zh_obergericht · NP210036 · 2023-04-26 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP210036-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz
Urteil vom 26. April 2023
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Dr. iur.,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 24. Juni 2021 (FV190108-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin zu zahlen
CHF 30'000.– zzgl. Zins von 5% seit 01.01.2003.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zzgl. 8 %
MwSt, zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 24. Juni 2021:
(Urk. 125 = Urk. 130)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 5'300.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der klagenden
Partei auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet. Der
nicht beanspruchte Teil des Vorschusses wird der klagenden Partei nach
Rechtskraft des Entscheids zurückerstattet.
4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens (Geschäfts-Nr. NP180032-O)
von CHF 3'950.– werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem von ihr
im Berufungsverfahren geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
5. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei für das erstin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'670.– (inkl.
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Die von der klagenden Partei für die Parteientschädigung der beklagten Par-
tei im erstinstanzlichen Verfahren bei der Gerichtskasse hinterlegte Sicher-
heit von CHF 5'000.– wird der beklagten Partei zahlungshalber an ihre Pro-
zessentschädigung ausbezahlt.
7. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei für das Beru-
fungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'000.– (inkl.
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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8. Die von der klagenden Partei für die Parteientschädigung der beklagten Par-
tei im Berufungsverfahren geleistete Sicherheit wird der beklagten Partei
zahlungshalber an ihre Prozessentschädigung ausbezahlt.
9./10. (Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung).
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 129 S. 2 f.):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Juni 2021 im Verfahren
FV190108-L aufzuheben.
2. Es sei der Beklagte/Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Kläge-
rin/Berufungsklägerin zu zahlen Fr. 30'000.--, zzgl. Zins von 5 % seit
01.01.2003.
Eventualiter sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich
dem Beklagten/Berufungsbeklagten aufzuerlegen und er sei zu verpflichten,
der Klägerin/Berufungsklägerin eine Parteientschädigung von Fr. 6'670.--,
inkl. gesetzlicher MwSt, zu entrichten.
4. Die von der Klägerin bei der Gerichtskasse für das erstinstanzliche Verfah-
ren hinterlegte Sicherheit von Fr. 5'000.-- sowie der Gerichtskostenvor-
schuss von Fr. 7'500.-- seien an die Klägerin freizugeben.
5. Die Gerichtskosten des erstmaligen Berufungsverfahrens (Geschäfts-Nr.
NP180032-O) von Fr. 3'950.-- seien dem Beklagten/Berufungsbeklagten
aufzuerlegen und er sei zu verpflichten, der Klägerin/Berufungsklägerin eine
Parteientschädigung von Fr. 5'000.--, inkl. gesetzlicher MwSt, zu entrichten.
7. Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens seien dem Be-
klagten/Berufungsbeklagten aufzuerlegen und er sei zu verpflichten, der
Klägerin/Berufungsklägerin für das vorliegende Berufungsverfahren eine an-
gemessene Parteientschädigung, zzgl. gesetzlicher MwSt, zu bezahlen."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 135 S. 4):
"Die Berufung sei abzuweisen;

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unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Klägerin /
Berufungsklägerin."
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) hatte der damaligen
Anwaltskanzlei B._____ C._____ (Kollektivgesellschaft) resp. dem Beklagten und
Berufungsbeklagten (fortan Beklagter), Partner der Anwaltskanzlei, mit Vollmacht
vom 8. Mai 2002 ein Mandat zur Wahrung ihrer Interessen in Sachen "Eheschei-
dung etc." erteilt (Urk. 4/1). Der Inhalt des Mandats ist weitgehend umstritten.
Festgehalten werden kann immerhin, dass es die Überprüfung zweier handschrift-
licher Vereinbarungen der Klägerin mit ihrem Ehemann D._____ (fortan Ehemann
oder D._____) vom 21. März und 8. Juni 1999 zum Gegenstand hatte (Urk. 4/6;
Urk. 4/7), welche unter anderem die hälftige Beteiligung der Klägerin an allen Lie-
genschaften des Ehemannes und ein Schenkungsversprechen über die andere
Hälfte dieser Vermögenswerte vorsahen. Aus dieser Überprüfung resultierte der
streitgegenständliche Gesellschafts- und Schenkungsvertrag vom 10. Juli 2002,
welcher in Rücksprache mit den Eheleuten zustande kam und am 10. Juli 2002
durch Notar Dr. E._____, … F._____, (fortan Notar E._____) beurkundet wurde
(Urk. 4/14). Im September 2002 wollte die Klägerin das Schenkungsversprechen
vollziehen und die ihr vertraglich zugesicherten Liegenschaften in ihr Alleineigen-
tum überführen lassen. Während dies für die im Kanton Aargau gelegenen
Grundstücke gelang (Urk. 4/16-20), verweigerten die Zürcher Grundbuchämter
G._____ und H._____ sowie die Basel-Landschaftlichen Grundbuchämter I._____
und J._____ die Eigentumsübertragungen unter anderem aufgrund mangelhafter
Beurkundung des Schenkungsversprechens durch einen ausserkantonalen und
damit unzuständigen Notar (Urk. 4/21-26). Bereits mit Schreiben vom 15. August
2002 hatte D._____ der Klägerin mitgeteilt, hinsichtlich des am 10. Juli 2002 beim
Notar E._____ beurkundeten Gesellschafts- und Schenkungsvertrags Grundla-
genirrtum zu erklären, und er widerrief sämtliche Schenkungsversprechen (Urk.
18/11). Mit Schreiben vom 19. November 2002 teilte der Beklagte der Klägerin die
Niederlegung des Mandats mit (Urk. 4/27).

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2. Mit Eingabe vom 24. Februar 2003 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht
Zürich Klage gegen D._____ ein mit dem Begehren, sie sei gestützt auf den Ge-
sellschafts- und Schenkungsvertrag vom 10. Juli 2002 im Grundbuch der Stadt
H._____ als Alleineigentümerin des Grundstücks an der K._____-strasse ... in
H._____ einzutragen. Eventualiter, falls das Gericht von der Ungültigkeit des Ge-
sellschafts- und Schenkungsvertrags ausgehen sollte, sei festzustellen, dass
D._____ ihr eine Entschädigung bezahlen müsse. Gleichzeitig verkündete sie
Notar E._____, dem Beklagten sowie der Kanzlei B._____ C._____ den Streit. Al-
le Streitberufenen traten dem Prozess als Nebenintervenienten auf Seiten der
Klägerin bei (Urk. 18/13-14). Ebenfalls im Jahr 2003 reichte D._____ beim Be-
zirksgericht Zürich die Scheidungsklage ein, welche laut angefochtenem Ent-
scheid noch hängig ist (Urk. 130 S. 13). Am 22. Dezember 2006 schlossen die
Klägerin und D._____ (und weitere Beteiligte) eine Vereinbarung, welche u.a.
vorsah, dass der öffentlich beurkundete Vertrag vom 10. Juli 2002 sowie vorer-
folgte handschriftliche Vereinbarungen entschädigungslos und rückwirkend auf-
gehoben würden (Urk. 18/49), und am 19. Januar 2007 schlossen die Klägerin
und D._____ in Vollzug der genannten Vereinbarung vom 22. Dezember 2006 ei-
nen öffentlich beurkundeten Vertrag mit dem Titel "Aufhebung eines Gesell-
schafts- und Schenkungsvertrags vom 10. Juli 2002" (Urk. 82/69). Am 6. März
2007 zog die Klägerin gestützt auf den am 22. Dezember 2006 eingegangenen
Vergleich die Klage betreffend das Mehrfamilienhaus in H._____ zurück, und das
Verfahren wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Oktober 2007
als erledigt abgeschrieben (Urk. 18/14). Am 28. Oktober 2010 schlossen die Klä-
gerin und D._____ einen weiteren öffentlich beurkundeten Vertrag, betitelt mit
"Aufhebung eines Gesellschafts- und Schenkungsvertrags vom 10. Juli 2002 mit
Übertragung von Grundeigentum im Kanton Aargau" (Urk. 18/35).
3. Mit vorliegender Teilklage fordert die Klägerin vom Beklagten gestützt auf
die behauptete Sorgfaltspflichtverletzung im Zusammenhang mit den verweiger-
ten Grundbuchanmeldungen Schadenersatz im Umfang von Fr. 30'000.– zuzüg-
lich Zins (Urk. 2 S. 2 und S. 31 ff.). Der Beklagte bestreitet die Forderung. Neben
der bestrittenen Sorgfaltspflichtverletzung und dem fehlenden Schadenseintritt

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hält sich der Beklagte für nicht passivlegitimiert und eine allfällige Forderung für
verjährt (Urk. 17 S. 5 ff.).
4. Die Klage samt Klagebewilligung ging bei der Vorinstanz am 14. März 2016
ein (Urk. 1, 2). Die Vorinstanz beschränkte in einem ersten Schritt das Prozess-
thema auf die Fragen der Passivlegitimation und der Verjährung. Mit Urteil vom
31. Oktober 2018 wies sie die Klage ab (Urk. 57 S. 25 f.). Die von der Klägerin am
13. Dezember 2018 erhobene Berufung hiess die Kammer mit Beschluss vom 27.
Mai 2019 gut, bejahte in Bezug auf den Beklagten die Passivlegitimation, vernein-
te den Eintritt der Verjährung und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens
und zur Prüfung der materiellen Voraussetzungen der eingeklagten Schadener-
satzforderung an die Vorinstanz zurück (Urk. 77 S. 20 f.).
5. Das Verfahren des Bezirksgerichts Zürich wurde unter der Geschäfts-Nr.
FV190108 fortgesetzt. Der genaue Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem an-
gefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 130 S. 3 f.). Mit Urteil vom 24. Juni
2021 wies die Vorinstanz die Klage ab (Urk. 130 S. 46). Die Klägerin erhob am
1. September 2021 wiederum Berufung (Urk. 129). Der Kostenvorschuss wurde
fristgerecht erstattet (Urk. 131, 132). Die Berufungsantwort datiert vom 2. Dezem-
ber 2021 (Urk. 135). Mit Verfügung vom 7. Dezember 2021 wurde die Berufungs-
antwort der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 136 S. 2). Mit Eingabe
vom 15. Dezember 2021 verlangte die Klägerin, es sei in einer prozessleitenden
Verfügung festzustellen, dass die Berufungsantwort verspätet eingereicht worden
sei, und sie sei aus dem Recht zu weisen (Urk. 139 S. 1). Der Beklagte seiner-
seits reichte mit Eingabe vom 16. Dezember 2021 diverse Unterlagen zum Zu-
stell- und Sendungsnachweis ein (Urk. 140 und 141/1-6) und ergänzte dies mit
einem Nachtrag vom 17. Dezember 2021 (Urk. 142, 143/1-2). Mit Verfügung vom
19. Januar 2022 wurde der Klägerin Frist für eine Stellungnahme zur Berufungs-
antwort und zu den gegnerischen Eingaben vom 16. und 17. Dezember 2021 an-
gesetzt (Urk. 145 S. 2). Die Klägerin machte mit Eingabe vom 10. Februar 2022
von ihrem Replikrecht Gebrauch (Urk. 146). Am 22. Februar 2022 fand ein Refe-
rentenwechsel statt. Die Urkunde 146 wurde am 8. März 2022 der Gegenpartei
zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 147). Mit Verfügung vom 14. März 2022 wur-

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de dem Beklagten antragsgemäss Frist für eine Stellungnahme im Sinne des sog.
"Replikrechts" angesetzt (Urk. 149 S. 2), welche rechtzeitig erstattet (Urk. 150)
und am 22. April 2022 der Klägerin zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 151).
6. Der Beklagte hat mit den nachgereichten Unterlagen nachgewiesen, dass
ihm die Verfügung vom 26. Oktober 2021 zur Erstattung der Berufungsantwort
entgegen dem ursprünglichen Sendungsnachweis (Urk. 134 Blatt 2) nicht am
1. November 2021, sondern erst am 2. November 2021 zugestellt wurde (vgl.
Urk. 143/1, 143/2). Die Berufungsantwort ist daher rechtzeitig eingegangen. Da-
von geht auch die Klägerin in ihrer Stellungnahme zur Berufungsantwort aus
(Urk. 146 S. 5).
7. Auf die Vorbringen der Parteien ist nur insoweit einzugehen, als dies für die
Entscheidfindung erforderlich ist.
II.
1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen K<<onzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk-
te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. Ap-
ril 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hin-
reichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-
gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genann-
ten Mängel leidet. Das setzt im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Ein-
tretensfrage voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen
bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mit
genügend präzisen Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden
Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw.
aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben

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soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wie-
derholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom
15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was
nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entspre-
chenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht
überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der
schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid er-
hoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.). Insofern erfährt der
Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativie-
rung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57
N 22).
2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren
nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden,
d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat,
wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_330/2013 vom
24.09.2013, E. 3.5.1; 5A_266/2015 vom 24.06.2015, E. 3.2.2).
3. Die Klägerin machte vor Vorinstanz geltend, der Beklagte habe seine Sorg-
faltspflicht verletzt, indem er sie nicht darüber aufgeklärt habe, dass der Gesell-
schafts- und Schenkungsvertrag vom 10. Juli 2002 zwischen ihr und D._____ in
Bezug auf jedes betroffene Grundstück eine Beurkundung im Belegenheitskanton
benötigt hätte, um vollstreckbar zu sein (Urk. 130 S. 5). Sie stellte sich auf den
Standpunkt, der Vertrag sei bezüglich der nicht im Kanton Aargau gelegenen
Grundstücke nichtig (Urk. 130 S. 19). Der Beklagte hielt dem im Wesentlichen
entgegen, es sei nicht Teil des Auftrags an die Kanzlei gewesen, der Klägerin ge-
stützt auf den Gesellschafts- und Schenkungsvertrag Alleineigentum an den Lie-
genschaften zu verschaffen. Hinsichtlich der schenkungsrechtlichen Bestimmun-
gen habe der Vertrag vorvertraglichen Charakter gehabt, Ziel sei vielmehr die Re-
gelung der Zusammenarbeit der Eheleute in der einfachen Gesellschaft gewesen.
Ausserdem hätten die Klägerin und ihr Ehemann den Gesellschafts- und Schen-

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kungsvertrag durch mehrere Vereinbarungen vollumfänglich und rückwirkend auf-
gehoben (Urk. 130 S. 6, S. 19).
4.1 Die Vorinstanz prüfte als Erstes die behauptete Sorgfaltspflichtverletzung.
Sie gab die Vereinbarung vom 10. Juli 2002 in ihrem Entscheid wieder; es kann
darauf verwiesen werden (Urk. 130 S. 11 ff.). Sie legte sie nach dem Vertrauens-
prinzip aus und folgerte, dass der erteilte Auftrag an den Beklagten betreffend das
Schenkungsversprechen so auszulegen sei, dass die Klägerin einen hinsichtlich
der Schenkung der betreffenden Liegenschaften direkt vollstreckbaren Vertrag
beansprucht habe. Selbst wenn von einem Vorvertrag im Sinne von Art. 22 OR
auszugehen wäre, wie das der Beklagte behaupte, hätte dieser der gleichen Form
wie der Vertrag - vorliegend der öffentlichen Beurkundung - bedurft (Urk. 130
S. 20 f.). Festzuhalten sei - so die Vorinstanz -, dass der Auftrag an den Beklag-
ten betreffend den Gesellschafts- und Schenkungsvertrag darin bestanden habe,
diesen so zu redigieren bzw. anzupassen, dass die Klägerin gestützt darauf be-
rechtigt werde, hinsichtlich der streitgegenständlichen Grundstücke die Grund-
buchanmeldung als Eigentümerin selber vorzunehmen (Urk. 130 S. 22).
4.2 Zur Thematik "Kenntnis der beurkundungsrechtlichen Formvorschriften" er-
wog die Vorinstanz, die örtliche Zuständigkeit der Urkundsperson sei Beurkun-
dungsvoraussetzung und vom Notar von Amtes wegen zu prüfen. Der aargaui-
sche Notar sei für die öffentliche Beurkundung des Gesellschafts- und Schen-
kungsvertrags an sich nicht unzuständig gewesen. Dass eine von ihm beurkunde-
te Schenkung von auswärtigen Grundstücken - auch wenn er den fraglichen Ver-
trag als Vorvertrag verstanden haben sollte - vom Belegenheitskanton nicht aner-
kannt werde, habe ihm bekannt sein müssen. Ob Notar E._____ die Klägerin und
D._____ über diesen Umstand aufgeklärt habe, spiele jedoch keine Rolle. Es stel-
le sich vielmehr die Frage, ob es zur Aufgabe des mit der Ausgestaltung und Re-
daktion des öffentlich zu beurkundenden Vertrags beauftragten Rechtsanwalts
gehöre, die Klientschaft auf diese für die öffentliche Beurkundung durch Notariate
geltenden Zuständigkeits- bzw. Anerkennungsvorschriften hinzuweisen. Von ei-
nem beratend tätigen Rechtsanwalt könne nicht erwartet werden, Kenntnis aller
Notariats- und Beurkundungsvorschriften zu haben. Der Beklagte habe gewusst,

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dass der Gesellschafts- und Schenkungsvertrag für weitere Vorkehrungen am 5.
Juli 2002 Notar E._____ zugestellt werde, wobei es zur Aufgabe des Notars gehö-
re, die Gültigkeit der Urkunde zu prüfen und für deren materiell- und registerrecht-
liche Eintragungsfähigkeit zu sorgen. Daher habe der Beklagte davon ausgehen
können, dass der Gesellschafts- und Schenkungsvertrag auf Einhaltung von et-
waigen durch ihn nicht beachteten und für die öffentliche Beurkundung massge-
benden Vorschriften von einem Notar geprüft werde und dieser ohnehin alle den
Beurkundungsvorgang betreffenden Vorschriften einhalten werde. Es sei dem
Beklagten keine Sorgfaltspflichtverletzung dafür vorzuwerfen, die Klägerin über
die Notwendigkeit der öffentlichen Beurkundung am Belegenheitsort eines Grund-
stücks nicht hingewiesen zu haben (Urk 130 S. 23 ff.).
4.3 Die Vorinstanz verwarf den klägerischen Einwand, der Beklagte habe es un-
terlassen, die Liegenschaften im Gesellschafts- und Schenkungsvertrag in gefor-
dertem Masse zu beschreiben, so dass sie direkt hätten im Grundbuch eingetra-
gen werden können. Sie erwog, es genüge Bestimmbarkeit. Zudem sei für eine
vollständige Beschreibung des Kaufobjekts die Urkundsperson verantwortlich. Der
Beklagte habe wie erwähnt davon ausgehen dürfen, dass Notar E._____ den Ge-
sellschafts- und Schenkungsvertrag hinsichtlich der Beschreibung der Grundstü-
cke auf Gültigkeit hin überprüfen werde (Urk. 130 S. 27).
4.4 Die Vorinstanz äusserte sich weiter zu Ziff. 9.3 des Gesellschafts- und
Schenkungsvertrages mit folgendem Wortlaut: "A._____ steht ein Optionsrecht
zu, anstelle des Realvollzuges des Schenkungsversprechens eine im Wert äqui-
valente Entschädigungssumme zu verlangen. […]" Die Klägerin - so die Vo-
rinstanz - stelle sich auf den Standpunkt, dass es sich bei diesem Optionsrecht
um eine Alternativbefugnis handle, anstelle der geschuldeten Hauptleistung (Lie-
genschaften) eine andere Leistung (Entschädigungssumme) zu verlangen. Der
Beklagte hätte das Optionsrecht nicht als Alternativermächtigung, sondern explizit
als Wahlobligation mit Wahlbefugnis der Klägerin ausgestalten und die richtige
Wahl - die Entschädigungszahlung anstelle der nichtigen Schenkung - treffen
müssen. Auch habe er es unterlassen, den Vertrag mit einer "salvatorischen
Klausel" zu versehen (Urk. 130 S. 28 f.). Demgegenüber sei der Beklagte der Auf-

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fassung, es handle sich nicht um eine Alternativermächtigung, sondern um eine
Wahlobligation mit Wahlrecht der Klägerin. Der Ehemann habe nicht erfüllen kön-
nen, bevor die Klägerin die Wahl getroffen habe. Die Klägerin habe sich für den
Schenkungsvollzug und gegen die Entschädigungssumme entschieden (Urk. 130
S. 29). Die Vorinstanz resumierte, die Klägerin behaupte zwar, dem übereinstim-
menden gegenseitigen Willen der Eheleute habe es entsprochen, dass nur die
Schenkung als vertraglich vereinbarte Leistung geschuldet sei und bei deren Da-
hinfallen auch die Ersatzleistung nicht gefordert werden könne. Das Verständnis
des Optionsrechts nach Ziff. 9.3 lasse sich nicht zugunsten der klägerischen An-
sicht feststellen, weshalb dem Beklagten auch keine Sorgfaltspflichtverletzung im
Zusammenhang mit der Ausgestaltung dieser Vertragsziffer vorgeworfen werden
könne. Weiter sei hier zu beachten, dass die Klägerin den Kausalzusammenhang
zwischen dem Schaden und der in Zusammenhang mit der Ausgestaltung des
Optionsrechts (Alternativermächtigung und nicht Wahlobligation) geltend gemach-
ten Sorgfaltspflichtverletzung nicht behaupte, wodurch dieser Anspruch auch aus
diesem Grund abzuweisen wäre (Urk. 130 S. 30 f.).
5.1 Die Vorinstanz prüfte alsdann den Schaden. Sie erwog, die Klägerin mache
einen Schaden geltend, welcher ihr dadurch entstanden sei, dass aufgrund der
mangelhaften Beurkundung des Gesellschafts- und Schenkungsvertrags das Ei-
gentum an den Liegenschaften in G._____ und H._____ nicht auf sie habe über-
tragen werden können. Bezüglich der Liegenschaften in G._____ (fünf Mehrfami-
lienhäuser am L._____-weg ... und … sowie der M._____-strasse ...-...) habe die
Klägerin ausgeführt, D._____ habe alle am 4. Juni 1998 für
Fr. 4'850'000.– gekauft und am 28. April 2006 für Fr. 6 Mio. verkauft. Beide Lie-
genschaftengruppen seien während der gesamten Haltedauer mit Hypotheken
von insgesamt Fr. 3'700'000.– belastet gewesen. Unter Berücksichtigung einer li-
nearen Wertsteigerung sei der Wert am Stichtag vom Oktober 2002 bei
Fr. 5'425'000.– gelegen. Abzüglich der genannten Hypotheken von
Fr. 3'700'000.– ergebe dies einen Schaden bei der Klägerin von Fr. 1'725'000.–.
Eine lineare Wertsteigerung ergebe sich auch aus der Entwicklung des Index für
Konsumentenpreise in der Schweiz. Das Mehrfamilienhaus in H._____ habe
D._____ am 8. Mai 2002 für Fr. 1'150'000.– erworben und am 9. November 2006

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für Fr. 1'300'000.– weiterverkauft und sei mit einer Hypothek von
Fr. 920'000.– belastet gewesen. Wenn die Klägerin die Liegenschaft im Oktober
2002 hätte zu Eigentum übernehmen können, hätte sich ihr Vermögen um min-
destens Fr. 230'000.– erhöht (Urk. 130 S. 32 f.). Würde sie, die Klägerin, dereinst
einen Teil des Werts der Errungenschaft des Ehemannes - und damit der streitbe-
troffenen Liegenschaften im Kanton Zürich - tatsächlich aus Scheidung erhalten,
so könnte das maximal die Hälfte des Werts der Schenkung ausmachen. Es sei
jedoch nicht zulässig, rein hypothetische künftige güterrechtliche oder erbrechtli-
che Zuwendungen vom Schaden in Abzug zu bringen (Urk. 130 S. 33).
Demgegenüber mache der Beklagte geltend, sämtliche Vermögensverminderun-
gen, die auf den Willen der Klägerin selbst zurückgingen, seien mangels Unfrei-
willigkeit nicht als Schaden zu betrachten. Einerseits gehe es dabei um den
Rückzug der Klage, mit welcher die Klägerin Realdurchsetzung und eventualiter
Geldersatz gemäss Ziff. 9.3 des Gesellschafts- und Schenkungsvertrages einge-
klagt habe. Eine Forderung auf Geldersatz sei ein gültiger Anspruch gewesen.
Andererseits sei die vollumfängliche, ersatzlose und rückwirkende Aufhebung des
Gesellschafts- und Schenkungsvertrages ebenfalls eine auf dem freien Willen der
Klägerin beruhende Vermögensdisposition; dies betreffe alle Elemente und An-
sprüche der Urkunde (u.a. den Anspruch auf äquivalente Geldforderung sowie auf
Übertragung von Anteilen an Gesellschaften, Genossenschaften und derglei-
chen). Zudem habe die Klägerin einen güterrechtlichen Anspruch auf die Hälfte
des Vorschlags des Ehemannes. Ihr Vermögen sei weit höher als der hypotheti-
sche Vermögensstand nach einer Übertragung der Liegenschaften in ihr Alleinei-
gentum und daran anschliessender Scheidung. Das Vermögen des Ehemannes
sei mittlerweile auf einen dreistelligen Millionenbetrag angewachsen. Die Höhe
des geltend gemachten Schadens sei nicht substantiiert (Urk. 130 S. 33 f.).
5.2 Nach eingehender Darlegung der Rechtslage zum Schadensbegriff
(Urk. 130 S. 34 f.) erwog die Vorinstanz, die Klägerin mache hier den Schaden
geltend, welcher ihr dadurch entstanden sei, dass aufgrund der mangelhaften Be-
urkundung des Gesellschafts- und Schenkungsvertrages das Eigentum an den
Liegenschaften in G._____ und H._____ nicht auf sie habe übertragen werden

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können. Die Unfreiwilligkeit einer Vermögensverminderung beziehe sich auf das
schadenverursachende Ereignis, da lediglich dieses ungewollt sein müsse. Die
spätere Aufhebung des Gesellschafts- und Schenkungsvertrags sowie der Klage-
rückzug hätten - entgegen der beklagtischen Ansicht - keinen Einfluss auf die
Schadensentstehung. Im Jahre 2003 sei die Scheidung der Klägerin und von
D._____ anhängig gemacht worden. Die Parteien hätten unter dem Güterstand
der Errungenschaftsbeteiligung gelebt. Die Klägerin mache den Schaden in Be-
zug auf betroffene Grundstücke in G._____ und H._____ geltend und nicht in Be-
zug auf alle mit dem Gesellschafts- und Schenkungsvertrag geschenkten Liegen-
schaften bzw. Anteile. Die Vermögensverminderung sei lediglich in Bezug auf die
Liegenschaften in G._____ und H._____ zu prüfen. Beide Grundstücke seien zwi-
schen der Auflösung des Güterstandes und der güterrechtlichen Auseinanderset-
zung veräussert worden. Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung stünde der
Klägerin die Hälfte des Nettoerlöses der beiden Liegenschaften zu, und dabei
handle es sich nicht, wie die Klägerin behaupte, um eine hypothetische Zuwen-
dung (Urk. 130 S. 35 f.).
5.3 Die Vorinstanz erwog in der Folge, die von der Klägerin geltend gemachten
Nettowerte der Liegenschaften seien nicht substantiiert. Dies betreffe sowohl die
Liegenschaften in G._____ wie diejenige in H._____ (Urk. 130 S. 37). Die von der
Klägerin eingereichten Produktvereinbarungen der N._____ vom 17. September
1998 für die Liegenschaften am L._____-weg .../… und an der M._____-strasse
…/…/… in G._____ würden jeweils Kredite in der Höhe von Fr. 200'000.– mit ei-
nem variablen Zinssatz von 4 ¾ % p.a. und einer jährlichen Amortisation von Fr.
25'000.– (indirekte Amortisation über Police der Winterthur-Leben) betreffen. Die
beiden weiteren Produktvereinbarungen vom 20. Dezember 2001 für die genann-
ten Liegenschaften würden jeweils Kredite in der Höhe von Fr. 1'650'000.– mit ei-
nem variablen Zinssatz von 4,5 % p.a. betreffen. Anhand dieser vier Produktever-
einbarungen, welche die Höhe des Kredits zum Zeitpunkt ihres Abschlusses im
September 1998 und im Dezember 2001 angeben würden, lasse sich die tatsäch-
liche, vom Bruttowert der Liegenschaften abzuziehende Hypothekarbelastung
nicht ableiten; die Höhe der tatsächlichen Hypothekarbelastung zu den relevanten
Zeitpunkten werde von der Klägerin auch nicht behauptet. Hinsichtlich der Lie-

- 14 -
genschaft in H._____ argumentierte die Vorinstanz, die Klägerin behaupte, diese
sei sowohl beim Erwerb am 8. Mai 2002 für Fr. 1'150'000.– als auch beim Verkauf
am 9. November 2006 für Fr. 1'300'000.– mit einer Hypothek von
Fr. 920'000.– belastet gewesen. Damit behaupte die Klägerin die tatsächliche Hy-
pothekarbelastung im Oktober 2002 nicht. Auch sei dem Kaufvertrag vom 8. Mai
2002 eine Hypothek in der besagten Höhe nicht zu entnehmen; eine solche werde
lediglich im Kaufvertrag vom 9. November 2006 erwähnt (Urk. 130 S. 37). Die
Geltendmachung einer Teilklage, so die Vorinstanz, befreie die Klägerin nicht da-
von, den Schaden und somit die Höhe des Nettowertes der Liegenschaften
rechtsgenüglich zu behaupten. Das von der Klägerin als Beweismittel offerierte
Gutachten über den Wert der Liegenschaften im Oktober 2002 sei unbehelflich,
da es nicht an einem gerichtlich zu bestellenden Sachverständigen sei, der Kläge-
rin den Schadensnachweis abzunehmen. Vor diesem Hintergrund könne auch of-
fen gelassen werden, ob für den Wert der Liegenschaften in G._____ im Oktober
2002 von einem anhand der linearen Wertsteigerung bzw. der Teuerung errech-
neten Bruttowert von Fr. 5'425'000.– auszugehen sei. Die Höhe des Schadens sei
nicht genügend behauptet, weshalb nicht zu prüfen sei, wie sich die rückwirkende
Aufhebung des Gesellschafts- und Schenkungsvertrages auf diesen ausgewirkt
habe (Urk. 130 S. 32 ff., S. 38).
6.1 Betreffend den Kausalzusammenhang stellte sich die Klägerin vor Vorin-
stanz auf den Standpunkt, dass der Beklagte bei sorgfältiger Vertragsausübung
dafür gesorgt hätte, dass erstens die Grundstücke unter Beizug der Grundbuch-
auszüge richtig bezeichnet worden wären und zweitens der Gesellschafts- und
Schenkungsvertrag in jedem Kanton, in welchem vom Schenkungsversprechen
betroffene Grundstücke liegen, beurkundet worden wäre. Damit wären die ent-
sprechenden Liegenschaften in ihr Eigentum übertragen worden. Der Beklagte
bestritt das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs und machte im Wesentlichen
geltend, erstens sei es aus den von der Klägerin gesetzten zeitlichen und inhaltli-
chen Grenzen unmöglich gewesen, im Juli 2002 unmittelbar eintragungsfähige
Forderungstitel zu verschaffen, die es der Klägerin ermöglicht hätten, sämtliche
Positionen des gesellschaftlichen Anfangsvermögens (Ziff. 2.1 bis 2.16 des Ge-
sellschafts- und Schenkungsvertrags) auch gegen den Willen des Ehemannes mit

- 15 -
gerichtlichem Zwang zur direkten Eintragung ins Grundbuch zu erstreiten. Hierfür
wäre ein ganz anderes Vertragswerk nötig gewesen als das von Notar E._____
beurkundete. Es wären u.a. auch Zustimmungen von Grundpfandgläubigern zu
Schuldnerwechseln, der zuständigen Organe diverser Aktiengesellschaften und
Genossenschaften zur Abtretung ihrer Beteiligungsrechte sowie der Partner der
einfachen Gesellschaft O._____ beizubringen gewesen. Selbst wenn die Klägerin
von der Kanzlei derartiges verlangt hätte, wäre es ein Ding der Unmöglichkeit ge-
wesen, dies vor den Sommerferien 2002 zu bewerkstelligen. Der Ehemann wäre
zu einem solchen Vorgehen niemals bereit gewesen, und die Klägerin behaupte
das nicht einmal. Im Gegenteil, der Ehemann habe auf eine Beurkundung bei ei-
nem von ihm selbst gewählten Notar gedrängt. Zweitens habe D._____ den Ge-
sellschafts- und Schenkungsvertrag wegen Grundlagenirrtums angefochten.
D._____ hätte diesen Willensmangel auch dann geltend gemacht, wenn weitere
Verträge öffentlich beurkundet worden wären. Dazu habe die Klägerin den Kau-
salzusammenhang durch eigenes Handeln unterbrochen, indem sie und D._____
den Gesellschafts- und Schenkungsvertrag vom 10. Juli 2002 integral und rück-
wirkend und gleich in drei Vertragswerken aufgehoben hätten (Urk. 130 S. 38 ff.).
6.2 Die Vorinstanz verneinte den Kausalzusammenhang. Sie kam zum Schluss,
dass die Klägerin nicht schlüssig behauptet habe, dass der Ehemann überhaupt
bereit gewesen wäre, neben der öffentlichen Beurkundung beim Notar E._____
die öffentlichen Beurkundungen an allen weiteren Belegenheitsorten der betroffe-
nen Grundstücke vorzunehmen, d.h. den Weg und die Kosten auf sich zu neh-
men. Vielmehr sei auf das Gegenteil zu schliessen, zumal D._____ als Grund für
die öffentliche Beurkundung in F._____ angegeben habe, Zeit und Kosten sparen
zu wollen. Weiter sei davon auszugehen, dass die Klägerin mit den Kindern schon
um den 15. Juli 2002 in die Ferien gefahren sei. Die öffentliche Beurkundung ha-
be am 10. Juli 2002 stattgefunden und der dritte Entwurf [des Vertrags] sei der
Klägerin am 28. Juni 2002 durch Rechtsanwalt P._____ übergeben worden. Es
sei davon auszugehen, dass vor der Abreise der Klägerin in die Sommerferien es
für sie und ihren Ehemann zeitlich nicht möglich gewesen wäre, alle am jeweiligen
Belegenheitsort des Grundstücks vorzunehmenden öffentlichen Beurkundungen
tatsächlich vorzunehmen. Dass die Klägerin und D._____ die weiteren Beurkun-

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dungen nach der Rückkehr aus den Sommerferien vorgenommen hätten, habe
die Klägerin nicht behauptet. Selbst bei Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung
sei eine überwiegende Wahrscheinlichkeit zwischen der Unterlassung des Be-
klagten und dem behaupteten Schaden nicht gegeben. Vor diesem Hintergrund
könne offen gelassen werden, wie sich die Anfechtung des Gesellschafts- und
Schenkungsvertrags und die späteren Aufhebungen auf den Kausalzusammen-
hang ausgewirkt hätten (Urk. 130 S. 40 ff.).
7.1 In der Berufung macht die Klägerin im Zusammenhang mit der Sorgfalts-
pflichtverletzung geltend, die Vorinstanz verkenne den Mandatsinhalt; die Redak-
tion eines direkt vollstreckbaren Vertrags habe nur einen Teil des Mandats darge-
stellt. Das Mandat habe auch die Pflicht beinhaltet, alles Notwendige vorzukeh-
ren, damit die Beurkundung bezüglich der Zürcher Liegenschaften auch tatsäch-
lich beim zuständigen Zürcher Amtsnotar durchgeführt werde (Urk. 129 S. 15).
Damit die Klägerin als Klientin am Ende tatsächlich einen direkt vollstreckbaren
Vertrag in Händen gehalten hätte, habe das Mandatsverhältnis in jedem Fall auch
die Sicherstellung der Beurkundung der Zürcher Liegenschaften beim zuständi-
gen Zürcher Amtsnotar beinhaltet. Die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise das
Mandat auf die Vertragsredaktion und -anpassung beschränkt (Urk. 129 S. 18).
Es gelte, dass der Anwalt die massgebenden Gesetze, die publizierte höchstrich-
terliche Rechtsprechung und die Standardliteratur kennen müsse (Urk. 129
S. 19 f.). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz genüge es nicht, dass der An-
walt darauf vertraue, dass der Aargauer Notar die Vertragsparteien bezüglich der
Zürcher Grundstücke nach Hause schicke und die Beurkundung ablehne (Urk.
129 S. 21). Es wäre die Pflicht des Beklagten gewesen, die Klägerin von Anfang
an darauf hinzuweisen oder zumindest zu veranlassen, dass die Beurkundung der
Zürcher Liegenschaften beim zuständigen Amtsnotariat im Kanton Zürich erfolge.
Es sei Teil des Auftrags gewesen, für die Auswahl eines zuständigen Notars be-
sorgt zu sein (Urk. 129 S. 20 f., S. 25 ff.).
Betreffend das Optionsrecht in Ziff. 9.3 des Vertrages habe die Klägerin einen tat-
sächlichen Konsens bezüglich der Alternativermächtigung behauptet; es handle
sich nicht um eine Wahlobligation. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei

- 17 -
sie nicht gehalten gewesen, "Umstände des Vertragsschlusses, welche zuguns-
ten ihrer Ansicht sprechen würden" darzulegen. Es sei keine Bestreitung der tat-
sächlichen Behauptung erfolgt (Urk. 129 S. 29 ff.). Zum gleichen Ergebnis kommt
die Klägerin nach dem normativen Konsens. Nach dem klaren Wortlaut müsse die
Option in Ziff. 9.3 des Vertrages als Alternativermächtigung ausgelegt werden und
der Beklagte habe es versäumt, die Pflicht zur Leistung einer äquivalenten Ent-
schädigung als Wahlobligation auszugestalten, die auch dann fortbestehe, wenn
bezüglich der Zürcher Liegenschaften keine rechtswirksame Verpflichtung zur
Realerfüllung bestehe oder auch sonst der Realvollzug verunmöglicht werde
(Urk. 129 S. 35). Indem die Vorinstanz sich geweigert habe, eine Auslegung von
Ziff. 9.3 nach dem unbestritten gebliebenen tatsächlichen Konsens vorzunehmen,
habe sie den Anspruch der Klägerin auf rechtliche Beurteilung und auf rechtliches
Gehör verletzt (Urk. 129 S. 37).
Im Wissen um die absolute Formnichtigkeit hätte der Beklagte bei Vorliegen einer
Wahlobligation die Realvollzugsanmeldung niemals einreichen dürfen. Er hätte
die Klägerin über die absolute Formnichtigkeit der Schenkung der Zürcher Lie-
genschaften aufklären und die richtige Wahl zugunsten der Entschädigung in
Geld treffen bzw. die Klientin zu dieser richtigen Wahl anhalten müssen, was er
jedoch unterlassen habe (Urk. 129 S. 39).
7.2 Betreffend den Schaden macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, sie
müsse nicht den Millionenschaden frankengenau erörtern; es genüge im Rahmen
der vorliegenden Teilklage, dass das Gericht zur Überzeugung gelange, dass der
Schaden jedenfalls Fr. 30'000.– betrage. Der Eintritt des Schadens in der Höhe
des Nettowerts der sechs Liegenschaften in G._____ und H._____ sei unzweifel-
haft genügend substantiiert. Wenn ein Kläger behaupte, die Schadenshöhe ent-
spreche dem Wert von fünf Mehrfamilienhäusern in G._____ und einem Mehrfa-
milienhaus in H._____ im Jahre 2002, so wisse der Richter mit Sicherheit, dass
das einem Schaden von über Fr. 30'000.– entspreche. Sechs Mehrfamilienhäuser
im Kanton Zürich, die im Jahre 2002 weniger als Fr. 30'000.– wert (netto) und
damit bis nahezu 100 % des Verkehrswertes mit Hypotheken belastet gewesen
seien, gebe es nicht (Urk. 129 S. 41 f.). Gemäss Bundesgericht genüge für den

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Wert einer Liegenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt die überwiegende Wahr-
scheinlichkeit. Sie, die Klägerin, habe den Nettowert der fraglichen sechs Mehr-
familienhäuser mit Fr. 1'932'500.– (Fr. 230'000.– + Fr. 1'702'500.–) als Minimal-
wert klar behauptet, womit eine die Summe von Fr. 30'000.– übersteigende
Schadenersatzforderung bestehe. Die Behauptung der Schadenshöhe habe sie
mit den Kaufverträgen als objektiven Beweismitteln belegen und mit dem Index
für Konsumentenpreise untermauern können. Dazu habe sie die Hypothekarbe-
lastung mit entsprechenden Verträgen der N._____ belegt (Urk. 129 S. 43 ff.).
Selbst unter Vernachlässigung einer Wertsteigerung hätten die fünf Mehrfamilien-
häuser in G._____ jedenfalls einen Nettowert von Fr. 1'150'000.– und dasjenige in
H._____ einen solchen von Fr. 230'000.– gehabt (Urk. 129 S. 47). Entgegen der
Vor-instanz stehe ihr die Hälfte des Nettoerlöses der Liegenschaften nicht zu. Es
handle sich um eine hypothetische Anwartschaft, da die Eheleute bis heute nicht
geschieden seien (Urk. 129 S. 48). Die Vorinstanz habe willkürlich festgehalten,
dass kein Gesamtschaden nachgewiesen sei und damit Art. 97 OR verletzt. Zu-
dem habe sie überhöhte Substantiierungsanforderungen an die Schadenshöhe
gestellt und Art. 8 ZGB verletzt, da sie sich auch nicht darauf beschränkt habe,
den Schaden in der eingeklagten Höhe von Fr. 30'000.– zu prüfen. Sie habe für
den Schadensnachweis zu Unrecht das strikte Regelbeweismass gefordert und
das rechtliche Gehör verletzt, da sie sich geweigert habe, das von der Klägerin of-
ferierte Gerichtsgutachten abzunehmen (Urk. 129 S. 49 ff.).
7.3 Zum Kausalzusammenhang macht die Klägerin geltend, die falsche Bera-
tung und fehlerhafte Vertragsgestaltung durch den Beklagten hätten dazu geführt,
dass sie einen teilnichtigen Vertrag unterzeichnet habe und diesen habe beur-
kunden lassen. Die Vertragsverletzung sei direkte Ursache des Schadenseintritts
(Urk. 129 S. 52). Sie habe hinreichend behauptet, dass die Beurkundung bei
pflichtgemässer Aufklärung durch den Beklagten in Zürich hätte durchgeführt
werden können (Urk. 129 S. 69). Der Einwand des Beklagten, dass der Ehemann
nicht bereit gewesen sei, weitere bzw. hohe Notariatskosten zu tragen, verfange
nicht, zumal die Notariatskosten im Kanton Zürich zu den schweizweit tiefsten No-
tariatsgebühren gehören würden. Das Argument, da sich der Ehemann den Weg
nach Bern habe ersparen wollen, sei er auch nicht bereit gewesen, die Beurkun-

- 19 -
dung im Kanton Zürich, seinem Wohnsitzkanton, vornehmen zu wollen, entbehre
jeglicher Grundlage. Wenn der Ehemann bereit gewesen sei, für die Beurkundung
in den Kanton Aargau zu fahren, so hätte er nach dem hypothetischen Lauf der
Dinge umso mehr gewillt sein müssen, die Beurkundung in seinem Wohnsitzkan-
ton vorzunehmen (Urk. 129 S. 57 ff.). Dass die Vorinstanz der Auffassung des
Beklagten gefolgt sei, sei willkürlich (Urk. 129 S. 63). Bei der geltend gemachten
fehlenden Bereitschaft des Ehemanns, eine Beurkundung am Zürcher Belegen-
heitsort vorzunehmen, handle es sich um eine rechtshindernde Tatsache, wes-
halb die Behauptungs- und Beweislast beim Beklagten sei (Urk. 129 S. 61). Der
Beklagte habe aber keinerlei rechtshindernde Tatsachenbehauptungen vorge-
bracht bezüglich der zeitlichen Unmöglichkeit des Ehemannes, um ab dem 1. Juli
bis zum Streitausbruch am 15. August 2002 eine einseitige Beurkundung im Kan-
ton Zürich vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen (Urk. 129 S. 78).
Auch die weiteren von der Vorinstanz zum zeitlichen Ablauf im Sommer 2002 ge-
troffenen Annahmen, wie beispielsweise, die Klägerin sei um den 15. Juli 2002 in
die Ferien gefahren, seien falsch (Urk. 129 S. 64 f.). Entgegen der Vorinstanz ge-
he es einzig um die Beurkundung des Schenkungsversprechens der Zürcher Lie-
genschaften und nicht um allfällige weitere, gar im Ausland sich befindende
Grundstücke. Auch gehe es nicht um eine Zeitspanne der Beurkundung lediglich
zwischen dem 10. Juli und 15. Juli 2002; ab dem 1. Juli 2002 sei die durch beide
Ehegatten mit einfacher Unterschrift genehmigte Vereinbarung zur Beurkundung
vorgelegen (Urk. 129 S. 65 f.). Keine der Parteien habe behauptet, dass die Klä-
gerin am 15. Juli 2002 in die Ferien gefahren sei (Urk. 129 S. 67). Der Beklagte
bringe keinerlei konkrete Behauptung vor, dass es dem Ehemann zeitlich unmög-
lich gewesen wäre, nach der Vertragseinigung am 1. Juli 2002 und vor dem er-
neuten Streitausbruch Mitte August 2002 eine solche einseitige Beurkundung
beim zuständigen Zürcher Notar vorzunehmen resp. vornehmen zu lassen
(Urk. 129 S. 70). Mangels einer solchen Behauptung müsse der von der Klägerin
behauptete hypothetische Kausalverlauf, wonach auch in zeitlicher Hinsicht das
Schenkungsversprechen über die Zürcher Liegenschaften mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge beurkundet worden
wäre, als unbestritten und anerkannt gelten (Urk. 129 S. 71).

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Weiter kritisiert die Klägerin, es sei nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundlage
die Vorinstanz davon ausgehe, sie habe den Kausalzusammenhang zwischen der
falschen Vertragsgestaltung von Ziff. 9.3 des Vertrages und dem eingetretenen
Schaden nicht behauptet, habe sie doch bereits in der Klageschrift den natürli-
chen Kausalzusammenhang zwischen falscher Ausgestaltung von Ziff. 9.3 des
Vertrages und dem erlittenen Schaden hinreichend behauptet (Urk. 129 S. 72 f.).
Schliesslich sei festzuhalten, dass eine absolute Formnichtigkeit des Schen-
kungsversprechens bezüglich der Zürcher Liegenschaften weder einer Anfech-
tung noch einer Aufhebung bedürfe (Urk. 129 S. 75).
8.1 Der Beklagte macht in der Berufungsantwort eingangs geltend, die Klägerin
stelle ihren Anspruch gegenüber dem Beklagten auf den im Kanton Aargau beur-
kundeten Gesellschafts- und Schenkungsvertrag vom 10. Juli 2002 zwischen ihr
und dem Ehemann, wobei sie ihre Schadenersatzforderung einzig auf die sechs
Grundstücke im Kanton Zürich ("Zürcher Grundstücke") beschränkt haben wolle.
Diese Einschränkung sei unzulässig, habe doch der Vertrag eine ganze Reihe
von Bestimmungen umfasst; juristisch sei der Vertrag u.a. als einfache Gesell-
schaft ausgestaltet gewesen, mit welchem sich der Ehemann verpflichtet habe,
eine ganze Reihe von Liegenschaften im In- und Ausland sowie Beteiligungen in
diese einzubringen (Urk. 135 S. 5). Die Auffassung der Vorinstanz zum Umfang
und Inhalt der Redaktion des betreffenden Vertrages sei falsch bzw. unvollständig
(Urk. 135 S. 19). Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz davon aus-
gehe, dass der Vertrag vom Beklagten so zu redigieren gewesen sei, dass die
Klägerin "(nur?)" hinsichtlich der streitgegenständlichen "Zürcher Liegenschaften"
die Grundbuchanmeldung als Eigentümerin hätte selbst vornehmen können (Urk.
135 S. 20).
8.2 Kernthema in der Berufungsantwort bildet die vom Beklagten bereits vor
Vorinstanz vertretene Auffassung, dass der Klägerin gar keine Grundlage für ei-
nen Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beklagten mehr zustehe. Die Kläge-
rin habe - ohne Mitwirkung des Beklagten - mit ihrem Ehemann am 22. Dezember
2006 eine Vereinbarung geschlossen. Darin hätten die Eheleute rückwirkend die
Aufhebung des streitgegenständlichen Gesellschafts- und Schenkungsvertrags

- 21 -
vom 10. Juli 2002 vereinbart. Der Aufhebungsvertrag bewirke den endgültigen
und unmittelbaren Untergang der Forderung bzw. die Obligation gehe als Ganzes
unter. In der öffentlichen Urkunde vom 19. Januar 2007 sei diese Vereinbarung -
ohne Mitwirkung des Beklagten - mehr oder weniger identisch noch einmal fest-
gehalten worden. Der eigentliche Vollzug bzw. die Umsetzung des Vergleichs
zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann ergebe sich sodann aus der öffentli-
chen Urkunde vom 28. Oktober 2010 (Urk. 135 S. 7 ff.). Als Folge dieser Verein-
barungen und der damit u.a. zurückgezogenen Klage betreffend die Liegenschaft
in H._____ habe die Klägerin aus freien Stücken auf ihre mit dem Gesellschafts-
und Schenkungsvertrag vom 10. Juli 2002 eingeräumte Rechtsposition verzichtet.
Durch die rückwirkende, vollumfängliche und freiwillige Aufhebung habe sich die
Klägerin so gestellt, wie wenn der Vertrag nie existiert hätte (Urk. 135 S. 9). Die
klägerische Behauptung, dass es sich beim Vertrag vom 10. Juli 2002 um einen
"Nonvaleur" handle und sie gezwungen gewesen sei, in diesen (Aufhebungs-
)Vertrag einzulenken, treffe nicht zu. Einerseits habe die Klägerin einen Barbetrag
von Fr. 2 Mio. erhalten und andrerseits ein Einfamilienhaus in Wettingen behalten,
was keinen "Nonvaleur" darstelle. Darüber hinaus habe sie die auf Realvollzug
eingeleitete Klage gegen ihren Ehemann betreffend die Liegenschaft in H._____
zurückgezogen (Urk. 135 S. 13 f.).
8.3 Im Übrigen habe die rückwirkende, freiwillige Aufhebung des Gesellschafts-
und Schenkungsvertrags vom 10. Juli 2002 auch zur Unterbrechung des adäqua-
ten Kausalzusammenhangs geführt (Urk. 135 S. 18 f.).
9.1 Voraussetzung für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches
nach Art. 97 OR ist ein Schaden, der durch Vertragsverletzung verursacht wurde.
Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des Bundesgerichts
verwendet wird, ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminderung, der
in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven (damnum
emergens) oder im entgangenen Gewinn (lucrum cessans) bestehen kann. Er
entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem
Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 144 III 155
E. 2.2; 142 III 23 E. 4.1; 132 III 321 E. 2.2.1; 129 III 331 E. 2.1). Der geltend ge-

- 22 -
machte Schaden besteht vorliegend in der nicht eingetretenen Zunahme der Akti-
ven zufolge der Nicht-Übertragung der ausserkantonalen Liegenschaften. Aus-
serkantonal ist nicht aus Sicht des Zürcher Anwalts, sondern aus Sicht des Aar-
gauer Notars zu verstehen; gemeint sind die Liegenschaften in G._____ und
H._____ (Urk. 2 S. 32 ff.). Geschuldet ist grundsätzlich das Erfüllungsinteresse
(positives Interesse).
9.2 Ist ein Anspruch teilbar, so kann auch nur ein Teil eingeklagt werden (Art. 86
ZPO). Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen echter und unechter
Teilklage. Mit der "echten Teilklage" wird ein quantitativer Teilbetrag aus dem ge-
samten Anspruch eingeklagt, bei der "unechten Teilklage" verlangt die klagende
Partei einen individualisierbaren Anspruch des Gesamtbetrags. Insbesondere mit
Blick auf die Rechtskraft von Urteilen, in welchen eine Teilklage abgewiesen wird,
ist sodann gegebenenfalls zwischen der Teilklage über einen einzig betragsmäs-
sig beschränkten Teil einer Forderung und der Teilklage über einen oder mehrere
Schadensposten zu differenzieren (vgl. BGer 4A_395/2021 vom 7. Oktober 2021,
E. 2 mit Hinweis auf BGE 147 III 345 E. 6.4.3).
Die Klägerin hat mit Bezug auf die sechs Liegenschaften im Kanton Zürich eine
echte Teilklage eingereicht, da sie nur einen Teil (quantitativ) einer Gesamtforde-
rung (vorliegend Fr. 1'932'500.–; Urk. 2 S. 36; vgl. auch Urk. 2 S. 5, 32) eingeklagt
hat. Betreffend die Folgen einer Teilklage hatte das Bundesgericht wiederholt
festgehalten, dass das Urteil grundsätzlich nur für den beurteilten Teilbetrag, nicht
jedoch bezüglich der Gesamtforderung Rechtskraftwirkung entfaltet (BGE 125 III
8 E. 3b). Gemäss BGE 147 III 345 gilt allerdings das Folgende: Beschränkt die
klagende Partei ihr Klagebegehren wie vorliegend einzig betragsmässig, darf das
Gericht dieses nur abweisen, wenn es zur Erkenntnis gelangt ist, dass der kla-
genden Partei aus dem behaupteten Sachverhalt überhaupt keine Forde-
rung zusteht. Mit anderen Worten hat es vor der Abweisung der Teilklage die ge-
samte von der klagenden Partei behauptete Forderung zu prüfen. Folge ist, dass
die Rechtskraft des Urteilsdispositivs (auf Klageabweisung) eine zweite Klage
über einen weiteren Teil derselben Forderung ausschliesst (BGE 147 III 345 E.
6.4.2). Demgegenüber gilt: Ist die zu beurteilende Teilklage

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nicht betragsmässig auf einen Teil der Gesamtforderung, sondern vielmehr auf
einzelne Schadensposten begrenzt, muss das Gericht - im Gegensatz zum hier
interessierenden Fall einer einzig betragsmässig beschränkten Klage - auch für
eine Abweisung nicht den Gesamtschaden, sondern lediglich die eingeklagten
Schadensposten prüfen. Es findet daher in einem solchen Fall ohne Weiteres der
Grundsatz Anwendung, dass das erste Urteil das zweite Verfahren über die weite-
ren Schadensposten nicht präjudiziert (vgl. BGE 147 III 345 E. 6.4.3.).
9.3 Die Vorinstanz hielt der Klägerin wie erwähnt vor, sie habe die Nettowerte
der fraglichen Liegenschaften für den massgeblichen Zeitpunkt (Oktober 2002)
nicht substantiiert dargelegt (E.II.5.3). Die Klägerin hält dem entgegen, sie müsse
nicht den Millionenschaden frankengenau erörtern; es genüge im Rahmen der
vorliegenden Teilklage, dass das Gericht zur Überzeugung gelange, dass der
Schaden Fr. 30'000.– betrage. Der Eintritt des Schadens in der Höhe des Netto-
werts der sechs Liegenschaften in G._____ und H._____ sei unzweifelhaft genü-
gend substantiiert (E. II.7.2).
9.4 Wie es sich damit verhält, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen of-
fengelassen werden.
10.1 Die Klägerin stützt ihre Forderung wie gesehen auf den im Kanton Aargau
öffentlich beurkundeten Gesellschafts- und Schenkungsvertrag und macht nicht
etwa Aufwendungen geltend, die ihr der Beklagte als Anwalt für seine Bemühun-
gen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung/Redaktion des fraglichen Vertrags
seinerzeit in Rechnung gestellt hat. So wiederholte sie auch in der Berufung, dass
im Zentrum des Verfahrens der im Kanton Aargau beurkundete Gesellschafts-
und Schenkungsvertrag vom 10. Juli 2002 zwischen ihr und D._____ stehe (Urk.
129 S. 11; Urk. 146 S. 5). Das von ihr behauptete schädigende Ereignis beruht
auf der geltend gemachten Vertragsverletzung des Beklagten, der das Anwalts-
mandat im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Ausgestaltung und Redaktion
des genannten Vertrags nicht gehörig erfüllt haben soll. Die Klägerin macht ge-
stützt auf den fraglichen Vertrag eine Forderung geltend, nämlich Ersatz für die ihr
entgangenen Aktiven infolge Nichtübertragung der Liegenschaften. Sie trägt vor,
der Schadenseintritt habe sich bereits bei Vereinbarung des grossteils formungül-

- 24 -
tigen Gesellschafts- und Schenkungsvertrags im Juli 2002 und spätestens Mitte
August 2002, als der Ehemann die Anfechtung des Vertrags infolge angeblichen
Grundlagenirrtums und den Widerruf der Schenkungen erklärt habe, realisiert. Im
Sommer 2002 sei der Schaden bereits vollständig eingetreten
(Urk. 146 S. 19 ff.). Die Klägerin reichte ihre Klage im Jahr 2016 ein. Mit dem Be-
klagten ist zu fragen, ob die Klägerin im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Kla-
ge bzw. im Urteilszeitpunkt über eine Anspruchsgrundlage verfügte bzw. ein
Schaden bestand. Dass der Schaden bzw. die Schadenshöhe mit dem schadens-
verursachenden Ereignis nicht zwingend feststeht, zeigt sich unter anderem an
der Schadenminderungspflicht. Letztere oder besser die Schadenminderungsob-
liegenheit bezeichnet die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete
allgemeine Pflicht des Geschädigten, den eingetretenen Schaden nach Möglich-
keiten zu vermindern und der Vergrösserung des Schadens entgegenzutreten
(vgl. BSK OR I-Kessler, N 13 zu Art. 44 OR).
10.2 Mit Datum vom 22. Dezember 2006 schlossen die Klägerin und D._____
(und weitere Beteiligte) einen Vergleich, der unter anderem Folgendes vorsah:
"Der öffentlich beurkundete Vertrag vom 10. Juli 2002 (Notar E._____, F._____) sowie vorerfolgte
handschriftliche Vereinbarungen werden hiermit entschädigungslos und rückwirkend aufgehoben.
Der diesbezügliche Prozess betreffend Liegenschaft H._____ beim Bezirksgericht Zürich wird un-
ter gegenseitigem Verzicht auf Prozessentschädigungen und Halbierung der Gerichtskosten zu-
rückgezogen. Die Eigentumsansprachen von A._____ im Konkurs, insbesondere betreffend Aar-
gauer Liegenschaften, werden anerkannt und die diesbezüglich eingegangenen Mietzinszahlun-
gen werden zugunsten A._____ freigegeben (da er die Hypothekarzinsen vorgeschossen hat."
(Urk. 17 S. 51 Rz 169; Urk. 135 S. 7 Rz 15; Urk. 18/49
S. 2 f. Ziff. 1.e). Dieser Vergleich wurde sodann am 19. Januar 2007 öffentlich
beurkundet durch einen Notar im Kanton Luzern (Urk. 82/69). Aus dem öffentlich
beurkundeten Vertrag geht hervor, dass er unter einer Suspensivbedingung
stand, nämlich, dass D._____ eine güterrechtliche Ausgleichszahlung leistet (Urk.
82/69 Ziff. 5). Es ist unbestritten, dass diese Ausgleichszahlung geleistet wurde.
Zufolge Eintritt der Bedingung wurde daher der Gesellschafts- und Schenkungs-
vertrag vom 10. Juli 2002 entschädigungslos vollumfänglich von den Eheleuten
aufgehoben.

- 25 -
10.3 Gemäss Art. 115 OR kann eine Forderung durch Übereinkunft ganz oder
zum Teil auch dann formlos aufgehoben werden, wenn zur Eingehung der Ver-
bindlichkeit eine Form erforderlich oder von den Vertragsschliessenden gewählt
war. Vom Vertrag über die Aufhebung einer Obligation ist die Vereinbarung über
die Aufhebung eines ganzen Vertragsverhältnisses abzugrenzen. Auf diese findet
Art. 115 OR analog Anwendung. Bestimmte Formvorschriften sind einzuhalten
(CHK OR-Killias/Wiget,, Art. 115 N 2). Zum Abschluss des Aufhebungsvertrages
ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich
(Art. 1 Abs. 1 OR). Dabei hat sich die übereinstimmende Willenserklärung auf alle
wesentlichen Vertragspunkte sowie den Abschlusswillen zu erstrecken (Art. 2
Abs. 1 OR; Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, N 308 und N 341).
10.4 Die Klägerin macht geltend, die Luzerner Urkunde vom 19. Januar 2007 ha-
be zu einer grundsätzlichen Aufhebung des Gesellschafts- und Schenkungsver-
trags geführt. Indessen habe sie nicht, wie vom Beklagten behauptet, den rück-
wirkenden Wegfall ex tunc bewirkt. Vielmehr hätten die Parteien ein Rückabwick-
lungsverhältnis vereinbart, das in der Folge noch zu vollziehen gewesen sei. Mit
der Luzerner Urkunde seien einzig die noch nicht erfüllten, gegenseitigen vertrag-
lichen Ansprüche auf Übertragung der Gesellschaftsanteile erloschen, soweit die-
se überhaupt gültig und vollstreckbar bestanden hätten (Urk. 146 S. 15).
Der Aufhebungs- oder Erlassvertrag i.S.v. Art. 115 OR bewirkt den endgültigen
und unmittelbaren Untergang der Forderung. Die Aufhebung stellt einen Erlö-
schungsgrund der Obligationen aus diesem Vertrag i.S.v. Art. 115 OR durch
Übereinkunft dar (BSK OR I-Loacker, Art. 115 N 21). Durch den Erlassvertrag
wird die Rechtsstellung der Parteien dauerhaft und unwiderruflich geändert
(Huguenin, Obligationenrecht AT und BT, 3. Aufl., Zürich 2019, Rz 732). Die Wir-
kung eines Aufhebungsvertrages besteht zunächst darin, dass die gegenseitigen
Forderungen erlöschen und bereits erbrachte Leistungen Gegenstand einer ver-
traglichen Rückabwicklung bilden (BGer 4C.286/2005 vom 18. Januar 2006
E. 2.1). Gemäss Rechtsprechung ist der in Art. 109 OR geregelte Fall bei ver-
zugsbedingtem Rücktritt vergleichbar mit der Situation, in welcher die Parteien
durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages ebenfalls ein vertragliches

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Rückabwicklungsverhältnis herbeigeführt haben (BGer 4C.286/2005 vom 18. Ja-
nuar 2006, E. 2.3). Der verzugsbedingte Rücktritt nach Art. 109 Abs. 1 OR und
der rückabwickelnde Aufhebungsvertrag verfolgen das gleiche Ziel. Beide Aufhe-
bungstatbestände möchten die Parteien in die Rechtslage versetzen, in welcher
sie vermutungsweise nach dem schicksalsmässigen Verlauf der Dinge ohne Ab-
schluss des beseitigten Schuldvertrages gewesen wären, soweit dies möglich ist.
Ziel dieser beiden Aufhebungstatbestände ist folglich der status quo sine (Bü-
scher, Die einvernehmliche Aufhebung von Schuldverträgen, Diss. 2015, Rz 427).
10.5 Im zu beurteilenden Fall entsprach es dem übereinstimmenden Willen der
Klägerin und von D._____, den Gesellschafts- und Schenkungsvertrag - unter
Vorbehalt des Eintritts der Suspensivbedingung - "rückwirkend, d.h. per
10.7.2002, und entschädigungslos, vollumfänglich aufzuheben" (Urk. 82/69 S. 2
Ziff. 4; Urk. 18/49 S. 2 f. Ziff. 1.e). Es bestand somit Konsens zwischen den Ehe-
leuten betreffend die Herbeiführung der Aufhebungswirkung im Sinne einer Erlös-
chenswirkung und betreffend den Aufhebungsgegenstand. Sowohl im Vertrag
vom 22. Dezember 2006 wie im zweiten Vertrag vom 19. Januar 2007 wird nicht
unterschieden zwischen den Grundstücken in verschiedenen Kantonen; es ist
stets die Rede vom "öffentlich beurkundete[n] Vertrag vom 10. Juli 2002" bzw.
"Gesellschafts- und Schenkungsvertrag vom 10. Juli 2002" (Urk. 18/49 S. 2
Ziff. 1.e; Urk. 82/69 S. 2 Ziff. 4). Dies kann nach dem klaren Wortlaut nicht anders
verstanden werden, als dass der Vertrag als Ganzes gemeint war und diesbezüg-
lich ein übereinstimmender Rückabwicklungswille bestand.
10.6 Nach wohl herrschender Lehre und Rechtsprechung wirken Aufhebungsver-
träge pro futoro (Büscher, a.a.O., Rz 382 ff.). Die Parteien können den Aufhe-
bungsvertrag nicht rückwirkend ausgestalten und den Eintritt der Aufhebungswir-
kung in die Vergangenheit, also in die Zeit vor Abschluss des Aufhebungsvertra-
ges, verlegen. Die Existenz von Pflichten, deren Gebot das Gebaren der Parteien
tatsächlich schon beeinflusst hat, steht nicht einfach zur parteilichen Disposition.
Die Rückwirkung ist nämlich ein rechtstechnischer Kunstgriff, eine Fiktion, welche
einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf und somit nur durch den Ge-
setzgeber angeordnet werden kann. Da das Gesetz in keiner der auf den Aufhe-

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bungsvertrag anwendbaren Normen den Parteien die Möglichkeit zur Vereinba-
rung einer Rückwirkung einräumt, besteht für die Parteien auch keine Möglichkeit,
den Eintritt der Aufhebungswirkung vertraglich in die Vergangenheit zu schieben.
Das bedeutet freilich nicht, dass die Parteien ein der Rückwirkung im Ergebnis
stark gleichendes Resultat nicht durch Vereinbarung der Rückabwicklung des
Aufhebungsgegenstandes vereinbaren können (Büscher, a.a.O., Rz 283 f.; von
Thur/Peter, OR AT, Zürich 1979, S. 153 f.). Die aufgrund des rückabwickelnden
Aufhebungsvertrages entstehenden Rückabwicklungsobligationen verändern die
Rechtslage zwar nur für die Zukunft, ihr Inhalt wird aber von der Vergangenheit
bestimmt (Büscher, a.a.O., Rz 387).
10.7 Der Auffassung des Beklagten, dass der Gesellschafts- und Schenkungsver-
trag ex tunc dahingefallen sei, weshalb es an einer Grundlage für Schadenersatz
fehle (Urk. 135 S. 10 ff.), kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Rechts-
dogmatisch führten die Parteien mit dem Aufhebungsvertrag lediglich ein vertrag-
liches Rückabwicklungsverhältnis herbei und nicht eine Vertragsaufhebung (vgl.
auch BGE 114 II 152 E. 2c zur sog. Umwandlungstheorie bei Rückerstattungsan-
sprüchen). Die Klägerin macht selbst geltend, dass sie und D._____ mit der "Lu-
zerner Urkunde" vom 19. Januar 2007 ein Rückabwicklungsverhältnis vereinbart
hätten, das in der Folge noch zu vollziehen gewesen sei (Urk. 146
S. 15). Auch die von den Eheleuten am 28. Oktober 2010 geschlossene Verein-
barung, gemäss welcher "jede Partei wieder so gestellt werden [soll], als wäre der
Gesellschafts- und Schenkungsvertrag vom 10.07.02 nie abgeschlossen worden"
(Urk. 18/35 S. 7), lässt sich als Rückabwicklung des Aufhebungsgegenstandes in-
terpretieren.
10.8 Die Klägerin behauptet nicht, dass das von ihr erwähnte Rückabwicklungs-
verhältnis nicht vollzogen worden sei bzw. die entsprechenden Vollzugshandlun-
gen nicht erfolgt seien. Dass die Eheleute den übereinstimmenden Willen bekun-
deten, von der ursprünglich vereinbarten Schenkung an die Klägerin abzusehen
und das Erlöschen des Aufhebungsgegenstandes (d.h. des Gesellschafts- und
Schenkungsvertrags vom 10.07.2002 als Ganzem) anstrebten, zeigt sich insbe-
sondere darin, dass in der Vereinbarung vom 28. Oktober 2010 vereinbart wurde,

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dass D._____ aufgrund der bereits erfolgten Übertragung an die Klägerin wieder
als Alleineigentümer "zufolge Aufhebung der Schenkung vom 10.7.02" für die
Grundstücke Q._____ und R._____ einzutragen sei
(Urk. 135 S. 9 Rz 18 mit Verweis auf Urk. 18/35 S. 7). Auch macht der Beklagte
geltend, dass die Eheleute mit der Rückübertragung eines Teils der "Aargauer
Liegenschaften" sowie der Freigabe der bereits eingegangenen Mietzinse durch
die Klägerin an D._____ den Beweis dafür erbracht hätten, dass sich die Eheleute
auf den "status quo" von vor dem 10. Juli 2002 gestellt hätten, mithin so, als wäre
der Gesellschafts- und Schenkungsvertrag nie abgeschlossen worden (Urk. 135
S. 11, 14; Urk. 17 S. 63).
Dass die Aufhebung des Schenkungsvertrags dem Willen der Klägerin entsprach,
zeigt sich auch darin, dass sie - wie der Beklagte vorträgt (E. II.8.2) - im Nach-
gang zum Abschluss der Vereinbarung am 22. Dezember 2006 ihre im Jahr 2003
gegen D._____ eingereichte Klage beim Bezirksgericht Zürich auf Zuteilung des
Mehrfamilienhauses in H._____ zu Alleineigentum am 6. März 2007 zurückzog
(Urk. 17 S. 51 f.).
10.9 Die Klägerin argumentiert, der Gesellschafts- und Schenkungsvertrag vom
10. Juli 2002 sei nichtig gewesen. Eine absolut nichtige Vereinbarung bedürfe
weder einer Anfechtung noch einer Aufhebung (Urk. 129 S. 75; Urk. 146 S. 18;
vgl. schon Urk. 2 S. 25; Urk. 130 S. 19). Nichtigkeit bedeutet, dass der Vertrag ex
tunc keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen entfaltet (BGE 134 III 438 E. 2.3). Es
ist umstritten, ob der Aufhebungsvertrag ein kausales oder abstraktes Rechtsge-
schäft darstellt. Nach wohl herrschender Lehre setzt der Aufhebungsvertrag kein
gültiges Verpflichtungsgeschäft («causa») voraus. Demnach soll es genügen,
dass die Parteien mit ihrem Geschäft eine Obligation aufheben wollten, auch
wenn sie sich nicht vorgängig dazu verpflichtet haben. Die Annahme der abstrak-
ten Natur des Aufhebungsvertrags trägt überdies zur Rechtssicherheit bei (CHK
OR-Killias/Wiget, Art. 115 N 6 mit Hinweisen). Die Klägerin macht nicht geltend,
dass vereinbart worden wäre, dass der Aufhebungsvertrag nur bei gültigem Ver-
pflichtungsgeschäft Wirkung entfalte. Selbst wenn der Vertrag (teil)nichtig war,
bewirkten der von der Klägerin am 22. Dezember 2006 geschlossene und die am

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19. Januar 2007 und 28. Oktober 2010 öffentlich beurkundeten Aufhebungsver-
träge das Erlöschen der Leistungspflichten aus dem Gesellschafts- und Schen-
kungsvertrag. Wie der Beklagte anführt, verzichtete die Klägerin darüber hinaus
auf die einklag- und durchsetzbare Mitwirkungsverpflichtung von D._____ beim
Schenkungsvollzug (Urk. 135 S. 14 mit Verweis auf Urk. 4/14 Ziff. 9.2; Urk. 130 S.
15).
10.10 Wie erwähnt (E. II.10.4), ist Ziel des Aufhebungstatbestands der status quo
(sine). Mit ihren Abkommen zielten die Eheleute somit darauf ab, sich auf den
"status quo" von vor dem 10. Juli 2002 zu stellen. Dies kann konsequenterweise
nur so verstanden werden, dass auch die streitbetroffenen Grundstücke in
G._____ und H._____ zurückübertragen worden wären, selbst wenn die Grund-
bucheintragung aufgrund des Gesellschafts- und Schenkungsvertrags im Jahre
2002 erfolgt wäre. Die Klägerin behauptet nämlich nicht substantiiert, dass sie die
Aufhebungsverträge im Jahre 2006 und später (vgl. Urk. 18/49, 82/69, 18/35) nie
abgeschlossen hätte, wenn kein Formmangel vorgelegen hätte und die Grundstü-
cke im Jahr 2002 auf sie hätten übertragen werden können. Sie macht auch nicht
geltend, dass sie die fraglichen Grundstücke gleich wie die "S._____ Liegen-
schaft" von der Aufhebungsvereinbarung ausgenommen und für sich behalten
hätte. Mit anderen Worten wären die streitgegenständlichen Grundstücke mit der
Rückabwicklung und der Rückübertragung wieder der güterrechtlichen Auseinan-
dersetzung zugeführt worden. Daraus folgt, dass die von der Klägerin geltend
gemachte Vermögensverminderung durch Nichtübertragung von Aktiven selbst
dann eingetreten wäre, wenn die Transaktion aufgrund des Gesellschafts- und
Schenkungsvertrags erfolgt wäre.
11.1 Grundsätzlich ist für die Schadensermittlung der Urteilszeitpunkt massge-
bend (vgl. BGE 145 III 225 E. 4.1). Damit ist die Frage zu prüfen, ob das unter
E. II.10.10 genannte hypothetische Ereignis bei der Schadensberechnung zu be-
rücksichtigen ist bzw. es stellt sich die Frage nach dessen hypothetischer Kausali-
tät. Vorauszuschicken ist, dass die Terminologie sowie die vorgenommenen Diffe-
renzierungen uneinheitlich sind (BK OR-Weber/Emmenegger, Art. 97 N 394).
Nach Fellmann/Kottmann spricht man von hypothetischer Kausalität, wenn neben

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der Ursache, die den Schaden bewirkt hat, noch eine hypothetische Ursache be-
steht, von der man annimmt, sie hätte zum gleichen Schaden geführt. Man be-
zeichnet diese hypothetische Ursache auch als "Reserveursache" (Fell-
mann/Kottmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bern 2012, N 505). Schwen-
zer/Fountoulakis weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass zwischen
hypothetischer und überholender Kausalität zu differenzieren sei (Schwen-
zer/Fountoulakis, OR AT, N 21.04). Im Unterschied zur überholenden Kausalität
(Beispiel: Das bei einem Verkehrsunfall beschädigte Auto wäre in der folgenden Nacht auf dem
Autoabstellplatz des Halters durch einen umstürzenden Baum ebenfalls beschädigt worden [vgl.
Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 21.04]), wird die Reserveursache nicht durch die "rea-
le" Schadensursache überholt, sondern sie entsteht erst nach dieser und hätte
ebenfalls zum Schaden geführt, wäre dieser nicht schon aufgrund der "realen"
Schadensursache eingetreten (ZK OR-Krauskopf, Art. 144 N 120). Oder mit ande-
ren Worten: Die Differenzierung zwischen hypothetischer und überholender Kau-
salität betrifft lediglich die zeitliche Abfolge der Geschehnisse. Bei hypothetischer
Kausalität ist die real schädigende Ursache der Reserveursache zeitlich vorgela-
gert. Umgekehrt liegt der Fall bei überholender Kausalität. In beiden Konstellatio-
nen ist aber vorausgesetzt, dass die Reserveursache denselben Schaden herbei-
geführt hätte wie die real schädigende Ursache (BK OR-Weber/Emmenegger, Art.
97 N 390).
11.2 Das Bundesgericht führte bereits im Jahre 1989 aus, es sei in der schweize-
rischen Lehre umstritten, ob der Schädiger zu seiner Befreiung einwenden könne,
der behauptete Schaden wäre unabhängig von seinem Verhalten wegen späterer
hypothetischer Ereignisse ohnehin eingetreten; die Rechtsprechung des Bundes-
gerichts sei diesbezüglich uneinheitlich. Allerdings musste es im konkreten Fall
aufgrund von zwei parallelen Verläufen (die beide im gleichen Zeitpunkt zum
schadensauslösenden Ereignis geführt haben würden, von denen einer hypothe-
tisch blieb) nicht darüber entscheiden, ob auch hypothetische Ereignisse von Be-
deutung sind, die erst nach Schadenseintritt wirksam sind. Aufgrund der zeitlichen
Nähe der hypothetischen Ereignisse sprach sich das Bundesgericht unter Hinweis
auf Oftinger im konkreten Fall dafür aus, die hypothetische Kausalität aufgrund
von wertenden Gesichtspunkten zu berücksichtigen. Zuvor erwog das Bundesge-

- 31 -
richt unter Hinweis auf die Lehre, dass bei der Schadensberechnung spätere hy-
pothetische Ereignisse in der Regel berücksichtigt würden, sei es aufgrund aus-
drücklicher gesetzlicher Vorschrift oder unmittelbar aufgrund des allgemeinen
Schadensbegriffs (BGE 115 II 440 E. 4.a und 4.b S. 443 ff.). In der neueren Lite-
ratur wird ausgeführt, es sei in der Doktrin nach wie vor umstritten, ob hypotheti-
sche Reserveursachen zu berücksichtigen seien. Die höchstrichterliche Recht-
sprechung sei nicht konstant, sondern entscheide aufgrund von "wertenden Ge-
sichtspunkten" (BK OR-Weber/Emmenegger, Art. 97 N 393 f.). Für eine differen-
zierende Lösung spricht sich der Zürcher Kommentar aus. Er hält dafür, dass dem
Schädiger der Nachweis, der Schaden wäre auch ohne seine schädigende Hand-
lung infolge einer Reserveursache eingetreten, dann nicht verwehrt werden kön-
ne, wenn die Reserveursache in der Risikosphäre des Geschädigten liege. An-
ders soll es sich dagegen bei zufallsbedingten Reserveursachen oder bei der
schädigenden Handlung eines Dritten verhalten (ZK OR-Krauskopf, Art. 144 N
120, N 112, N 114 und N 116). Diese Lehrmeinung beruht – ohne es explizit zu
sagen – ebenso auf wertenden Gesichtspunkten, die auch im vorliegenden Fall
massgeblich sein müssen.
11.3 Das zweite Ereignis, die sog. Reserveursache, fällt in den Verantwortungs-
bereich der Klägerin als Gläubigerin. Es handelt sich nicht um ein Zufalls-Ereignis
oder die schädigende Handlung eines Dritten. Der Beklagte betont mehrmals,
dass die Klägerin die Vereinbarung vom 22. Dezember 2006 und die Folgeverträ-
ge freiwillig und ohne sein Dazutun unterzeichnet habe (Urk. 135 S. 9 ff. mit Ver-
weis Urk. 17 Rz 210 f., Urk. 88 Rz 131). Die Klägerin macht nicht substantiiert gel-
tend, dass diese Vereinbarungen ungültig sein sollen. Sie führte zwar vor Vor-
instanz aus, sie habe in den (Aufhebungs-)Vertrag einlenken müssen, da es sich
beim Vertrag vom 10. Juli 2002 um einen "Nonvaleur" gehandelt habe (Urk. 81
Rz 58 ff. und Rz 91). Wie der Beklagte vorträgt, hat die Klägerin auf einen Teil der
"Aargauer Liegenschaften" verzichtet, indem sie zwar die "S._____ Liegenschaft"
behielt, die übrigen auf sie lautenden Liegenschaften aber auf ihren Ehemann zu-
rückübertrug. Zudem hat sie einen Barbetrag von Fr. 2 Mio. erhalten, was gegen
einen Nonvaleur spricht. Im Berufungsverfahren erklärt die Klägerin, sie habe nie
behauptet, der Vertrag vom 10. Juli 2002 sei gänzlich wertlos, sie habe bereits in

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der Klageschrift drei Kategorien aufgezeigt (Urk 146 S. 35). Jedenfalls ist festzu-
halten, dass allein mit diesen Angaben ein Mangel beim Abschluss des Aufhe-
bungsvertrags (Art. 23 ff. OR) nicht dargetan ist. Gestützt auf den klaren Wortlaut
in den Vertragsurkunden ist davon auszugehen, dass die Klägerin und D._____
den übereinstimmenden Willen hatten, den Gesellschaftsvertrag als Ganzes auf-
zulösen (und nicht nur einzelne Teile, vgl. Urk. 146 S. 35; vgl. E. II.10.5) und die
Klägerin diese Verträge freiwillig eingegangen ist, zumal die Eheleute eine Berei-
nigung von Nebenverfahren in ihrem Scheidungsverfahren beabsichtigten (Urk.
82/69 S. 1).
Das spätere hypothetische Ereignis, das auf klägerischer Seite zur gleichen Ver-
mögensverminderung geführt hätte, fällt somit vollumfänglich in den Verantwor-
tungsbereich der Klägerin, weshalb es vorliegend angezeigt erscheint, diese Re-
serveursache zu berücksichtigen. Eine allfällige Vertragsverletzung durch den
Beklagten als mögliches auslösendes Ereignis für die reale Schädigung wurde
von der Jahre später erfolgten Aufhebungsvereinbarung durch die Klägerin
gleichermassen neutralisiert. Eine allfällige Vertragsverletzung durch den Beklag-
ten war daher für den Schadenseintritt nicht rechtserheblich, da letzterer auch
dann erfolgt wäre, wenn der Beklagte seinen vertraglichen Pflichten vollumfäng-
lich nachgekommen wäre.
12. Nach dem Gesagten mangelt es an der Anspruchsvoraussetzung des einge-
tretenen Schadens. Damit kann offenbleiben, ob die Vorinstanz zu Recht davon
ausging, es fehle auch an einer Sorgfaltspflichtverletzung und am adäquaten
Kausalzusammenhang, weshalb sich die Beurteilung der diesbezüglichen Bean-
standungen erübrigt. Die Klage ist abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil in
der Sache, inklusive Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 130 S. 46 Disp.-
Ziff. 1-8), zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der mit ihrem
Rechtsmittelantrag unterliegenden Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Basierend auf einem Streitwert von Fr. 30'000.– ist die zweitinstanzliche Ent-

- 33 -
scheidgebühr gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 3'950.– festzusetzen und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvor-
schuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin ist ausserdem zu ver-
pflichten, dem Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu
bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese ist auf Fr. 2'500.– zuzüglich 7.7 % Mehr-
wertsteuer festzusetzen (§ 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im verein-
fachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 24. Juni
2021 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren ei-
ne Parteientschädigung von Fr. 2'692.50 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 82 ff. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 34 -
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 26. April 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Huizinga lic. iur. S. Notz
versandt am:
ya