zh_obergericht · RU230006 · 2023-03-17 · de
Ausstandsbegehren


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU230006-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw C. Funck
Beschluss vom 17. März 2023
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
betreffend Ausstandsbegehren
Beschwerde gegen einen Beschluss der I. Abteilung des Bezirksgerichtes
Bülach vom 12. Januar 2023 (BV220014)

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Erwägungen:
1.1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer)
stellte mit Eingabe vom 21. November 2022 beim Friedensrichteramt C._____ ein
Schlichtungsgesuch betreffend Persönlichkeitsverletzung gegen seine Ehefrau
D._____ und allfällige involvierte unbekannte Mitwirkende oder beteiligte Dritte.
Zudem stellte der Beschwerdeführer ein Ausstandsgesuch gegen die Friedens-
richterin B._____ (Gesuchs- und Beschwerdegegnerin; nachfolgend: Friedens-
richterin) (act. 2/1). Die Friedensrichterin nahm zum Ausstandsbegehren ableh-
nend Stellung (vgl. act. 2/2) und überwies es dem Bezirksgericht Bülach (nachfol-
gend: Vorinstanz) zum Entscheid (act. 1). Die Vorinstanz wies das Ausstandsge-
such mit Beschluss vom 12. Januar 2023 ab (act. 7 = act. 10 = act. 12; nachfol-
gend zitiert als act. 10).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
9. Februar 2023 (hierorts gleichentags um 23:57 Uhr per IncaMail eingegangen,
act. 14/1-3) Beschwerde, wobei er sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen
Entscheides und die Gutheissung des Ausstandsbegehrens beantragte, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz sowie der Friedens-
richterin. Ferner stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 11).
1.3. Dem Beschwerdeführer und der Friedensrichterin wurde Mitteilung vom Ein-
gang des Rechtsmittels gemacht (vgl. act. 15/1-2) und die Akten der Vorinstanz
wurden beigezogen (act. 1-8). Da sich die Beschwerde, wie nachfolgend aufzu-
zeigen sein wird, sogleich als offensichtlich unzulässig erweist, kann auf das Ein-
holen einer Antwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). D._____ und der
Friedensrichterin sind mit dem vorliegenden Entscheid lediglich Kopien der Ein-
gabe vom 9. Februar 2023 zuzustellen.
2.1. Da Ausstandsgesuche im summarischen Verfahren zu behandeln sind (Dig-
gelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 50 N 4; ZK ZPO-Wullschleger,
3. Aufl. 2016, Art. 50 N 5), beträgt die Beschwerdefrist gegen Entscheide darüber
in Anwendung von Art. 321 Abs. 2 ZPO 10 Tage (vgl. auch BK ZPO-Rüetschi,
Art. 50 N 5). Fristen, die – wie bei der Zustellung eines Entscheides – durch eine

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Mitteilung ausgelöst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen (Art. 142
Abs. 1 ZPO). Um eine Rechtsmittelfrist einzuhalten, muss das Rechtsmittel spä-
testens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen
der Schweizerischen Post übergeben werden (vgl. Art. 143 Abs. 1 ZPO). Wird die
Rechtsmittelschrift verspätet eingereicht, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten
(Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Vor Art. 308–334 N 77).
Ein Entscheid gilt als zugestellt, wenn die Sendung von der Adressatin oder
vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden,
mindestens 16 Jahre alten Person entgegen genommen wurde (Art. 138 Abs. 2
Satz 1 ZPO). Scheitert die Zustellung, weil der Adressat oder eine andere zur
Entgegennahme berechtigte Person nicht angetroffen werden, wird bei einer ein-
geschriebenen Postsendung jeweils eine Abholungseinladung hinterlegt. Die
Sendung gilt dann grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie
bei der Post abgeholt wird. Geschieht dies jedoch nicht bis zum Ablauf des sieb-
ten Tages nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, so greift die Zustellungsfikti-
on von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, wonach die Zustellung am siebten Tag nach
dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gilt, sofern die Person mit einer
Zustellung rechnen musste. Die siebentägige Abholfrist beginnt dabei am Tage
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch zu laufen (ZK ZPO-Staehelin, 3. Aufl.
2016, Art. 138 N 8). Die Zustellfiktion gilt auch dann, wenn die Post – allenfalls im
Auftrag des Adressaten – eine längere Abholfrist gewährt oder die Sendung
"postlagernd" oder aufgrund eines Zurückbehaltungsauftrages auf der Poststelle
aufbewahrt und zur Abholung bereit hält. In solchen Fällen gilt die Zustellung am
siebten Tag nach Eingang der Sendung beim Postamt, bei welchem die Sendung
abzuholen ist, als erfolgt, wobei die Frist am dem Eingangstag folgenden Tag be-
ginnt. Dies gilt unabhängig davon, ob die Sendung vom Adressaten gar nicht oder
zu einem Zeitpunkt nach Ablauf der siebentägigen Frist entgegen genommen wird
und auch wenn der siebte Tag auf ein Wochenende oder einen anerkannten ge-
setzlichen Feiertag fällt (BK ZPO-Frei, Art. 136 N 6, Art. 138 N 21; BSK ZPO-
Gschwend, 3. Aufl. 2017, Art. 138 N 20; Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016,
Art. 138 N 56 und 59; ZK ZPO-Staehelin, 3. Aufl. 2016, Art. 138 N 8; BGE 127 I
31 E. 2; OGer ZH LC130004 vom 9. April 2013 E. II.2.2).

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2.2. Vorliegend holte der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid am
30. Januar 2023 am Schalter der Poststelle in C._____ ab. Aus dem Sendungs-
nachweis der Post ist jedoch ersichtlich, dass die Sendung bereits am 20. Januar
2023 bei der Poststelle eingetroffen war, wobei sie dort postlagernd aufbewahrt
und als zur Abholung bereit vermerkt wurde. Am 21. Januar 2023 erfolgte sodann
die "Ankunft an der Abhol-/Zustellstelle" (act. 8). Da der Beschwerdeführer, der
das Verfahren durch die Stellung des Ausstandsbegehrens selbst ausgelöst und
im Übrigen von der Vorinstanz auch bereits eine Verfügung zugestellt erhalten
hatte (vgl. act. 4), mit einer Sendung der Vorinstanz rechnen musste, begann die
Frist für die Zustellfiktion spätestens am 22. Januar 2023, sodass sie am Sams-
tag, 28. Januar 2023 ablief. Auch wenn die Sendung wie erwähnt effektiv später
abgeholt wurde, gilt sie nach dem Gesagten am 28. Januar 2023 als zugestellt.
Folglich begann die zehntägige Rechtsmittelfrist, die von der Vorinstanz im Übri-
gen korrekt belehrt wurde (vgl. act. 10, Dispositiv-Ziffer 4), am 29. Januar 2023
und endete am Dienstag, 7. Februar 2023. Das am 9. Februar 2023 dem Gericht
elektronisch im Sinne von Art. 130 Abs. 2 i.V.m. 1 ZPO eingereichte Rechtsmittel
des Beschwerdeführers erfolgte damit verspätetet, sodass darauf mangels Vorlie-
gen einer Rechtsmittelvoraussetzung nicht einzutreten ist.
3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten-
pflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 150.– festzusetzen. Parteient-
schädigungen sind keine zuzusprechen, dem Beschwerdeführer nicht zufolge
seines Unterliegens (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und der Friedensrichterin und
D._____ nicht, weil ihnen im vorliegenden Verfahren keine Aufwände entstanden
sind, die zu entschädigen wären.
3.2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers ist bei
diesem Ergebnis zufolge Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels abzuweisen (vgl.
Art. 117 lit. b ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewie-
sen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− den Beschwerdeführer,
− die Beschwerdegegnerin, unter Beilage eines Doppels von act. 11,
− D._____, unter Beilage eines Doppels von act. 11,
− das Bezirksgericht Bülach,
je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck
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