zh_obergericht · WP240002 · 2024-09-06 · de
Feststellung der Nachzahlungspflicht


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: WP240002-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie
Gerichtsschreiberin Dr. T. Rudolph
Beschluss vom 6. September 2024
in Sachen
Kanton Zürich,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Zentrale Inkassostelle der Gerichte
gegen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
betreffend Feststellung der Nachzahlungspflicht
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 16. Oktober 2023
(BD230027-L)

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Erwägungen:
1.1. Mit Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 18. De-
zember 2007 wurde dem Gesuchs- und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsgeg-
ner) im Scheidungsverfahren (Prozess-Nr. FE070788) die unentgeltliche Rechts-
pflege bewilligt und ihm Rechtsanwältin Dr. X._____ als unentgeltliche Rechtsbei-
ständin bestellt (Urk. 2/1 S. 2). Mit gleichentags gefälltem Urteil wurde ihm die
Hälfte der Gerichtskosten auferlegt, nämlich insgesamt Fr. 1'272.25, diese jedoch
zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen (Urk. 2/1 S. 6 f.). Mit Verfügung vom 14. Februar 2008 wurde
Rechtsanwältin Dr. X._____ für ihre Bemühungen und Auslagen im obgenannten
Verfahren mit Fr. 6'137.56 aus der Gerichtskasse entschädigt, wobei die Nachzah-
lung gestützt auf § 92 ZPO/ZH vorbehalten wurde. Im Dezember 2021 wandte sich
der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) an den Gesuchs-
gegner zur Abklärung der Nachzahlungspflicht (Urk. 2/4). In der Folge machte der
Gesuchsgegner zunächst die Verjährung der Forderung geltend (Urk. 1 S. 1).
Nachdem der Gesuchsteller den Gesuchsgegner darauf hingewiesen hatte, dass
die Forderung nicht verjährt sei, ersuchte der Gesuchsgegner um definitive Ab-
schreibung der Gerichtskosten (Urk. 2/6). Es folgte ein längerer Schriftenwechsel
zwischen den Parteien, in dessen Rahmen der Gesuchsgegner weitere Unterlagen
einreichte (Urk. 2/7-14). Er endete damit, dass der Gesuchsteller das Erlassgesuch
vorläufig ablehnte und an der Nachzahlungspflicht festhielt (Urk. 2/15). Darauf liess
sich der Gesuchsgegner nicht mehr vernehmen (Urk. 1 S. 2). Am 25. Mai 2023
reichte der Gesuchsteller beim Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz) ein Ge-
such um Feststellung der Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO über eine Ge-
samtforderung von Fr. 7'409.80 ein (Urk. 1). Mit Urteil vom 16. Oktober 2023 wies
die Vorinstanz das Gesuch ab (Urk. 13 = Urk. 18).
1.2. Dagegen erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 7. März 2024 fristge-
recht Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 17 S. 1 f.):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Oktober 2023 (Geschäfts-
Nr. BD230027-L) sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Be-
schwerdegegner zur Nachzahlung der ihm im Verfahren FE070788-L auf-
erlegten Kosten im Betrag von insgesamt Fr. 7'409.80 verpflichtet ist.

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2. Eventualiter: Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Oktober 2023
(Geschäfts-Nr. BD230027-L) sei aufzuheben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kostenfolgen zulasten des Beschwerdegegners."
1.3. Mit Verfügung vom 22. Mai 2024 wurde dem Gesuchsgegner Frist zur Be-
schwerdeantwort angesetzt (Urk. 20). Er erstattete diese fristgerecht mit Eingabe
vom 27. Mai 2024 und beantragte die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers (Urk. 21). Die vorinstanzli-
chen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-16).
2.1. Auf das vorliegende Verfahren kommt - obwohl es sich um die Rückforde-
rung von Prozesskostenhilfe dreht, die unter altem, kantonalem Recht gewährt wor-
den war - die schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung. Die materiellen
Voraussetzungen der Nachforderung sind indes nach § 92 ZPO/ZH zu beurteilen
(vgl. zum Ganzen OGer ZH LC150025-O vom 18. Januar 2016, E. II.6).
2.2. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen
Endentscheid mit einem Streitwert von weniger als Fr. 10'000.–, weshalb dagegen
die Beschwerde zulässig ist (Art. 319 lit. a und Art. 308 ZPO). Mit der Beschwerde
können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei gilt grundsätzlich das
Rügeprinzip (ZK ZPO - Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), das heisst die Be-
schwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (un-
richtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts)
der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Neue Anträge, neue Tatsa-
chenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausge-
schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

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3.1. Der Gesuchsteller rügt einen Verfahrensfehler, indem er eine Verletzung sei-
nes rechtlichen Gehörs geltend macht. Mit Verfügung vom 22. Juni 2023 sei dem
Gesuchsgegner Frist zur schriftlichen Stellungnahme und zur Einreichung sach-
dienlicher Belege angesetzt worden. Den Ausführungen der Vorinstanz in E. I.3.
könne entnommen werden, dass der Gesuchsgegner mit undatierter Eingabe, wel-
che am Gericht am 21. August 2023 eingegangen sei, unter Einreichung diverser
Unterlagen fristwahrend Stellung genommen habe und die Abweisung des Ge-
suchs beantragt habe. Diese Stellungnahme sei ihm vor Erlass des Urteils vom
16. Oktober 2023 nicht zugestellt worden, weshalb er sich nicht dazu habe äussern
können. Die Wahrnehmung des Replikrechts sei mithin vereitelt worden, womit der
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei (Urk. 17 S. 8). Der Gesuchs-
gegner äussert sich nicht zu dieser Rüge.
3.2. Die Rüge ist begründet. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass die
Vorinstanz dem Gesuchsgegner nach Eingang des Gesuchs Frist zur Stellung-
nahme ansetzte (Urk. 3 S. 2 f.). Mit Postaufgabe vom 18. August 2023 reichte die-
ser seine Stellungnahme fristgerecht mit Beilagen ein (Urk. 7-8/1-15). Daraufhin
erliess die Vorinstanz am 16. Oktober 2023 ihr Urteil in unbegründeter Form
(Urk. 9). Auf Begehren des Gesuchstellers (Urk. 12) verfasste sie das Urteil in be-
gründeter Form, welches sie den Parteien am 23. Februar 2024 zustellte (Urk. 13-
15). In seiner Beschwerdeschrift bringt der Gesuchsteller vor, dass ihm die Stel-
lungnahme des Gesuchsgegners vor Erlass des Urteils vom 16. Oktober 2023 nicht
zugestellt worden sei (Urk. 17 S. 8). Aus den Akten geht jedoch nicht einmal hervor,
dass sie dem Gesuchsteller überhaupt zugestellt wurde. Es findet sich weder ein
Hinweis dazu im Dispositiv des Urteils noch liegt ein Zustellungsnachweis bei den
Akten. Damit hat die Vorinstanz den Gehörsanspruch des Gesuchstellers verletzt.
Die schriftliche Stellungnahme ist der gesuchstellenden Partei im Summarverfah-
ren in jedem Fall zuzustellen und zwar nach deren Eingang und nicht erst mit dem
Entscheid. Der Gehörsanspruch (Art. 29 BV und Art. 6 EMRK) räumt der gesuch-
stellenden Partei unabhängig von der Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels
oder dem Ansetzen einer mündlichen Verhandlung das Recht ein, sich zur Eingabe
der gesuchsgegnerischen Partei zu äussern. Wird im Aktenprozess entschieden,
so kann die gesuchstellende Partei daher unaufgefordert replizieren. Die Zustellung

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ist somit unabdingbar, weil die gesuchstellende Partei ansonsten von der Eingabe
der gesuchsgegnerischen Partei keine Kenntnis erhält. (BK ZPO II-Güngerich,
Art. 253 N 9 f.; vgl. auch BGE 133 I 98 E. 2.1). Dieses Äusserungsrecht steht einer
Prozesspartei unabhängig davon zu, ob die eingereichte Eingabe neue Tatsachen
oder rechtliche Argumente enthält und ob sie im Einzelfall geeignet ist, den richter-
lichen Entscheid zu beeinflussen. Es ist Sache der Parteien und nicht des Gerichts
zu beurteilen, ob eine neue Eingabe oder ein neues Beweismittel Bemerkungen
erfordert. Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die fragliche Ein-
gabe der Partei vor Erlass des Urteils zugestellt wird, damit sie sich darüber schlüs-
sig werden kann, ob sie sich dazu äussern will. In diesem Sinne ist der Prozess-
partei die konkrete Möglichkeit zur Replik einzuräumen. Hierzu genügt es grund-
sätzlich, den Parteien die Eingaben zur Information zuzustellen (BGer
5D_203/2013 vom 12. März 2014, E. 2.1 m.w.H.). Die Vorinstanz hätte die Stel-
lungnahme (inkl. Beilagen) dem Gesuchsteller nach deren Eingang am Gericht zu-
stellen sollen. Dieser Verfahrensfehler kann nicht im hiesigen Verfahren geheilt
werden. Eine Heilung im Rechtsmittelverfahren kommt nur ausnahmsweise in Be-
tracht und setzt voraus, dass die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in
Rechts- und Sachverhaltsfragen wie die Vorinstanz verfügt. Dies trifft für die Be-
schwerde nicht zu, da die Beschwerdeinstanz mit Bezug auf die Feststellung des
Sachverhalts lediglich über eine beschränkte Kognition verfügt (Art. 320 lit. b ZPO)
und Noven im Beschwerdeverfahren unzulässig sind (Art. 326 Abs. 1 ZPO; BGE
133 I 201, E. 2.2; ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 27 f.; BK ZPO I-Hurni,
Art. 53 N 83). Die Beschwerde ist gutzuheissen. Dies führt zur Aufhebung des vor-
instanzlichen Entscheides und zur Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz.
4.1. Der Gesuchsteller erhebt ausserdem mehrere Rügen, weshalb die Vorin-
stanz einen inhaltlichen Fehler begangen haben soll, als sie die Nachzahlungsfä-
higkeit des Gesuchsgegners verneinte. Obwohl der vorinstanzliche Entscheid mit
der Rückwirkung aufgehoben wird, erscheint es vorliegend angezeigt, Folgendes
festzustellen, unter Vorbehalt allfälliger weiterer Argumente und Vorbringen vor
Vorinstanz.

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4.2. Inhaltlich erwog die Vorinstanz, dass der Gesuchsgegner im Scheidungs-
zeitpunkt noch über ein Vermögen von Fr. 30'000.–, im Zeitpunkt des Gesuchs hin-
gegen über kein Vermögen mehr verfügt habe, sondern Schulden in der Höhe von
rund Fr. 30'000.– gehabt habe. Insbesondere sei ihm nicht zuzumuten, dass er sein
Rustico im Tessin verkaufe, da dieses gemäss Steuererklärung 2022 nur einen Ver-
kehrswert von Fr. 38'000.– aufweise und mit einer Hypothek von Fr. 72'375.– be-
lehnt sei. Von günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen könne mit Blick auf die Ver-
mögenssituation deshalb nicht gesprochen werden (Urk. 18 S. 8 f.). Das Einkom-
men des Gesuchsgegners betrage monatlich Fr. 8'764.20. Somit erziele er ein circa
Fr. 500.– höheres monatliches Einkommen als zum Scheidungszeitpunkt (Urk. 18
S. 10). Zudem erhalte er für seine Tochter Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 200.–,
was ihm ebenfalls anzurechnen sei. Beim Bedarf sei ihm der ganze Familienbedarf
anzurechnen, weil er mit seiner Ehefrau und fünfjährigen Tochter zusammen
wohne und seine Ehefrau nicht arbeite. Der monatliche Grundbetrag für ein Ehe-
paar betrage Fr. 1'700.–. Darüber hinaus sei ihm in analoger Anwendung der kan-
tonalen Praxis zu Art. 265 SchKG, welche dem Schuldner für den standesgemäs-
sen Lebensunterhalt einen Zuschlag von zwei Dritteln des pauschalen Grundbe-
trags zubillige, ein Betrag von Fr. 1'133.35 an den Bedarf anzurechnen. Das gleiche
gelte für die bei ihm lebende Tochter, welcher ein Grundbetrag von Fr. 400.– zu
gewähren sei, der ebenso um zwei Drittel, sprich um Fr. 266.65 zu erhöhen sei.
Hinzu kämen diverse individuelle Ausgaben wie Mietzins, Hausratversicherung,
Rechtsschutzversicherung. Sie finden sich zusammengefasst auf S. 15 (Urk. 18
S. 12 ff.). Total ergebe sich ein Bedarf von Fr. 8'305.93. Werde das monatliche Ein-
kommen von Fr. 8'964.20 dem monatlichen Bedarf gegenüber gestellt, sei festzu-
halten, dass ein Freibetrag von Fr. 658.27 verbleibe. Schliesslich sei der Freibetrag
noch um 20% zu reduzieren (gemäss eines Entscheids des Obergerichts Zürich
LC150025 vom 18. Januar 2016 E. II.9), womit ein Freibetrag von Fr. 526.62 resul-
tiere (Urk. 18 S. 15). Im Ergebnis sei festzuhalten, dass der Gesuchsgegner ge-
genwertig im Bereich des Vermögens erheblich schlechter gestellt sei, als im Zeit-
punkt der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Angesichts dieser Vermö-
gensverhältnisse führe auch der Freibetrag von Fr. 526.62 nicht dazu, dass der
nach alter Rechtslage geforderte Eintritt einer wesentlichen Einkommensverbesse-

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rung erfolgt wäre. Folglich sei das Gesuch um Feststellung der Nachzahlungspflicht
abzuweisen (Urk. 18 S. 16).
4.3. Der Gesuchsteller rügt, die Vorinstanz habe die Nachzahlungsfähigkeit zu
Unrecht verneint. Günstige wirtschaftliche Verhältnisse nach § 92 ZPO/ZH lägen
vor, wenn das Einkommen den standesgemässen Lebensbedarf übersteige
(Urk. 17 S. 3). Die Vorinstanz habe die Nachzahlungsfähigkeit trotz hohem Freibe-
trags verneint. Sie gehe von einem monatlichen Erwerbseinkommen von
Fr. 8'964.20 (inkl. Kinderzulagen) aus. Auf der Bedarfsseite habe sie einen äusserst
grosszügigen Bedarf von total Fr. 8'305.93 berechnet. Entgegen der kantonalen
Praxis habe sie den resultierenden monatlichen Freibetrag von Fr. 658.27 aber
noch einmal um 20% auf Fr. 526.62 reduziert. Es dürfe jedoch nur ein fixer Zu-
schlag auf den Grundbetrag erfolgen. Damit und aufgrund der individuellen Zu-
schläge werde die standesgemässe Lebensführung vollumfänglich abgedeckt.
Eine weitere Berücksichtigung durch Reduktion des Freibetrages sei mithin nicht
statthaft. Eine solche Vorgehensweise ergebe sich denn auch nicht aus der von der
Vorinstanz zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung. Folglich sei ein Freibetrag
bei sehr grosszügiger Berechnung des Bedarfs von Fr. 658.27 zu berücksichtigen
und nicht von Fr. 526.62. Mit diesem Freibetrag von Fr. 658.27 sei es dem Ge-
suchsgegner möglich, die Schuld von total Fr. 7'409.80 in weniger als einem Jahr
zu bezahlen. Die Nachzahlungsfähigkeit sei aufgrund dessen zu bejahen (Urk. 17
S. 5 f.). Eventualiter rügt der Gesuchsteller, dass die Nachzahlungsfähigkeit selbst
bei einem Freibetrag von Fr. 526.62 zu bejahen gewesen wäre. Ausserdem rügt er
gewisse Positionen im Bedarf (Urk. 17 S.6 ff.). Er rügt ebenfalls, dass das Rustico
zur Bedarfsreduktion zu veräussern sei. Insbesondere sei der Wert des Rusticos
falsch ermittelt worden; er entspreche mitnichten dem Steuerwert (Urk. 17 S. 3 f.).
4.4. Der Gesuchsgegner wendet ein, es sei realitätsfremd, dass er innert Jahres-
frist rund Fr. 7'500.– zurückzahlen könne. Es habe seit Beginn des Jahres 2024
Teuerungen bei der Miete, der Mehrwertsteuer und im Energiebereich gegeben.
Um seine Ausgaben zu senken, sei er auf Jahresbeginn gezwungen gewesen,
seine Krankenkasse-Franchise auf Fr. 2'500.– zu erhöhen. Sein aktueller Konto-
stand nach Eingang des Mai-Lohnes und Zahlung der Rechnungen liege bei

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Fr. 213.– und sein Erspartes bei Fr. 500.–. Er kritisiert überdies die Ausführungen
des Gesuchstellers zum Rustico und dass seine Ehefrau und seine Tochter auf das
Existenzminimum zurückgestuft werden sollten, obwohl sie nichts mit der Schei-
dung und den Inkassoforderungen zu tun hätten (Urk. 21).
4.5. Während Art. 123 Abs. 1 ZPO eine Partei, der die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet, "sobald sie dazu in der Lage
ist", setzte § 92 ZPO/ZH voraus, dass die Partei "durch den Ausgang des Prozes-
ses oder auf anderem Wege in günstige wirtschaftliche Verhältnisse" kommt. Stellt
im neuen Recht die Nachzahlungsfähigkeit das Spiegelbild zur Mittellosigkeit dar
(Bühler, BK-ZPO, Art. 123 N 6), liegen günstige wirtschaftliche Verhältnisse i.S.v.
§ 92 ZPO/ZH demgegenüber erst bei einem Vermögensanfall von einiger Bedeu-
tung bzw. bei Eintritt einer wesentlichen Einkommensverbesserung vor (Frank/
Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., § 92
N 1). Während nach dem neuen Recht die Nachzahlungsfähigkeit somit wohl nach
den gleichen Massstäben wie die Mittellosigkeit zu prüfen ist, führt ein Wegfall der
Mittellosigkeit nach altem Recht hingegen nicht sofort zur Nachzahlungspflicht. Zwi-
schen der Schwelle der Mittellosigkeit und günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen
besteht ein Bereich, in dem nach kantonalem Recht noch keine Nachzahlungs-
pflicht entsteht.
Dieser Differenz zwischen Mittellosigkeit und günstigen wirtschaftlichen Verhältnis-
sen ist mit der Erhöhung der bei der Prüfung der Mittellosigkeit regelmässig ge-
währten Zuschläge Rechnung zu tragen (vgl. KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 117
N 29 ff.). Es erscheint sachgerecht, sich für diesen Fall am betreibungsrechtlichen
Begriff des neuen Vermögens nach Art. 265 Abs. 2 SchKG zu orientieren, was in
der Literatur zum geltenden Recht de lege ferenda ebenfalls angeregt wird (vgl.
dazu Bühler, BK-ZPO, Art. 123 N 6). Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens
soll dem Schuldner nach dem Konkurs die wirtschaftliche und soziale Erholung, ein
standesgemässes Leben und den Aufbau einer neuen Existenz erlauben (Hu-
ber/Sogo, BSK-SchKG, Art. 265 N 13; KUKO SchKG-Näf, Art. 265 N 6). Auch der
Kanton hat ein Interesse an einer nachhaltigen Verbesserung der finanziellen Si-
tuation einer Partei, welche in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege ge-

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kommen ist, weil bei einem erneuten finanziellen Zusammenbruch meist wieder der
Staat in Anspruch genommen würde.
Die kantonale Praxis zu Art. 265 SchKG billigt dem Schuldner für den standesge-
mässen Lebensunterhalt einen Zuschlag von zwei Dritteln des pauschalen Grund-
betrags zu. Zum Notbedarf für die reinen Lebenskosten kommen übrige für die
standesgemässe Lebensführung notwendige Ausgaben, wie bspw. die Wohnkos-
ten, Krankenkassenbeiträge, Kosten für den Arbeitsweg und laufende Steuern
hinzu (ZR 84 [1985] Nr. 58 E. 6 f.). Neues Vermögen nach Art. 265 SchKG liegt
vor, wenn das Einkommen den so ermittelten Lebensbedarf überschreitet (Hu-
ber/Sogo, BSK-SchKG, Art. 265 N 20). Das Bundesgericht lässt eine beschränkte
Pauschalisierung im Interesse der Rechtsgleichheit zu, indem es einen pauschalen
Zuschlag auf den Grundbetrag zulässt, solange den individuellen Umständen des
Schuldners - die für den ihm angemessenen Lebensstandard berücksichtigt wer-
den müssen - mit den weiteren individuellen Ausgaben Rechnung getragen wird.
Unzulässig ist nach Ansicht des Bundesgerichts jedoch, den Grundbetrag zunächst
um die individuellen Ausgaben zu erhöhen und anschliessend einen prozentualen
Zuschlag dazuzurechnen (BGE 129 III 385 E. 5.1.4 ff.).
4.6. Dem Gesuchsteller ist zuzustimmen, dass die Vorinstanz § 92 ZPO/ZH
falsch angewendet hat. Nach der Praxis des Kantons Zürich wird die Nachzah-
lungsfähigkeit gemäss § 92 ZPO/ZH in analoger Weise zu Art. 265 SchKG ermittelt.
Unter Art. 265 SchKG wird neues Vermögen bejaht, wenn das Einkommen das für
eine standesgemässe Lebensführung Erforderliche übersteigt. Der standesge-
mässe Lebensunterhalt wird im Kanton Zürich mittels eines Zuschlags von zwei
Dritteln des pauschalen Grundbetrags und individuell geprüften notwendigen Aus-
gaben ermittelt, nicht jedoch mittels Gewährung eines weiteren Zuschlags von 20%
auf den Freibetrag. Im Entscheid des Obergerichts vom 18. Januar 2016 (Prozess-
Nr. LC150025) wurde ebenfalls ein Zuschlag auf den Grundbetrag und nicht auf
den Freibetrag zugebilligt (OGer ZH LC150025-O vom 18. Januar 2016, E. II.9).
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid den zwei Drittel Aufschlag auf den Grundbe-
trag gewährt und hätte somit den von ihr ermittelten Freibetrag von Fr. 658.27 nicht
auf Fr. 526.62 reduzieren dürfen. Sie geht ausserdem fehl, wenn sie in ihrem Ent-

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scheid festhält, dass der Freibetrag angesichts der Vermögensverhältnisse nicht
dazu führen würde, dass der nach alter Rechtslage geforderte Eintritt einer wesent-
lichen Einkommensverbesserung erfolgt wäre. Die Schulden des Gesuchsgegners,
die nach Ansicht der Vorinstanz zu schlechten Vermögensverhältnissen führen,
werden bei der Bedarfsberechnung für die Ermittlung des standesgemässen Le-
bensunterhalts bereits berücksichtigt. Der Freibetrag, der im Verfahren betreffend
Nachzahlungspflicht dem das für eine standesgemässe Lebensführung Erforderli-
che dem Einkommen übersteigenden Betrag entspricht, stellt somit bereits neues
Vermögen im Sinne von Art. 265 SchKG dar. Die Vorinstanz hätte den Freibetrag
deshalb der Gesamtforderung von Fr. 7'409.80 gegenüberstellen und prüfen müs-
sen, ob der Gesuchsgegner diese innert angemessener Frist abbezahlen kann. Bei
einem Freibetrag von Fr. 658.27 wäre dies der Fall, weil der Gesuchsgegner die
Abzahlung innert rund 11 Monaten vornehmen könnte. Betreffend des Rustico kann
sodann für die Ermittlung des Werts als Vermögensgegenstand nicht auf den steu-
erbaren Wert in der Steuerklärung 2022 abgestellt werden. Der Verkehrswert in der
Steuererklärung ist regelmässig deutlich tiefer als der effektive Verkehrswert. Auch
ist kaum anzunehmen, dass die Bank für den Liegenschaftskauf eine Hypothek
gewährt hätte, die doppelt so hoch ist wie der Wert der Liegenschaft. Insofern hat
die Vorinstanz auch das Vermögen des Gesuchsgegners falsch festgestellt.
5. Insgesamt ist somit sowohl die Rüge zum Verfahren als auch die Rüge zum
Inhalt des vorinstanzlichen Entscheides begründet, weshalb die Beschwerde gut-
zuheissen ist. Heisst die Rechtsmittelinstanz die Beschwerde gut, fällt sie den
neuen Entscheid selber, wenn die Sache spruchreif ist; andernfalls weist sie die
Sache an die Vorinstanz zurück (Art. 327 Abs. 3 lit. a und b ZPO). Im vorliegenden
Fall ist die Sache aus verfahrensrechtlichen Gründen noch nicht spruchreif. Der
Vorinstanz ist ein Verfahrensfehler unterlaufen, der im hiesigen Verfahren nicht
geheilt werden kann (vgl. E. 3.2). Insofern bedarf es für die Spruchreife einer wei-
teren Prozesshandlung, bevor der neue Entscheid gefällt werden kann. Die Sache
ist deshalb zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei muss
der Gesuchsteller vor Ausfällung des neuen Entscheids Gelegenheit haben, zur
Eingabe des Gesuchsgegners mit Postaufgabe vom 18. August 2023 (Urk. 7-8/1-

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15) Stellung zu nehmen. Anschliessend hat die Vorinstanz in Beachtung der obigen
materiellen Erwägungen (vgl. E. 4.6) die Sache neu zu entscheiden.
6. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die Kostenfreiheit im Ver-
fahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (nur) für das Gesuchsver-
fahren vor der ersten oder zweiten Instanz (BGE 137 III 470 E. 6.5.5 S. 474). Die
Kostenfreiheitsregeln sind auf das Nachzahlungsverfahren analog anwendbar (vgl.
BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 46). Folglich sind für das Rechtsmittelverfahren Kosten
festzusetzen. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt Fr. 7'409.80. Die
zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV
OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG und § 8 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 470.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Partei aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend obsiegt der Gesuchsteller vollständig. Ent-
sprechend sind die Kosten ausgangsgemäss dem Gesuchsgegner aufzuerlegen.
Der Gesuchsteller stellte keinen Antrag auf Parteientschädigung (Urk. 17 S. 2). Ei-
nem solchen wäre auch nicht stattzugeben, da die Voraussetzungen für die Zu-
sprechung einer Entschädigung nicht erfüllt sind: Ein begründeter Fall im Sinne von
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO, welcher die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung
für eine nicht berufsmässig vertretene Partei vorsieht, liegt nicht vor. Der Gesuch-
steller ist seinerseits vertreten durch eine Verwaltungsbehörde, die lediglich ihre
Amtspflicht wahrnimmt. Er ist weder berufsmässig vertreten noch ist ihm ein ent-
schädigungspflichtiger Aufwand entstanden. Demnach ist ihm im Beschwerdever-
fahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. Dem Gesuchsgegner ist schliess-
lich zufolge seines Unterliegens keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 106
Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 16. Oktober 2023 aufge-
hoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 470.– festgesetzt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 82 ff. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 7'409.80.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. September 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. T. Rudolph
versandt am:
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