zh_obergericht · PG150002 · 2015-08-13 · de
Ernennung eines Obmanns des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe


Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: PG150002-O/U
Mitwirkend: Der Obergerichtsvizepräsident lic. iur. M. Burger, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberricher lic. iur. M. Langmeier sowie die Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Leu
Beschluss vom 13. August 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
gegen
1. Gewerkschaft B._____,
2. C._____,
Gesuchsgegnerinnen
betreffend Ernennung eines Obmanns des Schweizerischen Schiedsgerichts
für das Bauhauptgewerbe

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Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 13. März 2015 reichte der A._____ [Verband] (A'._____;
nachfolgend: Gesuchsteller) beim Präsidenten des Obergerichts des Kan-
tons Zürich ein Gesuch betreffend Ernennung eines Obmannes des Schwei-
zerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe ein und stellte folgende
Anträge (act. 1):
"1. Es sei Herr Dr. D._____, Mitglied des Obergerichts des Kantons
Zürich, als Obmann des Schweizerischen Schiedsgerichts für das
Bauhauptgewerbe für die Dauer des Landesmantelvertrages für
das Schweizerische Bauhauptgewerbe 2012-2015 vom 28. März
2012 zu ernennen.
2. Eventualiter sei vom Obergericht des Kantons Zürich ein anderer
Berufsrichter als Herr Dr. D._____ als Obmann des Schweizeri-
schen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe für die Dauer des
Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe
2012-2015 vom 28. März 2012 zu ernennen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen samt Mehrwertsteu-
erzusatz zulasten der Gesuchsgegner."
2. Mit Verfügung vom 23. März 2015 wurde dem Gesuchsteller Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.- angesetzt (act. 4). Dieser
wurde am 27. März 2015 fristgerecht geleistet (act. 5). Am 1. April 2015
wurden die Gewerkschaften B._____ und C._____ (nachfolgend: Gesuchs-
gegnerin 1 und 2) aufgefordert, zum Ersuchen des Gesuchstellers Stellung
zu nehmen, insbesondere allfällige Einwendungen gegen die Pflicht zur Er-
nennung eines Obmannes des Schweizerischen Schiedsgerichts für das
Baugewerbe zu erheben und einen Vorschlag für die allfällige Bestellung ei-
nes solchen zu machen (act. 6). Am 20. April 2015 stellte die Gesuchsgeg-
nerin 1 den Antrag, es sei Prof. Dr. E._____, nebenamtlicher Bundesrichter,
zum Obmann des Schiedsgerichts zu ernennen (act. 7). Die Gesuchsgegne-
rin 2 liess sich innert Frist nicht vernehmen.

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3. Am 11. Mai 2015 liess das Obergericht dem Gesuchsteller die Stellungnah-
me der Gesuchsgegnerin 1 zur freigestellten Stellungnahme zukommen
(act. 9). Nachdem dieser mit Eingabe vom 19. Mai 2015 an seinen eingangs
erwähnten Anträgen festhielt (act. 10), wurde die Eingabe den Gesuchsgeg-
nerinnen mit Verfügung vom 2. Juni 2015 zur freigestellten Stellungnahme
zugestellt (act. 11). Die Gesuchsgegnerin 1 hielt mit Eingabe vom 15. Juni
2015 an der Bestellung von Prof. Dr. E._____ fest (act. 12). Die Gesuchs-
gegnerin 2 liess sich innert Frist wiederum nicht vernehmen.
II.
Örtlich zuständig für die Ernennung von Schiedsgerichtsmitgliedern nach
Art. 356 Abs. 2 lit. a ZPO ist das staatliche Gericht am Sitz des Schiedsge-
richts (BSK ZPO-Habegger, Art. 362 N 18). Nach Art. 14 Abs. 4 des zwi-
schen den Parteien mit Vereinbarung vom 28. März 2012 abgeschlossenen
Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) be-
findet sich der Sitz des Schiedsgerichts in Zürich (act. 3/1). Damit ist die ört-
liche Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Zürich gegeben. In sachli-
cher Hinsicht ist die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons
Zürich zuständig (§ 46 GOG i.V.m. § 18 Abs. 1 der Verordnung über die Or-
ganisation des Obergerichts vom 3. November 2010 [LS 212.51]).
III.
1.1. Gemäss Art. 14 Abs. 1 des zwischen den Parteien am 28. März 2012 abge-
schlossenen Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptge-
werbe wird zum Zwecke seiner Anwendung und Durchsetzung ein schwei-
zerisches Schiedsgericht bestellt, welches sich aus einem Berufsrichter als
Obmann (Art. 14 Abs. 1 lit. a) sowie aus je vier sachverständigen Schieds-
richtern, die von den Vertragsparteien des Landesmantelvertrages bezeich-
net werden (Art. 14 Abs. 1 lit. b), zusammensetzt. In Art. 14 Abs. 2 des Lan-
desmantelvertrages wird sodann festgehalten, dass die Bestellung des Ob-

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mannes gemeinsam durch die Vertragsparteien und für die ganze Dauer des
Vertrages erfolgt. Im Falle der Nichteinigung wird dessen Bezeichnung dem
Obergericht des Kantons Zürich übertragen, welches von den Vertragspar-
teien allenfalls eingereichte Vorschläge bei seinem Entscheid mitberücksich-
tigen kann.
1.2. Die Parteien können sich über die zu ernennende Person des Obmannes
nicht einigen. Während der Gesuchsteller Oberrichter Dr. D._____ als Ob-
mann vorschlägt, ersucht die Gesuchsgegnerin 1 um Bestellung von Prof.
Dr. E._____ (act. 1 und act. 7; vgl. auch act. 3/2-4). Infolge der fehlenden
Einigung obliegt es dem Obergericht, einen Obmann für das besagte
Schiedsgericht zu ernennen (vgl. auch Art. 362 Abs. 1 lit. a ZPO).
2. Der Gesuchsteller beantragt die Bestellung von Dr. D._____ mit der Be-
gründung, gemäss dem Landesmantelvertrag müsse ein Berufsrichter als
Obmann amten. Als nebenamtlicher Bundesrichter erfülle der von der Ge-
suchsgegnerin 1 vorgeschlagene Prof. Dr. E._____ diese Voraussetzung
nicht. Dr. D._____ sei hingegen Berufsrichter und verfüge über fundierte
Kenntnisse im prozessualen Bereich, weshalb er für das Amt als Obmann
geeignet erscheine (act. 1 und 10).
3. Die Gesuchsgegnerin 1 ersucht um Bestellung von Prof. Dr. E._____ und
begründet dies damit, die enge Auslegung von Art. 14 des Landesmantel-
vertrages durch den Gesuchsteller überrasche, da Dr. F._____, welcher auf
Vorschlag des Gesuchstellers im Jahre 2008 zum Obmann des Schiedsge-
richts bestellt worden sei, im Zeitpunkt seiner Ernennung bereits seit mehre-
ren Jahren pensioniert gewesen sei. Der von ihr vorgeschlagene Prof. Dr.
E._____ weise sehr fundierte Kenntnisse im schweizerischen kollektiven Ar-
beitsrecht auf und sei als nebenamtlicher Bundesrichter tätig. Bis anhin habe
man nicht vorausgesetzt, dass es sich beim Berufsrichter um eine Person
handeln müsse, welche den Richterberuf hauptamtlich bzw. ausschliesslich
ausübe. Dies sei auch wenig sinnvoll, da dadurch den Gerichten staatlich fi-
nanzierte Ressourcen entzogen und zu privaten Zwecken verwendet wür-
den. Zudem bestehe aufgrund des hartnäckigen Festhaltens des Gesuch-

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stellers an der Ernennung von Dr. D._____ der Verdacht, dass zwischen
ihnen eine besondere Nähe bestehe (act. 7 und 12).
4.1. Nach Art. 14 Abs. 1 des Landesmantelvertrages ist als Schiedsgerichtsob-
mann ein Berufsrichter zu bestellen. Dazu, wie der Begriff des Berufsrichters
zu verstehen ist, enthält der Landesmantelvertrag keine Bestimmungen. An-
ders als in Deutschland, wo bereits im deutschen Richtergesetz festgehalten
wird, dass die rechtsprechende Gewalt durch Berufsrichter und ehrenamtli-
che Richter ausgeübt werde (§ 1), wird die Bezeichnung des Berufsrichters
in der Schweiz nur selten verwendet. Einen positiven Eingang in die Ge-
setzgebung des Bundes, namentlich in die schweizerische Zivilprozessord-
nung, hat der Begriff des Berufsrichters nicht gefunden. Seine Bedeutung
bzw. Definition ist daher mittels Auslegung zu eruieren.
4.2. Gemäss Duden wird als Berufsrichter bezeichnet, wer hauptberuflich, nicht
ehrenamtlich, als Richter tätig ist (abrufbar unter www.duden.de). Im deut-
schen Wirtschaftslexikon wird als Berufsrichter ein hauptamtlicher, i.d.R. auf
Lebenszeit ernannter Richter bezeichnet. Dies im Gegensatz zu den teilwei-
se in gerichtlichen Verfahren zugezogenen ehrenamtlichen Richtern (abruf-
bar unter www.wirtschaftslexikon.gabler.de). Gleichermassen lautet die De-
finition im Rechtslexikon (abrufbar unter www.rechtslexikon.net), in welchem
unter Hinweis auf die deutsche Fachliteratur festgehalten wird, dass der eh-
renamtliche Richter (Laienrichter) den Gegensatz zum Berufsrichter bilde.
4.3. In der Schweiz wird der Begriff des Berufsrichters vor allem im Zusammen-
hang mit der Handelsgerichtsbarkeit verwendet. Handelsgerichte zeichnen
sich durch die besondere Zusammensetzung des Spruchkörpers aus. Nebst
spezialisierten Berufsrichtern wirken am Entscheid auch immer fachkundige
Laienrichter aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen bzw. Interes-
sengruppen mit, d.h. Berufspersonen aus den massgeblichen Sektoren.
Letztere werden auch als Fachrichter bezeichnet. Die Fachrichter sind dabei
nicht als vollamtliche Handelsrichter tätig, sondern üben diese Funktion ne-
ben ihrem hauptsächlichen Beruf (in der massgeblichen Branche) aus. Es
handelt sich somit um nebenamtliche fachkundige Gerichtsmitglieder. Im

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Kanton Zürich ist für ihre Bestellung erforderlich, dass sie als Inhaber eines
Unternehmens oder in leitender Stellung tätig sind bzw. während mindes-
tens zehn Jahren tätig waren (vgl. zum Ganzen Staehe-
lin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Rz 6; vgl. Hauser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar, Zü-
rich/Basel/Genf 2012, § 3 N 43; Entscheid des Bundesgerichts 4A_396/2014
vom 20. November 2014, E. 2.8; vgl. auch Ausführungen zum Handelsge-
richt Zürich auf www.gerichte-zh.ch unter der Rubrik "Organisation"-> "Han-
delsgericht"-> "Aufgaben", vgl. zudem BGE 124 I 121 E. 3b, welcher aber
nicht eine handelsrechtliche Angelegenheit zum Gegenstand hatte).
Die Verwendung des Begriffs des Berufsrichters im Zusammenhang mit der
Handelsgerichtsbarkeit steht damit im Gegensatz zu jenem des Fachrich-
ters, welcher sich in aller Regel durch das Fehlen einer juristischen Ausbil-
dung und eine bloss nebenamtliche Richtertätigkeit charakterisiert. Der Be-
rufsrichter hingegen übt den Richterberuf grundsätzlich voll- bzw. teilzeitlich
als Hauptberuf aus.
4.4. Im Weiteren wird der Begriff des Berufsrichters im Zusammenhang mit den
Geschworenen- oder Schöffengerichten verwendet. Dabei wird zwischen
den juristisch ausgebildeten Berufsrichtern und den Geschworenen bzw.
Schöffen als nebenamtlichen Laienrichtern unterschieden (vgl. Riklin, StPO-
Kommentar Orell Füssli, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 2 N 5; vgl. auch Hal-
ler/Kölz/Gächter, Allgemeines Staatsrecht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, N 957; VPB 1974 Nr. 71 S. 23 f., S. 28 f.). Auch hier bezieht sich die
Unterscheidung somit zum einen darauf, dass die Geschworenen keine Per-
sonen mit einem juristischen Abschluss sein müssen und zum anderen,
dass sie ihre Tätigkeit als Mitglied des Geschworenen- bzw. Schöffenge-
richts nur nebenamtlich ausüben.
4.5. Der Begriff des Berufsrichters ist sodann vereinzelt in kantonalen Verord-
nungen bzw. Geschäftsordnungen zu finden. Namentlich im Kanton Thurgau
wird die Bezeichnung des Berufsrichters als Gegensatz zu jener von neben-
amtlichen Richtern bzw. Ersatzmitgliedern verwendet (vgl. Verordnung des

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Obergerichts über die personelle Organisation der Bezirksgerichte vom
18. Februar 2010, Nr. 173.12, sowie die Geschäftsordnung des Bezirksge-
richts Münchwilen, beides im Internet abrufbar).
Im Rahmen der Revision der Gerichtsordnung hielt der Regierungsrat des
Kantons Schwyz in seinem Beschluss Nr. 578/2007 sodann zum Thema der
teilamtlichen Richter fest, ein solcher stelle einen Berufsrichter und keinen
nebenamtlichen Richter dar (www.sz.ch/documents/rrb_578_2007.pdf). Der
Regierungsrat des Kantons Schwyz differenziert somit ebenfalls zwischen
Berufs- und nebenamtlichen Richtern.
4.6. Festgehalten werden kann somit, dass die Bezeichnung des Berufsrichters
in der Schweiz vor allem als Gegensatz zum nebenamtlich tätigen Richter
ohne juristische Ausbildung verwendet wird. Dies entspricht dem deutschen
Verständnis. Die Bezeichnung als Berufsrichter impliziert, dass eine Person
von Berufs wegen Richter sein und eine entsprechende Berufserfahrung und
hinreichende Kenntnisse in materiell-rechtlichen und prozessualen Belangen
mit sich bringen soll. Diese Erfordernisse werden primär dann erfüllt, wenn
der Richterberuf hauptberuflich - sei es als Voll- oder Teilzeitamt - ausgeübt
wird. Nur in diesen Fällen sind die Praxisnähe und die genügend fundierten
Fachkenntnisse des Richters gewährleistet. Mit dem Begriff des nebenamtli-
chen Richters wird hingegen ausgedrückt, dass die entsprechende Person
die Richtertätigkeit nur als Nebenbeschäftigung, d.h. in vereinzelten Fällen
ausübt und allenfalls noch einem anderen Beruf nachgeht. Eine tägliche und
kontinuierliche Auseinandersetzung mit der juristischen Tätigkeit an Gerich-
ten ist damit nicht gewährleistet. Es rechtfertigt sich somit, nur solche Rich-
ter unter den Begriff des Berufsrichters zu subsumieren, welche den Rich-
terberuf hauptberuflich ausüben. Diesem Verständnis entspricht auch die im
Landesmantelvertrag in Artikel 14 vorgenommene Unterscheidung zwischen
Berufsrichtern und sachverständigen Schiedsrichtern. Daraus kann ebenfalls
geschlossen werden, dass mit dem Berufsrichter - entsprechend der Termi-
nologie in der Handelsgerichtsbarkeit - ein hauptamtlicher Richter und mit
den sachverständigen Schiedsrichtern nebenamtliche Fachrichter ernannt

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werden sollten. Der gängigen Auffassung der Bezeichnung als Berufsrichter
ist damit zu folgen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Parteien
den Begriff des Berufsrichters früher offenbar offener auslegten als heute
(act. 12 Rz 4), zumal das Gericht bei Uneinigkeit der Parteien an die ur-
sprünglich parteiinterne Auslegung nicht gebunden ist.
4.7. Unter diesen Umständen fällt eine Bestellung von Prof. Dr. E._____ als ne-
benamtlicher Bundesrichter trotz seiner fundierten juristischen Ausbildung
und Kenntnissen ausser Betracht. Da die Ernennungsbehörde von den Ver-
tragsparteien eingereichte Vorschläge bei ihrem Entscheid mitberücksichti-
gen kann (Art. 14 Abs. 2 des Landesmantelvertrages) und keine Gründe er-
sichtlich sind, welche der Ernennung von Oberrichter Dr. D._____ entge-
genstünden - mithin wurden solche von der Gesuchsgegnerin 1 nicht hinrei-
chend glaubhaft dargelegt (vgl. act. 7 und 12) - ist dieser für die Dauer des
Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe 2012-
2015 vom 28. März 2012 als Obmann des Schweizerischen Schiedsgerichts
für das Bauhauptgewerbe zu ernennen.
IV.
1. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 3'000.- festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens
den Gesuchsgegnerinnen aufzuerlegen und gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO in
der Höhe von Fr. 2'000.- mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 2'000.- zu verrechnen. Die Gesuchsgegnerinnen sind solida-
risch zu verpflichten, dem Gesuchsteller den geleisteten und mit der Ge-
richtsgebühr verrechneten Prozesskostenvorschuss zu ersetzen.
2. Hinzuweisen ist sodann auf das Rechtsmittel der Beschwerde ans Bundes-
gericht.

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Es wird beschlossen:
1. Oberrichter Dr. D._____ wird für die Dauer des Landesmantelvertrages für
das schweizerische Bauhauptgewerbe 2012-2015 vom 28. März 2012 als
Obmann des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe
ernannt.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'000.- festgesetzt.
3. Die Kosten des Verfahrens werden in solidarischer Haftbarkeit den Ge-
suchsgegnerinnen auferlegt. Die Kosten werden mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss des Gesuchstellers von Fr. 2'000.- verrechnet.
4. Die Gesuchsgegnerinnen werden solidarisch verpflichtet, dem Gesuchsteller
den geleisteten und mit der Gerichtsgebühr verrechneten Prozesskosten-
vorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.- zu ersetzen.
5. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an:
− den Gesuchsteller, unter Beilage einer Kopie von act. 12,
− die Gesuchsgegnerinnen,
− Oberrichter Dr. D._____, Obmann des Schweizerischen Schiedsgerichts
für das Bauhauptgewerbe,
− die Obergerichtskasse.
6. Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von
der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundes-
gericht (BGG).

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Zürich, 13. August 2015
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu
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