zh_obergericht · LN100047 · 2012-01-09 · de
Prozesskostenvorschuss Rekurs gegen einen Beschluss des Bezirksgerichts Dietikon vom 17. September 2010 (CG100002)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LN100047-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie der Gerichtsschreiber lic. iur.
R. Kokotek
Beschluss vom 9. Januar 2012
in Sachen
A._____,
Klägerin und Rekurrentin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Rekursgegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Prozesskostenvorschuss
Rekurs gegen einen Beschluss des Bezirksgerichts Dietikon vom
17. September 2010 (CG100002)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Einreichung der Weisung des Friedensrichteramtes C._____ vom 18.
Dezember 2009 (Vi Urk. 1) machte die Klägerin am 25. Januar 2010 bei der Vo-
rinstanz eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren anhängig (Vi Urk. 2):
„1. Der Ehevertrag vom 27. November 2008, erstellt und öffentlich beurkundet
durch den Notar Dr. D._____, … [Ort], sei auf die tatsächlich zwischen den
Eheleuten besprochene Gütertrennung ab dem 27. November 2008 auf die
Zukunft hin zu beschränken und somit in folgendem Sinne teilweise aufzuhe-
ben.
Die Ziffern 2 und 4 und 5 seien in folgendem Sinne abzuändern bzw. aufzu-
heben:
Ziffer 2 In Abänderung des bisherigen gesetzlichen Güterstandes unter-
stellen wir uns durch diesen Vertrag ab aktuellem Datum der Gü-
tertrennung gemäss Art. 247 ff. ZGB.
Die Litera a) und b) sind zu streichen. Litera c) ist als neue Litera
a) in diesem Sinne, auf die Zukunft gerichtet, beizubehalten.
Ziffer 4 Ist zu streichen. Eventualiter ist eine korrekte güterrechtliche Aus-
einandersetzung durchzuführen und das Resultat festzuhalten.
Ziffer 5 Ist zu streichen. Eventualiter ist festzuhalten, dass mit Vollzug der
güterrechtlichen Auseinandersetzung die Parteien auseinander-
gesetzt sind.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Las-
ten des Beklagten.“
2. Nach dem ersten Schriftenwechsel wies die Vorinstanz mit Beschluss vom
17. September 2010 das Gesuch der Klägerin um Zusprechung eines Prozess-
kostenvorschusses und eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege (Prozessführung und Rechtsverbeiständung) ab (Urk. 3).
3. Am 1. Oktober 2010 erhob die Klägerin Rekurs gegen den vorinstanzlichen
Beschluss vom 17. September 2010 und beantragte Folgendes (Urk. 2 S. 2):
„1. Der Beschluss sei aufzuheben;

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eventualiter sei der Beschluss aufzuheben und zur Neubeurteilung zu gege-
bener Zeit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Alles unter Kostenfolge (zuzüglich Mwst.) zu Lasten der Rekursgegnerin.
3. Der Klägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Unter-
zeichnende als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu ernennen.“
4. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2010 präzisierte die Klägerin ihre Rekursan-
träge im Sinne der Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2010 wie folgt (Urk. 7 und
8):
„a) Der Klägerin sei ein Prozesskostenvorschuss vom Rekursgegner für den vor-
liegenden Rekurs vor Obergericht von mindestens Fr. 2'500.– (zuzüglich
MWST) gutzusprechen;
b) eventualiter und subsidiär sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
und die Unterzeichnende als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu ernennen.“
5. Am 27. Oktober 2010 verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlassung
(Urk. 12).
6. Innert einmal erstreckter Frist erstattete der Beklagte die Rekursantwort und
beantragte die kostenfällige Abweisung des Rekurses (Urk. 14).
7. Es folgte ein Schriftenwechsel betreffend Noven (Urk. 17-24).
II.
Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten.
Für Rechtsmittelverfahren, die vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurden, ist das
bisherige Recht weiterhin anwendbar (Art. 404 ZPO). Das Rekursverfahren unter-
steht daher den bisherigen Verfahrensvorschriften der kantonalzürcherischen Zi-
vilprozessordnung (nachfolgend: ZPO/ZH).
III.
1. Die Vorinstanz wies das Gesuch der Klägerin um Zusprechung eines Pro-
zesskostenvorschusses und eventualiter um unentgeltliche Prozessführung und

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unentgeltliche Rechtsverbeiständung aufgrund Aussichtslosigkeit ihres Rechtsbe-
gehrens ab (Urk. 3 S. 14).
2. Die Vorinstanz legte zutreffend dar, unter welchen Voraussetzungen der
Prozess als aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO/ZH zu gelten hat (Urk. 3
S. 8):
Demnach gelten Rechtsbegehren als aussichtslos, bei denen die Gewinn-
aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Damit solle verhindert werden,
dass eine Partei auf Staatskosten bzw. auf Kosten des Ehepartners einen Pro-
zess führe, den eine Person mit genügenden finanziellen Mitteln auf eigene Kos-
ten bei vernünftiger Überlegung nicht führen würde.
Ob genügend Erfolgsaussichten bestünden, beurteile sich aufgrund einer
summarischen Prüfung der Rechtslage. Gemäss Art. 8 ZGB habe diejenige Partei
das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte
ableite. Dies gelte sinngemäss auch bei der Prüfung der Prozessaussichten im
Zusammenhang mit der Beurteilung eines Gesuchs um Prozesskostenvorschuss.
Diese Voraussetzungen entsprechen der aktuellen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (BGer. 2C_227/2009 vom 18. Mai 2009; BGer. 8C_197/2007
vom 26. September 2007; BGE 129 I 129 E. 2.3.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.3).
3. Die Klägerin focht vor Vorinstanz im Hauptpunkt den am 27. November 2008
abgeschlossenen Ehevertrag an und brachte zur Begründung vor, sie habe den
Vertrag unterzeichnet, ohne sich bewusst gewesen zu sein, dass dieser die Gü-
tertrennung rückwirkend ab Eheschluss vorsehe. Vielmehr sei sie davon ausge-
gangen, dass die Gütertrennung ab Vertragsschluss gelten solle. Sie habe sich
somit in einem wesentlichen Irrtum befunden und sei vom Beklagten bezüglich
Inhalt und Konsequenzen des Ehevertrages absichtlich getäuscht und übervorteilt
worden. Der Ehevertrag verstosse zudem gegen Treu und Glauben, da keine
Ausgleichsvereinbarung getroffen worden sei (Vi Urk. 13 S. 8 ff.). Der Beklagte

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bestritt sämtliche Vorbringen der Klägerin und verlangte Abweisung des klägeri-
schen Rechtsbegehrens (Vi Urk. 18 S. 2 ff.).
4. a) Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Erfolgsaussichten im Hin-
blick darauf, dass es der Klägerin gelingen werde, hinreichend zu beweisen, dass
sie überhaupt einem Irrtum unterlegen, dass dieser Irrtum im rechtlichen Sinne
wesentlich sei und/oder dass der Beklagte den Irrtum gekannt und ausgenutzt
habe, als erheblich geringer einzuschätzen seien als die Verlustgefahr, d.h. die
Risiken der Beweislosigkeit der Klägerin im Hinblick auf diese Vorbringen (Urk. 3
S. 14). Die Vorbringen der Klägerin seien hinsichtlich Willensmängel somit insge-
samt im Rahmen einer summarischen Prüfung als aussichtslos zu beurteilen
(Urk. 3 S. 14).
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, dass die öffentliche Beur-
kundung eines Vertrages den Zweck verfolge, die Vertragsparteien vor unüberleg-
ten, übereilten Entschlüssen zu bewahren. Es solle dabei dafür gesorgt werden,
dass die Parteien die Tragweite ihrer Verpflichtung erkennen und dass ihr Wille
klar und vollständig zum Ausdruck komme (Urk. 3 S. 12).
Die Beurkundung bewirke nach Art. 9 ZGB, dass die Urkunde für die
durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringe, solange nicht die Unrich-
tigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen sei. Im Hinblick auf diesen Zweck und diese
Wirkung gehöre nach Bundesrecht zur öffentlichen Beurkundung eines Vertrages,
dass die Urkundsperson in der von ihr errichteten Urkunde die Tatsachen und
Willenserklärungen feststellt, die für das in Frage stehende Geschäft wesentlich
seien. Wer objektiv unwesentliche Punkte als Bedingung seines Vertragswillens
ansehe, müsse das deutlich zu erkennen geben, sonst wirke die Vermutung aus
Art. 2 Abs. 1 OR gegen ihn und für die Bindung (BGE 118 II 34; Urk. 3 S. 12).
Gemäss § 30 der Aargauer Notariatsordnung vom 28. Dezember 1911
(SAR 295.110) solle der Beurkundende sodann durch angemessenes Befragen
den wahren Willen der Parteien erforschen und ihn in der Urkunde vollständig und
mit unzweideutigen Worten wiedergeben. Die Belehrungs- und Beratungspflicht
des Notars beziehe sich aber grundsätzlich nicht auf die Frage, ob die vertragli-

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chen Hauptleistungspflichten wirtschaftlich sinnvoll und gegebenenfalls äquivalent
seien (Urk. 3 S. 12 f.). Die Wirtschaftlichkeit des Geschäfts müsse in der Regel
von den Parteien selbst eingeschätzt werden (Urk. 3 S. 13).
Grundsätzlich sei somit mit einer öffentlichen Beurkundung nicht si-
chergestellt, dass die Parteien stets über die Tragweite ihrer Vereinbarung aufge-
klärt werden; vielmehr sei die Schutzwirkung von Formvorschriften offenkundig
beschränkt. Auch bei Art. 184 ZGB sei folglich eine Anfechtung wegen Irrtum,
Täuschung, Drohung oder Übervorteilung nicht grundsätzlich ausgeschlossen, da
der Notar schliesslich keinerlei Bestätigungen betreffend innere Vorgänge der
Parteien abgeben könne und der Ehevertrag von diesem auch nicht wie eine
Scheidungskovention vom Gericht genehmigt werde (Urk. 3 S. 13).
In Ziffer 2 des Ehevertrages zwischen den Parteien vom 27. November
2008 werde, so die Vorinstanz, die Abänderung des bisherigen Güterstandes ex-
plizit „(rückwirkend ab unserer Eheschliessung)“ vereinbart. Zudem sei in Ziffer 4
eine güterrechtliche Auseinandersetzung erfolgt und es werde in Ziffer 5 festge-
stellt, dass die Parteien mit der vorstehenden Eigentumsaufteilung per Saldo aller
Ansprüche auseinandergesetzt seien; keine der Parteien habe von der anderen
noch etwas zu fordern (Urk. 3 S. 13).
Dieser Wortlaut sei einfach, klar und auch für rechtsunkundige Perso-
nen verständlich. Der Ehevertrag sei sodann öffentlich beurkundet worden. Es sei
davon auszugehen, dass der Notar seiner Pflicht, „den wahren Willen der Partei-
en zu erforschen“, nachgekommen sei. Die Klägerin habe anlässlich der notariel-
len Beglaubigung des Vertrages die Gelegenheit, allfällige zusätzliche Fragen zu
stellen und Unklarheiten, bspw. auch betreffend die vereinbarte güterrechtliche
Auseinandersetzung und die Wirkungen der Saldoklausel, auszuräumen. Auch
wenn den Beklagten hinsichtlich der Schliessung des Ehevertrages aufgrund des
ausgeprägten Vertrauensverhältnisses zwischen den Ehepartnern eine Aufklä-
rungspflicht im Sinne einer Garantenstellung getroffen habe, seien keine Anhalts-
punkte ersichtlich, inwiefern und weshalb der Beklagte die Klägerin absichtlich ge-
täuscht haben sollte (Urk. 3 S. 13 f.). Vielmehr sei mit den Parteien davon auszu-
gehen, dass der Ehevertrag nicht im Hinblick auf eine allfällige zukünftige Schei-

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dung geschlossen worden sei, sondern die Absicherung der Klägerin vor finanzi-
ellen Risiken im Zusammenhang mit der geplanten Geschäftstätigkeit des Beklag-
ten gestanden habe und mit einer künftigen Scheidung in diesem Zeitpunkt gar
nicht gerechnet worden sei (Urk. 3 S. 14). Die Behauptung der Klägerin, sie habe
von den finanziellen Verhältnissen des Beklagten keine Kenntnis gehabt, werde
sodann in keiner Weise belegt, sagten doch die eingereichten Kontoauszüge und
Vergütungsaufträge nichts darüber aus, dass resp. wann die Klägerin davon er-
fahren habe (Urk. 3 S. 14).
b) Die Begründung der Vorinstanz zu den von der Klägerin behaupteten
Willensmängeln (absichtliche Täuschung und Irrtum, Art. 23 ff. und 28 OR) ist
überzeugend und bedarf keiner Ergänzung. Ebenso überzeugend ist die Begrün-
dung der Vorinstanz zu den Vorbringen betreffend Übervorteilung im Sinne von
Art. 21 OR: Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass eine Übervorteilung im Sinne
von Art. 21 OR bei einem Ehevertrag gar nicht vorliegen könne, da ein Ehevertrag
kein Austauschvertrag sei, womit das nach Art. 21 Abs. 1 OR geforderte offenba-
re Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung gar nicht bestehen könne
(Urk. 3 S. 9 f.). Es kann auf die Begründung der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 3 S. 8-10 Ziff. 3.3). Aufgrund derselben Überlegungen, so die Vorinstanz,
könne im Rahmen der summarischen Prüfung ein Verstoss gegen Treu und
Glauben, weil der Ehevertrag keinen Ausgleich für den Verzicht der Klägerin vor-
sehe, ausgeschlossen werden (Urk. 3 S. 10).
5. Die Klägerin liess in der Rekursschrift ausführen, der vorinstanzliche Be-
schluss präjudiziere das entsprechende Verfahren in nicht akzeptabler Art und
Weise (Urk. 2 S. 3). Dies erfolge zu einem Zeitpunkt, nachdem die Klage begrün-
det worden und eine Klageantwort eingeholt worden sei. Es seien weder die zwei-
ten Rechtsschriften der Parteien eingeholt worden noch sei zu einer Vergleichs-
verhandlung vorgeladen noch seien irgendwelche Beweise abgenommen worden
(Urk. 2 S. 3).
Die Vorinstanz hat dazu zutreffend ausgeführt, dass über einen prozessua-
len Antrag, wie er in Form des Gesuchs um Prozesskostenvorschuss und eventu-
aliter um unentgeltliche Rechtspflege vorliege, in der Regel sofort zu befinden sei

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und nicht erst mit dem Endentscheid (Urk. 3 S. 4). Dieser Umstand bringe not-
wendigerweise mit sich, dass über das Vorliegen der Voraussetzungen der Ge-
währung des genannten Antrages anhand des bis dahin dargelegten Sachver-
halts zu entscheiden sei. Wenngleich bei der Vorabbeurteilung der Rechtslage die
Argumente und Gegenargumente aufgrund der bei Gesuchstellung bestehenden
Verhältnisse bzw. anhand des verfügbaren Aktenmaterials mit Sorgfalt gegenei-
nander abzuwägen und die vorhandenen Akten gewissenhaft zu prüfen seien,
gehe es dabei nicht darum, den Prozessstoff umfassend zu würdigen bzw. die
materielle Begründetheit der Klage bereits definitiv zu beurteilen und das Haupt-
verfahren vorwegzunehmen; vielmehr seien die Prozesschancen im Rahmen der
Beurteilung des Gesuchs im Voraus, d.h. aufgrund der unter Umständen noch
unvollständigen Aktenlage abzuschätzen (Urk. 3 S. 4). Die Ausführungen der Vo-
rinstanz sind überzeugend und bedürfen keiner Ergänzung.
6. Die Vorinstanz hat die Voraussetzung der Aussichtslosigkeit sorgfältig,
schlüssig, klar und überzeugend begründet und somit den Antrag der Klägerin um
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses und eventualiter um unentgeltli-
che Rechtspflege aufgrund der Aussichtslosigkeit ihres Rechtsbegehrens zu
Recht abgewiesen. Die Prüfung der Voraussetzung der Mittellosigkeit erübrigt
sich damit. Der in der Rekursschrift gestellte Hauptantrag ist daher abzuweisen.
7. Der von der Klägerin gestellte Eventualantrag, wonach der vorinstanzliche
Beschluss aufzuheben und „zur Neubeurteilung zu gegebener Zeit an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen sei“ (Urk. 2 S. 2; Urk. 20 S. 2 und 4 f.), ist auch abzuwei-
sen: Wie aus der vor Vorinstanz eingereichten Klageschrift hervorgeht, ist zwi-
schen den Parteien ein Scheidungsverfahren seit Dezember 2009 hängig (Vi
Urk. 2 S. 3). Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens ist die Gültigkeit des
zwischen den Parteien geschlossenen Ehevertrages. Es ist dem Beklagten in sei-
nem Vorbringen zuzustimmen (Urk. 14 S. 3), dass die Frage der Gültigkeit des
Ehevertrages eine Vorfrage für die im Scheidungsverfahren vorzunehmende gü-
terrechtliche Auseinandersetzung ist und deshalb vorab zu entscheiden ist.

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IV.
1. Die Klägerin beantragte, der Beklagte sei zur Leistung eines Prozesskosten-
vorschusses für das Rekursverfahren zu verpflichten, eventualiter sei ihr die un-
entgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 8 S. 2). Dieser Haupt- und Eventu-
alantrag sind abzuweisen, da die Erhebung des Rekurses als aussichtslos zu be-
zeichnen ist: Der vorinstanzliche Beschluss vom 17. September 2010 ist, wie er-
wähnt, sorgfältig begründet und überzeugend. Die Klägerin setzte sich in der Re-
kursschrift nicht direkt mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, son-
dern verweist pauschal auf die vor Vorinstanz eingereichte Klageschrift (Urk. 2
S. 3; Urk. 20 S. 3; Urk. 4/3 = Vi Urk. 13) und wiederholt einzelne Argumente
(Urk. 20 S. 3 ff.), welche mit der Begründung des vorinstanzlichen Beschlusses
entkräftet sind (Urk. 3 S. 4 f. und 7 ff.).
2. Da die Klägerin mit ihrem Rekurs unterliegt, wird sie kosten- und entschädi-
gungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH; § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Prozessentschä-
digung ist auf Fr. 2'000.– zuzüglich Fr. 152.– (7,6% Mehrwertsteuer) zu bemes-
sen (§ 25 AnwGebV; §§ 2, 3, 7, 12 und 14 aAnwGebV).
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses
und eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
Rekursverfahren wird abgewiesen.
2. Der Rekurs der Klägerin wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksge-
richts Dietikon vom 17. September 2010 bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–.
4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Rekursverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 2'152.– zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons
Zürich sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 10'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Kokotek
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