zh_obergericht · PS220076 · 2022-05-12 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220076-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei-
ber MLaw B. Lakic
Urteil vom 12. Mai 2022
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch B._____ GmbH,
gegen
Stiftung C._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 5. April 2022 (EK220090)

- 2 -
Erwägungen:
1.1. Die Schuldnerin betreibt ein Unternehmen in den Bereichen …, während
die Gläubigerin eine Vorsorgeeinrichtung ist. Mit Urteil vom 5. April 2022 eröffnete
das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dietikon den Konkurs über die Schuld-
nerin für eine Forderung der Gläubigerin von CHF 10'835.25 nebst Zins zu 5 %
seit 17. September 2021 zuzüglich Verzugszins vor Betreibung von CHF 485.23,
Gläubigerkosten von gesamthaft CHF 770.– sowie Betreibungskosten von
CHF 150.– und CHF 211.60, abzüglich Teilzahlungen von CHF 2'001.15 (act. 3 =
act. 7).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 20. April
2022 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der Kammer. Sie beantragte die Auf-
hebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 2). Mit Verfügung vom 21. April 2022 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass
sie ihre Beschwerde bis zum Ende der Beschwerdefrist im Sinne der Erwägungen
ergänzen könne (act. 11). Da die Schuldnerin bereits einen Kostenvorschuss für
das Beschwerdeverfahren geleistet hatte (act. 9/2), wurde von einer Fristanset-
zung zur Leistung eines solchen abgesehen. Die Schuldnerin ergänzte ihre Be-
schwerde in der Folge nicht. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen
(act. 8/1-8). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun-
denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren un-
beschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanz-
lichen Entscheid ergangen sind.
3. Die Schuldnerin hat mit Einzahlung vom 20. April 2022 für die der Kon-
kurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und Kosten einen Be-

- 3 -
trag von CHF 12'500.– beim Obergericht hinterlegt (act. 9/1). Dieser Betrag deckt
die vorstehend dargelegten Forderungen der Gläubigerin – unter Berücksichti-
gung der bereits geleisteten Zahlungen (act. 5/3) – samt Kosten. Weiter hat sie
die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens sichergestellt
(act. 5/5). Damit hat die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen,
dass sie den geschuldeten Betrag im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG hin-
terlegt hat.
4.1. Da die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung geleistet wurde, bleibt zu
prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubi-
ger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn
glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtun-
gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver-
bindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können
(OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bloss vorübergehende Zahlungs-
schwierigkeiten lassen die Schuldnerin somit noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung
ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als
illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt
beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen
allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern,
sodass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegen-
teil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2.;
BGer 5A_297/2012 E. 2.3.).
4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Recht liegt
ein aktueller Auszug des Betreibungsamtes Schlieren/Urdorf, der den Zeitraum
vom 7. Mai 2018 bis 19. April 2022 umfasst (act. 5/15). In dieser Zeit wurde die

- 4 -
Schuldnerin – nebst der vorliegenden Konkursforderung – 14 Mal betrieben. Der
Gesamtbetrag sämtlicher Betreibungen beläuft sich – abzüglich der vorliegenden
Konkursforderung – auf rund CHF 51'100.–. Aktuell sind keine Betreibungen mehr
offen, allerdings liegen gegen die Schuldnerin vier Verlustscheine im Gesamtum-
fang von CHF 20'751.– vor. Frühere Konkurseröffnungen sind keine registriert
(act. 5/15). Der Betreibungsregisterauszug zeigt, dass die Schuldnerin fast aus-
schliesslich öffentlich-rechtliche Forderungen nicht bezahlt, für deren Ausfälle sie
nicht auf Konkurs betrieben werden kann (vgl. Art. 43 SchKG). Solche unterblie-
benen Zahlungen können im Rahmen der Gesamtwürdigung ein Indiz für Zah-
lungsunfähigkeit sein (KUKO SchKG-DIGGELMANN, Art. 174 N 14).
4.2.1. Drei Verlustscheine im Gesamtumfang von CHF 14'233.70 betreffen For-
derungen der SVA Zürich und datieren von Ende 2021 (act. 5/15 S. 2 und
act. 5/16). Zu diesen Forderungen führt die Schuldnerin zusammengefasst aus,
grössere Beträge seien bereits getilgt worden (act. 2 S. 4).
Aus den aktuellen Kontoauszügen der SVA Zürich ergibt sich, dass für
das Beitragsjahr 2019 keine Forderungen mehr offen sind (act. 5/17). Für das
Jahr 2020 und 2021 sind noch CHF 7'207.85 resp. CHF 1'052.15 geschuldet
(act. 5/18-19). Aus diesen Auszügen geht weiter hervor, dass die Schuldnerin
nach Ausstellung der Verlustscheine diverse Zahlungen getätigt hat. Auch wenn
nicht gänzlich nachvollzogen werden kann, welche Forderungen zu den Betrei-
bungen – und schliesslich zu den Verlustscheinen – geführt haben, ist zugunsten
der Schuldnerin davon auszugehen, dass die in Betreibung gesetzten Forderun-
gen der SVA Zürich teilweise getilgt sind und noch Forderungen im Zusammen-
hang mit den Verlustscheinen in Gesamthöhe von CHF 8'260.– offen sind.
4.2.2. Der vierte Verlustschein datiert vom 15. Februar 2022 und betrifft eine
Forderung des Kantonalen Steueramtes in Höhe von CHF 6'782.60 (act. 5/15 S. 3
und act. 5/16). Dazu erklärt die Schuldnerin lediglich, für die Steuerperiode 2020
betrage die Schuld noch CHF 2'584.15 und für die Periode 2021 noch CHF 986.–
(act. 2 S. 4).

- 5 -
Ob der Verlustschein überhaupt Forderungen aus den Steuerperioden
2020 und 2021 betrifft, kann mangels nachvollziehbarer Belege nicht abschlies-
send geklärt werden. Dagegen spricht der Umstand, dass der Betrag für die Peri-
ode 2021 erst per März 2022 in Rechnung gestellt wurde und die Forderung ent-
sprechend erst nach der Betreibungseinleitung am 10. November 2021 entstand
(vgl. act. 5/15 S. 3 und act. 5/22). Für die Steuerperiode 2020 wurden bis zur Ein-
leitung der Betreibung lediglich CHF 986.– und damit deutlich weniger als die be-
triebene Forderung verrechnet (act. 5/21). Zahlungen der Schuldnerin sind aus
den Rechnungen keine ersichtlich. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die
Forderung gemäss Verlustschein nicht (einzig) im Zusammenhang mit den gel-
tend gemachten Forderungen aus den Steuerperioden 2020 und 2021 steht. Folg-
lich ist die fragliche Forderung in Höhe von CHF 6'517.30 als Schuld zu berück-
sichtigen.
Damit ist von Betreibungsschulden im Gesamtumfang von CHF 14'777.30
auszugehen.
4.2.3. In der per 31. Dezember 2021 erstellten Jahresrechnung weist die
Schuldnerin kurzfristiges Fremdkapital von gesamthaft CHF 37'916.59 aus
(act. 5/12 S. 2). Zu diesem lässt sie ausführen, gewisse Forderungen – wie bspw.
die Quellensteuer über CHF 3'807.45 sowie die Schlussrechnung der SUVA für
das Jahr 2020 – seien im ersten Quartal 2022 bezahlt worden. Zudem seien die
noch offenen Forderungen der SVA Zürich darin enthalten (act. 2 S. 3 f.).
Aus der Inventarliste geht hervor, dass unter "Verbindlichkeiten aus Liefe-
rungen und Leistungen" (Konto 2008) die im Zusammenhang mit den Verlust-
scheinen der SVA Zürich stehenden Schulden in Höhe von CHF 8'260.– bilanziert
sind (act. 5/12 S. 1 der Inventarliste); diese Schulden sind folglich nicht nochmals
zu berücksichtigen. Ferner ist in diesem Konto auch die (hinterlegte) Forderung
der Gläubigerin in Höhe von CHF 11'855.03 verbucht. Schliesslich findet sich in
dem Konto auch die Forderung der SUVA in Höhe von CHF 2'468.60 wieder, de-
ren zwischenzeitliche Begleichung jedoch belegt ist (act. 5/14). Zudem ergibt sich
aus den eingereichten Belegen, dass die Quellensteuer für das Jahr 2021 bezahlt
wurde (act. 5/13); folglich ist der bilanzierte Posten in Höhe von CHF 3'807.45

- 6 -
nicht mehr zu berücksichtigen (act. 5/12 S. 2 der Inventarliste). Daraus resultiert
noch ein kurzfristiges Fremdkapital von CHF 11'525.51 (CHF 37'916.59 –
CHF 8'260.– – CHF 11'855.03 – CHF 2'468.60 – CHF 3'807.45).
Demnach ist aktuell von offenen Schulden von insgesamt CHF 26'302.81
auszugehen (Betreibungsschulden von CHF 14'777.30 und weitere Kreditoren
von CHF 11'525.51).
4.3. Als Aktivum ist zunächst das Bankguthaben der Schuldnerin bei der Zür-
cher Kantonalbank in Höhe von CHF 12'498.38 zu berücksichtigen (act. 5/7 S. 5).
In Bezug auf die per Ende 2021 bilanzierten Debitorenforderungen ist unklar, wie
viele davon noch offen sind (vgl. act. 5/12 S. 1 der Inventarliste). Immerhin lassen
sich in den Bankbelegen einige Zahlungseingänge finden, die mit den verbuchten
Beträgen übereinstimmen (vgl. Zahlungseingang vom 18. Februar 2022 über
CHF 15'508.80, act. 5/7 S. 3). Folglich sind diese mangels aktueller Belege nicht
als Aktiven zu berücksichtigen. Die von der Schuldnerin behaupteten Forderun-
gen aus den noch offenen Aufträgen im Gesamtumfang von CHF 186'500.– sind
ebenfalls nicht mit Belegen untermauert (vgl. act. 2 S. 3 und act. 5/11). Auch die
vereinbarten Zahlungsmodalitäten geben keinen Aufschluss darüber, zumal Zah-
lungen an den (unbekannten) Baufortschritt gekoppelt sind (vgl. beispielhaft
act. 5/8 Vertragsziffer 8). Immerhin kann zugunsten der Schuldnerin davon aus-
gegangen werden, dass die Vergütungen aus den Projekten "D._____ Etappe
2+3" und "Gemeindezentrum E._____" vollständig offen sind, wurden diese Auf-
träge doch erst kürzlich vereinbart (act. 5/9-10). Die offenen Beträge aus diesen
Projekten alleine belaufen sich auf CHF 156'500.–, und es erscheint aufgrund di-
verser bereits geleisteter Zahlungseingänge glaubhaft, dass die Schuldnerin öf-
ters für die Auftraggeberin, die F._____ GmbH, tätig ist (vgl. act. 5/7). Entspre-
chend kann von einer Begleichung der offenen Forderungen innert nützlicher Frist
ausgegangen werden. Damit erscheint glaubhaft, dass genügend finanzielle Mit-
tel verfügbar sind, um die aufgelaufenen Schulden in rund zwei Jahren abzutra-
gen.
4.4. Aus der Bilanz per Ende 2021 geht hervor, dass die Schuldnerin letztes
Jahr einen Verlust von knapp CHF 19'500.– zu verzeichnen hatte, während sie im

- 7 -
Jahr 2020 einen Gewinn von knapp CHF 4'100.– bilanzierte (act. 5/12 S. 2). Da-
bei kann davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin insbesondere auf-
grund des um mehr als vervierfachten sozialversicherungsrechtlichen Aufwands
in Schwierigkeiten geraten ist, wobei der Grund der Erhöhung unklar geblieben ist
(act. 5/12 S. 3). Als positives Zeichen ist zu werten, dass sie im Gegenzug ihren
Erlös 2021 im Vergleich zum Vorjahr – trotz nach wie vor vorherrschender pan-
demiebedingter Erschwernisse – um knapp 50 % steigern konnte und sie in letz-
ter Zeit diverse Aufträge mit einem Gesamtvolumen von über CHF 200'000.– an-
nehmen konnte.
4.5. Zusammenfassend kann einstweilen davon ausgegangen werden, dass
die aktuellen Zahlungsschwierigkeiten hauptsächlich dem pandemiebedingten
Umsatzeinbruch in den Jahren 2020 und 2021 geschuldet sind. Durch die zu er-
wartenden Zahlungseingänge und die andauernde Geschäftstätigkeit erscheint es
glaubhaft, dass die Schuldnerin ihre Altlasten innert absehbarer Zeit wird abtra-
gen können und sie ihren aktuell dringendsten Verpflichtungen nachkommen
kann. Die Schuldnerin erscheint nicht auf unabsehbare Zeit als illiquid, weswegen
ihre Zahlungsschwierigkeiten als nur vorübergehend zu erachten sind. Ihre wirt-
schaftliche Überlebensfähigkeit scheint gegeben, auch wenn durchaus Zweifel
bestehen. Dabei ist hervorzuheben, dass die Schuldnerin insbesondere darauf
angewiesen ist, ihre sozialversicherungsrechtlichen Auslagen in den Griff zu be-
kommen. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist damit gerade noch hinrei-
chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies insbesondere, da es
sich um die erstmalige Konkurseröffnung handelt, bei der in der Regel keine allzu
strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer
5A_335/2014 vom 23. Juni 2014 E. 3.1 m.w.H.). Die Schuldnerin ist aber darauf
hinzuweisen, dass eine erneute Konkurseröffnung in nächster Zeit ein starkes In-
diz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit darstellen würde und an das Glaub-
haftmachen ihrer Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen wären.
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist
gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.

- 8 -
5. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren
beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre
Zahlungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre-
chen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 5. April 2022 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr von CHF 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von CHF 2'600.– (CHF 1'200.– Zahlung der Schuldnerin sowie
CHF 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Vorschusses) der Gläubigerin CHF 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Schlieren, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Schlie-
ren/Urdorf, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 9 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
13. Mai 2022