zh_obergericht · PQ160075 · 2016-11-17 · de
Gemeinsame elterliche Sorge (Teilrechtskraft)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ160075-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter
lic. iur. H. Meister und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler.
Beschluss und Urteil vom 17. November 2016
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____
betreffend gemeinsame elterliche Sorge (Teilrechtskraft)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Winterthur vom
8. September 2016 i.S. C._____, geb. tt.mm 2015; VO.2016.60 (Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen)

- 2 -
Erwägungen:
1. Streitgegenstand, Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. A._____ (fortan "Beschwerdeführer" genannt) und B._____ (fortan "Be-
schwerdegegnerin" genannt) sind die jungen, nicht verheirateten Eltern von
C._____, geb. tt.mm 2015. Mit Entscheid vom 5. Juli 2016 stellte die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfingen (fortan "Kesb"
genannt) C._____ unter die gemeinsame Sorge der Parteien, beliess die Obhut
bei der Beschwerdegegnerin, ordnete eine Erziehungs- und Besuchsbeistand-
schaft zu Gunsten von C._____ sowie ein Kontaktrecht des Beschwerdeführers
an und traf weitere Anordnungen. Der Beschwerdeführer zog den Entscheid – zur
Hauptsache mit Blick auf die Obhutsregelung – an den Bezirksrat Winterthur wei-
ter; ferner ersuchte er um Bestätigung der Teilrechtskraft in Bezug auf die erteilte
gemeinsame elterliche Sorge, welches Gesuch der Bezirksrat mit Beschluss vom
8. September 2016 abwies. Diesen Beschluss ficht der Beschwerdeführer bei der
Kammer an.
1.2. Am 20. April 2015 anerkannte der Beschwerdeführer in … [Ortschaft] sei-
nen Sohn C._____ (KESB-act. 1.1). In der Folge liess er am 21. Mai 2015 eine
Gefährdungsmeldung bei der KESB machen, weil die Beschwerdegegnerin, die
während der Schwangerschaft in der Familie des Beschwerdeführers gelebt habe
und gegenüber welcher schon Erwachsenenschutzmassnahmen hätten geprüft
werden müssen, aus heiterem Himmel und ohne Angabe von Gründen mit
C._____ an einen ihm unbekannten Ort umgezogen sei (KESB-act. 1). Mit Einga-
be vom 1. Juni 2015 stellte der Beschwerdeführer bei der KESB folgende Anträge
(KESB-act. 5 S. 2):
1. Es sei den Parteien gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB das gemeinsame Sorgerecht über
C._____, geb. tt.mm 2015, zu erteilen.
2. C._____ sei gemäss Art. 298b Abs. 3 ZGB unter die Obhut des Gesuchstellers zu
stellen und der Kindsmutter sei ein angemessenes Besuchsrecht zuzusprechen.

- 3 -
3. Eventualiter sei C._____ gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB an einem geeigneten Ort zu
platzieren und dem Gesuchsteller sei folgendes Betreuungsrecht zu erteilen:
3.1 Jedes Wochenende ab Freitagabend 18.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr mit je-
weiligen Übernachtungen;
3.2 Sämtliche Feiertage (Gründonnerstag, 18.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00; Mittwoch
vor Auffahrt, 18.00 Uhr, bis Sonntag nach Auffahrt, 18.00 Uhr; Freitag vor Pfingsten,
18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr, Heiligabend, 18.00 Uhr, bis 02. Januar
18.00 Uhr);
3.3 Fünf Wochen Ferien pro Jahr.
4. Subeventualiter sei C._____ alternierend von den Eltern wie folgt zu betreuen:
4.1 C._____ verbringt die Zeit von Sonntagabend 18.00 Uhr bis Mittwochabend 18.00
Uhr bei der Mutter und von Mittwochabend 18.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr
beim Vater.
4.2 Darüber hinaus haben die Eltern das Recht, mit C._____ fünf Wochen Ferien pro
Jahr zu verbringen.
5. Subsubeventualiter sei C._____ und dem Kindsvater ein Besuchsrecht samstags und
sonntags jeweils von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr zuzusprechen.
6. Es sei für die Gesuchsgegnerin und für C._____ eine Beistandschaft gemäss Art. 394
i.V.m. Art. 395 ZGB zu errichten.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Weiter beantragte der Beschwerdeführer, dass der Beschwerdegegnerin super-
provisorisch das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und C._____ bei ihm
zu platzieren sei, weil die Beschwerdegegnerin bei ihrer kindswohlgefährdenden –
überforderten, nach Cannabis süchtigen, Kinder schlagenden – Mutter wohne
(KESB-act. 5 S. 3, 5). Die Gesuchsgegnerin selber sei zudem nicht fähig, ihr Le-
ben selbständig zu führen und sich eine Tagesstruktur zurechtzulegen; von Er-
wachsenenschutzmassnahmen sei nur abgesehen worden, weil die Eltern des
Beschwerdeführers ihr die genügende Unterstützung hätten zukommen lassen
können (KESB-act. 5 S. 6).

- 4 -
1.3. Am 5. Juni 2015 wurde die Beschwerdegegnerin von der KESB angehört
(KESB-act. 8), wobei sie bestätigte, dass sie nun in ihrem ehemaligen Kinder-
zimmer mit einem Beistellbett für C._____ bei ihrer Mutter, deren Partner sowie
dessen Kindern aus anderen Beziehungen lebe. Sie trinke keinen Alkohol, habe
in ihrer Jugend zweitweise gekifft und rauche seit der Geburt C._____s leider
wieder Zigaretten. Sie mache sich Sorgen wegen des Alkoholkonsums, des Um-
gangs und der Aggressivität des Beschwerdeführers; er habe sie während der
Schwangerschaft in den Bauch getreten. Auch sei er nicht in der Lage, die Be-
dürfnisse C._____s zu erkennen. Ferner habe die Mutter des Beschwerdeführers
C._____ übermässig vereinnahmt.
1.4. Der Beschwerdeführer wurde von der KESB in der Folge am 3. Juli 2015
angehört (KESB-act. 16), wobei er eine zweiseitige Aufstellung seiner Gedanken
zur Gefährdung des Kindswohls einreichte (KESB-act. 15), mit den zentralen
Aussagen, dass er aktiv am Leben, an der Förderung und Erziehung seines
Sohns während mindestens vier Tagen die Woche teil haben wolle und dass der
Sohn vor den psychischen Ausfällen der Beschwerdegegnerin zu schützen sei.
1.5. Die Durchführung des schon früher von den Behörden im … [Ortschaft]
definierten Besuchsrechts des Beschwerdeführers, aber auch die Frage der Taufe
des kleinen C._____ (reformiert/neuapostolisch) führte zu etlichen Weiterungen
bei der KESB. So verlor die Beschwerdegegnerin am 16. Juli 2015 im telefoni-
schen Kontakt mit der KESB die Beherrschung, weil der Beschwerdeführer mit
C._____ ihren Vater, den Grossvater mütterlicherseits, einen Alkoholiker, besucht
habe (KESB-act. 20). Die Grossmutter väterlicherseits wandte sich am 17. Juli
2015 in Sorge um ihren Enkel an die KESB. Einer Ausdehnung des Besuchs-
rechts für den Beschwerdeführer stellte sich die Beschwerdegegnerin sehr kritisch
und teilweise ausfällig gegenüber (vgl. KESB-act. 22, 27, 29, 32, 33, 37, 38, 43).
Der Stiefvater des Beschwerdeführers, Prediger in der neuapostolischen Gemein-
schaft, wandte sich am 20. Juli 2015 an die KESB und erläuterte, dass die Be-
schwerdegegnerin mit einer ausschliesslich provokativen Absicht vorhabe,
C._____ in der reformierten Kirche taufen zu lassen (KESB-act. 26). Am 7. und
11. August 2015 brachte sich auch die Mutter des Beschwerdeführers in Sorge

- 5 -
um ihren Enkel telefonisch bei der KESB ein (KESB-act. 42, 46). Mit Entscheid
vom 14. August 2015 definierte die KESB schliesslich vorsorglich ein wöchentli-
ches Kontaktrecht zwischen dem Beschwerdeführer und C._____ mit zweiwö-
chentlich alternierenden Modalitäten. Ferner wurden der Beschwerdegegnerin
Weisungen erteilt und die Parteien wurden auf Art. 274 Abs. 1 ZGB hingewiesen,
auf die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen wurde indes einstweilen ver-
zichtet (KESB-act. 48).
1.6. Am 17. Juli 2015 hatte die KESB dem D._____ [soziale Einrichtung] eine
Abklärung mit Blick auf das Kindswohl C._____s in Auftrag gegeben (KESB-act.
24.1); am 10. November 2015 erstattete das D._____ eine Stellungnahme zur
vorsorglichen Besuchsrechtsregelung und hielt fest, dass ein regelmässiger Kon-
takt zwischen Vater und Sohn bestehe, der zu keinen Bedenken Anlass gebe,
wobei sich angesichts des zunehmenden Alters des Kindes und der kommenden
kalten Jahreszeit eine Anpassung der Besuchszeiten empfehle (KESB-act. 68).
Gestützt darauf beantragte der Beschwerdeführer die umgehende Zuteilung der
gemeinsamen elterlichen Sorge und ein modifiziertes Wochenend-, Feiertags-
und Ferienbesuchsrecht (KESB-act. 73). Die nunmehr auch vertretene Be-
schwerdegegnerin liess sich ebenfalls zum Besuchsrecht vernehmen und zeigte
Bereitschaft für dessen moderate Ausdehnung (KESB-act. 75). Mit Schreiben
vom 14. Dezember 2015 wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass seine An-
träge zum Kontaktrecht noch unbeurteilt seien und stellte Antrag auf superprovi-
sorische Beurteilung noch vor den Weihnachtsfeiertagen (KESB-act. 77). Die Be-
schwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 18. Dezember 2015 aufforderungs-
gemäss zu diesem Gesuch vernehmen (KESB-act. 81). Am 22. Dezember 2015
erkrankte C._____ offenbar akut (Bronchitis und Mittelohrenentzündung) und er-
hielt Antibiotika (KESB-act. 83 ff.). Mit Entscheid vom 22. Dezember 2015 dehnte
die KESB das vorsorgliche Besuchsrecht gleichwohl aus und definierte für die an-
stehenden Feiertage ein Besuchsrecht des Beschwerdeführers (KESB-act. 88).
Mit Datum vom 25. Februar 2016 erstattete das D._____ schliesslich seinen Ab-
klärungsbericht (KESB-act. 98): C._____ wurde attestiert, dass er sich bisher gut
entwickelt habe und in allen wesentlichen Belangen auf einem altersgemässen
Stand sei. Zu beiden Elternteilen bestehe eine gute, enge und vertraute Bezie-

- 6 -
hung. Anzustreben sei eine Ausweitung der elterlichen Verantwortung des Be-
schwerdeführers und damit auch die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sor-
ge; die grosse Schwierigkeit bestehe in der hohen Zerstrittenheit der Parteien
(S. 10, 14 f.). Die Parteien liessen sich am 14. April 2016 vernehmen (Beschwer-
degegnerin: KESB-act. 106; Beschwerdeführer: KESB-act. 107).
1.7. Nach Entbindung vom Arztgeheimnis brachte sich die Kinderärztin
C._____s mit Schreiben vom 27. Mai 2016 ins Verfahren ein und schilderte die
Bedenken der Beschwerdegegnerin mit Blick auf Zigarettenrauch beim Be-
schwerdeführer sowie dessen angebliche Unzuverlässigkeit bei der Veranlassung
notwendiger medikamentöser Behandlungen; bei C._____ sei auf eine rauchfreie
Umgebung zu achten, da er an rezidivierenden obstruktiven Bronchitiden leide
(KESB-act. 115). Am 20. Juni 2016 telefonierte die Beschwerdegegnerin sodann
der KESB und teilte mit, dass C._____ nach einem Besuch beim Beschwerdefüh-
rer nicht mehr richtig laufen könne und einen blauen Fleck am Bein sowie einen
Striemen am Po habe; auch habe C._____ in der Nacht darauf panisch geschrien.
Bis zur Klärung des Vorfalls wolle sie die Besuche C._____s beim Beschwerde-
führer aussetzen (KESB-act. 120; ca. 10 cm langes Hämatom [vgl. KESB-act.
121]). Die KESB konstatierte am 23. Juni 2016, dass kein Beweis für eine Kinds-
misshandlung vorliege und das Besuchsrecht des Beschwerdeführers normal
fortzuführen sei (KESB-act. 123).
1.8. Am 5. Juli 2016 traf die KESB folgenden Entscheid (KESB-act. 129 S. 9 ff.;
versandt wurde der Entscheid indes erst am 14. Juli 2016 [KESB-act. 132]; zu-
dem wurde der Entscheid mit Schreiben vom 26. Juli 2016 hinsichtlich des Nach-
namens des Beschwerdeführers berichtigt [KESB-act. 136 f.; vgl. BR-act. 10]):
1. C._____, geb. tt.mm 2015, von … [Ortschaft], wird unter die gemeinsame elterliche
Sorge seiner Eltern, B._____, geb. tt.mm.1996, von … [Ortschaft] und A._____, geb.
tt.mm.1997, von Adliswil ZH gestellt. C._____ wird unter der Obhut der Mutter belas-
sen.
2. Die Eltern werden darauf hingewiesen, dass ihnen im Rahmen der Ausübung der ge-
meinsamen elterlichen Sorge die Pflicht zum einträchtigen Zusammenwirken bei des-
sen Ausübung obliegt.

- 7 -
3. Die Erziehungsgutschriften werden gestützt auf Art. 52fbis Abs. 1 AHVV der Mutter zu-
geteilt.
4. Für C._____, wird eine Erziehungsbeistandschaft mit besonderen Befugnissen nach
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet.
5. Die Beistandsperson erhält im Rahmen von Art. 308 Abs. 1 ZGB die Aufträge,
a) die Eltern in ihrer Sorge um C._____ mit Rat und Tat zu unterstützen und
bestmöglich zu beraten;
b) für die gedeihliche persönliche und schulische Entwicklung des Kindes besorgt
zu sein sowie in seinem Interesse nach der jeweiligen Situation die notwendi-
gen Vorkehrungen treffen.
6. Die Beistandsperson erhält im Rahmen der besonderen Befugnisse nach Art. 308
Abs. 2 ZGB die zusätzlichen Aufträge,
a) für die Errichtung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung besorgt zu
sein;
b) auf den Zeitpunkt des Auszugs von Mutter und C._____ aus der jetzigen Le-
bensgemeinschaft eine geeignete Mutter-Kind-Wohnform zu vermitteln;
c) die Koordination des Helfernetzes zu übernehmen und sich regelmässig über
die Entwicklung von C._____ ins Bild zu setzen.
7. Zur Erziehungsbeiständin nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird E._____, (D._____) er-
nannt mit der Einladung,
a) nötigenfalls Antrag auf Anpassung der behördlichen Massnahmen an verän-
derte Verhältnisse zu stellen;
b) per 30. Juni 2018 ordentlicherweise Bericht zu erstatten.
8. Für C._____, wird eine Besuchsrechtsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB ange-
ordnet.
9. Die Beistandsperson erhält im Rahmen von Art. 308 Abs. 2 ZGB die Aufträge, bezüg-
lich des Besuchsrechts zwischen den Eltern zu vermitteln und bei veränderten Verhält-
nissen möglichst mit den Eltern eine neue Regelung auszuarbeiten und der KESB zur
Genehmigung zu unterbreiten;

- 8 -
10. Zum Beistand wird ..., D._____ ernannt mit der Einladung,
a) nötigenfalls Antrag auf Anpassung der behördlichen Massnahmen an verän-
derte Verhältnisse zu stellen;
b) per 30. Juni 2018 ordentlicherweise Bericht zu erstatten.
11. Der Vater wird berechtigt erklärt,
a) seinen Sohn C._____ ab sofort jedes zweite Wochenende von Samstag, 08.30
Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Be-
such zu nehmen. Ab Januar 2017 wird der Vater sodann berechtigt erklärt,
C._____ an jedem zweiten Wochenende von Freitag, 08.30 Uhr, bis Sonntag
17.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
b) mit C._____ im Sinne einer Konfliktregelung vier Wochen Ferien im Jahr zu
verbringen. Die Ferientermine sind jährlich bis Ende Januar unter Mitwirkung
der Mandatsperson abzusprechen.
c) Im Sinne einer Konfliktregelung wird der Vater berechtigt erklärt, mit C._____
jährlich alternierend Ostern und Weihnachten, bzw. Pfingsten und die Neu-
jahrsfeiertage mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen.
12.-18. (Dahinfall vsM/Behandlung uRP-Gesuche/Kostenfolge/Rechtsmittel/Mitteilung)
1.9. Der Beschwerdeführer hatte am 11. Juli 2016, noch vor dem Versand des
Entscheids der KESB, eine Stellungnahme zum Bericht der Kinderärztin, zum Be-
richt des Kantonsspitals, zu den zwei bisher bei ihm erfolgten Übernachtungen
C._____s und zu dessen Erkrankungen und Verletzungen eingereicht (KESB-
act. 130).
1.10. Mit Beschwerdeschrift vom 17. August 2016 wandte sich der Beschwerde-
führer gegen den vorgenannten Entscheid an den Bezirksrat mit zahlreichen An-
trägen samt Eventualstandpunkten zur Regelung der Obhut, der Kindesschutz-
massnahmen und des Kontaktrechts (BR-act. 1 S. 2 ff.). Zur Hauptsache sei
C._____ unter seine Obhut zu stellen unter Regelung eines angemessenen Kon-
taktrechts der Beschwerdegegnerin. Mit Präsidialverfügung vom 26. August 2016
wurden die KESB und die Beschwerdegegnerin zur Vernehmlassung bzw. Be-
schwerdeantwort aufgefordert (BR-act. 6). Am 29. August 2016 ersuchte der Be-

- 9 -
schwerdeführer sodann um Bestätigung der Teil-Rechtskraft des Entscheides der
KESB vom 5. Juli 2016 in Bezug auf die elterliche Sorge (BR-act. 7). Auch hierzu
wurde der KESB und der Beschwerdegegnerin Gelegenheit zur Stellungnahme
bis 27. September 2016 eingeräumt (BR-act. 8). Mit Schreiben vom 2. September
2016 rügte der Beschwerdeführer, dass die Frage der Teil-Rechtskraft eine rein
prozessuale sei und damit nicht der Parteidisposition unterstehe. Da keine An-
schlussberufung möglich sei und inzwischen bekannt sein müsse, ob auch die
Beschwerdegegnerin Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid erhoben
habe, könne die Teilrechtskraft ohne weiteres bestätigt werden (BR-act. 9). Die
KESB befürwortete sinngemäss das Ansinnen des Beschwerdeführers mit
Schreiben vom 5. September 2016 (BR-act. 10). Mit Beschluss vom 8. September
2016 wies der Bezirksrat das Gesuch des Beschwerdeführers ab (BR-act. 11 S. 4 =
act. 3/1 = act. 8).
1.11. Mit Datum vom 28. September 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen
fristgerecht Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren (act. 2 S. 2):
1. Der Entscheid des Bezirksrates Winterthur vom 08. September 2016 sei aufzuheben
und es sei festzustellen, dass der Entscheid der KESB Winterthur-Andelfingen vom
5. Juli 2016 bezüglich Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge (Dispositivziffer 1,
1. Satz) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Es sei dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren vor dem Obergericht Zü-
rich die integrale unentgeltliche Prozessführung zu gewähren in dem Sinne, dass er
von der Leistung von Verfahrenskosten befreit wird und ihm die Unterzeichnende als
Rechtsvertreterin zur Seite gestellt wird.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (BR-act. = act. 9/1-23; KESB-
act. = act. 10/1-147). Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet bzw. un-
zulässig erweist, kann von der Einholung einer Beschwerdeantwort sowie einer
Vernehmlassung abgesehen werden. Das Verfahren ist spruchreif.

- 10 -
2. Anfechtungsobjekt und Beschwerdevoraussetzungen
2.1. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist
im EG KESR geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der
Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vorschriften
des EG KESR (insbesondere die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – so-
weit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG so-
wie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu
ebenfalls Art. 450f ZPO). Der Kanton Zürich kennt zwei gerichtliche Beschwer-
deinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das
Obergericht.
2.2. Der Bezirksrat ging implizit davon aus, es handle sich bei der von ihm er-
lassenen Anordnung um einen prozessleitenden Entscheid im Sinne von Art. 450f
ZGB i.V.m. Art. 124 Abs. 1 ZPO (vgl. act. 8 S. 4). Solche Entscheide sind gemäss
Art. 450f ZGB i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR und Art. 321 Abs. 2 ZPO innert 10 Ta-
gen seit der Zustellung anzufechten (BSK ZGB I-STECK, Art. 450 N 24; BSK ZGB
I-REUSSER, Art. 450b N 8; vgl. auch das Urteil der Kammer PQ140086 vom
15. Januar 2015, E. 2.2). Zwischenentscheide hingegen können innert dreissig
Tagen angefochten werden. Das Gesetz definiert die beiden Begriffe nicht. Der
prozessleitende Entscheid kann für das Urteil durchaus von grosser Bedeutung
und auch unabdingbar sein, etwa wenn eine Beweisverfügung erlassen wird, äus-
sert sich aber nicht oder nicht zwingend zu einem notwendigen Entscheid-Grund.
Ein Zwischenentscheid kann gefällt werden, wenn durch abweichende Beurtei-
lung durch die obere Instanz sofort ein Endentscheid herbeigeführt und so ein be-
deutender Aufwand gespart werden kann (Art. 237 ZPO). Praktisch können es al-
so bei Einreden einer Partei – sei es bezogen auf eine Prozessvoraussetzung
oder auf materielle Fragen wie die Aktiv-/Passivlegitimation oder die Verjährung –
nur negative Entscheide sein, ansonsten die Sache spruchreif zum Nichteintreten
oder zur Abweisung wäre. Vorliegend geht es um die Feststellung der Teil-
Rechtskraft. Wird das Gesuch geschützt, ist das Verfahren insoweit rechtskräftig
und dem Bezirksrat insofern nicht länger der Beurteilung unterworfen. Der abwei-

- 11 -
sende Entscheid des Bezirksrats ist mithin als Zwischenentscheid zu qualifizieren,
der innerhalb einer Frist von 30 Tagen angefochten werden kann.
2.3. Der Beschluss des Bezirksrats ist vom Beschwerdeführer am 20. Septem-
ber 2016 abgeholt worden (act. 3/2). Auch unter Berücksichtigung der Zustellfikti-
on per 19. September 2016 ist die Beschwerde vom 28. September 2016 somit
ohne weiteres fristgerecht erhoben worden. Sie enthält sodann schriftlich begrün-
dete Anträge (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Der Beschwerdeführer ist vom Entscheid der
Vorinstanz unmittelbar betroffen und damit zur Beschwerde befugt (Art. 450
Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Die Prozessvoraussetzungen sind gegeben.
2.4. Der Vollständigkeit halber ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass eine
prozessleitende Verfügung einzig in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten
Fällen oder dann, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht, anfechtbar ist (vgl. Art. 319 lit. b ZPO Ziff. 1 und 2 ZPO). Die Beschwerde
gegen einen prozessleitenden Entscheid steht also nicht uneingeschränkt zur
Verfügung. Fehlte die genannte Rechtsmittelvoraussetzung, so wäre auf die Be-
schwerde nicht einzutreten, wobei die Beweislast für das Bestehen der Gefahr ei-
nes Nachteils die Beschwerde führende Partei trüge. Wie bereits erwogen ist vor-
liegend aber ein Zwischenentscheid angefochten, der dieser Einschränkung nicht
unterliegt.
3. Teil-Rechtskraft betreffend gemeinsamer elterlicher Sorge
3.1. Die Kindesschutzbehörde ist nicht an die Anträge der am Verfahren betei-
ligten Personen gebunden (Art. 446 Abs. 3 i.V.m. Art. 440 Abs. 3 ZGB). Gleich-
ermassen ist unter dem Titel "Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenhei-
ten" sowie mit der Marginale "Untersuchungs- und Offizialgrundsatz" im Prozess-
recht statuiert, dass das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet
(vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO).
3.2. Der Bezirksrat erwog, dass ein Entscheid grundsätzlich in Rechtskraft er-
wachse, insofern er mit einer Beschwerde unangefochten bleibe; im Bereich des
Kindesschutzes sei aber zu differenzieren. Es gebe nach der Rechtsprechung der

- 12 -
Kammer überall dort keine Teilrechtskraft, wo ohne Bindung an Anträge zu ent-
scheiden sei oder dort, wo der nicht angefochtene Punkt von der Entscheidung
über eine andere Frage abhängig sei oder noch beeinflusst werden könne (Urteil
PQ140028 vom 22. Juli 2014, E. 2.2). Die Obhutszuteilung stehe in engem Zu-
sammenhang mit der elterlichen Sorge, und es könne der Entscheid der KESB
grundsätzlich auch zu Ungunsten des Beschwerdeführers abgeändert werden,
weshalb dem Gesuch um Bestätigung der Teilrechtskraft im aktuellen Verfah-
rensstadium nicht entsprochen werden könne (act. 8 S. 3 f.).
3.3. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Beschwerde dagegen, dass die Be-
schwerdegegnerin den Entscheid der KESB vom 5. Juli 2016 nicht angefochten
und damit auch die gemeinsame elterliche Sorge akzeptiert habe. Die nicht ange-
fochtene Anordnung sei in Rechtskraft erwachsen. Auch der Beschwerdeführer
verweist auf die Rechtsprechung der Kammer, kommt aber zum Ergebnis, dass
kein Anwendungsfall dieser Praxis gegeben sei: Die Frage der elterlichen Sorge
stehe bei unverheirateten Eltern unter der Dispositionsmaxime. Zudem sei die
Frage des Sorgerechts nicht derart von der Obhut abhängig, dass nicht unabhän-
gig über das Sorgerecht entschieden werden könnte. Es bestünden keine dahin-
gehenden Anhaltspunkte, dass das Kindswohl C._____s unter der gemeinsamen
elterlichen Sorge gefährdet wäre; letztere sei unabhängig der Frage der Obhut
und Betreuung zu bestätigen (act. 2 Rz 13 ff.).
3.4. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers untersteht die Frage der Zu-
teilung der elterlichen Sorge gemäss den eingangs angeführten gesetzlichen
Grundlagen der Offizial- und nicht der Dispositionsmaxime. Es trifft zwar zu, dass
bei nicht verheirateten Eltern ein Verfahren regelmässig erst mit Anrufung der
Kindesschutzbehörde seitens des (noch) nicht sorgerechtsberechtigten Vaters ini-
tiiert wird (Art. 298b Abs. 1 ZGB), das Gesetz sieht aber auch bei der Vater-
schaftsklage vor, dass die gemeinsame elterliche Sorge zu verfügen ist, sofern
nicht an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige
elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (vgl. Art. 298c ZGB). Schliesslich ist
ohne weiteres auch die Einleitung eines entsprechenden Verfahrens auf eine
x-beliebige Gefährdungsanzeige hin möglich. Sodann ist eine Obhutszuteilung

- 13 -
von der elterlichen Sorge insofern abhängig, als bei alleiniger elterlicher Sorge ei-
ne Obhut des anderen Elternteils kaum in Frage kommen dürfte. Der Bezirksrat
verwies schliesslich auch darauf, dass dem Gesuch um Teilrechtskraft zumindest
im aktuellen Verfahrensstadium nicht entsprochen werden könne. Diese Auffas-
sung ist nicht zu beanstanden. Der Bezirksrat hatte noch wenig Zeit, sich inhalt-
lich mit den vorliegend wesentlichen Fragestellungen zu befassen, wobei es über
140 Aktenstücke im Verfahren der KESB zu sichten gilt. Zwar schliesst beispiels-
weise der Abklärungsbericht des D._____ auf eine Ausweitung der elterlichen
Verantwortung des Beschwerdeführers. Gleichzeitig wird aber auch auf die gros-
se Schwierigkeit der hohen Zerstrittenheit der Parteien hingewiesen (KESB-
act. 98). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann aber insbesondere
bei einem schwerwiegenden elterlichen Dauerkonflikt oder bei anhaltender Kom-
munikationsunfähigkeit die alleinige Sorge angezeigt sein, wenn sich der Mangel
negativ auf das Kindeswohl auswirkt und die Alleinzuteilung diesem besser ge-
recht wird (BGE 141 III 472 E. 4.6).
3.5. Die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge im Entscheid der
KESB vom 5. Juli 2016 ist damit nicht in Rechtskraft erwachsen und die Be-
schwerde des Beschwerdeführers entsprechend abzuweisen.
4. Unentgeltliche Rechtspflege sowie Kosten- und Entschädigungsfolge
4.1. Der Beschwerdeführer hat für das vorliegende Beschwerdeverfahren um
unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Das Gesuch ist gestützt auf § 40 Abs. 3 EG
KESR nach den dazu bestehenden Regeln der ZPO als kantonales Recht zu be-
urteilen. Demnach ist es dann gutzuheissen, wenn er eine Mittellosigkeit dargetan
und belegt hat sowie zusätzlich seine Beschwerde im Zeitpunkt der Gesuchstel-
lung nicht als aussichtslos erscheint. Schliesslich muss der Beizug einer Rechts-
beiständin zur Wahrung der Rechte notwendig sein.
4.2. Die vom Standpunkt des Beschwerdeführers abweichende, eindeutige
Rechtslage lässt dessen Begehren als aussichtslos erscheinen. Der Beschwerde-
führer hatte dem Entscheid der Vorinstanz nichts Wesentliches entgegenzusetzen

- 14 -
(vgl. BGer 5A_265/2012 E. 2.3). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist
demzufolge abzuweisen.
4.3. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das obergerichtliche Ver-
fahren kostenpflichtig (Art. 450f ZGB i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR und Art. 106
Abs. 1 ZPO). Mangels massgeblicher Aufwendungen ist der Beschwerdegegnerin
keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das
Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und dem Beschwerde-
führer auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörde Bezirke Winterthur und Andelfingen, die Direktion der Justiz und
des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung
der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Winterthur, je gegen Emp-
fangsschein, an die Beschwerdegegnerin und den Bezirksrat unter Beilage
eines Doppels von act. 2.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

- 15 -
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: