zh_obergericht · PS160111 · 2016-08-08 · de
Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist (Beschwerde über das Betreibungsamt Birmensdorf)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS160111-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 8. August 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegner,
betreffend
Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist
(Beschwerde über das Betreibungsamt Birmensdorf)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 26. Mai 2016
(CB160008)

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Erwägungen:
1. a) Gestützt auf die von B._____ eingeleitete Betreibung gegen A._____
wurde letzterem am 15. April 2016 der Zahlungsbefehl zugestellt. Dagegen
erhob A._____ am 4. Mai 2016 Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 9. Mai
2016 stellte das Betreibungsamt Birmensdorf fest, dass der erhobene
Rechtsvorschlag verspätet erfolgt sei. Überdies wies es den Schuldner da-
rauf hin, er könne bei der Aufsichtsbehörde ein Gesuch um Wiederherstel-
lung der Rechtsvorschlagsfrist stellen (act. 3). In der Folge stellte A._____
beim Bezirksgericht Dietikon ein entsprechendes Gesuch (act. 1). Mit Urteil
vom 26. Mai 2016 wies das Bezirksgericht Dietikon als untere kantonale
Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter das Gesuch um Wiederherstel-
lung der Rechtsvorschlagsfrist ab (act. 8 S. 4 Dispositiv Ziffer 1).
b) Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner beim Obergericht innert
Frist Beschwerde (act. 9 i.V.m. act. 8 und act. 6a). Er beantragte, die Frist
zur Erhebung des Rechtsvorschlages sei wiederherzustellen (act. 9 S. 3).
2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-6). Von der Einholung
einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung der Vorinstanz wurde
abgesehen (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 83 f.
GOG i.V.m. Art. 322 und 324 ZPO). Die Sache ist spruchreif.
3. a) Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon-
kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a
Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält,
regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG
I-Cometta/Möckli, 2. Auflage, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich
das Beschwerdeverfahren gemäss § 18 EG SchKG nach § 80 ff. GOG. Da-
bei ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und es sind die
Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für

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den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen
über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG).
b) Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist
schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Be-
gründungspflicht ergibt sich ferner, dass die Beschwerde zudem (zu be-
gründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann
die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tat-
sachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 ZPO). Das gilt auch im zweitinstanzlichen betreibungsrechtlichen
Beschwerdeverfahren (vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011 Erw.
3.4; OGer ZH PS120049 vom 2. April 2012 Erw. 2).
4. a) Vor Vorinstanz begründete der Beschwerdeführerin sein Fristwiederher-
stellungsgesuch damit, dass er infolge der Ereignisse um das Haus [Ausei-
nandersetzungen mit dem Vermieter bezüglich Kündigung/Auszugsauf-
forderung] psychisch völlig ausser Stande gewesen sei, irgend etwas im Zu-
sammenhang mit diesen Problemen zu tun. Er habe alles vergessen, alle
Papiere verlegt und habe nicht mehr schlafen können. Bereits vor zwei Jah-
ren habe er sich aufgrund seines schlechten Zustandes wegen einer ähnli-
chen Stress-Situation genötigt gesehen, sich in ärztliche Behandlung zu be-
geben. Damals habe ihn die Ärztin sofort "in den Notfall" einweisen wollen.
Wie aus dem beigelegten ärztlichen Zeugnis ersichtlich sei, gehe es ihm
auch jetzt schlecht. Er sei nicht in der Lage, sich mit all den Papieren zu be-
fassen (act. 1).
b) Die Vorinstanz erwog u.a., gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG sei eine Wie-
derherstellung einer verpassten Frist nur möglich, sofern das Fristversäum-
nis auf ein unverschuldetes Hindernis zurückzuführen sei. Im Gegensatz zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, welche die Wiederherstellung erlau-
be, wenn die Partei glaubhaft mache, dass sie kein oder nur ein leichtes
Verschulden treffe (vgl. Art. 148 ZPO), sei im SchKG die Wiederherstellung
einer Frist an das Vorhandensein eines absolut unverschuldeten Hindernis-

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ses geknüpft. Demzufolge sei ein Wiederherstellungsgesuch nur bei objekti-
ver Unmöglichkeit, höherer Gewalt, unverschuldeter persönlicher Unmög-
lichkeit oder entschuldbarem Fristversäumnis gutzuheissen (…). Mit seinen
Vorbringen vermöge der Gesuchsteller aus mehreren Gründen kein unver-
schuldetes Hindernis im Sinne von Art. 33 Abs. 3 SchKG darzulegen. Im
Arztzeugnis [von Dr. med. C.______] vom 11. Mai 2016 sei festgehalten, der
Gesuchsteller befinde sich seit dem 4. Mai 2016 bis auf Weiteres in ambu-
lanter Behandlung, es sei jedoch bereits Mitte April 2016 zu einer Symptom-
verschlechterung gekommen (act. 2). Die Rückdatierung im Arztzeugnis las-
se darauf schliessen, dass sich die behandelnden Ärzte [Dr. C._____ und
Dr. D._____] diesbezüglich einzig auf Ausführungen des Gesuchstellers
stützten, habe sich dieser im April 2016 gemäss Zeugnis doch noch gar
nicht bei Dr. C.______ resp. Dr. D._____ in Behandlung befunden. Der Ge-
suchsteller selber halte weiter fest, ihm gehe es auch jetzt noch schlecht und
er könne sich nicht um seine Papiere kümmern (vgl. act. 1 S. 1), weshalb
davon auszugehen sei, die im Arztzeugnis dargelegten Leiden seien weiter-
hin vorhanden. Der Gesuchsteller habe somit nicht dargetan, wann das un-
verschuldete Hindernis seiner Ansicht nach weggefallen sei; vielmehr mache
er geltend, sein Gesundheitszustand und Auswirkungen der Hypertonie,
Neurosität und Schlafstörungen verhielten sich seit Mitte April 2016 unver-
ändert. Davon sei auch aufgrund des Arztzeugnisses auszugehen (vgl. act.
2). Es sei somit nicht ersichtlich, weshalb der Gesuchsteller Mitte April 2016
unverschuldet verhindert gewesen sein solle, Rechtsvorschlag zu erheben,
ihm dies Mitte Mai 2016 jedoch ohne Änderung der Situation resp. Wegfall
des vorgebrachten Verhinderungsgrundes möglich gewesen sei. Weder mit
dem Arztzeugnis noch mit seinen Vorbringen in seinem Gesuch vom 12. Mai
2016 vermöge er rechtsgenügend darzutun, weshalb es ihm nicht möglich
gewesen wäre, innert Frist wenigstens telefonisch (…) oder per Briefpost
Rechtsvorschlag zu erheben, insbesondere da es ihm im vorliegenden Ver-
fahren offensichtlich möglich gewesen sei, eine schriftliche Eingabe an die
Aufsichtsbehörde zu verfassen, obwohl er weiterhin an den Krankheitssymp-
tomen leide und sich gemäss eigenen Angaben nicht um seine Papiere

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kümmern könne (act. 1). Weiter – so die Vorinstanz – hätte der Gesuchstel-
ler einen Stellvertreter bestellen können, welcher an seiner Stelle auf dem
Betreibungsamt hätte vorsprechen können. Generell liessen das Arztzeug-
nis, die darin aufgeführten Symptome und die geltend gemachte Stresssitua-
tion kein objektiv unverschuldetes Hindernis erkennen. Der Gesuchsteller
erscheine aufgrund seiner eigenen Vorbringen in administrativer Hinsicht
überfordert, womit ein subjektiver Grund vorliegen möge. Dies genüge den
Anforderungen an ein objektiv vollkommen unverschuldetes Hindernis im
Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG jedoch nicht, weshalb das Gesuch abzu-
weisen sei (Erw. 2 und 4).
5. In der Beschwerde brachte er u.a. vor, der eigentliche Punkt dieser Be-
schwerde sei, dass er aus gesundheitlichen Gründen, die er dem Gericht
mitgeteilt habe, nicht in der Lage gewesen sei, Rechtsvorschlag zu erheben.
Das Gericht habe es abgelehnt, Wiederherstellung zu erteilen. Die Argu-
mentation des Gerichts sei in allen Punkten unrichtig. Richtig sei, dass er
wegen dem beschriebenen Leiden bereits 2014 bei der gleichen Ärztin ge-
wesen sei und sie ihn sofort ins nahe Spital habe einweisen wollen. Richtig
sei, dass er zu der fraglichen Zeit allein im Haus gelebt habe und niemanden
gehabt habe, der die Sache für ihn hätte in Ordnung bringen können. Un-
richtig sei, dass es sich um eine "Rückdatierung" des Arztzeugnisses ge-
handelt habe. Die Richter hätten wohl übersehen, dass er bereits zwei Jahre
früher wegen den gleichen Leiden in Behandlung gewesen sei. Es grenze
an Unverschämtheit und sei willkürlich, zu behaupten, ein Arzt sei ohne wei-
teres bereit, nur auf Grund von Aussagen des Patienten ein nicht wahrheits-
gemässes Zeugnis zu erstellen. Im weiteren habe das Gericht seine Pflicht
zur genaueren Abklärung nicht wahrgenommen, d.h. der Wahrheitsfindung
mit den auf S. 3/4 aufgeführten Argumenten keinen "Dienst erwiesen", zumal
sich die näheren Umstände der Krankheit (mit seinem Einverständnis) ohne
viel Aufwand hätten verifizieren lassen. Zu erwähnen sei zum Schluss noch,
dass die Wiederherstellung einer Einsprachefrist nicht ein so weltbewegen-
des Ereignis wäre, dass man, zumal in Kenntnis der oben beschriebenen

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"B._____-Sauereien", nicht flexibel auf die Anträge eingehen könnte (act. 9
S. 2-3).
6. Soweit der Beschwerdeführer vorbrachte, er könne zur Zeit keine weiteren
Unterlagen einreichen, weil er auf der Flucht sei, werde sie aber nach-
reichen, sobald er wieder Zugriff auf seine vollständigen Akten habe (act. 9
S. 1 und S. 3), ist er auf obenstehende Ausführungen (Ziffer 3b) zu verwei-
sen, wonach neue Tatsachen und Beweismittel im Beschwerdeverfahren
ausgeschlossen sind (Art. 326 ZPO). Überdies sind die der Betreibung vor-
ausgegangenen Mietstreitigkeiten zwischen den Parteien für das vorliegen-
de Verfahren nicht relevant.
7. a) Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist,
innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zu-
ständige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er
muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der ver-
säumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechts-
handlung bei der zuständigen Behörde nachholen (Art. 33 Abs. 4 SchKG).
Damit die Rechtsvorschlagsfrist wiederhergestellt werden kann, müssen al-
so die gesetzlichen Voraussetzungen gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG erfüllt
sein. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann das Gericht die
Frist nicht nach Gutdünken wiederherstellen. Krankheit kann durchaus ein
unverschuldetes, zur Wiederherstellung führendes Hindernis sein. Die
Krankheit muss aber derart schwer sein, dass der Rechtsuchende durch sie
davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder doch wenigstens
einen Vertreter zu bestellen oder zu instruieren (BGer 5A_231/2012 vom 21.
Mai 2012 Erw. 2; BGE 112 V 255). Unbedeutend ist, ob das unverschuldete
Hindernis, wie etwa eine Krankheit, während der gesamten Frist bestand
oder erst gegen Ende des Fristenlaufs eintrat (BSK SchK I-Nordmann, 2.
Auflage, Art. 33 N 11; BGE 112 V 255). Eine Person, die um Fristwiederher-
stellung ersucht, hat die relevanten Sachverhaltselemente somit rechtzeitig
vorzutragen, auch wenn die kantonalen Aufsichtsbehörden danach den

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Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären haben (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2
SchKG).
b) Der Beschwerdeführer sieht in seinem Krankheitszustand ein Hindernis,
das eine Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist rechtfertigt. Bezüglich
seiner Krankheit verwies er auf das ärztliche Zeugnis vom 11. Mai 2016, un-
terschrieben von Dr. D._____. Darin führte Frau Dr. C._____ Folgendes aus
(act. 2):
"Patient Herr A._____, …
Ambulante Behandlung vom 4.05.2016 bis auf Weiteres
Herr A._____ ist in Behandlung bei uns seit 2014. Er leidet an:
Art. Hypertonie
Stressbedingter Neurosität
Schlafstörung
Im Zeitraum von Mitte April 2016 bis auf Weiteres ist [es] leider zu einer
Symptomverschlechterung gekommen."
Der Beschwerdeführer hat die Ausführungen der Vorinstanz falsch interpre-
tiert. Die Vorinstanz unterstellte den Ärzten nicht die Ausstellung eines fal-
schen Zeugnisses. Es ergibt sich aus dem Zeugnis aber, dass der Be-
schwerdeführer seit dem 4. Mai 2016 bei den – ihn bereits 2014 – betreuen-
den Ärzten in Behandlung ist. Es gab offenbar einen behandlungsfreien Zeit-
raum. Am 4. Mai 2016, dem Tag der Erstkonsultation (nach dem behand-
lungsfreien Zeitraum), wurde festgehalten, es sei seit Mitte April 2016 zu ei-
ner Verschlechterung der Symptome gekommen, welche noch andauern.
Die Feststellung des Eintritts der Symptomverschlechterung vor der ersten
Konsultation konnten die Ärzte nicht aus eigener Wahrnehmung attestieren,
sondern waren diesbezüglich auf die Ausführungen des Beschwerdeführers
angewiesen.

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c) Der Rechtsvorschlag ist innert 10 Tagen ab Zustellung des Zahlungsbe-
fehls zu erheben (Art. 74 Abs. 1 SchKG). Die Zustellung erfolgte vorliegend
am 15. April 2016 (vgl. act. 3) und die Frist lief demnach am 25. April 2016
ab. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer aufgrund seines
Krankheitszustandes an der Fristeinhaltung gehindert wurde. So wird etwa
in dem Zeugnis nicht ausgeführt, der Beschwerdeführer sei für eine be-
stimmte Zeit krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen, seine administra-
tiven Angelegenheiten zu erledigen. Im Übrigen weist die Vorinstanz zu
Recht darauf hin, dass aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers
davon auszugehen ist, seine ärztlich attestierten Leiden seien aktuell immer
noch vorhanden. Daraus folgert sie richtigerweise, dass der Beschwerdefüh-
rer nicht darlegte, wann das unverschuldete Hindernis seiner Ansicht nach
wegfiel. Mit diesen Erwägungen setzte sich der Beschwerdeführer gar nicht
auseinander. Obwohl sich sein Gesundheitszustand nach Ablauf der
10tägigen Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages nicht verändert hatte,
war es ihm am 4. Mai 2016 – am Tag der Erstkonsultation – möglich,
Rechtsvorschlag zu erheben und in der Folge eine Rechtsschrift an die Vor-
instanz zu verfassen. Überdies war es ihm, gemäss seinen Ausführungen,
bereits vor dem 2. Mai 2016 möglich mit der Polizei Kontakt aufzunehmen
und sie über die seitens des Vermieters befohlene Wohnungsräumung zu
orientieren (vgl. act. 1 S. 1). Weder mit dem Arztzeugnis noch mit seinen
Vorbringen vermochte der Beschwerdeführer aufzuzeigen, weshalb es ihm
nicht möglich gewesen war, innert Frist Rechtsvorschlag zu erheben, zumal
das Erheben eins Rechtsvorschlages an keine speziellen Formerfordernisse
gebunden ist. Der Rechtsvorschlag muss nämlich nicht begründet (Art. 75
Abs. 1 SchKG) und kann auch mündlich erklärt werden (Art. 74 Abs. 1
SchKG). Der Beschwerdeführer hätte per Telefon dem Betreibungsamt den
Rechtsvorschlag kund tun oder den Einspruch durch einen Vertreter beim
Amt erheben lassen können. Es wäre ihm somit möglich gewesen, in der be-
treffenden Betreibung rechtzeitig Rechtsvorschlag zu erheben. Zu Recht
verneinte die Vorinstanz daher das Vorliegen eines unverschuldeten Hin-
dernisses.

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8. Der Beschwerdeführer rügte zu Unrecht, die Vorinstanz habe prozessuale
Vorschriften verletzt, da sie von Amtes wegen keine Sachverhaltsabklärun-
gen zu seinem Krankheitszustand gemacht habe. Wie sich aus vorstehen-
den Erwägungen ergibt, zweifelte das Gericht nicht an der attestierten
Symptomverschlechterung der Krankheiten, sondern qualifizierte den
Krankheitszustand nicht als derart schwer, als dass er ein unverschuldetes
zur Wiederherstellung führendes Hindernis sei. Ausserdem vermisste die
Vorinstanz den Nachweis des Wegfalls des Hindernisses. Letzteres hatte
der Beschwerdeführer nicht einmal behauptet. Diese relevanten Sachver-
haltselemente hätte aber der Beschwerdeführer vorbringen müssen (vgl.
vorstehend Ziffer 7a).
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
9. Zu bemerken ist noch Folgendes:
Unterlässt der Schuldner das Erheben des Rechtsvorschlages, so besteht
die Möglichkeit, den Nichtbestand der Forderung im Rahmen der Klagen
nach Art. 85, Art. 85a und Art. 86 SchKG feststellen zu lassen (BSK SchKG
I-Wüthrich/Schoch, 2. Auflage, Art. 69 N 5 und 7).
10. Die richterliche Abweisung des nachträglichen Rechtsvorschlags beim
Gläubigerwechsel (Art. 77 SchKG) und bei unverschuldetem Hindernis (Art.
33 Abs. 4 SchKG) ist als Betreibungshandlung anzusehen (vgl. BSK SchKG
I-Bauer, 2.Auflage, Art. 56 N 29, welche der Beschwerde nach Art. 17
SchKG unterliegt). Demzufolge ist das Verfahren vor Oberinstanz kostenlos
(Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Dem Beschwerdegegner sind im Zusam-
menhang mit dem zweitinstanzlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden.
Es dürfte ihm ohnehin keine Parteientschädigung zugesprochen werden
(vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dem Beschwerdegegner wird keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage des Doppels von act. 9, und – unter Beilage der erstinstanzlichen Ak-
ten – an das Bezirksgericht Dietikon sowie an das Betreibungsamt Birmens-
dorf, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
9. August 2016