zh_obergericht · PS170249 · 2017-12-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170249-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 7. Dezember 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 9. November 2017 (EK171709)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 9. November 2017 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich für eine Forderung von Fr. 2'500.– nebst 5% Zins seit 7. Ap-
ril 2017 zuzüglich Fr. 150.– bisherige Umtriebsspesen, Fr. 40.– bisherige Kosten
und Fr. 146.60 Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 6). Mit
rechtzeitig eingereichter Beschwerde ans Obergericht beantragte diese die Auf-
hebung des Konkursdekretes sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Sie macht geltend, die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten bereits vor der
Konkurseröffnung beglichen zu haben. Zum Zahlungsnachweis reichte sie eine
Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 11 vom 19. Oktober 2017 ein (act. 2,
act. 4/1).
2. Mit Verfügung vom 20. November 2017 wurde der Antrag auf Erteilung
der aufschiebenden Wirkung einstweilen abgewiesen. Weiter wurde die Schuld-
nerin darauf hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde bis zum Ablauf der Be-
schwerdefrist hinsichtlich des Nachweises der Sicherstellung der Kosten des
Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes ergänzen kann. Ferner
wurde der Schuldnerin Frist zur Leistung eines Barvorschusses von Fr. 750.– für
das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 8). Da die Schuldnerin die konkursamt-
lichen sowie die erstinstanzlichen Kosten rechtzeitig sicherstellte, wurde der Be-
schwerde am 22. November 2017 die aufschiebende Wirkung einstweilen zuer-
kannt (act. 11-12). Der Barvorschuss wurde ebenfalls innert Frist geleistet
(act. 14).
3. Mit der Beschwerde können unbeschränkt neue Tatsachen geltend
gemacht werden, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Zudem sind neue Behauptungen und Urkundenbeweise
zu den drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründen nach Art. 174
Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) selbst dann
zulässig, wenn sie erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Stützt sich der Schuldner auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene
Tatsachen, so hat er zusätzlich zu deren Nachweis seine Zahlungsfähigkeit

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glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet,
dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch
seine Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist nachzuweisen bzw. glaubhaft
zu machen hat. Nachfristen sind keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
Weist der Schuldner im Beschwerdeverfahren nach, dass er die der Kon-
kurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und Kosten bereits vor
Konkurseröffnung bezahlt hat, ist für die Gutheissung der Beschwerde erforder-
lich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des
Konkursgerichtes sichergestellt werden. In diesen Fällen sieht die Kammer nach
ständiger Praxis vom Erfordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit
ab; dies ungeachtet dessen, dass der Schuldner – mit Blick auf die Sicherstellung
der Konkurskosten – auch auf erst nach der Konkurseröffnung verwirklichte Tat-
sachen abstellt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
4.a) Mit Einreichung der Beschwerde belegte die Schuldnerin mit einer Ab-
rechnung des Betreibungsamtes Zürich 11, dass sie am 19. Oktober 2017 und
damit vor der Konkurseröffnung vom 9. November 2017 die Konkursforderung
samt Zinsen sowie Nebenforderungen und Betreibungskosten, total Fr. 2'903.25
zuzüglich Fr. 14.50 Inkasso-Kosten zuhanden der Gläubigerin bezahlt hatte
(act. 4/1). Mit der Zahlung an das Betreibungsamt erlischt die Schuld (Art. 12
SchKG). Da der Vorinstanz indes kein Zahlungsnachweis vorlag, eröffnete sie
den Konkurs zu Recht.
b) Zu den Kosten, die der Schuldner dem Gläubiger gemäss Art. 172
Ziff. 3 SchKG zur Abwendung des Konkurses zu zahlen hat, gehören nebst den
Betreibungskosten auch die Kosten des Konkursamtes sowie des konkursrichter-
lichen Verfahrens (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 172 N 3; vgl. auch
act. 7/4, Ziffer 5 der "wichtigen Hinweise"). Wie dargelegt hat die Schuldnerin
nunmehr am 21. November 2017 und damit innerhalb der Beschwerdefrist sowohl
die Kosten des Konkursamtes als auch diejenigen der ersten Instanz sicherge-
stellt (act. 11, act. 7/11 und Art. 142 ZPO). Die Voraussetzungen für die Aufhe-

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bung des Konkurses sind damit erfüllt, ohne dass, wie unter Ziffer 3 erwogen, die
Zahlungsfähigkeit zu prüfen wäre.
Demzufolge erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheis-
sen.
5. Die Kosten beider Instanzen sowie des Konkursamtes hat die Schuld-
nerin zu tragen, da sie durch ihre Säumnis das Verfahren verursacht hat. Für eine
Kostenauflage an die Gläubigerin besteht kein Grund (act. 2 S. 2). Diese sah sich
durch die verspätete Zahlung der Schuldnerin überhaupt erst veranlasst, das
Konkursbegehren zu stellen. Es ist Sache der Schuldnerin, das Konkursgericht
über vorgenommene Zahlungen umfassend in Kenntnis zu setzen. Schliesslich
liegt es in ihrem Interesse, durch rechtzeitige Mitteilung an das Gericht die Eröff-
nung des Konkurses wenn möglich abzuwenden.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 9. November 2017, mit dem über die Schuldne-
rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der
Schuldnerin auferlegt. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und auch der Schuldnerin aufer-
legt.
3. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü-
rich 11, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
7. Dezember 2017