zh_obergericht · NP140010 · 2016-05-18 · de
Nachbarrecht


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP140010-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Kirchheimer
Urteil vom 18. Mai 2016
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Nachbarrecht
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 23. Mai 2014 (FV130226-L)
Rechtsbegehren der Kläger:
(Urk. 1 S. 2)
"Es sei der Beklagten zu verbieten, die vom Grundstück Kat.-Nr. 1 in
das Grundstück Kat.-Nr. 2 hineinragenden Äste der Hängeweide zu-
rückzuschneiden, unter Androhung von Busse wegen Ungehorsams

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gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB bei Missachtung
des Verbots,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (für das einzelgerichtli-
che und das ordentliche Verfahren) zulasten der Beklagten."
Erstes Urteil des Bezirksgerichts Zürich (2. Abteilung Einzelgericht) vom
23. Mai 2013 (Proz.-Nr. FV110125; Urk. 70):
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'550.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 80.– Saalmiete Vergleichsverhandlungen
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem
geleisteten Vorschuss der klagenden Partei verrechnet. Der Fehlbetrag
von Fr. 2'130.– wird von der klagenden Partei nachgefordert.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Partei-
entschädigung von Fr. 7'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. [Mitteilungen]
6. [Rechtsmittel]
Erstes Berufungsverfahren (Proz.-Nr. NP130017): Berufungsanträge:
der Kläger und Berufungskläger (Urk. 69 S. 2):
"Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Durch-
führung des Beweisverfahrens und zum Neuentscheid im Sinne der
nachfolgenden Begründung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 76 S. 2):
"Die Berufung der Kläger sei vollumfänglich abzuweisen und das vorin-
stanzliche Urteil des Einzelgerichtes am Bezirksgericht Zürich vom 23.
Mai 2013 (G.N.FV110125-L/U) sei zu bestätigen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge einschliesslich MWST zulasten
der Kläger."

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Beschluss der Berufungsinstanz vom 3. Oktober 2013 (Proz.-Nr. NP130017;
Urk. 82):
1. Das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung,
vom 23. Mai 2013 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des
Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
3. Die Liquidierung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfah-
rens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass die Kläger einen Kostenvorschuss von Fr.
3'500.– geleistet haben.
5. [Mitteilungen]
6. [Rechtsmittel]
Zweites Urteil des Bezirksgerichts Zürich (2. Abteilung Einzelgericht) vom
23. Mai 2014 (Proz.-Nr. FV130226; Urk. 115):
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr für wird festgesetzt auf:
F r. 4'000.– die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren beträgt:
Fr. 3'500.– die Barauslagen betragen:
Fr. 80.–
Weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit den
geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet. Der Fehlbetrag von
Fr. 2'480.– wird von der klagenden Partei nachgefordert.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei für das erst-
instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'900.– (inkl.
Mehrwertsteuer) sowie für das Berufungsverfahren eine Parteientschä-
digung von Fr. 4'450.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. [Mitteilungen]
6. [Rechtsmittel]

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Zweites Berufungsverfahren (Proz.-Nr. NP140010): Berufungsanträge:
der Kläger und Berufungskläger (Urk. 114 S. 2):
"1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Prü-
fung der Voraussetzungen des Kapprechts an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
2. In jedem Fall seien Dispositiv-Ziffer 3 und 4 des angefochtenen Ur-
teils insoweit aufzuheben, als die Kläger verpflichtet wurden, die
gesamten Kosten des Berufungsverfahrens Geschäfts-Nr.
NP130017 von Fr. 3'500.-- zu tragen und der Beklagten für das Be-
rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'450.-- (inkl.
MwSt.) zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
klagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 121 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumgänglich abzuweisen und das vorinstanzli-
che Urteil vom 23. Mai 2014 sei zu bestätigen.
2. Die Kosten und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) seien den
Klägern aufzulegen.
3. Der Beklagten sei zulasten der Kläger eine angemessene Partei-
entschädigung (inkl. MWST) zuzusprechen."
Inhaltsverzeichnis:
1. Sachverhalt .............................................................................................................4
2. Prozessverlauf ........................................................................................................8
3. Prozessuales ........................................................................................................11
4. Materielles: Die Korrespondenz der Parteien vom 4. und 14. Juni 2010....13
5. Materielles: Die Frage des Kapprechts der Beklagten...................................22
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................39
Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Die beiden Kläger sind Miteigentümer je zur Hälfte der Liegenschaft Kat.-
Nr. 1, D._____ … in Zürich, und die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft

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Kat.-Nr. 2, E._____-Strasse… in Zürich. Die Grundstücke der Parteien grenzen
aneinander. Das Grundstück der Kläger liegt bergseits im Nordosten, jenes der
Beklagten talseits im Südwesten. Die Situation präsentiert sich wie folgt:
[Situationsplan]
Im Grenzbereich der drei benachbarten Grundstücke 1, 3 und 2 steht auf
dem Grundstück der Kläger eine grosse, etwa fünfzig Jahre alte Trauerweide
(Urk. 1 S. 3 f.). Zweige dieser Trauerweide ragen über das Grundstück der Be-
klagten.
1.2. Am 13. Februar 2010 wandte sich die Beklagte durch ihren Anwalt brieflich
an die Kläger und verlangte von ihnen, dass sämtliche die Grenze überragenden
Äste der Trauerweide zurückzuschneiden seien. Nach ungenutztem Ablauf der
bis zum 26. Februar 2010 gesetzten Frist werde die Beklagte "das Kapprecht in
Anspruch nehmen und die Äste selber kappen lassen, und zwar auf Ihre Kosten"
(Urk. 3/4). Hierauf erwirkten die Kläger gestützt auf § 222 Ziff. 3 ZPO/ZH durch
Verfügungen des Bezirksgerichts Zürich vom 22. Februar 2010 (superproviso-
risch) bzw. vom 8. April 2010 eine vorsorgliche Massnahme in dem Sinne, dass
der Beklagten unter Hinweis auf Art. 292 StGB verboten wurde, die Äste der frag-
lichen Trauerweide zurückzuschneiden (Urk. 3/5). Die angesetzte Frist zur Einrei-
chung der Klage nahmen die Kläger allerdings nicht wahr. Stattdessen suchten
die Parteien im Anschluss an den erwähnten Entscheid des Bezirksgerichts Zü-
rich nach einer einvernehmlichen Lösung.
1.3. In diesem Zusammenhang führten die Anwälte der Parteien eine Korres-
pondenz:

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- Am 28. Mai 2010 wandten sich die Kläger durch ihren Anwalt brieflich an
die Beklagte und hielten unter unterem fest (Urk. 13/6):
"Meine Klienten [= Kläger] sind weiterhin bereit, mit Ihrer Klientin [= Be-
klagte] eine einvernehmliche Lösung zu finden. Dies setzt aber voraus,
dass sie nicht gezwungen sind, den Zivilprozess anhängig zu machen
und weiteren Aufwand und Kosten zu produzieren. Ich unterbreite Ihnen
daher das Angebot, dass meine Klienten die Frist zur Einreichung der
Klage verstreichen lassen und den Baum zurückschneiden bzw. aus-
dünnen, sobald dies unter botanischen Gesichtspunkten vertretbar ist.
Sollte der Rückschnitt des Baums Ihren Klienten [= Beklagte] zu wenig
weit gehen, wäre dannzumal der Zivilprozess zu führen. Im Gegenzug
wird erwartet, dass Sie mir verbindlich zusichern, dass Ihre Klienten
[= Beklagte] auf die Ausübung des Kapprechts verzichten, solange kein
rechtskräftiger Entscheid des ordentlichen Gerichts dies erlaubt.
Das Angebot meiner Klienten [= Kläger] ist sehr fair. Sie sind bereit, den
Baum zurückzuschneiden, obwohl sie dazu aus rechtlicher Sicht kaum
gezwungen werden könnten."
- Die Beklagte liess den Klägern durch ihren Anwalt am 4. Juni 2010 (Urk.
3/13 = 13/7) brieflich wie folgt antworten:
"Ich bestätige Ihnen den Eingang Ihres Schreibens vom 28. Mai 2010.
Darin unterbreiteten Sie einen Vorschlag, den Sie als 'sehr fair' be-
zeichnen, wobei es uns noch nicht gelungen ist, den für die Beklagte
fairen Teil des Vorschlages zu eruieren. Die Beklagte lehnt diesen Vor-
schlag deshalb ab.
Die Beklagte unterbreitet Ihnen einen eigenen Vorschlag: Sie ist bereit,
den Klägern Gelegenheit zum verlangten grenzbezogenen Rückschnitt
einzuräumen. Die Beklagte ist demzufolge bereit, auf die Ausübung des
Kapprechtes bis 15. Dezember 2010 zu verzichten, damit die Kläger
den Rückschnitt in der vegetationsmässig richtigen Jahreszeit vorneh-
men können. Damit wird von der Beklagten ein Beitrag geleistet, der es
erlaubt, auf die Durchführung eines Prozesses im ordentlichen Verfah-
ren zu verzichten."
- Durch E-Mail vom 14. Juni 2010 liessen die Kläger durch ihren Anwalt
dem Anwalt der Beklagten wie folgt antworten (Urk. 3/14 = Urk. 13/8):
"Ich beziehe mich auf Ihr Schreiben vom 4. Juni 2010 und teile Ihnen
mit, dass meine Klienten den Vorschlag Ihrer Klientin akzeptieren. Mei-
ne Klienten werden also den streitigen Baum im kommenden Herbst zu-
rückschneiden lassen. Ich werde Ihnen den definitiven Termin zur ge-
gebenen Zeit noch bekannt geben. Im Gegenzug verzichtet Ihre Klientin
bis zum 15. Dezember 2010 auf die Ausübung des Kapprechts."
1.4. Innerhalb der vom Einzelgericht mit Verfügung vom 8. April 2010 angesetz-
ten Prosequierungsfrist (Urk. 3/5, Dispositiv-Ziff. 2) reichten die Kläger keine Kla-
ge ein.

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1.5. Gegen Ende des Jahres 2010 nahmen die Anwälte der Parteien ihre Kor-
respondenz wieder auf:
- Am 23. November 2010 teilten die Kläger der Beklagten durch ihren An-
walt per E-Mail mit, dass "der Rückschnitt der Weide diese Woche erfol-
gen sollte" (Urk. 13/9).
- Am 15. Dezember 2010 liessen die Kläger sodann in einer E-Mail festhal-
ten, dass sie "den streitbetroffenen Baum Ende November 2010 durch ih-
ren Gärtner ganz erheblich" hätten "zurückschneiden" lassen. Ohne Ge-
genbericht gingen sie davon aus, dass die Sache damit erledigt sei (Urk.
3/6).
- Am 3. Februar 2011 liess die Beklagte antworten, sie habe in der Zwi-
schenzeit einen Augenschein vorgenommen und dabei festgestellt, "dass
der Rückschnitt nicht sehr ausgeprägt ausgefallen ist". Noch immer rag-
ten "gewisse Äste … zwischen 1.0 und 1.5 m über die Grenze", was un-
befriedigend sei. Die Kläger möchten sich dazu äussern, "ob der von
Ihnen angekündigte Rückschnitt bereits definitiv abgeschlossen ist" (Urk.
3/7).
- In ihrer Antwortmail vom 4. Februar 2011 hielten die Kläger demgegen-
über fest, dass der Rückschnitt "sehr ausgeprägt" ausgefallen sei. Der
Gärtner sei an die Grenze des botanisch Vertretbaren gegangen. Sollte
die Beklagte an ihrer Forderung nach einem "weiteren substantiellen
Rückschnitt" festhalten, so "hätte sie ihr Kapprecht gerichtlich zu erstrei-
ten" (Urk. 3/8).
- Am 7. Februar 2011 liess die Beklagte den Klägern brieflich einen Bericht
der F._____ AG, …, vom 13. Dezember 2010 zukommen und hielt fest,
dass "viele Äste", darunter sieben genau bezeichnete (Nr. 11-14, 16-17,
19) die Grenze massiv überragten (Urk. 3/9 mit Hinweis auf Urk. 3/10).
- Mit E-Mail an die Kläger vom 18. Februar 2011 nahm die Beklagte auf
den Bericht der F._____ AG Bezug und eröffnete den Klägern, dass sie
"gemäss den Angaben von F._____ innerhalb der vegetationsarmen Zeit
bis zum 15. März 2011 nachschneiden will" (Urk. 3/11).
1.6. Hierauf gelangten die Kläger am 21. Februar 2011 erneut an das Einzelge-
richt des Bezirks Zürich und verlangten wiederum, dass der Beklagten vorsorglich
zu verbieten sei, die in ihr Grundstück hineinragenden Äste der Hängeweide zu-
rückzuschneiden (Urk. 39A/1). Im Sinne von Art. 265 ZPO verbot das angerufene
Einzelgericht der Beklagten mit Verfügung vom 22. Februar 2011 superproviso-
risch, die auf ihr Grundstück hineinragenden Äste der Hängeweide zurückzu-
schneiden (Urk. 39A/4A). Nach Durchführung einer Verhandlung erliess das Ein-
zelgericht am 22. März 2011 ein Urteil: Es bestätigte gestützt auf Art. 263 ZPO
das frühere gegenüber der Beklagten ergangene Verbot und setzte den Klägern

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Frist an, "um den ordentlichen Zivilprozess direkt beim zuständigen Gericht anzu-
heben", widrigenfalls "die vorsorgliche Massnahme ohne weiteres dahinfallen
würde" (Urk. 39A/13A, Dispositiv-Ziff. 1 und 3). Das Urteil des Einzelgerichts wur-
de den Klägern am 19. April 2011 zugestellt (Urk. 39A/13B).
2. Prozessverlauf
2.1. Unterm 18. Mai 2011 reichten die Kläger innerhalb der gesetzten Frist beim
Einzelgericht im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichts Zürich die begrün-
dete Klage über das oben vermerkte Rechtsbegehren ein (Urk. 1; Proz.-Nr.
FV110125). In der Folge erstattete die Beklagte auf gerichtliche Fristansetzung
hin am 18. August 2011 eine Stellungnahme gemäss Art. 245 Abs. 2 ZPO (Urk.
12).
2.1.1. Anlässlich einer vom Gericht am 4. November 2011 zu Vergleichszwecken
durchgeführten Instruktionsverhandlung mit Augenschein konnten die Parteien
keine Einigung finden (Prot. I Proz.-Nr. FV110125, S. 5 f.).
2.1.2. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2011 wurde gemäss Art. 246 Abs. 2 ZPO
ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Hierauf erstatteten die Parteien am 26.
Januar 2012 bzw. am 30. April 2012 weitere Rechtsschriften (Urk. 32 und 38).
2.1.3. Auf weitere gerichtliche Fristansetzungen hin erstatteten die Parteien weite-
re Rechtsschriften, die Kläger am 9. Januar 2013 und die Beklagte am 26. März
2013 (Urk. 46 und 54). Weitere Eingaben erstatteten die Kläger am 19. April 2013
und die Beklagte am 2. Mai 2013 (Urk. 61 und 63).
2.1.4. Mit Urteil vom 23. Mai 2013 wies das Einzelgericht die Klage ab (Urk. 66).
2.2. Das Urteil des Einzelgerichts vom 23. Mai 2013 zogen die Kläger rechtzei-
tig mit der Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich weiter (Urk. 69;
Proz.-Nr. NP130017). Nach Einholung einer Berufungsantwort, welche von der
Beklagten am 13. September 2013 erstattet wurde (Urk. 76), wies die Berufungs-
instanz die Sache mit Beschluss vom 3. Oktober 2013 zur Ergänzung des Verfah-
rens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (Urk. 82).

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2.3. Das zweite erstinstanzliche Verfahren wurde unter der Proz.-Nr. FV130226
geführt. Die Vorinstanz erliess am 10. Dezember 2013 eine Beweisverfügung
(Urk. 87). In der Folge wurden am 2. April 2014 der Anwalt der Kläger, Rechtsan-
walt Dr. X._____, als Zeuge, und die beiden Kläger im Rahmen einer Parteibefra-
gung gemäss Art. 191 ZPO befragt (Urk. 95 und 96). Mit Urteil vom 23. Mai 2014
wies die Vorinstanz die Klage erneut ab (Urk. 109).
2.4. Auch das zweite vorinstanzliche Urteil fochten die Kläger mit der Berufung
an. Das zweite Berufungsverfahren wird unter der Proz.-Nr. NP140010 geführt.
2.4.1. Die Berufung wurde von den Klägern mit Rechtsschrift vom 11. Juli 2014
begründet (Urk. 114), während sie von der Beklagten mit Rechtsschrift vom 6.
September 2014 beantwortet wurde (Urk. 121).
2.4.2. Am 4. November 2014 erliess die Berufungsinstanz eine weitere Beweis-
verfügung im Sinne von Art. 154 ZPO. Die Beweisabnahme delegierte sie an den
Referenten (Urk. 127). Mit diesem Beschluss wurde unter anderem ein Augen-
schein auf dem Lokal angeordnet. Ferner wurden die Parteibefragung der Beklag-
ten, die Befragung einer Zeugin sowie die Einholung eines Gutachtens angeord-
net. Schliesslich wurde den Parteien MSc ETH G._____ als Experte vorgeschla-
gen.
2.4.3. Mit Eingabe vom 20. November 2014 ersuchte die Beklagte darum, den
Augenschein erst im Spätfrühling durchzuführen, weil eine zuverlässige Beurtei-
lung erst nach dem Austrieb möglich sei (Urk. 130). In der Folge wurde der Au-
genschein erst am 21. Mai 2015 durchgeführt (Prot. II S. 10-15).
2.4.4. Im Anschluss an den Augenschein vom 21. Mai 2015 äusserten sich die
Parteien im Sinne von Art. 185 Abs. 2 ZPO zur Fragestellung an den Experten
(Prot. II S. 16 f.).
2.4.5. Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 21. Mai 2015 wurden Ver-
gleichsgespräche in Anwesenheit des Experten MSc ETH G._____ geführt. Dazu
findet sich im Protokoll der folgende Eintrag (Prot. II S. 16 f.):

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"Die Parteien kommen überein, dass der Experte vom Gericht beauftragt wird,
bis Ende Mai 2015 einen Lösungsvorschlag hinsichtlich des Rückschnitts der
Trauerweide zu formulieren. Die Parteien nehmen in Aussicht, für den Fall, dass
in diesem Sinne eine Lösung gefunden werden kann, dass künftig mindestens in
jedem ungeraden Jahr, höchstens aber jährlich ein entsprechender Sommer-
rückschnitt vorgenommen wird. Der Vorschlag für einen Baumpfleger soll durch
den Experten erfolgen. Die Kosten des Rückschnitts übernehmen die Parteien je
zur Hälfte."
2.4.5.1. Am 29. Mai 2015 liess der Experte dem Gericht das "Wording der
Schnittvereinbarung" zukommen, welches nach seinem Dafürhalten "auch die
baumbiologischen Anforderungen der Trauerweide als Pionierbaumart möglichst
optimal erfüllt" (Urk. 138).
2.4.5.2. Nach Rückfrage beim Experten zwecks Beseitigung einer Unklarheit (Urk.
140) liess das Gericht den Parteien gestützt auf das "Wording" des Experten ei-
nen schriftlichen Vergleichsvorschlag zukommen (Urk. 141 und 141A). Während
die Kläger den Vergleichsvorschlag unterzeichneten (Urk. 143), liess die Beklagte
dem Gericht am 2. Juli 2016 einen Gegenvorschlag zukommen, mit dem sie von
den Klägern unter anderem die Ausgleichung eines Schadens von Fr. 63'846.00
verlangte (Urk. 147). Hierauf teilte das Gericht den Parteien am 7. Juli 2015 mit,
dass der Prozess im Sinne des Beschlusses der Kammer vom 4. November 2014
fortgesetzt werde (Urk. 148).
2.4.6. Am 23. Oktober 2015 wurde die Parteibefragung der Beklagten vorgenom-
men (Urk. 155). Ferner wurde die Zeugin H._____ befragt (Urk. 156).
2.4.7. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2015 wurde MSc ETH G._____ zum Sach-
verständigen ernannt (Urk. 158).
2.4.7.1. Am 17. November 2015 erteilte das Gericht dem Sachverständigen einen
schriftlichen Gutachtensauftrag (Urk. 162).
2.4.7.2. Das Gutachten wurde von MSc ETH G._____ am 3. Dezember 2015 er-
stattet (Urk. 163).
2.4.7.3. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2015 wurde den Parteien Gelegenheit
gegeben einerseits zum gesamten Beweisergebnis und anderseits im Sinne von

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Art. 187 Abs. 4 und Art. 188 Abs. 2 ZPO zum Gutachten Stellung zu nehmen
(Urk. 165). Die Parteien äusserten sich mit Eingaben vom 23. Dezember 2015
und 8. Januar 2016 dazu (Urk. 168 und 169). Die Beklagte formulierte Ergän-
zungsfragen (Urk. 168 S. 5).
2.4.7.4. Auf Grund des Kostenvoranschlages des Sachverständigen wurde von
der Beklagten im Hinblick auf das einzuholende Ergänzungsgutachten ein weite-
rer Vorschuss von Fr. 3'000.00 eingeholt (Urk. 170-173).
2.4.7.5. Unterm 1. Februar 2016 wurde dem Sachverständigen ein schriftlicher
Auftrag für ein Ergänzungsgutachten erteilt (Urk. 174). Am 4. Februar 2016 ver-
langte die Beklagte, dass dem Experten auch bestimmte von ihr formulierte Er-
gänzungsfragen zu unterbreiten seien (Urk. 175). Mit Verfügung vom 5. Februar
2016 wurde der Antrag abgewiesen, wobei den Parteien die Begründung für die-
sen Entscheid mit dem Endentscheid in Aussicht gestellt wurde (Urk. 176).
2.4.7.6. Unterm 1. März 2016 erstattete der Sachverständige das Ergänzungsgut-
achten (Urk. 178 und 179). Mit Verfügung vom 3. März 2016 wurde den Parteien
Gelegenheit gegeben, schriftlich zum Ergänzungsgutachten Stellung zu nehmen
(Urk. 181). Beiden Parteien lief diese Frist bis zum 11. April 2016 (Urk. 181).
2.4.7.6.1. Die Kläger nahmen innert Frist keine Stellung.
2.4.7.6.2. Dagegen nahm die Beklagte mit Eingabe vom 23. März 2016 zum Er-
gänzungsgutachten Stellung (Urk. 182). Ausführlich bestritt sie dort die Schluss-
folgerungen des Sachverständigen, beantragte aber keine weiteren Ergänzungs-
fragen. Vielmehr hielt sie abschliessend fest, dass sie "auf eine weitere Ausei-
nandersetzung mit dem Gutachter" verzichte und den Antrag stelle, "kein weiteres
Gutachten beizuziehen" (Urk. 182 S. 7).
3. Prozessuales
3.1. Aktenschluss. Die Parteien haben mit ihren ersten Rechtsschriften vom 18.
Mai 2011 (Urk. 1) und vom 18. August 2011 (Urk. 12) ein erstes Mal umfassend
zum Prozessstoff Stellung nehmen können. Ein zweites Mal taten sie das im

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Rahmen des von der Vorinstanz angeordneten zweiten Schriftenwechsels, näm-
lich mit ihrer Replik (Urk. 32) bzw. mit ihrer Duplik (Urk. 38). Mit der zweiten
Äusserung zur Sache tritt der Aktenschluss ein. Neue Tatsachen und Beweisan-
träge können nach diesem Zeitpunkt nur noch unter den Voraussetzungen des
Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht werden (BGE 140 III 312), wobei
diejenige Partei, die sich auf Noven beruft, darzutun hat, dass die Voraussetzun-
gen dazu gegeben sind. Ob zulässige Noven vorgetragen werden, entscheidet
das Gericht in Anwendung von Art. 60 ZPO von Amtes wegen. Liegen zulässige
Noven vor, so hat es daher ebenso von Amtes wegen der Gegenpartei durch ent-
sprechende Fristansetzung Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen
(BGer 5A_553/2015 vom 16. Dezember 2015 E. 4.1.1. und 4.1.2., zur Publikation
bestimmt). Vorliegend ist der Aktenschluss nach dem Gesagten mit dem Ab-
schluss des zweiten Schriftenwechsels eingetreten.
3.2. Streitwert, Verfahrensart. Nachbarschaftsstreitigkeiten der vorliegenden Art
sind als vermögensrechtlich im Sinne von Art. 243 Abs. 1 ZPO einzustufen (BGer
5D_139/2012 vom 15. Februar 2013 E. 1.1 mit Hinweisen). Die Kläger massen
der Streitigkeit mit ihrer Klage einen Streitwert von "deutlich unter Fr. 30'000.00"
bei (Urk. 1 Rz 3, Urk. 32 S. 2 f.). Demgegenüber machte die Beklagte mit der Kla-
geantwort geltend, dass ihr wegen des fraglichen Baumes ein jährlicher Mietzins-
ausfall von Fr. 2'400.00 erwachse, was gemäss Art. 92 ZPO zu einem Streitwert
von "mindestens" Fr. 48'000.00 führe (Urk. 12 S. 2 f., Urk. 38 S. 2 f.). Demgemäss
sei das Kollegialgericht für die Beurteilung der Klage zuständig (Urk. 38 S. 3). In
der Folge legte die Vorinstanz mit ihrem ersten Urteil vom 23. Mai 2013 den
Streitwert auf Fr. 25'000.00 fest und bejahte ihre gemäss § 24 lit. a GOG nur für
das vereinfachte Verfahren gegebene sachliche Zuständigkeit (Urk. 70 S. 5). Die-
ser Streitwert wurde von der Beklagten im ersten Berufungsverfahren ausdrück-
lich anerkannt (Urk. 76 S. 2). Die vorinstanzliche Argumentation erscheint in die-
sem Zusammenhang richtig und angemessen. Es ist daher im Sinne von Art. 91
Abs. 2 ZPO von einem Streitwert von Fr. 25'000.00 auszugehen. Anzuwenden ist
mithin das vereinfachte Verfahren, weshalb die sachliche Zuständigkeit der Vo-
rinstanz gegeben ist (§ 24 lit. a GOG).

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3.3. Beweisverfahren. Gemäss Art. 316 Abs. 3 ZPO steht es im Ermessen der
Berufungsinstanz, ob sie Beweise abnimmt. Im vorliegenden zweiten Berufungs-
verfahren hat die Berufungsinstanz Beweise abgenommen, damit eine zweite
Rückweisung an die Vorinstanz vermieden werden konnte.
3.4. "Replikrecht". Da dieser Prozess, wie zu zeigen sein wird, zu Gunsten der
Kläger zu entscheiden ist, genügt es, den Klägern die Eingabe der Beklagten vom
23. März 2016 samt Beilagen (Urk. 182 und Urk. 184/1-5) zusammen mit diesem
Urteil zuzustellen.
4. Materielles: Die Korrespondenz der Parteien vom 4. und 14. Juni 2010
4.1. Mit ihrem ersten Urteil vom 23. Mai 2013 wies die Vorinstanz die Klage mit
der Begründung ab, durch das Schreiben der Beklagten vom 4. Juni 2010 (Urk.
3/13 = Urk. 13/7) und die darauf folgende Antwort-E-Mail der Kläger vom 14. Juni
2010 (Urk. 3/14 = Urk. 13/8) sei zwischen den Parteien eine Vereinbarung über
den Rückschnitt aller die Grenze überragender Äste bis auf die Grundstücksgren-
ze zustande gekommen. Mit ihrer Berufung auf Irrtum vermöchten die Kläger nicht
durchzudringen (Urk. 66 S. 8 f.).
4.2. In der Folge stimmte die Berufungsinstanz mit ihrem Rückweisungsent-
scheid vom 3. Oktober 2013 den Erwägungen der Vorinstanz grundsätzlich zu,
wonach sich aus der erwähnten Korrespondenz ergebe, dass sich die Kläger mit
einem Rückschnitt aller die Grenze überragender Äste einverstanden erklärt hät-
ten (Urk. 82 S. 6). Die Berufungsinstanz wies jedoch darauf hin, dass die Kläger
sich mit Schreiben vom 24. Februar 2011 (Urk. 3/15) rechtzeitig auf Irrtum berufen
hätten. Der Anwalt der Kläger habe sich nämlich gemäss der klägerischen Argu-
mentation namens der Kläger lediglich dazu verpflichten wollen, den Baum wei-
tergehend zurückzuschneiden und auszudünnen, nicht aber ausnahmslos alle in
die Liegenschaft hineinragenden Teile des Baumes bis auf die Grenze zurückzu-
schneiden. Geltend gemacht werde damit ein Erklärungsirrtum im Sinne von Art.
24 Abs. 1 Ziff. 3 OR, nämlich ein error in quantitate. Die in diesem Zusammen-
hang im erstinstanzlichen Verfahren dazu genannten Beweismittel seien abzu-
nehmen (Urk. 82 S. 8 ff.). Das führte zur Rückweisung an die Vorinstanz.

- 14 -
4.3. In ihrem zweiten Urteil vom 23. Mai 2014 würdigte die Vorinstanz die Par-
teibefragungen der beiden Kläger sowie die Zeugenaussage ihres Anwaltes, und
sie kam zum Schluss, dass der geltend gemachte Irrtum des in Bau- und Immobi-
lienrecht versierten Fachanwalts Dr. X._____ unglaubhaft erscheine und nicht
bewiesen sei. Das von den Klägern behauptete Szenario erscheine nachgescho-
ben. Mangels Nachweises eines Irrtums sei davon auszugehen, dass Rechtsan-
walt Dr. X._____ das Angebot der Beklagten von Beginn weg richtig verstanden
und diesem irrtumsfrei zugestimmt habe (Urk. 115 E. II/6). Die Kläger sind mit
dieser Beweiswürdigung nicht einverstanden.
4.3.1. Es geht in casu um Folgendes: Nachdem die Kläger durch Bestreitung des
Kapprechts beim Audienzrichteramt ein erstes vorsorgliches Kappverbot erwirkt
hatten, wandten sie sich via Rechtsvertreter mit Schreiben vom 14. April 2010 an
die Beklagte und unterbreiteten dieser ein Angebot für eine einvernehmliche
Streitbeilegung. Angeboten wurde, die herunterhängenden, im Luftraum des
Grundstücks der Beklagten befindlichen Triebe und Zweige der Hängeweide bis
Ende April 2010 "soweit möglich zurückzuschneiden bzw. auszudünnen". Gleich-
zeitig liessen die Kläger die Beklagte wissen, dass gemäss Auskunft des Gärtners
ein solcher Rückschnitt bis längstens Ende April 2010 in Frage käme (Urk. 13/4).
4.3.2. Die Beklagte beantwortete das Schreiben der Kläger erst am 11. Mai 2010.
Sie konstatierte, dass das Angebot zumindest der gewünschten Richtung entspre-
che, hielt aber auch fest, dass sie grundsätzlich ein Kapprecht für jeden Baumteil
beanspruche, der über die Grenze reiche. Erst wenn die überhängenden Äste und
Zweige mit ihren langen Trieben geschnitten seien, lasse sich abschätzen, ob als-
dann auch noch ein Teil des Zwillingsstammes entfernt werden müsse (Urk. 13/5).
4.3.3. Mit Schreiben vom 28. Mai 2010 wiesen die Kläger die Beklagte darauf hin,
dass ein Rückschnitt der Hängeweide nur bis Ende April 2010 in Frage gekommen
wäre. Sie boten jedoch an, die Frist zur Einreichung der Klage verstreichen zu las-
sen und den Baum zurückzuschneiden bzw. auszudünnen, sobald dies aus bota-
nischen Gesichtspunkten vertretbar sei. Im Gegenzug verlangten sie, dass die
Beklagte auf die Ausübung des Kapprechts verzichte, solange kein rechtskräftiger
Entscheid des ordentlichen Gerichts dies erlaube (Urk. 13/6).

- 15 -
4.3.4. Die Beklagte lehnte dieses Angebot mit Schreiben vom 4. Juni 2010 ab und
unterbreitete den Klägern (immer noch via Rechtsvertreter) einen eigenen Vor-
schlag, der wörtlich wie folgt lautete (Urk. 3/13 = 13/7):
"Sie [= die Beklagte] ist bereit, den Klägern Gelegenheit zum verlangten grenzbe-
zogenen Rückschnitt einzuräumen. Die Beklagte ist demzufolge bereit, auf die
Ausübung des Kapprechts bis 15. Dezember 2010 zu verzichten, damit die Kläger
den Rückschnitt in der vegetationsmässig richtigen Jahreszeit vornehmen kön-
nen. […]"
4.3.5. Der klägerische Rechtsvertreter antwortete mit E-Mail vom 14. Juni 2010
folgendermassen (Urk. 3/14 = 13/8):
"Ich beziehe mich auf ihr Schreiben vom 4. Juni 2010 und teile Ihnen mit, dass
meine Klienten den Vorschlag Ihrer Klientin akzeptieren. Meine Klienten werden
also den streitigen Baum im kommenden Herbst zurückschneiden lassen. Ich
werde Ihnen den definitiven Termin zur gegebenen Zeit noch bekannt geben. Im
Gegenzug verzichtet Ihre Klientin bis zum 15. Dezember 2010 auf die Ausübung
des Kapprechts."
4.4. Nach der Darstellung der Kläger verstand ihr Rechtsvertreter das Schrei-
ben der Beklagten vom 4. Juni 2010 so, dass es diese nur, aber immerhin ableh-
ne, bei einem allenfalls ungenügenden Rückschnitt des Baumes bis zum Vorlie-
gen eines rechtskräftigen Gerichtsentscheides im ordentlichen Verfahren auf das
Kapprecht zu verzichten. Insofern hätten sich auch ihre eigenen Zugeständnisse
ausschliesslich auf den zeitlichen und nicht auf den sachlichen, gegenständlichen
Aspekt beziehen sollen. Sie bzw. ihr Rechtsvertreter hätten sich lediglich ver-
pflichten wollen, den Baum weitergehend zurückzuschneiden und auszudünnen
nicht aber, ausnahmslos alle in die Liegenschaft der Beklagten hineinragende
Stammteile, Äste und Triebe bis auf die Grenze zurückzuschneiden (Urk. 32 S. 6
und 10). Diese (angebliche) Vertragsvorstellung deckt sich nach der von der
Kammer im ersten Berufungsverfahren vorgenommenen Auslegung nicht mit
dem, was im normativ gemeinsamen Vertragswillen Ausdruck gefunden hat. Es
läge folglich ein Erklärungsirrtum im Sinne von Art. 23 f. OR vor (vgl. Urk. 82 E.
II/6a).
4.5. Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl.
Urk. 121 S. 3 und 9) grundsätzlich nicht entscheidend ist, was die Kläger allenfalls

- 16 -
erklären wollten. Die Verhandlungen wurden von den Rechtsvertretern der Partei-
en geführt. Für die Frage, ob ein Erklärungsirrtum vorliegt, kommt es bei der
Stellvertretung ausschliesslich auf die Person des Vertreters an, dessen Erklä-
rungsirrtum kraft Stellvertretungsrechts als Irrtum des Vertretenen gilt (GAUCH/
SCHLUEP/SCHMID/REY, OR/AT, 9. Aufl. 2008, N 818). Die Geltendmachung des Irr-
tums kann aber missbräuchlich sein, wenn der Wille des Vertretenen mängelfrei
ist und sich der Vertretene auf einen Willensmangel des Vertreters beruft, um den
abgeschlossenen Vertrag anfechten zu können (BK-ZÄCH, Art. 32 OR N 132),
doch dazu später.
4.6.1. Rechtsanwalt Dr. X._____ bestätigte im Zeugenstand die klägerische Dar-
stellung (vgl. Urk. 95). Die Vorinstanz hielt dazu fest, dass der Zeuge unter der
strengen Strafandrohung von Art. 307 StGB ausgesagt habe. Indessen habe er
als Rechtsvertreter der Kläger nicht nur ein generelles Interesse am Verfahrens-
ausgang zu deren Gunsten, sondern gegenüber diesen auch ein Interesse an der
Vermeidung haftpflichtrechtlicher Ansprüche, zumal er sich selber dem Vorwurf
aussetze, in Ausübung seines Mandates sorgfaltswidrig oder gar weisungswidrig
gehandelt zu haben. Seine Aussagen seien somit unter diesen Vorzeichen zu
würdigen (Urk. 115 E. II/3).
4.6.2. Die Kläger kritisieren, dass vernünftigerweise nicht nachvollziehbar sei,
weshalb der Zeuge die strafrechtlichen Konsequenzen von Art. 307 StGB und die
damit verbundenen disziplinarischen Folgen bis hin zum Patententzug durch eine
Falschaussage hätte riskieren sollen. Dass ein gewissenhafter und unbescholte-
ner Fachanwalt im Bau- und Immobilienrecht in einem Zivilprozess vor Einzelge-
richt betreffend den Rückschnitt eines Baums mit einem Streitwert von Fr.
25'000.– vorsätzlich falsche Aussagen als Zeuge machen könnte, sei schlicht le-
bensfremd. Sie halten auch das Argument, dass der Zeuge ein Interesse an der
Vermeidung haftpflichtrechtlicher Ansprüche besitze, nicht für stichhaltig (Urk. 114
S. 5).
4.6.3. Die Beklagte hielt dem entgegen, dass sich der Zeuge aufgewühlt gezeigt
habe und sich anlässlich der Verhandlung vom 2. April 2014 auffällig benommen
habe. Er habe den Vortrag des Gegenanwalts zur Stellungnahme des Beweisver-

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fahrens verhindern wollen und habe, als das Gericht dies abgelehnt habe, unter
Protest den Sitzungssaal verlassen. Bald sei er aufgebraust, bald habe er sich
entschuldigt. Diese übertriebene und unprofessionelle Emotionalität lasse die
Vermutung aufkommen, dass der Zeuge auch starke eigene Interessen verfolgt
haben könnte. Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit seien schon aufgrund seines
Mandatsverhältnisses zu den Klägern angebracht (Urk. 121 S. 10).
4.6.4. Eine (auch emotionale) Involviertheit des Zeugen in die vorliegende Sache
ist nicht von der Hand zu weisen. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz je-
doch, wenn sie meint, der Zeuge versuche, haftpflichtrechtliche Ansprüche zu
vermeiden. Das Gegenteil ist der Fall. Durch seine Aussage, er sei einem peinli-
chen Irrtum erlegen, setzte er sich erst recht der Gefahr zivilrechtlicher Verant-
wortlichkeit aus. Der allgemeinen Glaubwürdigkeit eines Zeugen im Sinne einer
dauerhaften persönlichen Eigenschaft kommt im Übrigen kaum mehr relevante
Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine
Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage (BGer 6B_692/
2011 vom 9. Februar 2012 E. 1.4 mit Hinweis auf BGE 133 I 45 E. 4.3).
4.6.4.1. Hierzu führte die Vorinstanz aus, dass die Beklagte stets den grenzbezo-
genen Rückschnitt der Hängeweide gefordert habe. Dies habe auch Rechtsanwalt
Dr. X._____ bewusst sein müssen, habe er den Klägern doch nach Erhalt des
Angebots der Beklagten vom 4. Juni 2010 von der Annahme abgeraten und
nochmals klar gemacht, dass die Beklagte einen weniger weitgehenden Rück-
schnitt nicht akzeptieren werde (act. 95 S. 6):
"Insbes. habe ich gesagt, er [= Kläger 1] müsse aufpassen, dass dieser Baum
wirklich substantiell zurückgeschnitten wird, weil sonst im nächsten Jahr die glei-
chen Probleme auftauchen. Daher könne ich ihm die Annahme nicht empfehlen."
Wäre Rechtsanwalt Dr. X._____ – so die Vorinstanz weiter – tatsächlich da-
von ausgegangen, dass man nur noch über die "Ästchen und Triebe" oder die
zeitliche Komponente gesprochen habe, hätte er keinen Grund gehabt, die Ab-
lehnung des Angebots zu empfehlen, hätte doch gemäss seiner irrigen Vorstel-
lung dieses Angebot dem zuvor offerierten klägerischen Angebot vom 14. April
2010 entsprochen. Ferner wäre die Bemerkung zum substantiellen Rückschnitt

- 18 -
unter diesen Umständen nicht nötig gewesen. Er hätte die Kläger hiermit zu ei-
nem substantiellen Rückschnitt verpflichtet, der von der Beklagten gemäss seiner
irrigen Vorstellung gar nicht gefordert war (Urk. 115 E. II/6). Die Beklagte argu-
mentierte ähnlich (vgl. Urk. 97 S. 2).
4.6.4.2. Die Kläger hatten nie behauptet, dass ihr Rechtsvertreter gemeint habe,
dass das Angebot der Beklagten vom 4. Juni 2010 ihrem eigenen vom 14. April
2010 entspreche. Es gab denn auch einen wesentlichen Unterschied: Zwischen-
zeitlich war klar, dass der Rückschnitt der Hängeweide nicht mehr vor Ablauf der
Frist zur Prosequierung des vorsorglichen Verbots erfolgen konnte. Dies war der
Grund, weshalb der Rechtsvertreter der Kläger vor der Annahme des Angebots
abriet. Die Beklagte war nämlich nicht bereit, bis zu einem rechtskräftigen Ent-
scheid des ordentlichen Gerichts auf das Kapprecht zu verzichten. Der Rechtsver-
treter der Kläger befürchtete daher, dass das ganze "Rösslispiel" von vorne los-
gehen würde, falls der Beklagten der Rückschnitt zu wenig weit gehe (Urk. 72/2 =
Urk. 123/5; vgl. auch Urk. 97 S. 2). Es ist somit durchaus erklärbar, weshalb
Rechtsanwalt Dr. X._____ – trotz seiner (angeblich) irrigen Vorstellung über das
Angebot der Beklagten – seinen Mandanten von der Annahme des Angebots ab-
riet.
4.6.4.3. Die Kläger hatten ursprünglich offeriert, die herunterhängenden, im Luft-
raum des Grundstücks der Beklagten befindlichen Triebe und Zweige der Hänge-
weide "soweit möglich" zurückzuschneiden bzw. auszudünnen. Ihr Rechtsvertre-
ter übersah gemäss eigener Darstellung, dass die Beklagte in ihrem Gegenange-
bot vom 4. Juni 2010 immer noch auf einem "grenzbezogenen" Rückschnitt be-
harrte. Es ist trotz dieses (angeblichen) Versehens durchaus erklärbar, weshalb
er seine Mandanten darauf hinwies, dass ein Rückschnitt für die Gegenseite nur
akzeptabel sein werde, wenn dieser wirklich "substantiell" vorgenommen werde,
denn der Umfang des nach seinem (angeblichen) Verständnis geforderten Rück-
schnitts "soweit möglich" war interpretationsbedürftig. "Substantiell" ist überdies
nicht gleichbedeutend mit "grenzbezogen".
4.6.5. Nach dem Gesagten erweisen sich die Aussagen des Zeugen durchaus als
glaubhaft. Sie lassen die Kammer zur Überzeugung gelangen, dass dieser tat-

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sächlich einem Irrtum unterlag. Die übrigen Voraussetzungen einer Irrtumsanfech-
tung sind ebenfalls erfüllt (vgl. Beschluss der Kammer vom 3. Oktober 2013, Urk.
82 E. II/6a).
4.7. Zu prüfen bleibt, ob sich die Geltendmachung des Irrtums als missbräuch-
lich erweist. Dies wäre der Fall, wenn der Wille der Kläger mängelfrei gewesen
wäre (vgl. BK-ZÄCH, Art. 32 OR N 132). Die Kläger äussersten sich in der Partei-
befragung vor Vorinstanz übereinstimmend und glaubhaft dahingehend, dass sie
nie einem grenzbezogenen Rückschnitt hätten zustimmen wollen (vgl. Urk. 96).
Dass sie ihren Anwalt letztlich anwiesen, das Angebot der Beklagten anzuneh-
men, ist nicht entscheidend. Entscheidend ist, wie sie das Angebot der Beklagten
verstanden haben. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Kläger angesichts der
Information ihres Vertreters vom 9. Juni 2010 über die sachliche Tragweite nicht
mehr im Irrtum gewesen sein konnten (Urk. 97 S. 4).
Dem ist erneut entgegenzuhalten, dass der Hinweis des klägerischen
Rechtsvertreters, wonach ein Rückschnitt für die Gegenseite nur akzeptabel sein
werde, wenn dieser wirklich "substantiell" vorgenommen werde, nicht zwangsläu-
fig bedeutet, dass sich die Kläger bzw. ihr Rechtsvertreter über die Forderungen
der Beklagten im Klaren waren, weil "substantiell" nicht gleichbedeutend ist mit
"grenzbezogen". Die Berufung auf den Irrtum des Vertreters ist somit nicht als
missbräuchlich zu qualifizieren.
4.8. Somit erweist sich die aussergerichtliche Vereinbarung der Parteien zufol-
ge Willensmangels als unverbindlich. Darüber hinaus lässt sich mit guten Grün-
den auch die Ansicht vertreten, dass mit der streitgegenständlichen Vereinbarung
der Beklagten kein eigenes Kapprecht nach dem 15. Dezember 2010 zugestan-
den wurde. Im Sinne einer Eventualbegründung sei Folgendes festgehalten:
4.9.1. Prozessgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob der Be-
klagten ein Kapprecht hinsichtlich der auf dem Grundstück der Kläger stehenden
Trauerweide zustehe oder nicht. Ein erstes Mal stellte sie sich mit Brief ihres An-
waltes vom 13. Februar 2010 auf den Standpunkt, dass ihr ein Kapprecht zustehe
(Urk. 3/4). Das führte dann zum ersten vorsorglichen Massnahmeverfahren und

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zur Verfügung des Einzelgerichts vom 8. April 2010 (Urk. 3/5), mit der der Beklag-
ten die Ausübung des Kapprechts im Sinne einer vorprozessualen vorsorglichen
Massnahme im Sinne von § 222 Ziff. 3 ZPO/ZH verboten wurde. Die Verfügung
ging den Klägern am 6. Mai 2010 zu (Urk. 3/5 S. 1). Für das Verständnis der Kor-
respondenz der Parteianwälte spielt die gerichtlich angesetzte Prosequierungsfrist
keine unwichtige Rolle.
4.9.2. In diesem Sinne unterbreiteten die Kläger der Beklagten am 28. Mai 2010
das Angebot, die Prosequierungsfrist ungenutzt verstreichen zu lassen. Gleichzei-
tig offerierten sie ihr, den Baum "zurückzuschneiden bzw. auszudünnen, sobald
dies unter botanischen Gesichtspunkten vertretbar ist". Rechtlich seien die Kläger
zum Zurückschneiden aber nicht verpflichtet (Urk. 13/6). Die Beklagte wies dem-
gegenüber mit Schreiben vom 4. Juni 2010 dieses Angebot der Kläger zurück.
Statt dessen gab sie den Klägern "Gelegenheit", den "verlangten grenzbezogenen
Rückschnitt" vorzunehmen. Unter diesen Umständen sei sie bereit, "auf die Aus-
übung des Kapprechts bis 15. Dezember 2010" zu verzichten. Diesen Vorschlag
akzeptierten die Kläger mit der E-Mail ihres Anwaltes vom 14. Juni 2010, und
zwar in dem Sinne, dass sie selbst den streitigen Baum im kommenden Herbst
würden zurückschneiden lassen. Gleichsam bestätigend und in Erinnerung rufend
wiederholten die Kläger sodann das Zugeständnis der Beklagten, nämlich auf das
Kapprecht bis zum 15. Dezember 2010 zu verzichten.
4.9.3. Wenn man nun die vorstehenden Erwägungen zum Irrtum (E. 4.3.1 ff.) aus-
ser Acht lässt, kann die Korrespondenz der Parteien durchaus so verstanden
werden, dass sie sich tatsächlich auf einen Rückschnitt geeinigt haben, der als
"grenzbezogen" zu bezeichnen ist. Fest steht, dass die Kläger im November 2010
einen Rückschnitt vorgenommen haben und dass die Beklagte diesen Rück-
schnitt im Februar 2011 als nicht vereinbarungsgemäss taxierte. Der Beklagten
wäre es unter diesen Umständen frei gestanden, gegen die Kläger auf Leistung
bzw. Vollstreckung der Vereinbarung zu klagen. Sie hat das bis heute nicht getan.
Wenn das Wort "grenzbezogen" so zu verstehen ist, dass der Rückschnitt
bis auf die Grundstückgrenze zu erfolgen habe, dann hätte der Beklagten das Zu-
geständnis der Kläger nur kurzfristig etwas gebracht, denn mehr als ein einziger

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Schnitt im Herbst 2010 wurde nicht vereinbart. Notorisch ist, dass Weiden sehr
schnell wachsende Pflanzen sind, die immer wieder von Neuem auszutreiben
vermögen. Namentlich wären die Kläger nach der Vereinbarung vom Juni 2010
nicht gehalten, den Baum unter der Schere zu halten, wie das die Beklagte in ih-
rem Schreiben vom 11. Mai 2010 an die Kläger (Urk. 13/5) noch gefordert hatte.
Seit der Vereinbarung vom Juni 2010 sind die fünf Vegetationsperioden 2011 bis
2015 ins Land gegangen und nun steht der Baum bereits in der sechsten Vegeta-
tionsperiode, die von der Vereinbarung nicht erfasst würde.
4.9.4. Eine objektive Auslegung der Parteikorrespondenz würde diesfalls zum Re-
sultat führen, dass die Kläger mit ihrer E-Mail vom 14. Juni 2010 der Beklagten
nicht etwa zugestanden haben, dass sie selbst zur Kappung der Trauerweide be-
rechtigt sei. Sie nahmen lediglich davon Kenntnis, dass die Beklagte im Hinblick
auf den von den Klägern vorzunehmenden Rückschnitt das sog. Kapprecht im
Zeitraum bis zum 15. Dezember 2010 nicht ausüben werde (Urk. 3/14). Aufgrund
dieser Auslegung kann gefolgert werden, dass die Befugnis der Beklagten, die
Kappung selbst vorzunehmen, durch die Korrespondenz von den Klägern nicht
anerkannt wurde. Die Kläger wollten stets selbst zurückschneiden bzw. ausdün-
nen und haben der Beklagten nie explizit ein eigenes Kapprecht zugestanden. Die
Beklagte wäre daher nach wie vor nur unter den Voraussetzungen des Art. 687
ZGB zur Kappung befugt. Umgekehrt hat die Beklagte den Klägern durch ihr
Schreiben vom 4. Juni 2010 (Urk. 3/13) hinsichtlich des von ihr beanspruchten
Kapprechtes lediglich ein Stillhalten bis zum 15. Dezember 2010 zugesichert;
mehr nicht. In diesem Sinne hat die Beklagte den Klägern denn auch lediglich die
"Gelegenheit" eingeräumt, den Rückschnitt vorzunehmen; eine entsprechende
Verpflichtung hatte sie von ihnen nicht verlangt. Darüber hinaus hat sie im ent-
sprechenden Schreiben auch nicht gefordert, dass sie nach ungenutztem Ablauf
der vereinbarten Frist selbst die Kappung vornehmen könne. Ein solches Zuge-
ständnis kann daher auch nicht in der Antwort-E-Mail der Kläger vom 14. Juni
2010 liegen.
4.9.5. Nach dem Gesagten stünde der Beklagten auch gestützt auf diese (Even-
tual)Begründung kein vertragliches Kapprecht zu. Es stellt sich folglich die Frage,

- 22 -
ob sich die Beklagte auf das gesetzliche Kapprecht nach Art. 687 Abs. 1 ZGB be-
rufen kann.
5. Materielles: Die Frage des Kapprechts der Beklagten
5.1. Ausgangslage. Die hier interessierende Trauerweide ist rund 50 Jahre alt;
ihr Stamm steht auf dem Grundstück der Kläger, indessen nahe an der Grenze
zum Grundstück der Beklagten (Urk. 1 Rz 6, Urk. 12 S. 4 mit Hinweis auf Urk.
13/20; vgl. Augenscheinprotokoll, Prot. II S. 10-12; die Beklagte nennt in Urk. 182
S. 2 einen Abstand von 2.0 m). Die Trauerweide gehört zu den grossen Zierbäu-
men im Sinne von § 170 EG ZGB (LUKAS ROOS, Pflanzen im Nachbarrecht, Diss.
Zürich 2002, S. 155 f.). Diese Bestimmung schreibt für solche grossen Zierbäume
(wie Pappeln, Kastanienbäume, Platanen und Nussbäume) einen Abstand von 8
m zur nachbarlichen Grenze vor. Dieser Abstand wird vorliegend bei weitem un-
terschritten, indessen verjähren gemäss § 173 EG ZGB Klagen auf Beseitigung
von Bäumen, die zu nahe an der Grenze stehen "nach fünf Jahren seit der Pflan-
zung". Insoweit muss sich die Beklagte mit dem Baum der Kläger abfinden, was
sie im bisherigen Prozess – jedenfalls bis zu ihrer Eingabe vom 23. März 2016
(vgl. dazu: Urk 182 S. 2-3, S. 6) – zu Recht auch tat.
5.2. Rechtserhebliche Parteivorbringen. Die Beklagte wehrt sich gegen die Kla-
ge, weil sie der Auffassung ist, dass ihr gemäss Art. 687 Abs. 1 ZGB ein Kapp-
recht zustehe. Nach dieser Vorschrift kann der Nachbar sein Grundstück überra-
gende Äste kappen ("couper et garder les branches"; "tagliare e appropriarsi i ra-
mi"), wenn sie sein Eigentum schädigen ("si elles portent préjudice"; "quando
dannegino la sua proprietà"). Ausser Frage steht, dass die Beklagte den Klägern
nicht zuletzt durch die Vereinbarung der Parteien vom Juni 2010 im Sinne von Art.
687 Abs. 1 ZGB eine "angemessene Frist" zur Beseitigung der von ihr beanstan-
deten Äste einräumte. Ob der Beklagten ein Kapprecht zusteht, hängt einzig da-
von ab, ob die in Frage stehenden Äste ihr Eigentum im Sinne dieser Bestimmung
schädigen.
5.2.1. Vor Aktenschluss behauptete die Beklagte eine Schädigung ihres Grund-
stücks in dreierlei Hinsicht:

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- Mieterklagen: Die Mieter hätten sich wiederholt über die überragenden
Äste beklagt. Das Zimmer erfahre objektiv eine Beeinträchtigung der Be-
lichtung. Der Schattenwurf sei kolossal. Dies wirke sich negativ auf den
Mietertrag aus (Urk. 12 S. 15). Sie habe die Erfahrung gemacht, dass die
Vermietung der Wohnung im 1. OG nicht gelinge, und zwar wegen der
Beeinträchtigung durch die Weide (Urk. 38 S. 11).
- Schädliche Auswirkungen auf das Gebäude: Im bergseitigen Kellerabteil
komme es zu starkem Kondenswasserbefall, welcher mit grosser Wahr-
scheinlichkeit auf die Hängeweide zurückzuführen sei. Das lange Nach-
tropfen des Regenwassers erhöhe die Feuchtigkeit des Erdreiches und
die Beschattung verzögere ein Austrocknen des Erdreiches. Seit das der
Weide gegenüberliegende Kellerfenster ständig verschlossen gehalten
werde, sei kein Kondenswasser mehr festgestellt worden. Diese Lösung
sei aber nachteilig. Zur Belüftung des Kellers müssten die Kellertüre zum
Kellervorplatz und die Türe zum Trockenraum dauernd offen bleiben.
Dadurch entstehe Zugluft bis ins Treppenhaus hinauf, worüber sich nun
die Mieter beklagen würden (Urk. 12 S. 14 f.).
- Beeinträchtigung der Gartenbewirtschaftung: Die Gartenbewirtschaftung
sei durch Schattenwurf, Tropfenfall und Wurzelkonkurrenz stark beein-
trächtigt. Trotz jahrelanger Pflege würden die dort gepflanzten Johannis-
beeren nur schlecht gedeihen, sie würden teilweise verkümmern und
würden keinen Ertrag mehr abwerfen. Der Tropfenbefall begünstige über-
dies den Pilzbefall (Urk. 12 S. 13 f.). In einem Abstandsbereich von ca.
drei Metern von der Grenze sei die Gartenfläche braun abgestorben. Die
Weide werfe extrem viel Laub ab (Urk. 38 S. 9).
5.2.2. Die Kläger bestritten die Vorbringen der Beklagten im Einzelnen. Sie wie-
sen zudem darauf hin, dass wenn überhaupt Beeinträchtigungen der Gartenbe-
wirtschaftung oder schädliche Auswirkungen auf das Gebäude vorliegen sollten,
diese nicht von den überragenden Ästen ausgehen würden. Auf die Hängeweide
als solche komme es nicht an, da der Beseitigungsanspruch seit längerem ver-
jährt sei. Bezüglich der angeblichen Mieterklagen machten sie geltend, dass
H._____, eine Mieterin, ihnen im Gegenteil gesagt habe, dass sie den Baum sehr
schön finde und es bedauern würde, wenn dieser zurückgeschnitten werden
müsste (Urk. 32 S. 11 f.).
5.3. Rechtliches. Im Umstand allein, dass Äste das nachbarliche Grundstück
überragen, liegt noch keine Schädigung im Sinne von Art. 687 Abs. 1 ZGB. Wie-
wohl überragende Äste und eindringende Wurzeln von Bäumen unmittelbare Ein-
wirkungen auf das Nachbargrundstück bedeuten, sollen sie nachbarlichen Ab-
wehransprüchen nicht allein schon deshalb zum Opfer fallen, weil sie in den

- 24 -
nachbarschaftlichen Herrschaftsbereich hineinragen, wenn dadurch keine erhebli-
che, übermässige Schädigung des Eigentums bewirkt wird. Das Erfordernis einer
erheblichen Schädigung zur Ausübung des Kapprechts bezweckt den Schutz der
Bäume vor unverhältnismässiger oder gar zweckloser Beschädigung. Was unter
ungerechtfertigter Einwirkung auf das Eigentum zu verstehen ist, bestimmt sich
bei benachbarten Grundstücken nach den Regeln des Nachbarrechts, namentlich
nach Art. 679 und Art. 684 ZGB. Der Nachbar hat überragende Äste, die keine
erhebliche Schädigung seines Eigentums nach sich ziehen, zu dulden, und zwar
ungeachtet dessen, ob er sich auf das Kapprecht gemäss Art. 687 Abs. 1 ZGB
oder auf die actio negatoria gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB stützt (BGE 131 III 505
E. 5.2 und 5.5 mit Hinweisen). Es ist dies ein Ausfluss des zwischen den Eigen-
tümern von benachbarten Grundstücken geltenden nachbarrechtlichen Toleranz-
prinzips (vgl. dazu HEINZ REY, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundes-
gerichts, in ZBJV 143/2007 S. 810 f.).
5.3.1. Die Frage, ob eine erhebliche Schädigung im Sinne von Art. 687 Abs. 1
ZGB vorliegt, ist auch bezüglich des Kapprechts gemäss Art. 687 ZGB nach jenen
Kriterien zu beurteilen, wie sie zur übermässigen Einwirkung gemäss Art. 684
ZGB entwickelt worden sind (BGE 131 III 505 E. 5.2). Aus dem von Art. 684 ZGB
statuierten Verbot übermässiger Einwirkungen ergibt sich umgekehrt die Dul-
dungspflicht bezüglich mässiger Einwirkungen (BSK ZGB II-REY/STREBEL, Art.
684 N 1).
Gemäss Art. 684 ZGB ist jedermann verpflichtet, sich bei der Ausübung sei-
nes Grundeigentums aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nach-
barn zu enthalten (Abs. 1). Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach
Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerecht-
fertigten Einwirkungen durch Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Er-
schütterung (Abs. 2). Darunter fallen aber auch sogenannte negative Immissio-
nen, nämlich solche die den Entzug von Licht und Sonne bewirken, was z.B. dann
der Fall ist, wenn Pflanzen ein Nachbargrundstück durch Schattenwurf beein-
trächtigen (BGE 138 III 49 E. 4.4.1, 126 III 452 E. 2). Bei der Abgrenzung zwi-
schen zulässiger und unzulässiger, d.h. übermässiger, Immission ist die Intensität

- 25 -
der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nicht nach subjektiven, son-
dern nach objektiven Kriterien. Der Richter hat eine sachlich begründete Abwä-
gung der Interessen vorzunehmen, wobei er den Massstab des Empfindens eines
vernünftigen Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen
hat. Bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid bleibt stets zu be-
achten, dass Art. 684 ZGB als nachbarrechtliche Norm in erster Linie der Herstel-
lung eines nachbarlichen Interessenausgleichs dienen soll. Die Beurteilung der
Frage, ob die festgestellten Einwirkungen angesichts der gegebenen örtlichen
Verhältnisse im Sinne der genannten Bestimmung übermässig und damit unzu-
lässig sind, ist daher eine ausgesprochene Ermessensfrage (BGE 138 III 49 E.
4.4.5, 132 III 49 E. 2.1).
5.3.2. Ergibt sich, dass dem Nachbarn ein Kapprecht zusteht, dann darf er die
Kappung vornehmen und die abgetrennten Pflanzenteile kraft originären Eigen-
tumsererwerbs an sich nehmen; indessen steht ihm keine Entschädigung für sei-
ne Umtriebe und Bemühungen zu (BSK-ZGB II-REY/STREBEL, Art. 687/688 ZGB N
11; BK-MEIER-HAYOZ, Art. 687/688 ZGB N 38). Die Kappung erfolgt mithin auf
Kosten des kappenden Nachbarn.
5.4. Beweisverfügung. Mit Beschluss vom 4. November 2014 erliess die Beru-
fungsinstanz in Anwendung von Art. 316 Abs. 3 ZPO eine Beweisverfügung im
Sinne von Art. 154 ZPO (Urk. 127). In dieser Beweisverfügung legte sie auf Grund
der von den Parteien vor Aktenschluss vorgebrachten Behauptungen und gestell-
ten Beweisanträgen den Beweisgegenstand sowie die zugelassenen Beweismittel
fest. Ferner legte die Berufungsinstanz im Sinne von Art. 154 ZPO fest, dass die
Beklagte die Beweislast trage. Dies ergibt sich aus Art. 8 ZGB, ist es doch die Be-
klagte, die sich auf den Standpunkt stellt, dass die von den überragenden Ästen
ausgehenden Einwirkungen übermässig seien. Für die Tatsachen, die einen sol-
che Schluss zulassen, ist die Beklagte beweispflichtig, denn sie ist es, die aus
ihnen Rechte ableitet.
5.5. Mieterklagen. Die Beklagte trug vor Vorinstanz vor, dass die in ihrer Lie-
genschaft E._____-Strasse … befindlichen beiden Mietwohnungen wegen der
Beeinträchtigung durch überhängende Weideäste nur zu reduzierten Mieten an

- 26 -
kinderlose Ehepaare vermietet werden könnten. Der Mietzinsausfall betrage "bei
sehr konservativer Rechnung" Fr. 200.00 pro Monat (Urk. 12 S. 2 f.). Die Mieter
im ersten Obergeschoss seien ausgezogen und die Vermietungsversuche seien
"wegen der überhängenden Weide (Schatten, Tropffall, fehlende Gartengestal-
tung) gescheitert". Die Kinderzimmer würden nur ungenügend belichtet (Urk. 38
S. 3). Das wurde von den Klägern unter Nennung eines Beweismittels bestritten
(Urk. 32 S. 12).
5.5.1. Im Beweisverfahren wurde die Beklagte entsprechend ihrem Antrag am 23.
Oktober 2015 im Rahmen einer Parteibefragung gemäss Art. 191 ZPO befragt
(Urk. 155). Sie führte aus, dass sie in ihrer Liegenschaft zwei Wohnungen vermie-
te. Die obere Wohnung werde seit etwa drei Jahren der Familie I._____ vermietet
und die untere Wohnung an Frau H._____ und Prof. J._____. Nicht die Mieter
hätten sich über die Belichtung der Wohnungen beklagt, sondern Mietinteressen-
ten. Die obere Wohnung sei von drei verschiedenen Mietinteressenten besichtigt
worden, die alle abgelehnt hätten, bis die Familie I._____ die Wohnung nach
neun Monaten Leerstand übernommen habe. Die untere Wohnung
(H._____/J._____) habe vor rund sechs Jahren neu vermietet werden müssen.
Vor der Wiedervermietung hätten zwei Interessenten abgesagt. Die heutigen Mie-
ter hätten vor Abschluss des Mietvertrages keine Bedenken wegen der Lichtver-
hältnisse gehabt. Die obere Wohnung werde für monatlich Fr. 2'812.00 und die
untere für monatlich Fr. 3'208.00 vermietet. Ob die Mietzinse bei den Neuvermie-
tungen erhöht wurden, wusste die Beklagte nicht. Sie vermag sich auch nicht
mehr der Namen der von ihr erwähnten Mietinteressenten zu entsinnen.
5.5.2. Am 23. Oktober 2015 wurde auch die Zeugin H._____ befragt (Urk. 156).
Die Zeugin gab zu Protokoll, dass sie und ihr Mann den Baum nicht als Beein-
trächtigung empfänden, denn "wir finden den Baum sehr schön". Sie könne es
sich auch nicht vorstellen, dass andere Leute den Baum als Beeinträchtigung
empfinden könnten. Sie glaube auch nicht, dass der Baum die Lichtverhältnisse in
den hinteren Räumen ihrer Wohnung beeinflusse, denn dort sei ein Abhang und
der Baum sei ja noch höher als der Abhang. Sie habe nie gehört, dass die obere
Wohnung – heute I._____ – wegen des Baumes nicht habe vermietet werden

- 27 -
können. Auf die entsprechende Frage erklärte die Zeugin, sie glaube, einmal mit
Frau I._____ über den Baum gesprochen zu haben und sie glaube, dass auch
Frau I._____ den Baum schön finde. Von der Klägerin 2, mit der sie ein freund-
schaftliches Verhältnis habe, habe sie gewusst, dass der vorliegende Prozess
pendent sei. Einzelheiten habe ihr die Klägerin 2 aber nicht erzählt. Es treffe zu,
dass die Wohnung I._____ mehrere Monate leer gestanden sei. Das habe sie
gewundert, denn es sei eine schöne Wohnlage. In der Wohnung I._____ leben
nach der Darstellung der Zeugin H._____ zwei kleine Kinder.
5.5.3. Mit den von ihr genannten Beweismitteln vermag die Beklagte ihre Behaup-
tungen nicht zu beweisen: Namentlich ist nicht nachgewiesen, dass Mietinteres-
senten wegen des Baumes die Wohnungen in der Liegenschaft der Beklagten
nicht gemietet haben. In diesem Zusammenhang hätte die Beklagte die Leerstän-
de ihrer Wohnungen zu dokumentieren gehabt, was sie indessen im Prozess un-
terliess. Ferner hätte sie die Mietinteressenten namentlich bezeichnen und als
Zeugen anrufen müssen. Demgegenüber kann sich die Zeugin H._____, welche
im Zeitpunkt ihrer Vernehmung (23. Oktober 2015) die untere Wohnung im Hause
der Beklagten seit fünf oder sechs Jahren bewohnt hatte (Urk. 156 S. 2), gar nicht
vorstellen, dass man den Baum als Beeinträchtigung empfinden könnte (Urk. 156
S. 3). Nach ihrem Eindruck empfindet auch die Bewohnerin der oberen Wohnung
im Hause der Beklagten, Frau I._____, den Baum nicht als störend (Urk. 156 S.
4). Auf Grund der Zeugenaussagen von H._____ steht jedenfalls fest, dass der
Baum der Kläger für die im Hause der Beklagten wohnenden Mieter in keiner Art
und Weise ein Ärgernis darstellt; jedenfalls die Zeugin H._____ freut sich über
den Baum. Auf Grund der Aussage der Zeugin H._____ ist auch die Behauptung
der Beklagten widerlegt, dass sich ihre Wohnungen nur an kinderlose Ehepaare
vermieten liessen: In der oberen Wohnung I._____ leben nämlich gemäss Aussa-
ge der Zeugin H._____ zwei kleine Kinder (Urk. 156 S. 6). Dieses Beweisergebnis
steht auch nicht im Widerspruch zum Eindruck, den die Gerichtsdelegation an-
lässlich ihres Augenscheins vom 21. Mai 2015 erhalten hat (vgl. Prot. II S. 11 f.).
Im Augenscheinprotokoll wurde festgehalten, dass sich die Trauerweide durch
das Fenster des nordöstlichen Kinderzimmers wie ein grüner Vorhang präsentie-
re, indessen ergibt sich aus der im Protokoll wiedergegebenen Photographie,

- 28 -
dass dieser "Vorhang" eine gewisse Distanz zum Fenster hat (Prot. II S. 14). Be-
züglich des südöstlichen Kinderzimmers wurde sodann festgehalten, dass der
fragliche Baum deutlich weiter entfernt sei als dies beim nordöstlichen Kinder-
zimmer zutreffe. Obwohl das Fenster im südöstlichen Kinderzimmer kleiner sei als
im andern Kinderzimmer, sei das südöstliche Kinderzimmer deutlich heller als das
andere.
5.6. Schädliche Auswirkungen auf das Gebäude. In der Klageantwort liess die
Beklagte unter anderem ausführen, dass im bergseitigen Kellerabteil, also in je-
nem Gebäudeteil, der der Hängeweide am nächsten steht, in den letzten Jahren
bei längeren Regenzeiten wiederholt ein Feuchtigkeitsbefall festgestellt worden
sei. Sämtliche Leitungen, namentlich die Sickerleitungen, seien intakt. Es entste-
he Kondenswasser, das "nicht bauseits" entstehe (Urk. 12 S. 14). Zu diesen an-
geblich durch die Trauerweide bewirkten schädlichen Auswirkungen auf das Ge-
bäude legte die Beklagte einzig ein Schreiben ihrer Liegenschaftsverwaltung (Urk.
13/26) sowie ein weiteres Schreiben des beigezogenen Kanalreinigungsunter-
nehmens (Urk. 13/27) vor. Diesen Äusserungen kommt der Wert blosser Partei-
behauptungen zu. Weitere Beweismittel nannte die Beklagte nicht. Dieser Punkt
bleibt daher unbewiesen. Im Übrigen wurde auch diese Situation am 21. Mai 2015
in Augenschein genommen: Es konnte keine Feuchtigkeit ausgemacht werden
(Prot. II S. 15).
5.7. Beeinträchtigung der Gartenbewirtschaftung. Die Beklagte liess ausführen,
der Baum der Kläger verursache Schattenwurf, Tropfenfall und "Wurzelkonkur-
renz". Namentlich würden die Johannisbeeren nur schlecht gedeihen, verküm-
mern und keinen Ertrag abwerfen. In einem Abstand von drei Metern von der
Grenze sei die Gartenfläche braun abgestorben. Die Weide werfe Laub ab (Urk.
12 S. 13 f., Urk. 38 S. 9).
5.7.1. Die Beklagte berief sich in diesem Zusammenhang zunächst auf ein
Schreiben ihres Gärtners (K._____) vom 3. März 2010 (Urk. 12 f. mit Hinweis auf
Urk. 13/25). Auch dieses Schreiben hat keinen Beweiswert, weil es einer Partei-
behauptung gleichzusetzen ist.

- 29 -
5.7.2. Beide Parteien berufen sich sodann in diesem Zusammenhang auf ein
Gutachten (Urk. 32 S. 11 und Urk. 38 S. 11). Da, wie ausgeführt, die Beklagte in
diesem Zusammenhang die Beweislast trifft, ist das Gutachten ein Hauptbeweis-
mittel der Beklagten und ein Gegenbeweismittel der Kläger. Die Expertise wurde
mit Beschluss vom 4. November 2014 angeordnet (Urk. 127), und den Parteien
wurde anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 21. Mai 2015 Gelegenheit ge-
geben, sich im Sinne von Art. 185 Abs. 2 ZPO zur Fragestellung an den Experten
zu äussern.
5.7.2.1. Nachdem MSc ETH G._____ zum Sachverständigen ernannt worden war
(Urk. 158), wurde ihm am 17. November 2015 ein schriftlicher Gutachtensauftrag
erteilt (Urk. 162). MSc ETH Brunner legte am 3. Dezember 2015 sein erstes Gut-
achten vor (Urk. 163).
- Auf die Frage, ob die Äste der Weide die Gartenbepflanzung auf dem
Grundstück der Beklagten beeinträchtigten, hielt der Experte fest:
Es komme auf die "inneren und äusseren" sowie auf "biotische und
o
abiotische Faktoren" an. Von einer Beeinträchtigung sei dann zu
sprechen, "wenn einer oder mehrere der obengenannten Faktoren die
Vitalität vermindert". Dendrologisch zuverlässige Merkmale der Vitali-
tät" seien "Knospenbildung, Triebzuwachs und Totholz".
"Die zu beurteilende Gartenbepflanzung auf dem Grundstück der Be-
o
klagten" weise "praktisch durchwegs eine hohe bis sehr hohe Vitalität
auf", wofür der Experte auf die von ihm gemachten Fotos Nr. 1 bis 5
verwies.
Zusammenfassend hielt der Gutachter fest, dass "von einer Beein-
o
trächtigung durch überhängende Äste der Trauerweide … keine Rede
sein" könne.
"Innerhalb und ausserhalb der senkrechten Kronenprojektionsfläche
o
der Trauerweide" gebe es "keine signifikanten Vitalitätsunterschiede"
der Gartenbepflanzung.
Wenn Pflanzen trotz guter Vitalität weder Blüten noch Früchte trügen,
o
gebe es dafür zwei Gründe:
 falsche oder ungenügende Pflege, wofür der Experte auf die Fo-
tos 6 und 7 verweist: Dort wird dokumentiert, dass bei einer Ri-
bes-Pflanze [= Johannisbeerpflanze] der Haupttrieb gekappt wur-
de (Foto 6) bzw. dass bei einer weiteren Ribes-Pflanze mangeln-
de Pflege zu freiliegendem Wurzelwerk führte (Foto 7);

- 30 -
 zu wenig sorgfältige Berücksichtigung der Standortansprüche bei
der Wahl des Pflanzortes.
5.7.2.2. Mit ihrer Eingabe vom 23. Dezember 2015 verlangte die Beklagte, dass
dem Sachverständigen Ergänzungsfragen zum Gutachten vom 3. Dezember
2015 zu stellen seien (Urk. 168 S. 2 f.). Das Gericht tat das am 1. Februar 2016
mit einer weiteren schriftlichen Experteninstruktion (Urk. 174).
5.7.2.3. Der Experte führte am 25. Februar 2016 einen weiteren Augenschein
durch und erstattete unterm 1. März 2016 das Ergänzungsgutachten (Urk. 178).
Er kam zu den folgenden Schlüssen:
- Auf die Frage 3, ob der Schatten- und Laubwurf der Weide die Rasenbe-
pflanzung erschwere oder verunmögliche:
Der Einfluss der Weide sei im Gesamtzusammenhang aller schatten-
o
wurfverursachenden Objekte zu betrachten. Aus der kleinstandörtli-
chen Lage der Weide, des Wohnhauses E._____-Strasse … [= Haus
der Beklagten] und der übrigen Gehölzvegetation an den Grund-
stücksgrenzen werde ersichtlich, dass das Wohnhaus im Südwesten
mit Abstand den grössten Anteil des Schattenwurfs auf den Rasen-
streifen zwischen Hausmauer und Gehölzrabatte verursache (Hinweis
auf Anhang, Abbildung 1). Der Schattenwurf der Weide auf die Ra-
senfläche sei marginal und erschwere oder verunmögliche die Ra-
senbepflanzung nicht.
Der Laubwurf der Weide im Herbst führe bei normalem Unterhalt zu
o
keiner Beeinträchtigung des Rasens, welcher (im Gegensatz zur son-
nenexponierten, wärmeren Westseite des Wohnhauses E._____-
Strasse …) auf der Rückseite des Gartens gelegen, ein typischer
Schattenrasen sei (Hinweis auf Abbildung 2). Es bestehe die Vermu-
tung, dass die Pflege des Rasens zu wenig konsequent auf die
Standortbedingungen ausgerichtet sei. Die Perforationen des
Oberbodens mit dem Stahlspiess habe an mehreren Orten durch-
wegs skelettarme, gut durchwurzelbare Böden mit genügend gutem
Wasser- und Nährstoffspeichervermögen bis in eine Tiefe von min-
destens 40cm ergeben (Hinweis auf Abbildung 3).
- Auf die Frage 4, welche biologischen Auswirkungen der Laubwurf der
Weide auf den betroffenen Gartenbereich (Bodenbedeckung, Boden-pH-
Wert, etc.) habe:
In den Gehölzrabatten führe die Laubstreu ganz generell zu einer na-
o
türlichen Mulchung der Bodenoberfläche, welche dadurch weniger
schnell austrockne und das spontane Aufkommen unerwünschter Ve-
getation (Unkraut) erschwere (Hinweis auf Abbildung 4). Durch die

- 31 -
Zerkleinerung der Laubstreu werde der Boden wieder mit Nährstoffen
angereichert (natürliche Düngung). Es entstehe neuer Humus, wel-
cher durch Bodeninsekten und Regenwürmer in den Boden eingear-
beitet werde. Die feine Laubstreu der schmal-lanzettförmigen Trauer-
weidenblätter sei im Gegensatz zum beispielsweise grossformatigen
Falllaub der Platanen, Ahorne etc. sehr luftdurchlässig und sei daher
rascher abbaubar. Das wirke sich positiv auf den pH und das Kohlen-
stoff/Stickstoff-Verhältnis (C/N-Verhältnis) aus. Der Experte habe kei-
ne Anzeichen ungenügender Bodenaktivität unter der Laubstreu fest-
gestellt.
- Auf die Frage 5, weshalb von dem vereinzelt sichtbaren Triebzuwachs auf
den Fotos Nr. 2, 4, und 5 darauf geschlossen werden könne, dass die
Beerenfrüchte in normaler Grösse, Quantität und Reife (Süsse) wüchsen:
Eine gute Vitalität sei die Voraussetzung für eine reiche Fruktifizie-
o
rung.
In seinem Gutachten vom 3. Dezember 2015 habe der Experte darauf
o
hingewiesen, dass es zwei Gründe gebe, wenn Pflanzen trotz guter
Vitalität nicht oder ungenügend fruktifizierten: (i) falsche oder unge-
nügende Pflege (Hinweis auf Foto 6 und 7) und (ii) zu wenig sorgfälti-
ge Berücksichtigung der Standortsansprüche bei der Wahl des
Pflanzortes.
Anlässlich des Augenscheins vom 25. Februar 2016 habe sich der
o
Eindruck mangelnder Pflege bei den Ribes-Pflanzen verstärkt (Hin-
weis auf Abbildung 5 mit der Legende "Mangelhafte Pflege. Von Hand
abhebbare Ribes-Pflanze ohne Bodenverankerung").
- Auf die Frage 6:
Die im ersten Gutachten erwähnte hohe Vitalität beziehe sich auch
o
auf die Pflanzen und Sträucher, die unterhalb der überragenden Äste
und Zweige der Weide (Kronenprojektion) lägen. Es liege keine Be-
einträchtigung durch die Weide vor.
- Auf die Frage 7, ob der Standort der Beerensträucher der Gattung Ribes
falsch sei:
Die Beerensträucher der Gattung Ribes seien "unter dem Schirm" von
o
vier verschiedenen Gehölzen (Carpinus betulus, Euonymus euro-
paeus, Cornus sanguinea, Cornus mas) gepflanzt worden. Die Kro-
nenschirmhöhe dieser Gehölze liege nur knapp 2m über Boden. Der
gewählte Standort sei für Ribes zu schattig. Die Pflege dieser "ins Al-
ter gekommenen Pflanzen" sei vernachlässigt.
5.7.2.4. Mit Eingabe vom 23. März 2016 nahm die Beklagte zum Ergänzungsgut-
achten Stellung (Urk. 182). Vorab ist festzuhalten, dass die Beklagte dort aus-
drücklich "auf eine weitere Auseinandersetzung mit dem Gutachter" verzichtet

- 32 -
und darüber hinaus den Antrag stellt, es sei kein weiteres Gutachten einzuholen
(Urk. 182 S. 7). Damit verzichtet die Beklagte auf eine weitere Ergänzung sowie
auf eine Erläuterung des Gutachtens im Sinne von Art. 187 Abs. 4 ZPO. Da die
Kläger auch keine Ergänzung des Gutachtens verlangen, kann eine solche nur
dann in Frage kommen, wenn das Gericht von Amtes wegen zum Schluss kom-
men sollte, dass dies im Sinne von Art. 188 Abs. 2 ZPO angezeigt sei. In diesem
Sinne sind die Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten zu prüfen.
5.7.2.4.1. "Fehlende Projektionsfläche". Die Beklagte wirft dem Experten vor, er
habe die senkrechte Kronenprojektionsfläche geprüft, "ohne diese bekannt zu ge-
ben". Anhand einiger Vitalitätsfaktoren habe er festgestellt, dass die Vitalität der
Pflanzen hoch sei. Das in diesem Fall entscheidende Beurteilungskriterium sei die
senkrechte Projektionsfläche. Diese wichtige Grundlage seiner Beurteilung gebe
der Experte nicht bekannt; seine Feststellung sei ohne Beweiskraft (Urk. 182 S. 2).
In seinem Gutachten vom 3. Dezember 2015 spricht der Experte von Berei-
chen "inner- und ausserhalb der senkrechten Kronenprojektionsfläche der Trau-
erweide" (Urk. 163, zu Frage 2). Was der Experte damit meint, ist auf der Hand
liegend und bedarf keiner näheren Erörterung. Im Ergänzungsgutachten sodann
hält der Sachverständige fest, dass er "die Kronenprojektionen der Gehölze" auf
dem Grundstück der Beklagten vermessen habe (Urk. 178 S. 1). Ohne weiteres
kann davon ausgegangen werden, dass der Experte auf Nachfrage hin dazu Ge-
naueres sagen könnte. Die Beklagte jedenfalls verzichtet ausdrücklich auf derarti-
ge Ergänzungsfragen, und auch das Gericht hat kein Bedürfnis dazu: Eine Rolle
spielt das bei der Beantwortung der Expertenfrage 7, wo der Experte festhält,
dass die Ribes-Pflanzen "unter dem Schirm" der verschiedenen Gehölze stünden,
wobei die Kronenschirmhöhe nur knapp 2m über dem Boden liege (Urk. 178 S.
2). Es liegen in jeder Hinsicht übersichtliche Verhältnisse vor. Auf die Angaben
des Experten kann abgestellt werden, ohne dass er im Sinne der Beanstandung
der Beklagten zuvor die Projektionsfläche "bekannt gibt".
5.7.2.4.2. "Beurteilungskriterien verfehlt". Der Sachverständige weist darauf hin,
dass die "schattenwurfverursachenden Objekte" im "Gesamtzusammenhang" zu
betrachten sind. Er erwähnt die "kleinstandörtliche Lage der Weide" und hält fest,

- 33 -
"dass das Wohnhaus im Südwesten mit Abstand den grössten Anteil des Schat-
tenwurfs auf den Rasenstreifen zwischen Hausmauer und Gehölzrabatte verur-
sacht" (Urk. 178 S. 1). Die vom Experten beschriebene Lage des Gebäudes be-
streitet die Beklagte zu Recht nicht. Und wenn sie darauf hinweist, dass ihr Ge-
bäude "rechtmässig" erstellt worden sei und die Weide ihren Standort nur dem
Umstand verdanke, dass "der Beseitigungsanspruch der Beklagten verjährt ist"
(vgl. Urk. 182 S. 2 f.), dann kann das im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle
spielen. Die Beklagte verkennt sodann die Beurteilung des Gutachters, wenn er
darauf hinweist, dass auf der Rückseite ihres Hauses – d.h. im Grenzbereich zum
Grundstück der Kläger – Schattenrasen gedeihe. Abwegig ist es, wenn die Be-
klagte sich auf den Standpunkt stellt, der Experte entkräfte damit seine übrige
Beurteilung (Urk. 182 S. 3). Nicht umsonst hat der Experte seinem Ergänzungs-
gutachten eine Instruktion "Rasenpflege im Schatten" beigelegt (Urk. 179). Schat-
tenrasen gibt es praktisch in jedem Garten; sie bedürfen aber entsprechender
Pflege und Zuwendung.
Haltlos ist sodann die von der Beklagten aufgestellte These, dass allgemein
bekannt sei, dass "unterhalb von Baumästen und Zweigen kaum Rasen wächst"
(Urk. 182 S. 3). Sie übergeht dabei den Befund des Experten, wonach die Vermu-
tung besteht, dass die Pflege des Schattenrasens auf dem Grundstück der Be-
klagten nicht konsequent auf die Standortbedingungen ausgerichtet sei, denn Bo-
denproben hätten ergeben, dass die Bodenbeschaffenheit im fraglichen Bereich
einwandfrei sei. Die Beklagte scheint sodann die vom Experten beigelegte und ihr
mit Verfügung vom 3. März 2016 zugestellte Instruktion "Rasenpflege im Schat-
ten" (Urk. 181 mit Hinweis auf Urk. 179) nicht zur Kenntnis genommen zu haben.
Und wenn die Beklagte meint, dass die "Blattfalldecke" – gemeint ist offensichtlich
jene der Trauerweide – jeden Rasen ersticke (Urk. 182 S. 3), so ist ihr entgegen-
zuhalten, dass es eben zur Pflege eines ordentlichen Gartens gehört, im Herbst
und im Frühwinter solche "Blattfalldecken" wegzuräumen, wobei in Einfamilien-
hausquartieren im Rahmen des nachbarrechtlichen Toleranzprinzips (vgl. oben E.
5.3.) durchaus hingenommen werden muss, dass ein Teil des Falllaubes von
Nachbargrundstücken stammt.

- 34 -
Weiter beanstandet die Beklagte, dass die vom Experten erwähnten Hain-
buchen, Hartriegel, Pfaffenhütchen und Kornelkirschen keinen Vergleichsmass-
stab zur "Beeren- und Rasenfertilität" lieferten, denn diese Pflanzen liessen sich
mit "Beeren und Rasen nicht vergleichen" (Urk. 182 S. 3 f.). Damit argumentiert
die Beklagte am Gutachten vorbei, wo eben auseinandergesetzt wird, dass sich
die fraglichen "ins Alter gekommenen" Beerensträucher unter einem "Schirm" von
Gehölz befänden und überdies die nötige gärtnerische Pflege vermissen liessen.
5.7.2.4.3. "Massgebliche Kriterien" und "Ausdehnung der Baumkrone". Die Be-
klagte meint, der Experte habe die "massgeblichen Kriterien" übersehen, denn für
die Beurteilung des Schattenwurfes sei die "Ausdehnung der Baumkrone" von Be-
lang (Urk. 182 S. 4). Das ist so nicht richtig: Der grösste Teil der Baumkrone des
fraglichen Baumes liegt über dem Grundstück der Kläger und nicht über jenem
der Beklagten. Den Baum als solches kann die Beklagte nicht in Frage stellen,
anerkennt sie doch selber, dass ihr Beseitigungsanspruch verjährt ist. Insoweit
hat sie den Schattenwurf hinzunehmen.
5.7.2.4.4. "Sonnenverlauf", "Schattenwurf Weide", "Schattenwurf-Diagramm". Der
Sachverständige hat in der Abbildung 1 seines Ergänzungsgutachtens (Urk. 178
S. 4) die Himmelsrichtungen eingezeichnet. Aus dieser Abbildung ergibt sich,
dass jener Bereich des Gartens der Beklagten, der von den überragenden Ästen
betroffen ist auf der Rückseite ihres Hauses liegt, welches die Sonne im Bereich
zwischen Süden und Westen abdeckt. Ohne weiteres nachzuvollziehen ist, wenn
der Experte im Ergänzungsgutachten zum Schluss kommt, dass bei dieser Aus-
gangslage "das Wohnhaus im Südwesten mit Abstand den grössten Anteil des
Schattenwurfs auf den Rasenstreifen zwischen Hausmauer und Gehölzrabatte
verursacht" und dass der auf der Rückseite des Hauses gelegene Rasen – im
Gegensatz zum Rasen auf der "sonnenexponierten, wärmeren Westseite des
Wohnhauses" – eben ein "typischer Schattenrasen" sei. Geradezu mutwillig ist es,
wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang die erwähnte Abbildung des Sach-
verständigen mit dem Kommentar versieht, dass für den Experten "die Sonne von
Ost nach West" laufe, "was falsch ist" (Urk. 182 S. 4). Der Experte hat recht. Sei-
ne Anschauung beruht auf offenkundigen Tatsachen im Sinne von Art. 151 ZPO.

- 35 -
Der Beklagten hilft es in diesem Zusammenhang namentlich nicht, sich auf ein
aus dem Internet beschafftes Tool zu berufen, das die astronomischen Sonnen-
stände wiedergibt, zumal sie sich auf das Datum des 1. Juli fixiert. Die Beklagte
hält der Beurteilung des Experten gar ihr eigenes Schattenwurfdiagramm entge-
gen, welches indessen einzig auf das Datum des 1. Juli (vgl. Urk 184/4) ausge-
richtet ist. Richtig ist, dass in der Praxis bisweilen – allerdings von Sachverständi-
gen und nicht von Laien – Schattenwurfdiagramme erstellt werden. Das tut man
allenfalls dann, wenn es um den Schattenwurf ganzer Baumgruppen geht. Es ist
dies eine Expertenarbeit, bei der der Schattenwurf für jeden einzelnen Monat des
Jahres ermittelt wird (vgl. dazu den instruktiven Fall in ZR 100/2001 Nr. 19, S. 54
ff.). Zur Bestimmung des Schattenwurfs überragender Äste sind solche Diagram-
me nicht nötig. Weitere Bemühungen des Sachverständigen lehnt die Beklagte
ohnehin ab (Urk. 182 S. 7), und auch das Gericht sieht keinen Anlass, das Gut-
achten in diesem Sinne von Amtes wegen ergänzen zu lassen. Die gravierendste
Fehleinschätzung der Beklagten in diesem Zusammenhang liegt allerdings darin,
dass sie bei ihrer Betrachtung zum Schattenwurf von jenem Schattenwurf aus-
geht, der von der ganzen grossen Baumkrone der Trauerweide herrührt und nicht
nur von den überragenden Ästen, die hier allein interessieren (vgl. dazu Urk.
184/1, 184/4). Wenn die Beklagte in diesem Sinne von einer "Kronenprojektions-
fläche von ca. 180 m2" ausgeht (Urk. 182 S. 6), dann sprengt sie den Prozessge-
genstand bei weitem, der sich nur auf die "überragenden Äste" bezieht. Auf ihrem
Schattenwurfdiagramm Urk. 184/4 zeichnet die Beklagte im Übrigen die Baum-
krone so ein, als ob sie die Grundstücke der Parteien je zur Hälfte beschlüge. Die
gleichzeitig eingereichte "Orthofoto" (Urk. 184/1) belegt aber, dass der weitaus
grösste Teil der Baumkrone nicht das Grundstück der Beklagten beschlägt.
5.7.2.4.5. "Vitalitätsmerkmale". Die Beklagte nimmt sodann auf Ziff. 3 des Ergän-
zungsgutachtens Bezug und widerspricht dem Experten, der festhält, dass die un-
ter der Weide gepflanzten Sträucher in ihrer Vitalität nicht beeinträchtigt seien. Sie
bestreitet die vom Experten beschriebene mangelhafte Pflege und stellt die These
auf, dass das, was der Experte auf mangelhafte Pflege zurückführe, in Tat und
Wahrheit die Folge von Regentropfen sei, die von der Weide fielen. Es sei näm-
lich bekannt, "dass sich die Regentropfen auf den Blättern entlang der Weiden-

- 36 -
zweige bis zu grossen Tropfeinheiten sammeln, die dann senkrecht auf den Bo-
den aufprallen und dadurch das Erdreich ausschwemmen". Dies führe "zur fest-
gestellten Freilegung des Wurzelwerkes und zur Schädigung der Pflanzen, die
unmittelbar im Tropfbereich der Weide stehen" (Urk. 182 S. 5 f.). Damit stellt die
Beklagte ihre eigene Einschätzung dem Sachverstand des Experten entgegen.
Sie übergeht überdies, dass der Experte seine Beurteilung auch darauf stützt,
dass für die Ribes-Pflanzen nicht der richtige Standort gewählt wurde, weil sie
sich "unter dem Schirm" von vier verschiedenen Sträuchern befinden. Ferner
übergeht die Beklagte den Umstand, dass gemäss dem Experten "die Pflanzen
ins Alter" gekommen sind. Seine Stellungnahme überzeugt. Die mangelhafte
Pflege der Ribes-Pflanzen hat der Experte durch seine Bilder hinreichend belegt
(Urk. 163, Fotos 6 und 7; Urk. 178 Abbildung 5). Seiner Beurteilung ist zu folgen.
5.7.2.4.6. "Schlussfolgerungen" und "Schlussbemerkung". Die Beklagte wirft dem
Experten sodann vor, er übersehe, dass die Weide widerrechtlich gepflanzt wor-
den sei und erkläre "den rechtmässig gepflanzten Rasen und die Beeren als am
falschen Standort platziert". Diese Sichtweise wäre nach dem Dafürhalten der Be-
klagten "höchstens dann zulässig, wenn die Weide im rechtmässigen Abstand zur
Grenze gesetzt worden wäre (8 m), statt ca. 2,0 m", denn "in diesem Fall würden
die Weidenäste die Grenze nicht mehr überragen" (Urk. 182 S. 2). Damit wirft die
Beklagte indessen eine Rechtsfrage und keine Tatfrage auf. Für Rechtsfragen ist
allerdings einzig das Gericht zuständig. Rechtlich liegt die Beklagte jedenfalls
falsch: Da der Beseitigungsanspruch gemäss § 173 EG ZGB verjährt ist, hat sie
die vom Baum ausgehenden Immissionen grundsätzlich hinzunehmen (vgl. oben
E. 5.1.). Gegenstand des vorliegenden Prozesses sind daher einzig die "überra-
genden Äste" gemäss Art. 687 ZGB. Entsprechend war auch die Experteninstruk-
tion des Gerichts, an welche der Experte sich zu halten hatte. Gemäss dieser Ex-
perteninstruktion hatte sich der Experte einzig mit der Frage auseinanderzuset-
zen, ob "die überhängenden Äste der Weide die Gartenbepflanzung auf dem
Grundstück der Beklagten" beeinträchtigten oder nicht (vgl. Urk. 162 Frage 1).
Seine Aufgabe war es nicht, sich mit den Immissionen, die vom Baum als Gan-
zem ausgehen, zu befassen.

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5.7.2.5. Mit ihrer Eingabe vom 23. Dezember 2015 wollte die Beklagte dem Ex-
perten auch Ergänzungsfragen dazu unterbreiten, ob die Weide einen Rückschnitt
bis auf die Grenze verkraften würde (vgl. Urk. 168 S. 5). In der Folge beharrte sie
mit ihrer Eingabe vom 4. Februar 2016 auf diesen Ergänzungsfragen (Urk. 175).
Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 lehnte der Referent diesen Antrag aber ab
(Urk. 176). Diese Ablehnung erfolgt zu Recht, kommt es doch in diesem Prozess
– ausgehend von Art. 687 ZGB – einzig auf die Tatfrage an, ob die überragenden
Äste das Eigentum der Beklagten schädigen oder nicht.
5.7.3. Würdigung des Gutachtens. Der Sachverständige hat die örtlichen Gege-
benheiten sehr sorgfältig abgeklärt. Einmal war er zusammen mit der gerichtli-
chen Delegation auf dem Lokal und zweimal im Rahmen des ihm erteilten förmli-
chen Gutachtensauftrages. Er vermass auf dem Grundstück der Beklagten die
Kronenprojektionen der Gehölze, untersuchte die Laubstreu und nahm mit dem
Stahlspiess Proben der Bodenqualität (Urk. 178). Die Bemängelungen des Gut-
achtens und des Ergänzungsgutachtens seitens der Beklagten erweisen sich
nach dem oben Aufgeführten auf der ganzen Linie als unbegründet. Gutachten
und Ergänzungsgutachten (Urk. 163 und 178) überzeugen vielmehr in jeder Hin-
sicht. Gestützt darauf ist Folgendes festzuhalten:
- Die Gartenbepflanzung auf dem Grundstück der Beklagten weist prak-
tisch durchwegs eine hohe bis sehr hohe Vitalität auf. Von einer Beein-
trächtigung durch die überragenden Äste der Trauerweide kann keine
Rede sein (Urk. 163 zu Frage 1; Urk. 178 zu Frage 6).
- Es gibt keine signifikanten Vitalitätsunterschiede innerhalb und aus-
serhalb der senkrechten Kronenprojektionsfläche (Urk. 163).
- Im Bereiche der Weide und der Grenze zwischen den Grundstücken der
Parteien verursacht das Haus der Beklagten im Südwesten klarerweise
am meisten Schattenwurf auf den Rasenstreifen zwischen Hausmauer
und Gehölzrabatte (Urk. 178 zu Frage 3).
- Der von der Weide ausgehende Schattenwurf erschwert die Rasenbe-
pflanzung nicht (Urk. 178 zu Frage 3).

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- Wenn der Rasen auf der Rückseite des Hauses, der als Schattenrasen zu
bezeichnen ist, fachgemäss unterhalten wird, wird er vom fallenden Laub
der Weide nicht beeinträchtigt (Urk. 178 zu Frage 3).
- Es besteht die Vermutung, dass die Pflege des Schattenrasens auf dem
Grundstück der Beklagten nicht konsequent auf die Standortbedingungen
ausgerichtet ist. An der Bodenqualität hängt es jedenfalls nicht, denn die
Perforationen des Oberbodens mit dem Stahlspiess haben "durchwegs
skelettarme, gut durchwurzelbare Böden mit genügend gutem Wasser-
und Nährstoffspeichervermögen bis in eine Tiefe von mindestens 40cm"
ergeben (Urk. 178 zu Frage 3).
- In den Gehölzrabatten führt der Laubwurf der Weide zu einer natürlichen
Mulchung; er erschwert das Austrocknen der Oberfläche und das Auf-
kommen von Unkraut. So entsteht neuer Humus. Die feine Laubstreu der
schmal-lanzettförmigen Trauerweidenblätter ist sehr luftdurchlässig und
ist dadurch rasch abbaubar, was sich positiv auf den pH-Wert und das
Kohlenstoff/Stickstoff-Verhältnis (C/N-Verhältnis) im Boden auswirkt.
- Den Ribes-Pflanzen auf dem Grundstück der Beklagten wird keine genü-
gende Pflege zuteil; die Ribes-Pflanzen sind überdies in die Jahre ge-
kommen (Urk. 163 zu Frage 2 mit Hinweis auf Fotos 6 und 7; Urk. 178 zu
Frage 4 mit Hinweis auf Abbildung 5 und zu Frage 7).
- Die Beerensträucher "Ribes" stehen unter dem Schirm von Gehölz, wobei
diese Kronenschirmhöhe nur knapp 2 m über dem Boden liegt. Dieser
Standort ist für die Ribes-Pflanzen zu schattig (Urk. 178 zu Frage 7).
- Zusammenfassend steht fest, dass die Weide der Kläger die Vitalität der
Sträucher auf dem Grundstück der Beklagten nicht beeinträchtigt. Sie bil-
det weder die Ursache für ein ungenügendes Reifen der Ribes-Früchte
noch beeinträchtigt sie das Gedeihen eines Schattenrasens zwischen der
Rabatte und dem Wohnhaus der Beklagten.
5.8. Beurteilung. Nach dem Gesagten steht fest, dass die vom Grundstück der
Kläger auf das Grundstück der Beklagten überragenden Äste der Trauerweide

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weder die Wohnqualität im Hause der Beklagten, noch die Bausubstanz des Hau-
ses der Beklagten noch die Gartenbewirtschaftung auf dem Grundstück der Be-
klagten in irgendeiner Weise beeinträchtigen. Eine Schädigung des Eigentums
der Beklagten im Sinne von Art. 687 Abs. 1 ZGB scheidet daher ohne weiteres
aus. Damit steht der Beklagten das Kapprecht, dessen sie sich seit ihrem Brief an
die Kläger vom 13. Februar 2010 (Urk. 3/4) berühmt, nicht zu. Das muss zur Gut-
heissung der Klage führen. Demgemäss ist der Beklagten zu verbieten, die vom
Grundstück Kat.-Nr. 1 der Kläger in ihr Grundstück Kat.-Nr. 2 hineinragenden Äs-
te der Hängeweide zurückzuschneiden. Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot
hätte Bestrafung mit Busse gemäss Art. 292 StGB zur Folge.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beklagte in vollem Umfange kos-
ten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Auszugehen ist von ei-
nem Streitwert von Fr. 25'000.00 (vgl. oben E. 3.2.). Ganz generell ist zu sagen,
dass die Kläger grundsätzlich keine Mehrwertsteuer verlangen. Soweit sie dies
mit ihrer Berufungsschrift vom 11. Juli 2014 bezüglich des ersten Berufungsver-
fahrens tun (Urk. 114 S. 2), hilft ihnen das nichts, weil sie mit ihrer ersten Beru-
fungsschrift vom 25. Juni 2013 keinen solchen Antrag gestellt haben (Urk. 69 S.
2).
6.2. Die Entscheidgebühr von Fr. 4'000.00 für das erstinstanzliche Verfahren ist
zu bestätigen. Die Fr. 80.00 Barauslagen betreffen den Augenschein und sind
damit zu erstattende Kosten der Beweisführung gemäss Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO.
Bezüglich der Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens Proz.-Nr.
FV130226 haben die Parteien im Berufungsverfahren keine Beanstandungen
vorgebracht. Es rechtfertigt sich daher, die Prozesskosten so festzusetzen, wie
das die Vorinstanz getan hat; allerdings ist die Verteilung anders vorzunehmen.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Kläger keine Mehrwertsteuer verlangen.
Die Kläger haben für das erstinstanzliche Verfahren einen Vorschuss von insge-
samt Fr. 1'600.00 geleistet (Urk. 7 und Urk. 89/1-2). Dieser Vorschuss ist mit den

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Gerichtskosten zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hat den Klä-
gern (gemeinsam) diesen Vorschuss zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
6.3. Die Kosten für das Verfahren betreffend vorprozessuale vorsorgliche Mass-
nahmen (Urk. 39A/13a; Proz.-Nr. ET110008) von Fr. 2'000.00 hat die Beklagte
den Klägern entsprechend dem Prozessausgang und entsprechend dem seiner-
zeitigen Vorbehalt im Urteil des Einzelgerichts vom 22. März 2011 (Dispositiv-Ziff.
4) zu ersetzen. Ferner hat die Beklagte den Klägern auch für dieses Verfahren ei-
ne Parteientschädigung zu bezahlen. Mit ihrem Rechtsbegehren stellten die Klä-
ger entsprechende Anträge.
6.4. Für das erste Berufungsverfahren NP130017 haben die Kläger einen Vor-
schuss von Fr. 3'500.00 geleistet (Urk. 74). Die Entscheidgebühr entspricht die-
sem Betrag. Der Vorschuss ist mit diesen Gerichtskosten zu verrechnen, und die
Beklagte ist zu verpflichten, den Klägern gemeinsam diesen Betrag zu erstatten.
Auch für dieses Verfahren hat die Beklagte den Klägern eine Parteientschädigung
zu bezahlen. Es rechtfertigt sich auch hier, die von der Vorinstanz für dieses Ver-
fahren festgesetzte Parteientschädigung zu übernehmen.
6.5. Schliesslich sind die Prozesskosten für das vorliegende zweite Berufungs-
verfahren festzusetzen. Angesichts des umfangreichen Beweisverfahrens in der
Berufungsinstanz ist die Entscheidgebühr für den heutigen Berufungsentscheid in
Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV auf Fr. 4'500.00 anzusetzen. Für die Kosten der
Beweisführung sind vor der Berufungsinstanz die folgenden Kosten angefallen:
Grundbuchauszüge Fr. 93.00 sowie Gutachtenskosten von Fr. 4'841.60 (Rech-
nung Nr. … vom 29.5.2015, Fr. 1'252.80, Urk. 139; Rechnung Nr. … vom
5.12.2015, Fr. 984.40, Urk. 166; Rechnung Nr. … vom 1.3.2016, Fr. 2'604.40,
Urk. 180). Im zweiten Berufungsverfahren haben die Parteien folgende Vorschüs-
se geleistet:
- Kläger: Vorschuss gemäss Art. 98 ZPO: Fr. 3'550.00 (Prot. II S. 2);
- Kläger: Vorschuss gemäss Art. 102 ZPO: Fr. 250.00 (Prot. II S. 7);
- Beklagte: Vorschuss gemäss Art. 102 ZPO: Fr. 250.00 (Prot. II S. 7);
- Kläger: Vorschuss gemäss Art. 102 ZPO: Fr. 500.00 (Prot. II S. 20);

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- Beklagte: Vorschuss gemäss Art. 102 ZPO: Fr. 500.00 (Prot. II S. 20);
- Beklagte: Vorschuss gemäss Art. 102 ZPO: Fr. 3'000.00 (Prot. II S. 22).
Schliesslich hat die Beklagte den Klägern für das zweite Berufungsverfahren
NP140010 eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Grundgebühr von Fr.
4'450.00 ist gemäss § 13 AnwGebV um 1/ zu reduzieren. Dagegen sind Zuschlä-
3
ge gemäss § 11 AnwGebV geschuldet für die Instruktionsverhandlung auf dem
Lokal und im Gerichtssaal vom 21. Mai 2015 (Prot. II S. 10-17; 30%), die Beweis-
verhandlung vom 23. Oktober 2015 (Prot. II S. 19; Urk. 155 und 156; 30%) sowie
für die Stellungnahme zu den Gutachten (Urk. 169; 20%). Das ergibt gerundet ei-
ne Parteienschädigung von Fr. 5'350.00.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagten verboten, die vom Grundstück
Kat.-Nr. 1 der Kläger in ihr Grundstück Kat.-Nr. 2 hineinragenden Äste der
Hängeweide zurückzuschneiden. Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot
hätte Bestrafung mit Busse gemäss Art. 292 StGB zur Folge.
2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren Proz.-Nr. FV130226
werden auf Fr. 4'080.00 (Entscheidgebühr Fr. 4'000.00; Kosten der Beweis-
führung Fr. 80.00) festgesetzt und der Beklagten auferlegt.
a) Diese Kosten werden im Umfange von Fr. 1'600.00 mit dem von den
Klägern geleisteten Vorschuss verrechnet.
b) Im Übrigen werden diese Gerichtskosten im Umfange von Fr. 2'480.00
von der Beklagten nachgefordert.
c) Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern gemeinsam den Vorschuss
gemäss lit. a hiervor zu ersetzen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern gemeinsam für das erstinstanzli-
che Verfahren (Proz.-Nr. FV110125 und Proz.-Nr. FV130226) eine Partei-
entschädigung von Fr. 8'200.00 zu bezahlen.

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4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern gemeinsam die Gerichtskosten
für das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (Proz.-Nr.
ET110008) von Fr. 2'000.00 zu ersetzen. Ferner wird die Beklagte verpflich-
tet, den Klägern gemeinsam für dieses Verfahren eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.00 zu bezahlen.
5. Die Gerichtskosten für das erste Berufungsverfahren NP130017 gemäss
Dispositiv-Ziff. 2 des Beschlusses vom 3. Oktober 2013 werden der Beklag-
ten auferlegt und mit dem von den Klägern geleisteten Vorschuss verrech-
net. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern gemeinsam diesen Vor-
schuss von Fr. 3'500.00 zu ersetzen. Ferner wird die Beklagte verpflichtet,
den Klägern gemeinsam für dieses Verfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 4'200.00 zu bezahlen.
7. Die Gerichtskosten für das zweite Berufungsverfahren NP140010 werden
auf Fr. 9'434.60 festgesetzt (Entscheidgebühr Fr. 4'500.00; Kosten der Be-
weisführung Fr. 4'934.60) und der Beklagten auferlegt.
a) Diese Gerichtskosten werden im Umfange von Fr. 4'300.00 mit den
von den Klägern geleisteten Vorschüssen verrechnet.
b) Im Übrigen werden diese Gerichtskosten im Umfange von Fr. 3'750.00
mit den von der Beklagten geleisteten Vorschüssen verrechnet.
c) Im Mehrbetrag von Fr. 1'384.60 werden diese Gerichtskosten von der
Beklagten nachgefordert.
d) Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern gemeinsam den Vorschuss
gemäss lit. a hiervor zu ersetzen.
8. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern gemeinsam für das Berufungs-
verfahren NP140010 eine Parteientschädigung von Fr. 5'350.00 zu bezah-
len.

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9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein, an die Kläger unter Beilage der Doppel von Urk. 182 und
Urk. 184/1-5.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 25'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. Mai 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Kirchheimer
versandt am:
jc