zh_obergericht · PS160185 · 2016-11-21 · de
Beschwerde gegen die Abweisung eines Gesuchs um provisorische Nachlassstundung mit gleichzeitiger Konkurseröffnung.


Art. 293, 293a Abs. 3. Art. 293d SchKG (e contrario), Art. 251 lit. a ZPO. Be-
schwerde gegen die Abweisung eines Gesuchs um provisorische Nachlass-
stundung mit gleichzeitiger Konkurseröffnung.
Lässt das Gesuch um provisorische Nachlassstundung keine Prüfung der finanzi-
ellen Verhältnisse des Gesuchstellers und damit der Sanierungsaussichten zu, so
darf der Konkurs nicht ohne weiteres eröffnet werden und dem Gesuchsteller ist
Gelegenheit zu geben, das Fehlende nachzubringen. Erfolgt die erforderliche Klä-
rung nicht, so ist auf das Gesuch nicht einzutreten und der Konkurs ist nicht zu
eröffnen.
Sachverhalt:
Die Beschwerdeführerin hatte beim Bezirksgericht ein unvollständiges Gesuch um
Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung gestellt. Dieses wurde abge-
wiesen und gleichzeitig der Konkurs eröffnet. Das focht die Beschwerdeführerin
an.
(Aus den Erwägungen:)
"2.
Gegen den Entscheid des Nachlassgerichts betreffend die Nichtbewilligung der
provisorischen Stundung und die Konkurseröffnung ist die Beschwerde nach
Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 293d SchKG e contrario i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7
ZPO und Art. 319 lit. a ZPO; vgl. dazu Kren Kostkiewicz, Schuldbetreibungs- und
Konkursrecht, 2. Aufl., Zürich 2014, § 11 N. 1674 sowie KUKO SchKG-Hunkeler,
2. Aufl., Basel 2014, Art. 293d N. 3 i.V.m N. 5 und N. 8). Mit der Beschwerde kön-
nen unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innert
der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzu-
reichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO); die Beschwerde führende Partei hat in der Be-
schwerde im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsan-

wendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefoch-
tene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Die Rüge in Bezug auf den Sachverhalt
muss eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung betreffen (vgl. ZK ZPO-Freiburg-
haus/Afheldt, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 320 N. 5). Im Beschwerdever-
fahren sind (ausser in gesetzlich vorgesehenen, vorliegend nicht gegebenen Aus-
nahmefällen) keine Noven mehr zulässig (Art. 326 ZPO). Das umfassende No-
venverbot gilt dabei auch in von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verfah-
ren; das Beschwerdeverfahren dient zur Hauptsache der Rechtskontrolle (siehe
etwa ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 326 N. 3 f.).
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin hatte ihr Gesuch um Bewilligung der Nachlassstun-
dung vor Vorinstanz im Wesentlichen damit begründet, dass die Gesellschaft zur-
zeit wirtschaftlich sehr in die Enge gedrängt sei, über keine liquiden Mittel verfüge
und kurz vor der Konkurseröffnung resp. Insolvenz stehe. Es bestünden offene
Betreibungen für einen Forderungsbetrag von rund Fr. 30'000.00, welche bereits
fortgesetzt und in welchen bereits die Verwertung verlangt worden sei. Es würden
Aufschubraten bezahlt, um die Verwertung zu vermeiden. Wegen der Leistung
von Abzahlungen an das Betreibungsamt und aufgrund weiterer Abzahlungsver-
einbarungen mit Gläubigern gerate die Gesellschaft mit den laufenden Kosten
(Miete/Strom) in Verzug. Es werde die Nachlassstundung für neun Monate ver-
langt, um mit den Gläubigern einen Nachlassvertrag schliessen und neue realisti-
sche Abzahlungen vereinbaren zu können. Der Betrieb laufe und sei umsatzaktiv.
Die Schulden könnten aus eigener Kraft nach dem Sanierungsplan langfristig ge-
tilgt werden. Ihrem Gesuch legte die Beschwerdeführerin eine Bilanz und Erfolgs-
rechnung per 30. Juni 2016, beide mit dem Vermerk "provisorisch, nicht alle An-
gaben bekannt", einen Betreibungsregisterauszug vom 26. Juni 2016 sowie einen
Sanierungsplan bei.
3.2. Die Vorinstanz erwog, aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten
provisorischen Bilanz gehe hervor, dass ihr per 30. Juni 2016 flüssige Mittel von
lediglich Fr. 250.00 zur Verfügung stünden. Damit sei es der Beschwerdeführerin
offensichtlich nicht möglich, einen Vorschuss für die Gerichtskosten oder einen

solchen zur Sicherstellung des Honorars eines allfälligen provisorischen Sachwal-
ters (zusammen einstweilen Fr. 20'000.00) zu leisten. Die aus der Bilanz ersichtli-
chen Aktiven von Fr. 22'350.00 stünden Passiven von Fr. 45'500.00 gegenüber,
womit die Beschwerdeführerin massiv überschuldet sei. Schliesslich stelle die
Annahme der Beschwerdeführerin, dass "sämtliche Gläubiger ihre Debitoren als
Verluste verbuchen könnten", keineswegs einen realistischen Sanierungsplan dar.
Im Übrigen seien von den gemäss Art. 293 lit. a SchKG erforderlichen Unterlagen
weder eine aktuelle Bilanz, eine Liquiditätsplanung oder entsprechende Unterla-
gen noch ein plausibler provisorischer Sanierungsplan, mithin keine der verlang-
ten Unterlagen, eingereicht worden. Die Vorinstanz ging gestützt auf diese Erwä-
gungen davon aus, dass offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestäti-
gung eines Nachlassvertrages bestehe. Sie wies deshalb das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Bewilligung der Nachlassstundung ab und eröffnete den
Konkurs über sie.
3.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe aufgrund eines unvoll-
ständigen bzw. falschen Sachverhalts entschieden. Sie bringt in ihrer Beschwer-
deschrift vor, sie (die Beschwerdeführerin) sei sich nicht bewusst gewesen, dass
sie dem Nachlassgericht zum Entscheid über die Gewährung der Nachlassstun-
dung eine professionell erstellte Zwischenbilanz hätte zur Verfügung stellen müs-
sen und diese nicht auf provisorischen sowie unvollständigen Zahlen beruhen
könne. Sie habe die bei der Vorinstanz eingereichte Bilanz und Erfolgsrechnung
explizit als "provisorisch" bezeichnet und angefügt, dass ihr für die Erstellung der
behelfsmässigen Bilanz und Erfolgsrechnung "nicht alle Angaben bekannt" gewe-
sen seien. Die Unvollständigkeit der Angaben habe der Vorinstanz somit klar sein
müssen, das Gesuch um Gewährung der Nachlassstundung sei offensichtlich un-
vollständig gewesen. Die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, sie (die Beschwer-
deführerin) als juristischen Laien darauf hinzuweisen und ihr die Möglichkeit zu
eröffnen, das Gesuch zu verbessern. Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei
Vorliegen resp. Erfragen der effektiven Betriebszahlen hätte die Vorinstanz zu-
mindest darauf verzichtet, von Amtes wegen den Konkurs zu eröffnen.

Im Beschwerdeverfahren reicht die Beschwerdeführerin neu eine Bilanz und
Erfolgsrechnung per 30. September 2016, einen Auszug Kassabericht September
2016, eine Aufschub-Liste zu offenen Betreibungen und diverse Abrechnungen
des Betreibungsamtes ein. Sie erklärt gestützt auf diese Belege, dass die Gesell-
schaft weit von einer offensichtlichen Sanierungsunfähigkeit entfernt sei. Die nach
Überprüfung der aktuellen Betriebszahlen durch die X. GmbH erstellte Zwischen-
bilanz ergebe, dass die Gesellschaft in keiner Weise überschuldet und nicht illi-
quid sei. Im Gegenteil resultiere per Ende September 2016 sogar ein Gewinn von
Fr. 55'581.30. Zudem bestünden flüssige Mittel im Umfang von Fr. 53'581.30,
womit eine genügende Liquidität zur Bedienung der Gläubiger und zur Bestreitung
der Geschäftstätigkeit vorhanden sei. Per Ende September 2016 stehe einem Be-
triebsertrag von Fr. 198'606.45 ein Aufwand von Fr. 143'025.15 gegenüber. Der
auf einen Monat heruntergebrochene Geschäftsaufwand von Fr. 15'891.68 stehe
einem aktuellen Kassenumsatz vom September 2016 von Fr. 28'014.55 gegen-
über. Daraus sei ersichtlich, dass eine Weiterführung des Betriebs in keiner Wei-
se gefährdet sei, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die im Gast-
gewerbe tendenziell umsatzstärksten Monate Oktober bis Dezember erst noch
bevorstünden. Der Betreibungsregisterauszug zeichne zugegebenermassen ein
etwas düsteres Bild. Keiner der Gläubiger habe jedoch bis dato die Konkurseröff-
nung beantragt. Dies rühre daher, dass die unbestrittenen Forderungen in regel-
mässigen Abständen über das Betreibungsamt oder über private Abzahlungsver-
einbarungen mittels Abschlagszahlungen beglichen würden. Aus dem Betrei-
bungsregisterauszug ergebe sich nicht der effektive Schuldenstand, die betriebe-
nen Forderungen seien entweder bereits beglichen oder befänden sich in Abzah-
lung.
3.4. Zur Einleitung eines Nachlassverfahrens bedarf es eines Gesuchs. Dieses
kann vom Schuldner gestellt werden (Art. 293 lit. a SchKG). Er hat das Gesuch zu
begründen und zu belegen. Mit dem neuen Sanierungsrecht (in Kraft seit 1. Janu-
ar 2014) soll der Zugang zum Nachlassverfahren erleichtert werden. Der definiti-
ven Nachlassstundung geht immer zunächst eine provisorische Stundung von
maximal vier Monaten voraus, während welcher das Vorhandensein von Sanie-
rungsaussichten näher abgeklärt werden soll. An die Bewilligung der provisori-

schen Stundung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Nur wenn offensicht-
lich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages be-
steht, eröffnet das Nachlassgericht den Konkurs von Amtes wegen (Art. 293a
Abs. 1 und Abs. 3 SchKG; Botschaft BBl 2010 6455 ff., 6467 und 6480; KUKO-
Hunkeler, a.a.O., Vor Art. 293-336 N. 24 f.). Die Anwendung dieser Möglichkeit
bedarf der Zurückhaltung (siehe dazu etwa Spühler/Dolge, Schuldbetreibungs-
und Konkursrecht II, 6. Aufl., Zürich 2014, N. 397a). Das Mass an Sanierungs-
chancen, welches vorhanden sein muss, damit nicht von offensichtlich fehlenden
Sanierungsaussichten auszugehen ist, liegt im Ermessen des Nachlassgerichts.
Zur Beurteilung dienen die Unterlagen, welche der Gesuchsteller gemäss Art. 293
lit. a SchKG einzureichen hat. Diese sollen dem Nachlassgericht erlauben, sich
unter dem Aspekt der offensichtlich fehlenden Sanierungsaussichten eine Mei-
nung zu bilden. Dabei reicht es aus, wenn der Schuldner aufzeigt, dass realisti-
scherweise mit gewissen Sanierungschancen gerechnet werden kann, selbst
wenn die Wahrscheinlichkeit, dass eine Sanierung gelingt, deutlich geringer ist als
die Wahrscheinlichkeit ihres Scheiterns. Es muss gerechtfertigt erscheinen, das
Bestehen von Sanierungschancen während der provisorischen Stundung durch
einen Sachwalter näher abklären zu lassen (vgl. KUKO SchKG-Hunkeler, a.a.O.,
Art. 293 N. 18 ff. und N. 26).
3.5. Die vorinstanzlichen Erwägungen präsentiert sich als nicht stringent bzw.
widersprüchlich, indem sie sich einerseits auf die von der Beschwerdeführerin
eingereichte Bilanz abstützten, diese andererseits jedoch als lediglich "proviso-
risch" erkennen und zudem festgehalten wurde, dass keine der gemäss Art. 293
lit. a SchKG verlangten Unterlagen eingereicht worden seien. Liegen die Unterla-
gen, aus denen die derzeitige und künftige Vermögens-, Ertrags- oder Einkom-
menslage des Schuldners hervorgeht, – wie von der Vorinstanz selber festgestellt
– nicht vor, so fehlt es an der Grundlage für einen Entscheid, insbesondere für ei-
nen solchen über die Konkurseröffnung gestützt auf Art. 293a Abs. 3 SchKG. Im
summarischen Verfahren der Nachlassstundung gilt der Untersuchungsgrundsatz
(Art. 251 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 248 ff. ZPO und insbes. i.V.m. Art. 255
Abs. 1 lit. a ZPO). Das Nachlassgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen
festzustellen, es kann die Verfahrensbeteiligten (v.a. den Schuldner) zur Mitwir-

kung anhalten. Art. 293a Abs. 1 SchKG sieht zwar eine unverzügliche Entschei-
dung über die provisorische Nachlassstundung vor, schliesst die Ansetzung einer
allfälligen Nachfrist zur gehörigen Begründung und Dokumentation des Gesuchs,
insbesondere zum Nachweis der Vermögenslage, jedoch nicht aus (vgl. KUKO
SchKG-Hunkeler, a.a.O., Art. 293a N. 11; siehe auch Kren Kostkiewicz, a.a.O.,
§ 11 N. 1650). Der Beschwerdeführerin ist daher darin zuzustimmen, dass ihr die
Vorinstanz eine (kurze) Nachfrist zur Nachreichung der Unterlagen hätte ansetz-
ten müssen. Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen.
3.6.1. Gemäss Art. 327 Abs. 3 ZPO hat die Beschwerdeinstanz, soweit sie eine
Beschwerde gutheisst, die Möglichkeit, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuhe-
ben und selber neu zu entscheiden oder aber die Sache an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Vorliegend wurde der Sachverhalt infolge unterlassener Ansetzung
einer Nachfrist zur gehörigen Begründung resp. Einreichung der gemäss Art. 293
lit. a SchKG geforderten Belege nicht hinreichend durch die Vorinstanz abgeklärt.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin – entgegen den
vorinstanzlichen Feststellungen – die Äusserung, sämtliche Gläubiger könnten ih-
re Debitoren als Verluste verbuchen, nicht als Sanierungsplan angab. Es handelte
sich dabei lediglich um eine von der Beschwerdeführerin geäusserte, befürchtete
Konsequenz, sollte über sie der Konkurs eröffnet werden. Im Gesuch vom
20. September 2016 gab die Beschwerdeführerin an, ihre Schulden aus eigener
Kraft mit dem ihrem Gesuch angefügten Sanierungsplan langfristig tilgen zu kön-
nen. Den eingereichten Sanierungsplan würdigte die Vorinstanz nicht, womit sie
zudem einen Teil des Gesuchs unbehandelt gelassen hat. Die von der Beschwer-
deführerin in der Beschwerde vorgetragenen neuen Tatsachenbehauptungen und
die von ihr neu eingereichten Urkunden können aufgrund des Novenverbots im
Beschwerdeverfahren keine Berücksichtigung finden. Sie werfen ferner einige
weitere (zu klärende) Fragen auf: So bezeichnete die Beschwerdeführerin die
Darstellung ihrer Finanzlage im Gesuch vom 20. September 2016 zwar als provi-
sorisch bzw. sinngemäss als unvollständig, jedoch fällt auf, dass diese ganz er-
heblich von der nunmehr im Beschwerdeverfahren aufgezeigten finanziellen Situ-
ation abweicht. Wäre auf Letztere abzustellen, müsste das Gesuch um Nachlass-
stundung allenfalls als verfrüht bzw. unnötig angesehen werden. In ihrer Be-

schwerde bezeichnet sich die Beschwerdeführerin sodann als nicht resp. in keiner
Weise sanierungsbedürftig. Weiter erklärt die Beschwerdeführerin, aus dem Be-
treibungsregisterauszug, gemäss welchem offene Betreibungen über
Fr. 52'442.85 bestehen, ergebe sich nicht der effektive Schuldenstand. Wie hoch
der effektive Schuldenstand ist, liess die Beschwerdeführerin aber offen.
3.6.2. Aus all den vorgenannten Gründen erscheint es daher sachgerecht, das
Urteil des Nachlassgerichtes des Bezirksgerichtes […] vom 27. September 2016,
mit welchem das Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung abgewiesen und
über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufzuheben und die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird der Beschwerdeführerin ei-
ne kurze Nachfrist zur Ergänzung ihres Gesuchs sowie Belegeinreichung anzu-
setzen und alsdann erneut über die Bewilligung der provisorischen Nachlassstun-
dung zu befinden haben. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass eine fal-
sche Darstellung der Vermögenslage (beispielsweise durch eine falsche Buchfüh-
rung oder Bilanz) zur Strafbarkeit führen kann (vgl. etwa Art. 170 StGB bedroht
mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, Art. 251 StGB bzw. Art. 146
StGB mit noch höherer Strafandrohung). Die Vorinstanz kann die Bewilligung der
provisorischen Stundung von der Leistung eines Kostenvorschusses (Gerichts-
kosten Art. 54 GebV SchKG, Honorar des provisorischen Sachwalters Art. 55
Abs. 1 GebV SchKG) abhängig machen (Botschaft BBl 2010 6455 ff., 6480).
Anzumerken ist, dass der vorliegende Fall ein Problem bei der Anwendung des
neuen Nachlassverfahrensrechts – unverzügliche Konkurseröffnung, wenn die
provisorische Nachlassstundung nicht erteilt werden kann (Art. 293a Abs. 3
SchKG) – aufzeigt. Fehlen genügende Unterlagen zur Beurteilung des Gesuchs,
sollte nicht gestützt auf ein unvollständiges Bild über die finanziellen Verhältnisse
ohne weiteres der Konkurs eröffnet werden. Das neue Nachlassrecht bezweckt,
Sanierungen frühzeitig anzugehen (Botschaft BBl 2010, 6479). Kontraproduktiv
wäre es, wenn ein Gesuchsteller wegen eines unvollständigen Gesuches riskie-
ren würde, nicht nur keine provisorische Nachlassstundung zu erhalten, sondern
gleichzeitig in den Konkurs getrieben zu werden. Überzeugend ist daher die An-
sicht von Karl Spühler/Annette Dolge (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II,

6. Aufl., Zürich 2014, N. 393), welche sich dafür aussprechen, bei ungenützter
Nachreichung von Gesuchunterlagen auf das Gesuch nicht einzutreten und den
Konkurs folgerichtig nicht zu eröffnen. Anders dürfte es gegebenenfalls dort sein,
wo das Konkurseröffnungsverfahren gemäss Art. 173a SchKG bereits pendent
ist."
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Urteil vom 21. November 2016
Geschäfts-Nr. PS160185-O/U
(Mitgeteilt von lic. iur. K. Würsch)