zh_obergericht · RU130044 · 2013-10-31 · de
Forderung (Löschung Betreibung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU130044-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. G. Kenny
Beschluss vom 31. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
betreffend Forderung (Löschung Betreibung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Friedensrichteramtes der
Stadt Zürich, Kreise 3 + 9, vom 27. Mai 2013
(GV.2013.00148 / SB.2013.00193)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 10. April 2013 an das Friedensrichteramt der Stadt
Zürich, Kreise 3 und 9, stellte der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend
Kläger) sinngemäss das folgende Rechtsbegehren (Urk. 6 und Urk. 10):
Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger
Fr. 3'381.80 nebst 5 % Zins seit 10. Juli 2012,
Fr. 73.00 Zahlungsbefehlskosten,
Fr. 7.00 weitere Zustellkosten, sowie
Fr. 255.30 Zeitaufwand betreffend Betreibung
in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ vom 04.01.2013 zu
bezahlen.
Der Rechtsvorschlag vom 16. Januar 2013 in der oben erwähnten Betreibung
sei aufzuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
2. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 22. Mai 2013, welcher der
Beklagte und Beschwerdegegner (nachfolgend Beklagter) unentschuldigt
fernblieb (Urk. 4), erhöhte der Kläger den Forderungsbetrag auf Fr. 7'543.16 (Urk.
10 S. 2).
3. Am 23. Mai 2013 unterschrieb der Beklagte wohl auf dem
Friedensrichteramt (vgl. Urk. 4 zweitletzter Absatz) eine Urkunde mit der
Überschrift "Erklärung (Anerkennung)" mit folgendem Inhalt (Urk. 3; zum Datum
vgl. E. II. 2. hiernach):
" Anlässlich der Schlichtungsverhandlung schliessen die Parteien
folgende Vereinbarung:
1. Die beklagte Partei anerkennt den eingeklagten Forderungsbetrag von
CHF 7'543.16 nebst 5.00% Zins seit 10. Juli 2012, CHF 73.00
Betreibungskosten und verpflichtet sich, diese Forderung in Raten zu
CHF 1'000.00 (erstmals Ende Mai, Juni, Juli, August, September,
Oktober, November, Dezember) an die klagende Partei zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C._____ wird im Umfang der Anerkennung zurückgezogen.
3. Mit der Bezahlung des vereinbarten Betrages sind die Parteien per Saldo
aller Ansprüche auseinandergesetzt und die klagende Partei verpflichtet

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sich, nach Erhalt der Zahlung die Betreibung Nr. … beim Betreibungsamt
C._____ innert 10 Tagen schriftlich zurückzuziehen, damit sie gelöscht
werden kann. Sie wird von diesem Schreiben ans Betreibungsamt der
beklagten Partei eine Orientierungskopie zustellen.
4. Die beklagte Partei nimmt davon Kenntnis, dass die Kosten des
Schlichtungsverfahrens über CHF 250.00 zu ihren Lasten gehen."
4. Mit Verfügung vom 27. Mai 2013 entschied die Vorinstanz
folgendermassen (Urk.10):
" 1. Das Verfahren wird als durch Klageanerkennung erledigt abgeschrieben.
2. Der Rechtsvorschlag vom 16.01.2013 in der Betreibung Nr. … des
Betreibungsamtes C._____ vom 04.01.2013 wird im Umfang der
Anerkennung aufgehoben.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 250.00 festgesetzt.
4. Die Kosten werden der beklagten Partei auferlegt.
5. Es wird davon Vormerk genommen, dass die klagende Partei nach Erhalt
der ausstehenden Forderung die gegen die beklagte Partei erhobene
Betreibung Nr. … schriftlich beim Betreibungsamt C._____ abbestellen
und der beklagten Partei eine Orientierungskopie von diesem Schreiben
zustellen wird.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Gerichtsurkunde.
7. Eine Beschwerde gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen, von der
schriftlichen Zustellung an gerechnet, unter Anführung der Gründe
(Art. 320 ZPO) und Beilage dieser Verfügung schriftlich im Doppel beim
Obergericht des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, Postfach 2401,
8021 Zürich, eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift hat dem Art. 321
ZPO zu genügen."
5. Mit Eingabe vom 19. Juni 2013 erhob der Kläger frist- und formgerecht
eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 27. Mai 2013 und stellte sinngemäss
folgenden Antrag:
Es sei die Dispositivziffer 5 der Verfügung vom 27. Mai 2013 des
Friedensrichteramtes der Stadt Zürich Kreis 3 und 9 ersatzlos
aufzuheben.
Zur Begründung führte er an, dass anlässlich der Verhandlung auf dem
Friedensrichteramt nicht über den Rückzug der Betreibung bzw. die Löschung
des Eintrages im Betreibungsregister gesprochen worden sei. Er wolle zum
Schutz Dritter auch nicht, dass der Eintrag gelöscht werde (Urk. 9).
6. Nachdem ein Vorschuss für die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 500.– fristgemäss vom Kläger

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geleistet worden war (Urk. 11 und 13), wurde dem Beklagten mit Verfügung vom
23. Juli 2013 eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um die Beschwerde zu
beantworten. Dabei wurde ihm angedroht, dass bei Säumigkeit das Verfahren
gemäss Art. 147 ZPO ohne die Beschwerdeantwort weitergeführt werde. Die
Verfügung gelangte am 5. August 2013 an die Kammer zurück, da sie bei der
Post nicht abgeholt worden war (Urk. 14 f.). Dem Beklagten wurde in der Folge
die Verfügung im Sinne einer Dienstleistung mit normaler Post zugestellt. Dabei
wurde darauf hingewiesen, dass diese Zustellung den Fristenlauf nicht verändere
(Urk. 16). Bis heute ist bei der Kammer keine Beschwerdeantwort eingegangen.
II.
1. Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Während eines hängigen
Verfahrens muss stets mit einer Zustellung gerechnet werden, ausser der letzte
Kontakt mit dem Gericht liege längere Zeit – etwa mehr als ein Jahr – zurück
(A. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 138 N 9
m.w.H.).
2. Der Beklagte hatte am 23. Mai 2013 auf dem Friedensrichteramt eine
Erklärung unterschrieben (Urk. 4 unten und Urk. 3 a+b). Er wusste damit vom
laufenden Verfahren. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die
betreffende Erklärung das Datum vom 22. Mai 2013 trägt (Urk. 3b), aus dem
Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 22. Mai 2013 aber hervorgeht, dass
die Unterzeichnung wohl am 23. Mai 2013 erfolgte (Urk. 4 unten). Da die
vorliegend zu behandelnde Zustellung am 25. Juli 2013, nur rund zwei Monate
später, erfolgte, musste der Beklagte nach wie vor mit gerichtlichen Zustellungen
rechnen (Urk. 14 f.). Dementsprechend greift die unter E. II. 1. hiervor erläuterte
Zustellfiktion und die Verfügung vom 23. Juli 2013 gilt – da der 1. August der
Nationalfeiertag ist – als am 2. August 2013 zugestellt. Die Frist zur Beantwortung

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der Beschwerde endete unter Berücksichtigung der Gerichtsferien damit am 16.
September 2013.
3. Im Ergebnis muss festgehalten werden, dass innert Frist keine
Beschwerdeantwort erstattet wurde, weshalb das Verfahren in Anwendung von
Art. 147 Abs. 2 ZPO androhungsgemäss ohne diese fortzusetzen ist.
III.
1. Welches Rechtsmittel zu ergreifen ist, wenn ein Entscheid, der auf
einer Parteierklärung wie Klageanerkennung, Klagerückzug oder
Vergleichsschluss gemäss Art. 208 oder Art. 241 ZPO basiert, angefochten
werden soll, ist im Gesetz nur knapp geregelt. Ausdrücklich festgehalten ist
einzig, dass die Erklärung der Partei als solche mit der Revision gemäss Art. 328
Abs. 1 lit. c ZPO angefochten werden kann.
2. In seiner veröffentlichten Rechtsprechung zu Art. 241 ZPO, die ohne
weiteres auch auf Art. 208 ZPO übertragen werden kann, hielt das Obergericht
des Kantons Zürich fest, dass nur die Dispositionsakte (Vergleich,
Klageanerkennung, Klagerückzug) mit der Revision angefochten werden können,
während gegen die Erledigung als solche mit der Berufung oder Beschwerde
vorgegangen werden müsse (vgl. ZR 110 Nr. 34; OGer ZH RU120014 vom 30.
März 2012; OGer ZH PF110004 vom 9. März 2011 [abzurufen unter
www.gerichte-zh.ch]). Diesem Standpunkt erwuchs in der Literatur Kritik
(Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 241 N
17a).
3. Das Bundesgericht erwog in einem jüngeren und publizierten
Entscheid Folgendes: Ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein
Klagerückzug habe gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO die Wirkung eines
rechtskräftigen Entscheides und das Gericht schreibe das Verfahren gestützt auf
diesen gemäss Art. 241 Abs. 3 ZPO ab. Dieser Abschreibungsentscheid sei ein

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rein deklaratorischer Akt, weil bereits die Parteierklärung den Prozess unmittelbar
beende. Der Abschreibungsentscheid beurkunde den Prozesserledigungsvorgang
im Hinblick auf die Vollstreckung, erfolge aber abgesehen davon der guten
Ordnung halber und zum Zweck der Geschäftskontrolle. Gegen den
Abschreibungsentscheid als solchen stehe kein Rechtsmittel zu Verfügung. Der
Abschreibungsbeschluss bilde kein Anfechtungsobjekt, das mit Berufung oder
Beschwerde nach der ZPO angefochten werden könne. Lediglich der darin
enthaltene Kostenentscheid sei gemäss Art. 110 ZPO mit einer Beschwerde
anfechtbar. Der gerichtliche Vergleich selbst habe zwar gemäss Art. 241 Abs. 2
ZPO die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides, könne aber einzig gemäss
Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO mit der Revision angefochten werden. In Bezug auf
materielle oder prozessuale Mängel des Vergleichs sei die Revision das einzige
Rechtsmittel. Gegen einen Vergleich stünden weder die Berufung noch die
Beschwerde nach ZPO offen (BGE 139 III 133 E. 1.1 bis 1.3 m.w.H.).
4. Im Ergebnis geht aus den Erwägungen des Bundesgerichts dreierlei
hervor: Erstens kann gegen den auf einer Parteierklärung beruhenden
Abschreibungsbeschluss kein Rechtsmittel ergriffen werden. Zweitens kann die
betreffende Parteierklärung als solche nur mit einer Revision angefochten
werden. Drittens kann einzig gegen den Kostenentscheid gestützt auf Art. 110
ZPO mit einer Beschwerde vorgegangen werden.
Dies entspricht dem in der nach dem betreffenden Bundesgerichtsentscheid
erschienenen Kommentierung und Literatur vertretenen Standpunkt (Leumann
Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 241
N 17a; Steck, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordung, 2. A.,
Basel 2013, Art. 241 N 21a und ausserdem A. Dolge, Anfechtbarkeit von
Zwischenentscheiden und anderen prozessleitenden Entscheiden, in: A. Dolge
[Hrsg.], Zivilprozess – Aktuell, S. 43 ff.).

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Vor diesem Hintergrund kann nicht mehr an der bisherigen obergerichtlichen
Rechtsprechung festgehalten werden. Es ist vielmehr der höchstrichterlichen
Rechtsprechung zu folgen.
5.1. Die in Dispositiv Ziffer 5 vorgemerkte Verpflichtung des Klägers ist
Bestandteil der anlässlich der Schlichtungsverhandlung "geschlossenen" (vom
Kläger aber nicht unterzeichneten) Vereinbarung (Urk. 3a), die zur Abschreibung
des Verfahrens "durch Klageanerkennung" (Dispositiv Ziffer 1) und zu besagter
Vormerknahme führte (Urk. 2b+c). Der Kläger macht geltend, er habe das in
dieser Parteierklärung festgehaltene Zugeständnis (Rückzugs der Betreibung
nach Tilgung seiner Forderung), von dem in der angefochtenen Dispositivziffer 5
des vorinstanzlichen Entscheides Vormerk genommen wurde, nicht gemacht
(Urk. 9). Er wendet sich damit gegen die prozesserledigende Parteivereinbarung
(Vergleich) und macht geltend, diese sei mit einem Mangel behaftet, indem die
vorgemerkte Verpflichtung (Rückzug Betreibung nach Erhalt der Zahlung) nicht
mit dem von ihm Erklärten übereinstimmt. Die Rüge des Klägers betrifft somit
ausschliesslich einen formellen (prozessualen) Mangel des Vergleichs. Die
Vormerknahme als solche bildet ebenfalls kein Anfechtungsobjekt, das mit
Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden könnte.
5.2. Da die hiervor zusammengefasste bundesgerichtliche Rechtsprechung
auch auf Abschreibungsbeschlüsse der Schlichtungsbehörden Anwendung zu
finden hat (vgl. den Wortlaut und die systematische Stellung von Art. 241 Abs. 2
ZPO mit Art. 208 Abs. 2 ZPO und E. III. 2. hiervor), kann die Kritik des Klägers
nicht im Rahmen einer Beschwerde vorgetragen werden. Mit dieser kann nur der
Kostenentscheid (Dispositivziffern 3 und4) angefochten werden.
Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten.
5.3. Ob die Kritik mit einer Revision im Sinne von Art. 328 ZPO vorgebracht
werden kann, darf an dieser Stelle nicht überprüft werden, da die Revision
gemäss Art. 328 Abs. 1 ZPO an die Vorinstanz zu richten und deren Entscheid
nicht vorzugreifen ist.

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IV.
1. Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO kann das Gericht Kosten, die weder eine
Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton
auferlegen. Angesichts der bislang unsicheren Rechtslage, ob der
Abschreibungsbeschluss ein Anfechtungsobjekt ist, das mit Beschwerde oder
Berufung nach der ZPO angefochten werden kann und der unzutreffenden
Rechtsmittelbelehrung im vorinstanzlichen Entscheid (Urk. 10 S. 3 Dispositivziffer
7), ist es vorliegend angezeigt, in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO für das
Beschwerdeverfahren keine Kosten zu erheben.
2. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO gilt der Kläger, wenn auf sein
Rechtsmittel nicht eingetreten wird, als unterliegende Partei. Er hat daher keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung.
3. Da dem Beklagten kein erheblicher Aufwand erwachsen ist, kann
ohne weitere Prüfung der Rechtslage auf die Zusprechung einer
Parteientschädigung verzichtet werden.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde des Klägers wird nicht eingetreten.
2. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine
Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Friedensrichteramt der
Stadt Zürich, Kreise 3 + 9, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen

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Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 7'543.16. Die Beschwerde an
das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs
gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 31. Oktober 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny:
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