zh_obergericht · PS180067 · 2018-06-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180067-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 7. Juni 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 26. April 2018 (EK180156)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 26. April 2018 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksge-
richtes Winterthur für eine Forderung von Fr. 6'683.95 einschliesslich Zinsen und
bisherige Betreibungskosten den Konkurs über den Schuldner (act. 6).
2. Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde beantragt der Schuldner die
Aufhebung des Konkursdekretes sowie die Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung. Er macht unter Hinweis auf eine Quittung geltend, er habe am 25. April
2018 Fr. 8'503.25 an die Gläubigerin bezahlt, worauf diese auf die Durchführung
des Konkurses verzichtet habe (act. 2). Weiter reichte er verschiedene Unterlagen
zur Darlegung seiner Zahlungsfähigkeit ein (act. 4/3-10). Innert der Beschwerde-
frist stellte er ferner die konkursamtlichen sowie die erstinstanzlichen Kosten si-
cher (act. 4/2).
Mit Verfügung vom 11. Mai 2018 wurde der Beschwerde einstweilen auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). Der Vorschuss für das Beschwerdever-
fahren wurde fristgerecht geleistet (act. 10).
3. Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen
zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift
ohne Einschränkung geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der
Schuldner kann also nachweisen, dass er die der Konkurseröffnung zugrunde lie-
gende Forderung samt Zinsen und Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt
hat. In diesem Fall ist für die Gutheissung der Beschwerde (nur) erforderlich, dass
innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkurs-
gerichtes sichergestellt werden. Dann sieht die Kammer nach ständiger Praxis
vom Erfordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab; dies ungeachtet
dessen, dass der Schuldner – mit Blick auf die Sicherstellung der Konkurs-
kosten – auch auf erst nach der Konkurseröffnung verwirklichte Tatsachen abstellt
(zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).

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4. Der Schuldner beruft sich darauf, dass er die Konkursforderung noch
vor der Konkurseröffnung beglichen habe (act. 2). Dazu legt er den Beleg act. 4/1
vor. Dieser ist maschinenschriftlich mit dem 25. April 2018 datiert und besagt,
dass die Fr. 8'503.25 (Konkursforderung samt Zinsen und Kosten sowie der von
der Gläubigerin der Vorinstanz geleistete Barvorschuss von Fr. 1'800.–) an die-
sem Datum bezahlt wurden. Die Gläubigerin hat gestützt darauf am 7. Mai 2018
erklärt, dass sie auf die Eröffnung des Konkurses verzichte. Käme es auf das letz-
tere an, bedeutete es den Konkursaufhebungsgrund des (nachträglichen) Ver-
zichtes im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG, und es müsste nach dieser Bestim-
mung die Zahlungsfähigkeit des Schuldners geprüft werden. Richtig verstanden
bestätigt die Gläubigerin mit ihrer Unterschrift aber, dass die Zahlung am 25. April
2018 erfolgte, und dass also im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils der Kon-
kurshinderungsgrund der Zahlung bestand (Art. 172 SchKG). Da über die Betrei-
bungskosten hinaus auch die Kosten von Konkursgericht und Konkursamt innert
der Beschwerdefrist sichergestellt worden sind (act. 4/2), ist der Konkurs aufzu-
heben.
Somit erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Der
Konkurs ist aufzuheben.
5. Die Kosten beider gerichtlicher Instanzen und auch des Konkursamtes
hat der Schuldner zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren
veranlasst hat. Weil der Schuldner dem Gläubiger den Barvorschuss von
Fr. 1'800.– mit der Zahlung der Konkursforderung bereits ersetzt hat, hat das
Konkursamt ein allfällig verbleibender Restbetrag dem Schuldner auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 26. April 2018, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

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2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 300.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Elgg wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 800.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig
verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Win-
terthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Elgg, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Elgg, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
8. Juni 2018