zh_obergericht · RA120008 · 2012-11-09 · de
arbeitsrechtliche Streitigkeit (Ausstandsbegehren)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RA120008-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Montani Schmidt.
Urteil vom 9. November 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend arbeitsrechtliche Streitigkeit (Ausstandsbegehren)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung,
vom 23. Mai 2012 (AH120021)

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Erwägungen:
1.1 Am 26. Januar 2012 ging bei der Vorinstanz die Klage der Klägerin und
Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) gegen den Beklagten und Beschwerdefüh-
rer (fortan Beklagten) zusammen mit der Klagebewilligung vom 26. Oktober 2011
ein, mit welchem die Klägerin ausstehenden Lohn in der Höhe von Fr. 10'861.15
netto, das Ausstellen einer Arbeitsbestätigung sowie Lohnabrechnungen und die
Herausgabe von drei persönlichen Ordnern verlangte (Urk. 9/1-2; Urk. 9/7 S. 1).
1.2 In der Folge lud die Vorinstanz die Parteien auf den 21. März 2012 zur
Hauptverhandlung vor (Urk. 9/4-5/1-2). Anlässlich dieser Verhandlung war der
Beklagte anwaltlich vertreten, erschien indes selber nicht (Urk. 9/6; Urk. 9/9;
Prot. I S. 3). Mit Schreiben vom 29. März 2012 teilte der Beklagte mit, dass er
nicht mehr vertreten werde (Urk. 9/13). Mit Eingabe vom 30. März 2012 ersuchte
der Beklagte um "Fristansetzung für die Ergänzung der Klageantwort, evt. der
Duplik", und um Beizug der Scheidungsakten der Klägerin (Urk. 9/15). Mit Verfü-
gung vom 3. April 2012 erging die Beweisverfügung (Prot. I S. 11; Urk. 9/18).
Gleichzeitig wurden die Parteien zur Fortsetzung der Hauptverhandlung auf den
11. Juni 2012 vorgeladen (Urk. 9/17).
1.3 Mit Schreiben vom 17. April 2012 stellte der Beklagte ein Ausstands-
gesuch und ersuchte um entsprechendes Vorgehen gemäss Art. 49 ZPO
(Urk. 9/20). Am 20. April 2012 ergingen die Stellungnahmen des Einzelrichters
und der Gerichtsschreiberin, mit welcher beide den Ausstandsgrund bestritten
(Urk. 9/24; Urk. 9/25). Mit Verfügung vom 25. April 2012 teilte der Leitende Ge-
richtsschreiber des Arbeitsgerichts Zürich das Ausstandsgesuch gegen den Ein-
zelrichter und die Gerichtsschreiberin einem anderen Einzelrichter des Arbeitsge-
richts zur Beurteilung zu (Urk. 9/26).
1.4 Mit Verfügung vom 23. Mai 2012 wies der Einzelrichter betreffend Aus-
standsgesuch dasselbe ab (Urk. 9/35).

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2.1 Mit Schreiben vom 4. Juni 2012 (gleichentags zur Post gegeben, ein-
gegangen am 6. Juni 2012) reichte der Beklagte innert Frist Beschwerde ein und
stellte folgende Anträge (Urk. 1 S. 2):
"In Gutheissung der Beschwerde sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Ver-
fahren im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eventuell: In Gutheissung der Beschwerde sei der angefochtene Entscheid aufzuheben,
und es seien die beiden abgelehnten Gerichtspersonen für befangen zu erklären.
unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge.
Prozessualer Antrag: Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu verleihen, unter
unverzüglicher Mitteilung an die Vorinstanz."
2.2 Mit Präsidialverfügung vom 8. Juni 2012 wurde das Gesuch um Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung infolge zwischenzeitlich eingetretener Ge-
genstandslosigkeit (die Ladung der auf den 11. Juni 2012 angesetzten Fortset-
zung der Hauptverhandlung wurde abgenommen) abgeschrieben (Urk. 8).
3.1.1 Zunächst bezweifelt der Beklagte, dass die erste Instanz zur Behand-
lung des Ausstandsbegehrens zuständig ist. Die vom Gesetz abweichende Rege-
lung gemäss Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Okto-
ber 2010 sei nicht beachtlich, da das Ausstandsbegehren gemäss § 127 lit. d
GOG dem Obergericht vorzulegen sei. Diese Regelung vermeide, dass auf der-
selben Stufe tätige Gerichtspersonen über den Ausstand von Arbeitskollegen im
Nebenbüro entscheiden würden. Objektiver als bei dieser Konstellation könne der
Anschein der Befangenheit nicht sein, weshalb die obergerichtliche Regelung
Sinn und Zweck des Ausstandsverfahrens diametral entgegen laufe. Die Rege-
lung der ZPO verlange keinen Instanzenzug von einer unteren zu einer oberen
Instanz, sondern lediglich zwei verschiedene Instanzen. Diese würden mithin
auch an einer Obergerichtsinstanz angesiedelt werden können (Urk. 1 S. 4 f.).
3.1.2 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 50 Abs. 1
ZPO entscheidet das Gericht über ein Ausstandsbegehren, wenn der geltend ge-
machte Ausstandsgrund wie vorliegend bestritten wird. Dieser Entscheid ist ge-

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mäss Art. 50 Abs. 2 ZPO auf kantonaler Ebene mit Beschwerde im Sinn von Art.
319 ff. ZPO anfechtbar. Die Rechtsprechung hat unterdessen geklärt, dass Aus-
standsbegehren gegen erstinstanzliche Richter vom erstinstanzlichen Gericht
(ohne Beteiligung des abgelehnten Gerichtsmitgliedes) und anschliessend auf
Beschwerde von der kantonalen Beschwerdeinstanz behandelt werden müssen
(Erfordernis der "double instance" gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG); vom Erfordernis
der zwei kantonalen Instanzen kann nur abgewichen werden, wenn ein Aus-
standsbegehren gegen ein Mitglied eines oberen Gerichts gestellt wird (BGE 138
III E. 1.1 S. 42, bestätigt in 4A_158/2012 vom 7. Mai 2012). § 127 GOG wider-
spricht diesen bundesrechtlichen Vorgaben, weshalb das Obergericht die Trag-
weite dieser Bestimmung im Kreisschreiben vom 6. Oktober 2010 zu Recht präzi-
siert hat (Ziff. 9c des Kreisschreibens).
3.1.3 Im vorliegenden Fall entschied ein anderes Mitglied des Arbeitsge-
richts über das Ausstandsbegehren. Dies ist angesichts der geschilderten Rege-
lung nicht zu beanstanden.
3.2.1 Der Beklagte rügt weiter die Durchführung des Ausstandsverfahrens:
Das Vorgehen der Vorinstanz sei insofern nicht korrekt, als der Leitende Ge-
richtsschreiber des Arbeitsgerichts den Fall einem anderen Abteilungspräsidenten
zugeteilt habe. Einem Gerichtsschreiber und damit Untergebenen der Richter
komme keine selbständige Befugnis zu, darüber zu befinden, welcher Richter
bzw. welches Gericht über ein Ausstandsbegehren zu entscheiden habe. Denkbar
wäre höchstens die Zuteilung durch eine andere Gerichtsabteilung, vorzugsweise
diejenige des Gesamtgerichtspräsidiums, sofern diese nicht selbst betroffen sei.
Die Geschäftsordnungsregelung des Bezirksgerichts Zürich, wonach die Kompe-
tenz zur Zuteilung von Prozessen an den Leitenden Gerichtsschreiber delegiert
worden sei, verletze den Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter, handle
es sich doch bei der Prozesszuteilung nicht um ein Geschäft der blossen Justiz-
verwaltung im Sinne von § 18 Abs. 1 GOG. Ein unabhängiger Richter könne nur
von einem unabhängigen Richter mit einem Verfahren betraut werden (Urk. 1
S. 4).

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3.2.2 Gemäss § 31 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Bezirksgerichts Zü-
rich vom 3. Dezember 2010 teilt die Bereichsvertretung in ihrem Bereich die Pro-
zesse zu und kann Prozesse innerhalb ihres Bereiches umteilen. Inwiefern es
hierzu einer anderen Gerichtsabteilung, vorzugsweise des Gesamtgerichtspräsi-
diums bedarf (wie vom Beklagten angeführt), ist nicht einzusehen, kennen sich
doch insbesondere in kleineren Bezirksgerichten ebenso sämtliche Gerichtsmitar-
beiter wie auf einem Sondergericht am Bezirksgericht Zürich. Ein solches Vorge-
hen ist denn auch weder in der Zivilprozessordnung noch im Gerichtsorganisati-
onsgesetz vorgesehen. Damit ist es ausreichend, dass die Bereichsleitung einen
Prozess umteilt, dies auch im Falle eines Ausstandsbegehrens.
Die Vorinstanz hielt fest, dass das Arbeitsgericht Zürich und damit der Be-
reich die Kompetenz zur Zuteilung von Prozessen gestützt auf § 34 im Rahmen
der Bereichsordnung in Abweichung von §§ 31-33 und 35 der Geschäftsordnung
des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Dezember 2010 dem Leitenden Gerichts-
schreiber übertragen habe, was der Beklagte nicht bestreitet. Diese Kompetenz-
delegation ist zulässig. Bei der Frage der Prozesszuteilung handelt es sich entge-
gen der Ansicht des Beklagten um einen Akt der Justizverwaltung, da diese alle
Tätigkeiten umfasst, welche die sachlichen und personellen Voraussetzungen für
das Funktionieren des Gerichtswesens sicherstellen (Hauser/Schweri/Lieber,
GOG Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2012, N 4 zu Vorbemerkungen zu §§ 67 ff.
GOG). Daher muss die Prozesszuteilung nicht durch einen Richter erfolgen. Wird
sie an den Leitenden Gerichtsschreiber delegiert, entscheidet dieser nicht als
"Untergebener" der Richter, sondern im Rahmen der ihm übertragenen Kompe-
tenzen (vgl. § 46 Abs. 2 der Geschäftsordnung).
3.2.3 Damit erweist sich auch die Kritik am vorinstanzlichen Vorgehen als
unbegründet.
3.3.1 Schliesslich beanstandet der Kläger den angefochtenen Entscheid
auch in inhaltlicher Hinsicht, weil die Ausstandsgründe durch die Vorinstanz zu
Unrecht abgewiesen worden seien.

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a) Unbegründet ist die Beschwerde zunächst insoweit, als er einen Aus-
standsgrund darin sieht, dass der erstinstanzliche Richter mit Verfügung vom 3.
April 2012 eine Klageergänzung abgelehnt und damit seinen Anspruch auf recht-
liches Gehör verletzt habe (Urk. 1 S. 5). Erstens ist der in diesem Zusammenhang
gemachte Verweis auf die vorinstanzlichen Akten unzulässig, weil die Begrün-
dung in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein muss (Art. 321 Abs. 1 ZPO;
BGE 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 3 mit Hinweis auf die zu Art. 42
BGG ergangene Rechtsprechung in BGE 131 III 384 E. 2.3 S. 387 f., 126 III 198
E. 1d S. 201). Zweitens setzt sich der Beklagte mit keinem Wort mit dem Argu-
ment der Vorinstanz auseinander, dass keine Gehörsverletzung vorliege, weil ihm
uneingeschränkt die Möglichkeit zustehe, mit Replik und Duplik zum Streitgegen-
stand Stellung zu nehmen (Urk. 2 S. 11 f.); diese nicht gerügte Begründung hat
Bestand. Und drittens hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass selbst unter der
Annahme einer Gehörsverletzung kein Ausstandsgrund vorläge, weil Verfahrens-
fehler - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - nicht zur Ablehnung
des Gerichts führen, sondern auf dem Rechtsmittelweg zu beanstanden wären
(Urk. 1 S. 13 f.).
b) Unbegründet ist die Beschwerde auch insoweit, als der Beklagte gel-
tend macht, von der Befangenheit des erstinstanzlichen Richters sei auch deshalb
auszugehen, weil er die Beweislastregeln verletzt habe, indem er ihm den Haupt-
beweis für die Unentgeltlichkeit des Arbeitsverhältnisses auferlegt habe (Urk. 1
S. 5 f.). Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass vorliegend die Beweislastre-
geln verletzt worden wären und nicht dem Beklagten, sondern der Klägerin der
Hauptbeweis dafür aufzuerlegen wäre, dass ein Arbeitsverhältnis bestanden hat,
resp. dem Beklagten der Gegenbeweis aufzuerlegen wäre, dass die Tätigkeit der
Klägerin vereinbarungsgemäss in unentgeltlicher Weise erfolgt sei, wäre dies kein
Ausstandsgrund: Die Falschanwendung von Beweislastregeln kann mit dem En-
dentscheid angefochten werden und ist im Rechtsmittelverfahren zu rügen. So-
dann hat sich der Beklagte vorliegend in keiner Weise mit den vorinstanzlichen
Erwägungen auseinandergesetzt, wonach Art. 8 ZGB eine vorweggenommene
Beweiswürdigung nicht ausschliesse und es dem Gericht nicht verbiete, auf die
Abnahme von Beweisen zu verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener

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Beweise seine Überzeugung gebildet habe und willkürfrei davon ausgehen dürfe,
diese würde auch durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (Urk. 2 S. 13).
Vielmehr beschränkt sich der Beklagte mit der Wiederholung der vor Vorinstanz
vorgebrachten Einwendungen (Urk. 1 S. 5 f. im Vergleich mit Urk. 34 S. 3).
3.3.2 Abschliessend ist der Beklagte auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz in Erwägung 3 der Verfügung vom 23. Mai 2012 zu verweisen (Urk. 2
S. 9 f.), wonach allfällige Einschätzungsfehler, Verfahrensfehler oder inhaltlich fal-
sche Entscheide keineswegs gleichzusetzen sind mit Befangenheit und nicht
zwingend den Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter ver-
letzen. So sind Entscheidungsfehler, Einschätzungsfehler, Verfahrensfehler wie
erwähnt im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens zu rügen und von der Rechts-
mittelinstanz zu prüfen und haben nicht zwingend den Ausstand des betroffenen
Richters zur Folge.
3.4 Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet, und es kann auf
das Einholen einer Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.1 Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c. ZPO).
4.2 Der Klägerin ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren
keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von Urk. 1, sowie an das Arbeitsgericht, 3. Abteilung, am Bezirks-
gericht Zürich, je gegen Empfangsschein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt un-
ter Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 9. November 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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