zh_obergericht · PS110160 · 2012-07-24 · de
Konkurrenz


Art. 50 Abs. 2 SchKG, Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, Konkurrenz. Ein Spezial-
domizil verhindert die Arrestlegung gestützt auf den ausländischen (Wohn-)Sitz
des Schuldners nicht.
(Erwägungen des Obergerichts)
(III.) 4. a) Kernfrage ist, ob die Vereinbarung eines Spezialdomizils (Art. 50
Abs. 2 SchKG) den Arrest nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ausschliesst. Das
Privatgutachten von Prof. Ivo Schwander, welches von der Beschwerdeführerin
im vorinstanzlichen Arresteinspracheverfahren eingereicht wurde, gibt einen sehr
ausführlichen Überblick über die Lehre und die ganz wenigen Entscheidungen
kantonaler Gerichte. Der Privatgutachter kommt letztlich zum Schluss, dass trotz
Spezialdomizil der Arrest zulässig sei, wobei er offen legt, dass die „meisten
AutorInnen ... die Zulässigkeit des Arrestes nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG im
Falle des Spezialdomizils nach Art. 50 Abs. 2 SchKG“ verneinen, wobei sich die
meisten Autoren darauf beschränken würden, ohne eigene Analyse auf die
Meinung anderer Autoren zu verweisen.
b) Die beiden diskutierten Bestimmungen lauten:
Art. 50 Abs. 2 SchKG:
„Im Auslande wohnende Schuldner, welche in der Schweiz zur Erfüllung einer Verbindlichkeit ein
Spezialdomizil gewählt haben, können für diese Verbindlichkeit am Orte desselben betrieben
werden“.
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG:
„Der Gläubiger kann für eine fällige Forderung, soweit sie nicht durch ein Pfand gedeckt ist,
Vermögenswerte des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen: (4.)
wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die
Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einer
Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 beruht“.
Daraus ergibt sich zunächst, dass der Schuldner, der im Ausland wohnt,
zum einen an seinem Spezialdomizil betrieben und zum anderen, dass gegen den
Schuldner, der im Ausland wohnt, (unter bestimmten Voraussetzungen) ein Arrest

gelegt werden kann. Zum Verhältnis dieser beiden Vorschriften ist dem Gesetz
nichts zu entnehmen.
c) Für die Einleitung der Betreibung in der Schweiz ist ein Betreibungsort
erforderlich, der ohne die besondere Vereinbarung gemäss Art. 50 Abs. 2 SchKG
für Personen im Ausland in der Regel fehlt. Die Vereinbarung eines Spezial-
domizils hat jedoch nur beschränkte Wirkung: Es gilt nur für denjenigen Gläubi-
ger, mit dem die Vereinbarung getroffen wurde, sowie für bestimmte oder
bestimmbare Forderungen zu seinen Gunsten (BSK SchKG I-Schmid, N. 35 zu
Art. 50 mit zahlreichen weitern Hinweisen). Die Begründung eines Spezialdomizils
setzt kein dort vorhandenes Vermögen voraus (vgl. BSK SchKG I-Schmid, N. 36
zu Art. 50; SJZ 47/1951 S. 61) und die am Spezialdomizil möglichen Vorkehren
sind beschränkt (vgl. BSK SchKG I-Schmid, N. 45 zu Art. 50; KuKo SchKG I-
Bolliger/Jeanneret, N. 14 zu Art. 50). Mangels besonderer Einschränkung ist
allerdings anzunehmen, dass anderswo als am Spezialdomizil in der Schweiz
gelegenes Vermögen des Schuldners auf dem Rechtshilfeweg gemäss Art. 4
SchKG durch das Betreibungsamt am Spezialdomizil gepfändet werden kann.
Einen Gerichtsstand schafft die Wahl eines Spezialdomizils nicht, ausser in
denjenigen Fällen, in denen es für die gerichtliche Zuständigkeit auf den
Betreibungsort ankommt, so z.B. im Rechtsöffnungsverfahren gemäss Art. 84
Abs. 1 SchKG.
d) Der „Ausländerarrest“ nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, welcher am
Ort des schuldnerischen Vermögens gelegt werden kann, schafft für die
Prosequierungsbetreibung einen Betreibungsort (Art. 52 SchKG) und zudem
einen Gerichtsstand gemäss Art. 4 IPRG („Seht dieses Gesetz keine andere
Zuständigkeit in der Schweiz vor, so kann die Klage auf Prosequierung des
Arrestes am schweizerischen Arrestort erhoben werden“), wobei Art. 4 IPRG im
Anwendungsbereich des LugÜ – das hier allerdings nicht massgeblich ist – keine
Geltung hat. Seit der SchKG-Revision, die 2011 im Zusammenhang mit dem
Inkrafttreten der ZPO in Kraft trat, gibt es den schweizweiten Arrest oder genauer
den Arrest mit schweizweiter Wirkung (BSK SchKG II-Stoffel, N. 11 zu Art. 271; N.
44 zu Art. 271). Besteht kein schweizerischer Betreibungsort, so ist der Arrest

erforderlich, um einen solchen zu begründen. Anzumerken ist, dass ein
Betreibungsbegehren einschränkungslos gestellt werden kann (Art. 67 SchKG),
während ein Arrestgesuch richterlich und unter bestimmten gesetzlich
umschriebenen Voraussetzungen bewilligt werden muss (Art. 272 SchKG).
Fehlen diese, z.B. weil kein Vollstreckungssubstrat namhaft gemacht werden
kann, so ermöglicht das Spezialdomizil, wenn es denn gültig vereinbart werden
kann, dennoch die Zwangsvollstreckung und es obliegt dem Betreibungsamt wie
bei jeglicher Pfändung, Vermögenswerte des Schuldners aufzufinden.
Der Hauptvorteil des Arrestes gegenüber der Einleitung einer Betreibung mit
Zahlungsbefehl ist die Sicherungsfunktion des Arrestes, was Gläubiger von
ausländischen Schuldnern privilegiert und was Gläubigern von schweizerischen
Schuldnern – abgesehen von den Fällen des neu geschaffenen Art. 271 Abs. 1
Ziff. 6 SchKG – verwehrt ist. Das diskriminiert im Rahmen seines Anwendungs-
bereiches die Gläubiger von schweizerischen Schuldnern, die das Zwangs-
vollstreckungssubstrat allenfalls in einem späteren Stadium mittels provisorischer
Pfändung sicherstellen können und im Übrigen zuwarten müssen, bis zur
(definitiven) Pfändung geschritten werden kann. Anzumerken ist, dass dieser
Unterschied zwischen Gläubigern von ausländischen Schuldnern einerseits und
Gläubigern von inländischen Schuldnern andererseits im Gesetz angelegt ist. Es
handelt sich daher um ein allgemeines und nicht auf die Fälle von Art. 50 Abs. 2
SchKG beschränktes Problem. Dass die situationsbedingte höhere Gefahr des
schuldnerischen Vermögensabzuges ins Ausland bei ausländischen Schuldnern
grösser ist, begründet diese Abweichung zu Gunsten ihrer Gläubiger durchaus
nachvollziehbar.
e) Mit der an den Anfang gestellten Vermögensbeschlagnahme kann
verhindert werden, dass das Vermögenssubstrat dem Zugriff des Gläubigers
entzogen wird, wofür nach einer Einleitung der ordentlichen Betreibung mit
Zahlungsbefehl genügend Zeit verbleibt. Der Betreibungsort gemäss Art. 50 Abs.
2 SchKG kann dann von selbständiger Bedeutung sein, wenn dem Gläubiger
nicht klar ist, wo Vermögen liegt, denn – anders als beim Arrest – ist es nicht

seine Sache, dem Betreibungsamt Vermögenswerte zu nennen oder wenn die
Arrestvoraussetzungen nicht gegeben sind.
f) Die Vorinstanz hat sich – in Übereinstimmung mit der Mehrheitsmeinung –
für den Ausschluss des Arrestes ausgesprochen: Zutreffend sei, wie der
Privatgutachter darlege, dass der gesetzgeberische Wille aus den Materialien
nicht ersichtlich sei. Hingegen zeige die Entstehungsgeschichte, dass damals von
drei Schuldnergruppen ausgegangen worden war, nämlich: (1) Schuldner, die in
der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterworfen sind, (2) Schuldner, die im
Ausland ohne ausserordentliche Schwierigkeiten verfolgt werden können und (3)
Schuldner, die im Ausland nicht oder nur mit ausserordentlichen Schwierigkeiten
ins Recht gefasst werden können. Noch im Entwurf sei vorgesehen gewesen,
dass der Ausländerarrest auf die dritte Gruppe beschränkt bleibe. Aus mehr
politischen als sachlichen Gründen sei er dann auch für die zweite Gruppe
zugelassen worden. Bis zur neuesten Entwicklung im Zusammenhang mit Art.
271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG sei denn auch die Gläubigergefährdung nie das
ausschlaggebende Argument gewesen und es sei nicht ersichtlich, dass daran
etwas geändert werden wollte. Die Vorinstanz räumt aber auch ein, dass es
durchaus ein Bedürfnis der Gläubiger nach Sicherung gebe, werde es doch in
neuerer Zeit auf Grund der technischen Möglichkeiten immer einfacher,
schuldnerisches Vermögen zu verschieben, was die Vollstreckung tatsächlich
erschwere (act. 19 S. 5 f.). Mit der Wahl eines schweizerischen Spezialdomizils
gebe es einen hiesigen Betreibungsort und damit die Möglichkeit der Zwangs-
vollstreckung in der Schweiz. Das führe nach der überwiegend gewichteten
historischen Auslegungsmethode dazu, dass die Zwangsvollstreckungs-
möglichkeit bereits anderweitig geschaffen worden sei, so dass ein Arrest
ausgeschlossen sei. Der Gläubiger habe im Falle von Art. 50 Abs. 2 SchKG die
freie Möglichkeit, auf die Begründung eines Spezialdomizils zu verzichten und
könne sich damit den Weg für den Ausländerarrest offen halten.
g) Das vorliegende Problem betrifft das Zusammenspiel zweier Gesetzes-
bestimmungen: Das SchKG nennt den im Auslande wohnenden Schuldner bzw.
den Schuldner, der nicht in der Schweiz wohnt, was für die Frage der Zwangs-

vollstreckung in der Schweiz gleich bedeutend ist. Aus dieser Sicht sind beide
Bestimmungen auf ausländische Schuldner nebeneinander anwendbar, und
jedenfalls der Wortlaut der Bestimmungen schliesst die Kumulation von
Ausländerarrest und Spezialdomizil für Ausländer nicht aus. Dass diese nicht
möglich ist, müsste sich deshalb anderweitig ergeben. Gleich wie für das
Verständnis einer Gesetzesbestimmung bedarf es auch für die Klärung des
Zusammenspiels zweier Gesetzesbestimmungen der Auslegung, wobei die
grammatikalische, die logische, die historische und die systematische Methode
zur Verfügung stehen (BSK ZGB I-Honsell, N. 9 zu Art. 1).
Was historische Überlegungen anbelangt, ist zu erwähnen, dass das SchKG
von 1889 datiert, so dass es zur Kategorie der sehr alten Bundesgesetze gehört,
was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 116 II 415) den Einfluss
der Materialien zurücktreten lässt. In der Frage der Sicherung von Vermögens-
werten im Hinblick auf die vorzunehmende Zwangsverwertung und für das
Bedürfnis danach spielt die Mobilität von Personen und die Möglichkeit zur
Mobilisierung von Vermögenswerten eine ganz erhebliche Rolle. Gerade
diesbezüglich ist aus der Sicht der 80iger Jahre des vorletzten Jahrhunderts ein
rasanter Wandel eingetreten und es kann von völlig unvorstellbaren und
unvorhersehbaren Entwicklungen, ja vom Eintritt in ein anderes Zeitalter
gesprochen werden. In neuerer Zeit ist daher eine wesentliche Funktion des
Arrestes die Sicherung des Vollstreckungssubstrates, was dadurch betont wird,
dass der Arrest nunmehr offiziell das Sicherungsmittel nach LugÜ geworden ist.
Das räumt letztlich auch die Vorinstanz ein, wenn sie die gesteigerten
Sicherungsbedürfnisse der Gläubiger angesichts der Tatsache erwähnt, dass das
Verschieben des schuldnerischen Vermögens immer leichter und damit die
Vollstreckung erschwert werde. Die Existenz des „blossen“ Betreibungsortes in
der Schweiz tritt daher in den Hintergrund. Geradezu überflüssig ist er allerdings
nicht geworden, da – bei fehlenden Arrestvoraussetzungen – immer noch eine
ordentliche Betreibung eingeleitet werden kann. Tritt ganz allgemein die
entstehungszeitliche (subjektive) Auslegung gegenüber der geltungszeitlichen
(objektiven) Auslegung in den Hintergrund (vgl. BSK ZGB I-Honsell, N. 11 zu Art.
1) und ist es weitgehend unstreitig, dass der Richter vom Willen des Gesetz-

gebers, sofern er sich überhaupt ermitteln lässt, abweichen kann, wenn sich die
Rechtsanschauungen oder die Verhältnisse geändert haben (Honsell, a.a.O.), so
ist nicht ersichtlich, warum im vorliegenden Fall der Arrest bei Wahl eines
Spezialdomizils in einem dramatisch geänderten Kontext unzulässig sein soll.
Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass das Spezialdomizil in den
allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdeführerin statuiert sei, so dass
zu seinen Gunsten die Unklarheitenregel gelte (act. 44/4 Rz 22 – 24). Für AGB
sieht die Unklarheitenregel vor, dass diese wie individuell verfasste Abreden
auszulegen sind, wobei sich die Unklarheit – wenn die Auslegung nicht zu einem
eindeutigen Ergebnis führt – zu Lasten des Verfassers der AGB auswirkt.
Art. 16 Abs. 2 der General Terms and Conditions (Version 2000) lautet: „The
place of performance, place of debt collection for Clients domiciled abroad, and
exclusive place of jurisdiction for any proceedings shall be Zurich ...“). Der Arrest
ist nicht besonders erwähnt. Deshalb geht es nicht um Klarheit bzw. Unklarheit
der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Frage, ob das Spezialdomizil den
Arrest ausschliesst, ist eine Frage, wie das SchKG anzuwenden ist und sie ist
insofern der Disposition der Parteien entzogen. Steht damit die Rechtsanwendung
in Frage, so kann auch die Unklarheitenregel nicht Anwendung kommen.
Der Beschwerdegegner kritisiert, dass der Privatgutachter Art. 50 Abs. 2
SchKG „aus dem Blickwinkel des geschäftsüblichen Willens vernünftiger Parteien
bzw. des typischen Erwartungshorizontes der Parteien“ beurteilt habe. Damit
stelle er offenbar nicht auf den individuellen Willen bestimmter Parteien ab,
sondern gehe letztlich davon aus, dass die Vereinbarung eines Spezialdomizils
eine für die Parteien erkennbare Besserstellung bedeute, die sich letztlich nicht
implizit in eine versteckte Verschlechterung verkehren dürfe. Was an der Berück-
sichtigung dieses objektivierten Kriteriums unzulässig sein soll, ist nicht ersicht-
lich, wird doch seitens des Beschwerdegegners nicht substantiiert vorgetragen,
dass die Parteien bei der Vereinbarung des Spezialdomizils arrestrechtliche
Gesichtspunkte berücksichtigt hätten. bzw. diese hätten besonders regeln wollen.

Zusammengefasst ist davon auszugehen, dass die Kammer auf Grund
anderer Auslegungselemente zum Schluss kommt, dass das Spezialdomizil die
Arrestlegung nicht verhindert.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 24. Juli 2012
Geschäfts-Nr.: PS110160-O/U