zh_obergericht · LA210021 · 2022-02-02 · de
Arbeitsrechtliche Forderung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA210021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber Dr. O. Hug
Beschluss vom 2. Februar 2022
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____,
gegen
B._____ Switzerland AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend arbeitsrechtliche Forderung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, im
summarischen Verfahren vom 29. Juni 2021 (AN200085-L)

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Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) war bei der
Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagte) als Verwaltungs-
ratspräsident und CEO tätig. Am 30. März 2020 wurde er als Verwaltungsrat ab-
berufen (Urk. 6/5/9 S. 2), worauf er das Arbeitsverhältnis als CEO per 31. Juli
2020 kündigte (vgl. Urk. 6/5/6 S. 1). Mit Schreiben vom 7. April 2020 entliess die
Berufungsbeklagte den Berufungskläger fristlos (Urk. 6/5/7).
2. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2020 (Urk. 6/1) erhob der Berufungsklä-
ger bei der Vorinstanz eine arbeitsrechtliche Forderungsklage mit einem Streit-
wert von Fr. 335'000.– gegen die Berufungsbeklagte. Mit Eingabe vom 9. März
2021 stellte er ein Gesuch um Anordnung superprovisorischer Massnahmen mit
folgenden Begehren (Urk. 6/15):
"1. Der Gesuchsgegnerin bzw. deren Organen sei zu verbieten, das
Fahrzeug Porsche Macan Turbo, Kontrollschild-Nr. 1 (Chassis Nr.
2) sowie sämtliche dazugehörigen, ausgehändigten Fahrzeugdo-
kumente wie den Fahrzeugausweis, die Betriebsanleitung, das
Inspektions-Serviceheft und das Abgasdokument sowie die aus-
gehändigten dazugehörigen Fahrzeugschlüssel direkt oder indi-
rekt durch Beauftragung von Dritten, abzuschleppen, abzutrans-
portieren, zu verarrestieren
oder dieses auf andere Weise zu behändigen.
2. Für den Fall der Nichtbefolgung der Anordnung gemäss obiger
Ziffer 1 sei der Gesuchsgegnerin bzw. deren Organen, Bestrafung
wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von
Art. 292 StGB anzudrohen.
3. Vorstehende Rechtsbegehren Ziff. 2 und Ziff. 3 seien superpro-
visorisch anzuordnen, d.h. ohne vorgängige Anhörung der Ge-
suchsgegnerin.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchs-
gegnerin."
Mit Verfügung vom 10. März 2021 erliess die Vorinstanz superprovisorisch ein
entsprechendes Verbot (Urk. 6/18). Mit Urteil vom 29. Juni 2021 hob sie dieses
auf und wies das Massnahmebegehren des Berufungsklägers ab (Urk. 2 S. 11 =
Urk. 6/53 S. 11).

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3. Hiergegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 6. Juli 2021
rechtzeitig (vgl. Urk. 6/54/1) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 29. Juni 2021
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das
Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme vom 9. März
2021 gutzuheissen.
3. Es sei der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung zu
erteilen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin."
Mit Verfügung vom 9. Juli 2021 (Urk. 7) wurde der Berufung einstweilen und
mit Verfügung vom 30. Juli 2021 (Urk. 11) definitiv aufschiebende Wirkung zuer-
kannt, womit einstweilen die Anordnung gemäss vorinstanzlicher Verfügung vom
10. März 2021 weiter gilt. Den ihm auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 2'400.–
leistete der Berufungskläger fristgerecht (Urk. 7 und 8). Ebenso reichte er innert
der ihm angesetzten Nachfrist eine Vollmacht für Rechtsanwältin MLaw X2._____
ein (Urk. 9 und 9A). Die Berufungsantwort datiert vom 23. August 2021 (Urk. 13)
und wurde dem Beufungskläger am 1. September 2021 zur Kenntnisnahme zu-
gestellt (Urk. 16). Er liess sich mit Eingaben vom 20. September und 15. Novem-
ber 2021, die Berufungsbeklagte mit Eingaben vom 1. November 2021 und 29.
November 2021 erneut vernehmen (Urk. 19, Urk. 23, Urk. 27, Urk. 29). Weitere
Eingaben sind nicht erfolgt.
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-54). Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Die Vorinstanz hat die Parteien im angefochtenen Massnahmeent-
scheid wie im Hauptverfahren als "Kläger" und "Beklagte" bezeichnet (vgl. Urk. 2).
In seiner Berufungsschrift bezeichnet der Berufungskläger die Parteien demge-
genüber als "Gesuchsteller" und "Gesuchsgegnerin" (Urk. 1). In den weiteren
Rechtsschriften verwenden beide Parteien durchgängig die Bezeichnung "Beru-

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fungskläger" und "Berufungsbeklagte" (Urk. 13, 19, 23, 27, 29). Art. 261 ZPO
spricht von der "gesuchstellenden Partei" und der "Gegenpartei". Es entspricht
gestützt darauf der gerichtlichen Praxis, die Parteien im Massnahmeverfahren als
Gesuchsteller bzw. Gesuchsgegnerin zu bezeichnen. Um keine Verwirrung zu
stiften, werden die Parteien vorliegend jedoch entsprechend der überwiegenden
Bezeichnung in den Rechtsschriften als "Berufungskläger" und "Berufungsbeklag-
te" bezeichnet.
2. Angefochten ist ein erstinstanzlicher Entscheid über vorsorgliche Mas-
snahmen in einer Sache mit einem Fr. 10'000.– übersteigenden Streitwert (Art.
308 ZPO). Massgebend ist der Streitwert der umstrittenen vorsorglichen Mass-
nahme (nicht der Hauptsache; vgl. BSK ZPO-Spühler, Art. 308 N 8; Blickenstor-
fer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 308 N 32), der vorliegend dem aktuellen (Zeit-)Wert
des retinierten Fahrzeugs entspricht, welcher die erforderliche Streitwertgrenze
offenkundig übersteigt (Urk. 1 S. 3 Rz 3; Urk. 5/2 = Urk. 6/5/16: PORSCHE
Macan Turbo,1. Inv. 04.2020, Barkaufpreis Fr. 126'225.70, Feste Leasingdauer
48 Monate, Restwert bei Vertragsende Fr. 45'902.10). Die Berufungsfrist von 10
Tagen ist eingehalten (Art. 314 ZPO). Die Berufung erweist sich damit als zuläs-
sig.
3. Die Berufungsbeklagte hält dafür, auf die Berufung sei nicht einzutre-
ten. Der Berufungskläger stelle einen kassatorischen Hauptantrag und einen re-
formatorischen Eventualantrag. Allerdings verlange er mit seinem Antrag in der
Sache selbst schlicht die Gutheissung seines erstinstanzlich eingereichten Mass-
nahmebegehrens. Dieser Antrag könne offensichtlich nicht unverändert zum Urteil
erhoben werden. Die Berufungsinstanz sei vielmehr gezwungen, in den erstin-
stanzlichen Akten nach der entsprechenden Eingabe des Berufungsklägers zu
suchen, was nicht ihre Aufgabe sei. Der reformatorische Eventualantrag genüge
damit dem Bestimmtheitserfordernis nicht. Es verbleibe so lediglich der kassatori-
sche Antrag, welcher für sich alleine ungenügend sei (Urk. 13 Rz 8-9).
Mit Blick auf die reformatorische Natur der Berufung kann sich der Beru-
fungskläger grundsätzlich nicht damit begnügen, einen kassatorischen Antrag zu
stellen, sondern ist ebenfalls gehalten, einen Antrag in der Sache zu formulieren.

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Seine Rechtsbegehren müssen zudem so bestimmt sein, dass sie im Falle der
Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden können. Daraus
ergibt sich, dass für die Berufung grundsätzlich ein reformatorisches Begehren
("Antrag in der Sache") gefordert wird, wobei der Antrag in der Sache jeweils nicht
nur mit einem eventuellen, sondern durchaus auch einem primären Kassations-
begehren ergänzt werden kann (BGer 4A_129/2019 vom 27. Mai 2019, E. 1.2.2
m.w.H. und
E. 1.2.3). Ob es genügt, wenn in der Berufungsschrift pauschal auf die vor der
Vor-instanz gestellten Rechtsbegehren verwiesen wird, kann offenbleiben. Der
Hinweis auf die vor der Vorinstanz gestellten Begehren ist jedenfalls dann ausrei-
chend, wenn diese im angefochtenen Entscheid, welcher der Berufungsschrift
beizulegen ist, speziell aufgeführt worden sind (Hungerbühler/Bucher, DIKE-
Komm-ZPO,
Art. 311 N 27 m.H.). Dies ist vorliegend der Fall (vgl. Urk. 2 S. 2), weshalb der re-
formatorische Eventualantrag zu genügen vermag und unter diesem Aspekt auf
die Berufung einzutreten ist.
4. Die Berufungsbeklagte beanstandet weiter, es fehle vorliegend zusätz-
lich an der Begründung des zwingend notwendigen Antrags in der Sache. Wäh-
rend der Berufungskläger den kassatorischen Hauptantrag im Rahmen der Beru-
fungsschrift begründe, verweise er in Bezug auf den reformatorischen Eventu-
alantrag lediglich auf seine vorinstanzlichen Ausführungen (vgl. Urk. 1 Rz 31).
Insbesondere fänden sich keinerlei Ausführungen, warum ein Verfügungsan-
spruch bestehen solle und worin die zeitliche Dringlichkeit liege. Die Berufung sei
zwingend zu begründen. Mit einem Verweis auf die vorinstanzlichen Ausführun-
gen vermöge der Berufungskläger seiner Begründungslast nicht zu genügen (Urk.
13 Rz 10).
Die Vorinstanz hat sich in ihrer Begründung nur mit dem Verfügungsgrund
(bzw. der Gefährdung des Anspruchs des Berufungsklägers) und der Verhältnis-
mässigkeit befasst. Verfügungsanspruch und Dringlichkeit wurden von ihr nicht
geprüft. Die ZPO (Art. 311) verlangt eine Begründung des Rechtsmittels und da-
mit eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen. Dieser An-

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forderung ist der Berufungskläger nachgekommen. Sofern eine sachbezogene
Auseinandersetzung vorliegt, ist das Rechtsmittel zu behandeln. Würde das
Rechtsmittel gutgeheissen, wäre zunächst zu entscheiden, ob ein kassatorischer
oder reformatorischer Entscheid zu fällen ist. Nur im Falle eines reformatorischen
Entscheids wäre der noch nicht geprüfte Verfügungsanspruch und die Dringlich-
keit der Massnahme von der Rechtsmittelinstanz zu beurteilen. Der genaue Ver-
weis des Berufungsklägers auf deren Begründung im Massnahmegesuch vor Vo-
rinstanz (vgl. Urk. 1 Rz 31; Urk. 6/15 Rz 23-32 und Rz 40-44) reicht dazu aus.
Zwar vermögen in der Regel blosse Verweise auf die Vorakten die Begründung in
der Berufungsschrift nicht zu ersetzen. Es erschiene aber überspitzt formalistisch,
zu verlangen, dass die genau bezeichneten Aktenstellen im Massnahmegesuch in
der Berufungsschrift wörtlich wiederholt werden müssten. Auch unter diesem As-
pekt ist auf die Berufung einzutreten.
5.1 Die Berufungsbeklagte macht sodann geltend, der Berufungskläger
verlange vorliegend nichts anderes als den Schutz seines rechtswidrigen Ge-
brauchs der zurückbehaltenen Sache. Daran bestehe offensichtlich kein Rechts-
schutzinteresse und auf die Berufung sei auch daher nicht einzutreten (Urk. 13 Rz
14). Nach der Maxime, "nemo auditur turpitudinem suam allegans" werde, wer
durch unredliches (widerrechtliches, vertrags- oder sittenwidriges) Verhalten eine
bestimmte Rechtsstellung erworben oder diejenige eines anderen beeinträchtigt
habe, wenn er damit Vorteile zu erlangen suche, nicht geschützt. Die aus dem
allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 ZGB abgeleitete Maxime erfah-
re eine weitere Konkretisierung im Grundsatz "ex turpi causa non oritur actio". Auf
eigenes Fehlverhalten könne keine Klage gestützt werden. Der Berufungskläger
verlange, der Berufungsbeklagten zu verbieten, das von ihm zurückbehaltene und
immer noch gebrauchte Geschäftsfahrzeug wieder in Besitz zu nehmen. Zur Be-
gründung führe er aus, dass eine von der Berufungsbeklagten beauftragte Detek-
tei versucht habe, das Fahrzeug im Kanton Aargau, wo er es vor dem Haus sei-
ner Eltern abgestellt habe, wieder in Besitz zu nehmen. Unabhängig davon, ob
dem Berufungsbeklagten überhaupt ein Retentionsrecht zustehe, dürfe er das zu-
rückbehaltene Geschäftsfahrzeug nicht nutzen. Denn genauso wie der Aufbewah-
rer dürfe der Pfandgläubiger die Pfandsache nicht gebrauchen. Der Berufungs-

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kläger behaupte selber, dass er den Porsche Macan Turbo in seiner Garage an
seinem Wohnort aufbewahre. Zu Recht nicht behauptet habe der Berufungsklä-
ger, dass die Berufungsbeklagte in der Vergangenheit zwecks Behändigung des
Fahrzeugs in seine Garage eingebrochen oder dass dies zu befürchten sei. Ge-
mäss eigener Darstellung des Berufungsklägers fehle es somit an einem Verfü-
gungsgrund, solange er das zurückbehaltene Fahrzeug nicht widerrechtlich nutze.
Er führe allerdings selber aus, dass er das Geschäftsfahrzeug weiter regelmässig
nutze (Urk. 13 Rz 11 ff.).
Der Berufungskläger hält dem entgegen (Urk. 19 Rz 13 f.), er habe in sei-
nem Gesuch wie auch in der Berufungsschrift hinreichend dargetan, weshalb er
ein Rechtsschutzinteresse an der beantragten Massnahme habe, da er bei einer
Behändigung des Fahrzeugs definitiv seines Sicherungsrechts verlustig gehen
würde. Solche Behändigungsversuche hätten dabei, wie er bereits vor Vorinstanz
ausgeführt habe und damit entgegen der aktenwidrigen Behauptung der Beru-
fungsbeklagten, bereits wiederholt stattgefunden. Mit welchen höchst fragwürdi-
gen Methoden die Berufungsbeklagte dabei vorgehe, indem sie Personen in die
Garage des Berufungsklägers eindringen lasse und durch diese am Retentions-
gegenstand wie auch am privaten Fahrzeug des Berufungsklägers GPS-Tracker
anbringen lasse, sei ebenfalls ausführlich ausgeführt worden.
5.2 Art. 2 Abs. 2 ZGB findet nur auf Fälle offenbaren Rechtsmissbrauchs
Anwendung. Unredliches Verhalten wird bereits als solches vom Privatrecht in
verschiedener Weise (z.B. Schadenersatzpflicht) sanktioniert. Es gibt nur wenige
Fälle, in denen das "vom Recht verpönte Ärgernis", dass aus eigenem rechtswid-
rigem Verhalten Ansprüche abgeleitet werden, nur mehr unter Rückgriff auf Art. 2
Abs. 2 ZGB beseitigt werden kann (BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 ZGB N 251).
Eine allgemeine Rechtsregel, dass nur ein Rechtstreuer sein Recht ausüben dür-
fe, besteht nicht (BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 50; BK-Merz, Art. 2 ZGB N 582 ff.).
Entgegen den Ausführungen der Berufungsbeklagten verlangt der Berufungsklä-
ger nicht den Schutz des rechtswidrigen Gebrauchs der zurückbehaltenen Sache.
Vielmehr verfolgt er mit seinem Begehren den Schutz des zur Sicherstellung sei-
ner behaupteten arbeitsvertraglichen Forderung retinierten Fahrzeugs vor Weg-

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nahme/ Behändigung (Art. 339a Abs. 3 OR) und damit seines Retentionsrechts.
Es trifft zwar zu, dass der Pfandgläubiger die Pfandgegenstände weder gebrau-
chen noch nutzen darf (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; BK-Zobl, Art. 890
ZGB N 31; zur analogen Anwendung der Bestimmungen des Faustpfandrechts
auf das Retentionsrecht vgl. BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 9). Ob
der Berufungskläger dieses Gebrauchsverbot verletzt hat, kann vorliegend offen-
bleiben (immerhin kann den Aufbewahrer ggf. aus den Umständen auch eine Be-
nutzungspflicht treffen, wenn nämlich die Benutzung der ordnungsgemässen
Verwahrung der Sache dient, vgl. BSK OR I-Koller, Art. 474 N 4; gemäss den
Ausführungen des Berufungsklägers dient das gelegentliche Bewegen des Fahr-
zeugs der Vermeidung von Standschäden, vgl. Urk. 6/15 Rz 8). Nimmt nämlich
die Pfandsache als Folge nicht verabredeten Gebrauchs oder Nutzung Schaden,
so haftet der Pfandgläubiger sowohl nach Art. 890 Abs. 1 ZGB als auch Art. 321e
OR (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; Roland Müller/Stefan Rieder, Re-
tentionsrecht des Arbeitnehmers - Konsequenzen für den Arbeitgeber, in: AJP
2009 S. 267 ff., 269). Eine Unzulässigkeit der Rechtsausübung ist unter diesen
Umständen nicht anzunehmen und das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses
zu bejahen. Auf die Berufung ist somit einzutreten.
6. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache,
mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; 138
III 374 E. 4.3.1). Die Ausübung des sog. Replikrechts dient nicht dazu, die bishe-
rige Kritik zu vervollständigen oder zu ergänzen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Die
Berufungsinstanz ist nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Ge-
richtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu unter-
suchen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich

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auf die Beurteilung der in der schriftlichen Begründung (Art. 311 Abs. 1 und Art.
312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen
zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Die Berufungsantwort hat die gleichen
Begründungsanforderungen zu erfüllen wie die Berufungsschrift (BGer
5A_71/2019 vom 12. Februar 2020,
E. 3.2.2; BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2). Was nicht in einer
den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet
wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. In diesem
Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Ent-
scheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. II.4.1).
7. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur
noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vor-
gebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend über-
prüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurtei-
len. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Ver-
fahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10, m.w.H.). Jede
Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu be-
haupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei un-
echte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit
(Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom 24. Sep-
tember 2013,
E. 3.5.1, m.w.H.). Rechtliche Noven sind unbeschränkt zulässig (BSK ZPO-
Spühler, Art. 317 N12; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31 e.E.; BK ZPO-Sterchi,
Art. 317 N 3).
III.
1. Die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen hat die
Vorinstanz zutreffend dargetan (Urk. 2 S. 3 f.). Darauf, wie auch auf die Darstel-
lung der Parteistandpunkte (Urk. 2 S. 5 ff.), kann verwiesen werden. Zusammen-

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fassend hat der Berufungskläger geltend gemacht, nach Anhängigmachung des
Hauptsacheverfahrens habe die Berufungsbeklagte eine Detektei beauftragt, um
das von ihm retinierte Fahrzeug gegen seinen Willen zu beschlagnahmen. Nur mit
viel Mühe und mit Hilfe der lokalen Polizei habe er die Beschlagnahmung des
Fahrzeugs durch die Detektei verhindern können. Da ernsthaft zu befürchten sei,
dass die Berufungsbeklagte entweder selbst oder durch Beauftragung eines Drit-
ten erneut versuchen werde, das Fahrzeug zu beschlagnahmen, habe er das
Massnahmebegehren gestellt.
2. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob der Berufungskläger als Verfü-
gungsanspruch glaubhaft machen konnte, dass ihm aus dem Arbeitsvertrag fälli-
ge Forderungen gegenüber der Berufungsbeklagten sowie ein gültiges Retenti-
onsrecht im Sinne von Art. 895 Abs. 1 ZGB an dem von ihm genutzten Porsche
Macan Turbo zustehe oder nicht (Hauptsachenprognose). Vom Berufungskläger
sei indes nicht geltend gemacht worden, dass ihm ein nicht leicht wieder gutzu-
machender Nachteil drohe (Verfügungsgrund), und die von ihm beantragte Mass-
nahme erweise sich als unverhältnismässig (Urk. 2 S. 9 E. 5.1.).
Ein drohender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO sei u.a. - so
die Vorinstanz - dann nicht leicht wieder gutzumachen, wenn durch eine beste-
hende Verletzung oder eine Gefährdung des materiellen Anspruchs dieser bis
zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens vereitelt würde oder seine gehörige
Befriedigung wesentlich erschwert wäre. Vom Berufungskläger sei im zweiten
Vortrag diesbezüglich zwar geltend gemacht worden, dass die Zahlungsfähigkeit
der Berufungsbeklagten (vor allem auch im Falle des Unterliegens im vorliegen-
den Prozess) in Frage stehe sowie der Verlust des Retentionsrechts und die da-
mit verbundene Vorzugsstellung in der Zwangsvollstreckung gegenüber allen
nicht pfandrechtlich gesicherten Gläubigern von Relevanz sei. Es könne nur an-
hand der Betreibung auf Pfandverwertung sichergestellt werden, dass mindestens
ein Teil seiner Ansprüche vollstreckt werden könne. Folglich würde ihm ohne An-
ordnung der vorsorglichen Massnahme tatsächlich wie auch rechtlich ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen. Der Berufungskläger habe es
jedoch unterlassen, die fehlende Zahlungsfähigkeit der Berufungsbeklagten konk-
ret glaubhaft zu machen. Insbesondere sei nicht geltend gemacht worden, dass

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gegen die Berufungsbeklagte Betreibungen von Dritten laufen würden, welche ei-
ne dannzumalige Vollstreckung allfälliger finanzieller Ansprüche des Berufungs-
klägers vereiteln würden. Es fehle damit an der Glaubhaftmachung eines nicht
leicht wiedergutzumachenden Nachteils (Urk. 2 S. 9 f. E. 5.2.).
Weiter erwog die Vorinstanz, die angeordnete Massnahme dürfe sachlich
und zeitlich nicht weitergehen, als zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemach-
ten Anspruchs nötig sei. Sie müsse in einem vernünftigen Verhältnis zur Verhin-
derung des drohenden Nachteils – soweit ein solcher überhaupt glaubhaft ge-
macht worden sei – stehen. Die Interessen des Berufungsklägers an der Anord-
nung der Massnahmen seien gegenüber den Interessen der Berufungsbeklagten
am bisherigen Zustand gegeneinander abzuwägen. Insbesondere seien Nachtei-
le, welche die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen für die betroffene Seite
habe, zu berücksichtigen. Je einschneidender eine vorsorgliche Massnahme die
Gegenpartei treffen könne, desto höhere Anforderungen seien an die Begründet-
heit des Begehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu stellen. Wie sich
aus der Klageantwort, auf welche die Berufungsbeklagte im Rahmen der Stel-
lungnahme zu den vorsorglichen Massnahmen verwiesen habe, ergebe, sei die
Berufungsbeklagte nach wie vor zur Leistung von monatlichen Leasingraten in der
Höhe von Fr. 1'722.– an die Leasinggeberin verpflichtet. Dazu kämen Versiche-
rungsprämien. Nachdem es bereits an der Glaubhaftmachung eines nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteils durch den Berufungskläger fehle, müsse ange-
sichts der unbestritten gebliebenen Darlegungen der Berufungsbeklagen zu den
ihr monatlich entstehenden Kosten – notabene ohne das Fahrzeug selber nutzen
zu können – auch die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahme verneint
werden (Urk. 2 S. 10 f. E. 5.3.).
Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die An-
ordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht gegeben seien. Ent-
sprechend seien die mit Verfügung vom 10. März 2021 superprovisorisch ange-
ordneten Massnahmen aufzuheben und sei das Massnahmegesuch vom 9. März
2021 abzuweisen.

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3.1 Der Berufungskläger bringt vor, er habe vor Vorinstanz glaubhaft ge-
macht, dass ohne Gutheissung des Gesuchs die ernsthafte Gefahr drohe, dass
die Berufungsbeklagte erneut versuchen werde, den Retentionsgegenstand ge-
gen seinen Willen zu behändigen (mit Hinweis auf Urk. 6/15 Rz 42-44). Dadurch
drohe ihm die Verletzung seiner absoluten Rechte. Dieser Umstand allein be-
gründe einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Damit müsse er ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz nicht noch zusätzlich glaubhaft machen,
dass die Zahlungsunfähigkeit der Berufungsbeklagten drohe (Urk. 1 Rz 22).
Mit Bezug auf den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil hält der Be-
rufungskläger im Wesentlichen dafür, die Vorinstanz verfehle die relevante Argu-
mentation. Unter Nachteil sei jede Beeinträchtigung zu verstehen, welche durch
das inkriminierte Verhalten verursacht worden sei oder verursacht werden könne,
egal ob rechtlicher oder tatsächlicher Natur. Auch die Erschwerung der Vollstre-
ckung falle darunter, was beim Verlust der privilegierten Betreibung auf Pfand-
verwertung ohne weiteres gegeben und vom Gesuchsteller im vorinstanzlichen
Verfahren dargetan worden sei. Ohne Anordnung der vorsorglichen Massnahme
drohe dem Berufungskläger, dass die Berufungsbeklagte erneut versuchen wer-
de, das Fahrzeug zu behändigen. Das Retentionsrecht gehe unter, wenn eine der
Entstehungsvoraussetzungen entfalle. Besitz des Retentionsgegenstandes sei ei-
ne der Hauptvoraussetzungen für die Geltendmachung eines Retentionsrechts.
Habe der Berufungskläger keinen gültigen Besitz mehr über das Fahrzeug, falle
sein Retentionsrecht unwiderruflich dahin. Alleine der Verlust dieses Retentions-
rechts (als absolutes Recht) stelle einen gemäss Art. 261 ZPO relevanten Nach-
teil dar. Zudem verschaffe das Retentionsrecht dem Gläubiger eine stärkere
rechtliche Position, indem es ihm ein dingliches Recht statt nur eines obligatori-
schen Rechts gegenüber dem Schuldner im Rahmen der Zwangsvollstreckung
verschaffe (Urk. 1 Rz 14 ff.). Sollte das Gericht entsprechend einer Minderheits-
meinung in der Lehre zur Auffassung gelangen, dass das Retentionsrecht bei ei-
nem unfreiwilligen Besitzesverlust dennoch weiterbestehe, so liege auch in die-
sem Fall ein Nachteil vor. Der Besitz des Retentionsgläubigers sei gleich ge-
schützt wie derjenige des Faustpfandgläubigers. Der in Art. 926-929 ZGB gere-
gelte Besitzesschutz gelte auch zugunsten des Pfandgläubigers und damit auch

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für den Retentionsgläubiger. Damit stelle alleine die Störung des Besitzes (auch
ohne Dahinfallen des Retentionsrechts) einen Nachteil dar (Urk. 1 Rz 18 f.). Nicht
leicht wiedergutzumachen sei ein Nachteil, der glaubhafterweise später nicht
mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden könne. Das sei bei der Verletzung
absoluter Rechte der Fall. Eingriffe ins Eigentum oder den Besitz bzw. die Beein-
trächtigung des Genusses der entsprechenden Rechtsausübung seien als solche
nicht wiedergutmachbar, weil man Zeit nicht zurückgeben könne. Insbesondere
beim Verlust eines Pfandrechts, dessen "Wert" sich in der Sicherung durch Ver-
wertung erschöpfe, wiege der Verlust eben dieses Rechts besonders schwer. Die
dargelegten Nachteile erfüllten automatisch die Voraussetzung, dass sie "nicht
leicht wiedergutzumachen" seien, zumal es sich dabei um absolute Rechte hand-
le (Urk. 1 Rz 20 f.).
3.2 Art. 339a Abs. 3 OR sieht explizit vor, dass das allgemei-
ne Retentionsrecht gemäss Art. 895 ff. ZGB auch im Rahmen der Beendigung
des Arbeitsverhältnisses zur Anwendung gelangen kann. Das Retentionsrecht ist
ein unmittelbares gesetzliches Recht (BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895
N 6). Es handelt sich um ein Fahrnispfandrecht und als solches um ein be-
schränktes dingliches Recht, ein absolutes Recht mit Wirkung gegenüber Dritten.
Es verschafft dem Retentionsgläubiger in der Zwangsvollstreckung eine Vorzugs-
stellung gegenüber allen nicht pfandrechtlich gesicherten Gläubigern (BSK ZGB
II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 7). Vom wirtschaftlichen Zweck her ist das Re-
tentionsrecht ein Sicherungsrecht, wobei das Sicherungselement primär im Ver-
wertungsrecht besteht (BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 8).
3.3 Unter der Voraussetzung eines drohenden, nicht leicht wieder gutzu-
machenden Nachteils trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnah-
men (Art. 261 Abs. 1 ZPO).
3.3.1 Die Erschwerung der Vollstreckung stellt einen Nachteil dar (BSK
ZPO-Sprecher, Art. 261 N 28b). Eine solche Erschwerung kann darin liegen, dass
dem Berufungskläger das retinierte Fahrzeug entzogen wird, weil
das Retentionsrecht materiell nur soweit besteht, als er Besitz am Retentionsge-
genstand hat (vgl. Art. 895 Abs. 1 ZGB). Bei von verbotener Eigenmacht betroffe-

- 14 -
nen oder bedrohten Besitzern einer Sache ergibt sich der Nachteil sodann ohne
weiteres auch aus der Tatsache der Besitzesstörung, weshalb er von der gesuch-
stellenden Partei auch nicht glaubhaft gemacht werden muss (BSK ZPO-
Sprecher, Art. 261 N 29).
3.3.2 Nicht leicht wieder gutzumachen ist ein Nachteil, der glaubhafter-
weise später nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann. Dies ist
der Fall bei der Verletzung absoluter Rechte (BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 34;
Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 31). Als Pfandrecht ist das Retentionsrecht
ein absolutes Recht, gleiches gilt für den Besitz. Die Beeinträchtigung eines abso-
luten Rechts begründet, unabhängig von der Solvenz des Schuldners sowie da-
von, ob die Beeinträchtigung schlussendlich mit Geld entschädigt werden kann,
einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz und der Berufungsbeklagten (Urk. 2 S. 9 f. E. 5.2; Urk. 13 Rz 25) hat
der Berufungskläger die fehlende Zahlungsfähigkeit der Berufungsbeklagten da-
her nicht noch zusätzlich glaubhaft zu machen.
3.3.3 Zu prüfen bleibt, ob dem Berufungskläger ein solcher nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil droht. Der Berufungskläger macht geltend, ihm
drohe ohne Anordnung der vorsorglichen Massnahme, dass die Berufungsbeklag-
te erneut versuchen werde, das Fahrzeug zu behändigen (Urk. 1 Rz 16 mit Ver-
weis auf Urk. 15 Rz 1-19 und Rz 42-43). Die Berufungsbeklagte bestreitet dies,
indem sie geltend macht, die Behändigung des Geschäftsfahrzeugs durch sie o-
der von durch sie Beauftragten komme ausschliesslich in Betracht, wenn der Be-
rufungskläger das Geschäftsfahrzeug benutze, was ihm nicht gestattet sei. Hie-
raus folge, dass dem Berufungskläger bei rechtmässigem Verhalten keine Be-
händigungsversuche des Geschäftsfahrzeugs durch die Berufungsbeklagte drohe
(Urk. 13 insb. Rz 24 sowie Rz 12 f., 20).
3.3.3.1 Nach Darstellung des Berufungsklägers vor Vorinstanz kam es
am 7. März 2021 durch die von der Berufungsbeklagten zur "Inbesitznahme" des
Geschäftswagens bevollmächtigte C._____ AG (sowie die D._____ AG, E._____)
zu einem Behändigungsversuch, als der Berufungskläger mit dem retinierten
Fahrzeug - nach eigenen Angaben auf Anraten seines Garagisten, um Stand-

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schäden zu vermeiden (Urk. 6/15 Rz 8) - von seinem Wohnort zu seinen Eltern in
E._____ gefahren war. Die Behändigung des Fahrzeugs sei durch die herbeigeru-
fene Polizei verhindert worden. Wie sich am nächsten Tag gezeigt habe, sei am
Retentionsgegenstand (wie auch an seinem privaten Fahrzeug) je ein GPS Tra-
cker angebracht gewesen (Urk. 6/15 Rz 7 ff.). Der Detektei-Mitarbeiter habe an-
lässlich des Vorfalls angegeben, die Sache sei für ihn "für heute" erledigt, man
werde dann halt das Auto "am Wohnort holen", und erwähnt, dass sie bereits frü-
her am Wohnort des Berufungsklägers präsent gewesen seien, es aber in einem
ersten Versuch nicht möglich gewesen sei, das Auto zu entwenden. Der Beru-
fungskläger wisse dabei von einem Vorfall in der Nacht vom 20. auf den 21. De-
zember 2020, als ein Wagen der Firma F._____ AG um knapp 1 Uhr nachts bis
zum Garagentor an der G._____-strasse … in H._____ (Wohnort) vorgefahren
sei, jedoch aufgrund des geschlossenen Garagentors das Unterfangen offensicht-
lich habe abbrechen müssen (Urk. 6/15 Rz 17). Die Berufungsbeklagte scheue
nicht davor zurück, den Berufungskläger unter Einsatz von enormen Mitteln aus-
zukundschaften, ihm nachzustellen, ihn zu verfolgen und beschatten zu lassen
sowie ihn an einem Sonntag bei seinen betagten Eltern aufzusuchen und mittels
angeheuerten Detektiven und Abschleppfirmen den Besitz des Berufungsklägers
am Retentionsgegenstand zu brechen respektive sich die Sache ungerechtfertigt
wieder anzueignen. Die Berufungsbeklagte sei uneinsichtig und solche Aktionen
könnten jederzeit wieder stattfinden und es sei davon auszugehen, dass die Beru-
fungsbeklagte solche bereits wieder plane, zumal dies bereits mindestens einmal
gar in einer Nacht- und Nebelaktion am Wohnort des Gesuchstellers versucht
worden sei (Urk. 6/15 Rz 42 f.).
3.3.3.2 Die Berufungsbeklagte hielt in ihrer Gesuchsantwort fest, dass
der Berufungskläger nicht berechtigt sei, das Fahrzeug weiter regelmässig zu
nutzen, selbst wenn ihm ein Retentionsrecht zustünde. Das Fahrzeug hätte fach-
gerecht stillgelegt werden müssen (Urk. 6/30 Rz 22 ff.). Organe oder Mitarbeiter
der Berufungsbeklagten seien am 7. März 2021 nicht vor Ort gewesen. Die Beru-
fungsbeklagte habe deshalb keine Kenntnisse über die behaupteten Geschehnis-
se und könne die Richtigkeit der vom Berufungskläger aufgestellten Behauptun-
gen nur mit Nichtwissen bestreiten (Urk. 6/30 Rz 25, 32, 35). Dem Berufungsklä-

- 16 -
ger stehe weder ein Retentionsrecht und unter keinen Umständen ein Nutzungs-
recht am Geschäftswagen zu. Durch die rechtswidrige Zurückhaltung des Fahr-
zeugs entstehe ihr täglich ein weiterer Schaden. Sie handle daher rechtmässig,
wenn sie versuche, den rechtswidrigen Zustand zu beenden und sich des Ge-
schäftswagens wieder zu bemächtigen (Urk. 6/30 Rz 26). Sie sei zudem aufgrund
ihrer Sorgfaltspflichten aus dem Leasingvertrag verpflichtet zu überprüfen, wo
sich ihr Geschäftswagen befinde und welche Fahrten mit ihm unternommen wür-
den. Illegale Methoden der Überwachung habe sie nicht beauftragt. Im Übrigen
wäre es nicht zu beanstanden, wenn sie in dem von ihr geleasten Fahrzeug einen
GPS Tracker installieren lasse. Das Fahrzeug gehöre nicht dem Berufungskläger,
und sie habe ein Interesse daran, den unrechtmässigen Gebrauch des Fahrzeugs
zu dokumentieren (Urk. 6/30 Rz 32 f., 61). Bei rechtmässigem Verhalten drohe
dem Berufungskläger kein Nachteil. Ihm drohe nur dann der Besitzesentzug,
wenn er sich rechtswidrig verhalte und das zurückgehaltene Geschäftsfahrzeug
nutze. Das sei kein schützenswertes Interesse. Der Berufungskläger habe zuge-
standen, dass er das zurückbehaltene Geschäftsfahrzeug weiter nutze, obwohl
ihm dies nicht gestattet sei (Urk. 13 Rz 29 f.). Ein etwaiger Besitzesentzug drohe
ihm allein dann, wenn er sich rechtswidrig verhalte und mit dem Fahrzeug durch
die Stadt kutschiere. Verhalte er sich rechtmässig, drohe ihm kein Nachteil (Urk.
13 Rz 33).
3.3.3.3 Unbestritten fest steht, dass die Berufungsbeklagte die Firma
C._____ AG am 6. November 2020 bevollmächtigt hat, das retinierte Geschäfts-
fahrzeug in ihrem Namen in Besitz zu nehmen (Urk. 6/17/1). Sie erklärt sich auch
überzeugt, rechtmässig zu handeln, wenn sie versucht, sich des Geschäftsfahr-
zeugs wieder zu bemächtigen. Die Schilderung des Berufungsklägers hinsichtlich
des Behändigungsversuchs am 7. März 2021 erfolgte detailreich und unterlegt mit
zahlreichen Beweisofferten und erscheint unter den gegebenen Umständen und
angesichts des erklärten Ziels der Berufungsbeklagten, sich des Geschäftsfahr-
zeugs wieder zu bemächtigen, als glaubhaft. Aufgrund der der Detektivfirma be-
reits im November 2020 ausgestellten Vollmacht zur Inbesitznahme des Porsche
Macan muss auch davon ausgegangen werden, dass diese zur Erfüllung ihres
Auftrages Beobachtungsaufgaben wahrnahm und Kontroll- und Überwachungs-

- 17 -
massnahmen ausübte, weshalb es auch als glaubhaft erscheint, dass am retinier-
ten Geschäftsfahrzeug und am privaten Fahrzeug des Berufungsklägers GPS
Tracker angebracht worden sind und Behändigungsversuche bereits im Dezem-
ber 2020 erfolgten. Aufgrund der Haltung der Berufungsbeklagten, rechtmässig zu
handeln, wenn sie versuche, sich des Geschäftswagens wieder zu behändigen,
und verpflichtet zu sein zu überprüfen, wo sich der Geschäftswagen befinde, ist
zu erwarten und von der Berufungsbeklagten implizit auch zugestanden, dass es
zu weiteren Behändigungsversuchen kommen wird, jedenfalls sofern das Fahr-
zeug vom Berufungskläger benutzt würde.
Die Nutzung des Fahrzeugs begründet der Berufungskläger damit, eine
Wertverminderung der Pfandsache durch sorgfältige Ausübung des Pfandbesit-
zes zu vermeiden. Auf Anraten seines Garagisten nutze er ca. zweiwöchentlich
das Fahrzeug für eine längere Fahrt, ausschliesslich um Standschäden zu ver-
meiden
(Urk. 6/15 Rz 8). Auch wenn solche Fahrten unzulässig wären und das Fahrzeug
fachgerecht hätte stillgelegt werden müssen, stünde es der Berufungsbeklagten
nicht zu, durch verbotene Eigenmacht das Fahrzeug entgegen dem Willen des
Berufungsklägers zu behändigen. Die allenfalls widerrechtliche Nutzung rechtfer-
tigt es nicht, das dem Berufungskläger zustehende absolute Recht zu verletzen.
Vielmehr hätte sich die Berufungsbeklagte der ihr zu Verfügung stehenden recht-
lichen Mittel (Herausgabe- und Schadenersatzansprüche) zu bedienen.
Die beantragte Massnahme soll den Berufungskläger vor verbotener Eigen-
macht schützen. Die Wiederholungsgefahr ist zu bejahen.
3.3.4 Nach dem Gesagten ist ein drohender, nicht leicht wieder gutzu-
machender Nachteil gegeben.
4.1 Der Berufungskläger hält sodann dafür, die beantragte Massnahme sei
entgegen der Ansicht der Vorinstanz auch durchaus verhältnismässig. Es treffe
zum Einen - wie dargelegt - nicht zu, dass ihm kein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil drohe. Zum Anderen begründe die Massnahme keinen finanziel-
len Nachteil für die Berufungsbeklagte, müsste sie die Leasing- und Versiche-
rungsraten doch auch bezahlen, wenn die Massnahme nicht angeordnet werde,

- 18 -
bestehe doch das Retentionsrecht auch ohne Sicherungsmassnahme. Richtigzu-
stellen sei zudem, dass er die Versicherungsprämien und Servicekosten des
Fahrzeugs seit Geltendmachung des Retentionsrechts selbst bezahlt habe. Auch
das Argument, dass die Berufungsbeklagte das Fahrzeug nicht nutzen könne, sei
nicht zu hören. Es liege in der Natur der Sache, dass ein Retentionsgegenstand
während einer gewissen Zeit dem Schuldner entzogen sei; die vorsorgliche Mass-
nahme zeitige keinen zusätzlichen Nachteil. Zudem könne die Berufungsbeklagte
durch gerichtliche Hinterlegung einer Sicherheit das Fahrzeug vom Berufungsklä-
ger herausverlangen (Urk. 1 Rz 23 ff.). Der ihm drohende Nachteil sei als gravie-
rend zu werten, zumal die Verletzung dieser Rechte auch strafrechtlich sanktio-
niert sei. Auf der anderen Seite verändere sich für die Berufungsbeklagte durch
die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen nur wenig, da dadurch nicht erst
das Retentionsrecht begründet werde, sondern lediglich die unrechtmässige
Wegnahme des Besitzes verwehrt werden solle. Ein allfällig entgangener Nutzen
sei zudem selbstverschuldet, könnte doch das Fahrzeug durch gerichtliche Hinter-
legung einer Sicherheit herausverlangt werden. Damit überwögen die Interessen
des Berufungsklägers eindeutig den gegenüberliegenden Interessen der Beru-
fungsbeklagten. Des Weiteren seien die beantragten Massnahmen das einzige
Mittel, um seinen Anspruch zu wahren. Auch durch ein Schreiben des Rechtsver-
treters des Berufungsklägers sowie durch die Einleitung eines Betreibungsverfah-
rens auf Pfandverwertung hätten sich die Vertreter der Berufungsbeklagten nicht
davon abhalten lassen, zu versuchen, den Geschäftswagen zu behändigen.
Schliessich wären die Massnahmen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens zeit-
lich begrenzt (Urk. 1 Rz 28 f.)
4.2 Erforderlich ist, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den
Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig
erscheint. Dass dem Berufungskläger ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht, wurde bereits erwogen (oben E. III/3.-3.3.4). Ihm ist auch beizu-
pflichten, dass sich die Lage der Berufungsbeklagten durch die Anordnung der
beantragten Massnahmen weder in finanzieller Hinsicht noch bezüglich der Nut-
zung des retinierten Fahrzeugs ändert. Auch ohne Anordnung der Massnahme
bleibt der Berufungsklägerin die Nutzung des Geschäftsfahrzeugs aufgrund des

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geltend gemachten Retentionsrechts verwehrt und hat sie die Leasing- und ggf.
Versicherungsraten zu bezahlen (wer die Versicherungsprämien tatsächlich be-
zahlt, was unter den Parteien streitig ist, wie auch, ob die entsprechende neue
Behauptung des Berufungsklägers überhaupt berücksichtigt werden kann [vgl.
Urk. 23 Rz 20], ist dabei ohne Belang und kann offenbleiben). Der Umstand allein,
dass ein Verbot immer belastend und einschränkend ist, wie die Berufungsbe-
klagte vorträgt (Urk. 23 Rz 23), macht die beantragte Massnahme nicht unver-
hältnismässig. Untauglich ist hingegen das Argument des Berufungsklägers im
Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme, die Berufungsbe-
klagte könne durch Hinterlegung einer Sicherheit das Fahrzeug herausverlangen.
Zwar kann das Gericht von vorsorglichen Massnahmen absehen, wenn die Ge-
genpartei angemessen Sicherheit leistet (Art. 261 Abs. 2 ZPO). Eine Sicherheits-
leistung enthebt das Gericht aber nicht von der vorgängigen Prüfung der Frage,
ob die Voraussetzungen für vorsorgliche
Massnahmen und damit auch die geforderte Verhältnismässigkeit gegeben seien,
denn nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann es überhaupt zu einer
Sicherheitsleistung kommen (BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 105 m.H.). Unbe-
stritten geblieben ist, dass eine mildere Massnahme nicht zur Verfügung steht und
die Berufungsbeklagte sich auch durch Schreiben des berufungsklägerischen
Rechtsvertreters sowie die Einleitung eines Betreibungsverfahrens auf Pfandver-
wertung
(Urk. 6/5/18) nicht davon abhalten liess, zu versuchen, sich des Fahrzeugs zu be-
händigen. Insgesamt fällt die Interessenabwägung nach dem Gesagten zuguns-
ten des Berufungsklägers aus und erweist sich die beantragte vorsorgliche Mass-
nahme noch als verhältnismässig.
5. Wie aufgezeigt ist sowohl das Vorliegen eines Verfügungsgrundes als
auch die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahme zu bejahen. Dement-
sprechend ist die Berufung gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuhe-
ben.

- 20 -
IV.
Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die
erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt
wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Dabei
hat die Berufungsinstanz die Anträge der Parteien (Rückweisung oder reformato-
rischer Entscheid) zu berücksichtigen (BSK ZPO-Spühler, Art. 318 N 5 m.H). Von
der Vorinstanz nicht geprüft wurden vorliegend die weiteren Voraussetzungen für
die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme, nämlich das Vorliegen eines Ver-
fügungsanspruchs sowie die Dringlichkeit. Bezüglich des Verfügungsanspruchs
hat das Gericht eine sog. Hauptsachenprognose zu stellen. Die Berufungsbeklag-
te beanstandet, dass die Vorinstanz nicht entschieden hat, ob der Berufungsklä-
ger glaubhaft machen konnte, dass ihm überhaupt aus dem Arbeitsvertrag fällige
Forderungen gegenüber der Berufungsbeklagten sowie ein gültiges Retentions-
recht am Geschäftsfahrzeug zustehen oder nicht (Urk. 13 Rz 22 f., 27 f., 31). Da-
bei handelt es sich um wesentliche zentrale Fragen, die unbeantwortet geblieben
sind. Der Berufungskläger beantragt sodann in erster Linie, dass die Sache an die
Vorinstanz zurückgewiesen wird, da ein wesentlicher Teil seines Gesuchs nicht
beurteilt worden sei (Urk. 1 Rz 32). Es rechtfertigt sich daher, die Sache zur wei-
teren Behandlung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
V.
Bei diesem Verfahrensausgang (Rückweisung) rechtfertigt es sich, lediglich eine
Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren festzusetzen und die Verteilung
der zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie den Entscheid über eine allfällige
Parteientschädigung dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, d.h.
(grundsätzlich) vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen
(Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg,
Art. 104 N 7; BK ZPO I-Sterchi, Art. 104 N 16). Es ist vorzumerken, dass der Be-
rufungskläger einen Kostenvorschuss von Fr. 2'400.- geleistet hat.

- 21 -
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 29. Juni 2021 wird
aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung und zu neuer Ent-
scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'400.– festgesetzt.
3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens
wird dem neuen Entscheid des Arbeitsgerichtes vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass der Berufungskläger für das Berufungsverfahren
einen Kostenvorschuss von Fr. 2'400.– geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden umgehend der Vorinstanz
zugestellt.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor-
sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 22 -
Zürich, 2. Februar 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. O. Hug
versandt am:
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