zh_obergericht · LC160043 · 2016-12-05 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC160043-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Seebacher.
Urteil vom 5. Dezember 2016
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Zivil- und Strafsa-
chen des Bezirksgerichtes Hinwil vom 27. November 2015; Proz. FE150156

- 2 -
Erwägungen:
1. - 1.1 A._____ und B._____ heirateten im Sommer 1987 in Italien. Aus ihrer Ehe
sind zwei Kinder hervorgegangen, die mittlerweile volljährig sind (vgl. act. 5/1). Im
Frühling 2013 trennten sich die Parteien auf unbestimmte Dauer. Zur Regelung
der Trennungsfolgen schlossen sie eine Vereinbarung, die das Eheschutzgericht
mit Urteil vom 5. April 2013 vormerkte und genehmigte (vgl. act. 5/6/10). A._____
verlegte in der Folge ihren Wohnsitz nach … in Italien. Im August 2015 gelangte
sie an das Bezirksgericht Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen, mit dem
Antrag, es sei die Ehe der Parteien zu scheiden (vgl. act. 5/1).
1.2 Nach dem Eingang der Klage zog das Einzelgericht die eheschutzgerichtli-
chen Akten bei und forderte A._____ (fortan: die Klägerin) mit Verfügung vom
10. September 2015 auf, innert 10 Tagen einen Zustellungsempfänger in der
Schweiz zu bezeichnen, ansonsten Zustellungen des Gerichts an sie durch Publi-
kation im kantonalen Amtsblatt bzw. im Handelsamtsblatt erfolgen würden. Das-
selbe gelte, wenn sich eine Zustellung an den von der Klägerin bezeichneten Zu-
stellungsempfänger als unmöglich erweisen werde (vgl. act. 5/7). Die Klägerin
nahm die ihr auf dem Weg der Rechtshilfe zugestellte Verfügung am 24. Septem-
ber 2015 in Empfang; das Einzelgericht erhielt am 5. Oktober 2015 davon Kennt-
nis (vgl. act. 5/10).
Am 6. Oktober 2015 lud das Einzelgericht die Parteien zur Einigungsver-
handlung auf den 27. November 2015 ein. Die Vorladung enthielt u.a. den Hin-
weis, bei Säumnis beider Parteien werde das Verfahren als gegenstandslos ab-
geschrieben (vgl. act. 5/10). Am 27. November 2015 erschienen beide Parteien
nicht zur Verhandlung. Das Einzelgericht schrieb daraufhin das Verfahren mit Ver-
fügung vom gleichen Tag als gegenstandslos ab (vgl. act. 4 [= act. 5/13 =
act. 3/2]).
1.3 Die Verfügung vom 27. November 2015 wurde den Parteien per Post zuge-
stellt, dem Beklagten an seine Wohnadresse in der Schweiz, der Klägerin an ihre
Wohnadresse in Italien. Der Beklagte nahm die Verfügung am 3. Dezember 2015
in Empfang; die Zustellung an die Klägerin erfolgte am 22. Juli 2016 (vgl.

- 3 -
act. 5/14; AR Rückschein), wovon das Einzelgericht am 29. August 2016 Kenntnis
erlangte (vgl. a.a.O.).
2. - 2.1 Mit Schriftsatz vom 2. September 2016 liess die Klägerin durch
lic. iur. C._____ in ihrem Namen Berufung gegen die Verfügung vom 27. Novem-
ber 2015 erheben und ersuchte dabei auch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege (vgl. act. 2 f.). Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen
beigezogen. Nachdem sich die Berufung als rechtzeitig erwiesen hatte, wurde mit
Beschlüssen vom 19. September 2016 lic. iur. C._____ als Vertreter der Klägerin
im Berufungsverfahren nicht zugelassen und der Klägerin Frist angesetzt, um die
Berufung des nicht zugelassenen Vertreters allenfalls zu genehmigen sowie ein
Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen; es erfolgten zudem die Hinwei-
se auf die gesetzlich vorgesehenen Säumnisfolgen (vgl. Art. 132 und Art. 140 f.
ZPO). Im Weiteren erfolgte eine Aufklärung über die Prozesskosten sowie die
Möglichkeiten unentgeltlicher Rechtspflege (vgl. act. 7). Die Beschlüsse vom
19. September 2016 wurden der Klägerin auf dem Rechtshilfeweg zugestellt (vgl.
act. 9 und 20). Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses i.S.v. Art. 98 ZPO
wurde verzichtet.
Der Beschluss, mit dem lic. iur. C._____ zur Vertretung der Klägerin nicht
zugelassen wurde, wurde einlässlich begründet (vgl. act. 8). Unter z.T. wörtlicher
Wiedergabe von BGE 140 III 555, dort E. 2.3, wurde darauf hingewiesen, dass lic.
iur. C._____ in keiner näheren Beziehung zur Klägerin steht, die ihn als Person
ihres Vertrauens erscheinen liesse, und dass es für die Auslegung des Begriffs
der berufsmässigen Vertretung i.S. des Art. 68 Abs. 2 ZPO nicht darauf ankom-
men kann, ob die Vertretung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt. Massgeblich sei
– mit Blick auf das Schutzbedürfnis des Publikums – die Bereitschaft, in einer un-
bestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Da sei u.a. dann der Fall, wenn
sich eine Person im Publikum als Fachperson in Rechtssachen wie ein Anwalt
anpreise, und gestützt darauf auch Vertretungen übernehme. Bei lic. iur. C._____
sei das der Fall. Der Beschluss, der auch lic. iur. C._____ zugestellt wurde, blieb
in der Folge unangefochten.

- 4 -
2.2 Die Klägerin genehmigte in der Folge die Berufung des nicht zugelassenen
Vertreters und benannte ein Zustelldomizil in der Schweiz (vgl. act. 11 f. und
act. 14 f.). Davon wurde mit Beschluss vom 25. Oktober 2016 Vormerk genom-
men (vgl. act. 18). Im selben Beschluss wurde das Gesuch der Klägerin um Be-
willigung der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren mit Bezug auf
die Befreiung von Kostenvorschüssen abgeschrieben. Im Übrigen wurde das Ge-
such abgewiesen, weil von der Klägerin eine Mittellosigkeit i.S. des Art. 117 ZPO
nicht dargetan worden war. Schliesslich wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um
die Berufung zu beantworten (vgl. a.a.O.).
Der Beklagte reichte innert der ihm angesetzten Frist keine Berufungsant-
wort ein. Die Sache ist damit spruchreif geworden.
3. - 3.1 Die Berufung i.S. der Art. 308 ff. ZPO ist ein vollkommenes Rechtsmittel.
Sie ist zulässig gegen erstinstanzliche Endentscheide wie die Verfügung vom
27. November 2015. Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (vgl.
Art. 311 Abs. 1 ZPO), weshalb die Berufung führende Partei eine entsprechende
Begründungslast trifft (vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049
vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Geltend gemacht werden
können von der Berufung führenden Partei unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz und es überprüft die Beru-
fungsinstanz im Berufungsverfahren aufgrund der entsprechenden Beanstandun-
gen den angefochtenen Entscheid sowie das vorinstanzliche Verfahren, das zu
diesem Entscheid geführt hat.
Wie bei jedem Rechtsmittel ist mit der Berufung sodann ein Antrag zu stel-
len, wie das Berufungsgericht zu verfahren habe. Bei nicht anwaltlich vertretenen
Parteien sind weder an die Begründung noch an den Antrag allzu hohe Anforde-
rungen zu stellen. Dem Antragserfordernis genügt, wenn sich aus der Begrün-
dung mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Berufungsgericht nach Auffas-
sung der Berufung führenden Partei zu entscheiden hat. Sind diese Anforderun-
gen nicht erfüllt, ist auf die Berufung nicht einzutreten.
3.2 Mit ihrer Berufung (act. 2) macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, ihre
Tochter habe anscheinend kurz vor der Verhandlung das Gericht angerufen und

- 5 -
dabei wahrheitswidrig erklärt, die Parteien wollten sich in Italien scheiden lassen.
Sie selbst habe zudem gar keine Kenntnis von der Verhandlung gehabt und sei
deshalb nicht erschienen. Das Einzelgericht sei insoweit von falschen tatsächli-
chen Annahmen ausgegangen. Sinngemäss will die nicht anwaltlich vertretene
Klägerin von der Kammer somit die Feststellung, sie sei an der Verhandlung vom
27. November 2015 nicht säumig gewesen. Ihr weiterer Antrag, es sei die Verfü-
gung vom 27. November 2016 daher aufzuheben und es sei die Sache zur kor-
rekten Durchführung des weiteren Verfahrens an das Einzelgericht zurückzuwei-
sen, ist sachlich konsequent und verdeutlicht ihren Standpunkt. Auf die Berufung
kann daher eingetreten werden.
3.3 Das Einzelgericht begründete seinen Entscheid vom 27. November 2015, mit
dem es das Verfahren als gegenstandslos abschrieb, im Wesentlichen wie folgt
(vgl. act. 4 [= act. 5/13 = act. 3/2], S. 2):
"Mit Eingabe vom 19. August 2015 machte die Klägerin die vorliegende
Scheidungsklage beim hiesigen Gericht anhängig (act. 1). Da die Klägerin
ihren Wohnsitz in Italien hat, wurde ihr mit Verfügung vom 10. September
2015 Frist angesetzt, um in der Schweiz einen Zustellungsempfänger zu
bezeichnen (act. 7; Prot. S. 3). Die Verfügung wurde der Klägerin rechtshil-
feweise zugestellt und von dieser am 24. September 2015 entgegen ge-
nommen (act. 8). Die Verhandlung wurde in der Folge auf heute, 08.15
Uhr, angesetzt. Kurz davor telefonierte die Tochter der Klägerin und liess
verlauten, ihre Eltern hätten entschieden, sich in Italien scheiden zu lassen.
es werde deshalb niemand zur angesetzten Verhandlung erscheinen (Prot.
S. 4).
Zur heutigen Verhandlung ist ankündigungsgemäss keine der Parteien
erschienen (Prot. S. 6). Androhungsgemäss ist das Verfahren als gegen-
standslos abzuschreiben (vgl. Art. 234 Abs. 2 ZPO bzw. act. 11)".
3.3.1 Das Einzelgericht hat das Nichterscheinen der Parteien am 27. November
2015, das Anlass gab, das Verfahren abzuschreiben, als "ankündigungsgemäss"
bezeichnet. Das Einzelgericht bezog sich damit auf ein Telefonat, das die Tochter
der Parteien zwei Tage vor der Verhandlung mit der Gerichtskanzlei gemäss Sei-
te 4 des vorinstanzlichen Protokolls geführt haben soll. Dieses Telefonat nahm

- 6 -
das Einzelgericht am 26. November 2015 übrigens zum Anlass, der Übersetzerin,
die für die Verhandlung vom 27. November 2015 bestellt worden war, mitzuteilen,
die Verhandlung werde nicht stattfinden, weshalb sie "nicht kommen müsse" (vgl.
Vi-Prot. S. 5).
Der Verkehr zwischen den Parteien und deren Vertretern mit dem Gericht
erfolgt ausserhalb der Verhandlungen über Eingaben. Eingaben sind in Papier-
form oder elektronisch einzureichen (vgl. Art. 130 f. ZPO). Mängel, wie fehlende
Vollmacht, sind sodann innert gerichtlicher Nachfrist zu verbessern, ansonsten die
Eingaben als nicht erfolgt gelten (vgl. Art. 132 Abs. 1 ZPO). Nicht vorgesehen ist
im Gesetz neben Verhandlungen und dem Verkehr über Eingaben ein telefoni-
scher (fernmündlicher) Verkehr zwischen den Parteien bzw. deren (bevollmächtig-
ten) Vertretern und dem Gericht. Telefonanrufe einer Partei bzw. deren Vertreter
vermögen daher schriftliche Eingaben nicht zu ersetzen und bleiben grundsätzlich
unbeachtlich, ausser es wird ihr Inhalt im Nachgang durch die Partei bzw. deren
Vertretung dem Gericht gegenüber mündlich in einer Verhandlung oder eben
schriftlich bestätigt. Eine solche schriftliche Bestätigung kann auch darin liegen,
dass das Gericht der Partei den Inhalt des Telefonats per Brief oder in einer Ver-
fügung anzeigt und die Partei das in der Folge – es gilt für alle am Prozess Betei-
ligten ja der Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 52 ZPO) – unwiderspro-
chen lässt.
Eine schriftliche Bestätigung der Parteien über den Inhalt des Telefonates
ihrer Tochter mit der Kanzlei des Einzelgerichtes vom 25. November 2015 erfolgte
nie. Namentlich die Klägerin hat den Inhalt des Gesprächs der Tochter dem Ein-
zelgericht gegenüber nie schriftlich bestätigt, also weder vor dem 26. November
2015 noch danach. Und ebenso fehlt eine mündliche Bestätigung, die in einer
Verhandlung abgegeben wurde. Eine Vollmacht der Tochter, für die Klägerin zu
handeln, lag und liegt sodann nicht vor (vgl. act. 5). Die ohnehin schon bedeu-
tungslose telefonische Mitteilung der Tochter erfolgte daher auch noch offensicht-
lich vollmachtlos und kann der Klägerin deshalb nicht als eigenes Verhalten bzw.
als eigene Erklärung zugerechnet werden. Bei diesem Ergebnis kann, das sei
immerhin noch angemerkt, offen bleiben, ob die Tochter am 25. November 2015
tatsächlich im Auftrag der Klägerin das Einzelgericht angerufen hatte; ebenso

- 7 -
kann offen gelassen werden, ob das, was die Tochter der Kanzlei des Einzelge-
richts gegenüber erklärt haben soll, der Wahrheit entsprach oder nicht; und
schliesslich ist auch nicht näher zu erörtern, weshalb die Kanzlei des Einzelge-
richts wusste, dass die Anruferin vom 25. November 2015 die Tochter der Partei-
en war. Aufschluss darüber gibt das Protokoll immerhin nicht (vgl. Vi-Prot. S. 4).
Für das Einzelgericht bestand demnach weder ein Anlass, das Fernbleiben
der Klägerin als "ankündigungsgemäss" zu betrachten, noch ein Grund, die Ver-
handlung vom 27. November 2015 abzusagen – worauf die Mitteilung der Ge-
richtskanzlei vom 26. November 2015 an die Übersetzerin, sie müsse am 27. No-
vember 2015 nicht kommen, aber letztlich hinauslief. Es bestand ebenso kein
Grund, am 27. November 2015 die (Einigungs-)Verhandlung gewissermassen als
"Pro-forma-Übung" durchzuführen. Immerhin: Die Vorladungen auf den 27. No-
vember 2015 waren den Parteien nicht abgenommen worden, und es erschienen
die Parteien unbestrittenermassen nicht zur Einigungsverhandlung.
3.3.2 Erscheinen beide Parteien nicht zum anberaumten Termin, so sind sie säu-
mig (vgl. Art. 147 Abs. 1 ZPO) und es treten die im Gesetz vorgesehenen Säum-
nisfolgen ein (vgl. Art. 147 Abs. 2 ZPO), sofern diese den Parteien mit der Vorla-
dung angezeigt wurden (vgl. Art. 147 Abs. 3 ZPO). Letzteres setzt wiederum vo-
raus, dass die Vorladung den Parteien zuvor korrekt zugestellt worden war (vgl.
dazu Art. 133 - 141 ZPO).
Die Klägerin macht geltend, sie habe gar keine Kenntnis vom Verhandlungs-
termin gehabt und sei deshalb nicht zur Verhandlung erschienen. Ob und wann
der Klägerin in welcher Weise die Vorladung zur Verhandlung zugestellt wurde,
sowie ob dies im Einklang mit dem stand, was der Klägerin in der Verfügung des
Einzelgerichts vom 10. September 2015 korrekt angezeigt worden war, kann dem
angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden. Der Entscheid schweigt sich
vielmehr über die Zustellung der Vorladung zur Verhandlung an die Parteien aus
und lässt damit ebenso offen, ob die Voraussetzungen überhaupt erfüllt waren,
unter denen die Säumnisfolgen eintreten konnten, die zur Abschreibung des Ver-
fahrens führten. Die Sache ist insoweit in wesentlichen Teilen unbeurteilt i.S. des
Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO geblieben. Das führt – unter Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheides – zur Rückweisung der Sache an das Einzelgericht.

- 8 -
3.3.3 Mit der Rückweisung wird das Verfahren grundsätzlich in den Stand ver-
setzt, in dem es sich vor Erlass des aufgehobenen Entscheides befunden hat. Der
Grundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Hat eine Partei im Berufungsver-
fahren zulässige Noven vorgebracht, so sind diese bei der erneuten Prüfung
ebenso zu berücksichtigen wie allfällige Sachverhaltszugaben (bzw. Anerkennun-
gen von Sachverhalten) einer Partei im Berufungsverfahren. Letzteres versteht
sich im Übrigen schon aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben im Pro-
zess (vgl. Art. 52 ZPO). Das Einzelgericht wird daher bei seiner erneuten Prüfung
der Sache namentlich allfällige Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren zu
berücksichtigen haben, die Sachverhaltszugaben im Zusammenhang mit der Zu-
stellung der Vorladung zur Verhandlung vom 27. November 2015 enthalten. Zu
beachten sein wird dabei, was in Erw. 3.3.1 zu den gesetzlichen Regelungen des
Verkehrs zwischen den Parteien und dem Gericht dargelegt wurde.
Bei der erneuten Prüfung der Sache darf das Einzelgericht sodann davon
ausgehen, dass die Vorladung zur Verhandlung vom 27. November 2015 der Klä-
gerin dann korrekt zugestellt wurde, wenn die Zustellung entweder an ein Zustell-
domizil erfolgte, das die Klägerin dem Einzelgericht in Beachtung der Verfügung
vom 10. September 2015 schriftlich bezeichnet hatte, oder durch Publikation im
kantonalen Amtsblatt vorgenommen wurde, weil die Klägerin dem Gericht innert
Frist schriftlich kein Zustelldomizil bezeichnet hatte. Unmassgeblich wäre hinge-
gen dann, wenn die Zustellung im eben erläuterten Sinn korrekt erfolgt war, ob die
Klägerin vom Inhalt der Vorladung auch tatsächlich Kenntnis genommen hat; es
genügt die Möglichkeit tatsächlicher Kenntnisnahme, die von Gesetzes wegen
sowohl bei der Publikation im Amtsblatt als gegeben unterstellt wie auch bei der
Zustellung an das Zustellungsdomizil (mit der Bezeichnung des Zustelldomizils
bzw. eines Zustellungsempfängers übernimmt eine Partei die Risiken für die Ent-
gegennahme und Weiterleitung der korrekt an den Zustellungsempfänger bzw.
das -domizil erfolgten gerichtlichen Zusendungen).
Anzumerken ist abschliessend, dass die Klägerin im Berufungsverfahren ein
Zustelldomizil bezeichnet hat, das im Rubrum aufgeführt ist. Dieses Zustelldomizil
gilt fürderhin, also auch im weiteren Verfahren vor dem Einzelgericht. Gleiches gilt

- 9 -
in Bezug auf zulässige bzw. unzulässige Vertretungen einer Partei gemäss dem
in Erw. 2.1 Dargelegten.
4. Die Sache ist an das Einzelgericht zurückzuweisen. Diesem ist deshalb auch
die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens zu
überlassen, die nach dem Ausgang des einzelgerichtlichen Verfahrens zu treffen
sein wird (vgl. Art. 104 Abs. 4 ZPO). Festzusetzen ist heute lediglich die Ent-
scheidgebühr für das Berufungsverfahren gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG
i.V.m. § 6 Abs. 1 GebV OG, was grundsätzlich zu einem Gebührenrahmen von
Fr. 300.- bis Fr. 13'000.- gemäss § 5 Abs. 1 GebV OG führt. Innerhalb dieses
Rahmens ist die Gebühr unter Gewichtung des tatsächlichen Streitinteresses, des
Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles zu bemessen. Vor-
liegend verursachte die Sache selbst keinen erheblichen Aufwand und waren die
dabei zu behandelnden Fragen einfach. Das tatsächliche Streitinteresse ist hin-
gegen nicht gering (es geht darum, ob die Scheidungsklage durch das Einzelge-
richt zu beurteilen ist, und dann um Fragen nachehelichen Unterhalts bzw. um ei-
ne güterrechtliche Auseinandersetzung, bei der zu beachten ist, dass die Parteien
über eine Eigentumswohnung in der Schweiz verfügen; vgl. act. 2 S. 2).
Es wird erkannt:
1. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Straf-
sachen, vom 27. November 2015 wird aufgehoben, und es wird die Sache
zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.- festgesetzt.
3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens
wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien, an die
Obergerichtskasse sowie – unter Beilage der Akten sowie einer Kopie von
act. 2 – an das Bezirksgericht Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen.

- 10 -
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich primär um keine vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: