zh_obergericht · PS190240 · 2019-12-23 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190240-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw A. Ochsner
Urteil vom 23. Dezember 2019
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 5. November 2019 (EK190329)

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Erwägungen:
1.1 Gemäss dem Begehren der Gläubigerin wurde der Schuldner auf
Dienstag 5. November 2019, 9 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen. Der
Konkurs wurde um 10 Uhr eröffnet.
Am 9. Dezember 2019 telefonierte der Schuldner dem Obergericht und frag-
te, was er tun solle und könne - er sei am Termin der Konkurseröffnung im Mili-
tärdienst gewesen (act. 2). Am 11. Dezember 2019 erschien er am Obergericht
und unterzeichnete eine schriftliche Beschwerde, mit welcher er sein Dienstbüch-
lein vorlegte; er habe noch ans Bezirksgericht telefoniert, aber zur Antwort erhal-
ten, wenn er nicht erscheine, werde der Konkurs eröffnet (act. 7 und 8: am 5. No-
vember 2019 war der Schuldner im Wiederholungskurs der …[Truppengattung]).
Das Konkursamt erklärte auf Anfrage, das Verfahren sei noch nicht über ers-
te Sicherungsmassnahmen hinaus gediehen (act. 2). Darauf wurde der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung beigelegt (act. 9).
1.2 Das Konkursgericht Horgen beschied der Kammer auf Anfrage, das
behauptete Telefon des Schuldners habe es nicht gegeben, jedenfalls könnten
sich von den mit der Sache befassten Personen niemand daran erinnern (act. 13).
Am 20. Dezember 2019 erschien der Schuldner und zahlte in bar die Kon-
kursforderung von Fr. 1'634.95 sowie die hundert Franken, welche das Konkurs-
gericht als Gebühr für die Erledigung der Sache vor Konkurseröffnung in Aussicht
gestellt hatte (act. 15, 16 und 6/5/2 Rückseite). Ferner gab er zu den Akten einen
Verbindungsnachweis seines Mobiltelefons (act. 17).
Ein Vertreter der Gläubigerin sagte auf Anfrage, wenn die Forderung bezahlt
und die Rückgabe der geleisteten Sicherheit gewährleistet sei, müsse er zur Be-
schwerde keine Stellung nehmen (act. 18).
2. Während der Dauer des Militärdienstes besteht für den Schuldner
Rechtsstillstand (Art. 57 SchKG). Es darf gegen ihn in dieser Zeit keine Betrei-
bungshandlung vorgenommen werden (Art. 56 SchKG), und die Konkurseröff-

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nung gehört dazu. Missachtung der Vorschrift führt zur Nichtigkeit der vorgenom-
menen Handlung (BSK SchKG-Cometta/Möckli, Art. 22 N. 12 und Bauer Art. 57
N. 14), hier also der Konkurseröffnung.
Die Nichtigkeit kann jederzeit geltend gemacht werden, und zwar ohne dass
bei einer vom Betreibungsamt vorgenommenen Handlung die Frist zur Beschwer-
de im Sinne von Art. 17 SchKG beachtet werden müsste (Art. 22 Abs. 1 SchKG).
Nicht anders kann es sein, wenn die Konkurseröffnung in Frage steht, welche
ebenfalls mit Beschwerde (wenn auch einer auf andere Grundlage beruhenden
Beschwerde: derjenigen nach Art. 174 SchKG resp. 319 ZPO) angefochten wer-
den kann. Eine Grenze zieht das Faktische: wenn das Konkursverfahren so weit
gediehen ist, dass es vernünftigerweise nicht mehr rück-abgewickelt werden kann
(KuKo SchKG-Diggelmann, Art. 159 N. 6 und Art. 171 N. 6). Denkbar wäre auch,
dem Schuldner, der sich überhaupt nicht gemeldet hat und den Verhandlungster-
min bewusst versäumte, die Berufung auf die Nichtigkeit wegen Verstosses ge-
gen Treu und Glauben zu verweigern.
Dass der Schuldner bei Konkurseröffnung im Wiederholungskurs war, ist mit
dem Eintrag im Dienstbüchlein belegt. Das Konkursverfahren ist nach Auskunft
des zuständigen Amtes über die Mitteilung an Ämter und Banken sowie die erste
Einvernahme des Schuldners hinaus nicht gediehen (act. 5, Auskunft des Kon-
kursamtes C._____). Die am Konkursgericht mit der Sache Befassten konnten
sich zwar an ein Telefon des Schuldners nicht erinnern. Allerdings ist ein Anruf an
die Zentralnummer des Bezirksgerichts Horgen am Tag der Konkursverhandlung
um 0833 Uhr mit der Liste der Verbindungen seines Mobiltelefons bewiesen
(act. 17). Das war sehr knapp, und wenn jemand von der Gläubigerin zur Ver-
handlung erschienen wäre, hätte der Schuldner eine Entschädigung zahlen müs-
sen. Es ist aber glaubhaft, dass er mitteilen wollte, er könne wegen des Militär-
dienstes nicht erscheinen - und das hätte, auch wenn der Fall selten ist, am Ge-
richt die Erinnerung an Art. 56 SchKG wecken sollen. In einem lebhaften Betrieb
wie einem Konkursgericht ist die Erinnerung mehrere Wochen zurück gewiss un-
zuverlässig - umso wichtiger wäre es, wenn Telefone, die möglicherweise wichtig
sein könnten, schriftlich fixiert würden. Das kann, wenn es eilt, auch eine kurze

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handgeschriebene Notiz sein, die man ins Dossier legt und bei Bedarf hervor-
nehmen kann.
Die Beschwerde ist begründet, und das angefochtene Urteil ist aufzuheben.
3. An sich wäre die Sache ans Konkursgericht zurückzuweisen, für eine
neue Vorladung. Der Schuldner hat aber die Forderung bei der Obergerichtskas-
se hinterlegt. Dabei hat er auch die hundert Franken deponiert, welche das Kon-
kursgericht für die Erledigung der Sache vor Konkurseröffnung verlangt. Da sein
Urteil aufgehoben wird, ist das Verfahren wieder in diesem Stadium. Und die
Gläubigerin verzichtet auf Weiterungen (act. 18).
Die Kosten von Konkursamt und Obergericht sind auf die Staatskasse zu
nehmen, da die Aufhebung des Konkurses wegen eines Fehlers des Konkursge-
richts erfolgt.
Die diversen Zahlungen sind beim Konkursamt C._____ zusammen zu füh-
ren, damit dieses der Gläubigerin deren Forderung (Fr. 1'634.95) und den ganzen
Vorschuss (Fr. 1'800.--) überweisen kann.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 5. November 2019 aufge-
hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Konkursgerichts werden auf Fr. 100.-- festgesetzt und dem
Schuldner auferlegt.
3. Für das Verfahren des Obergerichts werden keine Kosten erhoben.
4. Die Kosten des Konkursamtes C._____ werden auf die Staatskasse ge-
nommen.
5. Das Bezirksgericht Horgen wird ersucht, von den vereinnahmten Fr. 300.--
den Betrag von Fr. 200.-- dem Konkursamt C._____ zu überweisen.

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6. Die Kasse des Obergerichts wird ersucht, die deponierten Fr. 1'734.95 dem
Konkursamt C._____ zu überwiesen.
7. Das Konkursamt C._____ wird ersucht, nach Eingang der oben angeordne-
ten Zahlungen der Gläubigerin deren Forderung (Fr. 1'634.95) und den gan-
zen Vorschuss (Fr. 1'800.--) überweisen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels der act. 2 und 7, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich, an das Betreibungsamt C._____-D._____-E._____ und
an die Grundbuchämter von C._____, F._____ und G._____, je gegen Emp-
fangsschein.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw A. Ochsner
versandt am:
24. Dezember 2019