zh_obergericht · RT190104 · 2019-08-13 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT190104-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. M. Niet-
lispach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 13. August 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Fristwiederherstellungsgesuchstellerin
gegen
Kanton Zürich,
Gesuchsteller und Fristwiederherstellungsgesuchsgegner
vertreten durch Zentrale Inkassostelle der Gerichte,
betreffend Rechtsöffnung
Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist gemäss Entscheid des
Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 2. Mai 2019
(EB190293-L)

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Erwägungen:
1.1 Nach Eingang des Rechtsöffnungsgesuchs des Gesuchstellers und
Fristwiederherstellungsgesuchsgegners (fortan Gesuchsteller) setzte die Vor-
instanz der Gesuchsgegnerin und Fristwiederherstellungsgesuchstellerin (fortan
Gesuchsgegnerin) mit Verfügung vom 12. März 2019 Frist an, um zum Rechtsöff-
nungsbegehren Stellung zu nehmen (Urk. 1 bis Urk. 5a). Da die Gesuchsgegnerin
diese Verfügung nicht abholte, erfolgte eine zweite Zustellung per A-Post-Plus
(Urk. 5b). Demnach wurde die Sendung der Gesuchsgegnerin am 29. März 2019
zugestellt ("Track & Trace"-Auszug Nr. 1, Urk. 5b Anhang). Diese Zustellung wur-
de von der Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 8. April 2019 bestätigt (Urk. 6).
Mit Verfügung vom 11. April 2019 wurden die Parteien auf den 2. Mai 2019 zur
Verhandlung vorgeladen (Urk. 8a). Diese Verfügung holte die Gesuchsgegnerin
wiederum nicht ab (Urk. 8b; Urk. 9), weshalb erneut eine Zustellung per A-Post-
Plus erfolgte (Urk. 9). Die Vorladung wurde der Gesuchsgegnerin in der Folge am
26. April 2019 zugestellt ("Track & Trace"-Auszug Nr. 2; Urk. 9 Anhang), was die-
se mit Schreiben vom 29. April 2019 bestätigte (Urk. 10). Darin stellte sie zudem
ein Gesuch um Verschiebung der Verhandlung (Urk. 10 S. 1). Zur Verhandlung
vom 2. Mai 2019 ist keine der Parteien erschienen (vgl. Handprotokoll). In der
Folge erging gleichentags der Entscheid der Vorinstanz. Darin wies diese das
Gesuch der Gesuchsgegnerin um Verschiebung der Verhandlung ab (vgl. Urk. 12
S. 4). Sodann erteilte sie dem Gesuchsteller in der Betreibung Nr. 3 des Betrei-
bungsamtes Zürich 12 (Zahlungsbefehl vom 11. Juli 2018) gestützt auf diverse, in
Rechtskraft erwachsene Entscheide des Obergerichts des Kantons Zürich und
der Staatsanwaltschaft See/Oberland für ausstehende Verfahrenskosten definitive
Rechtsöffnung für Fr. 8'150.–. Die Kosten wurden zu Lasten der Gesuchsgegnerin
geregelt; der Antrag des Gesuchstellers auf Zusprechung einer Parteientschädi-
gung wurde abgewiesen (Urk. 12 S. 8 f.). Diesen vorinstanzlichen Entscheid vom
2. Mai 2019 holte die Gesuchsgegnerin erneut nicht ab (Urk. 14). Eine zweite Zu-
stellung erfolgte nicht mehr.
1.2 Am 17. Juli 2019 überbrachte die Gesuchsgegnerin der Vorinstanz ein
Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist, welches diese der beschlies-
senden Kammer weiterleitete (Urk. 16).

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2.1 Gestützt auf Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer
säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen,
wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden
trifft. Das Gesuch ist innert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzu-
reichen (Art. 148 Abs. 2 ZPO). Dabei muss die Partei die versäumte Rechtshand-
lung nicht gleichzeitig mit der Einreichung des Gesuchs um Wiederherstellung
nachholen. Vielmehr hat das Gericht zuerst über das Wiederherstellungsgesuch
zu entscheiden und setzt im Fall von dessen Gutheissung der Partei eine den
Umständen angemessene Nachfrist zur Vornahme der versäumten Handlung an
(A. Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A., Art.
148 N 13). Der Entscheid obliegt demjenigen Gericht, vor welchem die versäumte
Frist zu wahren bzw. der Termin einzuhalten gewesen wäre (BSK ZPO-Gozzi, Art.
149 N 2; KUKO ZPO-Hoffmann-Nowotny, Art. 148 N 12, Art. 149 N 3).
2.2 Nach dem Gesagten ist die beschliessende Kammer zur Behandlung
des Wiederherstellungsgesuchs sachlich zuständig. Aufgrund der gesetzlichen
Vorgabe, dass die säumige Partei glaubhaft zu machen habe, dass sie kein oder
nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 148 Abs. 1 ZPO), ist vorliegend das sum-
marische Verfahren die zweckmässige Verfahrensart (A. Staehelin, a.a.O., Art.
149 N 5; OGer ZH RT150147 vom 22.09.2015, E. 2.2, S. 3 f.).
2.3 Des Weiteren ist der Gegenpartei grundsätzlich Gelegenheit zur Stel-
lungnahme zu geben (Art. 149 ZPO). Analog zu Art. 253 ZPO kann allerdings auf
die Einholung einer Stellungnahme verzichtet werden, wenn das Fristwiederher-
stellungsgesuch offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Dies ist vorlie-
gend der Fall.
3.1 Die Gesuchsgegnerin wendet ein, der Abholzettel der Post sei offenbar
fälschlicherweise bei ihrer Nachbarin B._____ in den Briefkasten gelegt worden,
da sie selber jeweils mit A._____ angeschrieben werde. Sie habe erst am 17. Ju-
li 2019 auf dem Betreibungsamt vom vorinstanzlichen Entscheid Kenntnis erhal-
ten, weshalb die Frist erst ab dann laufe (Urk. 16).
3.2 Da die Gesuchsgegnerin den vorinstanzlichen Entscheid vom 2. Mai
2019 nicht in Empfang nahm (vgl. Erw. 1.1 hiervor; Urk. 14), ist davon auszuge-
hen, dass sie diesen tatsächlich erst anlässlich des Termins vom 17. Juli 2019 auf

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dem Betreibungsamt zur Kenntnis nahm. Damit erhielt sie auch erst zu diesem
Zeitpunkt Kenntnis von ihrer Säumnis. Entsprechend ist das Wiederherstellungs-
gesuch unter Hinweis auf Art. 148 Abs. 2 ZPO rechtzeitig erfolgt. Auf das Gesuch
ist einzutreten.
3.3.1 Vorliegend greift die Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, wo-
nach die Postsendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als
zugestellt gilt, wenn die eingeschriebene Postsendung – wie vorliegend (Urk. 14
Anhang) – nicht abgeholt wird und der Adressat mit einer solchen rechnen musste
(A. Staehelin, a.a.O., Art. 138 N 8 f.). Die Parteien sind verpflichtet, sich nach
Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen
Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese
Pflicht gilt insoweit, als mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung
eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Dies ist während eines laufen-
den Verfahrens immer der Fall, wobei das Bundesgericht es sogar als vertretbar
erachtet, die Zustellfiktion bis ein Jahr nach der letzten verfahrensbezogenen
Handlung eintreten zu lassen (BK ZPO-Frei, Art. 138 N 25 mit Verweis auf BGer
5P.120/2005 vom 23. März 2006, E. 4.2; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 138 N 53
mit Verweis auf BGE 130 III 396 E. 1.2.3).
3.3.2 Die Gesuchsgegnerin musste mit der Zustellung eines Entscheides
rechnen: Sie hatte Kenntnis vom Verfahren, hatte sie doch sowohl die Verfügung
vom 12. März 2019 als auch die Vorladung vom 11. April 2019 erhalten und sich
zweimal schriftlich dazu vernehmen lassen (Urk. 5a; Urk. 5b; Urk. 6; Urk. 8a;
Urk. 9; Urk. 10). Da über ihr mit Schreiben vom 29. April 2019 gestelltes Ver-
schiebungsgesuch bis zum Verhandlungszeitpunkt nicht entschieden worden war,
musste die Gesuchsgegnerin mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung wei-
terer Entscheide rechnen.
3.3.3 Daran ändert auch der Einwand der fehlenden Abholungseinladung
nichts: Zwar obliegt es dem Gericht nachzuweisen, dass ein Urteil einer Partei
zugestellt werden konnte. Indes gilt entgegen dieser allgemeinen Beweislastver-
teilung bei eingeschriebenen Sendungen eine widerlegbare Vermutung, dass der
oder die Postangestellte den Avis ordnungsgemäss in den Briefkasten des Emp-
fängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert wurde. Es findet in

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diesem Fall hinsichtlich der Ausstellung der Abholungseinladung insofern eine
Umkehr der Beweislast in dem Sinne statt, als im Fall der Beweislosigkeit zuun-
gunsten des Empfängers zu entscheiden ist, der den Erhalt der Abholungseinla-
dung bestreitet (BGer 2C_780/2010 vom 21. März 2011, Erw. 2.4, mit Verweis auf
BGer 2C_38/2009 vom 5. Juni 2009, Erw. 3.2). Diese Vermutung gilt so lange, als
der Empfänger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von
Fehlern bei der Zustellung erbringt (BGer 2C_780/2010 vom 21. März 2011,
E. 2.4; BGE 142 IV 201 E. 2.3). Die immer bestehende Möglichkeit von Fehlern
bei der Poststelle genügt nicht, um die Vermutung zu widerlegen. Vielmehr müs-
sen konkrete Anzeichen für einen Fehler vorhanden sein (BGE 142 IV 201 E. 2.3
m.w.H.).
3.3.4 Vorliegend kann dem "Track & Trace"-Auszug der Schweizerischen
Post (Sendungsnummer 4; Urk. 14 Anhang) entnommen werden, dass die Sen-
dung mit dem Entscheid vom 2. Mai 2019 am 15. Mai 2019 der Schweizerischen
Post übergeben worden ist. Unter dem 16. Mai 2019 findet sich der Vermerk "Zur
Abholung gemeldet" (Urk. 14 Anhang). Dies bedeutet, dass ein Zustellversuch
stattgefunden hat, der Empfänger der Sendung nicht vor Ort war und die Sendung
per Abholungseinladung dem Empfänger gemeldet wurde (vgl. Begriffserklärung
der Post). Entsprechend ist nach der vorangehend zitierten Rechtsprechung, wel-
che auch für das seit dem 1. Januar 2011 geltende Schweizerische Zivilprozess-
recht Gültigkeit beansprucht (BGE 138 III 225 E. 3.1) und im Entscheid BGE 142
IV 201 bestätigt wurde, davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin die Abho-
lungseinladung tatsächlich am 16. Mai 2019 erhalten hat, zumal sie nichts vor-
bringt, woraus mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf Fehler bei der Zustel-
lung geschlossen werden kann. Insbesondere überzeugt der Einwand nicht, auf-
grund der Ähnlichkeit der Namen habe eine Verwechslung der Briefkästen statt-
gefunden, nachdem der Gesuchsgegnerin auch die Verfügungen vom 12. März
2019 und 11. April 2019 zugestellt wurden, welche ebenso an den Namen
"A._____" adressiert waren (vgl. Urk. 5b; Urk. 9). Demnach ist von einer ord-
nungsgemässen und gültigen Zustellung auszugehen. Damit gilt der Entscheid
vom 2. Mai 2019 am 23. Mai 2019 als zugestellt (Urk. 14 Anhang) und die 10-
tägige Frist zum Erheben einer Beschwerde lief am 3. Juni 2019 ab (Art. 142
Abs. 1 und 3 ZPO i.V.m. Art. 143 Abs. 1 ZPO, Art. 144 Abs. 1 ZPO, Art. 145

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Abs. 2 lit. b ZPO und Art. 321 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO). Entspre-
chend wäre eine jetzige Beschwerde verspätet.
3.4 Wie erwähnt, ist zur Wiederherstellung einer verpassten Frist voraus-
gesetzt, dass die säumige Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein
leichtes Verschulden trifft. Gleichzeitig hat die säumige Partei nach der hier gel-
tenden Verhandlungsmaxime die für die Glaubhaftmachung erforderlichen Be-
weismittel einzureichen (A. Staehelin, a.a.O., Art. 148 N 11). Vorliegend besteht
kein Grund zur Fristwiederherstellung: Wie ausgeführt, hat die Gesuchsgegnerin
nicht glaubhaft dargelegt, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden am
Fristversäumnis trifft. Ihre Vorbringen gehen über eine blosse Behauptung nicht
hinaus. So nennt die Gesuchsgegnerin weder Hinweise, welche mit hoher Wahr-
scheinlichkeit auf eine fehlerhafte Zustellung hinweisen würden, noch legt sie ent-
sprechende Beweismittel vor. Diesbezüglich kann auf das vorangehend Ausge-
führte bezüglich Zustellung verwiesen werden (vgl. Erw. 3.3.4 hiervor). Entspre-
chend ist ein rechtfertigender Wiederherstellungsgrund zu verneinen. Das Gesuch
um Wiederherstellung der Beschwerdefrist vom 17. Juli 2019 ist abzuweisen.
4.1 Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens sind ausgangsge-
mäss der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind auf
Fr. 300.– festzusetzen.
4.2 Dem Gesuchsteller ist mangels relevanter Umtriebe für das vorlie-
gende Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3
ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist vom 17. Juli 2019
wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage
einer Kopie der Urk. 16, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Hauptsache beträgt Fr. 8'150.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich
des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. August 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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