zh_obergericht · PS130219 · 2014-02-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130219-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 6. Februar 2014
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
gegen
B._____ Stiftung Berufliche Vorsorge …,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 4. Dezember 2013 (EK130370)

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Erwägungen:
1. a) Am 4. Dezember 2013 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet
(act. 8). Der Entscheid wurde ihr am 5. Dezember 2013 zugestellt (act. 9/2).
Die 10tägige Beschwerdefrist lief demnach am 16. Dezember 2013 (Montag)
ab. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde (Poststempel 16. Dezember
2013) beantragte sie die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde
mit Verfügung vom 17. Dezember 2013 entsprochen (act. 10). Mit Schreiben
vom 23. Januar 2014 gab Rechtsanwalt X1._____ dem Gericht bekannt,
dass er neu die Beschwerdeführerin vertrete (act. 12). Rechtsanwalt
X2._____ teilte in der Folge seine Mandatsniederlegung mit (act. 16).
b) Die Vollmacht an Rechtsanwalt X1._____ wurde von C._____ am 22. Ja-
nuar 2014 unterschrieben (act. 13). Zwar hatte letzterer dem Notariat Thalwil
mit Schreiben vom 13. Dezember 2013 mitgeteilt, dass er neu zusammen
mit D._____ kollektiv unterschriftsberechtigt sei (vgl. act. 5/19), jedoch wur-
de der Handelsregistereintrag noch nicht angepasst (act. 17). Deshalb ist die
allein von C._____ unterzeichnete Vollmacht als gültig zu den Akten zu
nehmen und das Rubrum entsprechend dem Vertreterwechsel anzupassen.
2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-
gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup-
tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im
Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie
vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin mit der Ein-
reichung der Postquittung über den Betrag von Fr. 27'783.90 die Zahlung

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der Konkursforderung (inkl. Zins und Kosten) innert der Beschwerdefrist be-
legt (act. 5/4 i.V.m. act. 8 und 15). Ferner liegt eine Verzichtserklärung der
Gläubigerin auf Durchführung des Konkurses vor (act. 5/5). Die Schuldnerin
stellte ausserdem beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die
erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 5/6). Überdies hat die
Schuldnerin die erstinstanzliche Spruchgebühr im Umfang von Fr. 300.- (act.
8) am 16. Dezember 2013 am Postschalter einbezahlt (act. 5/7). Diese Zah-
lungen leistete die Schuldnerin innert laufender Rechtsmittelfrist. Die erstin-
stanzlichen Kosten wurden von der Schuldnerin zweimal abgegolten, einmal
durch Sicherstellung beim Konkursamt und einmal durch Zahlung an die Be-
zirksgerichtskasse Horgen. Die Kasse des Bezirksgerichtes Horgen hat al-
lerdings im Wissen um die Doppelzahlung der Schuldnerin die Fr. 300.- be-
reits wieder zurückbezahlt (act. 18).
Zu bemerken ist, dass das Obergericht im Beschwerdeverfahren betreffend
Konkurseröffnung ab und an feststellen muss, dass ein Schuldner die Zin-
sen falsch berechnet bzw. die Kosten des Konkursamtes nicht sichergestellt
hat. Läuft die Rechtsmittelfrist noch, kann der Schuldner die fehlenden Zah-
lungen nachholen. Ist die Frist abgelaufen, ist die Konkursforderung nicht
vollständig getilgt worden, und es liegt kein Konkurshinderungsgrund vor.
Hat ein Schuldner beim Obergericht, beim Bezirksgericht oder beim Kon-
kursamt zu viel einbezahlt, kann dieses Geld zur Tilgung der Schuld heran-
gezogen werden. Dem Obergericht wäre daher gedient, wenn die Bezirksge-
richtskassen das überschüssige Geld des Schuldners auf das Obergerichts-
verfahren umbuchen würden (vgl. act. 18).
c) Die Schuldnerin hat eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art.
174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr
in der Höhe von Fr. 750.- leistete sie einen Barvorschuss (act. 14).
3. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-

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friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
4. Die Schuldnerin brachte vor, die eingeschossenen Mittel zur Bezahlung der
Betreibungsschulden stammten vom wirtschaftlichen Eigentümer, dem Ver-
waltungsrat C._____, welcher damit einen erheblichen Teil seiner Kontokor-
rentschuld gegenüber der Gesellschaft zurückbezahlt habe. Die Geschäfts-
leitung habe bereits im laufenden Jahr (2013) die Schwierigkeiten auf die
Schuldnerin zukommen sehen und per 30. Juni 2013 eine Zwischenbilanz
erstellen lassen. Bereits seien Sanierungsmassnahmen aufgenommen wor-
den. Der Verwaltungsrat C._____ sei derzeit daran, eine seiner Gesellschaf-
ten sowie eine Liegenschaft in Israel zu veräussern, um die dadurch erhal-
tenen Mittel der Schuldnerin über die Kontokorrentschuld zur Verfügung zu
stellen. Zudem sollten vermehrt Kontrollen im Geschäftsablauf eingebaut
werden. In einem ersten Schritt sollten die Statuten geändert und Kollek-
tivunterschriften eingeführt werden. Auch seien die Kosten der Gesellschaft
zu prüfen und zu senken (act. 2 S. 8-9).
5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister.
Im Zeitraum vom 23. Juni 2010 bis 6. Dezember 2013 wurden 27 Betreibun-
gen im Betrag von Fr. 269'616.35 (inkl. Konkursforderung) eingeleitet, wobei
in 5 Betreibungen Pfändungsverlustscheine ausgestellt wurden (act. 5/8).
Aus dem Betreibungsregister vom 6. Dezember 2013 ergibt sich ferner, dass
die Schuldnerin 12 Betreibungsforderungen bereits bezahlt hat (act. 5/8 Be-
treibungen mit dem Code … und …). Überdies wurde die der vorliegenden
Konkurseröffnung zugrunde liegende Betreibungsforderung getilgt (Betr. Nr.
…). Offen sind gemäss Betreibungsregister noch die Verlustscheinsforde-

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rungen (Betr. Nrn. …, …, …, …, …), drei mit Rechtsvorschlag behaftete Be-
treibungsforderungen (Betr. Nrn. …, …, …) und vier Betreibungsforderun-
gen, bei welchen die Zahlungsbefehle zugestellt oder das Einleitungs- bzw.
Fortsetzungsbegehren gestellt wurde (Betr. Nrn. …, …, …, …). Zwei Betrei-
bungen sind erloschen (Betr. Nrn …, …). Zum Nachweis der Bezahlung die-
ser zwei Betreibungsforderungen reichte die Schuldnerin ein Schreiben der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 10. Dezember 2013 ein,
worin diese der Schuldnerin die am 21. Januar 2011 erfolgte Tilgung zweier
Rechnungen (inkl. aller Kosten) aus dem Jahre 2010 bestätigte (act. 5/11).
Da für das Jahr 2010 zugunsten der Sozialversicherungsanstalt nur zwei Be-
treibungsforderungen im Betreibungsregister aufgeführt sind, ist mit diesem
Schreiben glaubhaft dargetan, dass diese beiden (erloschenen) Betrei-
bungsforderungen getilgt worden sind. Die 5 Verlustscheinsforderungen hat
die Schuldnerin am 16. Dezember 2013 am Schalter der Raiffeisenbank …
bezahlt (act. 5/9 S. 1-5). Ferner hat sie am 16. Dezember 2013 die den Be-
treibungen Nrn. …, …, …, … zugrunde liegenden Forderungen am Post-
bzw. Bankschalter einbezahlt (act. 5/9 S. 6-9). Bezüglich der Betreibung Nr.
… (Rechtsvorschlag), die eine ausländische Klientin der Schuldnerin betref-
fen soll, liegt ein Schreiben der betreffenden Gläubigerin vom 10. Dezember
2013 vor, worin der Zahlungseingang gemäss Vergleichsvertrag und damit
die Tilgung der Betreibungsforderung bestätigt wird (act. 5/16). Unter Be-
rücksichtigung all dieser Zahlungen sind zur Zeit noch zwei im Betreibungs-
register aufgeführte Forderungen offen, nämlich eine zugunsten der Gläubi-
gerin E._____ AG … im Betrag von Fr. 6'844.40 (Betr. Nr. …) und eine zu-
gunsten des Gläubigers F._____ im Betrag von Fr. 4'540.00 (Betr. Nr. …). In
beiden Betreibungen wurde Rechtsvorschlag erhoben. Die Schuldnerin
machte keine Ausführungen, weshalb sie diese Forderungen bestreitet. Da
diesbezüglich keine plausiblen Gründe vorgebracht wurden, sind diese Be-
treibungsforderungen als Schulden im Betrag von Fr. 11'384.20 zu berück-
sichtigen.
b) Aus der Bilanz per 31.12.2012 geht hervor, dass im Geschäftsjahr 2012
ein Aufwandüberschuss von Fr. 84'564.23 (Fr. 594'626.90 - Fr. 510'062.67)

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resultierte. Auch für das Jahr 2011 wurde ein Verlust verzeichnet, jedoch
konnte dieser mit früheren Gewinnen kompensiert werden, so dass es für
2012 einen Gewinnvortrag von Fr. 40'867.51 gab (act. 5/17). Dies führte da-
zu, dass per 31.12.2012 ein reduzierter Bilanzverlust von Fr. 43'696.72 aus-
gewiesen wurde (act. 5/17). In der Zwischenbilanz per 30.6.2013 wird ein
Gewinn von Fr. 34'979.00 deklariert (act. 5/18). Es wurde also im ersten
Halbjahr 2013 wieder ein Gewinn erwirtschaftet. Wegen des Verlustvortra-
ges aus dem Jahr 2012 ist aber immer noch ein Bilanzverlust von
Fr. 8'717.72 (Fr. 43'696.72 - Fr. 34'979.00) zu verbuchen. Die Beschwerde-
führerin rechnet für das Geschäftsjahr 2014 mit einem Gewinn (vor Steuern)
von Fr. 78'156.- (act. 5/47). Werden die Aufwendungen und Erträge aus dem
Vorjahr (act. 5/18) auf ein Jahr hochgerechnet, entsprechen die Aufwendun-
gen unter Berücksichtigung der Steuern 88,82% des Gesamtertrages, wäh-
rend sie gemäss Budget 2014 ohne Berücksichtigung der Steuern (act. 5/47)
88,08% des Gesamtertrages ausmachen. Die budgetierten Aufwendungen
von Fr. 577'840.- (act. 5/47) liegen somit im Rahmen des Vorjahres und er-
scheinen realistisch. Es kann offen bleiben, ob bei einer Ertragssteigerung
von 4,81% gegenüber dem Vorjahr der budgetierte Mehrgewinn erreicht
werden kann.
Die Einnahmen will die Beschwerdeführerin mit der Betreuung und Bewirt-
schaftung von Liegenschaften, mit Verwaltungsratsmandaten und mit Mak-
lertätigkeit erzielen. Zum Nachweis, dass die veranschlagten Einnahmen
aus Verwaltungsratsmandaten und der Betreuung und Bewirtschaftung von
Liegenschaften für das Jahr 2014 zu erwarten sind, verweist die Beschwer-
deführerin auf die mit der Mehrheit ihrer Auftraggebern abgeschlossenen
Mandatsverträge (act. 5/20, 5/24 5/26, 5/28, 5/30, 5/31, 5/34, 5/37) und die
gestellten Quartalsrechnungen für den Zeitraum Januar bis März 2014 (act.
5/22, 5/25, 5/27, 5/29, 5/32-33, 5/35-36, 5/38-39). Aufgrund dieser Unterla-
gen lassen sich die budgetierten Einnahmen für diesen Arbeitsbereich nach-
vollziehen. Ausserdem ergibt sich aus dem eingereichten Kontoauszug der
Credit Suisse für den Zeitraum 1. Dezember 2013 bis 12. Dezember 2013
(act. 5/21), dass tatsächlich Gutschriften einzelner Vertragspartner eingin-

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gen (act. 5/21). Zum Nachweis der Einnahmen aus Maklertätigkeit reichte
die Beschwerdeführerin zwei Rechnungen an die G._____ AG bzw. eine
Kopie des Kaufvertragsentwurfes (act. 5/42-44) ein und wies auf ein weite-
res Projekt in … hin (act. 5/45-46). Ob die Beschwerdeführerin mit ihrer
Maklertätigkeit ca. Fr. 240'000.- erzielen wird, ist ungewiss, jedoch erlaubt
die Zwischenbilanz aus dem Jahr 2013 zusammen mit den eingereichten
Unterlagen für die Glaubhaftmachung der Einnahmen aus den Mandatsver-
trägen und Verwaltungsratshonoraren den Schluss, dass die vorgesehenen
Einnahmen für das Jahr 2014 realistisch sind (act. 5/47). Der Beschwerde-
führerin wird es aufgrund des zu erwartenden Gewinnes für das Jahr 2014
möglich sein, die beiden ausstehenden Betreibungsforderungen nebst den
noch ausstehenden unbekannten Zinsbeträgen für die bezahlten Betrei-
bungsforderungen zurückzuzahlen (vgl. act. 2 S. 6).
c) Aus den Bilanzen per 31. 12.2012 und per 30.6.2013 ergibt sich, dass die
Schuldnerin grosse Liquiditätsschwierigkeiten hatte. Sie hatte kaum flüssige
Mittel zur Verfügung, nämlich per Ende 2012 lediglich Fr. 36.36 (Bankgutha-
ben, act. 5/17) und per 30.6.2013 Fr. 983.99 (Bankguthaben, act. 5/18). Die
Summe aus kurzfristigen Forderungen und liquiden Mitteln – Fr. 51.65
(Bankguthaben und Guthaben Verrechnungssteuer, act. 5/17) per Ende
2012 bzw. Fr. 999.28 (Bankguthaben und Guthaben Verrechnungssteuer,
act. 5/18) per 30.6.2013 – reichten nicht aus, das kurzfristige Fremdkapital
(2012: Fr. 36'396.93; 2013: Fr. 53'615.58) zu decken. Nebst dem schlechten
Geschäftsgang erwies sich die Gewährung eines Darlehens an den bislang
einzigen Verwaltungsrat C._____ (act. 17) als problematisch. Dieses betrug
per 31.12.2012 Fr. 203'239.31 (act. 5/17) und erhöhte sich per 30.6.2013 auf
Fr. 228'831.76 (act. 5/18). Am 16. Dezember 2013 hat C._____ zur Tilgung
der Betreibungsforderungen Fr. 69'424.65 (act. 5/9) an privaten Mitteln ein-
geschossen und damit teilweise das ihm von der Schuldnerin gewährte Dar-
lehen zurückbezahlt. Wie hoch dieses zur Zeit ist, ergibt sich nicht aus den
eingereichten Unterlagen. Gemäss Bankbeleg der Credit Suisse wies das
Kontokorrent der Schuldnerin am 13. Dezember 2013 ein Guthaben von Fr.
12'706.78 aus (act. 5/10). Damit dürfte der finanzielle Engpasse vorerst

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überwunden sein. Es sind allerdings weitere Sanierungsmassnahmen nötig.
Insbesondere wird C._____ das ihm gewährte Rest-Darlehen (vgl. Kontokor-
rent C._____) in naher Zukunft zurückzuzahlen haben. Dies sollte aber mög-
lich sein, hat doch C._____ in Aussicht gestellt, eine seiner Gesellschaften
sowie eine Liegenschaft in Israel zu veräussern und mit dem Erlös seine
Kontokorrentschuld zu begleichen.
d) Die Prüfung der eingereichten Unterlagen erlaubt den Schluss, dass die
Schuldnerin zahlungsfähig ist, und es sich offensichtlich nur um vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten gehandelt hat.
6. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon-
kurserkenntnis ist aufzuheben.
7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Spruchgebühr für das
Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.- anzusetzen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Horgen vom 4. Dezember 2013, mit dem über die Schuld-
nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts-
gebühr wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Thalwil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'500.- (Fr. 1'000.- Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'500.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und der Schuldnerin einen nach
Abzug der Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Horgen und das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. I. Vourtsis-Müller
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