zh_obergericht · PF240001 · 2024-04-23 · de
Ausschlagung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF240001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 23. April 2024
in Sachen
A._____,
Berufungsklägerin
betreffend Ausschlagung
im Nachlass von B._____, geboren am tt. September 1965, von Zürich, ge-
storben am tt.mm.2023, wohnhaft gewesen C._____-strasse 1, D._____,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes
Pfäffikon vom 15. Dezember 2023 (EN230068)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Am tt.mm.2023 verstarb B._____ (nachfolgend: Erblasser) (vgl. act. 10) und
hinterliess als gesetzliche Erben drei Geschwister. A._____ (nachfolgend: Beru-
fungsklägerin) ist seine Schwester (vgl. act. 11 E. II. und act. 5).
1.2 Mit Urteil vom 20. September 2023 (act. 11 nachfolgend: Testamentseröff-
nungsurteil) eröffnete das Einzelgericht s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon die am
31. August 2023 von E._____ eingereichten letztwilligen Verfügungen des Erblas-
sers vom 7. August 2023 und tt.mm.2023 (a.a.O. E. I.). Das Einzelgericht erach-
tete die Berufungsklägerin nach vorläufiger Auslegung der letztwilligen Verfügun-
gen als eingesetzte Alleinerbin (a.a.O. E. III.).
1.3 Das Testamentseröffnungsurteil wurde E._____ am 22. September 2023 zu-
gestellt (vgl. act. 12). E._____ liess dieses Urteil u.a. der Berufungsklägerin (vgl.
act. 5) mit E-Mail vom 1. Oktober 2023 zukommen. Sie wies die Berufungskläge-
rin darauf hin, dass sie dieses noch separat per Post zugestellt erhalten werde.
Mit E-Mail vom 14. November 2023 teilte E._____ der Vorinstanz mit, sie habe
das Testamenteröffnungsurteil den Erben zugestellt und habe alle drei Erben ins-
besondere in Kenntnis davon gesetzt, dass der Vorinstanz eine allfällige Erklä-
rung betreffend Ausschlagung der Erbschaft spätestens am tt.mm.2023 vorliegen
müsse, ansonsten die Erbschaft als angenommen gelte (vgl. act. 14).
Den Akten ist weiter zu entnehmen, dass bei der Vorinstanz in der Folge
(mutmasslich am 20. November 2023) ein nicht vermittelbarer Anruf einging und
ein Antrag auf Fristverlängerung für die Ausschlagung angekündigt wurde (vgl.
act. 15); mit E-Mail vom 22. November 2023 wies die Vorinstanz die Berufungs-
klägerin in englischer Sprache darauf hin, dass ein entsprechender formeller An-
trag (schriftlich) per Post zu stellen wäre, die Frist jedoch bereits abgelaufen sei
(vgl. act. 16 bis 18). Mit Eingabe vom 27. November 2023 ging der entsprechende
schriftliche Antrag der Berufungsklägerin auf Fristverlängerung für die Ausschla-
gung auf Englisch bei der Vorinstanz ein (vgl. act. 20).

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1.4 Mit Urteil vom 15. Dezember 2023 (act. 22 = act. 30 [Aktenexemplar]) wies
das Einzelgericht s.V. des Bezirksgerichts Pfäffikon (nachfolgend: Vorinstanz) das
Begehren der Berufungsklägerin um Protokollierung der Ausschlagung der Erb-
schaft ab (vgl. a.a.O. Dispositiv-Ziffer 1), setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 100.–
fest (a.a.O. Dispositiv-Ziffer 2), auferlegte die Kosten der Berufungsklägerin
(a.a.O. Dispositiv-Ziffer 3) und hielt fest, die Rechnungsstellung erfolge separat
(a.a.O. Dispositiv-Ziffer 4).
1.5 Mit undatierter Eingabe (Poststempel der Grenzstelle 8. Januar 2024; Ein-
gang bei der Kammer am 9. Januar 2024; s.a. act. 27) erhob die Berufungskläge-
rin in englischer Sprache Berufung (act. 31) und reichte Beilagen ins Recht (act.
32/1-5).
1.6 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl.
act. 1-28). Auf prozessuale Weiterungen ist zu verzichten. Die Sache ist spruch-
reif.
2. Prozessuales
2.1 Für die Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen ist das Einzelge-
richt zuständig (vgl. § 137 lit. d GOG/ZH). Die Protokollierung der Ausschlagungs-
erklärung ist ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. OGer ZH LF110108 vom
27. Oktober 2011 E. III./1a). Es ist das summarische Verfahren als kantonales
Recht anwendbar (vgl. § 137 lit. d i.V.m. § 142a GOG/ZH i.V.m. Art. 248 ff. ZPO;
BGE 139 III 225 E. 2.2). Erbrechtliche Angelegenheiten wie die Ausschlagung
sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich vermögensrecht-
liche Streitigkeiten (vgl. BGE 135 III 578 E. 6.3; BGer 5A_441/2020 vom 8. De-
zember 2020 E. 1.1 m.w.H.). Daher ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-
wert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– be-
trägt (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Auf die tatsächliche Höhe der Schulden kommt es freilich nicht an. Wenn ein
Erbe die Erbschaft ausschlägt, weil er nicht für Schulden haften will, mag er ein-
zelne solcher Schulden kennen; es liegt aber in der Natur der Sache, dass er die

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genaue Situation des Erblassers nicht kennt. Es ist nicht ungewöhnlich, oder es
ist sogar der Normalfall, dass eine überschuldete Person Verbindlichkeiten von
mehr als Fr. 10'000.-- und auch von mehr als Fr. 30'000.-- hat, oder dass das je-
denfalls ernsthaft zu befürchten ist. In aller Regel ist daher das kantonale Rechts-
mittel im Streit über das Protokollieren einer Ausschlagung die Berufung, und
auch für den Weiterzug an das Bundesgericht darf von einem Streitwert von über
Fr. 30'000.-- ausgegangen werden (vgl. OGer ZH LF180040 vom 5. September
2018 E. II./1). Es wurde vorliegend zwar ein Beschwerdeverfahren angelegt. Das
Rechtsmittel ist jedoch als Berufung zu prüfen.
2.2 Da die Ausschlagungserklärung Eingang in das Protokoll im Sinne von Art.
570 Abs. 3 ZGB findet, kommt dem schriftlich ausgefertigten Protokoll als einer öf-
fentlichen Urkunde verstärkte Beweiskraft zu (vgl. KUKO ZPO-SCHMID/BAUMGART-
NER, 3. Aufl. 2021, Art. 176 N 6). Die Berufungsklägerin hat deshalb ein schutz-
würdiges Interesse an der Abänderung des angefochtenen Urteils.
2.3 Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die
Berufungsfrist zehn Tage (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Das angefochtene Urteil
wurde E._____ am 23. Dezember 2023 zugestellt (vgl. act. 23) und u.a. der Beru-
fungsklägerin mit E-Mail desselben Tages weitergeleitet (vgl. act. 26). Weitere Zu-
stellnachweise betreffend die Berufungsklägerin fehlen in den Akten. Die Rechts-
mitteleingabe der Berufungsklägerin trägt den Poststempel der Grenzstelle vom 8.
Januar 2024 und ging am 9. Januar 2024 beim Obergericht des Kantons Zürich
ein (vgl. act. 31).
Den vorinstanzlichen Akten sind keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass
die Berufungsklägerin E._____ gegenüber der Vorinstanz als ihr Zustelldomizil im
Sinne von Art. 140 ZPO bezeichnet hätte. Mangels formeller Zustellung hat die
Berufungsfrist für die Berufungsklägerin somit noch nicht zu laufen begonnen. Auf
eine Zustellung des angefochtenen Urteils kann jedoch mit Blick auf den Verfah-
rensausgang verzichtet werden, nachdem der Berufungsklägerin das angefoch-
tene Urteil vorliegt, sie bereits Berufung dagegen eingereicht und keine Zustellung
verlangt hat, um weitere Eingaben einzureichen.

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2.4 Gemäss Art. 129 ZPO wird das Verfahren in der Amtssprache des zuständi-
gen Kantons geführt. Im Kanton Zürich ist Deutsch die Amtssprache (vgl. Art. 48
der Verfassung des Kantons Zürich). Nicht in einer Amtssprache abgefasste An-
träge sind grundsätzlich nach Art. 132 ZPO innert einer vom Gericht festzusetzen-
den Nachfrist zu übersetzen. Hier erübrigt sich dies mit Blick auf den Verfahrens-
ausgang allerdings, zumal das Gericht der englischen Sprache ausreichend
mächtig ist.
3. Materielles
3.1 Die gesetzlichen und die eingesetzten Erben haben die Befugnis, die Erb-
schaft, die ihnen zugefallen ist, auszuschlagen (Art. 566 Abs. 1 ZGB). Die Frist
zur Ausschlagung beträgt drei Monate (Art. 567 Abs. 1 ZGB). Sie beginnt für die
gesetzlichen Erben, soweit sie nicht nachweisbar erst später von dem Erbfall
Kenntnis erhalten haben, mit dem Zeitpunkt, da ihnen der Tod des Erblassers be-
kannt geworden, und für die eingesetzten Erben mit dem Zeitpunkt, da ihnen die
amtliche Mitteilung von der Verfügung des Erblassers zugekommen ist (Art. 567
Abs. 2 ZGB).
3.2 Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die Berufungsklägerin habe mit Ein-
gabe vom 27. November 2023, welche bei ihr am 12. Dezember 2023 eingegan-
gen sei, die Ausschlagung des Nachlasses erklärt. Die Ausschlagungsfrist be-
trage für gesetzliche Erben drei Monate ab Kenntnis des Todes. Da die Beru-
fungsklägerin nicht geltend gemacht habe, vom Tod des Erblassers erst zu einem
späteren Zeitpunkt erfahren zu haben, sei davon auszugehen, dass sie am
tt.mm.2023 davon erfahren habe. Die Ausschlagung vom 27. November 2023 sei
verspätet erfolgt (vgl. act. 30 E. III.).
3.3 Die Berufungsklägerin hält dem im Wesentlichen entgegen, ausgehend vom
Datum der Bekanntgabe des Gerichtsentscheides ende die dreimonatige Aus-
schlagungsfrist am 2. Januar 2024 (vgl. act. 31 S. 1). Sie scheint somit davon
auszugehen, dass die Ausschlagungsfrist am 2. Oktober 2023 zu laufen begann.
Am 1. Oktober 2023 muss sie wohl das Testamenteröffnungsurteil von E._____
via E-Mail weitergeleitet erhalten haben (vgl. oben E. 1.3).

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3.4 Zur Frage, ob der Behörde, die eine Ausschlagung zu protokollieren hat,
Prüfungsbefugnisse zukommt, hielt das Bundesgericht jüngst fest, die Behörde
habe auch Erklärungen zu protokollieren, die wegen Fristablaufs oder Verwirkung
keine Wirkung entfalten könnten. Eine beschränkte Kognition hinsichtlich der Gül-
tigkeit einer Ausschlagungserklärung komme der Behörde aber insofern zu, als
sie davon abhängige Massnahmen zu treffen habe, wie die Anordnung der kon-
kursamtlichen Liquidation (vgl. dazu auch OGer ZH LB140092 vom 1. Juni 2015
E. 2.3) oder die Ausstellung der Erbbescheinigung (vgl. BGer 5A_398/2021 vom
7. Januar 2022 E. 2.2). Damit schliesst sich das Bundesgericht einer in der Litera-
tur vertretenen Ansicht an (vgl. PraxKomm Erbrecht-HÄUPTLI, 5. Aufl. 2023,
Art. 570 N 9; BSK ZGB II-SCHWANDER, 7. Aufl. 2023, Art. 570 N 14; CHK-GÖKSU,
Art. 570 N 5; WEBER, Gerichtliche Vorkehren bei der Nachlassabwicklung, AJP
1997, S. 550 ff., S. 558; a.M. BREITSCHMID, Erbausschlagung und Kognition der
protokollierenden Behörde, successio 2014, S. 157 Ziff. 3 und BK-TUOR/PICENONI,
Bern 1964, Art. 570 ZGB N 5, welche der protokollierenden Behörde insbeson-
dere bezüglich der Frage, ob eine Ausschlagungserklärung fristgerecht erfolgte,
keine Kognition zugestehen).
Vor Vorinstanz wurde die Ausstellung der Erbbescheinigung – soweit aus
den Akten ersichtlich – nicht verlangt (vgl. act. 1 und act. 11 Dispositiv-Ziffer 2).
Dass die Vorinstanz von der Gültigkeit der Ausschlagungserklärung der Beru-
fungsklägerin abhängige Massnahmen zu treffen hat, ist ebenfalls nicht erkenn-
bar. Der Vorinstanz kamen daher keine Prüfungsbefugnisse hinsichtlich der Gül-
tigkeit der Ausschlagungserklärung der Berufungsklägerin zu. Dasselbe gilt insbe-
sondere auch für die umstrittene Frage, ab welchem Zeitpunkt die dreimonatige
Frist nach Art. 567 Abs. 2 ZGB zu laufen beginnt, wenn – wie hier bei der Beru-
fungsklägerin – die gesetzliche Erbenstellung und die Erbeinsetzung zusammen-
treffen (vgl. oben E. 3.1). Die Vorinstanz hätte das Begehren der Berufungskläge-
rin um Protokollierung der Ausschlagungserklärung demnach gutheissen und von
dieser im Protokoll Vormerk nehmen müssen, ohne zu prüfen, ob die Ausschla-
gungserklärung der Berufungsklägerin rechtzeitig erfolgte.

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3.5 Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen und das angefochtene
Urteil der Vorinstanz vom 15. Dezember 2023 aufzuheben. Das Begehren der Be-
rufungsklägerin um Protokollierung der Ausschlagungserklärung ist gutzuheissen;
im vorinstanzlichen Protokoll ist von ihrer Ausschlagungserklärung Vormerk zu
nehmen. Ausgangsgemäss kann offen bleiben, ob die Berufungsklägerin die Vor-
instanz (rechtzeitig) um Verlängerung der Ausschlagungsfrist (Art. 576 ZGB) er-
sucht hatte und dieses Gesuch gutzuheissen gewesen wäre.
3.6 Die Berufungsklägerin teilt in ihrer Berufungsschrift explizit mit (vgl. act. 31
S. 1), sie habe E._____ die Erlaubnis erteilt, sich um die Angelegenheiten des
Erblassers zu kümmern ("consent was given by me to deal with late B._____'s
matters"). Eine von einer Partei in der Sache bevollmächtigte Vertreterin fungiert
von Gesetzes wegen als Zustellempfängerin (vgl. Art. 137 ZPO), so auch eine Bo-
tin, welche eine gerichtliche Sendung im Auftrag einer Partei in der Schweiz ent-
gegennimmt (vgl. KUKO ZPO-WEBER, 3. Aufl. 2021, Art. 140 N 2). E._____s
Adresse ist somit im Rubrum als Zustelladresse der Berufungsklägerin aufzuneh-
men und das vorliegende Urteil der Berufungsklägerin über diese Zustelladresse
zuzustellen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren fällt ausser
Ansatz. Eine Parteientschädigung ist der Berufungsklägerin von vornherein nicht
zuzusprechen, weil sie keine Entschädigung verlangt hat.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen und es wird von der Ausschlagungserklä-
rung der Berufungsklägerin vom 27. November 2023 Vormerk genommen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin sowie – unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht s.V. des Bezirksgerichtes
Pfäffikon, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in-
nert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
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