zh_obergericht · NG240005-O · 2025-05-23 · de
ZMP 2025 Nr. 13: Art. 147 Abs. 1 ZPO; Art. 234 ZPO. Fusion einer Partei im laufenden Verfahren. Säumnis im vereinfachten Verfahren. Ausstand.


ZMP 2025 Nr. 13
Art. 22 FusG; Art. 47 Abs. 1 ZPO; Art. 83 Abs. 4 ZPO; Art. 133 ff. ZPO; Art.
147 Abs. 1 ZPO; Art. 234 ZPO. Fusion einer Partei im laufenden Verfahren.
Säumnis im vereinfachten Verfahren. Ausstand.
Fusioniert eine Prozesspartei während des laufenden Verfahrens mit einer ande-
ren, geht sie nicht unter, sondern besteht kraft Universalsukzession im neuen Ge-
bilde fort. Teilt ein rechtskundiger Repräsentant sowohl der alten als auch der
neuen juristischen Person dem Gericht fälschlicherweise mit, die bisherige Be-
klagte sei ersatzlos untergegangen, und bleibt sie in der Folge der Hauptverhand-
lung im vereinfachten Verfahren fern, ist sie (unter dem bis 31. Dezember 2024
gültigen Zivilprozessrecht) säumig.
Wird eine ehemalige Gerichtsschreiberin, die zu Beginn des erstinstanzlichen Ver-
fahrens in dieser Rolle an der Prozessleitung beteiligt war, zur Richterin befördert
und übernimmt sie anschliessend die Verantwortung für den Fall, so liegt (offen-
sichtlich) kein Ausstandsgrund vor.
Aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NG240005-O vom 11.
März 2025 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Lichti Aschwanden, Sarbach, Scho-
der; Gerichtsschreiber Toscanelli; Urteil des Mietgerichts MJ220072-L in ZMP
2024 Nr. 3):
«(…)
1. Prozessgeschichte und Sachverhalt
1.1. Die Parteien standen sich vor dem Einzelgericht des Mietgerichts Zürich
(fortan: Vorinstanz) in einem mietrechtlichen Verfahren gegenüber. Die Klägerin
und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) verlangte von der Beklagten und Beru-
fungsklägerin (fortan: Beklagte) die Herausgabe resp. Rückerstattung eines Miet-
zinsdepots von Fr. 24'000.–.
1.2. Mit Eingabe vom 26. April 2022 machte die Klägerin das Verfahren bei der
Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtsachen des Bezirks Zürich anhängig.

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Nachdem für die Beklagte unentschuldigt niemand zur Schlichtungsverhandlung
vom 7. Juli 2022 erschienen war, wurde der Klägerin mit Beschluss desselben Ta-
ges die Klagebewilligung erteilt.
1.3. Mit Eingabe vom 14. September 2022 reichte die Klägerin bei der
Vorinstanz ihre Klage ein. Mit Verfügung vom 19. September 2022, erlassen von
Mietgerichtspräsidentin i.V. MLaw J. Mosele sowie Gerichtsschreiberin MLaw
A. I. Altieri, wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschuss von
Fr. 3'470.– angesetzt und die Klageschrift der Beklagten zugestellt. In der Folge
fanden weitere Verfahrensschritte ohne Mitwirkung von MLaw A. I. Altieri statt, wo-
für auf die Prozessgeschichte des vorinstanzlichen Urteils verwiesen werden kann.
1.4. Am 17. Juli 2023 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den
1. November 2023 vorgeladen. Am 26. Oktober 2023 erlangte die Vorinstanz
Kenntnis von der Übernahme der K1 GmbH (fortan: ehemalige Beklagte) durch
die K2 AG infolge Fusion. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 beantragte Rechts-
anwalt Dr. A., der Rechtsvertreter der ehemaligen Beklagten, dass auf die Klage
nicht einzutreten sei, weil die ehemalige Beklagte ersatzlos aus dem Handelsre-
gister gelöscht worden und daher nicht mehr partei- und prozessfähig sei. Eine
weiterführende schriftliche Stellungnahme erstattete die Beklagte nicht.
1.5. Die Hauptverhandlung vom 1. November 2023 wurde von Mietgerichtsprä-
sidentin i.V. MLaw A. I. Altieri geleitet. Die Beklagte blieb der Verhandlung unent-
schuldigt fern und die Klägerin erstattete ihren Parteivortrag. Gleichentags erliess
die Vorinstanz in der Besetzung mit Mietgerichtspräsidentin i.V. MLaw A. I. Altieri
und Gerichtsschreiber MLaw R. Kohler das Urteil in unbegründeter Fassung. Auf
Antrag der Beklagten wurde dieses sodann in begründeter Fassung ausgefertigt.
1.6. Gegen das Urteil vom 1. November 2023 erhob die Beklagte mit Eingabe
vom 4. März 2024 Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen. Den ihr mit
Verfügung vom 22. März 2024 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 3'450.– leis-
tete sie fristgerecht. Die Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezo-
gen.

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1.7. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2024 wurde das Verfahren in Anwendung
von Art. 125 lit. a ZPO einstweilen auf die Rügen der Beklagten im Hinblick auf die
Gerichtsbesetzung der Vorinstanz beschränkt. Weiter wurde der Klägerin Frist zur
Erstattung der auf diese Punkte beschränkten Berufungsantwort sowie der Vo-
rinstanz Frist zur Erstattung einer obligatorischen Stellungnahme angesetzt.
1.8. Mit Eingabe vom 18. November 2024 erstattete die Klägerin fristgerecht die
auf die Rügen der vorinstanzlichen Gerichtsbesetzung eingeschränkte Berufungs-
antwort. Innert erstreckter Frist erstattete die Vorinstanz mit Eingabe vom 22. No-
vember 2024 ihre Stellungnahme und reichte als Beilage unter anderem die Er-
nennungsbeschlüsse der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 10. Mai und 21. Juni 2023 für MLaw A. I. Altieri ein.
1.9. Mit Verfügung vom 17. Januar 2025 wurden die Berufungsantwort sowie
die Eingabe der Vorinstanz der Beklagten unter Hinweis darauf zugestellt, dass
eine allfällige Stellungnahme spätestens innert zehn Tagen ab Zustellung der Ver-
fügung zu erstatten wäre. Innert erstreckter Frist erstattete die Beklagte mit Ein-
gabe vom 27. Februar 2025 ihre Stellungnahme. Die angepasste Adresse der Be-
klagten gemäss dieser Eingabe entspricht jener des aktuellen Handelsregisterein-
trags und wurde im Rubrum nachvollzogen.
1.10. Auf die Einholung einer Berufungsantwort zu den Rügen der Beklagten, die
nicht die vorinstanzliche Gerichtsbesetzung betreffen, kann verzichtet werden
(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die Eingabe der
Beklagten vom 27. Februar 2025 ist der Klägerin mit dem vorliegenden Entscheid
zuzustellen.
2. Prozessuales
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegen-
heiten ist die Berufung zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– be-
trägt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Gemäss den zuletzt aufrechterhalte-
nen Rechtsbegehren der Klägerin verlangte diese von der Beklagten die Bezah-
lung von Fr. 24'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. Februar 2022. Der Streitwert

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beläuft sich damit auf Fr. 24'000.– und übersteigt die erforderliche Streitwert-
grenze. Entsprechend ist die Berufung grundsätzlich zulässig.
2.2. Die Berufungsfrist im vorliegenden Verfahren beträgt 30 Tage (Art. 311
Abs. 1 ZPO). Die Berufung vom 4. März 2024 wurde innert vorgenannter Frist
schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zustän-
digen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beklagte ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung
einzutreten.
2.3. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Be-
rufungsinstanz ist aber nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Ge-
richt alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen,
wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr) vortragen. Vielmehr hat sie
sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung
der in der Berufungsbegründung (und gegebenenfalls in der Berufungsantwort)
erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
3. Rügen in Bezug auf die vorinstanzliche Gerichtsbesetzung
3.1.
3.1.1. Die Beklagte bringt in ihrer Berufung Einwände in Bezug auf die
vorinstanzliche Gerichtsbesetzung vor und rügt damit die nicht gehörige Beset-
zung des Gerichts.
3.1.2. Sowohl die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme als auch die Klägerin machen
geltend, die Beklagte hätte rechtzeitig ein Ausstandsbegehren stellen müssen. Die
Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Beklagte das Ausstandsbegehren
unverzüglich hätte stellen müssen und die Geltendmachung am letzten Tag der
Berufungsfrist verspätet sei. Zudem habe über streitige Ausstandsbegehren ge-
mäss Art. 50 ZPO und § 127 GOG das Gericht zu entscheiden, dem die betroffene
Person angehöre. Gemäss Vorinstanz sei der Beklagten die geänderte Gerichts-
besetzung mit Vorladung vom 17. Juli 2023 mitgeteilt worden und in der Folge sei
sie der Verhandlung unentschuldigt ferngeblieben. Die in der Berufung erstmals

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erhobenen Einwände gegen die Besetzung des Gerichts sowie insbesondere das
sinngemäss gestellte Ausstandsgesuch seien verspätet und damit nicht mehr zu-
lässig.
3.1.3. Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unver-
züglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund
Kenntnis erhalten hat (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nach Lehre und Rechtspre-
chung bedeutet «unverzüglich», dass für die Stellung des Ausstandsgesuchs
grundsätzlich eine Frist von 10 Tagen anzunehmen ist (vgl. WEISS, Besprechung
des Bundesgerichtsurteils 4A_299/2023 vom 1. September 2023, AJP 2024,
S. 158 ff., S. 160 mit Hinweisen). Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand
verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen,
sofern dies eine Partei innert 10 Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstands-
grund Kenntnis erhalten hat (Art. 51 Abs. 1 ZPO).
Sofern ein Ausstandsgrund nach Erlass eines anfechtbaren Entscheids
während hängiger Rechtsmittelfrist entdeckt wird, kann resp. muss dieser grund-
sätzlich im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden (BGE 139 III 466 E.3.4;
BGE 139 III 120 [= Pra 102 (2013) Nr. 97] E. 3.1.1; BGE 138 III 702 E. 3.4; ebenso
Art. 51 Abs. 3 ZPO e contrario in der seit dem 1. Januar 2025 geltenden Fassung).
Bei einer anwaltlich vertretenen Partei kann davon ausgegangen werden, dass sie
die ordentliche Besetzung des Gerichts kennt. Hingegen kann bezüglich eines ne-
benamtlichen Richters oder einer nebenamtlichen Richterin ein Befangenheits-
grund noch im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens geltend gemacht werden,
denn auch der anwaltlich vertretene Rechtsuchende darf generell davon ausge-
hen, dass das erstinstanzliche Gericht in seiner ordentlichen Besetzung entschei-
den wird (BGE 139 III 120 E. 3.2.1).
3.1.4. Die Beklagte macht in ihrer Berufung keine Ausführungen dazu, wann sie
den geltend gemachten Ausstandsgrund entdeckt haben will. Die ergänzenden
Ausführungen zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme in der Eingabe vom 27. Februar
2025 sind nicht mehr zu berücksichtigen, da die Beklagte gehalten gewesen wäre,
diesbezügliche Ausführungen bereits in ihrer Berufungsschrift vorzutragen (vgl.

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zur Behauptungslast und weiteren prozessualen Lasten der gesuchstellenden Par-
tei in Bezug auf die Rechtzeitigkeit eines Ausstandsbegehrens: ZK ZPO-WULL-
SCHLEGER, 4. Aufl. 2025, Art. 49 N 11; OGer ZH RB230012 vom 3. Mai 2023
E. 4.2).
3.1.5. Bei MLaw A. I. Altieri handelt es sich um eine nebenamtliche Richterin, wel-
che im Hauptamt Leitende Gerichtsschreiberin der Vorinstanz ist. Die Beklagte
musste nicht davon ausgehen, dass das Gericht nicht in der ordentlichen Gerichts-
besetzung entscheiden würde. Änderungen in der Gerichtsbesetzung mussten ihr
deshalb vorgängig zur Kenntnis gebracht werden.
Fraglich ist, ob es genügte, die Änderung in der Gerichtsbesetzung durch
Anbringen eines kleingedruckten Vermerks «Mietgerichtspräsidentin i.V. MLaw
A. I. Altieri» in der Vorladung vom 17. Juli 2023 neben der Datumszeile bekannt
zu geben. Bejahendenfalls hätte die Beklagte unverzüglich nach Kenntnisnahme
der Vorladung resp. der darin angekündigten Besetzungsänderung ein Ausstands-
gesuch stellen müssen (vgl. zur Gültigkeit der Vorladung nachfolgende E. 4). Ein
erst in der Berufungsschrift gegen das Urteil vom 1. November 2023 geltend ge-
machter Ausstandsgrund wäre verspätet und demnach unbeachtlich. Ob ein deut-
licherer Hinweis auf die geänderte Gerichtsbesetzung nötig gewesen wäre, kann
aber offen gelassen werden, da dem Ausstandsbegehren jedenfalls – wie nachfol-
gend zu zeigen sein wird – in der Sache kein Erfolg beschieden ist. Es kann auch
offen bleiben, ob die Beklagte mit der unentschuldigten Säumnis an der Hauptver-
handlung die Geltendmachung von Ausstandsgründen verwirkt hat.
3.2.
3.2.1. Inhaltlich macht die Beklagte geltend, dass MLaw A. I. Altieri vor ihrer Mit-
wirkung als Einzelrichterin des Urteils vom 1. November 2023 bereits am 19. Sep-
tember 2022 als Gerichtsschreiberin im gleichen Verfahren mitgewirkt habe. Daher
sei sie vorbefasst und nicht mehr unabhängig gewesen. Dies verstosse gegen
Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 30 Abs. 1 BV.
3.2.2. Dagegen wendet die Klägerin ein, dass von einem vorgängigen Tätigwerden
von MLaw A. I. Altieri in anderer Stellung im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO

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nicht die Rede sein könne. Ein Ausstandsgrund liege gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung vor, wenn sich eine Gerichtsperson durch ihre Mitwirkung an
früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt
habe, das sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Ver-
fahren nicht mehr als offen erscheinen lasse. Die Annahme, dass sich MLaw
A. I. Altieri durch die Einholung des Kostenvorschusses von der Klägerin bereits
in einem Mass festgelegt habe, welches das Verfahren nicht mehr als offen er-
scheinen liesse, sei realitätsfremd. Ein Ausstandsgrund liege folglich nicht vor.
3.2.3. Die Vorinstanz stellt sich in ihrer Stellungnahme auf den Standpunkt, dass
eine Vorbefassung nach Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO offensichtlich nicht vorliege, da
die Bestimmung Konstellationen anvisiere, bei welchen die betroffene Person als
Mitglied einer anderen Behörde an einem Entscheid mitgewirkt habe. Dies sei bei-
spielsweise der Fall, wenn eine Gerichtsschreiberin des Obergerichts in erster In-
stanz als Ersatzrichterin gewirkt habe.
3.2.4. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch
darauf, dass ihre Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, un-
abhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände
entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson –
objektiv betrachtet – Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit
und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Um-
stände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person
oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begrün-
det sein. Für den Ausstand wird keine tatsächliche Befangenheit verlangt. Es ge-
nügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der
Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Mit anderen Worten muss ge-
währleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint
(zum Ganzen: BGE 140 I 326 E. 5.1).
3.2.5. Art. 47 ZPO konkretisiert den verfassungs- und menschenrechtlichen An-
spruch der Parteien auf ein unparteiisches Gericht (KUKO ZPO-KIENER, 3. Aufl.
2021, Art. 47 N 1). Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO liegt ein Ausstandsgrund vor,

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wenn eine Gerichtsperson bereits in einer anderen Stellung, insbesondere als Mit-
glied einer Behörde, in der gleichen Sache tätig war. Mit «Behörde» meint der
Gesetzgeber sowohl gerichtliche als auch Verwaltungsbehörden. Nach dem Ge-
setzeswortlaut kann es sich um dieselbe oder um eine andere Behörde handeln.
Der Begriff der Mitgliedschaft ist ebenfalls weit zu verstehen. Es muss genügen,
wenn die Gerichtsperson kraft ihrer Stellung am Verfahren mitwirkte und dieses in
der Sache durch Antragsrechte, Mitwirkung bei der Entscheidberatung oder durch
Ausfertigung der Entscheidgründe beeinflussen konnte (BSK ZPO-WEBER, 4. Aufl.
2024, Art. 47 N 26). In Art. 47 Abs. 2 ZPO nennt das Gesetz (nicht abschliessend)
fünf Konstellationen der vormaligen Befassung mit der gleichen Sache, die für sich
allein keinen Ausstandsgrund bilden. Konstellationen mit engem Sachzusammen-
hang können zusätzlich unter dem Ausstandsgrund der Vorbefassung nach Art. 47
Abs. 1 lit. f ZPO geprüft werden (vgl. DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 3. Aufl. 2025,
Art. 47 N 13, wonach mehrere Funktionen einer Person im selben Verfahren unter
Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO fallen).
3.2.6. Das Bundesgericht hat sich in seinem Entscheid vom 27. Dezember 2023
(BGer 7B_322/2023, 7B_323/2023 und 7B_324/2023) mit einer Konstellation aus-
einandergesetzt, die mit der vorliegend zu beurteilenden vergleichbar ist. In der
Sache ging es um ein strafrechtliches Berufungsverfahren, in welchem die Be-
schwerdeführer Ausstandsbegehren gegen den ausserordentlichen Ersatzober-
richter D. stellten, welche von der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons
Zug abgewiesen wurden (a.a.O. Sachverhalt B.). Vor Obergericht wie auch vor
Bundesgericht machten die Beschwerdeführer dabei verschiedene Ausstands-
gründe gegen D. geltend. Dieser war bis 31. Januar 2023 beim Obergericht des
Kantons Zug als Gerichtsschreiber angestellt und übernahm als zuständiger a.o.
Ersatzoberrichter per 1. Februar 2023 die Berufungsverfahren der Beschwerde-
führer (a.a.O. E. 4.2). Dabei machten die Beschwerdeführer geltend, dass D. be-
reits am 2. bzw. 3. Februar 2023 erste umfangreiche Präsidialverfügungen erlas-
sen und am 1. Februar 2023 mit der Privatklägerschaft korrespondiert habe. An-
gesichts der Dimension des Straffalls hätten diese Verfügungen ein aufwendiges
Aktenstudium und entsprechend einen grösseren Arbeitsaufwand vorausgesetzt.
Folglich sei klar, dass sich D. bereits in seiner Funktion als Gerichtsschreiber mit

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der Strafsache befasst habe (a.a.O. E. 4.1). Das Bundesgericht schützte einerseits
die Darstellung der Vorinstanz, wonach kein aufwändiges Aktenstudium für das
Erstellen der entsprechenden Verfügungen notwendig gewesen sei. Andererseits
führte es aus, dass selbst eine Sichtung der Akten durch D. noch keinen Anlass
für die Annahme einer Voreingenommenheit bilde (a.a.O. E. 4.4.5). Es sei nicht
erkennbar, inwiefern sich D. dadurch bereits in einem Mass festgelegt hätte, wel-
ches ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend die tangierten
Verfahren nicht mehr als offen erscheinen liesse (a.a.O. E. 4.4.5).
Das Bundesgericht legte im wiedergegebenen Entscheid folglich den Fokus
nicht auf den Funktionswechsel der Gerichtsperson, sondern auf die allgemeine
Gefahr einer unzulässigen Vorbefassung. Zur Prüfung, ob eine solche vorliegt, ist
im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände zu
untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung
noch als offen erscheint (BGE 131 I 113 E. 3.4; vgl. STEINMANN/SCHINDLER/WYSS,
in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kom-
mentar, 4. Aufl. 2023, Art. 30 N 38 f. m.w.H. auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung).
3.2.7. Wie dargelegt (vgl. E. 1.3), wirkte MLaw A. I. Altieri vor Durchführung der
Hauptverhandlung und Erlass des angefochtenen Urteils als Einzelrichterin einzig
bei der prozessleitenden Verfügung vom 19. September 2022 als Gerichtsschrei-
berin mit. Mit dieser Verfügung wurde ein Kostenvorschuss von der Klägerin erho-
ben. Es handelte sich dabei um eine absolute Standardverfügung, die dergestalt
in nahezu jedem Zivilprozess vorkommt. Aus der Mitwirkung an der Kostenvor-
schussverfügung vom 19. September 2022 kann keine unzulässige Vorbefassung
von MLaw A. I. Altieri für das spätere Sachurteil abgeleitet werden, da der Aus-
gang des Verfahrens auch nach Erlass der Verfügung ohne Weiteres als offen
erschien. Daran ändert auch der zwischenzeitliche Funktionswechsel nichts. Die
Rüge der Beklagten im Hinblick auf den Funktionswechsel respektive die behaup-
tete unzulässige Vorbefassung von MLaw A. I. Altieri erweist sich als unbegründet.

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3.3.
3.3.1. Die Beklagte macht in ihrer Berufung eine weitere Verletzung von Art. 30
Abs. 1 BV durch die Vorinstanz geltend. MLaw A. I. Altieri sei im Konstituierungs-
beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Dezember 2023 nicht aufgeführt und
ihr sei im entsprechenden Ernennungsakt nicht ausdrücklich Einzelrichterkompe-
tenz zuerkannt worden. Zudem sei ihre Bezeichnung als «Mietgerichtspräsidentin
i.V.» nicht nachvollziehbar und rechtswidrig, da im Konstituierungsbeschluss nur
Dr. Roger Weber als Mietgerichtspräsident und Abteilungspräsident mit Einzel-
richterkompetenz erwähnt werde.
3.3.2. Dagegen wendet die Klägerin ein, dass die Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich nebenamtlichen Ersatzmitgliedern praxisgemäss
Einzelrichterbefugnis erteile. Es sei davon auszugehen, dass die Vertretung recht-
mässig erfolgt sei, da MLaw A. I. Altieri in dieser Funktion als Einzelrichterin ge-
amtet habe, wozu sie befugt gewesen sei.
3.3.3. Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme unter anderem aus, dass die
Liste der nebenamtlichen Ersatzmitglieder auf ihrer Homepage abrufbar sei und
auf Anfrage ohne Weiteres der Ernennungsbeschluss für MLaw A. I. Altieri hätte
erhältlich gemacht werden können. Mit der Bezeichnung «Mietgerichtspräsidentin
i.V.» werde kenntlich gemacht, dass in jedem zwölften eingehenden Fall ein vom
Obergericht gültig ernanntes Ersatzmitglied anstelle des Mietgerichtspräsidenten
den Vorsitz des Mietgerichts übernehme.
3.3.4. Darauf erwiderte die Beklagte in ihrer Eingabe vom 27. Februar 2025, dass
Einträge auf der Website der Vorinstanz sowie im Staatskalender keine gültige
Publikation darstellen würden und insbesondere nach einem gewissen Zeitablauf
nicht mehr nachvollzogen werden könnten. Bei der Vorinstanz scheine sich eine
§ 26 GOG widersprechende Praxis etabliert zu haben. Gemäss jenem Paragrafen
entscheide ausschliesslich der oder die Präsidentin des Mietgerichts als Einzelge-
richt Streitigkeiten nach § 21 GOG, weshalb die Bezeichnung als «Mietgerichts-
präsidentin i.V.» jeder gesetzlichen Grundlage entbehre. Daran könne auch § 11
Abs. 2 GOG in Bezug auf die befristete Ernennung von Ersatzmitgliedern durch
die Verwaltungskommission des Obergerichts nichts ändern.

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3.3.5. Gemäss § 26 Satz 1 GOG entscheidet die Präsidentin oder der Präsident
des Mietsgerichts als Einzelgericht Streitigkeiten gemäss § 21 GOG bis zu einem
Streitwert von Fr. 30'000.–. Die Ersatzmitglieder der Bezirksgerichte werden im
Kanton Zürich durch das Obergericht ernannt und es bestimmt deren Befugnisse
(§ 11 Abs. 1 GOG). Gerichtsintern wird diese Aufgabe von der Verwaltungskom-
mission ausgeübt (§ 18 Abs. 1 lit. j Ziff. 3 Verordnung über die Organisation des
Obergerichts vom 3. November 2010 mit Stand vom 1. März 2022). Die neben-
amtlichen Ersatzmitglieder werden nicht im jeweiligen Konstituierungsbeschluss
der Bezirksgerichte aufgeführt, sondern deren Stellung ergibt sich aus den von
den Bezirksgerichten elektronisch publizierten Listen mit Interessenbindungen
(vgl. OGer ZH PP230043 vom 28. September 2023 E. 2d; OGer ZH RT180196
vom 28. Februar 2019 E. 2.3.1).
3.3.6. Der vorstehend wiedergegebenen gesetzlichen Regelung lässt sich entge-
gen der Beklagten nicht entnehmen, dass eine Wahrnehmung der Rechtspre-
chungsaufgabe gemäss § 26 Satz 1 GOG durch Ersatzmitglieder unzulässig wäre.
Es entspricht vielmehr dem Zweck von Ersatzmitgliedern, diese anstelle der
ordentlichen Mitglieder der Bezirksgerichte, sei es als Mitglied eines Kollegialge-
richts gemäss § 19 ff. GOG oder als Einzelgericht gemäss § 24 ff. GOG, einzuset-
zen. Es ist dabei einzig zu verlangen, dass eine Einzelrichterbefugnis ausdrücklich
erteilt wird (vgl. BGE 105 Ia 166 E. 4b zum früheren zürcherischen Gerichtsverfas-
sungsgesetz).
3.3.7. Weiter ist die elektronische Publikation von Ersatzmitgliedern nicht zu bean-
standen, da § 11 Abs. 1 GOG die Art der Publikation nicht regelt und folglich eine
Publikation mit elektronischen Mitteln nicht ausschliesst. Einer allfälligen fehlenden
späteren Nachvollziehbarkeit kann im Einzelfall durch Aushändigung des jeweili-
gen Ernennungsbeschlusses des Ersatzmitglieds Rechnung getragen werden.
3.3.8. Gemäss Ernennungsbeschlüssen der Verwaltungskommission des Oberge-
richts vom 10. Mai 2023 resp. 21. Juni 2023 wurde MLaw A. I. Altieri für den Zeit-
raum vom 1. Juni 2023 bis 30. Juni 2023 und vom 1. Juli 2023 bis 30. Juni 2024
zur nebenamtlichen Ersatzrichterin mit Einzelrichter- und Vorsitzendenkompetenz
für das Mietgericht Zürich ernannt. Entsprechend war MLaw A. I. Altieri berechtigt,

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das angefochtene Urteil vom 1. November 2023 als Einzelrichterin und Mietge-
richtspräsidentin i.V. zu erlassen. Der Zusatz «i.V.», d.h. «in Vertretung», ent-
spricht dabei gängiger Praxis und drückt aus, dass die so bezeichnete Person
eine Funktion (hier: das Präsidium des Mietgerichts) nicht regulär, sondern nur im
Einzelfall vertretungsweise ausübt. Auch eine Bezeichnung als «Ersatzrichterin»
wäre ohne Weiteres zulässig gewesen.
3.4. Nach dem Gesagten erweisen sich die Rügen der Beklagten zur
vorinstanzlichen Gerichtsbesetzung als unbegründet.
4. Rügen in Bezug auf die vorinstanzliche Hauptverhandlung
4.1. Die Beklagte macht geltend, sie sei nicht formell korrekt zur vorinstanzlichen
Hauptverhandlung vorgeladen worden. Während dem erstinstanzlichen Prozess
habe eine Absorptionsfusion der K2 AG, der Beklagten, als übernehmende Ge-
sellschaft mit der K1 GmbH, der ehemaligen Beklagten, als übertragende Gesell-
schaft stattgefunden. Die Absorptionsfusion habe materiell am Tag des Vertrags-
schlusses (27. Juni 2023) und formell am 14. Juli 2023 (Eintragung der Fusion und
Löschung der ehemaligen Beklagten im Handelsregister) stattgefunden, was im
SHAB am 19. Juli 2023 publiziert worden sei. Die Vorinstanz hätte den Partei-
wechsel per 14. Juli 2023 feststellen und bemerken müssen, dass die vom 17. Juli
2023 datierende und am 25. Juli 2023 an die ehemalige Beklagte respektive ihren
Rechtsvertreter zugestellte Vorladung zur Hauptverhandlung keine prozessualen
Rechtswirkungen mehr habe zeitigen können. Die Vorinstanz hätte richtigerweise
die Vorladung der Beklagten erneut erlassen und rechtsgültig zustellen müssen.
Somit sei die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Beklagte der Hauptver-
handlung unentschuldigt ferngeblieben sei, falsch. Aus diesem Grund sei das
vorinstanzliche Urteil aufzuheben und eine neue Hauptverhandlung nach rechts-
genügender Vorladung der Beklagten durchzuführen. In der Eingabe vom 27. Feb-
ruar 2025 hält die Beklagte an ihrem Standpunkt fest.
4.2. Mit Schreiben vom 17. Juli 2023 lud die Vorinstanz die Parteien unter Hinweis
auf die Säumnisfolgen gemäss Art. 234 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO zur Hauptverhand-
lung auf den 1. November 2023 vor. Die Vorladung wurde der ehemaligen Beklag-
ten und ihrem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. A., je am 25. Juli 2023 zugestellt.

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Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass ein Parteiwechsel ex lege gemäss Art. 22
FusG vorliege, was zur Anpassung des Rubrums anlässlich der Hauptverhandlung
vom 1. November 2023 geführt habe. Die Vorladung sei sowohl von der ehemali-
gen Beklagten als auch von ihrem damaligen Vertreter in Empfang genommen
worden. Die Beklagte sei der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben,
weshalb ohne sie verhandelt worden sei (Vi. E. II.3).
4.3. Ohne Veräusserung des Streitobjekts ist ein Parteiwechsel nur mit Zustim-
mung der Gegenpartei zulässig, wobei besondere gesetzliche Bestimmungen über
die Rechtsnachfolge vorbehalten bleiben (Art. 83 Abs. 4 ZPO). Gemäss Art. 22
Abs. 1 FusG wird eine Fusion mit der Eintragung in das Handelsregister rechts-
wirksam. Sie führt zum Parteiwechsel ipso iure (KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 83 N 16).
Das massgebende Datum für die Wirksamkeit ist – vorbehältlich einer rückwirken-
den Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA)
– jenes der Eintragung im Tagebuch (Art. 9 Abs. 1 HRegV), respektive gegenüber
gutgläubigen Dritte jenes der SHAB-Publikation (Art. 936a Abs. 1 OR; OLGIATI, in:
Amstutz/Atamer [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Wirtschafts-
rechtliche Nebenerlasse: FusG, UWG, KKG, PauRG und PrHG, 4. Aufl. 2023,
Art. 22 FusG N 1 f.).
4.4. Die Löschung der Beklagten infolge Fusion wurde am 14. Juli 2023 in das
Handelsregister eingetragen und am 19. Juli 2023 im SHAB publiziert (vgl.
www.zefix.ch). Entgegen der Vorinstanz kann damit vorliegend nicht einschlägig
sein, ob die Vorladung der ehemaligen Beklagten am 25. Juli 2023 noch direkt
zugestellt werden konnte, da sie zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr existierte.
Fraglich ist hingegen, ob die Zustellung der Vorladung an den Rechtsvertreter der
zu diesem Zeitpunkt bereits gelöschten ehemaligen Beklagten am 25. Juli 2023
Wirkung für die Beklagte entfalten konnte. Wie es sich im Allgemeinen damit ver-
hält, braucht vorliegend nicht vertieft zu werden, da der Argumentation der Beklag-
ten gestützt auf die nachfolgend aufzuzeigenden besonderen Umstände nicht ge-
folgt werden kann. Aus diesem Grund kann auch eine Auseinandersetzung mit
dem von der Beklagten für ihren Standpunkt angeführten Entscheid (OGer ZH
PS130131 vom 29. August 2013) unterbleiben.

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4.5. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass Rechtsanwalt Dr. A. nicht nur Prozess-
vertreter der ehemaligen Beklagten war, sondern überdies einzelzeichnungsbe-
rechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten (Vi. E. II.2.7). Die Beklagte
bestätigt diesen Umstand in ihrer Berufung.
4.6. Gemäss Art. 55 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB sind die Organe berufen, dem Willen
der juristischen Person Ausdruck zu geben und sie verpflichten die juristische Per-
son sowohl durch den Abschluss von Rechtsgeschäften als auch durch ihr sonsti-
ges Verhalten. Rechtsanwalt Dr. A. konnte aufgrund seiner Doppelstellung als
Rechtsvertreter der ehemaligen Beklagten und einzelzeichnungsberechtigtes Mit-
glied des Verwaltungsrats der (neuen) Beklagten nicht im Unwissen über die er-
folgte Fusion und den angesetzten Termin der Hauptverhandlung sein. Die Be-
klagte hat sich das Wissen ihres Organs anrechnen zu lassen bzw. erweist sich
eine Berufung auf die formelle Ungültigkeit der Vorladung angesichts dieser Um-
stände als treuwidrig (Art. 52 Abs. 1 ZPO). Daher war die Vorladung zur vorin-
stanzlichen Hauptverhandlung auch für die Beklagte wirksam und ist es nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz von deren unentschuldigten Säumnis ausging.
4.7. Soweit die Beklagte darüber hinaus geltend macht, dass eine Anwendung
der Säumnisfolgen von Art. 234 ZPO im vorliegenden, von der sozialen Untersu-
chungsmaxime beherrschten vereinfachten Verfahren nicht gerechtfertigt wäre,
kann ihr nicht gefolgt werden. Die ZPO (mit im vorliegenden Verfahren anwendba-
rem Stand per 1. September 2023) sieht für die Säumnis an der Hauptverhandlung
im vereinfachten Verfahren keine besonderen Normen vor. Das Bundesgericht
kam in Bezug auf das vereinfachte Verfahren zum Schluss, dass im Falle einer
ohne Begründung eingereichten Klage und direkter Vorladung zur Hauptverhand-
lung (Art. 245 Abs. 1 aZPO) bei Säumnis der beklagten Partei an der Hauptver-
handlung die Säumnisfolgen von Art. 234 Abs. 1 ZPO Anwendung finden (BGE
146 III 297 E. 2.7). Dies muss umso mehr dann gelten, wenn – wie im vorliegenden
Verfahren – im Falle einer begründeten Klage diese der beklagten Partei im Sinne
von Art. 245 Abs. 2 aZPO vorab zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt und
erst im Anschluss zur Hauptverhandlung vorgeladen wird. Die Parteien wurden im
Übrigen mit der Vorladung – wie von Art. 133 lit. f ZPO vorgesehen – explizit auf
die Säumnisfolgen hingewiesen (vgl. E. 4.2). Die Vorinstanz durfte entsprechend

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aufgrund der unentschuldigten Säumnis der Beklagten an der Hauptverhandlung
ihrem Entscheid aufgrund von Art. 234 Abs. 1 ZPO die Akten sowie die Vorbringen
der anwesenden Klägerin zugrunde legen.
4.8. Folglich erweisen sich die Rügen der Beklagten in Bezug auf die
vorinstanzliche Hauptverhandlung als unbegründet.
5. Fazit
Gesamthaft sind die Rügen der Beklagten unbegründet, was zur Abweisung der
Berufung führt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Ausgangsgemäss wird die Beklagte und Berufungsklägerin für das Beru-
fungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist aus-
gehend von einem Streitwert von Fr. 24'000.– (vgl. E. 2.1) und in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'450.– festzusetzen. Sie ist
mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu ver-
rechnen.
6.2. Der anwaltlich vertretenen und obsiegenden Klägerin und Berufungsbeklag-
ten steht eine Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu. Diese ist aus-
gehend vom vorgenannten Streitwert und in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 13
Abs. 1 und 2 AnwGebV festzusetzen. Dass nur eine auf das Thema der
vorinstanzlichen Gerichtsbesetzung eingeschränkte Berufungsantwort zu erstat-
ten war, ist bei der Parteientschädigung reduzierend zu berücksichtigen. Gesamt-
haft erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– als angemessen.
6.3. Bezüglich des klägerischen Antrags auf Zusprechung eines Mehrwertsteuer-
zuschlags ist auf das Kreisschreiben des Obergerichts vom 17. Mai 2006 (mit Er-
gänzung vom 17. September 2010) hinzuweisen. Eine mehrwertsteuerpflichtige
Partei, welche die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzuschlags beantragt, hat die
Umstände, welche einen (vollen) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaupten
und zu belegen. Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch dann,
wenn die Gegenseite gegen den entsprechenden Antrag nicht opponiert

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(BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Die Klägerin ist im Mehrwertsteu-
erregister eingetragen und macht keine besonderen Umstände geltend. Ein Mehr-
wertsteuerzuschlag ist somit nicht zuzusprechen.
(…)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2025, 35. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw C. Schenk, Leitende Gerichtsschreiberin;
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident