zh_obergericht · LY180030 · 2018-07-16 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY180030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 16. Juli 2018
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Meilen vom 12. Juni 2018 (FE170040-G)
Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 12. Juni 2018:
1. In Gutheissung des klägerischen Antrags wird die Verpflichtung des Klägers
zur Unterhaltszahlung an die Beklagte gemäss Ziff. 3 Lemma 3 der Verein-
barung der Parteien betreffend das Getrenntleben, vorgemerkt mit Verfü-
gung vom 19. April 2007 des Bezirksgerichts Horgen (Geschäfts-Nr.

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EE060114), ab dem 5. März 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsver-
fahrens aufgehoben.
2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Endent-
scheid vorbehalten.
3. [Schriftliche Mitteilung]
4. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge:
"1. Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. Juni
2018 (Geschäfts-Nr. FE170040) sei aufzuheben.
2. Das Gesuch des Berufungsbeklagten um Erlass von vorsorgli-
chen Massnahmen sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass
die mit Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen vom 19. April
2007 in Ziff. 3 Lemma 3 festgesetzten Unterhaltsbeiträge auch für
die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens Geltung haben.
3. Eventualiter seien die Unterhaltsbeiträge ab 5. März 2018 für
die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens auf monatlich
CHF 576.50 herabzusetzen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuz. 7.7% MwSt zu
Lasten des Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
1. a) Die Parteien sind seit tt. Februar 1993 verheiratet; sie haben kei-
ne gemeinsamen Kinder (Vi-Urk. 2). Mit Verfügung des Bezirksgerichts Horgen
(Eheschutz) vom 19. April 2007 wurde das Getrenntleben der Parteien und deren
Vereinbarung über die Nebenfolgen des Getrenntlebens vorgemerkt; in Ziffer 3
Lemma 2 dieser Vereinbarung hatte sich der (heutige) Kläger verpflichtet, der
(heutigen) Beklagten ab 1. Oktober 2007 für die weitere Dauer des Getrenntle-
bens Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'150.-- pro Monat zu bezahlen (Vi-Urk. 10/21).
Am 2. März 2017 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Meilen (Vorinstanz) die
Scheidungsklage ein (Vi-Urk. 1). Nach zwischenzeitlicher Sistierung des Schei-
dungsverfahrens zwecks Vergleichsgesprächen (Vi-Urk. 45-50) reichte der Kläger

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am 5. März 2018 die Klagebegründung und ein Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen (Aufhebung der Unterhaltsbeiträge) ein (Vi-Urk. 54). Nach Durch-
führung der Massnahmeverhandlung vom 25. April 2018 hiess die Vorinstanz das
Massnahmegesuch mit Verfügung vom 12. Juni 2018 gut (Vi-Urk. 74 = Urk. 2;
Entscheiddispositiv eingangs wiedergegeben).
b) Hiergegen hat die Beklagte am 25. Juni 2018 fristgerecht (Urk. 77/1)
Berufung erhoben und mit dieser die eingangs aufgeführten Berufungsanträge
gestellt (Urk. 1. S. 2).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort
der Gegenpartei verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Be-
gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden
muss, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un-
richtig sein soll; die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheid-
gründen der Vorinstanz im Einzehlnen auseinandersetzen. Das Obergericht hat
sodann die geltend gemachten Punkte frei und unbeschränkt zu überprüfen; es
muss dagegen den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf weitere Män-
gel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt
oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaf-
tigkeiten würden klar zutage treten (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 311 N 36).
b) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, der Kläger erziele infolge einer
unverschuldeten Reduktion des Arbeitspensums ein geringeres Einkommen von
noch Fr. 4'035.50 pro Monat (netto, inkl. 13. Monatslohn); es sei glaubhaft, dass
es ihm weder möglich noch zumutbar sei, ein höheres Einkommen zu erzielen. Im
Vergleich zum Einkommen im Eheschutzverfahren von Fr. 4'843.90 entspreche
dies einer Reduktion um rund 17 % (Urk. 2 S. 11 f.). Der aktuelle Bedarf des Klä-

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gers von Fr. 3'761.50 pro Monat entspreche gegenüber demjenigen gemäss Ehe-
schutzverfahren von Fr. 2'950.-- einer Zunahme von rund 28 % (Urk. 2 S. 12-14).
Der Beklagten sei im Eheschutzverfahren ein hypothetisches Einkommen von
Fr. 1'500.-- angerechnet worden, was wohl einem Pensum von 50 % entspreche.
Sie habe nach eigenen Angaben jedoch seither nie gearbeitet. Die Parteien wür-
den bereits seit über elf Jahren getrennt leben. Es erscheine fraglich, ob sie wäh-
rend der Ehe eine ökonomische Gemeinschaft gehabt hätten, und es sei nicht er-
kennbar, dass bei der Beklagten eine ehebedingte Einschränkung der Erwerbstä-
tigkeit vorliege. Damit seien die Kriterien für die Bemessung des Scheidungsun-
terhaltes analog heranzuziehen und es dürfe der wirtschaftlichen Selbständigkeit
eine gewisse Bedeutung zugemessen werden. Nachdem die Beklagte keine Kin-
derbetreuung zu leisten habe, sie seit über zehn Jahren einer Erwerbstätigkeit
nachgehen müsste, sie nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie weder arbeitsfähig
noch vermittelbar wäre, und für sie keine Vertrauensbasis bestand oder bestehe,
ihren Unterhalt nicht zunehmend selbst bestreiten zu müssen, sei ihr ein hypothe-
tisches Einkommen auf der Basis einer Vollzeittätigkeit, d.h. (angelehnt an das
Eheschutzverfahren) von Fr. 3'000.-- pro Monat anzurechnen (Urk. 2 S. 14-17).
Aktuell sei bei der Beklagten ein an ihre Vollzeittätigkeit angepasster Bedarf von
Fr. 2'684.25 pro Monat zu berücksichtigen (Urk. 2 S. 17 f.). Zusammenfassend sei
durch die wesentlichen und dauernden Veränderungen bei Einkommen und Be-
darf des Klägers ein Abänderungsgrund gegeben. Aktuell seien beide Parteien
knapp in der Lage, ihren eigenen Bedarf zu decken; beiden verbleibe ein Über-
schuss von rund Fr. 300.-- monatlich. Damit seien für die restliche Dauer des
Scheidungsverfahrens keine Ehegattenunterhaltsbeiträge mehr zuzusprechen
(Urk. 2 S. 19).
c) In Bezug auf das Einkommen des Klägers macht die Beklagte in ihrer
Berufung geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht dessen aktuelles Einkommen
von Fr. 4'035.50 mit demjenigen des Jahres 2016 von Fr. 4'843.90 verglichen. Im
Eheschutzverfahren sei von einem Einkommen des Klägers von Fr. 4'360.-- aus-
gegangen worden, womit eine Verringerung von lediglich 7.4 % (statt rund 17 %)
resultiere. Die Veränderung sei damit derart gering, dass eine Abänderung nicht

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zulässig sei. Der Beklagte habe auch nicht glaubhaft gemacht, dass er nur noch
zu 80 % arbeiten könne (Urk. 1 S. 4-6).
Korrekt ist, dass im Abänderungsverfahren das aktuelle (und künftig zu er-
wartende) Einkommen mit demjenigen gemäss dem abzuändernden Entscheid zu
vergleichen ist. Ob dabei ein Einkommensunterschied von 7.4 % eine wesentli-
che Veränderung der Verhältnisse darstellt, ist anhand des Einzelfalls zu werten
(eine Differenz von rund Fr. 300.-- kann bei engen wirtschaftlichen Verhältnissen
durchaus wesentlich sein). Relevant ist aber ohnehin die Veränderung in den ge-
samten finanziellen Verhältnissen, d.h. von Einkommen und Bedarf zusammen.
Wie noch zu zeigen sein wird (unten Erwägung 2.d), liegt unter Berücksichtigung
des Bedarfs des Klägers ohne weiteres ein Abänderungsgrund vor.
Zur Möglichkeit der Einkommenssteigerung hat die Vorinstanz sodann er-
wogen, die Reduktion des Arbeitspensums auf 80 % sei vom Arbeitgeber aus ge-
kommen und es sei nicht davon auszugehen, dass der Kläger angesichts seines
Alters von 58 Jahren sowie seines mehrjährigen Drogenkonsums und der daraus
resultierenden gesundheitlichen Probleme andernorts eine Anstellung als Koch im
Vollzeitpensum finden könnte; die Erzielung eines höheren Einkommens (als des
tatsächlichen) sei dem Kläger daher nicht möglich (Urk. 2 S. 11). Das Alter des
Klägers und dessen mehrjähriger Drogenkonsum werden in der Berufung nicht
beanstandet. Nachdem der Heroinkonsum im Übrigen auch schon im Eheschutz-
verfahren berücksichtigt wurde (vgl. Urk. 10/20 S. 1 Fussnote 11), erscheinen da-
raus resultierende gesundheitliche Probleme ohne weiteres als glaubhaft. Damit
bleibt es beim vorinstanzlich angerechneten Einkommen des Klägers.
d) In Bezug auf den Bedarf des Klägers macht die Beklagte in ihrer Beru-
fung geltend, sie anerkenne einen solchen von Fr. 3'459.-- (statt des vorinstanz-
lich berücksichtigten von Fr. 3'761.50). Die Mietkosten von Fr. 1'495.-- seien zu
hoch. Auch wenn der Kläger Mühe habe, eine günstigere Wohnung zu finden
(Gründe dafür seien nicht dargelegt worden), habe er es sich selber anzurechnen,
wenn er eine zu teure Wohnung anmiete. Zu berücksichtigen seien lediglich von
ihr anerkannte Wohnkosten von Fr. 1'200.--. Damit sei von einer Erhöhung des
Bedarfs um lediglich Fr. 509.-- bzw. 17 % auszugehen (Urk. 1 S. 6).

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Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Kläger aufgrund seiner vielen Betrei-
bungen Mühe haben dürfte, überhaupt eine neue Wohnung zu bekommen, und er
habe dargelegt, dass er für den Erhalt seiner jetzigen Wohnung die Vorlage eines
Betreibungsregisterauszugs auf umständliche Weise habe umgehen können (vgl.
Vi-Prot. S. 39); darüber hinaus würde die ihm zu gewährende Übergangsfrist zur
Suche einer günstigeren Wohnung die Dauer des Massnahmeverfahrens voraus-
sichtlich überdauern (Urk. 2 S. 13). Diese für die Berücksichtigung der (an sich zu
hohen) Wohnkosten relevanten Erwägungen werden in der Berufung nicht konk-
ret beanstandet, weshalb es dabei und bei den von der Vorinstanz im Bedarf des
Klägers berücksichtigten Wohnkosten bleibt.
e) In Bezug auf das Einkommen der Beklagten wird in der Berufung gel-
tend gemacht, bei einer Abänderung seien die Wertungen beizubehalten, welche
dem abzuändernden Entscheid zugrunde gelegen hätten; dieser dürfe nicht in
Wiedererwägung gezogen werden. Im Eheschutzverfahren sei davon ausgegan-
gen worden, dass der Beklagten kein Einkommen angerechnet werden könne.
Diese Wertung sei beizubehalten. Auf Seiten der Beklagten habe sich rein gar
nichts geändert; auch heute noch gehe sie keiner Erwerbstätigkeit nach und sei
auf Sozialhilfeleistungen angewiesen (Urk. 1 S. 7).
Dass der Beklagten im Eheschutzverfahren 2007 kein Einkommen ange-
rechnet worden sei, ist aktenwidrig, Wie bereits die Vorinstanz zutreffend darge-
legt hat (Urk. 2 S. 14 f.), wurde ihr im Eheschutzverfahren ein hypothetisches Ein-
kommen von Fr. 1'500.-- angerechnet (Urk. 10/20 S. 2), wobei aufgrund der Höhe
dieses Einkommens und der hälftigen Berufsauslagen (Urk. 10/20 S. 1) mit der
Vorinstanz davon auszugehen ist, dass dies einem Pensum von etwa 50 % ent-
sprach. Sodann ist zwar korrekt, dass der Abänderungsentscheid die Wertungen
des abzuändernden beizubehalten hat, jedoch sind stets die konkreten Verhält-
nisse im Einzelfall massgebend und diese können nach längerer Zeit – vorliegend
rund elf Jahre – sehr wohl andere Wertungen erheischen. Die vorinstanzlichen
Erwägungen, dass und wieso der Beklagten nunmehr ein hypothetisches Ein-
kommen auf der Basis einer Vollzeittätigkeit anzurechnen sei (keine Kinderbe-
treuungspflichten, seit über zehn Jahren Obliegenheit zur Aufnahme einer Er-

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werbstätigkeit, keine Glaubhaftmachung einer Arbeitsunfähigkeit oder Unvermit-
telbarkeit, keine Vertrauensbasis, den Unterhalt nicht zunehmend selbst bestrei-
ten zu müssen; Urk. 2 S. 17), werden in der Berufung schliesslich nicht konkret
beanstandet, womit es bei diesen und damit beim vorinstanzlich angerechneten
hypothetischen Einkommen der Beklagten bleibt.
f) Weitere Beanstandungen der vorinstanzlichen Erwägungen enthält die
Berufung nicht. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung damit als unbe-
gründet. Demgemäss ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Ent-
scheid zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
3. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6
Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 GebV OG auf Fr. 2'000.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Die Beklagte hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt
(Urk. 1 S. 2, S. 7 f.). Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt neben
der Mittellosigkeit zusätzlich voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch als aussichtslos anzuse-
hen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege abzuweisen ist.
d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens, dem Kläger mangels relevan-
ter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren wird abgewiesen.

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2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachste-
henden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im or-
dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 12. Juni 2018 wird be-
stätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten aufer-
legt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop-
pels von Urk. 1, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vor-
sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 16. Juli 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
am