zh_obergericht · SB110634 · 2012-03-08 · de
Schändung etc. und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB110634-O/U/eh
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Marti, Vorsitzender, Ersatzoberrichter lic. iur.
E. Leuenberger und Ersatzoberrichterin lic. iur. M. Bertschi sowie
der Gerichtsschreiber lic. iur. T. Walthert
Urteil vom 8. März 2012
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. H. Bebié
Anklägerin und Berufungsbeklagte
sowie
B._____,
Privatklägerin
vertreten durch Vertreterin Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend
Schändung etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung,
vom 13. April 2011 (DG110006)

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Anklage:
Die Anklage der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 23. Dezember 2010 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 21).
Entscheid der Vorinstanz:
"Es wird erkannt:
1. Das Verfahren wird bezüglich der vor dem 13. April 2008 begangenen Übertretungen des
Betäubungsmittelgesetzes (Seite 3 der Anklageschrift) eingestellt.
2. Der Beschuldigte ist schuldig
- der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB sowie
- der mehrfachen Übertretung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel im
Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
3. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 7. Dezember 2009 aus-
gefällte bedingte Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 80.– wird widerrufen.
4. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit 18 Monaten Frei-
heitsstrafe, wovon 13 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 500.–
als Gesamtstrafe.
5. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre fest-
gesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
6. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatz-
freiheitsstrafe von 5 Tagen.
7. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin B._____ aus dem
eingeklagten Ereignis vom 27. November 2010 dem Grundsatze nach schadenersatzpflich-
tig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches wird die Ge-
schädigte auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ Fr. 5'000.– zuzüglich 5 %
Zins ab 27. November 2010 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das
Genugtuungsbegehren abgewiesen.

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9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'500.-- ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 1'998.50 Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung
Fr. 3'415.10 amtliche Verteidigung
Fr. unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten, inklusive derjenigen der früheren amtlichen Verteidigung und der unentgelt-
lichen Vertretung der Privatklägerschaft, werden dem Beschuldigten auferlegt."
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(schriftlich, Urk. 89 S. 32)
1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Schändung im Sinne von
Art. 191 StGB freizusprechen.
2. Dem Beschuldigten sei eine angemessene Genugtuung zuzusprechen.
3. Allfällige Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche seien auf den
Zivilweg zu verweisen.
4. Die Verfahrenskosten im Sinne von Art. 422 StPO (inklusive Auslagen
für die amtliche Verteidigung und der unentgeltlichen Verbeiständung)
seien auf die Staatskasse zu nehmen, und die Kosten für die erbetene
Verteidigung seien zu ersetzen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich, Urk. 84)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

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Das Gericht erwägt:
I. Verfahrensgang und Gegenstand des Berufungsverfahrens
1.1. Mit Eingabe vom 26. April 2011 hat der Beschuldigte gegen das eingangs
erwähnte Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 13. April 2011
fristgerecht Berufung angemeldet (Urk. 60) und mit Eingabe vom 3. Oktober 2011
die Berufungserklärung eingereicht sowie Beweisanträge gestellt (Urk. 68).
1.2. Innert der mit Präsidialverfügung vom 12. Oktober 2011 angesetzten Frist
(Urk. 71) hat die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 27. Oktober 2011 auf
Anschlussberufung und auf Stellungnahme zu den Beweisanträgen verzichtet
(Urk. 73). Die Privatklägerin (nachfolgend Geschädigte) hat ebenfalls keine
Anschlussberufung erhoben, jedoch mit Eingabe vom 7. November 2011 zu den
Beweisanträgen des Beschuldigten Stellung genommen (Urk. 75).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 22. November 2011 wurden die Beweisanträge
des Beschuldigten abgewiesen (Urk. 80).
1.4. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte
in Begleitung seines erbetenen Verteidigers Rechtsanwalt Dr. X._____
erschienen ist, liess der Beschuldigte die eingangs erwähnten Anträge stellen
sowie die bereits vorgebrachten Beweisanträge wiederholen (Prot. II S. 3 f.;
Urk. 88).
2. Der Beschuldigte focht den Schuldspruch betreffend Schändung, die
Sanktion, die Regelung der Zivilforderungen sowie die Kostenverlegung der Vo-
rinstanz an. Unangefochten und soweit in Rechtskraft erwachsen (Art. 399 Abs. 3
in Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO) ist das vorinstanzliche Urteil betreffend
Einstellung des Verfahrens bezüglich der vor dem 13. April 2008 begangenen
Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes (Dispositiv-Ziffer 1), den Schuld-
spruch betreffend mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Dispo-

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sitiv-Ziffer 2 zweiter Absatz) und die dafür ausgefällte Busse von Fr. 500.–
(Dispositiv-Ziffer 4 zweiter Satzteil), den Vollzug der Busse (Dispositiv-Ziffer 5
zweiter Satz) sowie die ausgefällte Ersatzfreiheitsstrafe (Dispositiv-Ziffer 6 ) und
die Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 9).
3. Die Beweisanträge des Beschuldigten sind im Rahmen der Erwägungen zur
Sachverhaltserstellung zu prüfen.
II. Sachverhalt
1. Standpunkt des Beschuldigten
Der Beschuldigte bestritt nicht, am 27. November 2010 im Bett in der Wohnung
der Geschädigten vaginal mit seinem Glied in die Geschädigte eingedrungen zu
sein. Er bestritt jedoch, dass sie zum Widerstand unfähig war, und machte
geltend, er habe aus ihrem Verhalten geschlossen, dass sie den Geschlechtsver-
kehr mit ihm wolle. Der Beschuldigte räumte ein, dass er sich unaufgefordert zur
Geschädigten ins Bett gelegt, nicht mit ihr gesprochen und sie nicht gefragt hat,
ob sie Geschlechtverkehr mit ihm wolle. Ihr Einverständnis mit dem Geschlechts-
verkehr leitete er daraus ab, dass die Geschädigte erotisch gestöhnt habe, als er
sie im Bett gestreichelt habe, ihr Hinterteil gegen seinen Penis gedrückt und
gerieben habe sowie ihr Becken angehoben habe, als er ihr den Rock hochge-
hoben und ihre Strumpfhose nach unten gezogen habe. Zudem habe die
Geschädigte ihre Hand auf sein Becken gelegt.
2. Beweismittel
Neben den Aussagen des Beschuldigten liegen als Beweismittel diejenigen der
Geschädigten, von C._____ und D._____ vor. Als weitere Beweismittel sind die
Ergebnisse betreffend die Blutuntersuchungen des Beschuldigten und der Ge-
schädigten zu berücksichtigen.

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3. Situation vor den sexuellen Handlungen
3.1. Aussagen der Privatklägerin und des Beschuldigten
3.1.1. Übereinstimmende Aussagen
Die Aussagen des Beschuldigten und der Geschädigten stimmen darin überein,
dass sie einander vor dem angeklagten Vorfall nur vom Sehen her kannten
(Urk. 7 S. 2; Urk. 50 S. 4), wobei beide im Tatzeitpunkt davon ausgingen,
einander gar nicht zu kennen. Dass sie sich dennoch von früher her kannten,
stellten sie erst im Verlauf der Untersuchung fest. Entsprechend hatten sie zuvor
auch keinen intimen Kontakt oder intime Gespräche geführt. Beiderseits ist ferner
unbestritten, dass sie den Abend und die Nacht unabhängig voneinander
verbrachten und sie keinen Kontakt miteinander hatten, bevor der Beschuldigte in
die Wohnung der Geschädigten kam. Ihre Aussagen stimmen ferner darin über-
ein, dass vor dem Geschlechtsverkehr kein Gespräch zwischen ihnen stattfand
(Urk. 8 S. 5; Urk. 3 S. 4 und S. 6; Urk. 87 S. 5 ff.).
Ferner herrscht Übereinstimmung, dass die Geschädigte selber mit dem Beschul-
digten vor dem Vorfall nicht telefoniert hat und sie ihn nicht eingeladen hat, in ihre
Wohnung zu kommen. Der Beschuldigte sagte aus, C._____ habe mit einer der
beiden Frauen telefoniert und gesagt, er bringe einen Kollegen (den
Beschuldigten) mit (Urk. 8 S. 4; Urk. 87 S. 11 ff.).
Ausserdem ist unbestritten, dass die Geschädigte vollkommen bekleidet (mit
Unterwäsche, Kleid/Rock und Strumpfhose) im Bett lag, als der Beschuldigte mit
C._____ in die Wohnung kam, und dass der Beschuldigte sich mit Unterhose,
Jeanshose und Leibchen bekleidet zu ihr ins Bett legte, für den
Geschlechtsverkehr nur seine Hose öffnete und herunterzog, der Geschädigten
Stumpfhose und Slip herunterzog sowie ihr Kleid nach oben schob (Urk. 12 S. 3
und S. 4; Urk. 50 S. 8; Urk. 3 S. 3 und S. 5, Urk. 9 S. 4; Urk. 87 S. 19).
Die Geschädigte und der Beschuldigte schildern auch die Stellung, in welcher sie
sich befanden, als der Beschuldigte vaginal in sie eindrang, übereinstimmend
("Löffelchenstellung").

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Die Darstellung der Geschädigten und des Beschuldigten betreffend das beider-
seitige Verhalten nach der vaginalen Penetration stimmt ebenfalls überein. Beide
sagten aus, die Geschädigte habe den Beschuldigten so angeschaut, dass dieser
gemerkt habe, dass etwas nicht stimmt (Urk. 50 S. 6), und dass sie geschimpft
habe, was ihm überhaupt einfalle, worauf der Beschuldigte sich entschuldigt habe
(Urk. 7 S. 5 und S. 6; Urk. 8 S. 6; Urk. 3 S. 5, Urk. 9 S. 7).
3.1.2. Unterschiede in den Aussagen
a) Die Geschädigte sagte aus, sie habe nicht bemerkt, dass C._____ und der
Beschuldigte in die Wohnung gekommen seien. Sie habe geschlafen und sei erst
aufgewacht, als sie gespürt habe, dass jemand in sie eindringe (Urk. 3 S. 1;
Urk. 9 S. 5).
b) Der Beschuldigte räumte anfänglich ein, dass die Geschädigte im Bett am
Schlafen war, als er mit C._____ in die Wohnung kam. Er sagte in der ersten poli-
zeilichen Einvernahme sogar aus, er habe mit der Cousine der Geschädigten und
C._____ gesprochen und gefragt, ob die Geschädigte mal aufwache (Urk. 7 S. 3).
Die Cousine habe zur Geschädigten gerufen "he stand mal uf", die Geschädigte
habe auf dem Bett liegend kurz aufgeschaut. C._____ habe zu ihr gesagt, er (Be-
schuldigter) sei der Kollege, von dem er ihr am Telefon im Verlaufe des Abends
gesprochen habe. Die Geschädigte habe kurz Antwort gegeben und den Kopf
wieder auf das Bett gelegt. Er, C._____ und die Cousine hätten sich dann weiter
unterhalten (Urk. 7 S. 3).
In der Einvernahme vom 29. November 2010 sagte er aus, die Geschädigte habe
beim Eintreffen von C._____ und ihm in der Wohnung geschlafen, sei kurz aufge-
standen und habe sich gleich wieder hingelegt (Urk. 8 S. 6). In der Einvernahme
vom 10. Dezember 2010 sagte er aus, die Geschädigte habe ihn gegrüsst, kurz
aufgeschaut, die Anwesenden angeschaut und sich wieder hingelegt. Es sei
schon so gewesen, dass die Frau ihnen zu verstehen gegeben habe, dass sie
liegenbleiben und nicht mit ihnen noch Theater machen wolle (Urk. 12 S. 5).
Vor Vorinstanz machte er geltend, C._____ habe ihn der Cousine vorgestellt. Die
Cousine habe die Geschädigte angesprochen und diese habe Antwort

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gegeben. Sie sei nicht nur mit geschlossenen Augen dagelegen, vielmehr sei sie
wach gewesen (Urk. 50 S. 5). Die Geschädigte habe sie beim Eintreffen begrüsst,
indem sie zu ihnen hoch geschaut habe, sie habe im Bett gelegen (Urk. 50 S. 7
und S. 8). Die Cousine habe zur Geschädigten gesagt, sie solle schauen, der
Besuch sei da, die Geschädigte habe aufgeschaut und gesagt, sie werde gleich
aufstehen. Er habe gesehen, dass die Geschädigte reagiert habe, was ihm
gezeigt habe, dass sie nicht so weg gewesen sei, dass sie nicht mehr gewusst
habe, was passiere (Urk. 50 S. 8). Sie habe sich auf dem Bett aufgestützt und
habe ihn mit "hoi" begrüsst.
Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung bestätigte der Beschuldigte sinn-
gemäss seine bisherigen Aussagen und gab präzisierend an, die Geschädigte
habe ihn und C._____ begrüsst. Sie habe zuerst so getan, als würde sie nichts
machen. Als er und C._____ ihr dann aber hallo gesagt hätten, habe sie sich auf
dem Bett aufgerichtet und auch hallo gesagt. Sie sei dabei nicht auf die Beine ge-
standen, sondern habe sich mit ihren Armen auf dem Bett aufgestützt. Die Ge-
schädigte habe ihm (dem Beschuldigten) das Gefühl gegeben, dass sie schläfrig
sei, aber sie sei wach gewesen. Sie sei schon müde gewesen, sie habe auch er-
zählt, dass sie Alkohol getrunken habe (Urk. 87 S. 14 f.). Ein richtiges Gespräch
sei dies aber nicht gewesen (Urk. 87 S. 14 und 17).
3.1.3. Zwischenfazit
Die Darstellung der Geschädigten und des Beschuldigten weichen nur bezüglich
der Frage, ob die Geschädigte die Ankunft von C._____ und des Beschuldigten
wahrgenommen und durch eine Begrüssung darauf reagiert hat, voneinander ab.
In den weiteren Punkten haben die Geschädigte und der Beschuldigte überein-
stimmend ausgesagt.
Betreffend die umstrittene Frage der Reaktion der Geschädigten bei Eintreffen
von C._____ und des Beschuldigten in der Wohnung, insbesondere, ob sie auf-
wachte und grüsste, liegen auch die Aussagen von C._____ und D._____ vor,
welche nachfolgend zu prüfen sind.

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3.2. Aussagen von D._____ und C._____
3.2.1. D._____
D._____ sagte in der polizeilichen Einvernahme vom 27. November 2010 aus, in
der Wohnung hätten sie zu dritt Musik gehört, die Geschädigte sei auf dem Bett
gelegen und habe geschlafen (Urk. 4 S. 3).
In der Zeugeneinvernahme vom 8. Dezember 2010 sagte sie aus, die Geschädig-
te habe sich in der Wohnung bekleidet ins Bett gelegt und habe beim Eintreffen
des Beschuldigten und C._____ im Bett gelegen. Sie könne nicht beantworten, ob
die Geschädigte das Eintreffen der Männer registriert habe (Urk. 11 S. 3). Sie sei
nicht aufgestanden und habe mit den Männern nicht geredet (Urk. 11 S. 3).
Irgendwie sei die Geschädigte am Schlafen gewesen. C._____ habe trotzdem mit
ihr kommuniziert, er habe gesagt, sie solle aufstehen und sie habe irgendwie ge-
sagt, sie werde gleich aufstehen, sie sei aber nicht aufgestanden (Urk. 11 S. 3).
3.2.2. C._____
C._____ sagte in der polizeilichen Einvernahme aus, die Geschädigte sei am Lie-
gen gewesen, als er mit dem Beschuldigten in der Wohnung angekommen sei.
Auf die Frage, ob sie geschlafen habe, antwortete er zuerst, er wisse es nicht, um
dann zu ergänzen, sie habe nicht geschlafen, sie hätten sie begrüsst (Urk. 5 S. 3).
Sie hätten einfach Hallo gesagt, sich nicht per Hand begrüsst. Die Geschädigte
habe gewusst, dass sie da seien, sie habe ihn und den Beschuldigten gesehen.
Gesagt habe sie nichts (Urk. 5 S. 3). Er habe die Geschädigte ein paar Mal we-
gen anderen Sachen gefragt, sie habe aufgeschaut, die Anwesenden gesehen
und sich dann wieder hingelegt. Sie habe nicht so geschaut, als wüsste sie nicht,
wo sie sei. Sie habe einfach lustig dreingeschaut (Urk. 5 S. 4).
In der Zeugeneinvernahme vom 9. Dezember 2010 sagte er aus, die Geschädigte
habe bekleidet im Bett gelegen, als sie die Wohnung betraten. Er habe zur
Geschädigten "tschau" gesagt, sie habe nicht reagiert, sie habe auch auf den
Beschuldigten nicht reagiert (Urk. 10 S. 4). Die Geschädigte sei zwischendurch

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aufgestanden, habe sie angeschaut und sei wieder ins Bett gegangen (Urk. 10
S. 6). Er glaube nicht, dass sie geredet habe; sie habe die Anwesenden
angeschaut und sich wieder hingelegt. Auf die Frage, was er darunter verstehe,
dass die Geschädigte lustig dreingeschaut habe, erklärte er, sie habe Grimassen
gemacht, die Augen aufgesperrt und sich die Augenbrauen hochgezogen.
3.3. Würdigung
3.3.1. Wie bereits erwähnt stimmen die Darstellungen der Geschädigten und
des Beschuldigten betreffend die Geschehnisse im Zusammenhang mit dem an-
geklagten Vorfall bis auf einen Punkt betreffend alle wesentlichen Umstände
überein. Lediglich bezüglich der Frage, ob sie die Ankunft und Anwesenheit des
Beschuldigten in der Wohnung wahrgenommen hat, gehen ihre Aussagen ausei-
nander. Die Aussagen aller in der Wohnung anwesenden Personen stimmen da-
hingehend überein, dass die Geschädigte bei der Ankunft der Männer in der
Wohnung bekleidet im Bett lag und schlief. Ebenfalls übereinstimmend sagen alle
Personen aus, dass es nie zu einem eigentlichen Gespräch zwischen der
Geschädigten und einer weiteren anwesenden Person gekommen ist. Ausserdem
hat sich die Geschädigte nicht aktiv an einem Gespräch unter den in der
Wohnung anwesenden Personen beteiligt und nicht zu den anderen Personen
gesetzt.
3.3.2. Während die Geschädigte nach den Aussagen von D._____ nie aufge-
standen ist, was mit der Aussage der Geschädigten übereinstimmt, sagten
C._____ und zumindest einmal auch der Beschuldigte aus, die Geschädigte sei
kurz aufgestanden und habe sich wieder hingelegt. Der Beschuldigte präzisierte
diese Aussage jedoch dahingehend, als seine Aussage insofern missverstanden
worden sei, als dass die Geschädigte nicht wirklich auf die Beine aufgestanden
sei, sondern sich im Bett auf die Arme gestützt habe (vgl. Urk. 87 S. 15).
3.3.3. Die Aussage der Geschädigten im Zusammenhang mit einem allfälli-
gen Aufstehen, welche durch die Aussage von D._____ gestützt wird, erscheint
deshalb als glaubhaft, zumal der Beschuldigte auch gemäss seiner präzisierten

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Aussage gar nie die Meinung vertrat, die Geschädigte sei tatsächlich aufgestan-
den. Es ist deshalb durchaus denkbar, dass das vom Beschuldigten
anlässlich der Einvernahme vom 29. November 2010 auf schweizerdeutsch ver-
wendete Wort "aufstehen" im umgangssprachlichen Sinn zu verstehen ist und
nicht im engeren, hochdeutschen Sinn. Der Beschuldigte räumte ebenfalls ein,
er habe C._____ und D._____ gefragt, ob die Geschädigte mal aufwache und die
Geschädigte habe ihnen zu verstehen gegeben, dass sie liegenbleiben wolle und
nicht noch Theater mit ihnen machen wolle (Urk. 12 S. 5). Es ist daher erstellt,
dass die Geschädigte nicht aufstand (im wörtlichen Sinne), als die beiden Männer
in der Wohnung eintrafen. Hingegen sagten sowohl D._____, C._____ als auch
der Beschuldigte übereinstimmend aus, dass die Geschädigte auf das Eintreffen
und die Anwesenheit der beiden Männer reagiert habe, indem sie aufgeschaut
und etwas gesagt habe. Dabei ist aber festzuhalten, dass dies nicht per se der
Aussage der Geschädigten widerspricht, wonach sie die Ankunft und Anwesen-
heit der beiden Männer nicht wahrgenommen habe. Denn es ist auch denkbar,
dass ihre Reaktion im Halbschlaf erfolgte, ohne bewusste Wahrnehmung seitens
der Geschädigten. Darauf weist auch die Aussage von C._____ hin, wonach die
Geschädigte so lustig dreingeschaut habe, die Augenbrauen hochgezogen und
grimassiert habe. Die Vorinstanz weist deshalb grundsätzlich zu Recht darauf hin,
dass aus den Aussagen der Zeugen nicht einfach geschlossen werden könne, die
Geschädigte habe die Ankunft der Besucher wahrgenommen (Urk. 67 S. 11). An-
dererseits ist vorliegend aber von ganz entscheidender Bedeutung, was der Be-
schuldigte in dieser Situation wahrgenommen hat. Wie gezeigt haben auch
D._____ - die Cousine der Geschädigten - und C._____ unabhängig voneinander
und in Übereinstimmung mit dem Beschuldigten ausgesagt, die Geschädigte ha-
be beim Eintreffen des Beschuldigten und C._____ zumindest aufgeschaut und
etwas gesagt. Folglich ist, auch wenn davon ausgegangen würde, die Geschädig-
te habe das Eintreffen des Beschuldigen und C._____ nicht wahrgenommen bzw.
könne sich - nachträglich - jedenfalls nicht an eine entsprechende Wahrnehmung
erinnern, zugunsten des Beschuldigten als erstellt zu erachten, dass die Geschä-
digte insofern reagierte, als dass sie zumindest aufgeschaut und etwas gesagt
hat, was letztlich vom Beschuldigten so wahrgenommen wurde.

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4. Geschlechtsverkehr gegen den Willen der Geschädigten
4.1. Ausgangslage
4.1.1. Die Geschädigte hat den Beschuldigten nicht eingeladen, sie lag voll-
ständig bekleidet im Bett, als C._____ und der Beschuldigte in die
Wohnung kamen. Sie hat während der Anwesenheit der beiden Männer mit nie-
mandem gesprochen. Der Beschuldigte und die Geschädigte gaben an, sie hätten
sich nicht gekannt, beide haben erst im Verlauf der Untersuchung festgestellt,
dass sie sich von früher her kannten, was ihnen jedoch beim Vorfall nicht bewusst
war. Die Geschädigte lag weiterhin vollständig bekleidet im Bett, als der Beschul-
dige sich zu ihr hinlegte, wobei er nicht fragte, ob er dies tun dürfe. Weder vor
dem 27. November 2010 noch anlässlich des Aufenthaltes des Beschuldigten in
der Wohnung hatten irgendwelche Gespräche oder nonverbale Kontakte mit
geschlechtlichem Bezug zwischen der Geschädigten und dem Beschuldigten
stattgefunden. Der Beschuldigte sprach nicht mit der Geschädigten und legte sich
ungefragt zu ihr ins Bett, obwohl sie ihm unbestrittenermassen keinerlei Avancen
gemacht hatte (Urk. 87 S. 17).
Nachdem der Beschuldigte vaginal in sie eingedrungen war, schaute die Geschä-
digte ihn erschrocken an, schimpfte und rief aus, was ihm eigentlich einfalle, und
wies den Beschuldigten und C._____ ohne weitere Umschweife aus der Woh-
nung. Alle diese Umstände deuten darauf hin, dass die Geschädigte keinen Ge-
schlechtsverkehr wollte und der Beischlaf gegen ihren Willen erfolgte. Letztlich
wird dies auch vom Beschuldigen selber nicht in Abrede gestellt, zumal er mehr-
fach einräumte, er habe sich sogleich bei der Geschädigten entschuldigt. Seitens
der Geschädigten ist grundsätzlich auch kein Motiv für eine Falschbelastung des
ihr im Zeitpunkt der Anzeigeerstattung unbekannten Beschuldigten erkennbar. Ihr
Verhalten nach dem Vorfall (Schimpfen, Wegweisen der beiden Männer und
baldige Anzeigeerstattung) geben ein stimmiges Bild mit ihrer Darstellung.
4.1.2. Gemäss den Ausführungen im Polizeirapport wurde durch den
Geschlechtsakt ein von der Geschädigten eingeführter Tampon so tief in die
Scheide hineingestossen, dass er durch die Ärztin beim gynäkologischen Unter-

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such in der Frauenklinik des …-Spitals entfernt werden musste (Urk. 1
S. 3). Die Verteidigung rügt, dieser Umstand sei nicht durch einen ärztlichen
Bericht belegt, weshalb er nicht zuungunsten des Beschuldigten berücksichtigt
werden dürfe. Es lasse sich aufgrund der Akten nicht feststellen, ob dies wirklich
so geschehen sei (Urk. 54 S. 19 f.; Urk. 89 S. 22). Die Geschädigte schilderte
jedoch in ihren Aussagen glaubhaft, dass sie Blutungen gehabt, einen Tampon
eingeführt und der Beschuldigte diesen reingestossen habe (Urk. 3 S. 5; Urk. 9
S. 6). Diese Aussagen werden von der Verteidigung auch nicht als unglaubhaft
dargestellt (Urk. 89 S. 22). Der Umstand, dass die Geschädigte einen Tampon
eingeführt hatte, stellt jedenfalls ein weiteres Indiz dafür dar, dass sie keinen
Geschlechtsverkehr haben wollte. Wenn die Verteidigung andererseits
argumentiert, es sei denkbar, dass die Geschädigte den Tampon vergessen
habe, ist ihr insoweit zu folgen, als sich allein aus dem Umstand, dass der
Tampon nicht entfernt wurde, kein eindeutiger Schluss betreffend fehlendes
Einverständnis mit dem Geschlechtsverkehr ziehen lässt.
4.1.3. Alle die vorstehend dargelegten Umstände lassen in ihrer Gesamtheit
aber kaum vernünftige Zweifel daran offen, dass der Geschlechtsverkehr am
27. November 2010 gegen den Willen der Geschädigten erfolgte. Eine andere
Frage ist es selbstredend, wie später noch darauf einzugehen ist, wovon der
Beschuldigte selber ausgehen konnte und durfte.
Nachfolgend ist vorerst jedoch zu prüfen, aus welchem Grund sich die
Geschädigte nicht gegen den Übergriff des Beschuldigten zur Wehr setzte, insbe-
sondere, ob bei ihr eine Widersandsunfähigkeit im Sinne von Art. 191 StGB vor-
lag.
4.2. Widerstandsunfähigkeit der Geschädigten
4.2.1. Standpunkt des Beschuldigten
Die Verteidigung machte geltend, es werde bestritten, dass die Geschädigte
widerstandsunfähig gewesen sei (Urk. 54 S. 4, S. 7; Urk. 89 S. 8 ff.). Die Aussage
der Geschädigten, wonach sie ziemlich betrunken gewesen sei, stimme nicht mit
dem Feststellungen des chemisch toxikologischen Gutachtens überein (Urk. 54
S. 15; Urk. 89 S. 17).

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4.2.2. Angaben der Geschädigten
Die Geschädigte sagte aus, sie sei nach dem Ausgang ziemlich betrunken ge-
wesen. Es habe sich alles gedreht und sie habe nur noch liegen und schlafen
wollen, sie habe sich nicht übergeben müssen (Urk. 3 S. 7). Sie sei müde gewe-
sen, habe kaum auf den Beinen stehen und gerade laufen können (Urk. 9 S. 4). In
diesem Zustand sei sie gewesen wegen des Alkohols und weil sie übermüdet
gewesen sei (Urk. 9 S. 4).
Betreffend die konsumierte Alkoholmenge sagte die Geschädigte zuerst, sie habe
mit der Cousine zusammen eine Flasche Champagner getrunken, 5 Bier und
einen Wodka Smirnoff (Urk. 3 S. 6). Später sprach sie von einer Flasche
Champagner zusammen mit der Cousine, fünf oder sechs Bier und zwei oder drei
Smirnoff (Urk. 9 S. 3 f.).
Aufgrund der Schilderung der Geschädigten, welche mit derjenigen von D._____
übereinstimmt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die beiden Frauen viel
Alkohol getrunken hatten und müde waren. Ferner hatten sie im Verlauf der Nacht
auch Marihuana konsumiert (Urk. 11 S. 2). Die Alkoholisierung und gleichzeitige
Einnahme von Cannabis bewirkten offensichtlich, dass die Geschädigte sehr mü-
de wurde und sich vollständig bekleidet ins Bett legte.
4.2.3. Aussagen von D._____ und C._____
D._____ sagte aus, sie und die Geschädigte seien bei der Heimkehr an deren
Wohnort beide alkoholisiert und müde gewesen (Urk. 11 S. 2). Die Geschädigte
habe sich gleich schlafen gelegt, weil sie so müde gewesen sei (Urk. 11 S. 3)
C._____ sagte aus, D._____ sei ziemlich alkoholisiert gewesen, die Geschädigte
sei auch besoffen gewesen (Urk. 5 S. 4). Die Geschädigte habe nicht so dreinge-
schaut, als wüsste sie nicht, wo sie sei, sie habe einfach lustig dreingeschaut
(Urk. 5 S. 4), habe Grimassen gemacht, die Augen aufgesperrt und die Augen-
brauen hochgezogen (Urk. 10 S. 7).

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Die Aussagen dieser beiden Personen lassen keine klaren Schlüsse betreffend
den Zustand der Geschädigten im Zeitpunkt des Ereignisses zu. Immerhin sagte
D._____ aus, die Geschädigte sei so müde gewesen, dass sie sich nach der
Heimkehr sogleich schlafen gelegt habe, und C._____ stellte fest, dass beide
Frauen angetrunken waren.
4.2.4. Messwerte IRM
Gemäss dem chemisch toxikologischen Gutachten des Institutes für Rechts-
medizin vom 28. Dezember 2010 befand sich im Zeitpunkt der Blutentnahme kein
Trinkalkohol mehr im Blut der Geschädigten. Da die Blutentnahme 5 Stunden und
50 Minuten nach dem Ereignis erfolgte, kann gemäss Gutachten eine Alkoholisie-
rung im Zeitpunkt des Ereignisses nicht ausgeschlossen werden, da pro Stunde
zwischen 0,1 bis 0,2 Gewichtspromille abgebaut werden (Urk. 13/5 S. 2). Ausser-
dem wurde aufgrund der Blutwerte der Geschädigten aktueller Cannabis-Konsum
belegt und stand die Geschädigte gemäss den gutachterlichen Feststellungen im
Zeitpunkt des Ereignisses unter dem Einfluss von Cannabis. Das Gutachten weist
darauf hin, dass Cannabis unter anderem zu Einschränkung der Wahrnehmungs-,
Reaktions- und Konzentrationsfähigkeit führt, wobei der Grad der Beeinträchti-
gung von der momentanen Stimmungslage, der Umgebung und der individuellen
Wirkung der Droge abhängt und bei gleichzeitigem Konsum von Alkohol von einer
gegenseitigen Wirkungsverstärkung auszugehen ist (Urk. 13/5 S. 3).
Im Zeitpunkt des Ereignisses kann somit bei der Geschädigten grundsätzlich ein
Alkoholisierungsgrad von 0,6 bis 1,2 Promille vorgelegen haben (bei einem Abbau
von 0,1 bis 0,2 Promille pro Stunde), ausserdem hatte die Geschädigte zusätzlich
Cannabis konsumiert, was zu einer gegenseitigen Wirkungsverstärkung der
beiden Substanzen geführt haben kann. Die Verteidigung macht geltend, weil die
Geschädigte bei ihrer ersten Einvernahme nichts von Cannabiskonsum erwähnt
habe, sei davon auszugehen, dass sie erst nach dem angeklagten Ereignis
Cannabis konsumiert habe (Urk. 54 S. 16). Ein solcher nachträglicher Konsum
wurde weder von D._____ noch von der Geschädigten erwähnt, und es bestehen
auch keine anderen dahingehenden Anhaltspunkte. Ein nachträglicher Konsum
erscheint auch als höchst unwahrscheinlich angesichts des Umstandes,

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dass die Geschädigte gemäss übereinstimmender Aussage aller anwesenden
Personen aufgrund des Übergriffes schockiert war, den Beschuldigten beschimpf-
te, ihrer Cousine Vorhaltungen machte und sobald als möglich die Polizei
avisierte.
Hinsichtlich des Alkoholisierungsgrades der Geschädigten ist jedoch festzuhalten,
dass es lediglich eine mögliche Variante darstellt, dass die Geschädigte zum
Zeitpunkt des Beischlafes eine Blutalkoholkonzentration von 0,6 bis 1,2
Gewichtspromillen hatte. Aufgrund der Messung knapp sechs Stunden nach dem
Vorfall könnte es theoretisch aber auch sein, dass die Geschädigte bereits zum
Zeitpunkt des Beischlafes kein Trinkalkohol mehr im Blut hatte. Denn zulasten
des Beschuldigten darf nicht einfach ohne weiter gehende Hinweise von der
potentiellen Blutalkoholkonzentration aufgrund der Rückrechnung ausgegangen
werden. Einzig aufgrund der Aussagen der Geschädigten, D._____ und auch der
Beobachtungen von C._____ ist von einem vorgängigen Alkoholkonsum der Ge-
schädigten auszugehen. Wie sich der Alkohol zum Zeitpunkt des Beischlafes bei
der Geschädigten konkret auswirkte, lässt sich anhand der Akten aber nicht er-
stellen. Vielmehr ist mit der Verteidigung davon auszugehen, dass die Geschädig-
te zum Zeitpunkt des Beischlafes keinen oder nur eine geringe Menge von Alko-
hol im Blut hatte (vgl. Urk. 89 S. 18 f.). Von einer hochgradigen Betrunkenheit
kann aber keine Rede sein, eine solche wäre auch knapp sechs Stunden danach
feststellbar gewesen.
4.2.5. Fazit betreffend Zustand der Geschädigten
Wie gezeigt ist aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der Geschädigten und
D._____ davon auszugehen, dass die Geschädigte bei der Heimkehr in deren
Wohnung in einem unbestimmbaren, aber eher geringen Grad alkoholisiert und
sehr müde war. Dies zeigte sich auch darin, dass sie sich vollständig bekleidet ins
Bett legte. Auf die Ankunft der beiden Männer in der Wohnung reagierte sie kaum
und nur kurz, blieb im Bett liegen und sprach mit niemandem. Dass D._____ und
die Geschädigte alkoholisiert waren, als er und der Beschuldigte in die Wohnung
kamen, sagte auch C._____ aus. Ferner stand die Geschädigte zusätzlich unter
Einfluss von Cannabis.

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Wie vorstehend dargelegt, ist aufgrund sämtlicher Umstände davon auszugehen,
dass der Geschlechtsverkehr wohl gegen den Willen der Geschädigten erfolgte.
Dass sie sich weder durch Wegstossen noch verbal zur Wehr setzte, als der
Beschuldigte sich zu ihr ins Bett legte, sie berührte und streichelte, zeigt vor
diesem Hintergrund, dass sie nicht wahrnahm - jedenfalls nicht bewusst -, was er
machte. Erst als er in sie eindrang, nahm sie bewusst wahr, was geschah, und
verhielt sich durchaus situationsadäquat, indem sie wegrutschte und ausrief, was
ihm eigentlich einfalle. Sie reagierte derart, dass der Beschuldigte sich umgehend
entschuldigte. Ausserdem alarmierte die Geschädigte rasch die Polizei. Die
Reaktion der Geschädigten auf den Übergriff zeigt, dass sie diesen erst dann -
bewusst - wahrnahm, als er bereits erfolgt war.
Ob sich daraus den Schluss ziehen lässt, sie sei als Folge des Cannabiskonsu-
mes, verstärkt durch einen nicht bestimmbaren Alkoholisierungsgrad - sofern
denn zulasten des Beschuldigten überhaupt von einem vorhandenen Alkoholisie-
rungsgrad ausgegangen werden dürfte - derart stark in ihrer Wahrnehmung
beeinträchtigt gewesen, dass man im Zusammenspiel mit der Müdigkeit von einer
tatbestandsmässigen Widerstandsunfähigkeit ausgehen muss, lässt sich mit der
Verteidigung nicht ohne vernünftige Zweifel erstellen (vgl. Urk. 89 S. 23 f.). Es
kann im Resultat aber insofern offen bleiben, als - wie nachfolgend gezeigt wird -
dem Beschuldigten auf der subjektiven Seite nicht vorgeworfen werden kann, zu-
mindest eventualvorsätzlich von einer Widerstandsunfähigkeit der Geschädigten
ausgegangen zu sein und zudem bei seinem Vorgehen zumindest eventua-
lvorsätzlich in Kauf genommen zu haben, diese Widerstandsunfähigkeit der
Geschädigten missbraucht zu haben.
4.3. Kenntnisse des Beschuldigten und Erkennbarkeit des Zustandes der
Geschädigten
4.3.1. Anklagevorwurf
Die Anklage hält fest, die Geschädigte habe mit ihrer Cousine D._____ die Nacht
in verschiedenen Clubs und Bars verbracht, sich in diesen Einrichtungen einigen
Alkohol zugeführt und Marihuana konsumiert mit dem Ergebnis, dass sie

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sich, zu Hause angekommen, vollständig bekleidet gleich ins Bett legte und bei
der Ankunft des Beschuldigten und C._____ weiterschlief. Die Geschädigte habe
die Männer bei deren Ankunft nicht begrüsst, deren Grüsse nicht abgenommen,
sich mit ihnen auch nicht unterhalten, sei eigentlich unansprechbar
gewesen. Der Beschuldigte sei in Kenntnis darüber gewesen, dass sie jedenfalls
sehr müde gewesen sein musste und/oder geschlafen habe.
4.3.2. Kenntnisse des Beschuldigten bzw. für ihn erkennbare Umstände
a) Vorweg ist festzuhalten, dass der Beschuldigte keine Kenntnis vom vorgän-
gigen Alkohol- und Marihuana-Konsum der Geschädigten hatte. Die Anklage wirft
ihm auch nicht vor, er habe um die Alkoholisierung der Geschädigten und den
Umstand, dass sie unter Drogeneinfluss stand, gewusst oder dies erkannt.
Der Beschuldigte sah aber, als er in die Wohnung kam, dass die Geschädigte
vollständig bekleidet im Bett lag. Obwohl die Geschädigte kurz reagierte und auch
etwas sagte, sprach sie ansonsten mit niemandem bewusst, beteiligte sich an
keinem Gespräch und lag weiterhin im Bett. Wenn die Vorinstanz ausführte, dass
von einer Art Halbschlaf der Geschädigten auszugehen ist (Urk. 67 S. 18), so ist
das nicht zu beanstanden. Die Geschädigte reagierte nicht, als sich der Beschul-
digte zu ihr ins Bett legte. Auch wenn der Beschuldigte anlässlich der Berufungs-
verhandlung - erstmals - vorbrachte, die Geschädigte habe Platz gemacht und sei
auf der anderen Hälfte des Bettes gelegen (Urk. 87 S. 17), musste er aus diesen
Umständen grundsätzlich schliessen, dass sie sehr müde bzw. in einem schlaf-
ähnlichen Zustand war. Erkennen konnte und musste er trotz der anfänglichen
Reaktion der Geschädigten auch, dass sie eigentlich unansprechbar war, wie ihm
dies die Anklage vorwirft.
b) Von zentraler Bedeutung ist jedoch die Frage, ob der Beschuldigte erkannte
oder hätte erkennen können, dass die Geschädigte aufgrund ihres Zustandes gar
nicht wahrnahm, dass er zu ihr ins Bett stieg, ihr die Strumpfhose und den Slip
herunterzog sowie das Kleid hochschob und sie streichelte.
Klar ist, dass nichts darauf hindeutete, die Geschädigte wolle mit dem Beschuldig-
ten Geschlechtsverkehr, bevor er zu ihr ins Bett stieg. Solches war zwischen der

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Geschädigten und dem Beschuldigten nicht einmal angesprochen worden, als der
Beschuldigte in die Wohnung der Geschädigten kam. Der Beschuldigte ging
offensichtlich auch nicht mit der Erwartung auf Geschlechtsverkehr mit C._____
mit, vielmehr sei er davon ausgegangen, es würde zu Küssen und Schmusereien
kommen (Urk. 87 S. 11). Es wurde zudem zwischen ihnen (Geschädigte / Be-
schuldigter) während seines Aufenthaltes in der Wohnung bis zur Penetration un-
bestrittenermassen überhaupt nichts gesprochen.
Auch für den Beschuldigten war evident, dass die Geschädigte nicht damit
rechnen musste, dass er zu ihr ins Bett steigen würde, wo sie vollständig beklei-
det in einem schlafähnlichen Zustand lag und dass der Beschuldigte sexuelle
Handlungen irgendwelcher Art an ihr ausführen würde. Anlässlich der Berufungs-
verhandlung gab der Beschuldigte zwar wie gezeigt an, die Geschädigte habe
Platz gemacht, als er sich zu ihr ins Bett gelegen habe, sie sei auf der einen
Hälfte des Bettes gelegen (Urk. 87 S. 17). Falls dem tatsächlich so gewesen war,
liesse sich aus diesem Umstand alleine aber noch keine Einwilligung in sexuelle
Handlungen ableiten. Entscheidend ist deshalb die Reaktion der Geschädigten
auf die weiteren Handlungen des Beschuldigten (Herunterziehen der Strumpfhose
und des Slip, Hochheben des Kleides und Berührung im Intimbereich). Nach-
folgend ist deshalb die Darstellung des Beschuldigten zu prüfen, wonach die
Geschädigte auf seine Berührungen mit anzüglichen Bewegungen des Unter-
leibes und mit erotischem Stöhnen reagiert habe.
4.3.3. Reaktion der Geschädigten auf die Handlungen des Beschuldigten
a) Unbestritten ist, dass die Geschädigte sich nicht zur Wehr setzte, als der
Beschuldigte sich ungefragt zu ihr ins Bett legte. Ebenfalls unbestritten ist, dass
sie keinen Widerstand leistete, als er ihr die Strumpfhose und den Slip nach unten
zog. Der Beschuldigte macht einerseits jedoch geltend, die Geschädigte habe auf
seine Berührungen reagiert. Sie habe im Bett erotisch gestöhnt, ihr Hinterteil
gegen seinen Penis gedrückt und gerieben und sich nicht dagegen gewehrt, dass
er sie gestreichelt, ihre Strumpfhose und den Slip heruntergezogen und auch ihr
nacktes Geschlecht gestreichelt habe (Urk. 7 S. 4 f.; Urk. 8 S. 5). Als er die
Geschädigte am nackten Geschlecht massiert habe, habe sie sich entsprechend

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bewegt und etwas heftiger gestöhnt (Urk. 7 S. 5; Urk. 87 S. 20). Andererseits
bringt der Beschuldigte auch vor, die Geschädigte habe ihr Becken angehoben,
als er ihr Kleid nach oben gehoben und als er ihre Strumpfhosen nach unten
gezogen habe (Urk. 87 S. 19). Auch habe sie ihre Hand auf sein Becken gelegt
(Urk. 87 S. 21). Dieses Verhalten der Geschädigten hätte ihn dazu gebracht, sie
an Stellen zu berühren, wo er sie sonst nicht berührt hätte und mit ihr Sex zu
haben (Urk. 87 S. 20). Er habe bis zu diesem Zeitpunkt überhaupt nie den
Eindruck gehabt, die Geschädigte sei am Schlafen gewesen (Urk. 87 S. 21).
b) Die Geschädigte sagte dazu aus, sie habe nicht bewusst ihren Unterleib
gegen seinen Geschlechtsteil und seinen Bauch gedrückt, sie habe irgendwie im
Unterbewusstsein das Gefühl gehabt, dass sie Geschlechtsverkehr habe, wobei
sie dieses Gefühl nur eine Sekunde lang gehabt habe (Urk. 9 S. 6).
c) D._____ und C._____ konnten nichts über die vom Beschuldigten behaupte-
ten Handlungen an der Geschädigten und deren Reaktion darauf aussagen.
D._____ will gar nichts gesehen haben (Urk. 4 S. 3, Urk. 11 S. 4). C._____ sagte
aus, er habe gesehen, dass der Beschuldigte als er neben der Geschädigten ge-
sessen sei, ihre Hände und den Arm gestreichelt habe (Urk. 5 S. 4; Urk. 10 S. 5),
anschliessend hätten sich beide unter der Decke bewegt, Stöhnen habe er nicht
gehört (Urk. 5 S. 5). Er habe nicht gesehen, was sie unter der Decke machten, sie
hätten sich einfach beide bewegt (Urk. 5 S. 6).
d) Die Darstellung des Beschuldigten, wonach er die Geschädigte hinter ihr
liegend unter anderem auch am nackten Geschlecht streichelte und sie als
Reaktion auf seine Berührungen stärker stöhnte, sich wie beim Sex bewegte und
ihr Hinterteil gegen seinen Penis drückte, lässt sich nicht widerlegen und wird
mindestens teilweise gestützt durch die Aussage von C._____, wonach sich beide
unter der Decke bewegt hätten, und der Geschädigten, wonach sie im Unterbe-
wusstsein das Gefühl gehabt habe, sie habe Geschlechtsverkehr. Mit der Vertei-
digung ist auch davon auszugehen, dass einer seitlich auf dem Bett liegenden
Person nicht ohne gewisse körperliche Anstrengungen Stumpfhose und
Unterwäsche nach unten gezogen und das Kleid (Rock) hochgehoben werden
können (Urk. 89 S. 22 f.). Zudem benötigen diese Vornahmen gewisse Zeit,

- 21 -
weshalb durchaus fraglich ist, ob sich dies an einer allenfalls schlafenden Person
überhaupt ohne deren Bemerken vornehmen lässt.
Wenn die Vorinstanz dazu ausführte, in Anbetracht der gesamten Umstände habe
der Beschuldigte aus den anzüglichen Bewegungen nicht ohne Bedenken
schliessen können, dass die Geschädigte mit dem Geschlechtsverkehr einver-
standen sei, da solche Bewegungen auch eine Abwehrreaktion sein oder unbe-
wusst im Schlaf gemacht werden könnten (Urk. 67 S. 18), so schiesst sie über
den Tatbestand der Schändung hinaus. Art. 191 StGB kommt unter anderem nur
dann zur Anwendung, wenn die geschädigte Person widerstandsunfähig ist und
dies dem Täter auch zumindest eventualvorsätzlich bewusst ist sowie der Täter
diese Widerstandsunfähigkeit zur Vornahme von sexuellen Handlungen miss-
braucht. Nicht erforderlich ist ein Wissen darum, dass die geschädigte Person
nicht mit der sexuellen Handlung einverstanden ist. Lediglich im umgekehrten Fall
kann auch eine Einwilligung einer physisch widerstandsunfähigen Person dazu
führen, dass kein Missbrauch dieser Widerstandsunfähigkeit vorliegt (Weder in:
Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, StGB-Kommentar, 18. Aufl., Zürich 2010,
Art. 191 N 10).
e) Zusammenfassend sind deshalb - aus der Sicht des Beschuldigten -
folgende entscheidende Punkte relevant:
- Die Geschädigte reagiert auf das Eintreffen des Beschuldigten und C._____
insofern, als sie sich zumindest auf dem Bett aufstützte, einige
wenige Worte sagte, diese ansah und sich dann wieder hinlegte.
- Der Geschädigten konnte zwar ein Cannabiskonsum nachgewiesen werden.
Wann genau sie das Cannabis konsumiert hatte, lässt sich nicht genau fest-
stellen, mutmasslich wie gezeigt jedoch vor dem Beischlaf. Ebenso wenig
lässt sich nachweisen, wie hoch der Blutalkoholwert der Geschädigten zum
Zeitpunkt des Beischlafes gewesen ist; zugunsten des Beschuldigten muss
von keinem oder einem sehr geringen Wert ausgegangen werden.
Entscheidend ist aber, dass weder ein allfällig vorgängiger Cannabiskonsum
noch der vorgängige Alkoholkonsum der Geschädigten dem Beschuldigten
bewusst waren.

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- Der Beschuldigte legte sich hinter die im Bett liegende Geschädigte und
begann, sie zu berühren, worauf hin sie mit Stöhnen und Bewegungen mit
ihrem Hinterteil gegen sein Geschlechtsteil reagierte, allenfalls ihn gar noch
mit der Hand am Becken berührte.
- Der Beschuldigte hob der seitwärts liegenden Geschädigten ihr Kleid (Rock)
hoch, zog ihre Strumpfhosen und ihre Unterwäsche herunter, wobei sie
seinen nachvollziehbaren Ausführungen zufolge jeweils ihr Becken anhob.
- Daraufhin berührte der Beschuldigte die Geschädigte auch an ihrem
nackten Geschlechtsteil, worauf sie mit stärkerem Stöhnen reagierte.
Bei dieser Gesamtbetrachtung kann nicht ohne unüberwindbare Zweifel davon
ausgegangen werden, der Beschuldigte hätte zumindest in Kauf genommen, dass
die Geschädigte widerstandsunfähig gewesen ist und dass er eine allfällige
Widerstandsunfähigkeit ausgenützt habe, um den Geschlechtsverkehr an der Ge-
schädigten vorzunehmen.
Dies indiziert auch die Tatsache, dass weder C._____ noch D._____, welche
zwar mit sich selber beschäftigt waren, aber doch nur wenige Meter vom Be-
schuldigten und der Geschädigten entfernt im gleichen Raum auf dem Sofa
lagen, aus den gesamten Umständen den Eindruck erlangten, der Beschuldigte
vergehe sich an der Geschädigten. Ihnen ist nichts Sonderbares aufgefallen.
Der eingeklagte Sachverhalt lässt sich deshalb nicht ohne unüberwindbare
Zweifel rechtsgenügend erstellen, weshalb der Beschuldigte nach dem Grundsatz
in dubio pro reo (Art. 10 Abs. 3 StPO) vom Vorwurf der Schändung im Sinne von
Art. 191 StGB freizusprechen ist.
5. Bei diesem Ausgang erübrigt es sich, weiter auf die Beweisanträge des
Beschuldigten einzugehen.
III. Widerruf
Die Vorinstanz hat die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom
7. Dezember 2009 wegen Sachbeschädigung gegen den Beschuldigten

- 23 -
ausgefällte bedingte Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 80.– widerrufen und
mit der neu auszufällenden Freiheitsstrafe eine Gesamtstrafe gebildet. Eine Vor-
strafe darf jedoch nur dann widerrufen werden, wenn der Verurteilte während der
Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB).
Wie bereits dargelegt wurde der vorinstanzliche Schuldspruch der Übertretung
gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG nicht mehr angefochten, weshalb dieser Schuldspruch in
Rechtskraft erwachsen ist. Dabei handelt es sich jedoch lediglich um eine Über-
tretung. Ein Verbrechen oder Vergehen hat sich der Beschuldigte nicht zuschulde
kommen lassen, weshalb bereits aus formellen Gründen kein Widerruf erfolgen
kann und auf den entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft nicht einzu-
treten ist.
IV. Zivilansprüche
Wird die beschuldigte Person freigesprochen und ist hinsichtlich der adhäsions-
weise anhängig gemachten Zivilklage der Sachverhalt nicht spruchreif, ist diese
auf den Zivilweg zu verweisen (Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO). Das ist insbesondere
etwa dann der Fall, wenn ein Freispruch mangels Beweisen erfolgt (ZHK StPO-
Lieber, Art. 126 N. 7). Eine solche Sachlage ist vorliegend gegeben. Die
Schadenersatz- und Genugtuungsforderung der Geschädigten ist deshalb auf den
Zivilweg zu verweisen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss - der Beschuldigte wird im massgebenden Hauptpunkt
freigesprochen und obsiegt im Berufungsverfahren - sind die Kosten der Unter-
suchung und der gerichtlichen Verfahren, inklusive derjenigen der unentgeltlichen
Vertretung der Privatklägerin und der (früheren) amtlichen Verteidigung
(RA Z._____), auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 und 2 StPO;
Art. 428 Abs. 1 StPO).

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2. Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so hat sie Anspruch auf
Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Ver-
fahrensrechte, Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die aus ihrer not-
wendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind und Genugtuung für
besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere
bei Freiheitsentzug (Art. 429 Abs. 1 lit. a-c StPO). Es geht damit einerseits um
den (vollen) Ausgleich des Schadens im haftpflichtrechtlichen Sinn sowie
andererseits um Genugtuung für immaterielle Nachteile (Schmid, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N. 1803 f.).
Zu den Entschädigungen für Aufwendungen zur Wahrung der Verfahrensrechte
(Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO) gehören primär die Kosten der frei gewählten
Verteidigung, wenn die Verbeiständung angesichts der tatsächlichen oder rechtli-
chen Komplexität des Falls geboten war (Schmid, a.a.O., N. 1810).
2.1. Der Beschuldigte verbrachte aufgrund des Vorwurfes der Schändung
13 Tage in Untersuchungshaft. Die Verteidigung macht geltend, dass eine Genug-
tuung auch deshalb angebracht sei, da der Beschuldigte mit dem Stigma eines
Sexualverbrechers habe Leben müssen, was zu den schlimmsten Vorwürfen
zähle, die man machen könne (Urk. 89 S. 28). Angemessen sei aber eine nicht
allzu hohe Genugtuung, jedenfalls nicht in der Höhe, wie sie von der Vorinstanz
der Privatklägerin zugesprochen worden sei (Prot. II S. 10). Die Vorinstanz sprach
der Privatklägerin eine Genugtuung von Fr. 5'000.– zu (Urk. 67 S. 31).
Der Beschuldigte war zum Zeitpunkt des Vorfalles und der Untersuchungshaft
arbeitslos (Urk. 8 S. 2), mithin hatte er durch diese Zwangsmassnahme keine
Lohneinbusse. Insgesamt rechtfertigt es sich jedoch, dem Beschuldigten für die
erlittene Haft eine reduzierte Genugtuung von Fr. 2'000.– aus der Gerichtskasse
zuzusprechen.
2.2. Für die erbetene Verteidigung wird dem Beschuldigten eine Prozessent-
schädigung von Fr. 28'600.– (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

- 25 -
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abtei-
lung, vom 13. April 2011 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"Es wird erkannt:
1. Das Verfahren wird bezüglich der vor dem 13. April 2008 begangenen Übertretungen
des Betäubungsmittelgesetzes (Seite 3 der Anklageschrift) eingestellt.
2. Der Beschuldigte ist schuldig
- …
- der mehrfachen Übertretung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungs-
mittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
3. … .
4. Der Beschuldigte wird … bestraft … mit einer Busse von Fr. 500.– … .
5. … . Die Busse ist zu bezahlen.
6. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
7. … .
8. … .
9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'500.-- ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 1'998.50 Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung
Fr. 3'415.10 amtliche Verteidigung
Fr. unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
10. … ."
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

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Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird vom Vorwurf der Schändung im Sinne von
Art. 191 StGB freigesprochen.
2. Auf den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Widerruf der mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 7. Dezember 2009 angesetzten
Probezeit wird nicht eingetreten.
3. Die Zivilforderungen der Privatklägerin B._____ werden auf den Weg des
Zivilprozesses verwiesen.
4. Die Kosten der Untersuchung und der beiden Gerichtsverfahren,
einschliesslich derjenigen der unentgeltlichen Vertretung der Privatkläger-
schaft und der amtlichen Verteidigung (RA Z._____), werden auf die Ge-
richtskasse genommen.
5. Dem Beschuldigten werden Fr. 2'000.– als reduzierte Genugtuung aus der
Gerichtskasse zugesprochen.
6. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 28'600.– für
anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen.
7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
(übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
− die Vertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden
der Privatklägerin
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
− die Vertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden
der Privatklägerin
− die Bundesanwaltschaft

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und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ (zur Kenntnisnahme)
− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. d VO unter Beilage von Urk. 70
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten
8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Strafkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. P. Marti lic. iur. T. Walthert