zh_obergericht · SB170488 · 2018-04-18 · de
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170488-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. S. Volken und
lic. iur. Ch. Prinz sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. T. Walthert
Urteil vom 18. April 2018
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Fürsprecher X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. D. Kloiber
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung,
vom 28. September 2017 (DG170181)

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Anklage:
Die Anklage der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 5. Juli 2017 (Urk. 15) ist
diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 33 S. S. 18 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit
heute 92 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes ver-
wiesen.
5. Von einer Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations-
system wird abgesehen.
6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. Juli 2017
beschlagnahmten Gegenstände (aufbewahrt bei der Kantonspolizei Zürich, TEU
AssTri, sowie bei der Bezirksgerichtskasse):
− 1 Portemonnaie LV (Asservat-Nr. A010'259'424)
− 1 Portemonnaie schwarz/rot (Asservat-Nr. A010'259'491)
− 1 Telefon Samsung GT-S6790N (Asservat-Nr. A010'259'537)
− 1 Telefon Samsung SM-J120FN (Asservat-Nr. A010'259'548)
− div. Notizen (Asservat-Nr. A010'259'559)
− 1 Telefon wiko (Asservat-Nr. A010'259'560)
− 1 Telefon Nokia (Asservat-Nr. A010'259'582)
− 1 Telefon Microsoft (Asservat-Nr. A010'259'593)

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− 1 Telefon Nokia (Asservat-Nr. A010'259'617)
− 1 Telefon Nokia mit Ladegerät (Asservat-Nr. A010'259'628)
− div. Notizen und Notizbücher (Asservat-Nr. A010'259'651)
− 1 Geldkassette (Asservat-Nr. A010'259'662)
− 1 SIM-Karte (Asservat-Nr. A010'259'673)
− div. Notizen (Asservat-Nr. A010'259'742)
− 1 iPhone (Asservat-Nr. A010'259'775)
− 1 Telefon Samsung (Asservat-Nr. A010'259'800)
− 1 Telefon Nokia (Asservat-Nr. A010'259'822)
− 1 ZVV 9 Uhr Pass (Asservat-Nr. A010'259'023)
− div. Kondome, Feuerzeug, Quittungen, Tabletten (Asservat-Nr. A010'259'078)
werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft zurückgegeben. Holt der
Beschuldigte die genannten Gegenstände nicht innert 3 Monaten seit Eintritt der
Rechtskraft ab, sind diese der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung oder
Vernichtung zu überlassen.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. Juli 2017 beschlag-
nahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (aufbewahrt bei der
Kantonspolizei Zürich, TEU AssTri, BM-Lagernummer B01009-2017) werden ein-
gezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
8. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. Juli 2017
beschlagnahmten Ausweisschriften des Beschuldigten (aufbewahrt im Archiv der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl):
− 1 Dominikanischer Reisepass
− 1 Dominikanische Registrierungskarte
− 1 Spanischer Ausländerausweis
− 1 Dominikanischer Führerausweis
werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft herausgegeben.
9. Von der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. Juli 2017 be-
schlagnahmten Barschaft von insgesamt Fr. 4'171.50 (Barkaution 5473 in der Höhe
von Fr. 3'990.– und Barkaution 6310 in der Höhe von Fr. 181.50) wird ein Teilbetrag
in der Höhe von Fr. 301.50 eingezogen und zur teilweisen Verfahrenskosten-
deckung verwendet. Der restliche Betrag in der Höhe von Fr. 3'870.– wird dem Be-
schuldigten herausgegeben.

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10. Fürsprecher lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger
aus der Gerichtskasse wie folgt entschädigt:
Leistungen mit 8.0 % MwSt.:
Honorar Fr. 5'946.60
Barauslagen Fr. 252.70
Zwischentotal Fr. 6'199.30
MwSt. Fr. 495.95
Entschädigung total, inkl. MwSt. Fr. 6'695.25
11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 1'890.– Auslagen Untersuchung
Fr. 6'695.25 Entschädigung amtliche Verteidigung.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
13. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
14. (Mitteilung)
15. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 46 S. 1)
1. Es sei festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in den Dispositiv-
ziffern 1, 3 und 5 bis 15 in Rechtskraft erwachsen ist.

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2. In Aufhebung von Ziffer 2 des angefochtenen Urteil sei der Appellant
mit 13 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen, wovon bis und mit heute
96 Tage durch Haft erstanden sind.
3. In Aufhebung von Ziffer 4 des angefochtenen Urteils sei von einer Lan-
desverweisung gemäss Art. 66a StGB abzusehen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich, Urk. 41)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom
28. September 2017 wurde der Beschuldigte A._____ anklagegemäss des Ver-
brechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und mit
14 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, wobei ihm der bedingte Strafvollzug gewährt
wurde (Urk. 35 S. 18). Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte durch sei-
nen amtlichen Verteidiger mit Eingabe vom 6. Oktober 2017 innert gesetzlicher
Frist Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 31). Die Berufungserklärung
der Verteidigung ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Berufungsinstanz
ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 37). Die Anklagebehörde hat mit Eingabe vom
16. Januar 2018 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung verzichtet wird
(Urk. 41; Art. 400 Abs. 2 f. und Art. 401 StPO). Beweisergänzungsanträge wurden
im Berufungsverfahren nicht gestellt (Art. 389 Abs. 3 StPO; Urk. 37 und 41). Die
Verteidigung hat die Berufung in ihrer Berufungserklärung ausdrücklich auf den

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Sanktionspunkt beschränkt (Urk. 37 S. 2; Art. 399 Abs. 4 StPO). Die Anklage-
behörde beantragt die Bestätigung des angefochtenen Entscheides (Urk. 41).
2. Demnach sind im Berufungsverfahren nicht angefochten
- der vorinstanzliche Schuldspruch (Urteilsdispositiv-Ziff. 1.)
- die vorinstanzliche Regelung betreffend in der Untersuchung beschlagnahm-
te Gegenstände, Betäubungsmittel, Ausweisschriften und Barschaft (Urteils-
dispositiv-Ziff. 6., 7., 8. und 9.) sowie
- die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Urteilsdispositiv-
Ziff. 10., 11., 12. und 13.).
Vom Eintritt der Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab Vormerk zu nehmen
(Art. 404 StPO).
3. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte in Be-
gleitung seines Verteidigers (Prot. II S. 3). Dem von der Verteidigung gestellten
Beweisantrag, es seien die Akten des Migrationsamtes beizuziehen (Prot. II
S. 4 f.), ist, wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird, nicht nach zu gehen. Vor-
fragen waren keine zu entscheiden und – abgesehen von der Einvernahme des
Beschuldigten (Urk. 45) – deshalb auch keine Beweise abzunehmen (Prot. II
S. 4 f.). Das Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II
S. 5 ff.).
4. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten
Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies
in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Er-
wähnung findet. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die
urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander-
setzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141
IV 249 E. 1.3.1; BGE 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81 E. 2.2, je mit Hinweisen).
Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen
Punkte beschränken.

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II. Sanktion
1. Die Anklagebehörde beantragte im Hauptverfahren eine Bestrafung des
Beschuldigten mit 15 Monaten Freiheitsstrafe (Urk. 35 S. 2). Die Verteidigung
beantragt im Berufungs- wie bereits im Hauptverfahren ein Strafmass von
13 Monaten (Urk. 35 S. 3; Urk. 37 S. 2; Urk. 46 S. 1). Die Vorinstanz hat eine
Freiheitsstrafe von 14 Monaten ausgesprochen (Urk. 35 S. 18).
2. Die Vorinstanz hat vorab den anwendbaren Strafrahmen korrekt bemessen
und die theoretischen Grundsätze der richterlichen Strafzumessung angeführt,
worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird (Urk. 35 S. 5-7).
3. Zur Tatkomponente und dort zur subjektiven Tatschwere hat die Vorinstanz
erwogen, der Beschuldigte habe durch die Übernahme und Lagerung von 66.8
Gramm Kokaingemisch, enthaltend 44 Gramm reines Kokain, den Schwellenwert
eines schweren Falls von 18 Gramm klar überschritten. Die Tätigkeiten des Be-
schuldigten seien in der Hierarchiestufe im unteren Bereich anzusiedeln. Er habe
das Kokain zuerst nur aufbewahren wollen und sich erst später zum Verkauf ent-
schieden, wobei er bereits beim ersten Verkaufsversuch verhaftet worden sei. Die
objektive Tatschwere wiege insgesamt noch leicht (Urk. 35 S. 7 f.).
Dies kann als grundsätzlich zutreffend übernommen werden, ist jedoch durchaus
wohlwollend: Nachdem der Beschuldigte sich zum portionen-weisen Verkauf der
Drogen entschieden hatte, hatte er die Stellung eines selbständigen Händlers und
figurierte nicht am unteren Ende einer Organisations-Hierarchie. Entgegen der
Verteidigung ist eben gerade nicht einzig das Aufbewahren der Drogen zu sank-
tionieren (Urk. 27 S. 2): Der Beschuldigte ist geständig, sich zum Verkauf ent-
schieden zu haben und hat diesen Plan bei seiner Verhaftung auch bereits in die
Tat umzusetzen versucht.
Zur subjektiven Tatschwere erwog die Vorinstanz, der Beschuldigte habe nicht
aus einer finanziellen Notlage heraus gehandelt. Er habe gemäss eigenen Anga-
ben keine Schulden aufgewiesen und sei selbst auch nicht drogenabhängig ge-
wesen. Er habe aus rein finanziellen und damit egoistischen Gründen delinquiert

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und dies gewollt und in vollem Bewusstsein um das Gefährdungspotenzial des
Kokains (Urk. 35 S. 8).
Auch dies ist zutreffend mit der Ergänzung, dass der Beschuldigte tatzeitaktuell in
seiner Schuldfähigkeit in keiner Weise eingeschränkt war (Art. 19 StGB).
Nach der Beurteilung der Tatkomponente hat die Vorinstanz eine hypothetische
Einsatzstrafe von 16 Monaten Freiheitsstrafe angesetzt (Urk. 35 S. 8), was sich
im Übrigen mit den Ausführungen der Verteidigung deckt (Urk. 27 S. 2; Urk. 46
S. 2).
4. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die persön-
lichen Verhältnisse des Beschuldigten angeführt (Urk. 35 S. 9 mit Verweis auf
S. 13). An der Berufungsverhandlung wurde aktualisiert, dass er sich seit der
Verhandlung vor Vorinstanz immer in der Schweiz aufgehalten habe. Bis dieses
ganze Verfahren durch sei, könne der Beschuldigte nicht arbeiten, da seine Auf-
enthaltsbestätigung nicht mehr erneuert worden sei. Er sei heute in der Schweiz
mit einer europäischen Aufenthaltsbewilligung (Urk. 45 S. 5, 7 und 9). Die per-
sönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wiegen in der Tat ebenso straf-
zumessungsneutral wie seine Vorstrafenlosigkeit (Urk. 36). Eine gesteigerte
Strafempfindlichkeit weist er nicht auf. Zurecht hat die Vorinstanz zum Nachtat-
verhalten das deponierte Geständnis und die geäusserte Einsicht und Reue
strafmindernd berücksichtig, jedoch gegenüber der Argumentation der Ver-
teidigung in reduziertem Mass, da der Beschuldigte aufgrund des sichergestellten
Kokains gar keine plausible Möglichkeit hatte, sich als unschuldig darzustellen.
5. Nach der Beurteilung der Täterkomponente hat die Vorinstanz diese be-
treffend die nach der Beurteilung der Tatkomponente bemessene hypothetische
Einsatzstrafe als reduzierend taxiert und eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten
bemessen (Urk. 35 S. 9).
6. An der Berufungsverhandlung kritisiert die Verteidigung die vorinstanzliche
Strafzumessung dahingehend, als die Vorinstanz zwar ausführe, eine Anrech-
nung des Geständnisses des Beschuldigten im maximalen Umfang von einem

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Drittel stehe nicht zur Diskussion. Sie habe es aber unterlassen zu begründen,
weshalb nicht wenigstens ein Fünftel, d.h. 20% in Abzug zu bringen wären. Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung gehe bei einem Geständnis von einer Straf-
minderung im Umfang von einem Fünftel bis einem Drittel aus. Im konkreten Fall
bedeute die von der Verteidigung beantragte Reduktion von 16 auf 13 Monate nur
gerade 18,75%. Mindestens in diesem Umfang sei die Strafe zu senken (Urk. 46
S. 2).
7. Entgegen der Verteidigung ist das angefochtene Strafmass angemessen
und zu bestätigen. Eine marginale Strafreduktion, wie sie seitens der Verteidigung
geltend gemacht wird, würde ohnehin einzig bedeuten, dass Ermessen der
Rechtsmittelinstanz an die Stelle des absolut vertretbar ausgeübten Ermessens
der Vorinstanz zu setzen. Dazu besteht vorliegend keinerlei Anlass. Es ist ins-
besondere festzuhalten, dass die Strafzumessung keine rechnerisch exakte Wis-
senschaft darstellt und die bundesgerichtlich festgelegte Strafminderung für ein
Geständnis im Umfang von einem Fünftel bis zu einem Drittel lediglich als un-
gefähre Grössenordnungen anzusehen sind und keine pauschale Geltung be-
anspruchen. So führte denn das Bundesgericht bei der Begründung, warum ein
Geständnis zu einer Strafreduktion von einem Fünftel bis zu einem Drittel führen
soll, auch aus, dass eine solche Reduktion bei kooperativem Verhalten des Be-
schuldigten bei der Aufklärung der Straftaten und bei Einsicht und Reue an-
gemessen erscheint (BGE 122 IV 202 E. 2.d)cc). Eine entsprechende Strafminde-
rung ist einzelfallbezogen vorzunehmen, wobei dem richterlichen Ermessen gros-
ser Spielraum verbleibt, welcher nicht in mathematisch präzisen Ausführungen
darzulegen ist. Wenn die Vorinstanz ausführt, es könne zwar von einem umfas-
senden Geständnis gesprochen werden, doch hätten aufgrund der sichergestell-
ten Drogenmenge klar belastende Faktoren vorgelegen, welche ein Bestreiten
letztlich unglaubhaft gemacht hätten, und das Geständnis letztlich mit weniger als
einem Fünftel berücksichtigt (Urk. 35 S. 9 E. 2.2.3. und 3.1.), so ist dies nicht zu
beanstanden und liegt im nachvollziehbar begründeten Ermessen der Vorinstanz.
8. An die auszufällende Freiheitsstrafe ist die erstandene Haft anzurechnen
(Art. 51 StGB).

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Aus den Haftakten ergibt sich die Verhaftung des Beschuldigten am 30. März
2017 (Urk. 12/1) und die Zuführung an "die angegebene Amtsstelle" am 30. Juni
2017, 17.40 Uhr (Urk. 12/10 letzte Seite). Die Verteidigung hat bereits an der
Hauptverhandlung geltend gemacht, der Beschuldigte habe dem Migrationsamt
erst am 3. Juli 2017 zugeführt werden können, weshalb die anrechenbare Haftzeit
bis zu diesem Datum gedauert habe (Urk. 27 S. 2 f.). Die Vorinstanz hat sich mit
diesem Einwand nicht auseinander gesetzt (Urk. 35 S. 9 f.).
Gemäss Art. 51 StGB anzurechnen ist – primär – Untersuchungshaft (vgl. Art. 110
Abs. 7 StGB). Gemäss klarer Formulierung in der staatsanwaltschaftlichen Ver-
fügung vom 30. Juni 2017 (Urk. 12/10) wurde der Beschuldigte aus der Haft ent-
lassen. Die Entlassung erfolgte, da die Staatsanwaltschaft nach Abschluss der
Schlusseinvernahme keinen Haftgrund gemäss Art. 221 StPO mehr als gegeben
betrachtete (vgl. Urk. 2/8). Nach dem 30. Juni 2017 befand sich der Beschuldigte
somit nicht mehr in Untersuchungshaft gemäss Art. 220 Abs. 1 StGB. Es lag auch
keine Sicherheitshaft gemäss Art. 220 Abs. 2 StPO und kein Polizeiverhaft ge-
mäss Art. 217 StPO vor. Er hätte dann grundsätzlich dem Migrationsamt zuge-
führt werden sollen (Urk. 12/11), was jedoch, wie die Verteidigung im Hauptver-
fahren nachvollziehbar dargelegt hat (Urk. 27 S. 2 f.), angesichts des Umstandes,
dass die Befragung erst um 15.35 Uhr des Freitags, 30. Juni 2017, beendet wur-
de (Urk. 2/8 S. 7), die Haftentlassung dem Migrationsamt nach 17 Uhr mitgeteilt
wurde und das Migrationsamt nach 16 Uhr keine Korrespondenz mehr entgegen
nahm (Urk. 2/10 S. 4), nicht mehr gleichentags ausgeführt werden konnte. Der
Beschuldigte wurde um 17.40 Uhr zwar "der angegebenen Amtsstelle zugeführt"
(Urk. 2/10 S. 7), wobei es sich aber offensichtlich nicht um das Migrationsamt ge-
handelt haben konnte. Denn dieses verlangte am darauf folgenden Montag,
3. Juli 2017, von der Staatsanwaltschaft (erneut) die Rücklieferung des Beschul-
digten (Urk. 12/12). Der Beschuldigte befand sich somit über das Wochenende
vom 1. und 2. Juni 2017 wohl wie zuvor im Polizeigefängnis Zürich, weil er dem
Migrationsamt (noch) nicht zugeführt werden konnte.
Angesichts des praxisgemäss sehr weit gefassten Begriffs der anrechenbaren
Haft (vgl. Trechsel/Thommen, Praxiskommentar StGB, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen

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2018, Art. 51 N 2 ff.) rechtfertigt es sich ohne Weiteres, diese zusätzlich in Haft
verbrachten Tage anzurechnen, unabhängig der Frage, unter welchem Titel sie
formell einzuordnen sind.
An die heute auszufällende Freiheitsstrafe sind mir der Verteidigung (Urk. 46 S. 2)
deshalb 96 Tage Haft anzurechnen.
9. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten – korrekt – den bedingten Strafvoll-
zug gewährt unter Ansetzung der gesetzlich minimalen Probezeit (Urk. 35 S. 10;
Art. 44 Abs. 1 StGB). Dies ist schon aus prozessualen Gründen zu bestätigen
(Verbot der reformatio in peius, Art. 391 Abs. 2 StPO).
10.1. Die Vorinstanz hat die gesetzliche Grundlage zur Landesverweisung
sowie die einschlägigen theoretischen Grundsätze angeführt (Urk. 35 S. 11-13)
und erkannt, dass die vorliegend zu beurteilende Straftat des Beschuldigten unter
den Tatbestand von Art. 66a Abs. 1 StGB fällt (lit. o), was die Verteidigung – völlig
zurecht – weder im Haupt- noch im Berufungsverfahren bestreitet (Urk. 27 S. 3 f.;
Urk. 46 S. 3 ff.).
10.2. Im Gegensatz zum Hauptverfahren macht die Verteidigung heute wie-
derum zurecht nicht mehr geltend, es liege ein Härtefall vor. Die Vorinstanz hat
schliesslich überzeugend erwogen, weshalb vorliegend schon eigentlich exempla-
risch kein Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vorliegt:
Der Beschuldigte ist weder in der Schweiz geboren noch hier aufgewachsen. Er
kam erst im Jahr 2002 im Alter von ca. 44 Jahren in die Schweiz. Bereits im Jahr
2005 wurde ihm als Folge einer tätlichen Auseinandersetzung seine B-Bewilligung
entzogen. Der Beschuldigte hat somit heute und seit 13 Jahren gar keine Aufent-
haltsbewilligung in der Schweiz, was er rundweg zugibt (Prot. I S. 12). Deshalb
arbeite er auch nicht in der Schweiz. Der Beschuldigte ist mit einer Ausländerin
mit Aufenthalts-Bewilligung B verheiratet; zwei der gemeinsamen Kinder leben in
der Dominikanischen Republik und zwei in der Schweiz. Lediglich das jüngere der
hier lebenden Kinder ist noch unmündig, jedoch auch schon 15 Jahre alt. Im Juni
2017 gab der Beschuldigte an, die Tochter beginne demnächst eine Lehre

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(Urk. 13/3 S. 4). Die Behauptung der Verteidigung, die Anwesenheit des Beschul-
digten sei zur Betreuung dieser Tochter notwendig, ist schlicht aktendwidrig: Ge-
mäss eigenen Angaben lebt der Beschuldigte abwechselnd in Santo Domingo, in
der Schweiz und in Spanien, wo er über eine Aufenthaltsgenehmigung verfügt
und arbeitet. In den letzten Jahren habe er vorwiegend in Spanien gearbeitet und
danach das Geld in die Schweiz gebracht. Der Beschuldigte hielt sich somit nicht
einmal mehrheitlich in der Schweiz auf, was aufgrund seiner fehlenden Auf-
enthaltsbewilligung nichts anderes als normal ist. In die Schweiz komme er "als
Tourist" (Urk. 13/3 S. 3). Sein Lebensmittelpunkt befindet sich nicht in der
Schweiz und er ist hier auch nicht integriert (Urk. 35 S. 13 f.).
Mit der Vorinstanz liegt beim Beschuldigten in concreto in keiner Weise ein Härte-
fall vor. Die Vorinstanz hat ferner richtig erwogen, dass auch kein Anspruch auf
Anwesenheit des Beschuldigten aus Art. 8 EMRK konstruiert werden kann und
dass keine Vollzugshindernisse im Sinne von Art. 66d StGB einer Landes-
verweisung und Ausschaffung des Beschuldigten entgegenstehen.
10.4. Im Berufungsverfahren stützt sich die Verteidigung nun jedoch auf die
Argumentation, dass sich der Beschuldigte auf das Freizügigkeitsabkommen zwi-
schen der EU und der Schweiz berufen könne, welches mit seiner völkerrecht-
lichen Verpflichtung für die Schweiz dem Art. 66a StGB vorgehe. Der Beschuldig-
te habe eine enge Beziehung zu seiner Schwester B._____, habe seit seiner Aus-
reise aus der Schweiz bis Anfang 2017 zusammen mit ihr in Madrid gewohnt,
weshalb er sich aufgrund Art. 10 der Verordnung der EWG-Nr. 1612/68 auf das
FZA berufen könne. In Abs. 2 dieses Art. 10 werde bestimmt, dass die Mitglied-
staaten der EWG (heute EU) den Zugang von Familienangehörigen eines Staats-
angehörigen eines Mitgliedstaates begünstigen, mit denen er im Herkunftsland in
häuslicher Gemeinschaft gelebt habe. Diese Bestimmung gelte seit Inkrafttreten
des Freizügigkeitsabkommens auch für die Schweiz. Das Aufenthaltsrecht des
Beschuldigten könne deshalb nur eingeschränkt werden, wenn es eine hinrei-
chende Wahrscheinlichkeit gebe, dass er auch künftig die öffentliche Sicherheit
und Ordnung stören würde. Die günstige Prognose hinsichtlich des künftigen
Wohlverhaltens sei aber auch von der Staatsanwaltschaft nicht in Frage gestellt

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worden (Urk. 46 S. 3 ff.). Es würde aber auch Art. 8 EMRK einer Landes-
verweisung entgegenstehen, denn die Tochter des Beschuldigten, C._____, sei
Schweizer Bürgerin und habe bisher die gesamte Schulzeit hier absolviert. Sie
werde im Herbst dieses Jahres 15 Jahre alt und ihre weitere Entwicklung wäre bei
einem Wechsel ins Ausland höchst problematisch. Gerade wegen ihrer Be-
hinderung sei es ihr nicht zuzumuten, nach Spanien oder in die Dominikanische
Republik auszuwandern. Es gehe hierbei vielmehr auch um den Anspruch der
Tochter, welche Schweizer Bürgerin sei. Der Beschuldigte wolle keinen Wohnsitz
in der Schweiz begründen, dies würde ihm vom Migrationsamt wohl auch verwei-
gert werden. Er wolle aber die Möglichkeit haben, seine Familie hier zu besuchen
(Urk. 46 S. 6; Prot. II S. 5).
10.5. Dass vorliegend kein Anspruch auf Anwesenheit des Beschuldigten
aus Art. 8 EMRK konstruiert werden kann, dazu hat sich bereits die Vorinstanz
zutreffend geäussert (Urk. 35 S. 13 f. E. 3.3.), worauf verwiesen werden kann. Die
Verteidigung hat denn auch nicht dargelegt, inwiefern die vorinstanzlichen Er-
wägungen falsch sein sollten bzw. sich aufgrund der heutigen Ausführungen eine
andere Würdigung aufdrängen sollte.
Entgegen der Ansicht der Verteidigung kann sich der Beschuldigte weder direkt
noch indirekt (über die erwähnte Verordnung) auf das Freizügigkeitsabkommen
(SR 0.142.112.681) berufen. Ob der Beschuldigte wie behauptet in den nächsten
Wochen die Spanische Staatsbürgerschaft erhalten soll (Urk. 46 S. 3), wurde in
keinster Weise näher dargelegt bzw. belegt und spielt aber ohnehin vorliegend
keine Rolle, da er im Zeitpunkt des heutigen Urteils nicht Staatsbürger von Spa-
nien und somit nicht Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen
Gemeinschaft ist. Und nur für solche gilt das Freizügigkeitsabkommen (Präambel
und Art. 1 FZG).
Zur von der Verteidigung vorgebrachten Verordnung EWG-Nr. 1612/68 vom
15. Oktober 1968 (siehe URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=
celex:31968R1612) ist festzuhalten, dass diese schon seit 2011 nicht mehr in
Kraft ist ("No longer in force, Date of end of validity: 15/06/2011") und durch die
Verordnung (EU) Nr. 492/2011 vom 5. April 2011 (siehe URL: http://eur-

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lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=celex:32011R0492) ersetzt wurde.
Art. 10 der Verordnung von 1968 wurde restlos gestrichen und findet sich in die-
ser oder ähnlicher Fassung in der geltenden Verordnung von 2011 nicht mehr
(vgl. auch Anhang II der Verordnung Nr. 492/2011). Der Beschuldigte kann sich
somit mangels Gültigkeit nicht auf Art. 10 Abs. 2 der Verordnung EWG-Nr.
1612/68 berufen.
10.5. Die von der Vorinstanz angeordnete (im übrigen gesetzlich minimale)
Landesverweisung von 5 Jahren (Art. 66a Abs. 1 StGB; vgl. Urk. 35 S. 15) ist
deshalb ohne Weiteres zu bestätigen.
11. Wiederum mit Verweis auf den prozessualen Grundsatz der reformatio in
peius ist das vorinstanzliche Absehen von einer Ausschreibung der auszufällen-
den Landesverweisung im Schengener Informationssystem zu bestätigen
(Art. 391 Abs. 2 StPO). Begründet hat die Vorinstanz diese Anordnung allerdings
nicht (Urk. 35).
12. Dem Beweisantrag des Beschuldigten auf Beizug der Migrationsakten, da
darin die gesamte Verfahrensdauer ersichtlich sei (Prot. II S. 4 f.), ist nicht nach
zu gehen, da nicht ersichtlich ist, inwiefern die Akten des Migrationsamtes etwas
Sachdienliches zu den vorstehenden Erwägungen hinzu fügen könnten. Die
migrationsrechtliche Verfahrensgeschichte des Beschuldigten spielt für die vor-
liegenden Fragen der Höhe der Strafe, der Anrechenbarkeit der erstandenen Haft
und der Landesverweisung keine Rolle.
III. Kosten
1. Die Gerichtgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– festzu-
setzen.
2. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte mit seinen Anträgen voll-
umfänglich. Damit sind ihm auch die Kosten dieses Verfahrens, exklusive die
Kosten der amtlichen Verteidigung, aufzuerlegen (Art. 428 StPO). Die Kosten der

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amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter
Vorbehalt einer Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung,
vom 28. September 2017 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG.
2. ...
3. ...
4. ...
5. ...
6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. Juli 2017 be-
schlagnahmten Gegenstände (aufbewahrt bei der Kantonspolizei Zürich, TEU AssTri,
sowie bei der Bezirksgerichtskasse):
− 1 Portemonnaie LV (Asservat-Nr. A010'259'424)
− 1 Portemonnaie schwarz/rot (Asservat-Nr. A010'259'491)
− 1 Telefon Samsung GT-S6790N (Asservat-Nr. A010'259'537)
− 1 Telefon Samsung SM-J120FN (Asservat-Nr. A010'259'548)
− div. Notizen (Asservat-Nr. A010'259'559)
− 1 Telefon wiko (Asservat-Nr. A010'259'560)
− 1 Telefon Nokia (Asservat-Nr. A010'259'582)
− 1 Telefon Microsoft (Asservat-Nr. A010'259'593)
− 1 Telefon Nokia (Asservat-Nr. A010'259'617)
− 1 Telefon Nokia mit Ladegerät (Asservat-Nr. A010'259'628)
− div. Notizen und Notizbücher (Asservat-Nr. A010'259'651)
− 1 Geldkassette (Asservat-Nr. A010'259'662)
− 1 SIM-Karte (Asservat-Nr. A010'259'673)

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− div. Notizen (Asservat-Nr. A010'259'742)
− 1 iPhone (Asservat-Nr. A010'259'775)
− 1 Telefon Samsung (Asservat-Nr. A010'259'800)
− 1 Telefon Nokia (Asservat-Nr. A010'259'822)
− 1 ZVV 9 Uhr Pass (Asservat-Nr. A010'259'023)
− div. Kondome, Feuerzeug, Quittungen, Tabletten (Asservat-Nr. A010'259'078)
werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft zurückgegeben. Holt der
Beschuldigte die genannten Gegenstände nicht innert 3 Monaten seit Eintritt der
Rechtskraft ab, sind diese der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung oder
Vernichtung zu überlassen.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. Juli 2017 beschlag-
nahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (aufbewahrt bei der Kan-
tonspolizei Zürich, TEU AssTri, BM-Lagernummer B01009-2017) werden eingezogen
und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
8. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. Juli 2017
beschlagnahmten Ausweisschriften des Beschuldigten (aufbewahrt im Archiv der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl):
− 1 Dominikanischer Reisepass
− 1 Dominikanische Registrierungskarte
− 1 Spanischer Ausländerausweis
− 1 Dominikanischer Führerausweis
werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft herausgegeben.
9. Von der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. Juli 2017 beschlag-
nahmten Barschaft von insgesamt Fr. 4'171.50 (Barkaution 5473 in der Höhe von
Fr. 3'990.– und Barkaution 6310 in der Höhe von Fr. 181.50) wird ein Teilbetrag in
der Höhe von Fr. 301.50 eingezogen und zur teilweisen Verfahrenskostendeckung
verwendet. Der restliche Betrag in der Höhe von Fr. 3'870.– wird dem Beschuldigten
herausgegeben.
10. Fürsprecher lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger
aus der Gerichtskasse wie folgt entschädigt:

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Leistungen mit 8.0 % MwSt.:
Honorar Fr. 5'946.60
Barauslagen Fr. 252.70
Zwischentotal Fr. 6'199.30
MwSt. Fr. 495.95
Entschädigung total, inkl. MwSt. Fr. 6'695.25
11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 1'890.– Auslagen Untersuchung
Fr. 6'695.25 Entschädigung amtliche Verteidigung.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen die-
jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
13. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO."
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe, wo-
von 96 Tage durch Haft erstanden sind.
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
2 Jahre festgesetzt.
3. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes
verwiesen.

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4. Von der Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthalts-
verweigerung) im Schengener Informationssystem wird abgesehen.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'757.65 amtliche Verteidigung
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung , werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse ge-
nommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO vorbehalten.
7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen
Mitteilungen an die Behörden, inkl. DNA-Formular an die KOST Zürich)
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung

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des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 18. April 2018
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Dr. iur. F. Bollinger lic. iur. T. Walthert
Zur Beachtung:
Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam
gemacht:
Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor-
erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss
er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte
Freiheitsstrafe.
Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden
(Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),
- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht,
- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.