zh_obergericht · LA120002 · 2012-11-01 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA120002-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Pfister
und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Subotic
Beschluss und Urteil vom 1. November 2012
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. rer. publ. et lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom
13. Dezember 2011 (AN100077)

- 2 -
Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung von
CHF 140'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. September 2009 zu
bezahlen,
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sein Bonus für das Jahr
2008 wie folgt auszuzahlen:
a) CHF 147'000.– als Saldo der Bar Komponente nebst Zinsen zu
5 % seit 21. Januar 2009
b) 3841 ISUs zum Fair Value von CHF 23.70 oder dessen Gegen-
wert bei deren Fälligkeit von CHF 247'499.10
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 427'500 als variab-
ler Teil der Vergütung für 2009 zuzüglich Zins von 5 % seit 30. Septem-
ber 2009 zu bezahlen.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Mit Replik ergänztes Rechtsbegehren (Urk. 17 S. 2 f.):
"1. [unverändert]
2. [unverändert]
3. [unverändert]
4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ein wahrheitsgetreues
Arbeitszeugnis mit nachfolgendem Inhalt auszustellen:
"Certificate of Employment"
Mr. B._____, born mm.tt., 1962
From D._____
Date of entry: mm.tt., 2004
Date of Departure: mm.tt., 2009
Mr. B._____ joined our bank on the above date as Head of C._____ in the sec-
tor Capital Markets. Upon joining the company, Mr. B._____ was appointed a
member of senior management with the grade of Director, as confirmed by the
Executive Board on January 1, 2005.
In his position as head of C._____, which he held until the Spring 2006, Mr.
B._____ was responsible for
- developing the C._____ investment and marketing activities
- sourcing, structuring and financing investment transactions in the C._____
sector of USD 200 Millions dollars generating fees for the bank of over USD 4
Million.
- directing a team of dedicated C._____ specialists in E._____, F._____,
G._____ and H._____.

- 3 -
Mr. B._____ maintained this activity when his team was merged with J._____
which jointly was established as K._____ within A._____ Private Banking.
From the Spring of 2006 until May 2008 Mr. B._____ was responsible for the
Coverage sector activities in the H._____ office of K._____, reporting directly to
the Head of Coverage Europe, and from May 2008 until his departure to·Mr.
I._____, Head of the H._____ office of K._____.
In this position Mr. B._____ was responsible for marketing and distributing in-
vestment products to … and institutional clients of the bank. Mr. B._____ suc-
cessfully led the capital raising of USD 900 millions generating significant fees
for the bank.
We have found Mr. B._____ to a highly commited employee who demonstrated
a rapid grasp of new concepts and good client focus. Taking due account of the
objectives set, which he met thanks to his selling skills and his professional ap-
titude, he consistently produced good results, especially during the challenging
market 2007-2008 in terms of both quality and quantity, meeting our require-
ments and expectations to our fullest satisfaction.
A particularly dynamic and flexible employee, Mr. B._____ has shown himself
to have a very open and pleasant manner at all times. His conduct toward
clients, superiors, and colleagues was very pleasant and courteous at all times.
Mr. B._____ is leaving us as it is unfortunately no longer possible to offer him a
suitable function in view of the changes in his areas of activity. However, we
can highly recommend Mr. B._____ to any company looking for a highly com-
petent, knowledgeable and result oriented investment banker. We wish him the
best of success for his professional and personal future.
A._____
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2011:
1. Auf die Abänderung des Arbeitszeugnisses wird nicht eingetreten.
2. [Schriftliche Mitteilung].
3. [Rechtsmittel].
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 13. Dezember 2011:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem
Kläger Fr. 97'000.– brutto nebst 5 % Zins seit 21. Januar 2009 sowie
Fr. 210'000.– brutto nebst 5 % Zins seit 30. September 2009 zu bezah-
len.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 30'241.–.
3. Die Kosten werden dem Kläger zu 68,5 % und der Beklagten zu 31,5 %
auferlegt.

- 4 -
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessent-
schädigung von Fr. 13'205.– zu bezahlen.
5. [Schriftliche Mitteilung].
6. [Rechtsmittel].
Berufungsanträge:
der Beklagten (Urk. 27 S. 2):
1. Das vorinstanzliche Urteil sei in Gutheissung der Berufung aufzuheben
und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil in Gutheissung der Berufung
aufzuheben und es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Be-
rufungsbeklagten CHF 26'634 zuzüglich 5% Zins seit 30. September
2011 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbe-
klagten.
des Klägers (Urk. 32 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;"
Anschlussberufungsanträge:
des Klägers (Urk. 32 S. 2 f.):
"2. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 13. Dezember 2011
(AN100077) in Gutheissung dieser Anschlussbeschwerde (sic) aufzu-
heben;
3. Es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten
ein wahrheitsgetreues Arbeitszeugnis mit nachfolgendem Inhalt auszu-
stellen:
"Certificate of Employment"
Mr. B._____, born mm.tt., 1962
From D._____
Date of entry: November 1, 2004
Date of Departure: September 30, 2009
Mr. B._____ joined our bank on the above date as Head of C._____ in the sec-
tor Capital Markets. Upon joining the company, Mr. B._____ was appointed a
member of senior management with the grade of Director, as confirmed by the
Executive Board on January 1, 2005.
In his position as head of C._____, which he held until the Spring 2006, Mr.
B._____ was responsible for

- 5 -
- developing the C._____ investment and marketing activities
- sourcing, structuring and financing investment transactions in the C._____
sector of USD 200 Millions dollars generating fees for the bank of over USD
4 Million.
- directing a team of dedicated C._____ specialists in E._____, F._____,
G._____ and H._____.
Mr. B._____ maintained this activity when his team was merged with J._____
which jointly was established as K._____ within A._____ Private Banking.
From the Spring of 2006 until May 2008 Mr. B._____ was responsible for the
Coverage sector activities in the H._____ office of K._____, reporting directly to
the Head of Coverage Europe, and from May 2008 until his departure to·Mr.
I._____, Head of the H._____ office of K._____.
In this position Mr. B._____ was responsible for marketing and distributing in-
vestment products to … and institutional clients of the bank. Mr. B._____ suc-
cessfully led the capital raising of USD 900 millions generating significant fees
for the bank.
We have found Mr. B._____ to a highly commited employee who demonstrated
a rapid grasp of new concepts and good client focus. Taking due account of the
objectives set, which he met thanks to his selling skills and his professional ap-
titude, he consistently produced good results, especially during the challenging
market 2007-2008 in terms of both quality and quantity, meeting our require-
ments and expectations to our fullest satisfaction.
A particularly dynamic and flexible employee, Mr. B._____ has shown himself
to have a very open and pleasant manner at all times. His conduct toward
clients, superiors, and colleagues was very pleasant and courteous at all times.
Mr. B._____ is leaving us as it is unfortunately no longer possible to offer him a
suitable function in view of the changes in his areas of activity. However, we
can highly recommend Mr. B._____ to any company looking for a highly com-
petent, knowledgeable and result oriented investment banker. We wish him the
best of success for his professional and personal future.
A._____
4. Es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten eine
Entschädigung von CHF 140'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 30. Sep-
tember 2009 zu bezahlen;
5. Es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten sein
Bonus für das Jahr 2008 wie folgt auszuzahlen:
a) CHF 147'000.-- als Saldo der Bar Komponente nebst Zins zu 5% seit
dem 21. Januar 2009,
b) CHF 220'857.50 als Gegenwert zu 3'841 ISUs zum Fair Value von
CHF 57.50 nebst Zinsen zu 5% seit 30. September 2009;
6. Es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten
CHF 427'500 als variabler Teil der Vergütung für das Jahr 2009 zuzüglich Zins
von 5% seit 30. September 2009 zu bezahlen."

- 6 -
Erwägungen:
1. Sachverhaltsüberblick
1. Der Kläger, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger (nachfolgend
der Kläger) arbeitete ab dem 1. Januar 2005 im Rang eines Direktors für die
Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte (fortan: die
Beklagte). Im Arbeitsvertrag war ein Fixlohn von Fr. 280'000.00 vereinbart.
Überdies wurde ein Bonus in Aussicht gestellt (Urk. 3/1).
2. In der Folge wurden für die Jahre 2005 bis 2007 Boni in der Höhe von
Fr. 560'000.00 (Urk. 3/2), Fr. 600'000.00 (Urk. 3/3) und Fr. 550'000.00
(Urk. 3/4) ausbezahlt. Die Boni wurden teils in bar und teils als Aktien (In-
centive Share Units [ISU]) ausgerichtet.
3. Am 19. Januar 2009 unterzeichneten der Kläger und die Beklagte die Do-
kumente "Exemption from Duties" (Urk. 3/6) sowie "Professional Reorienta-
tion-Transfer Agreement" (Urk. 3/7). Gemäss diesen Dokumenten war der
Kläger ab dem 20. Januar 2009 freigestellt.
4. Mit Schreiben vom 23. April 2009 hielt die Beklagte fest, dass sie von einer
einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. August 2009
ausgehe (Urk. 3/12). Dagegen protestierte der Kläger mit Schreiben vom
15. Mai 2009 (Urk. 3/13). Darauf kündigte die Beklagte dem Kläger mit
Schreiben vom 9. Juni 2009 auf den 30. September 2009 (Urk. 3/14).
5. Im vorliegenden Verfahren verlangt der Kläger eine Entschädigung aus
missbräuchlicher Kündigung gemäss Art. 336a OR und unzulässiger Frei-
stellung gemäss Art. 328 Abs. 1 OR in der Höhe von Fr. 140'000.–. Weiter
fordert er für das Jahr 2008 - zusätzlich zum bereits ausbezahlten Bonus
von Fr. 183'000.00 - Fr. 147'000.– sowie 3'841 ISU's zum Fair Value von
Fr. 23.70 bzw. dessen Gegenwert bei Fälligkeit; überdies fordert er für das
Jahr 2009 einen Bonus von Fr. 427'500.–.

- 7 -
2. Prozessgeschichte
1. Mit Klage vom 28. Januar 2010 stellte der Kläger beim Arbeitsgericht Zürich
die obgenannten Rechtsbegehren Ziff. 1-3 (Urk. 1 S. 2). Nachdem das Ar-
beitsgericht für die Klageantwort das schriftliche Verfahren angeordnet hatte
(Urk. 4), beantragte die Beklagte in der schriftlichen Klageantwort die voll-
umfängliche Abweisung der Klage (Urk. 10 S. 2). Darauf ordnete das Ar-
beitsgericht für die weiteren Parteivorträge das schriftliche Verfahren an
(Urk. 13). In ihrer Replik vom 30. August 2010 hielt der Kläger an seinen in
der Klage gestellten Anträgen Ziff. 1-3 fest und stellte zusätzlich den obge-
nannten Antrag Ziff. 4 (Urk. 17 S. 2 ff.). Mit Duplik vom 22. November 2010
beantragte die Beklagte wiederum die vollumfängliche Abweisung der Klage
(Urk. 24).
2. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2011 trat das Arbeitsgericht auf das Ge-
such um Abänderung des Arbeitszeugnisses nicht ein. Mit Urteil vom glei-
chen Tag hiess das Arbeitsgericht Zürich die Klage teilweise gut und ver-
pflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 97'000.00 brutto zuzüglich 5% Zins
seit 21. Januar 2009 (zusätzlicher Bonus für das Jahr 2008) sowie
Fr. 210'000.00 brutto zuzüglich 5% Zins seit 30. September 2009 (Bonus für
die Zeit vom 1. Januar bis 30. September 2009) zu bezahlen; im Mehrbetrag
wies das Arbeitsgericht die Klage ab (Urk. 28)
3. Mit Berufung vom 30. Januar 2012 stellte die Beklagte die obgenannten An-
träge (Urk. 27 S. 2). Mit Berufungsantwort vom 16. April 2012 beantragte der
Kläger die Abweisung der Berufung (Urk. 32 S. 2); gleichzeitig erhob er An-
schlussberufung mit den obgenannten Anträgen (Urk. 32 S. 2 ff.). Mit An-
schlussberufungsantwort vom 4. Juli 2012 stellte die Beklagte die obgenann-
ten Anträge (Urk. 39 S. 2). Mit Verfügung vom 9. Juli 2012 wurde die An-
schlussberufungsantwort dem Kläger zugestellt und der Schriftenwechsel für
abgeschlossen erklärt.

- 8 -
3. Prozessuales
Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung
durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Abs. 1) bzw. einen zwei-
ten Schriftenwechsel anordnen (Abs. 2). Diese Bestimmung verschafft der
Berufungsinstanz einen grossen Ermessensspielraum. Die Berufungsinstanz
kann selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren mündlich oder schrift-
lich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der
Berufungsschrift und der Berufungsantwort - d.h. ohne zweiten Schriften-
wechsel bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung - entschieden werden.
Die Sache ist dann spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt, wenn die
Berufungsschrift und die Berufungsantwort hinreichend aufschlussreich sind,
so dass sich die Berufungsinstanz bereits nach dem ersten Schriftenwechsel
eine abschliessende Meinung bilden kann (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, Art 316 N 34). Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die
Sache spruchreif, so dass bereits nach dem ersten Schriftenwechsel auf-
grund der Akten zu entscheiden ist.
4. Materielles
1. Im vorliegenden Berufungsverfahren sind drei Punkte umstritten. Erstens ist
zu prüfen, ob dem Kläger ein Anspruch auf Entschädigung wegen miss-
bräuchlicher Kündigung und unzulässiger Freistellung zusteht (nachfolgend
Ziff. 2). Sodann ist zu prüfen, ob dem Kläger für die Jahre 2008 und 2009
Ansprüche auf Bonus-Zahlungen zustehen (nachfolgend Ziff. 3). Und
schliesslich ist auf die Frage einzugehen, ob der Kläger Anspruch auf Aus-
stellung eines neu formulierten Arbeitszeugnisses in englischer Sprache hat
(nachfolgend Ziff. 4).
2. Der Kläger beantragt zunächst, es sei ihm eine Entschädigung von
Fr. 140'000.00 (entsprechend seinem Fixgehalt für 6 Monate) wegen miss-
bräuchlicher Kündigung und unzulässiger Freistellung zuzusprechen. Die

- 9 -
Vorinstanz wies das Entschädigungsbegehren zurück, weil weder eine
missbräuchliche Kündigung noch eine unzulässige Freistellung vorliege.
a) Gemäss Art. 335 Abs. 1 OR kann das Arbeitsverhältnis von jeder Ver-
tragspartei gekündigt werden. Für die Gültigkeit der Kündigung verlangt
das Schweizer Arbeitsvertragsrecht keine materiellen Kündigungs-
gründe, sondern es herrscht grundsätzlich Kündigungsfreiheit (BGE
127 III 86 E. 2a S. 88, 125 III 70 E. 2a S. 72 mit Hinweisen). Für die
Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es deshalb grundsätzlich kei-
ner besonderen Gründe. Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn
sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in
Art. 336 OR umschrieben werden. Die Aufzählung in Art. 336 OR ist al-
lerdings nicht abschliessend. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine
Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB. Der Missbrauch des
Kündigungsrechts kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven,
sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Par-
tei ihr Recht ausübt (BGE 118 II 157 E. 4b/bb S. 166; bestätigt in BGE
125 III 70 E. 2b S. 73 und 131 III 535 E. 4.2 S. 538). Selbst wenn eine
Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot der
schonenden Rechtsausübung beachten. Ein krass vertragswidriges
Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Um-
feld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen
(BGE 125 III 70 E. 2b S. 73). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt
indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere
aufweisen, die mit jenen der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten
vergleichbar sind (BGE 132 III 115 E. 2.1 S. 217). Demgegenüber ge-
nügt ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr
unwürdiges Verhalten nicht, denn es ist nicht Aufgabe der Rechtsord-
nung, bloss unanständiges Verhalten zu sanktionieren (BGE 131 III
535 E. 4.2 S. 539).
b) Im vorliegenden Fall macht der Kläger keinen gesetzlich explizit ge-
nannten Missbrauchsfall geltend (Art. 336 Abs. 1 lit. a-e und Abs. 2 lit.

- 10 -
a-c OR). Vielmehr sieht er in der Art und Weise der Ausübung des
Kündigungsrechts eine Verletzung des allgemeinen Rechtsmiss-
brauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) und kritisiert die Freistellung als per-
sönlichkeitsverletzend (Art. 328 Abs. 1 OR).
− Wie erläutert wäre die Art und Weise der Kündigung nicht bereits dann
als missbräuchlich einzustufen, wenn sie "unanständig" wäre, sondern
erst dann, wenn das Vorgehen des Arbeitgebers krass treuwidrig wäre.
Dies ist hier nicht der Fall. Vorab ist festzuhalten, dass die Kündigung,
die auf Missbräuchlichkeit zu prüfen ist, am 9. Juni 2009 ausgespro-
chen wurde (Urk. 3/14 ["Dissolution des rapports de travail"]). Wenn die
Vorinstanz von der Kündigung vom 19. Januar 2009 spricht, ist das in-
soweit ungenau, als die Parteien am 19. Januar 2009 die Freistellung
zur beruflichen Neuorientierung vereinbarten (Urk. 3/6 "Exemption from
duties" und Urk. 3/7 "Professional Reorientation - Transfer Agree-
ment"). Für die Beurteilung der Gültigkeit der Kündigung darf als allge-
mein bekannt vorausgesetzt werden, dass die Banken im Zuge der Fi-
nanzkrise in den Jahren ab 2008 zu Umstrukturierungen gezwungen
waren und dass mit diesen Anpassungen zum Teil auch Kündigungen
einhergingen. Die Vorinstanz hielt zutreffend und unangefochten fest,
dass der Kläger bereits am 19. Dezember 2008 von seinem Vorgesetz-
ten I._____ informiert worden sei, dass seine Position gestrichen wer-
den könnte (Urk. 28 S. 12 mit Hinweis auf Urk. 17 Rz. 44). Sodann ist
erstellt, dass der Kläger am 19. Januar 2009 zusammen mit seinem
Vorgesetzten I._____ die bereits erwähnten Dokumente "Exemption
from duties" (Urk. 3/6) und "Professional Reorientation - Transfer Ag-
reement" (Urk. 3/7) unterschrieb, worin festgehalten wurde, dass der
Kläger zum Zweck der beruflichen Neuorientierung von seinen Ver-
pflichtungen entbunden werde (Urk. 3/6 ["You are exempted from your
duties as of 20 January 2009 until your release for the purposes of pro-
fessional reorientation"]). Zudem war die Beklagte dem Kläger bei der
Jobsuche behilflich, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend und unan-
gefochten festhielt (Urk. 28 S. 13 mit Verweis auf Urk. 12/12-13 und

- 11 -
Urk. 12/15-16). Dies alles zeichnet das Bild einer Arbeitgeberin, die bei
der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht unanständig und erst
recht nicht krass vertragswidrig vorging, sondern im Gegenteil scho-
nungsvoll handelte. Die Kündigung vom 9. Juni 2009 auf den 30. Sep-
tember 2009 kann daher nicht als missbräuchlich bezeichnet werden,
nachdem der Kläger bereits Ende 2008 auf die Möglichkeit von Um-
strukturierungen hingewiesen wurde, am 19. Januar 2009 seiner eige-
nen Freistellung zur Jobsuche zustimmte und in der Folgezeit von der
Beklagten bei der Jobsuche auch noch aktiv unterstützt wurde.
Daran ändern die Darstellungen des Klägers nichts. Wenig überzeu-
gend ist der Einwand des Kläger, er sei an der Sitzung vom 19. Januar
2009 überrumpelt worden und habe nur deshalb die Schreiben
"Exemption from duties" (Urk. 3/6) und "Professional Reorientation -
Transfer Agreement" (Urk. 3/7) unterschrieben (Urk. 32 S. 12 f. Rz. 28);
da sich der Kläger selbst als sehr erfolgreichen Bankangestellten ein-
stuft (z.B. Urk. 32 S. 11 f. Rz. 25 ff.), darf von ihm erwartet werden,
dass er weiss, was er unterschreibt. Nicht überzeugend ist ferner der
Hinweis, die Kündigung sei missbräuchlich, weil an seiner Stelle
L._____ mit der Betreuung des angeblich vielversprechenden
"M._____ Fund" betraut worden sei (Urk. 32 S. 14 f. Rz. 35), weil es
bei Umstrukturierungen in der Natur der Sache liegt, dass trotz Stellen-
abbau vielversprechende Produkte weitergeführt werden und aufgrund
personeller Veränderungen deren Betreuung an andere Angestellte
übertragen wird. Aus den gleichen Gründen kann der Kläger keine
Missbräuchlichkeit aus dem Umstand ableiten, dass ihm im Jahr 2008
gute Leistungen bescheinigt worden sein sollen (Urk. 39 S. 11 Rz. 26,
S. 28 Rz. 75 ["Met Expectations", "Met even challenging expectations
with appropriate effort", "continuousley delivered good results, genera-
ted close to CHF 4'000'000.-- in challenging market"]); bei Umstruktu-
rierungen und damit verbundenem Stellenabbau kann auch ein erfolg-
reicher Mitarbeiter betroffen sein, wenn seine Funktion auf andere Mit-
arbeiter übertragen wird. Ob einzig der Kläger von der Restrukturierung

- 12 -
betroffen war (so Urk. 39 S. 30 f. Rz. 82 ff.), ist irrelevant, weil es dem
Arbeitgeber frei steht zu entscheiden, mit welchen Mitarbeitern er nach
einer Umstrukturierung weiterhin zusammenarbeiten will.
− Abschliessend ist festzuhalten, dass entgegen der Auffassung des
Klägers auch die Freistellung an sich nicht persönlichkeitsverletzend ist
(Art. 328 Abs. 1 OR). Die Vorinstanz hielt zutreffend und unangefoch-
ten fest, dass eine Kündigung mit sofortiger Freistellung die Ehre eines
Arbeitnehmers verletze, wenn das berufliche oder persönliche Umfeld
des Betroffenen aus den Umständen schliessen müsse, der Arbeit-
nehmer werde einer Straftat verdächtigt oder habe sich sonst schwerer
Verfehlungen gegenüber der Arbeitgeberin zu Schulden kommen las-
sen. Wo eine Freistellung nach Kündigung aber üblich sei, wie bei-
spielsweise bei Kaderangehörigen im Finanzdienstleistungssektor,
könne eine Freistellung jedenfalls nicht den Eindruck erwecken, der
Freigestellte habe schwere Fehler begangen (Urk. 28 S. 13 f. mit Hin-
weisen auf die Rechtsprechung und Lehre). Angesichts dieser unbe-
strittenen und zutreffenden Darstellung der Vorinstanz geht der Hin-
weis des Klägers fehl, durch das Vorgehen der Beklagten sei der Ein-
druck entstanden, er habe sich gravierender Fehler schuldig gemacht
(Urk. 32 S. 13 f. Rz. 30 f. und S. 31 Rz. 86).
c) Wenn aber weder von einer missbräuchlichen Kündigung (vgl. oben
lit. a) noch von einer persönlichkeitsverletzenden Freistellung (vgl.
oben lib. b) die Rede sein kann, erweist sich der Entschädigungsan-
spruch von Vornherein als unbegründet. Auf die entsprechenden Aus-
führungen des Klägers (Urk. 39 S. 32 ff. Rz. 91 ff.) ist nicht einzugehen.
3. Weiter ist die Frage umstritten, ob dem Kläger für die Jahre 2008 und 2009
zusätzlich zum Fixlohn von Fr. 280'000.00 ein Bonus zusteht und wenn ja in
welcher Höhe.
a) In Bezug auf den Bonus verweist Ziff. 5 des zwischen den Parteien ab-
geschlossenen Arbeitsvertrages auf die "Regulations for Members of

- 13 -
Senior Management" (Urk. 12/1 S. 1). Bezüglich der Boni bestimmen
die "Regulations" (Urk. 12/2 S. 3):
"4. Bonus
The Company at its discretion may pay a bonus in addition to the annual sala-
ry. However, there is no entitlement to a bonus, irrespective of whether such
payments were made in previous years. Whether a bonus is paid at all, as well
as the amount of any bonus depends on the performance of A._____ Group,
the relevant department and the personal performance of the individual and
their contribution to the current and future success of the Company.
A bonus will only be awarded if neither the Member of Senior Management nor
the Company have delivered notice of termination before the time of the written
notification of the bonus."
b) Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass eine allfällige mündliche Zusi-
cherung des Vorgesetzten des Klägers auf Auszahlung eines Bonus
weder für das Jahr 2008 gelte, weil aufgrund der Finanzkrise von stark
veränderten Verhältnissen auszugehen sei (clausula rebus sic stanti-
bus), noch für das Jahr 2009 gefordert werden könne, weil gemäss den
"Regulations for Members of Senior Management" kein Bonus ausbe-
zahlt werde, wenn das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der schriftlichen
Bonusmitteilung gekündigt sei (Urk. 28 S. 18 f. E. 5.2.1). Seit seiner
Anstellung seien dem Kläger jedoch regelmässig namhafte Boni aus-
bezahlt worden (2005: Fr. 550'000.00, 2006: Fr. 600'000.00, 2007:
Fr. 570'000.00). Selbst im Krisenjahr 2008 sei dem Kläger ein Bonus
zugeteilt worden (2008: Fr. 183'000.00). Es sei daher fraglich, ob der
Bonus freiwillig geleistet worden sei (Urk. 28 S. 19 ff. E. 5.2.2). Ent-
scheidend sei jedoch, dass die Boni angesichts ihrer Höhe nicht bloss
als freiwillige Zusatzvergütung zum Lohn hinzugetreten seien, sondern
zumindest teilweise als Entschädigungen für die Arbeitsleistung und
damit als Lohn zu verstehen seien. Es könne angenommen werden,
dass zusätzlich zum Fixlohn von Fr. 280'000.00 eine zusätzliche Ent-
schädigung von weiteren Fr. 280'000.00 als Entgelt für die Arbeitsleis-
tung und damit als Lohn zu verstehen sei. Für das Jahr 2008 sei daher
der Betrag von Fr. 97'000.00 (Fr. 280'000.00 abzüglich der bereits ge-
leisteten Fr. 183'000.00) und für das Jahr 2009 Fr. 210'000.00 (als An-

- 14 -
teil für 9 Monate) jeweils zuzüglich Zins auszuzahlen (Urk. 28 S. 21 ff.
E. 5.2.3).
c) Gegen diese Begründung wendet die Beklagte in ihrer Berufung in ers-
ter Linie ein, dass bei Empfängern von sehr hohen Löhnen in Bezug
auf Boni nicht von einer arbeitsrechtlichen Schutzbedürftigkeit auszu-
gehen sei. Vereinbarungen, wonach Boni im Ermessen des Arbeitge-
bers lägen und im gekündigten Arbeitsverhältnis nicht geschuldet sei-
en, seien zu beachten. Der Eingriff in die Privatautonomie lasse sich
nicht durch ein entsprechendes Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers
rechtfertigen (Urk. 27 S. 8 ff. Rz. 24 ff.). Auch wenn nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichtes davon ausgegangen werde, dass der
Bonus zumindest teilsweise als Lohnbestandteil - und damit als ge-
schuldete Entschädigung für die geleistete Arbeit - zu qualifizieren sei,
könne für das Jahr 2008 kein über den bereits ausbezahlten Betrag
von Fr. 183'000.00 hinausgehender Bonus und für das Jahr 2009
höchstens eine Entschädigung von Fr. 26'634.00 ausbezahlt werden
(Urk. 27 S. 12 ff. Rz. 34 ff.).
d) Der Kläger geht in der Anschlussberufung davon aus, dass er An-
spruch auf den von ihm beantragten Bonus habe. Zur Begründung wird
im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Anspruch aus dem Arbeits-
vertrag ergebe (Urk. 32 S. 43 ff. Rz. 135 ff.); insbesondere bestehe für
das Jahr 2008 auch Anspruch auf den aktienbasierten Teil der Vergü-
tung (Urk. 32 S. 41 ff. Rz. 121 ff.). Wenn wie im vorliegenden Fall wäh-
rend mehrerer Jahre regelmässig eine variable Vergütung ausbezahlt
werde, handle es sich dabei trotz einem allfällig vereinbarten Freiwillig-
keitsvorbehalt um das eigentliche Entgelt für die Arbeit und damit um
Lohn im Rechtssinn (Urk. 32 S. 52 ff. Rz.160 ff.). Wenn aber der Bonus
nicht bloss als akzessorischer Vergütungsbestandteil zum Lohn hinzu-
trete, sondern als eigentliches Entgelt für die Arbeit zu sehen sei, dann
sei der gesamte Bonus als Lohn zu qualifizieren (Urk. 32 S. 53 f.
Rz. 162 ff.). Für das Jahr 2008 sei der Bonus des Jahres 2007 von Fr.

- 15 -
550'000.00 angesichts des schwierigen Geschäftsganges um 25% auf
Fr. 412'500.00 zu reduzieren. Von diesem Betrag sei ein Anteil von
80% (entsprechend Fr. 330'000.00) in bar und 20% (entsprechend
Fr. 82'500.00) in Form von ISU's zu vergüten, wobei unter der Annah-
me eines fair value von Fr. 23.70 bei der Bonusbekanntgabe am 21.
Januar 2009 3'481 ISU's zuzuteilen seien (3'481 x 23.70 = 82'500); da
sich der fair value der ISU's bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am
30. September 2009 auf Fr. 57.50 erhöht habe, betrage der Anspruch
Fr. 220'857.50 (3'481 x 57.50 = 220'857.50). Für das Jahr 2008 belaufe
sich der Baranspruch daher auf Fr. 147'000.00 (Fr. 330'000.00 abzüg-
lich des bereits ausgerichteten Bonus von Fr. 183'000.00), und der ak-
tenbasierte Vergütungsanspruch betrage Fr. 220'857.50 (3'481 x
57.50) (Urk. 32 S. 59 ff. Rz. 184 ff.). Für das Jahr 2009 sei im Vergleich
zum Jahr 2008 von einem besseren Geschäftsgang auszugehen, wes-
halb ihm ein Anspruch auf eine Vergütung in der Höhe des Durch-
schnitts der Jahre 2005-2007 von Fr. 570'000.00 zustehe, wobei der
Bonus nur für 9 Monate bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 30.
September 2009 geschuldet sei und sich folglich auf Fr. 427'500.00 be-
laufe (Urk. 32 S. 65 Rz. 212 ff.).
e) Das Gesetz enthält keine besonderen Regeln in Bezug auf den Bonus.
Die Rechtsprechung entwickelte im Wesentlichen drei Kriterien für die
Beurteilung der Frage, ob ein Bonus als geschuldetes Entgelt für die
Arbeit (und damit als Lohn im Sinn von Art. 322 OR) oder als freiwillige
Zulage (und damit als Gratifikation im Sinn von Art. 322d OR) zu quali-
fzieren ist. Erstes Kriterium ist die Regelmässigkeit. Wenn ein Bonus
regelmässig ausbezahlt wird, spricht dies dafür, dass die Vergütung ein
Entgelt für die Arbeitsleistung (Lohn) und nicht bloss eine freiwillige Zu-
lage (Gratifikation) ist (BGE 129 III 276 E. 2.1 S. 279 f., 131 III 615 E.
5.2 S. 620 f.). Zweites Kriterium ist die Akzessorietät. Ein Bonus kann
nur dann als freiwillige Entschädigung (Gratifikation) qualifiziert wer-
den, wenn sie zum Lohn hinzutritt bzw. akzessorisch ist (BGE 129 III
276 E. 2.1 S. 279 f., 131 III 615 E. 5.2 S. 621, 136 III 313 E. 2 S. 317).

- 16 -
Wo die Grenze zwischen freiwilliger Gratifikation und geschuldetem
(variablem) Lohn liegt, ist im Einzelfall zu bestimmen. Immerhin hat die
Rechtsprechung vorgegeben, dass der akzessorische Charakter einer
Vergütung nicht gegeben wäre, wenn die Gratifikation regelmässig ei-
nen höheren Betrag erreicht als der Lohn (BGE 129 III 276 E. 2.1 S.
280). Drittes Kriterium ist schliesslich das Ermessen. Eine freiwillige
Gratifikation unterscheidet sich insoweit vom geschuldeten Lohn, als
diese zumindest teilweise vom Ermessen des Arbeitgebers abhängen
kann (BGE 131 III 616 E. 5.2 S. 620, 136 III 313 E. 2 S. 317).
− Zunächst zum Kriterium der Regelmässigkeit: Im vorliegenden Fall
richtete die Beklagte dem Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses
regelmässig zusätzlich zu seinem Fixgehalt von Fr. 280'000.00 nam-
hafte Boni aus. Die variablen Vergütungen beliefen sich im Jahr 2005
auf Fr. 560'000.00 (Urk. 3/2), im Jahr 2006 auf Fr. 600'000.00 (Urk.3/3)
und im Jahr 2007 auf Fr. 550'000.00 (Urk. 3/4). Im Durchschnitt bezahl-
te die Beklagte dem Kläger somit in den Jahren 2005-2007 zusätzlich
zum Fixgehalt von Fr. 280'000.00 jährliche variable Vergütungen von
Fr. 570'000.00. Wenn aber von Beginn des Arbeitsverhältnisses an und
über Jahre regelmässig namhafte Boni ausbezahlt wurden, die den
Fixlohn von Fr. 280'000.00 um ein Mehrfaches überstiegen, ist trotz
dem in Ziff. 4 Abs. 1 der "Regulations" vorgesehenen (vgl. 12/2 S. 2)
und in den Gehalts- und Bonusabrechnungen ausdrücklich wiederhol-
ten Freiwilligkeitsvorbehalten (Urk. 3/2-4) davon auszugehen, das die
Boni wenigstens zum Teil Lohnbestandteile sind und als solche grund-
sätzlich geschuldet sind. Der Hauptstandpunkt der Beklagten, die Par-
teien hätten die Freiwilligkeit des Bonus vereinbart und ein Eingriff in
die Privatautonomie zum Schutz von sehr hohen Vergütungen sei nicht
opportun (Urk. 27 S. 8 ff. Rz. 24 ff.), geht aus zwei Gründen fehl. Ei-
nerseits geht die oben erwähnte konstante Rechtsprechung davon aus,
dass auch hohe variable Vergütungen geschützt sind, sofern sie als
Entgelt für die Arbeit und damit als Lohn zu qualifizieren sind; die
Rechtssicherheit verbietet es, von der wiederholt bestätigten Praxis

- 17 -
abzuweichen. Andrerseits scheint auch die Beklagte davon auszuge-
hen, dass dem Kläger zumindest für das Jahr 2008 gewisse variable
Lohnansprüche zustehen, da sie ihm einen Bonus von Fr. 183'000.00
zuteilte.
− Wenn feststeht, dass dem Kläger zusätzlich zum Fixlohn von
Fr. 280'000.00 ein Anspruch auf die Ausrichtung von Boni für die Jahre
2008 sowie 2009 (bis 30. September 2009) zusteht, kann sich nur die
Frage stellen, wie hoch dieser Vergütungsanspruch ist. Massgebend
sind die Kriterien des Ermessens und der Akzessorietät. Gemäss den
"Regulations" setzt die Beklagten den Bonus nach ihrem Ermessen ("at
its discretion") fest, wobei die Ergebnisse der A._____ Group ("the per-
formance of A._____ Group"), der betreffenden Abteilung ("the relevant
department") und der betreffenden Person ("the personal performance
of the individual") zur berücksichtigen sind (Urk. 12/2 S. 2). Das Er-
messen kann bei der Bonusfestsetzung jedoch nur so festgesetzt wer-
den, dass der aus fixen und variablen Anteilen zusammengesetzte
Lohn höher sein muss als die Gratifikation, weil sonst der akzessori-
sche Charakter der Gratifikation nicht gewahrt wäre (BGE 129 III 276
E. 2.1 S. 280).
− Im vorliegenden Fall bedeutet dies für die Höhe der Boni für die Jahre
2008 und 2009 folgendes:
− Die Beklagte wies dem Kläger für das Geschäftsjahr 2008 auf-
grund des ihr zustehenden Ermessens einen Bonus von
Fr. 183'000.00 zu. Wie erwähnt muss nach der Rechtsprechung
der als Entgelt für die Arbeit auszuzahlende Lohn jedenfalls höher
sein als die freiwillige ausgerichtete (akzessorische) Gratifikation.
Aus diesem Grund ist für das Jahr 2008 jedenfalls eine Vergütung
von mindestens Fr. 425'000.00 (Fr. 280'000.00 plus Fr.
570'000.00 ./. 2 = Fr. 425'000.00) zwingend als Entgelt für die Ar-
beit (Lohn) geschuldet. Mit dem Fixlohn von Fr. 280'000.00 und
der Bonuszuteilung von Fr. 183'000.00 wurde dem Kläger eine

- 18 -
Vergütung von Fr. 463'000.00 ausgerichtet, welche den Betrag
von Fr. 425'000.00 übersteigt.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist kein Grund ersicht-
lich, weshalb für das Jahr 2008 ein Bonus von Fr. 280'000.00 -
und damit ein über den bereits zugeteilten Bonus von
Fr. 183'000.00 hinausgehender Betrag - zugesprochen werden
müsste. Gemäss den "Regulations" ist das Ergebnis der Beklag-
ten ("performance of A._____ Group") ein wesentliches Bemes-
sungskriterium. Die Beklagte erlitt im Geschäftsjahr 2008 unbe-
stritten einen Verlust von 7,687 Milliarden Franken (Urk. 27 S. 7
Rz. 17 [Beklagte mit Verweis auf den Geschäftsbericht 2008],
Urk. 32 S. 62 Rz. 196 [anerkannt vom Kläger]). Die Vorinstanz
hielt daher zu Recht fest (Urk. 28 S. 22), dass die vom Kläger be-
antragte Bonusreduktion um bloss 25% für das Jahr 2008 (vgl.
Urk. 32 S. 63 Rz. 199) nicht in Frage kommen könne. Allerdings
werden von der Vorinstanz weder Gründe genannt noch sind sol-
che ersichtlich, weshalb die Beklagte verpflichtet sein soll, dem
Kläger für das verheerende Geschäftsjahr 2008 einen Bonus von
Fr. 280'000.00 zuzuteilen, der den bereits ausgerichteten Bonus
von Fr. 183'000.00 um Fr. 97'000.00 übersteigt. Wenn eine Un-
ternehmung im relevanten Geschäftsjahr einen Verlust von 7,687
Milliarden Franken ausweisen muss ("performance of A._____
Group") und überdies die Abteilung des Klägers aufgelöst ("per-
formance … of the relevant department") und der Beklagte - ohne
dass dies missbräuchlich wäre (vgl. oben Erw. 2) - entlassen
werden musste ("personal performance of the individual"), ist eine
Reduktion des Bonus auf Fr. 183'000.00 und die Ausrichtung ei-
ner gesamthaften Vergütung von Fr. 463'000.00 nicht zu bean-
standen.
Nicht überzeugend ist jedoch auch die Auffassung des Klägers,
dass der gesamte Bonus zum unantastbaren Lohnbestandteil

- 19 -
werde, wenn die variable Vergütung gemessen am Fixlohn nicht
akzessorisch sei (Urk. 32 S. 52 ff. Rz. 160 ff.). Erstens kann der
Rechtsprechung nicht entnommen werden, dass zwingend die
gesamte variable Vergütung als Lohn gilt; vielmehr ist der Einzel-
fall massgebend, wobei lediglich sichergestellt sein muss, dass
der Lohn höher als die variable Vergütung ist (BGE 129 III 276 E.
2.1 S. 280). Zweitens zeigt gerade das vorliegende Beispiel, dass
eine - im Vergleich zu den Boomjahren 2005-2007 - ungekürzte
Bonuszuteilung für das miserable Geschäftsjahr 2008 zu wirt-
schaftlich stossenden Ergebnissen führen würde. Und drittens
scheint auch der Kläger selbst der von ihm vertretenen These zu
misstrauen, dass der regelmässig bezahlte Bonus vollumfänglich
geschuldeter Lohn sei, weil er im vorliegenden Fall gemessen am
Bonus 2007 von Fr. 550'000.00 eine Bonusreduktion um 25% für
das Jahr 2008 auf Fr. 425'000.00 ausdrücklich akzeptiert (Urk. 32
S. 63 Rz. 198 f.).
Unbegründet ist schliesslich auch die Auffassung des Klägers,
der Bonus für das Jahr 2008 sei im Umfang von 80% in bar und
im Umfang von 20% als aktienbasierte Komponente (ISU's) aus-
zurichten. Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass die Beklagte
mit der teilweisen Auszahlung der ISU's bezwecke, Schlüsselmit-
arbeiter zu halten oder anzuwerben (Urk. 28 S. 23 mit Hinweis auf
Urk. 12/20 S. 2 [Zweckbestimmung]). Der Bonus für das Jahr
2008 wurde am 21. Januar 2009 mitgeteilt (Urk. 3/10 [Avis de sa-
laire / de bonus]). Es wurde bereits darauf hingewiesen (vgl. oben
Erw. 2), dass der Kläger am 19. Dezember 2008 von seinem Vor-
gesetzten I._____ auf die Möglichkeit des Abbaus seiner Stelle
hingewiesen (Urk. 28 S. 12 mit Hinweis auf Urk. 17 Rz. 44) und
am 19. Januar 2009 zur beruflichen Neuorientierung freigestellt
worden war (Urk. 3/6 "Exemption from duties" und Urk. 3/7 "Pro-
fessional Reorientation - Transfer Agreement"). Der Kläger war
daher weder ein "anzuwerbender" noch ein "zu haltender" Mitar-

- 20 -
beiter. Für die Ausrichtung eines Teils des Bonus in ISU's be-
stand kein Grund. Vielmehr bleibt es dabei, dass die Beklagte
dem Kläger für das Jahr 2008 - zusätzlich zum Fixlohn von
Fr. 280'000.00 - einen Cashbonus in der Höhe von Fr. 183'000.00
zuteilen durfte. Weitere Ansprüche stehen dem Kläger für das
Geschäftsjahr 2008 nicht zu.
− Damit stellt sich die Frage, wie der Bonus für das Geschäftsjahr
2009 festzusetzen ist.
Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger auch für das Jahr 2009
Anspruch auf Ausrichtung eine Bonus hat. Die Beklagte kündigte
das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 9. Juni 2009 (Urk 3/14
[Dissulution des rapports de travail]). Das Arbeitsverhältnis war
daher im Zeitpunkt der Mitteilung des Bonus für das Jahr 2009
gekündigt. Trotz dem Freiwilligkeitsvorbehalt in den "Regulations",
wonach kein Bonus geschuldet ist, wenn das Arbeitsverhältnis im
Zeitpunkt der Bonusmitteilung gekündigt ist, ist derjenige Teil des
Bonus geschuldet, der als Entgelt für die Arbeitsleistung und da-
mit als Lohn zu qualifizieren ist. Der Lohn ist bis zum Ende des
Arbeitsverhältnisses zu bezahlen.
Für die Bemessung des Bonus für das Jahr 2009 ist zu beachten,
dass die Beklagte nach dem Verlust im Jahr 2008 im Jahr 2009
wieder einen namhaften Gewinn erzielte (Urk. 32 S. 65 Rz. 212).
Da das Ergebnis der A._____ Group gemäss Ziff. 4 der Regulati-
ons ein wesentliches Bemessungskriterium ist ("performance of
A._____ Group") und da sich die Beklagte für das verheerende
Geschäftsjahr 2008 zur Bezahlung eines Bonus von
Fr. 183'000.00 verpflichtet erachtete, muss der Bonus für das im
Vergleich zum Jahr 2008 besser verlaufene Jahr 2009 höher aus-
fallen. Allerdings ist die Mutmassung des Klägers spekulativ, dass
das Jahr 2009 "mit grösster Wahrscheinlichkeit zu einem seiner
besten, wenn nicht gerade zu seinem besten Jahr" geworden wä-

- 21 -
re (Urk. 32 S. 66 Rz. 215). Tatsache ist, dass der bisherige Be-
reich des Klägers ("K._____") von der Restrukturierung betroffen
und das neue - angeblich vielversprechende - Geschäftsfeld
("M._____ Fund") erst im Aufbau begriffen war (Urk. 32 S. 12 f.
Rz. 27 ff.). Unter dem Gesichtspunkt der weiteren Zuteilungskrite-
rien ("performance … of the relevant department" und "personal
performance of the individual") kann daher entgegen der Auffas-
sung des Klägers kein Bonus in der Höhe der Boomjahre 2005-
2007 zugesprochen werden. Unter Würdigung aller Umstände ist
vielmehr der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten, dass der
zusätzlich zum Fixlohn von Fr. 280'000.00 geschuldete Bonus für
das ganze Jahr 2009 auf Fr. 280'000.00 und demzufolge für die
Zeit vom 1. Januar bis 30. September 2009 auf Fr. 210'000.00
brutto festzusetzen ist.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Kläger für das Jahr 2008
kein Bonus zusteht, der den bereits ausbezahlten Betrag von Fr.
183'000.00 übersteigt. Für das gesamte Jahr 2009 ist der variable
Lohnanteil auf Fr. 280'000.00 festzusetzen, wobei dem Kläger nur ¾
bzw. Fr. 210'000.00 auszuzahlen sind, weil sein Arbeitsverhältnis am
30. September 2009 endete.
4. Schliesslich beantragt der Kläger mit Anschlussberufung, die Beklagte sei zu
verpflichten, ein wahrheitsgemässes Arbeitszeugnis mit dem von ihm formu-
lierten Inhalt in englischer Sprache auszustellen (Urk. 32 S. 23 ff. Rz. 59 ff.).
a) Die Vorinstanz trat mit Beschluss vom 13. September 2011 auf den An-
trag des Klägers auf Zeugnisänderung nicht ein. Zur Begründung führte
die Vorinstanz in materieller Hinsicht im Wesentlichen aus, dass für die
Sprache der Arbeitszeugnisses auf den Arbeitsort (im vorliegenden Fall
Genf) abzustellen sei; der Kläger hätte daher Anspruch auf ein Arbeits-
zeugnis in französischer Sprache. Entscheidend sei jedoch in formeller
Hinsicht, dass sich der Kläger beim Prozessieren vor Zürcher Gerich-
ten gemäss § 130 Abs. 1 GVG/ZH der deutschen Sprache zu bedienen

- 22 -
habe; auf den Antrag der Klägers auf Zeugnisänderung in englischer
Sprache sei daher nicht einzutreten (Urk. 28 S. 5 f.).
b) Dagegen wendet der Kläger im Wesentlichen ein, dass das Arbeitsver-
hältnis sehr stark international geprägt sei und ein Anspruch auf ein
Arbeitszeugnis in englischer Sprache bestehe (Urk. 32 S. 23 ff. Rz. 59-
65). Überdies sei die Vorinstanz auch zu Unrecht auf den Antrag be-
treffend Zeugnisänderung nicht eingetreten, weil dem Kläger zunächst
hätte eine Nachfrist für die Behebung des Mangels angesetzt werden
müssen (Urk. 32 S. 25 ff. Rz. 66-73).
c) Die Beklagte beantragt im Hauptstandpunkt, auf die Anschlussberu-
fung im Zusammenhang mit dem Arbeitszeugnis sei nicht einzutreten.
Erstens habe der Kläger weder eine Berufung noch eine Anschlussbe-
rufung gegen den Nichteintretensbeschluss im Zusammenhang mit
dem Arbeitszeugnis erhoben; vielmehr richte sich die Anschlussberu-
fung gegen das Urteil, das jedoch nicht das Arbeitszeugnis betreffe
(Urk. 39 S. 50 Rz. 226-229). Zweitens fehle es der Anschlussberufung
an der notwendigen Begründung (Urk. 39 S. 50 f. Rz. 230-233). Und
drittens sei auch das Rechtsbegehren fehlerhaft, weil nur hätte bean-
tragt werden können, dass die Vorinstanz, welche auf die Zeug-
nisabänderungsklage nicht eingetreten sei, anzuweisen sei, die Klage
in der Sache zu beurteilen (Urk. 39 S. 51 Rz. 234 f.). Im Eventual-
standpunkt beantragt die Beklagte die Abweisung der Anschlussberu-
fung, weil der Kläger kein Anspruch auf ein Zeugnis in englischer Spra-
che habe (Urk. 39 S. 52 f. Rz. 240-243) und weil ein Rechtsbegehren
nicht in englischer Sprache gestellt werden könne (Urk. 39 S. 53 Rz.
244-248).
d) Die Vorinstanz trat mit Beschluss vom 13. Dezember 2011 auf die Ab-
änderungsklage des Arbeitszeugnisses nicht ein (Urk. 28 S. 24). Von
diesem Entscheid ist das Urteil vom 13. Dezember 2011 zu unter-
scheiden, welcher Entscheid das Arbeitszeugnis nicht zum Gegen-
stand hat (Urk. 28 S. 24 f.). Da sich die Anschlussberufung ausdrück-

- 23 -
lich nur gegen das Urteil und nicht gegen den an sich massgebenden
Beschluss richtet, wurde der falsche Entscheid angefochten. Schon
aus diesem Grund ist auf die Anschlussberufung nicht einzutreten.
Dies läuft übrigens nicht auf eine übertriebene prozessuale Strenge
hinaus, da ohne weiteres verlangt werden kann, dass der richtige Ent-
scheid angefochten wird, zumal Beschluss und Urteil zu unterschiedli-
chen Zeiten ergehen könnten und je nach Thematik unterschiedliche
Rechtsmittel oder Rechtsmittelfristen enthalten könnten.
Ein weiterer Grund führt zum Nichteintreten. Der Beschluss als selb-
ständiger Entscheid hätte vom Kläger nur innert 30 Tagen mit (Haupt-)
Berufung angefochten werden können. Das entsprechende Rechtsmit-
tel wurde von der Vorinstanz ausdrücklich belehrt (Urk. 28 S. 24). Der
Kläger durfte mit seiner Beanstandung am Beschluss daher nicht zu-
warten, bis die Beklagte das Urteil - das heisst einen anderen Ent-
scheid - mit Berufung beanstandet, um anschliessend mit Anschluss-
berufung den Beschluss zu kritisieren, der mit der Berufung gar nicht
angefochten wurde. Die erst mit der Anschlussberufung erhobene Be-
rufung ist verspätet.
Schliesslich erweist sich die Anschlussberufung auch aus einem dritten
Grund als unzulässig. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die (Anschluss-)
Berufung schriftlich und begründet einzureichen. Im vorliegenden Fall
enthält die Anschlussberufungsschrift keine Begründung, weshalb das
Arbeitszeugnis mit dem beantragten Inhalt auszustellen ist. Der Kläger
begründet mit keinem Wort, welche Änderungen aus welchen Gründen
gegenüber dem bereits ausgestellten Arbeitszeugnis (vgl. Urk. 12/5)
vorzunehmen seien. Damit liegt gemessen an den gestellten Anträgen
(Ausstellung eines wahrheitsgemässen Arbeitszeugnisses) keine Be-
gründung vor.
Wenn der falsche Entscheid (das Urteil anstatt die Berufung) angefoch-
ten wird, der falsche Entscheid überdies verspätet angefochten wird,
und schliesslich die verspätete Anfechtung des falschen Entscheides

- 24 -
nicht ausreichend begründet wird, ist insgesamt auf die Anschlussberu-
fung in Bezug auf das Arbeitszeugnis nicht einzutreten.
e) Nur im Sinn einer zusätzlichen Eventualbegründung ist festzuhalten,
dass der Kläger selbst unter der Annahme, dass ein Anspruch auf ein
fremdsprachiges Arbeitszeugnis bestünde, nicht ohne weiteres verlan-
gen könnte, dass auch das Verfahren vor Gericht in der entsprechen-
den Sprache durchgeführt wird. Es liegt auf der Hand, dass das Gericht
kaum in der Lage ist, ein Arbeitszeugnis mit oft sehr nuancierten For-
mulierungen in einer Fremdsprache zu redigieren. Das Gericht hat
vielmehr die Formulierung in der Amtssprache zu treffen und alsdann
den Arbeitgeber zu verpflichten, das so redigierte Zeugnis in der betref-
fenden Fremdsprache - der Arbeitssprache - auszustellen. Überset-
zungsstreitigkeiten wären dann vom Vollstreckungsrichter zu entschei-
den.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Im Verfahren vor Arbeitsgericht belief sich der Streitwert unangefochten auf
Fr. 973'665.00 (Urk. 28 S. 23). Der Betrag setzt sich zusammen aus der be-
antragten Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung (Fr. 140'000),
Bonus 2008 (Fr. 147'000.00 und Fr. 247'499.10), Bonus 2009
(Fr. 427'500.00) und Änderung des Arbeitszeugnisses (halber Monatslohn in
der Höhe von 11'666.00). Im Berufungsverfahren beläuft sich der Streitwert
der Berufung auf Fr. 307'000.00 und derjenige der Anschlussberufung auf
Fr. 640'023.00 (vgl. Urk. 36 S. 5, wobei für die Position "Arbeitszeugnis" nur
ein halber Monatslohn in der Höhe von Fr. 11'667.00 einzusetzen ist).
2. Die Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wurde für den er-
wähnten Streitwert von Fr. 973'665.00 zutreffend und unangefochten auf
Fr. 30'241.00 festgesetzt (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Gemessen an den damali-
gen Anträgen der Parteien obsiegt der Kläger mit Fr. 210'000.00 bzw. mit
rund 22% und unterliegt dementsprechend mit ca. 78%. Entsprechend sind
die Kosten den Parteien aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).

- 25 -
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist bei einem Streitwert
947'023.00 auf Fr. 29'690.00 festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 GebV
OG). Gemessen an den Berufungs- bzw. Anschlussberufungsanträgen der
Parteien obsiegt der Kläger mit Fr. 210'000.00 bez. ebenfalls mit ca. 22%
und unterliegt dementsprechend mit rund 78%. Entsprechend sind die Kos-
ten für das Berufungsverfahren den Parteien aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2
ZPO).
3. Im erstinstanzlichen Verfahren ist die volle Prozessentschädigung unter Be-
rücksichtigung eines Zuschlags zutreffend und unangefochten auf
Fr. 35'688.00 festgesetzt worden (§ 4 Abs. 1 und § 6 AnwGebV). Entspre-
chend dem Verfahrensausgang ist der Beklagte nach der Verrechnung der
Entschädigungsansprüche eine auf 56% reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 19'986.00 zuzusprechen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Für das Berufungsverfahren ist bei einem Streitwert von Fr. 947'023.00 eine
Grundgebühr von Fr. 30'605.00 festzusetzen (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Da die
Beklagte zwei Rechtsschriften verfasste und dabei eine überdurchschnittlich
umfangreichen Anschlussberufung zu beantworten hatte, rechtfertigt sich ei-
ne Reduktion der Parteientschädigung im Berufungsverfahren um lediglich
einen Drittel (§ 13 Abs. 2 AnwGebV). In Bezug auf die so errechnete Ent-
schädigung von Fr. 20'403.00 obsiegt der Kläger zu 22% und die Beklagte
zu 78%, weshalb der Kläger zur Bezahlung einer reduzierten Parteientschä-
digung von Fr. 11'426.00 zu verpflichten ist (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Anschlussberufung wird insoweit nicht eingetreten, als sie sich auf
die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses bezieht.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
3. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

- 26 -
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 11'667.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
sodann wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Klä-
ger Fr. 210'000.00 brutto nebst 5% Zins seit 30. September 2009 zu bezah-
len.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 30'241.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzlichen Verfahren werden dem Kläger
zu 78% und der Beklagten zu 22% auferlegt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 29'690.00 festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
zu 78% und der Beklagten zu 22% auferlegt und mit den von den Parteien
geleisteten Vorschüssen verrechnet.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren
eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 19'986.00 zu bezahlen.
7. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 11'426.00 zu bezahlen.

- 27 -
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Arbeitsgericht Zürich (1. Abtei-
lung), je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 947.023.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 1. November 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. S. Subotic
versandt am: js