zh_obergericht · RV220010 · 2022-07-04 · de
Vollstreckung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RV220010-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. Ch. von Moos Würgler und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Urteil vom 4. Juli 2022
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Vollstreckung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 9. Mai 2022 (EZ220001-A)
Erwägungen:
1. a) Am 31. Januar 2022 reichten die Gesuchsteller beim Bezirksge-
richt Affoltern (Vorinstanz) ein Vollstreckungsgesuch ein (Urk. 1). Die Stellung-

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nahme des Gesuchsgegners datiert vom 11. April 2022 (Urk. 13). Mit Urteil vom
9. Mai 2022 entschied die Vorinstanz (Urk. 15 = Urk. 20):
1. Der Gesuchsgegner wird in Vollstreckung von Dispositiv-Ziffer 1.1.6.
der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren vom
20. Dezember 2018 (Geschäfts-Nr.: FV160010-A) angewiesen, innert
30 Tagen ab Erhalt dieses Urteils von der Esche Nr. 1 den ganzen
Stamm Nr. 2 durch Fällung vollumfänglich zu beseitigen, sodass dieser
ab Boden in vertikaler Höhe nicht mehr sichtbar ist.
Kommt der Gesuchsgegner dieser Anweisung nicht innert Frist nach,
sind die Gesuchsteller zur Ersatzvornahme auf Kosten des Gesuchs-
gegners berechtigt.
b) Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner am 2. Juni 2022 fristge-
recht (vgl. Urk. 16: Zustellung am 23. Mai 2022) Beschwerde und stellte die fol-
genden Beschwerdeanträge (Urk. 19 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgericht[s] Affoltern vom 9. Mai 2022 (Geschäfts-
Nr. EZ220001-A) sei aufzuheben und das Vollstreckungsgesuch der
Beschwerdegegnerschaft abzulehnen;
2. eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur erneuten Entscheidung
zurückzuweisen,
3. subeventuell sei der Beschwerdeführer in Abänderung von Disp.-Ziff. 1
des angefochtenen Urteils anzuweisen, den Eschenstamm Nr. 2 der
Esche Nr. 1 zwischen dem 1. November und dem 1. März auf die mini-
male (das Kernholz des verbleibenden Baums nicht freilegende) Höhe
zurückzuschneiden;
unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegeg-
nerschaft unter solidarischer Haftung und zuzüglich MwSt. auf der Par-
teientschädigung."
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-18). Der Ge-
suchsgegner hat den ihm auferlegten Gerichtskostenvorschuss von Fr. 500.--
(Urk. 23) fristgerecht geleistet (Urk. 24). Mit Verfügung vom 21. Juni 2022 wurde
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 26), nachdem die Ge-
suchsteller auf Stellungnahme dazu verzichtet hatten (Urk. 25). Da sich im Übri-
gen die Beschwerde als unbegründet erweist (vgl. nachfolgende Erwägungen),
kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1
ZPO).
2. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

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(Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde darge-
legt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll.
Das Beschwerdeverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung des erstinstanzlichen
Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im
Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Was nicht rechts-
genügend beanstandet wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft
zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand. Sodann sind im Beschwerde-
verfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); was im erstinstanzlichen Verfahren nicht
(rechtzeitig) vorgetragen wurde, kann im Beschwerdeverfahren grundsätzlich
nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden.
b) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die Gesuchsteller würden sich
auf die Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern vom 20. Dezember 2018 stützen,
mit welcher von einem gerichtlichen Vergleich Vormerk genommen worden sei;
deren Dispositiv-Ziffer 1.1.6 [recte: 1.2.6] laute (Urk. 4/1 S. 3):
"Der Beklagte verpflichtet sich, von der Esche Nr. 1 (gemäss act. 4/2) den
Stamm Nr. 2 (derjenige, der auf das Grundstück der Kläger ragt) bis spätes-
tens Ende März 2019 zu fällen."
Dieser Entscheid sei formell vollstreckbar. Auch inhaltlich sei der Leistungs-
entscheid hinreichend umschrieben und damit der Vollstreckung zugänglich. Der
Gesuchsgegner wende ein, der Vergleich enthalte keine Angabe, auf welcher Hö-
he der Stamm abgeschnitten werden müsse, und sei damit letztlich illiquid; die
vollständige Entfernung dieses Stamms würde die gesamte, fünf Stämme aufwei-
sende Esche derart schädigen, dass sie instabil würde und schliesslich der Fort-
bestand der ganzen Baumgruppe gefährdet wäre. Im Vollstreckungsverfahren
könne jedoch nur eingewendet werden, dass nach dem Entscheid Tatsachen ein-
getreten seien, welche der Vollstreckung entgegenstehen würden; um solche
handle es sich hierbei nicht. Der Wortlaut der fraglichen Vergleichsbestimmung
sei unmissverständlich und inhaltlich klar: Der Stamm Nr. 2 sei zu fällen, d.h. der
Stamm Nr. 2 sei durch Fällung vollumfänglich zu beseitigen. Und nachdem der
Vergleich keine Angabe enthalte, auf welcher Höhe der Stamm abgeschnitten

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werden müsse, sei der ganze Stamm vollumfänglich zu beseitigen; für die Festle-
gung irgendeiner Höhe verbleibe kein Raum (Urk. 20 S. 2 ff.).
c) Der Gesuchsgegner macht in seiner Beschwerde vorab im Wesentli-
chen geltend, die Fällung verletze den für die Grundstücke der Parteien geltenden
Gestaltungsplan Stümmel; dieser statuiere für die Baumgruppe auf seinem
Grundstück explizit eine Erhaltungspflicht. Durch die angeordnete unfachmänni-
sche Fällung des gesamten Stamms werde die gemeinsame Basis der fünfstäm-
migen Esche verletzt und diese dadurch nachhaltig geschädigt, was letztlich zur
Gefährdung der gesamten Baumgruppe führe. Vor diesem Hintergrund sei der
dem Gestaltungsplan zuwiderlaufenden Vergleichsklausel die Vollstreckung zu
verweigern (Urk. 19 S. 5 ff.).
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesuchsgegner mit diesen Vorbringen
letztlich geltend macht, der zu vollstreckende Entscheid sei inhaltlich unrichtig
bzw. widerrechtlich. Jedoch darf das Vollstreckungsgericht den zu vollstrecken-
den Entscheid inhaltlich grundsätzlich nicht mehr überprüfen; eingewendet wer-
den könnten einzig noch Tatsachen, welche seit Eröffnung des zu vollstreckenden
Entscheids eingetreten sind (Art. 341 Abs. 3 ZPO; sog. echte Noven). Dass dies
für den angeführten Gestaltungsplan zutreffen würde, macht der Gesuchsgegner
nicht geltend (vgl. auch Urk. 14/4: Eintragung einer entsprechenden Personal-
dienstbarkeit im Jahre 1979). Als nach der vorliegend zu vollstreckenden Verfü-
gung vom 20. Dezember 2018 eingetretene "Tatsache" macht der Gesuchsgeg-
ner eine Stellungnahme des gerichtlichen Gutachters vom 10. September 2020
geltend (Urk. 19 S. 12). Dieser "Kommentar zur Eschenteilfällung" ist zwar nach
dem zu vollstreckenden Entscheid erstellt worden, er stellt jedoch für sich keine
Tatsache (sondern eine Parteibehauptung) dar und fusst auch nicht auf (echten)
neuen Tatsachen, sondern auf solchen, die bereits vor dem zu vollstreckenden
Entscheid bestanden (vgl. Urk. 14/5); dieser Bericht steht damit der Vollstreckung
nicht entgegen. Von einer Nichtigkeit der zu vollstreckenden Verfügung vom
20. Dezember 2018 bzw. des dieser zugrundeliegenden Vergleichs kann keine
Rede sein. Wenn der Vergleich dem Gestaltungsplan widersprechen würde, wäre
dies in einem Rechtsmittelverfahren zu korrigieren gewesen, würde jedoch keine

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Nichtigkeit bewirken. Bloss ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Gesuchs-
gegner zwar vorbringt, durch die Fällung des gesamten Stamms werde die ge-
meinsame Basis der fünfstämmigen Esche verletzt und diese dadurch nachhaltig
geschädigt; er macht jedoch nicht geltend, dass diese Schädigung durch entspre-
chende Schutzmassnahmen (z.B. Versiegelung der Schnittstelle) nicht vermeid-
bar sei.
d) Der Gesuchsgegner macht in seiner Beschwerde sodann geltend, zu-
dem sei im Vergleich eine Fällung vereinbart gewesen und nicht eine vollständige
Beseitigung. Bei einer Fällung verbleibe aber notorisch ein mehr oder weniger
hoher Baumstumpf. Mit der Anordnung einer vollständigen Entfernung sei die Vor-
instanz damit über den Vergleich hinausgegangen (Urk. 19 S. 7).
Dem ist entgegenzuhalten, dass vollstreckt werden soll, "den Stamm Nr. 2
[...] zu fällen" (Urk. 4/1 S. 3; oben Erw. 2.b) und nicht bloss einen Teil dieses
Stammes. Der Wortlaut dieses Vergleichs ist damit hinlänglich klar (so auch
schon die Vorinstanz in Urk. 20 Erw. 2.7). Ob dieser Vergleich sinnvoll ist – oder
ob es allenfalls vorzuziehen gewesen wäre, die Belassung eines Reststumpfs zu
vereinbaren –, darf vom Vollstreckungsgericht ebensowenig überprüft werden wie
dessen Vereinbarkeit mit dem Gestaltungsplan Stümmel. Auch verbietet sich dem
Vollstreckungsgericht eine über den klaren Wortlaut hinausgehende Auslegung
des Vergleichs (vgl. BGE 143 III 564 E. 4.4.2).
e) Der Gesuchsgegner macht in seiner Beschwerde zusammengefasst
weiter geltend, das blosse Abstellen auf den Wortlaut sei widerrechtlich. Die Vor-
instanz habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem sie auf verschiedene Vorbrin-
gen in seiner Stellungnahme vom 11. April 2022 nicht eingegangen sei. So etwa
darauf, dass die Parteien aufgrund des Gestaltungsplans Stümmel gehalten ge-
wesen seien, alles zu unterlassen, was den Bestand der Baumgruppe gefährden
könnte; die Parteien hätten daher mit dem Vergleich die Ziele verfolgt, den Über-
hang zu beseitigen und die Sicherheit zu gewährleisten (Urk. 19 S. 7-9).
Dem ist entgegenzuhalten, dass auf Vorbringen der Parteien nur insoweit
einzugehen ist, als diese entscheidrelevant sind. Nachdem die Vorinstanz zu

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Recht auf den eindeutigen Wortlaut der zu vollstreckenden Verfügung vom
20. Dezember 2018 bzw. des dieser zugrundeliegenden Vergleichs abgestellt hat-
te (vorstehend Erw. 2.d), waren die Vorbringen, weshalb nicht auf den Wortlaut
abzustellen sei, nicht entscheidrelevant. Die Begründungspflicht ist nicht verletzt.
f) Der Gesuchsgegner macht in seiner Beschwerde sodann als Verlet-
zung des Gebots der schonenden Rechtsausübung im Wesentlichen geltend, ein
Rückschnitt von Pflanzen dürfe nicht in deren Wachstumsphase verlangt werden,
sondern nur zwischen dem 1. November und dem 1. März. Dennoch habe die Vo-
rinstanz die Fällung innert 30 Tagen angeordnet und nicht, wie von ihm eventuali-
ter verlangt, ausserhalb der Wachstumsphase (Urk. 19 S. 10 f.).
Dem ist entgegenzuhalten, dass die vorliegende Vollstreckung nicht einen
Rückschnitt betrifft, sondern eine Fällung: Stamm Nr. 2 ist zu fällen, die restlichen
Stämme werden sodann weder zurückgeschnitten noch gefällt. Insofern ist nicht
einzusehen und macht der Gesuchsgegner auch nicht konkret geltend, dass und
wieso für die Fällung des Stamms Nr. 2 auf die Wachstumsphase Rücksicht ge-
nommen werden müsste. Im Übrigen kann der Einwendung des aus Art. 2 Abs. 2
ZGB abgeleiteten Grundsatzes der schonenden Rechtsausübung ohnehin nur in
seltenen Fällen Erfolg beschieden sein, da es nicht Aufgabe des Vollstreckungs-
gerichts ist, die vom Sachgericht (oder – wie hier – in einem Urteilssurrogat) fest-
gestellten Leistungspflichten unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs zu hinter-
fragen (BSK ZPO-Droese, Art. 341 N 37). Genau darauf zielt die Einwendung des
Gesuchsgegners aber letztlich ab.
g) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie
ist demgemäss abzuweisen.
3. Mit dem heutigen Endentscheid im Beschwerdeverfahren fällt die der
Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung (Urk. 26; oben Erw. 1.c) dahin.
Infolge der Erteilung der aufschiebenden Wirkung läuft aber die Frist für die Fäl-
lung des streitgegenständlichen Stammes (Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen
Urteils) neu ab Zustellung des vorliegenden Urteils.

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4. a) Für das Beschwerdeverfahren ist von einer vermögensrechtlichen
Streitigkeit auszugehen (anders Urk. 20 Erw. 4.1). Der Streitwert ist mangels An-
gaben der Parteien auf Fr. 3'000.-- zu schätzen (Art. 91 Abs. 2 ZPO; Kosten der
Vollstreckung für Fällung und Schutzmassnahmen für die übrigen vier Stämme).
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 8
Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 500.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), unter Verrechnung mit
dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Gesuchsgegner zufolge seines Unterliegens, den Gesuchstellern
mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Frist von 30 Tagen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelge-
richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 9. Mai
2022 beginnt mit der Zustellung des vorliegenden Urteils zu laufen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Gesuchsgegner
auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsteller unter Beilage
der Doppel von Urk. 19, 21 und 22/2-6, sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.

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Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt geschätzt Fr. 3'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. Juli 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
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