zh_obergericht · LF180047 · 2018-09-24 · de
Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes summarisches Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. August 2018 (ER180024)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF180047-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. S. Kröger
Urteil vom 24. September 2018
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger,
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes summarisches Verfahren des Be-
zirksgerichtes Winterthur vom 17. August 2018 (ER180024)

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Mietverträgen vom 27. Mai 2013 mietete A._____ (nachfolgend Mieter)
von der B._____ AG (nachfolgend Vermieterin) eine 2.5-Zimmerwohnung im 4.
Stock am C._____-weg … in D._____ samt Kellerabteil sowie einen Einstellplatz
im 1. Untergeschoss im … [Gebäude] ebenfalls in D._____ (act. 2/1-2).
1.2. Am 8. Mai 2018 stellte die Vermieterin beim Einzelgericht im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur (Vorinstanz) ein Ausweisungsbegeh-
ren gegen den Mieter (act. 1). Sie stützte dieses auf die mit amtlich genehmigtem
Formular vom 22. Januar 2018 ausgesprochene Kündigung des Mietverhältnisses
per 28. Februar 2018, welche nach Androhung der ausserordentlichen Kündigung
wegen Zahlungsverzug im Sinne von Art. 257d OR erfolgt war (act. 2/3; act. 2/5).
1.3. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs hiess die Vorinstanz das Auswei-
sungsbegehren mit Urteil vom 17. August 2018 gut und verpflichtete den Mieter,
das Mietobjekt unverzüglich zu räumen und der Vermieterin ordnungsgemäss zu
übergeben, unter der Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall
(act. 16 = act. 20 = act. 22).
1.4. Gegen diesen Entscheid erhob der Mieter am 4. September 2018 rechtzeitig
Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 21; zur Rechtzeitigkeit siehe
act. 17). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-
18). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Mit Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Da-
bei muss die Berufung erhebende Partei darlegen, was am angefochtenen Urteil
oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
Neue Behauptungen und neue Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie
trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und

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wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317
ZPO).
2.2. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen aus, der
Mieter habe nicht bestritten, dass er mit Mietzinszahlungen in Verzug gewesen
sei. Die Vermieterin habe mit der am 15. November 2017 angesetzten Zahlungs-
frist zur Begleichung der ausstehenden Mietschulden sowie der am 22. Januar
2018 per 28. Februar 2018 ausgesprochenen Kündigung die gesetzlichen Formen
und Fristen für eine Kündigung wegen Zahlungsverzug gemäss Art. 257d und
Art. 266l OR eingehalten. Damit seien die Mietverhältnisse gültig per 28. Februar
2018 aufgelöst worden. Der Mieter halte sich seither ohne Rechtsgrund im Miet-
objekt auf (vgl. act. 20 E. III./2.-3.).
2.3. Der Mieter führt in seiner Berufung aus, als er die Unterlagen nochmals
durchgesehen habe, habe er festgestellt, dass die Kündigung seitens der Vermie-
terin von zwei Personen unterzeichnet sei, die im Handelsregister nicht als zeich-
nungsberechtigt eingetragen seien. Er sei deshalb der Ansicht, die Kündigung sei
nicht gültig erfolgt (vgl. act. 21).
2.4. Die Vorinstanz hatte dem Mieter mit Verfügung vom 14. Mai 2018 Frist für
eine Stellungnahme zum Ausweisungsbegehren der Vermieterin angesetzt
(act. 3). Innert Frist hatte der Mieter – ohne weiteren Kommentar – eine Kopie
seiner Klage an die Schlichtungsbehörde des Bezirksgerichtes Winterthur bezüg-
lich Anfechtung der Kündigung eingereicht. Darin hatte er als Klagebegründung
vermerkt "habe vorher keine Mahnungen oder Fristschreiben bekommen" (vgl.
act. 6). Der Eingabe hatte er zudem (u.a.) ein an die Schlichtungsbehörde gerich-
tetes Schreiben vom 12. März 2018 beigelegt, in welchem er die Unterzeichnung
des Kündigungsschreibens beanstandet hatte (act. 7/1). Daraufhin hatte die
Vorinstanz dem Mieter mit Schreiben vom 4. Juli 2018 Frist angesetzt, um zu er-
klären, ob sich die Ausführungen im Schreiben vom 12. März 2018 auch auf das
Ausweisungsverfahren beziehen würden und um dieses gegebenenfalls unter-
zeichnet einzureichen. Dies mit der Androhung, bei Säumnis gelte die Eingabe als
nicht erfolgt (act. 8). Der Mieter hatte dieses Schreiben bei der Post nicht abgeholt
(act. 9). Nachdem er bereits eine Stellungnahme eingereicht hatte, galt es ge-

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stützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag der Abholfrist als zugestellt.
Der Mieter reichte innert Frist weder eine entsprechende Erklärung noch die un-
terzeichnete Eingabe ein. In der Folge setzte die Vorinstanz der Vermieterin Frist
an, um zur Eingabe des Mieters Stellung zu nehmen (act. 10). Die Vermieterin
reichte fristgerecht eine Stellungnahme ein, welche dem Mieter mit Verfügung
vom 27. Juli 2018 zugestellt wurde (act. 14-15). Der Mieter äusserte sich innert
Frist nicht dazu.
2.5. Nachdem der Mieter innert Frist nicht erklärt hatte, ob seine Vorbringen im
Schreiben an die Schlichtungsbehörde vom 12. März 2018 im Ausweisungsver-
fahren entgegen zu nehmen seien, und nachdem er dieses Schreiben nicht unter-
zeichnet hatte, betrachtete die Vorinstanz die darin enthaltenen Ausführungen
androhungsgemäss als nicht erfolgt und berücksichtigte die Vorbringen des Mie-
ters zur Unterzeichnung des Kündigungsschreibens nicht in ihrem Entscheid
(act. 20 E. I./1.). Dieses Vorgehen beanstandet der Mieter in seiner Berufung zu
Recht nicht. Damit stellen die entsprechenden Ausführungen in seiner Berufungs-
schrift neue Tatsachenbehauptungen dar. Wie erwähnt sind solche im Berufungs-
verfahren nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz
nicht vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Der Mieter legt
nicht dar, weshalb er nicht in der Lage gewesen sein sollte, seine Ausführungen
bereits im vorinstanzlichen Verfahren rechtskonform einzubringen. Nachdem die
Vorinstanz ihm hierzu ausdrücklich Frist angesetzt hatte mit dem Hinweis, an-
sonsten gelte die Eingabe als nicht erfolgt, kann der Einwand, das Kündigungs-
schreiben sei nicht rechtsgültig unterzeichnet, im Berufungsverfahren nicht mehr
berücksichtigt werden.
2.6. Auch wenn es zu beachten wäre, erwiese sich das Argument des Mieters
als unbegründet:
Die Vermieterin hatte vor Vorinstanz belegt, dass gestützt auf ihr Unterschriften-
reglement alle Mitarbeitenden im Rahmen ihres Arbeitsgebietes für die Vermiete-
rin kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigt sind, unabhängig davon, ob die Un-
terschriften im Handelsregister eingetragen sind (act. 12 S. 3; 13/2). Die Kündi-
gungen wurden von E._____, Leiter … [Abteilung], und F._____, … [Abteilung],

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unterzeichnet (vgl. act. 12 S. 2; act. 13/3-4). Zu diesen Ausführungen und Beila-
gen der Vermieterin nahm der Mieter vor Vorinstanz keine Stellung. Damit ist dar-
getan, dass die für die Vermieterin unterzeichnenden Personen handlungsbevoll-
mächtigt waren, stellt doch die Unterzeichnung einer Kündigung eine Rechts-
handlung dar, welche die Arbeit in der Abteilung Immobilien gewöhnlich mit sich
bringt.
Im Übrigen beanstandet der Mieter die vorinstanzlichen Erwägungen nicht. Damit
bleibt es bei der Feststellung der Vorinstanz, dass die Formen und Fristen von
Art. 257d und Art. 266I OR eingehalten sind und dass die Mietverhältnisse gültig
per 28. Februar 2018 aufgelöst worden sind. Der Ausweisungsbefehl wurde daher
zu Recht erteilt. Die Berufung ist somit abzuweisen und das Urteil der Vorinstanz
zu bestätigen.
3.
3.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Mieter auch für das
Berufungsverfahren kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Ausweisungs-
verfahren bestimmt sich der Streitwert danach, wie lange der Vermieter mutmass-
lich über das Objekt noch nicht verfügen kann. Ausgehend von der Gesuchstel-
lung bei der Vorinstanz am 8. Mai 2018 war mit nicht mehr als sechs Monaten ef-
fektiver Verfahrensdauer bis zur effektiven Ausweisung zu rechnen (vgl. OGer ZH
PF110022 vom 15. Juli 2011 und PETER DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. A.,
Art. 91 N 46). Bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'940.– (Fr. 1'810.– für die
Wohnung und Fr. 130.– für den Einstellplatz) ergibt dies einen Streitwert von
Fr. 11'640.–. In Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1-3
sowie § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren
auf Fr. 650.– festzusetzen.
3.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Dem Mieter nicht, weil er
unterliegt; der Vermieterin nicht, da ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu
entschädigen wären.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. August 2018 wird
bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 650.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Berufungsklä-
ger auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge einer Kopie von act. 21, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen
Akten – an die Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Emp-
fangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 11'640.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
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