zh_obergericht · LC170023 · 2017-08-14 · de
Abänderung des Scheidungsurteils


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC170023-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin Dr. M. Isler
Urteil vom 14. August 2017
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
betreffend Abänderung des Scheidungsurteils
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 6. Juni 2017; Proz. FP170074

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Erwägungen:
I.
1. A._____ (fortan Kläger) hiess früher A'._____ und war mit B._____ (fortan
Beklagte) verheiratet. Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil der 4. Abteilung -
Einzelgericht - des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Januar 2014 geschieden (von
der Vorinstanz beigezogene Akten FE130915; act. 5/41).
2. Am 11. Mai 2017 überbrachte der Kläger der Vorinstanz ein handschriftli-
ches Schreiben mit folgendem Wortlaut (act. 1):
"Überprüfung Antrag Ab Enderung Kinder Rente. Ich zahle zu Hohe
Miete Habe viel Ausgaben."
Mit Verfügung vom 17. Mai 2017 verpflichtete die Vorinstanz den Kläger zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses von CHF 2'500.00 für die Gerichtskosten und setz-
te ihm eine Frist an, um zu konkretisieren, gegen welchen Entscheid sich seine
Eingabe richte und welche Anträge er in der Sache stelle, ansonsten die Klage als
gegenstandslos abgeschrieben werde (act. 3).
Mit handschriftlicher Mitteilung vom 18. Mai 2017 ersuchte der Kläger um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 8). Mit Verfügung vom 6. Juni 2017
(act. 9 = act. 15) schrieb die Vorinstanz das Verfahren als gegenstandslos ab,
verweigerte dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege und auferlegte ihm die
Gerichtskosten.
3. Gegen die Verfügung vom 6. Juni 2017, die ihm am 16. Juni 2017 zugestellt
wurde (act. 10), wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 27. Juni 2017 an die
Kammer und teilte mit, er lege Beschwerde ein (act. 14). Wie sich aus der rudi-
mentären Begründung ergibt, richtet sich das Rechtsmittel sowohl gegen die Ab-
schreibung des Verfahrens als auch gegen die Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
Die Vorinstanz belehrte als Rechtsmittel die Beschwerde mit einer Frist von
30 Tagen (act. 15, Dispositiv-Ziffer. 6), ohne zu erwähnen, dass die Frist für eine

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Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nach
Art. 121 ZPO nur 10 Tage beträgt, weil es sich um einen prozessleitenden Ent-
scheid i.S. von Art. 321 Abs. 2 ZPO handelt. Als Laie ist der Kläger in seinem Ver-
trauen auf die unrichtige Rechtsmittelbelehrung zu schützen und sein Rechtsmit-
tel auch mit Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege als rechtzeitig entgegen zu
nehmen.
Wie in der Verfügung vom 5. Juli 2017 ausgeführt wurde, ist gegen den vor-
instanzlichen Abschreibungsentscheid das Rechtsmittel der Berufung gegeben,
weshalb dieses Rechtsmittel als Berufung zu behandeln ist (act. 16 S. 2 m.H. auf
Leumann Liebster in Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Komm.,
3. A., Art. 242 N 8). Gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege
steht hingegen das Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung (Art. 121 ZPO).
Aus prozessökonomischen Gründen sind beide Rechtsmittel im selben Entscheid
zu behandeln.
4. Mit Eingabe vom 4. August 2017 beantwortete die Beklagte die Berufung.
Sie beantragt die Abweisung der Berufung und die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege, einschliesslich der Bestellung einer unentgeltlichen Rechts-
beiständin für das Berufungsverfahren (act. 22). Das Doppel der Berufungsant-
wort ist dem Kläger mit diesem Entscheid zuzustellen.
II.
1. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege damit, dass der Kläger keine Belege eingereicht habe, welche eine
Beurteilung seiner finanziellen Situation zulassen würden, und nachdem er seine
Eingabe nicht weiter konkretisiert habe und das Verfahren demzufolge abzu-
schreiben sei, erscheine sein Rechtsbegehren auch als aussichtslos (act. 15
S. 2 f.).
2. Mit Bezug auf seine finanziellen Verhältnisse schreibt der Kläger in seiner
Eingabe an die Kammer, als direkte Reaktion auf die Fristansetzung habe er der
Vorinstanz einen Brief eingereicht, aus dem hervorgegangen sei, dass er derzeit

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nicht in der Lage sei, von seinem IV-Einkommen die Alimente seiner Kinder zu
bezahlen oder die Gerichtskosten zu übernehmen (act. 14). Für allfällige Urkun-
den und Dokumente verweist er auf die Akten der Vorinstanz (act. 14).
3. Gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO hat die Partei, die um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege ersucht, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse
darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern.
In seinem Schreiben an die Vorinstanz vom 18. Mai 2017, auf das er in seiner
Eingabe an die Kammer Bezug nimmt, erwähnt der Kläger nur, er könne momen-
tan die Gerichtskosten nicht übernehmen (act. 8). Eine solche allgemeine Be-
hauptung, die der Überprüfung nicht zugänglich ist, stellt von vornherein keine
genügende Darstellung der finanziellen Verhältnisse dar.
Zudem reichte der Kläger vor Vorinstanz keine Belege für seine Mittellosigkeit ein
und im Rechtsmittelverfahren beschränkt er sich auf einen allgemeinen Verweis
auf die Akten der Vorinstanz. Dass die unentgeltliche Rechtspflege in jedem Ver-
fahren und vor jeder Instanz neu zu beantragen ist, bedeutet grundsätzlich, dass
ihre Voraussetzungen jedes Mal neu zu behaupten und zu belegen sind. Ein Ver-
weis auf genau bezeichnete Vorakten, deren Inhalt noch aktuell ist, ist zwar zu-
lässig. Ein pauschaler Hinweis auf Vorakten, wie ihn der Kläger macht, genügt je-
doch nicht (KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 119 N 8). Hinzu kommt, dass sein
(soweit ersichtlich) letztes Gesuch um Gewährung der unentgeltliche Rechtspfle-
ge im Verfahren FP150105 mit Verfügung vom 17. September 2015 u.a. wegen
Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen worden war (act. 7/12 S. 3 f.), so
dass er von vornherein nicht davon ausgehen durfte, dass sich seine Mittellosig-
keit aus den Vorakten ergebe.
4. Die Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege
ist demnach abzuweisen, weil der Kläger die Voraussetzungen der Mittellosigkeit
nicht genügend begründet hat, und zwar fehlt es nicht nur an Belegen, sondern
auch an genügenden Behauptungen. Ob nach dem Ausgang dieses Verfahrens
(vgl. unten III) daran festgehalten werden kann, dass seine Sache aussichtslos
sei, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben.

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III.
1. Die Beklagte weist darauf hin, dass der Kläger den ihm von der Vorinstanz
auferlegten Kostenvorschuss nicht bezahlt habe (act. 22 S. 4). Das trifft zu, statt-
dessen stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, das abgewiesen
wurde (vgl. oben II). Das führte in der Folge jedoch nicht zur Erledigung des Ver-
fahrens, da die Vorinstanz, anstatt nach Art. 101 Abs. 3 ZPO vorzugehen und
dem Kläger eine Nachfrist für die Leistung des Vorschusses anzusetzen und bei
deren unbenutztem Ablauf auf die Klage nicht einzutreten, das Verfahren sogleich
als gegenstandslos abschrieb, weil der Kläger innert der gesetzten Frist "seine
Eingabe nicht weiter konkretisiert hatte" (act. 15 S. 2).
Gegenstandslosigkeit tritt ein, wenn der Streitgegenstand oder das Rechtsschutz-
interesse der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtshängigkeit definitiv wegfällt
oder wenn die klagende oder die beklagte Partei ersatzlos wegfällt. Gegenstands-
losigkeit kann demnach durch den definitiven Wegfall einer Prozessvorausset-
zung verursacht werden, allerdings nur, wenn die Gegenstandslosigkeit nach Ein-
tritt der Rechtshängigkeit eintritt. Fehlt eine Prozessvoraussetzung hingegen
schon bei Anhängigmachung der Klage, ist auf diese nicht einzutreten (KUKO
ZPO-Naegeli / Richers, Art. 242 N 1 f.).
Die Vorinstanz war offenbar der Meinung, dass die Klage kein bzw. kein genü-
gend bestimmtes Rechtsbegehren aufweist, was eine Prozessvoraussetzung dar-
stellt. Da dieser Mangel von Anfang an bestand, hätte sie auf die Klage nicht ein-
treten müssen, anstatt das Verfahren abzuschreiben. Doch mit dieser Erkenntnis
ist für den Kläger nichts gewonnen, da er mit seiner Berufung erreichen will, dass
die Vorinstanz seine Klage materiell behandelt. In der Folge ist daher zu prüfen,
ob die Vorinstanz zurecht vom Fehlen einer Prozessvoraussetzung ausging.
2. Die Vorinstanz setzte sich im Abschreibungsentscheid nicht mit den klägeri-
schen Eingaben auseinander und begründete nicht, inwiefern diese den pro-
zessualen Anforderungen nicht genügen, sondern beschränkte sich auf den Hin-
weis, dass sie den Kläger zur Konkretisierung aufgefordert habe und dieser da-
raufhin säumig geblieben sei (act. 15 S. 2). Damit verweist die Vorinstanz auf die

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Verfügung vom 17. Mai 2017. Darin heisst es, dass sich der Eingabe vom 11. Mai
2017 nicht entnehmen lasse, "gegen welchen Entscheid sich die Eingabe der kla-
genden Partei richtet und welche Anträge sie in der Sache stellt" (act. 3 S. 2). Ei-
ne konkrete Begründung fehlt auch da.
Am 16. Mai 2017 zog die Vorinstanz die Akten des Scheidungsverfahrens
(FE130915) sowie von zwei weiteren Verfahren zwischen den Parteien bei
(FP140177 und FP150105), darunter ein Abänderungsverfahren. Obwohl der
Kläger seit der Scheidung seinen Namen geändert hat, war der Vorinstanz dem-
nach bekannt, gegen welchen Entscheid sich seine Eingabe richtet.
In der Sache verlangt der Kläger die Abänderung der Kinderrenten, was er mit zu
hohen Ausgabe, insbesondere Mietkosten begründet (act. 1). Der Gegenstand
seiner Klage (nämlich die Unterhaltsverpflichtung für die Kinder) ist damit klar.
Weshalb die Vorinstanz diesen Antrag für zu wenig bestimmt hält, ist nicht ohne
Weiteres ersichtlich und hätte daher einer Begründung bedurft.
Sollte die Vorinstanz eine Bezifferung erwarten, so ist anzumerken, dass das zu-
mindest für den Fall, dass der Kläger eine vollumfängliche Befreiung von seiner
Unterhaltspflicht erreichen will, nicht nötig erscheint. Das von der Beklagten auf-
geworfene Problem, dass sich die Kinderunterhaltsbeiträge alleine aus den IV-
Kinderrenten zusammensetzen, die der Kläger nicht für sich beanspruchen kann
(act. 22 S. 4), beschlägt nicht das Rechtsbegehren, sondern die Begründung der
Klage, die noch nicht bekannt ist, und ist somit im Zusammenhang mit der Prü-
fung der Prozessvoraussetzungen ohne Belang.
3. Unklare Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen. Führt ei-
ne Auslegung zu keinem Ergebnis, hat das Gericht von der richterlichen Frage-
pflicht Gebrauch zu machen und die Partei zur Klärung anzuhalten. Bleibt ein
Rechtsbegehren unklar, ist auf die Klage nicht einzutreten (Leuenberger in Sutter-
Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Komm., 3. A., Art. 221 N 38 ff.). Ge-
genüber Laien hat das Gericht bei der Anwendung der richterlichen Fragepflicht
auf ihre persönlichen Fähigkeiten Rücksicht zu nehmen und einen subjektiven

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Massstab heranzuziehen (Sutter-Somm / Grieder in: Sutter-Somm / Hasenböhler /
Leuenberger, ZPO Komm., 3. A., Art. 56 N 39).
Die Verfügung vom 17. Mai 2017 kann als schriftliche Ausübung der richterlichen
Fragepflicht betrachtet werden. In seiner handschriftlichen Reaktion vom 18. Mai
2017 nahm der Kläger jedoch nur auf die unentgeltliche Rechtspflege Bezug und
ging auf die Sache nicht ein (act. 8). Damit war seine Antwort unergiebig und liess
die gewünschte Klärung vermissen.
Der Kläger ist nicht nur ein Laie, sondern er hat auch mit sprachlichen Verständi-
gungsbarrieren zu kämpfen, wie aus seinen handschriftlichen Eingaben an die
Vorinstanz zu erkennen ist, während er bei seiner Rechtsmitteleingabe an die
Kammer zumindest redaktionelle Unterstützung erhalten haben dürfte. Diese sub-
jektiven Voraussetzungen sind bei der Ausübung der richterlichen Fragepflicht zu
berücksichtigen und führen dazu, dass an die Bestimmtheit und Ausführlichkeit
seiner Erklärungen nur geringe Anforderungen zu stellen sind.
Unter diesen Umständen durfte es die Vorinstanz nicht bei der schriftlichen Aus-
übung der Fragepflicht bewenden lassen und das Verfahren erledigen, als keine
objektiv zufriedenstellende Reaktion erfolgte, sondern sie hätte auf geeignete Art
und Weise (d.h. im Rahmen einer mündlichen Verhandlung) weiter nach einer
Klärung suchen müssen, bevor sie vom Fehlen einer Prozessvoraussetzung aus-
gehen durfte. Diesen Befund hätte sie überdies begründen müssen, da ohne eine
zumindest kurze, aber einlässliche Begründung die Parteien den Entscheid nicht
nachvollziehen und allenfalls anfechten und die Rechtsmittelinstanz ihn nicht
überprüfen und an den erhobenen Einwänden messen kann (vgl. KUKO ZPO-
Naegeli / Mayhall, Art. 239 N 6).
4. Der Abschreibungsentscheid der Vorinstanz ist daher aufzuheben und das
Verfahren ist an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nachdem die Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtspflege mit diesem Entscheid bestätigt wurde (vgl. oben II),
wird die Vorinstanz dem Kläger zunächst die Nachfrist i.S. von Art. 101 Abs. 3
ZPO zur Leistung des Vorschusses für die Gerichtskosten ansetzen, bei deren
unbenutztem Ablauf auf die Klage nicht einzutreten ist.

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Tritt diese Folge nicht ein, ist das Verfahren mit der Prüfung der weiteren Pro-
zessvoraussetzungen fortzusetzen. Allfällige Unklarheiten über das klägerische
Rechtsbegehren hat die Vorinstanz mit einer geeigneten Ausübung der richterli-
chen Fragepflicht im Rahmen einer mündlichen Verhandlung auszuräumen.
IV.
1. Da der vorinstanzliche Entscheid wegen eines Verfahrensfehlers aufgeho-
ben wird, sind für das Berufungsverfahren keine Kosten zu erheben (Art. 107
Abs. 2 ZPO). Der Kläger verlangt keine Prozessentschädigung und die Beklagte
hat keinen Anspruch auf eine Prozessentschädigung, weil sie unterliegt. Es sind
somit keine Prozessentschädigungen zuzusprechen.
2. Die Beklagte ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
die Bestellung ihrer Vertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Beru-
fungsverfahren (act. 22 S. 2 und S. 5 ff.).
Die Beklagte macht ein durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen von
rund CHF 2'950 sowie monatliche Einkünfte aus Kinderrenten in Höhe von rund
CHF 1'400 geltend (act. 22 S. 5 Ziff. 1 und S. 6 Ziff. 4). Diesen Einkünften stehen
neben den Grundbeträgen für sich und ihre beiden Kinder von CHF 1'350,
CHF 600 und CHF 400 Mietkosten von CHF 1'362 sowie Ausgaben von
CHF 476.15 und zwei Mal CHF 134.75 für die Krankenkasse gegenüber. Ferner
macht sie monatliche Fremdbetreuungskosten von CHF 177 und CHF 175 für die
beiden Kinder geltend (act. 22 S. 5 f. Ziff. 2). Laut der Steuererklärung 2016 ver-
fügt sie über ein Vermögen von rund CHF 3'500.00 (act. 23/3). Ihre Mittellosigkeit
ist damit ausgewiesen.
In der Sache verlangt die Beklagte die Abweisung des Rechtsmittels. Mit diesem
Antrag unterliegt sie zwar. Als aussichtlos kann dieser Standpunkt, der sich am
vorinstanzlichen Entscheid orientiert, jedoch nicht bezeichnet werden.
Der Beklagten ist daher für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege zu bewilligen und in der Person ihrer Vertreterin eine unentgeltliche

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Rechtsbeiständin zu bestellen. Die Beklagte ist auf die Nachzahlungspflicht i.S.
von Art. 123 ZPO hinzuweisen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts
Zürich vom 6. Juni 2017 wird abgewiesen.
2. Dispositiv-Ziffern 2 - 4 der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei-
lung - Einzelgericht, vom 6. Juni 2017 werden aufgehoben und die Sache
wird zur Fortsetzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass sie zur Nachzahlung verpflichtet
ist, sobald sie dazu in der Lage ist.
4. Kosten fallen ausser Ansatz und Prozessentschädigungen werden nicht zu-
gesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop-
pels der Berufungsantwort (act. 22), sowie – unter Beilage der Akten – an
das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, je gegen Empfangs-
schein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
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