zh_obergericht · VV110027 · 2012-05-15 · de
Ablehnung von Oberrichtern


Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: VV110027-O/U
Mitwirkend: Obergerichtspräsident Dr. H.A. Müller, Vizepräsident lic. iur. R. Naef
und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. A. Leu-Zweifel
Beschluss vom 15. Mai 2012
in Sachen
A._____,
Kläger, Widerbeklagter und Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte, Widerklägerin und Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Ablehnung der Oberrichter C._____ und D._____ sowie der Han-
delsrichter E._____, F._____ und G._____ und der Gerichtsschreiberin
H._____ im Prozess HG090281-O am Handelsgericht des Kantons Zürich be-
treffend Forderung

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Erwägungen:
I.
1. Im Rahmen des am Handelsgericht des Kantons Zürich seit dem
24. November 2009 hängigen Verfahrens HG090281 betreffend Forderung
liess der Kläger und Gesuchsteller A._____ (nachfolgend: Kläger) durch sei-
nen Rechtsvertreter beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit Eingabe
vom 25. August 2011 ein Wiedererwägungsgesuch betreffend einen Be-
schluss des Handelsgerichts vom 11. Juli 2011 über die Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege einreichen. Für den Fall der Abweisung des Wie-
dererwägungsgesuchs liess der Kläger eventualiter ein Ablehnungsbegeh-
ren wegen Befangenheit gegen die Oberrichter lic. iur. C._____ und PD Dr.
D._____, die Handelsrichter lic. iur. E._____, Dr. F._____ und Dr. h.c.
G._____ sowie gegen die Gerichtsschreiberin lic. iur. H._____ einreichen
(act. 2 S. 2). Mit Beschluss vom 17. Oktober 2011 trat das Handelsgericht
auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Gleichzeitig überwies es das als
strittig bezeichnete Ablehnungsbegehren an die Verwaltungskommission
des Obergerichts, nachdem es in den Erwägungen festhielt, die Mitwirken-
den sähen keinen Grund, selbst den Ausstand zu verlangen (act. 1 S. 4 und
Dispositiv Ziffer 2).
2. Mit Verfügung vom 8. November 2011 wurde dem Kläger Frist angesetzt,
um sein Ausstandsbegehren gegenüber der Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich neu zu stellen und zu begründen sowie ei-
ne allfällige Stellungnahme ins Recht zu reichen (act. 4). In besagter Verfü-
gung wurde die klägerische Partei darauf hingewiesen, dass sich die Be-
gründung auf die betreffenden Ober- und Handelsrichter zu beschränken
habe, da die Verwaltungskommission zur Behandlung von Ausstandsbegeh-
ren gegen Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber des Handelsge-
richts nicht zuständig sei. Ebenfalls am 8. November 2011 reichte der Kläger
unaufgefordert eine Stellungnahme ein (act. 5). Durch Eingabe vom
18. November 2011 liess der Kläger sodann den Antrag auf Ablehnung be-

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sagter Richter erneuern (act. 6). Die Verwaltungskommission setzte den ab-
gelehnten Ober- und Handelsrichtern hierauf mit Verfügung vom
2. Dezember 2011 Frist zur schriftlichen Vernehmlassung und Abgabe einer
gewissenhaften Erklärung im Sinne von § 100 GVG an. Mit derselben Ver-
fügung wurde der B._____ AG (nachfolgend: Beklagte) Frist zur freigestell-
ten Stellungnahme angesetzt (act. 7). Am 7. Dezember 2011 gab der abge-
lehnte Oberrichter PD Dr. D._____ die gewissenhafte Erklärung ab, sich
nicht als befangen zu erachten (act. 8). Mit Schreiben vom 8. Dezember
2011 gaben sodann die abgelehnten Handelsrichter Dr. F._____ und Dr. h.c.
G._____ je die gewissenhafte Erklärung ab, sich nicht befangen zu fühlen
(act. 9 und 11). Am 12. Dezember 2011 gingen die Stellungnahme sowie die
gewissenhafte Erklärung des abgelehnten Handelsrichters lic. iur. E._____
ein, sich nicht als befangen zu erachten (act. 10). Schliesslich nahm der ab-
gelehnte Oberrichter lic. iur. C._____ mit Eingabe vom 13. Dezember 2011
zum Ablehnungsbegehren Stellung und erklärte sich als unbefangen
(act. 12). Seitens der Beklagten ging sodann am 15. Dezember 2011 eine
Stellungnahme ein (act. 13). Mit Verfügung vom 22. Dezember 2011 wurde
den Parteien erneut Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 14), woraufhin
die Beklagte mit Eingabe vom 3. Januar 2012 auf eine solche verzichtete
(act. 15).
II.
1. Seit dem 1. Januar 2011 gilt die neue schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilprozessordnungen ab-
löst. Bei Verfahren, die - wie das vorliegende - bei Inkrafttreten des neuen
Gesetzes rechtshängig sind, gelten die bisherigen kantonalen Prozessvor-
schriften (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Das sind ZPO/ZH und GVG.
2. Gemäss dem Beschluss des Obergerichts vom 7. Dezember 2011 über die
Geschäftsverteilung unter den Kammern des Obergerichts im Jahre 2012
wird unter dem Titel "Zuständigkeiten für übergangsrechtliche Ausstandsbe-

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gehren" (Ziff. 4) festgehalten, dass die Verwaltungskommission altrechtliche
Ausstandsbegehren zu beurteilen hat, wenn Mitglieder angegliederter Ge-
richte abgelehnt werden. Nach § 16 Abs. 3 der Verordnung über die Organi-
sation des Obergerichts vom 3. November 2010 (LS 212.51) entscheidet die
Verwaltungskommission bei Geschäften der Justizverwaltungsrechtspre-
chung in Dreierbesetzung. Die Verwaltungskommission ist daher zur Be-
handlung des Ablehnungsbegehrens gegen die abgelehnten Richter zustän-
dig.
III.
1. Der Kläger begehrte den Ausstand obgenannter Gerichtspersonen zusam-
men mit einem an das Handelsgericht gerichteten Gesuch um Wiedererwä-
gung des Beschlusses vom 11. Juli 2011. Das Ausstandsbegehren liess er
einzig für den Fall stellen, dass es das Handelsgericht ablehne, dem Ersu-
chen um Wiedererwägung zu entsprechen (act. 2 S. 2 Antrag 2). Das Aus-
standsbegehren wurde somit als bedingtes Rechtsbegehren gestellt. Ableh-
nungsanträge sind bedingungsfeindlich; sie können nicht von einer Bedin-
gung abhängig gemacht werden (vgl. bereits den Hinweis in act. 4, vgl. auch
Füllemann in Dike-Kommentar-ZPO, Art. 84 N 6; Staehelin/Staehelin/Groli-
mund, Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 185). Das an die Be-
dingung der Ablehnung der Wiedererwägung geknüpfte Ablehnungsersu-
chen erweist sich damit als unzulässiges Rechtsbegehren. Der Kläger er-
neuerte zwar sein Ablehnungsbegehren mit Eingabe vom 18. November
2011 und stellte einen unbedingten Antrag (act. 6). Da Ablehnungsbegehren
jedoch unverzüglich nach Kenntnisnahme des Ablehnungsgrundes zu stel-
len sind und der Kläger bereits im Zeitpunkt seiner Eingabe vom 25. August
2011 von einem allfälligen Ablehnungsgrund Kenntnis hatte, erfolgte diese
Eingabe verspätet (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Ge-
richtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 98 N 4, vgl. zum neuen Recht auch
Art. 49 Abs. 1 ZPO und Diggelmann in DIKE-Kommentar-ZPO, Art. 49 N 3).

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Bereits aus diesem Grund ist daher auf das Ablehnungsgesuch nicht einzu-
treten.
2. Im Weiteren erweist sich das Ablehnungsgesuch als unzulässig, weil miss-
bräuchlich. Der Entscheid, einem Gesuch um Wiedererwägung stattzuge-
ben, liegt im Ermessen des Gerichts, wobei die Ermessensausübung pflicht-
gemäss zu erfolgen hat. Ein Anspruch des Klägers zur Behandlung des Ge-
suchs besteht nach ständiger Lehre und Praxis bei fehlenden Veränderun-
gen der Verhältnisse nicht (ZR 109 [2010] Nr. 10; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997,
§ 190 N 3 f.). Vorliegend begründeten die Abgelehnten das Nichteintreten
auf das Wiedererwägungsgesuch damit, es lägen keine veränderten Ver-
hältnisse vor (act. 1 S. 3). Gegen diesen Entscheid wäre dem Kläger das
Rechtsmittel der Beschwerde ans Bundesgericht zugestanden, für eine
Überprüfung des Entscheids im vorliegenden Ablehnungsverfahren besteht
hingegen kein Raum. Weiter kann allein aus dem Umstand, dass die Abge-
lehnten im Rahmen der Ermessensausübung zu einem für das klägerische
Ersuchen negativen Ergebnis kamen, kein Anschein von Befangenheit ab-
geleitet werden. Die Verbindung des Wiedererwägungsgesuchs mit einem
bedingten Ablehnungsbegehren durch den Kläger lässt nur den Schluss zu,
dass er offenbar beabsichtigte, auf die Abgelehnten Druck auszuüben, auf
ihre Entscheidung betreffend die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege zurückzukommen. Dies stellt ein missbräuchliches Verhalten dar,
zumal Ablehnungsbegehren nicht dazu dienen, prozessleitende Anordnun-
gen des Richters überprüfen zu lassen (vgl. Entscheid des Kassationsge-
richts des Kantons Zürich AA100027 vom 1. Juni 2010, E. 2d). Damit erweist
sich das klägerische Vorgehen als rechtsmissbräuchlich. Lediglich am Ran-
de sei darauf hingewiesen, dass die schweizerische Zivilprozessordnung in
Art. 47 Abs. 2 lit. a neu ausdrücklich vorsieht, dass die Mitwirkung beim Ent-
scheid über die unentgeltliche Rechtspflege für sich alleine keinen Aus-
standsgrund der betreffenden Richter im Hauptverfahren zu begründen ver-

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mag. Damit ist auf das Ablehnungsbegehren auch aus diesem Grunde nicht
einzutreten.
IV.
1. Selbst wenn auf das Ablehnungsbegehren einzutreten wäre, so wäre es in
der Sache abzuweisen, wie im Folgenden zu zeigen sein wird:
Nach Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziffer 1 EMRK sowie §§ 95 ff. GVG hat je-
dermann Anspruch darauf, dass seine Streitsache von einem unpartei-
ischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter beurteilt wird. So
kann gemäss § 96 GVG jeder Justizbeamte abgelehnt werden oder selbst
den Ausstand verlangen, wenn "andere Umstände" als die in § 96 Ziff. 1-3
GVG aufgezählten vorliegen, "die ihn als befangen erscheinen lassen" (§ 96
Ziff. 4 GVG). Die Beurteilung eines Ablehnungsbegehrens liegt im freien,
pflichtgemässen Ermessen der erkennenden Behörde. Zu entscheiden ist,
ob die geltend gemachten Ablehnungsgründe unter den konkreten Umstän-
den Anlass zu objektiv berechtigtem Misstrauen an der Unparteilichkeit des
abgelehnten Justizbeamten geben. Massgebend ist, ob bestimmte Umstän-
de vorliegen, die auch in den Augen eines objektiven, vernünftigen Men-
schen geeignet sind, Misstrauen an der Unparteilichkeit des abgelehnten
Richters zu wecken (BGE 115 V 263 mit Hinweisen; Pra. 1989 Nr. 221
S. 769). Bloss subjektives Empfinden der Befangenheit durch eine Partei
genügt damit nicht. Nicht verlangt wird, dass der Richter tatsächlich vorein-
genommen ist; es genügt vielmehr bereits der objektiv gerechtfertigte An-
schein, die für ein gerechtes Urteil notwendige Offenheit des Verfahrens sei
nicht mehr gewährleistet (zum Ganzen Hauser/Schweri, a.a.O., § 96 N 31).
2. Prozessuale Fehler sind mit ordentlichen oder ausserordentlichen Rechts-
mitteln zu rügen, führen aber nicht dazu, dass Befangenheit der Mitwirken-
den anzunehmen wäre. In diesem Sinne ist das Ausstandsbegehren sub-
sidiär zu den Rechtsmitteln und hat vor allem den Zweck, dass sich die Par-
teien gegenüber sachfremden Einflüssen, die von den Mitwirkenden ausge-

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hen und nicht mit einem Rechtsmittel oder Rechtsbehelf anfechtbar sind, zur
Wehr setzen können. Im Ablehnungsverfahren ist daher die Prozessführung
des Richters nicht zu überprüfen wie in einem Rechtsmittelverfahren (BGE
125 I 119 E. 3e S. 124; 116 Ia 14 E. 5b S. 20 und 135 E. 3a S. 138; 115 Ia
400 E. 3b S. 404; 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158/9 mit Hinweisen). Unter dem
Gesichtspunkt der Ablehnung wegen Befangenheit (§ 96 Ziff. 4 GVG) sind
prozessuale Fehler nur dann relevant, wenn ein Richter gegenüber einer
bestimmten Partei offensichtlich nicht das sonst übliche Mass an Sorgfalt
beim Studium und der Führung des Falles aufwendet, mithin krasse und
wiederholte Irrtümer vorliegen, welche als schwere Verletzung der Richter-
pflichten beurteilt werden müssen (Lebrecht, a.a.O., S. 300; BGE 115 Ia
400). Nach ständiger Praxis ist selbst dann, wenn einem Richter beim Erlass
eines prozessleitenden Entscheids ein gravierender Fehler unterläuft, dar-
aus ohne weitere stichhaltige Anhaltspunkte nicht auf eine Befangenheit des
Richters zu schliessen. Prozessleitende Anordnungen des Richters sind im
Ablehnungsverfahren nicht im Detail zu überprüfen, vielmehr sind Rügen zur
Rechtsanwendung mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid vorzu-
bringen (Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich AA100027
vom 1. Juni 2010, E. 2d).
3.1. Im Einzelnen lässt der Kläger vorliegend geltend machen, es bestehe ein
Anschein von Befangenheit, da die Erwägungen der Abgelehnten im Be-
schluss vom 11. Juli 2011 betreffend unentgeltliche Rechtspflege aktenwid-
rig erfolgt seien. Die Abgelehnten hätten ohne einlässliches Aktenstudium
die aktenwidrige Beschuldigung erhoben, der Anwalt des Klägers habe in
seinem Schreiben vom 8. November 2007 an die Beklagte eine wissentlich
falsche Angabe zum Betriebsunterbruchschaden gemacht. Gemäss den Ab-
gelehnten habe er wissentlich und willentlich Angaben für die Ermittlung des
Betriebsunterbruchschadens aus der Zeit nach dem Schadenereignis unter-
schlagen bzw. zu unterschlagen versucht. Die Abgelehnten hätten die Ge-
fahr, dass die Beklagte infolge betrügerischer Anspruchsbegründung auf-
grund von Art. 40 VVG an den massgebenden Versicherungsvertrag nicht
gebunden sei, als gross erachtet. Deshalb hätten sie den Anspruch in der

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Hauptsache als aussichtslos erklärt. In seinem Schreiben vom 8. November
2007 (act. 3/4/23) habe er festgehalten, dass er keine ins Gewicht fallenden
Einkünfte erzielen könne, solange die beiden Lagerhallen nicht wieder auf-
gebaut seien und ihm nicht gestattet werde, seine Geschäftstätigkeit wieder
aufzunehmen. Damit habe er einzig ausgedrückt, dass die nach dem Scha-
densereignis erzielbaren Einkünfte im Vergleich zu jenen vor dem Ereignis
nach seiner einstweiligen Einschätzung nicht ins Gewicht fallen würden. Es
sei nie behauptet worden, dass der Kläger nichts mehr umsetze. Diese Aus-
kunft habe der Einschätzung des Vertreters gestützt auf die Aktenlage ent-
sprochen. Eine diesbezügliche Instruktion seitens des Klägers sei nicht nötig
gewesen. Die Abgelehnten hätten ihn ohne Kenntnis der Akten der wissent-
lich falschen Angabe zum Betriebsunterbruchschaden beschuldigt (act. 6
S. 7 f. und 11 f.).
3.2. Die Beklagte liess in ihrer Eingabe vom 15. Dezember 2011 hierzu zusam-
mengefasst festhalten, sie erkenne keine Gründe, die den Anschein von Be-
fangenheit begründen würden. Es sei falsch, dass die Beklagte je aktenwid-
rige Tatsachen behauptet bzw. ein aktenwidriges Konstrukt erstellt habe, wie
dies seitens des Klägers vorgebracht werde (act. 13).
3.3. Ob der Entscheid betreffend die unentgeltliche Rechtspflege in der Sache
begründet war und ob die Abgelehnten insbesondere das massgebende
Schreiben vom 8. November 2007 richtig gewürdigt und daraus zu Recht ei-
nen Grund für ein Vorgehen nach Art. 40 VVG abgeleitet haben, ist nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Dies wäre im Rahmen eines
Rechtsmittelverfahrens zu überprüfen gewesen. Für die Frage des Beste-
hens des Anscheins von Befangenheit ist einzig massgebend, ob sich die
Abgelehnten bei der Würdigung der Sach- und Rechtslage auf klar akten-
widrige Tatsachen gestützt und sich dabei einer schweren Pflichtverletzung
schuldig gemacht haben, welche den Anschein von Befangenheit zu be-
gründen vermag. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Entscheid über die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im summarischen Verfahren
erfolgt (vgl. zum neuen Recht explizit in Art. 119 Abs. 3 ZPO) und die Vo-

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raussetzungen aufgrund einer summarischen, auf Glaubhaftmachen be-
schränkten Prüfung zu beurteilen sind. Zudem ist zu beachten, dass der
Entscheid sofort gestützt auf die im Zeitpunkt der Prüfung vorhandenen Ak-
ten, mithin die bekannten Tatsachen und Beweismittel, und ohne Durchfüh-
rung eines eigentlichen Beweisverfahrens zu erfolgen hat (Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., § 84 N 2).
3.4. Das Schreiben des Klägers vom 8. November 2007 (act. 3/4/23) betreffend
die nicht ins Gewicht fallenden Einkünfte lag dem Gericht bei der Entscheid-
findung vor (act. 3/42 S. 11). Es berücksichtigte den darin enthaltenen Hin-
weis, der Kläger habe seit dem Brandereignis am tt.mm.2007 keine ins Ge-
wicht fallenden Einkünfte mehr erzielt ebenso wie die Tatsache, dass in der
Klagebegründung, mithin in einer vom Kläger ins Recht gereichten Rechts-
schrift, von nach dem Schadensereignis erwirtschafteten Umsätzen von
Fr. 58'127.55 die Rede gewesen sei. Das Gericht würdigte diese Tatsachen
dahingehend, dass es sich bei Umsätzen in einer solchen Höhe nicht mehr
um nicht ins Gewicht fallende Einkünfte handle und dass zumindest der Klä-
ger, nicht zwingend aber der Rechtsvertreter, von diesen Umsätzen Kennt-
nis gehabt habe. Es verwies sodann darauf, dass ein allfälliger provisori-
scher Charakter der Mitteilung vom 8. November 2007 als solcher hätte be-
zeichnet werden müssen. Schliesslich erwog es, die Falschangaben wären
geeignet gewesen, eine höhere Versicherungsleistung der Beklagten zu be-
gründen und leitete aus besagten Umständen einen Anwendungsfall von
Art. 40 VVG ab (act. 3/42 S. 11 f.). Diese Ausführungen zeigen, dass sich
das Gericht in seinem Entscheid auf die im Prozess massgebenden Aspek-
te, namentlich den Betriebsunterbruchschaden, konzentrierte und im Rah-
men seiner Begründung auf die Parteivorbringen (insb. act. 3/22 Rz 107 f.,
116) sowie die relevanten Aktenstücke, insbesondere das Schreiben des
Klägers vom 8. November 2007 (act. 3/4/23), abstellte. Inwiefern unter die-
sen Umständen seitens der Abgelehnten im Rahmen der Prüfung der Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege eine schwere Pflichtverletzung
durch ungenügendes Aktenstudium bzw. Vorbringen klar aktenwidriger Tat-
sachen begangen worden sein soll, ist nicht ersichtlich. Der Kläger versucht

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offensichtlich, mittels Ablehnungsverfahren den Entscheid der Abgelehnten
überprüfen zu lassen. Wie dargelegt, ist das Ablehnungsverfahren jedoch
nicht der Ort, um einen Entscheid in der Sache überprüfen zu lassen.
4.1. Weiter lässt der Kläger vorbringen, die Beklagte habe den Vertragsrücktritt
gestützt auf Art. 40 VVG mit der wissentlich falschen Angabe des Klägers
zur Menge der durch den Brand zerstörten Reifen und Felgen sowie mit an-
geblichen Falschangaben in der Schadensliste bzw. in den Aussagen be-
gründet. Das Handelsgericht habe das Kriterium der fehlenden Aussichtslo-
sigkeit hingegen mit einem Argument begründet, das seitens der beklagten
Partei nie bzw. nicht vorprozessual vorgebracht worden sei. Daraus resultie-
re ein Ablehnungsgrund (act. 6 S. 11 und 18).
4.2. Die Beklagte lässt hierzu ausführen, es treffe nicht zu, dass die Beklagte im
Behauptungsverfahren vorprozessual nie erhobene Beschuldigungen gegen
den Kläger geltend gemacht habe; selbst wenn dies zutreffen würde, wäre
eine Ergänzung im Sinne weiterer Argumente im Verfahren zulässig gewe-
sen (act. 13).
4.3. Auch hier ist erneut darauf hinzuweisen, dass Ablehnungsgesuche nicht da-
zu dienen, den Entscheid auf Verfahrensfehler hin zu überprüfen und dass
selbst bei einem gravierenden Fehler beim Erlass eines prozessleitenden
Entscheids nicht ohne weitere stichhaltige Anhaltspunkte auf eine Befan-
genheit der Richter geschlossen werden kann (Entscheid des Kassationsge-
richts des Kantons Zürich AA100027 vom 1. Juni 2010, E. 2d). Die Abge-
lehnten begründeten im Beschluss vom 11. Juli 2011 die fehlende Aus-
sichtslosigkeit des Begehrens in der Hauptsache namentlich mit der Um-
satzhöhe nach dem Schadensereignis. Bereits vorprozessual nahm die Be-
klagte im Schreiben vom 27. August 2008 (act. 3/23/41 S. 2) auf die Aus-
kunft des Klägers betreffend die nicht ins Gewicht fallenden Einkünfte nach
dem Schadensereignis Bezug. In der Klageantwort vom 2. Juli 2010 äusser-
te sie sich sodann ausführlich zur Bezifferung des Betriebsunterbruchscha-
dens und erneut zum Schreiben vom 8. November 2007, reichte dieses als
Beweisofferte ins Recht und nannte die Täuschung betreffend die Höhe des

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Betriebsunterbruchschadens als einen der Gründe für die Vertragsauflösung
nach Art. 40 VVG (act. 3/22 Rz 65, 111 f. und 116). Diese Ausführungen
ergingen weit vor dem Beschluss vom 11. Juli 2011. Inwiefern die Abgelehn-
ten damit durch ihre Erwägungen zur Frage des Anspruchs in der Hauptsa-
che im Beschluss vom 11. Juli 2011 einen Ablehnungsgrund begründet ha-
ben sollen, ist nicht erkennbar. Weiter ist nicht ersichtlich, weshalb seitens
der Beklagten der massgebende Einwand bereits vorprozessual hätte gel-
tend gemacht werden müssen, damit die Abgelehnten mit derselben Be-
gründung im massgebenden Beschluss nicht den Anschein ihrer Befangen-
heit erweckten. Versicherer sind durchaus berechtigt, dem ursprünglichen
Rücktrittsgrund weitere Gründe nachzuschieben, sofern sie solche nachträg-
lich erkennen (Sarbach, Vertragsrechtliche Folgen der betrügerischen Be-
gründung des Versicherungsanspruchs gemäss Art. 40 VVG; Gedanken zu
Natur und Wirkung der Vertragsauflösung aus aktuellem Anlass in recht
2006 S. 181; vgl. auch BSK VVG-Nef, Art. 40 N 52). Ein Anschein von Be-
fangenheit der Abgelehnten ist insoweit nicht erkennbar.
5. Der Kläger lässt weiter vorbringen, für einen unbefangenen Leser sei nicht
nachvollziehbar, weshalb das Gericht im Laufe des Verfahrens von der ur-
sprünglichen Gerichtsbesetzung abgewichen sei (act. 6 S. 24). Der abge-
lehnte Oberrichter C._____ führte in seiner Stellungnahme vom
13. Dezember 2011 hierzu aus, entsprechend ständiger Übung am Han-
delsgericht werde beim Eingang der Klage der Vorsitzende nach dem Zu-
fallsprinzip bestimmt. Nach dem Eingang der Klageantwort würden sodann
wiederum nach dem Zufallsprinzip der Instruktionsrichter und der Referent
festgelegt. Im vorliegenden Fall sei man ebenfalls so vorgegangen. Da der
Entscheid betreffend die unentgeltliche Rechtspflege sofort und damit vor
dem Eingang der Klagantwort habe ergehen müssen, unterscheide sich die
Besetzung des Gerichts davor und danach (act. 12). Dieses Vorgehen bei
der Bestellung des Gerichts vermag keinen Anschein von Befangenheit zu
begründen.

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6. Der Kläger lässt schliesslich vorbringen, die abgelehnten Handelsrichter hät-
ten vor der Entscheidfällung nur einzelne Aktenstücke eingesehen (act. 5
S. 5 f.). Hierzu führte der abgelehnte Handelsrichter E._____ in seiner Ein-
gabe vom 9. Dezember 2011 aus, die nicht kopierten Akten würden jeweils
vor Ort eingesehen, weshalb er den Vorwurf des ungenügenden Aktenstudi-
ums zurückweise (act. 10). Dies erscheint plausibel. Ein Ausstandsgrund ist
damit nicht ersichtlich.
7. Abschliessend ist festzuhalten, dass den Akten keine Anzeichen auf ein vor-
eingenommenes Verhalten der Abgelehnten entnommen werden können,
welches geeignet wäre, in den Augen eines objektiven, vernünftigen Men-
schen Misstrauen an der Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu we-
cken. Unter Hinweis auf die gewissenhafte Erklärung der Abgelehnten er-
scheint mithin auch in den Augen eines aussenstehenden Dritten hinrei-
chend gewährleistet, dass sie ihr Amt bei der Beweiswürdigung und Ent-
scheidfällung unvoreingenommen und unparteilich werden ausüben können,
wie dies Aufgabe und Pflicht eines jeden Richters gegenüber jeder Partei
und jedem Rechtsvertreter ist. Das Ablehnungsbegehren ist daher abzuwei-
sen, sofern darauf eingetreten werden kann.
V.
1. Grundsätzlich wäre die Gerichtsgebühr gestützt auf die Verordnung des
Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 festzulegen und
würde sich nach dem Streitwert des dem Ablehnungsentscheid zugrunde
liegenden zivilrechtlichen Ausgangsbegehrens richten (Entscheid des Kas-
sationsgerichts vom 24. Dezember 2010, AA090156 E. 4). § 9 Abs. 1 der
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (LS 211.11)
sieht jedoch für Verfahren, auf die die schweizerische Zivilprozessordnung
zur Anwendung gelangt, neu vor, dass die Gebühr für Ausstandsgesuche
Fr. 100.- bis Fr. 7'000.- beträgt. Es rechtfertigt sich, diese Bestimmung auf
den vorliegenden Fall anzuwenden. Damit ist die Gerichtsgebühr auf
Fr. 3'000.- festzusetzen. Der Kläger, welcher die Gutheissung des Ableh-

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nungsbegehrens beantragt hat und damit unterliegt, ist für das Verfahren
kostenpflichtig (Kostenfreiheit der Abgelehnten gestützt auf § 203 Ziff. 3
GVG).
2. Ausgangsgemäss ist dem Kläger keine Prozessentschädigung zuzuspre-
chen. Die Beklagte hat sodann eine Stellungnahme ins Recht gereicht, hat
jedoch davon abgesehen, Verfahrensanträge zu stellen (act. 13). Damit ist
sie nicht Verfahrenspartei und sind ihr ihre Aufwendungen nicht zu entschä-
digen.
3. Für die Rechtsmittel gilt gemäss den Übergangsbestimmungen der Schwei-
zerischen ZPO das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist
(Art. 405 ZPO). In Bezug auf die Rechtsmittel findet das kantonale Recht
somit keine Anwendung mehr, weshalb das (kantonale) Rechtsmittel der
Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. § 281 ff. ZPO/ZH) vorliegend nicht gegeben ist.
Hinzuweisen ist auf das Rechtsmittel der Beschwerde ans Bundesgericht.
Lediglich nebenbei sei sodann angemerkt, dass das Rechtsmittel des Re-
kurses an die Rekurskommission gegen Ablehnungsentscheide in handels-
gerichtlichen Streitigkeiten nicht gegeben ist, weil das Handelsgericht ein
oberes kantonales Gericht ist (KD120004).
Es wird beschlossen:
1. Auf das Ablehnungsbegehren gegen die Oberrichter lic. iur. C._____ und PD
Dr. D._____ sowie die Handelsrichter lic. iur. E._____, Dr. F._____ und Dr.
h.c. G._____ wird nicht eingetreten.
2. Die Spruchgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.
4. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an:
- den Rechtsvertreter des Klägers, zweifach, für sich und zuhanden des
Klägers (gegen Empfangsschein),
- den Rechtsvertreter der Beklagten, zweifach, für sich und zuhanden
der Beklagten (gegen Empfangsschein),
- den abgelehnten Oberrichter lic. iur. C._____ (gegen Empfangsschein),
- den abgelehnten Oberrichter PD Dr. D._____ (gegen Empfangs-
schein),
- den abgelehnten Handelsrichter lic. iur. E._____ (gegen Empfangs-
schein),
- den abgelehnten Handelsrichter Dr. F._____ (gegen Empfangsschein),
- den abgelehnten Handelsrichter Dr. h.c. G._____ (gegen Empfangs-
schein) sowie
- das Handelsgericht Zürich unter Rücksendung der beigezogenen Ak-
ten (gegen Empfangsschein).
6. Rechtsmittel:
Eine Beschwerde i.S.v. Art. 92 BGG gegen diesen Entscheid ist innert 30
Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.
Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff.
(ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde) i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
(BGG).
Der Streitwert beträgt Fr. 599'414.–.

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Zürich, 15. Mai 2012
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Verwaltungskommission
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu-Zweifel
versandt am: