zh_obergericht · PS130030 · 2013-03-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. D. Oehninger.
Urteil vom 21. März 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 6. März 2013 (EK130191)

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Erwägungen:
1. Am 6. März 2013 um 10:00 Uhr wurde über die Schuldnerin der Konkurs er-
öffnet (act. 3 = act. 8/6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie
die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung (act. 2), welche mit Verfügung vom 8. März 2013 erteilt wurde
(act. 9).
2.1 Die Schuldnerin führte u.a. aus, die Vorladung vom 7. Februar 2013 für die
Konkursverhandlung (act. 8/3) nicht erhalten zu haben (act. 2 S. 5).
2.2 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch,
wie vorliegend, Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt werden. Diese
sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-
Diggelmann/Müller, Zürich 2009, N 7 zu Art. 174 SchKG)
Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhand-
lung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG).
Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch ein-
geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt
eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit
einer Zustellung rechnen musste.
2.3 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 8) ergibt sich, dass die
− am 7. Februar 2013 der Post übergebene (act. 8/3), an den Firmensitz adres-
sierte − Gerichtsurkunde des ersten Zustellungsversuchs für die Vorladung zur
vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 6. März 2013 mit dem Vermerk "Nicht

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abgeholt" von der Post retourniert wurde (act. 8/4). Eine zweite Zustellung der
Vorladung erfolgte per A-Post am 19. Februar 2013 an die gleiche Adresse
(act. 8/5). Doch auch diese Sendung wurde der Vorinstanz mit dem Vermerk
"Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" retourniert
(vgl. act. 8/5). Damit hatte die Schuldnerin von der anstehenden Konkursverhand-
lung nicht aktenkundig Kenntnis.
2.4 Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betrei-
bungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren
beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht
der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt wer-
den können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht
jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gericht-
liche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III 396). Die
Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden
Fall nicht.
2.5 Folglich wurde die Schuldnerin nicht korrekt zur Konkursverhandlung vorge-
laden, was der Konkurseröffnung entgegensteht. Der angefochtenen Entscheid ist
deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben.
3. Da die Schuldnerin die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten beglichen
(act. 5/4 und 5/5) und daneben an das Konkursamt C._____ Fr. 2'000.– (für des-
sen Kosten) bezahlt hat sowie an die Obergerichtskasse Fr. 750.– für das Be-
schwerdeverfahren leistete (vgl. act. 5/6 und 5/7), erübrigt sich die Einholung ei-
ner Beschwerdeantwort bzw. eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Aufgrund des damit gegebenen Konkurshinderungsgrundes der Tilgung nach
Art. 172 Ziff. 3 SchKG ist so zu verfahren, wie wenn die Schuldnerin die Konkurs-
forderung bereits vor dem Entscheid des Konkursrichters getilgt hätte. Ausgangs-
gemäss erübrigt sich die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 SchKG.

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4. Die erstinstanzlichen Kosten sind der Schuldnerin aufzuerlegen, da ihre
Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Hingegen fällt die zweit-
instanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers
ausser Ansatz. Eine Entschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittel-
verfahren mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (Adrian Urwyler,
DIKE-Komm-ZPO, N 12 zu Art. 107 ZPO m.w.H.).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 6. März 2013, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der Gläu-
bigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird der
Schuldnerin auferlegt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 2'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Barvor-
schusses) dem Gläubiger Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug
seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des
Doppels von act. 2 und 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerich-
tes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen Emp-
fangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
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