zh_obergericht · LB210050 · 2022-10-28 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB210050-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, die Oberrichterinnen
Dr. D. Scherrer und lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiber
MLaw R. Meli
Urteil vom 28. Oktober 2022
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. rer. pol. et lic. iur., LL.M. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach im ordentlichen Ver-
fahren vom 25. Juni 2021 (CG200005-C)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)
"Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der
Klägerin Fr. 44'726.– nebst Zins zu 5 % pro Jahr seit dem 15. Juni
2018 sowie Fr. 18'972.– nebst Zins zu 5 % pro Jahr seit dem 5. Juni
2019 zu bezahlen.
Eventualiter: Die Beklagten 1 und 2 seien unter solidarischer Haftung
zu verpflichten, der Klägerin Fr. 44'726.– nebst Zins zu 5 % pro Jahr
seit dem 15. Juni 2018 sowie Fr. 18'972.– nebst Zins zu 5 % pro Jahr
seit dem 5. Juni 2019 zu bezahlen.
Subeventualiter: Die Beklagte 3 sei zu verpflichten, der Klägerin
Fr. 44'726.– nebst Zins zu 5 % pro Jahr seit dem 15. Juni 2018 sowie
Fr. 18'972.– nebst Zins zu 5 % pro Jahr seit dem 5. Juni 2019 zu be-
zahlen.
Alles jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu
Lasten der Beklagten. "
Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 25. Juni 2021:
(Urk. 26 S. 17 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'600.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 5'280.– der Klägerin und im
Umfang von Fr. 1'320.– den Beklagten 1-3 auferlegt und aus dem von der
Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1-3 eine reduzierte Parteient-
schädigung von insgesamt Fr. 4'920.– zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer zu
bezahlen. Die Beklagten 1-3 werden unter solidarischer Haftung verpflichtet,
der Klägerin die ihnen auferlegten Gerichtskosten von Fr. 1'320.– zu erset-
zen.
5. [Schriftliche Mitteilung]
6. [Rechtsmittel]

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Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 25 S. 2):
"Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 25. Juni 2021 (Geschäfts-Nr.
CG200005-C) sei aufzuheben und die Berufungsbeklagten seien unter solidari-
scher Haftung zu verpflichten, der Berufungsklägerin CHF 44'726.– nebst Zins zu
5% pro Jahr seit dem 15. Juni 2018 sowie CHF 18'972.– nebst Zins zu 5% pro
Jahr seit dem 5. Juni 2019 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungs-
beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten 1-3 (Urk. 35 S. 2):
"1.a) Der Hauptantrag der Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagten seien unter
solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin CHF 44'726.00 (Mietzins)
nebst Zins zu 5% pro Jahr seit dem 15. Juni 2018 zu bezahlen, sei vollum-
fänglich abzuweisen, sofern darauf eingetreten wird.
1.b) Auf den Hauptantrag der Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagten seien
unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin CHF 15'000.00
(Mietzinsdepot) nebst Zins zu 5% pro Jahr seit dem 5. Juni 2019 zu bezah-
len, sei mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten, andernfalls sei
dieser vollumfänglich abzuweisen.
1.c) Der Hauptantrag der Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagten seien unter
solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin CHF 3'972.00 (Gerichts-
kosten, Parteientschädigung) nebst Zins zu 5% pro Jahr seit dem 5. Juni
2019 zu bezahlen, sei vollumfänglich abzuweisen, sofern darauf eingetreten
wird.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beru-
fungsklägerin."
Erwägungen:
I.
1.1 Am 18. April 2017 schlossen die Klägerin und Berufungsklägerin (Klägerin)
als Untervermieterin und die D'._____ GmbH als Untermieterin einen Untermiet-
vertrag über eine Betriebsfläche im Erdgeschoss der Liegenschaft … [Adresse]

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ab (Urk. 2 N 7; Urk. 4/2; Urk. 9 Rz 32). Per 30. November 2018 wurde das Unter-
mietverhältnis beendet (Urk. 2 N 8; Urk. 9 Rz 34, 44).
Mit (unbegründetem) Urteil vom 5. Juni 2019 wurde die D'._____ GmbH im Rah-
men eines Verfahrens betreffend Forderung aus Mietvertrag vom Bezirksgericht
Baden verpflichtet, der Klägerin Fr. 44'726.– nebst Zins zu 5% seit dem 15. Juni
2018 sowie Fr. 15'000.– zu bezahlen. Die Klägerin wurde ermächtigt, den Betrag
von Fr. 15'000.– bei einer Bank ihrer Wahl auf einem auf die D'._____ GmbH lau-
tenden Sparkonto zu hinterlegen. Weiter wurde die D'._____ GmbH verpflichtet,
der Klägerin die vorgeschossenen Gerichtskosten von Fr. 1'500.– und eine Par-
teientschädigung von Fr. 2'472.– zu bezahlen (Urk. 2 N 10; Urk. 4/4; Urk. 9 Rz 47,
55). Gestützt auf dieses Urteil reichte die Klägerin unter dem 26. Juni 2019 ein
Betreibungsbegehren gegen die D'._____ GmbH ein (Urk. 2 N 11; Urk. 4/5; Urk. 8
Rz 48). Mit Schreiben vom 4. Juli 2019 teilte das zuständige Betreibungsamt der
Klägerin mit, dass der Zahlungsbefehl nicht zugestellt werden könne. Der einzige
im Handelsregister eingetragene Gesellschafter und Geschäftsführer, E._____,
sei gemäss ihren Abklärungen nicht auffindbar, angeblich sei er untergetaucht
(Urk. 2 N 12; Urk. 4/6; Urk. 9 Rz 48).
Mit Urteil vom 5. August 2019 eröffnete das Handelsgericht des Kantons Zürich
auf Klage des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich aufgrund eines Organi-
sationsmangels den Konkurs über die D'._____ GmbH, der schliesslich mangels
Aktiven eingestellt wurde. Die Löschung der D'._____ GmbH im Handelsregister
erfolgte per tt. Februar 2020 (Urk. 2 N 15; Urk. 4/7; Urk. 4/9; Urk. 9 Rz 54; Urk.
11/7; Urk. 21 N 14; Urk. 35 Rz 46), ohne dass die Klägerin für ihre Ansprüche
gemäss Urteil vom 5. Juni 2019 befriedigt worden wäre.
1.2 Die Beklagten und Berufungsbeklagten 1 und 2 (Beklagte 1 und 2) sind die
ehemaligen Gesellschafter der D'._____ GmbH und die heutigen Aktionäre der
Beklagten 3 mit je 50% gehaltener Stammanteile bzw. Aktien (Urk. 2 N 13, 20 f.;
Urk. 9 Rz 51, 61 f.).
2. Mit Eingabe vom 3. Juni 2020 erhob die Klägerin Klage gegen die drei Be-
klagten mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren. Sie macht damit

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die Forderung gemäss dem gegen die D'._____ GmbH ergangenen Urteil des
Bezirksgerichts Baden vom 5. Juni 2019 geltend und geht dabei kurz gefasst da-
von aus, dass die von Lehre und Rechtsprechung etablierten Voraussetzungen
für eine Durchgriffshaftung der Beklagten 1 und 2 als ehemalige Eigentümer der
D'._____ GmbH und der Beklagten 3, bei der es sich um eine vorgeschobene ju-
ristische Person handle, erfüllt sind (Urk. 2; Urk. 21; Prot. I S. 8, 11 f.). Die Be-
klagten widersprechen dem und erheben zudem Einwände und die Einrede der
Verrechnung gegen die Forderung an sich (Urk. 9 Rz 32 ff.; Prot. I S. 9 ff., 12 f.).
3. Nach durchgeführtem Verfahren (Urk. 23 E. 1.1; Prot. I S. 2 ff.) wies die Vo-
rinstanz die Klage mit Urteil vom 25. Juni 2021 ab. Dagegen liess die Klägerin mit
den eingangs erwähnten Anträgen Berufung erheben (Urk. 25). Mit Verfügung
vom 13. Oktober 2021 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses von Fr. 6'700.– angesetzt (Urk. 30), der in der Folge geleistet wurde
(Urk. 31). Ihre Berufungsantwort erstatteten die Beklagten unter dem 20. Januar
2022 innert der mit Verfügung vom 2. Dezember 2021 angesetzten Frist (Urk. 34;
Urk. 35). Die Rechtsschrift wurde der Klägerin am 7. Februar 2022 zur Kenntnis-
nahme zugestellt (Urk. 36). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk.
1-24). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Die Klägerin ist durch das Urteil der Vorinstanz beschwert. Es handelt sich
um eine berufungsfähige Streitigkeit (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde
form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; Urk. 24 f.), und der verlangte
Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein (Urk. 30 f.). Auf die Berufung ist unter dem
Vorbehalt hinreichender Begründung (vgl. Art. 310 ZPO; BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGE 141 III 569 E. 2.3.3) einzutreten.
2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz hat sich - abgesehen von offensichtlichen Mängeln - grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungs-

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schrift selber in rechtsgenügender Weise erhoben werden (BGE 142 III 413 E.
2.2.4; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 vom 7.2.2013, E. 4.2; vgl.
auch zum diesbezüglich analogen bundesgerichtlichen Verfahren BGer
4A_498/2021 vom 21.12.2021, E. 2.1.; BGer 5A_563/2021 vom 18.10.2021, E.
2.3.). Auf Rügen, die eine sachbezogene Auseinandersetzung mit den Erwägun-
gen des angefochtenen Urteils vermissen lassen, ist nicht einzutreten. Soweit in
der Berufungsbegründung Tatsachen vorgebracht oder Sachverhaltsrügen erho-
ben werden, ist mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen
vor Vorinstanz zu zeigen, wo die entsprechenden Behauptungen oder Bestreitun-
gen vorgetragen wurden (ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 95 und N 97; Hun-
gerbühler/Bucher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 37). Auch sind die Parteien grundsätz-
lich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen
wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen (BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398).
Diese Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Be-
rufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom 17.6.2015, E. 4.2; BGer 4A_258/2015
vom 21.10.2015, E. 2.4.2).
In diesem Rahmen ist nachfolgend auf die Vorbringen der Klägerin (Urk. 25) und
der Beklagten (Urk. 35) insoweit einzugehen, als sie für die Entscheidfindung re-
levant sind. Die Überprüfung erfolgt dabei in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
mit unbeschränkter Kognition (BGE 144 III 394 E. 4.1.4).
3. Am vorliegenden Entscheid wirken infolge Neukonstituierung der Kammer
am 1. Juli 2022 neu Oberrichter lic. iur. A. Huizinga als Vorsitzender und Ober-
richterin lic. iur. B. Schärer sowie in Nachachtung der neuesten bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung (BGer 1B_420/2022 vom 9.9.2022) anstelle von Ersatz-
oberrichter Dr. M. Nietlisbach Oberrichterin Dr. D. Scherrer mit.
III.
1.1 Die Klägerin brachte im erstinstanzlichen Verfahren im Rahmen ihrer Klage-
begründung und Replik (Art. 221, 226 und 229 Abs. 2 ZPO; BGE 144 III 67 E. 2.1)

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zur Durchgriffsthematik vor, dass sich während der Dauer des Untermietverhält-
nisses zwischen ihr und der D'._____ GmbH sämtliche Stammanteile der Gesell-
schaft im Eigentum der auch als Geschäftsführer wirkenden Beklagten 1 und 2
befunden hätten. Per tt/tt. Februar 2019 seien die Beklagten 1 und 2 als Gesell-
schafter und Geschäftsführer der D'._____ GmbH ausgeschieden. Als neuer Ge-
sellschafter und Geschäftsführer sei E._____ im Handelsregister eingetragen
worden (Urk. 2 N 13, 61; Urk. 21 N 18). Am tt. Februar 2019 seien die Beklagten
1 und 2 dann in die damals bereits bestehende F._____ AG eingetreten (Urk. 2 N
14) bzw. der Beklagte 2 sei schon seit April 2014 "Gesellschafter" dieses Unter-
nehmens gewesen und der Beklagte 1 auf den tt. Februar 2019 in dieses einge-
treten (Urk. 21 N 18). Per tt. Januar 2019 sei die Aktiengesellschaft zur D._____
AG umfirmiert, deren Sitz verlegt und der Gesellschaftszweck geändert worden,
wobei der neue Sitz und der neue Gesellschaftszweck mit Sitz und Zweck der
D'._____ GmbH identisch gewesen seien (Urk. 2 N 14). Die GmbH sei während
der Dauer des Untermietverhältnisses durch die Beklagten 1 und 2 wirtschaftlich
beherrscht worden. Ebenso werde die Beklagte 3 heute durch die Beklagten 1
und 2 wirtschaftlich beherrscht und zumindest der Beklagte 2 habe zur gleichen
Zeit Eigentum an der Beklagten 3 und der mittlerweile liquidierten D'._____ GmbH
gehabt. Damit bestehe die für den direkten Durchgriff und den Querdurchgriff
notwendige wirtschaftliche Identität zwischen der D'._____ GmbH und den Be-
klagten 1 und 2 einerseits sowie der Beklagten 3 andererseits. Irrelevant sei, dass
die Beherrschung durch die Beklagten 1 und 2 gemeinsam und nicht durch einen
von ihnen allein vorliege (Urk. 2 N 20 f.; Urk. 21 N 18-21). Das Verhalten der Be-
klagten sei rechtsmissbräuchlich: Der Anspruch der Klägerin sei mittels rechts-
kräftigem Urteil festgehalten und die Vollstreckung gegen die ursprüngliche
Schuldnerin nicht möglich, da deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer
nicht auffindbar sei. Die Tatsache, dass Sitz und Zweck der Beklagten 3 nach der
Änderung exakt mit den entsprechenden Angaben der D'._____ GmbH überein-
stimmten, untermauere das rechtsmissbräuchliche Verhalten (Urk. 2 N 22; Urk. 21
N 14). Mittels Sitzverlegung und Änderung des Zwecks der Beklagten 3 sei das
Vermögenssubstrat der D'._____ GmbH auf die Beklagte 3 übertragen worden,
um die wirtschaftlichen Verpflichtungen der GmbH nicht mehr erfüllen zu müssen.

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Die Beklagten 1 und 2 hätten mit ihrem Verhalten der D'._____ GmbH das Voll-
streckungssubstrat komplett entzogen, weshalb die Klägerin ihre berechtigte For-
derung trotz rechtskräftigem Gerichtsurteil nicht habe erfüllt sehen können. Um
der Verpflichtung weiter zu entgehen, seien die Beklagten 1 und 2 aus der
D'._____ GmbH ausgetreten und hätten die Beklagte 3 übernommen. Dies zeige
sich auch am Zeitpunkt des Austritts, welcher unmittelbar nach Rechtskraft des
mietrechtlichen Bezirksgerichtsurteils erfolgt sei. Die D'._____ GmbH sei nach
dem rechtskräftigen Urteil des Bezirksgerichts Baden an einen unauffindbaren
Strohmann verkauft worden. Dass der Konkurs mangels Aktiven eingestellt wor-
den sei, zeige, dass sämtliche Vermögenswerte in die Beklagte 3 überführt wor-
den seien. Auch die Auftritte der D'._____ GmbH bei diversen social media-
Plattformen seien von den Beklagten übernommen worden und das verwendete
Firmenlogo sei unverändert geblieben (Urk. 21 N 22 ff.; Prot. I S. 8). Aus diesem
Grund sei ein Durchgriff gegen die Beklagten 1 und 2 als die ehemaligen Eigen-
tümer der D'._____ GmbH und gegen die Beklagte 3 als vorgeschobene juristi-
sche Person zulässig (Urk. 2 N 22 f.).
1.2 Die Beklagten räumten vor Vorinstanz die Übertragung der D'._____ GmbH
auf E._____ ein und stellten nicht in Abrede, dass die Beklagten 1 und 2 die
F._____ AG nach einer Umfirmierung in D._____ AG mit einem den Angaben der
D'._____ GmbH entsprechenden Sitz und Zweck gemeinsam weiterführten bzw.
weiterführen. Sie widersprachen jedoch der Auffassung der Klägerin, dass die Vo-
raussetzungen für eine Durchgriffshaftung gegeben seien; namentlich wiesen sie
zurück, sich rechtsmissbräuchlich verhalten zu haben. Gemäss ihrer Darstellung
verkauften die Beklagten 1 und 2 die D'._____ GmbH am 15. Dezember 2018 an
E._____ und übertrugen die Gesellschaft (wie von der Klägerin behauptet) per tt.
Februar 2019 (SHAB-Dat.: tt. Februar 2019) an diesen (Urk. 9 Rz 51, 64). Die
Übernahme der F._____ AG sei am tt. Januar 2019 (Tagesregistereintrag) erfolgt
(Urk. 9 Rz 64). Am tt. Februar 2019 seien die Beklagten 1 und 2 in die Aktienge-
sellschaft eingetreten (Urk. 9 Rz 52; Prot. I S. 9 f.). Eine Übertragung der
D'._____ GmbH in die D._____ AG habe es nicht gegeben; dafür lägen keinerlei
Belege vor (Prot. I S. 10). Inwiefern der D'._____ GmbH Vollstreckungssubstrat
entzogen worden sein solle, werde von der Klägerin nicht substantiiert dargelegt.

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Es seien keine Vermögenswerte übertragen worden. Der Austritt eines Zeich-
nungsberechtigten oder der aus der angeblichen und bestrittenen Unzustellbarkeit
des Zahlungsbefehls abgeleitete Organisationsmangel ändere am Haftungssub-
strat nichts; die Klägerin hätte ihre Forderung im Konkurs eingeben müssen (Urk.
9 Rz 48-50; Prot. I S. 10). Das Urteil des Bezirksgerichts Baden sei der Klägerin
am 12. Juni 2019 zugegangen. Vier Monate vor diesem Urteil hätten die Beklag-
ten 1 und 2 die Beklagte 3 übernommen und die D'._____ GmbH sei von ihnen
zwei Monate nach Beendigung des Mietvertrags schuldenfrei an E._____ verkauft
worden. Das Urteil habe im Zeitpunkt des Eigentümerwechsels noch gar nicht
existiert (Prot. I S. 10). Soweit die Klägerin darauf hinweise, dass die sozialen Ka-
näle weitergeführt würden, sei festzuhalten, dass die Beklagten 1 und 2 eine
GmbH verkauft hätten und kein Social-Media-Profil oder die Marke "D''._____"
(Prot. I S. 10 f.). Dass Firma, Sitz und Zweck der Beklagten 3 mit den entspre-
chenden Angaben der D'._____ GmbH übereinstimmten, treffe zu. Inwiefern dies
die Klägerin zu einem Durchgriff berechtige, sei indes nicht nachvollziehbar (Urk.
9 N 64, 67 ff.). Weiter betonten die Beklagten, dass die Beklagten 1 und 2 nie zur
gleichen Zeit Eigentümer der D'._____ GmbH und der Beklagten 3 gewesen sei-
en und zwischen den Beklagten 1 und 2 immer ein sogenannter "Deadlock" vor-
gelegen habe. Von wirtschaftlicher Beherrschung im Sinne der Rechtsprechung
zum Durchgriff könne vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden (Urk. 9
Rz 60 f., 63). Die D'._____ GmbH könne auch nicht als Schwestergesellschaft der
Beklagten 3 angesehen werden, und eine zweckwidrige Verwendung der Gesell-
schaft habe, da der Mietvertrag per Ende November 2018 beendet worden sei,
auch gar nicht vorgenommen werden können (Urk. 9 Rz 64).
2. Die Vorinstanz bejahte die wirtschaftliche Identität bzw. die Beherrschung
sowohl der D'._____ GmbH als auch der Beklagten 3 durch die Beklagten 1 und 2
(Urk. 21 E. 6.1.) und konstatierte rund um den Verkauf der D'._____ GmbH und
die Übernahme der Beklagten 3 diverse Auffälligkeiten bzw. eine Massierung
ausserordentlicher Verhaltensweisen, die einen "Anfangsverdacht" auf rechts-
missbräuchliches Verhalten begründeten. Als auffällig bewertete sie, dass allem
Anschein nach der neue Eigentümer der D'._____ GmbH, E._____, sofort nach
der Übernahme für die Behörden nicht mehr erreichbar gewesen sei, was darauf

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hindeuten könnte, dass es den Beklagten 1 und 2 weniger um einen Verkauf ei-
nes Unternehmens als vielmehr darum gegangen sei, sich der D'._____ GmbH zu
entledigen, wobei damit über das Motiv dafür aber noch nichts gesagt sei. Weiter
sei auffällig, dass die Beklagte 3 nach der Übernahme zur "D._____" (AG) umfir-
miert und der Gesellschaftszweck und -sitz der alten D'._____ GmbH übernom-
men worden sei und die Beklagte 3 offenbar auch die Firmenlogos und social
media-Auftritte der D'._____ GmbH weiterverwendet habe (Urk. 21 E. 6.2. f.). Die
Vorinstanz liess eine Durchgriffshaftung der Beklagten jedoch daran scheitern,
dass die Klägerin nicht substantiiert behauptet und belegt habe, auf welche Art sie
durch die Beklagten geschädigt worden sei. Auch wenn angenommen würde,
dass die Klägerin alles Mögliche unternommen habe, um ihre gerichtlich festge-
stellten Ansprüche gegen die D'._____ GmbH durchzusetzen bzw. dass sie sich
aus zureichenden Gründen nicht am Konkursverfahren beteiligt habe (weil das
Fehlen von Aktiven habe angenommen werden dürfen), sei damit noch nicht ge-
sagt, inwiefern die ausserordentlichen Verhaltensweisen der Beklagten 1 und 2
kausal dafür hätten gewesen sein sollen, dass die Forderungen der Klägerin nicht
hätten eingebracht werden können. Es sei ohne weiteres denkbar, dass die
D'._____ GmbH einfach wirtschaftlich nicht mehr überlebensfähig gewesen sei
und diese Tatsache letztlich zum Forderungsverlust geführt habe. Dass man sich
der D'._____ GmbH allenfalls durch den Verkauf an einen Strohmann statt durch
eine ordentliche Insolvenzerklärung o.ä. entledigt habe, sei auffällig. Dass die
Klägerin durch dieses Vorgehen geschädigt worden sei, sei damit aber nicht er-
wiesen, denn das wirtschaftliche Ergebnis hätte durchaus bei einer regulären Li-
quidation identisch sein können (Urk. 21 E. 6.5.). Eine Schädigung der Klägerin
wäre beispielsweise zu bejahen, wenn Vermögenswerte wie z.B. Arbeitsgeräte
oder Inventar unter Missachtung der rechtlichen Selbständigkeit der beiden Ge-
sellschaften von der D'._____ GmbH auf die Beklagte 3 übertragen worden wä-
ren. Dass, inwiefern und wie dies tatsächlich hätte geschehen sein sollen, mache
die Klägerin aber nicht substantiiert geltend. Anlässlich der Hauptverhandlung sei
zwar pauschal behauptet worden, mittels Abänderung von Sitz und Zweck der
Beklagten 3 sei das Vermögenssubstrat der D'._____ GmbH auf die Beklagte
übertragen worden bzw. die Beklagten 1 und 2 hätten mit ihrem Verhalten der

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D'._____ GmbH Vollstreckungssubstrat entzogen, was sich auch an der Einstel-
lung des Konkurses mangels Aktiven zeige. Diese Argumentation greife aber zu
kurz und sei nicht schlüssig. Dass der D'._____ GmbH Vermögenssubstrat entzo-
gen worden sei, folge entgegen der Darstellung der Klägerin keineswegs automa-
tisch aus den erwähnten Punkten: Der identische Sitz und Zweck der Beklagten 3
an sich bewirke keine Vermögensverschiebung. Ebenso wenig sei wie erwähnt
eine Vermögensverschiebung die einzig mögliche Erklärung für das Fehlen von
Aktiven der D'._____ GmbH in deren Konkursverfahren. Mit anderen Worten: Ein
schädigendes Verhalten der Beklagten 1 und 2 sei zwar möglich. Möglich sei aber
auch, dass es der D'._____ GmbH unabhängig von den Verhaltensweisen der
Beklagten 1 und 2 rund um den Verkauf der D'._____ GmbH und die Übernahme
der Beklagten 3 an Vollstreckungssubstrat gefehlt habe. Es wäre an der Klägerin
gewesen, substantiiert zu behaupten und zu belegen, inwiefern die erstgenannte
Möglichkeit den tatsächlichen Vorkommnissen entspreche und nicht die zweitge-
nannte Möglichkeit. Dies habe die Klägerin nicht getan (Urk. 21 E. 6.6.). Eine
Schädigung Dritter sei nicht erwiesen, weshalb das entsprechende Teilkriterium
der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht erfüllt und ein Durchgriff von der D'._____
GmbH auf die Beklagten nicht möglich sei (Urk. 21 E. 6.7.).
3.1 Der Kläger wendet dagegen im Berufungsverfahren ein, dass die Voraus-
setzungen der Durchgriffshaftung entgegen der Vorinstanz zu bejahen seien.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung setze diese die wirtschaftliche Identität
zwischen der juristischen Person und der hinter ihr stehenden natürlichen Person,
die rechtsmissbräuchliche Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der juristi-
schen Person und eine qualifizierte Schädigung Dritter voraus. Die wirtschaftliche
Identität und die Beherrschung der ehemaligen D'._____ GmbH durch die Beru-
fungsbeklagten seien mit der Vorinstanz zu bejahen. Wenn die Vorinstanz erwä-
ge, dass die Massierung ausserordentlicher Verhaltensweisen einen blossen An-
fangsverdacht der Rechtsmissbräuchlichkeit begründe, verkenne sie jedoch, dass
das Verhalten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren sei. Zwar
sei mit der Vorinstanz immerhin übereinzustimmen, dass es sich um ein alltägli-
ches Vorgehen handle, wenn die Gesellschafter einer GmbH diese verkauften
und eine Nachfolgegesellschaft gründeten, welche dasselbe Geschäftsfeld bedie-

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ne. Sie verkenne jedoch, dass im vorliegenden Fall besondere Machenschaften
vonseiten der Beklagten 1 und 2 vorlägen, welche nicht mehr unter eine alltägli-
che Unternehmensübertragung subsumiert werden könnten. So sei darauf hinzu-
weisen, dass die Nachfolgegesellschaft über den beinahe identischen Namen ver-
füge, an der gleichen Adresse gegründet worden sei, gemäss Handelsregister-
auszug den gleichen wirtschaftlichen Zweck verfolge und von den genau gleichen
zwei natürlichen Personen beherrscht werde. Es sei augenscheinlich, dass sich
die beiden Beklagten 1 und 2 entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in
rechtsmissbräuchlicher Art und Weise der Stammanteilen an der D'._____ GmbH
entledigt, mit E._____ einen Strohmann eingesetzt und die Aktien an der Beklag-
ten 3 erworben hätten bzw. Verwaltungsräte dieser Gesellschaften geworden sei-
en. Unterstrichen werde die rechtsmissbräuchliche Verhaltensweise durch die
zeitliche Abfolge, wenn man sich vor Augen führe, dass just nach Rechtskraft des
mietrechtlichen Verfahrens die Stammanteile an der D'._____ GmbH veräussert
worden seien. Folglich sei das Vorgehen der Beklagten alles andere als alltäglich
und unter keinen Umständen schützenswert. Es sei daher festzuhalten, dass der
als zweite Voraussetzung für einen Durchgriff geforderte Rechtsmissbrauch zu
bejahen sei. Die Vorinstanz habe betreffend die qualifizierte Schädigung von Drit-
ten weiter erwogen, dass die Klägerin kaum etwas ausgeführt habe noch die ent-
sprechenden Beweise angeboten habe. Es sei unabhängig vom Verhalten der
Klägerin im Konkursverfahren nicht erstellt, inwiefern die ausserordentlichen Ver-
haltensweisen der Beklagten kausal dafür gewesen sein sollten, dass die Forde-
rung der Klägerin uneinbringlich gewesen sei. Diese Erwägungen vermöchten in-
dessen nicht zu überzeugen, da durch das Einschleusen eines Strohmanns,
E._____, gerade eben die Handlungsunfähigkeit der D'._____ GmbH herbeige-
führt worden sei. Die Klägerin habe versucht, mittels Betreibung gegen die
D'._____ GmbH als Schuldnerin der mietrechtlichen Leistung gestützt auf einen
definitiven Rechtsöffnungstitel ihre Forderung einzutreiben. Hätten sich die Be-
klagten 1 und 2 nicht rechtsmissbräuchlich verhalten, wäre es gar nie zu einem
Organisationsmangel der D'._____ GmbH gekommen und diese auch nicht in
Konkurs gegangen. Alsdann sei auch die Erwägung der Vorinstanz, wonach es
denkbar gewesen wäre, dass die D'._____ GmbH nicht mehr überlebensfähig

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gewesen sei und dass diese Tatsache zum Forderungsverlust geführt habe, nicht
behilflich, weil auch unter dieser Annahme das Vollstreckungsverfahren anders
verlaufen wäre und die D'._____ GmbH nicht aufgrund eines Organisationsman-
gels in den Konkurs geschickt worden wäre. Die Vorinstanz habe sodann erwo-
gen, dass eine Schädigung der Klägerin hingegen zu bejahen wäre, wenn Ver-
mögenswerte wie bspw. Arbeitsgeräte oder Inventar unter Missachtung der recht-
lichen Selbständigkeit der beiden Gesellschaften von der D'._____ GmbH an die
Beklagte 3 übertragen worden wären. Entgegen den Ausführungen der Vo-
rinstanz müsse in der vorliegenden Konstellation die Annahme greifen, dass der
D'._____ GmbH diverse Vermögenswerte Güter und Rechte entzogen worden
und auf die heutige Beklagte 3 übertragen worden seien. Mit Hinweis auf die an-
lässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz eingereichten Belege über den In-
ternetauftritt der Beklagten 3 sei festzuhalten, dass diese in die Geschäftstätigkei-
ten der D'._____ GmbH eingestiegen sei. Die Beklagte 3 habe ihren Sitz an der-
selben Adresse, wie die D'._____ GmbH. Es handle sich um die Adresse, an der
sich die Produktionsstätte der Gesellschaften befinde. Es sei evident, dass somit
die gesamte Produktionsstätte samt Inventar und der dazugehörige Mietvertrag
auf die Beklagte 3 übertragen worden sei. Auch den immateriellen Aspekten wie
Beibehaltung des Logos aber auch der Übernahme des Internetauftritts oder des
Kundenstamms komme klarerweise vermögensrechtlicher Charakter zu. Insofern
sei festzustellen, dass aufgrund der vorliegenden tatsächlichen und im Übrigen
unstrittig gebliebenen Sachverhaltserstellung eine Vermögensverschiebung von
der D'._____ GmbH auf die Beklagte 3 vorgenommen worden sei, ohne dass
hierfür eine korrelierende geldwerte Entschädigung geleistet oder überhaupt be-
hauptet worden sei. Alsdann sei über die D'._____ GmbH das Konkursverfahren
mangels Aktiven mit Urteil vom 29. Oktober 2019 vom Konkursrichter eingestellt
worden. Diese Tatsache untermauere die qualifizierte Schädigung der Klägerin
und unterstreiche die rechtsmissbräuchliche Verhaltensweise durch die Beklagten
aufs Neue. Die rechtskräftige Forderung gegenüber der D'._____ GmbH wäre
somit auf dem Vollstreckungsweg gegen diese uneinbringlich gewesen, weshalb
die vorliegend geltend gemachte Durchgriffshaftung zu bejahen sei. Die wirt-
schaftliche Identität sei bereits durch die Vorinstanz bejaht worden. Mit der Beru-

- 14 -
fung habe aufgezeigt werden können, dass die Erwägungen der Vorinstanz be-
treffend das rechtsmissbräuchliche Verhalten und die qualifizierte Schädigung un-
zutreffend seien und diese Voraussetzungen ebenfalls zu bejahen seien (Urk. 25
N 7 ff.).
3.2 Die Beklagten halten im Berufungsverfahren an ihrer vor Vorinstanz vertre-
tenen Position fest, wonach die Klägerin gar nicht versucht habe, ihre angeblichen
und bestrittenen Forderungen gegen die D'._____ GmbH durchzusetzen (Urk. 35
Rz 8-14), die wirtschaftliche Identität bzw. die Beherrschung sowohl der D'._____
GmbH als auch der Beklagten 3 durch die Beklagten 1 und 2 zu verneinen (Urk.
35 Rz 16-19) und eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf die rechtliche Selb-
ständigkeit der D'._____ GmbH nicht dargetan sei (Urk. 35 Rz 21-47, 50). Indem
die Klägerin nicht versucht habe, ihre angeblichen und bestrittenen Forderungen
gegen die D'._____ GmbH durchzusetzen, fehle es bereits an einer Grundvo-
raussetzung für einen Durchgriff gegen die Beklagten (Urk. 35 Rz 14); sie hätte im
Konkursverfahren geltend machen müssen, dass nicht sämtliche Vermögenswer-
te der D'._____ GmbH verwertet worden seien (Urk. 35 Rz 45). Weiter betonten
die Beklagten, dass die Argumentation der Vorinstanz, wonach das Vorhanden-
sein zweier Eigentümer eine Beherrschung der Gesellschaft schwieriger mache,
bei entsprechendem Zusammenwirken aber dennoch möglich sei, die Vorausset-
zung der Beherrschung in ihrem Kerngehalt aushöhle. Das Kriterium der Beherr-
schung auf Gruppen auszuweiten, die bei entsprechendem Zusammenwirken ei-
ne Gesellschaft kontrollieren könnten, sei geradezu willkürlich und finde weder ei-
ne Stütze in den tatsächlichen Ausführungen der Parteien noch in der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts zum Durchgriff. Die Rechtsprechung verlange, dass
das gesamte oder zumindest fast das gesamte Aktienkapital im Besitz der be-
herrschenden Person sein müsse, damit wirtschaftliche Identität bejaht werden
könne. Das sei vorliegend weder für die D'._____ GmbH noch für die Beklagte 3
der Fall, weshalb eine Beherrschung in tatsächlicher Hinsicht ausgeschlossen sei
(Urk. 35 Rz 16-18). Die Klägerin verkenne ausserdem, dass für einen Querdurch-
griff nicht nur die wirtschaftliche Einheit erfüllt sein müsse, sondern das Bundes-
gericht diesen nur bei einer zweckwidrigen Verwendung einer Schwestergesell-
schaft anwende, welche beiden Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben seien

- 15 -
(Urk. 35 Rz 19 f.). Bezüglich der Voraussetzung der missbräuchlichen Berufung
auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person könne vollumfänglich auf
die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in E. 5.3 bis 5.5 verwiesen werden.
Die Klägerin erblicke die Rechtsmissbräuchlichkeit einerseits darin, dass die Be-
klagte 3 über den beinahe identischen Namen wie die D'._____ GmbH verfüge,
sie an der gleichen Adresse gegründet worden sei und den gleichen wirtschaftli-
chen Zweck wie die Beklagte 3 verfolge und sie von den zwei genau gleichen
Personen, den Beklagten 1 und 2, beherrscht würde. Die Ausführungen bezögen
sich jedoch auf die erste Voraussetzung des Durchgriffs (wirtschaftliche Identität).
Weiter seien beinahe identische Firmen eben nicht identisch, die Nachfolgege-
sellschaft (Beklagte 3) entgegen der Klägerin nicht an der gleichen Adresse ge-
gründet, sondern eine bestehende Gesellschaft gekauft worden, und ein identi-
scher Sitz und Zweck bewirke - wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt habe -
keine Vermögensverschiebung (Urk. 35 Rz 24). Die Behauptung der Klägerin, die
Beklagten hätten sich in rechtsmissbräuchlicher Art und Weise ihrer Stammanteile
entledigt bzw. die Beklagte 3 erworben, werde in Ermangelung einer Begründung
bzw. von Beweismitteln auch unbegründet bestritten (Urk. 35 Rz 25). Die Behaup-
tung der Klägerin, bei E._____ handle es sich um einen Strohmann sei vollkom-
men unsubstantiiert. Es werde ausdrücklich bestritten und sei mit nichts belegt,
dass es sich bei ihm um einen Strohmann handle. Selbst wenn dies der Fall ge-
wesen wäre, hätte dies wie bereits die Vorinstanz ausgeführt habe, nichts am
Haftungssubstrat der D'._____ GmbH geändert. Ein Organisationsmangel habe
keinen Einfluss auf das Haftungssubstrat einer Gesellschaft (Urk. 35 Rz 27 f.).
Soweit die Klägerin geltend mache, just nach Rechtskraft des mietrechtlichen Ver-
fahrens hätten sich die Beklagten 1 und 2 der Stammanteile an der D'._____
GmbH entledigt, sei das nachweislich unzutreffend und aktenwidrig (Urk. 35 Rz
29 f.). Der Verkauf der D'._____ GmbH und ein Organisationsmangel hätten am
Haftungs- und Vollstreckungssubstrat nichts geändert. Ob die D'._____ GmbH in-
folge eines Organisationsmangels oder aufgrund der angeblichen und bestritte-
nen Forderung der Klägerin in Konkurs geschickt worden sei, ändere entgegen
der Auffassung der Klägerin nichts am Ausgang des Konkursverfahrens (Urk. 35
Rz 32). Eine Schädigung der Klägerin wäre mit der Vorinstanz zu bejahen, wenn

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Vermögenswerte unter Missachtung der rechtlichen Selbständigkeit der beiden
Gesellschaften von der D'._____ GmbH auf die Beklagte 3 übertragen worden
wären. Dass, inwiefern und wie dies tatsächlich geschehen sein solle, mache die
Klägerin aber nicht substantiiert geltend, so die Vorinstanz. Die Klägerin versuche
nun in ihrer Berufungsschrift zwar diese fehlenden Behauptungen nachzuholen.
Da sie diese jedoch mit zumutbarer Sorgfalt bereits vor Vorinstanz hätte vorbrin-
gen können, seien diese neuen Vorbringen nicht mehr zu berücksichtigen (Urk.
35 Rz 34). Für den Fall, dass von zulässigen neuen Vorbringen ausgegangen
würde, verweisen die Beklagten darauf, dass es die von der Klägerin vorgebrach-
te Vermutung bzw. Annahme, dass der D'._____ GmbH diverse Vermögenswerte,
Güter, Rechte entzogen und auf die Beklagte 3 übertragen worden seien, im For-
derungsprozess nicht gebe. Es gelte Art. 8 ZGB. Beweismass sei der Vollbeweis
bzw. strikte Beweis. Dass Arbeitsgeräte, Inventar oder andere Vermögenswerte
von der D'._____ GmbH an die Beklagte 3 übertragen worden seien, werde ein-
mal mehr ausdrücklich bestritten und sei mit nichts belegt (Urk. 35 Rz 36). Imma-
terielle Vermögenswerte wie Logo, Internetauftritt und Kundenstamm seien als
selbstgeschaffene immaterielle Werte buchhalterisch mangels Werthaltigkeit nicht
aktivierbar. Es werde bestritten, dass das Firmenlogo, wenn daran überhaupt Ei-
gentum begründet werden könne, im Eigentum der D'._____ GmbH gestanden
und ihm überhaupt ein Markt- oder Verkehrswert zugekommen sei. Weiter werde
bestritten, dass mit der Weiternutzung durch die Beklagte 3 der D'._____ GmbH
Haftungs- oder Vollstreckungssubstrat entzogen worden sei (Urk. 35 Rz 39 f., 43).
Ein allfälliger Kundenstamm stelle - was gerichtsnotorisch sei - kein Aktivum in ei-
ner Bilanz dar. Ein wertvoller Kundenstamm könne allenfalls in Form von Goodwill
bei der Kaufpreisfestsetzung der zu verkaufenden Gesellschaft berücksichtigt
werden. Vom allenfalls höheren Kaufpreis würden aber nur die Gesellschafter und
nicht die Gesellschaft profitieren. Ein allfälliger Verkauf des Kundenstamms habe
keinen Einfluss auf das Haftungs- und Vollstreckungssubstrat der D'._____
GmbH, da nur ein höherer Betrag vom Käufer an den Verkäufer fliesse. Die Ar-
gumentation der Klägerin gehe daher an der Sache vorbei. Der Käufer habe in
casu keinen Goodwill für den angeblich wertvollen Kundenstamm der D'._____
GmbH bezahlt. Es werde ausdrücklich bestritten, dass die Beklagte 3 einen allfäl-

- 17 -
ligen Kundenstamm der D'._____ GmbH übernommen habe, dem allfälligen Kun-
denstamm der D'._____ GmbH ein Verkehrswert zukomme oder er ein Aktivum in
der Bilanz darstelle und der D'._____ GmbH - selbst wenn die Behauptung der
Klägerin zutreffen würde - Haftungs- und Vollstreckungssubstrat entzogen worden
sei (Urk. 35 Rz 41 f.). Selbst wenn sämtliche Behauptungen der Klägerin zuträfen,
was ausdrücklich bestritten werde, sei nicht zu erkennen, inwiefern der Konkurs-
beamte im Konkurs der D'._____ GmbH den angeblichen Kundenstamm, das
Firmenlogo und die Internet-Adresse hätte verwerten sollen (Urk. 35 Rz 45). Das
Fehlen von Vollstreckungssubstrat begründe im Übrigen entgegen der Auffassung
der Klägerin keine Rechtsmissbräuchlichkeit (Urk. 35 Rz 47). Die Voraussetzun-
gen für eine Durchgriffshaftung seien nicht annähernd rechtsgenüglich behauptet
und nicht ansatzweise bewiesen (Urk. 35 Rz 50). Für den Fall, dass wider Erwar-
ten die Voraussetzungen für einen Durchgriff als erfüllt erachtet würden, brachten
die Beklagten sodann ihre diversen Einwendungen gegen die Forderung an sich
erneut in das Verfahren ein (Urk. 35 Rz 51-73).
4.1 Für die Verbindlichkeiten einer GmbH haftet gemäss Art. 794 OR aus-
schliesslich das Gesellschaftsvermögen. Vorbehalten bleibt die Durchgriffshaf-
tung. Diese dient klassischerweise dem Gläubigerschutz (Kobierski, Der Durch-
griff im Gesellschafts- und Steuerrecht, Schriften zum Steuer- und Wirtschafts-
recht, Bd 22, Bern 2012, S. 39 [§ 6. IV.]) und greift nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung dann, wenn die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der
juristischen Person im Einzelfall rechtsmissbräuchlich erscheint (BGE 113 II 31 E.
2c). Zur Annahme von Rechtsmissbrauch müssen eine Massierung unterschiedli-
cher und ausserordentlicher Verhaltensweisen im Sinne eigentlicher Machen-
schaften und eine qualifizierte Schädigung Dritter vorliegen (BGer 5A_498/2007
vom 28.2.2008, E. 2.2.; vgl. auch BGE 144 III 541 E. 8.3.2; BGer 5A_330/2012
vom 17.7.2020, E. 3.1). Die von der Klägerin beschriebenen Vorgänge rund um
die Übernahme der D'._____ GmbH durch E._____ bzw. die Übernahme der Be-
klagten 3 durch die Beklagten 1 und 2 sind vor diesem Hintergrund (mit der Vo-
rinstanz) von Vornherein nur dann von Bedeutung, wenn dargetan ist, dass sie zu
einer Schmälerung des Haftungssubstrates der D'._____ GmbH, die gestützt auf
den Untermietvertrag als Vertragspartei bzw. gemäss Urteil des Bezirksgerichts

- 18 -
Baden zur Zahlung verpflichtet war, führten. War dies nicht der Fall, hat sich mit
dem Forderungsausfall für die Klägerin lediglich das wirtschaftliche Risiko reali-
siert, das sie gemäss der Art. 794 OR zugrundeliegenden Wertung des Gesetz-
geber als Gläubigerin einer GmbH selber zu tragen hat.
4.2 Die Behauptungs- und Beweislast für die besonderen Umstände, aufgrund
derer anzunehmen ist, dass Rechtsmissbrauch vorliegt, trägt die Klägerin (BGE
134 III 52 E. 2.1). Sie hat folglich namentlich mittels substantiierter Behauptung
aufzuzeigen und im Bestreitungsfall zu beweisen, dass Aktiven der D'._____
GmbH von den Beklagten 1 und 2 ohne angemessene Gegenleistung auf die Be-
klagte 3 übertragen wurden. Es gilt das Regelbeweismass des vollen Beweises.
Eine Ausnahmekonstellation, die eine Beweismassreduktion rechtfertigen würde,
liegt nicht vor. Namentlich fehlt es an einer "Beweisnot" im Sinne der Rechtspre-
chung (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1). Eine solche wird von der Klägerin denn auch
nicht geltend gemacht.
4.3.1 Die Klägerin behauptete vor Vorinstanz in der Klagebegründung eine Schä-
digung nur insofern, als sie geltend machte, dass sie ihre Forderung gemäss
rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 5. Juni 2019 nicht gegen
die D'._____ GmbH habe durchsetzen können, weil diese aufgrund eines Organi-
sationsmangels Konkurs gegangen sei (Urk. 2 N 22). Nachdem die Beklagten in
der Klageantwort die Schwächen dieser Argumentation angetönt und schlussfol-
gernd festgestellt hatten, dass die klägerischen Rechtsbegehren nicht substanti-
iert bzw. die Voraussetzungen für einen Durchgriff nicht ansatzweise gegeben,
geschweige denn behauptet seien (Urk. 9 Rz 66-75), ergänzte die Klägerin ihre
Darlegungen replicando (Urk. 21 N 13 ff.; Prot. I S. 8). Soweit im vorliegenden
Zusammenhang (potentiell) relevant führte sie dabei aus, dass die Beklagten 1
und 2 mittels Übernahme der Beklagten 3 die D'._____ GmbH in die Beklagte 3
verlagert hätten (Urk. 21 N 21), dass mittels Sitzverlegung und Zweckänderung
der Beklagten 3 das Vermögenssubstrat der ehemaligen D'._____ GmbH in die
Beklagte 3 übertragen worden sei (Urk. 21 N 22), die Beklagten 1 und 2 mit ihrem
Verhalten [der D'._____ GmbH] das Vollstreckungssubstrat komplett entzogen
hätten (Urk. 21 N 22) und die Einstellung des Konkurses über die D'._____ GmbH

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mangels Aktiven zeige, dass deren sämtliche Vermögenswerte in die heutige Be-
klagte 3 überführt worden seien (Urk. 21 N 25). Sie erwähnte sodann noch, dass
die Instagram und Facebook Plattformen und das Logo der D'._____ GmbH von
der Beklagten 3 übernommen worden seien (Urk. 21 N 26).
Die Verlegung des Sitzes der F._____ AG an die … [Adresse] verbunden mit der
Umfirmierung in D._____ AG und der Änderung des Gesellschaftszwecks erfolgte
am tt. Januar 2019 (SHAB-Dat.: tt. Januar 2019; Urk. 4/8). Sitz und Zweck der
D._____ AG entsprachen unbestritten dem damals aktuellen Sitz und Zweck der
D'._____ GmbH, die die Beklagten 1 und 2 per tt. Februar 2019 (SHAB-Dat.: tt.
Februar 2019; Urk. 4/7) auf E._____ übertrugen. Ab dem tt. Februar 2019 führten
die Beklagten 1 und 2 die D._____ AG unbestritten gemeinsam. Das Urteil des
Bezirksgerichts Baden erging am 5. Juni 2019, das Betreibungsbegehren der
Klägerin gegen die D'._____ GmbH datiert vom 26. Juni 2019 und der Konkurs
über die D'._____ GmbH wurde am 5. August 2019 eröffnet. Entgegen der Kläge-
rin veräusserten die Beklagten 1 und 2 ihre Stammanteile an der D'._____ GmbH
also nicht "just nach Rechtskraft des mietrechtlichen Verfahrens", sondern spiel-
ten sich die von ihr als rechtsmissbräuchlich qualifizierten Vorgänge mehrere Mo-
nate vor der Eröffnung des Urteils des Bezirksgerichts Baden ab. Zu relativieren
ist in diesem Zusammenhang auch die Erwägung der Vorinstanz, E._____ sei al-
lem Anschein nach sofort nach der Übernahme für die Behörden nicht mehr er-
reichbar gewesen; der gemäss dem zuständigen Betreibungsamt erfolglose Ver-
such der Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgte gut vier Monate nach der Über-
nahme der D'._____ GmbH durch ihn. Dessen ungeachtet und unabhängig von
der umstrittenen Frage, wann der Beklagte 2 erstmals "als Gesellschafter" der
Beklagten 3 im Handelsregister eingetragen wurde (Urk. 21 N 18; Prot. I S. 9 f.),
ist jedoch nicht zu bestreiten, dass im relevanten Zeitraum personelle Verbindun-
gen zwischen der D'._____ GmbH und der Beklagten 3 bestanden, die es grund-
sätzlich möglich machten, dass eine der Gesellschaften die Geschäftstätigkeit un-
ter Aushöhlung der anderen weiterführte. Der Umstand des Konkurses der
D'._____ GmbH wenige Monate nach der Übernahme, der indiziert, dass E._____
die Geschäftstätigkeit nicht ernsthaft weiterverfolgte, mag entsprechende Mut-
massungen begünstigen. Zwingend ist die Annahme, dass der D'._____ GmbH

- 20 -
durch die Beklagten 1 und 2 zugunsten der Beklagten 3 Mittel entzogen wurden,
aber nicht. So konnte E._____ ab dem Zeitpunkt der Übertragung der Gesell-
schaft auf ihn während mehrerer Monate über (allfälligen) Vermögenswerte der
D'._____ GmbH selbständig verfügen, weshalb aus dem Umstand, dass deren
Konkurs mangels Aktiven eingestellt wurde, nicht ohne weiteres geschlossen
werden kann, dass die Gesellschaft bereits bei ihrer Übertragung auf E._____
über keine (nennenswerten; vgl. Art. 230 Abs. 1 SchKG) Vermögenswerte mehr
verfügte. Und selbst wenn das der Fall gewesen wäre, würde dies nicht bedeuten,
dass das Fehlen von Vermögenswerten darauf zurückzuführen war, dass die Be-
klagten 1 und 2 solche vorgängig der Übertragung der Gesellschaft auf E._____
(ohne angemessene Entschädigung) in die Beklagte 3 übernommen hatten. Das
gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Sitz und Zweck der Ge-
sellschaften übereinstimmten, erlauben Sitz und Zweck doch keine alternativlosen
Rückschlüsse auf den Vermögensstand (Zusammensetzung und Höhe) einer Ge-
sellschaft und/oder die Herkunft des Gesellschaftsvermögens. Die Argumentation
der Klägerin, mit welcher sie von den Akteuren, der Verlegung des Sitzes und der
Änderung des Zweckes der Beklagten 3 bzw. vom Verhalten der Beklagten 1 und
2 allgemein sowie der Einstellung des Konkurses über die D'._____ GmbH man-
gels Aktiven auf eine für sie nachteilige Übertragung von Vermögenssubstrat von
der D'._____ GmbH auf die Beklagte 3 schliesst, greift vor diesem Hintergrund zu
kurz. Reduziert auf ihre Kernaussage, es seien sämtliche Vermögenswerte der
D'._____ GmbH in die heutige Beklagte 3 überführt worden, erweist sich die klä-
gerische Argumentation sodann schon allein insofern als ungenügend substanti-
iert (zu den Anforderungen an die Substantiierung vgl. BGE 127 III 365 E. 2b), als
sie offenlässt, über welche zur Übertragung geeigneten werthaltigen Güter die
D'._____ GmbH verfügte bzw. welche werthaltigen Güter auf die Beklagte 3 über-
tragen wurden. Namentlich legte sie auch nicht dar, dass bzw. inwiefern die Soci-
al-Media Auftritte und das Logo der D'._____ GmbH, die denjenigen der Beklag-
ten 3 unbestritten entsprechen, über einen Verkehrswert verfügten bzw. aktivier-
bar waren (vgl. Art. 959 Abs. 2 OR). Die (unsubstantiierte) Behauptung der Kläge-
rin, es seien sämtliche Vermögenswerte der D'._____ GmbH in die heutige Be-
klagte 3 überführt worden, wurde von den Beklagten vor Vorinstanz zudem be-

- 21 -
stritten (Urk. 9 Rz 48-50; Prot. I S. 10). Die Klägerin macht nicht geltend, dass die
Vorinstanz von ihr form- und fristgerecht angebotene Beweismittel nicht abge-
nommen hat. Die (unsubstantiierte) Behauptung hätte folglich auch als unbewie-
sen zu gelten.
4.3.2 Im Berufungsverfahren trägt die Klägerin zusätzlich vor, es sei die gesamte
Produktionsstätte samt Inventar und der dazugehörige Mietvertrag sowie der
Kundenstamm von der D'._____ GmbH auf die Beklagte 3 übertragen worden,
den immateriellen Aspekten wie der Beibehaltung des Logos, der Übernahme des
Internettauftritts oder des Kundenstamms komme vermögensrechtlicher Charak-
ter zu und die Vermögensverschiebung von der D'._____ GmbH auf die Beklagte
3 sei vorgenommen worden, ohne dass hierfür eine korrelierende geldwerte Ent-
schädigung geleistet worden sei. Bei diesen Behauptungen handelt es sich um
Noven. Solche können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen
von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden. Dabei hat, wer sich auf (insbe-
sondere unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer
5A_330/2013 vom 24.9.2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24.6.2015, E.
3.2.2., je m.w.H.). Das hat die Klägerin nicht getan. Ihre im Berufungsverfahren
neu vorgetragenen Behauptungen sind daher von Vornherein unbeachtlich. Ob
die Behauptungen den Anforderungen an die Substantiierung (namentlich im Licht
von Art. 959 Abs. 2 OR) genügen würden, kann offenbleiben. Sie wurden von den
Beklagten im Übrigen bestritten (Urk. 35 Rz 34-47). Aus den von der Klägerin
herangezogenen äusseren Umständen kann entgegen ihrer Auffassung nicht oh-
ne Weiteres auf eine Vermögensübertragung ohne angemessene Gegenleistung
geschlossen werden (E. III.4.3.1). Beweismittel für ihre neuen Behauptungen
nennt die Klägerin jedoch nicht. Auch sie hätten folglich als unbewiesen zu gelten,
sofern sie - was offenbleiben kann - für den Ausgang des Verfahrens überhaupt
relevant wären (vgl. die Einwände der Beklagten in Urk. 35 Rz 37-45).
4.3.3 Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren betont, dass die D'._____ GmbH
ohne Organisationsmangel nicht in Konkurs gegangen wäre bzw. auch unter der
Annahme, dass die Gesellschaft nicht mehr überlebensfähig gewesen wäre, das
Vollstreckungsverfahren anders verlaufen wäre, bleibt unklar, was sie daraus für

- 22 -
die hier interessierende Frage genau schliessen möchte. Ob ein Vollstreckungs-
verfahren für einen Gläubiger damit endet, dass er für seine Forderung befriedigt
wird, hängt allein vom vorhandenen Gesellschaftsvermögen bzw. dem Haftungs-
substrat ab. Dass ein Organisationsmangel per se nichts an letzterem ändert, hat
die Vorinstanz richtig erwogen. Zahlt eine GmbH eine in Betreibung gesetzte For-
derung sodann nicht, wird die Betreibung unter Vorbehalt von in casu nicht rele-
vanten Ausnahmetatbeständen von Gesetzes wegen auf dem Weg des Konkur-
ses fortgesetzt (Art. 39 Abs. 1 SchKG; vgl. auch Art. 41, 43, 59 Abs. 3, 206 Abs.
2, 230 Abs. 3 und 4, 297 Abs. 2 Ziff. 1 und 346 SchKG); eine Zwangsvollstre-
ckung unter Fortführung der Gesellschaft kann ein Gläubiger nicht erzwingen.
Losgelöst von der Frage der gehörigen Substantiierung ist daher im vorliegenden
Kontext auch irrelevant, dass der Liquidationswert in den meisten Fällen tiefer ist
als der Fortführungswert. Der Konkurs bzw. die konkursamtliche Liquidation einer
(nicht überlebensfähigen) GmbH folgt sodann unabhängig vom Grund für den
Konkurs den Regeln von Art. 159 ff. SchKG, wobei zur Konkursmasse namentlich
auch alles gehört, was nach Massgabe der Artikel 285 ff. SchKG mittels Anfech-
tungsklage der Zwangsvollstreckung zugeführt werden kann (Art. 200 SchKG). Es
bleibt folglich dabei, dass weder Organisationsmangel noch Konkurs den automa-
tischen Schluss erlauben, dass das Verhalten der Beklagte 1 und 2 zu einer
Schädigung führte, wie sie Voraussetzung einer Durchgriffshaftung wäre.
4.4 Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Klägerin - wie die Vorinstanz richtig
schlussfolgerte - weder substantiiert behauptet noch belegt hat, dass die Beklag-
ten 1 und 2 der D'._____ GmbH Haftungssubstrat entzogen. Es ist folglich davon
auszugehen, dass sich mit dem Forderungsausfall für die Klägerin lediglich das
wirtschaftliche Risiko realisiert, das sie gemäss der Art. 794 OR zugrundeliegen-
den Wertung des Gesetzgeber als Gläubigerin einer GmbH selber zu tragen hat.
Ob die weiteren Voraussetzungen für eine Durchgriffshaftung erfüllt wären, kann
bei dieser Ausgangslage ebenso offenbleiben wie die Frage nach der Konkurrenz
zwischen der Durchgriffshaftung und der Anfechtungsklage nach Art. 285 ff.
SchKG. Ferner erübrigt es sich, auf die von den Beklagten lediglich eventualiter
erneuerten Einwände gegen die Forderung an sich einzugehen.

- 23 -
5. Die Klage ist in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils abzuweisen.
IV.
1. Die von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr und Prozessentschä-
digung wurden in ihrer Höhe nicht beanstandet und sind zu übernehmen. Ein
Grund, die Kostenverteilung zugunsten der Klägerin anzupassen, besteht ange-
sichts des Ausgangs des Verfahrens nicht. Das erstinstanzliche Kosten- und Ent-
schädigungsdispositiv (Dispositiv-Ziffern 2-4) ist zu bestätigen.
2. Für das zweitinstanzliche Verfahren wird die unterliegende Klägerin vollum-
fänglich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert
des Berufungsverfahrens beträgt Fr. 63'698.– (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO). Die zweit-
instanzliche Entscheidgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
§ 4 Abs. 1 GebV OG auf CHF 6'600.– festzusetzen und mit dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die zweitinstanzliche Parteientschä-
digung bemisst sich nach § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Anw-
GebV. Sie ist einschliesslich Mehrwertsteuer auf Fr. 5'900.– festzusetzen.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-
Ziffern 2-4) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'600.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1-3 für das Berufungsverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 5'900.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.

- 24 -
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 63'698.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 28. Oktober 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Huizinga MLaw R. Meli
versandt am:
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