zh_obergericht · LY190003 · 2019-04-02 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY190003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz
Beschluss und Urteil vom 2. April 2019
in Sachen
A._____,
Kläger, Massnahmekläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte, Massnahmebeklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 22. Januar 2019 (FE180056-A)
Rechtsbegehren:
Rechtsbegehren des Massnahmenklägers (Urk. 7/1 S. 2):
"Es sei der seit 1. Juni 2017 einvernehmlich zwischen [den] Parteien verein-
barte Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'500.– pro Monat für die Dauer des Schei-

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dungsverfahrens bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils spätestens aber
bis zum 10. Mai 2019 zu befristen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Modifiziertes Rechtsbegehren des Massnahmenklägers (Urk. 7/22):
"1. Es sei der seit 1. Juni 2017 einvernehmlich zwischen den Parteien ver-
einbarte Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'500.– pro Monat für die Dauer des
Scheidungsverfahrens, bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils, spä-
testens aber bis zum 31. Mai 2019 zu befristen;
eventualiter sei der mit Urteil vom 24. April 2014 ab 1. Oktober 2014
vereinbarte Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 5'100.– ab 1. Juli 2018
auf Fr. 3'500.– zu reduzieren und bis zum 31. Mai 2019 zu befristen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Massnah-
menbeklagten."
Rechtsbegehren der Massnahmenbeklagten (Urk. 7/23):
"1. Es seien die Anträge des Klägers vollständig abzuweisen.
2. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen angemessenen
monatlichen Unterhalt in Höhe von Fr. 5'050.00, zahlbar jeweils auf
den ersten eines Monats ab Rechtskraft bis zum Erreichen des Ren-
tenalters des Klägers, zu bezahlen.
3. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten angemessene monatli-
che Unterhaltsbeiträge ab Erreichen des Rentenalters, zahlbar jeweils
auf den ersten eines Monats, zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der gesetzlichen Mwst)
zu Lasten des Klägers."
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Affoltern
vom 22. Januar 2019:
1. Es werden die Eheschutzakten mit der Geschäfts-Nr. EE140002-A beigezo-
gen.
2. In Abänderung von Dispositivziffer 4.2. des Urteils vom 24. April 2014 betref-
fend Eheschutz (Geschäfts-Nr. EE140002-A) wird der Kläger/Massnahmen-
kläger verpflichtet, der Beklagten/Massnahmenbeklagten für die Dauer des
Scheidungsverfahrens persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'615.– zu be-

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zahlen, zahlbar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend per
1. August 2018.
3. Das Rechtsbegehren des Massnahmenklägers um Befristung des Tren-
nungsunterhalts bis 31. Mai 2019 wird abgewiesen.
4. Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege sind als gegen-
standslos abzuschreiben.
5. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden
Massnahmenverfahrens bleibt dem Endentscheid vorbehalten.
6./7. (Schriftliche Mitteilung / Berufung).
Berufungsanträge:
des Massnahmenklägers und Berufungsklägers (Urk. 1):
"1. Es sei festzustellen, dass die Parteien übereingekommen sind, mit Wirkung
ab 1. Juni 2017 einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'500.– festzulegen.
1. In Abänderung von Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz sei
in Abänderung von Dispositivziffer 4.2 des Urteils vom 24. April 2014 betref-
fend Eheschutz (Geschäfts-Nr. EE140002-A) der Berufungskläger / Mass-
nahmenkläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten / Massnahmenbe-
klagten für die Dauer des Scheidungsverfahrens persönliche Unterhaltsbei-
träge von Fr. 4'056.– zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den 1. jedes Monats,
rückwirkend per 1. August 2018.
2. In Abänderung von Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz
vom 22. Januar 2019 sei festzuhalten, dass die unter 2 genannten Unter-
haltsbeiträge bis zum 31. Mai 2019 zu befristen sind.
3. Eventualiter sei der Massnahmeentscheid der Vorinstanz aufzuheben und
zur Neubeurteilung bezüglich der Einkommensverhältnisse resp. der finanzi-
ellen Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers ab 1. Juni 2019 an die Vor-
instanz zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten /
Massnahmenbeklagten."
der Massnahmenbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 10):

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"1. Es seien die Anträge des Berufungsklägers vollumfänglich abzuweisen.
2. Es sei festzustellen, dass der Berufungskläger einseitig die Unterhaltsbeiträ-
ge mit Wirkung ab 1. Juni 2017 auf Fr. 3'500.– herabgesetzt hat und somit
keine Einigung zwischen den Parteien zustande gekommen ist.
3. Es sei der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 22. Januar 2019
vollumfänglich zu bestätigen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich der gesetzlichen Mehr-
wertsteuer) zu Lasten des Klägers."
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit 1992 verheiratet. Die Ehe blieb kinderlos. Seit 1. Ok-
tober 2013 leben die Parteien getrennt. Mit Urteil vom 24. April 2014 erliess das
Einzelgericht am Bezirksgericht Affoltern Eheschutzmassnahmen, welche auf ei-
ner von den Parteien am 22. April 2014 geschlossenen Trennungsvereinbarung
basierten (Urk. 7/3/1).
2. Am 26. Juli 2018 machte der Kläger, Massnahmenkläger und Berufungs-
kläger (fortan Kläger) bei der Vorinstanz eine Klage auf Scheidung anhängig.
Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen
(Urk. 7/1). Die Einigungsverhandlung und die Verhandlung über die vorsorglichen
Massnahmen fand am 12. Oktober 2018 statt (Prot. I S. 4 ff.). Mit Verfügung vom
22. Januar 2019 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid
(Urk. 2 S. 24).
3. Der Kläger erhob am 4. Februar 2019 Berufung und stellte die obgenannten
Anträge (Urk. 1 S. 2). Die Berufungsantwort der Beklagten, Massnahmenbeklag-
ten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) datiert vom 25. Februar 2019 und

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wurde mit Verfügung vom 4. März 2019 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zu-
gestellt (Urk. 10). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
4. Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 4 (unentgeltliche Rechts-
pflege) und 5 (Kosten- und Entschädigungsregelung), weshalb diese in Rechts-
kraft erwachsen sind, was vorzumerken ist.
II.
1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird,
braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange,
als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGE 142 III 413 E. 2.2.).
2. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren
und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer
Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm et al., ZPO Komm., Art. 317 N 34).
3. Der Berufungsantrag Ziff. 1 des Klägers und der Berufungsantrag Ziff. 2 der
Beklagten beinhalten ein Feststellungsbegehren. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung fehlt es in der Regel an einem Feststellungsinteresse, wenn eine

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Leistungsklage zur Verfügung steht (BGE 135 III 378 E. 2.2). Dies ist vorliegend
der Fall. Auf die genannten Berufungsanträge ist daher nicht einzutreten. Im Übri-
gen handelt es sich um neue, im Berufungsverfahren unzulässige Anträge
(Art. 317 Abs. 1 ZPO).
4. Das Eheschutzverfahren EE140002, erledigt mit Verfügung vom 24. April
2014, basierte auf einer Vereinbarung der Parteien vom 22. April 2014, welcher
die folgenden, monatlichen Einkommens- und Bedarfszahlen zugrunde lagen
(Urk. 7/28/22 und 23):
Einkommen Kläger Fr. 10'852.– netto (exkl. Bonus)
Einkommen Beklagte Fr. ---
Bedarf Kläger Fr. 5'500.– (inkl. Fr. 1'000.– für Steuern und
Kreditschulden)
Bedarf Beklagte Fr. 5'100.– (inkl. Fr. 556.– für Zahnarztkosten).
Der Kläger verpflichtete sich, der Beklagten ab 1. Mai 2014 bis 30. September
2014 einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 5'800.– und ab 1. Oktober 2014 einen sol-
chen von Fr. 5'100.– zu bezahlen.
5. Der Kläger wurde per 1. Februar 2017 arbeitslos. Er begründete das Abän-
derungsbegehren mit dem Umstand, dass die Parteien im Frühjahr 2017 mündlich
überein gekommen seien, den Unterhaltsbeitrag auf Fr. 3'500.– zu reduzieren
(Urk. 7/22 S. 3). Die Beklagte bestreitet die Vereinbarung (Urk. 7/23 S. 3).
6.1 Die Vorinstanz prüfte erstens, ob eine mündlich geschlossene Vereinbarung
in einem Eheschutz- bzw. Massnahmenverfahren zulässig sei und bejahte dies.
Sie verwies zunächst auf die Norm von Art. 284 Abs. 2 ZPO betreffend die Abän-
derung von Scheidungsfolgen, welche für nicht streitige Abänderungen die einfa-
che Schriftlichkeit vorsieht (Kinderbelange vorbehalten). Sie folgerte, dass es in
den Bestimmungen zum Eheschutz gemäss Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ZGB
keine analoge Norm von Art. 284 Abs. 2 ZPO gebe, was für eine formlose Abän-
derung von Eheschutzmassnahmen spreche (Urk. 2 S. 9).

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6.2 Zweitens hielt die Vorinstanz fest, dass der Kläger die Beweislast für die gel-
tend gemachte einvernehmliche Abänderung des Eheschutzurteils trage (Urk. 2
S. 9). Im Wesentlichen erwog sie Folgendes (Urk. 2 S. 9 ff.):
Aufgrund der Aussagen der Beteiligten sei es zu einem Treffen gekommen, nach-
dem der Kläger seine Stelle bei der Firma C._____ L.P. verloren habe. Weder aus
den Parteivorträgen noch aus den Parteiaussagen gehe hervor, dass sich die
Parteien auf eine dauerhafte Reduktion der Unterhaltbeiträge von Fr. 5'100.– auf
Fr. 3'500.– geeinigt hätten. Entgegen der Auffassung des Klägers liege es nicht
an der Beklagten nachzuweisen, dass sie gegen den reduzierten Unterhaltsbei-
trag protestiert habe. Der Kläger selbst bringe lediglich vor, dass die Parteien
mündlich übereingekommen seien, dass er ab Juni 2017 nur noch Fr. 3'500.– pro
Monat zahlen müsse und die erste Zahlung des einvernehmlich reduzierten Un-
terhaltsbeitrags am 2. Juni 2017 erfolgt sei. Dabei verweise er auf eine von ihm
erstellte Auflistung mit den erfolgten Zahlungen ab Dezember 2016 bis Juli 2018.
Den Bankbeleg, gemäss welchem der Kläger angeblich die Überweisung von
Fr. 3'500.– mit dem Vermerk "gemäss Übereinkunft vom" versehen haben soll,
reiche er jedoch nicht ins Recht, und dieser werde insofern bestritten, als die Be-
klagte vorbringe, der Vermerk sei erstmals anlässlich einer Überweisung von Mai
2018 angebracht worden.
Die Beklagte mache geltend, sich nicht explizit mit der Reduktion einverstanden
erklärt zu haben, sie habe keine erkennbare Reaktion gezeigt. Die Beklagte
scheine davon ausgegangen zu sein, so die Vorinstanz, dass die Reduktion nur
vorübergehend sein werde. Daraus könne aber keine (implizite) Einwilligung zur
definitiven und dauerhaften Reduktion der Unterhaltsbeiträge abgeleitet werden.
Auch der Umstand, dass sich die Beklagte in der Folge nicht gegen die reduzier-
ten Unterhaltsbeiträge zur Wehr gesetzt, den Kläger nicht betrieben habe, lasse
nicht auf Einvernehmlichkeit schliessen. Dasselbe gelte für den Umstand, dass
die Beklagte in der Steuererklärung 2017 den reduzierten Unterhaltsbeitrag ver-
steuert habe. Es sei ihre Pflicht, ihr Einkommen gegenüber den Steuerbehörden
wahrheitsgemäss zu deklarieren. Schliesslich spreche auch der Betrag von

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Fr. 3'500.–, mit dem die Beklagte ihren Bedarf von Fr. 5'100.– bei Weitem nicht zu
decken vermöge, gegen eine Einwilligung zur Reduktion des Unterhalts.
6.3 Der Kläger kritisiert in der Berufung, die Tatsache, dass die Beklagte nicht
gegen die Reduzierung des Betrags ab Juni 2017 opponiert und den reduzierten
Unterhaltsbeitrag in der Steuererklärung aufgeführt habe, spreche sehr wohl da-
für, dass der Kläger habe glaubhaft machen können, dass eine einvernehmliche
Reduktion der Unterhaltsbeiträge vereinbart worden sei (Urk. 1 S. 5). Mit diesen
Ausführungen wiederholt der Kläger seine Sicht der Dinge, ohne sich mit den
diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen substantiiert auseinander zu set-
zen. Insbesondere ficht er die Erwägung der Vorinstanz nicht an, wonach der
Bankbeleg, gemäss welchem der Kläger angeblich die Überweisung von
Fr. 3'500.– mit dem Vermerk "gemäss Übereinkunft vom" versehen haben soll,
nicht ins Recht gereicht wurde. Auch mit dem Hinweis auf eine Email der Beklag-
ten vom 22. Mai 2018 betreffend den Bonus (Urk. 1 S. 6) ist die vereinbarte Re-
duktion nicht glaubhaft gemacht, abgesehen davon, zeigt der Kläger nicht auf, wo
vor Vorinstanz er diese Behauptung bereits aufgestellt hat.
6.4 Weiter moniert der Kläger, aus der Aussage der Beklagten an der Verhand-
lung, wonach sie davon ausgegangen sei, dass die Reduktion nur vorübergehend
sei, sei abzuleiten, dass sie mit einer zeitweiligen Reduktion der Unterhaltsbeiträ-
ge einverstanden gewesen sei (Urk. 1 S. 6). Vor Vorinstanz brachte der Kläger
vor, die Parteien seien übereingekommen, wegen der Arbeitslosigkeit den Unter-
haltsbeitrag auf Fr. 3'500.– zu reduzieren (Urk. 7/22 S. 3). Diese Aussage kann
nach Treu und Glauben nur so verstanden werden, dass der Unterhaltsbeitrag auf
Dauer abgeändert sein soll. Von einer Befristung oder davon, dass die Reduktion
nur "auf Zusehen hin" erfolgen soll, war nicht die Rede. Selbst wenn von einer
zeitweiligen Reduktion auszugehen wäre, behauptet der Kläger jedoch keinen
Konsens in Bezug auf die für eine Befristung wesentlichen Vertragspunkte wie
beispielsweise die Anzahl der Monate.
6.5 Was das passive Verhalten der Beklagten angeht, kann die fehlende umge-
hende Reaktion der Beklagten auf die Zahlungsreduktion nicht als stillschweigen-
de Zustimmung zur Abänderung der Unterhaltsvereinbarung aufgefasst werden.

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Ein solches stillschweigendes Akzept kommt nur in besonderen Fällen in Betracht
(vgl. BGer 5A_372/2014 vom 23. Oktober 2014, E. 2.6 mit Hinweis auf Art. 6 OR).
Art. 6 OR regelt die stillschweigende Annahme: Ist wegen der besonderen Natur
des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu
erwarten, so gilt der Vertrag als abgeschlossen, wenn der Antrag nicht binnen an-
gemessener Frist abgelehnt wird. Der Kläger macht nicht geltend, dass ein An-
wendungsfall von Art. 6 OR vorliegt. Vielmehr spricht das in Art. 284 Abs. 2 ZPO
geforderte Erfordernis der Schriftlichkeit bei der einvernehmlichen Abänderung
von Scheidungsurteilen bezüglich vermögensrechtlicher Belange, das der Klarheit
und dem Schutz vor Übereilung dient (Botschaft ZPO, S. 7363), für eine restriktive
Interpretation, was gegen die Annahme einer konkludenten Zustimmung spricht.
6.6 Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass keine
Vereinbarung in Bezug auf die dauerhafte Reduktion der Unterhaltsbeiträge zu-
stande gekommen ist.
7. Als Drittes bejahte die Vorinstanz den Abänderungsgrund zufolge der einge-
tretenen Arbeitslosigkeit des Klägers (Urk. 2 S. 12). Sie ging von einem Erwerbs-
ersatzeinkommen von Fr. 7'981.– aus. Die Beklagte erzielt weiterhin kein Ein-
kommen (Urk. 2 S. 12). Dies ist unangefochten geblieben. Unangefochten blieb
auch die Erwägung, dass ein Abänderungsgrund vorliege.
7.1 Bei der Aktualisierung der Berechnungselemente bezifferte die Vorinstanz
den aktuellen Bedarf des Klägers auf Fr. 3'334.– (Urk. 2 S. 13). Der Kläger erhebt
dagegen keine Einwendungen (Urk. 1 S. 6). Die Beklagte hält dafür, nur beim
Kläger seien Steuern einberechnet worden. Sie habe vor Vorinstanz keinen Be-
trag geltend gemacht, da sie von einem Mankofall ausgegangen sei. Da indessen
keine Anschlussberufung möglich sei, bleibe es, so die Beklagte, bei Fr. 3'334.–
(Urk. 10 S. 13). Es erübrigen sich daher weitere Ausführungen.
7.2 Den Bedarf der Beklagten setzte die Vorinstanz auf Fr. 4'583.– fest (Urk. 2
S. 13). Der Kläger bestreitet die von der Vorinstanz veranschlagten Wohnkosten
von Fr. 2'600.– (Urk. 1 S. 6).

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a) Die Vorinstanz führte aus, dass die von der Beklagten geltend gemachten
Wohnkosten von Fr. 2'910.– sowohl angesichts der finanziellen Verhältnisse als
auch mit Blick auf die Gleichberechtigung der Parteien als zu hoch angesehen
werden müssten. Im Eheschutzurteil vom 24. April 2014 sei der Bedarf der Be-
klagten per 1. Oktober 2014 auf Fr. 5'100.– reduziert worden, da beide Parteien
ab diesem Zeitpunkt von um Fr. 700.– reduzierten Wohnkosten ausgegangen
seien. Bei Abschluss der Vereinbarung habe die Miete Fr. 3'300.– inkl. Nebenkos-
ten betragen. Die Beklagte mache geltend, aus gesundheitlichen bzw. psychi-
schen Gründen keinen Wohnungswechsel vorgenommen zu haben. Die von ihr
dazu eingereichte Bestätigung datiere vom 16. April 2014, weshalb damit kein ak-
tueller psychischer Zustand glaubhaft gemacht werden könne. Mit dieser Bestäti-
gung lasse sich nicht ein über Oktober 2014 weitergehender Verbleib in der Woh-
nung mit einem Mietzins von - nunmehr - Fr. 2'910.– rechtfertigen. Die Vorinstanz
schloss sodann fälschlicherweise, dass die Beklagte innerhalb der Liegenschaft
von einer 4 ½ in eine 3 ½ Zimmerwohnung umgezogen sei (Urk. 2 S. 15). Dies
verneinen beide Parteien übereinstimmend (Urk. 1 S. 4; Urk. 10 S 13). Im Ergeb-
nis hielt die Vorinstanz indessen fest, dass der Beklagten Fr. 2'600.– anzurech-
nen seien. Dieser Betrag entspreche der vereinbarten Regelung, welche dem Ur-
teil vom 24. April 2014 zugrundeliege (Urk. 2 S. 15 f.). Schliesslich weist die Vor-
instanz die Beklagte darauf hin, dass sie die aktuellen Wohnkosten insbesondere
im Hinblick auf die bevorstehende Pensionierung des Klägers zu reduzieren habe
(Urk. 2 S. 16).
b) Der Kläger beanstandet, die Beklagte habe vier Jahre Zeit gehabt, eine
günstigere Wohnung zu finden. Es sei daher völlig willkürlich, wenn ihr für das
Massnahmenverfahren weiterhin Wohnkosten von Fr. 2'600.– zugebilligt würden,
während der Kläger seine 3-Zimmer-Wohnung teile und ihm für die Position Woh-
nen nur gerade Fr. 1'038.– angerechnet worden seien. Es seien der Beklagten
daher für das Massnahmenverfahren Fr. 1'500.– anzurechnen. Dies entspreche
den Kosten für eine 3-Zimmer-Wohnung in D._____. Ein Mietzins für das Mass-
nahmenverfahren von Fr. 1'500.– sei angesichts der Tatsache, dass die Beklagte
keinerlei Eigenversorgungsleistungen erbringe, angemessen (Urk. 1 S. 7 mit
Hinweis auf homegate-Inserate).

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c) Die Beklagte entgegnet, die Parteien hätten sich betreffend die Wohnkosten
ab Oktober 2014 vergleichsweise auf den Betrag von Fr. 2'600.– geeinigt, und sie
verweist auf die von der Vorinstanz zitierte Rechtsprechung zum sog. "caput cont-
roversum", wonach Tatsachen, welche vergleichsweise definiert worden sind, um
eine ungewisse Sachlage zu bewältigen, grundsätzlich nicht abgeändert werden
könnten (Urk. 10 S. 14). Im Weiteren handle es sich bei den im Berufungsverfah-
ren eingereichten Inseraten von homegate um unzulässige Noven (Urk. 10 S. 14).
d) Im vorliegenden Verfahren werden die Unterhaltsbeiträge nicht originär fest-
gesetzt, sondern es geht, wie erwähnt, um die Abänderung des Eheschutzurteils
vom 24. April 2014. Die Neuberechnung hat sich an den Wertungen zu orientie-
ren, die dem ursprünglichen Entscheid zugrunde lagen. Andernfalls würde die
Abänderung zu einer Wiedererwägung des formell rechtskräftigen Entscheids füh-
ren. Es ist unbestritten, dass die eheliche Wohnung zur Zeit des Eheschutzurteils
im April 2014 Fr. 3'300.– gekostet hatte (Urk. 7/28/4/12/1). Beide Parteien führten
sodann übereinstimmend aus, dass die Staffelung des Unterhaltsbeitrags auf der
Überlegung beruhte, dass sich die Beklagte ab Oktober 2014 eine günstigere
Wohnung nehme (Prot. I S. 17, 21). Mit der Vorinstanz ist zu schliessen, dass die
Parteien eine Miete von Fr. 2'600.– als angemessen erachtet hatten. Der schon
damals anwaltlich vertretene Kläger hatte der Vereinbarung zugestimmt und der
bereits damals nicht erwerbstätigen Beklagten somit einen gewissen Standard
zugestanden. Es gibt in der Vereinbarung keine weiteren Hinweise, dass die Be-
klagte die Mietkosten noch weiter zu reduzieren hätte bzw. dass sie ein Einkom-
men erzielen müsste. Entsprechend kann von ihr im Rahmen des vorliegenden
Abänderungsverfahrens nicht verlangt werden, sie habe die Mietkosten auf
Fr. 1'500.– zu senken.
e) Zusammenfassend ist die Miete mit Fr. 2'600.– zu bestätigen. Zu wiederho-
len ist der Hinweis der Vorinstanz, dass die Beklagte die Wohnkosten im Hinblick
auf die bevorstehende Pensionierung bzw. den Eintritt ins Rentenalter des Klä-
gers zu reduzieren hat.
7.3 Gegen die weiteren Bedarfspositionen werden keine konkreten Rügen erho-
ben. Der Bedarf der Beklagten ist daher mit Fr. 4'583.– zu bestätigen.

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8. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt in sämtlichen Bereichen
des Familienrechts der Grundsatz, dass bei der Festsetzung von Unterhaltsbei-
trägen der zahlungspflichtigen Partei in jedem Fall das Existenzminimum zu be-
lassen ist (BGE 133 III 57 E. 3 m.H.). Bei einem anrechenbaren Arbeitslosengeld
von Fr. 7'981.– und einem eigenen Bedarf von Fr. 3'334.– verbleiben dem Kläger
Fr. 4'647.–. Er ist daher in der Lage, den vorinstanzlich festgelegten Unterhalts-
beitrag von Fr. 4'615.– zu bezahlen. Die Berufung des Klägers gegen Dispositiv-
Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids ist daher abzuweisen.
9.1 Der Kläger beantragte im vorinstanzlichen Verfahren, die Unterhaltsbeiträge
seien bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils, spätestens aber bis zum 31. Mai
2019 zu befristen (Urk. 7/22). Er führte aus, er werde im nächsten Mai 65 Jahre
alt, weshalb die Arbeitslosentaggelder ab 31. Mai 2019 wegfallen würden. Der
Kläger habe ab 1. Juni 2019 keinen Anspruch auf eine BVG-Rente in der
Schweiz. Die BVG-Gelder seien auf einem Freizügigkeitskonto und würden geteilt
werden (Prot. I S. 6). Bei nur gerade 10 Beitragsjahren in der Schweiz werde er
eine sicher nicht existenzsichernde, reduzierte AHV-Rente erhalten (Urk. 7/22
S. 3 f.; Prot. I S. 6).
9.2 Die Vorinstanz wies den Antrag ab (Urk. 2 S. 25 Dispo-Ziff. 3). Sie erwog un-
ter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, massgebender Zeitpunkt
zur Beurteilung der Frage, ob sich die Verhältnisse geändert hätten, sei das Da-
tum der Einreichung des Abänderungsgesuchs. Aufgrund unsicherer, bloss hypo-
thetischer zukünftiger Sachumstände könne noch keine Abänderung verlangt
werden (Urk. 2 S. 22 m.H.). Die Pensionierung des Klägers sei absehbar. Im Zeit-
punkt der Einreichung des Abänderungsgesuchs am 27. Juli 2018 sei dieser ver-
meintliche Abänderungsgrund jedoch noch nicht eingetreten gewesen. Hinzu
komme, dass im Eheschutzurteil vom 24. April 2014 keine Befristung des Tren-
nungsunterhalts vorgesehen sei, weshalb es nicht angehe, diesen nun in einen
befristeten Unterhalt abzuändern. Schliesslich sei auch unklar, wie sich insbeson-
dere die finanzielle Situation (Einkommen und Bedarf) präsentieren werde. Es
lasse sich mithin keine zuverlässige Unterhaltsberechnung per 10. Mai 2019 vor-
nehmen. Die Beistands- und Unterhaltspflicht ende bei den nach wie vor verheira-

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teten Parteien grundsätzlich nicht mit der Pensionierung der einen Partei (Urk. 2
S. 23).
9.3 Der Kläger hält dem entgegen, im Zeitpunkt der Trennung im Jahr 2014 sei
noch nicht absehbar gewesen, dass er vor seiner Pensionierung arbeitslos wer-
den würde. Es sei auch nicht voraussehbar, wie sich die finanziellen Verhältnisse
mit Eintritt ins AHV-Alter darstellen würden. Die Aufhebung der Unterhaltsver-
pflichtung auf einen späteren Zeitpunkt müsse möglich sein, da billigerweise ab
Mai 2019 vom dannzumal einkommenslosen mittellosen Kläger nicht verlangt
werden könne, dass er Unterhaltsbeiträge zuerst schulde und dann wieder zu-
rückverlangen müsse (Urk. 1 S. 8).
9.4 Der Kläger reicht im Berufungsverfahren diverse Urkunden ein, wie bei-
spielsweise das Reglement und den Auszug betreffend die Stiftung Auffangein-
richtung BVG sowie eine prognostische Rentenberechnung der AHV (Urk. 5/4-9).
Er legt dabei nicht dar, weshalb es nicht möglich war, diese Unterlagen bereits im
erstinstanzlichen Verfahren einzureichen. Sie sind daher prozessual verspätet
und unbeachtlich (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren dient nicht da-
zu, dass die Parteien Versäumtes nachholen bzw. nachbessern können. Alles,
was relevant ist, ist rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu
lassen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 63 m.H.). Auch der Einwand, im Zeitpunkt
der Trennung im Jahr 2014 sei noch nicht absehbar gewesen, dass er vor seiner
Pensionierung arbeitslos werden würde, ist unbeachtlich, zumal der Kläger nicht
darlegt, wo vor Vorinstanz er diese Behauptung aufgestellt hat. Zudem lag es
nicht an der Vorinstanz, den rechtskundig vertretenen Kläger aufzufordern, Unter-
lagen zu seiner Leistungsfähigkeit einzureichen, wie er beanstandet (Urk. 1
S. 10); das Verfahren unterliegt der Verhandlungsmaxime.
9.5 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum nachehelichen Unterhalt trägt
dem Grundsatz, dass bei der lebensprägenden Ehe beide Ehegatten Anspruch
auf eine vergleichbare Lebenshaltung haben, insoweit Rechnung, als das Ende
der Unterhaltspflicht an das Erreichen des AHV-Alters des Unterhaltspflichtigen
geknüpft wird (BGE 141 III 465 E. 3.2; 132 III 593 E. 7.2). Sobald der Leistungs-
pflichtige das Rentenalter erreicht, verringern sich die verfügbaren Mittel häufig.

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Damit sinkt auch der gebührende Unterhalt, weil der während der Aktivitätsphase
gepflegte Lebensstandard auch bei weitergeführter Ehe nicht uneingeschränkt
fortgesetzt werden könnte ( BGE 141 III 465 E. 3.2.1). Die Vorinstanz hat jedoch
darauf hingewiesen, dass die Parteien noch verheiratet sind, so dass sich diese
Praxis nicht ohne weiteres auf die vorliegenden Verhältnisse übertragen lässt. Die
Unterhaltspflicht gründet auf Art. 159/163 ZGB und nicht auf Art. 125 ZGB. Gegen
die Befristung spricht - wie die Vorinstanz erwogen hat - zum einen die Tatsache,
dass im ursprünglichen Eheschutzentscheid von 2014 keine Befristung vorge-
nommen wurde. Zum anderen sind die Einkommensverhältnisse nach Erreichen
des Rentenalters nicht liquid. Bei den Angaben des Klägers handelt es sich um
Mutmassungen bzw. lediglich um prognostizierte Werte, was auch für die Be-
hauptung gilt, er habe ab Eintritt in das Schweizer Rentensystem nur eine AHV-
Rente von voraussichtlich Fr. 648.– zur Verfügung, abgesehen davon, dass auch
dieses Berechnungsblatt nicht prozesskonform eingereicht wurde (vgl. oben
Ziff. 2, Ziff. 9.4). Vor Vorinstanz liess der Kläger ausführen, es würden noch ge-
wisse Rentenansprüche aus der Zeit in England und allenfalls aus der Zeit in
Deutschland bestehen. Aus den Unterlagen gehe hervor, dass auch diese allfälli-
gen Rentenansprüche nicht dazu führen würden, dass das Existenzminimum des
Klägers erreicht oder überschritten werde (Prot. I S. 6). Konkrete Beträge wurden
keine genannt. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich im jetzigen Zeitpunkt
keine zuverlässige Unterhaltsberechnung per 10. Mai 2019 vornehmen lässt. So-
mit liegt weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine unrichtige
Rechtsanwendung vor. Berufungsantrag Ziff. 2 (recte 3) ist ebenfalls abzuweisen.
10. Der Kläger beantragt, eventualiter sei der Massnahmenentscheid der Vor-
instanz aufzuheben und zur Neubeurteilung bezüglich der Einkommensverhält-
nisse resp. der finanziellen Leistungsfähigkeit des Klägers ab 1. Juni 2019 an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Die Vorinstanz habe ohne weitere Ab-
klärung resp. Befragung des Klägers angenommen, dass er gestützt auf die ehe-
liche Beistandspflicht zu verpflichten sei, weiterhin Unterhaltsbeiträge an die Be-
klagte zu leisten. Er habe glaubhaft dargelegt, dass er voraussichtlich ab Juni
2019 aus AHV und BVG-Renten nicht einmal sein eigenes Existenzminimum
werde decken können (Urk. 1 S. 11). Wie ausgeführt, untersteht das Verfahren

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der Verhandlungsmaxime. Das bedeutet, dass die Parteien dem Gericht die Tat-
sachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzu-
geben haben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Möglicherweise beruft sich der Kläger auf die
Bestimmung von Art. 277 Abs. 2 ZPO. Diese Norm lautet wie folgt: Stellt das Ge-
richt fest, dass für die Beurteilung von vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen
notwendige Urkunden fehlen, so fordert es die Parteien auf, diese nachzureichen.
Erstens geht es nicht um die Scheidungsfolgen, sondern es sind im Massnah-
menverfahren die Bestimmungen über den Schutz der ehelichen Gemeinschaft
sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Zweitens ist die Einschränkung
des Verhandlungsgrundsatzes gemäss Art. 277 Abs. 2 ZPO restriktiv zu verste-
hen (BSK ZPO-Bähler, Art. 277 N 2a). Und drittens entbindet Art. 277 Abs. 2 ZPO
die Partei nicht von der Substantiierungspflicht der Tatsachenbehauptungen
(BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.3). Wie unter Ziff. 9 erwogen, hat der
Kläger betreffend das Renteneinkommen (und seinen dannzumaligen Bedarf) im
erstinstanzlichen Verfahren keine genügend substantiierten Behauptungen aufge-
stellt. Entsprechend besteht auch kein Anlass, das Verfahren an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Der Eventualantrag ist ebenfalls abzuweisen.
11. Zusammenfassend ist die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann,
abzuweisen und die Verfügung betreffend die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 2
und 3 zu bestätigen.
III.
1. Bei diesem Ausgang wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6
Abs. 1 und § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzu-
setzen, die Parteientschädigung in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9,
§ 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 1'800.– zuzüglich 7.7 %
MwSt.
2. Die Vorinstanz bewilligte beiden Parteien im Hauptverfahren mit Verfügung
vom 21. Januar 2019 die unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 26). Im Rechtsmittel-

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verfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5
ZPO). Beide Parteien stellen für das zweitinstanzliche Verfahren ein entspre-
chendes Gesuch (Urk. 1 S. 3 und Urk. 10 S. 3).
2.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte
notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen
Rechtsbeistand (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.2 An der engen finanziellen Situation des Klägers hat sich seit der Fällung des
vorinstanzlichen Entscheids nichts geändert. Er ist somit nach wie vor mittellos im
Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Seine Rechtsmittelanträge sind nicht als aussichts-
los im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO zu betrachten (dazu BGE 138 III 217 Erw.
2.2.4 S. 218), und eine anwaltliche Verbeiständung des rechtsunkundigen Klägers
erscheint zur Wahrung seiner Rechte notwendig, zumal auch die Beklagte anwalt-
lich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Dem Kläger ist deshalb auch für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Per-
son von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be-
stellen.
2.3 Der Beklagten werden für das Berufungsverfahren keine Kosten auferlegt,
weshalb das Gesuch gegenstandslos ist, soweit es sich auf die Befreiung von den
Gerichtskosten (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) bezieht. Demgegenüber ist angesichts
der fehlenden Solvenz des Klägers bzw. der zu erwartenden Uneinbringlichkeit
der vom Kläger zu leistenden Parteientschädigung über das Gesuch um Bestel-
lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) zu ent-
scheiden (vgl. BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014, E. 2.2). Auch die finanziellen
Verhältnisse auf Seiten der Beklagten haben sich nicht geändert, weshalb sie als
mittellos gilt (Urk. 10 S. 20). Der in der Berufungsantwort vertretene Rechtsstand-
punkt war nicht aussichtslos, und die rechtsunkundige Beklagte war für die sach-
gerechte Wahrung ihrer Rechte auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Damit
sind die Voraussetzungen für eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung erfüllt,
und der Beklagten ist für das Berufungsverfahren in der Person ihrer Rechtsver-

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treterin, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu
bestellen.
2.4 Demzufolge sind die Kosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
2.5 Da die Parteientschädigung voraussichtlich uneinbringlich ist, ist die unent-
geltliche Rechtsvertretung der Beklagten vom Kanton angemessen zu entschädi-
gen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Die angemessene Entschädigung ist auf
Fr. 1'800.– zuzüglich 7.7 % MwSt. zu bemessen. Der Anspruch der Beklagten auf
Parteientschädigung geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über
(Art. 122 Abs. 2 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren des Bezirksgerichts Affoltern vom 22. Januar 2019 betreffend die
Dispositivziffern 4 und 5 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessfüh-
rung bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein un-
entgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechts-
anwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Im
Übrigen wird das Gesuch der Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege abgeschrieben.
4. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird - soweit darauf eingetreten werden kann - abgewiesen
und die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 der Verfügung des Einzelgerichts im

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ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 22. Januar 2019
werden bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'938.60 zu bezahlen. Diese Entschädigung
wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ direkt aus der Gerichtskasse entrichtet.
Der Anspruch der Beklagten auf Parteientschädigung geht mit Zahlung der
Entschädigung an den Kanton über.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 BGG
und Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 2. April 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am:
sf