zh_obergericht · LB210046 · 2022-02-23 · de
Aberkennung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB210046-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw S. Ursprung
Beschluss und Urteil vom 23. Februar 2022
in Sachen
A._____,
Aberkennungskläger und Berufungskläger
gegen
B._____ Stiftung,
Aberkennungsbeklagte und Berufungsbeklagte
betreffend Aberkennung
Berufung gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 23. August 2021; Proz. CG210071

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1)
"1. Es sei in dem vom Konkursamt Zürich-Hottingen durchgeführten
Konkurs (Nr. 1) über der Kläger _die von der Konkursverwaltung
in der 3. Klasse zugelassene Forderung der Beklagten von
CHF 1'994'722.20 (Ord.-Nr. 5) abzuweisen.
2. Es sei festzustellen, dass die Eigentümerin und Gläubigerin von
folgenden Inhaberschuldbriefen zu Lasten der Liegenschaft an
der C._____-strasse in D._____ E._____ A.G. ist.
a) Inhaberschuldbriefe Nr. 2. Rang CHF 400'000.– C._____-str. 3 Lieg. E._____ A.G.
b) Inhaberschuldbriefe Nr. 4 Rang CHF 400'000.– C._____-str. 5 Lieg. F._____
c) Inhaberschuldbriefe Nr. 6. Rang CHF 70'000.– C._____-str. 5 Lieg. F._____
d) Inhaberschuldbriefe Nr.2 Rang CHF 400'000.– C._____-str. 7 Lieg. E._____ A.G.
e) Inhaberschuldbriefe Nr. 2. Rang CHF 400'000.– C._____-str. 8 Lieg. E._____ A.G.
3. Der Beklagten sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag aus der
Verteilungsliste Nr. 9 zurückzahlen.
4. Der Beklagten sei zu verpflichten, Dividenden gemäss der Vertei-
lungsliste Nr. 9 dem Kläger zurückzuerstatten.
5. Der Beklagten sei zu verpflichten, Gerichtskosten CHF 3'200.–
sowie Parteientschädigung CHF 3'970.– und allfällige andere
Kosten dem Kläger zu zahlen.
6. Der Beklagen sei zu verpflichten, den Kläger mit CHF 277'400.–
(Konkursdividende) zu entschädigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Beschluss des Bezirksgerichtes:
(act. 12)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt.
4. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5./6. [Mitteilungen/Rechtsmittel]

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Berufungsanträge:
(act. 9 S. 1)
"1. Die Beschlüsse vom 23.8.2021 (Prozess CG210066 und Prozess
CG210071) seien aufzuheben und auf die Aberkennungsklagen
einzutreten.
2. Eventuell seien die beiden Klagen gutzuheissen."
Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 1. Juli 2021 (act. 1) gelangte A._____ (Aberkennungs- und
Berufungskläger, nachfolgend Kläger) an das Bezirksgericht Zürich (nachfolgend
Vorinstanz) mit den obgenannten Rechtsbegehren ohne vorgängig ein Schlich-
tungsverfahren durchlaufen zu haben. In der Begründung hielt er fest, es handle
sich um eine Aberkennungsklage nach Art. 265 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 82
Abs. 2 SchKG, womit ein Schlichtungsverfahren entfalle (act. 1 S. 2). Die Vo-
rinstanz trat mit Beschluss vom 23. August 2021 auf die Klage mangels gehöriger
Klageeinleitung nicht ein (act. 4 = act. 10/2 = act. 12 [Aktenexemplar], nachfol-
gend zitiert als act. 12). Mittels elektronisch signierter Eingabe vom 27. Septem-
ber 2021 (act. 9) erhob der Kläger gegen diesen Beschluss rechtzeitig (act. 5
i.V.m. act. 12) die vorliegend zu beurteilende Berufung. Die Akten der Vorinstanz
wurden beigezogen (act. 1-7). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2021 wurde dem
Kläger Frist gesetzt zur Leistung eines Kostenvorschusses (act. 13). Der Kläger
reichte daraufhin innert Frist ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein
(act. 16; dazu nachfolgend E. 6.). Die Sache erweist sich sofort als spruchreif
(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Aberkennungs- und Berufungsbeklagten (nachfolgend
Beklagte) ist mit diesem Entscheid eine Kopie von act. 9 zuzustellen.
2. Die Vorinstanz erwog, der Kläger habe entweder eine Aberkennungsklage
nach Art. 83 Abs. 2 SchKG oder dann – worauf die Formulierung des Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 schliessen liesse – eine Kollokationsklage im Sinne von Art. 250
SchKG erheben wollen. Ersteres sei indes nicht möglich, da es an einer kürzlich
ergangenen provisorischen Rechtsöffnung fehle, gegen die eine Aberkennungs-
klage eingereicht werden könnte. Auch eine Kollokationsklage sei nicht möglich,

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da gemäss eingereichtem Schreiben der Konkurs gegen den Kläger als Schuld-
ner am 2. Juni 2021 als geschlossen erklärt worden sei, wobei dem Kläger als
Konkursschuldner die Kollokationsklage ohnehin nicht offen gestanden hätte
(act. 12 E. 2.2 f.). Mit Ziffern 2 bis 6 seiner Rechtsbegehrens beantrage der Klä-
ger sodann zum einen, es sei festzustellen, dass die E._____ AG Gläubigerin von
verschiedenen auf einer Liegenschaft in D._____ lastenden Inhaberschuldbriefen
sei (Rechtsbegehren Ziffer 2) und zum anderen sei die Beklagte zu verschiede-
nen Zahlungen an ihn zu verpflichten (Rechtsbegehren Ziffern 3-6), doch bedürf-
ten sowohl die Feststellungs- wie auch die Forderungsklagen zur gehörigen Ein-
leitung eines vorgängigen Schlichtungsverfahrens (act. 12 E. 2.4).
3. Betreffend die Feststellungs- sowie die Forderungsklagen (Rechtsbegehren
Ziffern 2-6) macht der Kläger zu Recht nicht geltend, diese hätte entgegen
Art. 197 ZPO nicht eines vorgängigen Schlichtungsverfahrens bedurft. Betreffend
sein Rechtsbegehren Ziffer 1 macht er mit seiner Berufung indes geltend, er habe
entgegen der Vorinstanz gar nicht eine Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2
SchKG (in Verbindung mit Art. 265 Abs. 1 SchKG) erheben wollen, sondern wie
vor Vorinstanz geschildert eine Aberkennungsklage nach Art. 265 Abs. 1 SchKG
i.V.m. Art. 82 Abs. 2 SchKG. Eine Kollokationsklage habe er entgegen der Vor-
instanz nicht einreichen wollen, da eine solche nach Erledigung des Konkurses
nicht möglich sei. Die Vorinstanz hätte, so der Kläger, bei Unstimmigkeiten nach-
fragen müssen. Indem sie das nicht getan habe, habe sie willkürlich gehandelt
(act. 9 S. 4).
4. Die vom Kläger bei der Vorinstanz eingereichte Klage gemäss Rechtsbe-
gehren Ziffer 1 war in der Tat nicht aus sich selbst heraus verständlich, so dass
sich die Frage stellt, ob die Vorinstanz nach Art. 56 ZPO hätte nachfragen müs-
sen. Erst in der Berufungsschrift verdeutlicht der Kläger, wie er seine Aberken-
nungsklage nach Art. 265 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 82 Abs. 2 SchKG verstanden
haben möchte: Der Kläger ist der Ansicht, das Konkursamt habe die von der Be-
klagten angemeldeten Forderungen ohne genügende Prüfung in den Kollokati-
onsplan eingetragen. Er selbst habe gegen die Beklagte Forderungen aus seiner
Tätigkeit als deren Verwaltungsrat, welche zu Unrecht als wertlos eingestuft wor-

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den seien. Da er sich gegen die ungerechtfertigten Forderungen der Beklagten
während des Konkursverfahrens nicht habe zur Wehr setzen können, habe er auf
die Erledigung des Konkursverfahrens warten müssen. Nun, nach Ende des Kon-
kursverfahrens, fordere er mit der vorliegenden Klage das zu Unrecht ausbezahlte
Vermögen zurück. Die zu Unrecht im Kollokationsplan eingetragenen Forderun-
gen der Beklagten stellten eine durch öffentliche Urkunde festgestellte Schuldan-
erkennung durch das Konkursamt dar und der Gläubiger könne eine provisorische
Rechtsöffnung verlangen. Der Betriebene könne indessen innert 20 Tagen nach
der Rechtsöffnung (Beendigung des Konkurses) auf dem Weg des ordentlichen
Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung
klagen. Beim Konkursverfahren, das gegen ihn gelaufen sei, handle es sich um
ein betreibungsrechtliches Verfahren. Erst innert 20 Tagen nach Aufhebung des
Konkurses könne er, der Kläger, die vom Konkursamt gemachte Schuldanerken-
nung im Kollokationsplan aberkennen [lassen] (act. 9 S. 5).
Diese Ausführungen des Klägers in der Berufungsschrift lassen erkennen,
wie der Kläger seine Klage verstanden haben wollte, und sie lassen gleichzeitig
deutlich erkennen, dass der Kläger die Dinge durcheinander bringt: Der Konkurs
gegen den Kläger ist, wie dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, am 2. Juni
2021 geschlossen worden. Entgegen dem Kläger ist die Beendigung des Konkur-
ses indes keineswegs gleichzusetzen mit einer provisorischen Rechtsöffnung
gemäss Art. 82 SchKG, gegen welche innert 20 Tagen eine Aberkennungsklage
offen stände. Richtig ist einzig, dass gestützt auf einen allfälligen Verlustschein
(ob ein solcher vorliegt, entzieht sich der Kenntnis der Kammer, doch kommt es
vorliegend nicht darauf an) vom nicht voll befriedigten Gläubiger dereinst proviso-
rische Rechtsöffnung verlangt werden könnte, wo der Gemeinschuldner die be-
treffende Forderung anerkannt hat, weil diesfalls der Verlustschein als Schuldan-
erkennung gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG gölte (Art. 265 Abs. 1 SchKG). Indes
macht der Kläger selbst keineswegs geltend, er habe die Forderung anerkannt,
worauf die Beklagte gestützt auf einen ihr ausgestellten Verlustschein provisori-
sche Rechtsöffnung verlangt und sogar erhalten habe. Der Kläger möchte mit
seiner Klage im Ergebnis die Kollokation der Forderungen der Beklagten, gegen
welche er sich als Gemeinschuldner nicht wehren konnte, nach Beendigung des

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Konkursverfahrens anfechten bzw. in seinen Worten aberkennen [lassen]. Hierfür
hat er allerdings keine Handhabe, steht doch eine Aberkennungsklage lediglich
nach erteilter provisorischer Rechtsöffnung (gegen ebendiese) zur Verfügung und
nicht nach Konkursbeendigung gegen eine im Konkursverfahren vorgenommene
Kollokation einer Forderung. Die Vorinstanz ist demnach mit gutem Grund nicht
auf die zu Unrecht gestützt auf Art. 198 ZPO direkt bei ihr anhängig gemachte
Klage eingetreten.
Selbst falls die Vorinstanz beim Kläger hätte nachfragen müssen, wie er sei-
ne nicht leicht verständliche Klage verstanden haben wollte, so hätten seine nun-
mehr in der Berufungsschrift nachgeholten Erläuterungen zu keinem anderen Re-
sultat geführt. Eine allfällige Verletzung von Art. 56 ZPO (was indes entgegen
dem Kläger nicht mit willkürlichem Handeln der Vorinstanz zu verwechseln wäre)
wäre demnach ohne Auswirkungen geblieben. Der Kläger könnte aus dieser Rü-
ge damit nichts zu seinen Gunsten ableiten. Weitere Gründe, weshalb der ange-
fochtene Beschluss mangelhaft sein sollte, macht der Kläger nicht geltend, und
solche sind auch nicht ersichtlich.
5. Die Berufung ist demnach abzuweisen und der vorinstanzliche Beschluss zu
bestätigen.
6. Mit Eingabe vom 2. November 2021 ersuchte der Kläger um unentgeltliche
Rechtspflege (act. 16). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Wie die obigen Ausführungen zeigen,
erweist sich die Berufung des Klägers als von Anfang an aussichtslos. Das Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen.
7.1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre-
chend zu verlegen. Der Kläger unterliegt mit der Berufung vollumfänglich. Das
führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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7.2. Die bezirksgerichtliche Festsetzung von Gerichts- und Parteikosten im ange-
fochtenen Beschluss wurde im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Es ist
deshalb das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 2-4) zu bestätigen.
7.3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist – ausgehend vom
Streitwert – gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und
2 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind für das Be-
rufungsverfahren keine zuzusprechen: Dem Kläger nicht, weil er unterliegt, der
Beklagten nicht, weil ihr im Rechtsmittelverfahren keine zu entschädigenden Auf-
wendungen entstanden sind.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich
vom 23. August 2021 (CG210071) wird vollumfänglich bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Aber-
kennungs- und Berufungskläger auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Aberkennungs- und Beru-
fungskläger elektronisch via Incamail, an die Aberkennungs- und Beru-
fungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 9 samt Beilagen (act.
10/1-5), und an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein, sowie
mittels elektronischer Übermittlung an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'279'302.20.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw S. Ursprung
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