zh_obergericht · LY200015 · 2020-06-05 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY200015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiber lic. iur. D. Siegwart
Beschluss und Urteil vom 5. Juni 2020
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. Y._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. März 2002; Proz. FE150038

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Rechtsbegehren:
(act. 4/207 S. 2)
"1. Die mit Urteil vom 2. Februar 2012 verfügten monatlichen Unter-
haltsbeiträge in der Höhe von Fr. 8'740.00 seien per sofort gänz-
lich zu streichen respektive auf Fr. 00.00 zu reduzieren.
2. Dem Gesuchsteller und Kläger sei die unentgeltliche Rechtspfle-
ge zu bewilligen und es sei ihm der Unterzeichner als unentgeltli-
cher Rechtsvertreter zu bestellen. Über das Gesuch sei sofort zu
befinden.
3. Die unentgeltliche Rechtspflege sei rückwirkend zu bewilligen.
4. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."
Verfügungen des Bezirksgerichts Dietikon vom 25. März 2020:
(act. 5)
Es wird verfügt:
1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird abgewiesen.
2. [Schriftliche Mitteilung].
3. [Rechtsmittelbelehrung].
Sodann wird verfügt:
1. Auf das Gesuch des Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Abän-
derung der mit Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 2. Februar
2012 festgesetzten monatlichen Unterhaltsbeiträge) vom 30. Dezember
2019 wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'400.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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5. [Schriftliche Mitteilung].
6. [Rechtsmittelbelehrung].
Berufungs- und Beschwerdeanträge:
(act. 2 S. 8)
"1. Die Verfügungen der Vorinstanz vom 25. März 2020 seien aufzu-
heben.
2. Die Streitsache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der An-
weisung, auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen
einzutreten und das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen
Rechtspflege neu zu beurteilen.
3. Eventualiter habe die Beschwerde- / Berufungsinstanz die unent-
geltliche Rechtspflege für die erste Instanz zu bewilligen.
4. Dem Kläger sei die unentgeltliche Rechtspflege für das vorliegen-
de Berufungs- / Beschwerdeverfahren zu gewähren.
Dem Unterzeichner sei Frist anzusetzen, um die Belege bezüglich
der heute aktuellen Daten in Sachen Einkommen / Existenzmini-
mum / Bedarf des Klägers nachzuliefern.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staa-
tes.
Eventualiter seien die Kosten der Beklagten aufzuerlegen."
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei erwachsene Kinder. Seit dem
16. Februar 2015 standen sie sich vor dem Bezirksgericht Dietikon im Schei-
dungsverfahren gegenüber (act. 3/1 S. 2; act. 4/1; Geschäfts-Nr. FE150038-M).
Mit Urteil vom 25. März 2020 wurde die Ehe der Parteien unter Regelung der Ne-
benfolgen vom genannten Gericht geschieden (act. 3/4; act. 4/234). Dagegen er-
hob die Beklagte und Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 18. Mai 2020 (Datum
Poststempel) fristgemäss Berufung beim hiesigen Gericht, welches unter der Ver-

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fahrensnummer LC200014-O darüber zu befinden hat (act. 240 im dortigen Ge-
schäft).
2. Im vorangegangenen Eheschutzverfahren wurde der Kläger und Berufungs-
kläger (nachfolgend: Kläger) vom Bezirksgericht Zürich mit Verfügung vom 2. Mai
2011 u.a. dazu verpflichtet, der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend:
Beklagte) spätestens ab 1. Juli 2011 und für die weitere Dauer des Getrenntle-
bens persönliche Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 8'740.– zu bezahlen
(act. 4/8/21; Geschäfts-Nr. EE100432-L). Dieser Entscheid wurde vom Oberge-
richt des Kantons Zürich auf Berufung hin bestätigt (act. 4/9/40; OGer ZH,
LE110041 vom 2. Februar 2012).
3. Am 24. Mai 2012 verlangte der Kläger beim Bezirksgericht Dietikon erstmals
die Abänderung der Ehegattenunterhaltsbeiträge (act. 4/5/1). Nach Durchführung
der Verhandlung vom 19. Juli 2012 zog der Kläger sein Gesuch wieder zurück,
worauf das Verfahren abgeschrieben wurde (act. 4/5/11; Geschäfts-Nr.
EE120047-M). Sodann stellte der Kläger am 16. Februar 2015 ein Gesuch um
gänzliche Aufhebung der Ehegattenunterhaltsbeiträge (act. 4/2; plus ergänzende
Eingabe vom 16. Mai 2015, act. 4/19; gleichentags reichte der Kläger mittels se-
parater Eingabe auch die Scheidungsklage ein, act. 4/1). Das Bezirksgericht Die-
tikon (nachfolgend: Vorinstanz) wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 3. No-
vember 2016 ab (act. 4/94). Dieser Entscheid wurde von der Kammer bestätigt
(act. 4/98; OGer ZH, LY160043 vom 23. Januar 2017). Mit Eingaben vom 3. April
2018 und 17. Juli 2018 beantragte der Kläger erneut die vorsorgliche Aufhebung
der Alimentenpflicht (act. 4/142; act. 4/170; act. 4/183). Die entsprechenden Ge-
suche wurden von der Vorinstanz, soweit diese darauf eintrat, mit Verfügung vom
21. August 2018 abgewiesen (act. 4/180). Auf die dagegen erhobene Berufung
trat die Kammer nicht ein (act. 4/188; OGer ZH, LY180049 vom 8. November
2018). In der Zwischenzeit stellte der Kläger mit Eingabe vom 1. Oktober 2018 ein
neues Abänderungsgesuch (act. 4/183), auf welches die Vorinstanz mittels Verfü-
gung vom 28. Februar 2019 jedoch nicht eintrat (act. 4/190). Schliesslich stellte
der Kläger am 30. Dezember 2019 letztmalig ein Gesuch um vorsorgliche Aufhe-
bung der Unterhaltsbeiträge bei der Vorinstanz und beantragte hierfür zugleich

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die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 207). Mit Verfügungen vom
25. März 2020 entschied die Vorinstanz im eingangs wiedergegebenen Sinne
(act. 5; act. 4/233).
4. Gegen den Nichteintretensentscheid bezüglich des Gesuchs um Aufhebung
der Alimentenpflicht und gegen die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege erhob der Kläger mit Eingabe vom 14. April 2020
(Datum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 2 i.V.m. act. 6/181/2) sowohl Berufung
bezüglich des erstgenannten als auch Beschwerde hinsichtlich des zuletzt ge-
nannten Entscheids (act. 2). Während die Berufung unter der vorliegenden Ge-
schäfts-Nr. geführt wird, ist bezüglich der Beschwerde auf das hierfür eigens an-
gelegte Geschäft (PC200012-O) zu verweisen.
5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4/1-238). Da sich die Be-
rufung, wie dies nachfolgend aufzuzeigen sein wird, als offensichtlich unzulässig
bzw. unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort ver-
zichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Beklagten wird zusammen mit dem vor-
liegenden Entscheid ein Doppel der Berufung (act. 2) zuzustellen sein.
II.
1. Mit Berufung anfechtbar sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide
sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 ZPO).
Sofern es sich um die Beurteilung einer vermögensrechtlichen Angelegenheit
handelt, ist die Berufung allerdings nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308
Abs. 2 ZPO). Im Berufungsverfahren kann sowohl die unrichtige Rechtsanwen-
dung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemes-
senheit des vorinstanzlichen Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein
vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der Angemessenheitskontrolle hat sich
die Rechtsmittelinstanz allerdings eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (BLI-
CKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 310 N 10).

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2. Der Kläger richtet seine Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid be-
treffend Abänderung der Unterhaltspflicht während laufendem Scheidungsverfah-
ren, mithin also gegen einen berufungsfähigen Entscheid über vorsorgliche Mass-
nahmen (Art. 276 ZPO i.V.m. Art. 176 ff. ZGB; Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Es liegt
eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor. Der demzufolge vorausgesetzte
Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist gemäss den zu-
letzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren der Parteien (strittige Ehegattenunter-
haltsbeiträge von monatlich Fr. 8'740.–) ohne Weiteres gegeben (Abänderungs-
begehren vom 30. Dezember 2019 [act. 207], Berufung vom 18. Mai 2020 gegen
das Scheidungsurteil [act. 240 in Geschäfts-Nr. LC200014-O], geschätzte Verfah-
rensdauer von einem Jahr seit Einreichung des Abänderungsbegehrens bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfahrens). Zu prüfen ist nachstehend,
ob der Kläger mit seinen Berufungsbegehren in formeller und materieller Hinsicht
durchzudringen vermag.
3.
3.1. Eine Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren setzt
eine Veränderung der Verhältnisse voraus (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179
Abs. 1 ZGB). Verlangt ist dabei eine wesentliche und dauernde Veränderung. Ei-
ne Abänderung ist ferner angebracht, wenn die tatsächlichen Umstände, die dem
Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen
haben oder wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerecht-
fertigt herausstellt, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig
bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- bzw.
des Präliminarentscheids einer Abänderung entgegen. Insbesondere kann ein
Abänderungsbegehren nicht damit begründet werden, dass die ursprünglichen
Umstände in rechtlicher Hinsicht oder, gestützt auf die bereits behaupteten Tatsa-
chen und offerierten Beweise, in tatsächlicher Hinsicht falsch gewürdigt worden
seien, denn das Abänderungsverfahren bezweckt nicht, das erste Urteil zu korri-
gieren, sondern es an veränderte Umstände anzupassen. Infolgedessen steht ei-
nem neuen Abänderungsgesuch, welches auf dem exakt gleichen Sachverhalt
beruht wie ein früheres Begehren, auch der Einwand der bereits abgeurteilten
Sache ("res iudicata") entgegen (Zum Ganzen BGE 143 III 617 E. 3.1, BGE 141

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III 376 E. 3.3.1, E. 3.3.4 u. E. 3.4 sowie BGer 5A_948/2016 vom 22. Dezember
2017, E. 3).
3.2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Kläger keine neuen (nicht bereits
in früheren Verfahren rechtskräftig abgeurteilte) Sachumstände für das Vorliegen
von Abänderungsgründen darzutun vermochte. Bezüglich eines vom Kläger ein-
gereichten Auszugs aus einem begründeten Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Strafkammer, vom 4. Dezember 2019, wonach der Kläger bzw. der dort
Beschuldigte der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zufolge fehlender
Leistungsfähigkeit vollumfänglich freigesprochen wurde (act. 266 S. 45), kam die
Vorinstanz sodann zum Schluss, dass es sich bei diesem Urteil nicht um einen für
das vorliegende Verfahren massgeblichen Abänderungsgrund handle, da dieses
selbst nicht zu einer wesentlichen und dauerhaften Veränderung der Verhältnisse
beim Kläger führe. Aus diesen Gründen trat die Vorinstanz mangels Vorliegens
der Prozessvoraussetzungen (Art. 59 ZPO) auf das Abänderungsgesuch nicht ein
(act. 5 E. 2.4). Im Sinne einer materiell-rechtlichen Eventualbegründung führte die
Vorinstanz zudem aus, dass bzw. weshalb alleine durch das soeben genannte Ur-
teil des Obergerichts ein bestimmtes Einkommen des Klägers im vorliegenden
Abänderungsverfahren noch nicht glaubhaft gemacht worden sei (act. 5 E. 2.5).
4.
4.1. Der Kläger bringt zunächst vor, ihm hätte vorerst einmal die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt werden müssen, damit er sodann in einem zweiten Schritt
überhaupt dazu imstande gewesen wäre, (mittels seines Rechtsvertreters) rechts-
genügsame Eingaben bezüglich des Abänderungsgesuchs tätigen zu können.
Selbst sei er nämlich nicht einmal ansatzweise zur Stellung entsprechender Be-
gehren in der Lage. Der Rechtsvertreter des Klägers führt hierzu im Wesentlichen
aus, dass ihm durch die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege die Mög-
lichkeit genommen worden sei, die gesundheitlichen Schwierigkeiten und die
noch einmal reduzierten Einkommensmöglichkeiten des Klägers zu belegen. Die
Vorinstanz habe zwar Recht, wenn sie ausführe, im summarischen Verfahren
müssten die nötigen Tatsachenbehauptungen aufgestellt und die dafür erforderli-
chen Beweismittel genannt werden. Sie lasse dabei aber den entscheidenden

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Punkt ausser Acht, wonach dem Kläger vorerst die unentgeltliche Rechtspflege
gewährt werden müsste, damit er (der Rechtsvertreter) diesem sodann mit der
notwendigen Sorgfalt helfen könnte. Die Aufwendungen für Nachforschungen und
die Beschaffung von Unterlagen hinsichtlich der Einkommensveränderung des
Klägers könnten ihm (dem Rechtsvertreter) nicht zugemutet werden, solange er
wisse, diesbezüglich nie entschädigt zu werden. Im Falle der Erteilung der unent-
geltlichen Rechtspflege könne er die veränderten Verhältnisse aber näher über-
prüfen. Diesfalls will der Rechtsvertreter des Klägers die bis anhin im vorliegen-
den Abänderungsprozess noch nicht vorgenommenen Prozesshandlungen (sub-
stantiierte Tatsachenbehauptungen und Offerierung von Beweismitteln) gewisser-
massen nachholen (zum Ganzen act. 2 Rz 4, 5, 9 u. 9.1).
Der Kläger begründet seine Berufung in diesem Punkt also (sinngemäss zusam-
mengefasst) mit der fehlenden Möglichkeit zur Stellung eines rechtsgenügsamen
Abänderungsgesuchs infolge falscher Handhabung des Instituts der unentgeltli-
che Rechtspflege durch die Vorinstanz (Art. 117 ff. ZPO, Art. 29 Abs. 3 BV). Der
Kläger spricht in diesem Zusammenhang sodann auch von einer Verweigerung
seines rechtlichen Gehörs, weil er nicht ansatzweise dazu in der Lage sei, ein ent-
sprechendes Begehren selbstständig (ohne seinen Rechtsvertreter) zu stellen
(act. 2 Rz 5; Art. 53 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV). In seiner vorinstanzlichen Eingabe
führte der Rechtsvertreter des Klägers aus, es sei ihm nicht weiter zuzumuten,
immer wieder neue Rechtsschriften zu verfassen, ohne Aussicht zu haben, dafür
entschädigt zu werden. Dies sei mit dem Grundsatz des Rechtsstaats bzw. mit
dem Grundgedanken der unentgeltlichen Rechtspflege nicht vereinbar. Der Klä-
ger sei von seiner Sachkenntnis und seinen sprachlichen Fähigkeiten her offen-
sichtlich nicht dazu in der Lage, seine Rechte allein wahrzunehmen (act. 4/207
S. 3). Die Vorinstanz äusserte sich zu diesen Vorbringen in ihrem Entscheid nicht
(act. 5).
4.2 Die Rüge des Klägers, wonach ihm trotz bereits gestelltem Begehren um
Aufhebung der Unterhaltsverpflichtungen zunächst die unentgeltliche Rechtspfle-
ge gewährt werden müsste, um danach das mangelhaft begründete Abände-
rungsgesuch noch einmal rechtsgenügsam spezifizieren zu können, weist Dop-

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pelcharakter auf. Einerseits will der Kläger damit die Rückweisung der Streitsache
an die Vorinstanz mit der Anweisung an diese, auf das Abänderungsgesuch ein-
zutreten, erreichen. Andererseits verfolgt er damit das Ziel einer Neubeurteilung
des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 8). Die entsprechende
Rüge ist daher sowohl Bestandteil des vorliegenden Berufungs- als auch des un-
ter der Geschäfts-Nr. PC200012-O geführten parallelen Beschwerdeverfahrens.
4.3 Wo einer Partei mit nicht aussichtslosem Rechtsbegehren die finanziellen
Mittel für die Bestellung eines Rechtsvertreters fehlen, eine solche zur Wahrung
ihrer Rechte aber notwendig erscheint, kommt das in Art. 29 Abs. 3 BV sowie in
den Art. 117 ff. ZPO verankerte Institut der unentgeltlichen Prozessverbeistän-
dung als Teilgehalt der unentgeltlichen Rechtspflege zum Zuge. Sind die Voraus-
setzungen erfüllt, so hat das Gemeinwesen die Kosten der Verbeiständung ab
dem Zeitpunkt, zu welchem das Gesuch eingereicht wurde, zu übernehmen.
Ebenfalls übernommen werden die anwaltlichen Aufwendungen und notwendigen
Vorarbeiten, welche für eine gleichzeitig mit dem UP-Gesuch eingereichte
Rechtsschrift sowie für die Anfertigung des Gesuchs selbst angefallen sind (ZK
ZPO-EMMEL, 3. Aufl. 2016, Art. 119 N 3; BGE 139 III 334 E. 4.2; BGer
5A_181/2012 vom 27. Juni 2012, E. 2.3.3). Voraussetzung hierfür ist, dass im
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege dargelegt wird, dass der gesuchstellen-
den Partei die erforderlichen Mittel fehlen (Art. 117 lit. a ZPO) und dass das Be-
gehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. b ZPO). Im Gesuch ist daher dar-
zulegen, wie es um die Aussichten des Rechtsbegehrens steht. Unzulässig ist es
demgegenüber, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (und insbesondere
unentgeltliche Rechtsverbeiständung) zu stellen, damit hernach die inhaltlichen
Ausführungen gemacht werden können, die mit dem Gesuch vorgebracht werden
müssten. Dies übersieht der Kläger offensichtlich, wenn er vorbringt, ihm müsste
vorerst die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden, damit er hernach sein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ordnungsgemäss begründen könnte. Die
Rüge geht damit fehl.
4.4 Es ist daher schon fast müssig, auf Folgendes hinzuweisen: Die einge-
schränkte Untersuchungsmaxime, die im vorliegenden eherechtlichen Summar-

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verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 276 ZPO i.V.m. Art. 272 ZPO), entbindet
weder den anwaltlich vertretenen Kläger davon, dem Gericht die nötigen Tatbe-
standselemente zu nennen und die verfügbaren Beweismittel zu liefern, noch ver-
pflichtet sie das Gericht zur Erforschung des Sachverhalts, bis über die Tatsa-
chen, die für die Beurteilung des strittigen Anspruchs erforderlich sind, hinreichen-
de Klarheit besteht (sog. unbeschränkte Untersuchungsmaxime). Vielmehr aufer-
legt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime dem Gericht bloss die Pflicht, eine
unbeholfene oder schwächere Partei zu unterstützen (vgl. etwa BGer 5A_2/2013
vom 6. März 2013, E. 4.2; BGer 5A_645/2016 vom 18. Mai 2017, E. 3.2.3). In Be-
zug auf anwaltlich vertretene Parteien hat sich das Gericht diesbezüglich jedoch
Zurückhaltung aufzuerlegen.
Der anwaltlich vertretene Kläger bestreitet, wie vorstehend in E. II. 4.1 ausgeführt,
denn auch richtigerweise nicht, dass die substantiierte Darlegung eines zulässi-
gen Abänderungsgrundes und die Offerierung der entsprechenden Beweismittel
grundsätzlich in seinen Aufgabenbereich fallen würde. Wenn er nun aber der An-
sicht ist, dieser Obliegenheit trotz eines bereits eingereichten Abänderungsge-
suchs erst nach erfolgter Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nachkom-
men zu müssen, dann verkennt er, wie dies nachstehend aufzuzeigen sein wird,
die diesbezügliche Rechtslage.
4.5. Der Anwalt haftet seinem Klienten gegenüber für die getreue und sorgfältige
Ausführung des ihm übertragenen Mandats (Art. 398 Abs. 2 OR). Er hat seinen
Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuführen (Art. 12 lit. a BGFA). Reicht er (wie
vorliegend) namens seines Klienten ein Abänderungsgesuch inkl. Antrag um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege ein, so hat er dieses Änderungsbegeh-
ren deshalb so auszugestalten, dass ihm möglichst hohe Erfolgsaussichten be-
schieden werden können. Dazu gehört auch, dass er sämtliche Aufwendungen
und Abklärungen vornimmt, die hierzu erforderlich erscheinen. Wird das UP-
Gesuch in der Folge gutgeheissen, so werden die Kosten für die erforderlichen,
im Zusammenhang mit dem Abänderungs- und UP-Gesuch stehenden Aufwen-
dungen, wie vorstehend ausgeführt, ebenfalls vom Gemeinwesen übernommen.
Der Anwalt, der ein aussichtsreiches Abänderungsgesuch inkl. Antrag auf Gewäh-

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rung unentgeltlicher Rechtspflege stellt, läuft daher nicht Gefahr, für seine Auf-
wendungen nicht entschädigt zu werden. Stellt er hingegen trotz schlechten Aus-
sichten für seinen mittellosen Klienten solche Begehren, ist es Bestandteil der
Übernahme des Mandats, dass er das Risiko trägt, hinsichtlich seiner Aufwendun-
gen leer auszugehen.
Es wäre demnach die mandatsrechtliche Aufgabe des Rechtsvertreters des Klä-
gers gewesen, das Abänderungsbegehren bereits von Anfang an hinreichend zu
begründen und die entsprechenden Beweismittel zu offerieren. Entsprechend
kann auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO, Art. 29 Abs. 2
BV) vorliegen, wie vom Kläger behauptet. Im summarischen Verfahren fällt das
Gericht bezüglich eines Gesuchs, welches offensichtlich unzulässig oder offen-
sichtlich unbegründet erscheint, sodann ohne Einholung einer Stellungnahme der
Gegenpartei einen sofortigen Aktenentscheid (Art. 253 ZPO; BSK ZPO-
GSCHWEND, 3. Aufl. 2017, Art. 138 N 18a). Der Rechtsvertreter des Klägers muss-
te also damit rechnen, dass ein Entscheid ergehen würde, ohne nochmals die Ge-
legenheit zur "Nachbesserung" zu erhalten. Somit läuft die Rüge des Klägers, wo-
nach ihm trotz bereits gestelltem Begehren um Aufhebung der Unterhaltsver-
pflichtungen zunächst die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden müsste,
um danach das mangelhaft begründete Abänderungsgesuch noch einmal rechts-
genügsam spezifizieren zu können, ins Leere. Demzufolge ist die Berufung in die-
sem Punkt abzuweisen. Dem Kläger wäre es im Übrigen auch offen gestanden,
zunächst nur ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen (Art. 119
Abs. 1 ZPO), um sodann je nach Prozessausgang zu entscheiden, ob es Sinn er-
gibt, ein Abänderungsbegehren einzureichen. Von dieser Möglichkeit sah der Klä-
ger jedoch ab, indem er beide Gesuche gleichzeitig bzw. zusammen einreichte
(act. 4/207).
5.
5.1. Sodann rügt der Kläger die vorinstanzlichen Ausführungen zur Rechtskraft-
wirkung ("res iudicata") als nicht zutreffend. Er führt hierzu in seiner Berufung aus,
es gehe nicht an, von Seiten der Gerichte seit 2012 immer wieder darauf hinzu-
weisen, dass die vorgängig erlassenen Abänderungsentscheide weiterhin ihre

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Gültigkeit bewahren würden. Zunächst sei dies unter dem Hinweis geschehen,
dass der Kläger ein erstes Abänderungsbegehren wieder zurückgezogen habe.
Später sei dann immer wieder argumentiert worden, da gewisse Tatsachen schon
in früheren Verfahren geltend gemacht worden seien, könnten diese nun nicht
noch einmal erfolgreich in Feld geführt werden. Es wirke nun mehr als eigenartig,
wenn die Strafkammer des Obergerichts eine Vernachlässigung von Unterhalts-
zahlungen verneint habe und zum Schluss gekommen sei, dass nicht einmal Teil-
zahlungen möglich seien, gleichzeitig auf der zivilrechtlichen Ebene aber seit Jah-
ren an der Fiktion festgehalten werde, es seien monatlich mehr als Fr. 8'000.– ge-
schuldet und es lägen keine Abänderungsgründe vor, weil diese in früheren Ver-
fahren bereits einmal angerufen bzw. beurteilt worden seien. Dies könne nicht
richtig sein, so der Kläger (act. 2 Rz 9.2).
5.2. Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Dies
gilt auch dann, wenn das Verfahren wie vorliegend dem (eingeschränkten) Untersu-
chungsgrundsatz unterliegt. Begründen im Sinne der genannten Vorschrift bedeutet
aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Um die-
ser Pflicht nachzukommen, genügt es nicht, wenn der Berufungskläger lediglich auf
seine Vorbringen vor der ersten Instanz verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Pro-
zesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemei-
ner Art und Weise kritisiert. Vielmehr muss er im Einzelnen die vorinstanzlichen Er-
wägungen bezeichnen, die er beanstandet, sich mit ihnen argumentativ auseinander-
setzen und die Aktenstücke nennen, auf denen seine Kritik beruht. Bei der Begrün-
dung handelt es sich um eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässig-
keitsvoraussetzung für die Berufung. Fehlt eine solche gänzlich oder ist sie ungenü-
gend im Sinne der vorstehenden Ausführungen, so tritt die Rechtsmittelinstanz auf
die Berufung nicht ein (zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1, BGer 5A_598/2019
vom 23. Dezember 2019, E. 3.1 sowie BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012,
E. 2.2)
5.3. Die Auseinandersetzung des Klägers mit den Erwägungen des vorinstanzli-
chen Entscheids erschöpft sich, wie oben in E. II. 5.1 ersichtlich, darin, die Aus-
führungen der Vorinstanz bloss appellatorisch zu kritisieren ("Es geht nicht an,
…", "Es wirkt mehr als eigenartig, …", "Das kann nicht richtig sein."). Der Kläger

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führt hingegen nicht aus, weshalb die vorinstanzliche Argumentationslinie (Sperr-
wirkung der "res iudicata") rechtlich nicht zutreffend sein soll bzw. aus welchem
Grund ein Urteil in Strafsachen den zivilprozessualen Grundsatz der abgeurteilten
Sache durchbrechen können soll. Der Kläger hat im vorliegenden Berufungsver-
fahren auch nicht gerügt, im vorinstanzlichen Verfahren neue Sachverhalte vorge-
tragen zu haben, die dann nicht von der Rechtskraftwirkung ("res iudicata") er-
fasst sein würden und demnach von der Vorinstanz in materieller Hinsicht hätten
beurteilt werden müssen. Vielmehr will er dies dann erst nach der beantragten
Bewilligung der unentgeltliche Rechtspflege gewissermassen nachholen. Dass
der diesbezüglich vorgebrachten Rüge jedoch kein Erfolg beschienen werden
kann, wurde vorstehend in E. II. 4 bereits eingehend aufgezeigt.
Damit ist der Kläger seiner Begründungsobliegenheit hinsichtlich der gegen die
vorinstanzlichen Ausführungen zur Rechtskraftwirkung vorgebrachten Rügen
nicht nachgekommen, weshalb auf die Berufung diesbezüglich nicht einzutreten
ist.
6.
6.1. Schliesslich führt der Kläger in seiner Berufung aus, es könne auch nicht rich-
tig sein, dass die Vorinstanz im gleichentags erlassenen Scheidungsurteil zum
Schluss gekommen sei, die Beklagte habe nach der Scheidung keinen Anspruch
auf Alimente, währenddem im vorliegenden Verfahren um vorsorgliche Massnah-
men von der seit acht Jahren geltenden Fiktion ausgegangen werde, der Kläger
verdiene immer noch so viel wie anfangs 2012 und müsse monatlich mehr als
Fr. 8'000.– an Alimenten bezahlen (act. 2 Rz 9.2).
6.2. Das Scheidungsurteil, auf welches sich der Kläger bezieht, erging am
25. März 2019, mithin also, wie von diesem geltend gemacht, am selben Tag wie
der vorliegend angefochtene Abänderungsentscheid (Verfügungen und Urteil des
Bezirksgerichts Dietikon vom 25. März 2020; act. 3/4; act. 4/237). Demnach han-
delt es sich bei diesem um ein sog. echtes Novum. Solche echte Noven werden
im Berufungsverfahren berücksichtigt, sofern sie ohne Verzug vorgebracht wur-
den (Art. 317 Abs. 1 lit. a). Dies erscheint vorliegend als unproblematisch. Das
Scheidungsurteil selbst stellt jedoch keinen Abänderungsgrund dar, denn es be-

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wirkt keine Einkommensveränderung beim Kläger. Diesem bzw. den darin enthal-
tenen Erwägungen könnte (theoretisch) aber der Charakter eines Beweismittels
zwecks Nachweises einer rechtsgenügsam behaupteten Einkommensverände-
rung zukommen. Nachdem die Vorinstanz zum Schluss gelangte, dass der Kläger
keinen zulässigen Abänderungsgrund geltend gemacht habe (act. 5 E. 2), wäre
es nun aber am Kläger gewesen, in seiner Berufungsschrift genau aufzuzeigen,
inwiefern ein solcher, noch nicht von der Rechtskraftwirkung erfasster Abände-
rungsgrund dennoch vorliegt. Da er dies aber unterlassen hat (der Hinweis da-
rauf, dass etwas "nicht richtig sein könne", reicht hierzu jedenfalls nicht aus) ist er
seiner diesbezüglichen Begründungsobliegenheit nicht nachgekommen, weshalb
auf die Berufung auch insoweit nicht einzutreten ist.
Im Übrigen übersieht der Kläger Folgendes: Die Vorinstanz wies den Antrag der
Beklagten auf nachehelichen Unterhalt im Scheidungsurteil vom 25. März 2020
zufolge mangelhafter Substantiierung und der Einreichung ungeeigneter oder un-
genügender Beweisofferten ab (act. 234 E. 4 des besagten Urteils). Ein erhebli-
cher prozessualer Unterschied zwischen den zwei Verfahren besteht gerade da-
rin, dass, anders als im vorliegenden Abänderungsverfahren, im Hauptverfahren
die Beklagte als Antragstellerin die Substantiierungs- und Beweislast hinsichtlich
der Frage des Anspruchs auf nacheheliche Unterhaltsleistungen trägt. Zudem
stellte sich bezüglich des nachehelichen Unterhalts zufolge erstmaliger Beurtei-
lung auch nicht die Frage der bereits abgeurteilten Sache ("res iudicata"), welcher
im vorliegenden Verfahren eine wesentliche Bedeutung zukommt.
7. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass sich die Begehren des
Klägers als offensichtlich unzulässig bzw. unbegründet erweisen (Art. 312 Abs. 1
ZPO) und er deshalb mit diesen nicht durchzudringen vermag. Die Berufung ist
daher abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
III.
1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt es sich, die Entscheidgebühr
in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 bis 3 sowie § 8
Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV

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OG) auf Fr. 2'500.– festzusetzen. Die Kosten sind dem unterliegenden Kläger
aufzuerlegen (Art. 106 ZPO).
2. Der Kläger beantragt die unentgeltliche Rechtspflege für das vorliegende Be-
rufungsverfahren. Nach vorstehend Ausgeführtem erweist sich seine Berufung je-
doch als offensichtlich unzulässig bzw. unbegründet (Art. 312 Abs. 1 ZPO), wes-
halb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege von vornherein
zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen ist (Art. 117 lit. b ZPO). Eine Behandlung
des damit zusammenhängenden Begehrens um Fristansetzung zur Nachreichung
von Belegen bezüglich Einkommen, Existenzminimum und Bedarf des Klägers
(act. 2 S. 8; vgl. Art. 117 lit. a ZPO) erübrigt sich damit.
3. Der Beklagten ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihr keine Auf-
wendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfü-
gung des Bezirksgerichts Dietikon vom 25. März 2020, mit welcher dieses
auf das klägerische Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein-
trat (FE150038-M / Z19), wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt und
dem Kläger auferlegt.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des
Doppels von act. 2 und der Kopien von act 3/1–5, sowie an das Bezirksge-
richt Dietikon, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 104'880.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Siegwart
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