zh_obergericht · LA180003 · 2018-07-02 · de
Zulässiges Rechtsmittel gegen Entscheide über Gesuche um vorsorgliche Beweisabnahme; Differenzierung danach, ob das Gesuch vor Anhängigmachung des Hauptprozesses oder im Rahmen eines bereits rechtshängigen Prozesses gestellt wird.


Art. 154 ZPO, Art. 158 ZPO, Art. 308 ff. ZPO und Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
Zulässiges Rechtsmittel gegen Entscheide über Gesuche um vorsorgliche
Beweisabnahme; Differenzierung danach, ob das Gesuch vor
Anhängigmachung des Hauptprozesses oder im Rahmen eines bereits
rechtshängigen Prozesses gestellt wird
2. Juli 2018, LA180003-O, Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer
Aus den Erwägungen:
3.1 Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittel-
voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 60 ZPO). Die Klägerin bezeichnete ihre
Rechtsschrift vom 18. Januar 2018 – entsprechend der Rechtsmittelbelehrung der
Vorinstanz – als "Berufung". Als Begründung brachte sie vor, auf Gesuche um
vorsorgliche Beweisführung fänden gemäss Art. 158 Abs. 2 ZPO die
Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung. Vorsorgliche
Massnahmeentscheide seien in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mit
Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– betrage, was
vorliegend der Fall sei. Somit sei die Berufung gemäss Art. 308 Abs.1 lit. b und
Abs. 2 ZPO zulässig.
3.2 Der von der Klägerin erwähnte Verweis auf die Bestimmungen über die
vorsorglichen Massnahmen in Art. 158 Abs. 2 ZPO gilt nicht absolut. Ein Grossteil
der Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (so etwa Art. 263, 266,
267, 268 und 269 ZPO) passen auf die vorsorgliche Beweisführung nicht,
weshalb ohnehin nur von einer analogen bzw. selektiven Anwendung die Rede
sein kann (BSK ZPO-GUYAN, Art. 158 N 7 und 9; ZK ZPO-FELLMANN, Art. 158 N
23 f.). In Bezug auf das zulässige Rechtsmittel ist vorab zu unterscheiden, ob das
Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme vor oder nach Rechtshängigkeit des
Hauptverfahrens gestellt wird.
3.2.1 Das Bundesgericht betont die Eigenständigkeit des Verfahrens über die
vorsorgliche Beweisführung, wenn das Gesuch vor Einleitung des

Hauptprozesses gestellt wird (BGer 4A_128/2017 vom 12. Mai 2017, E. 5.2, mit
Verweis auf BGE 142 III 40 E. 3.1.1). Die Einreichung eines vorprozessualen
Gesuchs im Sinne von Art. 158 ZPO führt zur Eröffnung eines eigenständigen
Beweisabnahmeverfahrens. Wird das Gesuch abgewiesen, so weist diese
Abweisung Elemente eines Endentscheides auf, da damit das eigenständige
Beweisverfahren beendet wird (vgl. BGer 4A_441/2017 vom 4. Dezember 2017,
E. 1.1.1). Diese Auffassung berücksichtigt zudem den Umstand, dass im
Zeitpunkt der Abweisung des Gesuchs keine Klarheit darüber besteht, ob in der
Folge die Klage überhaupt rechtshängig gemacht wird (SEILER, Die Anfechtung
von prozessleitenden Verfügungen und weitere Aspekte der Beschwerde nach
Art. 319 ff. ZPO, in: BJM 2018, S. 65 ff., S. 78 f.). Nach dem Gesagten sind
Entscheide über die Abweisung der vorsorglichen Beweisführung vor
Anhängigmachung des Hauptprozesses als Endentscheide in einem
(eigenständigen) vorsorglichen Massnahmeverfahren zu qualifizieren, welche mit
Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO angefochten werden können
(STANISCHEWSKI, Die vorsorgliche Beweisführung nach der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2015, S. 51 Rz 47, m.w.H.; vgl. auch BGer
4A_128/2017 vom 12. Mai 2017, E. 2.1.1).
3.2.2 Anders verhält es sich jedoch, wenn das Gesuch um vorsorgliche
Beweisabnahme – wie vorliegend – im Rahmen eines bereits rechtshängigen
Prozesses gestellt wird. In diesem Fall bezweckt die vorsorgliche Beweisführung
lediglich die zeitliche Vorverlegung der Beweisabnahme, nicht aber die Einleitung
eines eigenständigen (Beweis)Verfahrens. Folglich entfällt das
verfahrensabschliessende Element auch bei der Abweisung des Gesuchs, womit
hier sowohl die Gutheissung wie auch die Abweisung als einfache
prozessleitende Verfügungen zu qualifizieren sind (SEILER, a.a.O., S. 80). Es
handelt sich diesfalls um eine Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO
(STANISCHEWSKI, a.a.O., S. 56 Rz 51), mit welcher lediglich die Frage beantwortet
wird, ob die beantragte Beweisabnahme zeitlich vorverlagert wird oder nicht.
Demgemäss sind Entscheide über Gesuche zur vorweggenommenen Abnahme
gefährdeter Beweise im Hauptverfahren als verfahrensleitende Verfügungen zu
qualifizieren, die nur mit Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO angefochten

werden können, sofern ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl.
BGer 4A_128/2017 vom 12. Mai 2017, E. 5.2, m.w.H.; ZK ZPO-FELLMANN, Art.
158 N 44f; KUKO ZPO-SCHMID, Art. 158 N 10; STANISCHEWSKI, a.a.O., S. 56
Rz 51; GÄUMANN/MARGHITOLA, Editionspflichten nach der eidgenössischen
Zivilprozessordnung, in: Jusletter vom 14. November 2011, Rz 88; SCHWEIZER,
Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und
Patentgesetz, in: ZZZ 2010, S. 3 ff., S. 33).
3.2.3 Die Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz erweist sich nach dem
Gesagten als unzutreffend. Falsche Rechtsmittelbelehrungen einer Behörde
vermögen die gesetzliche Rechtsmittelordnung allerdings nicht zu verändern. Die
von der Klägerin im Vertrauen auf die unrichtige Belehrung der Vorinstanz
erhobene Berufung gegen die Verfügung vom 4. Januar 2018 ist daher als
Beschwerde entgegenzunehmen und zu behandeln. Der nicht leicht
wiedergutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO liegt bei
gefährdeten Beweismitteln auf der Hand. Werden die Urkunden – wie von der
Klägerin behauptet – aufgrund der abgelaufenen Aufbewahrungsfrist tatsächlich
vernichtet, stehen diese Beweismittel später definitiv nicht mehr zur Verfügung.
Die Klägerin riskiert damit möglicherweise, dass ihre Klage mangels Beweisen
rechtskräftig abgewiesen wird. Auch die übrigen Rechtsmittelvoraussetzungen
sind erfüllt: Die Beschwerde der durch die angefochtene Verfügung beschwerten
Klägerin wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 321 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art.
158 Abs. 2 sowie Art. 248 lit. d ZPO), enthält hinreichend klar gestellte Anträge
und der einverlangte Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein.