zh_obergericht · PS170141 · 2017-08-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170141-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter
lic. iur. A. Huizinga und Ersatzrichterin R. Bantli Keller sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 17. August 2017
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 27. Juni 2017 (EK170166)

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz in B._____, welche in erster Linie die Erbringung von Dienstleis-
tungen im Sanitär- und Heizungsgewerbe, insbesondere die Lieferung, Installati-
on, Reparatur und Wartung von Sanitär- und Heizungsanlagen sowie die Erbrin-
gung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Solaranlagen, die Ausführung
von Lüftungsmontagen, Reinigungen und Hauswartungen bezweckt (act. 4/1).
2.1 Mit Urteil vom 27. Juni 2017, 11:15 Uhr (act. 6 [ act. 3 = act. 7/10]), eröffnete
das Konkursgericht des Bezirksgerichts Horgen für nachstehende Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs
über die Schuldnerin:
Fr. 5'983.77 nebst Zins zu 5 % seit 14. Dezember 2016
Fr. 50.00 Mahnkosten
Fr. 292.00 Verzugszins vor Betreibung
Fr. 246.60 Betreibungskosten
2. Mit Eingabe vom 7. Juli 2017 (Datum Poststempel) erhob die Schuldnerin
rechtzeitig (vgl. act. 7/14/1) Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis und bean-
tragte die Aufhebung des Konkurses und sowie die Gewährung der aufschieben-
den Wirkung (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 12. Juli 2017 wurde der Beschwer-
de die aufschiebende Wirkung zuerkannt und von der Schuldnerin ein Kostenvor-
schuss für das Beschwerdeverfahren verlangt (act. 11). Dieser wurde innert der
Schuldnerin mit Verfügung vom 2. August 2017 angesetzter Nachfrist (vgl.
act. 13) bezahlt (act. 15). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1-
15). Das Verfahren ist spruchreif.

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II.
Zur Beschwerde im Einzelnen
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die
Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Die Schuldnerin belegt mittels Abrechnung des Betreibungsamtes Horgen
vom 27. Juni 2017 (12:06 Uhr), dass sie die der Konkurseröffnung zugrunde lie-
gende Forderung (Betreibung Nr. …) rund eine Stunde nach Konkurseröffnung
beim Betreibungsamt zuhanden der Gläubigerin bezahlt hat (act. 4/2 = act. 7/12).
Im Weiteren hat die Schuldnerin beim Konkursamt Horgen zur Deckung der Kos-
ten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Kon-
kursaufhebung Fr. 800.– sichergestellt (act. 4/3). Schliesslich hat die Schuldnerin
am 3. August 2017 den Kostenvorschuss für das hiesige Konkursverfahren von
Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse einbezahlt (act. 15). Der Konkurshinderungs-
grund der Tilgung bzw. Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung
der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft zu machen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden be-

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zahlen kann. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein
nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass
das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen,
auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1,
BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist die Schuldnerin, wenn sie über
ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unab-
sehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich
eine Schuldnerin, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys-
tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die
Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Konkur-
sitin gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014, E.
3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn
glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtun-
gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver-
bindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom
29. April 2014).
2.3 Im Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betreibungs-
amtes Horgen vom 10. Juli 2017 befinden sich neben der Betreibung der Kon-
kursgläubigerin (Betreibung-Nr. …) 50 weitere Betreibungen, wobei in 10 Betrei-
bungen die Forderung an das Betreibungsamt bezahlt wurde. In 25 Betreibungen
öffentlich-rechtlicher Gläubiger wurden Verlustscheine ausgestellt, welche sich
insgesamt auf Fr. 60'093.60 belaufen. In zwei Betreibungen (Gesamtbetrag
Fr. 3'623.20) wurde die Konkursandrohung zugestellt, in einer Betreibung über
Fr. 415.– läuft die Pfändung und drei Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 2'933.–)
befinden sich noch im Einleitungsstadium. Die übrigen neun Betreibungen (Ge-
samtbetrag Fr. 8'322.55) sind erloschen (vgl. act. 9). Insgesamt bestehen gegen
die Schuldnerin damit offene Verlustscheinforderungen von Fr. 60'093.60 sowie

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offene Betreibungsforderungen von Fr. 15'293.75 (Fr. 3'623.20 + 415.– +
Fr. 2'933.– + Fr. 8'322.55).
2.4 Zu ihrer Zahlungsfähigkeit führt die Schuldnerin aus, sie habe zwei Aufträge
abschliessen können, womit der weitere Geschäftsverlauf gesichert sei und sie
den aktuellen und künftigen Zahlungsverpflichtungen nachkommen könne (act. 2).
Dabei reicht sie zunächst eine Auftragsbestätigung der C._____ ag vom 30. März
2017 für eine Überbauung mit 6 Mehrfamilienhäusern "D.____" in E.____ ins
Recht. In dieser wird der Schuldnerin als Unternehmerin von der C._____ ag als
Generalunternehmerin ein Auftrag für Heizungs-, Sanitär- und Lüftungsarbeiten
zu einem Pauschalpreis von Fr. 2'050'000.– bestätigt (vgl. act. 4/4). Ausserdem
legt die Schuldnerin ein als "Auftragsbestätigung" bezeichnetes Dokument vom
26. Juni 2017 ins Recht. Darin bestätigt die F._____ AG der Schuldnerin ein revi-
diertes Angebot für Sanitär, Heizungs- und Lüftungsarbeiten an einem MFH in
G._____ zu einem Preis von Fr. 397'000.–; indes ist aufgrund des Wortlauts die-
ses Dokumentes davon auszugehen, dass die Schuldnerin nicht Erbringerin, son-
dern Bestellerin dieser Arbeiten ist (vgl. act. 4/5).
Der eingereichten Erfolgsrechnung der Schuldnerin für das Jahr 2015 ist ein
Gewinn von Fr. 3'533.36 zu entnehmen, wobei einem Betriebsertrag von
Fr. 258'000.– ein Aufwand von Fr. 254'087.– gegenüberstand. Der Dienstleis-
tungsertrag der Schuldnerin betrug dabei Fr. 258'000.– und der Personalaufwand
belief sich auf Fr. 46'844.65; zudem finden sich unter dem sonstigen Betriebsauf-
wand Ausgaben der Schuldnerin für Subunternehmer in Höhe von Fr. 168'900.–
(vgl. act. 10/1). Das Geschäftskonto der Schuldnerin wies per Ende Juni 2017 ein
Minus von Fr. 0.44 auf (act. 10/3).
Weitere Belege wie etwa Debitoren- und Kreditorenlisten oder einen Zwi-
schenabschluss reicht die Schuldnerin nicht ein, was die Liquiditätsprüfung erheb-
lich erschwert und bei der Zahlungsfähigkeitsprüfung zu Lasten der Schuldnerin
zu berücksichtigen ist. Unklar bleibt insbesondere auch, welche fixen Ausgaben
die Schuldnerin monatlich aufweist. Zwar macht sie geltend, derzeit neben Auto-
versicherung und den monatlich an das Betreibungsamt zahlbaren Raten, wobei
auch hierzu konkrete Zahlen und Belege fehlen, über keine fixen Ausgaben (wie

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Werkstattkosten und Personalausgaben) zu verfügen (vgl. act. 8); es ist jedoch
anzunehmen, dass zumindest der Geschäftsführer der Schuldnerin bei ihr ange-
stellt ist und jedenfalls für diesen monatliche Personalausgaben anfallen. Sodann
weist die Beschwerdeführerin mit der eingereichten Auftragsbestätigung der
C._____ ag zwar nach, dass sie einen grösseren Auftrag erhalten hat, doch bleibt
unklar, in welchem Zeitrahmen mit Zahlungen aus diesen Auftrag gerechnet wer-
den kann und wie hoch der daraus resultierende Gewinn sein wird; es ist aber an-
zunehmen, dass die Schuldnerin zur Erfüllung dieses Auftrages zusätzliche Arbei-
ter wird anstellen resp. Subunternehmer wird beiziehen müssen, was den zu er-
wartenden Gewinn erheblich schmälert. Dennoch ist in diesem Zusammenhang
zu Gunsten der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu berücksichtigen, dass das
Volumen dieses Auftrages mit Fr. 2'050'000.– den Dienstleistungsertrag, welchen
die Schuldnerin 2015 erzielt hat, um das Achtfache übersteigt. Zudem ist anhand
des von der Schuldnerin eingereichten, als "Auftragsbestätigung" der F.____ AG
bezeichneten Vertragsdokumentes vom 26. Juni 2017 zumindest dargetan, dass
die Schuldnerin an der Ausführung von Sanitär-, Heizungs- und Lüftungsarbeiten
an einem Mehrfamilienhaus in G._____ beteiligt ist, wobei sie diesbezüglich
selbst bereits einen Subunternehmer beauftragt zu haben scheint. Auch hier
bleibt jedoch unklar, wann aus diesem Auftrag mit welchem Erlös gerechnet wer-
den kann.
Schliesslich ist zu Gunsten der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu be-
rücksichtigen, dass sie in der Lage war, innert kurzer Frist genügend flüssige Mit-
tel aufzubringen, um per 27. Juni 2017 die Konkursforderung samt Zinsen und
Kosten zu begleichen (act. 4/2), beim Konkursamt Fr. 800.– sicherzustellen
(act. 4/3) und die Kosten für das Beschwerdeverfahren vorzuschiessen (act. 15).
Negativ zu bewerten sind demgegenüber die offenen Verlustscheine der Schuld-
nerin von rund Fr. 60'000.– sowie der Umstand, dass von den noch offenen Be-
treibungen zwei bereits bis zur Konkursandrohung gediehen sind; letzteres be-
dingt, dass die Schuldnerin – um nach Aufhebung des durch die Vorinstanz eröff-
neten Konkurses nicht sogleich wieder in Konkurs zu geraten – über genügend
flüssige Mittel resp. Mittelzuflüsse verfügt. Insgesamt ist jedoch aufgrund des be-
legten und für die Verhältnisse der Schuldnerin hochdotierten Auftrages der

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C._____ ag die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne einer letzten Chance
gerade noch als hinreichend glaubhaft gemacht anzusehen, denn glaubhaft ge-
macht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung des
Konkurses bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Konkursitin wahrschein-
licher sein muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftli-
che Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein
ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die
Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1
m.w.H.), zumindest dann nicht, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illi-
quidität geht. Sollte es jedoch den Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer
Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes
Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin gerade noch als glaubhaft gemacht anzusehen ist, weshalb die Be-
schwerde gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben ist.
III.
Kosten und Entschädigungsfolgen
1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli-
che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb ihr
die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die
Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes aufzuerlegen sind. Die Spruchge-
bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrech-
nen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Horgen vom 27. Juni 2017 (Geschäfts-Nr. EK170166-F),
mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie das
Konkursamt Horgen, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Horgen, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
18. August 2017