zh_obergericht · PS180206 · 2018-12-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180206-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 11. Dezember 2018
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 15. Oktober 2018 (EK180465)

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Erwägungen:
1. Die A._____ AG (Schuldnerin und Beschwerdeführerin, nachfolgend
Schuldnerin) ist seit dem tt.mm.2001 im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragen. Die Gesellschaft bezweckt die Planung, Herstellung, Montage,
Reparatur, Wartung sowie den Vertrieb von …-Systemen (act. 6). Gestützt
auf das Konkursbegehren der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 6. Au-
gust 2018 (Poststempel) gegen die Schuldnerin (act. 8/1) eröffnete das Ein-
zelgericht des Bezirksgerichtes Bülach mit Urteil vom 15. Oktober 2018 für
eine Forderung von Fr. 6'268.65 nebst Zins zu 5% seit 14. Mai 2018, 5%
Verzugszins vor Betreibung Fr. 72.25 und Fr. 246.60 Betreibungskosten
über die Schuldnerin den Konkurs (act. 7). Das Urteil wurde der Schuldnerin
am 18. Oktober 2018 zugestellt (8/9 S. 2). Unter Berücksichtigung der Rege-
lung des Fristenablaufs am Wochenende lief die 10tägige Beschwerdefirst
demnach am 29. Oktober 2018 ab (Art. 142 ZPO). Mit Eingabe vom 19. Ok-
tober 2018 erhob die Schuldnerin gegen diesen Entscheid Beschwerde und
verlangte (act. 2 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 15. Oktober 2018 be-
züglich Eröffnung des Konkurses aufzuheben;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst 7.7% Mehrwert-
steuer zu Lasten der Staatskasse."
2. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 wurde der Beschwerde einstweilen
aufschiebende Wirkung zuerkannt unter Hinweis, dass die Zahlungsfähigkeit
bislang, mit der Einreichung einer Debitorenliste, äusserst dürftig glaubhaft
gemacht sei (act. 10). Mit Eingabe vom 24. Oktober 2018 (act. 14) reichte
die Schuldnerin weitere Unterlagen ein (act. 15/10-19) und mit Poststempel
vom 30. Oktober 2018 stellte sie dem Gericht ihre Bilanz per 31. Dezember
2017 zu (act. 17 i.V.m. act. 16). Diese Bilanz bleibt allerdings im vorliegen-
den Verfahren unberücksichtigt, da die Zustellung nach Ablauf der Be-
schwerdefrist erfolgte.

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3. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-
gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup-
tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im
Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie
vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Die Be-
schwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzu-
reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner
sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungs-
gründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat.
b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin mit Einrei-
chung der Posteinzahlungsquittung vom 18. Oktober 2018 die Sicherstellung
der Forderung im Betrag von insgesamt Fr. 6'719.75 bei der Obergerichts-
kasse belegt (act. 5/6, act. 13). Dieser Betrag reicht aus, um die in Betrei-
bung gesetzte Forderung zu tilgen (act. 9). Sodann brachte die Schuldnerin
eine Bestätigung des Konkursamts Bassersdorf bei, wonach sie am 17. Ok-
tober 2018 Fr. 700.– einbezahlt habe, was ausreiche, um die Kosten des
Konkursverfahrens inkl. des Konkursgerichts zu decken (act. 5/9). Damit hat
die Schuldnerin den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung nachgewie-
sen (Art. 174 Abs. 2 Ziff. SchKG). Auch für die zweitinstanzliche Gerichts-
gebühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete die Schuldnerin einen Barvor-
schuss (act. 5/6).
4. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-

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sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son-
dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er
muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das
Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge-
genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III
140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3).
b) Die Schuldnerin brachte vor, ihr Mehrheitsaktionär und Geschäftsführer,
B._____ befinde sich derzeit aufgrund der bevorstehenden Scheidung in ei-
ner rechtlich und persönlich schwierigen Phase. Aus diesem Grund habe
C._____, die Schwester von B._____ ihren neuen Freund D._____ als Bera-
ter engagiert. Dieser hätte ihrem Bruder helfen müssen, die durchaus vor-
handene Liquidität in Zahlungen der fälligen Rechnungen umzuwandeln. Zu
diesem Zweck habe ihm B._____ Fr. 40'000.– in bar übergeben. Er sei da-
von ausgegangen, dass damit auch die gesamte Schuld der A._____ AG bei
der Stiftung Auffangeinrichtung BVG bezahlt werde. Dies sei leider nicht ge-
schehen, da D._____ das Geld in die eigene Tasche genommen habe, ob-
wohl er B._____ zugesichert habe, die Zahlung auszuführen bzw. behauptet
habe, alles sei bezahlt worden. D._____ sei den Betreibungsämtern ein be-
kannter Mann, dessen Betreibungsregister bereits epische Ausmasse ange-
nommen habe. Bereits am tt.mm.2006 habe der Beobachter einen Artikel
über D._____ veröffentlicht, der aufzeige, dass dieser bereits damals Leute
über den Tisch gezogen habe. Der Geschäftsführer der A._____ sei ein
neues Opfer von D._____ geworden (act. 2 S. 3-4). Es sei keineswegs so,
dass die A._____ AG finanziell "aus dem letzten Loch pfeife", sondern sie
habe eine Vielzahl von offenen Debitoren, jedoch sei der Geschäftsführer

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aufgrund von Scheidungswirren bei der Fakturierung in Rückstand geraten
und von D._____ kaltblütig über den Tisch gezogen worden (act. 2 S. 4).
5. Zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit reichte die Schuldnerin einen
Auszug über offene Betreibungen des Betreibungsamtes Bassersdorf-
Nürensdorf ein (act. 15/16). Danach sind für den Zeitraum vom 19. Dezem-
ber 2014 bis zum 23. Oktober 2018 noch 9 Betreibungen im Gesamtbetrag
von Fr. 35'240.92 (inkl. der vorliegenden Konkursforderung) offen. Nach Ab-
zug der vorliegenden Konkursforderung (Fr. 6'759.60, vgl. act. 15/16) sind
somit noch 8 Betreibungsforderungen in der Höhe von Fr. 28'481.32 offen.
Für zwei Forderungen wurde der Zahlungsbefehl ausgestellt (insgesamt
Fr. 7'009.42), für eine Forderung (Fr. 3'918.75) das Fortsetzungsbegehren
gestellt und in drei Betreibungsverfahren wurde Rechtsvorschlag erhoben
(insgesamt Fr. 7'867.80). Zwei Betreibungsforderungen befinden sich im
Stadium der Konkursandrohung (insgesamt Fr. 9'685.35). Bezüglich der mit
einem Rechtsvorschlag behafteten drei Betreibungsforderungen der Gläubi-
gerin E._____ Schweiz AG bzw. F._____ GmbH machte die Schuldnerin
geltend, die beiden Forderungen zugunsten F._____ GmbH, je im Betrag
von Fr. 2'187.50, stammten aus dem Jahre 2014 und würden vollumfänglich
bestritten. Es rechtfertigt sich deshalb, diese beiden Forderung nicht zu be-
rücksichtigen. Mit der E._____ Schweiz AG – so die Schuldnerin – habe eine
gütliche Einigung erzielt werden können und die Betreibung sei zurückgezo-
gen worden. Dazu reichte die Schuldnerin eine E-Mail der betreffenden
Gläubigern vom 4. September 2018 ein (act. 15/18). Daraus geht hervor,
dass die Gläubigerin das Inkasso für die Rechnung von G._____ AG über-
nommen hat. Ob diese Forderung der Betreibung Nr. 1 der E._____ Schweiz
AG zugrunde liegt, ergibt sich aus dem E-Mailverkehr nicht. Zudem wird die
Betreibung im eingereichten Auszug immer noch als offene Betreibung auf-
geführt. Diese Betreibungsforderung ist deshalb als noch geschuldet zu be-
trachten. Hinsichtlich der Forderung der H._____ im Betrag von Fr. 1'690.65,
welche sich im Stadium der Konkursandrohung befindet, wies die Schuldne-
rin nach, dass sie Fr. 1'406.20 der Gläubigerin überwiesen hat (act. 15/19
S. 2). Ob sich die Gläubigerin mit der Reduktion des Betrages zufrieden gibt,

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ergibt sich aus dem E-Mailverkehr nicht (vgl. act. 15/19). Im Restbetrag von
Fr. 284.45 ist deshalb die Schuld zu berücksichtigen. Bezüglich der zweiten
Konkursandrohung im Betrag von Fr. 7'994.70 wies die Schuldnerin darauf
hin, dass D._____ statt die ganze Forderung nur Fr. 5'000.- bezahlt habe
und das Bezirksgericht Bülach die Parteien zur Konkursverhandlung auf den
12. November 2018 vorgeladen habe (act. 14 S. 3 i.V.m. act. 15/17). Selbst-
verständlich – so die Schuldnerin – werde diese Restforderung vor dem
12. November 2017 bezahlt. Bezüglich dieser Gläubigerin ist somit eine
Restforderung von Fr. 2'267.15 (act, 15/17) zu berücksichtigen. Demnach
sind heute noch Betreibungsforderungen im Gesamtbetrag von 16'972.57
(4'371.85 + Fr. 2'637.57 + Fr. 3'492.80 +2'267.15 + Fr. 284.45 + Fr.
3'918.75) offen.
Per 24. Oktober 2018 verfügt die Schuldnerin auf dem Kontokorrent bei der
Raiffeisenbank über ein Guthaben von Fr. 912.98 (act. 15/14) und auf dem
Geschäftskonto bei der PostFinance über ein Guthaben von Fr. 277.30
(act. 15/15). Die jährlichen Verlustvorträge (vgl. nachstehend) führten dazu,
dass die Schuldnerin jedes Jahr ihre langfristigen Verbindlichkeiten mit Dar-
lehen des Geschäftsführers und dessen Familie erhöhte. Der Rechtsvertre-
ter der Schuldnerin führte in seiner Eingabe vom 24. Oktober 2018 u.a. aus,
B._____ werde aus seinem Privatvermögen Fr. 50'000.- einschiessen und
den Beleg mit eigener Post dem Gericht zustellen (act. 14 S. 2). Ein ent-
sprechender Beleg wurde dem Gericht aber nicht eingereicht. Ferner soll
sich die Schwester von B._____ bereit erklärt haben, Fr. 40'000.- zu bezah-
len, wenn dies D._____ nicht tue (act. 14 S. 2). Auch für dieses Zahlungs-
versprechen wurden keine Belege eingereicht. Es ist zwar aufgrund der in
der Bilanz aufgeführten Privatdarlehen (vgl. nachstehend) denkbar, dass
auch zukünftig von B._____ und seiner Schwester Geld in den Betrieb ein-
fliessen wird, um dessen Zahlungsfähigkeit zu erhalten, allerdings reicht dies
nicht für eine Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit aus, sodass diese
Behauptungen bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit nicht berücksichtigt
werden können.

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In der Bilanz per 31. Dezember 2015 wird ein Reingewinn von Fr. 6'689.30
und per 31. Dezember 2014 ein solcher von Fr. 19'775.26 ausgewiesen. Aus
den Vorjahren gibt es Verlustvorträge: für das Jahr 2014 resultierte ein Ver-
lust von Fr. 79'077.35, für das Jahr 2015 ein solcher von Fr. 72'388.05
(act. 15/10 S. 6). Per 31. Dezember 2016 wird wiederum ein Verlust, nämlich
Fr. 2'971.94, ausgewiesen. Mit dem Verlustvortrag ergibt sich für 2016 ein
Verlust von insgesamt Fr. 75'359.99. Der Umsatz ging 2016 um mehr als
Fr. 100'000.- zurück (act. 15/11 S. 4-5). Per 24. Oktober 2018 werden Kredi-
toren in der Höhe von Fr. 46'985.98 und € 14'821.10 (act. 15/12) aufgelistet,
was unter Berücksichtigung des damals geltenden Umwandlungs-Kurses
(Fr. 1,14), einem Betrag von Fr. 16'917.90 entspricht und somit einen Ge-
samtbetrag von Fr. 63'903.88 ergibt. Diesen Kreditoren stehen angefange-
ne, noch nicht fakturierte Arbeiten in der Höhe von Fr. 98'500.- gegenüber
(act. 15/13) und Debitoren per 18. Oktober 2018 von Fr. 123'088.78
(act. 5/8).
Die für das laufende Jahr angegebenen Posten für angefangene Arbeiten
und Debitoren im Gesamtbetrag von Fr. 221'588.78 (Fr. 98'500 +
Fr. 123'088.78) und Kreditoren für Materialaufwand und Dienstleistungen im
Betrag von Fr. 63'903.88 entsprechen in etwa den in der Bilanz 2015 aus-
gewiesenen Zahlen für Kreditoren (Fr. 69'419.11) sowie für Debitoren
(Fr. 64'553.36) und angefangene Arbeiten (Fr. 147'955.–) im Gesamtbetrag
von Fr. 212'508.36. Unter Berücksichtigung, dass das Geschäftsjahr erst
Ende Jahr abläuft, zeichnet sich für 2018 wieder ein Gewinn ab, welcher
über Fr. 17'000.– liegen dürfte. Die Schuldnerin ist somit genügend liquid,
um ihre laufenden Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die in Betreibung gesetzten
Forderungen von Fr. 16'972.57 liessen sich mit dem Gewinn tilgen. Im Übri-
gen spricht auch die Langlebigkeit dieser Firma und der Umstand, dass bis-
lang, mit vorliegender Ausnahme, noch nie ein Konkurs über sie eröffnet
(vgl. act. 6) dafür, dass sie ihren aktuell laufenden Verpflichtungen nachzu-
kommen vermag.

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Aus heutiger Sicht ist es nicht abzusehen, wie die Schuldnerin die Privatdar-
lehen je wird zurückzahlen können. Praxisgemäss werden allerdings lang-
fristige und ungekündigte Verbindlichkeiten für die Frage der Zahlungsfähig-
keit im hier aktuellen Sinn nicht berücksichtigt. Das ist umso eher gerechtfer-
tigt, wenn die Darlehensgeber aus dem nächsten Umfeld der Gesellschaft
resp. ihrer massgebenden Organe kommen.
6. a) Gestützt auf obige Erwägungen hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähig-
keit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG somit zum heutigen Zeitpunkt hin-
reichend glaubhaft gemacht. Bei einer weiteren Konkurseröffnung würde das
Gericht allerdings einen strengeren Massstab anlegen.
b) Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen zur Aufhebung des erst-
instanzlichen Konkurserkenntnisses sind erfüllt, was zur Gutheissung der
Beschwerde führt. Die Schuldnerin wird aber zur Abwendung einer neuen
Konkurseröffnung die (Rest-)Forderungen in den Betreibungen Nr. 2 (zu-
gunsten I._____) und Nr. 3 (zugunsten der H._____ AG, beide Forderungen
im Stadium der Konkursandrohung, act. 15/16) sofort zu begleichen haben.
7. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen den bei ihr zur Tilgung der Konkurs-
forderung hinterlegten Betrag von Fr. 6'719.75 der Gläubigerin auszuzahlen
(act. 13).
8. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes des Be-
zirksgerichtes Bülach vom 15. Oktober 2018, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen den bei ihr zur Tilgung der
Konkursforderung (Betreibung Nr. 4 des Betreibungsamtes Bassersdorf-
Nürensdorf) hinterlegten Betrag von Fr. 6'719.75 der Gläubigerin auszuzah-
len.
4. Das Konkursamt Bassersdorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 700.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug ihrer Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2 und act. 14, sowie an das Einzelgericht des Bezirksge-
richtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Bassersdorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Bassersdorf-
Nürensdorf, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: