zh_obergericht · LF210058 · 2021-09-11 · de
Organisationsmangel


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210058-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M.
Sarbach und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschrei-
berin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 11. September 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin,
betreffend Organisationsmangel
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 12. Juli 2021 (EO210015)

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Erwägungen:
I.
1. Die A._____ GmbH, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin (nachfolgend:
Berufungsklägerin), ist seit dem tt.mm.2018 im Handelsregister des Kantons Zü-
rich eingetragen und bezweckt Dienstleistungen im Bereich der Heizungs- und
Kältemontage. Als Domiziladresse ist im Handelsregister die Adresse "B._____-
strasse ..., ... C._____" vermerkt (act. 2/1).
2. Mit Schreiben vom 16. März 2021 teilte das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich der Berufungsklägerin mit, dass ihm gemeldet worden sei, dass die
Berufungsklägerin an der im Handelsregister eingetragenen Adresse angeblich
nicht mehr erreichbar sei. Deshalb forderte das Handelsregisteramt die Beru-
fungsklägerin auf, innert 30 Tagen den gesetzmässigen Zustand wiederherzustel-
len und dem Handelsregisteramt vor Ablauf der Frist die im Schreiben aufgeführ-
ten Unterlagen einzureichen (act. 2/2). Nachdem dieses Schreiben der Beru-
fungsklägerin an der im Handelsregister eingetragenen Adresse nicht zugestellt
werden konnte, sondern mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener
Adresse nicht ermittelt werden" an das Handelsregisteramt retourniert wurde (vgl.
act. 2/2), wurde diese Aufforderung bzw. Fristansetzung am 24. März 2021 im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert (act. 2/3).
Nachdem die Berufungsklägerin die Frist ungenutzt verstreichen liess,
überwies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Angelegenheit mit Ein-
gabe vom 7. Juni 2021 in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 und Art. 731b Abs. 1
OR sowie Art. 153 Abs. 3 HRegV dem Einzelgericht im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Winterthur (nachfolgend: Vorinstanz) (act. 1).
3. Mit Verfügung vom 9. Juni 2021 setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin
Frist an, um den rechtmässigen Zustand herzustellen. Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes habe die Berufungsklägerin innert Frist durch Einrei-
chung einer entsprechenden Bestätigung des Handelsregisteramtes des Kantons

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Zürich bzw. geeigneter Belege bei der Vorinstanz nachzuweisen (vgl. act. 3 Disp.-
Ziff. 2 und 3). Die Zustellung dieser Verfügung an die Berufungsklägerin erfolgte
direkt durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 3 Disp.-Ziff. 5;
vgl. act. 4). Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes lief in
der Folge unbenutzt ab.
4. Mit Urteil vom 12. Juli 2021 (act. 9 [= act. 5]) ordnete die Vorinstanz die Auf-
lösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den
Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Elgg mit dem Vollzug. Die Gerichts-
kosten setzte sie auf Fr. 1'000.– fest und auferlegte diese der Berufungsklägerin.
Die Zustellung an die Berufungsklägerin erfolgte wiederum durch Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (vgl. act. 9 Disp.-Ziff. 4), wobei die Publikation
am 14. Juli 2021 erfolgte (vgl. act. 6).
5. Gegen dieses Urteil richtet sich die Eingabe der Berufungsklägerin vom
10. August 2021 (Datum Poststempel) (act. 10). Die vorinstanzlichen Akten wur-
den von Amtes wegen beigezogen (act. 1-7). Die Sache ist spruchreif.
II.
1.1 Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die
Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert
der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO).
1.2 Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine
vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020,
E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2). Weil in einem
Organisationsmängelverfahren in jedem Fall – aufgrund der geltenden Offizial-
maxime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien – die Auflösung
der mit dem Organisationsmangel behafteten juristischen Person droht, ist der
Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffenen
Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011, ZR
110/2011 Nr. 30, E. 3.3.1; DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2016, Art. 91

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N 54; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013,
S. 412 ff.). Der konkrete Streitwert in einem Organisationsmängelverfahren ist
pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten)
Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominellem Grundkapital, (ii)
tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhandenen Aktiva (OGer ZH
LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV./4.). In Bezug auf die Berufungsklägerin
ist hier einzig das nominelle Grundkapital (Stammkapital) bekannt. Dieses beläuft
sich gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich auf
Fr. 20'000.– (act. 2/1). Damit ist der für eine Berufung gegen den vorinstanzlichen
Entscheid erforderliche Streitwert ohne Weiteres gegeben.
2.1 Nach dem Eingang einer Klage bzw. eines Rechtsmittels hat das Gericht
von Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen
erfüllt sind (vgl. Art. 60 ZPO). Zu diesen Voraussetzungen gehört die Wahrung
der gesetzlichen Rechtsmittelfrist (vgl. etwa: BK ZPO-STERCHI, Bd. II, Bern 2012,
Art. 321 N 22). Deren unbenützter Ablauf führt zum Untergang des Anspruchs auf
Beurteilung der Streitsache durch die Rechtsmittelinstanz. Im Falle einer Berufung
gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die
Rechtsmittelfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Massgeblich für den Fristenlauf
ist dabei die formgültige Zustellung des Entscheides durch das Gericht (Art. 311
Abs. 1 ZPO; vgl. auch Dike Komm ZPO-HUNGERBÜHLER/BUCHER, 2. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2016, Art. 311 N 5).
2.2 Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden wie Verfügungen und Ent-
scheiden (vgl. Art. 136 lit. b ZPO) gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO.
Demnach erfolgt die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung oder auf an-
dere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich
fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung
durch Angehörige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Be-
tracht (§ 121 Abs. 1 GOG/ZH). Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustel-
lung sodann durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (sog. Ediktalzustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort
der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachfor-

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schungen nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit
ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz
oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in
der Schweiz bezeichnet hat. Die Zustellung gilt diesfalls am Tag der Publikation
als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und
als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO
gescheitert oder von vornherein zum Scheitern verurteilt ist; bei unbekanntem
Aufenthalt des Empfängers müssen sämtliche zumutbaren und sachdienlichen
Nachforschungen vorgenommen worden, jedoch erfolglos geblieben sein (vgl.
statt vieler: BGE 137 I 195, E. 2.2 und Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020
vom 12. April 2021, E. 3.1-2 mit zahlreichen Hinweisen).
2.3 Gemäss ständiger Praxis der Kammer darf bei einer bekannten Adresse ei-
nes Empfängers erst von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen wer-
den, wenn drei formelle Zustellversuche auf zwei verschiedenen Wegen erfolglos
geblieben sind (vgl. OGer ZH PF200090 vom 23. Dezember 2020, E. 4.2;
PS190145 vom 23. September 2019, E. 6.a; PF190001 vom 14. Februar 2019,
E. 3.2; LF160059 vom 22. Dezember 2016, E. 5a und c; je m.w.H.). Ist der Emp-
fänger unter einer bekannten Adresse nicht (mehr) ermittelbar, müssen zudem
sachdienliche und zumutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Ad-
ressaten ergebnislos verlaufen sein (vgl. BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO,
3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3; BK ZPO-FREI, 2012, Art. 141 N 12; ZK ZPO-
STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 141 N 2; ZR 97 [1998] Nr. 113 S. 304 f. = Beschluss
des Obergerichtes Zürich vom 21. Januar 1991). Da die Vorinstanz sowohl die
Verfügung vom 9. Juni 2021 (act. 3) als auch das Urteil vom 12. Juli 2021 (act. 9)
direkt im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert hat (vgl. act. 4 und 6), ohne
zuvor einen Zustellversuch an die im Handelsregister eingetragene Adresse oder
an eine allenfalls mit zumutbaren Nachforschungen ermittelbare alternative Ad-
resse, wie die Wohnadresse eines Gesellschafters, zu unternehmen, wurde der
Berufungsklägerin der vorinstanzliche Entscheid nicht rechtsgültig eröffnet. Die
Rechtsmittelfrist wurde deshalb durch die Publikation des Urteils der Vorinstanz
vom 12. Juli 2021 am 14. Juli 2021 nicht ausgelöst und konnte für die Berufungs-

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klägerin folglich nicht säumniswirksam ablaufen. Die Berufung der Berufungsklä-
gerin vom 10. August 2021 ist deshalb rechtzeitig erfolgt.
3.1 Nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz darf der betroffenen Partei aus
der mangelhaften Eröffnung eines Entscheides kein Nachteil entstehen. Grund-
sätzlich führt die mangelhafte Eröffnung eines Entscheides zu dessen Anfecht-
barkeit und nur in Ausnahmefällen zur Nichtigkeit. Eröffnet das Gericht einen Ent-
scheid mittels öffentlicher Bekanntmachung, obschon die Voraussetzungen dafür
nicht gegeben sind, stellt sich die Frage, ob ein besonders schwerer Verfahrens-
mangel vorliegt, der zur Nichtigkeit des Entscheids führt (BGer 4A_646/2020 vom
12. April 2021, E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Da die Vorinstanz vorliegend keinerlei Zustellversuche an die bekannte Ad-
resse der Gesuchstellerin bzw. keine zumutbaren Nachforschungen zur Ermitt-
lung einer alternativen Adresse der Berufungsklägerin unternommen hat, ist das
Vorliegen eines besonders schweren Verfahrensmangels zu bejahen. Dies gilt
umso mehr, als im vorliegenden Berufungsverfahren neue Tatsachen und Be-
weismittel nur noch berücksichtigt werden könnten, wenn sie a) ohne Verzug vor-
gebracht werden und b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin bringt
einzig vor, dass sie inzwischen – mithin nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils –
neue Statuten an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich versandt habe
(act. 10), welche insbesondere auch eine neue Domiziladresse beinhalten (vgl.
act. 11). Da es sich dabei um ein sog. Potestativ-Novum handelt, also eine neue
Tatsache, die zwar erst nach Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils entstanden
ist, deren Entstehung jedoch einzig vom Willen der Berufungsklägerin abhängig
war (vgl. dazu etwa LF210048 vom 12. Juli 2021, E. 2.4), käme die Novenbe-
schränkung auch für dieses Vorbringen zur Anwendung, was die Unzulässigkeit
dieses Vorbringens und damit – mangels anderer, inhaltlich zulässiger und ein-
schlägiger Vorbringen – die Abweisung der Berufung der Berufungsklägerin zur
Folge hätte. Mithin entsteht der Berufungsklägerin aus der mangelhaften Eröff-
nung des vorinstanzlichen Entscheides, bzw. schon aus der mangelhaften Eröff-

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nung der das vorinstanzliche Verfahren eröffnenden Verfügung somit auch ein
schwerer Nachteil.
Im Ergebnis ist deshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die
Sache unter Beilage der Berufungsschrift der Berufungsklägerin zur Wiederho-
lung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
IV.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser An-
satz. Eine Parteientschädigung ist der Berufungsklägerin bereits mangels Antrag
nicht zuzusprechend.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichtes Win-
terthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 12. Juli 2021
(EO210015) aufgehoben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an:
− die Berufungsklägerin,
− die Vorinstanz unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten und un-
ter Beilage der act. 10 und 11,
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie
− das Konkursamt Elgg.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 20'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: