zh_obergericht · LB190030 · 2019-08-22 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB190030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Leitende Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño
Beschluss vom 22. August 2019
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. Mai 2019
(CG170009-M)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 27. April 2017 reichte der Kläger und Berufungskläger
(fortan Kläger) Klageschrift und Klagebewilligung bei der Vorinstanz ein und stell-
te folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1, Urk. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
CHF 429'211.00 nebst Zins zu 5 % seit 6. Oktober 2016 zu be-
zahlen, zzgl. Betreibungskosten von CHF 103.30;
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nummer … des Betrei-
bungsamtes Dietikon sei aufzuheben;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. von
8 % zu Lasten der Beklagten."
Hintergrund der Klage bildet folgender Sachverhalt (vgl. auch Urk. 44 S. 4
ff.): Der Kläger erwarb 2011 die Stammanteile der C._____ GmbH von D._____
für Fr. 900'000.– (Urk. 13/2). Zur Finanzierung des Kaufpreises bezog der Kläger
und seine damalige Ehefrau bei der E._____ [Bank] einen Kredit von Fr.
540'000.– (Urk. 11 S. 4 Ziff. 5, Urk. 23 S. 5 N 8; Urk. 13/3). In der Buchhaltung der
C._____ GmbH wurde der Kaufpreis durch die Buchhalterin F._____ (die
Schwester des Klägers; Urk. 23 S. 5 N 9, S. 6 N 13, Urk. 27 S. 5 Ziff. 6) fälschli-
cherweise in der Bilanz aktiviert, für das Jahr 2011 um 20% abgeschrieben und
auf der Passivseite als Darlehensschuld der Gesellschaft gegenüber dem Kläger
verbucht (Urk. 2 S. 4 und S. 7, Urk. 11 S. 5 Ziff. 10, Urk. 23 S. 5 f. N 10 ff.; Urk.
3/4). Der Kläger spricht in diesem Zusammenhang auch von einem Versehen
(Urk. 35 S. 15 N 60). Dies führte in der Folge dazu, dass die Eidgenössische
Steuerverwaltung (ESTV) die Fr. 900'000.– als steuerbare Leistung an den Kläger
taxierte und bei der C._____ GmbH eine Verrechnungssteuer von Fr. 315'000.–
veranlagte (Urk. 4/28). Der Kläger macht geltend, diese Verrechnungssteuer sei
gemäss Art. 14 VStG (Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer vom 13. Okto-
ber 1965; SR 642.21) auf den Leistungsbegünstigten (also den Kläger) zu über-
wälzen (Urk. 2 S. 10 mit Verweis auf Urk. 3/28). Die Beklagte und Berufungsbe-
klagte (fortan Beklagte), welche bereits die Steuererklärung 2011 und eine Re-

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view der Jahresrechnung 2011 der C._____ GmbH erstellt hatte (Urk. 11 S. 4 ff.
Ziff. 6 ff.; Urk. 13/4 und Urk. 13/7), wurde im Herbst 2013 von der C._____ GmbH
und am 8. April 2014 vom Kläger persönlich mit der Vertretung in Steuerangele-
genheiten beauftragt (Urk. 2 S. 3, Urk. 11 S. 7 Ziff. 19, Urk. 27 S. 14 f. Ziff. 41 und
Ziff. 43, Urk. 43 S. 4 N 9).
2. Der Kläger wirft der Beklagten vor, durch mangelhafte und schadhafte Be-
ratung bzw. unsorgfältige Auftragsbesorgung sei ihm ein Schaden entstanden, in-
dem er Steuerbetreffnisse zu bezahlen habe, die bei ordentlicher Beratung und
ordentlicher Versteuerung nicht angefallen wären. Die Beklagte habe insbesonde-
re die Fehlbuchung der Aktivierung des Kaufpreises nicht bemerkt, im "Revisions-
bericht" nicht beanstandet und nicht korrigiert (Urk. 2 S. 9, Urk. 23 S. 24). Die
Pflichtverletzungen (soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse) hätten da-
zu geführt, dass der Kläger Fr. 315'000.– Verrechnungssteuer zuzüglich Verzugs-
zins von Fr. 80'806.25 zu bezahlen habe (Urk. 2 S. 11).
3. Die Beklagte hält auf Abweisung der Klage: Der Schaden sei nicht sub-
stantiiert und eine Nicht- oder Schlechterfüllung einer Verpflichtung der Beklagten
nicht nachgewiesen worden. Die Falschbuchung sei für die Beklagte nicht er-
kennbar gewesen, da ihr der Kaufvertrag über die Stammanteile bewusst vorent-
halten worden sei, weshalb sie bis im Dezember 2013 davon ausgegangen sei,
die C._____ GmbH habe das Geschäftslokal bzw. den Betrieb an der …-strasse
in Zürich zum Preis von Fr. 900'000.– gekauft. Mit der gewählten Buchung hätten
der Kläger und seine Ehefrau Steuern hinterziehen wollen. Es fehle an der natür-
lichen und adäquaten Kausalität; vielmehr habe der Kläger den geltend gemach-
ten Schaden durch die Einreichung seiner Steuererklärung für das Jahr 2011 her-
beigeführt, da die Rückforderung des Verrechnungssteuerbetrags damit verwirkt
worden sei. Eine Überwälzung der Verrechnungssteuer auf den Kläger sei nicht
dargetan. Zudem sei der Schaden selbstverschuldet und der Kläger sei seiner
Schadenminderungspflicht in keiner Art und Weise nachgekommen (vgl. Urk. 11
S. 6 f. Ziff. 15 ff., S. 9 Ziff. 23 f., S. 15 Ziff. 44; Urk. 27 S. 9 Ziff. 14, S. 32 Ziff. 114,
S. 36 f. Ziff. 136 ff. sowie die Zusammenfassungen des Standpunktes in Urk. 11
S. 17 Ziff. 56 und Urk. 27 S. 47 Ziff. 199).

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4. Die Vorinstanz führte einen doppelten Schriftenwechsel durch (Urk. 11,
Urk. 23, Urk. 27). Am 28. Mai 2018 ging eine weitere Stellungnahme des Klägers
"zu Noven in der Duplik" bei der Vorinstanz ein (Urk. 35). Die Parteien verzichte-
ten auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (Urk. 31, Urk. 33). Mit Urteil
vom 9. Mai 2019 wies die Vorinstanz die Klage ab (Urk. 44). Sie hielt dafür, der
Schaden im Umfang der Verrechnungssteuer von Fr. 315'000.– samt Verzugszins
von Fr. 80'806.25 sei – wenn überhaupt – bei der C._____ GmbH und nicht beim
Kläger eingetreten. Es sei seitens des Klägers nicht einmal behauptet worden,
dass der Schaden auf ihn überwälzt worden sei. Damit entfalle von vornherein ei-
ne Haftungsvoraussetzung, was zur Abweisung der Klage führe (Urk. 44 S. 12 f.).
Nach seiner eigenen Darstellung sei eine Nicht-Überwälzung (wenn auch mit fi-
nanziellen Folgen für die C._____ GmbH) möglich (Urk. 44 S. 6), weshalb die
C._____ GmbH die zu überwälzende Summe vom Kläger hätte einfordern müs-
sen, was offenbar nicht geschehen sei (Urk. 44 S. 6). Eine vom Kläger allein für
die C._____ GmbH unterzeichnete Zessionserklärung taxierte die Vorinstanz als
bedeutungslos und unbeachtlich (Urk. 44 S. 4).
5. Gegen das ihm am 13. Mai 2019 zugestellte Urteil erhob der Kläger mit
Eingabe vom 12. Juni 2019 Berufung und stellte die folgenden Anträge (Urk. 42a,
Urk. 43):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 9. Mai 2019 in
der Geschäfts-Nr. CG170009 im Umfang von CHF 395'806.25
(Betrag der Verrechnungssteuer zuzüglich Verzugszins) aufzuhe-
ben.
2. Die Sache sei an die erste Instanz zur Neubeurteilung im Umfang
des gemäss Ziff. 1 aufgehobenen Betrages zurückzuweisen.
3. Es sei dem Kläger und [Berufungs]kläger die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen und der Unterzeichnete sei ihm als
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten und Berufungsbeklagten."
Die Beklagte begründet die Berufung damit, die Vorinstanz komme in Ver-
kennung der Rechtsnatur der Überwälzungspflicht gemäss Art. 14 VStG zu Un-
recht zum Schluss, die Steuerlast hätte dem Kläger "von dessen Gesellschaft" in
Rechnung gestellt werden müssen. Die Überwälzung der Steuerschuld sei zwin-

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gend, weshalb sich der Kläger und dessen Gesellschaft nicht gültig auf eine
Nichtüberwälzung hätten einigen können. Dies ergebe sich bereits daraus, dass
die Steuerverwaltung einen Steuersatz von 35% auf das fiktive Darlehen von
Fr. 900'000.– angewendet und keine "Aufrechnung auf Hundert" vorgenommen
habe. Aufgrund der gesetzlichen Überwälzungspflicht sei bei der C._____ GmbH
ein Rückforderungsrecht gegenüber dem Kläger entstanden, was bedeute, dass
der Kläger im Zeitpunkt der rechtskräftigen Veranlagung Schuldner der Verrech-
nungssteuerforderung gegenüber der C._____ GmbH geworden sei und sich sei-
ne Passiven um den Verrechnungssteuerbetrag erhöht hätten. Damit sei der
Schaden bereits durch die rechtskräftige Veranlagung der Verrechnungssteuer in
vollem Umfang beim Kläger als letztlich steuerbelastetem Steuerdestinatär durch
Vermehrung von dessen Passiven eingetreten. Entgegen der Vorinstanz könnten
seine vorinstanzlichen Vorbringen nach Treu und Glauben nur so verstanden
werden, dass die gesetzlich zwingende Überwälzung auch stattgefunden habe.
Dass er sich in diesem Sinne geäussert habe, habe die Beklagte in der Duplik
ausdrücklich eingestanden. Da sich die Vorinstanz mit all den übrigen Haftungs-
voraussetzungen (Vertragsverletzung, adäquater Kausalzusammenhang, Ver-
schulden) nicht auseinandergesetzt habe, sei die Sache an die Vorinstanz zur
Beurteilung zurückzuweisen (Urk. 42 S. 6 f., S. 9).
6. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1 bis 42) wurden beigezogen. Da sich die
Berufung sogleich als unzulässig bzw. unbegründet erweist, kann auf die Einho-
lung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II.
1.1 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet
einzureichen. In der Berufungseingabe sind Berufungsanträge (Rechtsbegehren)
zu stellen, mit denen eine Partei zum Ausdruck bringt, welche Rechtsfolge sie im
Berufungsverfahren anstrebt (Rechtsfolgebehauptung) und inwiefern sie das Ge-
richt hierzu – mittels eines Leistungs-, Gestaltungs- oder Feststellungsbegehrens
– um Rechtsschutz ersucht. Da die Berufung ein vollkommenes und reformatori-

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sches Rechtsmittel ist, muss der Kläger für die Durchsetzung seiner Forderung
ein (reformatorisches) Begehren in der Sache stellen, das im Falle der Gutheis-
sung unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Vorbehalten bleiben Fälle, in
denen die Berufungsinstanz nicht selber entscheiden könnte (BGer 5A_775/2018
vom 15. April 2019, E. 3.4 und 3.5, mit Verweis auf BGE 137 III 617 E. 4.2 f. und
weitere Entscheide; OG ZH NP180019 vom 18. Juli 2018 E. 2c S. 5 mit Verweis
auf BGE 137 III 617 E. 4.3 und die Lehre). Ein Aufhebungs- und Rückweisungs-
antrag genügt etwa, wenn eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in seinem Teil-
gehalt des Anhörungsrechts gerügt wird (BGer 5A_485/2016 vom 19. Dezember
2016 E. 2), wenn eine Partei nach einem Nichteintretensentscheid eine Rückwei-
sung an die Vorinstanz verlangt, damit diese auf die Klage eintritt und die Sache
materiell prüfe (BGE 137 II 313 E. 1.3 S. 317; BGer 5A_424/2018 vom 3. Dezem-
ber 2018 E. 4.2 und 4.3), oder wenn das vorinstanzliche Verfahren nicht vollstän-
dig durchgeführt wurde (OG ZH NE190001 vom 13. Mai 2019 E. 2 S. 4; OG ZH
NP180019 vom 18. Juli 2018 E. 2c S. 5 f.).
1.2 Vorliegend stellt der Kläger (im Umfang von Fr. 395'806.25) einen Auf-
hebungs- und Rückweisungsantrag, aber keinen materiellen Antrag in der Sache
(Berufungsanträge Ziffer 1 und 2). Dies ist nach dem Gesagten grundsätzlich un-
genügend. Der Kläger behauptet nicht und legt nicht dar, dass die Berufungs-
instanz, der volle Kognition in Sach- und Rechtsfragen zukommt (Art. 310 ZPO),
im Falle der Begründetheit der Berufung die Klage bzw. die weiteren Anspruchs-
voraussetzungen nicht selber prüfen, allenfalls notwendige Beweise abnehmen
und reformatorisch entscheiden könnte, zumal die Parteien vor Vorinstanz nach
Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels und Einholung einer weiteren
Stellungnahme auf eine Hauptverhandlung (und damit auf die ersten Parteivorträ-
ge, auf Beweisabnahme und auf Schlussvorträge) verzichtet haben. Aus dem
Grundsatz der "double instance" folgt nicht, dass die weiteren, sich im Falle der
Begründetheit der Berufung stellenden Fragen zwingend von der ersten Instanz
beurteilt werden müssten.
1.3 Bei ungenügenden Rechtsmittelanträgen ist jeweils zu prüfen, ob ein
Nichteintreten auf das Rechtsmittel einen überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs.1

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BV) darstellte. Rechtsbegehren sind im Lichte ihrer Begründung auszulegen. Das
Bundesgericht hat Fallgruppen herausgearbeitet, unter welchem Umständen auf
ein formell mangelhaftes Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist. Aller-
dings hat es ebenso deutlich festgehalten, dass mangelhafte Begehren, die den
wirklichen Willen der Partei wiedergeben, keiner Auslegung zugänglich sind und
in einem solchen Fall auf den Wortlaut abzustellen ist (BGer 5A_775/2018 vom
15. April 2019, E. 4.1, und 5A_354/2018 vom 21. September 2018, E. 1.6.3).
Der Kläger begründet seinen Rückweisungsantrag damit, dass die Vor-
instanz sich mit den weiteren Haftungsvoraussetzungen nicht auseinandergesetzt
hat (Urk. 43 S. 7 Rz 27). Damit gibt er – wie im vom Bundesgericht beurteilten Fall
BGer 5A_775/2018 – zu verstehen, dass er seinen Berufungsantrag nicht bloss
unglücklich oder missverständlich formuliert hat, sondern eine Rückweisung an
die Vorinstanz anstrebt, damit diese über die weiteren Anspruchsvoraussetzun-
gen befinde. Mit anderen Worten deckt sich der Berufungsantrag mit dem in der
Berufungsbegründung explizit geäusserten Willen. Bei dieser Sachlage kommt
der Vorbehalt des überspitzten Formalismus' nicht zum Tragen. Auf die Berufung
des Klägers ist nicht einzutreten.
2. Selbst wenn auf die Berufung einzutreten wäre, wäre ihr kein Erfolg be-
schieden. Die Vorinstanz hat einen Schaden des Klägers im Ergebnis zu Recht
verneint. Im Einzelnen:
2.1.1 Der Kläger brachte in der Klageschrift vor, die Höhe des Schadens,
den er erlitten habe, entspreche den eingeklagten Summen. Auf der steuerbaren
Leistung von Fr. 900'000.– sei gemäss eidgenössischer Steuerverwaltung (ESTV)
am 23. September 2015 eine Verrechnungssteuer von Fr. 315'000.– veranlagt
worden. Diese Verrechnungssteuer sei nach Art. 14 VStG auf den Leistungsbe-
günstigten, also auf ihn, zu überwälzen. Die C._____ GmbH sei gleichzeitig ver-
pflichtet worden, gegenüber der ESTV zu bestätigen, dass sie der Überwälzungs-
pflicht durch Einforderung der Verrechnungssteuer-Betrages beim Kläger nach-
gekommen sei. Nachdem die Versicherung der Beklagten eine Haftung abgelehnt
habe mit der Begründung, ein allfälliger Schaden würde den Kläger treffen, habe
der Kläger die 35% Verrechnungssteuer auf Fr. 900'000.– zu tragen; dies sei ein

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Betrag von 315'000.–, fällig per 23. August 2011, zuzüglich Verzugszins von Fr.
80'806.25 (Urk. 2 S. 10 f. mit Verweis auf Urk. 4/27 und 4/28).
2.1.2 In der Klageantwort bestritt die Beklagte die Ausführungen des Klä-
gers. Es treffe lediglich zu, dass die Steuerbehörde die geschuldete Verrech-
nungssteuer mit Fr. 315'000.– beziffert und die Bezahlung dieses Betrages durch
die C._____ GmbH verlangt habe. Der Kläger habe jedoch nicht einmal behaup-
tet, dass die Verrechnungssteuer auf ihn überwälzt worden sei und er das ent-
sprechende Steuerbetreffnis bezahlt habe. Der Schaden des Klägers sei somit in
keiner Art und Weise substantiiert (Urk. 11 S. 14 f. Ziff. 44).
2.1.3 In der Replik ergänzte der Kläger, die ESTV habe der C._____ GmbH
am 23. September 2015 schriftlich mitgeteilt, dass die Buchung "Verkauf … / Dar-
lehen A._____" für sie nicht nachvollziehbar sei, und dass diese Buchung in
Übereinstimmung mit dem kantonalen Steueramt Zürich als geldwerte Leistung
von Fr. 900'000.– betrachtet werde. Mit Verweis auf Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG und
Art. 20 Abs. 1 VStV habe die ESTV die Verrechnungssteuer von 35% auf dem
Betrag von Fr. 900'000.– verfügt und diese der C._____ GmbH in Rechnung ge-
stellt. Gleichzeitig habe sie auf die in Art. 14 VStG verankerte Pflicht aufmerksam
gemacht, die Verrechnungsteuer auf den Leistungsbegünstigten, also den Kläger,
zu überwälzen, mit der Androhung, dass andernfalls die Verrechnungssteuer auf
der höheren Bruttoleistung (gemeint: 900'000 x 100 : 65) abgeliefert werden müs-
se (Urk. 23 S. 22 Rz 67 mit Verweis auf Urk. 4/28). Die gesetzliche Überwäl-
zungspflicht der Verrechnungssteuer auf den vermeintlichen Leistungsempfänger
sei bereits im Schreiben der ESTV vom 23. September 2015 (Urk. 4/28) aus-
drücklich erwähnt. Die Nichtbefolgung hätte eine höhere Steuerbelastung zur Fol-
ge gehabt. Der Schaden sei deshalb in letzter Konsequenz eindeutig beim Kläger
eingetreten. Bis heute seien von der Verrechnungssteuer (ohne Zinsen) Fr.
108'000.– bezahlt worden (Urk. 23 S. 45 f. Rz 163 mit Verweis auf Urk. 24/44).
Für die Berechnung des Schadens verwies der Kläger im Übrigen auf die Klage-
begründung (Urk. 23 S. 24 Rz 74).
2.1.4 Auch diese Ausführungen wurden von der Beklagten in der Duplik be-
stritten. Dass die Nichtbefolgung der Überwälzung eine höhere Steuerbelastung

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zur Folge gehabt hätte, sei kein Beweis dafür, dass die Überwälzung tatsächlich
stattgefunden habe. Gemäss dem in der Klageantwort zitierten Entscheid des
Bundesgerichts (Urteil 2C_188/2010) sei die steuerpflichtige Gesellschaft für die
Ablieferung der Verrechnungssteuer verantwortlich. Bemerkenswert seien die
vom Kläger zur Behauptung, die Überwälzung habe stattgefunden, offerierten
Beweismittel. Aus Urk. 24/44a gehe hervor, dass die C._____ GmbH Fr. 10'000.–
und zwischen dem 30. Dezember 2016 und dem 5. Februar 2018 14-mal Fr.
7'000.– an die ESTV überwiesen bzw. bezahlt habe. Dabei stehe auf dem Konto-
auszug der E._____ AG in zwölf Fällen als Empfänger der Zahlung "Eidg. Steuer-
verwaltung Stempelabgabe". Es sei offensichtlich, dass mit diesen Belegen die
Überwälzung der Verrechnungssteuer nicht bewiesen werden könne. Überdies
gehe aus den eingereichten Belegen nicht hervor, wofür die Zahlungen geleistet
worden seien (Urk. 27 S. 26 f. Ziff. 136 f.).
2.1.5 In der Stellungnahme zur Duplik hielt der Kläger dafür, der Umstand,
dass die steuerpflichtige Gesellschaft für die Ablieferung der Verrechnungssteuer
– trotz zwingender Überwälzungspflicht gemäss Art. 14 VStG – verantwortlich
bleibe, erkläre gerade, weshalb die zu Unrecht verfügte Verrechnungssteuer
durch die Gesellschaft zurückbezahlt werde. Die Überwälzung ergebe sich nicht
aus einem formellen "Überwälzungsakt", sondern direkt aus der zwingenden ge-
setzlichen Bestimmung. Es käme deshalb – im Gegensatz zur Beklagten – auch
der eidgenössischen Steuerverwaltung nicht in den Sinn, einen irgendwie gearte-
ten Beweis dafür zu fordern, dass die Verrechnungssteuer überwälzt worden sei
(Urk. 35 S. 18 Rz 76).
2.2.1 Den Ausführungen des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass die
C._____ GmbH den Verrechnungssteuer-Betrag vom Kläger eingefordert (vgl.
Urk. 3/28 S. 2) oder der Kläger den Verrechnungssteuer-Betrag der C._____
GmbH bezahlt hat. Die Buchungsbelege (Urk. 24/44) vermögen keine Zahlungen
des Klägers an die C._____ GmbH zwecks Tilgung einer Regressforderung zu
belegen. Der Kläger geht denn auch noch in der Berufung davon aus, durch die
Überwälzung seien seine Passiven um den Verrechnungssteuer-Betrag vermehrt
worden, wobei es nicht von Relevanz sei, ob eine effektive Überwälzung bereits

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stattgefunden habe (Urk. 43 S. 7 Rz 23). Dass sich seine Aktiven vermindert hät-
ten, macht der Kläger damit gerade nicht geltend. Sodann hat der Kläger weder
behauptet noch belegt, dass die C._____ GmbH die im Schreiben der ESTV er-
wähnte Bestätigung, dass sie der Überwälzungspflicht durch Einforderung des
Verrechnungssteuer-Betrages beim Kläger nachgekommen sei (Urk. 4/28 S. 2),
abgegeben hat.
2.2.2 Gemäss Art. 14 Abs. 1 VStG ist die steuerbare Leistung bei der Aus-
zahlung, Überweisung, Gutschrift oder Verrechnung ohne Rücksicht auf die Per-
son des Gläubigers um den Steuerbetrag zu kürzen. Vereinbarungen, die dieser
Verpflichtung widersprechen, sind nichtig. Wie dies bereits die Vorinstanz darge-
stellt hat (Urk. 44 S. 6), ist in der vorliegenden Konstellation, in der eine Kürzung
nicht möglich war, die Überwälzungspflicht durch Einforderung des Steuerbetra-
ges vom Empfänger der steuerbaren Leistung zu erfüllen. Es entsteht eine öffent-
lich-rechtliche Regressforderung der steuerpflichtigen Gesellschaft gegenüber
dem Leistungsempfänger auf Erstattung des Steuerbetrags (Reich/Bauer-
Balmelli, in: Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge-
setz über die Verrechnungssteuer, 2. Aufl., Zürich 2012, Art. 14 VStG N 5, N 31).
Ein Regressanspruch entsteht immer dann, wenn der Steuerpflichtige im Zeit-
punkt der Leistung diese zu kürzen unterlassen oder bei einer ihrer Natur nach
nicht kürzbaren Leistung die Steuer nicht überwälzt hat. Das gilt insbesondere für
zurückliegende Leistungen, die von den Steuerbehörden erst im Nachhinein als
steuerbar erklärt werden (BGE 136 II 525 E. 3.3.1 S. 533 f. mit weiteren Hinwei-
sen).
2.2.3 Zwar ist zutreffend, dass die Verrechnungssteuer zwingend überwälzt
werden muss. Entgegenstehende Abreden sind aufgrund von Art. 14 Abs.1 VStG
privatrechtlich unbeachtlich. Allerdings wird in der Praxis ein Verzicht der Parteien
auf Überwälzung der Steuer dahingehend gedeutet, dass die Parteien die ge-
schuldete Verrechnungsteuer als zusätzliche geldwerte Leistung des Schuldners
(hier: der C._____ GmbH) an den Gläubiger (hier: den Kläger) verstanden wissen
wollten. Dies führt dazu, dass die erbrachte Leistung für die Ermittlung der steu-
erbaren Leistung um die geschuldete Verrechnungssteuer zu erhöhen ist (sog.

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Aufrechnung der steuerbaren Leistung "ins Hundert"). Damit wird der Überwäl-
zungspflicht Genüge getan. Daran ändert auch die Strafdrohung von Art. 63 VStG
nichts (zum Ganzen: Reich/Bauer-Balmelli, a.a.O., Art. 14 VStG N 12 ff.; BGE 136
II 525 E. 3.3.2 S. 535 mit weitere Hinweisen). Im Schreiben der ESTV vom 23.
September 2015 wird denn auch darauf hingewiesen, dass die Bruttoleistung
nach der Formel "Bruttoleistung = Nettoleistung x 100 : 65" umgerechnet und die
Verrechnungssteuer auf der höheren Bruttoleistung abgeliefert werden müsse,
falls die Verrechnungsteuer entgegen den zwingenden Vorschriften nach Art. 14
VStG nicht auf den Leistungsempfänger überwälzt werden sollte (Urk. 4/28 S. 2).
2.2.4 Ob die Parteien vereinbart haben, von der Überwälzungspflicht abzu-
weichen, betrifft eine private Beziehung zwischen dem Gläubiger und dem
Schuldner und fällt in die Zuständigkeit des Zivilgerichts. Dieses hat sich über die
zivilrechtliche Gültigkeit der Vereinbarung auszusprechen und dabei Art. 14 VStG
zu beachten (Reich/Bauer-Balmelli, a.a.O., Art. 14 VStG N 15, N 37; BGE 108 Ib
475 E. 3c S. 478 = Pra 72 [1983] 490; BGE 136 II 525 E. 3.3.2 S. 535 f.). Vor die-
sem Hintergrund hat die Vorinstanz zu Recht dem Umstand Beachtung ge-
schenkt, dass der Kläger weder die Einforderung noch die Bezahlung der am
15. September 2015 erhobenen Verrechnungssteuer (und damit eine Überwäl-
zung) behauptet hat (Urk. 44 S. 6, S. 12 f.). Der Kläger hat auch nicht vorge-
bracht, die C._____ GmbH habe die von der ESTV "im Falle der Überweisung des
erstgenannten Betrages" geforderte Bestätigung abgegeben. Selbst wenn "nach
Treu und Glauben" bzw. aus dem Kontext zu schliessen wäre, der Kläger habe
behauptet, die gesetzlich zwingend geforderte Überwälzung habe stattgefunden
(so der Kläger in Urk. 43 S. 6 N 19), müsste diese Behauptung als vollkommen
unsubstantiiert taxiert werden, da der Kläger nicht dartut, wie und wann tatsäch-
lich überwälzt wurde. Mit den mit der Replik eingereichten "Buchungsbelegen Ab-
zahlung Verrechnungssteuer", welche die C._____ GmbH betreffen (Urk.
24/44a+b), wären Substantiierung und Nachweis dafür, dass die gesetzliche
Überwälzung auf den Kläger stattgefunden und der Schaden bei ihm eingetreten
ist (vgl. Urk. 23 S. 45 f. N 163), jedenfalls nicht zu erbringen. Der pauschale Ver-
weis des Klägers, dass grundsätzlich eine Regressforderung des Verrechnungs-
steuerpflichtigen entsteht (die fünf Jahre nach Ende des Kalenderjahres, indem

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die steuerbare Leistung fällig geworden ist, verjährt; vgl. dazu Urk. 2 S. 11, Urk.
35 S. 10 N 30 und Reich/Bauer-Balmelli, a.a.O., Art. 14 VStG N 38a), vermag vor
dem Hintergrund, dass "eine Nicht-Überwälzung (wenn auch mit finanziellen Fol-
gen für die C._____ GmbH) möglich" (Urk. 44 S. 6) und der Kläger mit der
C._____ GmbH eng verbunden ist (Urk. 43 S. 6: "der Kläger und dessen Gesell-
schaft"), nicht zu genügen. Bereits aus diesem Grund hat die Vorinstanz einen
Schaden des Klägers (sei es als Verminderung der Aktiven oder Erhöhung der
Passiven) zu Recht als nicht ausgewiesen betrachtet. Sie hat damit letztlich auf
eine dem Überwälzungszwang entgegenstehende Abrede bzw. auf einen (still-
schweigenden) Verzicht auf die Überwälzung geschlossen.
2.2.5 Der Kläger kann sich gegen eine Überwälzung auch einseitig zur Wehr
setzen: Einerseits kann der mutmassliche oder bereits in Anspruch genommene
Regressschuldner von der ESTV einen Entscheid verlangen, insbesondere dann,
wenn er nicht nur die Regresspflicht sondern die sie auslösende Steuerpflicht be-
streitet (z.B. das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung) und er noch
keine Gelegenheit hatte, sich am Verfahren um die umstrittene Verrechnungs-
steuer- und Regresspflicht zu beteiligen (BGE 136 II 525 E. 3.3.1 S. 534 mit Ver-
weis auf BGE 118 Ib 317 E. 3b S. 324 und die Lehre; Reich/Bauer-Balmelli,
a.a.O., Art. 14 VStG N 36). Andererseits kann auch das Zivilgericht vorfrageweise
allfällige steuerrechtliche Fragen zur zwingenden Überwälzung und zum Regress
bei der Verrechnungssteuer beurteilen, wenn vom Leistungsempfänger (hier: dem
Kläger) nicht nur die Überwälzungspflicht, sondern sogar das Vorliegen einer
geldwerten Leistung im Sinne des Verrechnungssteuerrechts umstritten ist (BGE
136 II 525 E. 3.3.2 S. 535; BGer 2C_188/2010, 2C_194/2010 vom 24. Januar
2011, E. 4.4; BGE 131 III 546 E. 2.3 S. 550 f.; Reich/Bauer-Balmelli, a.a.O.,
Art. 14 VStG N 15, N 37). Auch die Frage, ob eine vom Regresspflichtigen zur
Verrechnung gestellte zivilrechtliche Gegenforderung besteht, muss gegebenen-
falls vom Zivilgericht beurteilt werden (Pfund, Die eidgenössische Verrechnungs-
teuer, Basel 1971, Art. 14 VStG N 4.6).
2.2.6 Nach Darstellung des Klägers basiert die Verrechnungssteuerpflicht
der C._____ GmbH auf einer Falschbuchung (Urk. 4/28: "Buchung Verkauf … /

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Darlehen A._____"), die zur Annahme einer geldwerten Leistung zugunsten des
Klägers führte, die er aber in Tat und Wahrheit nie erhielt, da er den Kaufpreis an
die damalige Inhaberin überwies (Urk. 2 S. 9 f.; Urk. 23 S. 5 f. N 10 ff., S. 17 N 50,
S. 18 f. N 54, S. 21 N 61, S. 32 N 106 f., S. 34 N 115, S. 41 N 146; Urk. 43 S. 4 N
7). Auch die Beklagte geht von einer Falschbuchung aus (Urk. 27 S. 6 Ziff. 14, S.
7 Ziff. 15, S. 8 Ziff. 22, S. 27 Ziff. 89, S. 32 Ziff. 111). Es erscheint ausgeschlos-
sen, dass der Kläger von der C._____ GmbH für eine Regressforderung in An-
spruch genommen werden kann, der gar keine geldwerte Leistung zu seinen
Gunsten zugrunde liegt und die "ohne Wissen und Zutun des Klägers" (Urk. 43 S.
3 N 7) durch ein Fehlverhalten der Gesellschaft bzw. einer für sie tätigen Mitarbei-
terin (nicht aber des Klägers) entstand. Mangels steuerbarer Leistung kann dem
Kläger auch nicht vorgeworfen werden, sein Einkommen in der Steuererklärung
2011 nicht korrekt deklariert zu haben. Mit anderen Worten könnte der Kläger die
auslösende Steuer- und Regresspflicht mit Erfolg bestreiten. Kann sich der Kläger
mit Erfolg gegen die Überwälzung der Verrechnungsteuer und die entsprechende
Regressforderung zur Wehr setzen, kann in seinem Vermögen kein Schaden
durch Vergrösserung der Passiven eingetreten sein. Die dahingehende Rüge des
Klägers ist unbegründet. Überdies gilt es zu bedenken: Würde eine Regressforde-
rung der C._____ GmbH bejaht, müsste dem Kläger gegenüber der C._____
GmbH im Gegenzug konsequenterweise eine Forderung in der Höhe der steuer-
baren Leistung von Fr. 900'000.– zuerkannt werden, die er zur Verrechnung stel-
len könnte, was am Ergebnis nichts ändern würde.
3. Nicht zu beurteilen ist die Frage, ob der Kläger einen Schaden der
C._____ GmbH geltend machen kann (vgl. Urk. 23 S. 29 N 92). Die Vorinstanz
hat die Forderungsabtretung der C._____ GmbH an den Kläger (Urk. 24/41) als
unbeachtlich zurückgewiesen (Urk. 44 S. 3 f.). Dies wird vom Kläger berufungs-
weise nicht angefochten.

- 14 -
III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger kostenpflichtig
(Art. 104 Abs. 1 ZPO; zur Höhe: § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1
und § 10 Abs. 1 GebV OG). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen. Der
Kläger hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Entschädigung. Der Be-
klagten ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.
2. Der Kläger hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Die-
ses ist infolge Aussichtslosigkeit der Berufung und – wie sogleich zu zeigen ist –
auch infolge fehlender Mittellosigkeit abzuweisen. Der Kläger beziffert sein Ein-
kommen als Geschäftsführer der C._____ GmbH in Zürich auf Fr. 6'526.30 pro
Monat, sein Existenzminium auf Fr. 3'600.– pro Monat, seine Unterhaltsverpflich-
tung gegenüber seiner Ehefrau auf Fr. 7'282.– pro Monat und seine Schulden auf
Fr. 547'869.–. Er macht geltend, aufgrund seines Einkommens lediglich
Fr. 6'517.10 pro Monat, somit seinen ganzen Lohn, an seine Ehefrau überweisen
zu können (Urk. 43 S. 8). Zum Nachweis beruft er sich auf die Präsidialverfügung
vom 30. Oktober 2017, womit seiner Berufung im Massnahmeverfahren (Ehe-
scheidung) im Fr. 2'926.– übersteigenden Umfang die aufschiebende Wirkung er-
teilt worden war (Urk. 46/2), den Beizug der Akten des Massnahmeverfahrens mit
der Geschäfts-Nr. LY170043 und einen Buchungsbeleg der E._____ über
Fr. 6'517.10 vom 11. Juni 2019 zulasten der C._____ GmbH (Urk. 46/3). Für den
Nachweis der behaupteten Überschuldung und Mittellosigkeit verwies er zudem
auf in der Steuererklärung 2017 deklarierte Schulden von Fr. 547'869.–, zwei Ver-
lustscheine mit ungedeckt gebliebenen Beträgen von Fr. 281'724.55 und einen
Auszug aus dem Betreibungsregister vom 13. März 2019 (Urk. 46/5). Dem Kläger
gelingt es zwar, anhand von Steuererklärung, Verlustscheinen und Betreibungs-
registerauszug glaubhaft zu machen, dass er über kein namhaftes Vermögen
mehr verfügt. Indes bleibt unklar, wie er seinen Bedarf von Fr. 3'600.– pro Monat
(Urk. 46/2 S. 2) mit Fr. 9.20 pro Monat bestreitet (Fr. 6'526.30 Einkommen abzüg-
lich Fr. 6'517.10 Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau, vgl. Urk. 43 S. 8). Vor diesem
Hintergrund ist die Mittellosigkeit des Klägers für das Berufungsverfahren zu ver-
neinen. Eine Nachfrist zur Verbesserung eines unvollständigen Gesuchs ist bei

- 15 -
anwaltlich vertretenen Parteien nicht anzusetzen (BGer 4A_44/2018 vom 5. März
2018, E. 5.3 m.w.H.).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren
wird abgewiesen.
2. Auf die Berufung des Klägers wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger
auferlegt.
5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von Urk. 43, an den Kläger unter Beilage der Doppel von Urk. 49 f.,
sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 395'806.25.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 16 -
Zürich, 22. August 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Leitende Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Ferreño
versandt am:
am