zh_obergericht · SR200017 · 2020-10-20 · de
Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SR200017-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. S. Volken und
lic. iur. B. Gut sowie der Gerichtsschreiber MLaw L. Zanetti
Beschluss vom 20. Oktober 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
1. Staatsanwaltschaft See/Oberland,
2. Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
Gesuchsgegnerinnen
betreffend Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz
Revision gegen einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland
vom 15. Januar 2019 (C-7/2019/10001752)
sowie gegen einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat
vom 22. Juli 2019 (B-4/2019/10024579)

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 15. Januar 2019
wurde die Gesuchstellerin der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen
Aufenthaltes schuldig gesprochen und unter Ansetzung einer Probezeit von zwei
Jahren mit einer Freiheitsstrafe von 40 Tagen bestraft (Urk. 4/2). Sodann wurde
die Gesuchstellerin mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
vom 22. Juli 2019 erneut des rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig gesprochen
und – unter Berücksichtigung des Widerrufs der vorerwähnten Strafe – mit einer
Freiheitsstrafe von 60 Tagen bestraft (Urk. 4/3). Diese beiden Strafbefehle
erwuchsen in Rechtskraft. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
24. Oktober 2019 wurde die Gesuchstellerin ein weiteres Mal wegen rechts-
widrigen Aufenthalts schuldig gesprochen. Gegen diesen Strafbefehl erhob sie
indessen fristgerecht Einsprache. Das Bezirksgericht Horgen, bei welchem die
Staatsanwaltschaft in der Folge Anklage erhob, kam in seiner Verfügung vom
19. Mai 2020 hingegen zum Schluss, es seien noch nicht sämtliche zumutbaren
Massnahmen für den Vollzug der Rückkehrentscheidung ergriffen worden. Die
EU-Rückführungsrichtlinie stehe einer Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufent-
halts daher entgegen (Urk. 4/1 S. 5-11).
2. Mit Eingabe vom 24. August 2020 stellte die Gesuchstellerin ein Revisions-
begehren betreffend die Strafbefehle vom 15. Januar 2019 und 22. Juli 2019
(Urk. 1). Sie beantragt die Aufhebung des Strafbefehls vom 15. Januar 2019 und
dessen Rückweisung zur neuen Beurteilung an die Staatsanwaltschaft
See/Oberland (Urk. 1 S. 2). Hinsichtlich des Strafbefehls vom 22. Juli 2019 bean-
tragt sie, dieser sei aufzuheben und die Gesuchstellerin sei vom Vorwurf des
rechtswidrigen Aufenthaltes freizusprechen. Zudem sei sie für den zu Unrecht er-
littenen Freiheitsentzug mit Fr. 200.-- pro Tag zu entschädigen (a.a.O.).
3. Mit Beschluss vom 11. September 2020 wurde den beteiligten Staatsanwalt-
schaften Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 5). Sowohl die Staatsanwalt-
schaft See/Oberland (Urk. 7) als auch die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat

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(Urk. 11) erklärten innert Frist, die vollumfängliche Abweisung des Revisions-
begehrens zu beantragen und unter Hinweis auf die jeweiligen Untersuchungs-
akten auf eine weitere Stellungnahme zu verzichten. Das Verfahren erweist sich
somit als spruchreif.
II. Revision
1. Die Revision oder Wiederaufnahme ist ein ausserordentliches Rechtsmittel,
welches es erlaubt, rechtskräftig erledigte Strafverfahren wieder aufzunehmen
und den Fall so wieder neu zu beurteilen. Sie ist deshalb nur in engem Rahmen
zulässig. Entsprechend streng sind die Voraussetzungen einer Revision (HEER, in:
BSK StPO, 2. Aufl. 2014, N 4 und 9 zu Art. 410; SCHMID/JOSITSCH, Praxis-
kommentar StPO, 3. Aufl. 2017, N 1 zu Art. 410). Die Revisionsgründe sind in
Art. 410 Abs. 1 und 2 StPO abschliessend genannt.
Wer durch ein rechtskräftiges Urteil beschwert ist, kann gemäss Art. 410 Abs. 1
StPO die Revision verlangen, wenn:
• neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen,
die geeignet sind, einen Freispruch, eine wesentlich mildere oder wesentlich strengere
Bestrafung der verurteilten Person oder eine Verurteilung der freigesprochenen
Person herbeizuführen (lit. a)
• der Entscheid mit einem späteren Strafentscheid, der den gleichen Sachverhalt
betrifft, in unverträglichem Widerspruch steht (lit. b)
• sich in einem anderen Strafverfahren erweist, dass durch eine strafbare Handlung auf
das Ergebnis des Verfahrens eingewirkt worden ist (lit. c)
Darüber hinaus kann nach Art. 410 Abs. 2 StPO unter bestimmten Voraus-
setzungen Revision wegen Verletzung der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) verlangt werden (HEER, a.a.O.,
N 14 und 34 ff. zu Art. 410 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O.,
Art. 410 N 12 ff.).
2. Ein Revisionsbegehren, das sich auf den Revisionsgrund der sich wider-
sprechenden Entscheide gemäss Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO stützt, ist gemäss

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Art. 411 Abs. 2 StPO innert 90 Tagen seit Kenntnis des betreffenden Entscheids
zu stellen. Diese Voraussetzung wurde vorliegend eingehalten, da die Verfügung
des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Mai 2020 der amtlichen Verteidigerin am
26. Mai 2020 zugestellt wurde (Urk. 10/33/2) und sie das Revisionsbegehren
innert der 90-tägigen Frist am 24. August 2020 der Post übergab (Urk. 1).
3. Die Gesuchstellerin beruft sich vorliegend auf den Revisionsgrund wider-
sprüchlicher Entscheide (Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO). Sie macht geltend, den
Strafbefehlen vom 15. Januar 2019 bzw. 22. Juli 2019 und der Einstellungsver-
fügung des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Mai 2020 liege der gleiche Sach-
verhalt zugrunde. So habe sich die Gesuchstellerin die ganze Zeit über unrecht-
mässig in der Schweiz aufgehalten. Ebenso seien noch nie ausländerrechtliche
Zwangsmassnahmen ergriffen worden, weshalb der vom Bezirksgericht Horgen
erwähnte Umstand, dass noch nicht alle Massnahmen für den Vollzug der
Rückkehrentscheidung ergriffen worden seien, bereits bei Erlass der beiden
Strafbefehle vom 15. Januar 2019 und 22. Juli 2019 vorgelegen habe. Die
Gesuchstellerin verweist hierbei auf einen Entscheid des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 23. Januar 2019 (Geschäfts Nr. SR180016), welchem ein
identischer Sachverhalt wie im vorliegenden Fall zugrunde liege. Insbesondere
sei in diesem Entscheid erwogen worden, dass der Umstand, dass den verschie-
denen Strafentscheiden betreffend rechtswidrigen Aufenthalt unterschiedliche
Deliktszeiträume zugrunde liegen, nicht dazu führe, dass der Sachverhalt nicht
der gleiche sei. Diese Ansicht sei deshalb zutreffend, da es sich beim rechtswidri-
gen Aufenthalt um ein Dauerdelikt handle und die unterschiedlichen Tatzeiträume
nichts daran ändern würden, dass der Kern der Sachverhalts – nämlich der
illegale Aufenthalt – stets der gleiche bleibe (Urk. 1 S. 6 ff.).
4. Zu prüfen ist somit, ob die Strafbefehle vom 15. Januar 2019 und 22. Juli
2019 bzw. die Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Mai 2020 zueinan-
der in einem unverträglichen Widerspruch im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO
stehen.
4.1 Der Umstand, dass sich ein Urteil bzw. ein Strafbefehl im Nachhinein als
rechtlich falsch herausstellt und im Vergleich mit einem später ergangenen Straf-

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entscheid ein Widerspruch in der Rechtsanwendung vorliegt, begründet noch
keinen Revisionsgrund (vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozess-
rechts, BBl 2006 S. 1320; FINGERHUTH, in: Donatsch/Summers/Lieber/Wohlers,
StPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2020, N 64 zu Art. 410 StPO; vgl. auch
BGE 75 IV 181, S. 184, E. 2). Der Widerspruch im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. b
StPO hat sich vielmehr auf ein tatsächliches Element zu beziehen. Dies wäre bei-
spielsweise der Fall, wenn zwei oder mehrere Personen für die dieselbe Straftat
in zwei sich widersprechenden Strafentscheiden verurteilt würden, wobei gemäss
dem jeweiligen Sachverhalt die jeweils andere Person unschuldig sein muss und
es somit zu einem logischen Widerspruch hinsichtlich der erstellten Sachverhalte
kommt (vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006
S. 1320, FINGERHUTH, a.a.O., N 64 zu Art. 410 StPO).
4.2 Im vorliegenden Fall wurden der Gesuchstellerin in den beiden Strafbefehlen
bzw. der Anklage an das Bezirksgericht Horgen unterschiedliche Tatzeiträume
vorgeworfen, in welchen sie sich unrechtmässig in der Schweiz aufgehalten
haben soll. Die Verurteilungen bzw. die erneuten Strafuntersuchungen waren im
Hinblick auf den Grundsatz "ne bis in idem" (Art. 11 Abs. 1 StPO) denn auch nur
unter der Voraussetzung zulässig, dass eben nicht der gleiche Sachverhalt zu
beurteilen war. Das dieser Grundsatz vorliegend verletzt worden sein könnte, ist
weder ersichtlich noch wird dies geltend gemacht. Den Strafentscheiden liegt
somit nicht der gleiche Sachverhalt zugrunde.
Der Sachverhalt war dabei – soweit ersichtlich – stets unbestritten und
wurde auch im Verfahren vor dem Bezirksgericht Horgen nicht in Frage gestellt
(Urk. 4/1 S. 4 f.). Das Bezirksgericht Horgen kam in seiner Verfügung vom 19. Mai
2020 indessen – anders als noch die Staatsanwaltschaften – gestützt auf recht-
liche Überlegungen zum Schluss, dass die Gesuchstellerin nicht wegen rechts-
widrigen Aufenthalts bestraft werden könne (Urk. 4/1 S. 5 ff.). Das Bezirksgericht
hat damit aber keinen Sachverhalt als erstellt betrachtet, der mit einem den Straf-
befehlen zugrunde liegenden Sachverhalt nicht vereinbar wäre und mit diesen in
einem logischen Widerspruch stünde. Vielmehr liegt der Widerspruch vorliegend
einzig in der Rechtsanwendung, nämlich der Berücksichtigung der Recht-

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sprechung zur EU-Rückführungsrichtlinie. Auch wenn die Strafbefehle vom
15. Januar 2019 und 22. Juli 2019 allenfalls rechtlich nicht korrekt sind und im
Falle eines Weiterzugs von einem Gericht eventuell aufgehoben worden wären,
stellt dies keinen Revisionsgrund gemäss Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO dar. Das
Revisionsgesuch der Gesuchstellerin ist demzufolge abzuweisen.
III. Kosten
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Das Revisionsgesuch der
Gesuchstellerin ist abzuweisen. Damit unterliegt sie vollumfänglich. Ausgangs-
gemäss sind daher die Kosten des Revisionsverfahrens – abgesehen von den
Kosten der amtlichen Verteidigung – der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Ihren
knappen finanziellen Verhältnissen ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr von
Fr. 500.– Rechnung zu tragen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung – die mit Fr. 1'877.70 (Urk. 16) ausgewie-
sen und angemessen sind – sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Vorbehalten bleibt eine Nachforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO.
Es wird beschlossen:
1. Das Revisionsgesuch der Gesuchstellerin vom 24. August 2020 wird abge-
wiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Revisionsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'877.70 amtliche Verteidigung
3. Die Kosten des Revisionsverfahrens – mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung – werden der Gesuchstellerin auferlegt. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. Die Rückzahlungspflicht der Gesuchstellerin bleibt gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

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4. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der
Gesuchstellerin
− die Staatsanwaltschaft See/Oberland
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat.
5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 20. Oktober 2020
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Naef MLaw L. Zanetti