zh_obergericht · PF110052 · 2012-01-09 · de
Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF110052-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. D. Oehninger.
Urteil vom 9. Januar 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer,
vertreten durch X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend
Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung) / Kostenfolge
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirkes Bülach vom
18. August 2011 (ES110056)

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Erwägungen:
I.
Mit Eingabe vom 14. Juli 2011 machte die Klägerin und Beschwerdegegnerin
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) beim Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren des Bezirkes Bülach ein Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts zulasten eines Grundstücks des Beklagten und Beschwerde-
führers (nachfolgend Beschwerdeführer) in der Überbauung C._____strasse
…/D._____strasse … in E._____-F._____ anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom
15. Juli 2011 wies die Vorinstanz das Grundbuchamt G._____ – einstweilen ohne
Anhörung der Gegenpartei – an, die verlangten Pfandrechte im Sinne von Art.
961 ZGB vorläufig im Grundbuch einzutragen. Zugleich wurde dem Beschwerde-
führer Frist zur Stellungnahme angesetzt (Art. 265 Abs. 2 ZPO, act. 4). Am 27. Ju-
li 2011 – also noch während laufender Frist zur Stellungnahme (vgl. act. 4 und 5)
– ging bei der Vorinstanz ein Schreiben der Beschwerdegegnerin an das Grund-
buchamt G._____ vom 26. Juli 2011 ein, mit welchem jene bei diesem die Lö-
schung sämtlicher zuvor superprovisorisch eingetragenen Pfandrechte beantragte
(act. 10). Das Grundbuchamt G._____ nahm in der Folge besagte Löschungen
vor und setzte die Vorinstanz davon in Kenntnis (act. 7 und 8). Weitere Äusserun-
gen der Parteien zur Sache – insbesondere eine Stellungnahme des Beschwer-
deführers – sind nicht aktenkundig. Mit Verfügung vom 18. August 2011 schrieb
die Vorinstanz das Verfahren als gegenstandslos geworden ab. In Anwendung
von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO wurden die in Höhe von Fr. 440.– festgelegten Ge-
richtskosten dem Beschwerdeführer auferlegt und dieser wurde verpflichtet, der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 320.– zu bezah-
len (act. 12 = act. 15). Hiergegen setzte sich der Beschwerdeführer mit Eingabe
an die Kammer vom 13. September 2011 (gleichentags zur Post gegeben) recht-
zeitig zur Wehr (vgl. act. 13 bzw. 16). In der Folge leistete der Beschwerdeführer
den ihm auferlegten Kostenvorschuss und genehmigte die bisherigen Prozess-

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schritte seiner Vertreterin, der X._____ GmbH (act. 18-20). Die Beschwerdegeg-
nerin erstattete innert Frist Beschwerdeantwort mit dem Antrag, die Beschwerde
sei vollumfänglich abzuweisen (act. 22, 23 und 25). Die Sache ist spruchreif.
II.
1. Der Beschwerdeführer hat das von ihm erhobene Rechtsmittel nicht näher
bezeichnet, verwendet jedoch mehrmals, so auch im Schlusssatz, das Wort "Ein-
sprache" (act. 16 S. 2 f.). Die Vorinstanz gab als Rechtsmittel an sich zutreffend
die Berufung an, da sich der Streitwert entsprechend der diesem Verfahren zu-
grundeliegenden Forderung auf Fr. 10'139.40 beläuft und damit die für die Zuläs-
sigkeit der Berufung erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 10'000.– erreicht wäre
(Art. 308 Abs. 2 ZPO, vgl. act. 1 S. 4). Für die Anfechtung einzig der Prozesskos-
tenregelung sieht das Gesetz jedoch ausschliesslich die Beschwerde vor und
zwar unabhängig von der Höhe der beanstandeten Kosten (Art. 110 ZPO).
2. Der Beschwerdeführer beantragt im Rechtsmittelverfahren im Wortlaut fol-
gendes (act. 16 S. 2 f.):
" Rechtsbegehren
Betreffend Verfügung vom 18. August 2011/ Geschäftsnummer ES 110051,
110052, 110053, 110054, 110055, 110056, 110057, 110058 und weitere Verfü-
gungen zum Geschäft ES 110051-C/Z1 im Zusammenhang mit dem abgewie-
senen Bauhandwerkerpfandrecht durch das Bezirksgericht Bülach, erhebt
die X._____ GmbH, als Vertreter der beklagten Parteien, entsprechend be-
vollmächtigt von allen Grundeigentümern Einspruch gegen den Entscheid in
den Nachfolgenden Punkten;
Bevollmächtigt von allen Grundeigentümer erheben wir Einsprache innert Frist, in
nachgeführten Punkten gegen die Verfügung vom 18. August 2011.
Einsprache gegen folgende Punkte
- Rechtsbegehren Punkt 2
- Erwägung 3
- Verfügung Punkt 2, 3 und 4
In Sachen; Bauhandwerkerpfandrecht
Geschäftsnummer ES 11 00 51-C,
Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kataster Nr. …, F._____, C._____strasse"

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sowie
" Rechtsbegehren;
1) Die Verfügungen vom 18. August 2011 zur Geschäftsnummer
ES110051 bis und mit ES110058 sei anzupassen. Die Erwägungen zu
Punkt 3 ist neu zu formulieren und die Verantwortlichkeit der Klägerin
aufzuerlegen. Die Prozesskosten sind von der Klägerin einzufordern.
2) Die Verfügung zu den Punkten 2, 3 und 4 sind anzupassen. Die Kosten
sind der Klägerin aufzuerlegen."
3. Da die Vorinstanz nicht in der Sache entschieden hat und die superproviso-
risch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte wieder gelöscht worden sind, ist
der Beschwerdeführer de facto lediglich noch durch die Prozesskostenauflage
beschwert. Auch wenn der Beschwerdeführer "Einsprache erhebt", geht aus sei-
ner Eingabe hervor, dass er die ihm von der Vorinstanz auferlegten Gerichtskos-
ten und die zu entrichtende Parteientschädigung nicht zu zahlen wünscht und
deshalb die Kammer um Abänderung der vorinstanzlichen Abschreibungsverfü-
gung ersucht ("Die Prozesskosten sind von der Klägerin einzufordern. […] Die
Verfügung zu den Punkten 2, 3, und 4 sind anzupassen. Die Kosten sind der Klä-
gerin aufzuerlegen."; act. 16 S. 3). Folglich kann ihr Rechtsmittel vernünftiger-
weise nur als Kostenbeschwerde gegen Dispositivziffern 2-4 der angefochtenen
Verfügung verstanden werden. Das als Einsprache eingereichte Rechtsmittel ist
daher als Beschwerde zu behandeln.
4. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz
(fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dass die Beschwerde Anträ-
ge enthalten muss, geht aus dem Wortlaut von Art. 321 ZPO nicht ausdrücklich
hervor, ergibt sich aber von selbst aus der Pflicht zur Begründung, welche ent-
sprechende (zu begründende) Anträge implizit voraussetzt (ZK ZPO-Freiburg-
haus/Afheldt, Zürich 2010, N 13 ff. zu Art. 321 ZPO; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Zü-
rich 2010, N 34 zu Art. 311 ZPO). Die Beschwerdeschrift genügt diesen Anforde-
rungen insgesamt.

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III.
1. Für die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge gilt: Die Prozess-
kosten werden grundsätzlich nach dem Verfahrensausgang verteilt (Art. 106
ZPO). Die Vorinstanz hat das Verfahren als gegenstandslos geworden abge-
schrieben, was nicht gerügt wird. Dies ermöglicht – wie vorliegend geschehen –
eine alternative Kostenregelung nach Ermessen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e
ZPO. Die Vorinstanz auferlegte die Prozesskosten dem Beschwerdeführer, da
das erstinstanzliche Verfahren durch das "Nichtbezahlen von Rechnungen einge-
leitet wurde und dieses Versäumnis dem Verantwortungsbereich [des Beschwer-
deführers] zuzurechnen ist" (act. 12 = act. 15 jeweils S. 3). Des Weiteren wurde
die Beschwerdeführerin – ohne weitere Begründung – zur Zahlung einer Partei-
entschädigung an die Beschwerdegegnerin verpflichtet (Dispositivziffer 4).
2. Der Beschwerdeführer wendet gegen die Höhe und Verteilung der Prozess-
kosten zusammenfassend ein, das superprovisorische Massnahmebegehren der
Beschwerdegegnerin sei fälschlicherweise erfolgt, denn er, der Beschwerdefüh-
rer, könne nachweisen, dass alle Zahlungen rechtzeitig, gemäss den vertraglich
vereinbarten Konditionen, erfolgt seien, was auch aus dem Bestätigungsschrei-
ben der Beschwerdegegnerin (act. 19/1 im Prozess PF110048) hervorgehe und
der Grund sei, dass letztere ihr Begehren mittels Löschungsbewilligung zurückge-
zogen habe. Somit sei die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 18. August 2011
fälschlicherweise davon ausgegangen, der Beschwerdeführer sei fehlbar gewe-
sen, womit sich auch die Annahme der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer
Rechnungen nicht oder zu spät bezahlt habe, als unzutreffend erweise. Folglich
sei er, der Beschwerdeführer, von den erstinstanzlichen Prozesskosten zu befrei-
en, und diese seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (act. 16 S. 2 f.).
3. Der Vorinstanz war der heutige Standpunkt des Beschwerdeführers aller-
dings nicht bekannt und sie entschied aufgrund der Akten, da es der Beschwerde-
führer trotz Fristansetzung zur Stellungnahme (act. 4 und 5) versäumt hatte, sich
zur Streitsache oder wenigstens zur von der Beschwerdegegnerin beantragten
Prozesskostenverteilung zu äussern. Der Beschwerdeführer liess sich im

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vorinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht vernehmen. Aus Art. 147 Abs. 2 ZPO
ergibt sich, dass bei Säumnis das Verfahren – gesetzliche Ausnahmen vorbehal-
ten – ohne die versäumte Handlung weitergeführt wird, wenn die Säumnisfolgen
angedroht waren (Art. 147 Abs. 3 ZPO, betreffend Verzicht auf eine generelle
Nachfrist aus Art. 253 i.V.m. Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 1 ZPO vgl. Martin Kauf-
mann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 253 N 19 f.; Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 253 N 14; KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art.
252 N 6).
4. Das Beschwerdeverfahren dient grundsätzlich der Rechtskontrolle und hat
nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Im Beschwerdever-
fahren sind deshalb neue Tatsachenbehauptungen des Beschwerdeführers zu
den Vorgängen, welche zum vorinstanzlichen Verfahren geführt haben sollen,
gemäss Art. 326 ZPO nicht zu hören; neue rechtliche Erwägungen hingegen sind
zulässig (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., Art. 326 N 3). Dies, damit der Beschwerdeführer die Möglichkeit hat, sich
gegen eine falsche Rechtsanwendung z.B. betreffend die Kostenauflage, welche
sich erst aus dem Endentscheid der Vorinstanz ergibt, zur Wehr zu setzen. Ent-
scheidend ist jedoch mit Blick auf das Novenverbot im Beschwerdeverfahren
(Art. 326 ZPO), dass sich der Beschwerdegrund aus dem vorinstanzlichen Ent-
scheid bzw. den vorinstanzlichen Akten ergeben muss. Insofern sind alle im Be-
schwerdeverfahren aufgestellten Behauptungen des Beschwerdeführers zum von
der Vorinstanz abgeschriebenen Sachverhalt neu und hätten von jenem vor die-
ser geltend gemacht werden müssen. Dennoch ist im Folgenden (im Rahmen der
Prüfung der einzelnen Beschwerdeanträge) auf die Vorbringen des Beschwerde-
führers – soweit entscheidrelevant – einzugehen.
5. Bei Eingaben von Laien genügt eine Formulierung, aus der sich mit gutem
Willen herauslesen lässt, wie die Kammer entscheiden soll. Aber es muss wenig-
stens rudimentär dargelegt werden, an welchen Mängeln der angefochtene Ent-
scheid nach Auffassung der Partei leidet (vgl. auch OGerZH NQ110031 vom
9. August 2011, OGerZH PF110034 vom 22. August 2011). Ein in Geld ausdrück-
barer Antrag muss hingegen beziffert werden. Zumindest muss sich der nach Auf-

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fassung des Beschwerdeführers angemessene Betrag aus der Beschwerdebe-
gründung ergeben (OGerZH PF110013 vom 21. Juni 2011). Die vom Beschwer-
deführer verlangte "Anpassung" von Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Ent-
scheids (Höhe der Gerichtskosten) erweist sich aufgrund des Inhalts der Be-
schwerdeschrift als nicht begründet, zumal ein bezifferter Antrag für die als an-
gemessen erachtete Gerichtskostenhöhe fehlt und auch aus der Begründung
nicht herleiten lässt (vgl. OGerZH PF110013 vom 21. Juni 2011). Demgemäss ist
die Beschwerde gegen Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung abzuwei-
sen.
6. Aus den vorinstanzlichen Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die auf
eine unrichtige Anwendung des Rechts oder die offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts durch die Vorinstanz schliessen liessen. Vielmehr geht aus
den erstinstanzlich unbestrittenen act. 3/9-16 hervor, dass der Bauherrin der
Überbauung C._____strasse …/D._____strasse … in E._____-F._____ und heu-
tigen Vertreterin des Beschwerdeführers, der X._____ GmbH, von der Beschwer-
degegnerin von Anfangs Februar bis Mitte April 2011 nicht weniger als sieben
Rechnungen über insgesamt Fr. 136'282.25 gestellt und von ersterer bis zur An-
hebung des vorinstanzlichen Verfahrens Mitte Juli 2011 nicht bezahlt worden wa-
ren. Demnach und vor allem auch wegen der nach Art. 839 Abs. 1 ZGB drängen-
den 3-Monats-Frist, welche nach unbestrittener Angabe der Beschwerdegegnerin
am 12. Mai 2011 zu laufen begonnen hat (act. 1 S. 8), sah sich diese zum Ergrei-
fen der (inzwischen gelöschten) Sicherungsmassnahme veranlasst. Die Einrei-
chung eines Gesuchs auf superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts steht der Beschwerdegegnerin als Bauhandwerkerin grundsätzlich of-
fen, auch wenn die tatsächliche Berechtigung zur Errichtung eines Pfandrechts
noch durch den inzwischen erledigten Prozess zu klären gewesen wäre. Aus den
Akten geht, abgesehen von den unbelegten Behauptungen des Beschwerdefüh-
rers, nichts hervor, was bezüglich der von der Beschwerdegegnerin eingereichten
Belege für das schleppende Zahlungsverhalten der X._____ GmbH als Bauherrin
einen anderen Schluss zu liesse, als dass letztere mit ihrem Verhalten durchaus
Anlass für das gerichtliche Vorgehen der Beschwerdegegnerin gegeben hat. Dass
deshalb die Stockwerkeigentumseinheit des Beschwerdeführers in den Fokus von

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Sicherungsmassnahmen geriet, entspricht dem Wesen und der praktischen Aus-
gestaltung des Bauhandwerkerpfandrechts, ist vom Gesetzgeber so gewollt und
fällt daher in die Risikosphäre des Beschwerdeführers. Aus der Beschwerdeant-
wort ergibt sich zudem, dass die X._____ GmbH, nachdem die vorläufige Eintra-
gung der Bauhandwerkerpfandrechte am 18. Juli 2011 rückwirkend auf den 15.
Juli 2011 erfolgt war, am 12. August 2011 rund 90 % der Forderungen bezahlt hat
(act. 7, 23 S. 3 und 25/2). Eine falsche Anwendung der gesetzlichen Regelung
über die Kostenverteilung durch die Vorinstanz ist daher ebenso wenig zu erken-
nen wie eine offensichtlich falsche Feststellung des Sachverhalts. Nach dem Ge-
sagten erweist sich auch die Beschwerde gegen Dispositivziffer 3 des vorinstanz-
lichen Entscheids als unbegründet, weshalb sie in diesem Punkt ebenfalls abzu-
weisen ist.
7. Betreffend die vom Beschwerdeführer verlangte "Anpassung" von Disposi-
tivziffer 4 der angefochtenen Verfügung (Parteientschädigung) kann act. 19/1 (im
Verfahren PF110048) – als Novum und weil gemäss Betreff nur für das Verfahren
ES110051-C geltend – nicht als Beleg für das Vorliegen eines Beschwerdegrunds
herangezogen werden, da es lediglich einen nachträglichen Parteientschädi-
gungsverzicht im erstinstanzlich Parallelverfahren ES110051-C ausweist und kei-
nen Mangel der vorinstanzlichen Entscheidfindung aufzeigt, den es zu korrigieren
gälte. Die Beschwerde wäre daher auch bezüglich Dispositivziffer 4 des vo-
rinstanzlichen Entscheids abzuweisen. Da die Parteien allerdings für das erstin-
stanzliche Verfahren gegenseitig auf Parteientschädigung verzichtet haben (act.
23 Rz. 12), ist dies vorzumerken.
IV.
1. Zur Prozesskostenfolgen des Beschwerdeverfahrens äussert sich der Be-
schwerdeführer nicht, was wegen Art. 105 Abs. 1 ZPO nicht weiter erheblich ist.
Die Beschwerdegegnerin verlangt Kostenauflage an die Beschwerdeführerin
(act. 23 S. 2).

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2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nach obgenanntem Verfahrens-
ausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der
Gebühren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse sowie der
Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 GebV OG). Im
Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen im
Rechtsmittelverfahren (§ 12 Abs. 2 GebV OG).
3. Der Beschwerdeführer unterliegt, weshalb er für das Beschwerdeverfahren
nach Art. 106 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten zu tragen und der Beschwerdegeg-
nerin eine Parteientschädigung zu entrichten hat. Bei einem Streitwert von
Fr. 760.– (§ 12 Abs. 2 GebV OG; vgl. act. 16) erweist sich gestützt auf § 12 Abs. 1
i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG eine Gerichtsgebühr von Fr. 140.– und gestützt
auf § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung von
Fr. 90.– den Gegebenheiten und dem Aufwand des Beschwerdeverfahrens als
angemessen. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss (act. 20) ist
zur Kostentilgung heranzuziehen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Regelung der Kostenfolge (Dispositivziffern 2 und 3)
wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 140.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh-
rer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 90.– zu bezahlen.
6. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren wird Vormerk genommen.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei-
lage eines Doppels von act. 23, sowie an das Bezirksgericht Bülach und an
die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 760.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
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