zh_obergericht · SB220272 · 2022-11-08 · de
Rechtswidriger Aufenthalt


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220272-O/U/cwo
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, Oberrichterin lic. iur. S. Fuchs
und Ersatzoberrichter lic. iur. R. Amsler sowie der Gerichtsschreiber
MLaw L. Zanetti
Urteil vom 8. November 2022
in Sachen
A._____,
Beschuldigte und Berufungsklägerin
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
vertreten durch Stv. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. R. Egli,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend rechtswidriger Aufenthalt
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht,
vom 23. Februar 2022 (GB210021)

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Anklageschrift:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. Februar 2021 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 6).
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 32 S. 16 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Das Verfahren wird bezüglich des Vorwurfs der geringfügigen Widerhandlungen gegen das
Ausländer- und Integrationsgesetz im Sinne von Art. 120 Abs. 1 AIG in Verbindung mit
Art. 90 Abs. 1 lit. c AIG eingestellt.
2. Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. b AIG.
3. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.–, wovon
1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt.
4. Die Geldstrafe ist zu bezahlen.
5. Die amtliche Verteidigung wird für ihre Bemühungen und Auslagen mit Fr. 2'264.15
(inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'400.– die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'200.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 2'264.15 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Koste n bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser diejenigen der amt-
lichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Vertei-
digung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
8. (Mitteilungen)
9. (Rechtsmittel)"

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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung der Beschuldigten (Urk. 44 S. 2):
1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelge-
richt in Strafsachen, vom 23. Februar 2022 betreffend die Dispositivziffern 1,
2, 5, 6 und 7 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Von einer Bestrafung der Beschuldigten sei abzusehen.
3. Eventualiter sei die Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen
zu CHF 0.00 zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Haft.
4. Subeventualiter sei die Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 3 Tagessätzen
zu CHF 10.00 zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Haft.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 38):
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen:
I.
Zum Verfahrensgang bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils kann auf die
zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden
(Urk. 32 S. 3 f.). Die Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen
vom 23. Februar 2022 gemäss dem eingangs zitierten Urteilsdispositiv schuldig
gesprochen. Innert gesetzlicher Frist liess die Beschuldigte mit Eingabe vom 3.
März 2022 Berufung anmelden (Urk. 28; Art. 399 Abs. 1 StPO). Nachdem das
begründete Urteil den Parteien zugestellt worden war, reichte die Beschuldigte
wiederum fristgerecht mit Eingabe vom 24. Mai 2022 die Berufungserklärung ein
(Urk. 34; Art. 399 Abs. 3 StPO). Die Staatanwaltschaft verzichtete in der Folge auf

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eine Anschlussberufung und erklärte, die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
zu beantragen (Urk. 38; Art. 400 Abs. 3 StPO). Nachdem sich die Verteidigung
mit der Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens einverstanden er-
klärt hatte (Urk. 39), wurde dieses mit Verfügung vom 14. Juni 2022 gestützt auf
Art. 406 Abs. 1 StPO angeordnet und der Beschuldigten Frist zur Einreichung der
Berufungsbegründung angesetzt (Urk. 40). Die Berufungsbegründung der Be-
schuldigten ging innert Frist ein (Urk. 44). Die Staatsanwaltschaft verzichtete in
der Folge ebenso wie die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung (Urk. 49 und 51).
Das Verfahren ist damit spruchreif.
Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402
StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft.
Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den ange-
fochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Die Beschuldigte ficht das vorinstanz-
liche Urteil einzig hinsichtlich der Dispositivziffern 3 und 4 an (Urk. 44 S. 2;
Urk. 34 S. 2). Entsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid betreffend die Dis-
positivziffern 1, 2, 5, 6 und 7 in Rechtskraft erwachsen, was vorab mit Beschluss
vorzumerken ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 437 StPO). Im Übrigen
steht der angefochtene Entscheid unter Berücksichtigung des Verschlechterungs-
verbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition.
II. Sanktion
1.1 Der Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, sich vom 16. Januar
2021 bis zum 10. Februar 2021 unrechtmässig in der Schweiz aufgehalten zu
haben. Dies habe sie im Wissen darum getan, dass ihr Asylantrag mit Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 8. November 2017 rechtskräftig abgewiesen
worden sei und ihr das Staatssekretariat für Migration mit Verfügung vom
6. Oktober 2017 eine Ausreisefrist bis zum 23. Oktober 2018 [recte: 23. Oktober
2017] angesetzt habe, über welche sie sich bewusst hinweggesetzt habe.
1.2 Der Sachverhalt wird von der Beschuldigten ebenso wie die rechtliche Wür-
digung als rechtswidriger Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG aner-
kannt (vgl. Urk. 44). Sie ficht den Schuldpunkt entsprechend nicht an.

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2.1 Die Beschuldigte macht im Berufungsverfahren zusammengefasst geltend,
die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitglied-
staaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatangehöriger (fortan EU-
Rückführungsrichtlinie) stehe der Aussprechung einer Geldstrafe im vorliegenden
Fall entgegen. Die Verhängung einer Geldstrafe sei nach Rechtsprechung des
Bundesgerichts mit der EU-Rückführungsrichtlinie zwar grundsätzlich vereinbar,
wenn sie die Abschiebung nicht verzögere (unter Hinweis auf Urteil des BGer
6B_1464/2020 vom 3. November 2021 E. 1.2.3.). Entgegen der Vorinstanz müsse
die Möglichkeit einer Umwandlung der Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe gemäss
Art. 36 StGB aber bereits im Strafurteil geprüft werden. Insbesondere sei der vom
Bundesgericht im Urteil 6B_1464/2020 vom 3. November 2021 vertretenen Auf-
fassung, wonach Geldstrafen generell mit der EU-Rückführungsrichtlinie verein-
bar seien, da sich die beschuldigte Person in einem späteren Umwandlungsver-
fahren mit dem Argument eines Verstosses gegen die EU-Rückführungsrichtlinie
gegen eine Umwandlung wehren könne, nicht zu folgen. Dies habe auch das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 10. Februar 2022
(Geschäfts Nr. VB 2021/00679) festgestellt. Entsprechend müsse das Strafgericht
selber über die Zulässigkeit von Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafen entscheiden.
Die Beschuldigte, welche von Fr. 8.– Nothilfe pro Tag lebe, sei noch nicht einmal
in der Lage, ihr absolutes Existenzminimum zu decken und sei offensichtlich zah-
lungsunfähig. Eine Geldstrafe sei für die Beschuldigte daher unabhängig von de-
ren Höhe nicht tragbar. Entsprechend sei vorliegend die Ausfällung einer Geld-
strafe aufgrund der absehbaren Umwandlung in eine Freiheitsstrafe nicht mit der
EU-Rückführungsrichtlinie zu vereinbaren (Urk. 44 S. 2 ff.).
2.2 Der Beschuldigten ist zuzustimmen, dass die Verhängung einer Geldstrafe
nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts mit der EU-
Rückführungsrichtlinie vereinbar ist, wenn sie das Verfahren der Entfernung nicht
erschwert. Eine solche Sanktion kann unabhängig von den für die Umsetzung der
Wegweisung erforderlichen Massnahmen ausgesprochen werden. Hingegen ist
auf die Verhängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe zu verzichten, wenn ge-
gen den Betroffenen mit illegalem Aufenthalt ein Wegweisungsentscheid erging

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und – wie vorliegend (vgl. Urk. 32 S. 9) – die erforderlichen Entfernungsmass-
nahmen, zu denen auch Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 8 der EU-
Rückführungsrichtlinie gehören, noch nicht ergriffen wurden (zuletzt bestätigt in
Urteil des BGer 6B_1464/2020 vom 3. November 2021 E. 1.2.1).
Entgegen der Auffassung der Beschuldigten besteht indessen kein Anlass von
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, wonach Geldstrafen mit
der EU-Rückführungsrichtlinie generell vereinbar seien, da die Umwandlung der
Geldstrafe in eine Ersatzfreiheitsstrafe nicht zwingend sei. Das Bundesgericht be-
tont vielmehr, dass im Falle einer Nichtbezahlung auch die Möglichkeit bestehe,
die Geldstrafe auf dem Betreibungsweg erhältlich zu machen (Art. 35 Abs. 3 und
Art. 36 Abs. 1 StGB). Die Umwandlung der von einem Gericht ausgesprochenen
uneinbringlichen Geldstrafe erfolge zwar gemäss Art. 36 Abs. 1 StGB von Geset-
zes wegen, d.h. ein gerichtlicher Entscheid sei unter dem geltenden Recht nicht
mehr notwendig. Erforderlich sei jedoch ein entsprechender Strafvollzugsbefehl
(Art. 439 Abs. 2 StPO). Laut Bundesgericht könnte sich die Beschuldigte daher
gegen eine allfällige Umwandlung der Geldstrafe in eine Ersatzfreiheitsstrafe ge-
gebenenfalls mit Beschwerde gegen den entsprechenden Vollzugsbefehl zur
Wehr setzen. Die Frage der Umwandlung der Geldstrafe in eine Ersatzfreiheits-
strafe bilde daher nicht Gegenstand des Strafurteils und damit des Strafverfah-
rens (Urteil des BGer 6B_1464/2020 vom 3. November 2021 E. 1.2.3). Die Ver-
hängung einer Geldstrafe ist demnach gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung unabhängig von einer späteren möglichen Umwandlung in eine Ersatzfrei-
heitsstrafe zulässig. Vertritt das kantonale Verwaltungsgericht nunmehr eine an-
dere Auffassung als das Bundesgerichts, bleiben die Strafgerichte dennoch an die
bundesgerichtliche Rechtsprechung gebunden.
Die EU-Rückführungsrichtlinie steht der Aussprechung einer Geldstrafe vorlie-
gend entsprechend nicht entgegen (vgl. auch Urteil OGer ZH SB220013 vom 11.
Juli 2022, E. III.5).
3.1 Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Strafzumessung und den Strafrah-
men zutreffend dargelegt (Urk. 32 S. 11 ff.). Auf diese Erwägungen kann verwie-
sen werden. Im Sinne einer Wiederholung ist nochmals festzuhalten, dass die

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Strafnorm des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG
als Sanktion Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsieht.
3.2 Zur objektiven Tatschwere hielt die Vorinstanz fest, dass der Deliktszeitraum
mit 26 Tagen noch relativ kurz gewesen sei und die Beschuldigte zudem keinerlei
Anstalten getroffen habe, um sich dem Zugriff der Behörden zu entziehen bzw.
unterzutauchen. Die kriminelle Energie der Beschuldigten, welche sich durch
Erlernen der deutschen Sprache und Freiwilligenarbeit zu integrieren versuche,
erscheine daher gering (Urk. 32 S. 12). Diese Ausführungen der Vorinstanz sind
zutreffend und können ohne Einschränkungen übernommen werden. Zur subjek-
tiven Tatschwere führt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit den Akten aus,
dass sich die Beschuldigte trotz abgewiesenem Asylgesuch und rechtskräftiger
Wegweisungsverfügung beharrlich weigere, das Land zu verlassen. Ihre gegen
eine Ausreise vorgebrachten Argumente seien hierbei bereits im Asylverfahren
geprüft worden, weshalb sie diesbezüglich nichts zu ihren Gunsten ableiten könne
(Urk. 32 S. 12 f.). Auch diesen Ausführungen ist ohne Weiteres zu folgen, wes-
halb das Tatverschulden insgesamt mit der Vorinstanz als leicht zu bezeichnen
ist. Zu übernehmen ist auch die von der Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe von
60 Tagessätzen Geldstrafe (Urk. 32 S. 13).
3.3 Die Vorinstanz berücksichtigte sodann leicht strafmindernd, dass sich die
Beschuldigte während des ganzen Strafverfahrens geständig und kooperativ ge-
zeigt habe (Urk. 32 S. 13). Dies ist ebenfalls zu übernehmen. Auch zu überneh-
men gilt es die von der Vorinstanz für die drei einschlägigen Vorstrafen (vgl. Urk.
33) vorgenommene moderate Straferhöhung (Urk. 32 S.14). Im Übrigen ergeben
sich aus den persönlichen Verhältnissen inkl. der geltend gemachten Asylge-
schichte der Beschuldigten (vgl. Urk. 2/2 S. 2-4 und Prot. I S. 7-8) keine strafzu-
messungsrelevanten Faktoren. Die Vorstrafen und das kooperative Verhalten der
Beschuldigten halten sich ungefähr die Waage, weshalb eine Geldstrafe von 60
Tagessätzen auszufällen ist.
4. Mit Blick auf die äusserst engen finanziellen Verhältnisse der Beschuldigten,
welche von Fr. 8.– Nothilfe pro Tag lebt (Prot. I S. 9 und 14), ist der von der
Vorinstanz festgelegte Tagessatz von Fr. 10.– ohne Weiteres angemessen. Eine

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Absenkung der Tagessatzhöhe auf Fr. 0.–, wie es die Beschuldigte im Berufungs-
verfahren beantragt (Urk. 44 S. 2), ist aus gesetzlichen Gründen ausgeschlossen
(Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Umstand, dass diese Bestimmung unmissverständlich
für den Fall prekärer finanzieller Verhältnisse ausnahmsweise eine Absenkung
des eigentlichen Mindestsatzes in Höhe von Fr. 30.– auf Fr. 10.– vorsieht, ver-
deutlicht, dass dem Gericht kein Spielraum verbleibt, um darüber hinaus und ent-
gegen des eindeutigen Gesetzestextes die Höhe des Tagessatzes weiter zu sen-
ken. Die Tagessatzhöhe ist entsprechend beim gesetzlich minimalen Satz von
Fr. 10.– zu belassen.
5. Zusammenfassend ist die Beschuldigte entsprechend mit einer Geldstrafe
von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.– zu bestrafen.
6. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB wird der Vollzug einer Geldstrafe aufgescho-
ben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von
der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wie bereits die
Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, muss der Beschuldigten aufgrund der drei
einschlägigen Vorstrafen (Urk. 33) sowie ihrer in der Untersuchung (Urk. 2/1 S. 2)
und anlässlich der Hauptverhandlung (Prot. I S.10 ff.) zum Ausdruck gebrachten
Haltung, auf keinen Fall in ihr Heimatland zurückkehren zu wollen, in Bezug auf
weitere Widerhandlungen gegen das AIG eine ungünstige Legalprognose gestellt
werden. Die Geldstrafe ist entsprechend zu vollziehen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren, in welchem die Beschuldig-
te den Schuldpunkt nicht angefochten hat, ist praxisgemäss auf Fr. 2'500.–
festzusetzen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 GebV OG).
2.1 Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da die Beschuldigte
mit ihren Berufungsanträgen unterliegt, sind ihr die Kosten entsprechend auf-
zuerlegen.

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2.2 Die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche in Höhe von Fr. 1'401.20
ausgewiesen sind (Urk. 52) und angemessen erscheinen, sind einstweilen auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Vorbehalten bleibt eine Rückforderung bei der
Beschuldigten gestützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom
23. Februar 2022 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"Es wird erkannt:
1. Das Verfahren wird bezüglich des Vorwurfs der geringfügigen Widerhandlungen
gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz im Sinne von Art. 120 Abs. 1 AIG in
Verbindung mit Art. 90 Abs. 1 lit. c AIG eingestellt.
2. Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AIG.
3. (…)
4. (…)
5. Die amtliche Verteidigung wird für ihre Bemühungen und Auslagen mit Fr. 2'264.15
(inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'400.– die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'200.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 2'264.15 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Koste n bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amt-
lichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine
Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
8. (Mitteilungen)

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9. (Rechtsmittel)"
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
Fr. 10.–, wovon ein Tagessatz als durch Haft geleistet gilt.
2. Die Geldstrafe wird vollzogen.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'401.20 amtliche Verteidigung (inkl. MwSt.)
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genom-
men. Die Rückzahlungspflicht der Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs.
4 StPO vorbehalten.
5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich;
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A;
− die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA, mit Formular Löschung des
DNA-Profils und ED-Materials.

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6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 8. November 2022
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. B. Gut MLaw L. Zanetti