zh_obergericht · PS150212 · 2015-12-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150212-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 7. Dezember 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 11. November 2015 (EK150340)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit
dem 21. Januar 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie
bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich von Neubau, Umbau,
Zäunen und Gärtnerarbeiten (act. 5).
2. Mit Urteil vom 11. November 2015 eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Horgen den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 1'526.40 nebst
5% Zins seit 8. August 2014 und Fr. 179.60 Betreibungskosten (act. 3). Das Urteil
wurde der Schuldnerin am 12. November 2015 zugestellt (act. 7/9/1).
3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 20. November 2015 be-
antragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte gleichzeitig ein
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 2 S. 1).
4. Mit Verfügung vom 23. November 2015 wurde der Beschwerde an-
tragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig setzte die Präsi-
dentin der Schuldnerin eine Frist von 10 Tagen an, um für die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen (act. 8).
5. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen
(act. 7/1-9). Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig bei der Obergerichtskasse ein
(act. 12). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.

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II.
1. Vorbemerkungen:
Gemäss Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG kann die Konkurseröffnung – wie be-
reits in der Verfügung vom 17. November 2015 erwogen (act. 11) – mit Be-
schwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können neue Tatsachen, die
vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, uneingeschränkt geltend
gemacht werden. Zudem können im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Kon-
kursaufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2
Ziff. 1 SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubiger-
verzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) auch Noven geltend gemacht wer-
den, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Stützt sich
die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung auf solche erst nach der Konkurser-
öffnung eingetretene Tatsachen, so hat die Schuldnerin zusätzlich zu deren ur-
kundlichem Nachweis auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174
Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen (vgl. OGer
ZH PS150067 vom 28. Mai 2015, E. II./1.).
2. Konkurshinderungsgrund:
2.1 Die Schuldnerin hinterlegte am 20. November 2015 bei der Oberge-
richtskasse einen Betrag von Fr. 1'802.20 (act. 2 S. 2; act. 4/2, act. 11). Dieser
Betrag deckt die Konkursforderung zuzüglich Zinsen bis zur Konkurseröffnung
und Betreibungskosten.
2.2 Zudem leistete die Schuldnerin beim Konkursamt Thalwil am 17. No-
vember 2015 einen Vorschuss von Fr. 1'000.00, der nach der Bestätigung des
Konkursamts ausreicht, um die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und
diejenigen des Konkursamts bis zur Gutheissung der Beschwerde sicherzustellen
(act. 4/3).
Damit hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung
nachgewiesen. Die erste Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2

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SchKG (Hinterlegung) ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin.
3. Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin:
3.1 Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Ur-
kunden so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es be-
stehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung des Schuldners
treffe zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher er-
scheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-GIROUD, 2. Auflage 2010,
Art. 174 N 26). Ein Beweis, der das Gericht davon überzeugen würde, dass die
Sachdarstellung des Schuldners zutreffe, ist nicht nötig.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si-
tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
3.2 Betreibungsregisterauszug:
Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Die Schuldne-
rin reichte einen Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Sihltal vom
20. November 2015 zu den Akten (act. 4/1). Dieser weist neben der (sicherge-
stellten) Konkursforderung aus dem Jahr 2014 eine erloschene Betreibung über
Fr. 431.60 sowie eine durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigte Betreibung
über Fr. 892.70 aus. Aus dem Jahr 2015 sind zum einen vier Betreibungen über
total Fr. 3'967.25 vermerkt, welche die Schuldnerin durch Zahlung an das Betrei-
bungsamt erledigte.

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Die 6 weiteren Betreibungen gemäss Registerauszug, die noch nicht bezahlt
wurden, betragen total Fr. 8'749.05 (act. 4/1). Die Schuldnerin verweist dazu auf
ihr aktuelles Bankguthaben (per 19. November 2015) von Fr. 14'175.97, mit dem
sie diese Schulden begleichen könne (act. 2 S. 1, act. 4/1).
Die Schuldnerin zeigt damit auf, dass sie aktuell über genügend liquide Mit-
tel verfügt, um ihre in Betreibung gesetzten Schulden zu begleichen.
3.3 Sanierungskonzept:
Zu ihrer allgemeinen wirtschaftlichen Situation reichte die Schuldnerin im
Weiteren eine als "Sanierungskonzept" bezeichnete Sammlung von Unterlagen
zu den Akten. Sie erklärt dazu, das Sanierungskonzept liste sämtliche Schulden
der GmbH auf, es existierten Abzahlungsvereinbarungen und die Auftragsbestäti-
gungen für das Jahr 2016 seien vorhanden (act. 2 S. 2, act. 4/4/1-7).
Im Einzelnen ergibt sich aus dem Sanierungskonzept der Schuldnerin
(act. 4/4) was folgt:
3.4 Erfolgsrechnung und Bilanz:
3.4.1 Das Sanierungskonzept enthält eine vom geschäftsführenden Gesell-
schafter C._____ unterzeichnete Erfolgsrechnung der Jahre 2013 bis 2015 (bis
20. November 2015, act. 4/4/3). Danach vermochte die Schuldnerin im Jahr 2013
ihre Aufwendungen mit ihrem Ertrag knapp zu decken (Reinverlust nach Steuern
von rund Fr. 685.00). Im Jahr 2014 ergab sich bei Erträgnissen von Fr. 93'726.00
ein Reinverlust von rund Fr. 40'000.00, und im Jahr 2015 bis zum Stichtag bei Er-
trägnissen von Fr. 163'797.00 ein Reinverlust von Fr. 17'900.00.
3.4.2 Die (ebenfalls vom Geschäftsführer unterzeichnete) Bilanz der Schuld-
nerin per 20. November 2015 (act. 4/4/4) umfasst Aktiven von rund Fr. 41'580.00,
davon flüssige Mittel und Wertschriften von Fr. 18'229.44 (darin inbegriffen das
bereits erwähnte Bankguthaben, welches teilweise zur Deckung der in Betreibung
gesetzten Schulden dient; weiter ist auch die nicht sofort verfügbare Mietzinskau-

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tion von Fr. 1'200.00 darin inbegriffen). Dazu kommen weiteres Umlaufvermögen
von rund Fr. 7'360.00 und ein Anlagevermögen von rund Fr. 16'000.00.
Auf der Passivseite sind unter Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leis-
tungen kurzfristige Schulden von Fr. 58'282.11 aufgelistet (darin inbegriffen die
bereits erwähnten betriebenen Schulden) und weitere kurzfristige Verbindlichkei-
ten (MwSt-Zahllastkonto, transitorische Passiven und eine geringfügige Kontokor-
rentschuld dem Geschäftsführer gegenüber) von Fr. 21'901.00. Das Total der
kurzfristigen Passiven erreicht etwas über Fr. 80'000.00. Insgesamt resultiert ein
negatives Eigenkapital von rund Fr. 58'000.00.
3.4.3 Aufgrund der aufgezeigten Bilanzstruktur erscheint die finanzielle Situ-
ation der Schuldnerin problematisch. Aktuell decken die gesamten Aktiven das
kurzfristige Fremdkapital nicht, wobei noch unberücksichtigt bleibt, dass auf den
Sachanlagen der Schuldnerin (die ihr Anlagevermögen ausmachen) im Jahr 2015
soweit ersichtlich bis zum Stichtag keine Abschreibungen vorgenommen wurden
(act. 4/4/4, S. 1 der Bilanz). Immerhin ist der Schuldnerin, die inzwischen knapp 3
Jahre lang wirtschaftet, zugute zu halten, dass sie nach den vorstehend aufge-
zeigten Ertragszahlen ihren Umsatz von 2014 auf 2015 (bis 20. November) nahe-
zu zu verdoppeln vermochte. Ihren hohen Verlust im zweiten Jahr nach der Grün-
dung (2014) konnte die Schuldnerin dadurch im dritten (dem laufenden) Jahr
deutlich reduzieren bzw. in der Grössenordnung halbieren. Das rechtfertigt eine
vorsichtig positive Prognose über die künftige Geschäftsentwicklung. Vorausge-
setzt ist aber, dass die Schuldnerin ihre Schulden in den Griff bekommt bzw. re-
duziert.
3.5 Budget für das Jahr 2016:
3.5.1 Für die Zukunftsperspektive enthält das Sanierungskonzept ein Budget
2016 (act. 4/4/2), welches zum einen die prognostizierten Einnahmen auflistet, die
sich aus den beigelegten Auftragsbestätigungen (act. 4/4/6) ergeben. So ist im
Jahr 2016 für die D._____ AG mit Arbeiten für rund Fr. 73'000.00 zu rechnen, für
die E._____ GmbH mit Arbeiten von rund Fr. 35'000.00 und für die F._____ AG
mit Arbeiten von rund Fr. 60'000.00. Zusätzlich zu den Bestätigungen (also ohne

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Beleg) führt die Schuldnerin drei weitere Positionen à Fr. 10'000.00 (zweimal) und
Fr. 14'000.00 auf, die sie teils nach Vorjahreszahlen schätzt. Das Total der Ein-
nahmen (exkl. Mehrwertsteuer) erreicht einen Betrag von rund Fr. 190'000.00,
wovon immerhin rund Fr. 160'000.00 durch Auftragsbestätigungen untermauert
werden. Teilweise nennen die Bestätigungen auch noch in der verbleibenden Zeit
des Jahres 2015 (und damit bereits im Winter) anfallende Arbeiten, was den
Schluss erlaubt, dass zumindest ein gewisser Umsatz auch im Winter erzielt wer-
den kann. Einnahmen in der Höhe von Fr. 190'000.00 bzw. im monatlichen
Durchschnitt Fr. 15'830.00 können damit als glaubhaft eingeschätzt werden. Sie
entsprechen in der Grössenordnung den Erträgnissen des Jahres 2015 gemäss
der eingereichten Erfolgsrechnung, wonach per 20. November 2015 Erträge von
rund Fr. 163'800.00 erzielt wurden (act. 4/4/3).
Glaubhaft erscheint aufgrund einiger weiter eingereichten Offerten, dass die
Schuldnerin sich um zusätzliche Aufträge bemüht, um ihre Erträgnisse zu erhö-
hen. Es geht um kleinere Arbeiten in der Grössenordnung von total Fr. 15'000.00
(act. 4/4/7). Wie viele dieser weiteren Umsätze die Schuldnerin tatsächlich reali-
sieren kann, ist offen.
3.5.2 Bei den Ausgaben nennt das Budget zum einen Abzahlungen weiterer
Schulden ("Altlasten", die noch nicht in Betreibung gesetzt wurden). Der monatli-
che Betrag von Fr. 7'020.00 setzt sich aus Beträgen von total Fr. 4'020.00 zu-
sammen, welchen Ratenzahlungsvereinbarungen mit den entsprechenden Gläu-
bigern gegenüber stehen (act. 4/4/1, 4/4/5 [mit Ausnahme der Position G._____
ergibt sich neben der Tatsache einer Abzahlungsvereinbarung auch die Höhe der
Raten aus den Bestätigungen]). Weitere Fr. 3'000.00 monatlich stellen einen Zah-
lungsplan der Schuldnerin hinsichtlich definitiv feststehender, aber teils noch nicht
fälliger Verpflichtungen gegenüber der Mehrwertsteuer, der Pensionskasse und
der Sozialversicherungsanstalt SVA dar (act. 4/4/1).
Die weiteren Aufwendungen werden im erwähnten Budget sehr strikt be-
messen. Fremdarbeiten und Materialaufwand werden auf monatlich Fr. 1'500.00
kalkuliert (was pro Jahr Fr. 18'000.00 ergibt, gegenüber rund Fr. 46'000 im Jahr
2015 bis 20. November 2015). Die Schuldnerin erklärt diese Kostenreduktion auf

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dem Budget mit der Bemerkung, es sei ein Materialbestand vorhanden, weshalb
die Position tiefer angesetzt werde. Ebenso fällt auf, dass die Schuldnerin die
Lohnzahlung an ihren Geschäftsführer (und soweit ersichtlich einzigen Angestell-
ten) von Fr. 70'000.00 (im Jahr 2015 bis 20. November 2015) auf rund Fr.
44'000.00 reduziert (act. 4/4/2-3).
Total resultiert (je pro Monat) bei Einnahmen von Fr. 15'833.00 und Ausga-
ben von Fr. 16'144.00 ein Minus von Fr. 311.00 (act. 4/4/2). Die Schuldnerin ge-
denkt dieses Minus dadurch wett zu machen, dass sie mit dem auf dem Ge-
schäftskonto verbleibenden Betrag von rund Fr. 5'000.00 (vgl. vorne II./3.2.3) die
Schuld gegenüber der SVA (Fr. 2'800.00 für die zweite Jahreshälfte 2015) bereits
bezahlt, was das Total der Abzahlungen (und damit das Total der Aufwendungen)
um Fr. 600.00 reduziert (vgl. die Bemerkung auf act. 4/4/1 S. 2). Hinzu kommt,
dass eine der bereits von Anfang an in die Berechnung einbezogenen Abzah-
lungsraten (Fr. 150.00 monatlich an die H._____ AG, vgl. act. 4/4/1) gemäss Ab-
zahlungsvereinbarung erst ab 1. Juni 2016 anfällt (act. 4/4/5). Das verschafft der
Schuldnerin etwas zusätzlichen Spielraum. Dessen ungeachtet bleibt es beim
Schluss, dass das Budget der monatlichen Ausgaben sehr knapp bemessen ist.
3.6 Fazit
Nach den vorstehenden Ausführungen ist von einer unvorteilhaften finanziel-
len Lage der Schuldnerin auszugehen. Erschwerend kommt hinzu, dass das Gar-
tenbau- und Baugeschäft, in dem die Schuldnerin tätig ist, in den bevorstehenden
Wintermonaten erfahrungsgemäss eher ruhigen Zeiten entgegen geht, bis die Er-
trägnisse im Frühjahr wieder anziehen. Die Schuldnerin will dieser Situation mit
einem rigorosen Sanierungskonzept begegnen, unter anderem mit dem aufge-
zeigten Verzicht des Geschäftsführers auf einen grossen Teil seines Einkom-
mens. Die Aussichten dieser Sanierung sind nicht einfach zu beurteilen, doch ist
immerhin festzuhalten, dass die Schuldnerin ihre zukünftigen Erträgnisse zu ei-
nem überwiegenden Teil glaubhaft machte, wenn auch nur im Jahresdurchschnitt
und nicht mit Blick auf die nächsten Monate – immerhin sind nach den vorstehen-
den Erwägungen (vorne II./3.5.1) aber auch im Winter gewisse Umsätze glaub-

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haft. Zudem stellt die Schuldnerin sich mit ihrem Budget ihren Verpflichtungen
umfassend.
Der Schuldnerin ist es gelungen, mit einem Grossteil ihrer Gläubiger Abzah-
lungsvereinbarungen zu erzielen, und die vorhandene Liquidität genügt, um die
offenen Schulden gemäss Betreibungsregister zu tilgen. Auch wenn für neue lau-
fende Verbindlichkeiten des Geschäftsalltags nur ein sehr geringes Liquiditäts-
polster übrig bleibt, besteht die realistische Chance, dass die Schuldnerin ihre
Schuldensituation regeln kann, wenn sie sich an ihr striktes Budget hält. Die
Schuldnerin erscheint daher trotz ihrer schwierigen Situation nicht auf unabsehba-
re Zeit als illiquid. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist trotz der aufgezeigten
Vorbehalte insgesamt wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit.
4. Die Schuldnerin hat nach dem Gesagten innert der Rechtsmittelfrist
sowohl den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung nachgewiesen als auch ih-
re Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht. Danach ist die Beschwerde gutzuheis-
sen, und der über die Schuldnerin am 11. November 2015 eröffnete Konkurs ist
aufzuheben.
III.
1. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie
durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Schuldnerin hat
die erstinstanzliche Entscheidgebühr wie erwähnt beim Konkursamt sichergestellt,
und die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem von der Schuldnerin bei
der Obergerichtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
2. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den zuhanden der Gläubigerin
hinterlegten Betrag von Fr. 1'802.20 (Einzahlung vom 20. November 2015) an die
Gläubigerin auszubezahlen.
Das Konkursamt Thalwil ist anzuweisen, vom bei ihm einbezahlten Totalbe-
trag von Fr. 2'500.00 (Zahlung der Schuldnerin: Fr. 1'000.00, Rest des von der
Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'500.00) der Gläubigerin

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Fr. 1'800.00 (darin inbegriffen die aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuldnerin einen nach Abzug
seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
3. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerde-
verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des Kon-
kursgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom 11. November 2015, mit dem
über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem geleisteten Barvorschuss verrechnet.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts (bereits aus dem von der
Gläubigerin geleisteten Vorschuss bezogen) und des Konkursamtes werden
ebenfalls der Schuldnerin auferlegt.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den zuhanden der Gläubigerin hin-
terlegten Betrag von Fr. 1'802.20 (Einzahlung vom 20. November 2015) an
die Gläubigerin auszubezahlen.
5. Das Konkursamt Thalwil wird angewiesen, vom bei ihm einbezahlten Total-
betrag von Fr. 2'500.00 (Zahlung der Schuldnerin: Fr. 1'000.00, Rest des
von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'500.00) der Gläu-
bigerin Fr. 1'800.00 (darin inbegriffen die aus dem von ihr geleisteten Kos-
tenvorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuldnerin
einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-
zahlen

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Sihltal, je gegen
Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am:
8. Dezember 2015