zh_obergericht · NG230001 · 2023-05-16 · de
Kündigungsschutz / Anfechtung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG230001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker
sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Bernheim
Urteil vom 16. Mai 2023
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
C._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung
Berufung gegen einen Entscheid des Mietgerichtes Zürich vom
15. November 2022 (MJ220030)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die am 14. Januar 2022 auf den 30. April 2022 ausgespro-
chene Kündigung des Mietvertrages über das Reihenfamilienhaus
D._____ …, … Zürich für unwirksam zu erklären.
2. Eventualiter sei das Mietverhältnis der Parteien erstmals ange-
messen zu erstrecken."
Beschluss und Urteil des Mietgerichts:
Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren wird in Bezug auf das ursprünglich gestellte Eventual-
Erstreckungsbegehren als erledigt abgeschrieben.
2. [Mitteilungen]
3. [Rechtsmittel]
Es wird erkannt:
1. In Abweisung von Rechtsbegehren Ziff. 1 der Klage wird die Kündigung vom
14. Januar 2022 per 30. April 2022 für gültig erklärt.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 7'590.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 0.00 Barauslagen
Fr. 7'590.00 Kosten total
3. Die Kosten werden den Klägern auferlegt und von diesen unter Verrechnung
ihres Kostenvorschusses bezogen.
4. Die Kläger werden verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung
von Fr. 10'560.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

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5. [Mitteilungen]
6. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
(act. 23 S. 2)
"1. In Gutheissung der Berufung sei in Aufhebung von Ziff. 1 des Ur-
teils des Mietgerichts Zürich vom 15. November 2022 die am
14. Januar 2022 auf den 30. April 2022 ausgesprochene Kündi-
gung des Mietvertrags über das REFH D._____ …, … Zürich, für
unwirksam erklären.
2. Die Kosten des mietgerichtlichen Verfahrens seien in Abänderung
von Ziff. 3. des angefochtenen Urteils dem Berufungsbeklagten
aufzuerlegen und es sei der Berufungsbeklagte in Abänderung
von Ziff. 4. des angefochtenen Urteils zu verpflichten, den Beru-
fungsklägern eine Prozessentschädigung in der Höhe von
CHF 10'560.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Eventualiter sei das Urteil des Mietgerichts vom 15. November
2022 aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Berufungsbe-
klagten aufzuerlegen und der Berufungsbeklagte sei im Weiteren
zu verpflichten, den Berufungsklägern eine angemessene Pro-
zessentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen."
Erwägungen:
1.
1.1. Die Kläger und Berufungskläger (nachfolgend: Berufungskläger) schlossen
am 20. Juli 2018 einen Mietvertrag mit dem Beklagten und Berufungsbeklagten
(nachfolgend: Berufungsbeklagter) über ein Reihenfamilienhaus D._____ … in …
Zürich zu einem Bruttomietzins von Fr. 4'250.– ab (act. 3/3). Am 26. April 2019
schlossen die Berufungskläger einen Untermietvertrag über dasselbe Mietobjekt
mit E._____ und F._____ als Untermieter ab (act. 3/5). Der Hauptmietvertrag
wurde durch den Berufungsbeklagten unter Verwendung des amtlichen Formu-
lars, jeweils separat an die beiden Berufungskläger verschickt, am 14. Januar
2022 per 30. April 2022 ordentlich gekündigt (act. 3/1–2). Auf Nachfrage hin be-
gründete der Berufungsbeklagte die Kündigung mit E-Mail vom 18. Januar 2022

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im Wesentlichen damit, dass ihm ein gleichmässiges, ruhiges und stabiles Miet-
verhältnis sehr wichtig sei und er sich deshalb dazu entschlossen habe, die aktu-
elle Belegung beizubehalten und mit den Untermietern ein Hauptmietverhältnis
abzuschliessen (act. 3/9).
1.2. Mit Eingabe vom 26. Januar 2022 haben die Berufungskläger die Kündi-
gung bei der Schlichtungsbehörde Zürich angefochten (act. 6/1). Nachdem an-
lässlich der Schlichtungsverhandlung vom 25. März 2022 keine Einigung zwi-
schen den Parteien zustande gekommen war, wurde den Berufungsklägern die
Klagebewilligung ausgestellt (act. 6/11 = act. 5). In der Folge machten die Beru-
fungskläger mit Eingabe vom 29. April 2022 eine Klage beim Mietgericht des Be-
zirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) betreffend Kündigungsschutz und
Erstreckung anhängig (act. 1). Mit Urteil und Beschluss vom 15. November 2022
wurde das Verfahren mit Bezug auf das (Eventual-)Erstreckungsbegehren zufolge
Rückzugs als erledigt abgeschrieben und die Kündigung vom 14. Januar 2022 in
Abweisung des Hauptbegehrens für gültig erklärt (act. 18 = act. 22 [Akten-
exemplar] = act. 24; nachfolgend: act. 22).
1.3. Mit Eingabe vom 3. Januar 2023 (Datum Poststempel) erhoben die Beru-
fungskläger dagegen fristgerecht (vgl. act. 20) Berufung mit den obgenannten An-
trägen (act. 23). Mit Verfügung vom 9. Januar 2023 wurde den Berufungsklägern
Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Kostenvorschuss von Fr. 7'600.–
zu leisten (act. 26), welcher fristgerecht hierorts eingegangen ist (act. 28). Auf die
Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das
Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur
zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2
ZPO). Mit Blick auf den von der Vorinstanz angenommenen, von den Berufungs-
klägern nicht beanstandeten Streitwert (act. 22 E. V.) und die in der Berufung ge-
stellten Anträge (vgl. hiervor S. 4) ist der Streitwert vorliegend ohne Weiteres er-
reicht, womit die Berufung zulässig ist.

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2.2. Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch
die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO), zu der auch die unrichtige Anwendung des
pflichtgemässen Ermessens gehört, weshalb das Gesetz dies nicht eigens er-
wähnt. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen
von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen
und zu begründen. Fehlt ein Antrag und/oder eine hinreichende Begründung, tritt
die Rechtsmittelinstanz insoweit auf die Berufung nicht ein. Neue Tatsachen und
Beweismittel können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen
werden, und zwar auch in Verfahren, die erstinstanzlich noch der Untersu-
chungsmaxime sowie der Offizialmaxime unterstehen. Bei der Begründung ihrer
Entscheidung darf sich die Berufungsinstanz auf die wesentlichen Überlegungen
konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen.
3.
3.1. Vor der Vorinstanz führten die Berufungskläger zusammengefasst aus, der
Berufungsbeklagte habe mit seiner Kündigung beabsichtigt, ihre geplante Rück-
kehr in das Mietobjekt zu vereiteln. Ohne die Möglichkeit, in das Mietobjekt zu-
rückzukehren, werde das Recht auf Untermiete seines Zwecks – nämlich dem
Mieter zu ermöglichen, für eine gewisse, begrenzte Zeit woanders zu leben – ent-
leert. Eine aus diesem Motiv heraus ausgesprochene Kündigung sei rechtsmiss-
bräuchlich und stelle eine Vergeltungs- bzw. Vereitelungskündigung i.S.v.
Art. 271a Abs. 1 lit. a OR dar. Darüber hinaus verstosse die Kündigung auch ge-
gen den Grundsatz von Treu und Glauben, nachdem der Berufungsbeklagte an-
lässlich des Telefonats vom 16. Dezember 2021 einer Verlängerung des Unter-
mietverhältnisses um ein weiteres Jahr zugestimmt habe. Mit seiner Zustimmung
zur Verlängerung des Untermietverhältnisses habe der Berufungsbeklagte implizit
zu verstehen gegeben, auch das Hauptmietverhältnis mit den Berufungsklägern
aufrechterhalten zu wollen. Aufgrund der erteilten Zustimmung zur Untermiete sei
die rund einen Monat später ausgesprochene Kündigung treuwidrig und rechts-
missbräuchlich i.S.v. Art. 271 Abs. 1 OR. Schliesslich fehle es auch an einem
schutzwürdigen Interesse des Vermieters an der Kündigung (act. 12 Rz. 2.3.3 ff.).

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3.2. Die Vorinstanz erwog zunächst, dass das Recht des Mieters ein Unter-
mietverhältnis einzugehen (Art. 262 OR) – entgegen der Ansicht der Berufungs-
kläger – keinen Anspruch auf Rückkehr in das Mietobjekt vermittle, jedenfalls so-
lange dies nicht auch im Hauptvertrag seinen Niederschlag finde. Werde alleine
aufgrund der Zustimmung zur Untermiete ein Anspruch auf Rückkehr angenom-
men, unterlaufe dies die Kündigungsfreiheit des Vermieters. Darüber hinaus führ-
te dies dazu, dass Mieter, welche das Mietobjekt selbst nutzen würden und ent-
sprechend darauf angewiesen seien, schlechter gestellt würden, als solche die
das Mietobjekt selbst nicht bewohnten, was sich offensichtlich nicht mit dem Sozi-
algedanken des geltenden Kündigungsschutzes vereinbaren liesse. Mangels ei-
nes Rückkehranspruchs der Berufungskläger verstosse die Kündigung des Beru-
fungsbeklagten nicht gegen Art. 271 Abs. 1 lit. a OR, nachdem sie eben nicht auf-
grund der Tatsache, dass die Berufungskläger von ihrem Recht auf Untermiete
Gebrauch gemacht haben, ausgesprochen worden sei. Eine Vergeltungs- bzw.
Vereitelungskündigung liege damit nicht vor (act. 22 E. IV. 1.2.1.).
Weiter erwog die Vorinstanz, dass unbestritten sei, dass der Berufungsbeklagte
anlässlich des Telefonats vom 16. Dezember 2021 mit dem Berufungskläger 1
der Verlängerung des Untermietverhältnisses zugestimmt habe, bevor er das
Hauptmietverhältnis am 14. Januar 2022 gekündigt hatte. Die Berufungskläger
hätten allerdings nicht behauptet, dass der Berufungsbeklagte ihnen anlässlich
dieses Telefonats auch eine Rückkehr ins Mietobjekt zugesichert oder ihnen ver-
sichert hätte, dass eine Kündigung in der nächsten Zeit nicht im Raum stehe. Es
liege damit kein widersprüchliches und treuwidriges Verhalten i.S.v. Art. 271
Abs. 1 OR seitens des Berufungsbeklagten vor. Der Vermieter sei dazu befugt,
einer anderen Person gegenüber der aktuellen Mieterpartei den Vorzug zu geben
und das Mietverhältnis deshalb aufzulösen. Im Übrigen stelle die Kündigung auch
keinen nachträglichen Widerruf der Zustimmung zur Untervermietung dar. Die Zu-
stimmung des Vermieters führe lediglich zur Vertragskonformität der Untervermie-
tung, habe allerdings keine Auswirkungen auf die Dauer des Hauptmietverhältnis-
ses und führe zu keiner Einschränkung der Kündigungsfreiheit (act. 22
E. IV. 1.2.2.).

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Des Weiteren sei es gerade nicht erforderlich, dass der Vermieter eigene Interes-
sen an der Benützung der Sache geltend mache. Den aktuellen Untermietern, mit
denen der Berufungsbeklagte als Mieter sehr zufrieden sei, zu ermöglichen, im
Mietobjekt zu verbleiben, stelle ein legitimes Vermieterinteresse dar. Ebenso die
Tatsache, dass sich der Berufungsbeklagte Kontinuität im Haus wünsche und er
einen weiteren Umzug vermeiden wolle. Ein Mietverhältnis zu kündigen, damit die
aktuellen Untermieter im Mietobjekt verbleiben können, sei nicht a priori unrecht-
mässig und dass diese Begründung nur vorgeschoben worden sei oder inwiefern
dieses Interesse des Berufungsbeklagten nicht schutzwürdig sein sollte, werde
von den Berufungsklägern nicht (substantiiert) behauptet und sei auch nicht er-
sichtlich. Auch unter diesem Gesichtspunkt liege deshalb keine Verletzung von
Art. 271 Abs. 1 OR vor (act. 22 E. IV. 1.2.3.).
Schliesslich werde von den Berufungsklägern auch nicht weiter behauptet, inwie-
fern die oben genannten Interessen des Berufungsbeklagten in einem erheblichen
Missverhältnis zu jenen der Berufungskläger stehen würden. Alleine die Tatsache,
dass die Berufungskläger planten, in die Schweiz zurückzukehren und wieder in
ihr altes Mietobjekt einzuziehen, vermöge kein erhebliches Interessenmissver-
hältnis zu begründen und eine Verletzung von Art. 271 Abs. 1 OR sei auch da-
nach nicht ersichtlich (act. 22 E. IV. 1.2.4.).
Die vom Berufungsbeklagten ausgesprochene Kündigung erweise sich deshalb
als gültig (act. 22 E. IV. 1.3.).
3.3. In Bezug auf den vorinstanzlichen Entscheid machen die Berufungskläger
geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, in dem sie aus-
führe, der genaue Inhalt des Telefongesprächs vom 16. Dezember 2021 zwischen
dem Berufungskläger 1 und dem Berufungsbeklagten könne rückblickend nicht
mehr eruiert werden. Die Vorinstanz verkenne, dass die Berufungskläger den In-
halt des Telefonats dargelegt hätten und diese Sachdarstellung vom Berufungs-
beklagten unbestritten geblieben sei. Damit sei erstellt, dass der Berufungsbe-
klagte anlässlich dieses Telefonats einer allfälligen Verlängerung des Untermiet-
verhältnisses um ein weiteres Jahr sowie der Rückkehr der Berufungskläger im
Juni 2022 bzw. bei tatsächlicher Verlängerung des Untermietverhältnisses im Juni

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2023 zugestimmt und sich über die geplante Rückkehr der Berufungskläger ge-
freut habe. Weiter habe der Berufungsbeklagte unbestrittenermassen ausgeführt,
sich für die Details der Regelung mit den Untermietern nicht zu interessieren, er
allerdings froh darüber wäre, wenn eine zusätzliche Zwischenvermietung vermie-
den werden könne. Damit habe der Berufungsbeklagte nicht bloss der weiteren
Untervermietung zugestimmt, sondern das Vertrauen der Berufungskläger in die
von ihnen angestrebte Rückkehr ins Mietobjekt begründet. Mit der anschliessen-
den Kündigung habe sich der Berufungsbeklagte widersprüchlich und damit treu-
widrig i.S.v. Art. 271 Abs. 1 OR verhalten (act. 23 Rz. 2.1.1 f., Rz. 2.3.1 f.).
Die Vorinstanz habe die Kündigung ausserdem nicht unter dem Aspekt geprüft,
dass diese erst erfolgt sei, nachdem die Berufungskläger ihre konkrete Absicht,
ins Mietobjekt zurückzukehren, erklärt hätten. Der Berufungsbeklagte habe sich
nicht anlassfrei im laufenden Mietverhältnis dazu entschlossen, dieses aufzulö-
sen. Eine solche Kündigung sei auch nach Ansicht der Berufungskläger nicht per
se missbräuchlich. Sehr wohl liege allerdings eine Vergeltungskündigung vor,
wenn diese gezielt aufgrund der Erklärung der Mieter, ins Mietobjekt zurückzu-
kehren, erfolge, um deren geplante Rückkehr zu vereiteln, ohne dass andere legi-
time Gründe für eine Kündigung vorliegen würden. Diese Prüfung habe die Vor-
instanz zu Unrecht nicht vorgenommen. Auch der unter diesem Gesichtspunkt
ausdrücklich erfolgte Verweis auf BGE 138 III 59 sei von der Vorinstanz unbe-
rücksichtigt geblieben. Darin habe die kantonale Vorinstanz eine Kündigung des
Vermieters, der die Mietsache direkt den Untermietern habe vermieten wollen, als
missbräuchlich erklärt. Das Bundesgericht habe den Entscheid der Vorinstanz
zwar korrigiert, allerdings aufgrund der Tatsache, dass die Mieter erklärtermassen
nicht beabsichtigt hätten, das Mietobjekt selber zu nutzen. Im Umkehrschluss sei
nach Verständnis des Bundesgerichts eine Kündigung, die den Zweck verfolge,
mit den Untermietern ein Mietverhältnis abzuschliessen, bei vorhandenem Rück-
kehrwille der Hauptmieter missbräuchlich (act. 23 Rz. 2.2.1 ff.).
Ausserdem gehe die Vorinstanz in ihren Ausführungen fehl, wenn sie annehme,
ein Umzug der Untermieter sowie der Wiedereinzug der Hauptmieter führte zu
Aufwand und zusätzlichen Ausgaben, nachdem dieser Vorgang gänzlich ohne
Einbezug des Vermieters erfolge und deshalb nicht mit einem üblichen Mieter-

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wechsel zu vergleichen sei. Schliesslich sei die Verwurzelung der Berufungsklä-
ger sowie ihrer Kinder im Quartier ein legitimes und beachtliches Interesse an der
Rückkehr ins Mietobjekt, welches von der Vorinstanz zu Unrecht nicht gewürdigt
worden sei. Dieses sei gegenüber dem Wunsch des Berufungsbeklagten, die Un-
termieter im Mietobjekt zu belassen, höher zu gewichten (act. 23 Rz. 2.4.3,
Rz. 2.5 f.).
Aus diesen Gründen erweise sich die Kündigung des Berufungsbeklagten als
missbräuchlich und sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils für unwirksam
zu erklären (act. 23 Rz. 2.6).
4.
4.1. Was die Theorie zum mietrechtlichen Kündigungsschutz gemäss Art. 271
Abs. 1 und Art. 271a Abs. 1 lit. a OR betrifft, kann auf die zutreffenden vorinstanz-
lichen Erwägungen verwiesen werden (act. 22 E. IV. 1.1.).
4.2. In Bezug auf den Vorwurf der Berufungskläger, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt falsch festgestellt, in dem sie davon ausgehe, der genaue Inhalt des
Telefongesprächs vom 16. Dezember 2021 liesse sich rückblickend nicht mehr
eruieren (vgl. E. 3.3. hiervor), erhellt zunächst nicht, was sich die Berufungskläger
davon versprechen. Selbst wenn ihrer Sachdarstellung in Bezug auf den Inhalt
des Telefongesprächs gefolgt wird, so lässt sich daraus nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Dass der Berufungsbeklagte der Verlängerung des Untermietverhältnis-
ses zustimmte, ist unbestritten. Ob der Berufungsbeklagte anlässlich des Tele-
fongesprächs auch äusserte, sich über die geplante Rückkehr der Berufungsklä-
ger zu freuen oder nicht, ist irrelevant. Zwar wäre der Ausdruck von Freude über
die Rückkehr der Berufungskläger und die anschliessende Kündigung des Miet-
verhältnisses widersprüchlich. Ein eigentlich treuwidriges Verhalten i.S.v. Art. 271
Abs. 1 OR wäre darin aber nicht zu sehen, zumal im Ausdruck von Freude keine
Zusicherung dafür zu sehen ist, dass die Berufungskläger tatsächlich ins Mietob-
jekt zurückkehren könnten und/oder der Berufungsbeklagte das Mietverhältnis
nicht kündigen werde. Dass die Berufungskläger nach dem Telefonat vom
16. Dezember 2021 nicht mit einer Kündigung rechneten, ist durchaus verständ-
lich. Doch reicht dies mit Blick auf die geltende Kündigungsfreiheit nicht aus, um

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ein treuwidriges Verhalten des Berufungsbeklagten zu begründen. Darüber hin-
aus soll anlässlich des besagten Telefonats nicht nur die Rückkehr der Beru-
fungskläger ins Mietobjekt, sondern auch die Verlängerung des Untermietverhält-
nisses um ein weiteres Jahr besprochen worden sein. Sollte der Berufungsbe-
klagte nach dem Telefonat mit dem Wissen um eine weitere Verlängerung des
Untermietverhältnisses zum Schluss gekommen sein, das Mietverhältnis mit den
Berufungsklägern auflösen zu wollen und mit den Untermietern – da er mit ihnen
sehr zufrieden war und sich Kontinuität in der Mieterschaft des Hauses wünschte
– ein Hauptmietverhältnis einzugehen, lässt sich darin keine Treuwidrigkeit des
Berufungsbeklagten ausmachen.
Das Untermietverhältnis zwischen den Berufungsklägern und den Untermietern
war von Anfang an befristet (act. 3/5). Gemäss den unbestritten gebliebenen Be-
hauptungen der Berufungskläger wollten sie mit der erneuten Verlängerung des
Untermietverhältnisses Ende 2021 (auch) den Interessen der Untermieter gerecht
werden. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass sie die nunmehr
eingetretene Situation als äussert ungerecht empfinden. Auf die Abmachungen
und die Eingeständnisse aus dem Untermietverhältnis kommt es im Verhältnis
zum Berufungsbeklagten indessen nicht an. Auf Zusicherungen aus dem Haupt-
mietverhältnis berufen sich die anwaltlich vertretenen Berufungskläger im Beru-
fungsverfahren nicht. Insbesondere machen sie in der Berufung nicht geltend, die
Vorinstanz habe übersehen, dass der Berufungsbeklagte ihnen im Jahr 2019 zu-
gesichert habe, sie könnten in das Mietobjekt zurückkehren.
4.3. Die Ansicht der Berufungskläger, wonach Art. 262 OR implizit auch ein
Recht auf Rückkehr ins Mietobjekt vermittle, ansonsten das Recht auf Untermiete
seines inneren Gehalts entleert werde, kann sodann nicht geteilt werden. Weder
in der Lehre noch der Rechtsprechung finden sich Anhaltspunkte, wonach sich
eine derart weitgehende Auslegung des Rechts auf Untermiete rechtfertigte.
Vielmehr ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass das Recht auf Eingehung eines
Untermietverhältnisses zu keiner faktischen Sperrfrist nach Bewilligung der Un-
termiete führen darf. Eine Vergeltungskündigung i.S.v. Art. 271a Abs. 1 lit. a OR
kommt im Falle der Untermiete nur in Frage, wenn die Kündigung aufgrund der
Tatsache, dass der Mieter berechtigterweise ein Untermietverhältnis eingehen

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möchte, ausgesprochen wird. Die Konstellation, in der der Vermieter ein Mietver-
hältnis mit bestehender Untermiete kündigt, um direkt mit dem Untermieter einen
Vertrag abzuschliessen, ist eine andere. Der Kündigungsgrund liegt im Umstand,
dass der Vermieter die Mietsache einer Person überlassen will, die seiner Ansicht
nach bessere Verwendung dafür hat als der bisherige Mieter, was grundsätzlich
zulässig ist.
Auch das Vorbringen der Berufungskläger, wonach die Kündigung erst als Reak-
tion auf die Mitteilung der geplanten Rückkehr der Berufungskläger erfolgt und da-
rum gezielt aus dem Zweck, die Rückkehr der Berufungskläger zu vereiteln, aus-
gesprochen worden sei, was letztlich die Vergeltung begründe, überzeugt nicht.
Anlässlich des Telefongesprächs vom 16. Dezember 2021 wurde ja gerade dar-
über gesprochen, die ursprünglich für Juni 2022 geplante Rückkehr um ein weite-
res Jahr zu verschieben. Ob die Berufungskläger im Sommer 2023 auch tatsäch-
lich zurückgekehrt wären, stand zu diesem Zeitpunkt nicht mit Sicherheit fest.
Vielmehr war nach dem Telefongespräch vom 16. Dezember 2021 noch unklar,
wann die Berufungskläger tatsächlich zurückkehren würden, so dass die Kündi-
gung des Berufungsbeklagten nicht als Reaktion auf die Rückkehr der Berufungs-
kläger gesehen werden kann. Und selbst wenn dem so wäre: Nachdem das
Recht auf Untermiete, wie oben festgestellt, keinen Anspruch auf Rückkehr ins
Mietobjekt vermittelt und ein solcher von den Parteien auch nicht vereinbart wor-
den ist, kann die aufgrund der geplanten Rückkehr der Mieter ausgesprochene
Kündigung keine Vergeltungskündigung i.S.v. Art. 271a Abs. 1 lit. a OR darstel-
len.
Was schliesslich den in diesem Zusammenhang zitierten BGE 138 III 59 betrifft,
so gehen die Berufungskläger erneut von einer falschen Ausgangslage aus: Das
Kantonsgericht Graubünden befand die Kündigung in diesem Fall als missbräuch-
lich, weil sie wegen der Untervermietung ausgesprochen wurde, nachdem vor-
gängig keine Zustimmung vom Vermieter eingeholt worden war. Das Kantonsge-
richt war der Ansicht, eine Verweigerung der Zustimmung wäre ohnehin nicht
möglich gewesen, weshalb sich der Vermieter nicht auf den angeblichen Vertrau-
ensbruch berufen könne (BGer 4A_227/2011 vom 10. Januar 2012 Bst. C., nicht
zitiert in BGE 138 III 59). Das Bundesgericht korrigierte den Entscheid in der Fol-

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ge dahingehend, dass der Kündigungsschutz bei Untermiete nur greifen könne,
wenn die Untervermietung berechtigterweise erfolge, was nicht der Fall sei, wenn
der Mieter nicht beabsichtige, das Mietobjekt in absehbarer Zeit wieder selber zu
nutzen (BGE 138 III 59 E. 2.2.1). Zwar ging der Vermieter nach der Kündigung
tatsächlich ein Mietverhältnis mit den vormaligen Untermietern ein (BGE 138 III 59
Bst. A.), dies allerdings wahrscheinlich deshalb, weil diese sich erfolgreich gegen
das Ausweisungsbegehren zur Wehr gesetzt hatten. Es ging in dem zitierten Ent-
scheid jedenfalls nie um die Frage, ob die Kündigung eines Mietvertrags mit be-
rechtigter Untervermietung zwecks Eingehung eines direkten Mietverhältnisses
mit den Untermietern als missbräuchlich gelte. BGE 138 III 59 ist bezüglich dieser
Frage deshalb nicht einschlägig, weshalb die Vorinstanz zu Recht nicht weiter auf
diesen Entscheid eingegangen ist.
4.4. Was sodann die Interessen des Berufungsbeklagten an der Kündigung be-
trifft, so ist der Vorinstanz in ihren Erwägungen ebenfalls zuzustimmen. Der Ver-
mieter hat mit der Kündigung nicht zwingend eigene Interessen zu wahren und es
ist durchaus zulässig, einen Mietvertrag zu kündigen, um einer anderen Partei
gegenüber der aktuellen Mietpartei den Vorzug einzuräumen. Dass die aktuellen
Untermieter ein erhebliches Interesse am Verbleib im Mietobjekt und insbesonde-
re in der gesicherten Position als Hauptmieter haben, ist offensichtlich. Indes sind
auch die eigenen Interessen des Berufungsbeklagten, nämlich der Wunsch nach
Kontinuität im Haus, eine direkte Rechtsbeziehung mit den Untermietern, welche
er schätzt, eingehen zu wollen, als auch die Vermeidung eines weiteren Umzugs,
schutzwürdig. Selbst wenn der Auszug der Untermieter in der Regel ohne Beteili-
gung des Vermieters abläuft, bringt ein Umzug letztlich immer auch einen gewis-
sen Aufwand für den Vermieter mit sich, beispielsweise besteht ein gewisses Ri-
siko für die Entstehung von Schäden am Mietobjekt. Dass diese Begründung der
Kündigung durch den Berufungsbeklagten nur vorgeschoben wäre, machen die
Berufungskläger nicht geltend.
Zuletzt sind selbstverständlich auch die Interessen der Berufungskläger, in das
Mietobjekt zurückkehren zu können, ersichtlich und berechtigt. Wie allerdings be-
reits die Vorinstanz festgestellt hat, wiegen diese nicht derart schwer, als dass sie
in einem erheblichen Missverhältnis zu jenen des Berufungsbeklagten stehen

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würden, selbst wenn von einer Verwurzelung der Familie an der Strasse
"D._____" ausgegangen wird. Dies bereits deshalb, weil die Berufungskläger ak-
tuell über eine andere Wohnung verfügen und selbst nicht im Mietobjekt wohnen,
so dass nicht einmal ein Härtefall i.S.v. Art. 272 Abs. 1 OR vorliegen würde. Für
den Kündigungsschutz im engeren Sinne vermag bekanntermassen nur ein er-
hebliches, über die Härte nach Art. 272 Abs. 1 OR hinausgehendes, Interessens-
gefälle zulasten des Mieters, eine Aufhebung der Kündigung zu rechtfertigen.
4.5. Aufgrund des Gesagten ist die Berufung der Berufungskläger abzuweisen
und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. Die vom Berufungsbeklagten ausge-
sprochene Kündigung vom 14. Januar 2022 ist gültig.
5.
5.1. Ausgangsgemäss haben die Berufungskläger die Prozesskosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Beanstandungen
hinsichtlich der Höhe der erstinstanzlichen Gerichtskosten und der Parteientschä-
digung wurden nicht vorgebracht. Sie sind zu bestätigen.
5.2. Grundlage der Gebührenfestsetzung für die zweitinstanzliche Entscheid-
gebühr bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitauf-
wand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV). Dem tragen
die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. Ausgehend von einem Streitwert
von Fr. 165'750.– (vgl. act. 22 E. V) ist die Entscheidgebühr in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 bis 3, § 7 lit. a sowie § 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 7'600.– festzuset-
zen.
5.3. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Den Berufungsklägern
nicht, weil sie unterliegen, dem Berufungsbeklagten nicht, da ihm im Berufungs-
verfahren keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Mietgerichts des Bezirksge-
richts Zürich vom 15. November 2022 wird bestätigt.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'600.– festgesetzt und
den Berufungsklägern unter solidarischer Haftung auferlegt.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem von den Be-
rufungsklägern geleisteten Vorschuss verrechnet.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter
Beilage eines Doppels von act. 23, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 165'750.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw I. Bernheim
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