zh_obergericht · LB110001 · 2011-01-10 · de
Forderung / Rückweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LB110001-O/U
II. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und die Ersatzrichterin Prof. Dr. I.
Jent-Sørensen sowie die Gerichtsschreiberin Dr. M. Fuchs Räber
Rückweisungsbeschluss vom 10. Januar 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Appellant
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Konkursmasse der B._____ AG,
Klägerin und Appellatin
vertreten durch die ausseramtliche Konkursverwaltung C._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Forderung / Rückweisung
Berufung gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Meilen vom
22. Dezember 2006; Proz. CG050026

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Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom
28. Dezember 2010; Proz. AA090135
Das Gericht zieht in Betracht:
1. Mit Zirkulationsbeschluss vom 28. Dezember 2010 (act. 103) hiess das
Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Ur-
teil der Kammer vom 21. August 2009 gut und wies die Sache zur Neubeurteilung
an diese zurück (Dispositiv-Ziff. 1). Es erwog, dass die Vorinstanz einen wesentli-
chen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH verletzt hatte und
ordnete die Durchführung eines Beweisverfahrens an (act. 103 S. 24 Erw. 8).
2. Nachdem das Kassationsgericht des Kantons Zürich ein Beweisverfahren
angeordnet hat, ist darüber zu entscheiden, ob dieses von der Kammer selbst
durchzuführen oder ob die Sache zu diesem Zweck an die Vorinstanz zurückzu-
weisen ist. Nach der früheren kantonalen Regelung (§ 270 ZPO/ZH) sprach be-
sonders die Notwendigkeit der Durchführung eines Beweisverfahrens für eine
Rückweisung (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 3 zu § 270 ZPO).
3. Am 1. Januar 2011 ist die neue schweizerische Zivilprozessordnung in
Kraft getreten. Der Entscheid des Kassationsgerichts datiert vom 28. Dezember
2010 und wurde am 30. Dezember 2010 versandt. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO
gilt für Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist,
so dass noch altes Recht zur Anwendung gelangt.
4. Nach erfolgter Rückweisung wird die Vorinstanz das Beweisverfahren
durchzuführen haben. Dabei wird sich die Frage stellen, ob das vorinstanzliche
Verfahren nach dem bisherigen kantonalen oder nach dem neuen schweizeri-
schen Zivilprozessrecht durchzuführen ist. Ausgangspunkt ist, dass in dieser Fra-
ge – anders als in der neuen schweizerischen Strafprozessordnung – eine aus-
drückliche Regelung fehlt. Für die Massgeblichkeit des alten Rechts könnte ange-
führt werden, dass mit der Rückweisung die Aufhebung des vorinstanzlichen Ent-
scheides verbunden ist, so dass argumentiert werden könnte, es handle sich um

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ein erstinstanzliches Verfahren, das noch nicht zum Abschluss gelangt ist, was im
Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO zur Anwendung des kantonalen Prozessrechts
führen würde. Allerdings sprechen andere – überzeugendere – Gründe für die
Anwendung des neuen schweizerischen Zivilprozessrechts: Zu erwähnen ist zu-
nächst der allgemeine Grundsatz, dass neues Verfahrensrecht regelmässig sofort
anwendbar ist („Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit neuen Rechts“, vgl.
Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz 82 zu
§ 8; Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., N 4 zu Art. 404). Von Grundsätzen sollte nur dann abgewichen werden,
wenn eine ausdrückliche Regelung eine solche Abweichung ausdrücklich vor-
schreibt; das ist mit Art. 404 Abs. 1 ZPO nicht geschehen, der den vorliegenden
Sonderfall nicht besonders anspricht und ihn damit auch nicht regelt. Weiter ist in
Art. 453 Abs. 2 der neuen schweizerischen Strafprozessordnung explizit vorgese-
hen, dass bei einer Rückweisung zu neuer Beurteilung neues Recht anwendbar
ist. Das legt eine Lückenfüllung durch analoge Anwendung dieser expliziten Re-
gelung bei der prozessual gleichgelagerten Thematik nahe.
5. Wie bereits erwähnt, wird die Vorinstanz das vom Kassationsgericht an-
geordnete Beweisverfahren durchzuführen haben. Hat sie dabei neues Recht an-
zuwenden (Erw. 4), so wird sie, bedingt durch den Wechsel des anwendbaren
Prozessrechtes, zu beachten haben, dass es nach neuem Recht keine Beweis-
auflage gemäss §§ 136 ff. ZPO/ZH mehr gibt, sondern dass es bei der Beweisver-
fügung i.S.v. Art. 154 ZPO sein Bewenden hat. Der ins Gewicht fallende Unter-
schied besteht darin, dass die Parteien nach altem Recht im Rahmen des Be-
weisverfahrens noch (weitere) Beweismittel nennen konnten, was nach neuem
Recht entfällt, indem die Beweisverfügung auf der Basis der bereits abschlies-
send zu nennenden Beweismittel erlassen wird. Diese Rechtsänderung konnten
und mussten die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren, welches im Jahr 2006
seinen vorläufigen Abschluss fand, nicht antizipieren. Damit ihre prozessualen
Rechte dadurch nicht eingeschränkt werden, wird den Parteien vor Erlass der
Beweisverfügung Gelegenheit zu geben sein, allfällige weitere Beweismittel nen-
nen zu können.

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6. Ist der Prozess zur Durchführung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen, so ist die Gerichtsgebühr des obergerichtlichen Verfahrens neu
festzusetzen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Beru-
fungsverfahrens werden durch die Vorinstanz im Sachentscheid neu zu regeln
sein.
Das Gericht beschliesst:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, I. Abteilung, vom 22. Dezember
2006 wird aufgehoben, und der Prozess wird zur Durchführung eines Be-
weisverfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 16'000.-- festgesetzt.
3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Be-
rufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbe-
halten.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie unter Beilage der Akten an das
Bezirksgericht Meilen, I. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 280'581.70.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Fuchs Räber
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