zh_obergericht · RT120196 · 2013-03-11 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT120196-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scher-
rer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. G. Kenny.
Urteil vom 11. März 2013
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 22. November 2012 (EB121462)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom
22. November 2012 wurde der Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (nach-
folgend Gesuchstellerin) provisorische Rechtsöffnung erteilt in der Betreibung
Nr. …, Betreibungsamt C._____, Zahlungsbefehl vom 20. September 2012, für
ausstehende Mietzinse in der Höhe von Fr. 58'476.15 nebst Zins zu 5 % seit
1. August 2012 (Urk. 24 S. 8).
2. Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (nach-
folgend Gesuchsgegnerin) am 6. Dezember 2012 frist- und formgerecht Be-
schwerde. Sie beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sowie den
Aufschub der Vollstreckung gemäss Art. 325 Abs. 2 ZPO (Urk. 23 S. 2).
3. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2013 reichte die Gesuchsgegnerin wei-
tere Unterlagen ins Recht (Urk. 26 f.).
4. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2012 wurde das Gesuch um auf-
schiebende Wirkung abgewiesen und ein Vorschuss für die Gerichtskosten in der
Höhe von Fr. 750.– verlangt (Urk. 28 S. 4). Dieser wurde am 30. Dezember 2012
fristgerecht geleistet (Urk. 31).
5. Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist, ist auf die
Einholung einer Beschwerdeantwort in Anwendung von Art. 321 Abs. 1 ZPO zu
verzichten.
II.
1. Mit der Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO jede unrichtige
Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden. Es kann jede Rechtsverletzung angeführt werden, die
Sachverhaltserstellung kann aber nur als "offensichtlich unrichtig" gerügt werden.

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"Offensichtlich unrichtig" ist dabei – analog zu Art. 97 Abs. 1 BGG – gleichbedeu-
tend mit willkürlich im Sinn von Art. 9 BV (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2013, 2. A., N 5 zu Art. 320).
Die Beschwerde dient nicht der Fortführung des erstinstanzlichen Prozes-
ses, sondern ermöglicht im Wesentlichen eine Rechtskontrolle des vorinstanzli-
chen Entscheids.
2.1. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und be-
gründet zu erheben. Der Inhalt dieser Bestimmung erschliesst sich durch einen
Vergleich mit der entsprechenden Regelung für das bundesgerichtliche Verfahren
in Art. 42 Abs. 2 BGG (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321 mit Verweis
auf BGE 134 II 244 E. 2.4). Praxisgemäss sind die Eintretensvoraussetzungen
aber nicht so restriktiv wie gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG im bundesgerichtlichen
Verfahren. So wird vom Beschwerdeführer nicht verlangt, dass er explizit verletzte
Gesetzesartikel nennt, da die kantonale Beschwerdeinstanz das Gesetz von Am-
tes wegen anwendet.
2.2. Vom Beschwerdeführer muss aber verlangt werden, dass er klar und
substantiiert darlegt, welchen Mangel der angefochtene Entscheid aufweist. Dabei
hat er sich insbesondere konkret mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinan-
derzusetzen. Er muss erläutern, welche Erwägung aus welchen Gründen nicht
zutreffend ist. Der gerügten Erwägung sind die aus Sicht des Beschwerdeführers
zutreffenden Überlegungen gegenüber zu stellen und es ist darzutun, zu wel-
chem, von jenem der Vorinstanz abweichenden Ergebnis diese führen. Der Be-
schwerdeführer kann seiner Rüge- und Begründungspflicht nicht durch einen glo-
balen Verweis auf bisherige Eingaben oder die Akten nachkommen. Insbesonde-
re genügt die Erklärung der gesamten bisherigen Ausführungen zum Bestandteil
der Beschwerde nicht. Werden keine oder ungenügende Rügen erhoben, stellt
dies einen nicht behebbaren Mangel dar (vgl. Art. 132 ZPO). Es kann daher keine
Nachfrist zur ergänzenden Begründung angesetzt werden. Die Beschwerde muss
diesfalls abgewiesen werden.

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2.3. Die Beschwerdeinstanz prüft nicht von sich aus den ganzen angefoch-
tenen Entscheid, sondern nur die gerügten Teile. Was nicht gerügt wird, wird in
der Regel nicht überprüft und hat daher grundsätzlich Bestand (Frei-
burghaus/Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321).
3. Schliesslich herrscht ein umfassendes Novenverbot. Dieses gilt sowohl
für echte als auch unechte Noven. Neue rechtliche bzw. normative Erwägungen
sind aber zulässig (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326, Urteil des Bun-
desgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3).
III.
1. Der hiervor unter Ziff. II. 2.2. erläuterten Rüge- und Begründungspflicht
genügt der Verweis der Gesuchsgegnerin auf die bisherigen Ausführungen und
Beilagen bzw. die Erklärung der bisherigen Ausführungen und Beilagen zum in-
tegrierenden Bestandteil ihrer Beschwerdeschrift nicht (Urk. 23 S. 3 Ziff. 4).
2.1. Einleitend macht die Gesuchsgegnerin grundsätzliche Ausführungen,
dass die Auffassung der Vorinstanz, die streitgegenständliche Schuldanerken-
nung sei durch ihre Vorbringen nicht entkräftet worden, falsch sei. Insbesondere
habe sich die Vorinstanz zu wenig mit ihren glaubhaften Einwendungen ausei-
nandergesetzt. Diese seien vielmehr einfach "abgetan" worden. Damit setze sich
die Vorinstanz offensichtlich über ihre Kompetenzen hinweg, zumal die Rechts-
öffnungsinstanz nicht befugt sei, eine materiellrechtliche Überprüfung der Ansprü-
che vorzunehmen. Die Vorinstanz verkenne, dass es darum gehe, Einwendungen
glaubhaft zu machen und im summarischen Verfahren keine Urkunden als Be-
weismittel eingereicht werden müssen. Die Vorinstanz fasse zwar ihre Einwen-
dungen richtig zusammen, komme aber dann zum nicht vertretbaren Schluss,
diese Einwendungen seien nicht entscheidend. Die Vorinstanz stelle zu hohe An-
forderungen an die Glaubhaftmachung und verstosse dadurch gegen die geltende
Rechtsordnung (Urk. 23 S. 3 f. Ziff. 1. f.).
2.2. Die Gesuchsgegnerin legt nicht konkret dar, gegen welche Erwägung
sich ihre Kritik richtet. Sie erläutert nicht, welcher Schluss der Vorinstanz falsch

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sei bzw. welcher Tatbestand zu Unrecht als nicht glaubhaft betrachtet oder falsch
subsumiert worden sei. Diese Rügen erfüllen die unter II. 2.2. hiervor dargelegten
Anforderungen an die Begründungsdichte nicht.
3.1. Die Gesuchsgegnerin rügt sinngemäss weiter, die Vorinstanz habe zu
Unrecht die Voraussetzung der Befreiung von der Pflicht, Miete zu bezahlen, ge-
mäss Art. 264 Abs. 1 OR verneint. Die Ausführungen der Vorinstanz zum Zeit-
punkt der Rückgabe der Mietsache und zum Zeitpunkt der Kündigung seien in
diesem Zusammenhang irrelevant. Dies, weil die Gesuchsgegnerin einen zumut-
baren und solventen Nachmieter gestellt habe, der bereit gewesen wäre, sowohl
das Mietobjekt als auch das sich darin befindliche Datacenter der Gesuchsgegne-
rin zu übernehmen. Dass es mit dem Nachmieter nicht zum Vertragsschluss ge-
kommen sei, habe die Gesuchstellerin selber verschuldet. Die Gesuchsgegnerin
müsse daher keine Mietzinsen mehr bezahlen (Urk. 23 S. 4 Ziff. 3).
3.2. Die Gesuchsgegnerin nimmt nicht konkret auf eine Erwägung der Vo-
rinstanz Bezug. Aus dem Zusammenhang ergibt sich aber, dass sich die Rüge
auf die vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der vorzeitigen Rückgabe der
Mietsache im Sinne von Art. 264 OR bezieht (Urk. 24 S. 3 f. Ziff. 2.4.).
3.3.1. Ein Mieter, der die Mietsache ohne Einhaltung der Kündigungs-
frist und des Kündigungstermins zurückgibt, kann sich gemäss Art. 264 Abs. 1 OR
von der Pflicht, die Miete zu bezahlen, befreien, indem er einen geeigneten
Nachmieter vorschlägt. Dieser muss bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen
Bedingungen zu übernehmen. Zudem muss der vorgeschlagene Nachmieter dem
Vermieter zumutbar und er muss zahlungsfähig sein.
Um von der Mietzinspflicht befreit zu werden, muss der Mieter zwingend die
Mietsache zurückgeben. Unter der Rückgabe der Mietsache ist im vorliegenden
Fall die Rückgabe der leeren Geschäftsräume und der dazugehörigen Schlüssel
zu verstehen. Gibt der Mieter die Mietsache nicht zurück, indem er beispielsweise
einen Schlüssel behält oder Gegenstände in den Mieträumlichkeiten zurücklässt,
muss er weiterhin den Mietzins bezahlen (Higi, Zürcher Kommentar, N. 19 ff. zu
Art. 264 OR).

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3.3.2. Die Ausführungen der Vorinstanz zum Zeitpunkt der Rückgabe
der Mietsache bzw. zur Frage, ob die Mietsache überhaupt zurückgegeben wur-
de, sind vor diesem Hintergrund entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin of-
fensichtlich relevant, die entsprechende Rüge ist daher unbegründet.
3.3.3. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Gesuchsgegnerin die Mietsa-
che nicht zurückgegeben habe (Urk. 24 S. 4 oben). Diese Feststellung wurde vor-
liegend nicht gerügt. Aus den Ausführungen der Gesuchsgegnerin geht hervor,
dass sich ihr Datacenter immer noch im Mietobjekt befindet (Prot. I S. 12). Die vo-
rinstanzliche Feststellung steht also auch mit den Akten in Einklang. Sie ist daher
zutreffend.
Da wie soeben ausgeführt die Rückgabe der Mietsache unabdingbare Vo-
raussetzung ist, dass sich der Mieter auf Art. 264 Abs. 1 OR berufen kann, er-
weist sich der Schluss der Vorinstanz, die Gesuchsgegnerin könne sich zur Ab-
wehr der Rechtsöffnung nicht auf Art. 264 Abs. 1 OR stützen, als zutreffend.
Nachdem eine der zwingenden Voraussetzungen gemäss Art. 264 Abs. 1
OR nicht gegeben ist, kann darauf verzichtet werden abzuklären, ob tatsächlich
ein geeigneter Nachmieter vorgeschlagen wurde bzw. wem es anzulasten ist,
dass es mit diesem nicht zum Vertragsschluss gekommen ist.
4.1. Weiter macht die Gesuchsgegnerin geltend, der Mietzins sei nicht ge-
schuldet, da die Gesuchstellerin ihre Vertragsleistung nicht erbracht habe. Sie
habe notwendige Angaben und Daten zur Elektroinstallation und Stromzufuhr
nicht geliefert. Dadurch habe sie klar gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen
verstossen. Zudem verstosse die Gesuchstellerin mit diesem Verhalten gegen öf-
fentlichrechtliche Vorschriften, die die Offenlegung des Stromnetzwerkes vorsä-
hen, damit öffentlichrechtliche Sicherheitsvorschriften eingehalten werden könn-
ten. In der Folge habe sie, die Gesuchsgegnerin, deswegen den Mietvertrag nicht
übertragen bzw. ihr Datacenter nicht verkaufen können. Daraus sei ihr hoher
Schaden entstanden, den sie mit dem Mietzins verrechnen könne. Die Vorinstanz
sei in Willkür verfallen, indem sie diese Vorbringen als unglaubhaft eingestuft ha-
be (Urk. 23 S. 4 f. Ziff. 4.).

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4.2. Die Vorinstanz hatte festgehalten, dass weder eine gesetzliche noch
eine vertragliche Grundlage bestehe, welche die Gesuchstellerin zur Offenlegung
ihres Stromnetzwerkes verpflichte (Urk. 24 S. 4 Ziff. ).
4.3. Die Gesuchsgegnerin nennt keine gesetzliche oder vertragliche Grund-
lage für den behaupteten Informationsanspruch. Sie legt keinen konkreten Sach-
verhalt dar, der unter eine konkrete Rechtsnorm oder eine konkrete Vertragsbe-
stimmung subsumiert werden könnte. Im Ergebnis beschränkt sich die Gesuchs-
gegnerin darauf, die Erwägung der Vorinstanz als unzutreffend zu bezeichnen.
Diese Rüge genügt dem unter Ziff. II. 2.2. hiervor dargelegten Begründungserfor-
dernis nicht.
5.1. Als nächstes rügt die Gesuchsgegnerin, die Vorinstanz sei in Willkür
verfallen, indem sie die gesuchsgegnerische Behauptung des Fortbestehens ei-
nes Wasserlecks als unglaubhaft qualifiziert habe. Dass die Vorinstanz dabei auf
die Wortwahl eines Emails abgestellt habe, sei überspitzter Formalismus. Auch
sei es nicht zutreffend, dass die Gesuchsgegnerin ihre Vorbringen mit Dokumen-
ten belegen müsse (Urk. 23 S. 5).
5.2. Die Vorinstanz stützte sich in ihrem Entscheid auf die Ausführungen
der Gesuchstellerin, sie habe das Leck im Winter 2011 behoben. Weiter zog sie in
Betracht, dass in einem Email des CEO der Gesuchsgegnerin an einen Mitarbei-
ter der Gesuchstellerin in Bezug auf das Leck die Vergangenheitsform verwendet
worden sei. Sie deutete dies als Indiz, dass das Leck nicht mehr bestehe, ansons-
ten das Präsens verwendet worden wäre. Weiter führte die Vorinstanz aus, dass
die Gesuchsgegnerin die Art und das Ausmass des Mangels nicht substantiiert
habe und auch nicht vorgebracht habe, der Mangel würde weiterhin bestehen.
Schliesslich habe die Gesuchsgegnerin auch nicht deponiert, die Gesuchstellerin
über den Fortbestand des Mangels informiert zu haben. Schliesslich habe die Ge-
suchsgegnerin nicht vorgebracht, sie habe die Mietsache wegen des Mangels
nicht bestimmungsgemäss nutzen können (Urk. 24 S. 4 f. Ziff. 2.5.).
5.3. Um die auf einen Mietvertrag gestützte Rechtsöffnung abzuwehren,
können Mängel an der Mietsache vorgebracht werden. Die Mängel müssen zu-

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mindest substantiiert werden, gewisse Autoren verlangen sogar die Glaubhaftma-
chung. Fest steht jedoch, dass einfaches, unsubstantiiertes Behaupten nicht ge-
nügt (BSK-SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 117). Dass die Vorinstanz die einfache
Behauptung eines Mangels nicht genügen liess, sondern dessen Substantiierung
verlangte, ist daher nicht zu beanstanden. Der Gesuchsgegnerin ist grundsätzlich
zuzustimmen, dass im Rechtsöffnungsverfahren nicht nur der Urkundenbeweis
möglich ist, sondern – Sonderbestimmungen vorbehalten – alle im summarischen
Verfahren zulässigen Beweismittel eingebracht werden können. Die betreffende
Rüge der Gesuchsgegnerin geht dennoch ins Leere, da die Vorinstanz nicht auf-
grund eines nicht erbrachten Urkundenbeweises der Gesuchsgegnerin nicht folg-
te, sondern aufgrund einer Würdigung aller Umstände. Diese Vorgehensweise ist
zweifelsohne korrekt.
Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass das Gleiche für die gerügte
Würdigung des Emails gilt. Es sind zwar Situationen denkbar, in denen das Ab-
stellen auf den Wortlaut eines Emails nicht angebracht ist, insbesondere wenn er-
kennbar ist, dass das Email sehr schnell und nachlässig, allenfalls von unterwegs
und unter Zeitdruck verfasst wurde (vgl. beispielsweise Urk. 15/3). Der Einleitung
des streitgegenständlichen Emails ist zu entnehmen, dass es sich um den Text
eines eingeschriebenen Briefes handelt, der vorab per Email versandt wurde
(Urk. 15/1). Es handelt sich also um einen sorgfältig redigierten Text, aus dem
zudem hervorgeht, dass der Verfasser über gute Englischkenntnisse verfügt. Hin-
zu kommt, dass das Email von der Vorinstanz nur als ein Umstand unter mehre-
ren gewürdigt wurde. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz aus
der Anwendung der einfachen Vergangenheitsform (Simple Past) "… the water
leaks we had. …" den richtigen Schluss zog, dient doch auf Englisch das Simple
Past der Beschreibung eines in der Vergangenheit abgeschlossenen Zustandes,
während zur Beschreibung eines aktuellen bzw. eines fortdauernden Zustandes
das Present Perfect oder allenfalls das Simple Present eingesetzt wird (Longman
Grammar of Spoken and Written English, Bieber et al., Essex 1999/2000, S. 467,
Ziff. 6.3.2.3).

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Hinzu kommt, dass der Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin vor Vorinstanz
klar davon sprach, dass sie ein Wasserleck in der Decke "hatten", es Reparaturen
"gab" und teilweise das Datacenter abgehängt werden "musste" (Prot. I S. 5 f.).
In Würdigung aller dieser Umstände kann der Vorinstanz keine Willkür oder
überspitzter Formalismus bezüglich der Sachverhaltsfeststellungen vorgeworfen
werden. Ihr Vorgehen und der von ihr gezogene Schluss sind vielmehr korrekt
und nicht zu beanstanden.
6.1. Die Gesuchsgegnerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sich nur auf die
Behauptungen der Vorinstanz (recte: Gesuchstellerin) gestützt. Sie habe zu Un-
recht auf die haltlosen Vorbringen der Gesuchstellerin, die im Mietvertrag aufge-
führte Forderung der Gesuchsgegnerin gegen die Gesuchstellerin in der Höhe
von Fr. 40'000.– sei bereits zu Beginn des Mietverhältnisses durch Verrechnung
untergegangen, abgestellt. Es sei vielmehr von ihrer Behauptung, die Forderung
könne nach wie vor verrechnet werden, auszugehen (Urk. S. 6 Ziff. 5).
6.2. Die Vorinstanz hielt zunächst die unterschiedlichen Standpunkte der
Parteien zur Verrechenbarkeit der betreffenden Forderung fest. Danach legte sie
die umstrittene Ziff. 28 des Mietvertrages aus. Dabei berücksichtigte sie auch,
dass in den von den Parteien eingereichten Korrespondenzen nie die betreffende
Gutschrift thematisiert worden sei. Sie kam zum Schluss, dass es eher unwahr-
scheinlich sei, dass die Gutschrift von Fr. 40'000.– nicht bereits getilgt worden sei.
Dementsprechend sei dieser Einwand gegen die Rechtsöffnung unbehelflich
(Urk. 23 S. 6 Ziff. 2.6.2.).
6.3. Die Rüge ist bereits insofern nicht zutreffend, als dass die Vorinstanz
nicht nur auf die Parteivorbringen abstellte, sondern vielmehr den Mietvertrag
auslegte sowie die weiteren Akten berücksichtigte und diese dann in Beziehung
zu den Parteibehauptungen setzte (Urk. 23 S. 6 Ziff. 2.6.2.). Dieses Vorgehen ist
zutreffend und gibt zu keinen Beanstandungen Anlass.
Dass die Vorinstanz den Mietvertrag falsch ausgelegt hätte bzw. das Ver-
hältnis zwischen dem Mietvertrag, den weiteren Akten und den Parteibehauptun-

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gen falsch beurteilt hätte, ist weder ersichtlich noch gerügt und damit nicht Ge-
genstand des vorliegenden Verfahrens. Insgesamt erweist sich auch diese Rüge
als unbegründet.
7.1. Sodann macht die Gesuchsgegnerin sinngemäss geltend, die Vo-
rinstanz hätte zu Unrecht die Verrechnung von zu viel bezahlten Mietzinsen nicht
zugelassen. Die Vorinstanz habe überprüft, ob der Gesuchsgegnerin ein An-
spruch aus Art. 62 ff. OR zustehe. Dies liege aber nicht in der Kompetenz der
Rechtsöffnungsrichterin. Dieser Anspruch müsse vom Sachrichter im ordentlichen
Verfahren geprüft werden. Fakt sei, dass die Gesuchsgegnerin zu viel Mietzinsen
bezahlt habe. Es mache nun den Anschein, dass die Vorinstanz sämtliche Ein-
wände der Gesuchsgegnerin einfach nur mit "nicht glaubhaft" abschmettere und
den haltlosen Behauptungen der Gesuchstellerin folge (Urk. 23 S. 6 Ziff. 5 f.).
7.2. Die Vorinstanz verwies zunächst auf den Mietvertrag vom 29. Juni
2010, dem zu entnehmen sei, dass die Mietzinse für Juli bis September 2010
nicht geschuldet seien. Sie führte dann aus, dass gemäss Art. 63 Abs. 1 OR aus
einer freiwillig bezahlten Nichtschuld nur dann ein Rückforderungsanspruch ent-
stehe, wenn die Nichtschuld irrtümlich bezahlt wurde. Die Gesuchsgegnerin habe
zunächst nicht substantiiert dargelegt, wann und weshalb sie die nicht geschulde-
ten Mietzinse bezahlt habe, auch habe sie keine Belege für die Bezahlung einge-
reicht. Sodann habe sie nicht behauptet, die Mietzinse irrtümlich bezahlt zu ha-
ben. Es sei der Gesuchsgegnerin daher nicht geglückt, die Bezahlung der nicht
geschuldeten Mietzinsen glaubhaft zu machen. Darüber hinaus sei, selbst wenn,
die streitigen Mietzinse geleistet worden wären, fraglich, ob gemäss Art. 63 Abs. 1
OR ein Rückforderungsanspruch bestehe (Urk. 24 S. 7 2. Absatz).
7.3. Möchte ein Schuldner die Rechtsöffnung abwehren, indem er geltend
macht, er habe die streitgegenständliche Forderung durch Verrechnung getilgt,
muss er das Bestehen der Forderung, die er zur Verrechnung bringen will, glaub-
haft machen (BSK-SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 93 f.). Unabhängig davon, ob der
Rückforderungsanspruch, den die Gesuchsgegnerin geltend macht, als Anspruch
aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 ff. OR oder als vertraglicher
Anspruch zu qualifizieren ist, setzt ein solcher zunächst die Zahlung nicht ge-

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schuldeter Mietzinsen voraus. Dementsprechend prüfte die Vorinstanz pflichtge-
mäss, ob es der Gesuchsgegnerin geglückt sei, diese Zahlungen glaubhaft zu
machen. Konkrete Kritik an dieser Prüfung brachte die Gesuchsgegnerin nicht
vor. Insbesondere legte sie nicht dar, sie hätte – entgegen den vorinstanzlichen
Erwägungen – substantiiert behauptet, wann und weshalb sie nicht geschuldete
Mietzinse bezahlt habe, oder entsprechende Belege eingereicht. Aus den Akten
geht nichts hervor, was das Vorgehen der Vorinstanz als unzutreffend erscheinen
liesse. Das Vorgehen der Vorinstanz und der daraus folgende Schluss sind daher
nicht zu beanstanden.
Die Gesuchsgegnerin betonte in diesem Zusammenhang erneut, es sei nicht
zulässig, im summarischen Verfahren einen Urkundenbeweis zu verlangen
(Urk. 23 S. 5). Diesbezüglich ist der Vollständigkeit und der Klarheit halber anzu-
merken, dass die Vorinstanz nicht einen Urkundenbeweis verlangte. Vielmehr
zählte sie beispielhaft Möglichkeiten auf, wie im summarischen Verfahren nahe-
liegenderweise Vorbringen glaubhaft gemacht werden können (Urk. 24 S. 7, 2.
Abschnitt). Eine Pflicht, Urkunden zu produzieren, postulierte sie damit aber nicht.
Dabei ist die Gesuchsgegnerin auch darauf aufmerksam zu machen, dass ihr die
Glaubhaftmachung der zu viel bezahlten Mietzinse nicht nur aufgrund der fehlen-
den Belege missglückte, sondern auch, weil ihre Behauptungen unsubstantiiert
waren.
Zusammenfassend ist es der Gesuchsgegnerin nicht gelungen, den Schluss
der Vorinstanz, dass die Zahlung nicht geschuldeter Mietzinsen unglaubhaft sei,
zu widerlegen. Diese Zahlung wäre aber die Grundlage eines verrechenbaren
Rückforderungsanspruches, unabhängig davon, wie dieser rechtlich zu qualifizie-
ren wäre. Es kann daher darauf verzichtet werden, weiter abzuklären, ob die Vo-
rinstanz die Kompetenz hatte zu prüfen, ob ein Rückforderungsanspruch gemäss
Art. 63 Abs. 1 OR vorliegt.
8. Beim weiteren Argument, die Fläche der gemieteten Räumlichkeiten
sei kleiner als im Vertrag zugesichert, weshalb sie und ihre Vorgängerin daher zu
viel Miete bezahlt hätten und welchen Betrag sie nun zur Verrechnung bringe

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(Urk. 23 S. 6 Ziff. 7), handelt es sich um ein unzulässiges Novum (vorne E. II. 3).
Darauf ist nicht einzutreten.
9. Die von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Rügen erweisen sich
entweder als nicht zutreffend oder als unzureichend begründet. Die Beschwerde
ist deshalb abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
IV.
1. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von
Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzulegen. Die Kosten
sind gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens zu vertei-
len. Da die Gesuchsgegnerin vollumfänglich unterliegt, sind ihr die ganzen Kosten
aufzuerlegen.
2. Der Gesuchstellerin ist mangels Aufwand keine Entschädigung zuzu-
sprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne-
rin und Beschwerdeführerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Der Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädi-
gung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin und Be-
schwerdegegnerin unter Beilage von Doppeln von Urk. 23 und 25 -27, sowie
an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, je gegen Empfangs-
schein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 58'476.15.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 11. März 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny
versandt am:
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