zh_obergericht · PQ220020 · 2022-05-19 · de
Kindesschutzmassnahmen / Wechsel Kindesvertretung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ220020-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin MLaw C. Funck
Beschluss vom 19. Mai 2022
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Z._____,
betreffend Kindesschutzmassnahmen / Wechsel Kindesvertretung

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Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 7. April
2022; VO.2021.50 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen)

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Erwägungen:
1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf
1.1. A._____ und B._____ sind die Eltern von C._____. Mit Urteil des Einzelge-
richts des Bezirks Horgen vom 12. Juni 2019 wurde C._____ unter die gemein-
same elterliche Sorge gestellt und festgelegt, dass sich der Hauptwohnsitz bei der
Mutter befindet. Im Übrigen wurde die Vereinbarung der Eltern und der Beiständin
betreffend Obhut und Kinderunterhalt genehmigt (KESB act. 44). Mit Eingabe vom
15. Dezember 2020 stellte B._____ (nachfolgend Beschwerdegegner) das Ge-
such, der Hauptwohnsitz von C._____ sei zu ihm nach D._____ [Ort] zu verlegen
(KESB act. 55). In der Folge bestellte die KESB für C._____ eine Kindesvertrete-
rin in der Person von Z._____ (KESB act. 75). Da sich die Eltern nicht über den
Wohnsitz von C._____ einigen konnten, legte die Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Bezirk Horgen (nachfolgend KESB) nach durchgeführtem Verfah-
ren den zivilrechtlichen Wohnsitz von C._____ mit Beschluss vom 3. August 2021
neu beim Beschwerdegegner fest (KESB act. 111). Gegen diesen Beschluss er-
hob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 2. September 2021 Be-
schwerde beim Bezirksrat Horgen (BR act. 1). Während des laufenden Be-
schwerdeverfahrens stellte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
2. Dezember 2021 den prozessualen Antrag, die KESB sei anzuweisen, die Kin-
desvertreterin von C._____ per sofort aus ihrem Mandat zu entlassen und eine
neue Kindesvertreterin zu bestellen (BR act. 22). Nachdem sowohl der Be-
schwerdegegner als auch die Kindesvertreterin zu diesem Antrag hatten Stellung
nehmen können, wies der Bezirksrat den Antrag der Beschwerdeführerin mit Be-
schluss vom 7. April 2022 ab (BR act. 41 = act. 7, nachfolgend act. 7).
1.2. Gegen diesen Beschluss des Bezirksrats (nachfolgend Vorinstanz) erhob
die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. April 2022 beim Obergericht des
Kantons Zürich Beschwerde mit den folgenden Anträgen (act. 2 S. 2):
"1. Der Beschluss vom 7. April 2022 des Bezirksrats Horgen sei voll-
umfänglich aufzuheben und die Kindsverfahrensvertreterin sei per
sofort aus ihrem Mandat zu entlassen und es sei eine neue Kin-
desvertretung zu bestellen.

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2. Eventualiter sei der Beschluss vom 7. April 2022 des Bezirksrats
Horgen vollumfänglich aufzuheben und der Bezirksrat sei anzu-
weisen die Kindesverfahrensvertreterin per sofort aus ihrem Man-
dat zu entlassen und es sei eine neue Kindesvertretung zu bestel-
len.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % Mehrwert-
steuer) zulasten des Beschwerdegegners."
Die Akten des Bezirksrates (act. 6/1-46; zitiert als BR act.), einschliesslich derje-
nigen der KESB (act. 6/6/1-118; zitiert als KESB act.), wurden beigezogen. Weite-
rungen erübrigen sich.
2. Beschwerdevoraussetzungen
2.1. Angefochten ist ein Beschluss der Vorinstanz betreffend den Wechsel
einer Kindesvertretung. Der Begriff der Beschwerde bezeichnet in den Art. 450 -
450c ZGB grundsätzlich alle Rechtsmittel gegen Entscheide der KESB. Gemeint
sind aber primär Rechtsmittel gegen Entscheide in der Sache, die angefochten
werden können wegen Rechtsverletzung, unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, Unangemessenheit sowie Rechts-
verweigerung und Rechtsverzögerung (vgl. Art. 450a ZGB). Demgegenüber kön-
nen prozessleitende Entscheide grundsätzlich nach den Bestimmungen von
Art. 319 ff. ZPO angefochten werden, mithin nur in den vom Gesetz bestimmten
Fällen oder wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (§ 40
Abs. 3 EG KESR i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 und 2 ZPO). Das Gesetz sieht keine
Beschwerde gegen einen Entscheid betreffend Auswechslung einer Kindesvertre-
tung vor. Entsprechend ist die Anfechtung des Beschlusses der Vorinstanz nur
möglich, wenn der Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Entscheid ein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.
2.2. Das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen ist von Amtes wegen zu
prüfen. Die Prüfung erfolgt, wie allgemein bei der Prüfung von Prozessvorausset-
zungen, nur auf Basis des dem Gericht vorgelegten Tatsachenmaterials (DIKE-
Komm-ZPO-MÜLLER, 2. Aufl. 2016, Art. 60 N 1). Fehlt die Rechtsmittelvorausset-
zung des drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, so ist auf die

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Beschwerde nicht einzutreten (OGer ZH PE110026 vom 6. Februar 2012 E. II./1.2
m.w.H.).
2.3. Die Beschwerdeführerin macht keine Ausführungen dazu, dass bzw. inwie-
fern ihr aufgrund des angefochtenen Beschlusses ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil droht. Nach den obgenannten Grundsätzen ist deshalb bereits
mangels eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils auf die Beschwerde
nicht einzutreten.
2.4. Darüber hinaus fehlt es der Beschwerdeführerin auch an der Beschwerde-
legitimation. Im Zusammenhang mit der Errichtung einer Kindesvertretung haben
die Eltern einen Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs und ein Be-
schwerderecht. Da die Stellung der Eltern grundsätzlich nur durch die Einsetzung,
nicht aber durch die späteren Handlungen eines Kindesvertreters im Verfahren
beeinträchtigt wird, haben die Eltern in Bezug auf die Handlungen eines Kindes-
vertreters kein formelles Beschwerderecht. Sie haben auch kein Recht, aufgrund
der Amtsführung eine Auswechslung der Kindesvertretung zu verlangen. Den El-
tern muss aber die Möglichkeit zustehen, der einsetzenden Behörde einen Miss-
stand zur Kenntnis zu bringen, so dass diese von Amtes wegen Massnahmen er-
greifen kann, wenn dies als angezeigt erscheint. Gefährdet der Kindesvertreter
mit seiner Amtsführung das Kindeswohl, muss die ernennende Behörde eingrei-
fen und die notwendigen Massnahmen treffen können, wozu notfalls auch die Ab-
berufung des Kindesvertreters gehört (BGer 5A_894/2015 vom 16. März 2016
E. 4.1).
2.5. Diese Rechtsprechung ist der Beschwerdeführerin bekannt. Sie ersucht die
Kammer deshalb darum, nicht im Rahmen einer formellen Behandlung der Be-
schwerde, sondern im Rahmen einer von Amtes wegen vorzunehmenden Über-
prüfung auf ihre Rügen einzugehen (act. 2 Rz. 4).
2.6. Im Zusammenhang mit der von Amtes wegen vorzunehmenden Prüfung
beruft sich die Beschwerdeführerin auf den bereits genannten Bundesgerichtsent-
scheid 5A_894/2015 vom 16. März 2016. Jenem Beschwerdeverfahren vor Bun-
desgericht ging ein Beschwerdeverfahren vor der Kammer voraus. Der damalige

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Beschwerdeführer hatte indessen nicht die Auswechslung der Kindesvertretung,
sondern deren ersatzlose Aufhebung beantragt. Die Kammer erwog, mit der er-
satzlosen Aufhebung der Kindesvertretung richte sich der Beschwerdeführer ge-
gen die Kindervertretung als solche und nicht gegen die mit dieser Aufgabe be-
traute Person. Entsprechend wurde die Beschwerdelegitimation des Beschwerde-
führers bejaht. Der Antrag des Beschwerdeführers auf ersatzlose Aufhebung der
Kindervertretung wurde in der Folge abgewiesen, da die Notwendigkeit einer Kin-
dervertretung bei der gegebenen Konstellation auf der Hand lag (OGer ZH
PQ150031 vom 5. Oktober 2015 E. II./1. und 2.). Anschliessend prüfte die Kam-
mer im Rahmen der Offizialmaxime, ob eine Auswechslung des Kindesvertreters
angezeigt sei, was ebenfalls abgelehnt wurde (a.a.O., E. III. 1.). Dieses Vorgehen
wurde vom Bundesgericht im erwähnten Entscheid geschützt (a.a.O., E. 4.2). Der
Entscheid kann indessen nur so verstanden werden, dass im Rahmen eines hän-
gigen Verfahrens von Amtes geprüft werden kann, ob ein Wechsel des Kindesver-
treters aus Gründen des Kindeswohls notwendig ist. Eine Beschwerdelegitimation
der Eltern im Hinblick auf die Auswechslung eines Kindervertreters lässt sich aus
dem genannten Bundesgerichtsentscheid nicht ableiten.
2.7. Das vorliegende Verfahren liegt anders. Wie schon vor Vorinstanz bean-
tragt die Beschwerdeführerin auch im Beschwerdeverfahren die Auswechslung
der Kindesvertreterin (BR act. 22; act. 2). Für einen Wechsel der Kindesvertretung
fehlt es der Beschwerdeführerin indessen aufgrund des Gesagten an der Legiti-
mation. Fehlt es an einer Eintretensvoraussetzung, wie vorliegend an der Be-
schwerdelegitimation, kann auch keine materielle Prüfung erfolgen, auch nicht im
Rahmen einer Prüfung von Amtes wegen. Darin liegt gerade der Unterschied zu
dem von der Beschwerdeführerin erwähnten Verfahren PQ150031 bzw. dem in
jenem Verfahren ergangenen Bundesgerichtsentscheid. Dort war die Beschwer-
delegitimation des Vaters hinsichtlich des Antrags um Aufhebung der Kindesver-
tretung gegeben; die Eintretenvoraussetzungen waren erfüllt. Auch wenn der Be-
schwerdeantrag auf ersatzlose Aufhebung der Kindesvertretung unbegründet war,
stand einer von Amtes wegen erfolgenden Prüfung eines Wechsels der Kindes-
vertretung nichts entgegen.

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2.8. Die Beschwerdeführerin verweist im Zusammenhang mit der von ihr ange-
strebten Prüfung von Amtes wegen ausserdem auf einen neueren Entscheid der
Kammer (OGer ZH PC210030 vom 13. September 2021). In jenem Verfahren
wurde der Beschwerdeführerin die Legitimation betreffend den Antrag, die beste-
hende Kindesvertreterin sei zu ersetzen, abgesprochen und festgehalten, auf die
Beschwerde werde deswegen nicht eingetreten (a.a.O. E. I. 3, insbes. 3.6 ). In der
Folge wurde dennoch unter dem Titel "Prüfung von Amtes wegen" ausgeführt,
dass keine erhebliche oder zumindest wiederholte Pflichtverletzung durch die
Kindesvertreterin und damit keine Kindeswohlverletzung vorliege. Dabei wurde in
den Erwägungen nicht hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei
der von Amtes wegen vorgenommenen Prüfung um eine Alternativbegründung
handelte, um die Vorwürfe gegen die Kindesvertreterin zu entkräften. Dieses Vor-
gehen schien sich in jenem Verfahren im Hinblick auf das weitere Verfahren auf-
zudrängen, wobei nicht explizit erwähnt wurde, dass eine solche Prüfung im
Rechtsmittelverfahren im Regelfall nur dann in Frage kommt, wenn die Eintre-
tensvoraussetzungen des Rechtsmittels erfüllt sind.
2.9. Im vorliegenden Verfahren ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerde-
führerin nicht gegeben, weshalb auf die Beschwerde auch aus diesem Grund
nicht einzutreten ist. Da es an einer Eintretensvoraussetzung fehlt und auch kein
Grund für eine ausnahmsweise zu erfolgende, inhaltliche Auseinandersetzung mit
der Kritik der Beschwerdeführerin an der Person der Kindesvertreterin ersichtlich
ist, erübrigen sich Weiterungen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Umständehalber fällt die Entscheidgebühr ausser Ansatz. Eine Parteientschädi-
gung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 106
Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie den Verfahrensbeteiligten, die
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Horgen sowie – unter Rücksen-
dung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck
versandt am: