zh_obergericht · PS150206 · 2015-12-04 · de
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150206-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
MLaw D. Weil
Urteil vom 4. Dezember 2015
in Sachen
A._____,
Gläubiger und Beschwerdeführer,
vertreten durch X._____,
gegen
B._____,
Schuldner und Beschwerdegegner,
betreffend
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil
vom 4. November 2015 (EK150322)

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Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 30. Oktober 2015 ersuchte der Beschwerdeführer das Konkurs-
gericht am Bezirksgericht Hinwil um Konkurseröffnung über den Beschwerdegeg-
ner gestützt auf Art. 190 SchKG. Er begründete diesen Antrag damit, dass der
Beschwerdegegner der Aufforderung des Gläubigers und Beschwerdeführers
nicht nachgekommen sei, die offenen Zinsbeträge in der Höhe von Fr. 2'679.75
zuzüglich Kosten in der Höhe von Fr. 976.– zu begleichen, und dass er ihm die
Einsicht in die Bilanzen verwehrt habe. Aus der Verweigerung der Einsichtnahme
der Bilanzen und der Nichteinhaltung von Zahlungsfristen ergebe sich der be-
gründete Verdacht, dass der Schuldner Handlungen zum Nachteil des Gläubigers
durchgeführt bzw. geplant habe, entsprechend dem Art. 190 Abs. 1 SchKG. Hinzu
komme die Tatsache, dass gegen die beiden Schuldner im Rahmen der C._____
GmbH am 17. April 2015 bereits eine Konkurseröffnung erfolgt sei (act. 6/1).
Mit Urteil vom 4. November 2015 wies die Vorinstanz das Konkursbegehren ab.
Es erwog im Wesentlichen, dass weder die Nichtzahlung fälliger Schulden noch
die Verweigerung der Einsichtnahme in Bilanzen betrügerische Umstände im Sin-
ne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG darstellten. Die Eigenschaft als Darlehens-
gläubiger begründe im Übrigen – so die Vorinstanz weiter – keinen Anspruch auf
Einsichtnahme in Bilanzen der Darlehensschuldnerin. Die C._____ GmbH sei ei-
ne eigenständige juristische Person und alleine die Tatsache, dass über sie der
Konkurs eröffnet worden sei, sei ebenfalls kein betrügerischer Umstand im Sinne
von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, zumal die meisten Konkurseröffnungen aus
wirtschaftlichen Gründen erfolgten (act. 6/4).
Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde beim
Obergericht. Er verlangt die Aufhebung des Urteils vom 4. November 2015 und
die Eröffnung des Konkursverfahrens ohne vorgängige Betreibung gegenüber
dem Beschwerdegegner (act. 2). Da eine genügende Vollmacht fehlte, wurde
dem Beschwerdeführer mit Präsidialverfügung vom 16. November 2015 eine
Nachfrist angesetzt, um diesen Mangel zu beheben (act. 7). Daraufhin reichte der

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Beschwerdeführer fristgerecht eine genügende Vollmacht nach (act. 9). Den zu-
gleich mit Verfügung vom 16. November 2015 verlangten Kostenvorschuss leiste-
te der Beschwerdeführer ebenfalls rechtzeitig (act. 10).
2.
2.1. Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachen und
neue Beweismittel grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei der
Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern
im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides geht
(ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 2. Aufl., Art. 326 N 3). Für die Weiterziehung
eines Entscheides des Konkursgerichts sieht das SchKG bezüglich Noven aber
eine besondere Regelung vor. Danach können unechte Noven, d.h. Tatsachen,
die schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, unbeschränkt
vorgebracht werden. Hingegen ist der Katalog echter Noven, d.h. seit dem Ent-
scheid eingetretene Tatsachen, in Art. 174 SchKG abschliessend geregelt (KUKO
SchKG-HUBER, Art. 192 N 33; BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 192 N 24).
2.2. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe das
Recht unrichtig angewendet, indem sie zum Schluss kam, die geltend gemachten
Umstände würden für eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nicht
genügen. Zudem bringt der Beschwerdeführer ergänzend vor, die Erstellung der
Geschäftsunterlagen sei Voraussetzung und Grundlage der Darlehensverträge
vom 5. und 9. März 2015, dies könne auf Verlangen durch den Notar bestätigt
werden. Jener Verpflichtung sei die Gegenseite bis heute nicht nachgekommen.
Entsprechend sei davon auszugehen, dass sich der Beschwerdegegner vorsätz-
lich dieser Verpflichtung entziehe, um gegenüber dem Gläubiger etwas zu vertu-
schen oder zum Nachteil des Gläubigers zu verheimlichen. Damit sei der Tatbe-
stand von Art. 190 Abs. 1 SchKG erfüllt. Zu dieser Faktenlage komme mit Be-
schwerdeerhebung ein Sachverhalt hinzu, der den Antrag weiter stütze: Mit
Schreiben vom 27. Oktober 2015 habe er die Darlehensverträge gekündigt. Er
habe den Schuldner aufgefordert, den offenen Forderungsbetrag in der Höhe von

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Fr. 361'434.– zuzüglich Zinsdifferenz in der Höhe von Fr. 2'679.75 sowie die ent-
standenen Kosten in der Höhe von Fr. 976.– zu begleichen. Dieser Forderung sei
der Schuldner bis zum 10. November 2015 nicht nachgekommen, womit eine
Zahlungsverweigerung im Sinne des Art. 190 Abs. 1 SchKG vorliege (act. 2).
2.3. Die neuen Behauptungen des Beschwerdeführers, wonach die Erstellung
von Geschäftsunterlagen als Teil des Darlehensvertrags vereinbart worden sei
(wohl mündlich), sowie dass die Darlehensverträge mit Schreiben vom 27. Okto-
ber 2015 gekündigt worden seien, beziehen sich auf Tatsachen, die vor dem vor-
instanzlichen Entscheid eingetreten sind. Damit handelt es sich um unechte No-
ven, die im vorliegenden Verfahren (wie ausgeführt) noch beachtet werden kön-
nen.
2.4. Gemäss Art. 190 Abs. 1 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige Betrei-
bung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen gegen jeden Schuldner, des-
sen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen
Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachtei-
le der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Betreibung
auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat (Ziff. 1) bzw. ge-
gen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen
eingestellt hat (Ziff. 2). Das Verfahren ist summarischer Natur (Art. 251 lit. a ZPO).
Der antragstellende Gläubiger trägt für seine Gläubigerstellung sowie für den ma-
teriellen Konkursgrund die Beweislast. Das Beweismass ist mindestens dasjenige
des Glaubhaftmachens, was das Vorliegen objektiver Anhaltspunkte erfordert.
Gemäss einem Teil der Lehre bedarf es aufgrund der folgenschweren Konse-
quenzen gar eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/
BOLLER, Art. 190 N 29).
Der Beschwerdeführer sieht die Voraussetzungen der Konkurseröffnung ohne
vorgängige Betreibung erfüllt in den Umständen, dass seine offenen Forderungen
nicht beglichen wurden, dass – entgegen der Vereinbarung – keine Einsicht in
Geschäftsunterlagen gewährt wurde, und dass über die C._____ GmbH (deren
Gesellschafter der Beschwerdegegner ist) am 17. April 2015 der Konkurs eröffnet
wurde. Daraus ergebe sich – so der Beschwerdeführer – der begründete Ver-

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dacht, dass der Beschwerdegegner Handlungen zum Nachteil des Gläubigers
durchgeführt bzw. geplant habe.
Vorliegend überhaupt in Frage kommt lediglich die in Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1
SchKG als zweite Möglichkeit genannte Konstellation, wonach der Schuldner be-
trügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen
versucht hat; ist doch weder der Aufenthaltsort des Beschwerdegegners unbe-
kannt, noch hat er die Flucht ergriffen oder im Rahmen einer Pfändung Bestand-
teile seines Vermögens verheimlicht – derartiges behauptet der Beschwerdefüh-
rer bereits nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, verlangt das Erfordernis
der betrügerischen Handlung, dass ein Schuldner in Schädigungsabsicht zum
Nachteil der Gläubiger sein Vermögen zum Schein vermindert, namentlich indem
er Vermögenswerte beiseite schafft oder verheimlicht, Schulden vortäuscht, vor-
getäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung veranlasst. Die
betrügerischen Handlungen müssen sodann geeignet und in der Absicht began-
gen worden sein, die Befriedigung der bestehenden Forderungen des Gläubigers
zu vereiteln oder zu erschweren. Die sofortigen Zwangsvollstreckung soll dann
zur Anwendung gelangen, wenn ein Schuldner die Ansprüche seiner Gläubiger
durch bestimmte Handlungen derart gefährdet, dass ihnen der ordentliche Betrei-
bungsweg nicht mehr zugemutet werden kann (BSK SchKG II-BRUNNER/ BOLLER,
2. Aufl., Art. 190 N 7 f.).
Das vom Beschwerdeführer behauptete Verhalten des Beschwerdegegners ge-
nügt hierfür nicht. Bezahlt der Schuldner Forderungen nicht, ist hierfür die (norma-
le) Zwangsvollstreckung, d.h. die Betreibung, einzuleiten. Auch die Verweigerung
der Einsicht in Geschäftsbücher – selbst wenn dies explizit vereinbart wurde –
führt nicht ohne Weiteres zum Schluss, dass betrügerische Handlungen vorliegen.
Für eine solche Annahme bräuchte es zusätzliche Anhaltspunkte, welche der Be-
schwerdeführer jedoch weder behauptet, geschweige denn auch nur ansatzweise
glaubhaft macht. Folglich braucht nicht geklärt zu werden, ob die Behauptung des
Beschwerdeführers zutrifft, dass eine solche Bedingung vereinbart wurde. Der
Umstand, dass über eine Gesellschaft, an der der Beschwerdegegner beteiligt
war, der Konkurs eröffnet wurde, stellt ebenso wenig einen Anhaltspunkt für be-

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trügerische Handlungen dar. Ausserdem weisen die Darlehensverträge bereits
keinen Bezug zu jener Gesellschaft auf.
2.5. Folglich hat die Vorinstanz das Recht richtig angewendet, indem sie zum
Schluss gelangte, dass das vom Beschwerdeführer geschilderte Verhalten des
Beschwerdegegners die Voraussetzungen von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG nicht
erfüllt. Daran ändert auch die im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Ergänzung
des Sachverhaltes nichts. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Der Be-
schwerdeführer ist mit seiner Forderung auf den ordentlichen Betreibungsweg zu
verweisen.
3.
Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Dem
Beschwerdegegner ist keine Entschädigung zuzusprechen, weil er sich nicht äus-
sern musste.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung zuzusprechen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten), je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am:
7. Dezember 2015