zh_obergericht · LC110035 · 2011-04-15 · de
Prozessvoraussetzungen, Einhaltung einer Frist, unnötige Kosten


Art. 60 ZPO, Prozessvoraussetzungen. Auch die Wahrung der Frist für das
Rechtsmittel ist eine Prozessvoraussetzung und von Amtes wegen zu prüfen (E.
2).
Art. 143 ZPO Einhaltung einer Frist. Der Rechtsmittelkläger hat den strikten
Beweis für die Fristwahrung zu leisten (E. 2.1). Würdigung der Beweise im Falle
einer uneingeschrieben aufgegebenen Postsendung (E. 3 und 4).
Art. 108 ZPO, unnötige Kosten. Kosten der Beweiserhebungen gehen zu Lasten
der Vertreterin, welche das Rechtsmittel uneingeschrieben zur Post gab (E. 6).
(Erwägungen des Obergerichts:)
1. Mit einem Schriftsatz, der auf den 9. Juni 2011 datiert ist, liess der Kläger (...)
gegen ein Urteil des Einzelgerichts (3. Abteilung) des Bezirksgerichts Zürich vom
15. April 2011 die Berufung erheben. Zugleich wurde das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und der Bestellung einer Rechtsbeiständin für
das Berufungsverfahren gestellt.
1.1 Das Urteil vom 15. April 2011 wurde dem Kläger bzw. seiner Rechtsvertreterin
am 10. Mai 2011 zugestellt. Die im Urteil richtig belehrte Berufungsfrist von 30
Tagen gemäss Art. 311 ZPO endete daher gemäss den Berechnungsgrundsätzen
des Art. 142 Abs. 1 ZPO mit dem Donnerstag, 9. Juni 2011.
Der Schriftsatz des Klägers ging bei der Kammer am 14. Juni 2011 in einem
unfrankierten Couvert ein, welches als eingeschriebene Postsendung von der
Poststelle 8034, Zürich-Riesbach, mit Stempel vom 10. Juni 2011 (-18.00 Uhr)
behandelt worden war. (...).
1.2 Auf der Rückseite des Couverts ist handschriftlich als Absender die
Rechtsvertreterin des Klägers aufgeführt. Ferner findet sich auf der Rückseite ein
handschriftlich angebrachter Vermerk, gemäss dem das Couvert "durch Rita G.1
am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr in den Briefkasten der Poststelle Höschgasse,
Zürich eingeworfen" worden sei. Erwähnt wird ferner handschriftlich eine
"Zeugenbestätigung" durch eine Maria F. (...). Neben der Bestätigung findet sich
eine unleserliche Unterschrift.
1
Namen verfremdet

2. Nach dem Eingang einer Klage bzw. eines Rechtsmittels hat das Gericht von
Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen
erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Zu diesen Voraussetzungen gehört u.a. die Wahrung
der gesetzlichen Berufungsfrist. Denn der unbenützte Ablauf der Berufungsfrist
führt zum Untergang des Anspruchs auf Beurteilung der Streitsache durch die
Rechtsmittelinstanz (vgl. etwa: ZK-ZPO, REETZ/THEILER, Art. 311 N 14). Auf eine
verspätet eingereichte Berufung ist demzufolge nicht einzutreten.
2.1 Die Berufungsfrist ist dort, wo der Berufungsschriftsatz dem Gericht – wie
vorliegendenfalls – in Papierform eingereicht wird (vgl. Art. 130 Abs. 1 ZPO), laut
den Grundsätzen des Art. 143 Abs. 1 ZPO nur dann gewahrt, wenn der
Schriftsatz am letzten Tag der Frist entweder beim Gericht selbst eingereicht oder
zuhanden des Gerichts als Sendung der Schweizerischen Post übergeben
worden ist. Der Nachweis der Fristwahrung obliegt der Partei, welche das
Rechtsmittel eingereicht hat und behauptet, es sei das rechtzeitig erfolgt (vgl. statt
vieler: MERZ, DIKE-Komm-ZPO, Art. 143 N 4). Der Beweis rechtzeitiger
Postaufgabe wird in der Regel durch die postalische Behandlung der Sendung
erbracht (Datum des Poststempels; Aufgabedatum gemäss Track & Trace; vgl.
MERZ, a.a.O., N 11).
Der Schriftsatz, mit dem der Kläger Berufung führen will, wurde dem Gericht
von der Post in einem Couvert als eingeschriebene Sendung übermittelt. Die
Sendung wurde – wie vorhin vermerkt – erst am 10. Juni 2011 postalisch
behandelt und an das Gericht weiter geleitet, also einen Tag nach Ablauf der
Berufungsfrist und damit verspätet. Entgegen diesem an sich Beweis bildenden
Anschein der Aufgabe der Sendung erst am 10. Juni 2011 liess der Kläger bereits
mit dem handschriftlichen Vermerk auf dem Couvert die noch rechtzeitige
Übergabe der Sendung an die Post am 9. Juni 2011 (Einwurf in den Briefkasten
um 23.55 Uhr) geltend machen. Für diese Prozessvoraussetzung bildende
rechtzeitige Übergabe hat der Kläger den Nachweis zu erbringen. Mangels
anderslautender gesetzlicher Vorschrift hat der Nachweis dabei dem
Regelbeweismass des strikten Beweises zu genügen.

2.2 Mit Beschluss vom 23. Juni 2011 wurde daher zwecks Abklärung der
Prozessvoraussetzung rechtzeitiger Berufung die Durchführung eines
Beweisverfahrens von Amtes wegen (vgl. Art. 153 ZPO) angeordnet, unter
Bekanntgabe des Beweisthemas und der Beweislastverteilung (der Hauptbeweis
obliegt dem Kläger). Zudem wurde im Einklang mit dem Art. 154 ZPO die
Abnahme folgender Beweismittel zum Hauptbeweis des Klägers angeordnet:
Schriftliche Auskunft der Schweizerischen Post zur postalischen Behandlung der
Sendung, Einvernahme der Zeuginnen Rita G. und Maria F. Die Abnahme des
Zeugnisses von G. und F. stützte sich dabei auf die Erklärung auf der Rückseite
des Couverts, gemäss der diese zwei Personen bei der Übergabe der Sendung
bzw. dem Einwurf in den Briefkasten zugegen gewesen sein sollen. Weitere
taugliche Beweismittel (vgl. auch Art. 152 Abs. 2 ZPO) zum Beweisthema als
diese drei waren bei der Beschlussfassung nicht ersichtlich.
Der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsbeklagten (nachfolgend: die
Beklagte) wurde zudem Gelegenheit eingeräumt, allenfalls Gegenbeweismittel zu
bezeichnen. Die weitere Prozessleitung wurde an den Referenten delegiert.
Daher wurden die Parteien zugleich aufgefordert, innert 10 Tagen zu erklären, ob
sie aus wichtigen Gründen die Beweisabnahme durch das Kollegium verlangen
(vgl. Art. 155 Abs. 2 ZPO).
In der Folge reichte die Beklagte einen Track & Trace-Auszug als
Gegenbeweismittel ein, gemäss dem der 10. Juni 2011 als Aufgabetag der
Sendung verzeichnet ist, und bestritt die rechtzeitige Aufgabe der
Berufungsschrift. Mit Beschluss vom 21. Juli 2011 wurde die Abnahme [dieses
Auszuges] als Beweismittel zum Gegenbeweis der Beklagten angeordnet. Am 18.
und 19. August 2011 ergingen die Vorladungen zur Beweisverhandlung auf den 5.
September 2011 und wurde die schriftliche Auskunft der Schweizerischen Post
eingeholt. Die Auskunft wurde mit Schreiben vom 20. August 2011 erteilt.
2.3 Die Beweisabnahme (Befragung der Zeugen) an der Verhandlung vom
5. September 2011 erfolgte durch den Referenten, da keine Partei eine
Beweisabnahme durch das Kollegium verlangt hatte. Es wurden die Zeuginnen
Rita G. sowie Maria F. befragt. Für Einzelheiten dazu kann auf das
Verhandlungsprotokoll und die Befragungsprotokolle verwiesen werden.

Anlässlich der Verhandlung vom 5. September 2011 wurden den Parteien
zudem je Doppel [der erhobenen Unterlagen] übergeben und es wurde ihnen Frist
zu einer allfälligen Stellungnahme zu den Beweiserhebung bis 19. September
2011 angesetzt, unter Hinweis auf die Säumnisfolgen gemäss Art. 147 Abs. 2
ZPO.
Die Beklagte reichte dem Gericht eine Stellungnahme ein. Ein Doppel der
Stellungnahme wurde hernach dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt.
Nachdem das Beweisverfahren keine Hinweise auf weitere sog. taugliche
Beweismittel zum Thema der Rechtzeitigkeit der Berufung ergab, die ergänzend
zu berücksichtigen wären, erweist sich das Verfahren insofern als spruchreif.
3. Der Kläger liess auf dem Couvert, in dem sich seine Berufungsschrift befand,
durch seine Rechtsvertreterin behaupten, eben diese Rechtsvertreterin habe im
Beisein der Zeugin Maria F. die Berufungsschrift am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr in
den Briefkasten der Poststelle 8034 Zürich-Riesbach an der Höschgasse in Zürich
eingeworfen.
Den ihm für diese Behauptung obliegenden strikten Beweis (vgl. vorn Ziff.
2.1) hat er dann erbracht, wenn für das Gericht aufgrund der verfügbaren
Beweismittel, des übrigen unstrittigen Sachverhaltes, seiner weiteren
Sachdarstellungen der Parteien usw. keine vernünftigen Zweifel daran bestehen,
dass es sich tatsächlich genau so verhalten hat, wie es behauptet wurde (vgl. z.B.
BGE 130 III 321 E. 3.1), das Gericht also im Ergebnis der Wertungen der
Beweismittel zu einer entsprechenden Überzeugung gelangt (vgl., statt vieler:
BSK ZGB I-SCHMID, Art. 8 N 17, mit zahlreichen Verweisen). Umgekehrt ist der
Beweis dann gescheitert, wenn sich vernünftige (also insoweit sog. erhebliche)
Zweifel an der Richtigkeit der behaupteten Sachdarstellung aufgrund der
verfügbaren Beweismittel, des daraus folgenden erstellten Sachverhaltes sowie
der übrigen unstrittigen Sachverhalte und den eigenen Parteibehauptungen des
Klägers usw. nicht ausräumen lassen.
Zu den abgenommenen Beweismitteln, mit denen der sog. strikte Beweis zu
erbringen ist, sowie zu deren Wertung/Würdigung im Einzelnen was folgt.

3.1 Die von der Schweizerischen Post eingeholte schriftliche Auskunft hat
ergeben, dass die Sendung mit der Berufungsschrift des Klägers am Morgen des
10. Juni 2011 von Mitarbeitenden der Poststelle Riesbach im Briefkasten der
Poststelle Riesbach gefunden worden war. Danach wurde die Sendung von einer
Mitarbeiterin der Poststelle mit dem für Einschreibesendungen erforderlichen
Barcode (auf Klebeetikette) versehen und abgeleitet bzw. auf der Poststelle
gelagert. Den Usanzen der Postelle gemäss wurde der Barcode der Sendung
nämlich erst abends nach dem Schalterschluss um 18.00 Uhr eingescannt, was
zu einem elektronisch erfassten Aufgabezeitpunkt auf der Poststelle von 18.13
Uhr führte, wie es durch Track & Trace ausgewiesen ist. Die Beförderung der
Sendung von der Poststelle weg erfolgte gemäss der schriftlichen Auskunft am
10. Juni 2011 um 18.30 Uhr.
3.2 Aufgrund der schriftlichen Auskunft der Schweizerischen Post (vorn Ziff. 3.1)
sowie aufgrund der postalischen Behandlung von act. 46 (Couvert mit
Barcodeetikette und Poststempel der Poststelle Riesbach) kann erstens ohne
Weiteres als erstellt gelten, dass die Sendung mit der Berufungsschrift
irgendwann nach der letzten Leerung des Briefkastens am 9. Juni 2011 (die nach
[dem Bericht der Post] vermutlich stets mit dem Schalterschluss um 18.00 Uhr
erfolgt) sowie vor der nächsten Leerung des Briefkastens am Morgen des 10. Juni
2011 in den Briefkasten der Poststelle Riesbach an der Höschgasse eingeworfen
worden ist. Zum genauen Zeitpunkt des Einwurfes während dieses Zeitraumes,
insbesondere zum Beweisthema, dass der Einwurf gemäss Vermerk auf dem
Couvert bereits am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr erfolgte, wie der Kläger behauptet,
lässt sich aus der Auskunft demgegenüber zwangsläufig gerade nichts herleiten.
Zweitens darf aufgrund der Auskunft der Schweizerischen Post als erstellt
gelten, dass das durch act. 57A (Track & Trace) festgehaltene Aufgabedatum des
10. Juni 2011, 18.13 Uhr, nicht den tatsächlichen Zeitpunkt der Übergabe der
Sendung an die Post (durch Einwurf in den Briefkasten) ausweist. Der von der
Beklagten mit act. 57A geführte Gegenbeweis ist daher insoweit gescheitert.
Immerhin erlaubt drittens die Wertung der schriftliche Auskunft der
Schweizerischen Post zusammen mit der klägerischen Behauptung gemäss
Vermerk auf act. 46, die Sendung sei am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr in den

Briefkasten eingeworfen worden, ein Zwischenergebnis zum Zeitraum, innerhalb
dessen die Sendung mit der Berufungsfrist eingeworfen wurde: Dieser liegt
zwischen dem 9. Juni 2011, 23.55 Uhr, gemäss klägerischer Darstellung, und der
ersten Leerung des Briefkastens am Morgen des 10. Juni 2011.
3.3 Die Sendung mit der Berufungsschrift wurde laut Vermerk auf der Rückseite
des Couverts (act. 46) durch Rita G. in den Briefkasten der Poststelle Riesbach
eingeworfen.
3.3.1 Als Rechtsvertreterin des Klägers ist Rita G. Drittperson im Sinne des
Gesetzes. Daher wurde sie als Zeugin vorgeladen, vom Gericht am 5. September
2011 zur Wahrheit gemäss Art. 307 StGB ermahnt und im Einklang mit Art. 161
Abs. 1 ZPO vorab auf ihre Verweigerungsrechte gemäss Art. 166 Abs. 1 lit. b
ZPO (Berufsgeheimnis) und Art. 166 Abs. 1 lit. a ZPO (Gefahr zivilrechtlicher
Verantwortlichkeit) hingewiesen. Daraufhin erklärte G., sie sei vom
Berufsgeheimnis entbunden worden und bereit, auszusagen.
3.3.2 In der anschliessenden weiteren Befragung gab G. zum Beweisthema im
Wesentlichen Folgendes zu Protokoll. Den handschriftlichen Vermerk (Text) auf
der Rückseite von act. 46 (dazu siehe vorn Ziff. 1.2) habe sie angebracht,
ausgenommen die Unterschrift, welche daneben platziert ist. Die Unterschrift
stamme von Maria F., einer ihr seit 2003 bekannten Berufskollegin/Juristin, mit
der sie eine kollegiale Freundschaft verbinde. F. sei von ihr am 9. Juni 2011 mit
einem Telefonat um 19.30 Uhr um Hilfe gebeten worden, weil sie – die Zeugin G.
– an diesem Tag sehr unter Druck gewesen sei, gegen Abend gemerkt habe,
dass sie eine Migräne bekommen würde und dann auch gesehen habe, dass die
Zeit knapp werde. F. sei ca. eine Stunde später zu ihr gekommen. Zusammen
hätten sie dann diese Berufung fertig gestellt, das heisse, sie habe den Rest
diktiert und F. habe es getippt.
Angebracht hat die Zeugin G. den Vermerk bzw. Text auf der Rückseite von
act. 46 nach eigenem Bekunden in ihrem Büro an der Florastrasse 41 in Zürich,
und zwar bevor die Berufungsschrift ins Couvert eingepackt worden sei. Darüber,
wo F. die Unterschrift auf das Couvert neben den Text gesetzt hatte, ob das in
ihrem Büro war oder in ihrem Auto, war sich G. nicht mehr sicher. Das Couvert

hat G. unfrankiert in den Briefkasten der Poststelle an der Höschgasse
eingeworfen, weil sie in der Eile vergessen habe zu frankieren. Der Einwurf sei
zwischen 23.50 Uhr und 23.55 Uhr erfolgt. Das wisse sie, erklärte G. auf
entsprechende Nachfrage, so genau, weil sie auf die Uhr geschaut habe. Ebenso
erklärte G. auf entsprechende Nachfragen, als sie den Brief eingeworfen habe,
sei F. im Fahrzeug auf dem Parkplatz direkt vor der Post bzw. vor dem
Briefkasten gewesen.
3.4 Maria F. erklärte eingangs ihrer Befragung als Zeugin auf die Frage, ob sie
den Kläger kenne, sie habe als Hilfsperson von Rita G. gearbeitet. Sie berief sich
damit auf das Verweigerungsrecht gemäss Art. 166 Abs. 1 lit. b ZPO. Nachdem
Rita G. erklärt hatte, sie und damit auch die Zeugin seien vom Anwaltsgeheimnis
entbunden worden, erstattete sie von sich aus sogleich ihre Aussage, beginnend
mit den Worten: "Demnach sage ich aus".
3.4.1 Einleitend zum Beweisthema äusserte F. sich im Wesentlichen
folgendermassen: An den 9. Juni 2011 erinnere sie sich sehr gut. Es sei ein
anstrengender Tag für sie gewesen. Sie sei für ihre Klienten unterwegs gewesen,
in Zug und in Baar, wo sie mittags notfallmässig an einen Termin bei einer Klientin
habe gehen müssen. Zu Abend habe sie nicht gegessen, weil der nächste Notfall
hier gewesen sein, nämlich Rita G.. G. habe sie angerufen und gesagt, es gehe
ihr nicht gut, sie habe dieses Frist, ob sie ihr nicht helfen könne. G. habe einmal
sicher gegen Mittag angerufen und ihr allgemein angekündigt, sie habe eine Frist,
sowie am Abend, zwischen sieben acht oder neun Uhr, wobei es neun Uhr nicht
gewesen sein könne, weil sie da schon bei G. gewesen sei. Auf dem Weg habe
sie noch etwas zum Essen gekauft, weil G. auch nichts gegessen habe. G. habe
sie etwa um neun Uhr in deren Büro getroffen. Es sei um die Sihlpost gegangen.
Sie habe nach Zürich fahren müssen, sie denke, sie sei vor neun dort gewesen.
Die Sihlpost habe um 22.30 Uhr geschlossen. Sie habe schauen müssen, dass G.
nicht umfalle und gefragt, wie sie helfen könne. Sie habe dann sicher kopiert, für
Beilagen und dann auch geschrieben, weil G. die Buchstaben nicht mehr gesehen
und ihr dann diktiert habe. Wie sie sich zu erinnern glaube, habe sie Beilagen
kopiert, Beilagenverzeichnis, es sei eigentliche alles da gewesen. G. habe ihr

Passagen – lösch das, schreib das – diktiert. Sie habe gedacht, die Sihlpost
würde reichen. Sie hätten (also) das Ganze gemacht und irgendeinmal sei es zum
Abschluss gekommen, so wie G. es gewollt habe.
3.4.2 Die Unterschrift auf der Rückseite des Couverts, in dem die Berufungsschrift
versandt worden war (act. 46), erkannte die Zeugin F. als ihre. Zu den Fragen,
wie, wo und wann der Text und die Unterschrift auf dem Couvert angebracht
worden waren, äusserte die Zeugin im Wesentlichen Nachstehendes: Der übrige
Text sei auf dem Couvert von G. schon angebracht worden, bevor sie ihre
Unterschrift angebracht habe. Sie unterschreibe nichts, was sie nicht gelesen
habe. Den Text habe G. im Büro vorbereitet. Auf Nachfrage präzisierte F.: "Aufs
Couvert geschrieben".
Weiter erläuterte die Zeugin, weil sie langsam nervös geworden sei, habe
sie um 23.30 Uhr gesagt, sie wolle jetzt zur Post, weil sie nicht gewusst habe, wo
diese sich befindet. Ihre Unterschrift aufs Couvert gesetzt habe sie im Büro. Auf
die Frage, wann das gewesen sei, antwortete F.: "Irgendwann zwischen …". Sie
sei nervös gewesen, weil ihr Tag intensiv gewesen sei. Sie habe gesagt, komm
wir müssen gehen, dann habe sie – G. – den Text auf das Couvert geschrieben.
Für sie, fügte F. an, sei klar gewesen, dass es auf die Sihlpost nicht mehr reiche.
G. habe aber eine andere Post in der Nähe ihres Büros gemeint. Auf nochmalige
Nachfrage, wann das gewesen sei, rekapitulierte die Zeugin: "Halb zwölf weiss
ich, dann hat sie geschrieben, das muss um 23.40 bis 23.45 Uhr gewesen sein".
3.4.3 Zum anschliessenden Geschehen schilderte F. im Wesentlichen Folgendes:
Sie habe dann G. gefahren. Sie habe wirklich gedrängt, dass sie gingen. Sie sei
gefahren und G. habe das Couvert eingeworfen. Natürlich habe sie vor der Post
angehalten. Das sei ihr genau erinnerlich, sie habe G. ja noch nach Hause
gefahren, sie wieder mitgenommen. Auf die Frage, wann das mit dem Einwurf
gewesen sei, fügte F. endlich an, so wie es dort draufstehe. Kurz vor zwölf, fünf
oder zehn Minuten vorher, sie hätten "etwa fünf Minuten dorthin … oder so …".
Ihr sei wichtig gewesen, dass G. es einwerfe, bevor es Mitternacht sei. Bei ihrem
Auto leuchte die Uhr.

3.5 Bei der Würdigung von Beweismitteln sind – wie vorhin bereits angesprochen
(vgl. Ziff. 3, vor Ziff. 3.1) – auch die anderweitig bereits erstellten Sachverhalte,
die übrigen unstrittigen Sachverhalte sowie die Parteibehauptungen in die
Wertung einzubeziehen. Anzuknüpfen ist daher die Würdigung der Zeugnisse von
Rita G. und Maria F. an das unter Ziff. 3.2 (a.E.) bereits dargelegte
Zwischenergebnis, wonach die Briefsendung zwischen 23.55 Uhr des 9. Juni
2011 und dem Zeitpunkt der ersten Leerung des Briefkastens am Morgen des 10.
Juni 2011 eingeworfen wurde. Dieses Zwischenergebnis knüpft an die
klägerischen Parteibehauptung im Text auf der Rückseite von act. 46 an, die
Briefsendung mit der Berufungsschrift sei am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr in den
Briefkasten eingeworfen und damit der Post übergeben worden.
3.5.1 Aus den Aussagen der Zeuginnen G. und F. geht inhaltlich deckend hervor,
dass G. den Text auf der Rückseite von act. 46 nicht unmittelbar vor dem Einwurf
der Sendung vor dem Briefkasten der Poststelle Riesbach auf das Couvert
schrieb. G. schrieb den Text und die damit verbundene Parteibehauptung
zuhanden des Gerichts vielmehr nach übereinstimmendem Bekunden der
Zeuginnen in ihrem Büro auf die Rückseite des act. 46, und das laut Zeugin G.
überdies in einem Zeitpunkt, in dem sich die Berufungsschrift noch gar nicht im
Couvert befand. Die Schrift hat sie nämlich erst anschliessend ins Couvert
gepackt (vgl. vorn Ziff. 3.3.2, mit Verweis auf act. 66 S. 2). Dass G. die
Berufungsschrift in act. 46 erst verpackte, nachdem sie den Text darauf
angebracht hatte, hielt die Zeugin sodann zweimal fest, nämlich zuerst spontan
und danach auf Nachfrage hin. F. wiederum führte aus, die Unterschrift auf dem
Couvert, mit der sie sich dem Gericht als Zeugin offerierte, habe sie ebenfalls
nicht vor dem Briefkasten auf act. 46 angebracht, sondern im Büro von G. (vgl.
vorn Ziff. 3.4.2 und act. 67 S. 7: "Im Büro").
Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, welche es nahelegen könnten, die
Aussagen der beiden Zeuginnen dazu, wo und wie der Text auf der Rückseite von
act. 46 angebracht wurde, als unzuverlässig zu bezweifeln. Demnach kann auf
diese Aussagen abgestellt werden und es ist erstellt, dass der Text auf der
Rückseite von act. 46 im Büro von Rita G. auf das Couvert geschrieben wurde.
Erstellt ist damit auch, dass der Text, soweit er einen Briefeinwurf um 23.55 Uhr

behauptet, eine Falschaussage enthält: Denn in dem Zeitpunkt, in dem der Text
verfasst worden war, hatte der Briefeinwurf gemäss den Aussagen beider
Zeuginnen noch gar nicht stattfinden können und auch nicht stattgefunden.
Aufgrund dieses Ergebnisses erweist sich der Text auf act. 46, der einen
Briefeinwurf um 23.55 Uhr behauptet, als falsch und für die klägerischen
Beweisführung untauglich.
3.5.2 Die Zeuginnen G. und F. haben gemäss ihren insoweit übereinstimmenden
Aussagen den Zeitpunkt des Briefeinwurfes auf der Rückseite von act. 46 fingiert.
Als sie den Text auf act. 46 anbrachten bzw. unterschrieben, hat der Briefeinwurf
noch gar nicht stattgefunden. Stattgefunden hat er – auch hier stimmen die
Aussagen der Zeuginnen überein – erst einige Zeit später. Wann genau das war,
kann den Aussagen der Zeuginnen indessen nicht genau entnommen werden.
Beide legten sich auf keine Minute fest, obwohl sie erwähnen, sie hätten eine Uhr
bei sich gehabt. Das macht ihre Aussagen schon für sich unzuverlässig, erst
Recht aber mit Blick darauf, dass sie auf act. 46 einen fingierten Zeitpunkt
angegeben hatten. Demnach lässt sich auch aus den Aussagen der Zeuginnen
nicht schlüssig, geschweige denn überzeugend herleiten, der Einwurf sei um
23.55 Uhr erfolgt. Dem Kläger ist der Beweis für diese Behauptung deshalb
misslungen.
Unter Ziff. 3.2 (a.E.) wurde als Zwischenergebnis der Beweiswürdigung
festgehalten, der Zeitraum, in dem der Brief mit der Berufungsschrift in den
Briefkasten geworfen worden sei, liege zwischen dem 9. Juni 2011, 23.55 Uhr,
und der ersten Leerung des Briefkastens am Morgen des 10. Juni 2011. Dass der
Briefeinwurf um 23.55 Uhr erfolgte, ist unbewiesen geblieben. Das führt
folgerichtig zum weiteren Ergebnis, dass der Einwurf nicht um 23.55 Uhr erfolgte,
sondern erst danach, wobei es gleichermassen möglich ist, dass der Einwurf
beispielsweise um 23.56 Uhr oder 23.59 Uhr erfolgte oder erst um 00:01 oder
noch später, letztlich irgendwann bis vor der ersten Leerung am Morgen des 10.
Juni 2011. Mit diesem Ergebnis ist allerdings weder schlüssig geschweige denn
überzeugend dargetan, die Berufungsschrift sei noch am 9. Juni 2011 in den
Briefkasten geworfen und damit der Post übergeben worden.

3.5.3 Um nichts zu versäumen, ist dem noch nachzuschicken, dass die Aussagen
der Zeuginnen G. und F. die vorhin festgehaltene Unzuverlässigkeit und fehlende
Überzeugungskraft der klägerischen Beweisführung zum Zeitpunkt des
Briefeinwurfes noch in diversen Facetten erhellen. G. z.B. erwähnte, sie habe auf
die Uhr geschaut, benannte im Anschluss daran aber nicht, was sie beim Blick auf
die Uhr festgestellt hatte. Jedenfalls hat sie, weil Uhren bekanntlich die Zeit
wenigstens minutengenau angeben und nicht bloss ungefähr in Minuten
umfassenden Zeiträumen, beim Blick auf die Uhr nicht das feststellen können,
was sie zuvor behauptet hatte, nämlich es sei zwischen 23.50 und 23.55 Uhr
gewesen, als sie den Brief eingeworfen habe. Dass G. damit zugleich den
Zeitpunkt des Briefeinwurfes entgegen der klägerischen Behauptung 23.55 Uhr in
einen Zeitraum davor verlegte, kommt noch hinzu. Es ist daher fast müssig darauf
hinzuweisen, dass ein Eintreffen G.s vor dem Briefkasten z.B. um 23.53 Uhr es
ihr ermöglicht hätte, den von ihr auf act. 46 fingiert bezeichneten Zeitpunkt
abzuwarten und so tätig zu bekräftigen. Und es ist ebenso fast müssig
anzumerken, dass auch ein Einwurf um 23.59 Uhr noch ausgereicht hätte. Ein
Grund, solches nicht zu Protokoll zu geben, was mit einem Blick auf die Uhr
festzustellen war, nachdem der auf act. 46 erwähnte Zeitpunkt 23.55 Uhr
eingestandenermassen fingiert war, ist nicht ersichtlich. Überzeugend und
verlässlich wirkt die Aussage von G. daher nicht.
F. führte auf die Frage, wann das mit dem Einwurf gewesen sei, Folgendes
aus: "So wie es dort drauf steht. Kurz vor zwölf, fünf oder zehn Minuten vorher,
wir hatten etwa fünf Minuten dorthin … oder so … Mir war wichtig, dass sie es
einwirft, bevor Mitternacht ist. Bei meinem Auto leuchtet die Uhr" (act. 67 S. 9).
Was diese leuchtende Uhr ihr zeigte, als G. das Auto verliess um den Brief
einzuwerfen, erwähnte F. aber nicht. Es ist daher ebenfalls fast müssig darauf
hinzuweisen, dass F. sich in ihrer Aussage insoweit widerspricht, wie sie
behauptet, der Briefeinwurf sei zu dem Zeitpunkt erfolgt, der auf act. 46 fingiert
mit 23.55 Uhr angegeben ist, um dann beizufügen, es sei kurz vor zwölf gewesen,
fünf oder zehn Minuten vorher. Soweit F. in dieser vagen Form den Zeitpunkt des
Einwurfes auf eine Zeit gar vor 23.55 Uhr vorverlegt, kann auf das verwiesen
werden, was im Zusammenhang mit der Aussage von G. bereits angemerkt

wurde. Ob dieses Vorverlegen des Einwurfes die Folge dessen ist, dass die
Zeuginnen laut G. unmittelbar vor der Befragung gemeinsam die Erinnerung
aufgefrischt haben, kann offen gelassen werden. Bemerkenswert in diesem
Zusammenhang ist hingegen, dass F. auf die Fragen nach Kontakten mit G. vor
der Befragung eine solche Auffrischung gemeinsamer Erinnerung nicht ansprach.
Wie auch immer – überzeugend und verlässlich wirkt ebenso das nicht.
Weitere Beweismittel, namentlich etwa das Zeugnis eines unbefangenen
Dritten, der den Einwurf der Postsendung vor Ort beobachtet hätte, gibt es nicht.
Weiterungen erübrigen sich daher.
4. Als Ergebnis der Beweiserhebungen bleibt somit festzuhalten, dass dem Kläger
der strikte Beweis für seine Behauptung misslungen ist, die Berufungsschrift sei
von G., wie auf act. 46 festgehalten, am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr in den
Briefkasten geworfen worden. Misslungen ist ihm auch der strikte, nämlich
überzeugende Beweis dafür, dass die Berufungsschrift wenigstens noch am 9.
Juni 2011 von G. in den Briefkasten geworfen wurde. Es bleibt daher bei dem,
was durch die schriftliche Auskunft der Post und den Poststempel auf act. 46
belegt bzw. bewiesen ist: Eine postalische Behandlung der Sendung mit der
Berufungsschrift erst am 10. Juni 2011.
Demgemäss gilt als erstellt, dass die Berufungsschrift der Post erst am
10. Juni 2011 übergeben wurde. Die Berufung erweist sich daher als verspätet
und es ist auf sie nicht einzutreten.
5. Bei diesem Ergebnis erweist sich das Gesuch des Klägers um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren von vornherein als
aussichtslos: Auf die Berufung ist gar nicht einzutreten. Das Gesuch ist daher
abzuweisen.
6. Dem Ausgang des Verfahrens gemäss sind die Kosten grundsätzlich dem
Kläger aufzuerlegen. Ferner ist der Kläger ebenso zu verpflichten, der Beklagten
eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen.
6.1 Die (pauschale) Gerichtsgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1 GebV OG in
Verbindung mit den §§ 6 und 5. Abs. 1 sowie 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.-

festzusetzen. Die Parteientschädigung ist wegen der anwaltlichen Vertretung der
Beklagten gestützt auf § 13 Abs. 2 AnwGebV in Verbindung mit den §§ 6 Abs. 1
und 5 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 1'500.- festzusetzen.
6.2 Die ZPO stellt bei der Kostenverteilung auf den Grundsatz des
Verursacherprinzips ab. Die im Rahmen des ordnungsgemässen Prozessablaufes
anfallenden Kosten werden dabei – wie eben erwähnt – der unterliegenden Partei
als (letztlicher) Verursacherin auferlegt bzw. nach Massagabe von Obsiegen und
Unterliegen verteilt (vgl. Art. 106 ZPO). Kosten, die aus dem Rahmen des
ordnungsgemässen Prozessablaufes fallen, daher an sich vermeidbar sind und
insoweit unnötig, hat nach dem gleichen Prinzip allerdings derjenige zu tragen,
der sie veranlasst hat (Art. 108 ZPO), unbeschadet des Prozessausganges und
dessen, ob es sich bei ihm um eine Partei oder einen Dritten handelt (vgl. etwa
URWYLER, Dike-Komm-ZPO, Art. 108 N 1, FISCHER, Handkommentar ZPO, Art.
108 N 3). Auch ein Verschulden an der Entstehung dieser Kosten spielt keine
Rolle (statt vieler: GASSER/RICKLI, Schweizerische ZPO, Art. 108 N 2).
Nach konstanter Praxis bewegt sich ausserhalb des ordnungsgemässen
Ganges und verursacht insoweit unnötige, an sich vermeidbare Kosten im Sinne
des Art. 108 ZPO, wer eine unfrankierte Postsendung an das Gericht veranlasst
(und zwar in Bezug auf die Strafportokosten) und/oder die fristwahrende
Übergabe einer Rechtsschrift an die Post mittels Zeugen beweisen will bzw.
beweist (und zwar in Bezug auf die Beweisverfahrenskosten; vgl. auch ZK ZPO-
JENNY Art. 108 N 8, mit Verweis).
Das vorliegende Verfahren dreht sich seit Eingang der Berufungsschrift des
Klägers vor allem um Sachverhalte der eben dargelegten Art. Die Ursache dafür
liegt ausschliesslich im Verhalten der klägerischen Rechtsvertreterin. Es sind ihr
daher als Verursacherin der Strafportokosten, welche das Gericht zu zahlen hatte,
wie auch der Kosten des Beweisverfahrens über die Rechtzeitigkeit der Berufung
gestützt auf Art. 108 ZPO die damit verbundenen Kosten aufzuerlegen,
unbeschadet dessen, dass auf die Berufung nicht einzutreten ist. Das verlangt es,
eine Kostenausscheidung vorzunehmen, wobei der Aufwand für das
Zusatzverfahren (Beweisverfahren) und die damit verbundenen Bemühungen des
Gerichts und der Beklagten mit 2/3 der gesamten Kosten zu veranschlagen ist.

6.3 Das führt zu einer Auflage der Gerichtskosten (pauschale Gerichtsgebühr) an
den Kläger im Umfang von Fr. 333.-- und an die Rechtsvertreterin des Klägers im
Umfang von Fr. 667.--; hinzu kommt das Porto von Fr. 6.--, welches das Gericht
bei der Entgegennahme der unfrankierten Sendung an Stelle der klägerischen
Rechtsvertreterin zu zahlen hatte.
Analog dieser Verteilung ist der Beklagte zu verpflichten, der Beklagten 1/3
der Prozessentschädigung zu bezahlen, also Fr. 500.--. Auf eine Entschädigung
für ihre Aufwendungen im Beweisverfahren hat die Beklagte verzichtet.
Demgemäss fehlt es an einer Grundlage dafür, die Rechtsvertreterin des Klägers
zur Entschädigung der Beklagten für den mit dem Beweisverfahren
einhergehenden (Zusatz-)Aufwand zu verpflichten.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschlüsse vom 27. September 2011
Geschäfts-Nr.: LC110035-O/U
Hinweis: das Bundesgericht hat einen gegen diesen Entscheid
erhobene Beschwerde abgewiesen: 5A_774/2011