zh_obergericht · PS190213 · 2019-12-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190213-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 17. Dezember 2019
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern
vom tt. November 2019 (EK190162)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Beschwerdeführer) ist im Han-
delsregister des Kantons Zürich seit dem tt.mm.2011 als Inhaber des Einzelunter-
nehmens "C._____" eingetragen. Das Unternehmen ist mit folgendem Zweck im
Handelsregister aufgeführt: Betrieb von Taxis, Vermittlung aller Art, Handel von
Waren aller Art, Betrieb von Taxivermittlungszentralen (act. 5).
1.2. Mit Urteil vom tt. November 2019 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Affoltern den Konkurs über den Schuldner für folgende Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 7/8 = act. 3 =
act. 6):
CHF 1'070.20 Forderung nebst
CHF 20.80 5 % Zins seit 18.06.2019
CHF 50.00 Mahnkosten
CHF 246.60 Betreibungskosten
CHF 13.05 5 % Verzugszins vor Betreibung
CHF 1'400.65 Total
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom 11. Novem-
ber 2019 rechtzeitig Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des
Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom 12. November 2019 wies die Kammer den
Schuldner darauf hin, dass er seine Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittel-
frist hinsichtlich der Belege für die Ausführung seines Zahlungsauftrags zur Til-
gung der Konkursforderung, die Hinterlegung der konkursamtlichen Kosten und
die Zahlungsfähigkeit ergänzen könne. Der Beschwerde des Schuldners wurde
einstweilen keine aufschiebende Wirkung zuerkannt und es wurde dem Schuldner
eine Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Be-
schwerdeverfahren zu leisten (act. 9). Der Schuldner machte in der Folge am
12. und 14. November 2019 (jeweils Datum Poststempel) weitere Eingaben und
reichte Belege ein (act. 11-14). Mit Verfügung vom 18. November 2019 wurde der
Beschwerde des Schuldners einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt
und eine einmalige Nachfrist zur Leistung des Restbetrages des Kostenvorschus-

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ses über Fr. 20.80 angesetzt (act. 15). Der Betrag von Fr. 20.80 ging rechtzeitig
bei der Obergerichtskasse ein (act. 18). Die vorinstanzlichen Akten wurden beige-
zogen (act. 7/1-15). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz-
lich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubi-
gerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er-
gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist eingebracht
werden (BGE 136 III 294; BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist
um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw.
einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Der Schuldner reichte eine am 14. November 2019 abgestempelte Postquit-
tung über Fr. 1'379.85 ein. Die Einzahlung enthält den Vermerk "an die B._____
…[Postleitzahl] Zürich" und die Angabe des Kontos-Nr. ... (act. 14/13/2). Damit ist
die Zahlung an die Gläubigerin hinreichend belegt (vgl. act. 7/2/3 zur Konto-Nr.).
Die Restschuld der Konkursforderung von Fr. 20.80 wurde vom gleichentags ein-
bezahlten Kostenvorschuss bezogen (act. 14/13/1). Damit wurde die Konkursfor-
derung samt Zinsen und Kosten innerhalb der Rechtsmittelfrist getilgt bzw. hinter-
legt. Ebenfalls innert Rechtsmittelfrist hat der Schuldner beim Konkursamt Affol-
tern die Kosten des Konkursverfahrens inklusive der Kosten des Konkursgerichts
von Fr. 680.00 sichergestellt (act. 14/14). Mit Einzahlung der Nachforderung von
Fr. 20.80 mit Valuta vom 21. November 2019 wurde schliesslich auch der Kosten-
vorschuss für das Beschwerdeverfahren vom Schuldner geleistet (act. 14/13/1
und act. 17-18). Damit hat der Schuldner den Konkursaufhebungsgrund der Til-
gung bzw. Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG innert
der Rechtsmittelfrist nachgewiesen.
2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der Schuldner
überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung

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der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substantiierte Behauptung voraus. Der
Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnisse zumindest in groben Zügen
offen legen und anhand der Einnahmen und Ausgaben sowie der liquiden Mittel
angeben, wie er die anstehenden Schulden bezahlen kann. Es muss das Vorhan-
densein ausreichender liquider Mittel glaubhaft gemacht werden, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld-
ner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten
nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine
Verbesserung der finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfä-
higkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen
seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhalts-
punkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass
die Behauptungen zutreffend sind, auch wenn das Gegenteil noch für möglich ge-
halten wird (BGE 132 III 715; BGer 5A_726/2010 vom 22. März 2011, E. 3.2.1;
BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt
es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der
Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert
längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Schulden
wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
2.3.2. Der Schuldner bringt vor, er habe sich im Juli 2019 wegen eines Emphy-
sems einer grossen Lungenoperation unterziehen müssen. Er habe schon seit
Anfang des Jahres nicht mehr seinen normalen Alltagstätigkeiten nachgehen
können. Er habe die Büroarbeiten vernachlässigt. Die Zahlung an die Gläubigerin
sei leider nicht erfolgt, er habe sich vor seiner Operation auch nicht mehr gross
darum gekümmert und den Termin der Konkursverhandlung wegen seines Auf-
enthalts in der Reha verpasst. Aus gesundheitlichen Gründen habe er seinen Be-
trieb am 1. Juli 2019 an seine Nachfolgerin verkauft. Er habe zudem das Pensi-
onsalter erreicht und erhalte eine AHV-Rente von monatlich Fr. 1'779.00. Er ma-
che noch sporadische Taxifahrten, bediene nur noch seine treue Kundschaft. An-

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gestellte und Fahrzeuge, welche eine grosse finanzielle Belastung gewesen sei-
en, habe er nicht mehr. Der Verkaufspreis für seinen Betrieb sei auf Fr. 72'500.00
festgelegt worden, seit Oktober 2019 erhalte er aus dem Verkauf somit monatlich
Fr. 2'500.00. Der Gesamtbetrag des Verkaufserlöses übersteige die Forderungen
von Fr. 35'000.00 beim Betreibungsamt D._____. Die Pfändungen habe er immer
monatlich abbezahlt. Da er sein Geschäft verkauft und seit Oktober 2019 monatli-
che Zahlungen der Käuferin erhalte, sei er in 24 Monaten schuldenfrei. Er könne
seinen Lebensunterhalt mit der AHV-Rente von Fr. 1'779.00 und seinem verblei-
benden Fahrzeug weiterhin bestreiten (act. 2, act. 4/2 und act. 11).
2.3.3. Der Schuldner belegt, dass er seinen Taxibetrieb mit Vertrag vom 20. Juni
2019 zu einem Preis von Fr. 75'000.00 (inklusive Infrastruktur, Fahrzeuge, Zube-
hör) verkauft hat. Zur Tilgung des Verkaufspreises wurden monatliche Abzah-
lungsraten à mindestens Fr. 2'500.00 ab dem 1. Oktober 2019 vereinbart. Beste-
hende Schulden sowie Gutschriften gehen gemäss vertraglicher Abrede zu Las-
ten resp. zu Gunsten des Schuldners. Die Geschäftsübergabe erfolgte am 1. Juli
2019 (act. 14/11 S. 8). Da der Schuldner das Einzelunternehmen verkauft hat,
lässt sich aus der von ihm eingereichten Buchhaltung resp. Bilanz 2019
(act. 14/6) nichts für seine Zahlungsfähigkeit ableiten. Der Konkurs wurde über
den Schuldner privat eröffnet, weshalb für die Beurteilung seiner Zahlungsfähig-
keit entscheidend ist, ob er mit seinen bestehenden liquiden und den ihm zuflies-
senden Mitteln künftig in der Lage sein wird, seine laufenden Verbindlichkeiten zu
decken und daneben bestehende Schulden abzutragen.
Zu bestehenden flüssigen Mitteln liegt ein Bankbeleg des Schuldners vor, welcher
ein Guthaben per 11. November 2019 von Fr. 2'460.58 ausweist (act. 12 und
act. 14/8), wobei zu bemerken ist, dass vom Schuldner die Konkursforderung
samt Zinsen und Kosten, die Kosten des Konkursverfahrens sowie der Kosten-
vorschuss für das Beschwerdeverfahren nach diesem Datum bezahlt wurden (vgl.
act. 14/13 und act. 18). Zur Zahlungsfähigkeit reichte der Schuldner im Weiteren
ein "Fakturajournal/Debitoren-Kreditoren", eine Liste "Kreditoren 2019", die Um-
satzlisten für die Monate Juli bis Dezember 2019 sowie seinen Mietvertrag ein
(act. 14/2-5 und act. 14/12). Das aus der vorgelegten Umsatzliste ersichtliche

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Einnahmentotal für die Monate Juli bis September 2019 über Fr. 18'339.60 ent-
spricht dem aufgeführten Ausgabentotal für die nämlichen Monate. In den Mona-
ten Oktober und November 2019 überstiegen die Ausgaben mit Fr. 10'917.60 die
Einnahmen von Fr. 7'552.00 (act. 14/4-5). Gesamthaft betrachtet sprechen diese
Einnahmen- und Ausgabenzahlen nicht für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners.
Der Schuldner selber macht keine rechtsgenügenden Ausführungen dazu, wel-
chen Betrag er konkret zur Bestreitung seiner Lebenshaltungskosten benötigt und
von welchen durchschnittlichen Einnahmen er ausgeht. Aus den eingereichten
Belegen kann zwar (in gewissen Monaten) die Berücksichtigung von Kosten für
die Miete, Krankenkasse, Strom, Fahrzeug und Kommunikation entnommen wer-
den (vgl. act. 14/2-5). Einen Betrag für Grundlegendes wie Nahrung, Kleidung,
Körper-/Gesundheitspflege etc., die Kosten für Radio/Fernsehen und die Hausrat-
/Haftpflichtversicherung ist allerdings nicht aufgeführt. In der Umsatzliste findet
sich lediglich unter dem Titel "Eigenbedarf" für den Monat Juli 2019 ein Betrag
von Fr. 1'050.00 und im Monat Oktober 2019 ein solcher von Fr. 430.00
(act. 14/4-5). Ob eine realistische Auflistung der Ausgaben erfolgte, erscheint da-
her fraglich. Hinsichtlich der Einnahmen kann anhand der Belege von einer mo-
natlichen AHV-Rente des Schuldners in der Höhe von Fr. 1'778.00 ausgegangen
werden (act. 14/2-5). Hinzu kommen die monatlichen Zahlungen von Fr. 2'500.00
aus dem Verkauf des Taxibetriebs (act. 14/11 S. 8), welche der Schuldner zur
Bestreitung seiner laufenden Verbindlichkeiten zu benötigen scheint. Welcher Be-
trag dem Schuldner zusätzlich durchschnittlich aus den von ihm noch sporadisch
ausgeführten Taxifahrten zufliesst, erklärt er nicht. Dies erschliesst sich auch nicht
ohne Weiteres aus den eingereichten Belegen. Damit verbleiben auch Zweifel
über eine genügende Einnahmemöglichkeit. Die Auflistungen im vorgelegten
"Fakturajournal/Debitoren-Kreditoren" sowie die Liste "Kreditoren 2019" sind so-
dann wenig aussagekräftig. Der aktuell tatsächlich noch offene Kreditoren- und
Debitorenbestand resp. die darin vorgenommene Berechnungsweise werden
nicht ganz klar. Zumindest kann festgehalten werden, dass das Total der Liste
"Kreditoren 2019" mit Fr. 6'155.90 das Total an offenen Kundenzahlungen von
Fr. 3'866.10 aus dem "Fakturajournal/Debitoren-Kreditoren" übersteigt (act. 14/2-
3).

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Hinzu kommt schliesslich, dass der Schuldner es trotz ausdrücklichem Hinweis
der Kammer in der Verfügung vom 12. November 2019 (act. 9 S. 3) versäumte,
einen Betreibungsregisterauszug einzureichen. Dieser hätte wesentlichen Auf-
schluss über das Zahlungsverhalten des Schuldners und seine finanzielle Lage
gegeben. Der Schuldner gab zwar an, der Betrag seiner in Betreibung gesetzten
Schulden belaufe sich auf Fr. 35'000.00 (act. 11). Dabei handelt es sich jedoch
um eine blosse Behauptung, welche den hier erforderlichen Voraussetzungen an
die Glaubhaftmachung nicht genügt. Der Vollständigkeit halber ist anzufügen,
dass auch ein Abstellen auf die blosse Behauptung von Betreibungsschulden
über Fr. 35'000.00 nichts ändern würde. Die noch offene Forderung von
Fr. 67'500.00 aus dem Verkauf des Betriebs wird in (noch) 27 Raten beglichen
(vgl. act. 14/11 S. 8), die Summe steht damit nicht unmittelbar zur Schuldentil-
gung zur Verfügung. Aus der Umsatzliste geht hervor, dass der Schuldner im Ju-
li/August 2019 Zahlungen an die Gemeinde D._____ von Fr. 2'000.00 gemacht
hat. Gemäss seinem Vermerk, könne er nur noch Fr. 1'000.00 bezahlen
(act. 14/4-5). Mit einer Abzahlungsmöglichkeit in dieser Höhe wäre ein Schulden-
betrag von Fr. 35'000.00 nicht innert zwei Jahren beglichen.
2.4. Nach dem Gesagten kann folglich nicht ausreichend beurteilt werden, ob es
dem Schuldner finanziell möglich sein wird, neben der Bestreitung seiner laufen-
den Verpflichtungen in absehbarer Zeit seine bestehenden Schulden (in Raten)
abzutragen. Nachdem der Konkurs über den Schuldner privat eröffnet wurde, wä-
re es an ihm gelegen, seine (persönliche) Finanzlage umfassend zu behaupten
und darzulegen. Dies hat er jedoch nicht getan. Dem Schuldner ist es infolge der
unvollständigen Darstellung seiner finanziellen Situation sowie der fehlenden
Glaubhaftmachung von Behauptungen nicht gelungen, hinreichend darzutun,
dass seine Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur sind. Seine
Zahlungsfähigkeit erscheint nicht glaubhaft. Die Voraussetzungen zur Aufhebung
des Konkurses sind damit nicht erfüllt, und die Beschwerde ist abzuweisen. Da
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs
neu zu eröffnen.

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3.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens dem
Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine
zuzusprechen: Dem Schuldner nicht, weil er unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil
sie sich nicht äussern musste.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und über den Schuldner wird mit Wirkung
ab tt. Dezember 2019, 14.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Affoltern ZH wird mit der Durchführung des Konkurses be-
auftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag in
der Höhe von Fr. 20.80 dem Konkursamt Affoltern ZH zu überweisen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der
Kopien von act. 2, 11 und 13, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Affoltern (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Affoltern ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen
Empfangsschein.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann
versandt am:
17. Dezember 2019