zh_obergericht · PS160109 · 2016-07-01 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160109-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 1. Juli 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 25. Mai 2016 (EK160728)

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Erwägungen:
1. Am 25. Mai 2016 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 7).
Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhebung des
Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 2). Mit Verfügung vom 10. Juni 2016 wurde diesem Gesuch entspro-
chen (act. 10).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerde-
verfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder
nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
3. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung der B._____ AG von Fr. 1'716.55
nebst Zins zu 5 % seit 15. Juni 2016 (recte: 2015) im Betrag von Fr. 81.10,
zuzüglich Fr. 25.00 Mahnkosten und Fr. 146.60 Betreibungskosten, total Fr.
1'969.25, zugrunde (act. 9 i.V.m. act. 7). Die Schuldnerin hat am 9. Juni
2016 bei der Obergerichtskasse Fr. 3'000.- hinterlegt (act. 5/36). Dieser Be-
trag dient einerseits zur Tilgung der Konkursforderung und andererseits zur
Leistung des Barvorschusses für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der
Höhe von Fr. 750.- (act. 2 Ziff. 26 i.V.m. act. 12). Die Schuldnerin stellte
ausserdem beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes inklusive Kos-
ten des vorinstanzlichen Verfahrens sicher (act. 5/35). Diese Zahlungen leis-
tete die Schuldnerin innert laufender Rechtsmittelfrist. Damit ist eine kon-
kurshindernde Tatsache (Hinterlegung) im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2
SchKG dargetan.
4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel

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vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen
befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er
in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
5. Die Schuldnerin brachte vor, die Betreibungen spiegelten nicht ihre aktuelle
finanzielle Situation wieder. Diese sei um einiges besser, insbesondere seit
im Mai 2016 Herr C._____ die Firma übernommen habe und deren Geschäf-
te vor allem in administrativer Hinsicht führe. Die vielen Betreibungen seien
darauf zurück zu führen, dass sie im Jahr 2015 im Rahmen eines grossen
Auftrags bezüglich des D._____ [Bauprojekt] von der dortigen Generalunter-
nehmung regelrecht über den Tisch gezogen worden sei. Sie habe sich zur
Vereinbarung eines Pauschalhonorars hinreissen lassen und habe schliess-
lich dafür teuer bezahlen müssen. Die Arbeiten seien viel aufwändiger ge-
wesen, als sie mit dem Pauschalhonorar bezahlt bekommen habe. Aufgrund
einer drohenden Konventionalstrafe und wohl auch aus Naivität habe sie die
Arbeiten trotzdem zu Ende geführt und dabei schliesslich rund Fr. 250'000.-
an Lohnkosten etc. "drauf gelegt". Das habe zu einem grossen Loch in der
Kasse und entsprechenden Folgeproblemen geführt. Die Betreibungen sei-
en damit nicht aufgrund des generell schlechten Geschäftsverlaufs entstan-
den, sondern vielmehr wegen eines grossen Minus-Geschäfts. Das zeige
sich dann auch mit aller Deutlichkeit daran, dass sie erst seit September
2015 Betreibungen aufweise. Ihr Geschäft betreibe sie jedoch seit Juli 2013
und dies erfolgreich. Entsprechend habe sie bis zu diesem grossen Minus-
Geschäft eben auch nie Betreibungen gehabt. Ihr Fundament stimme also
(act. 2 Ziff. 9).
6. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. In der
Zeit vom 2. Juli 2013 (Eintrag im Handelsregister, act. 6) bis zur Konkurser-

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öffnung (25. Mai 2016) wurden 36 Betreibungen im Gesamtbetrag von
Fr. 199'007.81 eingeleitet (act. 5/2). In sechs Betreibungsverfahren (Ge-
samtforderung Fr. 42'683.6) erfolgte eine Pfändung mit ungenügender De-
ckung. Für zwei Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 2'863.3) wurde die Verwer-
tung eingeleitet. In sechs Betreibungen im Betrag von Fr. 6'313.65 (inkl.
Konkursforderung) erfolgte bereits die Konkursandrohung. 15 Betreibungs-
forderungen im Betrag von Fr. 101'397.35 sind mit einem Rechtsvorschlag
behaftet. Zwei Betreibungen befinden sich im Stadium der Betreibungseinlei-
tung (Fr. 29'352.46) und für zwei Betreibungen erfolgte bereits die Zustel-
lung des Zahlungsbefehls (insgesamt Fr. 16'392.45). Abzüglich der vorlie-
genden Konkursforderung, welche im Betreibungsregister mit Fr. 1'741.55
(Betreibung Nr. 1) aufgeführt ist, ist von Betreibungsausständen in der Höhe
von Fr. 197'266.26 (Fr. 199'007.81 – Fr. 1'741.55) auszugehen.
b) Hinsichtlich der Betreibung Nr. 2 im Betrag von Fr. 24'686.90 (Gläubigerin
E._____) mit dem Vermerk "Pfändung mit ungenügender Deckung" konnte
die Beschwerdeführerin belegen, dass für diese Forderung auf ihrem UBS
Konto vom Betreibungsamt bereits Fr. 27'992.85 gepfändet wurden (act. 5/4,
5/34 Valuta 25.2.2016). Hinsichtlich der diversen Betreibungsforderungen
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (Betreibung Nrn. 3 [Ver-
wertung eingeleitet], 4 [recte: 4'; Pfändung mit ungenügender Deckung], 5
[Pfändung mit ungenügender Deckung], 6 [Pfändung mit ungenügender De-
ckung], 7 [Pfändung mit ungenügender Deckung], 8 [Pfändung mit ungenü-
gender Deckung], 9 [Rechtsvorschlag], 10 [Rechtsvorschlag]) im Betrag von
Fr. 23'716.10 machte die Schuldnerin geltend, sie habe mit der Sozialversi-
cherungsanstalt Kontakt aufgenommen und werde eine Abzahlungsverein-
barung abschliessen. Diese werde ihr in den nächsten Tagen von der SVA
zugestellt werden. Angedacht sei, dass sie ihre Schulden in monatlichen Ra-
ten von Fr. 2'000.- zurückbezahle (act. 2 Ziff. 10). Diesbezüglich reichte die
Schuldnerin zwar keine Unterlagen ein, jedoch bestehen bereits konkret be-
hauptete Abzahlungsmodalitäten. Es rechtfertigt sich deshalb im Rahmen
der Glaubhaftmachung diese Behauptungen zu berücksichtigen. Die übrigen
Betreibungen der Sozialversicherungsanstalt im Betrag von Fr. 4'201.70

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(Betreibung Nrn. 11, 12), welche offenbar nicht Gegenstand der Abzah-
lungsvereinbarung sind, sind als Schulden zu berücksichtigen. Bezüglich der
Betreibungen des Kantons Zürich (Betreibung Nr. 13, Zahlungsbefehl zuge-
stellt) im Betrag von Fr. 5'000.- und jener der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft, Mehrwertsteuer (Betreibung Nr. 14, Rechtsvorschlag) im Betrag
von Fr. 40'000.- behauptete die Schuldnerin, es handle sich um viel zu hohe
pauschale Einschätzungen, weil es der frühere Geschäftsführer unterlassen
habe, entsprechende Abrechnungen einzureichen. Die Schuldnerin machte
geltend, der jetzige Geschäftsführer, Herr C._____, habe sich bereits mit
den Behörden verständigt bzw. die entsprechenden Leistungen deklariert,
und es würden nun konkrete Abrechnungen erstellt. Diese würden massiv
tiefer ausfallen und von ihr ebenfalls in Raten abbezahlt (act. 2 Ziff. 10). In
welchem Umfang ihrer Meinung nach die Schuld zu reduzieren sei, sagte sie
nicht. Insbesondere fehlen heute noch die revidierten Abrechnungen. Dies-
bezüglich sind deshalb die erwähnten Forderungen der beiden Gläubiger in
vollem Umfang als Schulden zu berücksichtigen. In Bezug auf die zwei Be-
treibungsforderungen des Gläubigers F._____, nämlich Betreibung Nr. 15
(Zahlungsbefehl zugestellt) im Betrag von Fr. 9'009.85 und Betreibung Nr.
16 (Betreibung eingeleitet) im Betrag von Fr. 13'078.80 behauptete die
Schuldnerin, es handle sich um dieselbe Forderung; die zweite Betreibungs-
forderung enthalte zusätzlich Betreibungs-, Gerichts- und angebliche weitere
Kosten. Diese Forderung des ehemaligen Arbeitsnehmers werde jedoch ve-
hement bestritten und sei zurzeit Gegenstand eines Gerichtsverfahrens (act.
2 Ziff. 10). Auch hier fehlen Unterlagen, welche die Behauptung glaubhaft
machen, weshalb beide Forderungen zu berücksichtigen sind. Es ist deshalb
vorliegend von Betreibungsforderungen in der Höhe von Fr. 148'863.26
[Fr. 197'266.26 – (Fr. 24'686.90 + Fr. 23'716.10)] auszugehen.
7. a) Die Schuldnerin verfügt per 9. Juni 2016 auf dem Geschäftskonto
A._____ GmbH, Zürich bei der G._____-Bank über ein Guthaben von Fr.
27'730.48 (act. 5/33) und per 31. Mai 2016 auf dem Geschäftskonto bei der
UBS über ein Guthaben von Fr. 35.89 (act. 5/34), insgesamt Fr. 27'766.37.

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Eine Kreditorenliste reichte die Schuldnerin nicht ein. Ebenso fehlt eine Bi-
lanz bzw. Zwischenbilanz. Vorhanden ist aber eine von der Schuldnerin mit
"Umsätze" bezeichnete Liste betreffend den Zeitraum vom 1. Februar 2016
bis zum 3. Juni 2016 (act. 5/9). Daraus ergibt sich ein Bruttobetrag von
Fr. 664'128.66, was allerdings nicht den aktuellen Debitorenausständen ent-
spricht. Den Kontoauszügen der Banken (act. 5/34 UBS; act. 5/33 G._____-
Bank) lässt sich entnehmen, dass ein Teil dieser Rechnungen bereits begli-
chen wurden. So wurden bei den beiden Banken folgende Eingänge ver-
merkt:
G._____-Bank (act. 5/33):
- Fr. 27'713.88 mit Valuta 9.6.2016 (entspricht dem Forderungsbetrag in
Rechnung Nr. 16314 Kunde H._____ AG mit Rechnungsdatum 10.5.2016)
- Fr. 16'200.- (Vergütung I._____ AG) mit Valuta 23.5.2016 (entspricht dem
Forderungsbetrag in Rechnung Nr. 16306 Kunde I'._____ mit Rechnungsda-
tum 21.4.2016)
- Fr. 2'856.60 mit Valuta 19.5.2016 (entspricht dem Forderungsbetrag in
Rechnung Nr. 16303 Kunde J._____ mit Rechnungsdatum 15.4.2016)
- Fr. 4'050.- mit Valuta 7.3.2016 (entspricht dem Forderungsbetrag in Rech-
nung Nr. 14221 Kunde K._____ AG mit Rechnungsdatum 8.2.2016)
UBS (act. 5/34):
- Fr. 32'033.10 mit Valuta 13.5.2016 (entspricht dem Forderungsbetrag in
Rechnung Nr. 14235 Kunde L._____ mit Rechnungsdatum 8.3.2016)
Ob es sich beim Zahlungseingang vom 25.5.2016 auf dem Konto G._____-
Bank im Betrag von Fr. 7'149.- um die Forderung gegenüber dem Kunden
I'._____ (Rechnung vom 21.4.2016, Rechnungsnummer 16305, Betrag Fr.
7'149.38) handelt, kann offen gelassen werden. Jedenfalls kann nach Abzug
dieser Zahlungseingänge vorerst lediglich von einem Debitorenausstand von
Fr. 581'257.08 ausgegangen werden. Auch dieser ist aber noch zu reduzie-
ren, da sich aus der eingereichten Schlussrechnung-Vereinbarung zwischen
M._____ AG und A._____ GmbH vom 3.6.2016 ergibt, dass im Zusammen-
hang mit dem Bauvorhaben N._____, … [Adresse], das Gesamthonorar in
der Schlussrechnung auf Fr. 230'000.- (zuzügl. MWSt) festgesetzt wird
(act. 5/8). Daraus folgt, dass die Rechnung vom 3.6.2016 (act. 5/31 Rech-
nung Nr. 16310) jene vom 6.4.2016 (act. 5/18 Rechnung Nr. 16302) ersetzt.

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Demzufolge sind die Debitorenausstände um den Betrag von Fr. 49'680.-
gemäss Rechnung vom 6.4.2016 (act. 5/18) zu reduzieren, was einen Debi-
torenausstand von Fr. 531'577.08 (und nicht wie geltend gemacht
Fr. 552'560.90, vgl. act. 2 Ziff. 15) ergibt.
b) Da keine Erfolgsrechnung eingereicht worden ist, muss der Aufwand bzw.
Ertrag der Schuldnerin anhand der eingereichten Kontoauszügen berechnet
werden. Aus den Kontokorrent-Konti der Schuldnerin ergibt sich, dass sie
innerhalb von fünf Monaten Belastungen von insgesamt Fr. 453'552.73
(UBS: Fr. 104'785.10, act. 5/34; G._____-Bank: Fr. 348'767.63, act. 5/33)
ausweist. Die Zahlungseingänge belaufen sich in diesem Zeitraum auf Fr.
477'267.82 (UBS: Fr. 100'769.71, act. 5/34; G._____-Bank: Fr. 376'498.11,
act. 5/33). Ferner resultiert für diesen Zeitraum ein Mittelzufluss von Fr.
23'715.09 (UBS: – Fr. 4'015.39 [Anfangssaldo Fr. 4'051.28 – Schlusssaldo
Fr. 35.89], vgl. act. 5/34; G._____-Bank: Fr. 27'730.48, act. 5/33). Nebenbei
ist zu bemerken, dass in den Ausgaben auch die Zahlung an das Betrei-
bungsamt im Betrag von Fr. 27'992.85 (Betreibung Nr. 2 zugunsten der
Gläubigerin E._____) enthalten ist (vgl. act. 5/4, 5/34 Valuta 25.2.2016).
Wieviele Kreditoren, insbesondere alte Lohnforderungen, in den aufgeführ-
ten Belastungen enthalten sind, ergibt sich aus den Akten nicht und wird von
der Schuldnerin auch nicht konkretisiert (vgl. act. 2 Ziff. 20). Es ist deshalb
aktuell davon auszugehen, dass abzüglich des vom Betreibungsamt einge-
zogenen Betrages die Aufwendungen ca. 89.16% der Einnahmen ausma-
chen.
Der aufgezeigte Debitorenausstand in der Höhe von Fr. 531'577.08 dürfte
demnach einen Gewinn von ca. Fr. 57'622.95 (10.84% von Fr. 531'577.08)
ergeben.
c) Die Schuldnerin konnte mit dem Einreichen von zwei Subunternehmerver-
trägen vom 20.5.2016 mit der O._____ GmbH mit einer vereinbarten Pau-
schale von Fr. 375'000.- (act. 5/5) und vom 9.6.2016 mit der P._____ AG mit
einer vereinbarten Pauschale von Fr. 100'000.- (exkl. MWS, act. 5/7), sowie
einem Werkvertrag mit der H._____ AG vom 1.3.2016 mit einem Werkpreis

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von Fr. 194'400.- (inkl. MWSt, act. 5/6) zukünftige Aufträge im Umfang von
Fr. 669'400.- glaubhaft machen. Die Schlussrechnung-Vereinbarung zwi-
schen M._____ AG und A._____ GmbH vom 3.6.2016 (act. 5/8) wurde zwar
für den Nachweis von künftigen Aufträgen eingereicht, wie sich aber aus
obigen Erwägungen ergibt, betrifft dies die Rechnungen Nrn. 14234 (act.
5/11), 16301 (act. 5/17), 16302 (act. 5/18) und 16310 (act. 5/31). Es wurden
also nicht zukünftige Arbeiten im Umfang von Fr. 899'400.- (wie geltend ge-
macht, act. 2 Ziff. 13), sondern lediglich im Umfang von Fr. 669'400.- glaub-
haft dargelegt. Die Offerte für die Q._____ AG vom 23. Mai 2016 (act. 5/32)
kann vorliegend nicht berücksichtigt werden, da völlig offen ist, ob die
Schuldnerin hiefür den Zuschlag erhält. Die zukünftigen Arbeiten lassen un-
ter der obenerwähnten Annahme von 10.84% einen Gewinn von Fr.
72'562.96 erwarten.
8. a) Werden die aktuell bestehenden Betreibungsforderungen im Betrag von
Fr. 148'863.26 den zu erwartenden Gewinnen von Fr. 57'622.95 bzw.
Fr. 72'562.96 und den aktuell vorhandenen Bankguthaben im Umfang von
Fr. 27'766.37 gegenüber gestellt, so zeigt sich, dass die Betreibungsaus-
stände knapp gedeckt sind. Es ist also davon auszugehen, dass es der
Schuldnerin möglich sein sollte, die finanzielle Situation innert nützlicher
Frist wieder in Ordnung zu bringen.
b) Die Prüfung der eingereichten Unterlagen erlaubt den Schluss, dass die
Schuldnerin zahlungsfähig ist und dass ihre aktenkundigen Zahlungsschwie-
rigkeiten lediglich vorübergehender Natur sind. Sollte es in nächster Zeit in-
dessen zu weiteren Konkurseröffnungen kommen, liesse sich diese Annah-
me wohl nicht mehr halten. Dies zeigt sich auch darin, dass die Schuldnerin
seit dem 2. Juli 2013 im Handelsregister eingetragen ist (act. 6) und die ers-
ten Betreibungen per 30. September 2015 anfallen (act. 5/2). Der Schuldne-
rin ist zu empfehlen, die den Betreibungen Nrn. 17, 18, 19 und 20 zugrunde
liegenden Forderungen der R._____ AG sowie die der Betreibung Nr. 21
zugrunde liegende Forderung der S._____ AG, welche sich alle im Stadium

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der Konkursandrohung befinden, sofort nach Zustellung dieses Entscheides
zu bezahlen.
9. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon-
kurserkenntnis ist aufzuheben.
10. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Spruchgebühr für das
Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.- anzusetzen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 25. Mai 2016, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.- wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Kasse des Obergerichtes wird aufgefordert, von dem für die Forderung
sichergestellten Betrag von Fr. 2'250.- (Fr. 3'000.- – Fr. 750.-) Fr. 1'969.25
der Gläubigerin und den Rest, Fr. 280.75, der Schuldnerin auszuzahlen.

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4. Das Konkursamt Altstetten-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.- (Fr. 1'000.- Zahlung der Schuldnerin so-
wie Fr. 1'400.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Altstetten-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü-
rich 9, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
1. Juli 2016