zh_obergericht · RB120042 · 2012-11-23 · de
Forderung (Kostenvorschuss)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB120042-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und
Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt.
Urteil vom 23. November 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Kläger und Beschwerdegegner
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Forderung (Kostenvorschuss)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich,
10. Abteilung, vom 29. August 2012 (CG120046)

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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen sich seit dem 15. Juni 2009 zunächst vor dem Ein-
zelgericht am Bezirksgericht Zürich, hernach vor dem Kollegialgericht des Be-
zirksgerichts Zürich, in einem Forderungsprozess betreffend ausstehendes An-
waltshonorar über Fr. 12'565.45 gegenüber (Urk. 4/4/1-2). Nachdem der Beklagte
und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) mit Eingabe vom 16. September 2011,
präzisiert mit Eingabe vom 29. März 2012, eine Widerklage in der Höhe von
Fr. 517'361.05 betreffend Schadenersatz aus unsorgfältiger Auftragsausführung
erhoben (Urk. 4/4/39; Urk. 4/4/54) und die Kläger und Beschwerdegegner (fortan
Kläger) – gleichzeitig mit Erstatten der Replik und Widerklageantwort – mit Einga-
be vom 31. Januar 2012 Antrag auf Kautionierung des Beklagten gestellt hatten
(Urk. 4/4/49), überwies das Einzelgericht den Prozess mit Verfügung vom 12. Ap-
ril 2012 an das Kollegialgericht (Urk. 4/4/55 = Urk. 4/1). In der Folge wurde den
Klägern und Beschwerdegegnern (fortan Kläger) mit Präsidialverfügung vom
24. April 2012 Frist zur Präzisierung bzw. Ergänzung der Widerklageantwort an-
gesetzt (Urk. 4/5). Diese ging am 15. Juni 2012 ein und enthielt eine Erneuerung
des Kautionsantrages (Urk. 4/11). Hierauf hiess die Vorinstanz – nachdem sie ei-
gene Erhebungen beim Betreibungsamt D._____ und bei der Zentralen Inkasso-
stelle der Gerichte getätigt hatte (Urk. 13 und 14) – mit Beschluss vom 29. August
2012 den Kautionsantrag gut und setzte dem Beklagten unter Androhung der
Säumnisfolgen eine Frist von 10 Tagen an, um eine Kaution in der Höhe von
Fr. 44'800.– zu leisten (Urk. 4/15 = Urk. 2).
2. Mit Eingabe vom 13. September 2012 (Datum Poststempel) erhob der
Beklagte innert Frist rechtzeitig Beschwerde und stellte folgende Beschwerdean-
träge (Urk. 1 S. 1):
"1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 29. August 2012 sei aufzuheben.
2. Es sei wegen den erforderlichen Abklärungen über die Rechtmässigkeit von dem Be-
schluss eine entsprechende Fristverlängerung zu bestimmen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger."

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3. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Das
vorliegende Rechtsmittelverfahren wurde nachher eingeleitet, sodass diesbezüg-
lich das neue Verfahrensrecht gilt. Das vorinstanzliche Verfahren unterstand dem
alten Recht (Art. 404 ZPO), weshalb der Entscheid materiell nach altem Verfah-
rensrecht (ZPO/ZH, GVG/ZH) zu prüfen ist.
4.1 Der Beklagte beanstandet, dass ihm der Schriftsatz der Kläger vom
15. Juni 2012 nicht sofort ausgehändigt worden sei, obschon dieser bereits am
18. Juni 2012 beim Bezirksgericht Zürich eingegangen sei. Selbst auf sein Ersu-
chen hin (mit Schreiben vom 7. August 2012) sei ihm dieser Schriftsatz vorenthal-
ten worden, was nach der geltenden Zivilprozessordnung ein eindeutiger Verstoss
gegen die Gesetzesvorgaben sei. Schliesslich seien ihm zu den Schriftsätzen der
Kläger vom 31. Januar 2012 und 15. Juni 2012 keine Widerspruchsmöglichkeiten
eingeräumt worden. Des Weiteren fehle jeder Hinweis einer ordnungsgemässen
Rechtsmittelbelehrung (Urk. 2 S. 2).
4.2 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Af-
heldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Zürich/Basel/Genf
2010, N 15 zu Art. 321 ZPO), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzel-
nen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer
Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat Bestand. Werden keine, unzuläs-
sige oder ungenügende Rügen erhoben, stellt dies einen nicht behebbaren Man-
gel dar (vgl. Art. 132 ZPO), d.h. ist nicht eine Nachfrist zur ergänzenden Begrün-
dung anzusetzen, sondern ist die Beschwerde abzuweisen.
4.3 Der Beschluss der Vorinstanz vom 29. August 2012 enthält entgegen
der Darstellung des Beklagten eine korrekte Rechtsmittelbelehrung, weshalb die-
se Rüge fehl geht.

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4.4.1 Hinsichtlich der Zustellung der klägerischen Eingaben und dem Ein-
räumen einer "Widerspruchsmöglichkeit" rügt der Beklagte die Verletzung des
rechtlichen Gehörs. Zwar wurde dem Beklagten die Replik zur Hauptklage und
Widerklageantwort der Kläger vom 31. Januar 2012 gleichzeitig mit der Verfügung
des Einzelgerichts vom 12. März 2012 betreffend Aufforderung zur Bezifferung
der Widerklage am 20. März 2012 in Kopie zugestellt (Urk. 4/4/49; Urk. 4/4/53/2),
indes wurde ihm keine Frist zur Stellungnahme zum Kautionierungsantrag ange-
setzt (Urk. 4/4/52). Die Eingabe der Kläger vom 15. Juni 2012 (Urk. 4/11) wurde
dem Beklagten erst mit Beschluss der Vorinstanz vom 29. August 2012 zugestellt
(Urk. 4/15 S. 4; Urk. 4/16/2).
4.4.2 Die Kautionsauflage ist keine Zwangsvollstreckungsmassnahme,
sondern begründet eine Prozessvoraussetzung (§ 108 ZPO/ZH). Daher ist sie von
Amtes wegen zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen. Die dafür erheblichen
Tatsachen sind von Amtes wegen festzustellen (§ 80 ZPO/ZH, ZR 70 Nr. 26). Da-
bei sind die Verhältnisse im Zeitpunkt massgebend, in welchem über die Kauti-
onsauflage entschieden wird, wobei dies auch während des Prozesses gesche-
hen kann. Ist aber die Kautionspflicht eine Prozessvoraussetzung, ist der Mangel
ihrer Missachtung selbst noch im Rechtsmittelverfahren heilbar (ZR 85 Nr. 64,
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 f. zu § 73 ZPO/ZH). Vorliegend ist sodann zu
beachten, dass die Frage der Kautionierung nicht das Prozessrechtsverhältnis
zwischen den Parteien, sondern dasjenige zwischen einer Partei und dem Staat
beschlägt. Damit hätte die Vorinstanz die Frage der Kautionierung unabhängig
davon, ob die Kläger eine solche beantragen oder nicht und ob sich der Beklagte
hierzu äussert oder nicht, von sich aus und von Amtes wegen zu klären gehabt.
Nachdem vorliegend aber die Kläger den Antrag gestellt und zu dessen Be-
gründung Behauptungen aufgestellt haben, wäre die Vorinstanz verpflichtet ge-
wesen, diesen dem Beklagten vorab zur Stellungnahme zuzustellen. Indem sie
dem Beklagten keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, hat sie des-
sen Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt.

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4.4.3 a) Dennoch aber kann von einer Rückweisung an die Vorinstanz
abgesehen werden: Entgegen der Ansicht des Beklagten kann die Beschwer-
deinstanz anstelle einer Rückweisung die Sache gleich selber entscheiden, sofern
sie spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Spruchreif ist die Sache, wenn die
Beschwerdeinstanz über alle für einen Sachentscheid notwendigen Grundlagen
verfügt und kein weiteres Beweisverfahren notwendig ist. Spruchreife wird in der
Praxis sodann regelmässig dann vorliegen, wenn die Beschwerdeinstanz aus-
schliesslich Rechtsfragen zu entscheiden hat (Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 11 zu Art. 327 ZPO).
b) Zwar ist eine Rückweisung an die erste Instanz bei schwerwiegenden
Verfahrensmängeln geboten (was bei der Verletzung des rechtlichen Gehörs
durchaus der Fall ist). Dies gilt unabhängig von der Frage, ob ein Fall spruchreif
ist, es sei denn, der Mangel könne ausnahmsweise im Rechtsmittelverfahren ge-
heilt werden (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 11 zu Art. 327 ZPO mit Verweis auf
A. Staehelin/D. Staehelin/P. Grolimund, Zivilprozessrecht nach dem Entwurf für
eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen, Zürich/Ba-
sel/Genf 2008, Rz. 57 zu § 10 Prozessgrundsätze). Der Mangel kann in der Regel
dann durch nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs geheilt werden,
wenn die Kognition der Rechtsmittelinstanz gegenüber derjenigen der Vorinstanz
nicht eingeschränkt ist und der betroffenen Partei kein Nachteil erwächst
(A. Staehelin/D.Staehelin/P. Grolimund, a.a.O., Rz 57 zu § 10).
c) Dies ist vorliegend der Fall. Zwar hat die Beschwerdeinstanz an sich
nicht volle Kognition, doch hat sie ebenso wie die Vorinstanz das Recht von Am-
tes wegen anzuwenden (Art. 57 ZPO), weshalb sie ebenso wenig an eine unvoll-
ständige oder irrige rechtliche Begründung der Parteien gebunden ist wie die Vor-
instanz. Da vorliegend lediglich eine Rechtsfrage zu beurteilen ist, nämlich ob bei
unstrittigem Sachverhalt (Erw. 4.4.4) gemäss § 73 Ziff. 3 und 4 ZPO/ZH Kaution
zu leisten ist oder nicht, hat die Beschwerdeinstanz dieselbe Kognition wie die
Vorinstanz. Sodann war es dem Beklagten möglich – nachdem er vom Antrag der
Kläger betreffend Kautionierung vom 31. Januar 2012 (Urk. 4/4/49) mit Zustellung

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der Verfügung des Einzelgerichts vom 12. März 2012 (Urk. 4/4/52; Urk. 4/4/53/2)
Kenntnis erlangt hatte und ihm die weitere Eingabe der Kläger vom 15. Juni 2012
(Urk. 4/11) mit Beschluss der Vorinstanz vom 29. August 2012 (Urk. 4/15) zuge-
stellt worden war –, sich im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens zu äussern, und
es liegen alle für den Sachentscheid notwendigen Grundlagen vor (Urk. 4/13: Be-
stätigung des Betreibungsamtes D._____ vom 13. August 2012 betr. offene Ver-
lustscheine über Fr. 35'183.20; Urk. 4/14: Kontoauszug der Zentralen Inkassostel-
le der Gerichte vom 13. August 2012). Schliesslich erleidet der Beklagte durch ei-
nen direkten Entscheid keinen Nachteil. So ist es denn auch im Sinne der Pro-
zessökonomie und im Lichte des verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgrund-
satzes, welcher einen zügigen Verfahrensablauf gewährleisten soll, zulässig, dass
die Beschwerdeinstanz einen neuen Entscheid trifft, auch wenn dadurch das Ge-
bot der Wahrung des (vollen) Instanzenzugs nicht eingehalten wird. Schliesslich
liegt es im Ermessen der Beschwerdeinstanz, ob sie in der Sache neu entschei-
det oder die Sache an die erste Instanz zurückweist. Entscheidet sie neu, tritt sie
an die Stelle der Vorinstanz und urteilt mit voller Kognition (Freiburghaus/Afheldt,
a.a.O., N 11 f. zu Art. 327 ZPO).
d) Damit erübrigt sich vorliegend eine Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz, zumal es sich um eine rein rechtliche Frage handelt.
4.4.4 Der Beklagte hat sich konkret zur Kautionsauflage nicht geäussert. Er
beschränkte sich lediglich darauf zu rügen, ihm sei keine Widerspruchsmöglich-
keit eingeräumt worden. Inwiefern aber mit der Kautionierung das Recht unrichtig
angewandt bzw. der Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt worden ist,
bringt er nicht vor. Aus den von der Vorinstanz vorgenommenen Abklärungen be-
treffend offene Verlustscheine (Urk. 4/4/50/3) und ausstehende Gerichtskosten
(Urk. 4/14) gehen die genannten Kautionsgründe § 73 Ziffer 3 und 4 ZPO/ZH ein-
deutig hervor. Damit bleibt es beim vorinstanzlichen Entscheid.
4.5 Hinsichtlich der weiteren vom Beklagten geltend gemachten "Wider-
spruchsmöglichkeiten" und damit Gelegenheiten zur Stellungnahme zu den vor-
genannten Eingaben der Kläger ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen,

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dass zunächst über die Frage, ob auf die Widerklage überhaupt einzutreten ist, zu
entscheiden sein wird. Erst hernach wird das Verfahren fortgesetzt, indem dem
Beklagten allenfalls Frist zur Duplik betreffend Hauptklage bzw. Replik zur Wider-
klage anzusetzen sein wird. Darüber hat die Vorinstanz zu entscheiden. Hieraus
kann keine Verletzung des rechtlichen Gehörs abgeleitet werden.
4.6 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet bzw.
unzulässig, weshalb auf das Einholen der Beschwerdeantwort von der Gegenpar-
tei verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist abzuwei-
sen.
4.7 Der Beklagte hat in seiner Beschwerde keinen Antrag auf aufschieben-
de Wirkung gestellt. Er hat jedoch innert laufender Frist zur Leistung der Kaution
um eine Fristerstreckung "wegen den erforderlichen Abklärungen über die
Rechtmässigkeit" des Beschlusses ersucht (Beschwerdeantrag Ziffer 2). Unter
diesen Umständen ist ihm die Frist von 10 Tagen zur Leistung der Kaution von
Fr. 44'800.– neu anzusetzen.
5.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.– festzuset-
zen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
5.2 Den Klägern ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren
keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beklagten wird die Frist von 10 Tagen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 und 2
des Beschlusses der Vorinstanz vom 29. August 2012 (Urk. 2) ab Zustellung
dieses Urteils neu angesetzt, um für die Gerichtskosten sowie die Prozess-

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entschädigung bei der Bezirksgerichtskasse Zürich (Postkonto 80-4713-0)
eine Kaution von Fr. 44'800.– zu leisten. Die Kaution kann in bar, durch Hin-
terlegung solider Wertschriften oder hinreichende Garantie einer im Kanton
Zürich niedergelassenen Bank geleistet werden.
Leistet der Beklagte die ihm auferlegte Kaution nicht fristgerecht, wird auf
die Widerklage nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage eines
Doppels von Urk. 1 und einer Kopie von Urk. 3, sowie an das Bezirksgericht
Zürich, 10. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist mit dem Empfangsschein (Kopie) für dieses Urteil an die Vorinstanz
zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 23. November 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
mc