zh_obergericht · LF170041 · 2017-12-15 · de
Vorsorgliche Beweisführung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juli 2017 (ET170006)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF170041-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 15. Dezember 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic.
iur. X2._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend vorsorgliche Beweisführung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 10. Juli 2017 (ET170006)

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Rechtsbegehren der Gesuchstellerin:
(act. 1 S. 2 ff., sinngemäss)
"1 Es sei eine vorsorgliche Beweisführung anzuordnen.
2. Im Rahmen dieser vorsorglichen Beweisführung seien durch den
gerichtlich bestellten Gutachter die Fragen 1-10 (gemäss act. 1
S. 2-5) in Bezug auf den Anbau für Praxisräumlichkeiten an der
Liegenschaft C._____ … in … Zürich zu beantworten.
3. Der Gutachter sei hinsichtlich der unter Ziff. 2 hiervor aufgeliste-
ten Fragen 1-10 – sofern die einzelnen Fragen durch den Gutach-
ter bejaht werden oder (bei Verneinung) wenn sonst Abweichun-
gen von den Regeln der Baukunde vorgefunden werden – anzu-
weisen, den vorgefundenen Zustand im Einzelnen zu dokumen-
tieren und bezüglich (i) Art, (ii) Lage, (iii) Ausmass und Umfang
durch Wort und Bild präzise zu beschreiben; dies (soweit möglich)
unter Angabe allfällig nicht eingehaltener Regeln der Baukunde.
4. Es sei Herr D._____, dipl. Bau-Ing. ETH/SIA/STV, c/o D1._____
AG, … [Adresse], als Gerichtsexperte zu ernennen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MWST
auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 10. Juli 2017:
(act. 25 = act. 28 S. 13 f.)
1. Das Gesuch vom 21. Februar 2017 wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr von Fr. 7'500.– wird der Gesuchstellerin auferlegt,
unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses.
3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 10'000.– zu bezahlen.
4./5. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage, kein
Fristenstillstand].

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Berufungsanträge:
(act. 29 S. 2)
"1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 10. Juli 2017 (Geschäfts-Nr. ET170006-L) vollumfäng-
lich aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf das
von der Berufungsklägerin am 21. Februar 2017 eingereichte Ge-
such um vorsorgliche Beweisführung materiell einzutreten und
dieses zu behandeln resp. die Rechtsbegehren der Berufungs-
klägerin zu prüfen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Be-
zirksgericht Zürich vom 10. Juli 2017 (Geschäfts-Nr. ET170006-L)
vollumfänglich aufzuheben und es sei das Verfahren zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Subeventualiter sei das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Be-
zirksgericht Zürich vom 10. Juli 2017 (Geschäfts-Nr. ET170006-L)
vollumfänglich aufzuheben und es sei durch die Rechtsmitte-
linstanz selbst materiell auf das von der Berufungsklägerin am
21. Februar 2017 eingereichte Gesuch um vorsorgliche Beweis-
führung einzutreten und sie selbst habe dieses zu behandeln
resp. die Rechtsbegehren der Berufungsklägerin zu prüfen.
4. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MwSt.
auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Berufungsbeklag-
ten."
Erwägungen:
I.
1. A._____ (Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, fortan Berufungsklägerin)
ist Eigentümerin des Einfamilienhauses an der C._____ … in … Zürich. Ende des
Jahres 2004 gab sie den Auftrag zur Planung und Ausführung von Um- sowie An-
bauarbeiten an ihrer Liegenschaft. Der aufgesetzte Vertrag für Architekturleistun-
gen, welcher als Auftraggeberin die Berufungsklägerin und als Architekten unter
dem Logo "Architekten-Gemeinschaft B1._____" E._____ aufführte, blieb unun-
terzeichnet. Der Baubeginn war am 4. April 2005. Die Honorar-

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Schlussabrechnung wurde von der Berufungsklägerin sowie E._____ am 2. März
2006 unterschriftlich genehmigt. Im Oktober 2007 wurden (letzte) Garantiearbei-
ten durchgeführt, betreffend welche diverse Schreiben des Architekten E._____
(unter Verwendung des Briefpapiers mit Logo "Architekten-Gemeinschaft
B1._____") an die Berufungsklägerin ergingen. Im Februar 2013 entdeckte die
Berufungsklägerin ein Loch in der Tapete einer Innenwand des Anbaus, bei des-
sen Behebung sie einen Wasserschaden von grossem Ausmass feststellte. Per
E-Mail vom 20. Februar 2013 teilte sie E._____ "eine überraschende Entdeckung"
mit und orientierte über immer wieder auftretenden Schimmel. Mit Schreiben vom
26. Juni 2014 zeigte die nunmehr anwaltlich vertretene Berufungsklägerin an,
dass sie die B._____ AG (Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, fortan Beru-
fungsbeklagte) für verantwortlich sowie für die Kosten der Instandsetzung des
Anbaus haftbar erachte und um Unterzeichnung eines Verjährungseinredever-
zichts ersuche. Im Schreiben vom 7. Juli 2014 bestritt der Rechtsvertreter der Be-
rufungsbeklagten vorsorglich deren Gegenparteistellung und auch die Versiche-
rung der Berufungsbeklagten stellte sich im Schreiben vom 18. Juli 2014 auf den
Standpunkt, dass E._____ die Berufungsbeklagte durch sein Handeln nicht ver-
pflichtet habe. Am 2. September 2014 stellte die Berufungsklägerin gegen die Be-
rufungsbeklagte sowie gegen E._____ ein Betreibungsbegehren über je
Fr. 900'000.00 nebst Zins zu 5% seit 27. Oktober 2004. In beiden Betreibungen
wurde Rechtsvorschlag erhoben (act. 1 S. 9 ff.; act. 3/2; act. 3/6; act. 3/8-17;
act. 17 S. 11 ff.; act. 18/8).
2. Am 23. Februar 2017 gelangte die Berufungsklägerin an das Einzelgericht
Audienz am Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz) und beantragte eine vor-
sorgliche Beweisabnahme mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 1).
Die Berufungsklägerin bezifferte den Streitwert in der Folge aufforderungsgemäss
und leistete den Kostenvorschuss für das vorinstanzliche Verfahren (act. 9 und
act. 12). Die Berufungsbeklagte erstattete die Gesuchsantwort am 12. April 2017.
Sie bestritt darin ihre Passivlegitimation (act. 17 S. 9 f.). Die Vorinstanz stellte der
Berufungsklägerin die Eingabe der Berufungsbeklagten mit Verfügung vom
19. April 2017 zu, mit dem Hinweis, dass sich eine allfällige schriftliche Stellung-
nahme vorab auf die Passivlegitimation zu beschränken habe. Eine Stellungnah-

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me, welche nicht innert 10 Tagen erfolge, bleibe unberücksichtigt (act. 19). Dem
Gesuch der Berufungsklägerin um Erstreckung der Frist zur Einreichung einer
Stellungnahme bis am 22. Mai 2017 entsprach die Vorinstanz (act. 21). Die Beru-
fungsklägerin erstattete eine Stellungnahme am 22. Mai 2017 (act. 23). Mit Urteil
vom 10. Juli 2017 wies die Vorinstanz das Gesuch der Berufungsklägerin um vor-
sorgliche Beweisabnahme unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für die Beru-
fungsklägerin ab (act. 25 = act. 28 S. 13 f.).
3. Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom
24. Juli 2017 (Datum Poststempel) fristgerecht Berufung beim Obergericht des
Kantons Zürich, wobei sie die eingangs aufgeführten Anträge stellte (act. 29 S. 2;
act. 26a). Mit Verfügung vom 7. August 2017 wurde ihr Frist angesetzt, um für das
Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss zu leisten. Der Vorschuss ging frist-
gerecht ein (act. 31-33).
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-26). Da sich die Beru-
fung der Berufungsklägerin – wie nachfolgend noch dazulegen sind wird – sofort
als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort der Be-
rufungsbeklagten verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklag-
ten ist mit dem vorliegenden Entscheid lediglich das Doppel der Berufungsschrift
zuzustellen. Auf die Vorbringen der Berufungsklägerin ist nachfolgend – soweit
entscheidrelevant – einzugehen.
II.
1. Der vorinstanzliche Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche Beweis-
führung, auf welches die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen
Anwendung finden (Art. 158 Abs. 1 ZPO). Erstinstanzliche Massnahmeentscheide
sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), wobei in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Zur Bestimmung des Streitwertes ist
in Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung aufgrund des allgemeinen

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Verweises in Art. 158 Abs. 2 ZPO an das Massnahmerecht anzuknüpfen, weshalb
sich der Streitwert für die vorsorgliche Beweisführung nach dem Streitinteresse im
Hauptprozess richtet (OGer ZH LF110134 vom 12. Januar 2012; BGE 140 III 12
E. 3.3). Dieses beträgt vorliegend Fr. 500'000.00 (act. 9 und act. 17 S. 8, act. 28
S. 13). Die Berufung ist dementsprechend zulässig.
2.1. Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1
ZPO). Es kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Be-
rufungsinstanz kann sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt prüfen, voraus-
gesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen der
ersten Instanz – soweit für die Berufung relevant – im Einzelnen auseinandersetzt
und konkret aufzeigt, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Be-
zirksgerichts falsch war (ZR 110/2011 Nr. 80; vgl. BGE 138 III 374 = Pra 2013
Nr. 4 E. 4.3.1). Soweit eine genügende Beanstandung vorgebracht wird, wendet
die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung
des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1
m.w.H.). Sie darf sich auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von wel-
chen sie sich hat leiten lassen (vgl. BK ZPO-Hurni, Bd. I, Bern 2012, Art. 53
N 60 f.).
2.2. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann
noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden
können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). In prozessualer Hinsicht
hat eine Partei, welche neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Berufungsver-
fahren einführen will, der Rechtsmittelinstanz (und der Gegenpartei) jeweils dar-
zulegen, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel be-
reits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa ZK ZPO-Reetz/Hilber, 3. A., Zü-
rich/Basel/Genf 2016, Art. 317 N 49 m.w.H.; siehe auch OGer ZH LB110049 vom
5. März 2012, Erw. II.1.1 und II.1.2). Fehlt es an dergleichen Darlegungen, erweist

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sich die Berufung in Bezug auf die darin vorgetragenen Noven als unbegründet
und bleiben diese insofern unbeachtlich.
III.
A. Stellungnahme vom 22. Mai 2017
1. Die Vorinstanz berücksichtigte die Stellungnahme der Gesuchstellerin zur
Passivlegitimation vom 22. Mai 2017 samt Beilagen nicht. Zur Begründung führte
sie aus, im Summarverfahren sei grundsätzlich je ein Parteivortrag vorgesehen.
Ein zweiter Schriftenwechsel sei nur anzuordnen, wenn die Gegenpartei in ihrer
Stellungnahme Einwendungen oder Einreden vorbringe, zu denen sich der Ge-
suchsteller im Gesuch nicht geäussert habe und auch nicht habe äussern müs-
sen. Die Berufungsklägerin habe sich bereits in ihrem Gesuch zur Passivlegitima-
tion geäussert und es habe ihr aufgrund vorprozessualer Korrespondenz bewusst
sein müssen, dass die Berufungsbeklagte sich nicht als passivlegitimiert erachte.
Vor diesem Hintergrund hätte es sich aufgedrängt, sämtliche Sachvorbringen und
Urkunden zur Passivlegitimation bereits mit dem Gesuch in das Verfahren einzu-
bringen. Die Gesuchsantwort der Berufungsbeklagten sei der Berufungsklägerin
lediglich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zugestellt worden, verbunden mit
dem Hinweis, dass sich eine allfällige Stellungnahme auf die Passivlegitimation zu
beschränken habe. Eine Fristansetzung zur Erstattung einer Replik zum genann-
ten Thema sei damit nicht erfolgt (act. 28 S. 7, Erw. 5.).
2. Die Berufungsklägerin sieht in der Nichtberücksichtigung ihrer Stellungnah-
me vom 22. Mai 2017 eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV
und Art. 53 Abs. 1 ZPO) und des Anspruchs auf Behandlung nach Treu und
Glauben (Art. 9 BV). Sie bringt zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe ihr mit
Verfügung vom 19. April 2017 explizit die Möglichkeit resp. eine Frist eingeräumt,
um zur Frage der Passivlegitimation eine Stellungnahme einzureichen. Daraus
folge der Umkehrschluss, wenn eine Stellungnahme innert Frist eingereicht wer-
de, werde sie berücksichtigt, sonst nicht. Dies ergebe sich ohnehin aus dem sog.
Replikrecht, wonach zu jeder Eingabe Stellung genommen werden könne, und

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zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalte.
Die Vorinstanz habe alsdann mit Verfügung vom 25. April 2017 (kommentarlos)
die von ihr verlangte Fristerstreckung gewährt. Im Vertrauen darauf, dass die Stel-
lungnahme zur Passivlegitimation im Verfahren angemessen berücksichtigt wer-
de, habe sie eine solche ausgearbeitet und fristgerecht eingereicht. Die Stellung-
nahme hätte demzufolge berücksichtigt werden müssen. In widersprüchlicher
Weise und entgegen dem erweckten Vertrauen, habe sich die Vorinstanz jedoch
überraschenderweise plötzlich auf den Standpunkt gestellt, dass im summari-
schen Verfahren nur je ein Parteivortrag vorgesehen sei und ein zweiter Schrif-
tenwechsel nur angeordnet werde, wenn sich ein Gesuchsteller im Gesuch nicht
äussere und auch nicht habe äussern können. Dabei gingen die Ausführungen
der Vorinstanz fehl, dass sie (die Berufungsklägerin) aufgrund der vorprozessua-
len Korrespondenz mit dem Einwand der fehlende Passivlegitimation seitens der
Berufungsbeklagten habe rechnen müssen. Zum einen sei die F._____ in der
Korrespondenz den gestellten Fragen betreffend den Vertragspartner gezielt aus-
gewichen und sie habe die Passivlegitimation der (bei ihr versicherten) Beru-
fungsbeklagten lediglich in Bezug auf allfällige Schäden bestritten, die auf eine
fehlerhafte Leitung der Gartenarbeiten zurückzuführen seien. Der vorprozessuale
Standpunkt einer Partei könne überdies vom Standpunkt in einem späteren Pro-
zess abweichen. Zum anderen habe sie (die Berufungsklägerin) in ihrem Gesuch
über zwei Seiten und damit im Rahmen eines summarischen Verfahrens äusserst
ausführlich dargelegt, weshalb sie die Berufungsbeklagte als passivlegitimiert er-
achte. Sich bereits im Gesuch zu sämtlichen möglichen Einwendungen und Ein-
reden der Gegenpartei ausführlich und substantiiert zu äussern, sei unmöglich
und nicht praktikabel. Die Ausführungen der Vorinstanz, dass die Gesuchsantwort
der Berufungsbeklagten ihr lediglich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zugestellt
worden sei, eine diesbezügliche Stellungnahme aber nicht berücksichtigt werden
könne, sei nicht nachvollziehbar und widerspreche dem Anspruch auf rechtliches
Gehör. Denn die Einwendung der Berufungsbeklagten, sie sei nicht passivlegiti-
miert, stelle in prozessualer Hinsicht ein Novum dar, zu welchem sie (die Beru-
fungsklägerin) sich in jedem Fall innert 10 Tagen äussern durfte (act. 29 S. 5-11).

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3. Wie die Vorinstanz korrekt ausführte, sind Gesuche um vorsorgliche Beweis-
führung zufolge des Verweises in Art. 158 Abs. 2 ZPO im summarischen Verfah-
ren zu behandeln (vgl. act. 28 S. 7 Erw. 5.). Im summarischen Verfahren ist ge-
mäss Art. 253 ZPO von der Gegenpartei eine mündliche oder schriftliche Stel-
lungnahme einzuholen, sofern das Gesuch nicht offensichtlich unzulässig oder
unbegründet erscheint. Ein weiterer Schriftenwechsel – auch dies führte die Vor-
instanz richtig aus (act. 28 S. 7, Erw. 5.) –, also das Erstatten einer Replik und ei-
ner Duplik, ist nicht vorgesehen. Anders als im ordentlichen Verfahren, in wel-
chem sich die Parteien zweimal uneingeschränkt äussern können, kommt ihnen
diese Gelegenheit im summarischen Verfahren also lediglich einmal zu. Die Par-
teien haben folglich ihre Vorbringen, d.h. die Tatsachenbehauptungen und Be-
weismittel, grundsätzlich abschliessend im Gesuch bzw. der Stellungnahme zum
Gesuch darzulegen (OGer ZH LF140087 vom 16. Dezember 2016 E. 7; auch
OGer ZH LF160079 vom 13. Februar 2017 E. II.5.c; ZK ZPO-Klingler, a.a.O.,
Art. 252 N 30 ff. m.w.H. sowie Art. 253 N 11; vgl. ferner BSK ZPO-Willisegger,
2. A., Basel 2013, Art. 229 N 58; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Zürich/St. Gal-
len 2016, Art. 229 N 27, Kaufmann, DIKE-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 252 N 31 ff.
m.w.H. auch zu teils abweichenden Ansichten). Danach sind neue Angriffs- und
Verteidigungsmittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO zuläs-
sig (ZK ZPO-Klingler, a.a.O., Art. 252 N 33; vgl. auch Art. 219 ZPO), wobei zu be-
achten ist, dass die blosse Bestreitung eines gegnerischen Vorbringens kein No-
vum darstellt (OGer ZH LF140087 vom 16. Dezember 2016 E. 7).
4. In der unter Säumnisandrohung erfolgten förmlichen Fristansetzung der Vor-
instanz mit Verfügung vom 19. April 2017 (act. 19) kann keine Anordnung eines
zweiten Schriftenwechsels im Sinne von Art. 225 ZPO erkannt werden. Auch die
gewährte Nachfrist ändert daran nichts. Die Vorinstanz räumte der Berufungsklä-
gerin damit keinen weiteren Parteivortrag ein, welcher im Verfahren uneinge-
schränkt Berücksichtigung finden würde resp. mit welchem sie unbeschränkt neue
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel vorbringen durfte. Der anwaltlich ver-
tretenen Berufungsklägerin hätte dies klar sein müssen. Wenn die Berufungsklä-
gerin schreibt, die Vorinstanz habe ihr explizit eine zehntägige Frist angesetzt, um
noch einmal resp. vertieft zur Passivlegitimation Stellung zu nehmen (act. 29

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S. 8), handelt es sich um ihre Interpretation: Von einer vertieften Stellungnahme
war nicht die Rede. Der Vorinstanz kann diesbezüglich weder ein widersprüchli-
ches Verhalten noch eine Verletzung des Gebots von Treu und Glauben gemäss
Art. 52 ZPO vorgeworfen werden, ganz abgesehen davon, dass die Fristanset-
zung zu einer vom Gesetz nicht vorgesehenen Rechtsschrift das Gesetz nicht än-
dern würde, so wenig wie eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung ein nicht vorhan-
denes Rechtsmittel schafft. Die vorinstanzliche Fristansetzung erfolgte zur Wah-
rung des – auch von der Berufungsklägerin angerufenen – sog. Replikrechts. Die-
ses besteht unabhängig davon, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine
Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme
zugestellt wird (BGE 138 I 484 E. 2.2). Es beinhaltet, dass Eingaben – trotz den
Einschränkungen im summarischen Verfahren – aufgrund des Anspruchs der Par-
teien auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 53 Abs. 1 ZPO) der jeweiligen Gegenpartei
zur Kenntnisnahme zuzustellen sind und ihr die Möglichkeit zu gewähren ist, Stel-
lung zu nehmen. Dabei steht es der Vorinstanz frei, hierzu ausdrücklich eine Frist
anzusetzen. Es ist Sache der jeweiligen Partei, zu beurteilen, ob eine Stellung-
nahme aufgrund neuer Vorbringen erforderlich ist oder nicht (BGE 138 I 484
E. 2.1). Die Novenschranke kann auf jeden Fall mit solchen auf dieses sog. "ewi-
ge" Replikrecht gestützten Ausführungen weder umgangen noch verschoben
werden (OGer ZH PF150029 vom 17. August 2015 E. 3.5).
Die Berufungsklägerin durfte in ihrer nach Eintritt der Novenschranke erstatteten
Stellungnahme somit zwar uneingeschränkt in der Gesuchsantwort der Beru-
fungsbeklagten enthaltene neuen Vorbringen zur Passivlegitimation bestreiten.
Das Einführen weiterer Tatsachen und Beweismittel zur Passivlegitimation, wel-
che weder im Gesuch vom 21. Februar 2017 noch in der Eingabe der Berufungs-
beklagten vom 12. April 2017 erwähnt waren, richtete sich jedoch nach Art. 229
Abs. 1 ZPO analog. Durch die Nichtberücksichtigung der Stellungnahme vom
22. Mai 2017 könnte der Vorinstanz folglich nur eine Gehörsverletzung vorgewor-
fen werden, sofern die Berufungsklägerin darin zulässige Noven im Sinne von
Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht hat, welche zu Unrecht nicht gehört wurden.

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5.1. Gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO sind neue Tatsachen und Beweismittel zu be-
rücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und erst nach der frühe-
ren Eingabe entstanden sind (sog. echte Noven) oder zwar bereits vorher vor-
handen waren, jedoch trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden
konnten (sog. unechte Noven). Wird ein Novum im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO
vorgebracht, muss gleichzeitig dargelegt werden, dass die Voraussetzungen die-
ser Bestimmung erfüllt sind (BK ZPO-Killias, Bern 2012, Art. 229 N 14 und 18;
BSK ZPO-Willisegger, a.a.O., Art. 229 N 33; OFK ZPO-Engler, 2. A., Zürich 2015,
Art. 229 N 5; ZK ZPO-Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 10).
5.2. Die Berufungsklägerin hatte sich in ihrem Gesuch auf rund zwei Seiten unter
dem Titel "Parteien" zur Passivlegitimation der Berufungsbeklagten geäussert
(act. 1 S. 7-9). Die Berufungsbeklagte antwortete hierauf auf zirka eineinhalb Sei-
ten (act. 17 S. 9-10). Die alsdann von der Berufungsklägerin erstattete Stellung-
nahme vom 22. Mai 2017 umfasste sechzehn Seiten und zehn Belege zur Passiv-
legitimation (act. 23 und act. 24/20a-27). Es ist offensichtlich, dass sie demzufolge
zahlreiche neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel in das Verfahren ein-
brachte. Dabei begründete die Berufungsklägerin jedoch in keiner Weise, ob die-
se erst nach Gesuchseinreichung bzw. Erstattung der Gesuchsantwort durch die
Berufungsbeklagte entstanden waren oder trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher
vorgebracht werden konnten. Auch in ihrer Berufungsschrift äussert sich die Beru-
fungsklägerin dazu nicht. Sie erklärt einzig, dass es schlicht unmöglich und un-
praktikabel sei, sich bereits im Rahmen des Gesuchs zu sämtlichen möglichen
Einwendungen und Einreden der Gegenpartei ausführlich und substantiiert zu
äussern. Dies würde in seitenlangen Ausführungen ausufern und damit den Rah-
men des summarischen Verfahrens sprengen (act. 29 S. 8). Darin ist keine Be-
gründung zu sehen, dass es der Berufungsklägerin trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
möglich war, die neuen Tatsachen und Beweismittel bereits mit dem Gesuch vor-
zubringen. Es kann von der anwaltlich vertreten Berufungsklägerin erwartet wer-
den, dass sie die Besonderheiten und Einschränkungen des summarischen Ver-
fahrens kennt. Sie hätte nicht zu jeglichen möglichen Einwendungen und Einre-
den der Berufungsbeklagten etwas ausführen, sondern abwägen müssen, auf
welche Darlegungen und Beweismittel es für den Nachweis der Passivlegitimation

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ankommt. Diese wären bereits mit dem Gesuch vom 21. Februar 2017 vorzubrin-
gen gewesen.
Die Berufungsklägerin wendet im Berufungsverfahren ferner ein, zu Rechtsfragen
dürfe man sich ohnehin stets äussern, weshalb ihre Stellungnahme vom 22. März
2017 hätte berücksichtigt und die Vorinstanz sämtliche sich diesbezüglich stellen-
de Frage umfassend hätte prüfen müssen (act. 29 S. 16). Es trifft zu, dass die
Parteien ihre rechtlichen Standpunkte äussern dürfen und rechtliche Ausführun-
gen nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 229 ZPO fallen (vgl. etwa Pa-
hud, DIKE-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 229 N 4). Das Gericht wendet das Recht aber
von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Es muss sich einerseits nicht zu jedem recht-
lichen Standpunkt der Parteien äussern. Andererseits hat es (nur) die rechtzeitig
unterbreiteten Tatsachenvorbringen mit den zugehörigen Beweismitteln rechtlich
zu würdigen. Die Berufungsklägerin kann folglich aus ihrem Einwand nichts für
sich ableiten.
6. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Vorinstanz
keine unrichtige Rechtsanwendung und/oder Sachverhaltsfeststellung vorgewor-
fen werden kann, indem sie sich bei der Entscheidfindung auf im Gesuch der Be-
rufungsklägerin vorgebrachte Tatsachen sowie Beweismittel stützte und die in der
Stellungnahme vom 22. Mai 2017 enthaltenen Noven samt Belegen unberück-
sichtigt liess.
B. Zur Passivlegitimation
1. In ihrem Gesuch vom 21. Februar 2017 hatte die Berufungsklägerin vorge-
tragen, der Architektenvertrag sei zwischen ihr und der Firma "B1._____" ge-
schlossen worden. Es sei davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte da-
mals in Form einer Kollektivgesellschaft organisiert gewesen und im Jahr 2006
faktisch in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden sei. Die neue Rechtsform
sei ihr (der Berufungsklägerin) nicht ausdrücklich kommuniziert worden. Sie sei
fortan unter identischer Firma, gleichem Firmenlogo, gleicher Adresse, gleicher
Telefon-/Faxnummer, gleicher E-Mailadressen und gleicher persönlicher Beset-
zung weiterbetreut worden. E._____ habe im Namen der "B1._____" die Garan-

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tiearbeiten im Oktober 2007 betreut. Damit habe die Berufungsbeklagte zu ver-
stehen gegeben, dass sie sämtliche laufenden Rechtsbeziehungen der (damali-
gen) "B1._____", mithin sämtliche vertragliche Pflichten aus dem Architektenver-
trag des Jahres 2004, konkludent übernommen habe. E._____, ihr Ansprechpart-
ner, habe Jahre nach der AG-Gründung stets das Briefpapier der Firma
"B1._____" verwendet. Das Nichtaufführen der Bezeichnung "AG" im Briefkopf
könne ihr nicht zum Nachteil gereichen, die Firma dürfe nämlich ausschliesslich
von der berechtigten Aktiengesellschaft verwendet werden. E._____ habe durch
Weiterverwendung der Firma "B1._____" auch nach der Gründung der Beru-
fungsbeklagten gegen aussen deutlich zu verstehen gegeben, dass er für diese
handle. Er sei an der Adresse der Berufungsbeklagten, unter ihrer Telefon- sowie
Faxnummer erreichbar gewesen und er habe die E-Mailadresse
"E._____@B1._____.ch" verwendet. E._____s Auftritt gegen aussen könne folg-
lich nur mit Wissen und Willen der Berufungsbeklagten geschehen sein und sei
offensichtlich von ihr geduldet worden. Aus diesen Gründen müsse sich die Beru-
fungsbeklagte das Verhalten von E._____ anrechnen lassen (act. 1 S. 7-9).
2. Die Berufungsbeklagte hielt dem entgegen, der Architektenvertrag führe als
Vertragsparteien die Berufungsklägerin und – unter dem Logo "Architekten-
Gemeinschaft B1._____" – "E._____, Architekt HTL, … [Adresse]" auf. Vertrags-
partner sei damit E._____ gewesen und nicht die mehr als zwei Jahre nach dem
Vertragsschluss gegründete AG. Die Berufungsklägerin versuche die Passivlegi-
timation zu konstruieren, ihre Argumentation gehe jedoch fehl: Eine "faktische"
Umwandlung von Kollektivgesellschaften – und erst recht von blossen Büroge-
meinschaften – in Aktiengesellschaften gebe es nicht. Rechtsverhältnisse würden
auch nicht ohne weiteres konkludent übernommen: Für eine Abtretung wäre die
Schriftform erforderlich. Die Voraussetzungen der Schuldübernahme seien nicht
gegeben und auch nicht behauptet worden. Aus der Sachverhaltsdarstellung der
Berufungsklägerin lasse sich kein Eintreten in die Rechtsbeziehungen der "Kollek-
tivgesellschaft" ableiten. Erst recht sei kein Eintritt in einen Vertrag erfolgt, den
E._____ zwar mit der Adresse der "Architekten Gemeinschaft", aber in eigenem
Namen abgeschlossen habe. E._____ sei nie Teilhaber an der B._____ AG ge-
worden und habe seine Mandate nie in diese eingebracht. Er sei nie als Ange-

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stellter, in anderer Funktion als Hilfsperson oder als Organ tätig gewesen.
E._____ habe für seine selbständige Tätigkeit die Räumlichkeiten und die ge-
meinsame Infrastruktur der "Architekten-Gemeinschaft B1._____" genutzt. Sie
(die Berufungsbeklagte) nutze dieselben Räumlichkeiten und Infrastruktur, was
sie aber nicht zur Vertragspartnerin der Berufungsklägerin mache (act. 17 S. 9 f.).
3.1. Zum Vorbringen der Berufungsklägerin, die vormalige Kollektivgesellschaft
sei faktisch in eine AG resp. die Berufungsbeklagte umgewandelt worden, erwog
die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 54 Abs. 2 lit. a FusG, Art. 66 FusG sowie
Art. 137 lit. a HRegV, dass solches ausgeschlossen werden könne. Die Umwand-
lung müsse dem Handelsregister zur Eintragung angemeldet werden und werde
unter der Rubrik "Besondere Tatbestände" vorgenommen. Die Berufungsbeklagte
sei am tt.mm.2006 (Datum Tagesregistereintrag) in das Handelsregister eingetra-
gen worden und der am tt.mm.2006 erfolgten Publikation im SHAB (Beleg-Nr. …)
sei zu entnehmen, dass es sich um eine Neueintragung gehandelt habe. Andere
Varianten der Umwandlung, beispielsweise eine faktische, seien unzulässig
(act. 28 S. 7 f.).
3.2. Die Vorinstanz erkannte in der Argumentation der Berufungsklägerin, die
Berufungsbeklagte habe durch ihr Verhalten zu verstehen gegeben, sämtliche
laufenden Rechtsbeziehungen mit dem (damaligen) "B1._____" (konkludent)
übernommen zu haben, die sinngemässe Geltendmachung einer Vertragsüber-
nahme (act. 28 S. 8). Dazu führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, für eine
Vertragsübernahme sei die Zustimmung aller Parteien erforderlich. Sie komme
durch Austausch übereinstimmender Willensäusserungen zustande. Könne der
übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien bei Vertragsschluss nicht fest-
gestellt werden, so seien die Willensäusserungen nach dem Vertrauensprinzip
auszulegen. Eine Vertragsübernahme könne grundsätzlich auch durch konkluden-
tes Verhalten der Parteien erfolgen.
Dokumentiert sei, dass E._____ ein Briefpapier verwendet habe, auf dem das
heute von der Berufungsbeklagten verwendete Logo (B1._____), die Überschrift
"Architekten-Gemeinschaft" sowie eine Auflistung von fünf resp. (ab 2. März
2006) sieben Namen aufgeführt gewesen sei. Die Adresse, Telefon- und Fax-

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nummer sowie die E-Mailadresse im Briefkopf stimmten mit jenen der Berufungs-
beklagten überein. Unter dem Adresskopf seien E._____s Name (in roter Schrift)
mit Zusatz "Architekt HTL", eine mit jener der Berufungsbeklagten nicht überein-
stimmende Telefonnummer sowie die E-Mailadresse "E._____@B1._____.ch"
vermerkt gewesen. Die Verwendung des genannten Briefpapiers durch E._____
auch nach Gründung der Berufungsbeklagten sei zwar unter firmenrechtlichen
Gesichtspunkten unzulässig, dass die Berufungsklägerin dadurch jedoch in den
Glauben versetzt worden wäre, der Architektenvertrag sei auf die Berufungsbe-
klagte übergegangen, werde von ihr selber nicht konkret behauptet und sei auch
nicht ersichtlich. So habe die Berufungsklägerin ihre überraschende Entdeckung
und die Notwendigkeit einer Sanierung am 20. Februar 2013 nicht der Berufungs-
beklagten, sondern E._____ auf die private E-Mailadresse mitgeteilt. Daraus
müsse geschlossen werden, dass die Berufungsklägerin bis zu diesem Zeitpunkt
weiterhin E._____ als ihren Vertragspartner betrachtet habe (act. 28 S. 9 f.). Die
Vorinstanz erwog weiter, die Berufungsklägerin behaupte, E._____ und die Beru-
fungsbeklagte hätten mit ihrem Verhalten zum Ausdruck gebracht, das strittige
Vertragsverhältnis übertragen zu wollen. Die diesbezüglichen Ausführungen der
Berufungsklägerin würden sich aber durchwegs auf die Schreiben E._____s mit
dem genannten Briefpapier beziehen. Inwiefern sich daraus ein der Berufungsbe-
klagten zurechenbarer Wille, den Architektenvertrag zu übernehmen, herleiten
lasse, sei nicht ersichtlich. Sodann sei E._____ nie im Handelsregister als Verwal-
tungsrat der Berufungsbeklagten eingetragen gewesen, weshalb er zum vornhe-
rein nie befugt gewesen sei, Dritten gegenüber namens Letzterer Erklärungen ab-
zugeben. Den Ausführungen der Berufungsklägerin lasse sich im Übrigen solches
auch nicht entnehmen. Eine der Berufungsbeklagten anrechenbare Willenserklä-
rung, welche nach Treu und Glauben den Schluss zuliesse, diese habe die von
E._____ abgeschlossenen Verträge mit dessen Einverständnis übernommen, las-
se sich auch nicht aus der vorprozessualen Korrespondenz entnehmen (act. 28
S. 11-12). Nicht zuletzt spreche nach Ansicht der Vorinstanz auch der chronologi-
sche Ablauf der Geschehnisse gegen eine konkludente Vertragsübernahme: Der
fragliche Architektenvertrag sei bereits vollständig ausgeführt worden. Das noch
offene Honorar sei gemäss der von E._____ und der Berufungsklägerin am

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2. März 2006 unterzeichneten Schlussrechnung in drei Teilbeträgen per Ende Ap-
ril 2006, Ende Januar 2007 und Ende April 2007 zu bezahlen gewesen. Die letz-
ten beiden Raten wären im Falle einer Vertragsübernahme bei Gründung der Be-
rufungsbeklagten im Dezember 2006 konsequenterweise an diese zu bezahlen
gewesen. Eine Vertragsübernahme nach Erfüllung des Architektenvertrags hätte
insofern keinen Sinn gemacht, als die Berufungsbeklagte ohne Gegenleistung
einzig noch eine allfällige Mängelhaftung übernommen hätte (act. 28 S. 12 f.).
4.1. Die Berufungsklägerin macht unter dem Titel "konkludente Vertragsüber-
nahme" geltend, sie habe durch den von E._____ geschaffenen Anschein (Ver-
wendung desselben Briefpapiers, derselben E-Mailadresse sowie derselben An-
schrift wie die Berufungsbeklagte) sehr wohl davon ausgehen können und dürfen,
dass die Berufungsbeklagte den Architektenvertrag übernommen habe. Zuständi-
ge Ansprechperson sei für sie jedoch nach wie vor E._____ gewesen, was auch
erkläre, weshalb sie am 20. Februar 2013 ihre Entdeckung an dessen private E-
Mailadresse im Sinne einer Zustelladresse gerichtet habe. Die vorinstanzliche
Schlussfolgerung, sie sei bis zu diesem Datum davon ausgegangen, E._____ sei
ihr Vertragspartner, treffe nicht zu. Im Weiteren verkenne die Vorinstanz, dass
das verwendete Briefpapier lediglich ein Aspekt sei, welcher sie berechtigterweise
habe glauben lassen, die Berufungsbeklagte habe den Architektenvertrag über-
nommen. Letztere habe es wissentlich zugelassen, dass E._____ von ihren
Räumlichkeiten aus mit ihrem Briefpapier bzw. Logo operierte und sie sei dage-
gen nicht eingeschritten. Auch habe die Berufungsbeklagte faktisch und im Auftritt
gegen aussen klar kommuniziert, dass sie die Projekte der Architekten-
Gemeinschaft B1._____ übernommen habe, da sie aus der Zeit vor ihrem Han-
delsregistereintrag herrührende Projekte der Architekten-Gemeinschaft als Refe-
renz auf ihrer Webseite angegeben habe. Schliesslich erachtet die Berufungsklä-
gerin es als schlicht nicht nachvollziehbar, inwiefern der chronologische Ablauf
der Geschehnisse gegen eine konkludente Vertragsübernahme sprechen solle.
Arbeiten im Zusammenhang mit dem Architektenvertrag, sprich Garantiearbeiten,
seien bis Oktober 2007 und somit noch nach Gründung der Berufungsbeklagten
ausgeführt worden. Auf welches Konto die vereinbarten Honorarraten einbezahlt
worden seien, sei irrelevant. Dies zeige nicht auf, ob die Berufungsbeklagte (in-

- 17 -
tern) einen Teil des Honorars übernommen habe oder ob dieses vollumfänglich
E._____ zugestanden habe (act. 29 S. 12-14).
4.2. Unter der Thematik "Duldung- oder Anscheinsvollmacht" wendet die Beru-
fungsklägerin ein, dass die vorinstanzlichen Erwägungen zwar zutreffend seien,
wonach E._____ nicht Verwaltungsrat und daher gegenüber Dritten zur Abgabe
von Erklärungen namens der Berufungsbeklagten nicht befugt (gewesen) sei. Ein
Dritter habe jedoch nicht wissen oder erkennen können, ob eine interne Vollmacht
an E._____ vorlag. Da E._____ in den Büros der Berufungsbeklagten gearbeitet,
dasselbe Logo sowie dieselbe E-Mailadresse verwendet habe, habe nach Ansicht
der Berufungsklägerin ein Dritter davon ausgehen können und dürfen, dass die
Berufungsbeklagte von E._____s Handeln gewusst habe und entsprechend eine
Vollmacht vorliege. Die Berufungsklägerin bringt vor, die Berufungsbeklagte habe
auch nie bestritten, dass E._____ in ihren Räumlichkeiten arbeitete, ihr Logo so-
wie dieselbe E-Mailadresse verwendete, was ihre Kenntnis impliziere. Die Beru-
fungsbeklagte sei dagegen nicht eingeschritten, womit eine Duldungsvollmacht
vorliege und sie rechtlich verpflichtet worden sei. Sollte die Berufungsbeklagte
nichts gewusst haben, so hätte sie – in einem gemeinsamen Büro mit nur gerade
fünf Architekten – zumindest erkennen müssen, dass E._____ nach Aussen den
Anschein erwecke, für sie tätig zu werden, womit die Berufungsbeklagte zumin-
dest aufgrund einer von ihr geschaffenen Anscheinsvollmacht haften würde
(act. 29 S. 14 f.).
5.1. Vorauszuschicken ist, dass in den vorstehend aufgeführten Vorbringen der
Berufungsklägerin zum Teil Tatsachenbehauptungen enthalten sind, welche sie in
ihrer Eingabe an die Vorinstanz vom 22. Mai 2017 vortrug, oder welche sie im Be-
rufungsverfahren im Sinne einer Nachsubstantiierung ihrer vorinstanzlichen Ge-
suchsbegründung neu vorbringt (bspw. Behauptung über wissentliches Zulassen
der Berufungsbeklagten, dass E._____ von ihren Räumlichkeiten aus mit ihrem
Briefpapier bzw. Logo operiere; Kommunizieren der Berufungsbeklagten, dass sie
Projekte der Architekten-Gemeinschaft B1._____ übernommen habe). Zum einen
legt die Berufungsklägerin nicht dar, dass hinsichtlich dem im Berufungsverfahren
neu Vorgebrachten die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt wären.

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Die neuen Tatsachenbehauptungen sind aus diesem Grund unbeachtlich (vgl.
oben Erw. II. 2.2.). Zum anderen können die von der Vorinstanz zu Recht nicht
berücksichtigten Tatsachenbehauptungen (vgl. oben Erw. III.6.) nicht auf dem
Umweg über die Berufungsschrift doch noch in das Verfahren eingeführt werden.
5.2. Bei der Vertragsübernahme durch Rechtsgeschäft handelt es sich um einen
sog. dreiseitigen Vertrag sui generis zwischen dem Dritten, der ausscheidenden
und der verbleibenden Vertragspartei. Die Behauptungs- und Beweislast für den
Abschluss des Übertragungsvertrags liegt bei derjenigen Partei, die sich auf eine
Änderung in der Parteistellung im Grundvertrag stützt. Die Reihenfolge, in welcher
die (drei) Willenserklärungen zur Übertragung der Parteistellung abgegeben wer-
den, ist ohne Belang. Es ist möglich, einer Vertragsübertragung mittels konklu-
denter Willensäusserung zuzustimmen. Für die Annahme einer konkludenten Wil-
lenserklärung ist aber ein hoher Grad an Deutlichkeit vorauszusetzen (vgl. Chris-
toph Bauer, Parteiwechsel im Vertrag: Vertragsübertragung und Vertragsüber-
gang – Unter besonderer Berücksichtigung des allgemeinen Vertragsrechts und
des Fusionsgesetzes, SSHW Bd 294, Zürich/St. Gallen 2010, N 220 f. und 255 f.).
E._____ müsste demzufolge nicht nur eine dahingehende (zumindest konkluden-
te) Erklärung abgegeben haben, dass der Architektenvertrag mit sämtlichen
Rechten und Pflichten auf die Berufungsbeklagte übergehen soll, es müsste der
Berufungsbeklagten auch normativ ein kommunizierter Wille zugerechnet werden
können, den Vertrag übernehmen zu wollen. Schliesslich müsste auch die Beru-
fungsklägerin eine auf den Übergang des Architektenvertrages gerichtete (aus-
drückliche oder konkludente) Erklärung abgegeben haben. Dafür, dass dies der
Fall wäre, fehlt es bereits an hinreichenden Behauptungen der Berufungsklägerin.
Eine der Berufungsbeklagten zurechenbare Willenserklärung, den Architektenver-
trag übernehmen zu wollen, leitet die Berufungsklägerin – wie schon die Vor-
instanz zutreffend erkannte – aus der Verwendung des Briefpapiers durch
E._____ ab, welches das (gleiche) heute von der Berufungsbeklagten verwendete
Logo, die (gleiche) heute verwendete Adresse sowie Telefon- und Faxnummer
aufführte. Dies sei mit Wissen und Willen der Berufungsbeklagten geschehen und
somit von ihr geduldet worden. Die Berufungsklägerin behauptet damit nicht, dass

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die Berufungsbeklagte selber eine Willenserklärung abgegeben habe, vielmehr
scheint sie eine durch E._____ mit der Verwendung des genannten Briefpapiers
abgegebene (konkludente) Erklärung mittels dem Institut der Anscheins- oder
Duldungsvollmacht der Berufungsbeklagten zurechnen zu wollen. Die Berufungs-
klägerin möchte sich dabei nicht anrechnen lassen resp. übergeht, dass die Akti-
engesellschaft im Briefpapier nicht genannt wurde. Abgesehen davon, dass ge-
mäss Art. 950 Abs. 1 OR in der Firma einer Handelsgesellschaft oder Genossen-
schaft die Rechtsform angegeben werden muss, kann von einer Verwendung der
identischen Firma keine Rede sein, denn das von E._____ verwendete Briefpa-
pier führt die Firma "B._____ AG" gerade nicht auf (vgl. act. 3/5-6, act. 18/2-3,
act. 18/5-6, act. 18/8). Es handelte sich – obwohl die Berufungsklägerin nunmehr
erstmals im Berufungsverfahren Gegenteiliges behauptet – beim verwendeten
Briefpapier nicht um jenes der Aktiengesellschaft, sondern um das (damalige bzw.
weiterverwendete) Briefpapier der Architekten-Gemeinschaft B1._____ (vgl. etwa
act. 18/8). E._____s Name wurde in roter Schrift hervorgehoben und er unter-
schrieb mit seinem eigenen Namen, nicht ausdrücklich im Namen der Architekten-
Gemeinschaft und schon gar nicht in jenem der Aktiengesellschaft. Es fehlt an ei-
ner schlüssigen Erklärung E._____s hinsichtlich einer Vertragsübertragung für
sich sowie in Vertretung für die Berufungsbeklagte. Einzig aus dem identischen
Logo, der identischen Adresse sowie Telefon-/Faxnummer auf dem Briefpapier
kann nicht mit hinreichender Deutlichkeit auf eine Erklärung zur Vertragsübertra-
gung geschlossen werden, und es ergibt sich keineswegs daraus, dass E._____
für die Berufungsbeklagte handelte. Ist folglich nicht davon auszugehen, dass
E._____s Handeln als Abgabe einer Willenserklärung für die Berufungsbeklagte
gewertet werden kann, so nützt es der Berufungsklägerin auch nichts, wenn sie
Ausführungen zu einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht macht. Es fehlt von
vornherein an einem Handeln im Namen der Berufungsbeklagten. Im Weiteren ist
der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass nicht davon ausgegangen werden kann,
die Berufungsklägerin sei durch die Verwendung des genannten Briefpapiers
nach der Gründung der Berufungsbeklagten in den guten Glauben versetzt wor-
den, es seien von E._____ und der Berufungsbeklagten übereinstimmende Erklä-
rungen hinsichtlich einer Übernahme des Architektenvertrages vorgelegen. Die

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Berufungsklägerin gab vor Vorinstanz an, ihr sei die neue Rechtsform der Beru-
fungsbeklagten nicht kommuniziert worden. Die vorinstanzlichen Erwägungen,
dass keine Umwandlung der Atelier-Gemeinschaft in eine Aktiengesellschaft vor-
liegt, wurde von der Berufungsklägerin zu Recht nicht beanstandet. War der Beru-
fungsklägerin gemäss eigenen Angaben die Gründung der Aktiengesellschaft
nicht bewusst, so ist nicht ersichtlich, wie sie selber eine (konkludente) Zustim-
mung zu einer Vertragsübernahme hätte geben sollen. Eine solche wurde von ihr
im Übrigen auch nicht behauptet. Zuletzt erschliesst sich der Kammer nicht, wieso
die Berufungsklägerin ihre Entdeckung am Anbau der Liegenschaft an E._____s
private E-Mailadresse im Sinne einer – wie sie neu im Berufungsverfahren vor-
bringt – Zustelladresse gerichtet hat (vgl. act. 3/10), und nicht an die E-
Mailadresse "E._____@B1._____.ch", wenn sie doch der Ansicht gewesen wäre,
die Berufungsbeklagte habe alle Rechte und Pflichten aus dem Architektenvertrag
übernommen.
6.1. Die Berufungsklägerin beanstandet in ihrer Berufung schliesslich, die Vor-
instanz habe ihre Ausführungen unberücksichtigt gelassen, dass E._____ mit der
Berufungsbeklagten dergestalt eine einfache Gesellschaft gebildet habe, als bei-
de unter Verwendung des identischen Logos und des identischen Firmenauftrittes
(gleiche Adresse, gleiche Telefonnummer, gleiche E-Mailadresse) nach aussen
auftraten. Dies könne im Rechtsverkehr lediglich als Zusammenschluss zu einer
einfachen Gesellschaft verstanden werden, in welchem Fall die Berufungsbeklag-
te aufgrund von Art. 544 Abs. 3 OR direkt sowie zusammen mit E._____ hafte
und sie folglich – auch wenn E._____s Verträge nicht übernommen wurden –
passivlegitimiert sei (act. 29 S. 15 f.).
6.2. Diese Ausführungen brachte die Berufungsklägerin in ihrer Stellungnahme
vom 22. Mai 2017 in das vorinstanzliche Verfahren ein. Die Vorinstanz berück-
sichtigte diese, wie bereits dargelegt (vgl. oben Erw. III.6.), zu Recht nicht. Sie
können deshalb auch im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung finden. Im
Gesuch der Berufungsklägerin vom 21. Februar 2017 fehlt es sodann an hinrei-
chenden Tatsachenbehauptungen, insbesondere zur Tatbestandsvoraussetzung
des gemeinsamen Zwecks, welche sich rechtlich unter die Bestimmung von

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Art. 530 OR subsumieren liessen und eine Passivlegitimation der Berufungsbe-
klagten aus Haftung aus einfacher Gesellschaft begründen würden. Der äussere
Anschein aufgrund des Auftretens gegen aussen, worauf sich die Berufungsklä-
gerin bezieht (act. 29 S. 15 f.), genügt nicht, um eine einfache Gesellschaft ent-
stehen zu lassen.
7. Nach dem Gesagten ist folglich mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass
es an der Passivlegitimation der Berufungsbeklagten fehlt. Die Berufung der Beru-
fungsklägerin ist abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelge-
richt Audienz, vom 10. Juli 2017 (ET170006-L/U), mit welchem das Gesuch um
vorsorgliche Beweisführung abgewiesen wurde, ist zu bestätigen.
IV.
1. Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist
unter Berücksichtigung des Streitwertes von Fr. 500'000.00 in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 lit. a, c und d, § 4 Abs. 1 und 2
sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 7'000.00 festzulegen. Die Entscheidgebühr ist
der Berufungsklägerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss zu verrechnen.

- 22 -
2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen: Der Berufungsklägerin nicht, weil sie unterliegt, der Berufungsbeklagten
nicht, weil ihr im Berufungsverfahren keine relevanten Umtriebe entstanden sind
(Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
Einzelgericht Audienz, vom 10. Juli 2017 (ET170006-L/U) wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru-
fungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage eines Doppels von act. 29, sowie an das Bezirksgericht Zürich (Ein-
zelgericht Audienz) und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 500'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
18. Dezember 2017