zh_obergericht · NX040015 · 1999-03-17 · de
Vaterschaftsklage.


Art. 309 Abs. 1 ZGB, Vaterschaftsklage. Auf die formelle Feststellung des
Kindesverhältnisses kann nur ganz ausnahmsweise verzichtet werden.
1. Am 17. März 1999 wandte sich E. an die Vormundschaftsbehörde
mit dem Wunsch nach Unterstützung, da sie von einem unter dem falschen
Namen "J." in der Schweiz lebenden libanesischen Asylbewerber ein Kind
erwarte. Die Behörde errichtete für das erwartete Kind mit Zustimmung der
Schwangeren eine Beistandschaft, unter anderem zur Feststellung des
Kindesverhältnisses zum Vater. Am 2. Juni 1999 reiste "J." aus der Schweiz aus,
nachdem sein Asylgesuch abgewiesen worden war. Am 7. August 1999 wurde
Luiza E. geboren.
Die Beiständin bemühte sich mit Hilfe der Fremdenpolizei und der Schweizer
Behörden im Libanon, Namen und Adresse von "J." zu eruieren. Nach ihren
Abklärungen heisst der Mann in Wahrheit O. und wohnt zur Zeit an der Adresse
(...) im Libanon. Die Beiständin berichtete der Behörde am 26. Juni 2001, die
Mutter möchte nicht, dass gegen O. eine Vaterschaftsklage angestrengt werde;
gleichwohl erscheine es als richtig, den eingeschlagenen Weg weiter zu
verfolgen. Der Anwalt der Mutter formulierte deren Bedenken in einer Eingabe
vom 28. September 2001. In einem ausführlichen "Schluss"-Rechenschaftsbericht
vom 30. Juni 2003 ging die Beiständin nochmals auf die Situation ein; sie kam
nun zum Ergebnis, es wäre für Luiza jedenfalls zur Zeit besser, wenn auf die
Vaterschaftsklage verzichtet würde. Die Vormundschaftsbehörde bestätigte
indessen mit Beschluss vom 4. November 2003 den Auftrag, die Vaterschaft
feststellen zu lassen.
Gegen den Beschluss der Vormundschaftsbehörde führte die Mutter von
Luiza Beschwerde an den Bezirksrat, welcher mit Beschluss vom 26. März 2004
den Entscheid der Vormundschaftsbehörde schützte. Der Bezirksrat stellt die
verschiedenen Argumente dar, die für resp. gegen die Erhebung der
Vaterschaftsklage sprechen. Er verweist darauf, dass jedes Kind um seiner
Persönlichkeit willen das Recht habe, seinen leiblichen Vater zu kennen. Sollte

Luiza vor der Feststellung der Vaterschaft vom heutigen Ehemann ihrer Mutter
adoptiert werden, wäre dieses Recht gefährdet. Die von der Mutter Luizas in den
Vordergrund gestellte Gefahr einer Entführung sei nicht konkretisiert. Der
Bezirksrat hält im Ergebnis daran fest, dass gegen den mutmasslichen Vater
Luizas zu klagen sei. Dagegen richtet sich der heute zu entscheidende Rekurs.
2. Das Gesetz geht davon aus, dass bei einem Kind nicht verheirateter
Eltern innert zweier Jahre ab seiner Geburt die Vaterschaft festgestellt oder
mindestens Klage eingeleitet werden soll. Unter anderem zu diesem Zweck hat
die Vormundschaftsbehörde für das Kind von Amtes wegen eine Beistandschaft
zu errichten (Art. 309 Abs. 1 und 3 ZGB). Das beruht auf der Vorgabe, dass jeder
Mensch seine Herkunft kennen und dass diese auch amtlich festgehalten werden
soll (dazu diverse Schriften von C. Hegnauer: Berner Kommentar, N. 43 und 48
zu Art. 261 ZGB; Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 27.30; ZVW 1980
S. 17 ff.; ZVW 1997 S. 127). Die Klage des Kindes gegen den mutmasslichen
Vater soll nicht vom Nachweis seines besonderen Interesses abhängig sein
(Basler Kommentar Schwenzer, 2002, N. 5 zu Art. 261 ZGB). Vor der Revision
des Kindesrechtes konnte eine Anerkennung durch den Vater mit dem Einwand
verhindert werden, die Anerkennung sei für das Kind nachteilig. Das wurde mit
der Revision bewusst gestrichen, und der Bundesrat verwies darauf, wenn der
aussereheliche Vater dem Kinde schädliche Eigenschaften aufweise, sei das
allenfalls im Rahmen der Gestaltung der Elternrechte zu berücksichtigen (BBl
1974 II 41). Nach dem Übereinkommen über die Rechte des Kindes (SR 0.107
Art. 7) hat das Kind das Recht, so weit möglich seine Eltern zu kennen und von
ihnen betreut zu werden. Regelmässig wird von der Praxis auch in hoch strittigen
Besuchsrechtsfällen betont, dass der Kontakt des Kindes zu beiden leiblichen
Eltern für seine Entwicklung und Persönlichkeit wichtig ist. Die Kammer pflegt
sodann in Fällen, wo der Registervater die Anfechtung versäumt hat, das eigene
Interesse des Kindes an der Anfechtung der Vaterschaft in die Beurteilung
einzubeziehen.
Dass gegen den ausserehelichen Vater in jedem Fall und immer zwingend
geklagt werden müsste, wenn er das Kind nicht anerkennt, lässt sich so allgemein

allerdings auch nicht sagen. Vorweg sind die Fälle nicht allzu selten, in denen die
Mutter den Schwängerer nicht nennen kann, oder aber nicht nennen will (darauf
bezieht sich das Formular "Erklärung" UHR 7.2, welches die Vormundschafts-
behörde auch im vorliegenden Fall der Mutter Luizas vorlegte); dann besteht
faktisch keine Möglichkeit, einen Registereintrag zu erwirken. Mit der Klage kann
zumindest zugewartet werden, wenn eine Adoption in Aussicht steht (Hegnauer,
ZVW 1980 a.a.O. und 1997 a.a.O.; den im zweiten Text formulierten Vorbehalt
hat Hegnauer im Grundriss a.a.O. [noch] weiter abgeschwächt, und die als
Grundlage allfälliger Bedenken zitierte Stelle bei Gernhuber/Coester, Familien-
recht 4. Aufl. § 51 V 1 bezieht sich auf das deutsche Recht, verlangt die Abwä-
gung der Interessen in jedem einzelnen Fall und mündet in das Fazit, dass dem
erwachsenen Kind das Recht zur Klage unter dem einzigen Vorbehalt des
Rechtsmissbrauches zwingend zustehe). Das Recht des Kindes, seine Eltern
wenn möglich zu kennen und mit ihnen Kontakt zu haben, begründet nicht auch
eine absolute Pflicht der Behörden, die Feststellung der Vaterschaft gegen den
Willen des Kindes durchzusetzen. Dieser Wille ist zwar nicht bindend (so wenig
etwa wie bei den Fragen der Zuteilung der Obhut und des persönlichen Verkehrs,
wozu das urteilsfähige Kind angehört wird), aber Behörden und Gerichte haben
bei der Feststellung dessen, was im wohlverstandenen Interesse des Kindes liegt,
auch dessen Meinung in Betracht zu ziehen. In diesem Zusammenhang kommt
der Beurteilung durch den Beistand eines noch nicht urteilsfähigen Kindes
besonderes Gewicht zu, ist er doch einzig den Interessen des Kindes verpflichtet,
hat weder eigene Interessen (wie etwa die Mutter) noch muss er bereits eine
Abwägung der verschiedenen Aspekte vornehmen (wie die Behörden und
Gerichte). Hegnauer behält selbst den Fall vor, dass von der Klage "in singulären
(...) Situationen im Interesse des Kindes" abgesehen werden könnte (ZVW 1997
a.a.O.).
Immerhin muss die Klage der Regelfall bleiben. Mit Recht betont Hegnauer,
dass sich die Behörden allfälligen Druckversuchen durch den mutmasslichen
Vater nicht beugen sollten (ZVW 1980). Grösste Zurückhaltung ist sodann
angebracht gegenüber der Argumentation, eine an sich im Kindesinteresse
gebotene Massnahme würde die Mutter oder andere Personen im engsten

Umfeld so sehr beeinträchtigen oder beängstigen, dass darunter letztlich das Kind
litte. Machte das Schule, wäre wohl gegen den Willen der Mütter überhaupt kein
persönlicher Kontakt zu nicht (mehr) genehmen Vätern zuwege zu bringen. Dass
der Punkt in einem extremen Ausnahmefall einmal greifen könnte, wird damit
nicht ausgeschlossen.
3. Die Frage der wirtschaftlichen Situation (konkret die Möglichkeit,
vom festgestellten Vater auch Unterhaltsbeiträge erhältlich zu machen) spielt im
Fall von Luiza mindestens zur Zeit keine entscheidende Rolle. Zwar dürfte sich
der heutige Ehemann der Mutter, der als IV-Bezüger zur Zeit eine Ausbildung
zum Arbeits-Agogen durchläuft, nicht in besonders günstigen Verhältnissen
befinden. Aber es ist auch sehr unwahrscheinlich, dass der leibliche Vater von
Luiza über substanzielle Mittel verfügt, denn dann hätte er kaum in der Schweiz
um Asyl nachgesucht.
Die Mutter von Luiza erklärt mit Bestimmtheit, dass O. der Vater Luizas sei.
Daran zu zweifeln besteht kein Anlass. Luiza kann also über ihre Abstammung
aufgeklärt werden, so bald sie dafür alt genug ist. Wenn gegen O. geklagt wird,
muss das die Sicherheit über seine Vaterschaft nicht erhöhen. Aller Voraussicht
nach wird das schweizerische Gericht auf die Aussage der Mutter abstellen
(Art. 262 Abs. 1 ZGB), und wenn es zutrifft, dass er vor seiner Ausreise erwog,
Luiza anzuerkennen, wird er auch nicht den Gegenbeweis im Sinne von Art. 262
Abs. 3 ZGB antreten. Das Verfahren wird also vermutlich nicht zu einer
naturwissenschaftlichen Klärung der Verwandtschaft führen, sondern es wird bei
der heutige Situation bleiben, dass die Versicherung (allenfalls bekräftigt durch
das formelle Zeugnis) der Mutter Grundlage der Vermutung bildet, O. sei Luizas
Vater.
Den persönlichen Kontakt zum Vater wünscht die Mutter offenbar
mindestens zur Zeit nicht herzustellen. Das ist allerdings kein Argument gegen
eine Vaterschaftsklage, welche das Gesetz im Interesse des Kindes vorsieht.
Sowohl die Beschwerde an den Bezirksrat als auch den vorliegenden
Rekurs begründet die Mutter von Luiza in erster Linie mit der Gefahr einer

Entführung des Kindes. Im Einzelnen lässt sie ausführen, dass sie von 1985 bis
1995 schwer drogensüchtig gewesen sei und sich erst in einem langen Entzug in
Südfrankreich von der Sucht lösen konnte. Nach der Therapie habe sie nicht
gewusst, wohin sie gehöre, und sich daher mit O. alias J. eingelassen - "darum ist
Luiza auch entstanden". Heute sei das Kind ihr Lebensinhalt, das gebe ihr Kraft
und zwinge sie, Verantwortung zu tragen. O. habe sich wohl bisher nie um sein
Kind gekümmert. Wenn aber sein Vater (der Grossvater des Kindes) erführe,
dass in der Schweiz ein Angehöriges seiner Familie existiert, würde er von
seinem Sohn verlangen, das Kind zu entführen und im Schosse der Familie zu
erziehen - im Libanon müssten Kinder beim Vater untergebracht und betreut sein.
Am Beispiel einer Freundin habe sie das mitbekommen: deren damaliger
Ehemann, ebenfalls aus dem Libanon, habe seinen Sohn im Säuglingsalter
entführt und nach Hause genommen. Die Mutter habe eine Rückentführung
bewerkstelligt. Da sie in der Folge ins Gefängnis musste, kam der Sohn in ein
Heim. Nach der Entlassung der Mutter nahm sie ihn wieder zu sich, worauf ihn
der Vater erneut entführte - und die Mutter erneut rückentführte. Die Rekurrentin
und ihr Anwalt verweisen darauf, dass unter diesen Umständen zu befürchten sei,
Luiza werde aus Angst vor einer Entführung überbehütet werden, und die auch
Jahre nach dem Entzug noch latent bestehende Suchtproblematik der Mutter
könnte zu einem Rückfall in die Drogen führen, wenn die Angst traumatisierend
würde.
Die Rekurrentin referiert das Libanesische Recht ungenau. Wohl steht dem
Vater gegenüber seinen Kindern die "Wilaya", die elterliche Gewalt und
gegebenenfalls die Vormundschaft zu, und soll er das Kindesvermögen
verwalten. Persönlich zu betreuen sind eheliche Kinder während und nach einer
allfälligen Auflösung der Ehe von der Mutter; das gilt für Mädchen bis zum 9.,
ausnahmsweise bis zum 11. Altersjahr. Anschliessend kommt das Kind zum
Vater, vorausgesetzt, er sei zur Ausübung der Sorge in der Lage. Verheiratet sich
die Mutter wieder, verliert sie das Sorgerecht. Das gilt aber alles nur für eheliche
Kinder; die Anerkennung eines nichtehelichen Kindes ist im Libanon ebenso
ausgeschlossen wie die Klage dieses Kindes auf Feststellung der Vaterschaft (im
Einzelnen vgl. Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und

Kindschaftsrecht, 124. Lieferung 1996, Abschnitt Libanon). Unter diesen
Umständen wird die Familie O.s ein Vaterschaftsurteil aus der Schweiz überhaupt
nicht anerkennen können, und nach ihrem eigenen Recht werden die
Voraussetzungen für eine Erziehung und Betreuung Luizas durch ihren Vater
nicht gegeben sein. Im Fall der Freundin der Rekurrentin war der Vater nach den
referierten Bestimmungen ebenfalls nicht "verpflichtet" gewesen, sein Kind zu
entführen. Gegenüber der Situation der Rekurrentin und Luizas bestand aber der
gerade auch nach Libanesischem Recht sehr wesentliche Unterschied, dass die
Eltern verheiratet gewesen waren. Bei der zweiten Entführung kam hinzu, dass
die Mutter offenbar längere Zeit im Gefängnis gesessen hatte - das legitimierte
eine Entführung des Kindes keinesfalls, aber die Motivation des leiblichen und
ehelichen Vaters, sein Kind (dazu noch ein Sohn) zu sich nehmen zu wollen, ist
aber doch bis zu einem gewissen Grad verständlich.
Die Befürchtungen der Rekurrentin, O. könnte ihr Luiza wegnehmen wollen
und gar in den Libanon entführen, lassen sich von da her objektiv kaum teilen. Die
ausserehelich gezeugte Tochter (welche auch nicht seinen Namen trägt) hat für
ihren Vater aufgrund seines Rechtes keine Bedeutung, eine Vaterschaftsklage ist
nach seinem Recht unmöglich - und damit ist es auch unwahrscheinlich, dass die
Libanesischen Behörden einem allfälligen Schweizerischen Rechtshilfegesuch im
Rahmen eines Vaterschaftsprozesses überhaupt entsprechen werden. Es kommt
hinzu, dass auch nach ZGB mindestens primär kein Vaterschaftstest durchgeführt
werden wird. Ein Rechtshilfegesuch wird sich darauf beschränken, O. von einem
in der Schweiz pendenten Prozess Kenntnis zu geben und ihn aufzufordern, sich
zur Verhandlung einzufinden oder sich schriftlich zu äussern. Nachdem er im
Zuge der Ermittlung seiner Identität darüber informiert wurde, dass ihn die Mutter
Luizas als Vater ihres Kindes bezeichnete, er sich aber gleichwohl nie meldete,
wird er vermutlich säumig bleiben. Diesfalls dürfte die Vaterschaftsklage ohne
weiteres aufgrund der Angaben der Mutter entschieden werden (Art. 262 Abs. 1
ZGB), und ein Vaterschafts-Gutachten, das der Beklagte zu seiner Verteidigung
grundsätzlich anrufen könnte (Art. 262 Abs. 3 ZGB), wird nicht notwendig sein.

Etwas anderes ist die subjektive Sorge der Rekurrentin, welche ernst zu
nehmen ist. In der Tat können Ängste der Mutter letztlich auch dem Kinde
schaden. Diese Gefahr ist aber abzuwägen gegenüber dem Interesse des Kindes
an der Feststellung der Vaterschaft - gerade bei Luiza, deren Abstammung nach
der Darstellung der Rekurrentin äusserlich gut erkennbar ist, hat das ein
erhebliches Gewicht. Wie bereits erwähnt, darf die Situation der Mutter nur mit
grosser Zurückhaltung dazu führen, dass auf eine im Interesse des Kindes
liegende Massnahme verzichtet wird, besonders im Hinblick auf die häufigen
Auseinandersetzungen von Eltern über persönliche Kontakte der Väter zu ihren
Kindern. Wenn die Rekurrentin betont, Luiza sei ihr Lebensinhalt, argumentiert sie
einseitig mit ihren eigenen Interessen und Bedürfnissen, und nicht aus der Optik
des Kindeswohls. Wenn sie ihre Ängste vor einer (objektiv äusserst
unwahrscheinlichen Entführungs-Situation) beschreibt, und wenn sie befürchtet,
die Belastung könnte zu einem erneuten Ausbruch der Drogensucht führen,
deutet das über die Frage der Vaterschaftsklage hinaus generell auf nicht
bewältigte Probleme der Vergangenheit hin, zu denen namentlich die Beziehung
zum Vater Luizas gehört. Im wohlverstandenen Interesse gerade auch des Kindes
müsste sich die Mutter wohl diesen Problemen zu stellen versuchen; dass sie sich
aus Angst vor einem Rückfall in die Drogensucht nicht um psychiatrische Hilfe
bemüht, dürfte eine verfehlte Strategie der Verdrängung sein.
Es bleibt die Frage der Adoption. Nach der glaubhaften Darstellung in der
Beschwerde an den Bezirksrat und den Feststellungen der Beiständin lebt Luiza
mit ihrer Mutter und deren Ehemann seit September 1999, also praktisch seit ihrer
Geburt und nunmehr seit viereinhalb Jahren in einer intakten Kleinfamilie. Sie
nennt den Stiefvater "Papi", und dieser plant sie zu adoptieren, so bald das
möglich ist. Da die Eheleute H.- E. erst am 19. September 2003 heirateten, kann
die Adoption frühestens am 19. September 2008 erfolgen. Das ist eine lange Zeit,
und angesichts des gesetzlichen Auftrages, die Vaterschaft innert zweier Jahre
feststellen zu lassen, darf der Entscheid nicht so lange aufgeschoben werden. Die
Mutter von Luiza befürchtet, deren leiblicher Vater könnte eine Adoption
erschweren, wenn seine Vaterschaft festgestellt sei. Das trifft nicht zu, denn auch
der bloss biologische Vater ist grundsätzlich über eine geplante Adoption zu

informieren und dazu anzuhören (Basler Kommentar Breitschmid, 2. Aufl. 2002,
N. 2 zu Art. 265a ZGB). Der Punkt dürfte freilich ohne praktische Bedeutung
bleiben, wenn sich O. auch weiter nicht um Kontakt zu Luiza bemüht (Art. 265c
Ziff. 2 ZGB).
Der Rekurs ist daher abzuweisen.
Obergericht II. Zivilkammer
Beschluss vom 10. August 2004
NX040015