zh_obergericht · PS130150 · 2013-10-02 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130150-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
Dr. M. Fuchs Räber
Urteil vom 2. Oktober 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 14. August 2013 (EK130221)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachstehend Schuldnerin ge-
nannt) ist seit dem tt.mm.2011 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Han-
delsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregisterauszug be-
zweckt sie den Handel mit Laminiermaschinen und Zubehör sowie die Erbringung
von Dienstleistungen auf diesem Gebiet (act. 5).
1.2. Mit Urteil vom 14. August 2013 (09:40 Uhr) eröffnete das Einzelgericht in
Konkurssachen des Bezirksgerichts Horgen den Konkurs über die Schuldnerin für
eine Forderung von Fr. 499.20 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2013 und bisheri-
ge Betreibungskosten von Fr. 132.– (act. 6). Insgesamt beläuft sich die Forderung
auf Fr. 646.60 (act. 9). Grundlage der Forderung bildet offenbar ein nichtbezahlter
Saldo eines Kontokorrents nach dem Unfallversicherungsgesetz (UVG) per
13. April 2013 (act. 7/1 und 7/3).
1.3. Der Schuldnerin konnte das vorinstanzliche Urteil, welches am 14. August
2013 versandt wurde, nicht zugestellt werden. Sie holte die Einschreibesendung
nicht ab (act. 8). Folglich gelangt die Zustellfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO zur Anwendung. Danach gilt eine eingeschriebene Postsendung, wel-
che nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellver-
such als erfolgt, sofern die Partei mit einer Zustellung rechnen musste. Gemäss
dem elektronischen Sendungsinformationssystem der Post (EasyTrack) wurde die
Sendung am 15. August 2013 zur Abholung gemeldet, womit die fiktive Zustellung
als am 22. August 2013 erfolgt gilt. Die 10-tägige Rechtsmittel- bzw. Beschwerde-
frist im Sinne von Art. 174 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 321 ZPO endete unter Be-
rücksichtigung der Fristverlängerung im Sinne von Art. 142 Abs. 3 ZPO somit am
Montag, 2. September 2013.
1.4. Mit Eingabe vom 27. August 2013 (überbracht) und damit rechtzeitig erhob
die Schuldnerin bei der Kammer Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 2
S. 1):

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"1. Das Konkurseröffnungsurteil des Konkursrichters am Bezirksgericht
Horgen vom 14. August 2013 über die Schuldnerin ist aufzuheben.
2. Der Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen."
Gleichzeitig reichte die Schuldnerin einen Bankbeleg ein, gemäss welchem sie
der Gläubigerin am 27. August 2013 Fr. 631.20 überwiesen hatte (act. 4/8), sowie
ein Bestätigungsschreiben des Konkursamts C._____ vom 26. August 2013, ge-
mäss welchem die Schuldnerin einen Barvorschuss von Fr. 900.– für die erstin-
stanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– sowie für die noch entstehenden Kosten
des Konkursamts deponiert habe (act. 4/3).
1.5. Mit Präsidialverfügung vom 29. August 2013 wurde die Schuldnerin darauf
hingewiesen, dass von der Konkursforderung noch Zinskosten von Fr. 15.40 aus-
stünden, gemäss Betreibungsregisterauszug zwei weitere offene Forderungen
vorhanden seien sowie die eingereichten Unterlagen hinsichtlich der Glaubhaft-
machung der Zahlungsfähigkeit unzureichend seien. Entsprechend wurde der
Schuldnerin bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist Gelegenheit gegeben, ihre Be-
schwerde im Sinne der Erwägungen zu ergänzen (act. 10 Dispositivziffer 2).
Gleichzeitig wurde ihr gestützt auf Art. 98 ZPO Frist zur Leistung eines Kosten-
vorschusses von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 10 Dis-
positivziffer 3). Die aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde einsteilen nicht
zuerkannt (act. 10 Dispositivziffer 1). Die Präsidialverfügung wurde sowohl per
Einschreiben als auch per A-Post an die Schuldnerin versandt, wobei die Schuld-
nerin die Einschreibesendung nicht abholte (act. 11/1).
1.6. Mit nicht unterzeichneter Eingabe vom 30. August 2013 reichte die Schuld-
nerin einen Beleg über eine an die Gläubigerin am 2. September 2013 zu leisten-
de Bankzahlung von Fr. 15.40 (act. 13/2), eine Kreditorenliste vom 30. August
2013 (act. 13/5) und einen Beleg über die geleistete Zahlung des zweitinstanzli-
chen Kostenvorschusses von Fr. 750.– (act. 13/3) ein.
1.7. Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2013 wurde der Beschwerde einst-
weilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldnerin eine 3-tägige
Frist angesetzt, um die Eingabe vom 30. August 2013 zu unterzeichnen (act. 14).
Die (zusätzlich mit A-Post versandte) Einschreibesendung holte die Schuldnerin

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erneut nicht ab (act. 15/1), retournierte die genannte Eingabe jedoch rechtzeitig
und unterschrieben (act. 16).
2. Materielles
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmit-
telverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG); Hinterle-
gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174
Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zuge-
lassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid
ergangen sind (Art. 174 Abs. 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Zu beachten
ist, dass die Beschwerde innert einer Frist von 10 Tagen ab Erhalt des vorinstanz-
lichen Entscheids einzureichen und abschliessend zu begründen ist (Art. 321
Abs. 1 und 2 ZPO). Nachfristen werden keine gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294
und ZR 110/2011 Nr. 5).
Wie vorstehend in Ziff. 1.4 und Ziff. 1.6 ausgeführt, beglich die Schuldnerin die
Konkursforderung von Fr. 646.60 (einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten)
rechtzeitig mit zwei Zahlungen an die Gläubigerin von Fr. 631.20 (act. 4/8) und
von Fr. 15.40 (act. 13/2). Da die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist zudem
auch die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 300.– sowie die Kosten des
Konkursamts mit einem Barvorschuss von Fr. 900.– sicherstellte, ist der Kon-
kurshinderungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG be-
wiesen (act. 4/3). Die erste Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung
ist damit erfüllt. Zu prüfen ist nachstehend die zweite Voraussetzung, die Glaub-
haftmachung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin:
2.2. Glaubhaft gemacht ist eine Behauptung, wenn das Gericht von ihrer Wahr-
scheinlichkeit nicht völlig überzeugt ist, sie aber überwiegend für wahr hält, ob-
wohl nicht alle Zweifel beseitigt sind. Das Gericht braucht von der Richtigkeit der
aufgestellten Tatsachenbehauptungen nicht überzeugt zu sein, sondern es ge-

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nügt, wenn aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit
für die fraglichen Tatsachen besteht (BGE 120 II 393, S. 397 f.). Blosse Behaup-
tungen des Schuldners – mögen sie auch plausibel und für sich alleine betrachtet
glaubwürdig erscheinen – vermögen dem Erfordernis der Glaubhaftmachung im
Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht zu genügen. Viel mehr sind die jeweiligen
Behauptungen mittels konkreter Anhaltspunkte wie Zahlungsbelege, Bankgutha-
ben, Kreditverträge, Bilanz- und Erfolgsrechnungen, Auftragsbestätigungen etc.
zu ergänzen (vgl. dazu BSK/Giroud, SchKG II, Basel 2010, N 26 zu Art. 174
SchKG m.w.H.).
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderung befriedigt werden können. Die
Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden
Verpflichtungen nachzukommen und sie in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen vermag. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält
es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung
ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind oder sie auf absehbare Zeit illiquid
erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben
würde, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret
dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten
seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mitt-
lerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität
berücksichtigt werden. Daraus erhellt, dass an das Vorliegen der Zahlungsfähig-
keit keine strengen Anforderungen gestellt werden dürfen.
2.2.1. Die Schuldnerin ist dem Erfordernis der Glaubhaftmachung ihrer Zahlungs-
fähigkeit – wie nachstehend aufzuzeigen ist – zwar nachgekommen, jedoch nur
knapp: In ihrer Beschwerdeschrift macht sie unter Verweis auf den eingereichten
Betreibungsregisterauszug vom 26. August 2013 einzig geltend, sie verfüge über
genügend finanzielle Mittel, um ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen
und führt an, sie habe die per Konkurseröffnung noch offenen Forderungen in der
Zwischenzeit alle bezahlt (act. 2 und act. 4/1). Weitere Ausführungen zu ihrer fi-

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nanziellen Situation bzw. zur aktuellen Geschäftslage macht sie keine, sondern
verweist auf die eingereichten Beilagen (act. 4/1-10 und act. 13/5). Diese enthal-
ten den genannten Betreibungsregisterauszug (act. 4/1), zwei Abrechnungen des
Betreibungsamts D._____ über Fr. 610.– (Betreibung Nr. …) und Fr. 6'000.– (Be-
treibung Nr. …, act. 4/2/1-2), eine Debitorenliste per 26. August 2013 mit einem
Ausstand von Fr. 2'395.55 (act. 4/5), eine Kreditorenliste per 30. August 2013 mit
einem Gesamtbetrag von Fr. 1080.10 (act. 13/5), einen Kontoauszug des Konto-
korrentkontos bei der Raiffeisenbank per 26. August 2013 mit einem Saldo von
Fr. 1'826.26 (act. 4/6), eine Inventarliste per 26. August 2013 mit einem Lagerwert
von nicht ganz Fr. 60'000.– und einem brutto Verkaufswert von Fr. 210'877.07
(act. 4/7) sowie zwei Dokumente betreffend die Aufhebung einer Geschäftsversi-
cherung für KMU vom 29. Juli 2013 (act. 4/9-10).
2.2.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der
vorgelegten Auskunft Nr. … aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamt
C._____ (act. 4/1) wurden im Zeitraum vom 19. April bis 7. August 2013 fünf Be-
treibungen im Gesamtbetrag von Fr. 8'180.30 (ohne Zinsen und Kosten) eingelei-
tet, wovon die Betreibungsforderungen Nr. … (Fr. 6'000.–) und Nr. … (Fr. 610.–)
nachweislich getilgt sind (act. 4/2/1-2). Offen sind jedoch noch – wie bereits in der
Präsidialverfügung vom 29. August 2013 erwähnt – die Betreibungen Nr. … und
Nr. … im Gesamtbetrag von Fr. 981.10. Dies entgegen der Behauptung der
Schuldnerin in ihrer Beschwerdeschrift, wonach sämtliche Forderungen beglichen
seien (act. 2 S. 1). Gläubigerin der beiden offenen Betreibungen ist die B._____
AG, dieselbe Gläubigerin also, welche die hier zu beurteilende Konkurseröffnung
in Gang gesetzt hat. Die dem vorliegenden Konkurs zugrundeliegende Betreibung
Nr. … ist wie erwähnt beglichen. Auffallend ist, dass die genannten Betreibungen
alle im vergangenen Halbjahr erfolgten, was vermuten lässt, dass die Schuldnerin
während dieses Zeitraums in grössere Liquiditätsengpässe geriet oder keine seri-
öse Kreditorenbuchhaltung führte. Insgesamt verbleiben gegenwärtig offene in
Betreibung gesetzte Forderungen von Fr. 981.10. Hinzu kommen noch Zinsen
und Betreibungskosten. Berücksichtigt man überdies die Kreditorenforderungen
von Fr. 1080.10 (act. 13/5), so belaufen sich die offenen Verbindlichkeiten auf to-

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tal Fr. 2'061.20. Ob die Kreditorenliste vollständig ist, bleibt fraglich, denn der Lis-
te lässt sich weder entnehmen, über welchen Zeitraum sie sich erstreckt bzw.
wann die einzelnen Forderungen fällig sind, noch ist ersichtlich, wie hoch die kon-
kreten monatlichen Fixkosten zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs ausfal-
len. So finden sich in den Akten keine Angaben zur Zahlung einer Geschäftsmiete
oder zur Ausrichtung von Löhnen (Personalkosten) oder aktuellen Versicherungs-
prämien. Ebenso wenig macht die Schuldnerin in der Beschwerdeschrift Ausfüh-
rungen hiezu. Entsprechend ist die Aussagekraft der eingereichten Kreditorenliste
eingeschränkt.
2.2.3. Immerhin ergibt sich aus der beigelegten Debitorenliste, dass die Schuldne-
rin ausstehende Forderungen in der Höhe von Fr. 2'395.55 hat (act. 4/5), gegen-
über den erwähnten Kreditoren also eine positive Differenz von Fr. 334.35 be-
steht. Zwar datieren die Debitorenrechnungen teilweise aus dem Jahr 2012 und
ist insofern nicht klar, ob sie innert nützlicher Frist überhaupt noch erhältlich ge-
macht werden können, doch halten sich die Kreditoren und Debitoren gemäss
den vorliegenden Akten die Waage. Dies lässt darauf schliessen, dass die
Schuldnerin ihre Zahlungseingänge und -abgänge soweit unter Kontrolle hat. Ihre
offenen Verbindlichkeiten von rund Fr. 2'000.– sind denn auch eher gering. Eben-
falls positiv zu werten ist die Tatsache, dass keine Anhaltspunkte für bedeutsame
Ausstände wie grosse Darlehens- oder Leasingverträge der Schuldnerin vorlie-
gen, für welche sie regelmässige Abzahlungen leisten müsste.
2.2.4. Entscheidend für die Aufhebung der Konkurseröffnung ist aber nicht primär,
wie hoch die offenen Forderungen bzw. Schulden sind, sondern wie liquid die Un-
ternehmung ist. Dies lässt sich anhand der Kennzahlen der Bilanz ermitteln.
Massgebende Bedeutung kommt dem sogenannten Liquiditätsgrad 2 (Quick Ra-
tio) zu, welcher die kurzfristige Zahlungsbereitschaft eines Unternehmens darstellt
und 100% ergeben sollte. Die Schuldnerin reichte allerdings entgegen der Auffor-
derung in der Präsidialverfügung vom 29. August 2013 (act. 10) weder eine Bi-
lanz- noch eine Erfolgsrechnung ein, womit sowohl die Höhe des Fremd- als auch
des Eigenkapitals nicht bekannt ist. Offenbar unterlässt es die Schuldnerin, eine
ordentliche Buchhaltung zu führen und holt, wie erwähnt, auch Einschreibesen-

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dungen nicht ab. Ob dies auf eine Arbeitsüberlastung bzw. Personalengpässe zu-
rückzuführen ist, bleibt offen. Jedenfalls – und dies ist vorliegend entscheidend –
lässt sich dem eingereichten Auszug des Geschäftskontos vom 26. August 2013
ein Saldo von Fr. 1826.26 entnehmen (act. 4/6), womit die Schuldnerin grundsätz-
lich in der Lage ist, zusammen mit der erwähnten positiven Differenz von
Fr. 334.35 (siehe Ziff. 2.2.3) die noch offenen Verbindlichkeiten von Fr. 2'061.20
abzuzahlen. Dass sie hiezu auch zukünftig in der Lage sein dürfte, ergibt sich
auch aus den 17 nachweislich verbuchten Gutschriften von insgesamt Fr. 6'250.–
im Monat August 2013. Selbst wenn es sich um geringe Beträge handelt, lässt
sich aus den Zahlungseingängen schliessen, dass der Geschäftsbetrieb der
Schuldnerin selbst im Hochsommer – zu Ferienzeiten also – am Laufen ist, sie
soweit über eine moderate Auftragslage verfügt. Hierfür spricht denn auch die re-
lativ umfangreiche Inventarliste (act. 4/7), welche es der Schuldnerin erlaubt, den
Kundenaufträgen ohne Lieferengpässe nachzukommen, womit wiederum mit ent-
sprechenden Zahlungseingängen zu rechnen ist. Eine weitergehende Bedeutung
für die Liquidität der Schuldnerin kommt der Inventarliste nicht zu. Dasselbe gilt
für die eingereichten Dokumente betreffend die Geschäftsversicherung für KMU
vom 29. Juli 2013 (act. 4/9-10). Inwiefern sie zur Glaubhaftmachung der Liquidität
der Schuldnerin beitragen sollen, ist nicht ersichtlich.
Dass die Schuldnerin sodann in der Lage war, im vergangenen Sommer der
Schweizerischen Eidgenossenschaft die in Betreibung gesetzte, öffentlich-
rechtliche Forderung von Fr. 6'000.– abzuzahlen, spricht ebenfalls für ihre grund-
sätzliche Zahlungsfähigkeit und lässt sie nicht auf absehbare Zeit illiquid erschei-
nen. Hinzukommt, dass – selbst wenn die Ausführungen der Schuldnerin und die
eingereichten Beilagen zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit wie er-
wähnt knapp sind und sie sich an der Grenze zum blossen Behaupten bewegen –
aufgrund der positiven Auftragslage im August 2013 damit zu rechnen ist, der
Umsatz lasse sich im letzten Quartal 2013 steigern. Entsprechend dürfte sich die
finanzielle Situation der Schuldnerin in Bälde verbessern. Jedenfalls scheint die
Möglichkeit der Schuldnerin, in Zukunft ihren laufenden Verpflichtungen regel-
mässig nachzukommen sowie ihre mithin geringen Schulden von rund Fr. 2'000.–
innert nützlicher Frist abzuzahlen, gerade noch knapp als gegeben. Die Schuldne-

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rin ist darauf hinzuweisen, dass in einem allfälligen späteren weiteren Verfahren
Unterlagen wie die hier vorlegten nicht mehr ausreichen würden.
2.2.5. Da somit auch die zweite Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2
SchKG erfüllt ist, ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Konkurs über die Schuld-
nerin ist aufzuheben. Die Schuldnerin darf indes nicht davon ausgehen, dass dies
in einem zukünftigen Beschwerdeverfahren wiederum der Fall sein werde, wäre
doch eine erneute Konkurseröffnung ein kaum mehr zu widerlegender Hinweis
auf anhaltende Zahlungsschwierigkeiten.
3. Kosten
Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, weil ihre Zahlungs-
säumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Die Kosten des Beschwerdever-
fahrens sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750.– zu verrechnen
(act. 17).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirks Horgen vom 14. August 2013 (09:40 Uhr), mit dem über die Schuld-
nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheid-
gebühr von Fr. 300.– wird der Schuldnerin auferlegt.

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3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 900.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug der Kosten des Konkursamts allfällig verbleibenden Restbetrag aus-
zuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer An-
zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt D._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Fuchs Räber
versandt am: