zh_obergericht · PS160166 · 2016-10-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160166-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 19. Oktober 2016
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ Sammelstiftung …,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels-
dorf vom 6. September 2016 (EK160314)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 6. September 2016 eröffnete das Einzelgericht des Be-
zirksgerichtes Dielsdorf für eine Forderung von Fr. 3'987.35 nebst 5% Zins seit
12. Mai 2016, Fr. 62.65 Zins vom 1. Januar 2016 bis 11. Mai 2016, Fr. 500.– Um-
triebsentschädigung und Fr. 146.60 Betreibungskosten den Konkurs über den
Schuldner (act. 7). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte dieser die
Aufhebung des Konkursdekretes und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Weiter reichte er zahlreiche Unterlagen ein (act. 2, act. 5/2-22).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs-
hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch
Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zu-
lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen
sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Mit Einreichen der Beschwerde belegte der Schuldner mittels einer
Einzahlungsbestätigung der Post, dass er am 12. September 2016 und damit in-
nert der Rechtsmittelfrist die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten in der
Höhe von Fr. 4'779.60 an der Gläubigerin überwiesen hatte (act. 5/20). Diese be-
stätigte der Vorinstanz die Zahlung mit Schreiben vom 13. September 2016
("Rückzug der Konkurseröffnung vom 6.9.2016", act. 8/8/1-3). Damit liegt der
Konkurshinderungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
vor. Zudem stellte der Schuldner rechtzeitig die Kosten des Konkursamtes und
der Vorinstanz sicher, weshalb der Beschwerde mit Verfügung vom 20. Septem-
ber 2016 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (act. 5/21, act. 10).

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Schliesslich leistete der Schuldner den Barvorschuss für das zweitinstanzliche
Verfahren (act. 5/22).
4. Überdies hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen
Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab-
sehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden,
sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt
werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten
seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerwei-
le beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berück-
sichtigt werden.
5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der
Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Regensdorf (act. 5/18) wurden
in den letzten fünf Jahren bis zum 8. September 2016 lediglich zwei Betreibungen
eingeleitet, was auf bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten schliessen
lässt. Wie dargelegt wurde die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Betrei-
bung Nr. 1 inzwischen beglichen. Der Schuldner erklärt hierzu, er habe mit der
Zahlung nicht mangels Liquidität zugewartet, sondern weil er den Bestand der
Forderung bestreite und sich entsprechend die Rückforderung vorbehalte (act. 2
S. 6ff.). Die Betreibung Nr. 2 betrifft nach seinen Angaben ausstehende Staats-
und Gemeindesteuern 2013, welche mittlerweile beglichen seien (act. 2 S. 6).
Gemäss dem beigelegten Kontoauszug des Steueramtes der Stadt Zürich beträgt
der Kontostand für das Steuerjahr 2013 Fr. 0.– (act. 5/19). Vergleicht man den
Saldo im Februar 2016, als die Betreibung eingeleitet wurde, in Höhe von

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Fr. 2'244.45 (wohl ohne Kosten) mit dem betriebenen Betrag von Fr. 2'334.30, er-
scheint der Bezug des Kontoauszuges zur fraglichen Betreibung glaubhaft. Damit
verbleiben gegenwärtig keine offenen in Betreibung gesetzten Forderungen.
b) Der Schuldner betreibt von einem Büroraum an seiner Wohnadresse
aus ein nach seinen Angaben rentables Malergeschäft. Er beschäftigt einen Mit-
arbeiter zu 100% für einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'500.– (act. 2 S. 4ff.,
act. 5/3 und 5/6). Gemäss der handschriftlichen Kreditorenliste vom 19. Septem-
ber 2016 liegen Ausstände von Fr. 13'090.30, darunter Mehrwertsteuerschulden
von Fr. 1'013.50 vor (act. 5/17). Im Zwischenabschluss per 30. Juni 2016 sind al-
lerdings unter "Umsatzsteuer" Fr. 9'579.77 bilanziert (act. 5/7). Den eingereichten
Kontoauszügen des Firmenkontos bei der Zürcher Kantonalbank (ZKB) lassen
sich seit dem 1. Juli bis zum 19. September 2016 keine Zahlungen an die Steuer-
behörden entnehmen (act. 5/14), weshalb angenommen werden muss, die Mehr-
wertsteuerschulden würden sich gegenwärtig auf rund Fr. 10'600.– belaufen. Das
besagte Kontokorrentkonto bei der ZKB wies per 19. September 2016 einen Ne-
gativsaldo von Fr. 59'312.01 aus (act. 5/14). Der Schuldner verweist auf den Kre-
ditvertrag mit einer Kreditlimite von Fr. 70'000.– (act. 2 S. 5, act. 5/15). Gemäss
dem Vertrag wurde die Limite jedoch auf den 30. September 2016 einmalig um
Fr. 20'000.-- reduziert. Damit liegt derzeit eine Überschreitung des Kreditrahmens
vor und der Schuldner hat gegenüber der ZKB kurzfristige Verpflichtungen von
ca. Fr. 9'300.–. Darüber hinaus ist nicht mit der Pflicht zur raschen Rückerstattung
der Bankschulden zu rechnen, zumal die ZKB mit Schreiben vom 15. September
2016 bestätigte, das Kreditverhältnis für den Fall einer Aufhebung des Konkurses
unverändert – wohl aber mit der auf Fr. 50'000.– herabgesetzten Kreditlimite –
weiterzuführen (act. 5/16). In den Steuererklärungen 2014 und 2015 erscheint so-
dann ein zinsloses Darlehen in der Höhe von Fr. 85'000.– von C._____. Nach
Angaben des Schuldners handelt es sich dabei um ein langfristiges Darlehen von
der Mutter seines Kindes (act. 2 S. 9, act. 5/8-9). Es gibt keinen Grund, dies an-
zuzweifeln. Offen bleibt, ob noch Sozialabgaben, Versicherungsprämien und der-
gleichen ausstehen. Im Auszug des Firmenkontos sind jedenfalls keine solchen
Zahlungen ersichtlich (act. 5/14). Konkrete Anhaltspunkte für weitere nennens-
werte Verpflichtungen ergeben sich indes nicht aus den Akten, insbesondere

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wurden in den letzten Jahren keine entsprechenden Betreibungen angehoben.
Somit hat der Schuldner derzeit kurzfristige offene Verbindlichkeiten von rund
Fr. 32'000.–. Demgegenüber führt er Debitoren von Fr. 32'846.35 an (act. 5/17).
Ob die Forderungen bereits fakturiert sind bzw. wann sie fällig werden, ist nicht
bekannt. Zugunsten des Schuldners darf indes mit diesen Zahlungseingängen in
absehbarer Zeit gerechnet werden, zumal im Kontoauszug regelmässige Gut-
schriften verzeichnet sind (act. 5/14). Im Weiteren verweist der Schuldner auf vier
im August 2016 abgeschlossene Werkverträge mit einem Auftragsvolumen von
insgesamt Fr. 37'844.75, wobei es sich bei einem Dokument lediglich um eine
Rahmenbestellung handelt, welche noch bestätigt werden muss (act. 2 S. 5,
act. 5/10-13). Auch diese Zuflüsse dürften innert nützlicher Frist erfolgen. Barwer-
te macht der Schuldner nicht geltend und erscheinen auch nicht im Zwischenab-
schluss. Das Firmenkonto ist wie dargelegt im Minus und die reduzierte Kreditlimi-
te bereits überzogen. Der Hinweis des Schuldners auf seinen hälftigen Miteigen-
tumsanteil an einer Liegenschaft in … mit einem Steuerwert von Fr. 262'500.– ist
für die Liquiditätsprüfung schliesslich unbeachtlich, da es sich dabei nicht um so-
fort verfügbare Mittel handelt (act. 2 S. 4, act. 5/4-5 und /8-9). Der Schuldner
macht denn auch nicht geltend, dass er die Liegenschaft weiter belasten kann
oder will. Damit liegen Guthaben von ca. Fr. 70'700.– vor, welche die kurzfristigen
Verbindlichkeiten zu decken vermögen.
Stellt man gestützt auf den Zwischenabschluss 2016 dem Fremdkapital
(Fr. 81'876.92) die Aktiven (Fr. 955.28) gegenüber, so ergibt sich eine Unterde-
ckung (act. 5/7). Somit liegt eine Überschuldung vor, was im Wesentlichen auf die
Kontokorrentschulden zurückzuführen ist. Obwohl seine Guthaben zur Hauptsa-
che in Debitoren bestehen, scheint die Möglichkeit des Schuldners, in Zukunft
seinen laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukommen und seine Schul-
den innert nützlicher Frist abzutragen, dennoch als gegeben; dies umso mehr, als
nicht alle Kreditoren auf einmal befriedigt werden müssen. So erwirtschaftete er in
den Vorjahren einen Gewinn von immerhin Fr. 78'596.– bzw. Fr. 95'122.–
(act. 5/8-9). Im ersten Halbjahr 2016 sind sowohl Umsatz als auch Gewinn aus
nicht genannten Gründen eingebrochen: Rechnet man den bis Ende Juni 2016
erzielten Gewinn von rund Fr. 5'000.– hoch, so resultiert ein Jahresgewinn von

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bescheidenen Fr. 10'000.– (act. 5/7). Massgebend ist aber, dass der Schuldner
eine gute Auftragslage vorweisen kann und regelmässige Einnahmen erzielt, wel-
che seinen (ebenfalls merklich reduzierten) Aufwand und seine Lebenshaltungs-
kosten offenbar zu decken vermögen. Dies zeigt sich nicht zuletzt im Umstand,
dass er auch die Hypothekarzinsen von monatlich rund Fr. 540.– sowie die Amor-
tisationszahlungen für seinen Mitteigentumsanteil an der nur teilweise belasteten
Liegenschaft regelmässig leistet (act. 2 S. 4, act. 5/4-5 und /8-9). Dass die ZKB
den Kontokorrentkredit bei Aufhebung des Konkurses weiterhin gewähren wird,
darf ebenfalls als Hinweis auf eine grundsätzlich solide finanzielle Lage des
Schuldners gewertet werden. Schliesslich wurden in den letzten Jahren lediglich
zwei Betreibungen eingeleitet, welche inzwischen bezahlt sind. Selbst wenn die
Liquidität des Schuldners gegenwärtig nicht gerade als gut erscheinen mag, bildet
der positive Geschäftsgang eine Basis für einen rentablen Betrieb.
Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erweist sich somit als hinreichend
glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über den Schuldner.
6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh-
ren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch
seine Zahlungssäumnis verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 6. September 2016, mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr von Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.

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3. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 3'600.– (Fr. 2'000.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkurs- und Grundbuchamt D._____, ferner mit besonderer An-
zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Regensdorf, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
20. Oktober 2016