zh_obergericht · RT150112 · 2015-11-13 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT150112-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber Dr. M. Nietlispach
Beschluss vom 13. November 2015
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder
Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder
Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 4. Juni 2015 (EB150078-F)

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Eingabe vom 5. November 2014 stellte der Kläger und Beschwer-
degegner (nachfolgend Kläger) gestützt auf drei vom Beklagten und Beschwerde-
führer (im Folgenden Beklagter) unterzeichnete schriftliche Rückzahlungsverspre-
chen vom 12. Dezember 2011, 11. März 2012 und 24. Mai 2012 (Urk. 3/5-3/7)
beim Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht im summarischen Verfahren (Vorin-
stanz), das Begehren, ihm in der gegen den Beklagten angehobenen Betreibung
Nr. ... des Betreibungsamtes Horgen (Zahlungsbefehl vom 8. Oktober 2014) pro-
visorische Rechtsöffnung für Fr. 1'122'848.50 zuzüglich 5% Verzugszins ab
1. Januar 2013 zu erteilen (Urk. 1). Mit Verfügung vom 13. November 2014 ordne-
te die Vorinstanz das schriftliche Verfahren an und setzte dem Beklagten Frist an,
um schriftlich zum Rechtsöffnungsbegehren Stellung zu nehmen (Urk. 4). Nach
Eingang der beklagtischen Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 (Urk. 9) wurde
dem Kläger unter dem 12. Dezember 2014 Frist zur schriftlichen Stellungnahme
angesetzt (Urk. 11), die der Kläger mit Eingabe vom 29. Dezember 2014 wahrte
(Urk. 13). Am 11. Februar 2015 erging das vorinstanzliche Urteil, mit welchem
dem Kläger antragsgemäss provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (Urk. 14).
Diesen Entscheid hob die Kammer in Gutheissung der vom Beklagten geführten
Beschwerde mit Urteil vom 9. März 2015 wegen Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zum Erlass eines
neuen Entscheids an die Vorinstanz zurück (Urk. 28).
2. In der Folge setzte die Vorinstanz dem Beklagten Frist an, um sich
schriftlich zur klägerischen Stellungnahme vom 29. Dezember 2014 zu äussern
(Urk. 31), was dieser mit rechtzeitig eingereichter Eingabe vom 10. April 2015 tat
(Urk. 35). Mit Urteil vom 4. Juni 2015 erteilte die Vorinstanz dem Kläger in der Be-
treibung Nr. ... des Betreibungsamtes Horgen (Zahlungsbefehl vom 8. Oktober
2014) abermals provisorische Rechtsöffnung für Fr. 1'122'848.50 nebst Zins zu
5% seit 1. Januar 2013, Fr. 413.30 Betreibungskosten und die vollumfänglich dem
Beklagten auferlegten Prozesskosten (Urk. 44 = Urk. 49).

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3. Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 12. Juni
2015 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 48 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 4. Juni 2015
in Sachen B._____ [= Kläger] gegen A._____ [= Beklagter] (EB150078) aufzu-
heben.
2. Es sei das Rechtsöffnungsgesuch des Beschwerdegegners vom 5. November
2014 betreffend die Betreibung Nr. ..., Betreibungsamt Horgen, Zahlungsbefehl
vom 8. Oktober 2014, abzuweisen;
eventualiter sei die Sache zu neuer Instruktion und neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag,
zu Lasten des Beschwerdegegners."
Mit Verfügung vom 17. Juni 2015 wurde dem Beklagten für die Gerichtskos-
ten des Beschwerdeverfahrens ein Vorschuss von Fr. 3'000.-- auferlegt (Urk. 53).
Nachdem der prozessuale Antrag des Beklagten um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (Urk. 48 S. 2) mit Verfügung vom 5. August 2015 abgewiesen wor-
den war (Urk. 60), wurde dem Kläger am 21. August 2015 Frist zur Beantwortung
der Beschwerde angesetzt (Urk. 61). Die rechtzeitig erstattete Beschwerdeant-
wort mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der von der
Vorinstanz erteilten provisorischen Rechtsöffnung datiert vom 3. September 2015
(Urk. 62; s.a. Urk. 61 und Art. 142 f. ZPO). Darauf replizierte der Beklagte mit
spontaner Eingabe vom 24. September 2015 (Urk. 64), welche dem Kläger zur
Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 65). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
II. Prozessuales
1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt. Insbesondere wurde die
gegen den angefochtenen Entscheid zulässige Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m.
Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO) form- und fristgerecht erhoben (Art. 321 Abs. 2 und
Art. 251 lit. a ZPO sowie Urk. 45/1) und der einverlangte Kostenvorschuss recht-
zeitig geleistet (Urk. 53 und 54). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begrün-
dung (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu nachstehende E. II.2) ist auf die Beschwerde
einzutreten. Der Beschwerdeentscheid kann aufgrund der Akten ergehen
(Art. 327 Abs. 2 ZPO).

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2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Dabei hat sich die beschwerdeführende Partei mit den vorinstanz-
lichen Ausführungen auseinanderzusetzen und hinreichend genau aufzuzeigen,
inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an ei-
nem der genannten Mängel leidet. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326
Abs. 1 ZPO); es herrscht grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für
echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22.2.2013 E. 3;
5A_405/2011 vom 27.9.2011 E. 4.5.3 m.w.Hinw.; Freiburghaus/Afheldt, in: ZPO-
Komm. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 326 N 4; vgl. aber immerhin
auch BGE 139 III 466 E. 3.4 und BGer 4A_51/2015 vom 20.4.2015 E. 4.5.1). Was
nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise
beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden.
Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt.
III. Materielle Beurteilung
1. Erwägungen der Vorinstanz
1.1. Mit Bezug auf das vom Beklagten im Rahmen seiner Eingabe vom
10. April 2015 gestellte prozessuale Gesuch um Durchführung einer öffentlichen
Verhandlung (Urk. 35 S. 2 und S. 5 f.) erwog die Vorinstanz, dass weder Art. 256
Abs. 1 ZPO noch Art. 84 SchKG zwingend eine öffentliche Verhandlung vor-
schrieben. Auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK lasse einen Verzicht auf eine solche zu. Ein
Verzicht werde insbesondere dann angenommen, wenn kein Antrag auf Durch-
führung einer öffentlichen Verhandlung gestellt werde und das Gericht normaler-
weise nicht öffentlich verhandle. Im vorliegenden Fall sei mit Verfügung vom
13. November 2014 das schriftliche Verfahren angeordnet und dem Beklagten
Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt worden. Daraufhin habe dieser mit
Eingabe vom 8. Dezember 2014 schriftlich Stellung zum Rechtsöffnungsgesuch
genommen, ohne einen Antrag auf mündliche Durchführung des Verfahrens zu
stellen. Darin sei ein Verzicht auf eine mündliche Verhandlung zu erblicken. Da

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nach erfolgtem Verzicht auf ein mündliches Verfahren und nach Durchführung
eines schriftlichen Verfahrens kein Anspruch auf ein mündliches Verfahren beste-
he, könne dem beklagtischen Antrag nicht stattgegeben werden (Urk. 49 S. 3 f.
E. 2.1-2.2 m.Hinw. auf BGer 5D_181/2011 E. 3.1).
Sodann sei im Summarverfahren der Beweis grundsätzlich durch Urkunden
zu erbringen. Andere Beweismittel seien allenfalls zulässig, wenn sie das Verfah-
ren nicht wesentlich verzögerten (Art. 254 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ZPO). Dement-
sprechend sei auch im Rechtsöffnungsverfahren grundsätzlich aufgrund von Ur-
kunden zu entscheiden. Zwar bringe der Beklagte in seiner Eingabe vom 10. April
2015 vor, eine Anhörung der von ihm anerbotenen Zeugen sei unerlässlich. Die
Parteien hätten jedoch initial kein mündliches Verfahren verlangt, weshalb das-
selbe schriftlich durchgeführt worden sei. Im Rahmen dieses schriftlichen Verfah-
rens stellten Zeugenbefragungen als Beweismittel unweigerlich eine wesentliche
Verzögerung des Verfahrens dar. Der Antrag auf Durchführung von Zeugenein-
vernahmen sei deshalb abzuweisen (Urk. 49 S. 4 E. 2.3-2.4).
1.2. In materieller Hinsicht führte die Vorinstanz aus, der Beklagte habe in
den drei ins Recht gereichten Darlehensvereinbarungen (Urk. 3/5-3/7) unter-
schriftlich anerkannt, dem Kläger die dort genannten Beträge (USD 600'000.--
[Urk. 3/5], USD 245'000.-- und EUR 30'000.-- [Urk. 3/6] sowie USD 270'000.--
[Urk. 3/7]) bis spätestens am 31. Dezember 2012 zurückzuzahlen. Das sei un-
bestrittenermassen nicht geschehen. Dementsprechend sei die Gesamtforderung,
die in der Vereinbarung vom 24. Mai 2012 (Urk. 3/7) auf insgesamt
USD 1'115'000.-- sowie EUR 30'000.-- beziffert und vom Kläger zum Tageskurs
vom 30. September 2014 (Tag der Einleitung der Betreibung) in Schweizer Fran-
ken umgerechnet worden sei, per 31. Dezember 2012 fällig geworden. Da die
Parteien für die Rückzahlung einen Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR
verabredet hätten, schulde der Beklagte gemäss Art. 104 Abs. 1 OR ausserdem
den gesetzlichen Verzugszins von 5%. Damit stellten die Schuldanerkennungen
vom 12. Dezember 2011, 11. März 2012 und 24. Mai 2012 (Urk. 3/5-3/7) einen
Rechtsöffnungstitel für den Betrag von Fr. 1'122'848.50 zuzüglich 5% Zins ab

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1. Januar 2013 dar, welcher vorbehältlich rechtsgenüglicher Einwendungen des
Beklagten zur provisorischen Rechtsöffnung berechtige (Urk. 49 S. 5 f. E. 3.1).
Mit Blick auf die vom Beklagten geltend gemachten Einwendungen begrün-
dete die Vorinstanz vorweg, dass und weshalb im Rechtsöffnungsverfahren die
Novenschranke ungeachtet des sog. Replikrechts, das aus Art. 29 Abs. 2 BV und
Art. 6 EMRK fliesse, schon nach dem ersten Schriftenwechsel falle und danach
nur noch Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig seien. Die in der Ein-
gabe des Beklagten vom 10. April 2015 geltend gemachten Vorbringen seien
deshalb nur insoweit zu berücksichtigen, als sie bei genügender Sorgfalt nicht be-
reits mit der Eingabe vom 8. Dezember 2014 hätten vorgetragen werden können
(Urk. 49 S. 7 E. 3.2.2 und 3.2.3).
Alsdann befasste sich die Vorinstanz mit dem - erstmals in der Duplik vorge-
tragenen - beklagtischen Einwand, das Rechtsöffnungsgesuch sei abzuweisen,
weil der Kläger den Nachweis nicht erbracht habe, dass es sich bei den beige-
brachten Rechtsöffnungstiteln um Dokumente handle, die unter dem massgebli-
chen tschechischen Recht Schuldanerkennungen darstellten, und dass die ver-
brieften Forderungen nach tschechischem Recht fällig seien (vgl. Urk. 35 S. 6 Rz
10 und S. 23 ff. Rz 56 ff.). Dazu führte sie aus, dass der Rechtsöffnungsrichter im
summarischen Verfahren nicht verpflichtet sei, den Inhalt des ausländischen
Rechts ausfindig zu machen. Werde die konkrete Anwendung und der Inhalt des
ausländischen Rechts nicht durch die Parteien vorgebracht, könne der Richter für
den Rechtsöffnungsentscheid Schweizer Recht anwenden. Gemäss Art. 117
IPRG sei bei internationalen Vertragsverhältnissen das Recht des Staates an-
wendbar, mit welchem der engste Zusammenhang bestehe (Abs. 1), wobei ver-
mutungsweise auf das Recht am Wohnsitz der Partei, welche die charakteristi-
sche Leistung erbringe, abgestellt werden könne (Abs. 2). Vorliegend sei nicht so-
fort glaubhaft gemacht worden, dass die Leistung des Gläubigers, welche bereits
erbracht worden sei, die charakteristische Leistung der Schuldanerkennung dar-
stelle. Der ins Recht gefasste Schuldner habe Wohnsitz in C._____, was auf die
Anwendung von Schweizer Recht schliessen lasse. Aus den Schuldanerkennun-
gen selber ergebe sich keine von den Parteien vereinbarte Rechtswahl. Die

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Schuldanerkennungen seien zudem in englischer Sprache verfasst und die Geld-
beträge in Schweizer Franken, Euro oder Dollar überwiesen worden. Eine An-
wendbarkeit tschechischen Rechts auf die Rechtsöffnungstitel und die Fälligkeit
sei damit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben. Mangels Vorbrin-
gen der Parteien im Rahmen des Rechtsöffnungsgesuchs respektive in der darauf
erfolgten Stellungnahme könne zumindest im Rahmen des vorliegenden Rechts-
öffnungsverfahrens von einer Anwendbarkeit schweizerischen Rechts auf die
Schuldanerkennungen ausgegangen werden (Urk. 49 S. 7 f. E. 3.2.4). Zwar ma-
che der Beklagte in seiner Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren (Urk. 9
Blatt 1 und 2) geltend, dass es sich bei den Zahlungen nicht um gewöhnliche Dar-
lehen, sondern um Überweisungen handle, die in einem engen Bezug zu den
gemeinsamen Geschäftsprojekten der beiden Parteien stünden und deren Rück-
zahlung gemäss mündlicher Abrede noch nicht fällig geworden sei; die Schuldan-
erkennungen seien nur deshalb unterzeichnet worden, weil die Bank dies verlangt
habe. Mit deren Unterzeichnung habe der Beklagte jedoch zumindest im Rahmen
dieser Schuldanerkennungen die Höhe und den Bestand der Forderung des Klä-
gers anerkannt. Seine Einwendung, wonach die Zahlungen in einem Geschäfts-
zusammenhang erfolgt und noch nicht fällig geworden seien, vermöge die
Schuldanerkennung(en) im vorliegenden Verfahren nicht zu entkräften. Daran
würden auch die in der Eingabe vom 10. April 2015 vorgebrachten, als unzulässi-
ge Noven zu qualifizierenden Ausführungen des Beklagten nichts ändern. Das
gelte insbesondere für die Vorbringen betreffend die Abrede der Parteien, gemäss
welcher die Rückzahlung des Darlehens an die Erzielung von Prozessgewinnen
geknüpft sei, betreffend das eigene Verhalten der klagenden Partei, welches die
Fälligkeit der Darlehensforderung per Ende 2012 widerlege, sowie betreffend die
verschiedenen, von den Parteien geführten Prozesse und die Infragestellung der
Verlässlichkeit der Schuldanerkennung durch ein von der klagenden Partei selber
erstelltes Dokument (Urk. 49 S. 8 ff. E. 3.2.5-3.2.6).
Andere Einreden, die im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden
könnten und welche die Schuldanerkennung entkräfteten, erhebe der Beklagte
nicht. Im Schweizer Rechtssystem dürfe grundsätzlich davon ausgegangen wer-
den, dass bei einer mit Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung die Absicht

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bestehe, sich zur vorgesehenen Rückzahlung entsprechend zu verpflichten. Es
könne nicht angehen, im Rechtsöffnungsverfahren zu prüfen, ob allenfalls simu-
lierte Verträge vorlägen, wenn die Parteien dies beabsichtigt hätten. Die Ausfüh-
rungen im Rahmen der Stellungnahme vom 10. April 2015 zum genauen Hergang
und zu den Gründen für die Unterzeichnung auf Verlangen der Bank sowie die
neu eingereichten Belege (Urk. 35 S. 21 ff. und Urk. 36/25) vermöchten die
Schuldanerkennung nicht sofort zu entkräften. Eine über den reinen Urkunden-
prozess hinausgehende Prüfung der allfälligen Geschäftsabreden zwischen den
Parteien sei in einem Prozess auf Aberkennung der Forderung genauer zu prü-
fen. Demnach sei es der beklagten Partei insgesamt nicht gelungen, das Rechts-
öffnungsbegehren durch rechtsgenügliche Einwendungen zu entkräften. Folglich
sei dem Kläger für Fr. 1'122'848.50 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2013 sowie
für Fr. 413.30 Betreibungskosten provisorische Rechtsöffnung zu erteilen (Urk. 49
S. 11 E. 3.2.9).
2. Geltend gemachte Mängel des angefochtenen Entscheids
2.1. Im Hauptstandpunkt wendet der Beklagte ein, die Vorinstanz habe sich
zur Beurteilung der Titelforderungen und insbesondere der von ihm bestrittenen
Fälligkeit unter Missachtung von Art. 117 IPRG auf schweizerisches Recht ge-
stützt. Seiner Auffassung nach hätte das Rechtsöffnungsgesuch unter den vorlie-
genden Umständen abgewiesen werden müssen, weil der Kläger jedwelche Be-
mühungen unterlassen habe, den Inhalt des anwendbaren tschechischen Rechts
nachzuweisen (Urk. 48 S. 10 ff. Rz 22 ff.). Weiter wirft der Beklagte der Vorin-
stanz vor, zu Unrecht keine öffentliche Verhandlung mit Anhörung der Parteien
und Abnahme der anerbotenen Zeugenbeweise durchgeführt (Urk. 48 S. 15 ff.
Rz 36 ff.) und die Bestimmungen über das Novenrecht verletzt zu haben (Urk. 48
S. 20 f. Rz 49 ff.). Insofern sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör und sein
Recht auf Beweis verletzt worden.
2.2. Zur Begründung seines Hauptstandpunkts führt der Beklagte aus, die
Vorinstanz habe gestützt auf gesetzlich nicht vorgesehene Kriterien schweizeri-
sches Recht auf die Forderung des Klägers und deren Fälligkeit angewendet.
Nach Art. 117 IPRG sei auf die in Betreibung gesetzte Forderung tschechisches

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Recht anwendbar. Mangels jedwelcher Substanziierung dieses anwendbaren
(tschechischen) Rechts müsse das Rechtsöffnungsgesuch gemäss klarer höchst-
richterlicher Rechtsprechung abgewiesen werden. Dem Rechtsöffnungsrichter
stehe es nicht frei, die vom Bundesgericht (in BGE 140 III 456) bestätigten Darle-
gungsobliegenheiten des betreibenden Gläubigers hinsichtlich des anwendbaren
Rechts ausser Acht zu lassen und ersatzweise schweizerisches Recht anzuwen-
den. Der Einwand, wonach auf die Forderung und deren (bestrittene) Fälligkeit
tschechisches Recht anwendbar sei und der Kläger dessen Inhalt nicht nachge-
wiesen habe, betreffe eine Rechtsfrage und könne deshalb jederzeit im Verfahren
vorgebracht werden. Es sei dem Beklagten folglich unbenommen gewesen, (erst)
in seiner Duplik (Urk. 35 S. 6 Rz 10 und S. 23 ff. Rz 56 ff.) auf die Frage des an-
wendbaren tschechischen Rechts und dessen Nichtnachweis hinzuweisen. Indem
die Vorinstanz unter Hinweis auf die fehlende Rechtswahl, den Wohnsitz des Be-
klagten in C._____, die Abfassung der Schuldurkunden in englischer Sprache
sowie die Überweisung der betreffenden Beträge in Schweizer Franken, Euro o-
der Dollar erwogen habe, eine Anwendbarkeit des tschechischen Rechts auf den
Darlehensvertrag und damit auch auf die (bestrittene) Fälligkeit sei nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben, sondern lasse vielmehr auf die An-
wendung schweizerischen Rechts schliessen, sei sie zu Lasten des Beklagten in
Willkür verfallen. Im einschlägigen Leitentscheid BGE 140 III 456 habe das Bun-
desgericht nämlich bestätigt, dass das entscheidende Kriterium zur Bestimmung
des anwendbaren Rechts bei vertraglichen Beziehungen der Ort des gewöhnli-
chen Aufenthalts jener Partei sei, welche die charakteristische Leistung erbringen
solle. Bei Darlehensverträgen sei dies der Darlehensgeber. Andere Kriterien wie
Schuldnerwohnsitz, die Währung und die Vertragssprache seien demgegenüber
nicht massgeblich und in Art. 117 IPRG denn auch nicht vorgesehen.
Im vorliegenden Fall habe der Kläger – der Darlehensgeber – unstreitig
Wohnsitz in der Tschechischen Republik. Die bestrittene Fälligkeit der in Betrei-
bung gesetzten Forderung beurteile sich nach dem auf die Forderung anwendba-
ren und mithin nach dem Recht der Tschechischen Republik. Gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung obliege es nicht dem Rechtsöffnungsgericht, von sich
aus den Inhalt des ausländischen Rechts festzustellen. Vielmehr sei die betrei-

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bende Partei verpflichtet, dieses Recht nachzuweisen, soweit dies von ihr ver-
nünftigerweise verlangt werden könne, was in casu für den in der Tschechischen
Republik wohnhaften Kläger ohne Weiteres zu bejahen sei. Dem Rechtsöff-
nungsgericht sei es verwehrt, das schweizerische Recht anzuwenden, wenn die
Parteien, insbesondere der Kläger, – wie hier – das ausländische Recht nicht
nachwiesen (insbesondere die Fälligkeitsvorausetzungen nach tschechischem
Vertragsrecht nicht dar- und deren Vorliegen nicht belegten), obwohl sie dazu An-
lass und Möglichkeit gehabt hätten. Diesfalls müsse das Rechtsöffnungsgesuch
abgewiesen werden. Indem die Vorinstanz stattdessen gestützt auf gesetzlich
nicht vorgesehene Kriterien schweizerisches Recht auf die Forderung und deren
Fälligkeit angewendet habe, habe sie diese Grundsätze und Art. 117 IPRG ver-
letzt. Mangels Massgeblichkeit des schweizerischen Rechts seien auch die von
der Vorinstanz zu Unrecht zur Anwendung gebrachten Art. 68, Art. 102 Abs. 2
und Art. 104 Abs. 1 OR nicht anwendbar (Urk. 48 S. 10 ff. Rz 22 ff. m.Hinw. auf
BGE 140 III 456). Daran hält der Beklagte in seiner Stellungnahme zur Beschwer-
deantwort fest (Urk. 64).
2.3. Der Kläger hält die erhobenen Einwände für unbegründet und verweist
auf die Erwägungen der Vorinstanz (insbes. Urk. 49 S. 7 f. E. 3.2.4), denen er zu-
stimmt. Einerseits habe sich die Vorinstanz aufgrund der Parteivorbringen zu
Recht auf materielles schweizerisches Recht gestützt. Andererseits sei in casu
ohnehin irrelevant, nach welchem materiellen Recht sich die in Betreibung gesetz-
te Forderung beurteile. Was eine zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigende
Schuldanerkennung sei, unterliege dem schweizerischen Recht als lex fori. Erfor-
derlich sei eine "durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung". Wenn der
Betriebene nicht Einwendungen sofort glaubhaft mache, welche die Schuldaner-
kennung entkräften, müsse die Rechtsöffnung erteilt werden. Der Beklagte habe
dem Kläger gegenüber schriftlich erklärt, per 31. Dezember 2012 die Rückzah-
lung von insgesamt USD 1'115'000.-- und EUR 30'000.-- zu schulden. In seiner
Gesuchsantwort habe er (unter anderem) behauptet, es bestehe eine mündliche
Vereinbarung, wonach das Darlehen entgegen den Schuldanerkennungen nicht
an diesem Datum zurückzuzahlen sei. Damit habe er die Fälligkeit der Rückzah-
lungsforderung nicht damit bestritten, dass eine solche unter tschechischem

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Recht nicht bestehe. Für die umstrittene Frage der Fälligkeit der Rückzahlungs-
verpflichtung gehe es einzig darum, ob eine mündliche Abrede bestehe, welche
den schriftlichen Schuldanerkennungen vorgehe. Eine solche Abrede sei nicht so-
fort glaubhaft gemacht worden und habe daher zu Recht keine Berücksichtigung
gefunden. Somit blieben einzig die schriftlichen Schuldanerkennungen, welche
eine Zahlungspflicht per 31. Dezember 2012 statuierten. Inwiefern dazu tschechi-
sches materielles Recht ausgeführt werden solle, sei unerfindlich. Daran ändere
auch der beklagtische Hinweis auf BGE 140 III 456 nichts. Dort sei die Frage um-
stritten gewesen, wie und ob das Darlehen zur Herbeiführung der Fälligkeit der
Rückzahlungsverpflichtung habe gekündigt werden können. Diese Frage stelle
sich im vorliegenden Fall angesichts der datierten, unterschriftlich bestätigten
Rückzahlungsverpflichtung aber gerade nicht (Urk. 62 S. 4 ff. Rz 8 ff.).
3. Gerichtliche Beurteilung
Beruht die Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldaner-
kennung, kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82
Abs. 1 SchKG). Der Richter spricht dieselbe – im summarischen Verfahren
(Art. 251 lit. a ZPO) – aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die
Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG).
3.1. Wie das definitive ist auch das provisorische Rechtsöffnungsverfahren
rein betreibungsrechtlicher Natur; der Rechtsöffnungsentscheid entfaltet aus-
schliesslich betreibungsrechtliche Wirkung für die konkrete Betreibung. Damit wird
nicht über den materiellen Bestand der Betreibungsforderung entschieden (und ist
auch nicht über diesen zu entscheiden), sondern lediglich darüber, ob die durch
den Rechtsvorschlag gehemmte Betreibung weitergeführt werden darf (BGE 136
III 566 E. 3.3; 133 III 645 E. 5.3; 132 III 140 E. 4.1.1; Kren Kostkiewicz, Schuldbe-
treibungs- und Konkursrecht, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz 531 m.w.Hinw.; Amonn/
Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. A., Bern 2013,
§ 19 Rz 22 und Rz 67). Das ist dann der Fall, wenn der Gläubiger eine Schuldan-
erkennungsurkunde im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG vorweist, die vom betrie-
benen Schuldner nicht sofort glaubhaft entkräftet wird. Im Rechtsöffnungsverfah-
ren geht es mithin (nur) um die Feststellung, ob ein Vollstreckungstitel vorliegt.

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Die Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst daher aus-
schliesslich Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Ur-
kunde als Vollstreckungstitel (BGE 133 III 645 E. 5.3; BGer 5A_206/2013 vom
13.5.2013 E. 2.2).
3.2. Eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG ist eine
öffentliche oder eine eigenhändig von der betriebenen Person unterzeichnete Ur-
kunde, aus welcher deren Wille hervorgeht, dem Betreibenden bei Fälligkeit ohne
Vorbehalte und Bedingungen eine bestimmte oder zumindest leicht bestimmbare
Summe zu bezahlen (BGE 130 III 87 E. 3.1 m.w.Hinw.; 131 III 268 E. 3.2; 132 III
480 E. 4.1; 136 III 627 E. 2). Die vom Kläger eingereichten schriftlichen Erklärun-
gen des Beklagten, auf die sich die vorliegende Betreibung stützt (Urk. 3/5-3/7),
erfüllen diese Merkmale (in formeller Hinsicht), welche ausschliesslich nach
schweizerischem Recht (als lex fori) zu beurteilen sind (BSK SchKG I-Staehelin
Art. 82 N 174; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 339; BGE 140 III 456
= Pra 2015 Nr. 36 E. 2.2.1). Darin gibt der Beklagte die eigenhändig unterzeich-
nete und vorbehaltlose Erklärung ab, dem Kläger die an ihn überwiesenen bzw.
ausbezahlten Beträge von USD 600'000.-- (Urk. 3/5), USD 245'000.-- und EUR
30'000.-- (Urk. 3/6) und USD 270'000.-- (Urk. 3/7) bis am 31. Dezember 2012 zu-
rückzuzahlen. Diese rechtliche Würdigung entspricht der gefestigten Rechtspre-
chung, wonach auch ein Darlehensvertrag als Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 SchKG zu qualifizieren ist, solange die Auszahlung der Darlehenssumme
(wie vorliegend) nicht bestritten wird (BGE 136 III 627 E. 2; 132 III 480 E. 4.2).
3.3. Im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren sind alle Einreden und
Einwendungen zulässig, die geeignet sind, die (als solche taugliche) Schuldaner-
kennung zu entkräften, insbesondere auch solche gegen Bestand und Höhe der
in Betreibung gesetzten Forderung (KUKO SchKG-Vock Art. 82 N 38; BSK
SchKG I-Staehelin Art. 82 N 83 ff.; BGer 5A_114/2014 vom 24.7.2014 E. 3.1
m.w.Hinw.). Sodann kann provisorische Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn
die in Betreibung gesetzte Forderung (bereits) im Zeitpunkt der Einleitung der Be-
treibung bzw. der Zustellung des Zahlungsbefehls fällig war (vgl. BGE 128 III 44
E. 5.a; BGer 5A_845/2009 vom 16.2.2010 E. 7.1; 5A_133/2012 vom 30.8.2012

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E. 4.3; 5A_303/2013 vom 24.9.2013 E. 4.1; BSK SchKG I-Staehelin Art. 82 N 77;
Stücheli, a.a.O., S. 202). Letzteres hat der Richter von Amtes wegen zu prüfen
(Stücheli, a.a.O., S. 198; KUKO SchKG-Vock Art. 82 N 16) und der betreibende
Gläubiger nachzuweisen (BGer 5A_845/2009 vom 16.2.2010 E. 7.1; 5A_73/2011
vom 1.11.2011 E. 2.1; 5A_32/2011 vom 16.2.2012 E. 3; 5A_303/2013 vom
24.9.2013 E. 4.1; BSK SchKG I-Staehelin Art. 82 N 79; OFK SchKG-Kren Kost-
kiewicz/Walder Art. 82 N 1; KUKO SchKG-Vock Art. 82 N 16). Im vorliegenden
Fall bestritt der Beklagte die Fälligkeit der Titelforderungen bereits vor Vorinstanz,
und zwar sowohl in seiner Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch (Urk. 9
Blatt 2) als auch in der Duplik (Urk. 35 S. 6 Rz 11).
3.4. Bei der Fälligkeit handelt es sich um eine Eigenschaft der Forderung,
welche nach herrschender Lehre bedeutet, dass der Gläubiger die geschuldete
Leistung einfordern und (im Fall der Nichtleistung) einklagen darf (ZK OR-Schra-
ner Art. 75 N 22 m.w.Hinw.; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizeri-
sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. A., Zürich 2014, Rz 45 und
Rz 2156; OFK OR-Kren Kostkiewicz Art. 75 N 2). Sie wird durch das materielle
Recht geregelt (und ist somit kein Institut des Vollstreckungsrechts). Ob sie vor-
liegt, d.h. ob eine in der Schuldanerkennung anerkannte Schuld mangels Erfül-
lung gerichtlich durchgesetzt (eingeklagt) werden darf, beurteilt sich somit aus-
schliesslich nach dem im konkreten Fall anwendbaren materiellen Recht. Das gilt
auch dann, wenn der Zeitpunkt der Zahlung in der Schuldanerkennung selbst ge-
nannt wird, wenn also der Schuldner im Rechtsöffnungstitel selbst erklärt hat, zu
einem bestimmten Zeitpunkt zu zahlen. Ein derartiges schuldnerisches Verspre-
chen führt (unter Vorbehalt einer abweichenden Abrede) nach schweizerischem
Recht zwar zur Fälligkeit (vgl. Art. 75 ff. OR), deren Bestimmung das hiesige Pri-
vatrecht primär der Parteivereinbarung überlässt (ZK OR-Schraner Art. 75 N 47;
OFK OR-Kren Kostkiewicz Art. 75 N 3; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger,
a.a.O., Rz 2187; BSK OR I-Leu Art. 75 N 4; vgl. auch Art. 75 OR). Das muss in
einem anderen (ausländischen) Sachrecht aber keinesfalls zwingend in gleicher
Weise geregelt sein und kann somit nicht als Selbstverständlichkeit gelten. Dies
scheint der Kläger zu übersehen, wenn er argumentiert, dass sich die Frage nach
der Fälligkeit gemäss dem einschlägigen materiellen Recht in casu gar nicht stelle

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bzw. das materielle Recht irrelevant und nur zu prüfen sei, ob der Beklagte glaub-
haft dargelegt habe, dass eine mündliche Abrede bestehe, welche dem in der
Schuldanerkennung selbst genannten Zahlungszeitpunkt vorgehe (Urk. 62 S. 5
Rz 13). Diese Argumentation setzt die Massgeblichkeit schweizerischen materiel-
len Rechts für die Beurteilung der Fälligkeit voraus (und mag unter diesem Recht
zutreffen) und greift insofern zu kurz. Bei internationalen Sachverhalten bleibt es
daher bei der Notwendigkeit, das auf die Fälligkeitsfrage anwendbare materielle
Recht (nach den kollisionsrechtlichen Vorschriften) zu bestimmen und nach Mass-
gabe dieses Rechts zu beurteilen, ob die Titelforderung fällig ist. Dabei handelt es
sich um Rechtsfragen, weshalb zumindest die Bestimmung des anwendbaren
Sachrechts von Amtes wegen zu erfolgen hat (Art. 57 ZPO; vgl. zum Inhalt aus-
ländischen Rechts demgegenüber hinten, E. 3.6.2).
3.5. Der Kläger hat unbestrittenermassen seit dem Jahr 2011 Wohnsitz in
der Tschechischen Republik (vgl. Urk. 1 S. 3 Rz 4; Urk. 35 S. 23 Rz 57). Der
Rechtsstreit hat mithin einen internationalen Bezug. Bei internationalen Sachver-
halten beurteilt sich die Frage, ob die der Schuldanerkennung zugrunde liegende
Forderung fällig sei, nach dem materiellen Recht, das auf die Forderung selbst
anwendbar ist (Forderungsstatut; Stücheli, a.a.O., S. 339; KUKO SchKG-Vock
Art. 82 N 42; s.a. BGE 140 III 456 = Pra 2015 Nr. 36 E. 2.2.1).
3.5.1. Mangels vorgehender Staatsverträge bestimmt sich das auf die Titel-
forderung(en) und somit auch auf deren Fälligkeit anwendbare Recht nach dem
IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IPRG). Gemäss Art. 117 Abs. 1 IPRG unter-
steht der Vertrag bei Fehlen einer Rechtswahl – eine solche ist vorliegend nicht
behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten – dem Recht des Staates, mit
dem er am engsten zusammenhängt. Dabei wird vermutet, der engste Zusam-
menhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakterische
Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 117 Abs. 2 IPRG).
3.5.2. Nach klägerischer Darstellung richtet sich die Betreibung auf Rück-
zahlung eines Darlehens, das der Kläger dem Beklagten gewährt habe (Urk. 1
S. 3 f. Rz 4 und Rz 9). Der Beklagte stellt die betreffenden Zahlungen an ihn zwar
in einen grösseren geschäftlichen Zusammenhang, bestreitet eine bloss vorläufi-

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ge Überlassung der betreffenden Geldsummen ("zur Überbrückung der Zeit bis
die ersten Gewinne ... anfallen würden") mit Rückzahlungspflicht an den Kläger
aber nicht grundsätzlich. Mit seiner Sachdarstellung stellt er vielmehr nur die Fäl-
ligkeit seiner (an sich unbestrittenen) Rückzahlungsverpflichtung in Abrede (Urk. 9
Blatt 1 f.; Urk. 35 S. 8 Rz 15). Auch der Wortlaut der Schuldanerkennungen lässt
auf eine Darlehensgewährung schliessen ("B._____ transferred to A._____ ... .
A._____ is taking on the responsability of returning back the said amount fully to
B._____ ..."; Urk. 3/5-3/7). Es ist demnach von einem Gebrauchsüberlassungs-
vertrag auszugehen. Bei Gebrauchsüberlassungsverträgen gilt die Leistung jener
Partei als charakterisch im Sinne von Art. 117 Abs. 2 IPRG, welche eine Sache
zum Gebrauch überlässt (Art. 117 Abs. 3 lit. b IPRG). Beim Darlehen ist dies der
Darlehensgeber, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein entgeltliches o-
der unentgeltliches (zinsloses) Darlehen handelt (BGE 140 III 456 = Pra 2015 Nr.
36 E. 2.2.2 m.w.Hinw.; BGE 128 III 295 = Pra 2003 Nr. 13 E. 2.a; ZK IPRG-
Keller/Kren Kostkiewicz Art. 117 N 84; BSK IPRG-Amstutz/Wang Art. 117 N 30
m.w.Hinw.). Da weder ersichtlich noch von den Parteien (insbesondere vom Klä-
ger) dargetan ist, dass und gegebenenfalls aufgrund welcher besonderen Um-
stände eine engere Beziehung des Vertrags zu einem anderen Staat – insbeson-
dere zur Schweiz – bestehen sollte, untersteht die der Schuldanerkennung zu-
grunde liegende Rückzahlungsforderung und damit auch deren Fälligkeit im Sinne
der Regelanknüpfung (Art. 117 Abs. 2 und 3 IPRG) dem Recht der Tschechi-
schen Republik (Wohnsitz des Klägers als Darlehensgeber; vgl. BSK IPRG-
Amstutz/Wang Art. 117 N 11 f.). Der Vorinstanz kann somit nicht gefolgt werden,
wenn sie annimmt, es sei nicht glaubhaft gemacht, dass die Leistung des Klägers
die charakteristische Leistung der Schuldanerkennung (bzw. des ihr zugrunde lie-
genden Vertrags) darstelle und eine Anwendbarkeit tschechischen Rechts auf die
Rechtsöffnungstitel (bzw. die darin anerkannten Forderungen) und die Fälligkeit
daher nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben sei, sondern der
schuldnerische Wohnsitz in C._____, die in den Schuldanerkennungen verwende-
te (englische) Sprache sowie die Auszahlungswährungen "zumindest im Rahmen
des vorliegenden Rechtsöffnungsverfahrens" auf die Anwendung von schweizeri-
schem Recht schliessen liessen (vgl. Urk. 49 S. 7 f. E. 3.2.4).

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3.6. Beurteilt sich die in Betreibung gesetzte Forderung und ihre Fälligkeit
nach tschechischem materiellem Recht, fragt sich weiter, wem es obliegt, den In-
halt dieses Rechts zu eruieren.
3.6.1. Gemäss Art. 16 IPRG hat das Gericht den Inhalt des massgeblichen
ausländischen Rechts von Amtes wegen festzustellen. Dazu kann es die Mitwir-
kung der Parteien verlangen. Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen kann der
Nachweis den Parteien überbunden werden (Abs. 1). Ist der Inhalt des ausländi-
schen Rechts nicht feststellbar, findet das schweizerische Recht Anwendung
(Abs. 2). Letzteres setzt jedoch voraus, dass das Gericht – gegebenenfalls unter
Einbezug der Parteien – aufgrund des Prinzips "iura novit curia" versucht hat, das
ausländische Recht zu bestimmen, soweit dies weder unzumutbar noch unver-
hältnismässig ist. Nur wenn die unternommenen Bemühungen zu keinem zuver-
lässigen Ergebnis führen oder wenn ernsthafte Zweifel am erlangten Ergebnis
bestehen, darf ersatzweise das schweizerische an Stelle des nach den Vor-
schriften des IPRG an sich anwendbaren ausländischen Rechts angewendet
werden (BGE 140 III 456 = Pra 2015 Nr. 36 E. 2.3).
3.6.2. Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen besteht nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung für das im summarischen Verfahren entscheidende
Rechtsöffnungsgericht (Art. 251 lit. a ZPO). Dieses ist angesichts der vom Gesetz
geforderten Raschheit des Verfahrens (vgl. BGE 138 III 483 E. 3.2.4; BGer
5A_82/2015 vom 16.6.2015 E. 4.1; Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7349) nicht
verpflichtet, von Amtes wegen den Inhalt des ausländischen Rechts festzustellen.
Art. 16 Abs. 1 Satz 1 IPRG findet im Rechtsöffnungsverfahren keine Anwendung
(BGE 140 III 456 = Pra 2015 Nr. 36 E. 2.4; ebenso etwa BSK SchKG I-Staehelin
Art. 82 N 174). Das dispensiert (insbesondere) die betreibende Partei jedoch nicht
davon, den Inhalt des anwendbaren ausländischen Rechts festzustellen und
nachzuweisen, soweit man es von ihr vernünftigerweise verlangen kann, und
zwar selbst dann, wenn sie vom Gericht nicht dazu aufgefordert wurde. Sind sol-
che Bemühungen erfolglos, darf das Gericht ohne eigene Abklärungen ersatz-
weise schweizerisches Recht anwenden. Fehlt es hingegen an derartigen Be-
mühungen, obwohl sie als zumutbar zu gelten haben, muss das Gesuch mangels

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Dokumentierung der für eine provisorische Rechtsöffnung notwendigen Voraus-
setzungen abgewiesen werden (BGE 140 III 456 = Pra 2015 Nr. 36 E. 2.4). Da
fremdes Recht, das im Inland angewendet werden soll, nicht Tatsachen-, sondern
Normcharakter hat, unterliegt dessen Nachweis (als Vorbringen rechtlicher Natur)
im Übrigen keiner Novenschranke (BGE 138 III 232 E. 4.2.4).
3.7. Im vorliegenden Fall wird nicht geltend gemacht und bestehen auch
keine Anhaltspunkte, dass der Kläger (erfolglos gebliebene) Bemühungen unter-
nommen hätte, den Inhalt des tschechischen Rechts mit Bezug auf die vom Be-
klagten bestrittene Fälligkeit der Titelforderung(en) zu eruieren. Vielmehr stützte
sich seine Argumentation in diesem Punkt und auch hinsichtlich der geltend ge-
machten Verzugszinsschuld, deren Bestand sich entgegen vorinstanzlicher Auf-
fassung ebenfalls nicht nach dem schweizerischen OR, sondern nach tschechi-
schem Recht beurteilt, von Beginn weg allein auf schweizerisches Recht, ohne
dass er dem anwendbaren ausländischen Sachrecht auch nur am Rande Auf-
merksamkeit geschenkt hätte. Dazu hätte in Anbetracht seiner eigenen Argumen-
tation und seines Wohnsitzes mit Blick auf Art. 117 Abs. 3 lit. b IPRG aber unver-
meidbar Anlass bestanden, nachdem er selber davon ausgeht, es handle sich um
eine (Rückzahlungs-)Verpflichtung aus einem Darlehensvertrag, und der Beklagte
deren Fälligkeit ausdrücklich bestritten hatte. Da der betreibende Gläubiger die
Fälligkeit nachweisen muss, war es (auch ohne entsprechende gerichtliche Auf-
forderung) Sache des Klägers, diesbezüglich den Inhalt des tschechischen
Rechts darzutun. (Zumindest hätte er – sollte dies zutreffen – schlüssig darlegen
müssen, dass auch das tschechische Recht die Bestimmung der Fälligkeit primär
der Parteiabsprache überlässt.) Eine solche Obliegenheit war keineswegs unzu-
mutbar, ist er doch in der Tschechischen Republik wohnhaft und war er deshalb
am besten in der Lage, die notwendigen Abklärungen vorzunehmen und deren
Ergebnis einzubringen. Insofern ist der vorliegende Fall entgegen den klägeri-
schen Ausführungen (Urk. 62 S. 5 f. Rz 14) durchaus mit dem Sachverhalt ver-
gleichbar, der dem höchstricherlichen Präjudiz BGE 140 III 456 zugrunde lag. In-
dem die Vorinstanz ungeachtet des fehlenden Nachweises des tschechischen
Rechts bzw. diesbezüglicher klägerischer Bemühungen die Frage der Fälligkeit
der in Betreibung gesetzten Forderung nach schweizerischem Recht beurteilt und

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bejaht hat, hat sie das Recht (Art. 16 und Art. 117 IPRG) unrichtig angewendet
(Art. 320 lit. a ZPO). Die Beschwerde ist begründet und das vorinstanzliche Urteil
aufzuheben.
3.8. Damit braucht an sich nicht auf die weiteren Einwände des Beklagten
(Urk. 48 S. 15 ff. Rz 36 ff.) eingegangen zu werden. Mit Blick auf die Fortsetzung
des Verfahrens (vgl. dazu nachstehende E. III.4) sei dennoch klargestellt, dass
die Vorinstanz aus den von ihr angeführten (Urk. 49 S. 3 f. E. 2.1-2.2), in rechtli-
cher Hinsicht zutreffenden Gründen nicht verpflichtet war, eine mündliche Ver-
handlung durchzuführen. Nachdem sie mit Verfügung vom 13. November 2014
zulässigerweise (vgl. Art. 84 Abs. 2 SchKG sowie Art. 253 und Art. 256 ZPO;
BGer 5D_192/2013 vom 30.4.2014 E. 4.2.1; BK ZPO II-Güngerich Art. 253 N 7
und Art. 256 N 1; KUKO ZPO-Jent-SØrensen Art. 253 N 6; s.a. Botschaft ZPO,
BBl 2006 S. 7351, wonach das Rechtsöffnungsverfahren in der Regel ein reiner
"Aktenprozess" sei) das schriftliche Verfahren angeordnet und der Beklagte in
seiner schriftlichen Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 dagegen nicht oppo-
niert und auch keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung
gestellt hatte, durfte nach Treu und Glauben angenommen werden, der Beklagte
verzichte auf eine solche und sei mit der schriftlichen Durchführung des Verfah-
rens einverstanden (vgl. BGE 127 I 44 E. 2.e/aa; BSK SchKG I-Staehelin Art. 84
N 41a; BK ZPO II-Güngerich Art. 256 N 11; SHK ZPO-Rubin Art. 253 N 7). Nach
erfolgtem (stillschweigendem) Verzicht auf ein mündliches Verfahren und nach
Durchführung eines schriftlichen Verfahrens besteht nach der Minimalgarantie
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK aber kein Anspruch mehr auf ein mündliches Verfahren
(BGer 5D_181/2011 vom 11.4.2012 E. 3.1). Das gilt auch dann, wenn ein solches
in einem späteren Verfahrensstadium (erstmals) ausdrücklich beantragt wird. Auf
einen (auch stillschweigend erklärten) Verzicht auf mündliche Verhandlung kann
eine Partei nicht zurückkommen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht lässt sich daher
nicht beanstanden, dass die Vorinstanz das entsprechende Gesuch abgewiesen
und das Verfahren ohne mündliche Verhandlung zu Ende geführt hat. Angemerkt
sei jedoch, dass sich in Fällen der vorliegenden Art aus verfahrenstechnischer
Sicht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung generell empfehlen würde,
anlässlich welcher die Parteien Gelegenheit haben, ihr Recht auf Replik erschöp-

- 19 -
fend und ohne unnötige Verfahrensverzögerung wahrzunehmen (vgl. BSK
SchKG I-Staehelin Art. 84 N 49 a.E. m.w.Hinw.; BK ZPO II-Güngerich Art. 253
N 13 f.; Müller, ZPO – Praktische Fragen aus Richtersicht, SJZ 2014, S. 376; fer-
ner auch hinten, E. III.4).
Durfte das Verfahren aber schriftlich durchgeführt werden, erweist sich auch
der vorinstanzliche Entscheid, die beantragten Zeugenbeweise nicht abzuneh-
men, als rechtmässig. Denn im Summarverfahren, in welchem auch Rechtsöff-
nungsentscheide ergehen (Art. 251 lit. a ZPO), ist der Beweis grundsätzlich durch
Urkunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismittel sind nur zu-
lässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 254 Abs. 2 lit. a
ZPO), der Verfahrenszweck es erfordert (Art. 254 Abs. 2 lit. b ZPO) oder das Ge-
richt den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 254 Abs. 2 lit. c
ZPO). Letzteres trifft im Rechtsöffnungsverfahren nicht zu (vgl. Art. 255 ZPO;
BGE 141 I 97 E. 6). Sodann führen Zeugenbefragungen als Beweismittel im
Rahmen eines schriftlichen Verfahrens zu einer wesentlichen Verfahrensverzöge-
rung (OFK ZPO-Lazopoulos/Leimgruber Art. 254 N 1 a.E.); dies insbesondere
dann, wenn anerbotene Zeugen (wie im vorliegenden Fall) im Ausland wohnen
und deren Vorladung oder Einvernahme auf dem Weg der Rechtshilfe zu erfolgen
hätte. Eine Zulassung von Zeugenbefragungen gestützt auf Art. 254 Abs. 2 lit. b
ZPO scheitert schliesslich daran, dass der betriebene Schuldner gemäss Art. 82
Abs. 2 SchKG die gegen die Schuldanerkennung gerichteten Einwendungen "so-
fort" glaubhaft machen muss, das SchKG (als lex specialis) mithin nur sofort ver-
fügbare liquide Beweismittel zulässt (vgl. BK ZPO II-Güngerich Art. 254 N 11;
KUKO SchKG-Vock Art. 82 N 41). Die damit verbundene Beweismittelbeschrän-
kung erscheint gerechtfertigt, da im Rechtsöffnungsverfahren nicht definitiv über
den materiellen Anspruch entschieden wird (vgl. KUKO ZPO-Jent-SØrensen
Art. 254 N 6 f.; BK ZPO II-Güngerich Art. 254 N 6; DIKE Komm. ZPO-Kaufmann
Art. 254 N 16; Chevalier, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber-
ger, Art. 254 N 11; s.a. vorne, E. III.3.1). Die vom Beklagten geltend gemachte
Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. des Rechts auf Beweisführung liegt nicht
vor.

- 20 -
4. Rückweisung an die Vorinstanz
Heisst die Rechtsmittelinstanz die Beschwerde gut, fällt sie den neuen Ent-
scheid selber, wenn die Sache spruchreif ist; andernfalls weist sie die Sache an
die Vorinstanz zurück (Art. 327 Abs. 3 lit. a und b ZPO). Entgegen der Auffassung
des Beklagten (Urk. 48 S. 10 f. Rz 22) kann die Sache aus verfahrensrechtlichen
Gründen nicht als spruchreif gelten.
4.1. Nach gefestigter bundesgerichtlicher Praxis verleiht der Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO) bzw. auf ein faires Ver-
fahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) den Parteien das Recht, von sämtlichen dem Gericht
eingereichten Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu
diesen Stellung zu nehmen, bevor das Gericht seinen Entscheid fällt. Unerheblich
ist dabei, ob die Eingabe neue und/oder wesentliche Vorbringen (Tatsachen oder
Argumente) enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es
ist Sache der Parteien (und nicht primär des Gerichts) zu beurteilen, ob eine Ent-
gegnung erforderlich ist oder nicht bzw. zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe
Bemerkungen anbringen wollen (statt vieler BGE 133 I 100 E. 4.3-4.6; 137 I 195
E. 2.3.1; 138 I 484 E. 2.1; BGer 2C_356/2010 vom 18.2.2011 E. 2.1;
4A_410/2011 vom 11.7.2011 E. 4.1). Unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher
Bestimmungen (insbesondere zur Anzahl von in einem bestimmten Verfahren
vorgesehenen Schriftenwechseln) hat das Gericht nur (aber immerhin) dafür zu
sorgen, dass die Parteien tatsächlich die Möglichkeit haben, sich zu einer neu
eingegangenen Eingabe zu äussern, falls sie dies für notwendig halten. Wird ei-
ner Partei keine Möglichkeit eingeräumt resp. die Möglichkeit abgeschnitten, zu
den Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen, ist nach der Rechtsprechung
des EGMR auch das Prinzip der Waffengleichheit verletzt, das Bestandteil des
Rechts auf ein faires Gerichtsverfahren ist (BGE 133 I 100 E. 4.3). Das sog. Rep-
likrecht besteht nach einhelliger Ansicht auch im summarischen und mithin auch
im Rechtsöffnungsverfahren (BGer 5A_82/2015 vom 16.6.2015 E. 4.1;
5A_151/2007 vom 22.1.2008 E. 3.2; Baeriswyl, Replikrecht, Novenrecht und Ak-
tenschluss – endloser Weg zur Spruchreife?, SJZ 2015, S. 514; BK ZPO II-
Güngerich Art. 253 N 10 ff.; BSK SchKG I-Staehelin Art. 84 N 49; KUKO ZPO-

- 21 -
Jent-SØrensen Art. 253 N 7; BSK ZPO-Mazan Art. 253 N 15; SHK ZPO-Rubin
Art. 253 N 9; s.a. Kaufmann, Ausgewählte Fragen des Rechtsöffnungsverfahrens:
Replikrecht und Novenschranke, Rechtskraft und Vollstreckung, in: Rechtsöffnung
und Zivilprozess – national und international, CIVPRO Bd. 5, Bern 2014, S. 94 ff.;
Egli, Das Rechtsöffnungsverfahren und seine Einbettung in der ZPO, ebenda,
S. 84).
Gehen in einem Gerichtsverfahren Eingaben von Parteien ein, so müssen
sie den übrigen Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen zur Kenntnisnahme zuge-
stellt werden. Denn nur durch effektive Kenntnis der eingegangenen Eingabe
werden diese in die Lage versetzt, ihr konventions- und verfassungsmässiges
Äusserungsrecht auch tatsächlich wahrnehmen zu können. Die Zustellung kann
mit der Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels verbunden werden oder mit
der förmlichen Fristansetzung zur freigestellten Vernehmlassung. Insbesondere
anwaltlich vertretenen Parteien kann die Eingabe jedoch auch ohne ausdrückli-
chen Hinweis auf eine weitere Äusserungsmöglichkeit zur blossen Kenntnisnah-
me übermittelt werden. Dies ist (unter anderem) dann üblich, wenn vom Gesetz
kein weiterer Schriftenwechsel zwingend vorgesehen ist. Hält eine Partei eine
Stellungnahme zu einer ihr (ohne formelle Fristansetzung) zur Kenntnisnahme
zugestellten Eingabe der Gegenpartei für erforderlich, muss sie diese grundsätz-
lich von sich aus unverzüglich einreichen oder beantragen, ansonsten davon aus-
zugehen ist, sie verzichte auf eine Stellungnahme. Auf der anderen Seite muss
das Gericht bei dieser Vorgehensweise mit der Entscheidfällung zuwarten, bis es
annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 133
I 98 E. 2.2; 138 I 484 E. 2.2; BGer 2C_356/2010 vom 18.2.2011 E. 2.1; s.a. Mül-
ler, a.a.O., S. 375 f.; Kaufmann, a.a.O., S. 95 ff.; Baeriswyl, a.a.O., S. 514 f.). Die-
ses Vorgehen hat der EGMR als mit den Mindestgarantien von Art. 6 Ziff. 1
EMRK vereinbar erachtet (Urteil 43245/07 i.S. Joos gegen Schweiz vom
15.11.2012, insbes. §§ 30-32).
4.2. Im vorliegenden Fall wurde dem Kläger die (einlässliche) Duplikschrift
des Beklagten (Urk. 35) erst zusammen mit dem Endentscheid übermittelt (vgl.
Urk. 44 S. 12 [Disp.-Ziff. 5] und Urk. 45/2; s.a. Urk. 62 S. 4 Rz 7). Mit diesem Vor-

- 22 -
gehen wurde dem Kläger das Recht auf Äusserung zur Duplik, in welcher die
Frage des anwendbaren Rechts erstmals thematisiert wurde, abgeschnitten und
dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO)
bzw. auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verletzt (s.a. BK ZPO II-Günge-
rich Art. 253 N 9 f.). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Rechtsver-
treter des Klägers aufgrund mehrerer telefonischer Anfragen betreffend den Ver-
fahrensstand wusste, dass eine Duplik eingegangen war, und ihm dabei mitgeteilt
worden war, dass die Parteien auf schriftlichem Weg vom Gericht hören würden
(vgl. Urk. 39-41). Insbesondere kann unter den gegebenen Umständen nicht von
einem Verzicht des Klägers auf Stellungnahme zur gegnerischen Duplik vom
10. April 2015 ausgegangen werden. Dennoch unterliess es die Vorinstanz, dem
Kläger diese (letzte) Eingabe vor der Entscheidfällung zuzustellen, und schnitt
ihm damit die Möglichkeit ab, sich zu den darin enthaltenen Ausführungen zu
äussern. Insofern ist die Sache noch nicht spruchreif (vgl. SHK ZPO-Reich
Art. 327 N 4).
4.3. Zwar kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des recht-
lichen Gehörs trotz der formellen Natur des Gehörsanspruchs ausnahmsweise als
geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, welche sowohl den Sachverhalt als auch die
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus –
im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalis-
tischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit
dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer be-
förderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201
E. 2.2; 137 I 195 E. 2.3.2; BGer 2C_356/2010 vom 18.2.2011 E. 2.2). In casu fällt
eine Heilung jedoch ausser Betracht, nachdem die Beschwerdeinstanz mit Bezug
auf die Feststellung des Sachverhalts lediglich über eine beschränkte Kognition
verfügt (Art. 320 lit. b ZPO) und im Beschwerdeverfahren ein umfassendes No-
venverbot gilt (vgl. vorne, E. II.2; s.a. Hoffmann-Nowotny/Stauber, in: Kunz/Hoff-
mann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde,

- 23 -
Kommentar, Basel 2013, Art. 327 N 14; SHK ZPO-Schenker Art. 53 N 23). Die
Sache ist deshalb zur Neubeurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 327 N 11). Da-
bei muss der Kläger vor Ausfällung des neuen Entscheids Gelegenheit haben, zur
beklagtischen Eingabe vom 10. April 2015 (Urk. 35) Stellung zu nehmen. Für den
vorliegenden (Rückweisungs-)Entscheid ohne Belang ist im Übrigen, dass die
Gehörsverweigerung von keiner Partei gerügt, vom Kläger aber immerhin ange-
tönt wurde (BK ZPO II-Sterchi Art. 327 N 8c; Urk. 62 S. 4 Rz 7).
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens rechtfertigt es sich,
lediglich eine Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren festzusetzen und die
Verteilung der zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie den Entscheid über die
Parteientschädigung dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, d.h.
(grundsätzlich) vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen
(Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid Art. 104 N 7; BSK ZPO-Rüegg Art. 104
N 7; BK ZPO I-Sterchi Art. 104 N 16; SHK ZPO-Fischer Art. 104 N 19). Dabei wird
zu beachten sein, dass eine allfällige Parteientschädigung zugunsten des im Aus-
land wohnhaften Klägers ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen wäre
(ZR 104 [2005] Nr. 76 E. II.2.g/bb; Kreisschreiben der Verwaltungskommission
des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17.5.2006, Ziff. 2.1.1).
2. Die Bemessung der Entscheid- bzw. Spruchgebühr richtet sich nach
der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
(GebV SchKG, SR 281.35) und ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1
GebV SchKG auf Fr. 3'000.-- festzusetzen (Art. 16 SchKG; BGE 139 III 195
E. 4.2; ZR 110 [2011] Nr. 28). Zudem ist vorzumerken, dass der Beklagte einen
Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- geleistet hat.

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Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 4. Juni 2015 aufgeho-
ben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt.
3. Die Entscheidung über die Höhe der Parteientschädigung im Beschwerde-
verfahren sowie die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfah-
rens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass der Beklagte für die Gerichtskosten des Be-
schwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Einzelgericht im summari-
schen Verfahren am Bezirksgericht Horgen und an das Betreibungsamt
Horgen, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG in einer Schuldbetreibungs-
und Konkurssache (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG).
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'122'848.50.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 13. November 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
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