zh_obergericht · PE110020 · 2011-11-16 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PE110020-O/U
Mitwirkend: Die Oberrichterinnen lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, lic. iur.
E. Lichti Aschwanden und lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Graf.
Urteil vom 16. November 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren
des Bezirkes Winterthur vom 25. März 2011; Proz. FO100083

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2010 reichte der Kläger und Beschwerde-
gegner (nachfolgend Kläger) seine Klage unter Einreichung der Weisung des
Friedensrichteramtes X._____ vom 9. September 2010 beim Bezirksgericht Win-
terthur ein und beantragte, der Beklagte und Beschwerdeführer (nachfolgend Be-
klagter) sei zu verpflichten, ihm Fr. 8'683.05 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. De-
zember 2009 zu bezahlen (act. 1). Am 16. März 2011 fand die Hauptverhandlung
statt, an welcher keine Einigung erzielt werden konnte (vgl. Prot-I S. 2 ff.), wes-
halb am 25. März 2011 ein Urteil erging (act. 6 = act. 12). Mit Eingabe vom 16.
August 2011 (eingegangen am 22. August 2011) erhob der Beklagte Beschwerde
gegen dieses Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirkes
Winterthur vom 25. März 2011 (act. 9).
1.2. Mit Verfügung vom 8. September 2011 setzte ihm die Kammer Frist an, um
für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von
Fr. 1'550.– zu leisten (act. 13). Diese Frist liess der Beklagte ungenützt verstrei-
chen (act. 15), weshalb ihm mit Verfügung vom 5. Oktober 2011 eine einmalige
Nachfrist angesetzt wurde (act. 16). Der Kostenvorschuss ging am 10. Oktober
2011 rechtzeitig ein (act. 19).
1.3. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort beim Kläger kann verzichtet
werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif.
2. Sachverhalt
Der Sachverhalt ist unbestritten geblieben (act. 9). Die Parteien führten beim
Vorderrichter übereinstimmend aus, sie hätten am 25. Februar 2008 einen Ver-
trag geschlossen, wonach sich der Kläger verpflichtet habe, dem Beklagten in
Form von Skizzen Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen, Pläne zu erstellen, das
Baugesuch einzureichen und gemeinsam mit den Behörden die Werkleitungen
und die Kanalisation zu planen. Der Beklagte habe sich verpflichtet, ihm dafür ei-
ne Pauschale von Fr. 13'000.– inkl. MWST zu bezahlen. Das Baugesuch sei nach

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einmaliger Überarbeitung im Dezember 2008 bei der Gemeinde Y._____ einge-
reicht worden, wobei der Gemeindeschreiber der Gemeinde Y._____ den Partei-
en im Vorfeld bereits mehrmals versprochen habe, dass das zweite, redimensio-
nierte Projekt bewilligt werden könne. Da die Gemeinde Z._____ am 1. Januar
2009 mit der Gemeinde Y._____ fusionierte, sei das Baugesuch an die Gemeinde
Z._____ weitergeleitet worden, welche dieses mit Entscheid vom 8. Januar 2010
abgewiesen habe (act. 12 S. 5 f.).
3. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Gemäss deren Art. 405 Abs. 1 gilt für Rechtsmittel und das
Rechtsmittelverfahren das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft
ist. Das Beschwerdeverfahren richtet sich demnach nach den Regeln der ZPO
sowie ergänzend nach den ebenfalls am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen kan-
tonalen Verordnungen über die Gerichtsorganisation (GOG vom 10. Mai 2010)
sowie zu den Gerichts- und Parteikosten (vgl. GebV OG und AnwGebV je vom
8. September 2010). Verfahren und Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur sind
demgegenüber noch im Lichte des alten Rechts der ZPO/ZH und des GVG (samt
zugehörigen obergerichtlichen Verordnungen) zu prüfen (vgl. Art. 404 ZPO).
4. Materielles
4.1. Beschwerdegründe
Der Beklagte führte aus, er habe keine Baubewilligung erhalten, weil das zu
erstellende Gebäude zu lange gewesen sei und anstatt eines Flachdaches ein
Ziegeldach hätte vorgesehen werden müssen. Er sei bereit, den ausstehenden
Betrag zu bezahlen, wenn der Kläger dies ändere und die Gemeinde Z._____ das
Bauvorhaben bewillige (act. 9). Die vom Beklagten geltend gemachten Be-
schwerdegründe sind nicht neu, hat er doch bereits vor Vorinstanz den Stand-
punkt vertreten, unter anderem aufgrund der Gebäudelänge und der Dachkon-
struktion keine Baubewilligung erhalten zu haben, weshalb er auch den vom Klä-
ger geforderten Betrag nicht bezahle (Prot.-I S. 20 ff.). Mit den Erwägungen der
Vorinstanz setzt sich der Beklagte nicht auseinander, weshalb die Beschwerde

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bereits aus diesem Grund ohne weiteres abgewiesen werden müsste. Auch wenn
an der Begründungspflicht gemäss Art. 321 ZPO insbesondere bei nicht anwalt-
lich vertretenen Personen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind, ist in
der Beschwerde darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid
falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO
online, Art. 21 N 21 i.V.m. Art. 311 N 28 ff. ZPO). In der Sache hat die Vorinstanz
richtig ausgeführt, dass sich vorliegend die Frage stelle, ob die Baupläne alleine
deshalb schon mangelhaft sind, weil sie nicht zu einer Bewilligung geführt haben.
Dies ist zu verneinen, da nicht zwingend ein Mangel vorliegt, wenn eine Baubewil-
ligung verweigert wird. Zu den vorausgesetzten Eigenschaften einer Bauprojektie-
rung gehört lediglich, dass sie bewilligungsfähig ist, ansonsten dem Besteller die
werkvertraglichen Mängelrechte im Sinne von Art. 368 OR zustehen (act. 12
S. 7 f. mit Hinweisen auf GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich 2011,
N 1422; BGE 4C.421/2006). Es ist nachfolgend demnach zu prüfen, ob das vom
Kläger erstellte Baugesuch bezüglich der Gebäudelänge und der Dachgestaltung
bewilligungsfähig war.
4.2. Gebäudelänge
Die Gebäudelänge des geplanten Bauvorhabens allein betrug bereits rund
29 Meter (Prot.-I S. 9; act. 5/3 S. 6). Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bau- und Zonen-
reglements Y._____ vom tt. mm 2001 (nachfolgend BZR) beträgt die gestattete
Gebäudelänge in der Wohn- und Gewerbezone höchstens 30 Meter. Wie die Vo-
rinstanz zurecht festhielt (act. 12 S. 8), geht aus dieser Bestimmung nicht hervor,
ob bei der Beurteilung der Gebäudelänge ein Neubau alleine zu betrachten ist,
oder ob zusammenhängende Gebäudeteile gemeinsam betrachtet werden und
zusammen nicht mehr als 30 Meter messen dürfen. Der Kläger führte zur Gebäu-
delänge aus, der Alt- und der Neubau seien eigenständig zu betrachten, da es
sich beim Bauprojekt um einen selbständigen Neubau handle und es gerechtfer-
tigt sei, dessen Länge losgelöst vom bestehenden Gebäude zu beurteilen (Prot.-I
S. 9 und 28). Die vom Raumplanungsbüro C._____ AG am 9. Dezember 2008
zuhanden der Gemeinde Y._____ erstellte Beurteilung des Baugesuches bekräf-
tigt die Argumentation des Klägers. Der Berichtersteller führte bezüglich der Ge-

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bäudelänge aus, es sei durch die Gliederung und Gestaltung des Anbaus, der
faktisch als eigenständiges Gebäude in Erscheinung trete, zulässig, den beste-
henden Bau und den Anbau als zwei Gebäude zu beurteilen (act. 4/2 S. 2). Die
Parteien führten zudem übereinstimmend aus, dass der Gemeindeschreiber von
Y._____ versprochen habe, dass das eingereichte Bauprojekt gemäss dem im
Dezember 2008 eingereichten Baugesuch bewilligt werden könne (Prot.-I S. 35).
Im Entscheid vom 8. Januar 2010 der Gemeinde Z._____ kam der Gemein-
derat zum Schluss, die mit Planeingabe vom 8. Mai 2009 bezeichnete Variante
"freistehend" versuche zwar die Problematik der Gebäudelänge zu lösen, ändere
aber an der grundsätzlichen Thematik der Integration des geplanten Baukörpers
ins Ortsbild nichts, weshalb diese Variante eine Ausnahmebewilligung benötige.
Die Baubehörde von Z._____ hatte die D._____ mit einem Gutachten beauftragt,
welche einen Vorschlag für eine Umprojektierung machte, wodurch sich auch die
Frage der Gebäudelänge erübrigt hätte. Der Gemeinderat Z._____ stellte in sei-
nem Entscheid fest, dass der Bericht der D._____ seiner Haltung entspreche und
dass das vorliegende Baugesuch ohne Überarbeitung nach den Empfehlungen
der D._____ nicht bewilligungsfähig sei, weshalb die Baubewilligung verweigert
wurde (act. 5/1 S. 4 f.).
Der Unmut des Beklagten ist aufgrund der vorliegenden Umstände verständ-
lich, konnte er doch aufgrund der Zusicherung des Gemeindeschreibers berech-
tigterweise davon ausgehen, dass die Gemeinde Y._____ das Bauprojekt bezüg-
lich der geplanten Gebäudelänge bewilligen werde. Dass die neu zuständige Ge-
meinde Z._____ der Meinung war, die Problematik der Gebäudelänge liesse sich
mit einer Ausnahmebewilligung lösen, diese aber nicht erteilte, lässt jedoch nicht
darauf schliessen, dass das Bauprojekt bezüglich der Gebäudelänge nicht bewil-
ligungsfähig war. Bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen haben die jewei-
ligen Gemeinden einen beachtlichen Ermessensspielraum. Aufgrund der überein-
stimmenden Aussagen der Parteien wurde von der Gemeinde Y._____ klar kom-
muniziert, dass das überarbeitete Bauprojekt bewilligt werde (Prot.-I S. 16 f., 27
und 35). Im Zeitpunkt der Baugesuchseinreichung im Dezember 2008 war das
Bauprojekt hinsichtlich der Gebäudelänge folglich bewilligungsfähig.

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4.3. Dachgestaltung
Art. 6 Abs. 2 BZR sieht vor, dass in der Wohn- und Gewerbezone höchstens
drei Vollgeschosse gestattet sind, wobei das dritte als Dachgeschoss auszubilden
ist. Flachdächer sind gemäss Art. 25 Abs. 2 BZR in der Wohn- und Gewerbezone
nur für eingeschossige An-, Neben- und Verbindungsbauten zulässig. In der Re-
gel müssen die Dächer eine gleichseitige Dachneigung zwischen 25 und 45 Grad
aufweisen, wobei der Gemeinderat für An- und Nebenbauten Ausnahmen bewilli-
gen kann (Art. 25 Abs. 3 BZR). Das vorliegende Bauprojekt mit einem zweige-
schossigen Flachdach erforderte demnach eine Ausnahmebewilligung des Ge-
meinderats. Diese sei von der Gemeinde Y._____ bereits mündlich zugesichert
worden (Prot.-I S. 26 f.). Auch das Raumplanungsbüro C._____ AG schreibt in
seiner Beurteilung, die Begründung des Architekten, dass ein Anbau von diesem
Volumen und an dieser Lage mit einer anderen Dachform keine architektonisch
befriedigende Lösung ergebe, sei nachvollziehbar, weshalb die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung vertretbar sei (act. 4/2 S. 2). Sogar im Bericht der D._____,
den die Gemeinde Z._____ ihrem Entscheid zugrunde legte, wurde der Stand-
punkt vertreten, bezüglich Dachform könne, gerechtfertigt durch eine Aufwertung
des Bestandes, eine Ausnahmebewilligung in Aussicht gestellt werden (act. 5/1 S.
4). Aus dem Vorstehenden folgt, dass das im Baugesuch vorgesehene Flachdach
zwar nicht zonenkonform, doch aufgrund der in Aussicht gestellten Ausnahmebe-
willigung bewilligungsfähig war, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt
abzuweisen ist.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Der Beklagte beantragte sinngemäss die vollumfängliche Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils, mit welchem er zur Bezahlung von Fr. 6'500.– nebst Zins
zu 5 % seit 26. Februar 2010 verpflichtet wurde (act. 12 Dispositivziffer 1). Der
Streitwert für das Beschwerdeverfahren beträgt somit Fr. 6'500.–; die Zinsen blei-
ben bei der Streitwertermittlung unberücksichtigt (ZK ZPO-STEIN-WIGGER, Art. 91
N 30). Beim in Frage stehenden Streitwert betragen die Kosten für das Be-
schwerdeverfahren Fr. 1'250.– (§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 2
Abs. 1 lit. a und 4 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

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dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem
von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sowie im Mehrbetrag zu-
rückzuerstatten.
5.2. Mangels prozessualer Umtriebe ist dem Kläger keine Umtriebsentschädi-
gung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'250.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Beklagten auferlegt
und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet sowie im
Mehrbetrag zurückerstattet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines
Doppels von act. 9, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 6'500.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. K. Graf
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