zh_obergericht · UH110068 · 2011-05-11 · de
Teilnahmerecht des Verteidigers an psychiatrischen Explorationsgesprächen


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH110068-O/U/br
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Präsident, lic. iur. W. Meyer und
Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Borer
Beschluss vom 11. Mai 2011
in Sachen
X.,
Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt A.
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat, Stauffacherstr. 55, 8004 Zürich,
Beschwerdegegnerin
betreffend Teilnahmerecht
Verfügung der Staatsanwaltsschaft Zürich - Limmat vom 3. März 2011, C-
4/2010/7510

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Erwägungen:
I.
1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (nachfolgend: Staatsanwaltschaft)
führt derzeit eine Strafuntersuchung gegen X. (nachfolgend: Beschwerdeführer)
betreffend Drohung etc. Dabei ist noch nicht abschliessend geklärt, unter welchen
Straftatbestand das Verhalten des Beschwerdeführers zu subsumieren ist. Na-
mentlich ergaben sich erst im Laufe der Untersuchung Anhaltspunkte dafür, dass
allenfalls der Tatbestand der versuchten sexuellen Nötigung erfüllt sein könnte
(vgl. Urk. 7/6/3 S. 9; vgl. Urk. 7/14/11). Nachdem im Rahmen dieser Untersu-
chung im Auftrag der Staatsanwaltschaft bereits am 26. Januar 2011 von Dr.
med. Y. ein Gefährlichkeitsgutachten erstellt worden war, beauftragte die Staats-
anwaltschaft nunmehr mit Schreiben vom 28. Februar 2011 Dr. med. Z. mit einer
vollständigen psychiatrischen Begutachtung (vgl. Urk. 7/18/14) zur Klärung von
Unklarheiten hinsichtlich dem Vorliegen psychischer Störungen sowie bezüglich
Schuldfähigkeit, Rückfallgefahr und allfälligen Massnahmen (vgl. Urk. 7/13/1). Mit
Schreiben vom 2. März 2011 beantragte der amtliche Verteidiger des Beschwer-
deführers bei der Staatsanwaltschaft, bei den Explorationsgesprächen von Dr.
med. Z. mit dem Beschwerdeführer anwesend sein zu können (Urk. 7/18/25). Die-
ser Antrag wurde von der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 3. März 2011
abgelehnt (Urk. 5 = Urk. 3/3 = Urk. 7/18/26). Gegen diesen ablehnenden Ent-
scheid erhob der amtliche Verteidiger mit Eingabe vom 14. März 2011 innert Frist
beim hiesigen Gericht Beschwerde mit dem Antrag, es sei ihm zu gestatten, bei
den Explorationsgesprächen des Gutachters Dr. med. Z. anwesend zu sein
(Urk. 2).
2. Mit Verfügung vom 28. März 2011 wurde die Beschwerdeschrift der Staats-
anwaltschaft zur Stellungnahme innert Frist übermittelt (Urk. 8 = Prot. S. 2). Am
6. April 2011 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Stellungnahme (Urk. 10).

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II.
1. Die Staatsanwaltschaft begründet die Abweisung des Antrags auf Anwesen-
heit des Verteidigers bei den psychiatrischen Explorationsgesprächen im Wesent-
lichen zusammengefasst wie folgt: Zunächst sei es dem Gutachter nicht erlaubt,
eigentliche Untersuchungshandlungen wie namentlich Einvernahmen durchzufüh-
ren, um den Sachverhalt festzustellen. Vielmehr gehe es bei explorativen Unter-
suchungsgesprächen um die Feststellung der psychischen Beschaffenheit und
die Abklärung von geistigen und seelischen Eigenschaften einer Person. Zwar sei
bei Vorliegen von stichhaltigen Gründen die Anwesenheit des Verteidigers mög-
lich. Davon sei jedoch grundsätzlich abzuraten, da dadurch die Gefahr bestehe,
dass das Gespräch den Charakter einer strafprozessualen Einvernahme anneh-
me. Dadurch litte der fachspezifische Informationsgewinn und damit auch die
Qualität der gutachterlichen Arbeit. Zudem lägen hier keine solchen stichhaltigen
Gründe vor. Vielmehr würde den Bedenken der Verteidigung dadurch genügend
Rechnung getragen, dass der Beschwerdeführer auf sein Aussage- bzw. Mitwir-
kungsverweigerungsrecht hingewiesen werde und die Verteidigung nach Vorlie-
gen des schriftlichen Gutachtens Gelegenheit zur Stellungnahme erhalte (Urk. 5).
2. In der Beschwerdeschrift bringt der Verteidiger im Wesentlichen zusammen-
gefasst sinngemäss Folgendes vor: Im Zweifel sei die Anwesenheit des Verteidi-
gers bei den Explorationsgesprächen zuzulassen. Ein stichhaltiger Grund dafür
könne namentlich in der ablehnenden Haltung des Exploranden liegen. So habe
dieser auch bei Explorationsgesprächen ein Aussageverweigerungsrecht und es
sei niemandem gedient, wenn er die Aussage aus Misstrauen oder mangelndem
Verständnis für die Notwendigkeit einer (erneuten) Begutachtung verweigere. Zu-
dem hätten die Aussagen, soweit sie in das Gutachten einfliessen, eine Bedeu-
tung für den Gang der Untersuchung sowie die spätere Urteilsfindung. Indessen
entscheide der Psychiater selbst, welche vom Exploranden berichteten Tatbe-
standselemente er in seinem Gutachten nenne. Anders als bei Einvernahmen, sei
bei Explorationsgesprächen daher nicht garantiert, dass alle Aussagen und allen-
falls das Aussageverhalten des Betreffenden vollständig protokolliert würden. Zu-
dem erhalte die Verteidigung erst nach Fertigstellung des Gutachtens Gelegen-

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heit, Ergänzungsfragen zu stellen, also nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung
und nicht unter dem unmittelbaren Eindruck der Aussagen. Daher sei nicht aus-
zuschliessen, dass für die Urteilsfindung wichtige Aspekte keinen Eingang in das
Protokoll fänden. Die Anwesenheit des Verteidigers bei den Explorationsgesprä-
chen sei daher erforderlich, um zu vermeiden, dass Aussagen zu von der Staats-
anwaltschaft rechtlich noch nicht qualifizierten Sachverhalten verfälscht würden,
und um sicherzustellen, dass entscheidende Aussagen und Fragen im Gutachten
vermerkt würden. Ferner sei eine Vermischung von tatsächlichen und rechtlichen
Erwägungen im psychiatrischen Gutachten zu verhindern (Urk. 2).
3. Gemäss Art. 185 Abs. 4 StPO hat der Sachverständige das Recht, einfache
Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vor-
zunehmen und zu diesem Zweck, Personen aufzubieten. Typischer Anwendungs-
fall von Art. 185 Abs. 4 StPO ist die Exploration einer beschuldigten Person im
Rahmen einer psychiatrischen Begutachtung (Botschaft zur Vereinheitlichung des
Strafprozessrechts 2005 S. 1212; Heer, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK
StPO, 2011 Basel, N 29 zu Art. 185; Schmid, Handbuch des schweizerischen
Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N 946). Indessen ist es allein Aufgabe
der Strafbehörde, die die Basis des Gutachtens bildenden sachverhaltsmässigen
Grundlagen zusammenzutragen und dabei namentlich die erforderlichen Beweise
zu erheben. Beweiserhebende Behörde ist somit allein die Strafbehörde, nicht der
Sachverständige. Stellt der Sachverständige fest, dass die Akten in einem für die
Ausarbeitung des Gutachtens relevanten Punkt unvollständig sind, hat er nach
Art. 185 Abs. 3 StPO vorzugehen und der Verfahrensleitung einen entsprechen-
den Antrag zu stellen. Er ist nicht dazu berufen, selber Verfahrenshandlungen wie
Aktenergänzungen und eigentliche Beweiserhebungen vorzunehmen. Einfache
Erhebungen im Sinne von Art. 185 Abs. 4 StPO sind beschränkt auf fachspezifi-
sche Erhebungen. Im Vordergrund steht die Beschaffung jener Informationen und
Hilfstatsachen, die unmittelbar der Erstellung des Gutachtens und der Beantwor-
tung der Gutachterfragen dienen und die der Sachverständige nur aufgrund eige-
ner Sachkunde gewinnen kann (sog. Befundtatsachen). Der Fokus liegt somit
nicht auf einer umfassenden Abklärung des Sachverhalts und der – den Strafbe-
hörden vorbehaltenen – Ermittlung des objektiven und subjektiven Tatbestands

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(AJP 2010 S. 827 f.; Heer, BSK, a.a.O., N 3 zu Art. 182; Donatsch, in: Do-
natsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen StPO, Zü-
rich/Basel/Genf 2010, N 11 zu Art. 185). Handelt es sich indessen bei solchen in-
formellen Erhebungen nicht um eigentliche Beweiserhebungen, ist der Sachver-
ständige auch nicht zu einem formalisierten Vorgehen wie etwa die Durchführung
eigentlicher Einvernahmen mit entsprechender Protokollierung nach Art. 76 ff.
StPO verpflichtet, wie es für Beweiserhebungen vorgesehen ist (BGE 6B_92/2010
Erw. 3.3; AJP 2010 S. 826 ff.; Schmid, Handbuch, a.a.O., N 947 Fn 365). Eben-
falls nicht anwendbar ist Art. 147 Abs. 1 StPO, wonach die Parteien das Recht
haben, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte an-
wesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. So erstreckt
sich dieses Anwesenheitsrecht lediglich auf die Beweisabnahme als solche, nicht
aber auf deren Vorbereitung. Nachdem es sich wie gesagt bei der gutachterlichen
Exploration um eine einfache Erhebung im Sinne von Art. 185 Abs. 4 StPO han-
delt und damit nicht um eine eigentliche – den Strafbehörden vorbehaltene – Be-
weiserhebung, ist das Teilnahmerecht lediglich auf die Erstattung eines Gutach-
tens anwendbar, nicht aber auf dessen Erstellung, namentlich die gutachterliche
Exploration (Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen StPO, Zürich/Basel/Genf 2010, N 1 zu Art. 147; Schmid, Hand-
buch, a.a.O., N 822; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskom-
mentar, Zürich/St. Gallen 2009, N 10 zu Art. 185, N 2 zu Art. 147; Gold-
schmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], Kommentierte Textausgabe zur Schweizeri-
schen StPO, Bern 2008, S. 135). Ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei gu-
tachterlichen Explorationsgesprächen ist somit in der neuen, eidgenössischen
Strafprozessordnung (StPO) nicht vorgesehen (Wohlers, ZK, a.a.O., N 1 zu
Art. 147; Schmid, Handbuch, a.a.O., N 822, N 946 Fn 364; Schmid, Praxiskom-
mentar, a.a.O., N 10 zu Art. 185, N 2 zu Art. 147; recht 2010 S. 197; AJP 2010
S. 826, 830). Ein entsprechender Antrag auf ein solches Anwesenheitsrecht wur-
de bei den parlamentarischen Beratungen zur neuen StPO denn auch verworfen
(vgl. RK-N 22./23.2.2007 S. 50 f. und RK-S 21.8.2006 S. 11, zitiert in: Schmid,
Handbuch,a.a.O., N 946 Fn 364). Im Übrigen entspricht das Fehlen eines Anwe-
senheitsrecht des Verteidigers bei gutachterlichen Explorationsgesprächen der

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bisherigen bundesgerichtlichen (BGE 132 V 443 Erw. 3.4 f.; Pra 83 [1994]
Nr. 192; BGE I.42/06 Erw. 4.3 f.; BGE I.991/06 Erw. 3; BGE 119 Ia 260 Erw. 6)
und kantonalen Rechtsprechung. Namentlich liess sich ein solches Anwesen-
heitsrecht im Kanton Zürich nicht mittels Analogieschluss aus § 17 Abs. 2 der
kantonalen zürcherischen Strafprozessordnung (StPO/ZH) herleiten (KassGer.,
Beschluss vom 18.12.2009, Kass.-Nr. AC080021 Erw. II. 1.7.1. c) dd)).
Indessen ist die Anwesenheit des Verteidigers bei Explorationsgesprächen
nicht von vornherein ausgeschlossen oder unzulässig. Sie ist möglich bei Vorlie-
gen stichhaltiger Gründe, namentlich wenn sich Bedenken, eine misstrauische
Einstellung oder ablehnende Haltung des Exploranden nicht anders abwenden
lassen (KassGer., Beschluss vom 18.12.2009, Kass.-Nr. AC080021 Erw. II. 1.7.1.
c) dd); Maier/Möller, Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 StGB,
Zürich 1999, S. 193).
4.1 Aus der Beschwerdeschrift geht hervor, dass der Verteidiger des Beschwer-
deführers mit seiner Anwesenheit sicherstellen will, dass sämtliche für die Unter-
suchung und die spätere Urteilsfindung relevanten Aussagen des Beschwerde-
führers im Gutachten vermerkt werden. Wie vorstehend unter Absatz II. Ziffer 3
dargelegt, handelt es sich beim explorativen Untersuchungsgespräch nicht um ei-
ne staatsanwaltliche Einvernahme und damit eine eigentliche Beweiserhebung.
Im Vordergrund steht nicht die umfassende Abklärung des Sachverhalts, nament-
lich die Ermittlung von das Tatgeschehen betreffenden Tatsachen und die Klä-
rung des objektiven und subjektiven Tatbestands. Vielmehr geht es um die Be-
schaffung jener Informationen, die die Grundlagen für die Beantwortung der
Sachverständigenfragen liefern und die der Sachverständige kraft seiner Sach-
kenntnis ersichtlich macht (Befundtatsachen). Ziel ist die Feststellung der psychi-
schen Beschaffenheit sowie die Abklärung von geistigen und seelischen Eigen-
schaften einer Person. Es sollen die mit Blick auf die Anlasstat und die klassi-
schen Fragestellungen der Zurechnungsfähigkeit und Massnahmebedürftigkeit
sachdienlichen Informationen gewonnen werden. Am geeignetsten hierfür er-
scheint eine vertrauensbildende Gesprächsatmosphäre, die es dem Exploranden
erlaubt, sich dem ihm unbekannten Gutachter zu öffnen. Ein formalisiertes Vorge-

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hen wie bei einer eigentlichen Einvernahme mit entsprechender Protokollierung
und Anwesenheit des Verteidigers wäre hierbei erfahrungsgemäss hinderlich. So
hätte solches zur Folge, dass das Explorationsgespräch den Charakter einer
strafprozessualen Einvernahme annimmt. Dadurch litte der fachspezifische Infor-
mationsgewinn und damit letztlich die Qualität der gutachterlichen Arbeit (Kass-
Ger., Beschluss vom 18.12.2009, Kass.-Nr. AC080021 Erw. II. 1.7.1. c) dd); Mai-
er/Möller, a.a.O., S. 193). Dementsprechend ist weder der Sachverständige zur
Führung eigentlicher Protokolle nach Art. 76 ff. StPO oder zur vollständigen Do-
kumentation des gutachterlichen Explorationsgesprächs im Gutachten selber bzw.
im Anhang verpflichtet (AJP 2010 S. 826, 829, 831; BGE 6B_92/2010 Erw. 3.3)
noch ist in der StPO ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei gutachterlichen
Explorationsgesprächen vorgesehen (vgl. dazu Ausführungen unter vorstehend
Abschnitt II. Ziffer 3). Zudem geht es bei gutachterlichen Explorationsgesprächen
wie gesagt um die Gewinnung von Befundtatsachen, mithin Tatsachen, welche
der Sachverständige gerade kraft seines Fachwissens ersichtlich macht. Dem
Verteidiger indessen fehlt dieses Fachwissen. Er ist somit gar nicht in der Lage zu
beurteilen, welche Aussagen des Exploranden für die Erstellung des Gutachtens
relevant sind, und entsprechende zielführende Fragen zu stellen. Im Übrigen hat-
te der Verteidiger vor der Ernennung von Dr. med. Z. zum Gutachter die Möglich-
keit, sich zur Person des Sachverständigen und zu den Gutachtensfragen zu äus-
sern sowie eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 StPO; Urk. 7/18/20). Auch
wird ihm nach Vorliegen des schriftlichen Gutachtens Gelegenheit zur Stellung-
nahme einzuräumen sein (Art. 188 StPO).
4.2 Zwar können die Aussagen des Exploranden im Rahmen des gutachterli-
chen Explorationsgesprächs neben Befundtatsachen durchaus auch Tatsachen
betreffen, für deren Ermittlung es nicht eines besonderen Fachwissens bedurft
hätte, wie namentlich das Tatgeschehen betreffende Tatsachen (sog. Zusatztat-
sachen). Solche Zusatztatsachen betreffende Aussagen des Exploranden gegen-
über dem Gutachter können im Strafverfahren als Beweismittel verwendet wer-
den, wenn dieser vor der Begutachtung über sein Aussageverweigerungsrecht
bzw. darüber, dass seine Aussagen gegenüber dem Gutachter als Beweismittel
gegen ihn verwendet werden könnten, belehrt wurde (Kass.Ger., Beschluss vom

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18.12.2009, Kass.-Nr. AC080021, Erw. 1.7.1. c) aa)). Sofern die Zusatztatsachen
im Gutachten nicht erwähnt werden, können sie durch Befragung des Sachver-
ständigen als Zeugen in den Prozess eingebracht werden (Heer, BSK, a.a.O., N 3
zu Art. 182; Donatsch, ZK, a.a.O., N 13 zu Art. 182; ZR 102 [2003] Nr. 30 S. 153;
Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel
2005, S. 312; Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kan-
tons Zürich, Zürich 1996 ff., N 11 f. zu § 109 StPO/ZH; Maier/Möller, a.a.O.,
S. 166). Indessen ist zu berücksichtigen, dass das gutachterliche Explorationsge-
spräch primär der Beschaffung von Befundtatsachen und nicht von Zusatztatsa-
chen dient. Das Streben nach einer vollständigen Dokumentation der Aussagen
des Exploranden hat daher gegenüber dem Anliegen, die für die Beschaffung von
Befundtatsachen idealsten Voraussetzungen zu schaffen, in den Hintergrund zu
treten. Dies umso mehr, als Zusatztatsachen primär im Rahmen staatsanwalt-
schaftlicher Einvernahmen und unter Einhaltung der entsprechenden Formvor-
schriften zu ermitteln sind.
4.3 Sodann nennt der Verteidiger des Beschwerdeführers als stichhaltigen
Grund für die Anwesenheit des Verteidigers bei den Explorationsgesprächen die
ablehnende Haltung des Exploranden. So sei niemandem geholfen, wenn der
Explorand die Aussage aus Misstrauen oder mangelndem Verständnis für die
Notwendigkeit einer (erneuten) Begutachtung verweigere (Urk. 2 S. 2, 3). Die
diesbezüglichen Ausführungen des Verteidigers sind indessen nur allgemein
gehalten und es wird nicht dargelegt, ob und inwiefern einer oder mehrere dieser
Gründe vorliegend konkret gegeben sind. Aus den Akten ergibt sich lediglich,
dass der Beschwerdeführer zwar zunächst eine weitere psychiatrische Begutach-
tung ablehnte (vgl. Urk. 7/18/19), in der Folge mit einer solchen aber dennoch
einverstanden war (vgl. Urk. 7/18/23). Konkrete Hinweise auf eine ablehnende
Haltung, Misstrauen oder mangelndes Verständnis für die Notwendigkeit einer
zweiten Begutachtung des Beschwerdeführers bestehen somit keine. Selbst wenn
solche Bedenken seitens des Beschwerdeführers beständen, wäre es im Hinblick
auf die vorstehend aufgezeigten nachteiligen Auswirkungen der Anwesenheit des
Verteidigers auf das Explorationsgespräch sinnvoller, diese Bedenken vorgängig
mit dem Beschwerdeführer zu besprechen und sachbezogen auszuräumen oder

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abzuschwächen (vgl. Maier/Möller, a.a.O., S. 193). Andere Gründe, welche die
Anwesenheit des Verteidigers bei den Explorationsgesprächen mit dem Be-
schwerdeführer nahelegen würden, werden weder geltend gemacht noch ergeben
sich solche aus den Akten.
5. Angesichts dieser Sach- und Rechtslage erweist sich die Ablehnung des An-
trags auf Anwesenheit des Verteidigers bei den psychiatrischen Explorationsge-
sprächen als angemessen. Die Beschwerde ist somit unbegründet und damit ab-
zuweisen.
III.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die
Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung
des amtlichen Verteidigers für seine im Beschwerdeverfahren getätigten Aufwen-
dungen wird durch die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht bei Ab-
schluss des Strafverfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO).
Es wird beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 800.– festge-
setzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Schriftliche Mitteilung (…)
4. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er-
hoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der
Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

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14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise
schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
III. Strafkammer
Zürich, den 11. Mai 2011
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Balmer lic. iur. S. Borer