zh_obergericht · PC180039 · 2018-11-09 · de
Ehescheidung (Rechtsverzögerung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC180039-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner
Urteil vom 9. November 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law and Economics X._____
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Pfäffikon
betreffend Ehescheidung (Rechtsverzögerung)
Beschwerde im Verfahren des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Pfäffikon (Prozess-Nr. FE170094-H)

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien stehen seit dem 22. September 2017 vor Vorinstanz in ei-
nem Scheidungsverfahren (vgl. Urk. 5/1 S. 1).
Mit bei der Vorinstanz am 12. Oktober 2018 per Fax und am 15. Oktober
2018 per Post eingegangener Eingabe stellte der Gesuchsteller und Beschwerde-
führer (fortan Gesuchsteller) folgende Anträge (Urk. 5/45 S. 2, Urk. 5/49 S. 2):
1. Die Obhut über die gemeinsamen Kinder B._____ und C._____ sei
superprovisorisch dem Gesuchsteller zuzuteilen.
2. Für die Dauer der Massnahme sei für die Gesuchstellerin ein an-
gemessenes begleitetes Besuchsrecht festzulegen.
3. Dem Gesuchsteller sei für das vorliegende Verfahren die unentgelt-
liche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechts-
anwältin D._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestel-
len.
4. Die Kosten des Verfahrens seien der Gesuchstellerin aufzuerlegen
und es sei diese zu verpflichten, dem Gesuchsteller eine ange-
messene Parteientschädigung inkl. 8 % MwSt. zu bezahlen.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2018 entschied der erstinstanzliche Richter
das Folgende (Urk. 5/48 S. 5):
" 1. Das Begehren um Anordnung superprovisorischer Massnahmen
wird abgewiesen.
2. Das Begehren des Gesuchstellers wird als Begehren für die An-
ordnung vorsorglicher Massnahmen behandelt. Eine Vorladung für
die Verhandlung über die vorsorglichen Massnahmen erfolgt sepa-
rat.
3. Schriftliche Mitteilung an
- die Parteien, vorab per Fax,
- die KESB des Bezirks Pfäffikon.
4. Die Prozesskosten werden zusammen mit dem Endentscheid in
der Hauptsache geregelt."
Mit Eingabe vom 25. Oktober 2018 (bei der Vorinstanz am 26. Oktober 2018
eingegangen) stellte der Gesuchsteller folgende Anträge (Urk. 5/53 S. 2 f.):

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1. Die Verhandlung um vorsorgliche Massnahmen sei spätestens bis
zum 19. November 2019 festzusetzen.
2. Die Obhut über die gemeinsamen Kinder B._____ und C._____ sei
für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Gesuchsteller zuzu-
teilen.
3. Der Gesuchstellerin sei ein angemessenes begleitetes Besuchs-
recht einzuräumen.
4. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller für die
Pflege und Erziehung der gemeinsamen Kinder C._____ und
B._____ angemessene Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
5. Es sei ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstel-
lerin anzuordnen.
6. Frau med. pract. E._____ sei vom Gericht zur schriftlichen Stel-
lungnahme zu den Erzählungen von C._____ sowie dem Verhalten
der Gesuchstellerin aufzufordern.
Eventualiter sei Frau med. pract. E._____ als Zeugin vorzuladen.
7. (…)
8. Dem Gesuchsteller sei für das vorliegende Verfahren die unentgelt-
liche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechts-
anwältin D._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestel-
len.
9. Die Kosten des Verfahrens seien der Gesuchstellerin aufzuerlegen
und es sei diese zu verpflichten, dem Gesuchsteller eine ange-
messene Parteientschädigung inkl. 8 % MwSt. zu bezahlen.
Mit Vorladung vom 2. November 2018 wurden die Parteien zur Verhandlung
betreffend vorsorgliche Massnahmen auf Donnerstag, 24. Januar 2019, 08:00 Uhr
vorgeladen (Urk. 5/56).
b) Mit Eingabe vom 30. Oktober 2018 (hierorts am 31. Oktober 2018 einge-
gangen) erhob der Gesuchsteller beim Obergericht Beschwerde wegen Rechts-
verzögerung mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
1. Das Bezirksgericht Pfäffikon sei zu verpflichten, die Verhandlung
um vorsorgliche Massnahmen spätestens bis zum 19. November
2018 festzusetzen.
2. Das Bezirksgericht Pfäffikon sei zu verpflichten, die Zeugenaussa-
ge oder einen Bericht der Kinderpsychologin med. pract. E._____
im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen als Beweis abzuneh-
men.

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3. Eventualiter sei festzustellen, dass die späte Ansetzung der Ver-
handlung um vorsorgliche Massnahmen durch das Bezirksgericht
Pfäffikon rechtswidrig war.
4. Dem Gesuchsteller sei für das vorliegende Verfahren die unentgelt-
liche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechts-
anwältin D._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestel-
len.
5. Die Kosten des Verfahrens seien auf die Gerichtskasse zu nehmen
und dem Gesuchsteller sei eine angemessene Parteientschädi-
gung inkl. 7.7 % MwSt. zu bezahlen.
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen.
Auf die im Beschwerdeverfahren gemachten Ausführungen des Gesuchstel-
lers ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfin-
dung als notwendig erweist.
2. Beim Antrag des Gesuchstellers, die Vorinstanz sei zu verpflichten, die
Zeugenaussage oder einen Bericht der Kinderpsychologin med. pract. E._____ im
Verfahren um vorsorgliche Massnahmen als Beweis abzunehmen, handelt es sich
um einen gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossenen neuen Antrag, weshalb
darauf nicht einzutreten ist.
3. Der Gesuchsteller macht geltend, seine Beschwerde richte sich gegen ei-
ne Anordnung des Bezirksgerichts Pfäffikon, weshalb das Obergericht des Kan-
tons Zürich für die Beschwerde zuständig sei. Grundsätzlich könne die Rechts-
verzögerungsbeschwerde jederzeit vorgebracht werden. Ergebe sich eine
Rechtsverzögerung aus einem formellen Entscheid, so sei die Beschwerde innert
Frist zu erheben. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2018 habe er beim Bezirksgericht
Pfäffikon um den Erlass superprovisorischer Massnahmen ersucht. Dieses Ge-
such sei mit Verfügung vom 12. Oktober 2018 abgelehnt worden, wobei das Ge-
richt eine Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen in Aussicht gestellt habe.
Am 22. Oktober 2018 habe er auf telefonische Nachfrage seiner Rechtsvertreterin
erfahren, dass die Verhandlung erst Mitte Januar 2019 stattfinden werde. Auch
nach Hinweis auf die ausserordentliche Dringlichkeit der Angelegenheit habe das
Gericht das Ersuchen um eine zeitnahe Verhandlung mit mündlicher Mitteilung

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abgewiesen. Die vorliegende Eingabe erfolge damit fristgerecht (Urk. 1 S. 3
Ziff. 2 f.).
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen sowie des Beschwerdeantrags
Ziffer 1 ist davon auszugehen, dass der Gesuchsteller die telefonische Auskunft
als die die Rechtsverzögerung auslösende vorinstanzliche Handlung betrachtet
und ausschliesslich wegen der Ansetzung der Verhandlung betreffend die vor-
sorglichen Massnahmen auf den 24. Januar 2019 eine Rechtsverzögerung gel-
tend macht.
4. a) Gemäss den Vorbringen des Gesuchstellers sei eine sofortige Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs unabdingbar, da es beim vorliegenden Fall um phy-
sische und psychische Gewalt gehe, welche erhebliche gesundheitliche Folgen
für die Kinder bedeuten könne. Sowohl die Kinder als auch er müssten umgehend
angehört werden. Kindesschutzmassnahmen seien regelmässig dringlich. Diese
Dringlichkeit präge das Verfahren nach allen Richtungen. Das Gefährdungspoten-
tial sei besonders ausgeprägt, da der kindliche Zeitbegriff von jenem der Erwach-
senen abweiche (Urk. 1 S. 9 Ziff. 15). Aufgrund der Aussagen des Sohnes
C._____ und der blauen Flecken des Sohnes B._____ sei mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin gegenüber ihren
Kindern aktuell körperliche und psychische Gewalt anwende. Dieser Verdacht sei
umso begründeter, als er in den Jahren 2015/2016 selbst häufig miterlebt habe,
wie die Gesuchstellerin C._____ mit körperlicher Gewalt bestraft und ihm mit
Schlägen und Liebesentzug gedroht habe. Die andauernde Beeinträchtigung der
körperlichen und psychischen Integrität von C._____ und B._____ stelle einen
nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar (Urk. 1 S. 9 Ziff. 16). Angesichts der
starken Belastungslage der Kinder und der weiterhin drohenden Gewalt sei es
nicht hinnehmbar, dass die Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen erst im
Januar 2019 stattfinden solle (Urk. 1 S. 10 Ziff. 17).
b) Die Regel des Art. 265 Abs. 2 ZPO, wonach das Gericht bei erfolgter su-
perprovisorischer Anordnung einer Massnahme die Gegenpartei unverzüglich an-
zuhören und danach ebenso unverzüglich zu entscheiden hat, ist grundsätzlich
auch zu berücksichtigen, wenn das beantragte Superprovisorium verweigert wird

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(BGer 4A_242/2011 vom 13. Mai 2011, E. 1.4). Die Gegenpartei ist gemäss
Art. 265 Abs. 2 ZPO unverzüglich anzuhören, da ihr im Rahmen des Verfahrens
betreffend Anordnung einer superprovisorischen Massnahme das rechtliche Ge-
hör nicht gewährt werden konnte, was einen schwerwiegenden Eingriff in eine
grundlegende Verfahrensgarantie darstellt. Eine solche Einschränkung ist nur
hinzunehmen, wenn die Anhörung wenigstens im Nachhinein noch erfolgt (BK
ZPO-Güngerich, Art. 265 N 15). Die unverzügliche Anhörung ist somit zur Wah-
rung der Rechte der Gegenpartei notwendig. Vorliegend erfolgte zwar ein Eingriff
in das Recht der Gegenpartei auf Wahrung des rechtlichen Gehörs, da diese hin-
gegen durch die Verfügung vom 12. Oktober 2018 nicht beschwert ist, besteht für
die Verhandlung betreffend die vorsorglichen Massnahmen unter diesem Ge-
sichtspunkt nicht die gleiche Dringlichkeit, wie wenn die beantragten superprovi-
sorischen Massnahmen gutgeheissen worden wären.
c) Zwischen dem Erlass der Verfügung vom 12. Oktober 2018 sowie der
durch die Vorinstanz angesetzten Verhandlung vom 24. Januar 2019 liegen bei-
nahe dreieinhalb Monate. Auch wenn – wie soeben dargelegt – bei Abweisung
der beantragten superprovisorischen Massnahmen nicht die gleiche Dringlichkeit
gegeben ist wie bei deren Gutheissung, sind im summarischen Verfahren ohne
Fristenstillstand dreieinhalb Monate bei der vorliegend im Raum stehenden physi-
schen und psychischen Gewaltanwendung gegenüber Kindern eindeutig zu lan-
ge. Die Dauer von knapp dreieinhalb Monaten ist auch nicht mehr mit organisato-
rischen Gründen des vorinstanzlichen Gerichtsbetriebs zu rechtfertigen. Die
Rechtsverzögerungsbeschwerde des Gesuchstellers ist demnach gutzuheissen
und die Vorinstanz anzuweisen, bis spätestens am 21. Dezember 2018 die auf
den 24. Januar 2019 angesetzte Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnah-
men durchzuführen. Die erstinstanzlichen Akten sind für die unverzügliche An-
handnahme der weiteren Verfahrensschritte durch die Vorinstanz zusammen mit
diesem Entscheid an diese zurückzusenden.
5. a) Da der Gesuchsteller im überwiegenden Teil obsiegt und ihm gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO keine Kosten auferlegt werden und weil der Beschwerde-
gegner dem Gesuchsteller eine volle Parteientschädigung zu zahlen haben wird,

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ist das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege für das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben
(vgl. dazu BGer 4A_112/2018 vom 20. Juni 2018, E. 1.2.3 m.w.Hinw.; s.a. BGer
5A_428/2015 vom 9. Oktober 2015, E. 5).
b) In Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 200 lit. a GOG sind vom
mehrheitlich unterliegenden Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren
keine Kosten zu erheben. Es erscheint sodann nicht angezeigt, den geringen Um-
fang des Unterliegens des Gesuchstellers bei der Kostenauflage zu berücksichti-
gen. Folglich wird der Beschwerdegegner voll entschädigungspflichtig (BGE 139
III 471). Die Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 5 ff. und S. 10 ff.) ist in grossen Teilen
mit der bei der Vorinstanz am 15. Oktober 2018 eingegangenen Eingabe
(Urk. 5/49 S. 3 ff.) sowie der Eingabe vom 25. Oktober 2018 (Urk. 5/53 S. 4-7)
identisch, weshalb es sich rechtfertigt, dem Gesuchsteller in Anwendung von § 1,
§ 2 Abs. 1 lit. a, c, d und e, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und § 13
Abs. 1 und 4 AnwGebV für das Beschwerdeverfahren eine volle Entschädigung
von Fr. 800.– (inkl. 7,7 % Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Rechtsverzögerungsbeschwerde wird gutgeheissen und die Vorinstanz
angewiesen, die auf den 24. Januar 2019 angesetzte Verhandlung betref-
fend vorsorgliche Massnahmen bis spätestens am 21. Dezember 2018
durchzuführen.
2. Auf den Antrag, das Bezirksgericht Pfäffikon sei zu verpflichten, die Zeugen-
aussage oder einen Bericht der Kinderpsychologin med. pract. E._____ im
Verfahren um vorsorgliche Massnahmen als Beweis abzunehmen, wird nicht
eingetreten.

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3. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos abge-
schrieben.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
5. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Be-
schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an den Gesuchsteller, an die Gesuchstellerin unter
Beilage von Kopien der Urk. 1, 3 und 4/2-13 sowie an die Vorinstanz unter
Beilage der Urk. 5/1-57 und der Doppel der Urk. 1, 3 und 4/2-13, je gegen
Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 9. November 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:
mc