zh_obergericht · PS160066 · 2016-10-25 · de
Honorar Sachwalter (definitive Nachlassstundung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160066-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 25. Oktober 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG in Liquidation,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Konkursamt Wiedikon-Zürich,
betreffend Honorar Sachwalter
(definitive Nachlassstundung B._____ AG)
Beschwerde gegen ein Urteil des Nachlassgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 5. April 2016 (EC160006)

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Erwägungen:
I.
1. A._____ war der Sachwalter in der definitiven Nachlassstundung der
B._____ AG und ist der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren. Mit Urteil
des Bezirksgerichts Zürich, Nachlassgericht, vom 13. Januar 2016, 14.35 Uhr,
wurde über B._____ AG der Konkurs eröffnet, nachdem sich aus dem Bericht des
Sachwalters vom 8. Januar 2016 ergab, dass offensichtlich keine Aussicht auf
Sanierung oder Bestätigung des Nachlassvertrages mehr bestand. In der Folge
reichte der Sachwalter der Vorinstanz seine Honorarnote in der Höhe von
Fr. 164'934.35 ein. Die Vorinstanz kürzte dieses Honorar auf Fr. 123'144.35, weil
die Aussichtslosigkeit der Sanierung bereits am 15. Dezember 2015 festgestan-
den habe, so dass der Sachwalter gehalten gewesen wäre, bereits damals unver-
züglich die Konkurseröffnung zu beantragen.
2. Gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 5. April 2016 (act. 6/10 = act. 3
= act. 5) erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer
(act. 2). Er stellte folgende Anträge (act. 2 S. 1):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts vom 5. April 2016 betreffend Hono-
rar Sachwalter (definitive Nachlassstundung B._____ AG) sei mit
Ausnahme der Erwägungen 4 und 5 aufzuheben.
2. Das Honorar des Sachwalters sei auf CHF 164'664.35 festzule-
gen und der B._____ in Liquidation aufzuerlegen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin.
Mit Verfügung vom 6. Mai 2016 wurde beim Beschwerdeführer ein Kosten-
vorschuss von Fr. 750.– erhoben (act. 9), welcher rechtzeitig geleistet wurde
(act. 11). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen.
3. Der Beschwerdeführer hat mit der Beschwerde die Beilagen 4/2 bis 4/6
eingereicht. Bei act. 4/2 handelt es sich um den Lagerbestand per 5.12.2015,
Umsatzberechnungen ab Kalenderwoche 50 und Soll-Ist-Vergleich ab Kalender-
woche 49, bei act. 4/3 um den Wochenumsatz aller Filialen vom 29.10 bis

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31.12.2015, bei act. 4/4 um den Vertrag zwischen B._____ AG und C._____
GmbH betreffend Übertragung von Vermögenswerten und weitere Vereinbarun-
gen vom 8. Januar 2016, bei act. 4/5 um den weiteren Veräusserungsvertrag vom
9. Januar 2016 und bei act. 4/6 um eine Datenzusammenstellung betreffend die
nachmalige Konkursitin, datiert vom 18. April 2016.
Was erstmals vor zweiter Instanz eingereicht wird, sind unzulässige Noven.
Das gilt gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ausnahmslos, so dass act. 4/2 bis 4/6 bei
der Entscheidfällung unberücksichtigt bleiben. Anzumerken ist, dass dies gegen-
über dem Beschwerdeführer, dem die Vorinstanz mit Verfügung vom 25. Februar
2016 (act. 6/6) eine zusätzliche Äusserungsmöglichkeit einräumte, keine Härte
darstellt, datieren die bei der Kammer eingereichten Aktenstücke 4/2 bis 4/5 vor
diesem Datum. Einzig act. 4/6 trägt ein späteres Datum, wobei es sich dabei um
das Datum des Ausdrucks (18.04.2016) handeln dürfte, während die neuesten in
der Zusammenstellung enthaltenen Daten (11.01.2016 und der 17.01.2016) im
Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens ebenfalls zur Verfügung gestanden
hätten. Soweit die Vorbringen, die der Beschwerdeführer mit den act. 4/2 bis 4/6
belegen will, bereits vor Vorinstanz eingebracht und von dieser nicht in Frage ge-
stellt wurden, sind sie allerdings dennoch beachtlich.
4. Mit Verfügung vom 21. Juni 2016 wurde der Beschwerdegegnerin Frist
zur Beschwerdeantwort angesetzt. Diese verzichtete darauf und ersuchte um ei-
nen Entscheid aufgrund der Akten (act. 14).
5. Die ursprüngliche Gerichtsschreiberin ist in dieser Funktion nicht mehr im
Amt, sie wirkt neu als Ersatzrichterin am Verfahren mit.
6. Die Sache ist spruchreif.
II.
1. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid im Wesentlichen wie folgt:
Das Honorar des Sachwalters sei gemäss Art. 55 GebV SchKG festzusetzen. Der
Beschwerdeführer habe ausgeführt, dass sich die Unabwendbarkeit des Konkur-

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ses erst in den ersten Januartagen 2016 abgezeichnet habe und dass am 15. De-
zember 2016 eine Sanierung noch nicht aussichtslos gewesen sei (act. 3 = act. 5
= act. 6/10, je S. 2). An der Anhörung vom 13. Januar 2016 vor Vorinstanz habe
er ausgeführt, es sei ca. Mitte Dezember klar gewesen, dass weder ein Asset
Deal noch ein Nachlassvertrag abgeschlossen werden könne. Die Kontaktnahme
mit dem nach der Konkurseröffnung zuständigen Konkursamt sei in der Leis-
tungszusammenstellung unter dem Datum des 16. Dezembers 2015 mit "Vorin-
formation des zuständigen Konkursverwalters […] über die Mitte Januar bevor-
stehende Konkurseröffnung" beschrieben (act. 3 S. 2). Am 13. Januar 2016 seien
Aktiven von Fr. 191'100.– Masseverbindlichkeiten von Fr. 2'253'180.– gegenüber
gestanden; diese Differenz müsse sich bereits vor der Benachrichtigung des Kon-
kursamtes abgezeichnet haben. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer darauf
hingewiesen, dass die mit ihrer Verfügung vom 25. Februar 2016 beanstandeten
Verrichtungen unabhängig vom Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht zu den Auf-
gaben des Sachwalters gehörten, da die Liquidation Aufgabe der Konkursverwal-
tung sei (Art. 240 SchKG). Von den seit 15. Dezember 2015 erbrachten Leistun-
gen seien deshalb lediglich die Information des Konkursamtes vom 15. und 16.
Dezember 2015 und des Nachlassgerichts vom 6. Januar 2016, die Erstellung
des Sachwalterberichtes vom 6. bis 8. Januar 2016, die Vorbereitung und Teil-
nahme an der Verhandlung vom 13. Januar 2016 sowie die Tätigkeiten infolge der
Konkurseröffnung honorarberechtigt, was zu einer Kürzung um Fr. 40'965.– führe.
Weiter kürzte die Vorinstanz Sekretariatsabeiten in der Höhe von Fr. 120.– und
eine doppelt verrechnete Leistung im Betrage von Fr. 150.–. Weiter erfolgte eine
Kürzung um Fr. 555.–, weil die Vorinstanz "Ausdruck des Kontostandes" und "Ab-
lage des entsprechenden Dokuments, damit es für die spätere Kontrolle greifbar
ist" etc. zu den Sekretariatsarbeiten zählte (act. 3 S. 2 f.).
2. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid wird in der Beschwerdeschrift wie
folgt argumentiert: Die Vorinstanz habe in ihrer Verfügung vom 25. Februar 2016
(act. 6/6) ausgeführt, dass bereits am 15. Dezember 2015 klar gewesen sei, dass
der Konkurs eröffnet werden müsse, so dass die Leistungen des Beschwerdefüh-
rers aus der Zeit danach – von gewissen Ausnahmen abgesehen – nicht honoriert
worden seien, weil es sich dabei nicht um Aufgaben des Sachwalters handle.

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Diese Ansicht liege denn auch dem vorinstanzlichen Urteil vom 5. April 2016 zu-
grunde. Der Beschwerdeführer halte an seinen Ausführungen in der Stellung-
nahme vom 7. März 2016 (act. 6/8) fest. Die offenbar anlässlich der Anhörung
vom 13. Januar 2016 protokollierte Äusserung des Sachwalters, dass weder ein
Asset Deal noch ein Nachlassvertrag möglich gewesen sei (act. 3 E. 3), sei inso-
fern nachweislich falsch, als die Gemeinschuldnerin mit den Verkäufen sämtlicher
verbleibenden Aktiven sowie der Übertragung aller Arbeitsverhältnisse tatsächlich
einen Asset Deal (bzw. zwei Verträge) abgeschlossen hätte. Dass die Gefahr ei-
nes Konkurses bereits Mitte Dezember 2015 real gewesen sei, werde nicht be-
stritten, jedoch sei er damals nicht unausweichlich gewesen (act. 2 Rz 4 und 5).
Der Verkaufserlös habe angesichts der von den Interessenten verfolgten Fortset-
zungsszenarien nicht hinreichend abgeschätzt werden können, so dass eine anti-
zipierte Gegenüberstellung von Aktiven und Passiven für eine Dividendenberech-
nung rein spekulativ gewesen wäre. Die Annahme der Vorinstanz, dass die Kon-
taktaufnahme mit dem Konkursamt deshalb erfolgte, weil klar gewesen sei, dass
der Konkurs unvermeidlich sei, sei rein spekulativ und lasse sich mit dem Eintrag
vom 16. Dezember 2015 nicht belegen. Das Konkursamt sei vielmehr deshalb
kontaktiert worden, um ihm mitzuteilen, dass im Januar eine Konkurseröffnung
bevorstehen könnte (act. 2 Rz 5). Gesicherte Tatsachen habe es nicht gegeben,
nicht zuletzt deshalb, weil die Schuldnerin bzw. ihr Verwaltungsrat gegen eine
Konkurseröffnung vor dem Verkauf der restlichen Aktiven vermutlich Beschwerde
eingelegt hätte. In den Passiven sei der Massekredit des Hauptaktionärs und
Verwaltungsratspräsidenten im Betrage von Fr. 2.2 Mio. enthalten, der über die
gesamten Umstände vollumfänglich informiert gewesen sei. Eine vorzeitige Kon-
kurseröffnung hätte die Veräusserung der noch vorhandenen Aktiven sowie die
nahtlose Weiterführung der Filiale in St. Gallen (samt Inventar sowie Übernahme
der Arbeitsverhältnisse) verunmöglicht (act. 2 Rz 6). Der Sachwalter müsse seiner
Tätigkeit nachkommen, solange die Nachlassstundung andauere. Auch wenn die
Meldung bereits am 15. Dezember 2015 erfolgt wäre, so hätte der Beschwerde-
führer seine Tätigkeit nicht sofort niederlegen können (act. 2 Rz 7). Der Ansicht
der Vorinstanz, dass die Verwertung von Aktiven nicht die Aufgabe des Sachwal-
ters, sondern jene des Konkursverwalters sei, könne entgegen gehalten werden,

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dass die Verwertung durch die Gesellschaft erfolge und dass der Sachwalter le-
diglich zur Genehmigung befugt sei (act. 2 Rz 8). Im Nachlassverfahren sei der
Sachwalter für den Erhalt der Masse verantwortlich, so dass insbesondere Han-
delsware möglichst werthaltig verkauft werden müsse, um einen Wertzerfall zu
verhindern. Wären Veräusserungen verboten, so könnte die Schuldnerin ihrer
Geschäftstätigkeit während der Nachlassstundung gar nicht mehr nachgehen,
was Art. 298 Abs. 2 SchKG widerspräche (act. 2 Rz 8). Bei einer Konkurseröff-
nung per 15. Dezember 2015 hätten die noch vorhandenen Handelswaren massiv
an Wert verloren (act. 2 Rz 9). Es sei notorisch, dass nach erfolgter Konkurseröff-
nung nur noch ein Bruchteil des normalen Verkaufswertes erzielbar sei, erfah-
rungsgemäss 10 % des Einkaufspreises. Knapp Dreiviertel des Warenbestandes
gemäss Liste vom 5. Dezember 2015 (act. 4/2) mit einem Einkaufswert von
Fr. 2.630 Mio. sei keine aktuelle Ware gewesen, so dass im Konkursfall grob ge-
schätzt und bestenfalls Fr. 150'000.– bis 200'000.– hätten gelöst werden können.
Durch den Liquidationsverkauf in der umsatzstarken Weihnachts- und Neujahrs-
zeit hätte zwischen dem 16. Dezember 2016 und dem 2. Januar 2016 immerhin
Fr. 576'000.– gelöst werden können. Die verbleibenden Restwaren hätten im
Rahmen der Übernahme der Filialen für Fr. 200'000.– für die Filiale in St. Gallen
und Fr. 237'600.– für die Filiale in Zürich veräussert werden können. Dass alle
sechs Angestellten der Filiale St. Gallen und alle 19 der Filiale Zürich übernom-
men worden seien, hätte sich positiv auf der Passivseite ausgewirkt, weil damit
Lohnforderungen von ca. Fr. 1 Mio. hätten abgewendet werden können (act. 2
Rz 10). Die Weiterführung des Betriebes samt Liquidation der Restwaren hätte
die Konkursmasse daher um rund Fr. 2 Mio. besser gestellt. Aus der Sicht des
Beschwerdeführers sei es unzulässig, das behauptete Versäumnis des Be-
schwerdeführers via seinen Honoraranspruch zu korrigieren. Tatsache sei, dass
die Verpflichtung des Sachwalters so lange dauere, wie das Nachlassverfahren
pendent sei; anzuwenden wäre gegebenenfalls eine Disziplinarmassnahme
(act. 2 Rz 12). Zur Erwägung 6 des vorinstanzlichen Entscheides führt der Be-
schwerdeführer an, dass die einzelnen Arbeitsschritte in Sekretariats- und Sach-
walterarbeiten bei Tätigkeiten von maximal 15 Minuten nicht sinnvoll aufgeteilt

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werden könnten und dass eine solche Aufteilung in der Praxis auch nicht üblich
sei (act. 2 Rz 13).
3. a) Die Vorinstanz hatte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
25. Februar 2016 (act. 6/6) – unter Bezugnahme auf den Antrag des Beschwerde-
führers auf Genehmigung seines Honorars vom 4. Februar 2016 sowie der von
ihm eingereichten Honorarnote – zusammengefasst Folgendes bekanntgegeben
(act. 6/6): Die Leistungen des Sachwalters seien im Hinblick auf Art. 55 GebV
SchKG ausreichend zu substanzieren, um dem Gericht eine Überprüfung zu er-
möglichen. Es seien die einzelnen Bemühungen zu nennen und die dafür je auf-
gewendete Zeit und Sammelbezeichnungen wie div. Telefonate, div. Abklärungen
etc. würden nicht ausreichen. Der Beschwerdeführer habe am 15. Dezember
2015 mit dem Konkursamt Kontakt aufgenommen und somit habe spätestens ab
diesem Zeitpunkt keine Aussicht mehr auf Sanierung oder Bestätigung des Nach-
lassvertrages bestanden. Der Beschwerdeführer hätte das Nachlassgericht – zum
Zweck der Konkurseröffnung – umgehend informieren müssen, so dass es sich in
der Zeit danach – von näher bezeichnete Ausnahmen abgesehen – nicht mehr
um entschädigungsberechtigte Sachwalteraufgaben gehandelt habe. Der Sach-
walter habe ausserdem an zwei näher genannten Daten Sekretariatsarbeiten als
Sachwalterarbeiten verrechnet und im Übrigen erscheine die Dauer einzelner nä-
her bezeichneter Leistungen nicht plausibel.
b) Der Beschwerdeführer hatte innert der ihm mit Verfügung vom 25. Febru-
ar 2016 angesetzten Frist wie folgt Stellung genommen (act. 6/8): Bei den um-
schriebenen Tätigkeiten, die nach Meinung der Vorinstanz keine Überprüfung zu-
liessen, führte er aus, dass eine genauere Aufschlüsselung aus Praktikabilitäts-
gründen nicht opportun bzw. unverhältnismässig seien, zumal es um kleine Auf-
wände von bis zu maximal 45 Minuten gehe. Ausserdem sei der Zusammenhang,
in dem die Kommunikation stattgefunden habe, in der Regel auch erwähnt. Es sei
sinnvoll, kürzere Telefonate etc. in einem Aufwandsposten zusammenzufassen.
Ein höherer Detaillierungsgrad werde auch von ZR 110/2011 S. 214 nicht gefor-
dert. Zum Zeitpunkt der vorzeitigen Konkurseröffnung erwähnt der Beschwerde-
führer, dass er am 15. Dezember 2015 erstmals mit dem Konkursamt Wiedikon-

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Zürich Kontakt aufgenommen habe, was allerdings die Sanierungsaussichten
noch nicht ausgeschlossen habe. Die Kontaktnahme habe dazu gedient, die für
die Gläubiger bestmögliche Lösung zu evaluieren. Es habe damals Gespräche
gegeben betreffend Übernahme von Ladenlokalen und Warenbeständen, so dass
die möglichen Erlöse schwierig abzuschätzen gewesen seien. Die Einschätzung,
ob es sich um eine reine Restverwertung handeln werde oder ob den Gläubigern
noch ein Nachlassvertrag unterbreitet werden könne, sei schwierig gewesen. Die
Unabwendbarkeit des Konkurses sei erst anfangs Januar festgestanden, als auf-
grund der fortgeschrittenen Verhandlungen mit den späteren Käufern der verblei-
benden Warenbestände klar gewesen sei, wie hoch der Erlös sein würde. Das
Nachlassgericht sei am 6. Januar 2016 informiert worden, als die Voraussetzung
von Art. 296b lit. b SchKG dann effektiv gegeben gewesen seien (act. 6/8 S. 2
lit. a.). Eine sofortige Konkurseröffnung noch am 15. Dezember 2015 wäre selbst
bei einer Meldung an das Nachlassgericht nicht möglich gewesen, da zuerst noch
eine Verhandlung hätte durchgeführt werden müssen. Nach der Anzeige vom
6. Januar 2016 habe die Vorinstanz eine solche Verhandlung denn auch auf den
13. Januar 2016 angesetzt. Gegen eine Widerrufsentscheidung sei nach h.M. ei-
ne Beschwerde möglich, welcher aufschiebende Wirkung zukommen sollte, so
dass die Konkurseröffnung ohnehin erst auf den Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit
des Widerrufsentscheides hin hätte ausgesprochen werden können (act. 6/8 S. 2
b.). Die Schuldnerin hätte gegen einen solchen Entscheid zweifelsfrei Beschwer-
de eingereicht, da bei einer vorzeitigen Konkurseröffnung für alle Gläubiger, ins-
besondere auch für den VR-Präsidenten und Gläubiger des Massekredits und für
die Arbeitnehmer, ein deutlich schlechteres Ergebnis resultiert hätte. Wegen der
mit der Konkurseröffnung einhergehenden Schliessung der Ladenlokale in Zürich
und St. Gallen wären die Liquidationsverkäufe nicht mehr möglich gewesen und
die Handelswaren wären praktisch wertlos geworden. Das lasse sich nur mit einer
nahtlosen Weiterführung der Verkaufstätigkeit vor Ort ermöglichen. Der Sachwal-
ter hätte in der letzten Phase die Liquidationstätigkeit überwacht und vorwiegend
auf die bestmögliche Verwertung samt den dazugehörigen anspruchsvollen Ver-
handlungen fokussiert (act. 6/8 S. 3). Es sei ein sehr gutes Resultat erzielt wor-
den, hätten doch sämtliche Aktiven zu substantiellen Preisen veräussert und alle

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Arbeitsverhältnisse übernommen werden können. Das sei im Sinne der Gläubiger
gewesen und daher als Sachwaltertätigkeit zu qualifizieren.
Zur Plausibilität der Leistungen führt der Beschwerdeführer aus (act. 6/8
S. 3 f.): Der Kontostand hätte gerade wegen der knappen Liquidität eng und sorg-
fältig überprüft werden müssen. Diese Tätigkeit erfordere vier (näher beschriebe-
ne) Arbeitsschritte und sei jedes Mal minutengenau erfasst worden. Gleiches gel-
te auch für die Freigabe der Zahlungen.
4. Die Vorinstanz blieb – wie erwähnt – in ihrem Urteil vom 5. April 2016 da-
bei, dass am 15. Dezember 2015 festgestanden habe, dass die Beschwerdegeg-
nerin konkursreif sei, worauf der Sachwalter unverzüglich mit einem entsprechen-
den Gesuch hätte reagieren müssen. Für Veräusserungen sei das Konkursamt
und nicht der Sachwalter zuständig.
a) In zeitlicher Hinsicht ist zu erwägen, dass sieben Tage vor und sieben
Tage nach Weihnachten Betreibungsferien waren; diese begannen am Freitag,
18. Dezember 2015, und endeten unter Berücksichtigung des Wochenendes am
4. Januar 2016. Nach dem Gesetzeswortlaut gelten die Betreibungsferien für die
sog. Betreibungshandlungen, wozu auch Konkurseröffnungen gezählt werden
(KuKo SchKG-Sarbach [2. Auflage 2014], N. 19 zu Art. 56). In BSK SchKG I-
Bauer (2. Auflage 2010), N. 40 zu Art. 56 SchKG, wird darauf hingewiesen, dass
nicht nur die Konkurseröffnung als solche, sondern auch die Vorladung vor den
Konkursrichter als Betreibungshandlung zu verstehen sei. Für Vorladungen vor
das Konkursgericht gilt Art. 168 SchKG, wonach den Parteien nach Stellung des
Konkursbegehrens die gerichtliche Verhandlung angezeigt wird, und zwar wenigs-
tens drei Tage vorher, was als Minimalfrist zu verstehen ist (KuKo SchKG-
Diggelmann [2. Auflage 2014], N. 3 zu Art. 168). Die Regelung des Verfahrens
gemäss Art. 296b SchKG (förmlicher Widerruf der Stundung mit Konkurseröff-
nung) ist lückenhaft (KuKo SchKG-Hunkeler [2. Auflage 2014], N. 9 ff. zu
Art. 296b). A.a.O. (N. 13 zu Art. 296b SchKG) geht Hunkeler davon aus, dass je-
denfalls eine Verhandlung durchzuführen und diese öffentlich bekannt zu machen
ist.

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b) Der Beschwerdeführer macht geltend, solange die Stundung nicht wider-
rufen sei, habe der Sachwalter im Amt zu bleiben. Das trifft zu. Das ist allerdings
nicht geeignet, den Vorbehalt der Vorinstanz zu beseitigen, die das Sachwalter-
honorar insbesondere deshalb kürzen will, weil der Sachwalter nach ihrer Ansicht
übermässig lange mit der Anzeige zugewartet, Hand zu Verwertungen geboten
und damit nicht zu entschädigenden Aufwand verursacht hat.
Die Nachlassstundung ist eine Übergangsphase, die im günstigen Fall zu
einer Sanierung und im ungünstigen Fall zu einer Konkurseröffnung führt. Des-
halb ist diesbezüglich auch vorgesehen, dass sie nicht weiter geführt werden soll,
wenn "offensichtlich keine Aussicht mehr auf Sanierung oder Bestätigung eines
Nachlassvertrages besteht" (Art. 296b lit. b SchKG). Allerdings ist in Art. 296b
lit. a SchKG auch die Erhaltung des schuldnerischen Vermögens als beachtens-
wert erwähnt: Die Nachlassstundung muss aufgehoben werden, wenn ersteres in
Gefahr ist. Eine andere Frage ist, ob der Erhalt des schuldnerischen Vermögens,
das das Haftungssubstrat für die Gläubiger darstellt, auch der Grund dafür sein
könnte, dass die Nachlassstundung (noch) nicht unmittelbar beendet wird.
c) Der Sachwalter hat die Pflicht, aus den in Art. 296b SchKG genannten
Gründen einen vorzeitigen Widerruf der Stundung mit gleichzeitiger Konkurseröff-
nung zu beantragen (KuKo SchKG-Hunkeler [2. Auflage 2014], N. 7 zu Art. 295).
Wäre der Beschwerdeführer am 15. bzw. 16. Dezember 2015 an die Vorinstanz
gelangt, so hätte die Zeit voraussichtlich nicht ausgereicht, noch vor den Weih-
nachtsbetreibungsferien (öffentlich) eine Verhandlung anzusetzen. Jedenfalls hät-
te eine solche Verhandlung nicht während den Betreibungsferien durchgeführt
werden können. Der erste mögliche Verhandlungstermin wäre demnach der Mon-
tag, 4. Januar 2016 gewesen, wobei sich nicht erstellen lässt, wann genau die
Verhandlung hätte durchgeführt werden können. Mindestens bis zum 4. Januar
2016 war es unmöglich, die Nachlassstundung zu widerrufen und der Beschwer-
deführer hatte mindestens bis zu diesem Zeitpunkt – bei späterer Verhandlung
auch noch länger – als Sachwalter zu amten.
d) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass Verwertungen nicht zu den Aufga-
ben des Sachwalters gehören. In Art. 298 Abs. 2 SchKG ist vorgesehen, dass

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"ohne Ermächtigung des Nachlassgerichts oder des Gläubigerausschusses […]
während der Stundung nicht mehr in rechtsgültiger Weise Teile des Anlagever-
mögens veräussert oder belastet, Pfänder bestellt, Bürgschaften eingegangen
oder unentgeltliche Verfügungen getroffen werden [können]". Das betrifft – wie in
der vorstehenden Bestimmung erwähnt – lediglich das Anlagevermögen. KuKo
SchKG-Hunkeler (2. Auflage 2014) schreibt in diesem Zusammenhang: "Eigentli-
che Verwertungshandlungen sind während der Nachlassstundung nur in Aus-
nahmefällen möglich. Werden zur Beschaffung notwendiger liquider Mittel oder
zur Abwendung drohenden Wertverlustes die Veräusserung oder Belastung von
Anlagevermögen notwendig, ist dazu die Ermächtigung des Nachlassgerichts ein-
zuholen. […]. Anlagevermögen sind alle Sachwerte und Vermögensanlagen, wel-
che nicht zum Umlaufsvermögen gehören, wie Liegenschaften, Produktionsanla-
gen, Finanzanlagen, Patente und andere immaterielle Anlagen […]. Der Begriff
des Anlagevermögens ist zum Schutz der Gläubiger im Zweifelsfall weit auszule-
gen, so dass Vermögenswerte, welche nicht unmittelbar im täglichen Geschäft
umgesetzt werden, als Anlagevermögen zu betrachten sind […]". Der Beschwer-
deführer macht geltend, dass es nur noch um Restwarenbestände gegangen sei
und dass die Liquidationsverkäufe in den bisherigen Verkaufslokalen in der um-
satzstarken Zeit (Weihnachten, Jahresende) deutlich schlechtere Verwertungser-
gebnisse, ja Veräusserung zu Schleuderpriesen, verhindert hätten. Ausserdem
sei es so möglich geworden, Arbeitsplätze zu erhalten und den nachfolgenden
Konkurs zusätzlich von Lohnkosten zu entlasten (act. 6/8 S. 3).
Was die Verwertungen anbelangt, hat es sich – was auch die Vorinstanz
nicht grundsätzlich in Frage stellt – um Handelsware und damit nicht um Anlage-
vermögen gehandelt, was nach dem Gesagten ohne gerichtliche Ermächtigung
möglich ist. Für Verwertungen im insolvenzrechtlichen Zusammenhang wird ganz
allgemein davon ausgegangen, dass jegliche Verwertungsmöglichkeiten aus-
serhalb eines Konkurses vorzuziehen sind, weil Veräusserungen, vor allem wenn
sie ausserhalb des üblichen geschäftlichen Rahmens erfolgen müssen, keine
nennenswerten Erträge abwerfen. Das spricht dafür, dass dem Sachwalter in Si-
tuationen wie der vorliegenden eine gewisses Ermessen zustehen sollte, um noch
sinnvoll abzuwickeln, was ohnehin und später unter schwierigeren Bedingungen

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abgewickelt werden müsste, jedenfalls wenn dafür nur noch wenig Zeit in An-
spruch genommen werden muss. Dass die Liquidationsverkäufe und die Verwer-
tungen die Gläubiger geschädigt hätten, wird nirgends angeführt.
5. Der Beschwerdeführer hat mit seiner Eingabe vor Vorinstanz (act. 6/1 und
6/2) ein Honorar von Fr. 164'935.35 geltend gemacht (act. 6/1, basierend auf dem
Total der im wesentlichen detallierten Aufwandzusammenstellung des Beschwer-
degegners in act. 6/2). Die Vorinstanz hat ihm mit Urteil vom 5. April 2016 (act. 3)
Fr. 123'144.35 (Dispositiv-Ziff. 1) zugestanden und damit eine Kürzung von
Fr. 41'790.– vorgenommen (act. 3 S. 4 Rz 7). Die Kürzungen sind allerdings nicht
betragsmässig aufgelistet, sondern wie folgt namhaft gemacht: "Die seit dem
15. Dezember 2015 erfolgten Leistungen mit Ausnahme der Information des Kon-
kursamtes am 15. und 16. Dezember 2015 sowie des Nachlassgerichts am 6. Ja-
nuar 2016 (act. 2 S. 37), der Erstellung des Sachwalterberichts am 6. bis 8. Janu-
ar 2016 (vgl. act. 2 S. 38 f.), der Vorbereitung und Teilnahme an der Verhandlung
am 13. Januar 2016 (vgl. act. 2 S. 40) sowie der Tätigkeiten infolge der Kon-
kurseröffnung (vgl. act. 2 S. 40 f.) sind daher nicht in die Berechnung des Hono-
rars miteinzubeziehen, weshalb dieses um Fr. 40'965.– zu kürzen ist". Das genügt
nicht als Begründung für eine Abrechnungskorrektur, die sowohl für den Betroffe-
nen und die Rechtsmittelinstanz auf einen Blick ersichtlich sein muss, auch wenn
einzuräumen ist, dass es möglich wäre, mit den Angaben und Verweisungen die
zugelassenen Beträge herauszusuchen und zu addieren. Nicht anders verhält es
sich mit der Kürzung von insgesamt Fr. 555.– in act. 3 S. 3 f. E. 6. Auch hier lies-
sen sich die Einzelbeträge zur Gesamtkorrektur von Fr. 555.– aus der Liste der
Aufwendungen zusammensuchen, was jedoch den Anforderungen an eine Be-
gründung von Abrechnungskorrekturen nicht genügt.
6. Die beiden Korrekturen der Vorinstanz von Fr. 120.– ("Sekretariatsarbei-
ten (Versand, 25. August 2015, und Zustellungen, 1. September 2015"; act. 3 S. 3
E. 4) und von Fr. 150.– wegen doppelter Verrechnung der Leistung bezüglich
Umsatzmeldeliste (8. Dezember 2015) hat der Beschwerdeführer nicht angefoch-
ten.

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7. Zusammengefasst gilt also Folgendes: Die unzureichende Darstellung der
Abrechnungskorrektur verletzt die Begründungspflicht und verbietet aus formellen
Gründen, der angefochtene Entscheid so zu schützen wie er sich darstellt. Wegen
der Betreibungsferien hätte die Konkurseröffnung frühestens am 4. Januar 2016
angesetzt werden können, allerdings steht nicht fest, wann genau die Verhand-
lung stattgefunden hätte. Ein nur einigermassen genauer Zeitpunkt, wann die
Nachlassstundung und damit das Sachwaltermandat sowie der damit im Zusam-
menhang stehende Honoraranspruch geendet hätte, lässt sich demnach nicht
ermitteln. Bereits aus diesem Grund ist eine Honorarkürzung abzulehnen. Dazu
kommt, dass es durchaus Gründe gibt, in der vorliegenden Situation einer Rest-
verwertung, die im Interesse des Schuldners und der Gläubiger ist, mit der Anzei-
ge an das Nachlass-/Konkursgericht etwas zuzuwarten. Dispositiv-Ziffer 1 lautet
demnach neu: "Das Honorar des Sachwalters (Gesuchstellers) für Zeitaufwand
und Barauslagen wird auf Fr. 164'664.35 festgesetzt und der B._____ AG in Li-
quidation auferlegt". Im Übrigen bleibt es beim vorinstanzlichen Entscheid.
III.
Für das Beschwerdeverfahren gilt, dass die Kosten der unterliegenden Par-
tei aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im vorliegenden Fall gibt es keinen
Unterliegenden, weil die Beschwerdegegnerin keine Stellung genommen hat,
sondern der Kammer die Entscheidung überliess (act. 14). Deshalb sind die Kos-
ten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Zuspre-
chung einer Umtriebsentschädigung zulasten der Gegenpartei entfällt aus den
gleichen Gründen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen
Urteils vom 5. April 2016 wird aufgehoben und das Honorar des Sachwalters
(Gesuchstellers) für Zeitaufwand und Barauslagen auf Fr. 164'664.35 fest-
gesetzt und der B._____ AG in Liquidation auferlegt.
2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden auf die Staatskasse ge-
nommen.
3. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten an das Bezirksgericht Zürich, Nachlassgericht, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
25. Oktober 2016