zh_obergericht · LF140031 · 2014-06-20 · de
Bauhandwerkerpfandrecht Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. März 2014 (ES140012)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler
Urteil vom 20. Juni 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ GmbH,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 3. März 2014 (ES140012)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1.1. Es sei auf der Liegenschaft Kat.-Nr. ..., Grundbuchblatt ..., C._____-Strasse
..., … Zürich-Oerlikon, Grundbuchamt der Stadt Zürich, Grundbuchkreis
Oerlikon, welche sich im Eigentum von A._____ befindet, ein
Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin im Betrage von
CHF 109'436.– zuzüglich Zins zu 12% auf CHF 101'012.– seit dem 1. März
2013 und Zins zu 10% auf CHF 8'424.– seit dem 15. November 2013
provisorisch einzutragen.
1.2. Die Anordnung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
habe gestützt auf Art. 262 lit. c ZPO durch richterliche Anweisung an das
Grundbuchamt Zürich, Grundbuchkreis Oerlikon und infolge besonderer
Dringlichkeit gestützt auf Art. 265 Abs. 1 ZPO ohne vorherige Anhörung der
Gesuchsgegnerin, d.h. superprovisorisch zu erfolgen.
1.3. Von der Durchführung einer Verhandlung sei abzusehen und der
Gegenpartei stattdessen in Anwendung von Art. 265 Abs. 2 ZPO
Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben.
1.4. Der Gesuchstellerin sei in Anwendung von Art. 263 ZPO eine Frist von vier
Monaten anzusetzen, innert welcher sie auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechtes und Anerkennung und/oder Feststellung der
Forderung zu klagen habe.
1.5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht Audienz,
vom 3. März 2014:
(act. 14 = act. 19 = act. 21 S. 8 f.)
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt Oerlikon-Zürich wird
bestätigt
als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB
mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 6. Februar
2014 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2
einzuleitenden Prozesses
auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ...,
C._____-Strasse ..., … Zürich,
für eine Pfandsumme von Fr. 101'012.– nebst Zins zu 12 % seit 4.
September 2013 (mittlerer Verfall) und Fr. 8'424.– nebst Zins zu 10 % seit
15. November 2013.

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2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses
Urteils angesetzt, um direkt beim zuständigen Gericht eine Klage auf
definitive Eintragung des Pfandrechts gegen den Gesuchsgegner
anzuheben. Bei Säumnis kann der Gesuchsgegner beim Einzelgericht den
vorläufigen Eintrag (Dispositivziffer 1) löschen lassen.
3. Die Entscheidgebühr von Fr. 4'750.– wird von der Gesuchstellerin bezogen.
Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im Verfahren um
definitive Eintragung des Pfandrechts. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin
innert Frist gemäss Dispositivziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, wird
ihr die Entscheidgebühr definitiv auferlegt.
4. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im Verfahren um
definitive Eintragung des Pfandrechts vorbehalten.
5. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositivziffer 2 angesetzte
Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, dem
Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von Fr. 5'400.– zu bezahlen.
6.-8. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge des Berufungsklägers:
(act. 20 S. 2)
"1. Es sei das Urteil vom 3. März 2014 des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht
Audienz (Geschäfts-Nr. ES 140012-L) vollumfänglich aufzuheben;
2. Es sei das Grundbuchamt Oerlikon-Zürich anzuweisen, das zugunsten der
Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch eingetragene
Pfandrecht auf der Liegenschaft Kat.-Nr. ..., GBBl. ..., C._____-Strasse ..., ...
Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 101'012.00 nebst Zins zu 12% seit 4.
September 2013 (mittlerer Verfall) und CHF 8'424.00 nebst Zins zu 10% seit
15. November 2013 zu löschen;
3. Es seien die Gerichtskosten des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich,
Einzelgericht Audienz (Geschäfts-Nr.: ES 140012-L), vollumfänglich der
Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin aufzuerlegen;
4. Es sei dem Berufungskläger/Gesuchsgegner im Verfahren vor dem
Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz (Geschäfts-Nr.: ES 140012-L)
eine angemessene Prozessentschädigung (zuzüglich 8% MwSt)
zuzusprechen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt) zu Lasten der
Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin."

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Berufungsanträge der Berufungsbeklagten:
(act. 29 S. 2)
"1.1. Die Berufung sei abzuweisen.
1.2. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht Audienz vom 3. März
2014 (Geschäfts-Nr. ES140012-L) sei zu bestätigen.
1.3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Berufungsklägers/Gesuchsgegners."
Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 5. Februar 2014 machte die Gesuchstellerin und
Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagte) beim Bezirksgericht Zürich,
Einzelgericht Audienz, ein Begehren um vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts zulasten eines im Eigentum des Gesuchsgegners
und Berufungsklägers (nachfolgend Berufungskläger) stehenden Grundstücks an
der C._____-Strasse ... in ... Zürich (Kataster-Nummer ..., Grundbuchblatt ...) für
eine geltend gemachte Forderung von Fr. 109'436.– zuzüglich Zins zu 12% auf
CHF 101'012.– seit dem 1. März 2013 und Zins zu 10% auf CHF 8'424.– seit dem
15. November 2013 anhängig (act. 1). Die Vorinstanz wies das Grundbuchamt
Oerlikon-Zürich mit Verfügung vom 6. Februar 2014 einstweilen an, das
Pfandrecht für eine Pfandsumme von Fr. 101'012.– nebst Zins zu 12% seit 4.
September 2013 (mittlerer Verfall) und Fr. 8'424.– nebst Zins zu 10% seit
15. November 2013 im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig im Grundbuch
einzutragen. Gleichzeitig setzte sie dem Berufungskläger Frist zur schriftlichen
Stellungnahme (act. 7a). Nach deren Eingang (act. 12) bestätigte die Vorinstanz
mit Urteil vom 3. März 2014 die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt als
vorläufige Eintragung (act. 14 = act. 19 = act. 21).
2. Gegen dieses Urteil richtet sich die hierorts rechtzeitig anhängig gemachte
Berufung (act. 20, act. 17). Die Kammer auferlegte dem Berufungskläger mit
Verfügung vom 8. April 2014 (act. 24) einen Kostenvorschuss, der innert Frist

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geleistet wurde (act. 25, act. 26). Mit Verfügung vom 6. Mai 2014 (act. 27) wurde
der Berufungsbeklagten Frist zur Berufungsantwort angesetzt, die rechtzeitig
einging (act. 28, act. 29). Die Berufungsantwort wurde dem Berufungskläger
zugestellt (act. 31), weshalb sich die Sache nunmehr als spruchreif erweist.
II.
1.1 Die Vorinstanz erwog, dass es nicht ausgeschlossen werden könne und
auch nicht höchst unwahrscheinlich scheine, dass das Pfandrecht der
Berufungsbeklagten bestehe und bestätigte die einstweilige Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechtes (act. 19 S. 7).
1.2 Der Berufungskläger bringt dagegen in erster Line vor, dass die Vorinstanz
Art. 55 Abs. 1 ZPO verletzt habe, indem sie sich in ihrem Entscheid auf
Tatsachen gestützt habe, die von der Berufungsbeklagten nicht behauptet worden
seien. In Wiederholung seiner vorinstanzlichen Stellungnahme wendet er ein,
dass die Berufungsbeklagte verpflichtet gewesen wäre, die in Art. 837 Abs. 1 Ziff.
3 und Abs. 2 ZGB aufgestellten Bedingungen für die vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes zu behaupten und glaubhaft zu machen. Dies habe
sie aber nicht einmal ansatzweise getan. Sie habe in ihrem Gesuch mit keinem
einzigen Wort erwähnt, ob die vorliegend als Besteller handelnden Personen
(D._____, E._____ und die F._____ GmbH) in der Eigenschaft als Handwerker
oder Unternehmer, Mieter, Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte
Person oder als deren (direkte oder indirekte) Stellvertreter aufgetreten seien.
Ungeachtet dessen habe die Vorinstanz erwogen, dass sie die Bestellungen im
Auftrag des Mieters der betroffenen Liegenschaft, G._____, aufgegeben hätten
und als indirekte Stellvertreter zu qualifizieren seien (act. 20 S. 5 f. und S. 7 ff.,
vgl. act. 12 S. 5).
Im Übrigen habe sich die Vorinstanz ausschliesslich auf von der
Berufungsbeklagten eingereichte Gesuchsbeilagen gestützt. Ein Richter dürfe
sich jedoch nicht auf Tatsachen abstützen, welche sich bloss aus eingereichten
Beilagen ergeben, auf die in der Rechtsschrift nicht klar verwiesen worden sei.

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Dies verletze ebenfalls die Verhandlungsmaxime nach Art. 55 Abs. 1 ZPO (act. 20
S. 9).
1.3 Die Berufungsbeklagte macht geltend, dass bei der Vormerkung vorläufiger
Eintragungen von Bauhandwerkerpfandrechten aufgrund der hohen zeitlichen
Dringlichkeit an die Glaubhaftmachung sowie an die Behauptungs- und Substan-
tiierungslast nur sehr geringe Anforderungen zu stellen seien (act. 29 S. 3, 6, 11).
Vor diesem Hintergrund hätten die Behauptungen im Gesuch bezüglich der
Vertragsabschlüsse durch D._____, E._____ und die F._____ GmbH durchaus
genügt. Erst im folgenden Hauptverfahren um die definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts werde es an ihr sein, detailliert darzulegen und zu
beweisen, dass sämtliche Voraussetzungen für die definitive Eintragung gegeben
seien (act. 29 S. 5).
Vom Berufungskläger werde zugestanden, dass D._____, E._____ und die
F._____ GmbH mit zwei Werkverträgen den Einbau einer …küche und diverse
weitere Küchenmöbel bei ihr bestellt hätten. Ohne entsprechende Berechtigung
hätten diese Personen dies mit Sicherheit nicht getan (act. 29 S. 7). Indem der
Berufungskläger gegen die Arbeits- und Materiallieferungen der
Berufungsbeklagten nie protestiert habe, sei die geschilderte Berechtigung der
beiden Herren und der F._____ GmbH ausgewiesen (act. 29 S. 8). Abgesehen
davon sei vorliegend einzig und allein das Einverständnis des Berufungsklägers
zu den von ihr zu erbringenden Bauarbeiten auf der fraglichen Parzelle glaubhaft
zu machen gewesen. Dies sei vorliegend geschehen. Ob die Behauptung,
D._____, E._____ und die F._____ GmbH hätten im Auftrag des Mieters G._____
die Werkverträge geschlossen, aufgestellt worden sei oder nicht, sei völlig
irrelevant (act. 29 S. 11).
Ausreichend sei sodann, wenn dem Gericht unter Verweis auf die Akten die
schlüssige Behauptung unterbreitet worden sei, dass die Berufungsbeklagte auf
Veranlassung von an der Liegenschaft berechtigten Personen gehandelt habe.
Der Verweis auf ein Aktenstück genüge, sofern in der Rechtsschrift auf eine darin
enthaltene Aussage Bezug genommen werde (act. 29 S. 6 f.).

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2. Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
muss ungeachtet des zugrundeliegenden Summarverfahrens begründet werden
(Art. 219 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Dem Bauunternehmer obliegt es nicht
nur, Bestand und Höhe der von ihm geltend gemachten und zu sichernden
Vergütungsfoderung glaubhaft zu machen; er hat auch sämtliche übrigen in Art.
837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB genannten Voraussetzungen kurz darzulegen. Darunter
fällt der Besteller der baupfandberechtigten Leistung bzw. der Pfandschuldner
(SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich u.a. 2008, N 1387
sowie DERSELBE, Ergänzungsband zur 3. Auflage, Zürich u.a. 2011, N 182; BSK
ZGB II-HOFSTETTER/THURNHERR, Art. 839/849 N 9). Insofern stösst die
Argumentation der Berufungsbeklagten, dieser Behauptung komme neben der
glaubhaft zu machenden Zustimmung des Grundeigentümers keine eigenständige
Bedeutung zu, von vornherein ins Leere.
3.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass es sich bei den drei vorliegend als
Besteller auftretenden Personen (D._____, E._____ und der F._____ GmbH)
zwar nicht um in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB genannte Personen handle, dass
aber in deren Auftrag tätigen direkten oder indirekten Stellvertretern ebenfalls die
Bestellereigenschaft im Sinne der genannten Bestimmung zukomme (act. 19
S. 3). Vorliegend erscheine es – obwohl von der Berufungsbeklagten nicht explizit
behauptet – aufgrund der Beilagen und der gesamten Umstände als glaubhaft,
dass die erwähnten Besteller nicht unabhängig vom Mieter der betroffenen
Liegenschaft (G._____), sondern vielmehr in dessen Auftrag als indirekte
Stellvertreter gehandelt hätten (act. 19 S. 4 f.). In dieser Schlussfolgerung der
Vorinstanz sieht der Berufungskläger eine Verletzung der Verhandlungsmaxime
(Art. 55 Abs. 1 ZPO).
3.2 Aus dem Verhandlungsgrundsatz gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO folgt die
Behauptungs- und Substantiierungslast der Parteien. Die Parteien haben dem
Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen.
Tatsachenbehauptungen bestehen darin, dass Sachverhalte beschrieben werden,
die aus der Sicht der betreffenden Partei rechtserheblich sind. Die Tatsachen sind
überdies in einer ausreichend detaillierten Art und Weise zu schildern bzw. zu

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behaupten, sodass sie vom Gericht nachvollzogen und von der Gegenpartei
bestritten werden können. Der Verhandlungsgrundsatz betrifft somit die Frage,
wer in einem Prozess die tatsächlichen Urteilsgrundlagen beschaffen soll (ZK
ZPO-SUTTER-SOMM/VON ARX, Art. 55 N 7, 11, 20 ff.).
Davon abzugrenzen ist die Frage nach dem Beweismass. Dieses legt fest,
mit welchem Grad an Sicherheit und Intensität das Gericht vom Vorhandensein
einer behaupteten Tatsache überzeugt sein muss. Dabei sind unterschiedliche
Intensitäten möglich, welche vom blossen Glaubhaftmachen bis zur absoluten
Sicherheit reichen können (SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2. Aufl., Zürich u.a. 2012, N 897).
3.3 Über das Gesuch um provisorische Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts wird wie erwähnt im summarischen Verfahren
entschieden (Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO), weshalb die Voraussetzungen des
Anspruchs auf Eintragung nur (aber immerhin) glaubhaft zu machen sind (Art. 261
Abs. 1 ZPO, Art. 961 Abs. 3 ZGB). Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, darf im
Verfahren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angesichts
der besonderen Interessenlage des Unternehmers die Eintragung nur dann
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen
erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige
Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand um Umfang des
Pfandrechts dem ordentlichen Richter zu überlassen. Insofern gilt ein geringeres
Beweismass (act. 19 S. 3; SCHUMACHER, Ergänzungsband, N 609).
Das herabgesetzte Beweismass der Glaubhaftmachung ändert jedoch nichts
an der Behauptungs- und Substantiierungslast des Gesuchstellers. Dieser muss
in seinem Gesuch mit substantiierten Behauptungen seinen Anspruch auf ein
Baupfandrecht und dessen Dringlichkeit begründen. Lediglich in besonders
einfachen Fällen ist es zulässig, dass ein schriftlich eingereichtes Gesuch allein
das Rechtsbegehren und die erforderlichen Beweismittel enthält, ohne die
Sachverhaltsdarstellungen im Gesuch aufzuführen (SCHUMACHER,
Ergänzungsband, N 597).

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3.4 Das Gesuch der Berufungsbeklagten um vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts beschränkte sich auf die Darstellung, dass G._____
im Jahr 2012 mit der H._____ AG einen Mietvertrag über eine Grundfläche von
80m2 in der vom Pfandrecht betroffenen Liegenschaft geschlossen habe. Sodann
seien im April und September 2013 von D._____, E._____ und der F._____
GmbH Werkverträge mit der Berufungsbeklagten abgeschlossen worden (act. 1
S. 3). In welcher Funktion die genannten Personen auftraten und in welcher
Beziehung sie zum Mieter G._____ standen, wurde mit keinem Wort dargetan.
3.5 Die Vorinstanz schloss insbesondere aus dem eingereichten
Handelsregisterauszug der F._____ GmbH, der G._____ und E._____ als
ehemalige Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Unternehmung ausweist
(act. 4/7), auf das indirekte Stellvertretungsverhältnis zum Mieter G._____. Auch
die Überschrift der beiden Werkverträge liefere ein Indiz, dass offenbar die
F._____ GmbH nach Beendigung der Bauarbeiten in den von G._____
gemieteten Räumlichkeiten einen Gastrobetrieb zu führen beabsichtigte. Eine
Verbindung zwischen den drei Personen sei aus den Beilagen ersichtlich und
damit die Bestellereigenschaft glaubhaft gemacht (act. 19 S. 4).
3.6 Korrekt ist, dass es sich bei rechtskonform publizierten
Handelsregistereinträgen prozessual um offenkundige bzw. notorische Tatsachen
im Sinne von Art. 151 ZPO handelt. Als solche müssen sie im kantonalen
Verfahren weder behauptet noch bewiesen werden (BGer 4A_412/2011 vom 4.
Mai 2012 E. 2.2). Aus dem Handelsregisterauszug der F._____ GmbH ergibt sich
tatsächlich eine "Verbindung" zwischen dieser, G._____ sowie E._____, und zwar
insofern als die beiden Letztgenannten ehemalige Gesellschafter und
Geschäftsführer der GmbH sind. Welche Bedeutung dieser Verbindung im
Hinblick auf das Mietverhältnis zwischen G._____ und der H._____ AG zukommt,
bleibt jedoch im Unklaren. Namentlich wurde G._____ als Gesellschafter und
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift per 25. Februar 2013, also noch vor
Abschluss des Werkvertrages vom 20./25. September 2013 (act. 4/6), gelöscht. In
welcher Funktion sodann D._____ die Bestellungen aufgegeben hat, ist

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überhaupt nicht ersichtlich; er ist nicht als zeichnungsberechtigtes Organ der
GmbH im Handelsregister eingetragen.
Der Handelsregisterauszug zeigt allein das gesellschaftsrechtliche
Verhältnis der Personen zueinander auf. Daran ändert auch der Umstand nichts,
dass der im Handelsregister aufgeführte Zweck der GmbH in der Erbringung von
Dienstleistungen im Bereich Gastronomie (insbesondere im Betrieb von Café
Bars und Restaurants) liegt (vgl. act. 4/7). Es wäre der Berufungsbeklagten
oblegen, die Verbindung der betroffenen Personen zueinander und insbesondere
deren Bestellereigenschaft bzw. ein Stellvertretungsverhältnis zu einer in Art. 837
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB genannten Bestellerkategorie zu behaupten. Eine Subsumption
aus dem Handelsregistereintrag kann vorliegend eine saubere Behauptung nicht
ersetzen.
Daran vermag das im (summarischen) Verfahren der provisorischen
Eintragung zur Anwendung gelangende (herabgesetzte) Beweismass der
Glaubhaftmachung nichts zu ändern, da dieses erst in einem nachfolgenden
Schritt – bei der Würdigung der behaupteten Tatsachen durch das Gericht – die
Position des Gesuchstellers erleichtert. Ebenso wenig hilft der
Berufungsbeklagten die durchaus korrekte Feststellung der Vorinstanz, dass auch
direkten oder indirekten Stellvertretern von in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
genannten Personen die Bestellereigenschaft zukomme (act. 19 S. 3). Es ist
richtig, dass man mit der Revision der gesetzlichen Regelung des
Bauhandwerkerpfandrechts den Kreis der Besteller baupfandberechtigter
Leistungen bewusst weit fassen wollte, was aufgrund der gleichzeitigen
Einführung eines Zustimmungserfordernisses durch den Grundeigentümer als
unbedenklich erschien (vgl. SCHUMACHER, Ergänzungsband, N 188 ff.). Dennoch
entbindet diese Öffnung den Gesuchsteller nicht von seiner Behauptungslast
hinsichtlich der Eintragungsvoraussetzungen.
Indem die Vorinstanz ihre eigenen aus dem Handelsregistereintrag und
weiteren Beilagen gezogene Schlussfolgerung an die Stelle der
Tatsachenbehauptungen der Berufungsbeklagten gestellt hat, hat sie Art. 55 Abs.
1 ZPO verletzt. Die Berufung ist damit gutzuheissen.

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3.7 Da sich aus den Beilagen ebenfalls keine schlüssigen Hinweise auf die
Verbindung der als Besteller auftretenden Personen zum Mieter G._____
ergeben, kann letztlich offen bleiben, ob die Berufungsbeklagte unter der Geltung
der Verhandlungsmaxime in genügender Weise auf die eingereichten Beilagen
verwiesen hat. Generell gelten durch Verweis auf eingereichte Akten
Sachverhaltselemente nur dann als behauptet, wenn der entsprechende Verweis
in der Rechtsschrift spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennt und aus dem
Verweis in der Rechtsschrift selbst klar wird, welche Teile des Aktenstücks als
Parteibehauptungen gelten sollen (BK ZPO I-HURNI, Art. 55 N 21). Ob dies
vorliegend der Fall ist, erscheint fraglich.
4. Nicht geklärt werden müssen somit auch die umstrittenen Fragen, wer
effektiv Mieter der vom Pfandrecht betroffenen Liegenschaft war bzw. ist und ob
der Berufungskläger seine Zustimmung zu den Umbauarbeiten erteilt hatte.
III.
1. Im Sinne der obenstehenden Erwägungen ist das Grundbuchamt Zürich-
Oerlikon anzuweisen, das aufgrund des Urteils des Bezirksgerichts Zürich,
Einzelgericht Audienz, vom 3. März 2014 zugunsten der Berufungsbeklagten und
zulasten des Grundstücks des Berufungsklägers vorläufig eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen, und zwar nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist ans Bundesgericht oder nach Abschluss des bundesgerichtlichen
Verfahrens, falls das Bundesgericht nichts anderes anordnet.
2.1 Die Vorinstanz setzte der Berufungsbeklagten im angefochtenen Entscheid
eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung des Urteils, um die vorläufige Eintragung
mittels Klage auf definitive Eintragung zu prosequieren, wobei der
Berufungskläger bei Säumnis den vorläufigen Eintrag löschen lassen könne (act.
19, Dispositivziffer 2).

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2.2 Die Akten lassen vorliegend offen, ob die Berufungsbeklagte das Verfahren
betreffend die definitive Eintragung des Pfandrechts anhängig gemacht hat (vgl.
act. 29 S. 15). Da der Berufung gegen ein Entscheid über vorsorgliche
Massnahmen keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO)
– und eine solche vorliegend auch nicht beantragt wurde –, stünde es dem
Berufungskläger im Falle der Säumnis offen, die Löschung auch gestützt auf das
vorinstanzliche Urteil beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, zu
beantragen.
IV.
1. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Berufungsbeklagte für die
Verfahren vor beiden Instanzen kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 und Art. 318 Abs.
3 ZPO). Die von der Vorinstanz für ihr Verfahren festgesetzte Entscheidgebühr
von Fr. 4'750.– wurde nicht beanstandet und ist zu bestätigen. Die
Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist ebenfalls auf Fr. 4'750.–
festzusetzen (§§ 2 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG) und mit
dem geleisteten Kostenvorschuss des Berufungsklägers zu verrechnen. Die
Berufungsbeklagte hat ihm diesen zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
2. Dem Berufungskläger ist für das Berufungsverfahren sodann in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung
von Fr. 3'000.– zuzügl. 8% MwSt. zuzusprechen. Die Höhe der von der Vorin-
stanz festgesetzten Prozessentschädigung (Fr. 5'400.–) ist ebenfalls nicht
beanstandet worden und ergänzt um die Mehrwertsteuer von 8% dem
Berufungskläger zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen.
2. Das Grundbuchamt Zürich-Oerlikon wird angewiesen, das folgende
aufgrund des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom
3. März 2014 zugunsten der Berufungsbeklagten und zulasten des
Grundstücks des Berufungsklägers vorläufig eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen nach unbenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens,
falls das Bundesgericht nichts anderes anordnet:
Pfandrecht auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ...,
C._____-Strasse ..., ... Zürich,
für eine Pfandsumme von Fr. 101'012.– nebst Zins zu 12% seit 4.
September 2013 (mittlerer Verfall) und Fr. 8'424.– nebst Zins zu 10% seit
15. November 2013.
3. Die von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr von Fr. 4'750.– wird
bestätigt. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'750.–
festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden der
Berufungsbeklagten auferlegt, jedoch, soweit ausreichend, mit dem vom
Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'750.– verrechnet.
Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger diesen Betrag
zu ersetzen.
5. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für beide
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'400.– zuzügl. 8% MwSt. zu
bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Grundbuchamt Zürich-
Oerlikon sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, und an
die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 109'436.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
versandt am: