zh_obergericht · PS240047 · 2024-04-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240047-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts-
schreiberin MLaw T. Rumpel
Urteil vom 19. April 2024
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG Law X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Affoltern vom 7. März 2024 (EK240015)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Beschwerdeführerin) ist
unter der Firma "C._____ " im Handelsregister des Kantons Zürich als Gesell-
schafterin der Kollektivgesellschaft eingetragen (act. 6/1).
1.2. Mit Urteil vom 7. März 2024 (act. 3 = act. 9 [Aktenexemplar] = act. 10/7) er-
öffnete das Konkursgericht des Bezirks Affoltern den Konkurs über die Beschwer-
deführerin in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Hausen a.A. ZH für eine
Forderung von
Fr. 3122.60 nebst Zins zu 12% seit 29. Juni 2023
Fr. 51.35 Verzugszins bis 28. Juni 2023
Fr. 476.75 Inkasso-Gebühren
Fr. 260.40 Betreibungskosten
Fr. -1'435.80 Teilzahlungen vom 9. Oktober 2023.
1.3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. März 2024
rechtzeitig (vgl. act. 13 sowie untenstehende E. 2.2) Beschwerde (act. 2). Sie be-
antragt die Konkursaufhebung und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung (act. 2 S. 2).
1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10/1-14). Mit Verfü-
gung der Kammer vom 21. März 2024 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung verweigert, der Beschwerdeführerin Frist zur Bezahlung des
Kostenvorschusses angesetzt und die Beschwerdeführerin auf die Möglichkeit der
Beschwerdeergänzung hingewiesen (act. 7). Der Kostenvorschuss ging fristge-
recht ein (act. 11). Innert der Beschwerdefrist (vgl. dazu untenstehende E. 2.2)
ging keine Beschwerdeergänzung ein. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen

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der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Zusätzlich ist erforderlich, dass die Kos-
ten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes sichergestellt
werden. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tat-
sachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig da-
von, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind
(Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG; BGE 139 III 491 E. 4.4 und BGE 136 III 294 E. 3).
Jedoch muss die Begründung samt Belegen vollständig innert der zehntägigen
Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO).
2.2. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin (vgl. act 2 Rz. 2) ist
– wie bereits mit Verfügung vom 21. März 2024 festgehalten (act. 7 E. 4) – für die
zehntägige Beschwerdefrist nicht auf die Zustellung des Urteils durch das Konkur-
samt, sondern auf die Zustellung durch die Vorinstanz bzw. deren Zustellungsver-
such abzustellen. Nachdem der Beschwerdeführerin die Vorladung zur Konkurs-
verhandlung erfolgreich hatte zugestellt werden können (mit Nachsendeauftrag
nach Zürich; act. 10/4; Empfangsperson D._____), was von der Beschwerdefüh-
rerin auch nicht gerügt wird (act. 2 Rz. 7), holte sie das Urteil der Vorinstanz nicht
ab (act. 10/13). Da die Beschwerdeführerin infolge Zustellung der Vorladung zur
Konkursverhandlung vom Verfahren Kenntnis hatte und daher mit der Zustellung
weiterer Gerichtsentscheide rechnen musste, galt das Urteil der Vorinstanz am
siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch bzw. gestützt auf die Abho-
lungseinladung vom 11. März 2024 per 18. März 2024 als zugestellt (Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO). Folglich fiel das Ende der Beschwerdefrist auf den 28. März
2024 und damit in die Osterbetreibungsferien, womit sich die Frist bis am 3. April
2024 verlängerte (Art. 56 Ziff. 2 i.V.m. Art. 63 SchKG; BGer 5A_520/2022 vom
6. Dezember 2022 E. 2.2).
2.3. Ein im Handelsregister eingetragenes Mitglied einer Kollektivgesellschaft
unterliegt der Konkursbetreibung (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 2; BSK SchKG-ACOCELLA,
3. Aufl. 2021, Art. 39 N 18). Eine Kollektivgesellschafterin unterliegt der Konkurs-
betreibung sowohl für die Gesellschafts- als auch für die persönlichen Schulden
(BGer 5A_1009/2017 vom 16. Februar 2018 E. 3.3.3; BGE 120 III 4 E. 5; BSK

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SchKG-ACOCELLA, a.a.O., Art. 39 N 19). Damit unterliegt die Beschwerdeführerin
als Kollektivgesellschafterin der C._____ (vgl. act. 6/1) der Konkursbetreibung,
wobei gestützt auf eine private Schuld (vgl. act. 2 Rz. 10, act. 5/4-5, act. 10/1) zu
Recht über sie persönlich und nicht über die Kollektivgesellschaft der Konkurs er-
öffnet wurde.
2.4. Die Beschwerdeführerin macht zu den Konkursaufhebungsgründen gel-
tend, die Konkursforderung inkl. Kosten und Zinsen nach Konkurseröffnung getilgt
zu haben. Aufgrund der mündlichen Mitteilung der Beschwerdegegnerin, dass die
Konkurseröffnung nicht mehr in ihrem Interesse sei, könne ein Verzicht der Be-
schwerdegegnerin auf Durchführung des Konkurses angenommen werden (act. 2
Rz. 11 Abs. 3). Die Beschwerdeführerin belegt, am 14. März 2024 Fr. 2'565.25
für die "offene Forderung der E._____ Shopping Card Nr. 2, bis 30.04.2023" an
die Beschwerdegegnerin bezahlt zu haben (act. 5/4). Damit hat sie die Schuld
samt Zinsen und Kosten getilgt. Der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung ge-
mäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG setzt indes voraus, dass nebst der Forderung
auch die bis zur allfälligen Konkursaufhebung durch das Verfahren verursachten
Kosten getilgt sind (OGer ZH PS200012 vom 23. Januar 2020 E. 3). Namentlich
hätte die Beschwerdeführerin innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des
Konkursamts und des Konkursgerichts sicherstellen und den entsprechenden
Nachweis bei der Kammer erbringen müssen. Jedoch unterliess sie dies trotz ent-
sprechendem Hinweis in der Verfügung vom 21. März 2024 (act. 7 E. 3.1). Des-
halb ist der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung nicht dargetan.
Im Weiteren bringt sie zwar vor, es sei ein Gläubigerverzicht erklärt wor-
den. Jedoch sind das Editionsbegehren der Beschwerdeführerin betreffend die
schriftliche Mitteilung des Rückzugs der Beschwerdegegnerin und ihre Ausführun-
gen, wonach die Beschwerdegegnerin mündlich mitgeteilt habe, kein Interesse
mehr an der Konkurseröffnung zu haben (act. 2 Rz. 11 Abs. 3), nicht ausreichend.
Es wäre an der Beschwerdeführerin gewesen, den urkundlichen Nachweis innert
der Beschwerdefrist zu erbringen (BSK SchKG-GIROUD/THEUS SIMONi, a.a.O.,
Art. 174 N 23 f.). Mangels eines entsprechenden Nachweises des behaupteten
Gläubigerverzichts (bspw. mittels Rückzugserklärung zum Konkurs- oder Betrei-

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bungsbegehren oder schriftlicher Verzicht) und insbesondere mit Blick auf das E-
Mail der Beschwerdegegnerin vom 18. März 2024 (act. 5/4 S. 2), welchem kein
Gläubigerverzicht entnommen werden kann, ist auch der Konkursaufhebungs-
grund des Gläubigerverzichts nicht dargetan. Damit ist kein Konkursaufhebungs-
grund nachgewiesen, womit die Beschwerde bereits abzuweisen ist.
Auch wenn sich die Beschwerdeinstanz mangels Konkursaufhebungsgrund
nicht mehr mit der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin zu befassen hat, ist
sie der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass auch die Ausführungen
zur Zahlungsfähigkeit sehr dürftig waren. So führte die Beschwerdeführerin zur
Zahlungsfähigkeit unter Einreichung eines Betreibungsregisterauszuges lediglich
aus, es liefen keine weiteren Konkursverfahren. Sämtliche aufgeführten, nicht mit-
tels Rechtsvorschlag bestrittenen Forderungen würden fortzu getilgt, wobei (nicht
eingereichte) Ratenzahlungspläne vorlägen (act. 2 Rz. 11 Abs. 2; act. 5/7). Die
Beschwerdeinstanz muss sich jedoch ein möglichst umfassendes Bild zur finanzi-
ellen Situation der konkursiten Person machen können, weshalb mit Verfügung
vom 21. März 2024 auf die grundsätzlich erforderlichen Unterlagen hingewiesen
wurde (act. 7 E. 2.1). Weitere Belege reichte die Beschwerdeführerin jedoch nicht
ein. Aufgrund des fehlenden Nachweises eines Konkursaufhebungsgrundes kann
indes offengelassen werden, ob (bei grosszügiger Betrachtung der Ausführungen
und Belege zur Zahlungsfähigkeit) aufgrund der vorhandenen Belege (act. 5/2-7)
die Zahlungsfähigkeit als noch glaubhaft betrachtet worden wäre.
3. Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin auf Art. 195 SchKG hinzuweisen,
wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, vgl. Art. 195 Abs. 2 SchKG) die
Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Konkursge-
richt besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch
die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder von
jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkursein-
gabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.
4. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens von
Fr. 750.– der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Par-

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teientschädigung für das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen; der Be-
schwerdeführerin nicht aufgrund ihres Unterliegens, der Beschwerdegegnerin
nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin und Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleiste-
ten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin und Beschwerde-
gegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (un-
ter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und an das Konkursamt Affol-
tern ZH, ferner im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons
Zürich und an das Betreibungsamt Hausen a.A., je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw T. Rumpel
versandt am:
22. April 2024