zh_obergericht · PS230089 · 2023-06-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230089-O/U,
damit vereinigt PS230092-O
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 6. Juni 2023
in Sachen
A._____ Versicherungs-Gesellschaft AG,
Gläubigerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch A._____, Zentralinkasso,
gegen
B._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 9. Mai 2023 (EK230533)

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Erwägungen:
1.
1.1. Bei der Schuldnerin und Beschwerdegegnerin (fortan Schuldnerin) handelt
es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die seit dem
tt.mm.2020 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist. Laut Handels-
registereintrag bezweckt sie … (act. 4).
1.2. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Mai 2023
wurde über die Schuldnerin für folgende Forderung der Gläubigerin und Be-
schwerdeführerin (fortan Gläubigerin) der Konkurs eröffnet (act. 6/8 = act. 3 =
act. 5):
CHF 384.00 nebst 5% Zins seit 30.07.2022
abzgl. Betreibungskosten Reduktion CHF 33.30
CHF 5.17 Zins bis 29.07.2022
CHF 90.00 Umtriebsspesen
CHF 169.70 Betreibungskosten
2.
2.1. Dagegen erhob die Gläubigerin mit Eingabe vom 17. Mai 2023 (Datum
Poststempel) rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer und es wurde das vorlie-
gende Verfahren angelegt. Die Gläubigerin stellt folgende Anträge (act. 2 S. 2):
"1. Das Urteil vom 09.05.2023 und die Konkurseröffnung gegen die
B._____ GmbH sei aufzuheben.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gläubige-
rin/Beschwerdeführerin."
2.2. Mit Verfügung vom 19. Mai 2023 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuerkannt. Zudem wurde der Schuldnerin eine Frist von 10 Tagen ange-
setzt, um zur aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen und die Beschwerde
zu beantworten. Es wurde angedroht, dass im Säumnisfall das Verfahren ohne
eine Stellungnahme und/oder Beantwortung weitergeführt werde (act. 7 S. 3). Mit
Eingabe vom 22. Mai 2023 (Datum Poststempel) erhob auch die Schuldnerin Be-
schwerde gegen das vorinstanzliche Urteil (act. 10/2). Sie hinterlegte bei der
Obergerichtskasse zudem einen Betrag von Fr. 400.00 (act. 13). In Bezug auf die

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Beschwerde der Schuldnerin wurde das Verfahren-Nr. PS230092 angelegt und in
der Folge am 24. Mai 2023 sogleich mit dem vorliegenden Verfahren vereinigt
(act. 9). Die Schuldnerin beantragt in ihrer Beschwerde was folgt (act. 10/2 S. 2):
"1. Es sei der mit Urteil vom 9. Mai 2023 über die Schuldnerin eröffnete
Konkurs aufzuheben;
2. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er-
teilen;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten
der Beschwerdegegnerin.
4. Eventualiter unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu
Lasten des Staates."
2.3. Mit Verfügung vom 24. Mai 2023 wurde auf das Gesuch der Schuldnerin um
Gewährung der aufschiebende Wirkung nicht eingetreten (act. 11). Die Schuldne-
rin reichte innert der ihr mit Verfügung vom 19. Mai 2023 angesetzten Frist eine
Antwort zur Beschwerde der Gläubigerin und Stellungnahme zur aufschiebenden
Wirkung ein (act. 14). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
3.
3.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der
Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Nach ständi-
ger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund (ins-
besondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirk-
lichte. Zur Voraussetzung der Tilgung ist festzuhalten, dass diese nicht nur ein-
schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein muss, sondern grundsätzlich auch zu-
züglich der Kosten des Konkursgerichts und der Kosten des Konkursamtes, wel-
che die Gläubigerin vorschiessen musste (vgl. Art. 169 SchKG; KUKO SchKG-
Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7 und 10).
3.2. Die Gläubigerin erklärt, auf die Durchführung des Konkurses zu verzichten,
die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung am 9. Mai 20233 seien nicht vor-

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gelegen. Im September 2022 sei eine Mutation des Vertrages mit der Schuldnerin
(Änderungsstorno) erfolgt. Im November 2022 sei der Prämienausstand der
Schuldnerin vollständig bezahlt worden. Die Zahlung sei jedoch aus technischen
Gründen nicht automatisch und irrtümlicherweise auch nicht manuell verbucht
worden, womit fälschlicherweise keine Zahlungsmeldung an das Betreibungsamt
erfolgt sei. Die Gläubigerin belegt mit einem Screenshot aus ihrem Buchungssys-
tem, dass die Schuldnerin am 4. November 2022 und damit vor der Stellung des
Konkursbegehrens resp. noch vor der Konkurseröffnung eine Zahlung leistete,
woraufhin ein Saldo von Null resultierte (act. 2 S. 2). Die Schuldnerin belegt, dass
sie zusätzlich den Endbetrag in der Betreibung-Nr. … am 8. Mai 2023 an das Be-
treibungsamt Zürich 10 bezahlte (act. 10/4/1). Sie gibt an, diese Doppelzahlung
unter dem Druck der drohenden Konkurseröffnung vorgenommen zu haben
(act. 14 S. 4). Zudem leistete sie eine Zahlung von Fr. 1'200.00 an das Kon-
kursamt (act. 10/4/2).
3.3. Folglich wurde der Nachweis der Tilgung der Konkursforderung einschliess-
lich Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung erbracht. Es braucht keine
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. Die Voraussetzungen
für die Aufhebung des Konkurses sind erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen
und der angefochtene Entscheid über die Konkurseröffnung ist aufzuheben.

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4.
4.1. Festzuhalten ist vorab, dass es grundsätzlich in der Verantwortung der
Schuldnerin liegt, das Konkursgericht über Umstände, welche gegen eine Kon-
kurseröffnung sprechen, zu informieren (OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011 E.
2.2 = ZR 110/2011 Nr. 79). Solange die Vorladung zur Konkursverhandlung ihr
nicht durch das erstinstanzliche Konkursgericht abgenommen wird, muss sie da-
von ausgehen, dass die Konkursverhandlung stattfindet und das Konkursverfah-
ren ohne Weiteres seinen Lauf nimmt. Im vorliegenden Fall ist indes zu berück-
sichtigen, dass die Gläubigerin das Konkursbegehren am 27. März 2023 stellte,
obwohl ihre Forderung bereits anfangs November 2022 beglichen war und sie
sich dessen zugegebenermassen aufgrund eines ihr zurechenbaren (techni-
schen) Fehlers nicht bewusst war. Im Weiteren liegen übereinstimmende Anträge
der Parteien zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen vor; beide Parteien bean-
tragen, dass die Gläubigerin kosten- und entschädigungspflichtig werden solle
(act. 2 S. 2, act. 2 S. 2 sowie act. 14 S. 2 und 4).
4.2. Die Kosten sowohl des erst- als auch des zweitinstanzlichen Verfahrens sind
demnach der Gläubigerin aufzuerlegen. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von
Fr. 400.00 ist zu bestätigen. Für das Beschwerdeverfahren ist die Entscheidge-
bühr gestützt auf Art. 52 lit. b GebV SchKG i.V.m. Art. 62 GebV SchKG auf
Fr. 750.00 festzulegen.
4.3. Die Parteientschädigung umfasst gemäss Art. 95 Abs. 3 ZPO den Ersatz
notwendiger Auslagen (lit. a), die Kosten einer berufsmässigen Vertretung (lit. b)
und bei einer nicht anwaltlich vertretenen Partei in begründeten Fällen eine an-
gemessene Umtriebsentschädigung (lit. c). Für das erstinstanzliche Verfahren ist
der (dannzumal noch nicht vertretenen) Schuldnerin keine Parteientschädigung
zuzusprechen, denn es fehlt an der Darlegung dazu, dass ihr zu entschädigende
Auslagen und Umtriebe entstanden sind (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. a und c ZPO). Im
Beschwerdeverfahren vor der Kammer war die Schuldnerin vertreten. Gestützt
auf § 13 Abs. 1 AnwGebV i.V.m. § 2 Abs. 1-2, § 4 Abs. 1-2, § 9 und § 11 Abs. 1
und 2 AnwGebV ist die Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren auf

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Fr. 500.00 (inklusive 7.7% MwSt.) festzusetzen und die Gläubigerin ist zu ver-
pflichten, der Schuldnerin diesen Betrag zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. Mai 2023 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt. Die
von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von
Fr. 400.00 wird bestätigt. Die erstinstanzliche sowie die zweitinstanzliche
Entscheidgebühr wird der Gläubigerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'800.00 (Fr. 1'200.00 Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'600.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Vorschusses) der Schuldnerin Fr. 1'200.00 und der Gläubigerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr einbezahlten Betrag
von Fr. 400.00 der Schuldnerin auszubezahlen.
5. Die Gläubigerin wird verpflichtet, der Schuldnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 500.00 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 10/2 und act. 14, sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Höngg-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 10,
je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

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richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
7. Juni 2023