zh_obergericht · PS160104 · 2016-06-23 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160104-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 23. Juni 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch B._____
gegen
C._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 27. Mai 2016 (EK160153)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit
dem 28. September 2005 als GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich ein-
getragen. Sie bezweckt den Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit Uhren
und Bijouterieartikeln (act. 6).
2. Mit Urteil vom 27. Mai 2016 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssa-
chen des Bezirksgerichts Winterthur den Konkurs über die Schuldnerin für eine
Forderung der Gläubigerin C._____ AG und Beschwerdegegnerin (fortan auch
schlicht Gläubigerin) von Fr. 7'833.30 einschliesslich Zinsen und bisherige Betrei-
bungskosten (act. 8/5 = act. 3 = act. 7). Das Urteil wurde der Schuldnerin am
30. Mai 2016 zugestellt (act. 8/6).
3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 6. Mai 2016 (recte
6. Juni 2016, Datum Poststempel: 6. Juni 2016, beim Obergericht eingegangen
am 7. Juni 2016) beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und
stellte sinngemäss gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde (act. 2 S. 1 f.).
4. Der Stellvertreter der Kammerpräsidentin verweigerte der Beschwerde
mit Verfügung vom 7. Juni 2016 einstweilen die aufschiebende Wirkung. In den
Erwägungen dazu wurde die Schuldnerin auf die praxisgemässen Anforderungen
hingewiesen sowie auf die Möglichkeit, die Beschwerde vor Fristablauf entspre-
chend zu ergänzen (act. 9).
5. Am 9. Juni 2016 (Datum Poststempel) und damit noch in Wahrung der
Beschwerdefrist reichte die Schuldnerin weitere Unterlagen zu den Akten (act. 12,
act. 13, act. 14/1-3).

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6. Mit Verfügung vom 10. Juni 2016 wurde der Beschwerde gegen die
Konkurseröffnung vom 27. Mai 2016 einstweilen die aufschiebende Wirkung zu-
erkannt (act. 15).
7. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen
(act. 8/1-6). Die Schuldnerin hat für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen
Vorschuss von Fr. 750.00 geleistet (act. 5/3; vgl. act. 9 S. 6). Das Verfahren ist
spruchreif.
II.
1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können zum
einen unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erst-
instanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungs-
gründe nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend ge-
macht werden, die sich erst sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirk-
licht haben. Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Kon-
kurseröffnung auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen,
so hat der Schuldner zusätzlich zu deren urkundlichem Nachweis auch seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ab-
lauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen (vgl. BGE 136 III 294).
2. Die Gläubigerin verzichtete mit Schreiben vom 9. Juni 2016 auf die
Durchführung des Konkursverfahrens (act. 12). Die Schuldnerin reichte dieses
Schreiben noch vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu den Akten (vgl. act. 13 S. 1).
Damit hat die Schuldnerin den Konkurshinderungsgrund des Gläubigerver-
zichts urkundlich nachgewiesen. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin:

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3. Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die Zah-
lungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK
SchKG II-GIROUD, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26).
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si-
tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Der Um-
stand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz
für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
3.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der Betrei-
bungsregisterauszug der Schuldnerin vom 2. Juni 2016 über die Zeit seit 28. Mai
2013 weist neben der Konkursforderung der Gläubigerin 24 offene Betreibungen
über total Fr. 47'719.10 auf (grösstenteils geht es um öffentlich-rechtliche Abga-
benforderungen, Sozialversicherungsabgaben und Ansprüche von Versicherun-
gen). Dazu kommen eine durch Rechtsvorschlag gestoppte Betreibung über
Fr. 10'245.00, sechs erloschene Betreibungen über einen Totalbetrag von
Fr. 29'200.10 sowie verschiedene durch Tilgung erledigte Betreibungen (vgl.
act. 5/12). Aus dem Betreibungsregister ergibt sich somit ein verhältnismässig
düsteres Bild, das eher für dauernde Liquiditätsprobleme als für einen vorü-
bergehenden Zahlungsengpass spricht. Immerhin spricht aber die Erledigung etli-
cher Betreibungen durch Bezahlung auch dafür, dass die Schuldnerin sich um die
Behebung ihrer Liquiditätsprobleme bemüht.
3.2 Die Schuldnerin brachte zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen weiter
vor, sie habe im vergangenen Jahr beim Bezirksgericht Winterthur einen Antrag
auf Nachlassstundung gestellt und habe vor der angesetzten Verhandlung auf der
Basis eines Sanierungskonzepts mit sämtlichen Gläubigern eine aussergerichtli-

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che Stundung vereinbart. Auch die AHV und die Mehrwertsteuer hätten der
Schuldnerin die Möglichkeit eingeräumt, die Abzahlungsraten direkt mit dem
Pfändungsbeamten von Winterthur zu bestimmen, und auch die Gläubigerin
C._____ AG habe die Stundung akzeptiert.
Allerdings habe die letztgenannte Gläubigerin dann doch das vorliegende
Konkursbegehren gestellt. Auf dieses hin habe die Schuldnerin eine Abschlags-
zahlung von Fr. 3'900.00 an die Gläubigerin geleistet, und die Parteien hätten
vereinbart, dass die Gläubigerin das Konkursbegehren zurückziehe, wenn sie die
Restzahlung bis am 10. Mai 2016 (recte 10. Juni 2016) erhalte (vgl. act. 2 S. 1
sowie act. 5/6, 5/8).
3.3 Aus den eingereichten Unterlagen und den Schilderungen der Schuld-
nerin zu ihrem Sanierungskonzept ergibt sich, dass die Schuldnerin bis 2015 ne-
ben einem kostenneutral geführten Online-Shop Ladengeschäfte an den zwei
Standorten Winterthur und Basel betrieb. Der Laden in Winterthur soll einen klei-
nen Gewinn erwirtschaftet haben, mit welchem der Inhaber seinen Unterhalt und
den seiner Familie bestreite. Der Laden in Basel hat dagegen nach der Schilde-
rung der Schuldnerin monatlich Verluste um Fr. 9'000.00 erwirtschaftet, weshalb
die Schuldnerin nach Alternativen suchte und am 2. Mai 2016 als Lizenzgeberin
einen Lizenzvertrag mit der D._____ (Lizenznehmerin) abschloss. Die Lizenz-
nehmerin vertreibt danach im von ihr gemieteten Ladenlokal in Basel nach einem
sog. "shop in shop-Konzept" die Produkte der Schuldnerin, und die Schuldnerin
erhält dafür eine Umsatzbeteiligung von 8%, die wöchentlich ausbezahlt wird. Of-
fenbar plant die Schuldnerin den Abschluss weiterer solcher Lizenzverträge. Die
Schuldnerin führt nach diesem Konzept selber keine Ladengeschäfte mehr, wes-
halb ihr keine entsprechenden Kosten mehr anfallen (das nach Angabe der
Schuldnerin rentable Geschäft in Winterthur betreibt die Schuldnerin aber nach ih-
ren Ausführungen noch). Durch die Umsatzbeteiligungen erwartet die Schuldne-
rin, so ihre Schilderung, inskünftig monatliche Erträge von Fr. 4'000.00 bis
Fr. 8'000.00, welche für die Tilgung der offenen Schulden zur Verfügung stehen
sollen (act. 13 S. 2, act. 5/4-5, 5/9-10; vgl. auch act. 11 und act. 2 S. 2).

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3.4 Gemäss den eingereichten Unterlagen erzielte die Schuldnerin die fol-
genden Stundungsvereinbarungen mit ihren Gläubigern (vgl. act. 14/1-2):
3.4.1 Die Gläubigerin C._____ AG, welche das Konkursbegehren stellte,
stimmte der Stundung nach der Schilderung der Schuldnerin bereits 2015 zu. Be-
lege für eine entsprechende Vereinbarung wurden aber erst für die Zeit nach der
Konkurseröffnung eingereicht (vgl. act. 5/6).
3.4.2 Die E._____ in Basel (Gläubigerin der erwähnten mit Rechtsvorschlag
gestoppten Forderung über Fr. 10'245.00, act. 5/12), die gegen die Schuldnerin
ursprünglich eine Forderung von Fr. 19'893.40 geltend machte (die Schuldnerin
leistete am 3. Mai 2012 eine Teilzahlung von Fr. 9'648.40), stimmte der ausserge-
richtlichen Stundung am 4. November 2015 zu und zog gleichentags das beim
Friedensrichteramt Winterthur gestellte Schlichtungsgesuch gegen die Schuldne-
rin zurück.
3.4.3 Die F._____ GmbH (keine betriebene Forderung) erklärte sich am
15. Oktober 2015 mit der Stundung ihrer Forderung über Fr. 4'540.75 bis
31. Januar 2016 einverstanden.
3.4.4 Die Firma G._____ (keine betriebene Forderung) stimmte der Stun-
dung ihrer Forderung über Fr. 540.00 am 17. September 2015 zu.
3.4.5 Die H._____ group (keine betriebene Forderung) stimmte der Stun-
dung ihrer Forderung über Fr. 3'134.20. am 8. September 2015 zu.
3.4.6 Die I._____ AG (keine betriebene Forderung) stimmte der Stundung
ihrer Forderung über Fr. 547.05 am 11. September 2015 zu.
3.4.7 Die Sozialversicherungsanstalt Zürich erklärte sich am 22. September
2015 mit der Tilgung ihrer in Betreibung gesetzten Forderung über Fr. 6'102.40
für das Jahr 2015 in 10 Raten und mit der Stundung der Forderungen aus dem
Jahr 2014 einverstanden. Insgesamt enthält der Betreibungsregisterauszug 17
Betreibungen der Sozialversicherungsanstalt gegen die Schuldnerin. Die neueste
davon datiert vom 27. Mai 2016 (vgl. act. 5/12).

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3.4.8 Die Schuldnerin spricht in ihren Eingaben von weiteren Stundungen.
Insbesondere habe auch die Mehrwertsteuer als Gläubigerin der Absprache über
Ratenzahlungen mit dem Betreibungsamt zugestimmt, und es würden durch das
Sanierungskonzept sämtliche Gläubiger zu 100% befriedigt (act. 2 S. 1, act. 13
S. 2). Dafür fehlt es aber (über die vorstehend erwähnten Gläubiger hinaus) an
Belegen.
3.5 Die Beurteilung der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin ist
schwierig, weil die Schuldnerin (trotz entsprechendem Hinweis, vgl. act. 9) weder
Jahres- oder Zwischenabschlüsse noch Nachweise flüssiger Mittel oder Debito-
renlisten einreichte. Aufgrund des erwähnten Betreibungsregisterauszugs ist an
sich von einer sehr angespannten finanziellen Lage der Schuldnerin auszugehen.
Zugunsten der Schuldnerin fällt aber ins Gewicht, dass sie mit einer Vielzahl
von Gläubigern Stundungsvereinbarungen abschloss, insbesondere auch mit der
Sozialversicherungsanstalt Zürich, die einen grossen Teil der offenen Betreibun-
gen eingeleitet hat. Auch hat die Schuldnerin sich vom nach ihrer Angabe defizitä-
ren eigenen Ladengeschäft in Basel getrennt und hat erhebliche Bemühungen ge-
tätigt, um ihr Geschäft mit dem erwähnten Konzept über Lizenznehmer kosten-
günstiger zu betreiben. Vor diesem Hintergrund besteht doch begründeter Anlass
zur Annahme, die finanzielle Situation der Schuldnerin werde sich verbessern und
werde ihr ermöglichen, ihren Verpflichtungen in Zukunft nachzukommen.
Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist somit (knapp) wahrscheinlicher als
ihre Zahlungsunfähigkeit.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schuldnerin innert
Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund des Gläubigerverzichts ur-
kundlich nachwies als auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machte. Danach ist
die Beschwerde gutzuheissen, und der über die Schuldnerin am 27. Mai 2016 er-
öffnete Konkurs ist aufzuheben.

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III.
1. Die Kosten des Verfahrens trägt grundsätzlich die unterliegende Partei,
und der Klagerückzug gilt nach gesetzlicher Vermutung als Unterliegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Davon kann in begründeten Fällen abgewichen werden, namentlich
wenn sich eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah (vgl.
Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO).
2. Zu beachten ist vorliegend, dass der Verzicht der Gläubigerin auf das
Konkursverfahren nach Konkurseröffnung nicht als Klagerückzug im Sinne von
Art. 106 Abs. 1 ZPO verstanden werden kann, da der Konkurs dennoch nur dann
aufgehoben werden kann, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft
macht. Auch kann der Erfolg der Schuldnerin im vorliegenden Rechtsmittelverfah-
ren nicht als Unterliegen der Gläubigerin gewertet werden. Vielmehr rechtfertigt
es sich in dieser Konstellation, die Kosten beider Instanzen sowie die bereits beim
Konkursamt angefallenen Kosten der Schuldnerin aufzuerlegen, hat sie doch
durch ihr Zahlungsverhalten das Verfahren veranlasst. Eine Parteientschädigung
ist der Gläubigerin jedoch bereits mangels Antrag nicht zuzusprechen.
3. Die Kosten können mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet wer-
den. Die Schuldnerin leistete beim Obergericht einen Kostenvorschuss von
Fr. 750.00. Zudem stellte sie die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts
und des Konkursamts mit Bezahlung von Fr. 1'000.00 an das Konkursamt sicher
(act. 5/2).
Das Konkursamt hat deshalb vom bei ihm eingegangenen Totalbetrag von
Fr. 2'500.00 (Fr. 1'500.00 Restbetrag des von der Gläubigerin bezahlten Kosten-
vorschusses von Fr. 1'800.00 nach Abzug der Kosten der Vorinstanz, act. 3 S. 2,
und Fr. 1'000.00 von der Schuldnerin geleisteter Vorschuss) der Gläubigerin
Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner eigenen Kosten allen-
falls verbleibenden Restbetrag auszubezahlen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des Ein-
zelgerichts Konkurssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 27. Mai
2016, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgeho-
ben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 300.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Das Konkursamt Winterthur-Altstadt wird angewiesen, vom bei ihm einge-
gangenen Totalbetrag von Fr. 2'500.00 (Fr. 1'500.00 Rest des von der Gläu-
bigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses und Fr. 1'000.00
Barvorschuss der Schuldnerin) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuld-
nerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag
auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht Konkurs-
sachen des Bezirksgerichts Winterthur und das Konkursamt Winterthur-
Altstadt, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich und an das Betreibungsamt Winterthur Stadt, je gegen Emp-
fangsschein, und an die Obergerichtskasse.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am:
23. Juni 2016