zh_obergericht · LC190006 · 2019-05-06 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC190006-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 6. Mai 2019
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Hinwil vom 18. Oktober 2018 (FE090156-E)
__________________________________

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Erwägungen:
1.1 Mit Urteil vom 18. Oktober 2018 entschied die Vorinstanz über die von
der Klägerin und Berufungsbeklagten (fortan Klägerin) angehobene Scheidungs-
klage (Urk. 505 S. 161 ff.).
1.2 Hiergegen erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter)
mit Eingabe vom 4. Februar 2019 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen
am 5. Februar 2019) innert Frist Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 504 S. 2):
"1. Das Bezirksgericht Hinwil sei anzuweisen, mir eine fristauslösende Ausführung des
Urteils vom 18. Oktober 2018 zuzustellen.
2. Es sei mir das Akteneinsichtsrecht auch in allen Nebenakten zu gewähren.
3. Das Urteil vom 18. Oktober 2018 des Bezirksgerichtes Hinwil sei aufzuheben.
4. Das Scheidungsverfahren sei an die materiell zuständige Instanz "Bezirksgericht
Pfäffikon" zu verweisen.
5. Eventualiter sei die Scheidung auf gemeinsames Begehren hin von der materiell zu-
ständigen Gerichtsinstanz zu beurteilen.
6. Dem Berufungsverfahren sei zwingend die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
7. Es sei das gemeinsame Sorgerecht zu erteilen und es seien mir angemessene, freie
Kontakte inklusive Ferien im Ausland zu gewähren, eventualiter sei mir die Obhut zu-
zuteilen.
8. Der Bedarf der Klägerin sei auf Fr. 2'600.– pro Monat festzulegen.
9. Der Unterhalt der beiden Kinder sei auf je Fr. 650.– pro Monat festzulegen.
10. Mein Bedarf sei auf Fr. 4'334.– pro Monat festzulegen.
11. Mein Einkommen sei auf Fr. 0 festzulegen.
12. Das Einkommen der Klägerin sei auf Fr. 27'433.– pro Monat festzulegen.
13. Das Arbeitspensum der Klägerin sei per Schulbeginn Sommer 2019 auf 80% zu er-
höhen, eventualiter sei der Klägerin ein Vermögensverzehr zuzumuten, damit der
Bedarf aller Beteiligten genügend abgedeckt ist.
14. Die berufliche Vorsorge sei per Scheidungsdatum auszugleichen, eventualiter sei der
Pensionskassenausgleich per 1.1.2017 mit Fr. 86'389.15 zu meinen Gunsten zu er-
folgen.

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15. Das Errungenschaftsinventar sei mit Fr. 50'000.– auszugleichen zuzüglich der Her-
ausgabe des C._____-Geschirrs und der Kristallglassachen an mich.
16. Die Klägerin sei anzuweisen, alle Kontoauszüge der UBS-Konti und des … fortlau-
fend zwischen dem 14.7.2003 und dem 26.07.2007 ins Recht zu legen.
17. Mein untergegangenes Eigengut sei mir von der Klägerin mit Fr. 608'500.– auszu-
gleichen.
18. Es sei mir von der Klägerin eine Errungenschaftsbeteiligung über mindestens
Fr. 30'750.– auszuzahlen.
19. Die eheliche Liegenschaft sei über D._____-…[Ort] für mindestens Fr. 1,7 Mio zu
verkaufen. Beide Parteien sollen ein Vorkaufsrecht über den gebotenen Verkaufs-
preis haben.
20. Eventualiter hat mich die Klägerin betreffend der ehelichen Liegenschaft mit
Fr. 607'833.– auszuzahlen.
21. Es sei festzuhalten, dass die eheliche Liegenschaft zu je Fr. 189'500.– aus der Er-
rungenschaft und zuzüglich Fr. 71'000.– aus meinem Eigengut finanziert wurde.
22. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
1.3 Am 11. März 2019 reichte der Beklagte eine weitere Eingabe ein, in
welcher er sich zum Sorgerecht äusserte (Urk. 509; Urk. 510; Urk. 511).
1.4 Mit Beschluss vom 22. März 2019 wurde Rechtsanwalt MLaw X._____
Frist angesetzt, um zur Aussage des Beklagten Stellung zu nehmen, wonach er
diesem mitgeteilt haben soll, sein Mandat gelte nur für das erstinstanzliche Ver-
fahren, weshalb er für das Berufungsverfahren nicht tätig werden könne. Sodann
wurde ihm Gelegenheit geben, zu den Ausführungen in diesem Beschluss bezüg-
lich Mandatsbeendigung einer notwendigen Vertretung im Sinne von Art. 69 ZPO
Stellung zu nehmen (Urk. 512 S. 8).
1.5 Die Stellungnahme von Rechtsanwalt MLaw X._____ vom 16. April
2019 erfolgte innert erstreckter Frist (Urk. 514).
2. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO)
in Kraft getreten. Gemäss deren Übergangsbestimmungen war das vor-
instanzliche Verfahren nach den bisherigen zürcherischen Zivilprozessgesetzen
(ZPO/ZH und GVG/ZH) zu führen, während für die Zulässigkeit und das Verfahren

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von Rechtsmitteln, mithin auch für das vorliegende Berufungsverfahren, das neue
Recht zur Anwendung kommt (Art. 404 f. ZPO).
3.1 Mit Beschluss vom 22. März 2019 wurde unter anderem Folgendes
festgehalten (Urk. 512 S. 3 ff.):
"3.1.1 Mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 wurde dem Beklagten Rechtsanwältin lic. iur.
Z._____ als notwendige Rechtsbeiständin im Sinne von § 29 Abs. 2 ZPO/ZH bestellt (Urk. 60). Am
13. März 2014 stellte die Vertreterin des Beklagten ein Gesuch um Entlassung als notwendige
Rechtsvertreterin (Urk. 221). Mit Eingaben vom 14. und 15. März 2014 stellte der Beklagte eben-
falls ein Gesuch um Aufhebung der notwendigen Vertretung (Urk. 222; Urk. 224). Die Vorinstanz
wies beide Gesuche mit Verfügung vom 21. März 2014 ab (Urk. 226). Die vom Beklagten dagegen
erhobene Beschwerde wurde von der angerufenen Kammer mit Urteil vom 19. Mai 2014 abgewie-
sen (Urk. 249; OGer ZH PC140015 vom 19.05.2014, S. 7). Das Bundesgericht trat auf die dage-
gen gerichtete Beschwerde des Beklagten mit Urteil vom 30. Juli 2014 nicht ein (Urk. 261; BGer
5A_504/2014 vom 30. Juli 2014).
3.1.2 Zwischenzeitlich hatte der Beklagte am 22. April 2014 erneut ein Gesuch um Auf-
hebung der notwendigen Vertretung gestellt (Urk. 239). Hierauf trat die Vorinstanz mit Verfügung
vom 24. April 2014 nicht ein, da die Beschwerde gegen das mit Verfügung vom 21. März 2014 ge-
stellte Gesuch um Aufhebung der notwendigen Vertretung noch pendent war (Urk. 241). Auf die
dagegen erhobene Beschwerde des Beklagten trat die angerufene Kammer mit Beschluss vom
19. Mai 2014 nicht ein (Urk. 251; OGer PC140019 vom 19.05.2014, S. 3).
3.1.3 Mit Eingabe vom 27. April 2015 stellte der Beklagte wiederum ein Gesuch um Auf-
hebung der notwendigen Vertretung (Urk. 283). Dieses Gesuch wies die Vorinstanz mit Verfügung
vom 20. Mai 2015 ab (Urk. 284).
3.1.4 Am 3. Juni 2015 ersuchte der Beklagte um Auswechslung seiner bisherigen not-
wendigen Vertreterin und Ersatz durch Rechtsanwalt MLaw X._____ (Urk. 288). Mit Verfügung
vom 11. Juni 2015 wurde Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ mit sofortiger Wirkung als notwendige
Vertreterin des Beklagten entlassen und Rechtsanwalt MLaw X._____ als notwendiger Vertreter
für das vorliegende Scheidungsverfahren bestellt (Urk. 289).
3.1.5 Am 21. September 2016 ersuchte der Beklagte um Überprüfung der notwendigen
Vertretung sowie um psychologische Begutachtung von sich selbst (Urk. 361). Die Vorinstanz hielt
mit Verfügung vom 28. September 2016 an der notwendigen Vertretung fest und wies das Gesuch
um psychologische Begutachtung ab (Urk. 370). Die dagegen gerichtete Beschwerde wies die an-
gerufene Kammer mit Urteil vom 10. November 2016 ab (Urk. 385; OGer ZH PC160047 vom
10.11.2016, S. 7).

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4.1 Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen für
das Rechtsmittel erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Hierzu gehört unter anderem die Frage, ob die Partei,
welche das Rechtsmittel einlegt, dieses selber wirksam vornehmen kann (Postulationsfähigkeit).
4.2.1 Wie erwähnt, ist der Beklagte notwendig vertreten durch Rechtsanwalt MLaw
X._____. Die einmal festgestellte Postulationsunfähigkeit einer Partei hat zur Folge, dass von der
Partei selber – ohne die notwendige Vertretung – vorgenommene Prozesshandlungen nichtig, d.h.
vom Gericht nicht zu beachten sind (BSK ZPO-Tenchio, Art. 69 N 21; Hrubesch-Millauer, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 69 N 8). Diese Einschränkung gilt nur dann nicht, wenn es um die Bestellung,
Wirkung oder Abberufung der notwendigen Vertretung selbst geht (OGer ZH PC150057 vom
30.09.015, E. 3.3.1, S. 4).
4.2.2 Die vorliegende Berufung ist daher nur insoweit beachtlich, als es um die Aufhe-
bung der notwendigen Vertretung ginge. Dies beantragt der Beklagte nicht. Er macht lediglich gel-
tend, die notwendige Vertretung habe ihm mitgeteilt, dass ihr Mandat nur für das erstinstanzliche
Verfahren gelte, weshalb er für das Berufungsverfahren nicht tätig werden könne. Er, der Beklag-
te, sei froh, endlich seine persönlichen Belange selbst und auch gründlich in die eigenen Hände
nehmen zu können (Urk. 504 S. 3). Weiter hält der Beklagte die notwendige Vertretung für willkür-
lich; diese sei lediglich aus dem Grunde angeordnet worden, weil er sich auf das Scheidungsver-
fahren am Bezirksgericht Hinwil nicht habe einlassen wollen und dessen Zuständigkeit bestritten
habe. Es sei nie eine notwendige Vertretung verfügt worden. Es sei ihm lediglich aufgetragen wor-
den, einen Rechtsanwalt beizuziehen, was er auch getan habe. Bei seiner Vertretung handle es
sich um eine ordentliche, normale anwaltliche Vertretung. Seine Postulationsfähigkeit sei dadurch
in keiner Art und Weise beschränkt worden. Die Zürcherische Zivilprozessordnung kenne keine
notwendige Vertretung (Urk. 504 S. 6 ff.).
4.2.3 Mit dieser Einwendung beantragt der Beklagte nicht, die notwendige Vertretung sei
aufzuheben, sondern macht letztlich geltend, eine solche sei nie angeordnet worden. Der Beklagte
irrt: Wie vorangehend aufgeführt, wurde dem Beklagten bereits mit Verfügung vom 6. Oktober
2011 eine notwendige Vertretung im Sinne von § 29 Abs. 2 ZPO/ZH bestellt (Urk. 60). An der fest-
gestellten Postulationsunfähigkeit wurde denn auch in den diversen Rechtsmittelverfahren festge-
halten (OGer ZH PC180024 vom 12.07.2018, E. 3, S. 3 f.; OGer ZH PC160047 vom 10.11.2016,
S. 7; BGer 5A_504/2014 vom 30. Juli 2014, E. 1.1). Damit ist die Behauptung des Beklagten ak-
tenwidrig.
4.2.4 Die Vorinstanz hat vorliegend nicht festgestellt, dass der gestützt auf § 29 ZPO/ZH
ernannte notwendige Rechtsbeistand aus dem Mandat entlassen worden sei. Ebenso wenig sind
vorliegend Gründe ersichtlich, welche die Annahme erlaubten, an der Feststellung der Postulati-
onsunfähigkeit des Beklagten hätte sich etwas geändert. Dies zeigen auch die neuerlichen Begeh-
ren des Beklagten, wonach er einmal mehr die Feststellung der fehlenden Zuständigkeit der Vor-

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instanz verlangt. Wie bereits mit Beschluss der angerufenen Kammer vom 10. November 2016
festgehalten, steht die Frage der Zuständigkeit nicht mehr zur Diskussion; das Urteil des Einzelge-
richts am Bezirksgericht Pfäffikon vom 30. November 2010, mit welchem die Abweisung der
Scheidungsklage erfolgt ist, ist in Rechtskraft erwachsen und kann heute nicht mehr überprüft
werden. Der Beklagte hat seine dagegen erhobene Berufung zurückgenommen (OGer ZH
PC160047 vom 10.11.2016, S. 5 f.). Ebenso zeugt die Eingabe des Beklagten davon, dass sich
hinsichtlich seiner Haltung und emotionalen Einstellung im vorliegenden Verfahren nichts geändert
hat. Der Beklagte ist nach wie vor emotional derart stark involviert, dass er nicht in der Lage ist,
ohne fachliche Hilfe, d.h. anwaltliche Vertretung, seine Position in einer für ihn objektiv günstigen
Weise darzulegen. Damit aber besteht auch für das vorliegende Rechtsmittelverfahren kein An-
lass, von der Feststellung der Postulationsunfähigkeit abzuweichen.
4.2.5 Wie bereits mit Beschluss vom 12. Juni 2018 erwähnt, ist der Beklagte für das
Scheidungsverfahren sowie dem mit diesem verbundenen Rechtsmittelverfahren postulationsun-
fähig (OGer ZH PC180024 vom 12.07.2018, E. 3, S. 3 f.). Weder hat eine notwendig vertretene
Partei das Recht, ihre Vertretung des Amtes zu entheben, noch darf der Vertreter das Vertre-
tungsverhältnis einseitig beenden, selbst nicht im Einverständnis der Partei. So begründet die An-
ordnung des Gerichts ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen dem Staat, dem bezeichneten
Vertreter und der Partei. Die Anordnung einer notwendigen Vertretung beschränkt die im Zivilpro-
zess anerkannte Freiheit jeder Partei, persönlich und ohne Vertretung vor Gericht die im Prozess-
recht vorgezeichneten Rechte wahrzunehmen, prozessuale Anträge zu stellen, schriftliche oder
mündliche Parteivorträge zu halten etc. (BGer 4A_410/2017 vom 24. August 2017 mit Verweis auf
BGE 132 I 1 E. 3.2 und BGer 5A_618/2012 vom 23. Mai 2013, E. 3.1; BSK ZPO-Trenchio, Art. 69
N 24 ff.; E. Staehelin/Schwenzer in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A.,
Art. 69 N 12 f. mit Hinweis auf die Botschaft zum BGG S. 4294; s. auch BSK BGG-Merz, Art. 41 N
26). Entsprechend kann daraus geschlossen werden, dass der einmal bestellte Vertreter bis zum
Abschluss des gesamten Verfahrens bzw. bis zum Zeitpunkt, in welchem ihn das Gericht aus sei-
ner Stellung entlässt, Vertreter bleibt. Damit aber muss zweitinstanzlich nicht mehr neu ein Vertre-
ter nach Art. 69 Abs. 1 ZPO bestellt werden, es sei denn, die Postulationsunfähigkeit ergebe sich
erst zu diesem Zeitpunkt. Entsprechend aber stand es weder im Belieben des Beklagten noch des
notwendigen Vertreters, das Vertretungsmandat zu beenden. So wurde der notwendige Vertreter
denn auch für das vorliegende Scheidungsverfahren bestellt; dessen Mandatierung wurde zeitlich
nicht befristet (vgl. Urk. 289 Dispositivziffer 2)."
3.2 Wie eingangs ausgeführt, wurde Rechtsanwalt MLaw X._____ unter
Hinweis auf diese Erwägungen Frist zur Stellungnahme angesetzt. In seiner Stel-
lungnahme vom 16. April 2019 hält Rechtsanwalt MLaw X._____ fest, dass er auf
eine Stellungnahme zur Frage, was zwischen dem Beklagten und ihm bespro-

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chen worden sei, in Absprache mit dem Beklagten verzichte (Urk. 514 S. 1). Wei-
ter ist er der Ansicht, dass Gesetz, Lehre und Rechtsprechung die Frage offen-
liessen, ob eine vom erstinstanzlichen Gericht angeordnete notwendige Vertre-
tung ohne Weiteres auch im Berufungsverfahren Geltung habe. Auch den Erwä-
gungen des Beschlusses der angerufenen Kammer vom 22. März 2019 könne
nicht entnommen werde, woraus das Gericht schliesse, die vom erstinstanzlichen
Gericht eingesetzte notwendige Vertretung gelte zweifellos auch für das Beru-
fungsverfahren (Urk. 514 S. 2 mit Verweis auf Urk. 512 S. 7 E. 4.2). Die im Zivil-
prozess vom erstinstanzlichen Gericht gewährte unentgeltliche Rechtspflege/-
verbeiständung habe im Berufungsverfahren ebenfalls nicht weiter Geltung, son-
dern müsse vielmehr neu beantragt werden. Weshalb es sich bei einer notwendi-
gen Vertretung zwingend anders verhalten solle, sei nicht ersichtlich: Sowohl die
Umstände, die zu einer unentgeltlichen Rechtspflege/-verbeiständung wie auch
diejenigen, die zu einer notwendigen Vertretung/Postulationsunfähigkeit führten,
seien nicht statisch bzw. sie seien nicht zwangsläufig über alle Instanzen hinweg
gegeben. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Beklagte im Rahmen des
erstinstanzlichen Scheidungsprozesses bereits mehrere Male (ohne notwendige
Vertretung) ans Bundesgericht gelangt sei, wobei dieses offenkundig nicht von
Postulationsunfähigkeit ausgegangen sei. Vor diesem Hintergrund sei auf die vom
Beklagten erhobene Berufung einzutreten (Urk. 514 S. 2 mit Verweis auf BGer
5A_574/2014 vom 15. Januar 2015 und BGer 5A_699/2015 vom 2. Mai 2016).
Schliesslich ist Rechtsanwalt MLaw X._____ der Ansicht, dass auf die Beru-
fung so oder anders einzutreten sei, soweit der Beklagte die Aufhebung der not-
wendigen Vertretung beantrage. Zumindest sinngemäss tue er dies offenkundig.
Die gegenteilige Annahme erscheine gegenüber einem Laien überspitzt formalis-
tisch (Urk. 514 S. 2 mit Verweis auf Urk. 512 E. 4.2.2). Gegebenenfalls – bzw.
wenn der Antrag abgewiesen würde – wäre dem notwendigen Vertreter Frist an-
zusetzen, um eine Berufung einzureichen oder zu erklären, wie mit der vom Beru-
fungskläger selber eingereichten Rechtsschrift zu verfahren sei (Urk. 514 S. 2 f.).

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4.1 Den Ausführungen von Rechtsanwalt MLaw X._____ kann nicht gefolgt
werden; es ist an den vorangehend zitierten Erwägungen der Kammer gemäss ih-
rem Beschluss vom 22. März 2019 aus nachfolgenden Gründen festzuhalten:
4.1.1 Richtig ist zwar, dass sich aus dem Gesetz nicht ergibt, wie es sich
mit der Bestellung einer notwendigen Vertretung nach Art. 69 Abs. 1 ZPO für ein
Rechtsmittelverfahren verhält. Indes kann dem Beschluss der angerufenen Kam-
mer vom 22. März 2019 durchaus entnommen werden, woraus das Gericht seine
Ansicht, die einmal bestellte notwendige Vertretung müsse nicht für jede Instanz
neu bestellt werden, ableitet. So hielt das Gericht – wie vorangehend ausgeführt –
mit Verweis auf die bundes- und obergerichtliche Rechtsprechung sowie unter
Beizug der in der Lehre festgehaltenen Meinungen fest, dass weder die notwen-
dig vertretene Partei das Recht habe, ihre Vertretung des Amtes zu entheben,
noch der Vertreter das Vertretungsverhältnis einseitig beenden dürfe, dies auch
nicht im Einverständnis der Partei. Die Anordnung des Gerichts begründe ein öf-
fentlich-rechtliches Verhältnis zwischen dem Staat, dem bezeichneten Vertreter
und der Partei. Die Anordnung einer notwendigen Vertretung beschränke die im
Zivilprozess anerkannte Freiheit jeder Partei, persönlich und ohne Vertretung vor
Gericht die im Prozessrecht vorgezeichneten Rechte wahrzunehmen, prozessua-
le Anträge zu stellen, schriftliche oder mündliche Parteivorträge zu halten etc.
(Urk. 512 S. 7 mit Verweis auf BGer 4A_410/2017 vom 24. August 2017 mit Ver-
weis auf BGE 132 I 1 E. 3.2 und BGer 5A_618/2012 vom 23. Mai 2013, E. 3.1;
BSK ZPO-Trenchio, Art. 69 N 24 ff.; E. Staehelin/Schwenzer, a.a.O., Art. 69
N 12 f. mit Hinweis auf die Botschaft zum BGG S. 4294; s. auch BSK BGG-Merz,
Art. 41 N 26). Wenn aber weder die vertretene Partei noch der notwendig bestell-
te Rechtsvertreter das Recht haben, das Mandatsverhältnis von sich aus zu be-
enden und die Anordnung einer notwendigen Vertretung die Freiheit der vertrete-
nen Partei beschränkt, persönlich und ohne Vertretung vor Gericht rechtsgültig
Prozesshandlungen vorzunehmen, ist daraus zu schliessen, dass die notwendige
Vertretung anhält, bis sie aufgehoben wird und die Postulationsfähigkeit als wie-
dererlangt festgestellt wird. Solange nämlich die notwendig bestellte Vertretung –
wie im vorliegenden Fall – nicht aufgehoben wurde, ist die notwendig vertretene
Partei nicht in der Lage, persönlich rechtsgültig ein Rechtsmittel einzulegen. Dies

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hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 24. August 2017 auch so festge-
halten (BGer 4A_410/2017 vom 24. August 2017): Gemäss diesem Entscheid
hatte die Erstinstanz der damaligen Beschwerdeführerin mit Beschluss vom
14. Juli 2015 gestützt auf Art. 69 Abs. 1 ZPO eine notwendige Vertretung bestellt.
Die damalige Beschwerdeführerin erhob gegen den Beschluss der Erstinstanz
vom 20. März 2017, mit welchem auf ihre Klage nicht eingetreten worden war,
persönlich beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung. Dieses trat darauf mit
Beschluss vom 24. Juli 2017 mit der Begründung nicht ein, die mit Beschluss vom
14. Juli 2015 einmal festgestellte Postulationsunfähigkeit habe zur Folge, dass
von der Partei selber – ohne die notwendige Vertretung – vorgenommene Pro-
zesshandlungen nichtig seien, soweit es – wie vorliegend – nicht um die Bestel-
lung, Wirkung oder Abberufung der notwendigen Vertretung gehe; in diesem Be-
reich fehle es der Berufung an einer Prozessvoraussetzung im Sinne von Art. 60
ZPO. Gegen diesen Entscheid erhob die damalige Beschwerdeführerin wiederum
persönlich Beschwerde in Zivilsachen. Das Bundesgericht entschied wie folgt: Der
Beschluss des Bezirksgerichts vom 14. Juli 2015, mit dem der Beschwerdeführe-
rin gestützt auf Art. 69 ZPO ein notwendiger Rechtsbeistand ernannt worden sei,
sei vor den kantonalen Gerichten unangefochten geblieben und stehe auch vor-
liegend nicht in Frage. Die genannte Bestimmung beschränke die im Zivilprozess
anerkannte Freiheit jeder Partei, persönlich und ohne Vertretung vor Gericht die
im Prozessrecht vorgezeichneten Rechte wahrzunehmen, prozessuale Anträge
zu stellen, schriftliche oder mündliche Parteivorträge zu halten usw. (sog. Postula-
tionsfähigkeit [hierzu verwies das Bundesgericht in seinem Entscheid auf BGE
132 I 1 E. 3.2 S. 5; vgl. BGer 5A_618/2012 E. 3.1]). Demnach fehle der Be-
schwerdeführerin im vorliegenden Prozess die Postulationsfähigkeit, bei der es
sich um eine Prozessvoraussetzung handle. Die Vorinstanz habe auch nicht fest-
gestellt, der gestützt auf Art. 69 ZPO ernannte notwendige Rechtsbeistand sei
aus seinem Mandat entlassen worden. Demnach könne auf die von der Be-
schwerdeführerin persönlich eingereichte Beschwerdeeingabe nicht eingetreten
werden (BGer 4A_410/2017 vom 24. August 2017). Darauf stützte sich die ange-
rufene Kammer in ihrem Beschluss vom 22. März 2019, als sie zum Schluss kam,
die notwendige Vertretung sei nicht für jede Instanz neu zu bestellen. So ging

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auch das Bundesgericht in seinem zuvor zitierten Entscheid vom Fortbestand der
vor Erstinstanz bestellten notwendigen Vertretung für die folgenden Rechtsmitte-
linstanzen (Ober- und Bundesgericht) aus.
Sodann überzeugt auch der Vergleich mit dem Institut der unentgeltlichen
Rechtspflege nicht, deren Gewährung für jede Instanz neu beantragt werden
muss: Die unentgeltliche Rechtspflege wird gewährt, wenn die Partei mittellos ist
und ihre Begehren nicht aussichtslos sind. Daraus folgt, dass jede Instanz die
Frage der Aussichtslosigkeit für das bei ihr hängige Verfahren neu zu beurteilen
hat. So mag eine erstinstanzliche Klage nicht aussichtslos sein, indes das
Rechtsmittel, welches gegen einen erstinstanzlich gefällten Entscheid erhoben
wurde. Damit aber geht der Einwand von Rechtsanwalt MLaw X._____ fehl, wenn
er ausführt, die Umstände, die zu einer unentgeltlichen Rechtspflege/-
verbeiständung wie auch diejenigen, die zu einer notwendigen Vertre-
tung/Postulationsunfähigkeit führten, seien nicht statisch bzw. sie seien nicht
zwangsläufig über alle Instanzen hinweg gegeben. So kann die Frage der Aus-
sichtslosigkeit durchaus zwischen den Instanzen variieren, je nach Verfahrensge-
genstand. Von der einmal festgestellten Postulationsunfähigkeit hingegen ist im
Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bis zu einem gegenteiligen
Entscheid weiter auszugehen. Ist also keine Entlassung der notwendig bestellten
Rechtsvertretung erfolgt, hat diese weiterhin Bestand. Selbstredend ist von der
Rechtsmittelinstanz bei einem persönlich durch die notwendig vertretene Partei
erhobenen Rechtsmittel zu prüfen, ob die Postulationsunfähigkeit nach wie vor
anhält. Es bleibt denn auch darauf hinzuweisen, dass die angerufene Kammer in
ihrem Beschluss nicht telquel von der weiterbestehenden Postulationsunfähigkeit
des Beklagten ausgegangen ist, sondern diese erneut anhand seiner Eingabe
geprüft hat. Sie gelangte dabei zum Schluss, dass für das vorliegende Rechtsmit-
telverfahren kein Anlass bestehe, von der Feststellung der Postulationsunfähigkeit
abzuweichen (Urk. 512 S. 6, E. 4.2.4). Mit diesen Erwägungen hat sich Rechtan-
walt MLaw X._____ nicht auseinandergesetzt. Er zeigt nicht auf, aus welchen
Gründen von einer allenfalls zwischenzeitlich wiedererlangten Postulationsfähig-
keit des Beklagten – entgegen den Feststellungen der Kammer in ihrem Be-
schluss vom 22. März 2019 – ausgegangen werden muss. Nachdem die angeru-

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fene Kammer nach Einsicht in die persönlich vom Beklagten verfasste und einge-
reichte Berufungsschrift zur Ansicht gelangte, die Postulationsunfähigkeit dessel-
ben bestehe fort (an welcher Feststellung nach wie vor festzuhalten ist) und
Rechtsanwalt MLaw X._____ nicht aus seinem Mandat entlassen worden ist,
ergibt sich, dass der Beklagte nach wie vor notwendig vertreten ist. Demzufolge
ist ihm nach wie vor das Recht abgesprochen, eigenständig rechtsgültige Pro-
zesshandlungen vorzunehmen. Demgemäss ist die von ihm eingereichte Beru-
fung nicht beachtlich. Wie im Beschluss vom 22. März 2019 ausgeführt, ist dem-
zufolge auf die Berufung nicht einzutreten.
4.1.2 Daran ändert auch der Einwand von Rechtsanwalt MLaw X._____
nichts, wonach der Beklagte bereits ohne notwendige Vertretung ans Bundesge-
richt gelangt sei, wobei dieses offenkundig nicht von dessen Postulationsunfähig-
keit ausgegangen sei (Urk. 514 S. 2 mit Verweis auf BGer 5A_574/2014 vom
15. Januar 2015 und BGer 5A_699/2015 vom 2. Mai 2016). Diese Entscheide
sind vor dem vorangehend zitierten Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre
2017 ergangen. Zudem hat sich das Bundesgericht weder im einen noch im ande-
ren Entscheid explizit zur Frage der Postulationsfähigkeit geäussert. Entspre-
chend kann hieraus nichts Gegenteiliges zu den vorangehenden Ausführungen
der Kammer abgeleitet werden. Die im Beschluss der Kammer vom 22. März
2019 dargelegten Erwägungen folgen der neueren bundesgerichtlichen Recht-
sprechung; es ist vorliegend im Einklang mit derselben daran festzuhalten, zumal
sich Rechtsanwalt MLaw X._____ hiermit nicht auseinandersetzte.
4.1.3 Schliesslich hält Rechtsanwalt MLaw X._____ die Ausführungen im
Beschluss vom 22. März 2019, wonach der Beklagte keinen Antrag auf Entlas-
sung des notwendigen Rechtsvertreters gestellt habe, für überspitzt formalistisch
(Urk. 514 S. 2 mit Verweis auf Urk. 512 E. 4.2.2). Es besteht vorliegend kein An-
lass, von den entsprechenden Ausführungen abzuweichen. Nach wie vor ist an
den vorangehend unter E. 3 zitierten Erwägungen gemäss Beschluss vom 22.
März 2019 festzuhalten (Urk. 512 E. 4.2.2-4.2.3): So stützte der Beklagte seine
Ansicht, nicht mehr notwendig vertreten zu sein, massgeblich auf die von ihm be-
hauptete Aussage von Rechtsanwalt MLaw X._____, wonach seine Vertretung

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nur für das erstinstanzliche Verfahren gegolten habe. Gerade hierzu aber will sich
Rechtsanwalt MLaw X._____ in seiner Stellungnahme nicht äussern. Sodann
zeigt er auch nicht auf, aus welchen Gründen zu einem gegenteiligen Schluss zu
gelangen wäre. Der blosse Hinweis auf überspitzten Formalismus gibt keinen An-
lass, die Ausführungen im Beschluss vom 22. März 2019 zu überdenken. Ohne-
hin aber änderte – entgegen der Ansicht von Rechtsanwalt MLaw X._____ – auch
die Auffassung, der Beklagte habe mit seiner Eingabe um Abbestellung der not-
wendigen Vertretung ersucht, nichts am vorliegenden Ergebnis. So wäre der Be-
klagte lediglich fähig, diesbezüglich persönlich – ohne anwaltliche Vertretung –
rechtsgültig tätig zu werden. Allein auf diesen Punkt wäre einzutreten, käme man
zum Schluss, der Beklagte habe tatsächlich einen entsprechenden Antrag ge-
stellt. Da – wie vorangehend ausgeführt – nach wie vor von dessen Postulations-
unfähigkeit auszugehen ist, wäre dieser Antrag aber ohnehin abzuweisen, wes-
halb es beim Nichteintretensentscheid bezüglich der vorliegenden Berufung blie-
be.
4.1.4 Entgegen der Ansicht von Rechtsanwalt MLaw X._____ besteht näm-
lich kein Anlass, ihm Frist anzusetzen, um eine Berufung einzureichen oder zu er-
klären, wie mit der vom Beklagten selber eingereichten Berufungsschrift zu ver-
fahren sei. Solches wäre lediglich dann angezeigt, wenn ein Rechtsvertreter wäh-
rend eines Verfahrens neu als solcher in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 ZPO be-
stellt würde. Dies resultiert daraus, dass der gerichtlich bestellte Vertreter die Pro-
zessführung in dem Stadium zu übernehmen hat, in dem der Prozess sich befin-
det. Bisherige Eingaben der nunmehr vertretenen Partei sind nicht unbeachtlich,
sondern können ergänzt bzw. verdeutlich werden. Versäumte Handlungen sind
jedoch – vorbehältlich eines Wiederherstellungsgrundes – verwirkt (BK
ZPO-Sterchi, Art. 69 N 12 f.; E. Staehelin/Schwenzer, a.a.O., Art. 69 N 14; BSK
ZPO-Tenchio, Art. 69 N 27). Entsprechend muss die neu bestellte notwendige
Vertretung die Gelegenheit erhalten, Ergänzungen bzw. Verdeutlichungen zum
bis dahin bestehenden Prozessstoff einzureichen (vgl. hierzu auch BGer
2E_2/2013 vom 30. Oktober 2014 [hier wurde dem erstmals bestellten notwendi-
gen Vertreter Frist zur Ergänzung der Eingaben seines Mandanten angesetzt.
Dabei ist zu beachten, dass es sich beim genannten Entscheid um eine Klage

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handelte, für welche nach Art. 120 BGG einzig das Bundesgericht zuständig war
und demgemäss der notwendige Vertreter in diesem Verfahren erstmals bestellt
wurde] mit Verweis auf BGE 95 II 280 [in welchem die erst nach Ablauf der Beru-
fungsfrist erfolgte Ernennung des Vertreters nach Art. 29 Abs. 5 OG einen zusätz-
lichen Schriftenwechsel rechtfertige und auf die Ergänzung der Berufung einzu-
gehen sei]; vgl. implizit auch BGer 4A_410/2017 vom 24. August 2017 [gemäss
welchem der bereits vor Erstinstanz bestellten notwendigen Vertretung keine
Nachfrist angesetzt wurde, um die persönlich von der damaligen Beschwerdefüh-
rerin eingereichte Beschwerdeschrift zu ergänzen]). Rechtsanwalt MLaw X._____
wurde im vorliegenden Berufungsverfahren nicht neu bestellt, weshalb ihm auch
keine Frist zur allfälligen Ergänzung bzw. Verbesserung der vom Beklagten per-
sönlich eingereichten Berufungsschrift anzusetzen ist. Schliesslich hat Rechtsan-
walt MLaw X._____ kein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist ge-
stellt; dementsprechend erübrigen sich Weiterungen hierzu.
4.2 Da dem Beklagten – wie ausgeführt – im vorliegenden Verfahren
nach wie vor die Postulationsfähigkeit fehlt, ist auf die Berufung nicht einzutreten;
es handelt sich bei derselben um eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 1 und
Abs. 2 lit. c ZPO, BK ZPO-Zingg, Art. 59 N. 62).
4.3 Dementsprechend erweist sich die Berufung als offensichtlich unzuläs-
sig, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet
werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung ist nicht einzutreten. Bei
diesem Ergebnis erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag des Beklagten, es
sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 504 S. 2). Lediglich
der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass der vorliegenden Berufung oh-
nehin von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 315 Abs. 1
ZPO).
5.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 GebV OG und § 10 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss
dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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5.2 Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen; dem Beklagten zufolge seines Unterliegens, der Klägerin mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–.
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Beklagten aufer-
legt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage je eines
Doppels der Urk. 504, Urk. 506, Urk. 507/1-14, Urk. 509 bis Urk. 511 und
Urk. 514, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen in das parallel hängige Berufungsverfah-
ren Geschäfts-Nr. LC190005-O.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 6. Mai 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
mc