zh_obergericht · UH130229 · 2013-12-12 · de
Beschlagnahme


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH130229-O/U/KIE
Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, der Ersatzoberrichter
lic. iur. A. Schärer und die Ersatzoberrichterin lic. iur. J. Haus Stebler
sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur. J. Hürlimann
Beschluss vom 12. Dezember 2013
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
betreffend Beschlagnahme
Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons
Zürich vom 25. Juni 2013, A-1/2012/582

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Erwägungen:
1. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich führt gegen A._____ (Beschwer-
deführer) eine Strafuntersuchung betreffend unbefugte Datenbeschaffung etc. Der
Beschwerdeführer steht im Verdacht, Kundendaten, in deren Besitz er im Zu-
sammenhang mit seiner früheren Berufstätigkeit bei der B._____ [Bank] gelangt
sei, unter einem Decknamen anderen Banken angeboten zu haben. Die Staats-
anwaltschaft liess das Telefon und den elektronischen Postdienst, Internetzugang
und Internetverkehr des Beschwerdeführers überwachen. Ob und wie weit diese
Überwachungsmassnahmen zulässig waren, ist Gegenstand eines zur Zeit an der
III. Strafkammer des Obergerichts hängigen Beschwerdeverfahrens (UH130228).
Die Überwachung führte zu einem Zufallsfund, nämlich zum Verdacht, der Be-
schwerdeführer habe unerlaubte pornografische Angebote im Internet konsumiert.
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 20. März 2013 am Wohnort des Be-
schwerdeführers wurden elektronische Gerätschaften und Datenträger sicherge-
stellt. Mit Verfügung vom 25. Juni 2013 beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft
eine Festplatte und zwei USB Memory Sticks (Urk. 3/1 = Urk. 7/060124).
Mit Eingabe vom 12. Juli 2013 erhob der Beschwerdeführer bei der III. Strafkam-
mer des Obergerichts Beschwerde mit den Anträgen, es seien die Beschlagnah-
meverfügung vom 25. Juni 2013 aufzuheben und die beschlagnahmten Datenträ-
ger dem Beschwerdeführer nach erfolgter Spiegelung derselben und anschlies-
sender Löschung der mutmasslich inkriminierten Daten auszuhändigen. Eventua-
liter seien dem Beschwerdeführer Spiegelungen (Kopien) der beschlagnahmten
Datenträger nach Löschung der mutmasslich inkriminierten Daten auszuhändigen
(Urk.2 S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragte in ihrer Vernehmlassung vom
12. August 2013, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie
abzuweisen (Urk. 8 S. 2). In seiner Replik vom 29. August 2013 hielt der Be-
schwerdeführer materiell an seinem Standpunkt fest und wehrte sich gegen den
Antrag der Staatsanwaltschaft auf Nichteintreten (Urk. 12). Die Staatsanwaltschaft
hielt in ihrer Duplik vom 10. September 2013 an ihren Anträgen und Standpunkten
fest (Urk. 16).

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2. a) Mit Schreiben vom 21. Mai 2013 teilte die Staatsanwaltschaft dem Be-
schwerdeführer mit, sie gewähre ihm die Herausgabe seiner persönlichen Dateien
in Kopie. Das Erstellen der Kopien sei allerdings aufwändig und könne, um Mani-
pulationen zu verhindern, nur durch von der Staatsanwaltschaft bestimmte Fach-
leute erfolgen. Dies sei einstweilen nur auf Kosten des Beschwerdeführers mög-
lich. Die Staatsanwaltschaft nannte folgende Regeln:
• Persönliche Daten beinhalten keine Programm- oder Systemdateien, son-
dern beziehen sich lediglich auf Text-, Bild-, Ton- sowie Videodokumente,
welche nicht Teil des Verfahrens waren/sind und nicht gegen geltendes
Recht verstossen.
• Die anspruchsberechtigten Dateien werden nur gegen Verrechnung der
Aufwendungen und Barzahlung bei Abholung ausgehändigt.
Dieses Schreiben war mit einer Rechtsmittelbelehrung (Beschwerde bei der
III. Strafkammer des Obergerichts nach Art. 393 ff. StPO) versehen (Urk. 3/2).
Die Staatsanwaltschaft hält deshalb dafür, auf die vorliegende Beschwerde gegen
die Verfügung vom 25. Juni 2013 sei nicht einzutreten. Aus dem Gesamtzusam-
menhang gesehen bringe das Schreiben vom 21. Mai 2013 unmissverständlich
den abschlägigen Entscheid zum Ausdruck, die nur selektiv gereinigten Datenträ-
ger herauszugeben. Es handle sich der Sache nach um eine Verfügung, die folge-
richtig auch eine Rechtsmittelbelehrung enthalte. Die Rechtsmittelfrist sei unge-
nutzt abgelaufen (Urk. 8 S. 3 f. Ziff. 3). Die Staatsanwaltschaft führt fort, sie habe
nach einem Telefongespräch mit dem amtlichen Verteidiger die vorliegend ange-
fochtene Beschlagnahmeverfügung erlassen, in welcher die drei kontaminierten
Datenträger sowie die massgeblichen Gesetzesbestimmungen genau bezeichnet
worden seien. Zwar gehe bereits aus dem Schreiben "Freigabe von Datenkopien"
(vom 21. Mai 2013) implizit hervor, dass die kontaminierten Datenträger be-
schlagnahmt würden. Auch bestehe angesichts der Vorgeschichte kein Zweifel,
dass der Beschwerdeführer erkannt habe, auf welche Datenträger sich dieses
Schreiben beziehe. Doch habe es der guten Ordnung halber als geboten erschie-

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nen, zusätzlich eine herkömmliche Beschlagnahmeverfügung zu erlassen (Urk. 8
S. 4 Ziff. 4).
Der Beschwerdeführer hält fest, die von der Staatsanwaltschaft angeführte Verfü-
gung (Schreiben vom 21. Mai 2013) sei der Verteidigung zwar am 24. Mai 2013
zugestellt worden, die mit Schreiben vom 14. Mai 12013 beantragte Akteneinsicht
sei aber erst am 4. Juni 2013 gewährt worden. Es sei deshalb der Verteidigung
mangels Aktenkenntnis nicht möglich gewesen, innert zehn Tagen begründet Be-
schwerde zu führen. Im Übrigen richte sich die eingereichte Beschwerde gegen
die Beschlagnahmeverfügung und nicht gegen die Verfügung "Freigabe von Da-
tenkopien" (vom 21. Mai 2013), welche eine Beschlagnahmeverfügung nicht zu
ersetzen vermöge. Dass sich die Beschwerde gegen die Beschlagnahme richtet,
lasse sich auch dem gestellten Rechtsbegehren entnehmen. Der Beschwerdefüh-
rer wende sich gegen die Beschlagnahme und verlange die beschlagnahmten Da-
tenträger (ohne die mutmasslich inkriminierten Daten) heraus. Im Eventualbegeh-
ren lasse er erkennen, dass ihm auch eine Kopie (Spiegelung) derselben genü-
gen würde (Urk. 12 S. 2 Ziff. 2 - 5).
b) Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft, zuerst über die Freigabe von Datenko-
pien "ab den im Verfahren [zu] beschlagnahmenden Datenträgern" zu befinden
(Verfügung vom 21. Mai 2013, Urk. 3/2) und erst in einem zweiten Schritt formell
drei genau bezeichnete Datenträger zu beschlagnahmen (angefochtene Verfü-
gung vom 25. Juni 2013, Urk. 3/1) ist unkonventionell. Anlässlich der Hausdurch-
suchungen vom 20. März 2013 wurde eine grössere Zahl von Datenträgern si-
chergestellt (vgl. Protokolle der Hausdurchsuchungen, Urk. 7/060107 f. und
7/060309). Am 26. April 2013 und am 13. Mai 2013 wurden verschiedene sicher-
gestellte Gegenstände, worunter auch die meisten Datenträger, dem Beschwer-
deführer wieder ausgehändigt (Urk. 7/060111-060113 und 060114 f.). Der
"Transportschein mit Empfangsbestätigung" vom 26. April 2013, welcher vom Be-
schwerdeführer unterzeichnet ist, enthält die Bemerkung, es seien drei Datenträ-
ger, nämlich eine Harddisk und zwei USB-Sticks sichergestellt worden. Die Verfü-
gung der Staatsanwaltschaft "Freigabe von Datenkopien" erfolgte am 21. Mai
2013, also nach der Rückgabe der Mehrzahl der Datenträger. Es ist deshalb klar

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ersichtlich, dass sich diese Verfügung auf die nicht herausgegebenen Datenträ-
ger, die Harddisk und die zwei USB-Sticks, bezieht, auch wenn deren Beschlag-
nahme formell erst mit der angefochtenen Verfügung vom 25. Juni 2013 erfolgte.
Aus der Verfügung vom 21. Mai 2013 ergibt sich klar, dass die Staatsanwaltschaft
nicht bereit ist, für die Dauer des Strafverfahrens sichergestellte bzw. beschlag-
nahmte Datenträger durch Datenkopien irgendwelcher Art zu ersetzen und die
Datenträger (nach Löschung der Pornografie oder andere gesetzeswidrige Inhalte
enthaltenden Dateien) herauszugeben. Wäre der Beschwerdeführer mit dem auf-
gezeigten Vorgehen - Herstellung und Aushändigung von Datenkopien entspre-
chend einem Auftrag und auf Kosten des Beschwerdeführers - nicht einverstan-
den gewesen, so hätte er die Verfügung vom 21. Mai 2013 anfechten müssen.
Daran ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer erst am 4. Juni 2013 und damit
nach Ablauf der Rechtsmittelfrist Akteneinsicht gewährt wurde. Aufgrund der Ver-
fügung vom 21. Mai 2013 und dem zumindest in den Grundzügen vorhandenen
Wissen über den bisherigen Verfahrensverlauf wäre es dem Beschwerdeführer
und seinem Verteidiger möglich gewesen, innert der Rechtsmittelfrist zumindest
eine rudimentäre Beschwerdeschrift zu erstellen und einzureichen, dies mit dem
Antrag verbunden, ihm Gelegenheit einzuräumen, sich im Lauf des Beschwerde-
verfahrens nochmals ergänzend zu äussern.
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur
noch sein, ob die Staatsanwaltschaft mit der angefochtenen Verfügung vom
25. Juni 2013 zu Recht die anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellte
Harddisk und die gleichzeitig sichergestellten beiden USB-Sticks beschlagnahm-
te.
3. a) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass den betroffenen Datenträgern Be-
weiswert zukommen könne, macht jedoch geltend, dieser Beweiswert betreffe
nicht die Datenträger selbst, sondern die darauf gespeicherten Dateien. In der
Regel käme dabei nur einzelnen Dateien Beweiswert zu, während die meisten für
das Strafverfahren unerheblich seien. Auch betreffe der Beweiswert nicht Pro-
gramm- und Systemdateien, was jedenfalls soweit gelte, als es sich um gewöhnli-

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che, auf dem Markt erhältliche Software handle. Für die Beweissicherung genüg-
ten in den meisten Fällen Kopien (Urk. 2 S. 4 f. Ziff. 10 f.).
Mit Bezug auf die Beschlagnahme zwecks Einziehung macht der Beschwerdefüh-
rer geltend, es müsse bereits anlässlich der Beschlagnahme eine hinreichende
Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass für die fraglichen Objekte das Prinzip der
Subsidiarität (Erforderlichkeit) zu wahren sei. Bei Datenträgern seien einzig die
deliktischen Daten unwiederherstellbar zu löschen, dem Beschuldigten aber an-
schliessend die Datenträger samt Kopien der darauf enthaltenen legalen Daten
wieder zurückzugeben. Da somit die Einziehung der Datenträger, der Programm-
dateien sowie der nicht verdächtigen Daten zum vornherein nicht in Betracht
komme, habe eine Beschlagnahme diesbezüglich zu unterbleiben. Die Staatsan-
waltschaft habe deshalb die Datenträger inklusive sämtlichen nicht verdächtigen
Daten (oder Kopien davon) herauszugeben (Urk. 2 S. 5 f. Ziff. 12 - 14).
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, das öffentliche Interesse an der Be-
schlagnahme müsse das private Interesse des Beschuldigten (Eigentumsgaran-
tie, Schutz der Privatsphäre, Wirtschaftsfreiheit, usw.) überwiegen. Zur Gewich-
tung des öffentlichen Interesses seien die Schwere der abzuklärenden Straftat,
die voraussichtliche Strafe sowie die Stärke des Tatverdachts massgebend. Vor-
liegend stehe die Beschlagnahme im Zusammenhang mit verbotener Pornografie.
Dabei handle es sich um einen ausserordentlich leichten Fall. Es stehe vorliegend
somit eine bedingte, tiefe Geldstrafe zur Diskussion. Bei den Interessen des Be-
schuldigten wiegten vorliegend die persönlichen Aufzeichnungen (private Korres-
pondenz, Familienfotos) besonders schwer. Unlängst sei entschieden worden,
dass bei einer nicht allzu wichtigen Strafsache beispielsweise Tagebücher nicht
beschlagnahmt werden dürften. Auch die Einschränkung der geschäftlichen, wis-
senschaftlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers als Autor sei in die Interessen-
abwägung mit einzubeziehen. In Abwägung der aufgeführten Interessen möge
sich zwar die Löschung pornografischer Daten rechtfertigen, nicht aber die Be-
schlagnahme der Datenträger und sämtlicher privater Daten (Urk. 2 S. 6 f. Ziff. 15
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b) Die Staatsanwaltschaft hält fest, es sei zwar richtig, dass die Gerichte oft Ko-
pien ab sichergestellten Datenträgern als genügende Beweismittel anerkennen.
Mit Papieren verhalte es sich gleich. Die Beweisführung mit Kopien sei indessen
stets mit einem zusätzlichen Risiko belastet. Gerade wenn es um physikalisch-
technische Analysen gehe - bei Papieren durch das Urkundenlabor, bei Datenträ-
gern durch IT-Spezialisten, obliege es letztlich den Sachverständigen zu beurtei-
len, ob das Original erforderlich sei oder eine Kopie genüge. Der Beweiszweck
des Originals bleibe grundsätzlich bis zur rechtskräftigen Erledigung des Strafver-
fahrens erhalten. Bei der angefochtenen Beschlagnahmeverfügung gehe es ab-
gesehen davon nicht um die Beweisführung, sondern um die Vorsorge für eine
Sicherungseinziehung. Es bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass
die beschlagnahmten Datenträger eingezogen würden, da alle in Art. 69 StGB
beschriebenen Voraussetzungen erfüllt seien. Auf den Datenträgern befänden
sich Inhalte, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB verbo-
ten seien. Es handle sich hauptsächlich um die Darstellung von sexuellen Hand-
lungen mit Ausscheidungen, aber auch um sexuelle Handlungen mit Gewalttätig-
keiten. Demnach seien die Datenträger dafür verwendet worden, diese Inhalte zu
lagern bzw. den Besitz daran zu vermitteln. Somit hätten sie zur Begehung einer
Straftat gedient. Dabei sei es für die Einziehung unerheblich, ob der Beschwerde-
führer oder sonst jemand dieser Straftat überführt werden könne. Die verbotenen
Inhalte befänden sich auch im jetzigen Zeitpunkt auf diesen Datenträgern. Also
gefährdeten die Datenträger die Sittlichkeit. Sie kämen deshalb zur Einziehung in
Frage (Urk. 8 S. 5 f. Ziff. 8 - 10).
Die Staatsanwaltschaft weist weiter auf ein technisches Problem hin. Eine selekti-
ve Löschung sei nicht möglich. Werde eine Datei auf dem Computer "gelöscht"
(so dass sie auch im Papierkorb nicht mehr vorhanden sei), habe dies zur Folge,
dass die Verbindung der Datei zur normalen Benutzeroberfläche beseitigt und die
Überschreibungssperre für den von der Datei belegten Speicherplatz aufgehoben
werde. Die Datei belege deshalb vorläufig weiterhin ihren Speicherplatz und kön-
ne wieder hergestellt werden. Ob und wann dieser Speicherplatz anderweitig
verwendet und die Datei überschrieben und definitiv gelöscht werde, sei von vie-
len Zufälligkeiten abhängig. Auch bei teilweiser Überschreibung könne die Wider-

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herstellung möglich bleiben. Die Überschreibung sei in der Regel die Folge eines
längeren und intensiven Gebrauchs. Daraus folge, dass der Datenträger, von dem
mit riesigem Aufwand alle verbotenen Inhalte manuell entfernt worden seien, wei-
terhin mit diesen Inhalten belastet bleibe. Bis heute könnten Inhalte nur dadurch
verlässlich von einem Datenträger entfernt werden, dass dieser vollständig ge-
löscht werde, und zwar entsprechend der im militärischen Bereich vorgeschriebe-
nen Sicherheit in mehreren Durchgängen mit Spurverschiebung. Entgegen der
Sachdarstellung im (sowohl vom Beschwerdeführer wie auch von der Staatsan-
waltschaft mit leicht fehlerhafter Geschäftsnummer zitierten) Bundesgerichtsent-
scheid 6B_748/2008 vom 16. Februar 2009, Erw. 4.5.3 gewährleiste die blosse
Neuformatierung des Datenträgers noch nicht, dass die Daten nicht wiederherge-
stellt werden könnten. Allein schon die technischen Grenzen der selektiven Lö-
schung hätten zur Folge, dass nur der von der Staatsanwaltschaft eingeschlage-
ne Weg zur Verfügung stehe, nämlich die Herausgabe von ausgewählten Dateien
und vollständig gelöschten Datenträgern. Denn auch das Bundesgericht hebe im
zitierten Entscheid hervor, dass die deliktischen Daten vor der Herausgabe der
Datenträger "unwiederherstellbar" gelöscht werden müssten (Urk. 8 S. 9 f. Ziff. 17
f.).
c) Die eben wiedergegebenen technischen Ausführungen der Staatsanwaltschaft
werden vom Beschwerdeführer in dessen Replik nicht bestritten oder in Frage ge-
stellt (Urk. 12 S. 4 Ziff. 15). Sie entsprechen auch dem technischen Wissenstand
der III. Strafkammer.
Es ist letztlich dem Sachrichter zu überlassen, ob er sich bei seiner Entschei-
dungsfindung auf die in den Akten befindlichen Berichte der Polizei und die dies-
bezüglichen Aussagen des Beschwerdeführers stützen will oder ob er - allenfalls
unter Beizug von Spezialisten - direkt auf die Datenträger Zugriff nehmen will. Es
ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft die entspre-
chenden Datenträger beschlagnahmte, damit diese nötigenfalls als Beweismittel
zur Verfügung stehen.
Es wird weiter Aufgabe des Sachrichters sein, darüber zu befinden, ob die be-
schlagnahmten Datenträger eingezogen werden oder ob und unter welchen Be-

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dingungen sie nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens dem Be-
schwerdeführer ausgehändigt werden sollen. Im Fall einer Herausgabe der Da-
tenträger wird der Sachrichter auch darüber zu befinden haben, ob und wie weit
Schutzvorkehren zu treffen sind, welche die Wiederherstellung der rechtswidrigen
Dateien verunmöglichen oder zumindest so massiv erschweren, dass eine Wie-
derherstellung praktisch nicht erfolgen wird.
Der Beschwerdeführer hat gestützt auf die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom
21. Mai 2013 ("Freigabe von Datenkopien", Urk. 3/2) die Möglichkeit, sich von le-
galen Daten Kopien erstellen zu lassen. Den Interessen des Beschwerdeführers,
was persönliche Aufzeichnungen (private Korrespondenz, Familienfotos), aber
auch seine geschäftliche und wissenschaftliche Tätigkeit als Autor angeht, wird
damit Rechnung getragen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Pro-
gramm- und Systemdateien auf den betroffenen Datenträgern seien derart einma-
lig, dass sie nicht mit üblicher, auf dem Markt erhältlicher Software und mit mässi-
gem Aufwand kopiert werden könnten. Die Beschlagnahme der drei Datenträger
verstösst deshalb nicht gegen das Gebot der Verhältnismässigkeit.
4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzu-
weisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hat im Endentscheid zu er-
folgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Ebenfalls wird im Endentscheid darüber zu befin-
den sein, ob dem Beschwerdeführer für die teilweise unzulässige Überwachung
eine Genugtuung zuzusprechen sei (vgl. Antrag 3 der Beschwerde).
Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist zuhanden der das Strafver-
fahren abschliessenden Strafbehörde in Beachtung der Bemessungskriterien von
§ 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG (Bedeutung des Falls, Zeitaufwand des Gerichts,
Schwierigkeit des Falls) und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 600.-- fest-
zusetzen.

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Es wird beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 600.-- festgesetzt.
3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen erfolgt im Endent-
scheid.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− Rechtsanwalt MLaw X._____, zweifach, für sich und zuhanden des
Beschwerdeführers, per Gerichtsurkunde
− die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, ad A-1/2012/582, unter
Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 7), gegen Empfangsbe-
stätigung
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger
Rechtsmittel:
− an die Zentrale Inkassostelle der Gerichte (elektronisch)
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er-
hoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der
Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne
14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise
schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Zürich, 12. Dezember 2013
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. J. Hürlimann