zh_obergericht · PS160133 · 2016-08-15 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160133-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 15. August 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 6. Juli 2016 (EK160209)

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Erwägungen:
1.
Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist seit dem
4. Oktober 2013 im Handelsregister eingetragen und bezweckt in erster Linie Ser-
vice, Reparaturen und Verkauf von Motorrädern (act. 11). Am 6. Juli 2016 eröffne-
te das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dietikon den Konkurs über die Schuld-
nerin (act. 3 = act. 5 = act. 6/6; nachfolgend zitiert als act. 5). Gegen diesen Ent-
scheid erhob die Schuldnerin beim Obergericht des Kantons Zürich mit Eingabe
vom 12. Juli 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (act. 2 i.V.m.
act. 6/7). Sie beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 13. Juli 2016 wurde der Be-
schwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt (act. 7). Die Kosten des
Beschwerdeverfahrens wurden von der Schuldnerin rechtzeitig bevorschusst
(act. 7, act. 8/1 sowie act. 12). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen
(act. 6). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz-
lich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubi-
gerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er-
gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht
werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerde-
frist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung
bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin und Be-
schwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 4'521.– und Umtriebsspesen
von Fr. 100.– sowie Fr. 223.90 Betreibungskosten (act. 5).

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Die Schuldnerin hat am 11. Juli 2016 – und damit nach Konkurseröffnung – beim
Konkursamt Schlieren Fr. 6'200.– sichergestellt (act. 4/2). Damit ist die Konkurs-
forderung samt Kosten und Zinsen in Höhe von Fr. 5'013.95 gedeckt (Fr. 4'521.–
+ Fr. 169.05 Zinsen + Fr. 100.– Umtriebsspesen + Fr. 223.90 Betreibungskosten).
Mit dem Restbetrag von Fr. 1'186.05 sind ausserdem die Kosten des Konkursge-
richts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung si-
chergestellt. Der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung ist damit erfüllt (vgl.
KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 9).
2.3. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfä-
higkeit der Schuldnerin glaubhaft dargelegt ist. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass
ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit
ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzu-
zeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlich-
keiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vor-
übergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunk-
te für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuld-
nerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die
Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft
machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss ihre Anga-
ben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Ein-
druck gewinnt, die Behauptungen seien zutreffend, ohne indessen das Gegenteil
ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2;
BGer 5A_297/2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können
(OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage
vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der eingereichte Auszug vom
7. Juli 2016 umfasst den Zeitraum ab Gründung der Gesellschaft (act. 4/3 und

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act. 10). In dieser Zeit wurde die Schuldnerin nebst der vorliegenden Konkursfor-
derung 18 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag beläuft sich auf Fr. 21'470.60, wobei
die vorliegende Konkursforderung nicht mehr zu berücksichtigen ist. Neun Betrei-
bungen wurden durch Zahlung an das Betreibungsamt (Code …) erledigt. Weitere
acht Betreibungen in Höhe von Fr. 10'334.35 wurden am 11. Juli 2016 ebenfalls
mit Zahlung an das Betreibungsamt erledigt (Betreibung Nr.: 1 / 2 / 3 / 4 / 5 / 6 / 7
/ 8). Damit ist noch eine Betreibung vom 2. Dezember 2014 in der Höhe von
Fr. 1'050.– offen (Betreibung Nr. 9). In dieser Betreibung erhob der Beschwerde-
führer Rechtsvorschlag (Code …).
In ihrer Beschwerdeschrift erklärt die Schuldnerin, Ursache für das finanzielle
Chaos sei eine dreijährige Fehde zwischen C._____ (Geschäftsführer und Ge-
sellschafter der Schuldnerin) und dessen Ehefrau sowie eine nicht ganz einfache
Scheidung gewesen. Deswegen habe C._____ in dieser Zeit nur noch reduziert
gearbeitet. Die Buchhaltung sei bislang von einer Bekannten geführt worden, die
darin nicht sehr versiert sei. In Zukunft werde die Buchhaltung von einem Treu-
händer, D._____, geführt. Debitoren seien keine vorhanden, da die Rechnungen
jeweils sofort in bar beglichen würden. Bis auf die im Betreibungsregister aufge-
führte noch offene Forderung bestünden zwar noch weitere offene Rechnungen,
neue Betreibungen seien jedoch nicht angedroht worden. Derzeit seien vier
Grossaufträge (drei Umbauten und ein Schadensfall) in Bearbeitung. Die Kosten-
gutsprache der E._____ [Versicherung] für den Schadensfall betrage Fr. 23'400.–.
Für die Umbauten sei im Zeitraum zwischen 11. und 22. Juli 2016 mit Zahlungs-
eingängen von insgesamt Fr. 11'000.– zu rechnen. Die durchschnittlichen Wo-
cheneinnahmen betrügen ausserdem Fr. 2'000.–. Löhne seien keine ausstehend,
da C._____ der einzige Mitarbeiter der Schuldnerin sei (act. 2; act. 4/6; act. 4/8).
Obwohl die Schuldnerin zweimal telefonisch auf die Anforderungen an eine aus-
sichtsreiche Beschwerde gegen die Konkurseröffnung hingewiesen wurde (vgl.
act. 9 und act. 11), hat sie keine zusätzlichen Unterlagen vorgelegt, die objektive
Anhaltspunkte für ihre Ausführungen liefern. Zu berücksichtigen ist vorliegend je-
doch, dass die Schuldnerin einen Treuhänder (D._____) beigezogen hat, der
C._____ hilft, die Finanzen besser zu verwalten und die Buchhaltung in Ordnung

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zu bringen (vgl. act. 4/8; act. 4/9; act. 11). Mit finanzieller Unterstützung von
D._____ konnten zudem die in Betreibung gesetzten Forderungen, soweit sie un-
bestritten sind, beglichen werden. Offen ist allein die bestrittene Forderung über
Fr. 1'050.– (act. 4/6; act. 4/8; act. 4/9). Ferner ist sodann plausibel, dass die fi-
nanziellen Probleme im Zusammenhang mit der geschilderten persönlichen Situa-
tion von C._____ entstanden sind, wurde doch die erste Betreibung im Dezember
2014 eingeleitet. Insgesamt rechtfertigt sich daher die Annahme gerade noch,
dass die Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin lediglich vorübergehender Art
sind. Die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens
kann jedenfalls heute nicht von vornherein ausgeschlossen werden (vgl. BGer
5A_335/2014 E. 3.1. m.w.H.). Die Möglichkeit der Schuldnerin, in Zukunft ihren
laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukommen, erscheint noch gegeben.
Sollte es aber fürderhin wegen eines geringen Betrages zu einer erneuten Kon-
kurseröffnung kommen, wäre das allerdings nicht mehr so leicht anzunehmen.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses.
3.
Trotz Gutheissung der Beschwerde sind die Kosten der Vorinstanz sowie des Be-
schwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie durch die verspätete
Zahlung das Verfahren verursacht hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Dietikon vom 6. Juli 2016, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 7'600.– (Fr. 6'200.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 6'813.95 (Fr. 5'013.95 Konkursforde-
rung + Fr. 1'800.– Vorschuss) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner
Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Schlieren, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Schlie-
ren/Urdorf, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
16. August 2016