zh_obergericht · PS110094 · 2011-07-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110094-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Wili.
Urteil vom 11. Juli 2011
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirkes Hinwil vom 16. Mai 2011 (EK110092)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirkes Hinwil eröffnete mit Urteil vom
16. Mai 2011, 10.00 Uhr, über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 5). Mit
rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 26. Mai 2011 (Datum Poststempel)
liess die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Konkurses beantragen und ein
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung stellen (act. 1). Diese wurde
ihr mit Präsidialverfügung der Kammer vom 27. Mai 2011 gewährt (act. 7). Ferner
leistete die Beschwerdeführerin bereits am 20. Mai 2011 einen Kostenvorschuss
von Fr. 750.-- (act. 4/4).
2. Die Beschwerdeführerin liess die Berufung im vorliegenden Verfahren
entsprechend der eingereichten Vollmacht vom 19. Mai 2011 durch die C._____
GmbH erheben (act. 3). Bei der C._____ GmbH handelt es sich um eine juristi-
sche Person, die als solche nicht zur Vertretung der Beschwerdeführerin in einem
Prozess befugt und mithin postulationsunfähig ist (AFFENTRANGER, Stämpflis
Handkommentar ZPO, Art. 68 N 2; vgl. auch OGer ZH, LF110044 vom 15. April
2011, PD110004 vom 19. Mai 2011 m.w.H.). Daher wurde der Beschwerdeführe-
rin mit Beschluss vom 23. Juni 2011 Frist angesetzt, um eine Genehmigung der
bisherigen Prozessschritte durch die C._____ GmbH einzureichen (act. 9). Mit
Eingabe vom 29. Juni 2011 teilte die Beschwerdeführerin der Kammer rechtzeitig
die Genehmigung dieser Prozesshandlungen mit (act. 11).
3. Der Entscheid des Konkursgerichtes über die Konkurseröffnung kann
innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei
können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanz-
lichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG) aber in
diesem Entscheid nicht berücksichtigt wurden, weil sie dem erstinstanzlichen Ge-
richt trotz der hier vorgeschriebenen Untersuchungsmaxime (Art. 255 lit. a ZPO)
nicht bekannt waren und ihr vom Schuldner auch nicht mitgeteilt wurden. Solche
neuen Behauptungen und Beweismittel sind unbeschränkt zugelassen (vgl. BSK
SchKG II-GIROUD, 2. Aufl. 2010, Art. 174 N 19). Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG
kann die Konkurseröffnung überdies im Beschwerdeverfahren aufgehoben wer-

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den, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehe-
nen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht)
nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und
abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine
Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der
Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat.
Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen
kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu
gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Konkursforderung
in Höhe von Fr. 1'093.20 bereits am 21. April 2011 und damit noch vor Eröffnung
des Konkurses bezahlt. Die Zinsen zu 5 % seit 23. Oktober 2010 auf den Forde-
rungsbetrag (Fr. 170.80) sowie die Betreibungskosten in Höhe von Fr. 140.-- habe
sie überdies am 20. Mai 2011 bezahlt. Zudem habe sie die vorinstanzlichen Ge-
richtskosten sowie die Kosten des Konkursamtes D._____ durch die Überweisung
von Fr. 1'500.-- an Letzteres beglichen (act. 1).
5. Zum Beleg der Begleichung der Konkursforderung vor der Konkurser-
öffnung reichte die Beschwerdeführerin eine Art von fotokopiertem Auszug des
auf sie lautenden Kontos mit der Nr. … vom 30. April 2011 ein (act. 4/1). Auf die-
sem Auszug, der zudem viele Abdeckungen ausweist, ist ein entsprechender Be-
trag (Fr. 1'093.20) in Zusammenhang mit der Beschwerdegegnerin ersichtlich. Die
effektive Zahlung dieses Betrages zulasten der Beschwerdeführerin und zuguns-
ten der Beschwerdegegnerin gehen aus diesem Auszug daher nicht nachvoll-
ziehbar hervor. Die behauptete Belastung wird zudem unter "Preis" ausgewiesen
und ein Saldo, der alle Belastungen per 30. April 2011 ausweisen könnte, ist nicht
angegeben. Hinzu kommt, dass der Saldo per 30. April 2011 auf einem Dokument
ausgewiesen ist, das vom 29. April 2011 datiert
(sic!). Der "Auszug" genügte denn auch nicht zum Nachweis der Tilgung bei defi-
nitiver Rechtsöffnung. Einen anderen Beleg hat die Beschwerdeführerin nicht ein-

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gereicht. Aus diesem Grund vermag die Beschwerdeführerin mit dem eingereich-
tem Beleg die Tilgung der Konkursforderung nicht rechtsgenügend darzulegen.
Die Beschwerde ist bereits deshalb abzuweisen. Auf die weitere Prüfung der Vo-
raussetzungen für eine Konkursaufhebung kann verzichtet werden. Immerhin
kann angemerkt werden, dass die Beschwerdeführerin ihr Zahlungsfähigkeit – so
diese zu prüfen wäre – nicht dargelegt hat. Da der Beschwerde aufschiebende
Wirkung erteilt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.
6. Immerhin ist die Beschwerdeführerin aber auf Art. 195 SchKG hinzu-
weisen, wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses
durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche For-
derungen beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung
über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zu-
stande gekommen ist.
7. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen. Prozessentschä-
digungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Beschwerdeführerin wird per
11. Juli 2011, 15.20 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be-
schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss
verrechnet.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 1, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes
Hinwil und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das

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Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
E._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Wili
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