zh_obergericht · LF240002 · 2024-04-19 · de
Erbvertrags- und Testamentseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF240002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A.
Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Stebler
Beschluss vom 19. April 2024
in Sachen
A._____,
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Berufungsbeklagte
3. D._____,
Willensvollstrecker und Berufungsbeklagter
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt MLaw
Y2._____
betreffend Erbvertrags- und Testamentseröffnung

- 2 -
im Nachlass von E._____, geboren tt. Mai 1927, vom F._____ SG und
G._____ ZH, gestorben tt.mm.2023, wohnhaft gewesen in G._____
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Be-
zirksgerichtes Horgen vom 1. Dezember 2023 (EL230373)
Erwägungen:
1. Am tt.mm.2023 verstarb E._____, zuletzt wohnhaft gewesen in G._____,
ebendort (act. 4/1). Mit Eingaben vom 3. November 2023 reichte das Notariat
H._____ dem Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Horgen
(fortan Vorinstanz) ein offenes Kuvert ein, enthaltend einen zwischen dem Erblas-
ser und seiner Ehefrau geschlossenen Erbvertrag vom 21. August 2001, sowie
ein verschlossenes Kuvert, enthaltend eine beglaubigte Kopie der öffentlichen
letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 12. Dezember 2008 und vom 12. Au-
gust 2009 sowie eine öffentliche letztwillige Verfügung des Erblassers vom
12. November 2015 (act. 1/1–2). Nach Durchführung der Erbenermittlung (act. 2
u. 4) hielt die Vorinstanz mit Urteil vom 1. Dezember 2023 ([act. 7 =] act. 12 [=
act. 14]) fest, als gesetzliche Erben habe der Erblasser die Nachkommen
B._____, C._____ und A._____ hinterlassen und laut provisorischer Auslegung
des Erbvertrages und der öffentlichen letztwilligen Verfügungen weder gesetzliche
Erben von der Erbschaft ausgeschlossen noch weitere Erben eingesetzt (act. 12
E. II.). Sodann habe der Erblasser in der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom
12. Dezember 2008 Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. D._____ als Willensvollstrecker
eingesetzt, welcher das Mandat angenommen habe (a.a.O., E. III.; vgl. auch
act. 5/1–2). Die Vorinstanz eröffnete den Erbvertrag vom 21. August 2001 sowie
die öffentlichen letztwilligen Verfügungen vom 12. Dezember 2008, vom 12. Au-
gust 2009 und vom 12. November 2015 in Kopie (Dispositiv Ziff. 1 u. 2), sie stellte
fest, dass der Erblasser die in Erwägung I. erwähnten gesetzlichen Erben hinter-
lassen habe und diese berechtigt seien, eine Erbbescheinigung zu verlangen
(Dispositiv Ziff. 3 u. 5). Die Vorinstanz nahm sodann Vormerk davon, dass Prof.
Dr. iur. D._____ das Mandat als Willensvollstrecker angenommen habe und die

- 3 -
Erbabwicklung Sache des Willensvollstreckers sei (Dispositiv Ziff. 4 u. 6). Sie
setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'530.00 fest und auferlegte die gesamten Kos-
ten von Fr. 3'672.20 dem Nachlass unter Bezug vom Willensvollstrecker (Disposi-
tiv Ziff. 8). Dieser Entscheid wurde B._____ am 21. Dezember 2023 zugestellt
(act. 8/1).
2.1 Gegen diesen Entscheid gelangte A._____ (fortan Berufungsklägerin) mit
Berufung vom 29. Dezember 2023 (Datum Poststempel) rechtzeitig an die Kam-
mer und stellt die folgenden Anträge (act. 13 S. 2 ff.):
"1. Es sei das vorliegende Berufungsverfahren bis zum Wiedererwä-
gungsentscheid der Vorinstanz, mindestens aber bis zum 31. Ja-
nuar 2024, zu sistieren;
2. Ein allfällig bereits ausgestelltes Willensvollstreckerzeugnis an
Prof. Dr. iur. D._____, Rechtsanwalt, I._____, sei zu widerrufen
und es sei Prof. Dr. iur. D._____ zu verpflichten, sämtliche Exem-
plare dieses Zeugnisses an Ihr Gericht zurückzugeben;
3. Eventualiter sei das Urteil EL230373-F/U/CB vom 1. Dezember
2023 von der Vorinstanz vom 1. Dezember 2023 aufzuheben und
es sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzu-
weisen.
4. Subeventualiter seien die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils der
Vorinstanz vom 1. Dezember 2023 mit dem Nachtrag zum Testa-
mens vom 12. November 2015, beurkundet am 27. Oktober 2016,
15.35 Uhr durch das Notariat H._____, wie folgt zu ergänzen:
«1. Der zwischen dem Erblasser, seiner vorverstorbenen Ehe-
frau und den drei gemeinsamen Kindern unterzeichnete Erbver-
trag vom 12. März 1984, der zwischen dem Erblasser, seiner vor-
verstorbenen Ehefrau und der gesetzlichen Erbin 1 am 21. Au-
gust 2011 abgeschlossene Erbvertrag, inklusive der von E._____
1927, J._____ geb. 1929, B._____ 1957, C._____ 1959 und
A._____ 1962 unterzeichneten Empfangsbescheinigung und Er-
klärung vom 12. März 1984, die beglaubigten Kopien der öffentli-
chen letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 12. Dezember
2008 und vom 12. August 2009 sowie die öffentliche letztwillige
Verfügung des Erblassers vom 12. November 2015 als auch den
notariell beurkundeten Nachtrag zum Testament vom 12. Novem-
ber 2015 vom 27. Oktober 2016, 15.35 Uhr, werden mit heutigem
Datum amtlich eröffnet.
2. Die Originale der Erbverträge inklusive der von E._____
1927, J._____ geb. 1929, B._____ 1957, C._____ 1959 und
A._____ 1962 unterzeichneten Empfangsbescheinigung und Er-
klärung vom 12. März 1984 und des Testamentes resp. des Zu-

- 4 -
satzes sowie die beglaubigten Kopien der Testamente und des
Zusatzes werden im Gerichtsarchiv aufbewahrt.»
5. Da infolge Eröffnung des Nachtrags zum Testament vom 12. No-
vember 2015, beurkundet am 27. Oktober 2016, 15.35 Uhr durch
das Notariat H._____, und des darin enthaltenen Widerrufs sämt-
licher letztwilliger Verfügungen vor dem 12. November 2015 die
Einsetzung von Herrn Prof. Dr. iur. D._____, Rechtsanwalt in
I._____, als Willensvollstrecker widerrufen ist, seien die Disposi-
tivziffern 4, 6 und 8 aufzuheben und es sei festzustellen, dass die
Erbabwicklung Sache der erwähnten gesetzlichen Nachkommen
ist;
6. Es sei der Berufungsklägerin für das vorliegende Verfahren eine
angemessene Entschädigung zuzüglich MWST zu gewähren;
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gerichts-
kasse, eventualiter des Nachlasses."
2.2 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–10). Der Klarheit hal-
ber ist vorab Folgendes festzuhalten: Die nichtstreitige Erbschaftssache vor erster
Instanz wandelt sich in zweiter Instanz in eine vermögensrechtliche streitige An-
gelegenheit, wenn das Rechtsmittel nicht ohne Anhörung einer Gegenpartei gut-
geheissen werden könnte, weil diese dadurch beschwert wäre (vgl. OGer ZH
LF220036 vom 2. Juni 2022; E. 2.; OGer ZH LF140021 vom 24. Juni 2014 E. 3.a).
Entsprechend wurden die vom vorinstanzlichen Entscheid ebenfalls Betroffenen
im Rubrum als Berufungsbeklagte aufgenommen und werden fortan auch so be-
zeichnet (konkret: B._____ als Berufungsbeklagte 1, C._____ als Berufungsbe-
klagter 2 und D._____ als Berufungsbeklagter 3).
2.3 Mit Schreiben vom 8. Januar 2023 unterrichtete die Vorinstanz die Kammer
über den Umstand, dass die Berufungsklägerin am 22. Dezember 2023 einen
Nachtrag vom 27. Oktober 2016 zum Testament des Erblassers vom 12. Novem-
ber 2015 eingereicht habe. Sodann habe der Berufungsbeklagte 3 eine Kopie des
zwischen dem Erblasser und dem Berufungsbeklagten 2 geschlossenen Erbver-
trages vom 10. August 2011 sowie eine Kopie des zwischen dem Erblasser und
dem Berufungsbeklagten 2 abgeschlossenen Erbvertrages (Ergänzung eines Erb-
vertrages) vom 19. Dezember 2011 eingereicht. Am 28. Dezember 2023 habe die
Berufungsbeklagte 1 eine Kopie der Familienvereinbarung "betr. Erbvorbezug
etc." vom 4. Dezember 2022 eingereicht (act. 17). Auf Nachfrage der Kammer er-

- 5 -
klärte die Vorinstanz, es werde demnächst ein entsprechender Entscheid im Zu-
sammenhang mit den nun eingereichten weiteren letztwilligen Verfügungen bzw.
Erbverträgen ergehen (act. 18 u. 20). Der Eingang der vorliegenden Berufung
wurde den Parteien angezeigt (act. 19/1–4).
2.4 Mit Kurzbrief vom 15. März 2024 überliess die Vorinstanz der Kammer ein
Exemplar ihres Urteils vom 13. März 2024 (act. 21). Darin erwog die Vorinstanz,
dass die provisorische Auslegung der nunmehr vorliegenden letztwilligen Verfü-
gung und der Erbverträge nichts an der mit Urteil vom 1. Dezember 2023 vorge-
nommenen provisorischen Auslegung betreffend Erbeinsetzung ändere (a.a.O.
E. 4.). Zudem hielt sie fest, der Erblasser habe mit Nachtrag vom 27. Oktober
2016 zum Testament vom 12. November 2015 alle vor dem 12. November 2015
verfassten letztwilligen Verfügungen widerrufen, womit die Einsetzung des Beru-
fungsbeklagten 3 als Willensvollstrecker entfalle (a.a.O., E. 6). Die Vorinstanz er-
öffnete die Erbverträge vom 10. August 2011 und vom 19. Dezember 2011 sowie
den öffentlichen letztwilligen Nachtrag vom 27. Oktober 2016 zum Testament des
Erblassers vom 12. November 2015 in Kopie (Dispositiv Ziff. 1 u. 2). Zudem ent-
band sie den Willensvollstrecker, den Berufungsbeklagten 3, von seinem Amt als
Willensvollstrecker (Dispositiv Ziff. 3). Gegen diesen Entscheid ist kein Rechtsmit-
tel ergriffen worden (act. 22).
3.1 Mit ihrer Berufung wendet sich die Berufungsklägerin hauptsächlich gegen
die mit Urteil vom 1. Dezember 2023 erfolgte Vormerknahme der Vorinstanz, dass
der Berufungsbeklagte 3 als Willensvollstrecker eingesetzt worden sei, das Wil-
lensvollstreckermandat angenommen habe und die Teilung des Nachlasses seine
Sache sei (vgl. act. 13, insb. Antrag Ziff. 5). Zudem verlangt sie die Eröffnung der
nach Ergehen des vorliegend angefochtenen Entscheides bei der Vorinstanz ein-
gereichten letztwilligen Verfügung und Erbverträge (act. 13 Antrag Ziff. 4). Durch
den nunmehr ergangenen Entscheid der Vorinstanz, mit welchem diese die ihr
zwischenzeitlich eingereichte letztwillige Verfügung und Erbverträge eröffnete und
den Berufungsbeklagten 3 von seinem Amt als Willensvollstrecker entband, ist
das Berufungsverfahren bezüglich der Eröffnung sowie der Einsetzung des Wil-
lensvollstreckers bzw. der entsprechenden Vormerknahme durch die Vorinstanz

- 6 -
gegenstandslos geworden. Es ist daher diesbezüglich abzuschreiben (Art. 242
ZPO).
3.2 Die Berufungsklägerin verlangt in Ziff. 2 ihrer Anträge, ein allenfalls bereits
zugunsten des Berufungsbeklagten 3 ausgestelltes Willensvollstreckerzeugnis sei
zu widerrufen und der Berufungsbeklagte 3 sei zu verpflichten, sämtliche Exem-
plare zurückzugeben.
Die Frage, inwiefern die Vorinstanz das Willensvollstreckerzeugnis zu wider-
rufen hätte, kann nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens
bilden, da wie gezeigt das Verfahren in Bezug auf die Frage, inwieweit die Vorin-
stanz überhaupt zu Recht von der Einsetzung des Berufungsbeklagten 3 als Wil-
lensvollstrecker ausging, durch den nunmehr ergangenen vorinstanzlichen Ent-
scheid gegenstandslos geworden und hier nicht mehr zu prüfen ist. Festzuhalten
bleibt dennoch, dass mit der Entbindung des Willensvollstreckers von seinem Amt
das bereits ausgestellte Willensvollstreckerzeugnis (ein solches stellte die Vorin-
stanz zuhanden des Berufungsbeklagten 3 am 21. November 2023 aus, vgl.
act. 6) ohne Weiteres widerrufen wurde. Praxisgemäss wird der ehemalige Wil-
lensvollstrecker zur Rückgabe sämtlicher Exemplare des Willensvollstreckerzeug-
nisses verpflichtet (vgl. dazu den auch von der Berufungsklägerin zitierten: OGer
ZH LF140002 vom 7. Mai 2014, E. III./3.2). Soweit ersichtlich, hat die Vorinstanz
noch nichts Entsprechendes angeordnet. Sollte der Berufungsbeklagte 3 das aus-
gestellte Willensvollstreckerzeugnis nicht von sich aus retournieren, könnte sich
die Berufungsklägerin erneut an die Vorinstanz wenden.
4. Neben der nunmehr gegenstandslos gewordenen Aufhebung der Dispositiv-
Ziff. 4 und 6 verlangt die Berufungsklägerin mit Antrag Ziff. 5 die Aufhebung der
Dispositiv Ziff. 8 des vorinstanzlichen Urteils vom 1. Dezember 2023, worin die
Vorinstanz die Kosten auf Fr. 3'672.– festsetzte und diese auf Rechnung des
Nachlasses vom Willensvollstrecker bezog. Durch diese Anordnung ist die Beru-
fungsklägerin – zumal sie sich nicht gegen die Höhe oder Auferlegung der Kosten
zu Lasten des Nachlasses wendet – nicht beschwert (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO;
vgl. zum Begriff des Rechtsschutzinteresses im Rechtsmittelverfahren auch: ZK

- 7 -
ZPO-REETZ, 3. Aufl. 2016, Vorbemerkungen zu Art. 308 ff. N 30), weshalb auf den
Antrag diesbezüglich nicht einzutreten ist.
5. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, über das von der Beru-
fungsklägerin gestellte Sistierungsgesuch zu befinden, und es ist entsprechend
abzuschreiben.
6.1 Umständehalber sind für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu erhe-
ben.
6.2 Die Berufungsklägerin verlangt eine Parteientschädigung aus der Gerichts-
kasse, eventualiter aus dem Nachlass (act. 13 S. 4; Anträge Ziff. 6 und 7).
6.2.1 Für eine Entschädigung durch den Staat fehlt es vorliegend an einer gesetz-
lichen Grundlage (vgl. BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 107 N 11; OFK
ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl. 2023, Art. 107 N 8), und die Berufungsklägerin
nennt auch keine entsprechende Grundlage.
Anzufügen bleibt, dass gemäss Praxis der Kammer eine öffentliche Behörde
dann zur Zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden kann, wenn eine
formelle Gegenpartei fehlt bzw. sich diese mit dem angefochtenen Entscheid nicht
identifiziert, die Behörde materiell Parteistellung hat und sich der angefochtene
Entscheid zudem als qualifiziert unrichtig erweist (vgl. OGer PS220210 vom
24. August 2023, E. 3.1.; OGer ZH PA200044 vom 10. November 2020, E. 5.1.;
OGer ZH PQ170035 vom 6. Juli 2017 E. 7.2.; OGer ZH PQ160008 vom 16. März
2016 E. 3.1.). Vorliegend mangelt es bereits an der Parteistellung der Vorinstanz
im vorliegenden Verfahren (vgl. auch hiervor E. 2.2). Entsprechend ist auch
gestützt auf die genannte Praxis keine Parteientschädigung aus der Staatskasse
zuzusprechen (vgl. zur Frage, in welchen – hier nicht einschlägigen – Fällen eine
Entschädigung durch den Staat in Anwendung des Grundsatzes des Unterliegens
nach Art. 106 ZPO in Frage kommt die Rechtsprechung des Bundesgerichtes,
BGE 142 III 110, E. 3.2 m.w.H.).
6.2.2 Auch für eine Entschädigung zu Lasten des Nachlasses mangelt es einer
rechtlichen Grundlage, und die Berufungsklägerin nennt auch keine.

- 8 -
6.2.3 Entsprechend ist der Berufungsklägerin keine Entschädigung zuzusprechen.
Den Berufungsbeklagten ist zudem ebenfalls keine Entschädigung zuzusprechen,
schon deshalb nicht, weil ihnen im vorliegenden Verfahren keine Aufwendungen
entstanden sind, welche zu entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Sistierung des vorliegenden Verfah-
rens (Antrag Ziff. 1) wird abgeschrieben.
2. Die Berufungsanträge Ziff. 2 bis 5 werden abgeschrieben, soweit darauf ein-
getreten wird.
3. Es werden für das Berufungsverfahren keine Kosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage von act. 13, sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an
das Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Horgen, je ge-
gen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 9 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Stebler
versandt am: