zh_obergericht · RT130029 · 2013-04-24 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT130029-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister
und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Montani Schmidt
Urteil vom 24. April 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
vertreten je einzeln durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und
Rechtsanwalt MLaw Y._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Meilen vom 4. Juli 2011 (EB110121-G)

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Erwägungen:
1.1 Mit Urteil vom 4. Juli 2011 (unbegründet) erteilte die Vorinstanz der
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) in der Betrei-
bung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 21. Februar
2011) provisorische Rechtsöffnung für Fr. 200'000.– nebst 5% Zins seit 1. Januar
2011 und für die Arrestkosten von Fr. 6'500.–; die Kosten- und Entschädigungs-
folgen wurden zu Lasten des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers (fortan
Gesuchsgegner) geregelt (Urk. 12).
1.2 Mit Begehren vom 3. August 2012 stellte der Gesuchsgegner bei der
Vorinstanz ein Gesuch um Begründung des vorerwähnten Urteils vom 4. Juli 2012
(Urk. 19). Die Vorinstanz trat mit Verfügung vom 22. August 2012 auf dieses Be-
gehren infolge Verspätung des Gesuchs um Begründung nicht ein (Urk. 25).
1.3 Die vom Gesuchsgegner am 10. September 2012 (Poststempel 7. Sep-
tember 2012) fristgerecht erhobene Beschwerde wurde mit Beschluss der angeru-
fenen Kammer vom 23. November 2012 gutgeheissen und die Sache wurde zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urk. 30). In der Folge be-
gründete die Vorinstanz ihr Urteil vom 4. Juli 2011 (Urk. 33 = Urk. 36).
2.1 Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 4. Februar 2013
(Datum Poststempel) innert Frist Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 35
S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 4. Juli 2011 (Ge-
schäfts Nr. EB110121) aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin zzgl. 8.0 % MwSt.
Aufschiebende Wirkung / Vorsorgliche Massnahme:
3. Es sei die Vollstreckung des Rechtsöffnungsentscheids der Vorinstanz
vom 4. Juli 2011 aufzuschieben (Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung) und das Betreibungsamt C._____ anzuweisen, die Betreibung
Nr. … vorläufig einzustellen und keine weiteren Vollstreckungshandlun-
gen vorzunehmen bzw. von der Verwertung/Versteigerung der gemäss
Pfändungsurkunde vom 13. Januar 2012 gepfändeten Vermögenswerte
des Beschwerdeführers abzusehen."

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2.2 Mit Verfügung vom 8. Februar 2013 wurde die Vollstreckbarkeit des
angefochtenen Urteils vom 4. Juli 2011 aufgeschoben und auf das Begehren um
Erlass vorsorglicher Massnahmen bzw. um Anweisung an das Betreibungsamt
C._____ nicht eingetreten. Gleichzeitig wurde der Gesuchstellerin Frist zur Be-
antwortung der Beschwerde angesetzt (Urk. 40 S. 3 f.).
2.3 Mit Eingabe vom 20. Februar 2013 (Datum Poststempel) verzichtete
die Gesuchstellerin auf eine Stellungnahme und ersuchte das Gericht, ihr weder
Kosten- noch Entschädigungen aufzuerlegen (Urk. 41 S. 2).
3.1 Das Urteil vom 4. Juli 2011 erging ohne Stellungnahme des Gesuchs-
gegners und damit als Säumnisurteil. Die Vorinstanz ging davon aus, dass dem
Gesuchsgegner mit Verfügung vom 21. April 2011 (Urk. 8) Frist zur Erstattung ei-
ner schriftlichen Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren der Gesuchstelle-
rin angesetzt worden sei. Nachdem dem Gesuchsgegner die Verfügung vom
11. April 2011 auf postalischem Weg nicht habe zugestellt werden können (vgl.
Urk. 6/2), sei die Zustellung der Verfügung vom 21. April 2011 durch das Ge-
meindeammannamt C._____ an die …strasse …, … C._____, veranlasst worden
(Urk. 9). Das Gemeindeammannamt habe dem Gericht mit Schreiben vom
23. Juni 2011 mitgeteilt, dass mehrere Zustellungsversuche (nämlich vom 11. Mai
2011 und 20. Mai 2011) erfolglos geblieben seien, habe jedoch erwähnt, dass der
Gesuchsgegner mit E-Mail-Nachricht vom 15. Juni 2011 mitgeteilt habe, bis Ende
August 2011 landesabwesend zu sein (Urk. 11 S. 2). Aufgrund dieser E-Mail-
Nachricht habe sie die Zustellung gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO fingiert. Ent-
sprechend ging sie von einer Säumnis des Gesuchsgegners aus und erteilte der
Gesuchstellerin in der Folge mit unbegründetem Urteil vom 4. Juli 2011 die provi-
sorische Rechtsöffnung gemäss dem von ihr gestellten Gesuch (Urk. 36 S. 2 f.).
3.2 Zusammengefasst rügt der Gesuchsgegner, dass der Sachverhalt be-
züglich Zustellung der verfahrenseinleitenden Verfügungen vom 11. April 2011
und vom 21. April 2011 und damit die Kenntnis hängigen Verfahrens von der Vor-
instanz aktenwidrig festgestellt worden sei. Der Gesuchsgegner habe auch auf
anderem Wege zu keinem Zeitpunkt Kenntnis vom hängigen Rechtsöffnungsver-
fahren gehabt. In der Folge habe diese zu Unrecht eine Zustellungsfiktion ange-

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nommen. Dadurch habe sie das Recht unrichtig angewandt. Folglich habe das
Gericht die Bestimmungen über die Zustellung von Urkunden (Art. 136 ff. ZPO)
und den Anspruch des Gesuchsgegners auf rechtliches Gehör verletzt, habe er
doch keine Möglichkeit gehabt, in diesem Verfahren seine Rechte zu wahren
(Urk. 35 S. 4 ff.).
3.3 Nachdem der Gesuchsgegner beschwerdeweise in Bezug auf die vor-
instanzliche Verfügung vom 22. August 2012 bestritten hatte, vom Rechtsöff-
nungsverfahren Kenntnis gehabt zu haben, weshalb fälschlicherweise von einer
an ihn erfolgten Zustellung ausgegangen worden sei, erwog die angerufene
Kammer was folgt (Urk. 32 S. 5 ff.):
…4. a) Nach Art. 136 lit. b ZPO hat das Gericht Urkunden wie Verfügun-
gen und Entscheide den betroffenen Personen zuzustellen. Unterbleiben die in lit. b
vorgesehenen Zustellungen, entfalten die Verfügungen und Entscheide keine
Rechtswirkungen. Das bedeutet insbesondere, dass die Verfügungen die darin an-
gesetzten Fristen nicht auslösen und die Entscheide nicht im Sinne von Art. 239
ZPO eröffnet sind, mit der Folge dass die Rechtsmittelfristen nicht zu laufen begin-
nen (Art. 311 und Art. 321 Abs. 1 ZPO; BSK ZPO-Bornatico, Basel 2010, Art. 136
N 12). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch
eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Art. 138 Abs. 1 ZPO). Als erfolgt gilt eine Zustellung, wenn die Verfügung entweder
an den Adressaten persönlich oder an eine im selben Haushalt lebende Person
übergeben wird (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Wie der Gesuchsgegner zutreffend vorbringt
(und wie von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid richtig ausgeführt), sind
sämtliche Zustellungsversuche der Vorinstanz auf diese Weise im dieser Be-
schwerde zugrunde liegenden Rechtsöffnungsverfahren erfolglos geblieben.
Mangels Zustellung gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO stellt sich demnach die Fra-
ge, ob die Vorinstanz zu Recht eine Zustellfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO annehmen durfte.
b) Stellt das Gericht eine Vorladung, eine Verfügung oder einen Entscheid
durch eingeschriebene Postsendung zu und wird die Postsendung nicht abgeholt,
so gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als
erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO; sog. Zustell- oder Zustellungsfiktion). Gemäss der bundesrätlichen Bot-

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schaft zur ZPO entspricht diese Vorschrift bewährter Rechtsprechung (Botschaft
vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7307
Ziff. 5.9.2). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zustellungsfiktion lässt sich
deshalb auf die ZPO übertragen. Wie Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ausdrücklich fest-
hält, kann die Zustellung eines behördlichen Aktes nur dann fingiert werden, wenn
der Empfänger mit der Zustellung rechnen musste. Nach der Rechtsprechung ent-
steht indessen erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, das die
Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem
dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können, die das
Verfahren betreffen. Diese prozessuale Pflicht entsteht folglich mit der Begründung
eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfah-
rens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen
Aktes gerechnet werden muss. In der Lehre zur Schweizerischen ZPO wird aller-
dings vertreten, dass eine Partei mitunter auch vorprozessual mit einer Zustellung
rechnen müsse. Das Bestehen eines Prozessrechtsverhältnisses ist nach dieser
Ansicht bloss ein Beispiel für einen Fall, in welchem mit Zustellungen zu rechnen
ist.
Im Gebiet des Schuldbetreibungsrechts hat das Bundesgericht entschieden,
dass das Rechtsöffnungsverfahren, das auf ein durch Rechtsvorschlag eingestell-
tes Betreibungsverfahren folgt, ein neues Verfahren darstellt. Der Schuldner muss
allein aufgrund der Zustellung eines Zahlungsbefehls und des von ihm dagegen er-
hobenen Rechtsvorschlags noch nicht mit einem Rechtsöffnungsverfahren bzw. mit
der Zustellung damit zusammenhängender Verfügungen rechnen. Die Zustellungs-
fiktion greift deshalb für das erste Schriftstück nicht, das dem Schuldner im Rah-
men der Rechtsöffnung zugestellt werden soll. Keine Rolle spielt, ob die Rechtsöff-
nung durch die Gläubigerin selber verfügt werden kann (wie im Fall der Kranken-
kassen und der Billag AG) oder ob dazu ein Gericht angerufen werden muss. Die
erwähnte Rechtsprechung wurde zwar für Krankenkassen entwickelt. Erst recht gilt
aber für die gerichtliche Rechtsöffnung, dass es sich um ein neues Verfahren han-
delt. Die entwickelte Rechtsprechung ist in diesem Sinne allgemeingültig. Das Bun-
desgericht hat sie denn auch kürzlich auf ein gerichtliches Rechtsöffnungsverfahren
übertragen, und zwar im Anwendungsbereich von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO.
Rechtsmissbräuchliche Berufung des Schuldners auf das noch nicht begründete
Prozessrechtsverhältnis findet allerdings keinen Schutz (vgl. zum Ganzen Urteil des
Bundesgerichts vom 6. März 2012 5A_895/2011, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

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c) Hinsichtlich des Verfahrens betreffend Rechtsöffnung vor Vorinstanz
erweist es sich aufgrund der Akten als zutreffend, dass einziger Behördenkontakt
die E-Mail-Korrespondenz des Gemeindeammann- und Betreibungsamtes C._____
mit dem Gesuchsgegner bildet. Dieser Kontakt bestand lediglich in einer Nachricht
und einer Antwort. Eine weitergehende Korrespondenz geht aus den Akten nicht
hervor.
Die offensichtlich an die Geschäfts-E-Mail-Adresse des Gesuchsgegners ge-
sendete E-Mail-Nachricht des Gemeindeammann- und Betreibungsamtes enthält
neben der Anrede, der Grussformel sowie der Signatur der entsprechenden Mitar-
beiterin des Gemeindeammann- und Betreibungsamtes den Betreff "Dringend vor-
beikommen" und im weiteren Inhalt den Hinweis, dass der Gesuchsgegner "drin-
gend auf der Amtsstelle zwecks Abholungen erscheinen" müsse (Urk. 11 S. 2 =
Urk. 39/16). Die gleichentags erfolgte und ebenso kurz gehaltene E-Mail-Antwort
des Gesuchsgegners erschöpft sich neben der Anrede und der Grussformel inhalt-
lich einerseits in der Frage, ob die E-Mail-Nachricht die D._____ AG oder den Ge-
suchsgegner persönlich betreffe, und andererseits in der Information, dass der Ge-
suchsgegner wegen eines heftigen Sturmschadens in E._____ bis Ende August
2011 blockiert sei (Urk. 11 S. 2 = Urk. 39/17).
d) Der E-Mail-Nachricht des Gemeindeammann- und Betreibungsamtes
C._____ kann demnach weder konkret noch ansatzweise entnommen werden, was
bzw. welche Art von Schreiben/Dokumenten der Gesuchsgegner auf der Amtsstelle
in Empfang zu nehmen hat oder um welche Angelegenheit es sich handelt. Dies
erhellt denn auch die berechtigte Frage in der spontanen E-Mail-Antwort des Ge-
suchsgegners nach dem genauen Adressaten der E-Mail-Nachricht. Dem Ge-
suchsgegner ist darin zuzustimmen, dass das Gemeindeammann- und Betrei-
bungsamt für verschiedenste Zustellungen zuständig ist, sei es für amtliche, ge-
richtliche oder auch betreibungsrechtliche Zustellungen (vgl. Urk. 35 S. 13; vgl.
§ 121 und § 144 GOG, Art. 34, Art. 64 ff. und 72 SchKG). Aufgrund der im Recht
liegenden E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Gemeindeammann- und Betrei-
bungsamt und dem Gesuchsgegner lassen sich keine Rückschlüsse auf das
Rechtsöffnungsverfahren ziehen, die Korrespondenz enthält keine entsprechende
Informationen. Die Korrespondenz vermag für sich allein entgegen der Ansicht der
Vorinstanz kein konkretes Prozessrechts- bzw. Verfahrensverhältnis zu begründen.

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Nach dem oben Gesagten musste der Gesuchsgegner allein aufgrund der
Zustellung eines Zahlungsbefehls und des von ihm dagegen erhobenen Rechtsvor-
schlags noch nicht mit einem Rechtsöffnungsverfahren bzw. mit der Zustellung da-
mit zusammenhängender Verfügungen rechnen (vgl. lit. b hievor).
Sodann ergibt sich auch nicht aus den übrigen Verfahrensakten, dass der
Gesuchsgegner anderweitig vom besagten Rechtsöffnungsverfahren verlässlich
Kenntnis erhalten hat, auch nicht vorprozessual. Eine vorprozessuale Kenntnis des
Gesuchsgegners ergibt sich auch weder aus den Ausführungen der Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid noch wird eine solche von der Gesuchstellerin geltend
gemacht.
Insgesamt ist an dieser Stelle festzuhalten, dass dem Gesuchsgegner keine
Kenntnis über das Rechtsöffnungsverfahren unterstellt werden kann. Entgegen der
Ansicht der Vorinstanz musste er damit nicht mit Zustellungen aus diesem Verfah-
ren rechnen. Eine Obliegenheit, dafür zu sorgen, dass ihm generell gerichtliche
Entscheide hätten zugestellt werden können, bestand nicht. Der Gesuchsgegner
hat sich nachgewiesenermassen seit dem 1. Januar 2000 an der … in … [recte: …]
C._____ abgemeldet und lebt seither im Ausland (vgl. Urk. 39/3). Auf seine
E-Mail-Antwort hat er seitens des Gemeindeammann- und Betreibungsamtes keine
Reaktion mehr erhalten. Indem die Korrespondenz keinen Fortgang genommen
hat, kann ihm auch nicht unterstellt werden, dass er mit einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit mit der rechtsgültigen Zustellung eines behördlichen Aktes während
seiner Landesabwesenheit bis Ende August 2011 hat rechnen müssen. Auch wur-
de er nicht darüber aufgeklärt, was ihm bei unterlassener Abholung bei seiner
Rückkehr zu besagtem Zeitpunkt drohen kann (vgl. Urk. 35 S. 13). Des Weiteren
wurde er weder im Sinne von Art. 140 ZPO angewiesen, ein Zustellungsdomizil in
der Schweiz zu bezeichnen, noch wurde er auf etwelche Säumnisfolgen hingewie-
sen. Auch eine alternative öffentliche Bekanntmachung im Sinne von Art. 141
Abs. 1 lit. a und lit. b ZPO ist unterblieben.
Den voranstehenden Erwägungen zufolge vermag die sog. Zustell- oder Zu-
stellungsfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO mangels Begründung eines
konkreten Prozessrechtsverhältnisses mit dem Gesuchsgegner sowie aufgrund
dessen, dass diesem keine vorprozessuale Kenntnis unterstellt werden kann, nicht
zu greifen. …

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3.3 Diese Erwägungen geltend selbstredend auch für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren. Indem die Vorinstanz am 4. Juli 2011 über das Rechtsöff-
nungsbegehren der Gesuchstellerin unter Annahme der Säumnis des Gesuchs-
gegners und damit ohne dessen Stellungnahme entschieden hat, hat sie dessen
Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt. Dies stellt einen schwer-
wiegenden Verfahrensmangel dar, weshalb eine Rückweisung an die erste In-
stanz geboten ist, zumal das vorliegende Verfahren nicht spruchreif ist. Der Man-
gel kann nicht im Rechtsmittelverfahren geheilt werden.
3.4 Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Das Urteil des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 4. Juli
2011 (Geschäfts Nr. EB110121) ist antragsgemäss aufzuheben und die Sache zu
neuer Entscheidung nach Anhörung des Gesuchsgegners an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
4.1 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind gemäss Art. 107 Abs. 2
ZPO auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Gesuchstellerin hat sich weder mit
dem angefochtenen Entscheid identifiziert (Urk. 41) noch das prozessuale Verse-
hen der Vorinstanz veranlasst. Sie ist auch nicht als unterliegende Partei zu be-
trachten und kann deshalb, entgegen dem Antrag des Gesuchsgegners, nicht
entschädigungspflichtig werden (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO; Jenny in: Sut-
ter/Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Ba-
sel/Genf 2013, Art. 107 N 22 und Art. 106 N 8).
4.2 Eine Entschädigungspflicht des Staates zugunsten der obsiegenden
Partei besteht in solchen Fällen nicht (Art. 107 Abs. 2 ZPO, Art. 116 ZPO, § 200
GOG; Adrian Urwyler in: DIKE-Komm-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 107
N 12).
Es wird erkannt:
1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Meilen vom 4. Juli 2011 (Geschäfts Nr. EB110121) wird aufgehoben und die

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Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
des Doppels von Urk. 41, sowie an das Einzelgericht im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 200'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 24. April 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
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