zh_obergericht · RE110009 · 2011-12-05 · de
Unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE110009-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny.
Urteil vom 5. Dezember 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 8. Juli 2011 (EE100106)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Verfügungen vom 8. Juli 2011 ordnete das Einzelgericht im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichts Bülach in Abänderung der Verfügung vom
18. November 2009 neue Eheschutzmassnahmen an. Gleichzeitig hiess es das
Gesuch der Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gut und wies dasjenige des Beklagten und Be-
schwerdeführers (fortan Beklagter) ab (Urk. 81). Mit Eingabe vom 22. Juli 2011
erhob der Beklagte rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 80 S. 2):
"1. Es sei Dispositiv Ziffer 2. der Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 8. Juli 2011
aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei stattdessen für das vorinstanzliche Ver-
fahren die unentgeltliche Rechtspflege und ihm in der Person des Unterzeichneten
ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
Eventualiter sei die Sache im Sinne der nachfolgenden Erwägungen an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.
2. Für das Beschwerdeverfahren sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren und in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher
Rechtsvertreter zu bestellen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse."
Innert Frist ging keine Beschwerdeantwort der Klägerin ein (Urk. 84). Auf die Ein-
holung einer Stellungnahme der Vorinstanz wurde verzichtet (Art. 324 ZPO).
2. Das Verfahren wird androhungsgemäss ohne Beschwerdeantwort weiterge-
führt (Urk. 84) und erweist sich als spruchreif.
II.
1. Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach der am 1. Januar 2011 in Kraft
getretenen eidgenössischen Zivilprozessordnung (ZPO, Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Diesem Recht unterstehen Kognition und Vorgehen bei der Prüfung, mithin das
Rechtsmittelverfahren als solches. Materiell werden indes die nach altem Recht

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ergangenen Entscheide in Anwendung der bisherigen Bestimmungen (ZPO/ZH
und GVG/ZH) überprüft.
2. Mit der Beschwerde werden unrichtige Rechtsanwendungen und offensicht-
lich unrichtige Feststellungen des Sachverhalts gerügt (Art. 320 ZPO). Während
Ersteres der freier Kognition unterliegt, gilt für Letzteres eine beschränkte Über-
prüfungsbefugnis im Sinne einer qualifiziert fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung
der Vorinstanz (Willkür, Art. 9 BV; vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2010, N 3 ff zu Art. 320 ZPO). Es herrscht ein umfassendes Novenverbot,
auch - wie vorliegend - in Verfahren mit (beschränkter) Untersuchungsmaxime
(vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326 ZPO, Emmel, a.a.O., N 13 zu
Art. 119 ZPO zur Publikation bestimmter BGE 5A_405/2011, Erw. 4.5.3).
3. Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, der Beklagte habe seine wirt-
schaftliche Situation nur lückenhaft belegt. So habe er eine unvollständige und
nicht aktuelle Steuererklärung eingereicht, lediglich den Saldo eines seiner drei
Bankkonti mit Kontoauszug belegt sowie keinerlei Unterlagen zu seinem in der
C._____ [Staat] befindlichen Kulturland von 4'500 m2 und der dortigen Genos-
senschaftswohnung zu den Akten gereicht. Dabei gewichtete die Vorinstanz ins-
besondere das Fehlen der Kontoauszüge zum Nachteil des Beklagten, weil er
nicht habe schlüssig erklären können, wovon er und die Tochter seit dem Konkurs
seines Unternehmens leben würden und der dringende Verdacht entstehe, er
verschleiere seine tatsächliche finanzielle Situation. Entsprechend wies sie sein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Verletzung der Mitwirkungspflich-
ten ab (Urk. 78 S. 25 f.)
4. Der Beklagte rügt mit seiner Beschwerde die Verletzung des Grundsatzes
des rechtlichen Gehörs, namentlich der richterlichen Fragepflicht. So habe es der
Vorderrichter unterlassen, ihn vor der Verweigerung des prozessualen Armen-
rechts zur Darlegung seiner finanziellen Verhältnisse mittels richterlichen Fristan-
setzung aufzufordern (Urk. 80 S. 4, 7). Neu führt der Beklagte an, die aktuelle
Steuererklärung 2010, welche von einem beauftragten Treuhandbüro erstellt wer-
de, liege ihm auch heute noch nicht vor und der Umstand, dass das Schuldenver-

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zeichnis der Steuererklärung 2009 fehle, sei auf ein Versehen des Sekretariats
des Rechtsvertreters zurückzuführen (Urk. 80 S. 4 f.). Ferner reicht er der urtei-
lenden Kammer das vor Vorinstanz fehlende Schuldenverzeichnis der Steuerer-
klärung 2009 (Urk. 83/2), eine schriftliche Erklärung betreffend ein ihm von einem
Bekannten gewährtes Darlehen (Urk. 83/3), einen Kontoauszug des Sparkontos
der Parteien bei der D._____ (Urk. 83/7), Fotos des behaupteten Kulturlandes in
der C._____ (Urk. 83/4) sowie Unterlagen zur Wohnung in E._____ [Stadt],
C._____ (Urk. 83/5+6), ins Recht.
5.1. Für das Beschwerdeverfahren ist der Beklagte unter Hinweis auf das umfas-
sende Novenverbot mit den erstmals vor dieser Instanz vorgebrachten tatsächli-
chen Behauptungen und eingereichten Unterlagen nicht zu hören (vgl. vorstehend
Ziffer 2.). Auf den neu eingeführten Sachverhalt, namentlich zu den ihm gewähr-
ten Darlehen (Urk. 80 S. 5), dem Grundstück, dem behaupteten Nutzungsrecht an
einer 2-Zimmerwohnung in der C._____ (Urk. 80 S. 5 f.) sowie zu den Bankkonti
in der Schweiz (D._____) und der C._____ (Urk. 80 S. 6 f.) kann somit nicht ein-
gegangen werden.
5.2. Mit Bezug auf die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege ist vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vo-
rinstanz zu verweisen (Urk. 78 S. 24). Wie im angefochtenen Entscheid ausge-
führt, obliegt es dem Gesuchsteller, zur Darlegung seiner Bedürftigkeit seine Ein-
kommens- und Vermögensverhältnisse umfassend offenzulegen und möglichst zu
belegen (BGE 4A_87/2007 E. 2.1, 2.5, 5D.144/2007 mit Verweis). Ist sein Armen-
rechtsgesuch zu wenig aufschlussreich oder unzureichend dokumentiert, ist nach
ständiger Praxis der Zürcher Gerichte eine Nachfrist für die Einreichung der erfor-
derlichen Belege anzusetzen oder der Gesuchsteller ist vorzuladen und zu seinen
ökonomischen Verhältnissen zu befragen. Erst wenn er die verlangten Auskünfte
nicht erteilt oder die verlangten Ausweise nicht beibringt, kann ihm die unentgeltli-
che Prozessführung und Rechtsvertretung verweigert werden (ZR 90 Nr. 57, BGE
120 Ia 179 E. 3.a). Unterlässt dies das Gericht, kommt die Verletzung der richter-
lichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO/ZH einer Verweigerung des rechtlichen Ge-

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hörs gleich (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3. A., Zürich 1997, N 1 zu § 55 ZPO/ZH).
5.3. Der Beklagte stellte sein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 8. April 2011
(Urk. 1/62 S. 3) und verwies zur Begründung auf sein fehlendes Erwerbseinkom-
men und verwertbares Vermögen (Urk. 1/62 S. 17 f.).
Die von ihm eingereichten Urkunden sind - wie die Vorinstanz zutreffend festhielt -
lückenhaft. So wird aus der Steuererklärung 2009 zwar das einzig aus Wertschrif-
tenertrag versteuerte Einkommen von Fr. 26.– ersichtlich (Urk. 1/63/2) und aus
der aktuellen Beitragsverfügung 2011 erhellt weiter, dass der Beklagte gegenüber
der Ausgleichskasse aus selbständiger Erwerbstätigkeit ein Einkommen von we-
niger als Fr. 9'300.– deklariert (Urk. 1/63/6). Die Vermögens- resp. Verschul-
dungssituation des Beklagten bleibt indes - mit Ausnahme der Hypothekarbelas-
tung der im Miteigentum stehenden Eigentumswohnung der Parteien in F._____ -
nur mangelhaft belegt und weitgehend unklar (Urk. 1/63/3/1-3). Widersprüchlich
erweisen sich namentlich seine Angaben zum Kulturland in der C._____, führte er
doch einerseits anlässlich seiner persönlichen Befragung aus, er könne ein Stück
Land in der C._____ verpfänden (Prot. Vi S. 31), andererseits liess er anlässlich
der nämlichen Verhandlung durch seinen Rechtsvertreter die fehlende Verwert-
barkeit dieses Grundstückes behaupten (Urk. 62 S. 18). Ausserdem fehlen Anga-
ben zum Kontostand resp. die entsprechenden Belege des Kontos bei der
D._____, …, (Urk. 1/63/2) sowie seines Guthabens bei der G._____ [Bank] in
E._____, C._____ (vgl. Prot. Vi S. 35). Entsprechend konnte sich die Vorinstanz
kein umfassendes Bild darüber machen, inwiefern dem Beklagten eine Beanspru-
chung seines Vermögens zur Deckung von Gerichts- und Anwaltskosten möglich
und zumutbar sei. Sie stellte somit in vertretbarer Weise fest, dessen finanzielle
Situation bleibe weitgehend im Dunkeln (Urk. 78 S. 26), mithin liege ein unzu-
reichend begründetes und belegtes Armenrechtsgesuch vor.
5.4. Bei dieser Ausgangslage hatte die Vorinstanz den Beklagten ausdrücklich
auf die widersprüchlichen und mangelhaft belegten tatsächlichen Behauptungen

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hinzuweisen und zur Substanziierung sowie zur Einreichung der fehlenden Bele-
ge aufzufordern.
Anlässlich der Verhandlung vom 8. April 2011 wurde der Beklagte kurz zu seiner
finanziellen Situation vor dem Konkurs seiner Gesellschaft bis heute befragt, wo-
bei er verschiedene Angaben machte, so auch zur Verpfändbarkeit seines Grund-
stückes in C._____ (Prot. Vi S. 31, vgl. auch Prot. S. 35 f.). Die Vorinstanz ging
jedoch weder auf den erwähnten Widerspruch zu den Ausführungen seines
Rechtsvertreters ein, noch forderte sie ihn zur Nachreichung der Belege auf (Prot.
Vi S. 31, 35). Die anlässlich der Verhandlung geäusserte Aufforderung der Ge-
genpartei (Prot. Vi S. 35) genügt den Anforderungen an die richterliche Frage-
pflicht nicht (Rechenschaftsbericht Kassationsgericht 2008 Nr. 57). Auch im
Nachgang an die Verhandlung erfolgte keine entsprechende Aufforderung des
Gerichts, weder mit Verfügung vom 24. Mai 2011 (Urk. 1/73) noch zu einem ande-
ren Zeitpunkt. Die Vorinstanz hat es demnach unterlassen, den Beklagten vor der
Fällung ihres Entscheides auf seine widersprüchlichen und mangelhaft belegten
tatsächlichen Behauptungen zur Begründung seines Armenrechtsgesuchs hinzu-
weisen sowie zur Substanziierung und Einreichung der fehlenden Belege aufzu-
fordern. Indem sie sein Gesuch in der Folge gestützt auf die Verletzung seiner
Mitwirkungspflichten abwies, verletzte sie die richterliche Fragepflicht im Sinne
von § 55 ZPO/ZH. Die Beschwerde des Beklagten erweist sich insofern als be-
gründet.
5.5. Die Verletzung der richterlichen Fragepflicht als Ausfluss des Anspruchs auf
rechtliches Gehör führt zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Nach der
Rechtsprechung kann die Heilung einer Verletzung erfolgen, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern. Vo-
raussetzung ist indes, dass diese Sachverhalt wie Rechtslage frei überprüfen
kann (vgl. statt vieler BGE 133 I 201 E. 2.2., 132 V 387 E. 5.1., 127 V 431
E. 3.d.aa). Dies ist vorliegend hinsichtlich des Sachverhalts nicht der Fall. Es be-
steht denn auch kein Raum für neue Tatsachenbehauptungen, was im umfassen-
den Novenverbot seinen Ausdruck findet (vgl. Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 5 zu Art. 320 ZPO, N 4 zu Art. 326

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ZPO). Eine Heilung der Gehörsverletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren
ist somit ausgeschlossen.
Demzufolge ist die angefochtene Verfügung betreffend Abweisung des Gesuchs
des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aufzuheben und
das Verfahren zur Ergänzung des entsprechenden Sachverhalts und zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.1. Der Beklagte verlangt auch für das Beschwerdeverfahren die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung verweist er auf seine Ausfüh-
rungen vor Vorinstanz und die dieser eingereichten Unterlagen (Urk. 1/62 S. 17 f.;
Urk. 1/63/2-7) sowie auf die im Beschwerdeverfahren gemachten Behauptungen
und eingereichten Urkunden (Urk. 80 S. 8). Diese teilweise neuen Vorbringen sind
für das Gesuchsverfahren vor zweiter Instanz zuzulassen (vgl. Emmel in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 5 zu Art. 119 ZPO).
6.2. Indes erweisen sich auch die neu eingereichten Urkunden als lückenhaft.
Zwar liegen nun ein Vertrag bezüglich der Nutzung der nicht im Eigentum des Be-
klagten stehenden Wohnung in E._____, C._____, sowie eine Rechnung betref-
fend Nutzungskosten im Recht (Urk. 83/5+6). Ebenfalls belegt sind nunmehr das
auf beide Parteien lautende Sparkonto … bei der D._____ mit einem Saldo per
31. Dezember 2010 von Fr. 51.65 (Urk. 83/7) und - mittels schriftlicher Erklärung -
ein dem Beklagten gewährtes Darlehen von Fr. 130'000.– (Urk. 83/3). Unterlagen
zum ursprünglichen Darlehen, welches durch das vorliegende abgelöst worden
sei, würde er keine mehr besitzen (Urk. 80 S. 5). Ebenso wenig verfüge er über
Dokumente zum Wert des Kulturlandes in der C._____, ein Grundstück, welches
aus einer unnutzbaren, an einem Hang liegenden Naturwiese mit Bäumen beste-
he (Urk. 80 S. 6). Diesbezüglich ist die Sachlage nach wie vor unklar. Die einge-
reichten Fotografien sind unbehelflich (Urk. 83/4), sagen sie doch über die Nutz-
barkeit des fraglichen Grundstückes nichts aus. Auch die hierzu erfolgten Ausfüh-
rungen des Beklagten führen nicht weiter, zumal eine Wiese in Hanglage nicht per
se ohne nutzbaren Wert ist. Schliesslich bleibt er sämtliche Belege zu seinem in
der C._____ befindlichen Konto schuldig, da sich die entsprechenden Dokumente
in der C._____ befinden würden und nur von ihm persönlich vor Ort erhältlich ge-

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macht werden könnten (Urk. 82 S. 6 f.). Dies erscheint nicht glaubhaft, ist doch
nicht einzusehen, weshalb die Kontounterlagen nicht von der Schweiz aus, sei es
per Post oder auf elektronischem Weg, zu beschaffen sind. Insgesamt sind daher
die ausländischen Vermögenswerte des Beklagten in ihrem Wert und ihrer Ver-
wertbarkeit nach wie vor nicht bestimmbar. Der Beklagte hat es unterlassen, un-
geachtet des entsprechenden Vorhalts der Vorinstanz (Urk. 78 S. 25 f.) das Ver-
säumte nachzuholen und die fraglichen Belege beizubringen resp. die entspre-
chenden Behauptungen aufzustellen. Somit trifft ihn der Vorwurf, seine finanziel-
len Verhältnisse nicht in rechtsgenügender Weise offengelegt und damit seine
Mitwirkungspflicht verletzt zu haben. Da er bereits durch den Vorderrichter auf die
mangelhaft erfüllte Mitwirkungspflicht hingewiesen worden ist und seine Unterlas-
sungen aus dem angefochtenen Entscheid im einzelnen zu entnehmen sind,
braucht ihm keine Nachfrist zu Ergänzung seiner Vorbringen angesetzt zu werden
(ZR 104 Nr. 14). Vielmehr ist sein Armenrechtsgesuch wegen Verletzung der Mit-
wirkungspflicht abzuweisen.
III.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu regeln (Art. 106 ZPO). Da der Beklagte mit seiner Beschwerde in
der Hauptsache obsiegt und sich die Klägerin mit dem angefochtenen Entscheid
nicht identifiziert, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskas-
se zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Parteientschädigung ist mangels ge-
setzlicher Grundlage nicht geschuldet.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 der Erst-Verfügung
des Bezirksgerichts Bülach vom 8. Juli 2011 aufgehoben und das Verfahren
im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewie-
sen.

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3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben und es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Bülach,
je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 5. Dezember 2011
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am:
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