zh_obergericht · PS210159 · 2021-09-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
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Geschäfts-Nr.: PS210159-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin MLaw R. Schneebeli
Urteil vom 20. September 2021
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ Versicherungen AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 12. August 2021 (EK211076)

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. A._____ (fortan Schuldner) ist Inhaber des seit dem tt.mm.2014 im Handels-
register des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens "C._____" mit
Domizil an der D._____-strasse … in … Zürich. Gemäss Eintrag im Handelsregis-
ter bezweckt das Einzelunternehmen die Beratung im Bereich der Unternehmens-
führung, des Baumanagements und sowie Handel aller Art (vgl. act. 5).
2. Mit Urteil vom 12. August 2021, 11:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Zürich gestützt auf die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes
Zürich 2 (Zahlungsbefehl vom 4. Februar 2021, act. 7/2/2) und die Kon-
kursandrohung vom 9. April 2021 (act. 7/2/3) den Konkurs über den Schuldner für
eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 1'948.95 (= Fr. 1'548.20 nebst 5% Zins
seit 5. Februar 2021, Fr. 13.30 Zinsen, Fr. 240.– Mahngebühren sowie Fr. 173.80
Betreibungskosten; vgl. act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 7/8). Dagegen er-
hob der Schuldner mit Eingabe vom 27. August 2021 (gleichentags persönlich
überbracht) samt Beilagen rechtzeitig Beschwerde und beantragte die Aufhebung
des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die Be-
schwerde (vgl. act. 2 und act. 4/1–12, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 7/11).
3. Am 30. August 2021, mithin innert noch laufender Beschwerdefrist, über-
brachte der Schuldner der Kammer eine Ergänzung zur Beschwerdeschrift sowie
weitere Unterlagen (act. 9, act. 10/1–2, act. 13 und act. 14). Mit Verfügung vom
30. August 2021 wurde der Beschwerde in der Folge einstweilen die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt (act. 11).
4. Den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von
Fr. 750.– hat der Schuldner bereits am 27. August 2021 bei der Kasse des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich geleistet (act. 4/10 und act. 8). Die Akten der Vor-
instanz wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 7/1-11). Das Verfahren er-
weist sich damit als spruchreif.

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II.
Zur Beschwerde im Einzelnen
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon-
kursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist
und (kumulativ) seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Neue Behauptungen
und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdever-
fahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt
Belegen vollständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (vgl. BGE
136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine ge-
setzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nach-
frist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2. Der Schuldner weist mittels Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 2
nach, am 27. August 2021 die Konkursforderung (Betreibung-Nr. 1) samt Zinsen
und Kosten bezahlt zu haben (act. 4/6). Weiter belegt der Schuldner mittels Quit-
tung des Konkursamtes Enge-Zürich vom 27. August 2021 und Bestätigung des
Konkursamtes Enge-Zürich vom 30. August 2021, beim Konkursamt die Kosten
des Konkursgerichtes und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Kon-
kursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 1'000.– sichergestellt zu haben (act. 4/9
und act. 10/2). Damit ist die der Konkurseröffnung zu Grunde liegende Forderung
einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt und sind die Kosten des Verfahrens hin-
terlegt.
3.1. Wird die Konkursforderung (inkl. Zinsen und Kosten) – wie hier – erst nach
der Konkurseröffnung hinterlegt, kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröff-
nung nur dann aufheben, wenn der Schuldner zusätzlich seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel
vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befrie-
digt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage
ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie

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die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwie-
rigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. An-
ders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der
finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare
Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung
seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese
müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass insgesamt glaubhaft ist, die
gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien nur vorübergehender Natur. Auch
wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (vgl. OGer ZH PS180150 vom 14. September 2018 E. 2.3).
Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners muss wahrscheinlicher sein als seine Zah-
lungsunfähigkeit (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3).
3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Dem Betrei-
bungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zürich 2 vom 27. August 2021 über
den Schuldner (act. 4/11) sind für den Zeitraum vom 23. September 2016 bis
22. Juni 2021 insgesamt 47 Betreibungen zu entnehmen. Davon sind gemäss Be-
treibungsregisterauszug vom 27. August 2021 jedoch nur noch drei Betreibungen
offen; die restlichen Betreibungsforderungen (inkl. Konkursforderung [Betreibung
Nr. 1]) wurden vom Schuldner an das Betreibungsamt bezahlt bzw. eine davon ist
inzwischen erloschen.
Bei den gemäss Betreibungsregisterauszug vom 27. August 2021 noch of-
fenen Betreibungsforderungen handelt es sich um die Folgenden:
Datum Betreibungs-Nr. Gläubigerin Forderung Status (Stand per
in CHF 27. August 2021)

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29.05.2017 2 E._____ AG, … Zürich 342.00 Konkursandrohung
22.06.2017 3 F._____ AG, … Basel 410.90 Konkursandrohung
29.11.2017 4 Kanton Zürich, vertr. 6'591.25 Betreibung eingeleitet;
durch Kantonales Zahlungsbefehl
Steueramt Zürich,
Dienstabteilung
Bundessteuer,
8090 Zürich
Betreffend die Betreibungsforderungen Nrn. 2 und 3 macht der Schuldner
geltend, diese inzwischen bezahlt zu haben. Allerdings fehlten ihm die entspre-
chenden Quittungen. Ebenfalls getilgt habe er inzwischen die Betreibungsforde-
rung Nr. 4 vom 29. November 2017 über den Betrag von Fr. 6'591.25. Er habe
diesbezüglich mit dem Kantonalen Steueramt Rücksprache gehalten und die Zah-
lungsmeldung an das Betreibungsamt werde nun noch nachgeholt (act. 10/1
S. 1). Letzteres belegt der Schuldner mittels Zahlungsmeldung des Kantonalen
Steueramtes Zürich, Dienstabteilung Inkasso, vom 31. August 2021 an das Be-
treibungsamt Zürich 2 (act. 14). Eine ihm vorab per E-Mail zugestellte Kopie der
Zahlungsmeldung hat der Schuldner noch am 30. August 2021, mithin noch innert
laufender Beschwerdefrist, bei der Kammer vorbeigebracht (vgl. act. 13).
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass von den aus dem Betrei-
bungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zürich 2 vom 27. August 2021 er-
sichtlichen Betreibungsforderungen gegen den Schuldner derzeit einzig noch die
Betreibungsforderungen Nrn. 2 und 3 über den Betrag von insgesamt Fr. 752.90
offen sind bzw. deren Tilgung zumindest nicht urkundlich belegt ist. Da in diesen
beiden Betreibungen bereits die Konkursandrohung erfolgt ist, hätte der Schuld-
ner für die Bejahung seiner Zahlungsfähigkeit grundsätzlich aufzuzeigen, dass er
in der Lage ist, die Betreibungsforderungen im Betrag von insgesamt Fr. 752.90
jederzeit unmittelbar zu tilgen. Nachdem die fraglichen Betreibungen hier jedoch
aus dem Mai bzw. Juni 2017 datieren, also inzwischen über vier Jahre zurücklie-
gen, ist das Folgende anzumerken: Das Recht des Betreibungsgläubigers, ein
Konkursbegehren zu stellen, erlischt gemäss Art. 166 Abs. 2 SchKG 15 Monate
nach der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner. Ist Rechtsvorschlag
erhoben worden, so steht diese Frist zwischen der Einleitung und der Erledigung

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eines dadurch veranlassten gerichtlichen Verfahrens still. Hier ist aus dem Betrei-
bungsregisterauszug zwar nicht ersichtlich, wann genau dem Schuldner die Zah-
lungsbefehle in den fraglichen Betreibungen Nrn. 2 und 3 vom 29. Mai 2017 bzw.
22. Juni 2017 zugestellt wurden. Jedoch ist dies in der Regel wenige Tage bis
Wochen nach dem Stellen des Betreibungsbegehrens der Fall, sodass davon
ausgegangen werden kann, dass dem Schuldner die Zahlungsbefehle in den bei-
den vorgenannten Betreibungen noch im Jahr 2017 zugestellt worden sind. Selbst
wenn der Schuldner gegen die Betreibungsforderungen Rechtsvorschlag erhoben
hätte und es in der Folge wegen eines gerichtlichen Verfahrens zu einem Fristen-
stillstand gekommen sein sollte, wäre das Recht der Betreibungsgläubiger zum
Stellen des Konkursbegehrens inzwischen deshalb mit grosser Wahrscheinlich-
keit erloschen. Sollten die beiden Betreibungsforderungen – entgegen der (unbe-
legt gebliebenen) Behauptung des Schuldners – noch offen sein, drohte durch sie
bei nicht sofortiger Tilgung jedenfalls kaum sofort eine erneute Konkurseröffnung
über den Schuldner.
3.3 Der Schuldner gibt im Übrigen an, keine weiteren Schulden zu haben; ins-
besondere bestünden keine offenen Posten bei Debitoren der Einzelunterneh-
mung, denn spätestens seit dem Jahr 2017 habe keine aktive Geschäftstätigkeit
derselben mehr stattgefunden (act. 2). Trotzdem will der Schuldner an seiner im
Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmung festhal-
ten, denn nach eigenen Angaben plant er in naher Zukunft unter deren Namen
wieder kleinere Mandate, unter anderem in den Bereichen Facility Service und
Management, auszuführen und insbesondere nach seiner in wenigen Jahren be-
vorstehenden ordentlichen Pensionierung damit eine Fortführung seiner berufli-
chen Tätigkeit (act. 10/1 S. 1). Des Weiteren macht der Schuldner in Bezug auf
seine Zahlungsfähigkeit im Wesentlichen geltend, über eine Festanstellung als
Geschäftsleitungsmitglied in einer wachsenden Hauswartungsfirma zu verfügen,
wodurch sich seine finanzielle Situation permanent noch verbessern werde. Für
das nächste Jahr seien ihm insbesondere Boni versprochen worden. Anders als
in den vergangenen drei Jahren, sei er heute zudem in der Situation, dass auch
seine Ehefrau wieder ein regelmässiges Einkommen erziele. Mit seinem eigenen
Einkommen und dem Einkommen seiner Ehefrau sei die Finanzierung des ge-

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meinsamen Haushaltes künftig sichergestellt und insbesondere seien weder er
noch seine Ehefrau unterhaltspflichtig (act. 10/1 S. 1 f.).
3.4 Aus dem Auszug der G._____ Zürich über das Kontokorrentkonto des
Schuldners (IBAN Nr. 5) per 27. August 2021 für den Zeitraum vom 1. Januar
2021 bis zum 27. August 2021 sind die Ausgaben und Einnahmen des Schuld-
ners in den letzten rund acht Monaten ersichtlich. Danach hat der Schuldner im
besagten Zeitraum Zahlungseingänge bzw. Gutschriften im Gesamtbetrag von
Fr. 74'174.50 erhalten, welchen Zahlungsausgänge/Lastschriften im Gesamtbe-
trag von Fr. 71'262.27 gegenüberstanden. Insgesamt überstiegen somit die Ein-
nahmen die Ausgaben und der Schuldner konnte in den vergangenen rund acht
Monaten Fr. 2'912.– ansparen. Per 31. Dezember 2021 (recte: 27. August 2021)
wies das Kontokorrentkonto ein Guthaben in der Höhe von Fr. 8'118.79 aus (vgl.
act. 4/12). Weiter kann dem Kontoauszug entnommen werden, dass der Schuld-
ner in der Regel Ende Monat regelmässig eine Gutschrift von der H._____ AG er-
hält. Diese betrug von Januar 2021 bis Mai 2021 monatlich Fr. 8'051.45, im Juni
2021 Fr. 11'840.– (in zwei Tranchen ausbezahlt) und beträgt seit Juli 2021
Fr. 8'106.45. Damit ist glaubhaft, dass der Schuldner über eine Festanstellung bei
der H._____ AG verfügt und er ein regelmässiges Einkommen erzielt. Unter die-
sen Umständen erscheint auch glaubhaft, dass der Schuldner seine Tätigkeit als
Einzelunternehmer zugunsten dieser Festanstellung derzeit (vorübergehend) ein-
gestellt hat. Die Höhe des aus der Festanstellung bei der H._____ AG erzielten
Einkommens erscheint sodann grundsätzlich ausreichend, um einen Zweiperso-
nenhaushalt (Schuldner sowie dessen Ehefrau) selbst mit hoher Miete (monatlich
Fr. 3'540.–, vgl. act. 10/12) zu finanzieren, und zwar selbst ohne Berücksichtigung
des vom Schuldner behaupteten, neuen und zusätzlichen Familieneinkommens
aus der Anstellung seiner Ehefrau nach längerer Arbeitslosigkeit. Darüber hinaus
müsste es dem Schuldner mit seinem Erwerbseinkommen ohne Weiteres möglich
sein, die allenfalls noch offenen Betreibungsforderungen im Betrag von gesamt-
haft Fr. 752.90 innert nützlicher Frist zu tilgen.
Dennoch ist ergänzend auf das Folgende hinzuweisen: Der Schuldner ist
nicht neu bei der H._____ AG angestellt; nach eigenen Angaben hat er diese

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Stelle bereits per August 2015 angetreten. Unter diesen Umständen und in Anbe-
tracht des immerhin 47 Betreibungen ausweisenden Betreibungsregisterauszuges
muss dem Schuldner eine schlechte Zahlungsmoral in den letzten Jahren attes-
tiert werden. Es ist jedoch grundsätzlich davon auszugehen, dass der am
12. August 2021 über den Schuldner (erstmals) eröffnete Konkurs und die damit
entstanden Folgekosten ihm eine Lehre sind und er künftig eine bessere Zah-
lungsmoral an den Tag legen wird, sodass es nicht erneut zu einer Konkurseröff-
nung kommen wird. Sollte dies dennoch wider Erwarten der Fall sein, müsste der
Schuldner damit rechnen, dass im Rahmen eines neuerlichen Beschwerdeverfah-
rens bei der Beurteilung seiner Zahlungsfähigkeit ein strengerer Massstab ange-
legt würde.
3.5 Zusammenfassend bestehen keine Anhaltspunkte für ernsthafte finanzielle
Schwierigkeiten des Schuldners. Seine Zahlungsfähigkeit erscheint glaubhaft und
die Aufhebung des Konkurses wirtschaftlich sinnvoll.
4. Somit sind sämtliche Voraussetzungen für eine Aufhebung des Konkurses
erfüllt. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und der über den
Schuldner eröffnete Konkurs antragsgemäss aufzuheben.
III.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden
durch die Zahlungssäumnis des Schuldners verursacht und sind daher ihm auf-
zuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Die Spruchge-
bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem vom Schuldner geleisteten Vor-
schuss zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels entstandener Umtriebe im Beschwerdeverfah-
ren keine Parteientschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. August 2021 aufgeho-
ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Das Konkursamt Enge-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage von
Doppeln der act. 2 und act. 10/1, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Enge-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 2, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw S. Ursprung
versandt am:
20. September 2021