zh_obergericht · PS140235 · 2014-10-02 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140235-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiberin MLaw D. Weil
Urteil vom 2. Oktober 2014
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 10. September 2014 (EK141193)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
24. Januar 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Ihr Zweck
ist die Erbringung von Baudienstleistungen aller Art im Hoch- und Tiefbau, Male-
rei, Gipserei, Schalung und Armierung, Ausmietung von Angestellten sowie die
Übernahme von Gebäudeunterhalts- und Gebäudereinigungsarbeiten, Verwaltun-
gen und Vertretungen (act. 6).
1.2. Mit Urteil vom 10. September 2014, 10:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht
des Bezirksgerichtes Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderun-
gen von Fr. 1'250.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2013 sowie Fr. 298.30 Betrei-
bungskosten (act. 3 = 7 = 8/8).
Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 18. September
2014 rechtzeitig Beschwerde (act. 2, vgl. act. 8/11). Sie verlangt die Aufhebung
der Konkurseröffnung. Ferner ersuchte sie darum, es sei ihrer Beschwerde auf-
schiebende Wirkung zu erteilen (act. 2).
1.3. Mit Verfügung vom 19. September 2014 wurde der Beschwerde einstweilen
die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Auf eine Fristansetzung zur Leis-
tung des Kostenvorschusses von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren konnte
verzichtet werden, da die Schuldnerin diesen bereits bei der Obergerichtskasse
einbezahlt hatte (act. 5/22). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(act. 8/1-11). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Materielles
2.1. Wurde die Betreibungsforderung samt Zinsen und Kosten bereits vor der
Konkurseröffnung bezahlt, wäre der Konkurshinderungsgrund von Art. 172
Ziff. 3 SchKG erfüllt und der Konkursrichter hätte den Konkurs nicht eröffnet,
wenn er davon in Kenntnis gesetzt und ihm die Tilgung mit Urkunden belegt wor-
den wäre. Die Zahlung vor der Konkurseröffnung stellt aber zugleich auch einen

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Konkursaufhebungsgrund dar, der mit dem Rechtsmittel gegen die Konkurseröff-
nung als neue Tatsache im Sinne von Art. 174 Abs. 1 zweiter Satz SchKG geltend
gemacht werden kann. In diesem Fall muss die Schuldnerin – anders als wenn
sie erst nach der Konkurseröffnung bezahlt – ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaub-
haft machen.
Die Schuldnerin bringt vor, die Konkursforderung am 7. September 2014 – und
damit vor der Konkurseröffnung – mit Postüberweisung an die Gläubigerin bezahlt
zu haben (act. 2). Den entsprechenden Beleg reicht sie zu den Akten (act. 5/19).
Die Schuldnerin führt aus, dass die Quittung zwar nicht zweifelsohne der Kon-
kursforderung zugeordnet werden könne. Die Zahlung sei jedoch in Anwendung
von Art. 87 Abs. 1 OR der zuerst betriebenen Forderung zuzurechnen.
Bezüglich den Ausführungen zur Anrechnung ist der Schuldnerin grundsätzlich
zuzustimmen. Jedoch beglich sie mit der Postüberweisung vom 7. September
2014 lediglich den Hauptbetrag der Forderung (Fr. 1'250.–), nicht hingegen die
Zinsforderung (5 % auf Fr. 1'250.– seit dem 1. Juli 2013) und die Betreibungskos-
ten (Fr. 298.30). Art. 172 Ziff. 3 SchKG erfordert jedoch die Tilgung auch der Zin-
sen und Kosten; nur wenn diese Beträge ebenfalls beglichen wurden, liegt der
Konkursaufhebungsgrund vor. Da die Forderung nicht vollumfänglich vor der
Konkurseröffnung getilgt wurde, kann der Konkurs nicht gestützt auf Art. 172 Ziff.
3 SchKG aufgehoben werden.
2.2. Die Konkurseröffnung kann sodann im Beschwerdeverfahren aufgehoben
werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden nachweist, dass inzwischen einer
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) eingetreten ist (Art. 174 Abs. 2 SchKG).
Die Schuldnerin belegt, die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten am
11. September 2014 – und damit nach der Konkurseröffnung – beim Betreibungs-
amt Zürich … getilgt zu haben (act. 5/20). Auch belegt sie, den Betrag von
Fr. 1'000.– beim Konkursamt …-Zürich zur Deckung der Kosten des Konkursge-
richtes und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung am

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11. September 2014 hinterlegt zu haben (act. 5/21). Damit hat sie den Kon-
kursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
nachgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die
Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
2.3. Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die Zahlungs-
fähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-
GIROUD, 2. Aufl., Art. 174 N 26). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende
liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forde-
rungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass
sie in der Lage ist, ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die
bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkei-
ten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders
verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer fi-
nanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare
Zeit hinaus als illiquid erscheint.
2.3.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Person vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der einge-
reichte Auszug der Schuldnerin umfasst den Zeitraum vom 24. Januar 2013 (Da-
tum der Eintragung im Handelsregister) bis zum 11. September 2014 (Datum
Ausstellung). In dieser Periode wurde die Schuldnerin insgesamt zehn Mal betrie-
ben. Hiervon wurde eine Betreibung durch Zahlung an den Gläubiger erledigt. Die
restlichen neun Betreibungen wurden durch Zahlung an das Betreibungsamt ab-
geschlossen. Es bestehen somit aktuell keine offene Betreibungen (act. 5/6).
2.3.2. Die Schuldnerin führt sodann aus, bis anhin sei noch kein Jahresabschluss
erstellt worden. Sie sei jedoch bemüht, diesen innert nützlicher Frist zu erstellen.
Per 31. August 2014 habe sie für abgeschlossene Arbeiten vier grössere Rech-
nungen an die Auftraggeberin, die C._____ AG, versandt. Der Gesamtbetrag der
in Rechnung gestellten Arbeiten würde Fr. 49'110.30 betragen. Ausserdem habe
sie derzeit mehrere grosse Aufträge pendent, welche teils auf schriftlichen und
teils auf mündlichen Werkverträgen basieren würden. Als Beispiel hierzu reiche
sie einen Vertrag mit der D._____ AG ein, worin es um ein Auftragsvolumen von

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ca. Fr. 405'000.– gehe. Vereinbart sei eine monatliche Abrechnung. Somit würden
ihr in absehbarer Zeit genügend liquide Mittel zufliessen, um auch weiterhin kurz-
fristigen und langfristigen Verbindlichkeiten nachkommen zu können (act. 2). Der
Vertrag liegt bei den Akten (vgl. act. 5/15) und es folgt aus den Vertragsziffern 5
und 6 ein Auftragsvolumen (brutto) in etwa der behaupteten Grösse.
Die Schuldnerin hat Unterlagen vorgelegt, die objektive Anhaltspunkte für die
Richtigkeit ihrer Ausführungen zur Zahlungsfähigkeit liefern (act. 5/11-15). Damit
ist derzeit hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Schuldnerin den laufenden
Verpflichtungen grundsätzlich nachzukommen vermag und sie lediglich vorüber-
gehenden Zahlungsschwierigkeiten unterlag. Dies führt zur Gutheissung der Be-
schwerde und zur Aufhebung des Konkurses.
3. Kosten
Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die ver-
spätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 10. September 2014, mit dem über die Schuld-
nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
Die Spruchgebühr für den erstinstanzlichen Entscheid wird auf Fr. 400.–
festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt. Es wird vorgemerkt, dass diese
Gebühr aus dem von der Gläubigerin vor Vorinstanz geleisteten Vorschuss
bereits bezogen wurde.

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3. Das Konkursamt …-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt …-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich …, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am: