zh_obergericht · PF200001 · 2020-02-17 · de
Befehl


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF200001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Beschluss vom 17. Februar 2020
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Gesuchs- und Berufungsbeklagte,
betreffend Befehl
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. Juli 2019 (ER190037)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die A._____ AG (Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, nachfolgend Beru-
fungsklägerin) erhob mit Eingabe vom 15. Mai 2019 beim Einzelgericht des Be-
zirksgerichtes Dietikon Klage gegen B._____ und C._____ (Gesuchsgegner und
Berufungsbeklagte, nachfolgend Berufungsbeklagte) mit den folgenden Rechtsbe-
gehren (act. 1):
"1. Es seien die Beklagten unter Androhung der Bestrafung mit Busse im
Widerhandlungsfall (gemäss Art. 292 StGB) zu verpflichten, der Klägerin
einen Inhaberschuldbrief im 2. Rang in der Höhe von CHF 38'000.00 las-
tend auf dem Grundstück Nr. 1, in der Gemeinde D._____, als Pfand zu
übertragen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zulasten der
Beklagten."
1.2. In der Folge wurden die Parteien auf den 12. Juli 2019 zur Verhandlung vor-
geladen, anlässlich welcher sie einen Vergleich schlossen (Prot. I S. 7 f., act. 16).
Gleichentags schrieb das Einzelgericht das Verfahren mit Verfügung als durch
Vergleich erledigt ab (Dispo-Ziff. 1), wies das Notariat E._____, … [Adresse], an,
gegen Bezahlung der Notariatsgebühren durch die Berufungsklägerin einen Papier-
Inhaberschuldbrief für eine Forderung von Fr. 38'000.00 des jeweiligen Inhabers
des Schuldbriefs gegen die Berufungsbeklagten als Solidarschuldner, lastend im
2. Rang auf dem Grundstück Nr. 1, in der Gemeinde D._____, auszustellen und
anschliessend beim Grundbuchamt F._____ zur Eintragung anzumelden (Dispo-
Ziff. 2). Überdies wies es das Grundbuchamt F._____ an, den Inhaberschuldbrief
gemäss Ziffer 2 nach Eintragung und gegen Bezahlung der Grundbuchgebühren
an die Berufungsklägerin auszuhändigen (Dispo-Ziff. 3), setzte die Entscheidge-
bühr auf Fr. 1'800.-- fest, auferlegte diese der Berufungsklägerin und nahm vom
gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung Vormerk (act. 17 =
act. 29).
1.3. Am 17. Dezember 2019 gelangte die Berufungsklägerin erneut an das Einzel-
gericht und verlangte wiedererwägungsweise den Erlass bzw. die grösstmögliche
Reduktion der mit Verfügung vom 12. Juli 2019 festgesetzten Gerichtsgebühr

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(act. 23). Mit Schreiben vom 19. Dezember 2019 teilte das Einzelgericht der Beru-
fungsklägerin im Wesentlichen mit, dass es sich beim Entscheid vom 12. Juli 2019
um einen rechtskräftigen Endentscheid handle, der vom Einzelgericht nachträglich
nicht mehr aufgehoben oder verändert werden könne (act. 24).
1.4. Mit Eingabe vom 21. Januar 2020 gelangte die Berufungsklägerin an die
Kammer des Obergerichts des Kantons Zürich und verlangte, es sei zu erreichen,
dass das Grundbuchamt F._____ einen Inhaberschuldbrief für eine Forderung von
Fr. 38'000.-- des jeweiligen Inhabers des Schuldbriefes gegen die Berufungsbe-
klagten als Solidarschuldner, lastend im 2. Rang auf dem Grundstück Nr. 1 in der
Gemeinde D._____, ausstelle und ihr aushändige, eventualiter sei ihr die Gerichts-
gebühr in Höhe von Fr. 1'800.-- zurückzuerstatten. Zur Begründung gibt die Beru-
fungsklägerin zusammengefasst an, der zwischen den Parteien abgeschlossene
Vergleich sei vom Vorderrichter vorgeschlagen worden. Er sei aber nicht realisier-
bar und das sei ihr, der Berufungsklägerin, erst mehrere Wochen nach dem Ge-
richtstermin durch den Notar mitgeteilt worden. Der Notar könne das Grundbuch-
amt nur anweisen, wenn die Berufungsbeklagten ihn dazu beauftragt hätten.
Schliesslich sei über den Berufungsbeklagten 1 am 16. August 2019 und die Beru-
fungsbeklagte 2 am 2. September 2019 der Konkurs eröffnet worden und der Ein-
trag im Grundbuchamt habe nicht mehr erfolgen können. Da der Termin der
Grundpfandverwertung schon am 25. Februar 2020 stattfinde, sei die Angelegen-
heit baldmöglichst zu regeln. Sollte die Eintragung nicht möglich sein, sei ihr im-
merhin die Gerichtsgebühr zurückzuerstatten (act. 30 S. 1 und 2).
2.
2.1. Vorab ist zur allgemeinen Rechtslage festzuhalten, dass durch einen Schuld-
brief eine persönliche Forderung begründet wird, die grundpfändlich sichergestellt
ist (Art. 842 Abs. 1 ZGB). Bei der Errichtung eines Papier-Schuldbriefs wird neben
der Eintragung in das Grundbuch stets ein Pfandtitel ausgestellt, wobei der Inhaber
bezeichnet werden kann (sog. Inhaberschuldbrief; Art. 860 Abs. 1 und 2 ZGB). Tat-
sächlich wird dieser Schuldbrief durch das Grundbuchamt ausgestellt und bedarf
zu seiner Gültigkeit der Unterschrift des Grundbuchverwalters (Art. 861 Abs. 1 und
2 ZGB).

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2.2. Die Berufungsklägerin verlangt mit ihrem Schreiben an die Kammer vom
21. Januar 2020 die Durchsetzung des im vorinstanzlichen Verfahren abgeschlos-
senen Vergleichs. Die Dispositiv-Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Entscheides ent-
halten jedoch bereits Anordnungen zur Vollstreckung des Vergleichs. Demnach
beantragt die Berufungsklägerin hier sinngemäss entweder die Abänderung der be-
reits erlassenen Vollstreckungsanordnungen oder aber den Erlass neuer Anord-
nungen, weil sich die angeordneten Massnahmen offenbar als unzureichend erwei-
sen. Für den ersten Fall steht der Berufungsklägerin gegen die Anordnungen in
Ziff. 2 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides sowie gegen die Auf-
lage der Entscheidgebühr gemäss Dispositiv-Ziff. 5 unter Berücksichtigung des
Streitwerts von Fr. 38'000.-- die Berufung zur Verfügung (Art. 308 Abs. 1 und
2 ZPO). Demnach ist das Schreiben der Berufungsklägerin vom 21. Januar 2020
praxisgemäss ohne Weiteres als Berufung entgegenzunehmen (vgl. OGer ZH,
NQ110026 E. 2.2 vom 23. Juni 2011). Die Berufung ist in summarischen Verfahren
allerdings innert zehn Tagen schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet ein-
zureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO und Art. 314 Abs. 1 ZPO). Zur Einhaltung einer
Frist müssen Eingaben spätestens am letzten Tag bei der Rechtsmittelinstanz ein-
gereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben worden sein
(Art. 143 Abs. 1 ZPO). Da der angefochtene Entscheid der Berufungsklägerin be-
reits am 29. Juli 2019 zugestellt wurde (act. 20/1), mit dem Hinweis, dass die ge-
setzlichen Fristenstillstände vorliegend nicht gelten (Art. 145 Abs. 2 ZPO; act. 31),
begann die zehntägige Frist zur Erhebung der Berufung am darauffolgenden Tag
zu laufen und endete am 8. August 2019 (Art. 142 ZPO). Die Berufung vom
21. Januar 2020 wurde am selben Tag und damit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist
zur Post gebracht (act. 31). Die Berufung erweist sich demnach als verspätet, wes-
halb darauf nicht einzutreten ist (Art. 59 ZPO).
2.3. Andernfalls hat die Berufungsklägerin grundsätzlich die Möglichkeit, neue
Vollstreckungsmassnahmen zu beantragen. Soweit das Schreiben vom
21. Januar 2020 ein solches Vollstreckungsgesuch darstellt, ist aber auch darauf
nicht einzutreten, weil es nicht bei der Rechtsmittelinstanz, sondern beim Voll-
streckungsgericht einzureichen ist (Art. 338 ZPO). Das gilt in gleicher Weise
ebenfalls, wenn die Berufungsklägerin mit ihren Ausführungen geltend machen

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will, sie habe sich in einem Irrtum befunden, weil sie davon ausgegangen sei,
gestützt auf den Vergleich werde zu ihren Gunsten ein Inhaberschuldbrief aus-
gestellt und im Grundbuch eingetragen, und das gültige Zustandekommen des
Vergleichs rügt. Das Rechtsmittel würde sich diesfalls nicht gegen den Abschrei-
bungsentscheid richten. Vielmehr würde die Wirksamkeit des bei der Vorinstanz
abgeschlossenen Vergleichs bestritten. Das würde allenfalls einen Revisions-
grund darstellen (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO), welcher mit Revision bei der Vor-
instanz geltend zu machen wäre (BGE 139 III 133 E. 1.2 f.; OGer ZH RU130073
vom 15. Januar 2014, E. 2.3; OGer ZH NG190017 vom 2. Dezember 2019,
E. 2.1). Erhebt die Berufungsklägerin mit ihrem Schreiben vom 21. Januar 2020
Revision, ist demnach darauf nicht einzutreten.
In diesem Zusammenhang ist die Berufungsklägerin der Vollständigkeit halber in-
des darauf hinzuweisen, dass für die Durchsetzung ihres Sicherungsanspruchs
(nach Angaben der Berufungsklägerin handelt es sich offenbar um die Errichtung
eines Papierschuldbriefs als Faustpfand für eine Darlehensforderung) die Erfolgs-
aussichten eines Revisions- oder Vollstreckungsgesuchs in Anbetracht des Um-
standes, dass sich die Berufungsbeklagten offenbar im Konkurs befinden, in Frage
stehen dürften. Das bemerkt im Übrigen auch die Berufungsklägerin bereits selber
zutreffend. Denn Forderungen gegen einen Konkursiten, welche nicht eine Geld-
zahlung zum Gegenstande haben, werden mit der Konkurseröffnung in Geldforde-
rungen von entsprechendem Werte umgewandelt (Art. 211 SchKG).
2.4. Darüber hinaus bliebe theoretisch noch die Möglichkeit eines Erlassgesuchs
für die Gerichtskosten, welches indes ebenfalls nicht an die Kammer, sondern an
die Zentrale Inkassostelle am Obergericht, welche das Gesuch zuständigkeitshal-
ber weiterleitet (§ 5 der Vorordnung des Obergerichts über das Rechnungswesen),
bzw. direkt an die dafür zuständige Verwaltungskommission des Obergerichts des
Kantons Zürich zu richten wäre (§ 18 Abs. 1 lit. q der Verordnung über die Organi-
sation des Obergerichts vom 3. November 2010 [LS 212.51]). Allerdings setzt der
Erlass stets voraus, dass die gesuchstellende Person dauernd mittellos ist (Art. 112
Abs. 1 ZPO).

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2.5. Abschliessend sei noch folgende Bemerkung erlaubt: Der Vorderrichter weist
die Berufungsklägerin in seinem Schreiben vom 19. Dezember 2019 darauf hin,
dass sie sich in diesem Verfahren habe anwaltlich vertreten lassen, weshalb sie
weitere Eingaben dem Gericht bitte über ihren Rechtsvertreter zukommen lassen
soll (act. 24). In der (selbst verfassten) Berufungsschrift führt die Berufungsklägerin
dazu aus, dass ihrem Rechtsanwalt keine Schreiben mehr zuzusenden seien, da
es sie nur noch weiteres Geld koste, wenn sich der Anwalt mit dieser Angelegen-
heit beschäftige (act. 30 S. 2). Tatsächlich besteht vor schweizerischen Gerichten
kein Anwalts- oder Vertretungszwang und es ist einer Partei unbenommen, ob und
in welchem Umfang oder für welche Dauer sie sich in einem gerichtlichen Verfah-
ren anwaltlich vertreten lassen will (Art. 68 ZPO). Zudem bleibt auch eine vertrete-
ne Partei selber postulationsfähig, d.h. sie kann grundsätzlich jederzeit auch selber
parallel zum Vertreter gegenüber den Behörden rechtsgültig Rechtshandlungen
vornehmen (vgl. STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016,
Art. 68 N 4; OGer ZH LC130012 vom 20. März 2013, E. 3.1; OGer ZH LC130012
vom 20. März 2013 E. 3.1).
3.
Umständehalber ist für das vorliegende Verfahren auf Gerichtskosten zu verzichten
(Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Prozessentschädigung an die Berufungsbeklagten ist
mangels ihnen entstandener Umtriebe nicht geschuldet.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung der Berufungsklägerin vom 21. Januar 2020 wird nicht ein-
getreten.
2. Die Kosten fallen ausser Ansatz.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Beila-
ge einer Kopie von act. 30, sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes
Dietikon, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittel-
frist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 38'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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