zh_obergericht · PS160234 · 2016-12-15 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160234-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan
Urteil vom 15. Dezember 2016
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Horgen
vom 30. November 2016 (EK160336)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem
19. Mai 1988 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzel-
unternehmens mit der Firma "C._____, A._____" eingetragen. Das Einzelunter-
nehmen bezweckt die Herausgabe von Orts- und Gemeindekalendern sowie den
Verkauf von Inseraten (act. 5).
2. Mit Urteil vom 30. November 2016 eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Horgen in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Thalwil-
Rüschlikon-Kilchberg den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 1'562.75
nebst 5% Zins seit 1. Januar 2014, Fr. 500.– Umtriebskosten Betreibungsbegeh-
ren sowie Betreibungskosten von Fr. 155.60 und abzüglich einer Akontozahlung
von Fr. 625.50 (act. 4 = act. 6/10). Dieser Entscheid wurde dem Schuldner am
2. Dezember 2016 zugestellt (act. 6 und 7/11/2).
3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 10. Dezember 2016 (Da-
tum Poststempel), beim Obergericht eingegangen am 12. Dezember 2016, be-
antragte der Schuldner die Aufhebung des Konkursdekrets (act. 2). Von der Ein-
holung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen. Die vorinstanzlichen Akten
sind beigezogen (act. 7/1-12). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei ge-
setzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder
Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen einschliesslich
Zinsen und Kosten erfolgt sein (vgl. auch KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl.
2014, Art. 174 N 10). Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhän-

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gig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind,
zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden.
Nachfristen werden nicht gewährt (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491).
2. Zum Nachweis der Tilgung der Konkursforderung verweist der Schuld-
ner unter anderem auf ein Schreiben der Gläubigerin vom 7. Dezember 2016
(act. 3/5 erstes Blatt). Darin führt die Gläubigerin aus, vom Schuldner und vom
Betreibungsamt Thalwil mehrere Zahlungen erhalten zu haben und bestätigt wei-
ter, dass der Schuldner sämtliche Ausstände vollständig beglichen habe. Der
Schuldner belegt somit, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung
(Betreibung Nr. 1) einschliesslich Kosten und Zinsen getilgt zu haben. Der Auftrag
zur Überweisung der Konkursforderung und der restlichen Kosten an die Gläubi-
gerin datiert vom 1. Dezember 2016 (act. 3/3). Die Forderung wurde somit nach
Konkurseröffnung beglichen. Ferner belegt der Schuldner mittels einer entspre-
chenden Bestätigung des Konkursamts Thalwil vom 9. Dezember 2016, beim
Konkursamt die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens mit einer
Zahlung von Fr. 850.– sichergestellt zu haben (act. 3/10). Der Konkurshinde-
rungsgrund der Tilgung resp. Hinterlegung ist damit erfüllt.
3. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungs-
fähigkeit des Schuldners gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Der
Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft
seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden
Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich je-
doch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage
zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als
illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt be-
weisen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen
allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so
dass das Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne
das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715, E. 3.1.; BGE 132 III
140, E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012, E. 2.3).

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3.1. Zur Zahlungsfähigkeit verweist der Schuldner zunächst auf den ein-
gereichten Auszug über offene Betreibungen des Betreibungsamts Thalwil-
Rüschlikon-Kilchberg vom 2. Dezember 2016 (act. 3/5 zweites Blatt). Von den
dort aufgelisteten 22 Betreibungen – so der Schuldner – seien deren 11 vollum-
fänglich beglichen worden. Zum Nachweis dieser Zahlungen verweist der Schuld-
ner auf "einige Quittungen von grossen Beträgen" und reicht diese ins Recht
(act. 2 S. 2 mit Verweis auf act. 3/6-9). Die act. 3/6-8 betreffen Mietzinsausstände
in der Höhe von Fr. 9'293.80 bei der D._____ AG bis 11. März 2015. Diese be-
zahlte der Schuldner am 31. März 2015 (act. 3/7). Am 7. Januar 2016 bezahlte
der Schuldner sodann seine Steuerschuld bei der Eidgenössischen Steuer-
verwaltung im Umfang von Fr. 20'032.60 (act. 3/9). Für die weiteren erwähnten
9 Zahlungen reichte der Schuldner keinerlei Belege ein. Folglich ist davon auszu-
gehen, dass es sich dabei um blosse Behauptungen handelt und dass die offenen
Betreibungen des Schuldners aktuell insgesamt rund Fr. 120'000.– betragen.
3.2. Diese Ausstände gedenkt der Schuldner mit den bis Ende Januar 2017
zu erwartenden Zahlungseingängen seiner Kunden zu tilgen. Per 9. Dezember
2016 – so der Schuldner – seien Rechnungen im Gesamtbetrag von rund
Fr. 120'000.– bereits verschickt, jedoch noch nicht an ihn bezahlt worden (act. 2
S. 2 f.). Unterlagen, welche diese zu erwartenden Einnahmen belegen würden,
hat der Schuldner nicht eingereicht. Auch weitere Dokumente, aus denen seine
finanzielle Lage hervorgeht oder die darlegen würden, dass er trotz der Kon-
kurseröffnung zahlungsfähig ist, d.h. über genügend liquide Mittel verfügt, um die
erwähnten Schulden zu begleichen und gleichzeitig seinen laufenden Verbindlich-
keiten nachzukommen, sind nicht aktenkundig. Es fehlen somit objektive Anhalts-
punkte, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu
lassen. Seine Behauptungen alleine genügen jedenfalls nicht. Da die Beschwerde
– wie eingangs dargelegt – am letzten Tag der Beschwerdefrist beim Obergericht
eingetroffen ist, und der Schuldner an diesem Tag telefonisch nicht erreichbar war
(act. 6), konnte er auch nicht darauf aufmerksam gemacht werden. Eine Ergän-
zung der Beschwerde nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ist wie erwähnt nicht mög-
lich. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind deshalb nicht
erfüllt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

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4. Der Schuldner ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Mög-
lichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Konkursgericht
besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind
oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner
Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. Das
ist freilich erst möglich, wenn das Konkursverfahren bis zum Schuldenruf gedie-
hen ist (KuKo SchKG-Diggelmann, a.a.O., Art. 195 N 3).
III.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Schuldner aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; dem
Schuldner nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in
diesem Verfahren.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und
dem Schuldner auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer An-
zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
versandt am:
16. Dezember 2016