zh_obergericht · PS160031 · 2016-04-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 11. April 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 23. Februar 2016 (EK150284)

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Erwägungen:
I.
Am 23. Februar 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster
auf Begehren der Gläubigerin vom 8. Dezember 2015 nach vorangegangener
Betreibung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3). Diese erhob dagegen mit
Eingabe an das Obergericht vom 29. Februar 2016 rechtzeitig Beschwerde. Sie
beantragt sinngemäss, die Konkurseröffnung aufzuheben (act. 2; Beilagen:
act. 4/1–19).
Mit Präsidialverfügung vom 2. März 2016 wurde die Schuldnerin über die Vor-
aussetzungen einer erfolgreichen Beschwerde informiert und darauf hingewie-
sen, dass sie ihre Beschwerdeschrift bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist am
7. März 2016 ergänzen könne. Gleichzeitig wurde ihr Frist angesetzt, um die
Kosten des Beschwerdeverfahrens zu bevorschussen (act. 8).
Noch am gleichen Tag zahlte die Schuldnerin bei der Obergerichtskasse
Fr. 1'988.85 ein: Fr. 1'238.85 für die Gläubigerin und Fr. 750.– als Kostenvor-
schuss für das Beschwerdeverfahren (act. 10 und 11/1–2). Mit vom 29. Februar
2016 datierter, am 7. März 2016 der Post übergebener Eingabe ergänzte sie ihre
Beschwerde (act. 14; Beilagen: act. 15/1–8).
Mit Präsidialverfügung vom 3. März 2016 wurde der Beschwerde einstweilen
aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 12).
Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1–12).
II.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever-
fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-
mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der
drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung

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oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-
den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen
können hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491).
III.
Die Schuldnerin hat am 2. März 2016 bei der Obergerichtskasse für die Gläubi-
gerin einen Betrag von Fr. 1'238.85 hinterlegt (act. 10 und 11/1). Damit ist die
von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung samt Zinsen und Betrei-
bungskosten gedeckt. Weiter hat die Schuldnerin dem Konkursamt Dübendorf
einen Kostenvorschuss von Fr. 500.– geleistet. Zusammen mit dem vom Kon-
kursgericht nicht benötigten Teil des diesem von der Gläubigerin geleisteten Bar-
vorschusses von Fr. 2'000.– ist dieser Betrag hinreichend, um im Fall einer Gut-
heissung der Beschwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der Gläu-
bigerin den ganzen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuer-
statten (act. 4/1). Somit liegt ein Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 174
Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.
IV.
1.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen
kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden
Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen
den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es
sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu

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erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Abseh-
bare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben
würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret
dargelegt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zah-
lungsschwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann,
2. Aufl., Art. 174 N 13).
2.
Die Akten geben über die Schuldnerin folgenden Aufschluss:
2.1. Die A._____ GmbH ist seit Dezember 2011 im Handelsregister des Kantons
Zürich eingetragen. Als Unternehmenszweck registriert sind primär der Betrieb
einer Gastronomieunternehmung samt Hauslieferdienst, Take-Away, Bar und
Partyservice sowie Import und Export von Waren aller Art; ferner Planung, Liefe-
rung und Montage von Gastronomieeinrichtungen jeglicher Art. Laut Beschwer-
debegründung bereitet die Schuldnerin Speisen wie Döner Kebab, Pizza und
weitere Snacks zu und bietet zusätzlich Getränke an (act. 14). Als alleiniger Ge-
sellschafter und Geschäftsführer ist C._____ im Handelsregister eingetragen
(act. 6). Die Schuldnerin macht geltend, in den letzten Jahren wegen mehrmali-
gem Wechsel in der Geschäftsführung – gemeint ist offensichtlich nicht die Per-
son des registrierten Geschäftsführers, welche unverändert blieb – viele "Unre-
gelmässigkeiten" gehabt zu haben. Seit einigen Monaten habe sie nun eine neue
Geschäftsführung und "viele Sachen" im Betrieb funktionierten wieder, die Rech-
nungen würden wieder regelmässig bezahlt (act. 2).
2.2. Die Bilanz der Schuldnerin per Ende 2014 und ihre provisorische Bilanz per
Ende 2015 präsentieren sich wie folgt (act. 15/3–4, act. 15/7 Anhang; Beträge in
Fr.):
31. Dez. 2014 31. Dez. 2015
(prov.)
Soll Haben Soll Haben
AKTIVEN
Kasse 2'534.35 18'808.88
Kontokorrent ZKB 120.19 -44.78
Vorräte Handelswaren 7'848.72 10'848.72

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Mobiliar und Einrichtung 25'600.00 20'479.00
Fahrzeuge 640.00 512.00
PASSIVEN
Verbindlichkeiten für Material 6'056.80 6'056.80
Kreditor AHV 6'000.00 4'480.05
Kreditor BVG 3'152.32 1'992.87
Geschuldete MWST 243.90
Kreditor MWST 8'570.25 10'590.30
Darlehen D._____ 70'000.00 70'000.00
Darlehen E._____ 33'000.00 33'000.00
Kapital/Stammkapital 20'000.00 20'000.00
Privatkonto -252.61 -662.61
Gewinnvortrag/Verlustvortrag -118'195.53 -109'783.50
Gewinn 8'412.03 14'686.01
TOTAL 36'743.26 36'743.26 50'603.82 50'603.82
Die entsprechenden Erfolgsrechnungen der Schuldnerin sehen – grob zusam-
mengefasst – wie folgt aus (act. 15/5–7; Beträge in Fr.):
2014 2015 (prov.)
Aufwand Ertrag Aufwand Ertrag
323'921.67 332'617.58
315'509.64 317'931.57
Gewinn 8'412.03 14'686.01
Tabellentotal 323'921.67 323'921.67 332'617.58 332'617.58
2.3. Den eingereichten Akten ist zu entnehmen, dass die Schuldnerin kurz vor
der Konkurseröffnung mit Posteinzahlungen vom 10. Februar 2016 12 offene,
nicht in Betreibung gesetzte Rechnungen über insgesamt Fr. 7'626.70 beglichen
hat (act. 4/7, 4/9–19):
Gläubiger Betrag
(in Fr.)
Gemeindeverwaltung … 200.00
Kanton Zürich 120.00
Gemeindeverwaltung … 480.00
F._____ Versicherungen AG 560.25
Strassenverkehrsamt 458.00
Strassenverkehrsamt 158.00
G._____ Versicherungen AG 415.90
G._____ Versicherungen AG 1'037.00
Werke … 1'300.00
H._____ GmbH 962.30
I._____ AG 379.00
Eidg. Steuerverwaltung 1'556.25
7'626.70

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2.4. Die von der Schuldnerin eingereichte Auskunft des Betreibungsamtes Dü-
bendorf vom 7. März 2016 weist für die Zeit ab September 2012 – einschliesslich
der abgestellten Betreibungen – 59 gegen die Schuldnerin gerichtete Verfahren
über Forderungen von insgesamt Fr. 129'617.90 (ohne Zinsen und Kosten) aus
(act. 15/2):
Anzahl Gläubiger Forderung
(in Fr.)
2 G._____ Versicherungen 3'350.30
7 B._____ Ausgleichskasse 49'108.25
12 B._____ Pensionskasse 18'465.20
6 Kanton Zürich 5'577.65
4 Polit. Gmde … 1'215.00
15 Schweiz. Eidgenossenschaft 19'554.00
1 J._____ GmbH 3'980.00
7 Sozialversicherungsanstalt 13'328.00
4 K._____ Krankenversicherung 9'734.35
1 K._____ Versicherungen 5'305.15
59 129'617.90
In der Betreibung der B._____ Pensionskasse Nr. … (Fr. 1'050.40 ohne Zinsen
und Kosten), die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegt, hat die Schuldnerin
den geschuldeten Betrag am 2. März 2016 hinterlegt (vorn Erw. I und III). In der
Betreibung Nr. … der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 1. Februar 2016
über Fr. 710.35 (ohne Zinsen und Kosten) hat die Schuldnerin offenbar am
10. Februar 2016 bei der Post Fr. 710.35 für die Gläubigerin einbezahlt
(act. 4/19).
Alle übrigen 57 Betreibungsverfahren sind in der Betreibungsauskunft als erledigt
vermerkt: 29 Verfahren durch Bezahlung an das Betreibungsamt, 2 Verfahren
durch Zahlung an den Gläubiger, 26 durch Abstellung (act. 15/2).
2.5. Die folgenden 11 Betreibungsverfahren wurden im Jahre 2016 abgeschlos-
sen (act. 15/2):
Eingang Gläubiger Forderung Erledigung Stand
(in Fr.)
25.06.2015 Sozialversicherungsanstalt 2'564.20 15.01.2016 Zahlung an das
(SVA) Betreibungsamt
(Z)
14.09.2015 K._____ Krankenversicherung 3'359.45 01.02.2016 Z
30.10.2015 G._____ Versicherungen 2'800.00 15.02.2016 Zahlungsmeldung
des Gläubigers
(ZG)
10.06.2013 B._____ Pensionskasse 2'621.90 07.03.2016 Z

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26.08.2013 B._____ Pensionskasse 2'240.00 07.03.2016 Z
10.10.2014 J._____ GmbH 3'980.00 07.03.2016 Z
30.09.2015 SVA 1'318.05 07.03.2016 Z
13.11.2015 B._____ Pensionskasse 1'194.20 07.03.2016 Z
04.01.2016 B._____ Pensionskasse 1'184.55 07.03.2016 Z
25.01.2016 SVA 32.25 07.03.2016 Z
25.01.2016 SVA 1'418.35 07.03.2016 Z
22'712.95
Offene Verlustscheine sind laut Betreibungsregisterauszug nicht registriert
(act. 15/1).
2.6. Das Kontokorrentkonto der Schuldnerin bei der Zürcher Kantonalbank wies
am 1. März 2016 einen Saldo von Fr. 12'400.46 auf, am 4. März 2016, bevor die
Schuldnerin am 7. März 2016 diverse Betreibungsforderungen beglich (Erw.
IV/2.5 oben), einen solchen von Fr. 16'536.97 (act. 4/3, 15/8).
2.7. Zwischen 29. Januar und 12. Februar 2016 hat die Schuldnerin Warenbezü-
ge (Fleisch, Pommes Frites u.a.m.) für rund Fr. 3'700.– – offensichtlich bar – be-
zahlt (act. 4/4–6, 4/8).
3.
Aufgrund der vorstehend dargelegten Behauptungen und Fakten bleibt die Zah-
lungsfähigkeit der Schuldnerin zu beurteilen:
Die eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen (act. 15/3–7) sprechen nicht
für die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. Laut Bilanz 2014 standen am
31. Dezember 2014 kurzfristigen Verbindlichkeiten von Fr. 23'779.37 kurzfristig
verfügbare Mittel von lediglich Fr. 2'654.54 gegenüber (act. 15/3–4). Per Ende
2015 sind kurzfristige Verbindlichkeiten von Fr. 23'363.92 und kurzfristig verfüg-
bare Mittel von Fr. 18'808.88 bilanziert. Der Gewinn 2014 wurde mit Fr. 8'412.03
ausgewiesen, derjenige des Folgejahres mit Fr. 14'686.01. Die Bilanz und die Er-
folgsrechnung 2015 sind aber nur provisorisch. Die Rechnung 2015 dürfte noch
beträchtliche Lücken aufweisen. Beispielsweise steht dem Sozialversicherungs-
aufwand von Fr. 16'701.45 im Jahre 2014 (bei Löhnen von Fr. 85'867.61) ein
solcher von lediglich Fr. 2'305.50 im Jahre 2015 (bei Löhnen von Fr. 94'968.75)
gegenüber. Der Kreditor "BVG" ist per Ende 2015 mit nur Fr. 1'992.87 bilanziert,

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obwohl am 4. Januar 2016 5 Betreibungen der B._____ Pensionskasse über
Forderungen von insgesamt Fr. 8'291.05 offen waren (act. 15/2). In der Erfolgs-
rechnung 2015 fehlen sodann im Unterschied zur Vorjahresrechnung die Positio-
nen für AHV, IV, EO, ALV, FAK und berufliche Vorsorge (act. 15/7). Die Position
"Verbindlichkeiten für Material" schliesslich scheint in der Bilanz 2015 einfach aus
der Vorjahresbilanz übernommen worden zu sein.
Positiv zu vermerken ist demgegenüber, dass laut Betreibungsregister nur zwei
offene Betreibungsverfahren bestehen und die Schuldnerin mittlerweile auch die
den beiden verbleibenden Betreibungsgläubigern geschuldeten Beträge hinter-
legt bzw. (ohne Betreibungskosten) bezahlt hat. Zudem hat die Schuldnerin kurz
vor der Konkurseröffnung noch 12 offene, nicht in Betreibung gesetzte Rechnun-
gen über insgesamt Fr. 7'626.70 bezahlt (Erw. IV/2.3 oben).
Der Umstand, dass die Schuldnerin alle offenen Betreibungen zu begleichen
vermochte und sich ihre Geschäftsführung in der letzten Zeit verbessert zu ha-
ben scheint, rechtfertigt es, die Glaubhaftigkeit ihrer Zahlungsfähigkeit im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 SchKG trotz gewisser Bedenken zu bejahen. Sollte es erneut
zu einer Konkurseröffnung kommen, müsste die Schuldnerin damit rechnen,
dass höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt würden.
V.
1.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit
erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuhe-
ben.
2.
Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie die Ver-
fahren durch ihre Zahlungssäumnis veranlasst hat.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Uster vom 23. Februar 2016, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Schuldnerin hinterleg-
ten Betrag von Fr. 1'238.85 an die Gläubigerin auszuzahlen.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be-
zogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 450.– wird bestätigt und ebenfalls der Schuldnerin auferlegt.
4. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'050.– (Fr. 500.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dübendorf, ferner
mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
an das Betreibungsamt Dübendorf, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 10 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: