zh_obergericht · NE140011 · 2015-04-15 · de
Kollokation


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE140011-O/U99.doc
Mitwirkend: Oberrichtern Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, die
Oberrichter Dr. H.A. Müller und lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz
Urteil vom 15. April 2015
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Fürsprecher X._____,
gegen
Konkursmasse der B._____ AG in Liquidation,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Konkursamt ...-Zürich,
dieses vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Kollokation
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 17. September
2014 (FO140005-L)

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Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die von der Klägerin im Konkurs über die B._____ AG i.L.
beim Konkursamt ...-Zürich angemeldete und von diesem mit Ver-
fügung vom 27. Januar 2014 abgewiesene Forderung von
CHF 522'115.30 als begründet und als pfandgesichert (lastend
auf C._____-Grundbuchblatt Nrn. 1, 2, 3, 4; gesichert durch einen
Inhaberschuldbrief von CHF 750'000.00 jeweils im 2. Rang als
Gesamtpfand) zu kollozieren und in die entsprechenden Lasten-
verzeichnisse aufzunehmen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (Einzelgericht für SchKG-Klagen) vom
17. September 2014:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'550.–.
3. Die Entscheidgebühr wird der klagenden Partei auferlegt und vom geleiste-
ten Vorschuss bezogen.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteient-
schädigung von CHF 8'000.– zu bezahlen.
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 36 S. 2):
1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Sep-
tember 2014 sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zur
neuen Entscheidung, im Sinne der Erwägungen, an das Bezirks-
gericht Zürich zurückzuweisen.
Eventualiter: Es sei die von der Klägerin im Konkurs über die
B._____ AG i.L. beim Konkursamt ...-Zürich angemeldete und von
diesem mit Verfügung vorn 27. Januar 2014 abgewiesene Forde-
rung von CHF 522'115.30 als begründet und als pfandgesichert
(lastend auf C._____-Grundbuchblatt Nrn. 1, 2, 3, 4; gesichert

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durch einen Inhaberschuldbrief von CHF 750'000.00 jeweils im 2.
Rang als Gesamtpfand) zu kollozieren und in die entsprechenden
Lastenverzeichnisse aufzunehmen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 44 S. 2):
1. Die Berufung sei abzuweisen und es sei das Urteil des Einzelge-
richts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, Einzel-
gericht für SchKG-Klagen, vom 17. September 2014 (FO 140005-
L) zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru-
fungsklägerin.
Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Im vorliegenden Prozess spielen drei Protagonisten eine Rolle:
1.1.1. Die Klägerin (A._____ AG) ist in Zürich domiziliert und betreibt das Bank-
geschäft (Urk. 49).
1.1.2. Die D._____ AG ist eine Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von
2 Mio. Franken. Sie bezweckt namentlich die "Planung und Überbauung von
Grundstücken" sowie den "Handel mit Immobilien und deren Verwaltung sowie
Dienstleistungen für Dritte im Immobilienbereich". Seit ihrer Gründung im Jahre
2008 bis März 2012 war sie an der ...strasse … in Zürich domiziliert, später an der
...strasse … in Zürich. Seit dem 17. Dezember 2014 ist die Gesellschaft im Han-
delsregister des Kantons Zug eingetragen mit Domizil … [Adresse] (Urk. 47 und
48). Verwaltungsratspräsident der D._____ AG war bis zum März 2012 E._____
(Urk. 47).
1.1.3. Die B._____ AG wurde am 18. Mai 2007 in das Handelsregister des Kan-
tons Zürich eingetragen und war seit August 2007 – wie die D._____ AG – an der
...strasse … in Zürich domiziliert. Sie wies ein Aktienkapital von Fr. 400'000.00 auf

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und bezweckte "die Tätigkeit als Bauträgerin, General- und/oder Totalunterneh-
merin im Immobilienbereich sowie als Immobilienhändlerin und Dienstleisterin im
Immobilienbereich" (Urk. 46). Mit Urteil vom 19. Juli 2012 des Konkursrichters des
Bezirksgerichts Zürich wurde über die B._____ AG der Konkurs eröffnet. Alsdann
stellte der Konkursrichter am 3. Dezember 2012 das Konkursverfahren zunächst
mangels Aktiven ein, ordnete indessen mit einem weiteren Urteil vom 18. Dezem-
ber 2012 das summarische Verfahren an (Urk. 46). Verwaltungsratspräsident der
B._____ AG mit Einzelunterschrift war bis zur Konkurseröffnung E._____ (Urk.
47).
1.2. Die B._____ AG in Liq. ist Eigentümerin zweier Stockwerkeinheiten der
Liegenschaft F._____strasse 70 in C._____ (3½ -Zimmerwohnung Nr. 3.1 im Gar-
tengeschoss und 3½ -Zimmerwohnung Nr. 3.3 im Obergeschoss) sowie der da-
zugehörenden Garagenparkplätze (Urk. 1 S. 4; Urk. 15 S. 2 f.; Anhänge von Urk.
3/3 - 3/6; vgl. dazu auch: Urk. 3/18).
Gemäss dem vom Grundbuchamt G._____ am 26. November 2010 ausge-
stellten Schuldbrief bekannte die B._____ AG, dem Inhaber des Schuldbriefes
den Betrag von Fr. 750'000.00 nebst Zinsen schuldig zu sein (Urk. 3/11). Der
Schuldbrief lastet an der zweiten Pfandstelle auf ursprünglich insgesamt sechs
zur Liegenschaft F._____strasse 70 in C._____ zugehörigen Grundstücken, von
denen zwei allerdings am 7. Dezember 2011 aus der Pfandhaft entlassen wurden.
Seit dem 7. Dezember 2011 belastet der Schuldbrief nur noch die folgenden
Grundstücke der B._____ AG in Liq.: Grundbuchblatt 1 (= Wohnung Nr. 3.1),
Grundbuchblatt 2 (Wohnung Nr. 3.3), Grundbuchblatt 3 (Garagenplätze), Grund-
buchblatt 4 (Garagenplätze).
1.3. Am 29. Januar 2010 / 11. Februar 2010 schlossen die Klägerin einerseits
sowie die D._____ AG anderseits einen "Kreditvertrag" (Urk. 3/12). Gemäss die-
sem Vertrag stellte die Klägerin der D._____ AG eine Kreditlimite von 17,5 Mio.
Franken als Baukredit für das Bauobjekt F._____strasse 70 in C._____ zur Verfü-
gung. Der Vertrag ersetzte denjenigen vom 15. Juli 2008.

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1.3.1. Gemäss dem erwähnten Vertrag wurden 9 Mio. Franken bereits per 31.
Dezember 2009 ausbezahlt. Die weiteren 8,5 Mio. Franken sollten "laufend nach
Baufortschritt gegen Einreichung der Akontorechnungen an uns bezogen werden"
(Urk. 3/12 S. 2).
1.3.2. Unter der Überschrift "Sicherheit" wurde im Kreditvertrag Folgendes festge-
halten:
"Grundpfand eingesetzt durch D._____ AG
CHF 20'000'000.00 Namenschuldbrief, dat. 01.02.2008
im 1. Rang lastend auf Grundbuch C._____ GBBl / Kataster / Parzelle Nr. ...
Sicherungsübereignet gemäss separater Vereinbarung"
1.3.3. Unter Hinweis auf ihre "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" kündigte die
Klägerin mit Brief vom 27. Juni 2012 an die D._____ AG den erwähnten "Baukre-
dit ..." "per sofort" und stellte eine Kapitalschuld von Fr. 1'288'831.95 nebst Zins
zu 2.25% seit dem 1. April 2012 per 29. Juni 2012 fällig. Weiter kündigte die Klä-
gerin den "sich gemäss Sicherungsübereignung vom 27. Juli 2008 in unserem Ei-
gentum befindenden Schuldbrief per sofort" und stellte "diesen ebenfalls per 29.
Juni 2012 fällig" (Urk. 3/13).
1.4. In der Folge ging die B._____ AG gegenüber der Klägerin die folgenden
Verpflichtungen ein:
1.4.1. Am 30. April 2011 unterzeichneten die D._____ AG als "Kreditnehmerin"
und die B._____ AG als "Grundeigentümerin", beide handelnd durch E._____,
zuhanden der Klägerin eine als "Sicherungsübereignung" bezeichnete Erklärung
(Urk. 3/18). Demgemäss wurden der Klägerin der oben erwähnte (E. 1.2.)
Schuldbrief, ausgestellt zu Lasten der B._____ AG und lastend im Betrage von
Fr. 750'000.00 im zweiten Rang auf der Liegenschaft F._____strasse 70 in
C._____ (heute lastend auf GBBl 1, 2, 3, 4; vgl. dazu Urk. 3/11 und oben E. 1.2.)
zu Eigentum übergeben. Der Schuldbrief sollte gemäss dieser Erklärung der Klä-
gerin Sicherheit für ihre sämtlichen bestehenden oder künftigen Forderungen so-
wohl gegenüber der Kreditnehmerin als auch gegenüber der Grundeigentümerin
bieten.

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1.4.2. Am 9./10. August 2011 unterzeichneten die Klägerin sowie die B._____ AG
eine Vereinbarung betreffend "Schadloserklärung, Pfandvertrag, Sicherungsüber-
eignung" (Urk. 3/17). Gemäss diesem Vertrag übergab die B._____ AG der Klä-
gerin "Schuldbriefe [= Schuldbrief gemäss Urk. 3/11] zur Sicherheit für einen all-
fälligen Schaden in deren Eigentum" (Ziff. II/1). Im Fall, dass die D._____ AG ge-
genüber der Klägerin alle Schulden tilgen und sich sodann "per Saldo aller An-
sprüche auseinandergesetzt" erklären sollte, hatte die Klägerin allerdings "die
Schuldbriefe und die Pfänder der B._____" zurückzugeben (Ziff. II/3).
1.5. Am 20. April 2012 klagte die D._____ AG beim Handelsgericht des Kan-
tons Zürich gegen die Klägerin des vorliegenden Verfahrens, d.h. gegen die
A._____ AG, auf Zahlung von Fr. 1'419'682.10. Zu dem vom Handelsgericht unter
Proz.-Nr. HG120083 geführten Verfahren ist Folgendes zu sagen:
1.5.1. Mit der Klageschrift vom 20. April 2012 wurde seitens der D._____ AG im
Wesentlichen geltend gemacht, dass die A._____ AG zwischen dem 2. Dezember
2010 und dem 2. Februar 2011 entgegen der "klaren und eindeutigen externen
wie internen Unterschriftenregelung" sieben Zahlungen zu Lasten des Baukredit-
kontos ... der D._____ AG im Gesamtbetrag von Fr. 1'419'682.10 zu Unrecht ver-
anlasst habe (Urk. 16/11).
1.5.2. Die A._____ AG bestritt mit ihrer Klageantwort vom 2. Juli 2012 an das
Handelsgericht, dass die Überweisungen nicht autorisiert gewesen seien und ver-
langte die Abweisung der Klage (Urk. 16/12).
1.5.3. In der Folge führte das Handelsgericht am 28. November 2012 eine Ver-
gleichsverhandlung im Sinne von Art. 226 ZPO durch, anlässlich welcher die Par-
teien den folgenden Vergleich schlossen:
"1. Die Klägerin [= D._____ AG] verpflichtet sich, der Beklagten [= A._____
AG] innert 20 Tagen ab Erhalt der Abschreibungsverfügung des Han-
delsgerichts CHF 250'000.00 auf das Konto der Klägerin [= D._____ AG]
bei der Beklagten [= A._____ AG], Konto Nr. ... zu bezahlen.
2. Die Beklagte [= A._____ AG] verpflichtet sich, innert drei Tagen nach
Eingang der Zahlung gemäss Ziffer 1 den Saldo des Kontos der Klägerin
[= D._____ AG] glattzustellen.

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3. Mit Erfüllung dieses Vergleichs erklären sich die Parteien per Saldo aller
gegenseitigen Ansprüche aus dem eingeklagten Saldo sowie aus dem
Kaufvertrag Wiederkehr auseinandergesetzt. Ausgenommen von dieser
Regelung sind weitere Kontoverbindungen zwischen den Parteien.
4. Die Parteien [D._____ AG einerseits und A._____ AG anderseits] über-
nehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf
eine Parteientschädigung.
5. Dieser Vergleich gilt, sofern ihn nicht eine der Parteien [D._____ AG ei-
nerseits und A._____ AG anderseits] bis spätestens am 7. Dezember
2012 (Datum Poststempel) durch schriftliche Eingabe an das Handelsge-
richt Zürich widerruft."
1.6. Unbestritten ist, dass die Klägerin auf dem Baukreditkonto der D._____ AG
schliesslich per 31. Dezember 2012 einen Negativsaldo von Fr. 1'310'762.40 ver-
buchte. Nach der Darstellung der Klägerin soll eine Kaufpreistranche aus dem
Kaufvertrag "Wiederkehr" von Fr. 800'000.00 anstatt auf das Baukreditkonto bei
der Klägerin auf ein Konto der B._____ AG überwiesen worden sein. Und ander-
seits soll E._____, der seinerzeit sowohl Verwaltungsratspräsident der D._____
AG als auch der B._____ AG war, weitere Zahlungen zu Lasten des Baukredit-
kontos der D._____ AG bei der Klägerin veranlasst haben, und zwar zu Gunsten
der B._____ AG (Urk. 1 S. Rz 8 f.).
1.7. Nachdem am 19. Juli 2012 über die B._____ AG der Konkurs eröffnet und
am 18. Dezember 2012 das summarische Verfahren angeordnet worden war,
wurden am 31. Januar 2014 vom Konkursamt der Kollokationsplan (Urk. 3/7) so-
wie vier Lastenverzeichnisse betreffend die Grundstücke 1, 2, 3 und 4 an der
F._____strasse in C._____ öffentlich aufgelegt (Urk. 3/3-3/6).
1.7.1. Am 21. Februar 2013 meldete die Klägerin Pfandrechte im Konkurs der
B._____ AG an, und zwar mit dem Bemerken, dass keine direkte Forderung ge-
gen die Gesellschaft bestehe, weshalb auch keine Forderungseingaben gemacht
worden seien (Urk. 3/23). Die Klägerin errechnet in ihrer Eingabe an das Kon-
kursamt einen "restlichen Schaden" von Fr. 522'115.30 und stellt sich auf den
Standpunkt, dass dieser Schaden durch den im 2. Rang ausgestellten Inhaber-
schuldbrief (Urk. 3/11) gesichert sei.
1.7.2. Auf Ersuchen des Konkursamtes vom 30. April 2013 (Urk. 16/5) ergänzte
die Klägerin ihre Stellungnahme am 23. Mai 2013 (Urk. 16/6).

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1.7.3. Mit Verfügung vom 27. Januar 2014 wies das Konkursamt "die Forderung
einschliesslich Pfandrecht auf den Grundstücken Grundbuch C._____ 1, 2, 3, 4"
ab (Urk. 3/10).
2. Prozessverlauf
2.1. Am 19. Februar 2014 erhob die Klägerin im Sinne von Art. 250 Abs. 1
SchKG beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich gegen die Konkursmasse
der B._____ AG rechtzeitig Kollokationsklage mit dem oben vermerkten Rechts-
begehren. Mit Urteil vom 17. September 2014 wies das Einzelgericht die Klage ab
(Urk. 37).
2.2. Gegen das erwähnte Urteil erhob die Klägerin rechtzeitig am 11. Dezember
2014 Berufung (Urk. 36; Urk. 34). Die Berufung wurde von der Beklagten am 6.
März 2015 beantwortet (Urk. 44). In der Folge wurde weder im Sinne von Art. 316
ZPO ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet noch eine Berufungsverhandlung
durchgeführt.
3. Prozessuales
3.1. Mit Verfügung vom 30. Januar 2015 wurden die Parteien im Sinne von Art.
48 ZPO darauf hingewiesen, dass der obergerichtliche Referent in seiner damali-
gen Funktion als Vizepräsident des Handelsgerichts mit der Verfügung vom 17.
Dezember 2012 das handelsgerichtliche Verfahren zwischen der heutigen Kläge-
rin und der D._____ AG abgeschrieben habe (Urk. 43 mit Hinweis auf Urk. 3/19).
In der Folge wurde von keiner Partei ein Ausstandsgrund geltend gemacht; ein
solcher ist denn auch nicht ersichtlich, weil kein Tätigwerden "in der gleichen Sa-
che" im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO vorliegt.
3.2. Die Berufung ist vom Berufungskläger zu begründen. Es besteht zwar kein
Rügeprinzip, indessen eine Begründungspflicht bzw. Begründungslast. Kommt
der Berufungskläger dieser Obliegenheit nicht nach, so kann sich das zu seinem
Nachteil auswirken (BSK-SPÜHLER, Art. 311 ZPO N 15). Die Berufungsbegrün-
dung kann nicht darin liegen, dass die erstinstanzlich vorgetragenen Tatsachen-
behauptungen und rechtlichen Argumente vor Obergericht einfach wiederholt

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werden. Vielmehr hat der Berufungskläger darzutun, dass der angefochtene Ent-
scheid hinsichtlich Tatsachenfeststellungen oder der daraus gezogenen rechtli-
chen Folgerungen mangelhaft ist (BGer 4A_290/2014 vom 1.9.2014 E. 3.1). No-
ven sind im Berufungsverfahren grundsätzlich unzulässig. Liegt ein Ausnahmefall
von Art. 317 Abs. 1 ZPO vor, so ist auch das mit der Berufung darzutun.
3.2.1. Unter dem Titel "Skizzierung des Sachverhalts" und "Standpunkte der Par-
teien" stellt die Klägerin den Sachverhalt im Berufungsverfahren neu dar (vgl. Urk.
36 ff.), ohne dass sie sich in diesem Zusammenhang auf Noven im Sinne von Art.
317 Abs. 1 ZPO berufen würde. Das ist unzulässig, und die betreffenden Ausfüh-
rungen der Klägerin sind daher ohne jeden Belang. Gleiches gilt für den im Beru-
fungsverfahren eingereichten Ordner mit neuen Beweisurkunden (Urk. 39/3-20).
Ohne eine Erörterung in der Berufung im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO müssen
auch sie unbeachtlich bleiben. Entscheidend sind dagegen einzig die im erstin-
stanzlichen Verfahren vor Aktenschluss vorgetragenen Tatsachenbehauptungen
und die gleichzeitig diesen Tatsachenbehauptungen zugewiesenen Beweisanträ-
ge (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO).
3.2.2. Die Klägerin irrt, wenn sie glaubt, im Berufungsverfahren könnten zur "Ver-
vollständigung" des Sachverhalts gewisse Fragen erstmals aufgeworfen werden
(Urk. 36 Rz 47), denn das ist mit dem Novenverbot nicht vereinbar. Und sie irrt in
gleicher Art, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, zu Unrecht "den wirklichen Willen
der Kontrahenten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (ex tunc)" im Zusammen-
hang mit der sog. Schadloserklärung vom 9./10. August 2011 (Urk. 3/17) nicht er-
forscht zu haben (Urk. 36 Rz 50). Solches tut das Gericht nämlich nur im Rahmen
des strengen Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO, der aller-
dings einzig bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten anwend-
bar ist. Hier hat sich das Gericht aber am Verhandlungsgrundsatz zu orientieren
und daher nur solche Tatsachen zu berücksichtigen, welche die Parteien bis zum
Aktenschluss in den Prozess eingeführt haben (vgl. Art. 55 Abs. 1 ZPO). Unzu-
treffend ist schliesslich auch die Haltung der Klägerin, dass die Sache an die Vo-
rinstanz zurückgewiesen werden müsste, wenn sich ein Beweisverfahren als nötig
erweisen sollte (Urk. 36 Rz 52). Gemäss Gesetz liegt es im Ermessen der Beru-

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fungsinstanz, ob sie die Sache, wenn sich ein Beweisverfahren als nötig erweisen
sollte, an die Vorinstanz zurückweist oder ob sie selber Beweis abnimmt (Art. 316
Abs. 3 und Art. 318 Abs. 1 lit. c. Ziff. 2 ZPO). Der auf Rückweisung der Sache
ausgerichtete Hauptantrag der Berufung ist daher unzulänglich. Da die Klägerin
im Berufungsverfahren wenigstens einen materiellrechtlichen Eventualantrag ge-
stellt hat, kann auf die Berufung gleichwohl eingetreten werden.
4. Materielles
4.1. Die Klägerin stützt sich auf den ihr sicherungsübereigneten Schuldbrief
vom 26. November 2010 (Urk. 3/11). Am 1. Januar 2012 sind zwar die neuen
Bestimmungen über den Schuldbrief gemäss dem Bundesgesetz vom 11. De-
zember 2009 in Kraft getreten (Art. 842 ff. ZGB). Da der hier interessierende
Schuldbrief aber vor dem 1. Januar 2012 ausgestellt wurde, ist gemäss Art. 1
Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 SchlT ZGB das frühere Recht heranzuziehen (vgl. dazu
BGE 140 III 180 E. 3).
4.2. Mit dem auf den Grundstücken der Kridarin lastenden Schuldbrief vom 26.
November 2010 sollten die Forderungen der Klägerin gegenüber der D._____ AG
sichergestellt werden (vgl. "Sicherungsübereignung" vom 30. April 2011, Urk. 3/18
und "Schadloserklärung" vom 9./10. August 2011 Ziff. II, Urk. 3/17). Begründet
wurde damit zwischen der Kridarin einerseits und der Klägerin anderseits ein
Drittpfandverhältnis (vgl. dazu: BGE 140 III 36 E. 4). Wird, wie hier, dem Gläubi-
ger fiduziarisch das Eigentum am Schuldbrief eingeräumt (sog. Sicherungsüber-
eignung), findet nach der Rechtsprechung – abweichend von der dispositiven
Vorschrift von Art. 855 aZGB – keine Neuerung der Schuld im Sinne von Art. 116
OR statt: Vielmehr kommt die Schuldbriefforderung zur sichergestellten kausalen
Grundforderung hinzu. Damit stehen dem Gläubiger grundsätzlich zwei Forderun-
gen zu. Es entspricht dies der Rechtslage, die das neue Recht seit dem 1. Januar
2012 mit Art. 842 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vorsieht (BGE 140 III 180 E. 5.1.1 mit
Hinweisen).
Die Sicherungsabrede bildet gleichsam die "Klammer" zwischen diesen bei-
den Forderungen. Das "zentralste Element" dieser Sicherungsabrede liegt darin,

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dass der Gläubiger die im Schuldbrief verankerte Schuldbriefforderung nur inso-
weit in Anspruch nehmen darf, als die sich aus dem Grundverhältnis ergebende
Forderung fällig ist und nicht erfüllt wird. Oder mit andern Worten: Gemäss der Si-
cherungsabrede verpflichtet sich der Gläubiger gegenüber dem Pfandbesteller
von seinen sich aus dem Schuldbrief ergebenden Rechten nur insoweit Gebrauch
zu machen, als es der Sicherungszweck des Geschäfts auch erfordert (THOMAS
SUTTER-SOMM / BENEDIKT SEILER, in: Une empreinte sur le Code Civile, Mélanges
en l'honneur de PAUL-HENRI STEINAUER, Bern 2013, S. 637 f., namentlich auch mit
Hinweis auf JÖRG SCHMID / BETTINA HÜRLIMANN-KAUPP, Sachenrecht, 4. A., Rz
1844g). Es ist dies ein Gesichtspunkt, der unmittelbar aus dem Gebot von Art. 2
Abs. 1 ZGB fliesst, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte nach Treu
und Glauben zu handeln hat. In diesem Sinne enthält die Sicherungsabrede ein
pactum de non petendo: Der Gläubiger darf in die Schuldbriefforderung nur inso-
weit vollstrecken, als die Grundforderung noch offen ist. Im weiteren Umfange
darf der Gläubiger von seiner überschiessenden Rechtsmacht aber keinen Ge-
brauch machen (JÖRG SCHMID / BETTINA HÜRLIMANN-KAUPP, a.a.O., Rz 1844h und
Rz 1844j). In diesem Sinne lässt sich mit dem Bundesgericht sagen, dass es zwi-
schen dem sicherungsübereigneten Schuldbrief einerseits und der Grundforde-
rung anderseits eine Beziehung der "mittelbaren Akzessorietät" gibt (BGE 132 III
166 E. 6.2).
4.3. Gemäss der von der Kridarin auf Briefpapier der Klägerin abgegebenen
Erklärung vom 30. April 2011 betreffend "Sicherungsübereignung" soll mit der fi-
duziarischen Eigentumsübertragung des Schuldbriefes der Klägerin für sämtliche
Forderungen einerseits aus mit der D._____ AG bereits abgeschlossenen und
anderseits auch aus künftig noch abzuschliessenden Verträgen Sicherheit gebo-
ten werden (vgl. Urk. 3/18 Ziff. 1). Die spätere (ebenfalls auf Briefpapier der Klä-
gerin abgegebene) Erklärung der Kridarin vom 9./10. August 2011, auf welche
sich die Klägerin auch beruft, bezieht sich sodann ausdrücklich, auf den "Scha-
den, der der A._____ "aus dem Kreditverhältnis A._____ – D._____ AG erwach-
sen könnte" (Urk. 3/17 Ziff. I). Damit steht fest, dass Ansprüche gesichert werden
sollten, die der Klägerin aus Verträgen zustehen, die sie mit der D._____ AG ge-
schlossen hat.

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4.3.1. Im Prozess stützt sich die Klägerin in diesem Zusammenhang einzig auf
den Baukredit ... vom 19. Januar / 11. Februar 2010 (Urk. 3/12), von dem sie be-
hauptet, dass per 31. Dezember 2012 ein Saldo zu ihren Gunsten von Fr.
1'310'762.40 bestanden habe (Urk. 1 Rz 8). In der Folge verrechnete die Klägerin
am 23. Januar 2013 ein ihr von der Kridarin verpfändetes Kontoguthaben von Fr.
538'647.10 mit dem Negativsaldo des Baukreditkontos der D._____ AG (Urk. 1
Rz 12 mit Hinweis auf Urk. 3/22), so dass gemäss der Rechnung der Klägerin an
und für sich noch von einem verbleibenden Negativsaldo zu Lasten des Baukredi-
tes ... der D._____ AG von Fr. 772'115.30 auszugehen wäre. Die Klägerin weist
auf keine weiteren Geschäftsbeziehungen zwischen ihr und der D._____ AG hin,
die hinsichtlich der erwähnten "Sicherungsübereignung" von Belang sein könnten
und die wenigstens mit der ersten Erklärung vorbehalten wurden (Ziff. 1 der Erklä-
rung vom 14. April 2011, Urk. 3/18). Die spätere Erklärung vom 9./10. August
2011 visiert demgegenüber ein einziges Kreditverhältnis zwischen der Klägerin
und der D._____ AG an (Urk. 3/17 Ziff. I), womit nur der Baukredit ... gemeint sein
kann.
4.3.2. Im Zusammenhang mit dem Baukredit ... war es indessen die D._____ AG,
welche die heutige Klägerin am 20. April 2012 beim Handelsgericht des Kantons
Zürich einklagte und nicht etwa die heutige Klägerin, welche die D._____ AG ein-
geklagt hätte. Dieser vom Handelsgericht unter Proz.-Nr. HG120083 behandelte
Prozess führte zu dem bei den Akten liegenden gerichtlichen Vergleich, mit dem
sich die damaligen Prozessparteien nicht etwa auf eine Zahlung der heutigen
Klägerin (und damaligen Beklagten) an die D._____ AG (und damalige Klägerin),
sondern vielmehr auf eine Zahlung der D._____ AG an die heutige Klägerin (und
damalige Beklagte) einigten. Der Vergleichstext ist denkbar klar (Urk. 16/1): Auch
er bezieht sich auf den Baukredit .... Die D._____ AG sollte der heutigen Klägerin
auf das Konto ... einen Betrag von Fr. 250'000.00 bezahlen, und die heutige Klä-
gerin verpflichtete sich, nach Empfang dieses Geldes das Baukreditkonto "glatt zu
stellen". Alsdann erklärten sich die Parteien als per Saldo aller gegenseitigen An-
sprüche auseinandergesetzt. Von dieser Saldoklausel sollten einzig "weitere Kon-
toverbindungen zwischen den Parteien" ausgenommen sein.

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4.3.3. Die Klägerin macht im vorliegenden Prozess weder geltend, dass sie die im
Rahmen des handelsgerichtlichen Verfahrens vereinbarte Saldozahlung von der
D._____ AG nicht habe erhältlich machen können, noch macht sie geltend, dass
die mit dem Vergleich vorbehaltenen "weiteren Kontoverbindungen" zwischen ihr
und der D._____ AG irgendeine Rolle spielten. Da sie sich aber mit der D._____
AG bezüglich aller gegenseitiger Ansprüche aus dem Baukredit ... auseinander-
gesetzt hat, können irgendwelche mit diesem Baukredit zusammenhängende An-
sprüche der Klägerin gegen die D._____ AG von vornherein keine Grundlage für
die Inanspruchnahme des von der Kridarin der Klägerin sicherungsübereigneten
Schuldbriefes bieten. Wenn die sog. Schadloserklärung vom 9./10. August 2011
festhält, dass die Klägerin von der Kridarin "jeglichen Schaden" geltend machen
kann, und zwar "unbesehen vom Rechtsgrund", dann ändert dies nichts daran,
dass es einen Schaden geben muss und dass dieser Schaden gemäss Ziff. 1 der
sog. "Schadloserklärung" der Klägerin "aus dem Kreditverhältnis A._____ –
D._____ AG erwachsen" sein muss. Einen solchen Schaden gibt es aber ange-
sichts der Bereinigung des Grundverhältnisses zwischen der Klägerin und der
D._____ AG nicht mehr. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die Klage zu
Recht abgewiesen.
4.4. Die Klägerin hält indessen auch vor Obergericht an ihrer Kollokationsklage
fest:
4.4.1. Zunächst wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, sie lasse die Rechtsnatur
der sog. "Schadloserklärung" vom 9./10. August 2011 (Urk. 3/17) offen (Urk. 36
Rz 22). Die Klägerin geht davon aus, dass ihr nach Bezahlung des Vergleichsbe-
trages von Fr. 250'000.00 durch die D._____ AG immer noch ein Schaden von
Fr. 522'155.30 verbleibe (=Fr. 772'115.30 gemäss oben E. 4.3.1. abzüglich
Fr. 250'000.00). Damit bringt die Klägerin selber die "Schadloserklärung" mit dem
von ihr der D._____ AG gewährten Baukredit ... in Zusammenhang. Solchen An-
sprüchen steht aber klarerweise der im Zusammenhang mit dem erwähnten Bau-
kredit vor Handelsgericht abgeschlossene Vergleich entgegen. Die Klägerin hätte
es ohne weiteres in der Hand gehabt, durch Widerklage die ihr nach ihrer Mei-
nung zustehenden Ansprüche aus dem Kreditvertrag gegen die D._____ AG

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durchzusetzen. Auf derartige Ansprüche hat sie aber durch die Saldoklausel im
Vergleich endgültig verzichtet. Wegen der erwähnten "mittelbaren Akzessorietät"
zwischen Baukredit und Schuldbriefforderung kann daher der Baukredit keine
Grundlage mehr für Ansprüche der Klägerin gegen die Kridarin bilden. Das ergibt
sich denn auch unmittelbar aus Ziff. II/3 der "Schadloserklärung" vom 9./10. Au-
gust 2011, wonach der Schuldbrief der Kridarin zuzurückzuerstatten ist, sobald
die D._____ AG "alle ihre Schulden gegenüber" der Klägerin bezahlt haben wird
und die Vertragsparteien "per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt" sind.
Das ist denn auch mit dem Vergleich vor Handelsgericht und dessen Vollzug ge-
schehen. Offensichtlich unrichtig ist die These der Klägerin, wonach die Kridarin
mit der "Schadloserklärung" eine nicht akzessorische Garantieerklärung abgege-
ben habe (vgl. Urk. 36 Rz 44). Ebenso wenig hilft der Klägerin der Umstand et-
was, dass ihr die Kridarin mit der sog. Schadloserklärung versprach, "jeglichen
Schaden" zu übernehmen, und zwar "unbesehen vom Rechtsgrund" (so aber die
Klägerin in Urk. 36 Rz 11, 24, 31, 33, 39; vgl. Urk. 3/17 Ziff. I). Ziff. I der sog.
"Schadloserklärung" knüpft nämlich ausdrücklich an das "Kreditverhältnis A._____
– D._____ AG" an. Einzig aus diesem Grundverhältnis sollten mit der Siche-
rungsübereignung des Schuldbriefes Forderungen der Klägerin sichergestellt
werden. Und dieses Grundverhältnis wurde mit dem von der Klägerin mit der
D._____ AG vor Handelsgericht abgeschlossenen Vergleich in jeder Hinsicht be-
reinigt, so dass auch Ansprüche der Klägerin aus dem mit der Kridarin abge-
schlossenen Sicherungsgeschäft entfallen müssen.
4.4.2. Im Zusammenhang mit der sogenannten "Schadloserklärung" vom
9./10. August 2011 wirft die Klägerin der Vorinstanz sodann die Verletzung von
Art. 18 Abs. 1 OR vor, nach welcher Bestimmung "der übereinstimmende wirkli-
che Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beach-
ten" ist (Urk. 36 Rz 32 ff.). In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz na-
mentlich "die von der Klägerin benannten tauglichen Beweismittel (Partei- und
Zeugenbefragung)" nicht abgenommen (Urk. 36 Rz 50).
Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Aus-
legung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18

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Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmassli-
chen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips
so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den ge-
samten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 136 III 186 E.
3.2.1 S. 188; 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1 S. 611; 130 III 66 E. 3.2).
Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzu-
nehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE
122 III 420 E. 3a S. 424). Rechtsfrage ist die objektivierte Auslegung von Willens-
erklärungen, wogegen die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der
Beteiligten Tatfragen sind (BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67 mit Hinweisen).
Wie die beiden Erklärungen der Kridarin vom 14. April 2011 sowie vom
9./10. August 2011 (Urk. 3/18 bzw. 3/17) auszulegen sind, wurde bereits erörtert
(vgl. oben E. 4.3. und 4.4.1.). Es kommt daher darauf an, ob die Klägerin im vorin-
stanzlichen Verfahren noch vor Aktenschluss bezüglich der fraglichen Erklärun-
gen der Kridarin vom 14. April 2011 bzw. vom 9./10. August 2011 (Urk. 3/18 bzw.
3/17) Tatsachenbehauptungen in den Prozess eingeführt hat, die auf einen von
der objektivierten Auslegung abweichenden und übereinstimmenden Willen der
Parteien schliessen liessen. Weder vermag die Berufung auf solche Tatsachen-
behauptungen im erstinstanzlichen Verfahren hinzuweisen noch sind solche er-
sichtlich. Vor Vorinstanz wies die Klägerin einzig auf den Wortlaut der Erklärung
vom 9./10. August 2011 hin (Urk. 1 Rz 10), was ohnehin nicht weiterhilft.
4.4.3. Die Klägerin möchte sodann den von ihr vor Handelsgericht abgeschlosse-
nen Vergleich relativieren: So führte sie vor Vorinstanz aus, dass die D._____ AG
durch die vor Handelsgericht erhobene Klage ihrer Kreditschuld "eine Forderung
entgegen" gestellt habe (Urk. 31 S. 4). Durch den vor Handelsgericht mit der
D._____ AG abgeschlossenen Vergleich habe sie aber "die Verrechnung verhin-
dern" können (Urk. 31 S. 4). Das kann nur so zu verstanden werden, dass der
Prozessstandpunkt der Klägerin durchaus mit Risiken behaftet war, was den Ab-
schluss eines Vergleichs nahelegen konnte. Dass die Bonität der D._____ AG
gemäss der Sachdarstellung der Klägerin "höchst zweifelhaft" gewesen sein soll
(vgl. Urk. 31 S. 4), kann unter rechtlichen Gesichtspunkten keine Rolle spielen.

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Entscheidend ist einzig, dass die Klägerin mit dem abgeschlossenen Vergleich
und durch Entgegennahme der Vergleichszahlung auf sämtliche Ansprüche aus
dem Baukredit gegen die D._____ AG verzichtete. Die Schadloserklärung vom
9./10. August 2011, auf welche sich die Klägerin in erster Linie stützt, knüpft in-
dessen, wie dargelegt, einzig an dieses "Kreditverhältnis A._____ – D._____ AG"
(Urk. 3/17 Ziff. I) an. Die Klägerin hatte in der Folge im Sinne des von ihr abge-
schlossenen Vergleichs das fragliche Konto ... glattzustellen, womit sämtliche in
diesem Zusammenhang mit der Kridarin vereinbarte Sicherungsgeschäfte ohne
weiteres gegenstandslos wurden. Das ist die entscheidende rechtliche Seite.
In tatsächlicher Hinsicht ist ergänzend zu bemerken, dass die Behauptung
der Klägerin aktenwidrig ist, wonach beim Vergleichsschluss "explizit" berücksich-
tigt worden sei, dass nur der sicherungsübereignete Schuldbrief werthaltig sei
(Urk. 31 S. 5). Von einer solchen "expliziten" Berücksichtigung fehlt in dem eine
Saldoklausel enthaltenden Vergleichstext jede Spur. Mit einem Vergleichsvertrag
legen die beteiligten Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein
Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen bei (BGE 132 III 737 E. 1.3;
130 III 49 E. 1.2 S. 51). Das gilt auch, wenn der Vergleich eine gerichtliche Ausei-
nandersetzung beendet (siehe BGE 121 III 397 E. 2c S. 404). Das Ziel, einen
Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis zu beenden, lässt sich
regelmässig nur erreichen, wenn sämtliche mit dem Streit oder der Ungewissheit
zusammenhängende Fragen geregelt werden. Dieses Anliegen ist bei der Ausle-
gung zu berücksichtigen, auch wenn der Umfang einer vergleichsweisen Beile-
gung von Streitigkeiten oder Meinungsverschiedenheiten unterschiedlich weit ge-
zogen werden kann. Wenn daher Fragen nicht ausdrücklich geregelt sind, die in
engem Zusammenhang mit den vergleichsweise beigelegten Meinungsverschie-
denheiten stehen und deren Beantwortung sich zur Beilegung des Streits auf-
drängt, ist davon auszugehen, dass sie von den Parteien mangels eines aus-
drücklichen Vorbehalts nicht vom Vergleich ausgenommen werden sollten (BGer
4A_596/2014 vom 18.3.2015 E. 3.1 mit Hinweisen). Angesichts des mit einer Sal-
doklausel abgeschlossenen Vergleichs ist daher auch der weitere Standpunkt der
Klägerin ohne Belang, sie habe durch diesen Vergleich nicht freiwillig auf Zahlun-
gen der D._____ AG verzichtet, sondern damit im Gegenteil "noch ein Maximum"

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aus ihr herausgepresst (Urk. 31 S. 6). Angesichts der Handelsregistereinträge
(vgl. Urk. 47 und 48) steht überdies im Sinne von Art. 151 ZPO fest, dass die
D._____ AG noch heute existiert. Die Klägerin hat es jedenfalls vorgezogen, mit
der D._____ AG einen Vergleich mit Saldoklausel abzuschliessen und nicht auf
das ganze Vollstreckungssubstrat der D._____ AG zu greifen, die nach wie vor
über ein Aktienkapital von 2 Millionen Franken verfügt.
4.4.4. Im Zusammenhang mit den sicherungsübereigneten Schuldbriefen kommt
es nach dem Gesagten einzig darauf an, ob der Klägerin bezüglich des fraglichen
Baukredits ... gegenüber der D._____ AG ein vertraglicher oder ausservertragli-
cher Schadenersatzanspruch zusteht, der durch den Schuldbrief sichergestellt
worden wäre. Solches lässt sich nach dem Vergleichsschluss und der Bezahlung
der Vergleichssumme durch die D._____ AG klarerweise nicht sagen. Das führt in
der Sache zur Abweisung der Berufung und zur Bestätigung des angefochtenen
Urteils (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Mit zutreffender Begründung, auf die zu verweisen ist, nimmt die Vorin-
stanz einen Streitwert von Fr. 50'000.00 an (Urk. 37 S. 7 f.). Beide Parteien aner-
kennen vor Obergericht denn auch diese Streitwertberechnung (Urk. 36 Rz 3 und
Urk. 44 Rz 4). Es ist daher von einem Streitwert von Fr. 50'000.00 auszugehen.
5.2. Zu den Kostenfolgen äussern sich die Parteien nicht im Einzelnen. Ent-
sprechend dem Prozessausgang sind daher auch die vorinstanzlichen Kosten-
und Entschädigungsregelungen ohne weiteres zu bestätigen. Ferner wird die Klä-
gerin auch für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art.
106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten sind mit dem von der Klägerin geleisteten
Vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich
(Einzelgericht für SchKG-Klagen) vom 17. September 2014 wird bestätigt.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 3'500.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich
(Einzelgericht), je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 50'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 15. April 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. S. Notz
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