zh_obergericht · PS130066 · 2013-05-08 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130066-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. S. Oswald.
Urteil vom 8. Mai 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 12. April 20123 (EK130031)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 12. April 2013 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Winterthur den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
Gläubigerin von Fr. 6'346.– einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskos-
ten (act. 9/6 = act. 3). Die Schuldnerin beantragte mit rechtzeitig eingereichter
Beschwerde vom 25. April 2013 die Aufhebung des Konkurses und stellte gleich-
zeitig ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
(act. 2).
2. Mit Verfügung vom 26. April 2013 wurde der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt (act. 10).
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgese-
henen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG,
Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Seit dem 1. Januar 2011 ist das zu er-
greifende Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7
ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu
begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl
seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert
der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat.
Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen
sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zulässig, wenn sie nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind (echte Noven). Nachfristen sind dage-
gen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).

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2. Die Schuldnerin hat in Wahrung der Beschwerdefrist die Konkursforde-
rung von Fr. 6'346.– (einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten) ge-
tilgt. Sie hat am 17. April 2013 der Gläubigerin den Betrag von Fr. 15'000.– be-
zahlt (act. 5/2, 5/4).
Sodann hat sie zuhanden der Obergerichtskasse einen Kostenvorschuss
von Fr. 750.– für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens geleistet (act. 5/2).
Ferner hat die Schuldnerin innert Beschwerdefrist mit einer Einzahlung von
Fr. 800.– beim Konkursamt die Kosten des Konkursverfahrens inkl. der Kosten
des erstinstanzlichen Konkursgerichts (Fr. 300.–) sichergestellt (act. 5/3 = act. 6).
Durch Einreichung der erwähnten Zahlungsbelege (act. 5/2-4, act. 6) hat die
Schuldnerin den Konkurshinderungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1
SchKG) ausreichend nachgewiesen. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin.
3. Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die Zah-
lungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK
SchKG II-Giroud, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 6).
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner
Situation zu erkennen sind oder er auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Der
Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein
Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
3.1. Die Schuldnerin betreibt seit April 2007 einen Montagebetrieb für Metall
und Glasfassaden. Sie gibt an, sie sei rentabel und habe in den letzten Jahren
Gewinne ausgewiesen (2011: Fr 30'997.40, 2012: Fr. 20'841.10). Anfang 2012

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habe sie auf der Montage nebst dem geschäftsführenden Gesellschafter C._____
noch drei Mitarbeiter beschäftigt. Sie habe deren Bestand im Verlauf des Jahres
(ab September 2012) auf einen Angestellten (bis 8. März 2013 E._____, seit
11. März 2013 F._____) reduziert. Aufgrund der damit verbundenen Reduktion
des Umsatzes sei es für die Schuldnerin schwieriger geworden, die offenen Ver-
pflichtungen, die zum Teil noch proportional zum bisherigen Umsatz bzw. zur bis-
herigen Lohnsumme gestanden seien, zu erfüllen. Ein weiterer und der wohl wich-
tigste Grund für den finanziellen Engpass seien allerdings die Privatbezüge von
C._____ zulasten der Schuldnerin. Zudem sei seine Ehefrau D._____ mit der
Administration, deren Besorgung ihre Aufgabe sei, überfordert. Der Überblick sei
verloren gegangen bzw. sei weder bei ihr noch bei C._____ vorhanden gewesen.
Schliesslich habe sich auch der lange Winter auf die Umsätze der letzten Monate
negativ ausgewirkt (act. 2 S. 4 und 5).
Weiter führte die Schuldnerin aus, die laufenden Verpflichtungen hätten sich
in der Zwischenzeit auf einer Höhe eingependelt, die proportional zum Umsatz
von ca. Fr. 25'000.– pro Monat bzw. zur Anzahl der angestellten Mitarbeiter seien.
D._____ habe eingesehen, dass sie der Administration nicht gewachsen sei. Die
Schuldnerin habe diese der G._____ GmbH übergeben, die als erste Sofortmass-
nahme innerhalb der Beschwerdefrist den Abschluss per 31. Dezember 2012 und
den Zwischenabschluss per 31. März 2013 erstellt habe und in Zukunft die
Schuldnerin eng begleiten wolle, um mit C._____ die Privatbezüge in den Griff zu
bekommen und sein Kontokorrentkonto sukzessive zu reduzieren (act. 2 S. 5).
3.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der Betrei-
bungsregisterauszug der Schuldnerin vom 15. April 2013 über die Periode vom
1. Januar 2011 bis 15. April 2013 (Betreibungsamt H._____) weist 17 Betreibun-
gen mit der Totalsumme von Fr. 90'162.20 aus (act. 5/5). Davon wurden 14 Be-
treibungen zwischen dem 31. Oktober 2011 und dem 31. Januar 2013 durch Be-
zahlung erledigt. Bezüglich der Betreibungen Nr. …, … und … gibt die Schuldne-
rin an, diese bezahlt zu haben (act. 2 S. 7). Aus den beiden Schreiben der Stif-
tung B._____ vom 19. April 2013 an das Betreibungsamt H._____ ergibt sich,

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dass die Forderungen in den Betreibungen Nr. … und … vollständig beglichen
wurden (act. 5/4 und 5/8). Die I._____ bestätigte sodann mit Schreiben vom
16. April 2013, die bis 31. März 2013 fälligen Prämienrechnungen seien bezahlt
(act. 5/9), wobei davon auszugehen ist, dass damit auch die Forderung von
Fr. 7'278.85, welche die I._____ am 13. März 2013 in Betreibung setzte, begli-
chen ist (vgl. act. 5/5).
Zusammenfassend wurde die Schuldnerin in den letzten 2 ½ Jahren zwar 17
mal betrieben, allerdings hat sie die in Betreibung gesetzten Forderungen fortlau-
fend und vollständig bezahlt. Heute sind keine Betreibungen mehr offen. Dies ist
ein Indiz für eine bloss vorübergehende Illiquidität.
3.3. Die liquiden Mittel der Schuldnerin betragen per 31. März 2013
Fr. 4'286.32 (act. 5/15) bzw. per 19. April 2013 Fr. 2'503.81 (act. 5/2). Es ist zwar
festzuhalten, dass die Schuldnerin mit diesen aktuellen liquiden Mitteln ihre be-
stehenden Schulden von Fr. 142'687.84 (act. 5/15) nicht zu begleichen vermag.
Indessen ist dies vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Schuldnerin sämtliche
in Betreibung gesetzten Schulden getilgt hat und damit lediglich nicht in Betrei-
bung gesetzte Schulden offen sind. Zudem hat sich die Schuld gegenüber dem
Kreditor B1._____ durch die Zahlung von Fr. 15'000.– (act. 5/2) inzwischen auf
Fr. 13'305.85 reduziert (vgl. act. 2 S. 8, act. 5/6). Was den Bonus von
Fr. 45'262.50 ("KK Löhne" in act. 5/15) für C._____ betrifft, ergibt sich aus der Be-
schwerdefrist nicht eindeutig, ob dieser nur noch nicht bezogen oder gar darauf
verzichtet wurde (act. 2 S. 8). Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden,
dass sich die Verbindlichkeiten um diesen Betrag reduziert haben. Es bleibt aber
dabei, dass keine in Betreibung gesetzten Schulden mehr zu bezahlen sind.
Per 31. März 2013 standen liquide Mittel von Fr. 4'286.32 und Forderungen
von Fr. 238'164.39 kurzfristigem Fremdkapital von Fr. 142'687.84 gegenüber
(act. 5/15). Die Anwendung der Formel für die Berechnung der Liquidität 2. Gra-
des (Quick Ratio), d.h. [flüssige Mittel + kurzfristige Forderungen] / kurzfristiges
Fremdkapital, ergibt eine Liquiditätskennzahl von 1.7. Dies spricht grundsätzlich
dafür, dass die Schuldnerin in der Lage ist, ihre kurzfristigen Verbindlichkeiten zu
bezahlen. Die höchste Forderung (Fr. 216'205.47) ist hingegen diejenige gegen-

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über C._____ und es ist fraglich, ob es sich dabei um eine kurzfristige Forderung
handelt bzw. wie bald dieses Geld der Schuldnerin zur Verfügung stehen wird, um
ihre kurzfristigen Verbindlichkeiten bezahlen zu können. Sodann wurde die per
31. März 2013 bestehende Forderung gegenüber der J._____ AG (Fr. 21'600.–)
inzwischen bereits beglichen und zur Zahlung insbesondere an die Gläubigerin
(Beschwerdegegnerin) verwendet (act. 2 S. 6, act. 5/26). Da die Schuldnerin sich
aber von der G._____ GmbH beraten lässt, welche gemäss den glaubhaften Aus-
führungen der Schuldnerin C._____ dabei unterstützen wird, die Privatbezüge in
den Griff zu bekommen und sein Kontokorrentkonto sukzessive zu reduzieren
(act. 2 S. 5), ist davon auszugehen, dass sich ein weiterer Liquiditätsengpass
vermeiden lässt. Kommt dazu, dass die Schuldnerin einen Vertrag mit der
J._____ AG vorlegen konnte, gemäss welchem eine pauschale Werklohnsumme
von Fr. 165'000.– vereinbart wurde. Davon hat die J._____ AG bereits
Fr. 106'488.– akonto bezahlt und eine weitere Zahlung in der Höhe von
Fr. 20'000.– wurde Ende April erwartet. Schliesslich hat die Schuldnerin glaubhaft
dargelegt, dass sie ca. Mitte bis Ende Mai 2013 die Schlussrechnung stellen kön-
nen wird (act. 2 S. 7, act. 5/26).
Die Schuldnerin hat in den letzten beiden Jahren Gewinn gemacht
(act. 5/11) und kann damit rechnen, weiterhin Aufträge zu erhalten (act. 2 S. 7,
act. 5/27). Der Zwischenabschluss per 31. März 2013 weist zwar einen Verlust
von Fr. 18'764.14 auf (act. 5/15). Dies ist aber auch darauf zurückzuführen, dass
im Winter Montagearbeiten weniger gefragt sind als in den kommenden wärmeren
Monaten (vgl. act. 2 S. 5). Die Schuldnerin selber rechnet für das Jahr 2013 mit
einem Umsatz von ca. Fr. 300'000.–. Sie führte dazu aus, der Materialaufwand
könne vernachlässigt werden. Die Brutto-Lohnkosten für einen Mitarbeiter im
Stundenlohn würden sich aufgrund der saisonalen Schwankungen auf ca.
Fr. 60'000.– belaufen, diejenigen für C._____ auf ca. Fr. 90'000.– und für D._____
auf ca. Fr. 20'000.–. Bei gleichbleibenden Fixkosten (Miete Fr. 10'000.–, Leasing
und Reparatur Werkzeuge Fr. 10'000.–, Fahrzeugaufwand Fr. 30'000.–, Sachver-
sicherungen, Energie und Entsorgung Fr. 4'000.–, Verwaltungsaufwand
Fr. 25'000.–) gehe die Schuldnerin gemäss ihrer Planung von genügend liquiden

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Mitteln aus, um einerseits ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und
andererseits auch die offenen Kreditoren abzubauen (act. 2 S. 2, act. 5/11).
Die Folgen der Reduktion der Angestellten haben sich eingependelt, die
Administration der Schuldnerin wurde von einer Treuhand- und Beratungsfirma
übernommen, wobei diese Firma zudem darum besorgt ist, den Kontokorrent des
geschäftsführenden Gesellschafters zu reduzieren, und es sind keine Betreibun-
gen mehr offen. Vor diesem Hintergrund besteht eine realistische Chance, dass
die Schuldnerin mittelfristig wieder genügend liquide Mittel ausweisen wird, um ih-
ren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und die offenen Schulden abzu-
bauen.
3.4. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Konkurseröffnung
Folge eines vorübergehenden Liquiditätsengpasses war und nicht von einer dau-
erhaften Illiquidität der Schuldnerin auszugehen ist. Daher ist anzunehmen, dass
die Schuldnerin in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen.
Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin kann mithin als glaubhaft erachtet werden.
4. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Schuldnerin innert
Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund der Tilgung nach Art. 174
Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nachwies als auch ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft machte. Demzufolge ist die Beschwerde gutzu-
heissen und der über die Schuldnerin am 12. April 2013, 9.00 Uhr, eröffnete Kon-
kurs aufzuheben.
III.
1. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie
durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Schuldnerin hat
die erstinstanzliche Entscheidgebühr - wie erwähnt - beim Konkursamt sicherge-
stellt, und die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem von der Schuldnerin
bei der Obergerichtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen.

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Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag
von Fr. 2'300.– (Zahlung der Schuldnerin: Fr. 800.–, Rest des von der Gläubigerin
geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'500.–) der Gläubigerin Fr. 1'800.– (darin in-
begriffen die aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogene erstinstanz-
liche Spruchgebühr) und der Schuldnerin einen nach Abzug ihrer Kosten allfällig
verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerde-
verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 12. April 2013, mit dem über die Schuldne-
rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Ent-
scheidgebühr wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt K._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Win-
terthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt K._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt H._____, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Oswald
versandt am: