zh_obergericht · LB140003 · 2014-02-05 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB140003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H. A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
ber lic. iur. Ch. Büchi
Beschluss vom 5. Februar 2014
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder
Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom
9. Dezember 2013 (CG120134-L)

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Rechtsbegehren:
der Klägerin und Berufungsbeklagten vor Vorinstanz (Urk. 2 S. 2):
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 195'216.93 nebst Zins zu
5% seit dem 14. September 2012 sowie die Schlichtungskosten von
CHF 1'240.00 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz,
zulasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung,
vom 9. Dezember 2013 (Urk. 34):
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 195'216.93, nebst Zins zu
5 % seit 14. September 2012 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'280.- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und von dem von der
Klägerin geleisteten Vorschuss bezogen. Der Beklagte hat der Klägerin die-
sen Betrag zu ersetzen.
Der nicht beanspruchte Teil des Kostenvorschusses wird der Klägerin nach
Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 18'232.- (inkl. Mehrwertsteuer und Kosten des Schlichtungsverfahrens)
zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung.)
6. (Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge:
(Urk. 33, letzte Seite)
des Beklagten und Berufungsklägers (sinngemäss):
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 9. Dezember 2013
aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten.

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Erwägungen:
1.1 Mit Eingabe vom 22. November 2012 gelangte die Klägerin und Beru-
fungsbeklagte (fortan Klägerin) unter Einreichung von Klagebewilligung und -be-
gründung mit obgenanntem Rechtsbegehren an die Vorinstanz (Urk. 1 f.). In der
Folge wurde dem Beklagten und Berufungskläger (fortan Beklagter) am 20. De-
zember 2012 Frist zur Beantwortung der Klage angesetzt (Urk. 11). Mit Eingabe
vom 19. Januar 2013 reichte er die Klageantwort mit Beilagen zwar ein, jedoch
nicht in der vor den Gerichten des Kantons Zürich geltenden Amtssprache
Deutsch (Urk. 16 f.). Die Klageantwort wurde deshalb mit Verfügung vom
24. Januar 2013 unter Ansetzung einer Nachfrist zur Übersetzung zurückgewie-
sen (Urk. 18). Am 12. Februar 2013 wandte sich der Beklagte erneut in französi-
scher Sprache an die Vorinstanz (Urk. 20). Mit Beschluss vom 25. Februar 2013
wurde ihm diesbezüglich letztmals Frist angesetzt, unter der ausdrücklichen An-
drohung, dass die schriftliche Klageantwort im Säumnisfall als nicht erfolgt gelte
und ohne weitere Vorbringen der Parteien ein Endentscheid ergehen könne
(Urk. 21). Gegen diesen Beschluss erhob der Beklagte Beschwerde an die hiesi-
ge Kammer (Urk. 23). Mit Beschluss vom 30. April 2013 trat die Kammer auf die
Beschwerde nicht ein (Urk. 24). Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhob der
Beklagte Beschwerde an das Bundesgericht. Mit Urteil vom 8. Juli 2013 wies das
Bundesgericht die Beschwerde des Beklagten ab (Urk. 25). Der Beklagte ist der
gerichtlichen Aufforderung, die Klageantwort in der Amtssprache Deutsch einzu-
reichen, nicht nachgekommen. Damit galt die schriftliche Klageantwort andro-
hungsgemäss als nicht erfolgt. Mit Urteil vom 9. Dezember 2013 erfolgte vorge-
nannter Entscheid (Urk. 34). Dieser Entscheid gibt im Übrigen auch über den de-
taillierten Verfahrenslauf vor der Vorinstanz Auskunft (Urk. 34 S. 2 ff.).
1.2 Gegen den vorgenannten Entscheid vom 9. Dezember 2013 legte der
Beklagte innert Frist Berufung ein und stellte dabei sinngemäss die eingangs auf-
geführten Anträge (Urk. 33).

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1.3 Mit Verfügung vom 15. Januar 2014 wurde dem Beklagten eine 10-
tägige Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einst-
weilen einen Vorschuss von Fr. 12'550.– zu leisten (Urk. 37).
1.4 Mit Eingabe vom 27. Januar 2014 ersuchte der Beklagte um Abnahme
der vorgenannten Frist zur Leistung des Vorschusses und um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Verfahren (Urk. 38).
2. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet bzw. unzulässig er-
weist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort der Klägerin verzichtet wer-
den (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
3.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Die Berufungsschrift hat konkrete Rechtsbegehren zu enthalten und ist zu
begründen – worauf schon in der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung hinge-
wiesen wurde (Urk. 34 S. 8 Dispositiv-Ziffer 6). In der Berufungsbegründung ist
darzulegen, worauf der Berufungskläger seine Legitimation stützt, inwieweit er
beschwert ist, auf welchen Berufungsgrund er sich beruft und an welchen Män-
geln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhalts) der angefochtene Entscheid seiner Ansicht nach leidet. Werden
keine oder nur ungenügende Berufungsanträge gestellt oder diese nicht begrün-
det, ist auf die Berufung nicht einzutreten (vgl. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Zürich/Basel/Genf 2013, 2. Aufl., Art.
311 N 33 ff.). Das Bundesgericht hat überdies klargestellt, dass keine Nachfrist
gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO gewährt werden kann, um Rechtsschriften zu ergän-
zen, die den Anforderungen, wie sie sich aus Gesetz und Rechtsprechung erge-
ben, nicht genügen (BGE 137 III 617 S. 622 E. 6.4 mit Hinweisen).
3.2 Diesen formellen Anforderungen vermag die Berufung des Beklagten
nicht zu genügen. Nach einer Schilderung über den Lauf des Verfahrens folgt in
der Berufungsschrift eine Darstellung des Sachverhaltes aus Sicht des Beklagten
(vgl. Urk. 33 S. 2 ff.). Der Beklagte wendet sich in seiner Berufungsschrift aus-
schliesslich gegen die Argumentation der Klägerin in ihrer schriftlichen Klagebe-

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gründung; eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Entscheidgründen
findet nicht statt. Infolgedessen ist auf die Berufung nicht einzutreten.
4.1 Aber auch wenn auf die Berufung einzutreten gewesen wäre, hätte sie
abgewiesen werden müssen. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen und
Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorge-
bracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-
stanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Bereits während des
erstinstanzlichen Verfahrens wird das Recht, Noven vorzubringen, eingeschränkt
(Art. 229 ZPO). Das Berufungsverfahren ist nicht ein Neuanfang des Prozesses,
sondern es setzt das erstinstanzliche Verfahren fort. Die Einschränkungen für das
Vorbringen neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel werden deshalb im
Berufungsverfahren konsequent weitergeführt. Das Berufungsverfahren soll zwar
den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und
Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Das Berufungsverfahren steht
gewissermassen auf den Schultern des erstinstanzlichen Entscheides und dient
nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern können. Das Gesetz re-
gelt deshalb die Zulassung von Noven restriktiv. Jede Partei, welche neue Tatsa-
chen oder Beweismittel einreicht, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen,
dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven einreichen, so
trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Be-
hauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie
umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, sie aber dennoch keine frühere Kenntnis
von den neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen hatte (Peter Volkart,
DIKE-Komm-ZPO, N 3 und N 14 f. zu Art. 317 ZPO).
4.2 Der Beklagte hat es vor Vorinstanz unterlassen, innert der ihm mit Ver-
fügung vom 24. Januar 2013 erstmals und mit Beschluss vom 25. Februar 2013
letztmals angesetzten Nachfrist eine schriftliche Klageantwort in der vor den Ge-
richten des Kantons Zürich geltenden Amtssprache Deutsch einzureichen. Infol-
gedessen galt die schriftliche Klageantwort androhungsgemäss als nicht erfolgt
(vgl. Urk. 34 S. 2 ff. E. I.). Wie bereits erwähnt, setzt sich der Beklagte in seiner
Berufungsschrift ausschliesslich mit der Argumentation der Klägerin in ihrer

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schriftlichen Klagebegründung auseinander. Seine Berufungsschrift kommt daher
einer schriftlichen Klageantwort gleich. Dem Beklagten ist es jedoch verwehrt, im
Rahmen des Berufungsverfahrens das vor Vorinstanz Versäumte nachzuholen.
Er macht in seiner Berufungsschrift auch nicht geltend, dass es im vorliegenden
Verfahren zulässige Noven zu berücksichtigen gäbe (vgl. Urk. 33 S. 2 ff.). Insge-
samt würde es dem Beklagten damit nicht gelingen, eine unrichtige Rechtsan-
wendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die
Vorinstanz darzutun. Damit würde es auch dann beim vorinstanzlichen Entscheid
bleiben, wenn auf die Berufung einzutreten gewesen wäre.
5. Eine Person hat im Falle der Bedürftigkeit Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117
ZPO). Da die Berufung aufgrund des Gesagten als von vornherein aussichtslos
einzustufen ist, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
abzuweisen.
6 Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten in Anwendung von § 2
lit. a, § 4 Abs. 1 und 2, § 10 und § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 3'000.– festzusetzen und gestützt auf Art. 106
Abs. 1 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen. Der Klägerin ist mangels wesentlicher
Umtriebe für das Berufungsverfahren keine Entschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten auferlegt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von Urk. 33, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, je
gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 195'216.93. Die Be-
schwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 5. Februar 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Ch. Büchi
versandt am:
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