zh_obergericht · LF170074 · 2018-03-21 · de
Bauhandwerkerpfandrecht Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 13. November 2017 (ES160033)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF170074-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss und Urteil vom 21. März 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
sowie
1. B._____ AG in Liquidation,
2. C._____,
3. D._____ GmbH,
Streitberufene,
Nr. 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
gegen
E._____ GmbH,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,

- 2 -
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 13. November 2017 (ES160033)

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Es sei das Grundbuchamt F._____ anzuweisen, auf dem Grund-
stück des Gesuchsgegners, … [Adresse] (Grundbuchamt
F._____, Kat. Nr. …, Grundbuchblatt …) zugunsten der Gesuch-
stellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht im Sinne von Art. 837
Ziff. 3 ZGB mit einer Pfandsumme zugunsten der Gesuchstellerin
im Betrag von CHF 39'020.25 zuzüglich 5 % Zins auf den Betrag
von CHF 15'000.00 seit 25. Juni 2016 sowie 5 % Zins auf den Be-
trag von CHF 15'000.00 seit 3. Juli 2016 vorläufig einzutragen
bzw. vorzumerken.
2. Es sei die Anordnung gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 ohne Anhö-
rung des Gesuchsgegners als superprovisorische Verfügung zu
erlassen.
3. Es sei der Gesuchstellerin Frist anzusetzen zur Erhebung der
Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten
des Gesuchsgegners."
Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 13. November 2017:
(act. 18 = act. 21 [Aktenexemplar] = act. 23)
1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt F._____ wird bestätigt als
vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB
mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 28. Oktober
2016 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 ein-
zuleitenden Prozesses
auf Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kataster Nr. …, … [Adresse],
für eine Pfandsumme von CHF 33'570.20 zuzüglich 5 % Zins auf
CHF 15'000.00 seit 25. Juni 2016 sowie 5 % Zins auf CHF 15'000.00 seit
3. Juli 2016.
2. Das Grundbuchamt F._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
vom 28. Oktober 2016 zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des
Grundstücks des Gesuchsgegners
Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kataster Nr. …, … [Adresse],

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vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht in einem Umfang von
CHF 5'450.05 zu löschen nach ungenutzt abgelaufener Rechtsmittelfrist
oder nach Abschluss des obergerichtlichen Verfahrens, falls das Obergericht
nichts anderes anordnet.
3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Ur-
teils angesetzt, um direkt beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive
Eintragung des Pfandrechts gegen den Gesuchsgegner anzuheben. Bei
Säumnis kann der Gesuchsgegner beim Einzelgericht den vorläufigen Ein-
trag (Dispositivziffer 1) löschen lassen.
4.-9. (Kosten- und Entschädigungsfolgen / Mitteilung / Rechtsmittel / Fristenlauf)
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (act. 22):
"1. Es sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf, Ein-
zelgericht, vom 13. November 2017 (Geschäfts-Nr. ES160033)
vollständig aufzuheben.
2. Es sei das Gesuch der Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin für
eine Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vollumfänglich
abzuweisen.
3. Es sei das Grundbuchamt F._____ anzuweisen, das zugunsten
der Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch
eingetragene Pfandrecht auf der Liegenschaft GB-Nr. …, Kat.-
Nr. …, ... [Adresse], eingetragene Pfandrecht für eine Pfandsum-
me von CHF 33'570.20 zuzüglich 5 % Zins auf CHF 15'000.00
seit 25. Juni 2016 sowie 5 % Zins auf CHF 15'000.00 seit 03. Juli
2016 zu löschen.
4. Es seien die Gerichtskosten des Verfahrens vor dem Bezirksge-
richt Dielsdorf, Einzelgericht (Geschäfts-Nr. ES160033) vollum-
fänglich der Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin aufzuerlegen.
5. Es sei dem Berufungskläger/Gesuchsteller im Verfahren vor dem
Bezirksgericht Dielsdorf, Einzelgericht (Geschäfts-Nr. ES160033)
eine angemessene Prozessentschädigung (zuzüglich MWST) zu-
zusprechen.
6. Eventualiter, es sei das Verfahren zur weiteren Behandlung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.

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7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zu Lasten der Berufungsbeklagten/Gesuchstellerin."
Prozessualer Antrag:
"Es seien von der Vorinstanz die Akten des vorinstanzlichen Verfah-
rens beizuziehen."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (act. 30):
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge-
suchsgegners/Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
(Sachverhalt und Prozessgeschichte)
1. Der Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend: Gesuchsgegner) ist
Eigentümer der Liegenschaft Grundbuch Blatt …, Kat.-Nr. …, … [Adresse] in der
Gemeinde G._____ (act. 3). Die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfol-
gend: Gesuchstellerin) ist eine GmbH, welche insbesondere Fassadenbau zum
Zweck hat (act. 5/3). Sie soll bezüglich des Umbaus des Einfamilienhauses des
Gesuchsgegners von der B._____ AG als Subunternehmerin für die Fassadenar-
beiten beigezogen worden sein, wobei ihre beiden Akontorechnungen (Rechnung
Nr. 1 vom 25. Mai 2016 [act. 5/4]; Rechnung Nr. 2 vom 3. Juni 2016 [act. 5/5])
trotz Zahlungserinnerung vom 26. Juli 2016 (act. 5/6) von der B._____ AG nicht
bezahlt worden seien (act. 1 S. 4 Rz. 5).
2. Mit Eingabe vom 28. Oktober 2016 stellte die Gesuchstellerin das eingangs
erwähnte Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung desselben Tages wies das Ein-
zelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf (nachfol-
gend: Vorinstanz) das Grundbuchamt F._____ superprovisorisch an, das bean-
tragte Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 6).

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Gleichzeitig verlangte die Vorinstanz von der Gesuchstellerin einen Kostenvor-
schuss, den diese fristgerecht leistete (vgl. act. 6 i.V.m. act. 7). Sodann setzte die
Vorinstanz dem Gesuchsgegner Frist an, um gegen die provisorische Eintragung
des Pfandrechts schriftlich Einwendungen zu erheben (act. 8). Innert erstreckter
(vgl. act. 9) Frist reichte der Gesuchsgegner am 8. Dezember 2016 eine Stellung-
nahme ein (act. 11). Im Rahmen des ihr zustehenden sog. allgemeinen Replik-
rechts reichte die Gesuchstellerin am 20. Januar 2017 (vorab per Fax) eine frei-
willige Stellungnahme ein (act. 14 i.V.m. act. 15), zu welcher der Gesuchsgegner
mit Eingabe vom 1. April 2017 ebenfalls freiwillig Stellung nahm (act. 16). Mit Ur-
teil vom 13. November 2017 (act. 19 = act. 21 [Aktenexemplar] = act. 23) ent-
schied die Vorinstanz im eingangs wiedergegebenen Sinne.
3. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2017 erhob der Gesuchsgegner fristgerecht
(vgl. act. 18 i.V.m. act. 19/2) Berufung gegen den Entscheid der Vorinstanz und
stellte dabei die eingangs erwähnten Anträge (act. 22 S. 2). Nach Eingang des
vom Gesuchsgegner einverlangten Kostenvorschusses (act. 25-27) wurde der
Gesuchstellerin mit Verfügung vom 30. Januar 2018 (act. 28) Frist zur schriftli-
chen Berufungsantwort angesetzt, welche fristgerecht (act. 29 i.V.m. act. 30) ein-
ging. Mit Eingabe vom 22. Februar 2018 reichte der Gesuchsgegner im Rahmen
des ihm zustehenden sog. allgemeinen Replikrechts eine freiwillige Stellungnah-
me ein (act. 32) und verkündete der B._____ AG in Liquidation, C._____ und der
D._____ GmbH für den Fall seines Unterliegens den Streit (act. 33 und 34/1-5).
Davon ist Vormerk zu nehmen. Diese freiwillige Stellungnahme wurde der Ge-
suchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. act. 35); sie liess sich dazu bis
dato nicht mehr vernehmen. Aus der Tatsache, dass den Streitberufenen die
Streitverkündung erst im Urteil angezeigt wird, erwächst ihnen kein Nachteil, da
der Schriftenwechsel mit der Berufungsantwort bereits abgeschlossen wurde.
Somit hätten die Streitberufenen ohnehin nicht mehr Stellung nehmen können;
der Prozessbeitritt könnte daher lediglich im Hinblick auf ein allfälliges Rechtsmit-
telverfahren allenfalls von Bedeutung sein.
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-19). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.

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II.
Prozessuales
1. Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung oder unrichtige Fest-
stellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung
ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), d.h. die Berufung führende Partei hat im
Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid ihrer
Meinung nach falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungslast,
vgl., statt vieler, etwa: ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36).
2. Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur berücksichtigt, wenn sie ohne
Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ers-
ten Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
3. Die Berufungsinstanz ist weder an die Argumente der Parteien noch an die
Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249
E. 1.4.1). Im Entscheid über die Berufung ist auf die erhobenen Einwände einzu-
gehen. Die Begründungslast (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht indes nicht da-
zu, sich mit jedem einzelnen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzuset-
zen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die
wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen
und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl., statt vieler: BK ZPO-HURNI, Bern
2012, Art. 53 N 60 f.).
III.
Zur Berufung im Einzelnen
1.1 Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die Gesuchstellerin habe ihren An-
spruch bezüglich der Pfandsumme glaubhaft gemacht, mit Ausnahme eines Teils
(Fr. 5'450.05) des behaupteten Personalaufwandes (Fr. 7'248.80). Daher sei
einstweilig ein Bauhandwerkerpfandrecht im Umfang von Fr. 33'570.20 zuzüglich
5 % Zins auf Fr. 15'000.– seit 25. Juni 2016 sowie 5 % Zins auf Fr. 15'000.– seit
3. Juli 2016 zu bestätigen (= Fr. 39'020.25 abzüglich Fr. 5'450.05, vgl. act. 21

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S. 34 f.). Zur Begründung führte die Vorinstanz zunächst von der Gesuchstellerin
eingereichte und als "aktenkundig" erachtete Beilagen an (vgl. act. 21 S. 14 ff.
E. 6). In der Folge ging sie auf die "Einwendungen" des Gesuchsgegners ein und
verwarf diese (vgl. act. 21 S. 17 ff. E. 7). Zur Wahrung der Frist erwog sie gestützt
auf die Ausführungen der Parteien, es stehe Behauptung gegen Behauptung. Sie
gewichtete alsdann die eingereichten Unterlagen und kam zum Schluss, vor der
Tatsache, dass die Rechnung der H._____ GmbH (act. 5/10) als Zeitraum der er-
brachten Leistungen den Monat Juli 2016 angebe und jedenfalls lange Zeit vor
der Erwägung eines Bauhandwerkerpfandrechtverfahrens durch die Gesuchstel-
lerin und einem fristbedingten Handlungszwang entstanden sei, komme ihr ein
höherer Beweiswert zu als der Bestätigung der I._____ ag vom 28. November
2016 (act. 13/5/1), welche der Gesuchsgegner nur und gerade für das vorliegen-
de Verfahren eingeholt habe. Unter diesen Umständen habe die Gesuchstellerin
die Fristwahrung glaubhaft gemacht (vgl. act. 21 S. 28 f. E. 7 f.).
1.2 Der Gesuchsgegner bringt dagegen in erster Linie vor, die Vorinstanz habe
den Sachverhalt unzutreffend festgestellt und insbesondere Art. 8 ZGB verletzt.
Die Vorinstanz habe Annahmen getroffen sowie dem angefochtenen Urteil Be-
hauptungen der Gesuchstellerin zugrunde gelegt, die substantiiert bestritten wor-
den seien, und für welche die Gesuchstellerin keine tauglichen Beweisanträge
gestellt habe (vgl. act. 22 S. 6 ff. Rz. 10 ff., insb. Rz. 12 und 14 f.).
Die Gesuchstellerin habe insbesondere nicht glaubhaft gemacht, die Frist
von vier Monaten eingehalten zu haben. Die angeblichen Arbeitsleistungen der
H._____ GmbH, einer angeblichen Hilfsperson der Gesuchstellerin, im Zeitraum
vom 1. bis 4. Juli 2016, seien in keiner Weise substantiiert worden (vgl. act. 22
S. 4 Rz. 7). Er habe bereits vor Vorinstanz substantiiert bestritten, dass es bei
dieser Rechnung um Leistungen im genannten Zeitraum gegangen sei, und da-
rauf hingewiesen, dass die Rechnung nicht substantiiert angebe, welche Arbeiten
im genannten Zeitraum ausgeführt worden sein sollen und wann. Es finde sich auf
der Rechnung nur der allgemeine Hinweis, dass es sich um eine "Abschlussrech-
nung" handle, die angeblich für "Isolation" und "Gewebe Einbetten" gestellt wor-
den sei (vgl. act. 22 S. 29 f. Rz. 48 und S. 33 Rz. 50). Die Gesuchstellerin habe

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behauptet, die letzten ausgeführten Arbeiten durch die H._____ GmbH seien das
Anbringen der Isolation und das Einbetten des Gewebes gewesen (vgl. act. 22
S. 37 Rz. 58). Wie er bereits vor Vorinstanz ausgeführt habe, hätten diese Arbei-
ten bis spätestens 23. Juni 2016 ausgeführt worden sein müssen. Denn die
I._____ ag habe den Deckputz am 28./29. Juni 2016 angebracht sowie auch das
Gerüst an seiner Liegenschaft entfernt (vgl. act. 22 S. 31 Rz. 48). Das Anbringen
der Isolation und das Einbetten des Gewebes müsse aber gerichtsnotorisch vor
dem Anbringen des Deckputzes stattfinden und dies sei auch nicht mehr möglich,
wenn das Fassadengerüst bereits abgebaut sei. Zudem könne der Deckputz erst
nach einer Trocknungsphase von in der Regel 5 - 10 Tagen angebracht werden;
daher seien diese von der Gesuchstellerin behaupteten Arbeitsleistungen an der
Hausfassade vom 1. bis 4. Juli 2016 gar nicht mehr möglich gewesen (vgl. act. 22
S. 29 Rz. 45).
Obwohl er in seiner Stellungnahme substantiierte Bestreitungen angebracht
habe, habe die Gesuchstellerin in ihrer Replik keine tauglichen Beweismittel ge-
nannt, insbesondere auch keine Zeugen und keine Tagesrapporte für den Zeit-
raum vom 28. Juni bis 4. Juli 2016, und auch nicht sonstwie substantiiert, welche
Personen an welchem Tag welche Arbeiten an der Liegenschaft erbracht haben
sollen, insbesondere auch nicht Arbeiten ab dem 23. Juni 2016 (vgl. act. 22 S. 32
Rz. 49 f. und S. 33 f. Rz. 51).
Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass beide Parteien übereinstim-
mend davon ausgegangen seien, dass nicht die H._____ GmbH den Deckputz an
der Fassade angebracht habe, sondern die I._____ ag. Auch sei nicht substanti-
iert bestritten worden, dass die I._____ ag am 28./29. Juni 2016 das Gerüst ab-
gebaut habe; eine unsubstantiierte "vorsorgliche" Bestreitung der Gesuchstellerin
sei in Anbetracht seiner substantiierten Ausführungen ungenügend. Damit sei die
Dispositionsmaxime verletzt worden (vgl. act. 22 S. 37 ff. Rz. 58 ff.).
1.3 Diesen Ausführungen hält die Gesuchstellerin in der Sache nichts Wesentli-
ches entgegen und beantragt die Abweisung der Berufung (vgl. act. 30).

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2.1 In Verfahren, die wie hier vom Verhandlungsgrundsatz beherrscht sind, tra-
gen die Parteien die Verantwortung für die Beschaffung des Tatsachenstoffes. Sie
haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen
und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Das Gericht darf sein Urteil
nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen und den Sachver-
halt nicht von sich aus ergänzen oder berichtigen. Übereinstimmende Tatsachen-
behauptungen (inkl. Zugeständnisse) hat das Gericht als wahr zu betrachten und
dem Urteil zu Grunde zu legen (vgl. GLASL, DIKE-Komm-ZPO, Art. 55 N 7;
BK ZPO-HURNI, Art. 55 N 10).
2.2 Wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, hat jene Partei das Vorhanden-
sein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet
(Art. 8 ZGB). Bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
trifft folglich den Gesuchsteller die Beweislast für das Vorliegen sämtlicher Eintra-
gungsvoraussetzungen. Die beweisbelastete Partei hat die zu beweisenden Tat-
sachen zu behaupten, weshalb mit der Beweislast die Behauptungslast einher-
geht. Der Behauptungslast ist Genüge getan, wenn die Partei in ihrem Tatsa-
chenvortrag wenigstens in allgemeiner Weise sämtliche Tatsachen benennt, wel-
che unter die ihr Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind. Ein sol-
chermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er
bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zu-
lässt. Bestreitet der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der be-
hauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende
Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen,
sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass
darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten wer-
den kann. Unterbleibt eine genügende Substantiierung, ist die Klage ohne weite-
res abzuweisen (vgl. GLASL, DIKE-Komm-ZPO, Art. 55 N 28). Daran vermag das
im (summarischen) Verfahren der provisorischen Eintragung zur Anwendung ge-
langende (herabgesetzte) Beweismass der Glaubhaftmachung nichts zu ändern,
da dieses erst in einem nachfolgenden Schritt – bei der Würdigung der behaupte-
ten Tatsachen durch das Gericht – die Position des Gesuchstellers erleichtert.

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Das herabgesetzte Beweismass entbindet den Gesuchsteller nicht von seiner Be-
hauptungslast hinsichtlich der Eintragungsvoraussetzungen.
2.3 Nach dem Gesagten obliegt es der Gesuchstellerin sämtliche Vorausset-
zungen von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB glaubhaft zu machen. Folglich hat die Ge-
suchstellerin nicht nur Bestand und Höhe der von ihr geltend gemachten und zu
sichernden Vergütungsforderung darzulegen, sondern namentlich auch die Ein-
haltung der Frist.
2.4.1 Zur Fristwahrung hatte die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch lediglich be-
hauptet, sie habe die Fassadenarbeiten gemäss Werkvertrag vertragsgemäss
ausgeführt (vgl. act. 1 S. 4 Ziff. 5). Aus den Rechnungen der H._____ GmbH,
welche als Hilfsperson zusammen mit Mitarbeitern der E._____ GmbH die Fassa-
denarbeiten ausgeführt habe, gehe hervor, dass die letzten Arbeitsschritte in den
Tagen vom 1./2./3. und 4. Juli 2016 ausgeführt worden seien. Die H._____ GmbH
habe gleich am Tag ihrer letzten Arbeiten, welche die Isolationsarbeiten und das
Einbetten von Gewebe betroffen hätten, Rechnung an die E._____ GmbH gestellt
(vgl. act. 1 S. 3 Ziff. 3 und S. 5 f. Rz. 9 i.V.m. act. 5/10).
2.4.2 Diese Ausführungen wurden vom Gesuchsgegner in dessen Stellungnah-
me substantiiert bestritten (act. 11 S. 20 ff. Rz. 35 ff. und 89 f.). So machte er vor-
instanzlich geltend, es sei in der erwähnten Rechnung nicht substantiiert angege-
ben worden, welche Arbeiten ausgeführt worden sein sollen. Die Gesuchstellerin
sei aber darauf zu behaften, dass die letzten ausgeführten Arbeiten das Anbrin-
gen der Isolation und das Einbetten des Gewebes betroffen haben sollen (vgl.
act. 11 S. 21 Rz. 37). Es sei geradezu gerichtsnotorisch, dass die letzte Arbeit bei
einer verputzten Aussenwärmedämmung das Anbringen des Deckputzes sei und
nicht die von der Gesuchstellerin als letzte Arbeiten genannten. Die Isolation
müsse mit einem solchen Deckputz geschützt werden und dies sei erst nach einer
Trocknungsphase von mindestens einigen Tagen, in der Regel 5 - 10 Tage, nach
Anbringung der Einbettung möglich (vgl. act. 11 S. 21 Rz. 38). Das Anbringen des
Deckputzes und die anschliessende Entfernung des Gerüsts mit Auffüllung der
Löcher in der Fassade seien die letzten Arbeiten an der Aussenwärmedämmung.
Dies habe die I._____ ag gemacht. Am 28. und 29. Juni 2016 habe diese Firma

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den Deckputz an seiner Liegenschaft angebracht, – was auch aus der betreffen-
den Rechnung sowie der Bestätigung dieser Firma sowie der Bauleitung J._____
AG hervorgehe –, und am 30. Juni 2016 auch bereits das Gerüst vollständig ent-
fernt. Daher habe weder die Gesuchstellerin noch die H._____ GmbH vom 1. – 4.
Juli 2016 irgendwelche Arbeiten an der Fassade ausführen können, zumal diese
bereits fertiggestellt und eine Anbringung von Isolation und/oder eine Einbettung
des Gewebes nicht mehr möglich gewesen sei. Angesichts der für die Trocknung
der Einbettung erforderlichen Zeit von 5 - 10 Tagen müssten deshalb die Einbet-
tungsarbeiten spätestens am 23. Juni 2016 abgeschlossen gewesen sein (vgl.
act. 11 S. 22 f. Rz. 40). Die Gesuchstellerin habe auch nicht glaubhaft gemacht,
dass sie oder irgendein Subunternehmer, insbesondere die H._____ GmbH,
Deckputzarbeiten an der Fassade vorgenommen hätten, obwohl sie in ihrem Ge-
such behaupte, sämtliche Fassadenarbeiten gemäss Werkvertrag (act. 5/3) aus-
geführt zu haben (vgl. act. 11 S. 44 f. Rz. 89 f.).
2.4.3 Trotz dieser ausführlichen Bestreitung und den Hinweisen auf fehlende
bzw. mangelhafte Substantiierung beschränkte sich die Gesuchstellerin in ihrer
freiwilligen Stellungnahme (act. 15) darauf zu bestreiten, dass die von der
H._____ GmbH geltend gemachten letzten Arbeiten nicht mehr hätten ausgeführt
werden können, weil das Gerüst bereits Ende Juni 2016 abgebaut worden sei,
und dass der Gerüstrückbau per 28./29. Juni 2016 erfolgt sei. Anstatt zu substan-
tiieren, welche konkreten Arbeiten sie bzw. die H._____ GmbH wann genau aus-
geführt haben, und warum davon auszugehen sei, dass diese trotz behaupteter
Anbringung des Deckputzes am 28. und 29. Juni 2016 durch die I._____ ag in
den Tagen vom 1. – 4. Juli 2016 ausgeführt worden sein sollen, erklärte sie ein-
zig, es werde sich im ordentlichen Verfahren noch herausstellen, wer wann wel-
che Arbeiten ausgeführt habe (vgl. act. 15 S. 3 Rz. 5). Die Gesuchstellerin be-
hauptete namentlich auch nicht, dass sie selber oder die H._____ AG Deckputz-
arbeiten bzw. die Verputzarbeit der Aussenwärmedämmung an der Fassade aus-
geführt hätten. Dies, obwohl sie im Gesuch noch behauptet hatte, die Fassaden-
arbeiten gemäss Werkvertrag vertragsgemäss ausgeführt zu haben und dieser
"BKP verputzte Aussenwärmedämmung" vorsieht (vgl. act. 5/3).

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2.5.1 Im Ergebnis behauptete die Gesuchstellerin unter Verweis auf act. 5/10
einzig, die H._____ GmbH, welche als Hilfsperson zusammen mit Mitarbeitern der
E._____ GmbH die Fassadenarbeiten ausgeführt habe, habe am 1. – 4. Juli 2016
die letzten Arbeiten, Isolationsarbeiten und das Einbetten von Gewebe, verrichtet.
Damit kam sie ihrer Substantiierungspflicht nicht nach.
Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie zum Schluss kommt, es
stehe "Behauptung gegen Behauptung". Die Vorinstanz übersah, dass die Ge-
suchstellerin eine über die allgemeine Behauptungslast hinausgehende Substanti-
ierungslast traf, weil der Gesuchsgegner die Behauptungen bestritten hatte. Es
hätte der Gesuchstellerin oblegen, ihre Tatsachenbehauptungen in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber hätte Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden können. Da-
rauf zu verweisen, es werde sich im ordentlichen Verfahren im Beweisverfahren
herausstellen, wer wann welche Arbeiten ausgeführt habe, reicht hierfür nicht aus.
2.5.2 Zudem darf das Gericht, wie bereits dargelegt, sein Urteil nur auf die von
den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen (vgl. oben E. 2.1). Es können
Tatsacheninhalte aus eingereichten Unterlagen nicht als "aktenkundig" angese-
hen, dem Urteil zugrunde gelegt und zugunsten einer Partei gewürdigt werden,
ohne dass diese (rechtsgenügend) behauptet wurden. Beispielsweise wurde von
keiner Partei behauptet, dass die Rechnung vom 4. Juli 2016 lange Zeit vor der
Erwägung eines Bauhandwerkerpfandrechtsverfahrens durch die Gesuchstellerin
entstanden sei. Der vorinstanzlichen Würdigung, es komme der Rechnung ein
höherer Beweiswert zu als der Bestätigung der I._____ ag, ist damit die Grundla-
ge entzogen.
Sodann hat die Vorinstanz rechtserhebliche, unbestrittene Tatsachenbe-
hauptungen nicht berücksichtigt: Die Behauptungen des Gesuchsgegners, wo-
nach es nicht möglich sei, dass im Juli 2016 noch Arbeiten an der Aussenwärme-
dämmung erfolgt seien, weil diese zeitlich vor den Deckputz- bzw. Verputzarbei-
ten vorgenommen werden müssten bzw. die Anbringung des Deckputzes erst
nach einer Trocknungsphase von in der Regel 5 - 10 Tage nach Anbringung der
Einbettung möglich sei und die Deckputzarbeiten bereits am 28./29. Juni 2016

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von der I._____ ag vorgenommen worden seien (vgl. act. 11 S. 21 Rz. 38 und
S. 44 Rz. 89 i.V.m. S. 24 Rz. 40), wurden von der Gesuchstellerin nicht bestritten
(vgl. act. 15). Bei Zugrundlegung dieser unbestrittenen Tatsachen und in Erwä-
gung der von der Gesuchstellerin behaupteten Tatsachen (die letzten Arbeiten
waren Isolationsarbeiten und das Einbetten von Gewebe), erscheint die Einhal-
tung der Viermonatsfrist zumindest unglaubhaft; dies auch deshalb, weil die den
massgebenden Tagebucheintrag erst veranlassende superprovisorische Verfü-
gung bereits vom 28. Oktober 2016 datiert (act. 6).
Indem die Vorinstanz trotz ungenügender Substantiierung seitens der Ge-
suchstellerin und ohne Berücksichtigung der erwähnten unbestrittenen Tatsa-
chenbehauptungen davon ausging, die Viermonatsfrist sei eingehalten, hat sie
namentlich Art. 55 Abs. 1 ZPO verletzt.
2.6 Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen und der vorinstanzliche
Entscheid aufzuheben.
IV.
Löschung
1. Im Sinne der obenstehenden Erwägungen ist das Grundbuchamt F._____
anzuweisen, das aufgrund des Urteils des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 13. No-
vember 2017 (Geschäfts-Nr. ES160033-D) zugunsten der Gesuchstellerin und zu-
lasten des Grundstücks des Gesuchsgegners vorläufig eingetragene Bauhand-
werkerpfandrecht zu löschen, und zwar nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an das Bundesgericht oder nach Abschluss des bundesgerichtlichen Ver-
fahrens, falls das Bundesgericht nicht anderes anordnet.
2. Die Vorinstanz setzte der Gesuchstellerin im angefochtenen Entscheid eine
Frist von 60 Tagen ab Zustellung des Urteils, um die vorläufige Eintragung mittels
Klage auf definitive Eintragung zu prosequieren, wobei der Gesuchsgegner bei
Säumnis den vorläufigen Eintrag löschen lassen könne (vgl. act. 21 S. 35 Disposi-
tivziffer 3).

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Die Akten lassen offen, ob die Gesuchstellerin das Verfahren für die definiti-
ve Eintragung des Pfandrechts anhängig gemacht hat (vgl. act. 22 und act. 30).
Da der Berufung gegen einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen keine
aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO) – und eine solche
vorliegend auch nicht beantragt wurde –, stünde es dem Gesuchsgegner im Falle
der Säumnis wohl offen, die Löschung auch gestützt auf das vorinstanzliche Urteil
beim Bezirksgericht Dielsdorf zu beantragen.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Gesuchstellerin für die Verfahren
vor beiden Instanzen kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 318 Abs. 3
ZPO).
Die von der Vorinstanz für ihr Verfahren festgesetzte Entscheidgebühr von
Fr. 4'500.– und auch die übrigen Kosten wurden nicht beanstandet, weshalb es
dabei bleibt. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'700.–
festzusetzen (§§ 2 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG) und aus
dem vom Gesuchsgegner geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'700.– zu bezie-
hen. Die Gesuchstellerin hat ihm diesen zu ersetzen (vgl. Art. 111 ZPO).
2. Die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Parteientschädigung
(Fr. 3'000.– zzgl. 8 % MWST) ist ebenfalls nicht beanstandet worden und dem
Gesuchsgegner somit in dieser Höhe zuzusprechen.
Dem Gesuchsgegner ist für das Berufungsverfahren sodann in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV eine Parteient-
schädigung von Fr. 2'600.– (inkl. MWST von 8 % bzw. 7.7 %) zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Die Streitverkündung des Gesuchsgegners und Berufungsklägers an

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a) die B._____ AG in Liquidation, ohne Sitz, letztes Domizil … [Adresse];
b) C._____, Mitglied des Verwaltungsrates und Liquidator der B._____
AG in Liquidation, wohnhaft an der … [Adresse];
c) die D._____ GmbH, … [Adresse], vertreten durch RA lic. iur. Z._____,
… [Adresse]
wird vorgemerkt.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelgerichtes am Bezirks-
gericht Dielsdorf vom 13. November 2017 wird aufgehoben, und das Gesuch
um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes wird abgewie-
sen.
2. Das Grundbuchamt F._____ wird angewiesen, das folgende aufgrund des
Urteils des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 13. November 2017 zugunsten
der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks des Gesuchsgegners
vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht vollumfänglich zu löschen,
dies nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss
des bundesgerichtlichen Verfahrens, falls das Bundesgericht nicht anderes
anordnet:
Pfandrecht auf Liegenschaft Kat. Nr. …,
auf Grundbuch Blatt …, Liegenschaft,
... [Adresse],
für eine Pfandsumme von CHF 39'020.25 zuzüglich 5 % Zins auf
CHF 15'000.00 seit 25. Juni 2016 sowie 5 % Zins auf CHF 15'000.00 seit
3. Juli 2016.
3. Die von der Vorinstanz erhobenen Gerichtskosten werden bestätigt.

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4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'700.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden der
Gesuchstellerin auferlegt, und soweit ausreichend, aus den von den Partei-
en geleisteten Kostenvorschüssen bezogen. Die Gesuchstellerin wird ver-
pflichtet, dem Gesuchsgegner Fr. 2'700.– zu ersetzen. Im Mehrbetrag stellt
die Obergerichtskasse Rechnung.
6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das erstin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zzgl. 8 %
MWST und für das zweitinstanzliche Verfahren Fr. 2'600.– inkl. MWST zu
bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Streitberufenen je unter Beila-
ge eines Doppels von act. 33 inkl. Beilagenverzeichnis, nach Ablauf der
Frist(en) gemäss Ziff. 2 hiervor an das Grundbuchamt F._____, sowie an
das Bezirksgericht Dielsdorf und an die Obergerichtskasse, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 33'570.20.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
22. März 2018