zh_obergericht · SB110223 · 2011-07-05 · de
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB110223-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Verfahrensleitung, lic. iur. Ruggli
und lic. iur. et phil. Glur sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Höfliger
Urteil vom 5. Juli 2011
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 8.
März 2011 (DG100155)

- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 16. Dezem-
ber 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 12).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3
BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 26 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 145
Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heu-
te erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 13 Monaten aufgescho-
ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (13 Monate, ab-
züglich 145 Tage, die durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafantritt
bis und mit heute erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernum-
mer … aufbewahrten Betäubungsmittel werden eingezogen und sind durch
die Kantonspolizei Zürich zu vernichten.
5. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 400.– Kosten Kantonspolizei
Fr. Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. 600.– Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung

- 3 -
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtli-
chen Verteidigung, welche einstweilen und unter Vorbehalt von Art. 135
Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 48)
1. Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten
2. Gewährung des bedingten Strafvollzuges, unter Ansetzung einer Pro-
bezeit von zwei Jahren
3. Eventualiter, falls die Freiheitsstrafe nicht auf 24 Monate reduziert wer-
den sollte; Gewährung des teilbedingten Strafvollzuges mit einem Voll-
zug von maximal 9 Monaten Freiheitsstrafe
4. Kosten des Berufungsverfahrens (einschliesslich amtliche Verteidi-
gung) auf Staatskasse
b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 39, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen:
I. Formelles
Am 8. März 2011 verurteilte das Bezirksgericht Bülach, II. Abteilung, den
Beschuldigten wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-

- 4 -
gesetz im Sinne von dessen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2
lit. a dieses Gesetzes und bestrafte ihn mit 26 Monaten Freiheitsstrafe, wobei be-
züglich der Hälfte der Strafe der bedingte Vollzug gewährt wurde bei einer Probe-
zeit von zwei Jahren (Urk. 33).
Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte am 16. März 2011 Berufung
an und liess am 1. April 2011 seine schriftliche Berufungserklärung folgen (Urk.
30 und 35). Seine Berufung richtet sich einzig gegen die Strafe, die auf maximal
24 Monate Freiheitsstrafe unter Gewährung des vollbedingten Strafvollzuges zu
reduzieren sei; werde eine höhere Strafe ausgefällt, so sei der unbedingte Anteil
der teilbedingten Strafe auf maximal neun Monate festzulegen.
Der Beschuldigte liess des Weiteren den Beweisantrag stellen, er sei ergän-
zend zu seinen finanziellen Verhältnissen zur Zeit der Tat und zu den Gründen
und zur Finanzierung seiner Flüge nach B._____ (Staat ausserhalb von Europa)
zu befragen (Urk. 35 S. 2). Dem wurde mit der Befragung des Beschuldigten an-
lässlich der Berufungsverhandlung entsprochen (vgl. Prot. II S. 4 und Urk. 47).
Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf die Anfechtung des vorinstanzlichen
Urteils und beantragte dessen Bestätigung. Auch verzichtete sie auf die Stellung
von Beweisanträgen (Urk. 39).
Demnach ist das Urteil des Bezirksgerichts mit Ausnahme von Dispositivzif-
fern 2 und 3 unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen, was vorab
festzustellen ist.
II. Strafmass
Die Vorinstanz hat die Strafzumessung sorgfältig vorgenommen und alle re-
levanten allgemeinen und konkreten Kriterien aufgeführt (vgl. Urk. 33 S. 5-10).
Zusammengefasst stufte sie das Verschulden des Beschuldigten als mittelschwer
ein. Als Grund dafür nannte es die Gefährlichkeit der Droge Kokain, die Menge
der eingeführten Drogen (rund 300 Gramm reiner Stoff), die genaue Kenntnis

- 5 -
über die Menge und den Reinheitsgrad, die Annahme des Auftrags ohne grösse-
res Zögern und die Tatsache, nicht aus einem Suchtzustand oder aus existenziel-
ler Not heraus gehandelt zu haben. Die Vorinstanz minderte die Strafe wegen des
Geständnisses, der gezeigten Reue und Einsicht, der Kooperationsbereitschaft,
sodann wegen der infolge familiärer Verpflichtungen leicht erhöhten Strafempfind-
lichkeit des Beschuldigten und wegen seiner sehr niedrigen Stellung in der Dro-
genorganisation.
All diese Zumessungsgründe treffen zu und werden auch von der Verteidi-
gung nicht in Frage gestellt mit Ausnahme der Feststellung im angefochtenen Ur-
teil, wonach sich der Angeklagte nicht in einer eigentlichen finanziellen Notlage
befunden habe, als er zur Tat geschritten ist. Zu dieser Auffassung war die Vo-
rinstanz zum einen gelangt, weil sie die finanziellen Verhältnisse des Beschuldig-
ten zur Tatzeit angesichts dessen, dass er mit seinem angegebenen Lohn die an-
geführten Lebenshaltungskosten gar nicht decken konnte, für undurchsichtig hielt
(Urk. 33 S. 7f.). Daran hat sich auch nach der persönlichen Befragung des Be-
schuldigten in der Berufungsverhandlung nicht viel geändert (vgl. Urk. 47 S. 2 ff.).
Zum andern verwies die Vorinstanz darauf, dass der Beschuldigte "im letzten Jahr
vier Mal von Europa nach B._____" habe reisen können (a.a.O. S. 8). Letztere
Feststellung rügte die Verteidigung als aktenwidrig: richtig sei vielmehr, dass die 4
Flüge des Beschuldigten in seine Heimat zwischen April 2008 und Mai 2010 statt-
gefunden hätten, und er im Jahre 2010 nur einmal in C._____ (Stadt in B._____)
gewesen sei (Urk. 35 S. 2; Urk. 48 S. 2 f.). Die Präzisierung durch die Verteidi-
gung ist grundsätzlich richtig. Aufgrund der Stempeleinträge im Reisepass des
Beschuldigten und zufolge des Inhalts der Aufenthaltsbewilligung in D._____
(Staat in Europa) sind die Zeitpunkte der vier Flugreisen des Beschuldigten wie
folgt dokumentiert:
19.04.2008 B._____ - E._____ (Staat in Europa) - D._____ 20.04.2008
31.01.2009 E._____ - B._____ - E._____ 06.03.2009
11.03.2009 E._____ - B._____ - E._____ 03.06.2009
17.04.2010 E._____ - B._____ - E._____ 28.05.2010

- 6 -
Anzufügen ist, dass der Beschuldigte nach Erhalt der schriftlichen Aufent-
haltsbewilligung für D._____, ausgestellt am 7. Juli 2008, umgehend die weitere
Reise von D._____ nach E._____ (Staat in Europa) zu seiner dort ansässigen
Schwester angetreten hat, was von ihm insofern bestätigt wird, als er einräumt,
seine neu Angetraute bereits nach 4 Monaten verlassen zu haben, um fortan bei
seiner Schwester in E._____ zu leben (Urk. 3 S. 4). Wird vom Flug nach Zürich,
der Gegenstand der Anklage ist, abgesehen, so hat der Beschuldigte in wenig
mehr als zwei Jahren immerhin fünf Flugreisen unternommen. Über allfällige wei-
tere Reisen vor März/April 2008, z.B. nach G._____ (Staat ausserhalb von Euro-
pa), wo der Beschuldigte eine Tochter mit einer anderen Frau hat, ist nichts be-
kannt, da sich der Beschuldigte anstelle seines früheren Passes, der ihm erst im
Jahre 2005 ausgestellt worden war, wegen dessen "Beschädigung" unmittelbar
vor seiner ersten Reise nach D._____ einen neuen Reisepass hatte ausstellen
lassen (Passausgabe 24.3.08, Visum für D._____/Schengen 7.4.08, Flug nach
E._____/D._____ 19./20.4.08). Wenn die Vorinstanz von der Reisetätigkeit des
Beschuldigten in den zweieinhalb Jahren vor seiner Straftat ableitete, dass er sich
beim Entschluss, im Oktober 2010 die inkriminierte Reise nach Zürich zu unter-
nehmen, nicht in einer eigentlichen finanziellen Notlage befunden haben könne,
so ist dies angesichts der dargelegten Intensität seiner Reisetätigkeit, selbst wenn
sie zum Teil fremdfinanziert war, nachvollziehbar.
Es kommt hinzu, dass sich der Beschuldigte seit 2008 legal im Schengen-
raum aufhält und in E._____ bis zum Vortag seiner Schmuggelreise der Arbeit als
Coiffeur nachging. Insofern unterscheidet sich sein Los von dem eines illegal An-
wesenden bzw. eines Arbeitslosen. Zudem ist von Bedeutung, dass der Beschul-
digte gemäss seinen Angaben in E._____ keine Schulden hat (Urk. 3 S. 4) und
dort nicht nur von seiner Schwester in erheblichem Umfang (vgl. Urk. 26 S. 2;
Prot. I S. 5), sondern gelegentlich auch von Freunden finanziell unterstützt wird
(vgl. Urk. 5 S. 10f.).
Des Weiteren fällt das äusserst kurze Zusammenleben mit seiner Ehefrau
aus D._____ in D._____ auf und ebenso der Umstand, dass der Beschuldigte, als
er die schriftliche Aufenthaltsbewilligung von D._____ in Händen hatte (Ausstel-

- 7 -
lungsdatum 7. Juli 2008) ohne Verzug zu seiner Schwester nach E._____ umsie-
delte. Auch hatte der Beschuldigte vor diesem Eheschluss jahrelang mit I._____
als Mutter zweier seiner Kinder eine Beziehung und er sagt, dass er nunmehr
wieder mit der Mutter seiner Kinder "zusammen sei" (Urk. 11/2 S. 2). Dies alles
spricht dafür, dass es sich bei der Heirat mit der Frau aus D._____ um eine
Zweckehe zur Erlangung des Aufenthaltsrechts im Schengen-Raum gehandelt
haben dürfte, zumal der Beschuldigte zugegebenermassen praktisch … (Landes-
sprache in D._____) spricht (vgl. Urk. 11/2 S. 4). Nicht nur Flugreisen, sondern
auch solche Ehe-Arrangements sind aber in aller Regel nur mit erheblichem fi-
nanziellen Aufwand zu bewerkstelligen.
Alles in allem überzeugt das Vorbringen der Verteidigung nicht, wonach der
Beschuldigte seine Straftat aus einer finanziell ausweglosen Lage heraus began-
gen habe. Es besteht deshalb keine Veranlassung, aus diesem Grund die Strafe
weiter zu mindern. Vielmehr ist die von der Vorinstanz bemessene Strafe als mil-
de zu betrachten und folglich zu bestätigen.
III. Vollzug
Dass bei der gegebenen Strafhöhe für den nicht vorbestraften Beschuldigten
auf eine teilbedingte Strafe zu erkennen ist, ist nicht fraglich. Die Vorinstanz hat
als Bemessungsregel für die Festsetzung des bedingten bzw. unbedingten
Strafteils auf das Verschulden des Täters abgestellt und dieses angesichts der
Menge der durch den Beschuldigten vorsätzlich transportierten Betäubungsmittel
als mittelschwer bzw. als erheblich bezeichnet (Urk. 33 S. 10 und 12). Die Vo-
rinstanz hat den zu vollziehenden Teil der Strafe deshalb auf die Hälfte (13 Mona-
te) festgelegt. Die Verteidigung ging, wie dargelegt, von einem geringeren Ver-
schulden ihres Mandanten aus und vertrat im Eventualstandpunkt die Auffassung,
dass der zu vollziehende Strafanteil maximal neun Monate betragen solle.
Der Auffassung der Verteidigung kann nicht gefolgt werden. Es überzeugen
vielmehr die Erwägungen der Vorinstanz, wonach das Verschulden des Beschul-

- 8 -
digten als zumindest erheblich und nicht mehr bloss als leicht zu bezeichnen ist.
Dem Bezirksgericht ist ebenso beizupflichten, dass dabei das klare Wissen des
Beschuldigten um die Menge, die Art und den Reinheitsgrad der zu schmuggeln-
den Droge entscheidend ins Gewicht fällt. Insofern ist hier schon das Strafmass
ausgesprochen milde ausgefallen. Ein weiteres Entgegenkommen im Zusam-
menhang mit der Vollzugsregelung wäre fehl am Platz. Ebenso wenig Anlass zur
Reduktion des zu vollziehenden Strafanteils gibt das von der Verteidigung heran-
gezogene, noch milder ausgefallene Urteil, welches in einem anderen Fall ohne
jeden Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren ergangen ist (Urk. 48 S. 6
ff.). Die Verteidigung orientiert sich bei diesem Urteilsvergleich zu sehr an der
Drogenmenge. Einzelfallgerechtigkeit führt nicht selten zu unterschiedlichen Er-
gebnissen, ohne dass dadurch das Gebot der Rechtgleichheit oder das Willkür-
verbot tangiert wären. Der Festlegung der Vorinstanz, wonach die Hälfte der Stra-
fe zu vollziehen sei, ist verschuldensadäquat und deshalb zu bestätigen.
IV. Kostenfolge
Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte die Kosten des Berufungsverfahrens
zu tragen. Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'600.–
aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Hinsichtlich des entsprechenden Rück-
anspruchs des Kantons gegenüber dem Beschuldigten gilt Art. 135 Abs. 4 StPO.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung,
vom 8. März 2011 hinsichtlich Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 4 (Einzie-
hung) und 5-6 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 9 -
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 26 Monaten Freiheitsstrafe, wo-
von 267 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug bis und
mit heute erstanden sind.
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 13 Monaten aufgescho-
ben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Im Übrigen (13 Monate,
abzüglich 267 Tage, die durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafan-
tritt bis und mit heute erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– wird dem Angeklagten
auferlegt.
4. Der amtliche Verteidiger wird für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'600.– aus
der Gerichtskasse entschädigt.
5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten(übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Gefängnis J._____ (durch die zuführenden Polizeibeamten)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− die Bundesanwaltschaft
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste

- 10 -
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
− die Kantonspolizei Zürich, SA4-BM1
6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
II. Strafkammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Th. Meyer lic. iur. Höfliger