zh_obergericht · PD190020 · 2020-03-11 · de
Kündigungsschutz / Anfechtung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD190020-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 11. März 2020
in Sachen
1. A._____,
2. B._____ GmbH,
Klägerinnen,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
gegen
C._____ GmbH,
Beklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend
Kündigungsschutz / Anfechtung
Wiederherstellung der Berufungsfrist im Urteil des Einzelgerichtes des Mietgerich-
tes des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Oktober 2019 (MB180022)

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Erwägungen:
1. Die Parteien standen sich vor dem Mietgericht Zürich in einem Verfah-
ren über Kündigungsschutz / Anfechtung gegenüber. Mit Urteil vom 24. Oktober
2019 erklärte das Mietgericht die Kündigung der Beklagten an die Klägerin 1 unter
Bezugnahme auf ein "faktisches / mietvertragsähnliches etc. Vertragsverhältnis"
vom 9. Februar 2018 per 30. September 2018 für gültig. Sodann stellte sie fest,
dass weitere Kündigungen an die Klägerinnen 1 und 2 bzw. nur an die Klägerin 2
gestützt auf andere Vertragsgrundlagen nichtig sind. Die Eventualbegehren der
Klägerinnen 1 und 2 betreffend Erstreckung wies sie ab und auferlegte die Kosten
den Parteien zu je 1/3 (act. 47).
2. Mit Eingabe vom 27. November 2019 lassen die Klägerinnen durch ih-
ren nach Zustellung des Urteils neu mandatierten Rechtsvertreter lic. iur.
X1._____, dieser substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, bei der Kam-
mer ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist stellen. Weiter sei ihnen
eine angemessene Frist von mindestens 10 Tagen anzusetzen, um die Beru-
fungsschrift gegen das Urteil vom 24. Oktober 2019 einzureichen (act. 43 und 48).
Mit Verfügung vom 4. Dezember 2019 wurde der Beklagten Frist zur Stel-
lungnahme zum Wiederherstellungsgesuch angesetzt. Sodann wurde den Kläge-
rinnen Frist angesetzt, um für das Verfahren vor Obergericht einen Kostenvor-
schuss von Fr. 1'500.– zu leisten (act. 52). Seitens der Beklagten ging keine Stel-
lungnahme ein. Die Klägerinnen leisteten den Vorschuss innert Frist (act. 54).
3. Zur Begründung des Gesuchs wird angeführt, Rechtsanwalt X2._____
habe am Morgen des 27. November 2019, dem letzten Tag der Berufungsfrist,
von der Ehefrau seines Büropartners Rechtsanwalt X1._____ die telefonische
Nachricht erhalten, dass dieser erkrankt sei und weder in der Kanzlei erscheinen
noch irgendwelche Arbeiten erledigen könne. Er habe das Aktenstudium und die
Vorbereitungsarbeiten für die Einreichung der Berufungsschrift im Wesentlichen
abgeschlossen, habe jedoch mit der Redaktion der Berufungsbegründung noch
nicht begonnen und sich dafür jenen Tag reserviert. Rechtsanwalt X2._____ müs-
se nach Diktat dieser Eingabe die Kanzlei wegen eines unverschiebbaren Ter-

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mins verlassen und sei gänzlich ausserstande, eine Berufungsschrift im Sinne
von Art. 311 ZPO auszuarbeiten. Wegen ferienbedingter Abwesenheiten und
nicht aufschiebbarer Verpflichtungen sei auch niemand anders in der Kanzlei in
der Lage, sich in das Dossier einzuarbeiten und die Berufung schriftlich zu be-
gründen. Da die genannten Umstände eine Einreichung der Berufung innert Frist
verunmöglichen würden, werde bereits heute um Wiederherstellung im Sinne von
Art. 148 Abs. 1 ZPO ersucht. Wie dargelegt treffe die Klägerinnen bzw. ihren
Rechtsvertreter keinerlei Verschulden an der Säumnis (act. 48).
4.a) Das vorinstanzliche Urteil ging den Klägerinnen am 28. Oktober 2019
zu (act. 41). Die 30-tägige Berufungsfrist lief somit am 27. November 2019 ab
(Art. 142 ZPO). Das Wiederherstellungsgesuch wurde am 27. November 2019 zur
Post gegeben. Da es noch innerhalb der Rechtsmittelfrist erfolgte und die Säum-
nis noch nicht eingetreten war, handelt es sich an sich um ein Gesuch um Frister-
streckung. Es wurde aber am letzten Tag der Frist gestellt und ging erst nach
Fristablauf bei der Kammer ein. Die Klägerinnen hätten demnach auch bei umge-
hender Abweisung der Fristerstreckung – eine solche fällt bei gesetzlichen Frist
von vornherein ausser Betracht (Art. 144 Abs. 1 ZPO) – nicht mehr rechtzeitig
handeln können. Die Eingabe ist deshalb als Wiederherstellungsgesuch entge-
genzunehmen und zu behandeln.
b) Nach Art. 148 ZPO kann die Frist wiederhergestellt werden, wenn die
säumige Partei innert zehn Tagen nach Wegfall des Säumnisgrundes darum er-
sucht und glaubhaft macht, dass die Säumnis auf keinem oder einem nur leichten
Verschulden beruhte. Sinn und Zweck des Instituts ist die Milderung der formalen
Strenge des Prozessrechts im Interesse der Durchsetzung des materiellen
Rechts. Das Verschulden an der Säumnis kann vorweg die Partei selbst treffen.
Die Klägerinnen haben indes unmittelbar nach Erhalt des vorinstanzlichen Urteils
neu Rechtsanwalt X1._____ mandatiert (act. 43-45). Sie konnten sich demnach
darauf verlassen, dass ihr Vertreter rechtzeitig das Nötige unternimmt. Es liegen
keine Anhaltspunkte vor, wonach sie noch vor Fristablauf erfahren hätten, dass
Rechtsanwalt X1._____ die Berufungsfrist nicht werde wahren können. Aber
selbst wenn sie davon Kenntnis erhalten hätten, wäre es ihnen als juristischen

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Laien kaum möglich gewesen, in zeitlicher und fachlicher Hinsicht die erforderli-
chen Massnahmen innert Frist zu treffen. Letztlich kann aber offen bleiben, was
den Klägerinnen im konkreten Fall an eigenen Vorkehren möglich und zumutbar
war bzw. ob das Unterlassen solcher Vorkehren ein leichtes oder schweres Ver-
schulden darstellt.
Liegt das Verschulden beim Vertreter, wird es der Partei angerechnet und
schliesst bei Fehlen der Voraussetzungen von Art. 148 ZPO die Wiederherstel-
lung ebenfalls aus (ZK ZPO-Staehelin, 3. A., Art. 148 N 7; KuKo ZPO-Hoffmann-
Nowotny, 2. A., Art. 148 N 8). Die Berufungsfrist lief wie gesehen am 27. Novem-
ber 2019 ab. Rechtsanwalt X1._____ war gemäss dem eingereichten Arztzeugnis
vom 27. bis und mit 29. November 2019 zu 100 % arbeitsunfähig (act. 51/4). Ne-
ben ihm und Rechtsanwalt X2._____ arbeiten in der Kanzlei drei weitere Rechts-
anwälte, die sich aber gemäss den Angaben von Rechtsanwalt X2._____ wegen
Ferienabwesenheiten bzw. aus zeitlichen Gründen der Sache nicht annehmen
konnten. Das Arztzeugnis bescheinigt Rechtsanwalt X1._____ eine dreitägige Ar-
beitsunfähigkeit "Gemäss Angaben des Patienten". Bei dieser Formulierung bleibt
offen, ob sich Rechtsanwalt X1._____ tatsächlich in die Arztpraxis begab, um sich
untersuchen zu lassen, oder ob ihm das Zeugnis bloss auf telefonische Kontakt-
aufnahme hin ausgestellt wurde. Auch lassen sich dem Zeugnis keine Angaben
zur Schwere der Erkrankung entnehmen. Dennoch macht Rechtsanwalt X1._____
mit dem Zeugnis sowohl seine Krankheit als auch die damit verbundene Arbeits-
unfähigkeit für drei Tage glaubhaft. Zwar müssen sich Anwälte so organisieren,
dass sie im Fall ihrer Verhinderung Fristen trotzdem wahren können. Da der
mehrtägige Ausfall von Rechtsanwalt X1._____ aber nicht voraussehbar war, er-
scheint die Möglichkeit, innert des verbleibenden Tages umgehend einen mit der
Sache nicht vertrauten Bürokollegen mit der Ausarbeitung der Berufungsschrift zu
betrauen oder die Klägerinnen selber zum Handeln anzuhalten, eher theoreti-
scher Natur. Wie dargelegt, waren nach Angaben im Wiederherstellungsgesuch
die anderen in der Kanzlei tätigen Anwälte abwesend oder ausgelastet. Die Klä-
gerinnen ihrerseits hätten wohl keine Berufungsschrift verfassen oder noch einen
anderen Anwalt damit beauftragen können. Es kommt hinzu, dass das ärztliche
Zeugnis ohne Einschränkung eine krankheitsbedingte vollständige Arbeitsunfä-

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higkeit Rechtsanwalt X1._____s bescheinigt. Selbst wenn es diesem trotz seiner
Erkrankung objektiv möglich und zumutbar gewesen wäre, die Klägerinnen zum
eigenen Tätigwerden aufzufordern, könnte das Unterlassen dieser Massnahme
nicht als schweres Verschulden gelten. Gegen eine Wiederherstellung liesse sich
schliesslich nicht einwenden, es empfehle sich, wichtige und fristgebundene Ar-
beiten frühzeitig in Angriff zu nehmen. Praktisch lässt sich das nicht immer reali-
sieren, und gerade bei Anwälten ist das Ausschöpfen der Fristen und damit das
Arbeiten im letzten Moment sehr verbreitet. Dass Rechtsanwalt X1._____ – ob-
schon er erst für das Berufungsverfahren beigezogen wurde (act. 43) – die Re-
daktion der Berufungsbegründung auf den letzten Tag der Frist terminierte, ist ihm
demnach nicht entgegenzuhalten und stellt gestützt auf die Akten jedenfalls kein
schweres Verschulden dar.
c) Wie gesehen, wurde das Wiederherstellungsgesuch am ersten Tag der
Erkrankung von Rechtsanwalt X1._____ (als dieser nicht arbeitsfähig war) zur
Post gegeben. Somit wurde die zehntägige Frist von Art. 148 Abs. 2 ZPO auf je-
den Fall eingehalten.
5. Demzufolge ist das Gesuch gutzuheissen und die Wiederherstellung ist
zu bewilligen. Den Klägerinnen ist eine angemessene Nachfrist von 10 Tagen zur
Begründung der Berufung anzusetzen (Art. 148 Abs. 1 ZPO).
6. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'500.– festzusetzen (§ 9 Abs. 1 i.V.m.
§ 12 Abs. 1 GebVO; vgl. act. 52) und aus dem von den Klägerinnen geleisteten
Vorschuss zu beziehen. Die endgültige Verlegung der Prozesskosten bleibt dem
Entscheid über die Berufung vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerinnen in-
nert 10 Tagen keine Berufungsschrift einreichen, sind ihnen die Gerichtskosten
definitiv aufzuerlegen und ist ihnen keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Das Gesuch wird gutgeheissen, und die Frist zur Berufung gegen das Urteil
des Einzelgerichtes des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom
24. Oktober 2019 wird wieder hergestellt.

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2. Den Klägerinnen wird eine einmalige Nachfrist von 10 Tagen ab Zustellung
dieses Entscheides angesetzt, um die Berufungsschrift im Doppel einzu-
reichen.
3. Die Entscheidgebühr für dieses Verfahren wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt
und aus dem von den Klägerinnen bezogenen Kostenvorschuss bezogen.
Die endgültige Verlegung der Prozesskosten wird dem Entscheid über die
Berufung vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerinnen innert Frist keine
Berufungsschrift einreichen, wird ihnen die Entscheidgebühr definitiv aufer-
legt und wird ihnen keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Mietgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 357'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth

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