zh_obergericht · LA170026 · 2018-03-22 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA170026-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
D. H.A. Müller und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini
Beschluss und Urteil vom 22. März 2018
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung,
vom 24. Juli 2017 (AH140106-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 30'000.00 nebst Zins zu
5 % seit dem 31. Dezember 2013 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zusätzlich Mehrwertsteuer zulas-
ten der Beklagten."
Anlässlich der Hauptverhandlung reduziertes Rechtsbegehren:
(Urk. 8 S. 1 i.V.m. Prot. I S. 4)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 28'503.00 brutto nebst
Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2013 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zusätzlich Mehrwertsteuer zulas-
ten der Beklagten."
Verfügung und Urteil des Einzelgerichts der 4. Abteilung des Arbeitsge-
richts Zürich vom 24. Juli 2017:
(Urk. 92 S. 34)
Es wird verfügt:
"1. Der Prozess wird im Umfang von CHF 1'497.– (brutto) als durch Klagerück-
zug erledigt abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil."
und sodann wird erkannt:
"1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Klä-
ger CHF 11'253.– netto (CHF 12'000.– brutto abzüglich CHF 747.– AHV, IV,
ALV, EO) nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2014 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-
gung in der Höhe von CHF 2'000.– zu bezahlen.
4. [Schriftliche Mitteilung]
5. [Berufung]"

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Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 91 S. 2):
"1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung vom 24. Juli 2017 (Pro-
zess Nr. AH140106-L/U) sei aufzuheben und es sei die Klage vollumfänglich
abzuweisen.
2. Eventuell sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung vom 24. Juli
2017 (Prozess Nr. AH140106-L/U) aufzuheben und die Sache an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und
Berufungsbeklagten, sowohl für das erstinstanzliche als auch für das zweit-
instanzliche Verfahren."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 97 S. 2):
"1. Die Berufung der Beklagten vom 14. September 2017 sei vollumfänglich ab-
zuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst Mehrwertsteuer zulasten der
Beklagten."
Erwägungen:
A. Sachverhalt
Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist eine Personalvermitt-
lungs- und Personalverleihfirma. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Klä-
ger) war bei der Beklagten seit dem 2. März 2009 zuerst als Personalberater und
später als Filialleiter der Niederlassung C._____ und dann D._____ tätig. Sein
Lohn bestand in einem monatlichen Fixum von zunächst Fr. 1'200.– brutto und
später Fr. 2'200.– brutto sowie einem Provisionsvorschuss von zunächst
Fr. 9'500.– und hernach Fr. 11'500.–. Weiter bestand unter gewissen im Arbeits-
vertrag geregelten Voraussetzungen Anspruch auf eine Zusatzprovision. Im Ar-
beitsvertrag vom 25. Februar 2009 wurde in Ziffer 11 auch ein Konkurrenz- und

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Abwerbeverbot mit allfälliger Konventionalstrafe im Falle der Zuwiderhandlung in
der Höhe des während der letzten zwölf Monate ausbezahlten Bruttolohnes ver-
einbart (Urk. 5/3 S. 6 f.). Mit Schreiben vom 29. Oktober 2013 kündigte die Be-
klagte das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen zweimonatigen
Kündigungsfrist per 31. Dezember 2013 (Urk. 5/3; Urk. 5/4; Urk. 5/8; Urk. 30/2;
Urk. 13/16; Prot. I S. 35). Mit seiner Klage fordert der Kläger von der Beklagten
ausstehende Provisionen im Umfang von zuletzt (vgl. teilweiser Klagerückzug:
Urk. 92 S. 5 m.H.) Fr. 28'503.– brutto (Urk. 8 S. 1, 9 f.). Dabei errechnete er einen
Gesamtprovisionsanspruch in der Höhe von Fr. 122'903.–, wovon er Fr. 20'000.–
Darlehensschulden gegenüber der Beklagten und insgesamt von dieser bereits
vergütete Provisionszahlungen in der Höhe von Fr. 74'400.– in Abzug brachte
(Urk. 8 S. 9 f.). Die Beklagte erklärt für den Fall, dass das Gericht von ausstehen-
den Provisionsansprüchen des Klägers ausgehe, die Verrechnung mit ihrer For-
derung aus Konventionalstrafe zufolge Verletzung des Konkurrenz- und Abwer-
beverbots durch den Kläger (Urk. 11 S. 6 ff.).
B. Prozessgeschichte
1. Mit Klageschrift vom 17. Juli 2014 machte der Kläger unter Einreichung der
Klagebewilligung des Friedensrichteramtes Kreis … der Stadt Zürich vom 8. Mai
2014 bei der Vorinstanz die vorliegende Klage mit dem eingangs wiedergegebe-
nen Rechtsbegehren anhängig (Urk. 1 und Urk. 3). Nach durchgeführter Haupt-
verhandlung mit je zwei Parteivorträgen und vollzogenem Beweisverfahren, unter
anderem mit diversen Zeugeneinvernahmen, sowie nach Erstattung je zweier
Schlussvorträge durch die Parteien fällte die Vorinstanz am 24. Juli 2017 schliess-
lich den eingangs zitierten Entscheid. Betreffend den detaillierten erstinstanzli-
chen Prozessverlauf kann im Übrigen auf die Darstellung im angefochtenen Ent-
scheid verwiesen werden (Urk. 92 S. 3 f.).
2. Mittels Eingabe vom 14. September 2017 erhob die Beklagte dagegen
rechtzeitig (vgl. Urk. 90/2 i.V.m. Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) Berufung, wobei sie die
eingangs wiedergegebenen Anträge stellen liess (Urk. 91 S. 2). Mit Schreiben
vom 19. September 2017 wurde dem Kläger der Eingang der Berufung angezeigt
(Urk. 95). Mittels Präsidialverfügung vom 10. Oktober 2017 wurde dem Kläger

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alsdann Frist zur Berufungsbeantwortung anberaumt (Urk. 96). Mittels Zuschrift
vom 13. November 2017 liess der Kläger fristgerecht seine Berufungsantwort mit
den eingangs erwähnten Anträgen erstatten (Urk. 97). Die Berufungsantwort-
schrift wurde der Beklagten mit Präsidialverfügung vom 21. November 2017 zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 98). Mit Eingabe vom 4. Dezember 2017 bean-
spruchte die Beklagte innert zehn Tagen ihr sog. Replikrecht (Urk. 98 Anhang und
Urk. 99). Diese Eingabe wurde wiederum dem Kläger am 18. Dezember 2017 zur
Kenntnisnahme zugesandt (Urk. 99 S. 1). Das Verfahren erweist sich nunmehr als
spruchreif.
C. Prozessuales
1. Die Berufungsvoraussetzungen sind erfüllt: die Berufung richtet sich gegen
einen erstinstanzlichen Endentscheid über eine vermögensrechtliche Streitigkeit,
deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Sie
wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 und Art. 142 f. ZPO; Urk.
90/1). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO)
ist auf die Berufung einzutreten. Der Berufungsentscheid kann aufgrund der Akten
ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26.4.2013 E. 3.1). In der Berufungsschrift sind
die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie - im
Gegensatz zur Klageschrift - nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine recht-
liche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm.,
3. A., Art. 311 N 36).
3. Die Berufungsinstanz ist nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzli-
che Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie
hat sich - abgesehen von offensichtlichen Mängeln - grundsätzlich auf die Beurtei-

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lung der in der schriftlichen Begründung (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1
ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschrän-
ken. Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert
der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger
zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu,
die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III
413 E. 2.2.4 m.w.H.). Wenn die Beklagte im Rahmen der Ausübung des Replik-
rechts mit ihrer Eingabe vom 4. Dezember 2017 weitergehende Kritik am vor-
instanzlichen Entscheid anbringen will, als sie es bereits im Rahmen der Beru-
fungsschrift getan hat, indem sie sich zu den weiteren Gründen für einen vom
Kläger zu vertretenden begründeten Anlass für die Kündigung äussert, so na-
mentlich betreffend das zu späte oder Nicht-Erscheinen am Arbeitsplatz oder
dass sich die Anzeichen, wonach der Kläger seinen Übertritt zu einem Konkurren-
ten vorbereitet habe, insbesondere ab Anfang Oktober 2013 gemehrt hätten etc.
(Urk. 99 S. 3 ff.), ist sie damit im Berufungsverfahren nicht mehr zu hören.
4. Nicht angefochten ist die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz im
Fr. 12'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Januar 2014 übersteigenden Betrag
(Urk. 92 S. 34, Dispositivziffer 1 Absatz 2). Diesbezüglich ist die Teilrechtskraft
des angefochtenen Entscheides vorzumerken.
D. Materielles
1. Die Vorinstanz kam im Wesentlichen zum Schluss, dass der Kläger An-
spruch auf insgesamt Fr. 121'400.– Zusatzprovisionen (Fr. 77'400.– für die Zu-
satzprovision 2013 + Fr. 44'000.– für die Provision auf den Konzern- und Filial-
bruttomargen) habe. Diesen Betrag verrechnete sie mit Gegenforderungen der
Beklagten in der Höhe von total Fr. 109'400.– (Fr. 20'000.– Darlehen +
Fr. 89'400.– Provisionsvorbezüge), womit die Klage im Umfang von Fr. 12'000.–
brutto gutgeheissen wurde. Dabei habe die Beklagte nicht beweisen können, dass
der Kläger auf Provisionen an den Gesamtumsätzen verzichtet habe. Ausserdem
sei nach durchgeführtem Beweisverfahren davon auszugehen, dass ein begrün-
deter Anlass für die Kündigung nicht vorgelegen habe, weshalb das nachvertrag-
liche Konkurrenzverbot somit durch die arbeitgeberseitige Kündigung dahingefal-

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len sei. Folglich könne seitens der Beklagte keine Verrechnung mit der verlangten
Konventionalstrafe von Fr. 154'897.15 geltend gemacht werden (vgl. Urk. 92 S. 6
ff., 32).
2. Mit ihrer Berufung verlangt die Beklagte die vollumfängliche Abweisung der
Klage (Urk. 91 S. 29). Nicht kritisiert werden dabei die (Zusatz-)Provisions-
berechnungen der Vorinstanz mit dem Ergebnis, dass dem Kläger noch eine
Restforderung von Fr. 12'000.– brutto zustehe. Die Berufung beschränkt sich ein-
zig auf die Frage, ob die Beklagte einen begründeten Anlass im Sinne von Art.
340c Abs. 2 OR gehabt habe, als sie dem Kläger mit Schreiben vom 29. Oktober
2013 gekündigt habe. In diesem Fall wäre das vertragliche Konkurrenzverbot
nicht weggefallen und es hätten die Voraussetzungen eines gültigen Konkurrenz-
verbots geprüft und gegebenenfalls die Höhe der Konventionalstrafe festgelegt
werden müssen. Im Falle der Bejahung einer Konventionalstrafe wäre die im Ur-
teil festgestellte Restforderung des Klägers infolge der von der Beklagten geltend
gemachten Verrechnung untergegangen und die Klage hätte vollumfänglich ab-
gewiesen werden müssen (Urk. 91 S. 4).
3. Die Vorinstanz erwog, gesamtwürdigend könne als erstellt gelten, dass sich
der Kläger von verschiedenen Mitarbeitern der Beklagten habe herumchauffieren
lassen. Dass dies jedoch zu privaten Zecken geschehen sei, gehe aus dem Be-
weisverfahren nicht hervor. Nach den Befragungen sei jedoch nicht erwiesen,
dass eine Weisung bei der Beklagten bestanden habe, den Kläger nicht zu Kun-
denterminen zu chauffieren. Den Zeugen sei nicht bekannt gewesen, dass
E._____ (damals einziger Verwaltungsrat der Beklagten; Urk. 92 S. 5) das Her-
umchauffieren zu Kundenterminen verboten hätte. Auch aus der E-Mail vom 2.
September 2013 von E._____ an den Kläger ergebe sich diesbezüglich nichts.
Konkrete Beweise dafür, dass das Herumchauffieren weisungswidrig geschehen
sei, habe die Beklagte nicht offeriert. Der Beklagten sei somit zwar der Beweis
geglückt, dass der Kläger sich von anderen Mitarbeitern habe herumchauffieren
lassen, nicht aber, dass dies weisungswidrig geschehen sei. Dass der Kläger ab
August 2013 immer wieder verspätet oder gar nicht zur Arbeit erschienen sei, sei
nach Durchführung des Beweisverfahrens auch nicht bewiesen. Ebenso wenig sei

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der Beklagten der Nachweis gelungen, dass die Arbeitsleistungen des Klägers
nachgelassen hätten und er seine Kunden ab ungefähr Oktober 2013 immer we-
niger telefonisch kontaktiert hätte. Konkrete Beweise für die Behauptung, dass
der Kläger in qualifiziertem Ausmass seine Kunden vernachlässigt hätte, lägen
auch nach dem umfangreichen Beweisverfahren nicht vor, zumal es der her-
kömmlichen Lebenserfahrung entspreche, dass das Engagement eines Arbeit-
nehmers gegen Ende des Arbeitsverhältnisses etwas nachlasse und es notorisch
sei, dass in der Personalvermittlungsbranche die Einsätze der Temporärarbeiten-
den über die Wintermonate abnehmen würden. Es sei zwar durchaus so, dass ei-
nem der besten Mitarbeitenden eines Personalvermittlungsbüros nicht ohne Wei-
teres gekündigt werde. Damit sei jedoch nicht nachgewiesen, dass ein begründe-
ter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR vorliege. "Nicht grundlos" bedeute
noch lange nicht "aus begründetem Anlass". Weiter könne insgesamt nicht als er-
stellt gelten, dass die Beklagte dem Kläger gekündigt habe, weil dieser vor Been-
digung des Arbeitsverhältnisses Vorbereitungen für eine konkurrenzierende Tä-
tigkeit vorgenommen habe. E._____ habe erst auf Ergänzungsfrage des beklagti-
schen Rechtsvertreters angegeben, dass auch Kundenrückmeldungen, die auf
eine geplante Selbstständigkeit hingedeutet hätten, mitunter ausschlaggebend
gewesen seien für die Kündigung. Die Beklagte habe es jedoch unterlassen, Kon-
kretes bezüglich Vorbereitungshandlungen des Klägers vorzubringen, weshalb
ein allfälliger, diesbezüglicher Kausalzusammenhang nicht zu prüfen gewesen
sei. Ein begründeter Anlass habe nach dem Gesagten somit nicht vorgelegen.
Das nachvertragliche Konkurrenzverbot sei somit durch die arbeitgeberseitige
Kündigung entfallen. Weil bezüglich der behaupteten Abwerbehandlungen im
Jahr 2013 eine konkrete Schadenersatzforderung nicht substantiiert behauptet
worden sei, brauche im Übrigen auch nicht abgeklärt zu werden, ob der Kläger
bereits 2013 während noch laufendem Arbeitsverhältnis Abwerbehandlungen vor-
genommen und damit die arbeitsvertragliche Treuepflicht verletzt habe. Ab 2014
seien ihm Abwerbehandlungen angesichts des Wegfalls des Konkurrenzverbots
erlaubt gewesen (Urk. 92 S. 28 ff.).
4. a) Die Beklagte moniert im Rahmen ihrer Berufungsbegründung, die Vor-
instanz habe unrichtig festgestellt, dass keine Weisung der Beklagten bestanden

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habe, wonach das sich Herumchauffieren lassen durch andere Mitarbeiter der
Beklagten zu Kundenterminen dem Kläger untersagt worden sei. Vielmehr sei ei-
ne solche Weisung gestützt auf die diesbezüglich klare und deutliche E-Mail von
E._____ an den Kläger vom 2. September 2013 (Urk. 13/23), entgegen der will-
kürlichen Verneinung der Vorinstanz, erstellt. Dem Kläger sei diese Weisung auf-
grund der erwähnten E-Mail sowie der am Folgetag erfolgten Besprechung mit
E._____ zweifelsfrei bewusst gewesen. Gleichwohl habe er sich erwiesenermas-
sen weisungswidrig mehrfach auch nach dem 2. September 2013, so beispiels-
weise um die Weihnachtszeit, von Mitarbeitern der Beklagten zu Kundenterminen
chauffieren lassen. Dieses mehrfache weisungswidrige sich Herumchauffieren
lassen habe einen begründeten Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR für eine
Kündigung gesetzt. Die Vorinstanz habe zudem klare Indizien, die für einen be-
gründeten Anlass bei der Kündigung sprächen, entweder unbeachtet gelassen
oder falsch gewichtet. So sei im Kündigungsschreiben vom 29. Oktober 2013
(Urk. 5/4) die einleitende Formulierung gewählt worden, wonach die Beklagte sich
"leider veranlasst" sehe, dem Kläger zu kündigen. Zudem enthalte dieses Schrei-
ben keine Dankesworte. Ein weiteres Indiz bilde schliesslich auch der Erfah-
rungssatz, dass einem der besten (und umsatzstärksten) Mitarbeitern nicht ohne
weiteres gekündigt werde. Es sei schlichtweg absurd, dass die Beklagte ihrem
besten Mitarbeiter ohne ganz erhebliche Gründe gekündigt hätte. Die Vorinstanz
übersehe, dass es sich bei diesem Erfahrungssatz nicht um einen selbstständigen
Beweis handle. Aus all diesen Gründen hätte die Vorinstanz zum Schluss gelan-
gen müssen, dass die Beklagte einen begründeten Anlass gehabt habe, dem
Kläger zu kündigen (Urk. 91 S. 5 ff.; vgl. auch Urk. 11 S. 19 ff.).
b) Der Kläger hält entgegen, selbst wenn tatsächlich eine entsprechende Wei-
sung der Beklagten bestanden hätte, was nicht der Fall sei, hätte das sich Her-
umchauffieren lassen des Klägers keinen begründeten Anlass für eine Kündigung
gesetzt, da dieser singuläre Aspekt von der Beklagten gezielt aus dem Kontext
gerissen worden sei. Insbesondere blende die Beklagte die Zeitachse völlig aus.
Er habe E._____ bereits im Oktober 2013 mitgeteilt, dass er eine neue Heraus-
forderung suche und beabsichtige, sich selbstständig zu machen. E._____ habe
in Anwesenheit von mehreren Mitarbeitern geäussert, dass dies kein Problem sei

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und er den Kläger ziehen lasse. Eine Kündigung sei damals - im Oktober 2013 -
aber noch nicht ausgesprochen worden. E._____ habe gegen Ende November
2013 selbst vorgeschlagen, das Arbeitsverhältnis durch die Beklagte zu kündigen,
damit das Konkurrenzverbot entfalle. Im Gegenzug sollte der Kläger auf die Aus-
zahlung von zwei Monatslöhnen, nämlich die Löhne für Januar und Februar 2014,
verzichten. Die Parteien hätten sich dann anfangs Dezember 2013 darauf ver-
ständigt, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis rückwirkend am 29. Oktober
2013 per 31. Dezember 2013 kündige. Damit sei das nachvertragliche Konkur-
renzverbot entfallen. Das angeblich weisungswidrige sich Herumchauffieren las-
sen habe mit dieser Kündigung rein gar nichts zu tun gehabt und habe sie auch
nicht veranlasst. Eine Personalvermittlungsfirma, welche mit finanziellen Proble-
men zu kämpfen habe, kündige ihrem besten und umsatzstärksten Mitarbeiter
nicht deshalb, weil dieser sich angeblich habe herumchauffieren lassen. Im Übri-
gen habe kein einziger Zeuge bestätigt, dass sich der Kläger zu privaten Termi-
nen habe herumchauffieren lassen. Die Beklagte versuche nunmehr aus der E-
Mail von E._____ vom 2. September 2013 eine Weisung an den Kläger abzulei-
ten, sich nicht zu Kundenterminen fahren lassen zu dürfen. Eine solche Weisung
lasse sich allerdings, entgegen den Interpretationsversuchen der Beklagten, aus
dieser E-Mail beim besten Willen nicht ableiten, zumal E._____ den Kläger darin
lediglich aufgefordert habe, sich Gedanken zu machen und mit ihm am folgenden
Tag darüber sprechen zu wollen. Dass am folgenden Tag eine entsprechende
Weisung ausgesprochen worden sei, habe die Beklagte im vorinstanzlichen Ver-
fahren jedoch nicht geltend gemacht. Aus der Befragung von E._____ gehe über-
dies hervor, dass ihn nicht die Fahrten zu den Kunden, sondern die angeblichen,
aber durch das Beweisverfahren nicht erstellten privaten Besorgungen des Klä-
gers gestört hätten. Die Kundenfahrten hätten somit nicht den Anlass zur Kündi-
gung gegeben. Wie sollten sodann Kundenfahrten um die Weihnachtszeit für die
angeblich am 29. Oktober 2013 ausgesprochene Kündigung Anlass gegeben ha-
ben. Das weisungswidrige Herumchauffieren lassen sei nie als singulärer Anlass
zum Aussprechen der Kündigung genannt worden. Vielmehr habe es laut
E._____ mehrere Gründe (zu spätes, alkoholisiertes oder nicht Erscheinen am
Arbeitsplatz, sich herumchauffieren lassen von Mitarbeitern, private Besorgungen

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während der Arbeitszeit, animieren der Mitarbeiter, das Geschäft zu verlassen)
gegeben. All diese angeblichen Gründe seien durch das Beweisverfahren aber
nicht verifiziert worden. Auch aus der Formulierung im Kündigungsschreiben "Wir
sehen uns leider veranlasst" könne nicht auf einen vom Arbeitnehmer gesetzten
Anlass rückgeschlossen werden, weil eine solche Formulierung zum Beispiel
auch bei einer wirtschaftlich motivierten Kündigung oder einer Kündigung ohne
jeden Grund verwendet werde (Urk. 97 S. 3 f.; Urk. 8 S. 2 f.; Prot. I S. 24 ff., ins-
bes. S. 27)
5. Ein gültig vereinbartes Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn die Arbeitgeberin
dem Arbeitnehmer kündigt, ohne dass dieser dazu einen begründeten Anlass ge-
geben hat oder wenn der Arbeitnehmer seinerseits aus einem begründeten, von
der Arbeitgeberin zu verantwortenden Anlass das Arbeitsverhältnis auflöst (Art.
340c Abs. 2 OR). Dabei ist der begründete Anlass nicht mit dem wichtigen Grund
für eine fristlose Entlassung zu verwechseln. Als begründeter Anlass im Sinne
von Art. 340c Abs. 2 OR ist nach konstanter Bundesgerichtspraxis jedes der an-
deren Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer vernünftigen
kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann.
Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung han-
delt (BGE 130 III 353 E. 2.2.1 m.w.H.; BGer 4A_22/2014 vom 23. April 2014, E.
4.3.1 m.w.H.). Begründet ist der Anlass schon, wenn sich der Arbeitnehmer Illoya-
litäten hat zu schulden kommen lassen, auch wenn diese eine fristlose Auflösung
nicht rechtfertigen würden, jedoch vom Gehalt her über eine bloss geringfügige
Vertragsverletzung hinausgehen. Der Richter zieht alle wesentlichen Umstände in
Betracht, so Dauer und bisheriger Verlauf des Arbeitsverhältnisses, Stellung und
Charakter des Arbeitnehmers etc. Anders als in Art. 337 OR muss sich der Grund
in der Person des Arbeitnehmers verwirklicht haben. Rein objektive Gründe für
eine Kündigung genügen nicht. Zwischen dem begründeten Anlass und der Kün-
digung muss ein Kausalzusammenhang gegeben sein, der vom Arbeitgeber zu
beweisen ist. Bei nahem zeitlichem Zusammenhang wird das Gericht die Kausali-
tät sehr rasch annehmen, während sich der Arbeitgeber Beweisprobleme schafft,
wenn er mit seiner Reaktion zuwartet. Eine unverzügliche Reaktion wie bei der
fristlosen Kündigung ist jedoch nicht vonnöten. Der Kündigende muss auf den An-

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lass aber innert einer gewissen kurzen Zeit reagieren. Betrachtet der Arbeitgeber
einen Vorfall zunächst nicht als begründeten Anlass, kann er sich später nicht
mehr darauf berufen. Der Kausalzusammenhang kann auch unterbrochen wer-
den, z.B. wenn ein anderer Kündigungsgrund hinzutritt und stark überwiegt. Rich-
tig ist die Tendenz, vorgeschobene Gründe nicht gelten zu lassen (Streiff/von Ka-
enel, Rudolph; Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7., vollstän-
dig überarbeitete und stark erweiterte Auflage 2012, Art. 340c N 3; OFK OR-
Milani, Art. 340c N 6). Wie bereits die Vorinstanz darlegt, ist die Frage, ob im kon-
kreten Fall das Konkurrenzverbot wegfällt, eine solche des gerichtlichen Ermes-
sens, die im Einzelfall nach Recht und Billigkeit unter Berücksichtigung der beid-
seitigen Interessen entschieden werden muss (Art. 4 ZGB; Urk. 92 S. 25).
Das Herumchauffieren lassen des Klägers durch verschiedene Mitarbeiter der
Beklagten zwecks Kundenbesuchen ist aufgrund der Befragungen unbestritte-
nermassen erstellt (Urk. 92 S. 28). Das solches weisungswidrig erfolgt sein soll,
ergibt sich weder aufgrund der Zeugenaussagen noch aufgrund der Parteibefra-
gung von E._____ (Urk. 57). Ebenso wenig ergibt sich das aus den Aussagen des
Zeugen F._____, wonach er und der Kläger im Jahr 2011 explizit das Verbot be-
kommen hätten, in der Weihnachtszeit zusammen Kundengeschenke zu verteilen
(Urk. 59 S. 6 f; Urk. 91 S. 6). Dieses Verbot bezog sich offensichtlich nur auf die-
ses Duo und die Weihnachtszeit und war nicht genereller Natur, zumal sich der
Kläger unbestrittenermassen (weiterhin) von weiteren Mitarbeitern herumchauffie-
ren liess. Im Rahmen ihrer Berufung stützt sich die Beklagte betreffend das Be-
stehen einer solchen Weisung denn auch einzig auf die E-Mail des einzigen Ver-
waltungsrates der Beklagten, E._____, an den Kläger vom 2. September 2013
(Urk. 13/23; Urk. 91 S. 5-7).
Diese E-Mail hat folgenden Wortlaut (Urk. 13/23):
"Hoi B._____
Ich verstehe Dein Problem mit der Autoprüfung.
Aber langsam wird es mühsam, wenn du jedes Mal jemanden involvieren tust um
die täglichen Probleme auf den Baustellen zu lösen.
Wie wollen wir das in den Griff bekommen? Bitte mach dir ernsthafte Gedanken.

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Am besten du gehst eine halbe Stunde vorher zum Termin oder gehst am Feier-
abend. So kann es nicht weiter gehen. Es fehlt immer jemand wenn du nicht da
bist.
Ich würde mich freuen mit dir Morgen darüber normal reden zu können. G._____
fehlt, das genügt schon.
Ausserdem würde ich gerne eine kurze Bilanz mit dir ziehen seit du in D._____
bist.
Also bis Morgen.
Lg
E._____"
Daraus ergibt sich jedoch nicht die Spur einer verbindlichen Weisung. Vielmehr
wird dem Kläger das Gespräch zur Frage angeboten, wie man in Zukunft das
Problem mit dem Herumchauffieren lassen lösen könnte. Damit wird jedoch die
These, dass eine "klare Weisung" bestanden habe, geradezu widerlegt. Dass an-
lässlich einer Besprechung am Folgetag, dem 3. September 2013, ein solches
Verbot alsdann tatsächlich ausgesprochen wurde, wurde seitens der Beklagten
weder substantiiert behauptet noch ergibt sich solches aus dem Beweisverfahren
(vgl. Urk. 91 S. 6 Rz. 10; Urk. 11 S. 19 ff.; Prot. I S. 4 ff., 31 ff., 40; Urk. 57 S. 2 ff.;
Urk. 60 S. 8). Die Vorinstanz hat daher zu Recht den Schluss gezogen, dass kei-
ne solche Weisung bestand (Urk. 92 S. 29).
Dass der Kläger sich vor allem zwecks privater Erledigungen von anderen Mitar-
beitern der Beklagten herumchauffieren liess, wie ihm dies E._____ unterstellen
will und was diesen denn auch besonders (wenn auch nicht ausschliesslich, vgl.
zu Recht: Urk. 99 S. 3; Urk. 13/23) gestört habe (Urk. 57 S. 5 f.), wurde durch das
Beweisverfahren nicht erhärtet (vgl. Urk. 92 S. 28 f. m.H.). Das bereits vor dem
zweiten Halbjahr 2013 und weiterhin geduldete Herumchauffieren lassen zu be-
ruflichen Zwecken, ohne dass eine Weisung bestand, wonach dem Kläger dies
verboten war, kann bestenfalls als geringfügige Vertragsverletzung taxiert wer-
den, welche (für sich allein) keinen begründeten Anlass für eine Kündigung dar-
stellt, zumal es sich beim Kläger unbestrittenermassen um einen sehr umsatz-
starken, wenn nicht gar den umsatzstärksten Mitarbeiter der Beklagten handelte
(vgl. Urk. 92 S. 10 m.w.H.). Ausserdem war er Filialleiter (Urk. 92 S. 4 m.H.), wel-
cher sich mehr herausnehmen konnte, als ein gewöhnlicher Mitarbei-
ter/Personalberater der Beklagten. Die Beklagte sieht ein "gewichtiges" Indiz für

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einen begründeten Anlass in ihrem Kündigungsschreiben vom 29. Oktober 2013
(Urk. 5/4). Dort schrieb sie, dass sie sich zur Kündigung "leider veranlasst" sehe.
So wird aber ein berechtigter Anlass für eine Kündigung weder begründet noch
gar belegt. Eine solche Formulierung in einem Kündigungsschreiben seitens der
Arbeitgeber ist durchaus üblich und sagt über das Motiv der Kündigung nichts
aus. Auch aus dem Umstand, dass im Kündigungsschreiben keine Dankesworte
enthalten sind (Urk. 91 S. 7), kann nicht auf das Vorliegen eines begründeten An-
lasses geschlossen werden.
Was schliesslich den Erfahrungssatz anbelangt, wonach einem der besten (und
umsatzstärksten) Mitarbeitern nicht ohne weiteres gekündigt werde, hat die Vor-
instanz richtig erwogen, dass mit einer solchen Kündigung allein noch nicht nach-
gewiesen sei, dass ein vom Arbeitnehmer gesetzter begründeter Anlass zur Kün-
digung vorgelegen habe (Urk. 92 S. 30). Dieser Erfahrungssatz dient auch nicht
als Indiz dafür, dass die Beklagte die diversen aufgeführten Gründe für die Kündi-
gung des Klägers, insbesondere das mehrfache weisungswidrige Herumchauffie-
renlassen durch Mitarbeiter, tatsächlich als begründeten Anlass gesehen hat,
dem Kläger zu kündigen (vgl. Urk. 91 S. 8). Entscheidend ist ohnehin, dass nicht
erstellt ist, dass dem Kläger das sich Herumchauffierenlassen verboten wurde.
Die weiteren seitens der Beklagten geltend gemachten Gründe für die Kündigung
(vgl. Prot. I S. 40; Urk. 57 S. 5, 7) wurden durch das Beweisverfahren indes nicht
erstellt, was die Beklagte im Rahmen ihrer Berufungsschrift denn auch nicht be-
anstandete.
Zusammenfassend ist der Vorinstanz somit zuzustimmen, dass kein vom Kläger
zu vertretender begründeter Anlass für die Kündigung der Arbeitgeberin vom 29.
Oktober 2013 vorlag, weshalb das nachvertragliche Konkurrenzverbot durch die
arbeitgeberseitige Kündigung entfallen ist (Art. 340c Abs. 2 OR) und entspre-
chend auch die Möglichkeit der Verrechnung mit der Konventionalstrafe (Urk. 92
S. 30 f) dahin fällt. Damit ist die Berufung der Beklagten als unbegründet abzu-
weisen und Dispositivziffer 1 des angefochtenen Urteils zu bestätigen.

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E. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis sind bis zu einem Streitwert von
Fr. 30'000.– keine Kosten zu erheben (Art. 114 lit. c ZPO). Das erst- und das
zweitinstanzliche Verfahren sind daher kostenlos.
Entsprechend seines Unterliegens zu 60 % verpflichtete die Vorinstanz den Klä-
ger zu Recht, der Beklagten eine auf 20 % reduzierte Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 2'000.– ohne Mehrwertsteuerzusatz zu bezahlen (vgl. Urk. 92 S. 33
m.H.).
Die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 92 S. 34, Disposi-
tivziffern 2 und 3) sind daher zu bestätigen.
Die Beklagte unterliegt mit ihrer Berufung vollumfänglich. Sie ist daher zur Bezah-
lung einer Parteientschädigung an den anwaltlich vertretenen Kläger zu verpflich-
ten (Art. 95 Abs. 1 und 3; Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des Streitwerts von
Fr. 12'000.– brutto ist die Parteientschädigung, antragsgemäss einschliesslich
8 % Mehrwertsteuern (vgl. Urk. 97 S. 2), auf rund Fr. 2'000.– festzulegen (§ 4
Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das vorinstanzliche Urteil vom 24. Juli 2017 inso-
weit in Rechtskraft erwachsen ist, als die Klage im Fr. 12'000.– zuzüglich
Zins zu 5 % seit 1. Januar 2014 übersteigenden Betrag abgewiesen wurde.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich (4.
Abteilung) vom 24. Juli 2017 wird bestätigt.

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2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Gerichtskosten gespro-
chen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt Fr. 12'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. März 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am:
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