zh_obergericht · RB130027 · 2013-08-05 · de
Forderung (Kaution)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB130027-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Montani Schmidt
Urteil vom 5. August 2013
in Sachen
A._____,
Beklagter, Widerkläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin, Widerbeklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung (Kaution)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich,
8. Abteilung, vom 17. Juni 2013 (CG090101-L)

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Erwägungen:
1.1 Am 4. Juni 2009 ging bei der Vorinstanz vorliegende Klage der Kläge-
rin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) ein, mit welcher sie vom Beklagten
und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) gestützt auf einen zwischen den Partei-
en abgeschlossenen Kauf-/Werkvertrag betreffend eine ehemals im Eigentum der
Parteien stehenden Liegenschaft Fr. 769'600.– zuzüglich 5% Zins seit dem
24. Januar 2008 forderte (Urk. 6/2 S. 2). Die in diesem Verfahren vor dem Frie-
densrichteramt C._____, …, seitens des Beklagten erhobene Widerklage in der
Höhe von Fr. 999'566.10 liess dieser mit Schreiben vom 5. März 2012 zurückzie-
hen (Urk. 6/1; Urk. 6/72; Urk. 6/74). In einem parallel dazu geführten Verfahren
(CG100256) ging sodann am 24. Dezember 2010 eine weitere Klage derselben
Klägerin bei der Vorinstanz ein, die ebenfalls im Zusammenhang mit der vorge-
nannten Liegenschaft steht (CG100256 Urk. 1, Urk. 13 S. 2). Zwischenzeitlich
wurden in beiden Verfahren diverse Vergleichsbemühungen unternommen, wel-
che indes allesamt scheiterten. Die Parteien befinden sich derzeit – ebenso in
beiden Verfahren – im Beweisverfahren; die Beweisverhandlung ist auf den
28. August 2013 angesetzt (Urk. 6/130).
1.2 Mit vorinstanzlicher Verfügung vom 11. März 2013 im Verfahren
CG100256 wurde der Beklagte aufgefordert, dem Gericht seinen Wohnsitz be-
kannt zu geben (CG100256 Urk. 76). Dieser Aufforderung entsprach der Beklagte
mit Eingabe vom 3. April 2013 (CG100256 Urk. 83-84). Nachdem die Klägerin mit
Eingabe vom 14. und 28. Mai 2013 unter Einreichen von diversen Unterlagen
hierzu Stellung genommen, die Vorinstanz entsprechende Erkundigungen einge-
holt und der Beklagte sich mit Eingabe vom 30. Mai 2013 erneut zu seinem
Wohnsitz geäussert hatte (CG100256 Urk. 89-91, Urk. 94-97), wurde dem Be-
klagten mit Beschluss vom 17. Juni 2013 unter Androhung der entsprechenden
Säumnisfolgen Frist zur Leistung einer Prozesskaution in der Höhe von
Fr. 81'100.– angesetzt (Urk. 2 S. 4).

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1.3 Mit Eingabe vom 1. Juli 2013 (Datum Poststempel 1. Juli 2013, einge-
gangen am 2. Juli 2013) erhob der Beklagte innert Frist Beschwerde mit folgen-
den Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"1. Der Beschluss vom 17. Juni 2013 des Bezirksgerichts Zürich sei aufzuheben und der
Beschwerdeführer sei von der Leistung einer Prozesskaution zu befreien.
2. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin, zzgl.
MWST."
2. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Das
vorliegende Rechtsmittelverfahren wurde nachher eingeleitet, sodass diesbezüg-
lich das neue Verfahrensrecht gilt (Art. 405 ZPO). Das vorinstanzliche Verfahren
unterstand dem alten Recht (Art. 404 ZPO), weshalb der Entscheid materiell nach
altem Verfahrensrecht (ZPO/ZH, GVG/ZH) zu prüfen ist.
3. Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehaup-
tungen und neue Beweismittel grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1
ZPO). Dies wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als aus-
serordentliches Rechtsmittel im Wesentlichen auf die Rechtskontrolle beschränkt
und nicht das erstinstanzliche Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist um-
fassend und gilt sowohl für unechte wie auch für echte Noven (Freiburghaus/Af-
heldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 326
N 3 f.). Entsprechend ist das vom Beklagten im Beschwerdeverfahren neu einge-
reichte Schreiben vom 20. Juni 2013 an die Staatsanwaltschaft (Urk. 4/2) vorlie-
gend unzulässig und damit unbeachtlich.
4.1 Die Vorinstanz kam unter Verweis auf die von der Klägerin mit Eingabe
vom 28. Mai 2013 eingereichten Unterlagen (welche aus dem derzeit gegen den
Beklagten geführten Strafverfahren betreffend Urkundenfälschung stammen) zum
Schluss, dass sich daraus folgendes Bild ergebe: Gemäss polizeilichem Bericht
vom 14. Januar 2013 habe der Beklagte telefonisch mitgeteilt, dass er in der

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Schweiz keine gültige Adresse mehr habe. Er halte sich in D._____ [Staat in Ost-
asien] auf, um sich dort seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Zu Angaben betref-
fend seinen Wohnort sei er nicht bereit gewesen, sondern habe das Telefonge-
spräch abgebrochen (Urk. 2 S. 3 f. mit Verweis auf CG100256 Urk. 95/4). Nach-
dem der Beklagte auch weiterhin weder von der Polizei noch von der Staatsan-
waltschaft zur Einvernahme habe vorgeladen werden können, sei er am 3. April
2013 im Ripol zur Verhaftung ausgeschrieben worden (Urk. 2 S. 3 mit Verweis auf
CG100256 Urk. 95/1-2). Aufgrund der seitens des Beklagten unwidersprochen
gebliebenen Vorbringen der Klägerin sowie der eingereichten Akten sei demnach
davon auszugehen, dass die vom Beklagten dem Gericht gegenüber genannte
Adresse "c/o F._____, G._____ ... [Strasse], H._____ [Ort]" nicht seinem Wohn-
sitz entspreche (Urk. 2 S. 3 f.).
4.2 Der Beklagte rügt, dass es nicht ersichtlich sei, warum die Vorinstanz
die Angaben der Klägerin, wonach er aufgrund fehlender Möglichkeit zur Ermitt-
lung seines Wohn- und Aufenthaltsortes zur Verhaftung ausgeschrieben sei, ohne
weiteres übernehme. Es treffe nicht zu, dass er zur Verhaftung ausgeschrieben
worden sei, da sein Wohn- und Aufenthaltsort nicht habe ermittelt werden können.
Er stehe mit der Staatsanwältin betreffend des Vorwurfs der Urkundenfälschung,
welches Strafverfahren im Übrigen auch durch die Beklagte initiiert worden sei,
persönlich in schriftlichem und telefonischem Kontakt. Dabei habe er auch seinen
momentanen Aufenthaltsort, welcher beispielsweise am 20. Juni 2013 in I._____-
J._____ [Staat in Asien), … [Adresse], gewesen sei, angegeben. Entgegen der
vorinstanzlichen Annahme habe der Beklagte seinen Lebensmittelpunkt in
H._____. Seine derzeitige Abwesenheit sei beruflich bedingt und keineswegs mit
der Absicht dauernden Verbleibens erfolgt. Sobald die Projekte in
J._____/D._____ erledigt seien, werde er nach H._____ zurückkehren. Dort sei er
angemeldet, bezahle Steuern und befinde sich sein soziales Umfeld. Betreffend
den polizeilichen Bericht vom 14. Juni 2013 sei anzumerken, dass es dem Be-
klagten anlässlich des Telefonats wohl nicht klar gewesen sei, was "Wohnsitz" im
rechtlichen Sinne bedeute. So sei es denn zutreffend, dass der Beklagte vorüber-
gehend zwecks Geschäftstätigkeit in D._____ und J._____ weile, um dort Geld zu
verdienen. Falsch sei hingegen, dass er deshalb seinen Wohnsitz in H._____

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aufgegeben habe, da ein lediglich vorübergehenden Auslandsaufenthalt ohne Ab-
sicht dauernden Verbleibens noch keine Aufgabe des Wohnsitzes bedeute. So
bleibe der einmal erworbene Wohnsitz bestehen, solange nicht anderswo ein
neuer begründet werde (Urk. 1 S. 4 mit Verweis auf Art. 24 ZGB). Entsprechend
habe der Beklagte seinen Wohnsitz wahrheitsgemäss angegeben (Urk. 1 S. 3 f.).
5.1 Gemäss § 74 ZPO/ZH hat diejenige Partei Kaution zu leisten, welche
sich weigert, dem Gericht ihren Wohnsitz oder ihren Aufenthaltsort bekannt zu
geben. Sinn und Zweck der Bestimmung ist, dass eventuelle Kosten- und Ent-
schädigungsforderungen gegen sie sonst nicht eingetrieben werden können.
Massgebend dabei ist – entgegen der Ansicht des Beklagten (Urk. 1 S. 4) – der
tatsächliche Wohnsitz; die gesetzliche Fiktion der Weiterdauer des einmal be-
gründeten Wohnsitzes bis zum Erwerbe eines neuen (Art. 24 Abs. 1 ZGB) fällt
ausser Betracht (ZR 70 [1971] Nr. 26 mit weiteren Hinweisen; Frank/Sträu-
li/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
1997, § 73 N 9). Damit ist vorliegend entgegen der Ansicht des Beklagten uner-
heblich, wo sich sein "offizieller" Wohnsitz befindet, kommt es doch wie erwähnt
nicht auf den fiktiven Wohnsitz an.
5.2 Aus der vom Beklagten vor Vorinstanz eingereichten Wohnsitzbestäti-
gung geht hervor, dass dieser bei "c/o F._____, G._____-Strasse ..., H._____"
gemeldet ist (CG100256 Urk. 84). Indes datiert diese Wohnsitzbestätigung vom
23. Mai 2012, also von über einem Jahr vor Mitteilung an das Gericht. Zwar be-
stätigte die Einwohnerkontrolle H._____ gegenüber dem Vorderrichter, dass der
Beklagte nach wie vor an dieser Adresse gemeldet sei (CG100256 Urk. 91), doch
ergibt sich aus den weiteren Akten folgendes Bild:
- In einer vom Beklagten am Landesgericht K._____ am 12. März 2013
angehobenen Klage gab er als Adresse "L._____ … [Strasse],
M._____" an (CG100256 Urk. 90/1).
- Gemäss dem polizeilichen Bericht vom 14. Januar 2013 gab der Be-
klagte gegenüber dem Polizeibeamten N._____ an, dass die Adresse
an der G._____ ... [Strasse] in H._____ nicht mehr gültig sei und er in

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der Schweiz keine gültige Adresse mehr habe. Er halte sich in I._____
auf, um sich dort seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Es sei sodann
unbekannt, wann er wieder einmal in die Schweiz reise (CG100256
Urk. 95/4).
- Der Aktennotiz der mit dem Strafverfahren betrauten Staatsanwältin
der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 16. Januar 2013 kann ent-
nommen werden, dass es gemäss Auskunft des zuständigen Polizisten
in H._____ trotz mehrfacher Versuche nicht möglich gewesen sei, beim
Beklagten Zustellungen vorzunehmen (CG100256 Urk. 95/3).
- Einer weiteren Aktennotiz der zuständigen Staatsanwältin vom
28. März 2013 kann entnommen werden, dass der Beklagte – entge-
gen seiner Behauptung – am 3. April 2013 zur Verhaftung ausge-
schrieben worden ist, nachdem er weder von der Polizei noch von der
Staatsanwaltschaft hatte vorgeladen werden können und auch telefo-
nisch nicht bereit gewesen war, konkrete Angaben zu seinem Wohn-
/Aufenthaltsort bekannt zu geben (CG100256 Urk. 95/2).
- Aus den vorinstanzlichen Akten zeigt sich, dass sich der Beklagte be-
reits seit längerer Zeit in I._____ aufhält; bereits im Juni 2011 reichte er
ein ärztliches Attest des dortigen Krankenhauses, I._____ … (Urk.
6/43) ins Recht. Ebenso wurde die Landesabwesenheit des Beklagten
als Grund für die schwierige Terminsuche für eine Referentenaudienz
ab Februar 2011 genannt (Urk. 6/31; Urk. 6/35-36).
5.3.1 Hieraus ergibt sich einerseits, dass der Beklagte aus der Tatsache,
dass das Strafverfahren betreffend Urkundenfälschung von der Klägerin initiiert
worden ist, nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Die Feststellungen, wonach
der Beklagte in H._____ trotz mehrfacher Versuche nicht angetroffen werden
konnte, Zustellungen fehlschlugen und er zur Verhaftung ausgeschrieben wurde,
sind keine blossen Behauptungen der Klägerin. Vielmehr stützen sich diese An-
gaben der Vorinstanz auf Aussagen von Polizei und Staatsanwaltschaft. Diese
Urkunden wurden dem Beklagten sodann mit Verfügung der Vorinstanz vom

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4. Juni 2013 und damit mehr als 10 Tage vor Erlass des vorliegend angefochte-
nen Beschlusses zugestellt (Urk. 6/127). Es wurde vom Beklagten denn auch zu
Recht nicht gerügt, diese nicht erhalten zu haben (Urk. 6/128/2). Damit geht auch
die Rüge fehl, die Vorinstanz habe irrtümlich angenommen, dass diese Sachdar-
stellung vom Beklagten unwidersprochen geblieben sei.
5.3.2 Andererseits vermag der Einwand des Beklagten hinsichtlich des po-
lizeilichen Berichtes vom 14. Januar 2013 ebenso wenig zu überzeugen, wonach
ihm anlässlich des damaligen Telefonats wohl nicht klar gewesen sei, was
"Wohnsitz" im rechtlichen Sinne bedeute. Nachdem – wie erwähnt – Art. 24 ZGB
vorliegend nicht massgebend ist, und der Beklagte klar äusserte, keinen gültigen
Wohnsitz mehr in der Schweiz zu haben, ist vielmehr davon auszugehen, dass
der Beklagte das bestätigte, was auch vorliegt, nämlich dass er keinen faktischen
Wohnsitz mehr in der Schweiz hat. Damit kann nicht davon ausgegangen werden,
dass der Beklagte seinen faktischen Wohnsitz an der G._____ … in H._____ hat,
zumal er sich seit über zwei Jahren offensichtlich mehrheitlich im Ausland aufhält.
Daran ändert auch nichts, dass es – wie vom Beklagten vorgebracht (CG100256
Urk. 96) – in O._____ [Staat in Europa] möglich ist, einen Zweitwohnsitz zu ha-
ben.
5.3.3 Schliesslich folgt daraus, dass der Beklagte verschiedene Wohnsitz-
adressen angibt: einmal hat er Wohnsitz in H._____, einmal hat er keinen Wohn-
sitz in H._____, dann wiederum hat er einen Zweitwohnsitz in O._____, weiter
kann ihn an der von ihm angegebenen Adresse in H._____ weder Polizei noch
Staatsanwaltschaft antreffen, und schliesslich hält er sich doch immerhin seit weit
über zwei Jahren mehrheitlich in I._____ in J._____ auf, um dort seinen Lebens-
unterhalt zu verdienen. Entsprechend ist die Vorinstanz zu Recht davon ausge-
gangen, dass der Beklagte seinen faktischen Wohnsitz im Sinne von § 74
ZPO/ZH verheimlicht hat.
5.4 Da sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig bzw. unbegründet
erweist, kann auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei ver-
zichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Frist zur Bezahlung der Prozesskaution
ist neu anzusetzen.

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6. Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch um Aufschub der
Vollstreckbarkeit der vorliegenden Beschwerde gegenstandslos.
7.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– fest-
zusetzen. Bei diesen Ausgang des Verfahrens sind die Kosten desselben dem
Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
7.2 Der Klägerin ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren
keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beklagten wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Entschei-
des zur Leistung einer Prozesskaution von CHF 81'100.– angesetzt, unter
der Androhung, dass bei Säumnis sein Vorbringen nur insoweit berücksich-
tigt werden könnte, als es unbestritten geblieben oder durch die Akten be-
wiesen ist.
Die Sicherheit kann bei der Bezirksgerichtskasse Zürich in bar (Postkonto …) oder durch
Garantie einer in der Schweiz niedergelassenen Bank oder eines zum Geschäftsbetrieb in
der Schweiz zugelassenen Versicherungsunternehmens geleistet werden. Wird für die Zah-
lung die Post benützt, so ist spätestens am letzten Tag der Frist die Sendung bei der
schweizerischen Post aufzugeben, der Betrag einzuzahlen oder der Giroauftrag zu erteilen.
Bei Sammelaufträgen mit Datenträgern SAD ist die Frist gewahrt, wenn der Datenträger in-
nerhalb der Frist der schweizerischen Post übergeben wird und darauf als Fälligkeitsdatum
ein Tag bestimmt wird, der innerhalb der zweitägigen Bearbeitungszeit bei der Post liegt.
Die Rechtzeitigkeit ist im Zweifelsfalle von der kautionspflichtigen Partei nachzuweisen. Bei
Zahlungsauftrag an eine Bank ist dafür zu sorgen, dass diese den Auftrag frühzeitig aus-
führt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt.

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5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von Urk. 1 und Urk. 4/2, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 8. Ab-
teilung, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der
Hauptsache übersteigt Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 5. August 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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