zh_obergericht · LC120037 · 2012-10-12 · de
Abänderung des Scheidungsurteils


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC120037-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Ersatzoberrichter
Dr. S. Mazan und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner
Beschluss vom 12. Oktober 2012
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Abänderung des Scheidungsurteils
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 10. August 2012 (FP090152)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 4. Mai 2006 wurde die Ehe der Parteien gestützt auf
Art. 111 ZGB geschieden. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.1991, D._____,
geboren am tt.mm.1994, und E._____, geboren am tt.mm.1995, wurden dabei un-
ter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen (Urk. 6/14 S. 2 Dis-
positivziffern 1 f.). Sodann verpflichtete sich der Kläger und Berufungskläger (fort-
an Kläger), der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) an die Kos-
ten für Unterhalt und Erziehung der Kinder einen im Voraus zahlbaren Unterhalts-
beitrag von Fr. 1'000.– je Kind ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zur Mün-
digkeit bzw. Abschluss der Erstausbildung jedes Kindes, jeweils zuzüglich allfälli-
ge vertragliche und/oder gesetzliche Kinderzulagen zu bezahlen. Der Kläger ver-
pflichtete sich, die Unterhaltsbeiträge für jedes Kind auch über deren Mündigkeit
hinaus weiterhin der Beklagten zuhanden des Kindes zu überweisen, solange
sich das Kind in einer angemessenen Erstausbildung befindet, bei der Beklagten
wohnhaft ist und nicht selbstständig Ansprüche aus Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen
den Kläger stellt oder eine andere Zahlstelle bezeichnet (Urk. 6/14 S. 3 Disposi-
tivziffer 3.5 lit. a). Diese Unterhaltsbeiträge wurden indexiert (Urk. 6/14 S. 3 f. Dis-
positivziffer 3.6). Die Parteien verzichteten gegenseitig auf Unterhaltsansprüche
gemäss Art. 125 ZGB (Urk. 6/14 S. 4 Dispositivziffer 3.7). Die Parteien stützten ih-
re Vereinbarung unter anderem auf folgende Abmachungen (Urk. 6/14 S. 4 Dis-
positivziffer 3.8): vom Kläger zu erwirtschaftende Mittel: ca. Fr. 9'000.– monatlich
netto (Erwerbseinkommen, Kommissionen, VR-Entschädigungen, etc.), von der
Beklagten zu erwirtschaftende Mittel: ca. Fr. 7'000.– monatlich netto (Erwerbsein-
kommen, nebenamtliche Tätigkeiten, Vermögensertrag, Mieteinnahmen, etc.),
Bedarf Haushalt Kläger: ca. Fr. 6'000.–, Bedarf Haushalt Beklagte und Kinder:
ca. Fr. 10'000.–.
2. a) Die Parteien standen seit dem 26. Juni 2009 vor Erstinstanz in einem
Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (Urk. 1 S. 1).
b) Mit Urteil vom 10. August 2012 erkannte die Vorinstanz das Folgende
(Urk. 96 S. 21):

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" 1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf
Fr. 11'600.--.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge der ge-
währten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92
ZPO/ZH bleibt vorbehalten.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädi-
gung von Fr. 16'300.-- (Mehrwertsteuer eingeschlossen) zu bezah-
len.
5. (Schriftliche Mitteilung.)
6. (Rechtsmittelbelehrung.)"
3. Mit fristgerechter Eingabe vom 20. September 2012 erhob der Kläger Be-
rufung gegen das Urteil der Vorinstanz vom 10. August 2012 und stellte die fol-
genden Anträge (Urk. 95 S. 2):
" 1. Das angefochtene Urteil vom 10. August 2012 des Bezirksge-
richts Zürich (Prozess Nr. FP090152-L) sei aufzuheben und die
Abänderungsklage sei insofern gutzuheissen, als die in Disposi-
tiv-Ziffer 3.5. des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Zürich
vom 4. Mai 2006 festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge ange-
messen abzuändern seien.
1.a) Eventualiter sei das Verfahren im Sinne von Art. 327 Abs. 3
lit. a) ZPO an die Vorinstanz zur Durchführung eines Beweisver-
fahrens zurückzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWSt)
zulasten der Beklagten."
Sodann stellte er folgenden prozessualen Antrag (Urk. 95 S. 2):
Es sei dem Kläger für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche
Prozessführung zu bewilligen und es sei Rechtsanwältin lic. iur.
X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin für den Kläger für das
obergerichtliche Verfahren zu bestätigen bzw. im Sinne von Art. 119
Abs. 5 ZPO zu bestellen.
4. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Ent-
scheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Das vorinstanzliche Urteil wurde am

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13. August 2012 versandt und am 21. August 2012 vom Kläger entgegengenom-
men (Urk. 87). Somit richtet sich das Rechtsmittelverfahren nach der neuen Pro-
zessordnung.
5. a) Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gut-
heissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Aus diesem
Prozessgrundsatz folgt, dass die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge
zu beziffern sind. Zudem ermöglichen erst klare und im Falle von Geldforderun-
gen bezifferte Anträge der Gegenpartei, sich in der Berufungsantwort zu verteidi-
gen und darüber zu entscheiden, ob sie – soweit dies möglich ist – Anschlussbe-
rufung erheben will. Im Berufungsverfahren sind sodann auch für den Kinderun-
terhalt Anträge erforderlich, die den Anforderungen an die Bezifferung genügen
müssen (BGE 137 III 617 S. 619 ff. E. 4.3 - 4.5 m.w.H.; vgl. dazu auch
Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 311
N 34 unter Verweis auf Art. 84 Abs. 2 ZPO analog). Ein Begehren um "Festlegung
des Geschuldeten" oder "angemessene Reduktion" bzw. "angemessene Erhö-
hung" ist unstatthaft. Dies gilt ebenfalls im Zusammenhang mit Unterhaltsbegeh-
ren; deshalb sind insbesondere auch Anträge auf Festlegung der üblichen, ange-
messenen oder gesetzlichen Leistungen ungenügend (Urteil des Bundesgerichts
5A_105/2012 vom 9. März 2012, E. 3.2 m.w.H.).
b) Ist es der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar, ihre Forderung
bereits zu Beginn des Prozesses zu beziffern, so kann sie eine unbezifferte For-
derungsklage erheben. Sie muss jedoch einen Mindestwert angeben, der als vor-
läufiger Streitwert gilt (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Dieser gilt dann als massgeblicher
Streitwert zum Beispiel für die Berechnung des Kostenvorschusses (Meier,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf, S. 224; Bopp/Bessenich,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 85 N 18).
c) Fehlen genügende Berufungsanträge, so fehlt es an einer Zulässigkeits-
voraussetzung der Berufung. Diese ist durch Nichteintreten zu erledigen, eine
Nachfrist darf nicht angesetzt werden (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 311 N 35 m.w.H.).

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d) Vorliegend unterliess es der Kläger, seinen Berufungsantrag Ziffer 1 zu
beziffern, sowohl im Antrag selber wie auch in der Berufungsbegründung. Er ver-
weist zwar in seinen Erwägungen zur Prozessgeschichte darauf, dass der Vorder-
richter § 61 Abs. 2 ZPO/ZH verletzt habe, da dieser einerseits kein Beweisverfah-
ren durchgeführt und andererseits ihn nie aufgefordert habe, seine Klage zu bezif-
fern (Urk. 95 S. 6). Weiter führt er aus, er habe in den Jahren 2007 bis 2011
durchschnittliche Nettoeinnahmen von jährlich insgesamt (vor AHV-Abzug)
Fr. 28'926.73 erzielt (Urk. 95 S. 17 f.). Sodann habe ihm das Betreibungsamt ein
betreibungsrechtliches Existenzminimum von Fr. 3'431.80 angerechnet (Urk. 95
S. 18). Wie er diese Beträge zu würdigen gewillt ist, bleibt hingegen unklar. So
führt er in seiner Berufungsschrift in fetter Schrift aus, dass die Vorinstanz anzu-
halten sei, eine neue Einkommens- und Bedarfsrechnung der involvierten Perso-
nen im Sinne der bundesgerichtlichen Vorgaben zu erstellen (Urk. 95 S. 20). Er
hielt in seiner Berufungsschrift auch daran fest, dass er eine "angemessene Re-
duktion" und keine "Abänderung auf Null" beantrage (Urk. 95 S. 6). Der Kläger un-
terliess es somit, in seinem diesbezüglichen Berufungsantrag und der entspre-
chenden Begründung auch nur einen Mindestwert anzugeben, der als vorläufiger
zweitinstanzlicher Streitwert gelten würde, obwohl ihm bewusst war, dass im Be-
rufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung findet (vgl.
dazu Urk. 95 S. 3).
Auf die Berufung des Klägers ist daher nicht einzutreten.
6. a) Ist der Kläger nicht in der Lage, seinen Anspruch bei Erhebung der
Klage zu beziffern, so hat er dies spätestens nach Durchführung des Beweisver-
fahrens nachzuholen (§ 61 Abs. 2 ZPO/ZH). In Leistungs- wie in Feststellungskla-
gen kann eine vom Gericht festzusetzende Leistung eingeklagt werden, wenn der
Kläger bei Erhebung der Klage nicht in der Lage ist, seinen Anspruch zu beziffern.
Das Bundeszivilrecht erfordert dies hauptsächlich für Ansprüche auf Ersatz zif-
fernmässig nicht nachweisbaren Schadens (Art. 42 Abs. 2 OR) sowie, wenn das
Vorhandensein eines Schadens überhaupt nicht nachweisbar ist, sich aber nach
den Umständen mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängt. So bei Scha-
denersatz wegen Körperverletzung, Verletzung in den persönlichen Verhältnis-

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sen, unlauteren Wettbewerbs, Verletzung eines Alleinverkaufsrechts oder eines
Immaterialgüterrechts. Ein unbestimmter vom Gericht festzusetzender Betrag
kann ferner eingeklagt werden, wenn die Höhe des Anspruchs erst aufgrund der
vom Beklagten zu liefernden Angaben oder weiterer Beweismittel substanziert
werden kann. So im Abrechnungsprozess, bei der güterrechtlichen Auseinander-
setzung im Scheidungsprozess, im Erbteilungsprozess, bei Herabsetzungs- oder
Ausgleichungsansprüchen sowie wenn vertraglich vereinbart ist, dass die Scha-
densermittlung durch Schiedsgutachter zu erfolgen hat (Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 61
N 25a und 25b m.w.H.).
b) Vor Erstinstanz stellte der Kläger mit Eingabe vom 25. Juni 2009 ur-
sprünglich den folgenden Antrag (Urk. 1 S. 2):
" Die in Dispositiv-Ziffer 3.5. des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts
Zürich vom 4. Mai 2006 festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge seien
angemessen abzuändern.
Eine allfällige Bezifferung bleibt bis zum Abschluss des Beweisverfah-
rens vorbehalten.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Der Kläger beantragte die Abänderung, da sein Verdienst weit unter den im
Scheidungsurteil festgesetzten Fr. 9'000.– liege und kaum ausreiche, um seinen
eigenen Bedarf zu decken, geschweige denn um Kinderunterhaltsbeiträge zu be-
zahlen. Es sei ihm seit längerer Zeit nicht mehr möglich, Unterhaltsbeiträge zu
bezahlen. Er sehe sich gezwungen, vorliegende Abänderungsklage einzureichen
(Urk. 1 S. 3). Obwohl aus dieser Begründung zu seinem ursprünglichen Antrag –
an dem er auch im Berufungsverfahren festhält (vgl. Urk. 95 S. 6) – klar hervor-
geht, dass er davon ausgeht, er könne keine Unterhaltsbeiträge für seine Kinder
mehr bezahlen, beantragte er den Vorbehalt einer allfälligen Bezifferung seiner zu
leistenden Unterhaltsbeiträge bis zum Abschluss des Beweisverfahrens.
Im vorliegenden Abänderungsverfahren kann § 61 Abs. 2 ZPO/ZH hingegen
keine Anwendung finden. Der Kläger kennt seine finanziellen Verhältnisse und
damit seine Leistungsfähigkeit sehr wohl. So liess er anlässlich der Fortsetzung

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der Hauptverhandlung vom 21. Juni 2012 vorbringen (Urk. 82 S. 6): "Detaillierter
als im vorliegenden Prozess kann man Einkünfte gar nicht darlegen. Dem Gericht
liegen nunmehr, einschliesslich die jüngste Edition, die folgenden Unterlagen zur
lückenlosen Dokumentierung seiner Einkünfte vor (act. 13/1-24, act. 66/1-7):
- Steuererklärungen 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 des Klägers,
einschliesslich Betriebsrechnungen der A._____ & Partner
- Jahresrechnungen F._____ AG 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, einschliesslich
die Kontoblätter sämtlicher Aufwandspositionen".
Schon früh im erstinstanzlichen Abänderungsverfahren war der Kläger mit
Eingabe vom 18. September 2009 sodann im Stande, im Rahmen seines Antrags
auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowohl sein Einkommen wie
auch seinen Bedarf zu beziffern (vgl. Urk. 12 S. 2 bis 4 Ziff. 2 und 3). So verwies
er zudem selber in seiner Klagebegründung anlässlich der erstinstanzlichen Ver-
handlung vom 20. Oktober 2009 auf die in seiner Eingabe vom 18. September
2009 präsentierten Lebensbedarfskosten (Urk. 14 S. 3 Ziff. 7). Ebenfalls in der
Klagebegründung führte er erneut aus, dass seine erhebliche Einkommensreduk-
tion eine Herabsetzung bzw. gänzliche Aufhebung der Unterhaltsbeiträge für sei-
ne drei Kinder rechtfertige (Urk. 14 S. 3 Ziff. 7 und S. 4 Ziff. 10). Er bezifferte sein
durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des zurückliegenden Jahres da-
mals auf Fr. 2'306.– pro Monat (Urk. 14 S. 2 Ziff. 3 und S. 4 Ziff. 9).
§ 61 Abs. 2 ZPO/ZH ist nicht dazu da, das prozessuale Risiko des Klägers
zu minimieren. Der Kläger hat die Klage zu beziffern, wenn und soweit ihm dies
möglich ist, und gegebenenfalls die prozessualen Folgen seines Unterliegens zu
tragen. Wie aufgezeigt, war es dem Kläger bereits vor Erstinstanz vor der Durch-
führung eines allfälligen Beweisverfahrens möglich, sein Begehren auf Abände-
rung zu beziffern, weshalb § 61 Abs. 2 ZPO/ZH keine Anwendung finden konnte.
Eine Partei kann mit der Bezifferung ihrer Anträge nicht so lange zuwarten, bis
feststeht, welche Leistungsfähigkeit ihr nachgewiesen werden kann. Dieses Vor-
gehen darf keinen Schutz finden.
c) Das Gleiche gilt für das vorliegende Rechtsmittelverfahren: Auch hier ist
die Anwendung von Art. 85 ZPO ausgeschlossen, da es dem Kläger – wie ausge-

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führt – sehr wohl zuzumuten war, bei Einreichung seiner Berufungsschrift die An-
träge zu beziffern.
7. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint.
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Pro-
zessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet wer-
den können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Ge-
winnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur
wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nöti-
gen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung
und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie
nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts
5A_265/2012 vom 30. Mai 2012, E. 2.2).
Die vorliegende Berufung war wie aufgezeigt von vornherein aussichtslos,
weshalb dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren die von ihm beantragte
unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann.
8. a) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei
Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel
erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb dem Kläger die
Prozesskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind. Für die Bemessung
der Gerichtskosten gelangen § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG vom 8. September 2010 zur Anwendung.
b) Mangels wesentlicher Umtriebe ist der Beklagten für das Berufungsver-
fahren keine Entschädigung zuzusprechen.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen.
2. Auf die Berufung des Klägers wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–.
4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.
5. Der Beklagten wird für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschä-
digung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der
Doppel der Urk. 95 und 97, sowie an das Einzelgericht im ordentlichen Ver-
fahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von
der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgeset-
zes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert beträgt Fr. 336'000.–. Die Beschwerde an das
Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten
die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. Oktober 2012
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:
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