zh_obergericht · PS210196 · 2021-11-24 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210196-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Urteil vom 24. November 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ Treuhand und Inkasso, D._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 28. Oktober 2021 (EK211528)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 28. Oktober 2021 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubi-
gerin von Fr. 11'437.74 nebst 5% Zins seit 8. Januar 2019 abzüglich einer Teil-
zahlung von Fr. 1'990.– vom 2. August 2021 sowie Fr. 875.– Verzugsschaden
und Fr. 290.20 Betreibungskosten (vgl. act. 3).
1.2. Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 3. November 2021 Be-
schwerde. Sie beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 2). Mit Verfügung vom 4. November 2021
wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8).
1.3. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 11/1–13). Die Sache er-
weist sich als spruchreif.
2. Die Konkurseröffnung kann im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden,
wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach-
weist (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist ab-
schliessend zu begründen. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen
können hingegen keine gewährt werden (BGE 139 III 491).
3.1. Die Schuldnerin reicht eine "Quittung und Desinteresseerklärung" der Gläu-
bigerin vom 3. November 2021 ein, woraus hervorgeht, dass die Schuldnerin mit-
tels Bezahlung einer letzten Rate von Fr. 5'000.– sämtliche Forderungen gegen-
über der Gläubigerin bezahlt habe und die Gläubigerin daher kein Interesse an
der Durchführung des Konkursverfahrens mehr habe (act. 4/8a). Ausserdem hat
die Schuldnerin eine Bestätigung des Konkursamtes Oerlikon-Zürich vom 29. Ok-
tober 2021 beigebracht, wonach bei diesem ein Barvorschuss von Fr. 1'500.– ge-
leistet wurde, der die Kosten des Konkursverfahrens einschliesslich jener des

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Konkurseröffnungsurteils decke (act. 4/4). Damit hat die Schuldnerin einen bzw.
zwei Konkursaufhebungsgründe (Tilgung und Gläubigerverzicht) nachgewiesen.
3.2. Für die Aufhebung des Konkurses muss die Schuldnerin weiter ihre Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende
liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forde-
rungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat aufzuzeigen, dass sie in
der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer
Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zah-
lungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung
ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als
illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt
beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen
allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern,
so dass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegen-
teil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2;
BGer 5A_297/2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden
wird abtragen können (vgl. OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bei einem
ersten Konkurs ist der Massstab zudem ein milderer als wenn die Schuldnerin in-
nert vergleichsweise kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (vgl. OGer ZH
PS180162 vom 17. September 2018 E. 2.3.).
3.3. Die Schuldnerin ist eine GmbH, welche […] bezweckt (act. 5). Als Grund für
die Konkurseröffnung gibt die Schuldnerin an, die Gläubigerin habe das Konkurs-
begehren nicht zurückgezogen, obwohl sie vereinbart hätten, dass sie (die Gläu-
bigerin) den Konkurseröffnungsantrag zurückziehe und sie (die Schuldnerin) zur
Tilgung der Forderung Ratenzahlungen leiste (act. 2 S. 2).
3.4.1. Wesentlichen Aufschluss über die finanzielle Lage einer Schuldnerin
gibt insbesondere ein Auszug aus dem Betreibungsregister. Vorliegend weist der

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eingereichte Betreibungsregisterauszug 21 Einträge auf. Lässt man die nun ge-
tilgte Konkursforderung ausser Acht, sind davon noch sieben Betreibungen im
Gesamtbetrag von Fr. 32'616.83 offen. Eine dieser Betreibungen befindet sich im
Stadium der Konkursandrohung. Verlustscheine und frühere Konkurseröffnungen
sind keine registriert (vgl. act. 4/10).
3.4.2. Die Schuldnerin führt zu den offenen Betreibungen aus, die Forderung
der E._____ Switzerland S.A., welche sich im Stadium der Konkursandrohung be-
findet, hätte eigentlich per 1. November 2021 bezahlt werden sollen, infolge der
Konkurseröffnung sei die Zahlung auf Ende Woche verschoben worden (act. 2
S. 2). Einen entsprechenden Zahlungsbeleg reichte die Schuldnerin innert der
Beschwerdefrist nicht ein. Weiter führt die Schuldnerin aus, hinsichtlich der beiden
Forderungen der Schweizerischen Eidgenossenschaft sei telefonisch abgemacht
worden, dass die der Betreibung Nr. 1 zugrunde liegende Forderung per sofort
ans Betreibungsamt bezahlt und die der Betreibung Nr. 2 zugrunde liegende For-
derung in der Höhe von Fr. 12'400.– in vier Raten abbezahlt werde. Obwohl eine
schriftliche Bestätigung in Aussicht gestellt wurde, reichte die Schuldnerin keinen
entsprechenden Beleg ein. Zu den Betreibungen der F._____ führt die Schuldne-
rin aus, diese würden umgehend bezahlt. Auch hier fehlt jeglicher Beleg. Einzig
hinsichtlich der Betreibung der G._____ Zürich reichte die Schuldnerin eine Ra-
tenzahlungsvereinbarung ein, aus welcher hervorgeht, dass für eine offene
Schuld einer Rechnung vom 1. September 2021 eine Ratenzahlung bewilligt wur-
de. Es wurden vier Raten von total Fr. 13'490.40 vereinbart (act. 4/11). Die im Be-
treibungsregister verzeichnete Forderung beläuft sich indes nur auf Fr. 8'223.95.
Selbst wenn zu Gunsten der Schuldnerin davon ausgegangen würde, dass die
Ratenzahlung tatsächlich diese Forderung gemäss Betreibungsregister betrifft,
wären noch Betreibungen in der Höhe von Fr. 24'392.88 offen.
3.5. Wie bereits dargelegt, müsste die Schuldnerin, um ihre Zahlungsfähigkeit
glaubhaft machen zu können, insbesondere die aktuell dringendsten Verpflichtun-
gen – namentlich die sich im Stadium der Konkursandrohung befindliche Forde-
rung (Fr. 5'878.83) – bedienen können. Die Schuldnerin reicht einen Teil eines
Kontoauszugs über die letzten 1'000 Buchungen ein. Der Saldo dieses Kontos

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beläuft sich per. 2. November 2021 auf Fr. 2'874.68 (act. 4/12 S. 1). Ferner ist er-
sichtlich, dass sich in den letzten Monaten im Schnitt jeweils rund Fr. 30'000.– auf
dem Konto befanden. Dies wäre auch jetzt so, hätte die Schuldnerin nicht am Tag
der Konkurseröffnung einen Barbezug in der Höhe von Fr. 25'000.– gemacht (vgl.
act. 4/12 S. 2). Die Schuldnerin erklärt, mit diesem Geld seien die Löhne sowie
der noch offene Rest der Konkursforderung bezahlt worden. Weiter macht sie gel-
tend, dass bereits am 3. November 2021 eine Gutschrift von ca. Fr. 10'000.– von
Kartenzahlungen der Kunden eingehen werde (act. 2 S. 3). Auch wenn diese Aus-
führungen unbelegt blieben, erscheinen Zahlungseingänge zumindest in der Höhe
der sich im Stadium der Konkursandrohung befindlichen Forderung glaubhaft,
zumal der Betrieb aufgrund der Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterge-
führt werden konnte.
Die Schuldnerin führt zu ihrer Liquidität aus, sie sei in der Lage, die offenen
Forderungen zu bezahlen, was aus der von ihr eingereichten Zusammenstellung
der monatlichen Einnahmen seit der erneuten Eröffnung nach der Zwangsschlies-
sung durch das BAG per 21. Dezember 2020 ersichtlich sei. Dabei sei zu berück-
sichtigen, dass wegen der Zwangsschliessung im ersten Quartal praktisch keine
Umsätze hätten verzeichnet werden können (act. 2 S. 2). Die Schuldnerin reicht
eine Aufstellung ein, aus welcher hervorgeht, dass ihr durchschnittlicher monatli-
cher Umsatz während der letzten sieben Monate Fr. 76'163.55 betragen habe
(act. 4/9). Über die monatlichen Ausgaben und den tatsächlich erzielten Gewinn
ist hingegen nichts bekannt. Die Schulden scheinen im Verhältnis zum Umsatz
indes nicht übermässig. Bereits bei einem monatlichen Gewinn von rund
Fr. 1'500.– wäre das Abtragen der bestehenden Schulden neben den laufenden
Verbindlichkeiten innert angemessener Zeit, mithin innert längstens zwei Jahren,
möglich. Die Schuldnerin scheint ihre laufenden Kosten denn auch immerhin in-
soweit decken zu können, als gemäss Betreibungsregisterauszug soweit ersicht-
lich kaum Lebensmittellieferanten und keine Arbeitnehmer unter den Gläubigern
sind, sondern fast ausschliesslich Versicherungen und Gemeinwesen. Dies
spricht wiederum dafür, dass das Tagesgeschäft läuft und die Schuldnerin wirt-
schaftlich lebensfähig ist.

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Die vorliegende Konkurseröffnung scheint denn auch nicht auf eine ständige
Illiquidität der Schuldnerin, sondern auf ein Missverständnis mit der Gläubigerin
zurückzuführen zu sein. So wurde unmittelbar nach der Konkursandrohung eine
Abzahlungsvereinbarung gemacht, in welcher sich die Gläubigerin verpflichtete,
das Konkursbegehren zurückzuziehen (act. 4/6 i.V.m. act. 4/leer). Obwohl die Ab-
zahlungsvereinbarung eingehalten worden zu sein scheint, ist kein entsprechen-
der Rückzug erfolgt, weshalb es schliesslich zur Konkurseröffnung kam. Diesbe-
züglich muss sich die Schuldnerin vorwerfen lassen, dass sie nicht nachgeprüft
hat, ob ein solcher Rückzug tatsächlich erfolgt ist, bzw. dass sie dem Konkursge-
richt keine Belege zur Stundung eingereicht hat.
3.6. Nach dem Gesagten ist knapp glaubhaft, dass die gegen die Schuldnerin
angehobenen Betreibungen sowie die Konkurseröffnung in erster Linie auf eine
Vernachlässigung der administrativen Angelegenheiten und nicht auf anhaltende
Zahlungsschwierigkeiten zurückzuführen sind. Die Zahlungsfähigkeit der Schuld-
nerin ist daher gerade noch als glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu
betrachten. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Das angefochtene Urteil
ist aufzuheben, und das Konkursbegehren ist abzuweisen. Es ist aber darauf hin-
zuweisen, dass bei einer weiteren Konkurseröffnung in einem zweiten Beschwer-
deverfahren strengere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfä-
higkeit gestellt werden.
4. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Kosten beider In-
stanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, da sie das Verfahren durch die Zahlungs-
säumnis verursacht hat. Die Schuldnerin hätte nachprüfen müssen, dass die
Gläubigerin das Konkursbegehren zurückzieht und eine Teilnahme an der Ver-
handlung über das Konkursbegehren nicht mehr erforderlich wäre. Gleiches gilt
im Übrigen hinsichtlich einer Stundung. Auch dies führt nach Art. 172 Ziff. 3
SchKG nur zur Abweisung des Konkursbegehrens, wenn der Schuldner die
Stundung durch Urkunden beweist. Die Spruchgebühr für das Beschwerdever-
fahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Parteientschädigungen
sind keine zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Oktober 2021 aufgeho-
ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Emp-
fangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Camelin-Nagel
versandt am:
25. November 2021