zh_obergericht · PS180219 · 2018-11-23 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180219-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
MLaw N. Menghini-Griessen
Urteil vom 23. November 2018
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Sammelstiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Oktober 2018 (EK180267)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
tt.mm.2006 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Han-
delsregisterauszug bezweckt sie insbesondere die finanzielle Beratung und Ver-
mögensverwaltung von privaten und institutionellen Anlegern (vgl. act. 6).
1.2. Mit Urteil vom 31. Oktober 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Meilen (fortan Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin für eine
Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin)
von Fr. 162'598.40 nebst 5 % Zins seit 26. Mai 2017, Fr. 3'151.95 Zins bis 25. Mai
2017 und Fr. 706.60 Betreibungskosten, abzüglich der Teilzahlungen von
Fr. 9'950.– vom 8. Januar 2018, Fr. 5'000.– vom 10. Januar 2018, Fr. 15'000.–
vom 17. Januar 2018, Fr. 4'000.– vom 1. März 2018, Fr. 80'000.– vom 24. Mai
2018 und einer Gutschrift von Fr. 917.– per 30. Juni 2018 (act. 3 = act. 7 =
act. 8/10).
1.3. Mit Eingabe vom 6. November 2018 erhob die Schuldnerin rechtzeitig Be-
schwerde (act. 2). Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Gläubigerin und ersuchte um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, welche ihr mit Verfügung vom 7. November 2018
(act. 9) vorerst noch nicht und nach der Sicherstellung der Verfahrenskosten
(act. 12/1) mit Verfügung vom 8. November 2018 (act. 16) einstweilen gewährt
wurde. Zudem stellte sie den Antrag, das Handelsregisteramt sei anzuweisen,
von einer Publikation der Konkurseröffnung abzusehen bzw. die Publikation zu lö-
schen, sollte sie bereits erfolgt sein.
1.4. Am 7. November 2018 überwies die Schuldnerin Fr. 750.– an die Oberge-
richtskasse und leistete damit den üblichen Kostenvorschuss für das Verfahren
vor Obergericht (vgl. act. 13 ff.).
1.5. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 8/1-
14). Das Verfahren ist spruchreif.

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2.
2.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht wer-
den, wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden
sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des
Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
oder gestundet wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Kon-
kursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wä-
re. Für die Gutheissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der
Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen
Konkursgerichtes sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird
von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abge-
sehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der
Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in
dieser Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des
Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei
unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
2.2. Die Schuldnerin legt dar, dass ihr die Gläubigerin mit Schreiben vom
11. Oktober 2018 eine Übersicht über die offenen Forderungen inkl. Zinsen und
Kosten zugestellt hatte. Gemäss dieser Übersicht belief sich die offene Forderung
auf Fr. 60'420.45, zuzüglich Gerichtskosten von Fr. 250.– (vgl. act. 5/4). Die
Schuldnerin belegt ebenfalls, dass sie am 12. Oktober 2018 diese beiden Beträge
an die Gläubigerin überwiesen hatte (act. 5/5 und 5/6) und die Gläubigerin da-
raufhin den Erhalt bestätigte und der Schuldnerin mitteilte, auf die Durchführung
des Konkursverfahrens zu verzichten (vgl. act. 5/8). Eine entsprechende Rück-
zugserklärung hat die Gläubigerin allerdings erst mit Schreiben vom 2. November
2018 an die Vorinstanz versandt (vgl. act. 5/11), weshalb die Vorinstanz am
31. Oktober 2018 in Abwesenheit beider Parteien den Konkurs über die Schuld-
nerin eröffnete.
2.3. Vorliegend ergibt sich weder aus den Akten, noch behauptet es die
Schuldnerin, dass dem Konkursgericht die Tilgung respektive die Rückzugserklä-
rung vor der Konkurseröffnung mitgeteilt wurde. Es wäre an der Schuldnerin ge-

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legen, dem Konkursgericht vor der auf den 31. Oktober 2018 angesetzten Ver-
handlung entweder durch Urkunden zu beweisen, dass die Schuld inkl. Zinsen
und Kosten getilgt wurde (Art. 172 Ziff. 3 SchKG), oder eine Rückzugserklärung
der Gläubigerin weiterzuleiten. Eine blosse Erklärung des Gläubigers gegenüber
dem Schuldner (und nicht gegenüber dem Konkursgericht) stellt keinen Rückzug
i.S.v. Art. 167 SchKG dar (vgl. BSK SchKG-Philippe Nordmann, 2. Aufl. 2010,
Art. 168 N. 14). Die Schuldnerin durfte daher nicht untätig bleiben; das Konkurs-
gericht hat den Konkurs zu Recht eröffnet. Es sei darauf hingewiesen, dass das
Handelsregisteramt einen eröffneten Konkurs nach entsprechender Mitteilung des
Konkursgerichtes zu publizieren hat (Art. 176 SchKG, Art. 158 HRegV). Dem pro-
zessualen Antrag, wonach das Handelsregisteramt zu Gegenteiligem anzuweisen
sei, kann daher nicht entsprochen werden.
2.4. Die Schuldnerin belegt nun vor Obergericht, die Forderung der Gläubigerin
inkl. Zinsen und Kosten am 12. Oktober 2018 an die Gläubigerin überwiesen zu
haben. Damit hat sie die offene Forderung der Gläubigerin vor der Konkurseröff-
nung inkl. Zins und Kosten getilgt. Bei rechtzeitiger Mitteilung an die Vorinstanz
wäre die Konkurseröffnung nicht erfolgt. Nachdem die Schuldnerin am 6. Novem-
ber 2018 mit einer Zahlung von Fr. 800.00 auch die Kosten des Konkursamtes
und des Konkursgerichtes sichergestellt hat (act. 12/1), ist die Beschwerde – oh-
ne weitere Prüfung der Zahlungsfähigkeit – gutzuheissen.
3.
3.1. Was die Kostentragung betrifft, so ist es der Schuldnerin anzulasten, dass
sie die Tilgung der Konkursforderung nicht rechtzeitig vor der Konkurseröffnung
dem Konkursgericht mitteilte. Sie hat damit die erstinstanzliche Konkurseröffnung
und das Beschwerdeverfahren veranlasst. Entsprechend hat sie die Kosten des
Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die
Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdever-
fahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Was die Zahlung der
Schuldnerin an die Gläubigerin von Fr. 250.– für Gerichtskosten betrifft, so scheint
dieser Betrag eine Forderung der Gläubigerin für ein anderes Gerichtsverfahren
zu betreffen (EK180114, vgl. act. 8/1). Solle diese Forderung von der Schuldnerin

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zu Unrecht bezahlt worden sein, hat sie sich hinsichtlich einer allfälligen Rückfor-
derung direkt an die Gläubigerin zu wenden. Die Kosten können entgegen dem
Ansinnen der Schuldnerin nicht mit den von ihr im vorliegenden Verfahren
EK180267 zu tragenden Verfahrenskosten verrechnet werden.
3.2. Abschliessend sei noch auf folgendes hinzuweisen: Die Schuldnerin hat ih-
ren Sitz am 26. April 2018 von C._____ nach D._____ verlegt (act. 5/2). Die Sitz-
verlegung erfolgte nach der Zustellung der Konkursandrohung vom 28. Septem-
ber 2017 (act. 8/3). Damit blieb der Betreibungsort am bisherigen Sitz fixiert (vgl.
Art. 53 SchKG) und auch die Zuständigkeit des Konkursgerichtes und Kon-
kursamtes erhalten. Die Mitteilung über die Konkurseröffnung sowie die darauffol-
genden Verfügungen hätten aber in Anbetracht des Sitzwechsels auch an das
neu zuständige Betreibungsamt E._____ erfolgen müssen. Soweit dies nicht be-
reits erfolgt ist, wird dies mit dem vorliegenden Entscheid nachgeholt.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Oktober 2018, mit dem über die Schuldne-
rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt F._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Mei-

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len (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
F._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt G._____ sowie an das Betrei-
bungsamt E._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
versandt am:
26. November 2018