zh_obergericht · LF110069 · 2011-07-29 · de
Zuständigkeit, Prorogation


ZPO 5 Abs. 2, GOG 24 lit. c, Zuständigkeit. Bei Konkurrenz von (primär)
vertraglichen und (marginal) Lauterkeitsansprüchen ist das Einzelgericht für
vorsorgliche Massnahmen jedenfalls nicht offensichtlich unzuständig (Erw. 2.3);
ZPO 406, Prorogation. Eine unter neuem Recht nicht mehr mögliche Prorogation
(hier: zu Gunsten des HGer) kann nicht mehr angerufen werden (Erw. 2.4).
(Der Beklagte hatte der Klägerin die Aktien seiner Gesellschaft
verkauft und war danach noch in deren Diensten tätig gewesen. Mit dem
Verkauf der Aktien war er gegenüber der Klägerin ein Konkurrenzverbot
eingegangen. Dieses erachtet die Klägerin als verletzt, und sie verlangte
daher beim Einzelgericht den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Das
Einzelgericht verneinte seine Zuständigkeit und trat auf das Begehren nicht
ein. Die Klägerin appelliert.)
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(2.2 Verwerfung der Einrede der Litispendenz)
2.3 Zu diskutieren ist im Weiteren, ob das Einzelgericht seine sachliche
Zuständigkeit zu Recht verneint hat.
2.3.1 Das Einzelgericht schliesst sich in der angefochtenen Verfügung dem
Einwand des Beklagten (act. 17 N 42 ff.) an, dass das Handelsgericht des
Kantons Zürich nach Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO für die beantragte vorsorgliche
Massnahme zuständig sei. Aufgrund einer summarischen Prüfung bejaht das
Einzelgericht die Anwendbarkeit des Bundesgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG) hinsichtlich der beiden ersten Massnahmebegehren. Um die
Aktivlegitimation des Klägers gestützt auf das UWG zu bejahen, genüge es, dass
seine Stellung im Wettbewerb durch das beanstandete Verhalten verschlechtert
werde. Diese Voraussetzung sei zweifellos erfüllt, wenn die Klägerin als
Eigentümerin sämtlicher Aktien der Y. [Anm.: das ist die verkaufte Gesellschaft]
durch das Verhalten des Beklagten behauptetermassen einen finanziellen
Nachteil in Höhe von CHF 250'000.-- erleide oder gar die Existenz der Y. bedroht
sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin handle es sich nicht um einen reinen
Nebenanspruch, denn die Abwerbung von Mitarbeitern stelle nach Darstellung der
Klägerin gar die Fortführungsfähigkeit der Y. in Frage. Der in Art. 57 ZPO
verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen verbiete es

endlich, auf das Gesuch insoweit einzutreten, als es sich nicht auf das UWG
stütze, und nur die vertraglichen Ansprüche zu beurteilen. Da das die sachliche
Zuständigkeit begründende Behauptungsfundament auch der Untermauerung der
als weitere Rechtsgrundlage angerufenen vertraglichen Ansprüche diene, greife
die Kompetenzattraktion beim Spezial- bzw. Handelsgericht (act. 29 S. 5 ff.).
2.3.2. Die Klägerin hält an der Zuständigkeit des Einzelgerichts fest. Sie
beanstandet die Rechtsauffassung der angefochtenen Verfügung in drei Punkten.
Erstens habe sie bereits in der Replik dargelegt, dass eine Kompetenzattraktion
zugunsten des Handelsgerichts ohnehin nur dann in Frage komme, wenn die
Anwendung der Spezialbestimmungen ernsthaft in Betracht gezogen werden
könne. Die Klägerin habe die UWG-Bestimmungen lediglich der Vollständigkeit
und Illustration halber angerufen. Richtigerweise hätte das Einzelgericht die
Anwendbarkeit des UWG verneinen müssen, da die Aktivlegitimation der Klägerin
nach diesem Gesetz nicht gegeben sei. In der Schweiz sei die Klägerin nur durch
die Y. präsent, und eine unmittelbare Beeinträchtigung ihrer Interessen durch die
Handlungen des Beklagten sei nicht ersichtlich und werde in der angefochtenen
Verfügung nicht angenommen. Zweitens mache die Praxis der
Kompetenzattraktion beim spezielleren Gericht nur dann Sinn, wenn der
speziellere Anspruch überwiege oder die Ansprüche zumindest gleichwertig
seien. Vorliegend sei das nicht der Fall. Der aus dem Konkurrenzverbot in Art. 9.7
SPA basierende Unterlassungsanspruch stelle den Hauptanspruch dar, beim
allfälligen Unterlassungsanspruch aus UWG handle es sich um einen
Nebenanspruch. Während in den spezialgesetzlich geregelten Bereichen die
konkurrierenden Ansprüche regelmässig in den spezialgesetzlichen Ansprüchen
aufgingen, verhalte es sich hier gerade umgekehrt. Wenn das Einzelgericht
ausführe, die Klägerin selber weise daraufhin, dass durch die Abwerbung von
Mitarbeitern die Fortführungsfähigkeit der Y. in Frage gestellt würde und von einer
Nachrangigkeit des UWG-Anspruchs deshalb nicht gesprochen werden könne,
verkenne es, dass das UWG für diesen Fall gerade keine Handhabe biete und ein
entsprechender Unterlassungsanspruch nur auf das vertragliche
Konkurrenzverbot gestützt werden könne. Drittens und im Sinne eines
Eventualstandpunkts vertritt die Klägerin die Ansicht, das Einzelgericht hätte

wenigstens teilweise auf die Sache eintreten und zumindest die vertraglichen
Ansprüche beurteilen müssen (act. 30 N 25 ff.).
2.3.3. Der Beklagte wendet ein, die Parteien stünden in einem direkten
Wettbewerbsverhältnis zueinander, weil die Klägerin mit der Y. wirtschaftlich
identisch und auf dem Schweizer Markt einzig durch die Y. präsent sei. Das
Einzelgericht habe die Aktivlegitimation der Klägerin gestützt auf das UWG zu
Recht bejaht. Richtig werde in der angefochtenen Verfügung überdies erwogen,
dass der von der Klägerin geltend gemachte UWG-Unterlassungsanspruch nicht
als blosser Nebenanspruch der vertraglichen Ansprüche betrachtet werden könne
(act. 39 N 58 f.)
2.3.4. Für die Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit relevant ist vorab § 24
lit. c GOG, wonach die Angelegenheiten im summarischen Verfahren (2. Teil, 5.
Titel ZPO, Art. 248 ff. ZPO) vom Einzelgericht zu entscheiden sind, wenn sie
keiner anderen Instanz zugewiesen sind. Streitigkeiten aus UWG mit einem
Streitwert von mehr als CHF 30'000.-- fallen in die Kompetenz des
Handelsgerichts als einzige kantonale Instanz (Art. 5 Abs. 1 lit. d in Verbindung
mit Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO und § 44 lit. a GOG). Die Zuständigkeit des
Handelsgerichts umfasst nach Art. 5 Abs. 2 ZPO überdies die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage. Beim
Entscheid über die sachliche Zuständigkeit ist ausschliesslich auf die klägerischen
Sachvorbringen abzustellen, die Vorbringen des Beklagten zur Sache,
insbesondere Widerklagebegehren, sind für die Zuständigkeitsfrage irrelevant (ZK
ZPO-Wey, Art. 5 N 6; KUKO ZPO-Haas/Schlumpf, Art. 5 N 14). Im
Massnahmeverfahren sind die Prozessvoraussetzungen ferner nur glaubhaft zu
machen. Das Gericht kann und muss es bei einer summarischen Prüfung
bewenden lassen; es hat auf das Massnahmebegehren einzutreten, wenn es für
dessen Behandlung nicht offensichtlich unzuständig ist (BSK ZPO-Sprecher, Art.
261 N 54; vgl. Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, N 2 zu Art. 261).
2.3.5. Das UWG macht die Klagelegitimation von einer Verletzung oder
Bedrohung der wirtschaftlichen Interessen des Klägers abhängig (Art. 9 Abs. 1
UWG). Obschon nicht erforderlich ist, dass ein Kläger in einem direkten

Wettbewerbsverhältnis zum Beklagten steht, begründet das
Wettbewerbsverhältnis auch nach dem 1986 revidierten UWG, welches in
funktionaler Weise die Lauterkeit des Wettbewerbs gewährleisten will, die
Klageberechtigung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UWG für die Beteiligten. Die
Aktivlegitimation eines Klägers ist dann und nur dann zu bejahen, wenn seine
Stellung im Wettbewerb durch das beanstandete Verhalten verschlechtert wird. In
diesem Fall liegt eine unmittelbare Beeinträchtigung der Interessen des Klägers
vor. Lediglich mittelbar am Wettbewerb teilnehmende Personen – insbesondere
Aktionäre – sind nicht zur Klage legitimiert, so weit nur eine mittelbare
Beeinträchtigung ihrer eigenen Interessen vorliegt (BGE 121 III 168 E. 3b, S. 174;
BGE 126 III 239 E. 1a, S. 242; BGer 4C.369/1999 vom 11. April 2001, E. 2a; BGE
90 IV 39 E. 1 und 2, S. 41 f.; Bezirksgericht Zürich vom 6. Dezember 2002, in: sic!
2003, S. 619 E. 2.3 und 2.4; SHK UWG-Spitz, Art. 9 N 9 ff.; David/Jacobs,
Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. A., Bern 2005, N 722, 729).
2.3.6. Unbestritten ist, dass die Klägerin selber in der Schweiz keine
Dienstleistungen anbietet und sie auf dem hiesigen Markt nicht auftritt. Am
Wettbewerb in der Schweiz beteiligt ist vielmehr nur die Y. Das dem Beklagten
zur Last gelegte Verhalten – namentlich die Konkurrenzierung und Abwerbung
von Mitarbeitern und Kunden – berührt und bedroht allenfalls direkt nur diese
Gesellschaft. Laut der Klägerin gefährde der Beklagte die Existenz und
Fortführungsfähigkeit der Y. Inwiefern die Handlungen des Beklagten eine
unmittelbare Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin bewirken sollen, ist –
wie die Klägerin zu Recht bemerkt (act. 30 N 34) – nicht erkennbar. Die Klägerin
ist als (Allein-)Aktionärin und Muttergesellschaft der Y. nur in dem Masse – und
mithin rein finanziell – geschädigt, als sich der Wert ihrer Beteiligung mindert. Es
handelt sich um einen klassischen Reflexschaden. Dass die Klägerin gegenüber
dem Beklagten eigene vertragliche Ansprüche aus dem SPA [Anm.: dem Vertrag
über den Verkauf der Aktien] geltend macht, ändert mit Blick auf das UWG
selbstverständlich nichts. Ferner liegt ein Durchgriffstatbestand wie gesagt nicht
vor. Die Klägerin erscheint daher nicht aktivlegitimiert, den Beklagten gestützt auf
das UWG ins Recht zu fassen. Stehen aufgrund einer vorläufigen Prüfung

ausschliesslich vertragliche Ansprüche der Klägerin im Raum, erweist sich das
Einzelgericht zur Behandlung der Sache zuständig.
2.3.7. Bei diesem Ergebnis kann dahinstehen, ob die dem Beklagten
vorgeworfenen Handlungen unlauter sind, und auch die Frage der
Kompetenzattraktion beim Handelsgericht bzw. der (Un-)Zulässigkeit eines
Splittings der Zuständigkeit braucht nicht entschieden zu werden. Erwähnt sei
immerhin das Folgende:
2.3.7.1. In der Ergänzung der Klagebegründung machte die Klägerin geltend,
das Verhalten des Beklagten stelle nicht nur eine Verletzung des vertraglichen
Konkurrenzverbots dar, sondern werde auch vom UWG für unzulässig erklärt.
Denn der Beklagte mache die Y. bei den Kunden ... und ... schlecht; er habe
versucht, ... anzustiften, den bestehenden Vertrag zu verletzen, um selber für sie
tätig werden zu können und gegenüber ... bestätigt, dass er über drei
Programmierer der Y. Zugang zu noch laufenden Projekten habe (act. 13 N 40
ff.). Die Klägerin hat sich damit (bei im Wesentlichen gleicher Sachdarstellung)
neu auf einen Rechtsanspruch aus UWG berufen. Nur: Das Vorbringen der
Klägerin ändert nichts daran, dass hinsichtlich aller drei (Teil-)Rechtsbegehren in
erster Linie und überwiegend vertragliche Ansprüche zur Diskussion stehen.
Dabei fällt vorweg in Betracht, dass das UWG die reine Konkurrenzierung, welche
mit dem dritten Rechtsbegehren der Klägerin verhindert werden soll, nicht
verbietet. Dass das Verbot der Konkurrenzierung der Y. für die Klägerin gleichviel
bedeutet wie das Verwertungs- und Abwerbeverbot, leuchtet ein. Doch auch die
ersten beiden Rechtsbegehren begründet die Klägerin primär mit einem Anspruch
aus Art. 9.7 SPA und nicht mit einem unlauteren Verhalten des Beklagten (act. 1
N 17 ff.; act. 23 N 18 ff.; act. 30 N 58 ff.). En passant: Die Offenbarung und
Verwertung von rechtmässig erlangten Geschäftsgeheimnissen gilt
wettbewerbsrechtlich als unbedenklich und stellt kein unlauteres Verhalten dar,
selbst wenn dem ein vertragliches Verwertungs- und Konkurrenzverbot
entgegensteht (David/Jacobs, op. cit., N 411). Unlauter ist nach Art. 4 lit. a UWG
lediglich die Abwerbung von Abnehmern durch Verleitung zum Vertragsbruch. Nur
unter besonderen Umständen und im Sinne einer Ausnahme wird die Abwerbung

von Personal (und von Abnehmern ohne Vertragsbruch) von der Generalklausel
nach Art. 2 UWG erfasst (vgl. BGE 114 II 91 E. 4, S. 86 ff.; Entscheid des
Obergerichts des Kantons Zug vom 16. April 1996, in: sic! 1997, S. 319 ff.; SHK
UWG-Spitz, Art. 4 N 40 ff.; David/Jacobs, op. cit., N 118 f.).
2.3.7.2. Unter welchen Voraussetzungen eine Kompetenzattraktion bei der für
spezialgesetzliche Materien wie das Wettbewerbs- und Lauterkeitsrecht
zuständigen einzigen kantonalen Instanz greift, ist in der Literatur umstritten. Aus
Art. 5 Abs. lit. d ZPO lässt sich zunächst nur ableiten, dass die einzige kantonale
Instanz, welche für andere spezialgesetzliche Materien zuständig ist, auch Sach-
und Rechtsfragen des Lauterkeitsrechts beurteilt (das galt bereits nach Art. 12
Abs. 2 aUWG, welcher mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben wurde, vgl. Brunner,
DIKE-ZPO-Komm, Art. 5 N 21, ferner BGE 125 III 95 E. 2, S. 96 ff.; BGer
4A_404/2007 vom 13. Februar 2008, E. 1). Wey vertritt die Auffassung, dass bei
Konkurrenz zwischen einer spezialgesetzlichen und einer obligationenrechtlichen
Streitigkeit Erstere vorgehe (ZK ZPO-Wey, Art. 5 N 8). Die von Wey angeführten
Autoren stützen seine Ansicht (mit Bezug auf das alte Recht) hingegen nur
teilweise (in diesem Sinne wohl ZK DesG/HMA-Heinrich, Art. 37 N 37.09; ZK
DesG-Jermann, Art. 37 N 23). Stutz/Beutler/Künzi weisen darauf hin, dass die
Praxis uneinheitlich sei und bei Fehlen von Kollisionsregeln nach einem Teil der
Literatur ein Wahlrecht angenommen werde (SHK DesG-Stutz/Beutler/Künzi, Art.
33-40 Vorbemerkungen N 29). Zürcher geht zunächst von einer
Kompetenzattraktion beim Handelsgericht aus, vertritt im Übrigen aber die
Auffassung, dass das Gericht auf die Prüfung von nicht in seine sachliche
Zuständigkeit fallenden Ansprüchen verzichten kann, wenn keine Gefahr sich
widersprechender Entscheide besteht, so insbesondere im Massnahmeverfahren
(Zürcher, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Diss. Zürich
1998, S. 19 f.). Und für Rehbinder/Vigano ist bei Anspruchskonkurrenz
massgeblich, welcher Anspruch im Vordergrund stehe (ZK URG-
Rehbinder/Vigano, Art. 64 N 5). Das entspricht der Regelung des Zürcher GVG,
wonach für die Festlegung der sachlichen Zuständigkeit – neben der Sachkunde
des Gerichts bzw. der Eignung der zu bestimmenden Instanz – in erster Linie die
vorherrschende Natur des Streitverhältnisses massgebend ist resp. war (vgl.

Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz,
Zürich 2002, N 9 zu § 65 GVG).
Mit Blick auf das neue Recht hält David bei Konkurrenz von spezialgesetzlichen
und vertraglichen Ansprüchen eines einheitlichen Rechtsbegehrens dafür, der
Kläger müsse zwischen den zwei je für einen Anspruch zuständigen Instanzen
wählen können (David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
3. A., Basel 2010, S. 29). Mit dem gleichen Resultat will Härtsch Art. 15 Abs. 2
ZPO, wonach für mehrere miteinander in Zusammenhang stehende Ansprüche
gegen dieselbe Partei jedes Gericht zuständig ist, das für einen der Ansprüche
zuständig ist, analog anwenden (BK ZPO-Härtsch, Art. 5 N 1; vgl. zum
Anwendungsbereich von Art. 15 Abs. 2, KUKO ZPO-Haas/Schlumpf, Art. 15 N 1;
ZK ZPO-Sutter-Somm/Klingler, Art. 15 N 19 f.). Endlich erklärt Rüetschi unter dem
Titel der handelsrechtlichen Zuständigkeit nach Art. 6 ZPO jedes Gericht für
sämtliche Ansprüche aus dem gleichen Lebenssachverhalt für zuständig, welches
über einen oder mehrere der Ansprüche entscheiden könne (ZK ZPO Rüetschi,
Art. 6 N 43 mit Hinweis auf BGE 95 II 242 E. 3, S. 252 f.).
2.3.7.3. Dass bei derart divergierenden Literaturmeinungen und angesichts des
Überwiegens vertraglicher Ansprüche in der Darstellung der Klägerin eine
zwingende Kompetenzattraktion beim Handelgericht als Spezialgericht und –
demzufolge – eine offensichtliche Unzuständigkeit des Einzelgerichts erwogen
werden kann, darf mit Fug bezweifelt werden.
2.4. Damit bleibt zu prüfen, ob das Einzelgericht seine Zuständigkeit
deshalb verneinen durfte und musste, weil eine laut dem Beklagten nach wie vor
gültige Vereinbarung der Parteien über die Prorogation des Handelsgerichts
vorliege (act. 17 N 34 ff.). Das Einzelgericht konnte die Frage nach seiner
Rechtsauffassung offen lassen.
2.4.1. Art. 13 Abs. 2 [des Vertrages über den Verkauf der Aktien] bestimmt:
"Any dispute concerning this SPA or related contracts, in particular as to their
existence, validity, interpretation, performance or non-performance, whether arising
before or after the expiration of this SPA, will be settled exclusively by the
Commercial Court of Zurich (Handelsgericht)."

2.4.2. Die Klägerin führt dazu aus, da sie, nicht aber der Beklagte im
Handelsregister (bzw. in einem vergleichbaren ausländischen Register)
eingetragen sei, hätten die Parteien in Anwendung von § 64 Ziff. 1 GVG die
Zuständigkeit des Handelsgerichts vereinbart. Gleichwohl könne die Prorogation
des Handelsgerichts unter dem neuen Recht keine Gültigkeit mehr haben (act. 1
N 11; act. 30 N 55).
2.4.3. Der Beklagte beruft sich auf Art. 406 ZPO. Die Gültigkeit altrechtlicher
Gerichtsstandsvereinbarungen beurteile sich nach dem bisherigen Recht, d.h.
nach dem GestG bzw. nach dem GVG, und neurechtliche Prorogationsverbote
stünden einer unter der Herrschaft des alten Rechts gültig geschlossenen
Gerichtstandsvereinbarung nicht entgegen. Der Begriff der
Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 406 ZPO umfasse nicht nur
Zuständigkeitsvereinbarungen über die örtliche, sondern auch über die sachliche
Zuständigkeit; für eine teleologische Reduktion bestehe kein Grund. Damit werde
auch die Rechtssicherheit und das Rechtsvertrauen in bestehende
Prozessverträge gestärkt. Überdies gelte der Grundsatz der Nichtrückwirkung
neuen Rechts (act. 17 N 35; act. 39 N 37 ff.).
2.4.4. Eine Gerichtsstandsvereinbarung ist als prozessrechtlicher Vertrag nur
zulässig, wo das Gesetz die Gerichtsstände nicht zwingend regelt (vgl. BGE 121
III 495 E. 5c, S. 499; Stacher, Die Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung, Diss. St.
Gallen 2007, S. 7 ff.; Füllemann, DIKE-ZPO-Komm, Art. 17 N 2, 6, 8). Nach § 64
GVG konnte ein Prozess über ein Handelsgeschäft oder Handelsverhältnis selbst
dann vor Handelsgericht abgewickelt werden, wenn nicht alle Voraussetzungen
für die Zuständigkeit nach § 62 GVG erfüllt waren, vor allem und wie vorliegend
dann, wenn zwar die klagende Partei, nicht aber der Beklagte im Handelsregister
oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen war
(Hauser/Schweri, op. cit., § 64 N 9). Das ist unter dem neuen Zivilprozessrecht
nicht mehr zulässig. Eine Streitigkeit ist nach Art. 6 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit
§ 44 lit. b GOG dem Handelsgericht zu unterbreiten, wenn die geschäftliche
Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid die
Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Parteien im

schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen
Register eingetragen sind. Ist nur die beklagte Partei im Handelsregister
eingetragen, sind die übrigen Voraussetzungen aber erfüllt, hat die klagende
Partei die Wahl zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht. Im
umgekehrten Fall besteht kein Wahlrecht (ZK ZPO-Rüetschi, Art. 6 N 31). Die
sachliche Zuständigkeit liegt ausserhalb der Dispositionsfreiheit der Parteien; für
die Prorogation eines sachlich unzuständigen Gerichts bleibt nach der ZPO kein
Raum (ZK ZPO-Rüetschi, Art. 6 N 38; Füllemann, DIKE-ZPO-Komm, Art. 17 N 8).
2.4.5. Art. 406 ZPO, wonach sich die Gültigkeit einer
Gerichtstandsvereinbarung nach dem Recht bestimmt, das zur Zeit ihres
Abschlusses gegolten hat, übernimmt unverändert die Regelung von Art. 39
GestG (ZK ZPO-Sutter-Somm/Hedinger, Art. 406 N 1; Füllemann, DIKE-ZPO-
Komm, Art. 406 N 1). Das GestG vereinheitlichte schweizweit die örtliche
Zuständigkeit und regelte in diesem Zusammenhang auch die
Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 1 und 9 GestG), neu findet sich das in Art. 9 ff.
und Art. 17 ZPO. Die sachliche Zuständigkeit blieb stets kantonal geregelt, und
die Organisationshoheit über die Gerichte - inklusive der Fachgerichte - liegt auch
nach dem neuen Recht grundsätzlich, d.h. unbeschadet von Art. 5 ff. ZPO, in der
Kompetenz der Kantone (Art. 4 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu Brunner, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 4 N 6 ff.). Art. 17 ZPO regelt die Gerichtsstandsvereinbarung unter dem
Titel "örtliche Zuständigkeit", und der gleiche Begriff wird in Art. 406 gleich
verwendet. Art. 406 ZPO bezieht sich damit wie Art. 17 ZPO auf Vereinbarungen
über die örtliche Zuständigkeit (vgl. ZK ZPO-Sutter-Somm/Hedinger, Art. 17 N 1
f.; Füllemann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 406 N 1). Das erhellt aus
Entstehungsgeschichte, Systematik und Zweck der Norm. Den juristischen
Kunstgriff der teleologischen Reduktion braucht es dafür entgegen der Auffassung
des Beklagten nicht. Denn selbst der klare Wortlaut hat die ihm vom
Bundesgericht attestierte prioritäre Bedeutung nur dann, wenn er den wirklichen
Sinn der Norm wiedergibt (BGE 120 II 112, S. 113; BGE 133 III 645 E. 4, S. 651).
Eine Übergangsbestimmung analog Art. 406 ZPO, welche die altrechtlich
zulässige Prorogation eines nach der ZPO sachlich nicht zuständigen Gerichts für
weiterhin gültig erklärt, enthält die ZPO nicht, und auch das GOG schweigt sich

darüber aus (§ 206 GOG sieht immerhin vor, dass erstinstanzlich hängige
Zivilverfahren vom bisher sachlich zuständigen Gericht fortgeführt werden). Die
vom Beklagten herangezogene Regel der Nichtrückwirkung entstammt dem
intertemporalen Privatrecht (Art. 1 SchlT ZGB); für neues Verwaltungs- und
Prozessrecht gilt das Gebot der sofortigen Anwendung (BGE 115 II 97 E. 2c, S.
101; BGE 129 III 80 E. 1, S. 82). Das ist keine Rückwirkung, weil das
Prozessrechtsverhältnis erst mit Beginn der Rechtshängigkeit entsteht und das
Gericht (mangels Übergangsbestimmungen) nur nach den Vorschriften hoheitlich
handeln kann, die im Zeitpunkt seiner Anordnungen gelten (vgl. Schwander,
DIKE-ZPO-Komm, Art. 404 N 3 ff.; ZK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 404 N 4).
Von Grundsätzen sollte (grundsätzlich) nur dann abgewichen werden, wenn eine
ausdrückliche Regelung eine solche Abweichung vorschreibt; mit Art. 406 ZPO ist
das wie gesagt nicht geschehen.
2.4.6. Klar wäre die Sache, wenn das Handelsgericht seit dem 1. Januar
2011 nicht mehr existierte: Ein Gericht, das es nicht mehr gibt, lässt sich auch mit
einer nach dem alten Recht gültigen Prorogationsvereinbarung nicht herzaubern.
Die Behandlung einer (wiewohl geschäftlichen) Streitigkeit durch das
Handelsgericht käme aber auch dann kaum in Frage, wenn der vorausgesetzte
Streitwert von CHF 30'000.-- nicht erreicht wäre (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO), mag
der Mindeststreitwert nach (früherem) kantonalen Recht auch geringer gewesen
sein. Weshalb es im vorliegenden Fall, wo die Voraussetzung des
Handelsregistereintrages des Beklagten (Art. 6 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 ZPO) fehlt,
grundlegend anders sein soll, leuchtet nicht ein. Mit Rüetschi mag man
ausnahmsweise eine Einlassung des Beklagten für möglich halten, wenn das
Handelsgericht einmal übersähe, dass es in der Sache nicht zuständig wäre, mit
der Folge, dass ein im Rahmen eines solchen Verfahrens vom Handelgericht
erlassenes Urteil grundsätzlich gültig wäre (ZK ZPO-Rüetschi, Art. 6 N 39). Findet
der Prozess hingegen nicht vor Handelsgericht, sondern vor der nach dem neuen
Zivilprozessrecht zuständigen Gerichtsinstanz statt, kann sich der Beklagte nicht
zur Begründung der Unzuständigkeitseinrede auf die Prorogation des
Handelsgerichts berufen.

2.4.7. Fragen könnte sich höchstens, ob vom Grundsatz der sofortigen
Anwendbarkeit zivilprozessrechtlicher Bestimmungen ab deren Inkraftreten
ausnahmsweise abzuweichen sei, um wesentliche Parteirechte bzw. das vom
Beklagten angeführte Rechtsvertrauen in (altrechtliche) Prozessverträge zu
wahren. Neues Recht darf die Verfahrensposition einer Partei nicht
verschlechtern. Durfte sich eine Partei aufgrund des alten Verfahrensrechts
darauf verlassen, dass sie ein bestimmtes Verfahrensrecht noch später ausüben
kann, darf ihre bisherige Passivität nicht schaden (vgl. dazu Schwander, DIKE-
ZPO-Komm, Art. 404 N 21). Allein, das kann nur dort gelten, wo ein
vertrauenbegründendes Prozessrechtsverhältnis bereits besteht. Ändert das
Recht bevor der Kläger den Prozess anhängig gemacht hat, ist es ihm
zuzumuten, sich bei der Bestimmung der zuständigen Gerichtsinstanz nach den
neuen Vorschriften zu richten. Das dient im Übrigen der vom Beklagten
hochgehaltenen Rechtssicherheit, welche bezüglich (neuer) prozessrechtlicher
Vorschriften verlangt, dass diese möglichst klar und eindeutig zu handhaben sind
(vgl. BGE 125 III 95 E. 2 a, S. 98 f.). Aus diesen Gründen entfaltet die
altrechtliche, der neuen Zuständigkeitsordnung widersprechende Prorogation des
Handelsgerichts in Art. 13 SPA unter dem neuen Recht keine Rechtswirkung
mehr. Bleibt anzufügen, dass der damit möglich werdende Einwand, die Parteien
hätten einen anderen Gerichtsort als Zürich gewählt, hätten sie erkannt, dass die
Wahl des Handelsgerichts sich als ungültig erweisen könnte, vorliegend keine
Rolle spielt, da der Beklagte in Zürich ansässig ist.
2.5. Im Ergebnis ist das Einzelgericht auf das Massnahmebegehren der
Klägerin zu Unrecht nicht eingetreten. Die Berufung ist gutzuheissen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 29. Juli 2011-08-04
LF110069-O/U