zh_obergericht · PS170010 · 2017-01-27 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170010-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter
lic. iur. H. Meister und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Ge-
richtsschreiber MLaw P. Klaus
Beschluss und Urteil vom 27. Januar 2017
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 11. Januar 2017 (EK160315)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
25. November 1999 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie be-
zweckt Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation und
Betreiben von und Handel mit Kommunikationsanlagen und -produkten, Vertrieb
von Kommunikationsendgeräten sowie Unternehmensberatung für Kommunikati-
onsmitteleinsatz und deren Beschaffung (act. 7).
1.2. Mit Urteil vom 11. Januar 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Meilen den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nach-
folgend Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegne-
rin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 16'721.30 nebst Zins zu 5 % seit dem
10. Juni 2016, Fr. 306.60.– Betreibungskosten sowie Fr. 50.– Mahnkosten, ab-
züglich einer Teilzahlung vom 10. Juni 2016 von Fr. 6'338.50 (act. 3 = act. 5 =
act. 6/12). Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom
20. Januar 2017 rechtzeitig Beschwerde (act. 6/13/1 i.V.m. act. 2). Sie beantragt,
den angefochtenen Entscheid vollumfänglich aufzuheben und ersucht um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (act. 2).
1.3. Bereits am 18. Januar 2017 überwies die Schuldnerin der Obergerichts-
kasse Fr. 750.– für die üblichen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (act. 2 S. 2
i.V.m. act. 4/4). Von einer Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses
ist daher abzusehen. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens sind beigezogen
(act. 6/1-13). Eine Beschwerdeantwort ist nicht einzuholen; das Beschwerdever-
fahren ist spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-

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gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen ein-
schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein (KuKo SchKG-Diggelmann, 2. Aufl.
2014, Art. 174 N 10). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzu-
reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner so-
wohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe
innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungsweise mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, un-
abhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen
sind. Nachfristen werden indes nicht gewährt (BGE 136 III 294 und 139 III 491).
3. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 16'721.30 zu Grunde
(act. 5; act. 6/3). Die Schuldnerin zahlte daran am 10. Juni 2016 Fr. 6'338.50
(act. 5 S. 2). Die Schuldnerin belegt, am 17. Januar 2017 beim Konkursamt Stäfa
Fr. 11'100.– sichergestellt zu haben (act. 4/2). Damit ist die noch offene Konkurs-
forderung von Fr. 11'045.20 (Fr. 10'382.80 [Fr. 16'721.30 – Fr. 6'338.50] +
Fr. 306.60 Betreibungskosten + Fr. 50.– Mahnkosten + Fr. 305.80 [Zins von 5 %
auf Fr. 10'382.80 vom 10. Juni 2016 bis 11. Januar 2017) gedeckt. Zudem hat die
Schuldnerin am 13. Januar 2017 die Kosten des Konkursamtes Stäfa unter Ein-
schluss der erstinstanzlichen Spruchgebühr mit Einzahlung von Fr. 1'000.– si-
chergestellt (act. 4/3 i.V.m. act. 8). Da die Schuldnerin auch die zu erwartenden
Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bereits überwies, ist die Voraus-
setzung der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SchKG erfüllt.
Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.
4.
4.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin
ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass
ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit
ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzu-
zeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlich-
keiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vor-

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übergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen.
4.2. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden,
darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. An-
ders verhält es sich, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finan-
ziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit
hinaus als illiquid erscheint. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung sind er-
füllt, wenn Urkunden den objektiven Schluss zulassen, dass eine gewisse Wahr-
scheinlichkeit dafür besteht, die Sachdarstellung der Schuldnerin treffe zu. Vor-
ausgesetzt ist, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zah-
lungsunfähigkeit (BSK SchKG II-Giroud, 2. Aufl. 2010, Art. 174 N 26). Ein Beweis,
der das Gericht davon überzeugen würde, dass die Sachdarstellung der Schuld-
nerin zutreffe, ist nicht nötig. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht inso-
weit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungsge-
wohnheiten der Schuldnerin im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids zu gewin-
nen ist (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom
20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4).
4.3. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage der Schuldnerin gibt das Betreibungsregister. Die Schuldnerin reichte einen
Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Pfannenstiel vom 18. Januar
2017 zu den Akten (act. 4/5). Dieser weist neben der nun sichergestellten Kon-
kursforderung im Zeitraum seit August 2012 rund 70 Betreibungen und 20 nicht
getilgte Verlustscheine im Betrag von Fr. 154'751.05 (act. 4/5 S. 9) auf. Wohl
vermochte die Schuldnerin von diesen 70 Betreibungen 49 zu einem Gesamtbe-
trag von Fr. 310'627.80 durch Zahlung an das Betreibungsamt zu tilgen (act. 4/5).
Jedoch befinden sich nach dem Auszug weiterhin neun offene Forderungen zu
einem Gesamtbetrag von Fr. 406'518.30 in Betreibung, gegen die die Schuldnerin
Rechtsvorschlag erhoben hat. In sieben Fällen (Gesamtbetrag: Fr. 39'924.85) ist
die Betreibung eingeleitet. Die Schuldnerin liess es neben dem vorliegenden Ver-
fahren vier weitere Male (Gesamtbetrag: Fr. 82'923.31) zu einer Konkursandro-
hung kommen (act. 4/5). In einem zusätzlichen Fall wurde – jedenfalls nach dem

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Betreibungsregisterauszug (act. 4/5 S. 8) – der Konkurs eröffnet. Wie es zu einer
weiteren – der vorliegenden – Konkurseröffnung kommen konnte, ist unklar.
4.4. Die Schuldnerin selber führt aus, dass sich aus dem Betreibungsregister-
auszug offene Forderungen von insgesamt Fr. 687'653.61 ergeben würden (act. 2
S. 3). Sie belegt, dass die unter der Betreibungsnummer 1... geführte Forderung
von Fr. 7'001.46 bezahlt worden ist (act. 4/6). Über die Betreibung der B._____
SA in der Höhe von Fr. 209'631.– (Betreibungsnummer 2...) wurde vor Handels-
gericht ein Vergleich geschlossen, in welchem die Forderung auf Fr. 170'000.–
reduziert wurde (act. 4/7). In Anrechnung an die reduzierte Forderung habe die
Schuldnerin bereits insgesamt Fr. 80'000.– an Ratenzahlungen geleistet, sodass
noch Fr. 90'000.– dieser Forderung offen sei (act. 2 S. 4 i.V.m. act. 4/8). Das
Konkursbegehren in der Betreibungsnummer 3... über Fr. 10'014.40 wurde zu-
rückgezogen (act. 4/9). Über die diversen Forderungen der Sozialversicherungs-
anstalt Zürich von total Fr. 69'000.– sei ein Abzahlungsplan über einen Betrag von
Fr. 28'500.– geschlossen worden (act. 2 S. 4 i.V.m. act. 4/11). Entgegen dem Be-
treibungsregisterauszug betrage die offene Forderung gegenüber der C._____
Vorsorgestiftung (Betreibungsnummern 4..., 5... sowie 6...) nicht Fr. 129'417.35
sondern noch Fr. 64'728.10 (act. 2 S. 4 i.V.m. act. 4/10). Die Forderung der
D._____ GmbH über Fr. 66'695.36 (Betreibungsnummer 7...) habe über ein priva-
tes Darlehen getilgt werden können. Zusammenfassend lässt sich festhalten,
dass sich – ginge man von der Darstellung der Schuldnerin aus – aus dem Be-
treibungsregisterauszug immer noch offene Verbindlichkeiten von Fr. 386'123.60
ergeben würden.
4.5. Zur finanziellen Lage führt die Schuldnerin aus, dass sie trotz der Kon-
kurseröffnung zahlungsfähig sei und über genügend finanzielle Mittel verfüge, um
den laufenden Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Die Schulden hätten
sich wegen des rückläufigen Geschäftsgangs der letzten Jahre und aufgrund von
Infrastrukturinvestitionen über Fr. 500'000.– ergeben. Der provisorische Ab-
schluss für das Jahr 2016 würde wieder einen Gewinn von rund Fr. 37'000.– auf-
weisen, nachdem im vergangenen Jahr noch ein Verlust von rund Fr. 107'000.–

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resultierte. Für das laufende Jahr werde von einem deutlich gesteigerten Gewinn
von Fr. 270'000.– ausgegangen (act. 2 S. 4 f.).
4.6. Die Ausführungen der Schuldnerin vermögen nicht zu überzeugen. Dass
sie insbesondere über genügend Mittel verfügen soll, um den laufenden Zah-
lungsverpflichtungen nachzukommen, widerlegt sie selbst durch die eingereichten
Urkunden. Die monatlich vereinbarten Ratenzahlungen von Fr. 10'000.– an die
B._____ SA reissen, nach unregelmässigem Zahlungseingang seit Juli 2015, am
5. Juli 2016 gänzlich ab (act. 4/8). Weiter belegt die Schuldnerin wohl, dass mit
der Sozialversicherungsanstalt Zürich eine Zahlungsvereinbarung mit ratenweiser
Tilgung der Restschuld von Fr. 28'500.– in monatlichen Raten von Fr. 1'200.–
(Fälligkeit der ersten Rate am 31. Juli 2016) vereinbart worden war (act. 4/11).
Dass die Ratenzahlungen tatsächlich geleistet wurden, geht indes aus den einge-
reichten Unterlagen nicht hervor und wurde auch nicht behauptet (act. 2 S. 4). Die
Schuldnerin behauptet weiter, dass sie die Forderung über Fr. 66'695.35 der
D._____ GmbH durch eine Umschuldung bzw. ein privates Darlehen habe tilgen
können. Ein Dokument dazu wie beispielsweise den Darlehensvertrag reicht sie
jedoch nicht ein, sondern stellt bloss in Aussicht, die entsprechende Gläubigerer-
klärung sofort nach Erhalt einzureichen. Der Hinweis auf die Nachreichung ist je-
doch unbehelflich, da sämtliche Unterlagen wie bereits erwähnt (vgl. Ziff. 2) innert
der Rechtsmittelfrist einzureichen sind. Von wem sie das private Darlehen im Üb-
rigen erhalten haben soll, bleibt das Geheimnis der Schuldnerin. Jedenfalls reicht
die blosse Behauptung zur Glaubhaftmachung nicht aus, weshalb weiterhin von
einer bestehenden Schuld über Fr. 66'695.35 ausgegangen werden muss.
4.7. Die auf die Planerfolgsrechnung (act. 4/17) gestützte Hoffnung der Schuld-
nerin, im laufenden Jahr einen Gewinn von Fr. 270'000.– zu erzielen, erscheint
nicht glaubhaft. Einerseits besteht die Rechnung im Wesentlichen in einer blossen
Behauptung in tabellarischer Form. Die Schuldnerin versäumt es, konkrete Auf-
tragsunterlagen einzureichen oder die Auftragslage schon nur darzulegen, aus
der sich der monatliche Gewinn zusammensetzen soll. Auch wenn man anderer-
seits weiter mit ihr davon ausgeht, dass sich der Aufwärtstrend (2015: Verlust von
Fr. 36'000.–, 2016: Gewinn von Fr. 107'000.–, 2017: Gewinn von Fr. 270'000.–)

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fortsetzen werde, erscheint die angeführte Zahl von Fr. 270'000.–, insbesondere
wegen der fehlenden Darstellung der Auftragslage und der erwarteten Höhe, un-
realistisch. Der Schuldnerin ist zuzugestehen, dass sie zwar viele Betreibungen
durch Zahlung an das Beitreibungsamt tilgen konnte. Jedoch wurde in vier bezie-
hungsweise nach der Schuldnerin in drei weiteren Fällen bereits die Konkursan-
drohung für nicht unerhebliche Beträge gestellt. Die Schuldnerin stellt sodann
nicht in Abrede, dass offene Verlustscheine über einen Betrag von rund
Fr. 155'000.– bestehen. Nach ihrer Darstellung als auch aus dem Bild, das sich
aus dem Betreibungsregisterauszug ergibt, bestehen weiter offene Forderungen
über mehrere hunderttausend Franken. Die Schuldnerin legt nicht hinreichend
bzw. nur für ausgesuchte Betreibungen dar, wie sie die – teilweise schon bis zu
einem bedrohlichen Fortschritt gediehenen – Ausstände begleichen will. Es ist
auch angesichts der Tatsache, dass vereinbarte Ratenzahlungen bereits nicht
(mehr) geleistet werden, nicht zu erwarten, dass sie ihre Schulden in näherer Zu-
kunft wird abtragen können. Von einer bloss vorübergehenden Illiquidität kann un-
ter diesen Umständen nicht mehr ausgegangen werden.
5. Zusammengefasst kann damit festgehalten werden, dass die Schuldnerin
innert kurzer Zeit zwar genügend Mittel aufzubringen vermochte, um die Konkurs-
forderung inklusive Zinsen und Verfahrenskosten sicherzustellen. Ihre finanzielle
Lage erscheint indes prekär und es ist unwahrscheinlich, dass die Schuldnerin ih-
ren erheblichen Schuldenberg innert nützlicher Frist wird abtragen können. Nach
dem Gesagten ist die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht. Die Vorausset-
zungen zur Aufhebung des Konkurses sind nicht erfüllt. Die Beschwerde ist ab-
zuweisen.
6. Da sogleich ein Entscheid gefällt werden kann, erübrigt sich ein Entscheid
über den Antrag der Schuldnerin, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
erteilen (act. 2 S. 1). Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten der Schuldnerin
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzuspre-
chen; der Schuldnerin wegen Unterliegens nicht, der Gläubigerin mangels Um-
trieben in diesem Verfahren nicht.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Stäfa, ferner mit besonderer Anzei-
ge an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungs-
amt Pfannenstiel, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
versandt am:
27. Januar 2017