zh_obergericht · RT220030 · 2022-06-16 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT220030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiberin
MLaw D. Frangi
Beschluss und Urteil vom 16. Juni 2022
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch LL.M. Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 6. Dezember 2021 (EB210114-D)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 6. Dezember 2021 wies das Bezirksgericht Dielsdorf (Vor-
instanz) das Rechtsöffnungsgesuch in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts
Furttal (Zahlungsbefehl vom 3. März 2021) – für Fr. 239'358.– nebst 10 % Zins
seit 4. Januar 2021 – ab; die Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden zu Las-
ten des Gesuchstellers geregelt (Urk. 28 = Urk. 31).
1.2. Hiergegen erhob der Gesuchsteller am 7. Februar 2022 fristgerecht (sie-
he Urk. 29/2: Zustellung am 26. Januar 2022) Beschwerde und stellte die folgen-
den Beschwerdeanträge (Urk. 30 S. 2):
"1. Der angefochtene Entscheid sei rücksichtlich Disp. Ziff. 1 bis 4 aufzu-
heben;
2. Es sei ein Entscheid im Sinne der beim Rechtsöffnungsrichter einge-
brachten Anträge zu fällen, nämlich:
1. Dem Gesuchsteller sei (definitive) Rechtsöffnung in der Betreibung
Nr. 1, des BA Furttal, vom 03.03.2021 gegen die Gesuchsgegnerin
zu erteilen, im Quantitativ von CHF 239'358.00, plus Zins zu 10% seit
04.01.2017, bzw. es sei der in der fraglichen Betreibung erhobene
Rechtsvorschlag zu beseitigen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zu Lasten der Gesuchsgeg-
nerin.
3. Dem Rechtsmittel sei gegebenenfalls aufschiebende Wirkung zu verlei-
hen;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Der dem Gesuchsteller
mit Verfügung vom 9. Februar 2022 auferlegte Vorschuss für die Gerichtskosten
des Beschwerdeverfahrens wurde innert Frist geleistet (Urk. 34 und 36). Mit Ein-
gabe vom 15. Juni 2022 erkundigte sich der Gesuchsteller nach dem Stand des
Verfahrens (Urk. 37). Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist,
kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1
ZPO).
2. Auf das Gesuch, der Beschwerde "gegebenenfalls" aufschiebende Wir-
kung zu erteilen, war und ist nicht weiter einzugehen, denn der Gesuchsteller legt
mit keinem Wort dar, was unter "gegebenenfalls" zu verstehen sein soll. Ohnehin

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wird das Gesuch mit keinem Wort begründet (Urk. 30). Folglich ist auf das Begeh-
ren nicht einzutreten.
3. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde darge-
legt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll.
Die Beschwerde muss sich daher unter Hinweis auf präzis zu nennende Stellen in
den vorinstanzlichen Akten mit den entsprechenden Entscheidgründen der Vor-
instanz konkret und im Einzelnen auseinandersetzen. Das Beschwerdeverfahren
ist nicht einfach eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es
dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret da-
gegen vorgebrachten Beanstandungen. Blosse pauschale Verweisungen auf bei
der Vorinstanz eingereichte Rechtsschriften oder eine blosse neuerliche Darstel-
lung der Sach- und Rechtslage aus eigener Sicht genügen nicht. Was nicht
rechtsgenügend beanstandet wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht
überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand. Abgesehen davon
gilt aber auch im Beschwerdeverfahren der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen ("iura novit curia"; Art. 57 ZPO). Die Beschwerdeinstanz ist deshalb
weder an die in den Parteieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwä-
gungen der Erstinstanz gebunden. Sie kann die Beschwerde auch aus einem an-
deren als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumenta-
tion der Erstinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution;
OGer ZH RT200124 vom 03.11.2020, E. 2.2; OGer ZH RT200156 vom
17.11.2020, E. 2.2). Sodann sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1
ZPO); was im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im Be-
schwerdeverfahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt
werden (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4;
BGer 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2, m.w.H.; Frei-
burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm.,
Art. 321 N 15; BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 17 ff.). Zulässig sind hingegen neue
rechtliche Vorbringen, weil solche keine Noven im Sinne von Art. 326 Abs. 1 ZPO

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sind (siehe BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 6; BGer 4A_519/2011 vom 28. November
2011, E. 2.1 [betreffend Art. 317 Abs. 1 ZPO]) und die Beschwerdeinstanz das
Recht von Amtes wegen anwenden muss (Art. 57 ZPO; OGer ZH RT180059 vom
24.05.2018, E. II.4.1; OGer ZH RT150086 vom 17.08.2015, E. 4.1).
4. Der Gesuchsteller macht für sein Rechtsöffnungsgesuch das Vorliegen
eines definitiven Rechtsöffnungstitels geltend (Urk. 1 S. 4; Urk. 21 S. 3; Urk. 30
S. 5). In Bezug auf die rechtlichen Voraussetzungen der Erteilung der definitiven
Rechtsöffnung kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (siehe
Urk. 31 S. 5 ff.).
4.1. Der Gesuchsteller stützt sein Gesuch einerseits auf ein Rechtsöffnungsur-
teil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 28. Februar 2020 (Geschäftsnum-
mer EB190370-D), welches in Sachen A._____ gegen C._____ erging (Urk. 1
S. 3; Urk. 5/4).
4.1.1. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich im Wesentlichen, dass die Gesuchs-
gegnerin nicht mit dem Schuldner identisch sei, der im als definitiver Rechtsöff-
nungstitel eingereichten Entscheid aufgeführt sei. Mangels Schuldneridentität
tauge der Entscheid nicht als Rechtsöffnungstitel. Zudem habe ein alter Rechts-
öffnungsentscheid keine materielle Rechtskraft in einer neuen Betreibung, wes-
halb der Entscheid auch deshalb keinen definitiven Rechtsöffnungstitel darstellen
könne (Urk. 31 S. 5 f.).
4.1.2. Der Gesuchsteller anerkennt die unterschiedliche Schuldneridentität aus-
drücklich, bringt allerdings vor, dass diese zum Zeitpunkt der Eingehung des
Pfandvertrags faktisch nicht existiert habe, da C._____, Gesuchsgegner im Ver-
fahren EB190370-D, in einer Organfunktion bei der Gesuchsgegnerin tätig gewe-
sen sei (Urk. 30 S. 5).
4.1.3. Wie die Vorinstanz richtig erwog – und vom Gesuchsteller nicht gerügt
wurde –, hat der Rechtsöffnungsentscheid im Verfahren EB190370-D keine
materielle Rechtskraft in einer neuen Betreibung (vgl. BSK SchKG-Staehelin,
Art. 84 N 81). Der ins Recht gelegte Entscheid taugt deshalb schon aus diesem

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Grund nicht als definitiver Rechtsöffnungstitel für die im aktuellen Betreibungsver-
fahren geltend gemachte Forderung. Darüber hinaus kann aber auch den Vor-
bringen des Gesuchstellers zur Schuldneridentität nicht gefolgt werden. Das
Rechtsöffnungsgericht hat von Amtes wegen drei Identitäten zu prüfen: die Identi-
tät zwischen dem Betreibenden und dem im Vollstreckungstitel bezeichneten
Gläubiger, zwischen dem Betriebenen und dem im Vollstreckungstitel bezeichne-
ten Schuldner sowie zwischen der betriebenen und der im Vollstreckungstitel auf-
geführten Forderung (BGE 143 III 221 E. 4; BGer 5A_1023/2018 vom 8. Juli
2019, E. 6.2.4.2). Gemäss Art. 53 ZGB sind juristische Personen aller Rechte und
Pflichten fähig, die nicht die natürlichen Eigenschaften des Menschen zur not-
wendigen Voraussetzung haben, und in diesem Umfang gleich einer natürlichen
Person parteifähig (vgl. auch Art. 66 ZPO). Der Erwerb der Rechtsfähigkeit erfor-
dert die Eintragung im Handelsregister (konstitutiv, Art. 52 Abs. 1 ZGB). Bei der
Gesuchsgegnerin handelt es sich um eine im Handelsregister eingetragene Akti-
engesellschaft. Für Verbindlichkeiten der Aktiengesellschaft ist somit die Gesell-
schaft einzuklagen bzw. zu betreiben und nicht etwa ein jeweiliges Organ. Dies
galt auch schon im Zeitpunkt der Eingehung des Pfandvertrags. Wäre schon im
Verfahren EB190370-D eine Forderung gegen die Gesuchsgegnerin im Streit ge-
legen, hätte diese schon damals direkt betrieben werden müssen. Entgegen der
Ansicht des Gesuchstellers ist die Schuldneridentität vorliegend nicht gegeben,
weshalb der Entscheid im Verfahren EB190370-D auch aus diesem Grund nicht
als definitiver Rechtsöffnungstitel taugt.
4.2. Darüber hinaus beantragte der Gesuchsteller die Erteilung der definitiven
Rechtsöffnung aufgrund eines öffentlich beurkundeten Pfandvertrags vom
4. Januar 2017 (Urk. 21 S. 3; Urk. 5/8).
4.2.1. Die Vorinstanz erwog dazu, dass Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1bis SchKG zwar vor-
sehe, dass eine vollstreckbare öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 347-352
ZPO einem gerichtlichen Entscheid gleichgestellt sei. Dafür sei gemäss Art. 347
lit. a ZPO allerdings in der Urkunde die ausdrückliche Erklärung der Schuldnerin
notwendig, dass sie die direkte Vollstreckung der Schuld anerkenne, was vorlie-
gend nicht gegeben sei (Urk. 31 S. 6).

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4.2.2. Der Gesuchsteller bestreitet das Erfordernis einer entsprechenden Erklä-
rung mit der Begründung, dass schleierhaft sei, wie ein Schuldner eine gegentei-
lige Wirkung herbeiführen könnte, wenn eine solche Erklärung nicht vorliege. Wä-
re dies möglich, so könnte man einen öffentlich beurkundeten Pfandvertrag je-
weils – wenn fragliche Formalität nicht erfüllt sei – gleich in den Papierkorb werfen
(Urk. 30 S. 5).
4.2.3. Art. 80 Abs. 2 lit. 1bis SchKG i.V.m. Art. 347 lit. a ZPO verlangt eine aus-
drückliche Erklärung der verpflichteten Partei in der Urkunde, dass sie die direkte
Vollstreckung anerkennt; andernfalls gilt die Urkunde nicht als definitiver Rechts-
öffnungstitel. Angesichts des klaren Gesetzeswortlautes bezüglich dieses Erfor-
dernisses vermag der pauschale gesuchstellerische Einwand nicht zu überzeu-
gen. In Einklang mit dem vorinstanzlichen Urteil ist im streitgegenständlichen
Pfandvertrag mangels einer entsprechenden Erklärung kein definitiver Rechtsöff-
nungstitel zu sehen.
5. Der Gesuchsteller verlangt unter Hinweis auf den Pfandvertrag vom
4. Januar 2017 auch die provisorische Rechtsöffnung (Urk. 21 S. 3; Urk. 30 S. 6
ff.; Urk. 5/8). In Bezug auf die rechtlichen Voraussetzungen der Erteilung der pro-
visorischen Rechtsöffnung kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden (siehe Urk. 31 S. 7 f.).
5.1. Vor Vorinstanz führte der Gesuchsteller in Bezug auf den Pfandvertrag
aus, dass der Gläubiger aufgrund des beurkundeten Pfandvertrages vorgehen
könne, aber auch aufgrund der im Pfandvertrag verurkundeten Forderung, wobei
die Betreibungswege verschieden und mit unterschiedlichen Fristen belegt seien
(Urk. 21 S. 3).
5.2.1. Die Vorinstanz zog in der Folge den Schluss, dass der Gesuchsteller ei-
nerseits auf Basis des Pfandvertrages und andererseits auf Basis der im Pfand-
vertrag verurkundeten Forderung provisorische Rechtsöffnung verlange. Sodann
prüfte sie die Anspruchsgrundlagen getrennt (Urk. 31 S. 7 ff.). Der Gesuchsteller
macht im Beschwerdeverfahren geltend, dass die Vorinstanz offenbar übersehen

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habe, dass er nicht auf Pfandverwertung, sondern auf Pfändung betrieben habe
(Urk. 30 S. 7).
5.2.2. Wie die Vorinstanz richtig erwog, kann ein Pfandvertrag einen provisori-
schen Rechtsöffnungstitel sowohl für die Forderung als auch für das Pfandrecht
darstellen (vgl. Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 377). Auch
wenn der Gesuchsteller vor Vorinstanz vorbrachte, auf Basis des Pfandvertrages
vom 4. Januar 2017 auf jeden Fall dazu legitimiert zu sein, Rechtsöffnung zu ver-
langen (Urk. 21 S. 3), ist ihm aber insofern Recht zu geben, dass er eine ordentli-
che Betreibung auf Pfändung oder Konkurs und nicht etwa eine Betreibung auf
Pfandverwertung einleitete (siehe Urk. 23/1). Grundsätzlich hat der Gläubiger bei
pfandgesicherten Forderungen zwar die Betreibung auf Pfandverwertung zu er-
heben und der Schuldner hat gemäss Art. 41 Abs. 1bis SchKG das Recht zu ver-
langen, dass der Gläubiger sich an das Pfand hält, bevor dieser auf dem Wege
der Pfändung oder des Konkurses in das übrige Vermögen des Schuldners voll-
strecken kann. Dem Schuldner steht es aber frei, sich einer anderen Betreibungs-
art zu unterziehen (BGE 110 III 7; BSK SchKG-Acocella, Art. 41 N 17). Will der
Schuldner von seinem Recht auf Vorausverwertung – dem sog. beneficium
excussionis realis – Gebrauch machen, hat er dies mittels Beschwerde gegen den
Zahlungsbefehl geltend zu machen, ansonsten verwirkt es (BSK SchKG-Acocella,
Art. 41 N 43 m.w.H.). Eine Beschwerde der Gesuchsgegnerin gegen die Betrei-
bungsart ist nicht aktenkundig. Vorliegend ist deshalb nicht von einer Betreibung
auf Pfandverwertung auszugehen, womit auch nicht gesondert zu prüfen ist, ob
provisorische Rechtsöffnung für das Pfandrecht zu erteilen ist. Es ist nachstehend
vielmehr lediglich zu beurteilen, ob für die im Pfandvertrag verurkundete Forde-
rung – im Umfang des im Rechtsbegehren beantragten Betrags – Rechtsöffnung
verlangt werden kann.
5.3.1. Der Gesuchsteller machte vor Vorinstanz geltend, eine Forderung gegen
einen Dritten, C._____, zu haben, die mittels eines von der heutigen Gesuchs-
gegnerin gegebenen Pfands gesichert sei. Ihm sei für diese Forderung mit Urteil
vom 28. Februar 2020 Rechtsöffnung erteilt worden. Diese Forderung mache er
im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren gegen die Gesuchsgegnerin geltend.

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Die Gesuchsgegnerin habe sich gegenüber dem Betreibungsamt Furttal mit
Schreiben vom 7. September 2020 geäussert. Aus diesem Schreiben gehe her-
vor, dass sie Kenntnis der Vorgänge habe, eine Haftung jedoch mit untauglichen
Gründen ablehne (Urk. 1 S. 3; Urk. 5/4-5). In der daraufhin ausgestellten Pfän-
dungsurkunde sei ein Guthaben von C._____ gegenüber der Gesuchsgegnerin
aufgeführt. Die Forderung von C._____ gegen die Gesuchsgegnerin sei in der
Höhe von Fr. 239'58.– (recte: gemeint wohl Fr. 239'358.–) an den Gesuchsteller
abgetreten worden. Die Gesuchsgegnerin habe kein Widerspruchsverfahren in-
stanziiert und sei auch sonst nicht auf dem Rechtsmittelweg dagegen vorgegan-
gen. Der Gesuchsteller sei deshalb autorisiert, seine Forderung in eigenem Na-
men gegen die Gesuchsgegnerin durchzusetzen (Urk. 1 S. 3 f.; Urk. 5/6-7). Der
Pfandvertrag stelle eine Schuldanerkennung der Gesuchsgegnerin gegenüber
dem Gesuchsteller dar (Urk. 21 S. 3; Urk. 5/8). Der Pfandvertrag laute auf einen
höheren Betrag als die abgetretene Forderung. Der Gesuchsteller geht davon
aus, dass vom ursprünglich betriebenen Betrag von Fr. 270'000.– Beträge in Ab-
zug gebracht worden seien, was aus dem Pfandergebnis im Betrag von
Fr. 239'358.– ersichtlich werde. Worum es sich bei den Abzügen genau handle,
habe nicht zu interessieren (Urk. 21 S. 3).
5.3.2. Die Gesuchsgegnerin führte vor Vorinstanz aus, dass mit dem Pfandver-
trag vom 4. Januar 2017 kein Drittpfand zur Sicherung der Forderung gegen
C._____ errichtet, sondern vereinbart worden sei, dass der Gesuchsteller der Ge-
suchsgegnerin ein Darlehen gewährt habe, welches durch die Errichtung des Re-
gister-Schuldbriefes für Fr. 270'000.– sichergestellt werde. Der Pfandvertrag die-
ne der Sicherung einer allfälligen Darlehensforderung gegen die Gesuchsgegne-
rin. Das Darlehen sei allerdings nie ausgerichtet worden (Urk. 27 S. 3 f.).
5.3.3. Die Vorinstanz erachtete den Pfandvertrag grundsätzlich als tauglichen
provisorischen Rechtsöffnungstitel (Urk. 31 S. 8), wies an anderer Stelle aber da-
rauf hin, dass der eingereichte Pfandvertrag dem Wortlaut nach der Gesuchsgeg-
nerin ein Darlehen über Fr. 270'000.– zuspreche, welches durch die Errichtung
eines Register-Schuldbriefes gesichert werden solle. Das Drittpfandverhältnis mit
C._____ werde im Vertrag nicht erwähnt (Urk. 31 S. 7). Letztlich liess die Vo-

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rinstanz den Pfandvertrag aber mangels dargelegter Fälligkeit nicht als provisori-
schen Rechtsöffnungstitel zu (Urk. 31 S. 8 f.). In Bezug auf die im Pfandvertrag
verbriefte Forderung ging sie davon aus, dass sich der Gesuchsteller auf einen
Darlehensvertrag über eine Summe von Fr. 270'000.– beziehe. Sie prüfte in der
Folge, ob auf Basis des Darlehensvertrags provisorische Rechtsöffnung erteilt
werden könne, was sie ebenfalls verneinte (siehe ausführlich dazu E. 5.5.1.).
5.4.1. Belegt und unbestritten ist vorliegend, dass im Rahmen des Verwer-
tungsverfahrens der Betreibung Nr. 2, welche der Gesuchsteller gegen C._____
angehoben hat, eine Forderung von C._____ gegen die heutige Gesuchsgegnerin
in der Höhe von Fr. 239'358.– an den Gesuchsteller abgetreten wurde (Urk. 5/7
S. 1). Soll dem Gesuchsteller für diese Forderung Rechtsöffnung erteilt werden,
reicht es nicht aus, nur den Nachweis der Abtretung zu erbringen. Er hat darüber
hinaus einen Rechtsöffnungstitel für das der Abtretung zugrunde liegende
Schuldverhältnis – vorliegend also für die Forderung von C._____ gegen die heu-
tige Gesuchsgegnerin – vorzulegen. Eine Schuldanerkennung der Gesuchsgeg-
nerin für die in Betreibung gesetzte Forderung – und damit einen solchen Rechts-
öffnungstitel – sieht der Gesuchsteller im Pfandvertrag vom 4. Januar 2017
(Urk. 5/8; siehe Urk. 23/1; Urk. 30 S. 6). Auch bei der Prüfung eines provisori-
schen Rechtsöffnungstitels hat das Gericht das Vorliegen der drei Identitäten zu
prüfen. Unter anderem wird die Gläubigeridentität vorausgesetzt, d.h. die Identität
zwischen dem Betreibenden und dem im Vollstreckungstitel bezeichneten Gläubi-
ger (siehe ausführlich dazu E. 4.1.3.). Da der Gesuchsteller vorliegend die
Rechtsöffnung für eine Forderung verlangt, die ihm im Sinne von Art. 131 Abs. 2
SchKG abgetreten wurde (Urk. 1 S. 3; Urk. 5/7), ergibt sich die Gläubigeridentität
nicht direkt aus dem Vollstreckungstitel, sondern erst aufgrund der sich auf den
Vollstreckungstitel beziehenden Abtretungserklärung. Der Vollstreckungstitel, der
notabene das ursprüngliche Schuldverhältnis ablichten soll, hat somit nicht den
Namen des Betreibenden, sondern den ursprünglichen Gläubiger auszuweisen.
Aus dem streitgegenständlichen Pfandvertrag geht hervor, dass die Gesuchsgeg-
nerin einen Register-Schuldbrief in der Höhe von Fr. 270'000.– zur Sicherung ei-
nes Darlehens gegenüber dem Gesuchsteller und D._____ errichtet hat. C._____,
der Gläubiger der abgetretenen Forderung, ist in diesem Pfandvertrag mit keinem

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Wort erwähnt. Der Pfandvertrag bezieht sich somit gemäss Wortlaut auf eine For-
derung, die der Gesuchsteller direkt gegenüber der Gesuchsgegnerin innehat,
und nicht – wie vom Gesuchsteller behauptet – auf eine Forderung von C._____
gegen die heutige Gesuchsgegnerin. Die abgetretene und danach in Betreibung
gesetzte Forderung entspricht somit nicht der Forderung, die im Pfandvertrag
festgehalten wurde. Das Vorbringen des Gesuchstellers, es lägen in Bezug auf
die Forderungsverhältnisse zwischen den in Frage kommenden Akteuren weitläu-
fige vertragliche Relationen vor, welche schliesslich im vorliegenden Pfandvertrag
gemündet hätten (Urk. 21 S. 2), ist unsubstantiiert und lässt keine andere Inter-
pretation zu. Auch was das vom Gesuchsteller vor Vorinstanz eingereichte
Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 7. September 2020 (Urk. 5/5) betrifft, erhellt
sich nicht, was der Gesuchsteller damit belegen wollte. Er bezog sich im vo-
rinstanzlichen Verfahren nur an einer Stelle darauf und zwar auf Seite 3 seines
Rechtsöffnungsgesuchs unter "Prozessuales". Dort führte er aus, dass sich die
Gesuchsgegnerin gegenüber dem Betreibungsamt im Rechtsöffnungsverfahren
(gemeint ist wohl das Rechtsöffnungsverfahren des Gesuchstellers gegen
C._____) geäussert habe und man diesem Schreiben entnehmen könne, dass die
Gesuchsgegnerin Kenntnis der Vorgänge habe, die Haftung aber mit untauglichen
Gründen ablehne (Urk. 1 S. 3). Von welchen Vorgängen die Rede sein soll, liess
er offen. Das Schreiben sowie die diesbezüglichen Vorbringen des Gesuchstellers
sind deshalb aufgrund mangelnder Substantiierung im vorliegenden Verfahren
unbeachtlich.
5.4.2. Der Gesuchsteller macht in seiner Beschwerdeschrift geltend, er könne
sich für die provisorische Rechtsöffnung auch auf einen zusammengesetzten Ver-
trag, bestehend aus mehreren Aktenstücken, berufen (Urk. 30 S. 6), und legt in
diesem Zusammenhang neu einen Pfandvertrag über einen Registerschuldbrief
vom 3. Januar 2017 (Urk. 33/5) ins Recht. Bei der eingereichten Urkunde sowie
den in diesem Zusammenhang neu gemachten Ausführungen handelt es sich um
neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, welche im Beschwerdeverfah-
ren ausgeschlossen sind (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). In diesem Zusammenhang
bringt der Gesuchsteller vor, dass das Einlegen neuer Akten im Beschwerdever-
fahren unerlässlich sei, schliesslich habe er zu den Ausführungen der Gesuchs-

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gegnerin vor Vorinstanz keine Stellung mehr nehmen können. Da die Gesuchs-
gegnerin den Rechtsstandpunkt des Gesuchstellers komplett unterminiert habe,
hätte ihm zumindest Gelegenheit zum zweiten Schriftenwechsel gegeben oder
aber es hätten andere Beweisabnahmen durchgeführt werden müssen (Urk. 30
S. 8 f.).
Dazu ist dem Gesuchsteller Folgendes entgegenzuhalten: Das Rechtsöffnungs-
verfahren untersteht den Bestimmungen des summarischen Verfahrens (Art. 251
lit. a ZPO). Im summarischen Verfahren besteht nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung – im Gegensatz zum ordentlichen oder vereinfachten Verfahren – kein
Anspruch, sich zweimal unbeschränkt zur Sache zu äussern. Der Aktenschluss
erfolgt somit grundsätzlich nach einmaliger Äusserung. Die Anordnung eines
zweiten Schriftenwechsels ist zwar nicht ausgeschlossen, aber das Gericht hat
sich bei der Anordnung von weiteren Parteivorträgen eine gewisse Zurückhaltung
aufzuerlegen. Bei Rechtsöffnungsverfahren kommt mit Blick auf Art. 84 Abs. 2
SchKG der raschen Verfahrenserledigung ein besonderes Gewicht zu, weshalb
nur in Ausnahmefällen ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen ist. Dies ändert
jedoch nichts daran, dass den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art.
29 Abs. 1 und Abs. 2 BV das Recht zusteht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei
Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche
Gesichtspunkte enthält (BGer 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015, E. 4.1). Der Ge-
suchsteller verkennt jedoch, dass das Gericht nicht zur Ansetzung einer förmli-
chen Replikfrist verpflichtet ist. Will eine Partei von ihrem Replikrecht Gebrauch
machen, hat sie unaufgefordert und umgehend auf blosse Zustellung der Eingabe
hin eine Stellungnahme einzureichen, ansonsten von einem Verzicht auf das Rep-
likrecht ausgegangen werden darf (CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 53 N 5;
BGE 146 III 97 E 3.4.1). Um die Replik nicht zu verunmöglichen, hat das Gericht
mit der Entscheidfällung so lange zuzuwarten, bis ein Verzicht auf das Replikrecht
angenommen werden darf. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf das
Gericht vor Ablauf von zehn Tagen im Allgemeinen nicht von einem Verzicht auf
das Replikrecht ausgehen (BGer 1B_376/2020 vom 11. September 2020, E. 2.2
m.w.H.).

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Die von der Gesuchsgegnerin im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte
Stellungnahme datiert vom 18. November 2021. Auf der ersten Seite wurde hand-
schriftlich Folgendes vermerkt: "Doppel an Parteien verschickt 22.11.21 / fk"
(Urk. 27 S. 1). Diese Notiz lässt den Schluss zu, dass die Stellungnahme am
22. November 2021 an den Gesuchsteller versandt wurde. Das vorinstanzliche
Urteil wurde sodann am 6. Dezember 2021 gefällt, mithin zwei Wochen nach Ver-
sand der gesuchsgegnerischen Stellungnahme an den Gesuchsteller. Der Ge-
suchsteller macht im vorliegenden Verfahren nicht geltend, ihm sei die zehntägige
Frist zur Wahrung seines Replikrechts in irgendeiner Weise beschnitten worden.
Seinem Vorbringen ist deshalb nicht zu folgen. Die neu eingereichten Unterlagen
und Tatsachenbehauptungen des Gesuchstellers finden im vorliegenden Verfah-
ren entsprechend keine Berücksichtigung.
5.4.3. Nach dem Gesagten steht fest, dass der im Recht liegende Pfandvertrag
(Urk. 5/8) mangels Vorliegens der erforderlichen Identitäten nicht als Rechtsöff-
nungstitel für die in Betreibung gesetzte Forderung in Frage kommt.
5.5. Damit scheitert das Rechtsöffnungsgesuch auch am Fehlen eines provi-
sorischen Rechtsöffnungstitels, weshalb die Beschwerde bereits aus diesem
Grund abzuweisen ist. Eine Auseinandersetzung mit den weiteren Vorbringen des
Gesuchstellers erübrigt sich entsprechend. Der Vollständigkeit halber wird im Fol-
genden aber dargelegt, dass auch die weiteren Rügen des Gesuchstellers nicht
zu überzeugen vermögen.
5.5.1. Wie an anderer Stelle ausgeführt wurde, ging die Vorinstanz davon aus,
dass dem Pfandvertrag ein Darlehen zugrunde liegt (siehe E. 5.3.3.). Sie stellte
sich auf den Standpunkt, dass deshalb die besonderen Voraussetzungen des
Darlehens als provisorischer Rechtsöffnungstitel zu prüfen seien. In diesem Zu-
sammenhang erwog sie, dass ein Darlehensvertrag einen Rechtsöffnungstitel für
die Auszahlung der Darlehensvaluta und auch für deren Rückerstattung darstelle.
Die Gesuchsgegnerin habe die Auszahlung des Darlehens in ihrer Eingabe vom
18. November 2021 allerdings bestritten. Aus den vom Gesuchsteller eingereich-
ten Akten gehe kein Beleg für die Ausrichtung des Darlehens hervor und da die
Behauptung der Gesuchsgegnerin des nicht ausbezahlten Darlehens in der Folge

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vom Gesuchsteller nicht bestritten worden sei, sei der Pfandvertrag in Bezug auf
das darin erwähnte Darlehen als Rechtsöffnungstitel entkräftet (Urk. 31 S. 9).
Der Gesuchsteller vermochte im Beschwerdeverfahren nicht überzeugend
darzulegen, warum die Erwägungen der Vorinstanz falsch sind, insbesondere wa-
rum die Vorinstanz fälschlicherweise das Vorliegen eines Darlehens, welches
noch nicht ausbezahlt worden ist, angenommen hat. Er moniert, dass eine AG
keine Pfandsicherheit gebe, wenn das entsprechende Substrat noch nicht vor-
handen sei. Im Pfandvertrag vom 4. Januar 2017 sei kein Darlehen, sondern eine
Schuld abgebildet (Urk. 30 S. 4). Mit dem Pfandvertrag habe das Verhältnis regu-
liert werden sollen. Dem Grundbuchbeamten sei dabei offenbar der Sachverhalt
nicht richtig dargestellt worden, indem das Wort "Darlehen" benutzt worden sei.
Der ausländische Gesuchsteller habe sich auf die Seriosität einer Schweizer Be-
hörde verlassen und den Irrtum offenbar nicht bemerkt. Andererseits belegten die
Anzahlungsbeträge von Fr. 4'200.– der Gesuchsgegnerin (Urk. 33/2 = Urk. 33/6),
dass es sich nicht um ein noch nicht geleistetes Darlehen handeln könne, da die-
se nicht erfolgt wären, wäre ein Darlehen gar nie gegeben worden (Urk. 30 S. 7
f.). Diese Tatsachenbehauptungen und offerierten Beweismittel brachte der Ge-
suchsteller vor Vorinstanz noch nicht vor, weshalb sie aufgrund des Novenverbots
von Art. 326 Abs. 1 ZPO allesamt nicht berücksichtigt werden können. Insoweit
der Gesuchsteller rügt, ihm sei vor Vorinstanz keine Gelegenheit eingeräumt wor-
den, sie vorzubringen, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden (sie-
he E. 5.4.2.). Die Vorinstanz durfte vom Verzicht des Gesuchstellers auf Aus-
übung des Replikrechts ausgehen. Es ist vorliegend somit im Einklang mit dem
vorinstanzlichen Entscheid vom Vorliegen eines Darlehensvertrags auszugehen.
Die Vorinstanz brachte in diesem Zusammenhang korrekt vor, dass die Gesuchs-
gegnerin die Auszahlung des Darlehens bestritten hat. Damit trifft den Gesuch-
steller die Last, die Auszahlung nachzuweisen (siehe Urk. 31 S. 9). Da die Be-
hauptung der Gesuchsgegnerin, das Darlehen sei nicht ausbezahlt worden, vom
Gesuchsteller erst in der Beschwerdeschrift und somit zu spät bestritten wurde, ist
ihm die provisorische Rechtsöffnung auch aus diesem Grund nicht zu erteilen.

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5.5.2. Weiter wies die Vorinstanz das Begehren des Gesuchstellers auch mit
Blick auf die Fälligkeit ab. Wie sie richtig ausführte, hat der Rechtsöffnungsrichter
zu prüfen, ob die betriebene Forderung im Zeitpunkt der Betreibung fällig war
(Urk. 31 S. 8; BSK SchKG-Staehelin, Art. 82 N 77). Die Vorinstanz erwog, dass
die Ausführungen des Gesuchstellers nicht ausreichten, um die Fälligkeit der in
Betreibung gesetzten Forderung in genügender Klarheit zu belegen (Urk. 31.
S. 8). Die Vorbringen des Gesuchstellers im Beschwerdeverfahren lassen eben-
falls keinen anderen Schluss zu. So rügt der Gesuchsteller in seiner Beschwerde,
dass davon ausgegangen werden könne, dass es sich beim Schuldner C._____
und der Gesuchsgegnerin nicht um verschiedene Rechtspersonen handle. Es sei
klar, dass die Forderung fällig sei, da das Betreibungsamt in der Betreibung ge-
gen C._____ eine Forderung gegen die Gesuchsgegnerin gepfändet habe, was
diese als Drittschuldnerin wisse. Sie wisse das erst recht, wenn sie später bestrei-
te, C._____ etwas zu schulden. Zudem bringt der Gesuchsteller vor, er habe die
Gesuchsgegnerin auf Pfändung betrieben. Die Fälligkeit sei im fraglichen Zu-
sammenhang mehr als deutlich, insbesondere da das Betreibungsamt für den
Schuldner C._____ bei der Gesuchsgegnerin vorgesprochen habe und diese eine
Forderung bestritten habe. Die weiteren Ausführungen der Vorinstanz zur Kündi-
gung des Grundverhältnisses und dergleichen halte er deshalb für obsolet
(Urk. 30 S. 7). Sofern der Gesuchsteller mit seinen Vorbringen den (rechtlichen)
Standpunkt vertritt, das Betreibungsamt hätte im Rahmen des Pfändungsverfah-
rens der Betreibung Nr. 2 gegen C._____ in Bezug auf die gepfändete Forderung
gegen die heutige Gesuchsgegnerin nicht bei dieser vorgesprochen, wenn die
gepfändete Forderung nicht fällig gewesen wäre, ist dem Gesuchsteller Folgen-
des entgegenzuhalten: Das Betreibungsamt hat bei einer gepfändeten Forderung
der Schuldnerin des Betriebenen Anzeige gemäss Art. 99 SchKG zu machen.
Dass darunter auch nicht fällige Forderungen subsumiert werden, wird schon
deshalb deutlich, da der darauffolgende Art. 100 SchKG für die fälligen Forderun-
gen im Speziellen vorsieht, dass das Betreibungsamt sofort Zahlung erhebt. Ent-
sprechend stellen weder die Pfändung der streitgegenständlichen Forderung noch
das Vorsprechen des Betreibungsamtes bei der heutigen Gesuchsgegnerin einen
Beleg für die Fälligkeit der Forderung dar. Die Einwände des Gesuchstellers sind

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deshalb nicht überzeugend. Weitere substantiierte Rügen zu den vorinstanzlichen
Erwägungen im Zusammenhang mit der Fälligkeit hat der Gesuchsteller unterlas-
sen, weshalb sein Gesuch auch vor diesem Hintergrund abzuweisen ist.
6. Zusammengefasst erweisen sich die Vorbringen des Gesuchstellers als
unbegründet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
7.1. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind ausgehend von
einem Streitwert von Fr. 239'358.– in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1
GebV SchKG auf Fr. 3'000.– festzusetzen und mit dem vom Gesuchsteller geleis-
teten Kostenvorschuss (Urk. 36) zu verrechnen.
7.2. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen. Der Gesuchsteller hat infolge seines Unterliegens keinen Anspruch auf
eine Parteientschädigung (Art. 106 Abs.1 ZPO), der Gesuchsgegnerin sind im
Beschwerdeverfahren keine entschädigungspflichtigen Kosten entstanden (vgl.
Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf den Antrag des Gesuchstellers, dem Rechtsmittel sei gegebenenfalls
aufschiebende Wirkung zu verleihen, wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller
auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

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4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge eines Doppels von Urk. 30, Urk. 32, Urk. 33/2-6 und Urk. 37, sowie an die
Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 239'358.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Juni 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Frangi
versandt am:
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