zh_obergericht · NP180021 · 2019-02-26 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP180021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 26. Februar 2019
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren
des Bezirksgerichtes Winterthur vom 8. August 2018; Proz. FV160034

- 2 -
Rechtsbegehren:
1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz
im Betrag von Fr. 30'000.– bezahlen.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei Antrag Nr. 1
um eine Teilklage handelt und sich die Klägerin vorbehält, vom
Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt weiteren Schadenersatz
zu fordern.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 8%
MwSt., zulasten des Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht im vereinfachten Ver-
fahren, vom 8. August 2018:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr ge-
leisteten Vorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 14'031.– zu bezahlen.
5. (Mitteilungen)
6. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 66 S. 2):
1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur vom 8. Au-
gust 2018 im Verfahren FV160034-K aufzuheben.
2. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklä-
gerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 30'000.– zu bezahlen.
3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei Antrag Nr. 2
um eine Teilklage handelt und sich die Berufungsklägerin vorbe-
hält, vom Berufungsbeklagten zu einem späteren Zeitpunkt weite-
ren Schadenersatz zu fordern.

- 3 -
4. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.)
sowie unter neuer Festsetzung der vorinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten.
des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 74 S. 2):
1. Es sei die Berufung abzuweisen und der Entscheid der Vor-
instanz zu bestätigen;
2. eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu
Lasten der Berufungsbeklagten.
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan: Klägerin) behauptet, bei einer
Operation im Jahr 2003 am Kantonsspital C._____ habe sie als Folge eines ärzt-
lichen Kunstfehlers bleibende körperliche und psychische Schäden erlitten. In der
anschliessenden haftpflichtrechtlichen Auseinandersetzung mit dem Kanton war
der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan: Beklagter) ihr Rechtsvertreter.
In diesem Verfahren geht sie (einstweilen mit einer Teilklage) gegen ihren frühe-
ren Anwalt vor, weil er ihre Ansprüche gegen den Kanton habe verjähren lassen,
was der Beklagte in Abrede stellt.
2. Mit Schriftsatz vom 8. Juni 2016 (act. 1) reichte die Klägerin die Klagebewil-
ligung des Friedensrichteramtes C._____ vom 11. April 2016 (act. 4) beim Einzel-
gericht des Bezirksgerichts Winterthur (fortan: Vorinstanz) ein, wobei sie den pro-
zessualen Antrag stellte, das Verfahren sei auf die Frage der grundsätzlichen Haf-
tung des Beklagten zu beschränken. Mit der Klageantwort vom 4. November 2016
beantragte der Beklagte neben der vollumfänglichen Abweisung der Klage, "es
sei das Prozessthema zunächst auf die Frage der Verjährung des ursprünglichen

- 4 -
Anspruches der Klägerin gegenüber dem Kantonsspital C._____ (Staatshaftung)
zu beschränken" (act. 13 S. 2 Ziff. 1).
Mit Verfügung vom 3. Januar 2017 (act. 23) beschränkte die Vorinstanz das Ver-
fahren einstweilen auf die Frage der grundsätzlichen Haftung des Beklagten und
setzte diesem eine Frist für die Ergänzung der Klageantwort, welche er am 3. Ap-
ril 2017 erstattete (act. 31). Nachdem die Klägerin auf eine Stellungnahme zum
darin neu gestellten Nichteintretensantrag des Beklagten verzichtete (act. 36),
ordnete die Vorinstanz einen zweiten Schriftenwechsel an (act. 39). Die Klägerin
reichte am 7. Juli 2017 die Replik ein (act. 43). Der Beklagte duplizierte mit Ein-
gabe vom 15. November 2017 (act. 51). Am 13. März 2018 fand die Hauptver-
handlung statt (vgl. Prot. S. 18 ff., act. 61 und 62).
3. Mit Urteil vom 8. August 2018 wies die Vorinstanz die Klage ab (act. 63 =
act. 68). Gegen diesen Entscheid, der ihrem Vertreter am 10. August 2018 zuge-
stellt wurde (act. 64/2) liess die Klägerin mit Eingabe vom 31. August 2018
(act. 66) rechtzeitig Berufung führen. Für die Kosten des Berufungsverfahrens
leistete sie einen Vorschuss von Fr. 3'950.– (act. 71).
Der Beklagte beantwortete die Berufung mit Eingabe vom 24. Oktober 2018
(act. 74) und reichte am 1. November 2018 eine rechtliche Noveneingabe ein
(act. 77). Beide Eingaben wurden der Klägerin zugestellt (act. 76 und 79), ohne
dass sie sich dazu vernehmen liess.
II.
1. Der Beklagte hatte mit seiner ergänzenden Klageantwort die Zulässigkeit ei-
ner Teilklage im vereinfachten Verfahren bestritten und verlangt, es sei auf die
Klage nicht einzutreten (act. 31 S. 7). Die Vorinstanz ist dem zu Recht nicht ge-
folgt und trat auf die Klage ein (act. 68 S. 4), was von keiner Seite angefochten
wurde, so dass sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
2. Wie die Vorinstanz festhielt und zwischen den Parteien unbestritten ist, ist
der behauptete Anspruch der Klägerin aus Arzthaftung gegen den Kanton als

- 5 -
Träger des Kantonsspitals C._____ nach dem kantonalen Haftungsgesetz
(LS 170.1, abgekürzt HG) zu beurteilen (act. 68 S. 5 E. 4).
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe seine anwaltliche Sorgfaltspflicht ver-
letzt, indem er zugelassen habe, dass der erwähnte Anspruch der Klägerin aus
Arzthaftung gegen den Kanton verjährte. Deswegen verlangt sie von ihm in die-
sem Verfahren Schadenersatz.
3. Zur Verjährung hält das Haftungsgesetz unter der Regeste "Verwirkung und
Verjährung" fest:
§ 24. 1 Die Haftung des Kantons erlischt, wenn der Geschädigte sein Begehren auf
Feststellung, Schadenersatz oder Genugtuung nicht innert zwei Jahren seit Kenntnis
der haftungsbegründenden Tatsachen beim Kanton einreicht.
2 Bestreitet die zuständige Behörde den Anspruch, so hat der Geschädigte innert der
Verjährungsfrist von einem Jahr, von der Mitteilung an gerechnet, Klage beim zu-
ständigen Gericht einzureichen.
4. Wie die Vorinstanz festhält, ist unbestritten, dass der Beklagte das Begehren
der Klägerin gegenüber dem Kanton innerhalb der gesetzlichen Frist von § 24
Abs. 1 HG gestellt hatte. Eine Haftungsablehnung der zuständigen Behörde im
Sinne von § 24 Abs. 2 HG sei nicht behauptet worden und mithin nicht erfolgt
(act. 68 S. 5).
Die Klägerin beruft sich auf die absolute Verjährung, die mit Ablauf von 10 Jahren
nach der Operation vom 20. August 2003 eingetreten sei, wie die D._____ als
Haftpflichtversicherung des Kantonsspitals mit Schreiben vom 4. Oktober 2013
gegenüber dem Beklagten als damaligem Rechtsvertreter der Klägerin geltend
gemacht habe (act. 1 S. 22 Rz. 55 m.H. auf act. 4/22).
Nach Massgabe von § 29 HG sei das Obligationenrecht ergänzend anzuwenden,
weshalb Art. 60 Abs. 1 OR und Art. 127 OR zur Anwendung gelangten und der
Anspruch nach einer Frist von 10 Jahren absolut verjährt sei. Im öffentlichen
Recht könnten Forderungen selbst dann verjähren, wenn gesetzliche Bestimmun-
gen fehlten. Das Obergericht des Kantons Zürich habe diesen Standpunkt in ei-
nem Entscheid vom 3. August 2012 (mithin ein Jahr vor dem Eintreten der absolu-
ten Verjährung der Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Kantonsspital) bestä-

- 6 -
tigt. Die Forderungen der Klägerin gegenüber dem Kantonsspital C._____ seien
verjährt (act. 68 S. 5 f. E. 1.14 m.H. auf act. 1 S. 24 Rz. 61 f.).
5. Die Vorinstanz hielt fest, dass der Wortlaut des Haftungsgesetzes keine Re-
gelung zur absoluten Verjährung enthalte. Bevor ein Analogieschluss gezogen
werden könne, sei in den Materialien nach dem Sinn der Regelung zu forschen.
Dem Kantonsratsprotokoll vom 24. März 1969 zur Lesung des Haftungsgesetzes
sei zu entnehmen, dass die absolute Verwirkungsfrist von 10 Jahren in § 24 ge-
strichen wurde, weil man die Rechte des Bürgers nicht verkürzen wollte.
Die Vorinstanz erwog, "zumal das Gesetz diesbezüglich in der späteren Revision
unangetastet blieb und auch der Verweis auf das Obligationenrecht bereits in der
ursprünglichen Fassung bestand", bestehe für den vom Obergericht (im von der
Klägerin angeführten Präjudiz) gezogenen Analogieschluss bzw. eine Ergänzung
kein Raum. Der Gesetzgeber habe bei der Haftung des Kantons gegenüber Drit-
ten im Rahmen eines qualifizierten Schweigens von einer absoluten Verjährungs-
frist abgesehen. Eine absolute Verjährung könne in dieser Sachkonstellation nicht
eintreten (act. 68 S. 8).
Da der Anspruch aus Arzthaftung nicht verjährt sei, schloss die Vorinstanz, liege
keine Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten vor, und wies die Klage ab (act. 68
S. 9).
6. Die Klägerin stellt in Abrede, dass ein qualifiziertes Schweigen vorliege und
der Gesetzgeber m.a.W. stillschweigend entschieden habe, dass keine absolute
Verjährungsfrist bestehe (act. 66 S. 6 Ziff. 17).
Bei ihrer sehr kurzen Begründung habe sich die Vorinstanz einzig auf das Kan-
tonsratsprotokoll aus dem Jahr 1969 gestützt und auf die Tatsache, dass bei der
damaligen Revision des Haftungsgesetzes in § 24 die zehnjährige Verwirkungs-
frist gestrichen worden sei. Sie übersehe dabei, dass das Haftungsgesetz damals
ausschliesslich Verwirkungsfristen vorgesehen habe, die im Gegensatz zu Verjäh-
rungsfristen bekanntlich nicht unterbrochen würden und von Amtes wegen zu be-
achten seien. Mithin seien damals die Ansprüche des Bürgers in jedem Fall und

- 7 -
definitiv verloren gewesen, wenn er die gesetzlich geforderten Handlungen nicht
rechtzeitig vornahm. Andere Unterbrechungshandlungen hätten nicht zur Verfü-
gung gestanden (act. 66 S. 6 f. Ziff. 18).
Das habe sich mit der Revision im Jahr 1990 geändert. Seither sehe § 24 eine re-
lative Verwirkungsfrist vor. Mithin verwirkten Ansprüche nicht mehr, wenn sie nicht
ein Jahr nach Ablehnung durch die zuständige Behörde gerichtlich geltend ge-
macht würden, aber sie könnten verjähren (act. 66 S. 7 Ziff. 19).
Würden diese Umstände ebenfalls berücksichtigt, könne nicht einfach der Schluss
gezogen werden, der Gesetzgeber habe sowohl bei der Änderung von § 24 HG
im Jahr 1969 (Streichung der absoluten Verwirkungsfrist) als auch im Jahr 1990
(Einführung einer relativen Verjährungsfrist) ganz bewusst (im Sinne eines qualifi-
zierten Schweigens) darauf verzichtet, in Staatshaftungsfällen eine absolute Ver-
jährung vorzusehen, nur weil eine Verwirkung gemäss einer noch älteren Geset-
zesversion vor knapp 50 Jahren gestrichen worden sei (act. 66 S. 7 Ziff. 20).
Wenn der Gesetzgeber Ansprüche nach dem Haftungsgesetz faktisch wie zivil-
rechtliche Ansprüche behandle, sei zudem nicht anzunehmen, dass er bewusst
darauf verzichtet habe, im Haftungsgesetz eine absolute Verjährung vorzusehen,
damit sie absolut unverjährbar seien (act. 66 S. 7 f. Ziff. 23).
Da kein qualifiziertes Schweigen vorliege bzw. keine Regelung zur Frage der ab-
soluten Verjährung bestehe, sei durch Auslegung zu ermitteln, ob eine absolute
Verjährung gelte. § 29 HG erkläre ausdrücklich die Bestimmungen des schweize-
rischen Obligationenrechts als anwendbar, falls das Haftungsgesetz zu einem be-
stimmten Punkt keine eigene Regelung treffe. Somit seien direkt die absoluten
Verjährungsfristen von zehn Jahren gemäss Art. 60 Abs. 1 OR bzw. Art. 127 OR
anwendbar (act. 66 S. 8 Ziff. 26).
7. In der Berufungsantwort hält der Beklagte fest, dem Kantonsratsprotokoll
vom 24. März 1969 sei unmissverständlich zu entnehmen, dass die absolute
Verwirkung von zehn Jahren gestrichen worden sei, weil man die Rechte des
Bürgers nicht habe verkürzen wollen (act. 74 S. 11 Rz. 34).

- 8 -
Die Klägerin scheine der Meinung zu sein, dass das Haftungsgesetz im Jahr 1969
revidiert worden sei. Das Haftungsgesetz stamme aber vom 14. September 1969.
Das Kantonsratsprotokoll sei nicht im Rahmen einer Revision entstanden, son-
dern während des historischen Gesetzgebungsverfahrens bzw. der Beratung im
Kantonsrat. Die "ehemalige" zehnjährige Verwirkungsfrist sei nicht aus einem be-
stehenden Gesetz, sondern aus dem Entwurf zum Gesetz gestrichen worden
(act. 74 S. 12 f. Rz. 42 f.).
Es sei erwiesen, dass der historische Gesetzgeber die Frage der absoluten Frist
in Bezug auf § 24 HG mittels qualifiziertem Schweigen im Gesetz negativ geregelt
habe. Der Verzicht auf eine absolute Verjährungsfrist sei mit der Stärkung der
Rechte des Bürgers begründet worden. Somit liege weder eine echte noch eine
unechte Lücke vor, die ausnahmsweise gefüllt werden müsste. Es stehe dem
Richter nicht zu, mittels Auslegung, Analogieschluss oder anders eine Lückenfül-
lung vorzunehmen (act. 74 S. 11 Rz. 35).
Die Revision im Jahr 1990 habe die Grundsätze des Haftungsgesetzes nicht we-
sentlich verändern wollen. In der Absicht, die Verfahrensregeln zu vereinfachen,
"um dem geschädigten Bürger die Durchsetzung seines Schadenersatzanspru-
ches zu erleichtern", habe der historische Gesetzgeber "nur" einige Verwirkungs-
zu Verjährungsfristen "umwandeln" sowie die Dauer der Fristen zum Teil verlän-
gern wollen. Die nicht existierende absolute Frist sollte jedoch nicht angetastet
werden. Eine zusätzliche absolute Frist sollte auch nach der Revision im Jahr
1990 nicht existieren (act. 74 S. 13 f. Rz. 47 f.).
Das ehemalige Kassationsgericht habe in einem Urteil vom 31. August 2000, zu
dem die Klägerin in der Berufung keine Stellung nehme, unter systematischer und
ausführlicher Würdigung der Gesetzesmaterialien eine tiefgreifende Prüfung des
Haftungsgesetzes vorgenommen und festgehalten, dass in Bezug auf § 24 HG
keine absolute Verjährungsfrist vorliege. Der gegenteilige Schluss des Oberge-
richts in einem obiter dictum im (in der Berufung erwähnten) Entscheid vom
3. August 2012 missachte die bestehende negative Regelung (act. 74 S. 18 f.
Rz. 79 ff.).

- 9 -
8. Wäre das Haftungsgesetz nicht revidiert worden und der Fall nach dem Haf-
tungsgesetz von 1969 zu entscheiden, wäre die Sache klar: Wie aus den Materia-
lien hervorgeht, wurde die absolute Verwirkungsfrist bewusst aus dem Entwurf
gestrichen, "weil man die Rechte des Bürgers nicht verkürzen wollte" (Kantons-
ratsprotokoll vom 24. März 1969, StAZH MM 24.78 KRP 1969/060/0456, p. 2407).
Damit steht fest, dass es sich beim Fehlen einer entsprechenden Regelung um
ein qualifiziertes Schweigen handelte und nicht um eine Lücke i.S. von § 29 HG,
die unter Heranziehung der Bestimmungen des OR zu füllen wäre.
Mit der Revision von 1990 änderte sich äusserlich nichts daran, dass eine absolu-
te Frist im Gesetz nicht erwähnt wird. Die einschlägigen Bestimmungen sind je-
doch nicht isoliert, sondern im Kontext der ganzen Ordnung der Verwirkung bzw.
Verjährung zu betrachten. Diese wurde bei der Revision von 1990 mit dem (teil-
weisen) Systemwechsel von der Verwirkung zur Verjährung grundlegend umge-
staltet, so dass Auswirkungen auf die Auslegung von § 24 Abs. 1 HG nicht von
vornherein ausgeschlossen werden können, auch wenn diese Bestimmung
äusserlich unverändert blieb. Diese Möglichkeit verwarf die Vorinstanz vorschnell
mit der Feststellung, da weder § 24 Abs. 1 HG noch § 29 HG verändert worden
sei, habe sich an der Rechtslage nichts geändert (act. 68 S. 8 E. 4.6).
Damit stellt sich die Frage, ob aus dem qualifizierten Schweigen des Haftungsge-
setzes in der Fassung von 1969 im Zuge der Revision von 1990 eine unplanmäs-
sige Lücke wurde, weil mit der (ausdrücklich erwähnten) relativen Verjährung in
§ 24 Abs. 2 HG gleichzeitig auch eine absolute Verjährung eingeführt wurde, was
als Selbstverständlichkeit keinen Eingang in den Gesetzestext fand, sondern still-
schweigend geschah, aber von nun an bei der Auslegung von § 24 HG zu be-
rücksichtigen wäre.
9. Die Motion 2265 vom 1. April 1985 beauftragte den Regierungsrat (StAZH
MM 24.114. KRP 1985/108/0012):
"die rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen, damit Patienten von öf-
fentlichen Spitälern in Bezug auf die Verjährungsvorschriften für die
Haftung bei fehlerhafter Behandlung in ihren Rechten denjenigen der
Patienten der Privatspitäler gleichgestellt werden, insbesondere

- 10 -
a) durch Umwandlung der gemäss Haftungsgesetz vorgesehenen
Verwirkungs- und Verjährungsfristen;
b) durch Anpassung der Dauer dieser Fristen an die Bestimmungen
des Obligationenrechts."
Dieser Motion sei bei der Revision des Haftungsgesetzes nicht entsprochen wor-
den, stellte der Präsident der vorberatenden Kommission fest, was er damit be-
gründete, dass die im Privatrecht für die Fristwahrung vorgesehene Betreibung
und Klage das Vorverfahren nach Haftungsgesetz ausschliessen würde, das sich
bewährt habe. Zwar sei die Frist nach Haftungsgesetz kürzer als nach Vertrags-
recht, aber sie beginne in aller Regel auch viel später zu laufen, nämlich erst mit
der Kenntnis des Schadens und den wesentlichen Umständen der Verursachung.
Dann könne nach Vertragsrecht die Verjährung bereits eingetreten sein (Kantons-
ratsprotokoll vom 11. Juni 1990, StAZH MM 24.127 KRP 1990/163/0003,
p. 10204).
Verwirkungsfristen könnten im Gegensatz zu Verjährungsfristen nicht unterbro-
chen werden. Sei die Frist aber gewahrt (durch Anmeldung des Schadenersatz-
begehrens) müsse der Geschädigte nachher nicht immer wieder innerhalb eines
Jahres irgendwie aktiv werden, um zu verhindern, dass die Forderung wegen
schleppender Behandlung verjähre. Die Verwirkung sei in dieser Hinsicht zumin-
dest für den juristischen Laien vorteilhafter (Kantonsratsprotokoll vom 11. Juni
1990, StAZH MM 24.127 KRP 1990/163/0003, p. 10230 f.).
Mit ihrer Vorlage, die zumindest mit Bezug auf die hier interessierende Bestim-
mung von § 24 HG unverändert zum Gesetz wurde, hatte die Kommission die
Frist für die Anmeldung des Begehrens in Abs. 1 von einem auf zwei Jahre und
die Frist für die Einreichung der Klage in Abs. 2 von sechs Monaten auf ein Jahr
verdoppelt und für letztere "ausserdem nach langer Diskussion der Verjährung
anstelle der Verwirkung den Vorzug gegeben" (Kantonsratsprotokoll vom 11. Juni
1990, StAZH MM 24.127 KRP 1990/163/0003, p. 10231).
Alle diese Änderungen seien einstimmig erfolgt, erwähnte der Kommissionspräsi-
dent, nicht ohne anzufügen, über die Philosophie der Verwirkung und der Verjäh-

- 11 -
rung könnte lange diskutiert werden (Kantonsratsprotokoll vom 11. Juni 1990,
StAZH MM 24.127 KRP 1990/163/0003, p. 10231).
Ein anderes Mitglied, das die ursprüngliche Motion befürwortet hatte, aber mit
diesem Anliegen nach eigener Einschätzung "nicht vollends durchgedrungen"
war, stellte die Frage in den Raum, ob es nicht tunlich wäre, dass auch für den
Bereich der Staatshaftung die nämlichen Verjährungsfristen gölten wie im Obliga-
tionenrecht, und merkte an, diese Frage habe die Kommission nicht endgültig be-
antwortet (Kantonsratsprotokoll vom 11. Juni 1990, StAZH MM 24.127 KRP
1990/163/0003, p. 10211).
Sämtliche Votanten stimmten darin überein, dass mit dem erzielten Kompromiss
ein wichtiger Fortschritt bzw. eine (beträchtliche) Erleichterung für den Geschädig-
ten geschaffen worden sei. Es wurde auch geäussert, man habe bezüglich Ver-
wirkung und Verjährung "den Weg gewählt, der am bürgernahesten ist", da es
leichter sei, die Verwirkung bei der Anmeldung des Schadens zu überwinden und
zu beseitigen als eine Verjährung zu unterbrechen (Kantonsratsprotokoll vom
11. Juni 1990, StAZH MM 24.127 KRP 1990/163/0003, p. 10208 ff.).
10. Die Regelung der Verwirkung / Verjährung in der Revision wurde in der par-
lamentarischen Beratung als Kompromiss bezeichnet. Diese Aussage bezieht
sich auf das Verhältnis zwischen der Rechtslage vor der Revision (zweistufiges
System mit Verwirkungsfristen) und der Motion, welche einen Wechsel zu einem
einstufigen System mit Verjährungsfristen forderte. Die Revision, welche das
zweistufige System beibehält, aber bei der zweiten Frist zur Verjährung wechselt,
kombiniert die beiden Varianten, was als Kompromiss umschrieben werden kann.
Demgegenüber deutet nichts darauf hin, dass mit dem Wort Kompromiss ein Inte-
ressenausgleich zwischen dem Bürger als potentiell Geschädigtem und dem
Staat als Haftungssubjekt gemeint wäre, bei dem die absolute Verjährung das
Gegenstück zur Verdoppelung der Fristen und der Einführung der Verjährung für
die Einreichung der Klage darstellen würde, wie die einhellige Betonung der Vor-
züge der getroffenen Regelung für die Geschädigten unterstreicht.

- 12 -
Besonders deutlich erhellt das aus dem Votum des Kommissionspräsidenten,
dass die Frist für die Anmeldung erst zu laufen beginne, wenn nach Vertragsrecht
die Verjährung bereits eingetreten sein könne, und dass der Geschädigte die Ver-
jährung nicht immer wieder unterbrechen müsse, wenn er die Frist für die Anmel-
dung gewahrt habe (Kantonsratsprotokoll vom 11. Juni 1990, StAZH MM 24.127
KRP 1990/163/0003, p. 10204 und 10230 f.). Das zeigt, dass es nach dem Willen
des historischen Gesetzgebers daneben keine absolute Verjährung geben sollte.
Hätte der Gesetzgeber bei der Revision eine absolute Verjährungsfrist einführen
wollen, nachdem er beim Erlass des Gesetzes durch die Streichung einer ent-
sprechenden Bestimmung explizit darauf verzichtet hatte, wäre es angebracht
gewesen, dies ausdrücklich zu erwähnen, um einem solchen Auslegungsstreit
vorzubeugen. Dass der Kommission in der Hitze des parlamentarischen Gefechts
beim Schmieden eines Kompromisses ein solches gesetzgebungstechnisches
Versehen unterlaufen ist, lässt sich zwar nicht ausschliessen, ist aber nicht wahr-
scheinlich angesichts des darin vertretenen juristischen Sachverstandes, den der
Kommissionspräsident einleitend leicht (selbst-)ironisch hervorhebt (StAZH
MM 24.127 KRP 1190/163/0003, p. 10205).
11. Das Obligationenrecht kennt für die ausservertragliche Haftung neben einer
relativen Verjährungsfrist von einem Jahr ab Kenntnis des Schadens und der er-
satzpflichtigen Person eine sogenannte absolute Verjährungsfrist von zehn Jah-
ren vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR).
Es ist zu beachten, dass sich nicht nur die Dauer, sondern auch der Beginn dieser
Fristen unterscheidet: während die absolute Frist ab dem schädigenden Ereignis
beginnt, läuft die relative Frist erst ab Kenntnis durch den Geschädigten, was
entweder gleichzeitig oder später ist und dazu führen kann, dass die relative Frist
trotz ihrer kürzeren Dauer nach der absoluten Frist abläuft. Als ratio legis der ab-
soluten Verjährung gilt, zu verhindern, dass Schadenersatzforderungen nie ver-
jähren, weil der Geschädigte keine Kenntnis vom Schaden hat.
Die absolute Verjährung bringt aber im Gegenzug mit sich, dass eine Forderung
verjähren kann, bevor der Geschädigte Kenntnis von ihr erhält. Als Verjährungs-

- 13 -
frist kann sie zwar grundsätzlich unterbrochen werden. Diese Möglichkeit wird
aber relativiert durch den Umstand, dass die meisten Unterbrechungshandlungen
Kenntnis des Schadens und des dafür Verantwortlichen voraussetzen.
Die absolute und die relative Verjährungsfrist sind nicht austauschbar, sondern
stehen in einem Verhältnis der Subsidiarität zueinander: die absolute Verjährung
kommt zum Tragen, solange die relative Verjährungsfrist nicht ausgelöst wurde,
weil der Geschädigte keine Kenntnis vom Schaden und von der ersatzpflichtigen
Person hat. Hat der Geschädigte Kenntnis vom Schaden, wird die absolute von
der relativen Frist abgelöst und verliert jegliche Bedeutung, es sei denn, die abso-
lute Frist läuft vor der relativen ab, falls sie nicht unterbrochen wird (vgl. Alfred
Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1998, S. 261).
12. Überträgt man diese Voraussetzungen auf das Haftungsgesetz, wird der von
der Klägerin gezogenen Analogie zur Verjährungsordnung des Obligationenrechts
der Boden entzogen. Die Verjährung kommt im Haftungsgesetz erst zum Tragen,
wenn das Begehren unter Wahrung der Verwirkungsfrist von § 24 Abs. 1 HG an-
gemeldet wurde. Die Verwirkungsfrist des § 24 Abs. 1 HG wird durch die Kenntnis
des Schadens ausgelöst. Besteht diese Kenntnis, bleibt für eine absolute Verjäh-
rung analog zum OR kein Raum.
Es widerspricht dem Grundsatz der Subsidiarität, wenn die absolute Verjährung
eintritt, nachdem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden hat - was die Verwir-
kungsfrist für die Anmeldung auslöst - und diese Frist gewahrt wurde, was im Ob-
ligationenrecht dazu führen würde, dass die absolute Frist nicht mehr relevant ist.
Daran ändert nichts, wenn die absolute Verjährung an die relative Verjährungsfrist
von § 24 Abs. 2 HG angeknüpft wird. Diese Frist wird durch die Ablehnung des
Begehrens durch den Kanton ausgelöst, d.h. durch eine Handlung des Schuld-
ners. Aus Schuldnersicht besteht kein Anlass, diese kurze relative Frist durch eine
längere absolute Frist zu ergänzen, da es der Kanton in der Hand hat, die relative
Frist auszulösen und so zu verhindern, dass die Verjährung nie eintreten kann.

- 14 -
Das Verständnis der Klägerin hätte zur Folge, dass der Geschädigte nach der
Anmeldung seines Begehrens nicht erst nach einer Ablehnung durch den Kanton
die relative Verjährungsfrist für die Einreichung der Klage, sondern bereits vorher
die absolute Verjährung beachten muss, falls sich der Kanton mit der Ablehnung
seines Begehrens bis zum Ablauf der absoluten Frist Zeit lässt. Nicht nur wider-
spricht es dem Sinn des Instituts der Verjährung, wenn der Geschädigte die Ver-
jährung unterbrechen muss, obwohl es eigentlich am Schuldner wäre, die nächste
Handlung vorzunehmen, sondern es widerspricht auch dem Geist des zweistufi-
gen Systems mit einer verwaltungsinternen ersten Phase, wenn der Geschädigte
während der ersten Phase die Verjährung mit einer Rechtsverfolgungshandlung
unterbrechen muss, die eigentlich in die zweite Phase gehört.
13. Die Auffassung der Klägerin wird von der Nachführung einer vergleichenden
Darstellung des Staatshaftungsrechts der Kantone geteilt, welche unter Verweis
auf einen Gerichtsentscheid ohne weitere Begründung festhält, im Kanton Zürich
gelte neben einem zweijährigen relativen Verwirkungszeitraum eine zehnjährige
absolute Verjährungsfrist (Gross / Pribnow, Schweizerisches Staatshaftungsrecht,
Ergänzungsband zur 2. Auflage, Bern 2001, S. 138 f. Rz. 396 und Fn 572).
Beim zitierten Gerichtentscheid handelt es sich um den schon erwähnten Ent-
scheid der I. Zivilkammer des Obergerichts vom 3. August 2012 (Verfahren
LB110076). Darin hatte die I. Zivilkammer unter Verweis auf eine frühere Fassung
des soeben angeführten Werks - das allerdings an der zitierten Stelle nur allge-
mein äussert, vorherrschend sei die Regelung von Art. 60 OR, ohne spezifisch
auf die Rechtslage im Kanton Zürich einzugehen (vgl. act. 74 S. 10 Rz. 29) - in
einem obiter dictum festgehalten, wenn die relative Verjährung nicht ausgelöst
worden sei, sei analog zu § 25 HG und gestützt auf § 29 HG i.V.m. Art. 60 Abs. 1
OR von einer absoluten Verjährung von 10 Jahren seit dem schädigenden Ereig-
nis auszugehen (OGer LB110076, Urteil vom 3. August 2012, S. 19 E. 3.3 lit. b/bb
m.H. auf Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. A., Bern 2001, S. 96).
An dieser Auffassung kann nach dem Gesagten (vgl. oben 10-12) nicht festgehal-
ten werden. Die Analogie zu § 25 HG, der den Rückgriff des Kantons auf seine
Angestellten regelt, ist nicht zielführend, da diese Bestimmung mit dem Verhältnis

- 15 -
zwischen Staat und Angestelltem nicht nur eine andere Konstellation betrifft, son-
dern insbesondere kein zweistufiges Verfahren kennt, bei dem die relative Verjäh-
rung durch eine Reaktion des Schuldners ausgelöst wird.
Die Vorinstanz begründete ihre davon abweichende Auffassung zwar nur knapp,
aber wie sich zeigt, lag sie im Ergebnis richtig. Wie der Beklagte bereits vor Vor-
instanz und in der Berufungsantwort anführt, vertrat das Kassationsgericht in ei-
nem Entscheid vom 31. August 2000 (Kass.-Nr. 99/302 Z) mit einer ähnlichen
Begründung die gleiche Auffassung wie die Kammer (act. 74 S. 18 f. Rz. 79 ff.;
act. 51 S. 12 ff. Rz. 35 ff. m.H. auf act. 52/21).
14. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es nach dem kantonalen Haf-
tungsgesetz keine absolute Verjährungsfrist gibt. Das Fehlen einer entsprechen-
den Bestimmung ist ein bewusster gesetzgeberischer Entscheid und stellt keine
Lücke dar. Es kommt daher nicht zu einer analogen Anwendung der obligationen-
rechtlichen Bestimmungen.
Nachdem der Beklagte die von der Klägerin gegen den Kanton erhobene Forde-
rung aus Arzthaftung unter Wahrung der Verwirkungsfrist von § 24 Abs. 1 HG
rechtzeitig angemeldet hatte und solange der Kanton dieses Begehren nicht ab-
lehnte und die Frist von § 24 Abs. 2 HG somit nicht ausgelöst wurde, kann die
Verjährung nicht eingetreten sein. Die behauptete anwaltliche Pflichtverletzung
des Beklagten, auf welche die Klägerin ihren Anspruch stützt, hat sich daher nicht
ereignet, was zur Abweisung ihrer Klage aus Anwaltshaftung führt.
Demnach ist die Berufung abzuweisen und das Urteil der Vorinstanz, mit dem die
Klage abgewiesen wurde, zu bestätigen.
III.
Bei diesem Ausgang dieses Verfahrens ist die vorinstanzliche Regelung der Ne-
benfolgen zu bestätigen und ist die Klägerin auch im Berufungsverfahren kosten-
und entschädigungspflichtig.

- 16 -
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes im verein-
fachten Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 8. August 2018 wird
bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin und Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Beklagten und Be-
rufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 3'231.– (7.7% Mehrwertsteuer eingeschlossen) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Win-
terthur und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 17 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. A. Götschi
versandt am: