zh_obergericht · SB130186 · 2013-07-02 · de
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB130186-O/U/pb/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ruggli, Präsident, lic. iur. et phil. Glur und
lic. iur. Stiefel sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bischoff
Urteil vom 2. Juli 2013
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
3. Abteilung, vom 10. Januar 2013 (DG120372)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. November 2012
(Urk. 17) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
- des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art.
19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 135 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt er-
standen sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. November
2012 beschlagnahmten vier SIM-Karten (Sachkautionsnummer …)
- 1 SIM-Karte "…"
- 1 SIM-Karte "…"
- 2 SIM-Karten "…"
werden eingezogen und zu den Akten genommen.
5. Die mit nämlicher Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl beschlag-
nahmten zwei Mobiltelefone (Sachkautionsnummer …)
- 1 Natel Nokia IMEI …
- 1 Natel Nokia IMEI …
werden eingezogen und durch die Kasse des Bezirksgerichts Zürich verwer-
tet. Ein allfälliger Verwertungserlös wird zur Verfahrenskostendeckung ver-
wendet.

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6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. November
2012 beschlagnahmten Betäubungsmittel samt Verpackungsmaterial (BM-
Lagernummer …) werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich, KEA-
HB, zur Vernichtung überlassen.
7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 2'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. 300.– Auslagen Untersuchung
Fr. 5'670.95 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird separat
entschieden.
Berufungsanträge:
a) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 65, S. 1)
1. Das vorinstanzliche Urteil vom 10.01.2013 sei mit Ausnahme des
Strafpunktes und der Kostenverlegung, d.h. vom Dispositiv Ziff. 2 und
8, zu bestätigen bzw. für rechtskräftig zu erklären.

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2. Es sei mein Klient mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu verurtei-
len unter Anrechnung der bisher erstandenen Haft.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien, einschliesslich jener der
amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
4. Es sei meinem Klienten im Berufungsverfahren die amtliche Verteidi-
gung zu gewähren und den unterzeichneten Rechtsanwalt als dessen
Rechtsvertreter zu ernennen.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 61, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
____________________________________
Das Gericht erwägt:
I.
Anklagesachverhalt
Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. November
2012 wird dem Beschuldigten Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
vorgeworfen, weil er Folgendes getan habe:
Am 29. August 2012, ca. um 09:00 Uhr, habe der Beschuldigte im Restau-
rant "…" in der Nähe des … in … Basel von einem unbekannten Albaner eine
Portion Heroin à 49,5 Gramm (enthaltend 17,3 Gramm Reinsubstanz) übernom-
men und diese in der Folge mit dem Zug nach Zürich gebracht, wo er sie im Res-

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taurant "…" an der …strasse in … Zürich einem unbekannten Albaner hätte über-
geben sollen, wozu es infolge seiner Verhaftung am … Zürich aber nicht mehr
gekommen sei (Urk. 17, S. 2).
II.
Prozessgeschichte
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, erging am 10. Ja-
nuar 2013 und wurde dem Beschuldigten sogleich mündlich und schriftlich im
Dispositiv eröffnet (Urk. 42). In der Folge meldete er mit Eingabe vom 14. Januar
2013, eingegangen am 15. Januar 2013, innert Frist Berufung an (Urk. 44). Das
vollständig begründete Urteil wurde dem Beschuldigten am 11. April 2013 zuge-
stellt (Urk. 54/2). Diesbezüglich reichte er mit Eingabe vom 18. April 2013, einge-
gangen am 19. April 2013, schliesslich fristgemäss seine Berufungserklärung ein,
wobei er die Berufung auf die Dispositivziffern 2 (Strafmass) und 8 (Kostenaufla-
ge) des angefochtenen Urteils beschränkte (Urk. 56). Von Seiten der Staatsan-
waltschaft wurde keine selbständige Berufung erhoben.
2. Mit Verfügung des Präsidenten der Berufungskammer vom 15. Mai
2013 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu er-
heben oder Nichteintreten zu beantragen (Urk. 59). In der Folge verzichtete die
Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 21. Mai 2013, eingegangen am 23. Mai
2013, innert Frist auf Anschlussberufung; sie beantragte Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils und überdies Dispensation von der Teilnahme an der Beru-
fungsverhandlung, welch letzterem Antrag mit Bewilligung des Kammerpräsiden-
ten vom 28. Mai 2013 entsprochen wurde (Urk. 61).
3. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte und
sein amtlicher Verteidiger. Es wurden die eingangs genannten Anträge gestellt
(Prot. II, S. 3).

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III.
Prozessuales
1. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). E contrario erwachsen die nicht von der Berufung erfassten
Punkte in Rechtskraft (SCHMID, StPO-Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009,
Art. 402 N 1; vgl. auch Art. 437 StPO).
Entsprechend ist vorab mit Beschluss festzustellen, dass das Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 10. Januar 2013 bezüglich der Dispositiv-
ziffern 1 (Schuldpunkt), 4 – 6 (Einziehungen), 7 (Kostenaufstellung) und 9 (Kos-
tenauflage betreffend amtliche Verteidigung für das Vor- und erstinstanzliche Ver-
fahren) rechtskräftig ist.
2. Soweit der Rechtsvertreter des Beschuldigten den prozessualen An-
trag stellt, er sei auch für das Berufungsverfahren als dessen amtlicher Verteidi-
ger zu ernennen, und dies entsprechend begründet (Urk. 56, S. 2), ist darauf hin-
zuweisen, dass eine einmal bestellte amtliche Verteidigung so lange andauert,
wie die Voraussetzungen für ihre Anordnung bestehen, also bis zum Abschluss
des Strafverfahrens vor den kantonalen Instanzen, einschliesslich allfälliger
Rechtsmittelverfahren (DONATSCH ET AL., StPO-Kommentar, Zürich/Basel/Genf
2010, Art. 134 N 1). Anderes gilt für die unentgeltliche Rechtsvertretung in Zivil-
verfahren.
Entsprechend braucht der bereits im bisherigen Verfahren als amtlicher Ver-
teidiger bestellte und fungierende Rechtsvertreter des Beschuldigten für das Be-
rufungsverfahren weder erneut als solcher bestellt, noch in dieser Funktion bestä-
tigt zu werden.
IV.
Strafzumessung
1. Die Vorinstanz hat für den dem Beschuldigten vorgeworfenen und von
diesem vollumfänglich anerkannten Anklagesachverhalt eine unbedingte Frei-

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heitsstrafe von 24 Monaten als schuldangemessen erachtet (Urk. 55, S. 13 und
16).
2. Die Verteidigung wirft nun der Vorinstanz mit der Festsetzung einer
Einsatzstrafe von 18 Monaten und der letztlich ausgefällten Freiheitsstrafe von
24 Monaten Ermessensüberschreitung bzw. Verletzung von Art. 47 Abs. 1 StGB
vor (Urk. 56, S. 3 f.) und beantragt eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten (Urk. 56,
S. 2).
3. a) Die Vorinstanz hat den Strafrahmen für das vorliegend zu beurtei-
lende Delikt korrekt abgesteckt und die Grundlagen der Strafzumessung zutref-
fend dargelegt. Es kann vorab darauf verwiesen werden (Urk. 55, S. 7 f.).
b) Sodann sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur Tatkomponen-
te nicht zu beanstanden; die Ausführungen sowohl zur objektiven als auch zur
subjektiven Tatschwere überzeugen. Es kann wiederum darauf verwiesen werden
(Urk. 55, S. 8 ff.).
ba) Die Verteidigung hält dem entgegen, die vom Beschuldigten transpor-
tierten 17,3 Gramm reinen Heroins seien als im "untersten Bereich" und nicht
bloss im "unteren Bereich" des qualifizierten Straftatbestands von Art. 19 Abs. 2
BetmG anzusiedeln, wie es die Vorinstanz getan habe, zumal heutzutage im
Raum Zürich ja Heroingeschäfte im Nettokilobereich getätigt würden (Urk. 56,
S. 3).
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden: Zunächst mag es wohl zu-
treffen, dass 17,3 Gramm reines Heroin angesichts der vom Bundesgericht bei
12 Gramm reinem Heroin festgesetzten Grenze zum qualifizierten Straftatbestand
von Art. 19 Abs. 2 BetmG als noch in dessen "unterstem Bereich" anzusiedeln
sind, jedoch wird auch dieser vom "unteren Bereich" mitumfasst, weshalb eine
wortklauberische Auseinandersetzung mit diesen beiden Quantifizierungen wenig
ergiebig erscheint, sondern darauf abzustellen ist, ob die von der Vorinstanz unter
Berücksichtigung des gesamten Tatverschuldens festgesetzte hypothetische Ein-
satzstrafe verhältnismässig erscheint.
Sodann können der bundesgerichtliche Grenzwert und darauf aufbauende
Quantifizierungen offenkundig nicht dadurch relativiert werden, dass sie in Relati-

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on zu eher seltenen Fällen des Heroinhandels im Nettokilobereich gesetzt wer-
den, für welche die genannte Bundesgerichtspraxis ohnehin keine Rolle spielt.
Zur Tatschwere hat die Vorinstanz nachvollziehbar dargelegt, dass es vor-
liegend um sog. harte Drogen mit entsprechendem Gefährdungspotential geht,
eine Menge klar über dem bundesgerichtlichen Grenzwert zur Diskussion steht
und der Beschuldigte sich aktiv um deren Transport bemühte, wobei ihm zugute
zu halten ist, dass er als blosser Kurier eine untergeordnete Funktion in der Dro-
genhandelshierarchie innehatte und sich die Tathandlung auf einen einmaligen
Kurierdienst bezog (Urk. 55, S. 9 f.). Bereits insofern rechtfertigt sich – wie von
der Verteidigung geltend gemacht (Urk. 56, S. 3) – die Annahme einer "äusserst
leichten" objektiven Tatschwere aber nicht mehr.
Straferhöhend kommt hinzu, dass der Beschuldigte mit Wissen und Willen
um den Herointransport und das von Heroin ausgehende Gefährdungspotential
handelte, und dies allein aus finanziellen und damit egoistischen Motiven, angeb-
lich um sich ein Zugticket für die Rückreise nach Italien kaufen zu können
(Urk. 39, S. 5). Soweit die Vorinstanz diesen Umstand bzw. das verhältnismässig
geringe Entgelt von lediglich Fr. 250.– leicht verschuldensmindernd veranschlagt
hat (Urk. 55, S. 10), kann ihr indes nicht gefolgt werden, handelte der Beschuldig-
te doch in vollem Bewusstsein um die möglichen strafrechtlichen Konsequenzen
und obschon es ihm eingestandenermassen (Urk. 39, S. 5 f.) auch möglich gewe-
sen wäre, einen Betrag in dieser geringen Grössenordnung anderweitig und auf
legalem Weg erhältlich zu machen (so zu Recht auch die Vorinstanz, Urk. 55,
S. 10).
bb) Nicht zu hören ist die Verteidigung mit dem Einwand, "im aufgeklärten
Drogenzeitalter" wisse jeder Konsument um die Gefährlichkeit von Betäubungs-
mitteln und welchem gesundheitlichen Risiko er sich durch ihren Konsum ausset-
ze, weshalb das aktive Verhalten und der direkte Vorsatz des Beschuldigten, mit
der von ihm transportierten Heroinmenge eine Vielzahl von Menschen zu gefähr-
den, erheblich zu relativieren seien und nicht verschuldenserhöhend berücksich-
tigt werden könnten (Urk. 56, S. 3), ist dem Betäubungsmittelstrafrecht eine sog.
Opfermitverantwortung, wie es sie beispielsweise im Vermögensstrafrecht gibt,
doch gänzlich fremd.

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bc) Wenn die Verteidigung das Tatverschulden des Beschuldigten insge-
samt als leicht qualifiziert und dafür eine hypothetische Einsatzstrafe von 12 Mo-
naten veranschlagt (Urk. 56, S. 3 f.), so kann ihr aus den genannten Gründen also
nicht gefolgt werden. Vielmehr rechtfertigt es sich, mit der Vorinstanz und im Sin-
ne ihrer Erwägungen von einem noch eher leichten Tatverschulden auszugehen
und dafür eine hypothetische Einsatzstrafe von 18 Monaten festzusetzen.
c) Nicht zu beanstanden sind schliesslich auch die vorinstanzlichen Er-
wägungen zur Täterkomponente, worauf abermals verwiesen werden kann
(Urk. 55, S. 11 ff.).
Die Verteidigung macht demgegenüber geltend, die einschlägigen Vorstra-
fen des Beschuldigten würden eine Straferhöhung nur von 2, nicht aber von
6 Monaten rechtfertigen, zumal der Beschuldigte aufgrund seiner familiären Situa-
tion besonders strafempfindlich sei (Urk. 56, S. 4).
Wie bereits erwähnt, ist der Beschuldigte mehrfach einschlägig vorbestraft,
wurde er doch bereits mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Ju-
ni 1998 wegen Verbrechens gegen das BetmG und Widerhandlung gegen das
ANAG zu einer Zuchthausstrafe von 5 Jahren sowie mit Urteil des Obergerichts
des Kantons Solothurn vom 24. Juli 2003 wegen Verbrechens und Vergehens
gegen das BetmG und Widerhandlung gegen das ANAG zu einer Zuchthausstrafe
von 7 ½ Jahren verurteilt (Urk. 14/3). Diesen Umstand veranschlagte die Vor-
instanz zu Recht "sehr deutlich straferhöhend", da sich darin in der Tat eine aus-
serordentliche Gleichgültigkeit hinsichtlich der Einhaltung der hiesigen Rechtsord-
nung zeigt (Urk. 55, S. 11 f.).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt selbst die Verbüssung
einer langjährigen Freiheitsstrafe für jeden in ein familiäres oder soziales Umfeld
eingebetteten Beschuldigten eine gewisse Härte dar, weshalb sie nur zurückhal-
tend und bei aussergewöhnlichen Umständen berücksichtigt werden darf (BASLER
KOMMENTAR, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47 N 118). Solche ausser-
gewöhnlichen Umstände liegen in casu jedoch keine vor: Die Ehefrau des Be-
schuldigten generiert als Kindergärtnerin ein regelmässiges, eigenes Einkommen
und betreut die beiden Söhne im Teenageralter faktisch alleine (Urk. 39, S. 7), da
der Beschuldigte überwiegend im Ausland lebt, die Familie gemäss eigenen An-

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gaben ca. einmal pro Monat bzw. je nach seinen Möglichkeiten besucht und auch
für die Zeit nach seiner Haftentlassung die Rückkehr in sein Heimatland plant
(Urk. 39, S. 3 f.). Kommt hinzu, dass der Beschuldigte auch schon in der Vergan-
genheit aufgrund seiner langjährigen Haftstrafen kaum je für die Familie da war.
Eine besondere Strafempfindlichkeit ist somit klarerweise nicht auszumachen.
Dass die Vorinstanz unter Berücksichtigung der deutlich straferhöhenden
einschlägigen Vorstrafen und des leicht strafmindernden Geständnisses die hypo-
thetische Einsatzstrafe von 18 auf 24 Monaten angehoben hat, erscheint somit tä-
terangemessen und ist nicht zu beanstanden.
4. Im Ergebnis erscheint die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe
von 24 Monaten also schuldangemessen, weshalb sie zu bestätigen ist. Daran
anzurechnen sind die bis und mit heute bereits erstandenen 308 Tage Untersu-
chungshaft und vorzeitigen Strafvollzugs.
5. Aufgrund der einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten (vgl.
Urk. 14/3) kann ein Aufschub der ausgefällten Freiheitsstrafe vorliegend nicht
ernsthaft in Betracht gezogen werden. Dies wird denn auch von der Verteidigung
nicht beantragt. Die Freiheitsstrafe ist deshalb zu vollziehen.
V.
Kostenfolgen
1. Erstinstanzliches Verfahren: Bei diesem Verfahrensausgang sind die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ohne weiteres dem Beschuldigten auf-
zuerlegen.
2. Zweitinstanzliches Verfahren: Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die
Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens
oder Unterliegens.
Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung gänzlich. Die Kosten des
Berufungsverfahrens sind somit ausgangsgemäss ihm aufzuerlegen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind unter Vorbehalt des Rückforde-
rungsrechts des Staates auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 135 Abs. 4

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StPO). Entsprechend ist der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'463.25 (inkl. MWSt) aus der Gerichtskasse
zu entschädigen (vgl. Urk. 64) und der Beschuldigte zu verpflichten, diese An-
waltsentschädigung der Staatskasse zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaft-
lichen Verhältnisse erlauben.
Das Gericht beschliesst:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung,
vom 10. Januar 2013 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 4 – 6
(Einziehungen), 7 (Kostenaufstellung) und 9 (Kostenregelung betreffend
amtliche Verteidigung für das vor- und erstinstanzliche Verfahren) rechts-
kräftig ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Das Gericht erkennt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit einer unbedingten Freiheitsstrafe
von 24 Monaten, wovon bis und mit heute 308 Tage durch Untersuchungs-
haft und vorzeitigen Strafvollzug bereits erstanden sind.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten
auferlegt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'463.25 amtliche Verteidigung
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, wird für das Beru-
fungsverfahren mit Fr. 2'463.25 (inkl. MWSt) aus der Gerichtskasse ent-

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schädigt. Der Beschuldigte wird verpflichtet, diese Anwaltsentschädigung
der Staatskasse zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhält-
nisse erlauben.
5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
hernach in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− das Bundesamt für Polizei
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfäl-
liger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 2. Juli 2013
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Ruggli Dr. Bischoff