zh_obergericht · PS160225 · 2016-12-13 · de
Aufhebung der Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160225-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. T. Engler
Beschluss und Urteil vom 13. Dezember 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend
Aufhebung der Betreibung
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 15. November 2016 (EB161372)

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Rechtsbegehren
(act. 1 S. 2):
Zur Sache:
"1. Es sei festzustellen, dass die vom Beklagten mit Betreibung Nr. 1
des Betreibungsamts Zürich 12 gegen die Klägerin in Betreibung
gesetzte Forderung getilgt ist;
2. Es sei die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 12 auf-
grund Tilgung der Schuld aufzuheben;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST)
zu Lasten des Beklagten."
Prozessualer Antrag
"1. Es sei die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 12 für die
Dauer des vorliegenden Verfahrens einzustellen"
Entscheid des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom
15. November 2016
(act. 13 = act. 18 = act. 20):
"1. Die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 12, Zahlungs-
befehl vom 19. Oktober 2015, wird aufgehoben.
2. Das Verfahren wird bezüglich Ziffer 1 des Rechtsbegehrens infol-
ge Rückzugs des Gesuchs abgeschrieben.
3. Die Spruchgebühr von Fr. 300.– wird von der Gesuchstellerin be-
zogen, ist ihr aber im Umfang von Fr. 225.– vom Gesuchsgegner
zu ersetzen.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine re-
duzierte Parteientschädigung von Fr. 432.– zu bezahlen.
[5.-6. Mitteilung, Rechtsmittel]"

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Beschwerdeanträge
des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers zur Sache (sinngemäss;
vgl. act. 19):
Die Klage auf Aufhebung der Betreibung nach Art. 85 SchKG sei ab-
zuweisen und dem Gesuchsgegner und Beschwerdeführer seien keine
Kosten aufzuerlegen.
Verfahrensantrag des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers (sinn-
gemäss; vgl. act. 19):
Dem Gesuchsgegner und Beschwerdeführer sei für das Beschwerde-
verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Gesuchsgegner und Beschwerdeführer A._____ betrieb die Gesuchstel-
lerin und Beschwerdegegnerin B._____ (zuvor: B.'_____) mit Zahlungsbefehl des
Betreibungsamts Zürich 12 vom 19. Oktober 2015 (Betreibungs-Nummer 1) für
eine Unterhaltsforderung von Fr. 3'700.00 (act. 5/2). A._____ wird daher nachfol-
gend als Gläubiger bezeichnet, B._____ als Schuldnerin.
1.2 Auf den Rechtsvorschlag der Schuldnerin hin stellte der Gläubiger beim Ein-
zelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich ein Rechtsöffnungsbegehren. An-
lässlich der Rechtsöffnungsverhandlung vom 19. April 2016 anerkannte die
Schuldnerin das Rechtsöffnungsbegehren im Umfang von Fr. 2'780.00. Im Mehr-
umfang zog der Gläubiger das Begehren zurück. Gestützt darauf schrieb das Ein-
zelgericht Audienz das Rechtsöffnungsverfahren ab (act. 5/3-4).
1.3 Mit Eingabe vom 9. September 2016 gelangte die Schuldnerin an das Ein-
zelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend Vorinstanz). Sie stell-
te das eingangs angeführte Rechtsbegehren.

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1.4 Am 15. November 2016 erliess die Vorinstanz den eingangs angeführten
Entscheid, mit dem sie die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 12 auf-
hob (act. 13 = act. 18 = act. 20). Der Entscheid wurde dem Gläubiger am
18. November 2016 zugestellt (act. 14b).
1.5 Mit Eingabe vom 25. November 2016 (Datum Poststempel: 26. November
2016; beim Obergericht eingegangen am 28. November 2016) erhob der Gläubi-
ger Beschwerde gegen den Entscheid vom 15. November 2016. Er stellte sinn-
gemäss die eingangs angeführten Beschwerdeanträge (act. 19).
1.6 Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-16).
Es wurde davon abgesehen, eine Beschwerdeantwort einzuholen (vgl. Art. 322
Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1 Die Berufung nach Art. 308 ff. ZPO ist (u.a.) unzulässig gegen Entscheide
über die Aufhebung der Betreibung nach Art. 85 SchKG (Art. 309 lit. b Ziff. 4
ZPO). Gegen den Entscheid vom 15. November 2016 ist daher das Rechtsmittel
der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO gegeben (Art. 319 lit. a ZPO). Die Be-
schwerde ist im summarischen Verfahren innert 10 Tagen ab der Zustellung des
angefochtenen Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1
und Abs. 2 ZPO).
2.2 Die Beschwerdeschrift des Gläubigers erfolgte rechtzeitig. Sie genügt inhalt-
lich (wenn auch knapp) den reduzierten Anforderungen, die an Rechtsmittelein-
gaben von juristischen Laien gestellt werden (vgl. zu den Anforderungen OGer ZH
PS160079 vom 26. Mai 2016, E. II./1.2). Auf die Beschwerde ist daher einzutre-
ten.
3.
3.1 Im Beschwerdeverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Be-
weismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Eine Ausnahme hiervon gilt
nach der Praxis der Kammer, wenn die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzte

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und eine Partei ihre Tatsachenvorbringen deshalb im erstinstanzlichen Verfahren
nicht einbringen konnte (vgl. OGer ZH RU130042 vom 10. Juli 2013, E. 2.1).
3.2 Die Vorinstanz stellte das Begehren der Schuldnerin mit Verfügung vom
17. Oktober 2016 dem Gläubiger zu und setzte diesem gleichzeitig eine 10tägige
Frist an, um entweder eine mündliche Verhandlung zu verlangen oder schriftlich
zum Begehren Stellung zu nehmen (act. 10). Die Verfügung wurde dem Gläubiger
am 20. Oktober 2016 zugestellt (act. 11). Die Frist lief somit bis Montag,
31. Oktober 2016. Da der Gläubiger bis am 15. November 2016 weder eine
mündliche Verhandlung verlangt noch schriftlich zum Begehren Stellung genom-
men hatte, erliess die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid androhungsge-
mäss (vgl. act. 10 S. 2) gestützt auf die Akten (vgl. act. 18 S. 2).
3.3 Der Gläubiger bringt in der Beschwerdeeingabe vom 25. November 2016
(act. 19) neue Tatsachenbehauptungen vor. Das vorstehend Gesagte zeigt, dass
der Gläubiger durchaus die Möglichkeit hatte, sich im vorinstanzlichen Verfahren
einzubringen. Er äussert sich denn auch in der Beschwerdeeingabe nicht dazu,
weshalb er die Gelegenheit zur Stellungnahme (oder zum Verlangen einer münd-
lichen Verhandlung) nicht wahrnahm.
Eine Ausnahme vom erwähnten Novenverbot im Beschwerdeverfahren (vgl. vor-
ne Ziff. 3.1) rechtfertigt sich im vorliegenden Fall daher nicht, und die neuen Tat-
sachenvorbringen sind nicht zu hören.
3.4 Auf neue rechtliche Argumente des Schuldners für einen abweichenden
Entscheid wäre unabhängig vom Novenverbot einzugehen, da die Beschwer-
deinstanz das Recht (im Rahmen der erhobenen Rügen) ohnehin von Amtes we-
gen anzuwenden hat (Art. 57 ZPO). Solche Argumente sind in der Beschwerde al-
lerdings nicht enthalten.
3.5 Bereits aus diesen Gründen erweist sich die Beschwerde ohne weiteres als
unbegründet. Sie ist daher abzuweisen.

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4.
4.1 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch ein Hinwegsehen über
das Novenverbot zu keinem für den Gläubiger günstigen Ergebnis führen würde:
4.2 Die Schuldnerin erklärte vor der Vorinstanz, dass in der fraglichen Betrei-
bung vom anerkannten Total der Betreibungsforderung von Fr. 2'780.00 gemäss
Abrechnung des Betreibungsamts vom 9. September 2016 nach Teilzahlungen an
das Amt noch Fr. 2'046.40 offen gewesen seien. Sie habe am 24. Mai 2016,
30. Juni 2016, 29. Juli 2016 22. August 2016 zudem vier Teilzahlungen von je
Fr. 86.60 direkt an den Gläubiger geleistet. Den danach verbleibenden Restbetrag
der Betreibungsforderung von Fr. 1'700.00 habe sie bereits am 21. April 2016 mit
einer Gegenforderung in dieser Höhe, einem Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung gemäss rechtskräftiger Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts Zürich vom
26. Januar 2015, verrechnet (act. 1 S. 3-5). Die Schuldnerin legte der Vorinstanz
für all diese Vorgänge Urkunden vor (vgl. act. 5/3-7, 5/9).
4.3 Die Vorinstanz verwies in der Begründung des angefochtenen Entscheids
auf die soeben aufgezeigten Vorgänge und auf die entsprechenden Beweismittel
der Schuldnerin (act. 18 S. 2-4). Sodann erwog die Vorinstanz, dass Teilzahlun-
gen (sowie die Verrechnung) bei fehlender Anrechnungserklärung auf die zuerst
in Betreibung gesetzte Forderung angerechnet werden könnten, vorliegend auf
die Betreibungsforderung in Betreibung Nr. 1 (act. 18 S. 4). Das führte für die Vo-
rinstanz zum Schluss, die Schuldnerin habe die Tilgung der in Betreibung gesetz-
ten Forderung urkundlich nachgewiesen (act. 18 S. 4 f.).
4.4 Der Gläubiger macht in der nicht leicht verständlichen Beschwerdeeingabe
vom 25. November 2016 verschiedene Ausführungen zu seinen finanziellen Ver-
hältnissen, und er erwähnt Zinsen, die ihm im Rechtsöffnungsentscheid nicht zu-
gesprochen worden seien. Die Klage sei zudem unnötig gewesen, weil es noch
weitere Schulden gebe (act. 19). Diese Argumente haben mit der Tilgung der im
Rechtsöffnungsverfahren anerkannten Forderung des Gläubigers nichts zu tun.
Sie sind nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid in Zweifel zu ziehen. Ins-
besondere sind zusätzlich zum anerkannten Teilbetrag (von Fr. 2'780.00) in Be-

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treibung gesetzte Zinsen nicht von Belang, nachdem der Schuldner sein Rechts-
öffnungsbegehren wie gesehen im über diesen Betrag hinaus gehenden Umfang
zurückgezogen hatte (vgl. vorne 1.2).
Im Weiteren erwähnt der Gläubiger einen Geldbetrag von Fr. 1'700.00, den er bei
seinem Betreibungsbegehren vom 19. Juli 2016 in Abzug gebracht habe (act. 19
S. 1 unten). Anzunehmen ist, dass der Gläubiger sich damit auf die erwähnte Ver-
rechnungsforderung der Schuldnerin in gleicher Höhe bezieht. Der Gläubiger
reichte mit der Beschwerde ein Betreibungsbegehren gegen die Schuldnerin vom
19. Juli 2016 zu den Akten, in welchem er von der geltend gemachten Forderung
einen Betrag von Fr. 1'700.00 mit dem Vermerk "Verf. vom 26.1.15" abzog (vgl.
act. 21/3).
Die Schuldnerin brachte ihre Forderung gemäss Verfügung vom 26. Januar 2015
allerdings wie gesehen bereits mit Schreiben an den Gläubiger vom 21. April
2016 gegen die Betreibungsforderung zur Verrechnung (act. 5/7). Der Gläubiger
äussert sich nicht dazu und bestreitet insbesondere nicht, dieses Schreiben erhal-
ten zu haben. Somit ist davon auszugehen, dass die Verrechnung damals gültig
erfolgte und die Schuldnerin die Betreibungsforderung damals im entsprechenden
Teilumfang (durch Verrechnung) tilgte. Daran kann der Gläubiger nichts ändern,
indem er dieselbe Forderung der Schuldnerin zu einem späteren Zeitpunkt (mit
Betreibungsbegehren vom 19. Juli 2016) an seine Ansprüche anrechnet. Es bleibt
dabei, dass die anerkannte Betreibungsforderung von Fr. 2'780.00 durch Ver-
rechnung mit der Gegenforderung der Schuldnerin im Umfang von Fr. 1'700.00
getilgt wurde.
Zu den weiteren Teilzahlungen der Schuldnerin (vgl. vorne Ziff. 4.2) äussert sich
der Gläubiger nicht. Sowohl die teilweise Tilgung durch Verrechnung als auch die
Tilgung des Restbetrags durch Zahlungen an den Gläubiger bzw. an das Betrei-
bungsamt hat somit (im Sinne von Art. 85 SchKG) als urkundlich nachgewiesen
zu gelten. Der angefochtene Entscheid wäre aus diesen Gründen auch dann nicht
zu beanstanden, wenn über das Novenverbot hinweggesehen würde.

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5.
5.1 Der Gläubiger beanstandet den erstinstanzlichen Kostenentscheid. Die Vor-
instanz hat ihre Kosten indes zu Recht ausgangsgemäss dem Gläubiger auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gründe für einen abweichenden Entscheid wurden vom
Gläubiger nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Der angefochte-
ne Entscheid ist ebenfalls insoweit nicht zu beanstanden.
5.2 Ausgangsgemäss wird der Gläubiger auch für das Beschwerdeverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr rich-
tet sich auf Basis des Streitwerts von Fr. 2'780.00 nach Art. 41 und Art. 61 Abs. 1
GebV SchKG.
Der Schuldnerin ist mangels Aufwendungen im vorliegenden Verfahren, die zu
entschädigen wären, keine Parteientschädigung zuzusprechen.
5.3 Der Gläubiger ersucht um unentgeltliche Rechtspflege (act. 19). Gesuche
um unentgeltliche Rechtspflege sind allerdings bei der Instanz zu stellen, die das
Verfahren führt (vgl. ZK ZPO-EMMEL, 3. Auflage 2016, Art. 119 N 1). Der Gläubi-
ger bezieht sein Gesuch auch auf das erstinstanzliche Verfahren. Insoweit ist der
Antrag zudem neu nach Art. 326 Abs. 1 ZPO und deshalb unzulässig. Auf das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor
der Vorinstanz ist nicht einzutreten.
Im Beschwerdeverfahren war der Standpunkt des Gläubigers nach den vorste-
henden Erwägungen aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO. Das Gesuch
für das Beschwerdeverfahren ist daher abzuweisen, ohne dass auf die Mittello-
sigkeit des Gläubigers (Art. 117 lit. a ZPO) einzugehen wäre.

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Es wird beschlossen.
1. Das Gesuch des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abge-
wiesen.
2. Auf das Gesuch des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren
wird nicht eingetreten.
3. Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.00 festgelegt.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Gesuchsgegner und
Beschwerdeführer auferlegt.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin und Be-
schwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 19, sowie – unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich
und an das Betreibungsamt Zürich 12, je gegen Empfangsschein, und an die
Obergerichtskasse.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid nach Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'780.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am:
13. Dezember 2016