zh_obergericht · VR120007 · 2012-10-04 · de
Verwendung einer Kaution nach § 75 ZPO


Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: VR120007-O/U
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. P. Helm und lic.
iur. M. Langmeier sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu-
Zweifel
Beschluss vom 4. Oktober 2012
in Sachen
A._____,
Rekurrent
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Zentrale Inkassostelle der Gerichte,
Rekursgegnerin
betreffend Verwendung einer Kaution nach § 75 ZPO/ZH
Rekurs gegen einen Entscheid der Zentralen Inkassostelle der Gerichte vom
15. Juni 2012

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Erwägungen:
I.
1. Nachdem das Verfahren AA100081 des Kassationsgerichts des Kantons Zü-
rich, wofür A._____ (nachfolgend: Rekurrent) eine Kaution nach § 75
ZPO/ZH in der Höhe von Fr. 30'000.– geleistet hatte (act. 7/A1, act. 3/2), er-
ledigt war und dieser verpflichtet worden war, die Verfahrenskosten zu tra-
gen und den Beschwerdegegnern 1 bis 4 eine Prozessentschädigung zu
entrichten (act. 3/3), überwies die Zentrale Inkassostelle der Gerichte (nach-
folgend: Zentrales Inkasso) die durch den Rekurrenten geleistete Kaution
anteilsmässig an den Rechtsvertreter der im Kassationsverfahren obsiegen-
den Beschwerdegegner 1 bis 3 und zeigte dies dem Rekurrenten mit Zustel-
lung einer Abrechnung vom 21. Februar 2012 sowie mit Schreiben vom
28. März 2012 an. Gleichzeitig forderte sie von diesem die noch offene Pro-
zessentschädigung im Betrag von Fr. 12'912.- ein (act. 3/17 und act. 8/6).
2. Mit Schreiben vom 4. April 2012 liess der Rekurrent beim Zentralen Inkasso
darum ersuchen, von der Einforderung des geltend gemachten Ausstandes
Abstand zu nehmen und diese beim Rechtsvertreter der Beschwerdegegner
1 bis 3 einzufordern (act. 8/7).
3. Mit Verfügung vom 15. Juni 2012 hielt das Zentrale Inkasso an ihrer Ansicht
fest und wies darauf hin, dass dagegen bei der Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich Rekurs erhoben werden könne (act. 8/8).
4. Gegen besagte Verfügung erhob der Rekurrent mit Eingabe vom 18. Juli
2012 bei der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich
Rekurs und stellte folgenden Antrag (act. 1):
"Die Abrechnung mit der Abrechnungsnummer … sowie die darauf be-
ruhende Verfügung der zentralen Inkassostelle der Gerichte des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni 2012 seien aufzuheben und
es sei festzustellen, dass der Rekurrent seiner Zahlungspflicht sowohl
hinsichtlich der Prozessentschädigungen als auch der Gerichtskosten
nachgekommen ist.

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Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
5. Auf Fristansetzung seitens des Gerichts hin (act. 4) beantragte das Zentrale
Inkasso am 30. August 2012, hierorts eingegangen am 31. August 2012 und
damit einen Tag nach Ablauf der Frist (vgl. act. 4), die Abweisung des Re-
kurses (act. 5). Die Eingabe wäre damit grundsätzlich nicht zu berücksichti-
gen, auf den Ausgang des Verfahrens hat dies, wie im Folgenden zu zeigen
sein wird, jedoch ohnehin keinen Einfluss.
II.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Begleichung einer Pro-
zesskostenschuld des Rekurrenten aus einer von diesem geleisteten Kauti-
on durch das Zentrale Inkasso. Der Bezug und die Verwendung von Kautio-
nen betreffen eine Justizverwaltungssache (Hauser/Schweri, Kommentar
zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 204 N 12 und
15). Gegen diesbezügliche Anordnungen der Zentralen Inkassostelle ist der
Rekurs an die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zü-
rich gegeben (§ 72 GOG, § 76 Abs. 1 GOG, § 42 Abs. 2 GOG, § 18 lit. a der
Verordnung über die Organisation des Obergerichts, LS 212.51).
III.
1. Der Rekurrent lässt zur Begründung seines Rekurses zusammengefasst
ausführen, die geleistete Kaution dürfe nur unter strengen Voraussetzungen,
z.B. bei Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit, einer anderen Partei
als der Kautionspflichtigen ausgerichtet werden. Die Überweisung der Ent-
schädigung an den Rechtsvertreter der Beschwerdegegner 1 bis 3 sei am
7. März 2012 erfolgt. Bereits am 5. März 2012 habe das Zentrale Inkasso
jedoch Kenntnis davon erlangt, dass der Rekurrent die den Beschwerde-
gegnern 1 bis 3 zustehende Entschädigung schon überwiesen habe. Die
Entschädigung sei damit nach dem Eingang des Belegs der bereits erfolgten
Zahlung geleistet worden. Im Weiteren habe das Zentrale Inkasso dem

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Rechtsvertreter der Beschwerdegegner 1 bis 3 die Parteientschädigung
überwiesen, ohne vorgängig eine allfällige Tilgung derselben bzw. eine all-
fällige Zahlungsunfähigkeit überprüft zu haben; auch habe das Zentrale In-
kasso dem Rekurrenten das rechtliche Gehör verweigert, indem sie die dem
Vertreter der Beschwerdegegner 1 bis 3 zugestellte Abrechnung vorgängig
nicht dem Rekurrenten zur Kenntnis gebracht habe. Sodann gehe der Hin-
weis des Zentralen Inkassos auf § 81 ZPO/ZH fehl. Diese Bestimmung er-
laube es dem Gericht nicht, die Kaution ohne Überprüfung der bereits erfolg-
ten Tilgung der Prozessentschädigung weiterzuleiten. Es bestehe nur dann
eine Ermächtigung zur Tilgung der zwischen den Parteien bestehenden
Forderungen mittels Kaution, wenn der Schuldner Gefahr laufe, der Pro-
zesskosten verlustig zu gehen. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Der Hin-
weis des Zentralen Inkassos, dass sie den Parteien angezeigt habe, die
Kaution zur Deckung der ausstehenden Prozessentschädigungen zu ver-
wenden, sei sodann unzutreffend. Das Zentrale Inkasso habe dem Rekur-
renten lediglich eine Art Abschlussrechnung über die gesamten Gerichts-
und Parteikosten zugestellt, verbunden mit der Ansetzung einer Frist zur
Zahlung der Restforderung. Mit dem Schreiben vom 2. März 2012 habe der
Rekurrent das Zentrale Inkasso über die erfolgte Zahlung mit der notwendi-
gen Beförderung orientiert (act. 1).
2. Das Zentrale Inkasso begründet den Antrag auf Abweisung des Rekurses
zusammengefasst damit, die Auszahlung der Entschädigung an den
Rechtsvertreter der Beschwerdegegner 1 bis 3 sei am Vormittag des 1. März
2012 verbucht worden. Das Zahlungsfile sei sodann am 2. März 2012 er-
stellt worden. Gleichentags habe sie den SA-Auftrag (Sammelauftrag) an die
"B._____" [Bank] übermittelt. Der Auftrag sei am 4. März 2012 von der
Obergerichtskasse elektronisch gezeichnet und freigegeben worden. Am
5. März 2012 sei sodann das Schreiben des Rekurrenten betreffend die be-
reits erfolgte Zahlung an die Beschwerdegegner 1 bis 3 eingegangen. Am 7.
März 2012 sei die Entschädigung dem Konto des Begünstigten gutgeschrie-
ben worden. Gemäss ständiger kantonaler Praxis setze die Auszahlung der
Kaution an eine Partei keine vorgängige Anweisung derjenigen Partei vo-

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raus, welche die Kaution ursprünglich bezahlt habe. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs sei sodann nicht ersichtlich, sei der Rekurrent doch mit
der Zustellung der Abrechnung vom 21. Februar 2012 über die Prozessab-
rechnung informiert worden. Angezeigte Guthaben würden sofort zur Aus-
zahlung fällig. Es sei weder Aufgabe noch Pflicht des Zentralen Inkassos
gewesen, sich bei den Parteien über allenfalls bereits aussergerichtlich ge-
leistete Zahlungen zu erkundigen. Vielmehr sei es an den Parteien, das
Zentrale Inkasso über allfällige Zahlungen zu orientieren (act. 5, vgl. auch
act. 8/8).
IV.
1. Die Kaution gemäss § 75 ZPO/ZH dient der Sicherstellung der Gerichtskos-
ten sowie allfälliger Prozessentschädigungen. Einer Partei, die für die Be-
zahlung der sie allenfalls treffenden Gerichtskosten (einschliesslich der Pro-
zessentschädigung an die Gegenpartei) keine hinreichende Gewähr bietet,
soll die Inanspruchnahme der Gerichte ohne Sicherstellung dieser Kosten
verwehrt werden. Die geleistete Kaution verbleibt der Gerichtskasse so lan-
ge, bis dass endgültig über den geltend gemachten Anspruch entschieden
wird. Die Gerichtskasse wird - der Lehre und Rechtsprechung zufolge - Ei-
gentümerin des hinterlegten Betrags und ist § 17 Abs. 2 der Verordnung
über die Verwaltung von Depositen, Kautionen und Effekten (LS 211.13) zu-
folge ermächtigt, die dem Gegner zuerkannte Forderung auf Ersatz seiner
Kosten nach rechtskräftiger Erledigung des Verfahrens zu tilgen. Hinterlegte
Barschaften sind somit direkt der berechtigten Partei auszurichten. Diese
Ermächtigung entfällt dann, wenn sich der Hinterleger über eine bereits er-
folgte Tilgung der Forderung ausweist (vgl. VB070036). Gleiches muss gel-
ten, wenn die Gerichtskasse anderweitig Kenntnis von der schon erfolgten
Zahlung erlangt hat und die Auszahlung an die berechtigte Partei im Wissen
um die bereits geleistete Zahlung vorgenommen wird. Mit der Leistung der
Kaution befreit sich der Verpflichtete im Falle seiner Niederlage bedingt und
antizipiert von allfälligen Ersatzansprüchen der Gegenpartei und des Ge-

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richts (vgl. zum Ganzen Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3. Auflage, Zürich 1979, S. 409 FN 22a; Stutzer, Die Kautionspflicht im or-
dentlichen zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1980, S. 3 und 132; BGE
42 III 360 E. I S. 364; vgl. zum neuen Recht auch BSK ZPO-Rüegg,
Art. 100 N 5; Suter/Von Holzen in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 101 N 16).
2. Der Rekurrent lässt vorliegend geltend machen, das Zentrale Inkasso hätte
ihm vor einer Auszahlung der Kaution an allfällige Berechtigte das rechtliche
Gehör gewähren müssen (act. 1 Rz 28, 34 und 36). Den obigen Erwägun-
gen zufolge kann diesem Vorbringen nicht gefolgt werden. Wie dargelegt
stützt sich die Ermächtigung zur Auszahlung der Kaution an die berechtigte
Partei auf § 17 besagter Verordnung. Dass diese Ermächtigung vorbehalts-
los gelten muss und die Gerichtskasse berechtigt ist, die Kautionsleistung
nach Abschluss des betreffenden Verfahrens ohne vorgängige Gewährung
des rechtlichen Gehörs zur Deckung der aus dem Prozess entstandenen
Ansprüche zu verwenden, ergibt sich bereits aus dem Gesetzestext, welcher
die vorgängige Anhörung der Parteien nicht voraussetzt. Gleiches ergibt sich
auch aus dem Sicherungszweck einer Kautionsleistung. Anders als die klä-
gerische Partei tritt die Gegenpartei in aller Regel gezwungenermassen als
beklagte Partei im Prozess auf und bleibt es ihr verwehrt, vor dem Prozess
eine Risikoabwägung vorzunehmen und gestützt darauf über die Einleitung
des Verfahrens zu entscheiden. Es ist für sie daher von grosser Wichtigkeit,
dass die ihr anfallenden Kosten im Falle des Obsiegens gedeckt werden.
Eine effektive Sicherstellung der Kosten bedingt aber, dass die Kaution vor-
behaltlos zur Kostendeckung verwendet werden kann und damit auch, dass
seitens der unterliegenden Gegenpartei keine Einwendungen gegen deren
Ausrichtung erhoben werden können. Mit der Leistung der Kaution ermäch-
tigt der Verpflichtete die Gerichtskasse daher, die Kaution nach Abschluss
des Verfahrens der berechtigten Person zu entrichten. Es kann nicht der Ge-
richtskasse obliegen, durch die vorgängige Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs an die ursprünglich kautionspflichtige Partei abzuklären, ob der Forde-
rung der Gegenpartei allfällige Gegenforderungen entgegen stehen und al-

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lenfalls ein diesbezügliches Verfahren abzuwarten. Die speditive Abwicklung
des Inkassowesens wäre dadurch gefährdet. Aus den gleichen Gründen
kann auch nicht massgebend sein, ob der Anspruch der berechtigten Partei
auf Entschädigung tatsächlich gefährdet und die Sicherstellung damit ge-
rechtfertigt war. Demzufolge ist die Gerichtskasse ermächtigt, die Kaution
der berechtigten Partei zu entrichten, ohne die ursprünglich zur Kautionsleis-
tung verpflichtete Partei vorgängig anzuhören oder sie über die Entrichtung
vorab zu informieren. Vielmehr obliegt es der kautionspflichtigen Partei, den
allfälligen Untergang des Anspruchs auf Ausrichtung einer Prozessentschä-
digung der Gegenpartei der Gerichtskasse mitzuteilen. So wie hinsichtlich
der Frage der Auferlegung einer Kaution durch das Gericht die Gegenpartei
nicht anzuhören und damit das rechtliche Gehör nicht zu gewähren ist (Stut-
zer, a.a.O., S. 116), so gilt dies auch hinsichtlich der Auszahlung der Kauti-
on. Damit vermögen die diesbezüglichen Einwendungen des Rekurrenten
nicht zu überzeugen (act. 1 Rz 28, 34 und 36).
3.1. Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Begleichung der Forderung auf Prozess-
entschädigung durch das Zentrale Inkasso zu einem Zeitpunkt erfolgte, als
sie keine Kenntnis von der bereits erfolgten Zahlung des Rekurrenten hatte
bzw. haben musste.
Gestützt auf den auch im bargeldlosen Zahlungsverkehr geltenden Grund-
satz, wonach Geldschulden Bringschulden sind, gilt bei Kettenüberweisun-
gen, wie sie vorliegend gegeben ist, als Erfüllungszeitpunkt der Zeitpunkt
der abgeschlossenen Interbankbuchung, d.h. jener der Gutschrift auf dem
Konto der Empfängerbank (zum Ganzen: Gauch/Schluep/Schmid/Rey,
Schweizerisches Obligationenrecht, AT, Band II, 8. Auflage, Zürich/Ba-
sel/Genf 2003, N 2352 ff.). Bis zu diesem Zeitpunkt trägt der Schuldner das
Leistungsrisiko. Die Verfügungsbefugnis über den betreffenden Betrag steht
ihm hingegen in aller Regel nur bis zum Zeitpunkt der Abbuchung bzw. Be-
lastung auf seinem Konto zu. Massgebend für die Möglichkeit eines allfälli-
gen Widerrufs des Zahlungsauftrages ist daher das Ausführungsdatum der
Zahlung (vgl. Ziff. 3.3.).

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3.2. Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass der Rekurrent die den Be-
schwerdegegnern 1 bis 3 aufgrund des Ausgangs des Verfahrens
AA100081 zugestandene Prozessentschädigung in der Höhe von
Fr. 12'912.- am 25. Januar 2012 direkt überwies (act. 8/2). Am 21. Februar
2012 stellte das Zentrale Inkasso eine Abrechnung zugunsten des Rechts-
vertreters der Beschwerdegegner 1 bis 3 aus und ersuchte ihn um die Zu-
stellung eines Einzahlungsscheins, um obgenannte Prozessentschädigung
auszuzahlen (act. 8/1). Nach Eingang des Einzahlungsscheins beim Zentra-
len Inkasso gab dieses die Zahlung in Auftrag, wobei der Betrag von
Fr. 12'912.- gemäss internem Verbuchungssystem des Zentralen Inkassos
am 2. März 2012 fällig wurde (act. 8/3b). Am 5. März 2012 ging beim Zentra-
len Inkasso ein Schreiben des Rekurrenten ein, worin er mitteilte, die den
Beschwerdegegnern 1 bis 3 geschuldete Prozessentschädigung in der Höhe
von Fr. 12'912.- bereits direkt beglichen zu haben (act. 8/2). Ungeachtet die-
ses Schreibens wurde mit Auszahlungsdatum vom 7. März 2012 der Zah-
lungsauftrag des Zentralen Inkassos ausgeführt und der Betrag dem Konto
des Rechtsvertreters der Beschwerdegegner 1 bis 3 gutgeschrieben
(act. 8/3b).
3.3. Gestützt auf obige Erwägungen ist davon auszugehen, dass das Zentrale
Inkasso grundsätzlich ermächtigt war, mit der Kautionsleistung den An-
spruch der Beschwerdegegner auf Prozessentschädigung zu tilgen, solange
sie davon ausgehen durfte, dass die entsprechende Forderung noch beste-
he. Bis zum Eingang der Anzeige des Rekurrenten hinsichtlich der bereits
erfolgten Leistung der Prozessentschädigung am 5. März 2012 war das
Zentrale Inkasso mit Blick auf allfällige Anweisungen zur Auszahlung der
Prozessentschädigung gutgläubig. Danach hatte das Zentrale Inkasso hin-
gegen Kenntnis davon, dass der Rekurrent die Prozessentschädigung be-
reits geleistet hatte und der diesbezügliche Anspruch der Beschwerdegeg-
ner 1 bis 3 untergegangen war. Dementsprechend konnte das Zentrale In-
kasso ab diesem Zeitpunkt nicht mehr befreiend leisten. Dass sie von be-
sagtem Schreiben infolge Ferienabwesenheit der zuständigen Sachbearbei-
terin tatsächlich erst am 7. März 2012 Kenntnis erhielt (act. 5 S. 5), vermag

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daran nichts zu ändern, da sich das Schreiben in ihrem sog. "Machtbereich"
befand. Das Zentrale Inkasso führt aus, am Sonntag, den 4. März 2012 den
Sammelauftrag elektronisch gezeichnet und freigegeben zu haben (act. 5
S. 2). Dem Auszug aus dem internen Verbuchungssystem zufolge erfolgte
die Auszahlung am 7. März 2012 (act. 8/3b). Dies entspricht auch dem Aus-
zug von B._____ [Bank] betreffend die freigegebenen Aufträge, wonach die
Ausführung der massgebenden Zahlung am 7. März 2012 erfolgte (act. 8/3a;
Sammelzahlung von Fr. 333'078.25). Da gemäss den im Internet abrufbaren
Erläuterungen der B._____ zur "E-Finance Hilfe" die erfassten Zahlungen
bis zur tatsächlichen Ausführung des Auftrags geändert oder gelöscht wer-
den können (vgl. www.B._____.ch), war es dem Zentralen Inkasso möglich,
den Auftrag bis zur Ausführung am 7. März 2012 zu widerrufen. Aufgrund
des Eingangs der Mitteilung der bereits erfolgten Tilgung am 5. März 2012
hätte das Zentrale Inkasso den Zahlungsauftrag bis zu dessen Ausführung
am 7. März 2012 widerrufen können und müssen. Die effektive Transaktion
erfolgte daher zu einem Zeitpunkt, in welchem das Zentrale Inkasso bereits
Kenntnis von der bereits erfolgten Tilgung hatte und die Ermächtigung somit
entfallen war.
4. Der Rekurrent beantragt in seinem Rechtsbegehren, es sei festzustellen,
dass der Rekurrent seiner Zahlungspflicht sowohl hinsichtlich der Prozess-
entschädigungen als auch der Gerichtskosten nachgekommen sei (act. 1).
In der Verfügung vom 15. Juni 2012 bestätigte das Zentrale Inkasso, dass
die Prozessentschädigung an den Beschwerdegegner 4 des kassationsge-
richtlichen Verfahrens vom Rekurrenten direkt beglichen worden sei, wes-
halb sie ihm den Betrag wieder gutgeschrieben habe. Indem sie sodann le-
diglich den Betrag von Fr. 12'912.- als offenstehend erachtete, bestätigte sie
zudem die Begleichung der Gerichtskostenforderung von Fr. 20'500.-
(act. 8/8, vgl. auch act. 8/6).
5. Abschliessend ist damit festzuhalten, dass die Leistung der Prozessent-
schädigung an den Rechtsvertreter der Beschwerdegegner 1 bis 3 durch
das Zentrale Inkasso nach der Kenntnisnahme der bereits erfolgten Tilgung

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der Forderung und damit ohne Ermächtigung erfolgte. In Gutheissung des
Rekurses ist die Verfügung vom 15. Juni 2012 daher aufzuheben und an-
tragsgemäss festzustellen, dass der Rekurrent seiner Zahlungspflicht so-
wohl hinsichtlich der Prozessentschädigungen als auch der Gerichtskosten
nachgekommen ist.
V.
1. Die Gerichtsgebühr fällt ausgangsgemäss ausser Ansatz, und die weiteren
Verfahrenskosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dem obsiegenden
Rekurrenten ist für das Rekursverfahren eine angemessene Entschädigung
zuzusprechen. Diese ist in Anwendung von § 21 und § 3 der Verordnung
über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 8. September 2010 auf
Fr. 2'000.- zzgl. 8 % MwSt. festzusetzen.
2. Hinzuweisen ist sodann auf das Rechtsmittel der Beschwerde ans Bundes-
gericht.
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung des Rekurses wird die Verfügung vom 5. Juni 2012 (Verfah-
rensnummer 00914594) aufgehoben und festgestellt, dass der Rekurrent
seiner Zahlungspflicht sowohl hinsichtlich der Prozessentschädigungen als
auch der Gerichtskosten nachgekommen ist.
2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die Kosten des Verfahrens werden
auf die Gerichtskasse genommen.
3. Dem Rekurrenten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 2'160.- aus der
Gerichtskasse zugesprochen.
4. Dieser Beschluss wird den Parteien des Rekursverfahrens schriftlich gegen
Empfangsschein mitgeteilt, dem Rekurrenten unter Beilage einer Kopie von

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act. 5 und dem Zentralen Inkasso unter Rücksendung der beigezogenen Ak-
ten.
5. Rechtsmittel:
Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von
der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht (BGG).
Zürich, den 4. Oktober 2012
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Verwaltungskommission
Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu-Zweifel
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