zh_obergericht · RT120192 · 2013-03-15 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT120192-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. G. Kenny
Beschluss vom 15. März 2013
in Sachen
A._____,
z.H. Herr lic. iur. X._____
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 19. November 2012 (EB121688)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 19. November 2012 wies die Vorinstanz das gegen die
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegnerin) erhobene
Begehren um provisorische Rechtsöffnung der Gesuchstellerin und Beschwerde-
führerin (fortan Gesuchstellerin) in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C._____ (Zahlungsbefehl vom 14. November 2011) über den Betrag von insge-
samt Fr. 1'065.10 für die Entschädigung von Urheberrechten und verwandten
Schutzrechten sowie Zinsen und Betreibungskosten ab. Sie verzichtete dabei in
Anwendung von Art. 253 ZPO auf die Anhörung der Gesuchsgegnerin. Die Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen wurden zu Lasten der Gesuchstellerin geregelt
(Urk. 8 S. 3).
2. Am 3. Dezember 2012 erhob die Gesuchstellerin frist- und formgerecht
Beschwerde und beantragte was folgt (Urk. 7 S. 1):
" Die Beschwerde sei gutzuheissen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und
der Beschwerdeführerin sei in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C._____ provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 891.25 zuzüglich
Zins zu 5 % seit 12. November 2011 sowie Fr. 19.90 Verzugszins [seit] 11. No-
vember 2010 zu erteilen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegeg-
ners."
3. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2012 wurde die Gesuchstellerin ver-
pflichtet, einen Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 150.– zu
leisten, der fristgemäss bezahlt wurde (Urk. 11 f.).
4. Mit Verfügung vom 15. Januar 2013 wurde der Gesuchsgegnerin eine
Frist von 10 Tagen zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt. Dabei wurde ihr
gemäss Art. 147 ZPO angedroht, im Säumnisfall werde das Verfahren ohne die
Beschwerdeantwort fortgeführt (Urk. 13 S. 2). Innerhalb der Frist und bis heute ist
bei der Kammer keine Beschwerdeantwort eingegangen. Das Verfahren ist daher
androhungsgemäss ohne Beschwerdeantwort fortzuführen.

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II.
Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Die Gesuchstellerin rügt, wie sogleich dargelegt wird, die unrichtige Rechtsan-
wendung. Sie bringt damit eine im Beschwerdeverfahren zulässige Kritik vor.
III.
1. Die Vorinstanz prüfte das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungsti-
tels. Sie führte aus, dass der Vertrag vom 17. Februar 2011 betreffend Urheber-
rechtsentschädigung und verwandte Schutzrechte für Tanz und Unterhaltung im
Gastgewerbe (nachfolgend: Vertrag) für sich alleine nicht als provisorischer
Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG diene, da er keine
Schuldanerkennung für einen bestimmten Betrag enthalte. Der streitgegenständli-
che Betrag ergebe sich aus einem als "Zusatzblatt zum Vertrag" bezeichneten
Dokument, das von der Gesuchstellerin an den Vertrag angeheftet worden sei. Im
Vertrag werde unter der Rubrik Akontozahlungen mit dem Wortlaut "gemäss Zu-
satz(-blätter), welche(s) integrierende(r) Bestandteil(e) dieses Vertrages bildet(n)"
auf weitere Dokumente verwiesen. Zwar könne auch eine aus mehreren Doku-
menten zusammengesetzte Urkunde als provisorischer Rechtsöffnungstitel die-
nen, in diesem Fall müsse in der unterschriebenen Haupturkunde klar und unmit-
telbar auf das separate Dokument Bezug genommen werden. Der vorliegende
Verweis sei aber unbestimmt. Er lasse offen, wie viele und welche Dokumente
Bestandteile des Vertrages sein sollen. Er genüge daher den Anforderungen an
die Klarheit gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht. Es liege somit kein
Rechtsöffnungstitel vor. Da sich das Rechtsöffnungsbegehren als offensichtlich
unbegründet erweise, sei es gemäss Art. 253 ZPO ohne Anhörung der Gegensei-
te abzuweisen (Urk. 8 S. 2 mit Verweis auf BGE 132 III 480).
2. Die Gesuchstellerin rügt, diese Argumentation sei überformalistisch
und der Schluss, es liege kein tauglicher Rechtsöffnungstitel vor, sei falsch. Es
reiche aus, wenn zwischen der Anerkennungserklärung und den weiteren Akten-

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stücken ein offensichtlicher und unzweideutiger Zusammenhang bestehe. Weiter
wies sie darauf hin, dass einer weniger strengen Auslegung umso mehr zu folgen
sei, da es sogar zulässig sei, auf noch zu erstellende Schriftstücke zu verweisen
(Urk. 7 S. 4 Ziff. 16 ff. mit Hinweis auf BSK Staehelin Art. 82 N 15 [1. Auflage,
1998] und die höchstrichterliche Rechtsprechung). Ihr Gesuch um provisorische
Rechtsöffnung sei daher gutzuheissen.
3.1. Gemäss Art. 253 ZPO kann ein Gesuch ohne mündliche oder schriftli-
che Stellungnahme der Gegenpartei, also ohne Durchführung eines eigentlichen
Verfahrens, abgewiesen werden, wenn es offensichtlich unbegründet ist. Offen-
sichtlich bedeutet in diesem Zusammenhang "sehr deutlich", ähnlich wie "augen-
scheinlich" oder "unzweifelhaft". Mit anderen Worten ausgedrückt ist ein Gesuch
nur dann als "offensichtlich unbegründet" zu qualifizieren und entsprechend nicht
zur Stellungnahme zu geben, wenn die Gutheissung der gestellten Anträge aus-
sichtslos ist. Der gesuchstellenden Partei sollen so unnötige Kosten erspart wer-
den, wobei der Gegenpartei kein Nachteil erwächst (Online-DIKE-Kommentar,
Kaufmann, N 5 ff. zu Art. 253 ZPO [Stand 21.11.2012]).
3.2. In der Literatur wird einerseits postuliert, dass eine Abweisung ohne
Anhörung der Gegenpartei nicht nur ausnahmsweise oder eingeschränkt in Be-
tracht zu ziehen sei, sondern immer dann, wenn ein Gesuch eindeutig aussichts-
los ist. Dies sei beispielsweise der Fall bei einer klar fehlenden Schuldanerken-
nung im Rechtsöffnungsverfahren oder wenn die Vorbringen der gesuchstellen-
den Partei, selbst wenn sie unbestritten blieben, ihr Gesuch nicht zu rechtfertigen
vermöchten (Online-DIKE-Kommentar, Kaufmann, N 5 ff. zu Art. 253 [Stand
21.11.2012]). Andererseits wird dieses Vorgehen als Ausnahmefall qualifiziert
(Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 253 N 5). Auch
wird kritisch darauf hingewiesen, dass durch eine Erledigung ohne Anhörung der
Gegenseite dieser verunmöglicht werde, das Rechtsbegehren anzuerkennen.
Dadurch werde ihre Dispositionsfreiheit eingeschränkt (Rubin, in: Baker &
McKenzie (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung (ZPO), Bern 2010, N 3 zu Art. 253).

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Zu beachten ist auch, dass in einem Zivilverfahren grundsätzlich beide Par-
teien zu Wort kommen und hernach vom Gericht aufgrund dieser Vorbringen au-
toritativ entschieden wird, wessen Standpunkt begründet ist. Die Fürsorge für die
Parteien, insbesondere deren Schutz vor ihrem Prozessrisiko, ist nur sekundäre
Aufgabe des Gerichts.
3.3. In Abwägung der soeben dargelegten Umstände ist die Abweisung ei-
nes Begehrens ohne Anhörung der Gegenpartei zumindest nicht der Normalfall
ist. Dabei ist auch zu beachten, dass aus dem Wortlaut von Art. 253 ZPO nicht
hervorgeht, dass bei einem aussichtslosen Gesuch stets auf die Anhörung der
Gegenpartei zu verzichten ist; es handelt sich vielmehr um einen Ermessensent-
scheid. Es ist daher in jedem Einzelfall zunächst sorgfältig und zurückhaltend zu
prüfen, ob ein Gesuch aussichtslos ist, wobei ein objektiver Massstab anzuwen-
den und hohe Anforderungen an die Offensichtlichkeit zu stellen sind. Danach ist
unter Beachtung aller weiterer Umstände zu entscheiden, ob die Abkürzung des
Verfahrens angebracht ist.
4.1. Die Vorinstanz stellte sich unter Verweis auf BGE 132 III 480 E. 4.1 zu-
treffend auf den Standpunkt, dass wenn ein Rechtsöffnungstitel aus mehreren
Dokumenten bestehe, das unterschriebene Hauptdokument einen klaren und ein-
deutigen Verweis auf die weiteren, massgeblichen Dokumente enthalten müsse
(Urk. 8 S. 2).
4.2. Bei der Würdigung des betreffenden Verweises stellte die Vorinstanz
isoliert auf den Text des Verweises ab, ohne das verwiesene Dokument oder die
weiteren Akten zu berücksichtigen (Urk. 8 S. 2). Ein Verweis kann jedoch nicht
absolut und losgelöst von seinem Kontext qualifiziert werden. Vielmehr sind im
vorliegenden Fall auch die weiteren Akten und insbesondere das Zusatzblatt zum
Vertrag zu berücksichtigen (Urk. 4/4 4. Blatt). Diesem ist aufgrund der Vertrags-
nummer (0.309.874) zu entnehmen, dass es sich auf das unterschriebene Haupt-
dokument bezieht. Weiter steht oben rechts "1/1", was indiziert, es handle sich um
die Seite 1 von 1. Aufgrund dieser Angaben muss zwar nicht zwingend geschlos-
sen werden, der Verweis im Hauptdokument beziehe sich auf dieses Zusatzblatt.
Dieser Standpunkt lässt sich aber zumindest mit guten Gründen vertreten. Der

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Schluss der Vorinstanz, dass das Rechtsöffnungsbegehren aussichtslos sei, da
zum Vornherein offensichtlich kein tauglicher Rechtsöffnungstitel vorliege, vor
diesem Hintergrund schlicht unzutreffend.
5. Das Begehren der Gesuchstellerin war aussichtslos und damit im Sin-
ne von Art. 253 ZPO offensichtlich unbegründet. Es durfte daher nicht auf die
Stellungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren verzichtet werden.
6. Gemäss Art. 327 Abs. 3 ZPO hat die Beschwerdeinstanz, soweit sie
eine Beschwerde gutheisst, die Möglichkeit, den vorinstanzlichen Entscheid auf-
zuheben und selber neu zu entscheiden oder aber die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Diesen Entscheid fällt die Beschwerdeinstanz nach freiem Er-
messen und unabhängig von den Parteianträgen (Freiburghaus/Afheldt, in: Sut-
ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 327 N 11).
Wie unter Ziff. III. 4. f. hiervor ausgeführt, muss noch die Stellungnahme der
Gesuchsgegnerin eingeholt werden. Ohne diese darf nicht entschieden werden.
Die Sache ist daher in Anwendung von Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird dabei eine Stellungnahme der
Gesuchsgegnerin in geeigneter Form einzuholen und hernach erneut über das
Gesuch um provisorische Rechtsöffnung zu entscheiden haben.
IV.
1. Die Festsetzung und Verteilung der Kosten des Beschwerdeverfahrens
richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen zum Kostenrecht (Frei-
burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf, Art. 327 N 24).
Die Beschwerdeinstanz kann bei einem Rückweisungsentscheid die Kosten sel-
ber festsetzen und verlegen oder die Verlegung gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO der
Vorinstanz überlassen. Vorliegend ist es angezeigt, auch die Verlegung der Kos-
ten im Rechtsmittelentscheid vorzunehmen.

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2.1. Hat sich ein Beschwerdegegner mit dem vorinstanzlichen Entscheid
weder identifiziert, noch diesen verursacht, kann in Anwendung von Art. 107 Abs.
1 lit. f. ZPO darauf verzichtet werden, ihn zur Bezahlung einer Parteientschädi-
gung und Gerichtskosten zu verpflichten (Jenny, a.a.O, Art. 107 N 22 m.w.H.).
2.2. Indem sich die Gesuchsgegnerin nicht vernehmen liess, hat sie sich
mit dem Entscheid der Vorinstanz nicht identifiziert. Da sie in das vorinstanzliche
Verfahren nicht einbezogen wurde, hat sie den vorliegenden Entscheid auch nicht
veranlasst. Ihr sind daher weder für das Beschwerdeverfahren Kosten aufzuerle-
gen, noch kann sie verpflichtet werden, der Gesuchstellerin eine Entschädigung
zu bezahlen. Mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren ist ihr ander-
seits auch keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
3. Die Gesuchstellerin dringt mit ihrem Begehren, das vorinstanzliche Ur-
teil sei aufzuheben, durch. Dass das vorliegende Verfahren notwendig wurde,
kann ihr dabei nicht angelastet werden. Ihr sind daher für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren keine Kosten aufzuerlegen. Die Gesuchsgegnerin kann nicht
verpflichtet werden der Gesuchstellerin für das vorliegende Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. Ziff. IV. 2.1. hiervor), für die Ausrich-
tung einer solchen aus der Gerichtskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage (Jen-
ny, a.a.O, Art. 107 N 25; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O, Art. 327 N 24).
4. Im Ergebnis können die Kosten den Parteien nicht auferlegt und keine
Parteientschädigungen zugesprochen werden. Es ist daher auf die Festsetzung
von Kosten zu verzichten.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 12. No-
vember 2012 (Geschäfts-Nr. EB121688) wird aufgehoben und die Sache zur
Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

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3. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädi-
gungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht Audienz
am Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin-
stanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 891.25.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 15. März 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny
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