zh_obergericht · RU120053 · 2012-09-20 · de
Anfechtung Kündigung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU120053-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. T. Engler.
Beschluss und Urteil vom 20. September 2012
in Sachen
A._____,
Mieterin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Vermieter und Beschwerdegegner,
betreffend
Anfechtung Kündigung
Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde des Bezirksgerich-
tes Horgen vom 29. August 2012 (MM120090)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Kündigung vom 22. Mai 2012, unter Verwendung des entsprechen-
den amtlichen Formulars, kündigte der Vermieter und Beschwerdegegner (nach-
folgende Beschwerdegegner) den Mietvertrag vom 9. November 2009 auf den
30. September 2012 (act. 2, 3).
Mit Eingabe vom 31. Juli 2012 an die Schlichtungsbehörde in Mietsachen
am Bezirksgericht Horgen (Vorinstanz) focht die Mieterin und Beschwerdeführerin
(nachfolgend Beschwerdeführerin) diese Kündigung an (act. 1).
2. Mit Vorladung vom 17. August 2012 setzte die Vorinstanz die Schlich-
tungsverhandlung auf den 29. August 2012 an (act. 7/1-2). Die mit der Sendungs-
nummer … versehene eingeschriebene Zustellung an die Beschwerdeführerin
(act. 7/2) wurde dieser gemäss www.post.ch, Track & Trace, am 20. August 2012
zugestellt.
Nachdem die Beschwerdeführerin anlässlich der Schlichtungsverhandlung
vom 29. August 2012 säumig geblieben war (Vi-Prot. S. 2), schrieb die Vorinstanz
das Schlichtungsverfahren mit Beschluss vom 29. August 2012 gestützt auf
Art. 206 Abs. 1 ZPO als zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt ab. Die Säumnis
an der Schlichtungsverhandlung wurde der Beschwerdeführerin als Mutwilligkeit
angelastet, und gestützt darauf wurden ihr die Kosten des Schlichtungsverfahrens
auferlegt (act. 8 = act. 13 = act. 15).
Am 3. September 2012 und damit bereits nach dem Versand des Beschlus-
ses vom 29. August 2012 ging bei der Vorinstanz ein Entschuldigungsschreiben
der Beschwerdeführerin vom 29. August 2012 ein (act. 10).
3. Mit Eingabe vom 4. September 2012, der Post übergeben am 7. Sep-
tember 2012, erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde gegen den
Beschluss vom 29. August 2012 und stellte die folgenden Anträge (act. 14 S. 1,
sinngemäss):

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1. Der Beschluss vom 29. August 2012 sei aufzuheben, und die Kündigung vom 22. Mai
2012 sei als missbräuchlich zu erklären.
2. Der Beschwerdeführerin seien keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, bzw. es sei ihr
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
4. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-
11). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen (Art. 322
Abs. 1 ZPO), mit Blick auf die angefochtene Kostenauflage auch aufgrund der
fehlenden Beschwer des Beschwerdegegners.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Die Beschwerdeführerin macht auf den Vorwurf der Säumnis vor der
Vorinstanz geltend, sie habe bei der Vorinstanz anzurufen versucht, doch sie ha-
be nur die Ansage "die Leitungen sind besetzt" ab Band gehört. Sie sei, so die
Beschwerdeführerin weiter, aufgrund eines familiären Notfalls ("Bruder Epilepsie-
und Krebskrank") zu der "kurzfristigen Umdisponierung" gezwungen geworden,
da ihr Bruder wie so oft ihre Hilfe gebraucht habe (act. 14 S. 1).
1.1 Die Beschwerdeführerin hat diesen Sachverhalt (familiärer Notfall we-
gen des an Epilepsie und Krebs leidenden Bruders) bereits im vorerwähnten Ent-
schuldigungsschreiben an die Vorinstanz vom 29. August 2012 erwähnt (act. 10).
Die Vorinstanz reagierte darauf mit Schreiben vom 4. September 2012, in wel-
chem sie darauf hinwies, das Entschuldigungsschreiben sei nicht rechtzeitig er-
folgt und es sei überdies unbelegt, und worin sie die Beschwerdeführerin im Übri-
gen auf den Rechtsmittelweg verwies (act. 11).
Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin somit geltend, die Vorinstanz
hätte ihr eine Fristwiederherstellung nach Art. 148 Abs. 1 ZPO gewähren müssen
(dies ist trotz Art. 149 ZPO letzter Satzteil zulässig – lediglich der prozessleitende
Entscheid über die Fristwiederherstellung ist endgültig; der Erledigungsentscheid
dagegen kann selbstredend mit der Rüge der Verletzung von Art. 148 ZPO ange-

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fochten werden; OGer ZH NG110010 vom 7. Oktober 2011 = ZR 110/2011
Nr. 91; vgl. auch ZK ZPO-Staehelin, Art. 149 N 4).
1.2 Versäumte Fristen können wiederhergestellt und versäumte Gerichts-
verhandlungen auf einen neuen Termin festgesetzt werden, wenn die säumige
Partei innert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes (und, wenn ein Ent-
scheid bereits eröffnet wurde, maximal 6 Monate nach Eintritt der Rechtskraft) da-
rum ersucht. Dabei hat die säumige Partei glaubhaft zu machen, dass sie an der
Säumnis kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 148 ZPO).
1.3 Ungeachtet des erwähnten Hinweises der Vorinstanz auf die Pflicht zur
Belegung der Entschuldigungsgründe (act. 11) hat die Beschwerdeführerin den
geltend gemachten Sachverhalt, der sie an der Befolgung der Vorladung gehin-
dert habe, auch vor dieser Instanz nicht näher verdeutlicht. Sie hat weder einen
Beleg für die Krankheit ihres Bruders eingereicht, noch konkret dargelegt, wes-
halb sie gerade am 29. August 2012 um 15:00 Uhr (Termin für die Schlichtungs-
verhandlung) aufgrund der Krankheit des Bruders kurzfristig nicht abkömmlich
war. Die Beschwerdeführerin vermag daher nicht glaubhaft zu machen, dass sie
an der Säumnis vor der Vorinstanz kein oder nur ein leichtes Verschulden traf.
Ob entsprechende neue Behauptungen im Beschwerdeverfahren mit Blick
auf Art. 326 ZPO überhaupt zulässig wären, kann danach offen bleiben. Nur ne-
benbei ist daher darauf hinzuweisen, dass solche Noven zumindest dann mit gu-
tem Grund für zulässig erklärt werden könnten, wenn ein erstinstanzliches Gericht
den Anforderungen an die Fragepflicht (Art. 56 ZPO) erst im angefochtenen Ent-
scheid - oder wie vorliegend danach - nachgekommen ist (für diese Frage nach
dem alten kantonalen Recht ZR 100/2001 Nr. 27).
1.4 Das Fristwiederherstellungsgesuch der Beschwerdeführerin erweist
sich daher als unbegründet. Die Vorinstanz ist somit (nach Eingang des Schrei-
bens vom 29. August 2012, act. 10) zu Recht nicht auf ihren Entscheid vom
29. August 2012 zurückgekommen.

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2. Nach dem Gesagten bleibt die Säumnis der Beschwerdeführerin an der
vorinstanzlichen Schlichtungsverhandlung massgeblich. Allfällige Gründe für die
Nichtigkeit der angefochtenen Kündigung, die von Amtes wegen zu berücksichti-
gen wären, sind aus den Akten nicht ersichtlich. Mithin hat die Vorinstanz das
Schlichtungsverfahren zu Recht als gegenstandslos geworden abgeschrieben
(Art. 206 Abs. 1 ZPO), nachdem sie die Beschwerdeführerin in der Vorladung
vom 17. August 2012 auf diese Säumnisfolge hingewiesen hatte (act. 7/2).
Der angefochtene Entscheid betreffend Abschreibung des Schlichtungsver-
fahrens ist daher zu bestätigen.
III.
1. Wie eingangs dargelegt, auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdefüh-
rerin die Verfahrenskosten, unter Hinweis auf ihre unentschuldigte Säumnis, die
ihr als Mutwilligkeit anzulasten sei (act. 15 S. 2 f.).
2. Auch wenn in den Kommentaren teilweise die Auffassung vertreten
wird, wer als Kläger einer Verhandlung unentschuldigt fernbleibe, prozessiere
mutwillig nach Art. 115 ZPO (neben dem von der Vorinstanz zitierten Basler
Kommentar etwa auch ZK ZPO-Jenny, Art. 6115 N 9), ist dem nicht vorbehaltlos
zu folgen:
2.1 Mutwilligkeit nach Art. 115 ZPO setzt ein Verschulden voraus (vgl. ZK
ZPO-Jenny, Art. 115 N 6). Entgegen der Situation bei der Abweisung eines Frist-
wiederherstellungsgesuches kann dabei im Anwendungsbereich von Art. 115
ZPO keine Beweislastumkehr angenommen werden. Der Umstand alleine, dass
eine säumige Partei mit ihrem Fristwiederherstellungsgesuch nicht durchdringt,
weil sie das Fehlen eines mehr als leichten Verschuldens nicht glaubhaft zu ma-
chen vermag, ist daher nicht mit Mutwilligkeit nach Art. 115 ZPO gleichzusetzen.
Art. 115 ZPO könnte in einem solchen Fall zu einer Kostenauflage führen,
wenn sich die säumige Partei gar nicht um ihre Säumnis schert, d.h. wenn sie
sich gar nicht entschuldigt, oder wenn der Inhalt eines Wiederherstellungsgesu-

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ches als mutwillig zu bezeichnen wäre. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Die
Beschwerdeführerin hat sich bei der Vorinstanz entschuldigt. Ihr noch auf den
29. August 2012 datiertes Entschuldigungsschreiben ging zwar erst am 3. Sep-
tember 2012 bei der Vorinstanz ein (act. 10). Angesichts des nachmittäglichen
Verhandlungstermins liegt es jedoch nahe, dass die Sendung der Post frühestens
am folgenden Tag zugehen konnte. Danach ist ein Eingang der Sendung bei der
Vorinstanz erst am 3. September 2012 angesichts der allgemeinen Erfahrung mit
der Dauer, welche die Zustellung von Postsendungen in Anspruch nehmen kann,
noch nachvollziehbar, ohne dass der Beschwerdeführerin eine zu späte Reaktion
zur Last zu legen wäre.
Sodann ist zu unterscheiden zwischen unbelegten Ausführungen, die den
Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Fristwiederherstellungsgrundes
nicht genügen, und geradezu mutwilligen Ausführungen. Was unglaubhaft ist, ist
nicht ohne weiteres auch mutwillig. Der Beschwerdeführerin kann vor diesem Hin-
tergrund nicht vorgeworfen werden, ihr geltend gemachter Entschuldigungsgrund
(familiärer Notfall infolge Krankheit des Bruders sowie fehlende telefonische Er-
reichbarkeit der Schlichtungsbehörde) sei geradezu mutwillig.
Mutwilligkeit könnte der Beschwerdeführerin sodann auch nicht etwa aus
dem Grund vorgeworfen werden, weil sie entgegen der vorinstanzlichen Empfeh-
lung zu einem Rückzug vom 6. August 2012 (act. 6) an ihrem Begehren festhielt
(vgl. dazu Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 115 N 4).
2.2 Nach dem Gesagten ist die Kostenauflage im angefochtenen Entscheid
aufzuheben.
3. Die Kostenfreiheit des Schlichtungsverfahrens nach Art. 113 Abs. 2
ZPO (insb. betreffend Miete und Pacht von Wohnräumen vgl. lit. c der Bestim-
mung) gilt nach der Praxis der Kammer auch im Rechtsmittelverfahren (vgl. OGer
ZH PD110005 vom 23. Juni 2011, E. 2).

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Betreffend Parteientschädigung gilt nach Art.113 Abs. 1 ZPO und nach der
erwähnten Praxis dasselbe, wobei vorliegend auch mangels relevanter Aufwen-
dungen des Beschwerdegegners keine Parteientschädigung zuzusprechen wäre.
4. Da keine Kosten auferlegt werden, ist das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos ge-
worden abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 des Be-
schlusses der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirksgerichts Hor-
gen vom 29. August 2012 (MM120090) aufgehoben und durch folgende
Fassung ersetzt:
"2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz."
2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage eines Doppels von act. 14, sowie an die Schlichtungsbehörde in Miet-
sachen des Bezirksgerichts Horgen, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 15'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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