zh_obergericht · PS130159 · 2013-10-08 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130159-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 8. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch B._____,
gegen
Stockwerkeigentümergemeinschaft C._____
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Treuhandbüro D._____ AG,
dieses vertreten durch Fürsprecher lic.iur. X._____
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 21. August 2013 (EK131195)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 21. August 2013 eröffnete das Einzelgericht des
Bezirksgerichtes Zürich für eine Forderung von Fr. 9'830.90 nebst Zins zu 5% seit
1. April 2013 zuzüglich Fr. 984.-- Kostenpendenz sowie Fr. 236.--
Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 5). Mit fristgerecht
eingereichter Beschwerde beantragt diese die Aufhebung des Konkursdekretes
sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Weiter reichte sie zahlreiche
Beilagen zur Darlegung ihrer Zahlungsfähigkeit ein (act. 2 und 4/2-11). Nach
Ablauf der Beschwer-defrist gelangte die Schuldnerin mit einer weiteren Eingabe
und einem Betreibungsregisterauszug an die Kammer (act. 8 und 9/2).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet,
dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei
Konkurs-hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw.
durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Mit Einreichung der Beschwerde wies die Schuldnerin eine Zahlung
von Fr. 14'232.20 an die Gläubigerin nach. Dieser Betrag beinhaltet gemäss
Forderungsaufstellung die Konkursforderung samt Zinsen, den von der
Gläubigerin an die Vorinstanz geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.-- sowie
weitere Kosten gemäss "Kostennote" von Fr. 2'408.75 (act. 4/2). Über die
Zusammensetzung der "Kostennote" geben die Akten keinen Aufschluss; die
massgebliche Konkursandrohung und entsprechend der

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Konkurseröffnungsentscheid führen Kosten von lediglich Fr. 1'220.-- auf
(Kostenpendenz und Betreibungskosten, act. 6/2/7 und 5). Da diese Kosten mit
der an die Gläubigerin geleisteten Zahlung beglichen sind, ist von der Tilgung der
Konkursforderung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG auszugehen. Dies
umso mehr, als die Schuldnerin nebst ihrer Rückzahlung von Fr. 1'800.-- an die
Gläubigerin weitere Fr. 1'500.-- beim Konkursamt hinterlegte und damit dessen
Kosten doppelt beglich bzw. sicherstellte (act. 4/4 und 10). Infolge der Zahlung
verzichtete die Gläubigerin ebenfalls innert der Beschwerdefrist auf die
Durchführung des Konkurses, weshalb auch der Konkurshinderungsgrund des
Verzichts gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vorliegt (act. 4/3). Schliesslich
leistete die Schuldnerin rechtzeitig einen Barvorschuss von Fr. 750.-- für das
Beschwerdeverfahren (act. 13).
4.a) Vorab ist Folgendes anzumerken: Die Schuldnerin reichte eine
Vollmacht für B._____, Geschäftsführer der B1._____ GmbH ein (act. 4/5 = 9/1,
act. 15). Da in Angelegenheiten des summarischen Verfahrens nach Art. 251
ZPO auch bei gewerbsmässiger Vertretung – sofern eine solche hier überhaupt
vorliegt – kein Anwaltszwang besteht, sondern Geschäftsagenten nach
kantonalem Recht ebenfalls zur Vertretung der am
Zwangsvollstreckungsverfahren Beteiligten berechtigt sind, ist B._____ als
Vertreter der Schuldnerin zuzulassen (OGer ZH PS110104 vom 30. Juni 2011 mit
Verweis auf Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO, Art. 27 SchKG sowie das Zürcher Gesetz
über die Geschäftsagenten, Liegenschaftenvermittler und Privatdetektive vom 16.
Mai 1943).
b) Die Konkurseröffnung erfolgte sodann gestützt auf Art. 48 SchKG am
Aufenthaltsort der Schuldnerin in Zürich (act. 6/2/5 und /7, act. 5 und 9/2). Dieser
besondere Betreibungsort steht nur für Schuldner ohne festen Wohnsitz zur
Verfügung. Die Schuldnerin erklärt, sie pflege seit rund sieben Jahren ihre
betagten Eltern und sei deshalb zu ihnen nach Zürich gezogen. Die von ihr nicht
mehr bewohnte Eigentumswohnung in E._____ bei F._____/AG wolle sie
verkaufen. Es ist demnach davon auszugehen, dass sie den Mittelpunkt ihrer
persönlichen Lebensbeziehungen seit längerem in Zürich hat, zumal auch ihre

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(inzwischen gelöschte) Einzelfirma in F._____ offenbar seit Jahren inaktiv ist
(act. 2 S. 2, act. 7 und 14). Damit dürfte sie für ihre Gläubiger in F._____ seit
geraumer Zeit nicht mehr erreichbar gewesen sein, weshalb sie wohl zu Recht in
Zürich betrieben wurde. Ob die Betreibung am Aufenthaltsort zulässig war, kann
aber letztlich offen bleiben, da der Konkurs, wie nachfolgend zu zeigen sein wird,
ohnehin aufzuheben ist.
5. Nebst einem Konkurshinderungsgrund hat die Schuldnerin ihre
Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass
ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit
ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb
aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen
nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden
abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen
Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind
und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die
ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu
berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich
glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender
Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden,
darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
6.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die
finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Wie
eingangs dargelegt, wurde die Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes
Zürich … (act. 9/2) zwei Tage nach Ablauf der Rechtsmittelfrist und damit
verspätet zur Post gegeben. Die Schuldnerin erklärt, wegen des
Knabenschiessens sei ihr die rechtzeitige Besorgung des Auszuges nicht möglich
gewesen (act. 2 S. 2). Dieses Vorbringen kann sinngemäss als Gesuch um
Wiederherstellung der Frist verstanden werden. Gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG
kann jemand, der durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden
ist, innert Frist zu handeln, die zuständige Behörde um Wiederherstellung der

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abgelaufenen Frist ersuchen. Der letzte Tag der Rechtsmittelfrist fiel auf einen
lokalen Feiertag. Wie sich dies und die damit einhergehenden verkürzten
Öffnungszeiten der Behörden auf den Fristenlauf auswirken, ist für einen Laien
nicht leicht festzustellen. Deshalb sowie unter Berücksichtigung, dass die
Konkursforderung vollständig beglichen und die Gläubigerin in ihren Rechten
nicht (mehr) tangiert ist, rechtfertigt es sich, die Frist wiederherzustellen und den
Betreibungsregisterauszug als rechtzeitig entgegenzunehmen; dies umso mehr,
als die Frage, wann ein Versäumnis unverschuldet ist, einen grossen
Ermessensspielraum lässt.
b) Gemäss der Auskunft wurden in der Zeit vom 1. Januar 2011 bis zum
10. September 2013 20 Betreibungen eingeleitet, wovon zwei erloschen sind. Die
Anzahl Betreibungen sowie der Umstand, dass es in 14 Fällen zur Verwertung
– wenn auch mit voller Befriedigung – kam, lassen auf nicht unerhebliche
Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Wie dargelegt wurde die dem
Konkursbegehren zugrunde liegende Betreibung Nr. … inzwischen beglichen
bzw. verzichtete die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses. Damit sind
gegenwärtig noch drei Betreibungen in Höhe von knapp Fr. 60'000.-- offen. Die
Betreibung Nr. … kann unbeachtet bleiben, denn hier führte die Pfändung zu
einer genügenden Deckung. Zu den Betreibungen Nr. … und … des kantonalen
Steueramtes Aargau und der Finanzverwaltung der Gemeinde F._____ erklärt die
Schuldnerin, sie werde sich bei der Gemeinde nach den Grundlagen dieser
Betreibungen erkundigen. Die Einschätzungen der Steuerbehörden könnten viel
zu hoch ausgefallen sein. Sie werde sich um eine Richtigstellung bemühen und
die Restanzen so rasch wie möglich begleichen (act. 8). In diesen beiden
Betreibungen sind somit anerkanntermassen noch keine Zahlungen geleistet oder
korrigierte Steuerrechnungen erlassen worden, weshalb sie weiterhin zu
berücksichtigen sind. Demnach verbleiben gegenwärtig offene in Betreibung
gesetzte Forderungen von rund Fr. 51'000.--.
c) Die Schuldnerin reichte weder eine Kreditoren- noch eine Debitoren-
liste ein. Sie erklärt, nebst der Hypothek und den Quartalsnebenkosten 2013 von
Fr. 4'450.-- für ihre Wohnung in E._____ habe sie vorbehältlich der nicht

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erledigten Betreibungen keine weiteren Schulden. Namentlich bestünden keine
Leasing- und Abzahlungsvereinbarungen oder Kleinkredite (act. 2 S. 2). Zwar
ergibt sich aus der Vermögensübersicht per 6. September 2013 keine Laufzeit der
Libor Hypothek von derzeit Fr. 319'376.--, in aller Regel handelt es sich dabei
aber nicht um eine kurzfristige Verbindlichkeit (act. 4/6). Eine Steuererklärung
oder ein Jahresabschluss, die ihre Angaben im Übrigen untermauern könnten,
sind gemäss der Schuldnerin nicht vorhanden. Ohne Sichtung ihrer Unterlagen in
E._____ könne sie nicht sagen, wann sie zuletzt eine Steuererklärung eingereicht
habe. Einen Jahresabschluss ihrer nur kurz aktiven Einzelfirma habe es nie
gegeben (act. 2 S. 2). Dennoch erscheinen ihre Angaben glaubhaft, da keine
Anhaltspunkte für weitere bedeutsame Ausstände vorliegen. Die Schuldnerin hat
damit offene Verpflichtungen von ca. Fr. 55'000.--. Demgegenüber macht sie
keine Debitoren geltend. Ihre Konti bei der UBS wiesen per 6. September 2013
einen Saldo von insgesamt Fr. 153'377.-- aus, wobei rund Fr. 52'000.-- auf ein
Vorsorgekonto 3b entfallen. Dabei handelt es sich anders als bei der Säule 3a um
eine freie Vorsorge, die man sich unter Berücksichtigung der
Vertragsbedingungen im Einzelnen jederzeit auszahlen lassen kann. Ob hingegen
die ca. Fr. 109'000.-- der gebundenen Vorsorge 3a demnächst verfügbar sind –
sei es aufgrund eines bereits eingetretenen Vorsorgefalles oder eines
Sachverhaltes, der eine vorzeitige Auszahlung im Sinne von Art. 5 FZG zulässt –
ist nicht bekannt (act. 4/11). Weiter verweist die Schuldnerin auf ein Depot mit
insgesamt rund Fr. 108'600.-- (Fr. 18'664.95 Bargeld und Fr. 89'988.--
Wertschriften) bei der Online-Bank Swissquote. Die Wertschriften seien täglich
handelbar und damit liquid, was durch den Depotauszug mit Tagespreisen
bestätigt wird (act. 2 S. 3, act. 4/8). Schliesslich hält sie zahlreiche Fonds im
Gesamtwert von rund Fr. 380'000.--, wobei sie hier (kurzfristige) Zuflüsse selbst in
Frage stellt. Als Gründe dafür nennt sie den Transfer mehrerer Fonds von der
UBS zur Swissquote Bank, die Liquidation eines Fonds durch die amerikanischen
Behörden sowie die Verwicklung des Managements zweier weiterer Fonds in
einen Betrugsfall und das damit verbundene Ausfallrisiko (act. 2 S. 3, act. 4/9 -
/10). Somit liegen Barmittel und kurzfristig realisierbare Wertschriften von Fr.
262'000.-- vor. Angesichts dieses Betrages ist unerheblich, ob die Schuldnerin in

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nächster Zeit über die 3. Säule und ihre Fondsanteile wird verfügen können.
Demzufolge vermögen die liquiden Mittel und Wertschriften die Verbindlichkeiten
klar zu decken.
Aufgrund der dargelegten Verhältnisse scheint die Möglichkeit der
Schuldnerin, in Zukunft ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen sowie
ihre Schulden in absehbarer Zeit abzutragen, als gegeben. Dass sie mit ihrem
Einkommen aus der Anstellung bei G._____ ihren Lebensunterhalt von monatlich
knapp Fr. 2'000.-- problemlos bestreiten kann, ist glaubhaft. Ihren Mietanteil von
Fr. 1'300.-- übernehme ihr Vater als Pflegeentgelt (act. 2 S. 3). Die
Konkurseröffnung dürfte somit in der Tat zur Hauptsache auf die grosse
Belastung der Schuldnerin durch die intensive Pflege ihrer Eltern und die damit
verbundene Vernachlässigung ihrer administrativen Angelegenheiten
zurückzuführen sein. Nunmehr ist sie jedoch bestrebt, ihre Situation zu
bereinigen. So hat sie zu ihrer Entlastung wie dargelegt bereits ihre Einzelfirma
löschen lassen und beabsichtigt, ihre Wohnung zu verkaufen. Weiter erklärt sie,
sich um professionelle Betreuung für ihren Vater zu bemühen sowie selbst
medizinische Hilfe in Anspruch zu nehmen. In finanziellen Belangen lasse sie sich
von Herrn B._____ unterstützen (act. 2 S. 3 f.). Für die Liquidität der Schuldnerin
spricht ferner, dass die zahlreichen Verwertungen jeweils zur vollen Befriedigung
führten und dennoch beachtliche Barmittel vorhanden sind. Schliesslich
vermochte die Schuldnerin im Hinblick auf dieses Verfahren innert Kürze
immerhin rund Fr. 15'000.-- aufzubringen.
Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich somit als hinreichend
glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über die Schuldnerin.
7. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die
Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das
Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Demnach wird die
Schuldnerin vorbehältlich eines Antrages und Aufwendungen seitens der
Gläubigerin grundsätzlich für beide Instanzen entschädigungspflichtig. Da die
Gläubigerin in ihrem Konkursbegehren einen solchen Antrag stellte, rechtfertigt es

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sich entsprechend den vorin-stanzlichen Erwägungen, ihr eine Entschädigung von
Fr. 100.-- für das erstinstanzliche Verfahren zuzusprechen. Im
Beschwerdeverfahren sind der Gläubigerin hingegen keine Umtriebe erwachsen,
weshalb sie dafür nicht zu entschädigen ist.
Wie erwähnt erstattete die Schuldnerin der Gläubigerin mit der Bezahlung
der Konkursforderung auch den von dieser an die Vorinstanz geleisteten
Barvorschuss von Fr. 1'800.-- (act. 4/2). Das Konkursamt hat somit einen nach
Abzug seiner Kosten allenfalls verbleibenden Restbetrag vollständig der
Schuldnerin zurückzuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 21. August 2013, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss
verrechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Gerichtsgebühr wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Schuldnerin wird verpflichtet, der Gläubigerin für das erstinstanzliche
Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 100.-- zu bezahlen. Für das
zweitinstanzliche Verfahren werden keine Prozessentschädigungen
zugesprochen.
4. Das Konkursamt …-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'900.-- (Fr. 1'500.-- Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig
verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 8, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich
und das Konkursamt …-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich
…, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: