zh_obergericht · PQ190079 · 2020-01-07 · de
Kindesschutz (Verfahren)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ190079-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so-
wie Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg
Urteil vom 7. Januar 2020
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt ass. jur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____

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betreffend Kindesschutz (Verfahren)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 15. No-
vember 2019; VO.2019.17 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk
Horgen)

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Erwägungen:
I.
1. A._____ (Beschwerdeführer) ist der getrennt lebende Ehemann von
B._____ (Beschwerdegegnerin) und der Vater der am tt.mm.2009 geborenen
C._____ (Verfahrensbeteiligte 1). D._____ (Verfahrensbeteiligte 2) ist die Mutter
der Verfahrensbeteiligten 1.
2. Bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen (KESB) ist
ein Verfahren hängig, das die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen der
Beschwerdegegnerin und der Tochter des Beschwerdeführers zum Gegenstand
hat. Im Rahmen dieses Verfahrens ordnete die KESB mit Beschluss vom 6. Mai
2019 für C._____ eine Kindesverfahrensvertretung nach Art. 314abis ZGB an und
ernannte Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ als Verfahrensvertreter mit dem Auftrag,
die Interessen von C._____ im Verfahren betreffend den persönlichen Verkehr zu
vertreten, und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Beschluss die
aufschiebende Wirkung.
3. Gegen die Anordnung einer Verfahrensvertretung und die Ernennung von
Rechtsanwalt Z._____ erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Mai
2019 Beschwerde an den Bezirksrat Horgen. In prozessualer Hinsicht verlangte
er die Wiedererteilung der von der KESB entzogenen aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde.
4. Nach Einholung einer Vernehmlassung der KESB und der Beschwerdegeg-
nerin und verschiedenen weiteren Verfahrensschritten, welche für diesen Ent-
scheid nicht relevant sind und der Einleitung des vorinstanzlichen Entscheides
entnommen werden können, wies der Bezirksrat mit Beschluss vom 15. Novem-
ber 2019 den Antrag des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung ab (BR act. 45 = act. 6).

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5. Gegen den Beschluss vom 15. November 2019, der seinem Vertreter am
21. November 2019 zugestellt wurde (act. 45/1), liess der Beschwerdeführer mit
elektronischer Eingabe vom 2. Dezember 2019 Beschwerde erheben mit den An-
trägen (act. 15 S. 2):
1) Der Beschluss der Vorinstanz vom 15. November 2019, sei derart
aufzuheben als dass dem Antrag des Beschwerdeführers um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stattgegeben und
der Beschwerde des Beschwerdeführers beim Bezirksrat Horgen
im Dossier VO.2019.17 wiedererteilt wird.
2) Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen und Rechtsanwalt X._____, … [Ort], als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen.
3) Alles unter Prozesskosten, also Gerichtskosten und die Parteient-
schädigung (zzgl. MWST), zu Lasten der Vorinstanz.
6. Da die elektronisch eingereichte Beschwerde nicht gültig signiert war, wurde
der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. Dezember 2019 (act. 8) aufgefordert,
eine gültig unterzeichnetes Exemplar der Beschwerde nachzureichen, was er am
5. Dezember 2019 innert der gesetzten Frist tat (act. 15). Mit Eingabe vom 4. De-
zember 2019 begründete er überdies sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle-
ge (act. 10). Der Kindesvertreter liess sich mit Eingabe vom 23. Dezember 2019
zur Beschwerde vernehmen (act. 28), während die Beschwerdegegnerin auf eine
Stellungnahme verzichtete.
7. Die Verfügung vom 12. Dezember 2019, mit welcher der Beschwerdegegne-
rin und den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Beantwortung der Beschwerde
angesetzt wurde (act. 20), konnte der Verfahrensbeteiligten 2 unter der im
Rubrum der Vorinstanz aufgeführten Adresse (eine c/o-Adresse; act. 20) nicht
zugestellt werden (act. 22). Anscheinend meldete sich ihr Logisgeber ins Ausland
ab, so dass diese Adresse nicht mehr gültig ist (act. 23). Die Ermittlung der Ad-
resse der Verfahrensbeteiligten beschäftigte beide Vorinstanzen (vgl. BR act. 21
S. 8, E. 2.1.5 und sodann BR act. 25, 27, 30, 32, 35 und 39). Angesichts des rein
prozessualen Gegenstandes dieses Beschwerdeverfahrens kann hier auf Weite-
rungen verzichtet werden. Die Vorinstanz wird bei der Fortsetzung ihres Verfah-
rens zu entscheiden haben, ob sie den Beschwerdeführer erneut zur Beibringung

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der Adresse der Verfahrensbeteiligten auffordert oder Zustellungen an sie ohne
Weiteres gestützt auf Art. 141 ZPO durch Publikation im Amtsblatt vornimmt.
II.
1. Da es sich beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung um einen pro-
zessleitenden Entscheid handelt, ist eine Beschwerde nur unter den Vorausset-
zungen von Art. 319 lit. b ZPO zulässig (vgl. BSK ZGB I-Droese / Steck, Art. 450
N 22 und 22a m.H. auf Botschaft Erwachsenenschutz, 7084).
2. Da es sich um keine gesetzliche Ausnahme handelt, muss der angefochtene
Entscheid einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil mit sich bringen.
Gegenstand der Beschwerde ist die Frage, ob der angefochtene Entscheid der
KESB seine Wirkung bereits während des vorinstanzlichen Rechtsmittelverfah-
rens entfaltet. Dieser Antrag erledigt sich mit dem Abschluss des vorinstanzlichen
Verfahrens von selbst und wird gegenstandslos. Eine Überprüfung im Rechtsmit-
telverfahren über den vorinstanzlichen Endentscheid wäre daher verspätet, was
einen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil darstellt, wie der Beschwer-
deführer zumindest sinngemäss geltend macht.
3 Die Voraussetzung von Art 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist demnach erfüllt. Da auch
die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
III.
1. Die KESB begründete den Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälli-
gen Beschwerde gegen die Anordnung einer Kinderverfahrensvertretung mit fol-
genden Worten (KESB act. 259 S. 2 E. 6):
"Damit der Anspruch von C._____ auf Kontaktpflege mit ihrer Stiefmut-
ter nicht unnötig weiter verzögert werden kann sowie unter Berücksich-
tigung des Umstandes, dass C._____ aufgrund des Verfahrensverlaufs
unter sehr grossem Druck steht, ist unmittelbarer Handlungsbedarf
durch den Verfahrensvertreter gegeben."

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2. Der Bezirksrat verwies auf den Streit zwischen dem Beschwerdeführer und
der Beschwerdegegnerin um C._____ und die sich daraus für C._____ stetig er-
gebenden grossen Loyalitätskonflikte und auf die Meinung der stellvertretenden
Beiständin, dass es wichtig sei, dass der Kindesverfahrensvertreter seine Arbeit
bald aufnehme, da es C._____ im Moment nicht gut gehe. Infolge der Beeinflus-
sung durch den Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin sei C._____ je-
weils nicht in der Lage, ihren Willen frei zu äussern, geschweige denn ihre in ih-
rem Wohl liegenden Interessen zu äussern bzw. zu vertreten. In Anbetracht da-
von sei das Interesse von C._____ bzw. das Kindeswohl, ihr umgehend eine
neutrale Person zur Seite zu stellen, die ihr zur Wahrung ihrer Interessen bzw. ih-
res Wohls in den laufenden Verfahren verhelfe, höher zu gewichten, als das Inte-
resse des Beschwerdeführers an einem einwandfreien rechtsstaatlichen Verfah-
ren (act. 6 S. 12).
3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Ausnahmecharakter des Entzugs
der aufschiebenden Wirkung, der nur dann anzuordnen sei, "wenn die Besonder-
heiten des Einzelfalles das nachgerade verlangen", was seiner Ansicht nach nicht
der Fall ist. Er fühle sich mit dieser und anderen Massnahmen von der KESB un-
ter Druck gesetzt, was sich auf seine Erziehungsarbeit auswirke. Es könne nicht
im Interesse des Kindeswohls sein und sei nicht verhältnismässig, "wenn die
knapp zehnjährige C._____ derart mit staatlichen Massnahmen überschüttet wird"
(act. 15 S. 6 f.).
4. Der Kindervertreter weist den Vorwurf des Beschwerdeführers zurück, dass
seine Ernennung eine Gefahr für das Kindeswohl darstelle, weil der Kontakt zur
Stiefmutter dem Kindeswohl entgegenstehe. Entgegen der Auffassung des Be-
schwerdeführers, wonach es seine Aufgabe sei, den persönlichen Verkehr zwi-
schen C._____ und der Stiefmutter zu regeln, sei er dafür nicht zuständig, son-
dern habe vordringlich die Aufgabe, den Kindswillen zu erheben und den Behör-
den zur Kenntnis zu bringen (act. 28 S. 2 Ziff. 2 f.).
Mit dem Einwand, dass die Kindesvertretung nicht notwendig sei, zeige der Be-
schwerdeführer sein Unvermögen, die Interessen des Kindes wahrzunehmen,
und stelle ausschliesslich seine eigenen Interessen in den Vordergrund. Vor die-

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sem Hintergrund sei die Anordnung einer Verfahrensvertretung durchaus ange-
zeigt gewesen, wobei es notwendig gewesen sei, dass der Vertretungsbeistand
seine Arbeit bereits vor Eintritt der Rechtskraft des Einsetzungsentscheides auf-
nehmen konnte, zumal C._____ im Verfahren bis heute keine eigene Stimme hät-
te, ginge es nach den Wünschen des Beschwerdeführers (act. 28 S. 3 Ziff. 4).
Die Darstellung des Beschwerdeführers, dass er keinen Interessenkonflikt und
C._____ keinen Loyalitätskonflikt habe, grenze an Realitätsverweigerung (act. 28
S. 3 Ziff. 5). Die Abwehrhaltung des Beschwerdeführers gegenüber der angeord-
neten Verfahrensvertretung sowie die Begründung der Beschwerde zeige ein-
drücklich das Gegenteil auf. Allein deshalb sei die Anordnung und sofortige Um-
setzung einer unabhängigen Verfahrensvertretung notwendig gewesen (act. 28
S. 3 f. Ziff. 6).
5. Eine Beschwerde in Angelegenheiten des Kindes- und Erwachsenenschutz-
rechts hat von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (ausser bei fürsorgeri-
schen Unterbringungen), was auch für vorsorgliche Massnahmen gilt (Maranta /
Auer / Marti, BSK-ZGB I Art. 446 N 32).
Das Gesetz sieht vor, dass die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise entzogen
werden kann. Das setzt voraus, dass im Einzelfall eine derartige Gefahr im Ver-
zug und Dringlichkeit gegeben ist, dass das Interesse an einem sofortigen Vollzug
der Anordnung dasjenige an einer rechtsstaatlich einwandfreien Prüfung der
Rechtslage überwiegt (Geiser, BSK-ZGB I Art. 450c N 7).
6. Nicht die Anordnung einer Verfahrensvertretung i.S. von Art. 314abis ZGB ist
Gegenstand dieses Verfahrens. Es ist daher nicht zu überprüfen, ob die entspre-
chenden Voraussetzungen erfüllt sind, und die entsprechenden Ausführungen
des Beschwerdeführers und des Kindesvertreters gehen an der Sache vorbei und
müssen nicht behandelt werden
In diesem Verfahren geht es nur um den von der KESB angeordneten Entzug der
aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen die Anordnung einer
Verfahrensvertretung bzw. den vom Beschwerdeführer gestellten Antrag auf Ertei-

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lung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde. Ob eine Verfahrensvertre-
tung sinnvoll und notwendig ist, steht daher nicht im Vordergrund, sondern ob
diese Anordnung sofort oder erst nach ihrer Bestätigung im Rechtsmittelverfahren
in Kraft treten soll.
7. Zum Entzug der aufschiebenden Wirkung schreibt die KESB, unter Berück-
sichtigung des Umstandes, dass C._____ aufgrund des Verfahrensverlaufs unter
sehr grossem Druck stehe, sei "unmittelbarer Handlungsbedarf durch den Verfah-
rensvertreter" gegeben (KESB act. 259 S. 2 E. 6). Der Bezirksrat zitiert aus den
Akten der KESB und zieht den Schluss: "In Anbetracht [dieser] Ausführungen und
der derzeit diversen laufenden Verfahren […] ist das Interesse von C._____ bzw.
das Kindswohl, ihr umgehend eine neutrale Person, die ihr zur Wahrung ihrer In-
teressen bzw. ihres Wohls in den laufenden Verfahren verhilft, höher zu gewich-
ten als das Interesse des Beschwerdeführers an einem einwandfreien rechts-
staatlichen Verfahren" (act. 6 S. 12).
Auch wenn die KESB dies als Ziel der Anordnung einer Verfahrensvertretung be-
zeichnet (KESB act. 259 S. 2 E. 6), besteht die Aufgabe des Kindesvertreters
nicht darin, den Kontakt zwischen C._____ und ihrer Stiefmutter zu pflegen. Der
Kindesvertreter weist denn auch grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass er dafür
nicht zuständig ist, sondern den Willen des Kindes in das Verfahren einzubringen
und allfällige Widersprüche zwischen Kindeswille und Kindeswohl aufzuzeigen
und zu berücksichtigen hat (act. 28 S. 2 Ziff. 3).
Indem er im Verfahren betreffend die Regelung des Kontakts zwischen dem Kind
und der Beschwerdegegnerin mitwirkt, mag der Kindesvertreter durchaus einen
nützlichen Beitrag zur Pflege dieses Kontakts leisten. Das ist aber kein direkter,
sondern nur ein indirekter Beitrag, welcher zu ungewiss und zu wenig konkret ist,
um den Entzug der aufschiebenden Wirkung zu rechtfertigen.
Dasselbe ist dem Kindesvertreter entgegen zu halten, welcher den Loyalitätskon-
flikt von C._____ und den Interessenkonflikt des Beschwerdeführers betont (vgl.
act. 28 S. 3 Ziff. 5. f.). Wenn das Vorbringen zutrifft, begründet dieser Befund die
Anordnung einer Verfahrensvertretung. Eine Gefahr im Verzug, welche nur durch

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deren sofortige Umsetzung abgewendet werden könnte, ist darin aber nicht zu er-
blicken.
In diesem Zusammenhang fällt auf, dass sich der Kindesvertreter im Hinblick auf
die Erstattung seiner Stellungnahme in diesem Verfahren mit C._____ offenbar
nicht getroffen hat. Das ist angesichts der prozessualen Natur des Gegenstands
dieses Verfahrens nachvollziehbar, relativiert aber die Dringlichkeit seiner Einset-
zung.
Die KESB und der Bezirksrat erhofften sich vom Entzug der aufschiebenden Wir-
kung möglicherweise eine Beschleunigung des Verfahrens betreffend Kontaktre-
gelung, für das der Kindesvertreter eingesetzt wurde. Das würde allerdings
voraussetzen, dass die KESB ihr Verfahren während des Rechtsmittelverfahrens
über die Einsetzung des Kindesvertreters fortsetzt. Ob das geschieht, ist fraglich.
Der Bezirksrat wird mit der Fortsetzung seines Verfahrens bis zur Rückgabe
der in diesem Verfahren beigezogenen Originalakten zuwarten. Der angestrebte
Effekt einer Verfahrensbeschleunigung verkehrt sich unter diesen Umständen
in sein Gegenteil, weil der Entzug der aufschiebenden Wirkung ein weiteres
Rechtsmittelverfahren nach sich zieht, welches die Erledigung des Grundverfah-
rens verzögert, da solche Verfahren bei mehreren Instanzen in der Regel nicht
parallel, sondern sequenziell abgewickelt werden.
Sind die Voraussetzungen für die Einsetzung eines Kindesvertreters erfüllt – was
bekanntlich nicht Gegenstand dieses Verfahrens, sondern des Beschwerdever-
fahrens beim Bezirksrat ist –, ist wichtig, dass der Kindesvertreter den Kindeswil-
len im Sinne des Kindeswohls in das gegenwärtig bei der KESB hängige Verfah-
ren betreffend Kontaktregelung einbringen kann. Das kann aber grundsätzlich zu
einem beliebigen Zeitpunkt des Verfahrens geschehen. Eine Gefahr im Verzug
und eine besondere Dringlichkeit, welche den Entzug der aufschiebenden Wir-
kung rechtfertigen würden, sind daher nicht ersichtlich.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Entzug der aufschiebenden
Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen die Anordnung einer Verfahrensver-
tretung i.S. von Art. 314abis ZGB nicht gerechtfertigt ist. Die Beschwerde ist daher

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gutzuheissen und die entsprechende Anordnung der KESB ist aufzuheben. Der
bei der Vorinstanz hängigen Beschwerde gegen die Anordnung einer Kindesver-
tretung kommt demnach aufschiebende Wirkung zu.
IV.
1. Der Beschwerdeführer beantragte mit der Beschwerde die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung seines Vertreters als unentgeltli-
chen Rechtsbeistand (act. 15. S. 2 Ziff. 2). Er begründete und belegte diesen An-
trag mit elektronischer Eingabe vom 4. Dezember 2019 (act. 10 und act. 12/7-25).
Aus den von ihm eingereichten Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdefüh-
rer von der Sozialhilfe unterstützt wird (act. 12/23) und in den Jahren 2016, 2017
und 2018 als selbständiger Taxichauffeur ein monatliches Einkommen zwischen
rund CHF 1'000.00 und CHF 1'500.00 versteuerte (vgl. act. 12/22 und 12/25) und
dass er über kein nennenswertes Vermögen verfügt (vgl. act. 12/21 und 12/22).
Damit ist von Mittellosigkeit i.S. von Art. 117 ZPO auszugehen. Da der Beschwer-
deführer obsiegt, kann seine Sache ferner nicht als aussichtslos betrachtet wer-
den. Es ist ihm daher die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der
Person seines Vertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass er bis zehn Jahre nach Ab-
schluss des Verfahrens zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der
Lage ist (Art. 123 ZPO).
2. Da sich die Beschwerdegegnerin nicht am Verfahren beteiligte und daher
nicht als unterliegend i.S. von Art. 106 Abs. 1 ZPO gilt, fällt die Entscheidgebühr
ausser Ansatz und werden die weiteren Kosten (die noch nicht bekannten Kosten
der Vertretung des Kindes; vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) auf die Gerichtskasse
genommen.
3. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers und der Kindes-
vertreter werden für ihre Bemühungen entschädigt, nachdem sie eine Aufstellung

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über den Zeitaufwand und die Auslagen vorlegen (§ 23 Abs. 2 AnwGebV), wobei
darauf hinzuweisen ist, dass die Entschädigung auf der Grundlage von § 5 i.V.m.
§ 13 AnwGebV festgesetzt wird und der Zeitaufwand nur ein Bemessungsfaktor
neben anderen ist.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer I des Beschlusses
des Bezirksrats Horgen vom 15. November 2019 und Dispositiv-Ziffer 6 des
Beschlusses der KESB Bezirk Horgen vom 6. Mai 2019 (Entzug der auf-
schiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid
der KESB) werden aufgehoben.
2. Dem Beschwerdeführer wird für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsan-
walt X._____, …[Ort], ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz und weitere Kosten (Kosten der
Vertretung des Kindes) werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und den Kindesvertreter, die Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen sowie – unter Rücksendung
der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangs-
schein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
PD Dr. S. Zogg
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