zh_obergericht · LB160086 · 2017-10-09 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160086-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiberin Dr. D. Oser
Beschluss und Urteil vom 9. Oktober 2017
in Sachen
A._____, Dr. iur.,
Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger
gegen
B._____,
Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Forderung
Berufung gegen die Urteile des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung,
vom 12. Dezember 2014 und vom 1. November 2016 (CG120116-L und
CG160024-L)

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Rechtsbegehren der Hauptklage:
(Urk. 2 S. 2)
1. Es sei der Beklagte im Sinne einer Teilklage und unter dem Vor-
behalt der Nachklage zu verpflichten, der Klägerin CHF 65'629.60
zzgl. 5% Zins seit 31. Januar 2012 zu bezahlen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.
Rechtsbegehren der Widerklage:
(Urk. 20 S. 2)
1. …
2. Es sei widerklageweise festzustellen, dass der Beklagte der Klä-
gerin nichts schuldet;
alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Klägerin.
Erstes Urteil des Bezirksgerichts Zürich (4. Abteilung)
vom 12. Dezember 2014 (Proz.-Nr. CG120116):
(Urk. 84)
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 65'629.60 zuzüg-
lich Zins von 5% seit 31. Januar 2012 zu bezahlen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'500.– (Pauschalgebühr) fest-
gesetzt.
4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und teilweise
mit dem geleisteten Vorschuss der Klägerin verrechnet.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Kostenvorschuss
in der Höhe von Fr. 6'800.– zurückzuerstatten.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädi-
gung von Fr. 11'800.– (inkl. Kosten des Schlichtungsverfahren) zu
bezahlen.
7. [Mitteilungen].
8. [Rechtsmittelbelehrung].

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Teilurteil und Rückweisungsbeschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich (I. Zivilkammer) vom 23. Oktober 2015 (Proz.-Nr. LB150007):
(Urk. 112):
Teilurteil zur Hauptklage:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 65'629.60 zuzüg-
lich Zins von 5% seit 31. Januar 2012 zu bezahlen.
2. [Mitteilungen].
3. [Rechtsmittelbelehrung].
Rückweisungsbeschluss:
1. Die Dispositiv Ziffern 2 bis 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zü-
rich, 4. Abteilung, vom 12. Dezember 2014 werden aufgehoben.
Die Sache wird zur weiteren Prüfung der Widerklage und zu neu-
em Entscheid über die Widerklage und die Kosten- und Entschä-
digungsfolgen im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2. Auf das Ausstandsgesuch gegen die 4. Abteilung des Bezirksge-
richts Zürich wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'350.– fest-
gesetzt.
4. Im Übrigen wird die Regelung der Prozesskosten des Berufungs-
verfahrens dem neuen Entscheid des Bezirksgerichts vorbehal-
ten.
Es wird vorgemerkt, dass der Beklagte für das Berufungsverfah-
ren einen Kostenvorschuss von Fr. 11'350.– geleistet hat.
5. [Mitteilungen].
6. [Rechtsmittelbelehrung].
Erstes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts (I. zivilrechtliche
Abteilung) vom 30. März 2016 (Proz.-Nr. 4A_658/2015):
(Urk. 115)
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdefüh-
rer [= Beklagter] auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer [= Beklagter] hat die Beschwerdegegnerin
[= Klägerin] für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.--
zu entschädigen.
4. [Mitteilungen].

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Zweites Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts (I. zivilrechtliche
Abteilung) vom 20. Juni 2016 (Proz.-Nr. 4F_11/2016):
(Urk. 165)
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Gesuchsteller
[= Beklagter] auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. [Mitteilungen].
Zweites Urteil des Bezirksgerichts Zürich (4. Abteilung)
vom 1. November 2016 (Proz.-Nr. CG160024):
(Urk. 131)
1. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird festgestellt, dass
der Beklagte der Klägerin vom gesamthaft noch strittigen Betrag
aus dem Mandatsverhältnis von Fr. 90'015.15 den Betrag von
Fr. 32'253.75 nicht schuldet. Im Übrigen wird die Widerklage ab-
gewiesen.
2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren sowie das
Verfahren CG120116-L wird auf Fr. 15'000.– (Pauschalgebühr)
festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten zu ¾ und der Klägerin
zu ¼ auferlegt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Par-
teientschädigung von Fr. 9'800.– (inkl. Kosten des Schlichtungs-
verfahren) zu bezahlen.
5. [Mitteilungen].
6. [Rechtsmittelbelehrung].
Berufungsanträge im zweiten Berufungsverfahren:
des Beklagten, Widerklägers und Berufungsklägers (Urk. 130 S. 2):
Es seien die Urteile des BGZ CG160024 vom 1. November 2016 und
CG120116 vom 12. Dezember 2014 aufzuheben und
1. die Klage sei abzuweisen;
2. es sei widerklageweise festzustellen, dass der Beklagte der
Klägerin nichts schuldet;
alles unter Kostenfolgen zulasten der Klägerin.

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der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 150):
1. Es sei die Berufung vom 12. Dezember 2016 abzuweisen und es
seien die angefochtenen Urteile des Bezirksgerichts Zürich, 4.
Abteilung, vom 12. Dezember 2014 und vom 1. November 2016
(CG120116-L und CG160024-L) zu bestätigen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten,
Widerklägers und Berufungsklägers.
Inhaltsverzeichnis:
1. Sachverhalt .............................................................................................................5
2. Prozessverlauf ........................................................................................................7
3. Die Zusammensetzung des vorinstanzlichen Spruchkörpers.......................10
4. Weitere prozessuale Fragen ..............................................................................18
5. Materielle Beurteilung der Widerklage..............................................................24
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................40
Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Der Beklagte ist ein im Anwaltsregister des Kantons Zürich eingetragener
Rechtsanwalt. In dieser Eigenschaft nahm er die Interessen der Klägerin im
Rechtsstreit zwischen ihr und C._____ wahr. Mit diesem Rechtsstreit hatte es fol-
gende Bewandtnis:
1.1.1. Die Klägerin schloss am 1. Februar 2015 mit C._____ einen Vertrag (Urk.
30/6). Gestützt auf diesen Vertrag nutzte C._____ einen Bankkredit, den die Klä-
gerin mit einem Drittpfand über € 1'000'000.– sicherstellte, um treuhänderisch im
eigenen Namen aber auf Rechnung der Klägerin Anlagen zu tätigen. C._____ in-
vestierte in der Folge USD 1 Mio. in den D._____ Fund. Am 18. Oktober 2005
vereinbarten die Parteien die Liquidation aller getätigten Investitionen, die Rück-
zahlung der beanspruchten Kredite, die Ablösung des Drittpfandes und die Auflö-
sung der Konten der Klägerin (Urk. 30/7). C._____ war zur vollständigen Rückfüh-
rung des Kredites nicht in der Lage, weil der D._____ Fund in finanzielle Schwie-

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rigkeiten geriet. In der Folge kam es zur Verwertung des von der Klägerin gestell-
ten Pfandes durch die Bank im Umfang der ausstehenden Kreditsumme.
1.1.2. Am 8. Juni 2007 reichte der Beklagte namens der Klägerin beim Bezirksge-
richt Zürich gegen C._____ Klage auf Zahlung von € 790'630.74 abzüglich USD
269'488.65 zuzüglich Zins ein (Urk. 3/10). Nach durchgeführtem Schriftenwechsel
fand am 8. April 2008 eine Referentenaudienz statt, anlässlich welcher ein Ver-
gleich mit Widerrufsvorbehalt geschlossen wurde (Urk. 3/12). Nachdem der Ver-
gleich seitens der Klägerin durch den Beklagten widerrufen worden war, verfasste
der Beklagte für die Klägerin eine 258-seitige Replik (Urk. 3/15), die vom Bezirks-
gericht mit Beschluss vom 2. Oktober 2008 wegen Weitschweifigkeit gestützt auf
§ 131 GVG/ZH zur Verbesserung zurückgewiesen wurde (Urk. 3/16). Gegen die-
sen Beschluss erhob der Beklagte namens der Klägerin am 17. Oktober 2008
Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 3/17). Dennoch reichte er
mit Eingabe vom 27. Oktober 2008 dem Bezirksgericht eine auf 100 Seiten ge-
kürzte Replik ein (Urk. 3/20). Am 12. Dezember 2008 erstattete die Gegenpartei
die Duplik (Urk. 30/21).
1.1.3. Am 24. August 2009 legte der Beklagte das Mandat nieder (Urk. 21/95). In
der Folge betraute die Klägerin Rechtsanwalt lic. iur. X._____ mit ihrer Vertretung
im Prozess gegen C._____ (Urk. 2 Rz 6; Urk. 20 Rz 105). Am 25./26. Januar
2010 schloss die Klägerin, vertreten durch ihren neuen Anwalt, mit der Gegenpar-
tei einen Vergleich. C._____ verpflichtete sich gemäss diesem Vergleich, der Klä-
gerin einen Betrag von USD 529'770.95 zu bezahlen. Dagegen verpflichtete sich
die Klägerin der Gegenpartei eine Prozessentschädigung für das bezirksgerichtli-
che Verfahren von Fr. 76'000.00 und für das obergerichtliche Rekursverfahren ei-
ne solche von Fr. 4'000.00 zu bezahlen. Ferner verpflichtete sich die Klägerin zur
Übernahme der Gerichtskosten (Urk. 3/21). In der Folge wurden die pendenten
Verfahren abgeschrieben, das bezirksgerichtliche Verfahren am 8. Februar 2010
und das obergerichtliche Rekursverfahren am 5. Februar 2010 (Urk. 3/22 und Urk.
3/26).
1.2. Für seine anwaltliche Tätigkeit stellte der Beklagte der Klägerin zwischen
dem 5. Mai 2006 und dem 27. August 2009 13 Rechnungen im Gesamtbetrag von

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Fr. 207'867.40 (Urk. 3/44-3/56; vgl. Urk. 3/4 S. 3). Die Klägerin bezahlte dem Be-
klagten die in Rechnung gestellte Summe.
1.3. Am 18. Dezember 2009 gelangte die Klägerin an die Honorarkommission
des Zürcher Anwaltsverbandes (ZAV) mit dem Ersuchen, die zwischen Mai 2006
und August 2009 gestellten Honorarrechnungen des Beklagten zu überprüfen.
Die Honorarkommission kam am 9. Dezember 2011 zum Ergebnis, dass sich eine
Reduktion der zur Diskussion stehenden 13 Honorarforderungen in der Höhe von
Fr. 65'629.60 rechtfertige; sie empfahl den Parteien, auf dieser Basis einen Ver-
gleich abzuschliessen (Geschäft 29/2009; Urk. 3/4). Im Vergleichsvorschlag wur-
de jede einzelne Rechnung kommentiert. In der Folge kam es weder zu einem
Vergleich noch verlangte eine der Parteien eine formelle Begutachtung, wie das
nach dem Reglement des ZAV möglich gewesen wäre.
2. Prozessverlauf
2.1. Gestützt auf die Klagebewilligung vom 14. Juni 2012 (Urk. 1) erhob die
Klägerin mit Klageschrift vom 15. Oktober 2012 (Urk. 2) gegen den Beklagten
Klage über das oben vermerkte Rechtsbegehren der Hauptklage. In der Folge
verband der Beklagte mit seiner Klageantwort vom 4. Februar 2013 eine Wider-
klage mit dem oben vermerkten negativen Feststellungsbegehren. Alsdann ergin-
gen die folgenden Entscheide verschiedener Gerichtsinstanzen, wobei für den
exakten Verfahrensverlauf vor diesen Instanzen auf die betreffenden Entscheide
verwiesen sei:
- CG120116-L: Erstes Urteil des Bezirksgerichts Zürich (4. Abteilung) vom
12. Dezember 2014 (Urk. 84): Gutheissung der Hauptklage und Abwei-
sung der Widerklage.
- LB150007: Teilurteil und Rückweisungsbeschluss des Obergerichts des
Kantons Zürich (I. Zivilkammer) vom 23. Oktober 2015 (Urk. 112): Bestä-
tigung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Hauptklage (Teilurteil)
und Rückweisung der Sache bezüglich der Widerklage und der Kosten-
und Entschädigungsfolgen an das Bezirksgericht (Rückweisungsbe-
schluss).
- 4A_658/2015: Erstes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts (I. zivil-
rechtliche Abteilung) vom 30. März 2016 (Urk. 115): Abweisung der Be-
schwerde bezüglich der Hauptklage (gemäss Teilurteil des Obergerichts)

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und Nichteintreten auf die Beschwerde bezüglich der Widerklage (ge-
mäss Rückweisungsbeschluss des Obergerichts).
- 4F_11/2016: Zweites Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts (I. zivil-
rechtliche Abteilung) vom 20. Juni 2016 (Urk. 165): Abweisung des Re-
visionsgesuchs bezüglich der Hauptklage.
- CG160024-L: Zweites Urteil des Bezirksgerichts Zürich (4. Abteilung)
vom 1. November 2016 (Urk. 131): Teilweise Gutheissung der Widerkla-
ge; Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bezüglich Haupt-
und Widerklage.
2.2. Das zweite Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. November 2016 wurde
dem Beklagten am 11. November 2016 zugestellt (Urk. 127). Mit Eingabe vom
12. Dezember 2016 (zur Post gegeben gleichentags) erhob er Berufung mit dem
oben vermerkten Antrag (Urk. 130).
2.2.1. Nach Leistung eines Kostenvorschusses durch den Beklagten wurde der
Klägerin mit Verfügung vom 10 Februar 2017 (Urk. 138) Frist angesetzt, die Beru-
fung zu beantworten (Dispositiv-Ziff. 1). Ferner wurde der Vorinstanz aufgegeben,
der Berufungsinstanz "schriftlich die Gründe für die vorgenommenen Änderungen
im Spruchkörper bekanntzugeben" (Dispositiv-Ziff. 2). Die Verfügung wurde dem
Beklagten am 24. Februar 2017 zugestellt (Urk. 138 letzte Seite).
2.2.2. Mit Eingabe vom 27. Februar 2017 (Urk. 139) stellte der Beklagte die fol-
genden Anträge:
1. Die Verfügung vom 10. Februar 2017 sei in Bezug auf Ziff. 2 des
Dispositives aufzuheben und damit sämtliche zwischen den Par-
teien ergangene Urteile aufzuheben und die Klage der Klägerin
(B._____) ohne weitere Prüfung abzuweisen und die Widerklage
gutzuheissen;
2. Eventualiter sei die Berufungsschrift vom 14. September 2016 im
Zivilprozess LB 160067 vor Obergericht des Kantons Zürich, I. Zi-
vilkammer, beizuziehen und in Abänderung von Ziff. 2 des Dispo-
sitives der Verfügung vom 10. Februar 2017 (LB160086) der Vor-
instanz und dem Gesamtgericht des Bezirksgerichtes Zürich er-
neut Frist zur Stellungnahme zu setzen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin,
soweit der Beklagte überhaupt eine Prozessbeschädigung beantragte.
2.2.3. Unterm 28. Februar 2017 erstattete das Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung)
der Berufungsinstanz einen Amtsbericht, den es mit "Stellungnahme zum Wech-

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sel im Spruchkörper" überschrieb (Urk. 142). In der Folge wurde den Parteien mit
Verfügung vom 2. März 2017 (Urk. 143) Gelegenheit gegeben, um zum Amtsbe-
richt des Bezirksgerichts Zürich Stellung zu nehmen. Die Klägerin tat dies ein ers-
tes Mal durch Eingabe vom 7. März 2017 (Urk. 144; 3 Seiten) und der Beklagte
durch Eingabe vom 8. März 2017 (Urk. 145; 9 Seiten). In der Folge erstatte die
Klägerin unterm 22. März 2017 dazu eine unverlangte sog. "Replik" (Urk. 148; 1
Seite), und der Beklagte verlangte mit Eingabe vom 23. März 2017 (Urk. 149; 2
Seiten), dass ihm Frist bis zum 17. April 2017 anzusetzen sei, damit er prüfen
könne, ob im Hinblick auf die erwähnte sog. "Replik" "überhaupt eine Stellung-
nahme abzugeben ist" (Urk. 149). Mit Verfügung vom 29. März 2017 (Urk. 151)
wurde dem Beklagten das bis zum 18. April 2017 gewährt. Hierauf verlangte der
Beklagte mit Eingabe vom 5. April 2017 die Sistierung des Prozesses und allen-
falls die Abnahme der bis zum 18. April 2017 laufenden Frist, eventuell deren Er-
streckung (Urk. 152; 8 Seiten). Mit Verfügung vom 11. April 2017 wurden Sistie-
rungs- und Fristerstreckungsgesuch abgewiesen (Urk. 154). Mit Eingabe vom 12.
April 2017 stellte der Beklagte darauf die folgenden Anträge (Urk. 155B; 8 Seiten):
1. Auch aufgrund der unfallbedingten 100% Arbeitsunfähigkeit von
Herrn Dr. A._____ (Beklagter) ist ihm die Frist für die Einreichung
einer Stellungnahme zu allen Eingaben der Klägerin des Jahres
2017 auf 2. Mai 2017 zu erstrecken;
2. Es sei von Amtes wegen zu entscheiden, ob die Eingabe der Klä-
gerin vom 7. März 2017 aus dem Recht zu weisen ist und ob
Rechtsanwalt X._____ gemäss Art. 15 BGFA bei der Aufsichts-
kommission der Anwältinnen und Anwälte zu verzeigen ist.
3. Es ist mit der Bewilligung des Fristerstreckungsgesuches gemäss
vorstehender Ziff. 1 dem Beklagten mitzuteilen, welche Eingaben
der Klägerin des Jahres 2017 vom OG ZH beachtet werden.
Mit Verfügung vom18. April 2017 (Urk. 157) wurde dem Beklagten die Frist
gemäss Verfügung vom 29. März 2017 (Urk. 151) im Sinne einer "einmaligen
Nachfrist" bis zum 2. Mai 2017 erstreckt. Unterm 30. April 2017 erstattete der Be-
klagte schliesslich seinerseits eine unverlangte sog. "Replik" (Urk. 158; 34 Seiten)
zur "Replik" der Klägerin, d.h. zu ihrer Eingabe vom 22. März 2017 (Urk. 148; 1
Seite).

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2.2.4. Die Klägerin erstattete auf die Verfügung vom 10. Februar 2017 hin am 28.
März 2017 rechtzeitig die Berufungsantwort (Urk. 150). Diese wurde dem Beklag-
ten mit Verfügung vom 29. März 2017 zugestellt (Urk. 151; Dispositiv-Ziff. 1). Mit
seiner Eingabe vom 30. April 2017 replizierte der Beklagte dazu, und zwar aus-
serhalb eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 158 S. 6 ff.).
2.2.5. Mit Verfügung vom 30. August 2017 wurde den Parteien mitgeteilt, dass zu-
folge der Pensionierung von Oberrichterin Dr. M. Schaffitz neu Oberrichter Dr.
H.A. Müller im Spruchkörper mitwirke, wobei dieser (anstelle von Oberrichter lic.
iur. M. Spahn) aus Gründen der Geschäftslast neu die Funktion des Referenten
wahrnehme (Urk. 162). Und mit Verfügung vom 1. September 2017 (Urk. 163)
wurde den Parteien angezeigt, dass weder ein zweiter Schriftenwechsel noch ei-
ne Berufungsverhandlung stattfinde und dass die Sache in die Phase der Urteils-
beratung gehe. Diese Verfügung wurde der Klägerin am 5. September und dem
Beklagten am 12. September 2017 zugestellt (Urk. 163 Anhang).
2.2.6. Mit Eingabe vom 18. September 2017 erstattete der Beklagte der Beru-
fungsinstanz eine weitere Eingabe, mit der er weitere Vorbringen in der Sache
vortrug (Urk. 166). Ferner übermittelte er der Berufungsinstanz die Kopie seiner
gleichentags der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat erstatteten Eingabe samt Bei-
lagen, mit der er die gegen die Klägerin bereits früher eingereichte Strafanzeige
ergänzte (Urk. 167, 168/1-11). Diese neuen Unterlagen wurden der Klägerin nicht
mehr zur Kenntnis gebracht.
3. Die Zusammensetzung des vorinstanzlichen Spruchkörpers
3.1. Der Beklagte stellt sich mit seiner Berufung auf den Standpunkt, sowohl
das angefochtene Urteil der Vorinstanz vom 1. November 2016 als auch das erste
Urteil der Vorinstanz vom 12. Dezember 2014 seien nichtig, weil den Parteien
vom Gericht die Änderungen im Spruchkörper nicht bekannt gegeben worden
seien. Verletzt sei der Anspruch aus Art. 30 Abs. 1 BV. Die Verletzung dieses An-
spruchs sei formeller Natur und führe ohne weiteres zur Aufhebung der angefoch-
tenen Entscheide. Die Vorinstanz hätte nach der Meinung des Beklagten nämlich

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"aktiv informieren müssen" (Urk. 130 Rz 11 f., 20, 24 sowie S. 27). In der Beru-
fung begründete der Beklagte seine Haltung u.a. wie folgt (Urk. 130 Rz 20):
"Da auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen für den formal rechtskräftigen Teil
des Prozesses beurteilt werden müssen, an welchem ausser A. Kessler keiner der
Richter überhaupt mitwirkte, der das Urteil vom 1. November 2016 fällte, müsste
doch wenigstens begründet werden, warum derart viele Gerichtspersonen ausge-
wechselt wurden. Da dies nicht geschah, ist das Urteil vom 1. November 2016 nich-
tig. Zusammenfassend: Präsident P. Ernst wurde im Verfahren CG120116 unmit-
telbar nach der Hauptverhandlung durch Präsident A. Kessler ersetzt. Nach der
Rückweisung wirkte nur Präsident A. Kessler mit. Die beiden Richterinnen Aldag
und Marthaler stiessen neu dazu (CG 160024). Somit hat keine Gerichtsperson, die
die Urteile (Beilagen 1 und 3) des BGZ fällte, die HV miterlebt, anlässlich welcher
nach langem und heftigem Streit mit Präsident P. Ernst der Beklagte nach stunden-
langen Worten den Entscheid erhielt, doch schriftlich die nächste Rechtsschrift ein-
reichen zu dürfen."
An anderer Stelle führte der Beklagte aus, dass er die Vorinstanz mit Einga-
be vom 5. September 2016 darauf hingewiesen habe, "dass ihm die Auswechs-
lung von Frau Bezirksrichterin M. Holzer schadet" (Urk. 130 Rz 25 mit Hinweis auf
Urk. 120 S. 3).
3.2. Das erste bezirksgerichtliche Urteil vom 12. Dezember 2014 erging in der
folgenden Zusammensetzung: Bezirksrichter lic.iur. Kessler, Bezirksrichterin
lic.iur. Lieb Heeb und Ersatzrichterin lic.iur. Holzer (Urk. 84 S. 1). Nach der teil-
weisen Rückweisung der Sache durch das Obergericht und der Beurteilung der
vom Beklagten erhobenen Beschwerde durch das Bundesgericht ging die Sache
am 15. April 2016 bei der Vorinstanz wieder ein, wo sie unter der Geschäftsnum-
mer CG160024 neu registriert wurde. Mit Schreiben vom 6. Juli 2016 teilte die
Vorinstanz dem Beklagten mit, dass neu "Bezirksrichterin lic. iur. S. Marthaler als
Referentin zuständig" sei (Urk. 115A). Gemäss den Akten wandte sich Bezirks-
richterin lic. iur. S. Marthaler am 9. August 2016 telefonisch an den Anwalt der
Klägerin sowie an den Beklagten, um zu sondieren, ob hinsichtlich der Widerklage
eine Vergleichsbereitschaft gegeben sei (Urk. 116). Auf dieses Telefonat reagierte
der Beklagte am 12. August 2016 mit einer fünfseitigen Eingabe an die Vor-
instanz, ohne aber den Umstand in Frage zu stellen, dass Bezirksrichterin Mart-
haler fürderhin als Referentin fungierte (Urk. 117). Dort führte er unter anderem
aus (Urk. 117 S. 4):
"Ich habe vor OG ZH in rubrizierter Angelegenheit einen Befangenheitsantrag ge-
gen die Angehörigen der 4. Abt. des BGZ gestellt für den Fall der Rückweisung an

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diese Abteilung. Er wurde vom OG ZH rechtskräftig abgewiesen, obwohl das OG
ZH gar nicht zuständig war: Bekanntlich sind Befangenheitsanträge an die Perso-
nen zu richten, die vom Ausstandsgesuch erfasst sind. In der Folge hat das Ge-
samtgericht des BGZ den Fall wiederum der 4. Abt. zugewiesen, ohne dass das
Gesamtgericht des BGZ mir das rechtliche Gehör gewährte. Speziell ist, dass die
4. Abt. BGZ den Prozess betreute, indem ich die Klägerin vertrat und nun diese
4. Abt. BGZ meine Vertretung und meine als Vertreter geübte Kritik an dieser Abt.
selbst beurteilte und in Unkenntnis der Begründung des Klaganspruches nun mög-
licherweise wiederum zu beurteilen hat. Es steht m.E. den Mitgliedern der 4. Abt.
des BGZ frei, von sich aus in den Ausstand zu treten. Sie erhalten diese Eingabe 3-
fach, damit ein Exemplar ans Gesamtgericht weitergeleitet werden kann, da es ver-
fahrensbeteiligt ist."
Fest steht, dass die Berufungsinstanz mit ihrem Beschluss vom 23. Oktober
2015 auf das Ausstandsgesuch des Beklagten gegen die 4. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich nicht eintrat, weil für die Beurteilung eines solchen Gesuches
das Bezirksgericht zuständig sei. Der Beklagte habe sich allerdings vorbehalten,
so die Berufungsinstanz in ihren Erwägungen, ein solches Gesuch zu stellen, so-
bald (nach einer Rückweisung) "dafür ein schutzwürdiges Interesse erstellt und
die 4. Abteilung des Bezirksgerichts wieder mit der Angelegenheit betraut worden
sei" (Urk. 112 S. 55 und S. 57 Dispositiv-Ziff. 2). Schliesslich erging das zweite
bezirksgerichtliche Urteil vom 1. November 2016 (Urk. 131) in der folgenden Zu-
sammensetzung: Bezirksrichter lic. iur. Kessler, Bezirksrichterin lic. iur. Aladag
und Bezirksrichterin lic. iur. Marthaler. Im Prozess-Nr. CG070112, welchen der
Beklagte für die Klägerin gegen C._____ angestrengt hatte, hatte die 4. Abteilung
des Bezirksgerichts Zürich gemäss dem Abschreibungsbeschluss vom 8. Februar
2010 (Urk. 3/22) in der folgenden Besetzung geamtet: Bezirksrichter lic. iur. Ph.
Ernst, Bezirksrichterin A. Dimitrov Horlacher und Ersatzrichter lic. iur. K. Peter.
3.3. Die am Verfahren beteiligten Personen haben gemäss Art. 52 ZPO nach
Treu und Glauben zu handeln. Das gilt auch für den Beklagten, der am Verfahren
als Partei teilnimmt. Fest steht, dass der Beklagte sowohl im Verfahren vor Ober-
gericht als auch durch seine Eingabe vom 12. August 2016 an die Vorinstanz
(Urk. 117) zum Ausdruck gebracht hatte, dass er die weitere Amtstätigkeit der
Mitglieder der 4. Abteilung in seiner Sache missbillige. Sein förmliches Aus-
standsgesuch gegen diese Gerichtsmitglieder hat er nach dem Rückweisungsent-
scheid des Obergerichts aber nie erneuert. Von der beschriebenen Missbilligung
des Beklagten konnten aber von vornherein nur solche Gerichtsmitglieder getrof-

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fen sein, die entweder am ersten bezirksgerichtliche Verfahren zwischen den Par-
teien oder aber an jenem zwischen der Klägerin und C._____ mitgewirkt hatten.
Wenn der Beklagte mit der Berufung nach dem zu seinen Ungunsten ausgefalle-
nen Urteil vom 1. November 2016 in seiner Argumentation eine Kehrtwendung
von 180 Grad vollzog und dort nicht mehr beanstandet, dass die früher mitgewirkt
habenden Gerichtsmitglieder noch immer tätig sind, sondern im Gegenteil, dass
sie am angefochtenen Entscheid nicht mitgewirkt haben, dann ist das klarerweise
rechtsmissbräuchlich. Die Rüge des Beklagten ist daher bereits aus diesen Über-
legungen unbeachtlich.
3.4. Im Sinne einer ergänzenden Eventualerwägung sei sodann Folgendes
ausgeführt: Der Beklagte verweist für seine These, dass die Zusammensetzung
der Vorinstanz ungesetzlich sei, auf die Rechtsprechung gemäss BGE 142 I 93.
Dieser Entscheid betrifft einen Fall, in dem vier erstinstanzliche Richter während
des Verfahrens ausgewechselt wurden und die Berufungsinstanz auf die entspre-
chende Rüge nicht einging. Das Bundesgericht führte im erwähnten Entscheid
aus (E. 8.2), dass es im Zusammenhang mit dem aus Art. 30 Abs. 1 BV sich er-
gebenden Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter nicht
Sache der Parteien sei, nach möglichen Einwendungen gegen die betroffenen
Richter zu forschen, die sich nicht aus den öffentlich zugänglichen Informationen
ergäben. Es rechtfertige sich daher, die Frage der Durchsetzung des Anspruchs
auf eine gesetzmässige Besetzung des Spruchkörpers sinngemäss gleich zu be-
urteilen wie im Rahmen der Praxis zur Unabhängigkeit des Gerichts. Es sei daher
Sache des Gerichts, auf eine beabsichtigte Auswechslung von mitwirkenden
Richtern sowie auf die Gründe dafür hinzuweisen. Wenn aber den Parteien die
Gründe für die Besetzungsänderung bekannt gegeben worden seien, liege es an
ihnen, deren Sachlichkeit substanziiert zu bestreiten. Dieser Obliegenheit hätten,
so das Bundesgericht im erwähnten Leitentscheid, die Parteien nicht nachkom-
men können, da das Bezirksgericht den Parteien weder die beabsichtigte Ände-
rung des Spruchkörpers bekannt gegeben noch sich zu deren Gründen geäussert
habe. Die Berufungsinstanz hätte daher nach der Auffassung des Bundesgericht
die geltend gemachte Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV prüfen müssen. Mangels
Angabe von Gründen für die Auswechslung hätte sie das Bezirksgericht zumin-

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dest im Rahmen einer Vernehmlassung zur Berufung auffordern müssen, die
Gründe für den Wechsel nachträglich anzugeben. Indem die Berufungsinstanz
dies unterlassen habe, habe sie ihrerseits gegen Art. 30 Abs. 1 BV verstossen.
3.4.1. Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen anders: Die Berufungsinstanz
hat – anders als in dem BGE 142 I 93 zugrunde liegenden Fall – mit ihrer Verfü-
gung vom 10. Februar 2017 (Urk. 138 Dispositiv-Ziff. 2) die Vorinstanz durchaus
aufgefordert, die Gründe für die im Spruchkörper vorgenommenen Wechsel be-
kanntzugeben. Dieser Aufforderung kam die Vorinstanz mit ihrem Amtsbericht
vom 28. Februar 2017 nach (Urk. 142). Aus dem Amtsbericht ergibt sich, dass
Konstituierungsgründe zu den Änderungen im Spruchkörper geführt haben. Im
Einzelnen:
- Bezirksrichter Ernst war bis zum 30. September 2013 Vorsitzender der
4. Abteilung. Per 1. Oktober 2013 wechselte er als Ersatzrichter an das
Obergericht und Bezirksrichter Kessler übernahm seine Funktion in der
4. Abteilung.
- Die Anstellung von Ersatzrichterin Holzer am Bezirksgericht Zürich en-
dete per 30. November 2015.
- Die Stelle von Ersatzrichterin Holzer in der 4. Abteilung wurde per
1. Februar 2016 von Bezirksrichterin Baumann-Bas übernommen.
- Nach dem Wiedereingang des vorliegenden Prozesses unter der Ge-
schäftsnummer CG160024 wurde das Verfahren zunächst "intern" Be-
zirksrichterin Baumann-Bas zugeteilt.
- Kurze Zeit nach dieser "internen" Zuteilung wurden die beiden je in
einem 50%-Pensum tätigen Bezirksrichterinnen Baumann-Bas und Dr.
Stump Wendt von der 4. Abteilung in andere Bereiche des Bezirksge-
richts Zürich konstituiert.
- Aus diesem Grund wechselte Bezirksrichterin Lieb Heeb innerhalb der
4. Abteilung in die andere Halbabteilung. Das führte dazu, dass der Pro-
zess neu Bezirksrichterin Marthaler als Referentin zugeteilt wurde, wel-
che die Bezirksrichterinnen Baumann-Bas und Dr. Stump Wendt ersetzt
hatte.
3.4.2. Mit Verfügung vom 2. März 2017 wurde dem Beklagten der Amtsbericht
des Bezirksgerichts Zürich zugestellt und es wurde den Parteien Frist angesetzt,
sich zu äussern (Urk. 143). Die Parteien waren damit gehalten, im Sinne von BGE
142 I 93 E. 8.2, die Sachlichkeit der vom Bezirksgericht ins Feld geführten Gründe

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substanziiert zu bestreiten. Der Beklagte tat das mit seiner Eingabe vom 8. März
2017 (Urk. 145).
3.4.2.1. Bezirksrichter Ernst und Kessler. Der Beklagte beanstandet zunächst die
Verhandlungsführung des vorsitzenden Bezirksrichters Ernst anlässlich der
Hauptverhandlung vom 3. Juni 2013 (vgl. Prot. I S. 5 ff.), der in Rage geraten sei.
Weiter führte er aus, dass es der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich ohne
weiteres möglich gewesen wäre, "den Austausch vom Bezirksgerichtspräsidenten
Ernst zum Bezirksgerichtspräsidenten Kessler den Parteien zur Kenntnis zu brin-
gen und ihnen so die Möglichkeit offen zu halten, Ausstandsbegehren zu stellen".
Der Beklagte sei überzeugt, dass der damalige Bezirksgerichtspräsident Ernst
wegen seiner prozessualen Fehler alles daran gesetzt habe, an der Urteilsfällung
nicht mitwirken zu müssen. Die Tätigkeit als Ersatzoberrichter hätte es Bezirks-
richter Ernst sehr wohl erlaubt, die weitere Prozessleitung vor Bezirksgericht aus-
zuüben (Urk. 145 Rz 1).
Die Stellungnahme des Beklagten ist in hohem Masse widersprüchlich: Ei-
nerseits beanstandet er die prozessualen Fehler von Bezirksrichter Ernst und an-
derseits vermutet er, dass diese prozessualen Fehler wohl dazu geführt hätten,
dass Bezirksrichter Ernst an der Urteilsfällung nicht mehr habe teilnehmen wollen.
Offenbar möchte er an jenem Richter festhalten, der aus seiner Sicht sich pro-
zessuale Fehler hat zuschulden kommen lassen. Im Übrigen ist es keineswegs
so, dass Bezirksrichter Ernst nach dem 30. September 2013 seine Tätigkeit an
der 4. Abteilung hätte weiterführen können, wurde er doch nach dem Amtsbericht
der Vorinstanz ab dem 1. Oktober 2013 in seiner Funktion durch Bezirksrichter
Kessler ersetzt. Bezirksrichter Ernst wurde im Übrigen am Obergericht als voll-
amtlicher Ersatzrichter eingesetzt; für eine Tätigkeit am Bezirksgericht blieb daher
auch aus diesem Grunde kein Raum mehr.
3.4.2.2. Ersatzrichterin Holzer. Der Beklagte macht geltend, den Parteien seien
das Teilurteil und der Rückweisungsbeschluss des Obergerichts am 30. Oktober
2015 zugestellt worden. In der Folge sei den Parteien nicht eröffnet worden, dass
Ersatzrichterin Holzer ausgeschieden sei. Bezeichnenderweise würden die Grün-
de für das Ausscheiden von Ersatzrichterin Holzer im Bericht des Bezirksgerichts

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nicht genannt. Ersatzrichterin Holzer sei eben für Bezirksrichter Ernst – an dem er
notabene offenbar festhalten will – eine unangenehme Kollegin gewesen. Das
Bezirksgericht Zürich habe wohl das Ausscheiden von Ersatzrichterin Holzer ge-
wünscht, weil sie im vorliegenden Prozess anlässlich der Hauptverhandlung Be-
zirksrichter Ernst "die mehrfachen Abmahnschreiben des Beklagten an die Kläge-
rin" gezeigt habe, was Bezirksrichter Ernst verärgert habe (Urk. 145 Rz 2).
Die Ausführungen des Beklagten sind geradezu mutwillig. Aus dem Bericht
der Vorinstanz ergibt sich klipp und klar, dass das Anstellungsverhältnis von Er-
satzrichterin Holzer per 30. November 2015 zu Ende ging. Ersatzrichter an den
Bezirksgerichten werden vom Obergericht ernannt (§ 11 Abs. 1 GOG). Endet die
Anstellung, so findet auch die Befugnis ihr Ende, richterlich tätig zu sein.
3.4.2.3. Bezirksrichterin Bas-Baumann. Zu ihr führt der Beklagte aus, der Stel-
lungnahme der Vorinstanz sei nicht zu entnehmen, ob Bezirksrichterin Bas-
Baumann "gar Referentin wurde". Die angebliche interne Zuteilung heisse, dass
sie das Kollegium beeinflusst habe, ohne aber in den Akten erschienen zu sein.
Den Parteien sei verunmöglicht, ein Ausstandsbegehren zu stellen. Das Gericht
sei "als verbotenes Femegericht (Geheimgericht) besetzt" gewesen (Urk. 145 Rz
3).
Auch hier gerät der Beklagte an die Grenze dessen, was noch toleriert wer-
den kann. Aus der Stellungnahme der Vorinstanz ergibt sich, dass der Prozess in
der Tat für kurze Zeit Bezirksrichterin Bas-Baumann zugeteilt war. Prozessuale
Handlungen sind weder aus dem Protokoll noch aus den übrigen Akten ersicht-
lich. Eine derartige Zuteilung an eine Referentin für nur kurze Zeit ist ein Vorgang,
der in einem grossen Gericht, wie das Bezirksgericht Zürich eines ist, nicht aus-
sergewöhnlich ist. Die Unterstellungen des Beklagten sind offensichtlich haltlos.
3.4.2.4. Bezirksrichterinnen Marthaler und Dr. Stump Wendt. Der Beklagte unter-
stellt der Vorinstanz, sie mache in ihrem Amtsbericht falsche Darlegungen und die
"Neuorganisationen" seien nicht begründet (Urk. 145 Rz 4 und 5). Mit diesen
oberflächlichen Hinweisen wird die Sachlichkeit der von der Vorinstanz ins Feld
geführten Gründe nicht substanziiert bestritten. Die Vorinstanz war weder gehal-

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ten, dem Beklagten die Personaldossier der beteiligten Richter zu öffnen noch die
Gründe für organisatorische Änderungen darzulegen.
3.4.2.5. Bezirksrichterin Lieb Heeb. Der Beklagte beanstandet, dass Bezirksrich-
terin Lieb Heeb zwar an der ersten Urteilsfällung teilgenommen hat, nicht aber an
der zweiten, obwohl sie die 4. Abteilung nicht verlassen habe (Urk. 145 Rz 6). Der
Beklagte übergeht dabei, dass die Abteilungen des zweitgrössten Gerichts der
Schweiz in Halbabteilungen aufgeteilt sind. Bei einem Wechsel der Halbabteilung
kann das zu Besetzungsänderungen führen. Auch hier vermag der Beklagte nicht
darzutun, dass die Ausführungen der Vorinstanz in ihrem Amtsbericht unsachlich
sind. Wenn der Beklagte unterstellt, dass mit diesem Wechsel habe erreicht wer-
den sollen, dass "niemand die Verantwortung für den gesamten Prozess vor BGZ
persönlich mittragen muss", weil die "aus eigener Wahrnehmung nicht protokol-
lierten Äusserungen an der HV" verborgen bleiben sollten, ist das wiederum halt-
los. An der Hauptverhandlung vom 3. Juni 2013 sowie am ersten Urteil der Vorin-
stanz hat Bezirksrichterin Lieb Heeb immerhin mitgewirkt und die Verantwortung
übernommen. Diese Verantwortung ist nach Vorliegen des Rückweisungsbe-
schlusses des Obergerichts jedenfalls nicht schwerer geworden.
3.4.2.6. Der Beklagte führt sodann aus, dass Ersatzrichterin Holzer und Bezirks-
richterin Marthaler intensiv auf ihn eingewirkt hätten, um seine Vergleichsbereit-
schaft zu erlangen (Urk. 145 Rz 11). Seine Resistenz hätten sie dann mit den
Worten "Ja denn halt ... !" quittiert, um alsdann diese klare Drohung in den beiden
Urteilen der Vorinstanz umzusetzen. Auch das sind haltlose Unterstellungen. Der
Beklagte sah sich jedenfalls nie dazu veranlasst, in diesem Zusammenhang ein
förmliches Ausstandsgesuch gegen die beiden Richterinnen zu stellen. Auffallen
muss allerdings, dass der Beklagte in anderen Passagen seiner Rechtsschrift Er-
satzrichterin Holzer in ganz anderem Licht erscheinen lässt (vgl. oben E. 3.4.3.),
als er es hier tut.
3.4.2.7. Die weiteren Ausführungen des Beklagten, mit denen er der Vorinstanz
falsche Rechtsanwendung vorwirft (vgl. Urk. 145 Rz 7), vermögen in diesem Zu-
sammenhang nicht zu interessieren. Ebenso wenig interessieren die Klagen des
Beklagten darüber, dass er von der Vorinstanz in seiner Eigenschaft als Parteiver-

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treter ungerecht behandelt worden sei. Nicht zielführend sind sodann seine Kla-
gen, dass es die Justiz generell darauf abgesehen habe, ihn zu vernichten (Urk.
145 Rz 7 und 8: "Brotkorb entziehen", Urk. 145 Rz 9: "Stecker … ziehen") und
dass die Justiz ihm gegenüber das Recht anders anwende als gegenüber allen
andern (vgl. Urk. 145 Rz 12). Es sind dies blosse Vorwürfe, die nicht mit Tatsa-
chen unterlegt werden.
3.4.3. Mit ihrer Eingabe vom 2. März 2017 verteidigte die Klägerin den Amtsbe-
richt der Vorinstanz und hält diesen für sachlich (Urk. 144). Die vom Beklagten
schliesslich unterm 30. April 2017 erstattete unverlangte sog. "Replik" dazu (Urk.
158 S. 3-6) führt nicht weiter.
3.5. Insgesamt ergibt sich, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers der
Vorinstanz vom Beklagten in rechtsmissbräuchlicher Art und Weise beanstandet
wird. Im übrigen hat die Vorinstanz mit ihrem Amtsbericht klarerweise sachliche
Gründe für die Änderungen in der Zusammensetzung des Spruchkörpers darge-
tan. Diese sachlichen Gründe vermag der Beklagte nicht zu widerlegen.
4. Weitere prozessuale Fragen
4.1. Berufungsverfahren; Bindung an den Rückweisungsentscheid. Das Beru-
fungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht etwa der Vervoll-
ständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung
und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vor-
gebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). In der Berufungsschrift
sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie –
im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine
rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-REETZ/THEILER, Art. 311 N 36). Der Be-
rufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen
vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärun-
gen, Bestreitungen und Einreden vorgebracht und wo er die massgeblichen Be-
weisanträge gestellt hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und
die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche
Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine

- 19 -
pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften
noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, wel-
che nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pau-
schale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften
sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen
des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Ent-
scheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger
in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Aufgrund der
umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz allerdings nicht an
die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der
Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen
gutheissen oder abweisen (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, Art. 310 N 6).
Für das vorliegende zweite Berufungsverfahren ist allerdings zusätzlich zu
beachten, dass die Berufungsinstanz am 23. Oktober 2015 bezüglich der vom
Beklagten erhobenen Widerklage einen Rückweisungsentscheid gemäss Art. 318
Abs. 1 lit. c ZPO erlassen hat (Urk. 112). Ein solcher Rückweisungsentscheid ist
nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur für die erste Instanz verbindlich, sondern
er kann auch von der rückweisenden Instanz später nicht mehr in Frage gestellt
werden. Dies gilt namentlich auch für Rückweisungsentscheide, die von oberen
kantonalen Gerichten auf Rechtsmittel nach der ZPO hin ergehen. Soweit in ei-
nem kantonalen Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Endentscheid die Er-
wägungen im früheren Rückweisungsentscheid der oberen kantonalen Instanz
angefochten werden, fehlt der betreffenden Partei das Rechtsschutzinteresse am
Rechtsmittel, weshalb die obere kantonale Instanz auf solche Rügen von vornhe-
rein nicht eintritt (BGer 4A_662/2016 vom 11. Mai 2017 E. 1.5., zur Publikation
bestimmt).
4.2. Berufungsantrag Ziff. 1. Die Kammer hat mit ihrem Teilurteil vom 23. Okto-
ber 2015 die Hauptklage der Klägerin in vollem Umfange gutgeheissen (Urk. 112
S. 56 Dispositiv-Ziff. 1). Der vom Beklagten dagegen an das Bundesgericht erho-
benen Beschwerde blieb der Erfolg versagt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom
30. März 2016, Urk. 115). Das vom Beklagten gegen diesen Bundesgerichtsent-

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scheid erhobene Revisionsgesuch wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 20.
Juni 2016 abschlägig beschieden (Urk. 165). Mit diesem Entscheid setzte das
Bundesgericht dem Beklagten auseinander, dass es mit seinem Urteil vom 30.
März 2016 "die Gutheissung der Teilklage der Gesuchsgegnerin [= Klägerin] be-
stätigte und im Übrigen auf die Beschwerde nicht eintrat" (Urk. 165). Damit steht
fest, dass über die von der Klägerin erhobene Hauptklage rechtskräftig entschie-
den wurde.
4.2.1. Dennoch stellt der Beklagte mit dem Berufungsantrag Ziff. 1 den Antrag, es
sei "die Klage abzuweisen". Avisiert ist damit die von der Klägerin im Sinne einer
Teilklage anhängig gemachte Hauptklage, die nach dem Gesagten vom Bundes-
gericht am 30. März 2016 rechtskräftig gutgeheissen wurde. Die Überprüfung die-
ses Bundesgerichtsentscheides ist im Rahmen dieses Berufungsverfahrens
selbstredend nicht möglich. Auf den Berufungsantrag Ziff. 1 ist daher ohne weite-
res nicht einzutreten.
4.2.2. Der Beklagte scheint sich allerdings mit dem Argument über die prozessua-
le Ordnung hinwegsetzen zu wollen, dass sämtliche ergangenen Urteile wegen
der falschen Besetzung des bezirksgerichtlichen Spruchkörpers nichtig seien und
dass eine solche "Nichtigkeit … jederzeit und unabhängig von der Rechtskraft
vorgebracht werden" könne (vgl. Urk. 130 Rz 12). Dem ist allerdings nicht so. Ei-
ne Partei, die der Auffassung ist, dass die verfassungsmässige Garantie auf ein
durch Gesetz geschaffenes Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BV verletzt sei, hat das
sowohl im kantonalen als auch gegebenenfalls im eidgenössischen Rechtsmittel-
verfahren zu rügen. Das jedenfalls hat der Beklagte im ersten Berufungsverfahren
und im daran anschliessenden bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren unter-
lassen, wie sich aus den Entscheiden der Berufungsinstanz vom 23. Oktober
2015 (Urk. 112) und des Bundesgerichts vom 30. März 2016 (Urk. 115) ohne wei-
teres ergibt. Ein Gerichtsurteil, das wegen unzulässiger Auswechslung von Rich-
tern in Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV ergangen ist, ist ohnehin lediglich an-
fechtbar und nicht etwa nichtig. Dazu kommt, dass der Beklagte rechtsmiss-
bräuchlich bzw. zu Unrecht geltend macht, es sei im vorliegenden Fall Art. 30
Abs. 1 BV verletzt worden (vgl. dazu oben E. 3).

- 21 -
4.2.3. Eine andere Begründung für die angebliche Nichtigkeit aller bisher ergan-
genen Urteile liefert der Beklagte sodann auch im Zusammenhang mit der Beur-
teilung seiner ersten Berufung durch die Berufungsinstanz. Die mit seiner ersten
Berufung vorgetragenen prozessualen Argumente bezüglich der Widerklage habe
die Berufungsinstanz – so der Beklagte – einfach übergangen. Eine solche
schwere Gehörsverletzung führe zur Nichtigkeit aller ergangener Urteile (Urk. 130
Rz 14 S. 8; vgl. dazu auch unten E. 4.4.). Auch diese Darlegungen sind unhaltbar.
Sollte die Berufungsinstanz zu Unrecht massgebliche Argumente des Beklagten
übergangen haben, so hätte der Beklagte sich mit den vom Gesetz vorgesehenen
Rechtsmitteln wehren müssen. Die vom Beklagten geschilderten Gehörsverlet-
zungen führen bestenfalls zur Anfechtbarkeit gerichtlicher Entscheide, nicht aber
zu deren absoluter Nichtigkeit, wie das dem Beklagten vorschwebt.
4.3. Antrag auf Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts vom 12. Dezember
2014. Mit dem Ingress seines Berufungsantrages verlangt der Beklagte unter an-
derem die Aufhebung des ersten bezirksgerichtlichen Urteils vom 12. Dezember
2014. Auch auf diesen Antrag ist nicht einzutreten, denn dem Beklagten geht ein
schutzwürdiges Interesse von vornherein ab (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO): Hinsicht-
lich der Hauptklage erging im Berufungsverfahren durch die Bestätigung des an-
gefochtenen Urteils (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO) ein neuer, den bezirksgerichtlichen
Entscheid ersetzender Sachentscheid der Berufungsinstanz; und im Übrigen wur-
de das Urteil des Bezirksgerichts vom 12. Dezember 2014 hinsichtlich seiner Dis-
positiv-Ziff. 2 bis 6 durch den Entscheid der Berufungsinstanz vom 25. Oktober
2015 aufgehoben. Für die vom Beklagten anbegehrte zweite Aufhebung dieses
Urteils gibt es keinen Raum. Der Beklagte verlangt mit dem Ingress seines Beru-
fungsantrages überdies auch die förmliche Aufhebung des bezirksgerichtlichen
Urteils vom 1. November 2016. Diesem Antrag ist keine selbständige Bedeutung
zuzumessen, ist es doch Aufgabe der Berufungsinstanz dieses Urteil im Rahmen
des Berufungsverfahrens zu überprüfen.
4.4. Prozessuale Fragen der Widerklage. Der Beklagte beanstandet mit seiner
Berufung den Rückweisungsentscheid der Berufungsinstanz. So führt er aus,
dass sowohl für die Parteien als auch für die Vorinstanz und das Bundesgericht

- 22 -
eine missliche Lage entstanden sei, weil die Berufungsinstanz mit ihrem Rück-
weisungsentscheid den Sinn und Gehalt einer negativen Feststellungswiderklage
als Antwort auf eine Teilklage nicht verstanden habe. Mit der negativen Feststel-
lungswiderklage verlange der Feststellungswiderkläger die Beurteilung des Ge-
samtanspruches des Klägers mit der Feststellung, dass er im Übrigen nichts
schulde. Damit werde nach Lehre und Rechtsprechung eine Klageprovokation
vorgenommen, mit welcher der Kläger aufgefordert werde, seinen Gesamtan-
spruch zu beziffern. Die negative Feststellungswiderklage sei zulässig, damit die
beklagte Partei sich nicht mit zahlreichen Teilklagen abgeben müsse und der Ge-
samtanspruch in einem einzigen Prozess abgehandelt werde. Obwohl der Beru-
fungsinstanz "die Rechtslage bei der negativen Widerfeststellungsklage mit nicht
zu überbietender Deutlichkeit dargelegt wurde", dass nämlich mit der Widerkla-
geantwort der Gesamtanspruch zu beziffern sei, habe die Berufungsinstanz "mit
der unsinnigen Rückweisung" an die erste Instanz die Ausführungen in der Beru-
fungsschrift einfach ignoriert. Der Berufungsinstanz sei es offensichtlich "um eine
Abstrafung des nicht vergleichswilligen Beklagten" gegangen, indem die Beurtei-
lung des Gesamtanspruches verweigert und stattdessen "dem Beklagten zur Stra-
fe" weitere prozessuale Schritte auferlegt worden seien. Die Berufungsinstanz
habe die klaren und unmissverständlichen Hinweise des Beklagten einfach igno-
riert und die Vorinstanz mit falschen Vorgaben verpflichtet, eine "Feststellung (oh-
ne Leistungspflicht!) über ein Schuldverhältnis auf Geld zu fällen". Eine derart
schwere Gehörsverletzung führe zur Nichtigkeit aller ergangener Urteile (Urk. 130
Rz 14).
Auf all das ist nicht einzugehen. Nach dem Gesagten ist die Berufungs-
instanz an ihre Argumentation im Rückweisungsbeschluss gebunden. Die Beru-
fung wird daher bezüglich der Widerklage im Rahmen der Vorgaben des Rück-
weisungsbeschlusses vom 23. Oktober 2015 zu prüfen sein.
4.5. Sog. "Etappierung" des Berufungsverfahrens. Der Umstand, dass der Be-
klagte mit der Berufung die Besetzung des vorinstanzlichen Spruchkörpers bean-
standete, veranlasste die Berufungsinstanz im Sinne von BGE 142 I 93 E. 8.2,
das Bezirksgericht aufzufordern, "die Gründe für den Wechsel nachträglich anzu-

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geben". Die Vorinstanz tat das dann mit ihrem Amtsbericht vom 28. Februar 2017
(Urk. 142). Mit Verfügung vom 2. März 2017 wurde den Parteien in der Folge Frist
angesetzt, um zu diesem Amtsbericht Stellung zu nehmen (Urk. 143). Die Kläge-
rin tat das mit Eingabe vom 7. März 2017 (Urk. 144).
Der Beklagte stellt sich nun auf den Standpunkt, mit dieser Eingabe vom 7.
März 2017 habe die Klägerin ihre Berufungsantwort erstattet. Die Berufungsant-
wort dürfe "nicht etappiert eingereicht werden", weshalb alle Eingaben der Kläge-
rin, die nach dem 7. März 2017 erstattet wurden, "aus dem Recht zu weisen" sei-
en (Urk. 155B S. 4). Das ist abwegig: Die erwähnte Eingabe der Klägerin vom 7.
März 2017 war nicht die Berufungsantwort, sondern erfolgte auf die besondere
Fristansetzung der Berufungsinstanz vom 2. März 2017 hin. Die Berufungsantwort
erstattete die Klägerin demgegenüber rechtzeitig am 28. März 2017 (Urk. 150),
und zwar auf die frühere Fristansetzung gemäss Verfügung vom 10. Februar
2017 hin (Urk. 138). Dem erwähnten Antrag des Beklagten kann daher keine Fol-
ge gegeben werden.
4.6. Die Frage der Verzeigung von Rechtsanwalt X._____ gemäss Art. 15
BGFA. In ihrer Stellungnahme zum Amtsbericht der Vorinstanz betreffend die Zu-
sammensetzung des Spruchkörpers liess die Klägerin durch ihren Anwalt ausfüh-
ren, dass von einer Verletzung des Rechts auf einen verfassungsmässigen Rich-
ter keine Rede sein könne (Urk. 144 S. 2). Und sie fuhr fort:
"Wenn der Berufungskläger dies anders sieht, ist es seiner subjektiven Wahnvor-
stellung zuzuschreiben, er werde von allen Instanzen, angefangen bei der Honorar-
kommission des Zürcher Anwaltsverbands bis hin zum Bundesgericht, benachteiligt
und ungerecht behandelt".
Der Beklagte verlangt nun, dass von der Berufungsinstanz die Verzeigung
des Anwaltes der Klägerin, Rechtsanwalt lic. iur X._____, "von Amtes wegen" bei
der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte zu prüfen sei (Urk.
155B S. 2). Der erwähnte Passus in der Rechtsschrift der Klägerin, für den an-
waltsrechtlich in der Tat ihr Anwalt geradezustehen hat, beinhaltet durchaus eine
harte Wertung des Verhaltens des Beklagten in einer allerdings auch sehr harten
prozessualen Auseinandersetzung. Die Berufungsinstanz ist nicht der Meinung,
dass hier die Voraussetzungen für eine Meldung gemäss Art. 15 BGFA gegeben

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sind. Wenn der Beklagte anderer Meinung sein sollte, steht es ihm frei, der zu-
ständigen Aufsichtsbehörde von sich aus und in eigener Verantwortung eine Mel-
dung zu machen.
4.7. Eingabe des Beklagten in der Phase der Urteilsberatung. Mit Verfügung
vom 1. September 2017 wurde den Parteien eröffnet, dass im Berufungsverfahren
weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Berufungsverhandlung stattfinde
und dass die Sache in die Phase der Urteilsberatung gehe (Urk. 163 Dispositiv-
Ziff. 1 und 2). Diese Verfügung wurde dem Beklagten am 12. September 2017
zugestellt (Urk. 163 Anhang). Wenige Tage später, am 18. September 2017, er-
stattete der Beklagte der Berufungsinstanz eine weitere Eingabe und machte Aus-
führungen zur Sache. Er legte dabei umfangreiche weitere Unterlagen vor (Urk.
166, 167, 168/1-11).
Nach der Rechtsprechung können neue Tatsachen und Beweismittel, die bis
zum Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, unter den Voraus-
setzungen des Art. 317 Abs. 1 ZPO noch im Berufungsprozess vorgebracht wer-
den. Nach diesem Zeitpunkt können solche Noven nur noch im Rahmen einer
Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO geltend gemacht werden (BGE 143 III 42
E. 5.1, 142 III 413 E. 2.2.6). Auf die Vorbringen des Beklagten gemäss seiner
Eingabe vom 18. September 2017 ist daher von vornherein nicht einzugehen. Da-
von abgesehen, unternimmt der Beklagte nicht einmal den Versuch, der Beru-
fungsinstanz darzulegen, weshalb seine Vorbringen während der Phase der Ur-
teilsberatung zulässig sein sollen. Die Eingabe des Beklagten vom 18. September
2017 (Urk. 166) ist unter allen Titeln unzulässig. Sie ist zusammen mit den Beila-
gen (Urk. 167 und 168/1-11) aus dem Recht zu weisen.
5. Materielle Beurteilung der Widerklage
5.1. Die erstinstanzlichen Vorträge zur Widerklage. Im erstinstanzlichen Verfah-
ren haben die Parteien ihre Vorträge zur Widerklage wie folgt erstattet:
- Beklagter und Widerkläger zur Begründung der Widerklage: Urk. 20 Rz
175 und 176;

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- Klägerin und Widerbeklagte zur Widerklageantwort: Prot. I S. 21 f.
(mündlicher Vortrag anlässlich der Hauptverhandlung vom 3. Juni 2013);
- Beklagter und Widerkläger zur Widerklagereplik: Urk. 39 S. 2 (Verzicht
auf Widerklagereplik gemäss der Rechtsschrift vom 23. September
2013);
- Wahrung des sog. "Replikrechts" (Stellungnahme Widerbeklagte ge-
mäss Eingabe vom 10. Dezember 2013, Urk. 51; Stellungnahme Wider-
kläger gemäss Eingabe vom 18. März 2014, Urk. 66).
5.2. Die Vorgaben des Rückweisungsbeschlusses vom 23. Oktober 2015 (Urk.
112). Mit ihrem Rückweisungsbeschluss vom 23. Oktober 2015 machte die Beru-
fungsinstanz die folgenden für das zweite Berufungsverfahren verbindlichen Vor-
gaben:
5.2.1. Zunächst erwähnte die Berufungsinstanz im Beschluss vom 23. Oktober
2015 die These des Beklagten, wonach die Klägerin mit Haupt- und Widerklage
mangels präziser Bezifferung des Gesamtanspruchs "kein gültiges Rechtsbegeh-
ren" habe stellen lassen. Der Beklagte sei der Auffassung, dass seine negative
Feststellungswiderklage mit einem weiteren Leistungsbegehren zu beantworten
gewesen wäre. Demgegenüber sei der klägerische Gesamtanspruch im Missach-
tung von Art. 84 Abs. 2 ZPO nicht beziffert worden. Die von der Klägerin gestell-
ten Rechtsbegehren seien unverständlich, unsinnig und nicht justiziabel. Die Ab-
weisung einer negativen Feststellungsklage sei – so der Beklagte weiter – pro-
zessual gar nicht möglich. Aus diesem Grunde sei die Widerklage gutzuheissen
(Urk. 112 E. III/3.1 S. 11). Diese These des Beklagten wies die Berufungsinstanz
zurück. Einerseits sei die Hauptklage sehr wohl beziffert worden. Eine negative
Feststellungsklage zwinge den Hauptkläger einzig dazu, den Gesamtanspruch,
dessen er sich berühme, und dessen Fundament substantiiert darzulegen und
gegebenenfalls auch zu beweisen. Dazu sei das Rechtsbegehren der Hauptklage
indessen weder zu erweitern noch sei der Gesamtanspruch mittels Leistungskla-
ge geltend zu machen. Die Hauptklage bleibe eine Teilleistungsklage, auch wenn
nunmehr der Gesamtanspruch den Streitgegenstand bilde. Der Beklagte gehe
darüber hinweg, dass die Klägerin ihren Gesamtanspruch bereits in der Klage-
schrift beziffert und substantiiert habe. So habe die Klägerin im Einzelnen ausge-
führt, dass sie nebst den mit der Hauptklage eingeklagten Fr. 65'629.60 über ei-

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nen weiteren Rückerstattungsanspruch von Fr. 49'421.75 und einen Schadener-
satzanspruch von Fr. 49'500.– verfüge. Das ergebe eine Gesamtforderung von
Fr. 164'551.35. Eine negative Feststellungsklage könne durchaus abgewiesen
werden. Ein Urteil, mit dem eine negative Feststellungsklage abgewiesen werde,
stelle positiv fest, dass das fragliche Recht oder Rechtsverhältnis bestehe, denn
die Abweisung einer negativen Feststellungsklage bewirke die Rechtskraft bezüg-
lich des vom Feststellungskläger geleugneten Anspruchs. Entgegen der Auffas-
sung der Klägerin sei die negative Feststellungsklage allerdings nicht bereits dann
vollumfänglich abzuweisen, wenn sich herausstellen sollte, dass der Beklagte der
Klägerin irgendetwas noch schulde. Auch aus der Gutheissung einer Teilklage
folge nicht ohne weiteres die gänzliche Abweisung der Widerklage; vielmehr sei
der über "den offenen Franken" bzw. über die Teilklage hinaus maximal geschul-
dete Betrag festzustellen. Es sei daher zu prüfen, in welchem Betrag die ganze
Forderung zu Recht bestehe, da das Begehren um Feststellung, dass nichts ge-
schuldet sei, als Minus ohne weiteres auch das Begehren um Feststellung des
maximal geschuldeten Betrags enthalte (Urk. 112 E. III/3.2 S. 11 f.).
5.2.2. Weiter führte die Berufungsinstanz im Rückweisungsbeschluss vom 23. Ok-
tober 2015 aus, auch eine negative Feststellungsklage müsse einen bestimmten
Klageantrag enthalten und einen bestimmten Klagegrund nennen, denn auch der
Gegenstand der negativen Feststellungsklage müsse von anderen Streitgegen-
ständen unterschieden werden können. Unzulässig sei deshalb die Klage auf
Feststellung, dass der Kläger dem Beklagten nichts schulde, denn eine solche
Klage habe keinen Gegenstand. Das Widerklagebegehren des Beklagten sei je-
doch unter Berücksichtigung seiner Begründung auszulegen. Darin werde der
konkrete Schuldgrund bzw. Schuldgegenstand angegeben. Nach den Ausführun-
gen des Beklagten habe nämlich zwischen den Parteien ausschliesslich ein An-
walt-Klienten-Verhältnis bestanden. Daher beziehe sich die Widerklage auf den
gleichen Lebensvorgang wie die Klage, nämlich die unbestrittene Mandatsbezie-
hung der Parteien. Damit sei die negative Feststellungsklage genügend individua-
lisiert (Urk. 112 E. 14.4 S. 52 f.).

- 27 -
5.2.3. Im Rückweisungsbeschluss vom 23. Oktober 2015 wurde weiter ausge-
führt, dass die Vorinstanz das Feststellungsinteresse des Beklagten zu Recht be-
jaht habe, denn das Bundesgericht bejahe in ständiger Rechtsprechung "das
rechtliche Interesse der beklagten Partei, gegen die eine Teilklage erhoben wur-
de, durch Widerklage den Nichtbestand des ganzen behaupteten Anspruchs bzw.
des Schuldverhältnisses feststellen zu lassen". Nach überwiegender Meinung gel-
te das auch im Fall der unechten Teilklage, zumindest in Fällen, wie dem vorlie-
genden, in dem sich alle Ansprüche aus demselben Rechtsgrund ergäben. Im
vorliegenden Fall habe die Klägerin die Ansprüche, derer sie sich über das ge-
stellte Rechtsbegehren hinaus berühme, "in der Klageschrift aufgeführt und be-
gründet (Eventualbegründungen 1 bis 7, Schadenersatzanspruch)". Zu präzisie-
ren sei allerdings, dass sich eine nach der Leistungsklage erhobene negative
Feststellungswiderklage nur auf den die Hauptklage übersteigenden Teil des Ge-
samtanspruchs beziehen könne, denn im Umfang der Leistungsklage wäre sie zu-
folge anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig (Urk. 112 E. 14.5 S. 53).
5.2.4. Alsdann führte die Berufungsinstanz im Rückweisungsbeschluss vom 23.
Oktober 2015 aus, dass die Umkehr der Parteirollen bei der negativen Feststel-
lungsklage nichts an der Behauptungs- und Beweislast ändere. Dem Feststel-
lungsbeklagten obliege es, die rechtsbegründenden Tatsachen für den Bestand
des vom Feststellungskläger bestrittenen Rechts bzw. Rechtsverhältnisses darzu-
legen. Der Feststellungskläger könne sich demgegenüber darauf beschränken,
das Klagefundament zu bestreiten und den Gegenbeweis zu leisten oder gege-
benenfalls den Hauptbeweis für rechtshindernde oder rechtsvernichtende Tatsa-
chen zu erbringen. Das habe die Vorinstanz mit ihrem ersten Urteil vom 12. De-
zember 2014 verkannt, indem sie vom Beklagten und Widerkläger substantiierte
Behauptungen darüber verlangt habe, dass er der Klägerin nichts mehr schulde.
Damit habe die Vorinstanz die Behauptungslast für den Nichtbestand der Ge-
samtforderung zu Unrecht dem Beklagten zugewiesen und insofern das Recht
falsch angewendet (Urk. 112 E. 14.6 S. 54).
5.2.5. Schliesslich legte die Berufungsinstanz mit ihrem Rückweisungsbeschluss
vom 23. Oktober 2015 dar, dass es Sache der Klägerin sei, ihren gesamten An-

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spruch, dessen sie sich berühme, zu beziffern und zu begründen. Dies habe die
Klägerin allerdings bereits mit der Klageschrift getan. Dort habe sie nämlich im
Einzelnen begründet, dass ihr nebst dem mit der Hauptklage eingeklagten An-
spruch von Fr. 65'629.60 weitere Ansprüche zustünden, nämlich:
- in Urk. 2 Rz 98 S. 27: Fr. 49'421.75 weitere Rückerstattungsansprü-
che/Honorarkürzungen gemäss den Eventualbegründungen 1 bis 7;
- in Urk. 2 Rz 101 S. 28: Fr. 49'500.00 Schadenersatz.
Diese weiteren Ansprüche habe der Beklagte mit seiner Klageantwort, mit
der er gleichzeitig auch Widerklage erhoben habe, bestritten, worauf die Klägerin
in der Widerklageantwort auf die Klageschrift verwiesen habe. Die Vorinstanz ha-
be lediglich den Eventualanspruch 1 ("EBK-Verfahren") näher geprüft und ge-
schützt. Demgegenüber habe die Vorinstanz die Eventualansprüche 2 bis 7 und
den Schadenersatzanspruch nicht näher auf ihre Begründetheit hin untersucht,
obwohl sie mit ihrem ersten Urteil vom 12. Dezember 2014 die Widerklage abge-
wiesen und damit positiv festgestellt habe, dass diese weiteren Ansprüche der
Klägerin bestünden. Diese Abweisung der Widerklage habe indes darauf beruht,
dass die Vorinstanz fälschlicherweise angenommen habe, dass sie mangels hin-
reichender Substantiierung seitens des Beklagten nicht zur weiteren Prüfung der
von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche verpflichtet sei. In der vorliegen-
den Konstellation hätte die Vorinstanz auch die Eventualansprüche 2 bis 7 und
den Schadenersatzanspruch anhand der Vorbringen der – für die rechtsbegrün-
denden Tatsachen beweisbelasteten – Klägerin und der vom Beklagten erhobe-
nen Einwendungen im Einzelnen beurteilen müssen (Urk. 112 E. III/14.7 S. 54 f.).
In Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO wurde die Sache daher bezüg-
lich der vom Beklagten erhobenen Widerklage an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.2.6. Massgebend ist schliesslich auch ein neuester und zur Publikation be-
stimmter Bundesgerichtsentscheid BGer 4A_576/2016 vom 13. Juni 2017. Dort
wird festgehalten, dass mittels negativer Feststellungswiderklage der Beklagte
und Widerkläger im Sinne von Art. 88 ZPO verlange, dass der über die Teilklage
hinausgehende, nichteingeklagte Teilanspruch nicht bestehe (E. 4.1.). Die mit ei-
ner Teilklage konfrontierte beklagte Partei habe ein rechtliches Interesse daran,
durch Widerklage den Nichtbestand des behaupteten Anspruches oder des

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Schuldverhältnisses feststellen zu lassen. Die Erhebung einer Leistungsklage be-
deute nicht nur die Anmassung des eingeklagten Teilanspruchs selbst, sondern
zugleich auch des gesamten Forderungsrechts als deren notwendige Grundlage,
weshalb der Beklagte in diesem vollen Umfang durch die gegen sie erhobene
Klage in ihrer Privatrechtssphäre beeinträchtigt werde (E. 4.3.1.). Dies muss na-
mentlich auch dann gelten, wenn – wie das hier die Klägerin getan hat – eine un-
echte Teilklage mit verschiedenen Eventualpositionen begründet wird.
5.3. Übersicht über die Ansprüche der Klägerin. Die Vorinstanz gibt im ange-
fochtenen Urteil abschliessend einen zutreffenden Überblick über die von der
Klägerin geltend gemachten Ansprüche (Urk. 131 S. 32 E. 3.): Geltend gemacht
wurde mit der rechtskräftig vollständig gutgeheissenen Hauptklage ein Betrag von
Fr. 65'629.60. Der mit der Hauptklage geltend gemachte Betrag wurde im Sinne
einer Eventualbegründung hilfsweise mit Eventualpositionen bzw. Eventualan-
sprüchen im Betrage von Fr. 49'421.75 begründet, und zwar wie folgt:
Eventualanspruch 1 Fr. 12'468.00
Eventualanspruch 2 Fr. 3'506.00
Eventualanspruch 3 Fr. 4'449.00
Eventualanspruch 4 Fr. 600.00
Eventualanspruch 5 Fr. 20'222.75
Eventualanspruch 6 Fr. 3'000.00
Eventualanspruch 7 Fr. 5'176.00
Total Fr. 49'421.75
Dazu kommt ein von der Klägerin zur Begründung der Hauptklage hilfsweise
geltend gemachter Schadenersatzanspruch von Fr. 49'500.00, so dass sich die
negative Feststellungswiderklage des Beklagten auf von der Klägerin angemasste
Ansprüche von insgesamt Fr. 98'921.75 bezieht. Haupt- und Widerklage haben
damit einen Streitwert von Fr. 164'551.35. Da für die Gutheissung der Hauptklage
von dem widerklageweise bestrittenen Eventualanspruch 1 ein Betrag von
Fr. 8'906.60 bereits herangezogen wurde (vgl. unten E. 5.4.), geht es bei der ne-
gativen Feststellungswiderklage nur noch um einen Betrag von Fr. 90'015.15.
Soweit die Vorinstanz die Widerklage gutgeheissen hat, ist das vorinstanzli-
che Urteil unangefochten geblieben, weshalb insoweit das angefochtene Urteil

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rechtskräftig ist. Gemäss dem Dispositiv des angefochtenen Urteils wurde die ne-
gative Feststellungswiderklage im Umfange von Fr. 32'253.75 gutgeheissen, und
zwar wie folgt:
Gutheissung durch
Vorinstanz vgl. unten Erwägung:
Eventualanspruch 1 Fr. 0.00 5.4.
Eventualanspruch 2 Fr. 3'506.00 5.5.
Eventualanspruch 3 Fr. 4'449.00 5.6.
Eventualanspruch 4 Fr. 0.00 5.7.
Eventualanspruch 5 Fr. 18'222.75 5.8.
Eventualanspruch 6 Fr. 900.00 5.9.
Eventualanspruch 7 Fr. 5'176.00 5.10.
Schadenersatz Fr. 0.00 5.11.
Total Fr. 32'253.75
5.4. Eventualanspruch 1 (vgl. Urk. 2 Rz 65-68). Unter dem Titel "Unnötiges und
unnützes EBK-Verfahren" verlangt die Klägerin vom Beklagten eine Rückerstat-
tung von Fr. 12'468.00. Die Berufungsinstanz hat sich mit ihrem Urteil zur Haupt-
klage vom 23. Oktober 2015 sehr einlässlich mit diesem Posten auseinanderge-
setzt und ist dabei zum Schlusse gekommen, dass der Beklagte der Klägerin den
Betrag von Fr. 12'468.00 "im Rahmen des von der Klägerin gestellten Rechtsbe-
gehrens" zurückzuerstatten habe (Urk. 112 E. III/12 S. 45-50).
5.4.1. Im angefochtenen Urteil vom 1. November 2016 verwies die Vorinstanz zu-
nächst auf ihr erstes Urteil vom 12. Dezember 2014, wo ausgeführt worden sei,
dass der Beklagte seine Sorgfaltspflicht als Anwalt verletzt habe, da er der Kläge-
rin zur Anzeige an die EBK geraten habe und seine auf dieser Fehleinschätzung
beruhenden, mit Fr. 12'468.00 in Rechnung gestellten Arbeiten für die Klägerin
insgesamt nutzlos und unbrauchbar gewesen seien. Da der Beklagte nach der
"dortigen" Beurteilung dieser Forderungsposition jedoch nur zur Zahlung eines
Teilbetrages von Fr. 8'906.60 verpflichtet worden sei, was der Differenz des bis
dorthin als gegeben erachteten Rückforderungsanspruches der Klägerin von ins-
gesamt Fr. 56'723.00 und der von ihr eingeklagten Gesamtsumme von
Fr. 65'629.60 entsprochen habe, sei im Rahmen der Beurteilung der Widerklage
festzuhalten, dass der Beklagte mit derselben Begründung auch zur Rückzahlung
des Restbetrages von Fr. 3'561.40 verpflichtet sei. An anderer Stelle verwendete

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die Vorinstanz die Wendung, dass der Betrag von Fr. 8'906.60 zum "Auffüllen" der
"Hauptforderung" herangezogen worden sei (Urk. 131 S. 3, 7 und 32).
5.4.2. Mit der Berufung beanstandet der Beklagte, dass die Vorinstanz einfach auf
ihr erstes Urteil vom 12. Dezember 2014 verweise (Urk. 130 S. 30). Die Rüge ist
insoweit zutreffend, dass es auf das erwähnte vorinstanzliche Urteil gar nicht an-
kommen kann, sondern einzig auf das Urteil und den Rückweisungsbeschluss der
Berufungsinstanz vom 23. Oktober 2015. In der Sache hat indessen – mit etwas
anderer Begründung – die Berufungsinstanz gleich entschieden, wie das die Vor-
instanz mit ihrem ersten Urteil getan hat. So wie die Vorinstanz hat die Berufungs-
instanz die Hauptklage im Umfange von Fr. 65'629.60 gutgeheissen. Sie ging da-
bei davon aus, dass der Eventualanspruch gemäss Ziff. 1 ausgewiesen sei. An-
derseits ging auch die Berufungsinstanz davon aus, dass für die vollumfängliche
Gutheissung der Hauptklage im Umfange von Fr. 8'906.60 auf einen Eventualan-
spruch zurückgegriffen werden müsse (Urk. 112 S. 6 E. II/2.1, E. III/9.5.2. S. 29
und E. IV/2 S. 56). Auf diese rechnerischen Überlegungen geht der Beklagte mit
seiner Berufung mit keinem Wort ein. Statt dessen möchte er das, was die Beru-
fungsinstanz am 23. Oktober 2015 bereits beurteilt hat, neu beurteilt haben, was
unzulässig ist (vgl. Urk. 130 Rz 28-30).
5.4.3. Die Vorinstanz kommt daher zum Schluss, dass der Beklagte "zur Rück-
zahlung des Restbetrages von Fr. 3'561.40 verpflichtet ist" (Urk. 131 S. 8). Der
Beklagte ortet in diesem Zusammenhang einen Widerspruch zu Dispositiv-Ziff. 1
des angefochtenen Urteils, denn dieses enthalte keine Zahlungsverpflichtung
(Urk. 130 Rz 29). Der Beklagte übersieht indessen, dass er eine negative Fest-
stellungsklage erhoben hat. Eine solche ist insoweit abzuweisen, als den Beklag-
ten eine Zahlungspflicht trifft. Ob aber ein Urteil, das eine negative Feststellungs-
klage abweist, als Vollstreckungstitel gegen den Feststellungskläger gelten kann,
ist eine Frage, die in diesem Verfahren nicht zu beantworten ist (vgl. dazu aber
immerhin BGE 134 III 656). Insgesamt ergibt sich, dass die Widerklage bezüglich
eines Betrages von Fr. 8'906.60 gegenstandslos geworden ist. Die Vorinstanz hat
das Verfahren nicht abgeschrieben; das ist nachzuholen. Bezüglich des Restbe-
trages von Fr. 3'561.40 ist die Widerklage aber abzuweisen.

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5.5. Eventualanspruch 2 (vgl. Urk. 2 Rz 69-71). Unter dem Titel "Verzeigung
von RA E._____ vor der Aufsichtskommission und Betreibung von RA E._____"
verlangt die Klägerin die Rückerstattung eines Betrages von Fr. 3'506.00. Die Vo-
rinstanz kam mit dem angefochtenen Urteil zum Schluss, dass der von der Kläge-
rin geltend gemachte Rückforderungsanspruch nicht bestehe (Urk. 131 E. 2.2., S.
8-11). Das blieb vor Obergericht unangefochten. Damit steht fest, dass der Be-
klagte der Klägerin unter diesem Titel nichts schuldet. Insoweit wurde die Wider-
klage rechtskräftig gutgeheissen.
5.6. Eventualanspruch 3 (vgl. Urk. 2 Rz 72-74). Unter dem Titel "Streitverkün-
dungen und Schreiben an RA F._____, an G._____ AG und an H._____ AG" er-
hebt die Klägerin gegenüber dem Beklagten einen Rückerstattungsanspruch von
Fr. 4'449.00. Die Vorinstanz kam mit dem angefochtenen Urteil auch hier zum
Schluss, dass der von der Klägerin geltend gemachte Rückforderungsanspruch
nicht bestehe (Urk. 131 E. II/2.3., S. 11-15). Auch insoweit blieb das Urteil der
Vorinstanz vor Obergericht unangefochten. Damit steht fest, dass der Beklagte
der Klägerin auch unter diesem Titel nichts schuldet. Auch insoweit wurde die Wi-
derklage rechtskräftig gutgeheissen.
5.7. Eventualanspruch 4 (vgl. Urk. 2 Rz 75 f.). Unter dem Titel "Einbezug eines
deutschen Anwalts zur Erstattung eines Rechtsgutachtens über die Auslegung
schweizerischem Recht unterstehender Verträge" verlangt die Klägerin vom Be-
klagten die Rückerstattung eines Betrages von Fr. 600.00 (Urk. 2 Rz 75f.). Die
Vorinstanz kam mit dem angefochtenen Urteil zum Schluss, dass der Beklagte
der Klägerin diesen Betrag zurückzuerstatten habe (Urk. 131 E. II/2.5.S. 15-17).
Zu diesem Punkt äussert sich der Beklagte mit der Berufung nicht (vgl. Urk. 130
Rz 30 f.). Es muss daher bei der Beurteilung der Vorinstanz sein Bewenden ha-
ben. Die Widerklage erweist sich damit in diesem Punkte als unbegründet. Inso-
weit ist sie daher abzuweisen.
5.8. Eventualanspruch 5 (vgl. Urk. 2 Rz 77-80). Unter dem Titel "Gesamte Kos-
ten des Rekursverfahrens vor Obergericht" verlangt die Klägerin vom Beklagten
die Erstattung eines Betrages von Fr. 20'222.75. Die Vorinstanz kam zum
Schluss, dass der Beklagte der Klägerin von diesem Betrag den Teilbetrag von

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Fr. 2'000.00 zu erstatten habe (Urk. 131 E. II/2.5. S. 17-23, insbesondere E.
II/2.5.3. S. 21). Der Beklagte äussert sich mit der Berufung dazu nicht (vgl. Urk.
130 Rz 30 f.), weshalb es auch in diesem Punkte bei der vorinstanzlichen Beurtei-
lung sein Bewenden haben muss. Die Widerklage wurde daher im Umfange von
Fr. 18'222.75 durch das angefochtene Urteil rechtskräftig gutgeheissen. Im Um-
fange von Fr. 2'000.00 ist die Widerklage aber mit der Vorinstanz abzuweisen.
5.9. Eventualanspruch 6 (vgl. Urk. 2 Rz 81). Unter dem Titel "Fragenkatalog für
Referentenaudienz" verlangt die Klägerin vom Beklagten die Erstattung eines Be-
trages von "knapp" Fr. 3'000.00 (in diesem Sinne die Klageschrift, vgl. Urk. 2 Rz
81). Es geht hier um das Honorar für den Aufwand des Beklagten im Hinblick auf
die vom Bezirksgericht im Prozess zwischen der Klägerin und C._____ auf den
16. April 2008 anberaumte Referentenaudienz.
5.9.1. Die Vorinstanz wies – im Berufungsverfahren unwidersprochen – zwei Posi-
tionen der Rechnung des Beklagten vom 13. Mai 2008 (Urk. 3/50) der Referen-
tenaudienz vom 16. April 2008 zu, nämlich:
- 01.04.2008; "Vorbereitung - Instruktion"; 1,67 Stunden; Fr. 501.00;
- 07.04.2008; "Arbeit an Fragenkatalog"; 5.33 Stunden; Fr. 1'599.00.
Mit dem angefochtenen Urteil kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die
beiden erwähnten Positionen vom 1. und 7. April 2008 der Klägerin zu Unrecht in
Rechnung gestellt worden seien, weshalb der Beklagte der Klägerin den Betrag
von Fr. 2'100.00 zurückzuerstatten habe (Urk. 131 E. II/2.6 S. 23-25). Der Beklag-
te beanstandet das mit seiner Berufung (Urk. 130 Rz 31-35), während die Kläge-
rin in diesem Punkte die Bestätigung des angefochtenen Urteils verlangt (Urk. 150
Rz 50-53).
5.9.2. Weder im angefochtenen Urteil noch in den Rechtsschriften des Beru-
fungsverfahrens wird darauf hingewiesen, dass das Bezirksgericht im Prozess
zwischen der Klägerin und C._____ im Hinblick auf die Referentenaudienz vom
16. April 2008 besondere Anordnungen getroffen hätte. Referentenaudienzen
sind zu unterscheiden von blossen Vergleichsverhandlungen gemäss § 62

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ZPO/ZH. Auszugehen ist daher von der gesetzlichen Ordnung gemäss § 118
ZPO/ZH. Diese Gesetzesvorschrift lautet wie folgt:
"Referentenaudienz
§ 118. 1Das Gericht kann zur Vorbereitung oder Vereinfachung des Hauptverfah-
rens Referentenaudienzen anordnen, in denen die Parteien unter Androhung von
Ordnungsstrafe gehalten sind, ihre sämtlichen Angriffs- und Verteidigungsmittel
vorläufig bekannt zu geben.
2Eine Referentenaudienz kann auch angeordnet werden, um eine Partei zu veran-
lassen, ihr Vorbringen zu verdeutlichen, zu ergänzen, zu berichtigen oder zu verein-
fachen, insbesondere im Sinne von § 55.
3Die Referentenaudienz kann mit einem Augenschein und mit einer Vergleichsver-
handlung verbunden werden."
Auszugehen ist davon, dass die Referentenaudienz im Sinne von § 118
ZPO/ZH vor Abschluss des Hauptverfahrens, d.h. vor Erstattung von Replik und
Duplik durch die Parteien, durchgeführt wurde. Der Beklagte macht geltend, dass
der umfangreiche Fragenkatalog gemäss Urk. 3/72 anlässlich der Referentenau-
dienz dazu hätte dienen sollen, "mehr Informationen aufgrund der Rechen-
schaftspflicht von Herrn C._____ [= C._____] gemäss Art. 400 Abs. 1 OR zu er-
langen für die Abfassung der Replik" (Urk. 130 S. 32 unten). Zu diesem Behufe
war der Fragenkatalog allerdings untauglich: Die Referentenaudienz dient nicht
dem Zwecke, die Gegenpartei in einem gemäss § 54 Abs. 1 ZPO/ZH vom Ver-
handlungsgrundsatz beherrschten Verfahren gleichsam in einem Kreuzverhör zur
Rechenschaftsablage im Sinne von Art. 400 OR zu zwingen. Ein solcher materi-
ellrechtlicher Anspruch wäre vielmehr zum Gegenstand eines besonderen
Rechtsbegehrens zu machen gewesen, allenfalls im Rahmen einer Stufenklage
(vgl. dazu Art. 85 Abs. 2 ZPO). Der Beklagte tut aber nicht dar, dass im Prozess
der Klägerin gegen C._____ ein Begehren auf Rechenschaftsablage gestellt war.
Und selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre eine Referentenaudienz ge-
mäss § 118 ZPO/ZH nicht eine Verhandlung gewesen, an der die Gegenpartei
beliebig hätte befragt werden können. Das Gesetz sieht in § 118 Abs. 2 ZPO/ZH
einzig die Ausübung der richterlichen Fragepflicht vor, welche indessen aus-
schliesslich in der Hand des Gerichts und nicht etwa in jener der Parteien liegt.
Dazu kommt, dass die richterliche Fragepflicht an die engen Voraussetzungen
von § 55 ZPO/ZH gebunden ist; über sie darf namentlich der Verhandlungsgrund-
satz nicht ausser Kraft gesetzt werden. Somit ist der Vorinstanz im Ergebnis darin
zuzustimmen, dass der vom Beklagten für die Referentenaudienz vorbereitete

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Fragenkatalog untauglich war. Es gibt denn auch keine Hinweise dafür, dass der
Beklagte vom Gericht zur Fragestellung gemäss seinem Katalog überhaupt zuge-
lassen wurde. War aber die Arbeit des Beklagten in diesem Zusammenhang von
vornherein untauglich, dann stand ihm für solches Bemühen auch keine Entschä-
digung zu. Der Fragenkatalog betrifft die Position vom 7. April 2008. Der entspre-
chende Betrag von Fr. 1'599.00 steht dem Beklagten daher nicht zu, was insoweit
zu Abweisung der Widerklage führt. Dagegen gibt es keinen Anlass, auch die Po-
sition vom 1. April 2008 zu streichen. Sich auf die Referentenaudienz vorzuberei-
ten und von der Klägerin Instruktionen einzuholen, hatte der Beklagte allemal.
Damit steht der Klägerin unter diesem Titel lediglich ein Betrag von Fr. 1'599.00
und nicht ein solcher von Fr. 2'100.00 zu. Im Umfange von Fr. 501.00 ist die Wi-
derklage daher gutzuheissen.
5.9.3. Auf Grund der Darlegungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass sie
in diesem Zusammenhang einen weiteren Betrag von Fr. 900.00 keiner konkre-
ten, von der Klägerin beanstandeten Position zuzuweisen vermochte. Das führte
in diesem Punkte implizit zur Gutheissung der negativen Feststellungsklage. Vor
Obergericht bleibt das unbeanstandet, weshalb das angefochtene Urteil in diesem
Punkte in Rechtskraft erwachsen ist.
5.10. Eventualanspruch 7 (vgl. Urk. 2 Rz 82-88). Die Klägerin stellt sich sodann
auf den Standpunkt, dass ihr unter dem Titel "Übermässiger Aufwand für Kom-
munikation mit der Klägerin" ein Rückerstattungsanspruch zustehe. Im angefoch-
tenen Urteil wird in diesem Zusammenhang ein Betrag von Fr. 15'528.00 erwähnt
(Urk. 131 S. 25). Allerdings ergibt sich aus der Klage, dass die Klägerin der Auf-
fassung ist, der Beklagte habe ihr einen Drittel dieses Betrages, d.h. Fr. 5'176.00,
zu erstatten (Urk. 2 Rz 88). Mit dem angefochtenen Urteil lehnte die Vorinstanz in
diesem Zusammenhang eine Reduktion des dem Beklagten zustehenden Hono-
rars ab (Urk. 131 E. II/2.7. S. 25-27). Das blieb vor Obergericht unangefochten.
Damit steht fest, dass der Beklagte der Klägerin unter diesem Titel nichts schul-
det. Insoweit wurde die Widerklage von der Vorinstanz rechtskräftig gutgeheissen.
5.11. Schadenersatzanspruch. Die Klägerin berühmt sich weiter eines Schaden-
ersatzanspruchs von Fr. 49'500.00. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass der

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Beklagte bei vertragsgemässem Handeln den anlässlich der Referentenaudienz
vom 7. April 2008 abgeschlossenen Vergleich nicht für die Klägerin hätte widerru-
fen dürfen. Nach dem widerrufenen Vergleich hätte die Klägerin Prozesskosten
von Fr. 53'500.00 tragen müssen. Gemäss dem schliesslich am 25. Januar 2010
unter Mitwirkung ihres derzeitigen Prozessanwalts abgeschlossenen Vergleich
hätten die Prozesskosten demgegenüber Fr. 103'000.00 betragen. Die Differenz
von Fr. 49'500.00 sei Schaden, den der Beklagte zu erstatten habe (Urk. 2 Rz 99-
101). Zu dieser Thematik plädierten die Parteien vor Aktenschluss wie folgt:
- Klägerin: Urk. 2 Rz 99-101 (Klageschrift);
- Beklagter: Urk. 20 Rz 165-169 (Klageantwort bzw. Widerklagebegrün-
dung);
- Klägerin: Prot. I S. 22 (Hauptklagereplik bzw. Widerklageantwort);
- Beklagter: Urk. 39 S. 2: Verzicht auf Widerklagereplik.
Mit dem angefochtenen Urteil kam die Vorinstanz zum Schluss, dass der
Beklagte der Klägerin schuldhaft einen Schaden von Fr. 49'500.00 verursacht ha-
be (Urk. 131 S. 27-32). Demgemäss wies sie die Widerklage in diesem Punkte
ab. Das wird vom Beklagten mit der Berufung angefochten.
5.11.1. Im interessierenden Zusammenhang waren die Parteien durch ein An-
waltsmandat verbunden, das die Klägerin dem Beklagten erteilt hatte. Im Rahmen
dieses Mandates haftet der Beklagte der Klägerin nicht etwa für den Erfolg seiner
Tätigkeit, sondern gemäss Art. 398 Abs. 1 und 2 OR einzig für getreue und sorg-
fältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes, d.h. für "kunstgerechtes Tä-
tigwerden". Ein Anwalt hat nicht für jede Massnahme oder Unterlassung einzu-
stehen, welche gemäss nachträglicher Betrachtung den Schaden bewirkt bzw.
vermieden hätte, denn das Prozessrisiko hat allein der Mandant zu tragen; er
kann es nicht über die Verantwortlichkeit des Anwalts auf diesen verlagern. Der
Sorgfaltsmassstab richtet sich daher nach den Fähigkeiten, Fachkenntnissen und
Eigenschaften des Beauftragten, die der Auftraggeber gekannt hat oder hätte
kennen müssen. Ob eine Verletzung der anwaltlichen Sorgfaltspflichten vorliegt,
ist stets anhand des konkreten Falls zu prüfen. Dabei liegt die Grenze zwischen
vertretbarem und unvertretbarem Vorgehen im Spannungsfeld zwischen der ge-
fahrgeneigten Tätigkeit des Anwalts und seiner obrigkeitlich bekräftigten Fach-

- 37 -
kunde (BGE 127 III 397 E. 1b). Die Sorgfaltspflicht umfasst insbesondere auch
die sorgfältige Beratung des Klienten, wobei der Hauptgegenstand dieser Bera-
tung das Prozessrisiko ist. In der Vergleichssituation dauert die Belehrungspflicht
des Anwaltes an, "erlangt aber einen breiteren Ermessensspielraum". Von einem
objektiv ungünstigen Vergleich hat der Anwalt – trotz abweichender Stellungnah-
me des Gerichts – abzuraten (WALTER/SCHMID, Unsorgfältige Führung eines An-
waltsmandats, in: Haftung und Versicherung, Hrsg. Weber/Münch, 2.A., 2015, Rz
20.46 und 20.48). In der Literatur wird auf die "bedenkliche Entwicklung" in
Deutschland hingewiesen, wo Anwälte vermehrt wegen angeblich unvorteilhafter
Vergleichsabschlüsse belangt würden. So werde Anwälten vorgeworfen, sie hät-
ten vom Vergleichsabschluss abraten müssen, weil im Entscheidfall mit einem
wesentlich besseren Ergebnis hätte gerechnet werden können, als durch den
Vergleich erzielt (SUMMERMATTER/GERBER, in: HAVE 2017, S. 4 FN 11). SUMMER-
MATTER/GERBER (a.a.O.) ist jedenfalls zuzustimmen, wenn sie schreiben, dass
man sich – von klaren Fällen abgesehen – hüten sollte, einer solchen Praxis den
Weg zu ebnen. Eine solche Praxis stehe nämlich "nicht nur der hiesigen Streitbei-
legungskultur diametral entgegen, sondern blendet komplett aus, dass es meist
nicht (nur) rechtliche Aspekte sind, die die Parteien nach einem raschen Verfah-
rensabschluss suchen lassen". Nicht grundsätzlich anders verhält es sich, wenn
dem Anwalt, wie hier, als Sorgfaltswidrigkeit vorgeworfen wird, dass er nicht zu
dem vom Gericht vorgeschlagenen Vergleich geraten hat.
Der Klägerin, die sich im vorliegenden Prozess auf den Standpunkt stellt, ihr
stehe wegen mangelhafter Erfüllung des Auftrages im Sinne von Art. 97 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 398 OR Schadenersatz zu, obliegt im Zusammenhang mit der
vom Beklagten erhobenen negativen Feststellungsklage gemäss Art. 8 ZGB die
Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich des Schadens, der Vertragsverletzung
sowie des Kausalzusammenhanges zwischen der Vertragsverletzung und dem
geltend gemachten Schaden (vgl. BGer 4A_588/2011 vom 3. Mai 2012, E. 2.2.2).
5.11.2. Fest steht, dass die bezirksgerichtliche Referentin in dem von der Klägerin
gegen C._____ geführten Prozess anlässlich der Referentenaudienz vom 8. April
2008 einen Vergleich vorschlug, welcher von den Parteien anlässlich der erwähn-

- 38 -
ten Verhandlung unterzeichnet wurde, wobei in den Vergleich ein bis zum 29. Ap-
ril 2008 befristeter Widerrufsvorbehalt aufgenommen wurde (Urk. 2 Rz 17, Urk.
3/12). In der Folge wandte sich der Beklagte mit Brief vom 16. April 2008 an die
Klägerin (Urk. 3/13) und schlug ihr den Widerruf des Vergleichs vor. Entspre-
chend der Instruktion der Klägerin widerrief der Beklagte in der Folge den Ver-
gleich (Urk. 2 Rz 18). Im Zeitpunkt des Widerrufs des Vergleichs lag nach dem
zürcherischen Prozessrecht der Aktenschluss noch nicht vor. Vielmehr konnten
die Parteien mit ihren zweiten Vorträgen unbeschränkt weitere Tatsachen in den
Prozess einführen. Der Beklagte verfasste jedenfalls für die Klägerin am 1. Sep-
tember 2008 eine erste – wegen Weitschweifigkeit vom Bezirksgericht am 5. Ok-
tober 2008 zurückgewiesene – 258-seitige Replikschrift (Urk. 3/15 und 3/18). Am
27. Oktober 2008 erstattete der Beklagte für die Klägerin eine verbesserte 100-
seitige Replikschrift, worauf die Gegenpartei mit einer 54-seitigen Rechtsschrift
duplizierte (Urk. 2 Rz 23; Urk. 3/20). Schliesslich wurde – nach der Niederlegung
des Mandates durch den Beklagten – am 25. Januar 2010 von der Klägerin und
C._____ ein Vergleich geschlossen (Urk. 3/21), worauf der Prozess vom Bezirks-
gericht Zürich am 8. Februar 2010 abgeschrieben wurde (Urk. 3/22).
5.11.3. Es trifft zu, dass der am 25. Januar 2010 abgeschlossene Vergleich der
Klägerin Fr. 49'500.00 höhere Prozesskosten eintrug als der frühere am 8. April
2008 abgeschlossene und von der Klägerin auf Empfehlung des Beklagten wider-
rufene Vergleich. Es greift indessen deutlich zu kurz, allein aus diesem Umstand
auf eine Sorgfaltswidrigkeit des Beklagten zu schliessen. Wie sich ein Prozess
ohne Vergleichsabschluss entwickeln könnte, lässt sich kaum je mit Sicherheit
voraussagen. Zu bedenken ist auch, dass jedem Prozess ein aleatorisches Ele-
ment anhaftet. Aus dem Umstand allein, dass das referierende Gerichtsmitglied
auf die Erledigung eines Prozess in einem bestimmten Sinne drängt, lässt sich
weder schliessen, dass im Entscheidfall auch so entschieden worden wäre und
dass der gegenteilige Prozessstandpunkt geradezu als aussichtslos angesehen
werden muss. Im vorliegenden Fall ist sodann von Belang, dass der erste Ver-
gleich vor Aktenschluss und der zweite Vergleich aber erst nach Aktenschluss
abgeschlossen wurde. Die Klägerin äussert sich weder dazu, weshalb der Wider-
ruf des abgeschlossenen Vergleichs sorgfaltswidrig gewesen sein soll, noch dazu,

- 39 -
ob der Prozessstoff nach dem zweiten Schriftenwechsel unverändert blieb. Dem-
gegenüber wiederholt der Beklagte vor Obergericht seinen schon vor der
Vorinstanz eingenommenen Standpunkt, dass der Prozess mit der Replik auf eine
neue Grundlage gestellt worden sei (Urk. 130 Rz 41 und vor erster Instanz Urk.
20 Rz 57 ff., 167). Dazu fehlt aber im erstinstanzlichen Verfahren eine Stellung-
nahme der Klägerin (Prot. I S. 20). Entgegen ihrer Meinung ist dieses vom Be-
klagten mit der Berufung vorgetragene Argument nicht neu (Urk. 130 Rz 64).
Nicht weiter führt der Hinweis der Klägerin in der Berufungsantwort, dass die na-
mens des C._____ erstattete Duplik schonungslos aufgezeigt habe, dass die Ar-
gumente der vom Beklagten verfassten Replik nicht zum Obsiegen der Klägerin
hätten führen können (vgl. Urk. 150 Rz 66). Es genügt nicht einfach auf diese
Rechtsschrift hinzuweisen, die im Rahmen der erstinstanzlichen Replik ins Recht
gelegt wurde (Urk. 30/21). Vielmehr wäre es Sache der Klägerin gewesen, die
vom Beklagten Schadenersatz verlangt, in ihren erstinstanzlichen Parteivorträgen
dieses Prozesses darzutun, warum dem so war und weshalb der Prozess bei Ak-
tenschluss noch immer am gleichen Punkte stand wie anlässlich der Referenten-
audienz vom 8. April 2008. Neu und damit unzulässig ist auch das Argument,
dass die vom Beklagten für die Klägerin eingereichte Klage ohnehin hätte abge-
wiesen werden müssen, weil in falscher Währung geklagt worden sei (Urk. 150
Rz 66). Der Klägerin hilft es daher nicht, wenn sie mit der Berufungsantwort aus-
führt, dass die bezirksgerichtliche Referentin am 8. April 2008 die Rechtsauffas-
sung des Beklagten als "klar falsch" taxiert habe (Urk. 150 Rz 56). Eine solche
Rechtauffassung eines einzelnen Gerichtsmitglieds bildet ohnehin keine absolute
Richtschnur für das weitere Geschehen im Prozess. Am 25. Januar 2010, als der
den Prozess beendende Vergleich schliesslich geschlossen wurde, war der Pro-
zessstand ein anderer als noch am 8. April 2008. Nach dem Gesagten kann je-
denfalls aus dem blossen Umstand, dass am 25. Januar 2010 ein Vergleich ab-
geschlossen wurde, der für die Klägerin zu höheren Prozesskosten führte als der
im April 2008 widerrufene, nicht auf eine Sorgfaltswidrigkeit des Beklagten ge-
schlossen werden. Der Schadenersatzanspruch steht der Klägerin daher nicht zu,
und die Widerklage ist im ganzen Umfange von Fr. 49'500.00 gutzuheissen.

- 40 -
5.12. Zusammenfassung Widerklage (negative Feststellungsklage). Nach dem
Gesagten ergibt sich die folgende Übersicht:
weitere Gutheissung
Gutheissung durch durch Abweisung der
Vorinstanz Berufungsinstanz Widerklage
Eventualanspruch 1 Fr. 0.00 Fr. 0.00 Fr. 3'561.40
Eventualanspruch 2 Fr. 3'506.00 Fr. 0.00 Fr. 0.00
Eventualanspruch 3 Fr. 4'449.00 Fr. 0.00 Fr. 0.00
Eventualanspruch 4 Fr. 0.00 Fr. 0.00 Fr. 600.00
Eventualanspruch 5 Fr. 18'222.75 Fr. 0.00 Fr. 2'000.00
Eventualanspruch 6 Fr. 900.00 Fr. 501.00 Fr. 1'599.00
Eventualanspruch 7 Fr. 5'176.00 Fr. 0.00 Fr. 0.00
Schadenersatz Fr. 0.00 Fr. 49'500.00 Fr. 0.00
Total Fr. 32'253.75 Fr. 50'001.00 Fr. 7'760.40
Hinsichtlich eines Betrages von Fr. 8'906.60 ist das Verfahren bezüglich der
Widerklage abzuschreiben (vgl. oben E. 5.4.3.). Ferner ist die Teilrechtskraft der
negativen Feststellungswiderklage festzuhalten. Diese Teilrechtskraft ist am Tag
nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung, d.h. am 30. März 2017, eingetre-
ten (vgl. Urk. 138). Es betrifft das jenen Betrag, für den die negative Feststel-
lungswiderklage bereits von der Vorinstanz gutgeheissen worden ist.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Kosten sind nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen (Art. 106 Abs.
1 ZPO).
6.2. Die von der Vorinstanz festgesetzten Gerichtskosten sind ohne weiteres zu
bestätigen. Bezüglich des erstinstanzlichen Verfahrens ist von einem Streitwert
von Fr. 164'551.35 (Fr. 65'629.60 für die Hauptklage und Fr. 98'921.75 für die Wi-
derklage) auszugehen. Die Klägerin ist bezüglich jenes Betrages als unterliegend
zu betrachten, in dem das Verfahren betreffend die Widerklage abzuschreiben ist
(Fr. 8'906.60), da ihre Hauptklage teilweise abgewiesen worden wäre, wenn nicht
auf ihren vom Beklagten mit der Widerklage bestrittenen Eventualanspruch 1 im
Umfange von Fr. 8'906.60 hätte Rückgriff genommen werden können. Die Partei-
en sind daher bezüglich der folgenden Beträge als obsiegend zu betrachten:

- 41 -
Obsiegen Klägerin Beklagter
Hauptklage Fr. 65'629.60 Fr. 0.00
Abschreibung Widerklage Fr. 0.00 Fr. 8'906.60
Gutheissung Widerklage
durch Vorinstanz Fr. 0.00 Fr. 32'253.75
weitere Gutheissung der
Widerklage durch
Berufungsinstanz Fr. 0.00 Fr. 50'001.00
Abweisung Widerklage Fr. 7'760.40 Fr. 0.00
Total Fr. 73'390.00 Fr. 91'161.35
Damit ergibt sich, dass die Klägerin bezüglich des erstinstanzlichen Verfah-
rens zu 44,6% und der Beklagte zu 55.4% als obsiegend zu betrachten ist. Die
erstinstanzlichen Gerichtskosten sind daher der Klägerin zu 55% aufzuerlegen
und dem Beklagten zu 45%. Der von der Klägerin geleistete Vorschuss von Fr.
6'800.00 für das erstinstanzliche Verfahren ist daher mit ihrem Kostenanteil, so-
weit möglich, zu verrechnen.
Der Beklagte verlangt mit der Berufung, dass "alles unter Kostenfolgen zu-
lasten der Klägerin" zu entscheiden sei (Urk. 130 S. 2). Damit stellt der Beklagte
keinen Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Der Beklagte vertritt
sich selber, weshalb ihm ohnehin keine Parteientschädigung zusteht, greift er
doch nicht im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO auf eine berufsmässige Vertre-
tung zurück. Der Beklagte macht auch nicht geltend, dass die Voraussetzungen
für eine Umtriebsentschädigung im Sinne Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO gegeben sind.
Angesichts des überwiegenden Obsiegens des Beklagten rechtfertigt es sich
nicht, der Klägerin eine Parteientschädigung zuzusprechen. Es ist daher keiner
Partei eine Entschädigung zuzusprechen.
6.3. Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens LB150007 wurden von der Be-
rufungsinstanz rechtskräftig auf Fr. 11'350.00 festgesetzt. Für dieses Verfahren ist
von einem Streitwert von Fr. 155'644.75 auszugehen (vgl. Urk. 112 S. 56 E. IV/2).
Die Parteien obsiegen insoweit wie folgt:

- 42 -
Obsiegen Klägerin Beklagter
Hauptklage Fr. 65'629.60 Fr. 0.00
Gutheissung Widerklage
durch Vorinstanz Fr. 0.00 Fr. 32'253.75
weitere Gutheissung der
Widerklage durch
Berufungsinstanz Fr. 0.00 Fr. 50'001.00
Abweisung Widerklage Fr. 7'760.40 Fr. 0.00
Total Fr. 73'390.00 Fr. 82'254.75
Das führt dazu, dass die Kosten dieses Verfahrensabschnittes zu 53% der Kläge-
rin und zu 47% dem Beklagten aufzuerlegen sind. Der Beklagte hat für dieses
Verfahren Vorschüsse von insgesamt Fr. 11'350.00 geleistet (Prot. in LB150007
S. 2 und 4). Die Gerichtskosten sind daher mit den Vorschüssen des Beklagten
zu verrechnen. Die Klägerin ist aber zu verpflichten, diesen Vorschuss dem Be-
klagten im Umfange von Fr. 6'015.50 zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
Auch für dieses Verfahren ist angesichts des Umstandes, dass der Beklagte
mehrheitlich obsiegt und überdies weder eine Partei- noch eine Umtriebsentschä-
digung verlangt, keine Entschädigung zuzusprechen (vgl. oben E. 6.2.).
6.4. Im zweiten zweitinstanzlichen Verfahren LB160086 ist noch von einem
Streitwert von Fr. 123'991.00 auszugehen, weil sowohl der gegenstandslos ge-
wordene Teil der Widerklage (Fr. 8'906.60) als auch der gutgeheissene Teil der
Widerklage (Fr. 32'253.75) nicht mehr im Streite liegen. Streitwertmässig fällt al-
lerdings nach wie vor die Hauptklage von Fr. 65'629.60 ins Gewicht, da der Be-
klagte die Hauptklage mit seinem Berufungsantrag Ziff. 1 auch zum Gegenstand
des zweiten Berufungsverfahrens gemacht hat. Insoweit unterliegt der Beklagte
aber. Die Parteien obsiegen daher wie folgt:
Obsiegen Klägerin Beklagter
Hauptklage Fr. 65'629.60 Fr. 0.00
weitere Gutheissung der
Widerklage durch
Berufungsinstanz Fr. 0.00 Fr. 50'001.00
Abweisung Widerklage Fr. 7'760.40 Fr. 0.00
Total Fr. 73'390.00 Fr. 50'001.00

- 43 -
Damit obsiegt die Klägerin im zweiten Berufungsverfahren zu ca. 60% und
der Beklagte zu ca. 40%. Damit hat die Klägerin 40% und der Beklagte 60% der
Kosten des zweiten Berufungsverfahrens zu bezahlen. Die Gerichtsgebühr ist auf
Fr. 10'000.00 festzusetzen und mit dem vom Beklagten geleisteten Vorschuss (Fr.
10'975.00) zu verrechnen. Die Klägerin hat dem Beklagten den Vorschuss aller-
dings im Umfange von Fr. 4'000.00 zu ersetzen.
Der Beklagte schuldet daher der Klägerin für dieses Verfahren eine auf 1/
5
reduzierte Parteientschädigung. Die Mehrwertsteuer ist nicht zu berücksichtigen,
da die Klägerin im Ausland wohnt. Auszugehen ist von einer vollen Parteient-
schädigung von Fr. 5'000.00. Das ergibt zu Lasten des Beklagten eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'000.00.
Es wird beschlossen:
1. Die Eingabe des Beklagten vom 18. September 2017 (Urk. 166) wird zu-
sammen mit ihren Beilagen (Urk. 167 und 168/1-11) aus dem Recht gewie-
sen.
2. Auf den Berufungsantrag Ziff. 1 des Beklagten wird nicht eingetreten.
3. Auf den Antrag des Beklagten, es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 12. Dezember 2014 aufzuheben, wird nicht eingetreten.
4. Bezüglich der negativen Feststellungswiderklage (Fr. 98'921.75) wird
a) das Verfahren bezüglich eines Betrages von Fr. 8'906.60 abgeschrie-
ben;
b) vorgemerkt, dass die teilweise Gutheissung der Widerklage durch das
Urteil der Vorinstanz vom 1. November 2016 (Dispositiv-Ziff. 1, Satz 1;
Fr. 32'253.75) am 30. März 2017 in Rechtskraft erwachsen ist.
5. Mitteilungen gemäss nachstehendem Urteil.
6. Rechtsmittel gemäss nachstehendem Urteil.

- 44 -
Und sodann wird erkannt:
1. In weiterer teilweiser Gutheissung der negativen Feststellungswiderklage
wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin einen weiteren Betrag von
Fr. 50'001.00 nicht schuldet. Bezüglich eines Betrages von Fr. 7'760.40 wird
die negative Feststellungswiderklage abgewiesen.
2. Gerichtskosten der erstinstanzlichen Verfahren CG120116-L und
CG160024-L:
a) Die Gerichtskosten gemäss dem angefochtenen Urteil CG160024-L
(Dispositiv-Ziff. 2) werden bestätigt.
b) Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden zu 55% der Klä-
gerin und zu 45% dem Beklagten auferlegt.
c) Der von der Klägerin geleistete Vorschuss von Fr. 6'800.00 wird, so-
weit möglich, mit den von ihr zu bezahlenden Kosten verrechnet.
3. Gerichtskosten des ersten Berufungsverfahrens LB150007:
a) Die Gerichtskosten gemäss Dispositiv-Ziff. 3 des Urteils vom 23. Okto-
ber 2015 von Fr. 11'350.00 werden zu 53% der Klägerin und zu 47%
dem Beklagten auferlegt.
b) Die Gerichtskosten gemäss lit. a hiervor werden mit dem vom Beklag-
ten geleisteten Vorschuss verrechnet. Die Klägerin wird verpflichtet,
dem Beklagten diesen Vorschuss im Umfange von Fr. 6'015.50 zu er-
setzen.
4. Gerichtskosten des zweiten Berufungsverfahrens LB160086:
a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.00 festge-
setzt.

- 45 -
b) Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten gemäss lit. a hiervor werden zu
40% der Klägerin und zu 60% dem Beklagten auferlegt, indessen mit
dem vom Beklagten geleisteten Vorschuss verrechnet.
c) Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten den Vorschuss gemäss
lit. b hiervor im Umfange von Fr. 4'000.00 zu ersetzen.
5. Für die erstinstanzlichen Verfahren CG120116-L und CG160024-L sowie für
das zweitinstanzliche Verfahren LB150007 werden keine Entschädigungen
zugesprochen.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren
LB160086 eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'000.00 zu bezah-
len.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt be-
züglich der Hauptklage Fr. 65'629.60 und bezüglich der Widerklage Fr. 57'761.40.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 46 -
Zürich, 9. Oktober 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider Dr. D. Oser
versandt am:
sf