zh_obergericht · PS120012 · 2012-02-02 · de
Beschwerde gegen die Konkurseröffnung, Beschwerdeantwort


Art. 174 SchKG, Beschwerde gegen die Konkurseröffnung, Art. 322 ZPO,
Beschwerdeantwort.
Wird in Aussicht genommen, den Konkurs wegen eines Formfehlers aufzuheben,
muss der (vom Schuldner noch nicht befriedigte) betreibende Gläubiger
Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.
(Erwägungen des Obergerichts:)
1. Am 16. Januar 2012, 10:00 Uhr, wurde über die Schuldnerin der Konkurs
eröffnet. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie u.a.:
"1. Der Entscheid des Bezirksgerichts sei aufzuheben und die
Angelegenheit zur nochmaligen Beurteilung an das Bezirksgericht
zurückzuweisen, unter richtiger Vorladung.
2. Unentgeltliche Rechtspflege wird wegen Mittellosigkeit beantragt.
3. Die aufschiebende Wirkung dieser Beschwerde sei zu gewähren.
4. Eine Parteientschädigung von Fr. 400.- wird verlangt."
Die Schuldnerin führte u.a. aus, die Vorladung vom 13. Dezember 2011
habe sie erst am Nachmittag des Verhandlungstages, 16. Januar 2011,
erreicht. Dies sei wahrscheinlich auf ihre Ferienabwesenheit über die
Festtage bis Mitte Januar 2012 zurückzuführen.
2. Mit Verfügung vom 2. Februar 2012 wurde dem Gesuch um aufschiebende
Wirkung stattgegeben. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdegegner Frist zur
Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt. Diese Frist liess der
Beschwerdegegner unbenutzt verstreichen, weshalb androhungsgemäss
das Verfahren ohne die Beschwerdeantwort weiterzuführen ist (Art. 147
ZPO). Auf die Einforderung eines Kostenvorschusses von der Schuldnerin
wurde verzichtet.
3. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der
Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und
durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht)
nachweist.

b) Mit der Beschwerde können aber auch, wie vorliegend, Mängel des
erstinstanzlichen Verfahrens gerügt werden. Diese sind von der Oberinstanz
an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, Zürich 2009,
N 7 zu Art. 174 SchKG)
4. a) Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche
Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art.
168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und
Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere
Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c
ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene
Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem
erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer
Zustellung rechnen musste.
Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die
− am 14. Dezember 2011 der Post übergebene, an die Privatadresse der
Schuldnerin adressierte − Gerichtsurkunde des ersten Zustellungsversuchs
für die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 16. Januar
2012 10:00 Uhr mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert
wurde. Eine zweite Zustellung der Vorladung erfolgte per A-Post am 3.
Januar 2012 (vgl. handschriftliche Bemerkung auf der unzustellbaren
Gerichtsurkunde) an die gleiche Adresse. Ob die Schuldnerin diese
Vorladung − wie sie geltend macht − erst am Nachmittag des
Verhandlungstages erhalten hat, ergibt sich nicht aus den Akten.
Das Konkursgericht erachtete die veranlassten Zustellungsversuche −
zunächst mittels Gerichtsurkunde und hernach per A-Post − als
rechtsgenügend und eröffnete den Konkurs, da die weiteren
Voraussetzungen erfüllt waren.
b) Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich
nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen,
dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden

können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen
Aktes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die
Schuldnerin durch das Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein
allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein
Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu
sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt werden können. Allein
aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit
einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche
Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III 396). Die
Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im
vorliegenden Fall nicht.
c) Da sich nicht nachweisen lässt, wann die Schuldnerin die Vorladung
erhalten hat, ist von ihrer Sachverhaltsdarstellung auszugehen und
anzunehmen, dass sie von der Vorladung erst am Verhandlungstag
Kenntnis erhalten hat. Sie wurde somit nicht korrekt vorgeladen. Die
Konkursverhandlung muss den Parteien mindestens drei Tage im Voraus
angezeigt werden (Art. 168 SchKG).
5. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör aufzuheben. Die Sache ist zur Neuansetzung einer
Konkurseröffnungsverhandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Das Konkursgericht ist auf die
von der Schuldnerin bekanntgegebene, im Rubrum aufgeführte
Zustelladresse hinzuweisen. Die Schuldnerin hat zu beachten, dass dem
Konkursbegehren des Gläubigers stattzugeben ist, wenn sie beim
Konkursgericht nicht einen Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 172 f.
SchKG dartut. Nachdem sie nun vom Verfahren Kenntnis hat, wird sie sich
sorgfältig um ihre Post vom Konkursgericht kümmern müssen. Holte sie die
neue Vorladung zur Verhandlung nicht ab, gälte die Zustellung als am
letzten Tag der Abholfrist gültig erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).

6. Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten der
Schuldnerin oder des Gläubigers veranlasst wurde, sind die
zweitinstanzlichen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2
ZPO). Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird damit
gegenstandslos. Eine gegenseitige Entschädigungspflicht entfällt (Art. 106
ZPO). Für eine Entschädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche
Grundlage (ZK ZPO-Jenny, Art. 107 N 26; Urwyler, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 107 N 12).
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 20. Februar 2012
Geschäfts-Nr.: PS120012-O/U.doc