zh_obergericht · PF130052 · 2013-12-04 · de
Revision / Ausweisung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Oktober 2013 (BR130011)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF130052-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming.
Beschluss und Urteil vom 4. Dezember 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG
betreffend
Revision / Ausweisung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 2. Oktober 2013 (BR130011)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, Audienzrichteramt, vom
19. Oktober 2009 (Prozess-Nr. EU090645) wurde dem Ausweisungsbegehren der
damaligen Klägerin und heutigen Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwer-
degegnerin) in Anwendung von § 224 Abs. 1 ZPO/ZH entsprochen und dem da-
maligen Beklagten und heutigen Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdefüh-
rer) befohlen, den Abstellplatz in der Einstellhalle Nr. … der Liegenschaft
D._____-Strasse ... in Zürich ... unverzüglich zu räumen und der Beschwerde-
gegnerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstre-
ckung im Unterlassungsfall. Gleichzeitig wurde das Stadtammannamt Zürich ...
angewiesen, den Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf Verlangen der Be-
schwerdegegnerin zu vollstrecken. Die Gerichtsgebühr von Fr. 100.-- wurde von
der Beschwerdegegnerin bezogen und der Beschwerdeführer verpflichtet, Erste-
rer diese Kosten samt der Kosten der stadtammannamtlichen Zustellung sowie
der Vollstreckungskosten zu ersetzen sowie der Beschwerdegegnerin weiter eine
Parteientschädigung von Fr. 60.-- zu bezahlen (act. 3/3a). Dem Beschwerdeführer
konnte der mit Gerichtsurkunde versandte Entscheid zufolge unterbliebener Ab-
holung nicht zugestellt werden (act. 3/3c). Die Zustellversuche durch den Stadt-
ammann blieben ebenfalls erfolglos (act. 3/5). Die Rechtskraft der Verfügung
wurde per 24. November 2009 bescheinigt (act. 3 Deckel und act. 3/3c).
2. Mit an die Vorinstanz andressiertem Schreiben vom 11. September
2013 beantragte der Beschwerdeführer Befreiung von sämtlichen ihm mit vorer-
wähnter Verfügung auferlegten Kosten "via Revision", Löschung allfälliger Betrei-
bungen sowie kostenfreie Zustellung von diversen Verfahrensdokumenten "via
Polizei". Weiter beantragte er in prozessualer Hinsicht die Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege (act. 1). Auf das Revisionsgesuch und die weiteren Anträ-
ge trat die Vorinstanz mit Verfügung vom 2. Oktober 2013 nicht ein und wies das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (act. 5a = act. 9).
Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 15. Oktober 2013 recht-

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zeitig Beschwerde. Gleichzeitig stellte er in prozessualer Hinsicht ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren
(act. 10).
3. Die vorinstanzlichen Akten (act. 1-7) wurden beigezogen (Art. 327
Abs. 1 ZPO). Der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers erweist sich so-
mit als gegenstandslos. Auf weitere prozessleitende Schritte wurde verzichtet.
Insbesondere wurde keine Beschwerdeantwort eingeholt (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
Die Sache erweist sich als spruchreif.
II.
1. Die Zivilprozessordnung sieht vor, dass die Rechtsmittelinstanz ihren
Entscheid mit einer schriftlichen Begründung eröffnet (Art. 327 Abs. 5 ZPO), wes-
halb sich der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers als gegenstandslos
erweist.
2. Die sich über drei Seiten erstreckenden "Rechtsbegehren und Anträge
A._____" enthalten über weite Strecken keine eigentlichen Anträge in der Sache,
sondern erschöpfen sich in der Kritik am vorinstanzlichen Entscheid. Auf die ein-
zelnen Vorbringen wird nachfolgend – soweit erforderlich – im Einzelnen einzuge-
hen sein.
3. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass die Zustellung von
Entscheiden grundsätzlich durch eingeschriebene Postsendung erfolgt. Zwar
kann die Zustellung gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO auch auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung erfolgen, so z.B. durch einen Gerichtsweibel oder die Ge-
meindebehörde bei erstmaliger, das Prozessrechtsverhältnis begründender Zu-
stellung gerichtlicher Akte oder ausnahmsweise auch durch die Polizei, sofern
aus Sicherheitsgründen geboten. Ein Anspruch auf diese alternativen Zustel-
lungsformen besteht jedoch nicht (vgl. Lukas Huber, DIKE-Komm ZPO, N 28 ff. zu
Art. 138 ZPO).

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Vorliegendes Rechtsmittelverfahren wurde vom Beschwerdeführer anhängig
gemacht; mithin besteht ein Prozessrechtsverhältnis und hat der Beschwerdefüh-
rer dafür zu sorgen, dass ihm Entscheide, welche das Verfahren betreffen, auf
dem Postweg zugestellt werden können.
4. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Akteneinsicht wurde von der
Vorinstanz entgegen seiner Darstellung (act. 10 S. 11 f.) nicht abgelehnt. Viel-
mehr wurde er schriftlich darüber orientiert, dass er unter vorgängiger Anmeldung
Einsicht in die Verfahrensakten des Geschäfts Nr. EU090645 nehmen könne
(act. 4). Zwischen diesem Schreiben und dem angefochtenen Entscheid (act. 5a)
lagen zwei Wochen, in welchem Zeitraum der Beschwerdeführer genügend Zeit
hatte, um von seinem Akteneinsichtsrecht Gebrauch zu machen. Ein weiteres
Zuwarten der Vorinstanz (vgl. Rüge act. 10 S. 3 Ziff. 3) war weder notwendig noch
geboten, liegt doch die beförderliche Beurteilung der Sache im Interesse der Par-
teien. Auch musste dem prozesserfahrenen Beschwerdeführer klar gewesen sein,
dass er mit seiner Eingabe an die Vorinstanz ein Verfahren anhängig gemacht hat
und war Letztere entgegen seiner Ansicht (act. 10 S. 9, 19) nicht gehalten, ihn zu
informieren, "dass das Verfahren der Revision läuft".
5. Die sich über mehrere Seiten erstreckenden Vorwürfen des Beschwer-
deführers gegen die Sozialen Dienste der Stadt Zürich zu "ungerechtfertigter So-
zialhilfeverweigerung" sowie gegen die Betreibungsämter Zürich ... und … und …
(Stadtkreise) betreffend Versteigerung und Verwertungserlös (act. 10 S. 15-18
und 21-26) sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb nicht
darauf einzugehen ist.
III.
1.1 Vor Vorinstanz machte der Beschwerdeführer geltend, die Durchfüh-
rung des Ausweisungsverfahrens mit der Geschäfts-Nr. EU090645 sei ihm nie
mitgeteilt worden. Er habe erstmals am Vortag seiner Eingabe vom 11. Septem-
ber 2013 davon erfahren. Wenn man ihn am Verfahren beteiligt hätte, hätte ihm
aufgrund seiner damaligen Mittellosigkeit die unentgeltliche Prozessführung zu-

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gestanden. Daher sei er von allen Kosten des Verfahrens via Revision zu befreien
bzw. seien diese definitiv abzuschreiben. Den verfügten provisorischen Befehl
stellte er nicht in Frage (act. 1).
1.2 Die Vorinstanz trat mangels Darlegung von Revisionsgründen bzw.
mangels rechtsgenügender Begründung auf das Revisionsgesuch nicht ein und
kam zum Schluss, dass selbst bei Eintreten auf das Gesuch dieses abzuweisen
wäre, da einerseits mit der Revision grundsätzlich keine Verfahrensfehler gerügt
werden könnten und anderseits im beanstandeten Verfahren die Zustellfiktion ge-
griffen habe. Lediglich der Vollständigkeit halber wurde der Gesuchsteller darauf
hingewiesen, dass sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung für das damalige Verfahren zufolge Aussichtslosigkeit ohnehin nicht hätte
bewilligt werden können und er abgesehen davon auch keine Belege für seine
damalige Mittellosigkeit eingereicht habe (act. 9).
2. Den Rechtsmittelanträgen des Beschwerdeführers lässt sich entneh-
men, dass er zur Hauptsache die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides
und Gutheissung seines Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege im Verfahren EU090645 wünscht (act. 10 S. 2 ff. Ziff. 1, 2 und 9). In seiner
weitschweifigen Beschwerdeschrift macht er zusammenfassend geltend, über das
Exmissionsverfahren als Folge unbezahlter Garagenmieten nicht in Kenntnis ge-
setzt worden zu sein und erstmals im September 2013 davon erfahren zu haben.
An der E._____-Strasse ... seien die vorhandenen Briefkästen von der F._____
[Hilfsorganisation] absichtlich nicht in Betrieb genommen worden. "Da haben
Staatsanwälte und Richter keine Ahnung, was alles passiert am untersten Ende
bzw. ausserhalb der Gesellschaft, weit weg von den fast schon naiv anmutenden,
theoretischen Zustellfiktionen". Dem Bezirksgericht Zürich seien die Postprobleme
und seine Obdachlosigkeit per Juli 2009 bekannt gewesen. Der Umstand, dass er
Sozialhilfeempfänger sei, belege seine damalige Mittellosigkeit und berechtige ihn
zur unentgeltlichen Verfahrensführung. Das Armenrecht sei ein Grundrecht und
eine Revision wegen dessen Nichtumsetzung im Verfahren EU090645 sei zwei-
fellos nicht aussichtslos (act. 10 S. 5-9, 12 f., 18 f. und 21).

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3.1 Die beanstandete Verfügung vom 19. Oktober 2009 erging als proviso-
rischer Befehl im Sinne von § 224 ZPO/ZH und somit ohne Anhörung des Be-
schwerdeführers. Der Entscheid konnte ihm per Post mittels Gerichtsurkunde
nicht zugestellt werden. Diese wurde mit dem Postvermerk "Nicht abgeholt" an
die Vorinstanz retourniert (act. 3/3c). Der anschliessende Versuch, dem Be-
schwerdeführer den Entscheid durch das Stadtammannamt Zürich … zuzustellen
blieb ebenfalls erfolglos, obschon der Stadtammann zu verschiedenen Tageszei-
ten versucht hatte, den Beschwerdeführer an seinem Wohnort zu erreichen
(act. 3/5).
3.2 Da der Beschwerdeführer sich nicht in einem Prozessrechtsverhältnis
befand - er hatte keine Kenntnis von der Hängigkeit des gegen ihn gerichteten
Ausweisungsverfahrens -, musste er auch nicht mit Zustellungen von Gerichtsur-
kunden rechnen. Somit greift entgegen der Ansicht der Vorinstanz (act. 9 S. 5) die
Zustellfiktion gemäss § 179 Abs. 2 GVG/ZH nicht, und es hätte der Entscheid vom
19. Oktober 2009, um als rechtsgültig zugestellt zu gelten, im Amtsblatt veröffent-
licht werden müssen (§ 183 Abs. 1 GVG/ZH; vgl. Hauser/Schweri, Kommentar
zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 13 f. zu § 179 und
N 5 zu § 183 GVG). Dass der Beschwerdeführer im Laufe der erwähnten Verstei-
gerung seiner Fahrzeuge durch das Betreibungsamt (act. 10 S. 16) vom Auswei-
sungsentscheid betreffend Garagenplatz erfahren haben könnte, bleibt dahinge-
stellt.
3.3 Somit wäre die an die Vorinstanz gerichtete Eingabe des Beschwerde-
führers vom 11. September 2013 entgegen des Wortlautes nicht als Revisionsbe-
gehren sondern als Einsprache gegen die Verfügung vom 19. Oktober 2009 ent-
gegen zu nehmen gewesen. Die Rückweisung an die Vorinstanz wäre jedoch ein
formalistischer Leerlauf, da der Beschwerdeführer die Verfügung im Hauptpunkt
nicht anficht bzw. nicht gegen den provisorischen - und bereits vollzogenen - Be-
fehl als solchen opponiert (act. 10 S. 6, 8 und insbesondere S. 9), sondern nur die
Kostenfolge beanstandet, und sich vor der Beschwerdeinstanz zum Antrag um
Befreiung von sämtlichen ihm mit vorerwähnter Verfügung auferlegten Kosten
bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege eingehend geäussert hat.

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3.4 Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege bei Mittellosigkeit einer Partei nicht per se gegeben ist. Vielmehr
bedurfte es gemäss der im Zeitpunkt des Ausweisungsverfahrens bzw. im Jahre
2009 geltenden zürcherischen Zivilprozessordnung kumulativ der weiteren Vor-
aussetzung, dass der Prozess nicht aussichtslos erschien (§ 84 Abs. 1 ZPO/ZH).
In diesem Sinne auch Art. 117 der heute geltenden schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, dessen Wortlaut mit der Formulierung der verfassungsrechtlichen Ga-
rantie der unentgeltlichen Rechtspflege in Art. 29 Abs. 3 Satz 1 BV übereinstimmt.
Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten be-
trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können.
3.5 Die Kosten- und Entschädigungspflicht im Ausweisungsverfahren
EU090645 wurde dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei in Anwendung
von § 64 Abs. 2 Satz 1 ZPO/ZH auferlegt. Selbst bei offensichtlicher Mittellosigkeit
ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren
EU090645 zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen, macht doch der Beschwerde-
führer nicht geltend, die Ausweisung sei zu Unrecht erfolgt. Im Gegenteil erwähnt
er mehrfach, dass das von der Gegenpartei eingeleitete Ausweisungsverfahren
Folge der ausstehenden Mietzinsen für den von ihm gemieteten Garagenplatz
war (act. 10 S. 5, 7, 13 und 20). Dass der Beschwerdeführer sich auf den Stand-
punkt stellt, das Sozialamt habe ihm gegenüber Garantenstellung, weshalb es un-
ter dem Titel der - ihm wie geltend gemacht zu Unrecht verweigerten - Sozialhilfe
die Mietzinsen an seiner Stelle hätte entrichten sollen (act. 10 S. 19-21), vermag
an der Aussichtslosigkeit nichts zu ändern.
Sodann würde selbst die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
den Beschwerdeführer nicht von der Pflicht zur Leistung der Parteientschädigung
an die Gegenpartei entbinden (vgl. § 85 Abs. 1 ZPO/ZH; so ausdrücklich Art. 118
Abs. 3 ZPO).
4. Damit bleibt es im Ergebnis beim vorinstanzlichen Entscheid. Die Be-
schwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet, weshalb sie abzu-
weisen ist.

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5. Die Vorinstanz erachtete das bei ihr anhängig gemachte Verfahren zu-
folge Fehlens einer rechtsgenügenden Begründung des Revisionsgesuches aus
formellen Gründen als aussichtslos und verweigerte dem Beschwerdeführer folg-
lich die beantragte unentgeltliche Rechtspflege. Dies erachtet er als "vorsätzliche
unangemessene Kostenbelastung A._____ wider seinen Armenrechten". Als So-
zialhilfeempfänger habe er Anrecht auf Kostenbefreiung auf allen Verfahrensstu-
fen (act. 10 S. 19 f.).
Wenn auch wie dargelegt die Eingabe des Beschwerdeführers vom 11. Sep-
tember 2013 nicht als Revisionsgesuch sondern als Einsprache im Sinne von
§ 224 Abs. 3 ZPO/ZH entgegen zu nehmen gewesen wäre, bleibt es bei der Aus-
sichtslosigkeit seines Rechtsbegehrens, da er sich dem provisorischen Befehl im
Hauptpunkt nicht widersetzt. Damit fehlt es an einer Voraussetzung für die unent-
geltliche Rechtspflege und braucht die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers
nicht geprüft zu werden. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten auch
in diesem Punkt als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
6. Dass sich die Vorinstanz bei der Verteilung der Prozesskosten neben
Art. 106 Abs. 1 ZPO auch auf Art. 48 GebV SchKG stützte (vgl. Rüge in act. 10
S. 3 Ziff. 5), beruht auf einem offensichtlichen Versehen und hat keinerlei Nachtei-
le für den Beschwerdeführer zur Folge.
IV.
Umständehalber ist auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten.
Dementsprechend erweist sich das für das Beschwerdeverfahren gestellte Ge-
such des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
als gegenstandslos, weshalb das Verfahren diesbezüglich abzuschreiben ist.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Sodann wird erkannt:
1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 10, sowie an das Einzelgericht Audienz des
Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein, und in die Akten des
Bezirksgerichtes Zürich, Audienzrichteramt, Prozess-Nr. EU090645.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 160.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
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