zh_obergericht · SR130028 · 2014-03-13 · de
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SR130028-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, lic. iur. Burger und
Ersatzoberrichterin lic. iur. Affolter sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Leuthard
Beschluss vom 13. März 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
Gesuchsgegnerin
betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
Revisionsgesuch gegen einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-
Limmat vom 2. März 2012 (B-2/2012/1817)

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sprach den Gesuchsteller mit
Strafbefehl vom 2. März 2012 der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingt
vollziehbaren Freiheitsstrafe von 90 Tagen. Sodann auferlegte sie dem Gesuch-
steller die Verfahrenskosten (Urk. 2/1 = Urk. 4/6).
2. Der Strafbefehl wurde dem Gesuchsteller gleichentags ausgehändigt
(Urk. 4/6 S. 2). Eine Einsprache dagegen ging bei den Behörden innert Frist nicht
ein, weshalb der Strafbefehl in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Mit Schreiben vom 7. Februar 2013 liess der Gesuchsteller durch seinen
Verteidiger erstmals ein Begehren um Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich
des vorgenannten Strafbefehls erheben (Urk. 7/1). Da sich der Gesuchsteller zum
damaligen Zeitpunkt im Vollzug der mit dem Strafbefehl ausgesprochenen Frei-
heitsstrafe befand, beantragte die Verteidigung, dem Revisionsgesuch sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen (a.a.O., S. 2 und S. 5). Mit Präsidialverfügung
vom 12. März 2013 erteilte das Obergericht dem Revisionsgesuch vom 7. Februar
2013 die aufschiebende Wirkung (Urk. 7/16), woraufhin der Gesuchsteller per
14. März 2013 - mithin nach Verbüssung von etwas mehr als einem Drittel der
ausgefällten Strafe - aus dem Vollzug entlassen wurde (Urk. 7/18/2 und Urk. 3).
Am 19. Juni 2013 wies das Obergericht das Wiederaufnahmegesuch ab
(Urk. 7/20). In der Folge verfügte das Amt für Justizvollzug die Vorladung des Ge-
suchstellers per 2. Dezember 2013 in den Strafvollzug (vgl. Urk. 6 S. 1). Gegen
diese Verfügung liess der Gesuchsteller Rekurs bei der Direktion der Justiz und
des Innern erheben, welcher mit Verfügung vom 7. Januar 2014 abgewiesen wur-
de (Urk. 6).
4. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2013 liess der Gesuchsteller ein zweites
Begehren um Revision einreichen (Urk. 1). Darin ersuchte Rechtsanwalt lic. iur.

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X._____ um seine Bestellung als amtlicher Verteidiger (a.a.O., S. 5 f.). Zudem
beantragte er mit Schreiben vom 5. März 2014, dem Revisionsbegehren sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 5), da dem Gesuchsteller nach Abwei-
sung des ersten Revisionsgesuches durch das Obergericht und nach Abweisung
des Rekurses durch die Direktion der Justiz und des Innern nun wiederum die
Vorladung in den Strafvollzug droht.
II. Revision
1. Die Revision oder Wiederaufnahme ist ein ausserordentliches Rechtsmit-
tel, welches zur Durchbrechung der Rechtskraft eines Entscheides führt und des-
halb nur in engem Rahmen zulässig ist. Entsprechend streng sind die Voraus-
setzungen einer Revision (Marianne Heer in: Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, Basel 2011, N 4 und 9 zu Art. 410 StPO; Niklaus Schmid,
Praxiskommentar StPO, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 410 N 1).
Die Revisionsgründe sind in Art. 410 Abs. 1 und 2 StPO - unter Vorbehalt
von Art. 60 Abs. 3 StPO und des Wiener Übereinkommens über konsularische
Beziehungen - abschliessend genannt. Wer durch einen rechtskräftigen Strafbe-
fehl beschwert ist, kann gemäss Art. 410 Abs. 1 StPO Revision verlangen, wenn
neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorlie-
gen, die geeignet sind, einen Freispruch, eine wesentlich mildere oder wesentlich
strengere Bestrafung der verurteilten Person oder eine Verurteilung der freige-
sprochenen Person herbeizuführen (lit. a), wenn der Entscheid mit einem späte-
ren Strafentscheid, der den gleichen Sachverhalt betrifft, in unverträglichem Wi-
derspruch steht (lit. b), oder wenn sich in einem anderen Strafverfahren erweist,
dass durch eine strafbare Handlung auf das Ergebnis des Verfahrens eingewirkt
worden ist (lit. c). Darüber hinaus kann nach Art. 410 Abs. 2 StPO unter bestimm-
ten Voraussetzungen Revision wegen Verletzung der Konvention zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) verlangt werden (Marianne
Heer in: Basler Kommentar, a.a.O., N 14 und 34 ff. zu Art. 410 StPO; Niklaus
Schmid, a.a.O., Art. 410 N 12 ff.).

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Revisionsgesuche sind schriftlich und begründet beim Berufungsgericht ein-
zureichen. Im Gesuch sind die angerufenen Revisionsgründe zu bezeichnen und
zu belegen (Art. 411 Abs. 1 StPO). Das Berufungsgericht nimmt in einem schriftli-
chen Verfahren eine vorläufige Prüfung des Revisionsgesuchs vor. Ist das Ge-
such offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so tritt das Gericht nicht darauf
ein (Art. 412 Abs. 1 und 2 StPO). Wird also in einer rudimentären, abstrakten
Vorprüfung festgestellt, es würden keine der gesetzlichen Wiederaufnahmegrün-
de geltend gemacht, fällt mithin eine Vorprüfung negativ aus, erfolgt ein Nichtein-
tretensbeschluss (Marianne Heer in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 412 N 9).
2. Die Verteidigung macht unter dem Revisionsgrund der neuen Tatsachen
oder Beweismittel im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO geltend, der Gesuch-
steller sei mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012
der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz für schuldig befunden worden,
weil er die Schweiz nicht verlassen habe, obwohl er von der am 9. August 2011
verfügten Wegweisung sowie deren Rechtskraft per 24. August 2011 gewusst ha-
be und auch nichts unternommen habe, um an gültige Reisepapiere für eine lega-
le Ausreise zu gelangen (Urk. 1 S. 2 f. i.V.m. Urk. 2/1). In der Zwischenzeit sei
von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat erneut ein Strafverfahren gegen den
Gesuchsteller wegen rechtswidrigen Aufenthaltes eingeleitet worden. Dieses sei
jedoch am 16. September 2013 mit der Begründung eingestellt worden, dass es
dem Gesuchsteller trotz intensiven Bemühungen nicht gelungen sei, Papiere be-
treffend seine Identität zu beschaffen. Bei objektiver Unmöglichkeit der legalen
Ausreise könne dem Gesuchsteller strafrechtlich nicht vorgeworfen werden, dass
er die Schweiz nicht verlassen habe (Urk. 1 S. 3 i.V.m. Urk. 2/2). Nachdem die
Verteidigung den zuständigen Staatsanwalt telefonisch darum ersucht habe, den
Strafbefehl vom 2. März 2012 in Wiedererwägung zu ziehen, habe der Staatsan-
walt erklärt, dass für die Strafverfolgung des Gesuchstellers kein Grund mehr be-
stehe. Auch wenn der Gesuchsteller zum Zeitpunkt des Strafbefehls noch keine
Bemühungen zur Papierbeschaffung unternommen habe, sei nun mit der Einstel-
lungsverfügung und der dort eingereichten Bestätigung der erfolglosen Vorspra-
che bei der Komorischen Botschaft in Paris erstellt, dass dies objektiv unmöglich
sei und der Gesuchsteller die Papiere deshalb auch damals nicht hätte beschaf-

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fen können, womit die Strafbarkeit wegfalle. Zuständigkeitshalber habe ihn die
Staatsanwaltschaft jedoch an die Vollzugsbehörde oder das Obergericht als Revi-
sionsinstanz verwiesen (Urk. 1 S. 4 f.).
3. Beim rechtswidrigen Aufenthalt nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG handelt
es sich um ein Dauerdelikt. Dem Strafbefehl vom 2. März 2012 lag der Sachver-
halt zugrunde, dass sich der Gesuchsteller in der Zeit zwischen dem 24. August
2011 bis zu seiner Verhaftung am 29. Februar 2012 rechtswidrig in der Schweiz
aufgehalten und keinerlei Schritte unternommen habe, um an gültige Reisepapie-
re für eine legale Ausreise zu gelangen (Urk. 2/1 S. 2). Im damaligen Verfahren
stellte sich die Frage der Unmöglichkeit der Papierbeschaffung nicht, da der Ge-
suchsteller nach eigenen Angaben keine Anstrengungen zur Papierbeschaffung
unternommen hatte (vgl. 4/3/3 S. 1 f.). Gemäss der Bestätigung der Botschaft von
Komora hat sich der Gesuchsteller erst rund ein Jahr nach der Verurteilung durch
die Staatsanwaltschaft vom 2. März 2012 - nämlich am 26./27. März 2013 - dort
gemeldet und um Reisepapiere bemüht (vgl. Urk. 2/2 S. 2). Erst ab diesem Zeit-
punkt war es für den Gesuchsteller erwiesenermassen unmöglich, Papiere zu be-
schaffen, um damit auf legalem Wege die Schweiz zu verlassen. Folgerichtig
wurde denn auch das Strafverfahren gegen den Gesuchsteller, welches den
rechtswidrigen Aufenthalt ab Februar 2013 betraf, eingestellt. Die Einstellungsver-
fügung der Staatsanwaltschaft vom 16. September 2013 kann aber mitnichten
dazu führen, dass rückwirkend sämtliche der Einstellungsverfügung vorangegan-
genen Verurteilungen wegen rechtswidrigen Aufenthaltes (vgl. Strafbefehl vom 2.
März 2012 [Urk. 2/1] und Strafbefehl vom 16. März 2012 [Urk. 7/2/4]) aufgehoben
werden müssten. Vielmehr stellen neue Tatsachen nur dann einen Revisions-
grund dar, wenn sie vor dem zu revidierenden Entscheid vorgelegen haben (vgl.
Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO). Dies ist hier nicht der Fall.
4. Zusammenfassend ist das Revisionsgesuch somit offensichtlich unbe-
gründet, weshalb darauf in Anwendung von Art. 412 Abs. 2 StPO nicht einzutre-
ten ist.
Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, eine Stellungnahme der Gegenpar-
tei einzuholen (Art. 412 Abs. 3 StPO e contrario), und ist auch der Antrag des Ge-

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suchstellers, ihm für das vorliegende Revisionsverfahren Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ als amtlicher Verteidiger zu bestellen (Urk. 1 S. 5 f.), abzuweisen. Ferner
wird das Gesuch der Verteidigung um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
III. Kosten
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Revisionsverfahrens dem Gesuch-
steller aufzuerlegen (Art. 428 StPO).
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag des Gesuchstellers um Bestellung einer amtlichen Verteidigung
wird abgewiesen.
2. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.--.
4. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt.
5. Schriftliche Mitteilung an
− den Verteidiger des Gesuchstellers, im Doppel für sich und zuhanden
des Gesuchstellers
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfäl-
liger Rechtsmittel an
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Vorinstanz.

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6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 13. März 2014
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter Dr. Bussmann lic. iur. Leuthard