zh_obergericht · LZ130004 · 2013-12-04 · de
Anfechtung der Anerkennung der Vaterschaft


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ130004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. G. Kenny
Beschluss vom 4. Dezember 2013
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
2 vertreten durch lic. iur. Y1._____
2 substituiert durch MLaw Y2._____
betreffend Anfechtung der Anerkennung der Vaterschaft
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich,
3. Abteilung, vom 18. Februar 2013 (FP120048-L)

- 2 -
Rechtsbegehren (act. 1 S. 2):
" 1. Die Anerkennung der Vaterschaft des Beklagten 1 betreffend die
Beklagte 2 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Be-
klagte 1 nicht der biologische Vater der Beklagten 2 ist, und ent-
sprechend sei das Kindesverhältnis zwischen dem Beklagten 1
und der Beklagten 2 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt
der Beklagten 2 aufzuheben;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten
des Beklagten 1."
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom
18. Februar 2013 (Urk. 59) :
" 1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf Fr. 4'500.–. Allfällige weitere Ausla-
gen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. Der geleistete Vorschuss wird
mit den gesamten Gerichtskosten verrechnet. Ein allfälliger Fehlbetrag wird
von der Klägerin gemäss ihrer tatsächlichen Zahlungspflicht nachgefordert.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 eine Parteientschädigung
von Fr. 4'000.– (inkl. MWST) zu bezahlen.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Parteientschädigung
von Fr. 500.– zu bezahlen, zahlbar an die gesetzliche Vertreterin.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde, an die Be-
klagten unter Beilage einer Kopie von act. 51.
7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu-
stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, er-
klärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu be-
gründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen."

- 3 -
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 58 S. 2):
" 1. Dispositiv Ziff. 1, 3, 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abtei-
lung, Einzelgericht, vom 18. Februar 2013 (FP120048-L) seien aufzuhe-
ben;
2. Die Anerkennung der Vaterschaft des Berufungsbeklagten 1 betreffend die
Berufungsbeklagte 2 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Be-
rufungsbeklagte 1 nicht der biologische Vater der Berufungsbeklagten 2 ist,
und entsprechend sei das Kindsverhältnis zwischen dem Berufungsbeklag-
ten 1 und der Berufungsbeklagten 2 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Ge-
burt der Berufungsbeklagten 2 aufzuheben;
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich dem Be-
rufungsbeklagten 1 aufzuerlegen;
4. Der Berufungsbeklagte 1 sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das
erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.00 (zzgl.
8% MwSt.) zu bezahlen;
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zu Lasten des
Berufungsbeklagten 1."
des Beklagten und Berufungsbeklagten 1 (Urk. 70 S. 2):
" Die Berufung der Klägerin sei vollumfänglich abzuweisen, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zulasten der Berufungsklägerin."

- 4 -
der Beklagten und Berufungsbeklagten 2 (Urk. 66 S. 1):
" 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Der Berufungsbeklagten 2 seien weder Kosten noch Entschädigungen auf-
zuerlegen.
3. Eventualiter sei der Berufungsbeklagten 2 die unentgeltliche Prozessfüh-
rung zu gewähren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungskläge-
rin."
Erwägungen:
I. Parteien, Verfahrensgegenstand und Prozessgeschichte
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) und der
Beklagte und Berufungsbeklagte 1 (nachfolgend Beklagter 1) sind nicht verheira-
tet. Sie führten eine Partnerschaft, jedoch keinen gemeinsamen Haushalt, zogen
aber gemeinsam eine Tochter, die Beklagte und Berufungsbeklagte 2 (nachfol-
gend Beklagte 2), auf, als deren Vater bis vor kurzem der Beklagte 1 im Register
eingetragen war. Die Klägerin ist von Beruf Chemikerin, der Beklagte 1 ist Biolo-
ge. Beide sind berufstätig.
2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war die Anfechtung der An-
erkennung der Beklagten 2 durch den Beklagten 1 als seine Tochter. Dabei war
insbesondere zu klären, wann die Klägerin, da sie im Zeitabstand von wenigen
Tagen um den Empfängniszeitpunkt nicht nur mit dem Beklagten 1, sondern auch
mit einem Dritten Geschlechtsverkehr gehabt hatte, Kenntnis davon hatte, dass
der Geschlechtsverkehr mit dem Dritten in den empfängnisrelevanten Zeitraum
fiel. Dies, da von der Beantwortung dieser Frage abhing, ob die Klägerin die Frist
zur Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung verpasst hatte.

- 5 -
3.1. Über den Verfahrensgang im erstinstanzlichen Verfahren gibt das an-
gefochtene Urteil Auskunft (Urk. 59.).
3.2. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 21. März 2013 Berufung mit
den hiervor wiedergegebenen Rechtsbegehren (Urk. 58 S. 2). Mit ihren Beru-
fungsantworten stellten die Berufungsbeklagten die hiervor genannten Rechtsbe-
gehren; beide verlangten die Abweisung der Berufung (Urk. 66 ff.).
3.3. In der Folge beantragten die Parteien am 23. Mai 2013, das vorliegen-
de Verfahren zu sistieren, bis ein Entscheid betreffend die Anfechtung seiner Va-
terschaftsanerkennung des Beklagten 1 in einem parallelen Verfahren vorliege
(Urk. 73). Mit Beschluss vom 31. Mai 2013 sistierte die Kammer das vorliegende
Verfahren, da im Fall, dass die Anfechtung des Beklagten 1 gutgeheissen würde,
das vorliegende Verfahren zu einem gewichtigen Teil gegenstandslos werden
würde (Urk. 74 S. 2 ff.).
3.4. Mit Urteil vom 12. August 2013 hiess die Vorinstanz die Anfechtungs-
klage gut und erklärte die Vaterschaftsanerkennung des Beklagten 1 für ungültig.
Dieses Urteil ist am 19. September 2013 in Rechtskraft erwachsen (Urk. 76
S. 12).
3.5. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2013 wurde das vorliegende Verfahren
wieder aufgenommen und den Parteien Frist angesetzt, sich zum weiteren Ver-
fahrensgang, insbesondere zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen, zu äus-
sern (Urk. 78 S. 2 ff.). Alle Parteien liessen sich frist- und formgerecht vernehmen
(Urk. 79; Urk. 83; Urk. 85). Die Eingaben nebst Beilagen wurden allen Beteiligten
zur Kenntnis gebracht.
Inhaltlich blieb unbestritten, dass das Verfahren gegenstandslos geworden
war. Die Klägerin verlangte, dass die Kosten dem Beklagten 1 auferlegt werden
und er überdies verpflichtet werde, ihr eine angemessen Entschädigung für das
erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Der Beklagte 1 beantragte, die
Kosten seien der Klägerin aufzuerlegen, ausserdem sei sie zu verpflichten, ihm

- 6 -
eine angemessen Entschädigung zu bezahlen (Urk. 83 S. 2). Die Beklagte 2 be-
antragte, ihr seien keine Kosten aufzuerlegen (Urk. 79).
4. Die Klägerin hat die Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids
nicht angefochten (Urk. 58 S. Ziff. 1). Diese ist mit Eingang der Berufungsantwort-
schriften (Ablauf der Frist zur Erhebung einer möglichen Anschlussberufung,
Art. 313 ZPO) am 23. Mai 2013 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
II. Gegenstandslosigkeit
Gegenstand der Klage war die Anfechtung der Anerkennung der Vaterschaft
der Beklagten 2 durch den Beklagten 1. Nachdem nun diese Anerkennung mit
rechtskräftigem Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung,
vom 12. August 2013 (FP1300039-L) für ungültig erklärt worden ist (Urk. 76 S. 11
Dispositivziffer 1), ist die Klage gegenstandslos geworden. Das Verfahren ist da-
her abzuschreiben.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Wird ein Prozess gegenstandslos, muss das Gericht gemäss Art. 107
Abs. 1 lit. e ZPO nach Ermessen über die Verteilung der Prozesskosten, also der
Gerichtskosten und der Parteientschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 ZPO,
entscheiden. Von Bedeutung ist dabei, wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst
hat, welche Partei vermutlich obsiegt hätte und welche Partei das gegenstandslos
gewordene Verfahren veranlasst hat (Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger
(Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A., Basel
2013, Art. 107 N 8 m.w.H.). Zwischen diesen Kriterien besteht keine Rangord-
nung, auch müssen sie nicht stets kumulativ geprüft werden, vielmehr ist aufgrund
des Einzelfalles zu entscheiden, welches Kriterium der Sachlage am ehesten ge-
recht wird.
1.2. Die Klägerin hat die erstinstanzliche Verlegung der Prozesskosten (Ge-
richtskosten und Parteientschädigung) angefochten. Die Höhe der erstinstanzli-

- 7 -
chen Gerichtsgebühr blieb unangefochten und ist zwischenzeitlich in Rechtskraft
erwachsen (vgl. E. I. 4. hiervor; Urk. 58 S. 2 f. und S. 17 Ziff. IV. 2.). Es muss so-
mit noch über die Verlegung und die Höhe der Prozesskosten beider Verfahren,
mit Ausnahme der Höhe der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr, entschieden wer-
den.
1.2. Der Beklagten 2 sind praxisgemäss weder Kosten aufzuerlegen noch
ist sie zur Bezahlung von Parteientschädigungen zu verpflichten.
2.1. Die klageweise Anfechtung der Anerkennung eines Kindes kann nicht
anerkannt werden, da das Verfahren von der Offizialmaxime beherrscht wird
(Art. 58 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 296 Abs. 3 ZPO). Ebenso können die tatsächlichen
Grundlagen einer Anfechtung nicht anerkannt werden, da gemäss Art. 296 Abs. 1
ZPO neben der Offizialmaxime auch die Untersuchungsmaxime gilt. Die Argu-
mentation der Klägerin, der Beklagte 1 hätte das vorliegende Verfahren durch die
"inhaltliche" Anerkennung ihrer Anfechtung vermeiden können, geht daher ins
Leere (Urk. 85 S. 2).
2.2. Dabei ist auch von Bedeutung, dass sich alle Beteiligten im Prozess
nach Treu und Glauben im Sinne von Art. 52 ZPO verhalten müssen. Sie dürfen
grundsätzlich nicht wider besseres Wissen anerkennen oder behaupten. Ebenso
darf von den Prozessbeteiligten solches nicht verlangt werden. Vor diesem Hin-
tergrund kann dem Beklagten 1 kein Vorwurf gemacht werden, dass er seinerseits
seine Vaterschaftsanerkennung angefochten hat, konnte er sich doch aufgrund
des sorgfältig begründeten Urteils der Vorinstanz nicht darauf verlassen, dass die
Klägerin mit ihrer Berufung durchdringen würde; zudem konnte er aufgrund der
laufenden Fristen, insbesondere aufgrund der Frist gemäss Art. 260c Abs. 1 ZGB
von einem Jahr, nicht bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens zuwarten. An-
dererseits kann aus dieser Perspektive auch der Klägerin nicht vorgeworfen wer-
den, dass sie eine Berufung erhob, obwohl bereits das Anfechtungsverfahren des
Beklagten 1 anhängig war (Urk. 58 S. 7 Ziff. 9).

- 8 -
2.3. Insgesamt erweist sich vor diesem Hintergrund die Frage nach dem
Verursacher bzw. nach der Verursacherin der Gegenstandlosigkeit in vorliegen-
dem Verfahren nicht als taugliches Kriterium, um die Kosten zu verlegen.
3. Kernfrage war, ob die Klägerin die Klagefrist gemäss Art. 260c Abs. 1
ZGB gewahrt hatte bzw. ob die Anfechtung nach Ablauf der Frist aus wichtigen
Gründen gemäss Art. 260c Abs. 3 ZGB zuzulassen gewesen wäre. Konkret hätte
zur Beantwortung dieser Fragen geklärt werden müssen, wann die Klägerin
Kenntnis davon hatte, dass sie mit dem Dritten "um die Zeit der Empfängnis" Ge-
schlechtsverkehr hatte. Diese Frage kann nicht anhand einer summarischen Prü-
fung des Prozessstoffes entschieden werden, sondern würde eine sorgfältige und
gründliche Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil nebst den Vorbrin-
gen der Parteien und dabei die Beantwortung anspruchsvoller Ermessens- und
Wertungsfragen voraussetzen. Dies würde einer materiellen Beurteilung der Sa-
che gleichkommen, die im Falle der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens nicht
vorzunehmen ist. Vielmehr sind die Prozessaussichten ohne Verursachung weite-
rer Umtriebe zu prüfen. Dabei muss es bei einer knappen Prüfung aufgrund der
Aktenlage sein Bewenden haben; es soll nicht auf dem Weg über den Kostenent-
scheid ein quasi materielles Urteil gefällt werden. Lässt sich der mutmassliche
Ausgang des Verfahrens – wie dies vorliegend der Fall ist – nicht ohne weiteres
feststellen, ist auf allgemeine zivilprozessuale Kriterien zurückzugreifen (Urwyler,
in: DIKE-Komm-ZPO, 2011, N 8 zu Art. 107 ZPO). Dementsprechend erweist sich
auch das Kriterium des voraussichtlichen Obsiegens und Unterliegens in vorlie-
gendem Fall als ungeeignet.
4. Zu prüfen bleibt damit eine Kostenauflage nach dem Veranlassungs-
prinzip. Dieses Prinzip trägt dem von der Praxis anerkannten Grundsatz Rech-
nung, wonach das Prozessrisiko vorab bei der ein Rechtsmittel ergreifenden Par-
tei liegt. Diese trägt daher auch die Gefahr, bei Gegenstandslosigkeit des
Rechtsmittelverfahrens für dessen Nebenfolgen aufkommen zu müssen, falls –
wie vorliegend – die übrigen Kriterien keine anderweitige Verteilung nahelegen
(ZR 86 Nr. 67; ZR 76 Nr. 125; ZR 75 Nr. 89). In diesem Sinn sind die Prozesskos-
ten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren der Klägerin aufzuerlegen.

- 9 -
5. In Anwendung von § 2, § 5 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2 sowie § 10 Abs. 1
der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) ist die Gerichtsgebühr auf
Fr. 2'500.– festzulegen.
6.1. Da die Gerichtskosten der Klägerin aufzuerlegen sind, muss sie auch
die Kosten für die Parteientschädigung an die Beklagten tragen. Die Höhe der
Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren von Fr. 4'000.– (inkl.
MwSt.) für den Beklagten 1 und von Fr. 500.– für die Beklagte 2 wurde nicht ge-
rügt (Urk. 58 S. 17 Ziff. IV. 2.). Die Höhe dieser Parteientschädigungen gibt zu
keinen weiteren Bemerkungen Anlass und ist daher wie von der Vorinstanz fest-
gelegt zu übernehmen.
6.2. Der Beklagte 1 verlangt für das zweitinstanzliche Verfahren zunächst
eine Entschädigung für den Verdienstausfall im Rahmen seiner selbständigen Tä-
tigkeit, den er durch die Aufwände für den vorliegenden Prozess erlitten hat. Er
legt aber weder in finanzieller noch in zeitlicher Hinsicht dar, wie hoch die Belas-
tung bzw. der Verdienstausfall war (Urk. 70 S. 10 f. Rz 1). Den Akten lässt sich
diesbezüglich nichts entnehmen. Mangels substantiierter Behauptungen kann ihm
somit keine Entschädigung für einen allfälligen Verdienstausfall zugesprochen
werden.
Der Beklagte 1 bringt weiter vor, er habe einen Anwalt beiziehen müssen,
der ihn beraten habe; den Aufwand beziffert er aber nicht (Urk. 70 S. 11 Ziff. 2).
Eine Entschädigung nach Anwaltstarif kann in diesem Fall nicht zugesprochen
werden, da der zugezogene Anwalt im vorliegenden Verfahren nicht aufgetreten
ist. Da das Verfahren unter Umständen sowohl in finanzieller als auch in persönli-
cher Hinsicht sehr weitreichende Konsequenzen für den Beklagten 1 hätte zeiti-
gen können, ist der Beizug eines beratenden Anwaltes sinnvoll, angebracht und
plausibel, zumal auch die Klägerin anwaltlich vertreten war. In Würdigung dieser
Umstände sowie des Umfangs der Akten, der Eingaben der Parteien und der sich
stellenden Rechts- und Sachfragen ist es angemessen, dem Beklagten 1 ermes-
senweise eine Parteientschädigung (im Sinne einer Umtriebsentschädigung) in
der Höhe von Fr. 1'000.– zuzusprechen. Da der Beklagte 1 nicht mehrwertsteuer-
pflichtig ist, kann kein Mehrwertsteuerzuschlag zugesprochen werden.

- 10 -
6.3. Die Festsetzung der Prozessentschädigung einer Vertretung der ob-
siegenden Partei durch einen angestellten Rechtsanwalt richtet sich nicht nach
der Verordnung über die Anwaltsgebühren. Allerdings besteht Anspruch auf an-
gemessene Entschädigung für Zeitversäumnisse und Auslagen bzw. Arbeitsauf-
wand und Kosten (ZR 96 Nr. 112). Für die dreiseitige Berufungsantwort und die
einseitige Stellungnahme zum weiteren Verfahrensgang bzw. zu den Kosten- und
Entschädigungsfolgen erscheint eine Entschädigung von Fr. 300.– als angemes-
sen. Die Parteientschädigung ist direkt an die sozialen Dienste der Stadt Zürich
zu bezahlen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer 2 des Urteils des Einzelgerichts
am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 18. Februar 2013 (Geschäfts-
Nr. FP120048-L) am 23. Mai 2013 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Das Verfahren wird abgeschrieben.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden der
Klägerin auferlegt und mit ihren Kostenvorschüssen verrechnet. Ein allfälli-
ger Mehrbetrag wird von der Gerichtskasse in Rechnung gestellt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 für das erstinstanzliche Ver-
fahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– und für das zweitinstanzli-
che Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.–, total Fr. 5'000.– zu
bezahlen.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 für das erstinstanzliche Ver-
fahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.– und für das zweitinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 300.–, total Fr. 800.– zu bezah-
len, zahlbar an die sozialen Dienste der Stadt Zürich.

- 11 -
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht am Be-
zirksgericht Zürich, 3. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff.
BGG.
Zürich, 4. Dezember 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny
versandt am:
mc