zh_obergericht · LE130062 · 2014-06-06 · de
Eheschutz (Unterhaltsbeiträge), Kosten- und Entschädigungsfolgen


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130062-O/U
Mitwirkend: Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. G. Kenny
Beschluss und Urteil vom 6. Juni 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge), Kosten- und
Entschädigungsfolgen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Winterthur vom 9. September 2013 (EE130071-K)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1)
" 1. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin zum Getrenntleben
berechtigt sei und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die
Parteien bereits seit dem 30. Mai 2013 getrennt leben;
2. Die Kinder C._____, geb. tt.mm.2008, und D._____,
geb. tt.mm.2011, seien unter die Obhut der Gesuchstellerin zu
stellen;
3. Der Gesuchsgegner sei für berechtigt zu erklären, die Kinder
C._____ und D._____ an jedem zweiten Wochenende am Sams-
tag, zwischen 10:00 Uhr und 17:00 Uhr zu sich oder mit sich auf
Besuch zu nehmen;
4. Der Gesuchsgegner sei weiter für berechtigt zu erklären, die Kin-
der C._____ und D._____ ab dem Jahr 2014 in den Jahren mit
gerader Jahreszahl über Ostern, in den Jahren mit ungerader
Jahreszahl über Pfingsten sowie zusätzlich jeweils vom 25. De-
zember, 15.00 Uhr bis 26. Dezember, 14.00 Uhr sowie während
zwei Wochen während der Schulferien zu sich oder mit sich auf
Besuch zu nehmen; das Ferienbesuchsrecht sei mindestens drei
Monate im Voraus mit der Gesuchstellerin abzusprechen;
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für
sie persönlich als auch die Kinder ab 1. Juni 2013 für die Dauer
des Getrenntlebens einen monatlich im Voraus zahlbaren Unter-
haltsbeitrag von CHF 6'750 [davon CHF 4'250 für die Gesuchstel-
lerin persönlich und je CHF 1'250 für die Kinder] zuzüglich allfälli-
ger vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen zu bezahlen;
6. Die vormals eheliche Wohnung an der …-Strasse … in Winterthur
sei für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsgegner zur
Benützung zuzuweisen und er sei zu verpflichten, der Gesuch-
stellerin auf erstes Verlangen die persönlichen Gegenstände der
Gesuchstellerin sowie weitere noch zu bestimmende Gegenstän-
de herauszugeben;
7. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die für die Mietvertrags-
änderung - der vormals ehelichen Wohnung - notwendigen Unter-
schriften zu leisten, sodass die Gesuchstellerin aus dem Vertrag
entlassen werden kann;
8. Der Gesuchstellerin sei für die Dauer des Getrenntlebens das
Fahrzeug Renault Scénic zur Benützung zuzuweisen;
9. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin nach
Art. 159 ZGB an die Kosten des Gerichtsverfahrens sowie der
anwaltlichen Vertretung vorerst einen Betrag von CHF 5'000 zu
bezahlen;

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10. Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechts-
pflege zu bewilligen und ihr in der Person des unterzeichnenden
Rechtsanwaltes ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 8,0% MwSt.]
zulasten des Gesuchsgegners."
Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 9. September
2013:
(Urk. 16 S. 13 ff.)
"Es wird verfügt:
1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und der Ge-
suchstellerin in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ sowie dem
Gesuchsgegner in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ je ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind,
und es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 30. Mai
2013 getrennt voneinander leben.
2. Die Kinder C._____, geb. tt.mm.2008, und D._____, geb. tt.mm.2011, wer-
den für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin
gestellt.
3. Es wird vorgemerkt, dass sich die Parteien verpflichten, einander gegensei-
tig unaufgefordert über wichtige Ereignisse im Leben ihrer Kinder zu infor-
mieren. Die Gesuchstellerin wird den Gesuchsgegner insbesondere auch in-
formieren, falls sie aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, die
Kinder zu betreuen.
4. Es wird vorgemerkt, dass sich die Parteien über das dem Gesuchsgegner
zustehende Besuchsrecht untereinander einigen. Kommt eine Einigung nicht
zustande, gilt folgende Regelung:
Die Parteien vereinbaren, dass sie zusammen ihren Sohn C._____ am ers-
ten Kindergartentag (19. August 2013) begleiten.

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Der Gesuchsgegner wird berechtigt erklärt, die Kinder bis Ende Oktober
2013 wöchentlich entweder am Samstag oder am Sonntag von 10.00 Uhr
bis 17.00 Uhr, ab 1. November 2013 jeweils jedes zweite Wochenende von
Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr, sowie zusätzlich ab Dezember
2013 in den Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag bis Ostermontag
und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstsamstag bis
Pfingstmontag sowie zusätzlich jeweils vom 25. Dezember, 15.00 Uhr, bis
am 26. Dezember, 14.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich auf Besuch zu
nehmen.
Ferner wird ihm ab Juli 2014 das Recht eingeräumt, die Kinder jährlich wäh-
rend der Schulferien 14 Tage auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die
Ferien zu nehmen.
Der Gesuchsgegner ist verpflichtet, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts
mindestens drei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der
Gesuchstellerin abzusprechen.
5. Die eheliche Wohnung an der …-Strasse …, … Winterthur, wird samt Haus-
rat und Mobiliar (mit Ausnahme der gemäss Dispositiv Ziff. 6 herauszuge-
benden Gegenstände) für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsgeg-
ner zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die für die Mietvertragsänderung not-
wendigen Handlungen vorzunehmen, insbesondere alle Unterschriften zu
leisten, so dass die Gesuchstellerin aus dem Vertrag entlassen werden
kann.
6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin auf erstes Verlan-
gen die in der der Getrenntlebensvereinbarung beigehefteten Liste (act. 11)
aufgeführten Gegenstände herauszugeben, mit Ausnahme von einem Bü-
geleisen, einem Bügeltisch, des Wäschetrockners und des Staubsaugers
Electrolux.
7. Es wird vorgemerkt, dass sich die Gesuchstellerin bezüglich des geleasten
Fahrzeuges Renault Scénic einverstanden erklärt und sich verpflichtet, dem
Gesuchsgegner das Auto sofort herauszugeben, wenn er den Leasingver-
trag auflösen kann. Bis zu diesem Zeitpunkt ist die Gesuchstellerin berech-
tigt, das Fahrzeug für einzelne Fahrten (insbesondere zum Transport der
Kinder) zu benutzen, sie verpflichtet sich aber, möglichst wenige Kilometer
zu fahren.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sie und die
beiden Kinder monatlich im Voraus, auf den Ersten eines jeden Monats
zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'400.– (davon je Fr. 800.– für jedes
Kind), zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen (von total Fr. 400.–) zu be-
zahlen, rückwirkend per 1. Juni 2013.
9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.–.

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10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, infolge Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. Die in Art. 123 ZPO umschriebene Nachzahlungspflicht bleibt
vorbehalten.
11. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird
Vormerk genommen.
12. [Schriftliche Mitteilung]
13. [Rechtsmittel Berufung, kein Fristenstillstand]
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 15 S. 2 f.):
ln materieller Hinsicht:
" 1. [Hauptantrag] Dispositiv Ziffer 8 des Urteils des Bezirksgerichts Win-
terthur vom 9. September 2013 [EE130071-K] sei aufzuheben und es
sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für
sie persönlich und die beiden Kinder ab 1. Juni 2013 für die Dauer des
Getrenntlebens einen monatlich im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag
von CHF 5'900 [davon CHF 3'400 für die Gesuchstellerin persönlich
und je CHF 1'250 für die Kinder] zuzüglich allfälliger vertraglicher oder
gesetzlicher Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen;
2. [Eventualantrag] Dispositiv Ziffer 8 des Urteils des Bezirksgerichts Win-
terthur vom 9. September 2013 [EE130071-K] sei aufzuheben und es
sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für
sie persönlich und die beiden Kinder ab 1. Juni 2013 für die Dauer des
Getrenntlebens einen monatlich im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag
von CHF 4'269 [davon CHF 1'769 für die Gesuchstellerin persönlich
und je CHF 1'250 für die Kinder] zuzüglich allfälliger gesetzlicher Kin-
der- und Ausbildungszulagen zu bezahlen;
3. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem unentgeltlichen
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin eine angemessene Prozessent-
schädigung zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen [zzgl. 8.0 % MwSt.] zulasten des Berufungsbeklagten."

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ln prozessualer Hinsicht:
" 1. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin nach
Art. 159 ZGB an die Kosten des Gerichtsverfahrens sowie der anwaltli-
chen Vertretung vorerst einen Betrag von CHF 5'000 zu bezahlen;
2. Eventualiter sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege
zu bewilligen und ihr in der Person des unterzeichnenden Rechtsan-
walts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
des Gesuchstellers und Berufungsklägers in der Berufungsantwort (Urk. 23 S. 2):
ln materieller Hinsicht:
"1. Die Berufung sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zuzüglich 8% MwSt.) zulasten der Gesuchstellerin und Berufungsklä-
gerin (nachfolgend: Berufungsklägerin).
2. Der Antrag der Berufungsklägerin auf Zusprechung eines Prozesskos-
tenvorschusses sei abzuweisen.
3. Bezüglich des Antrags der Berufungsklägerin auf Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege verzichtet der Berufungsbeklagte auf Stel-
lung eines Antrags."
ln prozessualer Hinsicht:
"1. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten ei-
nen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.- zu bezahlen.
2. Eventuell: Dem Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Rechtspfle-
ge zu bewilligen und ihm sei in der Person der Unterzeichneten eine
unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."
des Gesuchstellers und Berufungsklägers gemäss der Eingabe vom 26. Februar
2014 (Urk. 32 S. 2):
" Die Unterhaltspflicht des Berufungsbeklagten sei ab dem 1. April 2014 auf
Fr. 500.–/Monat (zuzüglich allfällige Kinderzulagen) zu reduzieren; alles un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.) zulasten der
Berufungsklägerin."

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Eheleute und stammen ursprünglich aus Rumänien,
der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (nachfolgend Gesuchsgegner) über-
siedelte aber im Kindesalter nach Deutschland und nahm die deutsche Staats-
bürgerschaft an. Die Parteien standen vor der Vorinstanz in einem Eheschutzver-
fahren. Sie haben zwei gemeinsame Söhne, C._____, geb. tt.mm.2008, und
D._____, geb. tt.mm.2011. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfol-
gend Gesuchstellerin) verfügt über einen Bachelor in Banking und Finance, sie ist
nicht berufstätig. Sie musste sich aufgrund einer ernsthaften Krebserkrankung im
Zeitraum vor der vorinstanzlichen Eheschutzverhandlung in medizinische Be-
handlung begeben, die fortdauert. Der Gesuchsgegner ist promovierter Biologe,
er ist im Forschungsbereich tätig.
2. Vor der Vorinstanz wurde eine weitgehende Einigung zwischen den
Parteien erzielt, lediglich über die Höhe der Unterhaltsbeiträge kam kein Konsens
zustande (Urk. 11; Urk. 16 S. 5 ff.). Dementsprechend ist der Hauptstreitpunkt im
vorliegenden Berufungsverfahren die Höhe des Einkommens des Gesuchsgeg-
ners und die daraus resultierende Höhe der Unterhaltszahlungen.
3. Über den Verlauf des Verfahrens vor der Vorinstanz gibt der angefoch-
tene Entscheid Auskunft (Urk. 16 S. 3 ff.). Gegen den Endentscheid der Vor-
instanz vom 9. September 2013 erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom
22. September 2013 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellte dabei die ein-
gangs angeführten Berufungsanträge (Urk. 15). In der Folge erstattete der Ge-
suchsgegner am 28. Oktober 2013 ebenfalls form- und fristgerecht die Beru-
fungsantwort (Urk. 23). Am gleichen Datum reichte die Gesuchstellerin eine Be-
stätigung, dass sie Sozialhilfe beziehe, nach. Diese Eingaben wurden den Partei-
en zur Kenntnis gebracht (Urk. 21 f. und Urk. 26).

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4. Mit Verfügung vom 29. Januar 2014 wurde die Gesuchstellerin in Hin-
blick auf die Prüfung ihres Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege aufgefor-
dert, weitere Unterlagen einzureichen (Urk. 27). In der Folge machte zunächst die
Gesuchstellerin selber am 26. Februar 2014 eine Eingabe, die dem Gesuchsgeg-
ner zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 29). Innert erstreckter Frist erfolgte danach
am 3. März 2014 eine weitere Eingabe des Vertreters der Gesuchstellerin, die
dem Gesuchsgegner ebenfalls zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 36 f.).
5. Am 26. Februar 2014 brachte der Gesuchsgegner Noven vor, insbe-
sondere teilte er mit, dass er inskünftig in Deutschland leben und arbeiten werde
und verlangte eine entsprechende Anpassung seiner Unterhaltsverpflichtung.
Auch diese Eingabe wurde der Gesuchstellerin am 3. März 2014 zur Kenntnis ge-
bracht (Urk. 32 ff.).
6. Die Gesuchstellerin geht einzig gegen die Dispositivziffer 8 des ange-
fochtenen Entscheides vor. Die nicht angefochtenen Dispositivziffern des vor-
instanzlichen Entscheides sind daher mit Ablauf der Berufungsfrist am 23. Sep-
tember 2013 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
II.
1.1. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksich-
tigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch in Verfahren, die von der Untersuchungsma-
xime bestimmt sind (BGE 138 III 788 E 4.2; F. Hohl, Procédure civile, Tome II,
Deuxième Edition, Bern 2010, Rz 1172).
1.2. Der Gesuchsgegner bringt in seiner Eingabe vom 26. Februar 2014
vor, ihm sei mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 auf den 31. März 2014 ge-
kündigt worden und er werde am 1. April 2014 eine Stelle in Deutschland antre-
ten. Weiter machte er alle durch diesen Umstand bewirkten Änderungen betref-
fend seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit geltend (insbesondere verminderter
Lohn und Bedarf; Urk. 32 S. 3 f.).

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1.3. Der Gesuchsgegner macht damit Umstände geltend, die sich nach
dem vorinstanzlichen Urteil sowie nach der Erstattung der Berufungsantwort am
28. Oktober 2014 (Urk. 23) ereignet haben und daher nicht schon mit dieser
Rechtschrift geltend gemacht werden konnten. Nachdem der betreffende Arbeits-
vertrag am 20. Januar 2014 (Urk. 34/28) unterschrieben worden war, kann die
Geltendmachung Ende Februar 2014 noch als umgehend qualifiziert werden. Es
handelt sich daher um zulässige Noven, die nachfolgend berücksichtigt werden
müssen.
2.1. Aufgrund des neuen Wohnsitzes des Gesuchsgegners in Deutschland
liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die internationale Zuständigkeit für den
Ehegatten- und Kinderunterhalt richtet sich nach dem Übereinkommen über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entschei-
dungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, vgl. Art. 5
Ziff. 2 a). Im Regelungsbereich des LugÜ gilt der Grundsatz der Fixierung des Ge-
richtsstandes, d.h. die Zuständigkeit des zu Recht angerufenen Gerichts bleibt
trotz Wohnsitzwechsels bestehen. Ist also im Zeitpunkt der Klageerhebung eine
Zuständigkeit nach dem LugÜ gegeben, schadet ein späterer Wohnsitzwechsel
nicht (Dasser, Kommentar zum Lugano Übereinkommen, 2. Aufl., Bern 2011,
Art. 2 N 28).
2.2. Da die Gesuchstellerin mit den Kindern, als das Eheschutzverfahren
anhängig gemacht wurde, ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte, bestand in Bezug
auf Fragen des Unterhalts zu diesem Zeitpunkt die Zuständigkeit der Schweizer
Gerichte (Art. 5 Ziff. 2 lit. b LugÜ). Nach dem Grundsatz der Fixierung des Ge-
richtsstandes bleibt diese Zuständigkeit auch nach der Verlegung des Wohnsitzes
des Gesuchsgegners nach Deutschland bestehen.
3.1. Das anwendbare Recht mit Bezug auf den Anspruch auf Ehegatten-
und Kinderunterhalt bestimmt sich gemäss Art. 49 und Art. 83 IPRG nach dem
Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf die Unterhaltspflicht
anwendbare Recht. Nach Art. 4 des Abkommens ist für die in dessen Art. 1 ge-
nannten Unterhaltspflichten (Ehegatten- und Kinderunterhalt) das am gewöhnli-

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chen Aufenthalt der Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht mass-
gebend.
3.2. Da die Gesuchstellerin mit den Kindern ihren Wohnsitz in der Schweiz
hat, kommt unbeschadet des Umzuges des Gesuchsgegners nach wie vor
Schweizer Recht zur Anwendung.
III.
1.1. Unbestritten blieb zunächst, dass der Gesuchsgegner seit dem 15. Ok-
tober 2010 einen Nettolohn von rund Fr. 10'100.– p.M. (exkl. Kinderzulagen) er-
halten hatte, er am 18. Juni 2013 vertraglich einer Lohnkürzung um rund
Fr. 4'000.– p.M. zustimmte (Urk. 16 S. 8) und danach ab dem 1. Juli 2013 ein Net-
toeinkommen von gerundet Fr. 6'136.– p.M. (exkl. Kinderzulagen, kein 13. Mo-
natslohn [Urk. 7/1; Urk. 16 S. 8]) erzielte. Ebenso wurde nicht bestritten, dass der
Gesuchsgegner am 1. April 2014 eine neue Stelle in Deutschland angetreten hat
und dort ein Nettoeinkommen von umgerechnet rund Fr. 2'876.– erzielt (Urk. 32
S. 3).
1.2. Die Vorinstanz ging davon aus, die Lohnkürzung sei vom Gesuchs-
gegner nicht, um den Unterhaltsanspruch der Gesuchstellerin zu schmälern, ak-
zeptiert worden. Sie erachtete es weiter als nicht nachgewiesen, dass – unab-
hängig davon, ob die Lohnkürzung in Schädigungsabsicht akzeptiert worden sei –
der Gesuchsgegner die Lohnkürzung wieder rückgängig machen könne. Da der
Gesuchsgegner in einem Startup-Unternehmen, das zur Vermarktung seiner ei-
genen Erfindung gegründet worden sei, arbeite, verglich sie seine Situation mit
der eines selbstständig Erwerbenden. In den ersten ein bis drei Jahren nach dem
Schritt in die Selbständigkeit sei mit einem verminderten Einkommen zu rechnen.
Da der Schritt in die Selbstständigkeit im Einverständnis zwischen den Ehegatten
erfolgt sei, rechtfertige sich die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung in einer solchen Situation nicht. Sie
verzichtete daher auf die Prüfung eines solchen. Weiter erachtete es die Vo-
rinstanz als glaubhaft, dass der Gesuchsgegner keine nennenswerten Einkünfte

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aus seiner Beratungstätigkeit an der Universität … in Rumänien oder aus anderen
Nebentätigkeiten erziele. Im Ergebnis verzichtete die Vorinstanz daher auf die An-
rechnung eines hypothetischen Einkommens und ging von einem Nettoeinkom-
men des Gesuchsgegners ohne Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 6'136.– p.M.
aus (Urk. 16 S. 8 - 11 mit Verweis auf Six, Eheschutz, Zürich/Basel/Genf 2008, N.
2.149).
1.3. Die Gesuchstellerin rügt, die berufliche Situation des Gesuchsgegners
sei nicht mit jener eines selbstständig Erwerbenden vergleichbar. Er sei vielmehr
als gewöhnlicher Angestellter arbeitstätig (Urk. 15 S. 11 ff. Rz 34 ff.). Der Ge-
suchsgegner sei zudem nicht bei der Gesellschaft, in deren Räumlichkeiten er für
gewöhnlich seine Arbeit verrichte – der E._____ AG in Schlieren – angestellt,
sondern bei deren Muttergesellschaft, der E1._____ AG in Düsseldorf (inzwischen
durch die F._____ AG absorbiert [Urk. 25/14a]). Soweit daher die E._____ AG in
Schlieren mit Liquiditätsproblemen zu kämpfen gehabt habe, betreffe das den
Gesuchsgegner nicht, da er ja nicht bei dieser sondern bei deren Muttergesell-
schaft angestellt sei. Überdies sei es dem Gesuchsgegner nicht gelungen, darzu-
legen, wofür die E._____ AG ihre Mittel verbrauche. Weder die wirtschaftliche Not
der E._____ AG noch der F._____ AG seien damit glaubhaft gemacht worden.
Der Gesuchsgegner habe über einen ordentlichen Arbeitsvertrag verfügt und sei
daher nicht verpflichtet gewesen, einer Lohnkürzung zuzustimmen. Es müsse
mithin geschlossen werden, der Gesuchsgegner versuche aufgrund des Tren-
nungsverfahrens, seine Leistungsfähigkeit zu reduzieren (Urk. 15 S. 15 ff. Rz 45
ff.). Wenn der Gesuchsgegner einer Lohnkürzung nicht zugestimmt hätte und in
der Folge entlassen worden wäre, hätte er von der Arbeitslosenversicherung rund
Fr. 8'500.– p.M. erhalten, mithin rund Fr. 1'500.– mehr als er nun verdiene. Ge-
mäss der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung müsse ihm daher rück-
wirkend zumindest ein Einkommen in der Höhe der Leistung der Arbeitslosenver-
sicherung angerechnet werden (Urk. 15 S. 17 f. Rz 50 ff.).
Schliesslich führt die Gesuchstellerin aus, dass der Gesuchsgegner einer
nicht gewinnträchtigen Beratertätigkeit an der Universität … nachgehe, Vorträge
halte, ohne dafür adäquat entschädigt zu werden, und unentgeltlich einen Bioin-

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formatiker für das Institut gesucht habe. Sie leitet aus diesen Umständen ab, dass
der Gesuchsgegner neben seiner Haupttätigkeit noch freie Kapazitäten habe, die
er angesichts der angespannten finanziellen Situation der Familie für gewinnbrin-
gende Tätigkeiten einsetzen müsse (Urk. 15 S. 18 ff. Rz 54 ff.).
1.4. Der Gesuchsgegner hält dieser Argumentation hauptsächlich entge-
gen, dass er nicht freiwillig auf einen Teil seines Lohnes verzichtet und keine
Schädigungsabsicht gegenüber der Gesuchstellerin habe. Ausserdem entspreche
der Lohn, den er nun erhalte, dem üblichen Salär für Arbeitnehmer in seinem Al-
ter, mit seiner Qualifikation und Erfahrung. Daraus folge, dass er anderweitig kein
höheres Einkommen erzielen könne und damit der Anrechnung eines hypotheti-
schen Einkommens die Grundlage fehle (Urk. 23 S. 6 ff.). In Bezug auf seine Ne-
bentätigkeit als Berater der Universität … führte er aus, er könne sich diese Ne-
bentätigkeit zurzeit nicht leisten, zumal er von seiner Hauptbeschäftigung stark
absorbiert sei (Urk. 23 S. 6 ff.). Bezüglich weiterer Tätigkeiten wie Vorträgen an
Kongressen oder der Suche nach einem Softwareentwickler merkte der Ge-
suchsgegner an, die Vortragstätigkeit erfolge im Rahmen seiner Haupttätigkeit.
Bei der Hilfe bei der Suche nach einem Softwareentwickler handle es sich um ei-
nen Freundschaftsdienst für einen Berufskollegen und nicht um eine berufliche
Tätigkeit (Urk. 23 S. 5 f. und S. 14). Sinngemäss macht er damit geltend, keine
weiteren Kapazitäten zu haben, um zusätzlich zu seinem Haupterwerb ein weite-
res Einkommen zu erwirtschaften.
2.1.1. Vorliegend ist die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens der
zentrale Streitpunkt. So setzt sich denn auch die Gesuchstellerin sowohl in dog-
matischer als auch in konkreter Hinsicht vertieft mit diesem Rechtsinstitut ausei-
nander (Urk. 15 S. 9 - 20). Die diesbezüglichen rechtlichen Ausführungen der Ge-
suchstellerin erscheinen grundsätzlich zutreffend. Der besseren Verständlichkeit
halber sind vorliegend dennoch die entscheidrelevanten Grundlagen zur Anrech-
nung eines hypothetischen Einkommens kurz darzulegen.
2.1.2. Um familiären Unterhaltspflichten nachkommen zu können, müssen
die Unterhaltsverpflichteten alles ihnen Zumutbare unternehmen; insbesondere
um den Unterhalt von Minderjährigen sicherzustellen, sind grosse Anstrengungen

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zu erwarten (BGE 137 III 118 E. 3.1.). Kann ein Unterhaltsverpflichteter aufgrund
eines zu tiefen Einkommens seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkom-
men, gilt es in sämtlichen Familiensachen zu prüfen, ob ein hypothetisches Ein-
kommen anzurechnen ist (BGE 128 II 6 E. 4a). Vom Unterhaltsverpflichteten wird
verlangt, dasjenige Einkommen zu erzielen, das mit zumutbarem Aufwand und
gutem Willen tatsächlich erzielt werden kann. Mit der Anrechnung eines hypothe-
tischen Einkommens wird kein Strafzweck verfolgt, vielmehr geht es darum, die
wirtschaftliche Existenz der Unterhaltsberechtigten bzw. der Familie sicherzustel-
len und die Lasten des Familienunterhalts gleichmässig zu verteilen. Dazu ist zu-
nächst die Rechtsfrage zu beantworten, ob dem Unterhaltsverpflichteten zugemu-
tet werden kann, ein höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen zu erwirt-
schaften. Gegebenenfalls ist dann die Tatsachenfrage der Höhe dieses Einkom-
mens zu bestimmen. Schliesslich ist zu klären, ob dieses Einkommen tatsächlich
erzielbar ist. Dabei ist auf entsprechende Tatsachenfeststellungen oder die allge-
meine Lebenserfahrung abzustellen (BGE 128 III 4 E. 4a ff.). Auch können statis-
tische Daten herangezogen werden, wenn diese in so differenzierter Form vorlie-
gen, dass die individuellen Umstände wie Alter, Ausbildung, bisherige Berufser-
fahrung, Wohnort etc. berücksichtigt werden können (BGE 137 III 118 E. 3.2).
2.1.3. Grundsätzlich ist ein hypothetisches Einkommen nicht rückwirkend
anzurechnen. Von diesem Grundsatz ist ausnahmsweise abzuweichen, wenn es
für den Unterhaltsverpflichteten deutlich voraussehbar war, dass er seine Le-
bensumstände anpassen muss, oder wenn er sich rechtsmissbräuchlich und un-
redlich verhalten hat (BGer vom 10. Juni 2004, 5P.79/2004 E. 4.3; BGer vom
22. November 2011, 5A_317/2011 E. 6.2, BGer vom 21. Februar 2014,
5A_636/2013 E. 5.1; je m.w.H.). Ob es für den Unterhaltsverpflichteten voraus-
sehbar war, dass er seine Lebensumstände anpassen muss, oder ob ihm gar
Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden muss, kann nicht schematisch nach fixen
Regeln geprüft werden, sondern ist aufgrund aller konkreten Umstände im Einzel-
fall zu entscheiden.
2.2. Da vorliegend der Familienbedarf offensichtlich nicht mit dem Einkom-
men des Gesuchsgegners gedeckt werden kann, es besteht in jedem Fall ein

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Manko von mehr als Fr. 2'500.–, muss grundsätzlich geprüft werden, ob er seinen
Verdienst steigern kann bzw. ob ihm das zuzumuten ist.
2.3.1. Soweit die Vorinstanz die Prüfung eines hypothetischen Einkom-
mens gestützt auf eine Literaturstelle als unnötig erachtete, muss ihr widerspro-
chen werden, da die entsprechende Literaturmeinung nicht zu überzeugen ver-
mag (Urk. 16 S. 11 mit Verweis auf Six, Eheschutz, 1. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2008, S. 87 Rz 2.149). Der Autor generalisiert an dieser Stelle zu stark: Dem von
ihm zitierten höchstrichterlichen Urteil lässt sich nur ein Verweis auf einen weite-
ren höchstrichterlichen Entscheid entnehmen, in dem festgehalten wird, dass es
im damals zu entscheidenden, konkreten Fall willkürlich war, einem Unterhalts-
verpflichteten während der ersten zwei Jahre seiner selbstständigen Erwerbstä-
tigkeit zusätzlich einen hypothetischen Nebenverdienst anzurechnen, ohne die
näheren Umstände abzuklären; eine allgemeine Regel stellte das Bundesgericht
dabei aber weder ausdrücklich noch sinngemäss auf. Eine Regel, dass nach ein-
verständlicher Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit grundsätzlich während
einer bestimmten Dauer kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden
kann, besteht mithin nicht. Auf die Prüfung der Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens kann daher vorliegend nicht zum vornherein verzichtet werden. Der
Umstand, dass die ehemalige Arbeitgeberin des Gesuchsgegners neu gegründet
wurde, um seine Erfindung zu vermarkten, ist aber deswegen nicht bedeutungs-
los. Er muss bei allen zur Prüfung der Anrechnung eines hypothetischen Ein-
kommens relevanten Fragen angemessen berücksichtigt werden.
2.3.2. Der Gesuchsgegner erfuhr zwei Mal eine Lohnsenkung (vgl. E. III.
1.1. hiervor). Es müssen daher zwei entsprechende Zeitabschnitte gebildet wer-
den, für welche die Frage nach der Anrechnung eines hypothetischen Einkom-
mens je einzeln zu prüfen ist.
2.4.1. Da der erste zu prüfendende Zeitraum vollumfänglich in der Vergan-
genheit liegt, ist zunächst auf die Frage der Möglichkeit der rückwirkenden An-
rechnung einzugehen, denn ist diese negativ zu beantworten, kann auf die weite-
re Prüfung verzichtet werden.

- 15 -
2.4.2. Die Trennung der Parteien scheint sich nicht schon lange abgezeich-
net zu haben (Urk. 8 S. 2); es kann dem Gesuchsgegner daher nicht vorgeworfen
werden, er hätte sich schon vor der Trennung um eine andere – insbesondere um
eine sicherere und besser bezahlte – Stelle bemühen müssen.
2.4.3. Soweit die Gesuchstellerin argumentiert, die wirtschaftliche Not der
ehemaligen Arbeitgeberin sei nicht glaubhaft gemacht geworden, und daher
schliesst, dass der Gesuchsgegner die erste Lohnsenkung nur akzeptiert habe,
um nicht zu hohen Unterhaltsbeiträgen verpflichtet zu werden bzw. um ihr zu
schaden, ist anzumerken, dass es keinerlei objektive Anzeichen dafür gibt:
a) Zwar fällt die Lohnreduktion zeitlich mit der Trennung zusammen, da-
bei handelt es sich aber lediglich um ein schwaches Indiz, da aus dem zeitlichen
Zusammenfallen zweier Ereignisse nach den Regeln der Logik nicht geschlossen
werden kann, dass diese einander ursächlich bedingen.
b) Es ist weder behauptet noch ersichtlich, dass der Gesuchsgegner ne-
ben seinem Lohn verdeckte Zuwendungen von seiner Arbeitgeberin quasi als
Ausgleich für die Lohneinbusse erhielt oder anderweitig indirekt von der Einkom-
menssenkung profitiert habe. Schliesslich ist er an seiner Arbeitgeberin auch nicht
beteiligt (Prot. I. S. 15 und 23). Vielmehr musste auch der Gesuchsgegner auf-
grund der Lohneinbusse mit seinem betreibungsrechtlichen Existenzminimum
(exkl. Steuern) auskommen. Dass er dies freiwillig tat, nur um der Gesuchstellerin
zu schaden, erscheint nahezu lebensfremd, zumal auch für die gemeinsamen
Kinder nur sehr knappe Mittel zur Verfügung stehen bzw. auch die Kinder auf die
Unterstützung durch die öffentliche Hand angewiesen sind. Der Umstand, dass
die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren nicht mehr an ihrem Standpunkt, beim
Vorgesetzten des Gesuchsgegners handle es sich um dessen persönlichen
Freund (Urk. 6 S. 4 Rz 14, vgl. auch Prot. I. S. 16), festhält, stützt die Darstellung
des Gesuchsgegners, dass die Lohnkürzung nicht von ihm angeregt worden war,
sondern von der Arbeitgeberin ausging.
c) Der Gesuchstellerin ist zwar zuzustimmen, dass eine gewisse Unein-
heitlichkeit bei der Bezeichnung der Arbeitgeberin des Gesuchsgegners besteht:

- 16 -
Der Arbeitsvertrag lautet auf die E1._____ AG bzw. Ltd. (englisches Äquivalent
für AG) an der …-Strasse … in Schlieren (Urk. 10/1 [= Urk. 19/3] S. 1 und S. 20),
auf dem Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 18. Juni 2013 und auf der Geschäfts-
korrespondenz ist die E1._____ AG an der …-Strasse … in Schlieren aufgeführt
(Urk. 10/2-3 = 19/10-12) und auf den Lohnabrechnungen ist die E._____ AG in
Schlieren vermerkt (Urk. 10/5 = Urk. 19/8-9). Aus dem Auszug des Handelsregis-
ters des Kantons Zürich geht hervor, dass die korrekte Firma der Unternehmung
mit Sitz an der …-Strasse … in Schlieren "E._____ AG" lautet (Urk. 19/14). Die
E1._____ AG an der …-Allee in Düsseldorf (wohl nun F._____ AG; Urk. 25/14
a+b) erscheint auf den die Anstellung des Gesuchsgegners betreffenden Doku-
menten nirgendwo. Vor diesem Hintergrund ist unzweifelhaft, dass der Gesuchs-
gegner bei der E._____ AG in Schlieren angestellt war und nicht bei der E1._____
AG in Düsseldorf. Daran ändert auch der rechtlich problematische, aber in der
Praxis häufig vorkommende ungenaue Firmengebrauch nichts.
Die Aussagen des Gesuchsgegners (Prot. I S. 4 ff. und 15 f.), dass die
E._____ AG fremdfinanziert gewesen sei und zunächst (naturgemäss nicht ge-
winnträchtige) Forschungsarbeiten betrieben habe, wurden nicht substantiiert be-
stritten. Wenn diese Forschungsarbeiten nicht innert der erwarteten Frist zu
kommerziell verwertbaren Ergebnissen führen, ist es den Geldgebern bzw. den
Eigentümern grundsätzlich nicht verwehrt, auf die fremdfinanzierte Gesellschaft
hinsichtlich Sparmassnahmen – auch zulasten des Personals – einzuwirken, nur
noch geringe Mittel einzuschiessen oder sich gar von der Gesellschaft abzuwen-
den. Ob diese Sparmassnahmen sinnvoll und zielführend oder gar zwingend sind,
liegt weitgehend im Ermessen der Arbeitgeberin bzw. der hinter dieser stehenden
Geldgeber. Dementsprechend müssen derartige Sparmassnahmen in der Regel
von den Arbeitnehmern – so sie weiter bei dieser Arbeitgeberin tätig sein wollen –
akzeptiert werden. Aufgrund des Schreibens des CEO der E._____ AG vom
17. Juni 2013 erscheint – im Rahmen eines summarischen Eheschutzverfahrens
– als glaubhaft, das die Arbeitgeberin des Gesuchsgegners (E._____ AG) solche
Sparmassnahmen ergriff und diese den Gesuchsgegner trafen (Urk. 10/2). Die fi-
nanzielle Lage der E1._____ AG bzw. F._____ AG in Düsseldorf ist daher für das
vorliegende Verfahren nicht von Belang und nicht weiter zu untersuchen. Ebenso

- 17 -
muss vor diesem Hintergrund der konkrete Mitteleinsatz der E._____ AG nicht
näher untersucht werden.
Im Ergebnis, unter Berücksichtigung aller soeben aufgezählten Umstände,
ist somit nicht davon auszugehen, der Gesuchsgegner habe seinen Lohn per
1. Juli 2013 böswillig senken lassen.
2.4.4. Die Gesuchstellerin argumentiert sinngemäss weiter, der Gesuchs-
gegner hätte keine Lohnkürzung akzeptieren dürfen, härter verhandeln und unter
Umständen gar eine Kündigung riskieren müssen, da er diesfalls zumindest die
Arbeitslosenunterstützung (die höher als sein Lohn gewesen wäre) erhalten hätte
(Urk. 15 S. 17 Rz 50 ff.). Da er dies nicht getan habe, müsse ihm nun rückwirkend
zumindest in der Höhe der Arbeitslosenunterstützung ein hypothetisches Ein-
kommen angerechnet werden. Diesbezüglich muss geprüft werden, ob das Vor-
gehen des Gesuchsgegners im unter E. III. 2.1.3. hiervor dargelegten Sinne vor-
werfbar ist und dadurch die rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Ein-
kommens rechtfertigt, oder ob die Entscheidung des Gesuchsgegners vertretbar
war. Konkret gilt es die zeitlich auf die maximale Anzahl von verfügbaren Arbeits-
losentaggelder beschränkte Einkommenssteigerung durch den Bezug von Ar-
beitslosengeldern in der Grössenordnung von rund Fr. 1'900.– (≈ Arbeitslosenent-
schädigung [80% von Fr. 10'100.– = 8'080.–] ./. Fr. 6'136.–) gegenüber dem Risi-
ko der Arbeitslosigkeit, der daraus folgenden ungünstigen Position für die Stellen-
suche sowie der anderweitigen Verdienstmöglichkeiten abzuwägen.
2.4.5.1. Der Prüfung der möglichen Leistungsfähigkeit des Gesuchsgeg-
ners ist zugrunde zu legen, dass er promovierter Biologe ist. Bevor er bei der
E._____ AG arbeitete, war er am Universitätsspital … als "Postdoc" beschäftigt.
Der Gesuchsgegner kann mithin als gut ausgebildeter Naturwissenschaftler quali-
fiziert werden. Andererseits war er bis anhin soweit ersichtlich hauptsächlich in
der universitären bzw. universitätsnahen Forschung tätig und nicht in der Privat-
wirtschaft; er kann nicht auf eine grössere Erfahrung ausserhalb des (universitä-
ren) Forschungsbetriebes oder im Management zurückblicken (Urk. 7/4). Zwar
verfügt er durch die Tätigkeit bei der E._____ AG über gewisse Erfahrungen in
der Privatwirtschaft. Da dieser Tätigkeit bis heute aber kein wirtschaftlicher Erfolg

- 18 -
beschieden war, ist die positive Wirkung dieser Erfahrung bei der Arbeitssuche zu
relativieren.
2.4.5.2. Als Postdoc verdiente der Gesuchsgegner am Unispital, bevor er
bei der E._____ AG anfing, in der Zeitspanne vom 1. Januar 2010 bis zum
14. Oktober 2010 (rund 9 ½ Monate) Fr. 62'111.– bzw. Fr. 6'538.– netto p.M. (inkl.
Kinderzulagen) bzw. Fr. 6'138.– netto p.M. (exkl. der Kinderzulagen für die beiden
Söhne; Urk. 25/13b). Ein weiterer Vergleichswert zu diesem Lohn kann durch
Konsultation des Salariums gewonnen werden. Dabei handelt es sich um eine In-
ternetanwendung des Bundesamtes für Statistik zur Lohnberechnung (www.lohn-
rechner.bfs.admin.ch oder www.salarium.ch). Dazu müssen im Internet verschie-
dene Kriterien eingegeben werden (Branche, Region, Ausbildung, Dienstjahre,
etc.), danach wird basierend auf diesen Kriterien und den Daten der Lohnstruk-
turerhebung 2010 automatisch ein Medianlohn berechnet. Sind nicht alle von der
Internetanwendung benötigten Kriterien bekannt, werden diese automatisch ein-
gesetzt, wobei die Anwendung selbständig die statistisch häufigsten Werte aus-
wählt. Konkret sind in folgende Kriterien der Berechnung zu Grunde zu legen:
Branche: 72. Forschung und Entwicklung
Region: Zürich (ZH)
Tätigkeit: 28. Forschung und Entwicklung
Anforderungsniveau: Selbständige und qualifizierte Arbeiten
Stellung: Unteres Kader
Arbeitszeit (Stunden): 42
Ausbildung: Universitäre Hochschule (UNI, ETH)
Alter: 38
Dienstjahre: 2
Unternehmensgrösse: 50 und mehr Beschäftigte
Aufenthaltsstatus: Niederlassungsbewilligung (Kat. C)
Auszahlung: 12 Monatslöhne
Sonderzahlungen: Nein
Stunden / Monatslohn: Monatslohn
Zu den Kriterien – soweit diese nicht selbsterklärend sind – ist anzumerken,
dass der Gesuchsgegner bei der E._____ AG als Chief Scientific Officer (CSO)
wohl zum höheren Kader gehörte. Dies war aber dadurch bedingt, dass es sich
um ein Start-Up-Unternehmen bzw. um ein Spin-Off der Universität handelte, das
überdies nur einige wenige Mitarbeiter beschäftigte (vgl. Urk. 25/21 S. 3). Nach
Beendigung seines Postdocs bzw. wenn der Gesuchsgegner nun eine andere
Anstellung bei einem etablierten Unternehmen oder einer staatlichen For-

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schungseinrichtung antritt, kann er nicht erwarten, sofort dem höheren Kader an-
zugehören. Dementsprechend ist der Lohnberechnung eine Stelle im unteren Ka-
der zugrunde zu legen. Bei Anwendung dieser Kriterien resultiert ein Medianbrut-
tolohn von Fr. 9'337.– p.M. bzw. rund Fr. 8'100.– netto p.M. (exkl. Kinderzulagen,
inkl. 13. Monatslohn). Dem umfassendsten statistischen Nachschlagewerk für
Löhne in der Schweiz, dem "Lohnbuch 2014", können weiter beispielhafte Löhne
entnommen werden (jeweils inkl. 13. Monatslohn): Für einen Oberassistierenden
an der Universität Zürich wird ein Lohn von rund Fr. 7'000.– netto p.M (exkl. Kin-
derzulagen), für einen wissenschaftlichen Abteilungsleiter von rund Fr. 8'000.–
netto p.M. (exkl. Kinderzulagen, inkl. 13. Monatslohn) aufgelistet (Mülhauser, Das
Lohnbuch 2014, Zürich 2014, S. 511).
2.4.5.3. In Bezug auf die Arbeitsmöglichkeiten ist von Bedeutung, dass es
sich beim Gesuchsgegner als promovierten Biologen um einen qualifizierten Na-
turwissenschaftler handelt. Für Naturwissenschaftler besteht in der Schweiz
grundsätzlich ein guter Arbeitsmarkt. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, dass
es in der Schweiz verschiedene renommierte Hochschulen gibt, die auch interna-
tional von Bedeutung sind, die im naturwissenschaftlichen Bereich intensiv for-
schen (Universität Zürich mit den zugehörigen Universitätskliniken, ETH Zürich,
EPF Lausanne etc.). Sodann sind verschiedene grosse Pharma-, Chemie- und
Biotechunternehmungen von weltweiter Bedeutung mit Forschungseinrichtungen
in der Schweiz präsent (z.B. Novartis, Roche, Merck etc.). Sodann präsentiert
sich die Schweizer Wirtschaft insgesamt immer noch als robust. Es kann daher
grundsätzlich von einem für den Gesuchsgegner intakten Arbeitsmarkt ausge-
gangen werden. Auch von Bedeutung ist, dass es dem Gesuchsgegner bereits
einmal gelungen ist, eine Stelle in der Schweiz zu finden, im Rahmen derer er of-
fenbar seine Fähigkeiten gut einsetzen konnte. Letztlich ist der Gesuchsgegner
nicht nur auf die Industrie und die Universität angewiesen, denn aufgrund seiner
Ausbildung und Erfahrung kann auch eine Dozententätigkeit an einer Fachhoch-
schule in Betracht gezogen werden.
Der Gesuchsgegner führt in diesem Zusammenhang an, dass er bei der
Stellensuche durch ein Konkurrenzverbot in seinem Arbeitsvertrag mit der

- 20 -
E._____ AG stark eingeschränkt sei (Prot. I S. 5; Urk. 10/1 S. 11 § 9). Dieses
Konkurrenzverbot ist jedoch stark zu relativieren. Zunächst ist zu beachten, dass
Konkurrenzverbote, die den Arbeitnehmer in seiner wirtschaftlichen Entfaltung zu
stark einschränken, ganz grundsätzlich keine oder nur eine eingeschränkte Wir-
kung entfalten. Sodann fällt ein Konkurrenzverbot im Falle der unverschuldeten
Entlassung des Arbeitsnehmers gemäss Art. 340c Abs. 2 ZGB dahin (Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. A., Zürich/Basel/Genf 2012,
Art. 340c N3). Entlässt eine Arbeitgeberin also einen Arbeitnehmer, da sie diesem
den Lohn nicht mehr bezahlen kann oder will, und ist der Arbeitnehmer nicht be-
reit, auf einen namhaften Teil seines Lohnes zu verzichten, ist grundsätzlich von
einer unverschuldeten Entlassung und damit dem Dahinfallen des Konkurrenz-
verbotes auszugehen. Bezüglich der aktuellen Situation ist zudem von Bedeu-
tung, dass die Arbeitgeberin des Gesuchsgegners, also die aus dem betreffenden
Konkurrenzverbot berechtigte E._____ AG, per 31. März 2014 liquidiert wurde
(Urk. 34/25).
2.4.5.4. In Bezug auf die Zumutbarkeit des Antritts einer neuen Stelle ist
zu berücksichtigen, dass der Gesuchsgegner diesfalls nicht mehr an der Realisie-
rung seiner eigenen Erfindung arbeiten könnte. Da er aber für den Unterhalt min-
derjähriger Kinder aufzukommen hat, kann ihm dies ohne weiteres zugemutet
werden.
2.4.5.5. Um eine Prognose zu stellen, welches Einkommen der Gesuchs-
gegner erzielen könnte, müssen die soeben dargelegten Umstände gewürdigt
werden. Dabei darf nicht vergessen gehen, dass der Gesuchsgegner seit seiner
Zeit als Postdoc am Unispital doch gewisse Erfahrungen hinzugewonnen hat. Es
ist daher davon auszugehen, dass er einen höheren Lohn erzielen kann, als am
Unispital. Unter Berücksichtigung der hiervor dargelegten Einkommenszahlen ist
ein Lohnband zwischen Fr. 7'000.– und Fr. 8'000.– netto p.M. realistisch. Bei der
Prognosestellung ist eine gewisse Zurückhaltung und Vorsicht walten zu lassen,
da es ungewisse Ereignisse zu beurteilen gilt. Andererseits müssen vom gut aus-
gebildeten Gesuchsgegner grosse Anstrengungen verlangt werden, gilt es doch
den Unterhalt der minderjährigen Kinder sicherzustellen. Schliesslich darf nicht

- 21 -
unbeachtet bleiben, dass der Gesuchsgegner im Falle einer Kündigung doch eine
gewisse Sicherheit gehabt hätte, wäre ihm wie seitens der Gesuchstellerin zutref-
fend angeführt rund 80 % des Durchschnittes seines Lohnes während der letzten
12 Monate ausbezahlt worden, mithin ein Betrag in der Grössenordnung von rund
Fr. 8'100.– p.M. (netto exkl. Kinderzulagen). Im Ergebnis ist es daher insgesamt
angemessen, dem Lohn des Gesuchsgegners bei der E._____ AG ab 1. Juli 2013
in der Höhe von rund Fr. 6'136.– einen andernorts erzielbaren Lohn in der Grös-
senordnung von Fr. 7'500.– netto p.M. (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
gegenüber zu stellen.
2.4.5.6. Der Gesuchsgegner führte weiter an, er habe an den wirtschaftli-
chen Erfolg seiner Arbeitgeberin innerhalb eines Jahres und an die Möglichkeit,
danach zumindest wieder den ursprünglichen Lohn oder gar deutlich mehr zu er-
halten, geglaubt (Prot. I. S. 18 f.). Da der Gesuchsgegner aufgrund des Alters der
Kinder noch lange unterhaltspflichtig sein wird, ist es grundsätzlich vernünftig, zu
Gunsten einer langfristigen Perspektive auf eine zeitlich beschränkte Einkom-
mensmaximierung durch den Bezug von Arbeitslosengeldern zu verzichten, zu-
mal dadurch eine Arbeitslosigkeit vermieden werden kann. Der Unterschied zwi-
schen dem wohl erzielbaren Einkommen und dem tatsächlichen Einkommen von
rund Fr. 1'350.– (≈ Fr. 7'500.– ./. Fr. 6'136.–) ist zwar beachtlich aber noch nicht
dermassen hoch, dass es sich nicht rechtfertigen würde – in Hinblick auf eine
deutliche und längerfristige Lohnsteigerung in absehbarer Zukunft – einstweilen
zum tieferen Lohn weiterzuarbeiten und nach angebrachter Zeit die Situation neu
zu beurteilen, zumal auch mit dieser Einkommenshöhe zumindest noch nen-
nenswerte Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 2'400.– entrichtet werden kön-
nen.
2.4.5.7. Schliesslich dürfen zwei weitere, mehr allgemeine Faktoren nicht
unberücksichtigt bleiben: Eine Trennungssituation ist nicht nur persönlich und ge-
fühlsmässig sehr belastend; sie verursacht auch in tatsächlicher Hinsicht eine
grosse Belastung, muss doch nahezu der ganze Alltag neu organisiert werden.
Dies bewirkt eine schlechte Ausgangslage für die Stellensuche, die regelmässig
den Einsatz aller verfügbaren Ressourcen benötigt, um sich einem potentiellen

- 22 -
Arbeitgeber möglichst positiv zu präsentieren und gegenüber den Konkurrenten
zu bestehen. Dies spricht dagegen, überstürzt die Stelle zu kündigen bzw. die
Kündigung zu riskieren, sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden und
auf Stellensuche zu begeben. Sodann muss rückblickend beurteilt werden, ob die
Entscheidung weiterhin bei der E._____ AG zu arbeiten, richtig war. Dabei darf
aber nicht geschlossen werden, dass es vor dem Hintergrund der aktuellen Ent-
wicklungen die falsche Entscheidung war und die Entscheidung daher nicht ver-
tretbar war. Vielmehr muss geprüft werden, ob diese Entscheidung zum damali-
gen Zeitpunkt vertretbar war.
2.5. Insgesamt, in Würdigung aller hiervor dargestellten Umstände, ist
dem Gesuchsgegner nicht vorzuwerfen, er habe sich, indem er die Lohnsenkung
akzeptiert, sich nicht umgehend bei der Arbeitslosenkasse angemeldet und eine
andere Stelle gesucht habe, im unter E. III. 2.1.3. hiervor dargelegten Sinn unred-
lich oder rechtsmissbräuchlich verhalten. Seine Entscheidung, einstweilen weiter-
hin bei der E._____ AG zu arbeiten, muss aus damaliger Sicht als vertretbar qua-
lifiziert werden. Es liegt damit kein Verhalten vor, das es rechtfertigen würde,
rückwirkend auf die Lohnsenkung vom 1. Juli 2013 ein hypothetisches Einkom-
men anzurechnen.
2.6.1. Aufgrund der sehr angespannten Finanzlage der Familie vermag die
nicht weiter konkretisierte Hoffnung auf eine substantielle Lohnsteigerung die Tä-
tigkeit zu einem tieferen als dem tatsächlich erzielbaren Lohn hingegen nur für ei-
ne begrenzte Zeit zu rechtfertigen. Dies ist in Hinblick auf die Beurteilung der neu
angetretenen Tätigkeit als CSO für die F._____ AG in Deutschland von Bedeu-
tung. Durch den Antritt dieser Stelle und den damit verbundenen Umzug nach
Deutschland verharrte die finanzielle Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners
nicht nur auf einem eigentlich zu tiefen Niveau, sondern verschlechterte sich zu-
sätzlich massiv, führt er doch an, nun nur noch Fr. 500.– (bei einem Existenzmi-
nimum der Gesuchstellerin mit den Kindern von rund Fr. 5'000.– [Urk. 16 S. 6]) an
den Unterhalt leisten zu können (Urk. 32 S. 4). Der Unterschied zwischen dem
möglichen Lohn bzw. der finanziellen Leistungsfähigkeit in der Schweiz und dem
tatsächlich erzielten Lohn bzw. der tatsächlichen finanziellen Leistungsfähigkeit

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wurde durch den Stellenantritt in Deutschland stark vergrössert. Die nicht weiter
konkretisierte Aussicht auf einen höheren Lohn vermag dies offensichtlich nicht
mehr zu rechtfertigen, zumal nun eindeutig feststeht, dass die E._____ AG nicht
reüssieren wird. Zudem war es dem Gesuchsgegner insbesondere aufgrund des
Urteils der Vorinstanz, das er nicht angefochten hatte, klar, dass seine Familie auf
seine Unterhaltsbeiträge in beachtlichem Umfang noch für längere Zeit angewie-
sen sein wird.
2.6.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, er habe trotz intensiver Suche in der
Schweiz keine adäquate Stelle gefunden. Sinngemäss macht er damit geltend, er
habe das Stellenangebot der F._____ AG in Deutschland mangels Alternativen
annehmen müssen (Urk. 32 S. 2). Um seine Stellensuche zu belegen reichte er
folgende Belege ins Recht (Urk. 34/26):
− 2 Bestätigungen über Onlinebewerbungen bei G._____ (beide vom
13. Januar 2014)
− 4 Bestätigungen über Onlinebewerbungen bei H._____ nebst einem
Absageschreiben (alle datierend zwischen 12. Dezember 2013 und
8. Januar 2014)
− 1 Begleitschreiben für eine Bewerbung für eine Postdoc-Stelle an der
Uni … nebst Stellenbeschreibung (vom 5. Dezember 2013)
Die Dokumente tragen Daten zwischen dem 5. Dezember 2013 und dem
13. Januar 2014. Weitere Belege betreffend Arbeitsbemühungen wurden nicht
eingereicht. Allein schon die relativ geringe Anzahl von Bewerbungen während
eines kurzen Zeitraumes von nur etwas mehr als einem Monat, der sich überdies
über die Weihnachts- und Neujahrsfesttage erstreckt, kann nicht als starker Hin-
weis auf die Unmöglichkeit, eine Anstellung in der Schweiz zu finden, qualifiziert
werden. Dabei ist auch von Bedeutung, dass nur ein einziges Absageschreiben
bei den Akten ist; das Schicksal der weiteren Bewerbungen ist nicht belegt. Zu
weiteren Arbeitsbemühungen werden weder Behauptungen aufgestellt, noch Be-
lege eingereicht. Die Vorbringen und Belege des Gesuchsgegners vermögen da-
her die unter E. III. 2.4.5.1. ff. hiervor dargelegte positive Einschätzung der Ar-
beitsmöglichkeiten des Gesuchsgegners nicht zu erschüttern bzw. keine genü-
genden Arbeitsbemühungen zu belegen.

- 24 -
In diesem Zusammenhang ist auch das Vorbringen des Gesuchsgegners,
die kürzlich angenommene Masseneinwanderungsinitiative erschwere seine Ar-
beitsbemühungen, einzugehen (Urk. 32 S. 33): Besonders in Wirtschafts- und
Wissenschaftskreisen fanden sich zahlreiche Gegner der Masseneinwanderungs-
initiative, die argumentierten, die ausländischen Arbeitskräfte würden benötigt.
Sodann bedarf es noch eines gewissen Zeitraumes, die Initiative umzusetzen,
zurzeit hat sie noch keine tatsächlichen Auswirkungen. Es ist daher nach wie vor
von einem für den Gesuchsgegner intakten Arbeitsmarkt in der Schweiz auszu-
gehen, zumal er ja bereits über die Niederlassungsbewilligung verfügt (Prot. I.
S. 24)
2.6.3. Bei der Beurteilung der Situation des Gesuchsgegners in Bezug auf
die erste Lohnkürzung wurde davon ausgegangen, dass er ein Nettoeinkommen
von Fr. 7'500.– p.M. (inkl. 13. Monatslohn) erzielen kann (vgl. E. III. 2.4.5.5. hier-
vor). Diese Einschätzung ist grundsätzlich auch für die Beurteilung der Situation
des Gesuchsgegners, nachdem er die Kündigung bei der E._____ AG in Schlie-
ren erhalten hatte, gültig. Die Sachlage hat sich aber in zwei relevanten Punkten
verändert: Im Zeitpunkt des Verlustes der Stelle bei der E._____ AG am 31. März
2014 hatte der Gesuchsgegner bereits seit dem 1. Juli 2013 zu einem Nettolohn
von rund Fr. 6'136.– (vgl. E. III. 1.1. hiervor, Urk. 7/1 sowie Urk. 16 S. 11) gearbei-
tet. Sein Anspruch aus der Arbeitslosenversicherung, der sich aufgrund des versi-
cherten durchschnittlichen Lohnes während der letzten zwölf beitragspflichtigen
Monate berechnet, beträgt daher nur noch rund Fr. 5'700.– (≈ 80 % von [9 x
6'136.– + 3 x 10'100.–] / 12 [exkl. Kinderzulagen]). Sodann ist zu berücksichtigen,
dass die Stellensuche aus der Arbeitslosigkeit schwieriger ist als aus einem be-
stehenden Arbeitsverhältnis. Insbesondere bezüglich Lohnverhandlungen befin-
det sich ein Arbeitsloser in einer wesentlich schlechteren Verhandlungsposition.
Ermessensweise ist daher von einem erzielbaren Einkommen in der Höhe von
Fr. 7'000.– p.M. (inkl. 13 Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) auszugehen.
2.6.4. Im Ergebnis muss dem Gesuchsgegner vorgeworfen werden, er habe
sich im Wissen, dass seine Familie auf seine Unterhaltsbeiträge angewiesen ist,
deutlich ungenügend um eine adäquat entlöhnte Stelle in der Schweiz bemüht. Es

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entsteht der Eindruck, der Gesuchsgegner habe der weiteren Verfolgung seiner
bisherigen Tätigkeit bzw. der Weiterentwicklung seiner Erfindung (vgl. auch Urk.
25/14a, Urk. 34/25 und Urk. 34/28) den Vorrang gegenüber seiner Familie einge-
räumt, und dabei willentlich in Kauf genommen, keine nennenswerten Unterhalts-
beiträge mehr leisten zu können. Die Senkung seiner finanziellen Leistungsfähig-
keit kann daher im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden, viel-
mehr muss ihm rückwirkend ab 1. April 2014 (Zeitpunkt des Stellenverlustes bei
der E._____ AG) ein hypothetisches Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 7'000.–
p.M. angerechnet werden. Da er seit Dezember 2013 wusste, dass er eine neue
Stelle suchen muss und ihm seitens seiner Arbeitgeberin gemäss Art. 329 Abs. 3
OR auch die nötige Zeit hierfür hätte eingeräumt werden müssen – ihm mithin gut
drei Monate zur Stellensuche zur Verfügung standen – ist auch keine Übergangs-
frist festzusetzen.
3.1. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Gesuchs-
gegner für die Zeitspanne vom 1. Juni 2013 bis zum 31. März 2014 (Stellenverlust
bei der E._____ AG in Schlieren) kein hypothetischen Einkommen anzurechnen
ist, sondern mit der Vorinstanz von einem tatsächlichen Nettoeinkommen in der
Höhe von rund Fr. 6'136.– (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen) auszuge-
hen ist.
Für diesen Zeitraum war einzig das anrechenbare Einkommen des Ge-
suchsgegners umstritten. Die weiteren für die Berechnung der Unterhaltsbeiträge
massgeblichen Umstände, insbesondere der Bedarf und die Existenzminima der
Parteien, sind so wie von der Vorinstanz berechnet anerkannt worden (Urk. 16
S. 6, Urk. 15 S. 20 f. Rz 63 ff. und Urk. 23 S. 14). Auch aus den Akten geht nichts
hervor, was eine diesbezügliche Korrektur als notwendig erscheinen liesse. Die
Berufung für diesen Zeitraum ist daher abzuweisen. Der Klarheit halber ist aber
das Dispositiv anders zu redigieren, so dass klar zum Ausdruck kommt, dass all-
fällige Kinderzulagen unabhängig von deren Höhe, insbesondere wenn diese den
Betrag von Fr. 400.– übersteigen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen
sind.

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3.2. Für den Zeitraum nach dem 31. März 2014 (Stellenverlust bei der
E._____ AG in Schlieren) und für die weitere Verfahrensdauer ist von einem hy-
pothetischen Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 7'000.– (exkl. Kinderzulagen,
inkl. 13. Monatslohn) auf Seite des Gesuchsgegners auszugehen.
Der Bedarf und die Existenzminima der Parteien in der Schweiz, wie von der
Vorinstanz berechnet, wurden anerkannt (Urk. 16 S. 6, Urk. 15 S. 20 f. Rz 63 ff.
und Urk. 23 S. 14). Im Rahmen der Berechnung der hypothetischen Leistungsfä-
higkeit des Gesuchsgegners im summarischen Verfahren rechtfertigt es sich, wei-
terhin auf diese Zahlen abzustellen. Den nachfolgenden Erwägungen ist daher
das von der Vorinstanz berechnete Existenzminimum des Gesuchsgegners in der
Schweiz in der Höhe von Fr. 3'714.– sowie das Existenzminimum der Gesuchstel-
lerin mit den Kindern in der Höhe von Fr. 5'052.– zu Grunde zu legen (Urk. 16
S. 6 und Urk. 15 S. 21). Einem hypothetischen Familieneinkommen von
Fr. 7'000.– (der Gesuchstellerin kann aufgrund ihrer Betreuungspflichten kein Er-
werbseinkommen angerechnet werden) steht ein Familienexistenzminimum von
rund Fr. 8'766.– gegenüber, es besteht ein Fehlbetrag von rund Fr. 1'766.–. Dem-
entsprechend kann dem Gesuchsgegner nur sein betreibungsrechtliches Exis-
tenzminimum belassen werden. Seine maximale Leistungsfähigkeit ist damit auf
gerundet Fr. 3'250.– p.M. (≈ Fr. 7'000.– ./. 3'714.–) festzusetzen.
Der Gesuchsgegner ist daher zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich
und die Kinder ab 1. April 2014 teils rückwirkend einen monatlichen Unterhaltsbei-
trag in der Höhe von insgesamt Fr. 3'250.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu
bezahlen. Die Aufteilung der Unterhaltsbeiträge der Vorinstanz, gemäss welcher
vom gesamten Unterhaltsbeitrag je Fr. 800.– für je ein Kind und der Rest für die
Gesuchstellerin bestimmt sind, erscheint angemessen und kann so übernommen
werden. Diese Unterhaltsbeiträge sind monatlich jeweils im Voraus auf den ersten
eines jeden Monats zu bezahlen.

- 27 -
IV.
1. Die Gesuchstellerin verlangte, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten,
ihr einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von Fr. 5'000.– zu leisten, eventualiter
sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr Vertreter als unent-
geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (Urk. 15 S. 3).
2. Eine Prozesspartei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ist es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig,
wird ihr auch ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben (Art. 118 Abs. 1 lit. c
ZPO). Die eheliche Beistandspflicht geht der unentgeltlichen Rechtspflege vor.
Einer Partei kann diese nur gewährt werden, wenn sie keinen Prozesskostenvor-
schuss gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB erhältlich machen kann. Die Voraussetzun-
gen, dass ein solcher Vorschuss zugesprochen werden kann, sind vergleichbar
mit jenen der unentgeltlichen Rechtspflege. Insbesondere kann ein solcher Vor-
schuss nur zugesprochen werden, wenn die betreffende Partei den Prozess nicht
aus eigenen Mitteln finanzieren kann.
3.1. Dass die Gesuchstellerin aus laufenden Einkünften oder aus Spar-
guthaben den vorliegenden Prozess nicht finanzieren kann, ist offensichtlich (vgl.
Urk. 16 S. 6). Sie verfügt aber unbestrittenermassen über eine Eigentumswoh-
nung in Spanien (Urk. 36 S. 2).
3.2. Parteien, deren Vermögen aus Immobilien besteht, dürfen nicht bes-
ser gestellt werden als solche, deren Vermögen liquid oder zumindest leicht liqui-
dierbar ist. Von Letzteren wird ohne weiteres erwartet, dass sie zur Finanzierung
des Prozesses das Geld sofort abheben oder die Wertschriften veräussern (BGE
119 Ia 11 = Pra 1995 Nr. 21; AJP 2/95 S. 181). Dementsprechend muss von der
Gesuchstellerin verlangt werden, darzulegen, dass ihre Immobilie weder vermietet
noch belehnt oder verkauft werden kann. Bei der Beurteilung dieser Fragen ist zu
beachten, dass es sich vorliegend um ein summarisches Eheschutzverfahren
handelt, welches beförderlich vorangetrieben werden muss. Ausserdem muss die
Gesuchstellerin den naturgemäss schwierigen Nachweis negativer Tatsachen er-
bringen. Insbesondere in Hinblick auf Immobilien im Ausland, dürfen daher keine

- 28 -
zu hohen Anforderungen an diesen Nachweis gestellten werden (Meichsner S.,
Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, Diss. Basel 2008, S. 88 oben
m.w.H.).
3.3.1. Dass die Belehnung der Immobilie aufgrund der angespannten finan-
ziellen Lage nicht tragbar ist, ist offensichtlich. Weiter bringt die Gesuchstellerin
vor, der Wert ihrer Wohnung könne nicht mobilisiert werden, da es sich um eine
subventionierte Wohnung handle, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften
nicht frei gehandelt, sondern nur zu einem behördlich festgelegten Preis an junge,
nicht vermögende Leute verkauft werden dürfe. Überdies sei die Wohnung mit ei-
nem Wohnrecht zugunsten ihrer nahen Angehörigen belastet, was ebenfalls einen
Verkauf ausschliesse (Prot. I. S. 12, Urk. 36 S. 2 f.).
3.3.2. Aus den von der Gesuchstellerin eingereichten Unterlagen geht her-
vor, dass sie die betreffende Wohnung für € 90'000.– am 21. April 2008 gekauft
und den Kaufpreis am Vortrag bar bezahlt hat (Urk. 38/3 S. 1 und 3). Weiter ist
den Unterlagen zu entnehmen, dass es sich bei der fraglichen Wohnung tatsäch-
lich um eine subventionierte Wohnung handelt, die zwar verkauft werden kann,
aber nur an Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen und zu ei-
nem behördlich genehmigten Preis (Urk. 38/1). Im Jahr 2008 war dieser Wert auf
rund € 107'000.– festgelegt worden (Urk. 38/3 S. 16). Im weiteren darf die Woh-
nung nur als Erstwohnsitz benützt werden bzw. muss dauerhaft bewohnt werden,
andernfalls droht der Verlust der Wohnung und eine Pflicht zur Rückerstattung der
Subvention nebst Gewinnabschöpfung (Urk. 38/3 S. 8 ff.). Schliesslich ist den Un-
terlagen bzw. dem Kaufvertrag zu entnehmen, dass der Verkäufer der Wohnung –
der Stiefvater der Gesuchstellerin – sich kein Wohnrecht gesichert hat, es aber
Wille der Parteien gewesen sei, dass der Stiefvater der Gesuchstellerin und eine
weitere Person ein Wohnrecht auf Lebzeiten erhalten und sich die Gesuchstellerin
daher vertraglich verpflichtet habe, die Wohnung zu Lebzeiten der "Wohnrechts-
inhaber" nicht zu verkaufen (Urk. 38/3 S. 23 Ziff. 2. f.).
3.3.3. Aufgrund der Unterlagen steht fest, dass die betreffende Wohnung
entgegen den Angaben der Gesuchstellerin grundsätzlich verkauft werden kann.
Da der Kaufpreis von € 90'000.–, den die Gesuchstellerin für die Wohnung auf-

- 29 -
bringen musste, deutlich unter dem maximal zulässigen Preis von € 107'000.–
liegt, zwingt diese Preisbindung auch nicht zu einem Verkauf zu einem unzumut-
bar tiefen Preis, vielmehr wäre sogar ein Gewinn realisierbar. Bevor ein Verkauf
durchgeführt werden kann, bedarf es aber der Festsetzung des Verkaufspreises
durch die zuständige spanische Behörde, das Verfahren zum Verkauf ist mithin
erschwert. Auch ist der Kreis der Käufer eingeschränkt, da die Wohnung nur an
jemandem verkauft werden darf, der diese als Hauptwohnsitz beziehen will und in
bescheidenen Verhältnissen lebt. Insbesondere kann die Wohnung nicht an ver-
mögende Ausländer, die nicht in Spanien wohnen wollen, verkauft werden. Das
obligatorische Wohnrecht verunmöglicht einen Verkauf nicht grundsätzlich, da
dieses im Gegensatz zu einem dinglichen Wohnrecht nicht die Wohnung selber
belastet, sondern nur die betreffende Vertragspartei. Es wirkt aber ebenfalls er-
schwerend, da es vor einem Verkauf zur Vermeidung von Schadenersatzforde-
rung abgelöst werden müsste.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Liegenschaft grundsätzlich
verkauft werden kann. Der Verkauf ist aber sowohl in tatsächlicher als auch in
rechtlicher Hinsicht aufwendiger und langwieriger, als bei einer Wohnung mit "ge-
wöhnlichen" Eigentumsverhältnissen.
3.3.4. In Hinblick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist
nicht die grundsätzliche Möglichkeit des Verkaufs entscheidend, sondern es muss
vielmehr darüber befunden werden, ob und gegebenenfalls zu welchem Preis die
Wohnung tatsächlich innert nützlicher Frist verkauft werden kann (Urteil des Bun-
desgerichts 5P.458/2006 vom 6. Dezember 2006, E. 2.2 ff.).
3.3.5. In Spanien kam es im Jahr 2007 zu einer schwerwiegenden Immobili-
enkrise. In der Folge fielen bedeutende und systemrelevante Banken in Konkurs,
weitere Banken mussten vom Staat gestützt werden, bzw. es war gar die Grün-
dung einer "Bad Bank" nötig, um notleidende Immobilienkredite zu übernehmen.
Diese Immobilien-/Bankenkrise weitete sich zu einer eigentlichen Wirtschaftskrise
aus. Als Folge kamen die Immobilienpreise stark unter Druck, es scheint ein mas-
sives Überangebot an Immobilien zu bestehen, nicht zuletzt da aufgrund der sehr
hohen Arbeitslosenquote (mehr als 25 %) nur wenig solvente Käufer existieren

- 30 -
bzw. aufgrund der Bankenkrise die Vergabe von Hypotheken nun seriös gehand-
habt werden und für die Finanzierung von Wohneigentum gewisse Eigenmittel
verlangt werden müssen. Eine eigentliche Erholung der spanischen Wirtschaft
scheint bis heute noch nicht stattgefunden zu haben, diese scheint vielmehr erst
langsam und auf tiefem Niveau einzusetzen (vgl. auch die Zeitungsartikel "Verlo-
ckende Immobilien in Spanien", Tagesanzeiger, 8. Februar 2013; "Leichtes
Wachstum in Spanien", NZZ, 31. Oktober 2013; "Der Klotz am Bein Europas";
NZZ, 11. Januar 2014).
Der Verkauf einer Liegenschaft ist mit grösseren Umtrieben und Kosten ver-
bunden (Kosten für Makler, Inserate, Verkaufsdokumentationen, Gebühren, Steu-
ern, Kosten für den Notar, Verkaufsgespräche etc.). Die Gesuchstellerin ist dabei
aufgrund ihrer persönlichen Lage (Krebserkrankung, Betreuungspflicht für zwei
kleine Kinder, Mankosituation, Lage der Liegenschaft im Ausland) in ihrer Hand-
lungsfähigkeit eingeschränkt.
3.3.6. Zwar hat es die Gesuchstellerin unterlassen, Verkaufsbemühungen
zu unternehmen, deren (dokumentiertes) Ergebnis es erlauben würde, die Ver-
käuflichkeit der Wohnung fundiert einzuschätzen. Insgesamt muss aber dennoch
befürchtet werden, dass sich die betreffende Wohnung – wenn überhaupt – zu-
mindest nicht innert kurzer, dem summarischen Verfahren entsprechender Frist
verkaufen lässt. Zwar muss, wer einen Prozess führen will, grundsätzlich selber
im Voraus um dessen Finanzierung besorgt sein. Dazu gehört auch die vorgängi-
ge und umgehende Liquidierung vorhandener Vermögenswerte. Es geht nicht an,
dies zu unterlassen und die Prozessfinanzierung gleichsam auf den Staat abzu-
schieben. Vorliegend handelt es sich aber um ein summarisches Verfahren, das
beförderlich zu behandeln ist; es dient der einstweiligen Regelung des Notwen-
digsten nach dem Auftreten einer Ehekrise. Dieses Verfahren kann nicht von lan-
ger Hand und umsichtig im Voraus geplant werden, zumal sich die Trennung auch
nicht schon lange im Voraus abgezeichnet zu haben scheint (vgl. E. III. 2.4.1.
hiervor). Trotz der doch schon relativ langen Verfahrensdauer kann es der Ge-
suchstellerin daher noch nicht zum Vorwurf gereichen, dass sie noch keine Ver-
kaufsbemühungen bzw. Bestrebungen, das obligatorische Wohnrecht abzulösen,
unternommen hat. Mit dieser Beurteilung steht überdies auch der Umstand, dass

- 31 -
die Vorinstanz ihr die unentgeltliche Rechtspflege gewährt hatte (Urk. 16 S. 13), in
Einklang.
3.3.7. Insgesamt rechtfertigt es sich daher, davon auszugehen, dass die
Gesuchstellerin ihre Liegenschaft in Spanien nicht innert dem summarischen Ver-
fahren nützlicher Frist liquidieren kann und ihr die bisherige Untätigkeit noch nicht
zum Vorwurf gereicht. Sie ist daher als mittellos im Sinne von Art. 117 Abs. 1 lit. a
ZPO zu qualifizieren. Sie ist aber darauf hinzuweisen, dass in einem folgenden
Verfahren – wie beispielsweise einem Scheidungs- oder Abänderungsverfahren –
diese Fragen neu und unter Umständen anders zu beurteilen sein werden.
3.4. Das Rechtsmittel der Gesuchstellerin war nicht zum vornherein aus-
sichtslos, konnte sie doch zumindest einen Teilerfolg erringen. Aufgrund der
Komplexität und der Wichtigkeit des vorliegenden Verfahrens ist der Beizug eines
Anwaltes angebracht.
3.5. Insgesamt sind die Voraussetzungen bei der Gesuchstellerin gege-
ben, ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren bzw. ihr einen Prozesskos-
tenvorschuss bzw. Prozesskostenbeitrag zuzusprechen. Der Gesuchsgegner
kann aus seinen laufenden Einkünften offensichtlich keinen Prozesskostenbeitrag
leisten (vgl. E. IV. 4.2. hiervor). Zwar behauptet die Gesuchstellerin, der Ge-
suchsgegner verfüge über freie Mittel, diese Behauptung wurde aber nicht weiter
substantiiert, auch wurden keine Belege genannt (Urk. 15 S. 23 Rz 74). Da weder
aus den Akten noch den Vorbringen der Parteien hervorgeht, dass er über ver-
fügbares liquides Vermögen verfügen würde, kann er nicht zur Leistung eines
Prozesskostenbeitrages verpflichtet werden. Der Gesuchstellerin ist daher die un-
entgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person von Rechtsanwalt
lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.
4.1. Auch der Gesuchsgegner verlangte einen Prozesskostenvorschuss
und eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung
seiner Vertretung als unentgeltliche Rechtsbeiständin im Berufungsverfahren
(Urk. 27 S. 2 und Urk. 35 S. 2).
4.2. Aus den vorangehenden und den vorinstanzlichen Erwägungen geht
hervor, dass das Familieneinkommen nicht einmal das betreibungsrechtliche

- 32 -
Existenzminimum deckt, mithin keine freien Mittel zur Prozessfinanzierung vor-
handen sind. Aus den Akten sind keine Hinweise auf Vermögen des Gesuchs-
gegners ersichtlich (Urk. 16 S. 6 ff. und E. IV. 3.5. hiervor). Der Gesuchsgegner
muss daher ebenfalls als mittellos im Sinne von Art. 117 Abs. 1 lit. a ZPO gelten.
Auch der Standpunkt des Gesuchsgegners im Berufungsverfahren kann nicht als
zum vornherein aussichtslos qualifiziert werden, ebenso ist auch auf seiner Seite
der Beizug einer Rechtsanwältin aufgrund der Wichtigkeit und der Komplexität
des Verfahrens angebracht. Da auch ihm aufgrund der mangelnden Leistungsfä-
higkeit der Gesuchstellerin kein Prozesskostenbeitrag zugesprochen werden
kann, ist ihm im Ergebnis ebenfalls die unentgeltliche Prozessführung zu gewäh-
ren und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin beizugeben.
V.
1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung
von § 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September
2010 (GebV OG [LS 211.11]) sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG, § 5 Abs. 1
GebV OG und § 6 Abs. 1 lit. b GebV OG zu bemessen. Unter Berücksichtigung,
dass nur noch die Unterhaltsverpflichtung umstritten war, die Parteien diesbezüg-
lich aber doch zahlreiche zu prüfende Argumente vorbrachten und massgeblich
Noven zu berücksichtigen waren, der Sachverhalt und die damit verbundenen tat-
sächlichen und rechtlichen Fragestellungen auch eine gewisse Komplexität auf-
weisen, ist die Entscheidgebühr auf Fr. 5'500.– festzusetzen.
2. Streitig war die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners. Die Gesuch-
stellerin beantragte, die von der Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeiträge in der
Höhe von Fr. 2'400.– p.M. seien auf Fr. 5'900.– p.M. zu erhöhen (Urk. 15 S. 2;
Urk. 16 S. 15 Dispositivziffer 8), während der Gesuchsgegner verlangte, das vo-
rinstanzliche Urteil sei bezüglich des Zeitraumes bis zum 1. April 2014 zu bestäti-
gen und danach seien die Unterhaltsbeiträge um Fr 1'900.– auf Fr. 500.– p.M. zu
senken.

- 33 -
Zur Abschätzung, wie die Kosten zu verteilen sind, rechtfertigt es sich, da-
von auszugehen, dass die im Eheschutzverfahren getroffene Regelung während
drei Jahren – bis zum 30. Juni 2016 – gilt. Gemäss den Anträgen der Gesuchstel-
lerin hätte der Gesuchsgegner während dieser Zeit Fr. 212'400.– an Unterhalt be-
zahlen müssen (= 36 x Fr. 5'900.–). Gemäss eigenen Anträgen hätte der Ge-
suchsgegner für die Zeit vom 1. Juni 2013 bis zum 31. März 2014 Fr. 24'000.– (=
10 x Fr. 2'400.–) und von 1. April 2014 bis zum 30. Juni 2016 Fr. 13'000.– (= 26 x
Fr. 500.–) bezahlen müssen, insgesamt also Fr. 37'000.–. Im vorliegenden Ent-
scheid wird der Gesuchsgegner verpflichtet, folgende Unterhaltszahlungen zu
leisten:
Von Bis Anz. Monate Unterhaltsbeitrag Total/Phase
1.06.2013 31.03.2014 10 2'400.00 24'000.00
1.04.2014 31.06.2016 26 3'250.00 84'500.00
Total Fr. 108'500.00
Die Gesuchstellerin unterliegt daher mit ihrem Antrag um Fr. 103'900.–
(= Fr. 212'400.– ./. Fr. 108'500.–), der Gesuchsgegner um Fr. 71'500.–
(= Fr. 108'500 ./. Fr. 37'000.–). Diese Beträge stehen im gerundeten Verhältnis
von 6 zu 4 zueinander, dementsprechend sind die Kosten der Gesuchstellerin zu
6/10 (bzw. 3/5) und dem Gesuchsgegner zu 4/10 (bzw. 2/5) aufzuerlegen.
3. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht nach den Tarifen im
Sinne von Art. 96 ZPO eine Parteientschädigung zu und verlegt diese in Anwen-
dung von Art. 106 Abs. 2 ZPO. Gemäss § 1 Abs. 2 der Verordnung über die An-
waltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) i.V.m. § 11 Anw-
GebV setzt sich die Entschädigung aus einer Grundgebühr und allfälligen Zu-
schlägen sowie den nötigen Auslagen zusammen. Im Eheschutzprozess beträgt
die Grundgebühr gemäss § 6 Abs. 1 - 3 AnwGebV i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV
rund Fr. 470.– bis Fr. 16'000.–. In diesem Rahmen ist sie unter Berücksichtigung
der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falls und des Zeitaufwandes im Sinne
von § 5 Abs. 1 AnwGebV festzulegen und gemäss § 9 zu reduzieren. Im Rechts-
mittelverfahren ist gemäss § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV nur darauf abzustellen,
was vor der Rechtsmittelinstanz noch streitig war, ausserdem findet eine Herab-
setzung auf einen bis zwei Drittel statt. Mussten neben der Berufungsbegründung

- 34 -
und Berufungsantwort weitere Eingaben gemacht werden, ist gemäss § 11 Abs. 2
AnwGebV ein Einzelzuschlag von höchsten der Hälfte der Grundgebühr einzube-
rechnen.
4. Vorliegend waren nur noch Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin
mit den Kindern streitig. Die Anwaltschaft trug im vorliegenden Verfahren nicht
überdurchschnittlich viel Verantwortung; unterhaltsrechtliche Fragen weisen zwar
durchaus eine gewisse Komplexität und Unübersichtlichkeit auf, müssen aber
sehr häufig entschieden werden. Es kann daher nicht von einer besonderen
Schwierigkeit ausgegangen werden. Das Gleiche gilt entsprechend für den Zeit-
aufwand. Leicht erhöhend wirkt sich aber auf den Zeitaufwand aus, dass es so-
wohl über den Wert und Veräusserbarkeit einer Immobilie im Ausland zu ent-
scheiden galt, sowie die in Bezug auf den Weggang nach Deutschland einge-
reichten Akten als Noven zu berücksichtigen waren. Da beide Parteien je eine zu-
sätzliche Rechtsschrift einreichen mussten (Urk. 32 und Urk. 36) ist ein Zuschlag
im Sinne von § 11 Abs. 2 AnwGebV einzuberechnen.
Insgesamt ist damit von einer vollen Gebühr inkl. Zuschlag von Fr. 3'000.–
auszugehen.
Ausgangsgemäss ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgeg-
ner eine auf 1/5 reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 600.– zuzüglich MwSt.
von 8 % auf Fr. 600.– in der Höhe von Fr. 48.–, also insgesamt Fr. 648.– zu be-
zahlen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil und die Verfügung des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 9. September
2013 (Prozess Nr. EE130071) mit Ausnahme der Dispositivziffer 8 des näm-
lichen Urteils am 23. September 2013 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

- 35 -
3. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und dem Gesuchs-
gegner Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeistände
beigegeben.
4. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Abänderung der Dispositivziffer 8 des Urteils des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 9. September 2013
(Prozess Nr. EE130071) wird der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuch-
stellerin für sie persönlich und für die beiden Kinder Unterhaltsbeiträge wie
folgt zu bezahlen (teils rückwirkend):
− Fr. 2'400.– ab 1. Juni 2013 bis zum 31. März 2014 (davon je Fr. 800.–
für jedes Kind) zuzüglich allfälliger Kinderzulagen;
− Fr. 3'250.– ab 1. April 2014 (davon je Fr. 800.– für jedes Kind) zuzüg-
lich allfälliger Kinderzulagen;
zahlbar monatlich jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch-
stellerin zu 3/5 und dem Gesuchsgegner zu 2/5 auferlegt, aufgrund der
beidseits gewährten unentgeltlichen Prozessführung aber einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen.
Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitin-
stanzliche Berufungsverfahren eine auf 1/5 reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 648.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summa-
rischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es
handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr
als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wir-
kung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. Juni 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny
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