zh_obergericht · LA060009 · 2008-03-04 · de
Forderung/Zeugnis


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. LA060009/U
I. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichter Dr. B. Suter, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer
und Ersatzoberrichterin lic. iur. J. Haus Stebler sowie die juristische
Sekretärin lic. iur. C. Fischer Maurer
Beschluss und Urteil vom 4. März 2008
in Sachen
A._____,
Beklagte, Widerklägerin und Appellantin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin, Widerbeklagte und Appellatin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung/Zeugnis
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung,
vom 19. Dezember 2005 (AN050297)

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Abschliessende Rechtsbegehren vor Vorinstanz:
Klägerin (Urk. 1 S. 2 und 10 S. 1f.):
„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis
auszustellen, das sich wahrheitsgetreu und vollständig über die
Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über die Leistungen
und das Verhalten der Klägerin ausspricht;
2. die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen noch zu be-
ziffernden Betrag als Bonus 2004 zuzüglich Zins zu 5% auf dem
noch zu beziffernden Betrag seit 1. April 2005 zu bezahlen, wel-
cher heute auf Fr. 64'000.– geschätzt wird;
3. die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 420.– als Spe-
senersatz zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Februar 2005 zu bezahlen;
4. die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 3'480.– brutto zur
Abgeltung nicht bezogener Ferien zuzüglich Zins zu 5% seit
1. Februar 2005 zu bezahlen;
5. die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 34'625.– brutto
zur Abgeltung von Überstundenarbeit zuzüglich Zins zu 5% seit
1. Februar 2005 zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
klagten.
Beklagte und Widerklägerin (Urk. 5 S. 2 und 13 S. 1f.):
"1. Es sei festzustellen, dass die Widerbeklagte der Widerklägerin ei-
ne Entschädigung von 20% der Bruttobetriebserträge des Jahres
2005 für die Betreuung von C._____, D._____, E._____, F._____
und G._____, am Ende des Kalenderjahres 2005 zu bezahlen
haben wird.
2. Die Feststellung der Pflicht zur Zahlung einer Entschädigung von
20% der Bruttobetriebserträge für das Jahr 2005 bezieht sich
auch auf die Betreuung von H._____ (Switzerland).
3. Eventualiter sei die Klägerin zu verpflichten der Beklagten eine
Entschädigung von 20% der Bruttobetriebserträge für die im
Urteilszeitpunkt fälligen Ansprüche aus Betreuung von C._____,
D._____, E._____, F._____, G._____ und H._____ (Switzerland)
zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerbeklag-
ten."

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Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 19. Dezember 2005:
Das Gericht beschliesst:
1. Die Anerkennung der Hauptklage im Umfang von Fr. 420.– wird vorgemerkt,
und der Prozess wird betreffend Spesenersatz als durch Anerkennung er-
ledigt abgeschrieben.
2. Auf das Feststellungsbegehren der Widerklage der Beklagten und Wider-
klägerin gegen die Klägerin und Widerbeklagte wird nicht eingetreten.
3.+4. (...)
Das Gericht erkennt sodann:
1. In teilweiser Gutheissung der Hauptklage wird die Beklagte und Widerkläge-
rin verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten Fr. 55'080.60 netto nebst
Zins zu 5% seit 31. März 2005 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Haupt-
klage abgewiesen.
2. Das Eventualbegehren der Widerklage der Beklagten und Widerklägerin ge-
gen die Klägerin und Widerbeklagte wird vollumfänglich abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 10’286.00; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 60.00 Vorladungsgebühr
Fr. 575.00 Schreibgebühr
Fr. 76.00 Zustellungsgebühr
Fr. 10’997.00 Kosten total.
4. Die Kosten werden der Klägerin und Widerbeklagten zu 1/4 und der Beklag-
ten und Widerklägerin zu 3/4 auferlegt.
5. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, der Klägerin und Widerbe-
klagten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 6'857.55 zuzüglich
Fr. 521.15 (7,6 % Mehrwertsteuer), d.h. von insgesamt Fr. 7'378.70 zu be-
zahlen.
6.+7. (...)

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Berufungsanträge:
Der Beklagten, Widerklägerin und Appellantin (Urk. 28 S. 2 und Urk. 33 S. 2):
„1. Es sei die Ziff. 2 des Urteils vom Arbeitsgericht Zürich vom 19. Dezember
2005 aufzuheben.
2. In Gutheissung der Widerklage sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten,
der Berufungsklägerin eine Entschädigung von 20% der Bruttobetriebs-
erträge des Jahres 2005 aus Betreuung von C._____, E._____, F._____,
G._____ und H._____ (Switzerland) zu bezahlen.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
seien entsprechend anzupassen, wobei die Berufungsbeklagte mindestens
die Hälfte der Verfahrenskosten zu tragen hat und Prozessentschädigungen
wettgeschlagen werden.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Berufungsbeklagten aufzuer-
legen.
5. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Berufungsklägerin für das Be-
rufungsverfahren zu entschädigen.“
Der Klägerin, Widerbeklagten und Appellatin (Urk. 30):
„Die Berufung, sofern und soweit darauf einzutreten ist, sei abzuweisen und
das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 19. Dezember 2005 – soweit es
mit Berufung angefochten worden ist – vollumfänglich zu bestätigen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Appellantin.“
Das Gericht zieht in Betracht:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. 1. Vorgeschichte
1.1. Die Beklagte und Widerklägerin sowie Appellantin (nachfolgend Beklagte
genannt) betreibt gemäss Handelsregisterauszug des Kantons Zürich eine Bera-
tungsunternehmung in Öffentlichkeitsarbeit, Kommunikation und Verlagsmarke-

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ting (Urk. 31). Die Klägerin und Widerbeklagte sowie Appellatin (fortan Klägerin)
trat am 1. März 2003 als Senior-Beraterin in den Bereich Public Relations bei der
Beklagten ein; das im Brief vom 25. November 2002 vereinbarte Jahressalär be-
trug Fr. 152'000.– brutto (Urk. 4/2). Im Anhang 3 zu diesem Schreiben vom
25. November 2002 ist eine sogenannte Kundensicherungsklausel formuliert mit
folgendem Wortlaut (vgl. Anhang 3 zu Urk. 4/2 und Urteil der Vorinstanz Urk. 22
S. 4):
"Sollte das Arbeitsverhältnis aus irgendeinem Grund aufgelöst werden und sich
ein Kunde der zur A._____-Gruppe gehörenden Arbeitgeberfirma den ehemaligen
Mitarbeitenden anschliessen, so entrichten sie an A._____ eine Entschädigung
von 20% der Bruttobetriebserträge eines vollen Jahres, welche sie bzw. die Fir-
ma, in die sie direkt übergewechselt haben, für die Betreuung der zuvor von der
zur A._____-Gruppe gehörenden Arbeitgeberfirma betreuten Aufträge einneh-
men. Und dies im weiteren unter folgenden Voraussetzungen: Wenn die ehemali-
gen Mitarbeitenden diesen Kunden bei der Arbeitgeberfirma der A._____-Gruppe
in irgendeiner Funktion persönlich betreut haben; wenn der bisherige Kunde den
ehemaligen Mitarbeitenden innerhalb von 18 Monaten nach ihrer Kündigung
nachfolgt; wenn der bisherige Kunde den ehemaligen Mitarbeitenden sowohl mit
einem, mehreren oder allen der bis anhin von der Arbeitgeberfirma der A._____-
Gruppe betreuten Budgets nachfolgt."
Per Oktober 2003 wurde die Klägerin Mitglied der Geschäftsleitung bei der Be-
klagten, woraus sich geringfügige Änderungen in den Anstellungsbedingungen
ergaben, unter anderem ein Anspruch von fünf statt wie bisher vier Wochen
Ferien pro Jahr (Urk. 1 S. 4 und Urk. 5 S. 4, Prot. I S. 32). Im Juni 2004 erfolgte
die Einführung eines Bonussystems für die Klägerin, gültig für das Jahr 2004
(Urk. 4/3).
1.2. Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 29. September 2004 die ordentli-
che Kündigung per 31. Januar 2005 (Urk. 4/4). In der Folge löste sie am 22. De-
zember 2004 das Arbeitsverhältnis fristlos auf, welches Schreiben der Beklagten
am 23. Dezember 2004 zuging (Urk. 4/5).
2. Streitverhältnis und Prozessgeschichte
2.1. Mit Eingabe vom 31. März 2005 erhob die Klägerin Klage beim Arbeitsge-
richt Zürich (Urk. 1). Die Klägerin verlangte von der Beklagten die Ausstellung ei-
nes wahrheitsgetreuen Arbeitszeugnisses und als Bonus 2004 einen noch zu be-

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ziffernden Betrag von einstweilen geschätzt Fr. 64'000.–. Weiter forderte sie unter
dem Titel Spesenersatz Fr. 420.–, Fr. 3’480.– brutto als Abgeltung von nicht be-
zogenen Ferien und Fr. 34'625.– für die Abgeltung von Überstundenarbeit (Urk. 1
sowie 10 S. 1). Die Beklagte anerkannte lediglich die Spesenforderung im Betrag
von Fr. 420.–; sie erklärte im Betrag von Fr. 10'863.– Verrechnung mit Forderun-
gen gegen die Klägerin wegen ungerechtfertigtem Verlassen der Arbeitsstelle
(Entschädigung von einem Viertel Monatslohn und weiteren Schaden von
Fr. 7'940.–; vgl. zum Ganzen Urk. 5 S. 3 und 4). Sie erhob gestützt auf die er-
wähnte Kundensicherungsklausel Widerklage, mit welcher sie die Feststellung
verlangte, dass die Klägerin für das Jahr 2005 eine Entschädigung von 20% des
Bruttobetriebesertrages aus der Betreuung verschiedener Firmen schulde und am
Ende des Kalenderjahres 2005 zu bezahlen haben werde; den Betrag schätzte
sie auf mindestens Fr. 120'000.–; anlässlich der Verhandlung vor Vorinstanz ver-
langte sie eventualiter die Bezahlung einer Entschädigung von 20% der Bruttobe-
triebserträge für die im Urteilszeitpunkt fälligen Ansprüche aus der Betreuung der
genannten Firmen (Urk. 5 S. 2 und 5 sowie Urk. 13 S. 2). Zur weiteren Prozess-
geschichte vor Vorinstanz kann auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Ent-
scheid verwiesen werden; insbesondere einigten sich die Parteien nach Durchfüh-
rung der Hauptverhandlung betreffend Abänderung des Zeugnisses (Urk. 22 S. 5;
Prot. I S. 34; § 161 GVG). Ebenso für die ausführliche Darstellung der – nach
Themen geordneten – Parteibehauptungen im erstinstanzlichen Verfahren
(Urk. 22 S. 5f., S. 9f. und 12f. sowie S.14f. und 19f.).
2.2. Die Vorinstanz erachtete die Hauptklage teilweise als ausgewiesen: Insbe-
sondere sprach sie der Klägerin Fr. 56'970.– als Bonus zu, da sie diesen – bei Er-
reichen der vorgegebenen Ziele - als festen Lohnbestandteil im Sinne von Art.
322 OR erachtete (Urk. 22 S. 8f.). Bezüglich Abgeltung von Überstunden kam das
Arbeitsgericht Zürich zum Schluss, die Beklagte schulde der Klägerin keine Ent-
schädigung für das aufgestaute Gleitzeitguthaben, da letztere die Kompensation
durch ihre ungerechtfertigte fristlose Kündigung selber verhindert habe und im üb-
rigen im Arbeitsvertrag auch eine gültige Wegbedingung der Entschädigung für
Überstunden erfolgt sei (Urk. 22 S. 9ff. und 11f.). Unter dem Titel Ferienentschä-
digung kam die Vorinstanz bei einem ausgewiesenen Restferiensaldo bis 23. De-

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zember 2004 von 5,5 Tagen zu einer ausgewiesenen Forderung von Fr. 1'033.60;
dies unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin nur bis zum
23. Dezember 2005 (fristlose Kündigung) Anspruch auf Lohn gehabt, aber den
ganzen Lohn für den Monat Dezember 2005 ausbezahlt erhalten hatte (Urk. 22
S. 12ff.). Die Verrechnungsforderung der Beklagten erachtete das Arbeitsgericht
Zürich im Umfang des sogenannten Lohnviertels im Betrag von Fr. 2'923.– (Art.
337d Abs. 1 OR) als von der Klägerin geschuldet, da es deren fristlose Kündigung
wie erwähnt als ungerechtfertigt ansah; einen darüber hinausgehenden Schaden-
ersatz aus entgangenem Gewinn sprach sie der Beklagten mangels Substantiie-
rung jedoch nicht zu (Urk. 22 S. 14ff., S. 18). Hinsichtlich der Widerklage hielt das
erstinstanzliche Gericht fest, der Beklagten fehle das notwendige Feststellungs-
interesse und selbst wenn auf die Widerklage einzutreten wäre, wäre diese abzu-
weisen (Urk. 22 S. 18ff.). Das Eventualbegehren der Widerklage wies die Vor-
instanz mangels Fälligkeit der geltend gemachten Ansprüche ab und ergänzte,
das Begehren scheitere auch bereits an der Formungültigkeit der Kundensiche-
rungsklausel (Urk. 22 S. 22).
Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte folglich mit Urteil vom 19. Dezember
2005 in teilweiser Gutheissung der Hauptklage zur Bezahlung von Fr. 55'080.60
(Fr. 56'970.– + Fr. 1'033.60 – Fr. 2'923.– = Fr. 55'080.60) und wies die Hauptkla-
ge im übrigen ab. Die eventualiter widerklageweise geltend gemachte Leistungs-
klage wies sie vollumfänglich ab. Schliesslich nahm das Arbeitsgericht Zürich mit
Beschluss von der Klageanerkennung betreffend Spesenersatz im Umfang von
Fr. 420.– Vormerk und trat auf die Widerklage bezüglich Feststellungsbegehen
nicht ein (Urk. 22 S. 22ff.).
2.3. Mit Eingabe vom 18. Januar 2006 erklärte die Beklagte rechtzeitig Beru-
fung gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 19. Dezember 2005 (Urk.
23). Innert mit Verfügung vom 30. Januar 2006 angesetzter Frist erstattete die
Beklagte die Berufungsbegründung, welche vom 13. März 2006 datiert (Urk. 26
und 28). Die Berufungsantwort datiert vom 23. März 2006 (Urk. 30). Während die
Beklagte die Aufhebung von Ziffer 2 des Urteils des Arbeitsgerichtes Zürich vom
19. Dezember 2005 beantragt und – in Gutheissung der Widerklage – die Ver-

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pflichtung der Klägerin, ihr eine Entschädigung von 20 % der Bruttobetriebserträ-
ge des Jahres 2005 aus Betreuung von bestimmten Firmen, verlangt, ersucht die
Klägerin um Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Ur-
teils (Urk. 28 S. 2 und 30 S. 2). Die schriftliche Replik wurde mit Eingabe vom
18. April 2006 (Urk. 33) erstattet und die Duplik datiert vom 30. Mai 2006
(Urk. 37). Unter dem 5. Februar 2007 reichte die Beklagte eine Noveneingabe ein
(Urk. 39), zu welcher die Klägerin am 14. Februar 2007 Stellung nahm (Urk. 42).
Mit Verfügung vom 16. Februar 2007 wurde diese Stellungnahme der Beklagten
zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 43). Mit Schreiben vom 9. Juli 2007 zeigte
Rechtsanwältin Y._____ die Mandatsübernahme von Rechtsanwalt Y1._____ auf
Seiten der Klägerin an, da der frühere Vertreter in den Regierungsrat gewählt
worden war (Urk. 44).
2.4. Das Verfahren ist spruchreif. Die Parteien haben auf ihre Anwesenheit an
der Urteilsberatung und Urteilseröffnung verzichtet (Prot. II S. 9).
II. Erwägungen
1. Umfang und Gegenstand der Berufung
1.1. Die Vorinstanz hat die Anerkennung der Hauptklage im Umfang von
Fr. 420.– vorgemerkt und die Hauptklage nur teilweise gutgeheissen, wobei sie
auch die Verrechnungsforderung der Beklagten nur in reduziertem Umfang
schützte. Auf die widerklageweise erhobene Feststellungsklage trat sie nicht ein.
Der Beschluss der Vorinstanz sowie Ziffer 1 des Erkenntnisses mit Bezug auf die
Hauptklage blieben unangefochten, so dass sowohl der Beschluss als auch Ziffer
1 des Urteils des Arbeitsgerichtes vom 19. Dezember 2005 grundsätzlich in
Rechtskraft erwachsen sind. Dies ergibt sich aus der massgeblichen Regelung
gemäss zürcherischer Zivilprozessordnung, wonach die Berufung Rechtskraft und
Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils zwar hemmt, nach Stellung der Beru-
fungsanträge jedoch nur in deren Umfang (§ 260 Abs. 1 ZPO und Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997,
N 2 zu § 260 ZPO). Indessen stehen sich vorliegend verrechenbare Ansprüche in

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Haupt- und Widerklage gegenüber, so dass sich die aufschiebenden Wirkung auf
das ganze vorinstanzliche Urteil bezieht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu
§ 260 ZPO). Die Rechtskraft ist somit erst mit heutigem Datum vorzumerken.
1.2. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nurmehr die von der Beklagten
angehobene Widerklage (Eventualantrag vor Vorinstanz).
1.3. Die im Berufungsverfahren vorgenommene Änderung des Widerklage-
rechtsbegehrens auf eine Leistungsklage und die Einschränkung bezüglich die
Firma „D._____“ blieb seitens der Klägerin zu Recht unbestritten (Urk. 28 S. 3 mit
Verweisen und Urk. 30 S. 3f. Rz 10, Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 61
und N 7 und 7a zu § 115 ZPO). Auf die Rüge der Klägerin, das Rechtsbegehren
sei unpräzise (Urk. 30 S. 4 Rz 8), wird nötigenfalls noch zurück zu kommen sein.
2. Noven im Berufungsverfahren
2.1. Gemäss § 267 ZPO sind vor der Berufungsinstanz neue Vorbringen (No-
ven: tatsächliche Behauptungen, Einreden und Beweismittel) nur noch unter den
Voraussetzungen der §§ 115 und 138 zulässig. Gemäss § 115 sind solche Vor-
bringen unter anderem dann zulässig, wenn sich ihre Richtigkeit aus den Pro-
zessakten ergibt oder diese durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen
werden können (§ 115 Ziff. 2 ZPO) oder wenn es sich um Tatsachen handelt, von
denen glaubhaft gemacht wird, dass sie trotz angemessener Tätigkeit nicht recht-
zeitig angerufen werden konnten (§ 115 Ziff 3 ZPO). Es können indes nicht ohne
derartige Gründe neue Tatsachen behauptet und weitere Beweismittel angerufen
werden. Insbesondere schliesst § 115 ZPO unechte Noven nach Schluss des
erstinstanzlichen Hauptverfahrens aus, welche Bestimmung auch im Rechts-
mittelverfahren anwendbar ist (Frank/Sträuli/Messmer, N 5 zu § 115 ZPO, § 267
Abs. 1 ZPO). Auch in Arbeitsstreitigkeiten sind Noven vor der zweiten Instanz un-
zulässig (ZR 106 Nr. 6).
2.2. a. Die Beklagte brachte in der Berufungsbegründung neu vor,
− die Beklagte (gemeint: Klägerin) habe im Zeitpunkt der Unterschrift des
Arbeitsvertrages am 28. November 2002 sichere Kenntnis von der
Kundensicherungsklausel erlangt, da I._____, der ehemalige Ge-

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schäftsführer der früheren A._____ Public Relations AG und die Kläge-
rin mehrere sehr ausführliche Vertragsverhandlungen und Bespre-
chungen geführt hätten, wobei sämtliche Klauseln wie alle Anhänge
des Vertrages eingehend besprochen worden seien;
− die Klägerin habe sich mehrmals ausführlich mit dem gesamten Ver-
trag auseinandergesetzt, so dass von einer sicheren Kenntnisnahme
der Kundensicherungsklausel ausgegangen werden könne;
− eine Kundensicherungsklausel sei in der Kommunikationsbranche üb-
lich.
Die Beklagte erwähnte in diesem Zusammenhang, erst die neuartige Rechtsauf-
fassung der Vorinstanz habe sie dazu veranlasst, diese Vorbringen im jetzigen
Stadium geltend zu machen (Urk. 28 S. 5). In der Replik ergänzte sie, ihrer An-
sicht nach sei die Gültigkeit der umstrittenen Kundensicherungsklausel des Ar-
beitsvertrages vom 25. November 2002 eine reine Rechtsfrage; erst die Rechts-
auffassung der Vorinstanz, nämlich, dass die Klägerin durch diese Klausel in ih-
rem beruflichen Fortkommen eingeschränkt sei und somit auf die vorliegende
Klausel die Bestimmungen des Konkurrenzrechts Anwendung fänden, habe sie
dazu veranlasst, die erwähnten Tatsachen vorzubringen, da sie bis dahin der An-
sicht gewesen sei, die Gültigkeit der Kundensicherungsklausel sei aus rein recht-
lich dargelegten Gründen gegeben und es sich insbesondere nicht um ein Kon-
kurrenzverbot oder eine ähnlich geartete nachvertragliche Wettbewerbsbeschrän-
kung handle (Urk. 33 S. 3f.).
b. aa. Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, bei ihren Überlegungen an
den von der Beklagten bezeichneten Orten weise die Vorinstanz durchwegs auf
Bundesgerichtsentscheide und Standardwerke aus dem Arbeitsvertragsrecht hin.
Unter Verweis auf Lehre und Rechtsprechung übernehme diese die dort vertrete-
nen Haltungen und habe damit keine neuartige eigene Rechtsauffassung entwi-
ckelt, mit welcher die Beklagte im Hauptverfahren vor Vorinstanz nicht habe rech-
nen müssen (Urk. 30 S. 3). Die Beklagte selbst mache nicht geltend, dass sich die
angeblich neuen bedeutsamen Tatsachen erst nach dem Vorliegen des Entschei-
des der Vorinstanz ereignet hätten oder sie diese erst danach hätte feststellen
können. Da sie es im Zusammenhang mit ihrer eigenen rechtlichen Beurteilung
einfach nicht für nötig befunden hätte, diese Behauptungen in erster Instanz vor-
zutragen, lägen keine echten Noven vor (Urk. 37 S. 2f.).

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bb. Die Klägerin hält weiter dafür, bei den beklagtischen Vorbringen in der Replik
zu einem früheren Kauf von Kunden von K._____ durch die Beklagte, wonach sie
damals für den Kundenstamm bezahlt habe und heute die Kundensicherungs-
klausel als Korrektiv zur damaligen entgeltlichen Überführung von Kunden ver-
standen haben wolle, handle es sich um Tatsachen, die schon vor Ausfällung des
vorinstanzlichen Entscheids existiert hätten und der Beklagten auch zugänglich
gewesen seien; derartige unechte Noven seien ausser Acht zu lassen (Urk. 37
S. 3 Rz 6. mit Verweis auf Urk. 33 S. 3f. Rz 5, 38 und 47).
c. aa. Die Klägerin hatte bereits vor Vorinstanz argumentiert, die Kundensiche-
rungsklausel enthalte zwar kein eigentliches Konkurrenzverbot, die vorgesehenen
Folgen der Konkurrenzierung seien aber dieselben; insbesondere verfolge die
Kundensicherungsklausel mit Entschädigungspflicht den gleichen Zweck wie ein
eigentliches Konkurrenzverbot mit Konventionalstrafe. Somit müssten die Be-
stimmungen von Art. 340ff. OR vorliegend Anwendung finden (Urk. 10 S. 11ff.). In
der Replik hatte sie sodann ausführen lassen, die Kundensicherungsklausel, wie
sie lediglich in einem Anhang 3 des Arbeitsvertrages enthalten sei, erfülle die
Formvorschriften eines Konkurrenzverbotes – welche Bestimmungen anwendbar
wären – nicht: Der Anhang 3 des Arbeitsvertrages sei nicht unterzeichnet. Damit
bestritt sie die Erfüllung des Formerfordernisses der Schriftlichkeit explizit (Prot. I
S. 18 und S. 25f.). Somit hätte die Beklagte bereits vor Vorinstanz Anlass gehabt,
die in diesem Zusammenhang nach ihrer Ansicht wesentlichen Tatsachen vorzu-
bringen. Es kann daher nicht gesagt werden, die neuen Vorbringen in der Beru-
fungsbegründung seien erst durch die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauf-
fassung betreffend die Ungültigkeit der Kundensicherungsklausel veranlasst wor-
den. Es handelt sich mithin um unechte Noven, die im Berufungsverfahren nicht
mehr zu hören sind.
bb. Mit Bezug auf die Übernahme von Kunden von der früheren Arbeitgeberin der
Klägerin ist zu ergänzen, dass Herr L._____ von der Beklagten anlässlich der vor-
instanzlichen Hauptverhandlung angegeben hatte, die Kunden seien von der Fir-
ma „K._____ PR“ mitgebracht worden, Herr K._____ habe der A._____ sein ge-
samtes Geschäft inklusive Kunden und Personal verkauft; die Kunden seien also

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nicht von der Klägerin mitgebracht worden, sondern von Herrn K._____, die Klä-
gerin sei Angestellte der K._____ PR gewesen (Prot. I S. 9). Auch die klägerische
Vertreterin führte anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Arbeitsgericht Zürich
aus, die Kunden von der K._____ Public Relations AG seien im Jahre 2002 über-
nommen und ein beträchtlicher Betrag dafür bezahlt worden. Aus diesem Grunde
nehme die Beklagte diese Kundensicherungsklausel in ihre Verträge auf, weil es
sich um hochpotentielle Kunden handle, welche man nicht jeden Tag aquirieren
könne und im Falle eines Abgangs wiederum eine Entschädigung greifen sollte
(Prot. I S. 30). Neu vorgebracht und deshalb nicht zulässig ist hingegen, dass die
Beklagte denselben Prozentanteil im Zusammenhang mit der Übernahme der
Kunden an den früheren Arbeitgeber der Klägerin als Kaufpreis bezahlt habe und
die Kundensicherungsklausel im Vertrag der Klägerin ein Korrelat dazu darstelle;
gemäss den früheren Angaben Herrn L._____s vor Vorinstanz ist nämlich davon
auszugehen, dass die ganze K._____ Public Relations AG von der Beklagten
übernommen wurde und hiefür ein bestimmter Kaufpreis bezahlt wurde; dass die
Bezahlung einer Entschädigung für bestimmte Kunden an den früheren Arbeitge-
ber, Herr K._____, in irgendeinem Zusammenhang mit dem Wechsel der Klägerin
zur Beklagten stand, wurde damit aber vor Vorinstanz nicht behauptet.
2.3. Auch die Beklagte bezeichnet gewisse Vorbringen der Klägerin in der Be-
rufungsantwort als unzulässige Noven (Urk. 33 S. 4f.). Der Klägerin ist indessen
recht zu geben, wenn sie ausführt, sie habe bereits in der ergänzenden Klagebe-
gründung vor Vorinstanz Ausführungen zu den Kunden der Beklagten (C._____,
F._____ und G._____) gemacht (Urk. 37 S. 3 Rz 5. mit Verweis auf Urk. 10 S. 15
Ziff. 11 lit. e). Weiter sind die Ausführungen der fehlenden Zeichnungsberechti-
gung von N._____ im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages durch
den eingereichten Handelsregisterauszug sofort bewiesen (vgl. Urk. 30 Ziff. 15 mit
Verweis auf Urk. 31) und deshalb zulässig (§ 115 Ziff. 2 ZPO). Bei den weiteren
Vorbringen handelt es sich um Entgegnungen auf die von der Beklagten vorge-
brachten unechten Noven in der Berufungsbegründung (Urk. 37 S. 3).
2.4. Die Vorbringen in der Noveneingabe der Beklagten vom 5. Februar 2007,
wonach die Klägerin, welche im übrigen seit Mai 2005 als Einzige neben der

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Inhaberin M._____ über Einzelzeichnungsberechtigung verfüge, mit SHAB-
Publikation vom 29. November 2006 wiederum einziges Mitglied des Verwal-
tungsrates neben M._____ geworden sei (Urk. 39), werden durch den Handelsre-
gisterauszug vom 2. Februar 2007 (Urk. 40) belegt. Folglich sind diese Vorbringen
gestützt auf § 115 Ziff. 2 ZPO grundsätzlich zu berücksichtigen. Auf die Frage,
inwieweit diese Tatsachen für die Beurteilung des vorliegenden Falls von Rele-
vanz sind (vgl. die negierenden Ausführungen der Klägerin dazu in Urk. 42 S. 2f.),
wird nötigenfalls noch einzugehen sein.
3. Qualifikation der Kundensicherungsklausel / analoge Anwendung der
Bestimmungen betreffend Konkurrenzverbot?
3.1. Die Vorinstanz führte aus, für ähnlich beschränkende Vereinbarungen wie
die im Gesetz vorgesehenen, müssten die gleichen Regeln und Voraussetzungen
analog gelten wie für die im Gesetz ausdrücklich geregelten. Sie befand, die zwi-
schen der Klägerin und Beklagten allfällig vereinbarte Kundensicherungsklausel
solle eine Abwerbung von bestehenden Kunden der Beklagten durch die Klägerin
verhindern. Das Eindringen in den Kundenkreis eines Konkurrenten sei eine ty-
pisch konkurrenzierende Tätigkeit im Sinne von Art. 340 Abs. 1 OR. Bei den von
der Beklagten genannten Kunden handle es sich vorwiegend um Unternehmen
aus der Pharmabranche. Die Anwendung der Bestimmungen über das Kon-
kurrenzverbot rechtfertigten sich vorliegend, da die auf die Betreuung von Kunden
aus der Pharmabranche spezialisierte Klägerin durch die Kundensicherungs-
klausel in ihrem beruflichen Fortkommen durchaus eingeschränkt wäre (Urk. 22
S. 20 f. mit Verweis auf BGE 130 III 357 und Frick, Abwerbung von Personal und
Kunden, Diss. Zürich, Bern 2000, S. 84).
3.2. Parteivorbringen
a. Beklagte
aa. Die Beklagte brachte dagegen in der Berufungsbegründung vor, ein Kon-
kurrenzverbot beinhalte grundsätzlich den Verzicht des Arbeitnehmers auf eine
konkurrenzierende Tätigkeit nach dessen Beendigung des Arbeitsverhältnisses,
womit vermieden werden solle, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber unter

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Ausnutzung bestimmter bei diesem erworbener Kenntnisse schädige. Die Kläge-
rin habe bei ihrem Arbeitsantritt die für ihre Tätigkeit verlangten Kenntnisse be-
reits inne gehabt und diese nicht erst bei der Beklagten erworben. Die vorliegende
Kundensicherungsklausel beinhalte auch keinen Verzicht auf eine Konkurrenzie-
rung, im Gegenteil sei Konkurrenz der Klägerin durchaus erlaubt. Die Klausel stel-
le nichts weiter als eine zur Überführung der Kunden durch die Klägerin in ihren
eigenen Kundenstamm korrelierende Gewinnbeteiligungsklausel der Beklagten
dar. Der Klägerin sei es somit nicht im Generellen versagt, als Beraterin im Phar-
ma-Bereich tätig zu werden. Der Zweck der Kundensicherungsklausel könne
demnach auch als passiver Abwerbeschutz verstanden werden, welcher jedoch
nicht wie ein aktives Abwerbeverbot zu Lasten der Beklagten in die Nähe eines
Konkurrenzverbotes komme (Urk. 28 S. 4 Rz 8 und 9).
bb. Replicando argumentierte die Beklagte – soweit die Vorbringen nicht als unzu-
lässige Noven zu qualifizieren sind –, durch die Konkurrenzklausel solle nicht
vermieden werden, dass die Klägerin die Beklagte unter Ausnutzung von be-
stimmten bei dieser erworbenen Kenntnissen oder Fähigkeiten schädige. Im Ge-
genteil: Durch die Mitführung von Kunden unter einmaliger Abrechnungspflicht sei
es der Klägerin möglich gewesen, sich selbständig zu machen. Sie sei bereits als
Senior-Partnerin bei der Beklagten eingetreten, demzufolge habe sie im Rahmen
ihrer Tätigkeit bei der Beklagten keine neuartigen Kenntnisse erworben, mit wel-
chen sie die Klägerin schädigen könnte. Es handle sich somit nicht um ein Verbot
einer konkurrenzierenden Tätigkeit. Sollte diese jedoch unter Verstoss gegen die
vereinbarte Kundensicherungsklausel geschehen, habe die Beklagte einen ein-
maligen Anspruch auf einen Teil der Bruttobetriebserträge des Jahres 2005 aus
der Betreuung der erwähnten Kunden. Das Bestehen dieser einmaligen Abrech-
nungspflicht beschränke weder das wirtschaftliche Fortkommen, noch die Bewe-
gungsfreiheit der Klägerin. Die Klägerin habe als Angestellte der Verkäuferin
(Anmerkung der erkennenden Kammer: K._____ Public Relations AG = vormalige
Arbeitgeberin der Klägerin) der im Jahre 2002 in den eigenen Kundenstamm der
Beklagten überführten Kunden letztere nur im Rahmen ihrer Tätigkeit persönlich
betreut, jedoch seien es nicht eigene Kunden der Klägerin gewesen. Somit handle
es sich offensichtlich vorliegend nicht um ein Konkurrenzverbot oder um eine ähn-

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lich geartete nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkung, sondern um eine Ge-
winnbeteiligungsvereinbarung (Urk. 33 S. 3f. Rz 4+5). Die Kundensicherungs-
klausel schränke die Klägerin in ihrem beruflichen Fortkommen nicht ein, da diese
ja lediglich einmalig 20% der Bruttobetriebserträge des Jahres 2005 aus der Kun-
denbetreuung von C._____, F._____, G._____, E._____ und H._____ (Switzer-
land) an die Beklagte abliefern müsse. Der Klägerin verblieben somit 80% der
Bruttobetriebserträge des Jahres 2005 und sie könne somit einen Gewinn erwirt-
schaften, den sie grösstenteils für sich selbst einstreichen könne. Ob der ver-
pflichteten Person nach Erfüllen ihrer Pflicht noch ein Gewinn verbleibe, sei ihrer
Ansicht nach ein rechtlich relevantes Abgrenzungskriterium zwischen einer Kon-
kurrenzklausel und einer Gewinnbeteiligungsklausel, wie der vorliegenden. Im üb-
rigen stützten sich sowohl die Vorinstanz als auch die Klägerin fälschlicherweise
auf BGE 130 III 353. Der im angeführten Bundesgerichtsentscheid zu beurteilen-
de Sachverhalt weise überhaupt keine Nähe oder Ähnlichkeit zum vorliegenden
Sachverhalt auf, da das im Entscheid betroffene Konkurrenzverbot im unterzeich-
neten Arbeitsvertrag selbst enthalten und die Formvorschriften daher unstrittig
gewesen seien. Der erwähnte BGE 130 III 353 halte einzig fest, dass für nachver-
tragliche Wettbewerbsbeschränkungen die Bestimmungen des Konkurrenzrechts
Anwendung fänden; wie diese ausgestaltet seien und ob beispielsweise ein Ver-
weis auf eine in einem Anhang des Arbeitsvertrages enthaltene allfällige Konkur-
renzklausel für ein rechtsgültiges Zustandekommen eines Konkurrenzverbots
ausreiche, werde im besagten Entscheid nicht einmal am Rande thematisiert. Das
Bundesgericht halte ferner fest, es werde eine Beurteilung der Interessen im Ein-
zelfall verlangt, und es sei zu berücksichtigen, in welchem Ausmass die konkrete
Ausgestaltung der Wettbewerbsbeschränkung die wirtschaftliche Freiheit des Ar-
beitnehmers tatsächlich beeinträchtige. Ob die Bestimmungen des Konkurrenz-
rechts auf im Gesetz nicht geregelte Fälle Anwendung fänden, sei somit von Fall
zu Fall zu entscheiden. Im konkreten Fall habe die Klägerin die einmalige Pflicht,
20% der Bruttobetriebserträge zu bezahlen und könne einen Gewinn in Höhe von
80% behalten. Es handle sich somit um eine vertraglich vereinbarte Gewinnbetei-
ligungsklausel, da ein Erschweren des wirtschaftlichen Fortkommens aufgrund
dieser Abrechnungspflicht nicht gegeben sei (Urk. 33 S. 8f. Rz 21 bis 24).

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b. Klägerin
aa. Die Klägerin hält dem in der Berufungsantwort entgegen, die Vorinstanz quali-
fiziere nicht die Kundensicherungsklausel als Konkurrenzverbot im Sinne von
Art. 340 OR, sondern als nachvertragliche Einschränkung der Betätigungsfreiheit
der Beklagten und leite daraus ab, dass für die Kundensicherungsklausel im vor-
liegenden Fall dieselben Voraussetzungen gelten müssten, wie für ein nachver-
tragliches Konkurrenzverbot, wobei sich die Vorinstanz auf die klare und deutliche
Ausführung in BGE 130 III 357 stütze. Wohl nicht im Ernst in Frage gestellt wer-
den könne, dass die Kundensicherungsklausel mit Entschädigungspflicht eine
Abwerbung von bestehenden Kunden der Beklagten durch die Klägerin ver-
hindern solle und damit eine Einschränkung im Betätigungsfeld der Klägerin als
Senior-Beraterin darstelle. Kaum Platz bleibe für die von der Beklagten über-
nommene, ohnehin fragwürdige Unterscheidung zwischen passivem Abwerbe-
schutz und aktivem Abwerbeverbot; diese sei durch den neueren Bundes-
gerichtsentscheid vom 20. Februar 2004 überholt (Urk. 30 S. 4f. Rz 9).
bb. In der Replik liess die Klägerin sodann vorbringen, eine Mitarbeiterin, welche
belastet von einer Kundensicherungsklausel mit einer Honorarabgabepflicht von
20% eine neue Stelle suche, sei in ihrer Betätigungsfreiheit ganz erheblich einge-
schränkt. Nicht nur die Klägerin als vormalige Mitarbeiterin des angeblichen Ver-
käufers von Kunden an die Beklagte hätte eine solche Kundensicherungsklausel
in ihren Arbeitsvertrag eingebaut erhalten sollen, sondern auch die übrigen Mitar-
beiter und Mitarbeiterinnen (Beraterinnen wie Assistenten) seien auf die gleiche
Weise in ihrer Betätigungsfreiheit beschränkt worden. Die Beklagte anerkenne die
bisherigen Kunden als solche, die von der Klägerin persönlich betreut worden
seien. Wo ein derartiges persönliches Verhältnis bestehe, bleibe für Konkurrenz-
verbote und gleich gelagerte Beschränkungen des wirtschaftlichen Fortkommens
eines Arbeitnehmers kein Platz. Die Klägerin wies in der Replik ihre Verpflichtung
– sowohl die eigene als auch diejenige ihrer Arbeitgeberin – zur Abrechnung über
Betriebserträge ihrer Arbeitgeberin zurück. Eine Verpflichtung der Klägerin, bei
der Ausarbeitung ihres Arbeitsvertrages auf eine Bereitschaft zur Offenlegung der
Bücher hinzuwirken, bestehe nicht. Kein Arbeitgeber würde darauf einsteigen. Da-

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ran zeige sich die das Fortkommen der Klägerin beschränkende Wirkung der
Kundensicherungsklausel (Urk. 37 S. 4ff). Wer auch nur einmalig 20% der Brutto-
betriebserträgnisse eines Kalenderjahres abliefern müsse, sei in seinem beruf-
lichen Fortkommen erheblich eingeschränkt. Ferner lasse die Beklagte die Ge-
winnungskosten und den Betriebsaufwand vollkommen ausser acht, wenn sie
ausführe, der Klägerin verblieben 80% der Bruttobetriebserträge. Erneut sei da-
rauf hinzuweisen, dass der Klägerin selbst als angestellte Arbeitnehmerin ohnehin
keinerlei Bruttobetriebserträge verblieben und sie daraus schon gar nicht einen
Gewinn erzielen könne. Der Hinweis des Bundesgerichts in BGE 130 III 353ff. auf
den Interessenausgleich im Einzelfall erfolge im Zusammenhang mit der Würdi-
gung der Regeln von Art. 340 ff. OR, welche zahlreiche unbestimmte Rechtsbe-
griffe aufweisen. Der Grundsatz, wonach für eine nachvertragliche Einschränkung
der Betätigungsfreiheit die gleichen Voraussetzungen gelten, wie für das nachver-
tragliche Konkurrenzverbot, gelte absolut und erfordere keine Interessenabwä-
gung im Einzellfall. Es könne nicht die Klägerin sein, auf deren Buckel das angeb-
liche Korrektiv zur behaupteten Kundschaftsentschädigung aus dem Kauf eines
Kundenstammes im Jahre 2002 ausgetragen werde, zumal die Klausel nicht auf
diejenigen Kunden beschränkt sei, die angeblich seinerzeit im Jahre 2002 von
K._____ durch die Beklagte übernommen worden seien. Das Korrektiv sei zeitlich
auch nicht begrenzt (Urk. 37 S. 7f.).
3.3. a. Ein (nachvertragliches) Konkurrenzverbot liegt dann vor, wenn sich ein
Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber verpflichtet, ihn nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses nicht zu konkurrenzieren. Eine solche Vereinbarung bedarf
der Schriftform (Art. 340 Abs. 1 OR). Das Konkurrenzverbot ist sodann nur ver-
bindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kunden-
kreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwen-
dung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR).
b. Frick befasste sich in seiner Dissertation unter anderem mit dem nachvertrag-
lichen Verbot von Kundenabwerbungen (Kundenschutzklausel). Er hielt fest, eine
solche Kundenschutzklausel solle verhindern, dass der ausgeschiedene Arbeit-
nehmer Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers abwerbe. Das Eindringen in den

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Kundenkreis eines Konkurrenten stelle eine typisch konkurrenzierende Tätigkeit
im Sinne von Art. 340 Abs. 1 OR dar. Im Gegensatz zum Personalabwerbeverbot
könne eine nachvertraglich wirkende Kundenschutzklausel somit grundsätzlich
unter das Konkurrenzverbot fallen. Es sei demzufolge im Einzelfall zu prüfen, ob
die Anwendung der entsprechenden Arbeitnehmerschutzbestimmungen von Art.
340 – 340c OR gerechtfertigt sei. Die Bestimmungen zum Konkurrenzverbot ziel-
ten darauf ab, den Arbeitnehmer vor einer zu weitgehenden nachvertraglichen
Einschränkung seiner wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit und seines beruflichen
Fortkommens zu schützen. Eine solche Einschränkung liege beispielsweise vor,
wenn eine marktführende Unternehmung einem Arbeitnehmer generell verbiete,
nach Arbeitsvertragsende „ihre“ Kunden zu betreuen, da dies faktisch einem Kon-
kurrenzverbot nahe komme. Anders verhalte es sich, wenn die nachvertragliche
Einschränkung des Arbeitnehmers durch die konkrete Kundenschutzklausel so
gering sei, dass sich die Anwendung der Schutzbestimmungen von Art. 340 ff.
OR nicht rechtfertige. Zwar unterscheidet Frick – wie dies die Beklagte vorbringt –
tatsächlich zwischen aktivem Abwerbeverbot und passivem Abwerbeschutz, der
nicht wie ein (aktives) Abwerbeverbot zu Lasten des Arbeitnehmers in die Nähe
eines Konkurrenzverbots kommen und daher von den Art. 340-340c OR erfasst
werden könne; diese Unterscheidung nahm er allerdings gestützt auf die Ein-
schätzung, dass im geschilderten Fall durch die zu beurteilende Klausel primär
Kunden eines Arbeitgebers davon abgeschreckt werden sollten, einen Arbeit-
nehmer abzuwerben, vor (Frick, Abwerbung von Personal und Kunden, Diss.
Bern 2000, S. 84f.).
c. Im von Frick kommentierten Entscheid des Arbeitsgerichtes Zürich vom
25. November 1985 wurde die von den Parteien abgeschlossene Vereinbarung,
wonach der Arbeitnehmer (Senior-Systemanalytiker) eine Konventionalstrafe von
Fr. 30'000.– bezahlen müsse, wenn er innert zweier Jahre nach Austritt bei der
früheren Arbeitgeberin für Kunden tätig werde, bei denen er im Anstellungs-
verhältnis eingesetzt worden war, nicht als Konkurrenzklausel angesehen und die
Anwendbarkeit der entsprechenden Schutzbestimmungen von Art. 340ff. OR ver-
neint. Zur Begründung hielt das Arbeitsgericht fest, das wirtschaftliche Fort-
kommen des Arbeitnehmers werde dadurch weder blockiert noch behindert, son-

- 19 -
dern lediglich leicht beschnitten, und zwar würden dem Kläger praktisch nur Vor-
teile abgesprochen, die er dank seiner Tätigkeit bei der Beklagten habe erlangen
können (JAR 1987 S. 154f. Ziff. IV).
d. Konkurrenzierung ist auch die Abwerbung bloss einzelner Kunden, weshalb
auch ein Kundenabwerbeverbot unter die Art. 340ff. OR fällt (Streiff / von Kaenel,
Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 6.A. Zürich 2006, N 7 zu
Art. 340 OR, S. 833f. mit Verweisen auf BGE 130 III 353 und 4C.360/2004 vom
19.1.2005 E. 3.2.).
e. In BGE 130 III 353ff. war ein Fall zu beurteilen, in dem nebst einem üblichen
Konkurrenzverbot auch ein Abwerbeverbot vereinbart worden war. Das Bundes-
gericht hielt dazu folgendes fest (S. 355ff. mit Hervorhebungen durch die erken-
nende Kammer):
„2.1.1 Soweit die Beklagte dafür hält, das vorliegend vereinbarte Ab-
werbeverbot unterstehe nicht den gleichen Voraussetzungen wie ein
Konkurrenzverbot, verkennt sie die gesetzliche Regelung. Die schwei-
zerische Wirtschaftsordnung geht vom Grundsatz der Wirtschaftsfrei-
heit aus (Art. 94 Abs. 1 BV). Entsprechend gewährt die neue Bundes-
verfassung auch ausdrücklich die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht
(Art. 27 Abs. 1 BV) und hält fest, dass diese insbesondere die freie
Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftli-
chen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasse (Art. 27 Abs.
2). Nach dem Grundverständnis der neuen Verfassung richten sich die
Grundrechte nicht ausschliesslich gegen den Staat. Vielmehr müssen
sie in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen (Art. 35 Abs. 1
BV) und die Behörden einschliesslich der Gerichte haben dafür zu sor-
gen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen auch unter Pri-
vaten wirksam werden (Art. 35 Abs. 3 BV...).
(...)
Das Arbeitsvertragsrecht bezweckt aber mit seinen zwingenden Be-
stimmungen auch den Schutz des Arbeitnehmers als schwächere Par-
tei. Weil der Arbeitnehmer in der Regel auf das Erwerbseinkommen
und damit auf eine Anstellung für seinen Lebensunterhalt angewiesen
ist, sind alle Bindungen und Einschränkung der beruflichen Betäti-
gungsfreiheit, die über das Arbeitsverhältnis hinausgehen, bedenklich.
Entsprechend hat der Gesetzgeber solchen Vereinbarungen im Ar-
beitsvertragsrecht in aller Regel klare Schranken gesetzt. Die ausführ-
lichste Ausgestaltung hat dabei das nachvertragliche Konkurrenzverbot
gefunden (Art. 340 ff. OR). Aber auch die nachvertragliche Geheimhal-
tungspflicht ist positivrechtlich verankert. Der Arbeitnehmer ist nach

- 20 -
Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Verschwiegenheit verpflich-
tet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitge-
bers erforderlich ist (Art. 321a Abs. 4 OR).
Es liegt auf der Hand, dass der Gesetzgeber nicht alle denkbaren
nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen regeln konnte. Ein-
gang ins Gesetz fanden nur jene Klauseln, die in der Praxis Bedeutung
haben. Daraus muss geschlossen werden, dass für ähnliche beschrän-
kende Vereinbarungen wie die im Gesetz vorgesehenen die gleichen
Regeln und Voraussetzungen analog gelten müssen wie für die im Ge-
setz ausdrücklich geregelten, sofern sie überhaupt als zulässig zu be-
trachten sind (...)
Dass ein Abwerbeverbot von Kunden einen Arbeitnehmer in seiner
Wirtschaftsfreiheit weniger beschränke als ein Konkurrenzverbot lässt
sich nicht allgemein behaupten (...). Ein Konkurrenzverbot kann so eng
gefasst sein, dass es praktisch keine Einschränkung darstellt, während
sich andererseits eine Betätigung ohne Abwerbung der Kunden bei ei-
nem sehr kleinen Markt als unmöglich und sich ein Abwerbeverbot ent-
sprechend einschneidend erweisen kann. Die in den Art. 340ff. OR
enthaltene Regelung macht die Wirksamkeit und die Rechtsfolgen
des eigentlichen Konkurrenzverbots wie auch anderer nachver-
traglicher Wettbewerbsbeschränkungen von einem ausgewoge-
nen Interessenausgleich abhängig. Die Regelung verlangt eine
Beurteilung der Interessen im Einzelfall und erlaubt damit sehr
wohl auch zu berücksichtigen, in welchem Ausmass die konkrete
Ausgestaltung der Wettbewerbsbeschränkung die wirtschaftliche
Freiheit des Arbeitnehmers tatsächlich beeinträchtigt. Die Rege-
lung bietet damit genügend Raum, dem unterschiedlichen Aus-
mass der Bindung Rechnung zu tragen. Insofern müssen von
vornherein für alle nachvertraglichen Einschränkungen der Betä-
tigungsfreiheit die gleichen Voraussetzungen gelten wie für das
nachvertragliche Konkurrenzverbot, sofern diese nicht durch be-
sondere Gesetzesbestimmungen ohnehin unzulässig sind (...).
f. Das Bundesgericht bestätigte am 19. Januar 2005 diese Ansicht, wonach die in
den Art. 340 ff. OR enthaltene Regelung analog auch auf Abwerbeverbote anzu-
wenden ist, da diese die berufliche Entfaltung des Arbeitnehmers bei einem klei-
nen Markt in ähnlicher Weise behindern können wie Konkurrenzverbote
(4C.360/2004 E.3.2. mit Verweis auf BGE 130 III 353 E. 2.2.1 S. 357).
3.4. Im vorliegenden Fall
a. Die Beklagte hält zwar richtig fest, dass in der zu beurteilenden Klausel kein
klar formulierter Verzicht der Klägerin auf eine Konkurrenzierung enthalten ist; ei-
ne Gewinnbeteiligungsklausel im herkömmlichen Sinn kann die Kundensiche-

- 21 -
rungsklausel indessen nicht sein, da eine Gewinnbeteiligung üblicherweise zu-
gunsten des Arbeitnehmers vereinbart wird (Art. 322 a OR). Eine Art Rückzah-
lungsanspruch für eine früher empfangene Leistung wäre in der vereinbarten
Form unzulässig, da einerseits von der Beklagten vor Vorinstanz ein Zusammen-
hang der Kaufpreiszahlung für die Übernahme der Kunden des früheren Arbeit-
gebers der Klägerin und ihrer konkreten Anstellung nicht behauptet worden war.
Andererseits wäre die Vereinbarung der Rückzahlung eines Kaufpreises, den
auch nach Darstellung der Beklagten nicht die Klägerin, sondern deren früherer
Arbeitgeber erhalten hatte, rechtsmissbräuchlich und würde wohl – insbesondere
auch mangels Begrenzung auf die übernommenen Kunden und mangels Befris-
tung – gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossen (Vischer Frank, Der Arbeitsvertrag,
3.A. Basel 2005, S. 107). Die Kundensicherungsklausel legt auch kein eigentli-
ches Abwerbeverbot fest, aber es werden die finanziellen Konsequenzen bei ei-
ner Weiterbetreuung von Kunden an einem neuen Wirkungsort festgehalten; dies
kommt einer Konventionalstrafe nahe. In diesem Zusammenhang ist darauf hin-
zuweisen, dass sich ein Arbeitnehmer durch Leistung einer vereinbarten Konven-
tionalstrafe des Konkurrenzverbots entledigen kann, falls die Parteien nichts an-
deres vereinbart haben (Art. 340b Abs. 2 OR). Insofern ist die Vereinbarung der
Abgabe von 20% des Bruttobetriebsertrages durchaus vergleichbar. Die Beklagte
selbst spricht immerhin davon, die Klausel könne als passiver Abwerbeschutz
verstanden werden, was beinhaltet, dass damit eine neue vertragliche Beziehung
zwischen den Kunden der alten Arbeitgeberin und der Klägerin respektive deren
neuer Arbeitgeberin verhindert werden soll. Der Titel „Kundensicherung“ in An-
hang 3 ist sodann ein klarer Hinweis darauf, dass die vereinbarte Klausel die Ab-
werbung von Kunden verhindern sollte und nicht lediglich eine Gewinn-
beteiligungsklausel darstellt. Darauf deuten auch zwei Schreiben der A._____
Corporate vom 22. Dezember 2004 und 3. Januar 2005 (Urk. 12/5+6), worin es
mit Bezug auf die fragliche Klausel heisst „Des weiteren halten wir fest, dass fol-
gende Konkurrenzklausel besteht und gültig ist“ (Hervorhebung durch die erken-
nende Kammer). Gemäss BGE 130 III 353ff. haben tatsächlich für alle nachver-
traglichen Einschränkungen der Betätigungsfreiheit die gleichen Voraussetzungen
zu gelten wie für das nachvertragliche Konkurrenzverbot und die Interessenab-

- 22 -
wägung hat erst bei der Beurteilung der Frage, ob diese Voraussetzungen erfüllt
sind, stattzufinden. Abgesehen davon ist mit der Vorinstanz davon auszugehen,
dass die Klägerin durch die im Anhang 3 enthaltene Kundensicherungsklausel
tatsächlich faktisch beträchtlich und nicht etwa nur leicht in ihrer Wirtschaftsfrei-
heit eingeschränkt würde: So ist unbestritten, dass die Klägerin einen Teil der in
Frage stehenden Kunden bereits bei ihrem früheren Arbeitgeber K._____ AG be-
treut hatte und sie auf die Pharmabranche spezialisiert war (Prot. I S. 12, vgl. da-
zu insbesondere den letzten Punkt im Arbeitszeugnis gemäss Teilvergleich vor
Vorinstanz, Prot. I S. 32f.). Dies ergibt sich auch daraus, dass Herr L._____ vor
Vorinstanz angab, der Beklagten habe nach dem Weggang der Klägerin die
Kompetenz im Bereich „Health Care/Pharma“ für die Betreuung der Kunden ge-
fehlt, niemand ausser der Klägerin habe „Health Care“ Kunden betreut (Prot. S.
6ff.). Somit war die Möglichkeit der Klägerin, neue Kunden in ihrem angestamm-
ten Spezialgebiet zu betreuen, auf eben diesen Health Care und Pharmabereich
begrenzt und die von der Klausel umfassten und im Rechtsbegehren erwähnten
Firmen haben dort notorischerweise eine bedeutende Markstellung. Die Beklagte
machte denn auch geltend, durch die Mitführung von Kunden unter einmaliger Ab-
rechnungspflicht sei es der Klägerin überhaupt möglich gewesen, sich selbständig
zu machen.
b. Die Beklagte schätzte sodann auch den von der Klägerin an sie abzuliefernden
– von der Klägerin allerdings in dieser Höhe bestrittenen – Bruttoertragsanteil auf
Fr. 120'000.–, was immerhin in der Nähe des ehemals bei der Beklagten erzielten
Nettojahresgehalts exklusive Bonus liegt (vgl. Urk. 4/2); mithin wäre ihr vom ers-
ten Jahreslohn kein grosser Teil mehr für den Lebensunterhalt verblieben. Da die
Klägerin sodann im massgebenden Jahr 2005 angestellt und nicht etwa selbstän-
dig erwerbend war, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ihr 80 %
der Einnahmen als Gewinn verblieben, ganz abgesehen davon, dass mit dem
Bruttoertrag vorab noch die Auslagen zu bestreiten wären, wie die Klägerin richtig
ausführt. Schliesslich ist der Klägerin darin beizupflichten, dass sie sicherlich Mü-
he gehabt hätte, eine neue Stelle zu finden, wenn sie die neue Arbeitgeberin mit
den Ansprüchen aus der Kundensicherungsklausel konfrontiert und um Über-
nahme der entsprechenden Verpflichtungen ersucht hätte. Somit kann auch nicht

- 23 -
gesagt werden, die Klägerin werde nur leicht eingeschränkt, wie das im zitierten
Entscheid JAR 1987 S. 152ff. der Fall war. Die Kundensicherungsklausel gemäss
Anhang 3 zum Arbeitsvertrag fällt somit unter die Bestimmungen von Art. 340ff.
OR. Zur Gültigkeit müssen folglich die dort formulierten Voraussetzungen erfüllt
sein.
4. Schriftlichkeit
4.1. Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzung der Schriftlichkeit als nicht er-
füllt, da die Unterschrift des Arbeitnehmers vorausgesetzt werde und es nicht ge-
nüge, wenn im unterzeichneten Arbeitsvertrag allgemein auf einen nicht unter-
zeichneten Anhang verwiesen werde. Zumindest die kritischen Punkte sollten im
unterzeichneten Verweis ausdrücklich erwähnt werden, was im Schreiben vom
25. November 2002 bezüglich der Kundensicherung nur sehr allgemein erfolgt sei
(Urk. 22 S. 21).
4.2. Parteivorbringen
a. Die Beklagte erachtet den Hinweis im Schreiben vom 25. Juni 2002 auf den
Anhang 3 als ausdrücklich und klar. Sie weist darauf hin, es handle sich beim
fraglichen Anhang 3 nicht um ein allgemeines Reglement oder ein Mitarbeiter-
handbuch, sondern der Verweis beziehe sich auf einen Anhang des Arbeitsver-
trages und somit auf den Vertrag selbst; der Verweis im Arbeitsvertrag sei konkre-
ter Natur und es handle sich nicht um eine globale Einbeziehung von allgemeinen
internen Regelungen (Urk. 28 S. 5 und 33 S. 9f.).
b. Die Klägerin hält dem entgegen, die schriftformbedürftige Klausel müsse im un-
terschriebenen Vertragstext enthalten sein. Der Verweis auf eine Klausel in einem
anderen Dokument genüge nicht. Der Anhang 3 sei zwar dem Schreiben vom 25.
November 2002 beigefügt gewesen, indessen zusammen mit anderen Anhängen
und Unterlagen. Im Gegensatz zu den anderen Anhängen werde hinsichtlich An-
hang 3 auf Seite 3 des Arbeitsvertrages nur pauschal das Stichwort „Kunden-
sicherung“ verwendet. Die Kundensicherungsklausel im nicht unterzeichneten
Anhang 3 gebe eine vorgedruckte, allgemeine Formulierung ganz allgemein aus

- 24 -
der A._____-Gruppe wieder. Ihr fehle der besondere Bezug zum konkreten Ar-
beitsverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien (Urk. 30 S. 7 und 37 S. 10).
4.3. Das Konkurrenzverbot kann nur schriftlich begründet werden (Art. 340
Abs. 1 OR). Die Schriftlichkeit hat eine Schutzfunktion, indem der Arbeitnehmer
vor Übereilung geschützt und sich so der Tragweite seiner Verpflichtung und der
ihm auferlegten Beschränkung seiner wirtschaftlichen Freiheit bewusst werden
soll. Daraus ergibt sich, dass der wesentliche Inhalt des Konkurrenzverbotes der
Schriftform bedarf (vgl. statt vieler Staehelin, Zürcher Kommentar, Zürich 1996,
N 8 zu Art. 340 OR). In Lehre und Praxis ist indessen umstritten, ob dabei die
Schriftformerfordernisse des Art. 13 OR Anwendung finden (so Brühwiler, a.a.O.,
N 2 zu Art. 340 OR) oder darüber hinaus strengere Anforderungen gelten (vgl. lit.
b. nachfolgend).
a. Im Zusammenhang mit der Wegbedingung der Überstundentschädigung nach
Art. 321 c OR hat das Bundesgericht sich in einem Urteil vom 7. Januar 2005 zur
Frage der Schriftlichkeit wie folgt geäussert:
Auszug aus 4C.407/2004:
3.1 Ob die in Art. 321c Abs. 3 OR verlangte Schriftform eingehalten ist,
beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln. Durch die Unterschrift soll
unter anderem festgehalten werden, dass der Unterzeichnende den
Inhalt der schriftlichen Erklärung anerkennt (Rekognitionszweck;
Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar N. 20 und 22 zu Art. 13 OR;
Schmidlin, Berner Kommentar N. 9 der Allgemeinen Erläuterungen zu
Art. 12-15 OR). Darum muss die Unterschrift in der Regel nach ihrer
räumlichen Stellung den Inhalt der Urkunde decken. Geht die Rekogni-
tionsabsicht indessen klar aus der Urkunde hervor, so ist die Schrift-
form auch dann eingehalten, wenn die Erklärung oder der Vertrag auf
mehreren Schriftstücken verurkundet, aber nur eines davon unter-
zeichnet worden ist. Das ist namentlich dann der Fall, wenn im unter-
schriebenen Schriftstück ausdrücklich auf die anderen hingewiesen
wird (Schönenberger/Jäggi, a.a.O., N. 38 zu Art. 13 OR; Schmidlin,
a.a.O. N. 21 der Allgemeinen Erläuterungen zu Art. 12-15 OR). Wenn
der Ausschluss der Überstundenentschädigung in den "Allgemeinen
Arbeitsbedingungen" festgehalten wird, die vom Arbeitnehmer nicht un-
terschrieben worden sind, auf die aber in dem von ihm unterzeichneten
Arbeitsvertrag verwiesen wird, ist somit das Erfordernis der Schriftform
erfüllt und dem damit verfolgten Schutz- und Warnzweck Genüge ge-
tan (Bundesgerichtsurteil 4C.196/1993 vom 4. Januar 1994, E. 1 mit
Hinweisen). Zwar wird in der Literatur auch die gegenteilige Auffassung

- 25 -
vertreten (Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertrag 5. Auflage,
1992, N. 7 zu Art. 321c OR). Entgegen den Ausführungen des Kan-
tonsgerichts teilt jedoch Brühwiler diese Ansicht nicht, sondern gibt sie
bloss wieder. An der angeführten Stelle (Jürg Brühwiler, Kommentar
zum Einzelarbeitsvertrag, N. 11 zu Art. 321c OR) verweist er auf N. 2
zu Art. 320 OR seiner Kommentierung, wo der ausdrückliche Hinweis
auf das Reglement für ausreichend erachtet wird. In neuster Zeit wird
im Übrigen eine entsprechende Regelung in einem Reglement für zu-
lässig erachtet und ein ausdrücklicher Verweis lediglich als "vorteilhaft",
nicht etwa als zwingend bezeichnet (Christoph Senti, Reglement als
Ergänzung zum Arbeitsvertrag, in AJP 2004 S.1083 ff., 1090). Für das
Bundesgericht besteht damit kein Anlass, von der zitierten Rechtspre-
chung abzuweichen. Da der Vertrag deutlich auf die allgemeinen Ar-
beitsbedingungen verweist, ist die Schriftform eingehalten. Ein aus-
drücklicher Hinweis auf die Regelung der Überstunden ist demgegen-
über nicht notwendig.
b. Demgegenüber halten jedoch Streiff / von Kaenel, die wohlgemerkt in der neu-
esten 6. Auflage aus dem Jahr 2006 die obenerwähnte Rechtsprechung erwäh-
nen, aber – aufgrund der Einstufung des Ausschlusses der Bezahlung von Über-
stunden als in der Regel ungewöhnlich – den Verweis auf das Firmenreglement
nicht genügen lassen (vgl. Streiff / von Kaenel, a.a.O., N 7 zu Art. 321c OR), mit
Bezug auf Art. 340 OR dafür, nur eine unzweideutige Abmachung zwischen den
Parteien könne zur Gültigkeit des Konkurrenzverbotes führen. Absatz 1 verstärke
die übliche Warnfunktion der Schriftform, indem die Verpflichtungserklärung
des Arbeitnehmers schriftlich zu sein habe, gehe also über die Schriftformer-
fordernisse des Art. 13 OR hinaus. Die blosse Bezugnahme auf eine Regelung im
Anstellungsreglement genüge deshalb nicht (Streiff / von Kaenel, a.a.O. N 5 zu
Art. 340 OR). Gemäss weiteren Autoren respektive Kommentatoren kann das
Konkurrenzverbot zwar auch losgelöst vom Arbeitsvertrag vereinbart werden,
muss aber für sich immer dem Erfordernis der Schriftform genügen. Insbesondere
genügen der Verweis auf ein Konkurrenzverbot im Anstellungsreglement, in Ar-
beitsverträgen von anderen Mitarbeitern, im Mitarbeiterhandbuch oder in einem
früheren Arbeitsvertrag nicht, selbst wenn die Verbotsklausel dem Arbeitnehmer
nachweislich zur Kenntnis gebracht wurde (Rickenbach, die Nachwirkungen des
Arbeitsverhältnisses, Diss. Bern 2000, S. 139f.; Rehbinder, Berner Kommentar,
Bern 1992, N 7 zu Art. 340 OR; Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenz-
verbot, Diss. Zürich, Bern 2001 S. 19f.; Cotti, Das vertragliche Konkurrenzverbot,

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Diss. Freiburg 2001, S. 42 Rz 110). Gemäss Rehbinder muss sodann die Konkur-
renzklausel selbst unterschrieben sein. Er hält zudem fest, dass sich Konkurrenz-
verbotsabreden meist bereits in den schriftlichen Arbeitsverträgen fänden und
sich somit überhaupt nicht von den übrigen Vereinbarungen abheben würden, so
dass die mit dem Schriftformerfordernis einhergehende Warnfunktion weitgehend
an Bedeutung verliere. In diesem Zusammenhang verweist Rehbinder darauf,
dass die Angestelltenverbände im Vernehmlassungsverfahren ehemals die öffent-
liche Beurkundung verlangten (Rehbinder, a.a.O., N 7 zu Art. 340 OR, S. 218 mit
Verweis auf die Botschaft; Rickenbacher, a.a.O., S. 138f. Fn 644), welcher Forde-
rung der Gesetzgeber hätte nachkommen müssen, wenn es ihm mit der Warn-
funktion ernst gewesen wäre. Auch nach der im Kommentar des Gewerkschafts-
bundes vertretenen Meinung genügt insbesondere der Verweis auf eine Klausel in
einem anderen Dokument nicht (Brunner / Bühler / Waeber / Bruchez, Kommentar
zum Arbeitsvertragsrecht, 3. A. Basel 2005, N 2 zu Art. 340 S. 294). Auch der
Kommentar des Gewerbeverbandes hält fest (Der Einzelarbeitsvertrag im Obliga-
tionenrecht, Bern 1991, N 5 und 6 zu Art. 340 OR): „Ist demzufolge das Konkurrenz-
verbot nicht im Arbeitsvertrag selbst statuiert, sondern etwa in einem vorgedruckten
„allgemeinen Geschäftsreglement“ oder in einem „Mitarbeiterhandbuch“, die zwar zu in-
tegrierenden Bestandteilen des Anstellungsvertrages erklärt und dem Arbeitnehmer aus-
gehändigt werden, so vermag dies der Schutzfunktion des Schrifterfordernisses nicht zu
genügen. (...) Die verlangte Schriftform bezieht sich nicht nur auf das Festhalten eines
Konkurrenzverbotes, sondern dessen gesamten Inhalt, damit sich der Arbeitnehmer der
beabsichtigten Verpflichtung Rechenschaft geben kann. Zweifel über den Umfang des
Konkurrenzverbotes müssen sich zum Nachteil des Arbeitgebers auswirken. Mithin ist es
angezeigt, die Begrenzung des Konkurrenzverbots nach Ort, Zeit und Gegenstand zu
konkretisieren und unterzeichnen zu lassen.“. Der letztgenannte Kommentar sieht die
Unterzeichnung der Konkurrenzklausel selbst folglich als Gültigkeitsvoraus-
setzung an.
c. Anderer Meinung ist allerdings Brühwiler, der die Bezugnahme im unterzeich-
neten Arbeitsvertrag auf eine in einem beigefügten Anstellungsregelement enthal-
tene Konkurrenzverbotsklausel, das dem Arbeitnehmer nachweisbar zur Kenntnis
gebracht und von den Parteien als Vertragsbestandteil anerkannt worden sei, als

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genügend erachtet. Dies entspreche den allgemeinen Gesetzesvorschriften über
die Schriftlichkeit als Gültigkeitsform und Art. 340 Abs. 1 OR statuiere keine Ab-
weichungen von diesen allgemeinen Vorschriften. Schönenberger / Jäggi führen
diesbezüglich aus, die räumliche Stellung der Unterschrift auf der Urkunde diene
dazu, die Rekognition auszudrücken. Daher müsse die Unterschrift nach ihrer
räumlichen Stellung den Inhalt der Urkunde decken, d.h. in der Schriftrichtung
dem Text folgen. Ein durch die Unterschrift räumlich nicht gedeckter Text sei nicht
formrichtig verurkundet und daher unwirksam. Dies gelte grundsätzlich auch für
einen Text der auf dem gleichen Schriftstück unter der Unterschrift oder auf der
Rückseite anschliesse, und zwar selbst dann, wenn feststehe, dass er vor der Un-
terzeichnung angebracht worden sei; denn auch in diesem Fall habe ihn der Er-
klärende durch die Unterzeichnung nicht anerkannt. Anders sei es jedoch, wenn
der durch die Unterschrift gedeckte Text auf das Nachfolgende ausdrücklich ver-
weise (z.B. auf einen nachfolgenden Vordruck). Ferner genüge für die Rekogni-
tion eines nachfolgenden Textes, auf den nicht verwiesen werde, eine besondere
Unterzeichnung nur mit den Initialen (Schönenberger / Jäggi, Zürcher Kommentar
Art. 1-17 OR, 1973, N 20 und 37f. zu Art. 13 OR). Nach Schilderung der ab-
weichenden Meinungen gibt Brühwiler die Empfehlung ab, aufgrund der unge-
sicherten Rechtspraxis Konkurrenzverbotsklauseln in den unterschriebenen Ver-
tragstext aufzunehmen (Brühwiler, a.a.O., N. 2 zu Art. 340 OR).
d. Staehelin hält sodann dafür, die schriftliche Abrede sollte streng genommen für
ihre Gültigkeit alle objektiv und subjektiv wichtigen Punkte erfassen, namentlich
auch den Umfang des Konkurrenzverbotes hinsichtlich Ort, Zeit und Gegenstand
der untersagten Tätigkeit. Jedenfalls sei Formnichtigkeit gegeben, wenn die
schriftliche Abrede Punkte offen lasse, so dass für eine Ergänzung mehrere un-
terschiedliche Lösungen in Frage kämen. Der Schriftform sei zwar Genüge getan,
wenn der schriftliche Einzelarbeitsvertrag auf ein dem Arbeitgeber übergebenes
Reglement oder Mitarbeiterhandbuch verweise, in welchem das Konkurrenzverbot
festgelegt sei. Im Hinblick auf die sogenannte Ungewöhnlichkeitsklausel müsse
jedoch die Konkurrenzverbotsklausel im Reglement durch Fettdruck oder auf an-
dere Weise hervorgehoben werden. Dasselbe gelte für Konkurrenzverbotsklau-
seln in unterschriebenen Formularverträgen. Nicht genügend sei der (unterschrie-

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bene) Verweis auf die mit anderen Arbeitnehmern derselben Firma unvollständig
vereinbarten Konkurrenzverbote (Staehelin, a.a.O., N 8 zu Art. 340 OR).
4.4. a. Der Text der vorliegend zu beurteilenden Kundensicherungsklausel fin-
det sich im nicht unterzeichneten Anhang 3 zum Schreiben vom 25. November
2002, in welchem die Beklagte als künftige Arbeitgeberin die wichtigsten Rege-
lungen betreffend Arbeitszeit, Salär etc. festhielt und das von der Klägerin auf Sei-
te 4, wo alle Anhänge und weitere Unterlagen als Beilagen aufgelistet werden, da-
tiert (28.11.2002) und unterschrieben wurde (Urk. 4/2). Der unterschriebene Brief-
text enthält auf Seite 3 oben jedoch lediglich den Verweis „Kundensicherung: Für
die Vereinbarungen zur Kundensicherung verweisen wir auf Anhang 3.“ und erklärt die-
sen auch nicht zum integrierenden Vertragsbestandteil. Demgegenüber finden
sich bezüglich Anhang 2 und 4 genauere Umschreibungen, was mit den entspre-
chenden Texten geregelt werden soll: Insbesondere bezüglich Geheimhaltungs-
pflicht wurde die folgende Formulierung aufgenommen: „Sie verpflichten sich auf
absolute Diskretion, wie im Anhang 2 geregelt, der Bestandteil dieses Vertrages ist“.
Nach nunmehr übereinstimmender Darstellung der Parteien waren die verschie-
denen Anhänge dem Brief der Beklagten vom 25. November 2002 (Arbeitsver-
trag) beigelegt (vgl. Berufungsantwort Klägerin, Urk. 30 S. 7). Weiter sind sich die
Parteien einig, dass verschiedene Mitarbeiter, also nicht nur die Klägerin, diesen
Text zusammen mit dem Vertrag erhielten: So sagte jedenfalls die Vertreterin der
Beklagten vor Vorinstanz, die Beklagte nehme diese Kundensicherungsklausel in
ihre Verträge auf, da sie ehemals für die Kundenübernahme bezahlt habe, und es
sich um hochpotentielle Kunden handle (Prot. I S. 30). Dies ergibt sich auch aus
dem allgemein mit der Bezeichnung „Kunde der zur A._____-Gruppe gehörenden
Arbeitgeberfirma“ (statt konkret A._____ Public Relations AG, vgl. Urk. 31) und
„ehemalige Mitarbeitende“ (statt B._____) formulierten Text in Anhang 3; eben-
falls aus den formulierten Voraussetzungen, wonach unter anderem die Klausel
Anwendung findet auf ehemalige(n) Mitarbeitende(n), die die Kunden in irgend-
einer Form bei der A._____-Gruppe persönlich betreut haben. Demzufolge han-
delt es sich nicht um eine spezielle Vereinbarung im Vertrag mit der Klägerin,
sondern um eine allgemein bei der Beklagten und offenbar in der ganzen
A._____-Gruppe, die aus mehreren Gesellschaften besteht (vgl. Internetauftritt

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unter www.A._____.ch), verwendete Klausel. Nachdem es sich um unzulässige
Noven handelt (vgl. oben Ziffer 2.2), muss vorliegend offen bleiben, ob die Kläge-
rin tatsächlich bei der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages aufgrund mehrerer
eingehender Besprechungen mit I._____ von der Beklagten und mehrmaliger
Auseinandersetzung mit der Kundensicherungsklausel bei Leistung der Unter-
schrift sichere Kenntnis von der Regelung hatte und ob eine solche Klausel in der
Kommunikationsbranche üblich ist. Da die fragliche Kundensicherungsklausel je-
denfalls allgemein als unüblich eingestuft werden muss, hätte deshalb vorliegend
– ähnlich wie bei Formularverträgen oder allgemeinen Geschäftsbedingungen –
die Verpflichtung zur Leistung von 20% des Bruttobetriebsertrages bei Weiter-
betreuung von Kunden an einem neuen Arbeitsort oder als Inhaberin einer neuen
Firma zumindest deutlich hervorgehoben werden müssen (vgl. dazu Staehelin
oben lit. c.dd. sowie auch Gauch / Schluep / Schmid / Rey, Schweizerisches
Obligationenrecht allgemeiner Teil, Band 1, 8.A. Zürich 2003, N 1128ff, 1141ff.
und 1147 analog).
b. Im weiteren ist – unter Berücksichtigung der Meinungen von Streiff /
von Kaenel und sinngemäss Rehbinder sowie des Gewerbeverbandes, wonach
die Schutzfunktion in Art. 340 OR weitergeht als bei üblicher Schriftlichkeit, – im
vorliegenden Fall auch der Meinung der Vorinstanz beizupflichten (Urk. 22 S. 21),
dass der nicht näher konkretisierte Verweis auf einen Anhang im unterschriebe-
nen Text den Anforderungen an die Schriftlichkeit nicht genügt. Anders als bei
anderen Vereinbarungen im Arbeitsvertrag, die der Schriftlichkeit bedürfen, wie
insbesondere die Wegbedingung der Entschädigung von Überstunden, handelt es
sich bei der zu beurteilenden Klausel um eine sehr weitreichende Verpflichtung
und geht nicht „nur“ auf einen Verzicht der Arbeitnehmerin auf finanzielle Ansprü-
che neben dem ordentlichen Lohn wie zum Beispiel den Verzicht auf Überstun-
denentschädigung: Insbesondere betrifft die Verpflichtung eine finanzielle Leis-
tung nach Beendigung des Arbeitsvertrages, ohne dass eine Gegenleistung wie
beispielsweise eine Karenzentschädigung vorgesehen ist. Die vorne zitierte bun-
desgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Form einer Abrede nach Art. 321c
Abs. 3 OR kann wegen dieser sehr unterschiedlichen Tragweite der arbeitnehme-
rischen Verpflichtungen nicht unbesehen auf Art. 340 Abs. 1 OR übertragen wer-

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den. Diese Abstufung in der Gewichtung lässt sich auch daraus ersehen, dass der
Gesetzgeber Art. 340 Abs. 1 OR im Gegensatz zu Art. 321c Abs. 3 OR als relativ
zwingende Vorschrift erlassen hat (Art. 362 OR), von denen durch Abrede nicht
zu ungunsten der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers abgewichen werden
darf. Die wesentlichen Elemente der Konkurrenzverbotsabrede als solche müssen
unterschrieben sein, da das Erfordernis der Schriftlichkeit ansonsten vereitelt
würde. Mithin ist das Formerfordernis der Schriftlichkeit im vorliegenden Fall nicht
erfüllt und die Kundensicherungsklausel ist nichtig (Art. 11 Abs. 2 OR), was zur
Abweisung der Widerklage führt.
5. Unzulässigkeit der Kundensicherungsklausel analog Konkurrenzverbot
5.1. Die Vorinstanz erachtete es als fraglich, ob das vereinbarte Konkurrenz-
verbot überhaupt zulässig wäre. Für den Fall, dass die persönlichen Fähigkeiten
eines Arbeitsnehmers ausschlaggebend seien, fehle es nämlich am erforderlichen
Kausalzusammenhang (Urk. 22 S. 21).
5.2. a. In diesem Zusammenhang lässt die Klägerin vorbringen, es handle sich
vorliegend um eine unverbindliche Klausel, weil das Bundesgericht ein Kon-
kurrenzverbot nicht zulasse, wenn Kunden dem früheren Arbeitnehmer wegen
dessen besonderen Eigenschaften folgten; diesfalls sei der potentielle Schaden
nicht auf die Einblicke in den Betrieb das Arbeitgebers, sondern primär auf die
persönliche Tüchtigkeit des Arbeitnehmers zurückzuführen. Die Klägerin habe
insbesondere mit den wesentlichen Kunden wie C._____ AG, O._____ und
G._____ einen direkten persönlichen Kontakt gepflegt und diese schon vor ihrem
Eintritt bei der Beklagten betreut. Es seien Kunden, welche die Klägerin dank ihrer
persönlichen Tüchtigkeit und Sachkompetenz, ihres persönlichen Urteilsver-
mögens und Geschicks habe betreuen können. Soweit die Klägerin heute immer
noch seinerzeitige Kunden betreue, bilde diese starke Beziehung den Grund dazu
(Urk. 30 S. 9 und 37 S. 12).
b. Die Beklagte argumentiert demgegenüber, es sei erlogen, dass die Klägerin die
Kunden C._____, F._____, G._____, E._____ und H._____ (Switzerland) als ihre
persönlichen Kunden zur Beklagten mitgenommen habe. Die Klägerin habe diese

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teilweise bei ihrem früheren Arbeitgeber K._____ Partner Public & Relation AG
betreut. K._____ habe dann den Kundenstamm im Jahre 2002 an die Beklagte
verkauft. Es werde bestritten, dass die Bindung zwischen der Klägerin und den
Kunden grösser gewesen sei als zwischen der Beklagten und den Kunden
(Urk. 33 S. 13).
5.3. Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem
Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikationsgeheimnisse und
Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Ar-
beitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs 2 OR). Gemäss konstanter
Lehre und Rechtsprechung besteht kein Raum für ein Konkurrenzverbot, wenn
die Bindung zu Kunden vorwiegend auf den besonderen Fähigkeiten des Arbeit-
nehmers basiert, auf seiner persönlichen Geschicklichkeit und wenn die Bezie-
hungen zwischen ihm und den Kunden recht persönlicher Natur sind. Diesfalls
folgen die Kunden dem Arbeitnehmer nicht wegen den beim Arbeitgeber erwor-
benen Kenntnissen, sondern wegen dessen besonderen, persönlichen Eigen-
schaften und Fähigkeiten und wegen seiner Tüchtigkeit. Wo eine Beeinträchti-
gung der Kundenbeziehungen nicht auf die beim ehemaligen Arbeitgeber erwor-
benen besonderen Kenntnisse zurückzuführen ist, sondern vor allem mit der Be-
rufserfahrung und den persönlichen Fähigkeiten zusammenhängt, kann von er-
heblichen Schädigungsmöglichkeiten nicht die Rede sein. Der Arbeitnehmer darf
diese Fähigkeiten – egal, wo er sie gesammelt hat – immer verwerten; bei einem
neuen Arbeitgeber selbst zum Nachteil des früheren Arbeitgebers. Denn die Fä-
higkeiten und Charaktereigenschaften des Arbeitnehmers sind als Teil seiner
Persönlichkeit grundsätzlich der Bindung verschlossen und dürfen somit auch
nicht durch ein Konkurrenzverbot der weiteren Verwertung entzogen werden. Da-
runter fallen unter anderen Eigenschaften wie die besondere Sachkompetenz des
Arbeitsnehmers, sein persönliches Urteilsvermögen oder die Art, wie er eine Auf-
gabe angeht. Es fehlt diesfalls am Kausalzusammenhang zwischen den erworbe-
nen Spezialkenntnissen und der Schädigungsmöglichkeit. Das wurde beispiels-
weise bejaht für einen Turn- und Tanzlehrer, einen Damencoiffeur, einen Reit-
lehrer (allerdings wurde in BGE 61 II 90 ein Konkurrenzverbot auch einmal als zu-
lässig erachtet) und einen Klavierlehrer. Einen Spezialfall stellen die sogenannten

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freien Berufe dar (Arzt, Zahnarzt, Rechtsanwalt, Ingenieur, Architekt), bei denen
die persönlichen Fähigkeiten für den Erfolg bei den Kunden massgebend sind.
Arbeitgeber und Arbeitnehmer wenden beide primär die an der Hochschule er-
worbenen Kenntnisse an, deshalb werden in der Regel Konkurrenzverbote als
unstatthaft angesehen oder jedenfalls sehr stark eingeengt. Nicht den freien Beru-
fen zugezählt wird hingegen die Stellung eines Revisors oder Treuhänders, auch
wenn er in leitender Stellung tätig ist, u.a., weil hier das handwerkliche, nicht das
persönliche Element im Vordergrund stehe (vgl. statt vieler Streiff / von Kaenel,
a.a.O., N. 8 und 10f. zu Art. 340 OR, Brühwiler, a.a.O., S. 421f. N. 12 zu Art. 340
OR sowie Neeracher, a.a.O., S. 36f.). Dem Geheimnischarakter steht entgegen,
wenn das betreffende Know-how zur Berufserfahrung eines Arbeitnehmers ge-
hört, die innerhalb der betreffenden Branche verbreitet ist (Rehbinder, a.a.O.,
S. 220, N 9 zu Art. 340 OR). Massgebendes Hauptkriterium für die fragliche Ab-
grenzung ist gemäss Neeracher, wie gross der originäre Beitrag des Arbeitneh-
mers zur Befriedigung der Kundenbedürfnisse ist, d.h. wie stark das Resultat der
Arbeit von der Eigenleistung des Arbeitnehmers abhängt. Basieren die Leistung
und der Erfolg des Arbeitnehmers vorwiegend auf dem Wissen und den Angebo-
ten des Arbeitgebers, und sind sie somit weitgehend vorgegeben, so spricht dies
gegen das Überwiegen der persönlichen Eigenschaften. Hängt der Erfolg vorwie-
gend, wenn nicht ausschliesslich, vom Können und Verhalten des Arbeitnehmers
ab, so sind dessen persönliche Eigenschaften für den Wechsel der Kundschaft
massgebend. Je kreativer und freier der Arbeitnehmer handeln kann, desto eher
überwiegen seine persönlichen Fähigkeiten (Neeracher, a.a.O., S. 38ff.).
5.4. Die Beklagte selbst führte in anderem Zusammenhang aus, die Klägerin
habe die für ihre Tätigkeit verlangten Kenntnisse und Fähigkeiten bereits inne ge-
habt und nicht erst bei der Beklagten erworben. Nach deren Weggang fehlte es
der Beklagten an der Kompetenz im fraglichen Bereich Pharma und Health Care.
Ferner räumt die Beklagte ein, dass die Klägerin die fraglichen Kunden teilweise
bereits beim früheren Arbeitgeber betreut hatte. Somit besteht – mangels (neuem)
Einblick in den Kundenkreis oder Verwendung von bei der Beklagten erworbenen
Kenntnissen (OR 340 Abs. 2 OR) – vorliegend tatsächlich kein Raum für ein
(faktisches) Konkurrenzverbot oder ein Abwerbeverbot. Unbestrittenermassen

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war die Klägerin mit der Betreuung wichtiger Kunden wie O._____, und G._____
bereits vor ihrer Anstellung bei der Beklagten bei ihrem früheren Arbeitgeber be-
traut. Diese Kunden wie auch andere (wie beispielsweise C._____, wobei auf-
grund der Parteivorbringen nicht ganz klar ist, ob diese schon bei der K._____ AG
Kundin war), für welche die Klägerin bei der Beklagten als Senior-Beraterin tätig
war, verzichteten offenbar nach der Ankündigung des Weggangs der Klägerin von
der Beklagten auf eine weitere Zusammenarbeit mit der A._____ Corporate und
liessen sich fortan weiter von der Klägerin an deren neuem Arbeitsort beraten.
Aufgrund dieser Umstände liegt der Schluss nahe, dass die Bindung zwischen
diesen Kunden und der Klägerin grösser war als zwischen der Beklagten und den
Kunden. Gerade im Bereich Public Relations und Öffentlichkeitsarbeit, welche
Tätigkeitsgebiete der Klägerin waren (vgl. dazu insbesondere das Arbeitszeugnis
gemäss Teilvergleich vor Vorinstanz, Prot. I S. 32f.) dürfte – anders als zum Bei-
spiel im Bereich Buchhaltung, wo verschiedene Personen bei gegebenen beruf-
lichen Fähigkeiten ein gleichlautendes Resultat abliefern werden – der persön-
liche Stil und die Fähigkeiten eines Beraters wichtig sein. Somit besteht ein ähnli-
ches Vertrauensverhältnis wie bei Ärzten und Anwälten. Mithin war die vorliegend
zu beurteilende Kundensicherungsklausel auch aus diesen Gründen insbesonde-
re mangels Kausalzusammenhang für die Klägerin nicht verbindlich. Auch des-
halb ist die Widerklage abzuweisen.
6. Schlussfolgerung
Demzufolge erübrigt es sich auf die weiteren Vorbringen der Parteien, namentlich
im Zusammenhang mit der Frage der Stellung der Klägerin bei ihrer neuen Ar-
beitgeberin näher einzugehen. Ebensowenig sind die weiteren Rügen der Kläge-
rin, das Rechtsbegehren der Beklagten sei unpräzise (vgl. II.1.3.), weiter zu er-
örtern. Aus den obenerwähnten Gründen ist die Widerklage der Beklagten abzu-
weisen.

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III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Zufolge Abweisung der Widerklage wird die Beklagte diesbezüglich kosten- und
entschädigungspflichtig. Die Kosten- und Entschädigungsregelung durch die Vor-
instanz ist deshalb zu bestätigen, da deren Entscheid einerseits rechtskräftig ge-
worden und andererseits hinsichtlich der Widerklage zu bestätigen ist.
2. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind der Klägerin sodann ge-
stützt auf § 64 Abs. 2 ZPO vollumfänglich aufzuerlegen. Die zweitinstanzliche Ge-
richtsgebühr ist entsprechend der seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden neuen
Verordnung über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 festzulegen (§ 19 GGe-
bVo). Dabei ist diese gemäss § 2 Abs. 3 GGebVo die Nebenkosten, Schreib-
gebühren, Vorladungen und Zustellkosten enthaltende pauschale Gerichtsgebühr
in Anwendung der §§ 4, 9 Abs. 1 und 13 GGebVo für das vorliegende Verfahren
auf Fr. 9'500.– festzusetzen. Die Beklagte ist sodann in Anwendung von § 68
Abs. 1 ZPO zu verpflichten, der Klägerin eine Prozessentschädigung für das Be-
rufungsverfahren zu bezahlen. Diese – wie auch die Gerichtsgebühr – ist auf-
grund des von der Beklagten angenommenen Streitwerts von mindestens
Fr. 120'000.– (Urk. 33 S. 7 Rz 17, vgl. auch die Ausführungen der Klägerseite vor
Vorinstanz Prot. I S. 15) und gemäss den massgeblichen Bestimmungen der An-
waltsgebührenverordnung (§§ 4, 6 und 12 AnwGebVo) auf Fr. 10’000.– zuzüglich
Fr. 760.– (7.6 % Mehrwertsteuer) festzulegen.
Das Gericht beschliesst:
1. Es wird vorgemerkt, dass der Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Ab-
teilung, vom 19. Dezember 2005 in Rechtskraft erwachsen ist; er lautet wie
folgt:
1. Die Anerkennung der Hauptklage im Umfang von Fr. 420.– wird vor-
gemerkt, und der Prozess wird betreffend Spesenersatz als durch An-
erkennung erledigt abgeschrieben.

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2. Auf das Feststellungsbegehren der Widerklage der Beklagten und
Widerklägerin gegen die Klägerin und Widerbeklagte wird nicht ein-
getreten.
3. +4. (...)
2. Es wird weiter vorgemerkt, dass das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1.
Abteilung, vom 19. Dezember 2005 in Ziffer 1 in Rechtskraft erwachsen ist.
Ziffer 1 lautet wie folgt:
1. In teilweiser Gutheissung der Hauptklage wird die Beklagte und Wider-
klägerin verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten Fr. 55'080.60
netto nebst Zins zu 5% seit 31. März 2005 zu bezahlen. Im Mehrbetrag
wird die Hauptklage abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Widerklage wird abgewiesen.
2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-
Ziffern 3 bis 5) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 9'500.–.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer-
legt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 10’000.– zuzüglich Fr. 760.– (7.6 % Mehr-
wertsteuer) zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Arbeitsgericht Zürich,
1. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim
Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich durch eine
dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im
Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt
werden.
Zulässigkeit und Voraussetzungen einer bundesrechtlichen Beschwerde ge-
gen diesen Entscheid richten sich nach den Bestimmungen des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht (BGG, insb. Art. 72 ff., 90 ff. und 113 ff.).
Eine allfällige Beschwerde wäre innert 30 Tagen von der Zustellung an beim
Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne einzureichen. Wird kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, läuft die Frist zur bundesrechtlichen Be-
schwerde gegen den vorliegenden Entscheid erst ab Eröffnung des Ent-
scheides des Kassationsgerichtes.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Der Präsident: Die juristische Sekretärin:
Oberrichter Dr. B. Suter
lic. iur. C. Fischer Maurer
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