zh_obergericht · PS140007 · 2014-03-17 · de
Konkursandrohung / Fortsetzungsbegehren (Beschwerde über das Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS140007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. M. Weibel.
Urteil vom 17. März 2014
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin (vor Obergericht),
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____,
gegen
B._____ AG,
Beschwerdegegnerin (vor Obergericht),
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,
betreffend
Konkursandrohung / Fortsetzungsbegehren
(Beschwerde über das Betreibungsamt C._____)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. Dezember
2013 (CB130016)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Die Parteien sind (oder waren) durch zwei Untermietverträge über Ge-
schäftsräume in D._____ sowie durch einen Vertrag über fixe Einbauten mitei-
nander verbunden. Die B._____ AG (Beschwerdeführerin vor der unteren Auf-
sichtsbehörde und Beschwerdegegnerin vor der oberen Aufsichtsbehörde; nach-
folgend Mieterin) als Untermieterin kündigte alle drei Verträge aus wichtigem
Grund am 29. November 2011 per 31. Mai 2012. In der Folge focht die A._____
(Beschwerdegegnerin vor der unteren Aufsichtsbehörde und Beschwerdeführerin
vor der oberen Aufsichtsbehörde; nachfolgend Vermieterin) die Kündigungen bei
der Schlichtungsbehörde Miete und Pacht des Kantons Luzern an. Nachdem die
Mieterin den Urteilsvorschlag der Schlichtungsbehörde ablehnte und ihr deshalb
die Klägerrolle zukam, reichte sie mit Eingabe vom 4. Juli 2012 beim Bezirksge-
richt Willisau Klage im vereinfachten Verfahren ein auf Feststellung der Gültigkeit
der ausserordentlichen Kündigungen. Das Verfahren beim Bezirksgericht Willisau
ist nach wie vor pendent. Die Mieterin leistete die Mietzinse bis zur Beendigung
der Mietverhältnisse am 31. Mai 2012. Für die ausstehenden Mietzinse ab 1. Juni
2012 leitete die Vermieterin gegen die Mieterin die Betreibung ein. Nachdem die
Mieterin Rechtsvorschlag erhob, wurde der Vermieterin die provisorische Rechts-
öffnung erteilt. Die Mieterin erhob keine separate Aberkennungsklage gemäss Art.
83 Abs. 2 SchKG. Am 18. September 2013 ergingen die Konkursandrohungen für
die offenen Mietzinsforderungen (vgl. zum Sachverhalt ausführlich act. 33 S. 2 ff.).
1.2 Gegen den Erlass der Konkursandrohungen erhob die Mieterin mit Eingabe
vom 25. September 2013 bei der unteren Aufsichtsbehörde über die Betreibungs-
ämter Beschwerde (act. 1). Das Bezirksgericht Dietikon hiess die Beschwerde mit
Urteil vom 23. Dezember 2013 gut und hob die Konkursandrohungen vom
18. September 2013 auf (act. 33 S. 7). Dagegen legte die Vermieterin mit Eingabe
vom 16. Januar 2014 (Datum Poststempel) bei der oberen kantonalen Aufsichts-
behörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde ein und beantragte, die

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Ziffern 1 und 2 des Urteils der unteren Aufsichtsbehörde vom 23. Dezember 2013
seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Mieterin aufzuhe-
ben (act. 34). Mit Eingabe vom 17. Februar 2014 reichte die Mieterin die Be-
schwerdeantwort zu den Akten (act. 40). Mit Eingabe vom 19. Februar 2014 legte
die Vermieterin das Protokoll der Instruktionsverhandlung vor dem Bezirksgericht
Willisau ins Recht (act. 41 u. 42). Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs wurden
die Eingaben den Parteien zugestellt (act. 43). Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.
2. Prozessuales
Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon-
kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So
weit Art. 20a SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfah-
ren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Der Kanton Zürich bestimmt im EG SchKG die zu-
ständigen Behörden und bezeichnet das anwendbare Verfahren. § 17 Abs. 2 EG
SchKG verweist für das Verfahren vor der unteren Aufsichtsbehörde auf §§ 80 f.
GOG. Soweit das Bundesrecht keine Regelungen enthält, richten sich das Be-
schwerdeverfahren und der Weiterzug nach §§ 83 f. GOG. Diese Bestimmungen
verweisen wiederum auf die Art. 319 ff. ZPO. Nach Art. 326 ZPO sind im zweitin-
stanzlichen Beschwerdeverfahren neue Beweismittel nicht zulässig (vgl. zum
Ganzen OG ZH PS110019 vom 21. Februar 2011). Die Beilagen act. 35/7 und
act. 42 dürfen daher im Beschwerdeverfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde
nicht berücksichtigt werden.
3. Materielles
3.1 Der Sachverhalt ist unbestritten. Hingegen ist in rechtlicher Hinsicht umstrit-
ten, ob die vor dem Bezirksgericht Willisau hängige negative Feststellungsklage
die Rechtswirkungen einer Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG entfal-
tet, so dass die Konkursandrohungen zu Unrecht ergangen sind. Die untere Auf-
sichtsbehörde kam zum Schluss, die Feststellungsklage entfalte aus betreibungs-
rechtlicher Hinsicht dieselbe Wirkung wie ein klassischer Aberkennungsprozess,

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weshalb keine separate Aberkennungsklage nach erteilter Rechtsöffnung nötig
gewesen sei, um die Betreibungen zu unterbrechen (vgl. act. 33 S. 4 ff.).
3.2 Die Vermieterin bringt zunächst vor, es liege eine offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts vor, indem die untere Aufsichtsbehörde festhalte,
die Mieterin habe mit ihrer Feststellungsklage bereits vor der Erteilung der
Rechtsöffnung ein Verteidigungsmittel gegen die Mietzinsforderungen ergriffen
(act. 34 S. 6 f.). Dem ist zu widersprechen. Dass die Mieterin eine negative Fest-
stellungsklage ergriffen hat, ist in tatsächlicher Hinsicht unbestritten. Ob die Fest-
stellungsklage ein Verteidigungsmittel darstellt, ist eine Frage der rechtlichen
Würdigung und nicht eine solche der Tatsachenfeststellung. Auf den Einwand der
Vermieterin ist daher nicht weiter einzugehen.
3.3.1 Weiter macht die Vermieterin unter dem Titel "Verfahrensgegenstand" gel-
tend, die untere Aufsichtsbehörde halte zu Unrecht fest, die Mieterin wolle sich mit
der Feststellungsklage von ihren vertraglichen Pflichten aus dem Untermietver-
hältnis befreien. Das sei nie Zweck der Klage gewesen. Die Initiative für das Ver-
fahren vor dem Bezirksgericht Willisau sei von ihr – der Vermieterin – ausgegan-
gen. Die Mieterin sei lediglich aufgrund von prozessualen Gegebenheiten (Ableh-
nung des Urteilsvorschlags vor der Schlichtungsbehörde) gehalten gewesen, die
negative Feststellungsklage einzureichen. Die Aberkennungsklage sei eine nega-
tive Feststellungklage. Der Kläger müsse die Feststellung, dass die gesamte oder
ein Teil der in Betreibung gesetzten Forderung nicht oder nicht mehr bestehe oder
dass sie zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig ge-
wesen sei, beantragen. Ein vor Gewährung der Rechtsöffnung hängiger Feststel-
lungsprozess werde nur dann zu einem Aberkennungsprozess, wenn er das rich-
tige Feststellungsbegehren, nämlich ein Begehren auf Feststellung der Nichtexis-
tenz der betriebenen Forderung (Verweis auf BGE 128 III 44 E. 4a), zum Gegen-
stand habe. Nicht jeder irgendwie mit der betriebenen Forderung in Zusammen-
hang stehende Feststellungsprozess werde zu einem Aberkennungsprozess. Um
die Funktion einer Aberkennungsklage zu erfüllen, müsse eine Feststellungsklage
namentlich die Frage nach Bestand und Fälligkeit der Forderung klären (Verweis
auf BGE 128 III 44 E. 4a). Diese Voraussetzung erfülle die beim Bezirksgericht

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Willisau hängige Klage betreffend Feststellung der Gültigkeit der ausserordentli-
chen Kündigung vom 29. November 2011 eben gerade nicht. Gegenstand des in
Willisau hängigen Verfahrens sei einzig die ausserordentliche Kündigung vom
29. November 2011 und mithin nicht ihre Mietzinsforderung (Bestand und Fällig-
keit; act. 34 S. 8).
3.3.2 Die Mieterin macht dagegen im Wesentlichen geltend, das Feststellungsver-
fahren vor dem Bezirksgericht Willisau habe die Gültigkeit/Ungültigkeit der Kündi-
gung und somit den Bestand/Nichtbestand sämtlicher Mietzinsforderungen des
Rechtsverhältnisses zum Gegenstand. Daher sei es offensichtlich, dass mit die-
sem Feststellungsverfahren insbesondere die Abwehr (oder aus Sicht der Vermie-
terin eben die materiell-rechtliche Grundlage der vollstreckungsrechtlichen Durch-
setzung) der Hauptpflicht des Mieters, nämlich die Zahlung der Mietzinse ange-
strengt worden sei und der Bestand/Nichtbestand dieser Forderungen geklärt
werde. Es müsse folglich nicht speziell auf Aberkennung geklagt werden und es
brauche demzufolge auch kein entsprechendes spezifisches Aberkennungsbe-
gehren (act. 40 S. 10 f.).
3.3.3 Die untere Aufsichtsbehörde machte zutreffende Ausführungen zur Natur
der Aberkennungsklage (act. 33 S. 5). Darauf kann verwiesen werden. Gegen-
stand einer Aberkennungsklage der Mieterin wäre die Feststellung, ob die in Be-
treibung gesetzten Mietzinsforderungen bestehen oder nicht. Gegenstand der ne-
gativen Feststellungsklage in Willisau ist die Feststellung der Gültigkeit der Kün-
digung der Mietverhältnisse. Die Frage ist demnach, ob die Aberkennungsklage
und die bereits hängige negative Feststellungsklage identisch sind. Die untere
Aufsichtsbehörde gab dazu an, zumindest funktional seien die beiden Klagen ge-
mäss neuerer Bundesgerichtsrechtsprechung im Kernpunkt identisch (act. 33
S. 6). Dem ist beizupflichten. Der Begriff der Anspruchsidentität ist nicht gramma-
tikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Er wird durch die Rechtsbehauptungen
bestimmt, die von den in verschiedenen Verfahren gestellten und beurteilten Be-
gehren umfasst werden. Ein neuer Anspruch ist deshalb trotz abweichender Um-
schreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthal-
ten ist (BGer 4A_508/2010 E. 2.1 m.w.H.). Massgeblich ist folglich, dass die Un-

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termietverträge den Rechtsgrund für die Mietzinsforderungen darstellen. Wird die
Gültigkeit der Kündigungen festgestellt, fällt gleichzeitig der Rechtsgrund für die
Mietzinsforderungen weg. Somit umfasst die hängige Feststellungsklage auch
den Bestand der Mietzinsforderungen, und es braucht keine separate Aberken-
nungsklage für die Unterbrechung der Betreibung.
3.4.1 Die Vermieterin moniert, die untere Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht die
massgebliche Verfahrensart ausser Acht gelassen. Eine korrekte Aberkennungs-
klage betreffend die Mietzinsforderungen würde nicht das Thema Kündigungs-
schutz betreffen, hätte einen Streitwert von weit mehr als Fr. 30'000.– und wäre
somit im ordentlichen Verfahren zu führen (Verweis auf Art. 243 Abs. 1 u. 2 ZPO).
Die hängige Feststellungsklage werde demgegenüber im vereinfachten Verfahren
geführt. Folglich könne im hängigen Verfahren nur eine Widerklage mit derselben
Verfahrensart erhoben werden (act. 34 S. 8 f.).
3.4.2 Die Mieterin hält im Wesentlichen dafür, vom Grundsatz, dass bei einer be-
reits hängigen Feststellungsklage keine Aberkennungsklage eingereicht werden
müsse, sei infolge der Durchführung des Hauptverfahrens im vereinfachten Ver-
fahren nicht abzuweichen (act. 40 S. 11).
3.4.3 Die untere Aufsichtsbehörde erwog zusammengefasst, die unterschiedliche
Verfahrensart sei nicht relevant. In beiden Fällen handle es sich um einen "or-
dentlichen" Hauptsachenprozess, in welchem die von der Vermieterin gegen die
in Betreibung gesetzten Forderungen vorgebrachten Einwendungen erhoben
werden könnten (act. 33 S. 6 f.). Dem ist beizupflichten. Die Vermieterin bringt
zwar richtig vor, dass eine Widerklage nur bei gleicher Verfahrensart möglich ist.
Am Umstand, dass die negative Feststellungsklage die Wirkungen einer Aber-
kennungsklage entfaltet, ändert dies jedoch nichts. Auch ist unerheblich, dass ei-
ne Partei in einem ordentlichen Verfahren beispielsweise eine Sicherheit für die
Parteientschädigung verlangen kann (vgl. act. 34 S. 9).
3.5 Die Vermieterin macht ferner geltend, die untere Aufsichtsbehörde habe zu
Unrecht festgehalten, die Sperrwirkung der zuerst anhängig gemachten Feststel-
lungsklage würde einer später angehobenen Aberkennungsklage entgegenstehen

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(act. 34 S. 9). Aus welchen Gründen keine Sperrwirkung vorliegen würde, führte
die Vermieterin nicht aus. Auf diesen Einwand ist daher nicht weiter einzugehen.
Schliesslich ist die Auffassung der Vermieterin unzutreffend, das Bezirksgericht
Dietikon und die I. Zivilkammer hätten in ihren Entscheiden vom 31. Juli 2012
bzw. vom 1. Oktober 2012 festgehalten, die hängige Feststellungsklage sei keine
Aberkennungsklage (act. 34 S. 10; vgl. auch act. 3/23 S. 3 u. act. 3/24 S. 8). In
jeden Entscheiden wurde darüber nicht geurteilt.
3.6 Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich somit sowohl im Ergebnis als
auch in der Begründung als zutreffend, weshalb darauf verwiesen werden kann.
Die Vermieterin bringt im Beschwerdeverfahren nichts vor, was eine andere Beur-
teilung nahelegen würde. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutre-
ten ist.
3.7 Es besteht schliesslich aufgrund der vorliegenden Akten kein Anlass, von
Amtes wegen in das Verfahren einzugreifen (Art. 22 SchKG).
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Partei-
entschädigungen sind nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zuge-
sprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Betreibungsamt C._____ so-
wie an das Bezirksgericht Dietikon unter Rücksendung der erstinstanzlichen
Akten, je gegen Empfangsschein.

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4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Weibel
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