zh_obergericht · LF160011 · 2016-04-01 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF160011-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 1. April 2016
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte und Berufungskläger,
gegen
C._____,
Kläger und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom
26. Januar 2016 (ER150038)

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Rechtsbegehren (act. 1 S. 2):
"1. Es seien die Beklagten unter Androhung der Zwangsvollstreckung
im Unterlassungsfall zu verpflichten und es sei ihnen zu befehlen, die
von ihnen gemietete 4.5-Zimmerwohnung samt Kellerabteil an der
D._____-Strasse … in … unverzüglich, vollständig geräumt und gerei-
nigt zu verlassen und dem Kläger ordnungsgemäss zu übergeben.
2. Das zuständige Gemeindeammannamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg
sei anzuweisen, den entsprechenden Ausweisungsbefehl nach Eintritt
der Rechtskraft auf erstes Verlangen des Klägers zu vollstrecken.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwSt.) zu
Lasten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 26. Januar 2016 (act. 12):
1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, die 4.5-Zimmerwohnung samt Kellerab-
teil an der D._____-Strasse … in … bis spätestens 13. Februar 2016, 12.00
Uhr, zu räumen und der klagenden Partei ordnungsgemäss zu übergeben,
unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Das Gemeindeammannamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg wird angewiesen,
nach Eintritt der Rechtskraft und nach dem 13. Februar 2016 auf Verlangen
der klagenden Partei die Verpflichtung der beklagten Partei gemäss Ziffer 1
dieses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von der
klagenden Partei vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der beklagten Partei
zu ersetzen.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
4. Die Kosten werden den beklagten Parteien solidarisch auferlegt.
5. Die beklagten Parteien werden solidarisch verpflichtet, der klagenden Partei
eine Parteientschädigung von Fr. 900.– (zzgl. 8% MwSt.) zu bezahlen.
6./7. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel

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Berufungsanträge:
der Berufungskläger (act. 13 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen Einzelgericht im summari-
schen Verfahren vom 26. Januar 2016 betreffend Ausweisung (Ge-
schäfts-Nr.: ER150038-F/UB/Hug/Bid) sei aufzuheben.
2. Es sei abzuklären, ob der Kläger und Berufungsbeklagte tatsächlich
Hauptmieter der 4½-Zimmerwohnung an der D._____-Strasse … in …
ist und ob er überhaupt berechtigt war, die Kündigung und das Auswei-
sungsbegehren in die Wege zu leiten.
3. Es sei den Berufungsklägern und Beklagten die Frist zur Räumung
der Wohnung bis auf weiteres, mindestens aber bis zum 31. März 2016
zu erstrecken.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers und
Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
1. Am 15. Dezember 2014 schlossen die Parteien einen Untermietvertrag
über eine 4.5-Zimmerwohnung samt Kellerabteil an der D._____-Strasse … in …
(act. 3/1 = 7/1 = 15/1). Auf Begehren des Klägers befahl der Einzelrichter des Be-
zirksgerichtes Horgen den Beklagten mit Urteil vom 26. Januar 2016, das genann-
te Mietobjekt bis spätestens 13. Februar 2016, 12.00 Uhr zu räumen und der kla-
genden Partei ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvoll-
streckung im Unterlassungsfall (act. 12).
2. Hiergegen erhoben die Beklagten rechtzeitig Berufung. Sie ersuchen
um Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Weiter sei abzuklären, ob der
Kläger tatsächlich Hauptmieter des Mietobjektes sei und zur Kündigung sowie zur
Stellung des Ausweisungsbegehrens überhaupt berechtigt gewesen sei. Schliess-
lich sei ihnen die Frist zur Räumung der Wohnung bis auf weiteres, mindestens
bis zum 31. März 2016 zu erstrecken.
Die Beklagten anerkennen, den fraglichen Mietvertrag abgeschlossen zu
haben. Hingegen bestreiten sie den Ausstand von sieben Mietzinsen in Höhe von
total Fr. 17'290.--. Weil die Hauptvermieterin die Untermiete nicht nur dem Kläger,

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sondern auch Frau E._____ bestätigte, zweifeln sie sodann an der Gültigkeit des
Untermietverhältnisses. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger und E._____
Hauptmieter der Wohnung seien. Dies bedeute, dass auch beide den Untermiet-
vertrag sowie die Zahlungsaufforderung und die Kündigung hätten unterzeichnen
müssen. Der Kläger habe die Kündigung indes alleine ausgesprochen, weshalb
sie diese bei der Schlichtungsbehörde angefochten hätten. Zudem habe der Klä-
ger lediglich seine Bankkarte kopiert, die erforderlichen Einzahlungsscheine zur
Zahlung der Mietzinse hätten sie nie erhalten. Schliesslich monieren die Beklag-
ten, es sei unmöglich, innert der angeordneten 14-tägigen Auszugsfrist eine
Wohnung zu finden und umzuziehen. Überdies liege ein Härtefall vor. Der Beklag-
te 2 sei selbständig und übe seine Tätigkeit zuhause aus. Eine Ausweisung in-
nerhalb einer so kurzen Frist bedrohe seine Existenz (act. 13).
3. Mit ihren Vorbringen, aufgrund der Bestätigung der Untermiete an den
Kläger und E._____ sei anzunehmen, beide seien Hauptmieter der Wohnung und
somit nur gemeinsam zum Abschluss des Untermietvertrages und auch zur Kün-
digung berechtigt, stellen die Beklagten die Gültigkeit des Vertrages in Frage.
Dieser Einwand geht fehlt bzw. an der Sache vorbei. Dass die Hauptvermieterin
ihr Einverständnis zur Untermiete sowohl dem Kläger als auch E._____ erteilte,
bedeutet nicht irgendwie zwangsläufig, dass beide den Hauptmietvertrag als Ver-
tragspartei unterzeichnet haben (act. 7/2 = 15/2). Aber selbst wenn der Kläger
wegen einer Solidarmiete oder aus anderen Gründen zum alleinigen Abschluss
eines Untermietvertrages nicht berechtigt gewesen sein sollte, stünde dies der
Gültigkeit des Untermietvertrages nicht entgegen, sondern würde einzig das
Hauptmietverhältnis betreffen. Wesentlich für das vorliegende Verfahren ist ein-
zig, dass der Kläger mit den Beklagten einen Mietvertrag abgeschlossen hat, was
von diesen auch nicht bestritten wird (act. 3/1 = 7/1 = 15/1), und ihnen als (Unter-
)Vermieter entsprechende Leistungen versprach und danach auch erbrachte.
4.a) Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Rechtsschutz in klaren
Fällen nach Art. 257 ZPO sowie zur Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach
Art. 257d OR kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 12
S. 3f. und 5). Ergänzend ist anzufügen, dass im summarischen Ausweisungsver-

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fahren die Frage der Gültigkeit der Kündigung als Vorfrage mit eingeschränkter
Kognition zu prüfen ist. Das Begehren ist illiquid, wenn der Gesuchsgegner Einre-
den und Einwendungen vorbringt, die vom Gesuchsteller nicht sofort als unerheb-
lich oder unzutreffend entkräftet werden können.
b) Die Vorinstanz erwog zutreffend, dass die Kündigung frist- und formge-
recht erfolgte: Mit Schreiben vom 21. September 2015 setzte der Kläger den Be-
klagten eine 30-tägige Frist zur Begleichung der Mietzinse Februar, Mai, Juni, Ju-
li, August und September 2015, insgesamt Fr. 17'290.--, an. Er verband die
Fristansetzung mit der Androhung, bei unbenütztem Ablauf werde das Mietver-
hältnis gestützt auf Art. 257d OR ausserordentlich gekündigt (act. 3/2 = 7/3
= 15/3). Mit der genauen Bezeichnung der Monate war für die Beklagen klar er-
kennbar, welchen Betrag sie zur Abwendung der Kündigung zahlen müssen, zu-
mal bezüglich der Höhe der vorschüssig zu leistenden Mietzinse von monatlich
Fr. 2'470.-- keine Unklarheit bestand. Damit ist die Zahlungsaufforderung unge-
achtet des Totals von sieben anstelle der genannten sechs Monatsmieten hinrei-
chend deutlich abgefasst. Soweit die Beklagten die Zahlung der Mietzinse geltend
machen, ist ihnen mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass sie zwar für die Mo-
nate Februar bis Mai sowie September, Oktober und Dezember 2015 entspre-
chende Belege eingereicht haben – die Zahlstelle war ihnen offenbar auch ohne
Einzahlungsscheine bekannt (act. 13 S. 3) –, nicht jedoch für Juni bis August
2015 (act. 13 S. 2 ff., act. 7/6-9 = 15/6-9). Das vor Vorinstanz offerierte Nach-
reichen der fehlenden Quittungen genügt zur Fristwahrung nicht (act. 6 S. 3).
Damit ist erstellt, dass die Beklagten drei der gemahnten Mietzinse nicht begli-
chen haben. Dass soweit ersichtlich auch bereits bezahlte Zinse reklamiert wur-
den, ist unerheblich. Die Zahlungsaufforderung wurde den Beklagten gemäss
Sendungsbestätigung der Post am 24. September 2015 zugestellt (act. 3/4), was
sie nicht in Abrede stellen. Nach ungenutzt verstrichener Frist kündigte der Kläger
das Mietverhältnis am 27. Oktober 2015 je unter Verwendung des amtlich ge-
nehmigten Formulars per 30. November 2015 (act. 3/5/1-2 = 7/4 = 15/4). Für die
Zustellung der Kündigung gilt die uneingeschränkte Empfangstheorie. Eine Kün-
digung ist daher wirksam an dem Tag zugestellt, an dem es dem Empfänger nach
dem üblichen Lauf der Dinge zuzumuten ist, die Sendung abzuholen. In der Regel

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ist dies der Tag nach Einwurf des Abholzettels in den Briefkasten (SVIT-Kommen-
tar, 3. Aufl., Art. 257d N 37). Die Kündigung wurde den Beklagten unbestrittener-
massen am 28. Oktober 2015 zur Abholung gemeldet (act. 3/7/1-2), sodass sie
sie am 29. Oktober 2015 hätten entgegen nehmen können. Die 30-tägige Kündi-
gungsfrist ist daher gewahrt.
c) Mit ihren Vorbringen, ein Umzug innert so kurzer Frist sei unmöglich
und bedeute ferner eine Bedrohung der Existenz des Beklagten 2, machen die
Beklagten eine besondere Härte geltend (act. 13 S. 4). Dabei handelt es sich um
ein unzulässiges Novum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO. Dieser Einschrän-
kung des Novenrechts steht der soziale Untersuchungsgrundsatz von Art. 247
Abs. 2 ZPO nicht entgegen (BGE 138 III 625 E. 202), wobei dieser ohnehin nur
für die im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO zu beurteilenden miet-
rechtlichen Streitigkeiten vorgesehen ist und nicht für den im summarischen Ver-
fahren gewährten Rechtsschutz in klaren Fällen. Aber selbst wenn die Einwände
persönlicher Natur zulässig wären, wären sie unbehelflich. Die mit einem Umzug
verbundenen Belastungen vermögen an der Gültigkeit der Kündigung und somit
am Fehlen einer Berechtigung zur weiteren Benutzung der Wohnung durch die
Beklagten nichts zu ändern. Die Erstreckung des Mietverhältnisses ist bei einer
Kündigung wegen Zahlungsrückstandes ausgeschlossen (Art. 272a Abs. 1 lit. a
OR).
5. Demzufolge halten sich die Beklagten nach der auf den 30. November
2015 rechtmässig ausgesprochenen Kündigung gegenwärtig ohne Rechtsgrund
im Mietobjekt auf. Umso weniger hätten sie ein Anrecht auf Verbleib in der Woh-
nung, wenn bereits der Mietvertrag, wie von den Beklagten angenommen, ungül-
tig wäre. Der Ausweisungsbefehl wurde somit zu Recht erteilt. Das von den Be-
klagten eingeleitete Schlichtungsverfahren (act. 7/10-11) hindert den Auswei-
sungsrichter nicht, dem Begehren bei liquiden Verhältnissen stattzugeben, da er
die Gegenstand des Schlichtungsverfahrens bildenden Fragen wie dargelegt vor-
frageweise prüfen kann (OGer ZH PF110018 vom 1. Juli 2011).
Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Da der
Berufung aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 315 Abs. 1 ZPO) und der im an-

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gefochtenen Entscheid angesetzte späteste Termin für die Räumung der Woh-
nung mittlerweile verstrichen ist, ist den Beklagten nochmals eine kurze Frist für
den Auszug anzusetzen.
6. Ausgangsgemäss werden die Beklagten für das zweitinstanzliche Ver-
fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Kläger ist mangels Umtrieben
keine Entschädigung zuzusprechen.
Die Beklagten stellen die Gültigkeit der Kündigung in Frage und haben diese
auch bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Horgen angefochten. Ist die Gül-
tigkeit der Kündigung streitig, bemisst sich der Streitwert im Ausweisungsverfah-
ren nach dem Zeitraum, während dem der Mietvertrag fortdauerte bzw. dem Zeit-
punkt, auf welchen gekündigt werden könnte, wäre die Kündigung nicht gültig.
Massgeblich ist somit der Bruttomietzins ab umstrittener Auflösung (30. Novem-
ber 2015) bis zum Ablauf der dreijährigen Sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR,
gerechnet ab vorliegendem Entscheid, unter Berücksichtigung der ordentlichen
Kündigungsfrist (30. September 2019, vgl. Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, online-
Stand 20. Oktober 2013, Art. 91 N 15, 44, 46). Dies ergibt bei einem monatlichen
Mietzins von Fr. 2'470.-- (act. = 7/1) einen Streitwert von rund Fr. 104'000.--.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des Be-
zirksgerichtes Horgen vom 26. Januar 2016 wird bestätigt mit der Präzisie-
rung, dass die Beklagten die Mietsache bis spätestens 15. April 2016,
12 Uhr, zu verlassen und dem Kläger ordnungsgemäss zu übergeben
haben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt und
den Beklagten unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag auferlegt.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des
Doppels von act. 13, an das Gemeindeammannamt Thalwil-Rüschlikon-
Kilchberg zusammen mit einer Kopie des Entscheides der Vorinstanz
(act. 12) sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Horgen und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 104'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
4. April 2016