zh_obergericht · PS130174 · 2013-10-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130174-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili.
Urteil vom 11. Oktober 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. September 2013
(EK130225)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Meilen eröffnete mit Urteil
vom 18. September 2013 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 6). Mit
Beschwerde vom 27. September 2013 beantragte die Beschwerdeführerin recht-
zeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung und stellte ein Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit
Präsidialverfügung vom 1. Oktober 2013 entsprochen (act. 8). Ferner leistete die
Beschwerdeführerin bereits am 26. September 2013 den vom Obergericht usanz-
gemäss erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 750.-- (act. 4/4).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine
Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw.
glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er-
heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfris-
ten sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3.1 Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 26. September 2013 und damit
innerhalb der zehntägigen Beschwerdefrist beim Konkursamt C._____ einen Be-
trag in Höhe von insgesamt Fr. 4'556.40 (act. 4/2). Allerdings hat die Hinterlegung
nach dem klaren Wortlaut von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG bei der Rechtsmit-
telinstanz und nicht beim Konkursamt zu erfolgen. Da die bedrängten Schuldner
in der (verständlichen, wenn auch durchaus meist selber verschuldeten) Aufre-
gung Fehler machen, wäre es aber wohl überspitzt formalistisch, eine (rechtzeiti-
ge und ausreichende) Hinterlegung beim Konkursamt nicht gelten zu lassen, dies

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insbesondere auch unter Beachtung des Grundsatzes, dass im Schuldbetrei-
bungs- und Konkursrecht nach Art. 32 Abs. 2 SchKG eine Frist auch als gewahrt
gilt, wenn vor ihrem Ablauf eine unzuständige Behörde angerufen wird, und diese
verpflichtet ist, die Eingabe unverzüglich an das zuständige Amt zu überweisen
(KUKO SchKG-DIGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 N 9).
3.2. Der beim Konkursamt C._____ hinterlegte Betrag entspricht den bei-
den von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzten Forderungen mit den
Nummern … und … (act. 4/5). Erstere Betreibung führte zu der vorliegend zu be-
urteilenden Konkurseröffnung. Die zugrunde liegende Forderung beträgt inklusive
Zins und Betreibungskosten Fr. 3'817.45. Die Betreibung Nr. … läuft über
Fr. 738.20 (act. 4/5). Die Konkursforderung ist somit durch den hinterlegten Be-
trag gedeckt. Ferner reichte die Beschwerdeführerin eine Einzahlungsbestätigung
vom 18. September 2013 ein, aus welcher hervorgeht, dass sie dem Konkursamt
C._____ zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes
im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 900.-- bezahlt hat
(act. 4/3). Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der
Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nach-
gewiesen.
4.1 Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt sodann als glaubhaft ge-
macht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das
Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben
könnten (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dür-
fen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die
wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von
vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit
wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass
ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit
ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen,
dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie
die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist
sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys-

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tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf un-
absehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012,
E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom
20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2).
4.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzi-
elle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der
von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei-
bungsamtes C._____ vom 26. September 2013 (act. 4/5) weist für die Zeit von
Januar 2011 bis Juli 2013 6 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 25'233.70
aus, wovon eine Betreibung im Betrag von Fr. 770.10 durch Zahlung an das Be-
treibungsamt erledigt wurde. Demnach bestehen gemäss diesem Betreibungsre-
gisterauszug abzüglich der Konkursforderung (Fr. 3'664.70) derzeit noch 4 offene
Betreibungen in der Höhe von Fr. 20'798.90. Verlustscheine bestehen keine. Bei
den offenen Betreibungen handelt es sich in einem weiteren Fall um eine Forde-
rung der Beschwerdegegnerin über Fr. 738.20, bei welcher ebenfalls bereits die
Konkursandrohung zugestellt wurde, um zwei Betreibungen in Höhe von
Fr. 635.-- und Fr. 19'085.70, bei welchen Rechtsvorschlag erhoben wurde, und
eine Betreibung über Fr. 340.--, bei welcher das Fortsetzungsbegehren gestellt
wurde.
4.3 Zu den offenen Betreibungen führt die Beschwerdeführerin aus, dass
die beiden Forderungen, in welchen Rechtsvorschlag erhoben worden seien, strit-
tig und daher zu Unrecht eingeleitet worden seien. Dementsprechend seien seit
dem Rechtsvorschlag auch keine weiteren Schritte seitens der Gläubiger unter-
nommen worden (act. 2 S. 2). Für diese Darstellung der Beschwerdeführerin
spricht, dass beide Betreibungen im 2011 eingeleitet worden sind und seither kei-
ne Fortsetzung verlangt wurde. Insofern erscheint es glaubhaft, dass deren
Durchsetzung jedenfalls nicht unmittelbar droht, weshalb sie hier im Rahmen der
Beurteilung der Zahlungsfähigkeit vorerst unberücksichtigt bleiben können. Ferner

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belegt die Beschwerdeführerin die Hinterlegung der zweiten Forderung der Be-
schwerdegegnerin über Fr. 738.20 (act. 4/2). Betreffend die letzte offene Forde-
rung über Fr. 340.-- behauptet die Beschwerdeführerin sodann deren Bezahlung
(act. 2 S. 2). Der entsprechende Zahlungsbeleg fehlt indes in den Unterlagen,
weshalb die Tilgung lediglich behauptet und alleine deshalb noch nicht glaubhaft
ist.
4.4 Insgesamt besteht damit gegen die Beschwerdeführerin noch eine of-
fene in Betreibung gesetzte und unmittelbar durchsetzbare Forderungen in Höhe
von Fr. 340.--. Dazu kommen aktuelle Kreditoren in Höhe von rund Fr. 13'000.--
(act. 4/9).
4.5 Diesen Schulden stehen gemäss eingereichter Liste der Beschwerde-
führerin Debitorenforderungen von Fr. 77'803.05 gegenüber, wobei den Debitoren
Zahlungsfristen von jeweils 10 oder 30 Tagen gewährt wurde (act. 4/10). Dabei
gilt zu beachten, dass diese Liste offene Forderungen führt, deren Fälligkeitsda-
ten bis zum Dezember 2011 zurückgehen. Angesichts der zwischenzeitlich ver-
gangenen Zeit und den unwirksam gebliebenen Mahnversuchen kann (wenn
überhaupt noch) nicht innert einer angemessenen Zeit mit den jeweiligen Beträ-
gen für die Schuldentilgung und die Deckung der laufenden Kosten gerechnet
werden. Berücksichtigt man bloss die Rechnungen, die seit September 2013 fällig
sind und deren Zahlung wahrscheinlich ist, so resultiert aber immerhin ein Betrag
von annähernd Fr. 30'000.--. Zudem bietet die Beschwerdegegnerin selber der
Beschwerdeführerin für den Fall der Aufhebung der Konkurseröffnung die Aus-
zahlung einer Versicherungsleistung in Höhe von Fr. 8'400.-- an (act. 4/8). Im
Weiteren weist das auf die Beschwerdeführerin lautende Konto Nr. … bei der
UBS AG gemäss Auszug vom 26. September 2013 einen Saldo in Höhe von
Fr. 30'180.-- aus (act. 4/7).
4.6 Zusammenfassend ist festzustellen, dass den ausgewiesenen Verbind-
lichkeiten der Beschwerdeführerin in Höhe von ca. Fr. 13'500.-- somit finanzielle
Mittel von über Fr. 60'000.-- gegenüber stehen. Die Beschwerdeführerin kann
damit ohne Weiteres innert einer absehbaren Zeit die Schulden abtragen und da-
bei die laufenden Kosten decken. Das selbst dann, wenn auch die durch Rechts-

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vorschlag gestoppten Betreibungen von etwas über Fr. 20'000.-- weitergeführt
würden. Ferner weist auch die eingereichte Bilanz für das Jahr 2012 auf keine of-
fensichtliche Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin hin (act. 4/11). Vor die-
sem Hintergrund erscheint die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerde-
führerin insgesamt wahrscheinlicher, weshalb sie nach dem Gesagten als zah-
lungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt.
5.1 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Kon-
kurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungs-
säumnis der Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, ob-
wohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann.
5.2 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind aus
dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Fer-
ner ist der von der Beschwerdeführerin beim Konkursamt hinterlegte Betrag in
Höhe von Fr. 4'556.40 vollständig der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. Das
Konkursamt C._____ ist entsprechend anzuweisen. Ebenso ist es für die Behand-
lung der ihm überwiesenen bzw. einbezahlten Kostenvorschüsse (Fr. 1'300.-- sei-
tens der Beschwerdegegnerin via Konkursgericht und Fr. 900.-- seitens der Be-
schwerdeführerin) zuständig.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Meilen vom 18. September 2013, mit dem über die Be-
schwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss
verrechnet. Auch die vom der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzli-
che Entscheidgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, den gesamten bei ihm von der
Beschwerdeführerin hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 4'556.40 der Be-
schwerdegegnerin auszuzahlen.
4. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'200.-- (Fr. 900.-- Zahlung der Beschwerdeführerin so-
wie Fr. 1'300.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht
geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der
Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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