zh_obergericht · PQ150006 · 2015-02-17 · de
Faires Verfahren und rechtliches Gehör.


Art. 29 Abs. 1 und 2 BV, Art. 56 ZPO, faires Verfahren und rechtliches Gehör.
Tragweite der Grundsätze in einem KESR-Verfahren mit einer wenn nicht unbe-
holfenen so doch jedenfalls nicht gewandten Partei. Rückweisung der Sache an
den Bezirksrat wegen grober Verletzung der Verfahrensrechte.
(Erwägungen des Obergerichts:)
1.1 Pia B. und Ernst R. sind die nicht verheirateten Eltern von X. (geboren
2002), Y. (geb. 2005) und Z. (geb. 2006). Die damalige Vormundschaftsbehörde
errichtete für alle drei Kinder Beistandschaften im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2
ZGB. Mit der Aufgabe waren bis anfangs 2014 zahlreiche Personen betraut, näm-
lich … vom 17. Dezember 2003 bis zum 12. Juli 2006, … bis 28. Februar 2007, …
bis 19. August 2009, … bis 7. Dezember 2011, … bis 18. April 2012 und … bis 4.
Februar 2014. Am 4. Februar 2014 beschloss die zuständige Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde, das Mandat auf M. zu übertragen. Diesen Entscheid
sandte die Behörde per Post an die Mutter Pia B., welche ihn auf der Post nicht
abholte; er wurde als nicht eingeschriebene Sendung noch einmal zur Post gege-
ben, mit einer Begleitnotiz, dass die Zustellung als erfolgt gelte.
Am 21. Oktober 2014 beschloss die KESB, die Aufträge der Beiständin zu
erweitern, namentlich eine Sozialpädagogische Familienbegleitung einzuleiten
und zu begleiten. Im Entscheid wird auf die Möglichkeit einer Beschwerde an den
Bezirksrat hingewiesen; nach einem Vermerk auf dem Aktenexemplar soll er am
28. Oktober 2014 per Einschreiben an beide Eltern versandt worden sein (KESB-
act. 48). Ein Beleg über die Zustellung dieses Entscheides an Pia B. ist den Akten
der KESB allerdings nicht zu entnehmen.
Am 14. November 2014 ging beim Bezirksrat ein Schreiben von Pia B. ein.
Diese schreibt, sie könne für die Kinder sorgen, und die Behörde stelle jedes Jahr
fest, dass alles in Ordnung sei: die Kinder seien gesund, ihre Zeugnisse seien gut
und sie hätten genug Struktur im Alltag. "1. Ich habe das alleinige Sorgerecht für
meine Kinder. Hören Sie nicht nur auf Hr. R. Er ist mir gegenüber sehr negativ. 3.
Wir möchten gerne selbständig sein." Am Ende des Briefes schreibt sie, "Ich
wünsche ein Wechsel der Beistandschaft, weil ich der jetzigen nicht vertrauen
kann". Der Bezirksrat lud die KESB zur Vernehmlassung ein. Diese teilte am

27. November 2014 mit, der Entscheid über den Wechsel der Beiständin sei am
4. Februar 2014 ergangen, "nicht retourniert" worden und daher rechtskräftig ge-
worden. Zuständig für einen Wechsel der Beiständin sei daher die KESB, welche
aktuell ein entsprechendes Verfahren führe.
Am 17. Dezember 2014 erwog der Bezirksrat, nach Angabe der KESB sei
die Einsetzung der aktuellen Beiständin rechtskräftig, und daher sei die Be-
schwerde gegen den Entscheid der KESB vom 21. Oktober 2014 gegenstandslos.
Dieser Beschluss des Bezirksrates soll am 12. Januar 2015 zugestellt worden
sein − an wen, geht aus den Akten nicht hervor.
1.2 Am 29. Dezember 2014 schrieb Pia B. dem Bezirksrat, sie finde einen
Beistand für die Kinder nicht nötig. Sie (gemeint: offenbar auch die Kinder) seien
gegen eine sozialpädagogische Begleitung.
Gleichentags wandte sich Pia B. an das Obergericht. In dem Schreiben steht
unter anderem "1. KESBlos", etwas später "Stop Antrag (sozialpädagogischen)",
ferner "Es hat alles was es braucht damit die Kinder lernen können und gut auf-
wachsen", und es findet sich eine grafische Darstellung des chronologischen Ab-
laufs im Oktober/November 2014, mit dem Vermerk "Den Einspruch gegen den
Beistand habe ich fristgerecht abgeschickt". Ein ausdrücklicher Hinweis auf einen
anzufechtenden Entscheid fehlt. Sie legte der Eingabe einen Beschluss der Ge-
meinde vom 26. September 2014 über die Bevorschussung der Unterhaltsbeiträ-
ge bei, ferner eine künstlerisch gestaltete Neujahrs-Karte.
2. Das Obergericht zog die Akten von KESB und Bezirksrat bei. Weitere
prozessleitenden Anordnungen wurden nicht getroffen.
Am 3. Februar 2015 beschloss die KESB, die Beiständin M. von ihrem Auf-
trag zu entbinden, weil das Vertrauensverhältnis zur Mutter fehle, und setzte neu
W. ein.
Am 4. Februar 2015 gingen bei der Kammer zwei weitere Unterlagen ein,
welche Pia B. am 30. Januar 2015 zur Post gegeben hatte: Eine Mitteilung der
KESB vom 4. Dezember 2014, dass sie den Wechsel der Person des Beistandes

prüfe, und ein Gesuch um Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen/Revision vom
17. Januar 2015.
3. Damit auf eine Beschwerde eingetreten werden kann, bedarf es grund-
sätzlich einer schriftlichen Eingabe, welche unter Bezugnahme auf den angefoch-
tenen Entscheid einen konkreten Antrag stellt und diesen in einer Auseinander-
setzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides begründet. Fehlt es
daran, wird auf eine Beschwerde nicht eingetreten. Allerdings gibt das Gesetz den
Gerichten auch auf, unbeholfenen Parteien Hilfe zu leisten. Ganz generell gilt bei
unklaren und unbestimmten Vorbringen, dass das Gericht Gelegenheit zur Ver-
besserung geben muss (Art. 56 ZPO) − das kann auf dem Weg einer förmlichen
Fristansetzung geschehen, oder aber indem die Partei für eine mündliche Anhö-
rung und Befragung eingeladen wird. Kommt das Gericht zur Auffassung, eine
Partei sei nicht in der Lage, ihre Sache selber zu führen, wirkt es auf eine anwalt-
liche Vertretung hin oder benachrichtigt es die Erwachsenenschutzbehörde
(Art. 69 ZPO). Speziell im Erwachsenenschutzrecht erforschen alle Instanzen den
massgeblichen Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 446 ZGB und BSK-ESR-
Steck, Art. 450 N. 13), und sie sind nicht an die Anträge der Beteiligten gebunden
(ebenda). Daraus ergibt sich Folgendes:
Was Pia B. vom Bezirksrat wollte, ergab sich aus der am 14. November
2014 eingegangenen Eingabe nicht mit Sicherheit. Pia B. drückt sich auf deutsch
zwar verständlich, aber nicht gewandt aus. Es bestand also Anlass, genauer
nachzufragen oder nachzuforschen. Hätte der Bezirksrat die Akten der KESB
auch nur flüchtig durchgesehen, hätte er erkannt, dass sich Pia B. mit ihren Aus-
führungen auf den Beschluss vom 21. Oktober 2014 bezog, und insbesondere auf
die Erwägungen zum Einrichten einer Sozialpädagogischen Familienbegleitung
(der Entscheid erwähnt [zum Teil als Zitat], 1die Kinder schauten zu viel fern, 2sie
hätten zu wenig Struktur, 3ihre schulische Situation sei bedenklich und 4die Mutter
solle in gesundheitlichen Fragen unterstützt werden; die Mutter schreibt, 1die Kin-
der sollten selbständig werden und selber entscheiden, wie viel sie fernsehen
wollten, 2"ich denke, ich habe genug stüktur im Alltag", 3die Zeugnisse der Kinder
seien gut, und 4sie gehe mit den Kindern zum Arzt zur Kontrolle). Die Beschwerde

bezog sich also mit grosser Wahrscheinlichkeit (auch) auf die Frage der Familien-
begleitung − dass Pia B. das am 29. Dezember 2014 ausdrücklich schrieb (BR-
act. 5), konnte der Bezirksrat bei seinem Entscheid noch nicht wissen, bestätigt
es aber hinterher und wird im künftigen Verfahren zu berücksichtigen sein. Zu
diesem Punkt hat der Bezirksrat weder ein Verfahren durchgeführt noch Erwä-
gungen angestellt. Damit verletzte er seine Hilfepflicht gegenüber unbeholfenen
Personen, und er verletzte den Anspruch Pia B.s auf das rechtliche Gehör.
Was den Wechsel der Person der Beiständin angeht, hat der Bezirksrat un-
besehen auf die Mitteilung der KESB abgestellt, die Einsetzung Frau M.s sei
rechtskräftig geworden. Das verletzte ebenfalls das rechtliche Gehör Pia B.s und
war möglicherweise auch in der Sache unrichtig: die KESB hat nicht beachtet,
dass die Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nur dann gilt, wenn ein so
genanntes Prozessrechtsverhältnis besteht. Das ist nicht [deshalb] der Fall, [weil]
eine Beistandschaft eingerichtet ist: die Beteiligten müssen nicht schon aus die-
sem Grund permanent mit Zustellungen rechnen. Es kommt dazu, dass die ent-
sprechende eingeschriebene Sendung seinerzeit an die KESB zurück kam mit
dem Vermerk "nicht abgeholt" (KESB-act. 42, Beilage); die Mitteilung in der Ver-
nehmlassung vom 27. November 2014, der Entscheid sei "nicht retourniert" wor-
den, war aktenwidrig. Ob die Zustellungsfiktion aus anderen Gründen wirksam
wurde, ist hier nicht näher zu klären (vermutlich ist die Frage nach der Person des
Beistandes mit dem neuesten Entscheid der KESB vom 3. Februar 2015 tatsäch-
lich gegenstandslos geworden; das darf aber nicht zu einer [Teil-] Erledigung des
Verfahrens führen, bevor der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör einge-
räumt worden ist).
Damit erübrigt es sich für das Obergericht, Pia B. darüber zu befragen, was
ihr konkretes Anliegen gegenüber dem Bezirksrat war. Dessen grob fehlerhafter
Entscheid ist ohne Weiteres aufzuheben, und die Sache ist an ihn zur weiteren
Behandlung und zu neuem Entscheid zurückzuweisen.
Für die Zukunft ist dem Bezirksrat dringend nahe zu legen, die gesetzlichen
Vorgaben der Hilfepflicht gegenüber unbeholfenen Personen einzuhalten − in al-
ler Regel genügt es dafür, eine Partei persönlich anzuhören. Auch der fundamen-

tale Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör sollte vom Obergericht nicht
immer wieder angemahnt werden müssen. Dem Bezirksrat und der KESB ist so-
dann ein sorgfältigerer Umgang mit Zustellungen zu empfehlen. Zustellungen we-
sentlicher Dokumente sind zu dokumentieren − seien sie fristauslösend oder be-
legten sie, dass einer Partei damit das rechtliche Gehör gewährt wurde; das
"track-and-trace" einer Sendung (zB. BR-act. 7) ist nutzlos, wenn sich nicht aus
den Akten ersehen lässt, worauf sich die 18-stellige Sendungsnummer bezieht
(die KESB hat das bei ihrem neuesten Entscheid richtig gemacht und die Brief-
umschläge vor dem Versand kopiert: KESB-act. 68, Anhang; die Verbindung zwi-
schen Post-Rapport und Sendung kann aber etwa auch mit einer Kopie des ent-
sprechenden Postbordereaus hergestellt werden).
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 17. Februar 2015
Geschäfts-Nr.: PQ150006-O/U