zh_obergericht · PS220152 · 2022-10-18 · de
Aufhebung einer Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220152-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Strähl, Vorsitzende, Oberrichter Dr. E. Pahud
und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichtsschreiber
Dr. M. Tanner
Urteil vom 18. Oktober 2022
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
betreffend Aufhebung einer Betreibung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 25. August 2022 (EB220334)

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Erwägungen:
I.
1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Beschwerdeführer) wandte
sich am 9. August 2022 mit folgendem sinngemässen Rechtsbegehren an das
Bezirksgericht Winterthur (fortan Vorinstanz; act. 1 S. 5):
1. Es sei die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Winterthur-
Wülflingen (Zahlungsbefehl vom 29. Januar 2021) aufzuheben, die defi-
nitive Löschung derselben anzuordnen und der Eintrag aus dem Regis-
ter zu entfernen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. 5 % Zins und 7,7 % MwSt.
nebst Teuerungsausgleich) zulasten der Gesuchsgegnerin.
Mit Schreiben vom 4. Juli 2022 forderte das Bezirksgericht Winterthur den Be-
schwerdeführer im Parallelverfahren Geschäfts Nr. EB220302 über eine andere
Betreibung derselben Gläubigerin (vor Obergericht angefochten unter der Ge-
schäftsnummer PS220153) auf, klarzustellen, ob er ein Verfahren nach Art. 85
SchKG (richterliche Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im summarischen
Verfahren), ein solches nach Art. 85a SchKG (richterliche Aufhebung oder Ein-
stellung der Betreibung im ordentlichen Verfahren) oder eine Nichtigkeitsbe-
schwerde nach Art. 22 SchKG erheben wolle (EB220302-act. 3). Der Beschwer-
deführer berief sich am 12. Juli 2022 auf Art. 85 SchKG (EB220302-act. 4 S. 2 f.).
Mit Verfügung vom 25. August 2022 trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein
(act. 3 = act. 6 = act. 8).
2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 15. September 2022 (Übergabe-
datum) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich, wobei er sinngemäss
folgende Anträge stellte (act. 7 S. 26):
1. Es seien die Verfügung EB220334 vom 25. August 2022 sowie die Be-
treibung Nr. ... des Betreibungsamtes Winterthur-Wülflingen (Zah-
lungsbefehl vom 29. Januar 2021) aufzuheben, die definitive Löschung
derselben anzuordnen und der Eintrag aus dem Betreibungsregister zu
entfernen;

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2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 5 % Zins seit dem
29. April 2021 und 7,7 % MwSt. nebst Teuerungsausgleich) zu Lasten
des Nichthandlungsbevollmächtigten X._____.
Im Sinne eines prozessualen Antrages ersuchte der Beschwerdeführer in seiner
Beschwerde um Sistierung des Beschwerdeverfahrens, da er vollständig arbeits-
unfähig sei (act. 7 S. 15 f.). Diesen Antrag bekräftigte er mit Eingabe vom
27. September 2022 (act. 11). Auf das Einholen einer Beschwerdeantwort bzw.
einer Vernehmlassung kann verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Be-
schwerdeschrift ist der Beschwerdegegnerin mit dem vorliegenden Endentscheid
zuzustellen.
II.
1.
1.1. Die Vorinstanz trat auf das Begehren des Beschwerdeführers um Aufhe-
bung der Betreibung im Sinne von Art. 85 SchKG nicht ein. Über die Aufhebung
der Betreibung nach Art. 85 SchKG wird im summarischen Verfahren entschieden
(Art. 251 lit. c ZPO). Entsprechende Entscheide lassen sich vor Obergericht nur
mit Beschwerde anfechten (Art. 309 lit. b Ziff. 4 ZPO). Richtet sich die Beschwer-
de gegen einen im summarischen Verfahren getroffenen Entscheid, so beträgt die
Beschwerdefrist grundsätzlich zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz
stellte die angefochtene Verfügung dem Beschwerdeführer am 5. September
2022 per Post zu (act. 4). Der Beschwerdeführer reichte sein Rechtsmittel am
15. September 2022 und damit rechtzeitig beim Obergericht ein (act. 7 S. 1).
1.2. Mit Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist begründet und mit Anträgen versehen bei der
Rechtsmittelinstanz einzureichen. Die Beschwerde soll sich sachbezogen mit der
Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen und darlegen, in-
wieweit der angefochtene Entscheid unrichtig sei (CHK-Sutter-Somm/Seiler,
Art. 321 ZPO N 13 f.). Bei Laien genügt eine sinngemässe Auseinandersetzung
mit dem angefochtenen Entscheid, aus der ersichtlich ist, was ihrer Auffassung

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nach genau am vorinstanzlichen Urteil unrichtig sein soll und korrigiert werden
soll. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Die Beschwerde enthält ein Rechtsbegehren und
wurde begründet (act. 19). Damit entspricht sie den formellen Voraussetzungen
von Art. 321 Abs. 1 ZPO.
1.3. Der Beschwerdeführer ersucht um Sistierung des vorliegenden Beschwer-
deverfahrens (act. 7 S. 15 f.; act. 11). Zur Begründung führt er aus, er sei infolge
der bestehenden Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage, seine laufenden Geschäfte
wahrzunehmen und seine Rechte selbständig und ordnungsgemäss zu vertreten
und auszuüben (act. 7 S. 15 f., act. 11). Er verweist auf ein Arztzeugnis, das ihm
bis zum 25. Oktober 2022 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt
(act. 12). Das Gericht kann das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit
dies verlangt (Art. 126 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdeführer ist bereits seit mehre-
ren Monaten unfallbedingt zu 100 % arbeitsunfähig (act. 12). Gleichwohl war er im
Stande, zusammen mit C._____ eine detaillierte Beschwerdeschrift auszuarbei-
ten. Wer ein Verfahren mit Hilfe einer Drittperson zu führen vermag, ist nicht auf
eine Sistierung angewiesen. Aufgrund der eingereichten Rechtsmitteleingabe be-
stehen auch keine Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage
wäre, zusammen mit C._____ seinen Rechtsstandpunkt zu vertreten (vgl. Art. 69
ZPO). Es besteht somit kein Anlass, ihm eine Vertretung nach Art. 69 ZPO beizu-
geben. Der Sistierungsantrag ist abzuweisen.
2.
2.1. Die Vorinstanz erwog Folgendes: Soweit der Beschwerdeführer eine Lö-
schung der Betreibung Nr. ... bezwecke, richte sich das Verfahren nach Art. 8a
SchKG. Das Einzelgericht im summarischen Verfahren dürfe dem Betreibungsamt
keine Weisungen erteilen, wem es aus seinem Register Auskünfte geben dürfe.
Mangels Zuständigkeit sei daher auf diesen Teil des Begehrens nicht einzutreten
(act. 6 E. 3.2).
2.2. Weiter erwog die Vorinstanz, die Klage auf Einstellung oder Aufhebung der
Betreibung (Art. 85 SchKG) setze eine hängige Betreibung voraus. Fehle eine

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solche Betreibung, trete das Gericht auf die Klage mangels Rechtsschutzinteres-
ses nicht ein. Dies sei unter anderem dann der Fall, wenn der Gläubiger das Fort-
setzungsbegehren (Art. 88 Abs. 2 SchKG) nicht innert Jahresfrist ab Zustellung
des Zahlungsbefehls einreiche. Vorliegend habe das Betreibungsamt Winterthur-
Wülflingen dem Beschwerdeführer den Zahlungsbefehl am 8. Februar 2021 zuge-
stellt. Die Jahresfrist für das Fortsetzungsbegehren habe daher am 8. Februar
2022 geendet. Die Beschwerdegegnerin behaupte nicht, vor Ablauf dieses Da-
tums und damit rechtzeitig um Rechtsöffnung ersucht zu haben. Unter diesen
Umständen verfüge der Beschwerdeführer über kein schützenswertes Interesse
mehr an einem Verfahren nach Art. 85 SchKG. Folglich sei auf sein Gesuch um
Aufhebung der Betreibung nicht einzutreten (act. 6 E. 4.3).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer hält dem zusammengefasst zunächst entgegen, die
Beschwerdegegnerin werde im vorliegenden Verfahren durch eine vollmachtlose
Person vertreten. Entsprechend seien all ihre Rechtshandlungen nichtig. Rechts-
anwalt MLaw X._____ habe sich zu Unrecht in zahlreiche Betreibungs- und Ge-
richtsurkunden eintragen lassen, obwohl er die elementarsten Grundsätze einer
vertretungsrechtlichen Tätigkeit offensichtlich nicht begriffen habe. Über das Ver-
halten von Rechtsanwalt X._____ habe sich denn auch bereits das Bezirksgericht
Winterthur mehrfach geäussert. So habe dieses Gericht namentlich ausgeführt,
für die Firma B'._____ existiere kein Handelsregistereintrag. Aus der eingereich-
ten Vollmacht gehe nicht genügend klar hervor, welches Rechtssubjekt Voll-
machtgeber sei. Im Ergebnis fehle es daher an einer rechtsgültigen Vollmacht für
den Vertreter der Beschwerdegegnerin, weshalb die Betreibung von Rechts we-
gen gar nicht hätte eingeleitet werden dürfen. Zudem seien sämtliche gerichtli-
chen Eingaben der Beschwerdegegnerin unbeachtlich (act. 7 S. 8–11).
3.2. Die Beschwerdegegnerin ist eine privatrechtliche Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB. Sie bildet damit eine juristische Person entsprechend Art. 52 ff.
ZGB. Ins Handelsregister werden die für die Stiftung zeichnungsberechtigten Per-
sonen eingetragen (Art. 95 Abs. 1 lit. j HRegV). Unter Zeichnungsberechtigung
versteht man die Kompetenz, für eine bestimmte Rechtseinheit gültige Rechts-

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handlungen vornehmen zu können (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches
Gesellschaftsrecht, 12. Aufl., Bern 2018, § 9 Rz. 8). Vorliegend stellten D._____
und E._____ namens der Beschwerdegegnerin am 27. Mai 2021 Rechtsanwalt
X._____ eine Vollmacht "in Sachen A._____" aus (act. 2/1 S. 12). Sowohl
D._____ als auch E._____ sind gemäss Handelsregisterauszug des Kantons Wal-
lis für die Beschwerdegegnerin zu zweit kollektivzeichnungsberechtigt (act. 13/1).
Sie konnten somit gemeinsam im Namen der Beschwerdegegnerin Rechtsanwalt
X._____ gültig mit der Interessenwahrung betrauen. Gemäss der ausgestellten
Vollmacht durfte Rechtsanwalt X._____ sämtliche Rechtshandlungen vornehmen,
die für die richtige Durchführung des übertragenen Geschäftes erforderlich sind
(act. 2/1 S. 12). Dazu gehört neben dem Einleiten einer Betreibung auch die Teil-
nahme an gerichtlichen Verfahren. Die Vollmacht datiert vom 27. Mai 2021
(act. 2/1 S. 12). Der Zahlungsbefehl datiert in der vorliegenden Betreibung vom
29. Januar 2021 (act. 2/1 S. 2).
3.3. Anders als im gerichtlichen Verfahren, wo beim Fehlen einer rechtsgenü-
genden Vollmacht nach Art. 132 Abs. 1 ZPO vorzugehen ist, ist das Betreibungs-
amt bei der Entgegennahme eines von einem Vertreter eingereichten Betrei-
bungsbegehrens nicht verpflichtet, sich über die Vollmacht des Vertreters zu ver-
gewissern. Bezweifelt der betriebene Schuldner die Vertretungsbefugnis, so kann
(und muss) er das fristgerecht auf dem Beschwerdeweg geltend machen, sei es
mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl oder sei es gegen eine spätere im
entsprechenden Betreibungsverfahren ergehende Verfügung. Die fehlende Ver-
tretungsbefugnis führt nicht zur Nichtigkeit des Zahlungsbefehls bzw. der Betrei-
bung nach Art. 22 SchKG (vgl. OGer ZH PS150008 vom 5. März 2015, E. II./3.2;
vgl. auch BGE 130 III 231, E. 2.1, sowie BGE 84 III 72, E. 1). Da der Beschwerde-
führer den anfänglichen Mangel der Vertretungsbefugnis nicht fristgerecht mit Be-
schwerde rügte, kann darauf nicht mehr eingegangen werden.
3.4. Ab dem 27. Mai 2021 handelte Rechtsanwalt X._____ sodann gestützt auf
die erwähnte schriftliche Vollmacht. Die vom Beschwerdeführer angeführte Kritik
des Bezirksgerichts Winterthur (bzw. des dortigen Einzelgerichts) an einer von
Rechtsanwalt X._____ vorgelegten Vollmacht der Beschwerdegegnerin (vgl.

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act. 21/ 10) trifft im Grundsatz auch auf die Vollmacht vom 27. Mai 2021 zu
(act. 11): Auch diese Vollmacht lautet auf die "B'._____" und nicht auf die genaue
Firmenbezeichnung der Beschwerdegegnerin "Stiftung B._____". Nach Treu und
Glauben ist die Vollmacht indes ungeachtet dieser geringfügigen Abweichung als
auf die Beschwerdegegnerin lautend zu verstehen. Dass an der in der Vollmacht
angeführten Anschrift neben der Beschwerdegegnerin auch der "Verein F._____",
domiziliert ist, ändert daran nichts. Ein allfälliger Mangel stellte im Übrigen auch in
diesem Zusammenhang keinen Nichtigkeitsgrund nach Art. 22 SchKG dar.
3.5. Es trifft somit nicht zu, dass die bisherigen betreibungsrechtlichen und ge-
richtlichen Verfahrenshandlungen der Beschwerdegegnerin zufolge fehlender
Vertretungsmacht von Rechtsanwalt X._____ ungültig wären.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer führt weiter aus, Art. 8a SchKG falle als Grundlage
für die Löschung des Betreibungsregistereintrages infolge Verwirkung der Jahres-
frist ausser Betracht. Da Dritte den Eintrag weiterhin einsehen könnten, wirke sich
dieser weiterhin nachteilig auf ihn aus. Folglich verfüge er über ein rechtlich ge-
schütztes Interesse, um ihn gestützt auf Art. 85 SchKG löschen zu lassen. Diese
Bestimmung vermittle ihm einen Anspruch auf einen korrekt geführten Betrei-
bungsregisterauszug (act. 7 S. 4–6).
4.2. Der Beschwerdeführer leitet seinen Anspruch auf Löschung des Betrei-
bungsregisterauszugs aus Art. 85 SchKG ab. Beweist der Betriebene durch Ur-
kunden, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, so
kann er jederzeit beim Gericht des Betreibungsortes im ersten Fall die Aufhebung,
im letzteren Fall die Einstellung der Betreibung verlangen (Art. 85 SchKG). Die
Klage auf Einstellung oder Aufhebung der Betreibung setzt eine hängige Betrei-
bung voraus. Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem Begriff des "Betriebenen".
Besteht hingegen keine hängige Betreibung mehr, so ist auf die Klage mangels
Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. An einer hängigen Betreibung fehlt es
immer dann, wenn die Betreibung nichtig (Art. 22 SchKG) oder erloschen ist, sei
es, dass der Schuldner bereits vollständig Zahlung an das Betreibungsamt geleis-

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tet hat (Art. 12 Abs. 2 SchKG), oder sei es, dass der Gläubiger nicht fristgerecht
das Fortsetzungsbegehren (Art. 88 Abs. 2 SchKG) stellt (BGer, 5A_216/2018 vom
11. September 2018, E. 3.2; BSK SchKG I-Bangert, 3. Aufl., Art. 85 N 11). Das
Fortsetzungsbegehren kann nur während eines Jahres nach Zustellung des Zah-
lungsbefehls gestellt werden (Art. 88 Abs. 2 SchKG).
4.3. Das Betreibungsamt Winterthur-Wülflingen stellte dem Beschwerdeführer
den Zahlungsbefehl Nr. ... am 8. Februar 2021 zu (fristauslösendes Datum;
act. 2/1 p. 3). Damit begann die Einjahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG am
9. Februar 2021 zu laufen und endete am 9. Februar 2022 (Art. 31 SchKG in Ver-
bindung mit Art. 142 Abs. 1 f. ZPO analog; eingehend ZR 2015 Nr. 13; BSK
SchKG I-Nordmann/Oneyser, 3. Aufl., Art. 31 f. N 21; SK-Maisano/Milani/Schmid,
4. Aufl., Art. 31 SchKG N 35). Entgegen der Vorinstanz lief die Einjahresfrist somit
nicht bereits am 8., sondern erst am 9. Februar 2022 ab. Dies ändert indessen
nichts an der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in der Betreibung Nr. ...
kein Rechtsöffnungsbegehren stellte (die Rechtsöffnungsentscheide act. 2/1 p. 8–
11 und p. 13–16 betreffen die Betreibung Nr. ..., Zahlungsbefehl vom 26. Januar
2021). Da kein rechtzeitiges Fortsetzungsbegehren in der Betreibung Nr. ... vor-
liegt, ist diese Betreibung erloschen. Damit fehlt dem Beschwerdeführer das
Rechtsschutzinteresse an einer Klage nach Art. 85 SchKG.
4.4. Wie das Bundesgericht unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat,
bildet Art. 85 SchKG kein Instrument, um losgelöst von der Einjahresfrist von
Art. 88 Abs. 2 SchKG einen unerwünschten Betreibungsregistereintrag zu lö-
schen. Die gegenteilige Auffassung hat das Bundesgericht ausdrücklich als bun-
desrechtswidrig bezeichnet (BGer, 5A_216/2018 vom 11. September 2018,
E. 3.2: "L'opinion contraire de la cour cantonale, qui ignore cette condition de re-
cevabilité au motif que l'action en annulation de l'art. 85 LP peut servir à obtenir
un jugement ordonnant à l'Office des poursuites de ne pas communiquer les
poursuites annulées, est contraire au droit fédéral."). Es besteht kein Anlass, die-
se Rechtsprechung in Frage zu stellen.

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5.
5.1. Schliesslich führt der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, in materi-
eller Hinsicht gelte es zu berücksichtigen, dass er bereits Fr. 6'888.65 an die Be-
schwerdegegnerin bezahlt habe. Im Umfang von Fr. 3'888.65 sei die Beschwer-
degegnerin ungerechtfertigt bereichert. Auch schulde ihm die Beschwerdegegne-
rin weit mehr als Fr. 100'000.– Auslagenersatz (act. 7 S. 17–24).
5.2. Wie oben dargelegt, ist die Einjahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG verstri-
chen, weshalb es an einer formellen Verfahrensvoraussetzung fehlt. Damit erüb-
rigt sich eine Auseinandersetzung mit den materiellen Argumenten des Be-
schwerdeführers.
6.
Zusammenfassend ist die Vorinstanz zu Recht auf das Begehren des Beschwer-
deführers nicht eingetreten. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
III.
1. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Beschwerdeführer aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da der Streitwert Fr. 3'500.– beträgt (act. 2/1 p. 2),
ist die Entscheidgebühr auf Fr. 150.– festzusetzen (Art. 48 GebV SchKG).
2. Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist durch das Rechtsmittelverfahren
kein nennenswerter Aufwand entstanden, weshalb ihr keine Parteientschädigung
zuzusprechen ist.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 7), sowie an das Be-
zirksgericht Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren, und an
das Betreibungsamt Winterthur-Wülflingen, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 3'500.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Tanner
versandt am:
20. Oktober 2022