zh_obergericht · PC150047 · 2015-08-21 · de
Ehescheidung (Ausstandsbegehren)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC150047-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 21. August 2015
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (Ausstandsbegehren)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Einzelgerichtes des Bezirksgerich-
tes Bülach vom 22. Juli 2015; Proz. FE140216

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Eingabe vom 15. Juli 2014 machte der Kläger und Beschwerdegegner
(fortan Kläger) beim Bezirksgericht Bülach, Einzelgericht, eine Scheidungsklage
nach Art. 114 ZGB anhängig (act. 6/1). Am 24. September 2014 fand eine Eini-
gungsverhandlung statt, welche von der (fallführenden) Bezirksrichterin C._____
geführt wurde. Eine Einigung kam zwischen den Parteien nicht zustande und es
folgte ein Schriftenwechsel mit Klagebegründung und Klageantwort sowie Stel-
lungnahme zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen (Prot. Vi S. 4 ff.;
act. 6/21; act. 6/31). In der Folge wurden die Parteien zur Verhandlung betreffend
vorsorgliche Massnahmen auf den 18. Juni 2015 vorgeladen (act. 6/34). Am
30. April 2015 wurde der Beklagten und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) auf
Anfrage hin u.a. mitgeteilt, dass als Einzelrichterin an der anberaumten Verhand-
lung (vertretungsweise) Ersatzrichterin lic. iur. D._____ amten werde (act. 6/36).
Gleichentags stellte die Beklagte ein Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichterin
C._____ (act. 6/37). Dieses wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Bülach, Kol-
legialgericht, vom 15. Juni 2015 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde
(act. 6/44). Mit Eingabe vom 17. Juni 2015 erhob die Beklagte dagegen am Ober-
gericht des Kantons Zürich Beschwerde. Zur Behandlung der Beschwerde wurde
bei der Kammer das Verfahren mit der Nummer PC150031-O angelegt.
1.2. Anlässlich der Verhandlung vom 18. Juni 2015 stellte die Beklagte auch ein
Ausstandsbegehren gegen die Ersatzrichterin lic. iur. D._____ (Prot. Vi S. 16;
act. 6/53). Am 19. Juni 2015 nahm Letztere zum Ablehnungsbegehren Stellung
(act. 6/54). Mit Verfügung vom 26. Juni 2015 wurde den Parteien die Stellung-
nahme zugestellt und es wurde ihnen Frist angesetzt, um sich zu dieser zu äus-
sern (act. 6/55). Die Stellungnahmen der Parteien datieren vom 30. Juni bzw.
2. Juli 2015 (act. 8/60B-60C). Mit Beschluss des Bezirksgerichts Bülach, Kollegi-
algericht (fortan Vorinstanz), vom 22. Juli 2015 wurde das Ausstandsbegehren
der Beklagten gegen Ersatzrichterin lic. iur. D._____ abgewiesen (act. 7/66 =
act. 5 S. 4).

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1.3. Mit Eingabe vom 31. Juli 2015 (Datum Poststempel) erhob die Beklagte
rechtzeitig Beschwerde gegen den Beschluss vom 22. Juli 2015. Sie stellte die
folgenden Rechtsmittelanträge (act. 2 S. 2):
"1. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Bülach vom 22. Juli 2015 in
der Ausstandangelegenheit betreffend Ersatzrichterin
lic. iur. D._____ sei aufzuheben und es sei die Befangenheit der
Ersatzrichterin D._____ gerichtlich festzustellen.
2. Die Verhandlung vom 18. Juni 2015 sei als nichtig zu erklären
und das Bezirksgericht Bülach sei anzuweisen, die Verhandlung
zu wiederholen.
3. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei bis zum rechtskräfti-
gen Entscheid über das Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichte-
rin C._____ zu sistieren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
schwerdegegners."
1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-60; act. 7/61-66;
act. 8/60A-60D; act. 9/67-68). Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet
erweist (vgl. nachfolgende Erwägungen), kann auf die Einholung einer Beschwer-
deantwort des Klägers verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Ihm ist lediglich
mit diesem Entscheid ein Doppel der Beschwerdeschrift zuzustellen.
2.
2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide über bestrittene Ausstandsgesuche nach
Art. 50 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 50
Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Die Beklagte reichte fristgerecht eine
schriftliche und begründete Beschwerde im Sinne von Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO
ein. Insofern ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Im Beschwerdeverfahren gilt das gegenüber dem Verfahren vor Bundesgericht
abgeschwächte Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013,
Art. 321 N 15). Das heisst, dass die Beschwerde führende Partei – in der Be-
schwerde im Einzelnen – darzulegen hat, an welchen Mängeln (unrichtige

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Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der
angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Die Rüge in Bezug auf den
Sachverhalt muss eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung betreffen (vgl. ZK ZPO-
Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 320 N 5). Neue Anträge, neue Tatsachenbe-
hauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlos-
sen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für
echte wie auch für unechte Noven (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 326
N 3 f.).
2.3.1. Die Beklagte beantragt die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum
rechtskräftigen Entscheid über das Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichterin
C._____. Sie führt an, das Schicksal des Ausstandsbegehrens gegen Ersatzrich-
terin lic. iur. D._____ hänge von letzterem Verfahren ab. Werde das Ausstands-
begehren gegen die Bezirksrichterin rechtskräftig abgewiesen, wäre auch demje-
nigen gegen die Ersatzrichterin der Boden entzogen bzw. das Verfahren würde
damit obsolet (act. 2 S. 4).
2.3.2. Das Beschwerdeverfahren betreffend den Ausstand von Bezirksrichterin
C._____ unter der Geschäfts-Nr. PC150031-O wird mit heutigem Datum zufolge
Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Es kommt damit nicht zu einer Beurteilung
in der Sache, so dass die von der Beklagten für ihren Sistierungsantrag angeführ-
te Begründung weg fällt. Weiterungen erübrigen sich unter diesen Umständen.
Von einer Sistierung ist abzusehen.
3.
3.1. Die Vorinstanz erwog, das Vorbringen der Beklagten, dass grundsätzlich
weiterhin Bezirksrichterin C._____ (bis zu ihrer Pensionierung am 31. Juli 2015)
die für den Prozess zuständige Einzelrichterin sei, treffe zu. Es sei allerdings nicht
zu erkennen, was die Beklagte daraus gegen die Ersatzrichterin lic. iur. D._____
ableiten wolle. Im Weiteren weise die Ersatzrichterin die Behauptungen der Be-
klagten, dass sie von Bezirksrichterin C._____ indoktriniert worden sei bzw. sie
den Fall miteinander besprochen hätten, entschieden zurück. Die Beklagte führe
nicht aus, worin die Absprache bzw. Instruktion bestanden haben solle. Ihre Be-
hauptung werde durch kein Beweismittel, kein Indiz und keinen Anhaltspunkt un-

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termauert. Daher sei auf die plausible und glaubhafte Erklärung der Ersatzrichte-
rin abzustellen, wonach keinerlei Absprache oder Vorbesprechung stattgefunden
habe. Damit fehle es an jeglicher tatsächlicher Grundlage für den von der Beklag-
ten behaupteten Ausstandsgrund, womit das Ausstandsbegehren abzuweisen sei.
Das Ausstandsbegehren der Beklagten sei im Übrigen unzureichend begründet
bzw. substantiiert, soweit sie nicht darlege, weshalb allfällige Informationen – wie
beispielsweise über den Verfahrensstand, sich stellende Tat- oder Rechtsfragen
oder besondere anlässlich der Verhandlung zu beachtenden Umstände – einen
Anschein von Befangenheit zu begründen vermögen sollen (act. 5 S. 3).
3.2. Die Beklagte führt an, sie gehe davon aus, dass die fallführende Bezirksrich-
terin C._____ die Angelegenheit mit der sie vertretenden Ersatzrichterin
lic. iur. D._____ vorgängig abgesprochen habe. Es sei schlechthin nicht denkbar,
dass eine Ersatzrichterin von der fallführenden Richterin nicht in den Fall "einge-
weiht" werde. Dies würde auch nicht für ein seriöses Richterverhalten sprechen.
Auf die gegenteilige Darstellung der Ersatzrichterin lic. iur. D._____ sei nicht ab-
zustellen, zumal sie (die Beklagte) keine Möglichkeit habe, die Behauptungen zu
verifizieren. Was die beiden Richterinnen besprochen hätten, entziehe sich ihrer
Kenntnis. Sie könne und dürfe dazu keine Behauptungen aufstellen, weil sie nicht
dabei gewesen sei. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis genüge gerade deshalb
der Anschein der Befangenheit; unter Umständen genüge eine bestimmte Kons-
tellation, welche einen Befangenheitsgrund auslösen könne, ohne dass konkrete
Fakten für eine tatsächliche Befangenheit nachgewiesen werden müssten. Auf-
grund der äusserst starken, auch emotionalen Involvierung von Bezirksrichterin
C._____ im Einigungsverfahren müsse davon ausgegangen werden, dass die Er-
satzrichterin lic. iur. D._____ durch die fallführende Richterin in das Verfahren
eingeweiht und auch bereits negativ auf sie (die Beklagte) eingestellt worden sei
(act. 2 S. 4-5).
3.3.1. Es dürfen keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in
sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf den Entscheid ein-
wirken. In Konkretisierung dieses verfassungsrechtlichen (Art. 30 Abs. 1 BV) und
staatsvertraglichen (Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II) An-

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spruchs auf ein unbefangenes, unvoreingenommenes und unparteiisches Gericht
statuiert die Schweizerische Zivilprozessordnung in Art. 47 Abs. 1 verschiedene
Ausstandsgründe. Geltend gemacht werden kann nach dieser Bestimmung im
Einzelnen, die abgelehnte Gerichtsperson habe aus irgendwelchen Gründen ein
persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens (lit. a), sie sei infolge einer
Tätigkeit in anderer Funktion in derselben Sache vorbefasst (lit. b), sie stehe in
einer besonderen zivilrechtlichen Beziehung zu einer Partei, ihrer Vertretung oder
zu einem Mitglied der Vorinstanz, das in der gleichen Sache tätig war (lit. c-e),
oder andere Gründe, insbesondere Freundschaft oder Feindschaft mit einer Par-
tei oder ihrer Vertretung, würden den Anschein der Befangenheit begründen
(lit. f). Bei der Befangenheit handelt es sich um einen inneren Zustand, welcher
nicht förmlich bewiesen werden kann. Gleichzeitig kann die pauschale und nicht
weiter begründete Behauptung der Befangenheit mit Blick auf die Garantie des
gesetzlichen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV) und auch im Interesse einer beförderli-
chen Rechtspflege (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) nicht den Ausstand zur Folge haben
(vgl. KUKO ZPO-Kiener, 2. A., Basel 2014, Art. 49 N 4, auch BSK ZPO-Weber,
2. A., Basel 2013, Art. 47 N 6 sowie Art. 49 N 4). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist der Ausstand dann anzunehmen, wenn bei objektiver Be-
trachtungsweise Gegebenheiten vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu erwecken bzw. den Anschein der Befan-
genheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen. Die Zivilprozess-
ordnung lässt daher das Glaubhaftmachen der Ausstandsgründe genügen
(Art. 49 Abs. 1 ZPO, letzter Satz). Das Misstrauen muss in objektiver Weise be-
gründet erscheinen, es ist weder auf das subjektive Empfinden noch auf reine
Vermutungen über die Haltung einer Gerichtsperson abzustellen (Diggelmann,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 49 N 5; BGE 134 I 20 E.4.2, BGE 134 I 238 E. 2.1 und
BGE 137 I 227 E. 2.1, je m.w.H.).
3.3.2. Vorab ist festzuhalten, dass vorliegend keinerlei Anhaltspunkte dafür be-
stehen, dass Bezirksrichterin C._____ und Ersatzrichterin lic. iur. D._____ mitei-
nander über das Verfahren der Parteien gesprochen hätten. Die Ersatzrichterin
stellte dies explizit in Abrede. Sie hätten im Vorfeld der Verhandlung keinen Kon-
takt gehabt und den Fall auch nicht vorbesprochen. Sie habe sich einzig und al-

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lein aufgrund der Akten vorbereitet (act. 6/54 S. 2). Die Beklagte vermag die Dar-
stellung der Ersatzrichterin nicht substantiiert in Zweifel zu ziehen bzw. Gegentei-
liges glaubhaft zu machen: Entgegen dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich
eine Absprache nicht aus einem seriösen resp. pflichtgemässen Richterverhalten.
Eine genügende und seriöse Einarbeitung in den Fall kann durchaus anhand der
Akten erfolgen. Konkret bringt die Beklagte als Anhaltspunkt für eine Absprache
bzw. für eine Beeinflussung der Ersatzrichterin durch die Bezirksrichterin einzig
vor, dass Bezirksrichterin C._____ im Einigungsverfahren äusserst stark und
emotional involviert gewesen sei. Daraus leitet sie eine Einweihung bzw. negative
"Einstellung" von Ersatzrichterin lic. iur. D._____ durch die Bezirksrichterin ab.
Diese Behauptung wurde durch die Beklagte erstmals im Beschwerdeverfahren
vorgebracht, sie ist neu und deshalb nicht zu berücksichtigen (vgl. oben
Erw. 2.2.). Doch selbst wenn im Fall von Bezirksrichterin C._____ ein Anschein
der Befangenheit zu bejahen wäre und selbst wenn sie sich mit Ersatzrichterin
D._____ im Sinne einer Fallübergabe ausgetauscht hätte, könnte daraus nicht
einfach auf die Befangenheit Letzterer geschlossen werden. Die richterliche Un-
abhängigkeit schliesst eine Instruktion durch eine Vorgängerin oder Kollegin aus.
Dass die Vorinstanz den Einsatz der Ersatzrichterin als eine vorübergehende Ver-
tretung schilderte und eine Rückkehr von Bezirksrichterin C._____ in Aussicht
stellte (act. 6/44 S. 3 E. 5), ändert nichts daran, dass Ersatzrichterin D._____ für
die Verhandlung vom 18. Juni 2015 und im Zusammenhang damit zu treffende
Entscheidungen die alleinige richterliche Verantwortung trug, die sie allem An-
schein nach pflichtgemäss wahrgenommen hat. Ein Ausstandsbegehren gegen
sie müsste deshalb mit Behauptungen begründet werden, die sich auf sie bezie-
hen und nicht auf Bezirksrichterin C._____. Ihre Leitung der Verhandlung vom
18. Juni 2015 beanstandet die Beklagte jedoch mit keinem Wort, sondern leitet ih-
re Befangenheit lediglich als "Folgeerscheinung" aus dem (geltend gemachten)
Ausstand von Bezirksrichterin C._____ ab (act. 6/53 S. 4 oben). Entgegen der
Auffassung der Beklagten (act. 2 S. 4 Ziff. 6) ist die vorliegende Konstellation
nicht vergleichbar mit einem Verwandtschaftsverhältnis, das von Gesetzes wegen
als Ausstandsgrund gilt. In Frage steht vielmehr ein Fall nach Art. 47 Abs. 1 lit. f
ZPO, wonach eine Gerichtsperson in den Ausstand zu treten hat, wenn "aus

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anderen Gründen" nach einer Einzelfallbetrachtung der begründete Anschein der
Befangenheit erweckt wurde (vgl. BSK ZPO-Weber, a.a.O., Art. 47 N 16). Solche
"anderen Gründe" wurden vorliegend nicht dargetan.
3.4. Zusammenfassend kann folglich festgehalten werden, dass es der Beklag-
ten nicht gelungen ist, den Ausstand begründende Tatsachen in Bezug auf Er-
satzrichterin lic. iur. D._____ glaubhaft zu machen. Auch bei Annahme einer Be-
fangenheit von Bezirksrichterin C._____ ist dadurch, dass die Ersatzrichterin ver-
tretungsweise für die Bezirksrichterin amtete, noch keine Konstellation gegeben,
die einen objektiv begründeten Anschein der Befangenheit und Voreingenom-
menheit erweckt. Die Beschwerde der Beklagten ist daher abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wird die Beklagte kostenpflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.00 festzusetzen. Es sind
keine Parteientschädigungen zuzusprechen: Der Beklagten nicht, weil sie unter-
liegt, dem Kläger nicht, weil ihm im Beschwerdeverfahren keine relevanten Um-
triebe entstanden sind (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.00 festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer-
legt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines
Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Emp-
fangsschein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: