zh_obergericht · LC110072 · 2011-12-23 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC110072-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Wili.
Urteil vom 23. Dezember 2011
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirkes Pfäffikon vom 1. November 2011; Proz. FE110095

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Erwägungen:
1. Mit einem undatierten Schreiben, das am 14. Dezember 2011 der Post überge-
ben worden war, gelangte A._____ (nachfolgend: der Berufungskläger) an das
Bezirksgericht Pfäffikon (Einzelgericht o.V.). Er erhob damit "Rekurs" gegen den
Entscheid des Bezirksgerichts Pfäffikon (Einzelgericht o.V.) vom 1. November
2011 (vgl. act. 14) in Sachen der Parteien betreffend Ehescheidung und beantrag-
te sinngemäss die Aufhebung des Entscheides.
1.1 Bei dem vom Berufungskläger erwähnten Entscheid handelt es sich um eine
Verfügung, die folgende Anordnungen umfasst (vgl. act. 15 [= act. 10] S.3):
"1. Das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
500.– ; die weiteren Kosten betragen:
300.– Dolmetscherkosten
41.– Familienausweis
3. Die Gerichtskosten werden den Parteien unter Solidarhaftung je zur Hälfte auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchsteller.
6. Eine Beschwerde gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen von der Zustellung
an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zü-
rich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beschwerde-
schrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit
zweifachem Verzeichnis beizulegen."
1.2 Das Bezirksgericht Pfäffikon (Einzelgericht o.V.) überwies das Schreiben des
Berufungsklägers samt seinen Akten (act. 1-11) an die Kammer mit dem Hinweis,
seines Erachtens handle es sich dabei um eine Beschwerde oder Berufung (vgl.
act. 13). Die als Rekurs bezeichnete Eingabe des Berufungsklägers wurde in An-
lehnung an die Praxis der Kammer zu Verfahrensabschreibungen infolge Gegen-
standslosigkeit aufgrund von Parteierklärungen als Berufung entgegengenommen
(vgl. dazu vorab Art. 241 ZPO und Marginalie von Art. 242 ZPO, ferner Art. 234
Abs. 2 ZPO sowie die Urteile der Kammer vom 4. März 2011 im Geschäft
PD110003 und vom 9. März 2011 im Geschäft PF110004, beide veröffentlicht un-
ter www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-neue-zpo.html).

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2. Das Bezirksgericht Pfäffikon (Einzelgericht o.V.) erliess die angefochtene Ver-
fügung, nachdem beide Parteien der auf den 31. Oktober 2011 angesetzten
Hauptverhandlung (unentschuldigt) fern geblieben waren (vgl. Vi-Prot. S. 3). Es
stützte sich dabei auf Art. 234 Abs. 2 ZPO und Art. 242 ZPO i.V.m Art. 219 ZPO.
Zur Begründung wies es darauf hin, dass die Parteien rechtzeitig vorgeladen wor-
den waren (vgl. act. 10 S. 2). Ein Gesuch des Berufungsklägers um Verschiebung
der Verhandlung, das vom 20. Oktober 2011 datiere, sei am 21. Oktober 2011
nicht bewilligt worden.
2.1 Gemäss dem vorinstanzlichen Protokoll ist keine der Parteien zur Hauptver-
handlung vom 31. Oktober 2011 erschienen. Die vorinstanzlichen Akten belegen,
dass die Vorladung zur Hauptverhandlung vom 27. September 2011 datiert und
vom Berufungskläger am 4. Oktober 2011 in Empfang genommen worden war
(vgl. act. 6/2). In der Vorladung war der Berufungskläger unter Ziff. 5 der wichti-
gen Hinweise darauf aufmerksam gemacht worden, Verschiebungsgesuche
müssten belegt sein und es könne ihnen nur aus zureichenden Gründen gefolgt
werden (vgl. act. 4 und act. 7, dort die beigeheftete Vorladung). Dokumentiert ist
ebenso, dass der Berufungskläger dem Gericht am 20. Oktober 2011 mitteilte, er
könne den Termin nicht wahrnehmen, weil er noch bis zum 11. November 2011 in
den Ferien weile (act. 7). Ausgewiesen ist durch die Akten endlich, dass das Ge-
richt dem Berufungskläger daraufhin umgehend mitteilte, sein Verschiebungsge-
such könne nicht bewilligt werden, weil die geltend gemachte Abwesenheit durch
nichts belegt sei und Ferien in der Schweiz und im nahen Ausland noch keinen
Verschiebungsgrund darstellten (vgl. act. 9).
2.2 Der Berufungskläger verlangt die Aufhebung der Verfügung vom 1. November
2011 im Wesentlichen einzig mit der Begründung, er sei zur Zeit der Hauptver-
handlung in C._____ in den Ferien gewesen, worüber er schon informiert habe.
Er habe alles mögliche versucht, um wieder in die Schweiz zu kommen, aber kein
Billet für das (Verhandlungs-)Datum gefunden (vgl. act. 14).
Mit dieser Begründung stellt der Berufungskläger weder in Abrede, dass
keine Partei zur Hauptverhandlung am 31. Oktober 2011 erschienen war, noch
behauptet er, er habe sein Verschiebungsgesuch belegt. Er bestreitet bzw. be-

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hauptet das aufgrund des in Ziff. 2.1 Festgestellten alles zu Recht gerade nicht.
Der Sache nach macht er allenfalls geltend, das Gericht hätte sein Verschie-
bungsgesuch bewilligen müssen, weshalb dieses in der Verfügung vom 1. No-
vember 2011 nicht auf die gesetzlichen Säumnisfolgen gemäss Art. 234 Abs. 2
ZPO hätte erkennen dürfen.
2.3 Gemäss Art. 135 ZPO kann das Gericht auf Ersuchen einer Partei einen Ter-
min dann verschieben, wenn dafür zureichende Gründe gegeben sind. Das Vor-
liegen eines zureichenden Grundes hat die ersuchende Partei – soweit es ihr
möglich ist – zu belegen (vgl. etwa HUBER, in: Dike-Komm ZPO, Zürich/St. Gallen
2011, Art. 135 N 9, WEBER, in: KuKo ZPO, Basel 2010, Art. 135 N 2). Als zu-
reichender Grund gelten in aller Regel etwa Krankheit, Spitalaufenthalt, Todesfall
in der Familie, Militärdienst und Inhaftierung. Ferienabwesenheiten können als zu-
reichender Grund dann gelten, wenn die Buchung im Zeitpunkt, in dem der Ter-
min durch das Gericht bekanntgegeben worden ist, bereits erfolgt war und nicht
mehr ohne weiteres verschoben werden kann (vgl. etwa HUBER, a.a.O., Art. 135 N
10, mit Verweisen, KUMSCHICK, in: SHK ZPO, Bern 2010, Art. 135 N 1, WEBER,
a.a.O., Art. 135 N 3). Solange ein Verschiebungsgesuch vom Gericht nicht bewil-
ligt worden ist, gilt die Vorladung. Eine vorgeladene Person darf sich daher nicht
darauf verlassen, ihr Verschiebungsgesuch werde durch das Gericht schon bewil-
ligt. Disponiert sie anders, bevor sie den Entscheid zum Gesuch erhalten hat, und
erscheint sie daher nicht zum Termin, wird sie säumig. Erst recht wird sie säumig,
wenn sie in Kenntnis der Ablehnung des Gesuches zum Termin nicht erscheint.
Der Berufungskläger hat ein unbelegtes Gesuch um Verschiebung gestellt,
welches keinen zureichenden Grund bezeichnet. Er konnte nicht darauf vertrau-
en, es werde dieses Gesuch bewilligt. Er behauptet endlich nicht, er habe von der
umgehend erfolgten Ablehnung seines Gesuches keine Kenntnis erhalten. Aus al-
len diesen Gründen hat das Gericht daher sein Fernbleiben am 31. Oktober 2011
zutreffend als Säumnis gewertet und das Verfahren gemäss Art. 234 Abs. 2 ZPO
i.V.m. Art. 242 ZPO abgeschrieben.
2.4 Im Ergebnis der Erwägungen erweist sich die Berufung offensichtlich unbe-
gründet. Sie ist daher abzuweisen, ohne dass die Berufungsbeklagte näher ins

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Verfahren einzubeziehen wäre (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der guten Ordnung
halber ist der Berufungsbeklagten jedoch ein Doppel von act. 14 zur Kenntnis-
nahme zuzustellen.
3. Ist eine Partei säumig, kann das Gericht auf deren Gesuch hin erneut zu einem
Termin vorladen, wenn die Partei glaubhaft dargelegt hat, dass sie an der Säum-
nis kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Das Gesuch ist innert 10 Tagen
seit dem Wegfall des Säumnisgrundes dem Gericht einzureichen, bei dem die
Säumnis eingetreten ist (Art. 148 Abs. 1 - 2 ZPO).
Der Berufungskläger hat seine undatierte und als Rekurs bezeichnete Ein-
gabe an das Bezirksgericht Pfäffikon (Einzelgericht o.V.) gerichtet. Von daher hät-
te für dieses Gericht grundsätzlich Anlass bestanden, die Eingabe vorab als sinn-
gemässes Wiederherstellungsgesuch zu behandeln. Dass es das getan hätte,
ergibt sich aus den Akten nicht. Für die Prüfung der Eingabe des Berufungsklä-
gers unter dem Gesichtspunkt eines Wiederherstellungsgesuches ist demgegen-
über die Kammer als Rechtsmittelinstanz offensichtlich unzuständig. Insoweit
kann auf das Anliegen des Berufungsklägers, so er bloss um Wiederherstellung
ersuchen wollte oder will, gar nicht eingetreten werden.
Eine Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht Pfäffikon (Einzelgericht
o.V.) zur allfälligen Prüfung der Eingabe des Berufungsklägers als Wiederherstel-
lungsgesuch kann jedoch aus Gründen der Prozessökonomie verzichtet werden.
Das Wiederherstellungsgesuch erwiese sich nämlich aus folgenden Gründen als
verspätet und wäre nur schon von daher ohne Weiterungen abzuweisen: Die un-
datierte Eingabe wurde am 14. Dezember 2011 der Post übergeben. Der Beru-
fungskläger will nach eigenem Bekunden bis am 11. November 2011 im Ausland
in den Ferien gewesen sein (wobei jegliche Belege für die Ferienabwesenheit feh-
len). Die Verfügung vom 1. November 2011 hat er drei Tage nach seiner behaup-
teten Rückkehr aus den Ferien am 14. November 2011 in Empfang genommen
(vgl. act. 11/1), mithin nach dem Wegfall des von ihm behaupteten Hindernisses.
Am 14. November 2011 hat er zudem Kenntnis von der Säumnisfolge erlangt,
weshalb die 10tägige Frist gemäss Art. 148 Abs. 2 ZPO mit dem Donnerstag,
24. November, ablief.

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4. Umständehalber sind für das Berufungsverfahren keine Kosten zu erheben.
Parteientschädigungen sind dem Ausgang des Verfahrens entsprechend und weil
der Berufungsbeklagten in diesem Verfahren keine Umtriebe entstanden sind,
nicht zuzusprechen.
Hingegen ist die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen in den Dispositiv-Ziffern 2-4, welche sich ordnungsgemäss erweist,
zu bestätigen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffern 2-4) wird bestätigt.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Es werden für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 14, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak-
ten – an das Bezirksgericht Pfäffikon (Einzelgericht o.V.), je gegen Emp-
fangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Wili
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