zh_obergericht · LB180025 · 2018-09-27 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB180025-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N.A. Gerber
Urteil vom 27. September 2018
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
C._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom
17. April 2018 (CG150124-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, die Forderung in Höhe von Fr. 93'620.60
nebst Zins zu 5% seit 3. März 2015 anzuerkennen und zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Geändertes Rechtsbegehren:
(Urk. 25 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, die Forderung in Höhe von Fr. 92'997.70
nebst Zins zu 5% seit 3. März 2015 anzuerkennen und zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 17. April 2018:
(Urk. 82 S. 23)
"1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem geleisteten
Vorschuss verrechnet. Es resultiert kein Fehlbetrag, der von der klagenden Partei
nachzufordern wäre.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschädigung
von Fr. 14'700.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. [Schriftliche Mitteilung]
6. [Rechtmittel: Berufung / Frist: 30 Tage]
Berufungsanträge:
der Kläger und Berufungskläger (Urk. 81 S. 2):
"Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, die
Forderung in Höhe von Fr. 92'997.70 nebst Zins zu 5 % seit 3. März 2015 anzuerkennen
und zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Am 7. September 2015 (Datum Poststempel) reichten die Kläger bei der
Vorinstanz die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes Zürich, Kreise 11+12,
vom 5. Mai 2015 sowie die Klageschrift ein (Urk. 1-3). Replicando reduzierten sie
die Forderung leicht (Urk. 25 S. 2). Der weitere Verfahrenslauf vor Vorinstanz
kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 82 S. 2 ff.).
2. Das das erstinstanzliche Verfahren abschliessende Urteil der Vorinstanz da-
tiert vom 17. April 2018 (Urk. 82). Mit Eingabe vom 4. Juni 2018, hier am 5. Juni
2018 eingegangen, erhoben die Kläger rechtzeitig Berufung gegen das Urteil und
stellten die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 78; Urk. 81). Mit Verfügung vom
13. Juni 2018 wurde den Klägern Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 8'500.– zu leisten (Urk. 83). Diese
Verfügung wurde seitens der Kläger am 15. Juni 2018 entgegengenommen (Urk.
83). Der verlangte Vorschuss ging mit Valuta 27. Juni 2018 bei der Obergerichts-
kasse ein (Urk. 84).
3. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf prozessua-
le Weiterungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

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II. Prozessuales
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Berufung der Kläger richtet sich
gegen den gesamten Entscheid der Vorinstanz (Urk. 81 S. 2). Zur Höhe der Ent-
scheidgebühr (Dispositivziffer 2) stellten die Kläger keinen abweichenden Antrag.
Da die Rechtsmittelinstanz, wenn sie einen neuen Entscheid trifft, auch über die
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens entscheidet (Art. 318 Abs. 3
ZPO), kann indes auch insoweit nicht die Rechtskraft des vorinstanzlichen Ent-
scheids festgestellt werden.
2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis über die Streit-
sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom
26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO)
ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge-
nannten Mängel leidet (BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28.
Mai 2015, E. 2.1). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verwei-
sungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden
Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Die Par-
teien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des vorinstanzlichen Ent-
scheids sowie die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeich-
nen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1.; BGer A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2.
[nicht publiziert in BGE 142 III 271]). Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz,
die Akten und die Rechtsschriften der Parteien zu durchforsten um festzustellen,
welche Partei was wo ausgeführt hat. Demzufolge darf die Berufungsschrift weder
eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz einreichten Rechtsschriften
noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage haben, welche nicht
darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Ver-
weisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind nament-
lich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Beru-
fungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf
mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Beru-

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fungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle
von Haupt- und Eventualbegründungen. Auch hier muss sich der Berufungskläger
mit allen Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend ge-
machten Rügen. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsan-
forderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittel-
instanz aber jedenfalls dann, wenn ein Mangel nicht geradezu offensichtlich ist
(BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3), nicht zu überprüfen. Die
Berufungsinstanz ist aufgrund ihrer umfassenden Prüfungsbefugnis nicht an die
mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz
gebunden. Sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen
oder abweisen (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 310 N 6).
3.1. Die Erwägung der Vorinstanz, dass vorliegend für den Aktenschluss die
Durchführung des zweiten Schriftenwechsels entscheidend ist (Urk. 82 S. 6;
Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO), ist nicht zu beanstanden. Demzufolge war den Klä-
gern nach Ablauf der Frist zur Erstattung der Replik und der Beklagten nach Ab-
lauf der Frist zur Erstattung der Duplik das Einbringen von Noven nur noch unter
den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO möglich. Die Parteien wurden da-
rauf bei Ansetzung der entsprechenden Fristen ausdrücklich aufmerksam ge-
macht (Urk. 13 S. 2; Urk. 28 S. 2).
3.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über
den insoweit zu engen Gesetzeswortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen,
neue Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art)
und neue Beweismittel (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31) – nach Art. 317
Abs. 1 ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ –
ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsver-
fahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen aus-
nahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsa-
chen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor
dem erstinstanzlichen Richter grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Be-
rufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfah-
rens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im

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Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGer 4A_619/2015 vom
25. Mai 2016, E. 2.2.2 m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen geltend
macht oder neue Beweismittel benennt, hat zunächst zu behaupten und zu be-
weisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend
machen, so trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zu-
sätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt,
dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, aber dennoch keine frühere
Kenntnis von den neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen oder Be-
weismitteln hatte. Der anderen Partei steht der Gegenbeweis offen (vgl. zum
Ganzen auch BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.).
3.3. Soweit die Kläger in der Berufungsschrift den Sachverhalt ergänzen (vgl.
Urk. 81 S. 3), ohne die Zulässigkeit der Einbringung von Noven im obgenannten
Sinne darzutun, haben diese unbeachtlich zu bleiben.
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-80). Auf die Partei-
vorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwen-
dig ist.
III. Materielles
1.1. Die Streitigkeit hat ihren Ursprung in einer am 19. März 2012 zwischen den
Klägern einerseits und der Beklagten andererseits abgeschlossenen, als "Kauf-
vertrag" bezeichneten Vereinbarung über den Erwerb einer Wohnung im Stock-
werkeigentum ab Plan. Die Beklagte verpflichtete sich in dieser Vereinbarung, die
Wohnung als Generalunternehmerin zum Pauschalpreis von Fr. 1'070'000.– ge-
mäss separatem Baubeschrieb mit Nutzungsvereinbarung schlüsselfertig zu er-
stellen (Urk. 6/1).
1.2. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass zwischen den Parteien ein
Grundstückkauf mit Bauleistungspflicht abgeschlossen wurde und damit ein ge-
mischter Vertrag, der kauf- und werkvertragliche Elemente vereint, wobei die
Mängelhaftung für die Liegenschaft sich nach Kaufrecht richtet, während jene für
das Gebäude, um die es hier einzig geht, ausschliesslich nach Werkvertragsrecht
erfolgt (vgl. Urk. 82 S. 9). Die Vertragsqualifikation wird von den Klägern in ihrer
Berufungsbegründung denn auch nicht in Frage gestellt.

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1.3. Inwieweit die Kläger in ihrer Berufungsbegründung bemängeln, dass die
Vorinstanz davon ausging, die Beweislast für die von ihnen behauptete Mangel-
haftigkeit des Werks liege bei ihnen (Urk. 82 S. 5 f.), und inwieweit dieser Stand-
punkt der Vorinstanz zutrifft, kann offenbleiben. Wie nachfolgend aufzuzeigen
sein wird, ist die Berufung nämlich unbekümmert dieser Frage abzuweisen. Un-
abhängig von den Ausführungen der Vorinstanz ist aber festzuhalten, dass die
Aufwendungen für die Herbeiführung des vertraglichen Zustands eines Werks im
Rahmen einer Ersatzvornahme oder das Quantitativ einer Minderungsforderung
naturgemäss stets vom Besteller zu behaupten und nötigenfalls zu substantiieren
sind (vgl. BGE 141 III 257 E. 3.3.; BKZGB-Walter, Art. 8 N 578; BSK OR-
Zindel/Pulver/Schott, Art. 368 N 93; Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich
2011, N 1667 und N 1809 ff.), ansonsten es gar nicht erst zu einem Beweisver-
fahren darüber kommt. Einzugehen ist in diesem Zusammenhang auf den in Art.
55 Abs. 1 ZPO statuierten Verhandlungsgrundsatz, gemäss welchem es Sache
der Parteien ist, dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren
stützen, und die Beweismittel anzugeben. Der Behauptungslast ist dabei Genüge
getan, wenn die Parteien in ihrem Tatsachenvortrag in allgemeiner Weise sämtli-
che Tatsachen benennen, welche unter die ihren Antrag stützenden Normen zu
subsumieren sind. Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als
schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Bestreitet der Prozessgegner den schlüssigen
Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift indes eine über die
Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind in die-
sem Fall nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so
umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dage-
gen der Gegenbeweis angetreten werden kann. Dabei bestimmt sich nach den
einschlägigen bundesrechtlichen Normen, welche Tatsachen für einen schlüssi-
gen Vortrag zu behaupten sind, und genügt ein globaler Verweis auf eingereichte
Unterlagen den bundesrechtlichen Anforderungen an die Substantiierung nicht –
die Tatsachen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift selber dargelegt resp.
behauptet werden. Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer
Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht unter der Geltung der Verhandlungsma-
xime nicht zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der Rechts-
schrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung, dass eingereichte Ak-
ten als integrierender Bestandteil der Rechtsschrift gelten, wird der Behauptungs-

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last nicht genügend nachgekommen. Nicht behauptete Tatsachen dürfen im
Rahmen der Verhandlungsmaxime grundsätzlich nicht berücksichtigt werden
(BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 2.2 m.w.H.; BSK ZPO-Willisegger, Art.
221 N 27 m.w.H.; KUKO ZPO-Naegeli/Richers, Art. 221 N 27 m.w.H.). Eine aus-
reichende Substantiierung ist zudem Voraussetzung für den Beweisführungsan-
spruch (BGer 4A_252/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 2.2 m.w.H.). Substantiie-
rungshinweise der Gegenpartei sind gleichermassen beachtlich wie solche des
Gerichts (BGer 4A_57/2014 vom 8. Mai 2015, E. 1.3.3 m.w.H.; Glasl, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 56 N 37 m.w.H.).
2.1. Die Kläger machten erstinstanzlich geltend, ihre Forderung stütze sich im
Wesentlichen auf die folgenden vier Vertragsabweichungen (Urk. 2 S. 5 f.):
- Anbringen Fasertapete anstatt Weissputz
- Anbringen von Fliesen in Nasszellen anstatt Anbringen von Weissputz an den Wän-
den und Ausführung des Bodens mit wasserdichter Bodenbeschichtung
- Montage Türrahmen (Türzarge) beim Zugang zum Reduit trotz Verzicht
- Montage Wasseranschluss aussenliegend in zu niedriger Höhe.
Zudem wurde – nebst weiteren, für das vorliegende Verfahren letztlich irrelevan-
ten Punkten – gerügt, der Drücker am Lift sei auf der falschen Seite angebracht
gewesen (Urk. 2 S. 7).
Die Kläger behaupten, da die Beklagte auf Nachbesserung verzichtet habe, seien
sie berechtigt gewesen, diese durch Dritte vornehmen zu lassen, was die geltend
gemachten Gesamtkosten verursacht habe, deren Bezahlung sie mit vorliegender
Klage verlangten (vgl. Urk. 2 S. 7). Die Beklagte bestreitet die Klage.
2.2.1. Die Vorinstanz wies die Klage der Kläger vollumfänglich ab, wobei die Er-
wägungen eine Haupt- und eine Eventualbegründung der Abweisung enthalten.
2.2.2. Im Rahmen ihrer Hauptbegründung kam die Vorinstanz zum Schluss, dass
bei den ersten zwei behaupteten Vertragsabweichungen gemäss vorstehender
Erw. 2.1. keine vertraglich korrekte Änderungsbestellung vorgelegen habe, wes-
halb die Beklagte sich korrekterweise an den Baubeschrieb gehalten habe
(Urk. 82 S. 17 betr. Fasertapete anstatt Weissputz; Urk. 82 S. 18 betr. Fliesen an-
statt Weissputz resp. wasserdichter Bodenbeschichtung). Betreffend Türrahmen
hätten die Kläger kein Wahlrecht gehabt. Dennoch habe die Beklagte eine Offerte
gemacht. Diese sei innert Frist abgelehnt worden. Damit könne von einer Ver-

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tragsabweichung keine Rede sein (Urk. 82 S. 20 f.). Mit Bezug auf die geltend
gemachte zu niedrige Anbringung des Wasseranschlusses draussen schliesslich
seien die Ausführungen der Kläger zum behaupteten Mangel sowie zur Höhe des
in diesem Zusammenhang geltend gemachten Schadenersatzes unsubstantiiert,
weshalb sich weitere Ausführungen erübrigen würden (Urk. 82 S. 21).
2.2.3. Im Sinne einer Eventualbegründung argumentierte die Vorinstanz, selbst
wenn das Vorliegen von Mängeln zu bejahen wäre, sei die geltend gemachte
Forderungssumme von rund Fr. 93'000.– derart unsubstantiiert, dass die Klage
abzuweisen wäre. Zum einen seien einer anwaltlich vertretenen Partei keine Sub-
stantiierungshinweise zu erteilen, zum andern habe die Beklagte in der Klageant-
wort um rechtsgenügende Substantiierung ersucht, welcher Aufforderung jedoch
auch replicando keine Folge geleistet worden sei. Es genüge nicht, in der Klage-
schrift insgesamt 11 Kostenpositionen aufzuführen, deren Summe Fr. 92'997.70
ergebe. Es sei völlig unklar, wer wofür welche Arbeiten geleistet habe. Zudem
würden teilweise reine Offerten als bezahlte Rechnungen dargelegt. Die Kläger
hätten spätestens mit ihrer Replik auch die Forderung genau substantiieren müs-
sen (Urk. 82 S. 22).
3.1. Hinsichtlich der vorinstanzlichen Eventualbegründung bringen die Kläger in
der Berufungsbegründung vor, die Vorinstanz erläutere nicht, wieso eine Beziffe-
rung der detaillierten Handwerkerrechnungen auf S. 8 der Klageschrift samt Be-
zugnahme auf die von ihnen eingereichten Urk. 11 bis 20 zur Substantiierung der
Schadenspositionen nicht reiche. Auch sei nicht nachvollziehbar, was noch zu-
sätzlich hätte substantiiert werden können. So seien beispielsweise auf der
Schreinerrechnung sage und schreibe 30 Positionen mit Stunden- und – wo nö-
tig – mit Mengenangaben samt Teil- und Totalbeträgen aufgeführt. Die Positionen
seien ausreichend mit ausgeführten Arbeiten beschrieben (Urk. 81 S. 14).
3.2. Die gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien (Urk. 2 S. 2; Urk.
32 S. 4) zwischen ihnen hinsichtlich der Gewährleistungsrechte vereinbarte SIA-
Norm 118 hat in Art. 169-171 die gesetzlichen Mängelrechte des Art. 368 OR
(Wandelungs-, Minderungs- und Nachbesserungsrecht sowie das Recht auf Er-
satz des Mangelfolgeschadens) übernommen. Die Regelung in der SIA-Norm 118
weicht indessen insofern von der gesetzlichen Regelung ab, als sie die Wahlfrei-
heit des Bauherrn einschränkt, indem sie dem Nachbesserungsrecht den Vorrang

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gibt. Anders als nach Art. 368 OR hat der Bauherr nach Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm
118 zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die Mangelbeseitigung inner-
halb angemessener Frist zu verlangen. Soweit der Unternehmer die vom Bau-
herrn verlangte Nachbesserung innerhalb der angesetzten (angemessenen) Frist
nicht vornimmt, lebt nach Art. 169 der Norm das Wahlrecht des Bauherrn auf. Er
kann jetzt das Minderungs- oder das Wandelungsrecht ausüben oder weiterhin
auf der Verbesserung bestehen, dies jedoch nur dann, wenn die Verbesserung im
Verhältnis zu seinem Interesse an der Mangelbeseitigung nicht übermässige Kos-
ten verursacht (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118). Verursacht die Verbesse-
rung keine übermässigen Kosten, so ist der Bauherr ausserdem berechtigt, die
Verbesserung auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten ausführen zu
lassen (Ersatzvornahme; Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118; vgl. zum Ganzen:
HGer Zürich HG120094 vom 8. Mai 2014, S. 37 f., Gauch, a.a.O., N 2658 ff.). Hat
sich der Unternehmer geweigert, eine Verbesserung vorzunehmen, oder ist er
hierzu offensichtlich nicht imstande, stehen dem Bauherrn die genannten Mängel-
rechte ohne Fristansetzung zu (Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118; Gauch/Stöckli,
Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 169 Rz. 34 mit Verweis
auf BGer 4A_151/2016 vom 21. Juni 2016, E. 3.3). Bei der Bemessung des An-
spruchs auf Aufwendungsersatz ist zu beachten, dass nur jene Kosten zu erset-
zen sind, die, unter Vermeidung unnötigen Aufwandes, nach pflichtgemässem
Ermessen aufzuwenden sind, um den vertragsgemässen Zustand des Werkes
herbeizuführen. Überträgt der Besteller die Mangelbeseitigung einem Dritten, so
hat er (in den Schranken von Treu und Glauben) das Recht, einen Fachmann
seines Vertrauens zu wählen, auch wenn ein anderer die Verbesserungsarbeiten
billiger ausführen würde. Der Besteller braucht also von vornherein nicht den bil-
ligsten Ersatzunternehmer zu wählen. Er hat auch nicht ohne Weiteres die billigs-
te Methode zu wählen. Andererseits darf er aber auch nicht auf Kosten des Un-
ternehmers Luxus betreiben (HGer Zürich HG120094 vom 8. Mai 2014, S. 38;
Gauch, a.a.O., N 1813).
3.3. Auf der in der Berufungsbegründung angesprochenen Seite 8 der Klage-
schrift liessen die Kläger zur geltend gemachten Forderung Folgendes ausführen:
"1. Rechnung Schreiner Fr. 27'226,00
2. Rechnung Gipser Fr. 15'042,00
3. Rechnung Sanitär Fr. 7'340,25

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4. Rechnung Elektriker Fr. 2'310,00
5. Rechnung Reinigung Fr. 3'498,00
6. Rechnung D._____ Schreinerei Lift Aussen-
drücker Fr. 1'132,15
7. Rechnung E._____ Badbeläge Fr. 7'768,40
8. Offerte C._____ Türzarge Fr. 3'606,10
9. Offerte Fensterglas ersetzen Fr. 9'334,80
10. Bauleitung Fr. 11'588,00
11. Mietzusatzkosten Fr. 4'152,00
Total Fr. 92'997,70"
Es folgte die Liste der dazu offerierten Beweismittel (Urk. 2 S. 8).
3.4. In ihrer Klageantwort führte die Beklagte aus, die Klage lasse jede Substan-
tiierung vermissen. Die Kläger hätten eine Forderung von knapp Fr. 100'000.–
eingeklagt und diese Forderung in keiner Weise substantiiert. Es werde bestritten,
dass die in Rechnung gestellten Arbeiten ausgeführt worden seien. Aus der Kla-
gebegründung gehe gar nicht hervor, was geleistet worden sein solle. Die Kläger
hätten lediglich einen einzigen Betrag pro Arbeitsgattung genannt. Mehr sei der
Klagebegründung nicht zu entnehmen. Die eingereichten Rechnungen bzw. Offer-
ten etc. würden vorsorglich bestritten, auch wenn sie als Beweismittel nicht Teil
der Klagebegründung seien. Die Beweismittel würden nicht zur Substantiierung
der Klage dienen (Urk. 12 S. 6).
3.5. Die Kläger gehen gemäss ihrer Argumentation in der Berufungsbegründung
selber nicht davon aus, dass der Substantiierungslast allein mit ihren Ausführun-
gen auf Seite 8 der Klageschrift Genüge getan ist. Dies zu Recht nicht: Einzig mit
der auf dieser Seite aufgeführten Liste von Rechnungen, Offerten etc. lässt sich
insbesondere nicht nachvollziehen, was für Arbeiten resp. Aufwendungen geleis-
tet worden sein sollen, um die von ihnen behaupteten Mängel zu beseitigen.
Nachdem die Beklagte in ihrer Klageantwort – und somit vor Erstattung der Replik
durch die Kläger, in der sie Substantiierungen uneingeschränkt hätten vornehmen
können – bestritten hatte, dass die in Rechnung gestellten Arbeiten überhaupt
ausgeführt worden seien, und bemängelt hatte, dass aus der Klagebegründung
nicht hervorgehe, was überhaupt geleistet worden sei, wäre es an den Klägern
gewesen, die entsprechenden Tatsachen rechtzeitig in den Prozess einzubringen.

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Der blosse Verweis auf die von ihr als Beweismittel eingereichten Unterlagen ge-
nügte dafür, wie die Beklagte in ihrer Klageantwort ebenfalls ausgeführt hatte,
nach dem unter Erw. 1.3. Dargelegten nicht. Dennoch erfolgten replicando keine
substantiierenden Angaben zu den einzelnen von ihnen behaupteten Forde-
rungsbestandteilen; die Kläger machten in ihrer Replikschrift unter dem Titel "Be-
zifferung der Forderung" lediglich geltend, dass die Kosten substantiiert und mit-
tels Rechnungen und Offerten belegt worden seien, dass die Angemessenheit der
Rechnungen und die Notwendigkeit der in Rechnung gestellten Handwerkerleis-
tungen zur Herstellung des vertragsgemässen Zustandes anhand des Abnahme-
protokolls und der Substantiierungen in den Rechnungen von einem Experten be-
stätigt werden könne und dass unter integralem Hinweis auf diese Rechnungen
auf inhaltliche Wiederholungen verzichtet werde (Urk. 25 S. 7).
3.6. Somit blieb vor Aktenschluss mangels entsprechender Behauptungen durch
die Kläger insbesondere unbestimmt, welche Arbeiten resp. Leistungen zur Be-
hebung welcher Mängel erbracht worden sein sollen. Dass die Beklagte duplican-
do dennoch auf einzelne Positionen gemäss den Beilagen, auf welche die Kläger
"integral" verwiesen hatten, einging und diese bestritt (Urk. 32 S. 12 ff.), ändert
daran nichts. Es ist weder ihre Aufgabe noch jene des Gerichtes, die sich aus den
Beilagen ergebenden Informationen so aufzubereiten und – allenfalls auch durch
blosse Mutmassungen resp. Hypothesen – zu ergänzen, dass sie nachher sub-
stantiiert bestritten werden können und im Bedarfsfall der Beweis darüber abge-
nommen werden kann. Abgesehen davon ergibt sich aus den Beilagen teilweise
nicht einmal, welche Aufwendungen auf welchen behaupteten Mangel entfallen
sein sollen. Vor Aktenschluss blieb letztlich sogar unklar, was die Positionen "Of-
ferte C._____ Türzarge", "Offerte Fensterglas ersetzen" und "Mietzusatzkosten"
genau mit dem geforderten Ersatz für Kosten infolge Nachbesserung resp. mit der
geltend gemachten Minderungsforderung zu tun haben. Vor dem gegebenen Hin-
tergrund war der Vorinstanz die Durchführung eines Beweisverfahrens über zur
Behebung von Mängeln erbrachte Arbeiten resp. Leistungen und Minderwert nicht
möglich. Ein Beweisverfahren darüber wäre – klammert man die Hauptbegrün-
dung der Vorinstanz zur Abweisung der Klage aus – angesichts der Bestreitungen
durch die Beklagte, die duplicando zudem auch die Verhältnismässigkeit und die
Notwendigkeit einzelner in den Rechnungen enthaltenen Positionen in Abrede
stellte (Urk. 32 S. 12 ff.), aber notwendig gewesen. Dass die Beklagte nicht alle in

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den fraglichen Beilagen aufgeführten Positionen einzeln bestritt, hilft den Klägern
nicht. Nachdem in den Rechtsschriften keine Behauptungen zu den einzelnen Ar-
beiten resp. Leistungen zur Mängelbeseitigung aufgestellt worden waren, hätte
die Beklagte es bei ihrer globalen Bestreitung gemäss vorstehender Erw. 3.4. be-
wenden lassen können.
3.7. Demnach ist die Vorinstanz in ihrer Eventualbegründung zu Recht zum
Schluss gekommen, dass die klägerische Forderung ungenügend substantiiert
wurde.
3.8. Dass die Vorinstanz vorliegend nicht von sich aus im Rahmen der richterli-
chen Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO auf die ungenügende Substantiierung
aufmerksam machte, ist unerheblich, nachdem die Beklagte bereits in ihrer Kla-
geantwort darauf hingewiesen hatte, zumal die Kläger sich in der Replik auf den
Standpunkt stellten, sie hätten ihre Forderung genügend substantiiert (Urk. 25 S.
7; vgl. auch Urk. 81 S. 14). Daraus folgt, dass die Kläger den fraglichen Hinweis
vor Erstattung der Replik zur Kenntnis genommen hatten. Das Vorgehen der
Vorinstanz steht daher in Einklang mit der unter Erw. 1.3. dargelegten bundesge-
richtlichen Praxis.
3.9. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob resp. inwieweit die Rügen der
Kläger mit Bezug auf die Hauptbegründung der Vorinstanz berechtigt wären, denn
selbst wenn dies ganz oder teilweise der Fall wäre, könnte der vorinstanzliche
Entscheid weder ganz noch teilweise aufgehoben werden.
4. Demzufolge ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu
bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

- 14 -
IV.
1. Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 92'997.70. Die zweit-
instanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 12
GebV OG auf Fr. 4'500.– festzusetzen.
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss den
Klägern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, den Klägern zufolge ihres Unterliegens, der Beklagten mangels relevanter
Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
4. Abteilung, vom 17. April 2018 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden den Klägern aufer-
legt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von Urk. 81.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 15 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 92'997.70.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 27. September 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. N.A. Gerber
versandt am:
bz