zh_obergericht · LA200007 · 2020-05-18 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA200007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz
Beschluss vom 18. Mai 2020
in Sachen
A1._____ GmbH,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich,
1. Abteilung, vom 2. Dezember 2019 (AH190085-L)

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Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte betreibt das Restaurant A2._____ an der C._____-Strasse
… in Zürich. Der Kläger, der gemäss eigener Darstellung ab Juni 2018 bis Ende
Februar 2019 als einer der Geschäftsführer des Restaurants A2._____ angestellt
war, machte mit seiner am Arbeitsgericht Zürich eingereichten Klage vom 6. Juni
2019 Lohnansprüche für die Zeit von November 2018 bis Februar 2019, total Fr.
23'038.30 zuzüglich Zins, geltend (Urk. 1). Zudem verlangte er die Ausstellung ei-
nes Arbeitszeugnisses und die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der gegen
die Beklagte angehobenen Betreibung. Die Klagebewilligung datiert vom 3. Juni
2019 (Urk. 3).
2. Am 9. Juli 2019 wurden die Parteien auf den 2. Dezember 2019 zur
Hauptverhandlung vorgeladen. Die Vorladung enthält (in Schriftgrösse 8) unter
anderem folgende Androhung (Urk. 6): "Erscheint weder die Partei persönlich
noch eine von ihr bestellte Vertretung zur Verhandlung berücksichtigt das Gericht
die bisher eingereichten Eingaben. Es kann seinem Entscheid die Akten sowie die
Vorbringen der anwesenden Partei zu Grunde legen (Art. 234 Abs. 1 ZPO)". Die
für die Beklagte bestimmte Sendung wurde nicht abgeholt und von der Post an
die Vorinstanz retourniert (Urk. 8).
3. Zur Hauptverhandlung erschien der Kläger in Begleitung seiner Rechts-
vertreterin. Die Beklagte blieb der Verhandlung unentschuldigt fern (Prot. I S. 4).
Mit Urteil vom gleichen Tag hiess die Vorinstanz die Klage gut. Das unbegründete
Urteil wurde der Beklagten am 12. Dezember 2019 zugestellt (Urk. 13/2). Mit Ein-
gabe vom 20. Dezember 2019 ersuchte die Beklagte, nunmehr anwaltlich vertre-
ten, um Begründung des Urteils (Urk. 14).
4. Gegen das ihr am 15. Januar 2020 zugestellte begründete Urteil (Urk.
19/1) erhob die Beklagte mit Eingabe vom 14. Februar 2020 Berufung und stellte
folgende Berufungsanträge (Urk. 23):

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"1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung,
AH190085, vom 2. Dezember 2019, betreffend Forderung/Zeug-
nis aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung des Ver-
fahrens, zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zulasten
des Berufungsbeklagten."
Mit Verfügung vom 9. März 2020 wurde dem Kläger Frist zur Erstattung der
Berufungsantwort angesetzt (Urk. 29). Die Berufungsantwort, mit welcher der
Kläger auf vollumfängliche Abweisung der Berufung schloss, ging am 21. April
2020 hierorts ein (Urk. 30). Da die Beklagte mit ihrem Hauptantrag durchdringt,
kann die Berufungsantwort des Klägers der Beklagten mit dem heutigen Endent-
scheid zugestellt werden.
II.
1. Die Vorinstanz ging von einer Säumnis der Beklagten an der Hauptver-
handlung aus. Die Beklagte habe aufgrund ihrer Teilnahme an der Sühnverhand-
lung (gemeint Schlichtungsverhandlung) vom 27. Mai 2019 mit der gerichtlichen
Zustellung einer Vorladung rechnen müssen. Eine Sendung gelte als zugestellt,
wenn der Adressat der Gerichtsurkunde die Sendung nicht innert Frist von sieben
Tagen ab Hinterlegung der Abholungsanzeige bei der Post abhole. Die Vorladung
habe der Beklagten nicht zugestellt werden können und sei mit dem Vermerk
"nicht abgeholt" retourniert worden. Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gelte die
Vorladung somit als zugestellt. Bei Säumnis entscheide das Gericht androhungs-
gemäss auf Grundlage der Akten und Vorbringen der anwesenden Partei, soweit
an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache keine erheblichen Zweifel be-
stünden. Vorliegend sei von einem Verzicht auf Bestreitung der klägerischen
Sachdarstellung auszugehen. Aufgrund der vom Kläger eingereichten Unterlagen
und seinen Ausführungen anlässlich der Hauptverhandlung ergäben sich keine
erheblichen Zweifel an der Richtigkeit seiner Sachdarstellung (Urk. 24 S. 3 f.). Es
sei somit unbestritten geblieben, dass die Beklagte dem Kläger in den Monaten
von November 2018 bis Februar 2019 den Lohn nicht ausbezahlt habe (Urk. 24 S.
5). Der Zeugnisvorschlag des Klägers enthalte keine übergebührenden Superlati-

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ve und die darin aufgeführten Hauptaufgaben des Klägers würden dem Tätig-
keitsbereich eines Restaurant-Geschäftsführers entsprechen (Urk. 24 S. 7). Ent-
sprechend sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ausstehenden Lohn im
Umfang von Fr. 23'038.30 brutto bzw. Fr. 19'866.60 netto zuzüglich Zins und Be-
treibungskosten zu bezahlen und das Zeugnis mit dem beantragten Wortlaut aus-
und zuzustellen (Urk. 24 S. 5, S. 7).
2. Mit der Berufung rügt die Beklagte insbesondere eine Verletzung von Art.
138 Abs. 3 lit. a ZPO und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Urk. 23 S. 11).
Sie stellt in Abrede, dass effektiv ein Zustellversuch, der gemäss Sendungsverfol-
gung am 11. Juli 2019 stattgefunden haben solle (Urk. 27/6), unternommen wor-
den sei, und macht geltend, sie habe bis heute keine Abholungseinladung erhal-
ten (Urk. 23 S. 5). Sie habe weder Kenntnis des eingeleiteten Gerichtsverfahrens
noch der angesetzten Hauptverhandlung erlangt. Auf eine weitere Zustellung, z.B.
per A-Post PLUS, sei verzichtet worden (Urk. 23 S. 6). Es bestehe zwar eine na-
türliche Vermutung dafür, dass die Post die Abholungseinladung korrekt in den
Briefkasten lege. Vorliegend würden aber mehrere Umstände (für jedermann zu-
gänglicher Briefkasten; erwartete, aber wiederholt nicht bei ihr angekommene
Post; regelmässig offenstehender Briefkasten und auf dem Boden liegende Post,
unterbliebenes Klingeln des Postboten, obwohl Mitarbeiter bereits am Arbeiten
seien; regelmässig in anderen Briefkästen liegende Abholungseinladungen) ge-
gen die Vermutung und für einen Zustellungsfehler sprechen. Dies gelte umso
mehr, als in städtischen Gebieten nicht mit der Weiterleitung falsch eingeworfener
oder am Boden liegender Abholungseinladungen gerechnet werden könne. Zu-
dem spreche der Umstand, dass es ansonsten bei der Zustellung gerichtlicher
Schriftstücke zu keinen Problemen gekommen sei, gegen die Vermutung der kor-
rekten Hinterlegung und gegen ein bewusstes Ignorieren der entsprechenden
Sendung (Urk. 23 S. 5, S. 8 f.). Für ihre Darstellung offeriert sie diverse Beweis-
mittel (Urk. 23 S. 6, Urk. 27/6-8: "Track&Trace" der Gerichtsurkunde, Ausdruck ih-
rer Öffnungszeiten, Parteibefragung der Geschäftsführung, Augenschein, Bewoh-
ner der C._____-Strasse …, Zürich). Auch habe die Beklagte nach dem Eingang
von Post im vorliegenden Zusammenhang stets den Kontakt zu ihrem Rechtsver-
treter gesucht, was im Zeitpunkt des angeblichen Zustellungsversuchs unterblie-

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ben sei. Damit sei von einem eigentlichen Zustellungsfehler auszugehen, weshalb
die Zustellfiktion nicht greifen könne (Urk. 23 S. 9).
Die Beklagte hält es ausserdem für stossend, die Zustellfiktion eintreten zu
lassen, da sie trotz durchgeführtem Schlichtungsverfahren im neu eingeleiteten
Klageverfahren aufgrund diverser Umstände nicht mit einer Zustellung habe rech-
nen müssen. So sei die Klage nur wenige Tage nach dem Scheitern des Schlich-
tungsverfahrens eingereicht worden, als man noch mit einer letzten Kontaktierung
zur aussergerichtlichen Streitbeilegung habe rechnen dürfen. Auch sei sie vom
Kläger im Oktober 2019 und damit nur Wochen vor der Hauptverhandlung über
die anstehende Hauptverhandlung im Dunkeln gelassen worden. Schliesslich tref-
fe das Gericht insbesondere im vereinfachten Verfahren eine erhöhte Fürsorge-
pflicht, was bedeute, dass hinsichtlich des ersten und einzigen zuzustellenden Ak-
tenstücks ein weiterer Zustellversuch hätte unternommen werden müssen. Dies
sei hier unterblieben, obwohl die korrekte Zustellung gemäss einem Vermerk auf
dem zurückgesandten Briefumschlag in Frage gestellt worden sei (Urk. 23 S. 9
ff.).
3. In der Berufungsantwort schildert der Kläger ausführlich die zwischen den
Parteien stattgefundenen Kontakte vor und nach der Schlichtungsverhandlung
sowie nach Einreichung der Klage. Er leitet daraus ab, die Beklagte habe Kennt-
nis vom Gerichtsverfahren und der angesetzten Hauptverhandlung gehabt und
hätte sich gegebenenfalls die Informationen zum Verfahren direkt beim Gericht
beschaffen müssen (Urk. 30 S. 4 f., S. 7 ff.). Zudem vermöge die Beklagte eine
fehlerhafte Zustellung nicht hinreichend zu belegen. Die Erklärungsversuche und
Vermutungen seien weder mit konkreten Beispielen hinsichtlich einzelner Post-
sendungen untermauert noch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit belegt wor-
den. Es sei widersprüchlich, wenn die Beklagte geltend mache, es gäbe immer
wieder Probleme bei der Zustellung, und andererseits vorbringe, die bisherigen
Sendungen hätten problemlos zugestellt werden können (Urk. 30 S. 6, S. 10 und
S. 14). Bei den geltend gemachten Problemen mit der Postzustellung hätte es der
Beklagten oblegen, eine fehlerfreie Postzustellung sicherzustellen bzw. die nöti-
gen Vorkehrungen zu treffen, um eingeschriebene Postsendungen zu erhalten.

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Da die Beklagte dies unterlassen habe, habe sie eine fehlerhafte Zustellung und
die damit verbundenen Konsequenzen in Kauf genommen (Urk. 30 S. 6, S. 8, S.
11 und S. 14). Nachdem der erste Zustellversuch gescheitert und die Zustellfiktion
eingetreten sei, sei das Gericht weder berechtigt noch verpflichtet gewesen, einen
weiteren Zustellversuch vorzunehmen (Urk. 30 S. 10 und S. 12 mit Verweis auf
OGer ZH RB170027 vom 13.7.2017, E. 2.4).
III.
1. Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Der gestellte Rück-
weisungsantrag genügt, da die Beklagte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
in seinem Teilgehalt des Anhörungsrechts rügt (BGer 5A_485/2016 vom 19. De-
zember 2016, E. 2). Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid.
Da die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung einzutreten (Art. 308
und Art. 311 ZPO). Da die tatsächlichen Vorbringen der Beklagten durch den vor-
instanzlichen Entscheid veranlasst wurden und das Prozessrechtsverhältnis be-
treffen, sind sie zulässig (BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471; BGE 138 III 532 E. 1.1 S.
534 die Berufungsanträge betreffend; Meyer, Wege zum Bundesgericht - Über-
sicht und Stolpersteine, ZBJV 2010 S. 880, mit weiteren Hinweisen).
2. Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgen Vorladungen durch eingeschriebe-
ne Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Sie ist er-
folgt, wenn sie von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestell-
ten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person ent-
gegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Sie gilt zudem als erfolgt bei einer
eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist: am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, sofern die Person mit einer Zustellung
rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Eine Zustellfiktion greift auch, wenn
der Adressat bei persönlicher Zustellung die Annahme verweigert (Art. 138 Abs. 3
lit. b ZPO). Das Gesetz regelt in Art. 138 Abs. 3 ZPO die Fälle böswilliger Verhin-
derung der Zustellung (BK ZPO-Frei, Art. 138 N 17).

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3.1 Nach der Rechtsprechung entsteht mit der Rechtshängigkeit ein Pro-
zessrechtsverhältnis, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben
zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte
zugestellt werden können, die das Verfahren betreffen. Ab Begründung des Ver-
fahrensverhältnisses müssen Prozessparteien während der Dauer des gesamten
Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines be-
hördlichen Aktes rechnen (BGE 138 III 225 E. 3.1 S. 227, 130 III 396 E. 1.2.3 S.
399).
3.2 Die Rechtshängigkeit trat mit Einreichung des Schlichtungsgesuchs am
17. April 2019 ein (Art. 62 Abs. 1 ZPO; Urk. 3 S. 1). Die Beklagte war an der
Schlichtungsverhandlung durch den Vorsitzenden der Geschäftsführung vertreten
(Urk. 3). Der Beklagten war das Prozessrechtsverhältnis somit bekannt. Sie
musste nach dem gescheiterten Einigungsversuch mit der Einreichung der Klage
bei der Vorinstanz und mit der Zustellung einer gerichtlichen Vorladung rechnen,
und zwar unabhängig davon, ob die Parteien nach der Schlichtungsverhandlung
noch weitere Vergleichsgespräche führten (KUKO ZPO-Weber, Art. 138 N 7, und
BK ZPO-Frei, Art. 138 N 24, je mit Verweis auf BGer 4P.30/2007 vom 13. März
2007, E. 5.3).
4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt bei eingeschriebenen
Postsendungen eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die Postangestellte
den Avis (Abholungseinladung) ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in das
Postfach des Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert
worden ist. Es findet in diesem Fall eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne
statt, als bei Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten des Empfängers aus-
fällt, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet. Diese Vermutung kann
durch den Gegenbeweis umgestossen werden. Sie gilt so lange, als der Empfän-
ger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei
der Zustellung erbringt. Da der Nichtzugang einer Abholungseinladung eine nega-
tive Tatsache ist, kann dafür naturgemäss kaum je der volle Beweis erbracht wer-
den. Die immer bestehende Möglichkeit von Fehlern bei der Poststelle genügt

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nicht, um die Vermutung zu widerlegen. Vielmehr müssen konkrete Anzeichen für
einen Fehler vorhanden sein (BGE 142 IV 201 E. 2.3 S. 204 f. mit Hinweisen).
Lehre und Rechtsprechung sprechen in diesem Zusammenhang auch von
einer natürlichen Vermutung der ordnungsgemässen Ablage in den Briefkasten.
Natürliche Vermutungen dienen der Beweiserleichterung, haben aber keine Um-
kehr der Beweislast zur Folge. Sie können bereits durch den Gegenbeweis er-
schüttert werden (BGer 5A_98/2011 vom 3. März 2011, E. 2.3; BSK BGG-
Amstutz/Arnold, Art. 44 N 31; BK ZPO-Frei, Art. 138 N 28).
5. Für die Zustellung von Aktenstücken trägt das Gericht die Verantwortung
und die Beweislast (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Art. 138 N
3). Im Prinzip braucht es dazu den strikten Beweis und nicht nur eine überwie-
gende Wahrscheinlichkeit; der blosse Einwurf in einen Briefkasten vermag für ei-
ne Zustellung nicht zu genügen (BK ZPO-Frei, Art. 138 N 10). Nach der Postge-
setzgebung werden eingeschriebene Sendungen und Sendungen mit Zustell-
nachweis nur gegen Unterschrift des Empfängers übergeben. Damit ist der Zu-
stellungsnachweis und der Empfänger klar nachweisbar (BSK ZPO-Gschwend,
Art. 138 N 6). Dies ist bei der – im Sozialversicherungsrecht zulässigen – Ver-
sandart "A-Post Plus" oder bei der Zustellung eines Avis nicht der Fall. Es ist
kaum miteinander zu vereinbaren, für die Zustellung von Aktenstücken eine un-
terschriebene Empfangsbestätigung zu verlangen, für den Nachweis der Zustel-
lung einer Abholungseinladung aber die (widerlegbare) Vermutung der ordnungs-
gemässen Deponierung des Avis im Briefkasten genügen zu lassen und von einer
Partei konkrete Anhaltspunkte für Fehler bei der Zustellung zu fordern. Zumal
Fehler bei der Postzustellung nicht derart ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit lie-
gen, dass nicht damit gerechnet werden müsste und die Behörde sich für den
Nachweis ausschliesslich mit einer aus Wahrscheinlichkeitsüberlegungen flies-
senden Fiktion begnügen könnte (BGer 2A.293/2001 vom 21. Mai 2002, E. 1.b).
Vor diesem Hintergrund hat die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kan-
tons Zürich entschieden, der Adressat habe lediglich Zweifel am Hauptbeweis zu
wecken, nicht aber seinerseits einen Fehler der Post nachzuweisen oder auch nur

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glaubhaft zu machen. Es könne daher nicht angehen, konkrete Hinweise auf be-
stimmte Pflichtwidrigkeiten des Postangestellten bzw. den Nachweis einer über-
wiegenden Wahrscheinlichkeit eines Zustellfehlers zu verlangen. Eine fehlerhafte
Zustellung (einer Abholaufforderung oder einer A-Post Plus-Sendung) sei bereits
dann anzunehmen, wenn der Adressat die tatsächliche Zustellung bestreite und
dies aufgrund der Umstände plausibel erscheine. Massgeblich sei, ob die der Be-
streitung zugrundeliegende Darlegung der Umstände nachvollziehbar sei und ei-
ner gewissen Wahrscheinlichkeit entspreche (OGer ZH PS140284 vom 2. März
2015, E. 4.3). Diese Rechtsprechung verdient nach dem in E. 4 Ausgeführten Zu-
stimmung. An den Gegenbeweis eines Zustellfehlers dürfen keine überspannten
Anforderungen gestellt werden. Eine Abholungseinladung kann in eine Drucksa-
che oder Zeitung geraten und deshalb übersehen werden, in einen falschen Brief-
kasten oder ein falsches Postfach gelegt werden oder aus Versehen überhaupt
unterbleiben (Hauser/Schweri, GVG, Zürich 2002, § 177 N 44).
In der Lehre ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung, gemäss der eine
nur schwer umzustossende Vermutung für die tatsächliche Zustellung des Avis
gilt, insbesondere für den Fall kritisiert worden, in dem einer Partei im bisherigen
Verlauf des Verfahrens alle gerichtlichen Sendungen zugestellt werden konnten.
Zudem wird darauf hingewiesen, dass in anonymen städtischen Gebieten nicht
zwingend damit zu rechnen sei, dass der unbeteiligte Dritte als irrtümlicher Emp-
fänger einer gerichtlichen Sendung den Adressaten aufsuche und diesem die
Sendung übergebe oder sie an den Absender retourniere (BK ZPO-Frei, Art. 138
N 29; BSK ZPO-Gschwend, Art. 138 N 18a).
Offengelassen werden kann, ob der Kläger dem geschäftsführenden Gesell-
schafter bzw. dem Geschäftsführer der Beklagten im Sommer 2019 bzw. am 24.
Oktober 2019 mündlich mitteilte, dass die Verhandlung anfangs Dezember statt-
finden werde bzw. das Gericht anfangs Dezember über die Angelegenheit ent-
scheiden müsse (Urk. 30 S. 7). Eine solche mündliche Orientierung der Gegen-
partei könnte die gerichtliche Vorladung nicht ersetzen und begründet im Lichte
von Art. 52 ZPO entgegen der Auffassung des Klägers (Urk. 30 S. 12) auch keine

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Pflicht, sich beim Gericht nach dem Stand des Verfahrens oder dem Verbleib ei-
ner Vorladung zu erkundigen.
6.1 Die Gerichtsurkunde mit der Sendungsnummer … wurde gemäss Sen-
dungsverfolgung am 11. Juli 2019, 9.36 Uhr, zur Abholung mittels Abholungsein-
ladung gemeldet (Urk. 27/6). Dies stimmt mit dem Vermerk auf dem Briefum-
schlag überein, wonach die siebentätige Abholfrist bis am 18. Juli 2019 lief (Urk.
8). Damit besteht eine Vermutung für die korrekte Avisierung durch die Post. Al-
lerdings lässt sich weder dem Umschlag der Gerichtsurkunde noch der Sen-
dungsverfolgung entnehmen, ob ein Zustellversuch (Klingeln) unternommen wur-
de. Die Auffassung der Parteien, ob zur fraglichen Zeit die Geschäftsführer im
Restaurant A2._____ bzw. in den Räumlichkeiten anzutreffen waren, gehen aus-
einander (Urk. 23 S. 5, Urk. 30 S. 7). Ob der Postbote bei der Beklagten klingelte
und keine Person anzutreffen war, weil das Restaurant im fraglichen Zeitpunkt
erst abends öffnete, ist aufgrund der nachfolgenden Erwägungen nicht entschei-
dend.
6.2 Es ist unbestritten geblieben bzw. aus dem eingereichten Foto ersicht-
lich, dass am Eingang der Liegenschaft C._____-Strasse …, dem Sitz der Beklag-
ten, mehrere Briefkästen montiert sind, die von der Strasse zugänglich sind und
theoretisch verwechselt werden können. Die von der Beklagten geltend gemach-
ten Erklärungsversuche für den Nichterhalt der Abholungseinladung konnten nicht
näher substantiiert oder belegt werden. Die Möglichkeit, dass Dritte den Avis wie-
der aus dem Briefkasten genommen haben könnten, äusserte die Beklagte als
reine Hypothese und stellt keine Anerkennung des Empfangs des Avis dar. Ihre
Behauptung geht dahin, dass kein Zustellversuch unternommen und kein Avis im
Briefkasten deponiert wurde (Urk. 23 S. 5 Rz 12). Zugunsten der Beklagten ist zu
würdigen, dass sie der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung Folge leistete und
das unbegründete Urteil innerhalb der siebentätigen Abholfrist abholte (Urk. 13/2).
Dies spricht dagegen, dass die Beklagte der Zustellung von Gerichtsurkunden
aus dem Weg zu gehen suchte. Es ist denn auch nicht verständlich, dass eine
Partei den Schlichtungstermin wahrnimmt und weitere Zustellungen ignoriert, um
dann wiederum gegen das Säumnisurteil auf dem Rechtsmittelweg vorzugehen.

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Andere missglückte Zustellungen sind nicht aktenkundig. Aufgrund der vorliegen-
den Umstände ist daher ein Fehler bei der Postzustellung zumindest plausibel
gemacht. Auch der Kläger spricht lediglich von einem Verdacht, die Geschäftsfüh-
rer der Beklagten hätten der Abholungseinladung keine Folge geleistet, bzw. von
einer Vermutung, die Beklagte habe sich nicht um die Angelegenheit kümmern
wollen (Urk. 30 S. 10, S. 12). Aufgrund des einen gescheiterten Zustellungsver-
suchs kann daher nicht darauf geschlossen werden, die Abholungseinladung sei
in den (richtigen) Briefkasten gelegt worden. Dass für die Zustellung eine gewisse
Wahrscheinlichkeit spricht, genügt nicht. Dies käme einer Umkehr der Beweislast
gleich, die mit einer natürlichen Vermutung nicht verbunden ist.
7. War die Beklagte nicht ordnungsgemäss zur Verhandlung vorgeladen
worden, war sie nicht in der Lage, sich zur Klage zu äussern. Auch konnten die in
der Vorladung angedrohten Säumnisfolgen nicht eintreten. Im Berufungsverfahren
kann die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht geheilt werden. Das angefoch-
tene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache ist zur Ergänzung des Verfahrens
an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).
IV.
Das Berufungsverfahren ist bei einem Streitwert von Fr. 28'927.85 kosten-
los. Die Regelung der Parteikosten des vorliegenden Berufungsverfahrens ist
dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 2. Dezember 2019
wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen.
2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos.

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3. Die Regelung der Parteientschädigung des vorliegenden Berufungsverfah-
rens wird dem neuen Entscheid des Arbeitsgerichtes vorbehalten.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von
Urk. 30 bis Urk. 32/2-7, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist werden die erst- und zweitin-
stanzlichen Akten der Vorinstanz zugestellt.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 28'927.85.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. Mai 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am:
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