zh_obergericht · LZ210026 · 2022-09-22 · de
Wohnsitz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ210026-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner
Urteil vom 22. September 2022
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Wohnsitz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 28. September 2021 (FK200150-L)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind die nicht verheirateten Eltern von C._____, geboren
am tt.mm 2019.
2. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2020 ersuchte der Kläger und Beru-
fungsbeklagte (fortan Kläger) bei der Vorinstanz um Regelung der Kinderbelange
(Urk. 1). Anlässlich der Verhandlung vom 23. Februar 2021 erzielten die Parteien
eine Einigung über sämtliche Kinderbelange mit Ausnahme des Wohnsitzes von
C._____ (Prot. I. S. 15; Urk. 34). Diesbezüglich wurde das vorinstanzliche Verfah-
ren schriftlich fortgesetzt (Urk. 35 ff.). Beide Parteien beantragten die Festlegung
des Wohnsitzes von C._____ bei sich (Urk. 44 S. 2; Urk. 57 S. 2). Mit Urteil vom
28. September 2021 hielt die Vorinstanz fest, dass sich der zivilrechtliche Wohn-
sitz von C._____ am Wohnort des Klägers befindet (Urk. 73 S. 15 = Urk. 79
S. 15).
3. Dagegen erhob die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte)
mit Eingabe vom 2. November 2021 fristgerecht (Art. 312 Abs. 1 und 2 ZPO und
Urk. 75) Berufung mit den folgenden Anträgen (Urk. 78 S. 2):
"1. In Gutheissung der Berufung gegen Dispositivziffer 1 des Urteils
des Bezirksgerichts Zürich vom 28. September 2021 sei der
Wohnsitz des gemeinsamen Sohnes der Parteien, C._____, geb.
tt.mm 2019, am Wohnort der Berufungsklägerin festzusetzen.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Ver-
fahrens seien in Gutheissung der Berufung wie folgt neu zu re-
geln:
a. Die Entscheidgebühr sei auf CHF 1'000.– festzusetzen.
b. Die Gerichtskosten seien den Parteien je hälftig aufzuerle-
gen.
c. Die Parteientschädigungen seien wettzuschlagen. Eventuali-
ter sei die Parteientschädigung auf CHF 1'000.– zzgl. MwSt.
zu reduzieren.
3. Eventualiter sei in Gutheissung der Berufung das Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich vom 28. September 2021 vollumfänglich auf-

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zuheben und die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts
und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Staatskasse, eventualiter unter hälftiger Kostenteilung und vollen
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten."
4. Mit Verfügung vom 5. November 2021 wurde der Beklagten Frist zur
Leistung des Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 3'000.– angesetzt (Urk. 83).
Nach dessen fristgerechtem Eingang (Urk. 84) wurde dem Kläger mit Verfügung
vom 7. Dezember 2021 Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten
(Urk. 85). Der Kläger erstattete die Berufungsantwort fristgerecht und beantragte
die Abweisung der Berufung (Urk. 86 S. 2). Die Berufungsantwort wurde der Be-
klagten mit Verfügung vom 8. Februar 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 89). Anschliessend reichten beide Parteien diverse Eingaben ein, welche
jeweils der Gegenpartei zur Kenntnisnahme bzw. zur Stellungnahme zugestellt
wurden (Urk. 94-129).
5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-77). Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif.
II.
Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als
auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition be-
züglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensaus-
übung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In rechtlicher Hinsicht ist
das Berufungsgericht in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia bei seiner
Prüfung weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen
vorgetragenen Argumente der Parteien gebunden. Es kann die Berufung auch
aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von
der Argumentation der Erstinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog.
Motivsubstitution; vgl. BK ZPO-Hurni, Art. 57 N 21). In Kinderbelangen gilt der Un-
tersuchungs- und Offizialgrundsatz. Das Gericht entscheidet ohne die Bindung an
die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO).

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III.
1. Die Parteien gehen – wie auch die Vorinstanz – davon aus, dass der
zivilrechtliche Wohnsitz von C._____ bei einem Elternteil festzulegen ist. Dem ist
im vorliegenden Fall nicht so.
2. Nach Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher
Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohn-
sitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in
den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz. Steht das Kind also unter
der gemeinsamen elterlichen Sorge seiner Eltern und haben diese einen gemein-
samen Wohnsitz, so befindet sich der Wohnsitz des Kindes am gemeinsamen
Wohnsitz der Eltern. Dies gilt sowohl für den Fall, dass die Eltern zusammenle-
ben, als auch dann, wenn sie zwar getrennt bzw. an verschiedenen Adressen
wohnen, aber am gleichen Ort ihren Wohnsitz haben. So dient denn der zivilrecht-
liche Wohnsitz auch der rechtlichen Individualisierung und Zuordnung einer Per-
son zu einem Ort und nicht zu einer Adresse. Steht das Kind demgegenüber unter
der gemeinsamen elterlichen Sorge seiner Eltern und haben diese keinen ge-
meinsamen Wohnsitz, so leitet sich der zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes von
demjenigen Elternteil ab, unter dessen Obhut es steht. Im Falle der alternierenden
Obhut steht die Obhut allerdings beiden Eltern gemeinsam zu, weshalb sich aus
der Obhutsregelung keine eindeutige Anknüpfung ergibt. Nach der Rechtspre-
chung liegt diesfalls ein Anwendungsfall von Art. 25 Abs. 1 zweiter Teilsatz ZGB
vor, so dass das Kind seinen Wohnsitz am Aufenthaltsort hat. Darunter wird der-
jenige Ort verstanden, zu dem das Kind den engsten Bezug hat (BGE 135 III 49
E. 5.3; BGE 144 V 299 E. 5.3.3.1 f.; vgl. zum Ganzen BK-AFFOLTER-
FRINGELI/VOGEL, Art. 315–315b ZGB N 41 ff.; OGer ZH LE210017 vom
31.03.2022, E. III.1.4.; OGer ZH LE220030 vom 30.08.2022, E. III.).
3. Sowohl der Kläger als auch die Beklagte wohnen in der Gemeinde Zü-
rich. Die Parteien haben daher einen gemeinsamen Wohnsitz im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 ZGB. C._____ teilt den gemeinsamen Wohnsitz seiner sorgebe-
rechtigten Eltern (Urk. 37 S. 3). Folglich kommt weder der Obhutsregelung noch
dem Aufenthaltsort von C._____ Bedeutung zu, und es ist weder Sache der Par-

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teien noch des Gerichts, den Wohnsitz von C._____ bei einem Elternteil festzule-
gen. Der Wohnsitz von C._____ ergibt sich vielmehr zweifelsfrei aus Art. 25 Abs.
1 ZGB. Insofern ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und klarzustellen,
dass sich der zivilrechtliche Wohnsitz von C._____ am gemeinsamen Wohnsitz
seiner Eltern in Zürich befindet.
IV.
1. Die Vorinstanz erwog, das schriftliche Verfahren sei einzig hinsichtlich
der strittigen Frage des Wohnsitzes von C._____ durchgeführt worden, wobei
kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet worden sei. Die Parteien hätten von ih-
rem unaufgeforderten Replikrecht Gebrauch gemacht und auf die Durchführung
einer Hauptverhandlung verzichtet. Ausser der Begründung des Entscheides sei-
en keine übermässigen Aufwendungen entstanden, weshalb – innerhalb des
Rahmens von Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– (§ 5 Abs. 1 GebV OG) – eine Entscheid-
gebühr von Fr. 2'000.– als angemessen erscheine. Diese auferlegte sie der Be-
klagten und verpflichtete sie, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 2'500.– zzgl. MwSt. zu bezahlen (Urk. 79 S. 14 f.).
2. Angesichts der Tatsache, dass beide Parteien mit ihren Anträgen
gleichermassen unterliegen, sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen.
3. Die Beklagte erachtet die vorinstanzliche Entscheidgebühr von
Fr. 2'000.– für einen "Nicht-Entscheid" als viel zu hoch mit der Begründung, die
Vorinstanz habe die Frage des Wohnsitzes nicht originär entschieden, sondern
einfach den Wohnsitz, wie er bis zu ihrem Wegzug gegolten habe, perpetuiert. Sie
habe kein Beweisverfahren zu wichtigen Punkten durchgeführt, sich vor einer
Entscheidung gescheut und bereits für das Teilurteil vom 26. März 2021 (betref-
fend Sorge, Obhut, Betreuung und Kindesunterhalt) eine Gebühr von Fr. 3'600.–
erhoben. Das Verfahren betreffend Wohnsitz sei auch nicht besonders komplex

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gewesen. Es seien bestenfalls (zusätzliche) Kosten von Fr. 1'000.– zu verrechnen
(Urk. 78 Rz 53 in Verbindung mit Rz 51).
Die vorinstanzlichen Gerichtsgebühren bewegen sich mit Fr. 5'600.–
(für das gesamte Verfahren) bzw. mit Fr. 2'000.– (für die Klärung der Wohnsitz-
frage) im mittleren bis unteren Tarifrahmen, wobei die Gerichtsgebühr von Fr.
3'600.– für das unbegründete Teilurteil unangefochten blieb und sich mangels
Begründung auf Fr. 2'400.– reduzierte (Urk. 37). Das Verfahren betreffend Wohn-
sitz verursachte mit bloss einem Schriftenwechsel keinen übermässigen Aufwand.
Allerdings reichten die Parteien nebst einer 24-seitigen Klagebegründung (Urk.
44) und einer 14-seitigen Klageantwort (Urk. 57) unaufgefordert weitere Stellung-
nahmen ein (Urk. 64, Urk. 69). Im Kindesrecht ist regelmässig von einem erhöh-
ten Verantwortungsgrad auszugehen, auch wenn die Thematik vorliegend be-
schränkt und die noch zu klärende Wohnsitzfrage nicht von hoher Komplexität
war. Dass die Vorinstanz sich vor der Entscheidfällung gescheut habe (Urk. 78
Rz. 53), trifft jedoch nicht zu, nachdem sie festhielt, wo sich der Wohnsitz von
C._____ befindet, und zur Klärung dieser Frage einen 15-seitigen Entscheid ver-
fasste (Urk. 79). Die Beklagte vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz
das Recht falsch anwandte, ihr Ermessen unrichtig ausübte oder den Sachverhalt
falsch feststellte. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– ist daher
zu bestätigen.
4. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist – angesichts des
zwar etwas grösseren Aufwands aufgrund der zahlreichen Eingaben der Parteien,
der jedoch vergleichsweise einfacheren Erledigung – in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2 und § 5 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzuset-
zen. Eine Kostenauflage an den Staat (bzw. den Kanton), wie es die Beklagte for-
dert (Urk. 78 S. 2, Rz. 55), ist nicht angezeigt. Einerseits liegt wie gesagt kein
"Nicht-Entscheid" vor (Urk. 78 Rz. 55), und andererseits hätte die Beklagte das
Berufungsverfahren höchstwahrscheinlich auch dann eingeleitet, wenn die Vor-
instanz den Wohnsitz von C._____ mit anderer Begründung am Wohnort des
Klägers festgelegt hätte. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass die
Vorinstanz das Berufungsverfahren durch einen "Nicht-Entscheid" verursacht hat.

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Eine sogenannte Justizpanne, die eine Kostenauflage an den Kanton rechtfertigte
(Art. 107 Abs. 2 ZPO), liegt nicht vor. Ausgangsgemäss sind die Kosten somit den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO) und mit dem von der
Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Im Mehrbetrag ist ihr der
Kostenvorschuss zurückzuerstatten. Der Kläger ist zu verpflichten, der Beklagten
Fr. 750.– des von ihr geleisteten Kostenvorschusses zu ersetzen. Aufgrund der
hälftigen Teilung der Prozesskosten sind für das zweitinstanzliche Verfahren
ebenfalls keine Parteienschädigungen zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich,
2. Abteilung, vom 28. September 2021 wird aufgehoben und durch folgende
Fassung ersetzt:
"1. Der Wohnsitz von C._____, geboren am tt.mm 2019, ist am gemein-
samen Wohnsitz seiner Eltern in Zürich."
2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– (Dispositiv Ziffer 2)
wird bestätigt.
3. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auf-
erlegt.
4. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zu-
gesprochen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt und mit dem Kostenvorschuss der Beklagten verrech-
net.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten den Kostenvorschuss im Betrag
von Fr. 750.– zu ersetzen.

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7. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. September 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Huizinga MLaw L. Hengartner
versandt am:
jo