zh_obergericht · NG150004 · 2015-10-08 · de
Forderung aus Mietverhältnis (Hinterlegungsverfahren) Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Affoltern vom 9. März 2015 (MD120001)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG150004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 8. Oktober 2015
in Sachen
Genossenschaft A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend
Forderung aus Mietverhältnis
(Hinterlegungsverfahren)
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes C._____ vom 9. März 2015
(MD120001)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2; act. 13 S. 1)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die der Klägerin vertraglich zugesi-
cherten Öffnungszeiten der Betriebe der Beklagten, des Restaurants
sowie der Geschäfte der übrigen Mieter in der Autobahnraststätte
D._____ wie folgt aufrecht zu erhalten resp. wiederherzustellen:
- Kaffeebar 1...: täglich rund um die Uhr
- Kaffeebar 2...: täglich 5 bis 23 Uhr
- Läden täglich 6 bis 22 Uhr
- Restaurant täglich 8 bis 23 Uhr
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, die in eigener Regie ge-
führten Betriebe wie folgt offen zu halten:
- Kaffeebar 1...: täglich rund um die Uhr
- Kaffeebar 2...: täglich 5 bis 23 Uhr
- Restaurant täglich 8 bis 23 Uhr
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, das derzeit in den eigenen Tankstel-
lenshops angebotene Sortiment so anzupassen, dass bezüglich der
vertraglich zugesicherten Konkurrenzregelung keine Konkurrenzierung
im Bereich Super-/Verbrauchermarkt mehr besteht. Insbesondere ist
die Beklagte zu verpflichten, alle Frischprodukte wie Milch, Milchpro-
dukte, Käse, Brot, Früchte und Getränke (soweit die Behälter mehr als
5 dl enthalten) aus dem Sortiment zu entfernen.
3. Bis zur Beseitigung der unter Ziff. 1 und 2 genannten Mängel sei der
Nettomietzins des Mietobjekts der Klägerin ab 11. Februar 2012 um
20% zu reduzieren.
4. Es sei demzufolge von den ab 1. Juli 2012 hinterlegten Mietzinsen für
die Zeit vom 11. Februar 2012 bis heute 20% der hinterlegten Netto-
mietzinse der Klägerin und der Restbetrag der Beklagten herauszuge-
ben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWSt.) zulasten
der Beklagten."

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Urteil des Mietgerichtes C._____ vom 9. März 2015:
(act. 51 = act. 58 = act. 60)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Bezirksgerichtskasse C._____ wird angewiesen, mit Rechtskraft dieses
Entscheides die von der klagenden Partei bis dato hinterlegten Mietzinsen in
der Höhe von Fr. 238'965.– an die beklagte Partei herauszugeben.
3. Die Entscheidgebühr für vorliegendes Urteil wird angesetzt auf:
Fr. 23'560.– die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'500.– für den Massnahmeentscheid vom 22. Mai 2013.
4. Die Gerichtskosten gemäss vorstehender Ziffer 3 von insgesamt
Fr. 27'060.– werden der klagenden Partei auferlegt.
5. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteient-
schädigung von Fr. 29'500.– zu bezahlen.
6. Mitteilungen.
7. Rechtsmittelbelehrung.
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 59 S. 2 f.):
" Es sei unter Aufhebung und Neuregelung von Ziffer 1 - 5 des Urteils des Mietge-
richts C._____ vom 9. März 2015 folgendes anzuordnen:
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die der Klägerin vertraglich zugesi-
cherten Öffnungszeiten der Betriebe der Beklagten, des Restaurants
sowie der Geschäfte der übrigen Mieter in der Autobahnraststätte
D._____ wie folgt aufrecht zu erhalten resp. wiederherzustellen:
- Kaffeebar 1...: täglich rund um die Uhr

- 4 -
- Kaffeebar 2...: täglich 5 – 23 Uhr
- Läden: täglich 6 – 22 Uhr
- Restaurant: täglich 8 – 23 Uhr
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, die in eigener Regie ge-
führten Betriebe wie folgt offen zu halten:
- Kaffeebar 1...: täglich rund um die Uhr
- Kaffeebar 2...: täglich 5 – 23 Uhr
- Restaurant: täglich 8 – 23 Uhr
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, das derzeit in den eigenen Tankstel-
lenshops angebotene Sortiment so anzupassen, dass bezüglich der
vertraglich zugesicherten Konkurrenzregelung keine Konkurrenzierung
im Bereich Super-/Verbrauchermarkt mehr besteht. Insbesondere ist
die Beklagte zu verpflichten, alle Frischprodukte wie Milch, Milchpro-
dukte, Käse, Brot, Früchte und Getränke (soweit die Behälter mehr als
5 dl enthalten) aus dem Sortiment zu entfernen.
3. Bis zur Beseitigung der unter Ziff. 1 und 2 genannten Mängel sei der
Nettomietzins des Mietobjekts der Klägerin ab 11. Februar 2012 um
20% zu reduzieren.
4. Es sei demzufolge zur Deckung der unter Ziffer 3 genannten Forderun-
gen der Klägerin von den ab 1. Juli 2012 hinterlegten Mietzinsen für die
Zeit vom 11. Februar 2012 bis heute sämtliche hinterlegten Beträge der
Klägerin herauszugeben;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.) zulas-
ten der Berufungsbeklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 73):
" 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Die Bezirksgerichtskasse C._____ sei anzuweisen, mit Rechtskraft
dieses Entscheides die von der klagenden Partei hinterlegten Mietzin-
sen in vollem Umfang, d.h.
Fr. 238'965.– (Stand 9. März 2015) und seitherige Hinterlagen –
zurzeit Fr. 21'724.– zusätzlich hinterlegt per 30. März 2015 –
an die heutige Beklagte B._____ AG herauszugeben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsklägerin."

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Erwägungen:
I.
(Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte)
1. Am 24. September 200X schloss die D'._____ AG als Inhaberin einer
Sondernutzungskonzession des Kantons Zürich (act. 4/19/1) mit der Klägerin und
Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) einen Mietvertrag über eine Verkaufs-
fläche von 376 m2 und Lagerräume von 50 m2 im E._____ Shop der Raststätte …
in … für einen jährlichen Mietzins von Fr. 383'500.– zuzüglich akonto zu leisten-
den Nebenkosten von Fr. 18'800.–(act. 4/2/1 = act. 4/10/2 = act. 5/4/3). Das mit
"E._____ Haus- und Betriebsordnung Autobahnraststätte D._____" betitelte Reg-
lement (act. 5/12/5 = act. 4/10/3; nachfolgend Betriebsordnung) wurde als "integ-
rierender" [sic] Bestandteil des Mietvertrages erklärt (vgl. Ziff. 18 des Mietvertra-
ges und Hinweis auf S. 1 der Betriebsordnung). Mit Nachtrag Nr. 1 zum Mietver-
trag vom 24. September 200X wurde der Klägerin das Recht zugestanden, das
Mietobjekt an die F._____ AG (nachfolgend Untermieterin) zu den Bedingungen
gemäss Mietvertrag vom 24. September 200X unterzuvermieten (act. 17/4 =
act. 5/4/5 = act. 4/19/2).
2. Die Raststätte … in … (nachfolgend Raststätte) umfasst pro Fahrtrichtung
je eine Tankstelle mit angegliedertem Shop. In dem über den Fahrspuren der Au-
tobahn errichteten Brückengebäude befindet sich im 2. Obergeschoss ein Restau-
rant, im 1. Obergeschoss ein Einkaufszentrum und in den Geschossen zwischen
Parterre und 1. Obergeschoss (sog. Zwischengeschosse) je eine Kaffeebar. Die
beiden Tankstellenshops Süd (…) und Nord (…), die zwei sich in den Zwischen-
geschossen befindenden Kaffeebars Süd und Nord sowie das Restaurant im
2. Obergeschoss werden von der D'._____ AG in Eigenregie betrieben (nachfol-
gend Regiebetriebe). Die Klägerin bzw. Untermieterin befindet sich – mit weiteren
Mietern (nachfolgend Fremdmieter) – im 1. Obergeschoss und damit zwischen
dem Restaurant im 2. Obergeschoss und den Zwischengeschossen mit den bei-
den Kaffeebars.

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3. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2012 reichte die Klägerin beim Mietgericht
C._____ (nachfolgend Vorinstanz) ihre Klage mit dem eingangs erwähnten
Rechtsbegehren ein (act. 1). Sie beantragt die Wiederherstellung der vertraglich
zugesicherten Öffnungszeiten. Mit Urteil vom 9. März 2015 wies die Vorinstanz
die Klage ab (act. 51 = act. 58 = act. 60). Für Einzelheiten der Geschichte des vo-
rinstanzlichen Verfahrens (insbesondere in Bezug auf das Verfahren betreffend
Mietzinshinterlegung und das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen)
kann auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (act. 58 E. 1).
4. Das Urteil vom 9. März 2015 wurde den Parteien am 12. März 2015 zu-
gestellt (act. 52). Am 13. April 2015 (Datum Poststempel) erhob die Klägerin
rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs erwähnten Anträge (act. 59). Den ihr
mit Verfügung vom 11. Mai 2015 auferlegten Prozesskostenvorschuss von
Fr. 23'600.– leistete sie innert Frist (act. 64; act. 65/1, act. 66; act. 67).
5. Die D'._____ AG war überschuldet und wurde liquidiert, weshalb während
des vorliegenden Berufungsverfahrens die Sondernutzungskonzession auf die
B._____ AG übertragen wurde (act. 86, act. 70/1; act. 73 Rz. 5.3. S. 5). Diese be-
treibt nun als Inhaberin der Sondernutzungskonzession die Raststätte. Da bei der
Veräusserung der Mietsache der Mietvertrag bestehen bleibt, und der Käufer bzw.
Rechtsnachfolger von Gesetzes wegen in den Mietvertrag mit allen Rechten und
Pflichten sowie in ein hängiges Gerichtsverfahren eintritt (vgl. ZK Higi, Art. 261-
261a N 22 f.), wurde mit Verfügung vom 28. Mai 2015 die D'._____ AG im
Rubrum gelöscht und die B._____ AG als Beklagte und Berufungsbeklagte (nach-
folgend Beklagte) aufgenommen (act. 71). Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist
zur Berufungsantwort angesetzt (act. 71), die rechtzeitig erstattet wurde
(act. 72/1; act. 73). Da die Beklagte in ihrer Berufungsantwort Noven vorbrachte,
wurde der Klägerin Frist zur (freiwilligen) Stellungnahme angesetzt (act. 77). Nach
einmal erstreckter Frist reichte die Klägerin ihre Stellungnahme rechtzeitig ein
(act. 78; act. 79; act. 80; act. 81). Das Verfahren ist spruchreif.

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II.
(Rechtliche Vorbemerkungen)
1. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustel-
lung des begründeten Entscheides schriftlich und begründet sowie mit einem An-
trag versehen einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dies ist vorliegend erfolgt. Die
Klägerin ist durch den angefochtenen Entscheid formell und materiell beschwert
und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Auf die Berufung ist einzutreten.
2. Die Berufung führende Partei hat die Mängel, welche der erstinstanzliche
Entscheid ihrer Meinung nach aufweist, gestützt auf die zugelassenen Berufungs-
gründe geltend zu machen. Mit der Berufung kann eine unrichtige Feststellung
des Sachverhaltes durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung
der Vorinstanz gerügt werden (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind
entsprechende Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift
einzeln vorzutragen und zu begründen (vgl. BGE 138 III 374 E. 2 = Pra 102
[2013] Nr. 4; OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012, E. II.1.1. und E. II.1.2.).
Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den
gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine
Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl.
OGer LB140064 vom 13. November 2014 E. II.1; vgl. auch BGE 138 III 374
E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Soweit eine genügende Rüge vorgebracht wur-
de, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).
Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können neue Tatsachen und Beweismittel nur be-
rücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.
Die Berufungsinstanz ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Be-
gründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249
E. 1.4.1). Im Entscheid über die Berufung ist auf die erhobenen Rügen einzuge-
hen. Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht indes nicht da-
zu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Par-
teien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Be-

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gründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren,
von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl.,
statt vieler: BK ZPO-Hurni, Art. 53 N 60 f.). Nachfolgend ist daher nur insoweit auf
die Vorbringen der Parteien einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erfor-
derlich ist.
3. Die Klägerin wirft der Vorinstanz im Wesentlichen eine unrichtige Rechts-
anwendung bzw. unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor. Sie macht geltend, die
Vorinstanz habe zu Unrecht sowohl einen Mängelbeseitigungs- als auch einen
Mietzinsherabsetzungsanspruch verneint, obwohl ein Mangel an der Mietsache im
Sinne von Art. 259a Abs. 1 OR vorliege (act. 59 Ziff. 1 S. 5).
III.
(Zur Berufung im Einzelnen)
1. Wiederherstellung der vertraglich zugesicherten Öffnungszeiten
(Rechtsbegehren Ziffer 1)
1.1. Die Vorinstanz wies das Rechtsbegehren Ziffer 1 betreffend Wiederher-
stellung der in der Betriebsordnung aufgeführten Öffnungszeiten ab. Zu diesem
Ergebnis gelangte sie insbesondere nach Auslegung von Ziffer 7.3. des Mietver-
trages (act. 58 E. 4.2.3.) sowie von Ziffer 2 und Ziffer 28 der Betriebsordnung
(act. 58 E. 4.2.4.) im Wesentlichen mit der Begründung, die reduzierten Öffnungs-
zeiten der Fremdmieter sowie der Regiebetriebe stünden im Einklang mit der ver-
traglichen Vereinbarung und würden keinen Mangel an der Mietsache begründen
(act. 58 E. 4.3.).
Die Klägerin stellt sich – wie bereits vor Vorinstanz – auf den Standpunkt, es sei
ihr ein 24-Stunden-Betrieb zugesichert worden. Dadurch, dass die Beklagte die
Öffnungszeiten reduziert habe, sei diese ihr zugesicherte Sacheigenschaft nicht
mehr vorhanden. Dies stelle einen Mangel dar, der beseitigt werden müsse
(act. 59 Ziff. 3.3. S. 8 und Ziff. 3.4. S. 8 unten und S. 9 oben, Ziff. 3.8. S. 12 f.).

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Die Beklagte bestreitet, eine solche Zusicherung gemacht zu haben. Eine Reduk-
tion der Öffnungszeiten im Raststättenbetrieb verneint sie hingegen nicht (act. 73
Rz 5.3. S. 4).
1.2. Ein Vermieter ist verpflichtet, dem Mieter die Mietsache in einem zum vor-
ausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu überlassen. Was vorausgesetzter
Gebrauch einer Mietsache ist, bestimmen grundsätzlich die Vertragsparteien beim
Vertragsschluss – "vorausgesetzter" Gebrauch ist daher letztlich "vertragsgemäs-
ser" Gebrauch im Sinne des vertraglich Bestimmten. Somit bilden auch zugesi-
cherte Eigenschaften Bestandteil der vertraglich festgelegten Leistungspflicht des
Vermieters und damit des vertragsgemässen Zustandes der Mietsache. Ein Man-
gel an der Mietsache liegt demnach stets dann vor, wenn sich die Mietsache nicht
in dem "körperlichen" bzw. sachlichen ("unkörperlichen") Zustand befindet, den
der Vermieter im konkreten Fall schuldet (vgl. zum Ganzen etwa: ZK Higi, Art. 258
N 27, N 29, N 46 m.w.H.).
Die Frage, ob der Klägerin die in Ziffer 28 der Betriebsordnung aufgeführten Öff-
nungszeiten zugesichert wurden, ist anhand der allgemeinen Regeln der Ver-
tragsauslegung zu bestimmen (vgl. ZK Higi, Art. 258 N 47). Zwischen den Partei-
en ist das Zustandekommen des Vertrages i.S.v. Art. 1 Abs. 1 OR unstrittig. Sie
sind sich über das Vorliegen eines Mietvertrages und der weiteren mitvertragli-
chen Bestandteile, nämlich der Betriebsordnung, als dem Vereinbarten und beid-
seits Gewollten einig, so dass der Konsens nicht streitig ist. Streitig ist jedoch der
zu den Öffnungszeiten vereinbarte Vertragsinhalt. Da sich die Parteien lediglich
um den Inhalt des von ihnen Vereinbarten streiten, liegt ein sog. reiner Ausle-
gungsstreit vor. Es gilt festzustellen, was mit dem Wortlaut des Vereinbarten wirk-
lich übereinstimmend erklärt werden wollte. Der Vertragsinhalt muss anhand der
Methode der objektivierten Vertragslauslegung nach den in BGE 138 III 659
E. 4.2.1 dargelegten Grundsätzen und Elementen, ausgehend vom Wortlaut des
Vertrages, ermittelt werden (vgl. ferner etwa BGE 140 III 367, E. 3.1). Berufen
sich die Vertragsparteien – wie hier – auf den Wortlaut des Vereinbarten, ist zu-
nächst der objektive Sinn des Erklärten zu ermitteln, um davon ausgehend fest-
zustellen, ob eine Partei einen davon abweichenden subjektiven Sinn als überein-

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stimmend wirklich Gewolltes behauptet und daraus Rechtsfolgen ableitet. Trifft
dies zu, obliegt dieser Partei die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand
dieses vom Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Willens. Beim objek-
tivierten Auslegungsergebnis bleibt es, wenn sich der wirkliche Wille nicht feststel-
len lässt, mithin der Beweis des vom Auslegungsergebnis abweichenden wirkli-
chen Willens misslungen ist (vgl. dazu aus dem Bereich bewährter Lehre etwa
Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
Bd. I, 10. Aufl., Zürich 2014, S. 304-306, Rz 1200 bis Rz 1201a und OGer ZH
LB120082 vom 25. Juli 2012 E. 3.2.2.).
Für die objektivierte Auslegung von Ziffer 7.3. des Mietvertrages sowie der Ziffern
2 und 28 der Betriebsordnung ist das Ausmass der derzeitigen Abweichung von
den in der Betriebsordnung aufgeführten Öffnungszeiten nicht relevant. Dies ist
lediglich für die Bestimmung der Schwere der Beeinträchtigung (d.h. leichter, mitt-
lerer oder schwerer Mangel) bedeutsam. Ebenso verhält es sich mit den Ausfüh-
rungen zu den Folgen bzw. Auswirkungen der reduzierten Öffnungszeiten des
Raststättenbetriebs. Eine Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen (teilweise
neuen) Ausführungen der Parteien (vgl. insb. act. 59 Ziff. 3.1. S. 6, Ziff. 3.3. S. 8,
Ziff. 3.4. S. 8 f., Ziff. 3.6. S. 11, Ziff. 3.11. S. 14 f.; act. 73 Rz 5.1., Rz 7 S. 9 f.,
Rz 9 S. 11 f.; act. 81 S. 3-5) hat daher nur zu erfolgen, sofern vorliegend ein
Mangel zu bejahen ist.
1.3. Die einschlägigen Bestimmungen, die im Zusammenhang mit den Öff-
nungszeiten stehen, lauten wie folgt:
Ziffer 7.3. des Mietvertrages (act. 4/2/1 S. 11):
" Gebrauchspflicht / Öffnungszeiten
Die Mieterin hat die Verpflichtung zur Aufnahme und zur Aufrechterhaltung des vorgesehenen
Geschäftsbetriebes.
Die Mieterin verpflichtet sich, ihren Betrieb für die ganze Mietdauer durchgehend geöffnet und in
Betrieb zu halten.
Die Mieterin verpflichtet sich, innerhalb der Zeitfenster von 06:00 bis 22:00 Uhr, nach Absprache
mit der Vermieterin, die Öffnungszeiten einzuhalten. Davon ausgenommen sind besondere Zeit-
perioden wie z.B. Sommerferien mit entsprechend längeren Öffnungszeiten. Verlängerungen der

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Öffnungszeiten bedürfen der Mehrstimmigkeit der Mietervereinigung der Detailhandelsnutzung
und die Zustimmung der Vermieterin.
[…]"
Ziffer 2 und Ziffer 28 der Betriebsordnung (act. 5/12/5 S. 1 und S. 8):
" 2. Öffnungszeiten
Die Vermieterin bestimmt die Öffnungszeiten der Raststätte. Die Mieterin verpflichtet sich, wäh-
rend diesen Öffnungszeiten (inkl. abweichende Regelung bei Feiertagen) für einen geordneten,
uneingeschränkten Betrieb ihres Betriebes zu sorgen.
Die bestimmten Öffnungszeiten sind im Anhang unter Punkt 28 der Haus- und Betriebsordnung
aufgeführt."
" 28. Öffnungszeiten
Tankstelle:
MO-SO: 24/24h
Kaffeebar / Shop 1...:
MO-SO: 24/24h
Kaffeebar / Shop 2...:
MO-SO: 5/23h
Ladenöffnungszeiten:
MO-SO: 6:00 bis 22:00 Uhr
Restaurant:
MO-SO: 8:00 Uhr-23:00 Uhr
[…]"
1.4. Bei der Auslegung von Ziffer 7.1. (recte: 7.3.) des Mietvertrages gelangte die
Vorinstanz zum Ergebnis, vertraglich seien keine fixierten Öffnungszeiten, son-
dern nur ein Zeitfenster von 06:00 Uhr bis 22:00 Uhr vereinbart worden, innert
welchem die Klägerin die nach Absprache mit der Beklagten festgesetzten Öff-
nungszeiten einzuhalten habe. Das Zeitfenster stelle an sich zwar eine fixe Zeit-
spanne dar, in die "etwas" falle, jedoch auf einen noch undefinierten Abschnitt in-
nerhalb des – definierten – Zeitfensters (act. 58 E. 4.2.3.). In der Erwägung 4.2.4.
setzte sich die Vorinstanz mit dem Passus "bestimmt die Öffnungszeiten" und mit
den in Ziffer 28 der Betriebsordnung aufgeführten Öffnungszeiten auseinander.
Sie erwog, die unter Ziffer 28 aufgeführten Öffnungszeiten seien weder verbind-

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lich aufgestellt worden noch seien diese nicht unabänderbar. Es könne nicht als
sachgerechte Lösung betrachtet werden, dass die Beklagte bereits vor Eröffnung
des Raststättenbetriebs sämtliche Öffnungszeiten für die gesamte Zukunft unab-
änderlich festgelegt habe. Aus unternehmerischer Sicht sei eine solche Fixierung
vor Aufnahme der geschäftlichen Tätigkeit und ohne jede Möglichkeit einer späte-
ren Abänderung unverantwortlich (act. 58 E. 4.2.4.1.). Gestützt darauf gelangte
die Vorinstanz zum Resultat, die in Ziffer 28 der Betriebsordnung aufgeführten
Öffnungszeiten seien nicht unabänderlich festgelegt worden und die Beklagte sei
zur Reduktion befugt (act. 58 E. 4.2.6.).
Die Klägerin bringt in ihrer Berufung dagegen im Wesentlichen vor, weder aus
dem Mietvertrag noch aus der Betriebsordnung sei ersichtlich, dass eine Redukti-
on der Öffnungszeiten möglich sei. Es sei nur eine Verlängerung der Öffnungszei-
ten erwähnt. Da die Betriebsordnung Bestandteil der mietvertraglichen Beziehung
sei, habe diese unzweifelhaft eine Vertrauensgrundlage geschaffen. Aus dieser
könne ein Vertragspartner nach Treu und Glauben ableiten, dass auch der Ver-
mieter gegenüber seinen Mietern eine verbindliche Verpflichtung eingegangen sei
(act. 59 Ziff. 3.6. S. 10). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Kläge-
rin aufgrund des Wortlauts des Vertrags sowie der Betriebsordnung nicht habe
davon ausgehen dürfen, die Öffnungszeiten gemäss Betriebsordnung dürften
nicht abgeändert werden, sei offensichtlich falsch. Der Betriebsordnung fehle eine
entsprechende Anpassungsklausel zur Reduktion der Öffnungszeiten der Regie-
betriebe. Die Klägerin habe daher bei Vertragsabschluss in guten Treuen davon
ausgehen dürfen, ihr Betrieb sei in einer Raststätte eingebettet, in der während 24
Stunden Restaurationsmöglichkeiten vorhanden seien (act. 59 Ziff. 3.8. S. 12 f.).
In Bezug auf die Öffnungszeiten der Klägerin ist zuerst danach zu fragen, wie die
mietvertragliche Bestimmung (Ziff. 7.3.) im Zusammenhang mit den in der Be-
triebsordnung aufgeführten "Ladenöffnungszeiten: MO-SO: 6:00 bis 22:00 Uhr" zu
verstehen ist. Gemäss Mietvertrag verpflichtet sich die Klägerin, "innerhalb der
Zeitfenster von 06:00 Uhr bis 22:00 Uhr, nach Absprache mit der Beklagten, die
Öffnungszeiten einzuhalten" (act. 4/2/1 Ziff. 7.3.). Auf die zuvor wiedergegebene
und zutreffende (sowie unbestritten gebliebene) Erwägung der Vorinstanz zum

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Zeitfenster ist – um Wiederholungen zu vermeiden – zu verweisen (act. 58
E. 4.2.3.1. S. 20). Dem gibt es zur Verdeutlichung vorab beizufügen, dass der
Begriff des "Zeitfensters" im allgemeinen Sprachgebrauch keine fixen Zeiten be-
zeichnet, sondern einen Zeitrahmen. Der vernünftige und korrekte Leser versteht
das daher nicht anders. Weiter ist beizufügen, dass die in der Betriebsordnung
aufgeführten "Ladenöffnungszeiten: MO-SO: 6:00 bis 22:00 Uhr" ebenfalls nur als
Zeitfenster (und nicht als bereits festgelegte Öffnungszeiten) zu verstehen sind,
geht bei allfälligen Widersprüchen zwischen Vertrag und Vertragsbeilagen – und
damit der Betriebsordnung – der Mietvertrag doch stets vor (vgl. act. 4/2/1
Ziff.18.2.). Ebenso das deckt sich mit dem Verständnis des vernünftigen und kor-
rekten Lesers des Vertragsganzen. Den Vorrang des Vertrags gegenüber den
Vertragsbeilagen haben die Parteien sodann übereinstimmend erklärt und damit
gewollt. Die Deutung, mit einer sprachlichen Abweichung in der Betriebsordnung
im Vergleich zum Mietvertrag liege eine im vorrangig geltenden Vertrag so nicht
gegebene Zusicherung, deckt sich daher dem Textverständnis eines vernünftigen
und korrekten Lesers nicht mehr. Die Öffnungszeiten der Klägerin entsprechen
endlich dem vorgegebenen Zeitfenster. Es ist davon auszugehen, dass sie ihre
Öffnungszeiten mit der Beklagten so abgesprochen hat. Etwas anderes wurde
seitens der Klägerin auch nicht behauptet.
Was die Öffnungszeiten der Fremdmieter anbelangt, so kann wiederum vorab auf
die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, wonach der
Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten keine taugliche Grundlage
bildet, um auf fix definierte Öffnungszeiten der weiteren Mieter zu schliessen
(act. 58 E. 4.2.3.1. S. 20). Ergänzend ist anzumerken, dass zwar keine Mietver-
träge der Fremdmieter vorliegen, aber davon ausgegangen werden darf, dass die
Fremdmieter mit der Beklagten in Bezug auf die Öffnungszeiten eine äquivalente
Regelung vereinbart haben. D.h., die Fremdmieter haben in Absprache mit der
Beklagten innerhalb des Zeitfensters von 06:00 Uhr bis 22:00 Uhr ihre Öffnungs-
zeiten festzulegen. Es dürfte sich daher bei den in der Betriebsordnung angege-
benen "Ladenöffnungszeiten" auch in Bezug auf die Fremdmieter jeweils nur um
ein Zeitfenster und nicht um fest vereinbarte Öffnungszeiten handeln. Mit Aus-
nahme der Bäckerei G._____ und der Klägerin, deren Öffnungszeiten genau dem

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Zeitfenster von 06:00 Uhr bis 22:00 Uhr entsprechen, haben die übrigen Fremd-
mieter ihre Öffnungszeiten offenbar auf 08:00 Uhr bis 20:00 Uhr und damit inner-
halb des vorgesehenen Zeitfensters festgelegt.
Nach dem Gesagten können die Öffnungszeiten der Mieter (Klägerin und Fremd-
mieter) jeweils nur in Absprache mit der Beklagten festgelegt werden, mithin ist
die Vermieterin nicht befugt, über die Öffnungszeiten der Klägerin und der
Fremdmieter alleine zu bestimmen, was – soweit ersichtlich – auch nicht gesche-
hen ist und von der Klägerin auch nicht behauptet wird. Dafür sprechen ausser-
dem die Versammlungsprotokolle der Mietersitzungen vom Zeitraum Dezember
2009 bis Dezember 2010. Diesen ist zu entnehmen, dass die Bestimmungen der
Betriebsordnung von den Beteiligten – und damit auch von der Klägerin – durch-
aus so verstanden worden sind, dass die Öffnungszeiten der Fremdmieter und
der Klägerin in Absprache mit der Beklagten festzulegen sind und es sich nicht
um unabänderlich festgehaltene Zeiten handelt (vgl. beispielsweise act. 17/16
S. 3: H._____ wird ab 1. Juni ab 8:00 Uhr öffnen; die Mehrheit der Mieter spricht sich für
die Beibehaltung der Öffnungszeiten von 9-21 Uhr aus; F._____ und G._____ bleiben die
Öffnungszeiten bestehen; act. 17/17 S. 1: Der Shop (H._____) ist bis am 15.8. mit re-
duziertem Betrieb offen; act. 17/18 S. 3: Abweichungen von den normalen Öffnungszei-
ten sind an folgenden Tagen geplant: […]; vgl. auch act. 58 E. 4.2.4.2. S. 21 f.).
Damit ist aber noch nicht geklärt, wie es sich mit den Öffnungszeiten der Regiebe-
triebe verhält. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann wiederum auf die ein-
gangs wiedergegebenen und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden. Dem ist ergänzend beizufügen, dass die in Ziffer 2 der Betriebsordnung
verwendete Wortwahl "die Vermieterin bestimmt die Öffnungszeiten der Raststät-
te" gerade darauf hindeutet, dass die Beklagte ihre Öffnungszeiten festlegen
kann. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet das Wort "bestimmen"
nämlich soviel wie "festlegen", "vorsehen", "anordnen", "diktieren", "festsetzen",
"verordnen" oder "vorschreiben" (vgl. Duden, Das Bedeutungswörterbruch, 4.
Aufl., Bd. 10, S. 211). Hätten die Parteien eine Regelung beabsichtigt, wonach die
Beklagte die Öffnungszeiten nur nach Absprache mit der Klägerin (und den
Fremdmietern) festlegen kann, so hätten sie – bspw. analog zum Mietvertrag (vgl.

- 15 -
act. 4/2/1 Ziff. 7.3.) – den Zusatz "nach Absprache mit den Mietern" verwenden
können und sachlich solches oder Vergleichbares vormerken müssen. Das haben
sie indessen gerade nicht getan. Hinzu kommt, dass eine derartige Regelung sich
in der Praxis als wenig praktikabel erweisen würde, da es sich bei mehreren Mie-
tern wohl schwierig gestaltet, eine Einigung zu erzielen. Dass die Parteien eine
solche Regelung zwar getroffen, inhaltlich aber beabsichtigt haben, ist daher nicht
anzunehmen. Sodann halten die Parteien in Ziffer 2 Absatz 1 klar auseinander,
wem welche Befugnisse zustehen bzw. Pflichten obliegen sollen: Die Beklagte
bestimmt die Öffnungszeiten und die Klägerin sorgt für den Betrieb ihres Ge-
schäfts. Ferner ist – wie die Vorinstanz zutreffend erwog – auch nicht davon aus-
zugehen, dass die in Ziffer 28 der Betriebsordnung aufgeführten Öffnungszeiten
(der Regiebetriebe) unabänderlich festgesetzt wurden. Hätten die Parteien dies
beabsichtigt, so hätten sie sich nicht einzig der Wortwahl "bestimmt" bzw. "die
Vermieterin bestimmt" bedient, sondern eine entsprechende andere Formulierung
gewählt, wie z.B.: "Die unter Ziffer 28 aufgeführten Öffnungszeiten können nicht
geändert werden" bzw. "eine Reduktion der unter Ziffer 28 aufgeführten Öff-
nungszeiten ist ausgeschlossen". Das entspricht im Ergebnis jedenfalls dem
Textverständnis eines vernünftigen und korrekten Lesers. Demzufolge darf die
Beklagte gemäss Ziffer 2 der Betriebsordnung die Öffnungszeiten ihrer Regiebe-
triebe alleine festlegen und auch reduzieren. Bis anhin ist auch die Klägerin die-
sem Verständnis gefolgt. Aus den Versammlungsprotokollen der Mietersitzungen
vom Zeitraum Dezember 2009 bis Dezember 2010 folgt jedenfalls, dass auch die
Klägerin von einer Reduktionsmöglichkeit der Beklagten ausging. Die Klägerin
(und die Fremdmieter) wurden in Bezug auf Änderungen der Öffnungszeiten der
Regiebetriebe jeweils benachrichtigt und diese wurden – soweit ersichtlich – sei-
tens der Mieterschaft jeweils auch akzeptiert (vgl. act. 17/15 S. 1: Die Öffnungszei-
ten der Kaffeebar Nord wurden auf 6-15h angepasst; act. 17/16 S. 3: Das Restaurant ist
neu ab 1. Mai um 22:00 Uhr geschlossen; die Kaffeebar Süd ist von 6-24h geöffnet;
act. 17/18 S. 3: Abweichungen von den normalen Öffnungszeiten sind an folgenden Ta-
gen geplant: […]). Die Beklagte hat sich somit im Rahmen der Vertragsautonomie
Freiheiten vorbehalten, was die Öffnungszeiten ihrer Regiebetriebe anbelangt.
Diese Vertragsfreiheit wird durch das Mietrecht nicht eingeschränkt, findet aber ih-

- 16 -
re Schranke im Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB).
Inwiefern der Beklagten ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen wäre,
wird weder durch die Klägerin dargetan noch ist dies ersichtlich.
Schliesslich ist dem klägerischen Einwand, wonach eine Reduktion der Öffnungs-
zeiten mangels Vereinbarung nicht zulässig sei, nicht zu folgen. Lediglich aus
dem Umstand, dass im Mietvertrag steht, die Öffnungszeiten könnten verlängert
werden (act. 4/2/1 Ziffer 7.3. Absatz 3 Satz 3), lässt sich – entgegen der Ansicht
der Klägerin (act. 59 Ziff. 3.6. S. 10) – nicht ohne weiteres der Schluss ziehen, ei-
ne Reduktion der Öffnungszeiten der Fremdmieter sowie der Regiebetriebe sei
unzulässig. Der Mietvertrag regelt nur das Verhältnis zwischen der Klägerin und
der Beklagten und beinhaltet – mit Ausnahme der Berechnung der Konzessions-
gebühr (act. 4/2/1 Ziffer 5.4.) – keine die Regiebetriebe oder die Fremdmieter tan-
gierenden Bestimmungen. Bei ganzheitlicher Betrachtung von Ziffer 7.3. Absatz 3
wird sodann deutlich, dass sich die Verlängerung nur auf das Zeitfenster von
06:00 Uhr bis 22:00 Uhr beziehen kann. Ob eine Reduktion dieses Zeitfensters
zulässig ist, kann hier offenbleiben, da dies nicht zum Prozessthema gehört.
1.5. Die Klägerin zieht zur Untermauerung ihres Standpunktes die Konzession
heran. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Konzession das Rechtsverhält-
nis zwischen Kanton und Konzessionär regelt und keine Wirkung auf die vertragli-
chen Beziehungen zwischen den Parteien (Klägerin und Beklagte) zeitigt. Richtig
ist ebenso, dass das Gericht hier nicht über allfällige Verletzungen der Konzessi-
on zu befinden hat (act. 58 E. 4.2.5.2. S. 22 und E. 4.2.5.3. S. 23).
Die Klägerin bringt in ihrer Berufungsschrift vor, die Konzession sei für die Frage
der Vertrauensgrundlage zwischen den Vertragsparteien von Bedeutung. In der
Konzession werde erwähnt, Restaurant, Kiosk, Shop und andere dem Reisebe-
trieb dienende Nebenbetriebe seien mindestens an allen Tagen von 06:00 Uhr bis
22:00 Uhr offen zu halten. Ein Vertragspartner dürfe daher nach Treu und Glau-
ben ableiten, dass auch der Vermieter gegenüber seinen Mietern eine verbindli-
che Verpflichtung eingegangen sei. Da in der Raststätte nach 21:00 Uhr keinerlei
Restaurationsmöglichkeiten mehr bestünden, sei die Einschränkung der Öff-
nungszeiten konzessionswidrig erfolgt (act. 59 Ziff. 3.6. S. 10 und Ziff. 3.7. S. 12).

- 17 -
Den Ausführungen der Klägerin – und den Akten – ist weder zu entnehmen, seit
wann (d.h. vor oder nach Vertragsschluss) sie Kenntnis vom Inhalt der Konzessi-
on hat, noch ob für sie die Konzession für den Abschluss des Mietvertrags aus-
schlaggebend war. Ausschlaggebend ist hier, was die Parteien vereinbart haben
und insoweit auch, dass die Klägerin nicht behauptet, die Konzession sei gerade
auch im hier interessierenden Punkt übereinstimmend von den Parteien zum
Mietvertragsbestandteil erklärt worden. Das Vorbringen der Klägerin, wonach man
in der Betriebsordnung die Absicht einer 24-Stunden-Restaurationsmöglichkeit
kundgetan habe (act. 59 Ziff. 3.10. S. 14), sowie der Umstand, dass die Konzes-
sion gerade nicht als Vertragsbeilage zum Mietvertrag ausgehändigt wurde und
damit kein Vertragsbestandteil bildet (vgl. act. 4/2/1 Ziff.18.1), deuten im Übrigen
daraufhin, dass die Klägerin vom Inhalt der Konzession erst nach Vertragsschluss
Kenntnis erhielt. Aus allen diesen Gründen ist die Konzession für die Vertragsaus-
legung nicht heranzuziehen. Selbst wenn die Konzession bei der Vertragsausle-
gung zu berücksichtigen wäre, erwiese sich sodann das Vorbringen der Klägerin
lediglich als allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid, denn sie rekapituliert
in ihrer Berufungsschrift ohnehin nur, was sie bereits vor Vorinstanz vorgebracht
hat (vgl. act. 13 S. 13 f.). Dies genügt den gesetzlichen Anforderungen an eine
Begründung der Berufung nicht (vgl. E. II.2. oben).
1.6. Zusammenfassend führt die objektivierte Vertragsauslegung zum Ergeb-
nis, dass sich die Regelung der Öffnungszeiten der Klägerin und der Fremdmieter
nach den jeweiligen Mietverträgen richtet. Bei den in der Betriebsordnung ange-
gebenen "Ladenöffnungszeiten" handelt es sich nicht um fix definierte Öffnungs-
zeiten, sondern um ein Zeitfenster. In Bezug auf die Öffnungszeiten der Regiebe-
triebe führt die Auslegung dazu, dass die Beklagte über die Öffnungszeiten ihrer
Regiebetriebe selbst bestimmen kann und die in der Betriebsordnung aufgeführ-
ten Öffnungszeiten der Regiebetriebe weder einmalig fixiert noch unabänderlich
festgesetzt wurden.
1.7. Für den Bestand eines von diesem Auslegungsergebnis abweichenden
subjektiven Willens obliegt der Klägerin die Behauptungs- und Beweislast (vgl.
E. III.1.2. oben). Sie bringt in ihrer Berufungsschrift – nebst den bereits hiervor

- 18 -
dargelegten Ausführungen (vgl. E. III.1.4. vorne) – vor, die Kaffeebars seien eine
wichtige Brückenfunktion (act. 59 Ziff. 3.4. S. 9, Ziff. 3.6. S. 10), leere/ge-
schlossene Etagen würden die potentielle Kundschaft abschrecken (act. 59
Ziff. 3.6. S. 11), sie habe den Mietvertrag an einem sehr besonderen Ort abge-
schlossen, nämlich in einer Raststätte mit dem Charakter eines Shoppingcenters
(act. 59 Ziff. 3.9. S. 13), Kunden eines Shoppingcenters würden darauf vertrauen,
dass die Öffnungszeiten nicht den frequenzoptierten Bedürfnissen angepasst
würden (act. 59 Ziff. 3.9. S. 14), und beide Parteien seien ein unternehmerisches
Risiko eingegangen (act. 59 Ziff. 3.11. S. 15). Damit hat sie aber keine (tatsächli-
chen) Behauptungen aufgestellt, die einen vom Auslegungsergebnis bzw. Vertrag
abweichenden übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien dartun.
Schliesslich behauptet die Klägerin mit den unter Ziffer 1.4. hiervor aufgezeigten
Vorbringen an Tatsächlichem nur, der Wortlaut von Ziffer 7.3. des Mietvertrags
bzw. die Ziffern 2 und 28 der Betriebsordnung würden dem übereinstimmend Ge-
wollten entsprechen. Indem sie diesen Wortlaut im Sinne ihres Standpunktes deu-
tet, legt sie den Vertrag aber selbst bloss aus. Tatsachenbehauptungen über die
Einigung selbst, also über übereinstimmend von den Parteien wirklich Gewolltes,
bringt die Klägerin daher weder in ihrer Berufungsschrift noch vor Vorinstanz vor.
Es bleibt beim objektivierten Auslegungsergebnis (vgl. E. III.1.6.).
1.8. Nach dem Gesagten wurden der Klägerin die in Ziffer 28 der Betriebsord-
nungen aufgeführten Öffnungszeiten nicht zugesichert. Ein wie geltend gemachter
Mangel fällt somit von vornherein ausser Betracht.
2. Wiederherstellung des vertraglich zugesicherten konkurrenzfreien Be-
triebs der Raststätte (Rechtsbegehren Ziffer 2)
2.1. Die Klägerin ist der Ansicht, es sei ihr mietvertraglich vorbehalten, im Be-
reich der Frischwaren einen Supermarkt zu führen. Sie beantragt, die Beklagte sei
zu verpflichten, ihr Sortiment im Tankstellenshop so anzupassen, dass im Ein-
klang mit der vertraglich zugesicherten Konkurrenzregelung keine Konkurrenzie-
rung im Bereich Super-/Verbrauchermarkt mehr besteht (act. 59 Ziff. 4.3. S. 18).
Die Beklagte stellt eine vertrags- oder treuwidrige Konkurrenzierung in Abrede
(act. 73 S. 8).

- 19 -
Beide Parteien berufen sich dabei auf Ziffer 7.2. des Mietvertrags und auf dessen
Wortlaut als übereinstimmend von ihnen Gewolltem. Wie bereits in Bezug auf die
Öffnungszeiten ausgeführt, stellen die Parteien den Vertragsschluss nicht in Fra-
ge (vgl. E. III.1.2. oben). Die Parteien sind sich lediglich uneinig darüber, wie die
im Mietvertrag vorgesehene Konkurrenzklausel zu verstehen ist. Es liegt somit
auch in diesem Punkt ein (reiner) Auslegungsstreit vor. Dieser ist anhand der un-
ter Ziffer 1.2. hiervor dargelegten Grundsätze zu entscheiden. Es gilt dabei einzig
zu prüfen, wie die vertragliche Konkurrenzregelung zu verstehen ist, bzw. ob die
Beklagte von dieser Klausel ebenfalls erfasst ist, denn die Klägerin macht keine
Konkurrenzierung durch einen Fremdmieter geltend. In welchem Ausmass eine
Sortimentsanpassung stattgefunden hat, ist hingegen – sofern vorliegend ein
Mangel infolge unzulässiger Konkurrenzierung überhaupt zu bejahen ist – einzig
für die Bestimmung der Schwere des Mangels relevant. Soweit sich die Ausfüh-
rungen der Parteien lediglich darauf beschränken, ist auf diese (vorerst) nicht ein-
zugehen (vgl. act. 59 Ziff. 4.1. bis 4.3. S. 17 f.; act. 73 Rz 6.1. S. 8, Rz 6.2.
S. 8 f.).
2.2. Die mietvertragliche Konkurrenzregelung lautet wie folgt (vgl. act. 4/2/1
Ziffer 7.2. S. 11):
" Die Vermieterin garantiert, dass auf der gesamten Anlage kein direkter
Hauptkonkurrent der Mieterin im Bereich Super-/Verbrauchermarkt ein-
gemietet wird."
Die Vorinstanz erwog dazu, aus dem Wortlaut der entsprechenden Vereinbarung
sei ersichtlich, dass sich die Beklagte lediglich dazu verpflichtet habe, keinen di-
rekten Hauptkonkurrenten der Klägerin einzumieten. Die Klägerin habe zu keinem
Zeitpunkt geltend gemacht, es sei ein direkter Hauptkonkurrent eingemietet wor-
den. Demnach verletze die Beklagte durch die Führung der Tankstellenshops Zif-
fer 7.2. des Mietvertrages nicht (act. 58 E. 3.3.1.). Die Klägerin beanstandet in ih-
rer Berufungsschrift diese vorinstanzliche Erwägung nicht, führt sie doch selbst
aus, es möge zutreffen, dass nach dem Wortlaut des Mietvertrages die Konkur-
renzverbotsklausel sich nur auf andere Fremdmieter beziehe (vgl. act. 59 Ziff. 4.1.
S. 17). Dass eine Konkurrenzsituation besteht, weil ein Fremdmieter ebenfalls im

- 20 -
Bereich des Super- und/oder Verbrauchermarktes tätig ist, macht die Klägerin
– wie bereits gesagt – nicht geltend (vgl. aber sogleich Ziff. 2.4. unten). Anzumer-
ken bleibt dennoch, dass der Begriff "einmieten" soviel bedeutet wie "die Vermie-
terin mietet einen Mieter ein". Das Wort "einmieten" kann sich daher nur auf Mie-
ter beziehen. Damit fallen unter die Konkurrenzklausel nur Mieter, die im Bereich
des Super- und Verbrauchermarktes tätig sind, und nur solche sind als Hauptkon-
kurrenten der Klägerin im Sinne der Klausel anzusehen. Die Beklagte wird hinge-
gen von dieser Klausel nicht erfasst bzw. nur soweit, wie sie bei der Auswahl ihrer
Mieter eingeschränkt ist. Es ist ihr untersagt, einen Mietvertrag mit einem Haupt-
konkurrenten der Klägerin abzuschliessen. Für eine ausgedehnte Interpretation
dieser Klausel, wonach weder ein direkter Hauptkonkurrent eingemietet werden
darf noch die Beklagte selbst einen Super- oder Verbrauchermarkt führen darf,
besteht kein Raum. Der Wortlaut der Klausel ist klar, gerade auch im Verständnis
eines durchschnittlichen, vernünftig und korrekten Lesers. Das sei der Vollstän-
digkeit halber auch noch beigefügt.
Überdies erwog die Vorinstanz, die Klägerin sei vor Abschluss des Untermietver-
trages darüber informiert gewesen, dass die Beklagte zwei Tankstellenshops be-
treiben würde (act. 58 E. 3.3.2.). Das extensive Angebot von Tankstellenshops
bzw. die Tatsache, dass Tankstellenshops sich nicht auf Raucherwaren und Zei-
tungen beschränken, sei allgemein bekannt. Es könne nicht auf ein unzulässiges
Verhalten der Beklagten geschlossen werden. Diese Begebenheiten, die auf der
Konzeption der Raststätte beruhen würden, seien der Klägerin im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses bzw. der Untervermietung bekannt gewesen. Die Beklagte ver-
letze daher durch ihr Angebot in den Tankstellenshops weder den Mietvertrag
noch lege sie dadurch ein treuwidriges Verhalten an den Tag (act. 58 E. 3.2.3.,
E. 3.3., E. 3.4.). Dies stellt die Klägerin in ihrer Berufungsschrift wiederum nicht in
Abrede. Sie führt dazu nur aus, es möge zutreffen, dass von Anfang an klar ge-
wesen sei, dass es Tankstellenshops geben würde, welche zum Teil ein ähnli-
ches oder gleiches Sortiment aufweisen würden, wie dasjenige der Untermieterin
(act. 59 Ziff. 4.1. S. 17). Damit und mit dem Vorbringen, es möge zutreffen, dass
sich die Konkurrenzklausel nur auf Fremdmieter beziehe, vermag die Klägerin ei-
ne unzulässige Konkurrenzsituation weder zu behaupten noch zu begründen. Die

- 21 -
Ausführungen der Klägerin stellen keine hinreichende Bestreitung der vorinstanz-
lichen Erwägungen im Sinne der Begründungsobliegenheit im Berufungsverfah-
ren dar. Eine sachbezogene Auseinandersetzung mit der Argumentation der Vor-
instanz fehlt. Die Klägerin kommt damit ihrer Rügeobliegenheit nicht nach. Ihre
weiteren Argumente betreffen sodann nur die Sortimentsanpassung. Diese sind
– wie bereits gesagt – lediglich für die Bestimmung der Schwere eines allfälligen
Mangels relevant (vgl. E. III.2.1.).
2.4. Die Klägerin bringt in ihrer Stellungnahme vom 14. September 2015 neu
vor, die Beklagte plane es, der Firma "I._____ & Co. (I._____)" zu erlauben, in der
Raststätte sogenannte Frischmärkte zu organisieren. Dies stelle eine direkte Ver-
letzung der Konkurrenzregelung dar (act. 81 S. 5 f.). Unabhängig davon, ob es
sich dabei um ein (un-)zulässiges neues Vorbringen handelt, ist dieses nicht wei-
ter beachtlich, da sich dieses Projekt erst in Planung befindet. Es kann sich daher
– wenn überhaupt – nur um eine potentielle bzw. hypothetische Konkurrenzierung
handeln. Darüber oder über ein allfälliges vorsorgliches Verbot hat die Berufungs-
instanz heute aufgrund der Rechtsbegehren, die zu beurteilen sind, nicht zu ent-
scheiden.
2.5. Nach dem Gesagten liegt im Bereich Super-/Verbrauchermarkt keine un-
zulässige Konkurrenzsituation vor, mithin wurde die mietvertragliche Konkurrenz-
klausel nicht verletzt. Es liegt somit auch kein Mangel vor, der zu beseitigen wäre.
3. Herabsetzung des Mietzinses (Rechtsbegehren Ziffer 3)
Da vorliegend keine Mängel an der Mietsache vorhanden sind (vgl. E. III.1.8. und
E. III.2.5. oben), besteht auch kein Anspruch auf Herabsetzung des Mietzinses
(vgl. Art. 259d OR). Eine Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausfüh-
rungen der Parteien (vgl. act. 59 Ziff. 5 S. 19-21; act. 73 Rz 9 f. S. 11 f.; act. 81
S. 4 f.) erübrigt sich daher.
4. Herausgabe des hinterlegten Mietzinses
Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens ist die Bezirksgerichtskasse C._____ an-
zuweisen, sämtliche bei der Bezirksgerichtskasse C._____ hinterlegten Mietzinse

- 22 -
nach unbenutzten Ablauf der Beschwerdefrist ans Bundesgericht der Beklagten
herauszugeben. Wird beim Bundesgericht Beschwerde erhoben, hat dieses über
die Herausgabe zu befinden.
IV.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Die von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr in Höhe von
Fr. 27'060.– sowie die Parteientschädigung von Fr. 29'500.– (ohne MwSt.) wur-
den in der Berufung nicht angefochten und sind daher ohne weiteres zu bestäti-
gen. Zufolge Abweisung der Berufung ist auch die Verteilung dieser Kosten zu
bestätigen.
2. Die Gerichtskosten für das vorliegende Berufungsverfahren bemessen
sich nach dem Streitwert, der sich gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO nach dem Rechts-
begehren bestimmt. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 641'979.– resultiert
gestützt auf §§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG eine Ent-
scheidgebühr von Fr. 23'600.– für das zweitinstanzliche Verfahren. Da die Kläge-
rin im Berufungsverfahren unterliegt, sind ihr die Gerichtskosten in dieser Höhe
aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 23'600.– (act. 67) zu verrechnen.
3. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist ausgehend von
einem Streitwert von Fr. 641'979.– festzusetzen. Die Grundgebühr beträgt
Fr. 26'000.– (§§ 4 Abs. 1 und 13 Abs. 1 AnwGebV). In Anwendung von § 13
Abs. 2 AnwGebV ist die Grundgebühr zu reduzieren und die Parteientschädigung
auf Fr. 17'400.– festzusetzen. Da die Beklagte ausdrücklich keinen Mehrwert-
steuerzusatz verlangt hat (vgl. act. 73 Rz 13 S. 13), ist ihr ein solcher auch nicht
zuzusprechen (vgl. auch Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Oberge-
richts vom 17. Mai 2007). Die Klägerin ist somit zu verpflichten, der Beklagten ei-
ne Parteientschädigung von insgesamt Fr. 17'400.– zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1
i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 ZPO).

- 23 -
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Bezirksgerichts C._____
(Mietgericht) vom 9. März 2015 wird bestätigt.
2. Die Bezirksgerichtskasse C._____ wird angewiesen, nach unbenutztem Ab-
lauf der Beschwerdefrist ans Bundesgericht sämtliche, bei ihr hinterlegten
Mietzinse betreffend Geschäfts-Nr. MD120001 der Beklagten herauszu-
geben.
3. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren wird auf
Fr. 23'600.– festgesetzt, der Klägerin und Berufungsklägerin auferlegt und
mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin und Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Beklagten und Be-
rufungsbeklagten für das vorliegende Berufungsverfahren eine Parteient-
schädigung von Fr. 17'400.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklag-
te unter Beilage des Doppels von act. 81 und act. 82/1, sowie an das Miet-
gericht C._____ und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 24 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 641'979.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. O. Canal
versandt am:
9. Oktober 2015