zh_obergericht · LF200037 · 2020-07-08 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF200037-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 8. Juli 2020
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte und Berufungskläger,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. C._____,
2. D._____,
Kläger und Berufungsbeklagte
1 vertreten durch 2, D._____, dieser vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Y._____,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes F._____ vom 9. Juni 2020 (ER200019)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei den beiden Beklagten unter Androhung von Zwangsvoll-
streckung im Unterlassungsfall zu befehlen, das Ladenlokal EG
an der E._____-Strasse ... in F._____ inklusive Nebenräume (Kel-
lerabteil) unverzüglich vertragsgemäss geräumt und gereinigt zu
verlassen und der Klägerin zurückzugeben;
2. es sei das zuständige Gemeindeammannamt F._____ anzuwei-
sen, den zu erlassenden Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf
erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% MWSt.,
unter solidarischer Haftbarkeit, zulasten der beiden Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichts F._____
(act. 8 = act. 12 = act. 14)
1. Die Beklagten werden verpflichtet, das Ladenlokal EG an der E._____-
Strasse ... in F._____ inklusive Nebenräume (Kellerabteil) bis spätestens
30. Juni 2020, 12.00 Uhr, zu räumen und der Klägerin ordnungsgemäss zu
übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlas-
sungsfall.
2. Das Gemeindeammannamt F._____ wird angewiesen, nach Eintritt der
Rechtskraft und nach dem 30. Juni 2020 auf Verlangen der Klägerin die
Verpflichtung der Beklagten gemäss Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken.
Die Kosten für die Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie
sind ihr aber von den Beklagten unter solidarischer Haftung zu ersetzen.
3.-7. Entscheidgebühr / Kostenverteilung / Entschädigung / Mitteilung / Berufung
Berufungsanträge:
(act. 13 S. 2)
"1. Der Entscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichts F._____ vom 9. Juni 2020 sei vollumfänglich
aufzuheben.

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2. Eventualantrag:
Im Falle der Ausweisung haben die Berufungsbeklagten den Be-
rufungsklägern den Betrag von CHF 108'129.83 zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu
Lasten der Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend Berufungskläger)
mieteten mit Mietvertrag vom 20. Februar 2019 von den Gesuchstellern und Beru-
fungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbeklagte) ein Ladenlokal im EG an der
E._____-Strasse ... in F._____ zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 3'800.–
(act. 3/2). Ausserdem sind die Berufungskläger gemäss Zusatzvereinbarung vom
19. Februar 2019 Untermieter von zwei zusätzlichen Zimmern, wobei für diese ein
Mietzins von insgesamt Fr. 2'400.– vereinbart wurde (act. 3/3).
2. Mit eingeschriebenen Briefen vom 29. Januar 2020 setzten die Berufungs-
beklagten den Berufungsklägern gemäss Art. 257d OR eine 30-tägige Zahlungs-
frist zur Bezahlung der offenen Mietzinse für die Monate Mai 2019 bis Januar
2020 von damals gesamthaft Fr. 55'800.– an, mit der Androhung, dass im Säum-
nisfall das Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt werde (act. 3/4/1–4). Am
13. März 2020 kündigten die Berufungsbeklagten das mit den Berufungsklägern
bestehende Mietverhältnis auf dem amtlich genehmigten Formular per 30. April
2020 mit folgender Begründung: "Die Kündigung erfolgt nach Art. 257d OR (Zah-
lungsverzugskündigung; siehe Mahnschreiben vom 29.01.2020)" (act. 3/8/1–2).
3. Mit Eingabe vom 19. Mai 2020 stellten die Berufungsbeklagten beim Einzel-
gericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts F._____ (nachfolgend
Vorinstanz) das vorgenannte Ausweisungsbegehren (act. 1). Mit Verfügung vom
20. Mai 2020 setzte die Vorinstanz daraufhin den Berufungsklägern Frist zur Stel-
lungnahme hierzu an (act. 5). Diese Verfügung nahm der Berufungskläger 1 am

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25. Mai 2020 und der Berufungskläger 2 am 26. Mai 2020 in Empfang (act. 6/2–
3). In der Folge liessen sich die Berufungskläger nicht vernehmen, woraufhin die
Vorinstanz am 9. Juni 2020 den vorgenannten Entscheid erliess (act. 12 [= act. 8
= act. 14]), mit welchem sie das Ausweisungsbegehren der Berufungsbeklagten
guthiess.
4. Dagegen erhoben die Berufungskläger am 22. Juni 2020 rechtzeitig (vgl.
act. 10/1 und 10/3) Berufung und stellten die vorgenannten Anträge. Auf diese
sowie auf die von den Berufungsklägern dazu gemachten Ausführungen wird –
soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzuge-
hen sein.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-10). Da sich die Beru-
fung – wie nachfolgend noch darzulegen sein wird – sofort als unbegründet er-
weist, kann in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer Beru-
fungsantwort verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich dementsprechend
heute in allen Belangen als spruchreif.
II.
Zur Berufung im Einzelnen
1.1 Mit einer Berufung können a) die unrichtige Rechtsanwendung und b) die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel werden im Berufungsver-
fahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden
können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei
der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen. Aus der Rechts-
mittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Ent-
scheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll (BGE
134 II 248 E. 2.4.2). In der Berufungseingabe sind somit konkrete und klare
Rechtsmittelanträge bzw. Rechtsbegehren zur Sache zu stellen. Die Berufungs-
anträge sind so zu formulieren, dass sie bei Gutheissung zum Urteil erhoben wer-

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den können. Dieses Erfordernis ergibt sich daraus, dass das Berufungsgericht ei-
nen reformatorischen Entscheid soll fällen können, wenn die Sache spruchreif ist
(statt vieler vgl. etwa OGer ZH, LE140011 vom 03. April 2014, E. 3.1).
1.2 Die (anwaltlich vertretenen) Berufungskläger stellen einzig einen Antrag um
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides (vgl. vorstehend), wohingegen ein
Antrag in der Sache selbst fehlt. Bei einer Ausweisung mag dies – anders etwa
als bei einer Forderungsklage – ausreichen, also ist auf die Berufung einzutreten,
doch ist diese – wie nachfolgend darzulegen ist – abzuweisen, soweit nicht aus
anderen Gründen ein Nichteintretensentscheid zu ergehen hat.
2. Nach Auflösung des Mietverhältnisses ist die Mietsache vom Mieter dem
Vermieter zurückzugeben (Art. 267 OR). Voraussetzung für den Rückgabean-
spruch des Vermieters ist somit die gültige Auflösung des Mietverhältnisses, wel-
che im Ausweisungsverfahren vorfrageweise zu prüfen ist (vgl. ZR 110/2011
S. 166 ff., S. 168). Den ihm zustehenden Rückgabe- bzw. Ausweisungsanspruch
kann der Vermieter insbesondere auch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren
Fällen gemäss Art. 257 ZPO geltend machen, wobei das Gericht den entspre-
chenden Rechtsschutz dann gewährt, wenn der Sachverhalt unbestritten oder so-
fort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Fehlt es an kla-
rem Recht oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen, so ist das Begeh-
ren illiquid und das Gericht tritt darauf nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Der kla-
genden Partei steht in diesem Fall die Klage im ordentlichen Verfahren offen.
2.1 Die Vorinstanz hat sowohl die Voraussetzungen für die Gewährung von
Rechtsschutz im summarischen Verfahren nach Art. 257 ZPO als auch die Vor-
aussetzungen einer Kündigung des Mietverhältnisses nach Art. 257d OR zutref-
fend dargelegt, weshalb zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen darauf ver-
wiesen werden kann (vgl. act. 12 E. III.1-2).
2.2 In tatsächlicher Hinsicht stellte die Vorinstanz fest, dass die Berufungskläger
die Zahlungsaufforderung gemäss Art. 257d OR vom 29. Januar 2020 am 6. Feb-
ruar 2020 entgegen genommen hätten, weshalb die dreissigtägige Zahlungsfrist
gemäss Art. 257d Abs. 1 OR bis am 9. März 2020 gelaufen sei. Da innert Frist

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keine Zahlung erfolgt sei, sei die nach Ablauf der Zahlungsfrist unter Berücksich-
tigung der Frist- und Formvorschriften von Art. 257 Abs. 2 OR und Art. 266l Abs. 2
OR ausgesprochene Kündigung des Mietverhältnisses, welche den Berufungs-
klägern am 20. März 2020 zugegangen sei, per 30. April 2020 gültig erfolgt. Zwar
sei den Akten – so die Vorinstanz weiter – zu entnehmen, dass die Berufungsklä-
ger die ausserordentliche Kündigung angefochten hätten, allerdings sei diese An-
fechtung nach unbestritten gebliebenen Aussagen der Berufungsbeklagten zu
spät erfolgt, wobei es auch keinen Grund gäbe, an diesen unbestritten gebliebe-
nen Aussagen zu zweifeln. Sodann gelte der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 2 lit. a ZPO für das Schlichtungsverfahren nicht, weshalb auch Art. 1 der
(Not-)Verordnung des Bundesrates über die Abfederung der Auswirkungen des
Coronavirus im Miet- und Pachtwesen auf den Fristenlauf und die Anhängigma-
chung der Kündigungsanfechtung gemäss Art. 273 OR keinen Einfluss habe. Die
Berufungskläger befänden sich folglich heute ohne Rechtsgrund im Mietobjekt,
weshalb dem Ausweisungsbegehren der Berufungsbeklagten stattzugeben sei
(act. 12, S. 5 f., E. II.3-6).
2.3 Im Berufungsverfahren stellen sich die Berufungskläger zunächst auf den
Standpunkt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig und unrichtig
festgestellt (act. 13 S. 4, Rz. 12). Zur Begründung bringen sie zusammengefasst
vor, die Vorinstanz habe eine zwischen ihnen und den Berufungsbeklagten be-
stehende Zusatzvereinbarung nicht berücksichtigt, gemäss welcher sie das
höchst renovations- und umbaubedürftige Mietobjekt teilweise auf eigene Kosten
in einen mietfähigen Zustand zu bringen hätten, wobei vereinbart gewesen sei,
dass sie diese Kosten mit den Mietzinsen verrechnen könnten (act. 13 S. 3,
Rz. 9). Insgesamt hätten sie Fr. 108'129.83 in den Umbau und die Renovation
des Mietobjektes investiert (act. 13, S. 10, Rz. 10). Die Berufungskläger verken-
nen bei diesem Vorbringen allerdings, dass in tatsächlicher Hinsicht unter ande-
rem dann ein klarer Fall im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO vorliegt, wenn der
von der klagenden Partei vorgetragene Sachverhalt unbestritten geblieben ist.
Dies war vorliegend der Fall, weil sich die Berufungskläger vor Vorinstanz nicht
haben vernehmen lassen. Aus diesem Grund ist der von den Berufungsbeklagten
vorgetragene Sachverhalt, wonach im Zeitpunkt der Kündigungsandrohung ein

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Gesamtmietzinsausstand von Fr. 55'000.– bestanden habe und dieser innert der
30-tägigen Zahlungsfrist nicht bezahlt worden sei (vgl. act. 1 S. 4 f., Rz. 2.1 ff.),
unbestritten geblieben. Auch lagen keine Anhaltspunkte vor, welche die Vo-
rinstanz hätten veranlassen müssen, von sich aus an den Sachverhaltsdarstel-
lungen der Berufungsbeklagten zu zweifeln, umso mehr, als die von den Beru-
fungsklägern erwähnte Zusatzvereinbarung vom 19. Februar 2020 durch die Be-
rufungsbeklagten bereits vor Vorinstanz eingereicht wurde (act. 3/3 = act. 16/04)
und sich aus dieser eine ausdrückliche Verrechnungsabrede, wie sie die Beru-
fungskläger nunmehr behaupten, nicht bzw. nur im Umfang von Fr. 1'000.– pro
Monat ergibt (vgl. act. 3/3 = act. 16/04: "ca. CHF 30'000.–, Amortisation über
Mietzins Fr. 1'000.– monatlich"). Die Vorinstanz ist deshalb entgegen den Beru-
fungsklägern zu Recht von einem unbestritten gebliebenen Sachverhalt im Sinne
von Art. 257 lit. a ZPO ausgegangen.
Soweit die Berufungskläger sodann sinngemäss geltend machen, der von
ihnen erst im Berufungsverfahren vorgetragene Standpunkt sei noch zu berück-
sichtigen, verkennen sie, dass im Berufungsverfahren neue Tatsachen und neue
Beweismittel nur noch berücksichtigt werden können, wenn diese trotz zumutba-
rer Sorgfalt nicht bereits vor erster Instanz vorgebracht machen konnten (Art. 317
Abs. 1 ZPO). Die Berufungskläger begründen nicht, weshalb ihnen dies nicht
möglich war. Auch ist dies nicht offensichtlich, datiert die von ihnen benannte
Vereinbarung doch vom 19. Februar 2019 und die von ihnen eingereichten Rech-
nungen aus der Zeit von April 2019 bis April 2020 (act. 10/5/1-10), weshalb es
ihnen ohne weiteres möglich gewesen wäre, ihren Standpunkt unter Einreichung
dieser Beweismittel bereits auf entsprechende Fristansetzung der Vorinstanz vom
20. Mai 2020 (vgl. act. 5) hin vorzutragen. Im Berufungsverfahren sind die ent-
sprechenden Vorbringen deshalb nicht mehr zu hören und die Berufung ist inso-
weit abzuweisen.
2.4 Dies gilt auch hinsichtlich der weiteren Vorbringen der Berufungskläger, wo-
nach vor Vorinstanz nicht thematisiert worden sei, dass sie die Mietobjekte wäh-
rend der Dauer einer zweimonatigen Reparatur von Bodenschäden nicht ver-
tragsgemäss hätten nutzen können bzw., dass ihnen die Schlüssel der beiden

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Zimmer, welche sie zusätzlich gemietet hätten, gar nie übergeben worden seien,
weshalb sie diese zu keinem Zeitpunkt hätten nutzen können (act. 13 S. 3, Rz. 9).
Ebenfalls nicht mehr zu hören ist schliesslich das Vorbringen der Berufungsklä-
ger, wonach der Vertrag aufgrund eines Missverhältnisses zwischen dem Mietzins
und dem Mietobjektswert rechts- und sittenwidrig sei, weshalb der Vertrag von
Anfang an gar nicht gültig zustande gekommen sei (act. 13 S. 4, Rz. 13). Weite-
rungen dazu erübrigen sich ebenso, wie zu den weiteren Ausführungen der Beru-
fungskläger, wonach der Vertrag auch wegen Übervorteilung bzw. absichtlicher
Täuschung anfechtbar sei (act. 12 S. 4 f., Rz. 13); anzufügen ist immerhin, dass –
käme es denn darauf an – von Vornherein nicht ersichtlich ist, was die Berufungs-
kläger aus einer allfälligen Ungültigkeit des Mietvertrages im Sinne von Art. 21
bzw. Art. 31 OR zu ihren Gunsten ableiten würden, befänden sie sich doch auch
diesfalls heute ohne Rechtsgrund im Mietobjekt (zum Eventuralantrag der Beru-
fungskläger vgl. nachfolgend Ziff. 3).
2.5 Weiter bringen die Berufungskläger vor, die Rechtslage hinsichtlich der
Rechtmässigkeit der Kündigung während der Pandemiezeit sei entgegen der Vor-
instanz nicht klar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO, weshalb die Anwendung
des summarischen Verfahrens unter dem Titel Rechtsschutz in klaren Fällen von
vornherein nicht zulässig sei (act. 13 S. 4, Rz. 12). Allerdings legen die Beru-
fungskläger weder dar, weshalb die diesbezügliche Rechtslage unklar sein soll,
noch ist dies offensichtlich. So hat die Vorinstanz bereits zutreffend dargelegt,
dass der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO für das Schlichtungs-
verfahren nicht gilt, weshalb auch Art. 1 der (Not-)Verordnung des Bundesrates
über die Abfederung der Auswirkungen des Coronavirus im Miet- und Pachtwe-
sen (recte: der (Not-)Verordnung über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Ver-
waltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem
Coronavirus (COVID-19), SR 173.110.4) auf den Fristenlauf der Anhängigma-
chung der Kündigungsanfechtung gemäss Art. 273 OR im vorliegenden Verfahren
keinen Einfluss gehabt habe (act. 12 S. 5 f., E. II.5). Anzufügen ist der Vollstän-
digkeit halber, dass die Rechtmässigkeit der vorliegend zu beurteilenden Kündi-
gung auch durch die Art. 2 und Art. 4 der Verordnung über die Abfederung der
Auswirkungen des Corona-Virus im Miet- und Pachtwesen (COVID-19-

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Verordnung Miete und Pacht, SR 221.213.4) nicht in Frage gestellt wird, wurde
dort doch eine Fristverlängerung für die Bezahlung von Mietzinsen von vornherein
nur für diejenigen Mietzinsen eingeräumt, welche zwischen dem 13. März 2020
und dem 31. Mai 2020 fällig geworden sind. Da vorliegend die 30-tägige Zah-
lungsfrist gemäss Art. 257d Abs. 1 OR gemäss zutreffender Sachverhaltsfeststel-
lung der Vor-instanz (vgl. act. 12 S. 5, E. II.3) für ausstehende Mieten vom Mai
2019 bis Januar 2020 bis zum 9. März 2020 lief, sind die entsprechenden Rege-
lungen von vornherein nicht einschlägig. Entgegen der Ansicht der Berufungsklä-
ger hat die Vorin-stanz deshalb das Bestehen einer klaren Rechtslage im Sinne
von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO zu Recht bejaht. Die Berufung ist insoweit abzuwei-
sen.
3. Schliesslich stellen die Berufungskläger den Eventualantrag, im Falle einer
Ausweisung seien die Berufungsbeklagten zu verpflichten, ihnen Fr. 108'129.83
zu bezahlen (act. 13 S. 2, S. 5 Rz. 14). Da neue Anträge im Berufungsverfahren
nur dann zulässig sind, wenn a) die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO
gegeben sind und b) sie auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruhen
(Art. 317 Abs. 2 ZPO) und der von den Berufungsklägern geltend gemachte An-
spruch auf Rechnungen aus der Zeit zwischen April 2019 und April 2020 beruht
(dazu bereits vorstehend Ziff. II.2.3), ist auf diesen Antrag von Vornherein nicht
einzutreten. Weiterungen inhaltlicher Art erübrigen sich dementsprechend.
III.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Im Ausweisungsverfahren bestimmt sich der Streitwert danach, wie lange
der Vermieter oder Eigentümer mutmasslich über das Objekt noch nicht verfügen
kann. Ausgehend von der Gesuchstellung beim Einzelgericht am 19. Mai 2020 ist
mit nicht mehr als sechs Monaten effektiver Verfahrensdauer bis zur effektiven
Ausweisung zu rechnen (PETER DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 46).
Bei einem monatlichen Mietzins von insgesamt Fr. 6'200.– (act. 3/2 und 3/3)
ergibt sich ein Streitwert von Fr. 37'200.–.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG i.V.m. § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2, § 7 und § 8 GebV OG auf
Fr. 1'500.– festzusetzen. Ausgangsgemäss werden die Berufungskläger für das
zweitinstanzliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO), wobei ihnen die
Kosten je zur Hälfte aufzuerlegen sind und unter ihnen auf solidarische Haftung
zu erkennen ist (Art. 106 Abs. 3 ZPO). Den Berufungsbeklagten ist mangels Um-
trieben im vorliegenden Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Auf den Eventualantrag wird nicht eingetreten.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
4. Die Kosten werden den Berufungsklägern je zur Hälfte auferlegt, unter soli-
darischer Haftung eines jeden für den ganzen Betrag.
5. Den Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage des Doppels von act. 13, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 37'200.–. Die Beschwerde an
das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: