zh_obergericht · LZ180021 · 2019-01-21 · de
Unterhalt und weitere Kinderbelange


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ180021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Beschluss und Urteil vom 21. Januar 2019
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Klägerinnen und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge D._____,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
sowie
D._____,
Verfahrensbeteiligte
betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange
Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im

- 2 -
vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 9. Mai 2018
(FK180004-F)

- 3 -
Rechtsbegehren:
(Urk. 17 und Prot. I S. 18 sinngemäss)
"Es sei die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung betreffend Kinder-
belange für B._____ und C._____ vom 9. Mai 2018 zu genehmigen bzw. vorzu-
merken."
Urteil und Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Horgen vom 9. Mai 2018:
Es wird verfügt:
1. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird abgewiesen.
2. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Will eine Partei Beschwerde erheben,
hat sie innert 10 Tagen von der mündlichen Eröffnung an oder, wo eine sol-
che nicht erfolgt, ab der schriftlichen Zustellung dieses Entscheids schriftlich
beim Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht, Burghaldenstrasse 3, 8810 Hor-
gen, eine Begründung zu verlangen (Art. 239 ZPO). Wird eine Begründung
verlangt, so läuft den Parteien die Frist zur Einreichung einer Beschwerde
ab Zustellung des begründeten Entscheides.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2011 und B._____, geboren am
tt.mm.2015, werden unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Gesuch-
steller belassen.
2. Die Kinder C._____ und B._____ werden unter die alleinige Obhut der Ge-
suchstellerin gestellt.
3. Die Vereinbarung der Parteien vom 9. Mai 2018 betreffend Kinderbelange
für B._____ und C._____ wird genehmigt bzw. vorgemerkt. Sie lautet wie
folgt:
"Präambel

- 4 -
Diese Vereinbarung ersetzt sämtliche bisherigen Vereinbarungen und Regelungen zwi-
schen D._____ und A._____, betreffend die gemeinsamen Kinder C._____ und B._____,
insbesondere die Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge betreffend C._____
vom 6. Februar 2012.
1. Elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht
a) Elterliche Sorge
Die Parteien beantragen dem Gericht, die elterliche Sorge für die Kinder C._____, geb.
tt.mm.2011 und B._____, geb. tt.mm.2015 beiden Eltern gemeinsam zu belassen.
Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege,
Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Parteien ist bekannt, dass
ein Aufenthaltswechsel der Kinder C._____ und B._____ der Zustimmung beider Eltern
bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufent-
haltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die
persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und den Kindern hat.
b) Obhut
Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für die Kinder C._____ und B._____ der
Mutter zuzuteilen.
c) Besuchsrecht
Der Vater ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für die Kinder
C._____ und B._____ auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen:
ab Rechtskraft des Unterhaltsurteils
- jeweils Mittwochnachmittags, von 12.00 Uhr bis 18.00 Uhr;
- an den geraden Wochenenden am Sonntag, von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr;
ab 1. Januar 2019
- jeweils Mittwochs den ganzen Tag, von 07.15 Uhr, bis Donnerstagmorgen, Schul-
beginn;
- an den geraden Wochenenden von Samstag, 09.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr;
sowie
- jeweils alternierend in geraden Jahren am 24. Dezember und in ungeraden Jahren
am 25. Dezember sowie über Sylvester/Neujahr;
- in Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag, 09.00 Uhr, bis Ostermontag,
19.00 Uhr und in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingstsamstag, 09.00 Uhr,
bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr.
Ausserdem ist der Vater berechtigt und verpflichtet, die Kinder während der
Kindergarten- bzw. Schulferien für die Dauer von 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kos-
ten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Die Eltern sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens drei Monate im Vo-
raus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gerader Jah-
reszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit
ungerader Jahreszahl der Mutter.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte nach
gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
2. Erziehungsgutschriften

- 5 -
Die Parteien vereinbaren, dass die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künftiger
AHV-/IV-Renten ausschliesslich der Mutter angerechnet werden. Die Parteien werden
die betroffenen Ausgleichskassen über diese Regelung informieren.
3. Kinderunterhalt B._____ und C._____
B._____
Der Vater verpflichtet sich, für die Tochter B._____ monatliche Unterhaltsbeiträge
(zzgl. Familienzulagen) von Fr. 1'750.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils (davon
Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.
C._____
Der Vater verpflichtet sich, für die Tochter C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge
(zzgl. Familienzulagen) von Fr. 1'750.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezah-
len.
Die Unterhaltsbeiträge von B._____ und C._____ und die Familienzulagen sind an die
Mutter zahlbar und zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
Diese Unterhaltsvereinbarung gilt grundsätzlich bis zur Volljährigkeit bzw. bis zum Ab-
schluss einer angemessenen Ausbildung auch über die Volljährigkeit hinaus, solange
die Kinder im Haushalt der Mutter leben und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem
Vater stellen bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnen.
Ausserordentliche Kinderkosten (mehr als Fr. 300.– pro Ausgabeposition, z.B. Zahn-
arztkosten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen, etc.) übernehmen die Par-
teien je zur Hälfte. Voraussetzung für die hälftige Kostentragung ist, dass sich die Par-
teien vorgängig über die ausserordentliche Ausgabe geeinigt haben. Kommt keine Ei-
nigung zustande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende Ausgabe
einstweilen allein; die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt vorbe-
halten.
4. Nachzahlung der rückständigen Unterhaltszahlungen
Es wird festgestellt, dass der Beklagte aus Unterhaltszahlungen ab Februar 2017 bis
zur Rechtskraft des Unterhaltsurteils einen Betrag von Fr. 12'000.– schuldet, zahlbar
bis Ende November 2018.
5. Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Dieser Vereinbarung liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse zugrunde:
Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat:
- Mutter: Fr. 6'500.– (60 % Pensum)
- Vater: Fr. 8'500.– (100 % Pensum)
- Kinder: je die Familienzulage von derzeit Fr. 200.–
Vermögen:
- Mutter: Fr. 50'000.– zzgl. Ferienwohnung in E._____
- Vater: Fr. 0.– zzgl. Einfamilienhaus F._____
6. Teuerungsausgleich
Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 3 hiervor basieren auf dem Landesindex der
Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Februar 2018 von
101.1 Punkten (Basis Dezember 2015 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Janu-
ar jedes Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2019, dem Stand des Indexes per Ende
November des Vorjahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag = Fr. 1'750.– x neuer Index

- 6 -
101.1
Fällt der Index unter den Stand von Ende Februar 2018, berechtigt dies nicht zu einer
Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge.
7. Prozesskostenbeitrag
Der Beklagte verpflichtet sich, D._____ einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 2'750.– zu
bezahlen, zahlbar bis Ende Juli 2018.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegenseitig
auf eine Parteientschädigung.
Verlangt eine Partei die Begründung des Scheidungsurteils, trägt sie die dadurch ent-
stehenden Mehrkosten allein."
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
5. Die Kosten des begründeten Urteils werden der Klägerin zu einem Drittel
und dem Beklagten zu zwei Dritteln auferlegt.
6. Es wird vorgemerkt, dass der Beklagte sich verpflichtet, der Klägerin einen
Prozesskostenbeitrag von Fr. 2'750.– zu bezahlen, zahlbar bis Ende Juli
2018.
7. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird
Vormerk genommen.
8. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien (als Gerichtsurkunde),
− zur Kenntnis an die gesetzliche Vertreterin (mit A-Post)
sowie nach Eintritt der Rechtskraft an
− das Migrationsamt des Kantons Zürich, (mind. 1 Partei Ausländer)
− mit Formular an die Einwohnerkontrollen der Gemeinden G._____ und
F._____, bei unterschiedlichen elterlichen Wohnorten an beide EWK
− zur Kenntnis an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk
Horgen,
je gegen Empfangsschein.
9. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

- 7 -
Erwägungen:
I.
1. Der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) ist der Vater von
B._____ (Klägerin 1 und Berufungsbeklagte 1, fortan Klägerin 1), geboren am
tt.mm.2015, und C._____ (Klägerin 2 und Berufungsbeklagte 2, fortan Klägerin 2),
geboren am tt.mm.2011. Mit Eingabe vom 31. Januar 2018 klagte (nur) die Kläge-
rin 1 vor Vorinstanz gegen den Beklagten auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen
(Urk. 1). Mit Verfügung vom 9. Februar 2018 wurden die (damaligen) Prozesspar-
teien sowie die Mutter der Klägerin 1 zur mündlichen Hauptverhandlung auf den
9. Mai 2018 vorgeladen (Urk. 4 S. 2, Dispositiv-Ziffer 1).
2. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 9. Mai 2018 erstattete die dama-
lige Rechtsvertreterin der Klägerin 1, Rechtsanwältin lic. iur. X2._____, welche
namens der Klägerin 1 sowie in Begleitung der Mutter der Klägerin 1 als deren
gesetzlicher Vertreterin an der Verhandlung teilnahm, die Klagebegründung
(Prot. I S. 4 und Urk. 13) und der Beklagte die Klageantwort auf Befragen (Prot. I
S. 4ff.). Ferner wurden sowohl die gesetzliche Vertreterin der Klägerin 1 als auch
der Beklagte gestützt auf Art. 56 ZPO befragt (Prot. I. S. 12ff.). Anlässlich dieser
Verhandlung schlossen die Parteien nach Erstattung der beiden ersten Parteivor-
träge eine Vereinbarung ab, welche nicht nur die strittigen Kinderunterhaltsbeiträ-
ge für die Klägerin 1 regelte, sondern - in Abänderung der von der damaligen
Vormundschaftsbehörde F._____ genehmigten Vereinbarung über die gemein-
same elterlichen Sorge vom 6. Februar 2012 (Urk. 3/6) - auch jene für C._____
sowie die weiteren Kinderbelange (elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht) für
beide Kinder umfasste (Urk. 17). In der Folge wurden im angefochtenen Urteil
vom 9. Mai 2018 die Kinderbelange betreffend C._____ und B._____ geregelt
(vgl. eingangs wiedergegebenes Urteilsdispositiv und Urk. 34 S. 10ff.). Da im Ur-
teilsdispositiv Regelungen für beide Kinder getroffen wurden, ist im vorliegenden
Berufungsverfahren auch C._____ als Klägerin 2 ins Rubrum aufzunehmen. Auf-
grund der ebenfalls geregelten und im Berufungsverfahren angefochtenen Ob-

- 8 -
hutsregelung ist sodann die Mutter der Klägerinnen als Verfahrensbeteiligte ins
Rubrum aufzunehmen. Das Rubrum im Berufungsverfahren ist entsprechend an-
zupassen.
3. Am 9. Mai 2018 fällte die Vorinstanz den oben wiedergegebenen Ent-
scheid, welchen sie zunächst in unbegründeter Fassung erliess (Urk. 18) und
hernach auf Begehren des Beklagten (Urk. 27) begründete (Urk. 29 = Urk. 35).
4. a) Mit Eingabe vom 10. September 2018 erhob der Beklagte Berufung
gegen das Urteil vom 9. Mai 2018, wobei er folgende Anträge stellt (Urk. 34 S. 2):
1. Es sei der Entscheid (Urteil und Verfügung) des Bezirksgerichts Horgen vom 9. Mai
2018 im Verfahren FK180004-F/UB/KH in den Ziffern 2, 3 in Präambelziffer 3, 4 und 5
aufzuheben.
2. In Ziffer 2 des vorgenannten Urteils sei festzustellen, dass die Kinder C._____ und
B._____ unter die gemeinsame alternierende Obhut gestellt werden.
3. Unter Ziffer 3 Präambelziffer 3 sei für die Tochter B._____ einen Kinderunterhalt von
CHF 1'000.– festzustellen und in der Folge den Kläger / Berufungskläger zur Zahlung
zu verpflichten, und für die Tochter C._____ einen Kinderunterhalt von CHF 1'000.–
festzustellen und in der Folge den Kläger / Berufungskläger zur Zahlung zu verpflich-
ten.
4. Unter Ziffer 3, Präambelziffer 4 sei festzustellen, dass keine rückwirkenden Zahlun-
gen fällig sind.
5. Unter Ziffer 3 Präambelziffer 5 sei das Einkommen des Klägers / Berufungsklägers zu
korrigieren und festzustellen, dass das Einkommen CHF 7'500.– netto beträgt.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der 1. und-/ oder 2. Beklagte / Be-
rufungsbeklagte;
5.1. Eventualiter sei dem Kläger / Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren.
b) Das begründete Urteil wurde dem Beklagten am 9. Juli 2018 zugestellt
(Urk. 30/2). Unter Berücksichtigung der Gerichtsferien lief die Rechtsmittelfrist am
10. September 2018 ab. Der Poststempel auf dem Umschlag der Berufungsschrift
datiert vom 11. September 2018 (Urk. 36). Der Beklagte macht geltend, die Beru-
fungsschrift am 10. September 2018 um 23.15 Uhr bei der Sihlpost in Zürich in
den Briefkasten geworfen zu haben, und benennt hierfür zwei Zeugen, welche auf
dem Briefumschlag unterzeichnet haben (Urk. 36). Ob die Berufung des Beklag-

- 9 -
ten rechtzeitig erfolgt ist, kann vor dem Hintergrund der nachfolgenden Erwägun-
gen offenbleiben, so dass diesbezüglich kein Beweisverfahren durchzuführen ist.
II.
1. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der An-
träge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositivziffern 1,
3.1a, 3.1c, 3.2., 3.6., 3.7. und 3.8 sowie Dispositivziffern 4, 5, 6 und 7 des ange-
fochtenen Urteils. In diesem Umfang ist das Urteil des Einzelgerichts im verein-
fachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 9. Mai 2018 rechtskräftig, wo-
von Vormerk zu nehmen ist.
2. Anfechtungsobjekt ist vorliegend das Urteil der Vorinstanz, mit welchem
die Vereinbarung der Parteien hinsichtlich der Kinderbelange genehmigt worden
ist. Die Parteien konnten das Verfahren nicht vorzeitig durch einen Vergleich be-
enden, da die Kinderbelange aufgrund der Offizialmaxime der Verfügungsmacht
der Parteien entzogen waren. Einer Vereinbarung der Parteien betreffend Kinder-
belange kommt stets lediglich die Bedeutung eines übereinstimmenden Parteian-
trags zu, an den der Richter aufgrund der Offizialmaxime nicht gebunden ist
(Art. 296 Abs. 3 ZPO). Damit können nicht nur die üblichen Ungültigkeits- oder
Widerrufsgründe wie Urteilsunfähigkeit (Art. 18 ZGB), Übervorteilung (Art. 21 OR)
oder Willensmängel (Art. 23 ff. OR) geltend gemacht werden, sondern es kann
auch beanstandet werden, der Vereinbarung hätte die Genehmigung nicht erteilt
werden dürfen. Der Kontrollmassstab ergibt sich dabei für Kinderunterhaltsbeiträ-
ge nach Art. 285 ZGB. Denn die Genehmigung beinhaltet nicht eine bloss formale
Vormerknahme, sondern eine materielle Prüfungspflicht, ob die Vereinbarung ins-
besondere den quantitativen und qualitativen Aspekten sowie freiem Willen und
reiflicher Überlegung entspricht, was eine konkrete Ermittlung der Verhältnisse in
Nachachtung der Untersuchungsmaxime erfordert. Ziel ist die Wahrung der Inte-
ressen des Kindes, Klarheit (Vollstreckbarkeit) der Regelung, rechtliche Zulässig-
keit und inhaltliche Angemessenheit nach den Kriterien von Art. 285 ZGB. Die
dem Kind auf Grund der Vereinbarung zustehenden Leistungen müssen insge-

- 10 -
samt wenigstens dem entsprechen, was ihm auf Grund von Art. 285 Abs. 1 ZGB
im Urteilsfall zustünde (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 287 N 14, 20; BK ZGB-
Hegnauer, ZGB 287 N 91). Allerdings ist zu beachten, dass das Gericht zur Ge-
nehmigung einer Vereinbarung den Sachverhalt nicht in der gleichen Tiefe zu er-
forschen hat, wie wenn es die Unterhaltsbeiträge selbst festzusetzen hätte. Es
genügt, wenn sich das Gericht davon zu überzeugen vermag, dass der Vergleich
aufgrund der aktenkundigen Verhältnisse angemessen ist. Nicht erforderlich ist,
dass das Gericht selbst zum exakt gleichen Ergebnis gekommen wäre (vgl. OGer
ZH RZ160008 vom 12. Januar 2017, S. 15 f. [eine Revision betreffend]). Auch im
Geltungsbereich der Untersuchungs- und Offizialmaxime ist es in erster Linie Sa-
che der Parteien, den Prozessstoff zu sammeln, kennen sie ihn doch am besten.
Das Verfahren muss hinsichtlich der Kinderbelange immer durch ein Urteil erledigt
werden (vgl. ZK ZPO-Sutter-Somm/von Arx, Art. 58 N 27; ZK ZPO-Schweig-
hauser, Art. 296 N 39). Folglich ist - wie die Vorinstanz zu Recht belehrt hat
(Urk. 35 S. 14, Dispositiv-Ziffer 9) - das Urteil mit Berufung und nicht mit Revision
anzufechten.
3. Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, das heisst über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen,
einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprü-
fung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird,
braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange,
als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Ok-
tober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5).

- 11 -
III.
1. a) Der Beklagte stellt sich sinngemäss und zusammengefasst auf den
Standpunkt, die beiden Klägerinnen hätten angesichts der vereinbarten Betreu-
ungsanteile nicht unter die (alleinige) Obhut der Verfahrensbeteiligten gestellt
werden dürfen, sondern es hätte die alternierende Obhut angeordnet werden
müssen (Urk. 34 S. 8).
b) Der Begriff der Obhut hat unter dem seit 1. Juli 2014 geltenden Recht ei-
ne reduzierte Bedeutung erhalten. Er schliesst das Aufenthaltsbestimmungsrecht
nicht mehr mit ein. Dieses ist nun Teil der elterlichen Sorge. Unter Obhut zu ver-
stehen ist neu nur noch die faktische Betreuung des Kindes in Hausgemeinschaft
(früher: sog. faktische Obhut). Derjenige Elternteil, dem das Obhutsrecht zusteht,
kann alleine die alltäglichen und die dringlichen Angelegenheiten entscheiden
(Meyer, Gemeinsame elterliche Sorge nach neuem Recht - Regelungsmöglichkei-
ten in der Praxis?, Vortrag an einer Tagung zum Scheidungsrecht des Europain-
stitutes der Universität Zürich vom 15. Mai 2014, Rz. 13 mit weiteren Hinweisen).
Zu den alltäglichen Dingen gehören etwa Fragen der Bekleidung, der Freizeitge-
staltung oder der Ernährung (Meyer, a.a.O., Rz. 14 mit weiteren Hinweisen). Zur
Beurteilung, wann eine geteilte/alternierende Obhut angezeigt ist, sind quantitati-
ve und qualitative Kriterien massgeblich (Gloor/Schweighauser, Die Reform des
Rechts der elterlichen Sorge - eine Würdigung aus praktischer Sicht, in: Fam-
Pra.ch 2014, S. 1, 10). Die Entscheidkompetenzen müssen möglichst mit der fak-
tischen Verantwortung für das Kind beziehungsweise mit dessen Lebenswirklich-
keit im Einklang stehen. Folglich soll Inhaber des Alleinentscheidungsrechts nach
Art. 301 Abs. 1bis ZGB nur derjenige Elternteil sein, der mit dem Kind in häusli-
cher Gemeinschaft lebt, dem also die (allenfalls geteilte) Obhut zukommt (Büch-
ler/Maranta, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in: Jusletter 11. August 2014,
Rz. 58 f.; Gloor/Schweighauser, a.a.O., S. 1, 13 f.; so auch Botschaft, S. 9106).
Freilich kann derjenige Elternteil, der das Kind im Rahmen des persönlichen Ver-
kehrs betreut, grundsätzlich selbständig entscheiden, wie er die gemeinsame Zeit
mit dem Kind gestalten möchte. Insofern kommen mithin auch diesem Elternteil
Alleinentscheidungsbefugnisse zu, die allerdings nicht die gleiche Tragweite wie

- 12 -
diejenigen in Art. 301 Abs. 1bis ZGB haben (Büchler/Maranta, a.a.O., Rz. 59).
Damit eine geteilte/alternierende Obhut angeordnet werden kann, ist zusätzlich
erforderlich, dass beide Elternteile das Kind in zeitlich grösserem Ausmass als
beim üblichen Wochenendbesuchsrecht betreuen (Meyer, a.a.O., Rz. 19). Wird
die Obhut einem Elternteil allein zugeteilt, hat dies zur Rechtsfolge, dass der per-
sönliche Verkehr des nicht obhutsberechtigten Elternteils festgesetzt werden
muss (Art. 273 ff. ZGB). Der Wohnsitz des Kindes befindet sich am Wohnsitz des
obhutsberechtigten Elternteils (Art. 25 Abs. 1 ZGB). Zudem schuldet der nicht ob-
hutsberechtigte Elternteil Kindesunterhalt (Art. 276 Abs. 2, Art. 289 Abs. 1 ZGB).
Bleibt dagegen die Obhut alternierend bei beiden Elternteilen, wird die konkrete
Regelung der Betreuung durch "Betreuungsanteile" festgesetzt (Art. 298 Abs. 2
und Art. 298d Abs. 2 ZGB).
c) Die Zuteilung der Obhut hat nach dem Gesagten unter neuem Recht kei-
ne allzu grossen praktischen Auswirkungen mehr. Der Beklagte und die Verfah-
rensbeteiligte behalten gemäss der von der Vorinstanz genehmigten Vereinba-
rung weiterhin das geteilte Sorgerecht für C._____ und B._____ und werden da-
mit alle wichtigen Fragen gemeinsam entscheiden müssen. Die Frage, ob eine
geteilte/alternierende oder alleinige Obhut angeordnet werden soll, hängt wie er-
wähnt insbesondere vom zeitlichen Umfang der Betreuung C._____s und
B._____s durch den Beklagten ab. Letzterer will mit seiner Berufung keine Erwei-
terung seiner Betreuungsanteile erreichen, sondern macht lediglich geltend, an-
gesichts der vereinbarten Betreuungsanteile von mehr als 30 % "müsse" ihm die
alternierende Obhut zugestanden werden. Er will damit aber vor allem eine Her-
absetzung der Unterhaltsbeiträge erreichen (vgl. nachfolgende Erwägungen).
Hierzu ist festzuhalten, dass sich der Beklagte vor Vorinstanz im Wissen um die
festgelegten Betreuungsanteile zur Leistung der vereinbarten Unterhaltsbeiträge
verpflichtet hat.
Der Beklagte betreut die beiden Kinder C._____ und B._____ gemäss der
Vereinbarung vom 9. Mai 2018 ab 1. Januar 2019 jeweils jeden Mittwoch, 7.15
Uhr, bis Donnerstagmorgen, Schulbeginn, und jedes zweite Wochenende von
samstags, 9.00 Uhr, bis sonntags, 18.00 Uhr. Diese Betreuungsanteile entspre-

- 13 -
chen lediglich rund 25 % (83 Stunden in 14 Tagen), so dass die Zuteilung der al-
leinigen Obhut an die Verfahrensbeteiligte durchaus vertretbar und kein Grund er-
sichtlich ist, weshalb die Vereinbarung betreffend alleiniger Obhut der Verfah-
rensbeteiligten nicht hätte genehmigt werden dürfen. Dass der Betreuungsanteil
des Beklagten mehr als 30 % betrage, weshalb auch in seinem Bedarf anteils-
mässige Miete, Mehrverbrauch an Wasser und Strom, Übernachtungen und
Mehrkosten für Nahrung zu berücksichtigen seien (Urk. 34 S. 4), ist daher unzu-
treffend. Hinzu kommt, dass sich der Beklagte im Wissen um die Betreuungsan-
teile verpflichtet hat, Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'750.– für B._____ und
C._____ zu bezahlen. Inwiefern er dabei einem Willensmangel unterlegen sein
soll, legt der Beklagte nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
2. a) Der Beklagte bringt in seiner Berufungsschrift weiter vor, eine rück-
wirkende Zahlung von Unterhaltsbeiträgen rechtfertige sich nicht, weil er bereits
mehr als die geforderten Beträge geleistet habe, nämlich insgesamt Fr. 38'000.–.
Es könne nicht sein, dass die Unterhaltsbeiträge doppelt kassiert würden (Urk. 34
S. 3). Es erschliesse sich nicht, weshalb er - der Beklagte - erneut eine rückwir-
kende Unterhaltszahlung von Fr. 12'000.– leisten solle; er habe für den Zeitraum
ab Februar 2017 einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'500.– bezahlt, weshalb er sei-
ner Unterhaltspflicht immer genügend nachgekommen sei. Eine weitere Zahlung
an den Unterhalt würde in den Rahmen einer ungerechtfertigten Bereicherung fal-
len (Urk. 34 S. 6).
b) Bereits vor Vorinstanz hat der Beklagte unter Verweis auf eine eigene
Aufstellung vorgebracht, er habe für das Jahr 2017 für C._____ die Schulkosten
der H._____ in der Höhe von insgesamt Fr. 12'048.– sowie für beide Kinder ins-
gesamt Unterhaltsbeiträge von Fr. 20'250.– bezahlt (Prot. I S. 10 und Urk. 16).
Dennoch hat er sich verpflichtet, rückwirkend Unterhaltsbeiträge von Fr. 12'000.–
für die Zeit ab Februar 2017 bis zur Rechtskraft des angefochtenen Urteils nach-
zuzahlen. Inwiefern er bezüglich schon bezahlter Unterhaltsbeiträge einem Wil-
lensmangel oder einem Irrtum unterlegen sein soll, legt der Beklagte in seiner Be-
rufungsschrift nicht dar. Da die Differenz zwischen dem bezahlten monatlichen
Unterhaltsbeitrag und den vereinbarten Unterhaltsbeiträgen für C._____ und

- 14 -
B._____ von total Fr. 3'500.– pro Monat Fr. 1'000.– beträgt, scheint es jedoch
nachvollziehbar, dass sich die Fr. 12'000.– aus den für ein Jahr vor Klageeinlei-
tung aufgelaufenen zu tiefen Unterhaltsbeiträgen errechnen. Es ist daher auch
nicht ersichtlich, weshalb die rückwirkende Pauschalentschädigung von
Fr. 12'000.– nicht hätte genehmigt werden dürfen.
3. a) Weiter bringt der Beklagte in seiner Berufungsschrift sinngemäss
vor, es sei nicht sein Wunsch gewesen, dass die beiden Klägerinnen eine Privat-
schule besuchen. Vielmehr habe er lediglich sein Einverständnis dazu gegeben,
allerdings unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass dies wirtschaftlich tragbar
sei. Da er ein Einkommen von Fr. 7'500.– pro Monat erziele und die Verfahrens-
beteiligte ein solches von Fr. 6'500.–, werde durch die Berücksichtigung der Kos-
ten der Privatschule in sein Existenzminimum eingegriffen, was gemäss bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung nicht zulässig sei (Urk. 34 S. 4).
b) Bereits anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung war das anrechenba-
re Einkommen des Beklagten ein Thema. Schon damals stellte er sich auf den
Standpunkt, er habe im Jahr 2017 lediglich Fr. 91'000.– verdient, was einem mo-
natlichen Einkommen von knapp Fr. 7'600.– pro Monat entspricht. Ferner machte
der Beklagte geltend, er verdiene nicht Fr. 11'000.– pro Monat (Prot. I S. 9) und er
gehe davon aus, dass er 2018 etwa gleich viel verdienen werde wie 2017 (Prot. I
S. 11). Dennoch wurde bei Vereinbarungsabschluss davon ausgegangen, dass
der Beklagte bei einem Pensum von 100 % ein Einkommen von Fr. 8'500.– gene-
rieren könne, und dieses als Grundlage der Unterhaltsberechnung in der Verein-
barung festgehalten (vgl. Urk. 35 S. 13 Dispositiv-Ziffer 3.5). Der Beklagte bringt
auch in diesem Zusammenhang nicht vor, inwiefern er beim Abschluss der Par-
teivereinbarung einem Willensmangel oder einem Irrtum unterlegen sein soll. An-
gesichts des Umstands, dass der Beklagte in den Jahren 2014 bis 2017 ein
durchschnittliches monatliches Einkommen von rund Fr. 11'500.– auswies
(Urk. 6/10 S. 2), ist auch nicht ersichtlich, dass die Vereinbarung von der Vo-
rinstanz nicht hätte genehmigt werden dürfen.
4. a) Berufungsweise rügt der Beklagte, der Unterhaltsbeitrag von
Fr. 1'750.– pro Kind zuzüglich Familienzulagen sei nicht dargelegt und die Vor-

- 15 -
instanz habe es unterlassen, eine genaue Bedarfsberechnung zu erstellen. Eine
solche werde aber von den Gerichten im Kanton Zürich verlangt. Unterhaltsbei-
träge von Fr. 1'750.– seien erfahrungsgemäss bei höheren Einkommen zu finden.
Es bestehe mit der Verfahrensbeteiligten lediglich soweit ein Konsens, als die
ausserordentlichen Kinderkosten geteilt würden (Urk. 34 S. 5). Ausserdem, so der
Beklagte weiter, werde bei den Kindern ein Bedarf von Fr. 892.– ausgewiesen.
Mit den Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'750.– könne deshalb Vermögen gebildet
werden (Urk. 34 S. 6).
b) Auch hier gilt, dass die Parteien mit dem Abschluss einer Vereinbarung
zugunsten einer raschen Streiterledigung auf eine detaillierte gerichtliche Abklä-
rung des Sachverhaltes verzichten. Dennoch muss das Gericht - wie oben bereits
dargelegt - in Nachachtung des strengen Untersuchungsgrundsatzes und der Of-
fizialmaxime die Vereinbarung der Parteien überprüfen. Sie hat daher auch im
Hinblick auf den Bedarf der Kinder und der Parteien eine überschlagsmässige
Rechnung zu machen. Dies hat die Vorinstanz auch getan; in den Akten befindet
sich eine Bedarfsaufstellung sowohl für die beiden Kinder C._____ und B._____
als auch für den Beklagten und die Verfahrensbeteiligte (Urk. 24). Zwar wird dort
pro Kind ein Barbedarf von Fr. 892.– ausgewiesen, es wird aber überdies festge-
halten, die Eltern seien sich darüber einig, dass zusätzlich zu diesem Bedarf
Fremdbetreuungskosten anfielen und dass C._____ und B._____ nach Möglich-
keit eine Privatschule besuchen sollen (Urk. 24). Diese Kosten wurden im Bedarf
von Fr. 892.– unbestrittenermassen nicht berücksichtigt. Angesichts dieser Um-
stände erscheinen Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'750.– ohne Weiteres als ange-
messen und es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Vereinbarung des Be-
klagten und der Verfahrensbeteiligten nicht hätte genehmigt werden dürfen. Der
Beklagte legt auch in diesem Punkt nicht dar, inwiefern ein Willensmangel vorge-
legen sei oder er sich in einem Irrtum befunden hätte oder dass die Vereinbarung
nicht hätte genehmigt werden dürfen. Es geht dem Beklagten auch diesbezüglich
darum, dass er an die abgeschlossene Vereinbarung nicht mehr gebunden sein
will und sinngemäss eine neue Beurteilung verlangt.

- 16 -
5. Zusammengefasst erweist sich die Berufung des Beklagten als offen-
sichtlich unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Von der Einholung einer Beru-
fungsantwort der Klägerinnen und der Verfahrensbeteiligten kann daher abgese-
hen werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
IV.
1. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 1'500.– festzusetzen. Ausgangsgemäss wird der Beklagte im Berufungsver-
fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für das Berufungsverfahren sind so-
dann keine Parteientschädigungen zuzusprechen, dem Beklagten infolge seines
Unterliegens, den Klägerinnen und der Verfahrensbeteiligten mangels erheblicher
Umtriebe (Art. 95 Abs.3 ZPO).
2. a) Der Beklagte beantragt im Berufungsverfahren die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege mit der sinngemässen Begründung, er sei nicht in
der Lage, neben seinen eigenen Lebenshaltungskosten und den zu leistenden
Unterhaltsbeiträgen auch noch für die Prozesskosten aufzukommen (Urk. 34
S. 8).
b) Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Der Beklagte reicht keinerlei Belege
zu seinen finanziellen Verhältnissen ein. Dem angefochtenen Urteil lässt sich in-
dessen entnehmen, dass er Eigentümer eines Einfamilienhauses in F._____ ist
(Urk. 35 S. 13), so dass er nicht ohne weiteres als mittellos gelten kann. Auf eine
Nachfristansetzung zur Darlegung und Belegung seiner finanziellen Verhältnisse
kann indessen verzichtet werden, weil seine Berufung - wie soeben gezeigt - oh-
nehin aussichtslos ist. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege ist daher abzuweisen.

- 17 -
Es wird beschlossen:
1. Das Rubrum wird im Sinne der Erwägungen angepasst.
2. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Ver-
fahren am Bezirksgericht Horgen vom 9. Mai 2018 in den Dispositivziffern 1,
3.1a, 3.1c, 3.2., 3.6., 3.7. und 3.8 sowie in den Dispositivziffern 4, 5, 6 und 7
rechtskräftig ist.
3. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren wird abgewiesen.
4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen und das Urteil des Einzelge-
richts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 9. Mai
2018 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerinnen und die Verfah-
rensbeteiligte unter Beilage des Doppels von Urk. 34, sowie an die Vor-
instanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

- 18 -
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 21. Januar 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
bz