zh_obergericht · RU120010 · 2012-03-19 · de
Forderung (Ablehnung Friedensrichter)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU120010-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
A. Baumgartner
Urteil vom 19. März 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
betreffend Forderung (Ablehnung Friedensrichter)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Bülach,
II. Abteilung, vom 11. Januar 2012 (BV110012)

- 2 -
Erwägungen:
1. a) In Bezug auf die Prozessgeschichte bis zum Erlass des Zirkularbe-
schlusses vom 11. Januar 2012 kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwie-
sen werden (Urk. 20 S. 2 f. Ziff. 1).
b) Mit Zirkularbeschluss vom 11. Januar 2012 wies die Vorinstanz das Aus-
standsbegehren des Beklagten und Beschwerdeführers (fortan Beklagter) ab und
auferlegte ihm die Gerichtsgebühr von Fr. 100.– (Urk. 20 S. 6).
2. Innert Frist erhob der Beklagte mit Eingabe vom 9. Februar 2012 Be-
schwerde gegen den Zirkularbeschluss vom 11. Januar 2012. Er stellte dabei die
folgenden Anträge (Urk. 19 S. 3):
"1. Der Zirkularbeschluss ist aufzuheben und dem Ausstandsbegehren
ist stattzugeben.
2. Nach Art. 20a im Verfahren mit Aufsichtsbehörden sind die Verfah-
ren kostenlos, es ist somit die unter Punkt 3 erhobene Gerichtsge-
bühr aufzuheben, wenn nicht, muss sie geteilt werden, da ja der
Antrag des Friedensrichters auch abgelehnt wurde.
3. Es steht mir eine Umtriebsentschädigung zu; die Höhe der Ent-
schädigung werde ich auch diesmal nicht beziffern, ich stelle das
ins Ermessen der Oberrichter."
3. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO).
b) Auf die Ausführungen des Beklagten ist nachfolgend nur insoweit einzu-
gehen, als sich dies für die Entscheidfindung als notwendig erweist.
4. a) Der Beklagte machte im Beschwerdeverfahren geltend, dass bereits im
ersten Urteil alle Gründe hätten genannt werden müssen, die zur Ablehnung sei-
nes Gesuches führen könnten. So hätte er sich damals dagegen wehren können
(Urk. 19 S. 1 f.).

- 3 -
b) Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Frage der Rechtzeitig-
keit des Ausstandsbegehrens erstmals im (zweiten) Zirkularbeschluss vom
11. Januar 2012 thematisiert wurde, nachdem das Ausstandsbegehren im (ers-
ten) Zirkularbeschluss vom 24. August 2011 noch aus anderen Gründen abge-
wiesen worden war. Allerdings übersieht der Beklagte, dass die Frage der Recht-
zeitigkeit des Ausstandsbegehrens (Art. 49 ZPO) eine Prozessvoraussetzung ist,
die seitens des Gerichts von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO). Insofern
wäre die Vorinstanz im ersten Zirkularbeschluss vom 24. August 2011 jedenfalls
berechtigt gewesen, ohne spezielle Anhörung der Parteien sogleich über die
Rechtzeitigkeit des Ausstandsbegehrens zu befinden, da sich der für die Beurtei-
lung dieser Frage massgebende Sachverhalt aus den Akten ergibt (vgl. Belege in
E. 5d). Wenn die Vorinstanz im ersten Entscheid vom 24. August 2011 zur sofor-
tigen Entscheidung berechtigt gewesen wäre, muss auch für den zweiten Ent-
scheid vom 11. Januar 2012 gelten, dass ein sofortiger Entscheid über die Frage
der Rechtzeitigkeit des Ausstandsbegehrens ohne Weiterungen zulässig war.
c) Aus diesem Grund kann dem Beklagten nicht gefolgt werden, wenn er
geltend macht, auf die Rechtzeitigkeit des Ablehnungsgesuchs hätte im zweiten
Entscheid vom 11. Januar 2012 nicht zurückgekommen werden dürfen, nachdem
diese Frage im ersten Entscheid vom 24. August 2011 nicht thematisiert worden
sei.
5. a) Der Beklagte machte in seiner Beschwerde sodann geltend, dass die
einzige Rechtsmittelbelehrung auf der Rückseite der Vorladung zur Schlichtungs-
verhandlung aufgedruckt sei. Gemäss dieser Rechtsmittelbelehrung habe er
nichts falsch gemacht. Sein vom 12. Juli 2011 datiertes Schreiben habe Friedens-
richter C._____ spätestens am frühen Morgen des 20. Juli 2011, wenn nicht
schon am 19. Juli 2011, in seinem Postfach gehabt. Es sei somit auf jeden Fall
als rechtzeitig zu betrachten. Es sei dem Friedensrichter in Zeiten moderner
Kommunikationsmitteln wie zum Beispiel Telefon etc. absolut zuzumuten, dem
Kläger und Beschwerdegegner (fortan Kläger) anzurufen und die Verhandlung
abzusagen. Friedensrichter C._____ sei sowohl die Privat- als auch die Ge-
schäfts- und die Mobiltelefonnummer bekannt. Andere würden auch zum Telefon

- 4 -
greifen. Man müsse halt nur wollen und dass Friedensrichter C._____ nicht wolle,
sei klar. Wäre er zum Beispiel selber am Morgen des 20. Juli 2011 krank gewor-
den, hätte er auch zum Telefon greifen müssen (Urk. 19 S. 2).
b) Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Beschluss, dass gemäss Art. 49
ZPO eine Partei ein Ausstandsbegehren unverzüglich einzureichen habe, sobald
sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten habe. Unverzüglich heisse sofort, in-
nert weniger Tage, jedenfalls spätestens innert 10 Tagen, wie sich bereits aus
Art. 51 Abs. 1 ZPO ergebe (unter Hinweis auf Diggelmann, in: Brunner/Gasser/
Schwander, a.a.O., Art. 49 N 3). Der Beklagte habe die Vorladung vom 27. Juni
2011 zur Schlichtungsverhandlung gemäss handschriftlichem Vermerk auf der
Vorladung am 6. Juli 2011 erhalten (unter Verweis auf Urk. 2/2). Er habe seine
Eingabe an den Friedensrichter am 12. Juli 2011 verfasst, sie aber erst am 18.
oder 19. Juli 2011 zur Post gegeben, worauf sie am 21. Juli 2011 beim Gericht
eingetroffen sei. Da das Schreiben mit B-Post frankiert gewesen sei, sei davon
auszugehen, dass die Postaufgabe am 18. Juli 2011, morgens um 10.00 Uhr, er-
folgt sei (unter Verweis auf Urk. 2/6). Die Eingabe ans Gericht sei am 20. Juli
2011 erfolgt (unter Verweis auf Urk. 2/1), doch komme dieser Eingabe für die
Frage der Fristwahrung keine Relevanz zu. Es seien allerdings keine Gründe er-
sichtlich, weshalb das Ausstandsbegehren erst 11 Tage nach Erhalt zur Post ge-
geben worden sei (bei Annahme einer Postzustellung am Vormittag des 6. Juli
2011 gar 12 Tage). Dem Beklagten sei die Person des Friedensrichters bekannt
gewesen, wie sich aus seinem am 12. Juli 2011 verfassten Ablehnungsbegehren
ergebe, und er habe aufgrund der Vorladung auch Kenntnis vom Verhandlungs-
termin vom 20. Juli 2011 gehabt. Unter diesen Umständen wäre es ihm oblegen,
das Ausstandsbegehren unverzüglich innert weniger Tage einzureichen, damit
der Friedensrichter rechtzeitig vor der Schlichtungsverhandlung die erforderlichen
Massnahmen hätte treffen, namentlich diese absagen oder verschieben und die
Gegenpartei informieren können. Das Zuwarten mit dem Ausstandsgesuch und
dessen Versand zwei Tage vor dem Verhandlungstermin mit B-Post würden unter
diesen Umständen als rechtsmissbräuchlich erscheinen, jedenfalls als nicht mehr
unverzüglich im Sinne von Art. 49 ZPO. Dies führe zur Verwirkung des Anspru-
ches auf Ablehnung (mit Hinweis auf Diggelmann, in: Brunner/Gasser/Schwander,

- 5 -
a.a.O., Art. 49 N 1) und damit zur Abweisung des Ablehnungsbegehrens (Urk. 20
S. 5 Ziff. 3.4).
c) Das Ausstandsbegehren hat unverzüglich nach Erhalt hinreichend kon-
kreter Kenntnis der Befangenheit begründenden Umstände zu erfolgen. Die reine
Ankündigung eines Ausstandsbegehrens innert Frist genügt dabei nicht. Der
Kenntnisnahme gleichzustellen ist der Zeitpunkt, in dem der Ausstandsgrund bei
pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennbar wäre, wobei die Parteien aber nicht
nach Ausstandsgründen zu forschen haben (Wullschleger, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 49 N 6 m.w.H.). Die zulässige Frist muss
mit Bezug auf den weiteren Verfahrensgang beurteilt werden. Insbesondere dort,
wo weitere entscheidwesentliche Verfahrensschritte unter Mitwirkung des abge-
lehnten Gerichtsmitglieds (wie zum Beispiel eine Verhandlung) anstehen, sind
kürzere Fristen angebracht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.457/2006, wo das
Zuwarten um drei respektive zwei Wochen mit Blick auf den angesetzten Ver-
handlungstermin als "klarerweise rechtsmissbräuchlich" beurteilt worden ist; Wull-
schleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 49 N 9). "Un-
verzüglich" im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ZPO ist streng zu nehmen. Schon aus Art.
51 Abs. 1 ZPO ist zu folgern, dass die Frist in keinem Fall länger als 10 Tage sein
kann (Diggelmann, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., Art. 49 N 3).
d) Unbestrittenermassen erhielt der Beklagte die Vorladung für die am
20. Juli 2011 stattfindende Schlichtungsverhandlung am 6. Juli 2011 (vgl. dazu
Urk. 2/2 und Urk. 19). Mit Schreiben vom 12. Juli 2011 (am 18. Juli 2011 unbe-
strittenermassen zur Post gegeben [vgl. Urk. 2/6 und Urk. 19] und am 21. Juli
2011 beim Friedensrichter eingetroffen) teilte der Beklagte dem Friedensrichter
von Z._____ mit, dass er beim Bezirksgericht ein Ausstandsbegehren gestellt ha-
be. Sinngemäss stellte er sodann das Gesuch um Abnahme der Schlichtungsver-
handlung (Urk. 2/6). Das Ausstandsbegehren ans Bezirksgericht Bülach gab er
am 20. Juli 2011 zur Post (bei der Vorinstanz am 23. Juli 2011 eingetroffen; vgl.
Urk. 2/1).
Gemäss § 127 lit. c GOG entscheidet das Bezirksgericht über streitige Aus-
standsbegehren, wenn Friedensrichter betroffen sind. Das Ausstandsbegehren ist

- 6 -
deshalb beim zuständigen Bezirksgericht anhängig zu machen. Zwischen dem
6. Juli 2011 und dem 20. Juli 2011 sind mehr als 10 Tage vergangen, weshalb
das Ausstandsbegehren als verspätet zu betrachten ist. Auch wenn man – wie
das die Vorinstanz gemacht hat – zu Gunsten des Beklagten vom Datum des
Poststempels der Eingabe an die Schlichtungsbehörde ausgehen würde, wären
mehr als 10 Tage vergangen. Zudem würde auch die reine Ankündigung eines
Ausstandsbegehrens, als was die Eingabe des Beklagten an die Schlichtungsbe-
hörde zu betrachten ist, innert Frist zur Wahrung der Frist nicht genügen. Ob der
Friedensrichter die Vorladung für die Schlichtungsverhandlung noch hätte ab-
nehmen können, wie dies der Beklagte geltend macht, ist vorliegend nicht von Be-
lang, da das Ausstandsbegehren wie erwähnt nicht an ihn, sondern unverzüglich
an das zuständige Bezirksgericht zu richten ist. Zudem durfte der Friedensrichter
die Verhandlung auch während eines hängigen Ausstandsverfahrens durchfüh-
ren; sie wäre jedoch aufgehoben worden und zu wiederholen gewesen, sofern
das Ausstandsgesuch gutgeheissen worden wäre (vgl. dazu Art. 51 Abs. 1 ZPO).
Aus der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung geht hervor, dass die Ver-
schiebung einer Verhandlung nur aus zureichenden Gründen auf schriftliches Ge-
such hin bewilligt würde. Verschiebungsgesuche könnten abgelehnt werden,
wenn sie nicht sofort nach Kenntnis der Verhinderung gestellt und genügend
durch Urkunden wie Bestätigungen o.ä. belegt würden (unter Verweis auf Art. 135
ZPO). Verhinderung wegen Krankheit, Alter oder aus ähnlichen zwingenden
Gründen (beispielsweise Militärdienst) sei der Schlichtungsbehörde sofort mitzu-
teilen. Im Krankheitsfall sei unverzüglich ein ärztliches Zeugnis einzureichen, das
eine Verhandlungsunfähigkeit bescheinige. In allen übrigen Fällen seien Belege
einzureichen, die den wichtigen Grund ausweisen würden (unter Verweis auf
Art. 135 ZPO). Adressänderungen seien der Schlichtungsbehörde unverzüglich
mitzuteilen. Fremdsprachige Parteien hätten der Schlichtungsbehörde unverzüg-
lich mitzuteilen, wenn sie eine dolmetschende Person benötigen würden
(Urk. 21). Aus diesen Hinweisen auf Seite 2 der Vorladung zur Schlichtungsver-
handlung geht deutlich hervor, dass alle Eingaben 'sofort' und 'unverzüglich' zu tä-
tigen sind. Was der Beklagte zu seinen Gunsten daraus ableiten möchte, ist nicht
ersichtlich. Insbesondere wusste der Beklagte mit Empfang der Vorladung am

- 7 -
6. Juli 2011, dass C._____ als Friedensrichter amten werde (vgl. Urk. 21). Er hät-
te diesem daher sofort nach dem 6. Juli 2011 mitteilen müssen, dass die auf den
20. Juli 2011 angesetzte Verhandlung solange zu verschieben sei, bis über sein
Ausstandsbegehren entschieden sei. Dies unterliess der Beklagte hingegen und
brachte sein diesbezügliches Schreiben an die Schlichtungsbehörde erst am 18.
Juli 2011 zur Post.
Das Ausstandsgesuch traf somit verspätet bei der Vorinstanz ein, weshalb
die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist.
6. a) Der Beklagte machte weiter geltend, dass nach Art. 20a (SchKG) Ver-
fahren mit Aufsichtsbehörden kostenlos seien (Urk. 19 S. 3). Wie im Beschluss
der Kammer vom 2. November 2011 ausgeführt, ist der Entscheid über ein Aus-
standsgesuch ein Akt der Rechtsprechung und nicht der Justizverwaltung (vgl.
Urk. 1 S. 3). Die Vorinstanz amtete demnach nicht als untere kantonale Auf-
sichtsbehörde, sondern als Rechtsprechungsbehörde. Das Verfahren der Vo-
rinstanz ist deshalb kostenpflichtig. Ferner ist Art. 20a SchKG ohnehin einzig in
Verbindung mit Art. 17 ff. SchKG zu sehen.
b) Der Beklagte beantragte sodann, dass die festgelegten Kosten zwischen
ihm und dem Friedensrichter zu teilen seien, da auch der Antrag des Friedens-
richters abgewiesen worden sei (Urk. 19 S. 3). Der Friedensrichter war im vor-
instanzlichen Verfahren nicht Partei (vgl. Urk. 20 S. 1), weshalb ihm auch keine
Kosten auferlegt werden können.
c) Schliesslich beantragte der Beklagte für das vorinstanzliche Verfahren ei-
ne Umtriebsentschädigung (Urk. 19 S. 3 f.). Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden
die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Die Prozesskosten setzen
sich aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung zusammen (Art. 95
Abs. 1 ZPO). Die unterliegende Partei hat grundsätzlich der obsiegenden Partei
eine Parteientschädigung zu zahlen. Der Beklagte kann somit vorliegend gegen
den Kläger oder den Staat keinen Anspruch auf Umtriebsentschädigung geltend
machen.

- 8 -
7. Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Es
kann daher davon abgesehen werden, eine Beschwerdeantwort des Klägers oder
eine Stellungnahme der Vorinstanz einzuholen (Art. 322 ZPO, Art. 324 ZPO). Die
Beschwerde ist abzuweisen.
8. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist ausgangsgemäss dem Beklagten
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für deren Bemessung gelangt § 9 Abs. 1
i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts zur Anwen-
dung. Mangels wesentlicher Umtriebe ist dem Kläger für das Beschwerdeverfah-
ren keine Entschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 100.–.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
4. Dem Kläger wird für das Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage von Ko-
pien der Urk. 19 und 21, sowie an das Bezirksgericht Bülach, II. Abteilung, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 9 -
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 97.20.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. März 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. R. Klopfer lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:
mc