zh_obergericht · PS200148 · 2020-08-11 · de
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200148-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 11. August 2020
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch B._____
gegen
C._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels-
dorf vom 15. Juni 2020 (EK200198)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdegegnerin stellte am 19. Mai 2020 beim Konkursgericht
Dielsdorf gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ein Gesuch um Eröffnung des
Konkurses über den Beschwerdeführer ohne dessen vorgängige Betreibung we-
gen unbekannten Aufenthaltsortes (act. 5/1). Mit Urteil vom 15. Juni 2020 hiess
die Vorinstanz das Begehren gut und eröffnete über den Beschwerdeführer den
Konkurs (act. 5/8 = act. 3).
1.2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 30. Juni 2020 (Da-
tum Poststempel: 1. Juli 2020) und Nachtrag vom 30. Juni 2020 (Datum Post-
stempel: 2. Juli 2020) Beschwerde bei der Kammer und verlangte die Aufhebung
des Konkurses (act. 2 und act. 7).
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1-11). Mit Verfügung
vom 10. Juli 2020 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung
zuerkannt und der Beschwerdegegnerin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt
(act. 9). Eine Beschwerdeantwort ging nicht ein. Demgegenüber ergänzte der Be-
schwerdeführer seine Ausführungen mit Eingabe vom 17. Juli 2020 (act. 11). Mit
Verfügung vom 21. Juli 2020 wurde der Beschwerdegegnerin Gelegenheit gege-
ben, dazu Stellung zu nehmen (act. 13). Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht
vernehmen. Auf weitere prozessleitende Anordnungen wurde verzichtet. Die Sa-
che erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Gegen Entscheide des Konkursgerichtes ist die Beschwerde zulässig
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO. Die
Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich,
mit Anträgen versehen und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Die
Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG) Zudem kön-
nen neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsa-

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chen innert der Rechtsmittelfrist selbst dann erhoben werden, wenn sie nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Nachfristen
sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
2.2. Das angefochtene Urteil wurde am 16. Juni 2020 im Schweizerischen Han-
delsamtsblatt publiziert (act. 5/9/1). Die zehntägige Rechtsmittelfrist begann dem-
nach am darauffolgenden Tag zu laufen und endete am 26. Juni 2020 (Art. 141
Abs. 2 und 142 Abs. 1 ZPO). Mit der am 1. Juli 2020 zur Post gegebenen Be-
schwerde wurde die zehntägige Rechtsmittelfrist vordergründig nicht gewahrt
(Art. 143 Abs. 1 ZPO). Vorausgesetzt für den Beginn der Rechtsmittelfrist ist je-
doch, dass die Publikation des Urteils vom 15. Juni 2020 rechtmässig erfolgte.
Die Zustellung durch Publikation ist (unter anderem) nur zulässig, wenn der Auf-
enthaltsort der Partei unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht
ermittelt werden kann (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO). Gerade das bestreitet der Be-
schwerdeführer unter anderem sinngemäss indem er geltend macht, er wohne an
der … [Adresse], und indem er die Konkurseröffnung durch das Bezirksgericht
Dielsdorf infolge unbekannten Aufenthaltes rügt.
In Anwendung der Lehre und ständigen Rechtsprechung zur sogenannt doppelre-
levanten Tatsache ist im Rahmen der Eintretensfrage auf eine eingehende Klä-
rung zu verzichten, weil die Frage des unbekannten Aufenthaltsortes nicht nur im
Rahmen der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen für die Rechtzeitigkeit des
Rechtsmittels, sondern auch in materieller Hinsicht (materieller Konkursgrund)
bedeutsam ist. Davon hängt sowohl die Zulässigkeit als letztlich auch die Begrün-
detheit der Beschwerde ab. Eine solche zweifach erhebliche oder doppelt rele-
vante Tatsache wird nur in einer Prüfungsstation untersucht. Die betroffene Zu-
lässigkeitsvoraussetzung wird nicht geprüft, sofern sie – wie vorliegend – schlüs-
sig behauptet wurde (siehe nachfolgend E. 3.1). Die Klärung der entsprechenden
rechtlichen Frage erfolgt im Rahmen der materiellen Beurteilung und es wird ein
Sachentscheid gefällt (KUKO ZPO-DOMEJ, 2. Aufl. 2014, Art. 60 N 6 f.; HOFFMANN-
NOWOTNY, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren, Zü-
rich/St. Gallen 2010, N 83 ff., N 187 ff. und N 211 ff.; BGE 122 III 249; BGE 137 III
32 E. 2.3, BGer, 4A_31/2011 vom 11. März 2011, E. 2).

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2.3. Im Übrigen wurde die Beschwerde vom 30. Juni 2020 schriftlich und be-
gründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der
Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Be-
schwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer wehrt sich mit der Beschwerde gegen die Konkurser-
öffnung gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG infolge unbekannten Aufent-
haltsortes im Wesentlichen mit der Begründung, er sei nachweislich bei der
D._____/E._____ Krankenkasse grundversichert und habe diese Prämien seit
Vertragsbeginn immer termingerecht bezahlt. Er habe nie einen Antrag oder einen
Versicherungsvertrag für eine Krankenversicherung bei der Beschwerdegegnerin
unterschrieben. Er habe auch keine Versicherungspolice der Beschwerdegegne-
rin, keine Kontoübersicht und keine Mahnungen für ausstehende Prämien erhal-
ten. Die Gemeinde F._____ habe als Zwangsauftrag eine Krankenversicherung
zu seinen Gunsten in Auftrag gegeben. Das hätte sie nicht dürfen. Zudem habe
die Beschwerdegegnerin seine Adresse nicht aktiv nachgeforscht. Er habe ab
dem 26. Juni 2019 in Winterthur gewohnt, was sich aus dem Beleg der Einwoh-
nerkontrolle ergebe. Derzeit wohne er an der … [Adresse] (act. 2).
3.2. Die Konkurseröffnung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG infolge unbe-
kannten Aufenthaltsortes setzt voraus, dass der Aufenthaltsort trotz zweckmässi-
ger und zumutbarer Nachforschungen des Gläubigers, selbst mit behördlicher Hil-
fe, unauffindbar ist (BGer 5A_872/2010 vom 1. März 2011 E. 2.1; BSK SchKG II-
BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl. 2011, Art. 191 N 5). Der antragstellende Gläubiger trägt
sowohl für die Gläubigereigenschaft als auch für den materiellen Konkursgrund
die Beweislast (BGer 5A_860/2008 vom 28. Mai 2009 E. 5; BSK SchKG II-
BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl. 2010, Art. 190 N 29). Aufgrund der folgenschweren
Konsequenzen, die eine Konkurseröffnung mit sich bringt, ist der materielle Kon-
kursgrund nicht nur glaubhaft zu machen, sondern mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit darzutun. Für den Nachweis der Gläubigereigenschaft genügt das
Glaubhaftmachen (vgl. OGer ZH PS160242 vom 17. Januar 2017 E. 3.4, mit Ver-
weis auf BSK SchKG II- BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl. 2010, Art. 190 N 29 und BSK

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SchKG EB-STAEHELIN zur 2. Aufl., Art. 190 ad N 29). Bei der Würdigung des Tat-
bestandes von Art. 190 Abs. 1 SchKG sind nebst den Gläubigerinteressen auch
die einschneidenden Folgen einer Generalexekution zu berücksichtigen (vgl.
BGer 5A_583/2008 vom 19. Dezember 2008 E. 5.2).
Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als
erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichts-
punkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten
vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen. Glaubhaft gemacht ist eine
Tatsache demgegenüber schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. statt vieler: BGE 140 III 610
E. 4.1).
3.3. Die Beschwerdegegnerin legte bei der Vorinstanz einzig dar, der Aufent-
haltsort des Schuldners sei unbekannt, ohne dies weiter zu begründen (act. 5/1).
Aus den von ihr eingereichten Unterlagen ergibt sich zudem, dass sie einzig eine
Anfrage an die Einwohnerkontrolle der Gemeinde F._____ gerichtet hatte
(act. 5/4/4). Die Vorinstanz nahm keine weitere Überprüfung vor. Der Beschwer-
deführer vermag hingegen gestützt auf eine Meldebestätigung der Einwohnerkon-
trolle der Stadt Winterthur vom 5. Juli 2019 und eine Meldebestätigung der Stadt
G._____ vom 2. Juni 2020 darzulegen, dass er am 26. Juni 2019 aus H._____,
Vietnam, nach Winterthur und am 1. Februar 2020 von dort nach G._____ gezo-
gen ist (act. 4/7-8).
3.4. Damit ist der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers nicht unbekannt und es
ist davon auszugehen, dass er bei pflichtgemässen Nachforschungen hätte in Er-
fahrung gebracht werden können. Wie die Kammer bereits im Entscheid vom
26. Februar 2020 festgehalten hat, unterstehen Krankenversicherungen zwar der
Schweigepflicht gemäss Art. 33 ATSG, weshalb es einer Krankenversicherung
mangels Einwilligung des Versicherten nicht möglich ist, Informationen zu dessen
Aufenthaltsort über private Dritte wie etwa Familienangehörige zu erhalten. Auch
andere, in der Regel zumutbare Abklärungen wie etwa über den Vermieter der
letztbekannten Wohnung, ehemalige Nachbarn oder die Depositenanstalt einer

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eventuellen Mietkaution kommen folglich nicht in Frage. Gestützt auf
Art. 32 ATSG dürfen sich Krankenversicherungen aber an die Einwohnerkontrol-
len verschiedener Gemeinden wenden, um die aktuelle Adresse eines Versicher-
ten ausfindig zu machen. Es erscheint auch im Hinblick auf die weitreichenden
Folgen eines Konkurses, der bei Nichtauffinden des Schuldners droht, indes un-
zumutbar, jede einzelne Gemeinde der Schweiz anzufragen. Neben den Einwoh-
nerkontrollen bestehen allerdings noch weitere Stellen, bei denen eine Kranken-
versicherung gestützt auf Art. 32 ATSG anfragen kann. So ist es zulässig und
auch zumutbar, etwa die Zentrale Ausgleichsstelle ZAS der 1. Säule in Genf
(www.zas.admin.ch) oder die Zentralstelle 2. Säule in Bern (www.sfbvg.ch) zu
kontaktieren (OGer ZH PS190237 vom 26.2.2020 E. 2.5.3 ff.). Da die Beschwer-
deführerin solche weiteren Abklärungen unterlassen hat, hat sie nicht alle ihr zu-
mutbaren Möglichkeiten zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschwerdefüh-
rers ausgeschöpft. Damit wurde nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dar-
gelegt, dass der Aufenthaltsort des Beschwerdegegners unbekannt im Sinne von
Art. 190 SchKG ist.
3.5. Bereits aus diesem Grund sind die Voraussetzungen von Art. 190 Abs. 1
Ziff. 1 SchKG zu verneinen und es ist in Gutheissung der Beschwerde der ange-
fochtene Entscheid aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen.
Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, inwiefern die Beschwerdegegnerin
gestützt auf die von ihr bei der Vorinstanz eingereichten Unterlagen, im Einzel-
nen ein Kontoblatt datierend vom 14. Mai 2020, eine Prämienabrechnung vom
15. Februar 2019 sowie die allgemeinen Versicherungsbedingungen (act. 5/4/1-3)
sowie ihre Gläubigereigenschaft überhaupt glaubhaft gemacht hat.
Im Übrigen erhellt aus dem Umstand, dass der Aufenthaltsort des Beschwerde-
führers nicht unbekannt ist bzw. durch zumutbare Nachforschungen hätte ermittelt
werden können, dass sowohl die Vorladung zur Konkursverhandlung als auch das
angefochtene Urteil nicht nach Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO durch Publikation hätten
zugestellt werden dürfen (act. 5/6 und act. 5/9/1), womit auch die Rechtsmittelfrist
nicht rechtswirksam ausgelöst wurde und die vorliegende Beschwerde als recht-
zeitig zu betrachten ist.

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4.
4.1. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin für das erst- und zweitin-
stanzliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die erstinstanzliche
Kostenauflage an die Beschwerdegegnerin ist zu bestätigen. Die Kosten für das
Beschwerdeverfahren sind auf Fr. 750.-- festzusetzen (Art. 52 lit. b und Art. 61
Abs. 1 GebV SchKG) und ebenfalls der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Eine
Umtriebsentschädigung ist nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 15. Juni 2020, mit dem
über den Beschwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das
Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die der Beschwerdegegnerin auferlegte und von ihr bezogene erstinstanzli-
che Spruchgebühr von Fr. 200.-- wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt und der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
4. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt Niederglatt, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
F'._____, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
13. August 2020