zh_obergericht · LA110037 · 2011-11-08 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA110037-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und
Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Urteil vom 8. November 2011
in Sachen
Genossenschaft A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch X._____,
substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom
21. Juni 2011 (AN100246)

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Rechtsbegehren:
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin netto Fr. 21'600.– zu bezahlen.
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 21. Juni 2011
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 21'600.– zuzüglich 5% Zins
seit dem 20. Januar 2009 zu bezahlen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von
Fr. 7'100.– (Fr. 6'600.– zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 56 S. 2):
1. Es sei der Entscheid des Arbeitsgerichts vom 21. Juni 2011 aufzuheben und
die Klage vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventuell sei die Angelegenheit zur Durchführung eines neuerlichen Be-
weisverfahrens (Anhörung der offerierten Zeugin C._____) an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 59 S. 2):
Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten
ist.
Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. a) Die Klägerin arbeitete seit dem 26. Januar 2005 mit einem 100%-
Pensum als Sekretärin … für die Beklagte. Arbeitsort war das Backoffice
D._____. Der Lohn war zu Beginn auf Fr. 5'000.– brutto pro Monat festgelegt
(Urk. 2/2). Ab 1. Februar 2008 arbeitete die Klägerin neu als Personalsachbear-
beiterin E._____. Arbeitsort war nunmehr die Personaladministration. Das Mo-
natssalär wurde bei einer 90%-Tätigkeit neu auf Fr. 5'400.– pro Monat festgesetzt
(Urk. 2/3).

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b) Am 15. Oktober 2008 wurde der Ehemann der Klägerin, der als Lei-
ter des F._____ ebenfalls für die Beklagte arbeitete, fristlos entlassen. Die Kläge-
rin war zu diesem Zeitpunkt schwanger. Vom 21. Oktober 2008 bis Ende Novem-
ber 2008 war sie aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig. Während ihrer
Abwesenheit wurde der Klägerin mitgeteilt, dass sie ab dem 1. Dezember 2008
neu in der Direktion G._____ zu arbeiten habe. Am 1. Dezember 2008 nahm die
Klägerin die Arbeit am neuen Arbeitsplatz wieder auf. Mit Zuschrift vom 1. De-
zember 2008 ersuchte die Vertreterin der Klägerin um Begründung der "Verset-
zung" (Urk. 2/7). Nach der Beantwortung dieses Schreibens durch die Beklagte
am 5. Dezember 2008 hielt die Vertreterin der Klägerin mit einer weiteren Zu-
schrift vom 15. Dezember 2008 fest, dass sie die "Versetzung" – solange kein
Grund hiefür genannt werde – als unzulässig erachte (Urk. 2/11). Mit Schreiben
vom 18. Dezember 2008 wurde die Klägerin fristlos entlassen (Urk. 2/12), worauf
diese am 19. Dezember 2008 umgehend festhielt, dass kein Grund für eine frist-
lose Entlassung gegeben sei und dass sie ihre Tätigkeit weiterhin anbiete (Urk.
2/13).
2. a) Mit Eingabe vom 20. Januar 2009 reichte die Klägerin beim Arbeits-
gericht Zürich eine Klage ein, mit der sie die fristlose Entlassung als ungerechtfer-
tigt rügte. Sie verlangte mit einer Teilklage eine Entschädigung im Sinne von Art.
337c Abs. 3 OR im Betrage von vier Monatslöhnen und behielt sich vor, die Lohn-
fortzahlung gemäss Art. 337c Abs. 1 OR noch geltend zu machen (Urk. 1). Die
Hauptverhandlung vor Vorinstanz wurde am 8. April 2009 durchgeführt (Prot. I S.
4 ff.). Mit Urteil vom selben Tag wurde die Klage gutgeheissen und die Beklagte
verpflichtet, der Klägerin Fr. 21'600.– zuzüglich Zins zu 5% seit 20. Januar 2009
zu bezahlen. Dieses Urteil wurde den Parteien vorerst unbegründet zugestellt
(Urk. 13), worauf die Beklagte mit Eingabe vom 30. April 2009 fristgerecht um Be-
gründung des Entscheides ersuchte (Urk. 15). Das begründete Urteil wurde der
Beklagten am 8. Juli 2009 zugestellt (Urk. 18 und 19/1).
b) Mit Eingabe vom 20. Juli 2009 erhob die Beklagte rechtzeitig Beru-
fung (Urk. 19/1 und 22). In der Folge wurde das Urteil der ersten Instanz mit Be-

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schluss der Kammer vom 2. Februar 2010 aufgehoben und das Verfahren im
Hinblick auf die Bemessung der Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR
zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vo-
rinstanz zurückgewiesen (Urk. 32 = Urk. 34).
c) Die Vorinstanz erliess am 14. August 2010 - nachdem Vergleichs-
bemühungen des Gerichts ohne Erfolg geblieben waren - einen direkten Be-
weisabnahmebeschluss (Urk. 37). Die Beweisabnahmen erfolgten am 9. Novem-
ber 2010 und am 20. Dezember 2010 (vgl. Urk.57 S. 4) . Nachdem auch ausser-
gerichtliche Vergleichsgespräche gescheitert waren, fällte das Arbeitsgericht Zü-
rich am 21. Juni 2011 seinen neuen Entscheid, mit welchem die Beklagte wiede-
rum verpflichtet wurde, der Klägerin Fr. 21'600.– zuzüglich Zins zu 5% seit 20.
Januar 2009 zu bezahlen (Urk. 57 S. 39, Disp. Ziff. 1).
3. Mit Eingabe vom 25. August 2011 erhob die Beklagte erneut rechtzeitig
Berufung (Urk. 55/2 und Urk. 57), worauf der Klägerin mit Verfügung vom 9. Sep-
tember 2011 Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt wurde (Urk. 58). Die
Berufungsantwort datiert vom 3. Oktober 2011 (Urk. 59). Sie wurde am 7. Oktober
2011 der Beklagten zugestellt (Urk. 60).
Erwägungen:
I.
1. a) Währenddem das im Jahre 2010 wieder vor erster Instanz hängige
Verfahren von der Vorinstanz noch nach den bisherigen Bestimmungen der
ZPO/ZH und des GVG/ZH sowie von Art. 343 aOR durchzuführen war (Art. 404
Abs. 1 ZPO), richtet sich das Berufungsverfahren gegen den Entscheid vom
21. Juni 2011 nach den am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Bestimmungen der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Dementsprechend
ist das Verfahren vor der Berufungsinstanz nach den Regeln der Art. 308 ff. ZPO
durchzuführen. Dabei kann - wie von der Beklagten angeführt (Urk. 56 S. 2) - eine

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unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes
gerügt werden (Art. 310 ZPO). Bei der entsprechenden Prüfung ist indes u.a. zu
klären, ob im erstinstanzlichen Verfahren die Regeln der damals noch anzuwen-
denden, bisher gültigen ZPO/ZH und des GVG/ZH befolgt wurden.
b) Gemäss § 104a Abs. 1 GVG/ZH war die Vorinstanz an die Rechts-
auffassung der rückweisenden Instanz gebunden. Dies galt auch für den Hinweis
im Rückweisungsentscheid, wonach bei der Prüfung der angeführten beiden er-
gänzungsbedürftigen Punkten nur die im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig
angebotenen Beweismittel abzunehmen seien (Urk. 32 S. 19 lit. c am Ende). Da
sich das erstinstanzliche Verfahren aufgrund des Streitwertes von Fr. 21'600.–
nach den Vorschriften über das einfache und rasche Verfahren zu richten hatte
(§ 53 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO/ZH), bedeutete dies, dass die Vorinstanz berechtigt war,
einen direkten Beweisabnahmebeschluss zu erlassen (§ 141 ZPO/ZH). Die Par-
teien waren gehalten, ihre Beweismittel zu allenfalls strittigen Sachverhaltspunk-
ten bereits im Hauptverfahren vorzubringen (§ 137 ZPO/ZH).
2. Nach der bisherigen Bestimmung von § 104a GVG/ZH war auch die
rückweisende Instanz bei erneuter Prüfung, d.h. bei der Beurteilung einer zweiten
Berufung an die Rechtsauffassung gebunden, welche sie dem Rückweisungsent-
scheid zu Grunde gelegt hatte. Ob diese Bestimmung auch hier noch anzuwen-
den ist, wo der Rückweisungsentscheid noch unter der Geltung des GVG/ZH
erging, im neuerlichen Berufungsverfahren jedoch die neue Schweizerische Zivil-
prozessordnung zur Anwendung kommt, kann offen gelassen werden. Auch unter
dem Regime der Schweizerischen Zivilprozessordnung ist die Berufungsinstanz
nämlich bei erneuter Befassung an ihre zuvor geäusserte Rechtsauffassung ge-
bunden. Währenddem A. Brunner ohne weitere Begründung hiezu festhält, dies
ergebe sich aus dem Prinzip der Teilrechtskraft (KUKO-Brunner, N 8 zu Art. 318
ZPO), erläutern Reetz/Hilber in ausführlicher und überzeugender Weise, dass
auch unter dem neuen Recht die Berufungsinstanz an ihre im ersten Berufungs-
verfahren geäusserte Rechtsauffassung gebunden sei. Dabei gehen sie davon
aus, dass dem Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes eine zentrale Bedeu-

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tung zukomme, da es dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebot und
dem Prinzip von Treu und Glauben entspreche, welches die Beständigkeit von
Entscheiden, die in einem Rechtsmittelverfahren ergangen sind, erfordert. Es sei-
en zudem keine schützenswerten Interessen ersichtlich, die eine zweimalige Prü-
fung durch die selbe Instanz vorsehen würden (Reetz/Hilber in: Sutter-Somm/Ha-
senböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 46 zu Art. 318 ZPO). Die Bindung an den
eigenen Entscheid entspricht zudem auch der Praxis für das bundesgerichtliche
Verfahren, wenn dieses ein zweites Mal angerufen wird (vgl. BGE 135 III 334).
3. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenvorbringen nur noch zu-
lässig, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1
lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge-
bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Bei keiner der neuen Tatsa-
chenvorbringen macht die Beklagte geltend, dass diese Voraussetzungen erfüllt
wären. Nun gilt zwar für die vorliegende arbeitsrechtliche Streitigkeit der soziale
Untersuchungsgrundsatz (Art. 243 Abs. 1 i.V. mit Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2
ZPO). Dieser bezweckt jedoch nicht, das Versäumte in der zweiten Instanz nach-
holen und so gleichsam den Instanzenweg verkürzen zu können. Eine analoge
(sinngemässe) Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren (so
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, N 14 und N 22 zu Art. 317 ZPO, mit
Verweis auf die Botschaft) ist abzulehnen, nachdem der im bundesrätlichen Ent-
wurf enthaltene Verweis auf das erstinstanzliche Novenrecht (Art. 314 Abs. 1
EZPO) in den parlamentarischen Beratungen durch eine eigenständige Regelung
ersetzt wurde (Art. 317 ZPO; Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, N 3 zu Art.
317 ZPO), die für Verfahren mit Untersuchungsmaxime keine Ausnahme vorsieht.
Diese Gesetz gewordene Fassung des Novenrechts im Berufungsverfahren ent-
hält eine von den Bestimmungen des erstinstanzlichen Verfahrens abweichende
Regelung, was einer sinngemässen Anwendung von Art. 229 Abs. 1 bis 3 ZPO
entgegensteht (vgl. Art. 219 ZPO). Auch die "Natur" des vorliegenden Verfahrens
(vgl. Botschaft, S. 7338) bzw. die soziale Untersuchungsmaxime gebieten kein
uneingeschränktes Novenrecht in zweiter Instanz (BGE 107 II 233 Erw. 3, 118 II
50 Erw. 2a; ZR 100 Nr. 14; ZR 101 Nr. 39; ZR 97 Nr. 96). Die neuen Tatsachen-

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vorbringen der Beklagten in ihrer Berufungsschrift sind daher nicht weiter zu prü-
fen.
II.
1. a) Aus der Bindung an den eigenen Entscheid ergibt sich im vorliegen-
den zweiten Berufungsverfahren, dass - wie von der Klägerin ausgeführt (Urk. 59
S. 4) - davon auszugehen ist, dass die fristlose Entlassung der Klägerin als nicht
gerechtfertigt erscheint. Es ist vorweg nochmals auf die entsprechenden Erwä-
gungen gemäss Beschluss der Kammer vom 2. Februar 2010 zu verweisen, mit
welchen diese Frage umfassend und unter Würdigung des gesamten wesentli-
chen Sachverhaltes geprüft wurde (Urk. 34 S. 5-18):
"2. a) Zur Begründung der fristlosen Entlassung hielt die Beklagte mit Schreiben
vom 18. Dezember 2008 vorweg fest, dass die Ereignisse rund um ihren Ehemann der
Klägerin schwer zu schaffen gemacht hätten, und dass sie deshalb selber den Wunsch
begründet habe, nicht mehr im bisherigen Team arbeiten zu müssen. Die Beklagte habe
sich bemüht, eine konstruktive Lösung zu finden, doch habe die Klägerin das in sie ge-
setzte Vertrauen enttäuscht und in schwerwiegender Weise missbraucht. Obwohl die Be-
klagte der Klägerin in der gleichen Direktion, in der gleichen Funktion und am gleichen
Arbeitsort zu gleichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eine Stelle zur Verfügung gestellt
habe, habe sich die Klägerin in Widerspruch zu ihrem ursprünglichen Verhalten gewei-
gert, die Stelle anzutreten und sich der entsprechenden Weisung über längere Zeit be-
harrlich widersetzt und dabei nicht davor zurückgeschreckt, das Unternehmen in
schwerwiegender Weise zu diffamieren, was unter anderem in der Unterstellung einer
"Sippenhaftung" durch ihre Rechtsvertreterin gegipfelt habe. Die Klägerin habe zudem ih-
re Stellung als Mitarbeiterin Personelles dazu missbraucht, zu eigenem Vorteil auf be-
sonders schützenswerte Personendaten einer ehemaligen Mitarbeiterin Zugriff zu neh-
men und diese unbefugterweise an Dritte bzw. ihre Rechtsvertreterin weiterzuleiten. Ge-
stützt auf Art. 35 des Datenschutzgesetzes habe sie einen Straftatbestand zulasten der
Beklagten gesetzt und die vertragliche Pflicht, über die ihr zugänglichen Personendaten
absolute Verschwiegenheit zu bewahren und diese zu keinem anderen Zweck als der Er-
füllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflicht zu gebrauchen, in vorsätzlicher und unentschuld-

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barer Weise verletzt. Schliesslich habe die Klägerin die Beklagte durch tatsachen- und
wahrheitswidrige Behauptungen in Misskredit gebracht, um daraus persönlichen Vorteil
zu ziehen und in fraudulöser Weise den Anschein einer Rechtsverletzung zu schaffen.
Damit habe die Klägerin je für sich allein und in ihrer Gesamtheit betrachtet Umstände
gesetzt, die das Vertrauensverhältnis irreversibel zerstört und eine Fortsetzung des Ar-
beitsverhältnisses unzumutbar gemacht hätten (act. 2/12). Anlässlich der Hauptverhand-
lung warf die Beklagte der Klägerin zusammengefasst Missachtung von Arbeitsleistungs-
und Verhaltenspflichten, Missachtung und Negierung von arbeitsgesetzlichen Pflichten,
Missachtung datenschutzrechtlicher Pflichten und die Begehung einer Straftat zulasten
der Arbeitgeberin vor, wobei sie ergänzend darauf hinwies, dass die Klägerin nicht einmal
davon zurückgeschreckt habe, die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Pflichten zum Mut-
terschutz am Arbeitsplatz in Frage zu stellen (Urk. 11 S. 8 ff., vgl. zudem ergänzend die
vorinstanzliche Zusammenfassung der Vorbringen der Beklagten in Urk. 21 S. 5 ff., 9 und
10).
b) Die Vorinstanz erachtete die von der Beklagten vorgebrachten Vorwürfe
der Missachtung von Arbeitsleistungs- und Verhaltenspflichten sowie den Vorwurf der
Diffamierung nicht als Gründe, die eine fristlosen Entlassung rechtfertigen könnten. Eine
"besonders schwere Verfehlung" sei nicht zu erkennen. Ebenso erachtete sie das Vor-
bringen der Beklagten bezüglich des Vorwurfes der Missachtung und Negierung von ar-
beitsgesetzlichen Pflichten aufgrund des Verhaltens der Klägerin nicht als derart schwer-
wiegende Pflichtverletzungen, dass eine fristlose Entlassung gerechtfertigt wäre.
Schliesslich verneinte sie aufgrund der Behauptungen bzw. fehlenden Bestreitungen
durch die Beklagte die Verletzung datenschutzrechtlicher Vorschriften durch die Klägerin,
weshalb auch unter diesem Titel und damit insgesamt kein wichtiger Grund für eine frist-
lose Entlassung gegeben sei (Urk. 21 S. 7-11).
c) Mit der Berufungsbegründung rügt die Beklagte vorab, die Vorinstanz habe
zur Beurteilung der Frage der Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung keine einlässli-
che Würdigung der gesamten Sach- und Interessenlage vorgenommen. Sie habe nur die
einzeln angeführten Kündigungsgründe isoliert reflektiert und kein Beweisverfahren zu
kontroversen Sachverhaltsdarstellungen vorgenommen, sondern die klägerischen Be-
hauptungen als bewiesen unterstellt. So sei die Vorinstanz ohne sich mit den Vorbringen
der Beklagten auseinanderzusetzen zu Unrecht von einer einseitigen Versetzung der
Klägerin im Oktober 2008 ausgegangen. Die Klägerin sei effektiv weder versetzt noch zu-

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rückgestuft worden, sondern sie sollte aus Rücksicht auf die bestehende Schwanger-
schaft und wegen ihrer Tätigkeit in dem für die … zuständigen Personalbereich, welcher
auch für F._____, in dem der Ehemann der Klägerin bis zu dessen fristlosen Entlassung
gearbeitet hatte, zuständig war, vorübergehend anderweitig eingesetzt werden. Die Klä-
gerin hätte aber weiterhin im Bereich "Personelles" arbeiten sollen, dies innerhalb der
gleichen Direktion, am gleichen Ort und zu den gleichen Bedingungen, was dem Wunsch
der Klägerin entsprochen habe. Diese Variante sei dann wegen der gesundheitlichen Be-
schwerden der Klägerin nicht in Frage gekommen. Es sei dann aber ein vorübergehender
Einsatz in der gleichen Direktion und zu gleichen Bedingungen gefunden worden. Die
Klägerin habe sich in treuwidriger Weise gegen ihren neuen Einsatz gestemmt bis hin zur
beharrlichen Infragestellung arbeitsvertraglicher und reglementarischer Regelungen und
des generellen Weisungsrechts der Arbeitgeberin. Dass die Klägerin die ihr zugewiesene
Arbeit nur unter Protest und unter Ankündigung rechtlicher Schritte angetreten habe, be-
deute, dass sie die Arbeiten als unzumutbar betrachtet habe. Damit habe sie aber wichti-
ge Vertragspflichten verletzt, was als ausreichender Grund für eine fristlose Entlassung
genüge. Die Klägerin habe mit ihrem Verhalten das Vertrauen der Beklagten nachhaltig
zerstört, man habe nicht mehr sicher sein können, ob sie nicht jederzeit plötzlich ihre Ar-
beit verweigern würde. Im Hinblick auf die Gesamtwürdigung der Sachverhaltsumstände
und Interessenlagen sei ein Beweisverfahren unumgänglich. Dabei verweist die Beklagte
vor allem auf die behauptete unzulässige Verwendung von Zeugnisinformationen, mit
welchem Vorgehen die Klägerin eine Datenschutzverletzung begangen habe. Die Daten-
schutzverletzung sei für sich allein genommen bereits genügender Grund für eine fristlo-
se Entlassung (Urk. 27).
Die Klägerin macht dagegen geltend, dass kein wichtiger Grund für eine fristlose
Entlassung gegeben sei, wenn sie eine Versetzung als unzulässig erachtet habe, sie ha-
be eine solche auch nie gewünscht. Von einem treuwidrigen Verhalten könne nicht ge-
sprochen werden. Da auch keine Verletzung von Datenschutzbestimmungen vorliege,
fehle es an Vorwürfen, die eine fristlose Entlassung rechtfertigen könnten. Die Klägerin
habe sich keine schweren Pflichtverletzungen zu Schulden kommen lassen (Urk. 30).
3. a) Nach Art. 337 Abs. 1 OR kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus
wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei
dessen Vorhandensein dem Arbeitgeber nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Ar-
beitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Ob solche

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Umstände vorliegen, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3
OR). Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei be-
sonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einer-
seits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundla-
ge zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die
Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu
einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt
haben. Bloss subjektiv empfundene Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhält-
nisses genügt nicht für die Rechtfertigung einer fristlosen Entlassung (Rapp, Die fristlose
Kündigung des Arbeitsvertrages, in BJM 1978, S. 171 f.). Sind Verfehlungen weniger
schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein oder in
Verbindung mit anderen Vorfällen einen wichtigen Grund darstellen (BGE 130 III 28 E.
4.1; 130 III 213 E. 3.1; 129 III 380 E. 2.1.). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene
Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen,
sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (BGE 127 III 153 E. 1a,
116 II 145 E. 6a). Da eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen
des Arbeitnehmers gerechtfertigt ist, darf ihre Zulässigkeit nur mit grosser Zurückhaltung
angenommen werden. Die fristlose Kündigung stellt eine "ultima ratio" dar, sie ist unzu-
lässig, wenn eine mildere Massnahme (z.B. Verwarnung, vorübergehende Freistellung
oder ordentliche Kündigung) zur Verfügung steht, um die eingetretene Störung des Ar-
beitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu beheben (Emmel, Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, N 10 zu Art. 337 OR).
b) aa) Im Hinblick auf ihre neue Tätigkeit als Personalsachbearbeiterin
E._____ ab 1. Februar 2008 (Urk. 2/3) unterzeichnete die Klägerin am 10. Januar 2008
eine Datenschutzerklärung, wonach sie zur Kenntnis nahm, dass die ihr zugänglichen
Personendaten ausschliesslich zur Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten bearbeitet
und ohne ausdrückliche Erlaubnis der Arbeitgeberin als Inhaberin der Datensammlung
auch weder vollständig noch in Teilen an Dritte weitergeben werden dürften. Die Klägerin
wurde dabei weiter auf Art. 35 des Datenschutzgesetzes hingewiesen, wonach auf An-
trag mit Haft oder Busse bestraft wird, wer vorsätzlich geheime und besonders schüt-
zenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile unbefugt bekannt gebe, von denen
er bei der Ausübung seines Berufes Kenntnis erhalten habe und auch darauf aufmerk-

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sam gemacht, dass die Missachtung des Datenschutzes bis zu einer fristlosen Entlas-
sung führen könne (Urk. 12/1).
bb) Mit der Klageantwort vor Vorinstanz warf die Beklagte der Klägerin
vor, sie habe Personendaten aus dem Personalinformationssystem entnommen und die-
se Daten unzulässigerweise an ihre Rechtsvertreterin weitergeleitet. Sie nahm damit Be-
zug auf die Stellungnahme der Vertreterin der Klägerin an die Beklagte vom 15. Dezem-
ber 2008 (Urk. 2/11) und das damit eingereichte Arbeitszeugnis von H._____, die per 31.
März 2008 aus den Diensten der Beklagten ausgetreten war (Urk. 11 S. 12 unter Hinweis
auf Urk. 12/22 = Urk. 10/1). Sie machte dabei geltend, es sei nicht nachgewiesen, dass
H._____ mit der Weiterleitung des Zeugnisses einverstanden gewesen sei. Zudem hand-
le es sich nicht um eine Kopie des Zeugnisses, sondern um einen Ausdruck der Word-
Datei, die im Personalinformationssystem hinterlegt sei, weshalb ein allfälliges Einver-
ständnis von H._____ unbeachtlich sei (Urk. 11 S. 12). Auf Vorhalt einer E-Mail vom 7.
April 2009, mit welcher H._____ bestätigte, dass sie damit einverstanden gewesen sei,
dass eine Kopie ihres Arbeitszeugnisses angefertigt und verwendet werde, erklärte der
Vertreter der Beklagten, dass er nicht formell bestreiten müsse, ob H._____ ihr Einver-
ständnis gegeben habe, da diese gar nicht befugt gewesen sei, über die Weitergabe von
Personaldaten zu befinden (Prot. I S. 9 f.). Weiter hielt er aber auch fest, dass es sich um
ein nachträglich konstruiertes Einverständnis handle (Prot. I S. 10).
Die Klägerin hielt mit der Replik indes fest, dass ihr diese Kopie des Arbeitszeug-
nisses von H._____ überlassen worden sei, es sei nicht von ihr ausgedruckt worden. Das
Arbeitszeugnis sei nicht unterzeichnet, da H._____ – wie dies bei guten Mitarbeitern üb-
lich sei – den Entwurf selber habe schreiben dürfen. H._____ habe dieses Zeugnis als
Entwurf geschrieben und der Klägerin übergeben, damit diese es – für was auch immer –
brauchen könne. Zunächst habe sie es für ihren Aufgabenbereich benötigt. Es habe ein
Pflichtenheft dargestellt. Danach habe sie es für ihre Weiterbildung verwendet und
schliesslich, um gegenüber der Beklagten zu belegen, welches ihr Aufgabenbereich war.
Es sei eine Tatsache, dass die Klägerin das Zeugnis nicht aus dem System ausgedruckt
habe, sondern es sei ihr von H._____ in Papierform übergeben worden. Zum Beweis hie-
für berief sie sich einerseits auf das eingereichte Zeugnis Urk. 10/1 und anderseits auf
die Befragung von H._____ als Zeugin (Prot. I S. 11 und S. 17).

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Im Rahmen der Duplik hielt die Beklagte an ihren Vorbringen fest. Dabei wurde der
Vertreter der Beklagten – nachdem er erwähnte, es erübrige sich, auf die Vorbringen der
Klägerin zum Arbeitszeugnis einzugehen – auf die detaillierte Darstellung der Klägerin
aufmerksam gemacht und darauf hingewiesen, dass er diese nicht unsubstantiiert be-
streiten könne (Prot. I S. 18 f.). Hierauf hielt er fest, es sei klar zum Ausdruck gebracht
worden, wie sich die Klägerin das Arbeitszeugnis beschafft habe. Dies (wohl die Vorbrin-
gen der Klägerin) sei nicht neu und könne nicht substantiiert bestritten werden. Sodann
hielt der Vertreter der Beklagten ausdrücklich fest, dass zu den gemachten Ausführungen
keine Stellung genommen werde. Alles sachlich und rechtlich Relevante sei vorgebracht
worden (Prot. I S. 19).
cc) Die Vorinstanz hat in ihrer Beurteilung den angeführten Ablauf der
Verhandlung vom 8. April 2009 zutreffend wiedergegeben (Urk. 21 S. 10 f.). Sie hat so-
dann darauf hingewiesen, dass gegenüber einer detaillierten Behauptung eine allgemei-
ne Bestreitung nicht genüge. Die Klägerin habe mit der Klageantwort dargelegt, wie sie
zu der nicht unterzeichneten Version des Arbeitszeugnisses von H._____ gekommen sei
und wofür sie es verwendet habe. Die Beklagte habe mit ihrer eigenen Darstellung, wo
pauschal behauptet wird, die Klägerin habe das Arbeitszeugnis aus dem Personalinfor-
mationssystem entnommen, die Behauptungen der Klägerin völlig ungenügend bestritten.
Der grösste Teil der klägerischen Darstellung in der Replik sei völlig neu und nicht Thema
der Klageantwort gewesen. Wenn unter diesen Umständen zu den neuen Ausführungen
ausdrücklich nicht Stellung genommen werde, so genüge dies nicht. Unter diesen Um-
ständen müsse als unbestritten gelten, dass H._____ ihren Entwurf eines Arbeitzeugnis-
ses der Klägerin übergeben habe. Entsprechend sah die Vorinstanz von einem Beweis-
verfahren ab und klärte auch nicht ab, ob – wie mit der Klageantwort behauptet – bloss
ein nachträgliches Einverständnis von H._____ zur Weitergabe ihres Arbeitszeugnisses
vorliege (Prot. I S. 10). Sie schloss dementsprechend, dass die Klägerin keine daten-
schutzrechtlichen Vorschriften verletzt habe (Urk. 21 S. 11).
dd) Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass es Aufgabe des Prozessgeg-
ners ist, zu den erhobenen Tatsachenbehauptungen im einzelnen genau Stellung zu
nehmen. Eine gesamthafte Bestreitung genügt nicht. Allerdings kann sich eine einzelne
Bestreitung von Behauptungen der Gegenpartei erübrigen, wenn eine eigene abwei-
chende Darstellung des behaupteten Sachverhaltes abgegeben wird (Frank/Sträuli/Mess-
mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 4a zu § 113 ZPO). Es

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stellt keine ordnungswidrige generelle Bestreitung dar, wenn der Gegner zwar zu den
einzelnen Tatsachenbehauptungen nicht Stellung nimmt, aber eine Gegendarstellung
abgibt, welche die Tatsachenbehauptungen gesamthaft widerlegt bzw. mit welcher ab-
weichende Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden. Kann der Gegner den wirklichen
Sachverhalt nicht ermitteln, so genügt es auch, wenn er sich auf eine negative Stellung-
nahme beschränkt (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., S. 168, insb.
N 24). Zu bedenken ist weiter, dass eine Partei zwar möglichst präzise Tatsachenbe-
hauptungen aufzustellen hat, dass sie aber dann, wenn ihr der Sachverhalt nicht näher
bekannt ist, ihn wenigstens in Umrissen zu behaupten hat (Guldener, a.a.O., S. 167).
Wenn nun die Beklagte mit der Duplik auf den Vorhalt des Gerichtes, wonach die
neuen Vorbringen nicht unsubstantiiert bestritten werden könnten (Prot. I S. 18) und dass
diesfalls die Darstellung der Klägerin als unbestritten zu gelten habe (Prot. I S. 19), er-
klärt, sie habe "klar zum Ausdruck gebracht, wie sich die Klägerin das Arbeitszeugnis be-
schafft habe", so hat sie damit auf ihre gegenteilige Sachdarstellung in der Klageantwort
verwiesen, wonach die Klägerin das Arbeitszeugnis aus dem Personalinformationssys-
tem entnommen habe und wonach es sich nicht um eine Kopie des Zeugnisses handle,
das H._____ ausgehändigt worden sei (Prot. I S. 19 i.V. mir Urk. 11 S. 12). Auch wenn
der Vertreter der Beklagten danach erwähnte, dies (die Ausführungen der Klägerin) sei
nicht neu und könne nicht substantiiert bestritten werden und es werde zu den gemach-
ten Ausführungen keine Stellung genommen, hat er mit dem abschliessenden Satz: "Al-
les sachlich und rechtlich Relevante wurde vorgebracht", doch nochmals auf die eigene
Sachdarstellung verwiesen und diese damit der Darstellung der Klägerin gegenüberge-
stellt. Zwar wäre es der Klarheit dienlicher gewesen, wenn der Vertreter der Beklagten
sich deutlich ausgedrückt und die neue Darstellung der Klägerin ausdrücklich bestritten
hätte, doch hat unter den angeführten Umständen die Sachdarstellung der Klägerin in-
soweit als sie geltend machte, sie habe das Arbeitszeugnis von H._____ erhalten, trotz-
dem als bestritten zu gelten. Dies gilt allerdings nicht für die Darstellung der Klägerin,
wonach sie das Arbeitszeugnis als Pflichtenheft für ihren Aufgabenbereich gebraucht und
es danach für ihre Weiterbildung verwendet und es schliesslich gegenüber der Beklagten
benutzt habe, um ihren Aufgabenbereich zu belegen. Insoweit stellte die Beklagte den
Ausführungen der Klägerin keine eigene Sachdarstellung gegenüber und insoweit blie-
ben die Tatsachenbehauptungen der Klägerin damit unbestritten. Umstritten und allen-
falls in einem Beweisverfahren zu klären ist damit bloss, ob die Klägerin das Arbeits-

- 14 -
zeugnis selber aus dem System der Beklagten ausgedruckt hat oder ob es ihr – was von
ihr zu beweisen wäre – von H._____ als nicht unterzeichneter Entwurf übergeben wurde.
Aus dem von der Klägerin eingereichten E-Mail von H._____ (Urk. 10/2) geht nicht klar
hervor, dass diese ihr eine Kopie des Entwurfs übergeben hat. Ein allfälliges (späteres)
Einverständnis von H._____, wonach die Klägerin einen Ausdruck anfertigen dürfe, wür-
de das von der Beklagten behauptete Vorgehen – nämlich selber einen Ausdruck aus
dem System anzufertigen – nicht rechtfertigen. Die Klägerin hat sich indes für ihre Be-
hauptung – wie erwähnt – weiter auf H._____ als Zeugin berufen (Prot. I S. 11).
ee) Entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 27 S. 6 f.) hätte
H._____ den Entwurf ihres eigenen Arbeitszeugnisses ohne weiteres der Klägerin aus-
händigen dürfen. Diese Frage hat mit der Datensammlung der Beklagten nichts zu tun,
denn der Adressat eines Arbeitszeugnisses darf selbstverständlich über die Verwendung
dieser Urkunde selber bestimmen. Dies gilt auch für einen Entwurf, wenn er berechtigt
ist, einen solchen zu schreiben. Dass H._____ berechtigt war, selber einen Entwurf zu
schreiben, wurde im Übrigen ebenfalls nicht bestritten. Sollte die Klägerin eine Kopie vom
Entwurf von H._____ erhalten haben oder ein Exemplar von H._____ erhalten haben, um
eine Kopie anfertigen zu können, so fehlt es an jeglichem Fehlverhalten der Klägerin. Es
geht hier nicht – wie von der Beklagten geltend gemacht (Urk. 27 S. 10) – um den Schutz
der Datensammlung der Beklagten, sondern um den Schutz der Persönlichkeit und der
Grundrechte der Personen, über die Daten bearbeitet werden. Es soll das informationelle
Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen geschützt werden (Streiff/von Kaenel, Arbeitsver-
trag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 6. A., N 2 zu Art. 328b OR).
ff) Ist jedoch anzunehmen, dass die Klägerin eine Kopie des Arbeits-
zeugnisses von H._____ ohne deren Einwilligung oder mit deren erst nachträglich erteil-
ten Einwilligung aus dem System der Beklagten ausgedruckt hat, so stellt sich angesichts
der von der Klägerin unterzeichneten Datenschutzerklärung – wie von der Beklagten zu
Recht geltend gemacht – die Frage einer Verletzung der Datenschutzbestimmungen und
der von der Klägerin am 10. Januar 2008 unterzeichneten Datenschutzerklärung (Urk.
12/1). In diesem Fall ist zu prüfen, ob die Beklagte die Klägerin zu Recht fristlos entlas-
sen hat. Dabei ist allerdings zu beachten, dass eine Verletzung der Datenschutzerklärung
nicht zwingend zu einer fristlosen Entlassung berechtigt. Einerseits wurde auf dem von
der Beklagten erstellten Formular bloss darauf hingewiesen, dass eine Missachtung der
Datenschutzerklärung "bis zur fristlosen Entlassung führen" kann, mithin auch andere

- 15 -
Massnahmen denkbar sind, und anderseits ist es gemäss Art. 337 Abs. 3 OR ohnehin
dem Richter vorbehalten, nach seinem Ermessen darüber zu befinden, ob ein bestimm-
tes Verhalten zu einer fristlosen Entlassung berechtigt. Vertragsbestimmungen können
zwar einen wichtigen Grund konkretisieren bzw. festhalten, was den Parteien wichtig ist,
doch hat der Richter frei zu überprüfen, ob im Einzelfall die Unzumutbarkeit der Fortset-
zung des Vertragsverhältnisses gegeben sei (Streiff/von Kaenel a.a.O., N 26 zu Art. 337
OR).
Wird gemäss insoweit unbestrittenem Sachverhalt davon ausgegangen, dass die
Klägerin das Arbeitszeugnis lediglich als Pflichtenheft für ihren Aufgabenbereich und im
Hinblick auf ihre Weiterbildung verwendet hat, so liegt in diesen Verwendungen klarer-
weise kein wichtiger Grund, der eine fristlose Entlassung rechtfertigen könnte. Dies muss
aber auch für die Verwendung gegenüber der Beklagten gelten, wo die Vertreterin der
Klägerin mit der Einreichung des Arbeitszeugnisses für H._____ vom 26. Februar 2008
die Aufgaben belegen wollte, die von der Klägerin übernommen worden seien. Die Wei-
tergabe des Zeugnisses an die eigene Vertreterin im Hinblick darauf, dass diese es ge-
genüber der an der Datei berechtigten, nämlich der Beklagten, verwendet, um ihre Be-
hauptungen zum Aufgabenbereich zu belegen, könnte in grosszügiger Auslegung sogar
als arbeitsrechtlicher Zweck betrachtet werden. Jedenfalls kann eine derartige Verwen-
dung unter Berücksichtigung des von der Klägerin angestrebten Zweckes der Verwen-
dung höchstens eine Verwarnung rechtfertigen. Die Klägerin hat das Arbeitszeugnis – mit
Ausnahme gegenüber ihrer Vertreterin, welche die Interessen der Klägerin wahrzuneh-
men hatte – nicht weiteren Drittpersonen offenbart. Die von der Beklagten (auch) in ihrem
Kündigungsschreiben vom 18. Dezember 2008 (Urk. 2/12) als wesentlichen Grund für ei-
ne fristlose Entlassung festgehaltene Verwendung von schützenswerten Personendaten
ehemaliger Mitarbeiter kann damit auch unter Berücksichtigung des von der Beklagten
geltend gemachten Sachverhaltes nicht zu einer fristlosen Entlassung der Klägerin be-
rechtigen. Zu prüfen sind damit die weiteren Vorbringen der Beklagten.
c) Sind Verfehlungen eines Arbeitnehmers nicht schwerwiegend, so müssen
sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein, um eine fristlose Entlassung zu
rechtfertigen, oder sie müssen in Verbindung mit anderen Vorfällen einen wichtigen
Grund darstellen. So berechtigt auch die Kombination verschiedenartiger, für sich allein
zu wenig schwerwiegenden Disziplinwidrigkeiten, je nach Schwere mit oder ohne Ab-
mahnung, zur fristlosen Entlassung, nicht aber geringfügige Unregelmässigkeiten über

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mehrere Monate ohne Abmahnung (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 zu Art. 337 OR). In
diesem Sinne führt die Beklagte – wie schon vor Vorinstanz (Urk. 11 S. 3) – an, dass die
Klägerin schwere Pflichtverletzungen begangen habe, die sowohl in Würdigung der ein-
zelnen Verfehlungen für sich genommen als auch unter Beachtung der Sachverhaltsum-
stände in ihrer Gesamtheit zu würdigen seien (Urk. 27 S. 11). Diese weiteren von der Be-
klagten vorgebrachten Gründe vermögen indes weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit,
auch unter der Berücksichtigung eines allfälligen Fehlverhaltens im Zusammenhang mit
der Datenschutzerklärung, eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen:
aa) Nicht nachvollziehbar sind die Ausführungen der Beklagten, wonach
die fristlose Entlassung gerechtfertigt sein soll, weil die Klägerin es entgegen vertragli-
cher Abmachungen abgelehnt habe, vorübergehend eine ihr zumutbare andere Funktion
auszuüben oder sich an einen anderen Arbeitsort versetzen zu lassen und wonach die
Klägerin trotz mehreren ausdrücklichen Abmahnungen klar zum Ausdruck gebracht habe,
dass sie grundsätzlich nicht bereit sei, ihren vertraglichen Verpflichtungen vorbehaltlos
nachzukommen und sich vorbehalten habe, die Arbeit zu verweigern. Dies habe die Ver-
trauensbasis für jede weitere gedeihliche Zusammenarbeit zerstört, weil die Beklagte
nicht mehr habe davon ausgehen können, dass die vertraglichen Pflichten vollumfänglich
wahrgenommen würden (Urk. 27 S. 12 Abs. 1).
Folgt man der Darstellung der Beklagten in der Klageantwort, so hat es die Beklag-
te nach der fristlosen Entlassung ihres Ehemannes vom 15. Oktober 2008 als sinnvoll er-
achtet, die Klägerin, die in dem Personalbereich tätig war, der die … betreute, zu wel-
chem Bereich die Stelle des Ehemannes gehörte, vorübergehend in einem anderen Per-
sonalbereich – in der gleichen Funktion, in der gleichen Direktion, am gleichen Ort und zu
den gleichen Bedingungen – einzusetzen. Da die Klägerin die Umstände als so belastend
empfunden habe, sei ihr anerboten worden, vorübergehend eine Tätigkeit in der Perso-
nalabteilung des X._____ auszuüben. Die Klägerin habe dieses Angebot am 20. Oktober
2008 dankend angenommen. Die Klägerin habe indes am Abend des 20. Oktobers 2008
mitgeteilt, dass die momentane Situation eine zu grosse nervliche Belastung darstelle
und dass dadurch die Schwangerschaft gefährdet würde, weshalb sie gestützt auf ein
ärztliches Attest krankheitshalber der Arbeit fernbleiben werde (Urk. 11 S. 6 f.). In diesem
Verhalten der Klägerin ist klarerweise kein Fehlverhalten zu erkennen.

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Im Berufungsverfahren hält die Beklagte sodann vorerst fest, dass der vorgesehene
Einsatz in der Personalabteilung des X._____ wegen der gesundheitlichen Schwierigkei-
ten der Klägerin nicht in Frage gekommen sei, weshalb in der Folge ein vorübergehender
Einsatz statt in der Abteilung … in der gleichen Direktion der Beklagten, im gleichen
Stockwerk an derselben Adresse und zu denselben Bedingungen und Funktionen in der
Abteilung … gefunden worden sei. Die Klägerin habe sich jedoch gegen diesen Einsatz
gestemmt und habe mit ihrer Infragestellung arbeitsvertraglicher Regelungen und des
generellen Weisungsrechts der Arbeitgeberin und ihrem eigenen widersprüchlichen Ver-
halten in treuwidriger Weise gehandelt (Urk. 27 S. 5). Dieses widersprüchliche Verhalten
der Klägerin wurde bereits vor Vorinstanz geltend gemacht (Urk. 11 S. 8). Diese bestritt
allerdings, dass sie mit einer Versetzung einverstanden gewesen wäre, sie habe keine
Versetzung gewünscht (Prot. I S. 14, Urk. 30 S. 5). Die Stelle sei auch nicht gleichwertig
gewesen, da die Klägerin nur noch Korrespondenz nach Vorlage zu erledigen hatte (Prot.
I S. 14 f.).
Wesentlich ist im Zusammenhang mit der Prüfung, ob eine fristlose Entlassung ge-
rechtfertigt war, dass die Klägerin die Arbeit nicht verweigert hat. Die Beklagte führt nir-
gends konkret an, dass die Klägerin ihre Arbeit tatsächlich verweigert hat. Sie hat ledig-
lich geltend gemacht, dass sie eine Versetzung als unzulässig erachtet habe. Es muss
unter Hinweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 21 S. 5 ff.) daher
festgehalten werden, dass von einer Arbeitsverweigerung nicht die Rede sein kann. Dass
die Klägerin mit dem neuen Einsatz nicht einverstanden war, ändert hieran nichts. Es ist
zwar - wie die Vorinstanz erwähnt hat – verständlich, dass die Beklagte über das von ihr
geschilderte Verhalten der Klägerin enttäuscht war, doch kann dies nicht Anlass für eine
fristlose Entlassung geben (Urk. 21 S. 8). Es kann aus objektiver Sicht nicht angenom-
men werden, dass das von der Beklagten geltend gemachte Verhalten der Klägerin der-
art schwer wiegt, dass damit das Vertrauen so nachhaltig zerstört wurde, dass nur noch
der Ausweg über eine fristlose Vertragsauflösung blieb. Die Vertreterin der Klägerin hat
denn auch mit ihrer Zuschrift vom 15. Dezember 2008 die Beklagte bloss erneut ersucht,
"mir nicht ... die Tragweite von Art. 321d OR zu erklären, sondern das betriebliche Be-
dürfnis für die Versetzung zu erläutern" und schliesslich festgehalten: "Sollten Sie nach
wie vor keinen Grund nennen können, so erachte ich diese Versetzung als unzulässig
und müsste mit meiner Mandantin das weitere Vorgehen absprechen" (Urk. 12/19). Das
"weitere Vorgehen" war damit noch völlig offen. Eine solche Situation rechtfertigt keine

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fristlose Entlassung. Es erstaunt auch, dass die Beklagte kein Verständnis dafür zeigte,
dass sich die Klägerin angesichts der speziellen Umstände (nämlich fristlose Entlassung
des Ehemannes, Tätigkeit in der entsprechenden Personalabteilung, Schwangerschaft)
rechtlich beraten liess (Urk. 2/6, E-Mail vom 28. November 2008: "... und bedaure es
sehr, dass Sie glauben, sich rechtlich beraten zu müssen ..."). Ein Arbeitnehmer darf ei-
nerseits einen anderen Einsatz in Frage stellen und anderseits, insbesondere in einer
schwierigen Situation, sich rechtlich beraten lassen, ohne dass ihm dies zum Vorwurf
gemacht werden kann (Urk. 21 S. 8).
bb) Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, sie habe sie diffamiert,
kann auf die völlig zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, denen
nichts beizufügen ist (Urk. 21 S. 8 Abs. 2). Die hauptsächlichsten Vorwürfe (u.a. "Sippen-
haft": Urk. 12/18 und "Strafversetzung": Urk. 12/19) richten sich hier gegen die Stellung-
nahmen der Vertreterin der Klägerin. Diese können der Klägerin nicht direkt angelastet
werden und sie können insbesondere nicht Anlass zu einer fristlosen Entlassung geben,
und zwar weder allein noch im Zusammenhang mit dem behaupteten Verstoss gegen die
Datenschutzerklärung und dem behaupteten widersprüchlichen Verhalten der Klägerin.
cc) Nicht weiter einzugehen ist auf den Vorwurf der Beklagten, wonach
die Vorinstanz die Bedeutung der Mutterschaftsanalyse vollkommen verkannt habe und
wonach der Arbeitgeber zur Rechenschaft gezogen werden könne, wenn er keine Analy-
se des Arbeitsplatzes und der Umstände vornehmen lasse und wonach die Klägerin es
nicht für nötig gehalten habe, die Beklagte hier bei der Erfüllung ihrer Pflichten zu unter-
stützen (Urk. 27 S. 9 f.). Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren den unsubstanti-
iert vorgetragenen Vorwürfen, wonach sie es für unnötig gehalten habe, den gesetzlichen
Vorgaben des Mutterschutzes Folge zu leisten (Urk. 11 S. 11), in der Replik detailliert
entgegen gesetzt, dass sie sich bereit erklärt habe, sich einer Mutterschaftsanalyse zu
unterziehen. Sie sei dann aber entlassen worden (Prot. I S. 16). Diese Ausführungen
blieben in der Duplik unbestritten. Damit sind diese Vorwürfe weder im Hinblick auf die
Rechtfertigung einer fristlosen Entlassung noch im Hinblick auf die beantragte Entschädi-
gung weiter zu prüfen. Das Verhalten der Klägerin gibt in diesem Zusammenhang weder
Anlass zu einer fristlosen Entlassung noch zu einer allfälligen Reduktion der strittigen
Entschädigung (vgl. ergänzend die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz, Urk. 21
S. 9)."

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b) An diesen Erwägungen, wonach die fristlose Entlassung nicht ge-
rechtfertigt war, vermögen die abschliessenden Darlegungen der Beklagten in der
Berufungsschrift nichts zu ändern. Entgegen der Darstellung der Beklagten (Urk.
56 S. 7 Abs. 3) liegt keine strafbare Handlung der Klägerin vor. Die Beklagte be-
hauptet denn auch nicht, Strafanzeige erstattet zu haben. Dass bei den im vorlie-
genden Verfahren zu beurteilenden Umständen entgegen der wiederholten Be-
hauptungen (Urk. 56 S. 7 Abs. 4 und 5) sodann weder von einer Arbeitsverweige-
rung noch von einer grundsätzlichen Weigerung, Arbeitsschutzmassnahmen zu
erfüllen, auszugehen ist, wurde bereits im ersten Berufungsverfahren erörtert. Auf
die ohne Bezug auf konkrete Ereignisse angeführten weiteren Vorwürfe (Urk. 56
S. 7 Abs. 6) ist nicht mehr näher einzugehen, was auch für die Behauptung der
Beklagten betreffend einer "geradezu feindlichen und gehässigen Haltung" der
Klägerin gilt.
2. a) Die Kammer hat mit ihrem Beschluss vom 2. Februar 2010 festge-
halten, dass für die Zusprechung einer Entschädigung im Sinne von Art. 337c
Abs. 3 OR bzw. für deren Bemessung das Verhalten der Klägerin zu prüfen sei
(vgl. zu den Voraussetzungen zur Zusprechung einer Entschädigung Urk. 34
S. 18 Ziff. 4 lit. a) . Es sei zu prüfen, ob ihr das fragliche, nicht unterzeichnete Ar-
beitszeugnis von H._____ ausgehändigt worden sei oder ob das Einverständnis
zum Ausdruck erst nachträglich beigebracht worden sei. Weiter sei zu klären, ob
die Klägerin sich mit Bezug auf die ihr - nach der Entlassung ihres Ehemannes -
zugewiesene Arbeitstätigkeit widersprüchlich verhalten habe, nämlich dass sie
sich vorerst eine weitere Tätigkeit im Personalbereich der Beklagten nicht vorstel-
len konnte, um dann einen anderen von der Beklagten angebotenen gleichwerti-
gen Einsatz abzulehnen. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass bei der Prüfung
der beiden angeführten Punkte nur die im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig
angebotenen Beweismittel abzunehmen seien (Urk. 34 S. 19 lit. c).
b) Wie bereits oben unter Ziff. I.1.b) erwähnt, waren die Parteien gehal-
ten, ihre Beweismittel zu allenfalls strittigen Sachverhaltspunkten bereits im
Hauptverfahren vorzubringen (§ 137 ZPO/ZH). Der Beweisabnahmebeschluss der

- 20 -
Vorinstanz vom 14. August 2011 trug diesen Vorgaben Rechnung, indem diese
- nebst einem Hinweis auf die eingereichten Urkunden - für die Frage der Aus-
händigung / Verwendung des Arbeitszeugnisses von H._____ deren Zeugenein-
vernahme und die persönliche Befragung der Klägerin vorsah und für das be-
hauptete widersprüchliche Verhalten der Klägerin die Einvernahme von K._____
und die persönliche Befragung der Klägerin anordnete (Urk. 37). Währenddem die
Klägerin für den Fragenkomplex "Verwendung des Arbeitszeugnisses von
H._____" sich ausdrücklich auf deren Zeugeneinvernahme berufen hatte (Prot. I
S. 5 und 11), hatte die Beklagte hiezu - entgegen ihrer Darstellung in der Beru-
fung, mit der im Übrigen neue Behauptungen erhoben werden, auf die nicht mehr
einzugehen ist (Urk. 56 S. 5 f. Ziff. 5 und 6) - keine Zeugen angerufen (vgl. dazu
Urk. S. 12-14 und insbesondere Prot. I S. 18 f.). Es ist deshalb keine Ergänzung
des Beweisverfahrens vorzunehmen.
c) Soweit die Beklagte die Form der Einvernahme von H._____ rügt
und geltend macht, es liege ein Verstoss gegen Art. 171 Abs. 3 ZPO vor (Urk. 56
S. 3 ff.), ist vorweg darauf hinzuweisen, dass das Beweisverfahren noch nach den
Bestimmungen der bisherigen ZPO/ZH und des GVG/ZH durchzuführen war. Die
Vorbringen sind aber ohnehin verfehlt. Die Zeugin H._____ wurde rechtshilfewei-
se durch das Amtsgericht I._____ einvernommen (Urk. 41 und Urk. 50). Wird aber
eine Zeugin rechtshilfeweise einvernommen, so richtet sich die Beweiserhebung
nach dem Recht des ersuchten Gerichtes. Nach diesem Recht bestimmt sich, ob
die zur Gültigkeit der Beweiserhebung erforderlichen Formen eingehalten wurden
(vgl. u.a. H.U. Walder, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der
Schweiz, § 12 Rz 16). Nach der damit massgeblichen deutschen Zivilprozessord-
nung hat die Ladung an den Zeugen u.a. über den Gegenstand der Vernehmung
zu informieren (§ 377 Abs. 2 Ziff. 2 der deutschen ZPO). Das Beweisthema ist
dabei so zu umschreiben, dass sich der Zeuge vorbereiten kann, dass aber an-
derseits keine Suggestivwirkung erzeugt wird (H. Jäckel, Das Beweisrecht der
ZPO: Ein Praxishandbuch für Richter und Rechtsanwälte, S. 94 Rz 464). Der vom
Amtsgericht I._____ der Zeugin im Hinblick auf die Einvernahme und im Einklang
mit der deutschen Zivilprozessordnung zugestellte Fragenkatalog (Urk. 50 S. 3)

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enthält jedoch nur offen formulierte Fragen (Urk. 41 S. 2). Es besteht daher aus
dieser Sicht kein Anlass, nicht auf die Aussagen der Zeugin J._____ abzustellen.
Soweit die Beklagte vorbringt, die Aussagen der Zeugin J._____ seien un-
glaubwürdig bzw. diese Aussagen hätten "nicht zum Beweis zugelassen werden
dürfen" (Urk. 56 S. 3 f.), da die Zeugin mit der Klägerin befreundet sei, so gilt es
doch klar festzuhalten, dass dies allein kein Grund ist, die Aussagen einer Zeugin
als unbeachtlich zu erklären. Zwar ist es eine alte Erfahrungstatsache, dass
freundschaftliche Beziehungen zu einer Partei in hohem Masse geeignet sein
können, die Aussagen in eine für diese günstige Richtung zu lenken. Nehmen sie
tatsächlich diesen Verlauf, so kann dies als Indiz für die Unglaubwürdigkeit ange-
sehen werden. Umgekehrt gilt jedoch auch, dass wenn der Zeuge das Gegenteil
oder Abweichendes dessen aussagt, was die Partei erwartet oder selber erklärt
hat, dies als besonderes Merkmal einer korrekten Aussage angesehen werden
darf (R. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zi-
vilprozesses, S. 314). Dass die Ausführungen der Zeugin wiederholten Vorbrin-
gen der Klägerin nicht entsprachen, führt daher entgegen der Darstellung der Be-
klagten (Urk. 56 S. 5 Abs. 2) nicht zu deren Unglaubhaftigkeit. Im Gegenteil.
Die Behauptungen der Beklagten zur Aussageweise der Zeugin (Urk. 56 S.
5) finden im Übrigen in den Akten keine Stütze. Verfehlt ist zudem auch die Dar-
stellung der Beklagten, wonach die Zeugin J._____ ein eigenes Interesse am Ver-
fahren habe, da sie selber eine Datenschutzverletzung begangen habe (Urk. 56
S. 5 Abs. 3). Wie bereits mit Entscheid vom 2. Februar 2010 erwähnt, bezweckt
das Datenschutzgesetz nicht den Schutz der Datensammlung der Beklagten,
sondern den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte der Personen, über
die Daten bearbeitet werden. Es sollen nicht schützenswerte Daten - hier das
Zeugnis betreffend H._____ - gegen den Willen der betroffenen Person Dritten
bekannt gegeben werden können (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskom-
mentar zu Art. 319-362 OR, 6. A., N 2 zu Art. 328b OR). Die Zeugin durfte - wie
sie selber ausführte (Urk. 50 S. 3 oben) - über ihr eigenes Arbeitszeugnis verfü-
gen. Im Übrigen war die Strafantragsfrist im Sinne von Art. 35 DSG i.V. mit Art. 30

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und 31 StGB im Zeitpunkt der Zeugeneinvernahme längst abgelaufen und es ist
nicht ersichtlich, was die Zeugin hätte befürchten müssen.
Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass die Beklagte sich anderseits
ohne Weiteres auf K._____ als Zeugin berufen hat, die als Leiterin Personelles /
Ausbildung der Beklagten an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung teilgenom-
men hat (Prot. I S. 4) und die damit kaum als gänzlich unbefangen angesehen
werden kann. Doch auch hier ist die Glaubwürdigkeit der Zeugin bzw. die Glaub-
haftigkeit in erster Linie aufgrund der konkreten Aussagen zu beurteilen. Dies hät-
te ebenso für Aussagen von C._____ gegolten, die ergänzend als Zeugin angeru-
fen wurde, obwohl sie als Vertreterin der Beklagten sogar an der rechtshilfeweise
erfolgten Zeugeneinvernahme in I._____ teilgenommen hatte und damit doch ein
recht grosses Interesse am Ausgang des Verfahrens bekundet hat (Urk. 50 S. 1).
d) Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zum Komplex "Aushändigung
des Arbeitszeugnisses von H._____" ausführlich zum Beweisverfahren Stellung
genommen. Es kann vorweg auf die entsprechenden gründlichen und überzeu-
genden Erwägungen verwiesen werden (Urk. 57 S. 17-27). Diese brauchen nicht
wiederholt zu werden. Die Aussagen erscheinen durchaus glaubhaft, nannte die
Zeugin doch auch Einzelheiten beim Ausdrucken des Zeugnisses wie: "Der Dru-
cker stand auf dem Flur", was für den Wahrheitsgehalt ihrer Aussagen spricht.
Ebenso legte sie aufgrund der Ergänzungsfragen des Vertreters der Beklagten
dar, dass sie weiter in Kontakt mit der Klägerin gestanden hatte (Urk. 50 S. 3),
worüber sie kaum derart offen Auskunft erteilt hätte, wenn sie bewusst zu Un-
gunsten der Beklagten hätte aussagen wollen. Ihre Aussagen sind daher insge-
samt glaubwürdig.
Entscheidend ist somit, dass aus den glaubhaften Aussagen der Zeugin
J._____ klar hervorgeht, dass diese mit dem Ausdruck ihres Zeugnisses einver-
standen war (Urk. 50 S. 2). Aus der Weiterleitung dieses Zeugnisses an die
Rechtsvertreterin der Klägerin, notabene im Hinblick auf die Auseinandersetzung
mit der Beklagten, kann daher in keiner Weise etwas zu Ungunsten der Klägerin
abgeleitet werden.

- 23 -
e) Die Vorinstanz hat zur Frage des behaupteten Versetzungswun-
sches der Klägerin und dem angeblich widersprüchlichen Verhalten ebenfalls aus-
führlich Stellung genommen (Urk. 57 S. 27-36). Auch hier kann vorab auf die ent-
sprechenden zutreffenden Erwägungen verwiesen werden. Die Beklagte setzt
sich mit der detaillierten Würdigung des Beweisergebnisses (Urk. 57 S. 34-36)
nicht auseinander, wonach aufgrund der grundsätzlich glaubhaften Aussagen der
Zeugin K._____ offensichtlich wurde, dass es nicht die Klägerin war, die einen
Wunsch auf Versetzung geäussert hatte, sondern dass dieser Vorschlag an sie
herangetragen wurde, nachdem der Ehemann der Klägerin fristlos hatte entlassen
werden müssen und sich für die Beklagte die Frage stellte, ob die Klägerin noch
im selben Bereich tätig sein könne. Der von der Beklagten zuerst vorgeschlagene
Wechsel - dem sich die Klägerin vorerst nicht widersetzte - konnte zudem ohnehin
nicht realisiert werden, da die entsprechende Stelle während der krankheitsbe-
dingten Abwesenheit der Klägerin bereits anderweitig besetzt wurde (Urk. 53 S.
5). Zudem ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Klägerin in der fraglichen
Situation ihre Stellungnahme überdacht und juristischen Beistand beigezogen hat.
Eigene Versetzungswünsche äusserte die Klägerin jedenfalls nicht von sich aus,
weshalb nicht von einem widersprüchlichen Verhalten ausgegangen werden
kann.
f) Zusammengefasst ist somit im Hinblick auf die Bemessung der bean-
tragten Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR davon auszugehen,
dass H._____ von allem Anfang an damit einverstanden war, dass die Klägerin
den Entwurf ihres Arbeitszeugnisses ausdruckte. Die Klägerin trifft in diesem Zu-
sammenhang keinerlei Fehlverhalten (vgl. ergänzend Urk. 57 S. 36 f.). Ebenso ist
ihr kein Selbstverschulden anzurechnen aus ihrem Verhalten nach der fristlosen
Entlassung ihres Ehemannes. Damit bleibt es bei der unbestrittenen Folgerung,
dass die schwangere Klägerin durch die ungerechtfertigte fristlose Entlassung
schwer getroffen wurde. Dementsprechend erscheint aber in Übereinstimmung
mit der Vorinstanz (Urk. 57 S. 37 f.) die beantragte Entschädigung in der Höhe
von vier Monatslöhnen als durchaus angemessen. Eine unrichtige Rechtsanwen-
dung liegt auch in diesem Punkt nicht vor. Im Übrigen sollte im Bereich der An-

- 24 -
gemessenheitskontrolle die Rechtsmittelinstanz ohnehin nur zurückhaltend ein-
greifen (K. Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 310 N 5). Schliesslich hat sich
die Beklagte mit den Erwägungen der Vorinstanz zur Höhe der Entschädigung
auch nicht weiter auseinandergesetzt. Das erstinstanzliche Urteil ist daher zu be-
stätigen.
III.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 343 OR für das erstinstanzliche Verfahren
und Art. 114 lit. c ZPO für das Berufungsverfahren). Hingegen ist die Beklagte
ausgangsgemäss zu verpflichten, der Klägerin ein Prozessentschädigung zu be-
zahlen. Die Höhe der erstinstanzlichen Entschädigung (für beide erstinstanzliche
Verfahren sowie für das erste Berufungsverfahren) wurde nicht weiter in Frage
gestellt. Die Entschädigung ist entsprechend zu bestätigen. Die zweitinstanzliche
Entschädigung ist auf Fr. 2'000.– zuzüglich Fr. 160.– (8% Mehrwertsteuer) festzu-
setzen (§ 3 Abs. 1 i.V. mit § 12 Abs. 1 AnwGebVO).
Es wird erkannt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 21'600.– zuzüglich 5% Zins
seit 20. Januar 2009 zu bezahlen.
2. Das erst- und zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos.
3. Das erstinstanzliche Entschädigungsdispositiv (Disp. Ziff. 3) wird bestätigt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'160.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich,
4. Abteilung, je gegen Empfangsschein.

- 25 -
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 21'600.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 8. November 2011
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
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