zh_obergericht · SB240458 · 2025-07-08 · de
Mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB240458-O/U/ad
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Wenker, Präsident, Oberrichter lic. iur. Castrovilli
und Ersatzoberrichterin lic. iur. Brenn sowie Gerichtsschreiberin
MLaw Zogg
Urteil vom 8. Juli 2025
in Sachen
Staatsanwaltschaft See/Oberland,
Anklägerin und Berufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und Berufungsbeklagter
ab 9. Juni 2025 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____
betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländer- und
Integrationsgesetz und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Zivil-
und Strafsachen, vom 5. Juni 2024 (GG240005)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 4. Januar 2024 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 20).
Urteil der Vorinstanz:
1. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten betreffend mehrfachen rechts-
widrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG wird eingestellt.
2. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.– die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 800.– Gebühr für das Vorverfahren.
3. Die Kosten der Untersuchung sowie des gerichtlichen Verfahrens werden
vollumfänglich auf die Gerichtskasse genommen.
4. Dem Beschuldigten wird für drei Tage erstandene Haft eine Genugtuung von
Fr. 600.– zzgl. Zins zu 5% seit 28. Oktober 2023 aus der Gerichtskasse zu-
gesprochen.
5. Dem Beschuldigten wird für die Ausübung seiner Verfahrensrechte eine Ent-
schädigung von Fr. 12'773.40 sowie für seine wirtschaftlichen Einbussen
eine Entschädigung von Fr. 50.– zugesprochen.
Berufungsanträge:
a) Der Staatsanwaltschaft See/Oberland:
(Urk. 79 S. 1)
"1. Schuldigsprechung des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthaltes im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
2. Bestrafung mit 30 Tagen Geldstrafe zu je Fr. 30.–, entsprechend
Fr. 900.–, unter Anrechnung der erstandenen 2 Tage Haft.

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3. Gewährung des bedingten Strafvollzugs unter Ansetzung einer Probe-
zeit von 3 Jahren.
4. Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom
29. September 2023 gewährten bedingten Vollzugs der Geldstrafe und
Vollzug der Strafe.
5. Kostenauflage an den Beschuldigten."
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 80 S. 4)
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. Juni
2024 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei der Beschuldigte des mehrfachen rechtswidrigen Auf-
enthalts i.S.v. Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG nicht schuldig zu erkennen und
freizusprechen.
3. Es seien die Verfahrenskosten, einschliesslich der Kosten der
amtlichen Verteidigung, sowie die Gerichtskosten auf die Staatskasse
zu nehmen.
4. Es sei dem Beschuldigten eine Entschädigung für die Ausübung seiner
Verfahrensrechte in der Höhe von Fr. 12'773.40 sowie eine Entschädi-
gung für die wirtschaftlichen Einbussen in der Höhe von Fr. 100.– zu-
lasten der Staatskasse zuzusprechen.
5. Es sei dem Beschuldigten eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 600.–
zzgl. Zins zu 5 % seit 28. Oktober 2023 (mittleres Verfalldatum) zulas-
ten der Staatskasse zuzusprechen."

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte / Prozessuales
1. Verfahrensgang
Zum Prozessverlauf bis zum erstinstanzlichen Urteil kann auf die Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 3). Gegen das eingangs wieder-
gegebene Urteil des Bezirksgerichts Hinwil, Einzelgericht, vom 5. Juni 2024 mel-
dete die Staatsanwaltschaft am 11. Juni 2024 rechzeitig Berufung an (Urk. 40 und
41). Nach Zustellung des begründeten Entscheids am 5. September 2024
(Urk. 44) ging die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft vom 19. September
2024 fristgerecht am Obergericht ein (Urk. 47); die Akten wurden am 30. Septem-
ber 2024 zugestellt (Urk. 48). Mit Verfügung vom 14. Oktober 2024 wurde dem
Beschuldigten Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben
wird, oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen
(Urk. 50). Gleichzeitig wurde er aufgefordert, dem Gericht Unterlagen zu seinen
finanziellen Verhältnissen einzureichen. Dem kam er mit Eingabe vom 20. Januar
2025 nach (Urk. 66 und 67/1-2). Am 9. Juni 2025 liess er unter Hinweis auf seine
finanziellen Verhältnisse ein Gesuch um Einsetzung seines bisher erbetenen Ver-
teidigers, Rechtsanwalt MLaw X._____, als amtlicher Verteidiger stellen (Urk. 68).
Nachdem aufgrund der Berufung der Staatsanwaltschaft ein Fall notwendiger
Verteidigung vorliegt (Art. 130 lit. d StPO) und jene keine Einwendungen gegen
Rechtsanwalt X._____ erhob (Urk. 71), wurde dieser per 9. Juni 2025 als amt-
licher Verteidiger bestellt (Urk. 72). Ein neuer Strafregisterauszug des Beschul-
digten wurde am 23. Juni 2025 eingeholt und ergab keine Neuerungen (Urk. 74).
Am 14. Januar 2025 wurde zur heutigen Berufungsverhandlung vorgeladen
(Urk. 65), an welcher der Beschuldigte in Begleitung seines Verteidigers sowie
der Vertreter der Staatsanwaltschaft teilnahmen (Prot. II S. 9).
2. Antrag auf Nichteintreten
Mit Eingabe vom 5. November 2024 beantragte die Verteidigung, es sei auf die
Berufung nicht einzutreten, weil ein Prozesshindernis resp. unüberwindbares
Strafverfolgungshindernis nach Art. 115 Abs. 4 Satz 1 AIG vorliege. Gegen den

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Beschuldigten sei im Zeitpunkt seiner Verhaftung ein Wegweisungsverfahren
hängig gewesen und es sei noch nicht alles Zumutbare zwecks Rückführung des
Beschuldigten nach Tunesien unternommen worden (Ausschaffungshaft, Zufüh-
rung Botschaft etc.). Bei illegalem Aufenthalt gehe das "Rückkehrverfahren" der
Bestrafung vor (Urk. 52). Nach Einsicht in die Stellungnahme der Staatsanwalt-
schaft (Urk. 56) sowie der Replik der Verteidigung (Urk. 59) wies das hiesige
Gericht den Antrag der Verteidigung mit Beschluss vom 19. Dezember 2024 ab
(Urk. 63). Es wurde davon ausgegangen, dass die vom Beschuldigten aufgewor-
fene Thematik letztlich eine Frage der Strafbarkeit des Beschuldigten sei, nicht
aber die Zulässigkeit der Berufung als Rechtsmittel respektive die Zulässigkeit der
Durchführung eines Strafverfahrens an und für sich betreffe.
Die Verteidigung stellt sich auch heute vorfrageweise wieder auf den gleichen
Standpunkt und macht geltend, es sei festzustellen, dass ein Prozesshindernis
vorliege (Urk. 75). Hierzu wird unten beim Rechtlichen das Notwendige ausge-
führt. Wie zu zeigen sein wird, liegt entgegen der Ansicht der Verteidigung kein
Prozesshindernis vor.
3. Antrag auf Aussonderung von Migrationsakten
Überdies beantragte die Verteidigung ebenfalls im Rahmen der Vorfragen, es
seien die Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich auszusondern, soweit
diese Informationen enthielten, welche nur durch oder mit dem Willen des Be-
schuldigten beschafft worden seien (Urk. 75 S. 2, 11 ff.), worauf nachfolgend beim
Sachverhalt eingegangen wird.
4. Rückweisung
a) Sodann forderte die Verteidigung für den Fall, dass nicht vom Vorliegen ei-
nes Verfahrenshindernisses ausgegangen und das Berufungsverfahren durchge-
führt werde, dass das vorinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werde (Urk. 80 S. 5 ff.). So macht
sie geltend, dass vor Vorinstanz keine ordentliche Hauptverhandlung und damit
auch kein Beweisverfahren und keine materielle Behandlung sämtlicher Anklage-

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und Zivilpunkte stattgefunden hätten, weshalb sich der Beschuldigte vor Vorin-
stanz gar nicht zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen habe äussern und sach-
gerecht verteidigen können. Darin sei ein derartiger Mangel zu erblicken, der im
Berufungsverfahren nicht geheilt werden könne und daher auch unter dem Blick-
winkel des Instanzenverlustes eine Rückweisung an die Vorinstanz erfordere
(Urk. 80 S. 6; Prot. II S. 27 f.).
b) Die Berufung nach Art. 398 ff. StPO ist grundsätzlich ein reformatorisches
Rechtsmittel. Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, fällt es ein neues
Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO). Nach Art. 409
Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht bei wesentlichen, im Berufungsverfahren
nicht heilbaren Mängeln das angefochtene Urteil ausnahmsweise auf und weist
die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines
neuen Urteils an die Vorinstanz zurück. Dabei bestimmt das Berufungsgericht,
welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Abs. 2).
Das erstinstanzliche Gericht ist an die vom Berufungsgericht im Rückweisungsbe-
schluss vertretenen Rechtsauffassungen und an die Weisungen gemäss Art. 409
Abs. 2 StPO gebunden (Abs. 3). Die kassatorische Erledigung durch Rückwei-
sung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die
Ausnahme und kommt nur bei derart schwerwiegenden, nicht heilbaren Mängeln
des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung zur Wah-
rung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenverlusts, un-
umgänglich ist (BGE 149 IV 284 E. 2.2; mit Hinweisen). Damit sind grundsätzlich
solche Fälle von einer Rückweisung betroffen, in denen keine ordnungsgemässe
Hauptverhandlung stattfand bzw. kein ordnungsgemässes oder kein vollständiges
Urteil ergangen ist, der Mangel also in der Regel derart schwer wiegt, dass die
Wesentlichkeit in diesem selbst gründet und er auch nicht heilbar ist. Damit ein-
hergehend ist nicht zwingend erforderlich, dass sich der Mangel auf den Ent-
scheid ausgewirkt hat (BGE 148 IV 155 E. 1.4.1 mit Hinweisen). Dies ist etwa der
Fall bei Verweigerung von Teilnahmerechten oder nicht gehöriger Verteidigung,
bei nicht richtiger Besetzung des Gerichts oder bei unvollständiger Behandlung
sämtlicher Anklage- oder Zivilpunkte (BGE 149 IV 284 E. 2.2; 148 IV 155 E. 1.4.1;
143 IV 408 E. 6.1; je mit Hinweisen).

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Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann
ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit er-
hält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt
wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist dar-
über hinaus – im Sinne einer "Heilung" des Mangels – selbst bei einer schwerwie-
genden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu ei-
nem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Par-
tei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 147 IV 340 E. 4.11.3; 142 II 218 E. 2.8.1; 137 I 195 E. 2.3.2; 136 V 117
E. 4.2.2.2; 133 I 201 E. 2.2). Nach der Rechtsprechung dient die Berufung gerade
dazu, allfällige Fehler des erstinstanzlichen Gerichts zu beheben, und bringt es
mit sich, dass sich die Berufungsinstanz unter Umständen mit neuen Behauptun-
gen und Beweisen zu Tat- und Rechtsfragen auseinandersetzen muss, für deren
Beurteilung alsdann nur eine Instanz zur Verfügung steht (Urteile des Bundesge-
richts 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.4; 6B_542/2016 vom 5. Mai
2017 E. 3.4.1; 6B_1302/2015 vom 28. Dezember 2016 E. 4.2.1; je mit Hinweis).
c) Mit der Verteidigung ist zwar festzuhalten, dass vor Vorinstanz kein Beweis-
verfahren stattfand. Nicht gehört werden kann sie jedoch, wenn sie geltend
macht, dass daher keine ordnungsgemässe Hauptverhandlung durchgeführt wor-
den sei. Eine solche fand durchaus statt, wenn auch in modifiziertem Rahmen,
ohne dass ein Beweisverfahren erforderlich gewesen wäre. Dies ist auf die
Rechtsauffassung der Vorinstanz zurückzuführen, wonach ein Verfahrenshinder-
nis bestehe, das eine materielle Beurteilung der Anklagevorwürfe obsolet mache.
Jedoch bedeutet dies nicht, dass die Hauptverhandlung an sich nicht ordnungsge-
mäss durchgeführt worden wäre. So ist die vorliegende Konstellation vergleichbar
mit einer erstinstanzlichen Verfahrenseinstellung infolge Verjährung, bei welcher
es ebenfalls keines Beweisverfahrens bedarf. Im Übrigen war es der Beschuldigte
selbst, der durch seine Verteidigung vor Vorinstanz die Einstellung des Verfah-
rens beantragen liess (Urk. 35), was auch zur entsprechenden Ausgestaltung der

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Hauptverhandlung geführt hat. Sich nun darauf zu berufen, dass keine ordnungs-
gemässe Hauptverhandlung durchgeführt wurde, resp. ein erstinstanzliches Be-
weisverfahren zu verlangen, geht nicht an. Entsprechend lässt sich kein Verfah-
rensmangel, der eine Rückweisung erfordern würde, feststellen. Zumal das "feh-
lende" Beweisverfahren mit dem heutigen, anlässlich der Berufungsverhandlung
durchgeführten Beweisverfahren sowie der eingehenden Befragung des Beschul-
digten nachgeholt wurde. Daran vermag auch der Einwand der Verteidigung
nichts zu ändern, wonach sich der Beschuldigte bei seiner Befragung anlässlich
der Berufungsverhandlung weitgehend auf sein Aussageverweigerungsrecht be-
rufen habe, weil er davon ausgegangen sei, dass die Sache an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen werde. So bestand kein Anlass, dass er im Falle der Verneinung ei-
nes Verfahrenshindernisses und der heutigen Durchführung des Berufungs- bzw.
Beweisverfahrens hätte damit rechnen und darauf vertrauen dürfen, dass die Sa-
che an die Vorinstanz zurückgewiesen würde. Das rechtliche Gehör wurde hinrei-
chend gewahrt.
5. Umfang der Berufung
Die Anklagebehörde ficht das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich an (Urk. 79).
Sie wendet sich gegen die Verfahrenseinstellung der Vorinstanz und verlangt eine
Bestrafung des Beschuldigten. Damit sind heute auch alle damit zusammenhän-
genden Punkte zu überprüfen, weshalb keine Ziffern des vorinstanzlichen Urteils
gemäss Art. 404 Abs. 1 StPO bereits in Rechtskraft erwachsen sind.
6. Formelles
Nachdem die Staatsanwaltschaft Berufung erhoben hat, gilt das Verbot der "refor-
matio in peius" vorliegend nicht, d.h. das erstinstanzliche Urteil kann zum Nachteil
des Beschuldigten abgeändert werden (Art. 391 Abs. 2 StPO).
Sodann ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz
nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes ein-
zelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Das Berufungsgericht kann sich
auf die für seinen Entscheid massgebenden Gesichtspunkte beschränken (u.a.

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BGE 147 IV 409 Erw. 5.3.4; BGE 146 IV 297 E. 2.2.7; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1,
jeweils mit Hinweisen). Wo im Folgenden auf die Erwägungen der Vorinstanz ver-
wiesen wird, erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO. Wird davon ab-
gewichen, wird dies explizit erwähnt.
7. Beweisantrag
Anlässlich der Berufungsverhandlung reichte die Verteidigung eine Kopie des am
5. Juli 2024 ausgestellten Tunesischen Reisepasses des Beschuldigten mit dem
Ersuchen ein, diese sei als Beweismittel abzunehmen (Urk. 77), welchem Ersu-
chen stattgegeben und die Urkunde zu den Akten genommen wird (Urk. 78), zu-
mal auch die Staatsanwaltschaft nicht dagegen opponiert (Prot. II S. 26).
II. Sachverhalt
1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, sich vom 8. bis 17. Oktober 2023 so-
wie vom 24. Oktober bis 6. November 2023 rechtswidrig in der Schweiz aufgehal-
ten und die ihm angesetzten Ausreisefristen wissentlich und willentlich missachtet
zu haben. Dabei habe er insbesondere auch seine tunesischen Papiere erst
zwecks Einleitung eines Eheverfahrens im August 2023 dem tunesischen Konsu-
lat eingereicht, obwohl er bereits seit 10. November 2022 über diese verfügt habe,
um so möglichst lange die Unmöglichkeit einer Ausreise geltend zu machen
(Urk. 20).
2.a) Zunächst ist festzuhalten, dass die Verteidigung vor Vorinstanz wie auch an-
lässlich der heutigen Berufungsverhandlung den Antrag stellte, die Akten des Mi-
grationsamts seien aus den Akten zu entfernen resp. "auszusondern", wobei sie
auf entsprechende Nachfrage hin präzisierte, dass es sich dabei konkret um das
Einreisegesuch, die Geburtsurkunde sowie die Kopie des Tunesischen Reisepas-
ses des Beschuldigten handle, welche dieser im November 2022 anlässlich sei-
nes Gesuchs um Einreisebewilligung eingereicht habe (Urk. 35 S. 9 ff.; Urk. 75
S. 2, 11 ff.; Prot. II S. 11). Die Migrationsakten seien wohl eher zur Stimmungsma-
che beigezogen worden. Nachdem der Beschuldigte in der Untersuchung selbst
behauptet hatte, er habe alle seine Dokumente beim Migrationsamt hinterlegt,

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weil er hier habe heiraten wollen, erinnere sich aber nicht mehr wann (Urk. D1/13
S. 5; vgl. auch Urk. 80 S. 15), erwies sich der Beizug der Migrationsakten (Urk.
D1/16) als notwendig und zulässig. Kommt hinzu, dass die konkret bezeichneten
Dokumente (Einreisegesuch, Geburtsurkunde sowie Passkopie) im November
2022 von der damaligen Partnerin und heutigen Ehefrau des Beschuldigten,
B._____, zu einem Zeitpunkt eingereicht wurden, in welchem sich der Beschul-
digte noch gar nicht in der Schweiz befand, weshalb für ihn entsprechend (noch)
gar keine Mitwirkungspflicht bestand, wie es von der Verteidigung geltend ge-
macht wird (Urk. 35 S. 8 ff.; Urk. 75 S. 11 ff.; Prot. II S. 11). Was die Passkopie
anbelangt, so hat der Beschuldigte diese zudem ohnehin selbst in das Strafver-
fahren eingebracht, indem er sie bei seiner zweiten Verhaftung auf sich getragen
hatte (Urk. D2/1 S. 2; Urk. D2/2/5). Es besteht somit kein Anlass, diese Akten,
welche Teil der Untersuchungsakten bilden und jederzeit von der Verteidigung
einsehbar waren (vgl. Urk. D1/16/83 und 85), auszusondern. Inwiefern die darin
befindlichen Dokumente nicht verwertbar sein sollen, sofern es sich dabei nicht
um Eingeständnisse illegalen Handelns des Beschuldigten selbst ausserhalb ei-
nes Strafverfahrens handelt, ist ebenfalls nicht einzusehen und wurde auch nicht
substantiiert dargelegt (Urk. 35 S. 10 f.).
b) Aus den Migrationsakten geht – wie zuvor erwähnt – hervor, dass die dama-
lige Partnerin und heutige Ehefrau des Beschuldigten (B._____) bereits am
10. November 2022 ein Gesuch um Einreisebewilligung – mutmasslich der Eltern
des Beschuldigten – zwecks Heirat gestellt hatte. Dabei gelangte die Behör-de of-
fenbar am 11. November 2022 in den Besitz einer (abgelaufenen) Passkopie des
Beschuldigten (Urk. D1/16/1-2). Gleichzeitig wurde auch eine kurz davor am 8.
Oktober 2022 erstellte Geburtsurkunde eingereicht (Urk. D1/16/7). Dies korre-
spondiert datumsmässig nicht nur mit dem Gesuch auf Einreisebewilligung, son-
dern auch mit den Angaben des Beschuldigten, er habe dem Migrationsamt all
seine Dokumente im Hinblick auf eine Hochzeit eingereicht. Auch wenn dies
durch seine Lebensgefährtin erfolgte (Urk. D1/16/1; Urk. D1/16/11), ändert dies
nichts daran, dass der Beschuldigte offenkundig bereits im November 2022 über
diese Kopien verfügte (vgl. Urk. D1/15). Dies ist als erstellt zu erachten. Dass der
Beschuldigte zu dieser Zeit bereits in der Schweiz weilte, ist nicht zu vermuten.

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Vielmehr will er nach eigenen Angaben erst im April 2023 eingereist sein. Für das
Migrationsamt bestand also bis zu seiner ersten Verhaftung am 28. September
2023 keinerlei Anlass, irgendetwas zu unternehmen, zumal das Gesuchsverfah-
ren mangels Mitwirkung bereits im März 2023 als gegenstandslos abgeschrieben
worden war (Urk. D1/16/21). Ebenso ist heute erstellt, dass der Beschuldigte erst-
mals am 30. August 2023 bei der tunesischen Botschaft um Ausstellung eines
(neuen) Passes ersuchte (Urk. D1/13 S. 2 N 9; Urk. D2/2/4; Urk. 34).
3. Sodann ist erstellt und nicht substantiiert bestritten worden, dass der Be-
schuldigte mit den in der Anklageschrift genannten Verfügungen des Migrations-
amts aus der Schweiz weggewiesen und jeweils mit einer Ausreisefrist belegt
wurde, denen der Beschuldigte wissentlich nicht nachkam (Urk. D1/5/6;
Urk. D2/2/1). Bezüglich Dossier 1 wurde dies vom Beschuldigten explizit aner-
kannt: Er führte aus, es sei ihm klar und deutlich gewesen, dass er die Schweiz
bis zum 7. Oktober 2023 hätte verlassen müssen. Er sei mit der Wegweisung ein-
verstanden. Ein Anwalt habe ihm ausdrücklich gesagt, er müsse seine Ehe-
schliessung im Ausland vollziehen und dann in Tunesien ein Einreisevisum für die
Schweiz beantragen (Urk. D1/2 S. 2). Dennoch verblieb er weiterhin in der
Schweiz. Dasselbe gilt auch für Dossier 2, auch wenn der Beschuldigte hier keine
umfassenden Aussagen mehr machen wollte (Urk. D2/3 S. 3 f.). Er machte neu
geltend, er warte nur auf seinen Reisepass, um ausreisen zu können. Wenn man
ihn hier nicht wolle und er einen Reisepass habe, sei er gewillt auszureisen
(a.a.O. S. 2; Urk. D1/13). In der Schlusseinvernahme wurde der Beschuldigte ge-
fragt, weshalb er erstmals im August 2023 versucht habe, beim Konsulat einen
neuen Pass zu erhalten, worauf der Beschuldigte geltend machte, er habe zu-
nächst die notwendigen Unterlagen dafür beschaffen müssen, was lange gedau-
ert habe. Die Passkopie habe er erst Ende August 2023 überhaupt von seinem
Bruder zugesandt erhalten. Den Pass selbst habe er im Sommer 2023 in C._____
[Stadt in Frankreich] verloren. Er habe nichts unternehmen können, solange er
keine Kopie des verlorenen Passes gehabt habe (Urk. D1/13 S. 2 ff.). Diese Aus-
sagen des Beschuldigten überzeugen nicht. So hatte er im letzten Verfahren am
28. September 2023 noch ausgesagt, er wohne mit seinem Vater in C._____ und
sei ca. April 2023 in die Schweiz eingereist; seinen Pass habe er vor ca. 8 Mona-

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ten in Frankreich – mithin ca. im Januar 2023 – verloren. Seit seiner Einreise
habe er die Schweiz ohne Dokumente ca. 6-7 Mal verlassen in Kenntnis darum,
dass er einen gültigen Reisepass und ein Visum für die Schweiz benötige (beigez.
Akten, Unt.Nr. 2023/10039747, darin Urk. 3 S. 2 f.). Wenn sich der Beschuldigte
nach Monaten erst im August 2023 erstmals darum kümmerte, einen neuen Pass
zu erhalten – mutmasslich, weil sich dies für eine Eheschliessung als notwendig
erwies – zeigt dies mit aller Deutlichkeit, dass er die Schweiz nicht verlassen
wollte. Auch dass er geltend macht, er habe die Kopie des abgelaufenen Passes
nicht gehabt, sondern erst von seinem Bruder kurz vor dem Gesuch erhalten,
überzeugt nicht: So machte er selbst geltend, das Migrationsamt habe seine Un-
terlagen gehabt, wo sich auch tatsächlich die Passkopie sowie eine Geburtsur-
kunde seit November 2022 befanden. Dennoch ist aus den Akten nirgends er-
sichtlich, dass sich der Beschuldigte seit seiner ersten illegalen Einreise im April
2023 beim Migrationsamt gemeldet hätte, um Kopien seiner Dokumente erhältlich
zu machen, was ein Leichtes gewesen wäre. Vielmehr führte der Beschuldigte ex-
plizit aus, er habe die Schweiz nicht verlassen, weil er habe wissen wollen, ob er
in der Schweiz bleiben könne resp. damit das Migrationsamt seinen Fall nochmals
abkläre (Urk. D1/2 S. 3). Damit ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte wis-
sentlich rechtswidrig in der Schweiz verblieb und keine relevanten Anstrengungen
unternahm, um die nötigen Ausreisepapiere zu erhalten. Das Einreichen eines
Gesuchs im August 2023 bei der Tunesischen Vertretung, ohne jegliche Koopera-
tion mit oder Mitteilung an die Migrationsbehörden, reicht jedenfalls nicht aus,
selbst wenn es zutreffen mag, dass es insgesamt 10 Monate dauerte, bis der Tu-
nesische Reisepass vorgelegen hat, wie es von Seiten des Beschuldigten geltend
gemacht wird (Urk. 80 S. 9; Prot. II S. 28). Hinsichtlich eines ständigen Kontakts
mit dem Migrationsamt in Bezug auf die Papierbeschaffung, wie dies von Seiten
des Beschuldigten heute – indes ohne detaillierte Angaben – geltend gemacht
wird (Urk. 80 S. 14; Prot. II S. 24, 30), kann den Migrationsakten für den Zeitraum
vor dem Ehevorbereitungsverfahren im Übrigen nichts entnommen werden
(D1/16/1-34).
4. Schliesslich ist an dieser Stelle – in Bezug auf den ersten Sachverhaltsvor-
wurf (Dossier 1) – zu erwähnen, dass die Verteidigung zutreffend festhielt, dass

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niemand gezwungen werden kann, die Schweiz ohne gültige Reisepapiere zu ver-
lassen und illegal in einen Drittstaat einzureisen. Genau dies tat der Beschuldigte
jedoch freiwillig und seit seiner Einreise im April 2023 sogar mehrfach: So führte
er – wie erwähnt – mehrfach aus, er habe die Schweiz damals 6-7 Mal ohne Do-
kumente verlassen, war also zwischen seinem Vater in Frankreich und seiner
Partnerin in der Schweiz eigentlich hin- und hergependelt (Urk. D1/2 S. 2; beigez.
Akten, a.a.O., darin Urk. 3 S. 2 f.). Insofern erscheint es rechtsmissbräuchlich, als
Grund für die Widersetzung gegen die Wegweisungsverfügung und den Verbleib
in der Schweiz anzugeben, dass man wegen fehlender Papiere nicht habe ausrei-
sen können, wenn man dies zuvor bereits diverse Male getan hat. Wer sich derart
hartnäckig immer wieder – und letztlich grundlos – über die geltenden Einreisebe-
stimmungen hinweg setzte und genau so gut im Ausland hätte bleiben können,
anstatt erneut illegal in die Schweiz einzureisen, verdient keinen Schutz. Es liegt
folglich auf der Hand, dass sich der Beschuldigte auch hinsichtlich des hier rele-
vanten Zeitraums gemäss Dossier 1 bewusst entschloss, rechtswidrig in der
Schweiz zu bleiben, um hier letztlich einen Aufenthaltstitel mittels Eheschliessung
zu erzwingen.
5. Was demgegenüber den zweiten Anklagevorwurf (Dossier 2) anbelangt, in
Bezug auf welchen Zeitraum bei den Migrationsbehörden ein Gesuch um Ertei-
lung einer EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung verbunden mit dem Antrag auf Bewilli-
gung des prozeduralen Aufenthalts zwecks Durchführung eines Ehevorberei-
tungsverfahrens hängig war, wird im Rahmen der nachfolgenden rechtlichen Wür-
digung Stellung genommen.
III. Rechtliche Würdigung
1. Wie eingangs erwähnt stellt sich die Verteidigung auch im Berufungsverfah-
ren vorfrageweise auf den Standpunkt, es liege ein Prozesshindernis resp.
unüberwindbares Strafverfolgungshindernis nach Art. 115 Abs. 4 Satz 1 AIG vor,
weil im Zeitpunkt der Verhaftung des Beschuldigten ein Wegweisungsverfahren
hängig gewesen sei. Bei illegalem Aufenthalt gehe das "Rückkehrverfahren" der

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Bestrafung vor (Urk. 52 S. 6 ff.; Urk. 75 S. 3 ff.). Dieser Argumentation schloss
sich auch die Vorinstanz an und stellte das Verfahren ein (Urk. 46 S. 6 f.). Dem ist
nicht beizupflichten. Zwar wurde das vorliegende Strafverfahren einzig wegen
einer Straftat nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG eingeleitet, ein Wegweisungsverfah-
ren war indes nicht mehr hängig. Mit der Staatsanwaltschaft ist festzuhalten, dass
das Wegweisungsverfahren gegen den Beschuldigten mit der Ansetzung der Aus-
reisefrist mittels Verfügung des Migrationsamts bereits abgeschlossen war
(Urk. 56). Verteidigung und Vorinstanz vermischen hier verschiedene Begrifflich-
keiten, wenn sie vom Rückweisungsverfahren sprechen: Die Wegweisung sowie
der Vollzug dieser Wegweisung, mithin die Ausschaffung einer Person, sind zwei
verschiedene Verfahrensstadien und deren Unterscheidung keineswegs "haar-
spalterisch" (Urk. 59 S. 5). Nicht bei allen Personen, die sich illegal im Land auf-
halten, kommt es zwingend auch zu einem administrativen Wegweisungsverfah-
ren, sondern vor allem dort, wo zunächst festgestellt werden muss, ob eine Per-
son ohne die erforderlichen Papiere dennoch ein Bleiberecht in der Schweiz auf-
weisen könnte, z.B. aus asylrechtlichen Gründen. Dass in der Zeit, während diese
Fragen geklärt werden, ein Strafverfahren sistiert werden soll, ist logisch und
leuchtet ohne weiteres ein. Sobald indes rechtskräftig feststeht, dass kein Bleibe-
recht besteht und – wie vorliegend – eine Ausreisefrist angesetzt wurde, ist das
Wegweisungsverfahren abgeschlossen. Dies – wie die Verteidigung – so ausle-
gen zu wollen, dass ein Wegweisungsverfahren immer erst abgeschlossen ist,
wenn der Beschuldigte erfolgreich ausgeschafft werden konnte oder selbstständig
das Land verlassen hat, macht offenkundig keinen Sinn, denn so könnten in der
Regel gar keine Strafverfahren durchgeführt werden, denn Beweiserhebungen,
wie z.B. die Befragung des Beschuldigten, wären nicht mehr möglich. Somit steht
fest, dass Art. 115 Abs. 4 Satz 1 AIG hier nicht zum Tragen kommt, zumal einzig
der Vollzug der Wegweisung, nicht aber das Wegweisungsverfahren pendent ist.
Mit der Staatsanwaltschaft ist im Übrigen festzuhalten, dass das Verfahren an-
sonsten zu sistieren und nicht einzustellen wäre (Urk. 56; Urk. 76).
2. Die Verteidigung macht überdies geltend, das Verfahren sei auch deshalb
einzustellen, weil eine Bestrafung des Beschuldigten aufgrund Art. 115 Abs. 5
AIG ausser Betracht falle, zumal die Schengener Rückführungsrichtlinie verlange,

- 15 -
dass auf die Verhängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe verzichtet werde,
wenn noch nicht alle erforderlichen Entfernungsmassnahmen ergriffen worden
seien (Urk. 59 S. 3). Diese Ausführungen der Verteidigung, insbesondere auch
die Verweise auf die Urteile des Europäischen Gerichtshofs in Sachen A. Achugh-
babian und H. El Dridi (Urk. 35 S. 7; Urk. 75 S. 5 f., 8), sind obsolet, denn vorlie-
gend geht es unbestrittenermassen nicht um die Verhängung einer Freiheits-
strafe. Dass eine solche in der vorliegenden Situation, wo die Migrationsbehörden
offenkundig noch nicht sämtliche Massnahmen zur Ausschaffung des Beschul-
digten unternommen haben, nicht in Betracht kommt, steht ausser Frage. Aller-
dings kann auch nicht ernsthaft behauptet werden, das Rückführungsverfahren
sei durch die zweimal für rund einen Tag angeordnete Untersuchungshaft in
irgendeiner Weise verzögert worden (Urk. 52 S. 7). Ob eine Geldstrafe im vor-
liegenden Fall überhaupt verhängt werden kann, weil diese möglicherweise später
einmal in eine Freiheitsstrafe umgewandelt werden könnte, wird im Strafpunkt zu
prüfen sein. Mit anderen Worten hat weder ein Nichteintretensentscheid noch
eine Verfahrenseinstellung oder ein Freispruch zu ergehen, bloss weil unter Be-
rücksichtigung der EU-Rückführungsrichtlinie eine Bestrafung allenfalls nicht mög-
lich ist. Ein Schuldspruch kann auch dann ergehen, wenn im Fortgang von einer
Bestrafung abgesehen wird (vgl. Art. 115 Abs. 5 AIG, Art. 52 ff. StGB; vgl. auch
BGE 139 IV 220 E. 3.4). Insofern ist in der EU-Rückführungsrichtlinie kein Verfah-
renshindernis zu erkennen.
3.a) Die Vorinstanz ging trotz Verfahrenseinstellung im Übrigen davon aus, es
sei unbestritten und stehe fest, dass sich der Beschuldigte illegal in der Schweiz
aufgehalten habe (Urk. 46 S. 7). Aufgrund des oben erstellten Sachverhalts hat
der Beschuldigte in Bezug auf den ersten Sachverhaltsvorwurf (Dossier 1) ohne
Weiteres sämtliche Tatbestandsmerkmale von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG erfüllt. In
Erw. II.4. wurde insbesondere auch dargelegt, dass von vorsätzlicher Tatbege-
hung auszugehen ist, wobei anzumerken ist, dass – entgegen der Verteidigung
(Prot. II S. 29 f.) – mit der neu angesetzten (nicht beachteten) Ausreisefrist selbst-
redend auch ein neuer Tatentschluss einherging.

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b) Hinsichtlich des zweiten Sachverhaltsvorwurfs (Dossier 2) ist demgegenüber
zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte am 24. Oktober 2023 – mithin am Tag
des Beginns des zweiten Tatzeitraums – beim Migrationsamt des Kantons Zürich
ein Gesuch um Erteilung einer Aufenhaltsbewilligung verbunden mit dem gleich-
zeitigen Antrag um Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts im Hinblick auf die
Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens gestellt hatte (Urk. D2/2/7). Nach
Art. 17 Abs. 1 AIG gilt grundsätzlich die Regel, wonach Ausländerinnen und Aus-
länder, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und
die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen,
den Entscheid im Ausland abzuwarten haben. Ausnahmsweise können die Behör-
den jedoch in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG eine Bewilligung zum prozedu-
ralen Aufenthalt erteilen, wenn die Ausreisepflicht im Sinne von Art. 17 Abs. 1 AIG
keinen Sinn macht, weil die Bewilligung letztlich vermutlich zu erteilen sein wird
(BGE 139 I 37 E. 3.4.4). Bei einer beabsichtigten Eheschliessung einer illegal
anwesenden Person ist dies etwa der Fall, wenn die Zulassungsvoraussetzungen
nach der Heirat offensichtlich erfüllt erscheinen, das Fehlen des rechtmässigen
Aufenthalts praktisch einziges Ehehindernis ist und mit den für die Eheschlies-
sung erforderlichen Papieren in absehbarer Zeit gerechnet werden kann. Vor
diesem Hintergrund erschiene es für die Betroffenen bei einer ernstlich gewollten
Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungsvoraussetzungen unzumutbar, in ihre
Heimat zurückzukehren und von dort aus um eine Einreisebewilligung zwecks
Heirat zu ersuchen (vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.2). Dass die Migrationsbehörden just
davon ausgingen, ist rückwirkend erstellt, nachdem der Beschuldigte heute offen-
bar verheiratet und aufenthaltsberechtigt ist (Prot. II S. 21). In der Lehre wird all-
gemein die Auffassung vertreten, dass der Aufenthalt eines Ausländers in der
Schweiz nicht strafbar sein kann, solange ein Verfahren um Erteilung einer Kurz-
aufenthaltsbewilligung oder einer Duldungserklärung läuft und noch kein rechts-
kräftiger Entscheid darüber vorliegt (BGE 139 I 37 E. 3.4.4; vgl. OFK Migrations-
recht-Spescha, N 6 f. zu Art. 17 AIG m.w.H.). Entsprechend ist einhergehend mit
der Verteidigung festzuhalten, dass sich der Beschuldigte, zumindest solange als
sein Gesuch um Bewiligung des prozeduralen Aufenthalts noch pendent war,
legal in der Schweiz aufhielt. Folglich mangelt es in Bezug auf den Anklagevor-

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wurf gemäss Dossier 2 an der Erfüllung der objektiven Tatbestandsmerkmale
gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
4. Der Beschuldigte ist daher in Bezug auf den Anklagezeitraum vom 8. Okto-
ber 2023 bis 17. Oktober 2023 (Dossier 1) der Widerhandlung gegen Art. 115
Abs. 1 lit. b AIG schuldig zu sprechen, während er hinsichtlich des Anklagezeit-
raums vom 24. Oktober 2023 bis 6. November 2023 (Dossier 2) von ebendiesem
Vorwurf freizusprechen ist.
II. Strafe / Widerruf / Vollzug
1.a) Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass die Verhängung einer Geldstrafe,
soweit sie das Rückführungsverfahren nicht behindere, grundsätzlich mit der
Schengener Richtlinie 2008/115 vereinbar sei (Urk. 46 S. 5 und 7 f.). Sie ging in-
des davon aus, es sei anzuzweifeln, dass eine Geldstrafe bis zur Ausreise des
Beschuldigten vollzogen werden könnte resp. ob er in der Lage wäre, eine solche
zu begleichen, "was eine Freiheitstrafe zur Folge hätte" (a.a.O. S. 8). Weil eine
allfällige Ersatzfreiheitsstrafe ebenfalls zu einer Verzögerung des Rückführungs-
verfahrens führen würde, sei auch eine Geldstrafe von vornherein nicht möglich
und das Verfahren einzustellen (a.a.O. S. 9). Die Verteidigung schliesst sich die-
ser Argumentation an (Urk. 52 S. 9 f.; Urk. 75 S. 8 ff.; Prot. II S. 12 ff.).
b) Das Schweizerische Bundesgericht hat sich vor Kurzem im Entscheid Nr.
6B_529/2024 vom 28. März 2025 mit genau dieser Frage befasst. Auch dort ging
es darum, dass die Migrationsbehörden noch nicht sämtliche für den Vollzug einer
rechtskräftigen Wegweisung erforderlichen Massnahmen ergriffen hatten, wes-
halb die Verhängung einer Freiheitsstrafe ausser Betracht fiel. Das hiesige Ge-
richt ging damals in seinem Entscheid noch davon aus, dass auch die Bestrafung
des Beschuldigten mit einer Geldstrafe der EU-Rückführungsrichtline vom 16. De-
zember 2008 entgegen stehe, weil dies die Gefahr einer späteren Ersatzfreiheits-
strafe und damit einer allfälligen Verzögerung der Rückführung des Beschuldigten
in sich berge. Demgemäss sah es von einer Bestrafung ab. Das Bundesgericht
erachtete diese Auffassung als bundesrechtswidrig (Erw. 1.3). Eine Geldstrafe
könne zwar u.U. in eine Freiheitsstrafe umgewandelt werden; diese im Urteilszeit-

- 18 -
punkt abstrakte Möglichkeit stelle jedoch keine richtlinienwidrige Erschwerung des
Rückführungsverfahrens dar. Dies gelte selbst bei Personen in bescheidenen fi-
nanziellen Verhältnissen oder auch bei solchen, die Nothilfe beziehen. Ein Betrof-
fener, dessen Geldstrafe tatsächlich später in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewan-
delt werde, könne sich gegen den entsprechenden Entscheid in jenem Verfahren
zur Wehr setzen und in diesem Rahmen die Konformität der Ersatzfreiheitsstrafe
mit der EU-Rückführungsrichtlinie überprüfen lassen (Erw. 1.3.2).
c) Angesichts dieser Rechtsprechung steht der Ausfällung einer Geldstrafe
grundsätzlich nichts im Wege. Auch Mittellosigkeit schliesst dies nicht aus. So
kann gemäss Bundesgericht auch bei abgewiesenen Asylbewerbern, die Nothilfe
beziehen, eine Geldstrafe verhängt werden – dies also auch im Geltungsbereich
der EU-Rückführungsrichtlinie (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_610/2009 vom
13. Juli 2010 E. 1.3 ff., insbesondere E. 1.5; 6B_1055/2017 vom 9. November
2017 E. 2.7; 6B_689/2010 und 6B_690/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 6.4). Es
könnte einzig argumentiert werden, dass bereits im heutigen Zeitpunkt unzweifel-
haft und unveränderbar fest steht, dass der Beschuldigte eine Geldstrafe – selbst
mit dem allenfalls tiefsten Tagessatz von Fr. 10.– – nicht würde bezahlen können.
Davon ist nicht auszugehen. Es ist vielmehr festzuhalten, dass der Beschuldigte
bereits geraume Zeit in der Schweiz lebt und von Bekannten – insbesondere sei-
ner Ehefrau – offenbar auch finanziell unterstützt wird, was als Schenkung zu
qualifizieren ist, und er neuerdings auch einer nicht näher bezeichneten Erwerbs-
tätigkeit mit unbekanntem Einkommen nachgeht (Urk. D1/2 S. 3; Prot. I S. 5;
Prot. II S. 18; vgl. Urk. D1 S. 1 unten). So war es ihm bisher auch möglich, einen
erbetenen Verteidiger zu bezahlen. Dieser Verteidiger hielt im Gesuch um Bestel-
lung als amtlicher Verteidiger sodann fest, der Beschuldigte verfüge "über ein
sehr bescheidenes Einkommen" (Urk. 68 S. 5). Im Gesuch um Durchführung des
Vorbereitungsverfahrens der Eheschliessung wurde geltend gemacht, die finanzi-
ellen Mittel für die Deckung des Lebensunterhalts seien vorhanden (D2/2/7 S. 4
und 7). Schliesslich räumte der Beschuldigte im früheren Verfahren im September
2023 ein, er rauche bis zu 4 Joints Marihuana am Tag, das er normalerweise am
Kiosk in Zürich kaufe (beigez. Akten, Unt.Nr. 2023/10039747, darin Urk. 3 S. 5 f.).
Aufgrund all dieser Umstände ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte

- 19 -
durchaus über gewisse – wenn auch bescheidene – Geldmittel verfügt, weshalb
eine Geldstrafe nicht von vornherein ausser Betracht fallen kann.
2. Neue Strafe
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestrafung des Beschuldigten mit einer (be-
dingten) Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– (sowie Widerruf der früheren
bedingten Strafe, worauf zurückzukommen ist). Die Strafnorm des rechtswidrigen
Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sieht als Sanktion Freiheits-
strafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vor. Das Verschulden des Beschuldigten
wiegt zwar nicht mehr leicht, zumal er sich trotz Verhaftung über eine Ausreisefrist
(Urk. 49) hinwegsetzte. Anderseits perpetuierte er damit einfach einen bestehen-
den Zustand und war nur ein sehr kurzer Zeitraum von 9 Tagen betroffen. Klar
straferhöhend wirkt indes die Tatbegehung während der Probezeit, deutlich straf-
mindernd demgegenüber sein Geständnis in der Sache. Insgesamt erscheint eine
Geldstrafe von 20 Tagessätzen als angemessen. Daran anzurechnen sind 3 Tage
Untersuchungshaft.
Was die Höhe des Tagessatzes betrifft, sind die äusserst knappen finanziellen
Verhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen. Die Staatsanwaltschaft bean-
tragt den minimalen Tagessatz von Fr. 30.–. Wie oben dargelegt, verfügt der mitt-
lerweile mit B._____ verheiratete, sich nunmehr legal in der Schweiz aufhaltende
Beschuldigte über gewisse Einkommensquellen und geht heute auch einer Er-
werbstätigkeit nach, wobei die Art seiner Erwerbstätigkeit und die Höhe seines
Einkommens jedoch unbekannt geblieben sind (Prot. II S. 18, 21 f.). Somit besteht
kein Anlass für die Anwendung der Ausnahmeregel von Art. 34 Abs. 2 Satz 2
StGB und erscheint eine Tagessatzhöhe von Fr. 30.– den Verhältnissen des Be-
schuldigten angemessen.

- 20 -
3. Widerruf
Der Beschuldigte hat die neuerlichen Taten während der ihm mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 29. September 2023 angesetzten 2-jähri-
gen Probezeit begangen (beigez. Akten, a.a.O., darin Urk. 14 und 17 = Emp-
fangsschein vom gleichen Tag). Die Staatsanwaltschaft beantragt den Widerruf
dieser früheren bedingten Geldstrafe sowie die gleichzeitige Ausfällung einer be-
dingten neuen Geldstrafe (Urk. 47 S. 2, Urk. 79 S. 1). Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB
lautet wie folgt: "Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet
das Gericht in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe."
Diese gesetzliche Regelung wird von der Lehre als gesetzgeberische Fehlleistung
erachtet (Basler Kommentar, N 36 zu Art. 46; Mathys Hans, Leitfaden Strafzu-
messung, 2019, S. 509, sowie BGE 145 IV 146 Erw. 2.2). Dennoch hat das Bun-
desgericht festgehalten, dass an der Auslegung des Gesetzes kein Zweifel be-
steht und das Gericht in solchen Konstellationen eine Gesamtstrafe ausfällen
muss (BGE 145 IV 146 Erw. 2.3.5; vgl. auch Trechsel, StGB, 4. Auflage, N 4a zu
Art. 46 "Gesamtstrafe ist geboten"). Mit anderen Worten sind die Anträge der
Staatsanwaltschaft mit dem Gesetz nicht vereinbar. Hinzu kommt, dass bei einem
Widerruf die neue Gesamtstrafe zwingend vollumfänglich unbedingt auszufällen
wäre (vgl. BSK, a.a.O. N 37, und Mathys, a.a.O. N 510), zumal bei Geldstrafen
ein teilbedingter Vollzug ausgeschlossen ist. Anderseits kann der Richter gemäss
BGE 134 IV 140 Erw. 4.5 zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des beding-
ten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe
vollzogen wird (vgl. BSK, a.a.O., N 43 zu Art. 46). Dies erweist sich vorliegend als
angemessen und wirkt sich letztlich zu Gunsten des Beschuldigten aus. Er wird
heute – im Folgenden – zum ersten Mal mit einer unbedingten Strafe bestraft,
weshalb von einer gewissen Warnwirkung hinsichtlich künftiger Prognose auszu-
gehen ist. Vom Widerruf des bedingten Strafvollzugs der früheren Strafe von 90
Tagessätzen zu Fr. 30.– ist mithin abzusehen und stattdessen eine Verwarnung
auszusprechen (Art. 46 Abs. 2 StGB).

- 21 -
4. Vollzug
Damit ist die heute neu auszufällende Geldstrafe von 20 Tagessätzen unbedingt
auszufällen (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der Beschuldigte setzte sich – wie schon im
letzten Strafverfahren – unbekümmert über die Aufenthaltsbestimmungen der
Schweiz hinweg und liess sich auch durch Verhaftungen, erneute Wegweisungs-
verfügungen und die laufende Probezeit nicht beeindrucken. Eine günstige Pro-
gnose kann ihm nicht mehr gestellt werden. Nachdem sich nunmehr auch die fi-
nanziellen Verhältnisse des Beschuldigten positiv entwickelt haben, er mithin ei-
ner Erwerbstätigkeit nachgeht (siehe vorstehend Erw. IV.2), steht einem unbe-
dingten Vollzug im Übrigen nichts entgegen. Die Geldstrafe ist zu vollziehen.
III. Kosten und Entschädigung
1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 2) zu be-
stätigen und sind die Kosten der Untersuchung sowie des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Zumal festzuhal-
ten ist, dass zwar ein Teilfreispruch hinsichtlich des Anklagevorwurfs gemäss
Dossier 2 zu ergehen hat, jedoch nicht gesagt werden kann, dass im Zusammen-
hang mit diesem Vorwurf ein kostenpflichtiger Untersuchungsaufwand betrieben
worden wäre, der nicht auch wegen des in eine Verurteilung mündenden Anklage-
vorwurfs gemäss Dossier 1 notwendig gewesen wäre (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 4.3). Demgemäss steht dem Beschul-
digten auch keine Entschädigung zu.
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'600.– festzuset-
zen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 GebV OG). Im Beru-
fungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens
oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen
prozessualen Anträgen auf Einstellung, eventualiter Rückweisung des Verfahrens
an die Vorinstanz vollumfänglich und hinsichtlich seines Antrags auf vollumfängli-
chen Freispruch teilweise, während auch die Staatsanwaltschaft mit ihrem Antrag
auf vollumfänglichen Schuldspruch teilweise unterliegt. Somit erweist es sich als
angemessen, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Aus-

- 22 -
nahme derjenigen für die amtliche Verteidigung, zur Hälfte aufzuerlegen und im
Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3. Der amtlichen Verteidigung steht entsprechend ihrer eingereichten Honorar-
note, wobei sie für die Berufungsverhandlung und Besprechung mit dem Klienten
bereits 5 Stunden eingesetzt hat (Urk. 81), für das Berufungsverfahren (ab 9. Juni
2025 – Zeitpunkt der Bestellung der amtlichen Verteidigung) ein Honorar von
Fr. 5'500.– (inkl. MWST und Barauslagen) zu. Dies erweist sich als angemessen
und ist ihr aus der Gerichtskasse auszubezahlen.
4. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen vollumfänglich auf
die Gerichtskosten zu nehmen, wobei die Nachzahlungspflicht des Beschuldigten
analog zur Kostenauflage in hälftigem Umfang vorbehalten bleibt (Art. 135 Abs. 4
StPO). Ein Anlass für die definitive Abschreibung der Kosten besteht – entgegen
Urk. 80 S. 16 – nicht.
5. Für die übrigen im Berufungsverfahren geltend gemachten Aufwendungen
der Verteidigung (vor dem 9. Juni 2025) im Umfang von insgesamt Fr. 3'600.–
(inkl. MWST) ist ihr analog zur Kostenauflage eine um die Hälfte reduzierte Pro-
zessentschädigung von Fr. 1'800.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 436
Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 und 3 StPO). Im Mehrbetrag ist das Entschädigungs-
begehren des Beschuldigten abzuweisen.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthaltes im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG (betr. Anklagezeitraum 8. Oktober 2023
bis 17. Oktober 2023).
2. Vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. b AIG (betr. Anklagezeitraum 24. Oktober 2023 bis 6. November 2023)
wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu
Fr. 30.–, wovon 3 Tagessätze durch Untersuchungshaft abgegolten sind.

- 23 -
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.
5. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland
vom 29. September 2023 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 90
Tagessätzen zu Fr. 30.– wird verzichtet. Der Beschuldigte wird diesbezüg-
lich verwarnt.
6. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 2) wird bestätigt.
7. Die Kosten der Untersuchung sowie des erstinstanzlichen Verfahrens
werden dem Beschuldigten auferlegt.
8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'500.– amtliche Verteidigung (inkl. 8.1 % MWST).
9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und
im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Ver-
teidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs-
pflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im hälftigen
Umfang vorbehalten.
10. Rechtsanwalt MLaw X._____ wird für das Berufungsverfahren eine redu-
zierte Prozessentschädigung von Fr. 1'800.– (inkl. 8.1 % MWST) aus der
Gerichtskasse zugesprochen. Im Übrigen wird das Entschädigungsbegehren
des Beschuldigten abgewiesen.
11. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des

Beschuldigten (übergeben)
die Staatsanwaltschaft See/Oberland (übergeben)

sowie in vollständiger Ausfertigung an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des

Beschuldigten

- 24 -
die Staatsanwaltschaft See/Oberland

das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
die Vorinstanz

das Migrationsamt des Kantons Zürich

die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung

des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung
des DNA-Profils
die Staatsanwaltschaft See/Oberland, in die Unt. Nr. 2023/37217, be-

treffend Disp.-Ziff. 5
die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und Formular B

12. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa-
chen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge-
setzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 8. Juli 2025
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Wenker MLaw Zogg