zh_obergericht · PS210007 · 2021-01-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 19. Januar 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch X._____,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 6. Januar 2021 (EK200473)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dietikon eröffnete mit Urteil vom
6. Januar 2021 über die Beschwerdeführerin den Konkurs für vier Forderungen
der Beschwerdegegnerin in Höhe von Fr. 9'060.20 (inkl. Zins und Kosten; act. 7
und act. 9). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
11. Januar 2021 rechtzeitig Beschwerde und beantragte die Aufhebung des
Konkurses sowie sinngemäss die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2).
Mit Verfügung vom 12. Januar 2021 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung verweigert (act. 10). Gleichzeitig wurde der
Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von
Fr. 750.-- angesetzt und sie wurde auf die Voraussetzungen der
Konkursaufhebung sowie die Möglichkeit, ihre Beschwerde bis zum Ablauf der
Rechtsmittelfrist hinsichtlich der Darlegung des Konkursaufhebungsgrundes und
der Zahlungsfähigkeit zu ergänzen, hingewiesen (act. 10). Am 13. Januar 2021
leistete die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss (act. 12 und act. 14/5).
Zudem reichte sie innert Frist eine weitere Eingabe mit zusätzlichen Beilagen ein
(act. 13-14).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet,
dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch
seine Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen
bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann
vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).

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3.1. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Konkursforderungen
einschliesslich Zinsen und Kosten der Beschwerdegegnerin bezahlt zu haben.
Zum Nachweis legt sie die entsprechenden Abrechnungen des Betreibungsamtes
C._____/D._____ vom 14. Januar 2021 zu den Akten (act. 14/2, Quittung
Nrn. 128-131). Zudem legt die Beschwerdeführerin eine Bestätigung des
Konkursamtes C._____ vom 11. Januar 2021 vor, wonach sie zur Deckung der
Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der
Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- geleistet hat (act. 5/5).
Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im
Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG durch Urkunden nachgewiesen.
3.2. Sodann ist die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners glaubhaft, wenn für ihr
Vorhandensein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den
Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne
auch anders sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2;
BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen
Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche
Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein
ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit
wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass
ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit
ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen,
dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie
die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist
sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt,
systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte
für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012,
E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom
20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2).

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3.3. Die Beschwerdeführerin ist als GmbH seit dem tt.mm.2013 im
Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Führung von
Betrieben des Hotel- und Gastgewerbes, insbesondere des Restaurants Pizzeria
E._____ sowie die Vermittlung von und Handel mit derartigen Betrieben (act. 6).
Zu ihrer Zahlungsfähigkeit gibt die Beschwerdeführerin an, das Restaurant habe
auf Grund der Umstände seit Ende Dezember 2020 keine Mitarbeiter mehr. Es
seien auch die Räumlichkeiten gekündigt worden. Dies habe zur Auszahlung der
Mietkaution geführt, womit alle Ausstände beim Betreibungsamt hätten bezahlt
werden können. Es bestehe gegenwärtig faktisch nur noch ein Firmenmantel
ohne Schulden, welchen die Beschwerdeführerin vielleicht in Zukunft, unter
besseren Umständen, wiederbeleben möchte (act. 13).
3.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von
der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des
Betreibungsamtes C._____/D._____ (act. 14/1) weist per 14. Januar 2021 keine
Verlustscheine und 48 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 196'111.90 aus,
wovon jedoch eine Betreibung über Fr. 6'755.40 bereits erloschen ist und alle
übrigen Betreibungen über Fr. 189'356.50 durch Bezahlung (an das
Betreibungsamt oder den Gläubiger) erledigt worden sind. Wie von der
Beschwerdeführerin ausgeführt, bestehen demnach derzeit keine offenen
Betreibungen mehr, was für ihre Zahlungsfähigkeit spricht.
3.5. Des Weiteren reicht die Beschwerdeführerin die AHV-Lohnbescheinigung für
das Jahr 2020 ein, woraus ersichtlich ist, dass die Anstellungen der Mitarbeiter
spätestens per Ende Jahr beendet wurden (act. 14/3). Ferner bestätigt die
F._____ AG mit Schreiben vom 6. Januar 2021 die Auflösung des
Mieterkautionskontos (act. 5/3). Unter dem Aspekt der Glaubhaftmachung ist
gestützt auf die eingereichten Unterlagen deshalb davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin aktuell keine Geschäftstätigkeit und auch keine
Geschäftsräumlichkeiten mehr hat, weshalb mit Blick auf die
Erfolgsrechnung 2019 (act. 14/7) auch keine nennenswerten laufenden Kosten
anfallen dürften, die es zu decken gälte.

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3.6. Vor diesem Hintergrund ist glaubhaft, dass die vorliegende
Konkurseröffnung kaum auf eine ständige Illiquidität der Beschwerdeführerin
zurückzuführen war, zumal die Beschwerdeführerin offenbar in der Lage war, am
14. Januar 2021 den Betrag von Fr. 81'276.65 für die offenen in Betreibung
gesetzten Schulden aufzubringen. Zudem ist glaubhaft, dass keine laufenden
Verbindlichkeiten mehr bestehen, die zu decken wären. Somit erscheint
insgesamt die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin
wahrscheinlicher als das Gegenteil. Daher gilt die Beschwerdeführerin nach dem
Gesagten zur Zeit als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG.
4. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und
des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der
Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der
Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind
mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der über die Beschwerdeführerin
am 6. Januar 2021 eröffnete Konkurs wird aufgehoben. Das
Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. Auch die bereits aus dem Vorschuss der
Beschwerdegegnerin bezogene Gebühr des Konkursgerichts von Fr. 400.--
wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
4. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.-- (Fr. 1'400.-- vom Konkursgericht überwiesen,
Fr. 1'000.-- von der Beschwerdeführerin einbezahlt) der

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Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage der Doppel von act. 2 und act. 13, sowie an das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
C._____/D._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Siegwart
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