zh_obergericht · PS120056 · 2012-03-23 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120056-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Wili.
Urteil vom 23. März 2012
in Sachen
A._____ AG, Präsident des Verwaltungsrates: B._____
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
C._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 28. Februar 2012 (EK120150)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil
vom tt. Februar 2012 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 2). Mit Be-
schwerde vom 16. März 2012 (überbracht am 19. März 2012) beantragte die Be-
schwerdeführerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung
der betriebenen Konkurssumme und stellte ein Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung (act. 1). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom
20. März 2012 entsprochen (act. 9). Gleichzeitig mit der Beschwerdeerhebung
leistete die Beschwerdeführerin zudem den vom Obergericht usanzgemäss erho-
benen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 750.-- (act. 5).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon-
kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist.
Kumulativ zu einem der Konkurshinderungsgründe hat der Schuldner seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zumachen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10
Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind
hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 19. März 2012 und damit am
letzten Tag der zehntägigen Beschwerdefrist (vgl. act. 3/4, act. 7/7) beim Oberge-
richt einen Betrag in Höhe von Fr. 2'000.-- zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.
Die Konkursforderung (Fr. 1'237.70) beträgt samt Zins bis zum 19. März 2012
(Fr. 31.05) und Kosten (Fr. 444.50) insgesamt Fr. 1'713.25 und ist durch den hin-
terlegten Betrag gedeckt. Ferner bezahlte die Beschwerdeführerin beim Oberge-
richt einen Betrag in Höhe von Fr. 1'000.-- zur Deckung der Kosten des Kon-

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kursamtes und des Konkursgerichtes (act. 5). Gemäss telefonischer Auskunft des
Konkursamtes D._____ reicht der Betrag von Fr. 1'000.--, um die Kosten im Falle
der Konkursaufhebung zu decken (act. 4). Damit liegt der Konkursaufhebungs-
grund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor.
4. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat ein Schuld-
ner wie ausgeführt zudem seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zah-
lungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit de-
nen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der
Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine An-
haltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und
der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint.
5.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der
von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei-
bungsamtes D._____ vom 19. März 2012 weist für die Zeit vom 17. März 2010 bis
zum 19. März 2012 insgesamt 9 Betreibungen im Gesamtbetrag von
Fr. 117'531.70 aus, wovon 3 Betreibungen im Betrag von Fr. 10'942.05 durch
Zahlung erledigt wurden (act. 3/1). Eine weitere Betreibung über Fr. 34'589.30
wurde mit einem Verlustschein nach Art. 115 SchKG erledigt (Verlustschein über
Fr. 36'873.40). Abzüglich der Konkursforderung (Fr. 1'487.70) bestehen gemäss
diesem Betreibungsregisterauszug derzeit somit noch 4 offene Betreibungen in
der Höhe von Fr. 70'512.65. Bei den offenen Betreibungen handelt es sich um ei-
ne Forderung von Rechtsanwalt E._____ im Betrag von Fr. 2'864.55 und eine
Forderung der F._____ GmbH im Betrag von Fr. 8'647.70, bei welchen erst der
Zahlungsbefehl zugestellt wurde, sowie eine Forderung der G._____ GmbH im
Betrag von Fr. 57'512.70 und eine weitere Forderung der Beschwerdegegnerin im
Betrag von Fr. 1'487.70. Bei den zwei letztgenannten Forderungen ist bereits die
Konkursandrohung zugestellt.

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5.2 Zu der weiteren Forderung der Beschwerdegegnerin und den Forde-
rungen von Rechtsanwalt E._____ und der F._____ GmbH führt die Beschwerde-
führerin aus, dass sie diese Forderungen noch in der Woche vom 19. März 2012
beim Betreibungsamt bezahlen oder, wenn das Betreibungsamt keine Zahlungen
annehmen sollte, hinterlegen werde (act. 3/1). Diese Äusserung ist jedoch un-
behelflich, zumal vorliegend alleine die Verhältnisse bis zum Ablauf der zehntägi-
gen Beschwerdefrist am 19. März 2012 (act. 3/4, act. 7/7) massgebend sind.
5.3 Insgesamt bestehen damit gegen die Beschwerdeführerin offene, in
Betreibung gesetzte Forderungen im Umfang von Fr. 70'512.65, deren Durchset-
zung im Umfang von Fr. 59'000.40 unmittelbar drohen, und ein Verlustschein in
Höhe von Fr. 36'873.40.
6.1 Diesen Forderungen stehen gemäss der von der Beschwerdeführerin
eingereichten provisorischen Bilanz per 31. Dezember 2010 flüssige Mittel, Wert-
schriften und Debitoren in Höhe von rund Fr. 85'630.-- gegenüber. Eine definitive
Bilanz für das Jahr 2010 oder eine provisorische Bilanz für das Jahr 2011 reichte
die Beschwerdeführerin hingegen nicht ein. In Anbetracht dessen, dass es sich
bei den vorliegenden Zahlen bloss um provisorische handelt und diese bereits
über ein Jahr zurückliegen – sie also in gewisser Weise veraltet sind – kann nicht
davon ausgegangen werden, diese flüssige Mittel stünden heute noch so zur Ver-
fügung. Aus diesem Grund kann nicht darauf abgestellt werden. Im Gegenteil, es
mutet gar merkwürdig an, warum die Beschwerdeführerin keine aktuelleren Zah-
len einreichte. Von einer ordnungsgemäss geführten Unternehmung ist jedenfalls
zu erwarten, dass sie im Februar / März 2012 über einen provisorischen Ab-
schluss per Ende 2011 verfügt.
6.2 Im Weiteren reichte die Beschwerdeführerin drei Schreiben von ver-
schiedenen Vertragspartnern ein, die vom 26. Januar 2012, vom 12. Januar 2012
und vom 25. Februar 2012 datieren (act. 3/2/1-3). In diesen Schreiben wird je-
weils bestätigt, dass der Beschwerdeführerin aus Auftrag Mitte April 2012 ein Be-
trag in Höhe von € 21'338.--, sowie von € 4'342.-- bzw. von € 35'670.-- bezahlt
werden wird. Insgesamt sollen der Beschwerdeführerin ab Mitte April 2012 also
voraussichtlich insgesamt € 61'350.-- bzw. rund Fr. 74'000.-- (bei einem Wechsel-

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kurs von 1.21) zur Verfügung stehen. Mit diesem Betrag könnten die in Betrei-
bung gesetzten Forderungen in Höhe von Fr. 70'512.65 getilgt werden. Zu beach-
ten gilt es aber, dass es sich dabei um Entgelt für noch zu leistende Aufträge
handelt. Die Ausführung dieser Aufträge wird erfahrungsgemäss Kosten verursa-
chen (Lohnkosten und Sachaufwand usw.). Die eingereichten Unterlagen bringen
keinen Aufschluss darüber, in welchem Umfang die in Aussicht stehenden Gelder
zur Umsetzung der Aufträge und für die üblichen Betriebskosten benötigt werden
und inwiefern sie der Beschwerdeführerin zur Tilgung von offenen Forderungen
zur Verfügung stehen. Es kann daher nicht stichhaltig angenommen werden, dass
die Beschwerdeführerin den gesamten Betrag zur Schuldenbereinigung wird ver-
wenden können. Dargelegt ist einzig, dass der Beschwerdeführerin voraussicht-
lich Mitte April Einnahmen aus drei Geschäftsvorgängen anfallen werden.
6.3 Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin eine private Erklärung ihres
Verwaltungsratspräsidenten vom 19. März 2012 eingereicht, wonach sich dieser
bereit erklärt, den Betrag für die Tilgung der Forderung der G._____ GmbH über
Fr. 57'512.70 aus seinem privaten Vermögen zur Verfügung zu stellen, falls die
Beschwerdeführerin den Betrag nicht bis zum 15. April 2012 – und damit vor Ein-
gang der erwarteten Zahlungen aus Auftrag – beglichen haben wird (act. 3/5).
Diese Erklärung nimmt Bezug auf einen Auszug der … [Bank] vom 2. März 2012,
woraus sich ergibt, dass in das Depot des Verwaltungsratspräsidenten am
28. Februar 2012 220'000 Aktien der H._____ AG mit einem Nominalwert von je
Fr. 10.-- eingebucht worden sind (act. 3/5). Zur Werthaltigkeit dieser Aktien, die
nicht an einer Börse kotiert sind und daher über keinen erkennbaren Marktwerg
verfügen, wird von der Beschwerdeführerin ebenfalls nichts dargelegt. Möglich ist
daher, dass die Aktien einen Wert haben oder gerade keinen.
7. Entscheidend für die Aufhebung der Konkurseröffnung ist aber ohnehin
nicht primär, wie hoch die offenen Forderungen bzw. Schulden sind, sondern wie
liquid eine Unternehmung als solche ist, so dass es ihr möglich ist, die bestehen-
den Schulden innerhalb einer voraussehbaren Zeit abzutragen. Dies lässt sich
anhand der Kennzahlen der Bilanz ermitteln. Die Beschwerdeführerin verzichtete
allerdings – wie bereits erwähnt – auf das Einreichen einer aktuellen Bilanz, wes-

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halb die Kennzahlen basierend auf der provisorischen Rechnung für das
Jahr 2010 für die gegenwärtige finanzielle Lage der Beschwerdeführerin nicht
aussagekräftig sind, zumal die offenen Forderungen allesamt in der zweiten Hälf-
te 2011 und im Januar 2012 in Betreibung gesetzt worden sind. Auch der Verlust-
schein, der Schulden belegt, datiert vom 9. November 2011.
8.1 Insgesamt bleibt somit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ge-
stützt auf die genannten Unterlagen und ihre eher kurz gehaltenen Ausführungen
nicht glaubhaft zu machen vermag, dass sie die bestehenden Schulden in Höhe
von Fr. 107'386.05 (Fr. 70'512.65 und Fr. 36'873.40) innerhalb einer angemesse-
nen Zeit wird tilgen sowie ihre laufenden Kosten wird bestreiten können und sie
sich lediglich in einem vorübergehenden Liquiditätsengpass befindet. Das ist auch
nicht anders zu beurteilen, wenn davon ausgegangen würde, der Verwaltungs-
ratspräsident würde die Forderung der G._____ GmbH über Fr. 57'512.70 bezah-
len. Selbst dann würden noch Schulden in Höhe von Fr. 49'873.35 bestehen, wo-
bei nicht dargetan ist, dass diese Schulden durch die voraussichtlich ab Mitte Ap-
ril 2012 zur Verfügung stehenden knapp Fr. 74'000.-- beglichen werden können,
weil diese Mitteil ja auch der Betriebsführung und der Auftragsabwicklung zu die-
nen haben und weitere Einkünfte der Beschwerdeführerin nicht dargetan sind. Vor
diesem Hintergrund vermag der Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit im
Sinne des Gesetzes nicht glaubhaft zu machen.
8.2 Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Da der Beschwerde mit
Präsidialverfügung vom 20. März 2012 die aufschiebende Wirkung zuerkannt
worden ist, ist der Konkurs über die Beschwerdeführerin neu zu eröffnen.
9.1 Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens durch
die Beschwerdeführerin zu tragen und aus dem geleisteten Vorschuss zu bezie-
hen. Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen.
9.2 Der bei der Obergerichtskasse zugunsten der Beschwerdegegnerin
hinterlegte Betrag von Fr. 2'000.-- ist dem Konkursamt D._____ zuhanden der
Konkursmasse der Beschwerdeführerin zu auszuzahlen. Ferner ist der bei der
Obergerichtskasse von der Beschwerdeführerin zur Deckung der Kosten des

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Konkursgerichtes und des Konkursamtes bezahlte Vorschuss von Fr. 1'000.--
ebenfalls an das Konkursamt D._____ zu überweisen. Dieses ist im Rahmen der
Durchführung des Konkurses für die Behandlung der überwiesenen Kostenvor-
schüsse (Fr. 1'400.-- seitens der Beschwerdegegnerin via Konkursgericht und
Fr. 1'000.-- seitens der Beschwerdeführerin via Obergericht) zuständig.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Beschwerdeführerin wird per tt.
März 2012, 13.30 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be-
schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss
verrechnet.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, sowohl den bei ihr zugunsten der
Beschwerdegegnerin hinterlegten Betrag von Fr. 2'000.-- als auch den bei
ihr zur Deckung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes
bezahlten Betrag von Fr. 1'000.-- an das Konkursamt D._____ zu überwei-
sen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 1, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Zürich und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer An-
zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt D._____, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Wili
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