zh_obergericht · LF210043 · 2021-09-28 · de
Erbenvertretung / Entschädigung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210043-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichts-
schreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 28. September 2021
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beschwerdeführer
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
gegen
1. C._____,
2. D._____,
Beschwerdegegner
betreffend Erbenvertretung / Entschädigung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 21. Mai 2021 (EN210069)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 27. Mai 2020 ernannte die Vorinstanz Rechtsanwalt
Dr. iur. E._____ als Erbenvertreter für die im Nachlass von F._____ befindenden
Namenaktien der G._____ AG (act. 24/76). Mit Eingabe vom 21. April 2021 er-
suchte der Erbenvertreter bei der Vorinstanz um Genehmigung der Rechnung für
seine bislang aufgelaufenen Aufwendungen (act. 1). Die Beschwerdeführer 1 und
2 reichten je eine Stellungnahme zum Gesuch ein, während die Beschwerdegeg-
ner sich nicht vernehmen liessen (act. 3, 5 und 7). Daraufhin erliess die Vo-
rinstanz nachfolgendes Urteil (act. 8 = act. 11 = act. 13, fortan act. 11):
" 1. Rechtsanwalt Dr. iur. E._____, Erbenvertreter der sich im Nachlass von F._____
befindenden Namenaktien der G._____ AG, wird eine Vorschusszahlung in der Hö-
he von Fr. 29'941.90 (inkl. MwSt. und Barauslagen) aus der Gerichtskasse ausge-
richtet.
2. Die Entscheidgebühr wird festgelegt auf Fr. 250.–, hinzu kommen als Barauslagen
die Vorschusszahlung an den Erbenvertreter in der Höhe von Fr. 29'941.90.
3. Die Kosten des Verfahrens werden zulasten des Nachlasses von F._____ von den
Gesuchstellern 1 und 2 unter solidarischer Haftung eines jeden für den ganzen Be-
trag bezogen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. [Schriftliche Mitteilung]
6. [Berufung]"
1.2. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführer mit Eingabe vom
7. Juni 2021 (Datum Poststempel) fristgerecht Beschwerde mit nachfolgenden
Anträgen (act. 12, 16 und 18; zur Rechtzeitigkeit act. 9):
" 1. Es seien Dispositivziffer 1 und 2 des Urteils des Einzelgerichts in Erbschaftssachen
des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2021 im Verfahren EN210069-K aufzu-
heben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die von Rechtsanwalt Dr. iur.
E._____, Erbenvertreter der sich im Nachlass von F._____ befindenden Namenak-
tien der G._____ AG, eingereichte Zwischenrechnung vom 21. April 2021 zur Kor-
rektur zurückzuweisen;

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2. Eventualiter seien Dispositivziffer 1 und 2 des Urteils des Einzelgerichts in Erb-
schaftssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2021 im Verfahren
EN210069-K aufzuheben und es sei Rechtsanwalt Dr. iur. E._____, Erbenvertreter
der sich im Nachlass von F._____ befindenden Namenaktien der G._____ AG, eine
Vorschusszahlung in der Höhe von CHF 17'858.37 (inkl. MwSt. und Barauslagen)
aus der Gerichtskasse auszurichten;
3. Es sei Dispositivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts in Erbschaftssachen des Be-
zirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2021 im Verfahren EN210069-K aufzuheben
und es seien die Kosten des Verfahrens (inkl. der Vorschusszahlung an den Erben-
vertreter) der Gesuchsgegnerin 1 und dem Gesuchsgegner 2 unter solidarischer
Haftung eines jeden für den ganzen Betrag aufzuerlegen;
4. Eventualiter sei Dispositivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts in Erbschaftssachen
des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2021 im Verfahren EN210069-K aufzu-
heben und es seien die Kosten des Verfahrens (inkl. der Vorschusszahlung an den
Erbenvertreter) aus der Gerichtskasse zu entrichten, ohne Bezug von einzelnen Er-
ben;
5. Subeventualiter sei Dispositivziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts in Erbschaftssa-
chen des Bezirksgerichts Winterthur vom 21. Mai 2021 im Verfahren EN210069-K
aufzuheben und es seien die Kosten des Verfahrens (inkl. der Vorschusszahlung an
den Erbenvertreter) zulasten des Nachlasses von F._____ von allen Erben zu be-
ziehen;
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Gesuchsgegne-
rin 1 und dem Gesuchsgegner 2, eventualiter zulasten des Erbenvertreters RA Dr.
iur. E._____."
1.3. Mit Verfügung vom 14. Juni 2021 wurde ihnen sodann Frist angesetzt, um
für die Gerichtskosten des Verfahrens einen Vorschuss von Fr. 250.– zu leisten;
zudem wurde die Prozessleitung delegiert (act. 23). Der Kostenvorschuss wurde
innert Frist geleistet (act. 25–27).
1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–9 und act. 24).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Beschwerde-
führer ist nur insoweit einzugehen, als sie für den Beschwerdeentscheid relevant
sind.

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2.1. Auf Begehren eines Miterben kann die zuständige Behörde für die Erben-
gemeinschaft eine Erbenvertretung bestellen (Art. 602 Abs. 3 ZGB). Dabei regeln
die Kantone die zuständige Behörde und – mangels Regelung in der ZPO – das
Verfahren (Art. 54 SchlT ZGB). Im Kanton Zürich ist das Einzelgericht für die Be-
stellung des Erbenvertreters und die Aufsicht über denselben zuständig (§§ 137
lit. h und 139 Abs. 1 GOG). Zudem setzt das Einzelgericht die Entschädigung des
Erbenvertreters fest (§ 139 Abs. 1 GOG, was auch für den amtlichen Liquidator
und den Erbschaftsverwalter, jedoch nicht für den Willensvollstrecker gilt, über
dessen Entschädigung die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben; vgl. zur
Rechtmässigkeit einer solchen Zuständigkeitsordnung für den Erbschaftsverwal-
ter BGer vom 7. Oktober 1991 in SemJud 1992 p. 81, E. 2; BLOCH, Zur Frage der
Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte oder der Aufsichtsbehörden zur Entschei-
dung über die Entschädigungsansprüche eines Willensvollstreckers und eines
amtlichen Erbschaftsverwalters, SJZ 57 [1961] S. 245 f. mit Verweis auf BGE 86 I
330; vgl. auch BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 6. Auflage 2019, Art. 554 N 34
m.w.H.). Dabei kann das Einzelgericht auch Kostenvorschüsse für die Leistung
des Dritten erheben resp. gewähren, sobald dieser beigezogen wird (vgl. für den
Fall, dass das Notariat mit dem Vollzug einer Anordnung beauftragt wird, OGer
ZH PF160009 vom 9. Mai 2016 E. 2.3.2. f.).
Aus dem Randtitel von § 139 GOG ("c. Aufsicht über Beauftragte") ergibt
sich, dass das Einzelgericht über die Entschädigung in seiner Funktion als Auf-
sichtsbehörde entscheidet. Auch wenn die Entschädigung des Erbenvertreters ei-
ne Erbgangsschuld darstellt und damit Auswirkungen auf das materielle Recht
hat, erscheint dies dennoch sachgerecht, da auch die Rechnungstellung (sowie
die Beantragung von Vorschussleistungen) zur Amtshandlung eines Erbenvertre-
ters gehört, die zu beaufsichtigen ist (zur vergleichbaren Situation beim Erb-
schaftsverwalter BLOCH, a.a.O., S. 245 unten f.). Dabei kann das Einzelgericht als
Aufsichtsbehörde zur Festsetzung der Entschädigung lediglich angerufen werden,
wenn der Honoraranspruch eines Beauftragten umstritten ist (andernfalls würde
es bereits am Rechtsschutzinteresse fehlen). Damit ist das Verfahren von vornhe-
rein strittig, weshalb es gerechtfertigt ist, die Normen der Aufsichtsbeschwerde für
die Verfahren um Festsetzung der Entschädigung anzuwenden, auch wenn keine

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eigentliche Beschwerde resp. Pflichtverletzung vorliegt und der Beauftragte selbst
die Aufsichtsbehörde anruft. Eine solche Handhabung ist insofern auch gerecht-
fertigt, da die Erben der Aufsichtsbehörde eine Honorarrechnung mittels Auf-
sichtsbeschwerde zur Überprüfung vorlegen können. Es ist nicht erkennbar, wes-
halb ein strittiges Aufsichtsverfahren je nach Antragssteller unterschiedlich be-
handelt werden soll.
2.2. Für die Rechtsmittelordnung gegenüber Aufsichtsentscheiden des Einzel-
gerichts ist nach dem massgeblichen kantonalen Recht auf § 85 i.V.m. § 84 GOG
abzustellen. Danach sind die Bestimmungen über den Weiterzug der Aufsichts-
beschwerde nach § 82 ff. GOG (für den das GOG auf die Beschwerde nach
Art. 319 ff. ZPO verweist) auch für andere richterliche Aufsichtsverfahren nach
eidgenössischem oder kantonalem Recht einschlägig. Erstinstanzliche Aufsichts-
entscheide können somit innert 10 Tagen mit Aufsichtsbeschwerde beim Oberge-
richt angefochten werden (§ 84 GOG). Die Bestimmungen von Art. 319 ff. ZPO
gelten dabei als kantonales Recht. Es gilt der eingeschränkte Untersuchungs-
grundsatz (§ 83 Abs. 3 GOG).
Entgegen der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung (act. 11 Dispositiv-
Ziff. 6) stand gegen den vorinstanzlichen Entscheid deshalb das Rechtsmittel der
Beschwerde zur Verfügung. Das vorliegende Rechtsmittel ist daher als Be-
schwerde in diesem Sinne entgegenzunehmen und zu behandeln.
2.3. Mit einer Beschwerde nach den Art. 319 ff. ZPO kann die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal-
tes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Da das Beschwerdeverfahren
grundsätzlich der Rechtskontrolle dient und nicht den Zweck hat, das erstinstanz-
liche Verfahren fortzusetzen, sind neue Anträge und neue Tatsachenbehauptun-
gen und neue Beweismittel – auch im Bereich des eingeschränkten Untersu-
chungsgrundsatzes – dabei ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO; vgl. zur No-
venbeschränkung im Berufungsverfahren BGE 144 III 349 E. 4.2.1. m.w.H.). Die
Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 ZPO), was be-
deutet, dass konkrete Rechtsbegehren zu stellen sind und in der Begründung
darzulegen ist, welche Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO geltend gemacht

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werden und an welchen konkreten Mängeln der angefochtene Entscheid leidet.
Beschwerden, die sich nicht auf den angefochtenen Entscheid beziehen und rein
appellatorische Kritik, wonach der angefochtene Entscheid "falsch" oder "rechts-
widrig" sei oder dass man damit "nicht einverstanden" sei, genügen als Begrün-
dung nicht. Dies gilt auch dann, wenn die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt
von Amtes wegen feststellt (vgl. etwa HUNGERBÜHLER/BUCHER, DIKE-Komm-ZPO,
2. Auflage 2016, Art. 321 N 17 m.V.a. Art. 311 N 30 ff.). Bei fehlender Auseinan-
dersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz bzw. fehlender Begründung der
Beschwerdeschrift, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. OGer ZH
PF110034 vom 22. August 2011; OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011).
3.1. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid zusammengefasst damit, dass
das Einzelgericht die Entschädigung des von ihm eingesetzten Erbenvertreters
festzusetzen habe. Bei einem länger dauernden Mandat habe der Erbenvertreter
dabei Anspruch auf periodische Vorschüsse. Die vom Erbenvertreter vorliegend
beantragte vorläufige Entschädigung für seine bislang aufgelaufenen Aufwendun-
gen in der Höhe von Fr. 29'941.90 (inkl. MwSt. und Barauslagen) würden ange-
messen erscheinen, und dem Erbenvertreter sei daher ein Vorschuss in dieser
Höhe aus der Gerichtskasse auszurichten (act. 11 E. 2).
3.2. In Bezug auf die Verteilung der Kosten erwog die Vorinstanz, die Kosten
der gerichtlichen Mitwirkung im Erbfall würden regelmässig Erbgangsschulden
darstellen, für die sämtliche Erben solidarisch haften würden. Der Staat als Gläu-
biger der Gerichtskosten könne deren Bezahlung daher vollumfänglich von jedem
Erben verlangen. Entsprechend rechtfertige sich, die Kosten der Verfahrens inkl.
der Vorschusszahlung an den Erbenvertreter dem Nachlass zu belasten und von
den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung zu beziehen (act. 11 E. 3).
4.1.1. Betreffend die Vorschussleistung selbst bringen die Beschwerdeführer in
ihrer Beschwerde zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe die vom Erbenver-
treter eingereichte Honorarnote in Höhe von Fr. 29'941.90 unkritisch übernom-
men, mithin diese in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht geprüft. Sodann
habe sie den geltend gemachten Betrag in vollem, beantragten Umfang als "an-
gemessen" erachtet und in diesem Umfang "rappengenau" als Vorschuss festge-

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legt. Dies sei geschehen, obwohl von den Beschwerdeführern ausführlich aufge-
zeigt und von der Vorinstanz anerkannt worden sei, dass der Erbenvertreter in
seiner Honorarnote Fremdkosten aus Aufwänden für die G._____ AG im Umfang
von Fr. 12'083.53 (ca. 40.36 % der Gesamtrechnung) aufgeführt habe (act. 12
Rz. 11 f. und Rz. 16 f.). Allfällige Fremdkosten seien jedoch vor der Genehmigung
aus der Honorarnote auszuscheiden, und entsprechend könne der Erbenvertreter
für solche Aufwendungen keinen Vorschuss verlangen (act. 12 Rz. 14 f.). Da der
Erbenvertreter damit vorliegend eine Entschädigung für Leistungen beantrage, die
nicht im Zusammenhang mit dem Mandat als Erbenvertreter angefallen und er-
bracht worden seien, müsse die Korrektur seiner Vorschussrechnung jetzt – und
nicht etwa erst am Ende des Erbenvertretermandats – vorgenommen werden
(act. 12 Rz. 20). Eventualiter seien von der beantragten Vorschusszahlung von
Fr. 29'941.90 die Fremdaufwände und -auslagen im Umfang von Fr. 12'083.53
abzuziehen. Entsprechend sei dem Erbenvertreter lediglich eine Vorschusszah-
lung in Höhe von Fr. 17'858.37 (inkl. MwSt. und Barauslagen) zu gewähren
(act. 12 Rz. 22 ff.).
4.1.2. Wie dargelegt erschien für die Vorinstanz die vom Erbenvertreter bean-
tragte vorläufige Entschädigung für seine bislang aufgelaufenen Aufwendungen in
der Höhe von Fr. 29'941.90 angemessen (act. 11 E. 2), woraufhin sie genau die-
sen Betrag als Vorschusszahlung festsetzte. Diese Erwägung und "rappenge-
naue" Festsetzung sind insofern unglücklich und missverständlich, als dass – un-
ter Berücksichtigung des Antrags des Erbenvertreters auf Genehmigung seiner
Rechnung genau in dieser Höhe (vgl. act. 1) – dadurch durchaus der Eindruck
entstehen kann, die Vorinstanz hätte die Zwischenrechnung genehmigt; eine Vor-
schusszahlung in Höhe einer vorgelegten Zwischenrechnung ist denn auch nicht
gebräuchlich und kann – insbesondere wenn Bezug auf die bislang aufgelaufenen
Aufwendungen genommen wird – den Anschein erwecken, die festgesetzte Ent-
schädigung beziehe sich auf vergangene und abgerechnete Leistungen. Entge-
gen der Ansicht der Beschwerdeführer ergibt sich allerdings spätestens aus dem
Dispositiv, dass die Vorinstanz dem Erbenvertreter mit ihrem Entscheid eine Vor-
schusszahlung in Höhe von Fr. 29'941.90 (inkl. MwSt. und Barauslagen) aus der
Gerichtskasse ausrichtet und nicht die Zwischenrechnung genehmigt (act. 11

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Dispositiv-Ziff. 1). Bei Vorschusszahlungen handelt es sich um eine bedingte Vo-
rauszahlung des Honorars für Leistungen, die noch nicht erbracht wurden. Sie
haben den Zweck, die Forderung des Beauftragten auf Honorar nach Abrechnung
bzw. Stellung der Schlussrechnung durch Verrechnung zu tilgen. Insbesondere
stellen Vorschüsse keine Zahlungen nach Massgabe bereits erbrachter Leistun-
gen des Beauftragten dar (BK OR-FELLMANN, Art. 394 N 476 f.; vgl. auch BGer
4A_433/2007 vom 11. Dezember 2007 E. 3.2.). So beinhaltet eine allfällige Vor-
schussleistung auch keine konkludente Anerkennung späterer Honorarforderun-
gen oder Ansprüche des Beauftragten (OGer ZH vom 07. Dezember 1993 in
ZR 94/1995 S. 195 ff., 196 m.w.H.; BSK OR I-OSER/WEBER, 7. Auflage 2020,
Art. 402 N 10). Dies hat die Vorinstanz berücksichtigt, indem sie – unter Hinweis
auf die Einwendungen der Beschwerdeführer in ihrer Stellungnahme vom 7. Mai
2021 (vgl. act. 5) – erwog, dass die definitive Festsetzung erst bei der Beendi-
gung der Erbenvertretung erfolge, und den Erbenvertreter aufforderte, zukünftig
allfällige Fremdaufwände der G._____ AG in Rechnung zu stellen (act. 11 E. i.f.).
Weshalb unter diesen Umständen der Verweis auf die Beendigung der Erbenver-
tretung und damit die Schlussrechnung nicht zulässig sein sollte (vgl. Rüge in
act. 12 Rz. 25 m.V.a. Rz. 11–21), ist nicht erkennbar.
Bereits die Vorbemerkungen der Beschwerdeführer sind unter diesen
Umständen insofern unzutreffend, als diese vorbringen, die Vorinstanz habe dem
Erbenvertreter "für seine Tätigkeit in der Periode vom 19. Juni 2020 bis 31. März
2021" eine Vorschusszahlung in Höhe von Fr. 29'941.90 gewährt (vgl. act. 12
Rz. 8). Wie dargelegt hat die Vorinstanz nicht die Zwischenrechnung des Erben-
vertreters mit den von ihm geltend gemachten Aufwendungen genehmigt (vgl.
entsprechende Rügen in act. 12 Rz. 14 und 28). Vielmehr hat sie ihm – im Sinne
der vorstehenden Erwägung – einen Vorschuss für dessen (noch nicht erbrachte)
Leistung gewährt, auch wenn sie mit einem Vorschuss genau in der Höhe der in
Rechnung gestellten Leistungen wie gesehen unglücklich vorgegangen ist. Damit
musste sich die Vorinstanz vorliegend mit der Zwischenrechnung und den geltend
gemachten Leistungen selbstredend nicht auseinandersetzen (es stünde einem
Beauftragten denn auch offen, um eine Vorschussleistung ohne Zwischenrech-
nung zu ersuchen). Entsprechend musste die Vorinstanz die Zwischenrechnung

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auch nicht zur Korrektur zurückweisen (vgl. act. 12 Rz. 18 und 20). Die Vorinstanz
hatte nur zu prüfen, ob der beantragte Vorschuss – im Hinblick auf die zu erwar-
tenden Leistungen und der dannzumaligen Schlussrechnung – als angemessen
erscheint. Dass dies nicht der Fall sein sollte, machten die Beschwerdeführer we-
der vor Vorinstanz noch im Rechtsmittelverfahren geltend. Im Übrigen wäre der
Erbenvertreter aufgrund seiner Herausgabepflicht verpflichtet, nach Beendigung
des Mandats und Festsetzung der definitiven Entschädigung zu viel bezahlte Vor-
schüsse zurückzuzahlen.
Der Vorinstanz kann auch keine Gehörsverletzung vorgeworfen werden
(vgl. act. 12 Rz. 17 und 19); die Einwendungen der Beschwerdeführer betreffend
Fremdpositionen hat sie – wie vorstehend dargelegt – berücksichtigt. Damit ge-
hen die Einwände der Beschwerdeführer an der Sache vorbei, und es hat mit den
vorinstanzlichen Erwägungen sein Bewenden.
Nach dem Gesagten bleibt auch kein Raum für den Eventualstandpunkt
der Beschwerdeführer, zumal auch dieser damit begründet wird, dass in der Zwi-
schenrechnung Fremdkosten aufgeführt worden seien (act. 12 Rz. 22, 24 und 28).
4.1.3. Von der Frage einer Vorschussleistung ist zu unterscheiden, ob der Er-
benvertreter seiner Plicht, eine korrekte, mandatsbezogene Abrechnung zu erstel-
len, nicht nachgekommen sei (vgl. Rüge in act. 12 Rz. 18; vgl. auch Rz. 26). Ge-
genstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete die Leistung eines Kostenvor-
schusses und nicht eine (behauptete) Pflichtverletzung des Erbenvertreters. Ent-
sprechend musste die Vorinstanz auch nicht über diesen Punkt entscheiden, und
im Rechtsmittelverfahren kann dies nicht nachgeholt werden. Sind die Beschwer-
deführer der Ansicht, der Erbenvertreter komme seiner Rechenschaftspflicht –
trotz Aufforderung – nicht nach, so wäre dies in einem eigenständigen Verfahren
durchzusetzen.
4.2.1. Hinsichtlich der Kostenverteilung bringen auch die Beschwerdeführer vor,
dass es sich bei den Kosten für den Erbenvertreter um Erbgangsschulden handle,
die zu Lasten der Erbengemeinschaft gehen und wofür die Erben solidarisch haf-
ten würden (act. 12 Rz. 30). Sie stellen sich allerdings auf den Standpunkt, die

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Vorinstanz habe das Verursacherprinzip verletzt, indem sie die Kosten im vorlie-
genden Fall nicht den Beschwerdegegnern 1 und 2 persönlich aufgrund ihrer ge-
richtsnotorischen Querulanz auferlegt habe (act. 12 Rz. 34).
Eventualiter habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt. Sie habe
in ihrer Verfügung vom 23. April 2021 ausdrücklich festgehalten, dass die Kosten
allen Erben belastet würden, sprich aufzuerlegen seien, und die Entschädigung
des Erbenvertreters zulasten des Nachlasses vorab aus der Gerichtskasse aus-
zuzahlen sei, wobei über die endgültige Auflage erst im Endentscheid befunden
werde. Von einer Vorschussleistung einzelner Erben sei nichts zu lesen gewesen.
In Abweichung dieser Erwägungen habe die Vorinstanz im angefochtenen Urteil
aber entschieden, die Kosten einzig von den Beschwerdeführern zu beziehen,
wozu diese aber vorgängig nicht hätten Stellung nehmen können (act. 12
Rz. 38 ff.). Darüber hinaus sei das Vorgehen der Vorinstanz nicht akzeptabel, da
Fremdleistungen nicht auf Miterben überwälzbar seien. Vielmehr müssten die zu
Unrecht und anstelle der G._____ AG bezahlten Honorare des Erbenvertreters
nicht von den anderen Erben bezogen werden, sondern müssten von der
G._____ AG zurückgefordert werden (act. 12 Rz. 41).
Subeventualiter seien die Kosten mit Hinweis auf die solidarische Haftung
von sämtlichen Erben und damit auch von den Beschwerdegegnern zu beziehen
und ein Kostenvorschuss auch von allen Erben zu verlangen. Zu diesem Resultat
müsse auch die Überlegung führen, dass sich die Beschwerdegegner gegen die
damalige Einsetzung des Erbenvertreters nicht zur Wehr gesetzt hätten und die
Erbenvertretung nunmehr von einem gemeinsamen Willen der Erben getragen
sei. Entsprechend wäre es stossend, einzig die Beschwerdeführer als alleinige
"klagende" oder "gesuchstellende" Partei zu betrachten (act. 12 Rz. 45 f.).
4.2.2. Mit Verfügung vom 23. April 2021 gab die Vorinstanz den Parteien Gele-
genheit, sich zu den geltend gemachten Aufwendungen des Erbenvertreters so-
wie zur Frage von deren Bezug zu äussern (act. 3). In ihrer Stellungnahme vom
7. Mai 2021 brachten die Beschwerdeführer hinsichtlich des Bezugs vor, dass die
Leistungen – nach deren Korrektur – sämtlichen Erben resp. der Erbengemein-
schaft belastet werden sollten (act. 5 Rz. 13 und letzter Absatz).

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4.2.3. Die Beschwerdeführer bringen den Vorwurf des querulatorischen Verhal-
tens der Beschwerdegegner erstmals im Rechtsmittelverfahren vor. Dabei handelt
es sich um ein Novum, das im Rechtsmittelverfahren nicht mehr vorgebracht wer-
den kann (im Übrigen ist nicht erkennbar, weshalb die Tatsachenbehauptung
nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorgebracht werden können).
Entsprechend sind auch die offerierten Urkunden – trotz des eingeschränkten Un-
tersuchungsgrundsatzes (s. dazu E. 2.3. vorstehend) – nicht zu berücksichtigen.
Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass die behauptete Querulanz ge-
richtsnotorisch sein soll. Wäre die Tatsache gerichtsnotorisch, hätten die Be-
schwerdeführer dies mit Sicherheit bereits in ihrer Stellungnahme vom 7. Mai
2021 angesprochen und sich bereits damals auf den Standpunkt gestellt, dass
den Beschwerdegegnern die Kosten des Erbenvertreters aufgrund des Verursa-
cherprinzips aufzuerlegen seien (im Übrigen wurde bereits im unangefochten ge-
bliebenen Entscheid um Einsetzung eines Erbenvertreters erwogen, dass den
Beschwerdeführern der Nachweis eines querulatorischen Verhaltens nicht gelun-
gen sei, act. 24/76 S. 11). Die Vorinstanz hatte aufgrund dessen keinen Anlass,
vorliegend den Sachverhalt von sich aus neu festzustellen. Schliesslich verhalten
sich die Beschwerdeführer widersprüchlich, wenn sie sich erstmalig im Rechtsmit-
telverfahren auf den Hauptstandpunkt stellen, den Beschwerdegegnern seien die
Kosten des Erbenvertreters aufgrund ihres (behaupteten) querulatorischen Ver-
haltens aufzuerlegen. Dies ist nicht zu schützen. Entsprechend erweist sich die
Rüge als ungerechtfertigt.
4.3.1. Die Beschwerdeführer machen eventualiter eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs geltend. Als Ausfluss des rechtlichen Gehörs haben Parteien An-
spruch auf Orientierung über einen Entscheid einer Behörde. Damit zusammen-
hängend haben die Parteien weiter das Recht, sich vor dem Erlass des Entschei-
des sowie allfälligen Zwischenentscheiden zu äussern, die selbstständig ange-
fochten werden können (SUTTER-SOMM/CHEVALIER, in: SUTTER-SOMM
/HASENBÖHLER /LEUENBERGER (Hrsg.), ZPO Kommentar, 3. Auflage 2016, Art. 53
N 6). In Bezug auf die juristische Begründung gilt dies allerdings nur, falls das Ge-
richt beabsichtigt, eine für die Parteien nicht vorhersehbare rechtliche Lösung zu

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wählen (SUTTER-SOMM/CHEVALIER, a.a.O., Art. 53 N 7 mit Verweis auf BGer
4A_35/2013 vom 15. März 2013 E. 4 m.w.H.).
Zunächst ist festzuhalten, dass Kosten der gerichtlichen Mitwirkung auf-
grund der solidarischen Haftung der Erben – dies bestreiten auch die Beschwer-
deführer nicht (vgl. act. 12 Rz. 38 ff. und 43 ff., wo sie sich gar auf die relevante
Bestimmung stützen) – vollumfänglich von jedem Erben verlangt werden können
(vgl. Art. 144 Abs. 1 OR und die zutreffende rechtliche Darstellung im vorinstanz-
lichen Entscheid, act. 11 E. 3 mit Verweis auf ENGLER/JENT-SØRENSEN, Behördli-
che Mitwirkung beim Erbgang, in: SJZ 2017 S. 421 ff., S. 426). Weiter ist klarzu-
stellen, dass die Vorinstanz – entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer –
in ihrer Verfügung vom 23. April 2021 nicht festhielt, dass die Kosten allen Erben
zu belasten resp. aufzuerlegen seien; vielmehr hielt sie fest, dass die Kosten der
Erbenvertretung als Erbgangsschulden grundsätzlich sämtlichen Erben belastet
werden könnten (act. 3 S. 2 Mitte). Von einer Abweichung einer angekündigten
"Kostentragungsmethode" (vgl. act. 12 Rz. 40) kann damit keine Rede sein. Diese
Erwägung macht vielmehr deutlich, dass für die Vorinstanz auch eine andere Be-
zugsmöglichkeit offenstand – so auch der gesetzlich vorgesehene Bezug lediglich
von einzelnen Erben, auch wenn dies nicht ausdrücklich erwogen wurde. Aus die-
sem Grund hat die Vorinstanz den Parteien überhaupt erst die Möglichkeit gege-
ben, um sich zum Bezug der Kosten zu äussern, und ausdrücklich die endgültige
Auflage dem Endentscheid vorbehalten. Eine "überraschende Rechtsanwendung"
und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
Unklar ist, inwiefern der Vorinstanz eine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs aufgrund der Tatsache vorgeworfen werden kann, dass Fremdleistungen
nicht auf Miterben überwälzbar seien (act. 12 Rz. 41). Ohnehin trifft es nicht zu,
dass zu Unrecht und anstelle der G._____ AG bezahlte Honorare – recte: Vor-
schüsse – von dieser zurückgefordert werden müssten. Wie vorstehend dargelegt
hat der Erbenvertreter aufgrund seiner Herausgabepflicht vielmehr die Pflicht,
nach Beendigung des Mandats und Festsetzung der definitiven Entschädigung zu
viel bezahlte Vorschüsse zurückzuzahlen. Die Beschwerde erweist sich somit
auch unter diesem Aspekt als unbegründet.

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4.3.2. Hinsichtlich ihres Subeventualstandpunkts setzen sich die Beschwerde-
führer mit den vorinstanzlichen Erwägungen – und insbesondere der gesetzlich
vorgesehenen Möglichkeit, von Solidarschuldnern je nur einen Teil oder das Gan-
ze zu fordern (Art. 144 Abs. 1 OR) – nicht auseinander. Inwiefern hier eine
Rechtsverletzung vorliegen sollte, ist nicht erkennbar. Schliesslich verkennen die
Beschwerdeführer, dass die Kosten von ihnen nicht bezogen wurden, weil sie ur-
sprünglich um Einsetzung eines Erbenvertreters ersucht haben. Entsprechend ist
für den Bezug der Kosten irrelevant, ob die Erbenvertretung nunmehr von einem
gemeinsamen Willen der Erben getragen sei. Die entsprechenden Ausführungen
gehen an der Sache vorbei (act. 12 Rz. 46).
5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, wes-
halb sie abzuweisen ist.
6. Ausnahmsweise sind für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu er-
heben, nachdem die Vorbringen der Beschwerdeführer betreffend Genehmigung
der Zwischenrechnung aufgrund der etwas missverständlichen Formulierung der
Vor-instanz verständlich erscheinen. Es sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen; den Beschwerdeführern nicht, weil sie mit ihrer Beschwerde unterlie-
gen, und den Beschwerdegegnern nicht, da ihnen im Beschwerdeverfahren keine
Aufwendungen entstanden sind.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts vom
21. Mai 2021 wird bestätigt.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
Die von den Beschwerdeführern geleisteten Vorschüsse in Gesamthöhe von
CHF 375.– wird diesen zurückerstattet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner und den
Erbenvertreter unter Beilage von act. 12, sowie – unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 29'941.90.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
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