zh_obergericht · LY230003 · 2023-09-12 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY230003-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker
sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Rüedi
Beschluss und Urteil vom 12. September 2023
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Horgen vom 9. Februar 2023 (FE220150-F)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(Urk. 7/21 S. 2)
"1. Es sei im Sinne einer superprovisorischen Massnahme die Zif-
fer 1.6 des Urteilsdispositivs vom 26. August 2022 des Oberge-
richts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer (Geschäfts-Nr.
LE210044, damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE210045), mit welcher
Ziffer 6 des Urteilsdispositivs vom 17. Juni 2021 des Bezirksge-
richts Horgen, Einzelgericht im summarischen Verfahren (Ge-
schäfts-Nr. EE200068) ersetzt worden ist, abzuändern und die
Beklagte zu verpflichten, C._____, geboren am tt.mm.2019, ab
sofort (d.h. erstmals ab dem Wochenende vom 2. Dezember
2022) und für die Dauer des Scheidungsverfahrens, jeweils am
Freitag des Besuchswochenendes auf eigene Kosten beim Kläger
in D._____ abzuholen sowie C._____ am Sonntag des Besuchs-
wochenendes auf eigene Kosten zurück nach D._____ zum Klä-
ger zu bringen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
Lasten der Beklagten."
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Horgen vom 9. Februar 2023:
(Urk. 7/39 S. 14 = Urk. 2 S. 14)
1. Das Gesuch des Klägers auf Abänderung der Ziffer 1.6 des Urteils des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. August 2022 (Geschäfts-Nr.
LE210044-O, damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE210045-O) wird abgewiesen.
2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Entscheids wird mit der
Hauptsache entschieden.
3. [Schriftliche Mitteilung]
4. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage]
Berufungsanträge:
Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f., sinngemäss):
1. Es sei die Verfügung vom 9. Februar 2023 des Bezirksgerichts
Horgen im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. FE220150 aufzuhe-
ben;

- 3 -
2. Es sei das Gesuch des Klägers um vorsorgliche Massnahmen
vom 24. November 2022 gutzuheissen und im Sinne einer vor-
sorglichen Massnahme die Ziffer 1.6 des Urteilsdispositivs vom
26. August 2022 des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivil-
kammer (Geschäfts-Nr. LE210044, damit vereinigt Geschäfts-Nr.
LE210045), mit welcher Ziffer 6 des Urteilsdispositivs vom
17. Juni 2021 des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht im sum-
marischen Verfahren (Geschäfts-Nr. EE200068) ersetzt worden
ist, abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, C._____, gebo-
ren am tt.mm.2019, ab sofort und für die Dauer des Scheidungs-
verfahrens, jeweils am Freitag des Besuchswochenendes auf ei-
gene Kosten beim Kläger in D._____ abzuholen sowie C._____
am Sonntag des Besuchswochenendes auf eigene Kosten zurück
nach D._____ zum Kläger zu bringen;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
Lasten der Beklagten.
Prozessuale Anträge
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Prozess-
kostenvorschuss für das vorliegende Verfahren in der Höhe von
Fr. 5'000.– zu bezahlen;
2. Eventualiter im Falle der Abweisung vorstehender Ziffer 1 sei dem
Kläger für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren und ihm in der Person von Rechtsanwältin
X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
Der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 13 S. 2, sinngemäss):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
Lasten des Klägers.
Prozessuale Anträge
1. Das Gesuch des Klägers um Leistung eines Prozesskostenvor-
schusses sei abzuweisen.
2. Der Beklagten sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltli-
che Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person von
Rechtsanwalt Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be-
stellen.

- 4 -
Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) und die Beklagte und Beru-
fungsbeklagte (fortan Beklagte) heirateten am tt. Dezember 2019 in E._____
[Stadt in Russland]. Sie sind die Eltern der gemeinsamen Tochter C._____, gebo-
ren am tt.mm.2019 (Urk. 7/3). Die Beklagte hat zudem eine Tochter aus früherer
Ehe, F._____, geboren am tt.mm.2011, welche unter ihrer Obhut steht (Urk. 7/5
S. 11).
2. Seit der Trennung der Parteien im Sommer 2020 befindet sich C._____ in
der alleinigen Obhut des in D._____ wohnhaften Klägers. Die Beklagte wohnt zu-
sammen mit F._____ in G._____. Ihr wurde mit Urteil der Kammer vom 26. Au-
gust 2022 das folgende Besuchsrecht zugesprochen (Urk. 7/5 S. 63):
"6. Die Gesuchstellerin wird berechtigt und verpflichtet, die Tochter C._____, geboren am
tt.mm.2019, jedes zweite Wochenende von Freitag, 13:00 Uhr bis Sonntag, 15:00 Uhr
zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Gesuchstellerin holt C._____ jeweils
am Freitag vor dem Besuchswochenende in D._____ beim Gesuchsgegner ab und der
Gesuchsgegner holt C._____ jeweils am Sonntag des Besuchswochenendes in
G._____ bei der Gesuchstellerin ab. Jede Partei übernimmt die Kosten für das Abho-
len der Tochter (inkl. Fahrkosten für die Tochter) selbst."
3.1 Nachdem der Kläger am 11. August 2022 bei der Vorinstanz eine Schei-
dungsklage eingereicht hatte (Urk. 7/1), ersuchte er mit Eingabe vom
24. November 2022 um den Erlass superprovisorischer Massnahmen und bean-
tragte die sofortige Abänderung der geltenden Besuchsrechtsregelung (Urk.
7/21). Dies insofern, als dass die Beklagte ab sofort zu verpflichten sei, C._____
nicht nur jeweils am Freitag des Besuchswochenendes auf eigene Kosten in
D._____ abzuholen, sondern auch, sie jeweils am Sonntag des Besuchswochen-
endes auf eigene Kosten wieder nach D._____ zurückzubringen (Urk. 7/21 S. 2).
Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, es sei ihm aus finanziellen Grün-
den nicht mehr möglich, C._____ jeweils am Sonntag des Besuchswochenendes

- 5 -
in G._____ abzuholen, zumal die anfallenden Reisekosten vom Sozialamt des
Kantons Genf nicht übernommen würden (Urk. 7/21 S. 4 ff.).
3.2 Mit Verfügung vom 28. November 2022 wies die Vorinstanz das Gesuch des
Klägers um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab (Urk. 7/23). Sodann er-
liess die Vorinstanz – nach durchgeführtem Massnahmeverfahren – die angefoch-
tene Verfügung vom 9. Februar 2023, mit welcher sie das Massnahme- bzw. Ab-
änderungsbegehren des Klägers abwies (Urk. 7/39 S. 14 = Urk. 2 S. 14).
4. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger mit Eingabe vom 27. Februar
2023 Berufung (Urk. 1). Zudem reichte er am 29. März 2023 eine Noveneingabe
ein (Urk. 8). Die beiden Rechtsschriften wurden der Beklagten mit Verfügung vom
26. Mai 2023 zugestellt und es wurde ihr Frist zur Beantwortung der Berufung an-
gesetzt (Urk. 12). Die Berufungsantwort der Beklagten datiert vom 12. Juni 2023
(Urk. 13). Sie wurde dem Kläger mit Verfügung vom 15. Juni 2023 zur Kenntnis-
nahme zugestellt (Urk. 17). Die daraufhin vom Kläger eingereichte Replik, datie-
rend vom 27. Juni 2023 (Urk. 18), wurde der Beklagten mit Stempelverfügung
vom 29. Juni 2023 zugestellt (Urk. 21). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
5. Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 7/1-42). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur in-
soweit einzugehen, als dies zur Entscheidfindung notwendig erscheint.
II.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes-
senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der Beru-
fungsschrift ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Ent-
scheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an ei-
nem der genannten Mängel leidet. Das setzt – im Sinne einer von Amtes wegen
zu prüfenden Eintretensvoraussetzung – voraus, dass der Berufungskläger die

- 6 -
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit
diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Ak-
ten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend
gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere
Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom
15. Oktober 2013, E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün-
dungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der
Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von of-
fensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen
zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erst-
instanzlichen Entscheid erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer
5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1
und 5). Die Anforderungen an die Berufung gelten sinngemäss auch für die Beru-
fungsantwort (BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2 m.w.H.). Die-
se Grundsätze gelten auch im Bereich der unbeschränkten Untersuchungsmaxi-
me (BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021, E. 5.1).
2. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorlie-
gend zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO den Untersuchungs-
und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt
von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet.
In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, kön-
nen die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel
unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum Tragen (BGE
147 III 301 E. 2.2; BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
3. Betreffend die summarische Natur des Massnahmeverfahrens im Rahmen
des Scheidungsverfahrens und insbesondere das Erfordernis der blossen Glaub-
haftmachung der rechtserheblichen Tatsachen kann auf die zutreffenden Ausfüh-

- 7 -
rungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 2
S. 5 ff.).
III.
1. Die Vorinstanz wies das Gesuch des Klägers um Abänderung der geltenden
Besuchsrechtsregelung wie dargelegt ab (Urk. 2 S. 14). Dies im Wesentlichen
deshalb, weil sich der Kläger mit einer schlichten Auskunft des Sozialamts des
Kantons Genf begnügt habe, wonach die infrage stehenden Kosten nicht über-
nommen würden. Er habe weder eine Verfügung verlangt noch diese angefoch-
ten. Demnach liege kein definitiver Entscheid des Sozialamts des Kantons Genf
vor. Von einer ausreichenden Glaubhaftmachung einer Veränderung der Verhält-
nisse könne daher nicht ausgegangen werden. Zudem sei es entgegen dem Klä-
ger nicht so, dass die beantragte Abänderung nicht in die Rechte der Beklagten
eingreifen würde, ergäbe sich doch für sie aufgrund des mehrstündigen Reise-
aufwands eine massgebliche Mehrbelastung in zeitlicher Hinsicht. Sodann müsste
sie während der zusätzlichen Reisezeit die Betreuung von F._____ sicherstellen
(Urk. 2 S. 11 ff.).
2.1 Der Kläger bringt berufungsweise zunächst vor, es lägen sehr wohl verän-
derte Verhältnisse vor bzw. habe er solche glaubhaft gemacht:
Seitdem das Urteil des Obergerichts ergangen sei, habe er das Sozialamt
des Kantons Genf mehrere Male um Unterstützung bei den Transportkosten er-
sucht. Die Kostenübernahme sei stets verweigert worden. Dabei habe das Sozi-
alamt unter anderem die E-Mail vom 2. September 2022 verfasst. Trotz mehrfa-
cher Nachfrage habe das Sozialamt die Ablehnung in dieser Form als ausrei-
chend erachtet und seinen Antrag auf Erlass einer Verfügung immer wieder ab-
gewiesen. Vor diesem Hintergrund habe er das Abänderungsgesuch auf Basis
des E-Mail-Verkehrs mit dem Sozialamt des Kantons Genf stellen müssen. Hinzu
komme, dass Tatsachen im summarischen Verfahren bloss glaubhaft zu machen
seien. Mittels Einreichung der E-Mail vom 2. September 2022 sei es ihm sehr
wohl gelungen, glaubhaft zu machen, dass die Transportkosten vom Sozialamt

- 8 -
des Kantons Genf nicht übernommen würden. Auch verkenne die Vorinstanz,
dass es sich bei der E-Mail vom 2. September 2022 nicht um eine schlichte Aus-
kunft, sondern um eine Verfügung handle, seien doch sämtliche materiellen Vo-
raussetzungen einer Verfügung gegeben (Urk. 1 S. 8 ff.).
Mit Schreiben des Sozialamts des Kantons Genf vom 21. Februar 2023 ha-
be er nun ein weiteres Mal einen ablehnenden Entscheid betreffend Kostenüber-
nahme erhalten. Auch bei diesem Schreiben handle es sich – aus materieller
Sicht – um eine Verfügung. Die Ergreifung eines Rechtsmittels gegen diesen ab-
lehnenden Entscheid wäre ohne Aussicht auf Erfolg, da das Recht richtig ange-
wendet worden sei: Auch das Sozialamt des Kantons Genf folge nämlich dem
Grundsatz, wonach Kosten im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht lediglich
vom besuchsberechtigten Elternteil zu tragen seien (Urk. 1 S. 10 f.).
Schliesslich hätten sich die Verhältnisse auch deshalb verändert, da er die
Zugtickets von D._____ nach G._____ und zurück schlichtweg nicht mehr kaufen
könne. Er suche seit September 2022 mühsam jeden Rappen zusammen, damit
es ihm irgendwie möglich sei, alle zwei Wochen Fr. 75.– für das Zugticket zu be-
zahlen. Seine Kreditkartenschulden seien immer weiter angewachsen, bis er sei-
ne Kreditkarte nicht mehr weiter habe belasten können. Zudem lägen auch des-
halb veränderte Verhältnisse vor, weil der Beklagten vom Sozialamt G._____ ein
Generalabonnement zur Verfügung gestellt werde. Im Zeitpunkt des obergerichtli-
chen Entscheids sei dies noch nicht bekannt gewesen (Urk. 1 S. 12 f.).
2.2 Zudem, so der Kläger weiter, rechtfertige es sich, die Besuchsrechtsrege-
lung antragsgemäss abzuändern: Als das obergerichtliche Urteil ergangen sei, sei
weder bekannt gewesen, dass das Sozialamt des Kantons Genf die ihm im Zu-
sammenhang mit dem Besuchsrecht anfallenden Kosten nicht übernehme, noch,
dass die betreffenden Kosten der Beklagten vom Sozialamt G._____ vollumfäng-
lich übernommen würden bzw. ihr ein Generalabonnement zur Verfügung gestellt
werde. Mithin habe sich die geltende Regelung aufgrund dieser Umstände als
nicht gerechtfertigt herausgestellt. Die Beklagte bezahle mangels Leistungsfähig-
keit keinen Kinderunterhalt. Vom Sozialamt erhalte er lediglich einen Betrag von
Fr. 2'270.50 pro Monat für sich und C._____. Da er C._____ jeweils in G._____

- 9 -
abholen müsse, entstünden ihm alle zwei Wochen Mehrkosten in Höhe von
Fr. 75.–, was monatlich einen Betrag von Fr. 150.– ausmache. In Anbetracht sei-
nes sehr geringen Budgets sei dieser Betrag verhältnisweise sehr hoch. Würde
die Besuchsrechtsregelung wie beantragt angepasst, könnte er die vom Sozial-
amt erhaltenen Gelder für die vorgesehenen Zwecke verwenden und müsste nicht
mehr in seine Existenz bzw. diejenige von C._____ eingreifen. Überdies verkenne
die Vorinstanz, dass der Eingriff in seine Rechte bzw. in diejenigen von C._____
schwerer wiege als der Eingriff in die Rechte der Beklagten. Letztere gehe keiner
Arbeitstätigkeit nach und habe daher auch die erforderliche Zeit, um C._____ je-
weils nach D._____ zurückzubringen. Die Betreuung von F._____ sei ebenfalls
kein Hindernis, da sie bereits zwölf Jahre alt sei und es ihr zugemutet werden
könne, sich einige Stunden alleine zu Hause aufzuhalten oder mit Freunden ab-
zumachen. Zudem sei es möglich, für F._____ eine Junior-Karte zu erwerben,
welche pro Jahr Fr. 30.– koste und unbeschränkt benutzt werden könne (Urk. 1 S.
14 ff.).
3.1 Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei der Ein-
schätzung der Vorinstanz zuzustimmen: Der Kläger habe sich mit einer einfachen
schriftlichen Auskunft des Sozialamts begnügt. Dabei handle es sich entgegen
seiner Behauptung nicht um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, fehle
doch die Rechtsmittelbelehrung. Die Behauptungen des Klägers seien daher nicht
glaubhaft und es lägen keine veränderten Verhältnisse vor. Dass der Kläger
mehrfach beim Sozialamt des Kantons Genf eine anfechtbare Verfügung verlangt
und eine Absage erhalten habe, sei nicht belegt und werde bestritten. Sodann
handle es sich auch bei dem im Berufungsverfahren eingereichten Schreiben des
Hospice général vom 21. Februar 2023 entgegen dem Kläger nicht um eine Ver-
fügung, fehle es doch wiederum an einer Rechtsmittelbelehrung. So oder so hätte
der Kläger allerdings den Rechtsmittelweg beschreiten müssen, um zu belegen,
dass er mit dem ablehnenden Entscheid nicht einverstanden sei. Dabei hätte er
sich auf Art. 9 Abs. 20 RIASI berufen können, wonach ein Betrag von bis zu Fr.
500.– pro Kalenderjahr zur Deckung eines aussergewöhnlichen und unerlässli-
chen Bedarfs gewährt werden könne. Ein entsprechendes Begehren wäre vo-
raussichtlich erfolgreich gewesen. Eine Zahlung von Fr. 500.– hätte zumindest ei-

- 10 -
nen Grossteil der vom Kläger geltend gemachten Reisekosten abgedeckt. Der
Kläger habe seine Möglichkeiten somit nicht ausgeschöpft. Da das neu einge-
reichte Schreiben allerdings nichts enthalte, was nicht bereits im Mail vom 2. Sep-
tember 2022 gestanden habe, lägen ohnehin auch jetzt keine veränderten Ver-
hältnisse vor (Urk. 13 S. 5 ff.).
3.2 Der Kläger mache weiter geltend, er sei finanziell nicht in der Lage, die
Zugtickets zu bezahlen. Bereits vor Vorinstanz habe sie darauf hingewiesen, dass
der Kläger immer wieder die Schweiz verlasse, sei es in Richtung Türkei oder
Frankreich. Sie beantrage deshalb, dass der Kläger die detaillierten Bankauszüge
seit April 2022 offenlege, damit nachvollzogen werden könne, wo er Geldbezüge
getätigt habe. Des Weiteren habe der Kläger C._____ seit Februar 2022 regel-
mässig in G._____ bzw. Zürich abgeholt. Es sei ihm also sehr wohl möglich, für
die Transportkosten aufzukommen. Ein paar Mal sei er auch mit dem Auto nach
Zürich gefahren, was belege, dass er mobil sei. Dass sie selbst über ein General-
abonnement verfüge, ändere überhaupt nichts an den Umständen. Es wäre für
sie nämlich, wie die Vorinstanz richtig ausführe, mit wesentlichen Nachteilen ver-
bunden, müsste sie C._____ jeweils zum Kläger zurückbringen. Der mehrstündi-
ge Reiseaufwand würde eine erhebliche Mehrbelastung darstellen. Zudem müss-
te sie eine – entgeltliche – Betreuung für F._____ sicherstellen (Urk. 13 S. 10).
4. Für die Abänderung von Eheschutzmassnahmen durch den Erlass vorsorg-
licher Massnahmen im Scheidungsverfahren gelten die gleichen Voraussetzun-
gen wie für die Abänderung von Eheschutzmassnahmen durch einen neuen Ehe-
schutzentscheid (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB; BGer
5A_549/2017 vom 11. September 2017, E. 4). Grund zur Abänderung besteht in
erster Linie dann, wenn seit der Anordnung der Massnahme eine wesentliche und
dauerhafte Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist. Ein Abän-
derungsgrund kann aber auch dann vorliegen, wenn sich nachträglich heraus-
stellt, dass der frühere Entscheid auf unzutreffenden Prämissen beruht. Dies trifft
etwa zu, wenn sich die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeent-
scheid zugrunde lagen, nachträglich als unrichtig herausstellen oder nicht wie
vorhergesehen verwirklichen, oder wenn sich der ursprüngliche Entscheid als

- 11 -
nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmengericht wesentliche Tatsachen
nicht bekannt waren (BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021, E. 3.1).
5.1 Mit der infrage stehenden Regelung – die Beklagte holt C._____ jeweils am
Freitag des Besuchswochenendes auf eigene Kosten in D._____ ab und der Klä-
ger holt C._____ jeweils am Sonntag des Besuchswochenendes auf eigene Kos-
ten in G._____ ab – sollte den vorliegend besonderen Verhältnissen Rechnung
getragen werden: Der mit dem Besuchsrecht der Beklagten zusammenhängende
Reiseaufwand sollte sowohl in zeitlicher als auch finanzieller Hinsicht auf beide
Parteien gleichermassen verteilt werden (vgl. Urk. 7/5 S. 37). Bereits bei Erlass
dieser Regelung waren beide Parteien vollumfänglich auf die Unterstützung der
Sozialhilfe angewiesen. Mithin lag der Anordnung die implizite Annahme zugrun-
de, dass die Fahrkosten beider Parteien letztlich von der Sozialhilfe übernommen
würden. Dies ist jedoch gemäss – glaubhaftem (vgl. sogleich) – Vorbringen des
Klägers nicht der Fall. Mit anderen Worten haben sich die dem obergerichtlichen
Eheschutzurteil zugrunde gelegten Feststellungen nicht wie vorhergesehen ver-
wirklicht, womit eine Abänderung der beanstandeten Regelung grundsätzlich in
Betracht fällt.
5.2 Der Kläger bringt zunächst vor, dass das Sozialamt des Kantons Genf die
ihm im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht der Beklagten entstehenden Kos-
ten für die Fahrten von D._____ nach Zürich und zurück nicht übernehmen würde.
Zum Beleg verwies er vor Vorinstanz auf eine E-Mail des Sozialamts vom
2. September 2022, woraus unmissverständlich hervorgeht, dass es die infrage
stehende Kostenübernahme mangels gesetzlicher Grundlage ablehne
(Urk. 7/22/6). Inwiefern es dem Kläger damit nicht gelungen sein soll, die Nicht-
übernahme der Transportkosten durch das für ihn zuständige Sozialamt rechts-
genügend glaubhaft zu machen, erschliesst sich nicht. Dies, zumal es keine An-
haltspunkte dafür gibt, dass die Auskunft des Sozialamts nicht zutreffend ist, ent-
hält doch das Sozialhilferecht des Kantons Genf (LIASI [Loi sur l’insertion et l'aide
sociale individuelle] und RIASI [Règlement d'exécution de la loi sur l'insertion et
l'aide sociale individuelle]) keine Bestimmung, welche dem – obhutsberechtig-
ten – Kläger einen Anspruch auf Übernahme der ihm in Zusammenhang mit dem

- 12 -
Besuchsrecht der Beklagten entstehenden Kosten einräumen würde. Vor diesem
Hintergrund erscheint es auch nicht relevant, dass der Kläger keine anfechtbare
Verfügung vorlegen kann oder er den Rechtsmittelweg nicht beschritten hat.
Wie sich sodann im Berufungsverfahren gezeigt hat, hält das Sozialamt des
Kantons Genf an der Nichtübernahme der infrage stehenden Kosten fest, teilte es
dem Kläger doch mit Schreiben vom 21. Februar 2023 abermals mit, dass es die
Übernahme der Transportkosten mangels gesetzlicher Grundlage ablehne
(Urk. 5/8).
Soweit sich die Beklagte auf den Standpunkt stellt, der Kläger könne sich
auf Art. 9 Abs. 20 RIASI stützen, wonach ein Betrag von bis zu Fr. 500.– pro Ka-
lenderjahr und Fall zur Deckung eines aussergewöhnlichen und unerlässlichen
Bedarfs gewährt werden könne, ist ihr das Folgende entgegenzuhalten: Das So-
zialamt des Kantons Genf hat diese Bestimmung bereits herangezogen, um dem
Kläger ein Halbtax-Abonnement für Fr. 185.– zu finanzieren (Urk. 7/22/6). Ge-
stützt auf die genannte Bestimmung könnten dem Kläger also pro Kalenderjahr
noch maximal Fr. 315.– zur Deckung der Fahrkosten gewährt werden. Nun kostet
aber eine Fahrt mit den öffentlichen Verkehrsmitteln von D._____ nach Zürich und
zurück für den Kläger Fr. 75.– (Urk. 7/22/4). Selbst wenn sich also der Kläger auf
Art. 9 Abs. 20 RIASI berufen und ihm das Sozialamt den Maximalbetrag gemäss
dieser Bestimmung zusprechen würde, wären lediglich vier Fahrten von D._____
nach Zürich und zurück abgedeckt. Das Problem der fehlenden Kostenübernah-
me ist damit nicht gelöst.
5.3 Der Kläger macht weiter geltend, er sei finanziell nicht (mehr) in der Lage,
die ihm im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht der Beklagten entstehenden
Fahrkosten von D._____ nach Zürich und zurück zu tragen. Auch diesbezüglich
ist von einer rechtsgenügenden Glaubhaftmachung durch den Kläger auszuge-
hen: Beide Parteien sind vollumfänglich von der Sozialhilfe abhängig. Gemäss
Budget des Sozialamts des Kantons Genf vom Oktober 2022 erhält der Kläger
Sozialhilfe im Umfang von monatlich Fr. 2'711.05 (Urk. 7/22/3). Darin berücksich-
tigt sind Kosten für den Grundbetrag, die Wohnungsmiete, die Krankenkasse und
die externe Betreuung von C._____ im Jardin d'enfants. Dass mit Blick auf dieses

- 13 -
naturgemäss knapp bemessene Budget der Sozialhilfe ein Betrag von monatlich
Fr. 150.– erheblich ins Gewicht fällt, erscheint nachvollziehbar. Zudem verfügt der
Kläger gemäss den von ihm eingereichten Kontounterlagen über kein Vermögen,
sondern ist verschuldet (Urk. 7/4/20 f.; Urk. 7/22/8; Urk. 7/28/10 f.; Urk. 5/9 f.;
Urk. 5/27; Urk. 10/3). An dieser Einschätzung würde die von der Beklagten ver-
langte Offenlegung der detaillierten Bankauszüge durch den Kläger nichts ändern,
weshalb das betreffende Editionsbegehren der Beklagten abzuweisen ist.
5.4 Auf der anderen Seite stellt das Sozialamt G._____ der Beklagten unter dem
Titel "weitere situationsbedingte Leistungen" einen Betrag von monatlich Fr. 320.–
für ein Generalabonnement der SBB zur Verfügung (Urk. 7/8/9; Urk. 7/36/5;
Urk. 16/3). In finanzieller Hinsicht bringt die beantragte Abänderung des Besuchs-
rechts also keine unmittelbaren Nachteile für die Beklagte. Was den zeitlichen
Mehraufwand angeht, so ist dieser vertretbar, zumal die Beklagte keiner Erwerbs-
tätigkeit nachgeht. F._____ wird im November dieses Jahres bereits 12 Jahre alt.
Angesichts ihres Alters erscheint es durchaus möglich, dass sie auch einmal zu
Hause bleibt, wobei sie sicher auf die Hilfe von Nachbarn oder befreundeten Fa-
milien zurückgreifen kann.
6. Nach dem Gesagten ist die Berufung des Klägers gutzuheissen und die gel-
tende Besuchsrechtsregelung wie beantragt dahingehend abzuändern, dass die
Beklagte ab sofort und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens zu ver-
pflichten ist, C._____ – jeweils auf eigene Kosten – am Freitag des Besuchswo-
chenendes beim Kläger in D._____ abzuholen und sie am Sonntag des Be-
suchswochenendes wieder zum Kläger nach D._____ zurückzubringen.
IV.
1. Die Vorinstanz hielt fest, dass über die Kosten- und Entschädigungsfolgen
ihres Entscheids mit der Hauptsache entschieden werde (Dispositiv-Ziffer 2). Dies
blieb unangefochten und ist zu bestätigen.
2. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG

- 14 -
auf Fr. 3'000.– festzusetzen. In nicht vermögensrechtlichen Kinderbelangen sind
die Kosten praxisgemäss den Parteien je hälftig aufzuerlegen, wenn sie gute
Gründe für ihre Rechtsstandpunkte hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84
Nr. 41). Davon ist vorliegend auszugehen. Entsprechend sind die Gerichtskosten
für das Berufungsverfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Sie sind je-
doch zufolge der den Parteien zu gewährenden unentgeltlichen Rechtspflege –
vgl. sogleich – einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Vorbehalten bleibt
die Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO. Die Parteientschädigungen sind
wettzuschlagen.
3. Der Kläger beantragt die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung eines
Prozesskostenbeitrags in Höhe von Fr. 5'000.– (Urk. 1 S. 3). Jedoch ist die Be-
klagte – wovon auch der Kläger ausgeht (Urk. 1 S. 18) – im Sinne von Art. 117 lit.
a ZPO mittellos, lebt sie doch auch heute noch vollumfänglich von der Sozialhilfe
(vgl. Urk. 16/3). Der Antrag des Klägers ist daher abzuweisen.
4. Überdies stellen beide Parteien – der Kläger eventualiter – ein Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
standes (Urk. 1 S. 3; Urk. 13 S. 2). Nicht nur die Beklagte, sondern auch der Klä-
ger hat mit Blick auf seine finanziellen Verhältnisse als mittellos im Sinne von
Art. 117 lit. a ZPO zu gelten (vgl. Erwägungen unter Ziffer III.5.3). Weiter waren
die Anträge der Parteien nicht von vornherein aussichtslos im Sinne von Art. 117
lit. b ZPO. Da die Parteien als rechtsunkundige Personen für die sachgerechte
Wahrung ihrer Rechte im vorliegenden Berufungsverfahren auf anwaltlichen Bei-
stand angewiesen waren und jeweils auch die Gegenseite anwaltlich vertreten ist,
sind die Gesuche der Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin bzw. eines unentgelt-
lichen Rechtsbeistandes zu bewilligen.
Der Kläger beanstandet, dass die Beklagte im vorliegenden Verfahren um
unentgeltliche Rechtspflege ersucht hat, ohne zunächst einen (Haupt-)Antrag auf
Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags zu stellen. Der Beklagten sei die un-
entgeltliche Rechtspflege daher zu verweigern (vgl. Urk. 18 S. 3 und S. 12 f.).
Dem ist entgegenzuhalten, dass vor dem Hintergrund der offensichtlichen Mittel-

- 15 -
losigkeit des Klägers von der Stellung eines Antrages auf einen Prozesskosten-
beitrag bzw. auf die formale Erörterung der Aussichtslosigkeit eines solchen Ge-
suches verzichtet werden konnte.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag des Klägers auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages wird
abgewiesen.
2. Den Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozess-
führung gewährt.
3. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechtsan-
wältin MLaw X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
4. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechts-
anwalt MLaw Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom
9. Februar 2023 wird aufgehoben.
2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1.6, zweiter und dritter Satz des Urteils
des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 26. August 2022
(Geschäfts-Nr. LE210044-O; damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE210045-O)
wird die Beklagte ab sofort und für die weitere Dauer des Scheidungsverfah-
rens verpflichtet, C._____ jeweils auf eigene Kosten am Freitag vor dem Be-
suchswochenende in D._____ beim Kläger abzuholen und sie am Sonntag
des Besuchswochenendes wieder nach D._____ zum Kläger zurückzubrin-
gen.

- 16 -
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der beiden Parteien gewährten unent-
geltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die
Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Service de protection des mi-
neurs, Boulevard St-Georges 16, Case postale 75, 1211 Genève 8 sowie an
die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und
Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. September 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Rüedi
versandt am:
lm