zh_obergericht · PF130049 · 2013-10-18 · de
Ausweisung / unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF130049-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Houweling-Wili.
Beschluss und Urteil vom 18. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend
Ausweisung / unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen ein Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 12. September 2013 (ER130040)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die B._____ AG (Klägerin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend
Beschwerdegegnerin) machte beim Einzelgericht im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Uster mit Gesuch vom 6. Mai 2013 ein
Ausweisungsverfahren gegen A._____ (Beklagte und Beschwerdeführerin,
nachfolgend Beschwerdeführerin) anhängig (act. 6/1). Am 5. Juli 2013 stellte die
Beschwerdeführerin in diesem Verfahren in prozessualer Hinsicht ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistandes (act. 6/22 und act. 6/23/1). Dieses Gesuch
ergänzte sie sodann mit Eingaben vom 17. August 2013 (act. 6/28 = act. 6/32)
und vom 11. September 2013 (act. 6/37). Mit Verfügung vom 12. September 2013
wies das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster
das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ab (act. 6/38 = act. 5).
1.2. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
30. September 2013 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer (act. 2), mit dem
Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei ihr die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Sinngemäss stellt die
Beschwerdeführerin damit auch für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
1.3. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 6). Auf
weitere prozessleitende Schritte wurde verzichtet. Die Sache erweist sich als
spruchreif.
2.
2.1. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die
Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich
und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht
ergibt sich ferner, dass die Beschwerde zudem (zu begründende)

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Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und
Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
Ausnahmen davon rechtfertigt immerhin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
(ZR 100/2001 Nr. 27 S. 88; die Kammer befolgt diese Praxis auch unter neuem
Recht).
2.2. Die vorliegende Beschwerde vom 30. September 2013 wurde innert der
Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer
als zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist
daher auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits zutreffend
festgehalten hat, hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn
sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Als bedürftig gilt, wer die
erforderlichen Gerichts- und Parteikosten nur bezahlen kann, indem er die Mittel
heranzieht, die er eigentlich zur Deckung seines Grundbedarfs braucht, wobei
verlangt wird, dass die gesuchstellende Person sämtliche eigenen Hilfsmittel zur
Finanzierung des Prozesses erschöpft wie Bargeld, die eigene Arbeitskraft oder
einen Kredit, den sie aufgrund ihrer Vermögenslage erwarten darf (ZK ZPO-
EMMEL, Art. 117 N 4; BGer 4D_30/2009 E. 5.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Die
Bedürftigkeit ist zu verneinen, wenn der verbleibende Überschuss es ermöglicht,
die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres zu
tilgen (ZK ZPO-EMMEL, Art. 117 N 12; BGE 135 I 221 E. 5.1). Es obliegt
grundsätzlich der gesuchstellenden Partei, ihre Einkommens- und
Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu
belegen (BGE 120 Ia 181). Bei der Frage der Mittellosigkeit ist jedoch zu
beachten, dass es sich um eine negative Tatsache handelt, für die kein strikter
Beweis verlangt werden darf. Wenn die gesuchstellende Partei die zumutbaren

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Vorkehren zum Nachweis ihrer Mittellosigkeit getroffen hat, genügt
Glaubhaftmachung (BGE 104 Ia 324). Aussichtslos sind Begehren dann, wenn
deren Gewinnaussichten ex ante betrachtet beträchtlich geringer erscheinen als
die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Massgebend ist, ob eine nicht bedürftige Partei sich aus Vernunft zu einem
Prozess entschliessen würde. Die Prozesschancen sind in vorläufiger
summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund des jeweiligen
Aktenstandes zu beurteilen und abzuschätzen (ZK ZPO-EMMEL, Art. 117 N 13).
3.2. Die Vorinstanz begründete ihren abweisenden Entscheid mit der fehlenden
Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin. Sie erwog, es sei zur Ermittlung des
monatlichen Durchschnitteinkommens der Beschwerdeführerin auf das
Jahresnettoeinkommen aus dem Jahr 2012 abzustellen, weil die
Beschwerdeführerin geltend mache, in den Monaten August bis November
würden Angestellte mit Umsatzbonus in der Textilbranche nur die Hälfte
verdienen können. Gemäss Steuererklärung 2012 habe die Beschwerdeführerin
ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'460.80 erzielt (act. 5 S. 2 f.). Diesem
Einkommen stehe ein Bedarf von monatlich Fr. 3'868.-- gegenüber, welcher sich
wie folgt zusammensetze (act. 5 S. 3):
- Grundbetrag Fr. 1'200.--
- Mietkosten Fr. 1'550.--
- Krankenkasse (KVG) Fr. 189.--
- Telefon, Radio, Internet, TV Fr. 138.--
- Fahrtauslagen (ZVV-Abo) Fr. 236.--
- Auswärtige Verpflegung Fr. 195.--
- Steuern Fr. 360.--
Der Beschwerdeführerin verbleibe somit monatlich ein Restbetrag von Fr. 592.80,
mit welchem sie durchaus in der Lage sei, mutmasslich anfallende Gerichts- und
Anwaltskosten in der Höhe von total Fr. 600.-- innerhalb eines Jahres zu
bestreiten (act. 5 S. 4).
3.3. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift im
Wesentlichen vor, im Kündigungsschutzverfahren in der gleichen Sache sei ihr

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vom Mietgericht des Bezirksgerichtes Uster mit Verfügung vom 12. Juni 2013 die
unentgeltliche Rechtspflege auf Grund eines monatlichen Fehlbetrages von
Fr. 60.-- bewilligt worden (act. 2 S. 1). Die Vorinstanz habe für das Einkommen
auf die Steuererklärung 2012 abgestellt. Das treffe jedoch nicht zu, weil sie auf
Grund des geringeren Umsatzes wegen der verschärften Bankenkrise dieses Jahr
weniger verdienen werde (act. 2 S. 3). Die Miete betrage Fr. 1'610.--, weshalb sie
auch so zu übernehmen sei (act. 2 S. 3). Zudem seien die Krankenkassenkosten
nur so tief, weil sie eine hohe Franchise vereinbart habe. Effektiv würden
zusätzliche monatliche Gesundheitskosten von Fr. 684.-- anfallen (act. 2 S. 3).
Ferner seien Auslagen für angemessene Berufskleidung inklusive Accessoires in
Höhe von Fr. 140.-- sowie Fr. 120.-- für Friseurbesuche zu berücksichtigen und
die auswärtige Verpflegung auf Grund des Arbeitsortes im Zentrum der Stadt
Zürich auf Fr. 800.-- sowie die Kosten für Telefon, Radio, Internet, TV
entsprechend den
effektiven Kosten auf Fr. 188.-- zu erhöhen. Dazu reicht sie diverse neue Belege
ein (act. 4/1-2, act. 4/11, act. 4/14, act. 4/17-18 auszugsweise, act. 4/19-20,
act. 4/22-25).
3.4. Bei diesen Ausführungen handelt es sich teilweise um neue Behauptungen,
welche die Beschwerdeführerin insbesondere mit den neuen Beweismitteln
unterlegt. Da im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachen und neue
Beweismittel ausgeschlossen sind (vgl. E. 2.1. vorstehend), sind diese
Ausführungen und Belege hier jedoch nicht mehr zu berücksichtigen.
4.
4.1. Massgebend bei der Berechnung der Mittellosigkeit ist einerseits das
Nettoeinkommen, wobei der Effektivitätsgrundsatz gilt. In die Beurteilung dürfen
nur Einkünfte und Vermögenswerte einbezogen werden, die effektiv vorhanden
und verfügbar sind (ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N 5 und N 6). Auf der
anderen Seite ist auf den erweiterten Existenzbedarf und nicht den
betreibungsrechtlichen Notbedarf abzustellen. Das betreibungsrechtliche
Existenzminimum nach Art. 93 SchKG gemäss den Richtlinien der Konferenz der
Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz bzw. das diesbezügliche

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Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich
zu den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums vom 16. September 2009 (nachfolgend Kreisschreiben) bilden
daher bloss die Grundlage und es ist den individuellen Umständen Rechnung zu
tragen (ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N 9). Dies beinhaltet einen
Zuschlag zum Grundbetrag, welcher Nahrung, Kleidung, Wäsche, Körper- und
Gesundheitspflege, Privatversicherungen, Kulturelles sowie Auslagen für
Elektrizität und Gas abdeckt (ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N 10).
4.2. Vorab ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Mittellosigkeit im Rahmen
des Entscheides über ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Ermessen des jeweiligen Gerichts steht und dieses unabhängig
von anderen Gerichten entscheidet. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin ist daher für den vorliegenden Entscheid grundsätzlich nicht
massgebend, wie das Mietgericht des Bezirksgerichtes Uster in der Verfügung
vom 12. Juni 2013 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege entschieden und welche konkreten Zahlen es
diesem Entscheid zu Grunde gelegt hat.
4.3. Der Beschwerdeführerin ist allerdings beizupflichten, dass nach dem
Gesagten zum Grundbetrag von Fr. 1'200.-- im Rahmen des erweiterten Bedarfes
ein Zuschlag zu berechnen ist, wenn es die konkreten Umstände verlangen
(BGer, 5P.295/2005 vom 4. Oktober 2005, E. 2.3.2). Die Beschwerdeführerin geht
vom gleichen Zuschlag aus, den das Mietgericht gewährt hat, nämlich von 30 %
(vgl. act. 4/2 S. 3). Das begründet sie jedoch nicht weiter, weshalb nicht
einzusehen ist, warum der Bedarf der Beschwerdeführerin überhaupt um einen
Zuschlag auf den Grundbetrag erweitert werden und dieser konkret 30 %
betragen soll. Selbst wenn unter gegebenen Umständen bei der
Beschwerdeführerin aber von einem erweiterten Bedarf im Grundbetrag
auszugehen und ein solcher Zuschlag einzurechnen wäre, so wäre er auf Grund
der erkennbaren Lebensverhältnisse der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht
beim höchst möglichen Zuschlag von 30 %, sondern am unteren Rand der von
der Lehre vertretenen Spannweite der zu gewährenden Zuschläge festzusetzen

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(vgl. ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N 10). Konkret wäre der Grundbedarf
der Beschwerdeführerin somit um maximal 15 % auf Fr. 1'380.-- zu erhöhen.
Auch unter Berücksichtigung eines solchen Grundbetrages wäre – wie zu zeigen
sein wird – der Beschwerdeführerin indes die unentgeltliche Rechtspflege nicht zu
bewilligen.
In Bezug auf den Mietzins ist festzuhalten, dass der vorliegenden Berechnung der
Nettomietzins zuzüglich Nebenkosten zu Grunde zu legen ist, wobei allfällige
Energiekosten abzuziehen sind, weil diese bereits im Grundbetrag enthalten sind.
Der Nettomietzins der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 1'460.--. Hinzu kommen
Nebenkosten von pauschal Fr. 150.-- für Heizkosten, Warmwasserkosten,
Hauswartung und Fernsehgebühren (act. 6/23/1 = act. 4/13). Abzüge sind
demnach keine zu machen, und als Mietkosten sind Fr. 1'610.-- zu
berücksichtigen.
Für die Prämien der Krankenkasse gilt, dass lediglich die obligatorische
Versicherung zu berücksichtigen ist, wie es die Vorinstanz bereits zutreffend
getan hat. Die Höhe der Jahresfranchise, welche bei der Beschwerdeführerin
ausgewiesen Fr. 2'500.-- beträgt (vgl. act. 6/23/1 = act. 4/17), ist dabei pauschal
nicht zu berücksichtigen. Allerdings sind Zahlungen an Gesundheitskosten, die
medizinisch indiziert, aber von der Versicherung nicht gedeckt sind, oder im
Rahmen der Franchise nicht übernommen werden, in den Bedarf
miteinzurechnen, wenn sie tatsächlich geleistet werden. Konkret behauptet die
Beschwerdeführerin, monatliche Auslagen in Höhe von Fr. 80.-- für den Hausarzt,
Fr. 155.-- für den Zahnarzt, Fr. 121.-- für die Psychologin und Fr. 120.-- für
Pedicure wegen schmerzenden Füssen zu haben (act. 2 S. 3). Diese Beträge hat
die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz – wie bereits ausgeführt – aber noch
nicht geltend gemacht, weshalb es sich um neue Vorbringen handelt, welche
nach dem Gesagten auf Grund des Novenausschlusses nicht mehr zu hören sind
(vgl. E. 2.1. und E. 3.4. vorstehend). Dasselbe gilt betreffend die
Hausratversicherung, die zusätzliche Auslagen für Arbeitskleidung, den Friseur
sowie die effektiven Kosten für Telefon, Radio, Internet und TV. Diese Kosten
oder zumindest deren genauen Beträge macht die Beschwerdeführerin ebenfalls

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erstmals im Beschwerdeverfahren geltend, weshalb sie nicht mehr zu
berücksichtigen sind. Zu den Kosten der Verpflegung ist die Beschwerdeführerin
abschliessend darauf hinzuweisen, dass diese Auslagen grundsätzlich aus dem
Grundbetrag zu bestreiten sind. Für die auswärtige Verpflegung ist deshalb nicht
der gesamte Betrag zu berücksichtigen, welcher für eine Mahlzeit auszugeben
wäre, sondern lediglich ein Zuschlag zu demjenigen Betrag, welcher die
entsprechende Mahlzeit zu Hause kosten würde (vgl. ZR 84 [1985] Nr. 68). Der
Zuschlag beträgt gemäss Ziff. III.3.2 des Kreisschreibens zwischen Fr. 5.-- und
Fr. 15.--. Im Übrigen verlangte die Beschwerdeführerin selber bei der Vorinstanz
nicht mehr als Fr. 195.-- (act. 6/23/1), welche ihr schliesslich auch zugestanden
wurden. Der angefochtene Entscheid ist diesbezüglich nicht zu beanstanden.
Demnach ist zusammenfassend festzuhalten, dass der Bedarf der
Beschwerdeführerin unter einstweiliger Berücksichtigung eines Zuschlages von
15 % auf den Grundbetrag und einer leichten Erhöhung der Mietkosten in
Abweichung zur erstinstanzlichen Berechnung auf Fr. 4'108.-- festzusetzen ist.
4.4. Demgegenüber vermögen die Ausführungen der Beschwerdeführerin nichts
an der vorinstanzlichen Berechnung des massgebenden Einkommens zu ändern.
Insbesondere macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, der Lohn sei innerhalb
eines Jahres nicht schwankend, so dass auf den Jahreslohn abzustellen sei, oder
aus der Steuererklärung 2012 liesse sich kein monatliches Einkommen in Höhe
von Fr. 4'460.80 entnehmen. Sie macht einzig eine generelle Umsatzeinbusse
geltend. Dass und um welchen Betrag der Gesamtjahreslohn im Jahr 2013 tiefer
als derjenige im Jahr 2012 ausfallen wird, untermauert sie jedoch in keiner Weise,
hierfür stützt sie sich lediglich auf Spekulationen. Die Vorinstanz ging demnach zu
Recht von einem Einkommen in Höhe von durchschnittlich Fr. 4'460.80 aus.
4.5. Ausgehend vom durchschnittlichen Einkommen in Höhe von Fr. 4'460.80
verbleibt der Beschwerdeführerin selbst unter Berücksichtigung des um 15 % auf
dem Grundbetrag erweiterten Bedarfes in Höhe von Fr. 4'108.-- noch rund
Fr. 350.-- im Monat. Auch damit vermag die Beschwerdeführerin die mutmasslich
anfallenden Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 300.-- (vgl. act. 6/6) innerhalb
eines Jahres zu bezahlen, weshalb sie nicht als mittellos gilt. Die Vorinstanz wies

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daher das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege zu Recht ab.
Die Beschwerde ist abzuweisen.

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5.
5.1. Das Verfahren betreffend Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege ist
kostenlos (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Ungeachtet des Ausgangs des
Beschwerdeverfahrens erhebt die Kammer (auch) für das entsprechende
Rechtsmittelverfahren keine Kosten (vgl. OGer ZH, RU120054 vom
11. Oktober 2012, E. 4 mit weiteren Nachweisen; im bewussten Widerspruch zu
BGE 137 III 470). Eine Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin ist
mangels Umtriebe nicht zuzusprechen.
5.2. Damit erweist sich das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos,
weshalb das Verfahren diesbezüglich abzuschreiben ist.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Sodann wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten fallen ausser Ansatz.
3. Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2, sowie – unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren

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des Bezirksgerichtes Uster und an die Obergerichtskasse, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'200.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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