zh_obergericht · PS200219 · 2020-12-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200219-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 4. Dezember 2020
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 30. Oktober 2020 (EK200469)

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Erwägungen:
1. A._____ AG (Schuldnerin und Beschwerdeführerin, nachfolgend Schuldne-
rin) ist seit dem tt.mm.2008 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra-
gen. Die Gesellschaft bezweckt das Betreiben von Fitness- und Kraft-
Centers sowie den Handel mit Waren aller Art (act. 6). Gestützt auf das
Konkursbegehren in der Betreibung Nr. 1 der Stiftung Auffangeinrichtung
BVG (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Gläubigerin) vom
25. September 2020 (act. 8/1) eröffnete das Einzelgericht in Konkurssachen
des Bezirksgerichtes Winterthur mit Urteil vom 30. Oktober 2020, 09.20 Uhr,
für eine Forderung von Fr. 4'590.45 einschliesslich Zinsen und bisherige Be-
treibungskosten über die Schuldnerin den Konkurs (act. 7). Mit Eingabe vom
12. November 2020 (Poststempel) erhob sie innert Frist Beschwerde
(act. 8/7 S. 1 i.V.m. act. 7) und beantragte (act. 2 S. 2):
"1. Es sei der am 30. Oktober 2020, 09.20 Uhr, über die Schuldnerin und
Beschwerdeführerin A._____ AG, … [Adresse] eröffnete Konkurs (…) auf-
zuheben;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegeg-
nerin (zzgl. MwSt.)".
Überdies wurde in prozessualer Hinsicht die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung verlangt (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 13. November 2020 wurde
der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. All dies hat vor Ablauf der
Rechtsmittelfrist zu erfolgen. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-

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schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstin-
stanzlichen Entscheid ergangen sind.
3. Die Schuldnerin wies nach, dass die Konkursforderung mit Teilzahlungen
von insgesamt Fr. 4'591.– getilgt wurde, nämlich mit Banküberweisungen
von Fr. 650.05 am 7. Oktober 2020 (Zürcher Kantonalbank, act. 5/3), von
Fr. 3'669.70 am 5. November 2020 (Zürcher Landbank, act. 5/4) und mit
Posteinzahlung von Fr. 271.25 am 11. November 2020 (act. 5/5). Ausser-
dem stellte die Schuldnerin die Kosten des Konkursamtes und die vorin-
stanzlichen Kosten, insgesamt Fr. 800.–, beim Konkursamt Oberwinterthur-
Winterthur sicher. Dies bestätigte das Konkursamt mit Schreiben vom 3. No-
vember 2020 (act. 5/7). Damit ist ein Konkurshinderungsgrund (Tilgung) im
Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Für das Beschwerdever-
fahren leistete die Schuldnerin einen Kostenvorschuss (act. 11).
4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und dass er
bestehende Altlasten innert längstens zweier Jahre abtragen kann. Bloss vo-
rübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine we-
sentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation
zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid er-
scheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden er-
lauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch
so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen
Zahlungsschwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand,
dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz
für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Auch wenn der
Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft

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machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben
durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Ein-
druck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III 140 Erw.
4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3).
5. Die Beschwerdeführerin brachte vor, sie sei seit ihrer Gründung über mehre-
re Jahre in einem hart umkämpften Markt erfolgreich geführt worden. Sie
geniesse bei ihren Kunden einen guten Ruf und verfüge heute über eine
breit gestreute, treue Kundschaft. Seit den Jahren 2017 bis 2018 sei die Mit-
gliederanzahl konstant gestiegen. Die finanziellen Schwierigkeiten hätten im
Wesentlichen gegen Ende des Jahres 2014 sowie im Jahr 2015 begonnen.
Im Jahr 2014 habe sie u.a. einen Umbau des Studios in B._____ finanziert,
um der Kundschaft eine schönere, modernere Trainingsumgebung zur Ver-
fügung stellen zu können. Gleichzeitig seien ab dem Jahr 2015 in der nähe-
ren Umgebung weitere Fitnessstudios bekannter Betreiber wie Pilze aus
dem Boden geschossen, was die Kundschaft teilweise veranlasst habe, in
diesen neueren Fitnessstudios zu trainieren, und sie weniger Einnahmen
generiert habe. Aufgrund all dieser Faktoren hätten sich die Geschäftsjahre
ab dem Jahr 2015 als sehr schwierig gestaltet. Weil sie den Konkurrenz-
kampf unterschätzt habe, habe sie es zudem verpasst, frühzeitig entspre-
chende Massnahmen zur Verbesserung ihrer Situation zu ergreifen. Als ers-
te Sanierungsmassnahme sei im Jahr 2017 das Fitnessstudio in C._____ BE
verkauft worden. Als weitere erhebliche Sanierungsmassnahme sei der Per-
sonalbestand im Jahr 2018 und per März 2019 von vier auf noch eine Per-
son gesenkt worden. Gleichzeitig habe sich dadurch die Miete von zwei
Parkplätzen erübrigt, die deshalb gekündigt worden seien. Sie sei ausser-
dem dabei, über die Reduktion der Miete zu verhandeln. Es seien also di-
verse notwendige Sanierungsmassnahmen eingeleitet worden, welche ihre
Wirkung jedoch erst im Laufe von 2020 und 2021 entfalteten, weil zunächst
u.a. ein grosser Schuldenberg abzutragen sei. Im Jahr 2020 seien dann die
Massnahmen zur Eindämmung von Covid19 erschwerend dazugekommen
(act. 2 S. 11-13). Sie habe seit dem Jahr 2017 erfolgreich Massnahmen zur

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Verbesserung der finanziellen Lage ergriffen, die Ausgabenseite unter Kon-
trolle gebracht und - insbesondere auch aufgrund der Zusammenarbeit mit
dem Treuhänder - eine klare Strategie für die Zukunft. Sie sei aufgrund der
pandemischen Lage in Liquiditätsschwierigkeiten geraten. Die zu erwarten-
den Zahlungseingänge würden ihr in den nächsten Monaten die nötige Li-
quidität bringen, um sowohl die laufenden Kosten zu decken, wie auch die
aufgelaufenen Schulden abzutragen. Auch die relativ geringe Höhe der zur
Konkurseröffnung führenden Forderung von weniger als Fr. 5'000 zeige,
dass diese kein Ausdruck von Zahlungsunfähigkeit gewesen sei, sondern
die erforderlichen Schritte zur Verhinderung der Konkurseröffnung schlicht
aufgrund der durch das neue Corona-Virus verursachten aussergewöhnli-
chen Situation untergegangen seien (act. 2 S. 14-15).
6. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Zeit-
raum vom 13. November 2015 bis 2. November 2020 wurden 117 Betrei-
bungen im Gesamtbetrag von Fr. 579'563.96 eingeleitet (act. 5/8). Davon
sind gemäss Auszug aus dem Register des Betreibungsamtes Oberwin-
terthur vom 2. November 2020 ohne die der Konkurseröffnung zugrunde
liegende Forderung noch 40 Betreibungen im Gesamtbetrag von
Fr. 311'027.26 offen. Für 6 Forderungen im Betrag von Fr. 17'605.90 wurde
die Betreibung eingeleitet, 7 Betreibungen im Betrag von Fr. 68'433.3 befin-
den sich im Stadium der Konkursandrohung und 17 Forderungen im Betrag
von Fr. 180'905.91 sind mit einem Rechtsvorschlag behaftet. Für 8 Betrei-
bungsforderungen im Betrag von Fr. 39'295.55 erfolgte die Pfändung und 2
Betreibungen im Betrag von Fr. 4'786.6 befinden sich im Stadium des Pfän-
dungsvollzuges. Die Beschwerdeführerin machte geltend, sie habe die fol-
genden Forderungen beglichen (act. 2 S. 9 und S. 11):
- D._____ AG (Betreibung Nr. 2, KA, Fr. 890.10)
- E._____ GmbH (Betreibung Nr. 3, ZB, Fr. 1'593.95)
- F._____ GmbH (Betreibung Nr. 4, KA, Fr. 624.65)
- G._____ (Schweiz) GmbH (Betreibung Nr. 5, KA, Fr. 5'385.00).
Lediglich für die letztgenannte Gläubigerin brachte die Beschwerdeführerin

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einen Zahlungsnachweis (act. 5/17). Die blosse Behauptung, die Forderun-
gen seien bezahlt worden, reicht nicht, weshalb lediglich die Forderung der
G._____ (Schweiz) GmbH, im Betrag von Fr. 5'385.00 die Betreibungsaus-
stände reduziert. Ferner sind auch die offenen Betreibungen, die von den
Gläubigern innert der Frist von Art. 166 SchKG nicht weiter verfolgt worden
sind, zu berücksichtigen. Das sind (und bleiben) Schulden der Beschwerde-
führerin. Zur bestrittenen Forderung gegenüber der H._____ (Schweiz AG)
in der Höhe von Fr. 1'111.46 (Betreibung Nr. 6) behauptete die Beschwerde-
führerin, es liege eine Fehlbuchung vor, bzw. die Zahlungen hätten sich ge-
kreuzt, sie sei mit der Gläubigerin in Kontakt (act. 2 S. 9). Es rechtfertigt
sich, diese Forderung unberücksichtigt zu lassen. Nach Abzug dieser beiden
Zahlungen sind somit noch Betreibungsforderungen in der Höhe von
Fr. 304'530.80 [Fr. 311'027.26 - (Fr. 5'385.00 + Fr. 1'111.46)] offen. Die
Schuldnerin legte ferner einen Konto-Auszug des Betreibungsamtes bei. Da-
raus geht hervor, dass die Schuldnerin gestützt auf die vom Betreibungsamt
gewährten Zahlungsaufschübe für Forderungen der Ausgleichskasse etc.
regelmässig à conto Zahlungen geleistet hat und das Konto per 31. Oktober
2020 ein Guthaben von Fr. 2'744.05 ausweist (act. 5/11). Dieses Guthaben
ist an die Schulden anzurechnen, so dass heute noch ein Ausstand von
Fr. 301'786.75 (Fr. 304'530.80 - Fr. 2'744.05) besteht. Hinsichtlich der seit
18. Juni 2019 eingeleiteten und noch offenen Betreibungen betreffen 17 Be-
treibungen (Gesamtbetrag Fr. 179'500.25) Forderungen
der eidgenössischen Steuerverwaltung (Forderungsbetrag insgesamt
Fr. 110'372.90; 6 Betreibungen, 3 mit Rechtsvorschlag), der Ausgleichskas-
se des Kantons Zürich (Forderungsbetrag insgesamt Fr. 54'330.95; 5 Be-
treibungen, 4 mit Rechtsvorschlag) und des Staates Zürich sowie der Stadt
Winterthur bzw. des Kantonalen Steueramtes Zürich (Forderungsbetrag ins-
gesamt Fr. 14'796.40, 4 Betreibungen, eine mit Rechtsvorschlag). Unter
Hinweis, dass seitens der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die Mehr-
wertsteuer eine Ermessenseinschätzung über Fr. 104'500.– vorliege, geht
die Schuldnerin anhand ihrer Berechnungen davon aus, dass für die Steuer-
jahre 2018 bis 2019 Fr. 76'208.– zu viel in Rechnung gestellt wurden und

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deshalb die effektiv geschuldeten Mehrwertsteuern bereits bezahlt worden
sind (act. 2 S. 9). Sie reichte dazu eine Aufstellung ihres Treuhänders und
dessen Stellungnahme ein (act. 5/13, act. 5/12 S. 2). Es rechtfertigt sich, die
korrigierten Mehrwertsteuerabrechnungen zu berücksichtigen. Bezüglich der
Forderungen der Ausgleichskasse erwartet die Schuldnerin eine Bereini-
gung der Beitragsabrechnungen, da sie seit dem 1. April 2019 kein SVA-
pflichtiges Personal mehr beschäftige (act. 2 S. 9). Über die Höhe der effek-
tiven Beiträge äussert sich die Schuldnerin nicht. In der Bilanz werden per
31. Dezember 2019 Personalkosten in der Höhe von Fr. 97'142.23 ausge-
wiesen (act. 5/21). 2019 betrugen die AHV-Abzüge 6,225% für Angestellte.
Ob die von der Schuldnerin angestellte Aushilfe gegenüber den Sozialversi-
cherungen als selbständig Erwerbende behandelt wird, ist zur Zeit nicht be-
kannt, eben so wenig, welchen Lohn das bis März 2019 angestellte Personal
erzielte. Unter der Annahme, dass insgesamt 12.45% des Bruttolohnes ge-
schuldet sind und die ausgewiesene Lohnsumme 93.775% (100% - 6.225%)
zuzügl. BVG-Anteil entspricht, dürfte sich der AHV-Beitrag für 2019 im Be-
reich von Fr. 12'800.- bewegen. Die mit Rechtsvorschlag behafteten Forde-
rungen der AHV belaufen sich auf Fr. 54'033.75 (Fr. 54'330.95 - Fr. 297.20).
Es ist deshalb angezeigt, die AHV-Ausstände um Fr. 41'233.75 (54'033.75 -
12'800.–) zu kürzen. Die Schuldnerin geht davon aus, dass die Steuern tie-
fer ausfallen werden, da auch hier eine Ermessenseinschätzung für 2019
stattgefunden habe (act. 2 S. 9). Sie äusserte sich aber nicht dazu, mit wel-
cher Reduktion für das Steuer-Jahr 2019 zu rechnen ist. Aus der eingereich-
ten Steuererklärung 2019 (act. 5/14) lässt sich dies nicht entnehmen. Dies-
bezüglich ist deshalb keine Korrektur vorzunehmen. Demzufolge ist aktuell
von Schulden in der Höhe von Fr. 184'345.– [Fr. 301'786.75 - (Fr. 76'208.– +
Fr. 41'233.75)] auszugehen.
b) Gemäss eingereichter Liste hat die Schuldnerin per 30. November 2020
Debitoren in der Höhe von Fr. 46'928.20, wobei Fr. 3'684.– noch nicht fäl-
lig sind (act. 5/16 S. 18) und somit lediglich Debitoren von insgesamt
Fr. 43'244.20 zu berücksichtigen sind. Die Kasse ist per 30. November mit
Fr. 200.– und das PostFinance-Konto mit Fr. 100.– im Minus. Bei der Bank

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wird ein Guthaben von Fr. 479.10 ausgewiesen. Das Durchlaufkonto Bar-
zahlung Debitoren ist mit Fr. 80.– im Minus (act. 5/16 S. 18). Das Guthaben
beläuft sich demnach auf effektiv Fr. 99.10. Für das Jahr 2017 wird ein Ge-
winn von Fr. 1'657.55, für 2018 ein Verlust von Fr. 111'100.98 und für 2019
ein Gewinn von Fr. 413.23 ausgewiesen (act. 5/20-21). Für den Zeitraum
1. Januar bis 31. Oktober 2020 wird ein Umsatz von Fr. 255'121.43 dekla-
riert und für das Vorjahr im gleichen Zeitraum ein solcher von Fr. 274'365.56
(act. 5/10 S. 2). Da die Personalkosten tiefer ausfallen werden als 2019 und
der Mietaufwand etwa jenem von 2019 entspricht, erwartet die Schuldnerin
einen leichten Gewinn (act. 2 S. 13). Da auch im November und Dezember
für Fitnesszentren die Besucherzahlen beschränkt sind, dürfte sich der Ge-
winn im Rahmen von 2019 bewegen. Der Treuhänder wies darauf hin, dass
die Mehrwertsteuer-Abrechnung für das 1. Semester 2020 noch pendent sei
(act. 5/12 S. 2). Für das Jahr 2019 berechnete der Treuhänder eine MwSt
von Fr. 12'274.– (1. Halbjahr Fr. 5'349.–, 2. Halbjahr Fr. 6'925.–, vgl.
act. 5/13). In dieser Höhe dürfte sich die Steuer anhand der Umsätze auch
für das Jahr 2020 bewegen. Grundsätzlich muss die MwSt innert 60 Tagen
nach Abrechnungsperiode bezahlt werden. Aufgrund der Pandemielage ist
ein Aufschub um drei Monate ohne Begründung möglich. Ein weiterer Auf-
schub müsste begründet werden (https:/www.estv.admin.ch/estv/de/home/
mehrwertsteuer/fachinformationen/inkasso/zahlungsaufschub.html). Mit den
Debitorenausständen kann die Schuldnerin die für das erste Halbjahr ge-
schuldete Mehrwertsteuer problemlos bezahlen, ebenso die Kosten des
Treuhänders von Fr. 5'000.– (vgl. act. 5/12 S. 2). Es wurde damit glaubhaft
dargetan, dass die Schuldnerin ihren laufenden Verpflichtungen nachzu-
kommen vermag.
Problematisch ist die Abtragung der alten Schulden. Wie bereits erwähnt,
betragen diese Fr. 184'345.–. Die Pandemie wird auch nächstes Jahr ihre
Spuren in den Geschäftszahlen hinterlassen, und es ist nicht mit einer ge-
waltigen Steigerung der Umsatzzahlen zu rechnen. Selbst wenn sich der
monatliche Raumaufwand von Fr. 9'012.66 (Fr. 108'152.–. pro Jahr,
act. 5/21 S. 4) 2021 reduzieren sollte, reichen die aufgezeigten Sparmass-

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nahmen nicht, um die alten Schulden innert zweier Jahre abzutragen. In Ge-
samtwürdigung ihrer finanziellen Lage kann nicht davon ausgegangen wer-
den, die Schuldnerin befinde sich bloss in einem vorübergehenden Liquidi-
tätsengpass. Daran vermögen auch ihre bisherigen Zahlungen an das Be-
treibungsamt nichts zu ändern. Tatsache ist, dass zwar die ca. 100 Trai-
ningsgeräte im Eigentum der Schuldnerin stehen (vgl. act. 2 S. 11), jedoch
Sachwerte zugunsten der Betreibung Nr. 7 im Betrag von Fr. 84'170.– be-
reits gepfändet wurden (act. 5/8 S. 12-15). Mit finanzieller Hilfe gestützt auf
die Härtefall-Verordnung, die am 1. Dezember 2020 in Kraft tritt und bis
31. Dezember 2021 gilt, kann die Schuldnerin auch nicht rechnen. Wer u.a.
am 15. März 2020 Betreibungen für Sozialversicherungsbeiträge hatte, kann
nicht davon profitieren.
7. Die Schuldnerin vermochte ihre Zahlungsfähigkeit somit nicht glaubhaft dar-
zutun, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Da der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.
8. Ausgangsgemäss sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuld-
nerin aufzuerlegen. Der Gläubigerin sind vor Obergericht keine Aufwendun-
gen entstanden, für welche sie eine Entschädigung zugut hätte.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab Montag, 7. Dezember 2020, 11.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur wird mit der Durchführung des
Konkurses beauftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.

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4. Der Gläubigerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädi-
gung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten), an das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur, das
Grundbuchamt Oberwinterthur-Winterthur ferner mit besonderer Anzeige an
das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
Oberwinterthur, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
versandt am:
4. Dezember 2020