zh_obergericht · PS170143 · 2017-07-24 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170143-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 24. Juli 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Stiftung für B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 28. Juni 2017 (EK170245)

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH, welche in erster Linie die "Ausführung sämtlicher Bauarbeiten, insbeson-
dere im Fassadenbau, Altbausanierung und Kundenservice" bezweckt. Ihr Sitz
befindet sich seit dem 10. Mai 2017 in C._____/AG, zuvor – und damit bei Zustel-
lung der Konkursandrohung am 28. Februar 2017 (vgl. act. 8/3) – befand er sich
in ... (act. 6).
2.1 Mit Urteil vom 28. Juni 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Bülach den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubige-
rin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 2'625.– nebst Zins
zu 5 % seit 1. Oktober 2016 sowie Betreibungskosten von Fr. 151.60, abzüglich
der geleisteten Zahlung vom 17. März 2017 von Fr. 2'593.95 (act. 7 [= act. 3 =
act. 8/13]). Dieser Entscheid wurde der Schuldnerin am 4. Juli 2017 zugestellt
(act. 8/15).
2.2 Mit am 10. Juli 2017 überbrachter Eingabe erhob die Schuldnerin rechtzeitig
Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis, wobei sie die Aufhebung des Konkur-
ses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2 S. 2). Mit
Verfügung vom 11. Juli 2017 wurde der Beschwerde in der Folge die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt und von der Schuldnerin ein Kostenvorschuss für das
Beschwerdeverfahren verlangt (act. 9). Dieser wurde fristgerecht (vgl. act. 10/1)
geleistet (act. 13). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-16). Das
Verfahren ist spruchreif.

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II.
Zur Beschwerde im Einzelnen
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die
Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Die Schuldnerin hat am 10. Juli 2017 bei der Obergerichtskasse zu Handen
der Gläubigerin Fr. 279.75 und damit den der Restforderung inkl. Zins und Kosten
entsprechenden Betrag hinterlegt (act. 7 S. 2; act. 2 S. 2). Im Weiteren hat sie am
4. Juli 2017 beim Konkursamt Bassersdorf zur Deckung der Kosten des Konkurs-
gerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung
Fr. 600.– sichergestellt (act. 5/10). Schliesslich hat die Schuldnerin am 18. Juli
2017 den Kostenvorschuss für das hiesige Konkursverfahren von Fr. 750.– bei
der Obergerichtskasse einbezahlt (act. 13). Der Konkurshinderungsgrund der Hin-
terlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu er-
reichen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-

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sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein
nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass
das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen,
auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1,
BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist die Schuldnerin, wenn sie über
ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unab-
sehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich
eine Schuldnerin, die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys-
tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die
Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Konkur-
sitin gewonnenen Gesamteindrucks (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014,
E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit,
wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Ver-
pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen-
den Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH,
PS140068 vom 29. April 2014).
2.3 Aus dem Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes Bassersdorf-Nürensdorf vom 3. Juli 2017 ergeben sich neben der
Konkursforderung (Betreibung Nr. 1) 25 weitere Betreibungen, von denen jedoch
5 bereits an das Betreibungsamt bezahlt wurden. In 12 Betreibungen öffentlich-
rechtlicher Gläubiger wurden Verlustscheine nach Art. 115 SchKG ausgestellt,
wobei der Gesamtbetrag dieser Verlustscheine Fr. 79'236.55 beträgt. Von den
restlichen 8 Betreibungen wurde der Schuldnerin in einer über Fr. 11'253.40 die
Konkursandrohung und in 6 Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 11'141.25) der Zah-
lungsbefehl zugestellt. Eine weitere Betreibung über Fr. 10'000.– ist sodann erlo-
schen (act. 5/12; act. 12).
Dem Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes C._____ vom 5. Juli 2017 lassen sich 7 Betreibungen entnehmen,

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wobei in drei Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 37'806.55) das Betreibungsbegeh-
ren zurückgewiesen wurde. In einer Betreibung über Fr. 2'798.30 wurde die Kon-
kursandrohung und in drei Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 13'189.–) der Zah-
lungsbefehl zugestellt (act. 5/13).
Unter Berücksichtigung dessen, dass die in C._____ in Betreibung gesetz-
ten Forderungen sich teilweise mit den bereits zuvor beim Betreibungsamt Bas-
sersdorf-Nürensdorf in Betreibung gesetzten Forderungen decken, wobei die in
Bassersdorf-Nürensdorf erloschene Betreibung Nr. 2 in C._____ inzwischen neu
eingeleitet wurde (Betreibung Nr. 3), weist die Schuldnerin insgesamt offene Ver-
lustscheine von rund Fr. 80'000.– und offene Betreibungsforderungen von rund
Fr. 32'500.– (Fr. 11'253.40 + Fr. 11'141.25 + Fr. 10'000.–) auf. Die Schuldnerin
belegt jedoch, dass sie von zwei im Betreibungsregister des Betreibungsamtes
Bassersdorf-Nürensdorf noch als offen vermerkten Betreibungen (Nrn. 4 und 5)
insgesamt Fr. 19'755.50 (Fr. 10'977.50 + Fr. 4'000.– + Fr. 5'000.–) inzwischen be-
zahlt hat (vgl. act. 5/14/1-3), womit derzeit von offenen Forderungen gegenüber
der Schuldnerin von rund Fr. 92'500.– auszugehen ist.
2.4 Die Schuldnerin führt zu ihrer Zahlungsfähigkeit aus, die Geschäfte würden
aktuell gut laufen (act. 2 S. 3). Dies hänge im Wesentlichen mit dem Engagement
eines Baufachmannes zusammen, der sich vorderhand noch auf Mandatsebene
um die Administration der Schuldnerin kümmere. Er kenne sich im Baugewerbe
bestens aus und vermöge dem Geschäftsführer der Schuldnerin die notwendige
Unterstützung in der Administration zu bieten. Dank seinem Beziehungsnetz sei
es gelungen, in kürzester Zeit namhafte Aufträge an Land zu ziehen (act. 2 S. 4).
Es könne bis Ende Jahr mit einem Gewinn vor Steuern von ca. 150'000.– gerech-
net werden, was die Rückzahlung sämtlicher noch offenen Forderungen sowie die
Abtragung eines Teils der Verlustscheine erlauben werde (act. 2 S. 3). Zum Beleg
dazu reicht die Schuldnerin ein als "einfache Erfolgsrechnung Juni - Oktober
2017" bezeichnetes Dokument ins Recht, gemäss welchem erwarteten Erträgen
bis Ende Jahr von Fr. 464'440.– Aufwandpositionen (Personalaufwand, Büro-
/Administrationsaufwand, Sonstiger Aufwand) von Fr. 305'464.– gegenüberste-

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hen, was einen erwarteten Gewinn vor Steuern von Fr. 158'976.– ergibt
(act. 5/11).
Zur Einnahmenseite führt die Schuldnerin dabei weiter aus, es sei in den
nächsten Monaten mit Zahlungseingängen im Umfang von Fr. 460'000.– zu rech-
nen. Allein die in diesen Tagen fällig werdenden Rechnungen würden sich auf
rund Fr. 100'000.– belaufen und würden die kurzzeitige Liquidität der Firma sicher
stellen (act. 2 S. 4). Zum Beleg dieser Ausführungen legt sie eine von ihrem Ge-
schäftsführer unterzeichnete Auflistung der aktuellen Werkverträge (act. 5/15)
sowie 9 der 10 darauf aufgelisteten Werkverträge in Kopie vor (act. 5/16/1-9); an-
hand dessen ist glaubhaft, dass aus den laufenden Werkverträgen per 6. Juli
2017 noch Debitoren in Höhe von Fr. 464'440.– offen waren. Zudem belegt die
Schuldnerin, dass auf ihrem Firmenkonto zwischen dem 7. und dem 10. Juli 2017
Zahlungen von Fr. 39'713.20 eingegangen sind, wobei das Firmenkonto per
10. Juli 2017 einen Saldo von Fr. 39'801.51 aufwies (act. 5/17). Schliesslich hat
sie 13 zwischen dem 6. Juni 2017 und dem 5. Juli 2017 gestellte Rechnungen
über insgesamt Fr. 212'194.40 ins Recht gelegt (act. 11/1-13). Die gemäss der
"einfachen Erfolgsrechnung" zu erwartenden Einnahmen von rund Fr. 464'440.–
bis Ende 2017 sind damit glaubhaft.
Zu ihren Ausgaben führt die Schuldnerin sodann aus, sie habe inklusive Ge-
schäftsführer 9 Angestellte (act. 2 S. 4), wobei sie die Arbeitsverträge sowie die
Juni-Lohnabrechnungen aller Angestellten vorlegt (vgl. act. 5/18). Anhand dessen
erscheint der in der "einfachen Erfolgsrechnung" geltend gemachte Personalauf-
wand von Fr. 227'490.– zzgl. Fr. 43'341.– Sozialabzüge/Quellensteuern (vgl.
act. 5/11) glaubhaft. Auch die übrigen, in dieser Aufstellung geltend gemachten
Kosten liegen im Rahmen des Üblichen, womit der geltend gemacht Aufwand
glaubhaft ist.
2.5 Zusammenfassend hat die Schuldnerin damit glaubhaft dargetan, dass es
ihr aufgrund der aktuellen Geschäftslage möglich sein wird, neben den laufenden
Verpflichtungen die noch offenen Betreibungs- und Verlustscheinforderungen von
rund Fr. 92'500.– innert nützlicher Frist, spätestens aber innert 2 Jahren abzutra-
gen. Insgesamt erscheint damit die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wahr-

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scheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit, weshalb die Beschwerde gutzuheissen
und der Konkurs aufzuheben ist.
III.
Kosten und Entschädigungsfolgen
1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli-
che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb ihr
– entgegen ihrem Antrag (vgl. act. 2 S. 2) – die Kosten des Konkursamtes, die
Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des erstinstanzlichen Kon-
kursgerichtes aufzuerlegen sind. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren
ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Bülach vom 28. Juni 2017 (Geschäfts-Nr. EK170245-C),
mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 600.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 279.75 der Gläubigerin auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie das
Konkursamt Bassersdorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Aargau und an die Betreibungsämter Bassersdorf-
Nürensdorf und C._____/AG, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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