zh_obergericht · SB030219 · 2003-02-13 · de
Anrechnung von erstandener Ausschaffungshaft an Freiheitsstrafen


Obergericht des Kantons Zürich
Das Gericht zieht in Erwägung:
I.
1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Februar 2003 wurde der An-
geklagte des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff.
2 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB
und des mehrfachen Hausfriedensbruches im Sinne von Art. 186 StGB für schul-
dig befunden und mit einer Gefängnisstrafe von 10 Monaten - als Zusatzstrafe
zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Meilen vom 10. November 2002 - be-
straft. An diese Strafe wurden 41 Tage erstandene Untersuchungs- und 37 Tage
erstandene Sicherheitshaft angerechnet (Urk. 69 S. 15). Gegen dieses Urteil liess
der Angeklagte am 24. Februar 2003 durch seinen amtlichen Verteidiger fristge-
recht Berufung erklären (Urk. 60). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine ak-
tive Teilnahme am Berufungsverfahren (Urk. 71). Der Angeklagte erklärte sich mit
dem schriftlichen Verfahren einverstanden (Prot. II S. 2).
2. Mit seiner Berufung rügt der Angeklagte einzig, dass ihm die nach seiner
Verhaftung am 9. November 2002 bis zum 27. November 2002 erstanden 19 Ta-
ge Ausschaffungshaft nicht gemäss Art. 69 StGB an die Gefängnisstrafe ange-
rechnet wurden. In allen übrigen Punkten wird der Entscheid nicht angefochten
(Urk. 60 S. 1f.) und ist unter Hinweis auf die vorinstanzliche Begründung in all
diesen Punkten zu bestätigen.
Tatsächlich erfolgte eine Anrechnung der Haft erst ab dem Datum der Zuführung
an die Bezirksanwaltschaft Meilen am 28. November 2002, in deren Folge am
29. November 2002 von der Haftrichterin des Bezirkes Meilen die Untersu-
chungshaft angeordnet wurde (Urk. 5/10; Urk. 69 S. 11).
Die Verteidigung moniert, die Ausschaffungshaft hätte an die Strafe angerechnet
werden müssen, da diese nicht nur dazu gedient habe, die Ausschaffung des An-
geklagten zu garantieren, sondern auch dazu genutzt worden sei, die Strafunter-

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suchung betreffend der dem Angeklagten später zur Last gelegten Vermögensde-
likte voranzutreiben (Urk. 60 S. 2).
3. Der Richter rechnet dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Frei-
heitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten
nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat (Art. 69 Satz 1 StGB). Als Untersu-
chungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- oder
Sicherheitshaft (Art. 110 Ziff. 7 StGB).
Zur Frage der Anrechnung von Ausschaffungshaft, deren Voraussetzungen in
Art. 13b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG) geregelt sind, äussert sich das Gesetz nicht.
Gemäss der Praxis des Schweizerischen Bundesgerichtes ist die Ausschaffungs-
haft in Fällen wie dem vorliegenden jedenfalls dann an die Strafe anzurechnen,
wenn der Beschuldigte, hätte er sich nicht in Ausschaffungshaft befunden, in Un-
tersuchungshaft genommen worden wäre. Mit anderen Worten also in denjenigen
Konstellationen, in welchen konkurrierend die Voraussetzungen der Ausschaf-
fungshaft und diejenigen der Untersuchungshaft vorgelegen haben (BGE 124 IV
1ff. Erw. 1b).
4.1. Vorliegend wurde der Angeklagte am 9. November 2002 von der Kan-
tonspolizei Zürich arretiert (beigezogene Untersuchungsakten der BA Meilen
2002/943 Urk. 1). Am 10. November 2002 wurde er mit Strafbefehl der Bezirks-
anwaltschaft Meilen wegen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 alinea 1, 4 und 6
ANAG mit zwei Monaten Gefängnis bestraft. Der Vollzug der Strafe wurde aufge-
schoben und dem Angeklagten wurde eine Probezeit von 2 Jahren angesetzt
(a.a.O. Urk. 6). Gleichentags wurde der Angeklagte dem Migrationsamt überstellt
und anschliessend in Ausschaffungshaft gesetzt (a.a.O. Urk. 5/4-6 und Urk. 62).
Es stellt sich die Frage, ob in diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen zur Anord-
nung von Untersuchungshaft gegeben waren.
4.2. Untersuchungshaft wird angeordnet, wenn der Angeschuldigte eines Ver-
brechens oder eines Vergehens dringend verdächtigt wird und zudem ein Haft-

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grund gegeben ist. Als Haftgründe gelten Flucht-, Kollusions- und Wiederho-
lungsgefahr (§ 58 StPO).
Der Angeklagte wurde am 9. November 2002 von der Kantonspolizei arretiert und
anschliessend befragt. In der polizeilichen Einvernahme gab er zu, während sei-
nes Aufenthaltes in der Schweiz zwei Ladendiebstähle zum Nachteil der Firma
Coop begangen zu haben und ohne gültiges Billet gefahren zu sein. Er habe auch
schwarz auf Baustellen gearbeitet. Er bestritt jedoch, in weitere Diebstähle ver-
wickelt zu sein bzw. solche geplant zu haben. Warum er eine Taschenlampe bei
sich trug, konnte er nicht plausibel begründen. Diese sei in einer Tasche gewe-
sen, die er von einem Portugiesen geschenkt bekommen habe. Bezüglich des
Beutels sagte er, er brauche diesen für seine Arbeitskleider (Untersuchungsakten
der BA Meilen 2002/943, Urk. 2 S. 3f). Diese Aussage des Angeklagten steht in
Widerspruch zur Aussage, die er früher in der gleichen Einvernahme machte, wo-
nach er keine weiteren Kleider besitze, als diejenigen die er am Leib trage (a.a.O.
Urk. 2 S. 2).
Im Polizeirapport führte der rapportierende Beamte an, dass sich im Bezirk Meilen
in "letzter Zeit" die Einbruchdiebstähle gehäuft hätten. Obschon der Angeklagte
eine Taschenlampe mit sich geführt habe, könnten ihm keine weiteren strafbaren
Handlungen als die vorerwähnten rechtsgenügend nachgewiesen werden (a.a.O.
Urk. 1 S. 4). Gemäss einer Aktennotiz der zuständigen Bezirksanwältin vom
10. November 2002 wurde in der Folge auf strafrechtliche Weiterungen bezüglich
der geringfügigen Diebstähle und der Verstösse gegen das Transportgesetz
mangels Vorliegen von Strafanträgen verzichtet und der erlassene Strafbefehl auf
die Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer beschränkt (a.a.O. Urk. 4 und Urk. 6). Gleichzeitig mit dem Erlass
des Strafbefehls am 10. November 2002 wurde der Angeklagte dem Migra-
tionsamt des Kantons Zürich zugeführt und im Anschluss daran in Ausschaf-
fungshaft versetzt (a.a.O. Urk. 5/5 und 5/6 sowie Urk. 62). Bei Anordnung der
Ausschaffungshaft nach Erlass des Strafbefehls am 10. November 2002 waren
somit alle strafrechtlichen Verdachtsmomente erledigt. Erst nachdem der DNA-
Spuren-Vergleich zwischen dem Wangenschleimhautabstrich des Angeklagten

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und den am Tatort von Einbrüchen gesicherten DNA-Spuren eine Übereinstim-
mung ergeben hatten, wurde in der Folge gegen den Angeklagten ein neues
Strafverfahren aufgenommen. Zugunsten des Angeklagten ist davon auszugehen,
dass nach Vorliegen des Spurenberichtes vom 19. November, mithin ab 20. No-
vember 2002, seine weitere Inhaftierung unter dem Aspekt des neuen, dringen-
den Straftatverdachtes erfolgte. Wohl wurde seine Zuführung durch den zuständi-
gen Bezirksanwalt erst am 27. November 2002 veranlasst (Urk. HD 5/3). Die An-
rechnung der Haft kann aber nicht davon abhängen, wann konkret der Untersu-
chungsrichter die Zuführung verlangt. Befindet sich ein Tatverdächtiger aus ande-
ren Gründen nämlich bereits in Haft und steht seine Entlassung nicht unmittelbar
bevor, so ist in der Regel die Zuführung weniger dringend und kann auch etwas
später veranlasst werden, als wenn sich der Tatverdächtige auf freiem Fuss be-
findet.
Nebst dem dringenden Tatverdacht bedarf die Anordnung von Untersuchungshaft
- wie bereits erwähnt - eines gesetzlichen Haftgrundes. Der Angeklagte ist Aus-
länder und reiste illegal in die Schweiz ein. Seine Familie war nach wie vor in Ju-
goslawien (a.a.O. Urk. 2 S. 2). Er hatte in der Schweiz weder eine Wohnung noch
einen Arbeitsplatz. Auch sonst hatte er keinerlei Beziehungen zur Schweiz. Auf-
grund dieser Umstände war auch die Gefahr gegeben, dass er sich der Strafver-
folgung durch Flucht entziehen würde. Damit war der Haftgrund der Fluchtgefahr
im Sinne von § 58 Abs. 1 Ziff. 1 StPO gegeben.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass ab dem 20. November 2002 die Vor-
aussetzungen zur Anordnung von Untersuchungshaft gegeben waren und diese
auch angeordnet worden wäre, wenn sich der Angeklagte nicht bereits in Aus-
schaffungshaft befunden hätte. Aus diesem Grund ist die Berufung teilweise gut-
zuheissen und die verbüsste Ausschaffungshaft im Umfang von 7 Tagen auf die
Gefängnisstrafe anzurechnen.
II.

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Der Angeklagte dringt mit seinem Antrag im Berufungsverfahren im Grundsatz
(Anrechnung der Ausschaffungshaft als Untersuchungshaft) durch. Die Kosten
des Verfahrens sind deshalb, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Das erstinstanzliche Kostendispositiv ist zu bestä-
tigen.