zh_obergericht · SB130119 · 2013-07-05 · de
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130119-O/U/gs
Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Spiess, Präsident, und lic.iur. Burger, Ersatz-
oberrichter lic.iur. Muheim sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Hafner
Urteil vom 5. Juli 2013
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom
14. November 2012 (DG120257)
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 6. August
2012 (HD Urk 23) ist diesem Urteil beigeheftet.

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Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
- der Widerhandlung gegen das BG über Ausländerinnen und Ausländer
(AuG) im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG,
- der Widerhandlung gegen das BG über Ausländerinnen und Ausländer
(AuG) im Sinne von Art. 120 Abs. 1 lit. e AuG in Verbindung mit Art. 90
lit. c AuG,
2. Vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1
StGB und der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB wird der Be-
schuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 5 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und
mit heute 130 Tage durch Haft erstanden sind, sowie einer Busse von
Fr. 500.–.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu
bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
5. Die mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Schwyz vom 29. Mai 2009 aus-
gefällte Freiheitsstrafe von 14 Monaten und 2 Wochen wird bezüglich des
bedingt ausgesprochenen Strafanteils (8 Monate und 2 Wochen) für voll-
ziehbar erklärt.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

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Fr. 4'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 365.40 Kosten der Kantonspolizei
Fr. 3'500.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. 300.00 Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
zu 1/4 auferlegt und zu 3/4 auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vor-
behalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge:
a) Des amtlichen Verteidigers:
(Urk. 62 S. 1 f.)
1. Der Beschuldigte sei von den Vorwürfen der Widerhandlung gegen das
BG über Ausländerinnen und Ausländer (AuG) im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AuG sowie der Widerhandlung gegen das AuG im Sinne
von Art. 120 Abs. 1 lit. e AuG i.V.m. Art. 90 lit. c AuG freizusprechen;
eventualiter sei das Verfahren betreffend Vergehen gegen das BG über
Ausländerinnen und Ausländer (AuG) und Widerruf einzustellen.
2. Der Beschuldigte sei nicht zu bestrafen.
3. Der bedingte Vollzug des Strafanteils von 8 Monaten und 2 Wochen
der mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Schwyz vom 29. Mai 2009
ausgefällte Freiheitsstrafe sei nicht zu widerrufen.
4. Dem Beschuldigten sei für die 130 Tage ungerechtfertigte Haft eine
Genugtuung von Fr. 200.– pro erstandenem Hafttag zu bezahlen.

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5. Die Untersuchungskosten, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens,
die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten der amtlichen
Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen
b) Der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich:
(Urk. 59)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Mit Urteil vom 14. November 2012 sprach das Bezirksgericht Zürich den Be-
schuldigten der Widerhandlungen gegen das BG über Ausländerinnen und Aus-
länder im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie im Sinne von Art. 120 Abs. 1
lit. e AuG in Verbindung mit Art. 90 lit. c AuG schuldig und bestrafte ihn mit einer
unbedingten Freiheitsstrafe von 5 Monaten sowie einer Busse von Fr. 500.–.
Gleichzeitig wurde der teilbedingte Vollzug von 8 Monaten und 2 Wochen der mit
Urteil des Strafgerichts des Kantons Schwyz vom 29. Mai 2009 ausgefällten Frei-
heitsstrafe von 14 Monaten und 2 Wochen widerrufen. Vom Vorwurf der einfa-
chen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB und der Drohung im
Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB wurde der Beschuldigte freigesprochen (Urk. 51
S. 43).
2. Gegen das Urteil, das am gleichen Tag mündlich eröffnet wurde (Prot. I S. 16),
liess der Beschuldigte am 23. November 2012 Berufung anmelden (Urk. 47). Am
1. März 2013 folgte seine Berufungserklärung (Urk. 52). Die Staatsanwaltschaft
verzichtete auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des

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vorinstanzlichen Urteils (Urk. 59). Die Geschädigte B._____ liess sich nicht ver-
nehmen.
3. Der Beschuldigte beschränkte seine Berufung auf die Schuldsprüche wegen
Widerhandlungen gegen das AuG, die Frage des Widerrufs sowie die Kostenfol-
gen. Die Freisprüche vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 StGB und der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB (Dispo-
sitiv-Ziffer 2) sind somit in Rechtskraft erwachsen, was vorab mit Beschluss fest-
zustellen ist.
4. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die ein-
gangs erwähnten Anträge stellen. Beweisanträge wurden keine gestellt.
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung sowie Widerruf
1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, vom 31. Januar 2012 bis zum 3. März
2012 in der Schweiz, namentlich auf dem Gebiet der Stadt und des Kantons Zü-
rich, verblieben zu sein, obwohl er wusste, dass er die Schweiz zu verlassen hat-
te, und während dieses Zeitraumes auch keine Anstalten getroffen zu haben, sich
bei den Behörden seines Heimatlandes Reisepapiere zu beschaffen (HD Urk. 23
S. 2).
2. Der Beschuldigte anerkennt, sich im fraglichen Zeitraum in der Schweiz aufge-
halten und sich nicht um Reisepapiere bemüht zu haben. Er macht aber geltend,
er habe nicht gewusst, dass er ausreisen müsse, da er ein Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung gestellt habe (HD Urk. 6.4 S. 3 ff. und 6.5 S. 3). Zu-
dem sei es ihm in der erwähnten Zeitspanne unmöglich gewesen, sich ein lais-
sez-passer zu organisieren (Urk. 44 S. 14). Schliesslich habe er das berechtigte
Interesse, sich bei seinem Kind aufzuhalten (Urk. 44 S. 18).
3. Dass der Beschuldigte sich vom 31. Januar 2012 bis zum 3. März 2012 im
Wissen um seine Ausreisepflicht und damit illegal in der Schweiz aufhielt, steht
fest. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden und umfassenden Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 51 S. 24-27; Art. 82 Abs. 4 StPO). Dass er

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sich in dieser Zeit nicht um Ausreisepapiere bemüht hatte, ist aufgrund seiner ei-
genen Zugaben ebenfalls erstellt (ND1 Urk. 3.1 S. 7 HD Urk. 6.4 S. 4 und 6 und
HD Urk. 6.5 S. 6). Der Sachverhalt gemäss Anklageschrift (ND1) ist bezüglich des
Vorwurfes des illegalen Aufenthaltes somit erstellt.
Der rechtlichen Würdigung der Vorinstanz ist insoweit zuzustimmen, dass sowohl
der objektive wie auch der subjektive Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG er-
füllt sind. Den Einwand des Beschuldigten, er habe das berechtigte Interesse,
sich bei seinem Sohn aufzuhalten, hat bereits die Vorinstanz mit zutreffender Be-
gründung widerlegt. Auf die entsprechenden Erwägungen kann vollumfänglich
verwiesen werden (Urk. 51 S. 27 f.).
Zu prüfen ist aber, ob die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfah-
ren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatenangehö-
riger (ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008, S. 98ff. [EU-Rückführungs-richtlinie])
eingehalten wurde. Gemäss dieser Richtlinie sind strafrechtliche Sanktionen we-
gen rechtswidrigen Aufenthalts ausgeschlossen, solange ein Staat nicht im ver-
waltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug einer Rückführung unter-
nommen hat und diese nur am Verhalten des Betroffenen gescheitert ist (Urteil
des Bundesgerichts 6B_713/2012 vom 19. April 2012, Erw. 1.3. und 1.4.).
Vorliegend hat das Amt für Migration des Kantons Schwyz am 26. August 2010
eine Identitätsabklärung mittels Fingerabdruckvergleichs bei den Staaten Marok-
ko, Tunesien, Algerien, Frankreich, Deutschland und Belgien veranlasst (ND 1
Urk. 8.6 S. 32). Mit Schreiben des Bundesamtes für Migration vom 25. August
2010 wurde bei der marokkanischen Botschaft in Bern zudem ein laissez-passer
beantragt (ND 1 Urk. 8.6 S. 48). Die Identitätsabklärung in Algerien verlief erfolg-
los (ND 1 Urk. 8.6 S. 24). Es stellte sich aber heraus, dass der Beschuldigte in
Deutschland unter verschiedenen Identitäten polizeilich registriert ist. Unter dem
Namen A1._____ erwirkte er zudem Akten in Frankreich (ND 1 Urk. 8.6 S. 25).
Aus den weiteren Ländern trafen keine Rückmeldungen ein.

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In den Akten des Migrationsamtes des Kantons Schwyz (ND 1 Urk. 8.6) finden
sich keine Hinweise darauf, dass die Migrationsbehörden bei der marokkanischen
Botschaft nach dem Stand der Identitätsabklärung und dem Antrag auf Ausstel-
lung eines laissez-passer nachfragten. Dies obschon seit Jahren davon ausge-
gangen wurde, dass der Beschuldigte marokkanischer Herkunft sein könnte (vgl.
Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 27. Oktober 2010 [ND1 Urk. 8.6 S. 44]),
was dieser auch im vorliegenden Verfahrens mehrmals behauptet hatte (HD Urk.
6.3 S. 3 und Urk. 6.5 S. 6 und S. 10; Prot. II S. 4 f.). Andere Vorkehrungen zum
Vollzug der Wegweisung sind ebenfalls nicht ersichtlich, namentlich fehlen Hin-
weise auf Treffen mit den marokkanischen Behörden oder ähnliche Massnahmen
zur Prüfung der vom Beschuldigten geltend gemachten Identität. Ferner fehlen
Hinweise darauf, dass sich der Beschuldigte im Zeitraum vom 31. Januar 2012
bis zum 3. März 2012 dem Zugriff der Behörden entzogen hätte - er hielt sich den
vorliegenden Akten zufolge in der Notunterkunft …, … [Adresse], auf und wurde
auch nicht wegen der Gefahr, er könnte untertauchen, in Ausschaffungshaft ver-
setzt.
Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass im verwal-
tungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zu-
mutbare vorgekehrt worden wäre. Daher kann dem Beschuldigten nicht im straf-
rechtlichen Sinne vorgeworfen werden, sich trotz rechtskräftiger Wegweisungs-
verfügung während der Zeit vom 31. Januar 2012 bis 3. März 2012 in der Schweiz
aufgehalten zu haben. Dementsprechend ist er vom Vorwurf des Vergehens ge-
gen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG freizusprechen.
Was den Vorwurf, der Beschuldigte habe seine Mitwirkungspflichten bei der Be-
schaffung von Ausweispapieren im Sinne von Art. 120 Abs. 1 lit. e AUG verletzt,
betrifft, so kann auch diese Strafbestimmung, die dem Vollzug einer Wegweisung
dient, hier nur zur Anwendung kommen, wenn zuerst alle verwaltungsrechtlichen
Mittel ausgeschöpft worden sind. Wie bereits ausgeführt wurde, ist dies vorlie-
gend nicht der Fall. Aufgrund der relativ kurzen Zeit von 31 Tagen, auf die sich
der Vorwurf bezieht, kann zudem nicht ohne Weiteres davon ausgegangen wer-
den, der Beschuldigte hätte sich selbständig Papiere beschaffen können. Der Be-

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schuldigte ist demnach auch vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das BG über
Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 120 Abs. 1 lit. e AuG in Verbin-
dung mit Art. 90 lit. c AuG freizusprechen.
Unter diesen Umständen ist auf die weiteren Einwände der Verteidigung nicht nä-
her einzugehen.
4. Da der Beschuldigte vollumfänglich freizusprechen ist, sind die Voraussetzun-
gen für einen Widerruf der mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Schwyz vom
29. Mai 2009 ausgefällten teilbedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten und
2 Wochen nicht gegeben.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 6)
zu bestätigen. Die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitinstanzli-
chen Gerichtsverfahrens sind sodann auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426
Abs. 1 StPO; Art. 428 StPO). Für die unschuldig erlittene Haft von 130 Tagen ist
dem Beschuldigten im Einklang mit der Praxis des Bundesgerichts eine Genugtu-
ung von Fr. 15'000.– zuzusprechen (vgl. BGE 6B_574/2010 vom 31. Januar 2011
E 2.3).
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei-
lung, vom 14. November 2012 (DG120257), bezüglich Dispositivziffer 2
(Freisprüche betreffend einfache Körperverletzung und Drohung) in Rechts-
kraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

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Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte wird vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen das AuG
im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und Art. 120 Abs. 1 lit. e AuG in Ver-
bindung mit Art. 90 lit. c AuG freigesprochen.
2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 6) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Kos-
ten betragen:
Fr. 2'023.90 amtliche Verteidigung
4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In-
stanzen werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Dem Beschuldigten werden Fr. 15'000.– als Genugtuung für erstandene Haft
aus der Gerichtskasse zugesprochen.
6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
− das Bundesamt für Migration
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art.
12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 33

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− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten
− die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 54a
Abs. 1 PolG)
− das Verhöramt Kanton Schwyz, in die Strafakten U-Nr. 448/2007 GB.
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 5. Juli 2013
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic.iur. Spiess lic.iur. Hafner