zh_obergericht · PS180122 · 2018-07-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180122-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschrei-
berin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 11. Juli 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 27. Juni 2018 (EK180203)

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Erwägungen:
1.1 Mir Urteil vom 27. Juni 2018, 10:00 Uhr (act. 3 = act. 6 = act. 7/6), eröffnete
das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dietikon in der Betreibung Nr. … des Be-
treibungsamtes Dietikon für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegeg-
nerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 1'094.85 nebst 5 % Zins seit 5. März
2018, Fr. 210.– administrative Kosten, Fr. 18.80 fällige Zinsen sowie Betreibungs-
kosten von Fr. 146.60 den Konkurs über den Schuldner und Beschwerdeführer
(nachfolgend Schuldner).
1.2 Mit Eingabe vom 6. Juli 2018 erhob der Schuldner rechtzeitig (vgl. act. 7/7)
Beschwerde gegen dieses Urteil mit dem prozessualen Antrag, es sei der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2). Letztere wurde mit Ver-
fügung vom 9. Juli 2018 einstweilen erteilt (act. 9). Die vorinstanzlichen Akten
wurden beigezogen (act. 7/1-7). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der
Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut-
heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist
auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts si-
chergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der
Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor
der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die
Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach
der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum
Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).

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2.2. Der Schuldner belegt, dass er die der Konkurseröffnung zugrunde liegende
Forderung (Betreibung-Nr. …) am Tag der Konkurseröffnung (27. Juni 2018) um
08:06 Uhr – und damit vor der Konkurseröffnung um 10:00 Uhr – beim Betrei-
bungsamt Dietikon bezahlt hat (act. 5/6-7). Dadurch hat der Schuldner den Nach-
weis erbracht, dass die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung
samt Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung beglichen wurde. Ausserdem
stellte der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Konkursverfah-
rens sowie die erstinstanzlichen Verfahrenskosten beim Konkursamt Dietikon mit
einer Zahlung von Fr. 1'000.– sicher (act. 5/8). Auch für die zweitinstanzliche Ge-
richtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete der Schuldner einen Barvorschuss
(act. 5/5). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses er-
füllt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Konkursge-
richtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 27. Juni 2018 ist aufzuheben.
3. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung
rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu-
teilen. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhand-
lung über das Konkursbegehren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht
mehr erforderlich wäre. Vielmehr war es an ihm, nach dem Erhalt der Vorladung
zur Konkursverhandlung vom 27. Juni 2018 (act. 7/3), beim Konkursgericht selber
auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172
Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner
durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt
ist. Der Schuldner durfte vor diesem Hintergrund nicht ohne weiteres davon aus-
gehen, die entsprechende Mitteilung durch das Betreibungsamt würde rechtzeitig
erfolgen. Entsprechend hat der Schuldner sowohl die erstinstanzliche Konkurser-
öffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb er die Kosten
des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tra-
gen hat. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten
Vorschuss zu verrechnen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Dietikon vom 27. Juni 2018 (Geschäfts-Nr. EK180203-M),
mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Dietikon, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dietikon, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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