zh_obergericht · PS140108 · 2014-06-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140108-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
MLaw D. Weil
Urteil vom 11. Juni 2014
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 20. Mai 2014 (EK140073)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem
tt. Januar 2014 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzel-
unternehmens mit der Firma "A1._____ " eingetragen. Die Einzelunternehmung
bezweckt die Durchführung von Dienstleistungen im Bereich Reinigungen (act. 5).
2. Mit Urteil vom 20. Mai 2014, nach Bezahlung des Kostenvorschusses
von Fr. 2'000.– durch die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubige-
rin), eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Uster den Konkurs über
den Schuldner. Dies geschah für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 256.50,
Gläubigerkosten von Fr. 125.– und Betreibungskosten von Fr. 66.60 (Betrei-
bungsnummer … des Betreibungsamts Volketswil; vgl. act. 3).
3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 28. Mai 2014, beim
Obergericht eingegangen am 2. Juni 2014, beantragte der Schuldner die Aufhe-
bung des Konkurses.
Der Schuldner macht geltend, er habe die Konkursforderung am 8. Mai 2014
und damit vor der Konkurseröffnung beim Betreibungsamt bar bezahlt (act. 2).
4. Mit Verfügung vom 2. Juni 2014 wurde der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde der Schuldner aufgefordert, für das
Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– zu bezahlen (act. 8).
5. Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss geleistet (act. 10).
II.
1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können zum

- 3 -
einen unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erst-
instanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungs-
gründe nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend ge-
macht werden, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht
haben. Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurseröff-
nung auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen, so hat
der Schuldner zusätzlich zu deren urkundlichem Nachweis auch seine Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der
Rechtsmittelfrist zu erfolgen.
2. Auch wenn der Schuldner im Beschwerdeverfahren nachweist, dass er
die Schuld samt Zinsen und in der Konkursandrohung aufgeführte Kosten bereits
vor Konkurseröffnung bezahlt hat, ist nach der Praxis der Kammer für die Gut-
heissung der Beschwerde zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist die
Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt
werden. Bei ersterem (Tilgung vor Konkurseröffnung) handelt es sich um eine
neue Tatsache nach Art. 174 Abs. 1 SchKG. Letzteres, die Bezahlung oder Si-
cherstellung der Konkurskosten, ist dagegen eine erst nach Konkurseröffnung
eingetretene Tatsache nach Art. 174 Abs. 2 SchKG. Diese Einordnung hätte nach
der aufgezeigten gesetzlichen Systematik zur Folge, das zusätzlich zum Nach-
weis des Konkursaufhebungsgrundes die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen
wäre.
Die Kammer sieht indes in dieser Konstellation in ständiger Praxis vom Er-
fordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab. Dass der Schuldner
sich dabei teilweise – mit Blick auf die Sicherstellung der Kosten des Kon-
kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts – auf erst nach der Kon-
kurseröffnung eingetretene Tatsachen stützt, bleibt somit unberücksichtigt (vgl.
zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).

- 4 -
3. Vorliegend tilgte der Schuldner die Konkursforderung inkl. Kosten be-
reits am 8. Mai 2014 – und damit wie von ihm geltend gemacht vor der Kon-
kurseröffnung – beim Betreibungsamt Volketswil (act. 4/2).
Zudem stellte der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Kon-
kursamtes und die vorinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.– mit der Leistung
eines Barvorschusses von Fr. 500.– beim Konkursamt Dübendorf sicher (act. 4/3
und 4/4).
4. Der Schuldner hat somit eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von
Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor der erstinstanzlichen Konkurseröff-
nung eingetreten ist. Sodann hat er inzwischen sowohl die Kosten des Kon-
kursamtes als auch die erst- und zweitinstanzliche Spruchgebühr sichergestellt.
Dies führt nach der aufgezeigten Praxis zur Aufhebung der Konkurseröffnung,
ohne dass es einer weiteren Prüfung der Zahlungsfähigkeit bedarf.
Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt.
Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen.
III.
1. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforde-
rung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht
mitzuteilen. Auch wenn die Bezahlung einige Tage vor dem Termin für die Ver-
handlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich der Schuldner nicht da-
rauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegeh-
ren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre.
Vielmehr war es nach dem Erhalt der Vorladung vom 28. April 2014 zur
Konkursverhandlung am 20. Mai 2014 (act. 7/3-4) am Schuldner, beim Konkurs-
gericht selber auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen – insbesondere mit Blick auf
Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der
Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegrif-
fen, getilgt ist. Der Schuldner durfte vor diesem Hintergrund nicht ohne Weiteres

- 5 -
davon ausgehen, durch die Zahlung beim Betreibungsamt sei das Konkursverfah-
ren erledigt.
Der Schuldner muss sich daher sein Versäumnis, die erfolgte Tilgung nicht
rechtzeitig der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht zu haben, entgegenhalten las-
sen. Damit hat er sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Be-
schwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerde-
verfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des
Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit
dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden
Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Uster vom 20. Mai 2014, mit dem über den Schuldner der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
Die Spruchgebühr für den erstinstanzlichen Entscheid wird auf Fr. 450.–
festgesetzt und dem Schuldner auferlegt. Es wird vorgemerkt, dass diese
Gebühr aus dem von der Gläubigerin vor Vorinstanz geleisteten Vorschuss
bereits bezogen wurde.
3. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'050.– (Fr. 500.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

- 6 -
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Dübendorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Volketswil, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassgerichts im Sinne von
Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am: