zh_obergericht · SU220038 · 2022-10-19 · de
Widerhandlung kommunale Polizeiverordnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU220038-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. C. Maira und
lic. iur. B. Amacker sowie der Gerichtsschreiber MLaw L. Zanetti
Beschluss vom 19. Oktober 2022
in Sachen
Statthalteramt Bezirk Bülach,
Verwaltungsbehörde und Berufungskläger
gegen
A._____,
Beschuldigter und Berufungsbeklagter
betreffend Widerhandlung kommunale Polizeiverordnung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht,
vom 23. März 2022 (GC210027)

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Strafbefehl:
Der Strafbefehl des Statthalteramtes des Bezirks Bülach vom 6. Juli 2021 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 23).
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 17 S. 12 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen:
Fr. 350.– Gebühren und Auslagen Anklagebehörde.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten werden dem Statthalteramt Bülach zur Abschreibung überlassen.
4. Dem Beschuldigten wird keine Entschädigung zugesprochen.
5. (Mitteilungen)
6. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Des Statthalteramtes (Urk. 19 S. 2):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 23. März 2022 sei aufzuheben
und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, eine neue Hauptverhandlung anzusetzen
und den Zeugen B._____ erneut zur Sache einzuvernehmen.

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Erwägungen:
I.
1. Zum Verfahrensgang bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils kann auf
die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden
(Urk. 17 S. 2 f.). Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach
vom 23. März 2022 vollumfänglich freigesprochen (Urk. 17). Innert gesetzlicher
Frist meldete das Statthalteramt Bezirk Bülach die Berufung an (Urk. 12; Art. 399
Abs. 1 StPO). Nachdem das begründete Urteil den Parteien zugestellt worden
war, reichte das Statthalteramt wiederum fristgerecht mit Eingabe vom 5. Juli
2022 seine begründete Berufungserklärung ein (Urk. 19; Art. 399 Abs. 3 StPO).
Da die Adresse des Beschuldigten auch im Berufungsverfahren trotz intensiver
Abklärungen beim Einwohneramt C._____, der Notwohnsiedlung "D._____", dem
Sozialdienst E._____ und dem Durchgangsheim F._____ in G._____ nicht in Er-
fahrung gebracht werden konnte (vgl. Urk. 21), wurde die Präsidialverfügung vom
tt.mm.2022, mit welcher ihm die Berufungserklärung zugestellt und Frist ange-
setzt wurde, um ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen oder die Erhe-
bung einer Anschlussberufung zu erklären, in Anwendung von Art. 88 Abs. 1 lit. a
StPO im kantonalen Amtsblatt publiziert (Urk. 22; Art. 400 Abs. 3 StPO). Innert
der angesetzten Frist ging keine Eingabe des Beschuldigten ein. Das Statthalter-
amt erklärte in der Folge, die Berufungserklärung vom 5. Juli 2022 gelte bereits
als vollständige Berufungsbegründung, weshalb diesbezüglich auf eine weitere
Fristansetzung verzichtet werde (Urk. 24). Mit Beschluss vom tt.mm.2022 wurde
sodann die Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens angeordnet und
dem Beschuldigten Frist zu Erstattung einer Berufungsantwort angesetzt
(Urk. 25). Mangels bekannter Zustelladresse wurde auch dieser Beschluss im
kantonalen Amtsblatt publiziert. Innert Frist ging keine Eingabe des Beschuldigten
ein, womit das Verfahren spruchreif ist.
2. Das Statthalteramt beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 19 S.2). Es ficht damit
das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich an, weshalb dieses in keinem Punkt
bereits in Rechtskraft erwachsen ist.

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3. Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erstin-
stanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen
worden ist. Die Berufungsinstanz überprüft den vorinstanzlichen Entscheid bezüg-
lich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen üblicherweise frei (Art. 398
Abs. 2 und 3 StPO). Bildeten jedoch ausschliesslich Übertretungen Gegenstand
des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die
Kognition der Berufungsinstanz ein. In diesen Fällen wird das angefochtene Urteil
lediglich dahingehend überprüft, ob es rechtsfehlerhaft ist oder ob eine offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gegeben ist.
II.
1. Die Vorinstanz erwog zur Verwertbarkeit der Beweismittel zusammenge-
fasst, der Beschuldigte sei – nachdem es bereits zu Beginn des Verfahrens
Schwierigkeiten mit der Zustellung an den Beschuldigten gegeben habe – nicht
ordnungsgemäss zur Einvernahme des Polizeibeamten und Zeugen B._____ vor-
geladen worden. Der Beschuldigte habe daher keine Möglichkeit gehabt, an des-
sen Einvernahme teilzunehmen. Konkret hätte die Vorladung, nachdem die Ad-
resse des Beschuldigten nicht in Erfahrung gebracht bzw. ihm die Vorladung nicht
zugestellt werden konnte, in Anwendung von Art. 88 Abs. 1 lit. a StPO im kanto-
nalen Amtsblatt publiziert werden müssen. Eine Publikation ergebe sich aus den
Akten indessen nicht, weshalb die Zustellfiktion auch nicht habe eintreten können.
Nicht ausreichend sei die rein intern im automatisierten RIPOL-Fahndungssystem
vorgenommene Ausschreibung zur persönlichen Übergabe der Vorladung. Da der
Beschuldigte entsprechend nicht korrekt vorgeladen worden sei und keine Mög-
lichkeit gehabt habe, an der Einvernahme des Zeugen B._____ teilzunehmen, sei
diese gestützt auf Art. 147 Abs. 4 StPO nicht zu Lasten des Beschuldigten ver-
wertbar. Da der Beschuldigte zudem bis zur Hauptverhandlung nichts von dieser
Einvernahme gewusst habe, sei es ihm auch nicht möglich gewesen, deren Wie-
derholung zu beantragen. Eine Wiederholung im Rahmen der Hauptverhandlung
dränge sich zudem nicht auf, da dies grundsätzlich im gleichen Verfahrensab-
schnitt und somit im Vorverfahren zu erfolgen habe (Urk. 17 S. 3 ff.).

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2. Das Statthalteramt macht zur Verwertbarkeit der Einvernahme des Zeugen
B._____ geltend, die Vorinstanz hätte – wenn sie von der Unverwertbarkeit der
Zeugeneinvernahme ausgehe – den Zeugen zur Hauptverhandlung vorladen und
dem Beschuldigten auf diese Weise ermöglichen müssen, seine Teilnahmerechte
gemäss Art. 147 Abs. 3 StPO wahrzunehmen. Da die Vorinstanz dem Beschuldig-
ten anlässlich der Hauptverhandlung zudem das Protokoll der Zeugeneinvernah-
me zum Lesen vorgelegt habe, hätte sie ihn zumindest darauf aufmerksam ma-
chen müssen, dass er die Wiederholung der Einvernahme beantragen könne.
Entgegen des Hinweises der Vorinstanz, wonach die Wiederholung der Einver-
nahme im gleichen Verfahrensabschnitt zu erfolgen habe, sei es gestützt auf Art.
343 Abs. 2 StPO sehr wohl möglich, dass das Gericht im Vorverfahren nicht ord-
nungsgemäss erhobene Beweise nochmals erhebe. Dies gelte insbesondere
dann, wenn Beweise unter Verletzung von Teilnahmevorschriften erhoben worden
seien (Urk. 19 S. 3 f.).
3.1 Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass sich aus den Akten nicht
ergibt, dass der Beschuldigte zur Zeugeneinvernahme vom 22. Juni 2021, hin-
sichtlich welcher ihm die entsprechende Vorladung nicht zugestellt werden konn-
te, ordnungsgemäss vorgeladen worden ist. Insbesondere wäre die Vorladung –
wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat – mangels ermittelbarer Zustelladresse
gestützt auf Art. 88 Abs. 1 lit. a StPO öffentlich bekannt zu machen gewesen. Da
dies unterblieben ist, gilt der Beschuldigte als nicht ordnungsgemäss vorgeladen.
Entsprechend hatte er keine Möglichkeit, an der Zeugeneinvernahme teilzu-
nehmen, weshalb sie grundsätzlich nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet
werden kann (Art. 147 Abs. 4 StPO). Auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz wird diesbezüglich verwiesen (Urk. 17 S. 3 ff.).
3.2 Das Gericht erhebt im Hauptverfahren gemäss ausdrücklicher Gesetzesbe-
stimmung die im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobenen Beweise
nochmals (Art. 343 Abs. 2 StPO). Angesprochen wird in der Literatur hierbei ins-
besondere die Konstellation, dass Beweise unter Verletzung von Teilnahmerech-
ten gemäss Art. 147 StPO erhoben wurden (BSK-HAURI/VENETZ, N 18 zu Art. 343
StPO; Zürcher Kommentar-FINGERHUTH/GUT, N 27 zu Art. 343 StPO). Die

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Vorinstanz, welche aufgrund einer nicht ordnungsgemässen Vorladung bzw. der
daraus folgenden Verletzung von Teilnahmerechten des Beschuldigten die
Zeugeneinvernahme des Zeugen B._____ vom 22. Juni 2021 als unverwertbar
erachtete, wäre daher gehalten gewesen, den Beweis im gerichtlichen Verfahren
selbst erneut zu erheben. Dies gilt vorliegend insbesondere deshalb, da die Ein-
vernahme des Polizeibeamten bzw. Zeugen B._____ ein entscheidendes Be-
weismittel darstellt und sich auch die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung letztlich
in erster Linie mit dem aktenkundigen Polizeirapport bzw. den darin vermerkten
Angaben der Polizeibeamten auseinandersetzt, diesen aber für eine Verurteilung
nicht als ausreichend erachtet. Die Vorinstanz geht daher fehl, wenn sie ausführt,
eine Wiederholung der Einvernahme im gerichtlichen Verfahren sei nicht ange-
zeigt, da diese im gleichen Verfahrensabschnitt und somit im Vorverfahren nach-
zuholen gewesen wäre (Urk. 17 S. 6). Der Umstand, dass eine nicht ordnungs-
gemäss durchgeführte Beweisabnahme im Optimalfall im gleichen Verfahrensab-
schnitt wiederholt werden sollte, bedeutet keineswegs, dass eine spätere Wieder-
holung vor Gericht ausgeschlossen ist. Im Gegenteil besagt die Strafprozessord-
nung – wie ausgeführt – klar, dass ein nicht ordnungsgemäss erhobener Beweis
im Hauptverfahren nochmals zu erheben ist.
3.3 Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefoch-
tene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzliche
Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt
werden können. Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund
des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und
kommt nur bei derart schwerwiegenden, nicht heilbaren Mängeln des erstinstanz-
lichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung zur Wahrung der Partei-
rechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenverlusts, unumgänglich ist.
Dies ist etwa der Fall bei Verweigerung von Teilnahmerechten oder nicht gehöri-
ger Verteidigung, bei nicht richtiger Besetzung des Gerichts oder bei unvollständi-
ger Behandlung sämtlicher Anklage- oder Zivilpunkte (BGE 143 IV 408 E. 6.1 mit
Hinweisen; BGer Urteile 6B_165/2020 vom 20. Mai 2020 E. 2.1; 6B_904/2018
vom 8. Februar 2019 E. 2.4; 6B_1084/2019 vom 9. September 2020 E. 2.4.2; vgl.

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auch SCHMID/ JOSITSCH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 409 StPO; BSK-EUGSTER,
N 1 zu Art. 409 StPO).
Grundsätzlich kann zwar auch das Berufungsgericht nicht ordnungsgemäss erho-
bene Beweise erneut erheben (Art. 343 i. V. m. 405 Abs. 1 StPO sowie Art. 389
Abs. 2 lit. a StPO). Da das vorliegende Beweisverfahren indessen einzig eine
Übertretung zum Gegenstand hat, verfügt die Berufungsinstanz nur über eine
beschränkte Kognition (Art. 398 Abs. 4 StPO). Zudem stellt die Einvernahme des
Zeugen B._____ im vorliegenden Fall ein entscheidendes Beweismittel dar,
weshalb es zur Vermeidung eines Instanzenverlustes nicht erst in zweiter Instanz
erstmals gültig erhoben werden darf. Es erweist sich daher als zwingend notwen-
dig, dass die erste Instanz das Beweisfundament selbst vervollständigt und so-
dann mit voller Kognition ein Urteil in der Sache fällt.
4. Das Urteil der Vorinstanz vom 23. März 2022 ist daher aufzuheben und das
Verfahren ist im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese
wird den Zeugen B._____ vorzuladen und ihn beweisverwertbar zu befragen ha-
ben. Anschliessend wird sie erneut ein Urteil in der Sache zu fällen haben.
III.
Für diesen Beschluss ist keine Gerichtsgebühr zu erheben, da das Statthalteramt
mit seinen Anträgen zwar obsiegt, der Beschuldigte die Rückweisung an die
Vorinstanz aber nicht zu vertreten hat. Eine Prozessentschädigung ist ihm man-
gels ersichtlicher Umtriebe nicht zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 23. März 2022 wird aufgehoben.
Das Verfahren wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen.
2. Das Berufungsverfahren (Prozess-Nr. SU220038) wird als dadurch erledigt
abgeschrieben.

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3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genom-
men.
5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− den Beschuldigten
− das Statthalteramt Bülach
− die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechts-
mittel an
− die Vorinstanz.
6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 19. Oktober 2022
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. B. Gut MLaw L. Zanetti