zh_obergericht · LF160063 · 2016-11-11 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF160063-O/U,
damit vereinigt LF160064
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Seebacher
Beschluss und Urteil vom 11. November 2016
in Sachen
1. A._____ AG,
2. B._____,
3. C._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
Nr. 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
D._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom
15. September 2016 (ER160023)

- 2 -
Rechtsbegehren
des Gesuchstellers:
(act. 1 S. 2)
" 1. Es sei der Gesuchsgegnerin 1 zu befehlen, den Wohnteil im Erd-
geschoss und das Mädchenzimmer im Untergeschoss, zuzüglich
2 Kellerräume und Garage im Einfamilienhaus an der E._____-
Strasse … in F._____ unverzüglich geräumt, gereinigt und in ord-
nungsgemässem Zustand abzugeben, unter der Androhung der
Zwangsvollstreckung im Weigerungsfalle.
2. Es sei den Gesuchsgegnern 2 und 3 zu befehlen, den Wohnteil
im Erdgeschoss und das Mädchenzimmer im Untergeschoss, zu-
züglich 2 Kellerräume und Garage im Einfamilienhaus an der
E._____-Strasse … in F._____ unverzüglich geräumt, gereinigt
und in ordnungsgemässem Zustand abzugeben, unter der Andro-
hung der Zwangsvollstreckung im Weigerungsfalle.
3. Das Gemeindeammannamt F._____-…-… sei anzuweisen, auf
erstes Verlangen des Gsuchstellers, nach Eintritt der Vollstreck-
barkeit des Ausweisungsbefehles, den Befehl zu vollstrecken.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer) zulasten der Gesuchsteller 1, 2 und 3 - unter so-
lidarischer Haftung."
der Gesuchsgegnerin 1:
(act. 18)
" Auf das Gesuch sei nicht einzutreten;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehrwert-
steuer) zu Lasten des Klägers."
Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. September 2016:
(act. 35 = 39 = act. 44/38-A = act. 44/40)
1. Die Gesuchsgegnerin 1 wird verpflichtet, den Wohnteil im Erdgeschoss und
das Mädchenzimmer im Untergeschoss, zuzüglich 2 Kellerräume und Garage im
Einfamilienhaus an der E._____-Strasse … in F._____ bis spätestens 5. Oktober
2016, 12.00 Uhr, zu räumen, zu reinigen und dem Gesuchsteller ordnungsge-
mäss zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unter-
lassungsfall.

- 3 -
2. Die Gesuchsgegner 2 und 3 werden verpflichtet, den Wohnteil im Erdge-
schoss und das Mädchenzimmer im Untergeschoss, zuzüglich 2 Kellerräume und
Garage im Einfamilienhaus an der E._____-Strasse … in F._____ bis spätestens
5. Oktober 2016, 12 Uhr, zu verlassen und dem Gesuchsteller geräumt abzuge-
ben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
3. Das Gemeindeammannamt F._____-…-… wird angewiesen, nach Eintritt
der Rechtskraft und nach dem 5. Oktober 2016 auf Verlangen des Gesuchstellers
die Verpflichtung Gesuchsgegner 1 bis 3 gemäss Ziffer 1 und 2 dieses Urteils zu
vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind vom Gesuchsteller vorzu-
schiessen. Sie sind ihr aber von den Gesuchsgegnern 1 bis 3 unter solidarischer
Haftung zu ersetzen.
4.-8. Entscheidgebühr / Kostenfolge / Parteientschädigung / Mitteilung / Berufung
Berufungsanträge
des Berufungsklägers 1:
(act. 44/39 S. 2)
" 1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen
vom 15. September 2016 vollumfänglich aufzuheben;
2. Auf das Gesuch des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten vom
10. Mai 2016 sei nicht einzutreten;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.) zu Lasten
des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten."
der Berufungskläger 2 und 3:
(act. 40; sinngemäss)
In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil des Einzelge-
richts im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen vom 15. Sep-
tember 2016 aufzuheben und auf das Gesuch des Gesuchstellers und
Berufungsbeklagten vom 10. Mai 2016 sei nicht einzutreten.

- 4 -
Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Mit "Mietvertrag für Einfamilienhaus" vom 17. März 2006 mietete die Ge-
suchsgegnerin 1 und Berufungsklägerin 1 (nachfolgend Berufungsklägerin 1) als
Mieterin vom Gesuchsteller und Berufungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbe-
klagter) und G._____ als Vermieter einen Wohnteil EG sowie ein Mädchenzimmer
UG an der E._____-Strasse … in F._____ zu einem monatlichen Bruttomietzins
von Fr. 3'960.–. Vereinbarter Mietbeginn war der 1. April 2006 (act. 3/1).
1.2 Mit Einschreiben vom 14. Oktober 2015 mahnte die H._____ AG, welche die
Vermieter mit der Verwaltung der vorgenannten Liegenschaft beauftragt hatten
(act. 3/3), bei der Berufungsklägerin 1 ausstehende Mietzinsen von Fr. 3'840.–
und setzte ihr eine Zahlungsfrist von 30 Tagen, wobei für den Fall der Nichtbezah-
lung innert Frist die Kündigung nach Art. 257d OR angedroht wurde (act. 3/7). Am
25. November 2015 kündigten G._____ und der Berufungsbeklagte das mit der
Berufungsklägerin 1 bestehende Mietverhältnis auf dem amtlich genehmigten
Formular per 31. Dezember 2015, wobei als Begründung "aufgrund Zahlungsver-
zug gemäss Art. 257d OR" genannt wurde (act. 3/8).
1.3 Am 7. Dezember 2015 teilte die H._____ AG der Berufungsklägerin 1 mit,
dass am 30. November 2015 Fr. 11'940.– einbezahlt worden seien, welche im
Umfang von Fr. 3'840.– an die offene Teilmiete Oktober 2015, je im Umfang von
3'960.– an den Mietzins November und Dezember 2015 sowie im Umfang von
Fr. 180.– akonto an eine offene Rechnung "Heizung I._____" angerechnet würde.
Zudem wurde festgehalten, dass diese Zahlung keine Auswirkung auf die ausge-
sprochene Kündigung habe. Weiter wurde mitgeteilt, dass die Wohnungsabgabe
am 4. Januar 2016 stattfinde (act. 3/9). Dieser Abgabetermin wurde von der
H._____ AG mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 nochmals bestätigt
(act. 3/10).

- 5 -
1.4 Am 28. Dezember 2015 stellte die Berufungsklägerin 1 bei der Schlich-
tungsbehörde für Mietsachen des Bezirkes Horgen ein Schlichtungsgesuch und
beantragte, es sei festzustellen, dass die angefochtene Kündigung vom 25. No-
vember 2015 per 31. Dezember 2015 unwirksam sei; eventualiter sei die ange-
fochtene Kündigung für ungültig zu erklären (act. 19/1). Aufgrund des Führens
aussergerichtlicher Vergleichsgespräche durch die Parteien wurde das Schlich-
tungsverfahren mit Beschluss der Schlichtungsbehörde vom 9. Februar 2016 bis
zur Mitteilung des Scheiterns oder des Erfolgs der aussergerichtlichen Ver-
gleichsverhandlungen, jedoch spätestens bis zum 11. März 2016, sistiert
(act. 19/4).
1.5 Mit Schreiben vom 9. Mai 2016 liess der Berufungsbeklagte der Berufungs-
klägerin 1 über ihren Vertreter mitteilen, es werde für den Fall, dass die ihr ge-
genüber ausgesprochene ausserordentliche Kündigung vom 25. November 2015
wider Erwarten unwirksam oder ungültig sein sollte, angezeigt, dass sie in Bezug
auf das streitgegenständliche Mietobjekt bis heute eine offene Mietzinsschuld
(Benutzungsgebühr) in der Höhe von insgesamt Fr. 19'800.– (Bruttomiete Januar
bis und mit Mai 2016 von je Fr. 3'690.–) aufweise. Zudem seien die ihr in Rech-
nung gestellten Nebenkostennachzahlungen der Periode 2014/2015 im Betrag
von Fr. 1'403.20 sowie ein Restbetrag von Fr. 563.– betreffend den von Seiten
der Mieterschaft verursachten Piketteinsatz der I._____ AG vom 4. Januar 2015
noch offen. Aus diesem Grund werde ihr eine Zahlungsfrist von 30 Tagen ange-
setzt, um die genannten Ausstände zu begleichen. Im Falle des Ausbleibens der
Mietzinszahlungen innert der angesetzten Frist werde das Mietverhältnis erneut
ausserordentlich, d.h. mit einer weiteren Frist von 30 Tagen auf Ende eines Mo-
nats gekündigt. An der Kündigung vom 25. November 2015 werde auf jeden Fall
festgehalten (act. 19/5). Am 9. Mai 2016 adressierte die Berufungsklage ein in-
haltlich im Wesentlichen identisches Schreiben sodann noch zusätzlich direkt an
die Berufungsklägerin 1 (act. 19/6).
2. Am 10. Mai 2016 liess der Berufungsbeklagte gegen die Berufungskläger
bei der Vorinstanz ein Ausweisungsbegehren stellen (act. 1). In der Folge setzte
die Vorinstanz den Berufungsklägern mit Verfügung vom 20. Mai 2016 Frist zur

- 6 -
Stellungnahme an (act. 6). Ein von den Berufungsklägern 2 und 3 am 28. Mai
2016 gestelltes Fristerstreckungsgesuch (vgl. act. 11) wurde mit Verfügung vom
3. Juni 2016 abgewiesen (act. 14). Nach Ablauf der Frist reichten die Berufungs-
kläger 2 und 3 eine Stellungnahme ein (act. 17). Die Berufungsklägerin 1 reichte
am 14. Juni 2016 innert (erstreckter; vgl. act. 8) Frist eine entsprechende Stel-
lungnahme ein (act. 18). Zu dieser nahm der Berufungsbeklagte innert ihm mit
Verfügung vom 30. Juni 2016 angesetzter Frist (vgl. act. 20) Stellung (act. 22) und
reichte am 11. Juli 2016 weitere Belege ein (act. 24-25). In der Folge wurde mit
Verfügung vom 29. Juli 2016 wiederum der Berufungsklägerin 1 Frist zur Stel-
lungnahme hierzu angesetzt (act. 26), welche innert (erstreckter; vgl. act. 29) Frist
eine entsprechende Stellungnahme einreichte (act. 31).
3. Mit Urteil vom 15. September 2016 erliess die Vorinstanz schliesslich den
vorgenannten Entscheid, mit welchem sie das Ausweisungsbegehren des Beru-
fungsbeklagten guthiess (act. 35 = act. 39 = act. 44/38-A = act. 44/40, nachfol-
gend zitiert als act. 39). Gegen diesen Entscheid haben sowohl die Berufungsklä-
gerin 1 als auch die Berufungskläger 2 und 3 rechtzeitig (vgl. act. 36/2-4) Beru-
fung erhoben, wobei zur Behandlung der Berufung der Berufungsklägerin 1
(act. 44/39) das Verfahren mit der der Nummer LF160064-O und zur Behandlung
der Berufung der Berufungskläger 2 und 3 das vorliegende Verfahren mit der
Nummer LF160063-O angelegt wurde. Der in beiden Verfahren in der Folge je-
weils mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 (vgl. act. 41; act. 44/43) einverlangte
Kostenvorschuss wurde sowohl von der Berufungsklägerin 1 (vgl. act. 44/44-45)
als auch von den Berufungsklägern 2 und 3 (vgl. act. 42-43) rechtzeitig geleistet.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-37). Da sich beide Beru-
fungen – wie nachfolgend noch dazulegen sind wird – sofort als unbegründet er-
weisen, kann in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer Be-
rufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden und es ist ohne Weiterungen
zu entscheiden.

- 7 -
II.
Formelles
1. Gemäss Art. 125 lit. c ZPO kann das Gericht zur Vereinfachung der Verfah-
ren selbständig eingereichte Klagen bzw. Prozesse vereinigen. Die Vereinigung
ist aus Gründen der Prozessökonomie dann angezeigt, wenn die Klagen bzw. die
auf diesen basierenden Prozesse einen sachlichen Zusammenhang aufweisen.
Gegenstand der beiden Rechtsmittelverfahren LF160063-O und LF160064-O ist
derselbe Entscheid, weshalb der enge Sachzusammenhang zwischen den beiden
Verfahren gegeben ist. Nach Leistung des entsprechenden Kostenvorschusses
durch die jeweils Berufung erhebenden Parteien befinden sich beide Verfahren im
gleichen Stadium. Das Berufungsverfahren LF160064-O ist daher mit dem vorlie-
genden Berufungsverfahren LF160063-O zu vereinigen und unter der letzteren
Verfahrensnummer weiterzuführen. Das Verfahren Nr. LF160064-O ist als
dadurch erledigt abzuschreiben.
2.1 Mit einer Berufung können a) die unrichtige Rechtsanwendung und b) die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel werden im Berufungsver-
fahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden
können (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2.2 Im Berufungsverfahren hat sich die Berufung führende Partei mit den Erwä-
gungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzei-
gen, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch
war (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Bei Laien werden an die Rechtsmitteleingaben
nur minimale Anforderungen gestellt. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus
der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden
soll. Bei der Begründung muss aus der Eingabe wenigstens rudimentär zum Aus-
druck kommen, weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Beru-
fung führenden Partei unrichtig sein soll. Sind dagegen auch diese Voraussetzun-
gen nicht gegeben, ist auf die Berufung nicht einzutreten (ZR 110/2011 Nr. 80; ZK

- 8 -
ZPO-REETZ/THEILER, 2. Aufl. 2013, Art. 311 N 34, 36; OGer ZH PF130050 vom
25. Oktober 2013, E. II.2.1). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beru-
fungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorge-
bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten
vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). In
prozessualer Hinsicht hat eine Partei, welche neue Tatsachen und/oder Beweis-
mittel im Berufungsverfahren einführen will, der Rechtsmittelinstanz (und der Ge-
genpartei) jeweils darzulegen, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es
ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder
das Beweismittel bereits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa OGer ZH,
LB110049 vom 5. März 2012, E. II.1.1-2; THOMAS ALEXANDER STEININGER, DIKE-
Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 317 N 7, ZK ZPO-REETZ/HILBER, 3. Aufl. 2016,
Art. 317 N 49). Fehlt es an dergleichen Darlegungen, erweist sich die Berufung in
Bezug auf die darin vorgetragenen Noven als unbegründet und bleiben diese in-
sofern unbeachtlich.
III.
Materielles
1.1 Wer Eigentümer einer Sache ist, kann in den Schranken der Rechtsordnung
über sie nach seinem Belieben verfügen. Er hat das Recht, sie von jedem, der sie
ihm vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzu-
wenden (Art. 641 ZGB). In diesem Sinne besteht ein dinglicher Anspruch des Ei-
gentümers gegen den Besitzer auf Herausgabe der Sache, sofern der Besitzer
nicht zum Besitz der Sache berechtigt ist. Eine solche Berechtigung kann sich
insbesondere aus schuldrechtlichen Verträgen ergeben (BSK-ZGB II, N 49 f. zu
Art. 641), wobei ein derartiger Vertrag beispielsweise in einem über die Sache
geschlossenen Mietvertrag bestehen kann. Ist der Eigentümer einer Sache
gleichzeitig deren Vermieter, so kann er die Sache nach Auflösung des Mietver-
trages einerseits gestützt auf den sich aus Art. 267 OR ergebenden vertraglichen
Rückgabeanspruch zurückverlangen und diesen Anspruch mit einer Ausweisung
zwangsweise durchsetzen (ZK-HIGI, Art. 267 N 10). Andererseits kann er die Sa-

- 9 -
che gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB sowohl vom nach Auflösung des Mietvertra-
ges nunmehr nicht mehr zum Besitz berechtigten ehemaligen Mieter, als auch
von jedem anderen unberechtigten Besitzer herausverlangen und diesen Heraus-
gabeanspruch mittels einer sogenannten Herausgabeklage (rei vindicatio)
zwangsweise durchsetzen. Nach Beendigung des Hauptmietvertrages kann der
Vermieter damit auch die Ausweisung des Untermieters verlangen (vgl. etwa
LACHAT ET AL., Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009,S. 478). Vorausset-
zung für den Herausgabeanspruch des Vermieters bzw. Eigentümers ist dement-
sprechend, dass der Bewohner nicht (mehr) zum Besitz der Sache berechtigt ist,
was im Ausweisungsverfahren vorfrageweise zu prüfen ist (vgl. ZR 110/2011
S. 166 ff., S. 168).
1.2 Den ihm zustehenden Rückgabe- bzw. Ausweisungsanspruch kann der
Vermieter bzw. Eigentümer dabei insbesondere auch im Verfahren um Rechts-
schutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO geltend machen, wobei das Gericht
den entsprechenden Rechtsschutz dann gewährt, wenn der Sachverhalt unbe-
stritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO).
Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliegt der klagenden Partei. Be-
streitet die beklagte Partei die von der klagenden Partei behaupteten Tatsachen
(Sachverhalt), so muss sie ihre Bestreitungen, Einwendungen und Einreden ledig-
lich substantiiert vorbringen. Sie hat ihre Einwendungen und Einreden mit ande-
ren Wort nicht einmal glaubhaft zu machen (vgl. etwa BSK ZPO-HOFMANN, 2. Aufl.
2014, Art. 257 N 10), sondern sie trifft lediglich eine Behauptungslast. Zur Vernei-
nung eines klaren Falls im Sinne von Art. 257 ZPO genügt es deshalb, wenn die
beklagte Partei substantiiert und schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsäch-
licher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die be-
reits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern (BGE 138 III 620 E. 5.1.1.
m.w.H.). Offensichtlich haltlose Einwendungen, Einreden und Bestreitungen (sog.
Schutzbehauptungen) der beklagten Partei genügen dazu jedoch nicht, wobei ein
Vorbringen dann als haltlos anzusehen ist, wenn es sich aufgrund der gesamten
Umstände ohne Weiteres als unwahr erweist. Es genügt aber nicht zur Haltlosig-
keit, wenn die Wahrheit der Ausführungen fraglich erscheint. Vielmehr muss das

- 10 -
Vorbringen zufolge klarer gegenteiliger Anhaltspunkte im höchsten Grad unwahr-
scheinlich wirken. Die Unwahrheit muss praktisch erwiesen sein. Entsprechend ist
nicht leichthin von Haltlosigkeit auszugehen (OGer ZH, LF150054-O vom
12. Oktober 2015, E. III.1). Klares Recht liegt sodann vor, wenn über die Bedeu-
tung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel besteht (BGE 118 II 304
Erw. 3). Fehlt es an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhält-
nissen, so ist das Begehren illiquid und tritt das Gericht darauf nicht ein (Art. 257
Abs. 3 ZPO). Der klagenden Partei steht in diesem Fall die Klage im ordentlichen
Verfahren offen.
2. Die Berufungsklägerin 1 macht im Rahmen ihrer Berufung geltend, die Vor-
instanz sei zur Unrecht davon ausgegangen, es bestehe bezüglich der Vorfrage
der Wirksamkeit und Gültigkeit der Kündigung eine klare Rechtslage im Sinne von
Art. 257 Abs. 1 ZPO.
2.1 a) Wie bereits vorinstanzlich bringt sie dazu zunächst vor, sie habe darauf
vertrauen dürfen, dass der Berufungsbeklagte das mit ihr bestehende Mietver-
hältnis trotz bestehender Mietzinsausstände und trotz der gestützt auf Art. 257d
Abs. 1 OR erfolgter Kündigungsandrohung nicht ausserordentlich beenden werde
(act. 44/39 S. 6). So sei vorinstanzlich in tatsächlicher Hinsicht unbestritten ge-
blieben, dass sie während des gesamten bisherigen Mietverhältnisses mit der
Mietzinszahlung immer wieder – zum Teil mit mehreren Monatsbetreffnissen – im
Rückstand gewesen sei und deswegen unter Androhung der ausserordentlichen
Verzugskündigung nach Art. 257d OR abgemahnt worden sei. Obwohl sie diese
Ausstände jeweils nicht innert Frist bezahlt habe, habe der Berufungsbeklagte
keine ausserordentliche Kündigung ausgesprochen und auch keine Inkassomass-
nahmen getroffen. Vielmehr habe er die wiederkehrenden Mietzinsausstände in
Kauf genommen, während sie sich dafür erkenntlich gezeigt habe, indem sie im
Gegenzug immer wieder mehrere Mietzinsbetreffnisse vor dem Fälligkeitsdatum
im Voraus bezahlt habe. Über die Jahre habe sich so unter den Vertragsparteien
ein gegenseitiges Einvernehmen etabliert, auf welches sie habe vertrauen dürfen
(act. 44/39 S. 3). Deshalb sei entgegen der Vorinstanz nicht einsichtig, weshalb
es sich der Berufungsbeklagte nicht als widersprüchliches Verhalten entgegenhal-

- 11 -
ten lassen solle, wenn er auf der einen Seite während Jahren wiederkehrende
und teilweise massive Mietzinsrückstände dulde, ohne vom ausserordentlichen
Kündigungsrecht nach Art. 257d Abs. 2 OR und von möglichen Inkassomass-
nahmen Gebrauch zu machen, um auf der anderen Seite wie aus heiterem Him-
mel und zu ihrer völligen Konsternation das Mietverhältnis mit amtlichem Formular
vom 25. November 2015 ausserordentlich mit einer Kündigungsfrist von 30 Tagen
auf den 31. Dezember 2015 zu kündigen. Von einem jahrelangen geübten "Lais-
ser faire" habe der Berufungsbeklagte ohne Ankündigung zur ganzen Schärfe des
Gesetzes gewechselt, indem er zur ultima ratio der ausserordentlichen Kündigung
gegriffen habe. Damit habe sie unter den gegebenen Umständen nicht rechnen
müssen. Nach ihrer Auffassung lägen hier ausserordentliche Umstände vor, wel-
che die Kündigung vom 25. November 2015 als treuwidrig erscheinen liessen.
Jedenfalls könne die Rechtslage in Bezug auf die Frage der Kündigung vom
25. November 2015 nicht als klar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO beurteilt
werden (act. 44/39 S. 6).
b) Mit diesem Standpunkt der Berufungsklägerin 1 hat sich die Vorinstanz
bereits eingehend auseinandergesetzt und dabei festgehalten, eine missbräuchli-
che Kündigung trotz Zahlungsrückständen sei nur in Ausnahmefällen in Erwägung
zu ziehen, wenn der Vermieter die Kündigung wegen Zahlungsverzug eigentlich
zweckentfremde und missbrauche. Davon könne hier keine Rede sein. Selbst
wenn davon ausgegangen würde, dass der Berufungsbeklagte Zahlungsverzöge-
rungen geduldet habe, könne nicht von einer Treuwidrigkeit ausgegangen wer-
den. Es könne einem Vermieter nicht angelastet werden, wenn er nach Duldung
von Zahlungsrückständen eine ausserordentliche Kündigung nach Art. 257d OR
ausspreche. Die Einrede der Berufungsklägerin 1 vermöge die Vorbringen des
Berufungsbeklagten nicht zu entkräften (act. 39 S. 7 f., E. 3.6.2). Mit diesen zu-
treffenden Ausführungen der Vorinstanz setzt sich die Berufungsklägerin 1 in kei-
ner Weise auseinander, sondern sie beschränkt sich vielmehr darauf, ihren be-
reits vorinstanzlich vorgetragenen Standpunkt zu wiederholen. Anzufügen ist,
dass entgegen der Berufungsklägerin 1 nicht davon ausgegangen werden kann,
das von ihr vorinstanzlich behauptete Vertrauensverhältnis sei unbestritten ge-
blieben. Vielmehr ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass es

- 12 -
auf die tatsächlichen Vorbringen der Berufungsklägerin 1 gar nicht ankomme, da
das Bestehen einer klaren Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO
selbst dann zu bejahen wäre, wenn der Berufungsbeklagte tatsächlich Zahlungs-
ausstände geduldet hätte. So sind die Fälle, in welchen eine aufgrund von
Art. 257d OR ausgesprochene Kündigung gegen Treu und Glauben verstösst,
nämlich sehr restriktiv auszulegen, damit das Recht des Vermieters, den Mietzins
bei Fälligkeit zu erhalten, nicht in Frage gestellt wird. Gemäss Rechtsprechung
kommt eine Ungültigkeitserklärung insbesondere dann in Frage, wenn der Ver-
mieter vom Mieter unter Androhung der Kündigung einen viel höheren Betrag als
den im Rückstand befindlichen verlangt hat, wenn er kündigt, bevor er Gewissheit
erlangt hat, wie viel tatsächlich geschuldet ist, oder wenn der Zahlungsrückstand
geringfügig ist oder kurz nach Ablauf der Zahlungsfrist bezahlt wurde, und der
Mieter bis dahin den Mietzins immer pünktlich gezahlt hatte; endlich kann eine
Treuwidrigkeit dann vorliegen, wenn der Vermieter den Vertrag erst lange nach
Ablauf der Zahlungsfrist kündigt (BGE 140 III 591 E. 1, in: Pra104 (2015) Nr. 55).
Keine dieser Ausnahmekonstellationen ist hier gegeben, und es erweist sich der
Standpunkt der Berufungsklägerin 1 insoweit als haltlos. Eine weitergehende Ein-
schränkung des Rechts des Vermieters bei Nichtbezahlung des Mietzinses unter
Einhaltung der Frist- und Formerfordernisse von Art. 257d OR das Mietverhältnis
aufzulösen wäre im Übrigen gesetzwidrig, weshalb sich die dahingehende Beru-
fung der Berufungsklägerin 1 als unbegründet erweist.
2.2 Soweit die Berufungsklägerin 1 sodann im Berufungsverfahren neu (vgl.
act. 18; act. 31) geltend macht, der wahre Kündigungsgrund sei Eigenbedarf und
der Kündigungsgrund des Zahlungsverzuges im Sinne von Art. 257d OR sei vom
Berufungsbeklagten lediglich vorgeschoben, um damit schneller ans Ziel zu
kommen als mit einer ordentlichen Kündigung wegen Eigenbedarfs (act. 44/39
S. 6 f.), übersieht sie, dass im Berufungsverfahren neue Tatsachenbehauptungen
nur noch insoweit zulässig sind, als sie ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits in erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dass es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich ge-
wesen wäre, diese Tatsachenbehauptungen bereits vor Vorinstanz vorzubringen,
macht die Berufungsklägerin 1 zu Recht nicht geltend. Die Tatsachenbehauptun-

- 13 -
gen stellen daher nicht zu berücksichtigende Noven dar, weshalb auf die diesbe-
züglichen Vorbringen der Berufungsklägerin 1 nicht einzutreten ist.
2.3 a) Wie bereits vorinstanzlich macht die Berufungsklägerin 1 schliesslich gel-
tend, der Berufungsbeklagte gehe in Bezug auf die Frage der Wirksamkeit und
Gültigkeit der Kündigung vom 25. November 2015 selbst nicht von einer klaren
Sach- und Rechtslage aus, da er sie mit Schreiben vom 9. Mai 2016 für offene
Mietzinsen im Umfang von Fr. 19'800.– (Bruttomiete Januar bis und mit Mai 2016
von je Fr. 3'960.–) für den Fall abgemahnt habe, "dass die gegenüber der
A._____ AG bereits ausgesprochene Kündigung vom 25. November 2015 wider
Erwarten unwirksam oder ungültig sein sollte". Damit räume der Berufungsbeklag-
te ein, dass seines Erachtens nicht klar sei, ob die Kündigung vom 25. November
2015 wirksam sei (act. 44/39 S. 7).
b) Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, es sei unbestritten geblieben,
dass die Berufungsklägerin 1 seit Januar 2016 keine Mietzinse mehr bezahlt ha-
be. Sie verhalte sich selbst treuwidrig, wenn sie einerseits geltend mache, die
Kündigung vom 25.November 2015 sei unwirksam, andererseits aber das Mietob-
jekt immer noch benutze und keine Mietzinsen mehr zahle. Die Berufungskläge-
rin 1 wolle die Unwirksamkeit der Kündigung einwenden, werfe dem Berufungs-
beklagten widersprüchliches Verhalten vor, verhalte sich aber selbst nicht strin-
gent. Immerhin könne der Berufungsbeklagte sein Eigentum derzeit nicht nutzen
und erhalte für die Nutzung trotz form- und fristgerecht ausgesprochener Kündi-
gung kein Geld. Es könne dem Berufungsbeklagten nicht angelastet werden,
wenn er sich in einer solchen Situation juristisch absichere und ein Eventualvor-
gehen wähle. Daraus eine Unwirksamkeit der Kündigung vom 25. November
2015 konstruieren zu wollen, sei vollkommen haltlos (act. 39 S. 8 f., E. 3.6.3).
c) Dem hält die Berufungsklägerin 1 zusammengefasst entgegen, sie bezah-
le den Mietzins seit dem 1. Januar 2016 nicht grundlos nicht. Vielmehr sei sie der
Auffassung, dass ihr im Umfang des geschuldeten Mietzinses Gegenforderungen
zustehen würden. Weiter führt sie aus, wäre die Kündigung vom 25. November
2015 nach der Beurteilung des Berufungsbeklagten klarerweise wirksam und gül-
tig, bestünde kein Anlass, sich mit einem "Eventualvorgehen" abzusichern, zumal

- 14 -
er sich zweifelsohne bewusst sei, dass er damit seine Position im summarischen
Ausweisungsverfahren verschlechtern werde. Man könne sich natürlich auf den
Standpunkt stellen, die Einschätzung des Vermieters sei für den Summarrichter
nicht massgebend. Aus ihrer Sicht erscheine es jedoch naheliegend, die Ein-
schätzung der Sach- und Rechtslage des Berufungsbeklagten bei der Frage nach
der Liquidität nach Art. 257 ZPO mitzuberücksichtigen. Die Frage, ob dem Beru-
fungsbeklagten sein "Eventualvorgehen" im Sinne der vorinstanzlichen Erwägun-
gen "angelastet" werden könne, sei irrelevant. Entscheidend sei nur, aber immer-
hin, ob und inwiefern darin ein Hinweis zu erblicken sei, der für oder gegen die
Klarheit der Sach- und Rechtslage spreche (act. 44/39 S. 7 f.).
d) Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang vorab, dass im Berufungsver-
fahren unangefochten geblieben ist, dass sowohl die Mahnung mit Kündigungs-
androhung vom 14. Oktober 2015 als auch die Kündigung vom 25. November
2015 den Frist- und Formerfordernissen von Art. 257d OR sowie Art. 266l OR
entsprachen (act. 39 S. 5 ff., E. 3.4-5), weshalb das zwischen der Berufungsklä-
gerin 1 und dem Berufungsbeklagten bestehende Mietverhältnis grundsätzlich
gültig per 31. Dezember 2015 aufgelöst worden ist. Seit da verfügt sie über kein
vertragliches Rechts mehr, im Mietobjekt zu verweilen. Sodann behauptet die Be-
rufungsklägerin 1 nicht (mehr), dass sich aus dem Schreiben des Berufungsbe-
klagten vom 9. Mai 2016, in welchem dieser unzweideutig festhielt, dass "an der
Kündigung vom 25. November 2015 auf jeden Fall festgehalten werde"
(act. 19/5), etwas anderes ableiten lasse, und das aufgrund dessen klaren Wort-
lauts mit Recht. Vielmehr argumentiert sie einzig, dieses Schreiben zeige, dass
der Berufungsbeklagte sich selbst nicht sicher gewesen sei, ob die Kündigung
vom 25. November 2015 gültig erfolgt sei. Dies erweist sich jedoch aufgrund des
vorhin Dargelegten als irrelevant, wie das die Vorinstanz richtig feststellt: Die
Kündigung per Ende Dezember 2015 ist gültig und vertragsauflösend erfolgt und
aus dem Schreiben vom 9. Mai 2016 lässt sich nichts anderes und insbesondere
auch nicht das Zustandekommen eines neuen Mietvertrages ableiten. Weshalb
die Berufungsklägerin 1 seit dem 1. Januar 2016 keine Zahlungen mehr an den
Berufungsbeklagten leistet, bleibt daher ebenfalls unwesentlich. Die Berufung der

- 15 -
Berufungsklägerin 1 erweist sich dementsprechend auch in diesem Punkt als un-
begründet.
2.4 Zusammenfassend ist die Berufung der Berufungsklägerin 1 insgesamt un-
begründet und damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Berufungskläger 2 und 3 verweisen zur Begründung ihrer Berufung zu-
nächst pauschal auf die Ausführungen der Berufungsklägerin 1 (act. 40 S. 1), wo-
bei diese Berufung – wie vorstehend dargelegt – abzuweisen ist, soweit darauf
einzutreten ist. Entsprechendes hat insoweit auch für die Berufung der Beru-
fungskläger 2 und 3 zu gelten. Im Weiteren beschränken sich die Berufungskläger
2 und 3 in ihrer Berufungsschrift darauf, – teilweise neue – Sachverhaltselemente,
namentlich zum Kündigungsgrund, zu von ihnen im Mietobjekt vorgenommenen
Investitionen sowie zu den geführten Vergleichsgesprächen (act. 40 S. 1 f.) vorzu-
tragen, ohne dabei jedoch auf den vorinstanzlichen Entscheid Bezug zu nehmen
bzw. ihre Ausführungen überhaupt in Bezug zum vorinstanzlichen Entscheid zu
setzen. Eine Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid fehlt damit
vollständig und die Berufungskläger 2 und 3 zeigen insbesondere nicht auf, in-
wieweit der Vorinstanz eine falsche Sachverhaltsfeststellung oder eine falsche
Rechtsanwendung im Sinne von Art. 310 ZPO vorzuwerfen wäre. Die von ihnen
eingereichte Berufungsschrift genügt damit den (vorstehend Ziff. II.2.2) genannten
Anforderungen an eine Berufungsbegründung nicht, weshalb auf ihre Berufung
nicht einzutreten ist.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Nach ständiger Praxis berechnet sich der Streitwert bei Ausweisungsverfah-
ren nach dem Bruttomietzins für die vom jeweiligen Verfahren betroffene Zeitdau-
er, während welcher der Vermieter nicht über das Mietobjekt verfügen kann. Die-
ser Zeitraum beträgt in der Regel sechs Monate. War indessen strittig, ob ein
Recht zur Kündigung bestand, so ist nach der Rechtsprechung des Obergerichts
des Kantons Zürich bei der Festsetzung des Streitwerts die dreijährige Sperrfrist

- 16 -
von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu berücksichtigen (OGer ZH, LF150038 vom
18. August 2015, E. II.5.2 und III.2; vgl. auch PETER DIGGELMANN, DIKE-Komm-
ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 44, 46). Vorliegend machen die Berufungskläger
insbesondere geltend, die Kündigung sei – obwohl es sich um eine Zahlungsver-
zugskündigung handle – treuwidrig bzw. missbräuchlich erfolgt, weshalb zur Be-
rechnung des Streitwerts die dreijährige Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e
OR heranzuziehen ist. Bei einem monatlichen Bruttomietzins von Fr. 3'960.– (vgl.
act. 3/1) ergibt sich dementsprechend ein Streitwert von Fr. 142'560.–.
2. Ausgehend von diesem Streitwert ist die zweitinstanzliche Grundgebühr für
das Berufungsverfahren in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
den § 2 Abs. 1 lit. a, § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 8'000.– festzusetzen und
unter Berücksichtigung von § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 4'000.– zu ermässigen.
Die Kosten sind zur Hälfte dem Berufungskläger 1 und zur Hälfte den Berufungs-
klägern 2 und 3 aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den
ganzen Betrag (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Im Übrigen sind die Grundsätze von
Art. 111 ZPO zur Liquidation der Prozesskosten zu beachten. Dem Berufungsbe-
klagten ist mangels Umtrieben im zweitinstanzlichen Verfahren, die es zu ent-
schädigten gölte, keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. LF160064-O wird mit dem vorlie-
genden Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. LF160063-O vereinigt und unter
dieser Nummer weitergeführt; das Verfahren Geschäfts-Nr. LF160064-O
wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.

- 17 -
Es wird erkannt:
1. Die Berufungen werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden zur Hälfte der
Berufungsklägerin 1 und zur Hälfte den Berufungsklägern 2 und 3 auferlegt,
unter solidarischer Haftung eines jeden für den ganzen Betrag. Die Kosten
werden aus den von den Parteien bereits geleisteten Vorschüssen bezogen.
4. Dem Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren keine Parteient-
schädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-
lage einer Kopie von act. 40 und 44/39, sowie an das Einzelgericht des Be-
zirkes Horgen, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 18 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 142'560.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
14. November 2016