zh_obergericht · LF130048 · 2013-07-22 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Juni 2013 (ER130093)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF130048-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili.
Urteil vom 22. Juli 2013
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte und Berufungskläger,
gegen
C._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 4. Juni 2013 (ER130093)

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Rechtsbegehren:
"Es sei den Beklagten unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unter-
lassungsfall zu befehlen, das eingangs erwähnte Mietobjekt [Gewerberaum
im 3. OG an der …strasse … in … Zürich] unverzüglich zu räumen und der
klagenden Partei ordnungsgemäss zu übergeben,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
(act. 1 S. 1)
Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich
vom 4. Juni 2013:
"1. Die beklagten Parteien werden verpflichtet, den Gewerberaum, im
3. OG der Liegenschaft …strasse …, … Zürich, unverzüglich zu räu-
men und der klagenden Partei ordnungsgemäss zu übergeben, unter
Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, nach Eintritt der
Rechtskraft auf Verlangen der klagenden Partei die Verpflichtung der
beklagten Parteien gemäss Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken. Die
Kosten für die Vollstreckung sind von der klagenden Partei vorzu-
schiessen. Sie sind ihr aber von den beklagten Parteien unter solidari-
scher Haftbarkeit zu ersetzen.
3. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'700.00 wird von der klagenden Partei
bezogen, ist ihr aber von den beklagten Parteien unter solidarischer
Haftbarkeit zu ersetzen.
4. Der klagenden Partei wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5./6. Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung"
(act. 20 S. 6 f.)
Berufungsanträge:
der Berufungskläger (act. 17 sinngemäss):
"Das Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom
4. Juni 2013 sei aufzuheben und es sei infolge Illiquidität auf die Klage nicht
einzutreten."

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Erwägungen:
1.
1.1. A._____ und B._____ (Beklagte und Berufungskläger, nachfolgend Beru-
fungskläger) mieteten mit Vertrag vom 25. April 2007 von der D._____ AG einen
Gewerberaum inklusiv Toilettenanlage im 3. Obergeschoss der Liegenschaft an
der …strasse .. in … Zürich (act. 2/1). Dieses Mietverhältnis wurde von der
C._____ AG (Klägerin und Berufungsbeklagte, nachfolgend Berufungsbeklagte)
als Rechtsnachfolgerin der D._____ AG (act. 2/2) mit amtlich genehmigtem For-
mular vom 25. März 2013 per 30. April 2013 gekündigt (act. 2/6a und act. 2/6b).
1.2. Mit Klage vom 2. Mai 2013 gelangte die Berufungsbeklagte an das Einzelge-
richt Audienz des Bezirksgerichtes Zürich und verlangte im summarischen Verfah-
ren unter Androhung der Zwangsvollstreckung die Ausweisung der Berufungsklä-
ger (act. 1). Am 4. Juni 2013 wurde die Hauptverhandlung durchgeführt (Prot. I
S. 3 ff.). Mit Urteil vom 4. Juni 2013 hiess das Einzelgericht das Ausweisungsbe-
gehren der Berufungsbeklagten gut und verpflichtete die Berufungskläger, den
Gewerberaum im 3. Obergeschoss der Liegenschaft …strasse … in … Zürich un-
verzüglich zu räumen und der Berufungsbeklagten ordnungsgemäss zu überge-
ben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 11
= act. 16).
1.3. Gegen dieses Urteil erhoben die Berufungskläger mit undatierter Eingabe,
bei der Kammer eingegangen am 10. Juli 2013, Berufung (act. 17). Sie beantra-
gen sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und das Nicht-
eintreten auf das Ausweisungsbegehren. Gleichzeitig verlangen sie die Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung (Aufschub der Vollstreckbarkeit).
1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-14). Weitere prozess-
leitende Anordnungen wurden nicht getroffen. Insbesondere wurde auf das Einho-
len einer Berufungsantwort verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Sache erweist
sich als spruchreif.
2.

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2.1. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung
ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich fer-
ner, dass die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthal-
ten hat. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichti-
ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue
Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren zugelassen, wenn sie (a)
ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO).
2.2. Die Berufung wurde schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der
Kammer als zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Berufungskläger
sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert.
Indes stellt sich die Frage, ob die Berufung rechtzeitig erfolgte:
Das vorinstanzliche Urteil wurde der Berufungsklägerin 1 am 27. Juni 2013 und
dem Berufungskläger 2 am 26. Juni 2013 zugestellt (act. 13 und act. 14). Die
zehntägige Frist zur Erhebung der Berufung begann demnach je am darauffol-
genden Tag zu laufen. Sie lief für die Berufungsklägerin 1 bis zum 7. Juli 2013
(Sonntag) beziehungsweise für den Berufungskläger 2 bis zum 6. Juli 2013
(Samstag) und verlängerte sich für beide bis zum darauffolgenden Montag,
8. Juli 2013 (Art. 142 ZPO). Zur Einhaltung einer Frist müssen Eingaben spätes-
tens am letzten Tag beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post übergeben worden sein (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die vorlie-
gende Berufung wurde gemäss Poststempel am 9. Juli 2013 zur Post gegeben.
Damit wäre sie verspätet. Da der unbenützte Ablauf der Berufungsfrist zum Un-
tergang des Anspruchs auf Beurteilung der Streitsache durch die Rechtsmitte-
linstanz führt (vgl. etwa: ZK ZPO-REETZ/THEILER, 2. Aufl., Art. 311 N 14), wäre auf
die Berufung mangels Rechtzeitigkeit nicht einzutreten. Den Berufungsklägern
steht es indes offen, die Prozessvoraussetzung der rechtzeitigen Übergabe an-
dersweitig nachzuweisen, beispielsweise durch Zeugen (BGE 109 Ia 183). Auf
der Rückseite des Briefumschlages der Berufungsschrift haben die Berufungsklä-
ger die Zeugen E._____, … [Adresse], und F._____, … [Adresse], aufgeführt,

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welche mit ihrer Unterschrift den Einwurf des Briefumschlages an der Poststelle
Zürich/… am Montag, 8. Juli 2013, um 23.56 Uhr, bestätigen (act. 17). Nach der
Praxis der Kammer hat der Nachweis mangels anderslautender gesetzlicher Vor-
schrift dabei dem Regelbeweismass des strikten Beweises zu genügen, weshalb
grundsätzlich von Amtes wegen zwecks Abklärung der Rechtzeitigkeit des
Rechtsmittels die Durchführung eines Beweisverfahrens und zum Hauptbeweis
des Rechtsmittelklägers die Einvernahme der Zeugen angeordnet wird (vgl. O-
GerZH LC110035, Beschlüsse vom 27. September 2011).
Würde vorliegend ein Beweisverfahren durchgeführt, würden dadurch zusätzliche
(unnötige) Prozesskosten generiert, welche die Rechtsmittelkläger als Verursa-
cher unabhängig vom Verfahrensausgang zu tragen hätten (Art. 108 ZPO). Wenn
nun ein Beweisverfahren durchgeführt würde und den Rechtsmittelklägern der
Beweis der Rechtzeitigkeit der Berufung gelingt, so dass auf die Berufung einzu-
treten wäre, wäre sie – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – dennoch abzuwei-
sen. Ob ein Beweisverfahren durchgeführt wird oder nicht, gereicht der Rechts-
mittelbeklagten somit nicht zum Nachteil. Aus diesem Grund ist zur Vermeidung
unnötiger Kosten zu Gunsten der Rechtsmittelkläger anzunehmen, der Beweis
liesse sich erbringen, und ausnahmsweise auf die Durchführung des Beweisver-
fahrens zu verzichten.
2.3. Im Weiteren kommt der Berufung von Gesetzes wegen aufschiebende Wir-
kung zu (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Dementsprechend erweist sich das Gesuch der
Berufungskläger um Vollstreckungsaufschub als obsolet, weshalb nicht weiter da-
rauf einzugehen ist.
3.
3.1. Die Vorinstanz legte in ihrem Entscheid die allgemeinen rechtlichen Grund-
lagen des Ausweisungsverfahrens sowie die Voraussetzungen für eine gültige
Zahlungsverzugskündigung gemäss Art. 257d OR detailliert dar (vgl. act. 16
S. 4 f.). Sie blieben zu Recht unangefochten, weshalb – um unnötige Wiederho-
lungen zu vermeiden – darauf verwiesen werden kann.

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3.2. Die Vorinstanz begründete ihren Ausweisungsentscheid mit dem Umstand,
dass die Berufungsbeklagte mit der Zahlungsaufforderung vom 12. Februar 2013
und der Zahlungsverzugskündigung vom 25. März 2013 die gesetzlichen Formen
und Fristen eingehalten und das Mietverhältnis gültig per 30. April 2013 aufgelöst
habe. Die Berufungskläger würden sich daher ohne Rechtsgrund im Mietobjekt
befinden (act. 16 S. 5). Sie erwog im Einzelnen, aus der zu den Akten gereichten
Abzahlungsvereinbarung vom 21. Dezember 2011 gehe hervor, dass die Beru-
fungskläger der Berufungsbeklagten ausstehende Mietzinse in Höhe von
Fr. 18'187.-- geschuldet hätten. Ausserdem sei eine monatliche Abzahlung in fünf
Raten ab 1. Januar 2012 vereinbart und ausdrücklich festgehalten worden, dass
die ab diesem Zeitpunkt laufenden Mietzinse weiterhin fristgerecht zu bezahlen
seien. In der Folge hätten die Berufungskläger der Berufungsbeklagten gemäss
Kontoauszug bis zum 12. Februar 2013 insgesamt Fr. 33'964.75 bezahlt. Das de-
cke zwar die geschuldeten laufenden Mietzinse von Januar 2012 bis Febru-
ar 2013 (14 x Fr. 2'306.-- = Fr. 32'284), nicht aber zusätzlich die genannten offe-
nen Mietzinsschulden. Im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung vom 12. Febru-
ar 2013 habe somit ein Zahlungsausstand in Höhe von mindestens Fr. 16'506.25
bestanden, weshalb die Zahlungsverzugskündigung zulässig sei (act. 16 S. 3 f.).
3.3. Die Berufungskläger bringen im Berufungsverfahren unter Beilage diverser
Unterlagen dagegen zusammengefasst vor, es habe kein Mietzinsausstand be-
standen. Im Zeitpunkt der Schuldanerkennung seien bereits zwei Mieten à
Fr. 2'400.-- bezahlt gewesen und die Berufungsbeklagte habe versichert, das
könne nach Vorlage der Quittungen vom vereinbarten Betrag noch abgezogen
werden. Eigentlich seien es sogar drei Mieten gewesen, für die dritte Miete fehle
es aber an einer Quittung. Sie hätten vom 1. Januar 2012 bis zum 30. Juni 2012
der Berufungsbeklagten Fr. 26'628.75 überwiesen. Sie hätten auch ungerechtfer-
tigte Parkbussen bezahlen und Fr. 2'250.-- für die Wartung der Warenlifte entrich-
ten müssen, obwohl die Wartungsgebühren von der D._____ AG nicht weiterge-
leitet worden seien. Es seien Gelder von einem ehemaligen Mitarbeiter der Beru-
fungsbeklagten unterschlagen worden. Zu beachten sei ferner, dass sie die Woh-
nung selbständig mit einer Toilette/Dusche, Küche und Raumaufteilungen einge-
richtet hätten. Der Sachverhalt sei daher nicht liquid (act. 17 S. 2 f.).

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3.4. Diesen Ausführungen der Berufungskläger ist zunächst entgegenzuhalten,
dass die Vorinstanz zur Frage des Mietzinsausstandes zu Recht auf die Schuld-
anerkennung vom 21. Dezember 2011 abgestellt hat. Vor dem Hintergrund dieser
Schuldanerkennung ist irrelevant, ob die Forderungen der Berufungsbeklagten
ursprünglich zu Recht bestanden haben oder nicht, weil die Berufungskläger die
Schuld anerkannt haben und sie die Anerkennung im Grunde auch nicht bestrei-
ten. Damit ist nicht von Belang, ob bis zu diesem Zeitpunkt im Zusammenhang
mit dem Lift oder den Parkplätzen allenfalls ungerechtfertigt Gelder eingezogen
worden oder Gelder veruntreut worden sind. Die Behauptung, dass nach diesem
Zeitpunkt in diesem Zusammenhang Gegenforderungen der Berufungskläger ge-
gen die Berufungsbeklagte entstanden sind, welche zur Verrechnung gebracht
worden sind, lässt sich den Ausführungen der Berufungskläger im Übrigen nicht
entnehmen. Ohne Relevanz für die Gültigkeit der Zahlungsverzugskündigung und
die Ausweisung ist im Weiteren das Argument der Berufungskläger, sie hätten die
Wohnung selbständig eingerichtet. Demgegenüber trifft aber zu, dass die von den
Berufungsklägern bereits vor Vorinstanz geltend gemachten Zahlungen in Höhe
von zweimal Fr. 2'400.-- (vgl. Prot. I S. 3, S. 4 und S. 8 f.) und damit ein entspre-
chend verringerter Schuldbetrag nicht von vornherein unberücksichtigt bleiben
können. Denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügen bereits
blosse Behauptungen, die nicht offensichtlich haltlos sind und von der klagenden
Partei entkräftet werden können, um den Sachverhalt als illiquid erscheinen zu
lassen (BGE 138 III 620, E. 5.1.1; ZR 110 (2011) Nr. 54 S. 172 f.). Auf Grund der
im Berufungsverfahren geltenden Novenbeschränkung (vgl. E. 2.1. vorstehend)
nicht berücksichtigt wird allerdings die in der Berufung neu behauptete dritte Zah-
lung in dieser Höhe. Gleichsam nicht zu berücksichtigen sind die neu eingereich-
ten Quittungen und Abrechnungen (act. 10/2-4), weil sie bereits bei der Vor-
instanz in den Prozess hätten eingebracht werden können.
Selbst wenn jedoch von dem in der Schuldanerkennung vom 21. Dezember 2011
(act. 10/2) genannten Schuldbetrag in Höhe von Fr. 18'187.-- der von den Beru-
fungsklägern behauptete Betrag über Fr. 4'800.-- (2 x Fr. 2'400.--) abgezogen
wird, hat im Zeitpunkt der Kündigungsandrohung dennoch ein beträchtlicher Aus-
stand bestanden. Die Mietzinsen von Januar 2012 bis 12. Februar 2013 betrugen

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Fr. 32'284.-- (14 x Fr. 2'306.--). Ferner haben die Berufungskläger bei der Vor-
instanz den Kontoauszug vom 6. Mai 2013 (act. 9/1) in Bezug auf die von ihnen
geleisteten Zahlungen ausdrücklich vollständig anerkannt (vgl. Prot. I S. 8). Das
bestreiten sie im Berufungsverfahren auch nicht. Ausgehend davon, dass gemäss
dieses Auszuges die Berufungskläger in der Zeit von 1. Januar 2012 bis
12. Februar 2013 insgesamt Fr. 33'964.75 bezahlt haben, resultierte im Zeitpunkt
der Zahlungsaufforderung auch unter Abzug von Fr. 4'800.-- noch immer ein Aus-
stand von Fr. 11'706.25. Massgebend ist indes der Ausstand bei Ablauf der ange-
setzten Zahlungsfrist. Die Zahlungsaufforderung vom 12. Februar 2013 wurde der
Berufungsklägerin 1 am 13. Februar 2013 zugestellt (act. 2/3a und act. 2/4).
Demgegenüber holte der Berufungskläger die Sendung nicht ab, weshalb sie als
am 7. Tag der von der Post gewährten Abholfrist, nämlich am 20. Februar 2013,
als zugestellt gilt (act. 2/3b und act. 2/4; BGE 119 II 147 E. 2). Die dreissigtägige
Zahlungsfrist lief somit längstens bis zum 22. März 2013. Dem genannten Konto-
auszug kann entnommen werden, dass die Berufungskläger am 20. Febru-
ar 2013, am 7. März 2013 und am 18. März 2013 noch insgesamt Fr. 10'000.--
bezahlt haben, wobei sich aus den Akten nicht ergibt, ob dieser Betrag vollständig
auf die offenen Schulden oder auch auf den am 1. März 2013 weiteren fälligen
Mietzins in Höhe von Fr. 2'306.-- anzurechnen ist (vgl. Art. 86 f. OR). Das kann
jedoch offen bleiben, weil auch im für die Berufungskläger günstigeren Fall, dass
der Betrag vollständig auf die in der Zahlungsaufforderung abgemahnten Schul-
den angerechnet wird, der Ausstand innert der Zahlungsfrist nicht vollständig be-
glichen wurde. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie ab-
zuweisen ist.

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4.
4.1. Ausgangsgemäss werden die Berufungskläger für das Berufungsverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr im Kanton Zürich be-
rechnet sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom
8. September 2010 (GebV OG), welche im Zivilprozess unter Berücksichtigung
von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles streitwertabhängige Gebühren vor-
sieht (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d GebV OG).
4.2. Die Berufungskläger bestreiten im Rahmen des Ausweisungsverfahren im
Wesentlichen die gültige Auflösung des Mietverhältnisses (vgl. act. 17), weshalb
der Streitwert des Berufungsverfahrens dem Mietzins entspricht, der für die Dauer
bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin geschuldet ist, gerechnet ab dem
bestrittenen Kündigungstermin (30. April 2013; act. 2/6a und act. 2/6b). Dabei ist
auch der Kündigungsschutz (Sperrfrist) von drei Jahren gemäss Art. 271a
lit. e OR zu berücksichtigen. Der nächstmögliche Kündigungstermin wäre somit
der 31. März 2017 (act. 2/1). Demzufolge ist bei einem monatlichen Mietzins von
Fr. 2'306.-- (vgl. act. 2/1) von einem Streitwert von Fr. 108'382.-- auszugehen.
4.3. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 bis 3, § 8 Abs. 1 und
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG somit insgesamt auf Fr. 2'000.-- festzusetzen und
den Berufungsklägern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen. Eine Parteient-
schädigung ist der Berufungsbeklagten mangels ihr entstandener Umtriebe nicht
zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes Audienz
des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Juni 2013 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt und
den Berufungsklägern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge des Doppels von act. 17, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten – an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 108'382.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am: