zh_obergericht · PS170118 · 2017-07-31 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170118-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 31. Juli 2017
in Sachen
A._____ gmbh,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 6. Juni 2017 (EK170151)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen eröffnete mit Urteil vom
6. Juni 2017 für eine Forderung der B._____ Pensionskasse (Gläubigerin
und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 854.70 nebst
Zins zu 5 % seit 9. Februar 2017 sowie für eine zinslose Forderung von
Fr. 87.25 und Fr. 106.60 Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. 1 des Be-
treibungsamtes Wädenswil), abzüglich Teilzahlung von Fr. 864.70 am
19. Mai 2017, über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend:
Schuldnerin) den Konkurs (act. 6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde
beantragte sie die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 i.V.m. act. 6 und 7/13/2). Dem
Gesuch wurde mit Verfügung vom 19. Juni 2017 entsprochen (act. 8).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerde-
verfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder
nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
3. Innert laufender Beschwerdefrist hat die Schuldnerin für den Rest der Kon-
kursforderung (Fr. 195.45, vgl. act. 3 S. 2, act. 7/10 und act. 10) und für die
Spruchgebühr des Beschwerdeverfahrens (Fr. 750.–) insgesamt Fr. 1'000.–
bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 4/2 i.V.m. act. 11). Ausserdem
stellte sie beim Konkursamt Wädenswil die Kosten des Konkursamtes und
die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 4/3). Damit ist eine kon-
kurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (Hinter-
legung) dargetan.
4. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft

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zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son-
dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er
muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das
Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge-
genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III
140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3).
b) Die Schuldnerin bezweckt den Betrieb eines Bistros (act. 5). Der Ge-
schäftsführer der Schuldnerin brachte vor, nach einem etwas schwierigen
Start im 2016, der insbesondere auf den Umbau des Ladenlokals und damit
entstandene, nicht einkalkulierte Kosten zurückzuführen sei, laufe das Ge-
schäft derzeit sehr erfolgversprechend. Die Schulden seien (mit Ausnahme
der aufgeführten Betreibungen) mittlerweile abbezahlt. In der Zeit vom
1. Januar bis 7. Juni 2017 hätten sie bereits Fr. 123'211.61 erwirtschaftet. Er
sei zuversichtlich, dass sie mit ihrem Konzept weiterhin sehr erfolgreich sei-
en und die budgetierten Kosten problemlos gedeckt werden könnten (act. 2
S. 4).
5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Für die
seit 29. Juli 2014 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene
Schuldnerin (act. 5) werden vom Betreibungsamt Wädenswil im Betrei-
bungsregisterauszug per 9. Juni 2017 13 Betreibungen ausgewiesen. Davon
sind, unter Berücksichtigung der Sicherstellung der vorliegenden Konkurs-

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forderung, noch 9 Betreibungsforderungen (sechs zugunsten der B._____)
im Gesamtbetrag von Fr. 28'668.05 offen. Verlustscheine aus Pfändungen
gibt es keine (act. 4/4). Bezüglich einiger Betreibungsforderungen hat die
Schuldnerin bereits Teilzahlungen geleistet. So konnte sie mit Urkunden
nachweisen, dass die der Betreibung Nr. 2 zugrunde liegende Betreibungs-
forderung (Fr. 2'031.25) zugunsten der B._____, Aarau bis auf Fr. 48.45
[Fr. 2'295.25 – (Fr. 1'963.00 + Fr. 283.80)] – die Schuldnerin geht irrtümlich
von Fr. 63.20 aus, vgl. act. 2 S. 2 – und eine weitere Betreibungsforderung
(Betreibung Nr. 3) dieser Gläubigerin (Fr. 2'913.60) bis auf Fr. 238.35 (Fr.
3'065.05 – Fr. 2'826.70) abbezahlt wurden (act. 4/5-6, act. 4/11-12). Die Be-
treibungsforderung der Gläubigerin C._____, Zürich (Betreibung Nr. 4) wur-
de zwischenzeitlich vollständig getilgt bzw. es besteht ein Guthaben zuguns-
ten der Schuldnerin im Betrag von Fr. 212.50 (act. 4/7). Weitere Teilzahlun-
gen wurden an die Betreibungsforderungen zugunsten der D._____ Versi-
cherungsgesellschaft AG, Bern (Betreibung Nr. 5, Fr. 307.–; Betreibung Nr.
6, Fr. 820.–) geleistet, so dass gemäss provisorischer Abrechnung des Be-
treibungsamtes für diese beiden Ausstände Restbeträge von Fr. 97.–
(act. 4/13, Betreibung Nr. 5) und von Fr. 120.50 (act. 4/14, Betreibung Nr. 6)
resultieren. Die vier weiteren Betreibungsforderungen der B._____ sind ge-
mäss provisorischer Abrechnung des Betreibungsamtes (Betreibung Nr. 7,
Fr. 5893.–, gemäss Abrechnung act. 4/8, Fr. 6'174.35; Betreibung Nr. 8,
Fr. 4'740.05, gemäss Abrechnung act. 4/9, Fr. 5'023.05; Betreibung Nr. 9,
Fr. 1'642.35, gemäss Abrechnung act. 4/10 Fr. 1'866.–; Betreibung Nr. 10,
Fr. 4'990.80, gemäss Abrechnung act. 4/15 Fr. 5'149.80) im Umfang von
Fr. 18'213.20 offen. Unter Berücksichtigung der erfolgten Zahlungen und der
Abrechnungen des Betreibungsamtes hat die Schuldnerin noch Betrei-
bungsausstände in der Höhe von Fr. 18'717.50 (Fr. 18'213.20 + Fr. 48.45 +
Fr. 238.35 + Fr. 97.- + Fr. 120.50). Zur Bezahlung dieser Forderungen hat
sie am 15. Juni 2017 beim Konkursamt Wädenswil Fr. 20'000.–als Depot
hinterlegt. Das Konkursamt soll bei Gutheissung der Beschwerde angewie-
sen werden, damit die offenen Forderungen zu begleichen (act. 2 S. 4,
act. 4/16).

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b) Die Schuldnerin reichte eine Aufstellung über ihre Einnahmen im Zeit-
raum 1. Januar bis 7. Juni 2017, also für etwas mehr als fünf Monate, ein.
Es werden Einnahmen in der Höhe von Fr. 123'211.61 ausgewiesen
(act. 4/17). Für das zweite Semester erstellte sie gestützt auf ihre variablen
(Annahme) und Fixkosten ein Budget. Danach wird von Jahreskosten von
total Fr. 251'364.60 ausgegangen, halbjährlich somit von Fr. 125'682.30
(act. 4/18). Bewegen sich die zukünftigen Einnahmen im bisherigen Rah-
men, vermag die Schuldnerin demnach ihren laufenden Verbindlichkeiten
nachzukommen. Die Schuldnerin konnte demnach glaubhaft machen, dass
sie zahlungsfähig ist, und es sich offensichtlich nur um vorübergehende Zah-
lungsschwierigkeiten gehandelt hat.
6. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon-
kurserkenntnis ist aufzuheben.
7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
8. a) Wie bereits erwähnt, hat die Schuldnerin für den Rest der Konkursforde-
rung (Fr. 195.45) und für die Spruchgebühr des vorliegenden Verfahrens
(Fr. 750.–) insgesamt Fr. 1'000.– bei der Obergerichtskasse hinterlegt
(act. 4/2, act. 11). Die Obergerichtskasse ist deshalb anzuweisen, von die-
sem Betrag Fr. 195.45 der Gläubigerin und Fr. 54.55 der Schuldnerin aus-
zuzahlen.
b) Ferner ist das Konkursamt Wädenswil anzuweisen, den bei ihm hinterleg-
ten Barbetrag von Fr. 20'000.– dem Betreibungsamt Wädenswil zur Tilgung
der Betreibungsausstände der Schuldnerin zu überweisen. Es ist Sache der
Schuldnerin, das Betreibungsamt über die konkrete Verteilung der hinterleg-
ten Geldsumme auf die Gläubiger zu instruieren.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Horgen vom 6. Juni 2017, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den für die Konkursforderung hin-
terlegten Betrag von Fr. 250.– im Umfang von Fr. 195.45 der Gläubigerin
und von Fr. 54.55 der Schuldnerin auszuzahlen.
4. Das Konkursamt Wädenswil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 3'000.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Ferner wird das Konkursamt Wädenswil angewiesen, den bei ihm hinterleg-
ten Barbetrag von Fr. 20'000.– dem Betreibungsamt Wädenswil zu überwei-
sen mit dem Vermerk: "zur Tilgung der Betreibungsforderungen gegenüber
A._____ gmbh gemäss Betreibungsregisterauszug vom 9. Juni 2017, nach
vorgängiger Absprache mit der Schuldnerin bezüglich bereits erfolgter
(Teil-)Zahlungen".
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Wädenswil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und unter Beilage dieses Entscheides an
das Betreibungsamt Wädenswil, je gegen Empfangsschein.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
2. August 2017