zh_obergericht · LF210077 · 2021-11-18 · de
Organisationsmangel


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210077-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli
Urteil vom 18. November 2021
in Sachen
A._____ AG in Liquidation,
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin,
betreffend Organisationsmangel
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Oktober 2021 (EO210203)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Die A._____ AG (heute mit dem Zusatz: in Liquidation; Antragsgegnerin und
Berufungsklägerin, fortan Berufungsklägerin) ist seit dem tt.mm.2019 als Aktien-
gesellschaft im Handelsregister eingetragen (act. 14 und act. 17). Im Frühjahr
2021 teilte B._____, Präsident des Verwaltungsrates der Berufungsklägerin, dem
Handelsregisteramt des Kantons Zürich unter anderem mit, er beabsichtige die
Berufungsklägerin aufzulösen und diese sei unter der bisherigen Domiziladresse
künftig nicht mehr erreichbar, weshalb ersuchte um Weiterleitung offizieller Mittei-
lungen an eine andere Adresse ersuche (act. 2/2). In der Folge wies das Handels-
registeramt des Kantons Zürich B._____ darauf hin, dass jede Gesellschaft an der
registrierten Domiziladresse erreichbar sein müsse und eine Postweiterleitung
nicht zulässig sei. Überdies klärte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich
B._____ über das Vorgehen bei gewünschter Liquidation der Gesellschaft auf
(act. 2/3–6). Im Zuge dieser Korrespondenz kontaktierte das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich die Berufungsklägerin unter anderem auf dem Postweg. Die
an die registrierte Domiziladresse versandte Sendung wurde jedoch mit dem
Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden"
retourniert (act. 2/7–9). Daraufhin forderte das Handelsregisteramt des Kantons
Zürich die Berufungsklägerin mittels Publikation im Schweizerischen Handels-
amtsblatt SHAB am tt.mm.2021 auf, innert einer Frist von 30 Tagen den Mangel
eines fehlenden gültigen Domizils zu beheben (act. 2/10). Nach unbenutztem Ab-
lauf der Frist überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit am 7. Septem-
ber 2021 im Sinne von Art. 939 Abs. 2 OR, Art. 731b Abs. 1 OR sowie Art. 153
Abs. 3 HRegV dem Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren (fortan Vorinstanz; act. 1).
1.2. Mit Verfügung vom 14. September 2021 stellte die Vorinstanz der Beru-
fungsklägerin die Eingabe des Handelsregisteramtes zu und setzte ihr eine Frist
von 20 Tagen an, um den Organisationsmangel (fehlendes, gültiges Domizil) zu
beheben (act. 4). Die Verfügung wurde der Berufungsklägerin bzw. einem ihrer
Verwaltungsratsmitglieder (C._____) am 16. September 2021 zugestellt (act. 5).

- 3 -
Nachdem die angesetzte Frist ungenutzt verstrichen war, ordnete die
Vorinstanz mit Urteil vom 13. Oktober 2021 die Auflösung der Berufungsklägerin
und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, sie beauftragte
das Konkursamt Zürich Altstadt mit dem Vollzug und auferlegte die Gerichtskos-
ten der Berufungsklägerin (act. 6 = act. 10 [Aktenexemplar] = act. 12).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob D._____ im Namen der Berufungsklägerin in
seiner Funktion als deren Liquidator mit Eingabe vom 21. Oktober 2021 (Datum
Poststempel) rechtzeitig Berufung (act. 11; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 7).
1.4. Während laufendem Berufungsverfahren teilte das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich mit Schreiben vom 25. und 29. Oktober 2021 mit, dass die für die
Eintragung eines gültigen Rechtsdomizils notwendigen Unterlagen von der Beru-
fungsklägerin am 20. September und 22. Oktober 2022 eingereicht worden seien
(act. 16/1) und die Eintragung des gültigen Rechtsdomizils im Handelsregister am
tt.mm.2021 (Publikation im SHAB am tt.mm.2021) erfolgt sei (act. 16/2). Die bei-
den vorgenannten Schreiben des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich wur-
den der Kammer durch die Vorinstanz mit Kurzbrief vom 3. November 2021 (in
Kopie) zugestellt (act. 15). Seit dem tt. bzw. tt.mm.2021 verfügt die Berufungsklä-
gerin folglich wieder über ein gültiges, im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragenes Domizil (vgl. dazu auch act. 17).
1.5 Die Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1–8).
Auf weitere prozessleitende Schritte wurde verzichtet. Die Sache erweist sich als
spruchreif.
2.
2.1. Gemäss notariell beglaubigter Urkunde vom 17. September 2021 beschloss
die Generalversammlung der Berufungsklägerin am besagten Datum einstimmig
die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft. Als Liquidator wählte sie D._____,
von Winterthur ZH, wohnhaft an der E._____-strasse … in F._____, mit Einzel-
zeichnungsberechtigung für die Gesellschaft mit dem Zusatz "in Liquidation"
(act. 13/4). Diese Mutation wurde inzwischen auch im Handelsregister nachvoll-

- 4 -
zogen (vgl. act. 17). Damit ist D._____ in seiner Funktion als Liquidator zum Er-
heben der vorliegenden Berufung im Namen der Berufungsklägerin legitimiert.
2.2. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die
Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert
der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO).
Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine
vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020
E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011 E. 3.2), wobei der
Streitwert grundsätzlich anhand des Gesamtwerts der betroffenen Gesellschaft zu
bestimmen ist (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011; ZR 110/2011 Nr.
30 E. 3.3.1; DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 54; SCHÖN-
BÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 412 ff.). Das nomi-
nelle Grundkapital (Aktienkapital) der Berufungsklägerin beläuft sich hier gemäss
Auszug aus dem Handelsregister auf Fr. 100'000.– (act. 14 und act. 17). Damit ist
der für eine Berufung erforderliche Streitwert ohne Weiteres gegeben.
2.3. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-
wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und
mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Neue Behaup-
tungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie ohne Verzug vorge-
bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge-
bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2.4. Die Berufungsklägerin beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuhe-
ben. Sie begründet dies damit, der Mangel eines fehlenden Domizils sei inzwi-
schen behoben worden. Am 14. Oktober 2021 seien dem Handelsregisteramt des
Kantons Zürich sämtliche von diesem verlangten Unterlagen zugesandt worden.
Einzig aus formellen Gründen habe die Domiziländerung im Handelsregister bis
anhin noch nicht eingetragen werden können (vgl. act. 11). Dass die Vorinstanz
falsch entschieden hätte, macht die Berufungsklägerin hingegen nicht geltend. Sie

- 5 -
legt insbesondere nicht dar, dass der Entscheid inhaltlich falsch sei oder ein Ver-
fahrensmangel vorliege.
Bei den Vorbringen der Berufungsklägerin handelt es sich um neue Tatsa-
chenbehauptungen und Beweismittel. Wie erwähnt sind solche im Berufungsver-
fahren nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz
nicht vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Diese Voraussetzung ist
hier nicht erfüllt: Sowohl die Domizilbestätigung als auch der Beschluss der Gene-
ralversammlung betreffend Liquidation der Gesellschaft und Bestellung eines Li-
quidators datieren von einem Zeitpunkt vor dem Erlass des vorinstanzlichen Ent-
scheides, nämlich vom 17. September 2021 (vgl. act. 13/4 und act. 13/7). Es ist
nicht ersichtlich und die Berufungsklägerin erklärt auch nicht, weshalb sie diese
Unterlagen nicht bereits der Vorinstanz einreichte oder aber die Vorinstanz nicht
rechtzeitig (vor dem Ergehen des erstinstanzlichen Entscheides) über die von ihr
offenbar nach Erhalt der Verfügung vom 14. September 2021 getroffenen Vorkeh-
rungen zur Mängelbehebung informiert hat, obwohl sie darauf mit Verfügung vom
14. September 2021 explizit hingewiesen worden war (vgl. act. 4, Dispositivzif-
fer 4, erster Spiegelstrich). Die von der Berufungsklägerin erst im Berufungsver-
fahren vorgetragenen Behauptungen betreffend Mängelbehebung und die zum
Beweis dafür eingereichten Beilagen erfolgen im Berufungsverfahren somit ver-
spätet.
2.5. Indes wurde hier die Behebung des Mangels der Eintragung eines fehlenden
gültigen Domizils im Handelsregister inzwischen zusätzlich vom Handelsregister-
amt des Kantons Zürich schriftlich bestätigt und die entsprechende Mutation wur-
de im Handelsregister des Kantons Zürich auch bereits nachvollzogen (vgl.
act. 16/1–2 und insbes. act. 17). Das Bundesgericht behandelt Eintragungen im
Handelsregister mit deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) als notorisch. Sie können dementsprechend von Amtes wegen berück-
sichtigt werden (vgl. BGer 5C.219/2006 vom 16. April 2007, E. 3.4, m.w.H.; siehe
auch BGE 139 III 293 E. 3.3, m.w.H.). Aufgrund der Notorietät von Eintragungen
im Handelsregister kann die inzwischen erfolgte Behebung des Mangels, welcher
zur Anordnung der Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften des

- 6 -
Konkurses führte, im vorliegenden Berufungsverfahren somit trotz des an sich
geltenden strengen Novenrechts berücksichtigt werden. Eine diesbezügliche
Sachverhaltsergänzung von Amtes wegen drängt sich hier sodann geradezu auf,
zumal es sich beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren um eine Ange-
legenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt (vgl. dazu DOMENIG/GÜR, Organi-
sationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021, S. 168 ff.,
S. 172), mithin keine in ihren Interessen betroffene Gegenpartei vorhanden ist,
nach Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kein Interesse der Öffent-
lichkeit oder der Gläubiger der Berufungsklägerin an einer Auflösung derselben
nach den Vorschriften des Konkurses mehr besteht und dies auch aus ökonomi-
scher Sicht nicht als sinnvoll erscheint.
2.6. Da vorliegend aus dem Handelsregister des Kantons Zürich hervorgeht,
dass der Mangel, welcher zur Anordnung der gerichtlichen Auflösung der Beru-
fungsklägerin und deren Liquidation nach den Vorschriften des Konkurses geführt
hat, inzwischen behoben wurde, sind aus heutiger Sicht die Voraussetzungen für
eine gerichtliche Auflösung der Berufungsklägerin und eine Liquidation nach den
Vorschriften des Konkurses gestützt auf Art. 731b Abs. 1bis OR nicht mehr gege-
ben. Insbesondere erscheint die sehr einschneidende und nur als ultima ratio vor-
gesehene Möglichkeit der gerichtlichen Auflösung der Berufungsklägerin und Li-
quidation nach den Vorschriften des Konkurses unter Berücksichtigung der seit
dem Erlass des vorinstanzlichen Entscheids entstandenen neuen Tatsachen nicht
mehr verhältnismässig. Aus diesen Gründen ist das vorinstanzliche Urteil vom
13. Oktober 2021 aufzuheben.
3.
3.1. Sowohl das erstinstanzliche Verfahren als auch das Berufungsverfahren und
die damit verbundenen Kosten wurden durch wiederholte Versäumnisse der Beru-
fungsklägerin verursacht. Deshalb sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfah-
rens und des Berufungsverfahrens ihr aufzuerlegen, obwohl das Urteil der Vor-
rinstanz vom 13. Oktober 2021 nun letztlich aufgehoben werden kann (Art. 107
Abs. 1 lit. f. ZPO).

- 7 -
3.2. Die von der Vorinstanz auf Fr. 1'000.– festgesetzte Entscheidgebühr für das
erstinstanzliche Verfahren erscheint angemessen und deren Höhe wurde von der
Berufungsklägerin im Übrigen in der Berufung nicht beanstandet; sie ist entspre-
chend zu bestätigen.
3.3. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren ist im Rahmen
von § 8 Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.– bis maximal Fr. 7'000.–) in Würdigung des
Streitwerts, des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Falles festzusetzen
(vgl. § 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 8 Abs. 4 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV
OG). Unter Berücksichtigung des Streitwerts (vgl. E. 2.3.), des relativ geringen
Zeitaufwandes des Gerichtes und der geringen Schwierigkeit des Falles erscheint
es angemessen, die zweitinstanzliche Entscheidgebühr auf Fr. 1'000.– festzuset-
zen. Eine Umtriebsentschädigung für die Berufungsklägerin entfällt bei diesem
Verfahrensausgang von vornherein.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichtes im summa-
rischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Oktober 2021 (Ge-
schäft Nr. EO210203) aufgehoben.
Dementsprechend hat die Liquidation der Berufungsklägerin nicht nach den
Vorschriften des Konkurses, sondern nach den Bestimmungen des Schwei-
zerischen Obligationenrechts (Art. 739 ff. OR) zu erfolgen.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von Fr. 1'000.–
werden bestätigt und der Berufungsklägerin auferlegt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 1'000.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt.
4. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin, an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich, an das Konkursamt Zürich Altstadt und an das Betrei-

- 8 -
bungsamt Zürich 1 sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak-
ten – an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 100'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
versandt am:
18. November 2021