zh_obergericht · LA130014 · 2013-06-25 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA130014-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. M. Kriech,
Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
G. Ramer Jenny
Urteil vom 25. Juni 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
gegen
Stiftung B._____ der C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom
24. April 2013 (AH120149-L)

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Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger Fr. 25'074.- (9 Monatslöhne,
brutto) zuzüglich Zins zu 5 % ab 15. Februar 2012 (6 Monatslöhne) bzw. ab
31. Mai 2012 (3 Monatslöhne) zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
Der Anspruch des Klägers auf Abgangsentschädigung aus langjährigem Ar-
beitsverhältnis (Art. 339b und c OR) wird ausdrücklich vorbehalten; dieser
Anspruch wird, falls erforderlich, zum gegebenen Zeitpunkt separat geltend
gemacht werden."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung (Urk. 20 S. 16):
1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung
von Fr. 4'458.– zu bezahlen.
4. [Schriftliche Mitteilung]
5. [Berufung]
Berufungsanträge des Klägers (Urk. 22):
1. Das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, Nr. AH120149-L/U,
vom 24. April 2013, zugestellt am 3. Mai 2013, sei aufzuheben.
2. Die Beklagte/Berufungsbeklagte sei zu verurteilen, dem Kläger
Fr. 25'074.- (9 Monatslöhne, brutto) zuzüglich Zins zu 5 % ab
15. Februar 2012 (6 Monatslöhne) bzw. ab 31. Mai 2012
(3 Monatslöhne) zu bezahlen.
3. Hilfsweise sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten/Berufungs-
beklagten -
Der Anspruch des Klägers auf Abgangsentschädigung aus langjährigem Ar-
beitsverhältnis (Art. 339b und c OR) wird ausdrücklich vorbehalten; dieser
Anspruch wird, falls erforderlich, zum gegebenen Zeitpunkt separat geltend
gemacht werden.

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Erwägungen:
1. Sachverhalt
1. Am 3. bzw. 8. Oktober 1988 unterzeichneten der Kläger und Berufungsklä-
ger (fortan: der Kläger) und das "Institut D._____, … [Typ der Schule]" einen
Arbeitsvertrag. Gemäss diesem Vertrag übernahm der Kläger die Funktion
eines nebenamtlichen Fachlehrers für Rechtslehre/…. Gemäss dem Ar-
beitsvertrag richtete sich das Pensum und die Unterrichtszeit nach dem per-
sönlichen Semesterstundenplan (Urk. 3/1.1).
2. Der Schulbetrieb wurde in der Folge wiederholt auf neue Rechtsträger über-
tragen (vgl. im Einzelnen Urk. 23 S. 2 f. und Urk. 8 S. 3 f. Rz. 6 ff.). Zuletzt
war die "Stiftung E._____" (fortan: E._____) bis am 31. Dezember 2011
Rechtsträgerin der damaligen …-Schule. Per 1. Januar 2012 sollte der pri-
vatrechtliche Schulbetrieb der E._____ der … C._____ (fortan: C._____)
angegliedert werden. Ab dem 1. Januar 2012 wurde die Stiftung "B._____
der C._____" (nachfolgend: die Beklagte) neue Rechtsträgerin und Führerin
des Schulbereichs "…" der E._____.
3. Im Rahmen des geplanten Übergangs des Schulbetriebes von der E._____
auf die C._____ per 1. Januar 2012 wurde dem Kläger in einem gemeinsam
verfassten Schreiben der E._____ und der C._____ vom 9. Mai 2011 mitge-
teilt, dass er mit seinem Lehrpensum von weniger als 20% der Personenka-
tegorie "Einzelentschädiger" zugeteilt worden sei und dass die Angehörigen
dieser Kategorie im Juni/August 2011 schriftlich über ihren künftigen Einsatz
informiert würden (Urk. 3/4). Mit Einschreiben vom 11. Mai 2011 kündigte
die E._____ dem Kläger das Arbeitsverhältnis per 15. August 2011. Begrün-
det wurde die Kündigung unter anderem mit der Tatsache, dass bei der
C._____ grundsätzlich keine Dozierenden mehr eingesetzt werden könnten,
die das Pensionsalter schon erreicht hätten (act. 3/5). Der Kläger mit dem
Jahrgang 1941 war im Zeitpunkt der Kündigung etwa 70-jährig.

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4. Am 27. Mai 2011 drückte der Kläger in einer E-Mail an die E._____ sein Un-
verständnis über die ausgesprochene Kündigung aus (Urk. 3/6.1). Am
30. Juni 2011 fand eine Aussprache zwischen dem Kläger und dem Prorek-
tor der E._____ statt (Urk. 1 S. 3 mit Hinweis auf Urk. 3/7, Urk. 8 S. 9). Nach
Durchsicht der neu erstellten Stundenpläne für das Herbstsemester 2011
erkannte der Kläger, dass er für keine Lektionen eingeteilt war und dass die
von ihm bisher gelehrten Fächer einer anderen Dozentin zugeteilt wurden
(Urk. 3/8.1 und 3/8.2). Dagegen erklärte der - damals gut 70-jährige - Kläger
mit Schreiben vom 22. Juli 2011 Einsprache und unterstrich seine Bereit-
schaft, während zwei weiteren Jahren im langjährig gewohnten Umfang an
der E._____ Unterricht zu erteilen (Urk. 3/9).
5. In der Folge kam der Kläger als Dozent nicht mehr zum Einsatz.
2. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Mit Eingabe vom 20. Juni 2012 (Datum des Poststempels) reichte der Kläger
beim Arbeitsgericht Zürich die Klage mit den obgenannten Rechtsbegehren
ein (Urk. 1). Am 17. September 2012 erstattete die Beklagte ihre Stellung-
nahme (Urk. 8). Am 3. Dezember 2012 fand die Verhandlung mit Replik und
Duplik statt (Prot. S. 5 ff.). Die im Anschluss an die Verhandlung durchge-
führten Vergleichsgespräche scheiterten (Prot. S. 15). Am 24. April 2013 fäll-
te das Arbeitsgericht Zürich das obgenannte Urteil.
2. Am 30. Mai 2013 erhob der Kläger gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Zü-
rich vom 24. April 2013 rechtzeitig Berufung mit den obgenannten Anträgen.
Da sich die Berufung - wie zu zeigen sein wird - als offensichtlich unbegrün-
det erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet wer-
den (Art. 312 Abs. 1 ZPO), und es ist sogleich das Urteil zu fällen.
3. Materielles
1. Im Hauptstandpunkt macht der Kläger geltend, dass das Arbeitsverhältnis
durch die Übernahme der privatrechtlichen E._____ nach Art. 333 OR auf
die öffentlichrechtliche C._____ als Erwerberin übergegangen sei (Urk. 22

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S. 5 f. Rz. 5). Die Kündigung, die im Hinblick auf die Betriebsübernahme
ausgesprochen worden sei, sei nichtig (Urk. 22 S. 6 Rz. 6).
a) Gemäss Art. 333 Abs. 1 OR geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rech-
ten und Pflichten auf den Erwerber über, wenn der Arbeitgeber den Be-
trieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten überträgt, sofern der Ar-
beitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Im vorliegenden Fall hielt die
Vorinstanz zutreffend fest, dass in der Übernahme der E._____ durch
die C._____ ein Betriebsübergang im Sinn von Art. 333 OR zu erbli-
cken sei und dass der Schutz von Art. 333 OR auch dann Anwendung
finde, wenn ein Betrieb von einer privatrechtlichen (E._____) auf eine
öffentlich-rechtliche Trägerschaft (C._____) übergehe (Urk. 23 S. 9 f.
E. 2; gleich auch der Kläger in Urk. 22 S. 8 Rz. 10).
b) Wenn feststeht, dass von einer Betriebsübernahme auszugehen ist
und dass dies gemäss Art. 333 OR an sich zum Übergang der Arbeits-
verhältnisse führen würde, stellt sich die Frage, ob der Veräusserer ei-
nem Angestellten im Hinblick auf einen Betriebsübergang künden
kann. Nach der Rechtsprechung ist eine Kündigung im Rahmen eines
Betriebsüberganges möglich, ausser wenn mit der Kündigung die Um-
gehung von Art. 333 OR bezweckt wird. Von einer solchen Umgehung
wäre etwa auszugehen, wenn die Kündigung einzig den Zweck ver-
folgt, den Übergang des Arbeitsverhältnisses bzw. die Folgen der
Übergangs zu verhindern. Unzulässig wäre eine Kündigung durch den
Veräusserer, die bezweckt, dem Erwerber die Möglichkeit zu verschaf-
fen, mit den Angestellten neue Verträge abzuschliessen und dadurch
die Angestellten der Vorteile aus der Dauer der ursprünglichen Verträ-
ge zu berauben. Ebenso unzulässig wäre eine Kündigung durch den
Veräusserer, einzig weil der Erwerber eine oder bestimmte Angestellte
nicht weiterbeschäftigen will. Zulässig wäre hingegen eine auf wirt-
schaftliche Gründe (z.B. Umstrukturierung) zurückzuführende Kündi-
gung (BGE 136 III 552 E. 3.3 S. 558 f. mit zahlreichen Hinweisen auf
Rechtsprechung und Literatur; bestätigt in BGE 137 III 487 E. 4.5.2

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S. 495). Oder kurz ausgedrückt: Art. 333 OR bezweckt nicht, die von
einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer besser zu stellen
als die übrigen Arbeitnehmer, sondern nur ihre Benachteiligung zu ver-
hindern (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich
2012, Art. 333 N 10, S. 849).
c) Im vorliegenden Fall begründete die E._____ in ihrem Schreiben vom
11. Mai 2011 die Kündigung gegenüber dem damals etwa 70-jährigen
Kläger im Wesentlichen wie folgt (Urk. 3/5):
"Wie Sie den regelmässigen Informationsschreiben … entnehmen
konnten, steht eine Integration der E._____ in die C._____ per
01.01.2012 bevor. Ab dann gelten die Anstellungsbedingungen der
C._____. … Zudem gilt an der C._____ die 'Altersguillotine', nach der
Dozierende, die das Pensionierungsalter erreicht haben, grundsätzlich
nicht mehr eingesetzt werden können."
Die Vorinstanz hielt die von der E._____ im Hinblick auf die Betriebs-
übernahme ausgesprochene Kündigung für zulässig, weil die C._____
den Kläger im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses
nicht hätte weiterbeschäftigen können, da nach kantonalem Personal-
recht eine Pensionierung mit 65 Jahren vorgesehen sei; auch eine pri-
vatrechtliche Beschäftigung über das 65. Altersjahr hinaus sei nicht in
Frage gekommen, weil dies zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichheit
gegenüber öffentlichen Angestellten führen würde, die mit dem Errei-
chen des Pensionierungsalters in Rente geschickt würden. Aus diesen
Gründen sei die E._____ berechtigt gewesen, dem Kläger vor der Be-
triebsübernahme durch die C._____ zu kündigen; eine Kündigung bei
Erreichen des allgemeinen Pensionsalters sei nicht missbräuchlich
(Urk. 23 S. 10-13 E. 3).
d) Soweit der Kläger in der Kündigung eine Umgehung von Art. 333 OR
erblickt, erweist sich die Berufung als unbegründet.
− Nicht überzeugend ist zunächst der Hinweis des Klägers, Art. 333 OR
sei umgangen worden, weil der Arbeitsplatz des entlassenen Klägers
ohne zeitliche Unterbrechung mit einer anderen Arbeitnehmerin neu

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besetzt worden sei (Urk. 22 S. 6 Rz. 7). Wie dem Kündigungsschreiben
zu entnehmen ist, wurde dem damals 70-jährigen Kläger gekündigt,
weil er das Pensionierungsalter längst erreicht hatte und weil eine öf-
fentlich-rechtliche Anstellung ab 1. Januar 2012 ausgeschlossen war
und eine privatrechtliche Weiterbeschäftigung aus Gründen der
Gleichbehandlung mit öffentlich-rechtlich Angestellten ausser Betracht
fiel. Im Übrigen hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass eine Kündi-
gung bei Erreichen des Pensionsalters nicht missbräuchlich sei
(Urk. 23 S 12 E. 3.4); dies muss erst recht bei einem 70-jährigen Ange-
stellten gelten. Dass die von einem pensionierten Mitarbeiter versehe-
ne Stelle von einem/r jüngeren Angestellten übernommen wird, liegt in
der Natur der Sache; eine Umgehung von Art. 333 OR ist darin nicht zu
erblicken.
− Sodann unterstellt der Kläger der Vorinstanz, sie gehe zu Unrecht da-
von aus, dass das öffentliche Personalrecht den Übergang des Ar-
beitsverhältnisses nach Art. 333 OR auf die C._____ als Erwerberin
ausschliesse (Urk. 22 S. 6 ff. Rz. 9 f.). Entgegen der Auffassung des
Klägers stellt die Vorinstanz den Übergang des privatrechtlichen Ar-
beitsverhältnisses mit der E._____ auf ein öffentlich-rechtliches Ange-
stelltenverhältnis mit der C._____ explizit nicht Frage (Urk. 23 S. 9 f.
Rz. 2). Vielmehr erwog die Vorinstanz, dass eine Kündigung, die ge-
genüber einem Angestellten ausgesprochen werde, der 70-jährig sei
und damit das öffentlich-rechtlich festgelegte Pensionsalter längst
überschritten habe, keine Umgehung von Art. 333 OR darstelle. Diese
Begründung ist nicht zu beanstanden. Der Vorinstanz ist beizupflichten,
dass eine Kündigung aufgrund des Alters bei Erreichen des allgemei-
nen Pensionsalters nicht missbräuchlich ist (Urk. 23 S. 12 E. 3.4); dies
muss erst recht bei der vorliegenden Kündigung gelten, die einen 70-
jährigen Arbeitnehmer betrifft (s. auch nachfolgend Ziff. 3). Die zutref-
fende Auffassung der Vorinstanz blieb unangefochten, dass das kanto-
nale Personalrecht für Staatsangestellte grundsätzlich keine Anstellung
über das Pensionierungsalter von 65 Jahren vorsehe (Urk. 23 S. 10 f.

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E. 3.2). Da Art. 333 OR nicht bezweckt, die von einem Betriebsüber-
gang betroffenen Angestellten besser zu stellen als andere Arbeitneh-
mer, sondern nur ihre Benachteiligung zu verhindern (vgl. oben lit. b
a.E.), kann keine Rede davon sein, dass eine Kündigung gegenüber
einem 70-jährigen Angestellten eine verpönte Umgehung von Art. 333
OR darstellt.
− Verfehlt ist auch die Meinung des Klägers, die Kündigung stelle eine
Umgehung von Art. 333 OR dar, weil die C._____ ihn hätte auf privat-
rechtlicher Basis weiterbeschäftigen können, falls eine öffentlich-
rechtliche Anstellung ausgeschlossen gewesen sein sollte (Urk. 22
S. 8 f. Rz. 12). Wie es sich damit genau verhält, kann offen bleiben,
weil die C._____ jedenfalls nicht verpflichtet war, den Kläger, wie von
ihm gewünscht, bis im Herbst 2013 - d.h. über das vollendete
72. Altersjahr hinaus - zu beschäftigen.
− Ferner kann auch dahingestellt bleiben, ob die C._____ berechtigt ge-
wesen wäre, das (öffentlich-rechtliche) Arbeitsverhältnis mit dem Klä-
ger bis im Herbst 2013 - d.h. über das vollendete 72. Altersjahr des
Klägers hinaus - fortzusetzen (so Urk. 22 S. 10 Rz. 13 f.). Auch der
Kläger macht nicht geltend, dass die C._____ verpflichtet gewesen wä-
re, ihn so lange weiterzubeschäftigen.
− Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vom Kläger beanstandete
Kündigung nicht zu einer Umgehung von Art. 333 OR führte. Wie
schon mehrfach erwähnt, ist eine Kündigung aufgrund des Alters bei
Erreichen des allgemeinen Pensionsalters nicht missbräuchlich. Wes-
halb es sich bei einem mehr als 70-jährigen Angestellten, der von einer
Betriebsübernahme betroffen ist, anders verhalten soll, ist nicht einzu-
sehen. Art. 333 OR bezweckt nicht eine Besserstellung des von einer
Betriebsübernahme betroffenen Arbeitnehmers gegenüber anderen
Angestellten, sondern will nur deren Benachteiligung verhindern.

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2. Soweit der Kläger geltend macht, durch die Ablehnung der Fortsetzung der
Lehrtätigkeit habe sich die C._____ wie zuvor schon die E._____ gestützt
auf Art. 324 OR in Annahmeverzug befunden (Urk. 22 S. 11 f. Rz. 15 ff.),
erweist sich die Berufung ohne Weiteres als unbegründet. Wenn die Kündi-
gung des Arbeitsverhältnisses keine Umgehung von Art. 333 OR darstellt
und daher nicht zu beanstanden ist (vgl. oben Erw. 1), bestand weder für die
E._____ noch die C._____ Grund für die Annahme der vom Kläger angebo-
tenen Arbeitsleistung. Von Annahmeverzug kann keine Rede sein.
3. Unbegründet ist die Berufung schliesslich auch insofern, als der Kläger die
Kündigung als missbräuchlich im Sinn von Art. 336 lit. a und b OR taxiert
(Urk. 22 S. 12 f. Rz. 18 ff.).
a) Die vom Kläger angesprochene "Altersdiskriminierung" (Urk. 22 S. 12
Rz. 19) wird in Rechtsprechung und Lehre zwar abgehandelt
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 328 N 12 S. 537), doch be-
zieht sich diese Thematik soweit ersichtlich auf (oft langjährige) Ange-
stellte kurz vor der Pensionierung, nicht aber auf Arbeitnehmer, die wie
der 70-jährige Kläger das ordentliche Pensionierungsalter längst über-
schritten haben. Auch aus dem Hinweis auf die politischen Diskussion
betreffend Erhöhung des Rentenalters (Urk. 23 S. 14 Rz. 21) kann der
Kläger nichts ableiten: erstens liegt des ordentliche Pensionierungsal-
ter aktuell bei 65 - und nicht bei 70 oder gar 72 - Jahren, zweitens wird
eine Erhöhung des Rentenalters sehr kontrovers diskutiert und drittens
wird soweit ersichtlich selten ein ordentliches Pensionierungsalter von
72 Jahren postuliert; eine "Vorwirkung", wie sie dem Kläger vorzu-
schweben scheint, kommt daher nicht in Frage.
b) Unbegründet ist die Berufung auch insoweit, als die Kündigung als
missbräuchlich gerügt wird, weil diese das Gebot der schonenden
Rechtsausübung verletze (Urk. 22 S. 13 Rz. 19). Wenn der Kläger aus-
führt, noch am 9. Mai 2011 - d.h. zwei Tage vor der Kündigung vom
11. Mai 2011 - sei ihm eine "Einteilung in die künftige Personalkatego-
rie" bei der C._____ in Aussicht gestellt worden, scheint er zu überse-

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hen, dass er gemäss Schreiben vom 9. Mai 2011 der Personenkatego-
rie "Einzelentschädiger" zugeteilt wurde, die erst im Juli/August 2011
über ihren künftigen Einsatz orientiert würden (Urk. 3/4). Es ist also
nicht so, dass mit diesem Dokument eine Weiterbeschäftigung in Aus-
sicht gestellt worden wäre; im Gegenteil wird im erwähnten Schreiben
auch festgehalten, dass die sog. "Einzelentschädiger … keine Anstel-
lungsverfügung an der C._____" erhielten.
c) Auch von einer Missbräuchlichkeit der Kündigung wegen "krassen
Missverhältnisses der auf dem Spiele stehenden Interessen" (Urk. 22
S. 13 Rz. 20) kann keine Rede sein. Es liegt auf der Hand und wurde
schon ausgeführt, dass die C._____ nicht verpflichtet ist, den Kläger
über sein 72. Altersjahr hinaus zu beschäftigen, weshalb die Kündi-
gung nicht zu beanstanden ist.
4. Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Berufung als unbegründet,
und die Klage ist abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Da der Streitwert des vorliegenden Verfahrens unter Fr. 30'000.00 liegt,
werden für das Berufungsverfahren keine Kosten erhoben (Art. 114 lit. c
ZPO).
2. Mangels relevanter Umtriebe ist der Beklagten im Berufungsverfahren keine
Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 2 und 3)
wird bestätigt.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

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4. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des
Doppels von Urk. 22, sowie an das Arbeitsgericht Zürich (1. Abteilung), je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 25'074.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 25. Juni 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am:
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