zh_obergericht · NG200004 · 2020-06-11 · de
Kündigungsschutz / Anfechtung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG200004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 11. Juni 2020
in Sachen
1. A._____,
2. B._____ GmbH,
Klägerinnen und Berufungsklägerinnen,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
C._____ Gastro GmbH,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend
Kündigungsschutz / Anfechtung
Berufung gegen Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 24. Oktober 2019
(MB180022)

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Rechtsbegehren der Klägerin 1:
(act. 1 S. 2)
" 1. Die Kündigung unter Bezugnahme auf ein "faktisches, mietver-
tragsähnliches etc. Vertragsverhältnis" durch die Beklagte vom
9. Februar 2018 sei für unwirksam zu erklären;
2. Die Kündigung unter Bezugnahme auf einen Lizenzvertrag vom
23. Dezember 2015 durch die Beklagte vom 9. Februar 2018 sei
für unwirksam zu erklären;
3. eventualiter sei das Mietverhältnis um sechs Jahre zu erstrecken;
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der
Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Klägerin 2:
(act. 28/1 S. 2)
" 1. Die Kündigung unter Bezugnahme auf den Untermietvertrag vom
30. August 2012 durch die Beklagte vom 9. Februar 2018 sei für
unwirksam zu erklären;
2. Die Kündigung unter Bezugnahme auf ein "faktisches, mietver-
tragsähnliches etc. Vertragsverhältnis" durch die Beklagte vom
9. Februar 2018 sei für unwirksam zu erklären;
3. Die Kündigung unter Bezugnahme auf einen Lizenzvertrag vom
23. Dezember 2015 durch die Beklagte vom 9. Februar 2018 sei
für unwirksam zu erklären;
4. eventualiter sei das Mietverhältnis um sechs Jahre zu erstrecken;
5. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der
Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten."

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Urteil des Mietgerichtes:
1. Die Kündigung der Beklagten an die Klägerin 1 unter Bezugnahme auf ein
"faktisches / mietvertragsähnliches etc. Vertragsverhältnis" vom 9. Februar
2018 per 30. September 2018 wird für gültig erklärt.
2. Es wird festgestellt, dass die Kündigungen der Beklagten an die Klägerin-
nen 1 und 2 unter Bezugnahme auf den Lizenzvertrag vom 23. Dezember
2015 nichtig sind.
3. Es wird festgestellt, dass die beiden Kündigungen der Beklagten an die Klä-
gerin 2 unter Bezugnahme auf den Untermietvertrag vom 30. August 2012
sowie unter Bezugnahme auf ein "faktisches / mietvertragsähnliches etc.
Vertragsverhältnis" nichtig sind.
4. Die Eventualbegehren der Klägerinnen 1 und 2 betreffend Erstreckung des
Mietverhältnisses werden abgewiesen.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 12'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 0.00 Barauslagen
Fr. 12'000.00 Kosten total
6. Die Kosten werden den Parteien zu je 1/3 auferlegt. Sie werden von den
Klägerinnen unter Verrechnung ihrer Kostenvorschüsse von je Fr. 11'930.–
bezogen, sind ihnen aber von der Beklagten im Umfang von je Fr. 2'000.– zu
ersetzen. Die Restbeträge der Kostenvorschüsse (je Fr. 5'930.–) werden
den Klägerinnen herausgegeben.
7. Die Klägerinnen werden verpflichtet, der Beklagten je Fr. 2'450.– (inkl.
MwSt.), entsprechend je 1/6 der vollen Parteientschädigung, zu bezahlen.
8.-9. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel

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Berufungsanträge:
(act. 59 S. 2)
" 1. In Gutheissung der Berufung seien Dispositiv-Ziffern 1, 6 und 7
des angefochtenen Urteils der Vorinstanz vom 24. Oktober 2019
aufzuheben, soweit die Klägerinnen dadurch beschwert sind;
2. die Kündigung der Beklagten unter Bezugnahme auf ein "fakti-
sches / mietvertragsähnliches etc. Vertragsverhältnis" vom
9. Februar 2018 per 30. September 2018 sei für ungültig zu erklä-
ren, soweit sie wirksam ist;
3. die Kündigungen der Beklagten unter Bezugnahme auf den Li-
zenzvertrag vom 23. Dezember 2015 seien für ungültig zu erklä-
ren, soweit sie wirksam sind;
4. soweit die unter Ziffer 2 und 3 hiervor genannten Kündigungen
unwirksam sind, sei dies gerichtlich festzustellen;
5. eventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen zur Vervoll-
ständigung der Sachverhaltsfeststellung und zur neuen Entschei-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % MWSt.)
des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens zulasten der Be-
klagten."

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Untermietvertrag vom 30. August 2010 mietete die Klägerin 1 von der
Beklagten per 1. September 2010 Geschäftsräumlichkeiten an der D._____-
strasse ..., … Zürich, zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 8'500.–. Das Miet-
verhältnis wurde befristet bis zum 31. August 2015 abgeschlossen, vorbehaltlich
der stillschweigenden Fortsetzung durch beide Parteien (vgl. act. 3/2). Im August
2018 gründete die Klägerin 1 die B._____ GmbH (Klägerin 2) mit Domizil in den
gemieteten Geschäftsräumlichkeiten (vgl. act. 3/3). In der Folge wurden zwischen
den Klägerinnen und der Beklagten verschiedene neue Verträge redigiert und de-
ren Ausgestaltung zumindest erörtert (vgl. act. 3/4, act. 3/5/2 und act. 3/6/2). Um-
stritten ist allerdings, welcher Vertrag letztlich Geltung hat und zwischen welchen
Parteien dieser abgeschlossen wurde. Am 9. Februar 2018 kündigte die Beklagte
das Mietverhältnis sowohl gegenüber der Klägerin 1 als auch gegenüber der Klä-
gerin 2 gestützt auf gleich mehrere infrage kommende Vertragsgrundlagen jeweils
mittels amtlichen Formulars auf den 30. September 2018 (vgl. act. 3/1 S. 1 und 2,
act. 28/3/1a-c und act. 39/1-2).
1.2. Die Klägerinnen reichten mit Eingaben vom 16. August 2018 je eine Klage
mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein und machten damit zwei Ver-
fahren anhängig (vgl. act. 1 und act. 28/1). Mit Beschlüssen vom 22. August 2018
wurde von den Klägerinnen je ein Kostenvorschuss von Fr. 11'930.– verlangt (vgl.
act. 8 und act. 28/8). Die dagegen erhobenen Beschwerden wies die Kammer mit
Urteilen vom 22. November 2018 ab (vgl. act. 13 und act. 28/13). Die verlangten
Kostenvorschüsse gingen in der Folge innert erstreckter Frist ein (vgl. act. 14,
act. 17, act. 28/14 und act. 28/17). Mit Verfügung vom 11. Februar 2019 wurden
die beiden Verfahren miteinander vereinigt (vgl. act. 25 und act. 28/25). Die
Hauptverhandlung fand am 11. April 2019 statt (vgl. Prot. S. 8 ff.). Am 24. Oktober
2019 fällte die Vorinstanz den eingangs erwähnten Entscheid; insbesondere er-
klärte sie dabei die Kündigung der Beklagten an die Klägerin 1 unter Bezugnahme
auf ein "faktisches / mietvertragsähnliches etc. Vertragsverhältnis" vom 9. Februar
2018 per 30. September 2018 für gültig (vgl. act. 58).

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1.3. Mit Entscheid der Kammer vom 11. März 2020 wurde in Gutheissung eines
entsprechenden Gesuchs der Klägerinnen die Frist zur Berufung gegen das Urteil
vom 24. Oktober 2019 wieder hergestellt und den Klägerinnen eine einmalige
Nachfrist von 10 Tagen ab Zustellung des Entscheides angesetzt, um die Beru-
fungsschrift einzureichen (vgl. act. 55). Dies taten sie mit Eingabe vom 29. April
2020 und stellten die eingangs erwähnten Anträge (vgl. act. 59). Den Kostenvor-
schuss von Fr. 12'000.– für das Berufungsverfahren leisteten die Klägerinnen auf
erste Aufforderung hin (vgl. act. 63-65). Die Akten der Vorinstanz und des Fris-
tenwiederherstellungsverfahrens wurden beigezogen (act. 1-56). Eine Berufungs-
antwort wurde nicht eingeholt (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist
spruchreif.
1.4. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Streitwert
mindestens Fr. 10'000.– betragen muss (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert für
die Berufung ist hier erreicht (vgl. E. 3.1). Mit der Berufung können die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts sowie die unrichtige Rechtsanwendung geltend
gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Es besteht keine eigentliche Rügepflicht,
aber eine Begründungslast: Die Berufung führende Partei muss sich sachbezo-
gen und substantiiert mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Entschei-
des auseinandersetzen. Sie muss darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht
falsch angewandt habe bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sei
(vgl. statt vieler OGer ZH LB110049 vom 5. März 2012 E. II.1.1 f. mit Verweisen
sowie BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Neue Tatsachen und Beweismittel werden im
Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).

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2.
2.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Lizenzvertrag vom
23. Dezember 2015 (act. 3/4) wegen seines Scheincharakters nichtig sei (vgl.
act. 58 E. III.2.2.2). Gemäss Klägerinnen sei der Vertrag jedoch nur in Bezug auf
den lizenzrechtlichen Teil simuliert; der nicht simulierte mietrechtliche Teil des
Vertrages sei gültig. In Ziffer 11 des Vertrags hätten die Parteien eine Mindestver-
tragsdauer von 10 Jahren vereinbart, an welcher die ordentlichen Kündigungen
per 30. September 2018 scheiterten (vgl. act. 59 E. 4.4 - 4.7 und E. 7). Dass der
mietrechtliche Teil des Vertrages nicht simuliert sei, ist jedoch eine unzulässige
neue Behauptung, da diese bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorge-
bracht werden können (vgl. Art. 317 ZPO). Bei der Vorinstanz hatten sich die Klä-
gerinnen noch auf den Standpunkt gestellt, der Lizenzvertrag sei betreffend die
mietvertraglichen Regelungen sowie des Koppelungsgeschäfts nichtig (vgl.
act. 34 S. 8).
2.2. Ohnehin sind die Vorbringen zur Stützung der neuen Behauptung nicht
stichhaltig: So ging die Vorinstanz entgegen der Ansicht der Klägerinnen zu Recht
davon aus, die Beklagte habe im vorinstanzlichen Verfahren die Absicht einer
Teilsimulation bestritten. Die Beklagte erklärte nämlich, hätten die Parteien ge-
wusst, dass der Lizenzvertrag nichtig oder teilnichtig sei, hätten sie keinen neuen
Vertrag abgeschlossen, sondern den ursprünglichen Untermietvertrag vom
30. August 2010 ohne Parteiwechsel weitergeführt (vgl. Prot. Vi S. 13). Sodann
machen die Klägerinnen keine Ausführungen zu den diversen Beweisen, welche
sie der Vorinstanz angeblich zur Frage des tatsächlichen Willens der Beklagten
offeriert haben sollen (vgl. act. 59 E. 4.5).
Die Klägerinnen machen weiter geltend, die Parteien hätten aktenkundig nach
dem mietrechtlichen Teil des Lizenzvertrags gelebt und gehandelt. Dies zeige
sich durch die Zumiete der zusätzlichen Mietfläche wie im Lizenzvertrag vorgese-
hen. Ausserdem lege der aktenkundige SMS-Verkehr unter den Parteien ohne
Weiteres den Schluss nahe, dass die Klägerinnen der Beklagten einen monatli-
chen Untermietzins für beide Mieträume von Fr. 15'000.– bezahlt hätten. Dieser
Betrag entspreche dem von den Parteien vereinbarten Untermietzins nach des-

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sen Erhöhung als Folge der Untervermietung der zusätzlichen Mietfläche (vgl.
act. 59 E. 4.4. mit Verweis auf Prot. Vi S. 19 f. und act. 36/21). Die Bezahlung ei-
nes monatlichen Untermietzinses von Fr. 15'000.– ist gestützt auf den aktenkun-
digen SMS-Verkehr nicht rechtsgenüglich bewiesen. Dies hat die Vorinstanz be-
reits dargelegt (vgl. act. 58 E. III.2.2.1 S. 13). Mit diesen vorinstanzlichen Ausfüh-
rungen setzen sich die Klägerinnen nicht auseinander. Aber ohnehin liesse sich
aus der Miete der zusätzlichen Fläche und der Bezahlung von monatlich
Fr. 15'000.– nicht ableiten, beide Parteien hätten im Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses nur eine Simulation in Bezug auf den lizenzrechtlichen, nicht aber auf
den mietrechtlichen Teil inklusive Mindestvertragsdauer beabsichtigt.
2.3. Wäre die neue Behauptung zulässig und könnte die Anwendbarkeit von
Ziffer 11 des Vertrags bejaht werden, wäre im Übrigen die Kündigung des Lizenz-
vertrags per 30. September 2018 gültig erfolgt: Zwar sieht die Ziffer 11 des Ver-
trags eine zehnjährige Mindestvertragsdauer vor. Erreicht der Lizenznehmer je-
doch innerhalb einer bestimmten Frist einen bestimmten Umsatz nicht, so berech-
tigt dies zur vorzeitigen Kündigung mit einer Frist von sechs Monaten (vgl. act. 3/4
Ziff. 11). Damit begründete die Beklagte denn auch die Kündigung des Lizenzver-
trags, falls dieser gültig wäre: der Umsatz sei nicht erreicht worden (vgl. Prot. Vi
S. 12), und die Klägerinnen bestreiten das nicht.
2.4. Für den Fall, dass der Lizenzvertrag nicht nur als teilsimuliert und teilnichtig
eingestuft wird, machen die Klägerinnen im Sinne einer Eventualbegründung gel-
tend, sie hätten entgegen der vorinstanzlichen Einschätzung den von der Beklag-
ten behaupteten Eigenbedarf substantiiert bestritten. Dies indem sie auf ein Inse-
rat verwiesen hätten, wovon sie einen Screenshot zum Beweis offeriert hätten,
und indem sie behauptet hätten, dieses Inserat habe die Beklagte aufgegeben
und die Beklagte habe damit den Geschäftsbetrieb zum Verkauf angeboten (vgl.
act. 59 E. 9).
Dazu hatte die Vorinstanz Folgendes ausgeführt: Aus den Ausführungen der Klä-
gerinnen zum angeblichen Inserat über das streitgegenständliche Mietobjekt, wo-
nach die Klägerinnen die Beklagte als Urheberin des Inserats vermutet hätten und
diese offenbar versuche, das Mietobjekt zu verkaufen, gehe keine Bestreitung des

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Eigenbedarfs hervor. Weder hätten die Klägerinnen erklärt, inwiefern mit dem In-
serat der Eigenbedarf widerlegt worden sei noch gingen sie auf die Ausführungen
der Beklagten zum Eigenbedarf ein. Vielmehr hätten die Klägerinnen lediglich an-
geführt, das Inserat sei als Druckversuch der Beklagten auf die Klägerinnen zu
qualifizieren, damit die Leute sie darauf ansprächen. Die Klägerinnen stellten sich
damit selbst auf den Standpunkt, dass hinter dem Inserat keine ernsthaften Ver-
kaufsabsichten der Beklagten stünden. Einmal abgesehen davon, dass dies oh-
nehin aufgrund der rechtlichen Position der Beklagten als Mieterin des Objekts
nicht möglich wäre (vgl. act. 58 E. III.3.2.3).
Mit diesen Ausführungen setzen sich die Klägerinnen nicht auseinander. Sie ver-
weisen lediglich auf ihre vorinstanzlichen Ausführungen im Rahmen ihrer Stel-
lungnahme zu den Noven in der Duplik. Aus diesen Ausführungen soll sich zwei-
felsfrei erschliessen, dass die Klägerinnen den Eigenbedarf an der vorinstanzli-
chen Hauptverhandlung hätten bestreiten lassen (vgl. act. 59 E. 9). Der in der
Klageantwort geltend gemachte Eigenbedarf hätte jedoch spätestens in der Rep-
lik substantiiert bestritten werden müssen; eine Bestreitung in der Stellungnahme
zu den Noven in der Duplik ist zu spät. Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen
Einschätzung, dass der Eigenbedarf nicht substantiiert bestritten wurde.
2.5. Gemäss Vorinstanz sei ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Par-
teien stillschweigend ein neues Mietverhältnis abgeschlossen hätten, nachdem
sich die Mietfläche durch die Hinzunahme der "E._____" um ca. 12 % vergrössert
und damit ein wesentlicher Bestandteil des Mietvertrags geändert habe. Auch die
Parteien selber seien davon ausgegangen, dass der Untermietvertrag vom
30. August 2010 keine Geltung mehr gehabt habe, denn sie hätten immer wieder
Vertragsverhandlungen geführt und seien stets bestrebt gewesen, ihre rechtliche
Situation neu zu regeln und den gelebten Verhältnissen anzupassen. Dies sei
ihnen zwar nicht geglückt, dennoch seien sie bezüglich der "essentialia negotii"
eines Mietvertrags einig gewesen, weshalb von einem stillschweigenden Ver-
tragsschluss auszugehen sei (vgl. act. 58 E. III.2.2.1 S. 12). Dazu schreiben die
Mieterinnen in der Berufung, der Inhalt der mündlich getroffenen Vereinbarungen
sei unbewiesen geblieben. Die Vorinstanz habe es versäumt, den diesbezügli-

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chen Sachverhalt durch Befragen der Parteien und Abnahme der von den Partei-
en offerierten Beweise rechtsgenügend abzuklären (vgl. act. 59 E. 11). Damit set-
zen sich die Mieterinnen nicht in genügender Weise mit den Erwägungen der Vor-
instanz auseinander. Sie erklären insbesondere nicht, warum die Vorinstanz zu
Unrecht davon ausgegangen sei, bezüglich der "essentialia negotii" eines Miet-
vertrags seien die Parteien einig gewesen, weshalb von einem stillschweigenden
Vertragsschluss auszugehen sei. Es bleibt damit bei der vorinstanzlichen Ein-
schätzung.
2.6. Im Ergebnis ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen, und der vorin-
stanzliche Entscheid ist zu bestätigen.
3.
3.1. Die Gerichtskosten für das vorliegende Berufungsverfahren bemessen sich
nach dem Streitwert, der sich gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO nach dem Rechtsbe-
gehren bestimmt. Die Klägerinnen wehren sich gegen die Gültigkeit der Kündi-
gungen, weshalb auf den von der Vorinstanz unter Berücksichtigung der Sperrfrist
ermittelten Streitwert von Fr. 357'000.– abzustellen ist (vgl. act. 58 E. IV.). Ausge-
hend von diesem Streitwert resultiert gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4
Abs. 1 und § 7 lit. a GebV OG eine Entscheidgebühr von Fr. 12'000.– für das
zweitinstanzliche Verfahren. Da die Klägerinnen im Berufungsverfahren unterlie-
gen, sind ihnen die Gerichtskosten in dieser Höhe aufzuerlegen (vgl. Art. 106
Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
Ausserdem sind die Gerichtskosten von Fr. 1'500.– aus dem Fristenwiderherstel-
lungsverfahren definitiv den Klägerinnen aufzuerlegen (vgl. act. 55 E. 6). Die Ent-
scheidgebühr wurde bereits aus dem von den Klägerinnen in jenem Verfahren ge-
leisteten Kostenvorschuss bezogen.
3.2. Parteientschädigungen für dieses Berufungsverfahren sind keine zuzu-
sprechen: den Klägerinnen nicht, weil sie unterliegen, und der Beklagten nicht,
weil ihr keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom
24. Oktober 2019 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.– festgesetzt, den
Klägerinnen auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Vorschuss ver-
rechnet.
3. Die Entscheidgebühr aus dem Verfahren PD190020-O betreffend Wieder-
herstellung der Berufungsfrist in der Höhe von Fr. 1'500.– wird definitiv den
Klägerinnen auferlegt.
Es wird davon Vormerk genommen, dass die Entscheidgebühr bereits aus
dem von den Klägerinnen in jenem Verfahren geleisteten Kostenvorschuss
bezogen wurde.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels der Berufungsschrift, sowie an das Mietgericht Zürich und die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 357'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw R. Jenny
versandt am:
12. Juni 2020