zh_obergericht · PN060275 · 2007-08-20 · de
Beseitigung des Rechtsvorschlags


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. PN060275/U/Wi
III. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. R. Klopfer, Vorsitzender,
Dr. iur. H. Schmid und lic. iur. P. Helm
sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger
Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 20. August 2007
in Sachen
Z.,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
W.,
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend Rechtsöffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich (ERin lic. iur. A. Meier)
vom 18. Oktober 2006

- 2 -
Das Gericht zieht in Erwägung:
I.
1. Das Tribunal de Martigny et St-Maurice (VS) erklärte mit Entscheid vom
16. Januar 2006 das Versäumnis- und Schlussurteil des Landgerichts Bonn
(Deutschland) vom 18. Januar 2005 in der Betreibung (...) vorfrageweise für
vollstreckbar und hob den vom Beklagten (heutiger Beschwerdeführer) er-
hobenen Rechtsvorschlag für den Betrag von Fr. 421'203.15 (...) definitiv
auf. (...)
2. Nach Stellung des Fortsetzungsbegehrens vom 19. Mai 2006 (neue Betrei-
bung [...] zufolge Zuzugs des Beklagten nach Zürich), setzte das
Betreibungsamt Zürich 10 dem Beklagten gestützt auf Art. 79 Abs. 2 SchKG
Frist an zur Erhebung von Einreden gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG. Der
Beklagte erhob innert Frist die Einrede, er sei vom Tribunal de Martigny et
St-Maurice (VS) nicht zur Verhandlung vorgeladen worden.
3. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2006 trat die Rechtsöffnungsrichterin auf
das Begehren des Klägers (heutiger Beschwerdegegner) um Beseitigung
der Einrede gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG des Beklagten mangels Zulässig-
keit nicht ein (Dispositiv Ziff. 1) und erteilte dem Kläger definitive Rechtsöff-
nung (Dispositiv Ziff. 2).
4. Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 22. Dezember 2006 stellte der Beklagte die
folgenden Anträge:
"1. Es sei die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei die Sache zu materieller Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
3. Eventuell es sei auf das Rechtsbegehren des Klägers und
Beschwerdegegners, wonach die Einrede des Beklagten und
Beschwerdeführers gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG zu beseitigen
sei, materiell einzutreten und es sei dieses Rechtsbegehren ab-
zuweisen.

- 3 -
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers
und Beschwerdegegners."
Die Vorinstanz hat am 8. Januar 2007 auf Vernehmlassung verzichtet.
5.-7. (...)
8. Mit Beschwerdeantwort vom 30. Mai 2007 beantragte der Beschwerde-
gegner (innert erstreckter Frist), die in der Nichtigkeitsbeschwerde gestellten
Anträge seien abzuweisen und die Verfügung der Audienzrichterin vom
18. Oktober 2006 zu bestätigen (...).
II.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das im
Gegensatz zur Berufung nicht auf eine freie Nachprüfung des angefochte-
nen Entscheids in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zielt, sondern nur
eine Überprüfung daraufhin gestattet, ob der angefochtene Entscheid an
einem Nichtigkeitsgrund leide. Nach § 281 ZPO kann daher mit der Nichtig-
keitsbeschwerde lediglich geltend gemacht werden, der angefochtene Ent-
scheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf der Verletzung eines
wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder
willkürlichen tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung kla-
ren materiellen Rechts (Ziff. 3). Dabei hat der Beschwerdeführer darzulegen,
dass und inwiefern ein Nichtigkeitsgrund gegeben sei; nur insoweit erfolgt
eine Überprüfung des Entscheids des Sachrichters (§ 290 ZPO). Da das
Nichtigkeitsverfahren keine Fortführung des vorinstanzlichen Verfahrens ist,
sind hier ausserdem neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismit-
tel, sog. Noven, unzulässig (VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde
in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., S. 16 f.).
2. Die Nichtigkeitsrügen des Beschwerdeführers zielen auf eine materielle
Beurteilung der streitigen Frage, ob ihm der Rechtsöffnungsentscheid des
Tribunal de Martigny et St-Maurice vom 16. Januar 2006 rechtsgültig zuge-
stellt wurde, nachdem die Nichtzustellung der Vorladung zur Rechtsöff-

- 4 -
nungsverhandlung vom 16. Januar 2006 feststeht. Dazu ergibt sich, was
folgt:
4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe klares materielles Recht
i.S. von § 281 Ziff. 3 ZPO dadurch verletzt, dass sie auf das Rechtsbegeh-
ren des Klägers um Beurteilung bzw. Beseitigung der Einrede des Beklagten
gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG nicht eingetreten sei (Dispositiv Ziff. 1 der an-
gefochtenen Verfügung). Die Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach sich
die Einwendung des Betriebenen nach Art. 81 Abs. 2 i.V.m. Art. 79 Abs. 2
SchKG, nicht richtig vorgeladen worden zu sein, nur auf ausserkantonale
materielle Urteile, nicht jedoch auf Rechtsöffnungsentscheide beziehe, finde
weder im Wortlaut des Gesetzes noch in der Rechtsprechung des Bundes-
gerichts eine Stütze (m. Hinw. auf BGE 128 III 248). Auch eine Zweiteilung
des Einredeverfahrens, wonach das Betreibungsamt diese Einwendung des
Schuldners nur formell entgegenzunehmen habe, das Gericht dann aber zu
beurteilen habe, ob überhaupt ein Entscheid i.S. von Art. 79 Abs. 2 SchKG
vorliege, ergebe sich weder aus dem Gesetz noch entspreche dies der Pra-
xis der Gerichte. Indem dem Beklagten die Anrufung von Art. 81 Abs. 2
SchKG verweigert worden sei, sei zudem sein rechtliches Gehör als ein
wesentlicher Verfahrensgrundsatz i.S. von § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt worden.
Das Nichteintreten der Vorinstanz stehe auch im Widerspruch zum Nicht-
eintretensbeschluss der Beschwerdeinstanz vom 15. Juni 2006 (6. Abteilung
des Bezirksgerichts Zürich), welche den Kläger auf den Weg der sog. klei-
nen Rechtsöffnung verwiesen habe (m. Hinw. auf act. 3/7 S. 2 E. 1 in fine).
Auf das klägerische Begehren sei richtigerweise einzutreten, es sei jedoch
abzuweisen. Sollte die Rechtsauffassung der Audienzrichterin zutreffen, so
sei die Sache zur Wiederaufnahme des Beschwerdeverfahrens nach Art. 17
SchKG an die Beschwerdeinstanz zu überweisen (act. 1 S. 9 ff. Ziff. 5 und
Ziff. 6).
Die Vorinstanz hat erwogen, Art. 79 SchKG regle generell den Fall, in dem
der Gläubiger die Fortsetzung der durch Rechtsvorschlag gestoppten Be-
treibung nicht gestützt auf einen Rechtsöffnungstitel im summarischen Ver-

- 5 -
fahren gemäss Art. 80 ff. SchKG, sondern gestützt auf einen im ordentlichen
Prozess erfolgten Anerkennungsentscheid verfolge (m. Hinw. auf SCHKG-
STAEHELIN, Art. 79 N 1; BGE 107 III 60). In diesem Sinne komme auch
Abs. 2 von Art. 79 SchKG lediglich dann zur Anwendung, wenn es sich beim
ausserkantonalen Entscheid um einen Zivilentscheid und damit um ein ma-
teriell-rechtliches Erkenntnis handle, welches überdies den Rechtsvorschlag
im Dispositiv ausdrücklich beseitige. Auf ausserkantonale Rechtsöffnungs-
entscheide, welche reine, die Rechtsöffnung gewährende Voll-
streckungsentscheide darstellten, sei diese Bestimmung nicht anwendbar
(m. Hinw. auf SCHKG-STAEHELIN, Art. 81 N 1 und N 23 sowie
JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1997, Art. 81 N 10 und N 17).
Diesen Kommentarstellen ist zu entnehmen, dass die Einrede gemäss
Art. 81 Abs. 2 SchKG gegen ausserkantonale "Zivilurteile" bzw. gegen "zu
vollstreckende Entscheide" erhoben werden könne (vgl. auch GILLIÉRON,
Art. 81 N 74 [m. Hinw. auf Art. 61 aBV] und BJM 1972, S. 140). Die Einrede
hat mithin zum Zweck zu verhindern, dass ein Urteil, das dem Beklagten
nicht eröffnet worden ist, ihm als definitiver Rechtsöffnungstitel entgegen
gehalten werden kann. Der Schuldner hat mit der Einrede geltend zu
machen, dass ein Mangel gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG (z.B. nicht gehörige
Vorladung) vorliegt, am Gläubiger ist es zu beweisen, dass dies nicht zu-
treffe, da "Rechtsöffnungstitel nur ein Urteil sein kann, das den Anforderun-
gen von Art. 81 Abs. 2 SchKG genügt" (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetrei-
bung und Konkurs, Bd. I, § 19 Rz 21 in fine). Aus der Sicht dieses Norm-
zwecks muss ausgeschlossen werden, dass die Einwendung gemäss Art.
81 Abs. 2 SchKG - und sei es auch nur analog - gegenüber ausserkantona-
len Rechtsöffnungsentscheiden erhoben werden kann, jedenfalls dann,
wenn diese selbst keine Rechtsöffnungstitel bzw. nicht Zivilurteile sind, die
es zu vollstrecken gilt. Der vom Beschwerdeführer angerufene BGE 128 III
246 ff. ändert nichts an dieser klaren Rechtslage, bestätigt das Bundesge-
richt doch, dass das Betreibungsamt im Falle eines rechtskräftigen "Aner-
kennungsentscheides", der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitige,

- 6 -
dem Schuldner nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens eine Frist von
zehn Tagen ansetze, um Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG zu erheben.
Der
Beschwerdeführer verkennt, dass die vom Bundesgericht gezogene Ana-
logie sich auf die vom Bund zugelassenen Krankenversicherer bezieht, die
gestützt auf Art. 80 und Art. 88 Abs. 2 KVG ermächtigt sind, mit der Ver-
fügung über die Zahlungspflicht des Versicherten gleichzeitig auch den
Rechtsvorschlag zu beseitigen (vgl. dazu BGE 128 III 248 E. 2 und 3). Die
Einrede gemäss Art. 81 Abs. 2 SchKG ist also gegen die Verfügung des
Krankenversicherers zulässig, weil mit dieser materiell-rechtlich über die
Zahlungspflicht entschieden wird, nicht weil sie den Rechtsvorschlag besei-
tigt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge hinsichtlich Dispositiv Ziff. 1 der
angefochtenen Verfügung vom 18. Oktober 2006 (Nichteintreten) abzu-
weisen. (...)
4.2 Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird sodann vorgetragen, die Erteilung der
definitiven Rechtsöffnung für das Urteil des Landgerichts Bonn vom
18. Januar 2005 (Dispositiv Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung) stehe im
offenen Widerspruch zum Nichteintreten gemäss Dispositiv Ziff. 1. Denn
entweder werde auf das materielle Rechtsbegehren des Klägers um Beseiti-
gung der Einrede des Beklagten nicht eingetreten, womit es sein Bewenden
hätte, oder das Gericht trete auf das klägerische Rechtsbegehren ein und
entscheide über Beseitigung oder Schutz der Einrede des Beklagten. Die
Vorinstanz habe, indem sie losgelöst von den rechtlichen Zusammenhängen
definitive Rechtsöffnung erteilt habe, eine willkürliche Annahme i.S. von
§ 281 Ziff. 2 ZPO getroffen und überdies die Dispositionsmaxime (§ 54
Abs. 2 ZPO) und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz i.S. von
§ 281 Ziff. 1 ZPO verletzt, nachdem der Kläger eben gerade nicht definitive
Rechtsöffnung verlangt habe. Solange nicht festgestanden habe, ob nicht
ein anderes Gericht diesen Entscheid bereits gefällt habe und damit eine res

- 7 -
iudicata bestanden hätte, sei die Vorinstanz auch nicht zuständig gewesen,
den Rechtsöffnungsentscheid zu fällen.
Die Rechtsöffnung war tatsächlich vom Tribunal de Martigny et St-Maurice
(VS) bereits mit dem Entscheid vom 16. Januar 2006 erteilt worden (vorne
E. I.1), die weitere Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens aber wegen
der vom Betreibungsamt Zürich 10 gestützt auf Art. 79 Abs. 2 SchKG ange-
setzten Frist (vorne E. I.2) durch die Einrede des Beklagten zum Stillstand
gebracht worden. Die Argumentation des Beschwerdeführers erweist sich
insofern als zutreffend, als Gegenstand des Verfahrens vor Vorinstanz nicht
nochmals die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für den identischen in
Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 421'203.15 sein konnte, sondern aus-
schliesslich der Bestand der rechtshindernden Einrede gemäss Art. 81
Abs. 2 SchKG. Die angefochtene Dispositiv Ziff. 2 verletzt die materielle und
formelle Rechtskraft des Entscheids des Tribunal de Martigny et St-Maurice
(VS) vom 16. Januar 2006 und damit zweifellos auch einen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz i.S. von § 281 Ziff. 1 ZPO i.V.m. §§ 190 und 191 Abs. 1
ZPO).
Die Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung vom 18. Oktober 2006 ist daher aufzu-
heben.
4.3 Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, bei nicht rechtsgültiger Zu-
stellung des (ausserkantonalen) Rechtsöffnungsentscheids müsse zwingend
entweder die Beschwerde nach Art. 17 SchKG oder die sog. kleine
Rechtsöffnung nach Art. 81 Abs. 2 i.V.m. Art. 79 Abs. 2 SchKG gegeben
sein (vorne E. II.2.3). Wie gezeigt, hat die Vorinstanz zu Recht erwogen,
dass die Einrede nach Art. 81 Abs. 2 SchKG dem Beklagten im vorliegenden
Fall nicht zur Verfügung stand (vorne E. II.2.1). Der Entscheid des Bezirks-
gerichts Zürich als Aufsichtsbehörde im Beschwerdeverfahren nach Art. 17
SchKG vom 15. Juni 2006 (vorne E. II.2.1) band die Rechtsöffnungsrichterin
nicht, welche ihre sachliche Zuständigkeit als Prozessvoraussetzung von
Amtes wegen selbständig zu prüfen hatte. Der Beschwerdeführer beantragt

- 8 -
die Überweisung der Sache an die Beschwerdeinstanz zur Wiederaufnahme
des Beschwerdeverfahrens nach Art. 17 SchKG.
Auf die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde nach Art. 17 SchKG (vgl.
BGE 102 III 133 E. 3) kann im vorliegenden Kassationsverfahren nicht ein-
getreten werden, da diese Frage nicht Gegenstand des Verfahrens vor der
Audienzrichterin bildete und daher in der angefochtenen Verfügung vom
18. Oktober 2006 nicht zu behandeln war (vgl. vorne E. II.1). Es soll aber
immerhin festgehalten werden, dass es sich bei der „Einrede“ des Beklagten
(vorne E. I.2) um keine Einwendung i.S. von Art. 81 Abs. 2 i.V.m. Art. 79
Abs. 2 SchKG handelt. War aber die Rechtsöffnungsrichterin zur Behand-
lung des Begehrens um Beseitigung der vom Beklagten erhobenen Einrede
nicht zuständig, so konnte sie auch nicht prüfen, ob der Rechtsöffnungsent-
scheid des Tribunal de Martigny et St-Maurice vom 16. Januar 2006 an
einem Nichtigkeitsgrund leidet, der im Vollstreckungsverfahren jederzeit
geltend gemacht werden kann. Damit ist auch auf die diesbezüglichen Nich-
tigkeitsrügen zur Argumentation der Vorinstanz in Erwägung 4b und c des
angefochtenen Entscheids (vgl. act. 1 Ziff. 7) nicht mehr einzutreten.
5. Demnach ist in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde Disposi-
tiv Ziff. 2 der Verfügung vom 18. Oktober 2006 aufzuheben; im übrigen ist
die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Es rechtfertigt sich daher, den Parteien die Kosten des Kassationsverfah-
rens je zur Hälfte aufzuerlegen. Prozessentschädigungen (Art. 62 Abs. 1
GebV SchKG) sind damit keine zuzusprechen.
Anonymisiert: 13. Dezember 2007 ......................................... (V. Girsberger)