zh_obergericht · LE190040 · 2019-11-05 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE190040-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. R. Blesi Keller
Urteil vom 5. November 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 12. Juli 2019 (EE160363-L)

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Rechtsbegehren:
des Gesuchstellers (Urk. 2/1 S. 2; Urk. 2/32 S. 2 und 63, sinngemäss):
Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller rück-
wirkend ab 1. November 2014 monatliche Unterhaltsbeiträge in der
Höhe von Fr. 19'980.– zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerin.
der Gesuchsgegnerin (Urk. 2/14 S. 1 ff.; Urk. 2/37 S. 3):
"1. Die (Wider-) Klage vom 18. Dezember 2014 (Ziff. 2.a) bis 2.c))
sei, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist, vollumfänglich abzu-
weisen.
2.1 Eventualiter: Über den Antrag des Gesuchstellers betreffend
Zahlung von Unterhaltsbeiträgen durch die Gesuchsgegnerin sei
nach vollständiger Edition der in Antrag Nr. 3 verlangten Unterla-
gen durch den Gesuchsteller zu entscheiden. Der Gesuchsgeg-
nerin sei vorgängig die Gelegenheit zu geben, zu den edierten
Unterlagen und zur Unterhaltsforderung des Gesuchstellers Stel-
lung zu nehmen.
2.2 Soweit die Gesuchsgegnerin wider Erwarten zur Zahlung von Un-
terhaltsbeiträgen an den Gesuchsteller verpflichtet werden sollte,
seien solche einzig für die Zeit ab Rechtskraft der Eheschutzver-
fügung bis längstens Ende Juni 2017 (Eintritt der Gesuchsgegne-
rin in das gesetzliche Pensionsalter) zuzusprechen.
3.1 Der Gesuchsteller sei gestützt auf Art. 170 ZGB zu verpflichten,
über seine Einkünfte und über sein Vermögen umfassend und
vollständig Auskunft zu erteilen, und dies auch dann, wenn diese
nicht über bzw. über seinen Namen sondern auf jenen Dritter lau-
fen und lauten, insbesondere durch Edition von
a) lückenlosen Auszügen zu allen auf seinen Namen und den
Namen der Firma B'._____ & Partner AG lautenden Konti
und Depots im In- und Ausland, insbesondere (aber nicht
nur) zum C._____[Bank]-Privatkonto Nr. CH1 und zum
C._____-Konto Nr. CH2;
b) allen Kontoblättern samt Originalbelegen zur Buchhaltung
der B'._____ & Partner AG für die Jahre 2011 bis 2014;
c) lückenlosen Abrechnungen zu allen von ihm im In- und Aus-
land benutzten Kreditkarten, insbesondere (aber nicht nur)
zur Miles & More-Karte (Kundennummer 3) von D._____-

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Card, darin inbegriffen jene, welche auf die B'._____ & Part-
ner AG lauten;
d) Belegen zu den Provisionsvereinbarungen zwischen dem
Gesuchsteller und dem Käufer (Herrn E._____) der Liegen-
schaft Kat.Nr. 4 in F._____, Tessin, und jener, der der
Rechnung vom 17. Juli 2011 zugrunde lag;
e) Sämtliche Abreden und Nebenabreden betreffend von ihm
betriebene Geschäfte (wie z.B. Mäklergeschäfte), und dies
auch dann, wenn sie unter dem Namen Dritter abgewickelt
werden, z.B. (aber nicht nur) im Zusammenhang mit der
G._____ AG;
f) einer Liste mit Belegen zu sämtlichen Zahlungen, die er
ausserhalb der B'._____ & Partner AG kassiert hat, unab-
hängig davon, unter welchem Namen oder welcher Firma
diese erfolgten, z.B. (aber nicht nur) solche, welche er von
der G._____ AG erhalten oder noch zugute hat,
alles für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis heute bzw. bis Ent-
scheiddatum.
3.2 Im Säumnisfall seien gestützt auf Art. 170 Abs. 2 ZGB die
C._____ AG (betr. Antrag Nr. 3.1 lit. a), die B'._____ & Partner
AG (betr. Antrag Nr. 3.1 lit. a) und b) und die Kreditkartenorgani-
sation D._____ Bank AG, D._____-Card, Via H._____ 5, ... Luga-
no (betr. Antrag Nr. 3.1 lit. c) zur Edition der unter Antrag Nr. 3.1
erwähnten Urkunden zu verpflichten, alles für die Zeit vom 1. Ja-
nuar 2011 bis heute bzw. bis Entscheiddatum.
4. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin
auf erstes Verlangen alle ihr zuzuordnenden Fotoalben (insge-
samt ca. 40 Stück) sowie die ihr gehörenden Geschenke (z.B.
goldene Löffel aus Russland und ihre Bilder) herauszugeben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuch-
stellers."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Zürich, 5. Abteilung, vom 12. Juli 2019 (Urk. 99 S. 61 f.; Urk. 101/2):
1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für sich persön-
lich folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- 1. November 2014 bis 31. Dezember 2015: Fr. 6'548.–
- 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2018: Fr. 5'373.–

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- ab 1. Juli 2018: Fr. 2'350.–
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den
Ersten eines jeden Monats. Die Unterhaltsbeiträge ab 1. Juli 2018 sind
einstweilen unbefristet für die weitere Dauer des Getrenntlebens zu bezah-
len.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 7'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 825.– Dolmetscherkosten
Total Kosten
Fr. 8'325.–
3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit dem vom
Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.– verrech-
net.
4. Der vom Gesuchsteller geleistete Kostenvorschuss wird an seinen Kosten-
anteil angerechnet. Der Fehlbetrag wird von der Gesuchsgegnerin nach
Massgabe ihrer Kostentragungspflicht nachgefordert.
5. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
6. Die Kosten und Entschädigungsfolgen des obergerichtlichen Berufungsver-
fahrens LE160021-O (erledigt mit Entscheid vom 23. September 2016) wer-
den wie folgt geregelt: Die Entscheidgebühr von Fr. 5'000.– wird den Partei-
en je zur Hälfte auferlegt und die Parteientschädigungen für das Berufungs-
verfahren werden wettgeschlagen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde und unter Bei-
lage einer Exceltabelle der Ferienausgaben.
8. [Rechtsmittelbelehrung]

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Berufungsanträge:
der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (Urk. 98 S. 2):
"1. Es sei Dispositivziffer 1, Absatz 1, 1. und 2. Spiegelstrich, aufzu-
heben und durch folgende Neuregelung zu ersetzen:
˶Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für
sich persönlich folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezah-
len:
- 1. November 2014 bis 31. Dezember 2015: Fr. 6'500.–
- 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2018: Fr. 4'500.–̏
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Berufungsklägerin
dem Berufungsbeklagten an die für die Zeit vom 1. Mai 2016 bis
31. Januar 2017 festgesetzten Unterhaltsbeiträge anrechenbare
Zahlungen von insgesamt CHF 40'500.00 geleistet hat.
3. Es sei Dispositivziffer 3 aufzuheben und durch folgende Neurege-
lung zu ersetzen:
˶Die Kosten werden zu 2/3 dem Gesuchsteller und zu 1/3 der Ge-
suchsgegnerin auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleiste-
ten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.– verrechnet.̏
4. Es sei Dispositivziffer 5 aufzuheben und durch folgende Neurege-
lung zu ersetzen:
˶Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine
auf 1/3 reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 3'240.00 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.̏
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zulasten der Berufungsbeklagten."
des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 111 S. 2):
"Es sei die Berufung der Gesuchsgegerin/Berufungsklägerin vom
29. Juli 2019 abzuweisen,
unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)
zulasten der Berufungsklägerin."

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Erwägungen:
I.
1.1. Die Parteien haben am tt. Juli 1996 geheiratet. Seit dem 14. Oktober
2014 leben sie getrennt. Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (fortan Ge-
suchsteller) brachte einen Sohn und die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
(fortan Gesuchsgegnerin) zwei Töchter mit in die Ehe. Die drei Kinder sind volljäh-
rig. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2014 machte die Gesuchsgegnerin ein Ehe-
schutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Verfahren-Nr. EE140347-L) und
verlangte die Anordnung der Gütertrennung (Urk. 2/4/1 S. 2). Mit Eingabe vom
18. Dezember 2014 erklärte sich der Gesuchsteller mit der Anordnung der Güter-
trennung einverstanden. Widerklageweise stellte er unter anderem ein Begehren
auf Unterhaltszahlungen (Urk. 2/1 S. 2). Mit Urteil vom 5. Januar 2015 wurde von
der Vorinstanz die Gütertrennung per 22. Oktober 2014 angeordnet (Urk. 2/4/9,
Erkenntnis Dispositiv-Ziffer 1) und das Verfahren betreffend Gütertrennung erle-
digt (Dispositiv-Ziffer 2). Für das widerklageweise geltend gemachte Begehren um
Unterhaltszahlungen wurde neu das Verfahren LE140428-L (Urk. 2) angelegt. Mit
Urteil vom 1. Dezember 2015 verpflichtete die Vorinstanz die Gesuchsgegnerin,
dem Gesuchsteller vom 1. November 2014 bis zum 31. Dezember 2015 Unter-
haltsbeiträge von Fr. 6'500.– pro Monat und ab dem 1. Januar 2016 für die weite-
re Dauer des Getrenntlebens von Fr. 4'500.– zu bezahlen (Urk. 2/48 S. 57, Dis-
positiv-Ziffer 1). Der Gesuchsteller seinerseits wurde dazu verpflichtet, der Ge-
suchsgegnerin auf erstes Verlangen alle ihr zuzuordnenden Fotoalben (insgesamt
ca. 40 Stück) sowie die ihr gehörenden Geschenke (z.B. goldene Löffel aus Russ-
land und ihre Bilder) herauszugeben (Dispositiv-Ziffer 2). Die übrigen Anträge der
Gesuchsgegnerin, insbesondere die gestellten Auskunfts- und Editionsbegehren,
wies die Vorinstanz ab, soweit sie sie nicht als gegenstandslos geworden betrach-
tete (Dispositiv-Ziffer 3). Die Kosten des Verfahrens von Fr. 7'875.– wurden dem
Gesuchsteller zu zwei Drittel und der Gesuchsgegnerin zu einem Drittel auferlegt
und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– ver-

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rechnet (Dispositiv-Ziffer 5). Weiter wurde der Gesuchsteller verpflichtet, der Ge-
suchsgegnerin eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 3'000.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer = Fr. 240.–) zu bezahlen (Dispositiv-
Ziffer 7).
1.2.1. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung erhoben. Die Be-
rufung des Gesuchstellers (Verfahren-Nr. LE160020-O) wurde mit Urteil der
Kammer vom 8. Juli 2016 teilweise gutgeheissen. Der Gesuchsteller wurde zur
Herausgabe von Fotoalben verpflichtet. Auf den Antrag um Herausgabe der Bilder
wurde nicht eingetreten. Betreffend die Herausgabe "des goldenen Löffels aus
Russland" wurde das Verfahren abgeschrieben (vgl. Urk. 101/6 S. 7, Dispositiv-
Ziffer 1).
1.2.2. In der Berufung der Gesuchsgegnerin (Verfahren Nr. LE160021-O)
hob die Kammer mit Teilurteil und Beschluss vom 23. September 2016 die Dispo-
sitiv-Ziffern 1, 3 (teilweise) und 4 bis 7 des Urteils vom 1. Dezember 2015 auf und
wies das Verfahren zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurück (Urk. 1 S. 32, Beschluss Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Sodann wurde
der Gesuchsteller zur Edition von Unterlagen verpflichtet (Urk. 1 S. 30 f., Erkennt-
nis Dispositiv-Ziffer 1).
1.3. Die Vorinstanz legte das Verfahren neu unter der Nummer EE160363-L
an. Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwä-
gungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 99 S. 5 f.). Mit Urteil
vom 12. Juli 2019 wurde die Gesuchsgegnerin verpflichtet, dem Gesuchsteller ei-
nen Unterhaltsbeitrag von Fr. 6'548.– pro Monat vom 1. November 2014 bis zum
31. Dezember 2015, von Fr. 5'373.– vom 1. Januar 2016 bis zum 30. Juni 2018
und von Fr. 2'350.– ab dem 1. Juli 2018 für die weitere Dauer des Getrenntlebens
zu bezahlen (Urk. 99 S. 61, Dispositiv-Ziffer 1).
2. Die Gesuchsgegnerin hat fristgerecht Berufung mit den eingangs ange-
führten Begehren erhoben (Urk. 97/1; Urk. 98). Sie hat einen Kostenvorschuss
von Fr. 3'000.– geleistet (Urk. 103; Urk. 104). Mit Verfügung vom 16. August 2019
wurde der Berufung teilweise die aufschiebende Wirkung gewährt (vgl. Urk. 109

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S. 3, Dispositiv-Ziffer 1). Die Berufungsantwort, mit welcher der Gesuchsteller die
Abweisung der Berufung beantragt, datiert vom 21. August 2019 (Urk. 111). Die
weiteren Eingaben der Parteien wurden je der Gegenpartei zur Kenntnis gebracht
(Urk. 113; Urk. 117; Urk. 119; Urk. 121 gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO [Urk.
123]).
3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Abgesehen von offensichtlichen
Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in
der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen
Beanstandungen zu beschränken. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht,
in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder
an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen
Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die
Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels
entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erst-
instanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des
Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.Hinw. auf BGE 142 III
413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der
Parteien folglich auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen
(sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013, E. 2.2.2;
Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al., ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Beru-
fung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507).
4. Die vorinstanzlichen (Urk. 1-97) sowie die Akten der Berufungsverfahren
LE160020-O (Urk. 114/49-65) und LE160021-O (Urk. 115/49-77) wurden beige-
zogen (vgl. Urk. 98 S. 4).
II.
1.1. Die Gesuchsgegnerin rügt, in Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils vom
1. Dezember 2015 sei angeordnet worden, dass sie dem Gesuchsteller einen Un-

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terhaltsbeitrag von Fr. 6'500.– vom 1. November 2014 bis zum 31. Dezember
2015 und von Fr. 4'500.– ab dem 1. Januar 2016 für die weitere Dauer des Ge-
trenntlebens zu bezahlen habe. Sie habe gegen dieses Urteil Berufung erhoben
und den Antrag gestellt, es sei Dispositiv-Ziffer 1 aufzuheben und das Verfahren
zur neuerlichen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter sei
Dispositiv-Ziffer 1 aufzuheben und das Gesuch des Gesuchstellers um Zuspre-
chung von Unterhaltsbeiträgen an ihn persönlich abzuweisen. Dem Hauptantrag
folgend habe die Kammer mit Beschluss vom 23. September 2016 Dispositiv-
Ziffer 1 aufgehoben, unter Rückweisung der Sache zur Vervollständigung des
Sachverhalts sowie zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz. Im angefochtenen Entscheid habe die Vorinstanz sie nun dazu verpflich-
tet, vom 1. November 2014 bis zum 31. Dezember 2015 um Fr. 48.– (Fr. 6'548.–
– Fr. 6'500.–) und vom 1. Januar 2016 bis zum 30. Juni 2018 um Fr. 873.–
(Fr. 5'373.– – Fr. 4'500.–) höhere Unterhaltsbeiträge zu leisten. Im Umfang dieser
höheren Beträge sei der angefochtene Entscheid für sie ungünstiger als das erste
vorinstanzliche Urteil. Dispositiv-Ziffer 1 betreffe ausschliesslich Ehegattenunter-
haltsbeiträge, welche nicht der Offizialmaxime unterliegen würden. Es gehe dabei
auch nicht um eine Prozessvoraussetzung. Zwar habe der Gesuchsteller gegen
das Urteil vom 1. Dezember 2015 ebenfalls Berufung erhoben, diese habe sich
jedoch einzig gegen die Herausgabe von Gegenständen gerichtet und sei mit Ur-
teil vom 8. Juli 2016 erledigt worden. Gegen die Festsetzung der Unterhaltsbei-
träge habe der Gesuchsteller dazumal kein Rechtsmittel eingereicht. Damit liege
ein Verstoss gegen das Verbot der reformatio in peius vor, insoweit der Vorder-
richter im angefochtenen Entscheid für die Zeit vom 1. November 2014 bis zum
30. Juni 2018 höhere Unterhaltsbeiträge als im Urteil vom 1. Dezember 2015
festgesetzt habe (Urk. 98 S. 5 ff.).
1.2.1. Nach dem sich aus der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) er-
gebenden Verbot der reformatio in peius darf der Berufungskläger nicht schlech-
ter gestellt werden als gemäss erstinstanzlichem Entscheid. Im ungünstigsten Fall
muss er daher einzig mit der Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids durch
die Berufungsinstanz rechnen. Von diesem Grundsatz abgewichen werden darf,
wenn es sich um Ansprüche handelt, die der Offizialmaxime unterliegen, wenn die

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Gegenpartei ebenfalls ein Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid
eingereicht hat oder wenn es um Prozessvoraussetzungen geht (vgl. Reetz, in:
Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 17).
Das Verbot der reformatio in peius gilt - was für das Berufungsverfahren allge-
mein anerkannt ist (vgl. zum Stand der Lehrmeinungen und der Rechtsprechung
Demian Stauber, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel Beru-
fung und Beschwerde, Kommentar zu Art. 308-327a ZPO, Art. 318 N 23) - im ge-
samten weiteren Verlauf des Verfahrens, d.h. auch dann, wenn es nach einem
Rückweisungsentscheid durch die kantonale Rechtsmittelinstanz zu einem neuen
Entscheid der ersten Instanz kommt (vgl. Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu den
Art. 308-318 N 17).
1.2.2. Der Unterhaltsanspruch der Ehegatten unterliegt auch im Eheschutz-
verfahren der Dispositionsmaxime (BGer 5A_478/2017 vom 7.6.2018, E. 5), wo-
mit das Verschlechterungsverbot zur Anwendung gelangt. Im Unterhaltskontext
bezieht sich das Verschlechterungsverbot jedoch nicht auf einzelne Einkommens-
oder Bedarfspositionen, sondern auf die Rechtsbegehren insgesamt (BGer
5A_1665/2018 vom 25.9.2018, E. 3.4; BGer 5A_926/2016 vom 11.8.2017,
E. 2.2.1).
1.3. Die Vorinstanz hat dem Gesuchsteller im angefochtenen Entscheid für
die Periode vom 1. November 2014 bis zum 30. Juni 2018 um Fr. 26'862.– ([14 x
Fr. 48.–] + [30 x Fr. 873.–]) höhere Unterhaltsbeiträge als im Urteil vom 1. De-
zember 2015 zugesprochen. Ein Verstoss gegen das Verschlechterungsverbot ist
hingegen nicht ersichtlich, da der Unterhaltsanspruch des Gesuchstellers ab dem
1. Juli 2018 gegenüber dem ersten vorinstanzlichen Urteil um monatlich
Fr. 2'150.– (Fr. 4'500.– – Fr. 2'350.–) reduziert wurde. Damit hat der Gesuchstel-
ler bereits für die Periode vom 1. Juli 2018 bis zum 31. Oktober 2019 eine Ein-
busse von Fr. 34'400.– (16 x Fr. 2'150.–) hinnehmen müssen (vgl. hierzu Urk. 111
S. 3 f.). Da die Gesamtsumme der zugesprochenen Unterhaltsbeiträge nunmehr
tiefer ist als im Urteil vom 1. Dezember 2015, spielt es gemäss höchstrichterlicher
Rechtsprechung keine Rolle, dass während zwei Perioden ein höherer Unter-
haltsbeitrag zugesprochen wurde (vgl. hierzu insbesondere BGer 5A_926/2016

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vom 11.08.2017, E. 2.2.1). Überholt ist in diesem Zusammenhang das von der
Gesuchsgegnerin angeführte Urteil OGer ZH LC110066 vom 7.9.2011, E. 2.11.3
(Urk. 117 S. 3). Die Rüge ist unbegründet.
2. Die Gesuchsgegnerin hat für die Monate Mai 2016 bis und mit Januar
2017 Unterhaltszahlungen von total Fr. 40'500.– (9 x Fr. 4'500.–) geleistet (Urk.
66 S. 3; Urk. 76 S. 3; Urk. 98 S. 8; Urk. 111 S. 4). In der Stellungnahme vom
10. Juli 2018 hatte sie hierzu angeführt, die Fr. 40'500.– seien "in Anrechnung zu
bringen" (Urk. 76 S. 3). Die Gesuchsgegnerin rügt zu Recht, dass sie damit (zu-
mindest sinngemäss) einen Antrag auf Anrechnung der Fr. 40'500.– an die Unter-
haltsansprüche des Gesuchstellers gestellt habe (vgl. Urk. 98 S. 8). Die Vorin-
stanz liess diesen Antrag unbehandelt. Damit hat sie das rechtliche Gehör der
Gesuchsgegnerin verletzt (Urk. 98 S. 9). Hingegen bestreitet der Gesuchsteller
den Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Anrechnung der Fr. 40'500.– auch in der
Berufung nicht. Er bringt lediglich vor, dass ihn kein Verschulden treffe, wenn die
Vorinstanz im angefochtenen Urteil die Teilzahlungen nicht berücksichtigt habe
(vgl. Urk. 111 S. 4). Die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur Be-
handlung des Antrages käme damit einem formellen Leerlauf gleich, was es zu
vermeiden gilt (vgl. BGer 4A_27/2018 vom 3.1.2019, E. 3.2.4). In teilweiser Gut-
heissung der Berufung ist somit vorzumerken, dass die Gesuchsgegnerin die dem
Gesuchsteller in Dispositiv-Ziffer 1 zugesprochenen Unterhaltsbeiträge vom
1. Mai 2016 bis zum 31. Januar 2017 im Umfang von Fr. 40'500.– bereits getilgt
hat.
3.1. Die Vorinstanz hat die Kosten von total Fr. 8'325.– (Fr. 7'500.– Ent-
scheidgebühr + Fr. 825.– Dolmetscherkosten) den Parteien je zur Hälfte auferlegt
(Urk. 98 S. 61, Dispositiv-Ziffer 2 und 3) und die Parteientschädigungen wettge-
schlagen (Urk. 98 S. 61, Dispositiv-Ziffer 5). Sie verwies diesbezüglich einleitend
auf die Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO und erwog anschlies-
send, in Bezug auf die vorliegend einzig noch umstrittene Frage der Unterhalts-
beiträge könne nicht von einem grundsätzlichen Obsiegen einer Partei gespro-
chen werden. Die Gesuchsgegnerin habe ihre Unterhaltspflicht gänzlich verneint,
der Gesuchsteller habe ursprünglich beträchtlich höhere Unterhaltsbeiträge ver-

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langt, als nun ausgesprochen würden, habe in der Folge jedoch die mit Urteil vom
1. Dezember 2015 zugesprochenen Unterhaltsbeiträge von Fr. 6'500.– bzw.
Fr. 4'500.– akzeptiert. Die Parteien würden somit zu etwa gleichen Teilen unter-
liegen, weshalb es angemessen erscheine, ihnen die Kosten des Verfahrens je
hälftig aufzuerlegen. Entsprechend seien die Parteientschädigungen wettzuschla-
gen (Urk. 98 S. 60).
3.2.1. Mit Urteil vom 1. Dezember 2015 wurden die auf Fr. 7'875.–
(Fr. 7'500.– Entscheidgebühr + Fr. 375.– Dolmetscherkosten) festgesetzten Kos-
ten (Urk. 2/48 S. 57, Dispositiv-Ziffer 4) zu zwei Drittel dem Gesuchsteller und zu
einem Drittel der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet (Dispositiv-Ziffer 5). Der Gesuchsteller wur-
de sodann verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine auf einen Drittel reduzierte Par-
teientschädigung von Fr. 3'000.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer von Fr. 240.–) zu
bezahlen (Dispositiv-Ziffer 7). Die Gesuchsgegnerin rügt, der Gesuchsteller habe
diese Regelung mit seiner Berufung (vgl. LE160020-O) nicht angefochten und
damit akzeptiert. Die Regelung der Prozesskosten betreffe weder Prozessvoraus-
setzungen noch die Offizialmaxime. Nicht nur die Parteientschädigung, sondern
auch die Verteilung der Gerichtskosten - obwohl dies von Amtes wegen erfolge
(Art. 105 Abs. 1 ZPO) - unterliege der Dispositionsmaxime, soweit nicht miss-
bräuchlich versucht werde, Kosten dem Kanton zu überwälzen. In Nachachtung
des Grundsatzes des Verschlechterungsgebots seien die Prozesskosten daher
entsprechend dem ersten erstinstanzlichen Entscheid zu regeln. Sie seien dem
Gesuchsteller zu zwei Drittel und ihr, der Gesuchsgegnerin, zu einem Drittel auf-
zuerlegen. Zudem sei der Gesuchsteller zu verpflichten, ihr eine reduzierte Par-
teientschädigung von Fr. 3'000.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer, d.h. von
Fr. 3'240.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Urk. 98 S. 10 f.).
3.2.2. In seiner Berufung gegen das Urteil vom 1. Dezember 2015 beantrag-
te der Gesuchsteller im Hauptantrag, es sei in Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2
des angefochtenen Urteils der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Herausgabe von
goldenen Löffeln sowie Geschenken abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Ganze unter Kosten- und

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Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin (Urk. 114/49 S. 2). Letzte-
rer Antrag ist dahingehend auszulegen, dass damit die von der ersten Instanz ge-
troffene Kosten- und Entschädigungsregelung insgesamt als angefochten gilt. So
wurde im Urteil der Kammer vom 8. Juli 2016 denn auch erwogen, dass über die
erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen im Rahmen der bei der
Kammer hängigen Zweitberufung der Gesuchsgegnerin zu befinden sein werde
(Urk. 114/64 = Urk. 101/6). Der Gesuchsteller hat die im Urteil vom 1. Dezember
2015 getroffene Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen somit nicht ak-
zeptiert. Eine Verletzung des Verschlechterungsgebots ist nicht ersichtlich.
3.3.1. Die Gesuchsgegnerin rügt sodann, die Vorinstanz verletze die Vertei-
lungsgrundsätze gemäss Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO, bzw. ihr Ermessensent-
scheid gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO basiere auf willkürlichen, unsachli-
chen Überlegungen (Ermessensmissbrauch), indem sie beim Obsiegen und Un-
terliegen nicht auf die Anträge des Gesuchstellers vor dem ersten erstinstanzli-
chen Entscheid vom 1. Dezember 2015 abstelle, sondern darauf, dass der Ge-
suchsteller die in diesem Entscheid getroffene Unterhaltsregelung nicht angefoch-
ten habe. Damit stütze die Vorinstanz ihren (Ermessens-)Entscheid offensichtlich
auf eine falsche Grundlage. Die Vorinstanz hätte weiterhin auf die von den Partei-
en ursprünglich beantragten Unterhaltsbeiträge abstellen müssen. Ihr, der Ge-
suchsgegnerin, werde damit indirekt angelastet, dass sie das Urteil vom
1. Dezember 2015 angefochten habe. Angesichts der erfolgten Rückweisung sei
offensichtlich, dass das damalige Urteil rechtsfehlerhaft gewesen sei. Diesen Feh-
ler habe sich die Vorinstanz vorwerfen zu lassen. Es erscheine als vermessen, sie
auf diese Weise zu bestrafen (Urk. 98 S. 11).
3.3.2. Die Prozesskosten werden in der Regel nach Obsiegen und Unterlie-
gen auf die Parteien verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Von diesem Vertei-
lungsgrundsatz kann in familienrechtlichen Verfahren abgewichen werden und die
Prozesskosten können nach Ermessen festgesetzt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c
ZPO). Liegt ein Ermessen vor, so hat das Gericht einen Entscheid nach Recht
und Billigkeit zu fällen. Ihm steht eine (grosse) Handlungs- und Gestaltungsfreiheit
zu. Doch ist das Gericht bei seinem Entscheid nicht frei. Vielmehr haben sich die

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Ermessensbetätigung und der Ermessensentscheid an der Zielsetzung, dem In-
halt und dem Umfang der gesetzlich eingeräumten Ermächtigung zu orientieren
und dürfen nicht den dem Gesetz zugrunde liegenden Gedanken und Werten zu-
widerlaufen (vgl. BK-Hrubesch-Millauer, Art. 4 ZGB N 325 und 327). Das Gericht
muss Ermessensurteile nach objektiven Momenten bzw. Standpunkten fällen.
Missachtet das Gericht diese Schranke, indem es beispielsweise entscheidrele-
vante Sachumstände nicht berücksichtigt oder grundsatzlos einmal so oder so
entscheidet oder es einen beliebigen, willkürlichen Entscheid fällt, liegt ein Er-
messensmissbrauch vor. Überdies kommen reine "Menschlichkeitserwägungen"
nicht in Frage (vgl. BK-Hrubesch-Millauer, Art. 4 ZGB N 349).
3.3.3. Aus der Begründung der Vorinstanz erhellt, dass sie ihrem Ermes-
sensentscheid im Wesentlichen die Tatsache zugrunde legte, dass die Gesuchs-
gegnerin beantragte, es seien dem Gesuchsteller gar keine Unterhaltsbeiträge
zuzusprechen, mithin ihre Unterhaltspflicht per se verneinte. Die Vorinstanz setzte
diesem Unterliegen der Gesuchsgegnerin in der Grundsatzfrage das Überklagen
des Gesuchstellers gegenüber und kam zum Schluss, dass unter Berücksichti-
gung dieser Tatsachen eine hälftige Aufteilung der Kosten und ein Wettschlagen
der Parteientschädigungen als angemessen erscheine. Mit diesem Vorgehen
missbraucht die Vorinstanz das ihr im Rahmen von Art. 107 lit. c ZPO zuerkannte
grosse Ermessen nicht. Nicht beanstandet wurde in der Berufung der (Ermes-
sens-)Entscheid der Vorinstanz, die Regelung der Kostenfolge gestützt auf
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO vorzunehmen (vgl. Urk. 98 S. 11; BGE 139 III 358 E. 3).
Die Rüge ist unbegründet.
3.4.1. Sodann rügt die Gesuchsgegnerin die vorinstanzlichen Erwägungen
als aktenwidrig und deshalb willkürlich: Der Gesuchsteller habe nach der Rück-
weisung des Verfahrens in der Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 6. März
2018 ausgeführt, er halte "an seinem Antrag (siehe Eingabe vom 18. Dezember
2014, dort S. 2 oben) fest", der Lebensstandard sei "jedenfalls auf CHF 15'000.–
pro Monat zu erhöhen" und entsprechend sei "die Unterhaltsverpflichtung (…) auf
Fr. 12'500.– zu erhöhen" (m.Hinw. auf Urk. 66 S. 19). Damit habe der Gesuchstel-
ler nach der Rückweisung die im Urteil vom 1. Dezember 2015 festgesetzten Un-

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terhaltsbeiträge nicht mehr akzeptiert. Ursprünglich habe er Unterhaltsbeiträge
von Fr. 20'500.35 pro Monat beantragt, welche er in der Stellungnahme vom
3. Juni 2015 geringfügig auf Fr. 19'980.– pro Monat reduziert habe. Sie, die Ge-
suchsgegnerin, habe die Abweisung des Begehrens auf Zusprechung von Unter-
haltsbeiträgen verlangt. Der Gesuchsteller unterliege hinsichtlich der vom 1. No-
vember 2014 bis zum 31. Dezember 2015 zugesprochenen Unterhaltsbeiträge
von Fr. 6'500.– pro Monat zu 67%, hinsichtlich der vom 1. Januar 2016 bis zum
30. Juni 2018 zugesprochenen Fr. 4'500.– zu 77% und hinsichtlich der ab dem
1. Juli 2018 zugesprochenen Fr. 2'350.– zu 88%. Bezüglich der weiteren Rechts-
begehren (Herausgabe- und Auskunftsansprüche) würden die Parteien nach dem
reformatorischen Entscheid der Rechtsmittelinstanz zu ungefähr gleichen Anteilen
obsiegen und unterliegen. In Würdigung all dieser Umstände sei die hälftige Auf-
erlegung der Gerichtskosten und das Wettschlagen der Parteientschädigungen
offensichtlich unrichtig und willkürlich (Urk. 98 S. 10 ff.).
3.4.2. Mit der Gesuchsgegnerin ist davon auszugehen, dass für die Berech-
nung des Obsiegens und Unterliegens auf die ursprünglichen Anträge der Partei-
en abzustellen ist. Bei einem Antrag des Gesuchstellers auf Unterhalt von
Fr. 19'980.– pro Monat unterliegt er mit mehr als zwei Dritteln. Hingegen hat die
Vorinstanz es als angemessen erachtet, dass vorliegend Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
zur Anwendung gelangt, was - wie bereits dargelegt - mit der Berufung nicht be-
anstandet wird. In rechtmässiger Ausübung ihres Ermessens hat sie berücksich-
tigt, dass der Gesuchsteller im Grundsatz obsiegt (vgl. vorne II./E. 3.3.3). Sodann
erweist sich die Gesuchsgegnerin als die finanziell stärkere Partei. Ihren Einkünf-
ten von Fr. 31'158.50 netto pro Monat (Urk 99 S. 21) steht eine behaupteter Be-
darf von Fr. 22'000.– gegenüber (vgl. Urk. 99 S. 58). Damit realisiert unter Be-
rücksichtigung der inskünftig zu zahlenden Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'350.– ein
monatlicher Überschuss von Fr. 6'808.50. Der Gesuchsteller verfügt über keine
freien Mittel. Die finanzielle Stärke der Parteien darf bei der Auferlegung der Kos-
ten im Rahmen von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO berücksichtigt werden (vgl. Jenny,
in: Sutter-Somm et al., ZPO-Komm., Art. 107 N 12). Betreffend die Auskunftsbe-
gehren und die Herausgabeansprüche ist von einem je hälftigen Unterliegen aus-
zugehen. Es erscheint somit nicht als willkürlich, dass die Vorinstanz gestützt auf

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Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO die Kosten des Verfahrens den Parteien je zur Hälfte
auferlegt und entsprechend die Parteientschädigungen wettgeschlagen hat. Ein
Eingreifen der Berufungsinstanz in den wohl überlegten und vertretbaren Ermes-
sensentscheid der Vorinstanz erscheint nicht als angezeigt. Die Rüge ist abzu-
weisen.
4. Die Gesuchsgegnerin hat im Berufungsverfahren LE160021-O einen Kos-
tenvorschuss von Fr. 7'500.– geleistet (Urk. 115/53; Urk. 115/58). Im angefochte-
nen Entscheid unterblieb eine Abrechnung über diesen Vorschuss (vgl. Urk. 99
S. 61 f., Dispositiv-Ziffer 6), was als Bestandteil des Entscheids über die Gerichts-
kosten von Amtes wegen nachzuholen ist (vgl. Art. 105 Abs. 1 ZPO). Entspre-
chend sind die Kosten des Berufungsverfahrens LE160021-O von Fr. 5'000.– den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Die Kosten werden aus dem im Berufungs-
verfahren LE160021-O geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Gesuchsteller
hat der Gesuchsgegnerin Fr. 2'500.– zu erstatten. Es sind keine Parteientschädi-
gungen zuzusprechen.
III.
1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 und 2 lit. b GebV OG auf Fr. 3'000.–
festzusetzen.
2. Die Gesuchsgegnerin unterliegt bezüglich der Herabsetzung der Unter-
haltsbeiträge (14 x Fr. 48.– plus 30 x Fr. 873.– = Fr. 26'862.–) sowie der bean-
tragten Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Fr. 3'240.– +
Fr. 1'378.50 = Fr. 4'618.50). Sie obsiegt mit Bezug auf die anzurechnenden
Fr. 40'500.–. Der Gesuchsteller macht diesbezüglich geltend, wenn die Vorinstanz
im angefochtenen Urteil die Teilzahlungen nicht berücksichtige, treffe ihn hierfür
kein Verschulden (Urk. 111 S. 4). Hingegen hat er um vollumfängliche Abweisung
der Berufung ersucht und sich somit mit dem vorinstanzlichen Urteil identifiziert.

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Es rechtfertigt sich daher nicht, einen Teil der Kosten im Sinne von Art. 107
Abs. 2 ZPO auf die Staatskasse zu nehmen. Vielmehr ist in diesem Umfang von
einem Unterliegen des Gesuchstellers auszugehen. Gestützt auf das Gesagte
sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die Gesuchsgegnerin als
die finanzstärkere Partei erweist, sind die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälf-
te aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Kosten werden aus dem von der
Gesuchsgegnerin geleisteten Vorschuss von Fr. 3'000.– bezogen. Der Gesuch-
steller hat der Gesuchsgegnerin Fr. 1'500.– zu erstatten. Es sind keine Parteient-
schädigungen zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung sowie von Amtes wegen werden die
Dispositiv-Ziffern 1 und 6 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 12. Juli 2019 aufge-
hoben und durch folgende Fassungen ersetzt:
"1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für sich
persönlich folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- 1. November 2014 bis 31. Dezember 2015: Fr. 6'548.–
- 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2018: Fr. 5'373.–
- ab 1. Juli 2018: Fr. 2'350.–
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils
auf den Ersten eines jeden Monats. Die Unterhaltsbeiträge ab
1. Juli 2018 sind einstweilen unbefristet für die weitere Dauer des
Getrenntlebens zu bezahlen.
Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchsgegnerin die dem Gesuch-
steller in Absatz 1 zugesprochenen Unterhaltsbeiträge vom 1. Mai
2016 bis zum 31. Januar 2017 im Umfang von Fr. 40'500.– be-
reits getilgt hat.
6. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens LE160021-O von
Fr. 5'000.– werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie wer-
den mit dem im Berufungsverfahren LE160021-O geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. Der Gesuchsteller wird verpflichtet,
der Gesuchsgegnerin Fr. 2'500.– zu ersetzen. Es werden für das

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Berufungsverfahren LE160021-O keine Parteientschädigungen
zugesprochen."
2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts
im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom
12. Juli 2019 bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin
Fr. 1'500.– zu ersetzen.
5. Es werden für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und 98
BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert be-
trägt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschie-
bende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 5. November 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am:
mc