zh_obergericht · NA110036 · 2011-07-26 · de
Zuständigkeit für den Entscheid über die Entlassung; Kostenauflage im FFE; Zustellung, Abwesenheit der Vertretung


ZGB 397b, GG 67 Zuständigkeit für den Entscheid über die Entlassung. Bei
zeitlicher Dringlichkeit kann der Präsident der Vormundschaftsbehörde
entscheiden (E. 2). ZPO 106, GOG 182 Abs. 2, Kostenauflage im FFE. Klinik
und Vormundschaftsbehörde sind "Verfahrensbeteiligte", nicht Partei, und daher
nicht kostenpflichtig (E. 3). ZPO 137, Zustellung, Abwesenheit der Vertretung.
In dringenden Fällen kann auf eine Abwesenheitsmeldung der Vertretung keine
Rücksicht genommen werden (E. 4, vgl. auch OGerZH LF110087).
Der Gesuchsteller wurde am 26. Mai 2011 durch die Vormundschafts-
behörde Z. im Sinne einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung im Betreuungs-
und Pflegezentrum .... untergebracht. Mit Eingabe vom 20. Juli 2011 ersuchte er
die Behörde um Entlassung. Der Präsident der Vormundschaftsbehörde wies das
Gesuch mit Verfügung vom 26. Juli 2011 ab. Mit Eingabe vom 4. August 2011
stellte der Gesuchsteller beim Bezirksgericht Pfäffikon das Begehren um
gerichtliche Beurteilung. Die Einzelrichterin trat darauf mit Verfügung vom 5.
August 2011 nicht ein, und die heute zu beurteilende Berufung richtet sich gegen
diesen Entscheid.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
2. Da die Vormundschaftsbehörde die Unterbringung verfügt hatte, war
für den Entscheid über die Entlassung sie und nicht das Betreuungs- und
Pflegezentrum zuständig (Art. 397b Abs. 3 ZGB). Die zehntägige Frist zur
Anrufung des Gerichts (Art. 397d ZGB) ist gewahrt.
Die Einzelrichterin nimmt an, der Präsident der Vormundschaftsbehörde sei
für seinen Entscheid nicht zuständig gewesen, und sie sanktioniert dies mit
Nichtigkeit seiner Verfügung. Das ist nicht haltbar. Das Bundesgericht hat wohl
entschieden, die Kantone seien nicht frei, zur fürsorgerischen Einweisung für
dringende Fälle neben den Vormundschaftsbehörden als Kollegien die
Präsidenten zuständig zu erklären – der Fall der Dringlichkeit sei mit der
Möglichkeit zur Bezeichnung "anderer geeigneter Stellen" (Art. 397b Abs. 2 ZGB)
abschliessend geregelt, und die Kantone dürften daher nicht daneben auch noch
die Präsidenten der Vormundschaftsbehörden zuständig erklären (BGE 134 III
289). Warum in einem dringenden Fall der Präsident nicht eine "geeignete Stelle"

sein könnte, lässt das Bundesgericht unerklärt, ist angesichts der klaren
Formulierung des Leitentscheides allerdings nicht zu hinterfragen und wird ja mit
dem neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht ohnehin bald bedeutungslos
(Art. 443 ff. nZGB werden das Verfahren von Grund auf neu ordnen) – vor allem
aber geht es im vorliegenden Fall nicht um eine Einweisung, sondern um eine
Entlassung.
Das Gesuch um Entlassung musste hier an die Vormundschaftsbehörde
gerichtet werden, ohne dass das Bundesrecht eine andere Stelle vorsähe wie bei
der Einweisung. Die fürsorgerische Freiheitsentziehung ist die einschneidendste
Massnahme, welche das Zivilrecht überhaupt kennt, und entsprechend dringlich
sind Entlassungsgesuche zu behandeln. Die Vormundschaftsbehörden, zur Zeit
häufig noch mit Laien besetzt, sind in der Regel gar nicht in der Lage,
unverzüglich oder doch innert ganz weniger Tage einen Entscheid zu fällen. Für
diese Fälle sieht das kantonale Recht die Zuständigkeit des Präsidenten vor (§ 67
GG; anders als offenbar nach dem in BGE 134 III 289 analysierten Recht des
Kantons Schwyz ist die nachträgliche Genehmigung entgegen dem
missverständlichen § 68 Abs. 2 GG nicht erforderlich, vgl. H. R. Thalmann,
Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, § 67 N 4). Dringlich ist eine
Angelegenheit zwar nicht schon dann, wenn sofort irgendetwas getan werden
muss – dafür sind die vorsorglichen Massnahmen da –, wohl aber dann, wenn der
Entscheid in der Sache selbst keinen Aufschub leidet (ZR 104/2005 Nr. 16).
Gerade die strikte Anweisung, eine Person zu entlassen, sobald es ihr Zustand
erlaubt (Art. 397a Abs. 3 ZGB), würde unterlaufen, wenn der Entscheid über ein
Entlassungsgesuch wegen Unabkömmlichkeit von Laien- oder nebenamtlichen
Mitgliedern der Behörde verzögert würde (ZK-Spirig, Art. 397b ZGB N 94).
Endlich hätte die Einzelrichterin sich der Bearbeitung der Sache nicht mit
dem Hinweis auf die (absolute) Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung
entschlagen dürfen. Die Nichtigkeit als absolute Unbeachtlichkeit einer
Massnahme ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen und jedenfalls dort nicht
angebracht, wo eine Instanz mit der Materie sehr wohl befasst und nur in
gewissen Fällen un-zuständig ist.

Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und hat zur Folge,
dass die Einzelrichterin sich mit dem bei ihr gestellten Gesuch unverzüglich zu
befassen haben wird.
3. Kosten sind damit nicht zu erheben. Eine Kostenauflage an die
Vormundschaftsbehörde ist abzulehnen, analog zur Situation der
verfahrensbeteiligten Klinik bei einem an diese gerichteten Gesuch um
Entlassung. Damit kommt auch keine Prozessentschädigung in Frage, und das
Gesuch um unentgeltliche Vertretung bleibt zu behandeln. Dieses ist zu prüfen,
wenn der Vertreter des Gesuchstellers die in Aussicht gestellten Unterlagen
nachgebracht hat.
4. Mit einer neusten Eingabe teilt der Vertreter des Gesuchstellers mit,
dass er bis 22. August 2011 abwesend sei, und er ersucht darum, den Entscheid
zurückzuhalten. Darauf kann keine Rücksicht genommen werden in einem
Verfahren, das mit grösster Beschleunigung geführt werden muss. Dazu drängt
sich noch der folgende Hinweis an die Einzelrichterin auf: Falls diese noch
während der Abwesenheit des Anwalts einen Termin für die mündliche
Verhandlung ansetzen oder auch nur absprechen will, und wenn sie der
Auffassung ist, eine anwaltliche Vertretung sei notwendig, wird sie dem
Gesuchsteller von Amtes wegen einen anderen Anwalt zu bestellen haben.
Es wird beschlossen:
1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und die Einzelrichterin wird
angewiesen, das vom Berufungskläger bei ihr eingereichte Gesuch
unverzüglich zu behandeln.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 16. August 2011
Geschäfts-Nr.: NA110036-O/U