zh_obergericht · RE140027 · 2015-01-07 · de
Eheschutz (Verschiebungsgesuch)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE140027-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 7. Januar 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Eheschutz (Verschiebungsgesuch)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 27. November 2014 (EE140050-G)

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Erwägungen:
1.1 Die Parteien stehen seit dem 12. September 2014 vor Vorinstanz in ei-
nem Eheschutzverfahren (Urk. 7/1-3). Mit Schreiben vom 5. November 2014 er-
suchte die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) um
Erlass superprovisorischer Massnahmen (Urk. 7/8 S. 2). Dieses Gesuch wurde
mit Verfügung der Vorinstanz vom 7. November 2014 abgewiesen (Urk. 7/11). In
der Folge wurden die Parteien mit Verfügung vom 10. November 2014 zur Ver-
handlung betreffend vorsorgliche Massnahmen auf den 27. November 2014 vor-
geladen (Urk. 7/13). Daraufhin ersuchte der Gesuchsgegner und Beschwerdefüh-
rer (fortan Gesuchsgegner) mit Schreiben vom 25. November 2014 (vorab per
Fax) um Verschiebung der angesetzten Verhandlung (Urk. 7/17-19; Urk. 7/23-27).
Mit Verfügung vom 27. November 2014 wies die Vorinstanz das entsprechende
Gesuch ab (Urk. 7/31 S. 3 = Urk. 2 S. 3); die Verhandlung wurde durchgeführt
(Urk. 7/28).
1.2 Mit Schreiben vom 18. Dezember 2014 (gleichentags zur Post gege-
ben, eingegangen am 19. Dezember 2014) erhob der Gesuchsgegner innert Frist
Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"Es sei die Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren vom 27. November
2014 betreffend Abweisung des Verschiebungsgesuchs des Gesuchsgegners und Be-
schwerdeführers vollumfänglich aufzuheben und es sei die Einzelrichterin im summarischen
Verfahren anzuweisen, zu einer Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vorzula-
den;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin und Beschwerde-
gegnerin."
Sodann stellte er folgenden prozessualen Antrag (Urk. 1 S. 2):
"Es sei der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren."
2.1 Bei der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 27. November
2014 handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung. Eine solche ist gemäss
Art. 319 lit. b ZPO anfechtbar in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art. 319 lit. b

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Ziff. 1 ZPO) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO).
2.2 Der Gesuchsgegner ist der Ansicht, dass die Ablehnung eines begrün-
deten Verschiebungsgesuchs als Rechtsverweigerung selbständig mit Beschwer-
de angefochten werden könne (Urk. 1 S. 10). Er beruft sich dabei auf die von
Bühler in der ersten Auflage des Basler Kommentars zur ZPO geäusserten Auf-
fassung (BSK ZPO-Bühler, N 11 [recte N 10] zu Art. 136 [recte Art. 135]). In der
2. Auflage scheint derselbe Autor an dieser Auffassung nicht mehr festhalten zu
wollen. Er schreibt zwar, dass ein Entscheid, mit dem ein Verschiebungsgesuch
zu Unrecht abgelehnt werde, eine Rechtsverweigerung darstellen könne, sieht
aber die Möglichkeit der selbständigen Anfechtung nur für den Fall vor, dass der
gesuchstellenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne
von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO drohe; eine solche Konstellation werde allerdings nur
selten gegeben sein. Regelmässig sei daher der ablehnende Verschiebungsent-
scheid erst mit dem gegen den Endentscheid gegebenen Rechtsmittel anfechtbar
(BSK ZPO-Bühler, 2. A., Art. 135 N 36 f.). Gegenstand der Rechtsverweigerungs-
und Rechtsverzögerungsbeschwerde nach Art. 319 lit. c ZPO bildet ausschliess-
lich die sogenannte formelle Rechtsverweigerung, die sich in einer unrechtmässi-
gen Verweigerung oder Verzögerung eines anfechtbaren Entscheides äussert,
nicht aber die materielle Rechtsverweigerung. Letztere liegt vor, wenn die zustän-
dige Behörde zwar entscheidet, ihr Entscheid jedoch in der Sache – wie vorlie-
gend vom Gesuchsgegner geltend gemacht (Urk. 1 S. 9) – willkürlich ist (Frei-
burghaus/ Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013,
Art. 319 N 17; BSK ZPO-Spühler, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 319 N 22). Vorlie-
gend hat die Vorinstanz entschieden, weshalb eine Beschwerde nach Art. 319
lit. c ZPO nicht greift.
2.3.1 Die Anfechtung eines prozessleitenden Entscheides, in dem ein
Verschiebungsgesuch abgewiesen wird, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Entspre-
chend aber ist lediglich eine Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO möglich,
wobei für deren Zulassung ein drohender, nicht leicht wiedergutzumachender

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Nachteil vorausgesetzt ist (Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
a.a.O., Art. 135 N 5; Huber in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, Art. 135 N 16;
Frei in: BK-ZPO, Art. 135 N 11; KUKO ZPO-Weber, Art. 135 N 7). Ein solcher
Nachteil ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn er auch durch einen für den An-
sprecher günstigen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr beseitigt werden
kann. Darüber hinaus ist eine Anfechtung auch dann möglich, wenn die Lage der
betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird.
In der Literatur wird unter Verweis auf die Botschaft die Auffassung vertreten,
dass bei Vorladungen (Art. 133/134 ZPO), Terminverschiebungen (Art. 135 ZPO),
Fristansetzungen und -erstreckungen (Art. 144 ZPO) oder Beweisanordnungen
(Art. 231 ZPO) ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil kaum je in Be-
tracht fallen könne (Sterchi in: BK-ZPO, Art. 319 N 14; Blickensdorfer in: Brun-
ner/Gasser/Schwander, ZPO, Art. 319 N 41).
2.3.2 Das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen (Zulässigkeitsvo-
raussetzungen des Rechtsmittels) ist von Amtes wegen zu prüfen, doch, wie all-
gemein bei der Prüfung von Prozessvoraussetzungen, nur auf Basis des dem Ge-
richt vorgelegten Tatsachenmaterials (Müller in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO
Art. 60 N 1). Entsprechend muss die betroffene Partei den nicht leicht wiedergut-
zumachenden Nachteil dartun, d.h. sie ist beweispflichtig, sofern die Gefahr nicht
von vornherein offenkundig ist (Sterchi, a.a.O., Art. 319 N 15). Fehlt die Rechts-
mittelvoraussetzung des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teils, so ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.3.3 Der Gesuchsgegner sieht den nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil in einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, führt er doch an, mit der un-
gerechtfertigten Abweisung seines durchaus begründeten Verschiebungsgesuchs
keine Möglichkeit gehabt zu haben, sich gegen die zahlreichen bewusst wahr-
heitswidrigen Vorbringen der Gesuchstellerin angemessen und unmittelbar zu
verteidigen. So habe das Gericht in der Vorladung vom 10. November 2014 an-
gedroht, dass es die Eingaben berücksichtige, welche dem Gericht eingereicht
worden seien, und seinen Entscheid gestützt auf die Akten und Vorbringen der
anwesenden Partei fälle. Das ungenügend entschuldigte Fernbleiben einer Partei

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solle auch zu ihrem Nachteil gewürdigt werden. Dies seien alles offensichtliche
Nachteile, welche die willkürliche und ungerechtfertigte Ablehnung des Verschie-
bungsgesuchs nach sich ziehe (Urk. 1 S. 8 f.).
2.3.4 Dem kann nicht zugestimmt werden, da die Rüge der Gehörsverlet-
zung im Rechtsmittel gegen den Endentscheid vorgebracht werden kann (vgl.
BGer 5A_307/2011 vom 13. Juli 2011, E. 2; vgl. BGE 133 III 629 E. 2.3.1). Mit
dem Endentscheid können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Es
steht somit ein vollkommenes Rechtsmittel zur Verfügung, und es können sowohl
materielle als auch verfahrensrechtliche (prozessuale) Fehler gerügt werden
(Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 310 N 13).
Der Gesuchsgegner behauptet nicht, er könne die Rüge, wonach die seiner Auf-
fassung nach zu Unrecht nicht verschobene Verhandlung ihn von Parteivorträgen
ausschliesse und seine Parteirechte verletze, nicht mehr im Rahmen des
Rechtsmittels in der Hauptsache zusammen mit dem Endentscheid vortragen.
Damit kann nicht von einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne
von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO gesprochen werden. Entsprechend sind die Anfech-
tungsvoraussetzungen für die Verfügung vom 27. November 2014 nicht erfüllt und
auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.
3. Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig bzw.
unbegründet, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpar-
tei verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Entsprechend muss auch nicht
mehr über den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung entschieden
werden.
4.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 600.– festzusetzen. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei,
welche das Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO),
weshalb dem Gesuchsgegner die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens auf-
zuerlegen sind.

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4.2 Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerde-
verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Gesuchsgegner
auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
je eines Doppels von Urk. 1, Urk. 3 und Urk. 4/2-4, sowie an das Einzelge-
richt im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. Februar 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am: js