zh_obergericht · KD130001 · 2013-04-18 · de
Verfahren der Rekurskommission, Zuweisung an eine andere Instanz, Kostenfreiheit der Schlichtung bei Miete und Pacht


§ 19 OrgVO/OG, Verfahren der Rekurskommission. Das Verfahren richtet sich im Prinzip nach
dem VRG (E 3.1). § 117 GOG, Zuweisung an eine andere Instanz. Zuständig bei einer Schlich-
tungsbehörde in Mietsachen ist entgegen dem Wortlaut des Gesetzes das Obergericht (E 3.2).
Voraussetzung für die Zuweisung an eine andere Instanz ist ein korrektes Ausstandsverfahren in
der ordentlicherweise zuständigen Instanz (E 3.3). Art. 113 Abs. 2 lit. c ZPO, Kostenfreiheit der
Schlichtung bei Miete und Pacht. Die Kostenfreiheit gilt auch für das Rechtsmittelverfahren (E. 4)
Der Präsident des Bezirksgerichts Y. rief in einer mietrechtlichen Auseinandersetzung die
Schlichtungsbehörde Y. an. Deren Vorsitzender, ein Gerichtsschreiber des Bezirksgerichts, ersuch-
te die Verwaltungskommission darum, die Sache einer anderen Schlichtungsbehörde zuzuweisen.
Den entsprechenden Entscheid der Verwaltungskommission focht die Vermieterin bei der Re-
kurskommission an.
(aus den Erwägungen der Rekurskommission:)
2.2 Mit Schreiben vom 8. April 2013 zog die Beklagte ihr Rechtsmittel zurück. Damit ist
das Verfahren der Rekurskommission erledigt, und der Entscheid der Verwaltungskommission ist
rechtskräftig. Da sich verschiedene Fragen gestellt haben, welche auch in anderen Verfahren zu
prüfen sein könnten, rechtfertigen sich gleichwohl die nachstehenden Erwägungen:
3.1 Der Entscheid über die Umteilung einer Sache im Sinne von § 117 GOG ist der Sache
nach eine prozessleitende Verfügung im Rahmen eines hängigen Verfahrens. Auch wenn die
Verwaltungskommission als Aufsichtsbehörde entschied, tat sie es in dieser Frage nicht als
Rechtsmittel-, sondern als erste Instanz. Damit steht der Weiterzug an die Rekurskommission zur
Verfügung (§ 19 Abs. 1 OrgVO/OG).
Das Rechtsmittel wird in § 19 OrgVO/OG als Rekurs bezeichnet. Die Rechtsmittelbelehrung
der Verwaltungskommission nennt es Beschwerde. Im Rahmen der Rechtsmittel gegen altrechtli-
che Ausstands-Entscheide (§ 100 GVG/ZH) hat die Rekurskommission tatsächlich entschieden,
weil dieser Weiterzug sich direkt auf Art. 50 Abs. 2 ZPO abstützt, sei es von Bundesrechts wegen
eine Beschwerde im Sinne von Art. 319 ZPO (OGerZH KD110003 vom 5. Mai 2012 E. III/2). In an-
deren Fällen besteht aber kein ausreichender Grund, die Terminologie der massgebenden
Rechtsgrundlage zu übergehen. Das Rechtsmittel ist demnach als Rekurs zu bezeichnen.

Auch wenn das Bundesgericht schreibt, es "[scheine] sich beim Rechtsmittelzug von der
Verwaltungs- an die Rekurskommission nur um eine übergangsrechtliche Notlösung zu handeln"
(BGer *5A_448/2012 vom 17. Januar 2013), ist das anwendbare Verfahren zu klären. Ausdrückli-
che Vorschriften des Bundes dazu gibt es nicht, und der Kanton hat ebenfalls keine aufgestellt.
Wenn es um Beschwerden im Sinne von Art. 50 Abs. 2 ZPO gegen Ausstands-Entscheide geht,
liegt die Anwendung der ZPO auf der Hand (das wurde bisher auch nie in Frage gestellt). Auch
andere mögliche Geschäfte der Rekurskommission pflegen einen mehr oder weniger engen Be-
zug zu einem Zivilprozess zu haben. Hingegen geht es regelmässig eher um Justizverwaltung als
um Rechtsprechung - etwa im heute zu beurteilenden Fall der Zuweisung an eine gleich geordne-
te Instanz, oder in einem früheren Fall, wo streitig war, ob ein Notar durch die Aufsichtsbehörde
vom Amtsgeheimnis entbunden werden solle. Von da her scheint es angezeigt, die Bestimmun-
gen zum Rekurs im kantonalen Verwaltungsverfahren analog anzuwenden - was auch die Be-
zeichnung "Rekurs" in § 19 OrgVO/OG nahe legt, denn einen Rekurs gibt es im Zivilprozess- und
auch im Zwangsvollstreckungsrecht nirgends mehr. Das bedeutet insbesondere, dass die Rekurs-
kommission in den Geschäften, die nicht der ZPO unterstehen, an die gestellten Anträge nicht
gebunden ist (§ 27 VRG), und dass sie den massgeblichen Sachverhalt von Amtes wegen erstellt
(§ 7 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, VRG 2. Aufl. 1999, N. 70 der Vorbemerkungen zu §§ 19-28, N. 4 zu
§ 27a) und dass dem Lauf der Weiterzugsfrist und dem Rechtsmittel selber aufschiebende Wir-
kung zukommt (§ 25 VRG).
3.2 § 117 GOG gestattet es unter bestimmten Voraussetzungen (dazu sogleich), von der
gesetzlichen Zuständigkeitsordnung abzuweichen. Diesen Entscheid trifft "die Aufsichtsbehörde"
(§ 117).
Im heute zu entscheidenden Fall geht es um das Tätigwerden einer Schlichtungsbehörde.
Die paritätischen Schlichtungsbehörden in Miet- und Pachtsachen unterstehen ebenso wie die
Friedensrichter (= die Schlichtungsbehörden im Sinne von Art. 197 ZPO für alle anderen Mate-
rien) der Aufsicht des Bezirksgerichts (§ 81 Abs. 1 lit. a und b GOG). Auf den ersten Blick scheint
also, dass für den angefochtenen Entscheid das Bezirksgericht zuständig gewesen wäre, und nicht
das Obergericht resp. dessen Verwaltungskommission. Dass sich beim Bezirksgericht wegen der
Parteistellung seines Präsidenten auch dafür die Ausstands-Frage gestellt hätte, ändert für die
Zuständigkeitsfrage vorerst nichts - es hätte dann eben vorweg die Instanz für den Entscheid über
die Bestimmung der Schlichtungsbehörde bestimmt werden müssen.

Die Problematik liegt auf einer anderen Ebene: Wie gesehen, entscheidet das Bezirksge-
richt über die Zuweisung eines Geschäftes an einen anderen Friedensrichter, wenn der zuständi-
ge Amtsträger (und, so ist zu ergänzen: auch sein ordentlicher Stellvertreter) wegen Befangenheit
nicht handeln kann. Bei diesem Entscheid geht es nicht so sehr darum, die Zuständigkeit einer
Instanz aufzuheben (die ist bereits faktisch aufgehoben durch den Ausstand), sondern darum,
eine andere Instanz anzuweisen, die Sache zu behandeln. Das kann das Bezirksgericht bei den
Friedensrichtern tun, weil ihm alle Friedensrichter in seinem Bezirk administrativ unterstehen.
Schlichtungsbehörden in Mietsachen gibt es aber pro Bezirk nur eine. Sind alle ihre Mitglieder im
Ausstand, kann dies das zuständige Bezirksgericht feststellen (ohne dass dem eine eigene rechtli-
che Bedeutung zukäme). Das Bearbeiten der Sache einer andere Schlichtungsbehörde zu über-
tragen, steht ihm aber nicht zu, denn die anderen Schlichtungsbehörden unterstehen je dem
Gericht ihres Bezirks - beispielweise diejenige des Bezirks Z. dem Bezirksgericht Z.
Es ist nicht erinnerlich, dass diese Problematik bei der Erarbeitung und der Diskussion des
GOG zur Sprache kam. Das Gesetz enthält damit eine (systematische) Lücke. Im Sinne von Art. 1
Abs. 2 ZGB ist sie so zu füllen, dass der Entscheid über die Zuweisung einer anderen Schlichtungs-
behörde in Mietsachen dem Obergericht resp. dessen Verwaltungskommission (als der mittelba-
ren Aufsichtsbehörde, § 80 Abs. 2 GOG) zusteht.
Der heute zu beurteilende Entscheid ist also unter dem Gesichtspunkt der Zuständigkeit
einwandfrei.
3.3 Wenn über die Sache entschieden werden müsste, wäre schwieriger zu klären, ob
die Voraussetzungen für die Bezeichnung einer ausserordentlich zuständigen Instanz erfüllt wa-
ren.
Die Verwaltungskommission nahm den Fall anhand aufgrund einer Mitteilung des leiten-
den Gerichtsschreibers des Bezirksgerichts Y., dass ein Tätigwerden der Schlichtungsbehörde in
der Sache des Gerichtspräsidenten "nicht opportun" sei. Eine Sache kann (nur) dann einer ande-
ren als der ordentlicherweise zuständigen Instanz zugewiesen werden, wenn diese "infolge Aus-
stands (…) nicht besetzt werden kann" (§ 117 GOG) - denn eine solche Massnahme tangiert den
Anspruch der Parteien auf das gesetzmässige Gericht. Insbesondere ist daran zu erinnern, dass
die Parteien auf den Ausstand einer Person verzichten können (früher § 102 Abs. 1 GVG/ZH, heu-
te indirekt Art. 49 Abs. 1 ZPO). Zwar dürfte auch heute gelten, dass einer Person selber der ge-
wünschte Ausstand nicht verweigert werden soll, wenn sie gewissenhaft das Bestehen eines Aus-

standsgrundes erklärt (§ 100 Abs. 2 erster Satz GVG/ZH). Wie es sich damit verhält, muss im Ein-
zelfall geklärt werden. Das erwähnte Schreiben des leitenden Gerichtsschreibers sagt dazu wenig
aus, auch wenn man ihm bei gutem Willen entnehmen kann, der Schreibende erkläre sich selber
in der Sache seines Präsidenten als befangen.
Die Beklagte machte geltend, sie habe die Schlichtungsbehörde Y. immer als neutral und
professionell erlebt, und sie sehe nicht, weshalb das hier anders sein solle.
Was die Vorsitzenden der Schlichtungsbehörde angeht, ist dem zu entgegnen, dass sie (al-
les Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber des Bezirksgerichts: § 64 Abs. 1 lit. a GOG) so
eng mit dem Gerichtspräsidenten zusammenarbeiten und von diesem so sehr abhängig sind, dass
es kaum zumutbar scheint, sie gegen ihren Willen und/oder gegen den Willen der Parteien eine
Sache ihres Vorgesetzten behandeln zu lassen. Eine Ausnahme ist denkbar, wenn eine Gerichts-
schreiberin etwa zwischen bereits erfolgter Wahl zur Richterin und dem Amtsantritt oder über-
haupt im gekündigten Arbeitsverhältnis steht (und das Arbeitszeugnis bereits erhalten hat).
Wünschbar wäre generell analog der Praxis in den Fällen, in welchen ein Richter oder eine Rich-
terin betroffen ist, eine Erklärung aller in Frage kommenden Vorsitzenden der Schlichtungsbe-
hörde zu ihrem Ausstand (Art. 48 ZPO). Jedenfalls aber sollte das Gesuch an die Verwaltungs-
kommission den Ausstand deutlich(er) benennen, und nicht bloss mit mangelnder "Opportunität"
begründet werden - das ist gegenüber dem Anspruch der Parteien auf die gesetzliche Besetzung
des Gerichtes etwas unpräzis formuliert.
In der Schlichtungsbehörde wirken auch Vertreterinnen und Vertreter der Verbände mit
(Art. 200 Abs. 1 ZPO). Diese unterstehen zwar an sich wie die Gerichtsschreiberinnen und die
Gerichtsschreiber der Aufsicht des Bezirksgerichts (§ 81 Abs. 1 lit. b GOG). Vom Gerichtspräsiden-
ten eigentlich abhängig sind sie allerdings nicht. Ob sie in einem Fall wie dem heutigen selber den
Ausstand verlangen oder ob eine Partei sie ablehnt, ist also nicht klar. Denkbar wäre, die Schlich-
tungsbehörde durch einen oder eine ausserordentliche(n) Vorsitzende(n) präsidieren zu lassen,
um den Anspruch der Parteien auf die gesetzmässige Besetzung so weit als möglich zu wahren.
Möglich wäre anderseits wohl auch die Überlegung, dass eine Schlichtungsbehörde wenn mög-
lich in der als Ganzes eingespielten Besetzung tagen können sollte, und dass in diesem Sinn der
Beizug (nur) eines oder einer ausserordentlichen Vorsitzenden im Sinne des Gesetzes "nicht an-
gebracht" sei. Dazu müsste sich die entscheidende Instanz allerdings äussern, und für diesen Ent-

scheid dürfte regelmässig beachtlich sein, ob die "weiteren Mitglieder" (also die Verbandsvertre-
ter) formell im Ausstand sind oder nicht.
Wäre die Sache nicht durch den Rückzug des Rechtsmittels erledigt worden, hätte die Re-
kurskommission demnach die Grundlagen für den Entscheid ergänzend erstellen müssen.
3.4 (…)
4. Für die Kosten des Verfahrens ist Ausgangspunkt Art. 113 Abs. 2 lit. c ZPO: "Im
Schlichtungsverfahren" bei einer Streitigkeit aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräu-
men werden keine Kosten erhoben. Nach der Praxis der für Mietsachen zuständigen II. Zivilkam-
mer des Obergerichts gilt das auch für ein Rechtsmittel im Rahmen des Schlichtungsverfahrens
(OGerZH PD110005 vom 23. Juni 2011). Diese Praxis ist auch für das vorliegende Rekursverfahren
zu übernehmen.
Obergericht, Rekurskommission
Beschluss vom 18. April 2013
Geschäfts-Nr.: KD130001-O/U