zh_obergericht · LC140032 · 2015-09-02 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC140032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Dr. M. Schaffitz und Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. L. Casciaro
Beschluss vom 2. September 2015
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 2. Oktober 2014

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Eheleute und haben zwei gemeinsame Kinder,
C._____, geb. tt.mm.2002, und D._____, geb. tt.mm.2004. Der Kläger und Beru-
fungskläger (nachfolgend Kläger) ist Elektroingenieur. Er lebt in Paris. Die Beklag-
te und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) ist Informatikerin und lebt in Zü-
rich. Die Kinder wohnen bei ihr. Seit dem Jahr 2005 standen sich die Parteien in
einem Scheidungsverfahren vor der Vorinstanz gegenüber, das mit dem ange-
fochtenen Entscheid vom 2. Oktober 2014 erstinstanzlich beendet wurde. Über
den Verfahrensgang vor der Vorinstanz gibt der angefochtene Entscheid Auskunft
(Urk. 106 S. 4 - 7).
2.1. Mit Eingabe vom 10. November 2014 erhob der Kläger Berufung ge-
gen den Entscheid der Vorinstanz. Er focht das Urteil nahezu vollumfänglich an,
einzig gegen den Scheidungspunkt und die Zuteilung der Obhut über die gemein-
samen Kinder an die Beklagte ging er nicht vor. Weiter beantragte er eine Abän-
derung der vorsorglichen Massnahmen sowie Massnahmen zur vorsorglichen
Beweissicherung. In prozessualer Hinsicht verlangte er die Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung seines Anwaltes als unentgeltlichen
Rechtsbeistand (Urk. 105 S. 2 f.).
2.2. Mit Verfügung vom 25. November 2014 wurde der Beklagten Frist
angesetzt, die Berufung zu beantworten und zu den Gesuchen um unentgeltliche
Rechtspflege und vorsorgliche Beweissicherung Stellung zu nehmen (Urk. 112
S. 2 f.). In der Folge verzichtete die Beklagte auf ein Rechtsmittel gegen die nicht
angefochtenen Punkte des vorinstanzlichen Urteils, beantragte die Vormerk-
nahme der Rechtskraft der betreffenden Dispositivziffern sowie die Sistierung des
Verfahrens, um Vergleichsverhandlungen zu führen (Urk. 120). Ihrem Antrag wur-
de mit Beschluss vom 14. Januar 2015 statt gegeben (Urk. 124 S. 4). Die Rechts-
kraft der Scheidung per 6. Januar 2015 wurde dem zuständigen Zivilstandsamt
am 14. Januar 2015 mitgeteilt (Urk. 125).

- 3 -
2.3. Mit Eingaben vom 29. Juni 2015 und 2. Juli 2015 zog der Kläger sei-
ne Berufung und die Massnahmenbegehren vollumfänglich zurück (Urk. 140 und
142). Ausserdem reichte er eine Vereinbarung ein, wonach sich der Kläger ver-
pflichtet, die Berufung zurückzuziehen, die Parteien gemeinsam beantragen, die
Kosten des vorliegenden Verfahrens je hälftig aufzuerlegen und die Parteient-
schädigungen wettzuschlagen (Urk. 141). An seinem Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege hielt der Kläger dabei ausdrücklich fest (Urk. 140).
2.4. Mit Eingabe vom 29. Juni 2015 beantragte die Beklagte die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung ihres Anwaltes als un-
entgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 137 S. 1).
2.5. Mit Verfügung vom 2. Juli 2015 wurden die Parteien aufgefordert, wei-
tere Unterlagen zur Prüfung ihrer Begehren um unentgeltliche Rechtspflege ein-
zureichen (Urk. 143 S. 3 ff.). Die Parteien kamen dieser Aufforderung mit Einga-
ben vom 21. Juli 2015 (Urk. 146 -148) und vom 10. August 2015 (Urk. 149 -151)
nach.
II.
Ein Rechtsmittel zurückzuziehen steht in der Disposition des Rechtsmittel-
klägers, auch wenn wie vorliegend Kinderbelange, die der Offizialmaxime unter-
stehen, betroffen sind. Die Rückzugserklärungen vom 29. Juni 2015 betreffend
die Berufung (Urk. 140) und vom 2. Juli 2015 betreffend das Massnahmeverfah-
ren (Urk. 142) sowie der gemeinsame Antrag auf hälftige Kostenauflage und Ver-
zicht auf Parteientschädigung vom 29. Juni 2015 (Urk. 141) sind klar und eindeu-
tig. Das vorliegende Berufungsverfahren ist daher unter antragsgemässer Rege-
lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen als durch Rückzug erledigt abzu-
schreiben. Die Dispositivziffern 2 sowie 4 - 13 des Urteils des Einzelgerichts im
ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 2. Oktober
2014 sind damit am 29. Juni 2015 in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu
nehmen ist.

- 4 -
III.
1. Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ist es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig,
wird ihr auch ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben (Art. 118 Abs. 1 lit. c
ZPO).
2.1. Gemäss der Scheidungsvereinbarung der Parteien erhält der Kläger
zur Wiedergutmachung aller erlittenen Nachteile EUR 80'000.– (Urk. 151/22 S. 5
Art. 4). Der Kläger macht geltend, sein Vater und zwei Onkel hätten bis anhin dar-
lehensweise seine Anwaltskosten in der Grössenordnung von EUR 65'000.– be-
zahlt (Urk. 21). Ausserdem seien EUR 7'000.– an Anwaltskosten in Frankreich
sowie Gerichts- und Anwaltskosten von Fr. 2'446.14 in der Schweiz noch offen
(Urk. 149 S. 2).
2.2. In den Akten findet sich eine Erklärung des Vaters des Klägers vom
10. August 2015, in der er bestätigt, die Anwaltskosten des Klägers für die Jahre
2008 bis 2015 in der Höhe von EUR 65'000.– übernommen zu haben. Die hierzu
notwendigen Mittel habe er sich bei verschiedenen Familienmitgliedern ausleihen
müssen. Eine Rückzahlungsverpflichtung wird nicht erwähnt (Urk. 151/21). Weiter
liegt eine Erklärung ebenfalls vom 10. August 2015 eines Herrn E._____ vor, er
habe dem Kläger in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt EUR 10'000.– gelie-
hen, damit dieser die durch die Scheidung verursachten finanziellen Schwierigkei-
ten bewältigen könne. Der Kläger habe sich verpflichtet, das Geld innert kürzester
Frist zurück zu bezahlen (Urk. 151/20).
2.3. Bei der Beurteilung der Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 ZPO gilt
der Effektivitätsgrundsatz umfassend: So wie der ansprechenden Partei nur tat-
sächlich vorhandenes Einkommen und Vermögen anzurechnen ist, sind auch nur
tatsächlich getilgte bzw. tatsächlich zu tilgende Schuldverpflichtungen zu berück-
sichtigen. Der entsprechende Nachweis ist von der ansprechenden Partei zu er-
bringen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskau-
tion, unentgeltliche Prozessführung, Christian Schöbi [Hrsg.], 2001, S. 177; der-

- 5 -
selbe, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 198
zu Art. 117 ZPO). Dass der Kläger verpflichtet ist, seinem Vater die von diesem
übernommenen Anwaltskosten zurückzuzahlen, ist nicht belegt. Dies kann auch
nicht als selbstverständlich angesehen werden, ist es doch im familiären Umfeld
keineswegs unüblich, den Kindern Mittel für grosse und wichtige Ausgaben zu
verschaffen, beispielsweise im Rahmen einer Schenkung oder eines Erbvorbezu-
ges. Dem Kläger ist es damit nicht gelungen nachzuweisen, dass er die
EUR 80'000.– nicht zur Deckung der Kosten des vorliegenden Verfahrens einset-
zen kann. Berücksichtigt man die noch offenen Anwaltskosten in Frankreich von
EUR 7'000.–, das ausstehende und zurückzuzahlende Darlehen in Frankreich
von EUR 10'000.– und die offenen Anwalts- und Gerichtskosten aus weiteren
Verfahren in der Schweiz von rund Fr. 2'500.–, mithin einen Betrag von weniger
als EUR 20'000.–, verbleiben dem Kläger immer noch EUR 60'000.–. Mit dieser
Summe können sowohl die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens als auch
das Honorar seines Anwaltes gedeckt werden. Der Kläger kann daher nicht als
mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO qualifiziert werden, weshalb sein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist.
3.1. Die Beklagte macht nachfolgend dargestellten Bedarf geltend, wobei
die einzelnen Positionen der besseren Übersichtlichkeit halber anders gruppiert
sind, als in ihrer eigenen Darstellung (Urk. 139/30):
Nr. Position Betrag
1 Grundbetrag Beklagte 1350
2 Grundbetrag Kinder (je CHF 600.-) 1200
3 Zuschlag Koscher Essen 170
4 Mietzins 1350
5 Nebenkosten 274
6 Elektrizität 40
7 Hausrat-und Haftpflichtversicherung 30
8 Telefon/Radio/TV 195
9 Öffentlicher Verkehr Beklagte 100
10 Mobility 118
11 Öffentlicher Verkehr Kinder 55
12 Krankenkasse Beklagte (KVG) 452

- 6 -
13 KK Beklagte (VVG) 194
14 Krankenkasse Kinder (KVG) 269.30
15 Krankenkasse (VVG) 16.80
16 Schuldenabzahlung Ausbildung 500
17 Mitgliederbeitrag jüdische Gemeinde 50
18 Anwaltskosten in Frankreich 800
19 Steuern 1000
20 Arbeitsbedingte Zusatzkosten Kleidung, Essen 315
21 Franchise/Selbstbehalt 100
22 Franchise/Selbstbehalt Kinder 70
23 Haushaltshilfe ( 6h à 27.73 pro Woche) 666
24 Fremdbetreuung Kinder 1029
25 Sozialversicherung Kinderbetreuung 162
26 Obligatorische Unfallversicherung Kinderbetreuung 24.85
27 AHV Kinderbetreuung 138
28 Schulkosten Kinder 1500
29 Nachhilfestunden Mathematik für C._____ (120/W x 4W = 480) 480
30 Musikunterricht (Klavier+ Violine) 309
31 Weitere Kurse Kinder 100
32 Miete Violine 104
Total 13161.95
Die Bedarfspositionen der Beklagten wurden im Massnahmenentscheid der
Kammer vom 5. August 2013 eingehend behandelt. In grundsätzlicher Hinsicht ist
daher zunächst auf die entsprechenden Erwägungen zu verweisen (Urk. 63
S. 11 ff.). Die Positionen 1, 2, 4, 5, 7, 9, 12, 14, 17 sowie 28 - 31 geben zu keinen
weiteren Bemerkungen Anlass, da sie mit den betreffenden Bestimmungen des
Kreisschreibens der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zü-
rich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Exis-
tenzminimums vom 16. September 2009 (nachfolgend Kreisschreiben) überein-
stimmen, belegt bzw. notorisch sind und praxisgemäss berücksichtigt werden
können. Nachfolgend ist auf die verbleibenden Positionen näher einzugehen:
3) Die Beklagte ist praktizierende Jüdin, es rechtfertigt sich daher, in ih-
rem zivilprozessualen Grundbedarf den verlangten Zuschlag von Fr. 170.– zu be-
rücksichtigen, um den Mehrkosten für koschere Ernährung für sich und die Kinder
zu begegnen.

- 7 -
6) Kosten für Elektrizität, ausser jene, die für die Heizung benötigt wird,
sind im Grundbetrag gemäss Ziff. II. des Kreisschreibens enthalten. Da die Heiz-
kosten vorliegend bereits bei den Nebenkosten zu berücksichtigen sind (Urk.
139/1-2), kann keine gesonderte Position für Stromkosten einberechnet werden.
8) Für die Kosten von Radio/TV/Internet/Telefon ist praxisgemäss ein
pauschaler Maximalbetrag von Fr. 150.– einzusetzen, da mit diesem bei sorgfälti-
ger Wahl der entsprechenden Abonnemente und haushälterischem Vorgehen
sämtliche notwendigen Informations- und Kommunikationsbedürfnisse ohne wei-
teres gedeckt werden können. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzu-
weisen, dass die Kosten für den Antennenanschluss in der Wohnung bereits bei
den Nebenkosten berücksichtigt wurden (Urk. 139/1).
10) Grundsätzlich können nur die Kosten für den öffentlichen Verkehr für
den Arbeitsweg im Sinne von Ziff. 3.4 lit. a des Kreisschreibens im prozessualen
Grundbedarf berücksichtigt werden. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte ne-
ben der Betreuung der beiden Kinder ein Arbeitspensum von 80 % bewältigt und
dabei ein nennenswertes Einkommen erwirtschaftet, rechtfertigt es sich, ihr den-
noch pauschal einen Zuschlag für die gelegentliche Benutzung eines Mobility-
Fahrzeuges anzurechnen. Die von ihr geltend gemachten Kosten von Fr. 118.–
sind ausgewiesen, sie können daher berücksichtigt werden (139/28).
11) Grundsätzlich sind die Kosten für die Mobilität in der Freizeit aus dem
Grundbetrag zu begleichen. Vorliegend gilt es aber zu berücksichtigen, dass es in
der Stadt Zürich üblich ist, dass Kinder die öffentlichen Verkehrsmittel benützen,
zumal die Nutzung von Fahrrädern verkehrsbedingt für Kinder nur beschränkt
möglich ist. Die Höhe der Kosten von Fr. 55.– pro Monat entsprechen neben den
Juniorkarten ungefähr zwei Mehrfahrtenkarten, die jeweils an sechs Tagen zur
Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel im Lokalnetz berechtigen (vgl. auch
Urk. 139/7). Dies erscheint angemessen und verhältnismässig.
13 und 15) Zusatzversicherungen gemäss VVG können praxisgemäss
ausser in vorliegend nicht gegebenen Ausnahmefällen nicht berücksichtigt wer-
den.

- 8 -
16) Die Rückzahlungspflicht für Ausbildungskosten an den Arbeitgeber en-
det am 10. Oktober 2015. Die letzte Rate beträgt noch Fr. 278.– (Urk. 139/10).
Die Kosten sind daher nicht mehr zu berücksichtigen.
18) In den Akten finden sich Rechnungen von Anwälten aus Frankreich für
den Zeitraum vom 31. Januar 2014 bis zum 7. Juli 2015 im Gesamtbetrag von
EUR 14'000.– (Urk. 139/12a/1, Urk. 139/12b/1, Urk. 148/4 f.). Vor diesem Hinter-
grund rechtfertigt sich die Berücksichtigung von Fr. 800.– pro Monat zur Tilgung
dieser Ausstände.
19) Die Gesuchstellerin reichte verschiedene Kontoauszüge betreffend die
ordentliche Staats- und Gemeindesteuer ein. Aus diesen geht hervor, dass für
das Jahr 2014 die Steuer provisorisch auf Fr. 5'630.40 bemessen wurde
(Urk. 139/20c/17). Eine höhere Steuerlast für die Staats- und Gemeindesteuern
wurde nie festgelegt (Urk. 139/20 b-c). Die Direkte Bundessteuer ist aufgrund der
Steuererklärung 2014 mit dem Steuerrechner des Kantons Zürich (www.steuer-
amt.zh.ch) auf rund Fr. 310.– zu schätzen. Inskünftig wird die Gesuchstellerin zu-
sätzlich zu ihrem Einkommen die Kinderunterhaltsbeiträge zu versteuern haben,
andererseits werden die Zulagen für die Kinder (insbesondere Krippenzulage, die
nur bis zum Alter von 12 Jahren bezahlt wird) inskünftig sinken. Da im summari-
schen Verfahren die Steuerlast nur geschätzt werden kann, rechtfertigt es sich
von einer solchen in der Höhe von insgesamt rund Fr. 6'000.– pro Jahr auszuge-
hen und der Beklagten daher für die Steuern Fr. 500.– pro Monat anzurechnen.
20) Die Beklagte arbeitet mit einem Pensum von 80 %. Ihr ist daher ein
Zuschlag für auswärtige Verpflegung von Fr. 15.– pro Tag zu gewähren. Aufgrund
des Pensums von 80 % ist von 17 Arbeitstagen pro Monat auszugehen und die-
ser Zuschlag auf Fr. 255.– pro Monat zu bemessen (vgl. Ziff. III. 3.2 des Kreis-
schreibens). Die Mehrkosten für koschere Ernährung wurden schon im Rahmen
des Grundbetrags berücksichtigt (vgl. hiervor). Ein Zuschlag für repräsentative
Kleidung kann vorliegend nicht gewährt werden, zum einen da nicht ersichtlich ist,
dass die Gesuchstellerin repräsentative Aufgaben hat, zum anderen, da ein Klei-
dermehrverbrauch im Sinne von Ziff. III. 3.3 nur bei Arbeitstätigkeiten, welche die

- 9 -
Kleider tatsächlich übermässig beanspruchen, also vor allem bei handwerklichen
Tätigkeiten (Übergewänder), berücksichtigt werden kann.
21) Volljährige Krankenversicherte müssen sich (ausser in vorliegend
nicht gegebenen Ausnahmefällen) gemäss Art. 64 Abs. 1 und 2 KVG zwingend an
ihren Gesundheitskosten mit einer Franchise und einem Selbstbehalt beteiligen.
Die Franchise beträgt gemäss Art. 103 Abs. 1 KVV zumindest Fr. 300.– pro Jahr.
Zusätzlich muss jeder Versicherte einen Selbstbehalt von 10 % seiner Gesund-
heitskosten bis zum Maximalbetrag von Fr. 700.– pro Jahr bzw. rund Fr. 59.– pro
Monat bezahlen (Art. 64 Abs. 2 lit. b KVG in Verbindung mit Art. 103 Abs. 2 KVV).
Für durch die Grundversicherung abgedeckte medizinische Leistungen muss die
Beklagte, welche die minimal zulässige Franchise gewählt hat (Urk. 139/8a/1),
daher maximal Fr. 83.– pro Monat bezahlen. Insofern erweist sich der von ihr gel-
tend gemachte Betrag von Fr. 100.– als zu hoch. Allfällige Kosten, die aus Unfäl-
len herrühren, müssen sodann von der Unfallversicherung des Arbeitgebers der
Beklagten übernommen werden, wobei kein Selbstbehalt bzw. keine Franchise
besteht. Da nur Kosten in der Höhe von Fr. 543.55 im Jahr 2014 entsprechend
rund Fr. 45.– pro Monat ausgewiesen sind (Urk. 139/23a/1) ist nur dieser Betrag
anzurechnen.
22) Ebenso ist bei den ungedeckten Gesundheitskosten der Kinder auf
die im Jahr 2014 ausgewiesenen Kosten von Fr. 238.40 abzustellen und pro Mo-
nat gerundet Fr. 20.– zu berücksichtigen.
23) Die Beklagte behauptet, sie benötige aus medizinischen Gründen ei-
ne Haushaltshilfe. Diese sei auch zunächst nach einem Unfall vom Haftpflichtigen
für eine gewisse Dauer bezahlt worden. Nun würden diese Kosten aber nicht
mehr übernommen, obwohl sie aus gesundheitlichen Gründen nach wie vor auf
die Unterstützung im Haushalt angewiesen sei (Urk. 137 S. 4). Die Beklagte führt
weder substantiiert aus, inwiefern sie aus medizinischen Gründen auf eine Haus-
haltshilfe angewiesen ist, noch sind entsprechende Belege ersichtlich. Auch unter
Berücksichtigung, dass ein in Relation zum Alter der Kinder bereits namhafter Be-
trag für die Beschäftigung einer Hilfsperson für deren Betreuung zu berücksichti-

- 10 -
gen ist (vgl. sogleich), können die Kosten für die Haushaltshilfe nicht angerechnet
werden.
24 - 27) Aufgrund des Arbeitspensums der Beklagten sind Kosten für die
Fremdbetreuung der Kinder zu berücksichtigen. Die Zahlung von Fr. 1'029.– pro
Monat an die Betreuerin ist ausgewiesen (Urk. 139/6). Ebenso sind die Kosten für
die obligatorische Unfallversicherung von Fr. 298.– pro Jahr bzw. rund Fr. 25.–
pro Monat ausgewiesen (Urk. 139/9 = Urk. 139/28). Die Beklagte macht unter
dem Titel "Sozialversicherung Kinderbetreuung" den Betrag von Fr. 162.– pro
Monat geltend und verweist hierzu auf die bereits erwähnte Prämienrechnung der
obligatorischen Unfallversicherung (Urk. 139/9 = Urk. 139/28). Da die Kosten für
die AHV und ALV gesondert geltend gemacht werden, ist nicht ersichtlich, welche
Kosten damit gemeint sein könnten, der genannte Beleg erweist sich als nicht
einschlägig. Die Kosten sind daher nicht zu berücksichtigen. Aus der Rechnung
bzw. der Gewährung des Zahlungsaufschubs der SVA Zürich wird nicht ersichtlich
für was und für welchen Zeitraum die offene Summe von Fr. 1'664.45 geschuldet
ist (Urk. 139/22/1). Es rechtfertigt sich daher nur, die üblichen Sozialabgaben von
6,25 % zu berücksichtigen, mithin einen Betrag von rund Fr. 65.– pro Monat.
32) Die Kosten für die Miete des Musikinstrumentes betragen gemäss
Urk. 139/19 Fr. 25.– und nicht wie geltend gemacht Fr. 104.–.
Im Ergebnis präsentiert sich damit der Bedarf der Beklagten mit den Kindern
wie folgt:
Grundbetrag Beklagte 1350
Grundbetrag Kinder (je CHF 600.-) 1200
Zuschlag Koscher Essen 170
Mietzins 1350
Nebenkosten 274
Hausrat-und Haftpflichtversicherung 30
Telefon/Radio/TV 150
Öffentlicher Verkehr Beklagte 100
Mobility 118
Öffentlicher Verkehr Kinder 55
Krankenkasse Beklagte (KVG) 452

- 11 -
Krankenkasse Kinder (KVG) 269.30
Mitgliederbeitrag jüdische Gemeinde 50
Anwaltskosten Frankreich 800
Steuern 500
Auswärtige Verpflegung 255
Franchise/Selbstbehalt 45
Franchise/Selbstbehalt Kinder 20
Fremdbetreuung Kinder 1029
Obligatorische Unfallversicherung Kinderbetreuung 24.85
AHV Kinderbetreuung 65
Schulkosten Kinder 1500
Nachhilfestunden Mathematik für C._____ (120/W x 4W = 480) 480
Musikunterricht (Klavier+ Violine) 309
Weitere Kurse Kinder 100
Miete Violine 25
Total 10721.15
3.2. Die Einkommenshöhe der Beklagten schwankt, vor allem da sie in
den letzten Jahren Boni in unterschiedlicher, aber stets nennenswerter Höhe er-
halten hat. Im Jahr 2014 versteuerte die Beklagte ein Nettoeinkommen (inkl. aller
Zulagen) von Fr. 109'972.–, im Jahr 2013 von Fr. 115'826.– (Urk. 148/20 [Sam-
melbeilage bestehend aus den Steuererklärungen 2013 und 2014; je Seite 2]). Im
Jahr 2012 deklarierte sie ein Nettoeinkommen von Fr. 98'498.– (Urk. 85/16 S. 2
Pos. 1.1), im Jahr 2011 von Fr. 105'631.– (Urk. 85/17 S. 2 Pos. 1.1) und im Jahr
2010 von Fr. 103'061.– (Urk. 19/5 S. 2). Sie erzielte damit während der letzten 5
Jahre ein durchschnittliches Nettoeinkommen von rund Fr. 106'600.– pro Jahr
bzw. Fr. 8'880.– pro Monat. Die Beklagte macht sodann geltend, die Krippenzula-
ge sei zwischenzeitlich von Fr. 960.– auf Fr. 480.– reduziert worden. Gemäss der
Bestätigung ihrer Arbeitgeberin werden die Krippenzulagen nur solange bezahlt,
bis das betreffende Kind 12 Jahre alt ist (Urk. 85/14). C._____ hat im Herbst 2014
dieses Alter erreicht, D._____ wird im April 2016 12 Jahre alt (Urk. 139/2/1 und
Urk. 148/3 1. Blatt). Anderseits ist auch zu erwarten, dass der Betreuungsauf-
wand für die Kinder mit zunehmendem Alter sinken wird. Zur Beurteilung der Leis-
tungsfähigkeit der Gesuchstellerin im Hinblick auf die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege rechtfertigt es sich daher insgesamt, auf das durchschnittliche

- 12 -
Einkommen der Gesuchstellerin der letzten fünf Jahre abzustellen. Den nachfol-
genden Erwägungen ist daher ein monatliches Nettoeinkommen der Gesuchstel-
lerin vorn rund Fr. 8'880.– (inkl. Bonus und aller Zulagen) zugrunde zu legen. Zu-
sätzlich sind die Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 1'200.– pro Monat zu
berücksichtigen. Im Ergebnis ist der Beklagten ein Reineinkommen von rund
Fr. 10'000.– im Monat anzurechnen.
3.3. Die Konten der Beklagten weisen mit einer Ausnahme keine Saldi
auf, die für die vorliegend zu klärende Frage, ob aus dem Vermögen der vorlie-
gende Prozess finanziert werden kann, von Bedeutung wären (Urk.148/1a S. 8,
Urk. 148/1b S. 3, Urk. 148/1c S. 2, Urk. 148/1d S. 2, Urk. 148/1f letztes Blatt,
Urk. 148/1h, Urk. 148/1i letztes Blatt). Bezüglich des Kontos, das einen Saldo von
rund Fr. 22'000.– aufweist (Urk. 148/1e S. 13), ist zu beachten, dass es sich dabei
um den Saldo per Ende Monat handelt; aus dem Geld muss mithin der Bedarf des
nächsten Monats gedeckt werden. Sodann hat die Gesuchstellerin verschiedene
Verpflichtungen (z.B. AHV für die Kinderbetreuung, Steuern, ZVV-Abo, etc.), die
nicht jeden Monat anfallen. Für diese müssen gewisse Rückstellungen gebildet
werden. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist der Gesuchstellerin nicht
zuzumuten, die vorhandenen Fr. 22'000.– zur Finanzierung des vorliegenden
Prozesses einzusetzen (vgl. zum sog. "Notgroschen": Lukas Huber, DIKE-Komm-
ZPO, Stand 16. 04. 2012, N 38 f. zu Art. 117 ZPO).
3.4. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass die Einkünfte der
Beklagten von rund Fr. 10'000.– pro Monat nicht ausreichen, um ihren zivilpro-
zessualen Grundbedarf von rund Fr. 10'700.– pro Monat zu decken, und sie auch
nicht über ausreichendes Vermögen verfügt, um daraus die Kosten des vorlie-
genden Verfahrens zu bezahlen.
3.5. Im Gegensatz zur unentgeltlichen Prozessführung ist die unentgeltliche
Rechtsvertretung nach konstanter Praxis erst ab demjenigen Zeitpunkt zu bewilli-
gen, in dem ein entsprechendes Gesuch eingereicht worden ist (Art. 119 Abs. 4
ZPO; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 117 N 9
f.). Gemäss Art. 119 Abs. 4 ZPO kann die unentgeltliche Rechtspflege zwar aus-

- 13 -
nahmsweise rückwirkend bewilligt werden, von dieser Möglichkeit ist jedoch nur
äusserst restriktiv Gebrauch zu machen. Eine rückwirkende Bewilligung ist ge-
mäss höchstrichterlicher Praxis nur dann zu erteilen, wenn es wegen der Dring-
lichkeit einer sachlich zwingend gebotenen Prozesshandlung nicht möglich war,
gleichzeitig ein entsprechendes Gesuch zu stellen (Huber, in: DIKE-Komm-ZPO,
Art. 119 N 12 [Stand Printausgabe] m.w.H.). Vorliegend sind keine Gründe er-
sichtlich, dass nicht beispielsweise zusammen mit dem Gesuch um Sistierung des
Verfahrens vom 9. Januar 2015 (Urk. 120) ein Begehren um Bestellung eines un-
entgeltlichen Rechtsbeistandes unter Hinweis auf die betreffenden Erwägungen
im Massnahmenentscheid der Kammer vom 5. August 2013 (Urk. 63 S. 11 ff.)
hätte gestellt werden können. Der Rechtsbeistand der Beklagten wäre mit ande-
ren Worten angesichts der sich summierenden Aufwendungen für die ausserge-
richtlichen Vergleichsbemühungen gehalten gewesen, umgehend ein Gesuch um
Bestellung als unentgeltlicher Rechtsbeistand einzureichen.
3.6. Zusammenfassend ist der Beklagten die unentgeltliche Prozessführung
zu gewähren und ihr ab dem Datum des betreffenden Gesuches, dem 29. Juni
2015, Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand beizuge-
ben.
4.1. Im vorliegenden nicht vermögensrechtlichen Prozess ist von einer
Grundgebühr von Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– auszugehen (§ 12 Abs. 1 und 2 und
§ 6 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 3 GebV OG). Gemäss § 10 Abs. 1 GebV
OG kann die Gebühr aufgrund des Rückzuges bis auf die Hälfte herabgesetzt
werden. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes ist insgesamt eine Entscheid-
gebühr von Fr. 3'000.– angemessen.
4.2. Antragsgemäss sind die Kosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen,
der Anteil der Beklagten ist aber aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungs-
pflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

- 14 -
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung und Bestellung von Rechtsanwalt Dr. X._____ als unentgeltlichen
Rechtsbeistand wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung wird gutgeheissen. Der Beklagten wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
ab 29. Juni 2015 als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Das Verfahren wird als durch Rückzug der Berufung erledigt abgeschrieben.
4. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Dispositivziffern 2 sowie 4 - 13
des Urteils des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht
Zürich, 4. Abteilung, vom 2. Oktober 2014 am 29. Juni 2015 in Rechtskraft
erwachsen sind.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–.
6. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur
Hälfte auferlegt. Der Anteil der Beklagten wird einstweilen aufgrund der Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Gerichtskasse genom-
men. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehal-
ten.
7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage der Dop-
pel von Urk. 146 - 148, an die Beklagte unter Beilage der Doppel von Urk.
149 - 151, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Bezirks-
gericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist wird die Regelung der
Kinderbelange gemäss Urteil der Vorinstanz durch Dispositivauszug dem Zi-
vilstandsamt und der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Zürich gegen
Empfangsschein mitgeteilt.

- 15 -
9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 2. September 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. L. Casciaro
versandt am:
kt