zh_obergericht · PD220013 · 2022-10-31 · de
Nichtigkeit Kündigung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD220013-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Sarbach, Vorsitzender, Oberrichter Dr. E. Pahud
und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
M. Häfeli
Beschluss vom 31. Oktober 2022
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Nichtigkeit Kündigung
Beschwerde gegen eine Verfügung und ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirks-
gerichtes Dielsdorf vom 23. Mai 2022 (MJ210009)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
mietet seit über 40 Jahren eine 2-Zimmerwohnung im 2. Stockwerk der Liegen-
schaft … [Adresse]. Seit einer Eigentumsübertragung im Jahr 2018 ist der Beklag-
te und Beschwerdegegner (nachfolgend: Beschwerdegegner) Eigentümer der
Liegenschaft. Den Eltern der Parteien wurde gleichzeitig eine Nutzniessung an
der Liegenschaft eingeräumt. Nach dem Dahinschied der Mutter der Parteien ist
der Vater der Parteien nunmehr alleiniger Nutzniesser (act. 1 Rz. II./3.1 und 4.1;
act. 10 Rz. 4).
1.2. Die Beschwerdeführerin leitete ein Schlichtungsverfahren bei der (Miet)-
Schlichtungsbehörde des Bezirksgerichts Dielsdorf gegen den Beschwerdegeg-
ner ein. Nachdem eine Klagebewilligung ausgestellt worden war, reichte die Be-
schwerdeführerin beim Mietgericht des Bezirks Dielsdorf (nachfolgend: Vor-
instanz) mit Eingabe vom 22. November 2021 eine Klage mit folgenden, leicht
abgeänderten Rechtsbegehren ein (act. 1 S. 1):
" 1. Es sei festzustellen, dass die mit Brief vom 18.01.2021 erfolgte
(Teil-)Kündigung betr. der Nutzung des Giebelzimmers und des
Estrichs im 3. Stock mangels Aktivlegitimation des Beklagten
rechtswidrig und damit ungültig sei.
2. Es sei sodann (eventualiter) festzustellen, dass vorliegend zwi-
schen den Parteien in Bezug auf das Giebelzimmer und den Est-
richs im 3. Stock ein Mietrechtsverhältnis vorliegt.
3. Es sei schliesslich (subeventualiter) festzustellen, dass die mit
Brief vom 18.01.2021 erfolgte (Teil-)Kündigung betr. der Nutzung
des Giebelzimmers und des Estrichs im 3. Stock nichtig ist."
Die Vorinstanz holte einen Kostenvorschuss und eine Stellungnahme des Be-
schwerdegegners zum Sistierungsantrag ein, den die Beschwerdeführerin zu-
sammen mit ihrer Klage gestellt hatte (act. 6 und act. 9). In seiner Eingabe vom
11. Februar 2022 beantragte der Beschwerdeführer die Abweisung des Sistie-
rungsantrages und bestritt gleichzeitig seine Passivlegitimation. Er ersuchte um
eine Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Passivlegitimation (act. 10).

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Die Vorinstanz setzte der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. Februar
2022 Frist, um hierzu Stellung zu nehmen (act. 14). Dem kam die Beschwerde-
führerin mit Eingabe vom 28. März 2022 nach, in welcher sie die Vorinstanz
gleichzeitig um Berichtigung der Parteibezeichnung der beklagten Partei ersuchte.
Neu solle als beklagte Partei der Vater der Parteien und nicht mehr der Be-
schwerdegegner im Rubrum geführt werden (act. 17). Mit Verfügung vom 23. Mai
2022 wies die Vorinstanz diesen Antrag – neben dem Sistierungsantrag – ab. Mit
Urteil vom gleichen Tag wies sie ferner die Klage wegen fehlender Passivlegitima-
tion des Beschwerdegegners ab (act. 20 = act. 24 [Aktenexemplar] = act. 27). Sie
belehrte die Parteien darüber, dass gegen beide Entscheide das Rechtsmittel der
Beschwerde offen stehe.
1.3. Am 6. Juli 2022 erhob die Beschwerdeführerin das Rechtsmittel der Be-
schwerde mit folgenden Anträgen (act. 25 S. 2):
" 1. Die vorinstanzliche Verfügung vom 23.5.2022 sei aufzuheben und
es sei die vorinstanzliche Parteiberichtigung zu bewilligen.
2.
2.1. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu-
zuerkennen.
2.2. Die Vorinstanz sei in den pendenten Gerichtsverfahren
MJ220003-D (Anfechtung Kündigung) und MJ220002-D (Auswei-
sungsverfahren) sofort richterlich anzuweisen, das jeweilige Ver-
fahren zu sistieren und auszusetzen bis zum Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Beschwerdeverfahrens."
Mit Beschluss vom 13. Juli 2022 verwehrte die Kammer der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung und wies den Beschwerdeantrag Ziff. 2.2 ab, soweit auf die-
sen eingetreten wurde (act. 32). Es wurde ferner ein Kostenvorschuss für die
mutmasslichen Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens eingeholt, welcher in-
nert Frist eingegangen ist (act. 34).

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2.
2.1. Mit Beschwerde anfechtbar sind gemäss Art. 319 ZPO nicht berufungsfähige
erstinstanzliche Endentscheide, Zwischenentscheide und Entscheide über vor-
sorgliche Massnahmen (lit. a) sowie andere erstinstanzliche Entscheide und pro-
zessleitende Verfügungen, in den vom Gesetz bestimmten Fällen (lit. b Ziff. 1)
oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b
Ziff. 2). Die Beschwerde ist grundsätzlich innert 30 Tagen seit Zustellung des (be-
gründeten) Entscheids einzureichen (Art. 321 Abs. 1). Eine lediglich 10-tägige
Frist gilt im summarischen Verfahren oder wenn eine prozessleitende Verfügung
angefochten wird, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2
ZPO).
2.2. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. act. 25 Rz. II./1.9) han-
delt es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um einen Zwischenentscheid.
Zwischenentscheide im Sinne der Zivilprozessordnung werden dadurch charakte-
risiert, dass bei ihnen durch eine abweichende oberinstanzliche Beurteilung sofort
ein Endentscheid herbeigeführt werden kann (so bspw. bei der selbständig eröff-
neten Bejahung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts; vgl. statt vieler: ZK-
REETZ/THEILER, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 308 N 28). Würde dem Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Berichtigung der Parteibezeichnung stattgegeben, würde
nicht sofort ein Endentscheid herbeigeführt, weder unmittelbar noch indirekt . Mit
Blick auf die nachfolgenden Ausführungen kann sodann offen bleiben,, ob die von
der Vorinstanz belehrte Rechtsmittelfrist von 30 Tagen angesichts des Anfech-
tungsobjekts zutreffend war, und, gegebenenfalls, ob die Beschwerdeführerin in
ihrem Vertrauen in die falsche Rechtsmittelbelehrung zu schützen wäre (vgl. hier-
zu BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1; OGer ZH, PP180009 vom 19. März 2018, E. 2c).
2.3. Gegen einen Entscheid über eine Berichtigung der Parteibezeichnung sieht
die Zivilprozessordnung keine spezifische Beschwerdemöglichkeit vor. Eine An-
fechtung mit Beschwerde ist deshalb nur unter den Voraussetzungen von Art. 319
lit. b Ziff. 2 ZPO zulässig. Die beschwerdeführende Partei hat nachzuweisen, dass
ihr ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, andernfalls auf die Be-
schwerde nicht eingetreten werden kann. Nicht leicht wiedergutzumachen ist ein

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Nachteil regelmässig dann, wenn er sich auch bei einem späteren für den Be-
schwerdeführer günstigen Entscheid in der Hauptsache nicht oder nicht mehr
vollständig beheben lässt oder wenn die umstrittene prozessleitende Verfügung
die tatsächliche Lage der betroffenen Partei erheblich erschwert (vgl. CHK-
SUTTER-SOMM/SEILER, Zürich 2021, Art. 319 N 15; BK-STERCHI, Bern 2012, Art.
319 N 11; OGer ZH, PC170043 vom 25. Januar 2018, E. 2.2).
2.4. Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 23. Mai
2022 sowohl die Klage als auch den prozessualen Antrag der Beschwerdeführerin
auf Berichtung der Parteibezeichnung der beklagten Partei abgewiesen. Fällt das
Gericht einen Endentscheid und unterliegt eine Partei gleichzeitig mit prozessua-
len Anträgen, so steht nach Massgabe des Endentscheides in diesem Moment
fest, dass es keine Nachteile mehr gibt, welche gutzumachen wären. Es fehlt
zwangsläufig an der Voraussetzung des nicht mehr leicht wiedergutzumachenden
Nachteils. Eine Partei, welche durch den Endentscheid beschwert ist, hat viel-
mehr auf dessen Aufhebung und Abänderung zu ihren Gunsten hinzuwirken.
Zu diesem Zweck ist das Rechtsmittel in der Hauptsache zu erheben, in welchem
– unter anderem – ein fehlerhafter Entscheid über den prozessualen Antrag be-
anstandet werden kann. Lediglich die Abweisung des prozessualen Antrags anzu-
fechten, verfängt unter diesen Umständen nicht. Vorbehalten bleiben freilich jene
Entscheide, bei denen eine Beschwerde gesetzlich vorgesehen ist und an deren
separater Überprüfung durch die Beschwerdeinstanz nach ergangenem Endent-
scheid überhaupt noch ein aktuelles Interesse besteht (so bspw. bei der Ableh-
nung oder dem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 121 ZPO
oder der Anfechtung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 128 Abs. 4 ZPO).
2.5. In Bezug auf die zu überprüfende Sache bedeutet dies, dass die Vorinstanz
in ihrer Rechtsmittelbelehrung zur angefochtenen Verfügung zu Unrecht auf die
Beschwerdemöglichkeit hingewiesen hat. Selbst wenn die anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit der Rechtsmittelbeleh-
rung zu schützen wäre, könnte sie hieraus keine Vorteile ableiten, denn der Ver-
trauensschutz kann kein Rechtsmittel schaffen, welches nicht existiert (vgl. BGer,
5A_895/2014, 6. Mai 2015, E. 2.4.2; BGE 135 III 470 E. 1.2). Es ist auf die Be-

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schwerde nicht einzutreten. Vor dem Hintergrund des durch die Beschwerdefüh-
rerin zweifelsfrei bezeichneten Anfechtungsobjekts – nämlich konkret und einzig
der Verfügung betreffend die Berichtigung der Parteibezeichnung, nicht aber des
Entscheids in der Hauptsache (Klageabweisung) – ist eine Konversion des unzu-
lässigen Rechtsmittels in das zutreffende Rechtsmittel ausgeschlossen. Eine
Auswechslung des Anfechtungsobjekts wäre im Rahmen einer allfälligen Konver-
sion unzulässig (vgl. zur Konversion BGer, 5A_786/2020, 26. Oktober 2020, E.
3.3.1 und BGer, 5A_221/2018, E. 3.3.1).
3. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das zweitinstanzliche
Verfahren kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist nach
Massgabe von § 4 Abs. 1 und 2, § 7 lit. a, § 10 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und Abs. 2
GebV OG auf Fr. 500.– zu beziffern. Parteientschädigungen sind für das zweitin-
stanzliche Verfahren keine zuzusprechen. Der Beschwerdeführerin nicht, weil sie
unterliegt, dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm im Beschwerdeverfahren keine
Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95
Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt, der
Klägerin und Beschwerdeführerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss
verrechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten und Beschwerde-
gegner unter Beilage eines Doppels von act. 25, sowie an das Mietgericht
des Bezirks Dielsdorf, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter
Fr. 15'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
versandt am:
31. Oktober 2022