zh_obergericht · PS180151 · 2018-09-18 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180151-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 18. September 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Gärtnerei,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Horgen vom 7. August 2018 (EK180208)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen eröffnete mit Urteil vom
7. August 2018 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 3). Dagegen erhob
der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. August 2018 rechtzeitig Beschwerde
und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung
vom 21. August 2018 wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass er
die Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist hinsichtlich des Nachweises
des Konkurshinderungsgrundes sowie der Darlegung der Zahlungsfähigkeit er-
gänzen könne, und es wurde ihm Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für
das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 9). Mit Nachtrag vom 27. August 2018
ergänzte der Beschwerdeführer die Beschwerde innert Frist (act. 11). Ferner leis-
tete er mit Zahlung vom 27. August 2018 den Kostenvorschuss von Fr. 750.-- und
bezahlte bei der Obergerichtskasse Fr. 3'450.-- (act. 13/6 und act. 16). Mit Verfü-
gung vom 28. August 2018 wurde der Beschwerde schliesslich die aufschiebende
Wirkung zuerkannt (act. 14).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah-
lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw.
glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann
vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-
fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3. Der Beschwerdeführer hinterlegte mit Zahlung vom 27. August 2018 inner-
halb der Rechtsmittelfrist beim Obergericht des Kantons Zürich einen Betrag in
Höhe von Fr. 3'450.-- (Fr. 4'200.-- abzüglich Kostenvorschuss von Fr. 750.--;

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act. 13/6). Dieser Betrag deckt die Konkursforderung samt Neben- und Betrei-
bungskosten (vgl. act. 9 S. 2 f.; die Teilzahlung wurde dem Schuldner nur mit
Fr. 5'771.40 angerechnet, weil das Betreibungsamt korrekt seine Inkassospesen
abzog: act. 7/5). Zudem bezahlte der Beschwerdeführer dem Konkursamt Wä-
denswil Fr. 1'800.-- zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Kon-
kursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung (act. 13/2 und act. 13/5). Damit hat
der Beschwerdeführer den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nachgewiesen.
4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhan-
densein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck
hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders
sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In
diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe-
sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh-
mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die
Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä-
higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld-
ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei-
ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich
als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan-
drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei-
nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las-
sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer,
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012,
E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom
11. August 2011, E. 2).
4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom

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Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes
Wädenswil (act. 13/11) weist per 9. August 2018 keine Verlustscheine, aber 18
Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 1'239'456.50 aus, wovon vier Betreibun-
gen über Fr. 4'798.65 durch Bezahlung an das Betreibungsamt oder den Gläubi-
ger erledigt worden sind. Demnach bestehen abzüglich der hinterlegten Konkurs-
forderung (im Registerauszug mit Fr. 6'809.40 vermerkt) derzeit noch 13 offene
Betreibungen im Betrag von Fr. 1'227'848.50. Dabei handelt es sich um eine Be-
treibung im Betrag von Fr. 1'331.40, bei welcher ebenfalls bereits die Konkursan-
drohung zugestellt wurde, um zwei Betreibungen im Gesamtbetrag von
Fr. 43'799.70, bei welchen bereits eine Pfändung läuft, um sieben Betreibungen
im Gesamtbetrag von Fr. 773'065.93, bei welchen Rechtsvorschlag erhoben wur-
de, und um drei Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 409'651.48, bei welchen
der Zahlungsbefehl zugestellt wurde.
4.3. Der Beschwerdeführer war bis zur Löschung des Eintrages am
28. März 2018 als Einzelunternehmer im Handelsregister des Kantons Zürich ein-
getragen und erbrachte gemäss Auszug im Wesentlichen Dienstleistungen im Be-
reich der Unternehmensberatung (act. 6). Er gibt an, durch diese Tätigkeit nicht
notorisch in Zahlungsschwierigkeiten gekommen zu sein. In Zahlungsverzug sei
er durch den Konkurs der Gesellschaft C._____ AG, in welche er in den Jahren
2016 und 2017 mit erheblichen Mitteln investiert habe, gekommen. Zuvor seien
keine Betreibungen offen gewesen (act. 11 S. 7). Letzteres belegt der Beschwer-
deführer mit einem Betreibungsregisterauszug vom 18. Dezember 2015
(act. 13/12).
Im Weiteren führt der Beschwerdeführer aus, die Betreibung der D._____ AG sei
rechtsmissbräuchlich und rein schikanös. Hintergrund sei ein angeblicher An-
spruch aus Organhaftung, obwohl er nicht Organ der konkursiten C._____ AG
gewesen sei (act. 11 S. 5). Diese Ausführungen erscheinen nicht abwegig. Hinzu
kommt, dass die D._____ AG ebendiesen Betrag bereits im August 2017 in Be-
treibung gesetzt hatte (Betreibung Nr. 1 vom 4. August 2017 über Fr. 393'990.33).
Der Beschwerdeführer hatte Rechtsvorschlag erhoben, welcher bis heute nicht
beseitigt wurde. Im Gegenteil: die Gläubigerin scheint die gleiche Forderung rund

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ein Jahr später einfach noch einmal in Betreibung gesetzt zu haben (Betreibung
Nr. 2 vom 30. Juli 2018 über Fr. 393'990.33). Vor diesem Hintergrund ist hier un-
ter dem Aspekt des Glaubhaftmachens davon auszugehen, dass es sich um
rechtsmissbräuchliche Betreibungen handelt. Rechtsmissbräuchlichkeit macht der
Beschwerdeführer auch betreffend die Betreibung der E._____ AG über
Fr. 357'276.55 geltend (act. 11 S. 4). Diese Betreibung wurde bereits im Janu-
ar 2016 eingeleitet und der erhobene Rechtsvorschlag wurde ebenfalls bis heute
nicht beseitigt, weshalb auch diese Ausführungen des Beschwerdeführers glaub-
haft erscheinen. Ferner belegt der Beschwerdeführer in der Betreibung der Aus-
gleichskasse des Kantons Zug über Fr. 40'200.-- die Leistung von Teilzahlungen
mit einem offenen Restbetrag von rund Fr. 33'337.25 sowie die Pfändung zweier
Objekte im geschätzten Wert von Fr. 30'500.-- und den geplanten Freihandver-
kauf eines Objektes (act. 13/7-8). Somit ist diese Betreibung hier noch mit
Fr. 2'837.25 zu berücksichtigen. Die übrigen Betreibungen bestreitet der Be-
schwerdeführer lediglich pauschal oder behauptet deren Tilgung, ohne aber Bele-
ge beizubringen. Insgesamt ist deshalb von betriebenen Schulden in Höhe von
rund Fr. 45'000.-- auszugehen.
4.4. Im Weiteren führt der Beschwerdeführer zu seiner finanziellen Lage aus und
belegt, dass er zusammen mit seiner Ehefrau Eigentümer einer Liegenschaft in
Wädenswil ist (act. 11 S. 7 und act. 13/15). Der Verkaufswert der Liegenschaft
wurde von F._____ am 20. Februar 2014 auf Fr. 1'950'000.-- bis Fr. 2'100'000.--
geschätzt (act. 13/13). Die Liegenschaft ist aktuell mit Fr. 1'015'075.30 belehnt
(act. 13/14). Daraus ergibt sich, dass die offenen Schulden mit einem Verkauf der
Liegenschaft ohne Weiteres getilgt werden könnten; auch wenn die Schätzung
bereits einige Jahre her ist und sich der Liegenschaftswert in der Zwischenzeit al-
lenfalls verändert haben sollte.
4.5. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer keine Ausführungen zu allfälli-
gen weiteren offenen Schulden und seinen Lebenshaltungskosten. Dem einge-
reichten Auszug der G._____ Privatbank für das auf den Beschwerdeführer lau-
tende Konto vom 27. August 2018 kann indes entnommen werden, dass monatli-
che Einnahmen und Ausgaben stattfinden (act. 13/19). Zudem weist der Be-

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schwerdeführer aus, dass er mit Beratungsdienstleistungen im ersten Quartal
2018 Fr. 67'302.50 verdient hat (act. 13/17 und act. 13/19 S. 31), und reicht eine
Bestätigung der H._____ AG ein, wonach Gespräche über eine Anstellung des
Beschwerdeführers in einer Geschäftsleitungsposition geführt würden
(act. 13/16). Damit ist glaubhaft, dass er künftig auch seine laufenden Verbind-
lichkeiten wird decken können.
4.6. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die vorliegende Kon-
kurseröffnung kaum auf eine ständige Illiquidität des Beschwerdeführers zurück-
zuführen ist. Insbesondere hat der Beschwerdeführer zwischenzeitlich auch seine
selbständige Tätigkeit insofern aufgegeben, als die Einzelfirma am 28. März 2018
im Handelsregister gelöscht wurde (act. 6), und es wurde glaubhaft gemacht,
dass der Beschwerdeführer in der Lage ist, mit den vorhandenen Mitteln die
Schulden und auch die laufenden Verbindlichkeiten zu decken. Somit rechtfertigt
es sich, von der Wahrscheinlichkeit der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit des Be-
schwerdeführers auszugehen, weshalb er nach dem Gesagten als zahlungsfähig
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt.
5. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurseröff-
nungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis des
Beschwerdeführers verursacht und sind daher ihm aufzuerlegen, obwohl der
Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind man-
gels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Der bei der Obergerichtskasse
hinterlegte Betrag von Fr. 3'326.90.-- ist der Beschwerdegegnerin auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Horgen vom 7. August 2018, mit dem über den Beschwer-
deführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das Konkursbegehren
wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Be-
schwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss

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verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 300.-- wird bestätigt und dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
3. Das Konkursamt Wädenswil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 3'300.-- (Fr. 1'800.-- Zahlung des Beschwerdeführers
sowie Fr. 1'500.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursge-
richt geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und
dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleiben-
den Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr vom Beschwerde-
führer hinterlegten Betrag der Beschwerdegegnerin Fr. 3'326.90 und dem
Beschwerdeführer Fr. 123.10 auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2 und act. 11, sowie an das Konkursgericht
des Bezirksgerichtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak-
ten) und das Konkursamt Wädenswil, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wä-
denswil, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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