zh_obergericht · PS190093 · 2019-07-12 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190093-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 12. Juli 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ GmbH,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 29. Mai 2019 (EK190717)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) ist eine
Gesellschaft mit beschränkter Haftung und bezweckt die Erbringung gastronomi-
scher Dienstleistungen aller Art (vgl. act. 6).
1.2 Mit Urteil vom 29. Mai 2019, 11:00 Uhr (act. 3 [Aktenexemplar] = act. 5/9)
eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vor-
instanz) für die von der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend:
Gläubigerin) gegen die Schuldnerin in Betreibung gesetzte Forderung von insge-
samt Fr. 3'357.35 (inkl. Zinsen und Betreibungskosten) den Konkurs über die
Schuldnerin.
Das Konkurseröffnungsurteil konnte der Schuldnerin – wie bereits die Vorla-
dung zur Konkurseröffnung (vgl. act. 8) – an deren Domiziladresse nicht zugestellt
werden (vgl. act. 11).
1.3 Mit einer nicht unterzeichneten und am 11. Juni 2019 überbrachten Rechts-
mitteleingabe (act. 2) sowie Beilagen (act. 4/1-4) richtete sich die Schuldnerin ge-
gen das Konkurseröffnungsurteil (act. 3). Neben der Aufhebung der Konkurseröff-
nung beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuer-
kennen (act. 2).
1.4 Mit Verfügung vom 12. Juni 2019 (act. 7) sandte die Kammer die Rechtsmit-
teleingabe (unter Ablage einer Kopie in den Akten) der Schuldnerin zurück und
wies sie gleichzeitig auf die Möglichkeit und Notwendigkeit der Einreichung einer
von einer zeichnungsberechtigten Person unterzeichneter Rechtsmitteleingabe
sowie weiterer Unterlagen gemäss den Erwägungen hin. Da der Sendungsnach-
verfolgung weder zu entnehmen war, dass das Konkurseröffnungsurteil der
Schuldnerin ordnungsgemäss zugestellt worden war, noch, wo sich die Sendung
zum damaligen Zeitpunkt befand, wurde dieses der Verfügung beigelegt. Doch
auch diese Sendung konnte der Schuldnerin nicht zugestellt werden, weil der

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Empfänger unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden konnte. In der
Folge kam D._____, Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin, beim
Obergericht vorbei, holte die Verfügung vom 12. Juni 2019 mitsamt Konkurseröff-
nungsurteil ab (vgl. act. 8/1) und unterzeichnete als Einzelzeichnungsberechtigter
der Schuldnerin deren Eingabe vom 11. Juni 2019 (vgl. act. 12 i.V.m. act. 2).
1.5 Nachdem damit die zivilprozessualen Formvorschriften erfüllt waren, wurde
der Beschwerde mit Verfügung vom 25. Juni 2019 (act. 13) einstweilen aufschie-
bende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde die Schuldnerin darauf hingewie-
sen, dass sie der Verfügung vom 12. Juni 2019 (vgl. oben E. 1.4) entnehmen
könne, welche Unterlagen in der Regel zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfä-
higkeit einzureichen seien, und dass ihre Beschwerdefrist am Montag, 8. Juli
2019, ablaufe. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 5/1-13).
Weitere Eingaben und Unterlagen sind nicht eingegangen. Das Verfahren ist
spruchreif.
2. Zur Beschwerde im Einzelnen
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever-
fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit dem Einlegen des Rechtsmit-
tels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei
gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder
Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zuge-
lassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid
ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen vollständig innert der
zehntägigen Beschwerdefrist (Art. 321 ZPO) erfolgen (vgl. BGE 136 III 294 ff.).
2.1 Konkurshinderungsgrund
Die Schuldnerin hat am 3. Juni 2019 beim Konkursamt Aussersihl-Zürich zur De-
ckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer
allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'200.– sichergestellt (act. 4/3). Des Weiteren
bezahlte die Schuldnerin am 11. Juni 2019 Fr. 3'352.95 an das Betreibungsamt

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Zürich 4, was dieses als "Abrechnung / Zahlung" entgegen nahm und mit "Endbe-
trag erhalten" quittierte (act. 4/2). Insgesamt sind somit sowohl die Konkursforde-
rung samt Zinsen und Kosten als auch die Betreibungskosten getilgt und ist der
Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren geleistet. Damit gelingt es der
Schuldnerin, einen Konkurshinderungsgrund nachzuweisen.
Der Vorschuss für das Beschwerdeverfahren wurde bezahlt (act. 4/4).
2.2 Zahlungsfähigkeit
2.2.1 Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin
überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet,
dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fäl-
ligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb
aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbind-
lichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Dabei
sind nur die sofort und konkret verfügbaren Mittel zu berücksichtigen, nicht aber
zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel. Absehbare Veränderungen, die
ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksich-
tigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die
gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Um-
stand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz
für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden (vgl. statt vieler OGer
ZH PS160134 vom 18. August 2016, E. 4; PS110111 vom 12. Juli 2011, E. 2).
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die
Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der
vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Schuldnerin im Zeit-
punkt des Beschwerdeentscheides zu gewinnen ist (vgl. BGer 5A_944/2013 vom
19. März 2014, E. 3.1; 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; 5A_115/2012 vom
20. April 2012, E. 3; 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). Nach der Pra-
xis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft

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gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedie-
nen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkei-
ten auch die alten Schulden wird abtragen können (vgl. statt vieler OGer ZH
PS140068 vom 29. April 2014, E. 2.2).
Auch wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen,
sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Sie
muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge-
richt den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Gegen-
teil ausschliessen zu müssen (vgl. BGE 132 III 715 ff., E. 3.1; 132 III 140 ff.,
E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3).
2.2.2 Wesentlichen Aufschluss über die finanzielle Lage eines Schuldners gibt
insbesondere ein Auszug aus dem Betreibungsregister. Der eingereichte Betrei-
bungsregisterauszug der Schuldnerin vom 11. Juni 2019 (act. 9) stellt sich wie
folgt dar:
Es sind insgesamt 14 Forderungen ausgewiesen, die zwischen Mai 2018
und Mai 2019 in Betreibung gesetzt wurden. Davon wurden 7 vollständig (Ge-
samtbetrag von Fr. 14'843.85) bezahlt. Von den übrigen 7 Betreibungen befinden
sich 5 im Stadium der Pfändung (Gesamtbetrag Fr. 14'989.30), und 2 im Einlei-
tungsstadium (Gesamtbetrag Fr. 13'586.20).
Insgesamt ergeben sich aus dem Betreibungsregister somit offene Betrei-
bungsforderungen von Fr. 28'757.50 (Fr. 14'989.30 + Fr. 13'586.20). Verlust-
scheine und frühere Konkurseröffnungen sind keine registriert.
2.2.3 Zum ihrem Betreibungsregisterauszug führt die Schuldnerin entgegen der
Ankündigung in ihrer Eingabe vom 11. Juni 2019 (vgl. act. 2 mit Verweis auf nicht
eingereichte Beilagen [vgl. act. 4/1-4], die trotz entsprechenden Hinweises in der
Verfügung vom 12. Juni 2019 auch nicht nachgereicht wurden) nichts mehr aus
und reichte trotz Buchführungs- und Rechnungslegungspflicht (vgl. Art. 957
Abs. 1 Ziff. 2 OR) auch nach entsprechendem Hinweis (vgl. act. 7) keinerlei weite-

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re Unterlagen ein. Damit behauptet die Schuldnerin weder, sie sei zahlungsfähig,
noch macht sie dies glaubhaft.
2.3 Damit ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2
SchKG nicht glaubhaft, die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses
nicht erfüllt und die Beschwerde daher abzuweisen. Da der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Schuldnerin
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin sind im Beschwerdeverfah-
ren keine Aufwendungen entstanden, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab Freitag, 12. Juli 2019, 08.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird mit der Durchführung des Konkur-
ses beauftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Das Betreibungsamt Zürich 4 wird angewiesen, die unter der Betreibungs-
nummer … geleistete Zahlung von Fr. 3'352.95 dem Konkursamt Aussersihl-
Zürich zuhanden der Konkursmasse zu überweisen.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 2, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz (unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-
Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
12. Juli 2019