zh_obergericht · LZ230001 · 2023-02-07 · de
Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ230001-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss vom 7. Februar 2023
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
gegen
1. B._____,
2. C._____, Dr. med.,
Kläger und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 7. Oktober 2022
(FK220070-L)

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Erwägungen:
1. a) Die Klägerin 2 und der Beklagte sind die unverheirateten Eltern
des Klägers 1. Sie stehen seit dem 19. Mai 2022 vor dem Bezirksgericht Zürich
(Vorinstanz) in einem Verfahren betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange
(Vi-Urk. 1). Am 20. bzw. 23. Mai 2022 verfügte die Vorinstanz vorsorgliche Mass-
nahmen (Vi-Urk. 5 und 7). Anlässlich der Massnahmeverhandlung vom 12. Juli
2022 schlossen die Parteien eine Vereinbarung betreffend vorsorglicher Obhuts-
zuteilung an die Klägerin 2 und Besuchsrecht des Beklagten (Vi-Urk. 35), welche
mit Verfügung der Vorinstanz vom 9. August 2022 genehmigt wurde (Vi-Urk. 43).
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2022 änderte die Vorinstanz die vorsorglichen
Massnahmen gemäss der Verfügung vom 9. August 2022 ab, wobei sie u.a. das
Massnahmebegehren des Beklagten um Kompensation der ausgefallenen Be-
suchstermine abwies und die mit Verfügung vom 14. September 2022 superprovi-
sorisch angeordneten begleiteten Kindesübergaben als vorsorgliche Massnahme
anordnete (Vi-Urk. 75 = Urk. 2). Am 9. Januar 2023 fand eine weitere Verhand-
lung betreffend vorsorgliche Massnahmen statt (vgl. Vi-Urk. 91, 99 und 100; ein
Entscheid dazu ist noch nicht in den Akten).
b) Am 16. Januar 2023 (Postaufgabe in Deutschland) reichte der Beklagte
beim Obergericht eine mit "Verfahrensverschleppung und Kindesentfremdung"
überschriebene Eingabe ein mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 1):
"Zeitnahe Möglichkeit Ferien von 2022 nachzuholen, mit meinem Sohn
B._____ geboren am tt.mm.2019 für mindestens 8 Tage ortsunabhängig, vor-
zugsweise in Deutschland bei meinen Verwandten."
c) Da die Eingabe von der Überschrift her eine Rechtsverzögerungsbe-
schwerde hätte darstellen können, sich vom Rechtsbegehren her aber gegen die
Verfügung vom 7. Oktober 2022 richtet, wurde dem Beklagten Frist angesetzt zur
Mitteilung, in welchem Sinne seine Eingabe zu verstehen sei (Urk. 5). Mit recht-
zeitiger Zuschrift vom 25. Januar 2023 stellte der Beklagte klar, dass auf das
Rechtsbegehren abzustellen sei (Urk. 7). Die vorinstanzlichen Akten wurden bei-
gezogen (Vi-Urk. 1-105). Da sich die Eingabe sogleich als offensichtlich unbe-

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gründet bzw. unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet
werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. a) Wie erwähnt, wurde mit Verfügung der Vorinstanz vom 7. Oktober
2022 das "Massnahmebegehren des Beklagten um Kompensation der ausgefal-
lenen Besuchstermine in Form von Ferien mit B._____ in Deutschland [...] abge-
wiesen" (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 4). Das Rechtsbegehren der Eingabe des Beklag-
ten richtet sich damit gegen jene Verfügung. Zulässiges Rechtsmittel dagegen ist
die Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Eingabe des Beklagten ist daher als
Berufung entgegenzunehmen. Die Berufungsfrist beträgt 10 Tage (Art. 314 Abs. 1
ZPO; von der Vorinstanz korrekt belehrt, Urk. 2 Disp.-Ziff. 12). Die Verfügung vom
7. Oktober 2022 wurde dem Beklagten bzw. seiner damaligen Rechtsvertreterin
am 12. Oktober 2022 zugestellt (Vi-Urk. 75A/2). Die Berufungsfrist lief demnach
am 24. Oktober 2022 ab (Art. 142 ZPO). Sie wird eingehalten durch Einreichung
der Berufung beim Obergericht oder durch Postaufgabe (an die Schweizerische
Post) bis zu diesem Tag (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde jedoch erst
am 16. Januar 2023 in Deutschland zur Post gegeben (Sendungsverfolgung bei
Urk. 1) und ist am 19. Januar 2023 beim Obergericht eingegangen (Eingangs-
stempel auf Urk. 1). Die Berufung des Beklagten vom 16. Januar 2023 ist damit
verspätet erhoben worden. Demgemäss kann auf sie nicht eingetreten werden.
b) Die Eingabe des Beklagten könnte allenfalls auch als Gesuch um Ab-
änderung der Verfügung vom 7. Oktober 2022 verstanden werden. Ein solches
Gesuch wäre jedoch nicht beim Obergericht als Rechtsmittelinstanz einzureichen,
sondern bei der Vorinstanz (denn mit einem Abänderungsgesuch soll der frühere
Entscheid nicht aufgehoben, sondern veränderten Verhältnissen angepasst wer-
den). Demgemäss könnte auch diesfalls darauf nicht eingetreten werden.
3. a) Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtli-
che Angelegenheit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von
§ 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf
Fr. 800.-- festzusetzen.

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b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens, den Klägern mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten aufer-
legt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage der Dop-
pel von Urk. 1, 3 und 4/1-4, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. Februar 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
jo