zh_obergericht · PS220116 · 2022-08-05 · de
Insolvenzerklärung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220116-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 5. August 2022
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
betreffend Insolvenzerklärung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 24. Juni 2022 (EK220395)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1 Mit Eingabe vom 23. Juni 2022 erklärte sich der Gesuchsteller und Be-
schwerdeführer (nachstehend Beschwerdeführer) beim Einzelgericht des Be-
zirksgerichtes Bülach (nachstehend Vorinstanz) für zahlungsunfähig und bean-
tragte die Konkurseröffnung gemäss Art. 191 SchKG (act. 6/1). Mit Urteil vom
24. Juni 2022 wies die Vorinstanz dieses Gesuch im Wesentlichen mit der Be-
gründung ab, die Insolvenzerklärung des Beschwerdeführers erscheine rechts-
missbräuchlich (act. 3 = act. 5 = act. 6/6, nachfolgend zitiert als act. 5).
1.2 Gegen diesen Entscheid erhebt der Beschwerdeführer am 11. Juli 2022 Be-
schwerde beim Obergericht. Er verlangt, dass er persönlich anzuhören sei bzw.
macht geltend, dass er durch die Vorinstanz anzuhören gewesen wäre und sinn-
gemäss, dass der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und der Konkurs über ihn
zu eröffnen sei (act. 2).
1.3 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–7). Das Verfahren
ist spruchreif.
2. Prozessuale Vorbemerkungen
2.1 Die Beschwerde richtet sich gegen ein Urteil des Konkursgerichtes. Solche
Entscheide können innert zehn Tagen mit Beschwerde angefochten werden
(Art. 191 SchKG i.V.m. Art. 194 Abs. 1 SchKG, Art. 174 SchKG und Art. 319 ff.
ZPO).
2.2 Die Vorinstanz stellte dem Beschwerdeführer das angefochtene Urteil am
5. Juli 2022 zu (act. 6/7). Dieser erhob am 11. Juli 2022 (Datum Poststempel) und
damit rechtzeitig innert zehn Tagen Beschwerde (act. 2). Auf die rechtzeitig erho-
bene und begründete Beschwerde ist einzutreten.
3. Persönliche Anhörung des Beschwerdeführers
3.1 Die Vorinstanz erwog einleitend, Gesuche um Konkurseröffnung ohne vor-
gängige Betreibung würden im summarischen Verfahren behandelt. Zudem erklä-

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re Art. 194 SchKG einzelne Verfahrensbestimmungen der ordentlichen Konkurs-
betreibung für anwendbar. Davon nicht erfasst werde aber insbesondere die Be-
stimmung von Art. 168 SchKG (Konkursverhandlung). Zwar werde von einem Teil
der Literatur dennoch die Meinung vertreten, dass auch bei einem Konkurseröff-
nungsgesuch durch den Schuldner zu einer Verhandlung vorzuladen sei (u.H.a.
BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 194 N 3a). Indes er-
ledige sich die Beantwortung dieser Frage bereits aus dem Grund, weil das Ge-
such des Beschwerdeführers offensichtlich unbegründet und in Anwendung von
Art. 253 ZPO direkt abzuweisen sei.
3.2 Der Schuldner macht geltend, die Vorinstanz hätte ihn anzuhören gehabt. Er
sei davon ausgegangen, angehört zu werden und sei darum bei der Beschreibung
seiner Beschwerdegründe etwas "blauäugig" gewesen. Wäre eine Anhörung er-
folgt, so wäre es ihm möglich gewesen, anhand von Unterlagen zu beweisen,
dass er mit der Insolvenzerklärung keine rechtsmissbräuchlichen Absichten ver-
folge (act. 2). Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer mit diesen Vorbringen eine
Verletzung seines rechtlichen Gehörs.
3.3.1 Eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung kann auf Antrag des
Schuldners erfolgen, wenn er sich beim Gericht für zahlungsunfähig erklärt
(Art. 191 SchKG). Es ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 lit. a
und Art. 251 lit. a ZPO). Art. 194 SchKG erklärt sodann Bestimmungen der or-
dentlichen Konkursbetreibung, namentlich Art. 169, 170 und 173a–176, für an-
wendbar. Kein Verweis erfolgt – wie die Vorinstanz zutreffend festhält – auf die
Bestimmung von Art. 168 SchKG (Konkursverhandlung). Entsprechend ergibt sich
aus dem Gesetz nirgends, dass der Schuldner bei einer durch ihn beantragten
Konkurseröffnung persönlich durch das Gericht angehört werden muss.
Die Vorinstanz weist auf eine Literaturstelle hin, in welcher die Meinung ver-
treten werde, der Schuldner sei in Konstellationen wie der vorliegenden durch das
Gericht persönlich anzuhören. Ein Blick in die zitierte Stelle (BSK SchKG II-
BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 194 N 3a) zeigt, dass sich diese mit
der Anwendbarkeit von Art. 168 SchKG (Konkursverhandlung) in den Verfahren
um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung befasst und zum Schluss

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kommt, "die Regelung" von Artikel 168 SchKG müsse bei allen Formen der Kon-
kurseröffnung ohne vorgängige Betreibung i.S.v. Art. 190–193 gelten. Indes ergibt
sich unter Berücksichtigung des an genannter Literaturstelle zitierten Entscheides
des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 15. August 2018 (AGVE 2018
377 ff., E. 2.4.6.) sowie mit Blick auf weitere Literatur (SK SchKG-TALBOT, 4. Aufl.
2017, Art. 190 N 21 m.w.H.; KUKO SchKG-HUBER, 2. Aufl. 2014, Art. 191 N 20
auch: BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 190 N 27),
dass genannte Literaturstelle etwas unpräzise ist. So wird die Diskussion der An-
wendbarkeit von Art. 168 SchKG bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Be-
treibung vordergründig im Zusammenhang mit der Bestimmung von Art. 190
Abs. 2 SchKG geführt (Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung auf Antrag
eines Gläubigers), welcher explizit ein Vorladen vor Gericht und Einvernehmen
des in der Schweiz wohnhaften Schuldners unter Ansetzen einer kurzen Frist vor-
sieht, und primär die Frage der Vorladungs- bzw. Verhandlungsmodalitäten be-
schlägt, namentlich inwieweit die Regelung von Art. 168 SchKG, wonach den Par-
teien wenigstens drei Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt wird,
auch ohne direkten Verweis auf diese Bestimmung bei Anhörungen nach Art. 190
Abs. 2 SchKG anzuwenden ist. Ebenso wird diskutiert, ob bzw. inwiefern im Gel-
tungsbereich der Bestimmung von Art. 190 Abs. 2 SchKG die Stellungnahme des
Schuldners auch auf schriftlichem Weg eingeholt werden dürfe.
Diese Diskussion um die Anwendbarkeit von Art. 168 SchKG ist indes in der
vorliegenden Konstellation, in welcher ein Antrag auf Konkurseröffnung durch den
Schuldner vorliegt und dieser damit von Gesetzes wegen klarerweise nicht durch
das Gericht persönlich angehört werden muss (was die Vorinstanz auch nicht tat),
obsolet. Ein Anspruch auf eine persönliche Anhörung des Schuldners durch das
Gericht besteht – entgegen der offenbaren Auffassung des Schuldners – wie ge-
zeigt nicht.
3.3.2 Hinzu kommt, dass vorliegend die Regelungen des summarischen Verfah-
rens zur Anwendung gelangen, wonach jede Partei (wobei es sich hier um ein
nichtstreitiges Einparteienverfahren handelt, vgl. BSK SchKG II-
BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 191 N 27, m.w.H.) von Gesetzes
wegen in der Regel nur eine Gelegenheit erhält, sich zu äussern (vgl. Art. 252 ff.

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ZPO, auch: BGE 144 III 117, E. 2.2.; BGer 4A_273/2012 vom 30. Oktober 2021,
E. 3.2, nicht publ. in: BGE 138 III 620). Die gesuchstellende Partei ist damit
grundsätzlich gehalten, alles ihr als relevant Erscheinende dem Gericht zu nen-
nen bzw. einzureichen. Dies gilt grundsätzlich auch unter Geltung des hier an-
wendbaren Art. 255 lit. a ZPO (eingeschränkte Untersuchungsmaxime), gestützt
worauf das Gericht eine erhöhte Fragepflicht trifft (ZK ZPO-SUMMER-
SOMM/SCHRANK, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N 64 u. 71). So führt diese Bestimmung
nicht in jedem Fall dazu, dass das Gericht die gesuchstellende Partei anzuhören
bzw. ihr Gelegenheit zur Ergänzung des Gesuchs zu geben hat. Namentlich dann
nicht, wenn dem Gericht das Gesuch in sich als vollständig erscheint.
3.3.3 Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich und wird vom Schuldner auch
nicht dargetan, gestützt worauf er beim Verfassen seines Gesuchs auf die Durch-
führung einer Anhörung vertrauen durfte und er in einem solchen Vertrauen zu
schützen wäre, bzw. weshalb er überhaupt davon ausging, eine Anhörung werde
erfolgen.
3.4 Damit zielt die sinngemässe Rüge der Gehörsverletzung ins Leere. Die Be-
schwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
3.5 Festzuhalten ist, dass die Frage, ob der Beschwerdeführer anzuhören ge-
wesen wäre, vorliegend ohnehin nur von untergeordneter Bedeutung scheint. So
trägt der Beschwerdeführer die Umstände, welche er angeblich im Rahmen einer
Anhörung vor Vorinstanz noch hätte vortragen wollen, in seiner Beschwerde vor.
In Anwendung von Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG, wonach neue
Tatsachen, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, im Be-
schwerdeverfahren gegen den Entscheid des Konkursgerichtes geltend gemacht
werden können, sind die entsprechenden Vorbringen – selbst wenn es sich dabei
um vor der Beschwerdeinstanz erstmals Vorgetragenes handelt – nachfolgend zu
berücksichtigen.

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4. Konkurseröffnung aufgrund Insolvenzerklärung
4.1 In rechtlicher Hinsicht ergibt sich zur Frage der Insolvenzerklärung durch
den Schuldner was folgt (vgl. auch die entsprechenden Ausführungen der Vo-
rinstanz, act. 5 E. 2.2.):
Art. 191 SchKG gibt einem Schuldner die Möglichkeit, den Konkurs über
sich beim Gericht zu beantragen. Zu berücksichtigen ist aber, dass diese Mög-
lichkeit nicht dazu dienen soll, das Problem der Überschuldung gänzlich mittello-
ser Personen zu lösen (BGer 5A_819/2018 vom 4. März 2019, E. 2.4.3; BGer
5A_78/2016 vom 14. März 2016, E. 3.1). Ziel des Insolvenzverfahrens soll es
vielmehr sein, einen Ausgleich zwischen den Interessen der Gläubiger und des
Schuldners zu erreichen. So soll dem Schuldner ein wirtschaftlicher Neustart er-
möglicht werden; namentlich fallen mit Konkurseröffnung bereits vollzogene Pfän-
dungen (auch Lohnpfändungen) dahin, er darf während laufendem Konkurs wie-
der über seinen Lohn verfügen und kann nach Abschluss des Konkurses für be-
stehende Schulden erst wieder belangt werden, wenn er zu neuem Vermögen
gekommen ist (Art. 265 Abs. 2 und Art. 265a SchKG; vgl. BGer 5A_433/2019 vom
26. September 2019, E. 4.1). Im Gegenzug ist aber dem Anspruch der Gläubiger,
ihre Forderungen berechtigterweise eintreiben zu können, gebührend Rechnung
zu tragen, soll die Konkursmasse doch "zur gemeinsamen Befriedigung der Gläu-
biger dien[en]" (Art. 197 Abs. 1 SchKG). Ziel eines Insolvenzverfahrens soll somit
sein, den Erlös aus den schuldnerischen Vermögenswerten in gerechter Weise
auf alle Gläubiger aufzuteilen. Wer freiwillig den eigenen Konkurs beantragt, muss
deshalb über ein gewisses Vermögen verfügen, dessen Erlös an die Gläubiger
übertragen werden kann. Das Bundesgericht hat bislang offen gelassen, wie
gross diese Dividende für die Gläubiger sein muss (BGer 5A_433/2019 vom
26. September 2019, E. 4.2).
Strebt ein Schuldner im Wissen darum, dass die Konkursmasse keine Akti-
ven aufweisen wird, einen Konkurs an oder möchte er auf diesem Weg zum
Nachteil seiner Gläubiger eine Lohnpfändung abschütteln, verhält er sich rechts-
missbräuchlich. Die Konkurseröffnung ist dann zu verweigern (BSK SchKG II-
BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 191 N 16a). Denn würde der Richter

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jedem Schuldner den Konkurs bewilligen, verlöre die in Art. 93 SchKG vorgese-
hene Lohnpfändung ihre Bedeutung und die Interessen der Gläubiger wären nicht
mehr gewahrt (BGer 5A_819/2018 vom 4. März 2019, E. 2.1). Ein Schuldner hat
mit anderen Worten keine freie Wahl zwischen einer Einkommenspfändung auf
der einen und einer Insolvenzerklärung auf der anderen Seite (KUKO SchKG-
RONCORONI, 2. Aufl. 2014, Art. 191 N 7). Eine zurückhaltende Prüfung von Kon-
kursbegehren drängt sich im Übrigen auch deshalb auf, weil die Gläubiger am
Verfahren der Konkurseröffnung nicht beteiligt sind. Entsprechend sind sie nicht
legitimiert, eine aus ihrer Sicht nachteilige Konkurseröffnung anzufechten (BGE
123 III 402 E. 3; OGer ZH, PS170163 vom 18. August 2017, E. 2.2; KUKO
SchKG-RONCORONI, 2. Aufl., Art. 191 N 17).
4.2.1 In seinem vorinstanzlichen Gesuch machte der Beschwerdeführer geltend,
dass aktuell eine Lohnpfändung des Betreibungsamtes gegen ihn laufe und dass
er über monatliche Einkünfte von Fr. 2'915.55 und Ausgaben für Mietzins und
Krankenkasse von zusammen Fr. 2004.15 sowie über Vermögen von Fr. 49.–
verfüge und er nicht Eigentümer von Liegenschaften sei. Dies alles bei Schulden
von insgesamt Fr. 60'873.65 (act. 6/1).
4.2.2 Die Vorinstanz erwog, das Gericht eröffne den Konkurs auf Gesuch des
Schuldners hin dann, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach
Art. 333 ff. SchKG bestehe (Art. 191 Abs. 2 SchKG) und kein Tatbestand nach
Art. 206 Abs. 3 SchKG oder Art. 265b SchKG vorliege. Rechtsmissbräuchliche
(vgl. dazu hiervor E. 4.1) Gesuche (Art. 2 Abs. 2 SchKG) seien indes abzuweisen.
Vorliegend mache der Beschwerdeführer geltend, über Vermögen von
Fr. 49.– zu verfügen und keine Liegenschaften zu besitzen. Zugleich gehe aus
der Auflistung des Beschwerdeführers und dem eingereichten Betreibungsregis-
terauszug hervor, dass sich seine Schulden auf über Fr. 60'000.– belaufen wür-
den. Es sei damit davon auszugehen, dass im Falle der Konkurseröffnung keine
Aktiven in die Konkursmasse flössen und die Gläubiger auch nicht in minimalem
Umfang befriedigt werden könnten. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer
laut eigenen Angaben einer Lohnpfändung unterliege, welche bei Konkurseröff-
nung wegfallen würde. Unter diesen Umständen dränge sich die Vermutung auf,

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dass der Beschwerdeführer durch die verlangte Konkurseröffnung die Lohnpfän-
dung in rechtsmissbräuchlicher Weise abzuschütteln versuche, und die Kon-
kurseröffnung sei ihm zu verweigern (act. 5 insb. E. 2.2 u. 3.).
4.2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Vorinstanz nicht
rechtsmissbräuchlich gehandelt zu haben; er habe andere Beweggründe gehabt:
So sei es ihm aufgrund der bestehenden Schulden bei der Krankenkasse – wobei
fast 85% seiner Schulden aus Krankenkassenprämien stammten – nicht möglich,
diese zu wechseln. Erst wenn er in Konkurs gehe, könne er das Vertragsverhält-
nis auflösen. Wenn er schon für Schulden der Krankenkasse geknechtet werde,
wolle er auch etwas davon haben. Dies sei in seinem Fall nicht möglich, da ge-
mäss Krankenkasse derjenige, der Schulden bei ihr habe, nur Leistungen aus der
Grundversicherung beziehen könne. Ein Wechsel der Krankenkasse sei für ihn
elementar, da er nach seiner langen Krebserkrankung bis heute aus Angst, auf
den Kosten sitzen zu bleiben, keine Untersuche mehr habe machen können.
Zudem könne dank der Unterstützung durch seine Familie ein minimales
Verwertungskapital aufgebracht werden, und es bestehe auf seiner Seite auch die
Bereitschaft, Schulden zurückzubezahlen, was sich daran zeige, dass er alleine
im Jahr 2021 Schulden in Höhe von Fr. 4'834.25 zurückbezahlt habe. Seit indes
sein Lohn teilweise gepfändet werde, reiche es nicht mehr, auch Schulden zu be-
gleichen. Er sei zudem nach dem Konkurs in der Lage, aussergerichtlich eine
Schuldenregulierung durchzuführen (act. 2).
4.3.1 Dass er zur Zeit mittellos ist, mithin über keine Vermögenswerte verfügt,
welche das Konkursamt zu Gunsten seiner Gläubiger verwerten kann, stellt der
Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen nicht in Frage und davon ist in Über-
einstimmung mit der Vorinstanz und mit Blick auf das vorinstanzliche Gesuch
(act. 6/4) auszugehen. Insbesondere auch, da der Beschwerdeführer zwar be-
hauptet, von seiner Familie Unterstützung zu erhalten und ein Verwertungskapital
aufbringen zu können, er aber weder beziffert, in welchem Umfang ein solches
Kapital zur Verfügung gestellt würde, noch konkret Belege einreicht. Entspre-
chend müsste das Konkursamt ein Verfahren einleiten, obwohl schon jetzt klar ist,
dass keine verwertbaren Aktiven vorhanden wären. Das Durchführen eines Kon-

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kurses ohne jedes Substrat ist als sinnentleerte Formalität zu werten. Wer an ei-
nem solchen Konkursbegehren festhält, handelt rechtsmissbräuchlich (vgl. OGer
ZH PS210206 vom 27. Januar 2022, E. 3.2. f.). In diesem Sinne verweigerte die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Konkurseröffnung zu Recht.
4.3.2 An diesem Ergebnis ändert auch der vom Beschwerdeführer geltend ge-
machte Umstand, dass er eine Konkurseröffnung bewirken wolle, um seine Kran-
kenkasse wechseln zu können, nichts. Vielmehr lassen seine Ausführungen den
Eindruck entstehen, er wolle mit dem Konkurs die unliebsame aktuelle Kranken-
kasse, für deren Schulden er "geknechtet" werde, "abschütteln", mithin deren Zu-
griffsrecht zunichtemachen, was ebenfalls keine schützenswerte Absicht ist (BSK
SchKG II-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. Aufl. 2021, Art. 191 N 6) und keine Kon-
kurseröffnung rechtfertigt. Der Beschwerdeführer bleibt sodann darauf hinzuwei-
sen, dass er selbst anerkennt, bei der aktuellen Krankenkasse weiterhin Leistun-
gen aus der Grundversicherung beziehen zu können. Weshalb er trotzdem nicht
zum Arzt geht, obwohl er einen solchen Arztbesuch offenbar als angezeigt erach-
tet bzw. inwiefern ein solch notwendiger Untersuch nicht von der Grundversiche-
rung gedeckt wäre, ist weder dargetan noch erscheint dies plausibel.
4.3.3 Ebenfalls zu keiner anderen Einschätzung führt die angebliche Bereitschaft
des Beschwerdeführers, Schulden zurückzubezahlen, oder die angeblich nach
Durchführung des Konkursverfahrens beabsichtigte aussergerichtliche Schulden-
regulierung, ändert doch beides nichts daran, dass aktuell eine Konkurseröffnung
aus den dargelegten Gründen – insbesondere infolge fehlender Vermögenswerte
– zu verweigern ist.
4.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Der Beschwerdeführer unterliegt im vorliegenden Rechtsmittelverfahren
vollumfänglich. Ausgangsgemäss sind ihm deshalb Prozesskosten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von Art. 52 lit. a GebV SchKG i.V.m. Art. 61
Abs. 1 GebV SchKG ist die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren auf
Fr. 300.– festzusetzen.
5.2 Eine Parteientschädigung ist dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht
zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie an das Einzelgericht
des Bezirksgerichtes Bülach, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am:
8. August 2022