zh_obergericht · PQ160095 · 2017-01-31 · de
gemeinsame elterliche Sorge


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ160095-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch.
Beschluss und Urteil vom 31. Januar 2017
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
betreffend gemeinsame elterliche Sorge
Beschwerde gegen ein Urteil der Kammer II des Bezirksrates Zürich vom
13. Oktober 2016 i.S. C._____, geb. tt.mm.2010; VO.2016.4 (Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C._____,
geboren am tt.mm.2010 (KESB-act. 1). Sie haben immer getrennt gelebt. Der Va-
ter (und Beschwerdegegner) hat C._____ als sein Kind anerkannt (KESB-act. 5).
Am 24. Januar 2011 schlossen die Parteien einen Unterhaltsvertrag (KESB-
act. 7), dem die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich (nachfol-
gend KESB) mit Beschluss vom 15. Februar 2011 zugestimmt hat (KESB-act. 9).
Am 27. Dezember 2014 beantragte der Vater das gemeinsame Sorgerecht für
den Sohn (KESB-act. 13), worauf sich die Fachstelle Elternschaft und Unterhalt
der Sozialen Dienste der Stadt Zürich um eine einvernehmliche Regelung bemüh-
te (KESB-act. 15). Diese kam nicht zustande. Nach Anhörung der Parteien durch
die KESB (KESB-act. 18 und 19) sowie den Abklärungen betreffend Durchführung
einer Mediation, stellte die KESB das Kind mit Beschluss vom 26. November
2015 unter die gemeinsame elterliche Sorge (Dispositiv-Ziff. 1), ordnete gestützt
auf Art. 307 Abs. 3 ZGB für die Kindseltern eine Mediation an (Dispositiv-Ziffern 2
- 8) und legte fest, dass die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künftiger
AHV/IV-Renten der Mutter angerechnet werden (Dispositiv-Ziff. 9, KESB-act. 36 =
BR-act. 8/2a = act. 4/3).
2. Am 31. Dezember 2015 erhob die Mutter beim Bezirksrat Beschwerde und
beantragte die durch die KESB am 26. November 2016 beschlossene gemeinsa-
me elterliche Sorge für C._____ aufzuheben und die KESB vor erneuter Be-
schlussfassung anzuweisen, die noch ausstehende Mediation mit Abschlussbe-
richt abzuwarten (BR-act. 1). Der Beschwerdegegner liess sich im vorinstanzli-
chen Beschwerdeverfahren nicht vernehmen. Nach Eingang der Vernehmlassung
der KESB und weiteren Eingaben seitens der KESB und der Beschwerdeführerin
gewährte der Bezirksrat der Beschwerdeführerin mit Beschluss und Urteil vom
13. Oktober 2016 die unentgeltliche Prozessführung und wies die Beschwerde ab
(BR-act. 19 = act. 7). Der Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 17. Okto-
ber 2016 zur Abholung gemeldet. Nachdem sie den Entscheid innert der Abhol-

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frist nicht abgeholt hatte, ging er am 27. Oktober 2016 beim Bezirksrat wieder ein.
Dieser orientierte die Beschwerdeführerin mit A-Post und unter Beilage des Ent-
scheides dahingehend, dass der Beschluss als am letzten Tag der unbenutzten
Abholfrist (24. Oktober 2016, BR-act. 22) als zugestellt betrachtet werde, die Frist
für einen Weiterzug mithin ab diesem Tag zu laufen beginne (BR-act. 22). Am
3. November 2016 ersuchte der von der Beschwerdeführerin bevollmächtigte
Rechtsvertreter beim Bezirksrat um Akteneinsicht (BR-act. 23).
3. Am 23. November 2016 liess die Beschwerdeführerin Beschwerde erheben.
Sie stellt die folgenden Anträge:
"1. Das Urteil des Bezirksrates Zürich vom 13. Oktober 2016 (Geschäfts-
Nr. VO.2016.4/3.02.16) sei aufzuheben und der Beschluss der KESB Stadt Zürich
vom 26. November 2015 (Beschluss Nr. 7025) bezüglich der Dispositivziffer 1 sei
aufzuheben und wie folgt abzuändern:
"1. Das Gesuch des Kindsvaters, Herrn B._____, wird abgewiesen und das Kind
C._____, geb. tt.mm.2010, wird unter der alleinigen elterlichen Sorge der Kindsmut-
ter, A._____, belassen."
2. Eventualiter, für den Fall, dass das Kind C._____, geb. tt.mm.2010, nicht unter der
alleinigen elterlichen Sorge der Mutter belassen wird, sei das Urteil des Bezirksra-
tes Zürich vom 13. Oktober 2016 (Geschäfts-Nr. VO.2016.4/3.02.16) vollumfänglich
aufzuheben sowie der Beschluss der KESB Stadt Zürich vom 26. November 2016
(Beschluss Nr. 7025) bezüglich der Dispositivziffer 1 aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung und ergänzenden Abklärung an die Vorinstanz bzw. an die KESB
Stadt Zürich zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten
des Beschwerdegegners."
Alsdann liess sie den prozessualen Antrag stellen, es sei ihr die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person ihres Rechtsvertreters ein un-
entgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (act. 2). Es wurden die Akten der KESB
und des Bezirksrates beigezogen (act. 5, 8 und 9).

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Mit Verfügung vom 30. November 2016 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur
Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt und die Prozessleitung delegiert
(act. 10). Die Verfügung ging dem Beschwerdegegner am 6. Dezember 2016 zu
(act. 11). Da sich der Beschwerdegegner innert Frist nicht vernehmen liess, ist
das Verfahren androhungsgemäss ohne die Beschwerdeantwort weiter zu führen.
Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich pri-
mär nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Best-
immungen (Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, EG
KESR und Gerichtsorganisationsgesetz GOG), subsidiär gelten die Bestimmun-
gen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sinngemäss (Art. 450f ZGB;
§ 40 EG KESR). Das Obergericht ist für Beschwerden gegen Entscheide des Be-
zirksrates zuständig (§ 64 EG KESR), die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde
ohne weiteres legitimiert (Art. 450 Abs. 2 ZGB). Die am 23. November 2016 erho-
bene Beschwerde erging rechtzeitig (act. 2 i.V.m. BR-act. 22); dem Eintreten steht
nichts entgegen.
2. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge-
rung) Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 450a ZGB). Im Verfahren des Kindes- und Erwachsenenschutzes – und
sinngemäss auch im Rechtsmittelverfahren (jedenfalls im Rahmen der geltend
gemachten Rügen und Anträge) – gilt der uneingeschränkte Untersuchungs-
grundsatz (Art. 446 i.V.m. Art. 314 ZGB; § 65 EG KESR). Die Behörde hat den
Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und ist verpflichtet alle notwendigen
und geeigneten Abklärungen vorzunehmen, um den rechtlich relevanten Sach-
verhalt zu ermitteln (STECK, FamKomm Erwachsenenschutz, Art. 446 N 8 - 12 und
Art. 450a ZGB N 4).
3. Die im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren neu anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes

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(Art. 446 ZGB), die unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhaltes
sowie die falsche Anwendung von Art. 298b Abs. 2 ZGB, Art. 301 Abs. 1 ZGB und
Art. 302 Abs. 1 ZGB. Es ist nachfolgend darauf einzugehen.
4. Seit dem 1. Juli 2014 ist das neue Sorgerecht in Kraft, gemäss welchem die
gemeinsame elterliche Sorge auch bei unverheirateten Eltern die Regel bildet.
Nach Inkrafttreten des neuen Rechts konnte jeder nicht sorgeberechtigte Elternteil
innert Jahresfrist die gemeinsame Sorge beantragen (Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB),
was der Beschwerdegegner mit Eingabe vom 27. Dezember 2014 getan hat
(KESB-act. 13). Anhaltspunkte dafür, dass er die gemeinsame Sorge allein des-
halb beantragte, um der Beschwerdeführerin das Leben schwer zu machen, wie
sie dies im Verfahren wiederholt geltend gemacht hat, sind nicht ersichtlich.
5. Die KESB hat in ihrem Entscheid zu Recht darauf hingewiesen, dass mit der
Neuordnung des Sorgerechts der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht habe,
dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Wohl des Kindes in der Regel am
besten entspricht. Von der gemeinsamen Sorge soll nur abgewichen werden kön-
nen, wenn zur Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der
Mutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist
(Art. 298b Abs. 2 ZGB). In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht Kriterien
aufgestellt, die erfüllt sein müssen, um ein Abweichen vom Grundsatz des ge-
meinsamen elterlichen Sorgerechts zu rechtfertigen (BGE 141 III 472 E. 4.6 und
4.7 S. 478; BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5; BGE 142 III 56 E. 3 S. 63; BGE 142 III 197
E. 3.5 und 3.7 S. 199; vgl. sodann Rechtsprechungsübersicht in den Urteilen
5A_81/2016 E. 5, 5A_89/2016 E. 4 und 5A_186/2016 E. 4, je vom 2. Mai 2016).
Diese können insbesondere bei einem schwerwiegenden elterlichen Dauerkonflikt
oder bei anhaltender Kommunikationsunfähigkeit erfüllt sein. Dabei muss sich der
Konflikt oder die Kommunikationsunfähigkeit auf die Kinderbelange als Ganzes
beziehen; ein Konflikt oder eine Kommunikationsunfähigkeit hinsichtlich einzelner
Fragen genügt nicht. Ausserdem muss sich der Dauerkonflikt und/oder die Kom-
munikationsunfähigkeit negativ auf das Kindeswohl auswirken. Die abstrakte
Feststellung, das Kind befinde sich in einem Loyalitätskonflikt, genügt nicht, denn
dieser führt nicht in jedem Fall zu einer Beeinträchtigung des Kindeswohls, wel-

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che ein Eingreifen erforderlich erscheinen lässt; vielmehr hängen die Auswirkun-
gen des Loyalitätskonfliktes von der Konstitution des Kindes selbst (Ambivalenz-
und Abgrenzungsfähigkeit) und vom Verhalten der Eltern diesem gegenüber ab.
Erforderlich ist daher eine konkrete Feststellung, in welcher Hinsicht das Kindes-
wohl beeinträchtigt ist bzw. sein würde. Schliesslich ist die Alleinzuteilung nur
dann zulässig, wenn diese geeignet ist, die festgestellte Beeinträchtigung des
Kindeswohls zu beseitigen oder zumindest zu lindern. Geht es um die auf
Art. 298b Abs. 2 ZGB gestützte Anordnung des gemeinsamen Sorgerechts, ist
unter diesem Gesichtspunkt nur dann davon abzusehen, wenn eine aufgrund der
Streitereien auf Elternebene bestehende Beeinträchtigung des Kindeswohls in
entscheidender Weise verstärkt würde (Urteil 5A_345/2016 vom 17. November
2016 E. 2; Urteil 5A_186/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4).
6.1 Die Parteien wurden im Verfahren vor der KESB am 21., 22. April bzw. am
19. Mai 2015 angehört (KESB-act. 18, 19 und 24). Aus dem Protokoll ergibt sich,
dass sich die Beschwerdeführerin mit der gemeinsamen elterlichen Sorge einver-
standen erklärte (KESB-act. 24), nachdem sich der Beschwerdegegner (nach an-
fänglicher Ablehnung) zur Durchführung einer Mediation bereit erklärt hatte
(KESB-act. 19). In der ersten Anhörung hatte die Beschwerdeführerin die vom Va-
ter beantragte, gemeinsame elterliche Sorge noch abgelehnt; dies mit der Be-
gründung, dass die Konflikte zwischen den Eltern anders seien als bei anderen
Paaren und sie sich in sehr intensiver Art und Weise streiten würden (KESB-
act. 18).
6.2 In der erstinstanzlichen Beschwerde vom 31. Dezember 2015 führte die Be-
schwerdeführerin zunächst aus, dass sie der gemeinsamen elterlichen Sorge nur
unter der Bedingung zugestimmt habe, dass eine vorgängige Mediation zu einer
Verbesserung der sehr schwierigen Kommunikation führe. Sie machte geltend,
aufgrund der konflikthaften Beziehung zwischen den Eltern, zeige der Vater kein
Interesse am Sohn und dessen Schwierigkeiten und C._____ wehre sich seit ei-
niger Zeit mit allen Mitteln, zu seinem Vater zu gehen. Dies gehe so weit, dass er
sich schreiend und unter Tränen dagegen wehre mit dem Vater mitzugehen. Sie
erwähnte Gewaltanwendung des Beschwerdegegners ihr gegenüber, die auch in

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Anwesenheit des Kindes erfolge und ging davon aus, dass die Anordnung der
gemeinsamen elterlichen Sorge ohne vorgängigen Mediationserfolg dem Kindes-
wohl krass entgegenstehe (BR-act. 1).
6.3 In der Stellungnahme vom 15. Februar 2016 schilderte die Beschwerdefüh-
rerin die weitere Entwicklung dahingehend, dass der Beschwerdegegner ihr drohe
und er diffamierende Whats-App-Nachrichten verschicke und dass die beiden ers-
ten Mediationssitzungen gezeigt hätten, dass es ihm nicht um das Wohl des Kin-
des gehe und er die Sitzung dazu nutze, sie verbal zu attackieren, sich herablas-
send zu äussern oder zu drohen. Es komme regelmässig vor, dass der Kindsvater
wegen Nichtigkeiten, Belanglosem oder aufgrund von Missverständnissen derart
in Rage gerate, dass er sich ausser Stande fühle, seinen Sohn zu treffen. Der
Umgang und die Kommunikation zwischen ihr und dem Kindsvater seien dermas-
sen gestört, dass es unumgänglich bzw. fahrlässig sei, wenn der Abschluss der
Mediation und der dazugehörige Bericht nicht abgewartet würden, bevor über ei-
nen so weitreichenden Entscheid wie die Sorgerechtsfrage befunden werde. Sie
rügte eine fehlende Abklärung der Faktenlage und schilderte, dass sich nach ei-
ner kurzzeitigen Beruhigung der Situation im Frühjahr 2015, die Konflikte im
Sommer 2015 wieder gehäuft hätten; diesen könne sich C._____ nicht entziehen,
er werde mehr und mehr in einen Loyalitätskonflikt gedrängt. Dem Einwand der
KESB, dass es für C._____ kaum wahrnehmbar sein werde, wenn die elterliche
Sorge auch dem Kindsvater zugesprochen werde, hielt sie das bereits seit dem
Kleinkindalter bestehende auffällige Verhalten des Kindes entgegen, was sie, die
Mutter, im September 2012 dazu veranlasst habe, sich an eine psychotherapeuti-
sche Fachperson zu wenden. Sowohl seitens der Betreuungseinrichtung in der
Kinderkrippe wie auch der Kindergärtnerin habe man ihr ans Herz gelegt, eine
Therapiestelle zu finden, worauf sie sich an eine Fachperson für Maltherapie und
Psychotherapie gewandt habe. Diese habe eine Abklärung beim KJPD empfoh-
len. Die Mal- und Psychotherapeutin gehe davon aus, dass C._____ aufgrund von
Gewaltanwendungen des Vaters gegenüber ihr, der Mutter, während der
Schwangerschaft an einem vorgeburtlichen Trauma leide. C._____ sei ein sehr
feinfühliges, ängstliches und auf die Mutter fixiertes Kind, das rasch verstört sei
und hitzig reagiere, wenn Unregelmässigkeiten aufträten. Wenn aufgrund des ge-

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teilten Sorgerechts vermehrt Absprachen getroffen werden müssten, setzten sie
sich dem Risiko aus, sich vermehrt in einem eskalativen Konflikt zu verfangen,
welchen dramatischen Situationen sich C._____ nicht entziehen könne (act. 8).
6.4 In einer weiteren Stellungnahme vom 8. März 2016 schilderte die Be-
schwerdeführerin im bezirksrätlichen Verfahren weitere Streitsituationen aus der
Vergangenheit wie auch nach der Mediationssitzung, sowie Drohungen an einem
Telefonanruf vom 16. Februar 2016. Sie wies darauf hin, dass C._____ und sein
Vater durchaus Kontakt miteinander hätten und sich sähen. Da kein geregeltes
Besuchsrecht bestehe, könne sich der Kindsvater einfach bemerkbar machen und
seine Besuchswünsche anbringen und das Kind treffen. Regelmässig komme es
aber vor, dass vereinbarte Treffen konflikthaft verliefen oder nicht zustande kä-
men, weil sich der Kindsvater dazu nicht mehr fähig fühle. Kontakte seien eine
gewisse Zeit über C._____s Grossmutter mütterlicherseits gelaufen. Sie schilder-
te ausführlich den Verlauf von einzelnen Telefongesprächen, die regelmässig im
Streit geendet hätten und sie ersuchte in der Stellungnahme ferner darum, dass
mit der Fortsetzung der Mediation nicht zugewartet werde, bis ein Entscheid über
die Sorgerechtsfrage getroffen werde (BR-act. 12).
7. KESB und Bezirksrat kamen vorliegend zum Schluss, dass das, was die Be-
schwerdeführerin vorbringe, es nicht rechtfertige, vom Grundsatz der gemeinsa-
men elterlichen Sorge abzuweichen. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen
Entscheid, es sei nicht in Abrede zu stellen, dass die Beziehung der Parteien von
Konflikten geprägt sei, die zeitweise auch sehr intensiv und in einer aggressiven
Stimmung verlaufen. Gleichzeitig sei aber der Kontakt zwischen den Parteien nie
abgebrochen; sie hätten immer wieder miteinander kommuniziert, auch wenn da-
bei teilweise der Beziehungskonflikt mehr im Vordergrund zu stehen schien als
das Kind. Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, es könnte keine Einigung be-
treffend Themen gefunden werden, die über alltägliche Erziehungsfragen hinaus-
gehen, reiche für die Beibehaltung des alleinigen Sorgerechts nicht aus. Die Situ-
ation werde sich neu darstellen und es sei nicht absehbar, ob es tatsächlich zu
andauernden Streitigkeiten zwischen den Parteien kommen werde, zumal ja die
momentan sistierte Mediation noch nicht abgeschlossen sei. Die von der Be-

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schwerdeführerin erhobenen Gewaltvorwürfe seien nicht abgeklärt und bewiesen,
es sei sodann nicht erkennbar und nicht behauptet, dass sie sich wiederholt oder
gegen das Kind gerichtet hätten. Der Beschwerdegegner erscheine grundsätzlich
zur Ausübung der elterlichen Sorge befähigt und es sei nicht ersichtlich, dass er
sich nicht für C._____ interessiere. Mit Blick auf die Auswirkungen des Konflikts
auf das Kind hielt die Vorinstanz fest, dass sich zwar zeige, dass C._____ bereits
jetzt unter der Situation leide, dies liege aber insbesondere an der fehlenden Be-
suchsrechtsregelung, was aber nicht gegen die gemeinsame elterliche Sorge
spreche. Insbesondere könne mit der Beibehaltung der Alleinsorge keine Verbes-
serung erzielt werden (act. 7 S. 9 - 13).
8.1 Demgegenüber geht die Beschwerdeführerin (auch) in der zweitinstanzli-
chen Beschwerde davon aus, es seien die Voraussetzungen für die Beibehaltung
der Alleinsorge erfüllt. Ihre Ausführungen belegten, dass der Beschwerdegegner
seit vielen Jahren in grossen Mengen Cannabis konsumiere, er die Beschwerde-
führerin und ihre Familie wiederholt beleidigt, beschimpft, bedrängt, körperlich und
tätlich angegriffen und wiederholt mit dem Tod bedroht habe; dass er jegliche Art
der Zusammenarbeit hinsichtlich der Kinderbelange verweigere und schon aus
Prinzip immer das Gegenteil davon bestimme, was die Beschwerdeführerin vor-
schlage. Die Kommunikation zwischen den Kindseltern sei von je her vollkommen
unmöglich (act. 2 S. 30/31). Sie schildert äusserst ausführlich und unter Wieder-
holung ihrer Vorbringen vor dem Bezirksrat die Schwierigkeiten in der Bezie-
hungsgeschichte der Parteien, wobei sie zum Nachweis der fehlenden Kommuni-
kationsfähigkeit auf unzählige SMS-Nachrichten über einen Zeitraum von mehre-
ren Jahren hinweist. Im Wesentlichen steht sie nach wie vor auf dem Standpunkt,
dem Beschwerdegegner gehe es mit seinem Antrag auf gemeinsame elterliche
Sorge nicht um das Kind, sondern darum, ihr das Leben schwer zu machen. Da
jedes Gespräch zwischen ihnen seit Beginn ihrer Beziehung in einem eskalieren-
den Streit ende, müssten bei gemeinsamer elterlichen Sorge immer wieder die
Behörden und das Gericht angerufen werden, weil sie keine Lösung finden. Im
Raum stünden wie gesehen Gewaltvorwürfe (während der Schwangerschaft),
Drohungen, erhöhter Cannabiskonsum des Beschwerdegegners (act. 2 S. 29)
und eskalierende Streitsituation im Beisein des Kindes (z.B. September 2014).

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Bereits der KESB sei bekannt gewesen, dass sie sich nach der Geburt von
C._____ an die Stiftung Mütterhilfe habe wenden müssen, dass der Beschwerde-
gegner psychologische Behandlung in Anspruch genommen habe und die Partei-
en sich eine Zeitlang zur Regelung der Besuche immer wieder auf den Ämtern
getroffen hätten. Dies zeige, dass die Parteien keine Entscheidung, die C._____
betrifft, treffen können. Die Parteien hätten sich auch bei den Sozialen Diensten
der Stadt Zürich beraten lassen, was die KESB gewusst habe. Es sei ständig zu
Ausschreitungen zwischen den Parteien gekommen, weshalb die KESB im Rah-
men der Sachverhaltsklärung Abklärungen hätte treffen müssen, bevor sie über
das gemeinsame Sorgerecht entschied. Die Beschwerdeführerin verweist darauf,
dass sie bereits vor der KESB ihr Einverständnis mit dem gemeinsamen Sorge-
recht von einer erfolgreichen Mediation abhängig gemacht habe und sich der Be-
schwerdegegner anfänglich dagegen gewehrt habe. Seit Anfang der Beziehung
sei es immer wieder zu Gewaltexzessen sowie zu verbalen Attacken, Anschuldi-
gungen und Drohungen ihr gegenüber gekommen. Sie legt dar, dass C._____ seit
der Geburt verhaltensauffällig sei und er therapeutische Hilfe benötige. Auch in
Zukunft brauche C._____ vermutlich spezielle Betreuung und es würden sich im-
mer wieder Fragen stellen, über die sich die Parteien nie einigen könnten. Mit Be-
zug auf die Situation des Kindes beruft sie sich dabei auf die Aussagen der The-
rapeutinnen sowie der Krippenleiterin und der Kindergärtnerin (act. 2).
8.2 Der Beschwerdegegner hat sich – wie vor Vorinstanz – auch im vorliegen-
den Beschwerdeverfahren nicht vernehmen lassen. Dass er sich gegen die Vor-
würfe der Beschwerdeführerin aber wehrt, lässt sich den im Recht liegenden
SMS-und Whats-App-Nachrichten entnehmen, weshalb davon auszugehen ist,
dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin umstritten sind.
9.1 Wie dargelegt hat die Beschwerdeführerin bereits in der ersten Anhörung bei
der KESB am 21. April 2015 auf die sehr intensiven Konflikte zwischen den Eltern
sowie darauf hingewiesen, dass die Eltern trotz Unterstützung nicht in der Lage
gewesen seien, eine Besuchsrechtsregelung zu treffen und sie, die Beschwerde-
führerin, bei verschiedenen Dritten um Unterstützung nachgesucht hatte (KESB-
act. 18). Die KESB entschied sich nach den durchgeführten Befragungen für die

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Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge und ordnete für die Parteien eine
Mediation an, was damals auch die Beschwerdeführerin als geeignete Massnah-
me betrachtete, um die Kommunikationsschwierigkeiten zwischen den Parteien
anzugehen. Mit der Anhebung des Beschwerdeverfahrens kam es zur Sistierung
der Mediation. Diese wurde entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
(act. 2 S. 28) allerdings nicht aufgrund des Verhaltens des Beschwerdegegners
abgebrochen; vielmehr sah sich das Mediatorenteam gezwungen, die angeordne-
te Mediation bis zur Erledigung des hängigen Rechtsmittels zu sistieren (BR-
act. 10).
9.2 Mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin insbesondere im erstinstanzli-
chen aber auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren standen bereits kurz nach
Erlass des angefochtenen KESB-Entscheides konkretisierte Behauptungen und
Vorwürfe im Raum, die angesichts der umfassenden Untersuchungsmaxime pro-
zessual zulässig waren und inhaltlich nicht ohne weitere Abklärung bleiben durf-
ten. Zutreffend ist, dass die von der Beschwerdeführerin ausführlich geschilderten
Konflikte sich weitestgehend auf die Beziehung zwischen den Parteien beziehen
und aus den eingereichten Nachrichten lässt sich höchstens teilweise ableiten,
die Konflikte hätten Differenzen der Parteien im Umgang mit C._____ und seinen
Belangen betroffen. Aus den Schilderungen ergibt sich aber immerhin deutlich ei-
ne hohe Streitintensität und aggressives Potential in diesen Konflikten. Ob sich
die Situation mit dem Antrag des Beschwerdegegners auf gemeinsame Sorge
noch verschärfte, wie die Vorinstanz annimmt, die Beschwerdeführerin indes be-
streitet, erschliesst sich aus den Akten nicht, kann aber offen bleiben. Auch die
Vorinstanz ging ausdrücklich davon aus, dass sich die Konfliktsituation auf das
Kind auswirkt. Sie führt dies ohne weitere Begründung auf die fehlende Besuchs-
regelung zurück, was die Beschwerdeführerin bestreitet. Von ihr geschilderte
Streitereien im Auto und an der Tankstelle (BR-act. 12 S. 2 ff.), zu denen sich der
Beschwerdegegner nicht äusserte, bedürfen aufgrund des behaupteten Ausmas-
ses jedenfalls weitergehender Abklärung. Für die Befindlichkeit des Kindes wur-
den in den Beschwerdeverfahren denn auch verschiedentlich Personen als Zeu-
gen angerufen. Von diesen könnten, ebenso wie über den Grund und den Verlauf
erfolgter Therapien und die Konsultationen beim KJPD Berichte eingeholt werden.

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Insgesamt erscheint es bei der gegenwärtigen Behauptungs- und Sachlage vor
dem Entscheid über die Anordnung der gemeinsamen Sorge zwingend, die im
Wesentlichen umstrittenen Tatsachen genauer abzuklären. Insbesondere bedarf
es der näheren Abklärung, wie sich die geltend gemachten Konflikte auf das Kin-
deswohl auswirken.
9.3 Die Vorinstanz hat mit ihrem Entscheid die Prüfung all dieser Fragen nicht
ausgeschlossen, diese indes auf den Zeitpunkt nach erfolgter Mediation ansetzen
wollen. Dieses Vorgehen erscheint allenfalls sachgerecht für den Fall, dass die
Parteien – wie dies vor der KESB (vermeintlich) noch der Fall gewesen war – der
gemeinsamen elterlichen Sorge in Verbindung mit der Mediation zustimmten.
Heute und auch schon im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren war bzw. ist
dies nicht (mehr) der Fall. Ist die Zuweisung der elterlichen Sorge streitig, dann
hat die Abklärung der entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse zu erfolgen,
bevor der Entscheid über die Anordnung der gemeinsamen Sorge ergeht. Ge-
stützt auf die Abklärung wird zu entscheiden sein, ob vorliegend davon ausge-
gangen werden muss, dass der Konflikt zwischen den Parteien ein Ausmass er-
reicht und sich auf das Kindeswohl derart negativ auszuwirken vermag, dass die
Beibehaltung der Alleinsorge gerechtfertigt erscheint. Wie die Vorinstanz im ange-
fochtenen Entscheid sodann zu Recht erwähnt, sollte diese Prüfung auch alterna-
tive Möglichkeiten zur Alleinsorge umfassen, so etwa eine Alleinzuweisung für
Einzelfragen oder allenfalls andere Massnahmen zum Schutz des Kindes (z.B.
Beistandschaft).
10. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten im Sinne des Eventualantrages
gutzuheissen. Das Urteil des Bezirksrates Zürich vom 13. Oktober 2016 ist aufzu-
heben und die Sache ist zur ergänzenden Abklärung und Neubeurteilung im Sin-
ne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III.
1. Mit der Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils ist auch die dort getroffene
Kostenregelung aufgehoben. Die Kosten- (und allfällige) Entschädigungsregelung

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für das vorinstanzliche Verfahren ist abhängig vom Ausgang des Verfahrens und
entsprechend dem Endentscheid vorzubehalten.
2. Im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren obsiegt die Beschwerdeführerin
mit ihrem Eventualantrag. Die Kosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der
Beschwerdegegner hat sich am Verfahren nicht beteiligt, weshalb ihm keine Kos-
ten auferlegt werden können.
3. Wie bereits vor Vorinstanz verlangt die Beschwerdeführerin auch im zweitin-
stanzlichen Beschwerdeverfahren die Gewährung der umfassenden unentgeltli-
chen Rechtspflege (act. 2 S. 36 ff. und act. 4/40 - 48). Da ihr keine Kosten aufzu-
erlegen sind, wird das Gesuch insoweit gegenstandslos.
Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes setzt voraus, dass die Be-
klagte nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint und die Bestellung einer Rechtsvertretung zur Wahrung der
Rechte notwendig erscheint (Art. 117 und Art. 118 ZPO). Ihre Mittellosigkeit im
Sinne von Art. 117 ZPO hat die Beklagte mit den eingereichten Belegen (act. 4/40
ff.) hinreichend dargetan. Selbst wenn nicht sämtliche von ihr geltend gemachten
Bedarfspositionen vollumfänglich berücksichtigt werden könnten, vermöchte sie
mit ihrem ausgewiesenen Nettoeinkommen von rund CHF 2'400.-- ihren Bedarf
nicht vollumfänglich zu decken. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich
sodann, dass ihre Begehren nicht aussichtslos sind. Schliesslich erweist sich
auch die Bestellung einer anwaltlichen Vertretung als gerechtfertigt, obschon die
zentralen Einwände gegen die angefochtene Entscheidung bereits vorinstanzlich
ohne anwaltliche Vertretung vorgebracht wurden. Der Beschwerdeführerin ist da-
her für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren in der Person ihres Rechtsver-
treters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Dabei ist die Beschwerde-
führerin darauf hinzuweisen, dass sie zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie
dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurich-
ten, weil es hiefür an einer gesetzlichen Grundlage fehlt.

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Es wird beschlossen:
1. Der Beschwerdeführerin wird für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfah-
ren in der Person ihres Rechtsvertreters Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Im Übrigen wird das Gesuch als ge-
genstandslos abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachstehendem Erkenntnis.
und erkannt:
1. Das Urteil des Bezirksrates Zürich (Kammer II) vom 13. Oktober 2016 wird
aufgehoben und die Sache wird zur ergänzenden Abklärung und zu neuem
Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Bezirksrat Zürich zurückgewie-
sen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Die Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörde Zürich, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des
Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an
den Bezirksrat Zürich, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 15 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: