zh_obergericht · PF110048 · 2011-12-27 · de
Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung) / Kostenfolge


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF110048-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. D. Oehninger.
Urteil vom 27. Dezember 2011
in Sachen
A._____ GmbH,
Beklagte und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend
Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung) / Kostenfolge
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirkes Bülach vom
18. August 2011 (ES110051)

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Erwägungen:
I.
Mit Eingabe vom 14. Juli 2011 machte die Klägerin und Beschwerdegegnerin
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) beim Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren des Bezirkes Bülach ein Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts zulasten diverser Grundstücke der Gesuchsgegnerin und Be-
schwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) in der Überbauung
C._____strasse …/D._____strasse … in E._____ anhängig (act. 1). Mit Verfü-
gung vom 15. Juli 2011 wies die Vorinstanz das Grundbuchamt F._____ – einst-
weilen ohne Anhörung der Gegenpartei – an, die verlangten Pfandrechte im Sinne
von Art. 961 ZGB vorläufig im Grundbuch einzutragen. Zugleich wurde der Be-
schwerdeführerin Frist zur Stellungnahme angesetzt (Art. 265 Abs. 2 ZPO, act. 4).
Am 27. Juli 2011 – also noch während laufender Frist zur Stellungnahme (vgl. act.
4 und 5) – ging bei der Vorinstanz ein Schreiben der Beschwerdegegnerin an das
Grundbuchamt F._____ vom 26. Juli 2011 ein, mit welchem jene bei diesem die
Löschung sämtlicher zuvor superprovisorisch eingetragenen Pfandrechte bean-
tragte (act. 10 = act. 19/2). Das Grundbuchamt F._____ nahm in der Folge besag-
te Löschungen vor und setzte die Vorinstanz davon in Kenntnis (act. 8 und 9).
Weitere Äusserungen der Parteien zur Sache – insbesondere eine Stellungnahme
der Beschwerdeführerin – sind nicht aktenkundig. Mit Verfügung vom 18. August
2011 schrieb die Vorinstanz das Verfahren als gegenstandslos geworden ab. In
Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO wurden die in Höhe von Fr. 2'600.–
festgelegten Gerichtskosten der Beschwerdeführerin auferlegt und diese wurde
verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung in Höhe von Fr.
1'550.– zu bezahlen (act. 12 = act. 15 = act. 17). Hiergegen setzte sich die Be-
schwerdeführerin mit Eingabe an die Kammer vom 13. September 2011 (glei-
chentags zur Post gegeben) rechtzeitig zur Wehr (vgl. act. 13 bzw. 16). In der
Folge leistete die Beschwerdeführerin den ihr auferlegten Kostenvorschuss (act.
21 und 23), und die Beschwerdegegnerin erstattete innert Frist Beschwerdeant-

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wort mit dem Antrag, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen (act. 24-26).
Die Sache ist spruchreif.
II.
1. Die Beschwerdeführerin hat das von ihr erhobene Rechtsmittel nicht näher
bezeichnet, verwendet jedoch mehrmals, so auch im Schlusssatz, das Wort "Ein-
sprache" (act. 16 S. 2 f.). Die Vorinstanz gab als Rechtsmittel an sich zutreffend
die Berufung an, da sich der Streitwert entsprechend der diesem Verfahren zu-
grundeliegenden Forderung auf Fr. 63'780.15 beläuft und damit die für die Zuläs-
sigkeit der Berufung erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 10'000.– erreicht wäre
(Art. 308 Abs. 2 ZPO, vgl. act. 1 S. 2 f.). Für die Anfechtung einzig der Prozess-
kostenregelung sieht das Gesetz jedoch ausschliesslich die Beschwerde vor und
zwar unabhängig von der Höhe der beanstandeten Kosten (Art. 110 ZPO).
2. Die Beschwerdeführerin beantragte im Rechtsmittelverfahren im Wortlaut
folgendes (act.16 S. 2 f.):
" Rechtsbegehren
Betreffend Verfügung vom 18. August 2011/ Geschäftsnummer ES 110051,
110052, 110053, 110054, 110055, 110056, 110057, 110058 und weitere Verfü-
gungen zum Geschäft ES 110051-C/Z1 im Zusammenhang mit dem abgewie-
senen Bauhandwerkerpfandrecht durch das Bezirksgericht Bülach, erhebt
die A._____ GmbH, als Vertreter der beklagten Parteien, entsprechend be-
vollmächtigt von allen Grundeigentümern Einspruch gegen den Entscheid in
den Nachfolgenden Punkten;
Bevollmächtigt von allen Grundeigentümer erheben wir Einsprache innert Frist, in
nachgeführten Punkten gegen die Verfügung vom 18. August 2011.
Einsprache gegen folgende Punkte
- Rechtsbegehren Punkt 2
- Erwägung 3
- Verfügung Punkt 2, 3 und 4
In Sachen; Bauhandwerkerpfandrecht
Geschäftsnummer ES 11 00 51-C,
Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kataster Nr. …, G._____, C._____strasse"
sowie

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" Rechtsbegehren;
1) Die Verfügungen vom 18. August 2011 zur Geschäftsnummer
ES110051 bis und mit ES110058 sei anzupassen. Die Erwägungen zu
Punkt 3 ist neu zu formulieren und die Verantwortlichkeit der Klägerin
aufzuerlegen. Die Prozesskosten sind von der Klägerin einzufordern.
2) Die Verfügung zu den Punkten 2, 3 und 4 sind anzupassen. Die Kosten
sind der Klägerin aufzuerlegen."
3. Da die Vorinstanz nicht in der Sache entschieden hat und die superproviso-
risch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte wieder gelöscht worden sind, ist
die Beschwerdeführerin de facto lediglich noch durch die Prozesskostenauflage
beschwert. Auch wenn die Beschwerdeführerin "Einsprache erhebt", geht aus ih-
rer Eingabe hervor, dass sie die ihr von der Vorinstanz auferlegten Gerichtskosten
und die zu entrichtende Parteientschädigung nicht zu zahlen wünscht und des-
halb die Kammer um Abänderung der vorinstanzlichen Abschreibungsverfügung
ersucht ("Die Prozesskosten sind von der Klägerin einzufordern. […] Die Verfü-
gung zu den Punkten 2, 3, und 4 sind anzupassen. Die Kosten sind der Klägerin
aufzuerlegen."; act. 16 S. 3). Folglich kann ihr Rechtsmittel vernünftigerweise nur
als Kostenbeschwerde gegen Dispositivziffern 2-4 der angefochtenen Verfügung
verstanden werden. Das als Einsprache eingereichte Rechtsmittel ist daher als
Beschwerde zu behandeln.
4. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz
(fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dass die Beschwerde Anträ-
ge enthalten muss, geht aus dem Wortlaut von Art. 321 ZPO nicht ausdrücklich
hervor, ergibt sich aber von selbst aus der Pflicht zur Begründung, welche ent-
sprechende (zu begründende) Anträge implizit voraussetzt (ZK ZPO-Freiburg-
haus/Afheldt, Zürich 2010, N 13 ff. zu Art. 321 ZPO; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Zü-
rich 2010, N 34 zu Art. 311 ZPO). Die Beschwerdeschrift genügt diesen Anforde-
rungen insgesamt.

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III.
1. Für die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge gilt: Die Prozess-
kosten werden grundsätzlich nach dem Verfahrensausgang verteilt (Art. 106
ZPO). Die Vorinstanz hat das Verfahren als gegenstandslos geworden abge-
schrieben, was nicht gerügt wird. Dies ermöglicht – wie vorliegend geschehen –
eine alternative Kostenregelung nach Ermessen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e
ZPO. Die Vorinstanz auferlegte die Prozesskosten der Beschwerdeführerin, da
diese durch das "Nichtbezahlen von Rechnung, die schon seit längerem ausge-
stellt waren", das (vorinstanzliche) Verfahren verursacht habe (act. 12 = act. 15 =
act. 17 jeweils S. 3). Des Weiteren wurde die Beschwerdeführerin – ohne weitere
Begründung – zur Zahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegne-
rin verpflichtet (Dispositivziffer 4).
2. Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Höhe und Verteilung der Pro-
zesskosten zusammenfassend ein, das superprovisorische Massnahmebegehren
der Beschwerdegegnerin sei fälschlicherweise erfolgt, denn sie, die Beschwerde-
führerin, könne nachweisen, dass alle Zahlungen rechtzeitig, gemäss den vertrag-
lich vereinbarten Konditionen, erfolgt seien, was auch aus dem Bestätigungs-
schreiben der Beschwerdegegnerin (act. 19/1) hervorgehe und der Grund sei,
dass letztere ihr Begehren mittels Löschungsbewilligung zurückgezogen habe.
Somit sei die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 18. August 2011 fälschlicher-
weise davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin sei fehlbar gewesen, womit
sich auch die Annahme der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin Rechnun-
gen nicht oder zu spät bezahlt habe, als unzutreffend erweise. Folglich sei sie, die
Beschwerdeführerin, von den erstinstanzlichen Prozesskosten zu befreien, und
diese seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (act. 16 S. 2 f.).
3. Der Vorinstanz war der heutige Standpunkt der Beschwerdeführerin aller-
dings nicht bekannt und sie entschied aufgrund der Akten, da es die Beschwerde-
führerin trotz Fristansetzung zur Stellungnahme (act. 4 und 5) versäumt hatte,
sich zur Streitsache oder wenigstens zur von der Beschwerdegegnerin beantrag-
ten Prozesskostenverteilung zu äussern. Die Beschwerdeführerin liess sich im

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vorinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht vernehmen. Aus Art. 147 Abs. 2 ZPO
ergibt sich, dass bei Säumnis das Verfahren – gesetzliche Ausnahmen vorbehal-
ten – ohne die versäumte Handlung weitergeführt wird, wenn die Säumnisfolgen
angedroht waren (Art. 147 Abs. 3 ZPO, betreffend Verzicht auf eine generelle
Nachfrist aus Art. 253 i.V.m. Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 1 ZPO vgl. Martin Kauf-
mann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 253 N 19 f.; Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 253 N 14; KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art.
252 N 6).
4. Das Beschwerdeverfahren dient grundsätzlich der Rechtskontrolle und hat
nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Im Beschwerdever-
fahren sind deshalb neue Tatsachenbehauptungen der Beschwerdeführerin zu
den Vorgängen, welche zum vorinstanzlichen Verfahren geführt haben sollen,
gemäss Art. 326 ZPO nicht zu hören; neue rechtliche Erwägungen hingegen sind
zulässig (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., Art. 326 N 3). Dies, damit die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hat,
sich gegen eine falsche Rechtsanwendung z.B. betreffend die Kostenauflage,
welche sich erst aus dem Endentscheid der Vorinstanz ergibt, zur Wehr zu set-
zen. Entscheidend ist jedoch mit Blick auf das Novenverbot im Beschwerdever-
fahren (Art. 326 ZPO), dass sich der Beschwerdegrund aus dem vorinstanzlichen
Entscheid bzw. den vorinstanzlichen Akten ergeben muss. Insofern sind alle im
Beschwerdeverfahren aufgestellten Behauptungen der Beschwerdeführerin zum
von der Vorinstanz abgeschriebenen Sachverhalt neu und hätten von jener vor
dieser geltend gemacht werden müssen. Dennoch ist im Folgenden (im Rahmen
der Prüfung der einzelnen Beschwerdeanträge) auf die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin – soweit entscheidrelevant – einzugehen.
5. Bei Eingaben von Laien genügt eine Formulierung, aus der sich mit gutem
Willen herauslesen lässt, wie die Kammer entscheiden soll. Aber es muss wenig-
stens rudimentär dargelegt werden, an welchen Mängeln der angefochtene Ent-
scheid nach Auffassung der Partei leidet (vgl. auch OGerZH NQ110031 vom
9. August 2011, OGerZH PF110034 vom 22. August 2011). Ein in Geld ausdrück-
barer Antrag muss hingegen beziffert werden. Zumindest muss sich der nach Auf-

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fassung der Beschwerdeführerin angemessene Betrag aus der Beschwerdebe-
gründung ergeben (OGerZH PF110013 vom 21. Juni 2011). Die von der Be-
schwerdeführerin verlangte "Anpassung" von Dispositivziffer 2 des vorinstanzli-
chen Entscheids (Höhe der Gerichtskosten) erweist sich aufgrund des Inhalts der
Beschwerdeschrift als nicht begründet, zumal ein bezifferter Antrag für die als an-
gemessen erachtete Gerichtskostenhöhe fehlt und auch aus der Begründung
nicht herleiten lässt (vgl. OGerZH PF110013 vom 21. Juni 2011). Demgemäss ist
die Beschwerde gegen Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung abzuwei-
sen.
6. Aus den vorinstanzlichen Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die auf
eine unrichtige Anwendung des Rechts oder die offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts durch die Vorinstanz schliessen liessen. Vielmehr geht aus
den erstinstanzlich unbestrittenen act. 3/9-16 hervor, dass der Beschwerdeführe-
rin von der Beschwerdegegnerin von Anfangs Februar bis Mitte April 2011 nicht
weniger als sieben Rechnungen über insgesamt Fr. 136'282.25 gestellt und von
ersterer bis zur Anhebung des vorinstanzlichen Verfahrens Mitte Juli 2011 nicht
bezahlt worden waren. Demnach und vor allem auch wegen der nach Art. 839
Abs. 1 ZGB drängenden 3-Monats-Frist, welche nach unbestrittener Angabe der
Beschwerdegegnerin am 12. Mai 2011 zu laufen begonnen hat (act. 1 S. 8), sah
sich diese zum Ergreifen der (inzwischen gelöschten) Sicherungsmassnahme
veranlasst. Die Einreichung eines Gesuchs auf superprovisorische Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechts steht der Beschwerdegegnerin als Bauhandwer-
kerin grundsätzlich offen, auch wenn die tatsächliche Berechtigung zur Errichtung
eines Pfandrechts noch durch den inzwischen erledigten Prozess zu klären ge-
wesen wäre. Aus den Akten geht, abgesehen von den unbelegten Behauptungen
der Beschwerdeführerin, nichts hervor, was bezüglich der von der Beschwerde-
gegnerin eingereichten Belege für das schleppende Zahlungsverhalten der Be-
schwerdeführerin einen anderen Schluss zu liesse, als dass letztere mit ihrem
Verhalten durchaus Anlass für das gerichtliche Vorgehen der Beschwerdegegne-
rin gegeben hat. Aus der Beschwerdeantwort ergibt sich zudem, dass die Be-
schwerdeführerin, nachdem die vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfand-
rechte am 18. Juli 2011 rückwirkend auf den 15. Juli 2011 erfolgt war, am 12. Au-

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gust 2011 rund 90 % der Forderungen bezahlt hat (act. 7, 26 S. 3 und 28/2). Eine
falsche Anwendung der gesetzlichen Regelung über die Kostenverteilung durch
die Vorinstanz ist daher ebenso wenig zu erkennen wie eine offensichtlich falsche
Feststellung des Sachverhalts. Nach dem Gesagten erweist sich auch die Be-
schwerde gegen Dispositivziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheids als unbegrün-
det, weshalb sie in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen ist.
7. Betreffend die von der Beschwerdeführerin verlangte "Anpassung" von Dis-
positivziffer 4 der angefochtenen Verfügung (Parteientschädigung) kann act. 19/1
– als Novum – nicht als Beleg für das Vorliegen eines Beschwerdegrunds heran-
gezogen werden, da es lediglich einen nachträglichen Parteientschädigungsver-
zicht ausweist und keinen Mangel der vorinstanzlichen Entscheidfindung aufzeigt,
den es zu korrigieren gälte. Die Beschwerde wäre daher auch bezüglich Disposi-
tivziffer 4 des vorinstanzlichen Entscheids abzuweisen. Da die Parteien allerdings
für das erstinstanzliche Verfahren gegenseitig auf Parteientschädigung verzichtet
haben (act. 26 Rz. 12), ist dies vorzumerken.
IV.
1. Zur Prozesskostenfolgen des Beschwerdeverfahrens äussert sich die Be-
schwerdeführerin nicht, was wegen Art. 105 Abs. 1 ZPO nicht weiter erheblich ist.
Die Beschwerdegegnerin verlangt Kostenauflage an die Beschwerdeführerin
(act. 26, S. 2).
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nach obgenanntem Verfahrens-
ausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der
Gebühren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse sowie der
Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 GebV OG). Im
Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen im
Rechtsmittelverfahren (§ 12 Abs. 2 GebV OG).
3. Die Beschwerdeführerin unterliegt, weshalb sie für das Beschwerdeverfah-
ren nach Art. 106 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten zu tragen und der Beschwerde-

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gegnerin eine Parteientschädigung zu entrichten hat. Bei einem Streitwert von
Fr. 4'150.– (§ 12 Abs. 2 GebV OG; vgl. act. 16) erweist sich gestützt auf § 12 Abs.
1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.– und ge-
stützt auf § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung
von Fr. 350.– den Gegebenheiten und dem Aufwand des Beschwerdeverfahrens
als angemessen. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss
(act. 23) ist zur Kostentilgung heranzuziehen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Regelung der Kostenfolge (Dispositivziffern 2 und 3)
wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh-
rerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 350.– zu bezahlen.
6. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren wird Vormerk genommen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-
lage eines Doppels von act. 26, sowie an das Bezirksgericht Bülach und an
die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 4'150.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
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