zh_obergericht · LB100068 · 2012-04-12 · de
Forderung (Rückweisung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB100068-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und
Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Subotic
Urteil vom 12. April 2012
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. V._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juli 2010
(CG080037)

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Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu 5%
seit dem 3. Juli 1996 zu bezahlen."
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juli 2010:
1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.–; die Barauslagen betragen:
Fr. 120.– Zeugenentschädigung
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 14'000.– zu bezahlen.
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 192 S. 2):
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 13. Juli 2010 aufzuheben.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins
zu 5% seit dem 3. Juli 1996 zu bezahlen.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 197 S. 2):
Es sei die Berufung abzuweisen.
Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. Der Kläger war seit längerer Zeit Kunde der damaligen B1._____. Er un-
terhielt bei der Filiale C._____ ein Wertschriftendepot. Am 28. Juni 1996 kaufte er
- nach seinen Angaben - gestützt auf ein Gespräch mit dem Berater D._____
4'500 Namenaktien der E._____ AG aus den Eigenbeständen der B1._____ zum

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Preis von je Fr. 9.25, insgesamt somit (zuzüglich Kommission und Gebühren) für
einen Betrag von Fr. 42'120.45.
Im Dezember 1996 wurden sämtliche Produktionsbetriebe der E._____ AG
verkauft. Der Kaufpreis reichte indes nicht aus, um sämtliche Kredite und Schul-
den der E._____ AG abzudecken. Schliesslich wurde am tt. Januar 1997 der
Konkurs über die E._____ AG eröffnet. Der Kläger geht davon aus, dass die
B1._____ beim Verkauf von Aktien der E._____ AG ab Februar 1996 das Ver-
trauen der Käufer missbraucht habe. Der Wert der Aktien sei bereits im Zeitpunkt
des Verkaufs durch die B1._____ praktisch Null gewesen. Die B1._____ habe ei-
nen Informationsvorsprung gehabt und hätte den Verkauf der Aktien unterlassen
müssen. Die E._____ AG sei bereits im Jahre 1994 in Zahlungsschwierigkeiten
geraten und im Jahr darauf habe sich der Zustand der Firma drastisch ver-
schlechtert. Am tt. Februar 1996 habe eine Pressekonferenz stattgefunden, an-
lässlich welcher das Jahresergebnis 1995 bekannt gegeben worden sei. In der
Folge habe die B1._____ mit dem Verkauf der E._____-Aktien aus ihrem Sanie-
rungsbestand begonnen. Verkaufsbemühungen der E._____ AG sowie ein Sanie-
rungskonzept seien gescheitert. Deshalb habe die Generaldirektion der B1._____
den Verkauf der Aktien am 17. Juni 1996 wieder gestoppt. Die Eidgenössische
Bankenkommission habe die Beklagte schliesslich verpflichtet, den zu Unrecht
erwirtschafteten Ertrag wieder abzugeben. Die Beklagte habe jedoch nur ein An-
gebot per Saldo aller Ansprüche mit einer Zahlung von 40% der Kaufsumme un-
terbreitet und ohne den Geschädigten einen entgangenen Zins vergüten zu wol-
len. Er habe deshalb auf das entsprechende Angebot verzichtet. Der Kläger ver-
langt - nachdem die Aktionäre zu einem Totalverlust kamen - den Ersatz des ge-
samten Schadens von Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 3. Juli 1996.
Es ist inzwischen unbestritten, dass sich die Klage heute gegen die aus der
ehemaligen B2._____ hervorgegangene B._____ AG richtet, welche die Bankbe-
ziehungen des Klägers mit der B1._____ weitergeführt hat. Die Beklagte bestrei-
tet indes die geltend gemachte Schadenersatzpflicht.

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2. a) Der Kläger machte die Klage unter Einreichung der Weisung am
5. März 2002 anhängig, worauf die Vorinstanz das Verfahren unter der Geschäfts-
Nr. CG0020004 anhand nahm. Mit der schriftlichen Klageantwort bestritt die Be-
klagte ihre Passivlegitimation. Das weitere Verfahren wurde zunächst auf diese
Frage beschränkt und mit einem Beweisverfahren ergänzt. Dieses wurde auf-
grund einer Umstrukturierung der Beklagten indes obsolet. Hernach wurde das
Verfahren mit der Ergänzung der Klageantwort fortgesetzt. Auch die weiteren
Stellungnahmen wurden schriftlich erstattet und mit der Duplik am 28. März 2006
abgeschlossen. In der Folge erging ein Beweisverfahren zur Frage der Aktivlegi-
timation des Klägers (vgl. ergänzend Urk. 187 S. 2 f.). Mit Urteil vom 27. August
2007 wies die Vorinstanz die Klage mangels Nachweis der Aktivlegitimation ab
(Urk. 123).
b) Mit Eingabe vom 8. Oktober 2007 erhob der Kläger Berufung gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 27. August 2007. In diesem Berufungs-
verfahren war ausschliesslich über die Frage der Aktivlegitimation zu befinden.
Aufgrund von erst kurz vor der Berufungsverhandlung eingereichten Urkunden
stellte die Kammer mit Urteil vom 15. Juli 2008 fest, dass die Aktivlegitimation des
Klägers nunmehr aufgrund einer Rückzession der Ansprüche zu bejahen sei. Die-
ser Entscheid blieb unangefochten. Damit blieb es beim weiteren Beschluss, wo-
nach das Urteil der Vorinstanz vom 27. August 2007 aufgehoben und der Prozess
zur Fortsetzung des Verfahrens zurückgewiesen wurde. Die Kosten des zweitin-
stanzlichen Verfahrens wurden dabei dem Kläger auferlegt und er wurde ver-
pflichtet, die Beklagte für das Berufungsverfahren zu entschädigen, da die mass-
geblichen Zessionserklärungen erst im Laufe des Berufungsverfahrens einge-
reicht worden waren (vgl. ergänzend Urk. 144).
c) Am 26. Februar 2009 erliess die Vorinstanz in der Folge einen Be-
weisauflagebeschluss, am 9. Juni 2009 erging der Beweisabnahmebeschluss.
Das Beweisverfahren wurde mit den Stellungnahmen der Parteien zum Beweis-
verfahren am 11. Mai 2010 abgeschlossen (vgl. für das Beweisverfahren im Ein-

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zelnen: Urk. 187 S. 3). Mit Urteil vom 13. Juli 2010 wies das Bezirksgericht Hinwil
die Klage ab (Urk. 187).
3. Mit Eingabe vom 27. August 2010 erhob der Kläger rechtzeitig Berufung
(Urk. 188), worauf ihm mit Verfügung vom 23. September 2010 Frist zur Begrün-
dung der Berufung angesetzt wurde (Urk. 190). Die Berufungsbegründung datiert
vom 15. November 2010 (Urk. 192), die Berufungsantwort vom 25. Januar 2011
(Urk. 197). Mit Verfügung vom 28. Januar 2011 wurde das Verfahren schriftlich
fortgesetzt (Urk. 198). Am 15. März 2011 ging die Replikschrift ein (Urk. 200), am
26. April 2011 die Duplikschrift (Urk. 203). Diese wurde mit Verfügung vom 28.
April 2011 dem Kläger zugestellt, womit der Schriftenwechsel abgeschlossen
wurde (Urk. 204). Die Parteien haben auf ihre Anwesenheit an der Urteilsberatung
und -eröffnung verzichtet (Urk. 205 und Prot. II S. 6).
Erwägungen:
I.
1. Die Vorinstanz ging bei ihrem Entscheid davon aus, dass der Kläger bör-
senerfahren war und dass ihm bekannt gewesen sein musste, dass es sich bei
den E._____-Titeln um hochspekulative Papiere handelte. Es habe aufgrund der
Pressemeldungen jedem Anleger klar sein müssen, dass mit dem Kauf von
E._____-Titeln ein kaum abschätzbares Risiko eingegangen werde. Weiter nahm
das Bezirksgericht zwar an, dass die Generaldirektion der B1._____ am 17. Juni
1996 einen weiteren Verkauf von E._____-Titeln untersagt habe, dass aber nicht
nachgewiesen sei, dass der Verkauf vom 28. Juni 1996 tatsächlich aus den Ei-
genbeständen erfolgte. Ebenso nahm das Bezirksgericht an, es sei nicht nachge-
wiesen, dass die B1._____ sichere Kenntnis vom bevorstehenden Konkurs der
E._____ AG hatte. Dies gilt auch für die Behauptung, die B1._____ habe auch
nach dem 17. Juni 1996 die E._____-Titel auf der internen Empfehlungsliste noch
aufgeführt. Zusammengefasst wies die Vorinstanz die Klage ab, da kein wider-

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rechtliches Verhalten der B1._____ festzustellen sei und da eine vertragliche Haf-
tung aus Auftragsrecht nicht ersichtlich sei (Urk. 187 S. 10-25).
2. a) Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozess-
ordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren,
die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrens-
recht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Die Berufung wurde noch
unter dem Regime der bisherigen ZPO/ZH erhoben. Damit sind für das Verfahren
(auch) vor Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und
des GVG/ZH anzuwenden.
b) Im Sinne einer Vorbemerkung ist sodann festzuhalten, dass vor der
Berufungsinstanz neue Vorbringen (Noven: tatsächliche Behauptungen, Einreden
und Beweismittel) nur noch unter den Voraussetzungen der §§ 115 und 138
ZPO/ZH zulässig sind (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 115 ZPO/ZH sind sol-
che Vorbringen nur zulässig, wenn sich ihre Richtigkeit aus den Prozessakten
ergibt oder diese durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden kön-
nen (§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH), oder wenn es sich um Tatsachen handelt, von denen
glaubhaft gemacht wird, dass sie trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig
angerufen werden konnten (§ 115 Ziff. 3 ZPO/ZH). Liegt keiner dieser Umstände
vor, so sind die neuen Vorbringen nicht weiter zu prüfen. Dies gilt ebenso für die
erst mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis vorgebrachten neuen Tatsa-
chenbehauptungen. Zu prüfen sind daher grundsätzlich nur die bis und mit der
erstinstanzlichen Duplik vom 28. März 2006 (Urk. 88) vorgebrachten Behauptun-
gen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3.A., N 6 zu § 147 ZPO und N 2 zu § 267 ZPO/ZH).
II.
1. a) Zu den Vorbringen des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren kann
vorweg auf die Zusammenfassung im angefochtenen Urteil verwiesen werden
(Urk. 187 S. 4-7). Im Rahmen der Berufung wies der Kläger erneut darauf hin,

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dass er seit längerer Zeit ein Wertschriftendepot bei der B1._____ hatte, und dass
er sich vor dem Kauf von Wertschriften jeweils von den ihm zugeteilten Berater
habe beraten lassen. Der Kauf der fraglichen 4'500 Namenaktien der E._____ AG
zum Preis von je Fr. 9.25 mit der B1._____ als Selbstkontrahentin sei auf Emp-
fehlung des Kundenberaters D._____ erfolgt (so schon vor Vorinstanz: Urk. 11 S.
3 und Urk. 81 S. 7 Ziff. 10). Die B1._____ habe zuvor in der Zeit vom 21. Februar
1996 bis zum 17. Juni 1996 540'000 Aktien der E._____ AG aus ihrem eigenen
Bestand verkauft. Der Verkauf sei erfolgt gestützt auf eine Vereinbarung zwischen
den Abteilungen "…" und der Abteilung "…" der B1._____ vom 26. Januar 1996
betreffend den Verkauf von insgesamt 1'696'826 Namenaktien. Im Zeitpunkt, in
welchem der Kläger von der B1._____ die Aktien der E._____ AG kaufte, hätten
die Anlageberater über die "Research Notes" des B1._____ Investment vom 21.
Februar 1996 mit der Empfehlung: "Untergewichten" verfügt. In den Research No-
tes sei auf massive Verluste im Geschäftsjahr 1995 und anderseits auf angestreb-
te Rationalisierungserfolge hingewiesen, aber auch angeführt worden, dass die
Gesellschaft mit 30% über eine eher knappe Kapitalausstattung verfüge, so dass
sich eine Kapitalerhöhung aufdrängen würde, falls kein Käufer/Partner gefunden
werden könne. Die Kaufempfehlung des Kundenberaters sei im Widerspruch zur
Empfehlung der Research Abteilung gestanden. Ausserdem sei die B1._____
aufgrund des von ihr in den Verwaltungsrat der E._____ AG delegierten F._____
über die Überschuldung sowie die Sanierungsbedürftigkeit der E._____ AG infor-
miert gewesen. Dies sei gegen aussen aber nicht mitgeteilt worden, um die Ei-
genbestände verkaufen zu können. Am 17. Juni 1996 habe die Generaldirektion
der B1._____ beschlossen, keine weiteren Aktien der E._____ AG zu verkaufen,
da die Bank Kenntnis von der Wertlosigkeit der Aktien erlangt habe. Der Aus-
schuss der Generaldirektion habe erkannt, dass mit dem weiteren Verkauf von
Aktien an die Kunden die Treuepflicht verletzt würde. Dieser Beschluss sei indes
nicht sofort umgesetzt worden (Urk. 192 S. 5-8).
Die Beklagte sei von der Eidgenössischen Bankenkommission verpflichtet
worden, den zu Unrecht erwirtschafteten Betrag wieder abzugeben. Dies sei aber
auf die Käufe vom 20. Februar 1996 bis zum 17. Juni 1996 beschränkt gewesen.

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Der Kläger habe deshalb Klage eingereicht (Urk. 192 S. 9). Er hält daran fest,
dass ein konkludenter Beratungsvertrag vorgelegen habe und dass die B1._____
ihrer Aufklärungspflichten nicht nachgekommen sei; sie hätte ihn auf die Risiken
des fraglichen Aktienkaufs hinweisen müssen (Urk. 192 S. 17-22). Der Schaden,
der dem Kläger entstanden sei, entspreche dem gesamten Kaufpreis, da der Wert
der Aktien im Zeitpunkt des Kaufes gleich Null gewesen sei (Urk. 192 S. 23).
b) Die Beklagte macht dagegen weiterhin geltend, dass aufgrund von
Pressepublikationen allgemein bekannt gewesen sei, dass es sich bei den Aktien
der E._____ AG um hoch spekulative Anlagen gehandelt habe. Dass die E._____
AG in Konkurs gehen werde, habe am 28. Juni 1996 allerdings noch nicht fest
gestanden. Es treffe sodann nicht zu, dass die dem Kläger verkauften Titel aus
dem Eigenbestand der Beklagten stammten, die fraglichen Aktien seien über die
Börse beschafft worden (Urk. 197 S. 6). Das Urteil der Vorinstanz sei daher rich-
tig. Die B1._____ habe gegenüber dem in Börsendingen erfahrenen Kläger keine
besondere Aufklärungspflicht gehabt. Die B1._____ habe davon ausgehen dür-
fen, dass der Kläger - zu welchem kein konkludenter Beratungsvertrag und kein
besonderes Vertrauensverhältnis bestanden habe - das Risiko seiner Investitio-
nen kannte. Die B1._____ habe keine Treuepflichten verletzt (Urk. 197 S. 7 ff.).
Wesentlich sei schliesslich, dass allfälliges Wissen des Ausschusses der Gene-
raldirektion der B1._____ nicht dem Kundenberater angerechnet werden dürfe.
Letzterer habe dem Kläger mit Bezug auf den Aktienkauf keine Kaufempfehlung
abgegeben (Urk. 197 S. 16).
2. a) Zentraler Vorwurf im erstinstanzlichen Verfahren bildete die Behaup-
tung, dass aufgrund des Entscheides der EBK bzw. des Bundesgerichts vom
2. Februar 2000 heute bekannt sei, dass die Hauptaktionäre der E._____ AG,
insbesondere auch die B1._____, sofort nach der Orientierung über die Situation
sowie die Bedürftigkeit der E._____ AG mit dem Verkauf ihrer Aktien über die
Börse begonnen hätten. Der Kläger hätte seine Aktienkäufe nicht vorgenommen,
wenn er in gleicher Weise informiert worden wäre wie die Mehrheitsaktionäre
(Urk. 11 S. 24 f.). Der Kläger sieht eine Pflichtverletzung der B1._____ darin, dass

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sie das besondere Vertrauensverhältnis, dass durch die rechtsgeschäftlichen Be-
ziehungen entstanden sei, missachtet habe und dass sie eine Interessenkollision
nicht vermieden habe. Die B1._____ habe einen Informationsvorsprung gehabt,
den sie nicht preisgegeben habe. Damit sei sie aber verpflichtet gewesen, das für
den Kläger nachteilige Geschäft zu unterlassen. Die B1._____ habe ihre Treue-
pflichten verletzt, indem sie dem Kläger - im Wissen um die Sanierungs- und Ver-
kaufsbemühungen - Aktien der E._____ AG aus den eigenen Beständen verkauft
habe. Zudem habe die B1._____ den eigenen Beschluss vom 17. Juni 1996 nicht
durchgesetzt, wonach der Verkauf von Aktien der E._____ AG einzustellen sei
(Urk. 11 S. 8 f., vgl. auch die Zusammenfassung der Vorinstanz in Urk. 187 S.
10).
b) Die von der Vorinstanz dargelegten Voraussetzungen für eine Haf-
tung der Beklagten blieben im Berufungsverfahren unbestritten. Sie sind denn
auch zutreffend, weshalb auf sie verwiesen werden kann (Urk. 187 S. 10 ff.). Er-
gänzend ist beizufügen, dass der Kauf oder Verkauf von Wertschriften durch eine
Bank im Auftrag des Kunden Kommissionsgeschäfte im Sinne von Art. 425 ff. OR
darstellen. Hierbei besteht die Eigenheit, dass die Banken in der Regel als Eigen-
händler, d.h. als sog. Selbstkontrahenten, auftreten (Boemle, M./Gsell, M.: Geld-,
Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 655). Bei Kommis-
sionen zum Einkauf von Wertpapieren, die einen Börsenpreis haben, ist der
Kommissionär, wenn der Kommittent nicht etwas anderes bestimmt hat, nämlich
befugt, das Gut, das er einkaufen soll, als Verkäufer selbst zu liefern (Art. 436
Abs. 1 OR). Die Banken praktizieren in diesem Sinne häufig nach aussen hin, d.h.
im Verhältnis zu ihrem Kunden, den Selbsteintritt auch dann, wenn sie den Auf-
trag tatsächlich über die Börse abgewickelt haben. Mit der Erklärung des Selbst-
eintritts übernimmt die Bank die Verpflichtung der Gegenpartei aus dem an der
Börse abgeschlossenen und dem Kunden gemeldeten Geschäft. Sie wird insoweit
ihrem Kunden gegenüber zum Verkäufer bzw. Käufer. Ein solcher sogenannter
unechter Selbsteintritt liegt im Interesse des Kunden und der Bank. Der Kunde
kann sich für die Erfüllung des Geschäfts direkt an die Bank halten. Die Bank ist

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anderseits nicht verpflichtet, den Dritten, von dem sie das Wertpapier gekauft hat,
zu nennen (Boemle, M./Gsell, M., a.a.O., S. 951 f.).
c) aa) Der Kläger stützte sich von allem Anfang an (vgl. Klagbebe-
gründung Urk. 11 S. 7 f.) auf den Entscheid des Bundesgerichtes vom 2. Februar
2000 in Sachen B._____ und BA._____ mit welchem die Verkäufe der Aktien der
E._____ AG durch die B1._____ beurteilt wurden (Urk. 16/9 = 154/2). Mit diesem
Entscheid, der auf der Anfechtung von Verfügungen der Eidgenössischen Ban-
kenkommission mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde basierte, wurde zu fol-
gendem im EBK Bulletin festgehaltenen Sachverhalt Stellung genommen (Urk.
16/9 S. 39 f.):
"Die E._____ AG, umfassend die … G._____ und H._____ sowie andere Tochtergesellschaften,
geriet 1994 in Zahlungsschwierigkeiten. Mit Hilfe eines Bankenkonsortiums wurde eine Sanierung
durchgeführt, wobei die Grossbanken Aktien der E._____ AG übernahmen und dafür durch je ein
Geschäftsleitungsmitglied in deren Verwaltungsrat vertreten waren. Unter anderem übernahm
auch die damalige B1._____ (nachfolgend: B1._____) rund 1,7 Mio. Aktien der E._____ AG. Ver-
treter der B1._____ im E._____-Verwaltungsrat war X.
Die Aktien wurden innerhalb der B1._____ beim Ressort … eingebucht. 1995 verschlechterte sich
die Lage der E._____ AG weiter, so dass der Verwaltungsrat weitere Sanierungsmöglichkeiten
diskutierte. Daneben wurden Verkaufsvarianten geprüft. Am 6. November 1995 entschieden die
Banken, eine Bilanzsanierung (Projekt "…") ins Auge zu fassen, da ein Verkauf nur mit Verlust
möglich gewesen wäre.
Der Verwaltungsrat der E._____ AG nahm am 4. Dezember 1995 vom Konsens der Banken be-
züglich "…" Kenntnis, bedauerte aber, dass die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital nicht das
gewünschte Ausmass von 200 Mio. erreichen, sondern nur 150 Mio. Franken betragen sollte.
Am 5. Dezember 1995 beschloss der Ausschuss der Generaldirektion (im Folgenden: GDA) der
B1._____, die E._____-Aktien zusammen mit anderen Effektenbeständen in die Verantwortung
des Wertschriftenhandels (Handelsbestand) zu übertragen. X hatte den GDA zuvor über die Ver-
waltungsratssitzung der E._____ AG vom Vortag orientiert. Der Leiter der Handelsabteilung erhielt
die Instruktion, allfällige Bestandesänderungen bei den E._____-Aktien erst nach Bekanntgabe
der Konzernrechnung 1995 der E._____-Gruppe vorzunehmen. Anfangs Februar 1996 liessen die
Grossbanken das Sanierungsprojekt "…" fallen.

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Am tt. Februar 1996 wurde die Öffentlichkeit an einer Bilanzpressekonferenz über das Jahreser-
gebnis 1995 der E._____-Gruppe orientiert. Die E._____ AG wies für 1995 einen Konzernverlust
von 63 Mio. Franken bzw. einen Gesamtverlust von 322 Mio. Franken aus. Dieser resultierte unter
anderem aus eine Sonderabschreibung von 466 Mio. Franken zur Korrektur der festgestellten Ak-
tivenüberbewertung.
Nach dieser Pressekonferenz begann die B1._____ mit dem Verkauf der E._____-Aktien aus dem
ehemaligen Sanierungsbestand. In der Folge konnte keine Sanierung der E._____ AG durchge-
führt werden. Am 17. Juni 1996 beschloss der GDA, den Verkauf der E._____-Aktien einzustellen.
Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die B1._____ 540 000 Aktien verkauft, woraus ein Erlös von 4,265
Mio. Franken resultierte.
Am tt. Januar 1997 wurde der Konkurs über die E._____ AG eröffnet."
bb) Bei der Beurteilung des Vorgehens der B1._____ wurde mit
dem Entscheid des Bundesgerichts vorweg darauf hingewiesen, dass die EBK ih-
ren Entscheid zu Unrecht sowohl auf das Bankengesetz als auch auf das Börsen-
gesetz abgestützt habe. Letzteres stehe jedoch erst seit dem 1. Februar 1997 in
Kraft und sei daher auf die Beurteilung des fraglichen Sachverhalts nicht anwend-
bar (Urk. 16/9 S. 49). Dies muss auch für die Beurteilung der Aktienkäufe des
Klägers vom 28. Juni 1996 gelten (so auch schon die Vorinstanz: Urk. 187 S. 12).
Die Vorwürfe des Klägers sind daher nicht gemäss den Bestimmungen des Bör-
sengesetzes zu prüfen, sondern - wie der oben angeführte Sachverhalt - unter
den Vorgaben des Bankengesetzes und des OR. In dem vom Kläger angeführten
Entscheid des Bundesgerichts stand indes nur zur Diskussion, ob das Verhalten
der B1._____ den Anforderungen von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG stand gehalten
habe. Danach haben die mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten
Personen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit zu bieten. In der Folge
wurde darauf hingewiesen, dass einzig wesentlich sei, ob während der Periode
vom 17. Februar 1996 bis zum 17. Juni 1996, in welchem der Verkauf der Aktien
der E._____ AG aus eigenen Beständen erfolgte, ein Informationsvorsprung vor-
gelegen habe, der zu einem Verkaufsstopp hätte führen müssen (Urk. 16/9 S. 57).
Zu beachten war auch, dass es nicht um einen üblichen Sachverhalt gegangen
sei, in dem eine Handelsabteilung im normalen Tagesgeschäft Papiere kaufe und
verkaufe, über deren Wert eine andere Bankabteilung allenfalls Insiderkenntnisse

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habe. Vielmehr sei es um eine Beteiligung gegangen, die ursprünglich nicht in der
Handelsabteilung gelegen habe, sondern erst dorthin verschoben worden sei mit
der Auflage, nur unter bestimmten Suspensivbedingungen zu verkaufen. Hier sei
hinzu gekommen, dass gemäss der Vereinbarung zwischen der Handelsabteilung
und der … die Verkaufsstrategie unter Beteiligung von Y (GD-Mitglied) und X.
(Vertreter der B1._____ im Verwaltungsrat E._____ AG) festzulegen und perio-
disch zu überprüfen war. Es sei nicht darum gegangen, ob das Wissen, das im
Ausschuss der Generaldirektion vorhanden war, der Handelsabteilung zuzurech-
nen war, sondern darum, ob die Verkaufssperre beizubehalten bzw. der Handels-
abteilung der Verkauf zu untersagen gewesen wäre. Indem der Ausschuss der
Generaldirektion am 17. Juni 1996 einen Verkaufsstopp tatsächlich verhängte, sei
belegt, dass er gegenüber der Handelsabteilung diese Möglichkeit hatte. Ent-
scheidend ist daher nach Auffassung des Bundesgerichts, ob die bis zum 20.
Februar 1996 bestehende Sperre gar nie hätte aufgehoben werden dürfen (Urk.
16/9 S. 61). Zu prüfen war in diesem Zusammenhang, ob die mit der Sanierung
befassten Personen der B1._____ in der Zeit, in welcher die fraglichen Aktienver-
käufe getätigt wurden, Kenntnisse von nicht öffentlichen Tatsachen hatten, wel-
che geeignet waren, zu einer erheblichen Änderung der Börsenkurse zu führen
(Urk. 16/9 S. 63).
Als treuwidrig zu erachten sei dabei nur die Ausnützung von Kenntnissen
über vertrauliche Tatsachen, wobei eine Tatsache - so das Bundesgericht weiter -
im strafrechtlichen Sinne nicht mehr vertraulich sei, wenn ein Dritter sie erlangen
könnte, wenn auch nur mit Anstrengungen. Ebenso wenig fallen darunter Er-
kenntnisse und Folgerungen, welche Dritte aus öffentlich zugänglichen Informati-
onen ziehen können. Eine Kenntnis, die von Finanzanalysten aufgrund öffentlich
zugänglicher Informationen erschlossen werden kann, ist nicht mehr vertraulich,
auch wenn sie den Kleinanlegern möglicherweise nicht bekannt ist (Urk. 16/9 S.
64 f., mit Hinweisen auf die Lehre). Diese strafrechtliche Sicht gilt jedoch nicht bei
der Beurteilung der fraglichen Vorgänge nach dem zivil- und aufsichtsrechtlichen
Gebot des Handelns nach Treu und Glauben. Dieses Gebot geht weiter. Eine
Treuwidrigkeit in zivilrechtlicher Hinsicht ist nach dem Bundesgericht jedenfalls

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dann anzunehmen, wenn eine Bank Aktien verkauft, obwohl sie sich bewusst ist,
dass ein erhebliches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen ihr und denje-
nigen Kreisen besteht, welche tatsächlich Aktien kaufen (Urk. 16/9 S. 65).
Das Bundesgericht hielt in der Folge fest, dass die Öffentlichkeit an der
Pressekonferenz vom tt. Februar 1996, in den daraufhin erschienen Pressebe-
richten sowie im Geschäftsbericht klar und transparent darüber informiert worden
sei, dass die die Aktiven früher überbewertet waren und dass infolge der durchge-
führten Neubewertung ein grosser ausserordentlicher Verlust verzeichnet werden
musste. Es sei auch für Aussenstehende klar geworden, dass ein weiterer Be-
triebsverlust das Akteinkapital beeinträchtigen würde. Es sei auch darüber orien-
tiert worden, dass die Situation als schwierig erachtet wurde und für die Zukunft
alle Optionen offen stünden. Es sei für die Öffentlichkeit klar geworden, dass die
E._____ AG in erheblichen Schwierigkeiten steckte und dass eine nachhaltige
Verbesserung der Situation nur durch eine markante marktseitige Erholung oder
durch eine Übernahme erfolgen konnte. Es habe daher auch dem aussenstehen-
den Betrachter als sehr fraglich erscheinen müssen, ob die Banken zu einer wei-
teren Sanierung bereit sein würden, nachdem sie bereits 1994 erhebliche Mittel in
die Sanierung investiert hatten. Gesamthaft habe es den Käufern klar sein müs-
sen, dass die Aktien der E._____-Holding AG eine riskante und spekulative Anla-
ge darstellten (Urk. 16/9 S. 66 f.).
Trotz dieser Ausgangslage schloss das Bundesgericht, dass damit ein In-
formationsvorsprung der B1._____ nicht von vorneherein ausgeschlossen gewe-
sen sei. Wohl seien die Aussichten der E._____-Gruppe ungewiss gewesen und
habe die weitere Entwicklung nicht als feststehend angenommen werden können.
Stünden Ereignisse nicht fest, so sei eine Risikobeurteilung erforderlich. Diese
stütze sich wiederum auf Informationen, deren Kenntnis unterschiedlich sein
könnten. Massgeblich sei, ob die Kenntnisse des Publikums erheblich geringer
waren als diejenigen des Verwaltungsrates bzw. der B1._____ und ob damit un-
gleiche Wissensvoraussetzungen für die Risikobeurteilung vorlagen (Urk. 16/9 S.
67). Dies wurde in der Folge bejaht (Urk. 16/9 S. 69 und 71), da

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- die Arbeitsgruppe E._____ am 14. März 1996 feststellte, der aktuell eingeschla-
gene Weg gehe Richtung Verkauf, wobei als Verkaufspreisziel die Deckung des
Fremdkapitals vorgegeben wurde, was bedeutete, dass die Beteiligten davon
ausgingen, das Eigenkapital sei verloren (Urk. 16/9 S. 68),
- da bei realistischer Lagebeurteilung zumindest die grosse Wahrscheinlichkeit
bestand, dass bei einem Verkauf höchstens das Fremdkapital gedeckt werden
könnte (Urk. 16/9 S. 69),
- dass auch ein Konkurs ins Auge gefasst wurde (Urk. 26/9 S. 69),
welche Informationen dem Publikum im Detail nicht bekannt waren (Urk. 16/9 S.
69). Die Arbeitsgruppe E._____ habe an der Sitzung vom 14. März 1996 zudem
festgestellt, dass die Pressekonferenz vom tt. Februar 1996 nicht "in der ge-
wünschten Schärfe durchgekommen" sei. Sie sei sich bewusst gewesen, dass der
Aktienkurs nach wie vor zu hoch war, und dass die Zahl der v.a. Kleinaktionäre
zunahm. Trotzdem sei beschlossen worden, einen koordinierten Verkauf vorzube-
reiten, um die Beteiligungen der Hausbanken zu senken.
Unter den gegebenen Umständen habe den Bankverantwortlichen klar sein
müssen, dass dieser Verkauf zu Lasten der Kleinaktionäre gehen würde, welche
die Aktien zu überhöhtem Kurs kaufen würden. Wohl habe ein sorgfältiger Klein-
anleger aufgrund öffentlich zugänglicher Informationen damit rechnen müssen,
dass ein Engagement in E._____-Aktien mit einem Totalverlust enden könnte,
doch seien die Grundlagen für die Risikobeurteilung im Verwaltungsrat der
E._____-Gruppe, in der Arbeitsgruppe E._____ und damit auch in der B1._____
besser gewesen als in der Öffentlichkeit. Erstere verfügten über nicht öffentliche
Informationen, welche geeignet waren, zu einer erheblichen Änderung der Bör-
senkurse zu führen, und sie mussten sich bewusst sein, dass der Verkauf der Ak-
tien zum Nachteil der Käufer gehen würde (Urk. 16/9 S. 70 f.). Das Bundesgericht
schloss daher, dass die Beurteilung der EBK, wonach das Verhalten der
B1._____ gegen Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG verstossen habe, nicht gegen Bundes-
recht verstosse (Urk. 16/9 S. 71).

- 15 -
cc) Es ist daher davon auszugehen, dass die B1._____ mit dem
Verkauf von Aktien aus den Eigenbeständen eine Treuwidrigkeit begangen hat,
da sie Aktien verkauft hat, obwohl sie sich bewusst sein musste, dass ein erhebli-
ches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen ihr und denjenigen Kreisen be-
stand, die die Aktien tatsächlich kauften (Urk. 16/9 S. 37 Ingress Ziff. 4, vgl. auch
S. 65).
d) aa) Es versteht sich von selbst, dass auch bei einem Verkauf von
Aktien der E._____ AG aus Eigenbeständen der B1._____ am 28. Juni 1996 un-
ter den oben angeführten Vorgaben von einer Treuwidrigkeit der B1._____ und
damit von einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen wäre, d.h. es
wäre alsdann von einer Verletzung der auftragsrechtlichen Treuepflicht auszuge-
hen. Die Vorinstanz hat in ihrem Beweisverfahren die klägerische Behauptung,
wonach der Ausschuss der Generaldirektion den Verkauf von E._____-Aktien aus
Eigenbeständen am 17. Juni 1996 verboten habe, zum Beweis verstellt (Urk. 145,
Beweissatz I.1.). Sie hat aber weiter unter Hinweis auf den oben angeführten Ent-
scheid des Bundesgerichts und Urk. 154/1 richtigerweise auch gefolgert, dass
diese Behauptung nachgewiesen sei (Urk. 187 S. 19 f.). Es blieb denn auch in der
Berufungsantwort unbestritten, dass der Ausschuss der Generaldirektion am
17. Juni 1996 klar festgehalten habe, dass keine Titel der E._____ AG mehr aus
dem Eigenbestand verkauft werden dürften (Urk. 197 S. 6; so auch schon in der
ergänzenden Klageantwort vom 5. September 2005, Urk. 74 S. 3). Damit wäre
aber erst recht von einer Treuwidrigkeit auszugehen, wenn im Nachgang zum Be-
schluss vom 17. Juni 1996 noch Aktien aus dem Eigenbestand verkauft worden
wären. Es würde gemäss dem angeführten Entscheid des Bundesgerichts ein
Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegen, da die B1._____ über ein Insider-
wissen verfügte, über das der Kläger (bzw. die Kleinaktionäre) nicht verfügen
konnten, und das dazu führte, dass die B1._____ eben keine Aktien aus den Ei-
genbeständen mehr verkaufen wollte (vgl. Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum
Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, N 223 zu Art. 3 BankG). Es fehl-
te bei einem entsprechenden Verkauf an einer getreuen und sorgfältigen Ausfüh-
rung des Geschäftes im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR.

- 16 -
bb) Die Vorinstanz hat ein Beweisverfahren zu den Behauptun-
gen des Klägers durchgeführt, dass die Beklagte (d.h. die B1._____) auch nach
dem 17. Juni E._____-Aktien aus Eigenbeständen verkaufte hat (Urk. 145, Be-
weissatz I.2.), und dass namentlich der Kläger am 28. Juni 1996 4'500 Namenak-
tien der E._____, Valor …, zum Preis von insgesamt Fr. 41'120.435 aus Eigenbe-
ständen der damaligen B1._____ erworben hatte (Urk. 145, Beweissatz I.3.).
Der Kläger berief sich für den Beweis, dass die von ihm erworbenen 4'500
Namenaktien der E._____ aus den Eigenbeständen der B1._____ stammten, ein-
zig auf die Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 (Urk. 155 S. 3). Diese
Wertschriftenabrechnung besagt indes lediglich, dass die B1._____ den Auftrag
aufgrund der Statuten und Usanzen der Zürcher Effektenbörse als "Selbstkontra-
hent" ausgeführt habe (Urk. 16/3 = Urk. 57). Dies genügt angesichts der Bestrei-
tungen der Beklagten (vgl. u.a Klageantwort vom 5. September 2005, Urk. 74 S. 6
f.) indes nicht für den Nachweis, dass die B1._____ die an den Kläger verkauften
Aktien der E._____ AG aus den Eigenbeständen bezogen hat. Es kann hiefür auf
die obenstehenden Erwägungen verwiesen werden, wonach häufig auch dann
von einem Selbsteintritt, von "Selbstkontrahent" die Rede ist, obwohl der Auftrag
über die Börse abgewickelt wurde. Dies geschieht implizit weil vom Gesetz die
Vermutung ausgeht, dass den Selbsteintritt erklärt, wer als Kommissär seinem
Kunden die Ausführung des Auftrages meldet, ohne eine bestimmte Person als
Verkäufer zu nennen (Art. 437 OR). Die Behauptung der Beklagten, dass von ei-
nem unechten Selbsteintritt auszugehen sei und die fraglichen Aktien an der Bör-
se erworben wurden, ist daher mit dem vom Kläger eingereichten Beweismittel,
nämlich der Wertschriftenabrechnung, nicht widerlegt (vgl. ergänzend die zutref-
fenden Erwägungen der Vorinstanz in Urk. 187 S. 20).
Selbst wenn die Behauptung des Klägers, wonach die B1._____ auch nach
dem 17. Juni 1996 Aktien der E._____ AG aus den Eigenbeständen verkauft hat,
nachgewiesen wäre, könnte damit nicht als erstellt gelten, dass auch die dem
Kläger verkauften Aktien aus dem Eigenbestand der B1._____ bezogen wurden.
Der Kläger hat mit den von ihm angeführten Beweismitteln indes auch gar nicht

- 17 -
nachgewiesen, dass weiterhin Verkäufe aus dem Eigenbestand vorgenommen
wurden. Vorweg ist nicht ersichtlich, wie den von der Beklagten nicht herausge-
gebenen Dokumenten für die Zeit vor dem 17. Juni 1996 entnommen werden
könnte, dass weiterhin Aktien aus dem Eigenbestand verkauft wurden, nachdem
nachgewiesen ist, dass (erst) an diesem Datum ein Verkaufsstopp erlassen wur-
de. Diesbezüglich kann daher aus der Nichtherausgabe durch die Beklagte nichts
abgeleitet werden. Dies gilt auch für die von der Beklagten herausgegebene Ver-
einbarung … der B1._____ und Wertschriftenhandel der B1._____ vom 26. Janu-
ar 1996 (Urk. 163/1). Nachdem aber auch das Bundesgericht davon ausging,
dass am 17. Juni 1996 ein Verkaufsstopp erlassen wurde (Urk. 16/9 S. 40), er-
scheint fraglich, ob mit den Unterlagen und Anordnungen zum Vollzug dieses Be-
schlusses an die unterstellten und mit dem Vollzug befassten Stellen der
B1._____ der Beweis erbracht werden könnte, dass trotz dieses Entscheides wei-
terhin Aktien aus dem Eigenbestand verkauft wurden bzw. dass Gegenteiliges
angeordnet wurde. Es ist sodann anzunehmen, dass die Beklagte in diesem
Punkt nicht mit einer Aufbewahrungspflicht über die Frist von zehn Jahren ge-
mäss Art. 962 OR hinaus rechnen musste. Es ist daher mit der Vorinstanz (Urk.
187 S. 19) zu folgern, dass aus dem Verhalten der Beklagten (Angabe im Be-
weisverfahren: "Die Beklagte hat trotz intensiven Nachforschungen keine 'Unter-
lagen und Anordnungen zum Vollzug des Beschlusses' gefunden. Sie geht davon
aus, dass die Instruktion der mit dem Eigenbestand befassten Stellen mündlich
erfolgte, da beim Vollzug nur wenige Adressaten existiert haben dürften", Urk.
162 S. 3) nicht auf eine Beweisvereitelung im Sinne von § 148 ZPO geschlossen
und damit angenommen werden kann bzw. angenommen werden muss, dass
weiterhin Aktien aus den Eigenbeständen verkauft wurden. Wie erwähnt ist dies
jedoch für die Beurteilung des konkret gerügten Verkaufs nicht entscheidend.
cc) Damit ist insgesamt davon auszugehen, dass dem Kläger der
Nachweis nicht gelungen ist, dass ihm die B1._____ Aktien der E._____ AG aus
ihren Eigenbeständen verkauft hat. Es ist daher diesbezüglich kein treuwidriges
Verhalten der B1._____ erstellt.

- 18 -
3. a) Der Kläger macht indes weiter geltend, dass aufgrund des langjähri-
gen Vertrauensverhältnisses ein konkludenter Beratungsvertrag bestanden habe,
dass die B1._____ seine Risikobereitschaft und Risikofähigkeit nie abgeklärt ha-
be, dass sie ihn aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses unaufgefor-
dert hätte beraten und abmahnen müssen, es habe ein erhebliches Informations-
gefälle bestanden. Die B1._____ habe die Treuepflicht verletzt, da sie die eigenen
Interessen, nämlich den Verkauf von wertlosen Aktien als Selbstkontrahent, vo-
rangestellt habe (Urk. 197 S. 17 ff.). Da der Nachweis eines Verkaufs aus den Ei-
genbeständen nicht erbracht wurde, bleibt zu prüfen, ob aufgrund der anderen
angeführten Umstände auf ein treuwidriges Verhalten der B1._____ zu schliessen
ist.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist hinsichtlich der
vertragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht der Bank bei der Abwicklung von
Börsengeschäften für die Kundschaft zwischen drei verschiedenen Vertragsbe-
ziehungen zu differenzieren: die Vermögensverwaltung, die hier nicht zur Diskus-
sion steht, die Anlageberatung und die blosse Konto-/Depotbeziehung (BGE 133
III 97 E 7.1). Führt die Bank nur punktuell Börsengeschäfte für den Kunden aus,
ist sie nach der Praxis des Bundesgerichts nicht zu einer generellen Interessen-
wahrung verpflichtet und muss den Kunden deshalb nur auf Verlangen aufklären.
Das Ausmass der Aufklärungspflicht richtet sich alsdann nach den Kenntnissen
und dem Stand der Erfahrung des Auftraggebers. Kennt dieser die Risiken der
Spekulationstätigkeit, braucht er keine Aufklärung. Ist ohne weiteres ersichtlich,
dass der Kunde von den Risiken keine Ahnung hat, muss ihn die Bank darauf
hinweisen (BGE 133 III 97 E 7.1.1). Gemäss der Praxis des Bundesgerichts be-
steht sodann grundsätzlich keine Beratungspflicht der Bank im Rahmen gezielter
Weisungen des Kunden zu kontorelevanten Verfügungen, wenn der Kunde durch
die unbedingte Erteilung eines entsprechenden Auftrages zu erkennen gibt, dass
er Aufklärung und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht. Eine
Warnpflicht besteht hier nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die Bank bei pflicht-
gemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit
der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn sich in der andau-

- 19 -
ernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes
Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und
Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133
III 97 E 7.1.2).
c) Bei der Prüfung, ob ein treuwidriges Verhalten der B1._____ vorlag,
ist in diesem Zusammenhang von folgenden im erstinstanzlichen Verfahren erho-
benen - und damit rechtzeitig eingebrachten - Behauptungen auszugehen:
- der Kläger habe sich am 28. Juni 1996 vorgängig des mündlich in Auftrag gege-
benen Kaufs mit dem Kundenberater über die Aktien der E._____ AG unterhalten
und sich gestützt auf dieses Gespräch zum Kauf der Aktien entschieden (Urk. 11
S. 3 Ziff. 2)
- der Kläger hätte seine Aktienkäufe nicht vorgenommen, wenn er in gleicher
Weise orientiert worden wäre, wie die Mehrheitsaktionäre (Urk. 11 S. 25 Ziff. 44),
- sollte der Ausschuss der Generaldirektion der B1._____ den Verkauf von Aktien
der E._____ AG am 17. Juni 1996 verboten haben, um eine Schädigung der Kun-
den zu verhindern, so hätte er gleichentags eine Weisung an die Kundenberater
der B1._____ erlassen müssen, keine Aktien der E._____ AG an Kunden zu ver-
kaufen oder zu vermitteln. Da der Ausschuss der Generaldirektion damit gerech-
net habe, dass die Aktien zu jenem Zeitpunkt ohne jeden Wert waren und die
Kunden einen Totalverlust erleiden würden, sei es seine Pflicht gewesen, die
Kunden vor Schaden zu bewahren (Urk. 81 S. 3),
- es sei davon auszugehen, dass die interne Empfehlungsliste der B1._____ auch
nach dem 17. Juni 1996 weiterhin die Empfehlung an die Kundenberater bzw. die
Kunden enthalten habe, Aktien der E._____ AG zu kaufen (Urk. 81 S. 4 und 7),
- die Empfehlungsliste sei am 17. Juni 1996 nicht geändert worden, weshalb der
Kundenberater D._____ dem Kläger zum Kauf der Aktien der E._____ AG gerate
habe, ihn jedenfalls nicht abgemahnt habe (Urk. 81 S. 4 und 6),

- 20 -
- die Aktien der E._____ AG seien bis zum 17. Juni 1996 gemäss Empfehlungslis-
te zum Kauf empfohlen worden und hätten nach dem 17. Juni 1996 mit dem Ver-
merk: "Verkaufen" erscheinen müssen, was jedoch unterlassen worden sei (Urk.
81 S. 10 f.),
- der Ausschuss der Generaldirektion der B1._____ habe es bewusst unterlassen,
die Kundenberater in dem Sinne anzuweisen, dass sie in Zukunft Aktien der
E._____ AG nicht mehr zum Kauf empfehlen, sondern vom Kauf abmahnen soll-
ten (Urk. 81 S. 6),
- der Kläger - der in Börsendingen nicht erfahren gewesen sei (Urk. 81 S. 12) -
habe sich zum Kauf der Aktien der E._____ AG entschieden, nachdem sein Kun-
denberater bei der B1._____, D._____, ihm diesen Kauf empfohlen habe; es sei
anzunehmen, dass sich D._____ dabei auf die interne Empfehlungsliste der
B1._____ abgestützt habe, die den Kauf von "E._____-Aktien" auch nach dem 17.
Juni 1996 anführte (Urk. 81 S. 7),
- es sei dem Generaldirektor der B1._____, F._____, sowie aufgrund dessen In-
formationen auch dem Ausschuss der Generaldirektion am 17. Juni 1996 und erst
recht am 28. Juni 1996 bekannt gewesen, dass die E._____ AG vor dem Konkurs
stand (Urk. 81 S. 8),
- es gehe um den Verkauf von Aktien an einen Kunden, mit Bezug auf welche die
B1._____ als Universalbank im Rahmen der Kapitalerhöhung des Jahres 1994
die Sanierung unterstützt und damit auch den Kauf von Aktien empfohlen und aus
diesem Grund einen Generaldirektor in den Verwaltungsrat der Gesellschaft ent-
sandt habe, womit sie in der Öffentlichkeit berechtigtes Vertrauen in die Sanie-
rung geschafft habe (Urk. 81 S. 8).
d) aa) Der Kläger hat in seinen massgeblichen erstinstanzlichen
Vorbringen nicht dargetan, dass von einer eigentlichen Anlageberatung durch die
B1._____ auszugehen ist, die nach der Praxis des Bundesgerichts zu einer er-
höhten Pflicht zur Interessenwahrung durch die Bank hätte führen müssen. Es
fehlen jegliche detaillierten Angaben über einzelne Bankgeschäfte bzw. Wert-

- 21 -
schriftenanlagen des Klägers. Es ist daher zu schliessen, dass eine blosse Konto-
/Depotbeziehung bestand, in welcher die Bank den Anleger entsprechend der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur auf Verlangen über die Risiken einer
Anlage aufzuklären hat. Anderseits hat die Beklagte ihre Bemerkung, dass der
Kläger "in Börsendingen durchaus erfahren" gewesen sei (Urk. 74 S. 8), nach
dessen Bestreitung (Urk. 81 S. 12), ebenfalls nicht näher erläutert (Urk. 88 S. 19).
Es kann deshalb nicht auf entsprechende besondere Kenntnisse des Klägers ge-
schlossen werden.
Damit ist für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, dass der Kläger
weder stets eine Anlageberatung durch die B1._____ genoss, noch dass er be-
sonders "börsenerfahren" war. Daran ändert das Ergebnis des erstinstanzlichen
Beweisverfahren nichts, wo der Beklagten der Beweis auferlegt wurde, dass der
Kläger in "Börsendingen erfahren" ist (Urk. 145, Beweissatz II.9.). Die Aussagen
der von den Parteien hiezu angerufenen Zeugen D._____ und I._____ lassen je-
denfalls nicht darauf schliessen, dass der Kläger sich der Risiken einer besonders
spekulativen Anlage bewusst war. So hielt der Zeuge D._____ auf die Frage:
"Haben sie den Kläger als in Börsendingen erfahrene Person wahrgenommen ?"
bloss fest: "Ja" (Urk. 167 S. 3). Aus dieser knappen Antwort können ohne nähere
Angaben keine Rückschlüsse auf besondere Kenntnisse gezogen werden. Es
fehlt ein Hinweis auf nachvollziehbare Umstände, weshalb der Kläger "in Börsen-
dingen erfahren" gewesen und was damit genau gemeint sein soll; insbesondere
fehlt eine Aussage dazu, wie weit der Kläger im Stande war, Risiken zu beurtei-
len. Auch aus den Aussagen des Zeugen I._____ können keine genauen Schlüs-
se gezogen werden. Dieser Zeuge wurde mit den Fragen konfrontiert, ob er den
Kläger beraten habe und ob der Kläger ein erfahrener Wertschriftenkunde gewe-
sen sei. Nach den Angaben des Zeugen war der Kläger Wertschriftenkunde und
es sei mit ihm über Anlagen diskutiert worden, er sei über dem Durchschnitt ge-
wesen, interessiert und geschäftsnahe. Er habe auch einen kaufmännischen Hin-
tergrund gehabt, woraus sich die eine oder andere Diskussion ergeben habe (Urk.
168 S. 2). Auch aufgrund dieser Aussagen kann indes nicht angenommen wer-
den, dass der Kläger die Risiken spekulativer Anlagen kannte. Dazu sind die Aus-

- 22 -
sagen zu unverbindlich, wenn geantwortet wurde, dass Anlagen diskutiert worden
seien und dass der Kläger "über dem Durchschnitt, interessiert und geschäftsnah"
gewesen sei. Es fehlen konkrete, nachvollziehbare und detaillierte Aussagen zum
"durchschnittlichen" Wertschriftenkunden und zum Interesse und der Geschäfts-
nähe, aus denen allenfalls auf besondere Börsenkenntnisse geschlossen werden
könnte. Fest steht allerdings aufgrund der angeführten Aussagen, dass der Kläger
nicht zu denjenigen Personen gehört, die von Risiken mit Wertschriftenanlagen
keine Ahnung haben.
Damit ist - mangels anderen im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Be-
hauptungen - davon auszugehen, dass der Kläger einerseits zu denjenigen Kun-
den zu zählen ist, für welche die B1._____ nur punktuell Börsengeschäfte abwi-
ckelte und dass er nicht stets beraten wurde. Die B1._____ war damit nicht gene-
rell zur Interessenwahrung des in Börsengeschäften nicht völlig unerfahrenen
Klägers verpflichtet, sondern sie musste ihn nur auf Verlangen aufklären. Solches
macht der Kläger indes sinngemäss geltend, wenn er anführte, er habe sich am
28. Juni 1996 vorgängig des mündlich in Auftrag gegebenen Kaufs mit dem Kun-
denberater über die Aktien der E._____ AG unterhalten und sich gestützt auf die-
ses Gespräch zum Kauf der Aktien entschieden. Beschliesst der Ausschuss der
Generaldirektion der B1._____ angesichts der ihr bekannten desolaten Lage der
E._____ AG den Verkauf der Eigenbestände an Aktien der E._____ AG einzustel-
len, so würde selbstredend eine anschliessende Kaufsempfehlung der Kundenbe-
rater der selben Bank für die entsprechenden Aktientitel zweifellos eine treuwidri-
ge Handlung darstellen.
bb) Die Vorinstanz hat damit zu Recht die Behauptung des Klä-
gers zum Beweis verstellt, wonach sein Kundenberater ihm den Kauf der Aktien
der E._____ AG empfohlen und dass er erst aufgrund dieser ausdrücklichen
Empfehlung den Kauf getätigt habe (Urk. 145, Beweissatz I.4. und I.5.).
Der Kläger hat sich für den Beweis seiner Behauptungen einerseits auf die
Zeugeneinvernahme des Kundenberaters und anderseits auf die Herausgabe
sämtlicher Bankunterlagen (Aktennotizen und interne Anweisungen an den Kun-

- 23 -
denberater), welche zum Kauf der 4'500 Namenaktien durch den Kläger führten,
sowie auf eigene Schreiben berufen (Urk. 156 S. 5).
Vorweg ist festzuhalten, dass die eigenen Schreiben des Klägers vom
23. Dezember 1996 (Urk. 16/4), vom 22. April 1997 (Urk. 16/5) und vom 27. Mai
1999 (Urk. 16/6), mit denen er um Auskunft bzw. Ersatz des erlittenen Schadens
ersuchte, nicht geeignet sind, den Nachweis dafür zu liefern, dass der Kauf der
fraglichen Aktien auf ausdrückliche Empfehlung des Kundenberaters erfolgte. Auf
diese Schreiben ist daher an dieser Stelle nicht weiter einzugehen.
Der Zeuge D._____ bestätigte, dass er bei der B1._____ in C._____ als
Kundenberater des Klägers tätig gewesen war. Er hielt fest, dass die Wertschrif-
tengeschäfte des Klägers in der Regel per Telefon zustande gekommen seien,
teilweise sei der Kläger auch ins Büro gekommen. Er habe als Kundenberater
sich selber informiert, z.B. aus Zeitungen. Von der Bank habe es Empfehlungen
und Aktienauswahllisten gegeben. Auf die Frage, ob es bezüglich der E._____
AG spezielle Memos gegeben habe, erklärte er: "Nein, das glaube ich nicht". An
den Kauf der 4'500 Namenaktien der E._____ AG konnte er sich konkret nicht er-
innern. Schliesslich beantwortete der Zeuge die Frage zur Aussage des Klägers,
wonach er den Kauf nicht getätigt hätte, wenn ihm gesagt worden wäre, wie es
um die Firma stehe, mit: "Dies ist eine Aussage, welche ich in meiner langjährigen
Erfahrung auch schon gehört habe. Meistens wenn es zu lasten dieser geht.
Wenn es einer Firma nicht gut geht, empfiehlt auch niemand einen Aktienkauf.
Ein steigendes Depot ist auch im Interesse der Bank, weil auch Depotgebühren
anfallen." Weiter bestätigte der Zeuge, dass er jeweils ausdrücklich Kaufempfeh-
lungen abgegeben habe. Er konnte sich sodann erinnern, dass der Kläger aus-
drücklich einen Wunsch über eine Anlage geäussert habe, er könne "aber nicht
konkret sagen was". Schliesslich hielt er fest, dass er sich nicht erinnern könne,
dass die B1._____ mit Bezug auf die E._____ gesagt habe: "Stopp, keine Verkäu-
fe mehr". Er wusste nicht mehr, welche Empfehlungen er von der B1._____ hatte
(Urk. 167 S. 2 f.).

- 24 -
Der Zeuge konnte sich somit weder mit Bezug auf den konkreten Kauf der
fraglichen Aktien erinnern, noch wusste er, ob die B1._____ hinsichtlich der Ak-
tien der E._____ AG Empfehlungen abgegeben oder einen Verkaufsstopp ange-
ordnet hatte. Wesentlich erscheint indes die Aussage des Zeugen, dass er als
Kundenberater jeweils ausdrücklich Kaufempfehlungen abgegeben hat (Urk. 167
S. 3). Der Zeuge hat diese Aussage in absoluter Form gemacht. Dies lässt es
zwar als durchaus möglich erscheinen, dass er auch in Bezug auf die Aktien der
E._____ AG eine Empfehlung abgegeben hat. Ein Beweis dafür, dass der Kauf
vom 28. Juni 1996 auf ausdrückliche Empfehlung der B1._____ erfolgte, ist damit
jedoch aufgrund der übrigen insgesamt unbestimmten Aussagen nicht zweifelsfrei
erbracht. Der Zeuge konnte sich - wie gesagt - nicht konkret an den Kauf und ent-
sprechende Gespräche erinnern.
Weiter ist zu bedenken, dass der Kläger, der anlässlich seiner persönlichen
Befragung keine Einzelheiten nannte und keine detaillierten Angaben zu seiner
Geschäftstätigkeit und seinen Wertschriftenanlagen mit der B1._____ machte
(Prot. I S. 22 oben), bloss erwähnte, dass D._____ "das Geschäft mit dem Kauf
der E._____ Aktien über die Bühne gebracht" habe (Prot. I S. 22 Mitte). Er hielt
sodann auf die Frage, wie er jeweils den Wertschriftenhandel eingefädelt habe,
fest: "Es war unterschiedlich. In der Regel tat ich dies telefonisch. Es ist eine Tat-
sache, dass ich die E._____ Aktien nicht gekauft hätte, wenn ich über die konkre-
ten Informationen verfügt hätte." Eine konkrete Erinnerung an den Kauf hatte er
nicht mehr, er erwähnte bloss, dass er die Aktien nicht gekauft hätte, wenn er kor-
rekt informiert worden wäre (Prot. I S. 23 oben). Damit nahm er aber Bezug auf
die ihm nachträglich bekannt gewordene Beteiligung der B1._____ und das Wis-
sen des Ausschusses der Generaldirektion, was aus den oben erwähnte Schrei-
ben Urk. 16/4-6 klar hervorgeht. Entsprechend äusserte er sich auch auf die kon-
krete Frage, ob es eine ausdrückliche Empfehlung bezüglich des Kaufes der Ak-
tien der E._____ AG gegeben habe: "Ich weiss nicht mehr, wer was gesagt hat.
Die 'Oberen' der Beklagten hatten Kenntnis von allem. Deshalb sind wir auch so
sicher, dass wir den Prozess gewinnen werden."

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Damit kann aber selbst aufgrund der eigenen Aussagen des Klägers nicht
davon ausgegangen werden, dass ihm der Kauf der fraglichen Aktien durch sei-
nen Kundenberater empfohlen wurde und dass der Kauf nur deshalb getätigt
wurde. Es fehlt insbesondere auch ein Hinweis darauf, dass der Kläger von sei-
nem Kundenberater eine Aufklärung verlangt hat. Dies ist indes bei einer blossen
Konto-/Depotbeziehung - wie erwähnt - Voraussetzung für eine allfällige Haftung
der Beklagten. Daran ändern auch die im Ausschuss der Generaldirektion der
B1._____ vorhandenen Kenntnisse über die desolate Lage der E._____ AG
nichts. Der Kundenberater war - ohne entsprechendes Verlangen - nicht verpflich-
tet, detailliert zu orientieren. Es bestand auch keine Pflicht der B1._____, jegliche
Börsengeschäfte bezüglich der E._____ AG zu unterbinden bzw. vor einem Kauf
"abzumahnen".
Das Fehlen von konkreten Anhaltspunkten, wonach der Kläger vor dem Kauf
der Aktien der E._____ AG eine Aufklärung über die Risiken dieser Anlage ver-
langt hat, führt schliesslich auch dazu, dass das Verhalten der Beklagten, die er-
klärt hat, dass sie die herausverlangten internen Bankunterlagen zum Kauf der
4'500 Namenaktien der E._____ AG trotz aufwändiger Nachforschungen nicht
habe auffinden können und ihr nicht bekannt sei, ob und inwieweit solche Unter-
lagen existiert hatten, nicht im Sinne von § 148 ZPO/ZH zu Ungunsten der Be-
klagten gewürdigt werden darf. Zwar wurde der Prozess bereits am 5. März 2002
anhängig gemacht und die Beklagte musste damit rechnen, dass allfällige Unter-
lagen von Bedeutung sein konnten, weshalb sie sich nicht einfach auf die Aufbe-
wahrungsfrist von (bloss) zehn Jahren berufen kann (Urk. 162 S. 3). Es ist jedoch
zu beachten, dass eine Beweiswürdigung zu Ungunsten einer Partei aufgrund ih-
res Verhaltens stets nur mit Zurückhaltung Platz greifen darf und dass damit nicht
ein bisheriges Beweisergebnis völlig umgestossen werden kann, sondern damit
nur ein bereits vorliegendes Beweisergebnis ergänzt werden darf und allfällige
Lücken gefüllt werden können (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., 3. A., N 10 und
10a zu § 148 ZPO/ZH). Ein solches bisheriges Beweisergebnis fehlt indes im vor-
liegenden Verfahren.

- 26 -
Damit ist abschliessend davon auszugehen, dass es am Nachweis dafür
fehlt, dass der Kundenberater D._____ die fraglichen Aktien dem Kläger aus-
drücklich zum Kauf empfohlen hat.
e) Insgesamt ist daher mit der Vorinstanz, auf deren Ausführungen -
soweit sie die vorstehenden Erwägungen ergänzen - verwiesen werden kann
(Urk. 187 S.10 ff.), davon auszugehen, dass kein Verhalten der B1._____ erstellt
ist, das eine Haftung für den vom Kläger erlittenen Verlust begründen könnte. Die
Klage ist deshalb abzuweisen.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsdispositiv zu bestätigen. Dementsprechend sind dem Kläger auch
die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Dabei ist die Gerichtsgebühr
gestützt auf die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 auf Fr. 4'900.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 GGebVO). Weiter ist der
Kläger zu verpflichten, die Beklagte auch für dieses Verfahren zu entschädigen. In
Anwendung der § 3 Abs. 1, § 6 Abs. 1 lit. c und § 12 Abs. 1 der Verordnung des
Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 ist diese Entschädi-
gung ausgehend von einer Grundgebühr von Fr. 6'280.– auf Fr. 5'000.– festzu-
setzen (reduzierte Grundgebühr von Fr. 3'000.– sowie ein Zuschlag von
Fr. 2'000.– für die Duplik). Ein Zuschlag für Mehrwertsteuer ist nicht geschuldet.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Disp. Ziff. 2-4)
wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'900.– festgesetzt.

- 27 -
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 5'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit.
Der Streitwert beträgt Fr. 42'120.445.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. April 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
OR Dr. R. Klopfer lic. iur. S. Subotic
versandt am:
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