zh_obergericht · PS120086 · 2012-06-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120086-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti
Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 4. Juni 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____
gegen
Sammelstiftung BVG B._____
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 23. April 2012 (EK120441)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 23. April 2012 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksge-
richtes Zürich für eine Forderung von Fr. 17'445.60 nebst 5% Zins seit 1. Januar
2011 abzüglich einer Teilzahlung von Fr. 17'365.60 vom 22. September 2011 zu-
züglich Fr. 300.-- Umtriebsspesen und Fr. 227.-- Betreibungskosten den Konkurs
über den Schuldner (act. 7). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragt
dieser die Aufhebung des Konkursdekretes sowie die Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (act. 2). Sodann reichte er zahlreiche Beilagen ein (act. 5/3-39). Am
10. Mai 2012 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zu-
erkannt (act. 9). Nach Ablauf der Beschwerdefrist gelangte der Schuldner mit ei-
ner weiteren Eingabe samt diversen Zahlungsbelegen an die Kammer (act. 11
und 12/1-11).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-
kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw.
durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Gestützt auf die Abrechung der Gläubigerin hatte der Schuldner am
7. Februar 2012 unter Berücksichtigung der erbrachten Teilzahlung noch
Fr. 1'437.05 zu leisten, wobei dieses Total zufolge eines Rechnungsfehlers um
Fr. 200.-- zu hoch ausfällt. Der Zins wurde allerdings nur bis zum 7. Februar 2012
und nicht bis zur Konkurseröffnung berücksichtigt und damit um rund Fr. 20.-- zu
tief ausgewiesen (act. 2 S. 11, act. 5/27). Die Überweisung des Schuldners von

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Fr. 1'437.05 am 3. Mai 2012 an die Gläubigerin übersteigt demzufolge die ge-
schuldete Restforderung samt Zinsen und Kosten auf jeden Fall (act. 5/28). Wei-
ter stellte der Schuldner die allfälligen Kosten des Konkursamtes sowie die erstin-
stanzliche Gerichtsgebühr sicher (act. 5/3-4). Somit liegt der Konkurshinderungs-
grund der Tilgung vor. Ferner erklärte die Gläubigerin bereits mit Schreiben vom
30. April 2012, mithin nach der Konkurseröffnung gegenüber der Vorinstanz ihr
Desinteresse an der Konkurseröffnung (act. 2 S. 9, act. 8/8-9, act. 5/25-26). Bei
der Obergerichtskasse bezahlte der Schuldner sodann einen Barvorschuss von
Fr. 3'000.-- für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 750.--, den noch offe-
nen Anteil des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses sowie Unvor-
hergesehenes (act. 2 S. 11 f., act. 5/29). Mit seiner Bestätigung machte das Kon-
kursamt indes deutlich, dass der von der Gläubigerin vor Vorinstanz erbrachte
Vorschuss bereits durch die vom Schuldner beim Konkursamt geleistete Zahlung
sichergestellt ist. Der beim Obergericht eingegangene Vorschuss muss dafür
nicht beansprucht werden.
4. Überdies hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen
Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab-
sehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden,
sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt
werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten
seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerwei-
le beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berück-
sichtigt werden.

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5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der
vorgelegten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes C._____ (act. 5/8)
wurden seit 1. Januar 2009 bis 3. Mai 2012 45 Betreibungen eingeleitet, wovon
fünf erloschen und 21 durch Zahlung an das Betreibungsamt oder direkt an den
jeweiligen Gläubiger erledigt sind. Die Anzahl Betreibungen sowie der Umstand,
dass in elf Fällen die Konkursandrohung erfolgte, lässt auf erhebliche Zahlungs-
schwierigkeiten schliessen. Wie dargelegt wurde die dem Konkursbegehren zu-
grunde liegende Betreibung Nr. … inzwischen getilgt bzw. verzichtete die Gläubi-
gerin auf die Durchführung des Konkurses. Damit sind gegenwärtig noch 18 Be-
treibungen in Höhe von Fr. 38'371.27 offen. Im Beschwerdeverfahren wies der
Schuldner die Bezahlung der Betreibungen Nr. …, Nr. …, Nr. …, Nr. …, Nr. …
und Nr. … von insgesamt Fr. 4'652.-- nach (act. 5/9-12). In den übrigen 12 Betrei-
bungen erfolgten innerhalb der Beschwerdefrist noch keine Zahlungen. Gemäss
den provisorischen Abrechnungen des Betreibungsamtes C._____ beläuft sich
der noch offene Totalbetrag auf Fr. 35'564.17 (act. 2 S. 7 f., act. 5/13-24). Bei den
Betreibungen Nr. … und Nr. … der Eidgenössischen Steuerverwaltung handelt es
sich nach schuldnerischen Angaben um Mehrwertsteuerschulden. Da er wegen
Überlastung die Mehrwertsteuerabrechnungen nicht eingereicht habe, sei ihm ein
höherer Betrag in Rechnung gestellt worden, als tatsächlich angefallen sei. Effek-
tiv seien rund Fr. 12'000.-- und nicht die betriebenen Fr. 24'687.-- zu bezahlen
(act. 2 S. 9). Da jedoch weder Unterlagen zum vom Schuldner behaupteten Jah-
resumsatz von Fr. 150'000.-- noch eine Bestätigung bzw. bereinigte Abrechnung
der Steuerverwaltung vorliegt, kann dieser Einwand nicht berücksichtigt werden.
Damit verbleiben offene in Betreibung gesetzte Forderungen von Fr. 35'564.17.
Die nachgereichten Zahlungsbelege müssen, da die Zahlungsfähigkeit wie darge-
legt innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen ist, für die Prüfung der Liqui-
dität unbeachtet bleiben.
b) Der Schuldner war Inhaber der Einzelfirma D._____. Wegen gravie-
render persönlicher und gesundheitlicher Probleme vernachlässigte er die admi-
nistrativen Angelegenheiten. Da er der Belastung nicht mehr standzuhalten ver-
mochte, gab er die Selbständigkeit auf und trat am 1. November 2011 bei der

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E._____ AG eine Stelle als Offsetdrucker an. Seine neue Arbeitgeberin kaufte ihm
auch das Inventar und die Kundschaft ab. Die Lokalitäten seiner Einzelunterneh-
mung sind inzwischen geräumt und abgegeben (act. 2 S. 5 f., act. 5/6-7). Infolge-
dessen sah der Schuldner davon ab, einen Jahresabschluss vorzulegen. Ebenso
wenig reichte er seine Steuererklärung ein. Als weiteren Ausstand erwähnt er eine
BVG-Prämie von Fr. 18'883.--. Er bezahlte einen Teilbetrag von Fr. 10'000.--, für
die Restanz habe ihm die Gläubigerin telefonisch Aufschub gewährt (act. 2 S. 14,
act. 5/30-31). Damit sind hier noch Fr. 8'883.-- offen. Weiter verweist der Schuld-
ner auf einen Betriebskredit der Bank F._____ von Fr. 30'000.--, der per 26. April
2012 mit Fr. 29'804.40 beansprucht war. Gemäss seinen Angaben ist der Kredit
durch eine prämienbefreite Lebensversicherung im Wert von Fr. 40'000.-- gesi-
chert (act. 2 S. 14, act. 5/32-33). Im eingereichten Vermögensausweis der Bank
F._____ per Ende 2011 erscheinen zwar der Kredit und die Versicherungspolice
(lautend auf den Schuldner und G._____, wohl seine getrennt lebende Ehefrau;
act. 2 S. 5), über die behauptete Kreditlimite von Fr. 30'000.-- und Sicherung gibt
er hingegen keinen Aufschluss. Aufgrund der Unterlagen erscheinen die schuld-
nerischen Angaben jedoch glaubhaft. Im Falle einer Kündigung des Kredits zufol-
ge Geschäftsaufgabe könnte die F._____ somit im ungünstigsten Fall die Sicher-
heit beanspruchen; die Liquidität des Schuldners würde nicht tangiert. Wie nach-
folgend zu zeigen sein wird, dürfte dieser aber in der Lage sein, den Kredit aus
seinen Barmitteln und Guthaben zurückzuzahlen. Somit hat er offene Verbindlich-
keiten von Fr. 44'447.17. Anhaltspunkte für weitere nennenswerte Verpflichtun-
gen, namentlich Ansprüche seiner Ehefrau, sind keine ersichtlich. Demgegenüber
führt der Schuldner per 4. Mai 2012 Debitoren von Fr. 25'980.-- gegen seine Ar-
beitgeberin aus dem Verkauf der Firma an (act. 5/7). Es ist anzunehmen, dass
ihm dieser Betrag innert nützlicher Frist zufliessen wird, zumal ihm am 31. Januar
und 26. März 2012 bereits je Fr. 15'000.-- ausbezahlt wurden. Hinzu kommt ein
Guthaben gegenüber der H._____ aus der Beendigung des Mietverhältnisses für
die Geschäftsräumlichkeiten in Höhe von Fr. 12'954.--, bestehend aus Fr. 10'000.-
- Genossenschaftsanteilen und Fr. 2'954.-- Depositen (act. 2 S. 15 f., act. 5/36-
37). Das Konto des Schuldners bei der Bank I._____ wies per 3. Mai 2012 einen
Saldo von Fr. 41'891.75 aus (act. 5/34). Auf seinem Postkonto lagen am 25. April

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2012 Fr. 6'020.65 (act. 5/35). Somit hat der Schuldner – ohne Berücksichtung der
bei der Beschwerdeinstanz zuviel sichergestellten Fr. 2'250.-- – Guthaben und li-
quide Mittel von Fr. 86'846.40. Diese vermögen seine Verbindlichkeiten klar zu
decken; dies umso mehr, wenn die Mehrwertsteuerrechnungen, wie vom Schuld-
ner erwartet, nach unten korrigiert würden bzw. er Rückzahlungen erhielte (act. 2
S. 9, 13 f. und 16). Mit dem Überschuss könnte er wohl wie angesprochen den
Betriebskredit der F._____ zurückzahlen.
Der Schuldner erzielt ein Jahreseinkommen von Fr. 91'000.--, ausbezahlt in
13 Monatslöhnen. Somit verdient er netto Fr. 5'944.80 monatlich (act. 5/6,
act. 5/38). Für seine Vorstandstätigkeit in einer Genossenschaft erhält er jährlich
Fr. 2'959.40, was Fr. 246.60 pro Monat ergibt (act. 5/39). Bei einem geltend ge-
machten Bedarf von Fr. 3'191.40 (act. 2 S. 17) – der Schuldner lebt offenbar allein
und hat keine Unterstützungspflichten – verbleiben knapp Fr. 3'000.--, welche
ebenfalls zur Schuldentilgung herangezogen werden können. Damit scheint die
Möglichkeit des Schuldners, in Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten regel-
mässig nachzukommen sowie seine Schulden innert nützlicher Frist abzutragen,
aufgrund der dargelegten Verhältnisse als gegeben. Die Konkurseröffnung dürfte
demnach in der Tat zur Hauptsache auf die durch die schwierige private Situation
hervorgerufene Überlastung und nicht auf mangelnde Liquidität des Schuldners
zurückzuführen sein (act. 2 S. 5 und 20). Zu seinen Gunsten ist schliesslich zu
berücksichtigen, dass er im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren innert Kürze
Fr. 10'000.-- aufzubringen vermochte und – für die Liquiditätsprüfung allerdings
unbeachtlich – am 16. Mai 2012, abgesehen von noch zu bereinigenden Mehr-
wertsteuerforderungen, sämtliche noch offenen Betreibungen in Höhe von
Fr. 12'459.80 bezahlte (act. 11 und 12/1-11).
Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erweist sich somit als hinreichend
glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des über den Schuldner eröffneten Konkurses.
6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh-
ren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch
seine Zahlungssäumnis verursacht hat.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 23. April 2012, mit dem über den Schuldner der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech-
net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr
wird dem Schuldner auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr einbezahlten Be-
trag von Fr. 3'000.-- dem Schuldner Fr. 2'250.-- zurückzuzahlen.
4. Das Konkursamt J._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich und das Konkursamt J._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
C._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: