zh_obergericht · PF140061 · 2015-01-30 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF140061-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Maurer.
Urteil vom 30. Januar 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich-
tes Zürich vom 3. Dezember 2014 (ES140115)

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Rechtsbegehren (sinngemäss):
Das Grundbuchamt D._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB, sofort und
ohne Anhörung der Gesuchsgegner, einstweilen anzuweisen, zuguns-
ten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchs-
gegner ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen, auf Lie-
genschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., E._____-Strasse ..., F._____, für eine
Pfandsumme von Fr. 17'209.75. Unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zulasten der Gesuchsgegner. (act. 5/1 S. 2, act. 6 S. 1)
Entscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren (Audienz) des
Bezirksgerichts Zürich vom 3. Dezember 2014
"1. Das Grundbuchamt D._____ wird im Sinne von Art. 961 ZGB
einstweilen angewiesen, zugunsten der Gesuchstellerin ein
Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen
auf Liegenschaft Kat.Nr. ..., GBBl. ...,
E._____-Strasse ..., F._____,
für eine Pfandsumme von Fr. 13'400.--.
2. Im Mehrumfang wird das Gesuch abgewiesen." (act. 6)
Rechtsmittelantrag (act. 2):
Es sei "eine Pfandsumme von Fr. 14'388.10 vorläufig im Grundbuch-
amt auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., E._____-Strasse ...,
F._____, einzutragen."
Erwägungen:
1. a) Die Gesuchstellerin ersuchte am 2. Dezember 2014 bei der Vorinstanz sinn-
gemäss um Erlass einer sofortigen Anweisung im Sinne von Art. 961 ZGB an das
Grundbuch D._____, es sei zu ihren Gunsten und zu Lasten des Grundstücks der
Gesuchsgegner vorläufig für eine Pfandsumme von Fr. 17'209.75 ein Pfandrecht
auf der Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., E._____-Strasse ..., F._____ einzutra-
gen (act. 5/1, 5/2). Die Vorinstanz wies am 3. Dezember 2014 das Grundbuchamt
einstweilen an, für eine Pfandsumme von Fr. 13'400.-- ein Pfandrecht vorläufig

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einzutragen (act. 6 S. 4 Dispositivziffer 1). Im Mehrumfang wies sie das Gesuch
ab (act. 6 Dispositivziffer 2).
Dagegen richtet sich die rechtzeitige (act. 2 i.V. mit act. 5/6c; Art. 321 Abs. 2
ZPO) Beschwerde der Gesuchstellerin mit dem Antrag, Fr. 14'388.10 als Pfand-
summe einzutragen (act. 2). Die Gesuchstellerin gab an, sie reduziere ihre Forde-
rung auf Fr. 14'388.10 (act. 2).
b) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1-10). Eine Antwort wur-
de nicht eingeholt (Art. 322 Abs. 1, Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. Entscheide des Einzelgerichts im summarischen Verfahren sind mit Berufung
oder, wenn der Streitwert der vorinstanzlich zuletzt aufrechterhaltenen Begehren
weniger als Fr. 10'000.-- beträgt, mit Beschwerde anfechtbar (Art. 308 Abs. 2 und
Art. 319 lit. a ZPO; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 308 N 40). Massgeblich für die Be-
rufungsfähigkeit sind die bis zur Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheides vor-
gebrachten Erklärungen der Parteien und nicht der erstinstanzliche Entscheid
selbst (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 308 N 40; Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 308 N 24, FN 41). Die Vorinstanz erliess einen abweisenden Teilentscheid im
Betrag von Fr. 3'809.75 (act. 6 S. 4 E. 2.5 und Dispositivziffer 2: Differenz der ver-
langten Pfandsumme von Fr. 17'209.75 und der gewährten Pfandsumme von
Fr. 13'400.--) und gab als Rechtsmittel gegen diesen Teilentscheid die Beschwer-
de an (act. 6 S. 5 Dispositivziffer 6). Bei der Frage der Berufungsfähigkeit eines
Teilentscheides bestimmt sich der Streitwert jedoch nach den gesamten Rechts-
begehren, die vor der Instanz, welche den Teilentscheid getroffen hat, streitig wa-
ren (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 308 N 41, mit Verweis auf Art. 51 Abs. 1 lit. b
BGG analog). Das vorinstanzlich zuletzt aufrechterhaltene Rechtsbegehren der
Gesuchstellerin betrug Fr. 17'209.75, d.h. mehr als Fr. 10'000.--. Das Rechtsmittel
der Gesuchstellerin ist daher als Berufung entgegen zu nehmen und entspre-
chend zu behandeln. Der Gesuchstellerin entsteht durch die Konversion ihrer Be-
schwerde in die richtigerweise zu erhebende Berufung kein Nachteil, da die bei-
den Rechtsmittel in der gleichen Frist zu erheben und sogleich mit Begründung
einzureichen sind (Art. 314 Abs. 1 i.V. mit Art. 321 Abs. 2 ZPO). Zudem ist die
Kognition des Obergerichts hinsichtlich der Rechtsanwendung faktisch dieselbe.

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Allenfalls ergeben sich Fragen im Zusammenhang mit der aufschiebenden Wir-
kung.
3. a) Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin habe ihre Forderung lediglich im
Umfang von Fr. 13'400.-- glaubhaft zu machen vermocht. Sie habe die den ver-
einbarten Pauschalbetrag von Fr. 17'500.-- (abzüglich geleistete Akontozahlung
von Fr. 4'100.--, d.h. Fr. 13'400.--) übersteigende Forderung nicht glaubhaft ge-
macht (act. 6 S. 3). So habe sie nicht ausreichend begründet, weshalb sie in der
eingereichten Schlussrechnung (act. 5/4/21) von total Fr. 25'518.15 ausgehe und
unter Berücksichtigung der Anzahlung von Fr. 4'100.-- sowie verschiedener Ra-
batte noch einen Betrag von Fr. 16'706.55 fordere (act. 6 S. 3). Für die geltend
gemachten Betreibungs- und Gerichtskosten von Fr. 503.20 bestehe ohnehin kein
Anspruch auf Eintragung eines Pfandrechts (act. 6 S. 3 f.).
b) Die Gesuchstellerin bringt zweitinstanzlich vor, sie reduziere ihre Forderung auf
die vereinbarten Beträge und verlange demnach die Pauschale von Fr. 17'500.--
zuzüglich Fr. 988.10 für die Liftreparatur vom 21. August 2014 (act. 2 S. 1). In der
am 11. August 2014 von der Firma G._____ AG bestätigten Pauschalvereinba-
rung seien die Pauschale von Fr. 17'500.-- plus die durch einen Schaden verur-
sachte Liftreparatur vereinbart worden. Die Liftreparatur sei in der Gesamtrech-
nung integriert gewesen, werde nun aber einzeln ausgewiesen mit den gleichen
zugestandenen Konditionen (act. 2 S. 1 f.).
4. a) Mit der Berufung sind konkrete Rechtsmittelanträge zu stellen, aus welchen
hervorgeht, in welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird,
welche Dispositivziffern des angefochtenen Entscheids in welchem Sinne abzu-
ändern sind und ob ein neuer Entscheid in der Sache oder eine Rückweisung an
die Vorinstanz verlangt wird (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 34 ff.). So-
dann hat sich die Berufung führende Partei mit der Begründung des vorinstanzli-
chen Entscheids einlässlich auseinander zu setzen und hat anzugeben, an wel-
chen Mängeln der angefochtene Entscheid nach ihrer Ansicht leidet (ZK ZPO-
Reetz/ Theiler, Art. 311 N 36). Allerdings wird bei Laien zur Erfüllung des Erfor-
dernisses, einen Antrag zu stellen und zu begründen, sehr wenig verlangt. Als An-

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trag genügt eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt,
wie das Obergericht entscheiden soll.
Dem zweitinstanzlich gestellten Begehren der Gesuchstellerin lässt sich sinnge-
mäss der Antrag auf Aufhebung von Dispositivziffer 2 des angefochtenen Ent-
scheids sowie auf superprovisorische Eintragung einer zusätzlichen Pfandsumme
von Fr. 988.10 (statt der vorinstanzlich abgewiesenen Fr. 3'809.75) entnehmen.
b) Als Berufungsgründe können unrichtige Rechtsanwendung sowie unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und neue Beweismittel können zweitinstanzlich
nur berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wurden und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Die Gesuchstellerin wurde von der Vorinstanz darauf hingewiesen, dass es ihr ob-
liege, die Tatsachen zu behaupten, auf welche sie ihre Forderung abstütze und
dass es nicht die Aufgabe des Gerichts sei, in ihren Gesuchsbeilagen die mass-
geblichen Tatsachen zusammenzusuchen (act. 6 S. 2).
Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts muss
ungeachtet des anwendbaren summarischen Verfahrens begründet werden (Art.
219 i.V. mit Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Dem Bauunternehmer obliegt es nicht nur,
Bestand und Höhe der von ihm geltend gemachten Forderung glaubhaft zu ma-
chen, er hat auch sämtliche übrigen in Art. 837 ZGB genannten Voraussetzungen
darzutun. Generell gelten durch den Verweis auf die eingereichten Akten Sach-
verhaltselemente nur dann als behauptet, wenn der entsprechende Verweis in der
Rechtsschrift spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennt und aus dem Verweis in
der Rechtsschrift selbst klar wird, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehaup-
tungen gelten sollen (BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 21). Das Vorbringen der Gesuch-
stellerin, sie habe mit den Auftraggebern vereinbart, dass diese zusätzlich zur
Pauschale von Fr. 17'500.-- die Liftreparatur im Betrag von Fr. 988.10 vergüten
würden, ist zweitinstanzlich neu (act. 2 S. 1 f. i.V. mit act. 5/4/2 und 5/4/16-18).
Vor Vorinstanz behauptete die Gesuchstellerin, die Liftreparatur sei ursprünglich

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in der Gesamtrechnung integriert gewesen, und sie berief sich auf die Schluss-
rechnung vom 21. August 2014 (act. 5/2 i.V.m. 5/4/21). Sie erwähnte auch die
Pauschalabrede, ohne aber darauf hinzuweisen, dass die Liftreparaturkosten
nicht darunter fallen. Letzteres wird so und unter Hinweis auf eine seprarate
Rechnung (act. 4/3) erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht. Da nicht
dargetan wurde, es sei ohne Verzug vorgebracht worden und habe trotz zumutba-
rer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden können, ist das nicht zu
berücksichtigen (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
c) Im Übrigen bringt die Gesuchstellerin nichts vor, das zum Schluss führen müss-
te, die Vorinstanz habe das Recht unrichtig angewandt oder den Sachverhalt un-
richtig festgestellt habe (Art. 310 ZPO). Ihre Berufung ist unbegründet und daher
abzuweisen.
d) Unabhängig von der vorstehenden Begründung ist zu berücksichtigen, dass
am 15. Dezember 2014, dem Datum des Eingangs der Berufungsschrift der Ge-
suchstellerin beim Obergericht (act. 2), das Recht auf Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts infolge Ablaufs der viermonatigen Frist verwirkt war (Art.
839 Abs. 2 ZGB; BSK ZGB-Hofstetter/Thurnherr, Art. 839/840 N 29), da die letzte
Arbeit gemäss Regierapport am 13. August 2014 ausgeführt worden war, d.h.
mehr als vier Monate vor dem Eingang der Berufungsschrift. Die beantragte Ein-
tragung eines Pfandrechts für weitere Fr. 899.10 war daher auch aus diesem
Grund von vornherein ausgeschlossen.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die zweitinstanzlichen Gerichtskosten
der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels erheblicher Um-
triebe ist den Gesuchsgegnern für das zweitinstanzliche Verfahren keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Bei der Festsetzung der
zweitinstanzlichen Entscheidgebühr ist zu berücksichtigen, dass vor Obergericht
nur noch Fr. 988.10 streitig waren.

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Es wird erkannt:
1. Das Rechtsmittel der Gesuchstellerin wird als Berufung entgegen genom-
men und abgewiesen. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, Einzelge-
richt Audienz, vom 3. Dezember 2014 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 200.-- festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegner und Beru-
fungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Be-
zirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, und an die Obergerichtskasse, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 988.10.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Maurer
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