zh_obergericht · VB010039 · 2002-08-05 · de
Verrechnung bei Kautionsleistung durch Rechtsschutzversicherer


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. VB010039/U
Verwaltungskommission
Mitwirkend: Obergerichtspräsident lic. iur. R. Bornatico, die Oberrichter Dr. H.A.
Müller, lic. iur. P. Diggelmann, lic. iur. Annegret Katzenstein und Dr.
A. Brunner sowie Obergerichtssekretärin lic. iur. V. Girsberger
Beschluss vom 5. August 2002
in Sachen
1. A._____,
2. B._____ Versicherungen,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Obergericht des Kantons Zürich, Zentrales Inkasso,
Beschwerdegegner
betreffend Beschwerde wegen Verrechnung der Kaution

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Die Verwaltungskommission zieht in Erwägung:
1. Im Berufungsverfahren der C._____ (Klägerin und Appellatin) gegen den
Beschwerdeführer 1, die Erbengemeinschaft D._____ und die Baugenos-
senschaft E._____ (Beklagte und Appellanten) betreffend Forderung aus
Nachbarrecht auferlegte die II. Zivilkammer des Obergerichts dem Be-
schwerdeführer 1 mit zwei Beschlüssen vom 24. September 1997 und
4. August 1998 gestützt auf § 73 Ziff. 2 ZPO Prozesskautionen von ins-
gesamt Fr. 63'000.-- (act. 2/2/1+2). Am 15. August 2001, nach rechtskräfti-
ger Erledigung des Prozesses, stellte der Beschwerdegegner dem Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers 1, Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, die Sal-
doabrechnung im Betrag von Fr. 54'475.25 zugunsten seines Klienten zu.
Zur Begründung wurde angeführt, der Beschwerdeführer schulde der Ge-
richtskasse gemäss Pfändungsverlustschein vom 11. Oktober 2000 den Be-
trag von Fr. 36'394.65. Das Restguthaben von Fr. 18'060.60 würde nach
Zustellung eines Einzahlungsscheins überwiesen (act. 2/2/1). Dagegen er-
hoben die Beschwerdeführer 1 und 2 rechtzeitig Beschwerde mit dem An-
trag: "Es sei auf die mit Schreiben vom 15. August 2001 erklärte Verrech-
nung zu verzichten und dem Unterzeichnenden zuhanden der Beschwerde-
führerin 2 von der geleisteten Kaution der Teilbetrag von Fr. 54'475.25 her-
auszugeben" (act. 1). Am 28. August 2001 wurden beim Beschwerdegegner
die Akten beigezogen (act. 4). Der Beschwerdegegner reichte innert ange-
setzter Frist keine Beschwerdeantwort ein. Am 8. Juli 2002 reichte der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführer die Prozessvollmacht der "B._____"
Versicherungen (act. 6 und 7) und mit Eingabe vom 17. Juli 2002 Unterlagen
zur Haftpflichtversicherung für Bauherren vom 17. Juni 1982 sowie die Ver-
sicherungspolice Nr. ... nach (act. 9 und 10/1-5).
2. Gemäss § 108 Abs. 1 Satz 1 GVG kann wegen Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung der Gerichtsbehörden sowie wegen anderer Verletzun-
gen von Amtspflichten bei der nächst übergeordneten Aufsichtsbehörde Be-
schwerde geführt werden. Aufsichtsbehörde des Zentralen Inkassos ist das
Obergericht (§ 106 GVG), das diese Aufgabe in seiner Organisationsverord-

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nung vom 8. Dezember 1999 der Verwaltungskommission übertragen hat.
Nach § 109 Abs. 1 GVG ist die Beschwerde innert zehn Tagen seit der Mit-
teilung oder Kenntnisnahme einzureichen, wenn sie sich gegen einen be-
stimmten Entscheid oder eine bestimmte Handlung richtet (Satz 1). In an-
dern Fällen ist sie so lange zulässig, als ein rechtliches Interesse des Be-
schwerdeführers besteht (Satz 2).
3. Mit der Beschwerde wird vorgebracht, die Prozesskautionen seien von der
Beschwerdeführerin 2 geleistet worden (act. 2/2/3-6). Die Einzahlungen
seien nur deshalb nicht direkt, sondern über den Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers 1 der Obergerichtskasse zugeleitet worden, weil dieser -
als für die Prozessführung für A._____ Verantwortlicher - die Einhaltung der
Frist zur Leistung der jeweiligen Kautionsbeträge zu überwachen gehabt ha-
be. Die vorgelegten Urkunden zur Zahlungsüberweisung würden belegen,
dass der Anspruch auf Rückerstattung des nicht durch Kosten oder Ent-
schädigungen beanspruchten Kautionsbetrags in Höhe von Fr. 54'475.25
der Beschwerdeführerin 2 und nicht dem am Prozessbeteiligten Beklagten
und Appellanten, A._____, zustehe. Damit fehle es an der entscheidenden
Voraussetzung für die Verrechenbarkeit einer Forderung der Obergerichts-
kasse, nämlich an der Gegenseitigkeit der entsprechenden Forderungen
(act. 1).
4. Zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Anordnung be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Auf-
hebung hat (§ 21 lit. a Verwaltungsrechtspflegegesetz [175.2]). Die Be-
schwerdelegitimation ist als rein prozessuale Voraussetzung von Amtes we-
gen zu prüfen; ob der angefochtene Akt auch tatsächlich rechtswidrig ist und
deshalb aufgehoben werden muss, ist eine Frage der materiellen Begrün-
detheit des Rechtsmittels und in einem zweiten Schritt gesondert zu prüfen
(Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A. Zürich 1999, N 7 zu § 21). Die Legitimation des Be-
schwerdeführers 1, primärer Adressat des Schreibens des Zentralen Inkas-
sos vom 15. August 2001, ist ohne weiteres gegeben (Kölz/Häner, Verwal-

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tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A. Zürich 1998,
S. 196 N 545). Die Beschwerdeführerin 2 ist als Drittbetroffene ebenfalls zur
Beschwerde befugt, weil sie bei Obsiegen einen unmittelbaren persönlichen
Nutzen aus dem Verfahrensausgang ziehen könnte (Kölz/Häner, a.a.O., S.
147 N 239), hat sie doch die Prozesskautionen für den Beschwerdeführer 1
geleistet (act. 2/5 und 2/6; vgl. a.a.O., N 242). Durch die Auszahlung des Be-
trags von Fr. 18'060.60 direkt an den Beschwerdeführer 1 wird ihr das In-
kassorisiko für ihre Rückforderung gegenüber ihrem Versicherten nicht nur
für diesen Betrag, sondern auch für die vom Versicherungsvertrag nicht ge-
deckte Verrechnungsforderung des Zentralen Inkassos in Höhe von
Fr. 36'394.65 überbunden. Sie ist daher durch den angefochtenen Verwal-
tungsakt in ihren finanziellen Interessen berührt, die auch als schutzwürdig
zu werten sind, da die Beschwerdeführerin 2 die Prozesskautionen unter
dem Vorbehalt der Rückerstattung bei Obsiegen des Versicherten leistete.
Auf die Beschwerden ist einzutreten.
5. Mit den Beschwerden wird geltend gemacht, der Anspruch auf Rück-
erstattung des Kautionsbetrags von Fr. 54'475.75 stehe der Beschwerde-
führerin 2 zu, weil sie die dem Beschwerdeführer 1 auferlegte Kaution ge-
leistet habe. Damit wird der Rechtsstandpunkt vertreten, die Beschwerde-
führerin 2 sei Gläubigerin der Rückforderung, und nicht der Beschwerde-
führer 1. Letzteres ist aber Voraussetzung für die Zulässigkeit der für den
Verlustscheinsbetrag von Fr. 36'394.65 erklärten Verrechnung des Zentralen
Inkassos. Denn wer verrechnen will, muss Gläubiger des Verrechnungs-
gegners und dieser wiederum muss Gläubiger des Verrechnenden sein
(Art. 120 Abs. 1 OR; Gauch/Schluep, Schweiz. Obligationenrecht, Bd. II,
7. A. Zürich 1998, N 3333 f., S. 252). Gläubiger der Rückforderung ist indes-
sen nicht, wer die Kaution tatsächlich geleistet hat, sondern wer die Kaution
schuldete. Denn Kautions- und Rückerstattungspflicht haben das Prozess-
rechtsverhältnis zwischen der kautionspflichtigen Partei und dem Staat zur
Grundlage. Die Erfüllung der gesetzlichen Kautionspflicht i.S.v. § 73 ZPO
kann auch durch einen Dritten erfolgen, da keine Pflicht zur persönlichen
Leistung besteht (Art. 68 OR). Die blosse Erfüllung einer Obligation durch

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einen Dritten vermag aber nicht den Übergang der an die Kautionsschuld
geknüpften, suspensiv bedingten Rückforderung von der kautionspflichtigen
Prozesspartei auf den zahlenden Dritten zu bewirken. Eine Zession der
Rückforderung an die Beschwerdeführerin 2 i.S.v. Art. 164 Abs. 1 OR ist
nicht behauptet; dazu geben auch die Akten keinerlei Hinweise. Die einge-
reichten "Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) / Ausgabe 12.81" ent-
halten denn auch keine Regelung, wonach der Versicherte verpflichtet wäre,
dem kautionsleistenden Versicherer Rückforderungsansprüche abzutreten
(vgl. act. 10/4). Eine Legalzession i.S.v. Art. 166 OR i.V.m. Art. 72 Abs. 1
VVG ist auszuschliessen, da keine haftpflichtrechtlichen Regressansprüche
des Beschwerdeführers 1 gegen Dritte "aus unerlaubter Handlung" zur Dis-
kussion stehen (VVG-Graber, Art. 72 N 11, 12 und 26). Art. 72 Abs. 1 VVG
ist zwingendes Recht, indem die Subrogation zugunsten des Versicherers
durch Versicherungsvertrag nicht auf andere Personen als die genannten
Dritten ausdehnbar ist (a.a.O. N 69). Damit bleibt zu prüfen, ob bezüglich
der Kautionsschuld ein Schuldnerwechsel i.S.v. Art. 176 OR stattfand, indem
die Beschwerdeführerin 2 in das Schuldverhältnis zwischen dem Beschwer-
deführer 1 und dem Staat mit Befreiung des bisherigen Schuldners eintrat
und damit auch zur Gläubigerin der allfälligen Rückforderung der Prozess-
kaution wurde. Die Beschwerdeführerin 2 war gemäss Versicherungsvertrag
mit dem Beschwerdeführer 1 anerkanntermassen zur Zahlung der Prozess-
kaution verpflichtet (act. 9 S. 3, Ziff. 2; act. 10/4 [AVB Art. 3 Abs. 1 Satz 2).
Es handelt sich um ein Befreiungsversprechen i.S.v. Art. 175 Abs. 1 OR als
Wesensmerkmal der Rechtsschutzversicherung (Poltera, Der Rechtsschutz-
versicherungsvertrag, Diss. St. Gallen 1999, S. 69 ff.; Gauch/Aepli/Stöckli,
Präjudizienbuch zum OR, Zürich 2002, N 1 zu Art. 175 Abs. 1 OR); eine sog.
passive Rechtsschutzversicherung ist auch in die hier ins Recht gelegte
Haftpflichtversicherung integriert (act. 10/3, Art. 3 Abs. 1; Süsskind, Die
Rechtsschutzversicherung, in: Plädoyer Nr. 3 [1992] S. 35). Das Zentrale In-
kasso musste als Gläubigerin die Zahlung der Schuld zwar annehmen (vgl.
vorne zu Art. 68 OR), jedoch nicht einem Schuldnerwechsel zustimmen
(Gauch/Schluep, a.a.O., N 3701, S. 328). Eine ausdrückliche Annahmeer-

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klärung seitens des Zentralen Inkassos wird zu Recht nicht geltend ge-
macht. Eine stillschweigende Annahmeerklärung eines Antrags der Be-
schwerdeführerin 2 zum Abschluss eines Schuldübernahmevertrags durch
vorbehaltlose Entgegennahme der Kautionszahlungen von Fr. 63'000.-- ist
nicht zu vermuten (Art. 176 Abs. 3 OR), weil für das Zentrale Inkasso nicht
erkennbar war, dass die Kautionszahlungen von der Beschwerdeführerin 2
ausgingen, erfolgten die Banküberweisungen doch durch den Rechtsvertre-
ter des Beschwerdeführers 1 (vorne E. 3); ein wirksamer Antrag lag mithin
nicht vor (Gauch/Schluep, a.a.O., N 3710, S. 330; act. 2/2/4+6). Ein still-
schweigender Akzept ist auch nicht aus den "Umständen" abzuleiten (vgl.
Art. 176 Abs. 3 OR), hatte das Zentrale Inkasso doch keinerlei Interesse an
einem Schuldnerwechsel, der zum Ausschluss der Verrechenbarkeit der
ausstehenden Verlustscheinsforderung in Höhe von Fr. 36'394.65 mit der
Rückforderung des "neuen" Kautionsschuldners geführt hätte. Diese Ver-
rechnung bildet jahrzehntelange Inkassopraxis des Beschwerdegegners und
ist mit Art. 125 Ziff. 3 OR vereinbar (ZR 75 Nr. 6; Gauch/Aepli/Stöckli, a.a.O.,
N 8 zu Art. 125 OR m. Hinw. auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Ein Schuldnerwechsel ohne Zustimmung des Gläubigers ist nicht rechts-
wirksam, andernfalls der Verlustscheinsschuldner sich durch die Beauftra-
gung eines Dritten zur Zahlung der Schuld zum Schaden des Gläubigers der
drohenden Verrechnung jederzeit mit Erfolg entziehen könnte. Die Be-
schwerdeführerin 2 hat als Rechtsschutzversicherer selbst die erforderlichen
Vorkehren zu treffen, um zu verhindern, dass sie zufolge Versicherungsleis-
tung zu Schaden kommt. Dazu steht ihr insbesondere das Institut der Zessi-
on nach Art. 164 ff. OR zur Verfügung.
6. Die Beschwerde ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen. Die Kosten
des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss den Beschwerdeführern
in solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen.

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Demnach beschliesst die Verwaltungskommission:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Staatsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 800.– ; die weiteren Kosten betragen
Fr. 236.– Schreibgebühren
Fr. 95.– Zustellgebühren und Porti
3. Die Kosten werden den Beschwerdeführern in solidarischer Haftbarkeit auf-
erlegt.
4. Dieser Beschluss wird den Parteien des Beschwerdeverfahrens schriftlich
gegen Empfangsschein mitgeteilt; unter Rücksendung der Akten an den Be-
schwerdegegner.
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Verwaltungskommission
Die Obergerichtssekretärin:
lic. iur. V. Girsberger
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