zh_obergericht · LY200032 · 2020-11-02 · de
Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY200032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny
Beschluss vom 2. November 2020
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen)

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Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Affoltern vom 22. Juni 2020 (FE160050-A)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 6/179 S. 1 f.)
"1. Die Betreuung C._____s sei entsprechend der Teilvereinbarung der
Parteien vom 16. und 17. Mai 2019 zu regeln, konkret, der Vater sei zu
berechtigen und zu verpflichten, die Betreuungsverantwortung für den
Sohn, C._____, auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen:
a. jeden zweiten Mittwoch nach Schulschluss bis 17.30 Uhr
b. jedes zweite Wochenende von Donnerstagabend, 17.00 Uhr
bis Sonntagabend, 17.00 Uhr
c. drei Wochen Ferien pro Jahr während den Schulferien.
2. Der Beklagten sei für jeden Tag der Nichterfüllung der Teilvereinbarung
vom 16. und 17. Mai 2019 eine angemessene Ordnungsbusse aufzuer-
legen; eventualiter sei ihr die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen
eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhand-
lungsfall anzudrohen."
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht
Affoltern vom 22. Juni 2020:
(Urk. 6/230 S. 15 f. = Urk. 2 S. 15 f.)
1. Der Kläger wird im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für berechtigt erklärt
und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für den Sohn C._____, gebo-
ren am tt.mm.2012, auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen:
a. jeden zweiten Mittwoch, beginnend ab 1. Juli 2020, nach Schulschluss
bis 17.00 Uhr;
b. jedes zweite Wochenende, beginnend ab 10. Juli 2020, von Freitag-
abend, 17.00 Uhr, bis Sonntagabend, 17.00 Uhr;
c. drei Wochen Ferien pro Jahr während den Schulferien, wobei die Eltern
die Aufteilung der Ferien jeweils mindestens drei Monate im Voraus
miteinander abzusprechen haben.
Weitergehende oder abweichende Betreuungsregeln nach gegenseitiger Ab-
sprache bleiben vorbehalten.
Ist ein Elternteil aus welchen Gründen auch immer nicht in der Lage, die Be-
treuung gemäss dem hier vereinbarten Betreuungsplan selber zu überneh-
men, ist er verpflichtet, für eine angemessene Betreuung des Sohnes durch
Drittpersonen auf eigene Kosten besorgt zu sein. Eine Anfrage an den ande-
ren Elternteil ist möglich; dieser ist jedoch nicht verpflichtet, die Betreuung zu
übernehmen.
2. Die Parteien und Eltern von C._____ werden ermahnt, die gerichtlich festge-
legten Betreuungszeiten durch den Vater strikte einzuhalten.
3. Im Übrigen werden die Anträge des Klägers gemäss seinem Gesuch vom
29. November 2019 abgewiesen.

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4. (Schriftliche Mitteilung)
5. (Rechtsmittelbelehrung [Berufung, Frist 10 Tage])
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2; sinngemäss):
1. Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern vom
22. Juni 2020 sei aufzuheben und der Massnahmegegnerin und Beru-
fungsbeklagten (in der Folge "Beklagte") sei stattdessen für jeden Tag
der Nichterfüllung des gerichtlich angeordneten Besuchsrechts eine an-
gemessene Ordnungsbusse anzudrohen; eventualiter sei ihr die Bestra-
fung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall anzudrohen.
2. Dem Kläger sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren und ihm Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unent-
geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer
von 7.7%, zulasten der Beklagten.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 10 S. 2):
"1. Die Berufung des Klägers und Berufungsklägers vom 6. Juli 2020 sei
vollumfänglich abzuweisen und Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des Be-
zirksgerichts Affoltern a.A. vom 22. Juni 2020 sei zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mehrwert-
steuer) zu Lasten des Klägers und Berufungsklägers."
Prozessualer Antrag: (sinngemäss)
Es sei der Beklagten und Berufungsbeklagten für das vorliegende Beru-
fungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr
Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Prozessbeiständin zu be-
stellen.
Erwägungen:
1. Am 10. Juni 2016 machte der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger)
beim Bezirksgericht Affoltern die Scheidungsklage anhängig (Urk. 6/1). Der weite-
re Prozessverlauf kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden

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(Urk. 2 S. 3 ff.). Mit Verfügung vom 22. Juni 2020 ordnete die Vorinstanz im Rah-
men vorsorglicher Massnahmen die vorstehend widergegebene Betreuungsrege-
lung für den Sohn C._____ an und ermahnte die Eltern, die gerichtlich festgeleg-
ten Betreuungszeiten strikte einzuhalten (Urk. 6/230 S. 15 f. = Urk. 2 S. 15 f.).
2. Dagegen erhob der Kläger am 6. Juli 2020 rechtzeitig Berufung mit den ein-
gangs aufgeführten Anträgen (Urk. 1). Die Beklagte und Berufungsbeklagte
(nachstehend Beklagte) erstattete am 27. August 2020 innert Frist die Berufungs-
antwort (Urk. 9; Urk. 10). Mit Verfügung vom 1. September 2020 wurde dem Kin-
desvertreter Frist zur Stellungnahme zu den Rechtsschriften der Parteien und
dem Kläger Frist zur Novenstellungnahme angesetzt (Urk. 13 S. 3). Am
18. September 2020 reichte der Kindesvertreter seine Stellungnahme (Urk. 15)
ein.
Mit Eingabe vom 25. September 2020, hierorts eingegangen am
28. September 2020, zog der Kläger vor Ablauf der erstreckten Frist zur Noven-
stellungnahme die Berufung zurück. Gleichzeitig hielt er an seinem Antrag auf
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege fest (Urk. 17). Am 30. September
2020 reichte der Kindesvertreter seine Kostennote ein, die den Parteien zur
Kenntnis gebracht wurde (Urk. 19). Mit Eingabe vom 13. Oktober 2020 beantragte
die Beklagte die Abschreibung des Verfahrens unter Kostenauflage an den Kläger
und die Zusprechung einer Parteientschädigung in dargetaner Höhe (Urk. 24;
Urk. 23 S. 1 f.). Eventualiter halte sie für den Fall einer abweichenden Kosten-
und Entschädigungsregelung durch das Gericht an ihrem Gesuch um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege fest (Urk. 23 S. 2, 4). Auch diese Eingabe wurde
der Gegenpartei und dem Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zugestellt. Eine wei-
tere Eingabe des Klägers erfolgte am 26. Oktober 2020 (Urk. 26).
3. Infolge Rückzugs der Berufung ist das Verfahren abzuschreiben.
4.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1
und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 Gebührenverord-
nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 1'500.– fest-
zusetzen.

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Die Kosten der Kindesvertretung im Umfang von 1'025.65 (Urk. 19) sind als
Teil der Gerichtskosten den Eltern entsprechend der Verteilung der Prozesskos-
ten aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 lit. e ZPO; Art. 106 ZPO).
4.2. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens dem
Kläger aufzuerlegen und er ist zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese bemisst sich gestützt auf die
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) nach
der Verantwortung der Rechtsvertretung, dem notwendigen Zeitaufwand und der
Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1 AnwGebV). Vorliegend ist ange-
sichts der strittigen Kinderbelange (Vollstreckung des Besuchsrechts) von einem
einfacheren Schwierigkeitsgrad rechtlicher Natur und einer mittleren Verantwor-
tung auszugehen, weshalb die von der Beklagten beantragte, innerhalb des Ta-
rifrahmens liegende Parteientschädigung von Fr. 3'841.75 (inkl. Mehrwertsteuer,
Urk. 23, Urk. 24; vgl. § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 9, § 11 und § 13 Abs. 1 und 2
AnwGebV), der Verantwortung, dem Aufwand (12.55 Stunden) und der Schwie-
rigkeit des Falles als noch angemessen erscheint. Sie ist daher antragsgemäss
festzusetzen.
5.1. Beide Parteien ersuchen für das Berufungsverfahren um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2; Urk. 10 S. 2), wobei die Beklagte nur
insoweit daran festhalte, als die Verteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
nicht antragsgemäss erfolge (Urk. 23 S. 2, 4).
5.2. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat
ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur
Wahrung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Für die Beurtei-
lung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu be-
trachten ist, sind ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu berücksichti-
gen, und zwar im Zeitpunkt der Gesuchsstellung (Mohs, OFK-ZPO, ZPO 117
N 5). Der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist subsidiär
zum Anspruch auf Prozesskostenvorschuss resp. -beitrag unter Ehegatten

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(BGE 138 III 672 E. 4.2.1). Wird kein entsprechender Antrag gestellt, ist von einer
anwaltlich vertretenen Partei darzutun, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen Pro-
zesskostenvorschuss zu verzichten ist. Wird dies unterlassen, muss kein Hinweis
im Sinne von Art. 56 ZPO erfolgen, dient doch die richterliche Fragepflicht nicht
dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen. Die Leistung eines Prozess-
kostenvorschusses setzt sodann voraus, dass der ansprechende Ehegatte nicht
selbst über die nötigen Mittel verfügt, um das Verfahren zu führen. Verlangt ist –
wie bei der unentgeltlichen Rechtspflege – eine tatsächliche Bedürftigkeit (vgl.
BGer 5A_103/2014 vom 4. Juni 2014, E. 6 m.Hinw.).
5.3. Der Kläger hat im Berufungsverfahren keinen Antrag auf Leistung eines
Prozesskostenbeitrages gestellt. Auch hat er mit keinem Wort dargelegt, weshalb
ein solcher vorliegend aussichtslos wäre (Urk. 1). Das Gericht ist nicht verpflich-
tet, die Akten nach möglichen Hinweisen und Anhaltspunkten zu durchforsten, die
auf ein Fehlen des Anspruchs auf Prozesskostenvorschuss schliessen lassen
(BGer 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2.). Allerdings hat im Berufungsver-
fahren auch die Beklagte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt und
dieses hinlänglich begründet und belegt (Urk. 10 S. 13 ff.; Urk. 12/1-12). Ange-
sichts ihrer glaubhaft gemachten Mittellosigkeit erscheint die Aussichtslosigkeit
eines Gesuchs um Prozesskostenbeitrag beziehungsweise die Überflüssigkeit ei-
ner entsprechenden Erörterung trotz unzureichender Vorbringen des Klägers ge-
rade noch genügend augenfällig, sodass es überspitzt formalistisch erscheint,
dennoch eine solche zu verlangen (vgl. auch BGer 5A_244/2019 vom 15. April
2019, E. 4). Auf das Begehren des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ist demzufolge einzutreten.
5.4. Im massgeblichen Zeitpunkt der Einreichung seines Gesuchs verbleibt dem
Kläger von seinem monatlichen Nettoeinkommen von durchschnittlich Fr. 7'044.–
(Fr. 6'640.– zuzüglich Fr. 404.– variabler Lohnanteil; Urk. 1 S. 10; Urk. 4/4-6) nach
Deckung seines Bedarfs von Fr. 6'922.– (inkl. Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'900.–;
Urk. 1 S. 10; Urk. 4/1-3; Urk. 6/113) ein monatlicher Überschuss von Fr. 122.–.
Diesen wird er zur Deckung seines erweiterten Bedarfs, namentlich seiner Steu-
erverbindlichkeiten, zu verwenden haben. Über massgebliches Vermögen verfügt

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der Kläger nicht, hingegen über Schulden (Urk. 17 S. 2; Urk. 18/2; Urk. 6/61/4).
Damit ist seine Bedürftigkeit im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung glaubhaft ge-
macht. Ab 16. August 2020 reduzierte sich sein Bedarf aufgrund der Reduktion
seiner Wohnkosten um Fr. 674.– (Urk. 17 S. 2; Urk. 18/1; Urk. 4/1), wodurch ein
monatlicher Überschuss von Fr. 796.– resultiert. Auch dieser Überschuss ermög-
licht es ihm nach Abzug der Steuerbetreffnisse nicht, die Kosten des als wenig
aufwändig zu qualifizierenden Berufungsverfahrens von rund Fr. 10'280.–
(Fr. 2'525.65 Gerichtskosten, Fr. 3'850.– Parteientschädigung Beklagte, geschätzt
Fr. 3'900.– eigene Anwaltskosten) innert Jahresfrist zu tilgen (BGE 141 III 369
E. 4.1). Damit ist die Bedürftigkeit des Klägers im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu
bejahen.
Sein Prozessstandpunkt kann im vorliegenden familienrechtlichen Verfahren
nicht als von vornherein aussichtlos bezeichnet werden. Zudem war der rechtsun-
kundige Kläger für die sachgerechte Wahrung seiner Rechte im Berufungsverfah-
ren auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Sein Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege ist demzufolge zu bewilligen und es ist ihm in der Per-
son von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be-
stellen. Die unentgeltliche Rechtspflege befreit nicht von der Bezahlung einer Par-
teientschädigung an die Beklagte (Art. 118 Abs. 3 ZPO; vgl. vorstehend E. 4.2.)
5.5. Die Beklagte ist im Berufungsverfahren nicht kostenpflichtig und wird an-
tragsgemäss entschädigt. Nachdem sie an ihrem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege (nur) für den Fall einer nicht antragsgemässen Regelung der Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen festhält (Urk. 23 S. 2, 4), ist es abzuschreiben.
Es wird beschlossen:
1. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege
bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.

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3. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. Die
weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'025.65 Kosten der Kindesvertretung.
5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht ge-
mäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 3'841.75 zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, an die Beklagte
unter Beilage von Urk. 26, an die Vorinstanz unter Beilage der erstinstanzli-
chen Akten, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des Be-
gehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim
Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO).

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Zürich, 2. November 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am:
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