zh_obergericht · PS170144 · 2017-07-18 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170144-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 18. Juli 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ (Schweiz) AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 4. Juli 2017 (EK170731)

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz in Zürich, welche in erster Linie die Führung von Kiosken, Take
away, den Verkauf von Kiosk Artikeln sowie den Handel mit Waren aller Art be-
zweckt (act. 11).
2.1 Mit Urteil vom 4. Juli 2017 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichts
Zürich für nachstehende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdeführerin
(nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über die Schuldnerin (act. 5 [= act. 3 =
act. 6/12]):
Fr. 2'435.25 nebst Zins zu 5 % seit 16.07.2016
Fr. 146.60 Betreibungskosten
2.2 Mit am 11. Juli 2017 überbrachter Eingabe erhob die Schuldnerin rechtzeitig
(vgl. act. 6/15) Beschwerde gegen diesen Konkursentscheid, wobei sie die Auf-
hebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bean-
tragte (act. 2). Mit Verfügung vom 12. Juli 2017 wurde der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung einstweilen verweigert, weil die Schuldnerin zur Begründung
ihrer Zahlungsfähigkeit auf eine Beilage verwiesen hatte, welche nicht eingereicht
worden war; sie wurde darauf hingewiesen, dass sie die fehlende Beilage sowie
weitere Unterlagen bis zum Ende der Beschwerdefrist nachreichen könne.
Gleichzeitig wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt
(act. 7). Dieser wurde fristgerecht geleistet (vgl. act. 10). Zudem reichte die
Schuldnerin innert Frist eine weitere Beilage ein (act. 9). Die Akten der Vorinstanz
wurden beigezogen (act. 6/1-15). Das Verfahren ist spruchreif.

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II.
Zur Beschwerde im Einzelnen
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die
Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Die Schuldnerin belegt mittels zweier Abrechnung des Betreibungsamtes
Zürich 4, dass sie die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderungen mit
Zahlungen vom 4. Juli 2017 und 7. Juli 2017 vollständig getilgt hat (act. 4/2/1-2;
vgl. auch act. 4/5). Im Weiteren hat sie am 10. Juli 2017 beim Konkursamt Aus-
sersihl-Zürich zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursver-
fahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'200.– sichergestellt
(act. 4/3). Schliesslich hat die Schuldnerin am 11. Juli 2017 den Kostenvorschuss
für das hiesige Konkursverfahren von Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse einbe-
zahlt (act. 4/4; act. 10). Der Konkurshinderungsgrund der Tilgung bzw. Hinterle-
gung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu errei-
chen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-

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sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein
nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass
das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen,
auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1,
BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist die Schuldnerin, wenn sie über
ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unab-
sehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich
eine Schuldnerin, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys-
tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die
Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Konkur-
sitin gewonnenen Gesamteindrucks (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014,
E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit,
wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Ver-
pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen-
den Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH,
PS140068 vom 29. April 2014).
2.3 Aus dem Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes Zürich 4 vom 10. Juli 2017 ergibt sich neben der Konkursforderung
(Betreibung-Nr. …) nur eine weitere Betreibung über einen Betrag von
Fr. 1'746.65 (act. 4/5). Zu dieser führt die Schuldnerin aus, die fragliche Gläubige-
rin (SVA des Kantons Zürich) habe eine Rechnung nicht mit einem Guthaben für
Kinderzulagen verrechnet, sondern direkt betrieben. Der Grund für die versäumte
Bezahlung sei die Abwesenheit des Geschäftsführers der Schuldnerin gewesen;
normalerweise komme so etwas nie vor (act. 4/6).
2.4 Zu ihrer Zahlungsfähigkeit führt die Schuldnerin sodann aus, die Firma laufe
gut und die Rechnungen seien immer rechtzeitig bezahlt worden. Weitere Schul-
den bestünden nicht (act. 4/6). Der Bilanz der Schuldnerin für das Jahr 2016 ist
ein Gewinn von Fr. 8'484.41 zu entnehmen (act. 9).

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2.5 Insgesamt ist festzuhalten, dass sich dem Betreibungsregisterauszug der
Schuldnerin keinerlei Hinweise für das Bestehen andauernder Zahlungsschwie-
rigkeiten entnehmen lassen. Mithin handelt es sich vorliegend um die erste Kon-
kurseröffnung. Zudem hat die Schuldnerin belegt, dass sie im Geschäftsjahr 2016
einen kleinen Gewinn erzielt hat. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist auf-
grund dessen, sowie vor dem Hintergrund, dass sie die nunmehr noch offene Be-
treibung aus den Gewinn des Jahres 2016 ohne Weiteres hätte begleichen kön-
nen, zumindest als wahrscheinlicher einzustufen, als ihre Zahlungsunfähigkeit.
Deshalb ist die Beschwerde gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben.
III.
Kosten und Entschädigungsfolgen
1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli-
che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb ihr
die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die
Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes aufzuerlegen sind. Die Spruchge-
bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrech-
nen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Juli 2017 (Geschäfts-Nr. EK170731-L), mit
dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.

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3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie das
Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: