zh_obergericht · RE160008 · 2016-07-06 · de
Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE160008-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Kriech sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. N.A. Gerber
Beschluss vom 6. Juli 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Winterthur, Einzelgericht im summarischen
Verfahren
betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 30. Mai 2016 (EE160036-K)

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Erwägungen:
I.
1. Am 10. März 2016 reichte A._____ (Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht
Winterthur ein Eheschutzbegehren ein (Urk. 1), worauf die Parteien zur Hauptver-
handlung auf den 19. Mai 2016 vorgeladen wurden (Urk. 2). Mit Eingabe vom
18. Mai 2016 (Urk. 11 = Urk. 16) zog die Gesuchstellerin ihr Eheschutzgesuch zu-
rück. Im Rahmen seiner Eingabe vom 19. Mai 2016 begründete der Gesuchsgeg-
ner und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsgegner) sein bereits am 18. April 2016
(Urk. 3) gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und reichte zugleich
eine Honorarnote ein (Urk. 12-14). Mit Verfügung vom 30. Mai 2016 (Urk. 18 =
Urk. 21) schrieb die Vorinstanz das Verfahren als durch Rückzug erledigt ab (Dis-
positivziffer 1). Die Gerichtskosten wurden der Gesuchstellerin auferlegt (Disposi-
tivziffer 4). Diese wurde sodann verpflichtet, den Gesuchsgegner mit Fr. 1'750.–
(inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) zu entschädigen (Dispositivziffer 5). Das Ge-
such des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
sowie um unentgeltliche Rechtsverbeiständung schrieb die Vorinstanz zufolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt ab (Dispositivziffer 2).
2. Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 13. Juni 2016 fristgerecht (vgl.
Urk. 19) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 20 S. 2):
"1. Es sei Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vom 30. Mai 2016
aufzuheben und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung sowie Rechtsverbeiständung gutzuheissen.
2. Es sei in Ergänzung zu Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung
vom 30. Mai 2016 zu verfügen, dass der Beschwerdeführer we-
gen Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung bei der Be-
schwerdegegnerin vom Staat entschädigt wird.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin."
3. Da es sich beim Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege um ein
Verfahren zwischen dem Gesuchsgegner und dem Staat handelt (BGer

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5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2; BGE 139 III 334 E. 4.2) und die Ge-
suchstellerin als Gegenpartei im Hauptverfahren keine Parteistellung hat, ist von
ihr keine Beschwerdeantwort einzuholen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf die Einholung
einer Stellungnahme der Vorinstanz kann verzichtet werden (Art. 324 ZPO). Die
Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (Urk. 1-19). Das Verfahren erweist sich
als spruchreif.
II.
Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt,
Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen,
an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.
Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind in der
Beschwerde ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
III.
1. Die Vorinstanz schrieb das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung sowie um unentgeltliche Rechtsverbeistän-
dung - mangels Auferlegung von Gerichtskosten und aufgrund der Zusprechung
einer von der Gesuchstellerin zu bezahlenden Parteientschädigung - zufolge Ge-
genstandslosigkeit als erledigt ab (Urk. 18).
2. Der Gesuchsgegner macht im Rahmen der Beschwerde geltend, es sei das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie Rechtsverbei-
ständung gutzuheissen und in Ergänzung zu Ziffer 5 des angefochtenen Ent-
scheides zu verfügen, dass er wegen Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung
bei der Gesuchstellerin vom Staat entschädigt werde. Der Gesuchsgegner bringt
diesbezüglich vor, er habe in seiner Eingabe vom 19. Mai 2016 auf Art. 122

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Abs. 2 ZPO hingewiesen, wonach die unentgeltlich prozessführende Partei bei
Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung vom Kanton entschädigt werde. Die
Uneinbringlichkeit bei der Gesuchstellerin sei damit begründet worden, dass diese
keine Arbeit und kein Vermögen habe. Entsprechende Unterlagen hätten natur-
gemäss nicht eingereicht werden können. Die Gesuchstellerin habe im erstin-
stanzlichen Verfahren keinerlei Unterlagen eingereicht. Insofern habe die Vor-
instanz nicht einfach davon ausgehen dürfen, dass sie zahlungsfähig sei und die
Parteientschädigung zahlen könne. Vielmehr hätte die Vorinstanz vor Erlass des
Endentscheides weitere Abklärungen vornehmen und von der Gesuchstellerin die
notwendigen Unterlagen zu ihrer finanziellen Situation verlangen müssen. Ohne
gegenteilige Angaben hätte die Vorinstanz von seinem Vorbringen, dass die Ge-
suchstellerin kein Einkommen und kein Vermögen habe und somit die Parteient-
schädigung uneinbringlich sei, ausgehen und entsprechend Art. 122 Abs. 2 ZPO
anwenden müssen. Das Vorgehen der Vorinstanz verletze Bundesrecht und sein
rechtliches Gehör. Zudem habe die Vorinstanz in ihrem Entscheid mit keiner Silbe
begründet, inwiefern Art. 122 Abs. 2 ZPO nicht angewendet werde, sondern nur
Art. 106 ZPO. Auch habe sie die Abgrenzung zwischen den beiden genannten
ZPO-Artikeln nicht erörtert. Damit habe die Vorinstanz die ihr obliegende Begrün-
dungspflicht verletzt. Indem die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche Pro-
zessführung und Rechtsverbeiständung abgeschrieben (und somit materiell nicht
behandelt) habe, sei es ihm auch nicht möglich, in einem späteren Zeitpunkt an
die Vorinstanz zu treten und im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZPO darzulegen, dass
er die Parteientschädigung vergeblich bei der Gesuchstellerin einzutreiben ver-
sucht habe. Dies sei ihm nicht möglich, da er nicht als unentgeltlich prozessfüh-
rende Partei im Sinne von Art. 122 ZPO gelte, solange das Gesuch nicht materiell
behandelt und gutgeheissen werde (Urk. 20 S. 3 f.).
3.1. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 ZPO). Auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand hat sie An-
spruch, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c
ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstel-

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lende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigener Hilfsmittel nicht in der Lage
ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu fi-
nanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des
Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören ei-
nerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und
Vermögensverhältnisse (BGE 120 Ia 179 E. 3.a). Ein allfälliger Überschuss zwi-
schen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der
gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Ge-
richts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die
gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die
anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu fi-
nanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus,
dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei
weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier
Jahre zu tilgen (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 222 mit weiteren Hinweisen; BGE 135
I 221 E. 5.1). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich ge-
ringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können (BGE 129 I 129 E. 2.3.1).
3.2. Art. 122 Abs. 1 Satz 1 ZPO sieht vor, dass der unentgeltliche Rechtsbei-
stand vom Kanton angemessen entschädigt wird, wenn bei Obsiegen der unent-
geltlich prozessführenden Partei die Parteientschädigung bei der Gegenpartei
nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Bei Art. 122 Abs. 2 Satz 1 ZPO
handelt es sich um die gesetzliche Konkretisierung eines verfassungsmässigen
Anspruchs (BK ZPO-Bühler, Art. 122 N 69). Denn Art. 29 Abs. 1 BV verlangt,
dass der Anwalt einer unentgeltlich verbeiständeten Partei vom Staat entschädigt
wird, wenn im Falle des Obsiegens die kostenpflichtige Gegenpartei nicht mit Er-
folg belangt werden kann. Ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung darf da-
her nicht schon deshalb abgewiesen oder als gegenstandslos abgeschrieben
werden, weil eine Parteientschädigung zu Lasten des Prozessgegners zugespro-
chen wird (BGE 122 I 322 E. 3.c und d; BGer 5A.849/2008 vom 9. Februar 2009,

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E. 2.2.1; BK ZPO-Bühler, Art. 122 N 69; ZK ZPO-Emmel, Art. 122 N 11).
Gegenstandslosigkeit kann sich demgegenüber allenfalls mit Bezug auf ein Ge-
such um Befreiung der Gerichtskosten ergeben. Sofern eine Partei grundsätzlich
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, im Verfahren indessen entweder
keine Gerichtskosten gesprochen oder solche dem Prozessgegner auferlegt wer-
den, wird ein entsprechendes Gesuch um Befreiung der Gerichtskosten unter den
genannten Umständen gegenstandslos, weil die gesuchstellende Partei gerade
keine Verfahrenskosten zu tragen hat (BGer 5C.169/2006 vom 13. September
2006, E. 3; BGE 109 Ia 5 E. 5).
Wie über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu entscheiden ist, hängt
letztlich davon ab, ob die Parteientschädigung vom Prozessgegner - allenfalls auf
dem Wege der Zwangsvollstreckung - eingebracht werden kann. Handelt es sich
bei der kostenpflichtigen Gegenpartei um ein Gemeinwesen oder auch um eine
private Partei, deren Zahlungsfähigkeit ausser Zweifel steht, lässt sich gegen ei-
nen Entscheid, das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen, nichts
einwenden. Anders verhält es sich jedoch, wenn sich die Zahlungsfähigkeit als
unsicher erweist, zumal diesfalls gewährleistet bleiben muss, dass der Anwalt der
bedürftigen Partei nötigenfalls durch den Staat entschädigt wird. Wie dies pro-
zessual sichergestellt wird, ist verfassungsrechtlich ohne Belang. Über das Ge-
such um unentgeltliche Verbeiständung kann zum Beispiel mit dem Entscheid in
der Sache selbst befunden, die Entschädigung durch den Staat aber vom späte-
ren Nachweis der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung abhängig gemacht
werden. Denkbar ist allerdings auch, den Entscheid über die unentgeltliche Ver-
beiständung auszusetzen und darüber nur erforderlichenfalls zu entscheiden.
Schliesslich kann es sich auch rechtfertigten, die Entschädigung des Anwalts di-
rekt festzulegen, wenn die Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei bereits feststeht
(was allerdings nicht bereits aus dem Umstand zu folgen braucht, dass der Ge-
genpartei ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist; BGE 122
I 322 E. 3.d; BGer 5A.849/2008 vom 9. Februar 2009, E. 2.2.2; ZK ZPO-Emmel,
Art. 122 N 14).

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3.3. Es ist somit festzuhalten, dass die angefochtene Abschreibungsverfügung
der Vorinstanz nicht zu beanstanden ist, soweit sie die Gerichtskosten betrifft,
zumal der Gesuchsgegner keine Verfahrenskosten zu tragen hat. Die Zuspre-
chung einer Parteientschädigung hat die Vorinstanz demgegenüber nicht davon
entbunden, über das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Verbeistän-
dung zu entscheiden, da die Uneinbringlichkeit der zugesprochenen Parteient-
schädigung - aufgrund fehlender Arbeitsstelle und Vermögenslosigkeit der Ge-
suchstellerin - vom Gesuchsgegner bereits vor Vorinstanz geltend gemacht wurde
(Urk. 12 S. 1). Aufgrund der derzeitigen Aktenlage kann über die Uneinbringlich-
keit der dem Gesuchsgegner zugesprochenen Parteientschädigung nicht (refor-
matorisch) befunden werden, liegen nämlich keinerlei Unterlagen zur finanziellen
Situation (Einkommen, Vermögen) der Gesuchstellerin im Recht. Im Übrigen er-
folgte im vorinstanzlichen Verfahren auch keine Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege an die Gesuchstellerin, welche den Schluss auf die Uneinbringlich-
keit der von ihr zu leistenden Parteientschädigung zulassen würde (vgl. BK ZPO-
Bühler, Art. 122 N 67). Demzufolge rechtfertigt es sich, die angefochtene Verfü-
gung insoweit aufzuheben, als das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltli-
che Verbeiständung als gegenstandslos abgeschrieben worden ist (Dispositivzif-
fer 2), und das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Die Vor-
instanz wird zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen der Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu beurteilen und bejahendenfalls eine Regelung
betreffend die auszurichtende Parteientschädigung zu treffen haben.
IV.
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist dies der Kanton Zürich, weshalb für das Beschwerde-
verfahren keine Kosten zu erheben sind. Der Gesuchsgegner ist für seine Bemü-
hungen mit Fr. 450.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen (BGer 4A_374/2013
vom 23. September 2014, E. 4.3.2 und 5). Bei dieser Kosten- und Entschädi-

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gungsregelung wird das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechts-
pflege für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos.
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung
des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur
vom 30. Mai 2016 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfah-
rens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos gewor-
den abgeschrieben.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Der Gesuchsgegner wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 450.– aus der
Gerichtskasse entschädigt.
5. Schriftliche Mitteilung an den Gesuchsgegner, die Vorinstanz sowie an die
Gerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. Juli 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N.A. Gerber
versandt am:
se