zh_obergericht · PS120240 · 2013-01-15 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120240-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti
Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 15. Januar 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 4. Dezember 2012 (EK120322)

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Erwägungen:
1. Am 4. Dezember 2012 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet
(act. 3). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhe-
bung des Konkurses (act. 2) und stellte mit Schreiben vom 19. Dezember
2012 ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 9). Diesem
Gesuch wurde mit Verfügung vom 20. Dezember 2012 entsprochen (act.
11).
2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-
gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup-
tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im
Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie
vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
b) Seit dem 1. Januar 2011 ist das gegen Konkurseröffnungen zu ergreifen-
de Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 Ziff. 6 ZPO).
Sie ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzureichen
und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl
seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe
innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzu-
weisen hat.
3. a) Das vorinstanzliche Urteil vom 4. Dezember 2012 wurde der Schuldnerin
am 11. Dezember 2012 zugestellt (act. 6/6). Da der Ablauf der 10tägigen
Beschwerdefrist in die Betreibungsferien [18. Dezember bis 1. Januar, Art.
56 Ziff. 2 SchKG] fällt, gelangt Art. 63 SchKG zur Anwendung. Danach ver-
längert sich die Frist bis zum dritten Tag nach Ende der Betreibungsferien,
wobei bei der Berechnung der Frist von drei Tagen Samstag und Sonntag
sowie staatlich anerkannte Feiertage nicht mitgezählt werden. Demnach lief
die Beschwerdefrist am 7. Januar 2012 ab.

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b) Innert laufender Beschwerdefrist bezahlte die Schuldnerin die Konkurs-
forderung (inkl. Zinsen und Kosten, act. 4/1 i.V.m. act. 3) und stellte ausser-
dem beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die erstinstanzli-
chen Verfahrenskosten sicher (act. 4/2-3). Damit ist eine konkurshindernde
Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan. Auch für die zweit-
instanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.─ leistete die Schuldne-
rin einen Barvorschuss (act. 17).
4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben
würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so
konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen
Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur.
5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister.
b) Der Betreibungsregister-Auszug des Betreibungsamtes C._____ umfasst
den Zeitraum 1. Januar 2010 bis 19. Dezember 2012 und führt darin 5 Be-
treibungen (inkl. Konkursforderung) im Betrag von Fr. 2'416.60 auf (act.
10/1). Hiezu ist zu bemerken, dass die Schuldnerin seit dem 5. September
2011 im Handelsregister eingetragen ist und ihren Sitz erst seit dem 10. Au-
gust 2012 in C._____ hat (vgl. act. 5, act. 10/1).

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Die verzeichneten Betreibungen wurden im Zeitraum 21. September bis 9.
Oktober 2012 eingeleitet. Nebst der Konkursforderung wurde auch eine wei-
tere Betreibungsforderung bezahlt, weshalb nur noch drei Betreibungsforde-
rungen, allerdings mit bereits erfolgter Konkursandrohung, im Betrag von Fr.
1'866.70 offen sind. Diese drei Forderungen betreffen alle die gleiche Gläu-
bigerin, nämlich die D._____. Die Schuldnerin machte geltend, mit dieser
Gläubigerin eine Vereinbarung getroffen zu haben (act. 10/1), ohne aller-
dings einen entsprechenden Beleg einzureichen.
c) In der für den Zeitraum 1. September 2011 bis 31. Dezember 2011 erstell-
ten Zwischenbilanz wird ein Reingewinn von Fr. 6'391.72 ausgewiesen (act.
14/5). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass Umbaukosten für Ge-
schäftsräume im Umfang von Fr. 7'592.50 anfielen, welche den Gewinn
schmälern (act. 14/5). Die Schuldnerin reichte eine Kreditorenliste ein, wo-
raus sich (inkl. der drei offenen Betreibungsforderungen im Betrag von Fr.
1'746.70) ein Ausstand von Fr. 13'810.55 zuzüglich Fr. 3'211.44 (für den Ei-
genbedarf bestimmte Lieferungen, Zahlungsfrist bis 31.3.2013) ergibt. Nach
Abzug der Forderung für drei Muster- bzw. Ausstellungslieferungen und der
Betreibungsforderungen sind Kreditoren in der Höhe von Fr. 5'521.94 (inkl.
Material für Eigenbedarf) zu berücksichtigen (act. 14/3). Es gibt keine Bele-
ge dafür, wieviele Debitorenausstände aktuell diesen Kreditoren gegenüber-
stehen. Die Schuldnerin hat zwei Rechnungskopien in der Höhe von Fr.
11'933.70 (act. 14/1-2) unter dem Titel "Debitoren Rechnungskopien" (vgl.
act. 13) eingereicht. Auf der Rechnung vom 31. Juli 2012 ist der handschrift-
liche Vermerk "Kopie Debitor bez. 8.8.2012" (act. 14/1) und auf der Rech-
nung vom 10. September 2012 der Vermerk "Kopie Debitor bez. 11.9.2012"
(act. 14/2) angebracht. Die Abkürzung "bez." ist nicht anders zu verstehen,
als dass diese Rechnungen vom Kunden am 8.8. bzw. 11.9.2012 bezahlt
worden sind, und es sich deshalb nicht um Debitorenausstände handeln
kann. Leider hat die Schuldnerin keine Bankauszüge eingereicht. In der Zwi-
schenbilanz per Ende 2011 (act. 14/5) wurden zwar für Kassabestand und
Bankkonto ein Guthaben von Fr. 33'527.07 ausgewiesen, da aber die
Schuldnerin für die Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 750.─ an die

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Obergerichtskasse eine Fristerstreckung verlangt hatte, erscheint fraglich,
ob sie zur Zeit über eine grosse Barschaft verfügt. Jedenfalls gibt es heute
überhaupt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin ihre laufenden
Verpflichtungen zu erfüllen vermag. Da sie keine Debitorenliste und auch
keine Belege für den Nachweis flüssiger Mittel eingereicht hat, ist nicht er-
sichtlich, wie sie die Kreditorenausstände von Fr. 5'521.94 begleichen kann.
Die eingereichten Offerten über einen Gesamtbetrag von Fr. 140'694.55
(act. 10/3-7) vermögen daran nichts zu ändern. Sie wurden von der Gegen-
seite jeweils nicht unterschrieben und enthalten den Vermerk "warten auf
Antwort" oder "verschoben" Januar bzw. Februar 2013, so dass die Realisie-
rung unsicher erscheint. Ausserdem ergibt sich nicht klar, ob es sich bei den
Offerten an E._____ (act. 10/6 und 10/7) um eine oder zwei verschiedene
handelt.
d) Aus den von der Schuldnerin eingereichten Belegen gibt es überhaupt
keine Hinweise dafür, dass die Zahlungsschwierigkeiten bloss vorüberge-
hender Natur sind.
6. Der Schuldnerin gelang es somit nicht, ihre Zahlungsfähigkeit hinreichend im
Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen. Dies führt zur Ab-
weisung der Beschwerde. Da der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuer-
kannt worden ist, ist der Konkurs über die Schuldnerin neu zu eröffnen.
7. Die Schuldnerin ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglichkeit
eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter be-
steht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind
oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug sei-
ner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen
ist.
8. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Schuld-
nerin aufzuerlegen, die dafür einen Barvorschuss geleistet hat (act. 17).

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Die Kammer vertritt die Auffassung, dass die Gebührenverordnung zum
SchKG (GebVO SchKG, AS 2010 3053) seit dem 1. Januar 2011 insoweit
keine gesetzliche Grundlage mehr hat, als sie in ihrem 4. Kapitel (Art. 48 ff.)
Gerichtsgebühren (nämlich für die im summarischen Verfahren zu führenden
gerichtlichen Angelegenheiten) festsetzt. Entscheide über Konkurseröffnun-
gen sind nämlich gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts (im Sinne von Art. 1 lit. c ZPO), weshalb diese Verfahren von
der ZPO geregelt werden und die Tarife der kantonalen Verordnungen, im
Kanton Zürich jene der Gebührenverordnung des Obergerichtes (GebV OG,
LS 211.11) zur Anwendung gelangen (Art. 96 ZPO). Es ist deshalb nachfol-
gend nicht eine "Spruchgebühr" (im Sinne von Art. 48 GebVO SchKG), son-
dern eine Gerichtsgebühr im Sinne der GebV OG festzusetzen (vgl. dazu
www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-neue-zpo.html: Kosten gerichtli-
cher Schk-Sachen).
In Anwendung dieser obergerichtlichen Gebührenverordnung ist die Ge-
richtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 750.─ anzusetzen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab 15. Januar 2013, 09.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt C._____ wird mit der Durchführung des Konkurses beauf-
tragt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.─ festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster

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und das Konkursamt C._____ (vorab per Fax), ferner an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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