zh_obergericht · PQ130031 · 2013-10-08 · de
Sistierung des Besuchsrechts / Kosten / unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ130031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Beschluss und Urteil vom 8. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
betreffend Sistierung des Besuchsrechts / Kosten / unentgeltliche Rechts-
pflege
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Hinwil vom 6. August
2013 i.S. C._____, geb. tt.mm.1998; VO.2013.15 (Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Bezirk Hinwil)

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Erwägungen:
I.
1.
Am 11. Juli 2013 traf die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Hinwil
(fortan: KESB Hinwil) den folgenden Entscheid (act. 9/2 S. 3):
1. Das Besuchsrecht der Kindsmutter A._____ für C._____ wird mit
sofortiger Wirkung für die Dauer des Verfahrens sistiert.
2. Die Sistierung wird umgehend aufgehoben, falls die Kindsmutter
der KESB Hinwil die Identitätskarte von C._____ einreicht.
3. Der Kindsmutter wird untersagt, mit C._____ ins Ausland zu rei-
sen.
4. Die Kindsmutter wird unter Androhung von Art. 292 StGB zur
Herausgabe der Identitätskarte von C._____ an die KESB Hinwil
verpflichtet.
5. Dieser Entscheid wird für vollstreckbar erklärt.
6. Den Kindseltern und der mit heutigem Datum eingesetzten Kin-
desvertreterin wird Frist zur Stellungnahme bis 24. Juli 2013 an-
gesetzt.
7. Die Gebühren für diesen Entscheid betragen Fr. 200.--. Über die
Auflage der Verfahrenskosten ist beim Neuentscheid nach
Art. 445 Abs. 2 ZGB zu befinden.
8. (Mitteilung)
2.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin beim Bezirksrat Hinwil mit
Eingabe vom 12. Juli 2013 (act. 9/1) Beschwerde. Sie beantragte damit, den an-
gefochtenen Entscheid ersatzlos aufzuheben (act. 9/1 S. 2).
Mit Entscheid vom 12. Juli 2013 nahm die KESB Hinwil von der Deponierung von
C._____s ID bei der Kantonspolizei Zürich (Kreis …) Kenntnis, und hob die Sistie-
rung des Besuchsrechts der Beschwerdeführerin auf (act. 9/6 S. 2).

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Mit Schreiben vom 16. Juli 2013 (act. 9/5) äusserte sich die Beschwerdeführerin
zur Frage, wie das Beschwerdeverfahren beim Bezirksrat Hinwil angesichts des
vorgenannten Aufhebungsentscheids der KESB Hinwil (act. 9/6) zu erledigen sei.
Dabei stellte sie den Antrag, es sei für den Fall der Gegenstandslosigkeit der Be-
schwerde diese samt den übrigen Akten der Direktion der Justiz und des Innern
im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Beschwerde zur Beurteilung weiterzuleiten
(act. 9/5 S. 3).
Die KESB Hinwil liess sich zur Beschwerde der Beschwerdeführerin mit Zuschrift
an den Bezirksrat Hinwil vom 17. Juli 2013 (act. 9/8) vernehmen. B._____, der
Beschwerdegegner, sandte dem Bezirksrat Hinwil am 18. Juli 2013 unaufgefor-
dert eine schriftliche Stellungnahme (act. 9/10).
Am 6. August 2013 beschloss der Bezirksrat Hinwil, die Beschwerde als gegen-
standslos geworden abzuschreiben und wies den Antrag auf Überweisung der
Beschwerde als Aufsichtsbeschwerde an die Aufsichtsinstanz der KESB Hinwil
ab. Sodann auferlegte er die Entscheidgebühr von Fr. 300.-- der Beschwerdefüh-
rerin und wies das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands
ab (act. 8 S. 6).
3.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegend zu beurteilende Beschwerde
der Beschwerdeführerin vom 10. September 2013 (act. 2). Sie stellt folgende An-
träge (act. 2 S. 2):
In Aufhebung von Ziff. III und IV des angefochtenen Beschlusses
- seien die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen; evtl.
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, unter Berücksichtigung der
ihr zu gewährenden unentgeltlichen Rechtspflege aber einstwei-
len auf die Staatskasse zu nehmen;
- sei das Gesuch der Beschwerdeführerin auf Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege im Beschwerdeverfahren vor Bezirks-
rat gutzuheissen, wobei die diesfalls dem Unterzeichnenden zu-
stehende Entschädigung von der II. Zivilkammer festzusetzen sei;
unter Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates Zürich;

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- sei die Sache eventualiter zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Gleichzeitig stellte sie das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege für das Beschwerdeverfahren vor der II. Zivilkammer (act. 2 S. 3).
Da der Beschwerdegegner von den Beschwerdeanträgen nicht betroffen ist, ist
von der Einholung einer Beschwerdeantwort abzusehen.
II.
1.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet die KESB Hinwil in ihrer Beschwerdeschrift
als Beschwerdegegnerin (act. 2 S. 1 und S. 3 f. Ziff. I/3). Dies ist unzutreffend. Die
KESB Hinwil ist sowohl im erst- wie im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren
nicht Partei, sondern Vorinstanz (vgl. Art. 450 Abs. 1 ZGB, § 63 Abs. 1, § 64 und
§ 68 Abs. 1 EG KESR).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass über die Beschwerde, welche sie persönlich
gegen den Entscheid der KESB Hinwil vom 11. Juli 2013 erhoben habe, vom Be-
zirksrat Hinwil noch nicht befunden worden sei, und dass ihr Rechtsvertreter
Rechtsanwalt lic.iur. X._____ in jenes Verfahren nicht einbezogen worden sei (act
2 S. 4 f.).
Diese Rüge zielt ins Leere. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
ist nur der Beschluss des Bezirksrats Hinwil vom 6. August 2013 betreffend die
Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid der KESB Hinwil vom
11. Juli 2013 betreffend Sistierung des Besuchsrechts (act. 8; act. 2 S. 2: "…. er-
hebe ich namens und auftrags der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des
Bezirksrates Hinwil vom 6. August 2013 Beschwerde …"). Entgegen der Behaup-
tung in der vorliegenden Beschwerdeschrift (act. 2 S. 4 Ziff. 4) bezog sich die dort

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erwähnte persönliche Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 10. Juli 2013
(act. 9/9/243) auf den Entscheid der KESB Hinwil vom 10. Juli 2013
(act. 9/9/227/1), welcher die Herausgabe / Sicherstellung der Idenditätskarte von
C._____ bei der Beschwerdeführerin betraf. Es ist somit auf diese Ausführungen
unter Ziffer I/4 der Beschwerdeschrift (act. 2 S. 4 f. ) nicht näher einzugehen.
3.
Die KESB Hinwil hat den fraglichen Entscheid betreffend Sistierung des Besuchs-
rechts vom 11. Juli 2013 (act. 9/2) bereits am folgenden Tag, d.h. am 12. Juli
2013, wieder aufgehoben (act. 9/9/244). Gestützt auf diesen Sachverhalt schrieb
der Bezirksrat Hinwil das Beschwerdeverfahren mit dem angefochtenen Be-
schluss wegen Gegenstandslosigkeit ab (act. 8 S. 3 Ziff. 1 und S. 6 Ziff. I.).
Unter diesen Umständen erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, es seien
im vorinstanzlichen Verfahren die Kinderrechte verletzt worden, weil die Vertrete-
rin von C._____ nicht ins Verfahren einbezogen worden sei, als haltlos (act. 2 S. 5
Ziff. 5). Es besteht kein Anlass, das Verfahren deswegen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, wie die Beschwerdeführerin meint (act. 2 S. 5 Ziff. 5).
4.
Die Vorinstanz auferlegte "ausgangsgemäss" die Entscheidgebühr in der Höhe
von Fr. 300.-- der Beschwerdeführerin (act. 8 S. 6). Diese beantragt, es sei diese
Ziffer aufzuheben und die Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen
(act. 2 S. 2).
Die Beschwerdeführerin begründet diesen Antrag in keiner Weise. Sie kommt
damit ihrer Begründungspflicht gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO nicht nach, weshalb
auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten ist. Anzufügen ist, dass
über die Verteilung der Prozesskosten (bzw. die Kostenauflage) auch dann zu
entscheiden ist, wenn eine Partei ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gestellt hat, sofern diese gemäss den Verteilungsgrundsätzen von
Art. 106 ZPO oder Art. 107 ZPO Kosten zu tragen hat. Werden einer Partei, wel-
cher die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, die Kosten auferlegt, so führt

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dies nicht dazu, dass gar keine Gerichtskosten (Entscheidgebühr) festgesetzt
werden, sondern die kostenpflichtige Partei wird in diesem Fall – im Hinblick auf
die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO nur einstweilen - von der Bezah-
lung der Gerichtskosten befreit (Art. 118 Abs.1 lit. b ZPO).
III.
1.
Wie oben erwähnt (Ziffer I/2) wies der Bezirksrat Hinwil im angefochtenen Ent-
scheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands ab (act. 8 S. 6 IV). Er begründete dies damit, dass die Be-
schwerde von Anfang an aussichtslos gewesen sei (act. 8 S. 3 ff. Ziff. 2).
Die KESB Hinwil begründete ihren Entscheid, das Besuchsrecht der Beschwerde-
führerin für C._____ für die Dauer des Verfahrens betreffend die Reisepapiere zu
sistieren, im Wesentlichen damit, dass ein Risiko bestehe, dass die Beschwerde-
führerin mit ihrer Tochter ins Ausland wegziehe. Dieses Entführungsrisiko soll mit
der Sicherung der Reisedokumente bzw. der Identitätskarte verhindert werden.
Konkret betreffe dies C._____s Identitätskarte, in deren Besitz die Beschwerde-
führerin auf ungeklärte Weise gelangt sei und deren Herausgabe sie verweigert
habe. Durch den Besitz dieser ID sei eine völlig neue Situation entstanden und
die Gefahr des dauernden Verbringens der Tochter ins Ausland konkret gewor-
den. Dieser Gefahr könne nur mit einer Sistierung des Wochenend– wie auch des
Ferienbesuchsrechts begegnet werden. Bei einer Interessenabwägung gelte es
festzuhalten, dass ein nicht ausgeübtes Besuchsrecht weniger schwer wiege als
der mit dem Verbringen des Kindes ins Ausland entstehende Nachteil (act. 9/2 S.
2).

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2.
2.1 Die Beschwerdeführerin begründete ihre Beschwerde, mit welcher sie diese
vorübergehende Aufhebung des Besuchsrechts beim Bezirksrat anfocht, im We-
sentlichen damit, dass es zutreffe, dass sie mit der noch minderjährigen Tochter
C._____ nach Brasilien auswandern möchte, da sowohl ihr Vater wie auch weite-
re Verwandte dort lebten. Andere Länder seien in diesem Zusammenhang weder
von ihr noch von den Behörden je genannt worden und stünden somit bezüglich
eines Gefährdungspotenzials nicht zur Diskussion. In den Sommerferien habe sie
zwar ins Ausland fahren wollen, jedoch nur – entsprechend dem Wunsch von
C._____ – für Ferien ans Meer, wobei diese Auslandferien auch mit dem Be-
schwerdegegner abgesprochen gewesen seien. Es hätte daher höchstens die
Gefahr des Wegzugs bzw. der Entführung von C._____ nach Brasilien bestanden.
Da für die Ab- wie auch die Einreise nach Brasilien ein Reisepass nötig gewesen
wäre, bedeutete der Besitz der ID von C._____ bzw. die verweigerte Herausgabe
an die KESB kein besonderes Entführungsrisiko. Daher sei es unverhältnismäs-
sig, das gesamte Besuchsrecht zu sistieren, nur weil sie die Herausgabe der
Identitätskarte verweigert habe (act. 9/1 S. 6 ff.).
Angesichts dieser Vorbringen kann nicht gesagt werden, die Beschwerde der Be-
schwerdeführerin an den Bezirksrat Hinwil wäre aussichtslos gewesen. Denn der
Entscheid der KESB Hinwil hatte den Zweck, einen Wegzug der Beschwerdefüh-
rerin mit der Tochter ins Ausland, d.h. eine Auswanderung, und nicht einen Feri-
enaufenthalt ausserhalb der Schweiz zu verhindern. Dabei kann der Besitz einer
Identitätskarte für die Tochter keine entscheidende Rolle spielen, da für eine Rei-
se in das konkret genannte Auswanderungsland Brasilien eine Identitätskarte un-
tauglich gewesen wäre. Für ein Verbringen der Tochter zwecks Wohnsitznahme
in ein Land, in welches zur Einreise eine Identitätskarte genügt, gab es keine kon-
kreten Anhaltspunkte. Kommt hinzu, dass der Besitz einer Identitätskarte für die
Einreise in die meisten solcher Länder der Europäischen Union und andere
Schengen-Staaten faktisch nicht notwendig ist, da keine Grenzkontrollen stattfin-
den. Unter diesen Umständen wäre also von der Vorinstanz genau zu prüfen ge-
wesen, ob die vollständige Aufhebung des Besuchsrechts eine taugliche und da-

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mit eine verhältnismässige Massnahme gewesen wäre, um der Gefahr, dass die
Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz zusammen mit ihrer Tochter ins Ausland, ins-
besondere nach Brasilien, verlegt, zu begegnen.
Nach dem Gesagten verweigerte die Vorinstanz zu Unrecht der Beschwerdefüh-
rerin die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands - und damit implizite
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Art. 118 Abs. 1 ZPO) - ,
weil die Beschwerde zum Vorneherein aussichtslos gewesen sei. Die Beschwer-
de ist somit gutzuheissen und Ziff. IV des angefochtenen Entscheids ist aufzuhe-
ben.
2.2 Gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. c ZPO kann die Kammer als Rechtsmittelinstanz
neu entscheiden, wenn sie die Beschwerde gutheisst und die Sache spruchreif
ist.
Dabei ist noch zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mittellos ist, was die weitere
Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist (Art. 117
lit. b ZPO).
Die Beschwerdeführerin begründete die Mittellosigkeit mit dem Hinweis darauf,
dass ihr Gesamteinkommen ca. Fr. 2'400.-- pro Monat betrage (act. 2 S. 11 f.
Ziff. 6, act. 9/9/188/2 S. 5). Damit dürfte ihr Existenzminimum höchstens knapp
gedeckt sein. Hinsichtlich des Vermögens ist zu berücksichtigen, dass gemäss ih-
ren Ausführungen ihr von der II. Strafkammer des Obergerichts wegen Überhaft
eine Genugtuung von Fr. 20'900.-- ausbezahlt worden ist (act. 2 S. 12 Ziff. 6).
Zwar sind solche Genugtuungleistungen keine unpfändbaren Werte im Sinne von
Art. 92 SchKG, welche bei der Prüfung der verfügbaren Mittel nach der Praxis
nicht zu berücksichtigen sind (Gasser/Rickli, Kurzkommentar ZPO, N. 5 zu
Art. 117 ZPO). Dennoch sind diese Vermögenswerte im Sinne der Praxis, wonach
Vermögenswerte in einem begrenzten Umfang einer Gesuchstellerin als Notre-
serve ("Notgroschen") zu belassen bzw. bei der Bemessung des massgeblichen
Vermögens nicht zu berücksichtigen sind (ZK ZPO, Emmel, N. 7 zu Art. 117;
Dike-Kommentar ZPO, Lukas Huber, N. 37 zu Art. 117), hier der Beschwerdefüh-

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rerin nicht anzurechnen. Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin als
mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist.
2.3 Sind somit die Voraussetzungen von Art. 117 ZPO gegeben, so ist der Be-
schwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksrat Hinwil die un-
entgeltliche Rechtspflege (inklusive Bestellung von Rechtsanwalt lic. iur. X._____
als Rechtsbeistand) zu gewähren. Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes ist durch den Bezirksrat Hinwil festzusetzen.
Demzufolge ist die vorinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 300.-- einstweilen auf
die Staatskasse zu nehmen unter dem Vorbehalt der Nachzahlung gemäss
Art. 123 Abs. 1 ZPO.
IV.
1.
Bei diesem Ausgang des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens sind für die-
ses keine Gerichtskosten zu erheben und es sind keine Parteientschädigungen
zuzusprechen.
2.
Auf Grund der obigen Erwägungen unter Ziffer III/2.2 bzw. des Ausgangs des Be-
schwerdeverfahrens ergibt sich ohne weiteres, dass die Voraussetzungen für die
von der Beschwerdeführerin auch für das vorliegende Rechtsmittelverfahren an-
begehrte Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 3) gegeben sind.

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Es wird beschlossen:
1. Auf den Beschwerdeantrag betreffend Aufhebung von Dispositivziffer III des
angefochtenen Entscheids wird nicht eingetreten.
2. Der Beschwerdeführerin wird für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfah-
ren die unentgeltliche Rechtspflege (inklusive Bestellung von Rechtsanwalt
lic.iur. X._____ als Rechtsbeistand) gewährt.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren vor dem Be-
zirksrat Hinwil die unentgeltliche Rechtspflege (inklusive Bestellung von
Rechtsanwalt lic.iur. X._____) gewährt.
Der unentgeltliche Rechtsbeistand ist für das erstinstanzliche Beschwerde-
verfahren durch den Bezirksrat Hinwil zu entschädigen.
2. Die Entscheidgebühr von Fr. 300.-- gemäss Ziffer III des angefochtenen
Entscheids wird einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzah-
lung nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
3. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskos-
ten erhoben.
4. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Parteient-
schädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage eines Doppels von act. 2, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Bezirk Hinwil, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des

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Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an
den Bezirksrat Hinwil, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: