zh_obergericht · PF110050 · 2012-01-09 · de
Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung) / Kostenfolge


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF110050-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. D. Oehninger.
Urteil vom 9. Januar 2012
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte und Beschwerdeführer,
Nr. 1 und 2 vertreten durch C._____ GmbH,
gegen
D._____ AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend
Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung) / Kostenfolge
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirkes Bülach vom
18. August 2011 (ES110053)

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Erwägungen:
I.
Mit Eingabe vom 14. Juli 2011 machte die Klägerin und Beschwerdegegnerin
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) beim Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren des Bezirkes Bülach ein Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts zulasten eines Grundstücks der Beklagten und Beschwerde-
führer (nachfolgend Beschwerdeführer) in der Überbauung E._____-Strasse ... /
F._____-Strasse ... in G._____-H._____ anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 15.
Juli 2011 wies die Vorinstanz das Grundbuchamt I._____ – einstweilen ohne An-
hörung der Gegenpartei – an, das verlangte Pfandrecht im Sinne von Art. 961
ZGB vorläufig im Grundbuch einzutragen. Zugleich wurde den Beschwerdefüh-
rern Frist zur Stellungnahme angesetzt (Art. 265 Abs. 2 ZPO, act. 4). Am 27. Juli
2011 – also noch während laufender Frist zur Stellungnahme (vgl. act. 4 und 5) –
ging bei der Vorinstanz ein Schreiben der Beschwerdegegnerin an das Grund-
buchamt I._____ vom 26. Juli 2011 ein, mit welchem jene bei diesem die Lö-
schung des zuvor superprovisorisch eingetragenen Pfandrechts beantragte (act.
10). Das Grundbuchamt I._____ nahm in der Folge besagte Löschung vor und
setzte die Vorinstanz davon in Kenntnis (act. 7 und 8). Weitere Äusserungen der
Parteien zur Sache – insbesondere eine Stellungnahme der Beschwerdeführer –
sind nicht aktenkundig. Mit Verfügung vom 18. August 2011 schrieb die Vo-
rinstanz das Verfahren als gegenstandslos geworden ab. In Anwendung von Art.
107 Abs. 1 lit. e ZPO wurden die in Höhe von Fr. 350.– festgelegten Gerichtskos-
ten den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt und diese wurden unter solida-
rischer Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung in
Höhe von Fr. 240.– zu bezahlen (act. 12 = act. 15). Hiergegen setzten sich die
C._____ GmbH namens der Beschwerdeführer mit Eingabe an die Kammer vom
13. September 2011 (gleichentags zur Post gegeben) rechtzeitig zur Wehr (vgl.
act. 13 bzw. 16). In der Folge leistete die Beschwerdeführer innert Nachfrist den
ihnen auferlegten Kostenvorschuss und genehmigten die bisherigen Prozess-

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schritte ihrer Vertreterin, der C._____ GmbH (act. 17-23). Die Beschwerdegegne-
rin erstattete innert Frist Beschwerdeantwort mit dem Antrag, die Beschwerde sei
vollumfänglich abzuweisen (act. 24-26). Die Sache ist spruchreif.
II.
1. Die Beschwerdeführer haben das von ihnen erhobene Rechtsmittel nicht
näher bezeichnet, verwenden jedoch mehrmals, so auch im Schlusssatz, das
Wort "Einsprache" (act. 16 S. 2 f.). Die Vorinstanz gab als Rechtsmittel zutreffend
die Beschwerde an, da sich der Streitwert entsprechend der diesem Verfahren
zugrundeliegenden Forderung auf Fr. 7'522.80 beläuft und damit die für die Zu-
lässigkeit der Berufung erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 10'000.– nicht er-
reicht wäre (Art. 308 Abs. 2 ZPO, vgl. act. 1 S. 3). Für die Anfechtung einzig der
Prozesskostenregelung sieht das Gesetz ausschliesslich die Beschwerde vor und
zwar unabhängig von der Höhe der beanstandeten Kosten (Art. 110 ZPO).
2. Die Beschwerdeführer beantragen im Rechtsmittelverfahren im Wortlaut fol-
gendes (act. 16 S. 2 f.):
" Rechtsbegehren
Betreffend Verfügung vom 18. August 2011/ Geschäftsnummer ES 110051,
110052, 110053, 110054, 110055, 110056, 110057, 110058 und weitere Verfü-
gungen zum Geschäft ES 110051-C/Z1 im Zusammenhang mit dem abgewie-
senen Bauhandwerkerpfandrecht durch das Bezirksgericht Bülach, erhebt
die C._____ GmbH, als Vertreter der beklagten Parteien, entsprechend be-
vollmächtigt von allen Grundeigentümern Einspruch gegen den Entscheid in
den Nachfolgenden Punkten;
Bevollmächtigt von allen Grundeigentümer erheben wir Einsprache innert Frist, in
nachgeführten Punkten gegen die Verfügung vom 18. August 2011.
Einsprache gegen folgende Punkte
- Rechtsbegehren Punkt 2
- Erwägung 3
- Verfügung Punkt 2, 3 und 4
In Sachen; Bauhandwerkerpfandrecht
Geschäftsnummer ES 11 00 51-C,
Grundbuch Blatt …, Liegenschaft, Kataster Nr. …, H._____, E._____strasse"

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sowie
" Rechtsbegehren;
1) Die Verfügungen vom 18. August 2011 zur Geschäftsnummer
ES110051 bis und mit ES110058 sei anzupassen. Die Erwägungen zu
Punkt 3 ist neu zu formulieren und die Verantwortlichkeit der Klägerin
aufzuerlegen. Die Prozesskosten sind von der Klägerin einzufordern.
2) Die Verfügung zu den Punkten 2, 3 und 4 sind anzupassen. Die Kosten
sind der Klägerin aufzuerlegen."
3. Da die Vorinstanz nicht in der Sache entschieden hat und das superproviso-
risch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht wieder gelöscht worden sind, sind
die Beschwerdeführer de facto lediglich noch durch die Prozesskostenauflage be-
schwert. Auch wenn die Beschwerdeführer "Einsprache erheben", geht aus ihrer
Eingabe hervor, dass sie die ihnen von der Vorinstanz auferlegten Gerichtskosten
und die zu entrichtende Parteientschädigung nicht zu zahlen wünschen und des-
halb die Kammer um Abänderung der vorinstanzlichen Abschreibungsverfügung
ersuchen ("Die Prozesskosten sind von der Klägerin einzufordern. […] Die Verfü-
gung zu den Punkten 2, 3, und 4 sind anzupassen. Die Kosten sind der Klägerin
aufzuerlegen."; act. 16 S. 3). Folglich kann ihr Rechtsmittel vernünftigerweise nur
als Kostenbeschwerde gegen Dispositivziffern 2-4 der angefochtenen Verfügung
verstanden werden. Das als Einsprache eingereichte Rechtsmittel ist daher als
Beschwerde zu behandeln.
4. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz
(fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dass die Beschwerde Anträ-
ge enthalten muss, geht aus dem Wortlaut von Art. 321 ZPO nicht ausdrücklich
hervor, ergibt sich aber von selbst aus der Pflicht zur Begründung, welche ent-
sprechende (zu begründende) Anträge implizit voraussetzt (ZK ZPO-Freiburg-
haus/Afheldt, Zürich 2010, N 13 ff. zu Art. 321 ZPO; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Zü-
rich 2010, N 34 zu Art. 311 ZPO). Die Beschwerdeschrift genügt diesen Anforde-
rungen insgesamt.

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III.
1. Für die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge gilt: Die Prozess-
kosten werden grundsätzlich nach dem Verfahrensausgang verteilt (Art. 106
ZPO). Die Vorinstanz hat das Verfahren als gegenstandslos geworden abge-
schrieben, was nicht gerügt wird. Dies ermöglicht – wie vorliegend geschehen –
eine alternative Kostenregelung nach Ermessen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e
ZPO. Die Vorinstanz auferlegte die Prozesskosten den Beschwerdeführern je
hälftig, da das erstinstanzliche Verfahren durch das "Nichtbezahlen von Rech-
nungen eingeleitet wurde und dieses Versäumnis dem Verantwortungsbereich der
[Beschwerdeführer] zuzurechnen ist" (act. 12 = act. 15 jeweils S. 3). Des Weiteren
wurden die Beschwerdeführer – ohne weitere Begründung – zur Zahlung einer
Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin verpflichtet (Dispositivziffer 4).
2. Die Beschwerdeführer wenden gegen die Höhe und Verteilung der Prozess-
kosten zusammenfassend ein, das superprovisorische Massnahmebegehren der
Beschwerdegegnerin sei fälschlicherweise erfolgt, denn sie, die Beschwerdefüh-
rer, könnten nachweisen, dass alle Zahlungen rechtzeitig, gemäss den vertraglich
vereinbarten Konditionen, erfolgt seien, was auch aus dem Bestätigungsschrei-
ben der Beschwerdegegnerin (act. 19/1 im Prozess PF110048) hervorgehe und
der Grund sei, dass letztere ihr Begehren mittels Löschungsbewilligung zurückge-
zogen habe. Somit sei die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 18. August 2011
fälschlicherweise davon ausgegangen, die Beschwerdeführer seien fehlbar gewe-
sen, womit sich auch die Annahme der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführer
Rechnungen nicht oder zu spät bezahlt hätten, als unzutreffend erweise. Folglich
seien sie, die Beschwerdeführer, von den erstinstanzlichen Prozesskosten zu be-
freien, und diese seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (act. 16 S. 2 f.).
3. Der Vorinstanz war der heutige Standpunkt der Beschwerdeführer allerdings
nicht bekannt und sie entschied aufgrund der Akten, da es die Beschwerdeführer
trotz Fristansetzung zur Stellungnahme (act. 4 und 5) versäumt hatten, sich zur
Streitsache oder wenigstens zur von der Beschwerdegegnerin beantragten Pro-
zesskostenverteilung zu äussern. Die Beschwerdeführer liessen sich im

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vorinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht vernehmen. Aus Art. 147 Abs. 2 ZPO
ergibt sich, dass bei Säumnis das Verfahren – gesetzliche Ausnahmen vorbehal-
ten – ohne die versäumte Handlung weitergeführt wird, wenn die Säumnisfolgen
angedroht waren (Art. 147 Abs. 3 ZPO, betreffend Verzicht auf eine generelle
Nachfrist aus Art. 253 i.V.m. Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 1 ZPO vgl. Martin Kauf-
mann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 253 N 19 f.; Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 253 N 14; KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art.
252 N 6).
4. Das Beschwerdeverfahren dient grundsätzlich der Rechtskontrolle und hat
nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Im Beschwerdever-
fahren sind deshalb neue Tatsachenbehauptungen der Beschwerdeführer zu den
Vorgängen, welche zum vorinstanzlichen Verfahren geführt haben sollen, gemäss
Art. 326 ZPO nicht zu hören; neue rechtliche Erwägungen hingegen sind zulässig
(Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
Art. 326 N 3). Dies, damit die Beschwerdeführer die Möglichkeit haben, sich ge-
gen eine falsche Rechtsanwendung z.B. betreffend die Kostenauflage, welche
sich erst aus dem Endentscheid der Vorinstanz ergibt, zur Wehr zu setzen. Ent-
scheidend ist jedoch mit Blick auf das Novenverbot im Beschwerdeverfahren
(Art. 326 ZPO), dass sich der Beschwerdegrund aus dem vorinstanzlichen Ent-
scheid bzw. den vorinstanzlichen Akten ergeben muss. Insofern sind alle im Be-
schwerdeverfahren aufgestellten Behauptungen der Beschwerdeführer zum von
der Vorinstanz abgeschriebenen Sachverhalt neu und hätten von jenen vor dieser
geltend gemacht werden müssen. Dennoch ist im Folgenden (im Rahmen der
Prüfung der einzelnen Beschwerdeanträge) auf die Vorbringen der Beschwerde-
führer – soweit entscheidrelevant – einzugehen.
5. Bei Eingaben von Laien genügt eine Formulierung, aus der sich mit gutem
Willen herauslesen lässt, wie die Kammer entscheiden soll. Aber es muss wenig-
stens rudimentär dargelegt werden, an welchen Mängeln der angefochtene Ent-
scheid nach Auffassung der Partei leidet (vgl. auch OGerZH NQ110031 vom
9. August 2011, OGerZH PF110034 vom 22. August 2011). Ein in Geld ausdrück-
barer Antrag muss hingegen beziffert werden. Zumindest muss sich der nach Auf-

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fassung der Beschwerdeführer angemessene Betrag aus der Beschwerdebe-
gründung ergeben (OGerZH PF110013 vom 21. Juni 2011). Die von den Be-
schwerdeführern verlangte "Anpassung" von Dispositivziffer 2 des vorinstanzli-
chen Entscheids (Höhe der Gerichtskosten) erweist sich aufgrund des Inhalts der
Beschwerdeschrift als nicht begründet, zumal ein bezifferter Antrag für die als an-
gemessen erachtete Gerichtskostenhöhe fehlt und auch aus der Begründung
nicht herleiten lässt (vgl. OGerZH PF110013 vom 21. Juni 2011). Demgemäss ist
die Beschwerde gegen Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung abzuwei-
sen.
6. Aus den vorinstanzlichen Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die auf
eine unrichtige Anwendung des Rechts oder die offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts durch die Vorinstanz schliessen liessen. Vielmehr geht aus
den erstinstanzlich unbestrittenen act. 3/9-16 hervor, dass der Bauherrin der
Überbauung E._____-Strasse .../F._____-Strasse ... in G._____-H._____ und
heutigen Vertreterin der Beschwerdeführer, der C._____ GmbH, von der Be-
schwerdegegnerin von Anfangs Februar bis Mitte April 2011 nicht weniger als
sieben Rechnungen über insgesamt Fr. 136'282.25 gestellt und von ersterer bis
zur Anhebung des vorinstanzlichen Verfahrens Mitte Juli 2011 nicht bezahlt wor-
den war. Demnach und vor allem auch wegen der nach Art. 839 Abs. 1 ZGB
drängenden 3-Monats-Frist, welche nach unbestrittener Angabe der Beschwerde-
gegnerin am 12. Mai 2011 zu laufen begonnen hat (act. 1 S. 8), sah sich diese
zum Ergreifen der (inzwischen gelöschten) Sicherungsmassnahme veranlasst.
Die Einreichung eines Gesuchs auf superprovisorische Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts steht der Beschwerdegegnerin als Bauhandwerkerin
grundsätzlich aus Forderungen gegen den Grundeigentümer oder einen Unter-
nehmer offen (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB), auch wenn die tatsächliche Berechti-
gung zur Errichtung eines Pfandrechts noch durch den inzwischen erledigten Pro-
zess zu klären gewesen wäre. Aus den Akten geht, abgesehen von den unbeleg-
ten Behauptungen der Beschwerdeführer, nichts hervor, was bezüglich der von
der Beschwerdegegnerin eingereichten Belege für das schleppende Zahlungs-
verhalten der C._____ GmbH als Bauherrin einen anderen Schluss zu liesse, als
dass letztere mit ihrem Verhalten durchaus Anlass für das gerichtliche Vorgehen

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der Beschwerdegegnerin gegeben hat. Dass deshalb die Stockwerkeigentums-
einheit der Beschwerdeführer in den Fokus von Sicherungsmassnahmen geriet,
entspricht dem Wesen und der praktischen Ausgestaltung des Bauhandwerker-
pfandrechts, ist vom Gesetzgeber so gewollt und fällt daher in die Risikosphäre
der Beschwerdeführer. Aus der Beschwerdeantwort ergibt sich zudem, dass die
C._____ GmbH, nachdem die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts am 18. Juli 2011 rückwirkend auf den 15. Juli 2011 erfolgt war, am 12. Au-
gust 2011 rund 90 % der Forderungen bezahlt hat (act. 7, 26 S. 3 und 28/2). Eine
falsche Anwendung der gesetzlichen Regelung über die Kostenverteilung durch
die Vorinstanz ist daher ebenso wenig zu erkennen wie eine offensichtlich falsche
Feststellung des Sachverhalts. Nach dem Gesagten erweist sich auch die Be-
schwerde gegen Dispositivziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheids als unbegrün-
det, weshalb sie in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen ist.
7. Betreffend die von den Beschwerdeführern verlangte "Anpassung" von Dis-
positivziffer 4 der angefochtenen Verfügung (Parteientschädigung) kann act. 19/1
(im Verfahren PF110048) – als Novum und weil gemäss Betreff nur für das Ver-
fahren ES110051-C geltend – nicht als Beleg für das Vorliegen eines Beschwer-
degrunds herangezogen werden, da es lediglich einen nachträglichen Parteient-
schädigungsverzicht im erstinstanzlich Parallelverfahren ES110051-C ausweist
und keinen Mangel der vorinstanzlichen Entscheidfindung aufzeigt, den es zu kor-
rigieren gälte. Die Beschwerde wäre daher auch bezüglich Dispositivziffer 4 des
vorinstanzlichen Entscheids abzuweisen. Da die Parteien allerdings für das erst-
instanzliche Verfahren gegenseitig auf Parteientschädigung verzichtet haben (act.
26 Rz. 12), ist dies vorzumerken.
IV.
1. Zur Prozesskostenfolgen des Beschwerdeverfahrens äussern sich die Be-
schwerdeführer nicht, was wegen Art. 105 Abs. 1 ZPO nicht weiter erheblich ist.
Die Beschwerdegegnerin verlangt Kostenauflage an die Beschwerdeführer
(act. 26 S. 2).

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2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nach obgenanntem Verfahrens-
ausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der
Gebühren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse sowie der
Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 GebV OG). Im
Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen im
Rechtsmittelverfahren (§ 12 Abs. 2 GebV OG).
3. Die Beschwerdeführer unterliegen, weshalb sie für das Beschwerdeverfah-
ren nach Art. 106 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten zu tragen und der Beschwerde-
gegnerin eine Parteientschädigung zu entrichten haben. Bei einem Streitwert von
Fr. 590.– (§ 12 Abs. 2 GebV OG; vgl. act. 16) erweist sich gestützt auf § 12 Abs. 1
i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG eine Gerichtsgebühr von Fr. 100.– und gestützt
auf § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung von
Fr. 75.– den Gegebenheiten und dem Aufwand des Beschwerdeverfahrens als
angemessen. Der von den Beschwerdeführern geleistete Kostenvorschuss (act.
23) ist zur Kostentilgung heranzuziehen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Regelung der Kostenfolge (Dispositivziffern 2 und 3)
wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 100.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Beschwerdefüh-
rern je zur Hälfte auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Die Beschwerdeführer werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der
Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädi-
gung von Fr. 75.– zu bezahlen.
6. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren wird Vormerk genommen.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführer unter Beila-
ge eines Doppels von act. 26, sowie an das Bezirksgericht Bülach und an
die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 590.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
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