zh_obergericht · LB130031 · 2013-10-29 · de
Kontokorrente / Depots


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LB130031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 29. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law Y2._____
betreffend Kontokorrente / Depots
Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
17. Mai 2013; Proz. CG100179

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Rechtsbegehren (act. 2 S. 2):
"Es seien die in der Zeitperiode vom 19. Januar 1998 bis 31. Oktober 2003
vorgenommenen Gutschriften und Belastungen auf den bei der Beklagten un-
ter der Kunden-Stammnummer 1 geführten Konti valutagerecht zu stornieren.
Hiervon ausgenommen sind die Gutschriften aus den Verkaufserlösen der vor
dem 19. Januar 1998 gehaltenen Wertschriften, einschliesslich der Dividen-
den-Gutschriften auf diesen Titeln sowie die Spesenbelastungen für die Konti-
führung. Es seien die Saldi neu zu berechnen, sowie nach Massgabe der
Stornierung von Börsentransaktionen, Buchungen über Titeleingänge und Ti-
telausgänge in den dazugehörigen Wertschriftendepots zu korrigieren sowie
die Ergebnisse in den wiedereröffneten, unter der Stammnummer 1 geführten
Konti gutzuschreiben bzw. die ermittelten Wertschriftenbestände in die wie-
dereröffneten, dazugehörigen Wertschriftendepots einzubuchen. Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten".
Präzisiertes Rechtsbegehren (act. 26 Rz 32):
"Die Beklagte sei zu verpflichten, die in der Zeitperiode vom 19. Januar 1998
bis 31. Oktober 2003 vorgenommenen Gutschriften und Belastungen auf
den bei der Beklagten unter der Kunden-Stammnummer 1 geführten und wie-
der zu eröffnenden Konti valutagerecht zu stornieren. Hiervon ausgenommen
sind die Gutschriften aus den Verkaufserlösen der vor dem 19. Januar 1998
gehaltenen Wertschriften, einschliesslich der Dividenden-Gutschriften auf
diesen Titeln sowie die Spesenbelastungen für die Konti-führung, die Belas-
tungen für die Rückzahlungen von zwei Lombardkrediten nebst Zinsen je mit
Valuta 29.05.1998 in der Höhe von CHF 2'044'729.15 bzw. CHF 2'045'000.-,
sodass mit Valuta 18.01.1998, resp. 28.05.1998, resp. 29.05.1998, resp.
20.07.1999, resp. 31.10.2003 auf den nachstehenden, bereits am 18. Januar
1998 bei der Beklagten geführten Kontokorrenten, mindestens folgende Ha-
ben-Saldi ausgewiesen werden:
Per 18.01.1998 Konto Währung Tagessaldo
1a (strategisch) CHF 364'170.70
1b (dynamisch) CHF 452'582.90
1c (strategisch) USD 136'491.83
1d (dynamisch) USD 1'917.53
1e (strategisch) DEM 20'726.16
1f (dynamisch) DEM 90'228.59
1g (strategisch) JPY 6'450'000.00
1h (strategisch) FRF -
1i (dynamisch) FRF 7'338.39
1j (strategisch) GBP -
respektive

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Per 28.05.1998 1a (strategisch) CHF 1'089'176.20
1b (dynamisch) CHF 1'365'601.41
1c (strategisch) USD 328'363.99
1d (dynamisch) USD 1'917.53
1e (strategisch) DEM 20'726.16
1f (dynamisch) DEM 1'284'185.63
1g (strategisch) JPY 6'450'000.00
1i (dynamisch) FRF 7'738.39
respektive
Per 29.05.1998 1a (strategisch) CHF 332.15
1b (dynamisch) CHF 9'262.18
respektive
Per 20.07.1999 1a (strategisch) CHF 1'035'955.30
1b (dynamisch) CHF 9'262.18
respektive
1a (strategisch) CHF 1'035'955.30
1b (dynamisch) CHF 9'262.18
"Die Beklagte sei zu verpflichten, die während der Zeitspanne vom
19.01.1998 bis 31.10.2003 periodisch ermittelten Saldi der wiedereröffneten,
unter der Stammnummer 1 geführten und im ersten Rechtsbegehren be-
zeichneten Konti, nach erfolgten, anbegehrten Stornierungen, neu zu berech-
nen und die Kontokorrentguthaben nach den dannzumal geltenden Sätzen zu
verzinsen, alles unter Beachtung der Banken auferlegten Rechnungslegungs-
vorschriften;
Die Beklagte sei zu verpflichten, nach Massgabe der Stornierung von Han-
delstransaktionen die Bestände in den hierdurch betroffenen, wieder zu eröff-
nenden, Wertschriftendepots 1aa und 1ab mittels Titeleinbuchungen und Ti-
telausbuchungen zu korrigieren, sodass die Depots mit Valuta 18.01.1998,
resp. 20.07.1999, resp. 31.10.2003 mindestens folgende Marktwerte aufwei-
sen:
Per 18.01.1998 1aa (strategisch) CHF 1 '566'410.35
1ab (dynamisch) CHF 1 '805'996.80
respektive
Per 20.07.1999 1aa (strategisch) CHF 0.00
1ab (dynamisch) CHF 0.00
respektive
Per 31.10.2003 1aa (strategisch) CHF 0.00

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1ab (dynamisch) CHF 0.00
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten".
Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung,
vom 17. Mai 2013 (act. 60 S. 18 f.):
Es wird beschlossen:
"1. Auf die Klage gemäss dem 3. Abschnitt des Rechtsbegehrens wird nicht eingetre-
ten.
2./3. Mitteilung/Rechtsmittel"
Sodann wird erkannt:
"1. Die Klage gemäss dem 1. und 2. Abschnitt des Rechtsbegehrens wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 25'550.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Prozessentschädi-
gung von CHF 31'700.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5./6. Mitteilung/Rechtsmittel"
Berufungsanträge:
Der Klägerin (act. 66 S. 2 ff.):
"1. Das Urteil und der Beschluss vom 17. Mai 2013 des Bezirksgerichts Zürich, 3. Ab-
teilung (Geschäft-Nr. CG100179), seien aufzuheben.
2. Die Sache sei zur Weiterführung des Verfahrens und zu neuem Entscheid in der
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Eventualiter:
"Die Beklagte sei zu verpflichten, die in der Zeitperiode vom 19. Januar 1998
bis 31. Oktober 2003 vorgenommenen Gutschriften und Belastungen auf
den bei der Beklagten unter der Kunden-Stammnummer 1 geführten und wie-
der zu eröffnenden Konti valutagerecht zu stornieren. Hiervon ausgenommen
sind die Gutschriften aus den Verkaufserlösen der vor dem 19. Januar 1998
gehaltenen Wertschriften, einschliesslich der Dividenden-Gutschriften auf
diesen Titeln sowie die Spesenbelastungen für die Konti-führung, die Belas-
tungen für die Rückzahlungen von zwei Lombardkrediten nebst Zinsen je mit

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Valuta 29.05.1998 in der Höhe von CHF 2'044'729.15 bzw. CHF 2'045'000.-,
sodass mit Valuta 18.01.1998, resp. 28.05.1998, resp. 29.05.1998, resp.
20.07.1999, resp. 31.10.2003 auf den nachstehenden, bereits am 18. Januar
1998 bei der Beklagten geführten Kontokorrenten, mindestens folgende Ha-
ben-Saldi ausgewiesen werden:
Per 18.01.1998 Konto Währung Tagessaldo
1a (strategisch) CHF 364'170.70
1b (dynamisch) CHF 452'582.90
1c (strategisch) USD 136'491.83
1d (dynamisch) USD 1'917.53
1e (strategisch) DEM 20'726.16
1f (dynamisch) DEM 90'228.59
1g (strategisch) JPY 6'450'000.00
1h (strategisch) FRF -
1i (dynamisch) FRF 7'338.39
1j (strategisch) GBP -
respektive
Per 28.05.1998 1a (strategisch) CHF 1'089'176.20
508.945.02] (dynamisch) CHF 1'365'601.41
1c (strategisch) USD 328'363.99
1d (dynamisch) USD 1'917.53
1e (strategisch) DEM 20'726.16
1f (dynamisch) DEM 1'284'185.63
1g (strategisch) JPY 6'450'000.00
1i (dynamisch) FRF 7'738.39
respektive
Per 29.05.1998 1a (strategisch) CHF 332.15
1b (dynamisch) CHF 9'262.18
respektive
Per 20.07.1999 1a (strategisch) CHF 1'035'955.30
1b (dynamisch) CHF 9'262.18
respektive
1a (strategisch) CHF 1'035'955.30
1b (dynamisch) CHF 9'262.18
"Die Beklagte sei zu verpflichten, die während der Zeitspanne vom
19.01.1998 bis 31.10.2003 periodisch ermittelten Saldi der wiedereröffneten,

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unter der Stammnummer 1 geführten und im ersten Rechtsbegehren be-
zeichneten Konti, nach erfolgten, anbegehrten Stornierungen, neu zu berech-
nen und die Kontokorrentguthaben nach den dannzumal geltenden Sätzen zu
verzinsen, alles unter Beachtung der Banken auferlegten Rechnungslegungs-
vorschriften;
Die Beklagte sei zu verpflichten, nach Massgabe der Stornierung von Han-
delstransaktionen die Bestände in den hierdurch betroffenen, wieder zu eröff-
nenden, Wertschriftendepots 1aa und 1ab mittels Titeleinbuchungen und Ti-
telausbuchungen zu korrigieren, sodass die Depots mit Valuta 18.01.1998,
resp. 20.07.1999, resp. 31.10.2003 mindestens folgende Marktwerte aufwei-
sen:
Per 18.01.1998 1aa (strategisch) CHF 1 '566'410.35
1ab (dynamisch) CHF 1 '805'996.80
respektive
Per 20.07.1999 1aa (strategisch) CHF 0.00
1ab (dynamisch) CHF 0.00
respektive
Per 31.10.2003 1aa (strategisch) CHF 0.00
1ab (dynamisch) CHF 0.00
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der
Beklagten, sowohl, in Aufhebung von Urteils-Dispositiv Ziff. 3 und 4, für das
erstinstanzliche Verfahren als auch für das Verfahren vor Obergericht".
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin war Bankkundin, die Beklagte ihre Bank. Die Klägerin unter-
hielt bei der Beklagten Konto- und Depotverbindungen. Einen Teil ihres Vermö-
gens überliess sie einer externen Vermögensverwalterin, der C._____ AG
(C._____). An der Sitzung vom 21. April 1997 soll vereinbart worden sein, dass
die Beklagte der Klägerin eine Kapitaltranche in der Höhe von Fr. 8 Mio. (später
noch Fr. 5 Mio.) in Form eines Lombardkredits zur Verfügung stellen sollte mit
dem Zweck, diese Kapitaltranche der externen Vermögensverwalterin zur Verwal-
tung zu überlassen. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, dass sie die Beschrän-

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kung der Vermögensverwaltungsvollmacht zugunsten der Vermögensverwalterin
nicht eingehalten habe, so dass die Klägerin in Unkenntnis dieser Tatsache
Fr. 800'000.-- sowie Fr. 278'000.-- nachzahlen und Fondsanteilscheine auf die
Beklagte übertragen musste. Ausserdem soll die Beklagte gemeinsam mit der
Vermögensverwalterin und ohne Wissen der Klägerin eine grosse Zahl von teil-
weise sehr spekulativen Transaktionen auf Kredit abgewickelt haben, was ent-
sprechende Transaktions- und Depotgebühren etc. generiert habe, was auf eine
Retrozessionsvereinbarung zwischen der Beklagten und C._____ und die damit
zusammenhängenden kommerziellen Interessen zurückzuführen sei. Der Klägerin
geht es darum, kontokorrentmässig den Zustand wieder herzustellen, wie wenn
(die nicht autorisierten) Transaktionen zwischen dem 19. Januar 1998 und dem
31. Oktober 2003 nicht erfolgt wären.
2. Die Klägerin reichte die Weisung samt Klageschrift (act. 1 und 2) am
18. Oktober 2010 bei der Vorinstanz ein. Die Beklagte erstattete am 30. Novem-
ber 2010 eine "vorläufige Klageantwort" (act. 11), worin sie die Zulässigkeit des
Rechtsbegehrens in Frage stellte und ersuchte, der Klägerin Frist anzusetzen, um
sich zur Zulässigkeit des Rechtsbegehrens zu äussern (act. 11 Rz 6 ff.). Auf ent-
sprechende Verfügung vom 16. Dezember 2010 wurde die klägerische Stellung-
nahme am 26. Januar 2011 erstattet (act. 15). Auf Grund der Aufforderung der
Vorinstanz (Präzisierung des Rechtsbegehrens, Substanziierung der Klage, Bezif-
ferung des Streitwertes; act. 16) präzisierte die Klägerin mit Eingabe vom 11. No-
vember 2010 ihr Rechtsbegehren (act. 26) und der Beklagten wurde am 14. Feb-
ruar 2012 Frist zu Klageantwort angesetzt (act. 28). Nachdem dagegen beim
Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Beschwerde geführt und diese in
der Folge zurückgezogen und abgeschrieben worden war, erstattete die Beklagte
am 20. Juni 2012 ihre Klageantwort. Eine vorinstanzlich durchgeführte Referen-
tenaudienz blieb ohne Erfolg, so dass der Klägerin mit allgemeinen Substanziie-
rungshinweisen Frist zur Replik angesetzt wurde (act. 50). Nach Eingang der
Replik am 4. April 2013 fällte die Vorinstanz am 17. Mai 2013 einen Beschluss
und ein Urteil (act. 60 = act. 69).

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3. Nach fristgemässem Eingang der Berufungsschrift (act. 66) wurde von der
Klägerin (und Berufungsklägerin) mit Verfügung vom 28. Juni 2013 (act. 70) ein
Kostenvorschuss von Fr. 25'000.-- verlangt, welcher rechtzeitig geleistet wurde
(act. 73). Da die Sache spruchreif ist, erübrigt sich die Einholung einer Beru-
fungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
4. Die erstinstanzliche Klage wurde im Jahre 2010 eingeleitet (act. 2 S. 1),
so dass altes kantonales Prozessrecht zur Anwendung kam (Art. 404 Abs. 1 ZPO;
act 69 S. 5 f.). Für das Rechtsmittelverfahren der im Jahre 2013 eröffneten Ent-
scheidungen gilt die eidgenössische ZPO (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass das Verhältnis
zwischen den Parteien dem Auftragsrecht untersteht. Die Vorinstanz nennt auf-
tragsrechtliche Elemente und verweist auf die auftragsrechtliche Literatur; act. 60
S. 8, 9 und 11; BK OR-Fellmann, N. 429 f. zu Art. 398). Von dieser zutreffenden
Subsumtion ist auszugehen.
2. Zu klären ist zunächst die Art des geltend gemachten Anspruchs. Die Be-
klagte hat vor Vorinstanz unter anderem geltend gemacht, das (ursprüngliche)
Rechtsbegehren sei unzulässig. Es müsse sich um einen der drei möglichen Kla-
getypen (Leistungs-, Feststellungs- oder Gestaltungsklagen) handeln und der
Klageantrag lasse sich keinem dieser drei Kategorien zuordnen (act. 11 Rz 10 ff.).
Weiter hatte sie beanstandet, dass dem Begehren um Stornierung die erforderli-
che Präzision fehle (act. 11 Rz 15 ff.). Die Klägerin hat in ihrer Stellungnahme
vom 25. Januar 2012 (act. 15) dazu ausgeführt: "Die Klägerin will mit ihrem
Rechtsbegehren die Beklagte gerichtlich zu einem zeitlich und umfangmässig ge-
nau beschriebenen Tun veranlassen. Das Rechtsbegehren kann ohne weiteres
zum Inhalt des Dispositivs gemacht und vollstreckt werden …". Verlangt die Klä-
gerin ein Tun der Beklagten, so ist daher von einer Leistungsklage auszugehen.

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3. Im Falle des Auftrages sind zweierlei Arten von (Leistungs-)Begehren
denkbar. Ausgangspunkt ist Art. 400 Abs. 1 OR, wonach der Beauftragte "auf Ver-
langen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles,
was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstat-
ten" hat. Dabei handelt es sich um einen Anspruch auf Rechenschaftsablegung
(vgl. BK OR-Fellmann, N. 13 ff. zu Art. 400) sowie um einen Anspruch auf Her-
ausgabe (vgl. BK OR-Fellmann, N. 7 und N. 113 ff. zu Art. 400), welcher entge-
gen dem zu engen Wortlaut eine umfassende Ablieferungspflicht statuiert (BK
OR-Fellmann, N. 10 zu Art. 400). Der Anspruch auf Rechenschaftsablegung –
eine Nebenleistungspflicht – kann nach ganz h.A. selbständig eingeklagt werden
(vgl. z.B. BK OR-Fellmann, N. 56 zu Art. 400; BSK OR-Weber, N. 25 zu Art. 400).
Möglich ist allerdings auch, die Klage auf Rechnungslegung mit der Klage auf
Herausgabe des Abzuliefernden zu verbinden, und zwar in der Weise, "dass auf
Bezahlung von Geld oder Herausgabe von Sachen geklagt und zur Begründung
auf die Pflicht des Gegners zur Rechnungsstellung und Herausgabe dessen ver-
wiesen wird, was die Abrechnung ergibt" (Max Guldener, Schweizerisches Zivil-
prozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 167).
4. Die Klägerin hat das ursprüngliche Rechtsbegehren (act. 2 S. 2) mit Ein-
gabe vom 25. Januar 2011 erstmals in act. 15 formuliert und dann – auf gerichtli-
che Aufforderung hin – präzisiert (act. 26 Rz 32). Das präzisierte Rechtsbegehren
entspricht auch demjenigen Begehren, das in Ziff. 3 der Berufungsanträge erneut
gestellt wird. Im vorliegenden Fall war nicht ohne weiteres klar, ob die Klägerin
den Nebenleistungsanspruch oder den Herausgabeanspruch gemäss Art. 400
Abs. 1 OR geltend macht oder ob sie ihr Begehren auf etwas anderes stützt. In
ihrer Stellungnahme vom 11. November 2011 (act. 26 S. 23 ff.) hat die Klägerin
ihr Rechtsbegehren satzweise erläutert: Was die valutagerechte Stornierung an-
belange, sei die Klägerin nicht bereit, die zwischen dem 19.01.1998 und dem
31.10.2003 getätigten Buchungen der Beklagten zu akzeptieren; die Beklagte ha-
be nicht erfüllt (act. 26 Rz 38; act. 57 S. 63). Aus dieser Zeit seien nur wenige
Buchungen nicht vom Stornierungsantrag erfasst. Was nicht zu stornieren sei,
werde in der Klageschrift (act. 2 Rz 48) genau umschrieben (es handle sich um
die vor dem 19.01.1998 bereits in den Depots eingebuchten Wertschriften, weil

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diese mittels nicht autorisierter Kredite erworben wurden, sowie die diese Titel be-
treffenden Depotausgabenbuchungen und Dividenden) und auf den in die Klage
eingehefteten Auszügen (act. S. 18 [1] bis [354]) mit feinen Streichungen markiert.
Soweit storniert werden müsse, seien auch die Abschlussbuchungen neu zu be-
rechnen. Die Klägerin müsse so gestellt werden, wie wenn die rechtswidrigen
Transaktionen in der umschriebenen Periode nicht abgewickelt worden wären;
es sei sachlogisch, dass alle Buchungen, die direkt oder indirekt im Zusammen-
hang mit den kollusiven Aktivitäten der Beklagten und der Vermögensverwalterin
(act. 26 Rz 42) stünden, storniert werden müssten. Transaktionen ohne gültige
Weisung des Kunden bzw. im Widerspruch zu dessen Anordnungen bedeuteten
Nichterfüllung, und der Bankkunde müsse die daraus entstehenden Buchungen in
seinen Konti nicht akzeptieren, was gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richts entspreche (act. 2 S. 21). Mit dem Stornierungsbegehren werde eine Klage
auf Erfüllung des Vertrages erhoben, die unabhängig davon, ob die Konten inzwi-
schen saldiert seien, zulässig sei (act. 2 S. 21). Ein solches Begehren sei einer
eventuellen Forderungsklage vorzuziehen, weil allein dieses das hypothetische
Verhalten der Klägerin wiederspiegle, welche bei Kenntnis der Missachtung der
beschränkten Verwaltungsvollmacht und der Retrozessionsvereinbarung zwi-
schen der Beklagten und der externen Vermögensverwaltung das Vertragsver-
hältnis zweifellos umgehend beendet hätte. Nur bei Zugrundelegen einer höchst
unwahrscheinlichen, anderen Reaktionsweise hätte die Klägerin eine Forde-
rungsklage in Betracht ziehen müssen, wobei diese nicht hätte beziffert werden
können (act. 2 S. 21 f.). Die Klägerin habe auf Grund des Zusammenwirkens mit
der externen Vermögensverwaltung als einfache Gesellschaft gemäss Art. 530 ff.
OR gegen die auftragsrechtliche Treuepflicht verstossen und zusätzlich ihre Sorg-
faltspflicht aus dem Depotvertrag missachtet, indem sie eigennützig die bei ihr lie-
genden Vermögenswerte als Sicherheit für die von der externen Vermögensver-
walterin aufgenommenen Kredite herangezogen habe. Die einfachen Gesellschaf-
ter hätten mit der Verfolgung des Gesellschaftszweckes ihre jeweiligen Treuever-
pflichtungen gegenüber der Klägerin verletzt, wofür die Beklagte solidarisch hafte.
Ausserdem habe die Beklagte die Aufklärungspflicht gegenüber der Klägerin ver-
letzt. Die Anforderungen an die Aufklärung seien höher, wenn nicht nur Eigenmit-
tel des Kunden investiert würden, sondern wenn ausserdem mit Krediten speku-

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liert werde. Im vorliegenden Fall sei die Aufklärung nicht einmal dann erfolgt, als
die Klägerin den genannten Betrag habe nachschiessen müssen (act. 2 Rz 41;
act. 2 Rz 45: Fr. 800'000.–, Fr. 278'050.–, … Fund CHF sowie … Bond Fund CHF
[act. 2 Rz 45]). Die Aufklärungspflicht sei auch verletzt worden, indem die Klägerin
nicht über die Retrozessionsvereinbarung informiert worden sei. Seitens des
Kunden bestehe ein Interesse, dass keine überhöhten Gebührenforderungen be-
zahlt würden; es bestehe aber auch ein Interesse, die Vertrauenswürdigkeit der
Beklagten und der Vermögensverwaltung beurteilen zu können (act. 2 Rz 42).
Weil sich die Beklagte nicht von ihrer Leistungspflicht befreit habe, umfasse die
Erfüllungsklage den Zeitraum vom 19. Januar 1998 bis 31. Oktober 2003 (act. 2
Rz 43). Die Offenlegung der Retrozessionsvereinbarung hätte seinerzeit dazu ge-
führt, dass die Klägerin die Verwaltungsvollmacht nicht erteilt bzw. umgehend wi-
derrufen und die Bankverbindung möglichst rasch beendet hätte. Die Klägerin sei
so zu stellen, wie wenn sie im Mai 1997 kein Verwaltungsmandat erteilt hätte und
die beiden ersten Tranchen des Lombardkredits von Fr. 4 Mio. nicht aufgenom-
men worden wären, wobei die Klägerin auf den 19. Januar 1998 (bis zum Datum
der Mandatsauflösung per 31. Oktober 2003; act. 2 Rz 46) abstelle, als der erste
nicht autorisierte Handel stattgefunden habe (act. 2 Rz 43). Daraus ist ersichtlich,
dass es der Klägerin nicht um einen der beiden Ansprüche (Rechenschaft und
Herausgabe) aus Art. 400 Abs. 1 OR geht, sondern dass sie wegen Nichterfüllung
des Auftrages auf dessen Erfüllung klagt. Sie macht damit von einer Möglichkeit
Gebrauch, auf die BK OR-Fellmann, N. 436 zu Art. 398 hinweist.
4. In der Berufung kommt es dann allerdings zu einem "Systemwechsel",
und die Klägerin bezieht sich entscheidend auf die selbständig einklagbare Re-
chenschaftslegungspflicht des Beauftragten nach Art. 400 Abs. 1 OR als Neben-
pflicht (act. 66 Rz 4). Mit der Rechenschaftspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR werde
ein eigenständiger materiellrechtlicher Anspruch durchgesetzt und andere mögli-
che Ansprüche behandelnde Bemerkungen – die Klägerin verlange keine Geld-
zahlung und keine Herausgabe von Retrozessionen – seien deshalb bestenfalls
als klarstellender Hinweis zu verstehen. Der Anspruch auf Wiedereröffnung der
Konti stütze sich auf die Rechenschaftspflicht, welche eine Kontrolle über die Tä-
tigkeit des Beauftragten ermögliche. Sie sei Grundlage der Ablieferungs- und

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Herausgabepflicht, ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags. Die
Rechenschaftspflicht überdauere die Auftragsbeendigung; es gehe daher nicht
um einen Anspruch auf Weiterführung bzw. Neuabschluss (act. 66 Rz 5). Die
Rechnungslegung sei Pflicht der Bank, die "im Rahmen ihres Auftrages Einnah-
men und Ausgaben von Geld sowie Käufen und Verkäufen von Wertschriften zu
erfassen hatte" (act. 66 Rz 8). Die Klägerin habe Anspruch auf richtige Buchun-
gen und damit auf eine Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben, wel-
cher dem Anspruch auf Stornierung und damit auf Rückgängigmachung unrichti-
ger Buchungen entspreche. Erst wenn die unrichtigen Buchungen storniert seien,
so sei die Rechnungslegung korrekt erfolgt. Für jede Transaktion, die ohne gültige
Weisung getätigt worden sei, habe die Klägerin als Konto- und Depotberechtigte
weiterhin einen Erfüllungsanspruch gegenüber der beklagten Bank. Habe die Be-
klagte auf Grund einer Weisung des nicht gehörig bevollmächtigten Vertreters ge-
leistet, so könne sich die Beklagte nicht gültig befreien; es liege dann Nichterfül-
lung seitens der Bank vor, sodass nicht Schadenersatz sondern die Erfüllung des
Auftrages verlangt werden könne (act. 66 Rz 9). Genau gleich habe die Klägerin
bei Nichterfüllung nach wie vor den selbständigen klagbaren Anspruch auf Re-
chenschaftsablegung. Ebenso wenig wie unberechtigte materielle Belastungen
müsste die Klägerin unberechtigte formale Buchungen akzeptieren und könne
daher Stornierung verlangen (act. 66 Rz 9).
5. Im vorinstanzlichen Verfahren ist die Klägerin davon ausgegangen, der
Auftrag sei nicht erfüllt worden, führt sie doch aus, dass mit dem Stornierungsbe-
gehren eine Klage auf Erfüllung des Vertrages erhoben werde, die unabhängig
davon, ob die Konten inzwischen saldiert seien, zulässig sei (act. 2 S. 21). Ein
solches Begehren sei einer eventuellen Forderungsklage vorzuziehen, weil allein
dieses das hypothetische Verhalten der Klägerin wiederspiegle, welches bei
Kenntnis der Missachtung der beschränkten Verwaltungsvollmacht und der Ret-
rozessionsvereinbarung zwischen der Beklagten und der externen Vermögens-
verwaltung das Vertragsverhältnis zweifellos umgehend beendet hätte. Weil sich
die Beklagte nicht von ihrer Leistungspflicht befreit habe, umfasse die Erfüllungs-
klage den Zeitraum vom 19. Januar 1998 bis 31. Oktober 2003 (act. 2 Rz 43). Die
Offenlegung der Retrozessionsvereinbarung hätte seinerzeit dazu geführt, dass

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die Klägerin die Verwaltungsvollmacht nicht erteilt bzw. umgehend widerrufen und
die Bankverbindung möglichst rasch beendet hätte. Die Klägerin sei so zu stellen,
als ob sie im Mai 1997 kein Verwaltungsmandat erteilt und die beiden ersten
Tranchen des Lombardkredits nicht aufgenommen hätte, wobei die Klägerin auf
den 19. Januar 1998 (bis zum Datum der Mandatsauflösung per 31. Oktober
2003; act. 2 Rz 46) abstelle, als der erste nicht autorisierte Handel stattgefunden
habe (act. 2 Rz 43).
Diese Ausführungen basieren offenbar auf den bereits erwähnten Überle-
gungen, wie sie sich in BK OR-Fellmann, N. 428 ff. zu Art. 398 finden. In N. 436
wird darauf hingewiesen, dass nicht jeder Fehler der Bank zu einer Haftung und
damit zu Schadenersatz führe. Es sei im Einzelfall zu prüfen, ob noch ein Erfül-
lungsanspruch bestehe, was z.B. dann zu bejahen sei, wenn die Bank aus dem
Konto ihres Kunden Leistungen an einen Unberechtigten erbracht habe. Es hand-
le sich diesfalls um eine Erfüllungs- und nicht um eine Schadenersatzklage.
Tatsächlich hat die Klägerin vor Vorinstanz allerdings keine solche Erfül-
lungsklage und die Erbringung der vereinbarten Leistung verlangt, sondern sie
wollte erreichen, dass "kontokorrentmässig der Zustand wieder hergestellt [wird],
der bestünde, wenn Soll- und Habenbuchungen ab 19.1.1998 bis 31.10.2003
nicht erfolgt wären" (act. 2 Rz 47). Die Ausnahmen vom Stornierungsantrag run-
den dieses Bild ab, weil es dabei um jene Buchungen geht, die aus der Zeit vor
dem massgeblichen Zeitraum und damit aus der Zeit vor dem neuen Vermögens-
verwaltungskonzept der Klägerin stammen (act. 2 Rz 48). Wenn die Klägerin ei-
nen "Erfüllungsanspruch auf valutagerechte Stornierung aller Buchungen … und
die Neuermittlung der Saldi" geltend macht (act. 2 Rz 47), verlangt sie damit zwar
ein Tun der Beklagten, jedoch geht es dabei um die Rückgängigmachung des
Auftrages, wie er durch die Beklagte bzw. die Vermögensverwalterin ausgeführt
wurde. Das ist keine Leistungsklage auf (richtige) Erfüllung des Auftrages, son-
dern seine Rückabwicklung (hier als Stornierung bezeichnet), weil er nach Ansicht
der Klägerin nicht richtig ausgeführt wurde und sie daher so gestellt sein will, wie
sie ohne die erfolgten Transaktionen gestellt wäre. Eine solche Rückabwicklung
ist zwar als Rechtsfolge durchaus denkbar, jedoch muss sie auf einem Rechts-

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grund basieren, der sie rechtlich ermöglicht. Zu denken ist insbesondere an die
Willensmängel i.S.v. Art. 23 ff. OR, an die Unmöglichkeit i.S.v. Art. 119 Abs. 2 OR
mit der Rückerstattungspflicht für bereits erbrachte Leistungen, an den Rücker-
stattungsanspruch bei Vertragsrücktritt (Eugen Bucher, Schweizerisches Obligati-
onenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich 1988, S. 422; KuKo OR-Blumer,
N. 18 zu Art. 23; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, All-
gemeiner Teil, 9. Auflage, Zürich 2008, Rz 1567 ff.; Ingeborg Schwenzer, Schwei-
zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Bern 2006, Rz 39.26).
Die Klägerin hat nichts geltend gemacht, das ihr einen Anspruch auf Rückabwick-
lung gewähren würde, insbesondere auch keine Anfechtung wegen Irrtums, ob-
wohl sie verlangt, die Klägerin müsse so gestellt werden, wie sie ohne die Verein-
barung mit der Beklagten gestanden hätte. Auf dem direkten Weg lässt sich das,
was sie verlangt, nicht erreichen. Zwar verlangt sie ein Tun und klagt damit auf
Leistung, hingegen besteht die von ihr verlangte Leistung in der Stornierung (und
anschliessenden Neuberechnung), was keine Vertragserfüllung ist. Aus diesem
Grund ist die Klage abzuweisen.
Bezüglich Rechtsbegehren 1. und 2. Abschnitt hat bereits die Vorinstanz die
Klage, wenn auch aus anderen Gründen, abgewiesen. Hinsichtlich Rechtsbegeh-
ren 3. Abschnitt ist sie auf die Klage nicht eingetreten, weil die Klägerin mit ihrem
Begehren einen Bestand des Depots von "CHF 0.00" anstrebe, so dass ihr das
Interesse an der Wiedereröffnung des Depots fehle. Gemäss den vorstehenden
Ausführungen ging es der Klägerin – jedenfalls im erstinstanzlichen Verfahren –
um eine Rückabwicklung (Stornierung) des Auftrages insgesamt. Das schliesst
eine ergebnisorientierte Betrachtung für einen Teilbereich aus und es wäre rich-
tigerweise auf die Klage einzutreten, diese aber – gleich wie bezüglich des 1. und
2. Abschnitts – abzuweisen gewesen.
6. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin – unter Verwendung des gleichen
Rechtsbegehrens – ihr Argumentarium geändert: … "die Rechenschaftspflicht des
Beauftragten nach Art. 400 Abs. 1 OR [sei] als Nebenpflicht selbständig klagbar".
Anders als die prozessuale könne die auftragsrechtliche Rechenschaftspflicht
nicht erst "hilfsweise" im Rahmen eines hängigen Zivilprozesses über einen mate-

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riellen Anspruch verlangt werden (act. 66 Rz 4). Der klägerische Anspruch auf
Wiedereröffnung der Konten stütze sich auf die Rechenschaftspflicht der Beklag-
ten und bilde Voraussetzung und Grundlage der Ablieferungs- und Herausgabe-
pflicht (act. 66 Rz 5). Ob der Kontovertrag aufgehoben und die frühere Rechtsbe-
ziehung beendet worden sei, sei für die Rechenschaftspflicht irrelevant (act. 66
Rz 6). Die Klägerin habe nie einen Anspruch auf "Weiterführung des Kontos" oder
auf "Neuabschluss eines Kontoeröffnungsvertrages" behauptet (act. 66 Rz 6). Die
Wiedereröffnung der Konti sei möglich und nötig, weil sonst kein (korrekter) Bu-
chungssatz möglich sei; die Klägerin habe einen Anspruch auf Stornierung, weil
die Rechnungslegung – eine unbestrittene Pflicht der beklagten Bank – ein Teil
der Rechenschaftspflicht sei, die sich daraus ergebe, dass die Bank im Rahmen
ihres Auftrages Einnahmen und Ausgaben von Geld sowie Käufe und Verkäufe
von Wertschriften erfasst habe. Der Anspruch der Klägerin auf richtige Buchun-
gen mit Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben entspreche dem An-
spruch auf Stornierung, der Rückgängigmachung einer auf einem Konto vorge-
nommenen unrichtigen Buchung. Erst mit der Stornierung der unrichtigen Bu-
chung sei die Rechnungslegung korrekt erfolgt und die Pflicht zur Rechenschafts-
ablegung erfüllt (act. 66 Rz 8). Die Beklagte habe ihre – unbestritten bestehende
– Rechenschaftspflicht bislang nicht erfüllt.
Damit will die Klägerin die Rechenschaftslegungspflicht der Beklagten
durchsetzen, auch wenn sie zwischendurch den Erfüllungsanspruch ebenfalls er-
wähnt (act. 66 Rz 9: Genau gleich wie die Klägerin einen Anspruch auf Erfüllung
des Auftrages habe, so habe sie bei Nichterfüllung – noch immer – einen An-
spruch auf Rechenschaftsablegung, sie müsse genau so wenig wie unberechtigte
"materielle Belastungen" unberechtigte "formale Buchungen" akzeptieren. Der
Beweis der vollständigen und richtigen Erfüllung – so auch BK OR-Fellmann,
N. 96 zu Art. 400 – der vertraglichen Rechenschaftspflicht obliege der Beklagten).
Die Klägerin rügt, dass die Vorinstanz auf die bis und mit Replik einlässlich und
zutreffend begründeten Ausführungen der Klägerin über die selbständig klagbare
Rechenschaftspflicht der Beklagten weitestgehend nicht eingegangen sei (act. 66
Rz 18).

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7. Für den Ausgang des Berufungsverfahren ist entscheidend, dass es pro-
zessual unzulässig ist, erstinstanzlich einen Erfüllungsanspruch aus Auftragsrecht
geltend zu machen und zweitinstanzlich ohne weiteres auf den (materiellrechtli-
chen) Rechenschaftsablegungsanspruch überzugehen. Allein die Tatsache, dass
sich die Klägerin vor beiden Instanzen auf das gleich lautende Rechtsbegehren
stützt, ändert nichts daran, dass es sich um einen anderen Anspruch handelt, so
dass der Inhalt der Klage nicht identisch ist. Der Übergang zur Geltendmachung
des (materiellrechtlichen) Auskunftsanspruches hätte allenfalls vor der ersten In-
stanz noch angehen können, weil sich ein sachlicher Zusammenhang zwischen
der Erfüllung des vertraglichen Anspruches und der Rechenschaftsablegung her-
stellen lässt (für das im erstinstanzlichen Verfahren massgebliche Prozessrecht
vgl. § 61 Abs. 1 ZPO/ZH). Im Rechtsmittelverfahren wäre jedoch, zusätzlich zu
den Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO, erforderlich, dass die Klageände-
rung – neben dem sachlichen Zusammenhang mit dem bisher geltend gemachten
Anspruch (oder der Zustimmung der Gegenpartei) – auf neuen Tatsachen oder
Beweismitteln beruhte (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Die letztgenannte Voraussetzung ist
nicht ersichtlich und wurde von der Klägerin auch in keiner Weise geltend ge-
macht.
Wie bereits erwähnt, ist das Begehren, wie es vor Vorinstanz begründet und
wie es daher auch verstanden werden musste, als Erfüllungsklage unzulässig.
Das gleich lautende Rechtsbegehren hätte – begründet und verstanden als Be-
gehren um Rechenschaftsablegung – allerdings auch vor Vorinstanz nicht erfolg-
reich sein können. Für eine reine Rechenschaftsablegung braucht es keine "rea-
le" Kontenführung mit Stornierung von eingebuchten Beträgen etc. und es besteht
daher auch kein Anspruch auf Wiedereröffnung von Konten. Auskunft über von
der Beklagten vereinnahmte Retrozessionen kann mit dem Begehren, wie es ge-
stellt wurde, nicht erhältlich gemacht werden, weil das Konzept "Auftragserfüllung"
auf der Rückgängigmachung (Stornierung) der Handelsaktivitäten beruht, so dass
bezüglich der Retrozessionen, die im Zusammenhang mit dem kritisierten Handel
erhältlich gemacht wurden, keine Auskunft verlangt wurde und auch nicht hätte
verlangt werden können, auch wenn über Retrozessionen durchaus Auskunft er-
teilt werden muss (vgl. dazu BGE 138 III 755 ff.). Ausserdem ist nicht ersichtlich,

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welchen Sinn das vorgegebene Ergebnis – die Ausweisung von Mindest-Haben-
Saldi – im Zusammenhang mit der Auskunftserteilung haben könnte.
War die Klage und ist die Berufung ohnehin abzuweisen, muss auf die Kritik
der Klägerin am vorinstanzlichen Urteil: unrichtige Auffassung, dass lediglich eine
Zusammenstellung von Ein- und Ausgaben sowie Saldoziehung geschuldet sei;
unrichtige Auffassung, dass die Beklagte ihrer Pflicht zur Rechnungslegung nach-
gekommen sei; keine Auseinandersetzung mit aufgezeigten fehlerhaften Buchun-
gen; ungeprüftes Abstellen darauf, dass die Beklagte die auftragsrechtliche Ne-
benpflicht erfüllt habe (act. 66 Rz 11 bis 14) nicht weiter eingegangen werden.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es bei der erstinstanzlichen Kos-
ten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv-Ziff. 2 bis 4). Die unterliegende Klä-
gerin wird auch für das Berufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO;
§§ 4 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GerGebV). Die Beklagte, die sich im Berufungsverfah-
ren nicht hat äussern müssen, muss nicht entschädigt werden.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-Ziffer
2 bis 4) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 25'000.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 66, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 740'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. K. Houweling-Wili
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