zh_obergericht · PS190157 · 2019-09-26 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190157-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 26. September 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom tt. September 2019 (EK190330)

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Bülach (fortan Vor-
instanz) vom tt. September 2019 wurde über die Schuldnerin und Beschwerdefüh-
rerin (fortan Schuldnerin) der Konkurs eröffnet für folgende Forderung der Gläubi-
gerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 8/10 = act. 3 = act. 7
S. 2):
CHF 3'345.90 Forderung
CHF 66.45 5 % Zins seit 20. März 2019
CHF 100.00 Betreibungskosten
CHF 50.00 Mahnkosten
CHF 42.45 5 % Verzugszins vor Betreibung
CHF 146.60 Betreibungskosten
CHF 3'751.40 Total
1.2. Mit Beschwerde vom 21. September 2019 (Datum Poststempel) beantragte
die Schuldnerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 8/11). Mit Verfügung
vom 23. September 2019 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende
Wirkung zuerkannt. Auf die Einforderung eines Kostenvorschusses konnte ver-
zichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens von
Fr. 750.00 bereits vorgeschossen hatte (act. 9, act. 5/4). Am 24. September 2019
wurde die Verfügung vom 23. September 2019 mit berichtigter Parteibezeichnung
erneut versandt (act. 11). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(act. 8/1-12). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-

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schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es
sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung
einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Aus den von der Schuldnerin eingereichten Belegen ergibt sich, dass sie zur
Begleichung der Konkursforderung samt der Zinsen, Mahnkosten und Betrei-
bungskosten am 13. September 2019 beim Obergericht einen Betrag von
Fr. 5'000.00 einbezahlte (act. 5/3). Gleichentags leistete die Schuldnerin für das
Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 (act. 5/4). Mit Da-
tum vom 12. September 2019 stellte die Schuldnerin die Kosten des Konkursge-
richts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung sicher
(act. 5/5). Damit gelingt es der Schuldnerin, den Konkursaufhebungsgrund der
Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachzuweisen.
2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne-
rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be-
deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3).

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2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der
Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes
Opfikon vom 11. September 2019 weist 27 zwischen dem 21. März 2017 und
tt. September 2019 eingeleitete Betreibungen aus (act. 5/2), bei einer handelt es
sich um die nun hinterlegte Konkursforderung. 12 Betreibungen sind als "bezahlt"
vermerkt. Bezüglich 11 weiteren Betreibungen belegt die Schuldnerin die Tilgung
der in Betreibung gesetzten Forderung, was auch mit dem aktuellen Betreibungs-
registerauszug vom 20. September 2019 korrespondiert (act. 5/14-22). Die
Schuldnerin gibt an, die nachträglich zur Konkurseröffnung getätigten Zahlungen
würden von ihrem Geschäftsführer stammen. Er habe ein vitales Interesse am
Fortbestand der Unternehmung und eine Rückforderung stehe nicht im Raum
(act. 2 S. 6 Rz. 11). Offen sind somit noch die Betreibung-Nr. 1 der SVA Zürich
über Fr. 8'565.55 sowie die Betreibung-Nr. 2 über Fr. 4'810.20 und die Betrei-
bung-Nr. 3 über Fr. 4'865.60 der B._____ Schweiz AG. Die letzteren beiden Be-
treibungen befinden sich bereits im Stadium der Konkursandrohung. Die Schuld-
nerin gibt an, mit der B._____ Schweiz AG im Sommer 2019 Abzahlungsverein-
barungen mit Ratenzahlungen von Fr. 300.00 bzw. Fr. 500.00 geschlossen zu
haben (act. 2 S. 5). Diese Angaben der Schuldnerin erweisen sich aufgrund des
eingereichten Abzahlungsvertrages/Schuldanerkennung sowie der vorgelegten
Einzahlungsscheine der B._____ Schweiz AG als glaubhaft. Die Schuldnerin be-
legt sodann, bereits drei Raten à Fr. 300.00 und eine Rate à Fr. 500.00 geleistet
zu haben (act. 5/12.1-12.3. sowie act. 13.1-13.2).
Zusammenfassend ist somit noch von drei offenen Betreibungsforderungen aus-
zugehen, wovon bei einer noch ein Betrag von rund Fr. 8'600.00 und bei den an-
deren beiden ein solcher von insgesamt rund Fr. 8'700.00 offen ist und Ratenzah-
lungen vereinbart sind.
2.3.3. Die Schuldnerin ist seit dem tt.mm.2015 im Handelsregister des Kantons
Zürich eingetragen. Sie bezweckt den Betrieb einer Autowaschanlage und den
Handel mit Motorfahrzeugen aller Art (act. 6). Die Schuldnerin erklärt, im Bereich
Fahrzeugaufbereitung, -spenglerei, -folierung und -service tätig zu sein. Die Ge-

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schäfte hätten sich von Beginn weg gut entwickelt, die wenigen und auf Nachläs-
sigkeit in der Buchhaltung zurückzuführenden Betreibungen seien jeweils zeitnah
beglichen worden. Im Frühjahr 2018 seien ihr Geschäftsführer und weitere Mitar-
beiter für rund fünf Wochen in Untersuchungshaft versetzt worden. Während die-
ser Zeit sei der gesamte Betrieb komplett stillgestanden, was zu namhaften Ein-
bussen geführt und die an sich schon locker geführte Buchhaltung gänzlich aus-
ser Kontrolle gebracht habe. Bei Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit habe der
Geschäftsführer sich auf das operative Geschäft konzentriert. Die während des
Betriebsstillstandes aufgelaufenen Schulden sowie die Defizite in der Buchhaltung
hätten zu diversen Betreibungen geführt und das Geschäftsjahr 2018 sei mit ei-
nem bescheidenen Gewinn abgeschlossen worden. Der eher flaue Geschäfts-
gang während der Wintermonate habe dann zu den ersten Konkursandrohungen
geführt. Aufgrund von Altlasten, mangelnder Reserven und der nicht mit der gebo-
tenen Ernsthaftigkeit geführten Buchhaltung sei es schlussendlich zur Konkurser-
öffnung gekommen. Die Schuldnerin macht geltend, das Geschäft laufe jedoch
gut, wie sich aus der per 13. September 2019 erstellten Erfolgsrechnung sowie
dem Auszug des Geschäftskontos ab Januar 2019 ergebe; die laufenden Ausla-
gen könnten durch die Einnahmen ohne Weiteres gedeckt werden. Die Schuldne-
rin verweist darauf, dass ein namhafter Teil ihrer Geschäftstätigkeit in der Abwick-
lung von Schadensfällen für grosse Versicherungsgesellschaften liege. Die Auf-
träge erfolgten regelmässig und mit so gut wie inexistentem Inkassorisiko. Ferner
erledige sie Fahrzeugaufbereitungen für Autohändler und sie bediene Privatper-
sonen, u.a. aus der Tuning-Szene. Die vier Betreibungen, welche Forderungen
der C._____ SA betroffen hätten, gingen auf den Abschluss von Versicherungs-
policen durch eine unberechtigte Person zurück, welchen Umstand die C._____
SA anerkannt habe, womit ihr (der Schuldnerin) die einbezahlten Beträge nach
definitiven Abschluss der Angelegenheit wieder gutgeschrieben würden (act. 2
S. 4 und 6).
2.3.4. Für die behauptete Anerkennung und Rückgutschrift durch die C._____
SA reicht die Schuldnerin keine Belege ein; ein künftiger Mittelzufluss ist nicht ge-
nügend glaubhaft gemacht. Jedoch legt die Schuldnerin die Jahresabschlüsse
2018 vor, woraus sich ein Gewinn von Fr. 3'833.86 ergibt. Der Zwischenab-

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schluss per 13. September 2019 weist einen solchen von Fr. 10'042.35 aus
(act. 5/6-7). Gemäss Auszug des Geschäftskontos bei der D._____ verfügte die
Schuldnerin per 12. September 2019 über ein Guthaben von rund Fr. 21'500.00
(act. 5/8), welches die noch offenen Betreibungsforderung von gerundet
Fr. 17'300.00 übersteigt. Nach den von der Schuldnerin eingereichten, vom
zeichnungsberechtigen Gesellschafter und Geschäftsführer unterzeichneten
Aufstellungen vom 20. September 2019 bestehen noch Debitorenforderungen
über Fr. 15'400.00 und diverse offene Aufträge (act. 5/10-11). Zu beachten ist zu-
dem, dass die Schuldnerin in der Lage war, innert kurzer Zeit genügend flüssige
Mittel aufzubringen, um für die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten
Fr. 5'000.00 einzubezahlen, beim Konkursamt Fr. 1'500.00 zu hinterlegen und die
Kosten für das Beschwerdeverfahren vorzuschiessen. Ferner scheint die Schuld-
nerin die Defizite in ihrer Buchführung sowie die Folgen davon erkannt zu haben,
sie gibt an, die Buchhaltung in Zukunft mit der gebotenen Ernsthaftigkeit zu führen
(act. 2 S. 7).
In einer Gesamtheit betrachtet kann daher zu Gunsten der Schuldnerin davon
ausgegangen werden, dass sie die noch bestehenden (wenigen) Betreibungsfor-
derungen zeitnah wird begleichen und sie ihre Gläubiger bei Fälligkeit der Forde-
rungen künftig wird befriedigen können. Die bloss temporäre Illiquidität bzw. die
Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist als hinreichend glaubhaft im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 SchKG anzusehen. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache be-
reits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst
wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht
haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies,
dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine
Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des
schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden
kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung ge-
stellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest
dann, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illiquidität geht.

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2.4. Die Beschwerde der Schuldnerin ist folglich gutzuheissen. Das angefochte-
ne Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom tt. September
2019 ist aufzuheben und das Konkursbegehren ist abzuweisen.
3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah-
lungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom tt. September 2019 aufge-
hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 3'100.00 (Fr. 1'500.00 Zahlung der Schuldnerin so-
wie Fr. 1'600.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-
ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Schuldnerin
einbezahlten Betrag in der Höhe von Fr. 3'751.40 an die Gläubigerin und
den Restbetrag von Fr. 1'248.60 an die Schuldnerin auszubezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie an die Ober-
gerichtskasse und das Konkursamt Wallisellen, ferner mit besonderer An-
zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Opfikon, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
27. September 2019