zh_obergericht · LB210018 · 2021-11-16 · de
Negative Feststellungsklage


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB210018-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 16. November 2021
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
C._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. Y2._____,
betreffend negative Feststellungsklage
Berufung gegen ein Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen
vom 3. November 2020; Proz. CG190001

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Rechtsbegehren:
Zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren der Klägerin:
(act. 30 S. 2)
"1. Es sei festzustellen, dass die Dienstbarkeit SP Art. 1, D._____ für
die Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3, D._____ der Beklagten alles
Interesse verloren hat;
2. eventualiter sei festzustellen, dass die Dienstbarkeit SP Art. 1,
D._____ für die Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3, D._____ der
Beklagten bezüglich des klägerischen Grundstücks Kat.-Nr. 4
alles Interesse verloren hat;
3. subeventualiter sei festzustellen, dass ein Interesse der
Beklagten an der Dienstbarkeit SP Art. 1, D._____ bezüglich des
klägerischen Grundstücks Kat.-Nr. 4 zwar noch vorhanden, aber
im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer
Bedeutung ist und es sei weiter festzustellen, dass die Klägerin
gegen Leistung einer gerichtlich festzusetzenden Ablösesumme,
maximal CHF 5'000.00, berechtigt sei, die Dienstbarkeit SP Art. 1
bezüglich der Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3 der Beklagten
abzulösen und im Grundbuch löschen zu lassen;
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich
Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten."
Zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren der Beklagten:
(act. 34 S. 2)
"- Es sei auf die Klage nicht einzutreten.
- Eventualiter: Die Klage, auch die mit der Klageänderung vom
28. Januar 2020 eingereichten Eventualbegehren seien
vollumfänglich abzuweisen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich
Mehrwertsteuer zulasten der Klägerin."
Urteil des Bezirksgerichtes:
(act. 59)
1. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die Dienstbarkeit
SP Art. 1, D._____ für die Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3,
D._____ der Beklagten alles Interesse verloren hat.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 24'000.– festgesetzt.

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3. Die Gerichtskosten werden den Beklagten unter solidarischer
Haftung auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten
Vorschuss in der Höhe von Fr. 69'750.– verrechnet. Die
Bezirksgerichtskasse Horgen wird angewiesen, der Klägerin den
nicht beanspruchten Teil des Vorschusses zurückzuerstatten.
Der Klägerin steht im Umfang der Entscheidgebühr von
Fr. 24'000.– bzw. zwei Drittel davon (Fr. 16'000.–), welche aus
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen wurde, jedoch
den Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt wird, ein
Rückgriffsrecht gegenüber den Beklagten zu.
4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der
Klägerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 30'000.–
(zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer) sowie Fr. 700.– (Kosten des
Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen.
5./6. [Mitteilungen/Rechtsmittel.]
Berufungsanträge:
der Berufungskläger (act. 57 S. 2):
" - Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 03. November
2020 aufzuheben und die Klage sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
- Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die erste Instanz
zurückzuweisen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich
Mehrwertsteuer zulasten der Klägerin und Berufungsbeklagten."
der Berufungsbeklagten (act. 65 S. 2):
" 1. Die Berufung sei in Bestätigung des angefochtenen Entscheids
abzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten
und Berufungskläger."

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Erwägungen:
I. Parteien und Prozessverlauf
1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) ist eine
juristische Person, welche gemäss Eintrag im Handelsregister eine nachhaltige
und soziale Bewirtschaftung von Grundstücken in D._____ und anderswo
bezweckt. Sie plant auf dem ihr gehörenden Grundstück Nr. 4 die Realisierung
der Arealüberbauung E._____ und damit den Neubau von fünf
Mehrfamilienhäusern mit 51 Wohnungen, wofür ihr unter Auflagen und
Vorbehalten vom Gemeinderat D._____ mit Beschluss vom 17. Juli 2017 die
baurechtliche Bewilligung erteilt wurde. Die Beklagten und Berufungskläger
(nachfolgend Beklagte) sind seit 2009 Eigentümer der zwei nahe gelegenen
Parzellen Nr. 2 und 3 . Das Bauvorhaben der Klägerin ist unbestritten mit einer im
Grundbuch jeweils zugunsten und zulasten der Grundstücke der Klägerin sowie
der Beklagten eingetragenen Personal-/ Grunddienstbarkeit vom 9. April 1981
nicht vereinbar. Die Beklagten stellen sich gegen das klägerische Bauvorhaben.
2. Mit Eingabe vom 5. Februar 2019 gelangte F._____ an das Bezirksgericht
Horgen (nachfolgend Vorinstanz) und beantragte festzustellen, dass besagte
Dienstbarkeit für die beiden Grundstücke der Beklagten alles Interesse verloren
habe (act. 2; Anträge im Wortlaut abgedruckt oben, S. 3). Am 17. Mai 2019
erstatteten die Beklagten ihre Klageantwort (act. 16). Mit Eingabe vom 19. Juni
2019 zeigte die Klägerin der Vorinstanz an, dass das Grundstück 4 von der
bisherigen Klägerin F._____ mittels Sacheinlagevertrag vom 15. Januar 2019 in
die C._____ AG eingebracht worden sei, welche in den Prozess eintrete und
diesen anstelle von F._____ weiterführe (act. 20), woraufhin die Vorinstanz das
Rubrum entsprechend anpasste. An der Instruktionsverhandlung vom 8.
November 2019 konnte keine Einigung herbeigeführt werden. Die Klägerin
erstattete daraufhin am 28. Januar 2020 ihre Replik (act. 28), die Duplik ging am
28. April 2020 ein (act. 34). Mit Eingabe vom 22. Juni 2020 reichte die Klägerin,
welcher Frist gesetzt worden war, sich zu allfälligen Dupliknoven zu äussern, eine
Stellungnahme zu Dupliknoven ein (act. 39). Am 3. November 2020 wurde die
Hauptverhandlung durchgeführt, an welcher die Parteien die vorgesehenen

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Parteivorträge erstatteten (Prot. Vi S. 11 ff.). Gleichentags erging das Urteil in
unbegründeter Form (Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO; act. 46). Wenig überraschend
wurde die Begründung des Urteils verlangt. Das begründete Urteil vom 3.
November 2020 (act. 52 = act. 58 = act. 59 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert
als act. 59) wurde am 24. März 2021 versandt (act. 53/1-2).
3. Mit Eingabe vom 21. April 2021 erhoben die Beklagten rechtzeitig die
vorliegend zu beurteilende Berufung, mit welcher sie die Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage, eventualiter deren
Rückweisung, verlangen (act. 57). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(act. 1-55). Die Klägerin erstattete ihre Berufungsantwort, mit welcher die
Abweisung der Berufung beantragt wurde, am 17. August 2021 (act. 65). Die
Berufungsantwort wurde den Beklagten am 7. Oktober 2021 zugestellt (act. 67),
woraufhin sich die Beklagten nicht vernehmen liessen. Das Verfahren erweist sich
als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen
sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen
und entsprechender Begründung versehen. Der mit Verfügung vom 30. April 2021
auferlegte Kostenvorschuss (act. 60) wurde geleistet. Dem Eintreten auf die
Berufung steht damit nichts entgegen.
2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310
ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei
und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-
ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen
der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen
Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110
[2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Verwei-
se auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. A. 2016,

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Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz
Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung
ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den
erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102
[2013] Nr. 4).
Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber
nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger
diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich –
abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der
schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken
(vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4;
4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift
durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das
Prüfprogramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat.
Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des
Berufungsklägers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das
Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit
einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation
der Vor-instanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer
4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016,
E. 3.1). Entsprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und
inwiefern die Vor-instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat,
zutreffen muss diese Begründung – um eine freie Überprüfung durch die
Berufungsinstanz zu erwirken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der
Beschwerdeinstanz in Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3.
September 2018, E. III./3). Mit anderen Worten muss die Rechtsschrift eine
minimale rechtliche Begründung enthalten, wenn eine unrichtige
Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer ZH LB140047 vom
5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember 2016, E. I./4).

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3. Die Beklagten machen in ihrer Berufung wie schon vor Vorinstanz geltend,
die ursprünglich als Klägerin auftretende F._____ habe im Zeitpunkt der
Klageeinleitung vom 5. Februar 2019 kein Rechtsschutzinteresse mehr gehabt,
da sie bereits am 15. Januar 2019 die von der Dienstbarkeit betroffene
Liegenschaft in die heutige Berufungsbeklagte eingebracht habe. Die Klage sei
von der falschen Partei eingereicht worden. Dieser Mangel könne durch einen
späteren Parteiwechsel auch nicht geheilt werden (act. 57 Rz 7). Wie die Vorin-
stanz zutreffend und unwidersprochen festgehalten hat, brachte F._____ wohl
das streitbetroffene Grundstück mit Sacheinlagevertrag vom 15. Januar 2019 in
die C._____ AG ein; der Besitzesantritt bzw. der Übergang von Rechten und
Pflichten erfolgte jedoch erst mit der Eigentumsübertragung (act. 21/1 Ziff. III.2).
Aus dem eingereichten Grundbuchauszug geht hervor, dass dies am 23. Mai
2019 der Fall war (act. 21/2). Damit war F._____ im Zeitpunkt der
Anhängigmachung der Streitsache bei der Vorinstanz Eigentümerin des
streitgegenständlichen Grundstückes, und als solche hatte sie ohne Weiteres ein
Rechtsschutzinteresse an der vorliegenden Klage (wobei sie am Grundstück auch
nach erfolgtem Eigentumsübergang an die Klägerin als deren Mehrheitsaktionärin
weiterhin wirtschaftlich berechtigt war). Der nach Übergang des
streitgegenständlichen Grundstücks erfolgte Parteiwechsel ist sodann nicht zu
beanstanden (Art. 83 Abs. 1 ZPO). Die diesbezüglichen Rügen der Beklagten
stossen damit ins Leere.
III. Materielles
1. Es ist zwischen den Parteien nicht strittig, dass die zugunsten und zulasten
der Grundstücke der Klägerin resp. der Beklagten im Grundbuch eingetragene
Dienstbarkeit SP Art. 1 vom 9. April 1981 mit dem Bauvorhaben der Klägerin nicht
vereinbar ist. Uneinigkeit besteht hingegen, ob diese Dienstbarkeit für die beiden
Grundstücke der Beklagten alles Interesse verloren hat, so dass die Klägerin
deren Löschung verlangen kann.
Die Klägerin liess im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen, die
Dienstbarkeit sei zu dem Zweck errichtet worden, die Bewilligungsfähigkeit von

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Bauvorhaben im betroffenen Gebiet E._____ trotz noch fehlender neuer
Bauzonenordnung (BZO) der Gemeinde D._____ sicherzustellen, was sich aus
dem Vertrag vom 9. April 1981 (Datum Grundbuchanmeldung) über
Landabtretungen, Servitutsregelung und Erschliessungsbauten, in welchem die
streitige Dienstbarkeit begründet worden sei (act. 4/17), klar ergebe. Mit dem
Inkrafttreten der BZO 1984 habe die Dienstbarkeit ihren Zweck erfüllt. Die
Beklagten brachten zusammenfassend vor, die Dienstbarkeit unterliege einerseits
keiner Befristung: Es sei insbesondere nicht bestimmt worden, dass diese mit
Inkrafttreten der zu erlassenden BZO der Gemeinde D._____ dahinfallen würde.
Andererseits hätten sich die damaligen Grundeigentümer, indem sie die
Dienstbarkeit nicht nur als Personaldienstbarkeit gegenüber der Gemeinde
D._____, sondern auch als Grunddienstbarkeit (untereinander) ausgestaltet
hätten, auch davor schützen wollen, dass der Charakter des Quartiers durch
spätere Änderungen der BZO abgeändert werde. Es bestehe daher nach wie vor
ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit. Diese Darstellung der
Parteistandpunkte durch die Vorinstanz (act. 59 E. III.1.2) ist unangefochten
geblieben.
Die Vorinstanz gelangte in Auslegung der Dienstbarkeit zum Resultat, der
Zweck der Dienstbarkeit habe (nur) im Erhalt der Baubewilligung zur Realisierung
der Bauprojekte bestanden. Dagegen wehren sich die Beklagten mit ihrer
Berufung.
2. Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse
verloren, so kann der Belastete gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB ihre Löschung
verlangen. Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im
Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die
Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Art. 736
Abs. 2 ZGB). Dabei gilt der Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit: Die
Dienstbarkeit darf nur zu dem Zweck aufrechterhalten werden, zu dem sie
errichtet worden ist. Zu prüfen ist dabei in erster Linie, ob der Eigentümer des
berechtigten Grundstücks noch ein Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum
ursprünglichen Zweck auszuüben. Die Interessenlage des Eigentümers des

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berechtigten Grundstücks bestimmt sich dabei nach objektiven Kriterien (BGE
130 III 554 E. 2).
Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738
ZGB eine Stufenordnung vor: Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit
sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den
Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Ist dies nicht der Fall,
so kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund ergeben – d.h.
aus dem Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird
(Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil des Grundbuchs bildet (Art. 942
Abs. 2 ZGB) – oder aus der Art, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit
unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB).
All dies hat die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten (act. 59 E. III.2.1.f.).
3. Entscheidend ist damit, was der ursprüngliche Zweck der Dienstbarkeit war.
Unbestrittenermassen ergibt sich der Zweck der Dienstbarkeit vorliegend nicht
deutlich aus dem Grundbucheintrag, weshalb die Vorinstanz den
Dienstbarkeitsvertrag (act. 4/17) als Begründungsakt einer Auslegung unterzog.
Die Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags richtet sich nach denselben
Grundsätzen wie diejenige anderer Willenserklärungen (vgl. Art. 18 OR): Der
Inhalt des Vertrages bestimmt sich nach dem übereinstimmenden wirklichen
Willen der Parteien. Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung
unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen.
Dies gilt vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu
Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen
Glauben des Grundbuches (Art. 973 ZGB) ergibt, zu dem – wie gesagt – auch der
Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei dessen Auslegung können gegenüber Dritten,
die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf
das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche
Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der
ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem
Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten
Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind. In diesem Umfang wird diesfalls

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der Vorrang der subjektiven vor der objektiven Vertragsauslegung eingeschränkt
(BGE 130 III 554 E. 3.1 m.w.H.; so schon act. 59 E. III.2.4.). Auch wenn das
Bundesgericht es als Verkürzung bezeichnet, wenn gesagt würde, der
Dienstbarkeitsvertrag sei objektiviert resp. nach Massgabe des
Vertrauensprinzips auszulegen, wo sich nicht mehr die Begründungsparteien,
sondern Dritte gegenüberstünden (a.a.O.), so bleibt doch für eine subjektive
Vertragsauslegung nicht mehr allzu viel Raum. Bei der subjektiven Auslegung
würde es indes etwa bleiben, wo individuelle persönliche Umstände und Motive,
die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren,
zwar nicht aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber hervorgehen, für einen
unbeteiligten Dritten aber ohne weiteres erkennbar sind.
Vorliegend sind die Beklagten erst seit 2009 Eigentümer ihrer beiden
Parzellen, sie sind damit Dritte und nicht Begründungspartei(en) des
Dienstbarkeitsvertrages. Dasselbe gilt für die Klägerin, welche erst seit 2019
Eigentümerin eines der streitgegenständlichen Grundstücke ist.
Die Klägerin vertritt die Ansicht, es bleibe vorliegend bei der subjektiven
Vertragsauslegung, denn der von ihr behauptete Zweck ergebe sich aus dem
Dienstbarkeitsvertrag selbst, da dieser Zweck schwarz auf weiss festgehalten
worden sei, womit sich der übereinstimmende wirkliche Wille der (damaligen)
Vertragsparteien ohne jeden Zweifel erkennen lasse (act. 65 Rz 17). Die Klägerin
blendet damit aus, dass der ihrer Meinung nach alleinige Zweck für die Errichtung
der Dienstbarkeit von der Gegenseite zwar nicht bestritten wird, die Beklagten
indes noch weitere Zwecke geltend machen. Für solche ist, soweit sie nicht aus
dem Dienstbarkeitsvertrag selbst hervorgehen und für einen am Vertragsschluss
nicht beteiligten Dritten nicht erkennbar sind, der Vorrang der subjektiven
Vertragsauslegung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
eingeschränkt. Diesbezüglich ist demnach objektivierend auszulegen. Ob die
Vorinstanz dies richtig oder falsch (wie die Beklagten geltend machen) getan hat,
ist eine Rechtsfrage, welche die Berufungsinstanz frei überprüfen kann
(nachfolgend E. 3.1.).

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3.1. Wie die Klägerin in der Berufungsantwort zu Recht vorbringt, ist die folgende
Wiedergabe des Sachverhalts durch die Vorinstanz (act. 65 unter Verweis auf
act. 59 E. III.1.1-1.3 und 3.1.1) unbestritten geblieben:
In den 70er-Jahren des letzten Jahrhunderts befanden sich in der Gemeinde
D._____ in den Gebieten G.______ und E._____ mehr als 78'000 m2 Bauland im
Eigentum von nur drei Grundeigentümerparteien, der H._____ D._____, der
I._____ AG und der Erben des J._____. Die Bebaubarkeit ihrer Ländereien
richtete sich damals nach dem kantonalen Baugesetz für Ortschaften mit
städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 (BauG) sowie nach der Bau- und
Zonenordnung der Gemeinde D._____ vom 10. März 1960 (BZO 1960). Am
1. April 1976 trat das kantonale Planungs- und Baugesetz vom 7. September
1975 (PBG) in Kraft. Für die Bewilligung künftiger Bauvorhaben wurde in den
Übergangsbestimmungen des PBG festgehalten, dass die Gemeinden
(vorgängig) ihre kommunalen Richt- und Nutzungspläne an die Bestimmungen
des PBG anzupassen hätten, wofür sie insgesamt acht Jahre Zeit hatten (§ 342
Abs.1 i.f. sowie § 343 Abs. 1 PBG). Baureif war nach der damaligen Regelung
von § 234 PBG ein Grundstück sodann nur dann, wenn (entweder, was hier nicht
einschlägig ist) das Grundstück von allen für eine Überbauung erforderlichen
planungsrechtlichen Festlegungen erfasst ist und keine davon in Änderung steht,
oder "wenn noch fehlende oder in Änderung stehende planungsrechtliche
Festlegungen durch die Ausführung eines Bauvorhabens nicht nachteilig
beeinflusst werden" (§ 234 lit. a aPBG; auch nach der aktuell gültigen Fassung
von § 234 f. PBG können zu erlassende resp. in Änderung stehende
planungsrechtliche Festlegungen dazu führen, dass eine Baubewilligung nur
erteilt wird, sofern das Bauvorhaben diese nicht nachteilig beeinflusst).
Die BZO D._____ stand damals nicht zuletzt in den Gebieten G.______ und
E._____ in Änderung, weshalb eine Baubewilligung voraussetzte, dass (nebst der
Erschliessung der Grundstücke) die künftige Nutzungsordnung nicht der sich in
Änderung befindlichen kommunalen Planung widersprach. Unbestrittenermassen
reichten daher die damaligen Grundeigentümer der Gemeinde einen
Nutzungsvorschlag ein, welcher nach Beurteilung des Gemeinderats Rücksicht

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auf die Zielsetzungen der Richtplanung nahm und im Hinblick auf die künftige
Bau- und Zonenordnung als sinnvoll und richtig beurteilt wurde (act. 65 S. 6 unter
Hinweis auf act. 4/16 S. 3). Am 28. Januar 1981 schlossen die drei
Grundeigentümerparteien sodann einen öffentlich beurkundeten Vertrag über
Landabtretungen, Servitutenregelung und Erschliessungsbauten (act. 4/17),
welcher in Ziff. 5.2 gegenüber der damals bestehenden Bauordnung der
Gemeinde D._____ verschiedene Einschränkungen der Bebaubarkeit
(Baubeschränkungen als nicht übertragbare Personaldienstbarkeit sowie
Grunddienstbarkeit) enthielt (act. 4/17 S. 17 f.). Als Vertragszweck wurde dabei in
Ziff. 1.1 ausdrücklich festgehalten, die Vertragsparteien regelten unter Beachtung
der Grundsätze des Quartierplanrechts nach § 123 ff. PBG nebst
Landabtretungen für die Erschliessung sowie der baulichen Erschliessung samt
Kostenverlegung eine "Servitutsregelung mit Bereinigung der bestehenden und
Schaffung der für die Erschliessung erforderlichen neuen Rechte inkl. Eintrag
einer Baubeschränkung zur Berücksichtigung der Ziele der im Gange befindlichen
neuen Ortsplanung D._____" (act. 4/17 S. 1). Die an das PBG angepasste Bau-
und Zonenordnung der Gemeinde D._____ wurde im März 1985 von der
Gemeindeversammlung angenommen, vom Regierungsrat im November 1985
genehmigt und mit der öffentlichen Bekanntmachung der Genehmigung in Kraft
gesetzt.
3.2. Die Vorinstanz erwog hierzu, es liege auf der Hand, dass die drei
ursprünglichen Grundeigentümer und Vertragsparteien hauptsächlich
gewinnbringend hätten bauen wollen und das Ziel sei keineswegs gewesen, sich
gegenseitig einzuschränken (act. 59 E. III.3.2.10.). Aus dem Dienstbarkeitsvertrag
geht dies indes nicht hervor, womit dieses allenfalls bestehende persönliche Motiv
der damaligen Vertragsparteien Dritten ohnehin nicht entgegen gehalten werden
könnte und demnach in der vorliegenden Situation nicht beachtlich wäre. Im
Übrigen lässt auch der von der Vorinstanz angeführte Zweck, durch die
Dienstbarkeit eine Baubewilligung zur Realisierung der Bauprojekte erhalten zu
wollen, nicht zwingend auf Gewinnstrebigkeit schliessen. Die diesbezügliche Kritik
der Beklagten in der Berufungsschrift (act. 57 Rz 28) ist demnach berechtigt.

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Die Vorinstanz geht in ihren Erwägungen sodann darauf ein, dass der
Gemeinderat D._____ (als Vertreter der politischen Gemeinde D._____) mit
Beschluss vom 24. November 1988 der Löschung der Baubeschränkung im
Gebiet E._____ gemäss Dienstbarkeit SP Art. 1 hinsichtlich der Berechtigung der
Gemeinde D._____ (d.h. hinsichtlich der Personaldienstbarkeit, welche zu deren
Gunsten errichtet worden war, Anmerkung hinzugefügt) vorbehaltlos zugestimmt
habe. In diesem Beschluss habe der Gemeinderat festgehalten: "Aufgrund der
damals pendenten Ortsplanung liessen sich die Zielsetzungen für die neue Bau-
und Zonenordnung bereits ziemlich klar umschreiben. Die entsprechenden
Rahmenbedingungen wurden deshalb als privat-rechtliche Baubeschränkung in
der Form einer Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen […] Die neue Bau- und
Zonenordnung ist in Kraft. […] Die Dienstbarkeit SP 1 hat ihren Zweck erfüllt.
Aufgrund der heute geltenden Bauordnung können die privat-rechtlichen
Baubeschränkungen im Rahmen von Bewilligungsverfahren von der Baubehörde
nicht mehr berücksichtigt werden" (act. 59 E. III.3.2.11. unter Verweis auf act.
4/26). Der Dienstbarkeitsvertrag, so die Vorinstanz weiter, sei sowohl von den
damaligen Grundeigentümern als auch von der Gemeinde D._____ unterzeichnet
worden. Warum dieser unter den Grundeigentümern einen anderen
Vertragszweck haben sollte als gegenüber der Gemeinde D._____, erhelle nicht.
Wenn die Dienstbarkeit ihren Zweck aus Sicht der Gemeinde D._____ erfüllt
habe, müsse dies grundsätzlich auch für die privaten Grundeigentümer gelten.
Schliesslich hätten die Baubeschränkungen gemäss Dienstbarkeitsvertrag für alle
Vertragsparteien gleichermassen gegolten und hätten nicht dazu gedient, die
privaten Grundeigentümer untereinander einzuschränken (act. 59 E. III.3.2.12.).
Auch diese Erwägung der Vorinstanz wird von den Beklagten zu Recht kritisiert
(act. 57 Rz 34 ff.): Alleine aus dem Umstand, dass für die Gemeinde D._____ das
Interesse an der Dienstbarkeit weggefallen ist, lässt sich nicht schliessen, dass
dasselbe für die Grundeigentümer untereinander gelten müsste. Denn die
Gemeinde D._____ war am Vertrag lediglich als berechtigte Partei aus der
(unübertragbaren) Personaldienstbarkeit beteiligt, während sie an der ebenfalls
vertraglich begründeten Grunddienstbarkeit nicht beteiligt war. Weshalb dem
Grunddienstbarkeitsvertrag nicht möglicherweise ein anderer Zweck sollte

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zukommen können als dem Personaldienstbarkeitsvertrag erörtert die Vorinstanz
mit keinem Wort – und dies wäre auch abgesehen von der fehlenden Begründung
nicht einzusehen.
3.3. Wie gesehen nennt der Dienstbarkeitsvertrag ausdrücklich als
Vertragszweck, es würden unter Beachtung des Quartierplanrechts nach § 123 ff.
PBG Dienstbarkeiten vereinbart inkl. Eintrag einer Baubeschränkung zur
Berücksichtigung der Ziele der im Gange befindlichen neuen Ortsplanung
D._____ (act. 4/17 Ziff. 1.1., oben, E. 3.1.1. S. 13). Als Ziel für die Eintragung der
Baubeschränkung wird demnach lediglich die Harmonisierung mit der laufenden
neuen Ortsplanung D._____ genannt. Der rechtliche Rahmen, weshalb dies
angezeigt war, wurde bereits aufgezeigt (oben, E. 3.1.1. S. 12) und ist nicht
strittig. Der im Vorspann des Vertragswerkes genannte Zweck bestand demnach
darin, die Bebaubarkeit der Grundstücke zu erreichen. Die Servitutserrichtungen
inklusive Baubeschränkungen erfolgten, wie auch die weiteren vertraglichen
Massnahmen, unter Beachtung des Quartierplanrechts. Ein Quartierplan
ermöglicht im erfassten Gebiet eine der planungs- und baurechtlichen Ordnung
entsprechende Nutzung und enthält die dafür nötigen Anordnungen (§ 123 Abs. 1
PBG). Auch aus dieser Verweisung auf das Quartierplanrecht wird mit anderen
Worten ersichtlich, worum es geht: nämlich eine der planungs- und baurechtlichen
Ordnung entsprechende Nutzung zu erreichen, im vorliegenden Fall also die
angestrebte Bebaubarkeit der Grundstücke. Dieser aus dem
Dienstbarkeitsvertrag hervorgehende Zweck ist unbestritten, und ebenso
unbestritten ist, dass die Gemeinde D._____ der Löschung der sie betreffenden
Personaldienstbarkeit zustimmte.
Richtig ist zwar, dass die gleichzeitig mit der Personaldienstbarkeit unter den
Grundeigentümern resp. unter den Grundstücken errichtete Grunddienstbarkeit
zur Erreichung dieses Zweckes nicht erforderlich war, wie die Beklagten vor Vor-
instanz wie auch wiederum in der Berufung (act. 57 Rz 30 f.) vorbringen.
Allerdings ist es nicht zielführend, deswegen über den Zweck der
Grunddienstbarkeit zu spekulieren, wie das beide Parteien (Beklagte: act. 57 Rz
27, Rz 36; Klägerin: act. 65 Rz 13 mit Verweis auf act. 30 Rz 28 S. 20) getan

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haben: Denn solche allfällige weiteren Zwecke hätten sich jedenfalls nicht im
Dienstbarkeitsvertrag manifestiert. Für am Vertragsschluss nicht beteiligte Dritte
ist damit bloss ersichtlich, dass die Parteien eine Grunddienstbarkeit vereinbart
haben. Ein allenfalls über den im Vertrag genannten Zweck hinausgehender
Grund hierfür ist indes für diese Dritte nicht ersichtlich. Mit anderen Worten ist für
am Vertragsschluss nicht beteiligte Dritte – und das trifft vorliegend wie gesehen
auf die Parteien dieses Verfahrens zu – nur der im Vertrag genannte Zweck für
die Errichtung der Dienstbarkeiten und damit auch der Grunddienstbarkeit
ersichtlich.
Unter den Parteien massgeblicher Inhalt des Dienstbarkeitsvertrags ist damit
bezüglich des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit die Erreichung der
Bebaubarkeit der Grundstücke. Mit dem Erlass der revidierten Bau- und
Zonenordnung der Gemeinde D._____ im Jahre 1985 ist dieser Zweck
dahingefallen, denn ab diesem Zeitpunkt war es nicht mehr nötig, durch die
Baurechtsbeschränkungen auf im Sinne von § 234 (a)PBG noch fehlende oder in
Änderung begriffene planungsrechtliche Festlegungen Rücksicht zu nehmen. Im
Ergebnis hat die Vorinstanz daher zu Recht in Gutheissung der Klage festgestellt,
dass die streitgegenständliche Dienstbarkeit für die Grundstücke der Beklagten
alles Interesse verloren hat.
4. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass sich der vorinstanzliche
Entscheid im Ergebnis als richtig erweist. Die Berufung ist damit abzuweisen und
das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens
entsprechend zu verlegen. Die Beklagten unterliegen mit der Berufung
vollumfänglich. Das führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1
ZPO).

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2. Die Festsetzung der Gerichtskosten im angefochtenen Urteil wurde im
Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Es ist deshalb das erstinstanzliche
Kostendispositiv insoweit zu bestätigen (Dispositivziffern 2 und 3). Die Klägerin
hat im separat geführten Beschwerdeverfahren RB210011 indes die
erstinstanzliche Parteikostenfestsetzung (Dispositivziffer 4) angefochten.
Diesbezüglich ist auf das entsprechende Beschwerdeverfahren zu verweisen.
3. Der für die Festsetzung der Gerichtsgebühr sowie Parteientschädigung
massgebende Streitwert der vorliegenden Berufung, mit welcher die Aufhebung
des vorinstanzlichen Urteils beantragt wurde, beträgt Fr. 4'900'000.– (act. 59
E. IV.1.2.; § 12 Abs. 2 GebV OG; § 13 Abs. 1 AnwGebV). Die einfache
Grundgebühr läge demnach bei Fr. 69'750.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Diese ist in
Anwendung von § 4 Abs. 2 und 3 GebV OG auf Fr. 24'000.– zu reduzieren. Die
von den Beklagten der Klägerin zu leistende Parteientschädigung ist in
Anwendung von § 4 Abs. 1-3 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 20'000.–
(inkl. MWSt.) festzusetzen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom
3. November 2020 (CG190001) wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 24'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden den
Beklagten auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss
bezogen. Im Mehrumfang wird der Kostenvorschuss zurückerstattet, unter
Vorbehalt eines Verrechnungsanspruchs des Staates.
4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Klägerin
eine Parteientschädigung von Fr. 20'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Horgen, je
gegen Empfangsschein, sowie mittels elektronischer Übermittlung an die
Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 4'900'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. K. Houweling-Wili
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