zh_obergericht · PF150029 · 2015-08-17 · de
Vorsorgliche Beweisabnahme / Gutachterfragen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF150029-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin MLaw D. Weil
Urteil vom 17. August 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend
vorsorgliche Beweisabnahme / Gutachterfragen
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Horgen vom 16. März 2015 (ET120002)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Am 6. Februar 2006 führte der Gesuchs- und Beschwerdegegner (fortan
Gesuchsgegner) bei der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Ge-
suchstellerin) im Spital C._____ in D._____ als Belegarzt einen chirurgischen
Eingriff durch.
1.2. Mit Gesuch vom 26. April 2012 stellte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht
am Bezirksgericht Horgen ein Begehren um vorsorgliche Beweisführung mittels
eines Gutachtens bezüglich der Operation und deren Auswirkungen (act. 7/1).
Mit Verfügung vom 8. Februar 2013 ordnete die Vorinstanz ein Gutachten an
(act. 7/27). Diese Verfügung wurde auf Berufung des Gesuchsgegners hin mit
Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürichs vom 17. April 2013 aufgehoben
und die Sache wurde zur Ergänzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückge-
wiesen (act. 7/50). Mit Verfügung vom 13. Mai 2013 ordnete die Vorinstanz das
schriftliche Verfahren an und setzte dem Gesuchsgegner Frist zur Stellungnahme
zum Begehren der Gesuchstellerin (act. 7/51). Mit Eingabe vom 10. Juni 2013
nahm der Gesuchsgegner Stellung (act. 7/61). Mit Verfügung vom 18. Juni 2013
stellte die Vorinstanz der Gesuchstellerin das Doppel der Stellungnahme des Ge-
suchsgegners samt Beilagen zu und setzte ihre eine Frist an, um dazu eine Stel-
lungnahme einzureichen (act. 7/63). Daraufhin nahm die Gesuchstellerin mit Ein-
gabe vom 1. Juli 2013 Stellung (act. 7/65).
Mit Verfügung vom 16. Juli 2013 ordnete die Vorinstanz das Gutachten abermals
an (act. 7/67). Diese Verfügung wurde auf Berufung des Gesuchsgegners hin mit
Beschluss des Obergerichts vom 23. September 2013 aufgehoben und die Sache
zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen (act. 7/72). Mit Verfügung vom 21. November 2013 ordnete die Vorinstanz
erneut ein Gutachten an (act. 7/74). Die dagegen erhobene Berufung wurde vom
Obergericht mit Urteil vom 2. April 2014 abgewiesen (act. 7/79), womit die Frage,
ob überhaupt ein Gutachten anzuordnen ist, entschieden wurde.

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1.3. In der Folge setzte die Vorinstanz der Gesuchstellerin mit Verfügung vom
30. Juli 2014 eine Frist an, um den Fragekatalog vom 26. April 2012 zu aktualisie-
ren resp. zu ergänzen, mit der Androhung, dass im Säumnisfalle der Prozess auf-
grund der bisherigen Eingabe weitergeführt werde (act. 7/80). Eine Aktualisierung
bzw. Ergänzung ging nicht ein.
1.4. In der Verfügung vom 16. März 2015 (act. 3 = 6 = 7/82) untersuchte die Vor-
instanz die eingereichten Fragen darauf, ob sie einerseits durch ein taugliches
Gutachten beantwortet sind und andererseits zu einer beweistauglichen Antwort
führen. Sie kam zum Schluss, dass der Fragenkatalog teilweise zu kürzen, zu er-
gänzen und anzupassen ist. Zur besseren Verständlichkeit für den Gutachter hat
die Vorinstanz die Fragen sodann neu nummeriert. Im Dispositiv bestimmte sie
die Gutachterfragen und setzte den Parteien eine Frist an, um zu den Gutachter-
fragen Stellung zu nehmen.
1.5. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 22. Ap-
ril 2015 fristgerecht Beschwerde (act. 2 i.V.m. act. 7/83/2). Sie stellt folgende An-
träge:
" 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 16. März 2015
sei aufzuheben.
2.1 Die vi.gs. Fragen 9.1 bis und mit 11.2 seien zusätzlich zu den
vi. Fragen 1-8 zur Zulassung zu bestimmen und dem Gutachter
zu unterbreiten.
2. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, die Ausführungen der
Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 1. Juli 2013 unter den
Aspekten des rechtlichen Gehörs, der Notorietät sowie von Treu
und Glauben zu berücksichtigen und zusätzlich zu den vi.gs. Fra-
gen 1-8 die gesuchstellerischen Fragen 9.1 bis und mit 11.2 zur
Zulassung zu bestimmen und dem Gutachter zu unterbreiten.
3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwer-
degegnerin, eventualiter zulasten des Staates."
Mit Präsidialverfügung vom 28. April 2015 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung erteilt. Dem Gesuchsgegner wurde eine Frist angesetzt,
um zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen,
unter der Säumnisandrohung, dass es ohne Stellungnahme bei der aufschieben-

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den Wirkung bleibe. Der Gesuchstellerin wurde eine Frist angesetzt, um den Kos-
tenvorschuss zu leisten. Zudem wurde die Prozessleitung delegiert (act. 8). Den
Kostenvorschuss leistete die Gesuchstellerin fristgerecht (act. 10). Der Gesuchs-
gegner teilte mit Schreiben vom 12. Mai 2015 mit, dass er keine Einwände gegen
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung erhebe (act. 11). Mit Verfügung vom
1. Juni 2015 wurde dem Gesuchsgegner Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt
(act. 12). Mit Eingabe vom 12. Juni 2015 erstattete der Gesuchsgegner Be-
schwerdeantwort. Er beantragt die Abweisung der Beschwerde (act. 14 S. 2).
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-86). Das Verfahren ist
spruchreif.
2. Formelles
2.1. Bei der Verfügung der Vorinstanz vom 16. März 2015 handelt es sich um ei-
ne prozessleitende Verfügung, für die das Gesetz keine besondere Regelung vor-
sieht, weshalb ein selbständiger Weiterzug grundsätzlich ausgeschlossen, aus-
nahmsweise aber zulässig ist, wenn durch sie ein nicht leicht wieder gut zu ma-
chender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO; Botschaft ZPO, S. 7377; ZR 111
(2012) Nr. 51 S. 154). Die Anforderungen an den nicht leicht wieder gut zu ma-
chenden Nachteil werden mit Blick auf das Beschleunigungsgebot in der Literatur
unterschiedlich streng formuliert. Das Bundesgericht lässt mit einem Teil der Leh-
re einen tatsächlichen Nachteil genügen (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, Art.
319 N 15; BGE 136 III 165 E. 1.2.1; 133 III 629 E.2.3.1.; a.M.: BSK ZPO-SPÜHLER,
Art. 319 N 7; BK ZPO-STERCHI, Art. 319 N 12). Der Nachteil muss sich aus den
Auswirkungen der prozessleitenden Verfügung ergeben. Sodann muss der nicht
leicht wieder gut zu machende Nachteil von der Beschwerdeführerin substantiiert
behauptet und nachgewiesen werden. Es sind Ausführungen zur Frage notwen-
dig, inwiefern und weshalb sich dieser Nachteil später nicht mehr leicht wieder gut
machen lassen soll (BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 319 N 40; ZR 111
(2012) Nr. 51).
Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist – wie alle Rechtsmittelvoraussetzungen
(Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels) – von Amtes wegen zu prüfen,

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doch, wie allgemein bei der Prüfung von Prozessvoraussetzungen, nur auf Basis
des dem Gericht vorgelegten Tatsachenmaterials (MÜLLER, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 60 N 1). Fehlt der drohende, nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil, so
ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. OGer ZH RB130002, Beschluss
vom 21. März 2013, E. I).
2.2. Die Gesuchstellerin bringt zum nicht leicht wieder gut zu machenden Nach-
teil im Wesentlichen vor, durch die Nichtzulassung werde ihr die Möglichkeit ge-
nommen, bezüglich der durch die Operation bewirkten Einschränkungen im Er-
werb und im Haushalt ihre Prozesschancen zu beurteilen, was ein erheblicher tat-
sächlicher Nachteil für sie sei. Zudem erweise sich die Nichtzulassung der ent-
sprechenden Fragen angesichts des vorliegenden zeitlichen Ablaufs der Beurtei-
lung der Streitsache (Prozessdauer von bald drei Jahren für ein Summarverfah-
ren) faktisch als unzulässige Rechtsverzögerung.
2.3. Für die Beurteilung der Frage, ob vorliegend ein nicht leicht wieder gut zu
machender Nachteil vorliegt und nachgewiesen ist, sind die Eigenheiten des Ver-
fahrens der vorsorglichen Beweisführung vor Augen zu führen. Die vorsorgliche
Beweisführung soll nach Auffassung des Gesetzgebers u.a. der Abklärung der
Beweis- und Prozessaussichten dienen (Botschaft ZPO, S. 7315; ZK ZPO-
FELLMANN, Art. 158 N 17 ff.), was die Gesuchstellerin vorliegend auch geltend
macht. Wird im Rahmen des vorsorglichen Beweisverfahrens ein Gutachten ein-
geholt, dann findet das Verfahren mit der Erstattung des Gutachtens seinen Ab-
schluss. Wird das Gesuch gutgeheissen und ist das Beweismittel abgenommen,
endet das Verfahren ohne Endentscheid "in der Sache" und es findet insbesonde-
re keine Würdigung des abgenommenen Gutachtens statt. Der Abschluss erfolgt
mit der Erklärung, dass das Geschäft erledigt sei und mit dem Entscheid über die
Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das Verfahren ist mit der Abnahme des Be-
weismittels abgeschlossen (ZK ZPO-FELLMANN, Art. 158 N 44a).
Unter Beachtung der Eigenheiten des Verfahrens stellt der geltend gemachte
Nachteil einen Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b ZPO dar. Es würde nicht über-
zeugen, die Gesuchstellerin mit der Geltendmachung ihrer diesbezüglichen Ein-

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wendungen auf die Anfechtung des Endentscheides zu verweisen. Entsprechend
ist auf die Beschwerde einzutreten.
3. Materielles
3.1. Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im
Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei
der Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, son-
dern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides
geht (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 2. Aufl., Art. 326 N 3).
Die Gesuchstellerin rügt zusammengefasst, die Vorinstanz habe das Recht un-
richtig angewendet. Sie habe den Anspruch der Gesuchstellerin auf rechtliches
Gehör und die Regelungen von Art. 52 ZPO und Art. 151 ZPO verletzt (act. 2).
3.2. Die Vorinstanz liess die Fragen 9.1 bis und mit 11.2 der Gesuchstellerin im
Zusammenhang mit der Frage nach deren Arbeitsfähigkeit und Haushaltsführung
nicht zu. Sie erwog in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit, dass die Tatsachengrundla-
gen zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Gesuchstellerin nur ungenügend sub-
stantiiert worden seien. Auch bei der vorsorglichen Beweisführung müssten be-
hauptete Tatsachen in der Rechtsschrift selbst dargelegt werden. Der blosse
Verweis auf ein Aktenstück sei ungenügend. Die Gesuchstellerin führe zwar aus,
seit dem 16. Mai 2002 als Mitarbeiterin im Hausdienst beim Altersheim E._____
angestellt gewesen zu sein, wobei sie bis zum 16. Februar 2005 in einem 100 %-
Pensum gearbeitet habe, danach zu 70 %. Der Arbeitgeber habe sie im Zwi-
schenzeugnis vom 7. November 2006 als einsatzwillige und gewissenhafte Mitar-
beiterin gelobt, welche ihre Arbeit zur vollen Zufriedenheit erledigt habe und als
loyal und kooperativ gegolten habe. Im eingereichten Zwischenzeugnis seien die
Tätigkeiten der Gesuchstellerin sodann zwar beschrieben, jedoch nicht in der
Rechtsschrift. Darin führe sie bloss aus, sie sei Mitarbeiterin im Hausdienst im Al-
tersheim. Dabei handle es sich aber um einen sehr weiten Begriff. Ob dies nun
eine reine körperliche Tätigkeit sei oder auch Büroarbeiten umfasse, gehe aus der

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Rechtsschrift nicht hervor. Dies sei für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit jedoch
von wesentlicher Bedeutung. Auch aus dem Beschrieb "Raumpflegerin bzw.
Hauswirtschaftsangestellte" sei noch immer unklar, wie körperlich anspruchsvoll
die damit einhergehenden Arbeiten waren. Eine substantiierte Darlegung wäre
der Gesuchstellerin zumutbar gewesen, handle es sich doch um bekannte Fak-
ten.
In Bezug auf die Haushaltführung – so die Vorinstanz weiter – führe die Gesuch-
stellerin aus, dass sie vier Kinder mit Jahrgang 1988, 1991, 1993 und 2004 habe.
Nicht dargelegt sei, ob die Gesuchstellerin verheiratet sei und wenn ja, ob ihr
Ehegatte erwerbstätig sei. Die Gesuchstellerin habe in ihrer Stellungnahme auf
die Eingabe des Gesuchsgegners hin eingewendet, ihre Ausführungen in Kombi-
nation mit den medizinischen Akten ergäben die Tätigkeit als Hausfrau, es sei "gs.
Bel. 9 S. 15 unten f." zu entnehmen, dass sie mit dem Ehemann und drei Kindern
in einer 4,5-Zimmerwohnung im zweiten Stock ohne Lift lebe, woraus sich in
Kombination mit der SAKE die Tätigkeit im Haushalt ergebe. Da auch hier gelte,
dass die Tatsachenbehauptungen in der Rechtsschrift selber substantiiert darge-
legt werden müssten, würden sich die Ausführungen zur Haushalttätigkeit eben-
falls als unsubstantiiert erweisen.
Soweit sich die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme eventualiter zum Sachver-
halt bezüglich der Tätigkeit im Erwerb und im Haushalt vor und nach der streitigen
Operation äussere und die diesbezüglichen Ausführungen ihres Gesuches sub-
stantiiere, seien diese neuen Darlegungen verspätet und unbeachtlich. In summa-
rischen Verfahren falle die Novenschranke bereits nach den ersten Vorträgen
(act. 3 = 6 = 7/82 S. 3-6).
3.3. Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz verletze das rechtliche Gehör der
Gesuchstellerin. Ihr sei mit Verfügung vom 18. Juni 2013 eine Frist von sieben
Tagen angesetzt worden, um eine schriftliche Stellungnahme zur Eingabe des
Gesuchsgegners vom 10. Juni 2013 – worin dieser rüge, es stehe nicht fest, wel-
che Arbeiten die Gesuchstellerin vor der Operation als Mitarbeiterin im Altersheim
und im Haushalt ausgeführt habe, weshalb die Arbeitsunfähigkeit nicht beurteilt
werden könne – einzureichen. In dieser Stellungnahme hätte sich die Gesuchstel-

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lerin zu den tatsächlichen Behauptungen des Gesuchsgegners im Einzelnen zu
äussern und Beweismittel mit der Stellungnahme einzureichen oder zu bezeich-
nen gehabt. Sie habe innert Frist Stellung genommen und auf den Seiten 6 bis 9
Ausführungen zur Tätigkeit und Arbeitsfähigkeit in Beruf und Haushalt vor und
nach der Operation gemacht. Bei diesen Behauptungen und Beweisanträgen
handle es sich prozessual betrachtet um eine fristgerechte Replik. Auf eine solche
habe sie kraft Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 53 ZPO Anspruch.
Zudem wurde sie zur Eingabe durch die Vorinstanz aufgefordert worden, wozu
diese gemäss Art. 56 ZPO verpflichtet gewesen sei.
Sodann verletzte die Vorinstanz – so die Gesuchstellerin weiter – Art. 151 ZPO,
sei doch notorisch, was die Arbeit einer Raumpflegerin und Hauswirtschaftsange-
stellten (oder immerhin jene einer Raumpflegerin) umfasse. So hätten doch zu-
mindest die Gutachterfragen 9.1 und 9.2 zugelassen werden müssen. Ausserdem
werde Art. 52 ZPO verletzt, wenn die Vorinstanz ihr eine Frist zur Stellungnahme
ansetze, wobei sie in der Stellungnahme zu den tatsächlichen Behauptungen des
Gesuchsgegners im Einzelnen zu äussern und Beweismittel mit der Stellungnah-
me einzureichen oder zu bezeichnen habe, sie dem innert Frist nachgekommen
sei und die Vorinstanz die Eingabe entgegen expliziter Ausführung in der Verfü-
gung vom 18. Juni 2013 als verspätet taxiere und nicht beachte.
3.4. Der Gesuchsgegner brachte in der Beschwerdeantwort hingegen vor, die
Fragen 9.1 bis 11.2 würden davon ausgehen, dass die erforderliche überwiegen-
de Wahrscheinlichkeit bereits dann zu bejahen sei, wenn ein Sachverhalt von
zwei möglichen Varianten der Wahrscheinlichere sei. Der hierzu von der Gesuch-
stellerin erwähnte Bundesgerichtsentscheid habe das Sozialversicherungsrecht
betroffen. Im Arzthaftpflichtrecht würden dagegen andere Anforderungen an den
Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gelten, was bereits vor Vor-
instanz vorgebracht worden sei. Deshalb taugten die Fragen nicht zur Klärung der
Prozessaussichten, so dass kein Rechtsschutzinteresse an deren Zulassung be-
stehe. Die angefochtene Verfügung sei daher zu bestätigen.
Auf eine Stellungnahme zur Argumentation der Gesuchstellerin verzichte er. Er
wolle jedoch für den Fall der Zulassung der Fragen durch das Obergericht anmer-

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ken, dass die Begriffe "direkte oder indirekte Teilursache" zu streichen seien, ver-
stehe ein medizinischer Gutachter darunter wohl kaum das Gleiche wie ein Jurist
(act. 14).
3.5. Soweit sich die Gesuchstellerin auf das "ewige Replikrecht" beruft, ist dem
entgegen zu halten, dass Ausführungen im Rahmen solcher Stellungnahmen
zwar zu hören sind, diese jedoch die Novenschranke nicht zu umgehen oder zu
verschieben vermögen. Die Regelung des Zivilprozessrechts zum Zeitpunkt, in
dem Behauptungen spätestens aufzustellen und Beweismittel spätestens zu be-
zeichnen sind, gilt unbesehen dieses Äusserungsrechts der Parteien.
Zutreffend ist sodann, dass im summarischen Verfahren grundsätzlich je nur ein
Parteivortrag vorgesehen ist und somit mit dem ersten Vortrag grundsätzlich
sämtliche Tatsachenbehauptungen aufzustellen sind, ansonsten diese nicht mehr
zu beachten sind, soweit nicht die Voraussetzungen des Novenrechts erfüllt sind
(vgl. Art. 252 ff. ZPO). Vorliegend ist jedoch eine Besonderheit zu beachten, wo-
rauf die Gesuchstellerin zu Recht auch hinweist: Die Vorinstanz hat mit Verfügung
vom 18. Juni 2013 entschieden, in Anwendung von Art. 219 i.V.m. Art. 225 ZPO
einen weiteren Schriftenwechsel anzuordnen. Entsprechend ihrer Erwägungen
hat die Vorinstanz denn auch im Dispositiv verfügt, die Gesuchstellerin habe sich
zum Rechtsbegehren und zu allen tatsächlichen Behauptungen des Gesuchs-
gegners im Einzelnen zu äussern, Beweismittel seien mit der Stellungnahme ein-
zureichen oder, wenn dies möglich sei, darin zu bezeichnen (act. 7/63). Damit
ging die Vorinstanz über die blosse Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnah-
me zur Wahrung des rechtlichen Gehörs hinaus. Sie räumte der Gesuchstellerin
vielmehr die Möglichkeit eines weiteren Parteivortrags ein. Dazu war die Vor-
instanz indes gesetzlich nicht verpflichtet, auch nicht gestützt auf Art. 56 ZPO (ge-
richtliche Fragepflicht). In einem zweiten Parteivortrag dürfen Tatsachenbehaup-
tungen erhoben werden (vgl. Art. 229 ZPO i.V.m. Art. 225 ZPO). Indem die Vor-
instanz in der Folge die in der fristgerecht erfolgten Stellungnahme (act. 7/64 und
7/65) erhobenen Behauptungen unbeachtet liess, mit der Begründung, im sum-
marischen Verfahren gäbe es nur einen Parteivortrag, hat sie das Gebot von Treu
und Glauben gemäss Art. 52 ZPO verletzt.

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3.6. Beachtet man die Ausführungen der Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme
vom 1. Juli 2013, sind die Behauptungen zur Arbeitstätigkeit sowie zur Haushalts-
führung jedenfalls genügend substantiiert. Bei dieser Sachlage kann offen blei-
ben, ob die Ausführungen im ersten Gesuch den Substantiierungsanforderungen
tatsächlich nicht genügten. Immerhin ist anzumerken, dass die Tatsachendarstel-
lung im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht den gleichen Anforde-
rungen genügen muss, wie im allenfalls folgenden Hauptsachenprozess. Es liegt
in der Verantwortung der Gesuchstellerin, wenn das Gutachten in der Folge man-
gels konkreter Angaben zu wenig oder gar nicht aussagekräftig ist. Auch ist nicht
von der Hand zu weisen, dass bezüglich der Tätigkeit einer Raumpflegerin wohl
eine gewisse Notorietät besteht.
3.7. Der Einwand des Gesuchsgegners, es fehle der Gesuchstellerin bezüglich
der Fragen 9.1 bis 11.2 am Rechtsschutzinteresse, taugten diese doch nicht zur
Abschätzung der Prozessaussichten, da im Arzthaftpflichtrecht andere Anforde-
rungen an den Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gelten, verfängt
sodann nicht. Beim Gutachten, das gestützt auf Art. 158 ZPO zur Klärung der
Prozessaussichten eingeholt wird, handelt es sich um kein gerichtliches Gutach-
ten im eigentlichen Sinn, das auf einem zuvor prozessual korrekt erstellten Sach-
verhalt basierte. Im Gutachten, welches das Gericht lediglich aufgrund des An-
trags und Sachverhalts veranlasst, die von der gesuchstellenden Partei vorgetra-
gen wurden, trägt die gesuchstellende Partei das Risiko nicht zutreffenden Sach-
verhaltes. Und ebenso trägt diese das Risiko ungeeigneter Fragestellung, wes-
halb Fragen im Zweifel zuzulassen sind. Eine klare Untauglichkeit dieser Fragen
liegt nicht vor.
3.8. Die Fragen 9.1 bis 11.2 der Gesuchstellerin lauten wie folgt (act. 7/1
S. 22 f.):
"9.1 Was ist – unabhängig von der Beantwortung von Frage 7 und 8 –
wahrscheinlicher, dass
a) der Eingriff von Dr. B._____ die Arbeitsfähigkeit der Ge-
suchstellerin als Mitarbeiterin im Hausdienst in einem Al-
tersheim zumindest im Sinn einer direkten oder indirekten
Teilursache einschränkte?

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oder
b) der Eingriff von Dr. B._____ die Arbeitsfähigkeit der Ge-
suchstellerin als Mitarbeiterin im Hausdienst in einem Al-
tersheim nicht einmal im Sinn einer Teilursache einschränk-
te?
9.2 Wenn Frage 9.1 mit a) beantwortet:
In welchem Ausmass wurde die Arbeitsfähigkeit als Mitarbeiterin
im Hausdienst in einem Altersheim medizinisch-theoretisch beein-
trächtigt (unter Berücksichtigung von eingeschränkter Leistung,
verlangsamtem Arbeitstempo, vermehrter Pausenbedarf, qualita-
tive Einbusse)?
Bitte differenzieren Sie für den Zeitraum vom 6.2.2006 bis heute
und für die Zukunft, sowie bei Vorliegen nur einer Teilkausalität in
prozentualer Hinsicht (Anteil der Operation vom 6.2.2006).
10.1 Was ist – unabhängig von der Beantwortung von Frage 7 und 8 –
wahrscheinlicher, dass:
a) der Eingriff von Dr. B._____ die Arbeitsfähigkeit der Ge-
suchstellerin in angepasster Tätigkeit zumindest im Sinne
einer direkten oder indirekten Teilursache reduzierte?
oder
b) der Eingriff von Dr. B._____ die Arbeitsfähigkeit der Ge-
suchstellerin in angepasster Tätigkeit nicht einmal im Sinne
einer Teilursache reduzierte?
10.2 Wenn Frage 10.1 mit a) beantwortet:
In welchem Ausmass wurde die Arbeitsfähigkeit in angepasster
Tätigkeit medizinisch-theoretisch beeinträchtigt (unter Berücksich-
tigung von eingeschränkter Leistung, verlangsamtem Arbeitstem-
po, vermehrter Pausenbedarf, qualitative Einbusse)?
Bitte differenzieren Sie für den Zeitraum vom 6.2.2006 bis heute
und für die Zukunft, sowie bei Vorliegen nur einer Teilkausalität in
prozentualer Hinsicht (Anteil der Operation vom 6.2.2006).
11.1 Was ist – unabhängig von der Beantwortung von Frage 7 und 8 –
wahrscheinlicher, dass:
a) der Eingriff von Dr. B._____ die Fähigkeit der Gesuchstelle-
rin zur Führung eines 6-Personen-Haushalts zumindest im
Sinne einer direkten oder indirekten Teilursache reduzierte?
oder
b) der Eingriff von Dr. B._____ die Fähigkeit der Gesuchstelle-
rin zur Führung eines 6-Personen-Haushalts nicht einmal im
Sinne einer Teilursache reduzierte?
11.2 Wenn Frage 11.1 mit a) beantwortet:

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In welchem Ausmass und in welchen Bereichen wurde die Fähig-
keit der Gesuchstellerin zur Führung eines 6-Personen-Haushalts
medizinisch-theoretisch beeinträchtigt (unter Berücksichtigung
von eingeschränkter Leistung, verlangsamtem Arbeitstempo,
vermehrter Pausenbedarf, qualitative Einbusse)?
Bitte differenzieren Sie für den Zeitraum vom 6.2.2006 bis heute
und für die Zukunft, sowie bei Vorliegen nur einer Teilkausalität in
prozentualer Hinsicht (Anteil der Operation vom 6.2.2006)."
Die (von der Vorinstanz leicht umformulierten) Fragen 7 und 8 der Gesuchstellerin
tragen nun gemäss Fragekatalog in der Verfügung vom 16. März 2015 die Num-
mern 6 und 7 (vgl. act. 3 = 6 = 7/82 S. 11). Dies ist im Text der Fragen 9.1, 10.1
und 11.1 entsprechend anzupassen. Eine weitere Anpassung der Fragen scheint
hingegen nicht erforderlich. Dem Anliegen des Gesuchsgegners, die Begriffe "di-
rekte oder indirekte Teilursache" zu streichen, ist nicht zu folgen. Es ist nicht er-
sichtlich, dass ein medizinischer Gutachter nicht verstehen sollte, was damit ge-
meint ist, werden diese Begriffe doch auch umgangssprachlich verwendet. Dass
der medizinische Gutachter darunter nicht das Gleiche versteht wie ein Jurist, ist
eine Frage der Würdigung, die sich erst in einem allfälligen Hauptprozess stellt
(sofern sich dort das Gutachten dann aufgrund des erstellten Sachverhaltes über-
haupt als taugliches Beweismittel qualifizieren lässt).
3.9. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der mit Verfügung
vom 16. März 2015 verfügte Fragenkatalog ist um die Fragen 9.1 bis 11.2 zu er-
gänzen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wurde, wird die
Vorinstanz die Frist zur Stellungnahme neu anzusetzen haben.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Im obergerichtlichen Verfahren gelten – anders als im erstinstanzlichen Verfahren
der vorsorglichen Beweisführung – die üblichen Verteilgrundsätze von Art. 106
Abs. 1 ZPO. Auch wenn sich der Gesuchsgegner nicht einlässlich mit den Argu-
menten der Gesuchstellerin auseinandersetzte, identifizierte er sich doch klar mit
dem Entscheid der Vorinstanz, beantragte er doch die Abweisung der Beschwer-
de und die Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Entsprechend sind die

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Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens ausgangsgemäss dem Gesuchsgeg-
ner aufzuerlegen.
Im Beschwerdeverfahren bemisst sich die Gebühr grundsätzlich nach den für die
Vorinstanz geltenden Bestimmungen und nach Massgabe dessen, was vor der
Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Für pro-
zessleitende Schritte gilt der Streitwert der Hauptsache, der vorliegend über
Fr. 10'000.– liegt. In Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung
mit §§ 2, 4 Abs. 1 und 2, und 8 Abs. 1 GebV OG sind die Gerichtskosten für das
Beschwerdeverfahren auf Fr. 1'300.– festzusetzen.
Sodann ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Partei-
entschädigung zu bezahlen. In Anwendung von § 13 AnwGebV i.V.m. §§ 4 und 9
AnwGebV ist die Parteientschädigung auf Fr. 700.– festzusetzen. Die Gesuchstel-
lerin hat im Beschwerdeverfahren keinen Ersatz der Mehrwertsteuer verlangt (vgl.
act. 2); es ist ihr deshalb auch kein solcher zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben
der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006; ZR 104 Nr. 76).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom
16. März 2015 wie folgt ergänzt:
"Frage 9.1: Was ist – unabhängig von der Beantwortung von Frage 6 und
7 – wahrscheinlicher, dass
a) der Eingriff von Dr. B._____ die Arbeitsfähigkeit der Gesuchstellerin
als Mitarbeiterin im Hausdienst in einem Altersheim zumindest im Sinn
einer direkten oder indirekten Teilursache einschränkte?
oder
b) der Eingriff von Dr. B._____ die Arbeitsfähigkeit der Gesuchstellerin
als Mitarbeiterin im Hausdienst in einem Altersheim nicht einmal im
Sinn einer Teilursache einschränkte?

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Frage 9.2: Wenn Frage 9.1 mit a) beantwortet:
In welchem Ausmass wurde die Arbeitsfähigkeit als Mitarbeiterin im Haus-
dienst in einem Altersheim medizinisch-theoretisch beeinträchtigt (unter Be-
rücksichtigung von eingeschränkter Leistung, verlangsamtem Arbeitstempo,
vermehrter Pausenbedarf, qualitative Einbusse)?
Bitte differenzieren Sie für den Zeitraum vom 6.2.2006 bis heute und für die
Zukunft, sowie bei Vorliegen nur einer Teilkausalität in prozentualer Hinsicht
(Anteil der Operation vom 6.2.2006).
Frage 10.1: Was ist – unabhängig von der Beantwortung von Frage 6 und 7
– wahrscheinlicher, dass:
a) der Eingriff von Dr. B._____ die Arbeitsfähigkeit der Gesuchstellerin in
angepasster Tätigkeit zumindest im Sinne einer direkten oder indirek-
ten Teilursache reduzierte?
oder
b) der Eingriff von Dr. B._____ die Arbeitsfähigkeit der Gesuchstellerin in
angepasster Tätigkeit nicht einmal im Sinne einer Teilursache redu-
zierte?
Frage 10.2: Wenn Frage 10.1 mit a) beantwortet:
In welchem Ausmass wurde die Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit
medizinisch-theoretisch beeinträchtigt (unter Berücksichtigung von einge-
schränkter Leistung, verlangsamtem Arbeitstempo, vermehrter Pausenbe-
darf, qualitative Einbusse)?
Bitte differenzieren Sie für den Zeitraum vom 6.2.2006 bis heute und für die
Zukunft, sowie bei Vorliegen nur einer Teilkausalität in prozentualer Hinsicht
(Anteil der Operation vom 6.2.2006).
Frage 11.1: Was ist – unabhängig von der Beantwortung von Frage 6 und 7
– wahrscheinlicher, dass:
a) der Eingriff von Dr. B._____ die Fähigkeit der Gesuchstellerin zur Füh-
rung eines 6-Personen-Haushalts zumindest im Sinne einer direkten
oder indirekten Teilursache reduzierte?
oder

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b) der Eingriff von Dr. B._____ die Fähigkeit der Gesuchstellerin zur Füh-
rung eines 6-Personen-Haushalts nicht einmal im Sinne einer Teilur-
sache reduzierte?
Frage 11.2: Wenn Frage 11.1 mit a) beantwortet:
In welchem Ausmass und in welchen Bereichen wurde die Fähigkeit der
Gesuchstellerin zur Führung eines 6-Personen-Haushalts medizinisch-
theoretisch beeinträchtigt (unter Berücksichtigung von eingeschränkter
Leistung, verlangsamtem Arbeitstempo, vermehrter Pausenbedarf, qualita-
tive Einbusse)?
Bitte differenzieren Sie für den Zeitraum vom 6.2.2006 bis heute und für die
Zukunft, sowie bei Vorliegen nur einer Teilkausalität in prozentualer Hinsicht
(Anteil der Operation vom 6.2.2006)."
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner
auferlegt. Sie werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kosten-
vorschuss verrechnet. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstel-
lerin den geleisteten Vorschuss von Fr. 1'300.– zu ersetzen.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beschwer-
deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 700.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
eines Doppels von act. 14, sowie an den Einzelrichter am Bezirksgericht
Horgen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 10'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am:
18. August 2015