zh_obergericht · NL060020 · 2006-05-24 · de
ZPO/ZH 222, ZPO/ZH 304 - Vollstreckung bei geschuldeter Gegenleistung. Wie die Gegenleistung zu erbringen ist, bestimmt das zu vollstreckende Urteil abschliessend, in der Vollstreckung kann daran nichts mehr geändert werden.


ZPO 222, ZPO 304, Vollstreckung bei geschuldeter Gegenleistung. Wie die
Gegenleistung zu erbringen ist, bestimmt das zu vollstreckende Urteil
abschliessend; in der Vollstreckung kann daran nichts mehr geändert werden.
Sachverhalt:
Der Klägerin hatte ein Urteil erstritten, wonach ihr die Beklagte eine Maschine
herausgeben muss, Zug um Zug gegen Bezahlung von Fr. 67'750. Sie gelangt an
den Einzelrichter mit dem Begehren, "es sei der Beklagten (unter Androhung der
Zwangsvollstreckung sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit
Haft oder Busse im Zuwiderhandlungsfalle) zu befehlen, das in ihrem Besitz
befindliche "Drahterosions–Bearbeitungszentrum ..." sofort Zug um Zug gegen
Bezahlung von Fr. 67'750, wovon Fr. 13'500 in bar und Fr. 54'250 durch
Verrechnung bezahlt werden 1), an die Klägerin herauszugeben". Der Einzelrichter
dieser erteilt den anbegehrten Befehl, wogegen die Beklagte rekurriert.
1) Hervorhebung nicht im Original
Aus den Erwägungen:
4. Die angefochtene Befehlsverfügung erging vorab in Anwendung von
§ 222 Ziff. 1 ZPO zur Vollstreckung des rechtskräftigen Urteils des
Kantonsgerichts Zug vom 25. August 2005. Gemäss diesem Urteil wurde die
Beklagte verpflichtet, die in ihrem Besitz befindliche Hochgeschwindigkeitsfräse
Zug um Zug gegen Bezahlung von Fr. 67'750 an die Klägerin zu übergeben.
Damit wurde über die gegenseitigen Ansprüche der Parteien infolge Aufhebung
ihres Kaufvertrages entschieden. Nachdem die Klägerin als Verkäuferin vom
Vertrag zurückgetreten war, war die Beklagte zur Rückgabe der übernommenen,
jedoch unter Eigentumsvorbehalt stehenden Maschine verpflichtet; gleichzeitig
hatte die Klägerin die erhaltene Kaufpreisanzahlung abzüglich eigener
Gegenforderungen, welche sie aus der Benützung und Abwertung der Maschine
durch die Beklagte sowie aus unnütz gewordenen Aufwendungen ableitete, an die
Beklagte zurückzuerstatten.
Im Vollstreckungsverfahren gemäss § 222 Ziff. 1 ZPO kann der Befehl zur
Herausgabe der Maschine grundsätzlich nicht wiederum Zug um Zug gegen
Bezahlung eines bestimmten Geldbetrages erteilt werden, wie die Vorinstanz
verfügte. Dass die Parteien ihre Leistungen Zug um Zug zu erbringen haben,

wurde bereits im Urteil des Kantonsgerichts Zug festgelegt. Ein Befehl im
Vollstreckungsverfahren ist vielmehr vorbehaltlos zu erteilen, wenn dafür die
Voraussetzungen erfüllt sind. Zu diesem Zweck hat der Kläger (in analoger
Anwendung von Art. 82 OR) nachzuweisen, dass er seine Gegenleistung
entweder bereits erbracht oder doch gehörig angeboten hat. Im Streitfall kann er
in einem Befehlsverfahren nach § 304 Abs. 2 ZPO den Richter darüber
entscheiden lassen, ob diese Voraussetzung der Vollstreckung erfüllt sei (vgl.
BGE 109 II 28, E.1). Das Leistungsangebot des fordernden Klägers muss
grundsätzlich eine Realoblation sein, d.h. die Leistung muss tatsächlich
bereitgestellt werden (Guhl/Koller, OR, 9.A., S. 21); die blosse Erklärung, die
Sache zur Verfügung des belangten Schuldners zu halten, ist von
Ausnahmefällen abgesehen nicht ausreichend (Weber, Berner Kommentar, N 184
zu Art. 82 OR). Der Kläger muss alles zur Erfüllung Notwendige getan haben, so
dass der Beklagte die Leistung nur noch anzunehmen braucht (Schraner, Zürcher
Kommentar, N 148 zu Art. 82 OR). Die praktisch wichtigste Form der Realoblation
ist die Hinterlegung (Weber, a.a.O., N 186). So wird denn auch im
Rechtsöffnungsverfahren aufgrund eines Zug um Zug-Urteils Rechtsöffnung nur
dann erteilt, wenn der Kläger beweist, dass er seine Gegenleistung (Sachleistung)
bereits erbracht oder hinterlegt hat (Weber, a.a.O, N 232 und Schraner, a.a.O., N
228, jeweils zu Art. 82 OR). Dementsprechend hätte auch im vorliegenden Fall
die Klägerin, um über einen Vollstreckungstitel zu verfügen, ihre Gegenleistung so
sicherzustellen, dass der Geldbetrag unzweifelhaft der Beklagten freigegeben
wird, sobald diese ihrerseits erfüllt.
Diese Gegenleistung des Klägers wird im gerichtlichen Urteil festgelegt und
kann im Vollstreckungsverfahren nicht erweitert oder reduziert werden. Der
Vollstreckungsrichter ist nicht befugt, den Vollstreckungstitel inhaltlich zu
ergänzen und so neue Rechte und Pflichten festzulegen. Eine ihm gegen den
Beklagten zustehende zusätzliche Forderung könnte der Kläger höchstens dann
noch zur Anrechnung bringen lassen, wenn diese Forderung durch ein
rechtskräftiges gerichtliches Urteil ausgewiesen wäre. Der Vollstreckungsrichter
könnte nicht selber über neue Forderungen befinden und diese dem Kläger
zusprechen, mag er auch von einer klaren Rechtslage ausgehen. Es wäre aber

auch unter den Voraussetzungen von § 222 Ziff. 2 ZPO (klares Recht sowie
unstreitiger oder sofort beweisbarer Sachverhalt) der Einzelrichter im
Befehlsverfahren nicht zuständig, über streitige Geldforderungen zu urteilen (vgl.
§ 223 ZPO).
5. Die vorliegend angefochtene Verfügung hält sich nicht an diese
Grundsätze. Die Klägerin hat ihre Gegenleistung, die sie gemäss dem
massgeblichen Urteilsspruch des Kantonsgerichts Zug vom 25. August 2005 Zug
um Zug zu erbringen hätte (Zahlung von Fr. 67'750), keineswegs bereit- oder
sichergestellt. Sodann reduzierte die Vorinstanz diese Gegenleistung erheblich,
indem sie es der Klägerin gestattete, eine zusätzliche Forderung in der Höhe von
Fr. 66'250 in Anrechnung zu bringen, so dass die Beklagte nur noch den
Differenzbetrag von Fr. 1'500 in bar erhalten würde. Sie wies zur Begründung
darauf hin, dass die Beklagte im Prozess am Kantonsgericht Zug einen
monatlichen Mietzins von Fr. 6'000 für die Benützung der Maschine anerkannt
hätte, und dass gemäss dem kantonsgerichtlichen Urteil die Klägerin aus dem
Benützungsverhältnis während 13 Monaten (Januar 2004 bis Januar 2005) einen
Betrag von Fr. 78'000 (13 x Fr. 6'000) fordern durfte, welcher zusammen mit
weiteren Forderungen (Fr. 44'250) gegenüber der Rückerstattungsforderung der
Beklagten (Fr. 190'000) zur Verrechnung gebracht wurde. Die Vorinstanz erwog
weiter, dass die Beklagte weiterhin im Besitz der Maschine sei und deshalb einen
entsprechenden Mietzins auch für die Monate Februar bis Dezember 2005 zu
entrichten habe (11 Monate à Fr. 6'000 = Fr. 66'000). Zudem berücksichtigte sie
einen Betrag von Fr. 250, den das Kantonsgericht Zug im gleichen Verfahren mit
einem Beschluss vom 16. Juni 2005 (act. 8/3/3) der Klägerin als
Umtriebsentschädigung zugesprochen hatte, weil die Beklagte einen Termin
versäumt hatte. Dieser Forderungsbetrag von Fr. 250 ist somit durch einen
gerichtlichen Entscheid ausgewiesen. Hingegen kann die Forderung im Betrag
von Fr. 66'000, welche der Klägerin zustehen soll, weil die Beklagte die Maschine
während elf weiteren Monaten im Besitz hatte, mangels einer urteilsmässigen
Grundlage im vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht zur Anrechnung
gebracht werden. Gemäss dem kantonsgerichtlichen Urteil anerkannte die
Beklagte an der Hauptverhandlung einen Mietzins für die Maschine von Fr. 6'000

pro Monat; allein daraus lässt sich keineswegs ableiten, dass die Beklagte eine
solche Mietzinsforderung der Klägerin nicht nur für den im Prozess zur Diskussion
stehenden Zeitraum von 13 Monaten, sondern darüber hinaus auch für eine
weitere noch unbestimmte Dauer ihres Besitzes an der Maschine bis zu deren
Rückgabe verbindlich anerkannt hätte. Daran ändert auch nichts, dass die
Klägerin im kantonsgerichtlichen Verfahren erklärte, sie behalte sich ein
entsprechendes Nachklagerecht vor.
Ob der Klägerin ein solches Nachklagerecht allenfalls zusteht, könnte auch
nicht im Befehlsverfahren nach § 222 Ziff. 2 ZPO entschieden werden. Im Übrigen
wäre die Rechtslage nicht derart klar wie die Vorinstanz annimmt; es ist durchaus
fraglich, ob im Anschluss an das gerichtliche Urteil, welches die Beklagte zur
Rückgabe der Maschine verpflichtet, die Klägerin weiterhin monatliche
Entschädigungszahlungen fordern darf, wenn die Rückgabe aus irgendwelchen
Gründen nicht sofort vollzogen wird und darum die Beklagte noch länger im Besitz
der Maschine bleibt.
Es ergibt sich somit, dass die Klägerin die ihr gemäss dem Urteil des
Kantonsgerichts Zug vom 25. August 2005 obliegende Gegenleistung nicht
ausreichend erbracht hat, weshalb dieses Urteil heute nicht als Vollstreckungstitel
dienen und die Beklagte im vorliegenden Befehlsverfahren nicht zur Herausgabe
des Drahterosions–Bearbeitungszentrums verpflichtet werden kann.
Infolgedessen ist der Rekurs gutzuheissen und das Klagebegehren abzuweisen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 24. Mai 2006
NL060020