zh_obergericht · PQ130025 · 2013-08-29 · de
Ernennung einer Mandatsperson


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ130025-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Graf.
Beschluss und Urteil vom 29. August 2013
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
betreffend Ernennung einer Mandatsperson
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Meilen vom 7. Juni
2013; VO.2013.14 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Meilen)

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Erwägungen:
I.
1.
Mit Beschluss vom 7. Dezember 2013 errichtete die Kammer für A._____ eine
Beistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 aZGB für dessen Vertretung im Kon-
kursverfahren EK120063 und den damit zusammenhängenden Rechtsmittelver-
fahren (act. 8/10/106). In der Folge ernannte die KESB Bezirk Meilen (fortan:
KESB) mit Entscheid vom 10. Januar 2013 (act. 8/10/114 = act. 8/4) Rechtsan-
walt Dr. B._____, Zürich, zum Beistand gemäss dem genannten Beschluss.
Gegen diesen Entscheid erhob A._____ (fortan: der Beschwerdeführer) mit Ein-
gabe vom 7. März 2013 (act. 8/2) bei der KESB Beschwerde, mit welcher er be-
antragte, Rechtsanwalt Dr. B._____ als Beistand abzusetzen und, "dass auch in
Zukunft ohne meine Einwilligung kein Beistand für mich ernannt wird" (act. 8/2
S. 2). Die KESB überwies die Beschwerde am 11. März 2013 an den Bezirksrat
Meilen (act. 8/1).
Der Bezirksrat Meilen (fortan: der Bezirksrat) trat mit Beschluss vom 7. Juni 2013
(act. 7) wegen verspäteter Einreichung der Beschwerde auf dieses Rechtsmittel
nicht ein (act. 7 S. 8).
2.
Gegen diesen Beschluss des Bezirksrats richtet sich die vorliegend zu beurteilen-
de Beschwerde von A._____ (Beschwerdeführer) vom 17. Juli 2013 (act. 2). Er
stellt darin folgende Anträge (act. 2 S. 1):
"1. Der Beschluss vom 7. Juni 2013 (VO.2013.14/3.02.06) aufzuhe-
ben und
2. dem Antrag des Beschwerdeführers auf Wiederherstellung der
Frist zur Erstattung eine Beschwerde sei stattzugeben, dabei zu
beachten, dass sämtliche Beweisurkunden, Unterlagen und ande-
re Dokumente der Behörden vorliegen und sämtliche Anträge im

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Schreiben vom 29. April 2013 des Beschwerdegegners zu be-
rücksichtigen sind.
3. Dem Beschwerdeführer sei der Antrag auf unentgeltliche Rechts-
pflege gutzuheissen.
4. Über allfällige Gebühren soll dem Beschwerdeführer im Voraus
informiert werden."
II.
1.
1.1 Gemäss dem angefochtenen Beschluss des Bezirksrats reichte der Be-
schwerdeführer die Beschwerde vom 7. März 2013 gegen den Entscheid der
KESB vom 10. Januar 2013 verspätet ein. Er kam zu diesem Ergebnis auf Grund
folgenden Sachverhalts: Die KESB habe den fraglichen Entscheid am Folgetag,
also am 11. Januar 2013, versandt (act. 8/10/114). Der Beschwerdeführer habe
diese Sendung nicht abgeholt (act. 8/10/115). Gestützt auf § 40 Abs. 3 EG KESR
in Verbindung mit Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO erachtete der Bezirksrat die Zustel-
lung als am siebten Tag nach dem vergeblichen Zustellungsversuch erfolgt, da
der Beschwerdeführer mit der Zustellung eines Entscheids der KESB nach dem
erwähnten Beschluss der Kammer vom 7. Dezember 2012, mit welchem eine
Beistandschaft errichtet und die Vormundschaftsbehörde C._____ aufgefordert
worden sei, innert zehn Tagen den Beistand zu ernennen, habe rechnen müssen.
Die Zustellung des fraglichen Entscheids der KESB sei dem Beschwerdeführer
am 14. Januar 2013 zur Abholung gemeldet worden (act. 8/26). Somit gelte der
Entscheid als am 21. Januar 2013 zugestellt. Die 30-tägige Beschwerdefrist sei
folglich am 20. Februar 2013 abgelaufen, womit sich die Beschwerde vom 7. März
2013 als verspätet erweise (act. 7 S. 4 f. Ziff. 2.3).
1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er erst am 7. März 2013 vom frag-
lichen Entscheid Kenntnis erhalten habe, weil ihn seine Ehefrau bis zu diesem
Zeitpunkt auf Grund ärztlicher Anordnungen nicht mit den Schriften von Behörden
und Gerichten habe konfrontieren dürfen (act. 2 S. 4).

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Damit erklärt der Beschwerdeführer einzig, wann und weshalb er tatsächlich vom
Entscheid Kenntnis erhalten hat. Doch darauf kommt es hier nicht an. Entschei-
dend ist, ob die Voraussetzungen für eine fiktive Zustellung am 21. Januar 2013
gegeben sind. Dies hat die Vorinstanz mit der vorstehend angeführten Begrün-
dung zu Recht bejaht. Daran vermag der geltend gemachte Umstand, dass ihm
seine Ehefrau den Entscheid – offensichtlich handelte es sich um das mit ge-
wöhnlicher Post zugestellte Exemplar (vgl. act. 8/10/116) – nicht früher aushän-
digte, nichts zu ändern. Massgeblich für die Zustellung ist hier ausschliesslich die
durch eingeschriebene Postsendung vom 11. Januar 2013 erfolgte Zustellung ge-
gen Empfangsbestätigung (act. 8/10/115). Diese nahm weder der Beschwerde-
führer noch seine Ehefrau in Empfang noch holten sie diese Sendung innert der
Frist nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO auf der Post ab. Da der Beschwerdeführer
nicht geltend macht, er hätte nicht mit einer Zustellung rechnen müssen (vgl.
act. 2 S. 10), war somit der fragliche Entscheid gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO
(fiktiv) zugestellt.
Ist von einer Zustellung am 21. Januar 2013 auszugehen und demzufolge von ei-
nem Ablauf der Beschwerdefrist am 20. Februar 2013, so war die am 7. März
2013 erhobene Beschwerde offensichtlich verspätet. Der Beschwerdeführer stellt
diese Feststellungen im vorinstanzlichen Entscheid an sich nicht in Frage. Die
Anwendung dieser Normen stellt im Übrigen auch keinen überspitzten Formalis-
mus dar, worauf der Beschwerdeführer hinweist (act. 2 S. 13).
2.
2.1 Ist eine Frist verpasst, so kann einer säumigen Partei auf Gesuch hin eine
Nachfrist gewährt werden, d.h. die Frist wiederhergestellt werden, wenn sie
glaubhaft macht, dass sie an der Säumnis kein oder nur ein leichtes Verschulden
trifft (Art. 148 Abs. 1 ZPO).
2.2 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid eine Wiederherstellung verweigert
(act. 7 S. 5 f. Ziff. 2.4.2). Sie verneinte kein oder nur ein leichtes Verschulden des
Beschwerdeführers an der verspäteten Einreichung der Beschwerde. Aus den
eingereichten Arztzeugnissen ergäben sich nur Hospitalisationen vom 6. Januar

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2013 bis zum 16. Januar 2013 in der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich und
vom 16. Januar 2013 bis zum 26. Januar 2013 im Spital Männedorf. Daher sei ein
Spitalaufenthalt oder eine Krankheit nach dem 25. Januar 2013 nicht nachgewie-
sen. Somit hätte er spätestens am 26. Januar 2013 vom Entscheid der KESB vom
10. Januar 2013 Kenntnis nehmen und sich um den Erhalt der entsprechenden
Sendung bemühen müssen. Überdies habe er vom fraglichen Entscheid auch
dadurch Kenntnis erlangt, da die KESB ihm diesen mit Schreiben vom 23. Januar
2013 mit gewöhnlicher Post zugestellt habe. Da das Hindernis ab 26. Januar
2013 weggefallen sei und in diesem Zeitpunkt die Rechtsmittelfrist noch längst
nicht abgelaufen gewesen sei, wäre es ihm möglich gewesen, rechtzeitig eine
Beschwerde einzureichen.
2.3 Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Wiederherstellung der
Frist sei ihm zu gewähren, da er ohne sein Verschulden erst am 7. März 2013
vom fraglichen Entscheid Kenntnis erlangt habe. Denn seine Ehefrau habe ihn bis
zu diesem Zeitpunkt auf Anordnung der Ärzte nicht mit Schriften von Behörden
und Gerichten konfrontieren dürfen, um seine Gesundheit nicht zu gefährden und
eine weitere Einlieferung in die PUK zu vermeiden. Seine Ehefrau habe auf Grund
seiner Krankheit (Diabetes) abwägen müssen, wie weit es zumutbar sei, ihm ge-
richtliche Schriften zu zeigen (act. 2 S. 4 f.).
Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer diesen Umstand für die
Begründung seiner verspäteten Beschwerdeerhebung in seiner Beschwerde-
schrift im vorinstanzlichen Verfahren nicht erwähnte (act. 8/2). Er begründete die
verspätete Beschwerdeerhebung einzig damit, dass es ihm wegen einer Hospita-
lisation ab dem 6. Januar 2013 unmöglich gewesen sei, vor dem 7. März 2013
vom fraglichen Entscheid Kenntnis zu nehmen und eine allfällige Beschwerde
einzureichen. Die Vorinstanz hat – wie oben ausgeführt – zutreffend festgestellt,
dass trotz der nachgewiesenen Spitalaufenthalte der Beschwerdeführer die Be-
schwerdeschrift hätte rechtzeitig einreichen können. Mithin hat sie die Wiederher-
stellung der Beschwerdefrist zu Recht verweigert.
Angesichts des auch im Rechtsmittelverfahren geltenden Untersuchungsgrund-
satzes (§ 65 EG KESR, Art. 446 Abs. 1 ZGB) sind jedoch auch die neuen Vor-

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bringen zu berücksichtigen. Doch auch diese rechtfertigen es nicht, die Frist wie-
derherzustellen. So hätte der Beschwerdeführer einerseits durch ein ärztliches
Zeugnis nachweisen müssen, dass ihm aus gesundheitlichen Gründen der fragli-
che Entscheid erst am 7. März 2013 hätte bekannt gegeben werden dürfen. An-
dererseits hätte er angesichts seiner Krankheit und des Umstandes, dass er, wie
ausgeführt, mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste, seine Ehefrau oder
eine andere Drittperson instruieren und beauftragen müssen, die allenfalls not-
wendigen Prozesshandlungen vorzunehmen (BSK ZPO, Guzzi, N. 20 zu Art. 148;
Urteil des Bundesgerichts vom 21. Mai 2008, E. 2.3, 2C_108/2008 und
2C_142/2008), worauf der Beschwerdeführer übrigens selber hinweist (act. 2
S. 10). Beides hat er jedoch unterlassen, was nicht als leichtes Verschulden zu
qualifizieren ist. Somit kann selbst unter Berücksichtigung der neuen Behauptun-
gen des Beschwerdeführers im vorliegenden Rechtsmittelverfahren die versäumte
Frist zur Einreichung der Beschwerde gegen den Entscheid der KESB vom
10. Januar 2013 nicht wiederhergestellt werden.
3.
Zusammenfassend folgt aus diesen Erwägungen, dass die Vorinstanz zu Recht
wegen verspäteter Einreichung auf die Beschwerde nicht eingetreten ist. Somit ist
Ziffer I des angefochtenen Beschlusses zu bestätigen.
III.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Bezirksrat dem Beschwerdeführer
die Verfahrenskosten zu Recht auferlegt (act. 7 S. 8). Somit ist auch Ziffer II des
angefochtenen Beschlusses zu bestätigen.
Für das obergerichtliche Verfahren sind umständehalber keine Kosten zu erhe-
ben. Damit wird der Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege (act. 1 S. 2 Ziff. 3) gegenstandslos.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren wird als gegen-
standslos abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss dem nachfolgenden Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksrats Meilen
vom 7. Juni 2013 wird bestätigt.
2. Für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erho-
ben.
3. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Bezirk Meilen, den Beistand RA Dr. B._____, Einzelge-
richt in Konkurssachen des Bezirksgerichts Meilen (EK120063), die Direkti-
on der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie –
unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Meilen, je
gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am: