zh_obergericht · LB160011 · 2016-08-23 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160011-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler.
Urteil vom 23. August 2016
in Sachen
A._____ Luxembourg III S.àr.l,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 2. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
11. Januar 2016; Proz. CG150070

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 1'000'000.– zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (2. Abt.) vom 11. Januar 2016:
(act. 138 S. 28/29)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 41'000.– die weiteren Kosten betragen:
Fr. 31'000.– Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren
Weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit den geleisteten Vor-
schüssen verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 40'950.– wird von der Klägerin nach-
gefordert.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren ei-
ne Parteientschädigung von Fr. 43'960.– zuzüglich Fr. 3'516.80 (8% Mehrwertsteu-
er) sowie für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 31'500.–
zuzüglich Fr. 2'520.– (8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.-6. Mitteilung / Rechtsmittel.
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 136 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Januar 2016 aufzuheben und
die Klage vollumfänglich gutzuheissen;
eventuell,
für den Fall der Abweisung des Hauptantrages, Ziff. 1.;
2. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Januar 2016 zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten;"

- 3 -
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) ist die Mutterge-
sellschaft der A._____-Gesellschaften, die ihren Betrieb in der Schweiz haben
und von der Schweiz aus tätig sind. Der Beklagte und Berufungsbeklagte (nach-
folgend Beklagter) gründete 1995 die C._____ AG (C._____) und übernahm da-
mit einen Teil der höherklassigen Bordverpflegungssegmente der A._____. Nach
der Gründung der C._____ hielten der Beklagte 70 und die Klägerin (damals unter
der Firma A._____ Holding AG) 30 der insgesamt 100 Namenaktien der C._____.
Im Aktionärbindungsvertrag vom 18. Mai 1995 wurde das Verhältnis der Parteien
während dem gemeinsamen Aktionariat geregelt und u.a. ein Kaufs- und Vor-
kaufsrecht vereinbart (act. 4/7).
Ende 2002 brachte der Beklagte seine 70 C._____-Aktien als Sacheinlage in die
von ihm zu 100% beherrschte D._____ Holding AG (D._____) ein. Am 22. No-
vember 2006 kündigte er in deren Namen den Aktionärbindungsvertrag mit der
Begründung, dass im Jahre 2002 die gesamte A._____ Gruppe an die E._____
Group, USA, verkauft worden sei, und sich aufgrund des Aufkommens von Billig
Airlines und einer Krise der Luftfahrt der internationale Wettbewerb im Airline Ca-
tering Geschäft in den letzten Jahren massiv verschärft habe (act. 4/9). In der
Folge kam es zwischen den Parteien zu verschiedenen gerichtlichen Verfahren,
am Handelsgericht des Kantons Zürich sowie am Bezirksgericht Bülach.
2. Am 30. Dezember 2010 unterzeichneten die Parteien sowie der Beklagte,
auch für die D._____ Holding AG und die C._____ AG, einen Aktienkaufvertrag,
in welchem die Klägerin dem Beklagten ihre 30 Namenaktien der C._____ zum
Preis von CHF 120'000.-- je Aktie, d.h. insgesamt CHF 3'600'000.--, verkaufte
(act. 4/2 Ziff. 1-3; für die D._____ Holding AG und die C._____ AG bezüglich
Ziff. 8.2 und 8.4). Gleichzeitig vereinbarten sie die Beendigung der zwischen
ihnen noch laufenden Gerichtsverfahren (Ziff. 8). Sodann hielten sie in der Ver-
einbarung unter Ziff. 7 Übertragungsbeschränkungen sowie eine Konventional-
strafe im Falle der Verletzung dieser Beschränkungen fest. Am 23. Februar 2011

- 4 -
erging die Medienmitteilung, dass die C._____ und die F._____ Chefs ihre Tätig-
keiten in einem Joint Venture zusammen führen (act. 4/12). Die Klägerin sieht hie-
rin eine Verletzung von Ziff. 7 der Vereinbarung vom 30. Dezember 2010, der Be-
klagte bestreitet dies. Ob eine Verletzung der Übertragungsbeschränkung durch
den Beklagten vorliegt, ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3. Am 19. September 2011 erhob die Klägerin gegen den Beklagten Klage auf
Leistung der im Aktienkaufvertrag vom 30. Dezember 2010 vereinbarten Konven-
tionalstrafe, welche das Bezirksgericht Zürich (6. Abt.) mit Urteil vom 14. Juli 2014
abwies. Auf Berufung der Klägerin hin hob die Kammer das Urteil mit Entscheid
vom 26. Februar 2015 auf und wies die Sache zur Durchführung des Beweisver-
fahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (act. 75). Nach Durch-
führung des Beweisverfahrens und Erstattung der schriftlichen Schlussvorträge
wies die Vorinstanz die Klage mit Urteil vom 11. Januar 2016 ein zweites Mal ab
(act. 138). Das Urteil ging den Parteien am 14. Januar 2016 zu (act. 126 und
127).
4. Am 15. Februar 2016 erhob die Klägerin erneut Berufung gegen die Klage-
abweisung. Sie beantragt Gutheissung der Klage, eventualiter die erneute Rück-
weisung der Sache zur Neubeurteilung durch die Vorinstanz (act. 136). Der Pro-
zesskostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 141) und die vorinstanzli-
chen Akten wurden beigezogen. Auf die Einholung einer Berufungsantwort kann
im Sinne von Art. 312 Abs. 1 ZPO verzichtet werden.
II.
1. Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen
die Rechtsmittelvoraussetzungen. Die Berufung erging innert gesetzlicher Frist
(act. 126 und 136) und liegt schriftlich, begründet und mit Anträgen versehen vor
(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dem Eintreten steht nichts entgegen.
2. Als Berufungsgrund kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichti-
ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In

- 5 -
der Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft
erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, was
voraussetzt, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwä-
gungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kri-
tik beruht. Sind diese Anforderungen erfüllt, überprüft die Berufungsinstanz den
angefochtenen Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht
frei. Sie verfügt über volle Kognition (Art. 310 ZPO) und wendet das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei kann sich die Berufungsinstanz darauf be-
schränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren
schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGer
5A_635/2015, Urteil vom 21. Juni 2016 E. 5 unter Hinweis auf BGer 4A_619/2015
vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; REETZ/THEILER, ZK ZPO,
3. Aufl., Art. 310 N 5 und 6).
3. Die Klägerin rügt im neuerlichen Berufungsverfahren einerseits die Beweis-
würdigung (und in diesem Zusammenhang den Umstand, dass G._____ nicht als
Zeuge, sondern als faktisches Organ befragt wurde) sowie die Ermittlung des
mutmasslichen Parteiwillens, andererseits, dass die Vorinstanz die nach dem
Beweisverfahren geltend gemachte Klageänderung im Zusammenhang mit dem
Eventualantrag und die neu als Beweismittel angebotene E-Mail-Korrespondenz
nicht zugelassen habe. Ebenso rügt sie, die Vorinstanz habe die obergerichtlichen
Auflagen hinsichtlich der Editionsbegehren nicht erfüllt (act. 136 S. 6 ff.). Es ist
nachstehend im Einzelnen darauf einzugehen, soweit dies für die Entscheidfin-
dung erheblich ist.
4.1 Vorab rügt die Klägerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht ihre im Rahmen der
schriftlichen Schlussvorträge ergänzend geltend gemachten Begehren nicht zuge-
lassen (act. 136 S. 7 - 9). Sie hatte in ihrer Eingabe vom 2. September 2015 als
ergänzendes Eventualbegehren beantragt, es sei der Beklagte zur Rückgabe der
30 Aktien der C._____ AG Zug (C._____) und zur Bezahlung von Schadenersatz
zu verpflichten (act. 102 S. 2). Die Zulässigkeit der Ergänzung begründete sie
damit, dass sich durch die Partei- und Zeugenbefragung ergeben habe, dass sich
die Parteien in Bezug auf einen wesentlichen Vertragsbestandteil nicht richtig ver-

- 6 -
standen hätten, mithin ein versteckter Dissens vorliege. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie sodann gleichzeitig, es sei die E-Mail-Korrespondenz zwischen
G._____, H._____, I._____ und dem Beklagten als neues Beweismittel zuzulas-
sen, von welcher die Klägerin anlässlich der Vernehmung von G._____ Kenntnis
erhalten habe (act. 102 S. 2 und 6).
4.2 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, dass die Aussage des
Beklagten an der Parteibefragung vom 17. August 2015, es seien nur 30 % der
Aktien von der Übertragungsbeschränkung erfasst worden, kein echtes Novum
und nicht zuzulassen sei. Die unterschiedliche Auslegung von Ziff. 7 des Aktien-
kaufvertrages habe von Anfang an bestanden und sei der Kernpunkt der vorlie-
genden Klage (act. 138 S. 7 - 9). Die neue Beweisofferte liess die Vorinstanz
ebenfalls nicht zu; dies mit der Begründung, dass sie mit der zumutbaren Sorgfalt
anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 9. Mai 2012 hätte vorgebracht werden
können (act. 138 S. 7).
4.3 Was die Klägerin in der Berufungsbegründung dagegen vorbringt, vermag
nicht zu überzeugen: Was der Beklagte im vorinstanzlichen Beweisverfahren in
der persönlichen Befragung gemäss Darstellung der Klägerin vorbrachte, ent-
sprach seinem Parteistandpunkt, den er bereits in der Klageantwort vom 5. De-
zember 2011 hatte vorbringen lassen (act. 16 S. 5). Die Aussage von G._____
stützte demgegenüber die Auffassung der Klägerin, wie diese selbst im Schluss-
vortrag geltend machte (act. 102 S. 3). Einen neuen Lebenssachverhalt brachten
die Aussagen daher entgegen der Auffassung der Klägerin (act. 102 S. 5 Rz 11)
nicht hervor. Vielmehr schloss die Klägerin durch die allenfalls durch die Aussa-
gen im Beweisverfahren noch verstärkter zu Tage getretene, aber bereits beste-
hende Divergenz in den Auffassungen der Parteien neu auf versteckten Dissens,
an welchen sie dann ihr neu vorgebrachtes Eventualbegehren anknüpfte. Da die
Divergenz der Parteiauffassungen hinsichtlich der Auslegung von Ziff. 7 des von
den Parteien unterzeichneten Aktienkaufvertrages vom 30. Dezember 2010 von
Anfang an bestand, ist nicht ersichtlich, weshalb sie diesen Schluss nicht früher
hätte ziehen und das Eventualbegehren entsprechend einbringen können. Da die
Klageänderung nicht auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht, fehlt es je-

- 7 -
denfalls an der Voraussetzung gemäss Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO. Die Vorinstanz
liess diese zu Recht nicht zu. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass die Kläge-
rin in der Berufung einen Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die Vo-
rinstanz zur Neubeurteilung stellt (act. 136 S. 2). In der Begründung (act. 136
S. 24) lässt sie es bei einem Hinweis auf ihren Schlussvortrag mit dem dortigen
ergänzenden Antrag bewenden, womit sie ihrer Begründungspflicht nicht genügt.
4.4 Ob die Vorinstanz die mit dem Schlussvortrag (act. 102) neu eingereichte
E-Mail-Korrespondenz mit der Begründung nicht zulassen durfte, dass diese sich
stets im Einflussbereich der Klägerin befunden hätten, weil es sich bei G._____
um ein faktisches Organ handelte und auch I._____ im relevanten Zeitraum für
die Klägerin tätig gewesen sei (act. 138 S. 7), kann – wie nachstehend darzule-
gen ist – letztlich offen bleiben. Die Klägerin macht in der Berufung geltend, die
vorinstanzliche Annahme sei ohne Verletzung des Willkürverbotes nicht möglich
(act. 136 S. 8).
Von der E-Mail-Korrespondenz (act. 103/1-4) will die Klägerin aufgrund der Aus-
sagen von G._____ anlässlich seiner Vernehmung vom 17. August 2015 Kenntnis
erlangt haben (act. 102 S. 6). Sie schliesst aus dieser E-Mail-Korrespondenz,
dass es zentrales Anliegen der Klägerin gewesen war, mit dem Abschluss des
Vergleiches während einer beschränkten Zeit ein Zusammengehen des Beklagten
mit Konkurrenten zu verhindern (act. 102 S. 5). Dies aber war nicht das, was es
im Beweisverfahren zu beweisen galt. Gemäss Beschluss der Kammer vom
26. Februar 2015 hatte die Vorinstanz im Beweisverfahren zu klären, ob – wie die
Klägerin behauptet hatte – der Beklagte zugestimmt habe, dass sämtliche Aktien
für drei Jahre nicht übertragen werden durften (act. 75 S. 15). Entsprechend
erging der Beweisbeschluss (act. 76). Zu dieser Frage vermochte die mit dem
Schlussvortrag eingereichte E-Mail-Korrespondenz aber auch nach Darstellung
der Klägerin nichts auszusagen, weshalb sich die Nichtzulassung der Beweismit-
tel auch nicht auswirken konnte.
5.1 Im Rahmen ihrer Rüge gegenüber der vorinstanzlichen Beweiswürdigung
wendet sich die Klägerin in der Berufung gegen das Vorgehen des vorinstanzli-
chen Referenten, der G._____ zunächst als Zeuge vorgeladen und dann – nach

- 8 -
dessen Ausführungen über seine faktische Einflussmöglichkeit auf die Klägerin –
als faktisches Organ qualifizierte und in Anwendung von Art. 159 ZPO wie eine
Partei behandelte. Mit diesem programmatisch empfundenen Richtungswechsel
sei den Parteien der Eindruck vermittelt worden, G._____s Einvernahme werde
mit einer negativen Bewertung bestraft (act. 136 S. 11/12).
5.2 In der vorliegend massgeblichen, seit 1. Januar 2011 in Kraft stehenden
Zivilprozessordnung sind das Zeugnis und die Parteibefragung gleichwertige Be-
weismittel. Dies im Unterschied zur früheren kantonalen Prozessordnung, in wel-
cher Aussagen in einer Parteibefragung, die zugunsten der befragten Partei laute-
ten, keinen Beweis bildeten (§ 149 Abs. 3 ZH ZPO). Eine Rangfolge über den
Wert eines Beweismittels gibt es nach geltender ZPO nicht. Das Gericht ent-
scheidet darüber vielmehr im konkreten Fall durch freie Beweiswürdigung gemäss
Art. 157 ZPO (HEINRICH ANDREAS MÜLLER, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl., Art. 168
N 5). Inwiefern der Umstand, dass G._____ nicht als Zeuge, sondern als Partei
befragt wurde, eine negative Bewertung darstellen soll, ist daher nicht ersichtlich.
Die Klägerin selbst hatte die drei befragten Drittpersonen im erstinstanzlichen
Verfahren als Zeugen bezeichnet (vgl. z.B. act. 4 S. 2) und im Verlaufe des weite-
ren Verfahrens – so insbesondere auch im Rückweisungsbeschluss der Kammer
– waren sie weiterhin als Zeugen bezeichnet. Dass sie als Zeugen vorgeladen
wurden, erscheint konsequent. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass zu Be-
ginn der Zeugeneinvernahme die Stellung von G._____ im Verhältnis zu den Par-
teien, insbesondere zur Klägerin, im Einzelnen erfragt wurde, sieht dies Art. 172
ZPO doch ausdrücklich vor. Dass insoweit "sachfremde Fragen zur Person" er-
folgten, wie die Klägerin behauptet (act. 136 S. 12), ist nicht ersichtlich. Schliess-
lich ist nicht zu beanstanden, wenn der vorinstanzliche Referent aufgrund der
Stellung von G._____ zum Schluss kam, dieser sei in der Fortsetzung als Partei
im Sinne von Art. 159 ZPO weiter zu befragen. Dass der Klägerin aus diesem
Wechsel Nachteile entstanden sein könnten, macht sie denn auch nicht geltend.
6.1 Die Klägerin wirft dem vorinstanzlichen Referenten vor, er habe dem kläge-
rischen Rechtsvertreter Zeugenbeeinflussung unterstellt ohne konkret aufzuzei-
gen, wo eine Beeinflussung stattgefunden haben solle (act. 136 S. 14/15). Unter

- 9 -
Hinweis auf vorbereitete Kontakte mit dem Rechtsvertreter der Klägerin komme
das Gericht mechanisch zum Schluss, die als "Gedächtnisauffrischung" bezeich-
nete und als selbstverständlich unterstellte Beeinflussung der Zeugen trübe nicht
nur deren Glaubwürdigkeit, sondern habe einen direkten Einfluss auf die Glaub-
haftigkeit ihrer Aussagen. Stossend sei bei dieser Argumentation, dass die Vor-
instanz den Eindruck erwecke, die vorbereitenden Kontakte mit den Zeugen sei
ihr nicht bekannt gewesen. Der Rechtsvertreter der Klägerin habe es mit Wissen
des Gerichts übernommen, mit allen Beteiligten einen Termin auszuhandeln. Der
Referent habe dem Rechtsvertreter nahe gelegt klarzustellen, dass sich die Kon-
takte auf organisatorische Parameter beschränken müssten, was er strikt einge-
halten habe und dies auch den Parteien erklärt habe (vgl. act. 87). Es gehe nicht
an, im Vorfeld die Hilfe und Unterstützung in der Organisation der Beweisaufnah-
me in Anspruch zu nehmen, dies in Kenntnis der Beschränkung der in Aussicht
genommenen Kontakte, und im Anschluss daran zur Einsicht zu gelangen, damit
falle der Beweiswert der Zeugeneinvernahmen dahin; der damit implizit oder ex-
plizit verbundene Vorwurf der Beeinflussung der Zeugen durch den Rechtsvertre-
ter sei ein krasser Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot (act. 136 S. 16
und 17).
6.2 Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass am 1. Juni 2015 die Betei-
ligten zunächst zur Beweisverhandlung auf den 8. Juli 2015 vorgeladen wurden
(act. 80). Am 4. Juni 2015 erfolgte die Verschiebung auf den 14. Juli 2015 (act. 82
und 86), vom 5. Juni 2015 datiert dann ein Schreiben des Rechtsvertreters der
Klägerin an die Beteiligten, worin der 14. und 17. August 2015 als mögliche Ter-
mine genannt werden (act. 87), worauf der Vertreter des Beklagten mitteilte, er sei
am 14. August 2015 noch in den Ferien (act. 88). Schliesslich fand die Beweis-
verhandlung am 17. August 2015 statt (vgl. act. 89 ff. und 97 - 99). Es ergibt sich
daraus, dass der klägerische Rechtsvertreter in die Organisation des Verhand-
lungstermins involviert gewesen zu sein scheint, was sich – soweit ist der Klägerin
zuzustimmen – aus dem angefochtenen Entscheid nicht ergibt. Es trifft sodann
zu, dass der klägerische Rechtsvertreter in seinem Schreiben vom 5. Juni 2015
(act. 87 S. 2) ausdrücklich darauf hinwies, dass sich sein Kontakt mit den Zeugen
ausschliesslich auf die Findung eines allen Beteiligten passenden Termins be-

- 10 -
schränkt habe. Dass dem Rechtsvertreter eine Beeinflussung der im Beweisver-
fahren befragten Personen vorgeworfen würde, ergibt sich indes weder aus den
Befragungsprotokollen noch aus dem angefochtenen Urteil. Im angefochtenen
Entscheid wird sie indes auch nicht ausgeschlossen, was das Vorbringen des
klägerischen Rechtsvertreters als nachvollziehbar erscheinen lässt. In der Sache
ist es aber nicht zu beanstanden, dass die Würdigung der Aussagen aufgrund der
Nähe der befragten Personen zur Klägerin sowie des inhaltlich nicht präzisierten
Kontaktes zwischen den befragten Personen und dem Rechtsvertreter der Kläge-
rin zurückhaltend erfolgte: G._____ bestätigte ausdrücklich, dass er faktisch be-
stimme, dass der Verwaltungsrat beschliessen soll, einen Vertrag mit einer be-
stimmten Kundin abzuschliessen (act. 97 S. 4). Er erklärte sodann, dass er auf
seine Initiative verlangte, über den Stand der Dinge aufdatiert zu werden. Dabei
habe es sich um Fragen "ablaufmässiger und terminlicher Natur" gehandelt. Er
habe das Dossier erhalten; als er die Akten studiert habe, habe er die Informatio-
nen wieder gefunden (act. 97 S. 3). Der Zeuge J._____ erklärte, dass er sich mit
dem Rechtsvertreter der Klägerin einmal getroffen habe; sie hätten das bespro-
chen, was er noch wusste, einerseits zum Zeitpunkt, als er bei C._____ als Ver-
treter von A._____ im Verwaltungsrat gewesen sei und dann nachher, als sie die
gerichtliche Auseinandersetzung gehabt hätten (act. 98 S. 2/3). Der Zeuge
I._____ bejahte in der Befragung die Frage, dass er faktisch im Rahmen der
A._____ Group für die Klägerin mitentschieden habe, verneinte aber Kontakte
zum Rechtsvertreter der Klägerin im Vorfeld der Befragung (act 99 S. 3 und 4).
Die Richtigkeit der Protokolle über die Befragung wurde im Berufungsverfahren
nicht in Frage gestellt.
6.3 Die Klägerin hält im Berufungsverfahren Einschränkungen hinsichtlich der
Glaubwürdigkeit der befragten Personen für unzulässig und kommt bei der mate-
riellen Würdigung der Aussagen zum Schluss, dass die Zeugen den von der Klä-
gerin im Prozess vertretenen Standpunkt stützten und es an einer übereinstim-
menden Willenserklärung bzw. Willensbildung fehle (act. 136 S. 19). Bereits in
ihrem Schlussvortrag vor Vorinstanz hielt sie fest, dass sich die Parteien erklär-
termassen uneinig gewesen seien über den Inhalt von Ziff. 7 des Vergleichs
(act. 112 S. 8). Im Ergebnis stimmt damit die Klägerin mit der Vorinstanz überein,

- 11 -
welche festhielt, dass insgesamt die Partei- und Zeugenaussagen nicht zur Sach-
verhaltserstellung betreffend eine übereinstimmende Willensbildung zwischen den
Parteien beitrügen (act. 138 S. 19). Zu Recht hielt die Vorinstanz fest, dass
G._____ aussagte, er wisse nicht, ob der Beklagte zugestimmt habe, dass 100%
der Aktien nicht übertragen werden dürfen (act. 38 S. 19 unter Hinweis auf act. 97
S. 10). Allein diese Frage war Gegenstand des Beweisverfahrens, und dieses
ergab, dass mit den angerufenen Zeugen die Klägerin den ihr auferlegten Haupt-
beweis dafür, dass der Beklagte zugestimmt habe, dass 100% der Aktien für drei
Jahre nicht übertragen werden durften, nicht erbracht werden konnte; dies auch
dann nicht, wenn man uneingeschränkt auf ihre Aussagen abstellt.
6.4 Im Zusammenhang mit der Prüfung, ob übereinstimmende Willensäusse-
rungen der Parteien tatsächlich vorhanden waren, erwog die Vorinstanz im ange-
fochtenen Entscheid, die Klägerin mache als zu berücksichtigenden äusseren
Umstand geltend, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Aushandlung des Aktien-
kaufvertrages mit der Klägerin bereits in Verhandlungen mit der F._____ über das
Joint Venture gestanden habe. Sie wertet dies wie auch das Motiv des Beklagten
zum Kauf der klägerischen Aktien indes als Indiz dafür, dass sich der Beklagte
nicht auf eine Veräusserungsbeschränkung bezüglich sämtlicher Aktien habe ein-
lassen wollen (act. 138 S. 19). Die Klägerin hält den Umstand der parallel laufen-
den Joint Venture-Verhandlungen als wesentlichen äusseren Umstand, der zu
berücksichtigen sei. Sie will diesen Umstand indes im Rahmen der Ermittlung
des mutmasslichen Willens und des normativen Konsenses berücksichtigt haben
(act. 136 S. 19 ff.), weshalb auch dort darauf einzugehen ist. Dass eine tatsächli-
che Übereinstimmung der Willenserklärung vorliege, nimmt die Klägerin wie ge-
sehen selbst nicht an.
7.1 Ist eine übereinstimmende Willenserklärung nicht hinreichend nachgewie-
sen, sind die Parteierklärungen zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen,
wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umstän-
den verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4). Die Vorin-
stanz hat die wesentlichen Kriterien gestützt auf die bundesgerichtliche Recht-

- 12 -
sprechung zutreffend dargelegt. Es kann darauf verwiesen werden (act. 138
S. 20).
7.2 Die Vorinstanz erwog, der in Ziff. 7 benutzte Begriff "die Aktien" werde in
Ziff. 2 als die im Vertrag verkauften 30 Namenaktien der C._____ definiert. Dies
wird von der Klägerin in der Berufung nicht in Frage gestellt. Ohne daraus konkret
etwas abzuleiten, stört sie sich indes daran und hält es als eine aus der Luft ge-
zauberte Exegese (act. 136 S. 21), wenn die Vorinstanz aus dem Umstand, dass
unter Ziff. 3 der zuvor definierte Begriff nicht verwendet werde, davon ausgeht,
dass man es explizit und eindeutig so festgehalten hätte, wenn dem Begriff "die
Aktien" eine andere als die in Ziff. 2 festgelegte Bedeutung hätte zugemessen
werden sollen (act. 138 S. 21). In der Berufungsbegründung räumt die Klägerin al-
lerdings ein, dass sie gegen den Wortlaut gewisser Teile des Vergleichs argu-
mentieren müsse: So spreche Ziff. 7 nicht von sämtlichen vom Beklagten wirt-
schaftlich gehaltenen bzw. kontrollierten Aktien und Ziff. 2 des Vergleichs definie-
re die Aktien als 30 % des Aktienkapitals von C._____ (act. 136 S. 20). Es liege
ein Fall vor, in welchem nicht auf den auf den ersten Blick klar erscheinenden
Wortlaut abgestellt werden dürfe, weil aus dem Zweck und den Umständen, unter
denen er geschlossen wurde, der Sinn nicht exakt wiedergegeben werde
(act. 136 S. 22). Es ergibt sich, dass auch die Klägerin aus dem Wortlaut der Ver-
einbarung nichts zu ihren Gunsten ableitet.
Hinzu kommt, dass sich die Klägerin mit den Erwägungen der Vorinstanz
(act. 138 S. 22/23), welche die Involvierung der D._____ Holding AG in die Ver-
einbarung betreffen, nicht auseinandersetzt: Die Vorinstanz hielt fest, dass im
Rahmen des handelsgerichtlichen Verfahrens der Beschluss vom 29. Mai 2007
unangefochten geblieben sei; damit habe festgestanden, dass der Beklagte seine
Aktien der C._____ in die D._____ Holding AG eingebracht habe, unter Überbin-
dung sämtlicher Rechte und Pflichten aus dem Aktionärbindungsvertrag. Damit
sei davon auszugehen, dass beide Parteien bei den Verhandlungen über den Ak-
tienkaufvertrag davon ausgegangen seien, dass der Beklagte nicht mehr an den
Aktionärbindungsvertrag gebunden gewesen sei. In Ziff. 8.2 sei in Bezug auf die
D._____ Holding AG ausdrücklich vereinbart worden, dass der Aktionärbindungs-

- 13 -
vertrag aufgelöst werde. Diese Umstände widersprächen der klägerischen Be-
hauptung, dass die mit dem Aktionärbindungsvertrag einhergehende Verhinde-
rung eines Zusammenschlusses für die Dauer von drei Jahren faktisch hätte auf-
recht erhalten werden sollen. Die Vorinstanz weist im Weiteren zu Recht darauf
hin, dass die D._____ Holding AG nicht als Vertragspartei des Aktienkaufvertra-
ges genannt, sondern erst in Ziff. 8 und ausschliesslich im Zusammenhang mit
der Beendigung der hängigen Gerichtsverfahren in die Vereinbarung einbezogen
worden war. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach – gestützt auf den
Wortlaut – Ziff. 7 der Vereinbarung sich einzig auf die 30 verkauften C._____-
Aktien bezieht, ist nicht zu beanstanden, sondern erweist sich als zutreffend. Die
Klägerin hält dem denn auch nichts entgegen.
7.3 Dass trotzdem sämtliche vom Beklagten direkt oder indirekt beherrschten
Aktien der C._____ gemeint gewesen seien, knüpft die Klägerin in der Berufung
daran, dass die Parteien eine einvernehmliche Streiterledigung in einer Kontro-
verse über die strittige Auflösung eines Aktionärbindungsvertrages gewollt hätten.
Sie hätten einen Kompromiss abschliessen wollen, der den vor Ausbruch des
Streits bestehenden Zustand, nämlich Fernhalten von Konkurrenten der Klägerin
während einer Karenzfrist von drei Jahren, aufrecht erhielt gegen Auskauf der
Klägerin durch den Beklagten nach Abschluss dieser Periode. Es sei unhaltbar,
bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen und bei adäquater Berücksichti-
gung des Vertragszweckes der Klägerin zu unterstellen, sie sei bereit gewesen,
einen absolut sinnlosen Vertag einzugehen und gleichzeitig dem Beklagten zu er-
lauben, der F._____ den Markteintritt in der Schweiz auf dem Tablett zu präsen-
tieren, während der Beklagte sich von der F._____ auskaufen liess (act. 136
S. 21/22).
Damit wiederholt die Klägerin den von ihr schon vor Vorinstanz vertretenen
Standpunkt (act. 1 Rz 87 i.V.m. Rz 28, Rz 91, 94). Des weiteren macht sie unter
Bezugnahme auf ihren Schlussvortrag vor Vorinstanz (act. 112) geltend, der Be-
klagte habe Treu und Glauben beim Vertragsschluss grob verletzt, indem er trotz
Aufnahme eines Konkurrenzverbotes in den Vergleich seine Verhandlungen mit
der F._____ verschwiegen habe. Sie geht davon aus, die Tatsache, dass der Be-

- 14 -
klagte im Geheimen Verhandlungen mit einer direkten Konkurrentin der Klägerin
über eine Kooperation geführt habe, könne entgegen dem angefochtenen Urteil
nicht als Indiz für eine normativen Konsens zugunsten des Beklagten gewertet
werden. Das Gegenteil sei der Fall (act. 136 S. 22/23).
Der von der Klägerin behauptete Parteiwille ergibt sich wie dargetan nicht aus
dem Wortlaut des Aktienkaufvertrages. Die Vorinstanz wies sodann zu Recht da-
rauf hin, dass es dem Beklagten erklärtermassen darum gegangen ist, mehr
Handlungsfähigkeit zu gewinnen, was er gegenüber der Klägerin bereits in sei-
nem Schreiben vom 7. September 2010 ausdrücklich erklärt hatte (act. 18/18).
Dass aus dem Umstand, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Aushandlung des
Aktienkaufvertrages bereits in Verhandlungen mit der F._____ über das Joint
Venture gestanden haben soll, darauf geschlossen werden kann, dass er in guten
Treuen den Aktienkaufvertrag nur im Sinne der Klägerin verstehen durfte und
musste, kann nicht angenommen werden. Dieser äussere Umstand (der von der
Klägerin mit der verlangten Edition der Joint Venture-Vertragsunterlagen nachge-
wiesen werden will,) vermag die von der Klägerin abweichende Interessenlage
des Beklagten allenfalls noch verdeutlichen, hilft aber für die normative Auslegung
des Vertrages im Sinne der Klägerin nicht. Auch wenn dem Beklagten bei der
Aushandlung des Vertrages die Interessenlage der Klägerin bewusst und bekannt
war, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass die schliesslich ausgehandelte
Vereinbarung gemäss act. 4/2 in ihrem Sinne auszulegen war, selbst wenn dies
wie gesehen nicht dem Wortlaut der Vereinbarung entspricht.
7.4 Es ergibt sich, dass auch die normative Auslegung von Ziff. 7 der Vereinba-
rung des Aktienkaufvertrages vom 30. Dezember 2010 nicht dazu führt, dass
sämtliche vom Beklagten direkt oder indirekt gehaltenen Aktien unter die Ver-
äusserungsbeschränkung fielen. Was die Klägerin in der Berufung für die gegen-
teilige Auffassung vorbringt, vermag nicht zu überzeugen.
8. Bereits in der Klagebegründung vom 19. September 2011 (act. 1 Rz 40 und
41) hatte die Klägerin zum Nachweis der nach dem Joint Venture bestehenden
Verhältnisse sowie zum Nachweis der Behauptung, dass angenommen werden
müsse, der Beklagte habe bereits im Zeitpunkt der Verhandlungen um den Ver-

- 15 -
trag vom 30. Dezember 2010 ein Angebot der F._____ Chefs auf dem Tisch lie-
gen gehabt (act. 1 Rz 51), die Edition des Joint Venture-Vertrages und der Ent-
würfe dazu beantragt. Im ersten erstinstanzlichen Entscheid hatte sich die Vor-
instanz nicht dazu geäussert, weshalb es auch der Kammer verwehrt blieb, im
Rückweisungsbeschluss vom 26. Februar 2015 dazu Stellung zu nehmen. Sie
hielt fest, dass im Rahmen der Rückweisung die Vorinstanz entweder die Edition
anzuordnen oder zu begründen habe, warum diese nicht erforderlich sei (act. 75
S. 16). Die Vorinstanz hielt im Beweisbeschluss vom 12. Mai 2015 eine Edition für
nicht notwendig (act. 76 S. 2) und begründete dies im angefochtenen Entscheid
(act. 138 S. 24), was die Klägerin in der Berufung als Verweigerung des rechtli-
chen Gehörs und ihres Rechts auf Beweis rügt (act. 136 S. 11 und S. 20).
Wird – wie die Vorinstanz dies im angefochtenen Entscheid annahm – die Rich-
tigkeit der klägerischen Behauptung auch ohne die zum Nachweis eben dieser
Behauptung angebotene Edition unterstellt, dann durfte die Vorinstanz auch von
der Edition absehen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wie sie die Klägerin
behauptet, ist nicht ersichtlich.
9.1 Der Beklagte verpflichtete sich in Ziff. 7 des Aktienkaufvertrages während
drei Jahren nach dem Vollzug des Vertrages, die Aktien keinem Dritten entgeltlich
oder unentgeltlich zu veräussern oder ihm sonstwie die direkte oder indirekte
Kontrolle über die mit den Aktien verbundenen Recht als Aktionär zu verschaffen
(act. 4/2). Im angefochtenen Entscheid geht die Vorinstanz davon aus, von der
Bestimmung erfasst seien die Mitwirkungs-, Informations-, Kontroll- und Klage-
rechte eines jeden Aktionärs. Betroffen seien die 30 von der Klägerin an den Be-
klagten verkauften C._____-Aktien, welche nicht einmal die Sperrminorität von ei-
nem Drittel bezüglich wichtiger Beschlüsse im Sinne von Art. 704 Abs. 1 OR er-
reichten, weshalb der Beklagte keine Möglichkeit gehabt habe, das Geschäft der
C._____ zu kontrollieren. Davon ausgehend, dass der Beklagte immer noch im
Besitz der der Klägerin abgekauften 30 C._____-Aktien sei, könnten die damit
verbundenen Aktionärsrechte unverändert ausgeübt werden, weshalb der Tatbe-
stand des Kontrollverlusts über die mit den Aktien verbundenen Rechte gemäss
Ziff. 7 des Vertrages nicht erfüllt sei (act. 138 S. 25 - 27).

- 16 -
9.2 Die Klägerin rügt in der Berufung, die Vorinstanz stelle in ihren Erwägungen
massgeblich und ohne Begründung auf die bestrittene Behauptung des Beklagten
ab, er sei nach wie vor im Besitz der von der Klägerin abgekauften 30 C._____-
Aktien und er könne die damit verbundenen Aktionärsrechte unverändert ausüben
(act. 136 S. 23 Rz 87 und 88). Ihre offenbar gegenteilige Auffassung begründet
sie in der Berufungsbegründung ihrerseits nicht.
Aus den vorinstanzlichen Aktien ergibt sich folgende Behauptungslage: Der Be-
klagte liess in der Klageantwort vom 5. Dezember 2011 ausführen, er sei unver-
ändert im Besitz der 30 von der Klägerin erworbenen Namenaktien der C._____
AG und er habe die alleinige Kontrolle über diese sowie über die mit diesen ver-
bundenen Rechte als Aktionär. Als Beweismittel für diese Behauptung bot er sei-
ne persönliche Befragung an (act. 16 S. 21 Rz 15.1). Anlässlich der Instruktions-
verhandlung vom 9. Mai 2012 wies der Vorsitzende die Parteien darauf hin, dass
sie im Rahmen dieser Instruktionsverhandlung die Tatsachenbehauptungen und
Beweismittel dazu abschliessend zu bezeichnen hätten, worauf beide Parteiver-
treter auf das Einbringen von Noven und auf weitere Beweismittelbezeichnung
verzichteten (Prot. VI S. 6). Im Rahmen der Hauptverhandlung liess die Klägerin
dann ausführen, der Beklagte halte die Aktien der C._____ AG allenfalls noch
treuhänderisch für die F._____ oder eine andere Gesellschaft des K._____-
Konzerns, aber nicht mehr als seine eigenen. Die mit den Aktien verbundenen
Rechte als Aktionär seien durch das Einbringen in das Joint Venture auf eine di-
rekte Konkurrentin übergegangen (act. 69 S. 7). Der Beklagte wiederum erachtete
dieses Vorbringen als neu, unzulässig und bestritten (Prot. VI S. 24).
9.3 Wenn die Vorinstanz bei dieser Behauptungslage davon ausging, der Be-
klagte sei noch immer im Besitz der der Klägerin abgekauften 30 C._____-Aktien,
ist das nicht zu beanstanden: Anlässlich der Instruktionsverhandlung hat sich die
Klägerin nicht zur Frage geäussert, obwohl sie ausdrücklich darauf hingewiesen
worden war, dass sie ihre Tatsachenvorbringen abschliessend vorzubringen ha-
be. Mit neuen Tatsachenvorbringen, worunter auch die Bestreitung der von der
Prozessgegenseite aufgestellten Behauptungen gehören, war sie ab diesem Zeit-
punkt nur noch unter besonderen Voraussetzungen (welche vorliegend weder be-

- 17 -
hauptet noch ersichtlich sind) zugelassen. Ihr erst anlässlich der Hauptverhand-
lung erhobene Einwand war damit verspätet und die Vorinstanz durfte davon aus-
gehen, die Behauptung, dass der Beklagte noch im Besitze der 30 Aktien sei, sei
unbestritten.
Selbst wenn die Bestreitung des Besitzes aber noch als rechtzeitig erfolgt be-
trachtet würde, so ergibt sich aus dem Gesagten, dass als einziges zur Frage an-
gerufenes Beweismittel die Befragung des Beklagten zur Verfügung stand und
dieser hat – entgegen der Darstellung der Klägerin (act. 136 S. 23) – klar verneint,
dass er die Kontrolle über die C._____ oder die gesamte wirtschaftliche Kontrolle
über die C._____ auf das Joint Venture übertragen habe (act. 96 S. 6/7). Gegen-
teiliges findet in den Akten keine Stütze. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn
die Vorinstanz davon ausgegangen ist, der Beklagte könne die mit den Aktien
verbundenen Rechte unverändert ausüben.
9.4 Die Klägerin stellt schliesslich nicht in Frage, dass mit einem Aktienanteil
von 30 % für wichtige Beschlüsse der Gesellschaft nicht einmal eine Sperrminori-
tät erreicht wird und dass die Kontrolle des Geschäfts einer Aktiengesellschaft
nicht ein mit den Aktien verbundenes Recht ist. Die mit den Aktien verbundenen
Rechte ergeben sich aus der entsprechenden gesetzlichen Regelung im Aktien-
recht (Art. 620 ff. OR) und bestehen – wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt
hat – im Wesentlichen aus Informations- und Auskunftsrechten, Mitwirkungs-,
Kontroll- und Klagerechten.
Wenn die Klägerin in der Berufung vorbringt, eine Gesellschaft dürfe von der Ge-
winnstrebigkeit nur abweichen, wenn sämtliche Aktionäre einverstanden seien,
und dieses Recht auf Gewinnstrebigkeit sei mit der konkreten Ausgestaltung des
Joint Ventures zwischen der C._____ AG und der F._____ (act. 4/13) verletzt
worden, handelt es sich hierbei um eine neue Behauptung, für welche nicht dar-
getan ist, dass die Voraussetzung von Art. 317 ZPO gegeben sind, und die nicht
mehr berücksichtigt werden kann. Die Behauptung beträfe sodann das Verhältnis
des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft C._____ AG, welches im vorliegenden
Verfahren nicht zur Diskussion stehen kann. Was die Klägerin für sich daraus ab-
leiten wollte, ist nicht ersichtlich.

- 18 -
10. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist abzu-
weisen und das Urteil des Bezirksgericht Zürich (2. Abt.) vom 11. Januar 2016 ist
zu bestätigen.
III.
Ausgangsgemäss wird die Klägerin auch für das zweite Berufungsverfahren kos-
tenpflichtig. Prozessentschädigungen sind keine auszurichten, der Klägerin nicht,
weil sie unterliegt, dem Beklagten nicht, weil ihm durch das vorliegende Verfahren
keine wesentlichen Umtriebe entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich
(2. Abt.) vom 11. Januar 2016 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 20'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten und Berufungsbe-
klagten unter Beilage des Doppels von act. 136, sowie an das Bezirksgericht
Zürich (2. Abt.) und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 19 -
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1 Mio.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann Dr. M. Isler
versandt am: