zh_obergericht · UE130100 · 2013-08-19 · de
Nichtanhandnahme


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UE130100-O/U/br
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, lic. iur. W. Meyer und
der Ersatzoberrichter Dr. T. Graf sowie die Gerichtsschreiberin lic.
iur. S. Borer
Beschluss vom 19. August 2013
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch B._____
gegen
1. C._____,
2. Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Beschwerdegegner
betreffend Nichtanhandnahme
Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der
Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 28. März 2013, E-1/2012/4828

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Erwägungen:
I.
1. Am 4. Juli 2012 erstattete B._____ als Vertreterin ihrer Enkelin A._____
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) bei der Kantonspolizei Zürich Anzeige gegen
C._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner 1) wegen Veruntreuung etc. (Urk. 11/1
S. 1, 3). Am 28. März 2013 entschied die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
(nachfolgend: Staatsanwaltschaft), dass eine Untersuchung gegen den
Beschwerdegegner 1 nicht anhand genommen werde (Urk. 4/1 = Urk. 6 =
Urk. 11/8). Dagegen liess die Beschwerdeführerin durch ihre Vertreterin, B._____,
mit Eingabe vom 12. April 2013 fristgerecht Beschwerde erheben und
sinngemäss die Aufhebung der Nichtanhandnahmeverfügung und die
Durchführung einer Strafuntersuchung beantragen (Urk. 2, Beilagen: Urk. 4/1-8).
2. Mit Verfügung vom 29. April 2013 wurde dem Beschwerdegegner 1 die
Beschwerdeschrift samt den Beilagen Urk. 4/3, 4/6 und 4/8 und der
Staatsanwaltschaft die Beschwerdeschrift samt den Beilagen Urk. 4/2-8 zur
(freigestellten) Stellungnahme innert Frist übermittelt (Urk. 7 = Prot. S. 2).
Während der Beschwerdegegner 1 in seiner Stellungnahme vom 5. Mai 2013
sinngemäss die Abweisung der Beschwerde beantragt (Urk. 8, Beilagen: Urk. 9/1-
5), beantragt die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 3. Mai 2013, es
sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen
(Urk. 10). Mit Verfügung vom 30. Mai 2013 wurden beide Stellungnahmen samt
den Beilagen der Beschwerdeführerin zur freigestellten Replik innert Frist
zugesandt (Urk. 12 = Prot. S. 3). Am 9. Juli 2013 ging im Verfahren UE130085
am hiesigen Gericht ein Schreiben der Vertreterin der Beschwerdeführerin vom
7. Juli 2013 ein, in welchem sich diese erneut zu den gegen den
Beschwerdegegner 1 erhobenen Vorwürfen äussert, weshalb das besagte
Schreiben zu den Akten im vorliegenden Verfahren genommen wurde (Urk. 13,
Beilagen: Urk. 14/1-3). Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 7. Juli 2013
erfolgte nicht innerhalb der mit Verfügung vom 30. Mai 2013 angesetzten Frist. Da
indes die Parteien jederzeit Eingaben machen können und den anderen Parteien

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Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (Art. 109 StPO), wurde die Eingabe
dennoch samt Beilagen der Staatsanwaltschaft und dem Beschwerdegegner 1 mit
Einschreiben "Zustellung von Rechtsschriften" vom 9. Juli 2013 zugesandt
(Urk. 16/1-2; Prot. S. 4). Weder die Staatsanwaltschaft noch der
Beschwerdegegner 1 liessen sich innert Frist vernehmen. Damit erweist sich das
Verfahren als spruchreif.
3. Wegen Krankheit eines Richters ergeht der Entscheid nicht in der den
Parteien in der Verfügung vom 29. April 2013 angekündigten Besetzung.
II.
1. Dem Beschwerdegegner 1 wird von Seiten der Beschwerdeführerin
zusammengefasst vorgeworfen, er habe – ohne hierzu berechtigt gewesen zu
sein – am 7. Januar 2005 Bargeld in der Höhe von Fr. 32'250.– aus der Wohnung
von †D._____ (Ex-Mann von B._____ und Grossvater der Beschwerdeführerin)
genommen, während Letzterer im Spital gelegen habe und kurz bevor dieser am
tt. Januar 2005 verstorben sei. Ein Mandatsverhältnis zwischen †D._____ und
dem Beschwerdegegner 1 habe nicht bestanden. Von dem entwendeten Geld
habe der Beschwerdegegner 1 Fr. 11'310.95 unrechtmässig mit seiner
Honorarnote für ein Ehrverletzungsverfahren innerhalb der Familie verrechnet und
den Restbetrag über Fr. 20'939.05 erst nach Intervention von B._____ bzw. der
Vormundschaftsbehörde über ein Jahr später, am 15. August 2006,
zurückerstattet. Die Fr. 32'250.– seien indessen Bestandteil der Erbmasse,
welche der Beschwerdeführerin als Alleinerbin zustehe (vgl. Urk. 11/1 S. 2 f.; vgl.
Urk. 11/4 S. 2; vgl. Urk. 11/5 S. 2-5).
2. Die Staatsanwaltschaft nahm eine Untersuchung gestützt auf Art. 310 Abs. 1
lit. a StPO nicht anhand und erwog, es sei nicht erkennbar, dass sich der
Beschwerdegegner 1 strafrechtlich schuldig gemacht habe. Zum einen habe er
die Wohnung von †D._____ zusammen mit der Polizei aufgesucht und sich so
korrekt verhalten. Zum anderen sei die Verrechnung mit einer zu Lebzeiten von
†D._____ entstandenen Honorarforderung legitim. Selbst wenn die Verrechnung
zivilrechtlich unzulässig wäre, wäre kein Straftatbestand erfüllt, zumal der

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Beschwerdegegner 1 nicht die Absicht gehabt habe, sich unrechtmässig zu
bereichern. Dass er sein Honorar nicht habe einfordern dürfen, werde seitens der
Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht (Urk. 6 S. 3 f.).
3. In ihrer Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen
zusammengefasst, der Sachverhalt sei in der Nichtanhandnahmeverfügung falsch
wiedergegeben worden. Namentlich sei der Beschwerdegegner 1 weder
†D._____s Rechtsvertreter gewesen, noch hätte er das Geld an sich nehmen
dürfen, noch habe er gegen †D._____ eine offene Forderung gehabt (Urk. 2).
4. Die Staatsanwaltschaft bestreitet in ihrer Stellungnahme zunächst die
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin, da ihr keine
Geschädigtenstellung zukomme und Art. 121 StPO nicht anwendbar sei, zumal
die Strafanzeige nicht zu Lebzeiten des Geschädigten erstattet worden sei.
Soweit die Staatsanwaltschaft eventualiter die Abweisung der Beschwerde
beantragt, verweist sie auf die Erwägungen in der Nichtanhandnahmeverfügung
(Urk. 10).
5. Der Beschwerdegegner 1 bestreitet in seiner Stellungnahme sämtliche
Vorwürfe (Urk. 8).
6.1 Vorliegend stellt sich zunächst die Frage der Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerin. Zur Anfechtung einer Nichtanhandnahmeverfügung
berechtigt sind gemäss Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO die Parteien.
Art. 382 Abs. 1 StPO konkretisiert dies und hält fest, dass die Partei, um ein
Rechtsmittel ergreifen zu können, zusätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse
an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides haben muss. Partei ist
neben dem Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft auch die Privatklägerschaft
(Art. 104 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO gilt als Privatklägerschaft
die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf-
oder Zivilkläger zu beteiligen. Dabei gilt als geschädigt diejenige Person, die
durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1
StPO). Unmittelbar verletzt sind die Träger des durch die verletzte Strafnorm
geschützten Rechtsgutes. Bloss mittelbar verletzt und damit keine Geschädigte

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im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO sind hingegen die Rechtsnachfolger der
unmittelbar verletzten Person, wie namentlich deren Erben (Urteil 1B_298/2012
vom 27.8.2012 Erw. 2.3.2; vgl. Mazzucchelli/Postizzi, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger
[Hrsg.], BSK StPO, Basel 2011, Art. 115 N 26). Vorliegend geht es um Geld,
welches ursprünglich dem verstorbenen †D._____ gehörte. Nach den
vorstehenden Ausführungen ist für die Frage der Geschädigtenstellung danach zu
differenzieren, ob der Beschwerdegegner 1 die ihm zur Last gelegten Handlungen
vor oder nach †D._____s Tod am tt. Januar 2005 ausgeführt haben soll.
6.2.1 Zunächst wird dem Beschwerdegegner 1 vorgeworfen, am 7. Januar 2005,
also noch zu †D._____s Lebzeiten, unrechtmässig Geld aus dessen Wohnung
genommen zu haben. Betroffen von dieser angeblichen Entwendung war somit
allein das Vermögen von †D._____. Die Beschwerdeführerin hatte diesen zu
jenem Zeitpunkt noch nicht beerbt, und ist daher insoweit auch nicht unmittelbar
Geschädigte i.S.v. Art. 115 Abs. 1 StPO. Nachfolgend ist indessen zu prüfen, ob
und gegebenenfalls inwieweit der Beschwerdeführerin als Alleinerbin des
unmittelbar geschädigten †D._____ (vgl. Urk. 11/6/1) Verfahrensrechte
zukommen.
6.2.2 Nach Art. 382 Abs. 3 StPO können nach dem Tod der Privatklägerschaft
die Angehörigen im Sinne von Art. 110 Abs. 1 StGB in der Reihenfolge ihrer
Erbberechtigung ein Rechtsmittel ergreifen, soweit sie in ihren rechtlich
geschützten Interessen betroffen sind. Damit wird der Grundsatz der
Rechtsnachfolge von Art. 121 StPO weitergeführt, weshalb Art. 382 Abs. 3 StPO
zusammen mit dieser Bestimmung zu lesen ist (vgl. Urteil 1B_298/2012 vom
27.8.2012 Erw. 2.4.1). Stirbt demnach die geschädigte Person, ohne auf ihre
Verfahrensrechte als Privatklägerschaft verzichtet zu haben, gehen ihre Rechte,
und damit auch die Möglichkeit, sich als Privatkläger zu konstituieren, auf die
Angehörigen über (vgl. Schmid, Handbuch des schweizerischen
Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N 700). Dabei ist unerheblich, aus
welchem Grund der Geschädigte stirbt und ob dies vor oder nach Einleitung des
Strafverfahrens geschieht (vgl. Mazzucchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 121 N 7).
Anzumerken ist, dass am 1. Januar 2011 die neue, eidgenössische

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Strafprozessordnung (StPO) in Kraft getreten ist. Art. 121 StPO ist indes auch in
denjenigen Fällen anwendbar, in welchen die Nachfolge wie vorliegend noch
unter der Geltung des früheren Prozessrechts eingetreten ist (Schmid,
Übergangsrecht der schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Zürich 2010,
S. 35).
In der Lehre ist umstritten, ob Angehörige einer verstorbenen geschädigten
Person sowohl zur Straf- als auch zur Zivilklage oder nur zur Letzterer berechtigt
sind. Während Mazzucchelli/Postizzi im Basler Kommentar dafürhalten, dass die
erbberechtigten Angehörigen ohne Opfereigenschaft keine Legitimation zur
Strafklage hätten (vgl. Mazzucchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 121 N 21), vertritt
Schmid die Meinung, die Angehörigen könnten auch Strafklage erheben, da
Art. 121 Abs. 1 StPO nicht auf die Zivilklage beschränkt sei (Schmid, StPO
Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 121 N 2). Auch Riedo/Fiolka/Niggli
halten dafür, dass die Angehörigen gemäss Art. 121 Abs. 1 StPO zum Einreichen
einer Zivil- und/oder einer Strafklage berechtigt sind (Riedo/Fiolka/Niggli,
Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2011, N 896). Für die
Ansicht, wonach die Angehörigen auch zum Einreichen einer Strafklage
berechtigt sind, sprechen wohl auch die Ausführungen zu Art. 121 Abs. 2 StPO in
der Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember
2005 und die dort erwähnten Beispiele (vgl. BBl 2006 S. 1172), denen nicht zu
entnehmen ist, dass von Art. 121 Abs. 2 StPO auch die Universalsukzession kraft
Erbschaft gemäss Abs. 1 der genannten Bestimmung erfasst sein soll. Es ist
somit davon auszugehen, dass die Angehörigen, auf welche die Rechte gemäss
Art. 121 Abs. 1 StPO übergegangen sind, nicht nur zur Einreichung einer
Zivilklage befugt sind, sondern auch Strafklage im Sinne von Art. 119 Abs. 2 lit. a
StPO einreichen können.
Die Beschwerdeführerin ist die Enkelin des unmittelbar geschädigten
†D._____s – und damit Angehörige i.S.v. Art. 110 Abs. 1 StGB – und dessen
alleinige Erbin (vgl. Urk. 11/6/1+1a). Ein Verzicht von †D._____ auf seine
Verfahrensrechte liegt nicht vor, zumal er noch vor der Anzeigeerstattung und vor
Einleitung eines Strafverfahrens verstarb und dementsprechend gar keine

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Gelegenheit hatte, sich über eine allfällige Beteiligung am Verfahren zu äussern.
Somit gingen die Rechte von †D._____ und damit auch die Möglichkeit, sich als
Privatkläger zu konstituieren, auf die Beschwerdeführerin als †D._____s
Rechtsnachfolgerin über.
6.2.3 Eine formelle Konstituierung der Beschwerdeführerin zur Privatklägerschaft
findet sich in den Akten indes nicht. Grundsätzlich können Geschädigte bzw. ihre
Rechtsnachfolger, die sich bis zum Abschluss des Vorverfahrens nicht als
Privatkläger konstituiert haben, mangels Parteistellung keine Beschwerde gegen
Entscheide der Staatsanwaltschaft erheben. Diese Einschränkung gilt jedoch
aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör dann nicht, wenn die betreffende
Person noch keine Gelegenheit hatte, sich zur Frage der Konstituierung zu
äussern, wie namentlich bei einer Nichtanhandnahmeverfügung. Der betreffenden
Person sind dann gleichwohl volle Parteirechte einzuräumen (Urteil 1B_298/2012
vom 27.8.2012 Erw. 2.1 m.H.; vgl. Urteil 1B_646/2012 vom 3.7.2013 Erw. 1.2;
Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur StPO,
Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 382 N 15). Dabei trifft die Strafverfolgungsbehörde
eine entsprechende Auf- und Abklärungspflicht (vgl. Art. 118 Abs. 4 StPO), deren
Versäumnis nicht zu einer Verwirkung der Verfahrensrechte der geschädigten
Person bzw. ihres Rechtsnachfolgers führen darf. Vorliegend hat die
Staatsanwaltschaft die Nichtanhandnahme des Verfahren verfügt, ohne der
Beschwerdeführerin zuvor die Gelegenheit zu geben, sich als Privatklägerin zu
konstituieren. Dementsprechend ist die formelle Konstituierung der
Beschwerdeführerin als Privatklägerin für die Bejahung der
Beschwerdelegitimation nicht erforderlich. Nachdem wie ausgeführt
Rechtsnachfolger i.S.v. Art. 121 StPO auch Strafklage einreichen können und da
eine rechtskräftige Nichtanhandnahmeverfügung einem freisprechenden
Endentscheid gleichkommt (Art. 310 Abs. 2 i.V.m. Art. 320 Abs. 4 StPO), ist die
Beschwerdeführerin durch die Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung in
ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen. Ihre Beschwerdelegitimation ist
daher – soweit es um vor †D._____s Tod vorgenommene Handlungen geht –
gestützt auf Art. 382 Abs. 3 i.V.m. Art. 121 Abs. 1 StPO zu bejahen.

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6.3 Sodann wird dem Beschwerdegegner 1 vorgeworfen, zu Unrecht einen Teil
des Geldes aus †D._____s Wohnung nicht zurückbezahlt bzw. mit einer eigenen
Forderung verrechnet zu haben. Insoweit handelt es sich um nach †D._____s
Tod vorgenommene Handlungen zum Nachteil dessen Nachlasses. Als
Alleinerbin von †D._____ (vgl. Urk. 11/6/1) ist somit die Beschwerdeführerin in
ihren Rechten unmittelbar verletzt und gilt demnach insoweit als Geschädigte
i.S.v. Art. 115 Abs. 1 StPO (vgl. Urteil 1B_348/2012 vom 3.10.2012 Erw. 1.2.6).
Wie bereits vorstehend unter Ziffer 6.2.3 ausgeführt, ist vorliegend zur Bejahung
der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin die formelle Konstituierung
zur Privatklägerschaft nicht erforderlich, zumal sie hierfür noch gar keine
Gelegenheit hatte. Entsprechend ist es ausreichend, dass ihr
Geschädigtenstellung i.S.v. Art. 115 Abs. 1 StPO zukommt (vgl. Urteil
1B_298/2012 vom 27.8.2012 Erw. 2.2). Als solche hat sie an der Aufhebung einer
Verfügung, mit welcher eine Strafuntersuchung nicht anhand genommen wird, ein
rechtlich geschütztes Interesse. Somit ist die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerin auch insoweit zu bejahen, als von der angefochtenen
Verfügung Handlungen betroffen sind, welche nach †D._____s Tod
vorgenommen wurden.
6.4 Nach den vorstehenden Ausführungen ist zusammenfassend festzuhalten,
dass die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin vollumfänglich zu
bejahen ist. Auf ihre Beschwerde ist somit einzutreten.
7. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf die Eröffnung einer Untersuchung,
wenn sie sofort eine Nichtanhandnahmeverfügung oder einen Strafbefehl erlässt
(Art. 309 Abs. 4 StPO). Die Nichtanhandnahme wird unter anderem verfügt, wenn
aufgrund der Strafanzeige oder des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen
Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind
(Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO). Nach dem Wortlaut von Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO
muss somit feststehen, dass "die fraglichen Straftatbestände (...) eindeutig nicht
erfüllt sind". Es muss mit anderen Worten sicher sein, dass der Sachverhalt unter
keinen Straftatbestand fällt, was etwa der Fall ist bei rein zivilrechtlichen
Streitigkeiten. Eine Nichtanhandnahme darf nur in sachverhaltsmässig und

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rechtlich klaren Fällen ergehen. Im Zweifelsfall ist folglich eine Untersuchung zu
eröffnen (BGE 137 IV 285 Erw. 2.3; Urteil 1B_158/2012 vom 15.10.2012
Erw. 2.1).
8.1 Seitens der Beschwerdeführerin wird dem Beschwerdegegner 1 unter
anderem vorgeworfen, er habe nicht im Auftrag und im Interesse von †D._____
gehandelt und hätte das Geld, mithin die Fr. 32'250.–, nicht aus dessen Wohnung
nehmen dürfen.
8.2 Des Diebstahls macht sich schuldig, wer jemandem eine fremde bewegliche
Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig
zu bereichern (Art. 139 Ziff. 1 StGB). Die Tathandlung der Wegnahme besteht im
Bruch fremden und in der Begründung neuen Gewahrsams. Gewahrsam bedeutet
tatsächliche Sachherrschaft mit dem Willen, sie auszuüben. Der Bruch fremden
Gewahrsams besteht sodann in der Aufhebung der faktischen
Herrschaftsmöglichkeit ohne oder gegen den Willen des bisherigen Inhabers
(BGE 115 IV 104 Erw. 1.c.aa; Urteil 6B_115/2007 vom 24.9.2007 Erw. 5.3.2).
Somit liegt keine Wegnahme i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB vor, wenn die Sache mit
Einwilligung des Gewahrsamsinhabers behändigt wird, es sei denn, die von
diesem festgesetzten Bedingungen würden vom Täter nicht erfüllt (Niggli/Riedo,
in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK StGB II, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 139 N 53 f.;
BGE 103 IV 83 Erw. 1c; BGE 104 IV 72 Erw. 1.b).
Gemäss Rapport der Stadtpolizei Zürich vom 22. Januar 2005, verfasst vom
Polizeibeamten Kpl E._____ (nachfolgend: E._____), hatte dieser †D._____ am
6. Januar 2005 im Spital aufgesucht. Laut Rapport erklärte †D._____ bei dieser
Gelegenheit E._____ in Gegenwart des Beschwerdegegners 1, es befänden sich
ca. Fr. 30'000.– bis Fr. 35'000.– im Sekretär, und beauftragte gleichzeitig den
Beschwerdegegner 1, den Sekretär im Beisein der Polizei zu öffnen,
nachzusehen, was sich noch darin befinde, und das vorhandene Bargeld zur
Aufbewahrung an sich zu nehmen. Gemäss Rapport fuhr sodann der
Beschwerdegegner 1 am 7. Januar 2005 in Begleitung der beiden Polizeibeamten
E._____ und F._____ in die Wohnung von †D._____, wo er das sich in einer
offenen Geldkassette befindliche Geld – Fr. 32'250.– in Noten à Fr. 1'000.–,

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Fr. 200.– und Fr. 100.– und Hartgeld Fr. 5.– – an sich nahm (Urk. 11/7 S. 4). Es
besteht keine Veranlassung, an der Richtigkeit dieses Polizeirapports zu zweifeln.
Ausserdem fehlen Anhaltspunkte dafür, es seien anlässlich der rapportierten
Auftragserteilung im Spital neben dem verstorbenen †D._____, dem
Beschwerdegegner 1 und dem Polizeibeamten E._____ weitere Personen
anwesend gewesen, welche die Erteilung des betreffenden Auftrags widerlegen
könnten. Ist jedoch von einer solchen Auftragserteilung auszugehen – etwas
anderes lässt sich nicht nachweisen – handelte der Beschwerdegegner 1, als er
das Geld am 7. Januar 2005 im Beisein von zwei Polizeibeamten an sich nahm,
mit †D._____s Einwilligung. Eine Wegnahme i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB lag somit
nicht vor, weshalb der objektive Tatbestand des Diebstahls nicht erfüllt ist.
8.3 Sind die besonderen Voraussetzungen von Art. 138 - Art. 140 StGB nicht
erfüllt, macht sich der unrechtmässigen Aneignung strafbar, wer sich eine fremde
bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu
bereichern (Art. 137 Ziff. 1 StGB). Wie ausgeführt, ist vorliegend davon
auszugehen, †D._____ sei mit der Entnahme des Geldes aus seiner Wohnung
durch den Beschwerdegegner 1 einverstanden gewesen, wobei es sich zum
damaligen Zeitpunkt allein um sein, †D._____s, Geld handelte. Selbst wenn
daher dieses Verhalten des Beschwerdegegners 1 den objektiven Tatbestand von
Art. 137 StGB erfüllen würde, wäre es durch den Rechtfertigungsgrund der
Einwilligung des Verletzten gedeckt, also nicht rechtswidrig, und damit nicht
strafbar.
8.4 Nach dem Gesagten besteht somit hinsichtlich der Entnahme der
Fr. 32'250.– aus †D._____s Wohnung kein hinreichender Tatverdacht für ein
strafrechtlich relevantes Verhalten des Beschwerdegegners 1, welcher die
Einleitung eines Strafverfahrens rechtfertigen würde. Insoweit ist daher die
Nichtanhandnahme der Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft nicht zu
beanstanden. Diesbezüglich ist die Beschwerde abzuweisen.
9.1 Dem Beschwerdegegner 1 wird indes auch vorgeworfen, das an sich
genommene Geld im Umfang von Fr. 11'310.95 mit einer Honorarnote verrechnet

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und den Rest – Fr. 20'939.05 – erst nach über einem Jahr und nach Intervention
von B._____ bzw. der Vormundschaftsbehörde zurückbezahlt zu haben.
9.2 Veruntreuung gemäss Art. 138 StGB begeht, wer etwas, worüber er mit
Willen des Berechtigten die Herrschaft ausübt, pflichtwidrig im eigenen Nutzen
verwendet (Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB,
2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 138 N 1). Während Abs. 1 von Art. 138 Ziff. 1
StGB die Aneignung anvertrauter fremder Sachen betrifft, bezieht sich Abs. 2 auf
Vermögenswerte. Vermögenswerte sind zum einen Forderungen oder Buchgeld
und zum anderen Sachen, die für den Täter nicht fremd sind, bezüglich welcher
aber ein obligatorischer Anspruch auf Übertragung des Eigentums auf den
Treugeber besteht (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N 28 f.). Bei Geld wird nach
ständiger Rechtsprechung derjenige Eigentümer, der fremdes Geld mit eigenem
vermischt (BGE 136 III 247 Erw. 5; BGE 116 IV 193 Erw. 4; Urteil 6B_415/2011
vom 13.10.2011 Erw. 5.3). Art. 727 ZGB, wonach bei Vermischung beweglicher
Sachen Miteigentum entsteht, ist auf die Vermengung von Geld nicht anwendbar
(vgl. Urteil 6B_994/2010 vom 7.7.2011 Erw. 5.3.3.1; vgl. Urteil 6B_415/2011 vom
13.10.2011 Erw. 5.3). Somit ist vermischtes Geld nicht mehr fremd. Ebenfalls
nicht fremd ist sodann Bargeld, welches mit der ausdrücklichen oder
stillschweigenden Vereinbarung hinterlegt wird, dass der Aufbewahrer nicht
dieselben Stücke, sondern nur die gleiche Summe zurückzuerstatten habe
(Niggli/Riedo, a.a.O., Vor Art. 137 N 46). Wird Bargeld unversiegelt und
unverschlossen übergeben, wird eine solche Vereinbarung gesetzlich vermutet
(Art. 481 Abs. 2 OR). Als anvertraut gilt nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung sodann, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in
bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es
zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Dabei genügt, dass
der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, ihm
mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist (BGE 133 IV 21
Erw. 6.2; Urteil 6B_308/2012 vom 4.2.2013 Erw. 2.2; Urteil 6B_199/2011 vom
10.4.2012 Erw. 5.3.3). Die Übertragung des Vermögenswertes kann durch den
Treugeber selber oder durch einen Dritten erfolgen oder auch dadurch, dass der
Täter die Sache mit dem Einverständnis des Treugebers an sich genommen hat

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(Stratenwerth/Wohlers, StGB Handkommentar, Bern 2007, Art. 138 N 2; BGE 92
IV 89 S. 90; BGE 89 IV 185 Erw. 2). Anvertraut ist eine Sache indes nur, wenn
den Täter eine besondere Werterhaltungspflicht trifft, er also verpflichtet ist, das
Eigentum der fremden Sache zu wahren bzw. den Wert des empfangenen
Vermögenswertes ständig zu erhalten. Eine solche Verpflichtung kann auf
ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (vgl. BGE 133 IV 21
Erw. 6.2; Urteil 6B_308/2012 vom 4.2.2013 Erw. 2.2; BGE 124 IV 9 Erw. 1a; BGE
120 IV 117 Erw. 2e).
9.3 Wie vorstehend unter Ziffer 8.2 ausgeführt, ist aufgrund des Polizeirapports
vom 22. Januar 2005 davon auszugehen, der Beschwerdegegner 1 habe das
Geld – die Fr. 32'250.– – mit der Einwilligung von †D._____ an sich genommen;
dies jedoch mit der Verpflichtung, es aufzubewahren. Ob der
Beschwerdegegner 1 zudem verpflichtet war, das Geld getrennt von seinem
eigenen aufzubewahren, lässt sich dem Rapport nicht entnehmen. Allenfalls
könnte der Polizist E._____ hierzu Angaben machen. Falls jedoch über die Art der
Aufbewahrung nicht gesprochen wurde, ist zu berücksichtigen, dass sich das
Geld laut Rapport in einer offenen Geldkassette befand (vgl. Urk. 11/7 S. 4). In
Anwendung von Art. 481 Abs. 2 OR wäre diesfalls zu vermuten, der
Beschwerdegegner 1 hätte nicht genau dieses Geld, sondern nur die gleiche
Geldsumme zurückzuerstatten gehabt. Dementsprechend wäre das Geld für den
Beschwerdegegner 1 nicht mehr fremd gewesen. Da jedoch ein obligatorischer
Anspruch auf Rückerstattung der gleichen Geldsumme bestünde – der
Beschwerdegegner 1 sollte das Geld laut Rapport nur zur Aufbewahrung an sich
nehmen, nicht um es für sich zu behalten –, handelte es sich um einen
Vermögenswert i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Bestand indes die
Verpflichtung zur getrennten Aufbewahrung, wäre von einer für den
Beschwerdegegner 1 fremden Sache i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
auszugehen.
Unabhängig davon, ob von einer "fremden Sache" oder einem
"Vermögenswert" auszugehen ist, impliziert diese Aufbewahrungspflicht jedoch,
dass das Geld dem Beschwerdegegner 1 mit der Massgabe überlassen wurde, es

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nicht für eigene Zwecke zu verwenden, sondern es in seinem, †D._____s,
Interesse zu verwahren und zu seiner Verfügung zu halten. Indem der
Beschwerdegegner 1 das Geld aus der Wohnung von †D._____ zu sich nahm,
erlangte er in der Folge die Möglichkeit, allein und ohne Mitwirkung des Letzteren
über das Geld zu verfügen. †D._____ hatte keinen Zugriff mehr darauf. Unter
diesen Umständen indessen ist nicht auszuschliessen, das zuständige Gericht
käme zur Auffassung, das Geld sei dem Beschwerdegegner 1 von †D._____
anvertraut worden im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB. Dies gilt unabhängig davon,
ob der Beschwerdegegner 1 genau diese Geldnoten bzw. -münzen oder aber
lediglich die gleiche Geldsumme zurückzuerstatten hatte.
9.4 Bei anvertrauten fremden Sachen besteht die Tathandlung sodann darin,
dass sich der Täter die Sache aneignet. Aneignung ist die Manifestation eines
Aneignungswillens durch eine äusserlich erkennbare Handlung. Sie bedeutet,
dass der Täter die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem
eigenen Vermögen einverleibt, um sie zu behalten, zu verbrauchen oder sie an
einen anderen zu veräussern, bzw. dass er wie ein Eigentümer über die Sache
verfügt, ohne diese Eigenschaft zu haben. Dabei will er die Sache zumindest
vorübergehend für eigene Zwecke benutzen (Zueignung) und nimmt zumindest in
Kauf, den wahren Berechtigten dauernd vom Zugriff auf die Sache
auszuschliessen (Enteignung). Dieser Wille muss sich nach aussen manifestieren
(BGE 129 IV 223 Erw. 6.2.1; Urteil 6B_827/2010 vom 24.1.2011 Erw. 5.5;
Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 7. Aufl., Bern
2010, S. 293-296). Die Aneignung von fremden Sachen kann namentlich auch in
der Vermengung oder Vermischung liegen (vgl. Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 137
N 44). Bei der Veruntreuung von Vermögenswerten sodann liegt die Tathandlung
in der unrechtmässigen Verwendung des Vermögenswertes zum Nutzen des
Täters selbst oder eines Dritten. Sie besteht in einem Verhalten, durch welches
der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des
Berechtigten zu vereiteln (BGE 133 IV 21 Erw. 6.1.1; BGE 121 IV 23 Erw. 1c;
Urteil 6B_508/2010 vom 13.9.2010 Erw. 2.2). Dies ist v.a. dann der Fall, wenn der
Treuhänder das Empfangene zu seinen eigenen Gunsten oder im Interesse eines
Dritten verbraucht, veräussert etc., ohne gleichzeitig dem Treugeber aus anderen

- 14 -
Mitteln jederzeit entsprechende Werte zur Verfügung zu halten (Niggli/Riedo,
a.a.O., Art. 138 N 107). Ist er jedoch dazu in der Lage, genügt es zur Erfüllung
des Tatbestandes nicht, wenn er bloss einer Zahlungspflicht nicht nachkommt
(Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., S. 316). Ist der Täter verpflichtet, das
anvertraute Gut jederzeit zur Verfügung zu halten, tatsächlich jedoch erst zu
einem späteren Zeitpunkt fähig und gewillt, dieses zu ersetzen, beabsichtigt er
eine vor-
übergehende Bereicherung, was für die Erfüllung des Tatbestandes der
Veruntreuung genügt (vgl. BGE 118 IV 27 Erw. 3a). Hat indes der Täter das
Anvertraute erst nach Ablauf einer bestimmten Frist bzw. zu einem bestimmten
Zeitpunkt zurückzugeben, müssen Ersatzfähigkeit und Ersatzwillen erst in diesem
Zeitpunkt und nicht auch schon in der Zwischenzeit vorliegen (BGE 118 IV 27
Erw. 3a; Urteil 6P.46/2004 vom 11.8.2004 Erw. 4.2; Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138
N 119).
Vorliegend lässt sich den Akten nicht entnehmen, ob der
Beschwerdegegner 1 das Geld †D._____ bzw. seinem Nachlass jederzeit zur
Verfügung halten oder aber erst zu einem bestimmten Zeitpunkt zurückerstatten
musste. Ebenso unklar ist, was der Beschwerdegegner 1 mit dem Geld aus
†D._____s Wohnung gemacht hat und ob er jederzeit in der Lage war, das Geld
bzw. einen entsprechenden Betrag an den Nachlass zurückzubezahlen. War ihm
eine jederzeitige Rückzahlung nicht möglich, kann eine Aneignung bzw.
unrechtmässige Verwendung des Geldes zu seinem oder eines anderen Nutzen
i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 StGB nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Daran
vermag auch nichts zu ändern, dass der Beschwerdegegner 1 am 16. August
2006 einen Betrag von Fr. 20'939.05 an die Vormundschaftsbehörde einbezahlt
hat mit dem Vermerk "A._____" (Urk. 11/6/3) und es sich gemäss den Vorbringen
der Beschwerdeführerin hierbei um einen Teil des Geldes aus †D._____s
Wohnung handelte (vgl. Urk. 11/5 S. 4). So liegt zwischen der Entnahme des
Geldes aus †D._____s Wohnung und dieser Einzahlung ein Zeitraum von über
eineinhalb Jahren. Hatte der Beschwerdegegner 1 das Geld indes jederzeit dem
Nachlass zur Verfügung zu halten – was vorliegend ungeklärt ist – lässt sich für
diesen Zeitraum eine Veruntreuung i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 StGB nicht ohne

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Weiteres ausschliessen, wenn er in diesem Zeitraum nicht in der Lage war, das
Geld zurückzubezahlen. Ferner wird dem Beschwerdegegner 1 vorgeworfen, den
Anspruch der Beschwerdeführerin im Umfang von rund Fr. 11'310.– mit einer
eigenen Honorarforderung verrechnet zu haben. Ob der Beschwerdegegner 1
tatsächlich eine solche explizite oder implizite Verrechnungserklärung abgab,
lässt sich den Akten nicht entnehmen. Weder wurde der Beschwerdegegner 1
hierzu befragt noch äusserte er sich hierzu in seiner Stellungnahme vom 5. Mai
2013. Hat sich indes der Beschwerdegegner 1 tatsächlich auf Verrechnung
berufen, hat er damit zu verstehen gegeben, den Anspruch der
Beschwerdeführerin nicht anerkennen und dieser den Zugriff auf dieses Geld
dauerhaft verwehren zu wollen. Dementsprechend lässt sich nicht ausschliessen,
das zuständige Gericht sähe in dieser Verrechnungserklärung eine Tathandlung
i.S.v. Art. 138 Ziff. 1 StGB.
9.5 Der Tatbestand der Veruntreuung setzt in subjektiver Hinsicht neben
Vorsatz die Absicht unrechtmässiger Bereicherung voraus. Unter Bereicherung
versteht man irgendeine wirtschaftliche Besserstellung des Täters. Mit der
Aneignung ist i.d.R. auch eine Bereicherung verbunden. An der Absicht
unrechtmässiger Bereicherung kann es jedoch fehlen, wenn der Täter sog.
Ersatzbereitschaft aufweist, d.h. Ersatzwillen und Ersatzfähigkeit. Eine solche
Ersatzbereitschaft kann insbesondere dann vorliegen, wenn sich der Täter für
eine fällige Forderung Befriedigung verschafft oder wenn er sich auf Verrechnung
berufen will und davon überzeugt ist, dass seine eigene Forderung verrechnet
werden darf. Da es sich um ein subjektives Tatbestandsmerkmal handelt, kommt
es dabei nicht auf das objektive Bestehen der Forderung an. Nicht massgebend
ist daher, ob und wann der Täter eine allfällige Verrechnungserklärung
abgegeben hat und ob eine solche Erklärung objektiv zulässig war oder nicht.
Entscheidend ist allein seine Absicht im Moment der Aneignung, d.h. ob die
eigene Forderung in der Vorstellung des Täters bestand (BGE 105 IV 29 Erw. 3a;
Urteil 6B_128/2008 vom 19.6.2008 Erw. 3.3.2; Urteil 6S.96/2003 vom 4.8.2003
Erw. 1.5; Urteil 6B_596/2009 vom 27.5.2010 Erw. 4.4.3; Niggli/Riedo, a.a.O.,
Art. 138 N 116, N 133).

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Dem Beschwerdegegner 1 wird insbesondere vorgeworfen, das Geld aus
†D._____s Wohnung im Umfang von Fr. 11'310.95 mit einer Honorarnote
verrechnet zu haben (vgl. Urk. 11/1 S. 3; vgl. Urk. 11/4 S. 2). Die
Staatsanwaltschaft hat in diese Zusammenhang in ihren Erwägungen
festgehalten, die Verrechnung einer Honorarforderung zu Lasten von †D._____,
die zu dessen Lebzeiten entstanden sei, sei legitim. Zudem habe der
Beschwerdegegner 1 offensichtlich nicht in der Absicht unrechtmässiger
Bereicherung gehandelt. Von der Anzeigeerstatterin werde nicht geltend gemacht,
dass der Beschwerdegegner 1 sein Honorar nicht habe einfordern dürfen,
weshalb davon auszugehen sei, ihm habe dieses Honorar noch zugestanden
(Urk. 6 S. 3 f.). Damit ging die Staatsanwaltschaft vom tatsächlichen Bestand der
Honorarforderung des Beschwerdegegners 1 aus und schloss daraus, dieser
habe nicht in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung gehandelt. In ihrer
Beschwerde indes bestreitet die Beschwerdeführerin das Bestehen einer solchen
Honorarforderung (vgl. Urk. 2) und damit letztlich auch die Grundlage, aufgrund
welcher die Staatsanwaltschaft auf die fehlende Absicht unrechtmässiger
Bereicherung schloss.
Im Polizeirapport wird hinsichtlich dieser fraglichen Honorarforderung
lediglich festgehalten, es habe sich um eine Honorarnote für ein
Ehrverletzungsverfahren innerhalb der Familie gehandelt bzw. gemäss Angaben
von B._____ um ein Ehrverletzungsverfahren G._____ (eine Bekannte von
†D._____) gegen B._____ (vgl. Urk. 11/1 S. 2 f.). Unterlagen hierzu finden sich in
den Akten jedoch keine und auch die Vertreterin der Beschwerdeführerin gab in
ihrer Einvernahme an, keine entsprechende Abrechnung zu haben (vgl. Urk. 11/5
S. 4 f.). Der Beschwerdegegner 1 wurde nicht befragt und er äusserte sich auch
in seiner Stellungnahme vom 5. Mai 2013 nicht zu der angeblich verrechneten
Honorarforderung von rund Fr. 11'310.–. Er erwähnte einzig eine Forderung von
Fr. 3'964.80 gegen B._____ (vgl. Urk. 8 S. 2 oben). Unter diesen Umständen
jedoch kann nicht ohne Weiteres vom Bestand einer Honorarforderung des
Beschwerdegegners 1 gegen †D._____ in der Höhe von 11'310.95 ausgegangen
werden. Dies umso weniger, als seitens der Beschwerdeführerin nicht nur der
Bestand einer solchen Honorarforderung bestritten wird, sondern auch, dass

- 17 -
zwischen dem Beschwerdegegner 1 und †D._____ überhaupt ein
Mandatsverhältnis bestanden habe. Somit lässt sich im heutigen Zeitpunkt weder
beurteilen, ob der Beschwerdegegner 1 von einer verrechenbaren
Honorarforderung ausgehen durfte, noch sind anderweitige Umstände erkennbar,
welche den Beschwerdegegner 1 veranlasst haben könnten, davon auszugehen,
er sei berechtigt, die rund Fr. 11'310.– aus †D._____s Wohnung für sich zu
behalten. Dementsprechend kann beim derzeitigen Aktenstand nicht ohne
Weiteres vom Fehlen einer Absicht unrechtmässiger Bereicherung ausgegangen
werden.
10. Nach dem Gesagten lässt sich zusammenfassend festhalten, dass der
vorliegende Sachverhalt einige Unklarheiten aufweist und sich aufgrund der
heutigen Aktenlage für die Zeit nach der Entnahme des Geldes aus †D._____s
Wohnung am 7. Januar 2005 ein strafrechtlich relevantes Verhalten des
Beschwerdegegners 1 nicht ohne Weiteres ausschliessen lässt. Dabei enthalten
die Untersuchungsakten im Wesentlichen erst eine polizeiliche Aussage von
B._____ und den Polizeirapport der Stadtpolizei Zürich vom 22. Januar 2005. Der
Beschwerdegegner 1 wurde noch nicht befragt. Damit kann jedoch zum jetzigen
Zeitpunkt nicht von einem sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fall
ausgegangen werden. Ein anderer als der in der angefochtenen Verfügung
genannte Grund, der klarerweise dazu führen würde, dass die Nichtanhandnahme
der Untersuchung auch mit Bezug auf die Zeit nach dem 7. Januar 2005 im
Ergebnis richtig ist, liegt nicht vor. Daher ist diesbezüglich die Beschwerde
gutzuheissen, die angefochtene Verfügung insoweit aufzuheben und die Sache
an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.
III.
Soweit die Beschwerde abgewiesen wird, tragen die Parteien die Kosten
des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Dementsprechend sind vorliegend die Kosten zur Hälfte
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Diese hat jedoch dem
Beschwerdegegner 1 für das Beschwerdeverfahren mangels wesentlicher

- 18 -
Umtriebe – der anwaltlich nicht vertretene Beschwerdegegner 1 reichte lediglich
eine Stellungnahme à drei Seiten ein (vgl. Urk. 8) – keine Entschädigung zu
bezahlen.
Im Übrigen hat die Reglung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im End-
entscheid zu erfolgen (Art. 421 Abs. 1 StPO).
Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist – auch zuhanden der
das Strafverfahren abschliessenden Strafbehörde – in Beachtung der
Bemessungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG (Bedeutung des Falls,
Zeitaufwand des Gerichts, Schwierigkeit des Falls) und gestützt auf § 17 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die
Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 28.
März 2013, E-1/2012/4828, im Sinne der Erwägungen aufgehoben und die
Untersuchung an die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.–
festgesetzt und zur Hälfte der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dem Beschwerdegegner 1 wird für das Beschwerdeverfahren keine
Entschädigung zugesprochen.
4. Die Regelung der weiteren Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen
wird dem Endentscheid vorbehalten.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− die Vertreterin der Beschwerdeführerin (zweifach, für sich und für die
Beschwerdeführerin; per Gerichtsurkunde)
− den Beschwerdegegner 1 (per Gerichtsurkunde)

- 19 -
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, ad E-1/2012/4828 (unter gleichzeitiger
Rücksendung der beigezogenen Akten [Urk. 11]; gegen
Empfangsbestätigung)
6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet,
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden.
Soweit die Abweisung der kantonalen Beschwerde angefochten wird, ist die
Beschwerde an die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes zu
richten. Wird die Gutheissung angefochten, ist die Beschwerde lediglich
unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des
Bundesgerichtsgesetzes gegeben und an die Erste öffentlich-rechtliche
Abteilung des Bundesgerichtes zu richten.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes.
Zürich, 19. August 2013
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Th. Meyer lic. iur. S. Borer