zh_obergericht · PC150034 · 2015-08-18 · de
Ehescheidung (Nachzahlungspflicht)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC150034-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Notz
Urteil vom 18. August 2015
in Sachen
Kanton Zürich,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Obergericht des Kantons Zürich,
gegen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Ehescheidung (Nachzahlungspflicht)
Beschwerde gegen ein Urteil der Gerichtsverwaltung am Bezirksgericht
Uster vom 8. Juni 2015 (BX150007-I)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren am Bezirksge-
richt Uster vom 30. Juni 2005 wurde der Gesuchsgegnerin im Ehescheidungsver-
fahren Prozess-Nr. FE050051 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt; mit
gleichentags gefälltem Urteil wurde die Hälfte der Gerichtskosten, mithin
Fr. 1'105.–, der Gesuchsgegnerin auferlegt, jedoch zufolge der Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, wo-
bei die spätere Rückforderung dieses Betrags gestützt auf § 92 ZPO/ZH vorbehal-
ten wurde (Urk. 2/1, 2/2). Im Laufe des Jahres 2014 wandte sich der Gesuchstel-
ler und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) mehrmals an die Gesuchs- und
Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegnerin) zur Abklärung der Nachzahlungs-
pflicht (Urk. 2/3, 2/4, 2/6). Nachdem die Gesuchsgegnerin auf die Schreiben des
Gesuchstellers nicht reagiert hatte, reichte dieser am 24. Februar 2015 beim Be-
zirksgericht Uster (Vorinstanz) ein Gesuch um Feststellung der Nachzahlungs-
pflicht ein (Urk. 1). Mit Verfügung vom 31. März 2015 setzte die Vorinstanz der
Gesuchsgegnerin Frist an, um zum Gesuch Stellung zu nehmen und um die Ein-
kommens- und Vermögenssituation sowie die Lebenshaltungskosten zu doku-
mentieren, unter der Androhung, dass sonst aufgrund der Akten entschieden
werde (Urk. 3). Am 29. April 2015 konnte die Verfügung der Gesuchsgegnerin
behördlich zugestellt werden (Urk. 6). Die Gesuchsgegnerin nahm innert Frist we-
der Stellung zum Gesuch, noch reichte sie Unterlagen ein. Mit Verfügung vom
8. Juni 2015 wies die Vorinstanz das Gesuch ab (Urk 7 = Urk. 12).
2. Am 22. Juni 2015 erhob der Gesuchsteller Beschwerde und stellte den fol-
genden Antrag (Urk. 11 S. 1):
Das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 8. Juni 2015 (Geschäfts-Nr.
BX150007) sei aufzuheben. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflich-
ten, dem Gesuchsteller den Betrag von Fr. 1'105.– im Sinne von
Art. 123 ZPO nachzuzahlen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegne-
rin.

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3. Am 2. Juli 2015 wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Beschwerdeantwort
angesetzt. Die Gesuchsgegnerin nahm die Verfügung am 13. Juli 2015 entgegen
und liess die Frist unbenutzt ablaufen (Urk. 14).
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Die beschwerdeführende Partei hat sich in ihrer schriftlichen Beschwerdebegrün-
dung (Art. 321 Abs. 1 ZPO) mit den vorinstanzlichen Ausführungen auseinander-
zusetzen und hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Ent-
scheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel lei-
det. Dabei sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweis-
mittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
2. Die Vorinstanz erwog, eine einst mittellose Partei sei zur Nachzahlung zu
verpflichten, wenn sie nachträglich zu Vermögen oder ausreichend Einkommen
gelangt sei und diese veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse eine Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege ausschliessen würden. Der Gesuchsteller ma-
che keine Verbesserung der finanziellen Verhältnisse der Gesuchsgegnerin gel-
tend und verlange die Rückerstattung der einstweilen abgeschriebenen Kosten
nur unter dem Vorbehalt, dass sich deren finanzielle Situation in der Zwischenzeit
verbessert habe. Er reiche einzig ein Schreiben des Steueramtes Commune de
… ins Recht, welches aber die Auskunft über die Steuerverhältnisse der Ge-
suchsgegnerin verweigere. Weiter reiche er diverse Schreiben an die Gesuchs-
gegnerin ein, auf welche die Gesuchsgegnerin nicht reagiert oder welche sie nicht
abgeholt habe. Eine Verbesserung der finanziellen Verhältnisse sei damit weder
behauptet noch belegt. Im Übrigen könne auch nicht geltend gemacht werden,
dass die Gesuchsgegnerin aufgrund der Verweigerung der Mitwirkungspflicht zur
Nachzahlung zu verpflichten sei, da ihr die Schreiben der zentralen Inkassostelle
der Gerichte gar nicht zugestellt worden seien (Urk. 12).

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3. Der Gesuchsteller rügt, obwohl die Gesuchsgegnerin auf die Aufforderung
durch die Vorinstanz nicht reagiert habe, habe letztere das Gesuch abgewiesen.
Im Nachzahlungsverfahren gelte der Untersuchungsgrundsatz. Das Gericht habe
die erheblichen Beweismittel von Amtes wegen abzunehmen. Die in Art. 119 ZPO
statuierte Mitwirkungspflicht gelte im Nachzahlungsverfahren analog und eine
Verletzung der Mitwirkungspflicht führe im Nachzahlungsverfahren zur Bejahung
der Nachzahlungsfähigkeit und -pflicht. In Nachachtung von § 7 der Verordnung
des Obergerichts über das Rechnungswesen der Bezirksgerichte, des Oberge-
richts und der angegliederten Gerichte sowie über das Zentrale Inkasso vom
9. April 2003 prüfe das Zentrale Inkasso, ob die Gesuchsgegnerin zur Nachzah-
lung im Sinne von Art. 123 ZPO verpflichtet werden könne. Der Gesuchsteller ha-
be die Gesuchsgegnerin erfolglos angeschrieben und auch versucht, eine Steu-
erauskunft einzuholen, wobei der Kanton Waadt keine Auskünfte an die Inkasso-
stelle erteile. Somit seien alle Nachforschungsmittel erschöpft gewesen. Es ver-
stehe sich von selbst, dass vom Gesuchsteller weder Behauptungen noch Belege
zur finanziellen Situation der Gesuchsgegnerin verlangt werden könnten, die er im
Übrigen auch nicht aufstellen müsse. Die einzige Obliegenheit des Kantons als
Gesuchsteller bestehe darin, ein Gesuch beim zuständigen Gericht zu stellen
(Urk. 11).
4. Während der Gesuchsteller vor Vorinstanz ein Gesuch um Feststellung der
Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO über eine Gesamtforderung von
Fr. 1'105.– beantragte (Urk. 1), stellt er im Beschwerdeverfahren den unter
Ziff. I.2. erwähnten Antrag auf Verpflichtung zur Leistung. Soweit der Beschwer-
deantrag mehr als nur die Feststellung der Nachzahlungspflicht verlangt, ist da-
rauf nicht einzutreten.
5. Gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO ist eine Partei, der die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage
ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfah-
rens (Art. 123 Abs. 2 ZPO). Die Verordnung des Obergerichts über das Rech-
nungswesen der Bezirksgerichte und des Obergerichts sowie über das Zentrale
Inkasso vom 9. April 2003 regelt in § 7 Abs. 1, dass die Zentrale Inkassostelle am

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Obergericht regelmässig prüft, ob Parteien, denen die unentgeltliche Rechtspflege
oder die amtliche Verteidigung bewilligt wurde, zur Nachzahlung oder Rückerstat-
tung im Sinne von Art. 123 ZPO bzw.135 Abs. 4 StPO verpflichtet werden kön-
nen. Leisten die Parteien entsprechende Nachforderungen nicht freiwillig, stellt sie
beim zuständigen Gericht Antrag auf Erlass eines nachträglichen Entscheides
(§ 7 Abs. 2).
6.1 Die Einwände des Gesuchstellers sind berechtigt. Das Nachzahlungsverfah-
ren untersteht der Offizialmaxime. Die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes
ergibt sich aus Art. 255 lit. b ZPO (BK ZPO I-Bühler, Art. 123 N 37). Die für das
Bewilligungsverfahren bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege statu-
ierte Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden Partei (Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO)
gilt im Nachzahlungsverfahren analog. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht
führt im Nachzahlungsverfahren zur Bejahung der Nachzahlungsfähigkeit und der
Nachzahlungspflicht (BK ZPO I-Bühler, Art. 123 N 38 f.; ZR 113 Nr. 75 E. 2.2).
6.2 Aus der Mitwirkungspflicht folgt, dass die betreffende Partei verpflichtet ist,
ihre Einkünfte, Vermögenssituation und Schuldverpflichtungen vollständig und
klar darzustellen sowie – soweit möglich – durch Urkunden zu belegen. Die Ge-
suchsgegnerin hat auf die Verfügung der Vorinstanz nicht reagiert und ist daher
ihrer prozessualen Obliegenheit, die Einkommens- und Bedarfssituation vollstän-
dig offenzulegen, nicht nachgekommen. Daher hat sie ihre Mitwirkungspflicht ver-
letzt und ihre (andauernde) finanzielle Bedürftigkeit ist zu verneinen. Der Gesuch-
steller moniert im Übrigen zu Recht, dass er die ihm obliegenden Vorkehrungen
bzw. die erforderlichen Nachforschungen getroffen habe. Weigert sich eine Partei,
auf die Schreiben des Gesuchstellers Auskunft zu erteilen, kann die Inkassostelle
Kenntnisse über die finanziellen Verhältnisse einer Partei regelmässig nur durch
Steuerdaten erlangen, was im vorliegenden Fall aufgrund des Steuergesetzes
des Kantons Waadt ebenfalls verwehrt war (Urk. 2/5). Vielmehr hätte es an der
Vorinstanz gelegen, wenn sie denn das Schweigen der Gesuchsgegnerin auf die
Verfügung vom 31. März 2015 nicht als Verletzung der Mitwirkungspflicht werten
wollte, im Rahmen der Untersuchungsmaxime beim zuständigen Steueramt die
erforderlichen Auskünfte einzuholen.

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6.3 Nach dem Gesagten führt indes bereits die Verletzung der Mitwirkungspflicht
zur Bejahung der Nachzahlungsfähigkeit. Demnach ist die Nachzahlungspflicht
der Gesuchsgegnerin für die im Verfahren Prozess-Nr. FE050051 auferlegten
Kosten festzustellen.
7.1 Fällt die Beschwerdeinstanz einen reformatorischen Entscheid, entscheidet
sie in Analogie zu Art. 318 Abs. 3 ZPO auch über die Prozesskosten des erstin-
stanzlichen Verfahrens (BK ZPO II-Sterchi, Art. 327 N 23; Freiburghaus/Afheldt,
in: ZPO-Komm. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 327 N 24). Die Vo-
rinstanz hat in analoger Anwendung von Art. 119 Abs. 6 ZPO keine Kosten erho-
ben. Dieser Entscheid ist vertretbar, zumal das Bundesgericht in einem Urteil vom
3. Januar 2014 die Frage der Kostenfreiheit im erstinstanzlichen Nachzahlungs-
verfahren explizit offen liess (BGer 2C_1231/2013 vom 3.1.2014 E. 3.4). Entspre-
chend ist die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung zu bestätigen.
7.2 Der Gesuchsteller macht in der Beschwerde zwar geltend, selbst wenn man
der Meinung folgen würde, dass im Nachzahlungsverfahren keine Kosten aufer-
legt werden dürften, wäre die Gesuchsgegnerin aufgrund des mutwilligen Prozes-
sierens dennoch kostenpflichtig zu erklären (Art. 116 [recte 119] Abs. 6 ZPO). Er
habe sie vor Verfahrenseinleitung dreimal angeschrieben und ersucht, die Forde-
rung zu begleichen oder ihre finanziellen Verhältnisse offenzulegen. Die Ge-
suchsgegnerin habe auf kein Schreiben reagiert. Wenn sich die potentielle Nach-
zahlungsschuldnerin weigere, einer Aufforderung der zuständigen Inkassostelle
nachzukommen und ihre aktuelle finanzielle Situation offenzulegen, provoziere sie
unnötigerweise ein Gerichtsverfahren, weshalb in solchen Fällen ohne weiteres
von mutwilligem Prozessieren auszugehen sei und Kosten auferlegt werden könn-
ten (Urk. 11 S. 4 mit Verweis auf Daniel Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in
der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern 2015, Rz 957).
7.3 Der Gesuchsteller ist durch die vorinstanzliche Kostenregelung nicht be-
schwert (und in Bezug auf die allfällige Zusprechung einer Parteientschädigung
wird nichts vorgebracht), weshalb auf dieses Vorbringen nicht einzutreten ist.
Doch selbst wenn darauf einzutreten wäre, wäre das Folgende zu beachten:

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Der Gesuchsteller begründet die Kostenauflage mit vorprozessualem Verhalten.
Die Norm von Art. 119 Abs. 6 ZPO beschlägt das Verfahren um unentgeltliche
Rechtspflege und somit das Gerichtsverfahren, was analog auch für das Nach-
zahlungsverfahren zu gelten hat. Eine bös- oder mutwillige Prozessführung liegt
vor, wenn die betroffene Partei wider Treu und Glauben handelt. Im Verfahren um
unentgeltlichen Rechtspflege ist Mutwilligkeit im Zusammenhang mit der Mittello-
sigkeit beispielsweise zu bejahen, wenn ein Gesuchsteller zu seiner Mittellosigkeit
falsche Angaben macht, unvollständige oder unrichtige Belege vorlegt oder seine
Mitwirkungspflicht bei der Abklärung seiner finanziellen Verhältnisse durch Unter-
lassungen – z.B. Nichtvorlage von ohne weiteres zugänglichen Urkunden – krass
verletzt (vgl. BK ZPO I-Bühler, Art. 119 N 145).
Nach der Rechtsprechung entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozess-
rechtsverhältnis, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu
verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zu-
gestellt werden können, die das Verfahren betreffen. Diese prozessuale Pflicht
entsteht folglich mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt inso-
weit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 138 III
225 E. 3.1 mit Hinweisen). Im vorliegenden Verfahren wurde das Prozessrechts-
verhältnis folglich mit der Zustellung der Verfügung vom 31. März 2015 am
29. April 2015 begründet (Urk. 6). Zwar ist die Zustellung durch eingeschriebene
Postsendung gescheitert (Urk. 4), allerdings sieht das Gesetz vor, dass Zustel-
lungen auch "auf andere Weise" vorgenommen werden können (Art. 138 Abs. 1
ZPO). Die Vorinstanz liess die Verfügung alsdann polizeilich zustellen, und die
Gesuchsgegnerin nahm die Sendung am 29. April 2015 entgegen. Aus der Art der
Zustellung kann nicht auf eine mutwillige Prozessführung geschlossen werden.
Dass die Gesuchsgegnerin in der Folge ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkam,
ist, wie erwähnt, unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Die
Gesuchsgegnerin trägt die Rechtsfolgen der Verletzung der Mitwirkungspflicht.
Diese Verletzung der Mitwirkungspflicht zweifach zu berücksichtigen in dem Sin-
ne, dass nicht nur die Nachzahlungsfähigkeit zu bejahen ist, sondern zusätzlich

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auf eine mutwillige Prozessführung mit Kostenfolge zu schliessen wäre, erschiene
nicht tunlich.
Im Übrigen dürfte die Situation, dass eine Partei auf die Schreiben des Gesuch-
stellers nicht reagiert und dieser in der Folge ein Gesuch im Sinne von § 7 Abs. 2
der Verordnung des Obergerichts über das Rechnungswesen der Bezirksgerichte
und des Obergerichts sowie über das Zentrale Inkasso zu stellen hat, kein Einzel-
fall sein. Jedenfalls hat der Gesuchsteller in seinem Begehren an die Vorinstanz
noch nicht die Auffassung vertreten, die Gesuchsgegnerin habe durch ihr Verhal-
ten das Verfahren mutwillig provoziert (Urk. 1 S. 2).
III.
1. Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig, da die Kostenfreiheit im Ver-
fahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ohnehin nur für das Ge-
suchs-, nicht hingegen für das entsprechende Rechtsmittelverfahren gilt (BGer
2C_1231/2013 vom 3.1.2014 E. 3.4 mit Verweis BGE 137 III 470 E. 6). Der
Streitwert in der Hauptsache beträgt Fr. 1'105.–. Die zweitinstanzliche Entscheid-
gebühr ist auf Fr. 150.– festzusetzen.
2. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten (Gerichtskosten;
Parteienschädigung) der unterliegenden Partei auferlegt.
2.1 Die Gerichtskosten sind in Anwendung der allgemeinen Regel der Gesuchs-
gegnerin aufzuerlegen, welche ungeachtet dessen, dass sie im Beschwerdever-
fahren keine Anträge gestellt hat, in der Hauptsache als unterliegende Partei zu
gelten hat. Denn nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestimmt sich das
Obsiegen bzw. Unterliegen im Rechtsmittelverfahren nach Massgabe der Anträge
des Rechtsmittelklägers; auf die Anträge des Rechtsmittelbeklagten kommt es
nicht an. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass eine Gegenpartei ihre Parteistellung
im Verfahren nicht dadurch verliert, dass sie sich der Vernehmlassung enthält,
und dass sie bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko
trägt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich praxisgemäss nur dann, wenn ein gravie-
render, vom Rechtsmittelbeklagten nicht mitverschuldeter Verfahrensfehler (Jus-

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tizpanne) zur Gutheissung des Rechtsmittels führt und der Rechtsmittelbeklagte
entweder die Gutheissung des Rechtsmittels beantragt oder sich eines Antrages
enthalten hat (BGer 5A_61/2012 vom 23.3. 2012 E. 2.3 und 4 m.w.Hinw.; BSK
ZPO-Rüegg, Art. 106 N 5). Im vorliegenden Fall kann indessen nicht von einer
krass falschen Rechtsanwendung gesprochen werden, weshalb es bei der Kos-
tenverteilung gemäss Prozessausgang bleibt.
2.2 Für das Beschwerdeverfahren ist dem Gesuchsteller keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen, da die für eine Umtriebsentschädigung gemäss Art. 95
Abs. 3 lit. c ZPO geforderten besonderen Gründe nicht ersichtlich sind, nachdem
für die in eigener Prozesssache aufgewendete Zeit grundsätzlich keine Entschä-
digung beansprucht werden kann (Suter/von Holzen, in: ZPO-Komm. Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 95 N 41).
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils
der Gerichtsverwaltung am Bezirksgericht Uster vom 8. Juni 2015 aufgeho-
ben und durch folgende Fassung ersetzt:
"1. Es wird festgestellt, dass die Gesuchsgegnerin zur Nachzahlung der ihr
im Verfahren Prozess-Nr. FE050051 auferlegten Kosten im Betrag von
Fr. 1'105.– verpflichtet ist."
Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne-
rin auferlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'105.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. August 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am: js