zh_obergericht · LA160038 · 2017-01-31 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA160038-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Kirchheimer
Urteil vom 31. Januar 2017
in Sachen
A._____ (Switzerland) SA,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, und / oder
Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom
30. September 2016 (AN150074-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
"Es sei der Beklagten bzw. ihren Organen unter Androhung der Bestra-
fung nach Art. 292 StGB zu verbieten, Personendaten des Klägers di-
rekt oder indirekt ins Ausland und insbesondere an das U.S. Depart-
ment of Justice (DOJ) zu übermitteln;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.) zu Lasten
der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich (2. Abteilung)
vom 30. September 2016:
(Urk. 36)
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagten unter Androhung der
Bestrafung ihrer Organe wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfü-
gung im Sinne von Art. 292 StGB verboten, den Kläger betreffende Daten an
das U.S. Department of Justice (DoJ) zu übermitteln.
Art. 292 StGB lautet wie folgt:
"Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis
auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird
mit Busse bestraft."
Im Mehrumfange wird die Klage abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Dem Kläger wird der von ihm geleistete Prozesskostenvorschuss aus der
Gerichtskasse zurückerstattet.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 8'640.-- (Fr. 8'000.-- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. [Mitteilungen].
6. [Rechtsmittel].
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 35 S. 2):
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 30. September 2016,
Geschäfts-Nr. AN150074-L/U, sei aufzuheben und die Klage sei
abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers
und Berufungsbeklagten.
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 42 S. 3):

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Es seien die Berufungsanträge der Berufungsklägerin abzuweisen, so-
weit darauf einzutreten ist, und es sei das angefochtene Urteil der Vor-
instanz vollumfänglich zu bestätigen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt) zu
Lasten der Berufungsklägerin.
Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Die Beklagte betreibt das Bankgeschäft, ist in … domiziliert, wo sie auch im
Handelsregister eingetragen ist, und unterhält in Zürich eine Zweigniederlassung.
Ihr Aktienkapital beträgt Fr. 1,061 Mia. Sie ist die Tochtergesellschaft einer der
grössten … Geschäftsbanken [des Staates C._____] und firmierte zunächst mit
"A1._____ (Suisse) SA", ab März 2015 mit "A2._____ (Suisse) SA" und schliess-
lich seit Ende 2015 mit "A._____ (Switzerland) SA" (Urk. 46 und 47; Urk. 1 Rz 10;
Urk. 11 Rz 133; Urk. 25 Rz 3).
1.2. Der Kläger war seit dem 1. März 1997 gemäss dem "Contrat d'Engage-
ment" vom 10. Januar 1997 (Urk. 5/6) bei der "D._____ (Suisse) SA" in Zürich tä-
tig. Zufolge Fusion ging das Arbeitsverhältnis im Jahre 2001 auf die Beklagte
über. Per Ende Februar 2010 liess sich der Kläger vorzeitig pensionieren (Urk. 1
Rz 11 f.; Urk. 11 Rz 133 f.). Gemäss dem Arbeitszeugnis der Beklagten vom
18. März 2010 (Urk. 5/8) "betreute und beriet" der Kläger in der Zweigniederlas-
sung Zürich der Beklagten die "Privatkunden für den Marktbereich Eastern Euro-
pe" (Urk. 5/8; Urk. 1 Rz 12; Urk. 11 Rz 134).
1.3. Die Auseinandersetzung der Parteien hat ihren Ursprung im sog. Steuer-
streit zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika und verschiedenen schwei-
zerischen Banken, zu denen auch die Beklagte gehört. In dieser Hinsicht sei Fol-
gendes festgehalten:
1.3.1. Um den Steuerstreit beizulegen, unterzeichneten das Eidgenössische Fi-
nanzdepartement einerseits und das Department of Justice der Vereinigten Staa-
ten von Amerika (im Folgenden "DoJ") anderseits am 29. August 2013 ein "Joint

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Statement" (vgl. Urk. 1 Rz 14; Urk. 11 Rz 21; Urk. 5/10 und 14/101). Mit diesem
"Joint Statement" wurde der Rahmen für die Zusammenarbeit der vom Steuer-
streit betroffenen schweizerischen Banken mit den US-Behörden festgelegt. Hin-
gewiesen wird im "Joint Statement" namentlich auf das unilaterale "Program" des
DoJ für Schweizer Banken (vgl. unten E. 1.3.2.), das diesen Klarheit über ihren
Status hinsichtlich der Ermittlungen des DoJ bezüglich hinterzogener Steuern ge-
ben und ihnen auch den Weg zeigen soll, wie das DoJ zu unterstützen ist.
Gemäss dem "Joint Statement" sollen in diesem Zusammenhang Personendaten
zur Rechtsverfolgung nach US-amerikanischem Recht verwendet werden ("per-
sonal data … should only be used for purposes of law enforcement {which may include
regulatory action} in the United States or as otherwise permitted by U.S. law").
1.3.2. Bei den Akten liegt weiter das unilaterale US "Program for non-prosecution
agreements or non-target letters for Swiss Banks" vom 29. August 2013 (Urk.
5/11 und 14/12; im Folgenden: "US-Programm"). Die Beklagte gehört zu den "Ca-
tegory 2 Banks", welche ein "non-prosecution agreement" gemäss dem US-
Programm beantragten. Im Hinblick auf ein solches "agreement" wird gemäss
Ziff. II/D des US-Programms von der betreffenden Bank die uneingeschränkte
Kooperation verlangt. Namentlich hat die Bank sämtliche Daten von Konten mit
US-amerikanischem Bezug für den Zeitraum ab 1. August 2008 offenzulegen.
Dazu gehören insbesondere auch die Namen und die Funktion aller Bankange-
stellten, welche solche Konten betreut haben (Ziff. II/D/2/b/v US-Programm: "the
name and function of any relationship manager, client advisor, asset manager, financial
advisor, …"). Gemäss Ziff. V/C des US-Programms hat die Eidgenossenschaft im
Sinne des Joint Statements die schweizerischen Banken zu ermutigen, am US-
Programm teilzunehmen. Wenn keine solche Unterstützung erfolge oder wenn
auch rechtliche Hindernisse der Teilnahme der Schweizer Banken im Wege ste-
hen sollten, könne das Programm durch das DoJ einseitig beendet werden ("… or
should legal barriers prevent effective participation by the Swiss Banks on the terms set out in this
Program, this Program may be terminated by the Department.").
1
www.admin.ch/gov/en/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-50049.html oder
www.justice.gov/iso/opa/resources/7532013829164644664074.pdf

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1.3.3. Mit französischsprachiger Verfügung vom 8. Januar 2014 erteilte das Eid-
genössische Finanzdepartement (EFD) der Beklagten unter Hinweis auf deren
Teilnahme am US-Programm die Bewilligung, im Sinne von Art. 271 StGB durch
Datenlieferungen Handlungen für einen fremden Staat vorzunehmen (Urk. 5/13
und 14/2). In Erwägung II/7 der Verfügung wird darauf hingewiesen, dass es da-
rum gehe, eine Anklage seitens des DoJ gegen die Beklagte zu vermeiden, weil
eine solche Anklage dazu führen könnte, dass die Beklagte keine Transaktionen
mehr in US-Dollars abwickeln könnte, was für sie existenzbedrohend wäre. Und in
Erwägung II/8 wird präzisiert, dass die zu erteilende Bewilligung einzig die Straf-
barkeit nach Art. 271 StGB ausschliesse, die Beklagte aber namentlich nicht da-
von befreie, die Vorschriften über den Schutz der Daten und ihre Verpflichtungen
als Arbeitgeberin zu beachten. Gemäss Dispositiv-Ziff. 1.1 der Verfügung des
EFD betrifft die Bewilligung im Sinne von Art. 271 StGB Angaben und Dokumen-
tationen zum Geschäftsgebaren der Bank sowie Informationen zu Geschäftsbe-
ziehungen, die einen Bezug zu einer US-Person haben. Dispositiv-Ziff. 1.4 der
Verfügung des EFD umschreibt die Bedingungen hinsichtlich zu schützender Per-
sonendaten und lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
"Personendaten von Mitarbeitenden und Dritten:
a. Es dürfen nur Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mit-
arbeitenden herausgegeben werden, die innerhalb der Bank Geschäfts-
beziehungen nach Ziffer 1.1 organisiert, betreut oder überwacht haben,
sowie von Dritten, die für solche Geschäftsbeziehungen in ähnlicher Wei-
se tätig waren.
b. Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mitarbeitenden und
Dritten dürfen nur herausgegeben werden, wenn die betroffenen Perso-
nen mindestens 20 Tage vor der geplanten Herausgabe an die US-
Behörden über Umfang und Art der Daten sowie über den Zeitraum, aus
dem die Daten stammen, informiert werden.
c. Sollen Daten entgegen dem Willen einer betroffenen Person herausge-
geben werden, weist die Gesuchstellerin [= Beklagte] die Person auf ihr
Klagerecht nach Artikel 15 Datenschutzgesetz hin. Sie übermittelt Perso-
nendaten, welche diese Person betreffen, frühestens zehn Tage nach er-
folgter Mitteilung, wenn keine Klage betreffend Verbot der Datenbekannt-
gabe anhängig gemacht wird, oder nachdem die Klage rechtskräftig ab-
gewiesen wurde."
Mit Verfügung des EFD vom 26. Januar 2015 wurde die am 8. Januar 2014
erteilte Bewilligung erstmals bis zum 30. Juni 2016 und alsdann mit weiterer Ver-
fügung vom 22. Dezember 2015 bis zum 31. Dezember 2019 verlängert
(Urk. 14/18; Urk. 38/3).

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1.3.4. Unterm 8. Dezember 2015 kam ein "Non-Prosecution Agreement" (im Fol-
genden "NPA"; Urk. 22/22) zwischen dem DoJ und der Beklagten zustande. Ge-
mäss dieser Vereinbarung verpflichtete sich die Beklagte angesichts ihres im Ag-
reement beschriebenen Verhaltens und im Sinne des US-Programms zur Bezah-
lung einer Summe von USD 99'211'000 an das DoJ, und zwar "as a penalty"
(Urk. 22/2 S. 2).
1.4. Die Beklagte entschloss sich im ersten Halbjahr 2014 dazu, im Rahmen
des US-Programms dem DoJ Daten zu liefern, welche den Kläger betreffen.
1.4.1. In diesem Sinne richtete die Beklagte am 17. Juni 2014 einen Brief an den
Kläger und nahm auf das US-Programm Bezug (Urk. 5/14). Sie beabsichtige in
diesem Zusammenhang, dem DoJ im Zusammenhang mit konkreten Bankbezie-
hungen auch den Namen und die seinerzeitige Funktion des Klägers zu übermit-
teln ("In this regard, the Bank herby informs you of its intent to transfer a list of II.D.2 Data which
contains your name an your function … to the US DoJ"). Die Beklagte lud den Kläger so-
dann ein, Einsicht in die zu übermittelnden Dokumente zu nehmen. Sollte der
Kläger sich der Übermittlung seiner Daten nicht binnen 20 Tagen schriftlich wider-
setzen, werde sie die Daten übermitteln.
1.4.2. Mit dem Antwortschreiben seines Anwaltes vom 2. Juli 2014 widersetzte
sich der Kläger der Datenlieferung und verlangte unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 5
DSG "die Zustellung von Kopien sämtlicher Dokumente, die Personendaten über
unseren Klienten enthalten" (Urk. 5/15). Die Beklagte antwortete einstweilen nicht,
so dass der Kläger sie mit Schreiben vom 21. August 2014 an die Pendenz erin-
nerte (Urk. 5/16).
1.4.3. Am 1. September 2014 teilte die Beklagte dem Kläger brieflich mit, dass sie
davon Kenntnis genommen habe, dass er sich der Datenlieferung widersetze.
Kopien der Unterlagen würden dem Kläger nicht geliefert, weil die betreffenden
Dokumente vertraulich seien; und vom Angebot der Beklagten, die Dokumente
einzusehen, habe der Kläger keinen Gebrauch gemacht. Wenn der Kläger nicht
2
Vgl. https://www.justice.gov/…/download.

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binnen zehn Tagen den Rechtsweg einschlage, würden die Daten dem DoJ gelie-
fert (Urk. 5/17).
2. Prozessverlauf
2.1. Auf Antrag des Klägers verbot das Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich
am 16. September 2014 der Beklagten im Sinne einer superprovisorischen Mass-
nahme mit sofortiger Wirkung eine Datenbekanntgabe an das DoJ. In der Folge
wies das Einzelgericht indessen mit Verfügung vom 12. Januar 2015 das Mass-
nahmegesuch ab (Urk. 5/19).
Mit der gleichen Verfügung vom 12. Januar 2015 schrieb das Einzelgericht
das Verfahren hinsichtlich des klägerischen Begehrens auf Vorlegung der zu
übermittelnden Akten ab. Das Einzelgericht führte dazu aus (Urk. 5/19 S. 7 f.), die
Parteien gingen übereinstimmend von der Gegenstandslosigkeit aus: Die Beklag-
te habe mit ihrer Gesuchsantwort die sog. II.D.2.-Liste eingereicht, worauf der
Kläger mit seiner Eingabe vom 3. Dezember 2014 ausgeführt habe, dass er zwi-
schenzeitlich die Möglichkeit erhalten habe, die fraglichen Dokumente ohne Ab-
deckung einzusehen.
2.2. Am 23. Januar 2015 richtete der Kläger ein Schlichtungsgesuch an das zu-
ständige Friedensrichteramt. In der Folge reichte er gestützt auf die Klagebewilli-
gung vom 26. März 2015 (Urk. 3) am 8. Juli 2015 bei der Vorinstanz die Klage-
schrift ein (Urk. 1). Im Übrigen sei für den Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens
auf das angefochtene Urteil verwiesen (Urk. 36 S. 5). Das Urteil der Vorinstanz
vom 30. September 2016 (Urk. 36), mit dem die Klage im Wesentlichen gutge-
heissen wurde, wurde den Parteien am 6. Oktober 2016 zugestellt (Urk. 34/1-2).
2.3. Mit Eingabe vom 7. November 2016 erhob die Beklagte rechtzeitig die Be-
rufung (Urk. 35), welche vom Kläger mit Rechtsschrift vom 16. Januar 2017 be-
antwortet wurde (Urk. 42). Mit Verfügung vom 17. Januar 2017 wurde die Beru-
fungsantwort der Beklagten zugestellt und den Parteien eröffnet, dass die Sache
in die Phase der Urteilsberatung gehe (Urk. 48).

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3. Prozessuales
3.1. Mit der Berufungsantwort macht der Kläger geltend, dass die "Berufungs-
klägerin nicht beschwerdelegitimiert" sei (vgl. Urk. 42 S. 4 f.). Dennoch stellt er ei-
nen materiellen Berufungsantrag und nicht etwa einen Antrag auf Nichteintreten
auf die Berufung. Ob einem Rechtsmittelkläger die Beschwer abgeht oder nicht,
hat die Rechtsmittelinstanz indessen ohnehin von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60
ZPO).
3.2. Der Kläger zweifelt die Rechtsmittellegitimation der Beklagten deshalb an,
weil diese am 8. Dezember 2015 mit dem DoJ ein "Non-Prosecution Agreement"
(NPA) abgeschlossen hat (Urk. 22/23). Nach der Rechtsprechung macht der Ab-
schluss eines NPA den Streit indessen nicht gegenstandslos, weil die Beklagte
nach wie vor zur Lieferung aller relevanten Informationen gemäss US-Programm
verpflichtet ist; das Rechtsschutzinteresse des Klägers ist daher auch nach dem
Abschluss eines NPA gegeben (BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016; ZR
115/2016 Nr. 21 S. 117 E. 4.5). Auf die Berufung ist daher einzutreten.
4. Materielles: Gegenstand der beabsichtigten Datenlieferung
4.1. Der Kläger knüpft die Klage an die Ankündigung der Beklagten an, gemäss
ihrem Brief vom 17. Juni 2014 (Urk. 5/14) dem DoJ eine Liste von sog. "II. D.2-
Daten" (d.h. im Sinne von Ziff. II Bst. D Nr. 2 des US-Programms) zu übermitteln,
wo der Name und die frühere Funktion des Klägers bei der Beklagten zu finden
sein soll (Urk. 1 Rz 24 ff.; Urk. 11 Rz 138). Er weist in diesem Zusammenhang auf
die Darlegungen der Beklagten im Massnahmeverfahren hin, gemäss welchen
dem DoJ neun Kundenbeziehungen mit einem verwalteten Vermögen von insge-
samt USD 7,5 Mio. offengelegt werden sollen (Urk. 1 Rz 32). Das wird von der
Beklagten nicht in Frage gestellt (Urk. 11 Rz 145), sondern im Gegenteil bestätigt,
indem ausgeführt wird, dass der Kläger im Rahmen des "due diligence"-
Prozesses bezüglich dieser Kundenbeziehungen als "relationship manager" iden-
tifiziert worden sei (Urk. 11 Rz 12, 72, 104 mit Hinweis auf Urk. 14/37). Gemäss
Ziff. II Bst. D Nr. 2 lit. v des US-Programms muss dem DoJ in der Tat "the name
3
Vgl. https://www.justice.gov/…/download.

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and function of any relationship manager" gemeldet werden. Damit ist an und für
sich klar, was die Beklagte zu tun beabsichtigt.
4.2. Der Kläger bestritt allerdings im weiteren Prozessverlauf – und auch noch
vor Obergericht (Urk. 42 Rz 13) – dass "überhaupt ein genügender US-Bezug" für
die fraglichen Kontobeziehungen vorliege und dass er als "relationship manager"
anzusprechen sei. In der vorinstanzlichen Replik führte er dazu aus, er könne sich
nicht daran erinnern, dass er nach dem 1. August 2008 neun Kundenbeziehungen
betreut habe, die als "US Related Accounts" angesehen werden könnten. Bei
"vier oder fünf Kundenbeziehungen" sei es zwar möglich, dass ein US-Bezug vor-
gelegen habe. Der Kläger glaube aber, dass diese Kundenbeziehungen bereits
vor dem 1. August 2008 (d.h. vor Beginn der "Applicable Period") geschlossen
worden und daher für das US-Programm nicht mehr relevant seien (Urk. 20
Rz 26). Solche Mutmassungen genügen als Bestreitungen kaum. Auf Grund der
Abschreibungsverfügung des Einzelgerichts vom 12. Januar 2015 steht nämlich
fest, dass der Kläger in sämtliche Dokumente Einsicht erhalten hat, die er hat ein-
sehen wollen (vgl. Urk. 5/19: Rechtsbegehren auf S. 2, E. 3.1. auf S. 7 f., Disposi-
tiv-Ziff. 2 auf S. 10). Unter diesen Umständen hätten die Behauptungen bzw. Be-
streitungen des Klägers wesentlich konkreter sein müssen.
4.3. Dennoch hat die Beklagte mit ihrer vorinstanzlichen Duplik die in Frage
stehenden Konten sehr detailliert beschrieben und unter Hinweis auf Ausdrucke
aus ihrem Computersystem dargetan, dass die betreffenden Konten einen US-
Bezug haben. Ferner wurde mit solchen Ausdrucken dargetan, dass der Kläger in
den Ausdrucken bezüglich der erwähnten Konten mit seinen Initialen "B'._____"
(Urk. 25 Rz 8) bzw. "résponsable de compte" im Computersystem der Beklagten
erscheint (Urk. 25 Rz 12, 15, 18, 21, 24, 27, 30, 33 mit Hinweisen auf Urk. 27/41-
49). Die Ausdrucke aus dem Computer-System belegen, dass der Kläger in der
kritischen Zeit mit US-Amerikanern wegen der Kontobeziehung Kontakt hatte und
manche Kunden darüber orientierte, dass die Beklagte sich dazu entschlossen
habe, die Kontobeziehungen mit US-Amerikanern zu beenden (Urk. 25 Rz 21,
24).

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Der Kläger bestritt in der Folge auch diese Vorbringen der Beklagten
(Urk. 30 Rz 4-6), machte es sich aber wiederum zu einfach: So trug er namentlich
vor, dass die internen Aufzeichnungen im Informatiksystem der Beklagten blosse
Parteibehauptungen darstellten und keinen Beweiswert hätten. Der Kläger, der
mit dem Informatiksystem der Beklagten und mit der Art und Weise, wie bei der
Beklagten die Kunden betreut wurden, wegen seiner langjährigen früheren beruf-
lichen Tätigkeit bei der Beklagten bestens vertraut ist, hätte hier nicht derart kur-
sorisch plädieren dürfen, wie er das getan hat. Erwähnt sei in diesem Zusam-
menhang namentlich das Konto 1: Zu diesem Konto weist die Beklagte darauf hin,
dass aus ihrem System ersichtlich sei, dass der Kläger den betreffenden US-
Kunden am 8. August 2008 in … getroffen habe (Urk. 25 Rz 33 mit Hinweis auf
Urk. 27/49 S. 10). Auch dazu schweigt der Kläger und anerkennt damit den ge-
schilderten Vorgang. Haltlos ist es sodann, wenn der Kläger meint, die von der
Beklagten eingereichten Ausdrucke hätten keinen Beweiswert. Gemäss Art. 177
ZPO sind Beweisurkunden im Sinne des Gesetzes namentlich auch "elektroni-
sche Dateien und dergleichen" und damit auch Ausdrucke solcher Dateien. Es
gibt keine Hinweise darauf, dass die Beklagte die als Beweismittel eingereichten
Ausdrucke manipuliert haben sollte. Selbst der Kläger behauptet nichts derarti-
ges. Unter diesen Umständen ist beweiswürdigend festzustellen, dass die von der
Beklagten in der Duplik beschriebenen Konten (Konten 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 und 1)
einen US-Bezug haben und dass der Kläger nach dem 1. August 2008 zumindest
zeitweise deren "relationship manager" war. Allerdings könnte man diese Frage
auch offen lassen, weil die Berufung, wie noch zu zeigen ist, so oder anders ab-
zuweisen ist.
5. Materielles: Art. 328 und Art. 328b OR
5.1. Art. 328 Abs. 1 OR auferlegt dem Arbeitgeber die Pflicht, die Persönlichkeit
des Arbeitnehmers zu achten. Und gemäss Art. 328b OR darf der Arbeitgeber Da-
ten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, "soweit sie dessen Eignung für das
Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforder-
lich sind". Weiter gelten nach dieser Gesetzesvorschrift "im übrigen" die Bestim-
mungen des DSG.

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Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die von der Beklagten ins Au-
ge gefasste Datenlieferung sei bereits aus diesem Grunde unzulässig (Urk. 36
S. 12-15). Das wird mit der Berufung beanstandet (Urk. 35 Rz 38 ff.). Der Kläger
unterstützt dagegen mit seiner Berufungsantwort die Sichtweise der Vorinstanz
(Urk. 42 Rz 14 ff.).
5.2. Art. 328b OR konkretisiert den Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers im
Hinblick auf die Datenschutzgesetzgebung. In zeitlicher Hinsicht erfasst Art. 328b
OR sowohl den Zeitraum der Dauer als auch jenen nach Beendigung des Arbeits-
verhältnisses (BGE 131 V 298 E. 6.1; PORTMANN/STÖCKLI, Schweizerisches Ar-
beitsrecht, 3. A., Rz 473). Wenn Art. 328b OR von der Bearbeitung der Daten
spricht, lehnt sich das Gesetz an die Legaldefinition von Art. 3 lit. e DSG an, wo-
nach unter "Bearbeiten" namentlich auch das "Bekanntgeben" von Daten zu ver-
stehen ist. Und darunter ist wiederum gemäss Art. 3 lit. f DSG jedes "Zugänglich-
machen von Personendaten wie das Einsichtgewähren, Weitergeben oder Veröf-
fentlichen" gemeint. Dass es bei der hier ins Auge gefassten Bekanntgabe der
Personendaten des Klägers an eine ausländische Behörde um eine Datenverar-
beitung im Sinne von Art. 328b OR bzw. im Sinne des DSG geht, steht ausser
Frage. Auch die Vorinstanz und die Beklagte sehen das zu Recht nicht anders.
5.3. Nach Art. 328b OR kommt eine Datenbearbeitung in zwei Fällen in Frage.
Einerseits ist sie nach dieser Gesetzesvorschrift denkbar, wenn sie die Eignung
des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betrifft. Dieser Aspekt kann hier aller-
dings von vornherein nicht interessieren. Und weiter kommt eine Datenbearbei-
tung nach dem Wortlaut von Art. 328b OR dann in Frage, wenn sie "für die Durch-
führung des Arbeitsvertrages erforderlich" ist. Die Vorinstanz stellt sich auf den
Standpunkt, dass im vorliegenden Fall die von der Beklagten in Aussicht genom-
mene Datenlieferung auch aus diesem Grunde nicht zulässig sei. Eine Datenbe-
arbeitung sei nur dann zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich, wenn
eine administrative Notwendigkeit bestehe, z.B. "zur Erfüllung der gesetzlichen
Verpflichtungen gegenüber den Sozialversicherungen, dem Arbeitsinspektorat,
den (schweizerischen) Strafbehörden oder dem Steueramt, die Abgabe von Refe-
renzen oder dergleichen". Das treffe hier nicht zu (Urk. 36 S. 10-14). Die Vorin-

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stanz beruft sich auf Lehrmeinungen, die Art. 328b OR einen eigenen Regelungs-
gehalt zuweisen (Urk. 36 S. 13 mit Hinweis u.a. auf STREIFF/VON KAENEL/
RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. A., Art. 328b OR N 3). In diesem Sinne führt die Vor-
instanz aus, dass der Wortlaut von Art. 328b OR klar und unmissverständlich sei.
Es gebe gar nichts dazu auszulegen. Der erste Satz dieser Bestimmung erlaube
die Datenbearbeitung nur, soweit die Daten über den Arbeitnehmer dessen Eig-
nung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertra-
ges erforderlich seien. Jede andere Bearbeitung der Daten über den Arbeitneh-
mer sei damit verboten und rechtswidrig (Urk. 36 S. 13 f.).
5.4. Es stellt sich die Frage, was unter "Durchführung des Arbeitsvertrages" im
Sinne von Art. 328b OR zu verstehen ist. Es ist dies ein unbestimmter Rechtsbe-
griff, der auszulegen ist. Art. 328b OR wurde mit dem Erlass des DSG in das Ge-
setz eingeführt und entspricht wörtlich Art. 328b Abs. 1 des bundesrätlichen Ge-
setzesentwurfs. In der bundesrätlichen Botschaft wurde dazu ausgeführt, dass die
erwähnte Bestimmung "eine Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgebots"
des heutigen Art. 4 Abs. 2 "des allgemeinen Datenschutzgesetzes" (= DSG) dar-
stelle (BBl 1988 II 488). In diesem Sinne bleibt zwar die Datenbearbeitung durch
Art. 328b OR und das DSG beschränkt; dennoch reicht sie durchaus weiter als in
einem Fall, in dem die Parteien sich nicht durch einen Arbeitsvertrag aneinander
gebunden haben (Vgl. PORTMANN/STÖCKLI, a.a.O., Rz 431), indem diese Bestim-
mung – im Rahmen des DSG – einen weiteren Rechtfertigungsgrund liefert und
so als ein weiterer auf Arbeitsverhältnisse beschränkter Bearbeitungsgrundsatz
angesehen werden kann (WILDHABER/HÄNSENBERGER, Ausgewählte arbeitsrechtli-
che Fragestellungen, ZBJV 152/2016 S. 317). Ferner hat Art. 328b OR für inter-
nationale Verhältnisse die weitere Bedeutung, dass das schweizerische Daten-
schutzrecht stets uneingeschränkt anwendbar ist, sobald der Arbeitsvertrag dem
schweizerischen Recht untersteht (GEISER, Rechte und Pflichten von Banken und
Bankmitgliedern in Verfahren vor Behörden und Gerichten [Datenherausgabe,
Unterstützungspflichten, Schadenersatz], ZBJV 152/2016 S. 251). Art. 328b Satz
1 OR ist daher weit auszulegen: Unter "Durchführung des Arbeitsvertrages" ist al-
les zu verstehen, was mit dem Arbeitsvertrag zu tun hat. Dazu gehört beispiels-
weise auch, dass in einem Gerichtsverfahren, das mit dem Arbeitsverhältnis in

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Zusammenhang steht, Personendaten des Arbeitnehmers verwendet werden dür-
fen (ZK OR-STAEHELIN, Art. 328b N 6). Wenn der Kläger im Rahmen des von den
Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages Kontobeziehungen eines US-Bürgers
bearbeitet hat und die Beklagte von einer in- oder ausländischen Behörde aus
diesem Grunde gezwungen wird, die Daten des Klägers als des zuständigen "re-
lationship manager" offenzulegen, gehört ein solcher Vorgang durchaus im Sinne
von Art. 328b OR zur Durchführung des von den Parteien abgeschlossenen Ar-
beitsvertrages. Diese Bestimmung, die im Wesentlichen auf das DSG verweist,
hat einen verhältnismässig engen eigenständigen Regelungsbereich (GEISER,
a.a.O., S. 240). Sie konkretisiert in einer gewissen Weise Generalklauseln des
DSG; eine Verbotsnorm ist sie aber nicht (WILDHABER/HÄNSENBERGER, a.a.O.;
ROSENTHAL, Handkommentar DSG, N 5 zu Art. 328b OR). Unter diesen Umstän-
den ist zu prüfen, ob sich die Beklagte für die ins Auge gefasste Datenlieferung
auf das DSG stützen kann.
6. Materielle Beurteilung: Datenschutzgesetz
6.1. ZR 115/2016 Nr. 21. Die Kammer hat sich in ihrem Urteil vom 8. Februar
2016 einlässlich mit der Thematik dieses Prozesses befasst. Das Urteil wurde im
Mai 2016 publiziert (ZR 115/2016 Nr. 21). Die Kammer lehnt sich an dieses Urteil
an, soweit nicht das in der Zwischenzeit ergangene (allerdings nicht zur Publikati-
on bestimmte) Urteil des Bundesgerichts vom 22. September 2016 (BGer
4A_83/2016) Anlass zu einer abweichenden Beurteilung gibt.
6.2. Lex USA. Mit Botschaft vom 29. Mai 2013 schlug der Bundesrat dem Par-
lament ein dringliches "Bundesgesetz über Massnahmen zur Erleichterung der
Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staa-
ten" (sog. Lex USA) vor (BBl 2013 3947; Geschäfts-Nr. 13.046). Mit diesem Ge-
setz hätten die Banken ermächtigt werden sollen "allen Verpflichtungen nachzu-
kommen, die sich aus der Zusammenarbeit der Banken mit den Vereinigten Staa-
ten von Amerika zur Bereinigung des Steuerstreits ergeben" (Art. 1 Abs. 1 Geset-
zesentwurf). Vom Gesetz hätten alle Geschäftsbeziehungen zwischen schweize-
rischen Banken und einer US-Person erfasst werden sollen. In diesem Zusam-
menhang hätten die Banken namentlich ermächtigt werden sollen, Informationen

- 14 -
weiterzuleiten zu Namen und Funktion "von Personen, die innerhalb der Bank
solche Geschäftsbeziehungen organisiert, betreut oder überwacht haben" (Art. 1
Abs. 2 Gesetzesentwurf).
6.2.1. Der Bundesrat hielt in der Botschaft zu dem von ihm vorgeschlagenen
Bundesgesetz Folgendes fest (BBl 2013 3948):
"Die Lieferung von Kundendaten ist ausgeschlossen. Übermittelt werden
müssten dagegen Angaben über Personen, welche innerhalb der Bank die
Kundengeschäfte organisiert, betreut und überwacht haben."
Und weiter (BBl 2013 3948 f.):
"Mit dem vorliegenden Gesetzesentwurf wird die Verantwortung gegenüber
dem Finanzplatz, den Banken, den Bankkunden und den Bankmitarbeitenden
wahrgenommen. Würde umgekehrt keine gesetzliche Grundlage zur Zusam-
menarbeit mit den US-Behörden geschaffen, könnten die Banken nicht in hin-
reichendem Umfang kooperieren und es wäre innert kurzer Zeit mit weiteren
Anklagen auch gegen grössere Bankinstitute zu rechnen. Zudem wäre mit der
raschen Eröffnung einer grösseren Zahl von weiteren Strafverfahren gegen
bisher nicht unmittelbar betroffene Schweizer Bankinstitute zu rechnen. Damit
würde die Unsicherheit für den Finanzplatz fortbestehen."
Und weiter (BBl 2013 3951):
"Die Lieferung von Personendaten hat unter Einhaltung der datenschutzrecht-
lichen Bestimmungen zu erfolgen. Die Lieferung der Daten von (aktuellen und
ehemaligen) Bankmitarbeitenden sowie Dritten erfordert eine vorgängige In-
formation der betroffenen Personen über Umfang und Art der zur übermitteln-
den Informationen (Art. 4 Datenschutzgesetz, DSG). Die Herausgabe von
Personendaten ist ausser im Falle der Einwilligung des Betroffenen unter an-
derem dann nicht widerrechtlich, wenn sie durch ein überwiegendes öffentli-
ches Interesse oder durch eine gesetzliche Regelung gerechtfertigt ist. Würde
ein Gericht die Herausgabe ablehnen, was gerade im Falle von Dritten in ge-
wissen Konstellationen trotz hohem öffentlichen Interesse nicht für jeden Fall
im Voraus ausgeschlossen ist, könnte die betroffene Bank somit ihre Koope-
rationsverpflichtungen gegenüber dem DoJ nicht hinreichend erfüllen. Als
Folge davon könnte sie möglicherweise kein Non-Prosecution Agreement
oder Deferred Prosecution Agreement abschliessen und damit ihre Vergan-
genheit im Rahmen des vom DoJ offerierten Lösungsansatzes nicht regeln.
Die insbesondere auch von den Banken geforderte definitive Lösung im
Rahmen der Schweizer Rechtsordnung wäre damit nicht erfüllt."
Der Bundesrat führte sodann in seiner Botschaft zum Gesetzesentwurf aus,
dass die US-Behörden auch die Lieferung von Daten über Bankmitarbeitende ver-
langten. Ohne Lieferung der verlangten Daten könnten die Banken keine Deferred
Prosecution Agreements mit den amerikanischen Behörden abschliessen (BBl
2013 3951 unten). Mit dem Gesetzesentwurf sollte eine "allgemeine und abstrakte

- 15 -
Rechtsgrundlage" geschaffen werden. In diesem Sinne sollten die Banken er-
mächtigt werden, unter anderem "Angaben über Personen, welche innerhalb ei-
ner Bank das grenzüberschreitende Geschäft mit US-Kunden organisiert, betreut
oder überwacht haben", zu liefern, wobei gleichzeitig "eine Regelung zum
grösstmöglichen Schutz der von den Datenlieferungen betroffenen Bankmitarbei-
tenden" vorgesehen werde (BBl 2013 3952). Das Gesetz sollte befristet sein bis
zum 30. Juni 2014 und dem Referendum nicht unterstehen (BBl 2013 3956).
6.2.2. In der Folge scheiterte der Gesetzesvorschlag in den Eidgenössischen Rä-
ten: Während der Ständerat am 12. und am 19. Juni 2013 dem Gesetzesentwurf
zustimmte (AB 2013 S 528 und AB 2013 S 596), trat der Nationalrat am 18. und
am 19. Juni 2013 auf die Vorlage nicht ein (AB 2013 N 1047 und AB 2013
N 1108), was gemäss Art. 95 ParlG zur endgültigen Ablehnung der Vorlage führ-
te. Im Parlament wurde gegen die Gesetzesvorlage namentlich vorgebracht, es
brauche keine generell-abstrakte Regelung, denn der Bundesrat verfüge über die
nötigen Kompetenzen, um denjenigen Banken, die am US-Programm hätten teil-
nehmen wollen, dies auch zu ermöglichen. Die rückwirkende Änderung des Da-
tenschutzgesetzes werde abgelehnt (Nationalrat Noser als Sprecher der Kommis-
sionsmehrheit, AB 2013 N 1028). Weiter wurde betont, dass es um Schweizer
Bürgerinnen und Bürger gehe, die nach schweizerischem Recht unschuldig seien
und deren Namen an die Vereinigten Staaten ausgeliefert werden sollten (Natio-
nalrat Heer, AB 2013 N 1045). Man wolle darauf verzichten, auf Druck eines aus-
ländischen Staates die schweizerische Rechtsordnung ausser Kraft zu setzen
(Nationalrat Blocher, AB 2013 N 1106).
6.2.3. Nach dem Scheitern der Gesetzesvorlage gaben die Eidgenössischen Räte
am 19. Juni 2013 in separaten Sitzungen (Ständerat AB 2013 S 598, Geschäfts-
Nr. 13.053; Nationalrat AB 2013 N 1109, Geschäfts-Nr. 13.054) die folgenden
übereinstimmenden Erklärungen ab:
"1. Der [Ständerat bzw. Nationalrat] hat die Gesetzesvorlage des Bundesra-
tes zu den 'Massnahmen zur Erleichterung der Bereinigung des Steuer-
streits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staaten' intensiv debat-
tiert und ist zum Schluss gelangt, dass die Banken im Steuerstreit mit
den USA ihre Vergangenheit bereinigen sollen. Er anerkennt die Not-
wendigkeit einer raschen Lösung.

- 16 -
2. Der [Ständerat bzw. Nationalrat] erwartet, dass der Bundesrat im Rah-
men des geltenden Rechts alle Massnahmen ergreift, um die Banken in
die Lage zu versetzen, mit dem Department of Justice zu kooperieren."
6.2.4. Damit ist die vorliegende Frage auf Grund der Rechtslage zu beurteilen,
wie sie schon bestand, als der Bundesrat dem Parlament den Erlass eines Son-
dergesetzes vorschlug. Ohne Belang sind insbesondere die übereinstimmenden
Erklärungen der Eidgenössischen Räte, die dem Bundesrat für sein weiteres Vor-
gehen zwar einen politischen, aber keinen rechtlichen Rückhalt boten. In rechtli-
cher Hinsicht wird mit den Erklärungen im Gegenteil klargestellt, dass die Koope-
ration der Banken mit dem DoJ sich an den "Rahmen des geltenden Rechts" hal-
ten müsse. Für das vorliegende Verfahren sind daher in erster Linie die Bestim-
mungen des DSG massgebend.
6.3. Gegenstand der beabsichtigten Datenlieferung. Auszugehen ist davon,
dass die Beklagte beabsichtigt, das DoJ über neun Kontobeziehungen, welche
Vermögenswerte von USD 7,5 Mio. umfassen, mit Hinweisen auf die Funktion des
Klägers als "Relationship Manager" zu orientieren (vgl. oben E. 4). Das wäre eine
den Kläger betreffende grenzüberschreitende Bekanntgabe im Sinne von Art. 6
DSG.
Fest steht, dass sich der Kläger der Datenlieferung widersetzt. Als "relati-
onship manager" bzw. Kundenberater war er ein sog. "D2-Mitarbeiter" gemäss
Ziff. II/D/2/v des US-Programms. "D2-Mitarbeiter" haben offensichtlich einen ge-
ringeren Stellenwert als "D1-Mitarbeiter" gemäss Ziff. II/D/1/b des US-Programms.
Letztere Bestimmung betrifft nämlich Personen, die das US-Cross-Border-
Geschäft für "US Related Accounts" strukturierten, betrieben und beaufsichtigten.
6.4. Schwerwiegende Gefährdung der Persönlichkeit des Klägers durch die be-
absichtigte Datenlieferung. Art. 6 DSG regelt die grenzüberschreitende Bekannt-
gabe von Personendaten. Wenn die Datenlieferung ins Ausland "die Persönlich-
keit der betroffenen Person schwerwiegend gefährden würde", ist sie gemäss
Art. 6 Abs. 1 DSG grundsätzlich verboten.
6.4.1. Im vorliegenden Fall soll dem DoJ durch die Beklagte mitgeteilt werden,
dass sich der Kläger als "Relationship Manager" um die Konten von neun US-

- 17 -
Personen gekümmert habe. An und für sich sind das Daten von nicht allzu hoher
Sensitivität. Durchaus unklar ist allerdings, welches die Folgen einer solchen Da-
tenlieferung sein könnten.
6.4.2. Die schweizerischen Gerichte gehen davon aus, dass Bankangestellte
durch die Datenlieferung gemäss dem US-Programm in die USA einer strafrecht-
lichen Verfolgung in den USA ausgesetzt sein könnten und dass die damit ver-
bundene Unsicherheit bei Reisen in die USA und in andere Staaten die Bewe-
gungsfreiheit einschränkt (REBER, Datenübermittlung an die US-Behörden, in:
Jusletter 7. September 2015, Ziff. III/1/b). Das Zürcher Handelsgericht führte in
diesem Zusammenhang in ZR 114/2015 Nr. 22 S. 100 Folgendes aus:
"Es entspricht notorischem wirtschaftspolitischem Wissen, dass die US-
amerikanischen Behörden im Steuerstreit mit der Schweiz harte Bandagen
tragen, was bis zur Verhaftung irgendwo auf der Welt und der Auslieferung
reichen kann. Auch die einschlägige Literatur bzw. die Literaturbeiträge rele-
vanter Kreise lassen keinen Zweifel offen: Die amerikanischen Behörden wol-
len direkt oder indirekt an Bankkundendaten gelangen, und sie verfolgen je-
den, der ihnen diesbezüglich helfen kann."
Dem ist jedenfalls insoweit zu folgen, als anzunehmen ist, dass die Persön-
lichkeit des Klägers im Sinne des Gesetzes schwerwiegend gefährdet würde,
wenn sein Name den US-Behörden im Zusammenhang mit den Kontodaten der
von ihm betreuten US-Personen dem DoJ bekanntgegeben würde. Nicht auszu-
schliessen ist, dass die US-Behörden sich durch die zu machende Meldung ver-
anlasst sehen könnten, der Spur zu den vom Kläger betreuten US-Personen
nachzugehen, was zu grösseren und in ihrer Auswirkung nicht absehbaren Unan-
nehmlichkeiten für den Kläger persönlich führen könnte, wenn er z.B. ins Ausland
reisen möchte. Damit steht die schwerwiegende Gefährdung des Klägers durch
eine allfällige Datenlieferung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG fest. Die von der
Beklagten mit der Berufung vorgetragene Rüge, dass die Vorinstanz mit dem an-
gefochtenen Urteil das private Interesse des Klägers übermässig gewichtet habe
(vgl. Urk. 35 Rz 46 ff.), ist jedenfalls verfehlt.
6.4.3. Bei einer allfälligen Datenlieferung in die USA ergibt sich die schwerwie-
gende Gefährdung der Persönlichkeit des Klägers überdies auch aus einem an-
dern Grund: Es ist nämlich im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass im Ziel-

- 18 -
land, d.h. in den USA, eine von Art. 6 Abs. 1 DSG vorausgesetzte "Gesetzgebung
fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet". Die Vorinstanz verweist in
diesem Zusammenhang denn auch zu Recht auf die auf der Homepage des Eid-
genössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten abrufbare Staatenlis-
te4, aus der sich der weltweite Stand des Datenschutzes ablesen lässt. Die dort
abrufbare und am 12. Januar 2017 zuletzt aktualisierte Liste vermerkt bei den
Vereinigten Staaten "ungenügenden Datenschutz". Dieser Stand der Gesetzge-
bung in den USA kann denn auch als notorisch bzw. als offenkundig angesehen
werden. Die schweizerischen Gerichte stufen den Datenschutz der USA nämlich
ganz generell im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG als ungenügend ein (GEISER,
a.a.O., S. 249 mit Hinweisen; REBER, Datenübermittlung an die US-Behörden, in:
Jusletter 7. September 2015; vgl. dazu auch BGer 4A_83/2016 vom 22. Septem-
ber 2016, E. 3.1). Vorliegend ist darüber hinaus von Belang, dass sogar durch
das "Joint Statement" selbst bestimmt wird, dass die in die USA gelieferten Daten
für sämtliche nach US-Recht zulässigen Zwecke verwendet werden dürfen (vgl.
oben E. 1.3.1; vgl. dazu auch: PLÜSS, Datenlieferungen im Rahmen des soge-
nannten US-Programms, AJP 2015 S. 1362 Anm. 18; ROHNER/PETER, Programm
zur Beilegung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den USA, ST 10/2013
S. 737). Die gegenteilige Ansicht der Beklagten, wonach das US-Programm
"Schranken betreffend die Verwendung von Daten der Betroffenen" aufstelle
(Urk. 35 Rz 49), ist offensichtlich haltlos. Damit sind im Rahmen des US-
amerikanischen Rechtes für die Verwendung der zu liefernden Daten keine
Schranken gesetzt, womit der schweizerische Datenschutz gänzlich ausgeschal-
tet wird. Auch aus diesen Gründen ist die Lieferung von Personendaten in die
Vereinigten Staaten gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG daher grundsätzlich verboten.
6.4.4. Auszugehen ist nach dem Gesagten davon, dass bei einer Datenlieferung
in die USA die Persönlichkeit des Klägers im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG
schwerwiegend gefährdet wäre. Eine Datenlieferung kann daher gemäss Art. 6
Abs. 2 lit. d DSG nur in Frage kommen, wenn es ein öffentliches Interesse gibt,
welches das private Interesse der betroffenen Person, hier des Klägers, über-
4
www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html?lang=de

- 19 -
wiegt. Auf das private Interesse der datenliefernden Bank kann es nicht ankom-
men (BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.4.3. mit Hinweisen; ZR
115/2016 Nr. 21 S. 117 E. 4.4).
6.5. Die Frage des öffentlichen Interesses. Erste Voraussetzung dafür, dass im
Falle des Klägers eine Datenlieferung überhaupt in Frage kommen kann, ist das
Vorliegen eines öffentlichen Interesses im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG. Ist
kein solches öffentliches Interesse auszumachen, dann erweist sich die Datenlie-
ferung ohne weiteres als unzulässig.
6.5.1. In ihrem in ZR 115/2016 Nr. 21 E. 4.4.1.1 f. publizierten Urteil vom 8. Feb-
ruar 2016 führte die Kammer aus, notorisch sei, dass eine Bank, die beim US-
Programm nicht kooperiere, mit einer strafrechtlichen Anklage in den USA rech-
nen müsse und damit vom Untergang bedroht sein könne, wie das im Jahre 2012
am Beispiel der Bank Wegelin vorexerziert worden sei. Verwiesen wurde dafür
auf BGE 137 II 431 E. 4.3.1. Für die Beurteilung der Frage, ob die Gefährdung ei-
ner Bank im Sinne des Gesagten dem schweizerischen öffentlichen Interesse zu-
widerläuft, rechtfertigt es sich nach dem erwähnten Urteil der Kammer, darauf ab-
zustellen, ob das betreffende Institut als systemrelevant zu gelten hat oder nicht.
Auch das Bundesgericht habe – so die Kammer – in seinem am 15. Juli 2011 er-
gangenen Leitentscheid BGE 137 II 431 über die Lieferung von Bankkundendaten
an die US-Behörden an die Systemrelevanz der betreffenden Bank angeknüpft
(vgl. BGE 137 II 431 E. 4.1, 4.2, 4.4). Dass im interessierenden Zusammenhang
die Systemrelevanz das unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses ent-
scheidende Kriterium sei, ergebe sich nicht zuletzt auch aus dem BankG: Per
1. März 2012 seien dem BankG die Art. 7 bis 10a als "Fünfter Abschnitt: System-
relevante Banken" eingefügt worden, wo vom Gesetzgeber die entscheidenden
Wertungen vorgenommen worden seien. Gemäss Art. 7 Abs. 1 BankG gälten sol-
che Banken als systemrelevant, "deren Ausfall die Schweizer Volkswirtschaft und
das schweizerische Finanzsystem erheblich schädigen würde". Banken, welche
diese Voraussetzungen nicht erfüllten, gälten nicht als systemrelevant; es könne
daher auch nicht angenommen werden, dass ihr Ausfall "die Schweizer Volkswirt-
schaft und das schweizerische Finanzsystem erheblich schädigen würde". Oder

- 20 -
mit andern Worten: Falle eine nicht systemrelevante Bank aus, so sei das
schweizerische öffentliche Interesse nicht tangiert. Dieser von der Kammer mit ih-
rem Urteil vom 8. Februar 2016 gezogene Schluss muss an und für sich auch auf
die Beklagte übertragen werden, denn auch sie ist nicht systemrelevant im Sinne
von Art. 7 Abs. 1 BankG.
6.5.2. Demgegenüber hat das Bundesgericht in seinem (allerdings nicht zur Pub-
likation vorgesehenen) Urteil vom 22. September 2016 (BGer 4A_83/2016) das
öffentliche Interesse anders definiert. Aus diesem Urteil des Bundesgerichts ist
Folgendes abzuleiten:
− Das Bundesgericht anerkennt zwei von seiner Vorinstanz (dem Zürcher
Handelsgericht) angenommene öffentliche Interessen ohne nähere Dis-
kussion (E. 3.3.1. in Verbindung mit E. 3.3.3 und 3.3.4.),
- nämlich erstens ein öffentliches Interesse der Schweiz an der Beile-
gung des Steuerstreites mit den USA und damit verbunden an einer
Vermeidung einer weiteren Eskalation;
- sowie zweitens ein weiteres öffentliches Interesse daran, dass das
auf Grund des Joint Statement erstellte US-Programm eingehalten
werde, und zwar namentlich im Hinblick auf die Reputation der
Schweiz als zuverlässige Verhandlungspartnerin.
− Diese beiden öffentlichen Interessen überschneiden sich (E. 3.3.3.).
− Der Bundesrat hat dem DoJ mit dem Joint Statement zugesichert, dass
das schweizerische Recht die "effektive Teilnahme der Schweizer Ban-
ken" erlaube, was er nur deshalb hat tun können, weil er davon ausging,
dass die Datenlieferung zur "Wahrung eines überwiegenden öffentlichen
Interesses" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG unerlässlich ist (E. 3.3.4.).
− Auch wenn bei einer Datenlieferung gemäss US-Programm jeweils ein
Einzelfall im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG zu beurteilen ist, ist den-
noch zu beachten, dass "im Hinblick auf die zu wahrenden öffentlichen In-
teressen in vielen Einzelfällen ein paralleles Verhalten gefordert ist"
(E. 3.3.4.).

- 21 -
− Die Frage, ob eine Lieferung von Daten zur Wahrung eines überwiegen-
den öffentlichen Interesses unerlässlich ist, ist nicht abstrakt, sondern
konkret zu beurteilen, und zwar für den Urteilszeitpunkt (E. 3.3.4.). In die-
sem Sinne kommt es darauf an, ob gesagt werden kann, dass die ver-
langte Datenherausgabe im Urteilszeitpunkt unerlässlich ist für die Ver-
meidung einer erneuten Eskalation des Steuerstreites (und damit der Be-
drohung des schweizerischen Bankenplatzes) sowie für die Erhaltung des
guten Rufs der Schweiz als verlässliche Verhandlungspartnerin (E. 3.3.4.
in fine).
Die Kammer folgt diesen bundesgerichtlichen Überlegungen.
6.5.3. Die Beklagte sieht in ihrem Fall öffentliche Interessen tangiert, weil ihr
Untergang zu einem massiven Verlust von Arbeitsplätzen führen würde (Urk. 35
Rz 51), wobei sie nicht einmal vorträgt, wie viele Arbeitsplätze betroffen wären. Zu
wiederholen ist aber auch in diesem Zusammenhang: Ein öffentliches Interesse
stünde nur dann in Frage, wenn der Ausfall einer Bank im Sinne von Art. 7 Abs. 1
BankG "die Schweizer Volkswirtschaft und das schweizerische Finanzsystem er-
heblich schädigen würde". Das trifft aber nur auf systemrelevante Banken zu.
6.6. Gegenüberstellung der Interessen. Gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG ist
im Sinne des Gesagten zu entscheiden, ob trotz der schwerwiegenden Gefähr-
dung des Klägers durch die ins Auge gefasste grenzüberschreitende Datenbe-
kanntgabe diese Bekanntgabe dennoch erfolgen kann, weil sie wegen eines
"überwiegenden öffentlichen Interesses" "unerlässlich" ist. Das ist auf Grund der
massgeblichen Vorbringen der Parteien sowie auf Grund dessen, was im Sinne
einer allgemeinen Lebenserfahrung als gesichert gelten kann, zu entscheiden. Es
ist dies letztlich ein Ermessensentscheid im Sinne von Art. 4 ZGB (BGer
4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.5.1.). Für jene Tatsachen, die für ein
überwiegendes öffentliches Interesse sprechen, ist gemäss Art. 8 ZGB die Be-
klagte behauptungs- und beweispflichtig. Allerdings ist die Frage, ob eine hypo-
thetische Tatsache ein überwiegendes öffentliches Interesse zu belegen oder we-
nigstens zu indizieren vermag, eine Rechtsfrage, über welche das Gericht ge-

- 22 -
mäss Art. 57 ZPO von Amtes wegen zu entscheiden hat (vgl. BGer 4A_83/2016
vom 22. September 2016, E. 3.4.2.).
6.6.1. Die Beklagte gehört zu den Banken der Kategorie 2. Es sind jene Institute,
die davon ausgehen, dass sie US-amerikanisches Recht verletzt haben könnten.
Zu dieser Kategorie gehören 78 Institute. Im Sinne von Art. 151 ZPO ist es offen-
kundig, dass sämtliche Institute dieser Kategorie zwischen dem 30. März 2015
und dem 27. Januar 2016 mit dem DoJ ein NPA abgeschlossen haben5. Ohne
weiteres kann daher davon ausgegangen werden, dass die NPA nicht hätten ab-
geschlossen werden können, wenn die betroffenen Banken ihre Hauptverpflich-
tungen gemäss US-Programm nicht bereits weitgehend erfüllt hätten. Ebenso ist
allgemein bekannt, dass viele US-Personen, welche Kunden schweizerischer
Banken sind oder waren, gegenüber dem DoJ ihre Bankbeziehungen zu den
schweizerischen Banken offengelegt haben. Zu dieser Offenlegung gehört selbst-
verständlich auch die Nennung der Namen der betreffenden "relationship mana-
ger". Es ist daher davon auszugehen, dass das Interesse des DoJ, die Namen
dieser "relationship manager" direkt von den schweizerischen Banken zu erfah-
ren, heute – im Gegensatz zum August 2013 als das Joint Statement abgeschlos-
sen wurde – in den Hintergrund getreten ist. Die Namen der "relationship mana-
ger" dürften heute den US-Behörden vielmehr weitgehend bekannt sein, weil sie
seitens der steuerpflichtigen US-Personen offengelegt wurden. Insoweit hat im
heutigen Zeitpunkt das vom Bundesgericht erwähnte und vom Joint Statement
geforderte "parallele Verhalten in vielen Einzelfällen" wesentlich an Bedeutung
verloren.
6.6.2. Sämtliche NPA lassen sich über www.justice.gov/tax/swiss-bank-program
abrufen. Aus den einzelnen NPA sind namentlich die Bussen ersichtlich, die von
den betreffenden Kategorie-2-Banken dem DoJ zu bezahlen sind. Aus der Bus-
senhöhe lässt sich ablesen, wie gravierend die Sache für die betreffende Bank
von den US-Behörden eingestuft wird.
5
www. justice.gov./tax/swiss-bank-program
www.sif.admin.ch/sif/de/home/themen/internationale-steuerpolitik/us-steuerstreit.html

- 23 -
Fest steht, dass die Beklagte unter den 78 Instituten der Kategorie 2 zu den
gravierenden Fällen zu zählen ist, musste sie doch mit USD … Mio. die … [An-
zahl] Busse bezahlen; höhere Bussen mussten nur … [Anzahl] Institute zahlen (…
[Namen der Institute und jeweilige Bussenhöhe]). Alle andern Institute bezahlten
geringere Bussen als die Beklagte: … [Anzahl] weitere Institute bezahlten Bussen
mit … [Zahl] Stellen vor dem Komma (zwischen USD … Mio. und USD … Mio.),
… [Anzahl] weitere Institute bezahlten Bussen mit … [Zahl] Stellen vor dem
Komma, … [Anzahl] Institute bezahlten Bussen mit … [Zahl] Stellen vor dem
Komma, … [Anzahl] Institute bezahlten Bussen mit … [Zahl] Stellen vor dem
Komma, ein Institut bezahlte eine Busse mit vier Stellen vor dem Komma und ein
weiteres bezahlte überhaupt keine Busse.
Die Höhe der Busse zeigt, dass die Beklagte insgesamt ganz erheblich in
die Affäre verstrickt war. Dennoch ist ebenso offensichtlich, dass der Beitrag des
Klägers bezogen auf die gesamte US-Geschäftstätigkeit der Beklagten nicht we-
sentlich sein konnte. In allen 78 Fällen ist dem auf www.justice.gov publizierten
NPA ein "statement of facts" bezüglich der betreffenden Bank publiziert. Für inte-
ressierte Kreise und ihre Rechtsvertreter sind das offenkundige Tatsachen im
Sinne von Art. 151 ZPO. Bezüglich der Beklagten lässt sich dort entnehmen, dass
… [Anzahl] "relationship manager" für Privatkunden … [Anzahl] "accounts" mit
Vermögenswerten in der Höhe von Fr. … Mia. verwalteten, darunter … [Anzahl]
"U.S. Related Accounts" mit Vermögenswerten von Fr. … Mia. Damit nahm der
Kläger höchstens für 0.943% der "U.S. Related Accounts" der Beklagten die
Funktion eines "Relationship Manager" wahr; die vom Kläger bei der Beklagten
betreuten "U.S. Related Accounts" betrafen sodann nur 0.416% der von der Be-
klagten insgesamt verwalteten US-Vermögenswerte. Der durchschnittliche Ver-
mögenswert dieser neun Konten belief sich auf Fr. 0,833 Mio., während der
durchschnittliche Vermögenswert aller bei der Beklagten liegenden "U.S. Related
Accounts" bei Fr. 1,428 Mio. lag (vgl. dazu auch die Ausführungen der Parteien in
Urk. 35 Rz 19; Urk. 20 Rz 54; Urk. 25 Rz 77). Die Hinweise zeigen, dass der Klä-
ger, der schwerpunktmässig ohnehin im Osteuropageschäft eingesetzt war, nur
ganz am Rande "U.S. Related Accounts" betreute. Das kann Dritten auch dann

- 24 -
ohne weiteres verständlich gemacht werden, wenn der Name des Klägers ge-
schwärzt und damit seine Daten nicht weitergegeben werden.
6.7. Es trifft zu, dass das NPA die Beklagte nach wie vor zu weiterer Kooperati-
on mit dem DoJ verpflichtet. Im heutigen Zeitpunkt hat sich indessen der Steuer-
streit beruhigt. Das DoJ hat weitaus die meisten Daten erhalten. Das US-
Programm wurde jedenfalls grundsätzlich umgesetzt. Die Zahl der Prozesse we-
gen beabsichtigter Datenlieferung ist überschaubar; das ist jedenfalls die Sicht
der erkennenden Kammer: Auszugehen ist davon, dass auf dem Platze Zürich
Tausende von Arbeitsplätzen vom US-Programm betroffen sind. Die Zahl der die-
ses Programm betreffenden Klagen im Sinne von Art. 328b OR bzw. Art. 15 DSG
hält sich demgegenüber bei den Gerichten gemessen an der Zahl der betroffenen
Arbeitsplätze sehr in Grenzen. Die erkennende Kammer hat sämtliche Rechtsmit-
tel, die gegen Entscheide der zürcherischen Arbeitsgerichte gerichtet sind, und
ca. die Hälfte der Rechtsmittel, die gegen die Entscheide der zürcherischen Be-
zirksgerichte gerichtet sind, zu beurteilen. So hatte die Kammer bisher jene Ent-
scheide zu fällen, die BGE 142 III 145 und BGer 4A_332/2015 zugrunde liegen.
Ferner hatte sie vier Berufungen betreffend vorsorgliche Massnahmen zu beurtei-
len (LA150036, LA150038, LA150039, LA150042). Am 7. November 2016 beur-
teilte sie unter Proz.-Nr. LA160015 einen Zwischenentscheid der Vorinstanz im
Sinne von Art. 237 ZPO; ein gleichartiges Verfahren ist zur Zeit noch unter Proz.-
Nr. LA160033 pendent, und der pendente Prozess LA160032 betrifft ebenfalls le-
diglich eine prozessuale Frage. In der Sache hat die Kammer bisher drei Klagen
beurteilt (LB150052 = ZR 115/2016 Nr. 21 S. 117; LA160009 und LA160028).
Sodann haben sich die Parteien in der Sache LB160068 verglichen. Auch bei den
andern Abteilungen des Obergerichts (Handelsgericht, II. Zivilkammer) hält sich
die Geschäftslast zu der hier interessierenden Thematik insgesamt in vergleichba-
rem Rahmen. Sucht man auf der Home Page der Zürcher Gerichte mit den Begrif-
fen "DoJ" und "DSG" nach Entscheiden, so erhält man gerade 40 Entscheide. Die
Beklagte tut nicht einmal dar, dass und gegebenenfalls inwieweit sie von weiteren
Klagen betroffen ist.

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Ohne weiteres ist davon auszugehen, dass das US-Programm jedenfalls
hinsichtlich der Banken der Kategorie 2 weitestgehend umgesetzt wurde. Es kann
daher nicht angenommen werden, dass der Steuerstreit mit den USA wieder es-
kaliert, wenn nicht ganz alle Daten im Sinne des US-Programms geliefert werden.
Wenn demgegenüber die Beklagte sich auf den Standpunkt stellt, dass "ohne die
streitgegenständliche Datenlieferung" der Steuerstreit mit den USA erneut eska-
lieren werde, womit der schweizerische Finanzplatz sowie der Ruf der Schweiz
als verlässliche Vertragspartnerin in Mitleidenschaft gezogen werde (Urk. 35 Rz
51), so ist das eine Mutmassung ohne plausible Grundlage.
6.8. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist sodann Folgendes von
Belang: Bei Datenschutzfragen stehen stets der Schutz der Persönlichkeit und die
Grundrechte der von einer Datenbearbeitung betroffenen Person, hier des Klä-
gers, im Mittelpunkt. Aus diesem Grunde kommt es darauf an, ob die verlangte
Datenherausgabe im Hinblick auf die massgeblichen öffentlichen Interessen im
Urteilszeitpunkt immer noch unerlässlich ist. Diese Annahme kann für den heuti-
gen Zeitpunkt jedenfalls nicht getroffen werden, weshalb die strittige Datenher-
ausgabe im Urteilszeitpunkt nicht als unerlässlich zur Vermeidung einer erneuten
Eskalation des Steuerstreits und damit einer Bedrohung des schweizerischen
Bankenplatzes sowie zur Erhaltung des guten Rufs der Schweiz als verlässliche
Verhandlungspartnerin angesehen werden kann (vgl. dazu BGer 4A_83/2016
vom 22. September 2016, E. 3.3.4. in fine). Die Klage ist daher im Grundsatz gut-
zuheissen. Das führt zur Abweisung der Berufung und zur Bestätigung des ange-
fochtenen Urteils.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Bei diesem Prozessausgang ist das angefochtene Urteil auch hinsichtlich
der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen.
7.2. Auch das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO; BGer
4A_332/2015 vom 10. Februar 2016, E. 6). Ferner wird die Beklagte auch für das
Berufungsverfahren entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berück-

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sichtigung der Mehrwertsteuer ist die Parteientschädigung auf Fr. 5'400.00 fest-
zusetzen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich
(2. Abteilung) vom 30. September 2016 wird bestätigt.
2. Das zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 5'400.00 zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 31. Januar 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Kirchheimer
versandt am: jo