zh_obergericht · PS150160 · 2015-09-22 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150160-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ersatzrich-
ter lic. iur. H. Meister und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler
Urteil vom 22. September 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
und / oder Rechtsanwältin MLaw X2._____
gegen
B._____ Stiftung Berufliche Vorsorge,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom
27. August 2015 (EK151307)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 27. August 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (act. 3).
Diese beantragte mit am letzten Tag der Rechtsmittelfrist eingereichter Be-
schwerde vom 7. September 2015 die Aufhebung des Konkursdekrets und die Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 7/8). Mit Verfügung vom
9. September 2015 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir-
kung zuerkannt und der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 11). Dieser ging rechtzei-
tig ein (act. 20; act. 12/1), weshalb sich die Sache als spruchreif erweist.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach-
weist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und ab-
schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah-
lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der
Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuweisen hat.
Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen
sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstin-
stanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewäh-
ren (BGE 136 III 294 und 139 III 491).
3. Die Beschwerdeführerin belegt, die dem Konkursbegehren zugrunde liegen-
de Forderung (Betreibung Nr. 1… des Betreibungsamts Zürich 1) von
Fr. 37'243.25 zuzügl. 5% Zins seit 1. Januar 2015, Fr. 600.– Umtriebsspesen so-
wie Betreibungs- und Inkassokosten (total Fr. 39'539.05) durch die am 7. Sep-
tember 2015 bei der Obergerichtskasse einbezahlte Kaution von Fr. 40'000.– si-
chergestellt zu haben (act. 10; act. 5/4). Im Weiteren weist sie nach, dass beim
Konkursamt Zürich (Altstadt) Fr. 3'000.– für die Kosten des Konkursverfahrens
inkl. des erstinstanzlichen Konkursgerichts sowie für die Rückerstattung des Kos-

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tenvorschusses an die Beschwerdegegnerin einbezahlt wurden (act. 8 = act. 5/7;
act. 5/6). Der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174
Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist erfüllt. Der Konkurs ist aufzuheben, sofern die Beschwer-
deführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.
4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Deshalb hat der Schuldner aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen
Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab-
sehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden,
sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt
werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten
seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mitt-
lerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität
berücksichtigt werden.
4.2 Die Beschwerdeführerin wurde im Jahr 2010 gegründet (act. 13). Sie führt
aus, dass ihre Geschäftstätigkeit in der Rechtsberatung von Kunden im Bereich
des US-Steuerrechts bestehe. Wie in diesem Dienstleistungsbereich üblich sei sie
vorleistungspflichtig, weshalb ihr Cashflow von den Zahlungseingängen der Kun-
den abhängig sei. So stünde insbesondere im Frühling/Sommer, wenn Sozialver-
sicherungs- und Steuerschulden fällig würden, substantiellen Forderungen zu we-
nig Liquidität gegenüber (act. 2 S. 6 f.). Bezüglich der Einkommensseite macht die
Beschwerdeführerin namhafte ausstehende Forderungen gegenüber Klienten, die
in den nächsten Tagen beglichen würden, geltend (act. 2 S. 8 f.). Auf der Ausga-
benseite belegt die Beschwerdeführerin, ihre Geschäftsräumlichkeiten per
30. September 2015 gekündigt zu haben und führt aus, die Anzahl ihrer Ange-
stellten reduziert zu haben (act. 2 S. 17; act. 5/11).

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Mit Eingaben vom 10. und 11. September 2015 reichte die Beschwerdefüh-
rerin sodann weitere Nachweise betreffend ihre Zahlungsfähigkeit ins Recht
(act. 16-18). Diese fallen jedoch nicht mehr in die Rechtsmittelfrist und können
aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden. Zwar wäre die Beschwerdefrist als
gesetzliche Frist grundsätzlich einer Wiederherstellung zugänglich (Art. 33 Abs. 4
SchKG), die entsprechenden Voraussetzungen wären indessen in einem Gesuch
darzulegen gewesen (BGer 5A_258/2013 vom 26. Juli 2013 E. 6; OGer ZH
PS120091).
4.3 Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Zürich 1 weist für den
Zeitraum der letzten drei Jahre insgesamt siebzehn Betreibungen gegen die Be-
schwerdeführerin aus (act. 5/29), was vorderhand auf nicht unerhebliche Zah-
lungsschwierigkeiten schliessen lässt. Betroffen sind – wie die Beschwerdeführe-
rin richtig ausführt – vor allem Sozialversicherungs- und Steuerschulden. Acht Be-
treibungen wurden gemäss Registerauszug durch Zahlung ans Betreibungsamt
oder an den Gläubiger selbst erledigt (Betreibung Nrn. 2..., 3..., 4..., 5..., 7..., 8...,
9..., 10...). Die Beschwerdeführerin weist sodann nach, drei weitere offene Forde-
rungen bereits im Jahre 2013 getilgt zu haben (Betreibung Nrn. 11..., 12..., 13...)
(act. 5/30-31). Weiter sind drei Betreibungen für Mietschulden (Betreibung Nrn.
14..., 15..., 16...) aufgeführt, von denen die Beschwerdeführerin eine glaubhaft
bestreitet und bei einer anderen darlegt, dass sie bereits über die Verwaltung an
die Vermieterin bezahlt worden sei (act. 2 S. 14). Unklar bleibt der Stand der Be-
treibung Nr. 17... aus dem Jahre 2012, bei der die Beschwerdeführerin lediglich
ausführt, die zugrunde liegende Forderung sei längst beglichen (act. 2 S. 12).
In den Jahren 2012 und 2013 wies die Beschwerdeführerin Verluste von
rund Fr. 45'000.– aus bei einem Umsatz von ca. Fr. 1.1 bzw. 1.2 Mio. (act. 5/20-
21). Demgegenüber resultierte im Jahr 2014 ein Gewinn in der Höhe von rund
Fr. 50'000.–, bei einem Umsatz von wiederum rund Fr. 1.2 Mio. (act. 5/22). Die
Beschwerdeführerin bezahlte ihre Schulden – und zwar auch namhaftere Beträge
– in den vergangenen beiden Jahren konstant ab. Auch die aktenkundige Aufga-
be der teuren Geschäftsräumlichkeiten spricht für die Ernsthaftigkeit der ange-
strebten Sanierung (act. 5/11). Die gegenwärtigen liquiden Mittel von knapp

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Fr. 12'000.– (act. 5/9) sind zwar eher bescheiden und das vorgebrachte Mietkau-
tionsdepot von Fr. 24'285.44 kann aufgrund der derzeitigen Ungewissheit über
dessen Freigabe nach Auszug aus den Büros nicht berücksichtigt werden. Der
Beschwerdeführerin fliessen jedoch regelmässig aus den Rechnungsstellungen
an Klienten grössere Beträge zu (act. 5/12-18). In Berücksichtigung der kontinu-
ierlichen Schuldentilgung und im Sinne einer Gesamtwürdigung kann von der
Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen werden. Die Beschwer-
de ist deshalb gutzuheissen, und der Konkurs ist aufzuheben.
5. Trotz Gutheissung der Beschwerde sind die Kosten der Vorinstanz sowie
des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, weil sie durch
die verspätete Zahlung die Verfahren verursacht hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Zürich vom 27. August 2015, mit dem über die Beschwerde-
führerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Be-
schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und ebenfalls der Beschwerde-
führerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Zürich Altstadt wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 4'400.– (Fr. 3'000.– Zahlung der Beschwerdefüh-
rerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Kon-
kursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin
Fr. 1'800.– und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten all-
fällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Total-
betrag von Fr. 40'000.– der Beschwerdegegnerin Fr. 39'539.05 und der Be-
schwerdeführerin den Restbetrag auszubezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Zürich (Altstadt), ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich
1, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
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