zh_obergericht · LF140021 · 2014-06-24 · de
Erbausschlagung / konkursamtliche Liquidation im Nachlass Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Februar 2014 (EN140049)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P.
Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 24. Juni 2014
in Sachen
A._____,
Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwälte X._____,
gegen
B._____,
Berufungsbeklagter,
betreffend
Erbausschlagung / konkursamtliche Liquidation
im Nachlass von C._____, geboren tt. November 1934, von Basel,
gestorben zwischen dem tt. November 2013 und dem tt. November 2013,
wohnhaft gewesen … [Adresse],
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des
Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Februar 2014 (EN140049)

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Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 2014:
1. Die Ausschlagungserklärungen werden zu Protokoll genommen.
2. Es wird festgestellt, dass der Nachlass durch den einzigen gesetzlichen
Erben B._____ (Ziff. I.2.) des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem
Konkursrichter des Bezirkes Zürich wird hiervon im Sinne der Erwägungen
Kenntnis gegeben.
3. Die Kosten betragen:
Fr. 200.00 Entscheidgebühr
Fr. 51.00 Barauslagen
Fr. 251.00 Kosten total.
4. Die Kosten werden dem ausschlagenden Erben (Ziff. I.2.) auferlegt.
5./6. Mitteilung/Rechtsmittel
(act. 10)
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 11):
"1. Das Urteil wird unter Ziffer 2. aufgehoben und es wird festgestellt,
dass der Nachlass durch beide gesetzlichen Erben A._____ und
B._____ ausgeschlagen worden ist. Dem Konkursrichter des
Bezirks Zürich wird hiervon im Sinn der Erwägungen Kenntnis
gegeben.
2. Das Urteil wird insoweit abgeändert, als festgestellt wird, dass der
Nachlass auch für die Kinder des gesetzlichen Erben A._____,
nämlich D._____, geb. am tt.mm.2003 und E._____, geb. am
tt.mm.2006, ausgeschlagen worden ist."

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des Berufungsbeklagten (sinngemäss act. 17):
Es sei festzustellen, dass der Nachlass durch beide gesetzlichen Erben
des Erblassers, B._____ sowie A._____ für sich und seine Kinder
D._____, geb. am tt.mm.2003, und E._____, geb. am tt.mm.2006,
ausgeschlagen worden ist. Dem Konkursrichter des Bezirkes Zürich sei
hiervon im Sinne der Erwägungen Kenntnis zu geben.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien den Parteien je
hälftig aufzuerlegen.
Erwägungen:
1. Zwischen dem tt. und dem tt. November 2013 starb C._____ an
seinem letzten Wohnort in Zürich (act. 2-3). Mit Datum vom 30. Januar und
3. Februar 2014 schlugen B._____ (fortan Berufungsbeklagter) sowie A._____
(fortan Berufungskläger), letzterer für sich und seine Kinder D._____, geb.
tt.mm.2003, und E._____, geb. tt.mm.2006, den Nachlass des Erblassers aus
(act. 1 und 5). Mit Urteil vom 11. Februar 2014 erwog die Vorinstanz, dass es sich
gestützt auf die beigezogenen Zivilstandsurkunden beim Berufungsbeklagten um
den einzigen gesetzlichen Erben des Erblassers handle. Sie nahm die
Ausschlagungserklärungen zu Protokoll und stellte weiter fest, dass der Nachlass
durch den einzigen gesetzlichen Erben ausgeschlagen worden sei und dem
Konkursrichter des Bezirkes Zürich hiervon Kenntnis gegeben werde. Die Kosten
auferlegte sie dem Berufungsbeklagten (act. 10).
2.a) Hiergegen erhob der Berufungskläger rechtzeitig Berufung und
beantragte, Dispositiv-Ziffer 2 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der
Nachlass durch beide gesetzlichen Erben ausgeschlagen worden sei. Dem
Konkursrichter des Bezirkes Zürich sei hiervon Kenntnis zu geben. Es sei
überdies festzustellen, dass er den Nachlass auch für seine Kinder D._____, geb.
am tt.mm.2003, und E._____, geb. am tt. mm.2006, ausgeschlagen habe. Zur
Begründung erklärt der Berufungskläger, er sei am tt. Mai 1969 als Kind von
F._____, geb. tt. Oktober 1947 in … (D), und des Erblassers in München
geboren. Letzterer habe die Vaterschaft am 29. Juni 1970 beim Stadtjugendamt

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… anerkannt. Für den Fall, dass die Nachkommen des Erblassers als gesetzliche
Erben den Nachlass ausschlagen, würden deren Nachkommen an ihre Stelle
treten. Mit seiner Ausschlagungserklärung vom 3. Februar 2014 habe er auch für
seine Kinder ausgeschlagen (act. 11).
b) In seiner fristgerecht eingegangenen Berufungsantwort bestätigt der
Berufungsbeklagte, dass der Berufungskläger der andere Sohn des Erblassers
und somit sein Halbbruder sei. Beide hätten die Erbschaft ausgeschlagen. Es sei
ihm schleierhaft, weshalb er im angefochtenen Urteil als einziger gesetzlicher
Erbe erscheine, zumal anfangs noch beide Namen aufgelistet worden seien. Er
habe den Berufungskläger mit E-Mail vom 15. November 2013 über den Tod des
Erblassers informiert. Bis dato hätten sie keinen Kontakt gehabt. Er habe zwar
von seinem Halbbruder gewusst, das Verhältnis sei aber getrübt gewesen. Er
könne verstehen, dass dieser insbesondere in Anbetracht der ungünstigen
Finanzen des Erblassers den Nachlass für sich und seine Kinder ausgeschlagen
habe. Er sei irritiert darüber, dass sie im Rubrum mit Berufungskläger und
Berufungsbeklagte bezeichnet seien, denn sie hätten keinen Streitfall zu klären.
Schliesslich seien sie sich einig, dass nicht er allein die Kosten des
angefochtenen Entscheids zu tragen habe. Da beide erbberechtigt seien, seien
die Kosten aufzuteilen (act. 17).
3.a) Der Klarheit halber ist vorab Folgendes festzuhalten: Die nichtstreitige
Erbschaftssache vor erster Instanz wandelt sich in zweiter Instanz in eine
vermögensrechtliche streitige Angelegenheit, wenn das Rechtsmittel nicht ohne
Anhörung einer Gegenpartei gutgeheissen werden könnte, weil diese dadurch
beschwert wäre. Aus diesem Grund werden die Parteien als Berufungskläger und
Berufungsbeklagter bezeichnet, auch wenn sie untereinander nicht zerstritten
sind.
b) Die Vorinstanz erwog, dass es sich gestützt auf die beigezogenen Zivil-
standsurkunden beim Berufungsbeklagten um den einzigen gesetzlichen Erben
des Erblassers handle. Daher sei gestützt auf Art. 573 Abs. 1 ZGB und Art. 193
Abs. 1 Ziff. 1 SchKG der Konkursrichter des Bezirkes Zürich zu benachrichtigen,
damit dieser die konkursamtliche Liquidation anordnen könne (act. 10 S. 2).

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Mit seiner Berufungsschrift weist der Berufungskläger mittels
Geburtsurkunde im Original nach, dass er am tt. Mai 1969 als Kind der F._____,
geb. tt. Oktober 1947 in … (D), und des Erblassers in München geboren wurde
(act. 13/1). Der Erblasser anerkannte die Vaterschaft am 29. Juni 1970 beim
Stadtjugendamt …, wie sich aus dem Randvermerk auf der beglaubigten Kopie
der Abstammungsurkunde aus dem Geburtsregister des Standesamtes ... ergibt
(act. 13/2). Bei diesen Vorbringen handelt es sich um Noven, die im
Berufungsverfahren nur unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art.
317 Abs. 1 ZPO zulässig sind.
Neue Tatsachen und Beweismittel sind zu berücksichtigen, wenn sie ohne
Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgetragen werden konnten. Gemäss Art. 255 ZPO stellt das Gericht
indes bei Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit wie z.B. der
Protokollierung von Ausschlagungserklärungen den Sachverhalt von Amtes
wegen fest. Bei Eingang der Ausschlagungserklärung des Berufungsklägers wäre
demnach dessen Beziehung zum Erblasser durch die Vorinstanz abzuklären
gewesen wäre. Sie hätte weitere Nachforschungen vornehmen oder dem
Berufungskläger zumindest Gelegenheit geben müssen, die sachdienlichen
Dokumente nachzureichen; dies umso mehr, als sich der Berufungskläger in
seiner Ausschlagungserklärung als Sohn des Erblassers bezeichnete und das E-
Mail des Berufungsbeklagten beilegte, womit er über den Tod ihres
"gemeinsamen leiblichen Vaters" informiert wurde (act. 5). Dieser gesetzlichen
Pflicht zur Erbenermittlung ist die Vorinstanz mit dem Beizug der
Zivilstandsurkunden und einem Telefonat mit dem Zivilstandsamt Basel nicht
hinreichend nachgekommen (act. 2-3, act. 6). Wenn der Berufungskläger somit
die Urkunden erst im Berufungsverfahren vorlegt, sind die Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO regelmässig erfüllt, da die Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes dem Gericht und nicht der Partei anzulasten ist. Im
Übrigen stellt der Berufungsbeklagte weder die Zulässigkeit noch die
Begründetheit der Vorbringen und Unterlagen in Frage; vielmehr unterstützt er
das Anliegen des Berufungsklägers vollumfänglich. Damit sind die neuen
Einwendungen samt Beilagen im Berufungsverfahren zuzulassen.

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Es steht somit fest, dass der Erblasser als gesetzliche Erben seine beiden
Söhne – den Berufungskläger und den Berufungsbeklagten – hinterlassen hat.
Beide haben die Erbschaft ausgeschlagen, weshalb diese gestützt auf Art. 573
Abs. 1 ZGB zur konkursamtlichen Liquidation gelangt (act. 1 und 5). Bei dieser
Konstellation sind die Ausschlagungserklärungen des Berufungsklägers auch für
seine beiden Kinder obsolet (act. 5 und 13/3-4). Im Regelfall treten an die Stelle
eines ausschlagenden gesetzlichen Erben seine Nachkommen (Art. 572 Abs. 1
ZGB). Wenn aber wie vorliegend alle nächsten gesetzlichen Erben ausschlagen,
gelangen deren Nachkommen nicht zur Erbfolge. Vielmehr ordnet Art. 573 ZGB
für diesen Fall wie gesehen die konkursamtliche Liquidation an. Die Spezialnorm
von Art. 575 ZGB, welche die Ausschlagung zugunsten nachfolgender Erben
ermöglicht, ist hier ohne Belang. Die Ausschlagungserklärungen der Kinder des
Berufungsklägers sind demnach nicht zu protokollieren.
c) Zusammenfassend rechtfertigt es sich, Dispositiv-Ziffer 2 des
angefochtenen Entscheids im Berufungsverfahren den tatsächlichen
Verhältnissen anzupassen und dadurch dem Status des Berufungsklägers
Rechnung zu tragen. Demnach ist festzustellen, dass der Nachlass durch alle
nächsten gesetzlichen Erben des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem
Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich ist hiervon Kenntnis zu geben. Dies
erscheint nicht zuletzt deshalb angezeigt, als ein allfälliger Überschuss in der
Liquidation den Berechtigten überlassen wird, wie wenn keine Ausschlagung
stattgefunden hätte (Art. 573 Abs. 2 ZGB).
4. Zum nachvollziehbaren Antrag des Berufungsbeklagten auf hälftige
Kostenaufteilung ist Folgendes anzumerken: Der Berufungsbeklagte ist im
Rahmen seiner Berufungsantwort grundsätzlich nur berechtigt, zu den
Rechtsmittelanträgen des Berufungsklägers Stellung zu nehmen und die
(teilweise) Abweisung bzw. – was die Ausnahme bleiben dürfte – Gutheissung
derselben oder das Nichteintreten auf dieselben zu verlangen. Das Stellen
eigener Anträge namentlich auch im Kostenpunkt ist indes an die Erhebung einer
eigenständigen Berufung oder Anschlussberufung resp. einer Kostenbeschwerde
geknüpft. Solches hat der Berufungsbeklagte nicht erklärt, wobei eine

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Anschlussberufung im summarischen Verfahren ohnehin unzulässig ist (Art. 314
Abs. 2 ZPO; zum Ganzen ZK ZPO-Reetz/Theiler, 2. Aufl., Art. 312 N 11 ff.). Der
Berufungskläger selbst beantragt keine Abänderung der Kostenauflage. Damit
blieb diese unangefochten, weshalb der Rechtsmittelinstanz eine diesbezügliche
Beurteilung von vornherein verwehrt ist. Selbstverständlich bleibt es den Parteien
unbenommen, die Kosten einvernehmlich unter sich aufzuteilen.
5. Das Berufungsverfahren wurde durch einen Mangel des
vorinstanzlichen Verfahrens verursacht, den die Parteien nicht zu vertreten
haben. Da sich der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren nicht mit dem
angefochtenen Entscheid identifiziert hat (act. 17), sind die zweitinstanzlichen
Kosten auf die Staatskasse zu nehmen. Das geringfügige Unterliegen des
Berufungsklägers im Zusammenhang mit der Protokollierung der
Ausschlagungserklärungen seiner Kinder ist vernachlässigbar. Entsprechend
kann der Berufungsbeklagte nicht zur Leistung einer Parteientschädigung an den
Berufungskläger verpflichtet werden. Für eine Entschädigung aus der
Staatskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage.
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten setzt die Zulässigkeit der
ordentlichen Beschwerde ans Bundesgericht grundsätzlich einen Streitwert von
Fr. 30'000.-- voraus. Erreicht der Streitwert den massgeblichen Betrag nicht, ist
die Beschwerde dennoch zulässig, soweit sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 BGG). Bei einem Nachlass mit einem
Steuerwert von Fr. 26'000.-- und Passiven von mindestens Fr. 48'000.-- (act. 4)
dürfte der Streitwert Fr. 30'000.-- nicht übersteigen. Im Falle eines Weiterzugs
bliebe der Entscheid über den Streitwert indes allein dem Bundesgericht
vorbehalten.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 und
2 des Urteils des Einzelgerichts Erbschaftssachen des Bezirksgerichts
Zürich vom 11. Februar 2014 wie folgt abgeändert:

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"1. Die Ausschlagungserklärungen von A._____ (Ziff. 1.1.) und von
B._____ (Ziff. 1.2.) werden zu Protokoll genommen.
Die Ausschlagungserklärungen der Kinder von A._____, D._____ und
E._____, werden nicht protokolliert.
2. Es wird festgestellt, dass der Nachlass durch alle nächsten
gesetzlichen Erben des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem
Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich wird hiervon im Sinne der
Erwägungen Kenntnis gegeben."
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, und das Urteil des
Einzelgerichts Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich vom 11.
Februar 2014 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht
Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
weniger als Fr. 30'000.--.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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