zh_obergericht · LD220005 · 2022-08-03 · de
Anweisung an den Schuldner


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LD220005-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz
Beschluss vom 3. August 2022
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y1._____,
betreffend Anweisung an den Schuldner
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 13. April 2022 (EF220001-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
"1. Der jeweilige Arbeitgeber des Gesuchsgegners, derzeit das Res-
taurant C._____, D._____-gasse …, … Zürich, sei unter Andro-
hung doppelter Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle anzuwei-
sen, ab sofort und bis und mit der Auszahlung des Lohnes für den
Monat Juli 2022 vom Lohn des Gesuchsgegners Fr. 1'383.95 (in-
dexierter Kinderunterhalt E._____ Fr. 809.00 + nachehelicher Un-
terhalt Fr. 574.95) monatlich sowie ab dem Augustlohn vom Lohn
des Gesuchsgegners Fr. 1'586.95 monatlich (indexierter Kinder-
unterhalt E._____ Fr. 1012.00 + nachehelicher Unterhalt
Fr. 574.95) zuzüglich die ihm ausbezahlten Familienzulagen (der-
zeit Fr. 200.00 / Monat) zuhanden der Gesuchstellerin auf deren
Bankkonto bei der Migros Bank (IBAN: CH1) lautend auf B._____,
F._____-str. …, … Zürich, zu überweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt.
zulasten des Gesuchsgegners."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 13. April 2022:
1. Das Restaurant C._____, D._____-gasse …, … Zürich, wird angewiesen,
die vom Gesuchsgegner geschuldeten Unterhaltsbeiträge
- bis 31. August 2022 im Betrag von insgesamt CHF 1'383.95 im Monat
und
- ab 1. September 2022 im Betrag von insgesamt CHF 1'586.95 im Mo-
nat,
jeweils zuzüglich dem Gesuchsgegner ausbezahlte Familien-, Kinder- und/
oder Ausbildungszulagen (derzeit CHF 200.–), ab sofort jeden Monat vom
Lohn des Gesuchsgegners in Abzug zu bringen und direkt auf das auf den
Namen der Gesuchstellerin B._____ lautende Konto bei der Migros Bank
(IBAN CH1) zu überweisen, unter Androhung doppelter Zahlungspflicht
im Unterlassungsfall.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 800.– und dem Gesuchsgeg-
ner auferlegt.

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3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin
der Gesuchstellerin, Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____, eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von CHF 1'500.– (inkl. Barauslagen und 7.7% Mehrwert-
steuer) zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an
− die Gesuchstellerin gegen Empfangsschein,
− den Gesuchsgegner unter Beilage der Doppel der act. 1 - 3/2-15 und
act. 9 + 10/1-14 als Gerichtskurkunde,
sowie nach Eintritt der Rechtskraft an
− das Restaurant C._____, D._____-gasse …, … Zürich, im Auszug ge-
mäss Dispositivziffer 1,
− die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich und
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
5. (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 21 S. 3):
"1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich sei aufzuheben und die Streitsa-
che sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei der Berufungskläger persönlich anzuhören und der Ent-
scheid des Bezirksgerichts sei aufzuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Prozessuale Anträge:
"3. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege und -
verbeiständung zu gewähren und der Unterzeichnete sei als Rechtsbeistand
einzusetzen."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 33 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zulasten Beru-
fungsklägers/Gesuchsgegners."

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Prozessualer Antrag (Urk. 28 S. 1):
"1. Der Gesuchstellerin / Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Prozessfüh-
rung zu gewähren und ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu bestellen."
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien wurden mit Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich,
8. Abteilung, vom tt.mm.2020 geschieden. Der Beklagte und heutige Gesuchs-
gegner wurde verpflichtet, an den Barunterhalt von Tochter E._____ monatliche
Unterhaltsbeiträge von Fr. 800.– bis 31. August 2022 und von
Fr. 1'000.– ab 1. September 2022 sowie einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von
(mindestens) monatlich Fr. 400.– an die Klägerin und heutige Gesuchstellerin zu
bezahlen, vorbehalten allfällige Kurzarbeit (Urk. 3/2 Dispositiv-Ziffer 4/4, 4/5).
2. Am 22. Februar 2022 stellte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
(fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Gesuch um Schuldneranweisung
(Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann dem angefochtenen Urteil entnommen
werden (Urk. 22 S. 2 f.) bzw. es ist auf Erw. II.4 nachstehend zu verweisen. Mit
Urteil vom 13. April 2022 erliess die Vorinstanz die ersuchte Anweisung (Urk. 22
S. 7 f.; Dispositiv eingangs wiedergegeben).
3. Der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) erhob mit
Eingabe vom 27. April 2022 Berufung mit den erwähnten Anträgen (Urk. 21). Mit
Präsidialverfügung vom 28. April 2022 wurde auf das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten (Urk. 27 S. 4). Am 2. Mai 2022 zeigte
die Gesuchstellerin die Vertretung durch Rechtsanwalt MLaw Y1._____ an und
stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtpflege (Urk. 28). Die Berufungsantwort
datiert vom 17. Mai 2022 und wurde mit Verfügung vom 23. Mai 2022 der Gegen-
partei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 33, 34). Weitere Eingaben sind nicht er-
folgt.

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II.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes-
senheitsprüfung; vgl. BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der Beru-
fungsschrift (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erst-
instanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom
28. Mai 2015, E. 2.1). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensicht-
lichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-
schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.). In-
sofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfah-
ren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist
die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachte Argumentation o-
der an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sondern kann die Rügen auch
mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (ZK ZPO-
Reetz/Theiler, Art. 310 N 6).
2. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorlie-
gend zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 ZPO den Untersuchungs- und Offizial-
grundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes
wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfah-
ren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die
Parteien zudem im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbe-
schränkt vorbringen. Die Bestimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt in diesen
Verfahren nicht zum Tragen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
3. Der Gesuchsgegner beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung des Ur-
teils und die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Die Berufung ist

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ein vollkommenes und reformatorisches Rechtsmittel, weshalb der Berufungsklä-
ger für die Durchsetzung seiner Forderung ein (reformatorisches) Begehren in der
Sache stellen muss, das im Falle der Gutheissung unverändert zum Urteil erho-
ben werden kann. Da die kantonale Berufungsinstanz wie ausgeführt volle Kogni-
tion in Tat- und Rechtsfragen hat, genügt es in der Regel nicht, lediglich die Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids und dessen Rückweisung an die Vorin-
stanz zu verlangen, sondern es muss ein Antrag in der Sache gestellt werden,
und zwar grundsätzlich im Rechtsbegehren selber und nicht bloss in der Begrün-
dung (BGE 133 III 489 E. 3.1; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm.,
Art. 311 N 34 m.w.H.; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 877). Ein blosser
Aufhebungsantrag, verbunden mit einem Rückweisungsantrag, aber ohne Antrag
zur Sache, kommt lediglich dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen
fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Art. 318 Abs. 1 lit. c
ZPO; vgl. Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 20 m.H.).
Dies ist vorliegend der Fall. Die Vorinstanz fällte ein Säumnisurteil. Kommt die Be-
rufungsinstanz zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf unentschuldigtes
Nichterscheinen geschlossen hat, muss eine Gutheissung der Berufung mangels
Spruchreife zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen (Art. 327 Abs. 3
ZPO). Auf die Berufung ist daher einzutreten.
4. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsgegner habe unmittelbar vor der Ver-
handlung am 5. April 2022 telefonisch mitgeteilt, er sei krank und könne nicht er-
scheinen. Das von ihm angeforderte ärztliche Zeugnis habe der Gesuchsgegner
gleichentags per E-Mail eingereicht. Da lediglich eine eintägige Arbeitsunfähigkeit
attestiert worden sei, sei der Gesuchsgegner aufgefordert worden, ein Zeugnis
nachzureichen, welches seine Verhandlungsunfähigkeit bescheinige. Mit Schrei-
ben vom 11. April 2022 habe der Gesuchsgegner erneut das Arztzeugnis vom
5. April 2022 eingereicht, welches lediglich seine Arbeitsunfähigkeit bestätige.
Überdies habe er geltend gemacht, er sei an einer sehr starken Magen-Darm-
Grippe erkrankt gewesen und habe aufgrund deren Symptome nicht an der Ver-
handlung teilnehmen können. Er habe - so die Vorinstanz - es jedoch unterlassen,
das von ihm angeforderte ärztliche Zeugnis betreffend seine Verhandlungsunfä-

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higkeit am 5. April 2022 nachzureichen. Und er habe auch nicht dargelegt, wes-
halb ihm das Einreichen eines solchen spezifizierten Attests nicht möglich gewe-
sen wäre. Deshalb sei davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner der Ver-
handlung vom 5. April 2022 unentschuldigt ferngeblieben sei (Urk. 22 S. 2 f.).
5. Der Gesuchsgegner rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und macht
überspitzten Formalismus geltend. Die E-Mail der Vorinstanz vom 6. April 2022, in
dem ausdrücklich ein Zeugnis verlangt worden sei, das die Verhandlungsunfähig-
keit bestätige, enthalte keine Frist und keine Androhung von Säumnisfolgen, son-
dern die Vorinstanz habe damit einen informellen Kommunikationskanal eröffnet.
Die Säumnis, ein Verhandlungsunfähigkeitszeugnis einzureichen, sei nicht dem
Unwillen oder der Unmöglichkeit der Beibringung eines solchen Arztzeugnisses
geschuldet, sondern darauf zurückzuführen, dass der Gesuchsgegner nicht "be-
hördenerprobt" sei und über kein präzises deutsches Vokabular verfüge. Ge-
richtsbehörden müssten laiengerecht kommunizieren, wenn Parteien nicht anwalt-
lich vertreten seien. Zur weiteren Verwirrung habe beigetragen, dass die Ge-
richtsmitarbeiterin in ihrer E-Mail vom 6. April 2022 sich für die Zustellung des
"Arbeitszeugnisses" bedankt habe, womit wohl das "Arbeitsunfähigkeitszeugnis"
gemeint gewesen sein dürfte. Der Gesuchsgegner, der mit dem Begriff "Verhand-
lungsunfähigkeit" nicht vertraut sei, habe davon ausgehen dürfen, dass mit dem
Arztzeugnis, welches ihm eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit während eines Tages
attestiere, kombiniert mit der Erläuterung, dass es sich bei seiner Erkrankung um
eine Magendarmgrippe gehandelt habe, der Nachweis erbracht sei, dass er
krankheitsbedingt nicht an der Verhandlung habe teilnehmen können. Indem die
Vor-instanz ohne weitere Fristansetzung oder Ermahnung entschieden habe, ha-
be sie das rechtliche Gehör verletzt. Es sei widersprüchlich und treuwidrig, wenn
die Gerichtsbehörde nicht erneut mahne, sondern die Korrespondenz abschneide,
das Verfahren als spruchreif erachte und leichthin ohne weitere Beweisabnahmen
einen Entscheid fälle (Urk. 21 S. 6 ff.).
6. Die Gesuchstellerin entgegnet zusammengefasst, die Vorinstanz habe we-
der das rechtliche Gehör verletzt, noch habe sie überspitzt formalistisch gehan-
delt. Der Gesuchsgegner anerkenne, die Verhinderung zur Teilnahme an der

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Hauptverhandlung vom 5. April 2022 nicht ausreichend belegt zu haben und da-
mit säumig gewesen zu sein. Er behaupte auch nicht, die Säumnisfolgen nicht
gekannt zu haben. Darauf sei er zu behaften. Es handle sich mittlerweile um das
fünfte Verfahren zwischen den Parteien und der Gesuchsgegner habe gewusst,
was seine Pflichten und was die Folgen eines unentschuldigten Nichterscheinens
seien. Dass der Gesuchsgegner nicht behördenerprobt gewesen sein soll, er-
scheine vor diesem Hintergrund weit hergeholt und werde bestritten. Schliesslich
wohne der Gesuchsgegner schon seit zig Jahren in der Schweiz und habe im Be-
ruf täglich mit Kunden Kontakt. Es werde auch bestritten, dass er den Satz "es
werde ein Zeugnis, welches ausdrücklich die Verhandlungsunfähigkeit bestätige"
nicht verstanden habe. Aus der E-Mail vom 6. April 2022 gehe deutlich hervor,
was benötigt werde, und die unpräzise Bezeichnung des bereits eingereichten
Arztzeugnisses habe damit nichts zu tun. Sofern der Gesuchsgegner tatsächlich
unsicher gewesen sein sollte, was unter einem (Arzt-)Zeugnis über die Verhand-
lungsunfähigkeit zu verstehen sei, wäre es ihm möglich gewesen, die entspre-
chenden Abklärungen vorzunehmen. Die richterliche Fragepflicht diene nicht da-
zu, prozessuale Nachlässigkeit auszugleichen (Urk. 33 S. 4 ff.).
7. Der Gesuchsgegner war mit Vorladung vom 14. März 2022 aufgefordert
worden, zur bezeichneten Zeit [5. April 2022, 08.30 Uhr] persönlich (mit oder ohne
Vertretung) vor dem Gericht zu erscheinen. Angedroht waren die Säumnisfolgen
nach § 234 Abs. 1 ZPO (Urk. 6). Punkt 6 der auf der Vorladung aufgedruckten
'wichtigen Hinweise' konnte der Gesuchsgegner entnehmen, dass eine Verhinde-
rung wegen Krankheit oder aus ähnlich zwingenden Gründen dem Gericht sofort
mitzuteilen und mit geeigneten Urkunden (Arztzeugnis) zu belegen sei (Urk. 6
S. 2). Die per Gerichtsurkunde versandte Vorladung konnte nicht zugestellt wer-
den (Urk. 8, Urk. 11), wobei die zweite Zustellung zusätzlich per A-Post erfolgte
(vgl. Urk. 8).
8. Die Weibelin des zuständigen Einzelgerichts wies den Gesuchsgegner an-
lässlich seines Telefonats am Verhandlungstag darauf hin, dass er ein Arztzeug-
nis einreichen müsse, vorab per E-Mail und anschliessend im Original (Urk. 12).
Gemäss den Akten ging am 6. April 2022 bei der Vorinstanz das ärztliche Zeugnis

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vom 5. April 2022 ein, das für den besagten Tag eine Arbeitsunfähigkeit von
100 % attestierte (Urk. 13). In der Folge wurde der Gesuchsgegner per E-Mail
aufgefordert, ein Zeugnis einzureichen, das ausdrücklich die ca. einstündige Ver-
handlungsunfähigkeit vom Dienstag, 5. April 2022 bestätige, wiederum durch
Nachreichung vorab per E-Mail und Originalzustellung via Postweg (Urk. 14).
9. Als zureichender Verschiebungsgrund einer Verhandlung gilt eine Verhinde-
rung zufolge Krankheit, die durch ein Arztzeugnis nachgewiesen ist. Dabei hat die
um Verschiebung ersuchende Partei den Verschiebungsgrund zumindest glaub-
haft zu machen. Stellt sie ein ungenügend begründetes und belegtes Verschie-
bungsgesuch, ist vom Gericht eine Frist zur Ergänzung der Begründung und Ein-
reichung der erforderlichen Belege anzusetzen. Erachtet also das Gericht den
Verschiebungsgrund nicht als glaubhaft gemacht, fordert es den Gesuchsteller
auf, den Verschiebungsgrund innert einer Nachfrist gehörig nachzuweisen. Dies
ergibt sich aus dem Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs (BK ZPO-Frei,
Art. 135 N 5 und N 10; BSK ZPO-Brändli/Bühler, Art. 135 N 13; OGer ZH
LA190033 vom 28.02.2020, E. 4.1).
10. Die Vorinstanz wertete das sinngemäss gestellte Verschiebungsgesuch mit
dem eingereichten Arztzeugnis als ungenügend begründet. Grundsätzlich war sie
berechtigt, ein Zeugnis anzufordern, dass die Verhandlungsunfähigkeit attestierte.
Sie hat jedoch nicht nur keine formelle Verfügung im Sinne von Art. 124 Abs. 1
ZPO samt Säumnisfolgen erlassen. Die von der Vorinstanz am 6. April 2022 an
den Gesuchsgegner versandte E-Mail vermag auch den gesetzlichen Anforde-
rungen an eine Fristansetzung nicht zu genügen: Für eine elektronische Zustel-
lung einer Verfügung muss a) die Zustimmung der Partei vorliegen (Art. 139
Abs. 1 ZPO) und b) die Verfügung in einer den gesetzlichen Bestimmungen ent-
sprechenden Form ergehen (Art. 139 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 139 Abs. 2 ZPO
regelt der Bundesrat die zu verwendende Signatur, das Format der Vorladungen,
Verfügungen und Entscheide sowie ihrer Beilagen, die Art und Weise der Über-
mittlung und den Zeitpunkt, zu dem die Vorladung, Verfügung oder der Entscheid
als zugestellt gilt. Die entsprechenden Vorschriften hat der Bundesrat in der Ver-
ordnung über die elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafpro-

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zessen sowie von Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (VeÜ-ZSSV, SR
272.1) erlassen (zum Ganzen vgl. OGer ZH LA190033 vom 28.02.2020, E. 4.2.3).
Die Beweislast für die erteilte Zustimmung zur elektronischen Eröffnung liegt beim
Gericht. Die blosse Tatsache, dass eine Partei selbst auf elektronischem Weg mit
den Behörden verkehrt hat, gilt noch nicht als (stillschweigende) Zustimmung zur
elektronischen Zustellung (BK ZPO-Frei, Art. 139 N 9). Ohnehin war es die Vor-
instanz, die den Gesuchsgegner aufgefordert hatte, das Arztzeugnis vorab per
E-Mail einzureichen (Urk. 12). Im zu beurteilenden Fall fehlt es bereits an der vom
Gesetz verlangten Zustimmung. Auf die weiteren Anforderungen gemäss Art. 139
ZPO muss nicht eingegangen werden. Die Aufforderung zur Nachreichung eines
Verhandlungsunfähigkeitszeugnisses ist nicht gesetzeskonform und demzufolge
nicht rechtsgültig erfolgt. Entsprechend durfte die Vorinstanz nicht von der unent-
schuldigten Säumnis des Gesuchsgegners ausgehen.
11. Aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör folgt das
Recht einer Partei, sich im Rahmen eines Gerichtsverfahrens vor dem Erlass ei-
nes Entscheides gebührend zu äussern. Das rechtliche Gehör ist den Parteien in
der gleichen Form zu gewähren und umfasst auch den Anspruch auf Teilnahme
an den Verhandlungen (BSK ZPO-Gehri, Art. 53 N 6 ff. ZPO). Da die Vorinstanz
zu Unrecht von unentschuldigter Abwesenheit ausging, konnte der Gesuchsgeg-
ner weder zum Anweisungsbegehren in rechtsgenügender Weise Stellung neh-
men, noch von seinem Teilnahmerecht an der anberaumten Verhandlung Ge-
brauch machen. Dies stellt eine gravierende Verletzung seines Anspruchs auf
rechtliches Gehör dar, wie er in Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 Abs. 1 ZPO festge-
halten ist, weshalb das angefochtene Urteil nicht Bestand haben kann. Mit der Be-
rufungsschrift hat der Gesuchsgegner ein Zeugnis betreffend Verhandlungsunfä-
higkeit in Kopie eingereicht (Urk. 25/4). Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann
die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein
wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentli-
chen Teilen zu vervollständigen ist. Letzteres ist vorliegend der Fall. Der erstin-
stanzliche Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Ver-
fahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318
Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).

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III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist lediglich die Entscheidgebühr für
das Berufungsverfahren festzusetzen und die Regelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen der Vorinstanz zu überlassen, d.h. vom definitiven Ausgang
des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid
Art. 104 N 7).
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 1 bis Abs. 3, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 1'600.– festzusetzen. In der Hauptsache ist die Anweisung von
Unterhaltsbeiträgen von Fr.1'383.95 monatlich von Mai 2022 bis August 2022 so-
wie von Fr. 1'586.95 monatlich ab September 2022 strittig. Die Tochter der Par-
teien wird am 6. September 2030 volljährig; der Ehegattenunterhalt von monatlich
Fr. 400.– ist bis 31. August 2028 geschuldet (Urk. 3/2). Es ist von einem Streitwert
von rund Fr. 150'000.– auszugehen.
3. Beide Parteien ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungs-
verfahren (Urk. 22 S. 3; Urk. 28 S. 1). Eine Person hat gemäss Art. 117 ZPO An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mit-
tel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Unter
denselben Voraussetzungen besteht ein Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbei-
stand, soweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c
ZPO).
3.1 Die finanziellen Verhältnisse auf Seiten der Gesuchstellerin haben sich ge-
genüber dem erstinstanzlichen Entscheid nicht geändert (vgl. Urk. 28 S. 2 i.V.m.
Urk. 9 S. 2), weshalb die Gesuchstellerin als mittellos gilt. Die Vernachlässigung
der Unterhaltspflicht belegte sie sodann mit Mahnungen und dem Betreibungsbe-
gehren (Urk. 3/5 - 3/7). Zudem ist sie rechtsunkundig und für die sachgerechte
Wahrung ihrer Rechte auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Es ist ihr daher für
das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der
Person ihres Rechtsvertreters, Rechtsanwalt MLaw Y1._____, ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen.

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3.2 Der Gesuchsgegner lässt vorbringen, seine Prozessarmut liege auf der
Hand, zumal bereits das Scheidungsurteil ein Manko ausgewiesen habe. Seither
habe sich die finanzielle Situation verschlechtert. Demnach sei auch heute noch
von einer umfassenden Prozessarmut auszugehen (Urk. 21 S. 9).
Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege (neu) zu beantragen
(Art. 119 Abs. 5 ZPO). Es gilt ein durch die umfassende Mitwirkungspflicht der
Parteien eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz. Die gesuchstellende Partei
hat in ihrem Gesuch darzulegen, dass die Voraussetzungen für einen Anspruch
auf unentgeltliche Rechtspflege vorliegen. Sie hat insbesondere die Einkommens-
und Vermögensverhältnisse und die daraus abgeleitete Mittellosigkeit schlüssig
darzulegen (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 119 N 69). Legt eine Partei ihre finan-
zielle Situation nicht von sich aus schlüssig dar, obwohl sie um diese Obliegenheit
weiss oder wissen muss, kann ihr Gesuch ohne vorgängige Ausübung der ge-
richtlichen Fragepflicht wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen wer-
den. Das gilt insbesondere bei anwaltlich vertretenen Parteien, denen das Wissen
ihres Rechtsvertreters anzurechnen ist und die deshalb nicht als prozessual un-
beholfen gelten können (vgl. BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3
m.w.H.; BGer 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 5.3).
Der Gesuchsgegner ist anwaltlich vertreten. Die beschliessende Instanz ist daher
nicht verpflichtet, den in prozessualer Hinsicht nicht unbeholfenen Gesuchsgeg-
ner darauf aufmerksam zu machen, dass die um unentgeltliche Rechtspflege er-
suchende Partei ihre Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse voll-
ständig darzulegen und soweit möglich zu belegen hat (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO).
Auch das online abrufbare Formular der zürcherischen Bezirksgerichte für das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege verlangt unter dem Stichwort "Beilagen",
dass Belege einzureichen sind (namentlich letzte Steuererklärung; zu sämtlichen
Einkünften; zu den geltend gemachten Auslagenposition etc.; vgl.
https://www.gerichte-zh.ch/themen/zivilprozess/prozesskosten.html). Das Gesuch
des Gesuchsgegners ist daher aufgrund der Verletzung der Mitwirkungspflicht ab-
zuweisen.

- 13 -
Es wird beschlossen:
1. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt MLaw Y1._____
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechtspflege wird ab-
gewiesen.
3. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Zürich, 8. Abteilung, vom 13. April 2022 wird aufgehoben und die Sache zur
Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'600.– festgesetzt.
5. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Entscheid
der Vorinstanz vorbehalten.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie unter Beilage der erst- und
zweitinstanzlichen Akten an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG,
Zürich, 3. August 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
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