zh_obergericht · RV190006 · 2019-10-15 · de
Vollstreckung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RV190006-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro
Beschluss und Urteil vom 15. Oktober 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Vollstreckung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 6. Juni 2019 (EZ190001-G)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit Eingabe vom 14. Februar 2019 stellte der Gesuchsteller und Beschwer-
deführer (fortan Gesuchsteller) vor Vorinstanz folgendes Vollstreckungsgesuch
(Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin zu befehlen, das Motorfahrzeug Jaguar X-
Type 3.0 Exec. Estate, silbergrau, mit dem Kontrollschild ZH … dem
Gesuchsteller gemäss Verfügung und Urteil vom 26. November 2018
an jedem Dienstag und jedem Freitag sowie an jedem zweiten Samstag
in ungeraden Kalenderwochen zur freien Verfügung zu überlassen.
2. Das Motorfahrzeug sei dem Gesuchsteller an seinem Wohnort zu über-
lassen, wobei der Zweitschlüssel in seinem Besitz verbleibt.
3. Es sei der Gesuchsgegnerin zu befehlen, den Kaschmirmantel gemäss
Verfügung und Urteil vom 26. November 2018 herauszugeben.
4. Die Anordnung sei mit der Androhung zu verbinden, dass die zuständi-
ge Behörde im Unterlassungsfall mit der zwangsweisen Übergabe be-
auftragt wird, sowie mit der Androhung von Strafe wegen Ungehorsams
gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB).
5. Das zuständige Gemeindeammannamt sei anzuweisen, die Verpflich-
tung der Gesuchsgegnerin gemäss Ziff. 1, 2 und 3 nach Eintritt der
Rechtskraft des Urteils und auf Verlangen des Gesuchstellers zu voll-
strecken, nötigenfalls unter Beizug der Polizei.
6. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer
seien der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen."
1.2. Nach Durchführung des Verfahrens entschied die Vorinstanz mit Verfügung
und Urteil vom 6. Juni 2019 über das Vollstreckungsbegehren wie folgt (Urk. 26
S. 2 f.; Urk. 30 S. 6 f. = Urk. 33 S. 6 f.):
1. Mit Bezug auf Rechtsbegehren Ziffer 3 wird das Gesuch als gegen-
standslos geworden abgeschrieben.
2. Mit Bezug auf Rechtsbegehren Ziffer 1, 2 und 4 bis 5 wird das Gesuch
abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'000.–.
4. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und aus dem
von ihm geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2'650.– bezogen.
5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Partei-
entschädigung von CHF 2'400.– (7.7 % MwSt darin enthalten) zu be-
zahlen.
6. [Schriftliche Mitteilung.]

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7. [Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage, kein Fristenstill-
stand.]
1.3. Hiergegen erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 18. Juli 2019 innert
Frist (vgl. Urk. 31/2) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 32 S. 2):
"1. Es sei Ziff. 2 der Verfügung und Urteil des Bezirksgerichts Meilen
EZ190001 vom 6. Juni 2019 aufzuheben und es sei festzustellen, dass
Ziff. 1, 2, 4 und 5 des Rechtsbegehrens des Beschwerdeführers voll-
streckbar sind.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Beschwerdeführer auf die
Vollstreckung der in Ziff. 1 geforderten Herausgabe wegen zwischen-
zeitlich eingetretener Betriebsuntüchtigkeit des Fahrzeugs verzichtet.
3. Es sei Ziff. 4 der Verfügung und Urteil des Bezirksgerichts Meilen
EZ190001 vom 6. Juni 2019 aufzuheben und es seien die Gerichtskos-
ten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
4. Es sei in Aufhebung von Ziff. 5 der Verfügung und Urteil des Bezirksge-
richts Meilen EZ190001 vom 6. Juni 2019 die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschä-
digung auszurichten.
5. Eventualiter seien die Gerichtskosten auf die Staatskasse zu nehmen
und die Parteientschädigungen wettzuschlagen.
6. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer-
degegnerin.
Prozessuale Anträge:
7. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen und in der Person der Unterzeichneten ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zur Seite zu stellen.
8. Es seien die Akten des Eheschutzverfahrens, Bezirksgericht Meilen
Geschäfts-Nr. EE180050 sowie die Akten des Vollstreckungsverfah-
rens, Bezirksgericht Meilen Geschäfts-Nr. EZ190001 zum Verfahren
beizuziehen."
2. Feststellungsbegehren
2.1. Der Gesuchsteller verlangte vor Vorinstanz in Vollstreckung des gerichtli-
chen Vergleiches vom 26. November 2018 die Verpflichtung der Gesuchsgegne-
rin zur Herausgabe des Fahrzeugs Jaguar X-Type 3.0 Exec. Estate, unter Andro-
hung von Zwangsvollstreckung. Dieses Begehren wies die Vorinstanz ab (vgl.
hierzu vorstehende Ziffer).
2.2. Der Gesuchsteller verlangt beschwerdeweise zwar die Aufhebung des vor-
instanzlichen Entscheids, soweit sein Gesuch um Verpflichtung der Gesuchstelle-

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rin zur Herausgabe des Fahrzeugs abgewiesen worden ist. Er verzichtet jedoch
ausdrücklich auf eine Herausgabe des Fahrzeugs (aufgrund Betriebsuntüchtig-
keit) und beantragt nunmehr sinngemäss, es sei (allgemein) festzustellen, dass
der gerichtliche Vergleich vom 26. November 2018 eine Verpflichtung der Ge-
suchsgegnerin zur Herausgabe des Fahrzeugs enthalte und damit grundsätzlich
unter Androhung von Zwangsmassnahmen vollstreckt werden könnte (siehe
Urk. 32 Ziff. 3.1.). Damit stellt der Gesuchsteller ein im Vergleich zum erstinstanz-
lichen Verfahren verändertes Rechtsbegehren, verlangt mithin etwas anderes als
noch vor Vorinstanz. Es liegt somit eine Klageänderung vor.
2.3. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
Damit bleibt auch kein Raum für eine Klageänderung (ZK ZPO-Leuenberger,
Art. 227 N 30; vgl. auch Stauber, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-
Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, 2013, Art. 326 N 7 m.w.Hinw.). Entspre-
chend erweisen sich die Rechtsmittelanträge Ziffern 1 und 2 als unzulässig und
auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. Der Vollständigkeit halber sei
noch angemerkt, dass eine Feststellungsklage ohnedies nur dann zulässig ist,
wenn die klagende Partei an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutz-
würdiges Interesse hat. Inwiefern dem Gesuchsteller ein solches vorliegend zu-
kommen soll, hat er weder ausgeführt, noch ist dies ersichtlich, verzichtet er doch
– wie erwähnt – explizit auf eine Herausgabe des streitgegenständlichen Fahr-
zeugs.
3. (Erstinstanzliche) Kostenverteilung
3.1. Die Vorinstanz auferlegte die Gerichtskosten dem Gesuchsteller und ver-
pflichtete ihn zur Leistung einer (vollen) Parteientschädigung an die Gesuchsgeg-
nerin. Dies begründete sie damit, dass der Gesuchsteller mit seinem Gesuch
grossmehrheitlich unterlegen sei (Urk. 33 E. 5 und Disp. Ziff. 4-5).
3.2. Der Gesuchsteller bringt vor, er habe die Gesuchsgegnerin mehrfach aufge-
fordert, ihm das streitgegenständliche Fahrzeug gemäss dem geschlossenen
Vergleich herauszugeben. Dies habe sie beharrlich verweigert. Sie habe somit

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Anlass zum Vollstreckungsgesuch gegeben. Bei Gutheissung der Anträge unter-
liege die Gesuchsgegnerin, weshalb ihr nach Massgabe von Art. 106 ZPO die
Prozesskosten aufzuerlegen seien. Im Weiteren schulde die unterliegende Ge-
suchsgegnerin dem Gesuchsteller eine angemessene Parteientschädigung für
das Vollstreckungsverfahren in Höhe von Fr. 2'400.–. Eventualiter seien die Ge-
richtskosten aus Billigkeitsgründen dem Kanton aufzuerlegen, da das Gericht den
Parteien einen nicht vollstreckbaren Vergleich vorgeschlagen habe, ohne auf das
vollstreckungsrechtliche Problem aufmerksam zu machen. Dies widerspreche
dem Handeln nach Treu und Glauben gemäss Art. 52 ZPO. Die Parteientschädi-
gungen seien diesfalls wettzuschlagen (Urk. 32 Ziff. 3.2. f.).
Der Gesuchsteller dringt mit seinen Anträgen im Beschwerdeverfahren nicht
durch, womit es beim vorinstanzlichen Entscheid und damit auch beim gross-
mehrheitlichen Unterliegen des Gesuchstellers bleibt. Soweit der Gesuchsteller
mit seinen Ausführungen eine von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106
Abs. 1 und 2 ZPO abweichende Auferlegung der Prozesskosten im Sinne von
Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO geltend machen will, ist festzuhalten, dass der Umstand
allein, dass die Gesuchsgegnerin die Herausgabe des Fahrzeugs verweigert hat
und der Gesuchsteller sich dadurch zur Einleitung des Verfahrens veranlasst sah,
eine solche nicht zu rechtfertigen vermag.
Das Gericht kann Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veran-
lasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO).
Ein Anspruch auf eine solche Auferlegung der Kosten an den Kanton besteht
nicht (ZK ZPO-Jenny, Art. 107 N 25). Eine Kostenauflage an den Kanton gestützt
auf Art. 107 Abs. 2 ZPO kommt nur in Fällen regelrechter Justizpannen zur An-
wendung. Vorausgesetzt ist eine krasse Fehlleistung der Erstinstanz, welche eine
Kostenauflage an die Parteien als unbillig erscheinen lassen würde. Der blosse
Umstand, dass der Erstinstanz Fehler unterlaufen sind, welche weder einer Partei
noch Dritten angelastet werden können, vermag mithin nicht zu genügen, da dies
nach der Beurteilung der Rechtsmittelinstanz regelmässig der Fall ist, ansonsten
keine Kassation und Rückweisung erfolgte (BGer 4A_364/2013 vom 5. März
2014, E. 15.4; 5A_104/2012 vom 11. Mai 2012, E. 4.4.2; 5A_61/2012 vom

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23. März 2012, E. 4). Eine Justizpanne im vorerwähnten Sinne liegt nicht vor, und
zwar selbst dann nicht, wenn Ziffer 3 der Trennungsvereinbarung vom 26. No-
vember 2018 tatsächlich – wie der Gesuchsteller geltend macht – dahingehend
auszulegen wäre, dass die vereinbarte Nutzung "nach dem Gesetz der Logik" ei-
ne Herausgabeverpflichtung der Gesuchsgegnerin beinhalte (vgl. Urk. 32 Ziff. 3.1.
S. 5). Weder die gerichtliche Trennungsvereinbarung vom 26. November 2018
noch der Eheschutzentscheid gleichen Datums (siehe Urk. 3/1-2) sind nämlich
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Daher fällt eine Auferle-
gung der Gerichtskosten an den Kanton ausser Betracht. Im Übrigen war der Ge-
suchsteller bereits im Eheschutzverfahren, in dessen Rahmen der Vergleich be-
züglich der Benutzung des Fahrzeugs zwischen den Parteien geschlossen wurde,
anwaltlich vertreten (siehe Urk. 3/1). Seine Rechtsvertreterin hätte ein allfällige
Vollstreckungsproblematik erkennen sowie sich entsprechend zur Wehr setzen
können und müssen, wenn die Vollstreckbarkeit für den Gesuchsteller wesentlich
war.
Damit ist die Beschwerde in Bezug auf die vorinstanzliche Kostenverteilung
abzuweisen.
4. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG und
§ 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 900.– festzusetzen. Die Kosten sind dem unterlie-
genden Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsgegnerin
ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
4.2. Der Gesuchsteller ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Beschwerdeverfahren (Urk. 32 Ziffer 7 der Anträge).
4.2.1. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rech-

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te notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, be-
steht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO). Für die Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im
Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist, muss ihre gesamte wirtschaftliche
Situation, d.h. sowohl ihre Einkünfte als auch ihre Vermögensverhältnisse berück-
sichtigt werden. Prozessuale Bedürftigkeit setzt Einkommens- und Vermögens-
armut voraus. Sie ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz
Ausschöpfung sämtlicher eigener Mittel nicht in der Lage ist, neben dem notwen-
digen Lebensunterhalt auch den Prozess zu finanzieren. Es sind sämtliche be-
weglichen und unbeweglichen Vermögenswerte der gesuchstellenden Partei, die
effektiv vorhanden und verfügbar oder zumindest realisierbar sind, bei der Beur-
teilung der Bedürftigkeit zu berücksichtigen. Zu belassen ist der gesuchstellenden
Partei allerdings eine Notreserve für die laufenden und künftigen Auslagen, denn
es soll vermieden werden, dass eine Person auch ihre letzten finanziellen Reser-
ven verbrauchen muss (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im
Zivilprozess, N 182 f.).
4.2.2. Hinsichtlich seiner finanziellen Verhältnisse lässt der Gesuchsteller im We-
sentlichen ausführen, seinen derzeitigen monatlichen Einkünften von Fr. 3'256.–
(AHV-Rente von Fr. 2'256.– + Einkommen von Fr. 1'000.–) stehe ein Bedarf von
Fr. 3'911.50 pro Monat gegenüber. Zudem habe er noch Schulden gegenüber der
C._____ AG, die am 22. November 2018 rund Fr. 108'000.– betragen hätten.
Sein Konto weise ein Guthaben von Fr. 2'000.– aus. Zwar habe er per Ende No-
vember 2018 über ein Aktiendepot mit einem Wert von rund Fr. 50'000.– verfügt.
Dieses sei aber inzwischen teilweise liquidiert worden. Da sein Bedarf seine Ein-
künfte deutlich übersteige, müsse er dieses Vermögen laufend anzehren. Das Ak-
tiendepot sei ihm deshalb als Notgroschen zu belassen (Urk. 32 Ziff. 4.1.).
4.2.3. Es erscheint glaubhaft, dass der Gesuchsteller Ende November 2018 über
ein Wertschriftendepot in Höhe von Fr. 50'334.– verfügte (siehe Urk. 36/14). Zwar
behauptet er, dass dieses in der Zwischenzeit teilweise liquidiert worden sei. Wel-
chen Wert es zum Zeitpunkt der (zweitinstanzlichen) Gesuchseinreichung hatte,
legte er jedoch nicht dar. Selbst wenn er dieses zur Deckung seines Bedarfs im

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Umfang von rund Fr. 700.– pro Monat (Differenz zwischen geltend gemachten
Einkünften und Bedarf) anzehren muss, dürfte der aktuelle Wert dennoch rund
Fr. 40'000.– (Fr. 50'334.– abzüglich 12 x Fr. 700.–; November 2018 bis Oktober
2019) betragen. Unter diesen Umständen sollte es dem Gesuchsteller, auch unter
Belassung eines angesichts der Umstände (Alter und Erwerbsaussichten des Ge-
suchstellers, Vermögensverzehr) grosszügig zu bemessenden Notgroschens in
der Grössenordnung von Fr. 30'000.–, ohne Weiteres möglich sein, die ihm anfal-
lenden Kosten des erst- sowie zweitinstanzlichen Verfahrens selbst zu finanzie-
ren. Daran ändert nichts, dass der Gesuchsteller noch über Schulden bei der
C._____ AG verfügen soll, behauptet er doch nicht einmal, dass er diese in tat-
sächlicher Hinsicht tilgt. Da es damit an der Bedürftigkeit des Gesuchstellers fehlt,
ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen. Im
Übrigen wäre das Gesuch – wie vorstehende Erwägungen erhellen – auch infolge
Aussichtslosigkeit der Rechtsmittelanträge abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Rechtsmittelanträge Ziffern 1 und 2 des Gesuchstellers wird nicht
eingetreten.
2. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Rechtsmittelanträge Ziffern 3, 4 und 5 des Gesuchstellers werden ab-
gewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 900.– festgesetzt.

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3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller
auferlegt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge eines Doppels von Urk. 32, 35 und 36/2-14, sowie an die Vorinstanz, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 24'600.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 15. Oktober 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
versandt am:
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