zh_obergericht · LB110048 · 2011-11-29 · de
Auflösung Einfache Gesellschaft


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB110048-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. St. Mazan
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Subotic
Urteil vom 29. November 2011
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Auflösung Einfache Gesellschaft (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung,
vom 15. August 2011 (CG100216)

- 2 -
Rechtsbegehren:
" Es sei der Beklagten unter Androhung geeigneter Rechtsnachteile
(Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB) zu verbieten, einen Hund
in die Gemeinschaftspraxis der Parteien mitzunehmen; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 15. August 2011
(Urk. 2 S. 6):
1. Das klägerische Massnahmebegehren wird abgewiesen.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid
geregelt.
3. (Mitteilung)
4. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
" Dispositiv-Ziff. 1 des Beschlusses vom 15. August 2011 des Bezirks-
gerichtes Zürich, 1. Abteilung, (Geschäfts-Nr. CG100216-L/Z06) sei
aufzuheben und es sei der Beklagten/Berufungsbeklagten unter An-
drohung geeigneter Rechtsnachteile (Ungehorsamsstrafe gemäss Art.
292 StGB) zu verbieten, einen Hund in die Gemeinschaftspraxis mit-
zunehmen;
eventualiter: die Sache sei an das Bezirksgericht zurückzuweisen;
alles unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 7 S. 2):
" Die Berufung sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zuzüglich Mehrwertsteuer zum Satz von 8% zu Lasten des Klä-
gers und Berufungsklägers."

- 3 -
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen seit dem 30. November 2010 vor Vorinstanz in einem
Verfahren betreffend Auflösung ihrer einfachen Gesellschaft. Mit Eingabe vom
16. Juni 2011 beantragte der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger), der Be-
klagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) sei im Sinne einer vorsorgli-
chen Massnahme unter Androhung geeigneter Rechtsnachteile zu verbieten, ei-
nen Hund in die Gemeinschaftspraxis der Parteien mitzunehmen (Vi-Urk. 18). Mit
Zirkulationsbeschluss vom 15. August 2011 wies die Vorinstanz das klägerische
Massnahmebegehren ab (Urk. 2 S. 6).
2. Am 26. August 2011 erhob der Kläger gegen diesen Beschluss rechtzeitig
(vgl. Vi-Urk. 33/1) Berufung mit obgenannten Anträgen (Urk. 1 S. 2).
3. Mit Verfügung vom 14. September 2011 wurde dem Kläger Frist angesetzt,
um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss von
Fr. 2'000.– zu leisten. Am 22. September 2011 leistete der Kläger diesen Vor-
schuss rechtzeitig (Urk. 5).
4. Am 17. Oktober 2011 erstattete die Beklagte Berufungsantwort mit vorste-
hend wiedergegebenem Antrag (Urk. 7 S. 2).
5. Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen ist in der Folge inso-
weit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind.
II.
1. Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der be-

- 4 -
troffenen Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Das vorinstanzliche Verfahren
wurde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes anhängig gemacht. Es richtet sich dem-
nach weiterhin nach den Bestimmungen der zürcherischen ZPO (ZPO/ZH). Für
die gegen den Entscheid vom 15. August 2011 zur Verfügung stehenden
Rechtsmittel gilt dagegen das bei dessen Eröffnung in Kraft stehende Recht
(Art. 405 Abs. 1 ZPO) und damit vorliegend die Schweizerische Zivilprozessord-
nung. Dass das vor Vorinstanz nach wie vor hängige Verfahren nach altem Recht
zu Ende zu führen ist (Art. 404 Abs.1 ZPO), ändert daran nichts (ZR 110/2011 Nr.
32). Gleichviel welchen Regeln das Verfahren in der zweiten Instanz folgt, ist das
Rechtsmittel daraufhin zu prüfen, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Ent-
scheidfällung geltenden (alten) Normen richtig anwandte. Solange das eidgenös-
sische Verfahrensrecht noch nicht zur Anwendung kommt, gilt dies auch für des-
sen kantonales Ausführungsgesetz (Gesetz über die Gerichts- und Behördenor-
ganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG] vom 10. Mai 2010). Diesbezüglich
gelten demnach weiterhin die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes
des Kantons Zürich (GVG/ZH).
2. Hinsichtlich der Vorschriften im Verfahren betreffend vorsorgliche Mass-
nahmen - insbesondere auch seiner summarischen Natur - kann vollumfänglich
auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 4
Ziff. 2; § 161 GVG/ZH).
3.1. Die Vorinstanz wies das klägerische Begehren um Erlass vorsorglicher
Massnahmen wegen fehlender Dringlichkeit ab. Die Parteien hätten die Praxis-
gemeinschaft bereits seit mehreren Jahren geführt, wobei die Beklagte ihren
Hund gemäss Ausführungen des Klägers bereits von Anfang an in die Praxis mit-
genommen habe und er sie seither praktisch jede Woche auf das Problem ange-
sprochen habe. Der Kläger mache weder glaubhaft, noch sei sonst ersichtlich,
dass er das Begehren nicht vernünftigerweise bereits früher hätte geltend machen
können. Deshalb folge bereits aus den Behauptungen des Klägers selbst, dass
die Präsenz des Hundes erst im Zusammenhang mit anderen zwischen den Par-
teien bestehenden Reibungsflächen als nicht mehr hinnehmbar empfunden wor-

- 5 -
den sei, woraus sich noch lange keine Dringlichkeit für das vorliegende Mass-
nahmebegehren ergebe (Urk. 2 S. 4 f.).
3.2. Der Kläger macht geltend, er habe lange auf die Einsicht der Beklagten ge-
hofft und daher, nicht zuletzt um die ursprünglich erhoffte Partnerschaft nicht zu
gefährden, mit rechtlichen Schritten zugewartet. Bis zur Referentenaudienz habe
er geglaubt, die Anwesenheit des Hundes lasse sich ohne zusätzliche rechtliche
Schritte bereinigen, genau so, wie die Beklagte auch das Abbrennen von Räu-
cherstäbchen schliesslich von sich aus eingestellt habe. Deshalb könne von ei-
nem stillschweigenden Tolerieren der Hundeanwesenheit seinerseits nicht die
Rede sein. Ausserdem habe er in seinem Massnahmebegehren das Gefähr-
dungspotential durch Hundepräsenz dargetan. Selbige könne nicht mit dem Hin-
weis, der Kläger habe das Massnahmebegehren zu spät gestellt, unberücksichtigt
bleiben. Zudem habe die erfolglose Referentenaudienz aufgezeigt, dass sich der
Prozess, entgegen der ursprünglichen Hoffnungen des Klägers, noch über länge-
re Zeit hinziehen werde. Die konkrete Gefahr, dass in Zukunft jederzeit und spon-
tan Allergien bei Patienten oder beim Personal auftreten könnten, bestehe wäh-
rend der gesamten Prozessdauer weiter. Die Dringlichkeit sei so lange zu beja-
hen, als die Beklagte nicht freiwillig darauf verzichte, den Hund weiter in die Pra-
xis mitzunehmen. Dass diese dazu nicht bereit sei, sei hinlänglich dokumentiert
und manifestiere sich beispielsweise auch in der Tatsache, dass die Beklagte den
Hund sogar trotz eines konkreten Hinweises auf einen Allergiker in die Praxis mit-
genommen habe. Ausserdem sei unberücksichtigt geblieben, dass den Kläger der
Vorwurf der Mitverantwortung treffen könnte, wenn er nicht mit allen Mitteln ver-
suchen würde, den Hund von den gemeinsamen Praxisräumlichkeiten fernzuhal-
ten. Weiter führt der Kläger aus, ein Gefährdungspotential verliere seine Gefähr-
lichkeit durch das Andauern nicht, sondern bleibe bis zur Beseitigung bestehen,
weshalb die Dringlichkeit bis zur Beseitigung gegeben sei. Ausserdem verlange
der Wortlaut von § 110 Abs. 1 ZPO/ZH gar keine derartige Dringlichkeit, weshalb
der Entscheid der Vorinstanz auf einer unrichtigen Rechtsanwendung im Sinne
von Art. 309 lit. a ZPO beruhe. Des Weiteren habe die Vorinstanz den Sachver-
halt nicht richtig bzw. unvollständig festgestellt, da sie zu Phobien von Patienten

- 6 -
und Personal oder zur Gefahr und Auswirkung von Allergien nicht Stellung ge-
nommen habe (Urk. 1 S. 3 f.).
3.3. Die Beklagte führt aus, die Präsenz des Hundes sei bis ins Frühjahr 2010
vom Kläger und dessen Personal widerspruchslos toleriert worden, schliesslich
habe der Kläger zu Beginn der Zusammenarbeit in die Präsenz des Hundes ein-
gewilligt gehabt. Das vom Kläger behauptete Gefährdungspotential sei gesucht,
da sich der Hund zu keiner Zeit in den Räumlichkeiten des Klägers aufhalte,
schon gar nicht in dessen Untersuchungszimmer. Aufgrund der Tatsache, dass
mit der Stellung des Massnahmebegehrens über vier Jahre zugewartet worden
sei, fehle es an der erforderlichen Dringlichkeit. Der Kläger habe erst mit der Zu-
spitzung der Auseinandersetzungen mit der Beklagten geglaubt, mit dem Hund
ein probates Argument und Druckmittel zu haben (Urk. 7 S. 2).
4.1. Bezüglich der Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
gemäss § 110 ZPO/ZH kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
verwiesen werden (Urk. 2 S. 4 Ziff. 2; § 161 GVG/ZH). Soweit der Kläger geltend
macht, der Wortlaut von § 110 Abs. 1 ZPO/ZH verlange gar keine derartige Dring-
lichkeit, weshalb der Entscheid der Vorinstanz auf einer unrichtigen Rechtsan-
wendung im Sinne von Art. 309 lit. a ZPO beruhe, ist ihm entgegenzuhalten, dass
die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zumindest eine gewisse Dring-
lichkeit notwendigerweise voraussetzt. Schliesslich soll mit diesem Institut Situati-
onen begegnet werden, in welchen durch das Zuwarten bis zum Endentscheid
bzw. bis zur Rechtskraft desselben die Gefahr eines nicht leicht wieder gutzuma-
chenden Nachteils für eine Partei entsteht. Daraus folgt, dass die Massnahme
dringlich sein muss, ansonsten die entsprechende Frage im Endentscheid geklärt
werden könnte. Gestützt wird dies ausserdem durch den Wortlaut von § 110
Abs. 2 ZPO/ZH, welcher für die Anordnung von superprovisorischen Anordnun-
gen eine besondere Dringlichkeit voraussetzt, was impliziert, dass auch in Ab-
satz 1 dieser Bestimmung eine Dringlichkeit erforderlich ist.
4.2.1. Die gemeinsame Praxistätigkeit der Parteien dauert nunmehr seit rund
fünfeinhalb Jahren an (Vi-Urk. 4/1 und 4/2). Die Parteien sind sich darüber einig,
dass die Beklagte ihren Hund von Beginn an mehr oder weniger regelmässig mit

- 7 -
in die Praxis genommen hat. Uneinigkeit besteht hingegen über die Frage, von
wann an der Kläger die Anwesenheit des Hundes moniert hat. Während sich die
Beklagte auf den Standpunkt stellt, das Mitbringen ihres Hundes sei erst ab Früh-
ling 2010 ein Thema gewesen (Urk. 7 S. 2), behauptet der Kläger, er habe die
Beklagte von Anfang an praktisch wöchentlich darauf angesprochen (Urk. 1
S. 3 f.).
Das Massnahmebegehren des Klägers datiert vom 16. Juni 2011 (Vi-Urk. 18).
Mithin hat er während rund fünf Jahren keine rechtlichen Schritte unternommen.
Grundsätzlich kann dem Kläger nicht negativ angelastet werden, dass er zu-
nächst zugewartet und versucht hat, eine aussergerichtliche Lösung zu finden.
Dieses Vorgehen ist auch bei Problemen, deren Beseitigung an sich dringlich ist,
vor allem auch unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie nicht zu bean-
standen und kann unter Umständen rascher zum gewünschten Resultat führen
als prozessuale Massnahmen. Spätestens mit dem negativen Ergebnis der Sühn-
verhandlung vom 15. Juli 2010 (Vi-Urk. 1) hätte dem Kläger jedoch klar sein müs-
sen, dass eine aussergerichtliche Einigung wohl nicht möglich sein würde. Er war-
tete aber weiter zu, erhob am 30. November 2010 bei der Vorinstanz Klage auf
Auflösung der einfachen Gesellschaft (Vi-Urk. 2) und liess nach der gescheiterten
vorinstanzlichen Referentenaudienz vom 18. Mai 2011 (Prot. I S. 5) einen weite-
ren Monat verstreichen, bevor er schliesslich am 16. Juni 2011 ein Begehren um
Erlass der erwähnten vorsorglichen Massnahme stellte (Vi-Urk. 18). Der Um-
stand, dass der Kläger einerseits während rund vier Jahren nichts weiter gegen
den seiner Ansicht nach akuten Gefährdungszustand unternommen hat, als die
Beklagte mündlich zu ermahnen, und andererseits auch nach Einleitung der Kla-
ge trotz wiederholter deutlicher Hinweise darauf, dass eine aussergerichtliche Ei-
nigung wohl nicht möglich sein würde, beinahe ein weiteres Jahr zugewartet hat,
bis er schliesslich ein Massnahmebegehren stellte, bewirkt zwar nicht, dass die
Dringlichkeit seines Anliegens per se ausgeschlossen ist, erhöht jedoch die An-
forderungen an die Glaubhaftmachung derselben.
4.2.2. Der Kläger behauptet vorliegend, dass es während der gemeinsamen
Praxistätigkeit der Parteien einen Fall einer allergischen Reaktion eines Patienten

- 8 -
gegeben haben soll. Über die genauen Einzelheiten schweigt er sich jedoch aus.
Insbesondere ist alleine mit dieser nicht weiter substantiierten oder belegten Be-
hauptung nicht glaubhaft gemacht, dass ein solcher Fall tatsächlich eingetreten
ist. Ebensowenig lässt sich ausschliessen, dass eine solche allergische Reaktion
- sollte denn eine solche stattgefunden haben - wegen anderer Auslöser wie bei-
spielsweise Medikamenten, Staub oder Zimmerpflanzen zustande gekommen ist.
4.2.3. Weiter macht der Kläger geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit
den von ihm behaupteten Phobien von Patienten und Mitarbeitern auseinander-
gesetzt. Dazu komme, dass sich viele Menschen auch ohne Phobien in der An-
wesenheit von Hunden schlicht nicht wohlfühlen würden. Eine seiner Patientinnen
habe sich diesbezüglich bei ihm beschwert (Vi-Urk. 18 S. 4). Vor Vorinstanz reich-
te der Kläger ein Schreiben eines Patienten ein, worin dieser festhält, er halte die
Gegenwart eines Hundes in einer Zahnarztpraxis aus hygienischen Gründen für
sehr bedenklich und fühle sich dabei sehr unwohl (Vi-Urk. 19/6).
Den Akten lässt sich kein Hinweis auf einen konkreten Fall entnehmen, in wel-
chem ein Mitarbeiter oder ein Patient des Klägers unter einer Phobie vor Hunden
im Allgemeinen und vor dem Hund der Beklagten im Speziellen gelitten hätte und
aufgrund dessen irgendwie geartete Probleme aufgetreten wären. Der Kläger
führt viel mehr ganz allgemein aus, dass viele Menschen Phobien vor Tieren hät-
ten. Eine akute Gefährdung von Patienten oder Mitarbeitern durch allfällige Pho-
bien wird somit nicht glaubhaft gemacht. Die bloss theoretische Möglichkeit des
Auftretens einer solchen Phobie reicht nicht aus. Hinzu kommt, dass der Hund
sich unbestrittenermassen im Büro der Beklagten aufhält, weshalb sich seine
Präsenz im Patientenbereich auf ein Minimum - beim Betreten und Verlassen der
Praxis - beschränkt. Ein blosses Unwohlsein eines Patienten kann ebenfalls nicht
als akute und vor allem massnahmebedürftige Gefährdung eingestuft werden.
4.2.4. Zwar sind die hygienischen Bedenken des Klägers sicherlich nicht völ-
lig unbegründet, wie auch seine Sorge, dass sich Patienten allenfalls vor dem
Hund der Beklagten ängstigen oder dessen Anwesenheit als unangenehm emp-
finden könnten. Auch ein gewisses Risiko, dass jemand in der Praxis auf den
Hund allergisch reagieren könnte, kann nicht von der Hand gewiesen werden.

- 9 -
Ebenso ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass es schwer nachzuvollziehen
ist, was ein Hund in einer Zahnarztpraxis zu suchen hat. Indes ist die vom Kläger
geltend gemachte akute Gefährdung, deren Beseitigung als dringlich eingestuft
werden müsse, nicht ausreichend glaubhaft gemacht worden, weshalb die Anord-
nung einer vorsorglichen Massnahme nicht in Betracht kommt. Aus diesem Grund
ist die Berufung abzuweisen.
4.3. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass vorsorgliche Massnahmen helfen
sollen, die Durchsetzung des Hauptanspruchs, der Gegenstand des ordentlichen
Prozesses sein wird, zu schützen. Damit ist der vorsorgliche Rechtsschutz not-
wendigerweise auf den Hauptanspruch bezogen (Johann Jakob Zürcher, Der Ein-
zelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Diss., Zürich 1998, S. 130). Das
Massnahmebegehren muss durch das Hauptbegehren gedeckt sein (Zürcher,
a.a.O., S. 254). Es geht nicht an, dem Kläger - und sei es auch nur provisorisch -
mehr oder anderes zuzusprechen, als ihm nach dem materiellen Bundesrecht zu-
steht (Isaak Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983,
S. 270). Der Massnahmerichter hat seine Anordnungen am materiellen Anspruch,
für den definitiver Rechtsschutz verlangt wird, und nicht allein am wirtschaftlichen
Ziel der Klage auszurichten (vgl. Meier, a.a.O., S. 32). Unzulässig ist etwa die Be-
schlagnahme von Sachen, falls der Kläger keinen Herausgabeanspruch geltend
macht und die Beschlagnahme nicht auch im definitiven Rechtsschutz in Frage
kommt (Meier, a.a.O., S. 33).
Die vorliegende Berufung wäre demnach auch schon deshalb abzuweisen, weil
die Hauptklage auf Auflösung der einfachen Gesellschaft lautet und in keiner
Weise geltend gemacht wurde, inwiefern die An- oder Abwesenheit des Hundes
damit in Zusammenhang stehen soll.

- 10 -
III.
1. Das vorliegende Berufungsverfahren erweist sich als nicht sehr aufwändig.
Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich daher übers Ganze gesehen
– in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2
und § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV
OG) – eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 2'000.–.
2. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Kläger unterliegt im Berufungsverfahren vollständig,
weshalb die Kosten ihm aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss
zu verrechnen sind.
3. Ausgangsgemäss ist der Kläger zudem zu verpflichten, der Beklagten eine
angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Diese ist gestützt auf die An-
waltsgebührenverordnung auf Fr. 1'000.– zuzüglich Fr. 80.– (8 % Mehrwertsteuer;
vgl. Urk. 1 S. 2) festzulegen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
und Berufungskläger auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
4. Der Kläger und Berufungskläger wird verpflichtet, der Beklagten und Beru-
fungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 1'080.– zu bezahlen.

- 11 -
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche arbeitsrechtlicheAngelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 29. November 2011
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. S. Subotic
versandt am:
mc