zh_obergericht · PS210173 · 2021-10-15 · de
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210173-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger
Beschluss und Urteil vom 15. Oktober 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Horgen vom 17. September 2021 (EK210112)

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Eingabe vom 14. April 2021 stellte die B._____ AG (Beschwerdegegne-
rin) beim Bezirksgericht Horgen (Vorinstanz) das Begehren, über A._____ (Be-
schwerdeführer) sei gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG für Forderungen
aus unbezahlt gebliebenen Prämienrechnungen und Kostenbeteiligungen im Um-
fang von Fr. 46'519.70 und aus der Solidarhaftung mit seiner Ehefrau C._____
geschuldete Prämien und Kostenbeteiligungen von Fr. 48'062.30 der Konkurs zu
eröffnen. Als vorsorgliche Massnahme beantragte sie, das Konto der D._____
[Bank], lautend auf Wein A._____, sei sofort zu sperren (act. 7/1). Am 21. April
2021 verfügte die Vorinstanz die beantragte vorsorgliche Kontosperre (act. 7/4).
Nach schriftlicher Durchführung des weiteren Verfahrens eröffnete sie mit Urteil
vom 17. September 2021 den Konkurs über den Beschwerdeführer und hob die
Kontosperre auf (act. 6 = [act. 3 = act. 7/32]). Das Urteil ging dem Beschwerde-
führer am 21. September 2021 zu (act. 7/34/2).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 1. Oktober 2021
(Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde beim Obergericht mit den folgenden
Anträgen (act. 2):
"Es sei der vorläufige, über mich am 17. September 2021 eröffnete Konkurs
mit sofortiger Wirkung aufzuheben;
Es sei das Verfahren mit sofortiger Wirkung einzustellen und mir die volle
Verfügungsfähigkeit zuzuerkennen;
Es sei die aufschiebende Wirkung im Sinne einer einstweiligen Verfügung
dahingehend auszusprechen, als dass das Konkursamt einstweilen keine
weiteren Handlungen vornehmen darf;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin."
1.3. Die erstinstanzlichen Akten wurden wegen beigezogen (act. 7/1-35). Von
der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen (vgl. Art. 322 Abs. 1

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ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Mit dem Endentscheid über die Beschwerde
wird der Antrag auf aufschiebende Wirkung gegenstandslos und ist entsprechend
abzuschreiben.
2.
2.1. Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die Kon-
kurseröffnung gegen einen Schuldner verlangen, der betrügerische Handlungen
zum Nachteil seiner Gläubiger begangen oder zu begehen versucht hat oder bei
einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat
(Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgte Kon-
kurseröffnung sind Art. 169, Art. 170 und Art. 173a-176 des SchKG anwendbar
(Art. 194 SchKG). Wie sich aus dem Verweis in Art. 194 SchKG ergibt, kann der
Entscheid betreffend Konkurseröffnung gestützt auf Art. 174 SchKG mit Be-
schwerde nach Art. 319 ff. ZPO weitergezogen werden. Die Beschwerde ist innert
einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Urkun-
den, die als Beweismittel dienen sollen, sind innert dieser Frist vollständig einzu-
reichen (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG und Art. 321 Abs. 2 ZPO).
2.2. Mit dem angefochtenen Entscheid über die Konkurseröffnung wurde die als
vorsorgliche Massnahme verfügte Kontosperre aufgehoben. Auf die diesbezügli-
che Kritik des Beschwerdeführers ist daher nicht mehr einzugehen (act. 2 S. 6).
2.3. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen für eine direkte Konkurseröff-
nung wegen betrügerischen Handlungen zum Nachteil von Gläubigern oder Ver-
heimlichen von Vermögenswerten nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG zutreffend
dargelegt, so dass darauf verwiesen werden kann (act. 3 E. 3.1.-3.2.). Gestützt
auf diese Bestimmung kann – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers
(act. 2 S. 3) – gegen jeden Schuldner die Konkurseröffnung beantragt werden,
unabhängig davon, ob sie nach Art. 39 SchKG der Konkursbetreibung unterliegt
(BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl. 2010, Art. 190 N 22).
2.4. Wer die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung verlangt, muss seine
Gläubigereigenschaft glaubhaft machen (BGer 5A_442/2015 vom 11. September

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2015 E. 4.). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für deren Vorhandensein
gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit
rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1.).
Die Vorinstanz erwog, die Forderungen beträfen Prämien und Kostenbeteiligun-
gen der obligatorischen Krankenversicherung. Indem der Beschwerdeführer vor-
bringe, er habe das Versicherungsverhältnis im Jahr 2017 gekündigt, anerkenne
er, dass zumindest während eines gewissen Zeitraums ein solches bestanden
habe. Dies ergebe sich auch aus den eingereichten Krankenversicherungspoli-
cen. Zudem lägen mehrere Verlustscheine lautend auf die Beschwerdegegnerin
als Gläubigerin vor. Die gerichtliche Überprüfung dieser Forderungen hätte im Be-
treibungsverfahrens vor der Ausstellung des Verlustscheins erfolgen müssen. Die
weiteren Forderungen, welche die Beschwerdegegnerin in einer substantiierten
Übersicht darlege, resultierten aus dem durch die Policen belegten Versiche-
rungsverhältnis. Der Beschwerdeführer habe dieses nicht widerlegt, indem er et-
wa den Anschluss an eine andere obligatorische Krankenversicherung dargelegt
habe. Die Gläubigereigenschaft sei damit zumindest glaubhaft gemacht (act. 3 E.
3.3.).
Auch auf diese zutreffenden Ausführungen kann verwiesen werden. Der Be-
schwerdeführer bringt auch im Beschwerdeverfahren vor, er habe das Versiche-
rungsverhältnis im Jahr 2017 gekündigt. Ein neues Versicherungsverhältnis kön-
ne er nicht darlegen, da die Beschwerdegegnerin die Kündigung nicht akzeptiert
und damit einen Wechsel in eine andere obligatorische Krankenversicherung ver-
hindert habe (act. 2 S. 3 und 6). Damit bestätigt er, dass er bei der Beschwerde-
gegnerin krankenversichert war und entsprechend Prämien sowie Kostenbeteili-
gungen für erbrachte Leistungen schuldet. Er bringt damit auch im Beschwerde-
verfahren nichts vor, was die vorgelegten Policen der Jahre 2014 bis 2020
(act. 7/3/3) zu entkräften vermöchte. Das beanstandete Verhalten der Krankenas-
se bezüglich Kündigung und Auflösung des Versicherungsverhältnisses ist nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb die ohnehin pauschal gehal-
tenen Vorwürfe nicht relevant sind. Die eingereichten Verlustscheine haben ferner
immerhin die Wirkung einer Schuldanerkennung im Rechtsöffnungsverfahren (Art.

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149 Abs. 2 SchKG). Die Vorinstanz erachtete die Gläubigereigenschaft der Be-
schwerdegegnerin gestützt auf diese Unterlagen daher zu Recht als glaubhaft
gemacht. Ob letztlich tatsächlich ein Anspruch auf Zahlung der bestrittenen For-
derung besteht, ist vom Konkursgericht nicht umfassend zu entscheiden.
2.5. Der antragstellende Gläubiger trägt weiter auch für den Konkursgrund im
Sinne von Art. 190 Abs. 1 SchKG die Beweislast (BSK SchKG II-
BRUNNER/BOLLER, Art. 190 N 29). Aufgrund der folgenschweren Konsequenzen,
die eine Konkurseröffnung mit sich bringt, ist der Konkursgrund nicht nur glaub-
haft zu machen, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darzutun (OGer
ZH PS200148 vom 11. August 2020 E. 3.2.). Dabei gilt ein Beweis als erbracht,
wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten
derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten ver-
nünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 140 III 610 E. 4.1.). Zu
beachten ist ausserdem, dass die Eröffnung des Konkurses ohne Betreibung eine
Ausnahme darstellt. Grundsätzlich hat ein Gläubiger den ordentlichen Weg einzu-
schlagen. Die sofortige Konkurseröffnung soll nur dann zur Anwendung gelangen,
wenn ein Schuldner die Ansprüche seiner Gläubiger durch bestimmte Handlun-
gen derart gefährdet, dass ihnen der ordentliche Betreibungsweg nicht mehr zu-
gemutet werden kann (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 190 N 1 ff.; BGE 97 I
309).
2.6. Die Vorinstanz erachtete den Konkursgrund als gegeben, nachdem der Be-
schwerdeführer sowohl erst- als auch zweitinstanzlich (unter anderem) wegen
mehrfachem Pfändungsbetrug im Sinne von Art. 163 StGB verurteilt worden war,
da er als Schuldner bei Pfändungsvollzügen Vermögenswerte und Einkommen
verschwiegen habe (bzw. durch seine Ehefrau habe verschweigen lassen),
wodurch diversen Gläubigern (auch der Beschwerdegegnerin) Verlustscheine hät-
ten ausgestellt werden müssen (vgl. act. 6 E. 3.4.).
2.7. Wie bereits die Vorinstanz festhielt, wurde die Beschwerdegegnerin in den
Strafurteilen als Privatklägerin aufgeführt (act. 7/3/1-2), womit sie diese rechtmäs-
sig erlangte; der entsprechende Einwand des Beschwerdeführers (act. 2 S. 4 f.)
ist daher unbegründet. Der Beschwerdeführer stellt sich weiter auf den Stand-

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punkt, das Strafverfahren sei noch am Bundesgericht hängig. Solange kein
rechtskräftiges Urteil vorliege, seien die ihm zur Last gelegten Handlungen nicht
erwiesen (act. 2 S. 3 ff.).
2.8. Die Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, das Konkursgericht entscheide
unabhängig von einem allfälligen Strafverfahren darüber, ob die Voraussetzungen
für eine Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG gegeben seien
(BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 190 N 7). Ob ein rechtskräftiges Strafurteil
vorliegt, ist demnach unerheblich. Ein Verheimlichen von Vermögenswerten nach
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 liegt nicht nur vor, wenn der Tatbestand des Pfändungsbe-
trugs von Art. 163 StGB erfüllt ist. Es genügt, wenn ein Schuldner beim Pfän-
dungsvollzug seiner in Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG statuierten Auskunftspflicht
nicht nachkommt und dadurch das Vollstreckungsverfahren erschwert, indem er
Vermögenswerte nicht angibt, solche versteckt oder ihr Vorhandensein schlicht-
weg bestreitet. Verlangt wird dabei die Absicht des Schuldners, Vermögensbe-
standteile zu verbergen, eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich (BSK
SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 190 N 9 f.).
Gegenstand des Strafverfahrens waren Pfändungsvollzüge von Februar 2015 bis
September 2016 in Betreibungsverfahren, in welchen der Beschwerdeführer
Schuldner war. Das Bezirksgericht Horgen hatte im Urteil vom 25. Juni 2019 de-
tailliert begründet, gemäss den Pfändungsprotokollen, den bei den Akten liegen-
den Vollmachten und den Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau
seien sie beim ersten Pfändungsvollzug in der gemeinsamen Wohnung beide an-
wesend gewesen. An den weiteren Pfändungsvollzügen im Amtslokal habe die
Ehefrau den Beschwerdeführer vertreten. Aus den Pfändungsprotokollen sei er-
sichtlich, dass der Beschwerdeführer bzw. seine Ehefrau bei jedem der Pfän-
dungsvollzüge angegeben hätten, der Beschwerdeführer besitze keine Vermö-
genswerte, und beide seien ohne Arbeit und Einkünfte. Zugleich sei aufgrund der
in den Akten liegenden Kontoauszüge erstellt, dass der Beschwerdeführer und
seine Ehefrau am 26. Februar 2015 über ein Kontoguthaben bei der D._____ Zü-
rich von Fr. 10'139.85 verfügt hätten. Auf dem Konto "Wein-A._____" bei der
D._____ Zürich sei am 29. Juli 2016 ein Guthaben von Fr. 300'967.71 vorhanden

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gewesen. Der Beschwerdeführer habe weiter im Zeitraum März 2015 bis Sep-
tember 2016 Auszahlungen für Lohn und Krankentaggelder im Umfang von ins-
gesamt Fr. 254'460.60 erhalten. Ebenfalls sei ein Einkommen der Ehefrau des
Beschwerdeführers im März 2015 bei der E._____ [Bank] im Betrag von
Fr. 4'641.– ausgewiesen. Insgesamt hätten der Beschwerdeführer und seine Ehe-
frau damit Vermögenswerte im Umfang von Fr. 570'709.19 verschwiegen. Diver-
sen Gläubigern (unter anderem auch der Beschwerdegegnerin) seien daraufhin
Verlustscheine ausgestellt worden. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hät-
ten im Strafverfahren mehrfach und übereinstimmend angegeben, sie hätten die
Idee, die Vermögenswerte zu verschweigen, gemeinsam gehabt. Sie hätten auch
ausgesagt, es sei ihnen bewusst gewesen, dass die vorhandenen Vermögens-
werte und zumindest ein Teil der Einkünfte bei korrekter Deklaration gegenüber
dem Betreibungsamt gepfändet worden wären, und sie hätten die Falschangaben
gemacht, damit das Geld nicht gepfändet werde bzw. um es anderweitig verwen-
den zu können. Angesichts der bei jedem Pfändungsvollzug erfolgten Belehrung
über die Auskunftspflicht und der unzähligen Zwangsvollstreckungsverfahren,
welche der Beschwerdeführer und seine Ehefrau bereits durchlaufen hätten,
überzeugten diese Aussagen (act. 7/14 S. 53 ff.). Auch begründete das Bezirks-
gericht eingehend, weshalb die vorgebrachten Einwände bezüglich der Echtheit
einer Unterschrift der Ehefrau des Beschwerdeführers sowie bezüglich ihrer Ein-
vernahmefähigkeit zwischen Juni und August 2016 unbehelflich seien (act. 7/14
S. 52 f.). Der Entscheid wurde vom Obergericht mit Urteil vom 12. März 2021 be-
stätigt (act. 7/3/2, OGer ZH SB200098; vgl. im Einzelnen auch S. 54 ff. des be-
gründeten Urteils auf www.gerichte-zh.ch). Es gibt keinen Anlass an diesen Aus-
führungen und der Beurteilung der Strafgerichte zu zweifeln. Der Beschwerdefüh-
rer sagt in seiner Beschwerde auch nicht, inwiefern diese falsch sein sollen. Es ist
daher überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer seiner Aus-
kunftspflicht im Betreibungsverfahren damit nicht nachkam, sondern Vermögens-
werte in einem namhaften Betrag verheimlichte, wodurch er die Zwangsvollstre-
ckung für die betreibenden Gläubiger entscheidend erschwerte. Die Vorinstanz
würdigte diese Handlungen zu Recht als Verheimlichen von Vermögenswerten im
Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG.

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2.9. Der Beschwerdeführer wirft der Beschwerdegegnerin schliesslich vor, das
Gesuch um Konkurseröffnung sei rechtsmissbräuchlich. Die Beschwerdegegnerin
wisse, dass er über keine Aktiven verfüge. Die Vermögensverhältnisse der Ehe-
gatten seien seit dem Strafverfahren mehrmals festgestellt worden, wobei das Be-
treibungsamt festgehalten habe, dass keine Vermögenswerte vorhanden seien.
Ausserdem habe sich die Beschwerdegegnerin ihr Recht bereits gesichert. Es sei
nicht ersichtlich, was sie sich von einem Konkursverfahren erhoffe. Durch dieses
entstehe beim Beschwerdeführer und seiner Ehefrau ein Härtefall, da auch ihre
selbständige Erwerbstätigkeit durch die bereits entstandene Rufschädigung leide
(act. 2 S. 6 ff.).
Wurde der betreibende Gläubiger trotz der Vermögensverheimlichung vollständig
befriedigt, so fehlt ihm das Rechtsschutzinteresse für eine Konkurseröffnung ohne
vorgängige Betreibung (EUGEN FRITSCHI, Verfahrensfragen bei der Konkurseröff-
nung, S. 162). Der Beschwerdeführer reicht eine Pfändungsurkunde vom 6. Juli
2021 ein, wonach für Betreibungen mehrerer Gläubiger ein Betrag von rund
Fr. 10'000.– gepfändet wurde (act. 4/2). Dadurch ist die Forderung der Beschwer-
degegnerin bei Weitem nicht gedeckt, weshalb diese Pfändung nicht zu einem
Wegfall des Rechtsschutzinteresses an der Konkurseröffnung führen kann. Dass
Aktiven vorhanden sind, ist sodann keine Voraussetzung für eine Konkurseröff-
nung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG. Es wird nach der Konkurseröffnung Auf-
gabe des Konkursamtes sein, den Umfang der zur Konkursmasse gehörenden
Vermögenswerte festzustellen (Art. 221 SchKG). Ebenfalls unbehelflich ist das
Argument einer allfälligen Rufschädigung durch das Konkursverfahren. Wenn der
Beschwerdeführer in früheren Betreibungsverfahren Vermögen verheimlicht hat,
muss er sich selber zuschreiben, dass die Gläubiger ihre Forderungen nun mit
dem schärferen Mittel des Konkurses geltend machen (BGer 5A_506/2009 vom
11. Februar 2010 E. 3.6.). Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

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3.
Der Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). In Anwendung von Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV SchKG
sind die Kosten auf Fr. 750.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind bei die-
sem Ausgang keine zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und dem
Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die vorliegenden Verfahrenskosten werden vorsorglich zur Kollokation an-
gemeldet.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Thalwil, ferner mit
besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an
das Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, je gegen Empfangs-
schein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am:
18. Oktober 2021