zh_obergericht · PQ200070 · 2020-12-29 · de
Kindesschutzmassnahme / Neuregelung elterliche Sorge und Obhut / Vorsorgliche Massnahme


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ200070-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Häfeli
Urteil vom 29. Dezember 2020
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligte
vertreten durch lic. iur. Z._____
betreffend Kindesschutzmassnahme / Neuregelung elterliche Sorge und Ob-
hut / Vorsorgliche Massnahme

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Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 18. Novem-
ber 2020; VO.2020.49 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-
Andelfingen)
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C._____,
geb. tt.mm.2016. C._____ lebt bei ihrer Mutter und steht unter der gemeinsamen
elterlichen Sorge der Eltern (KESB-act. 44). Mit Entscheid der Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde der Bezirke Winterthur und Andelfingen (fortan KESB)
vom 15. September 2016 wurde für C._____ eine Erziehungsbeistandschaft und
eine Beistandschaft zur Unterstützung des persönlichen Verkehrs gemäss Art.
308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet (KESB-act. 54). Die Regelung des Besuchs-
rechts war in der Folge Gegenstand mehrerer Verfahren und wurde ver-
schiedentlich modifiziert (Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 16. März 2018
[KESB-act. 295], KESB-Entscheid vom 18. Juli 2019 [KESB-act. 355] sowie
KESB-Entscheide vom 16. Januar 2020 [KESB-act. 405] und vom 6. Februar
2020 [KESB-act. 425]).
2. Mit Eingabe vom 17. Juni 2020 beantragte der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers und Vaters von C._____, es sei ihm dauerhaft das alleinige Ob-
huts- und Aufenthaltsbestimmungsrecht für C._____ zu übertragen und der Mutter
und Beschwerdegegnerin entsprechend zu entziehen und es sei ihm auch das al-
leinige Sorgerecht zu übertragen. Weiter beantragte er, es sei ihm das alleinige
Obhuts- und Sorgerecht superprovisorisch und eventualiter vorsorglich zu über-
tragen und es sei eine Ausreisesperre für die Mutter sowie die Hinterlegung von
C._____s Reisepass und Identitätskarte anzuordnen. Betreffend alle Anordnun-
gen verlangte er zudem, es sei einem allfälligen Rechtsmittel die aufschiebende

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Wirkung zu entziehen (KESB-act. 469). Mit Entscheid vom 28. September 2020
wies die KESB die Anträge des Vaters auf Anordnung superprovisorischer bzw.
vorsorglicher Massnahmen ab (KESB-act. 518 = BR-act. 2/1).
3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer beim Bezirksrat Beschwerde. Er be-
antragte die Aufhebung des Entscheides der KESB und erneut die vorsorgliche
Übertragung der elterlichen Sorge und Obhut für C._____ auf ihn (BR-act. 1).
Nach Einholung der Beschwerdeantworten und der Vernehmlassung durch die
KESB und nachdem die KESB während der Dauer des bezirksrätlichen Verfah-
rens dem Bezirksrat ihren Entscheid vom 30. Oktober 2020 über die Genehmi-
gung des Berichts der Erziehungsbeiständin (BR-act. 10) sowie diesen Bericht zu
den Akten gegeben hatte, beschloss der Bezirksrat mit Beschluss und Urteil vom
18. November 2020 u.a. auf den Antrag der Verfahrensbeiständin, es sei ein kin-
derpsychologischen Gutachten über C._____ einzuholen, nicht einzutreten. In der
Sache wies er die Beschwerde ab. Er erhob keine Kosten und auferlegte die Kos-
ten der Kindesverfahrensvertretung den Parteien je zur Hälfte unter Hinweis auf
die der Beschwerdegegnerin gewährte unentgeltliche Prozessführung (BR-act. 12
= act. 6). Der Entscheid ging dem Beschwerdeführer am 26. November 2020 zu
(act. 6 Anhang).
4. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2020 erhob der Vater gegen diesen Ent-
scheid Beschwerde. Er stellt die folgenden Anträge (act. 2 S. 2):
1. Anträge:
a. Das Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 18. November 2020 (Geschäfts-Nr.:
VO.2020.49/3.02.00) betreffend Neureglung elterliche Sorge und Obhut (vorsorgli-
che Massnahmen) sei aufzuheben und die elterliche Sorge sowie die elterliche Ob-
hut über C._____ vorsorglich auf den Beschwerdeführer zu übertragen.
b. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 18. November 2020
(Geschäfts-Nr.: VO.2020.49/3.02.00) betreffend Neuregelung elterliche Sorge und
Obhut (vorsorgliche Massnahmen) aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeur-
teilung zurückzuweisen.
c. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich der gesetzlichen Mehr-
wertsteuer) zu Lasten der Staatskasse.

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Es wurden die Akten des Bezirksrates und der KESB beigezogen. Diese gingen
am 14. Dezember 2020 und am 21. Dezember 2020 hierorts ein (Akten des Be-
zirksrates [BR-act.] act. 7/1 - 14); Akten der KESB [KESB-act.] act. 8/1 - 550) und
act. 10/551 - 569). Weiterungen sind nicht notwendig; das Verfahren ist spruch-
reif.
II.
1. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen richtet
sich nach den Bestimmungen des ZGB und des Einführungsgesetzes zum Kin-
des- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR). Enthalten diese Gesetze keine
Bestimmungen, gelten die Bestimmungen des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG) und subsidiär die Bestimmungen der ZPO sinngemäss als kantonales
Recht (Art. 450ff. ZGB; § 40 ff. EG KESR). Der Kanton Zürich kennt zwei gericht-
liche Beschwerdeinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als
zweite das Obergericht (§ 62 ff. EG KESR). Gegenstand des zweitinstanzlichen
Beschwerdeverfahrens können daher stets nur Entscheide des Bezirksrates als
Vorinstanz sein, nicht hingegen solche der KESB.
Der Beschwerdeführer ist durch den bezirksrätlichen Entscheid beschwert und
damit zur Beschwerde legitimiert. Er erhob diese rechtzeitig innert 10 Tagen seit
Erhalt des bezirksrätlichen Entscheides (act. 2 i.V.m. act. 6 Anhang, Art. 445
Abs. 3 ZGB). Die Beschwerde enthält Anträge und eine Begründung; dem Eintre-
ten steht nichts entgegen.
2. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge-
rung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes oder Unangemessenheit des Entscheides ge-
rügt werden (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Der Rechtsmittelbehörde kommt sowohl in
rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefugnis
zu; dazu gehört auch die volle Ermessensüberprüfung (BSK ZGB II-DROESE/
STECK, 6. A. 2018, Art. 450a N 3 und 10). Im Verfahren vor der KESB und vor den
gerichtlichen Beschwerdeinstanzen ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu er-
forschen und das Gericht ist an die Anträge der Parteien nicht gebunden (Art. 446

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ZGB). Von der Beschwerde führenden Partei ist indes darzulegen und aufzuzei-
gen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Sie muss
sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des angefochtenen Entscheides
auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch ange-
wendet bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dies gilt auch im
Bereich der Untersuchungsmaxime (Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG KESR; BGE
141 III 569 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
3. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist der Entscheid des
Bezirksrates Winterthur vom 18. November 2020, mit welchem dieser die vom Be-
schwerdeführer beantragte vorsorgliche Umteilung der elterlichen Sorge und Ob-
hut über C._____ abgelehnt hatte. Der Bezirksrat kam in seinem Entscheid nach
Würdigung der Vorbringen der Parteien und der Verfahrensvertreterin des Kindes
sowie aufgrund der Akten zum Schluss, dass das Kindeswohl von C._____ unter
der Obhut der Kindsmutter nicht akut gefährdet sei, weshalb eine vorsorgliche
Umteilung der elterlichen Sorge und Obhut an den Kindsvater zur Sicherung der
Ausübung des Besuchsrechts, zumindest für die Dauer des Verfahrens, nicht an-
gemessen sei. Sodann sei eine Dringlichkeit der Anordnung aufgrund der Akten
nicht glaubhaft dargetan (act. 6).
4. In seiner Beschwerde weist der Beschwerdeführer auf die Entwicklung
C._____s seit ihrer Geburt im mm.2016 hin und macht geltend, es sei im Gutach-
ten des Marie Meierhofer Instituts vom 31. August 2017 eine positive Prognose
für C._____ bei der Mutter insgesamt deshalb festgestellt worden, weil die Mutter
durch ein Helfernetz unterstützt werde und in psychologischer Behandlung thera-
piert werden könne. Die KESB sei 2017 nicht zum Schluss gekommen, dass kei-
ne Gefährdung des Kindeswohls vorliege, sondern dass einer möglichen Gefähr-
dungslage durch die Nutzung des Helfernetzes begegnet werden könne. Damals
wie heute sei die Kooperation der Mutter indes nur vordergründig. Die aktuelle
Problematik resultiere daraus, dass die Kindsmutter die einvernehmlich geschlos-
sene Besuchsregelung nicht einhalten wolle und das zum Wohl von C._____
festgelegte Besuchsrecht nicht vollzogen werden könne. Die Gefährdung des
Wohls entstehe im Resultat aus dem nicht möglichen Vollzug des festgelegten

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Besuchsrechts. Der Beschwerdeführer moniert, dass die Mutter ihre Therapie
wegen des Wegfalls des Therapeuten aufgegeben habe und dass in der Vergan-
genheit zum Schutz des Wohls von C._____ alsbald weitere Verfügungen hätten
erlassen werden müssen. Er zitiert aus einem Entscheid der KESB vom 18. Juli
2019 (KESB-
act. 355), in welchem die Bedeutung der regelmässigen Kontakte des Kindes zum
Vater hervorgehoben worden sei und in welchem die einvernehmlich geregelten
Kontakte behördlich angeordnet werden mussten. Die Mutter habe zu viele Be-
suchstage ausfallen lassen und die KESB habe regeln müssen, dass die Be-
suchstage nur aus ganz bestimmten Gründen ausfallen dürften und ausgefallene
Besuche nachzuholen seien. Die Mutter habe sich indes nicht an die Anordnung
gehalten und die KESB habe erneut aktiv werden müssen. Im Frühjahr 2020 hät-
ten sich weitere Vollzugsfragen gestellt und es sei mit der KESB erörtert worden,
dass Bussen im Falle der Nichtbefolgung von Anordnungen wahrscheinlich keine
Wirkung zeigen würden und deshalb wirkungslos seien. Die zwecks Minimierung
der Gefährdung von C._____ verbindlich festgelegte Besuchsregelung könne
auch mit Hilfe der Beiständin nicht durchgesetzt werden. Damit bleibe als ultima
ratio die Zuteilung der alleinigen Obhut und der alleinigen elterlichen Sorge an ei-
nen Elternteil. Es sei unverständlich, weshalb die Vorinstanzen davon ausgingen,
dass die Anordnung von (bereits angeordneten) Massnahmen eine Verbesserung
herbeiführen könne. Er, der Beschwerdeführer, habe die Durchsetzung der mit
Entscheid vom 18. Juli 2019 angeordneten Regelung verlangt, welche zur Ein-
dämmung des Elternkonflikts getroffen worden sei. Wenn die KESB in ihrem
Schreiben vom 1. Oktober 2020 nun erkläre, dass die verbindliche Anordnung
nicht vollzogen werden könne, wenn sich die Kindsmutter widersetze, sei dies
schlicht nicht nachvollziehbar. KESB und Vorinstanz missachteten mit ihrem Vor-
gehen ihre eigenen zur Eindämmung der Gefährdung getroffenen Anordnungen.
Es brauche deshalb nicht eine noch akutere Gefährdung. Vorinstanz und KESB
setzten sich über einen schon rechtskräftig festgestellten und beurteilten Sachver-
halt hinweg. Es müssten angeordnete Massnahmen vollzogen und nicht einfach
durch andere ersetzt werden. Indem die Vorinstanz(en) notwendige Amtshand-
lungen unterliessen, nachdem sich die Kindsmutter nicht an die einvernehmlich

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getroffene und angeordnete Regelung halte, verletzten diese den ihnen zustehen-
den Ermessensspielraum; ebenso dadurch, dass sie rechtskräftige Entscheide
nicht vollzögen. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil die Vorinstanz einen Rechenschaftsbericht
der Erziehungsbeiständin vom 3. November 2020 zur Begründung ihres Entschei-
des herangezogen habe, zu dem er sich vorgängig nicht habe äussern können
(act. 2).
5. Der Beschwerdeführer nimmt zwar in seiner Beschwerde auf die Begrün-
dung des angefochtenen Entscheides Bezug, nämlich auf die Erwägung 3.7, ohne
sich indes fundiert damit auseinander zu setzen. Mit seinen Vorbringen wiederholt
er im Wesentlichen seinen vor den Vorinstanzen vorgebrachten Standpunkt und
fordert als Konsequenz für die Nichteinhaltung der vereinbarten und angeordne-
ten Besuchsregelung durch die Kindsmutter die Umteilung der elterlichen Sorge
und Obhut für die Dauer des Verfahrens. Soweit er dabei ausführlich die Entwick-
lung der seit Geburt der Tochter getroffenen Regelungen schildert und dabei die
Verhaltensweise der KESB kritisiert, ist darauf von Vornherein nicht einzugehen.
Dasselbe gilt für die Ausführungen zum Brief der KESB vom 1. Oktober 2020
(KESB-act. 528), worin sich diese dem Beschwerdeführer gegenüber zur Durch-
setzung der Kindesschutzmassnahmen äusserte. Festzuhalten ist in diesem Zu-
sammenhang immerhin, dass nach der Festlegung des Besuchsrechts mit Ent-
scheid der KESB vom 18. Juli 2019 (KESB-act. 355) es am 16. Januar 2020 nicht
zu einer weiteren Ausdehnung des Besuchsrechts des Kindsvaters kam, wie der
Beschwerdeführer in der Beschwerde ausführen lässt (act. 2 S. 7), sondern zu ei-
ner vorübergehenden Sistierung, allerdings aus Gründen, die weder beim Be-
schwerdeführer noch bei der Kindsmutter lagen (KESB-act. 405).
6. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt (act. 6 E. 3.2).
Neben einer positiven Hauptsachenprognose setzt die Anordnung einer vorsorgli-
chen Massnahmen insbesondere auch eine gewisse Dringlichkeit voraus. Konkret
geht es vorliegend um die Frage, ob es das Kindeswohl von C._____ gebietet, die
vom Beschwerdeführer beantragte Massnahme für die Dauer des ordentlichen

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Verfahrens anzuordnen. Dies hielt die Vorinstanz nach Anhörung der Beteiligten
und gestützt auf die Akten für weder angemessen noch dringlich. Dabei stützte
sie sich u.a. auf die Berichte der Erziehungsbeiständin sowie der Besuchsbeistän-
din, je vom 29. Juli 2020 (KESB-act. 481 und 482), welche beide die Meinung ver-
traten, dass die Frage der Obhutsumteilung einer vertieften Abklärung bedürfe
(fachliche Einschätzung u.a. zur Betreuungssituation beim Vater, zu den Auswir-
kungen der Trennung der Geschwister und von der Mutter als erste Bezugsper-
son). Die Erziehungbeiständin gibt die Schilderung der Kindseltern über ihre Be-
ziehung zu C._____ wieder, welche die Mutter als innig und liebevoll bezeichnet
und den Vater als liebevoll und vertraut. Eine tragfähige Beziehung der Mutter zur
Tochter werde auch vom Familienbegleiter beschrieben und es bestehe eine gute
Geschwisterbeziehung. Sie verneint das Vorliegen einer akuten Kindeswohlgefahr
(KESB-act. 481 S. 1 und 3). Die Besuchsbeiständin schildert sodann in ihrem Be-
richt im Detail den Besuchsrechtsverlauf 2019 und 2020 und hält fest, dass im
Zeitraum von 12 Monaten im Jahr 2019 von geplanten 71 Besuchen gemäss den
Berechnungen der Beiständin 43 umgesetzt worden seien. Sodann verweist die
Vorinstanz auf den Verlaufsbericht der Stiftung D._____ vom 13. August 2020
(KESB-act. 486), welche für jenen Zeitpunkt der Familie B._____C._____ eine
grundsätzlich stabile Situation attestiert, aufgrund der grossen Herausforderungen
indes eine Weiterführung der sozialpädagogischen Familienbetreuung empfiehlt.
Die Kindesverfahrensvertreterin hat sodann im vorinstanzlichen Verfahren geäus-
sert, dass sie davon ausgehe, dass das Kindeswohl weniger stark gefährdet sei,
wenn C._____ ihren Vater zu den vereinbarten Besuchszeiten aufgrund diverser
Gegebenheiten nicht sehen könne, als wenn man sie vorsorglich aus ihrem ge-
wohnten Umfeld herausnehme, von ihrer Mutter und ihrer Schwester trenne, die
ihre Hauptbezugspersonen seien, und beim Kindsvater platzieren würde.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner Beschwerde die Richtigkeit der zitierten Be-
richte nicht in Frage und es besteht aufgrund der Akten auch kein Anlass, daran
zu zweifeln. Es kann damit im Rahmen des vorliegenden Massnahmeverfahrens
davon ausgegangen werden, dass eine akute Kindswohlgefährdung nicht besteht,
wenn C._____ für die Dauer des Verfahrens unter der Obhut der Mutter verbleibt.
C._____ benötigt zwar für eine tragfähige Beziehung zu ihrem Vater eine kon-

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stante Besuchsregelung (so die Besuchsbeiständin, KESB-act. 482 S. 6), welche
heute nicht wie vereinbart und angeordnet durchgeführt werden kann. Die Mutter
verweigert bis heute insbesondere noch ein Ferienbesuchsrecht (KESB-act. 482
S. 4). Besuche können aber durchaus stattfinden, wie sich aus dem Bericht eben-
falls ergibt. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage für die Dauer des Verfah-
rens von einem vom Beschwerdeführer selbst als ultima ratio bezeichneten Ob-
huts- und Sorgerechtswechsel absah, ist dies nicht zu beanstanden und stellt kei-
ne Rechtsverletzung dar. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist
abzuweisen.
7. Bei diesem Ergebnis kann es nicht mehr darauf ankommen, dass sich der
Beschwerdeführer zum jüngsten Bericht der Erziehungsbeiständin (BR-act. 11)
nicht äussern konnte, bevor der Bezirksrat seinen Entscheid fällte, nachdem er in
seiner Beschwerde an die Kammer die Möglichkeit hatte, dies nachzuholen. Die
Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör konnte sich nicht auswirken,
weshalb es sich auch rechtfertigt von einer Rückweisung abzusehen.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer für das oberge-
richtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 40 EG KESR).
Entschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Beschwerdeführer nicht, weil er
unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr durch das Verfahren keine ent-
schädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind. Ebenfalls keine solchen
Aufwendungen entstanden der Kindesvertreterin.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt und dem Beschwerde-
führer auferlegt.
3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindesvertreterin, an die Be-
schwerdegegnerin und die Kindesvertreterin je unter Zustellung eines Dop-
pels von act. 2, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-
Andelfingen sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den
Bezirksrat Winterthur, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
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