zh_obergericht · SB190037 · 2019-08-12 · de
Mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB190037-O/U/jv
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, und lic. iur. B. Gut,
Oberrichterin lic. iur. R. Affolter sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Maurer
Beschluss vom 12. August 2019
in Sachen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
vertreten durch Staatsanwalt Dr. iur. U. Pajarola,
Anklägerin und I. Berufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und II. Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz etc.
(Rückweisung der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung,
vom 11. November 2015 (DG140032)
Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 19. Januar 2018 (SB160345)
Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts
vom 14. Januar 2019 (6B_403/2018)

- 2 -
Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Zum Verfahrensgang bis zum Urteil des Obergerichtes Zürich vom
19. Januar 2018 kann auf die diesbezüglichen Erwägungen in jenem Entscheid
verwiesen werden (Urk. 334 S. 5 f.).
2. Mit Urteil der hiesigen Kammer vom 19. Januar 2018 wurde der Beschuldig-
te der Widerhandlung und der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz sowie der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu
Raub schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren belegt
(Urk. 334 S. 77 f.). Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte Beschwerde
beim Bundesgericht erheben (vgl. Urk. 350 und Urk. 351/1-2). Mit Urteil vom
14. Januar 2019 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob das angefoch-
tene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung zurück (Urk. 369 S. 11 =
Urk. 372 S. 11).
Es befand, dass dem Beschuldigten Einsicht in "den Archivdatenträger", der von
der Staatsanwaltschaft für das vorliegende Verfahren als nicht relevant qualifi-
zierten und deshalb nicht zu den vorliegenden Verfahrensakten genommenen
Tonaufzeichnungen der Fernmeldeüberwachungen im riesigen Verfahrens-
komplex "Vento" zu geben sei, damit sich der Verteidiger ein Bild über die von der
Staatsanwaltschaft vorgenommene Triage machen könne (Urk. 372 = Urteil des
Bundesgerichtes 6B_403/2018 vom 14. Januar 2019 Erw. 2.4). Bei dem, was das
Bundesgericht als "einen Archivdatenträger" bezeichnet, handelt es sich um ins-
gesamt 102 DVD's mit hunderten von Stunden Gesprächsaufzeichnungen. Mit
Eingabe vom 29. Mai 2019 beantragte der Beschuldigte deshalb eine Frist-
erstreckung von einstweilen einem halben Jahr, um die Übersetzung der aufge-
nommenen Gespräche vom Italienischen ins Deutsche vorzunehmen. Gleichzeitig
wies er darauf hin, dass allein mit Dolmetscherkosten von weit über Fr. 100'000.–
zu rechnen sei (Urk. 416). Ganz zu schweigen von den Anwaltskosten für die
Durchsicht der schriftlichen Übersetzungen.

- 3 -
3. Nachdem der Beschuldigte mit Eingabe vom 7. Februar 2019 den Antrag
gestellt hatte, das Verfahren nach dem Rückweisungsentscheid des Bundes-
gerichtes an die erste Instanz zurückzuweisen (Urk. 383A), wurde mit Präsidial-
verfügung vom 19. Februar 2019 der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, sich zum
Rückweisungsantrag vernehmen zu lassen (Urk. 388). Mit Vernehmlassung vom
8. März 2019 beantragte die Staatsanwaltschaft die Abweisung des Antrages auf
Rückweisung (Urk. 396). Nachdem der Beschuldigte mit Eingabe vom 25. März
2019 um eine Fristerstreckung ersucht hatte (Urk. 398), wurde mit Präsidialverfü-
gung vom 29. März 2019 der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, in Nachachtung
des Rückweisungsentscheides des Bundesgerichtes diverse Unterlagen einzu-
reichen; ferner wurde dem Beschuldigten die beantragte Fristerstreckung gewährt
(Urk. 400). Innert nochmals erstreckter Frist liess der Beschuldigte sich mit
Schreiben vom 15. April 2019 nochmals zu seinem Rückweisungsantrag verneh-
men (Urk. 405). Mit Vernehmlassung vom 16. April 2019 liess die Staatsanwalt-
schaft dem Gericht die eingeforderten Unterlagen zukommen (Urk. 408;
Urk. 409/1-3; Urk. 410), weshalb in der Folge dem Beschuldigten mit Präsidial-
verfügung vom 2. Mai 2019 Frist angesetzt wurde darzulegen, inwieweit die neu
zu den Akten genommenen Unterlagen gemäss dem höchstrichterlichen Rück-
weisungsentscheid einen Einfluss auf den Sachverhalt und dessen tatsächliche
und rechtliche Würdigung haben und aus welchen Gründen deshalb eine Rück-
weisung an die Vorinstanz nötig sei (Urk. 411). Mit Eingabe vom 29. Mai 2019
ersuchte der Beschuldigte um Fristerstreckung von 180 Tagen bis 25. November
2019 (Urk. 416).
II. Rückweisung
1. Der Beschuldigte macht zur Begründung seines Rückweisungsantrages gel-
tend, um ihm vollständige Akteneinsicht zu gewähren, die Akten zu vervollständi-
gen bzw. vervollständigen zu lassen und nach Durchführung einer Hauptverhand-
lung ein neues, erstinstanzliches Urteil zu fällen, sei die Sache an die erste In-
stanz zurückzuweisen. Bei Verweigerung derselben würde ihm eine Instanz mit
voller Kognition "gestohlen" (Urk. 383A). Die Staatsanwaltschaft entgegnet zu-

- 4 -
sammengefasst, der Beschuldigte habe im bisherigen Verfahren nie verlangt, den
Archivdatenträger mit den Gesprächsaufzeichnungen zu erhalten. Die Forderung
nach einem sog. Logbuch, einer schriftlichen Übersicht über alle aufgezeichneten
Gespräche, habe er bereits vor erster Instanz gestellt. Die Forderung nach einem
Logbuch habe nicht zur bundesgerichtlichen Rückweisung geführt, jedoch die neu
vorgebrachte Forderung nach dem Archivdatenträger. Sobald dem Beschuldigten
dieser zugestellt worden sei, sei der im bundesgerichtlichen Urteil festgestellte
Mangel betreffend Akteneinsicht bzw. rechtliches Gehör behoben. Eine Rück-
weisung an die erste Instanz sei nicht notwendig, ansonsten jedes Verfahren, bei
welchem das Bundesgericht einen Mangel feststellt, wiederholt werden müsste,
was nicht der Sinn des Rechtsmittelsystems sei (Urk. 396). Auch in seiner Stel-
lungnahme vom 15. April 2019 hielt der Beschuldigte an seinem Rückweisungs-
antrag fest und betonte nochmals, dass er sich in Kenntnis aller relevanten Um-
stände (also mit allen aufgenommenen Telefongesprächen) vor zwei Instanzen
mit voller Kognition müsse verteidigen können (Urk. 405 S. 4 f.). Ferner erneuerte
der Beschuldigte auch in seiner Eingabe betreffend Fristerstreckung vom 29. Mai
2019 nochmals seinen Antrag auf Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz
(Urk. 416 S. 4 f.).
2. Nach Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht bei wesentlichen, im
Berufungsverfahren nicht heilbaren Mängeln das angefochtene Urteil ausnahms-
weise auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung
und zur Fällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurück. Dabei bestimmt das
Berufungsgericht, welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzu-
holen sind (Abs. 2). Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund
des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und
kommt nur bei derart schwerwiegenden, nicht heilbaren Mängeln des erstinstanz-
lichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung zur Wahrung der Partei-
rechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzverlustes, unumgänglich ist
(BGE 143 IV 408 E. 6.1).
3. Gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO beruht das Rechtsmittelverfahren auf den
Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben
worden sind. Allerdings kann die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen oder auf

- 5 -
Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise erheben (Art. 389
Abs. 3 StPO). Grundsätzlich könnten daher die neu zu den Akten genommenen
Unterlagen im Rahmen des (zweiten) Berufungsverfahrens als zusätzliche Be-
weismittel gestützt auf Art. 389 Abs. 3 StPO ins Verfahren eingebracht werden.
Die StPO lässt insofern einen Instanzverlust zu. Vorliegend handelt es sich bei
Urk. 410 indes um 102 DVD's mit aufgezeichneten Telefongesprächen. Aus die-
sen leitet die Verteidigung Auswirkungen bezüglich des Sachverhaltes respektive
des Aktenfundamentes ab. Angesichts dieser sehr grossen Daten- bzw. Akten-
menge, welche sich auf den zu beurteilenden Sachverhalt auswirken könnte,
drängt es sich auf, das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, um einen
Instanzverlust zu vermeiden. Demzufolge ist das Urteil des Bezirksgerichtes
Bülach vom 11. November 2015 aufzuheben und der Prozess zur Durchführung
einer neuen Hauptverhandlung und Urteilsfällung zurückzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss fallen die Gerichtsgebühren für das durchgeführte erst-
sowie die beiden zweitinstanzlichen Verfahren ausser Ansatz (Art. 428 Abs. 4
StPO), wobei die Vorinstanz über die weiteren Kosten (z.B. Untersuchungs-
kosten) wie auch die Kostenauflage erneut zu befinden haben wird.
2. Der amtliche Verteidiger reichte für das vorliegende Berufungsverfahren bis
zum jetzigen Zeitpunkt eine Honorarnote für Aufwendungen von 23 Stunden und
Auslagen von Fr. 37.10 ein, was einen Gesamtbetrag (inkl. MwSt.) von
Fr. 5'403.55 ergibt (Urk. 422). Diese Aufwendungen und Auslagen des amtlichen
Verteidigers sind belegt und erscheinen gerade noch angemessen. Der amtliche
Verteidiger ist daher für das vorliegende (zweite) Berufungsverfahren mit
Fr. 5'403.55 aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
3. Über die Verwendung der vom Beschuldigten geleisteten Prozesskaution
von Fr. 50'000.– wird ebenfalls die Vorinstanz zu befinden haben (vgl. Art. 239
Abs. 3 StPO).

- 6 -
IV. Rechtsmittel
Rückweisungsbeschlüsse, mit denen eine Sache zur neuen Beurteilung an die
erste Instanz zurückgewiesen wird, gelten grundsätzlich als Zwischenentscheide,
welche unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG angefochten werden kön-
nen. Rückweisungsentscheide bewirken nach der Rechtsprechung in der Regel
allerdings keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93
Abs. 1 lit. a BGG. Eine Ausnahme von dieser Regel sieht die Rechtsprechung
jedoch dann vor, wenn eine Behörde durch einen Rückweisungsentscheid ge-
zwungen wird, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten (Urteil
6B_845/2015 vom 1. Februar 2016 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 142 IV 70;
BGE 133 V 477 E. 5.2.2; 138 I 143 E. 1.2; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerich-
tes 6B_32/2017 vom 29. September 2017 E. 3). In Fällen, in denen nicht evident
ist, ob ein schwerwiegender und nicht heilbarer Mangel vorliegt, rechtfertigt sich
ein Eintreten auf die Beschwerde (Urteil des Bundesgerichtes 6B_32/2017 vom
29. September 2017 E. 4). Es erscheint daher im Rahmen des vorliegenden Be-
schlusses angebracht, als – allenfalls mögliches – Rechtsmittel die Beschwerde
gemäss Art. 93 BGG anzugeben.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 11. November
2015, wird aufgehoben und der Prozess im Sinne der Erwägungen zur
Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und Urteilsfällung an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren SB190037 wird als dadurch erledigt abgeschrie-
ben.

- 7 -
3. Die Gerichtsgebühren für das durchgeführte erst- und die beiden zweit-
instanzlichen Verfahren fallen ausser Ansatz. Die weiteren Kosten des Beru-
fungsverfahrens betragen:
Fr. 30'600.– amtliche Verteidigung (erstes Berufungsverfahren)
Fr. 5'403.55 amtliche Verteidigung (zweites Berufungsverfahren).
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amt-
lichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (unter Beilage des
Doppels von Urk. 416)
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten).
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

- 8 -
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 12. August 2019
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Naef lic. iur. S. Maurer