zh_obergericht · LY230018 · 2023-10-19 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY230018-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini
Beschluss vom 19. Oktober 2023
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 22. Mai 2023 (FE230037-E)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2 i.V.m. Urk. 22)
"Es sei der Klägerin zu bewilligen, den Aufenthaltsort von C._____ und D._____
ab dem 15. Juli 2023 in die Region E._____ / Österreich zu verlegen und es sei
der Beklagte anzuweisen, der Klägerin die Ausweise der Kinder (Pässe) heraus-
zugeben."
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Hinwil
vom 22. Mai 2023:
(Urk. 2 S. 10 f.)
"1. Der Klägerin wird bewilligt, den Aufenthaltsort der Kinder C._____, geb.
tt.mm.2010, und D._____, geb. tt.mm.2016, ab 15. Juli 2023 für die Dauer
des Scheidungsverfahrens nach Österreich (Bundesländer F._____ und
E._____) zu verlegen.
Im Übrigen wird auf das Gesuch nicht eingetreten.
2. [Schriftliche Mitteilung]
3. [Berufung]"
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f.):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Strafsa-
chen, vom 22.05.2023, Geschäfts-Nr. FE230037-E, sei aufzuheben.
2. Der Berufungsgegnerin/Klägerin sei zu untersagen, den Aufenthaltsort der
Kinder C._____, geb. tt.mm.2010, und D._____, geb. tt.mm.2016, ab
15.07.2023 für die Dauer des Scheidungsverfahrens nach Österreich (Bun-
desländer F._____ und E._____) zu verlegen.
3. Das gemeinsame Kind C._____, geb. tt.mm.2010, sei gerichtlich anzuhören.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MwSt. zu Lasten der Beru-
fungsgegnerin/Klägerin.
5. Es sei der Berufungsgegnerin/Klägerin im Sinne einer superprovisorischen
Massnahme und ohne Anhörung der Gegenpartei unter Androhung der Un-
gehorsamkeitsstrafe nach Art. 292 StGB zu verbieten, den Aufenthaltsort
der Kinder C._____, geb. tt.mm.2010, und D._____, geb. tt.mm.2016, bis

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zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Verfahrens nach Österreich
(Bundesländer F._____ und E._____) zu verlegen.
6. Es sei die zuständige polizeiliche Behörde gestützt auf Art. 15 Abs. 1 lit. c
Ziff. 2 des Bunde[s]gesetzes über die polizeilichen Informationssysteme des
Bundes (BPI) im RIPOL und FEDPOL-Fahndungssystem umgehend zu be-
auftragen, die Angaben der Kinder C._____, geb. tt.mm.2010, und D._____,
geb. tt.mm.2016, ins RIPOL-Verzeichnis aufzunehmen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MwSt. zu Lasten der Beru-
fungsgegnerin/Klägerin."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 8 S. 2):
"1. Die Anträge des Berufungsklägers in der Berufung vom 5. Juni 2023 seien
vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Beru-
fungsklägers."
Erwägungen:
1.1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Söhne, C._____,
geboren am tt.mm.2010, und D._____, geboren am tt.mm.2016. Sie leben seit
September 2017 (offiziell) getrennt (Urk. 2 S. 2; Urk. 7/6/14; Urk. 7/29/147 S. 2).
1.2. Mit Eingabe vom 24. März 2023 klagte die Klägerin und Berufungsbeklagte
(fortan: Klägerin) bei der Vorinstanz auf Scheidung der Ehe mit dem Beklagten
und Berufungskläger (fortan: Beklagter). Des Weiteren ersuchte sie darum, es sei
ihr im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu bewilligen, den Aufenthaltsort der
Kinder in die Region E._____, Österreich, zu verlegen (Urk. 7/1 S. 2). Mit Verfü-
gung vom 22. Mai 2023 bewilligte die Vorinstanz der Klägerin, den Aufenthaltsort
der beiden Söhne für die Dauer des Scheidungsverfahrens nach Österreich (Bun-
desländer F._____ und E._____) zu verlegen, im Übrigen (betreffend die Heraus-
gabe der Reisepässe der Kinder) trat sie auf das Massnahmegesuch nicht ein
(Urk. 2 S. 10, Dispositivziffer 1).
1.3. Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 5. Juni 2023 rechtzeitig (vgl.
Urk. 7/24) Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen (Urk. 1 S. 2 f.). Mit Kam-
merbeschluss vom 8. Juni 2023 wurde das (superprovisorische) Massnahmebe-

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gehren des Beklagten abgewiesen (Urk. 6 S. 5). Mit Zuschrift vom 19. Juni 2023
erstattete die Klägerin in der Folge innert Frist ihre Berufungsantwort mit den ein-
gangs erwähnten Anträgen, wobei sie in prozessualer Hinsicht um Verpflichtung
des Beklagten, ihr einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 5'000.– zu bezahlen er-
suchte, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 8 S.
2). Den ihm auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– leistete der Beklagte
schliesslich innert Nachfrist (Urk. 6 S. 5, Dispositivziffer 2; Urk. 12 und 13). Mit
Eingabe vom 7. Juli 2023, eingegangen am 10. Juli 2023, machte der Beklagte
innert zehn Tagen von seinem Replikrecht zur Berufungsantwort Gebrauch, wobei
er ein neues Dokument einreichte und neue Behauptungen aufstellte (Urk. 15 und
16/9). Mit Eingabe vom 11. Juli 2023 brachte die Klägerin einen Bericht der sozi-
alpädagogischen Familienbegleitung vom 19. Juni 2023 bei (Urk. 18 und 19). Mit
Zuschrift vom 18. Juli 2023 beantragte der Beklagte die Einholung eines Berichts
der stv. Beiständin G._____ (Urk. 21). Mit Eingabe vom 20. Juli 2023 äusserte
sich die Klägerin zu Urk. 15, 16/9 und 21 und reichte ihrerseits eine neue Beilage
ein (Urk. 23 und 25/9). Diese Eingabe samt Beilage wurde dem Beklagten zur
Kenntnisnahme zugesandt (Prot. II S. 10). Mit Präsidialverfügung vom 29. August
2023 wurde festgehalten, dass das Verfahren grundsätzlich spruchreif sei, den
Parteien jedoch im Zusammenhang mit der von Amtes wegen zu klärenden inter-
nationalen örtlichen Zuständigkeit Frist angesetzt, um dem Gericht mitzuteilen, ob
die Klägerin mit den beiden Kindern inzwischen nach E._____/Österreich umge-
zogen sei (Urk. 26). Der Beklagte äusserte sich mit Zuschrift vom 11. September
2023 (Urk. 28), die Klägerin mit Eingabe vom 15. September 2023 (Urk. 29 und
31/10-15). Diese Eingaben samt Beilagen können den Parteien je mit dem vorlie-
genden Endentscheid zugestellt werden, zumal sie durch diesen, wie darzutun
sein wird, nicht beschwert sind.
2.1. Weil die Klägerin mit den Kindern nicht nach E._____ gezogen ist, sondern
in H._____ eine neue Wohnung bezogen hat (Urk. 28, Urk. 29 S. 2 und 31/15),
bleibt die hiesige Zuständigkeit erhalten (vgl. Art. 5 Abs. 1 und 2 HKsÜ [SR
0.211.231.011]).
2.2. In ihrer Stellungnahme vom 15. September 2023 führte die Klägerin explizit
aus, derzeit keine weiteren konkreten Pläne zu haben, nach E._____ zu ziehen,

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vielmehr müsse sie zuerst gesundheitlich wieder auf die Beine kommen, ihre
Selbständigkeit im Alltag wiederfinden und dann weiterschauen (Urk. 29 S. 2 Rz.
6). Damit entfällt jedoch offenkundig das aktuelle Rechtsschutzinteresse der Klä-
gerin an ihrem Massnahmebegehren betreffend vorsorgliche Bewilligung des Auf-
enthaltsortswechsels der beiden Söhne C._____ und D._____ in die Region
E._____ / Österreich vom 24. März 2023 (Urk. 1 S. 2 i.V.m. Urk. 22; vgl. Art. 59
Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ZPO). Im Übrigen gebricht es auch an der für den Erlass
vorsorglicher Massnahmen erforderlichen Dringlichkeit (vgl. Rohner/Wiget, OFK-
ZPO, Art. 261 N 5 m.w.H.). Eine Wegzugsbewilligung "auf Vorrat" ist nicht zu er-
teilen. Weil die Klägerin nunmehr bis auf weiteres in der Schweiz zu bleiben ge-
denkt, ist ihre verfassungsmässige Niederlassungs- und Bewegungsfreiheit nicht
(mehr) tangiert. Entsprechend ist Dispositivziffer 1 Abs. 1 der angefochtenen Ver-
fügung vom 22. Mai 2023 aufzuheben und auf das klägerische Massnahmebe-
gehren vom 24. März 2023 insgesamt nicht einzutreten. Auch unter dieser neuen
Ausgangslage wird über die Prozesskosten des vorinstanzlichen Massnahmever-
fahrens zusammen mit dem Endentscheid zu befinden sein (vgl. Urk. 2 S. 10).
2.3. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass während des vor Vorinstanz
hängigen Scheidungsverfahrens nach wie vor die eheschutzrichterliche Regelung
vom 17. Januar 2018 gilt (vgl. Urk. 7/6/14). Sollten die Parteien (vgl. Urk. 28 S. 2,
wo der Beklagte eine alternierende Obhut thematisiert) oder allenfalls die Vor-
instanz von Amtes wegen (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO; vgl. Urk. 7/29/147 [Zwi-
schenbericht der stv. Beiständin G._____ vom 18. September 2023], wo von einer
Kindswohlgefährdung und Fremdplatzierung die Rede ist) eine Änderung dersel-
ben in Betracht ziehen (vgl. Art. 179 ZGB), wären die beiden 7- und 12-jährigen
gemeinsamen Söhne der Parteien grundsätzlich gerichtlich anzuhören. Davon
abzusehen wäre etwa bei einem akuten und gravierenden Loyalitätskonflikt, wel-
cher das übliche Mass übersteigt. Die Kinderanhörung dient einerseits der Sach-
verhaltsermittlung und andererseits ist sie Ausfluss des persönlichkeitsbezogenen
Mitwirkungsrechts des Kindes (vgl. Art. 298 Abs. 1 ZPO; zum Ganzen auch: BGE
146 III 203; demgegenüber: Urk. 2 S. 9). Sodann ist darauf hinzuweisen, dass bei
einer Bewilligung des Wegzugs eines Elternteils mit den Kindern ins Ausland
grundsätzlich immer auch eine Anpassung der Eltern-Kind-Beziehung zu erfolgen

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hat, zumal mit dem Wegzug des Kindes in der Regel die schweizerische Ent-
scheidzuständigkeit in Bezug auf die Ausgestaltung der Eltern-Kind-Beziehung
verloren geht (vgl. BGE 142 III 481 Erw. 2.8; demgegenüber: Urk. 2 S. 9 f. Erw.
3.3).
2.4. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 1'500.– festzule-
gen (§ 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG). Mit Blick auf die strittigen Kinderbelange sind den Parteien die Kosten
des Berufungsverfahrens praxisgemäss zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1
lit. c ZPO), zumal beiden Parteien gute Gründe für ihre Standpunkte zuzugeste-
hen sind (vgl. ZR 84 Nr. 41), insbesondere auch der Klägerin, welche erst im Zu-
sammenhang mit dem weiteren Vorfall häuslicher Gewalt und anschliessendem
Spital- und Rehabilitationsaufenthalt (Urk. 29 und 31/10-14) vom geplanten Weg-
zug vorerst absehen musste. Dementsprechend sind im Berufungsverfahren kei-
ne Parteientschädigungen zuzusprechen.
2.5. Die Mittellosigkeit der fürsorgeabhängigen und gesundheitlich angeschlage-
nen Klägerin ist ausgewiesen (vgl. Urk. 19 S. 2, 5 f.; Urk. 29 S. 2; vgl. auch
Urk. 7/29/147 S. 3 f.). Ihr Standpunkt kann zudem nicht als anfänglich aussichtlos
bezeichnet werden, und sie ist auf anwaltliche Vertretung angewiesen (vgl. Art.
117 und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die finanziellen Verhältnisse des Beklagten,
welcher seit Jahren keine eigene Wohnung hat und sich offenbar mit Gelegen-
heitsjobs über Wasser hält und zudem verschuldet ist (vgl. Urk. 2 S. 3, 7), bleiben
weitgehend im Dunkeln. Der Klägerin kann die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege indes nicht unter Hinweis auf den Vorrang des Prozesskostenvor-
schusses/-beitrages verweigert werden, wenn nicht erhärtet ist, dass der Beklagte
tatsächlich zur Leistung eines solchen in der Lage wäre. Die mangelnde Kenntnis
der finanziellen Verhältnisse des Beklagten aufgrund dessen Verhaltens (vgl.
Urk. 2 S. 10, wonach der Beklagte bislang keine Unterlagen zu seinen finanziellen
Verhältnissen eingereicht habe) darf nun also nicht zur Abweisung des Armen-
rechtsgesuchs der Klägerin führen. Das (vorsorglich) gestellte Gesuch der Kläge-
rin, wonach der Beklagte ihr einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu
bezahlen habe (Urk. 8 S. 2, 10), ist daher abzuweisen und der Klägerin antrags-

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gemäss im Berufungsverfahren (vgl. Urk. 8 S. 2) die unentgeltliche Prozessfüh-
rung und Rechtsvertretung zu bewilligen.
2.6. Der Kostenanteil des Beklagten ist aus dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 3'000.-– zu beziehen. Der Restbetrag von Fr. 2'250.– ist ihm, vor-
behältlich eines Verrechnungsrechts des Staates, herauszugeben (Art. 111 Abs. 1
ZPO; Art. 122 Abs. 1 lit. c ZPO). Der auf die Klägerin entfallende Kostenanteil ist
zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Ge-
richtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123
Abs. 1 ZPO.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Klägerin um Verpflichtung des Beklagten, ihr für das Beru-
fungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 5'000.– zu bezahlen,
wird abgewiesen.
2. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspfle-
ge bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine un-
entgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.
3. Dispositivziffer 1 Absatz 1 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksge-
richt Hinwil vom 22. Mai 2023 wird aufgehoben und auf das Massnahmebe-
gehren der Klägerin wird insgesamt nicht eingetreten.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je hälftig auferlegt. Der Anteil des Beklagten wird mit dem von ihm geleiste-
ten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– verrechnet. Der Restbetrag von
Fr. 2'250.– wird ihm, vorbehältlich eines Verrechnungsrechts des Staates,
nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung herausgegeben. Der Anteil
der Klägerin wird zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, unter Vorbehalt der Nachzah-
lungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO.

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6. Im Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von Urk. 28, an den Beklagten unter Beilage der Doppel von
Urk. 29, 30 und 31/10-15, die Vorinstanz, die KESB Bezirk Hinwil und die
stellvertretende Beiständin G._____, kjz I._____ ZH, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgli-
che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. Oktober 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am:
jo