zh_obergericht · RT200173 · 2021-09-02 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT200173-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichts-
schreiber Dr. O. Hug
Urteil vom 2. September 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Bülach vom 20. Oktober 2020 (EB200218-C)

- 2 -
Erwägungen:
1. Streitgegenstand und Prozessgeschichte:
1.1. Der Gesuchs- und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsgegner) und seine
Ehefrau waren je hälftig Eigentümer der beiden Grundstücke Kat.-Nr. 1 und Kat.-
Nr. 2 in der Gemeinde C._____. Am 10. Juli 2019 begründeten sie zugunsten und
zulasten ihrer beiden Grundstücke mittels Dienstbarkeitsvertrag verschiedene Ei-
gentümerdienstbarkeiten, darunter ein Überbaurecht für eine Unterniveaugarage
(zu Gunsten von Grundstück Kat-Nr. 1) sowie ein Mitbenützungsrecht an Besu-
cherparkplätzen (zu Gunsten von Grundstück Kat-Nr. 2; Urk. 4/5; fortan Dienst-
barkeitsvertrag). Gleichentags verkauften der Gesuchsgegner und seine Ehefrau
der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) das Grund-
stück Kat-Nr. 2 (Urk. 4/6).
1.2. Ebenfalls am 10. Juli 2019 unterzeichneten der Gesuchsgegner und die
Gesuchstellerin die "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze D._____-strasse" (fortan
"Vereinbarung für Tiefgaragenplätze"). Darin wurde festgehalten, dass der Ge-
suchsgegner auf dem Grundstück Kat-Nr. 1 bis spätestens Ende März 2020 ein
Mehrfamilienhaus mit Unterniveaugarage, einen Velounterstand, Besucherpark-
plätze und einen Fussweg erstellen werde. Weiter wurde festgehalten, das
Grundstück Kat-Nr. 2 habe das Benützungsrecht an sieben Parkplätzen in der
Unterniveaugarage, das Mitbenützungsrecht an zwei Besucherparkplätzen und
das Mitbenützungsrecht am Velounterstand. Sobald die Unterniveaugarage er-
stellt und von der Baubehörde C._____ abgenommen worden sei, seien dem Ge-
suchsgegner Fr. 270'000.– zu bezahlen. Darüber hinaus vereinbarten die Partei-
en eine Konventionalstrafe, wonach der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin
Fr. 35'000.– zahlen müsse, falls die Unterniveaugarage bis Ende März 2020 nicht
fertiggestellt werde, und weitere Fr. 35'000.–, falls sie bis Ende Juni 2020 immer
noch nicht fertiggestellt sei (Urk. 4/7). Die Unterniveaugarage wurde innert den
vereinbarten Fristen nicht fertiggestellt (Urk. 1 S. 4 f., Urk. 13 S. 6).

- 3 -
1.3. Mit Zahlungsbefehl vom 20. April 2020 des Betreibungsamts E._____ (Be-
treibung Nr. 3) leitete die Gesuchstellerin gegen den Gesuchsgegner eine Betrei-
bung für den Betrag von Fr. 35'000.– nebst Zins von 5 % seit 31. März 2020 ein.
Der Gesuchsgegner erhob hiergegen Rechtsvorschlag (Urk. 3).
1.4. In der Folge ersuchte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 5. Mai 2020 bei
der Vorinstanz um Erteilung provisorischer Rechtsöffnung in obgenannter Betrei-
bung für Fr. 35'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2020 (Urk. 1). Die Vorinstanz
wies mit Urteil vom 20. Oktober 2020 das Rechtsöffnungsbegehren der Gesuch-
stellerin ab, auferlegte ihr die Spruchgebühr von Fr. 350.– und verpflichtete sie
zur Leistung einer Parteientschädigung an den Gesuchsgegner in der Höhe von
Fr. 2'000.– (Urk. 23 = Urk. 26).
1.5. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 2. November 2020
rechtzeitig (vgl. Urk. 24) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 25 S. 2):
" Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und der Beschwerdeführerin in der Betreibung
Nr. 3 unter Beseitigung des Zahlungsbefehls [recte. Rechtsvorschlages] des Betreibungs-
amts E._____ vom 20. April 2020 provisorische Rechtsöffnung über einen Forderungsbe-
trag von Fr. 35'000.– nebst Zins zu 5 % seit dem 1. April 2020 zu erteilen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners."
1.6. Den mit Verfügung vom 6. November 2020 auferlegten Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 750.– bezahlte die Gesuchstellerin rechtzeitig (Urk. 27 und 28).
Die Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2020 (Urk. 30) und die darauf erfolgte
Replik (Urk. 34) wurden der jeweiligen Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 33; Prot. S. 6). Weitere Eingaben erfolgten nicht. Die vorinstanzlichen Akten
wurden beigezogen (Urk. 1-24). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als
spruchreif.
2. Prozessuales:
2.1. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die of-
fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

- 4 -
(Art. 320 ZPO). Die beschwerdeführende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an
welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Das
setzt voraus, dass sie sich inhaltlich konkret mit den Erwägungen im angefochte-
nen Entscheid auseinandersetzt und mittels Verweisungen auf die Akten aufzeigt,
dass und wo im vorinstanzlichen Verfahren die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak-
tenstellen sich der geltend gemachte Beschwerdegrund ergeben soll (BGer
5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2; BGer 5D_146/2017 vom
17. November 2017, E. 3.3.2). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehre-
re selbständige Begründungen oder enthält er eine Haupt- und eine Eventualbe-
gründung, muss sich die beschwerdeführende Partei in der Beschwerdeschrift mit
allen Begründungen auseinandersetzen (vgl. BGer 4A_133/2017 vom 20. Juni
2017, E. 2.2 m.w.H.).
2.2. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen
genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz grund-
sätzlich nicht geprüft zu werden. Abgesehen von dieser Relativierung gilt auch im
Beschwerdeverfahren der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen
(Art. 57 ZPO). Die Beschwerdeinstanz ist deshalb weder an die in den Parteiein-
gaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen der Erstinstanz ge-
bunden. Sie kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen
Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstinstanz abwei-
chenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. BK ZPO I-Hurni,
Art. 57 N 21, N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Werden keine, un-
zulässige oder ungenügende Rügen erhoben, stellt dies einen nicht behebbaren
Mangel dar (vgl. Art. 132 ZPO), d.h. ist nicht eine Nachfrist zur ergänzenden Be-
gründung anzusetzen, sondern ist die Beschwerde abzuweisen bzw. ist darauf
nicht einzutreten. In diesem Rahmen ist insoweit auf die Vorbringen der Klägerin
einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E.
4.1).

- 5 -
2.3. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum
Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet oder
eingereicht wurde, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden.
Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als
auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; BGer
5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.H.; ZK ZPO-
Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; vgl. aber immerhin auch BGE 139 III 466
E. 3.4 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1).
3. Vorinstanzlicher Entscheid
3.1. Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin stütze ihr Rechtsöffnungsgesuch
auf die von beiden Parteien unterzeichnete "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze"
resp. die darin enthaltene Konventionalstrafe (Urk. 4/7). Der Gesuchsgegner be-
streite hingegen die Formgültigkeit der Vereinbarung und damit den Bestand ei-
nes gültigen Rechtsöffnungstitels (Urk. 26 S. 4 f.).
3.2. Die "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" sehe zu Lasten des Grundstücks
Kat.-Nr. 2 ein Benützungsrecht an sieben Parkplätzen in der Unterniveaugarage
vor. Die Konventionalstrafe verfolge den Zweck, die Ausübung des Benützungs-
rechts abzusichern. Ohne das Bestehen der besagten Garage würde das Benüt-
zungsrecht obsolet. Die Konventionalstrafe stehe somit in unmittelbarem Zusam-
menhang zum Benützungsrecht und sei als akzessorisches Nebenrecht von des-
sen Bestand abhängig (Urk. 26 S. 5 f.).
3.3. Dieser Auffassung sei auch in Anbetracht der weiteren von der Gesuchstel-
lerin eingereichten Unterlagen zu folgen. Im Grundstückkaufvertrag vom 10. Juli
2019 (fortan Grundstückkaufvertrag) sei festgehalten worden, dass die neu errich-
teten Dienstbarkeiten (Fusswegrecht, Mitbenützungsrecht am Velounterstand und
Mitbenützungsrecht an den Besucherparkplätzen; vgl. Urk. 4/5) noch nicht ausge-
übt werden können, da die Unterniveaugarage, die Besucherparkplätze, der
Fussweg sowie der Velounterstand noch nicht erstellt worden seien (Urk. 4/6 S.
3). Am selben Tag sei die "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" unterzeichnet

- 6 -
worden, welche die Erstellung des Velounterstandes, der Besucherparkplätze
sowie des Fusswegs zum Inhalt habe (Urk. 4/7). Weiter sei in dieser die Erstel-
lung der Unterniveaugarage erwähnt sowie eine Frist für deren Fertigstellung
festgelegt worden. Die Vereinbarung stehe somit in einem engen sachlichen und
vor allem zeitlichen Zusammenhang zum Grundstückkaufvertrag sowie zum
Dienstbarkeitsvertrag, weshalb sie im vorliegenden Fall nicht gesondert und un-
abhängig von ihnen beurteilt werden könne (Urk. 26 S. 6).
3.4. Das Benützungsrecht an den sieben Parkplätzen in der Unterniveaugara-
ge, dessen Sicherstellung die vereinbarte Konventionalstrafe bezwecke, stelle ei-
ne Dienstbarkeit im Sinne von Art. 730 ff. ZGB dar, weshalb deren Errichtung der
öffentlichen Beurkundung bedürfe (vgl. Art. 732 ZGB). Vorliegend sei unklar, ob
das genannte Benützungsrecht formgültig errichtet worden sei. So werde das Be-
nützungsrecht weder im Dienstbarkeitsvertrag (Urk. 4/5) noch im Grundstückkauf-
vertrag (Urk. 4/6) explizit erwähnt. Ausserdem ergebe sich aus den eingereichten
Unterlagen nicht, dass eine korrekte Begründung der Dienstbarkeit erfolgt sei,
und die Gesuchstellerin mache in ihrem Gesuch auch keine entsprechenden Aus-
führungen hierzu. Da die Konventionalstrafe als akzessorisches Nebenrecht eine
gültige Hauptforderung voraussetze, führe die Ungültigkeit des Vertrages automa-
tisch zur Ungültigkeit der darin enthaltenen Konventionalstrafe. Mangels Vorliegen
eines gültigen Rechtsöffnungstitels sei das Begehren daher abzuweisen (Urk. 26
S. 7).
3.5. Ergänzend fügte die Vorinstanz an, sollte die Dienstbarkeit den rechtlichen
Voraussetzungen entsprechend formgültig errichtet worden sein, würde auch die
Konventionalstrafe vom Schutzradius der gesetzlichen Formvorschrift miterfasst.
Die Festsetzung einer Konventionalstrafe hätte somit in derselben Form wie die
Errichtung der Dienstbarkeit, konkret mittels öffentlicher Beurkundung, erfolgen
müssen. Die einfache Schriftlichkeit genüge den Formvorschriften nicht, weshalb
das Rechtsöffnungsbegehren auch in diesem Fall in Ermangelung eines gültigen
Rechtsöffnungstitels abzuweisen wäre (Urk. 26 S. 7).

- 7 -
4. Parteivorbringen
4.1. Die Gesuchstellerin rügt zusammengefasst, das Formerfordernis der öf-
fentlichen Beurkundung gelte für Rechtsgeschäfte über die Errichtung einer
Grunddienstbarkeit (Art. 732 Abs. 1 ZGB). Die Vorinstanz habe aber nicht näher
dargelegt, weshalb das Nutzungsrecht an den sieben Parkplätzen in der zu erstel-
lenden Tiefgarage als Grunddienstbarkeit zu qualifizieren sei. Die Vereinbarung
sei nicht als Dienstbarkeitsvertrag betitelt und auch sonst sei der Vereinbarung
kein Hinweis zu entnehmen, dass die Parteien eine Dienstbarkeit hätten begrün-
den wollen. Der Gesuchsgegner habe in der Stellungnahme vom 17. Juni 2020
nichts Entsprechendes behauptet. Im Dienstbarkeitsvertrag sei kein Nutzungs-
recht an den Tiefgaragenplätzen aufgenommen worden, womit sich zeige, dass
der Gesuchsgegner sich nicht in dieser verbindlichen Form gegenüber dem
Grundstück Kat-Nr. 2 oder der Gesuchstellerin habe verpflichten wollen. Richtig
betrachtet, handle es sich bei der "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze", wie auch
die Bezeichnung des Vertrages zeige, um eine obligatorische Vereinbarung zwi-
schen dem Gesuchsgegner und der Gesuchstellerin. Die Vorinstanz habe über-
sehen, dass jedes Recht, das Inhalt einer Grunddienstbarkeit sein könne, auch
nur obligatorisch mit Rechtswirkung unter den Vertragsparteien begründet werden
könne. Solange der Wille der Parteien, wie vorliegend, nicht auf den Abschluss
einer Grunddienstbarkeit gerichtet sei, seien solche Vereinbarungen formlos gültig
(Art. 11 Abs. 1 OR). Das Gleiche gelte auch für Konventionalstrafen, mit denen
die Durchsetzung solcher obligatorischer Vereinbarungen abgesichert würden.
Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass die Ehefrau des Gesuchstellers
als Miteigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 1 an der Vereinbarung nicht mitge-
wirkt habe. Die "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" inklusive Konventionalstrafe
sei nach dem Gesagten (form-)gültig und verbindlich, weshalb das Rechtsöff-
nungsbegehren hätte gutgeheissen werden müssen (Urk. 25 S. 4 ff.).
4.2. Dem hält der Gesuchsgegner entgegen; die einfache Schriftform der "Ver-
einbarung für Tiefgaragenplätze" genüge zu ihrer Rechtsverbindlichkeit nicht. Die
Vereinbarung sei in unmittelbarem sachlichem und zeitlichem Zusammenhang
zum Grundstückkaufvertrag geschlossen worden. Gemäss Art. 216 Abs. 1 OR

- 8 -
bedürften Kaufverträge über Grundstücke und damit zusammenhängende Verträ-
ge der öffentlichen Beurkundung, um Gültigkeit zu erlangen, ansonsten diese
nichtig seien. Dies gelte auch für Konventionalstrafen, welche im Zusammenhang
mit einem Grundstückkauf oder dinglichen Bauten stünden. Vorliegend seien in
der Vereinbarung die Nutzungsrechte an der Unterniveaugarage zur dinglichen
Belastung am Grundstück Kat.-Nr. 1 vorgemerkt worden. So würden die Rechte
und Pflichten den Grundstücken zugerechnet und das Grundstück Kat.-Nr. 1 als
(dinglich) "belastet" bezeichnet. Die vorliegend formulierte Konventionalstrafe übe
einzig einen mittelbaren Erfüllungszwang aus, weswegen diese Vereinbarung im
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 140 III 200 E. 3) formbe-
dürftig und somit nichtig sei. Es bestehe kein gültiger Rechtsöffnungstitel (Urk. 30
S. 3).
Die Konventionalstrafe sei auch aus den von der Vorinstanz erwähnten
Gründen formungültig. Gesetzlich (wie vorliegend) als formbedürftig qualifizierte
Rechtsgeschäfte könnten durch reinen Parteiwillen nicht formfrei erklärt werden,
was insbesondere für Grunddienstbarkeiten zutreffe und akzessorisch gemäss
Bundesgericht ebenfalls für eine diesbezüglich formulierte Konventionalstrafe.
Ausserdem müssten dabei sämtliche (Mit-)Eigentümer formgültig einwilligen, was
vorliegend ebenfalls für die Ungültigkeit der Vereinbarung spreche (Urk. 30 S. 7)
Weiter habe die Gesuchstellerin nicht dargelegt, dass die Bedingung einer
pönalen Zahlungspflicht bestehe, und eine verschuldensunabhängige Konventio-
nalstrafe sei vorliegend nicht vereinbart worden. Selbst bei Annahme einer gülti-
gen Vereinbarung wäre die Forderung nicht fällig, da der Gesuchstellerin anzulas-
tende Handlungen dazu geführt hätten, dass die Unterniveaugarage nicht fertig-
gestellt worden sei. Die Konventionalstrafe wäre angemessen im Umfang seines
(des Gesuchsgegners) Verschuldens zu kürzen, sollte von seinem Mitverschulden
ausgegangen werden (Urk. 30 S. 4).
Abschliessend wendet der Gesuchsgegner ein, die Gesuchstellerin habe
sich nicht rechtsgenügend mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderge-
setzt, wonach selbst bei formgültiger Errichtung der Dienstbarkeit die Konventio-

- 9 -
nalstrafe vom Schutzradius der gesetzlichen Formvorschrift miterfasst werde und
für ihre Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedurft hätte (Urk. 30 S. 7 f.).
5. Provisorische Rechtsöffnung im Allgemeinen
5.1. Beruht die Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldaner-
kennung, kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82
Abs. 1 SchKG). Das Rechtsöffnungsgericht spricht diese im summarischen Ver-
fahren (Art. 251 lit. a ZPO) aus, sofern der Betriebene nicht sofort Einwendungen
glaubhaft macht, welche die Schuldanerkennung entkräften (Art. 82 Abs. 2
SchKG).
5.2. Wie das definitive ist auch das provisorische Rechtsöffnungsverfahren rein
betreibungsrechtlicher Natur. Der Rechtsöffnungsentscheid entfaltet ausschliess-
lich betreibungsrechtliche Wirkung für die konkrete Betreibung. Damit wird nicht
über den materiellen Bestand der Betreibungsforderung entschieden (und ist auch
nicht über diesen zu entscheiden), sondern lediglich darüber, ob die durch den
Rechtsvorschlag gehemmte Betreibung weitergeführt werden darf (Kurt
Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
2013, S. 142 und S. 153). Im Rechtsöffnungsverfahren geht es mithin (nur) um
die Feststellung, ob ein Vollstreckungstitel vorliegt. Die Prüfungszuständigkeit des
Rechtsöffnungsrichters umfasst daher ausschliesslich Fragen im Zusammenhang
mit der (inhaltlichen) Tauglichkeit der präsentierten Urkunde als Vollstreckungsti-
tel. Entsprechend würdigt der Rechtsöffnungsrichter nur die Beweiskraft der vor-
gelegten Urkunde, nicht aber den Bestand bzw. die Gültigkeit der darin anerkann-
ten Forderung an sich (BGer 5A_914/2020 vom 28. April 2021, E. 3.1.). Die Beur-
teilung des materiellen Bestands der Forderung erfolgt (gegebenenfalls) erst im
Anschluss an das Verfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung im Aberken-
nungs- oder Anerkennungsprozess.
5.3. Eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor,
wenn daraus der vorbehaltlose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreiben-
den eine bestimmte oder leicht bestimmbare Summe zu bezahlen (BGE 136 III
627 E. 2). Im Gegensatz zum definitiven (vgl. Art. 81 SchKG) sind im provisori-

- 10 -
schen Rechtsöffnungsverfahren alle Einreden und Einwendungen zulässig, wel-
che geeignet sind, die Schuldanerkennung zu entkräften, insbesondere auch sol-
che gegen Bestand und Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung (KUKO
SchKG-Vock, Art. 82 N 38; BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 83 ff.; Peter Stüche-
li, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 348).
5.4. Nach dem Wortlaut von Art. 82 Abs. 2 SchKG obliegt die Erhebung und
Glaubhaftmachung von Einwendungen zur Entkräftung der als provisorischen
Rechtsöffnungstitel eingereichten Schuldanerkennung dem Schuldner (BGer
5A_630/2010 und 5A_631/2010 beide vom 1. September 2019, E. 3). Die Ein-
wendungen und Einreden resp. die diesen zu Grunde liegenden Sachverhalte
sind glaubhaft zu machen; ob sie die Schuldanerkennung zu entkräften vermö-
gen, hat das Rechtsöffnungsgericht nach dem Grundsatz "iura novit curia" (das
Gericht kennt das Recht) von Amtes wegen zu beachten (Art. 57 ZPO), wobei es
sich hierbei auf eine summarische Prüfung beschränken darf (BSK SchKG I-
Staehelin, Art. 82 N 49 und N 88; KUKO SchKG-Vock, Art. 82 N 8). Die ab-
schliessende Ermittlung des Parteiwillens bzw. die abschliessende Vertragsaus-
legung von im Streit liegenden Verträgen ist nicht Sache des Rechtsöffnungsge-
richts (BGer 5A_914/2020 vom 28. April 2020, E. 3.1). Erscheint das Vorliegen
eines Formmangels aufgrund des Titels zwar möglich, aber nicht wahrscheinlicher
als dessen Nichtvorliegen, ist, soweit die übrigen Voraussetzungen gegeben sind,
dem Rechtsöffnungsbegehren zu entsprechen und die Frage der Formungültigkeit
und deren Rechtsfolgen vom Erkenntnisrichter im Aberkennungsverfahren zu klä-
ren (BGer 5A_15/2018 vom 16. April 2019, E. 4.4.6 und E. 4.5).
5.5. Im vorliegenden Fall steht eine bedingte Schuldanerkennung in Form einer
Konventionalstrafe zur Prüfung. Eine suspensiv bedingte Schuldanerkennung be-
rechtigt zur provisorischen Rechtsöffnung, wenn der Eintritt der Bedingung liquide
nachgewiesen wird. Dabei ist der Gläubiger nicht auf den Urkundenbeweis be-
schränkt, sondern es sind alle Beweismittel zulässig, die im summarischen Ver-
fahren abgenommen werden können. Eine Anerkennung des Bedingungseintritts
durch den Schuldner ist nicht erforderlich (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82

- 11 -
N 36 und N 110). Vorliegend ist unbestritten, dass die Unterniveaugarage nicht,
wie zwischen den Parteien vereinbart, Ende März 2020 fertiggestellt wurde.
6. Formerfordernis beim Grundstückkaufvertrag
6.1. Der Gesuchsgegner und die Vorinstanz heben die zeitliche und sachliche
Nähe der "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" zum Grundstückkaufvertrag her-
vor (Urk. 13 S. 12, Urk. 26 S. 6, Urk. 30 S. 3). Gemäss Gesuchsgegner ist für das
Formerfordernis der Konventionalstrafe die Rechtsprechung des Bundesgerichts
zu Art. 216 OR zu berücksichtigen, wonach Kaufverträge über Grundstücke oder
"dingliche Bauten" und damit zusammenhängende Verträge sowie Konventional-
strafen der öffentlichen Beurkundung bedürfen (BGE 140 III 200 E. 3 [recte
E. 5.3.]; Urk. 13 S. 2 und Urk. 30 S. 3).
6.2. Konventionalstrafe
Als Konventional- oder Vertragsstrafe wird eine Leistung bezeichnet, die
der Schuldner dem Gläubiger für den Fall verspricht, dass er eine bestimmte
Schuld (Hauptschuld) nicht oder nicht richtig erfüllt (BGE 122 III 420 E. 2 a;
Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allge-
meiner Teil, Bd. II, 2020, S. 370 N 3783). Sie dient der Verstärkung und damit der
Sicherung einer vertraglich übernommenen oder statutarisch auferlegten Schuld-
pflicht (Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 2000,
S. 618 N 1). Wurde die Konventionalstrafe für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit
oder des Erfüllungsortes versprochen, kann sie nebst der Erfüllung des Vertrages
gefordert werden, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder
die Erfüllung vorbehaltlos annimmt (Art. 160 Abs. 2 OR). Die Verpflichtung zur
Leistung der Konventionalstrafe ist von der rechtsgeschäftlich begründeten oder
übernommenen Hauptverpflichtung, zu der sie hinzutritt, abhängig (akzessorisch)
und wird nur geschuldet, wenn die Hauptverpflichtung eingefordert werden kann
oder wenn wenigstens eine Naturalobligation besteht. Aus diesem Grund bedarf
das Versprechen auf Zahlung einer Konventionalstrafe grundsätzlich der gleichen
Form wie die Verpflichtung, bei deren Nichterfüllung die Strafe erlegt werden soll
(Guhl/Koller/Schnyder/Druey, a.a.O., S. 618 N 3;

- 12 -
Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., Band II, S. 370 N 3794, m.w.H.;
BGE 140 III 200 E. 5.3 und E. 5.5.; BGer 4A_109/2018 vom 8. November 2018,
E. 3.1. m.w.H.). Grundsätzlich kann jede beliebige Verpflichtung mit einer Kon-
ventionalstrafe verstärkt werden, solange dies nicht von der Rechtsordnung aus-
geschlossen ist (BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 160 N 7; KUKO OR-
Pietruszak, Art. 160 N 4; zu den Ausnahmen vgl. BK OR-Becker, Art. 160 N 18).
6.3. Grundstückkaufvertrag
6.3.1. Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, oder Vorverträ-
ge sowie Verträge, die ein Vorkaufs-, Kaufs- oder Rückkaufsrecht an einem
Grundstück begründen, bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung
(Art. 216 Abs. 1 und 2). Bei Missachtung der Formvorschrift ist der Vertrag nichtig
(Art. 20 OR; BGE 90 II 34 E. 3; a.M. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 2020, S. 117 ff.
N 558 ff.). Dem Beurkundungszwang unterliegen sowohl die objektiv wie die sub-
jektiv wesentlichen Vertragspunkte. Objektive Nebenabreden fallen jedoch nur
dann zufolge subjektiver Wesentlichkeit unter den Formzwang, wenn sie ihrer Na-
tur nach unmittelbar den Kaufrechtsvertrag betreffen, d.h. das Verhältnis von Leis-
tung und Gegenleistung berühren (BGE 113 II 402 E. 2a; Alfred Koller, Der
Grundstückkauf, 2017, S. 52 f., m.w.H.).
6.3.2. Schliessen die Parteien verschiedene Vereinbarungen ab, von denen nur
einzelne die Merkmale einer Grundstückkaufabrede erfüllen, andere aber grund-
stückkauffremden Vertragstypen (z.B. Werkvertrag) angehören, ist in Bezug auf
das Formerfordernis zu unterscheiden, ob ein aus verschiedenen Elementen be-
stehender gemischter Vertrag vorliegt, der ein untrennbares, einheitliches, von
immobiliarvertraglichen Elementen beherrschtes Vertragsgebilde darstellt, oder
ob die Parteien unterschiedliche, voneinander unabhängige, selbständige Kon-
trakte abgeschlossen haben. Während sich der Beurkundungszwang beim ge-
mischten Grundstückkaufvertrag auf alle subjektiv und objektiv wesentlichen Ver-
tragsbestandteile bezieht, auch wenn diese an sich nicht immobiliarkaufvertragli-
cher Natur sind, ist demgegenüber eine selbständige Zusatzvereinbarung formfrei
gültig, auch wenn die Parteien sie gleichzeitig mit dem Abschluss des Grund-

- 13 -
stückkaufvertrag treffen. Als selbständige Zusatzabreden des Grundstückkaufver-
trages gelten u.a. Leistungen des Käufers, die nicht im Austausch gegen das
Grundstück, sondern für andere Leistungen des Verkäufers zu erbringen sind. Sie
unterliegen nicht dem qualifizierten Formzwang des Art. 216 OR, auch wenn sie
für die Parteien conditio sine qua non für den Kaufabschluss bilden (BK OR-
Giger, Art. 216 N 275 ff.; BGE 113 II 402 E. 2.a; BGE 117 II 259 E. 2.b; Markus
Vischer/Dario Galli, Nochmals zum Umfang des Formzwangs beim Grundstück-
kauf, Anwaltsrevue 2017 S. 477).
6.4. Nach dem Gesagten stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die "Ver-
einbarung für Tiefgaragenplätze" zum gleichentags abgeschlossenen Grund-
stückkaufvertrag steht, weshalb zuerst zu erörtern ist, welche Verpflichtungen die
Parteien eingehen wollten.
6.4.1. Der Inhalt bzw. das Zustandekommen eines Vertrages bestimmt sich in
erster Linie durch die subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstim-
menden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Was die Parteien beim Ver-
tragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist eine Tat-
frage (BGE 133 III 675 E. 3.3). Wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung
unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklä-
rungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach
ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten (BGE 132 III 626 E. 3.1).
6.4.2. Anhand der eingereichten Unterlagen und der Parteibehauptungen lässt
sich der übereinstimmende wirkliche Parteiwille in Bezug auf die "Vereinbarung
für Tiefgaragenplätze" nicht bestimmen, weshalb der mutmassliche Parteiwille zu
ermitteln ist.
6.4.3. Die "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" enthält werkvertragliche Elemen-
te (Erstellung der Tiefgarage) und Elemente eines Gebrauchsüberlassungsvertra-
ges (Benützungsrecht an sieben Parkplätzen in der Unterniveaugarage), wobei
als begünstigt das Grundstück C._____ Kat.-Nr. 2 und als belastet das Grund-
stück C._____ Kat.-Nr. 1 erscheinen. Es liegt somit ein gemischtes Vertragsver-

- 14 -
hältnis resp. ein Innominatvertrag vor. Behauptungen, ob der Dienstbarkeits- und
der Grundstückkaufvertrag vor oder nach der "Vereinbarung für Tiefgaragenplät-
ze" abgeschlossen wurden, stellten die Parteien nicht auf, und auch den Kontrak-
ten ist hierzu nichts zu entnehmen.
6.4.4. Im Grundstückkaufvertrag wurde festgehalten, die Gesuchstellerin würde
den Inhalt der gleichentags errichteten Dienstbarkeiten kennen und wisse, dass
die Unterniveaugarage, die Besucherparkplätze, der Fussweg und der Velounter-
stand noch nicht erstellt seien. Das Fusswegrecht sowie die Mitbenützungsrechte
am Velounterstand und an den Besucherparkplätzen könnten demnach noch
nicht ausgeübt werden. Die Parteien verzichteten ausdrücklich darauf, zu erwäh-
nen, bis wann die Besucherparkplätze, der Fussweg und der Velounterstand zu
erstellen seien, und der Gesuchstellerin seien die Folgen bewusst, falls der Fuss-
weg, der Velounterstand und die Besucherparkplätze gar nicht erstellt werden
könnten (Urk. 4/6 S. 3).
6.4.5. Inwiefern die Verpflichtungen gemäss der "Vereinbarung für Tiefgaragen-
plätze" für die Parteien subjektiv wesentliche Nebenabreden für den Grundstück-
kaufvertrag gewesen sein sollten, erschliesst sich weder aus den Vorbringen des
Gesuchsgegners noch aus den eingereichten Unterlagen. Ebenso ist nicht er-
sichtlich, dass die Verpflichtung zur Erstellung der Unterniveaugarage die Leis-
tungen und Gegenleistungen des Kaufvertrages berührte (vgl. Urk. 17 S. 2). Das
Benützungsrecht an sieben Parkplätzen in der Unterniveaugarage wurde seiner-
seits lediglich in der "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" aufgeführt, während die
Dienstbarkeiten (Fusswegrecht, Mitbenützungsrechte am Velounterstand und an
den Besucherparkplätzen) bereits im Dienstbarkeitsvertrag geregelt (Urk. 4/5) und
im Grundstückkaufvertrag (Urk. 4/6 S. 3) genannt wurden. Das Leistungsverhält-
nis des Grundstückkaufvertrags wird nicht berührt. Die Leistung des Gesuchs-
gegners besteht vielmehr darin, die Parkplätze in der Unterniveaugarage zur Be-
nützung zur Verfügung zu stellen, und als Gegenleistung erhält er die Benüt-
zungsgebühr.
6.5. Ein Formerfordernis für die "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" und damit
auch für die Konventionalstrafe kann anhand der gesetzlichen Formvorschriften

- 15 -
beim Grundstückkauf nach Art. 216 OR resp. der sachlichen und zeitlichen Nähe
zwischen der "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" und dem Grundstückkaufver-
trag entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners nicht ausgemacht werden.
7. Konventionalstrafe als akzessorisches Nebenrecht
7.1. Die Vorinstanz stellte in ihrem Entscheid nicht auf die Rechtsaufassung
des Gesuchsgegners ab, sondern hielt ohne nähere Erläuterung fest, beim Be-
nützungsrecht der Parkplätze in der Unterniveaugarage handle es sich um eine
Dienstbarkeit i.S.v. Art. 730 ff. ZGB, weshalb deren Errichtung der öffentlichen
Beurkundung bedürfe (Urk. 26 S. 7). Die Gesuchstellerin bestreitet, dass die Par-
teien eine Dienstbarkeit mit der "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" hätten be-
gründen wollen, und rügt, der Gesuchsgegner habe nichts Entsprechendes be-
hauptet (Urk. 25 S. 4). Der Gesuchsgegner hält dem entgegen, die Erwägungen
der Vorinstanz seien nachvollziehbar und begründet. Die rechtliche Interpretation
im Hinblick auf ein in direktem Konnex stehendes formungültiges Grundgeschäft
ergäbe Sinn, wobei die Vorinstanz die Verträge und Verhältnisse rechtlich frei
würdige (Urk. 30 S. 7).
7.2. Dienstbarkeit oder rein obligatorische Vereinbarung
7.2.1. Dienstbarkeiten sind beschränkte dingliche Rechte an einer Sache, die dem
Berechtigten die Befugnis vermitteln, die Sache in bestimmter Hinsicht zu nutzen
und zu gebrauchen. Sie können nach der Person des Berechtigten in Grund-
dienstbarkeiten (Art. 730 - 743 ZGB) und Personaldienstbarkeiten (Art. 745 - 781a
ZGB) unterschieden werden. Berechtigt ist bei den Grunddienstbarkeiten der je-
weilige Eigentümer des herrschenden Grundstücks. Für die rechtsgeschäftliche
Bestellung der (Grund-)Dienstbarkeit bedarf es eines Rechtsgrundes (Dienstbar-
keitsvertrag als Grundgeschäft) und eines Eintrages im Grundbuch (Vollzugsge-
schäft; vgl. Art. 731 ZGB). Der Dienstbarkeitsvertrag ist ein Innominatvertrag, wel-
cher die Forderung auf Errichtung einer Dienstbarkeit begründet. Der Vertrag hat
auch für Dritte hinreichend klar zu sein und muss als wesentlicher Inhalt Auf-
schluss über das herrschende und das dienende Grundstück, den Inhalt und Um-
fang der Dienstbarkeit sowie eine etwaige Gegenleistung geben. Seit dem 1. Ja-

- 16 -
nuar 2012 sind alle Rechtsgeschäfte, welche die Begründung einer Grund- oder
Personaldienstbarkeit zum Inhalt haben, öffentlich zu beurkunden (Art. 732 Abs. 1
ZGB; Hrubesch-Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto, Sachenrecht, 2017,
S. 324 und 338, Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 2017, S. 347
und 349 ff.).
7.2.2. Zu beachten ist aber auch, dass jedes Rechtsverhältnis, das den Inhalt ei-
ner Dienstbarkeit hat, ebenfalls als bloss obligatorisches Rechtsverhältnis be-
gründet werden kann. Ein Dienstbarkeitsvertrag, der wegen Formmangels ungül-
tig ist oder nicht zur Entstehung einer Dienstbarkeit geführt hat, weil die Eintra-
gung in das Grundbuch nicht erfolgt ist, begründet das inhaltlich entsprechende
obligatorische Nutzungsverhältnis, wenn die Parteien dies für den Fall des Aus-
bleibens der dinglichen Wirkung gewollt hätten (vgl. zur Konversion: BGE 126 III
182 E. 3b). Dabei braucht die Einräumung von obligatorischen Rechten mit
Dienstbarkeitsinhalt nicht unter eine spezielle Kategorie von Gebrauchsüberlas-
sungsverträgen des Schweizer Obligationenrechts zu fallen, stattdessen werden
die entsprechenden Rechte und Pflichten durch Innominatkontrakt begründet.
Grundsätzlich ist die obligationenrechtliche Verbindlichkeit unabhängig von der
sachenrechtlichen Zulässigkeit (ZK OR-Liver, Einleitung zu Art. 730 - 792 N 129
f., N 134 ff.).
7.2.3. Ein wirklicher und übereinstimmender Parteiwille in Bezug auf die vorge-
nannten Erwägungen, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die Parteien auch
ein rein obligatorisches Benützungsrecht für die Parkplätze in der Unterniveauga-
rage gewollt hätten, kann anhand der eingereichten Unterlagen und den Partei-
vorbringen nicht festgestellt werden (vgl. auch E. 6.4.1. und 6.4.2.).
7.2.4. Die Parteien regelten in der "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" teilweise
die essentialia negotii eines Dienstbarkeitsvertrages i.S.v. Art. 730 ff. ZGB. Aller-
dings ist nirgends von einem solchen die Rede. Den Parteien musste aber die
Bedeutung eines Dienstbarkeitsvertrags sehr wohl bewusst sein, da sie gleichen-
tags den Dienstbarkeitsvertrag (Urk. 4/5) und den Kaufvertrag (Urk. 4/6) unter-
zeichnet hatten, wobei unmittelbar vor den dort aufgeführten Dienstbarkeiten auch
die Unterniveaugarage erwähnt wird, nicht aber eine mit dieser verbundene

- 17 -
Dienstbarkeit (Urk. 4/6 S. 3). Es ist also durchaus möglich, dass die Parteien ein
rein obligatorisches Rechtsverhältnis begründen wollten.
7.3. Sicherung einer positiven Leistungspflicht des Dienstbarkeitsbelasteten
7.3.1. Die Vorinstanz ging davon aus, die Vereinbarung der Konventionalstrafe
verfolge den Zweck, die Ausübung des Benützungsrechts an den Parkplätzen in
der Unterniveaugarage abzusichern und sei daher als akzessorisches Nebenrecht
vom Bestand der Dienstbarkeit abhängig (Urk. 26 S. 6).
7.3.2. Eine Dienstbarkeit kann den Eigentümer des belasteten Grundstücks aber
nur zu einem Dulden oder zu einem Unterlassen und nicht zu einer Leistung ver-
pflichten (servitus in faciendo consistere nequit). Dadurch unterscheidet sie sich
von der Grundlast (Art. 782 ZGB; ZK ZGB-Liver, Art. 730 N 154). Als Folge hier-
von kann eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen mit der Grunddienst-
barkeit nur nebensächlich verbunden sein (Art. 730 Abs. 2 ZGB).
7.3.3. Dem Inhalt nach ist eine Handlung dann von nebensächlicher Bedeutung,
wenn sie lediglich dazu dient, die Ausübung der Dienstbarkeit zu ermöglichen, zu
erleichtern oder zu sichern. Dem Umfang nach ist sie es, wenn die Leistungs-
pflicht nicht die hauptsächliche Last darstellt (BSK ZGB II-Petitpierre, Art. 730 N
24; BGE 106 II 315 E. 2e). Die Erstellung der Unterniveaugarage vermag im Ge-
gensatz zu allfälligen Unterhalts- resp. Instandhaltungspflichten allein schon vom
Umfang her nicht als nebensächliche Leistungspflicht im Sinne von Art. 730
Abs. 2 ZGB für das Benutzungsrecht angesehen werden, weshalb sie nicht unter
das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung für Dienstbarkeiten fällt.
Schliesslich erstreckt sich dieses, wie bei anderen rechtsgeschäftlichen Erklärun-
gen auch, nur auf den notwendigen Inhalt eines Dienstbarkeitsvertrages (BSK
ZGB II-Petitpierre, Art. 732 N 10).
7.3.4. Um ein Recht auf ein bestimmtes Verhalten eines Grundeigentümers, das
nicht zum Gegenstand einer Dienstbarkeit oder Grundlast gemacht werden kann,
zusätzlich zu sichern, können die Parteien eine Konventionalstrafe (Art. 160 OR)
vereinbaren. Diese Vereinbarung hat aber lediglich obligatorische Wirkung. Aus

- 18 -
ihr ergibt sich nur eine persönliche Verpflichtung des sich bindenden Grundeigen-
tümers, nicht des jeweiligen Eigentümers des Grundstückes und noch weniger ei-
ne Haftung des Grundstückes (ZK ZGB-Liver, Art. 730 N 160). Für die werkver-
tragliche Verpflichtung (Erstellung der Tiefgarage) besteht zudem keine Formvor-
schrift, weshalb dies auch für die vereinbarte Konventionalstrafe gilt.
8. Nach dem Gesagten ist es zwar möglich, aber nicht wahrscheinlicher, dass
ein Formmangel bei der "Vereinbarung für Tiefgaragenplätze" resp. der darin ent-
haltenen Konventionalstrafe vorliegt, weshalb ein gültiger provisorischer Rechts-
öffnungstitel vorliegt.
9. Verschulden des Gesuchsgegners
9.1. Der Verfall der Konventionalstrafe setzt ein Verschulden des Schuldners
voraus. Liegen keine anderen Abreden vor, gelten die allgemeinen haftungsrecht-
lichen Grundsätze; das Verschulden wird nach Art. 97 OR vermutet und Verant-
wortlichkeit ohne eigenes Verschulden bleibt vorbehalten
(Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Band II, a.a.O., S. 371 N 3792a).
9.2. Eventualiter wendet der Gesuchsgegner ein, es treffe ihn kein oder höchs-
tens ein Mitverschulden, dass die Unterniveaugarage nicht innert Frist fertigge-
stellt worden sei. Die Gesuchstellerin wäre aufgrund der "Vereinbarung für Tiefga-
ragenplätze" zu einem Handeln nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen.
Dies habe sie aber verletzt, da einerseits ihr zuzurechnende Hilfspersonen die Er-
stellung der Unterniveaugarage behindert hätten. So habe die F._____ GmbH
und die G._____ GmbH ihn (den Gesuchsgegner) unbegründet betrieben, wes-
halb er keine Bankkredite für die umgehende Erstellung der Unterniveaugarage
erhalten habe. Auf der anderen Seite habe die Gesuchstellerin selbst die Erstel-
lung von oberirdischen Parkplätzen gefordert (Urk. 13 S. 3 ff.; Urk. 30 S. 4 ff.).
9.3. Mit seinen Einwänden vermag der Gesuchsgegner nicht, sich zu exkulpie-
ren.
9.3.1. Den beiden gegen ihn gerichteten Zahlungsbefehlen vom 12. und
20. August 2019 ist zwar zu entnehmen, dass der Gesuchsgegner für beide

- 19 -
Rechtsverschlag erhoben hat (Urk. 14/2 und 14/5 = Urk. 32/2 und 32/5). Damit
vermag er aber noch nicht glaubhaft machen, die Betreibungen seien unrecht-
mässig resp. in rechtsmissbräuchlicher Weise erhoben worden. Ausserdem ist
nicht ersichtlich, in welcher Beziehung die Gesuchstellerin zur F._____ GmbH
und der G._____ GmbH stehen soll, so dass deren Verhalten ihr anzurechnen
wäre (vgl. Urk. 17 S. 3 f.). Die blosse Nennung der Gesuchstellerin in E-Mails be-
treffend Werkmängel oder Sanitärarbeiten (Urk. 14/1 und 14/6 = Urk. 32/1 und
32/6) reicht hierzu nicht aus.
9.3.2. Zutreffend hielt die Gesuchstellerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren
entgegen, die Kreditprobleme des Gesuchsgegners könnten nicht ihr angelastet
werden (Urk. 17 S. 4).
9.3.3. Mit Verfügung vom 14. Februar 2020 forderte die Gemeinde C._____ so-
dann den Gesuchsgegner und seine Ehefrau auf, mittels eines Umgebungsplans
aufzuzeigen, wie die Parkplätze für das Mehrfamilienhaus D._____-strasse … auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 1, mind. temporär, oberirdisch zur Verfügung gestellt
werden könnten, da bis zu diesem Zeitpunkt keine Baufreigabe unter anderem für
die Unterniveaugarage beantragt worden sei (Urk. 4/8). Dem Gesuchsgegner
stand es jedoch offen, die Unterniveaugarage zu erstellen. Selbst die mit gleicher
Verfügung angedrohte Ersatzvorname stand dem nicht entgegen. Ein Verschul-
den der Gesuchstellerin ist hierbei nicht erkennbar, selbst wenn die Verfügung
vom 14. Februar 2020, wie vom Gesuchsgegner behauptet (Urk. 30 S. 6), auf Er-
suchen der Gesuchstellerin erfolgte.
10. Provisorische Rechtsöffnung
10.1. Die Beschwerdeinstanz kann bei Gutheissung der Beschwerde den Ent-
scheid aufheben und die Sache an die Vorinstanz zurückweisen oder neu ent-
scheiden, wenn die Sache spruchreif (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Ein reformatorischer
Sachentscheid kommt im Beschwerdeverfahren insbesondere in betreibungs-
rechtlichen Summarsachen wie Rechtsöffnungen in Frage (Art. 327 Abs. 3 lit. b
ZPO; Botschaft 7379; Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 327 N 10).

- 20 -
10.2. Nach dem Gesagten liegt ein gültiger provisorischer Rechtsöffnungstitel für
die zwischen den Parteien vereinbarte Konventionalstrafe über Fr. 35'000.– vor
und der Gesuchsgegner vermochte mit seinen Einwendungen nicht, die bedingte
Schuldanerkennung zu entkräften. Die Beschwerde der Gesuchstellerin ist be-
gründet und das vorinstanzliche Urteil daher aufzuheben.
10.3. Da sich die Sache als spruchreif erweist, ist neu zu entscheiden und der
Gesuchstellerin provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 35'000.–
nebst Zins zu 5 % seit dem 1. April 2020 (Verfalltag der Konventionalstrafe) in der
Betreibung Nr. 3 des Betreibungsamts E._____ vom 20. April 2020 zu erteilen.
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO analog). Die Höhe der Gerichtsgebühr blieb unangefochten (Urk. 25 und 34;
Urk. 26 S. 8 Dispositiv-Ziffer 2). Ausgangsgemäss sind die Kosten des erstin-
stanzlichen Verfahrens dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO)
und er ist zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Parteienschädigung von
Fr. 2'000.– zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV).
11.2. Die Bemessung der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr richtet sich nach
der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
(GebV SchKG). Sie ist, ausgehend von einem Streitwert von rund Fr. 35'000.–, in
Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzu-
setzen, dem unterliegenden Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO)
und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss (Urk. 28) zu
verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsgegner ist zu verpflichten, der
Gesuchstellerin den geleisteten Vorschuss von Fr. 750.– zu ersetzten.
11.3. Der Gesuchsgegner ist zudem zu verpflichten, der Gesuchstellerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.– zu
bezahlen (§ 4 Abs. 1, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).

- 21 -
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 des
Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Bülach vom 20. Oktober 2020 aufgehoben und durch folgende Fassung er-
setzt:
"1. Der Gesuchstellerin wird in der Betreibung Nr. 3 des Betreibungsamts E._____ vom
20. April 2020 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 35'000.– nebst Zins zu 5 % seit dem
1. April 2020 erteilt.
2. (unverändert).
3. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.– zu bezahlen."
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner
auferlegt und mit dem Kostenvorschuss der Gesuchstellerin verrechnet. Der
Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin den geleisteten Vor-
schuss von Fr. 750.– zu ersetzen
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweitin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 22 -
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 35'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 2. September 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. O. Hug
versandt am:
lm