zh_obergericht · PS140277 · 2014-12-22 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140277-O/ U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf
Urteil vom 22. Dezember 2014
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ Versicherungen AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ Versicherungen AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 3. Dezember 2014 (EK141495)

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Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer ist seit dem 29. September 2010 im
Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzelunternehmens mit
der Firma "C._____" eingetragen, das die Vermögensverwaltung bezweckt (act.
8).
2. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom
3. Dezember 2014 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 3). Mit
Beschwerde vom 15. Dezember 2014 beantragte der Beschwerdeführer
rechtzeitig (act. 7/13) die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Sodann reichte er zahlreiche
Beilagen ein (act. 5/3-27). Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2014 wurde
der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10).
3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet,
dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei
Konkurs-hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw.
durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294). Wird der
Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben, also insbesondere auch
wegen eines Verfahrensmangels, so wird nach ständiger Praxis der Kammer von
der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abgesehen (KuKo SchKG-DIGGELMANN,
2. Aufl., Art. 174 N 7 und 12).

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4. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend. Er habe die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 29. Oktober 2014
am 24. September 2014 erhalten. Im Anschluss habe er die Beschwerdegegnerin
kontaktiert. Diese habe ihm mitgeteilt, dass die Konkursverhandlung vom
29. Oktober 2014 abgesagt werde. Über ein Verschiebungsdatum sei nicht
gesprochen worden. Da er unmittelbar danach mit Schreiben der SVA Zürich vom
7. November 2014 eine individuelle Prämienverbilligung in der Höhe von
Fr. 1'764.– erhalten habe, sei er davon ausgegangen, dass die Angelegenheit
damit erledigt sei, da die Prämienverbilligung in etwa dem in Betreibung gesetzten
Grundbetrag von Fr. 1'797.80 entsprochen habe. Entgangen sei ihm, dass auf
besagtem Schreiben die Prämienverbilligung für das Jahr 2015 gewährt worden
sei. Aufgrund des Gesagten sei jedoch glaubhaft, weshalb er sich nicht weiter um
die Angelegenheit gekümmert habe. Ferner habe er auch von einer Erledigung
ausgehen dürfen, weil er von Seiten des Konkursgerichts aber auch von Seiten
der Gläubigerin nichts mehr gehört habe. Die Beschwerdegegnerin habe das
Konkursgericht mit Schreiben vom 22. Oktober 2014 ersucht, die
Konkursverhandlung vom 29. Oktober 2014 auf den 3. Dezember 2014 zu
verschieben. Diesem Begehren der Beschwerdegegnerin sei allem Anschein
nach stattgegeben worden, jedoch ohne förmliche Mitteilung i.S.v. Art. 138 Abs. 1
ZPO. Im Anschluss an dieses Schreiben habe die Konkursverhandlung am
3. Dezember 2014, 10.00 Uhr, stattgefunden, ohne dass er davon gewusst habe
und ohne dass es ihm offen gestanden wäre, zu dieser Uhrzeit an der
Verhandlung zu erscheinen und gegebenenfalls den Ausstand unverzüglich zu
begleichen. Ihm sei nicht zur Kenntnis gebracht worden, dass die
Konkurseröffnungsverhandlung lediglich verschoben und nicht annulliert worden
sei. Da ihm keine erneute Vorladung zur Konkurseröffnung zugestellt worden sei,
habe er keine Kenntnis von der Konkurseröffnungsverhandlung gehabt, wodurch
das rechtliche Gehör verletzt worden sei. Mangels Kenntnis der
Konkursverhandlung sei die Konkurseröffnung vom 3. Dezember 2014
aufzuheben. Eine erneute Ansetzung und Anzeige der Konkursverhandlung
könne jedoch ausbleiben, zumal die Forderung der Beschwerdegegnerin

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zwischenzeitlich im Sinne eines echten Novums bezahlt worden sei (act. 2 S. 13
ff.).
5. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die
Parteien zur Hauptverhandlung betreffend Konkurseröffnung auf den 29. Oktober
2014 vorgeladen wurden (act. 7/4-8). Mit Schreiben vom 22. Oktober 2014
ersuchte die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz, die Konkursverhandlung vom
29. Oktober 2014 auf den 3. Dezember 2014 zu verschieben (act. 7/9). Mit Urteil
vom 3. Dezember 2014, 10.00 Uhr, wurde in der Folge der Konkurs über den
Beschwerdeführer eröffnet, mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe
innerhalb der angesetzten und erstreckten Frist weder einen Rückzug des
Begehrens noch einen Ausweis über die Tilgung der Forderung beigebracht
(act. 7/10 = act. 3).
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass er weder erneut zur
Konkursverhandlung vorgeladen noch auf eine allfällige Verschiebung
hingewiesen wurde. Die Vorinstanz scheint das Gesuch der Beschwerdegegnerin
um Verschiebung der Verhandlung auf den 3. Dezember 2014 als
Fristerstreckungsgesuch entgegengenommen zu haben. Es drängt sich dazu
jedoch die Frage auf, weshalb sie den Beschwerdeführer nicht über die erstreckte
Frist informierte bzw. weshalb sie bereits am letzten Tag der Frist (dem
3. Dezember 2014) das Urteil fällte. Ist das Vorgehen der Vorinstanz dahingehend
zu interpretieren, dass sie
– wie es von der Beschwerdegegnerin ausdrücklich beantragt worden ist – die
Hauptverhandlung auf den 3. Dezember 2014 verschoben hat, hätte sie dies dem
Beschwerdeführer so mitteilen und ihn neu vorladen müssen. Die Rüge der
Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als stichhaltig.
6. Demgemäss ist die Beschwerde aus den genannten formellen
Gründen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz
aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen mit der Aufforderung, die Parteien zu einer neuen Verhandlung
vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu
entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes

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abgesehen werden, weil der Beschwerdeführer belegt, die der Konkurseröffnung
zugrunde liegende Forderung (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Zürich 8)
zwischenzeitlich getilgt zu haben (vgl. act. 2 S. 8, act. 5/11 und act. 5/12). Auf die
Prüfung der Zahlungsfähigkeit kann folglich auch verzichtet werden, weil der
Beschwerdeführer seine Zahlungsfähigkeit nur dann nachzuweisen hat, wenn er
sich auf einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Davon
ist der Beschwerdeführer aber befreit, weil die Konkurseröffnung wegen eines
Verfahrensmangels aufzuheben ist (KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 174
N 7 und 12).
7. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– hat dennoch der
Beschwerdeführer zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das
vorinstanzliche Verfahren überhaupt veranlasst hat. Hingegen hätte der Konkurs
wie gesehen nicht eröffnet werden dürfen, weshalb dem Beschwerdeführer weder
die zweitinstanzliche Entscheidgebühr noch die Kosten des Konkursamts
auferlegt werden können (OGer ZH PS110025 vom 11. März 2011). Für eine
Prozessentschädigung aus der Staatskasse fehlt es an einer gesetzlichen
Grundlage (ZK ZPO-JENNY, 2. Aufl., Art. 107 N 26; KUKO ZPO-SCHMID, Art. 107
N 15).
Der bei der Obergerichtskasse als Vorschuss für das Beschwerdeverfahren
einbezahlte Betrag von Fr. 750.– (act. 5/27) kann dem Beschwerdeführer
mangels Kostenerhebung zurückbezahlt werden. Ferner hat der
Beschwerdeführer mit der Einzahlung von Fr. 1'000.– beim Konkursamt
Riesbach-Zürich nebst der vor-instanzlichen Spruchgebühr auch dessen Kosten
beglichen (act. 5/26). Kosten für das konkursamtliche Verfahren sind wie
ausgeführt nicht zu erheben, weshalb dem Beschwerdeführer diese (abzüglich
der vorinstanzlichen Spruchgebühr) ebenfalls zu erstatten sind. Der
Beschwerdegegnerin ist sodann der im vor-instanzlichen Verfahren geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückzubezahlen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Zürich vom 3. Dezember 2014, mit dem über den
Beschwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Kosten des Konkursamts Riesbach-Zürich werden auf die Staatskasse
genommen.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
5. Eine Prozessentschädigung für das Beschwerdeverfahren wird nicht
zugesprochen.
6. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm
einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des
Beschwerdeführers sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin
dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin
Fr. 1'800.– und dem Beschwerdeführer den verbleibenden Restbetrag
auszuzahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich
8, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am:
23. Dezember 2014