zh_obergericht · PS130156 · 2013-11-12 · de
Konkurs auf eigenes Begehren


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130156-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Beschluss und Urteil vom 12. November 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend
Konkurs auf eigenes Begehren
Beschwerde gegen Verfügung und Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 19. August 2013 (EK130198)

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Erwägungen:
1. Am 29. Mai 2013 stellte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz das
Begehren, es sei über ihn gestützt auf Art. 191 SchKG der Konkurs zu eröffnen
und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (act. 6/1). Mit Verfügung
und Urteil vom 19. August 2013 wies die Vorinstanz das Begehren um Konkurs-
eröffnung wegen Rechtsmissbrauchs ab. Ferner verweigerte sie dem
Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege (act. 5).
2. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und
beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Konkursgericht
des Bezirksgerichtes Dielsdorf sei anzuweisen, über ihn den Konkurs zu eröffnen.
Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (act. 2).
3.a) Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführer mit
seinem Einkommen bzw. der vom Betreibungsamt B._____ festgesetzten
pfändbaren Quote seine Schulden innert 14 Monaten abtragen könne. Damit sei
seine Sanierungsaussicht sowohl nach Schaffhauser als auch nach Luzerner
Praxis deutlich zu bejahen. Die Bemühungen, mit seinen Gläubigern eine Lösung
zu finden, vermochte der Beschwerdeführer nach Ansicht der Vorinstanz nicht
glaubhaft zu machen. Bei dieser Sachlage erweise sich die Insolvenzerklärung als
rechtsmissbräuchlich (act. 5 S. 4 ff.).
b) Der Beschwerdeführer erachtet es als verfehlt, von Rechtsmissbrauch
zu sprechen. Das errechnete Existenzminimum von Fr. 2'510.-- sei wahrlich sehr
wenig, um einen angemessenen Lebensunterhalt bestreiten zu können, mit vier
Kindern schlicht ein Ding der Unmöglichkeit. Es frage sich deshalb, ob ihm für
seine Kinder nicht zwingend ein Betrag ins Existenzminimum einzurechnen sei,
sodass er überhaupt Kinderunterhaltsbeiträge zu zahlen in der Lage sei. Die
Begründung des Betreibungsamtes, er müsse Belege für die Bezahlung der
Unterhaltsbeiträge vorlegen, damit diese im Existenzminimum berücksichtigt
werden könnten, sei unlogisch. Wovon soll er sie denn bezahlen? Er könne mit
seinem Überschuss, sollte er auch noch seiner Arbeitsstelle verlustig gehen,
seine Schulden keinesfalls innert drei Jahren begleichen (act. 2).

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4. Einleitend ist in prozessualer Hinsicht festzuhalten, dass sich das
Beschwerdeverfahren gegen die Verweigerung der Konkurseröffnung nach Art.
174 SchKG richtet und Noven hierbei zulässig sind. Die vom Beschwerdeführer
neu eingereichten Beilagen sind folglich durch die Beschwerdeinstanz zu
berücksichtigen (act. 4/1-2).
5. Gemäss Art. 191 SchKG kann der Schuldner die Konkurseröffnung
selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt. Unter
Zahlungsunfähigkeit ist die Unfähigkeit des Schuldners zu verstehen, aus einem
nicht nur vorübergehenden Mangel an Zahlungsmitteln fällige Geldschulden zu
begleichen. Der Richter eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine
Schuldenbereinigung nach Art. 333 ff. SchKG besteht. Aussichtsreich ist die
Sanierung, wenn das Verhältnis zwischen Fremd- und Eigenmitteln vernünftige
Vertragsverhandlungen über eine teilweise Befriedigung der Gläubiger aus noch
vorhandenen Eigenmitteln nahelegen (BSK SchKG II-Brunner/Boller, 2. Aufl.,
Art. 191 N 2, N 19 ff.).
Die Konkurseröffnung ist ferner zu verweigern, wenn die Insolvenzerklärung
rechtsmissbräuchlich abgegeben wurde, was von Amtes wegen zu prüfen ist.
Allein der Umstand, dass der Schuldner mit der Insolvenzerklärung auch
eigennützige Zwecke verfolgt, lässt diese noch nicht missbräuchlich werden.
Schliesslich strebt der Schuldner mit der Konkurseröffnung einen wirtschaftlichen
Neubeginn an, welcher letztlich immer (auch) eigennütziger Natur ist. Da das
Institut von Art. 191 SchKG zugunsten des Schuldners selbst die
Beeinträchtigung der Exekutionsrechte der Gläubiger vorsieht, ist
Rechtsmissbrauch nicht leichthin anzunehmen. Ein solcher ist allerdings dann zu
bejahen, wenn der Schuldner keinen Neubeginn bezweckt, sondern einzig seine
Belangbarkeit für bestehende Zahlungsverpflichtungen einschränken will, oder
wenn er einen Konkurs im Wissen darum einleitet, dass die Konkursmasse keine
Aktiven aufweisen würde. Ebenso kann der Konkursrichter die Konkurseröffnung
wegen Rechtsmissbrauchs ablehnen, wenn eine offensichtliche
Sanierungsaussicht gegeben ist und der Schuldner dennoch keinen
entsprechenden Antrag stellt. Hier fehlt es an schutzwürdigen Interessen des

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Schuldners, die die vorübergehende Beschränkung der Zugriffsrechte der
Gläubiger rechtfertigen könnten (Brunner/Boller, a.a.O., Art. 191 N 14 ff. m.w.H.;
Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, S. 172 ff.).
6.a) Die Vorinstanz gab die von ihr zur Frage der Sanierungsfähigkeit
angewendete Schaffhauser und Luzerner Praxis zutreffend wieder (act. 5 S. 4 f.).
Allgemein ist von der Aussicht auf Sanierung auszugehen, wenn die Abzahlung
wenigstens eines substantiellen Schuldenteils innert einer vernünftigen Frist
möglich ist. Dies ist grundsätzlich dann zu bejahen, wenn der erweiterte
Freibetrag die Rückzahlung von wenigstens der Hälfte der Schulden innert rund
drei Jahren erlaubt (Fritschi, a.a.O., S. 178 f.).
b) In seiner Insolvenzerklärung samt Ergänzung unterlässt es der
Beschwerdeführer, seine Vermögensverhältnisse näher darzulegen und sich
insbesondere zu seinen Schulden zu äussern. Auf die diversen eingereichten
Beilagen geht er nur am Rande ein (act. 6/1 und /7, act. 6/3/2-8, act. 6/9/1-5).
Gestützt auf diese Unterlagen ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer aus seiner Anstellung im Stundenlohn bei der Firma C._____
AG in … ein variierendes Monatseinkommen erzielt. 2012 betrug dieses im
Schnitt Fr. 3'457.-- (act. 6/9/3). In den ersten vier Monaten des Jahres 2013
erhöhte es sich leicht auf durchschnittlich Fr. 3'673.-- (act. 6/3/3). Das
Betreibungsamt B._____ berechnete in verschiedenen Pfändungen das
Existenzminimum des Beschwerdeführers, letztmals am 7. Mai 2013. Dieses
beläuft sich auf Fr. 2'510.--. Das Betreibungsamt pfändete die das
Existenzminimum übersteigenden Einkünfte, was eine pfändbare Quote von
durchschnittlich rund Fr. 1'160.-- ergibt (act. 4/2). Die Vorinstanz schloss, dass
damit die Schulden gemäss Steuererklärung 2012 von Fr. 16'363.-- (offenbar ein
Kredit der D._____ Bank) innerhalb von ca. 14 Monaten abgetragen werden
könnten (act. 6/9/2). Auch nach der zitierten Schaffhauser und Luzerner Praxis sei
die Aussicht auf Sanierung deutlich zu bejahen. Dabei setzte die Vorinstanz ohne
Weiteres die in der Steuererklärung ausgewiesenen Schulden den betriebenen
gleich, obwohl sich dies so nicht aus den Akten ergibt. Die Pfändungsurkunden
nennen im Gegenteil mehrheitlich andere Gläubiger, namentlich die E._____ SA

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und die F._____ AG (act. 4/2, act. 6/3/4-6). Die D._____ Bank erscheint lediglich
mit einem Betrag von ca. Fr. 2'950.-- (act. 6/3/6). Gemäss der jüngsten
Pfändungsurkunde vom 7. Mai 2013 laufen Einkommenspfändungen für rund
Fr. 17'300.--. Diese blieben sowohl von der Vorinstanz als auch vom
Beschwerdeführer ebenso unerwähnt wie die per 7. Mai 2013 offenen
Betreibungen von insgesamt Fr. 21'646.85 (act. 6/3/8). Das Total der Schulden –
nebst den betriebenen und der Forderung der D._____ Bank sind vier
Verlustscheine aktenkundig (act. 6/1 S. 2, act. 6/7 S. 2, act. 6/3/8) – lässt sich
aufgrund der weitgehend unkommentierten Unterlagen kaum ermitteln. Die
Vorinstanz war in Anbetracht der anwaltlichen Vertretung des Beschwerdeführers
diesbezüglich jedoch nicht zu Weiterungen gehalten. Festzuhalten ist ferner, dass
die Entstehungsgründe für die Schulden für das vorliegende Verfahren irrelevant
sind; auf die entsprechenden Vorbringen ist nicht näher einzugehen (act. 6/1 S. 2,
act. 6/7 S. 3, act. 6/9/4-5).
c) Auch in seiner Beschwerdeschrift macht der Beschwerdeführer keine
Angaben zu seiner wirtschaftlichen Lage; entsprechende neue Vorbringen wären
wie eingangs erwähnt von der Beschwerdeinstanz entgegenzunehmen gewesen.
Insbesondere stellt er die von der Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegten
Zahlen nicht in Abrede. Vielmehr geht er selbst von betriebenen Schulden in
Höhe von Fr. 16'363.-- aus und moniert, er könne diese, sollte er noch seine
Stelle verlieren, mit seinem Existenzminimum bzw. dem Überschuss nicht innert
drei Jahren begleichen (act. 2 S. 2). Dies ist insofern richtig, als das
Existenzminimum nicht der Tilgung der Schulden, sondern der Bestreitung des
Lebensunterhaltes dient. Die Schulden werden während laufender Pfändung mit
dem das Existenzminimum übersteigenden Betrag, also mit der pfändbaren
Quote soweit möglich abgetragen. Nach Ablauf der Einkommenspfändung ist der
Überschuss für die Rückzahlung verbleibender Verpflichtungen heranzuziehen.
Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass die – vom Beschwerdeführer
anerkannten – Schulden von Fr. 16'363.-- zunächst mit der pfändbaren Quote und
danach mit dem Überschuss innert rund 14 Monaten beglichen werden können.
Belässt man dem Beschwerdeführer nach Pfändungsablauf die Hälfte des
Überschusses zur freien Verfügung (erweiterter Freibetrag), so verlängert sich die

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Abzahlung auf ca. 16 Monate und liegt immer noch deutlich unter drei Jahren.
Damit ist mit der Vor-instanz die Aussicht auf Sanierung des Beschwerdeführers
zu bejahen. Die Vor-instanz erwog sodann zu Recht, dass der vom
Beschwerdeführer eingereichte Stapel mit "Unterlagen wegen
Schuldenbereinigung" nicht geeignet ist, seine (gescheiterten) Bemühungen um
eine Lösung mit den Gläubigern zu untermauern. Nebst drei Schreiben, mit
welchen er die Gläubiger um telefonische Kontaktaufnahme ersuchte, handelt es
sich mehrheitlich um Rechnungen und Mahnungen (act. 6/9/1). Dass er mit den
Gläubigern keine Einigung finden konnte, wie der Beschwerdeführer geltend
macht, geht daraus nicht hervor (act. 6/1 S. 2, act. 6/7 S. 1).
d) Der Beschwerdeführer erklärte vor Vorinstanz ferner, Ziel seines
Begehrens sei, sich von der Lohnpfändung zu befreien, um nicht mehr unter
"sklavenähnlichen Bedingungen gehalten" zu werden. Als niedergelassenem
Auslänger sei ihm das Recht zuzugestehen, sich einmal im Leben insolvent zu
erklären (act. 6/1 S. 1, act. 6/7 S. 1 f.). Damit bringt er unmissverständlich zum
Ausdruck, dass er sich vor allem seiner Pfändungen entledigen will und es ihm
nicht in erster Linie um einen wirtschaftlichen Neubeginn geht. So sind denn
seitens des Beschwerdeführers auch keine ernsthaften Vorkehrungen ersichtlich,
seine Verpflichtungen zu mindern. Ebenso wenig scheint er eine
Gleichbehandlung seiner Gläubiger anzustreben, was sich nicht zuletzt darin
zeigt, dass er soweit ersichtlich keinen Sanierungsantrag nach Art. 333 SchKG
stellte. Damit lässt sich der Rechtsmissbrauch nicht von der Hand weisen,
ansonsten jeder Schuldner, der einer Einkommenspfändung unterworfen ist, ohne
weiteres den Konkurs herbeiführen könnte, was nicht im Sinne des Gesetzgebers
ist.
7. Im Übrigen beschwert sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen
über das seiner Ansicht nach zu tief angesetzte Existenzminimum bzw. die nicht
berücksichtigten Unterhaltsbeiträge für seine vier in Ghana und Deutschland
lebenden Kinder (act. 2). Belege für Unterhaltszahlungen reichte er nicht ein.
Ebenso wenig erscheinen die Kinder in der Steuererklärung (act. 6/9/2). Vom
gemäss Steuererklärung an eine gewisse G._____, Jahrgang 1972, in …/Ghana

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bezahlten Unterstützungsbeitrag von Fr. 2'460.-- auf geleistete
Kinderunterhaltsbeiträge zu schliessen, geht zu weit, zumal der
Beschwerdeführer kein Wort über diese Zahlung oder deren Empfängerin verliert.
Da nur geschuldete und effektiv bezahlte Beträge dem Notbedarf zuzuschlagen
sind – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers gilt dies auch für
Kinderunterhalt –, sah das Betreibungsamt zu Recht von der Berücksichtigung
von Unterhaltsbeiträgen ab. Leistet der Beschwerdeführer solche zu einem
späteren Zeitpunkt und weist er sich über die tatsächliche Zahlung aus, kann er
eine Revision der Pfändung verlangen (BSK SchKG I-Vonder Mühll, 2. Aufl.,
Art. 93 N 25). Seinem Einwand, die Bezahlung sei kaum möglich, solange ihm
keine entsprechenden Beträge zugestanden würden (act. 2 S. 2), ist
entgegenzuhalten, dass er zumindest mit konkreten Absichten oder
nachweislichen Bemühungen beim Betreibungsamt vorstellig werden müsste.
Ebenso wäre einem – gegenwärtig offenbar rein hypothetischen – Stellenverlust
des Beschwerdeführers mit einer Neubeurteilung der Pfändung zu begegnen.
Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Bemessung des Existenzminimums
wehrt, zielt seine Begründung somit ins Leere.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seine
Schulden innert nützlicher Frist abtragen kann und die Sanierungsaussicht somit
zu bejahen ist. Des Weiteren erscheint das Begehren als missbräuchlich, da er
sich vorab dem Zugriff seiner Gläubiger entziehen will. In Übereinstimmung mit
der Vorinstanz ist deshalb von der Konkurseröffnung abzusehen.
9. Sinngemäss beanstandet der Beschwerdeführer schliesslich die
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz (act. 2 S. 3).
Grundsätzlich ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch für das
Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gewährleistet. Er setzt voraus, dass
der Betreffende nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und seine Begehren
nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 ZPO). Wegen der Einfachheit des
Verfahrens besteht indes kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung
(BGE 118 III 27; Brunner/Boller, a.a.O., 194 N 13). Da nebst der
Sanierungsfähigkeit auch die Missbräuchlichkeit des Begehrens zu bejahen ist,

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wies die Vorinstanz das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
zu Recht wegen Aussichtslosigkeit ab.
10. Demzufolge erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen.
11. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren kostenpflichtig. Aus den nämlichen Gründen wie für das
erstinstanzliche Verfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege auch für die zweite
Instanz zu verweigern (vgl. oben Erw. 9).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachstehendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie – unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten – an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Dielsdorf, je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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