zh_obergericht · SB130222 · 2014-01-28 · de
Ehrverletzung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130222-O /U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. S. Volken und
Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. A. Truninger
Beschluss vom 28. Januar 2014
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Privatkläger und Berufungsbeklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
sowie
Staatsanwaltschaft See/Oberland,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. J. Vollenweider,
Anklägerin
betreffend Ehrverletzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht, vom
18. Oktober 2012 (GG120028)

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Erwägungen:
1. Prozessverlauf:
1.1. Mit Eingabe vom 30. November 2012, beim Bezirksgericht Meilen einge-
gangen am 11. Dezember 2012, meldete der Beschuldigte Berufung gegen das
Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 18. Oktober 2012 an (Urk. 48). Die Beru-
fungserklärungen des Beschuldigten datieren vom 11. März 2013 (Urk. 62) und
vom 4. Juni 2013 (Urk. 64). Nachdem der Beschuldigte nicht nur Berufung gegen
den Entscheid der Vorinstanz vom 18. Oktober 2012 angemeldet hatte, sondern
auch Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 28. Januar 2013, in
welcher das Gesuch des Beschuldigten um neue Beurteilung abgewiesen wurde,
wurde mit Beschluss der hiesigen Kammer vom 12. Juni 2013 das vorliegende
Verfahren sistiert. Mit gleichem Beschluss wurde unter anderem den Parteien
Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder um begründet ein Nicht-
eintreten auf die Berufung des Beschuldigten einzureichen (Urk. 67). Die Staat-
anwaltschaft See/Oberland verzichtete mit Eingabe vom 18. Juni 2013 auf An-
schlussberufung (Urk. 73). Am 8. Juli 2013 liess der Privatkläger 2 beantragen,
dass auf die vom Beschuldigten am 10. Dezember 2012 angemeldete und am
4. Juni 2013 erklärte Berufung gegen das Urteil des Einzelgerichts des Bezirkes
Meilen vom 18. Oktober 2012 nicht einzutreten sei (Urk. 92). Mit Eingabe vom
19. Juli 2013 liess auch die Privatklägerin 1 beantragen, dass auf die Berufung
des Beschuldigten nicht einzutreten sei (Urk. 94). Mit Präsidialverfügung vom
7. August 2013 wurde schliesslich dem Beschuldigten Frist angesetzt zur freige-
stellten Vernehmlassung zu Urk. 92 und Urk. 94 (Urk. 97). Der Beschuldigte be-
antragte mit Schreiben vom 2. September 2013, dass auf die Nichteintretensan-
träge nicht einzutreten sei (Urk. 101/1). Zu diesem Schreiben des Beschuldigten
hat schliesslich die Privatklägerin 1 mit Eingabe vom 30. September 2013 Stel-
lung genommen (Urk. 108).
1.2. Gemäss Art. 403 StPO entscheidet das Berufungsgericht in einem schriftli-
che Verfahren, ob auf die Berufung einzutreten ist, wenn, wie vorliegend, eine
Partei geltend macht, die Anmeldung oder Erklärung der Berufung sei verspätet
oder unzulässig (Art. 403 Abs. 1 lit. a StPO).

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2. Anwendbares Recht:
2.1. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung
(StPO; SR 312.0) in Kraft. Ist ein Entscheid noch vor Inkrafttreten der StPO gefällt
worden, so werden dagegen erhobene Rechtsmittel nach bisherigem Recht
und von den bisher zuständigen Behörden beurteilt (Art. 453 Abs. 1 StPO). Für
Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach dem 31. Dezember
2010 gefällt werden, gilt neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). Ausschlaggebend
für die Anwendbarkeit des alten oder neuen Prozessrechts ist deshalb das erst-
instanzliche Entscheiddatum (BGE 137 IV 189 E. 1; BGE 137 IV 219 E. 1.1, je mit
Hinweisen). Die Vorinstanz hat das bisherige kantonale Prozessrecht angewandt,
da gemäss Art. 456 StPO Privatstrafklageverfahren, die bei Inkrafttreten der eid-
genössischen Strafprozessordnung bereits bei einem erstinstanzlichen Gericht
hängig sind, bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens nach bisherigem
Recht fortgeführt werden (Art. 456 StPO). Nachdem das vorinstanzliche Urteil
aber am 18. Oktober 2012 und somit nach dem 31. Dezember 2010 ergangen ist,
gilt für das Berufungsverfahren neues Recht. Es stellt sich nun aber die Frage, bis
wann das erstinstanzliche Verfahren gedauert hat und ab wann das Berufungs-
verfahren. Das erstinstanzliche Verfahren beginnt mit dem Eingang der Anklage
beim Gericht und endet mit der Urteilseröffnung (vgl. Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010,
Art. 328 N 1).
2.2. Nachdem das erstinstanzliche Verfahren erst mit der Urteilseröffnung endete
und die Vorinstanz das Urteil vom 18. Oktober 2012 nicht mündlich, sondern
schriftlich eröffnet hat, sind für die Zustellung des unbegründeten Entscheids
ebenfalls die Bestimmungen des bisherigen Rechts massgebend. Für das
Berufungsverfahren (ab Ergreifung des Rechtsmittels) sind dagegen die Be-
stimmungen der eidgenössischen Strafprozessordnung massgebend, da das vor-
instanzliche Urteil am 18. Oktober 2012 und somit nach dem 31. Dezember 2010
ergangen ist.

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3. Rechtzeitigkeit der Berufungsanmeldung
3.1. Gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO ist die Berufung dem erstinstanzlichen Gericht
innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich zu Protokoll
anzumelden. Vorliegend hat die Vorinstanz das Urteil vom 18. Oktober 2012 nicht
mündlich, sondern schriftlich eröffnet, da der Beschuldigte unentschuldigt nicht
zur Hauptverhandlung erschienen ist (Urk. 40). Die Vorinstanz versandte das un-
begründete Urteil am 23. Oktober 2012 an den Beschuldigten. Da der Beschuldig-
te einen Nachsendeauftrag bei der Post an die Adresse seiner Schwester aufge-
geben hatte, wurde die Sendung der Vorinstanz (enthaltend auch die Abholungs-
einladung) an diese Adresse weitergeleitet. Diese Sendung wurde dann wieder an
die Vorinstanz retourniert mit dem Vermerk "nicht abgeholt" (Urk. 41/2). Am
12. November 2012 hat die Vorinstanz dann eine zweite Zustellung veranlasst.
Aufgrund des bestehenden Nachsendeauftrags erfolgte erneut eine Nachsendung
an die Adresse der Schwester des Beschuldigten. Am 29. November 2012 konnte
die Sendung schliesslich am Schalter zugestellt werden (Urk. 41/3).
3.2.1. Wie vorstehend dargelegt, waren für die Zustellung des Entscheids die
Bestimmungen des bisherigen Rechts massgebend. Gemäss § 187 GVG finden
die Vorschriften über die Vorladung sinngemäss auf die Mitteilung der Entscheide
Anwendung. Kann die Vorladung nicht zugestellt werden, wird die Zustellung
wiederholt. Die Vorladung gilt als zugestellt, wenn der Adressat die Zustellung
schuldhaft verhindert (§ 179 GVG). Die Privatkläger machen nun geltend, dass
die Sendung als am 9. November 2012 zugestellt gelte, da der Beschuldigte die
Zustellung schuldhaft verhindert habe (Urk. 94 S. 7 ff.).
3.2.2. Ist der erste Zustellversuch gescheitert, hat der Empfänger grundsätz-
lich Anspruch auf Wiederholung der Zustellung nach § 179 Abs. 1 GVG, dies
jedoch nur für den Fall, dass der erste Zustellversuch nicht schuldhaft verweigert
worden ist. Konnte eine Abholungseinladung dagegen zugestellt werden, so kann
der Empfänger diese nicht einfach ignorieren und dann eine zweite Zustellung
verlangen. Es besteht demnach kein Recht, die erste gelungene Zustellung einer
Abholungseinladung zu ignorieren, um dann der zweiten Folge zu leisten (Hauser/
Schweri, GVG-Kommentar, Zürich 2002, § 179 N 7; ZR 98 Nr. 18 E. II. 3.). Zur

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Frage, wann eine Zustellung einer Abholungseinladung als gelungen anzusehen
ist, hat das Bundesgericht Folgendes festgehalten: "Wird weder der Adressat
noch eine andere empfangsberechtigte Person angetroffen und ist daher eine
Abholungseinladung auszustellen, gilt eine – widerlegbare – Vermutung, dass der
oder die Postangestellte den Avis ordnungsgemäss in den Briefkasten oder ins
Postfach des Empfängers gelegt hat und das Zustelldatum im Zustellbuch korrekt
eingetragen worden ist. Mit andern Worten findet bezüglich der Ausstellung der
Abholungseinladung eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne statt, als im Falle
der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten des Empfängers ausfällt, der den
Erhalt der Abholungseinladung – aus welchen Gründen auch immer – bestreitet"
(vgl. BGE 9C_753/2007 mit weiteren Hinweisen, vgl. auch S. Arquint in: Basler
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, N 10 zu
Art. 86 ).
3.2.3. Der Beschuldigte macht vorliegend geltend, dass ihm eine Abholungs-
einladung nicht zugegangen sei. Der Track & Trace Eintrag sei falsch. Selbst
wenn dieser Eintrag zutreffend gewesen wäre, so bedeute das nicht, dass die
Empfängerin vom Inhalt des Avis auch tatsächlich Kenntnis erhalten habe
(Urk. 101/1 S. 11).
3.2.4. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine Partei dafür zu sorgen hat,
dass die Sendungen sie über die angegebene Adresse erreichen. Die Behörden
dürfen sich darauf verlassen, dass die Parteien die hierfür erforderlichen Vorkeh-
ren treffen, insbesondere dann, wenn sie mit einer Zustellung rechnen müssen
(BGE 101 Ia 332 f.). Vorliegend musste der Beschuldigte, der selber geltend
macht, zum Zeitpunkt der Urteilseröffnung mehrere Prozesse hängig gehabt zu
haben (Urk. 101/1 S. 14), mit mehreren Gerichtsurkunden rechnen (vgl. Urk. 108
S. 6). Den Akten ist betreffend erster Zustellung zu entnehmen, dass nach erfolg-
ter Nachsendung am 1. November 2012 eine Meldung zur Abholung erfolgt ist
(vgl. Track & Trace Eintrag; Anhang zu Urk. 41/2). Es sind keine konkreten
Anhaltspunkte ersichtlich, die dafür sprechen, dass im vorliegenden Fall der für
die Aus- und Zustellung der Abholungseinladung zuständigen Person ein Fehler
unterlaufen wäre. Der Beschuldigte vermag diese Vermutung auch nicht zu wider-
legen. Aus seinen Vorbringen ergibt sich nichts, was darauf schliessen lassen

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könnte, die Abholungseinladung mit Fristangabe sei nicht ordnungsgemäss in den
Briefkasten oder das Postfach gelegt worden. Er macht lediglich geltend, es sei
nicht erwiesen, dass die Empfängerin auch tatsächlich Kenntnis vom Inhalt des
Avis erhalten hat. Die Wahrscheinlichkeit, dass die Abholungseinladung bei-
spielsweise in andere Drucksachen gelangt oder sonst verloren geht, ist nicht
sehr hoch (vgl. auch ZR 98 Nr. 18 E. II. 3.) und kann vom Beschuldigten auch
nicht nachgewiesen werden. Der blosse Hinweis des Beschuldigten auf die gene-
relle Möglichkeit/Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung vermag daher
an der erwähnten Vermutung bzw. Beweislastumkehr nichts zu ändern. Es ist
deshalb davon auszugehen, dass die Post die Abholungseinladung in den Brief-
kasten gelegt hat und das Zustelldatum korrekt festgehalten wurde. Der Beschul-
digte oder seine von ihm bevollmächtigte Schwester hätten dieser Abholungsein-
ladung Folge leisten müssen; indem sie dies nicht taten, haben sie die Zustellung
verhindert. Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz nach ihrem ersten Versuch
einer Zustellung, welche der Beschuldigte faktisch verweigert hat, ohne entspre-
chende prozessuale Verpflichtung eine weitere Zustellung vorgenommen hat,
kann der Beschuldigte nicht zu seinen Gunsten ableiten, die ihm durch seine
Verweigerung der ersten Zustellung verwirkte Rechtsmittelfrist sei ihm durch die
zweite Zustellung erneut angesetzt worden.
3.3. Die Zustellung gilt daher als am letzten Arbeitstag der siebentägigen
Abholungsfrist erfolgt. Massgebendes Datum für den Fristenlauf der 10 Tage für
die Berufungsanmeldung ist demnach der 9. November 2012. Die Berufungsan-
meldung des Beschuldigten vom 30. November 2012, welche beim Bezirksgericht
Meilen am 11. Dezember 2012 einging (Poststempel: 10. Dezember 2012), ist
somit verspätet erfolgt. Dies führt dazu, dass auf die Berufung des Beschuldigten
nicht einzutreten ist.
4. Rechtzeitigkeit der Berufungsbegründung
4.1. Nachdem das erstinstanzliche Verfahren mit der Urteilseröffnung endet und
ein begründetes Urteil nur erfolgt, wenn Berufung angemeldet wurde, ist für die
Zustellung des begründeten Urteils neues Recht anwendbar.

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4.2.1. Jene Partei, welche Berufung angemeldet hat, hat dem Berufungsge-
richt innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils eine schriftliche
Berufungserklärung einzureichen (Art. 399 Abs. 3 StPO). Erfolgt – innert Frist –
keine derartige Berufungsanmeldung oder -erklärung, tritt das Berufungsgericht
auf die Berufung nicht ein (Art. 403 Abs. 1 und 3 StPO).
4.2.2. Das begründete Urteil vom 18. Oktober 2012 wurde von der Vorinstanz
am 12. April 2013 versandt. Die Abholungseinladung für das begründete Urteil
erfolgte am 25. April 2013. In der Folge wurde die Aufbewahrungsfrist durch den
Empfänger bis zum 17. Mai 2013 verlängert und die Zustellung erfolgte am
16. Mai 2013 (vgl. Urk. 82 bzw. 60 c). Der Beschuldigte reichte einerseits am
11. März 2013 (Urk. 62) und somit bereits vor Erhalt des begründeten Urteils eine
Berufungserklärung ein, andererseits dann aber auch mit Eingabe vom 4. Juni
2013 (Urk. 64).
4.3. Es stellt sich demnach zunächst die Frage, ob eine Berufungserklärung be-
reits vor Zustellung der Begründung des Urteils erfolgen kann. Das Bundesgericht
hat wiederholt festgehalten, dass es sich bei der Einleitung der Berufung um ein
zweistufiges Verfahren handelt, welches die Einhaltung von zwei Fristen erfordert.
Die Berufung ist zunächst innerhalb einer Frist von 10 Tagen schriftlich oder
mündlich beim urteilenden Gericht anzumelden und danach ist innert 20 Tagen
seit der Zustellung des begründeten Entscheides, die Berufungserklärung beim
Berufungsgericht einzureichen (BGE 138 IV 157 Erw. 2.1, Urteil des BGer
6B_458/2013 Erw. 1.3.2.; vgl. auch Eugster in: Basler Kommentar zur Schweize-
rischen Strafprozessordnung, Basel 2011, N 2 zu Art. 403). Aus Art. 399 StPO
geht deutlich hervor, dass eine Berufungserklärung 20 Tage seit der Zustellung
des begründeten Entscheids zu erfolgen hat. Sinn der Berufungserklärung ist
unter anderem, dass sich der Berufungskläger mit der Argumentation der Vor-
instanz auseinanderzusetzen hat. Nachdem der Beschuldigte vorliegend weder
die schriftliche Begründung der Vorinstanz gekannt, noch das Urteil mündlich
erläutert erhalten hat, da er an der Hauptverhandlung nicht anwesend war, kannte
er die Argumentation der Vorinstanz nicht und konnte sich auch nicht damit
auseinandersetzten. Er reichte die Berufungserklärung ein, ohne die 20-tägige
Frist einzuhalten. Bezeichnenderweise wies der Beschuldigte in seiner Eingabe

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vom 4. Juni 2013 darauf hin, dass er nunmehr 7 Monate nach Urteilsfällung die
Urteilsbegründung erhalten habe und er nochmals fristgerecht innert 20 Tagen die
Berufungserklärung einreiche (Urk. 64 S. 1). Es kann vorliegend bei der Eingabe
des Beschuldigten vom 11. März 2013 nicht von einer gültigen Berufungserklä-
rung ausgegangen werden.
4.4.1. Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Eingabe des Beschuldigten
vom 4. Juni 2013 fristgerecht erfolgt ist. Gemäss Art. 85 Abs. 4 lit a StPO gilt eine
eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer
Zustellung rechnen musste. Wie bereits dargelegt, wurde das begründete Urteil
vom 18. Oktober 2012 von der Vorinstanz am 12. April 2013 versandt und die
diesbezügliche Abholungseinladung erfolgte am 25. April 2013. In der Folge wur-
de die Aufbewahrungsfrist durch den Empfänger bis zum 17. Mai 2013 verlängert
und die Zustellung erfolgte schliesslich am 16. Mai 2013 (vgl. Urk. 82 bzw. 60 c).
4.4.2. Nachdem der Beschuldigte die Aufbewahrungsfrist verlängern liess,
kann davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte von der Abholungsein-
ladung auch Kenntnis erhalten hat. Für die Berechnung der Abholungsfrist wird
der Tag des Zustellungsversuchs nicht mitgezählt, weshalb die siebentägige Frist
vorliegend somit am 26. April 2013 zu laufen begann und am 2. Mai 2013 endete.
Dass die Aufbewahrungsfrist durch den Beschuldigten bis zum 17. Mai 2013 ver-
längert wurde, vermag daran nichts zu ändern. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung wird die Frist bis zum Eintreten der Zustellfiktion auch nicht
verlängert, wenn ein Abholen nach den anwendbaren Bestimmungen der Post
auch noch länger möglich ist, etwa in Folge eines Zurückbehaltungsauftrags
(BGE 123 III 492 E. 1 S. 493, vgl. auch S. Arquint in: Basler Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, a.a.O., N 9 zu Art. 86). Auch andere
Abmachungen mit der Post können den Eintritt der Zustellfiktion nicht hinaus-
schieben (BGE 127 I 31 E. 2b S. 34 f.). Demnach ist vorliegend davon auszu-
gehen, dass die Zustellung des begründeten Entscheids sieben Tage nach dem
25. April 2013 und demzufolge am 2. Mai 2013 erfolgt ist. Von diesem Datum an
lief die 20-tägige Frist, um die Berufungserklärung einzureichen und endete am

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22. Mai 2013. Die Eingabe des Beschuldigten datiert vom 4. Juni 2013, also nach
dem 22. Mai 2013, und erfolgte somit verspätet.
5. Fazit
Nachdem innert Frist weder eine korrekte Berufungsanmeldung noch -erklärung
erfolgt ist, ist auf die Berufung des Beschuldigten vom 30. November 2012 nicht
einzutreten (Art. 403 Abs. 1 und 3 StPO).
6. Kosten
6.1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens. Als unterliegend gilt auch die Partei, auf
deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird oder die das Rechtsmittel zurückzieht
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsver-
fahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'500.--
zu veranschlagen.
6.2. Die Privatklägerschaft hat gegenüber der beschuldigten Person Anspruch
auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen, wenn sie
obsiegt (Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO). Nachdem die Vertreter der Privatkläger
im vorliegend Berufungsverfahren lediglich zur Nichteintretensfrage Stellung zu
nehmen hatten (vgl. Urk. 92, Urk. 94 und Urk. 108), ist die Prozessentschädigung
auf je Fr. 2'000.-- festzusetzen. Der unterliegende Beschuldigte ist demnach
zu verpflichten, den Privatklägern für das Berufungsverfahren je eine Prozess-
entschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung des Beschuldigten vom 30. November 2012 wird nicht
eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.

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4. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 1 und dem Privatkläger
2 für das Berufungsverfahren je eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.--
zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− den Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft See/Oberland
− den Vertreter Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, im Doppel für sich und
zuhanden der Privatklägerin 1
− die Vertreterin Rechtsanwältin lic. iur. X2._____, im Doppel für sich und
zuhanden des Privatklägers 2.
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten).
6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 28. Januar 2014
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Marti lic. iur. A. Truninger