zh_obergericht · LA200021 · 2020-09-18 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA200021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely
sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Nietlispach
Beschluss vom 18. September 2020
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur., LL.M. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Arbeitsgericht Uster vom 4. März 2020 (AH190005-I)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2 und 7 S. 1)
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 19'831.70
brutto nebst Zins zu 5% seit 1. Februar 2018 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MWSt) zu Lasten
der Beklagten.
Anlässlich der Hauptverhandlung abgeändertes Rechtsbegehren:
(Prot. I S. 5)
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 22'447.- brutto
nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2018 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MWSt) zu Lasten
der Beklagten.
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren
am Arbeitsgericht Uster vom 4. März 2020:
(Urk. 24 S. 17)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 22'065.30 brutto nebst Zins zu
5% seit dem 1. Juli 2018 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 5'385.- zu bezahlen.
4. [Schriftliche Mitteilung]
5. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage]

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Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 23 S. 3):
"Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Uster vom 4. März 2020
(AH190005-I) in Sachen B._____ ./. A._____ AG aufzuheben und die
Klage des Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen.
Eventualiter sei der Entscheid des Bezirksgerichts Uster vom 4. März
2020 (AH190005-I) in Sachen B._____ ./. A._____ AG aufzuheben und
die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Es sei der Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Berufungsklägerin
eine Parteientschädigung [zuzüglich Mehrwertsteuersatz] für das erst-
und zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Es seien dem Berufungs-
beklagten ausserdem die ordentlichen Kosten für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren aufzuerlegen."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 32 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7%
MWST) zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin."

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Erwägungen:
I.
Am 18. Februar 2019 reichte der Kläger beim Einzelgericht im vereinfachten
Verfahren am Bezirksgericht Uster die Klage mit dem obgenannten
Rechtsbegehren ein, welches er in der Folge änderte (vgl. Urk. 2, Urk. 7). Er
verlangt die nachträgliche Auszahlung seines Ferienanspruchs aus dem Jahr
2013. Am 11. Juni 2019 erstattete die Beklagte die Klageantwort (Urk. 12).
Die Verhandlung mit Replik und Duplik sowie die Stellungnahmen zu den
entsprechenden Noven fand am 24. September 2019 statt (Prot. I S. 5 ff.).
Das Einzelgericht fällte am 4. März 2020 ohne Durchführung eines
Beweisverfahrens das obgenannte Urteil (Urk. 24).
Am 8. Mai 2020 erhob die Beklagte gegen dieses Urteil Berufung mit den
obgenannten Anträgen (Urk. 23). Die Frist ist gewahrt (vgl. Urk. 22, Art. 145 Abs.
1 lit. a ZPO und Art. 1 Abs. 1 Verordnung über den Stillstand der Fristen in Zivil-
und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang
mit dem Coronavirus [COVID-19] vom 20. März 2020, SR 173.110.4).
Die Berufungsantwort vom 14. August 2020 ging innert Frist hierorts ein (vgl.
Urk. 31, Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Beklagte beantragt die Abweisung der
Berufung (Urk. 32 S. 2).
II.
Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen das
Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind erfüllt: Die Berufung
wurde fristgerecht, schriftlich begründet und mit Anträgen versehen beim
zuständigen Obergericht eingereicht. Sie richtet sich gegen einen
erstinstanzlichen Endentscheid und der erforderliche Streitwert ist erreicht
(Art. 308 und Art. 311 ZPO). Dem Eintreten steht insoweit nichts entgegen.

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Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der
Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft
erachtet wird und worauf im Einzelnen die Kritik beruht. Die Begründung muss
hinreichend genau und eindeutig sein und sich mit den Erwägungen, die
angefochten sind, auseinandersetzen. Wiederholungen des bereits vor der ersten
Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine
Begründung ebenso wenig wie allgemeine pauschale Kritik am angefochtenen
Entscheid (vgl. auch BGE 138 III 374 ff. E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
Sind die Anforderungen erfüllt, prüft die Berufungsinstanz den angefochtenen
Entscheid mit voller Kognition. Sie verfügt über eine vollständige
Überprüfungsbefugnis und kann das erstinstanzliche Urteil frei sowohl auf
rechtliche wie tatsächliche Mängel hin überprüfen. Dies bedeutet aber nicht, dass
die Berufungsinstanz gehalten ist, von sich aus alle sich stellenden Fragen zu
untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie
hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die
Beurteilung der in der schriftlichen Begründung gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO (und
Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen
Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.4 mit Hinweisen auf
BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014 E. 5 sowie BGer 4A_651/2012 vom
7. Februar 2013 E. 4.2; BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5 unter Hinweis
auf BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4). Innerhalb der
Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklägers
noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes
wegen an (Art. 57 ZPO).
III.
1. Unbestrittener Sachverhalt
Am 6. September 2012 schloss der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan: Kläger)
mit Dr. med. C._____ einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Dermatologe

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(Urk. 4/3). Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte) übernahm im
Mai 2013 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger (Urk. 12 S. 3).
Mit Schreiben vom 20. Juli 2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis per
31. Oktober 2017 (Urk. 4/5). Am 16. August 2017 erkrankte der Kläger und die
Kündigungsfrist verlängerte sich bis Ende Januar 2018 (Urk. 2 S. 3, vgl.
Arbeitszeugnis Urk. 18/4).
Im Vertrag vom 6. September 2012 wird unter anderem Folgendes festgehalten
(Urk. 4/3 S. 1 f.):
"3.1. Das Gehalt berechnet sich wie folgt: 35% des vom Arzt verrechneten
Umsatzes gemäss TarMed und Selbstzahlerleistungen (wie
beispielsweise Laser- oder Fillerbehandlungen), zuzüglich 5% seines
Umsatzes an Medikamenten, Kosmetika und Verbrauchsmaterial,
abzüglich des Gegenwerts der gesamten Sozialbeiträge und
obligatorischen Versicherungen (d.h. ein Betrag im Umfang der
Arbeitnehmerbeiträge für AHV/IV/EO/BVG/UVG etc.). Es wird kein 13.
Monatsgehalt ausgerichtet, und das Gehalt während der Ferien,
Feiertagen etc. ist mit den erwähnten Bezügen voll abgedeckt.
3.2. Die Lohnzahlung erfolgt aufgrund der erfassten Leistungen eines
Monats spätestens am 10. Tag des Folgemonats.
[…]
13. Dieser Vertrag ist in zwei Exemplaren ausgefertigt und unterschrieben
worden; jede Vertragspartei hat ein beidseits unterschriebenes
Exemplar davon erhalten. Änderungen dieses Vertrages bedürfen der
schriftlichen Form."
Im Jahr 2013 wurden für den März Fr. 18'000.– brutto und ab April 2013
monatlich Fr. 20'000.– brutto ausbezahlt (Urk. 2 S. 3, Urk. 12 S. 5).

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2. Strittiger Sachverhalt
Die Beklagte macht im vorliegenden Verfahren geltend, Dr. C._____ und der
Kläger hätten entgegen dem im Vertrag Festgehaltenen vereinbart, dass Letzterer
fixe monatliche Zahlungen von Fr. 18'000.– brutto erhalten solle. Nach dem
ersten Monat sei der Kläger damit aber nicht mehr einverstanden gewesen und
habe mehr Lohn gewollt. Daher sei dem Kläger ab April 2013 ein monatliches
Salär von Fr. 20'000.– brutto ausgerichtet worden (Urk. 12 S. 5). Im Jahr 2016 sei
es zu einer erneuten Vereinbarung gekommen, weil der Kläger eine
Umsatzprämie gewollt habe (Prot. I S. 8).
Der Kläger macht demgegenüber geltend, bei den Beträgen habe es sich um
Akontozahlungen gehandelt. Am Ende des Jahres seien die monatlichen
Abrechnungen aufgrund der über das Jahr hinweg erzielten Umsätze jeweils
wieder korrigiert worden, und zwar sowohl nach oben als auch nach unten (Urk. 2
S. 3).
Mit der Klage wird eine Ferienentschädigung für das Jahr 2013 im Betrag von
Fr. 22'447.– verlangt, da mit den Akontozahlungen die Ferien nicht abgegolten
worden seien, habe der Kläger während den Ferientagen doch keinen Umsatz
erzielen können (Urk. 17 S. 5). Die Beklagte bestreitet einen Anspruch auf
Vergütung der Ferien zum behaupteten Fixlohn (vgl. Prot. I S. 13).
3. Entscheid der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtete das Verfahren nach durchgeführter Hauptverhandlung
und ohne Durchführung eines Beweisverfahrens als spruchreif. Sie erwog
zusammengefasst, die Beklagte vermöge nicht zu beweisen, dass die Parteien
übereinstimmend von der im Vertrag vom 6. September 2012 vereinbarten
Umsatzbeteiligung trotz Nichteinhalten der schriftlichen Form abgewichen seien
(vgl. Urk. 24 S. 10).
Der Beklagten misslinge der Beweis der Abmachung einer Abgeltung des
Ferienlohns durch die Auszahlungen. Abgesehen von der Lohnabrechnung Juli
2016 habe sie keine weiteren Beweismittel ins Recht gelegt. Weil vorliegend nicht

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der Ferienlohnanspruch für das Jahr 2016, sondern derjenige für das Jahr 2013
eingeklagt sei, überzeuge es die Vorinstanz nicht, dass der Kläger den
ziffernmässigen oder prozentualen Betrag des Feriengeldes des Jahres 2013 zum
damaligen Zeitpunkt gekannt haben solle. Weder aus dem Arbeitsvertrag noch
den Lohnabrechnungen oder dem Lohnausweis für das Jahr 2013 ergebe sich ein
entsprechender Anteil des Feriengeldes (vgl. Urk. 24 S. 12 f.).
Die Vorinstanz ging von einem Umsatz von Fr. 642'069.85 für das Jahr 2013 aus,
was für den Kläger einem Lohnanteil von Fr. 169'212.49 entspreche (Urk. 24
S. 13). Die Beklagte habe nicht genügend substantiiert, wie viel der Kläger
während seinen Ferien an Umsatz generiert habe. Entsprechend dem
Referenzperiodenprinzip (pauschale Berechnungsmethode) bestehe auf dem
Umsatzanteil von Fr. 169'212.49 und einem Ferienanspruch von 6 Wochen ein
Bruttoferienlohn von Fr. 22'065.30 bzw. 13.04% von Fr. 169'212.49 (Urk. 24
S. 14). Die Vorinstanz verneinte weiter einen Anspruch auf Rückzahlung eines
allfällig zu viel bezogenen Ferienanspruchs (Urk. 24 S. 15).
4. Berufung
Mit der Berufung lässt die Beklagte zusammengefasst geltend machen, der
Kläger habe seine Ferien im Jahr 2013 mindestens im vollen Umfang bezogen.
Ihm hätten die dafür notwendigen finanziellen Mittel zur Verfügung gestanden und
er sei in seinem Feriengenuss nicht beeinträchtigt gewesen. Die Vorinstanz irre,
dass der Kläger seinen Ferienlohn nicht gekannt habe, obwohl er während drei
Jahren monatlich denselben Lohn erhalten und Ferien bezogen habe (vgl. Urk. 23
S. 5, S. 6, S. 16). Die monatliche Lohnzahlung von Fr. 18'000.– bzw. Fr. 20'000.–
brutto habe ohne weiteres ausgereicht, um die monatlichen Ausgaben zu decken.
Der Kläger sei im Jahr 2013 in den Ferienmonaten finanziell nicht schlechter
gestellt gewesen als in jenen Monaten, in denen er gearbeitet habe. Die
Vorinstanz habe sich mit dieser Einwendung der Beklagten nicht
auseinandergesetzt (Urk. 23 S. 7).
Dem Kläger sei von Anfang an die Höhe des Ferienlohnes bekannt gewesen,
habe er doch seit April 2013 jeden Monat denselben Betrag erhalten. Die Frage

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einer allfällig vereinbarten Umsatzbeteiligung sei diesbezüglich irrelevant, habe
der Kläger doch für das Jahr 2013 oder auch später zu keinem Zeitpunkt eine
Rückzahlung machen oder damit rechnen müssen. Der ziffernmässige Anteil des
Ferienlohns ergebe sich wie bei allen regelmässigen Lohnzahlungen aus der
Tatsache, dass der Arbeitnehmer während den Ferien denselben Lohn erhalte
wie während seiner effektiven Arbeitstätigkeit. Dies sei auch beim Kläger der Fall
gewesen. Ab Juli 2016 sei der Ferienlohn auf den Lohnabrechnungen explizit
ausgewiesen worden, doch habe sich an der bestehenden Bruttolohnhöhe von
monatlich Fr. 20'833.35 nichts geändert (Urk. 23 S. 8). Dem Kläger gehe es um
die nachträgliche Durchsetzung einer Lohnerhöhung über das Institut des
Ferienlohnes. Dies sei rechtsmissbräuchlich (Urk. 23 S. 6, S. 9, S. 14, S. 16).
Weiter habe die Vorinstanz fälschlicherweise festgestellt, dass die Parteien eine
Umsatzbeteiligung vereinbart hätten (Urk. 23 S. 6). Die Vorinstanz habe die
offerierten Beweismittel zu Unrecht nicht abgenommen (Urk. 23 S. 11). Bereits ab
März 2013 seien die Parteien von der schriftlichen Vereinbarung abgewichen,
welche eine monatliche Abrechnung gemäss Umsatz des Vormonats vorgesehen
habe, indem dem Kläger monatlich Fr. 18'000.– bzw. Fr. 20'000.– ausbezahlt
worden seien (Urk. 23 S. 10). Bei Unterzeichnung des Vertrages seien die
Parteien als Kalkulationsbasis von einem erreichbaren jährlichen Zielumsatz von
Fr. 250'000.– ausgegangen, welchen der Kläger jedoch nicht erreicht habe. Die
Parteien hätten einvernehmlich auf eine Anpassung der monatlichen
Gehaltszahlungen verzichtet, wobei die Beklagte ab 2014 das Jahressalär auf Fr.
250'000.– bzw. Fr. 20'833.– brutto erhöht habe (Urk. 23 S. 11). Der Kläger habe
zu keinem Zeitpunkt Lohnbestandteile bzw. die als "zuviel bezahlt" bezeichneten
Beträge aus den Jahren 2013 bis 2015 zurückzahlen müssen (Urk. 23 S. 12).
Selbst wenn die Parteien eine umsatzabhängige Entlöhnung vereinbart hätten,
wäre es eine Jahreskommissionsabrede gewesen. Mit diesem Argument habe
sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt (Urk. 23 S. 11 f.).
Sodann habe die Vorinstanz den Rückforderungsanspruch der Beklagten zu
Unrecht verneint. Der Kläger habe 6.5 Ferientage mehr bezogen als im
zugestanden seien. Im Sinne einer Eventualbegründung seien die zu viel

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bezogenen Ferientage verrechnungshalber von der Forderung des Klägers
abzuziehen. Sollte das Berufungsgericht wider Erwarten zum Schluss kommen,
dass dem Kläger ein Anspruch auf Ferienlohn zustehe, habe er lediglich
Anspruch auf Fr. 14'894.07 (Urk. 23 S. 15).
5. Berufungsantwort
Mit der Berufungsantwort schliesst sich der Kläger zusammengefasst den
Ausführungen der Vorinstanz an und verweist auf diese. Wie schon vor
Vorinstanz macht er im Wesentlichen geltend, es sei eine Umsatzbeteiligung
vereinbart gewesen und der ausbezahlte Betrag von Fr. 20'000.– sei nicht als
Gehalt erfolgt, sondern als Akontozahlung. Am 21. April 2015 hätten die Parteien
die Umsatzbeteiligung um 5% von 35% auf 40% erhöht. Der Kläger habe
bestritten, zu viel Ferien bezogen zu haben und er habe die Höhe des
Ferienlohnes nicht gekannt. Sodann habe die Vorinstanz zu Recht einen
Rückforderungsanspruch der Beklagten wegen allfällig zu viel bezogener Ferien
verneint (vgl. Urk. 32).
6. Ferienlohn
6.1. Es ist unbestritten, dass der Kläger im Jahr 2013 seine Ferien beziehen
konnte. Der Hinweis der Beklagten auf Art. 329d Abs. 2 OR (Urk. 12 S. 11),
wonach Ferien nicht durch Geldleistungen abgegolten werden dürften, geht daher
fehl. Der Kläger verlangt indes keine Entschädigung für nicht bezogene Ferien,
sondern eine Entschädigung für den auf die Ferien entfallenden Lohn gemäss
Abs. 1 der genannten Bestimmung.
6.2. Gemäss Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die
Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene
Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Diese Bestimmung ist
zwingend (vgl. Art. 362 OR).
Die Pflicht des Arbeitgebers zur Lohnfortzahlung während der Ferien soll
sicherstellen, dass der Arbeitnehmer von der Arbeit befreit wird, ohne deswegen
finanzielle Einbussen zu erleiden. Das Abgeltungsverbot bezweckt, dass Ferien

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der Erholung dienen und nicht durch Geldleistungen abgegolten werden. Die
Durchsetzung dieses Verbots kann in bestimmten Fällen wie namentlich bei sehr
unregelmässiger Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten mit Schwierigkeiten
verbunden sein. Deshalb lässt die Rechtsprechung Abgeltungsvereinbarungen
ausnahmsweise zu, sofern für den Arbeitnehmer sowohl aus dem Arbeitsvertrag
wie aus den Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohns
den Ferienanspruch abgelten soll. Denn würde die blosse Abrede, der Ferienlohn
sei im Arbeitslohn inbegriffen, als zulässig anerkannt, könnte beim Arbeitnehmer
die irrige Vorstellung entstehen, er habe lediglich den Lohn für die erbrachte
Arbeitsleistung erhalten und werde zu gegebener Zeit zusätzlich noch Ferienlohn
beanspruchen können. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur
Verfügung steht und die Gerichte zudem überprüfen können, ob der vereinbarte
Ferienlohnanteil die unverminderte Lohnfortzahlung während der Ferien
gewährleistet, bleibt der Arbeitgeber trotz pauschaler Abreden, wonach der
Ferienlohn inbegriffen sei, und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten
Leistungen verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich
vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung
nachzuzahlen (vgl. BGE 118 II 136 E. 3b, BGE 116 II 515 E. 4a-c, je mit
Hinweisen; BGE 107 II 430 E. 3a).
6.3. Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2
Abs. 2 ZGB). Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist einzelfallweise in Würdigung der
gesamten Umstände zu bestimmen (BGE 129 III 493 E. 5.1). Im Widerspruch
zwischen der Zustimmung zu einer Vereinbarung und der nachträglichen
Geltendmachung ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes Recht ist nur
dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn zusätzliche besondere Umstände
gegeben sind; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden
Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder
entzogen. Solche Umstände können vorliegen, wenn jene Partei sich auf
zwingendes Recht beruft, welche die dagegen verstossende Vereinbarung in
eigenem Interesse und in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit selbst vorgeschlagen und
damit beim Rechtserwerb unredlich gehandelt hat. Besondere Umstände, welche
die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind

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auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen
entfallen oder sonst wie gewahrt wurden oder wenn die Partei mit der
Geltendmachung der Nichtigkeit der Vereinbarung derart lange zuwartet, dass der
anderen Partei dadurch verunmöglicht wurde, ihre eigenen Interessen zu wahren
(BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497 f.).
6.4. Vorliegend vereinbarten die Parteien, dass das Gehalt während der Ferien
"voll abgedeckt" sei (Urk. 4/3 S. 2). Dabei handelt es sich um eine unzulässige
Abrede. So ist weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus den Lohnabrechnungen
ersichtlich, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll (vgl.
Urk. 4/3 und Urk. 14/7). Daran ändert auch der beklagtische Hinweis nichts
(Urk. 23 S. 7), dass der Kläger keinen Lohnabzug vor oder während den Ferien
erlitt, oder dass der Kläger die Lohnzahlungen immer widerspruchslos entgegen
genommen und deren Höhe nie moniert habe (Urk. 12 S. 11). Dieses Verhalten
ändert nichts am zwingenden Charakter der genannten Bestimmung und das
Beharren auf der gesetzlichen Regelung nach Vertragsauflösung ist entgegen der
Ansicht der Beklagten vorliegend nicht rechtsmissbräuchlich. Es wurde nicht
geltend gemacht, dass der Kläger die ungültige Vertragsregelung vorgeschlagen
hat. Mit der relativ späten Geltendmachung des Anspruchs wurde der Beklagten
nicht verunmöglicht, ihre eigenen Interessen zu wahren und es ist im Falle des
Vorliegens der klägerisch behaupteten Umsatzbeteiligung nicht ersichtlich, dass
die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen – namentlich der
gleiche Verdienst bei Ferienabwesenheit – gewahrt worden wäre. Hat der Kläger
im Falle des Lohns in Form von 35% des von ihm generierten Umsatzes Ferien
bezogen, ist ohne Weiteres klar, dass bei seiner Ferienabwesenheit kein bzw. ein
geringerer Umsatz erzielt wurde, was dem Schutzzweck von Art. 329d Abs. 1 OR
zuwider läuft. Entsprechend hätte sich dies bei der nachträglichen Abrechnung für
ihn negativ ausgewirkt.
Indes ist der Beklagten beizupflichten, dass der Kläger seinen Ferienlohn hätte
kennen müssen, wenn ein Fixlohn vereinbart wurde (vgl. Urk. 23 S. 8). Hat sie
nämlich ihre Pflicht zur unverminderten Lohnfortzahlung während der Ferien
eingehalten, so ist keine zusätzliche Ferienentschädigung geschuldet.

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Entsprechend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz ohne Durchführung eines
ordentlichen Beweisverfahrens vom Weiterbestehen einer Umsatzbeteiligung
ausgehen durfte.
7. Umsatzbeteiligung oder Fixlohn
7.1. Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige
Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Gültig zustande
gekommene Verträge sind so zu erfüllen, wie sie vereinbart worden sind ("pacta
sunt servanda"), soweit die Parteien nicht einvernehmlich eine neue
Vertragsregelung treffen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz gewisse umstrittene
Sachverhaltsumstände gewürdigt, ohne zuvor eine Beweisverfügung erlassen zu
haben. Das ist im ordentlichen und im vereinfachten Verfahren grundsätzlich
unzulässig (OGer ZH NP160009 vom 30.08.2016, E. II.3.3; OGer ZH LB160009
vom 17.06.2016, E. 3.5). Auf die Durchführung eines Beweisverfahrens hat sie in
antizipierter Beweiswürdigung verzichtet (Urk. 24 S. 9) und in Würdigung der ihr
vorliegenden Akten entschieden, dass die Beklagte nicht zu beweisen vermöge,
dass die Parteien trotz Nichteinhaltung der schriftlichen Form (vgl. Urk. 4/3
Ziff. 13) übereinstimmend von der im Vertrag vom 6. September 2012
vereinbarten Umsatzbeteiligung abgewichen seien (Urk. 24 S. 10).
7.2. Ein Beweisverfahren hat grundsätzlich stattzufinden, wenn rechtserhebliche
streitige Tatsachen vorliegen und die beweisbelastete Partei form- und
fristgerecht Beweismittel angeboten hat. Jede Partei hat das Recht, dass das
Gericht die von ihr angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 150 Abs. 1
und Art. 152 Abs. 1 ZPO). Dazu hat das Gericht vorgängig eine Beweisverfügung
zu erlassen, worin es die zugelassenen Beweismittel zu bezeichnen und den
einzelnen Tatsachenbehauptungen zuzuordnen hat. Es hat insbesondere zu
bestimmen, welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- und der
Gegenbeweis obliegt (Art. 154 ZPO). Dort, wo das Gericht prozessrechtskonform
gestellte Beweisanträge übergeht, hat es die Begründung für sein Vorgehen
spätestens mit dem Endentscheid zu liefern (OGer ZH NP160009 vom

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30.08.2016, E. II.3.3; OGer ZH LB160009 vom 17.06.2016, E. 3.5). Grundsätzlich
sind alle prozesskonform beantragten Beweismittel zu berücksichtigen, sofern
nicht aufgrund späterer Ausführungen der Parteien von deren Verzicht auf die
Abnahme bestimmter Beweismittel auszugehen ist (BGer 4A_145/2015 vom 6.
Juli 2015, E. 5.4.2).
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte
ableitet. Diese Vorschrift wird als Grundregel der Beweislastverteilung im
Privatrecht betrachtet. Daraus ergibt sich nach überwiegender Auffassung, dass
grundsätzlich das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für die
Beweislastverteilung massgebend ist. Dieses Verhältnis bestimmt im Einzelfall, ob
eine rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder
rechtshindernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht,
hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die
Beweislast für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der
Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung
oder Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2a m.w.H.). Nach der
erwähnten Grundregel hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu
beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Das gilt auch für den Fall,
dass die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten behauptet wird (vgl. BGE
113 II 424 E. 1d). Die Erfüllung der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu
beweisen, welche dies behauptet und damit den Untergang der vertraglichen
Pflicht einwendet (BGE 128 III 271 E. 2a). Die allgemeine Beweislastregel von
Art. 8 ZGB und die daraus abgeleiteten Grundsätze gelten allerdings nur insofern,
als das Gesetz nichts anderes bestimmt. Letzteres trifft insbesondere bei
widerlegbaren gesetzlichen Vermutungen zu, die zu einer Umkehr der Beweislast
führen.
7.3. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast
insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden
Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im Verfahren form-
und fristgerecht gestellt worden sind. Aus Art. 8 ZGB ergibt sich sodann auch das

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Recht des Gegners der beweisbelasteten Partei zum Gegenbeweis (BGE 126 III
315 E. 4a).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erlaubt die antizipierte
Beweiswürdigung dem Gericht, Beweismittel abzulehnen, wenn es in Würdigung
der bereits erhobenen Beweismittel zum Schluss kommt, weitere
Beweismassnahmen vermöchten an seiner bereits feststehenden Überzeugung
nichts mehr zu ändern (BGE 136 I 229 E. 5.3 m.w.H.). Die antizipierte
Beweiswürdigung darf allerdings nicht bloss auf allgemeiner Lebenserfahrung,
allgemeinen tatsächlichen Vermutungen oder mittelbaren Indizien beruhen (BGE
115 II 305; BGer 4A_526/2009 vom 21. Dezember 2009, E. 1.2.2). Die antizipierte
Beweiswürdigung dient der effizienten Prozessführung und -erledigung, d.h. der
Prozessbeschleunigung und Prozessökonomie. Voraussetzung für die Ablehnung
weiterer Beweismassnahmen ist die Gewissheit des Gerichts, dass das
abgelehnte Beweismittel auch dann nichts mehr an der richterlichen Überzeugung
zu ändern vermöchte, wenn die Beweisabnahme die von der Beweis führenden
Partei aufgestellte Tatsachenbehauptung stützen würde (BK ZPO-Brönnimann,
Art. 152 N 58). Auf jeden Fall ist erforderlich, dass die Parteien und die
Rechtsmittelinstanz die subjektive richterliche Überzeugung anhand von
objektiven Kriterien nachvollziehen und überprüfen können. Dies ist nur dann
möglich, wenn das Gericht eingehend begründet, weshalb es eine Tatsache als
bewiesen erachtet oder nicht. Sodann darf das Gericht die Beweisanträge nicht
einfach mit Stillschweigen übergehen, sondern muss sich zumindest implizit dazu
äussern, weshalb es im konkreten Fall auf eine Beweisabnahme verzichtet hat
(Tanner, Antizipierte Beweiswürdigung nach der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, AJP 2015, S. 742 f. und S. 747).
7.4. Gemäss Ziffer 3.2. des Vertrags sollte die Lohnzahlung aufgrund der
erfassten Leistungen eines Monats spätestens am 10. Tag des Folgemonats
erfolgen. Trotz dieser monatlich vereinbarten Auszahlungsmodalität wurden dem
Kläger jeden Monat pauschal Fr. 18'000.– bzw. ab April 2013 Fr. 20'000.–
ausbezahlt. Damit liegt hinsichtlich der Auszahlungsmodalität eine
Vertragsänderung vor, welche entgegen Ziffer 13 des Vertrags nicht schriftlich,

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jedoch offenkundig im gegenseitigen Einverständnis erfolgte. Strittig ist indes, ob
mit der Vertragsänderung einzig die Auszahlungsmodalität verändert oder ob
damit eine grundlegende, pauschale Entschädigung vereinbart wurde.
Die Vorinstanz kam in Würdigung verschiedener Parteivorbringen und im Recht
liegender Urkunden zum Schluss, dass Letzteres nicht zutreffe. Vor diesem
Hintergrund könne in antizipierter Beweiswürdigung auf die von den Parteien als
Haupt- oder Gegenbeweismittel offerierten Befragungen des Klägers, von
Dr. C._____ und von D._____ verzichtet werden. Die Aussagen von Dr. C._____,
Verwaltungsratsmitglied der Beklagten, seien gestützt auf Art. 159 ZPO wie
diejenige einer Partei zu behandeln und insofern von keiner grösseren
Beweiskraft als die gegenteiligen Aussagen des Klägers. Die Zeugenbefragung
von D._____ erübrige sich, weil er als Treuhänder gemäss beklagtischer
Darstellung ohnehin nur bezeugen könnte, was ihm von Dr. C._____ aufgetragen
worden sei; er könne dementsprechend über keine eigenen Wahrnehmungen
hinsichtlich allfälliger vom schriftlichen Vertrag abweichender, mündlicher
Vereinbarungen zwischen dem Kläger und Dr. C._____ berichten (Urk. 24 S. 8
ff.).
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 24 S. 9) kann nicht ohne Durchführung
eines Beweisverfahrens davon ausgegangen werden, die Parteien hätten die
vereinbarte Umsatzbeteiligung gelebt. Wenn die Beklagte behauptet, die Parteien
hätten in Abänderung des Vertrags vom 6. September 2012 trotz Nichteinhaltung
der vorbehaltenen Schriftform einen Fixlohn vereinbart (Urk. 12 S. 5), muss da-
rüber Beweis erhoben werden. Dazu genügt es nicht, bloss die im Recht
liegenden Urkunden zu würdigen. Insbesondere kann nicht in antizipierter
Würdigung der anerbotenen Personalbeweise davon ausgegangen werden, die
Beklagte, die angesichts der gesetzlichen Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR die
Beweislast für das Zustandekommen einer solchen vertragsändernden
Vereinbarung trägt, vermöge diesen Beweis nicht zu erbringen (vgl. Urk. 24 S.
10). Denn es lässt sich nicht ohne Weiteres voraussehen, was die als Zeugen
oder Partei befragten Personen anlässlich ihrer Einvernahme aussagen werden,
wie glaubhaft und glaubwürdig sie und ihre Aussagen erscheinen werden bzw.

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welche Beweiskraft ihren Aussagen zuzumessen sein wird. Entsprechend sind die
von der Beklagten anerbotenen Beweise abzunehmen, und dem Kläger steht der
Gegenbeweis offen, dass die Umsatzbeteiligung trotz monatlicher Fixzahlungen
beibehalten worden sei, wobei – statt am 10. des Folgemonats – am Ende des
Jahres die monatlichen Abrechnungen aufgrund der über das Jahr hinweg
erzielten Umsätze jeweils wieder korrigiert worden seien (Urk. 2 S. 3).
Mithin kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz aus dem Umstand, dass 2016
eine solche Rückrechnung gemacht wurde, nicht ohne Weiteres abgeleitet
werden, dass dies so vereinbart war. Gegebenenfalls wäre zu erwarten gewesen,
dass eine Korrektur zum Jahresende erfolgt bzw. die Lohnausweise
entsprechende Korrekturen berücksichtigen (vgl. Urk. 14/8 ff.).
8. Fazit
Die Vorinstanz hat den Sachverhalt in einem wesentlichen Teil unvollständig
festgestellt, indem sie die von den Parteien form- und fristgerecht angebotenen
Beweis- und Gegenbeweismittel nicht abgenommen hat. Es ist aber nicht
Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu
erstellen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 35 m.w.H.).
Nach dem Dargelegten ist vorliegend ein Beweisverfahren durchzuführen. Es wird
zunächst eine Beweisverfügung im Sinne von Art. 154 ZPO zu erlassen sein,
wobei insbesondere davon auszugehen ist, dass der Beklagten der Hauptbeweis
für ihre Behauptung obliegt, wonach monatliche Fixzahlungen (ohne spätere
Abrechnungspflicht) vereinbart wurden (vgl. Urk. 12 S. 5). Demgegenüber steht
dem Kläger der Gegenbeweis offen, dass es sich bei den Lohnauszahlungen im
Jahr 2013 um Akontozahlungen gehandelt habe, welche am Ende des Jahres
aufgrund der über das Jahr hinweg erzielten Umsätze jeweils wieder korrigiert
worden seien (vgl. Urk. 2 S. 3). Entsprechend dem Ausgang des
Beweisverfahrens wird ein allfälliger Anspruch aus Ferienguthaben zu würdigen
sein.

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Mithin ist gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO das Urteil des
Bezirksgerichts Uster vom 4. März 2020 aufzuheben und die Sache zur
Vervollständigung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
9. Zu viel bezogene Ferientage
Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe keinen Anspruch auf eine Rückzahlung
eines allfällig zu viel bezogenen Ferienanspruchs (Urk. 24 S. 15).
Mit der Berufung verlangt die Beklagte im Eventualstandpunkt eine Verrechnung
der zu viel bezogenen Ferientage (Urk. 23 S. 14). Demgegenüber bringt der
Kläger mit der Berufungsantwort vor, die Beklagte habe vor Vorinstanz keine
Verrechnung erklärt (vgl. Urk. 32 S. 21).
Eine materiell-rechtliche Einrede wie die Verrechnungseinrede kann nur
berücksichtigt werden, wenn die Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge, mit
denen sie begründet wird, novenrechtlich zulässig sind (BGer 4A_432/2013 vom
14. Januar 2014, E. 2.2). Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und
Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden
und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO).
Vor Vorinstanz brachte die Beklagte mehrfach vor, dass der Kläger für das Jahr
2013 6.5 Ferientage bzw. 13.5 Ferientage zu viel bezogen habe (Urk. 12 S. 7 und
S. 9, Prot. I S. 14). Die Ausführungen erfolgten jedoch im Zusammenhang mit der
Argumentation der Beklagten, wonach der Kläger an jenen Tagen Lohn erhalten
habe, obwohl er hätte Umsatz erzielen können und müssen. Eine explizite
Verrechnung zu viel bezogener Ferientage liess die anwaltlich vertretene
Beklagte nicht mit hinreichender Deutlichkeit erklären (vgl. auch Prot. I S. 14).
Entsprechend ist davon auszugehen, dass die Beklagte keine
Verrechnungseinrede vor Vorinstanz erhob. Die im Berufungsverfahren erstmals
erhobene Verrechnungseinrede ist verspätet, hätte sie doch bei zumutbarer

- 19 -
Sorgfalt bereits vor Vorinstanz vorgebracht werden können und müssen.
Entsprechend ist darauf nicht weiter einzugehen.
IV.
Das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). Die Vorinstanz wird in
ihrem Entscheid nach dem definitiven Ausgang des Verfahrens gesamthaft über
die Entschädigungsfolgen zu befinden haben (Art. 104 Abs. 4 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht
Uster vom 4. März 2020 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das vorliegende zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos.
3. Die Regelung der Entschädigungsfolgen für das vorliegende
zweitinstanzliche Verfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz
vorbehalten.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beklagte unter Beilage des
Doppels von Urk. 32) sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.

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Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit arbeitsrechtlicher Natur.
Der Streitwert beträgt über Fr. 15'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. September 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
versandt am:
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