zh_obergericht · NP190005 · 2019-05-28 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP190005-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen
Urteil vom 28. Mai 2019
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
gegen
B._____ GmbH,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren
des Bezirksgerichtes Affoltern vom 29. November 2018; Proz. FV170002

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Rechtsbegehren:
"Rechtsbegehren der Klägerin (act. 2 S. 2):
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 25'531.20 zuzüglich
Zins zu 5% seit 3. September 2016 zu bezahlen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu
8% zulasten des Beklagten."
Rechtsbegehren des Beklagten (sinngemäss, act. 16 S. 1):
1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin".
Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 29. November 2018:
1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei Fr. 25'531.20 (be-
stehend aus Fr. 23'640.- Vergütung sowie Fr. 1'891.20 MwSt 8%) nebst Zins
zu 5 % seit 3. September 2016 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'600.- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt und mit dem von
der klagenden Partei geleisteten Vorschuss verrechnet.
4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Parteient-
schädigung von Fr. 4'580.– zuzüglich der Kosten des Schlichtungsverfah-
rens von Fr. 525.– zu bezahlen. Zudem hat sie der klagenden Partei den
Kostenvorschuss von Fr. 3'600.– zu ersetzen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Gerichtsurkunde resp. Emp-
fangsschein.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In

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der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
des Beklagten (act. 73):
1. Das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben
2. Es sei diese anzuweisen, einen neuen Entscheid zu fällen oder das Oberge-
richt solle einen eigenen Entscheid fällen
3. Es sei die aufschiebende Wirkung für die Rechtskraft zu erteilen
4. Die Kosten und Entschädigungsfolgen seien der Gegenpartei (Berufungsbe-
klagte) aufzuerlegen.
Erwägungen:
I. Sachverhalt / Verfahrensverlauf
1. Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Architektur-
leistungen erbringt. Der Beklagte war in der hier massgebenden Zeit August 2008
bis 2011 Eigentümer des Grundstückes Kat. Nr. … an der …strasse … in
C._____ [Ort]. Unbestrittenermassen hat die Klägerin für den Beklagten in der
genannten Zeitspanne für eine von diesem geplante Überbauung mehrere Varian-
ten projektiert. Die Klägerin fordert vom Beklagten ein Entgelt für ihre getätigten
Leistungen. Der Beklagte steht auf dem Standpunkt, der Klägerin nichts zu schul-
den, da kein Vertrag zustande gekommen sei und stets die Prämisse der unver-
bindlichen und unentgeltlichen Leistungserbringung bis zum Vorliegen eines be-
willigungsfähigen Projektes gegolten habe, was die Klägerin nicht erbracht habe.
2. Die Vorinstanz führte das Hauptverfahren durch und entschied im oben wie-
dergegebenen Sinn zugunsten der Klägerin.
3. Dagegen erhebt der Beklagte mit Eingabe vom 18. Februar 2019 rechtzeitig
Berufung und stellt die eingangs aufgeführten Anträge.

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4. Mit Beschluss vom 5. März 2019 wurde auf den Antrag des Beklagten um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Berufung nicht eingetreten (act. 76).
Den von ihm erhobenen Kostenvorschuss (a.a.O.) hat er innert erstreckter Frist
geleistet (act. 78 - 82).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Weiterungen können unterblei-
ben.
II. Berufungsverfahren / Würdigung
1. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich einzureichen und hat
Anträge in der Sache zu enthalten und zwar im Rechtsbegehren selbst und nicht
bloss in der Begründung (Ivo W. Hungerbühler/Manuel Bucher, DIKE-Komm-ZPO
Art. 311 N 20; Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., 3.A. Art. 311 N 34 mit zahlreichen Hinweisen). Ein Rechtsmittelkläger hat
sich sodann in seiner Rechtsmittelschrift mit den Entscheidgründen des angefoch-
tenen Urteils im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen, was
am angefochtenen Entscheid falsch ist. Es obliegt dem Rechtsmittelkläger, kon-
krete Rügen vorzubringen und diese zu begründen. Ungenügend ist ein pauscha-
ler Verweis auf die eigene Sachdarstellung vor Vorinstanz, wenn sich diese damit
bereits befasst hat. Erforderlich ist vielmehr eine sachbezogene Auseinanderset-
zung mit dem erstinstanzlichen Entscheid (Reetz/Theiler, a.a.O. N 36 mit zahlrei-
chen Hinweisen; ebenso Hungerbühler/Bucher, a.a.O. N 30 ff.). Erfüllt eine Beru-
fungsschrift diese Anforderungen nicht, wird auf die Berufung nicht eingetreten
(a.a.O. N 38).
Die Berufung des Beklagten enthält ein Rechtsbegehren und eine Begrün-
dung (act. 73). Mit seinem Antrag, das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben
(a.a.O. S. 2) drückt er ausreichend aus, dass er die ihm auferlegte Verpflichtung,
die Klägerin für ihre Arbeiten zu entschädigen, aufgehoben und die Klage abge-
wiesen haben will. In dem Sinne genügt die Berufung den umschriebenen Anfor-
derungen, und es ist auf sie einzutreten.

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2. Der Beklagte bringt zunächst vor, es sei kein Werkvertrag entstanden; und
da ein solcher nicht entstanden sei, sei auch keine Kündigung und kein Rücktritt
erfolgt; es bestehe daher kein Anspruch auf eine Entschädigung (act. 73 S. 2
sub II/A). Weiter macht er geltend, die Parteien hätten im Jahr 2008 vereinbart,
dass auf seiner Parzelle kostenlos überprüft werde, ob diese überbaut werden
könne und erst wenn dies bestätigt sei, ein entgeltlicher Werkvertrag oder Auftrag
erstellt (erteilt) werde. Die Kontakte hätten 2008 begonnen und 2011 geendet.
Der Konsens sei gewesen, dass eine Verrechnung und ein Entgelt erst dann er-
folgen dürfe, wenn ein bewilligungsfähiges Konzept vorliege; dieses Ziel sei nicht
erreicht worden (a.a.O. S. 3 sub 2). In diesem Sinne hatte sich der Beklagte be-
reits vor Vorinstanz geäussert (vgl. act. 16 S. 2; Prot. VI S. 14, S. 16).
2.1. Die Vorinstanz setzte sich in ihrem Entscheid ausführlich mit der Frage aus-
einander, ob zwischen den Parteien ein Vertrag zustande gekommen war, wie ein
solcher zu qualifizieren und ob er (un)-entgeltlich wäre.
An dieser Stelle ist der Klarheit halber festzuhalten, dass in zeitlicher Hin-
sicht zwei Phasen in der geschäftlichen Beziehung der Parteien zu unterscheiden
sind. Diese lassen sich in die Zeit des Jahres 2008 und ab Dezember 2010 eintei-
len. Für das Jahr 2008 und die damals von der Klägerin verrichteten Tätigkeiten
sind sich die Parteien einig, dass die Klägerin die Überbaubarkeit des dem Be-
klagten gehörenden Grundstückes prüfen und ein Vorprojekt erstellen sollte, wel-
che Arbeiten kostenlos erfolgen sollten. Unbestritten ist weiter, dass nach Abliefe-
rung dieser Arbeiten während fast zwei Jahren kein Kontakt mehr bestand und
dieser erst im Dezember 2010 durch den Beklagten wieder aufgenommen wurde.
Strittig ist, ob die von der Klägerin ab Dezember 2010 für den Beklagten angefer-
tigten zahlreichen Pläne und vorgenommenen Berechnungen zu entschädigen
sind.
2.1.1. Die Vorinstanz hat in ihren Erwägungen detailliert die Vorbringen der Par-
teien dargestellt und in deren Würdigung festgehalten, es bestünden überein-
stimmende gegenseitige Willensäusserungen zur Prüfung der Überbaubarkeit und
Projektierung der Überbauung des Grundstückes Kat. Nr. … des Beklagten in
C._____. Übereinstimmung bestehe auch darin, dass Ziel der klägerischen Leis-

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tungen die Erlangung eines bewilligungsfähigen Projektes war. Zum Inhalt der Ei-
nigung habe sodann die Erstellung von Plänen und Kostenvoranschlägen nebst
den dazugehörigen Berechnungen gehört. Die Vorinstanz hielt davon ausgehend
die Vereinbarung als den werkvertraglichen Regeln unterstellt (act. 75 S. 6 - 14
E. 3.2.1. - 3.2.4.1.). Eine Unterscheidung der beiden zeitlichen Phasen nahm die
Vorinstanz jedoch nicht vor.
Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Beklagte in seiner Be-
rufungsschrift nicht konkret auseinander. Vielmehr wiederholt und bekräftigt er
seinen auch vor Vorinstanz geäusserten Standpunkt (act. 16 S. 2; Prot. VI S. 14
und 16), es sei zwischen ihm und der Klägerin kein Vertrag zustande gekommen
(act. 73 S. 2). In dem Sinne kommt er seiner Pflicht, sich mit den Erwägungen im
angefochtenen Entscheid spezifisch auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, in-
wiefern dieser falsch sein soll, nicht nach, da es, wie erwähnt, nicht genügt, das
vor Vorinstanz Vorgetragene zu wiederholen. Wenn der Beklagte vorträgt, es sei
kein Vertrag zustande gekommen, bezieht er sich möglicherweise auf den Um-
stand, dass er der Klägerin letztlich keinen Auftrag zur Realisierung der Überbau-
ung erteilt hat. Davon zu unterscheiden bzw. abzugrenzen sind jedoch die Projek-
tierungs- und Planungsphase für eine vorgesehene Überbauung, die der Realisie-
rungsphase vorangestellt sind und die nicht zwingend in einer Hand vereint bzw.
von einer Hand erstellt werden müssen. Hier lassen sich die Planungs- und Pro-
jektierungsphase sodann wie erwähnt insgesamt in zeitlich zwei klar abgrenzbare
Perioden einteilen, was einen zu Beginn der Geschäftsbeziehung geschlossenen
Konsens über beide Zeitabschnitte nicht nahelegt. Dies gilt umso mehr, als die im
Jahre 2008 erstellten Skizzen und Grobberechnungen sich in ihrer Genauigkeit
und Ausführlichkeit deutlich von den Plänen ab Dezember 2010 unterscheiden
(vgl. act. 4/6 - 9; act. 4/13 - 23). Aus der unbestrittenen Tatsache, dass nicht die
Klägerin, sondern eine Drittfirma eine Überbauung auf dem Grundstück des Be-
klagten erstellt hat, kann der Beklagte nichts für seinen Standpunkt, die Arbeiten
der Klägerin seien nicht zu vergüten, herleiten.
2.1.2. Im Folgenden befasste sich die Vorinstanz mit den vordergründig unter-
schiedlichen Sachdarstellungen der Parteien zur Entgeltlichkeit. Sie erwog, die

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Klägerin mache Entgeltlichkeit für ihre ab dem 4. Dezember 2010 getätigten Leis-
tungen geltend. Weiter führte sie aus, es sei unbestritten und auch aktenkundig,
dass nach der Ablieferung der ersten kostenlos erstellten Skizzen im August 2008
zwischen den Parteien keine Kontakte mehr stattgefunden hätten. Solche seien
erst am 4. Dezember 2010 auf Initiative des Beklagten wieder aufgenommen
worden. Sodann wies die Vorinstanz unter Auflistung detaillierter Angaben zu den
verschiedenen erstellten Plänen darauf hin, dass ab diesem Zeitpunkt intensive
Diskussionen zwischen den Parteien stattgefunden hätten und der Beklagte der
Klägerin verschiedentlich Änderungs- und Anpassungswünsche unterbreitet habe.
Gestützt auf ihre Vorbringen habe die Klägerin die Basis für die natürliche Vermu-
tung der stillschweigend vereinbarten Entgeltlichkeit für ihre ab Dezember 2010
für den Beklagten getätigten Leistungen gelegt. Sodann führte die Vorinstanz aus,
dem Beklagten sei es nicht gelungen, Zweifel an der Entgeltlichkeit der klägeri-
schen Leistungen zu wecken, da er sich nicht mehr an die Details des 2008 Be-
sprochenen habe erinnern können und darüber hinaus sowohl seine eigenen An-
gaben als auch diejenigen seines Sohnes zu allgemein, zu wenig konkret gehal-
ten seien. Insbesondere habe er nie konkret behauptet, der Klägerin gesagt zu
haben, er wolle ihre Leistungen auf dem Weg hin zu einem bewilligungsfähigen
Projekt nach seinen Vorstellungen und Ideen nicht vergüten, falls kein bewilli-
gungsfähiges Projekt zustande käme, und dass sich die Klägerin damit einver-
standen erklärt habe (act. 73 S. 18 f.). Schliesslich hielt die Vorinstanz fest, es sei
zwischen den Parteien kein Konsens zustande gekommen bezüglich Kostenlosig-
keit der Arbeiten der Klägerin bis zum Vorliegen eines bewilligungsfähigen Projek-
tes. Das Vertrauensprinzip verbiete im Bereich von Architektenverträgen dem
Empfänger die Annahme, solche umfangreichen Leistungen seien nicht zu ent-
schädigen (ebenda S. 19). Beweiserhebungen seien zudem entbehrlich, da keine
substantiierten Behauptungen vorlägen (ebenda).
Auf diese Erwägungen nimmt der Beklagte in seiner Berufungsschrift kaum
oder gar keinen Bezug. Namentlich stellt er nicht in Abrede, dass ab Ende 2008
bis August 2010 zwischen ihm und der Klägerin kein Kontakt mehr bestanden hat
und dieser auf seine Initiative wieder aufgenommen wurde. In diesem Zusam-
menhang beklagt der Beklagte vielmehr die Verfahrens- und Protokollführung vor

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und durch die Vorinstanz. So moniert er, mehrere Male auf den Inhalt und Wort-
laut der Urkunde 67/3 hingewiesen zu haben, insbesondere auch bei seiner Be-
fragung und derjenigen seines Sohnes. Ihre Antworten fänden sich aber nicht im
Protokoll; das betreffende Dokument und sein Inhalt seien im Urteil nicht gewür-
digt worden (act. 73 S. 3 sub 3). Das fragliche Dokument 67/3 ist eine vom Be-
klagten selbst erstellte und mit 29. August 2018 datierte Bestätigung zum "Vorge-
hen mit Herrn D._____". Der Inhalt dieses - offenbar im Zusammenhang mit dem
vorliegenden Verfahren erstellten - Schriftstückes stellt eine blosse Parteibehaup-
tung aus Sicht des Beklagten dar und vermag bereits deswegen keinen Beweis
für seine Richtigkeit zu erbringen. Daneben enthält dieses Schriftstück auch be-
züglich der Behauptung, ein Auftrag und Werkvertrag werde erst dann erteilt,
wenn ein bewilligungsfähiges, umsetzbares Konzept zur Einreichung an die Ge-
meinde C._____ für die Parzelle … vorliege und von ihm abgesegnet werde, kei-
ne konkreten Angaben dazu, wann, bei welchen Gelegenheiten und in wessen
Anwesenheit diese Vereinbarung von der Klägerin explizit bestätigt worden sein
soll (act. 67/3). Dies ergibt sich auch weder aus den Ausführungen des Beklagten
noch seines Sohnes des Beklagten A._____ im Rahmen der vorinstanzlichen
Verhandlung. Der Beklagte selber vermochte zur Frage, nach einer ersten Phase
habe sich das Honorar nach der Bausumme gerichtet, es hätte gemäss SIA abge-
rechnet werden sollen, nichts zu antworten und gab diese Frage an seinen Sohn
weiter (Prot. VI S. 33/34), welcher meinte, die Schnittstelle, dass es ab jetzt koste,
habe es seitens der Klägerin nicht gegeben, auch aktuell nicht und auch im Jahre
2008 nicht. Die Unverbindlichkeit sei da, bis die Prämisse, die bekannt und akten-
kundig sei, erreicht sei. Im weiteren führte der Sohn des Beklagten aus, es sei
weder im Jahre 2008 noch im Jahre 2010 Entgeltlichkeit vereinbart worden. Die
weitere Frage, wann und wem gegenüber auch Ende 2010 bei Besprechungen
mehrmals die Prämisse der Unentgeltlichkeit und Kostenlosigkeit geäussert wor-
den sein soll (Prot. VI S. 34/35), beantwortete der Beklagte selber nicht, sondern
liess seinen Sohn Antwort geben (a.a.O. S. 35). Dieser erklärte, 2008 sei die Si-
tuation klar gewesen. Im Jahre 2010 habe es Besprechungen gegeben, anfangs
2011 auch. Drei Leute seien an den Besprechungen anwesend gewesen, sie und
Frau E._____. In jeder Besprechung hätten sie das besprochen, es sei eine Prä-

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misse gewesen, dass sie zur Entstehung eines Werkvertrages oder Auftrages vo-
raussetzten, dass ein baubewilligungsfähiges Konzept vorliege. Letzten Endes
hätten sie ohne ihn bauen müssen. Die Klägerin hätte mehr machen müssen, um
hier zu bestehen. Sie habe die Prämisse nicht erfüllt, sie habe ihre Aufgaben nicht
erfüllt (Prot. VI S. 35). Letzteres bezieht sich aber offensichtlich auf die Erteilung
eines Werkvertrages zur Erstellung der geplanten Überbauung, welche nicht von
der Klägerin realisiert wurde, weil diese kein bewilligungsfähiges Projekt vorlegte.
Dies beantwortet aber nicht die Frage nach der vom Beklagten behaupteten und
der Klägerin gegenüber immer wieder geltend gemachten Unentgeltlichkeit der
von ihr auszuarbeitenden Pläne und weiterer Unterlagen. Die weitere Frage, ob
bei einem positiven Vorentscheid ein Entgelt geschuldet gewesen wäre (Prot. VI
S. 35), gab der Beklagte ebenfalls an seinen Sohn weiter, der diese Frage für
blöd und unsinnig hielt und meinte, was heisst schon, wenn. Dann hätte er einen
Auftrag bekommen (a.a.O.). Schliesslich verwiesen der Beklagte und sein Sohn
auf act. 67/3 bezüglich der Frage, es werde von einer Prämisse geredet, die erfüllt
sein müsse, damit Entgeltlichkeit gegeben sei (a.a.O. S. 35/36). Die Angaben des
Beklagten und seines Sohnes vor Vorinstanz machen in keiner Weise klar, bei
welchen Gelegenheiten der Beklagte der Klägerin gegenüber ausdrücklich erklärt
haben will, er erwarte für die auszuarbeitenden Pläne und Kostenberechnungen
Unentgeltlichkeit, womit die Klägerin einverstanden gewesen sei. Inwiefern die
Befragung einseitig erfolgt und manipuliert sei, wie er vorträgt (act. 73 S. 4), ver-
deutlicht er in seiner Berufungsschrift nicht, und solches ergibt sich auch nicht aus
dem Protokoll. Diesbezüglich fallen seine Beanstandungen nur sehr allgemein
aus. Soweit sich diese Rügen auf die Befragung von D._____, Vertreter der Klä-
gerin, beziehen (a.a.O.), ist dem Beklagten entgegenzuhalten, dass er bei der Vo-
rinstanz keine Berichtigung des Protokolls verlangt hat, so dass es damit sein
Bewenden haben muss. Zutreffend ist, dass D._____ vor Vorinstanz ausführte,
dass die Aufwendungen im Jahre 2008 unentgeltlich erfolgen sollten (Prot. VI S.
22 - 25). Weiter gab er an, dass die Leistungen ab Dezember 2010 kostenpflichtig
sein sollten (a.a.O. S. 29). Dass hierüber ausdrücklich eine Vereinbarung mit dem
Beklagten getroffen worden sei, ergibt sich aus den Ausführungen von D._____
vor Vorinstanz jedoch nicht. Er meinte lediglich, es sei nie die Rede davon gewe-

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sen, dass alles unentgeltlich sei (ebenda S. 23). Damit behauptete allerdings
auch der Vertreter der Klägerin nicht, zwischen ihm und dem Beklagten sei in die-
ser Phase ausdrücklich die Entgeltlichkeit besprochen und vereinbart worden. Of-
fensichtlich haben die Parteien immer wieder miteinander über das beabsichtigte
Bauprojekt gesprochen; ab Dezember 2010 nicht zur Sprache kam aber die Frage
nach der (Un-)Entgeltlichkeit der von der Klägerin nunmehr erwarteten Leistun-
gen. Die Vor-instanz hat denn auch vor diesem Hintergrund zu Recht erwogen, es
sei zwischen den Parteien kein Konsens über die Entgeltlichkeit der von der Klä-
gerin getätigten Leistungen ab dem Jahre 2010 zustande gekommen (act. 75 S.
10).
2.1.3. Damit entfällt die Vergütungspflicht des Bestellers nicht ohne weiteres. Die
Vorinstanz hat unter Bezugnahme auf Gauch (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 5. A.,
Rz 111b und 111c) zu Recht erwogen, wenn im Einzelfall feststehe, dass die ge-
schuldete Herstellung des Werkes nach den Umständen nur gegen eine Vergü-
tung zu erwarten sei, weil die Vergütung z.B. einer einschlägigen Übung entspre-
che, so gehe eine tatsächliche (natürliche) Vermutung dahin, dass von den Par-
teien zumindest eine stillschweigende Vergütungsvereinbarung getroffen worden
sei. Die Basis dieser Vermutung nachzuweisen, obliege dem Unternehmer, der
die Beweislast für die Entgeltlichkeit der von ihm geschuldeten Werkleistung tra-
ge. Die tatsächliche Vermutung könne vom Besteller durch blossen Gegenbeweis
entkräftet werden, der beim Gericht Zweifel an der vom Unternehmer behaupteten
Vergütungsabrede wecke. Die vereinbarte Entgeltlichkeit sei namentlich dann zu
vermuten, wenn die Leistung von einem Unternehmer im Rahmen seines Gewer-
bebetriebes oder seiner Berufsausübung erbracht werde (act. 75 S. 13).
Die Klägerin betreibt ein Architekturbüro; die von ihr erbrachten Leistungen
für den Beklagten betreffen typische Architekturarbeiten wie Pläne für die vorge-
sehene Überbauung und sind detailliert gehalten. Die Vorinstanz hat die von der
Klägerin erbrachten Leistungen in ihren Erwägungen im Einzelnen aufgelistet und
beschrieben (act. 75 S. 15 Mitte - S. 16 unten). Die Leistungen der Klägerin, die
auf mehrfachen Besprechungen mit dem Beklagten beruhten (Prot. VI S. 35,
act. 73 S. 5; Prot. VI S. 26; act. 4/10 - 12, act. 4/24 - 33), sind damit offensichtlich

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im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit erbracht worden. Wenn die Vorinstanz
von diesen Umständen ausgehend erwog, die Klägerin habe die Basis für die na-
türliche Vermutung der stillschweigend vereinbarten Entgeltlichkeit für ihre ab De-
zember 2010 dem Beklagten erbrachten Leistungen geliefert (act. 75 S. 17), so ist
dies nicht zu beanstanden. Der Beklagte setzt dieser Beurteilung in seiner Beru-
fungsschrift nichts Substanzielles entgegen. Vielmehr wiederholt er mehrfach sei-
ne Ansicht, die Parteien hätten für sämtliche Leistungen der Klägerin Kostenfrei-
heit vereinbart und die Klägerin habe unnütze Arbeiten abgeliefert (act. 73 S. 3
ff.). Er übergeht die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach bezüglich der Phase
ab Dezember 2010 zwischen den Parteien gerade kein ausdrücklicher Konsens
über die (Un-)Entgeltlichkeit zustande gekommen sei, dass hingegen aufgrund
der Umstände - zahlreiche Pläne, basierend auf Vorschlägen/Wünschen des Be-
klagten, Leistungserbringung der Klägerin im Rahmen ihrer gewerblichen Tätig-
keit - die Klägerin die Basis für die natürliche Vermutung einer stillschweigend
vereinbarten Entgeltlichkeit geliefert habe, diese mit anderen Worten nach Treu
und Glauben davon ausgehen durfte, für ihre Leistungen bezahlt zu werden. Die-
se natürliche Vermutung vermochte der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren
nicht zu entkräften, und er bringt auch in der Berufungsschrift (act. 73 S. 3 ff.)
nichts vor, was diese vorinstanzliche Würdigung (act. 75 S. 17 -19) ins Wanken
brächte. Wer als Kunde von einem Unternehmer unternehmenstypische Leistun-
gen, die über eine blosse Gefälligkeit hinausgehen, verlangt und entgegennimmt,
kann nicht erwarten, dass diese Leistungen unentgeltlich erbracht werden; sol-
ches widerspräche üblichem geschäftlichem Gebaren, und das muss(te) auch
dem Kläger als Kaufmann geläufig sein.
2.2. Die Klägerin stellte dem Beklagten unterm 3. Juni 2011 eine 1. Akontozah-
lung von insgesamt Fr. 20'000.00 (inkl. MwSt) in Rechnung (act. 4/34), welche
gemäss einer handschriftlichen Notiz vom Beklagten zurückgewiesen wurde. Am
20. Juli 2016 fakturierte die Klägerin für konkret aufgelistete Leistungen dem Be-
klagten einen Betrag von Fr. 25'531.20 (inkl. MwSt) (act. 4/37).
Die Vorinstanz hat die vom Beklagten erhobenen Einwände gegen diese
Rechnung - Höhe der Vergütung, mangelhafte Erfüllung - im Einzelnen geprüft

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und verworfen. Dabei hielt sie kurz zusammengefasst fest, zwar stehe fest, dass
die Klägerin dem Beklagten letztlich kein bewilligungsfähiges Projekt abgeliefert
und das Ziel der Vereinbarung der Parteien nicht erreicht habe. Allerdings habe
der Beklagte nicht behauptet, der Klägerin eine angemessene Frist zur Erfüllung
ihrer vertraglichen Pflichten angesetzt zu haben, er habe mithin das in Art. 366
OR vorgesehene Vorgehen nicht eingehalten, so dass die Regeln von Art. 377
OR zur Anwendung gelangten. Dies bedeute, dass der Beklagte die von der Klä-
gerin geleistete Arbeit zu vergüten und sie voll schadlos zu halten habe. Die gel-
tend gemachten Stunden seien ausgewiesen (act. 75 S. 21 - 26 E. 3.3.). Diesen
vorinstanzlichen Erwägungen setzt der Beklagte in seiner Berufungsschrift nichts
Konkretes gegenüber. So macht er beispielsweise nicht geltend, er habe entge-
gen der Darstellung im angefochtenen Urteil die Klägerin abgemahnt und sie auf-
gefordert, innerhalb einer bestimmten Frist ein bewilligungsfähiges Projekt abzu-
liefern (act. 73). Dies erstaunt insofern, als der Beklagte in seiner Berufungsschrift
ausführt, "praktisch jeder Vorgang, den wir erhalten haben, stand im Widerspruch
zu der Situation auf der Parzelle oder der vorangegangenen Arbeit.." (act. 73
S. 8), womit er zu erkennen gibt, dass ihm die Unzulänglichkeit der von der Kläge-
rin geleisteten Arbeit auffiel und bekannt war. Er wiederholt stattdessen mehrfach
auch den von der Vorinstanz festgehaltenen Umstand, dass die Klägerin kein be-
willigungsfähiges Projekt abgeliefert habe (act. 73 S. 7, 9, 10). Dies allein entbin-
det den Beklagten nicht von der Zahlungspflicht. Wenn er vorträgt, es bedürfe
keiner Frist oder Nachfrist, nachdem erhebliche Mängel festgestellt worden seien,
weil das Ziel nicht habe realisiert werden können (act. 73 S. 8 unten), so verkennt
er die gesetzliche Ordnung bei mangelhafter Erstellung eines Werkes während
der Ausführung (Art. 366 Abs. 2 OR).
Was die Höhe der verlangten Entschädigung anbetrifft, bringt der Beklagte
in seiner Berufungsschrift lediglich vor, Mängel führten zu Abzügen und je nach
Umfang des Mangels könne eine Entschädigung sogar ausfallen oder noch weiter
zu Schadenersatz führen (act. 73 S. 9). Damit bezieht sich der Beklagte auf die
Bestimmungen von Art. 368 OR. Dies allein hilft ihm nicht weiter, da er nicht be-
hauptet, er habe die Klägerin wegen der Mängel abgemahnt. Im Übrigen ergibt
sich aus diesem Vorbringen nicht, inwiefern die von der Klägerin geltend gemach-

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te Vergütung (Aufwand, Stundenansatz) unrichtig sein soll bzw. aus welchen
Gründen die Vorinstanz nicht hierauf hätte abstellen dürfen, nachdem die Klägerin
den tatsächlich betriebenen Aufwand von 259 Stunden auf 197 Stunden gekürzt
hatte.
3. Als Fazit ist festzuhalten, dass der Beklagte in seiner Berufungsschrift nichts
vorträgt, was eine andere Beurteilung erheischt. Das führt zur Abweisung der Be-
rufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Zu bestätigen ist die von der Vorinstanz getroffene Kosten- und Entschädi-
gungsregelung (Dispositiv Ziffer 2 - 4).
2. Ausgangsgemäss hat der Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu
bezahlen. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 3'500.00 festzusetzen und aus dem
vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen.
Parteientschädigungen sind keine auszurichten: dem Beklagten nicht, weil
er unterliegt, der Klägerin nicht mangels Umtrieben.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern, Ein-
zelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 29. November 2018, wird bestä-
tigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten auferlegt und aus dem vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss be-
zogen.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen ausge-
richtet.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage einer
Kopie der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 73
und act. 74/1-12), sowie an das Bezirksgericht Affoltern, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 25'531.20.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann MLaw N. Menghini-Griessen
versandt am: