zh_obergericht · PF210019 · 2021-07-14 · de
Ausstandsbegehren


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF210019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 14. Juli 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
betreffend Ausstandsbegehren
Beschwerde gegen einen Beschluss der Kanzleikommission des Bezirksgerichtes
Hinwil vom 11. Mai 2021 (BA210009)

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Eingabe vom 3. Februar 2020 machte B._____ (Gesuchs- und Be-
schwerdegegnerin, fortan Beschwerdegegnerin) beim Einzelgericht des Bezirks-
gerichts Hinwil eine Scheidungsklage nach Art. 114 ZGB anhängig (act. 4/1). Es
folgte eine Einigungsverhandlung und – nach nicht erzielter Einigung zwischen
den Parteien – eine Verkehrswertschätzung der ehelichen Liegenschaft (Prot. Vi
S. 6; act. 4/20, act. 4/23; act. 4/26-30). Die Klagebegründung und Klageantwort
wurden schriftlich erstattet (act. 4/33, act. 4/39). Mit von der Gerichtsschreiberin
unterzeichneten Schreiben vom 30. März 2021 wurden die Kinder C._____ und
D._____ auf den 8. April 2021 zur Kinderanhörung durch das Gericht eingeladen
(act. 4/43). Den Parteien wurde mit Verfügung vom 20. April 2021 eine Kopie des
Protokolls der Kinderanhörung zugesandt und der Beschwerdegegnerin wurde
Frist zu schriftlichen Replik angesetzt (act. 4/45-46).
1.2. In der Formulierung des versendeten Kinderbriefs sah A._____ (Gesuchstel-
ler und Beschwerdeführer, nachfolgend Beschwerdeführer) einen Grund, für die
Gerichtsschreiberin A. Friedrich in den Ausstand zu treten, und er reichte mit Ein-
gabe vom 6. April 2021 (Datum Poststempel: 7. April 2021) ein entsprechendes
Ausstandsbegehren ein (act. 1). Die Gerichtsschreiberin erklärte am 9. April 2021
schriftlich, es bestehe ihrerseits weder gegenüber dem Beschwerdeführer noch
der Beschwerdegegnerin ein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 47 ZPO (act. 3).
Die Beschwerdegegnerin äusserte sich innert der ihr angesetzten Frist nicht zum
Ausstandsbegehren (act. 5-6). Mit Beschluss vom 11. Mai 2021 wies die Kanzlei-
kommission des Bezirksgerichts Hinwil (fortan Vorinstanz) das Ausstandsbegeh-
ren des Beschwerdeführers ab, auferlegte ihm Gerichtskosten von Fr. 500.00 und
sprach keine Parteientschädigung zu (act. 4/48 = act. 7 = act. 10 S. 6).
1.3. Mit Eingabe vom 24. Mai 2021 (Datum Poststempel: 25. Mai 2021) erhob
der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Be-
schluss vom 11. Mai 2021 (act. 11; act. 8). Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen (act. 1-8). Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet erweist
(vgl. nachfolgende Erwägungen), kann auf die Einholung einer Beschwerdeant-

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wort der Beschwerdegegnerin verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Ihr ist le-
diglich mit diesem Entscheid ein Doppel der Beschwerdeschrift zuzustellen.
2.
Gegen erstinstanzliche Entscheide über bestrittene Ausstandsgesuche nach
Art. 50 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 50
Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Mit der Beschwerde können unrichti-
ge Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehaup-
tungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 Abs. 1 ZPO).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer stützte sein gegen die Gerichtsschreiberin gestelltes
Ausstandsbegehren vor Vorinstanz auf eine Befangenheit derselben "aus ande-
ren Gründen" gemäss Art. 47 lit. f. ZPO. Er störte sich ab folgender Passage in
den Kinderbriefen: "Wie du sicher weisst, möchten sich deine Eltern scheiden las-
sen. Dabei stellen sich viele Fragen, die auch für deine Zukunft Auswirkungen
haben, beispielsweise bei wem du wohnen wirst, wie die Besuchskontakte zum
anderen Elternteil ausgestaltet sind, usw.". Der Beschwerdeführer brachte vor,
dass gemäss Trennungsvereinbarung eine alternierende Obhut über die Kinder
mit fast ausgeglichener Betreuung vorliege, dass er finanziell sowie betreuungs-
mässig benachteiligt sei und für die Scheidung nur eine symmetrische Lösung ak-
zeptiere. Die Befangenheit der Gerichtsschreiberin äussere sich darin, dass sie
nicht bereit sei, eine für die Parteien ausgeglichene Lösung in Erwägung zu zie-
hen. Sie täusche die Kinder, indem sie geschrieben habe, diese würden bei ei-
nem Elternteil wohnen. Die Formulierung bzw. Wortwahl im Brief sei in der Situa-
tion total unangemessen, bringe die Haltung der Gerichtsschreiberin zum Aus-
druck und missachte völlig die Gegebenheiten, nämlich dass die Kinder bei bei-
den Eltern wohnten und zwei Zuhause hätten. Spätestens im zweiten Satz provo-
ziere die Gerichtsschreiberin Streit und schüre einen Interessenkonflikt für die
Kinder. Die Gerichtsschreiberin bezeichne den "anderen" Elternteil als "Kontakt",
was eine abscheuliche Wortwahl sei (act. 1 S. 1).

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3.2. Die Vorinstanz erwog, beim an die Kinder versandten Schreiben handle es
sich um ein vorgefertigtes Standardschreiben. Die darin gewählten Formulierun-
gen seien Bestandteil einer standardisierten Vorlage für eine Vielzahl von Fällen
und würden somit nicht die innere Überzeugung der Gerichtsschreiberin wieder-
spiegeln. Zwar enthalte das Standardschreiben für den gelebten und vereinbarten
Fall der alternierenden Obhut nicht die idealen Formulierungen und hätte wohl
entsprechend angepasst werden sollen. Aus der blossen Verwendung des
Schreibens könne aber nicht auf eine Vorbefassung der Gerichtsschreiberin ge-
schlossen werden. Weiter führte die Vorinstanz aus, selbst wenn man der Ge-
richtsschreiberin vorwerfen könnte, sie habe das Schreiben fälschlicherweise
verwendet bzw. nicht angepasst, würden einzelne prozessuale oder materielle
Fehler nicht den Verdacht der Befangenheit zu begründen vermögen. Dies gelte
umso mehr, wenn solche keine oder nur geringe Auswirkungen nach sich zögen,
was gemäss Protokoll der Kinderanhörung vorliegend wohl der Fall sei. Nach ob-
jektiver Betrachtung könne aus der im Schreiben an die Kinder verwendeten For-
mulierung weder eine Vorbefassung noch die Ausschliessung einer ausgegliche-
nen Lösung für die Betreuungssituation der Kinder abgeleitet werden. Der Be-
schwerdeführer reisse den von ihm beanstandeten Satz aus dem Gesamtkontext.
Bei den wiedergegebenen Fragen handle es sich lediglich um eine beispielhafte
Aufzählung, die Fragen müssten sich nicht in jedem Fall stellen. Der Beschwerde-
führer verstehe das Schreiben zudem offensichtlich insofern völlig falsch, als das
Wort "Kontakte" sich auf die Besuche und nicht auf den anderen Elternteil bezie-
he. Auch liege keine absichtliche Täuschung der Kinder vor, weil die Frage, bei
wem du wohnen wirst, auch die Antwort, bei beiden Elternteilen zulasse. Es kön-
ne nicht nachvollzogen werden, worin der Beschwerdeführer ein absichtliches
Schüren von Streit und die Provokation eines Interessenkonfliktes sehe (act. 10
S. 4 f., Erw. 5.).
3.3. Der Beschwerdeführer bringt bei der Kammer vor, er akzeptiere, dass aus
dem einzelnen Fehler der Gerichtsschreiberin kein Ausstand erwirkt werden kön-
ne. Nicht toleriert werde von ihm aber die falsche, (im Konjunktiv geschriebene)
ausweichende und irreführende Begründung der Vorinstanz. Er verlange die klare
Feststellung, dass die Gerichtsschreiberin einen Fehler begangen habe. Vom Be-

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zirksgericht verlange er eine Entschuldigung (act. 11 S. 1). Zudem fordere er,
dass ihm vom Bezirksgericht bestätigt werde, dass der Standard-Kinderbrief für
künftige Einladungen abgeändert werde. Die Vorlage dazu wolle er revidieren
(act. 11 S. 2).
Mit der Stellung eines Ausstandsgesuchs resp. der Beschwerde gegen einen vor-
instanzlichen Entscheid, der einem solchen nicht stattgab, kann einzig der An-
spruch auf ein unbefangenes, unvoreingenommenes und unparteiisches Gericht
(Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II) durchgesetzt
werden. Zu diesem Zweck hat das Gesuch bzw. die Beschwerde auf die Ableh-
nung (und gegebenenfalls die Aufhebung sowie Wiederholung von Amtshandlun-
gen) einer Gerichtsperson abzuzielen (KUKO ZPO-Kiener, 3. A., Basel 2021,
Art. 49 N 3 m.w.H.). Die Beschwerde dient nicht der Feststellung allfällig began-
gener Fehler und/oder der Erlangung von Entschuldigungen oder Bestätigungen
durch das Gericht. Soweit die Beschwerde des Beschwerdeführers darauf ausge-
richtet ist, ist auf sie nicht einzutreten.
3.4. Die Beanstandungen des Beschwerdeführers in der Beschwerde betreffen
im Weiteren die Formulierung und Satzgestaltung im Kinderbrief, und wie der
Brief seiner Ansicht nach – anders als von der Vorinstanz angenommen – zu ver-
stehen sei. Im Ergebnis macht der Beschwerdeführer geltend, dass der Brief das
Kind täusche. Es werde direkt mit der Frage konfrontiert und gezwungen den
Wohnort (bei einem Elternteil) zu nennen und anzugeben, wie das Besuchsrecht
zum anderen Elternteil aussehen solle (act. 11 S. 1 f.).
Auch diese weiteren Ausführungen zielen soweit ersichtlich darauf ab, darzule-
gen, dass und inwiefern der Gerichtsschreiberin ein Fehler unterlaufen sei und
dieser sich (auf die Kinder) ausgewirkt habe. Es ist verständlich, dass der Be-
schwerdeführer das Schreiben der Gerichtsschreiberin sehr wörtlich nimmt, geht
es doch um eine für ihn äusserst wichtige Angelegenheit, nämlich seine Kinder,
und letztlich um die Regelung der Kinderbelange im Scheidungsverfahren. Er ver-
liert dabei aber (in der Beschwerde an die Kammer) etwas aus den Augen, dass
es im vorliegenden Verfahren nicht um den Inhalt des Briefes an sich geht, son-
dern darum, ob sich bei einer objektiven Betrachtungsweise aus der im Kinder-

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brief enthaltenen Wortwahl resp. Äusserung der Gerichtsschreiberin eine Haltung
manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität derselben beruht oder die
auf eine über den Ausgang des Verfahrens vorgefasste Meinung hindeutet (vgl.
BSK ZPO-Weber, 3. A., Basel 2017, Art. 47 N 4; KUKO ZPO-Kiener, a.a.O.,
Art. 47 N 19). Wie die Vorinstanz unbestritten und zu Recht einräumte, wird das
verwendete Standardschreiben den vorliegenden konkreten Gegebenheiten nicht
gerecht. Es ist angesichts des für den Beschwerdeführer emotional belastenden
Scheidungsverfahrens verständlich, dass er sich an der verwendeten Formulie-
rung, welche einen Bezug zur konkret gelebten Kinderbetreuung vermissen lässt,
stört. Zudem konnte und musste dem Beschwerdeführer nicht bekannt sein, dass
im Gerichtsalltag Standardschreiben verwendet werden, die im Einzelfall den
konkreten Verhältnissen nicht gerecht werden. Tatsächlich handelt es sich bei der
angesprochenen Passage des Kinderbriefes um eine standardmässige Formulie-
rung. Die Gerichtsschreiberin gab darin weder ihre Meinung wieder noch wurde
damit ein Entscheid gefasst oder liesse sich aus der Wortwahl eine dahingehend
vorgefasste Meinung der Gerichtsschreiberin ableiten. Es ist der Vorinstanz darin
zu folgen, dass aus der blossen Verwendung des Standard-Kinderbriefes nicht
auf einen den Ausstand begründenden Umstand geschlossen werden kann. Ein
solcher ergibt sich auch nicht daraus, dass die Gerichtsschreiberin die im Brief
enthaltene beispielhafte Aufzählung von Fragestellungen nicht auf die von den
Parteien konkret gelebte (oder die im Scheidungsverfahren beantragte) Betreu-
ung der Kinder angepasst hat.
3.5. Nach dem Gesagten liegen objektiv betrachtet keine Umstände vor, die ge-
eignet sind, den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenom-
menheit der Gerichtsschreiberin A. Friedrich zu erwecken. Die Beschwerde ist
damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4.
4.1.1. Der Beschwerdeführer verlangt die "Streichung der veranschlagten Ge-
richtsgebühren". Fakt sei, dass ein Fehler seitens des Gerichts begangen worden
sei. Der Umstand, dass dieser nicht für einen Ausstand ausreiche, dürfe nicht als
Grund dienen, um von ihm eine "Abschreckungsgebühr" zu verlangen. Für Fehler

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des Gerichts wolle er keine Gebühr bezahlen, insbesondere dann nicht, wenn die
Begründungen (im gerichtlichen Entscheid) fadenscheinig seien und lediglich das
eigene Personal in Schutz nehmen würden (act. 11 S. 2).
4.1.2. Die Vorinstanz stützte sich für die Verteilung der Prozesskosten auf
Art. 106 Abs. 1 ZPO (vgl. act. 10 S. 5, Erw. 6). Nach dieser Bestimmung werden
die Gerichtskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Im vorinstanzlichen Ver-
fahren hat der Beschwerdeführer als unterliegend zu gelten; sein Ausstandsbe-
gehren wurde zu Recht abgewiesen. Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisier-
te Fälle vor, dass das Gericht von den Verteilgrundsätzen abweichen und die
Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann. Ob ein Sachverhalt nach Art. 107
ZPO bejaht wird, welcher ein Absehen von der Kostenerhebung resp. eine Kos-
tenauferlegung an den Kanton rechtfertigen würde, liegt somit im Ermessen des
Gerichts. Auch wenn die Kammer im Beschwerdeverfahren nach Art. 320 lit. a
ZPO den Entscheid der ersten Instanz durchaus auch auf seine Angemessenheit
hin zu überprüfen hat, greift sie nur mit einer gewissen Zurückhaltung in einen
wohl überlegten und vertretbaren Ermessensentscheid der ersten Instanz ein
(ZR 111 [2012] Nr. 53). Da die unglückliche Standard-Formulierung des Kinder-
briefes keinen Ausstandsgrund begründet, stellt die Kostenauflage zulasten des
Beschwerdeführers gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO einen vertretbaren Entscheid
dar. Die vorinstanzliche Kostenregelung ist deshalb nicht zu beanstanden.
4.2. Umständehalber ist auf die Erhebung einer Entscheidgebühr für das zweitin-
stanzliche Verfahren zu verzichten. Es sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen: Dem Beschwerdeführer nicht, weil er unterliegt, der Beschwerdegegne-
rin nicht, weil ihr im Beschwerdeverfahren keine relevanten Umtriebe entstanden
sind (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 11, sowie an die Kanzleikommission des Be-
zirksgerichts Hinwil, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
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