zh_obergericht · PS190165 · 2019-09-26 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190165-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 26. September 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Andel-
fingen vom tt. September 2019 (EK190042)

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Urteil vom tt. September 2019 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Andelfingen (fortan Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin und
Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) für folgende Forderung der Gläubigerin
und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 8/12 = act. 3 = act. 7):
CHF 366.90 Forderung
CHF 7.55 5 % Zins seit 9. April 2019
CHF 63.60 Betreibungskosten
CHF 10.00 Mahnkosten
CHF 66.60 Betreibungskosten
CHF 514.65 Total
1.2. Mit Beschwerde vom 20. September 2019 (Datum Poststempel) beantragte
die Schuldnerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 8/13/2). Mit Verfügung
vom 23. September 2019 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende
Wirkung zuerkannt. Auf die Einforderung eines Kostenvorschusses konnte ver-
zichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens von
Fr. 750.00 bereits vorgeschossen hatte (act. 9, act. 5/8). Die vorinstanzlichen Ak-
ten wurden beigezogen (act. 8/1-17). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch
Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens – wie die nicht oder nicht richtige Vorla-
dung zur Verhandlung des Konkursgerichts – gerügt werden. Diese sind von der
Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A., Basel
2014, Art. 174 N 7).

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2.2. Die Schuldnerin macht geltend, sie habe keine vorgängige Anzeige zur Kon-
kursverhandlung vom tt. September 2019 erhalten. Es seien nur Vorladungen für
die Verhandlung vom 15. August 2019 verschickt worden, welche jedoch nicht
stattgefunden habe, da sie wiederholt verschoben worden sei, bis die Verhand-
lung schliesslich mündlich auf den tt. September 2019 angesetzt worden sei. Die
Schuldnerin fügt an, ihr Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift
habe sich vom 22. Juli 2019 bis 17. August 2019 im Ausland befunden. Nach sei-
ner Rückkehr sei er in eine körperliche Auseinandersetzung geraten, habe auf-
grund einer Kopfverletzung das Gedächtnis verloren und den Verhandlungstermin
vom tt. September 2019 nicht wahrnehmen können. Eine telefonische Auskunft
zur Konkursverhandlung erfülle bei einem verletzten Geschäftsführer mit Einzel-
unterschrift die nötigen Erfordernisse (von Art. 168 SchKG) nicht. Es liege eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, welche zur Aufhebung der Konkurseröff-
nung führen müsse (act. 2 S. 4 f.).
2.3.1. Eine korrekte Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die ge-
richtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde
(Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-
den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Aus den beige-
zogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die Vorladung zur vorinstanzli-
chen Hauptverhandlung vom 15. August 2019, 10.15 Uhr, am 25. Juni 2019 mit
Gerichtsurkunde an die Schuldnerin verschickt wurde und von dieser am 26. Juni
2019 empfangen wurde (act. 8/5 und act. 8/6/1). Am 15. August 2019 teilte die
Vorinstanz den Parteien schriftlich mit, dass niemand zur Konkursverhandlung er-
schienen sei, die Gläubigerin den Kostenvorschuss von Fr. 1'800.00 geleistet ha-
be und der Schuldnerin eine letzte Nachfrist bis am 26. August 2019, 12.00 Uhr,
angesetzt werde, um die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten zu bezahlen.
Es wurde angedroht, dass bei unbenutztem Ablauf der Nachfrist ohne Weiterun-
gen der Konkurs eröffnet werde (act. 8/8). Am 26. August 2019 fand ein Telefonat
zwischen der Vorinstanz und dem Vertreter der Schuldnerin statt; es wurde der
Schuldnerin telefonisch eine allerletzte Nachfrist bis am 2. September 2019, 12.00
Uhr, gewährt (act. 9). Als der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der

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Schuldnerin am 3. September 2019 um Ansetzung einer weiteren (dritten) Nach-
frist ersuchte, wurde er von der Vorinstanz darauf hingewiesen, dass bereits zwei
Nachfristen unbenutzt verstrichen seien und der Konkurs wie angedroht eröffnet
werde (act. 8/10).
2.3.2. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich somit eine korrekte Vorladung
zur Konkursverhandlung auf den 15. August 2019, welche stattfand und nicht ver-
schoben wurde. Die Belege über die Auslandabwesenheit des einzigen Gesell-
schafters und Geschäftsführers der Schuldnerin vom 22. Juli 2019 bis 17. August
2019 sowie dessen Hospitalisierung vom 1. bis 2. September 2019 wurden erst-
mals im vorliegenden Beschwerdeverfahren vorgelegt (act. 5/4-5). Gemäss Ak-
tenlage wurde die Vorinstanz über die Ferienabwesenheit des Vertreters der
Schuldnerin und dessen spätere Verletzung nicht in Kenntnis gesetzt. Insbeson-
dere wurde kein Gesuch um Verhandlungsverschiebung seitens der Schuldnerin
gestellt. Anzufügen ist überdies, dass die Schuldnerin aufgrund der ihr gewährten
Nachfristen zwischen dem 18. und 31. August 2019 genügend Zeit gehabt hätte,
um zu handeln bzw. die Konkursforderung zu begleichen. Von einem Verfah-
rensmangel resp. einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz
kann keine Rede sein.
2.4. Die Schuldnerin belegt, die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten bei
der Obergerichtskasse hinterlegt zu haben (act. 5/6). Die Schuldnerin leistete zu-
dem für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00
(act. 5/8) und stellte am 10. September 2019 die Kosten des Konkursgerichts und
des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung sicher (act. 5/7).
Damit gelingt es der Schuldnerin, den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachzuweisen.
2.5.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne-
rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be-
deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.

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Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3).
2.5.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Aufgrund ihrer
Sitzverlegung in den letzten fünf Jahren legt die Schuldnerin zwei Betreibungsre-
gisterauszüge vor. Im Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes … [Ort
im Kanon St. Gallen] vom 19. September 2019 sind keine Betreibungen oder Ver-
lustscheine registriert (act. 5/18). Der von der Schuldnerin eingereichte Betrei-
bungsregisterauszug des Betreibungsamtes Andelfingen vom tt. September 2019
weist 15 zwischen dem 6. November 2018 und 24. Juli 2019 eingeleitete Betrei-
bungen aus (act. 5/19), bei einer handelt es sich um die nun hinterlegte Konkurs-
forderung. 9 Betreibungen sind als "bezahlt" vermerkt. Hinsichtlich der Betrei-
bung-Nr. 1 weist die Schuldnerin durch Vorlage eines Schreibens der Gläubigerin
an das Betreibungsamt Andelfingen nach, dass die Betreibungsforderung voll-
ständig beglichen wurde (act. 5/14). Bezüglich vier weiterer Betreibungen belegt
die Schuldnerin die Hinterlegung der in Betreibung gesetzten Forderung bei der
Obergerichtskasse (für Nr. 2 Fr. 2'146.55, für Nr. 3 Fr. 557.20, für Nr. 4 Fr. 585.40
und für Nr. 5 Fr. 522.00; act. 5/20-23 und act. 5/25-26).
Zusammengefasst kann somit festgehalten werden, dass die Schuldnerin alle in
Betreibung gesetzten Forderungen bezahlt hat. In den Betreibungen Nr. 4 und
Nr. 5 wurden die im Betreibungsregister vermerkten Beträge bei der Oberge-
richtskasse hinterlegt, womit noch Zinsen und/oder (Betreibungs-)Kosten offen
sein könnten.

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2.5.3. Die Schuldnerin ist seit dem tt.mm.2007 im Handelsregister des Kantons
Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregister bezweckt sie den Betrieb von Gast-
ronomieunternehmen (act. 6). Zur Zahlungsfähigkeit führt die Schuldnerin im We-
sentlichen aus, in Mieträumlichkeiten ein Restaurant resp. den Pizza-Lieferdienst
"C._____" zu betreiben. Die sehr moderaten Mietkosten inklusive Nebenkosten
würden sich auf monatlich Fr. 1'500.00 belaufen. Sie beschäftige (mit dem Ge-
sellschafter und Geschäftsführer) lediglich vier Mitarbeiter: Eine Küchenhilfe im
50%-Pensum, einen Hilfskoch zu 100% sowie einen Küchenarbeiter zu 50%, wel-
chen stets vollständig und pünktlich ein fixer Monatslohn ausbezahlt werde. Der
Firmeninhaber zahle sich je nach Geschäftsgang einen Eigenlohn aus. Die mo-
natlichen Umsätze über Eat.ch von mindestens Fr. 7'453.30 bis Fr. 10'690.20
würden genügen, um die laufenden Kosten zu decken, zumal es daneben auch
noch Direktbestellungen gebe (act. 2 S. 7 f.).
2.5.4. Die von der Schuldnerin eingereichte Jahresrechnung weist für das
Jahr 2018 einen Verlust von Fr. 35'856.59 aus, wohingegen im Jahr 2017 noch
ein Gewinn von Fr. 60'210.95 erzielt wurde (act. 5/17). Die Schuldnerin reichte
Belege betreffend ein Konto bei der D._____ ein, welche Kontobewegungen von
Oktober 2018 bis August 2019 aufzeigen (act. 5/14) und per 20. September 2019
– nach Einzahlung von Fr. 400.00 – einen positiven Saldo von Fr. 399.21
(act. 5/15). Den Kontobelegen kann nur beschränkt Relevanz zugemessen wer-
den: Zwar sind auf den Kontoauszügen allmonatliche Gutschriften von Eat.ch ver-
zeichnet, welche aus der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin stammen dürften. Al-
lerdings lautet das bestreffende Privatkonto nicht auf die Schuldnerin, sondern auf
E._____, ihren einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer. Unterlagen zu einem
Geschäftskonto der Schuldnerin fehlen. Hinsichtlich der monatlichen Fixkosten
reicht die Schuldnerin den Mietvertrag über das Restaurant "C_____" sowie die
Arbeitsverträge ihrer Angestellten ins Recht. Daraus lassen sich monatliche Kos-
ten von Fr. 10'650.00 erschliessen (act. 5/9-12). Auch wenn dies nicht alle monat-
lichen Fixkosten sein dürften, so ist doch anhand der Umsatzabrechnungen von
Eat.ch zu Gunsten der Schuldnerin anzunehmen, dass sie regelmässige Einnah-
men verzeichnet und bei einem Umsatztotal von durchschnittlich rund

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Fr. 35'500.00 im Monat (vgl. act. 5/16) ihre laufenden Kosten wird decken können,
zumal bei ihr zusätzlich noch Direktbestellungen eingehen.
Auch wenn keine weiteren Belege, insbesondere keine Kreditoren-/Debitoren-
listen, Kontobelege und weitere Ausgabenbelege der Schuldnerin vorliegen, was
mit Blick auf die Buchführungspflicht einer juristischen Person bedenklich er-
scheint, so ist doch in einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen, dass die
Schuldnerin in der Lage war, innert kurzer Zeit genügend flüssige Mittel aufzu-
bringen, um die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten zu begleichen, beim
Konkursamt Fr. 1'000.00 zu hinterlegen, die Kosten für das Beschwerdeverfahren
vorzuschiessen und daneben weitere Betreibungsforderungen zu begleichen. Die
Schuldnerin hat, bis auf allenfalls noch offene Zinsen/Kosten, alle in Betreibung
gesetzten Schulden beglichen. Unbeschadet dessen, dass sich nach den einge-
reichten Jahresabschlüssen Gewinn- und Verlusterwirtschaftung abwechseln,
mithin kein durchwegs positives Bild hinsichtlich des Geschäftsganges in der Ver-
gangenheit gewonnen werden kann, ist zu Gunsten der Schuldnerin davon aus-
zugehen, dass sie ihre Gläubiger bei Fälligkeit der Forderungen künftig wird be-
friedigen können. Die bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin erweist sich trotz einiger Bedenken als noch hinreichend glaubhaft im
Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache be-
reits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst
wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht
haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies,
dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine
Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des
schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden
kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung ge-
stellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest
dann, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illiquidität geht.
2.6. Das Gesagte führt zur Gutheissung der Beschwerde, zur Aufhebung des
Konkurses über die Schuldnerin und zur Abweisung des Konkursbegehrens. Der
von der Schuldnerin bei der Obergerichtskasse zuhanden der Betreibungsgläubi-

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ger hinterlegte Betrag (insgesamt Fr. 3'812.80) ist dem Betreibungsamt Andelfin-
gen zur Tilgung der noch offenen Betreibungsforderungen weiterzuleiten. Anzu-
merken bleibt immerhin, dass bei einem erneuten Konkurs der Schuldnerin innert
etwa eines Jahres dann keine günstige Prognose gestellt werden könnte, wenn
es weiterhin an den Buchhaltungsunterlagen fehlt, die bei einer juristischen Per-
son erwartet werden müssen. Denn dann liesse sich definitiv kein verlässliches
Bild erstellen.
3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah-
lungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkurs-
gerichtes des Bezirksgerichtes Andelfingen vom tt. September 2019 aufge-
hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Andelfingen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'400.00 (Fr. 1'000.00 Zahlung der Schuldnerin so-
wie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-
ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Schuldnerin
einbezahlten Betrag in der Höhe von Fr. 514.65 an die Gläubigerin und den
Restbetrag von Fr. 3'812.80 zur Tilgung der offenen Betreibungsforderungen
an das Betreibungsamt Andelfingen auszubezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes An-
delfingen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie an die
Obergerichtskasse und das Konkursamt Andelfingen, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Andelfingen, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
27. September 2019