zh_obergericht · LF230025 · 2023-05-15 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF230025-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 15. Mai 2023
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
C._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Hinwil vom 15. März 2023 (ER230004)

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Es seien die Gesuchsgegner unter Androhung von Ungehor-
samsstrafe gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung der
Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu verpflichten und es
sei ihnen zu befehlen, die Villa inkl. zwei Tiefgaragenparkplätzen
an der D._____-Strasse ... in ... E._____ unverzüglich, vollständig
geräumt und gereinigt, zu verlassen und der Gesuchstellerin ord-
nungsgemäss zu übergeben.
2. Das Stadtammannamt E._____ sei anzuweisen, den entspre-
chenden Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Vollstreckbarkeit
auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MwSt.)
zu Lasten der Gesuchsgegner."
Urteil des Einzelgerichtes:
1. Den Gesuchsgegnern wird befohlen, die Villa mit zwei Tiefgaragenplätzen
an der D._____-Strasse ... in ... E._____ unverzüglich zu räumen und der
Gesuchstellerin ordnungsgemäss und gereinigt zu übergeben, unter Andro-
hung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Die Gesuchsgegner werden für den Fall des Nichtbefolgens der Verpflich-
tung gemäss Dispositivziffer 1 dieses Urteils auf die Strafandrohung von
Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung) hingewiesen,
wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde o-
der einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung die-
ses Artikels an ihn erlassene Anordnung nicht Folge leistet.
3. Das Stadtammannamt E._____ wird angewiesen, diesen Befehl auf erstes
Begehren der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung
sind von der Gesuchstellerin vorzuschiessen, sie sind ihr aber von den Ge-
suchsgegnern zu ersetzen.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.

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5. Die Kosten werden den Gesuchsgegnern auferlegt, aber aus dem von der
Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die Gesuchsgegner
werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Gesuchstellerin diese
Kosten zu ersetzen.
6. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, der Gesuchstellerin unter solidari-
scher Haftung eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.– (inkl. MwSt.) zu be-
zahlen.
7./8. (Mitteilung und Rechtsmittel).
Berufungsanträge:
der Gesuchsgegner und Berufungskläger (act. 23 sinngemäss):
Es sei die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Einzelgerichtes im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 15. März 2023 aufzu-
heben und das Ausweisungsgesuch abzuweisen.
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Die Parteien schlossen am 31. Januar 2022 einen Mietvertrag für die Villa
mit zwei Tiefgaragenplätzen an der D._____-Strasse ... in ... E._____ ZH
(act. 3/1). Nach erfolgter Ansetzung einer 30-tägigen Zahlungsfrist und Kündi-
gungsandrohung mit Schreiben vom 8. November 2022 (vgl. act. 3/2/1 und
act. 3/2/2) kündigte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Be-
rufungsbeklagte) das Mietverhältnis am 20. Dezember 2022 infolge Zahlungsver-
zugs resp. Zahlungsrückstandes (Art. 257d OR) mit amtlichem Formular per
31. Januar 2023 ausserordentlich (vgl. act. 3/5/1 und act. 3/5/2). Die Zahlungsauf-
forderungen mit Kündigungsandrohungen und die Kündigungen wurden den Ge-
suchsgegnern und Berufungsklägern (nachfolgend: Berufungskläger) jeweils se-
parat zugestellt (vgl. act. 3/3, act. 3/6/1 sowie act. 3/6/2).

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1.2 Mit elektronischer Eingabe vom 1. Februar 2023 (act. 1 bis act. 3/1-7) stellte
die Berufungsbeklagte beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Hinwil (nachfol-
gend: Vorinstanz) das eingangs wiedergegebene Begehren um Ausweisung der
Berufungskläger aus dem Mietobjekt. Die Vorinstanz setzte den Berufungsklägern
mit Verfügung vom 6. Februar 2023 (act. 4) Frist zur Stellungnahme an. Fast ei-
nen Monat später gelang es dem Stadtammannamt E._____ am 4. März 2023
schliesslich, den Berufungsklägern diese Verfügung zuzustellen (vgl. act. 17
i.V.m. act. 18). Die Berufungskläger nahmen zum Ausweisungsgesuch jedoch
keine Stellung.
1.3 Mit Urteil vom 15. März 2023 (act. 19 = act. 22 [Aktenexemplar] = act. 24)
hiess die Vorinstanz das Ausweisungsgesuch wie eingangs wiedergegeben gut.
1.4 Mit Eingabe vom "15. Januar 2022" (Datum des Poststempels vom 6. April
2023, act. 23) und vom 11. April 2023 (act. 26, Datum des Poststempels) samt
Beilagen (act. 25/1-4 und act. 27) erhebt A._____ für die Berufungskläger dage-
gen Berufung. Da in letzterer Eingabe die Sistierungsverfügung der Paritätischen
Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirksgerichtes Hinwil (nachfolgend:
Schlichtungsbehörde) vom 21. März 2023 angefochten wird, wurde hierfür ein ei-
genes (Beschwerde-)Verfahren bei der Kammer mit der Geschäfts-Nr. RU230020
angelegt.
1.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl.
act. 1-20). Auf das Einholen einer Berufungsantwort kann verzichtet werden
(vgl. Art. 312 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
Der Berufungsbeklagten ist mit dem vorliegenden Entscheid je eine Kopie der
Berufungsschriften (act. 23 und 26) zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1 Der angefochtene Entscheid stellt einen erstinstanzlichen Endentscheid in
einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar. In vermögensrechtlichen Angelegen-
heiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhal-
tenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a

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i.V.m. Abs. 2 ZPO). Mit der Vorinstanz (act. 22 S. 3) ist aufgrund des monatlichen
Bruttomietzinses von Fr. 5'260.– (vgl. act. 3/1) von einem Streitwert von über
Fr. 10'000.– auszugehen (vgl. BGE 144 III 346 ff., E. 1.2.1 f.). Die Streitwert-
schwelle ist damit erreicht.
2.2 Die Berufung gegen den im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid
der Vorinstanz (vgl. Art. 257 Abs. 1 ZPO) ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 10
Tagen einzureichen (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Eingabe der Berufungskläger
vom "15. Januar 2022" (Datum Poststempel vom 6. April 2023, act. 23) wurde
fristgerecht (vgl. act. 20 i.V.m. act. 23 S. 1) der Schweizerischen Post übergeben.
Die Eingabe vom 11. April 2023 ist demgegenüber verspätet und unbeachtlich.
Die darin enthaltenen Ausführungen der Berufungskläger hätten aber – wie nach-
folgend darzulegen sein wird – ohnehin nichts am vorliegenden Entscheid geän-
dert. Soweit sie darin die Sistierungsverfügung der Schlichtungsbehörde anfech-
ten, wurde hierfür – wie bereits erwähnt – ein separates Verfahren angelegt.
2.3 Es kann mit der Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl.
Art. 310 ZPO). Die Berufung muss konkrete Rechtsbegehren, d.h. Berufungsan-
träge bzw. Abänderungsbegehren hinsichtlich des erstinstanzlichen Entscheids,
und eine Begründung dieser Rechtsbegehren enthalten. Mit den Berufungsanträ-
gen soll (präzise) zum Ausdruck gebracht werden, wie genau die Berufungs-
instanz entscheiden soll bzw. welche Punkte des erstinstanzlichen Entscheids
(bzw. dessen Dispositivs) angefochten werden und inwiefern der erstinstanzliche
Entscheid abzuändern ist (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311
N 33 ff.). Allerdings wird von Laien zur Erfüllung des Erfordernisses, einen Antrag
zu stellen und zu begründen, sehr wenig verlangt. Als Antrag genügt eine allen-
falls in der Begründung enthaltene Formulierung, aus der sich mit gutem Willen
herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Als Begründung reicht
es aus, wenn auch nur rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der angefoch-
tene Entscheid nach Auffassung des Berufungsklägers unrichtig sein soll (vgl. et-
wa IWO W. HUNGERBÜHLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 29 ff.; OGer ZH

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NQ110031 vom 9. August 2011, OGer ZH PF110034 vom 22. August 2011,
E. 3.2).
2.4.1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die-
jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen
will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Im
Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, wes-
halb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat
vorbringen können (vgl. BGer 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016, E. 4.1.1;
5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 je m.w.H.; OGer ZH LF160084
vom 24. Januar 2017, E. II./1.1-2 m.w.H.).
2.4.2 Die Berufungskläger hatten sich vor Vorinstanz nicht vernehmen lassen
(vgl. oben E. 1.2). Soweit sie (erst) in ihrer Berufung Tatsachenbehauptungen
aufstellen sind diese neu.
A._____ macht für die Berufungskläger in diesem Zusammenhang sinnge-
mäss geltend, sie hätten die neuen Tatsachenbehauptungen trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz aufstellen können, weil der Stadtammann "die
Verfügungen" nicht korrekt bzw. weder an die Geschäftsleitung noch an ihn zuge-
stellt habe. Es sei ein Couvert "voller Dokumente" an einem Samstagabend ab-
gegeben, aber nichts von einer Verfügung erwähnt worden (vgl. act. 23 S. 1). Es
sei nicht beschriftet gewesen und der Inhalt des Couverts sei ein grosses Durch-
einander von sämtlichen Akten gewesen. Weder die F._____ GmbH noch das
Personal der Berufungsklägerin 2 noch sonstige Sachbearbeiter oder juristisch
qualifizierte Personen seien vor Ort gewesen, um den gesamten "Papierkram"
auszusortieren, um möglicherweise eine Verfügung darunter zu finden (a.a.O., S.
2).
Die gerichtliche Sendung der Vorinstanz beinhaltete deren Verfügung vom
6. Februar 2023 und das sechsseitige Ausweisungsgesuch (act. 1) mit sieben
Beilagen (act. 3/1-7). Nachdem verschiedene Zustellversuche erfolglos geblieben

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waren (act. 9-16), konnte die Sendung schliesslich unter Zuhilfenahme der Polizei
zugestellt werden (act. 17). Deren Empfang wurde am 4. März 2023 um 20:00
Uhr unterschriftlich vom Berufungskläger 1 (vgl. act. 18 mit act. 23 S. 4), dem In-
haber der Berufungsklägerin 2, quittiert (vgl. act. 4 i.V.m. act. 18). Es ist daher
nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich ein Fehler in der Zustellung vorliegen
soll. Dass gerichtliche Sendungen mit der nötigen Sorgfalt zu sichten sind, um in-
nert Frist allfällige Massnahmen ergreifen zu können, ist allgemein bekannt und
gilt insbesondere auch, wenn für deren Zustellung der Gemeinde- oder Stadtam-
mann oder die Polizei bemüht werden musste. Im Übrigen brauchte die Sendung
nicht von jemandem vor Ort am Samstagabend "aussortiert" zu werden, stand
den Berufungsklägern für eine Stellungnahme doch eine Frist von 10 Tagen zur
Verfügung.
Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die Berufungskläger die neuen Tatsa-
chenbehauptungen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz hätten
aufstellen können. Folglich sind sie als verspätet nicht zu berücksichtigen, wes-
halb die Berufungskläger daraus in rechtlicher Hinsicht von vornherein nichts zu
ihren Gunsten ableiten können. Daher kann offen bleiben, ob die Berücksichti-
gung neuer Tatsachenbehauptungen am Verfahrensausgang überhaupt etwas
geändert hätten.
3. Materielles
3.1 Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, aus der Gesuchsbegründung sowie
den eingereichten Unterlagen gehe hervor, dass der am 31. Januar 2022 ge-
schlossene Mietvertrag für die Villa mit zwei Tiefgaragenplätzen an der D._____-
Strasse ... in ... E._____ ZH nach erfolgter Ansetzung einer 30-tägigen Zahlungs-
frist und Kündigungsandrohung vom 8. November 2022 am 20. Dezember 2022
infolge Zahlungsverzugs mit amtlichem Formular per 31. Januar 2023 ausseror-
dentlich gekündigt worden sei. Die Zahlungsaufforderungen mit Kündigungsan-
drohungen und die Kündigungen seien den Berufungsklägern jeweils separat zu-
gestellt worden und form- und fristgerecht erfolgt. Da sich die Berufungskläger
nicht hätten vernehmen lassen, sei dieser Sachverhalt unbestritten geblieben und
die Rechtslage sei klar. Das Mietverhältnis für die Villa mit zwei Tiefgaragenplät-

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zen an der D._____-Strasse ... in ... E._____ sei gestützt auf Art. 257d Abs. 2 OR
per 31. Januar 2023 unter Einhaltung der formellen Voraussetzungen gekündigt
worden. Da die Berufungskläger das Mietobjekt ungeachtet dessen bis heute
nicht verlassen hätten, sei dem Ausweisungsbegehren daher zu entsprechen und
ihnen unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB im Unter-
lassungsfall zu befehlen, das Mietobjekt unverzüglich vollständig zu räumen und
der Berufungsbeklagten ordnungsgemäss zu übergeben (act. 22 S. 1 f.).
3.2 Die Berufungskläger halten dem in ihrer Berufung (in rechtlicher Hinsicht)
entgegen, die Kündigung auf den 31. Januar 2023 sei ungültig, weil sie "ein Ge-
schäft" seien. Dies sei schon der Schlichtungsbehörde mitgeteilt und "bewiesen"
worden. Mietverhältnisse könnten nur mit einer Kündigungsfrist von mindestens
sechs Monaten ("frühestens sechs Monate im Voraus") gekündigt werden
(vgl. act. 23 S. 2). Eine "ordentliche" Schlichtungsverhandlung habe noch nicht
stattgefunden; diese sei durchzuführen, um eine friedliche und gerechte Lösung
vereinbaren zu können. Selbst der Stadtammann habe nicht verstehen können,
warum es vor der zuerst anberaumten Schlichtungsverhandlung zu einer Auswei-
sung kommen könne (vgl. a.a.O., S. 3).
3.3.1 Zwar setzt (auch) eine Ausweisung in einem Verfahren betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen voraus, dass das Mietverhältnis gültig beendigt
wurde, zumal dies eine Voraussetzung für das Recht auf Rückgabe der Mietsa-
che ist (vgl. Art. 267 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR, SR 220]). Entgegen der
Ansicht der Berufungskläger bedeutet dies jedoch insbesondere nicht, dass die
Vorin-stanz die Schlichtungsverhandlung (vgl. act. 23 S. 3) und die Prüfung der
Gültigkeit einer (rechtzeitig) angefochtenen Kündigung im mietrechtlichen Verfah-
ren abzuwarten gehabt hätte: Denn die Vorinstanz konnte als Ausweisungsgericht
nicht nur von Amtes wegen eine allfällige Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der
Kündigung aufgrund der Akten und der Vorbringen der Parteien feststellen (vgl.
etwa
OGer ZH PF190019 vom 27. Juni 2019, E. D./1.2 m.w.H.). Sie konnte auch vor-
frageweise über die Frage der Gültigkeit der Kündigung entscheiden, sofern diese
rechtzeitig angefochten bzw. darüber ein mietrechtrechtliches Verfahren eingelei-

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tet worden ist. Einen Nachteil erleidet eine mietende Partei dadurch nicht, weil sie
ihre Argumente gegen die Gültigkeit der Kündigung auch im Ausweisungsverfah-
ren vortragen kann und das Ausweisungsbegehren der vermietenden Partei nur
gutgeheissen werden darf, wenn keine Zweifel an der Vollständigkeit der Sach-
verhaltsdarstellung bestehen und die Kündigung gestützt darauf als klar berech-
tigt erscheint (vgl. BGE 142 III 515 E. 2.2.4 m.w.H.).
Die Anfechtung der Kündigung steht einer späteren Ausweisung nach
Art. 257 ZPO deshalb nicht entgegen (vgl. BGE 144 III 462 E. 3.3.1 mit Verweis
auf BGE 141 III 262 E. 3). Dass die Berufungskläger mit diesem Verfahrensablauf
nicht gerechnet hatten, vermag daran nichts zu ändern.
3.3.2 Welche Voraussetzungen das Gesetz für eine Kündigung wegen Zah-
lungsrückstandes in Art. 257d OR – auf welche die Berufungsbeklagte ihr Aus-
weisungsbegehren stützt – vorsieht, geht aus der Begründung der Vorinstanz
nicht hervor. Die Berufungskläger gehen auf diese Voraussetzungen denn auch
nicht ein, sondern scheinen davon auszugehen, dass die (ordentlichen) Kündi-
gungsfristen und -termine für Geschäftsräume nach Art. 266d OR zur Anwendung
kommen.
Für Kündigungen wegen Zahlungsrückstandes – eine ausserordentliche
Kündigung – sieht das Gesetz insbesondere vor, dass die vermietende Partei bei
Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von (mindestens) 30 Tagen auf Ende
eines Monats kündigen kann (vgl. Art. 257d Abs. 2 OR). Diese Gesetzesbestim-
mung ist insoweit zwingend – auch wenn sie (weil sie Minimalfristen vorsieht) es
der vermietenden Partei frei stellt, längere Fristen anzusetzen (vgl. ZK OR-
HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2019, Art. 257d N 4). Die Berufungsbeklagte brauchte
somit entgegen der Ansicht der Berufungskläger aufgrund des Zahlungsrückstan-
des nicht mit einer mindestens sechsmonatigen Kündigungsfrist zu kündigen. Im
Übrigen setzen sich die Berufungskläger mit der Begründung der Vorinstanz nicht
auseinander und legen nicht dar, was daran falsch sein soll. Somit kann darauf
nicht weiter eingegangen werden.

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3.4 Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen und das Urteil des Einzel-
gerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 15. März
2023 (ER230004) zu bestätigen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1 Ausgangsgemäss werden die Berufungskläger kostenpflichtig (vgl. Art. 106
Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Bruttomonatsmietzins von Fr. 5'260.– und
einem Streitwert von Fr. 31'560.– (vgl. oben E. 2.1) ist die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr angesichts des eher geringen Aufwandes auf Fr. 1'500.– festzuset-
zen (vgl. § 4 i.V.m. § 8 und 12 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom
8. September 2010 [GebV OG, LS 211.11]) und den Berufungsklägern aufzuerle-
gen.
4.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: den Berufungsklägern
nicht, weil sie mit ihrer Berufung unterliegen, und der Berufungsbeklagten nicht,
weil ihr keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 15. März 2023 wird bestä-
tigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und
den Berufungsklägern auferlegt.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage je einer Kopie der Berufungsschriften (act. 23 und 26), sowie an das
Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 31'560.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
16. Mai 2023