zh_obergericht · PS130198 · 2013-12-24 · de
Überschuldungsanzeige / Ersatzvornahme durch die Revisionsstelle


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130198-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A: Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M.
Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming.
Urteil vom 24. Dezember 2013
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch B._____,
betreffend Überschuldungsanzeige /
Ersatzvornahme durch die Revisionsstelle
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 24. Oktober 2013 (EK131338)

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Erwägungen:
I.
1.1 Mit Eingabe vom 24. Juli 2013 gelangten C._____ und D._____ von
der E._____ AG, Revisionsstelle der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
(nachfolgend Beschwerdeführerin), an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Zürich und zeigten die Überschuldung der Beschwerdeführerin an (act. 9/1).
1.2 Mit Verfügung vom 26. Juli 2013 setzte die Vorinstanz dem
Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin Frist an, um eine von der Revisionsstelle
geprüfte Zwischenbilanz mit Anhang zu Fortführungs- und Veräusserungswerten
sowie einen Bericht der Revisionsstelle, der die Überschuldung zu Fortführungs-
und Veräusserungswerten bestätigt, einzureichen. Gleichzeitig gab sie dem
Verwaltungsrat Gelegenheit zur Stellungnahme zur Überschuldungsanzeige (act.
9/4). Nach mehrfach bewilligten Fristerstreckungsgesuchen (act. 9/7-10) und
nachdem sich aufgrund der eingereichten Unterlagen die Frage des Verbotes der
Einlagerückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR stellte, verlangte die Vorinstanz
von der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 24. September 2013 eine Kopie
der Steuererklärungen und Steuerrechnungen der Verwaltungsräte, Aktionäre und
Gesellschaftsschuldner A1._____ und F._____ für die Jahre 2011 und 2012
sowie den Nachweis, dass der Rangrücktritt des Gesellschaftsgläubigers
A1._____ den gesetzlichen Anforderungen insbesondere der Unanfechtbarkeit
genüge (act. 9/13). Mit weiterer Fristerstreckungsgewährung machte die
Vorinstanz die Verwaltungsräte F._____ und A1._____ mit Schreiben vom 10.
Oktober 2013 darauf aufmerksam, dass die Rangrücktrittsvereinbarung fehle und
sie sich darüber zu äussern hätten, weshalb die ihnen von der Gesellschaft
gewährten Darlehen trotz bestehender Überschuldung im Jahre 2012 erhöht
worden seien und aus welchen Mittel diese zurückbezahlt werden könnten
(act. 9/18).

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1.3 Nach Eingang der verlangten Unterlagen eröffnete die Vorinstanz mit
Urteil vom 24. Oktober 2013 den Konkurs über die Beschwerdeführerin (act. 9/22
= act. 8).
2. Gegen dieses Urteil erhoben G._____ und B._____ von der B1._____
AG im Namen der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 6. November 2013
rechtzeitig Beschwerde mit den Anträgen, es sei der angefochtene Entscheid
aufzuheben und sinngemäss, es sei das Konkursbegehren abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 S. 2). Diesem Gesuch
wurde mit Präsidialverfügung vom 11. November 2013 entsprochen (act. 10).
Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses für das Rechtsmittelverfahren angesetzt. Dieser wurde
rechtzeitig geleistet (act. 11/1 und 12).
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 9/1-26). Die Sache
erweist sich als spruchreif.
II.
1. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, dass die Vorinstanz die Vor-
aussetzungen für eine Anzeige durch die Revisionsstelle gemäss Art. 728c Abs. 3
OR nicht geprüft habe und mangels deren Vorliegen die Sache "gar nicht an die
Hand hätte nehmen dürfen". So sei vorliegend weder eine Überschuldung
offensichtlich gewesen, noch habe eine Untätigkeit des Verwaltungsrates
vorgelegen. Die Revisionsstelle habe im Juni 2013 den Richter nur gestützt auf
Spekulationen angerufen. So habe die hernach von ihr erstellte Zwischenbilanz
per 30. Juni 2013 zwar ein Eigenkapital von Fr. -15'071.19 aufgewiesen, sei aber
durch den Rangrücktritt von A1._____ im Umfang von Fr. 71'000.-- gedeckt
gewesen. Und auch die Vorinstanz hätte kaum drei Monate gebraucht und
verschiedene Akten einverlangt, wenn die Überschuldung offensichtlich gewesen
wäre. Sodann habe die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat weder die Möglichkeit

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gegeben, die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft zu belegen noch selbst die
Bilanz beim Gericht zu deponieren (act. 2 S. 4 f.).
2. Vor Vorinstanz hatten die Vertreter der Revisionsstelle geltend
gemacht, dass der Verwaltungsrat über längere Zeit seine Mitwirkung verweigert
habe und dass aufgrund ihnen bekannter Umstände auf offensichtliche
Überschuldung der Gesellschaft geschlossen werden müsse. So hätten die
Revisionsberichte für die Jahre 2010 und 2011 noch nicht erstellt werden können,
da die Verwaltungsräte A1._____ und F._____ trotz mehrmaliger schriftlicher
Aufforderung - zwei eingeschriebene Briefe und eine E-Mail - mit Fristansetzung
die erforderlichen Unterlagen nicht abgegeben hätten. Und auch für das
Geschäftsjahr 2012 seien trotz mehrmaliger Nachfrage bei der Gesellschaft
weder Buchhaltungsunterlagen noch ein Jahresabschluss vorgelegt und eben so
wenig ein aktueller Zwischenabschluss für das Geschäftsjahr 2013 geliefert
worden. Nachdem die provisorische Jahresrechnung 2011 zwar eine
Überschuldung von Fr. -26'677.63 aufgewiesen habe, zufolge des Rangrückritts
von A1._____ für ein der Gesellschaft gewährtes Darlehen von Fr. 71'000.--
jedoch gedeckt gewesen sei, müsse nunmehr wegen Verlusten von bedeutenden
Aufträgen darauf geschlossen werden, dass sich der Geschäftsgang der
Gesellschaft weiter verschlechtert sowie die Überschuldung in den Jahren 2012
und 2013 vergrössert habe und vom Rangrücktritt nicht mehr gedeckt sei (act.
9/1).
3.1 Stösst die Revisionsstelle auf Anzeichen einer Überschuldung, hat sie
den Verwaltungsrat unter Ansetzung einer angemessenen Frist zur Einhaltung
seiner Pflichten nach Art. 725 Abs. 2 OR anzuhalten. Bleibt dieser trotz der
Fristansetzung säumig und ist die Überschuldung offensichtlich, löst dies die
Anzeigepflicht der Revisionsstelle nach Art. 728c Abs. 3 OR aus. Unterlässt sie
die Anzeige, wird sie in der Regel zusammen mit dem Verwaltungsrat für den
Schaden potentiell verantwortlich, der ab dem Zeitpunkt ihres möglichen
Einschreitens entsteht (BSK OR II-Watter/Maizar, 4. Aufl. 2012, N 29 ff. und 38 zu
Art. 728c OR m.w.H.). Eine offensichtliche Überschuldung liegt laut Bundesgericht
dann vor, wenn jeder verständige Mensch ohne weitere Abklärungen sofort sieht,

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dass die Aktiven die Schulden und notwendigen Rückstellungen nicht mehr zu
decken vermögen und dass die evtl. vorhandenen Rangrücktritte nicht gültig sind
oder im Ausmass nicht ausreichen (BGE 5_A221/2008 vom 10. Juli 2008).
3.2 Vom Vorliegen der Voraussetzungen der Untätigkeit des
Verwaltungsrates sowie der offensichtlichen Überschuldung hängt demnach die
Zulässigkeit der Überschuldungsanzeige und vom Vorliegen der Voraussetzung
der Überschuldung auch deren Begründetheit ab. Eine solche zweifach
erhebliche oder doppelt relevante Tatsache wird nur in einer Prüfungsstation
untersucht. Die betroffene Zulässigkeitsvoraussetzung wird nicht geprüft, sofern
sie – wie vorliegend vor Vorinstanz – schlüssig behauptet wurde. So hat die
Revisionsstelle plausibel dargelegt und dokumentiert, dass kein Kontakt zum
Verwaltungsrat hat hergestellt werden können und weshalb trotz fehlender
Unterlagen zur aktuellen Finanzlage der Gesellschaft von einer Vergrösserung
der Überschuldung ausgegangen werden müsse, welche durch den Rangrücktritt
nicht mehr gedeckt sei. Die Klärung der entsprechenden rechtlichen Frage
erfolgte daher zu Recht im Rahmen der materiellen Beurteilung, wozu die der
Revisionsstelle unbestrittenermassen nicht vorgelegenen Unterlagen einverlangt
wurden und hernach ein Sachentscheid gefällt wurde (KUKO ZPO-Domej, N 6 f.
zu Art. 60; Hoffmann-Nowotny, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und
Schiedsverfahren, Zürich/St. Gallen 2010, N 83 ff., N 187 ff. und N 211 ff.; BGE
137 III 32 E. 2.3).
III.
1. Zur Sache erwog die Vorinstanz, dass die vorhandenen Aktiven der
Beschwerdeführerin gemäss Zwischenbilanz vom 30. Juni 2013 die Forderungen
der Gläubiger zwar nicht zu decken vermögen, der Rangrücktritt des
Verwaltungsrates und Gesellschaftsgläubigers A1._____ in Höhe von Fr. 71'000.-
- jedoch das Ausmass der Unterdeckung von Fr. -15'071.19 überschreite.
Weshalb die den Verwaltungsräten A1._____ und F._____ per Ende 2011
gewährten Darlehen von Fr. 74'794.76 (A1._____) bzw. Fr. 46'136.40 (F._____)

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trotz der sich verschlechternden Liquiditäts- und Ertragslage per Ende Juni 2013
auf Fr. 111'399.76 (A1._____) bzw. Fr. 114'692.45 (F._____) noch erhöht worden
seien, sei unbegründet geblieben. Gemäss Bericht der Revisionsstelle verstosse
die Gewährung dieser Darlehen möglicherweise gegen das in Art. 680 Abs. 2 OR
verankerte Verbot der Einlagerückgewähr. Wenn auch in der Literatur umstritten
sei, wann die Gewährung eines Darlehens an Aktionäre gegen dieses Verbot
verstosse, hätte jedenfalls die mangelnde Bonität der Gesellschaftsschuldner bei
bereits bestehender Überschuldung Abschreibungen zur Folge, was die
Überschuldung weiter vergrössern würde. Aus den eingereichten
Steuerunterlagen 2011 und 2012 der Gesellschaftsschuldner A1._____ und
F._____ sei zu schliessen, dass diese nicht über genügend Bonität zur
Rückzahlung ihrer Darlehen verfügten und voraussichtlich mindestens
Fr. 100'000.-- uneinbringlich sein würden und abgeschrieben werden müssten,
womit die Überschuldung vom bestehenden Rangrücktritt bei Weitem nicht mehr
gedeckt wäre. Bei diesem Sachverhalt könne offen bleiben, ob der Rangrücktritt
den einschlägigen Anforderungen wie namentlich der Unanfechtbarkeit
entspreche. Gestützt auf diese Überlegungen kam die Vorinstanz zum Schluss,
die Beschwerdeführerin sei überschuldet. Dies führte zur Konkurseröffnung (act. 8
S. 3-5).
2. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, die
Rangrücktrittsvereinbarung vom 4. Dezember 2009 zwischen ihr und dem
Aktionär A1._____ im Umfang von Fr. 71'000.-- genüge den gesetzlichen
Anforderungen und sei aufgrund der sehr guten Bonität des Rangrücktrittgebers
auch nicht von deren Anfechtbarkeit durch Dritte auszugehen (act. 2 S. 5 f.).
Bei der Bewertung der Liegenschaften der beiden Darlehensschuldner sei
entgegen der Vorinstanz nicht auf den Steuerwert sondern auf den Verkehrswert
abzustellen. A1._____ sei Eigentümer von zwei Liegenschaften in H._____ im
Kanton Nidwalden. Bei der Liegenschaft …-Strasse … handle es sich um ein
freistehendes Mehrfamilienhaus mit drei Wohnungen und zwei Garagen an bester
Lage am Vierwaldstättersee. Gemäss einer von der Credit Suisse im Jahre 2002
in Auftrag gegebenen Schätzung habe die Liegenschaft einen Verkehrswert von

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Fr. 1,75 Mio., welcher aufgrund der Entwicklung der Immobilienpreise heute wohl
noch deutlich höher liegen dürfte. Die Liegenschaft an der …-Strasse … bestehe
aus einem Büro/Studio (Steuerwert 64'000.--), zwei Bootsplätzen (Steuerwert je
Fr. 91'000.--) und zwei Parkplätzen (Steuerwert je Fr. 20'000.--). Im Jahre 2003
habe die Credit Suisse einen Bootsplatz schätzen lassen. Dessen Verkehrswert
liege bei Fr. 150'000.--. Somit hätten die beiden Liegenschaften zusammen einen
Verkehrswert von mindestens Fr. 2'129'000.--. Gegenüber dem Steuerwert von
Fr. 1'576'000.-- ergäbe sich somit eine Differenz von Fr. 553'000.--. Die
Vorinstanz sei bei diesen Verhältnissen zu Unrecht davon ausgegangen, dass
zumindest ein Teil des Aktionärsdarlehens von Fr. 110'000.-- abgeschrieben
werden müsste. Dieses könne durch den Verkauf eines Teils der Liegenschaften -
gegenwärtig werde der Verkauf der Bootsplätze und des Büros geprüft - oder
durch Aufstockung der Hypothek problemlos zurückbezahlt werden (act. 2 S. 6 f.).
F._____ und ihr Ehemann seien Eigentümer eines 5-Zimmer-
Einfamilienhauses in der Gemeinde L._____. Dieses sei in der Steuererklärung
2012 mit einem Steuerwert von Fr. 540'000.-- aufgeführt. Wenn auch keine
Schätzung vorliege, sei offensichtlich, dass der Verkehrswert massiv höher liege.
Gemäss eines aktuellen Auszugs der Plattform homegate.ch würden
vergleichbare Einfamilienhäuser in der Gemeinde L._____/M._____ zu Preisen
zwischen Fr. 880'000.-- und Fr. 1,3 Mio. angeboten. Selbst wenn sehr vorsichtig
von einem Verkehrswert von Fr. 850'000.-- ausgegangen werden würde, wäre
das Vermögen rund Fr. 300'000.-- höher als in der Steuererklärung ausgewiesen.
Da die Hypothek lediglich Fr. 580'000.-- betrage, bliebe genügend Luft, um durch
die Aufnahme einer weiteren Hypothek oder allenfalls durch den Verkauf der
Liegenschaft liquide Mittel zwecks Rückzahlung des Aktionärsdarlehens von
Fr. 115'000.-- zu beschaffen (act. 2 S. 7 f.).
Dass die Aktionärsdarlehen in einer finanziell schwierigen Situation erhöht
worden seien, liege daran, dass die Aktionäre in den letzten Jahren immer wieder
auf Lohn verzichtet hätten, um der angeschlagenen Firma zu helfen bzw. ihren
persönlichen Beitrag zur Sanierung der Firma zu leisten. Wenn für Ausgaben
trotzdem flüssige Mittel benötigt worden seien, seien die Bezüge als Darlehen

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gebucht worden. Das sei weder buchhalterisch noch ökonomisch sinnvoll
gewesen, erkläre sich aber dadurch, dass eine Beratung in den letzten Jahren
praktisch inexistent sowie Abschlüsse und Revisionen zwei bis drei Jahre im
Rückstand gewesen seien (act. 2 S. 8 f.).
3.1 Das vorliegende Verfahren ist ein Beschwerdeverfahren nach Art. 319
ff. ZPO (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde ist innert
einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (vgl. ZR
110/2011 Nr. 5). Dabei kann unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. In Abs. 2
werden besondere Be-stimmungen des Gesetzes vorbehalten. Als solche
besondere Bestimmungen, welche eine Ausnahme erlauben, gelten Art. 174 Abs.
1 und 2 SchKG betreffend die Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung. Art.
174 Abs. 1 SchKG, wonach in der Beschwerde unechte Noven vorgebracht
werden können, gilt auch bei der Konkurseröffnung nach einer
Überschuldungsanzeige. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG abschliessend als zulässig
genannten echten Noven sind dagegen nicht auf eine Konkurseröffnung nach
Überschuldungsanzeige zugeschnitten. Ein Analogieschluss auf weitere Arten
von echten Noven wird mehrheitlich abgelehnt (vgl. die Ausführungen der
Kammer in OGer ZH PS110058 vom 15. Juli 2011, E. III./1.; vgl. auch BSK
SchKG II-Brunner/Boller, 2. Auflage 2010, Art. 194 N 8). Wird in der Lehre die
Frage diskutiert, inwieweit Nachbringen während der Beschwerdefrist zulässig
sind, ist klar, dass Weiterungen und Ergänzungen nach Ablauf der
Beschwerdefrist unzulässig sind. Dafür darf auch keine Frist mehr angesetzt
werden. Diesbezüglich sieht auch Art. 174 SchKG keine Ausnahme vor.
3.2 Im Rechtsmittelverfahren stützt sich die Beschwerdeführerin auf neue
Vorbringen und neue Beweismittel, so v.a. auf Liegenschafts-Verkehrswert-
schätzungen, welche vor Vorinstanz nicht eingebracht wurden. Dabei handelt es
sich um unechte Noven, welche wie vorerwähnt zulässig sind.

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4.1 Gemäss Zwischenbilanz der Beschwerdeführerin zu
Fortführungswerten vom 30. Juni 2013 stehen den Aktiven im Umfang von Fr.
433'712.12 Forderungen von Gläubigern im Umfang von Fr. 448'783.31
gegenüber (act. 5/4). Somit besteht eine bilanzmässige Überschuldung in Höhe
von Fr. -15'071.19, welche jedoch durch den Rangrücktritt des
Gesellschaftsgläubigers und Aktionärs A1._____ vom 4. Dezember 2009 im
Umfang von Fr. 71'000.-- gedeckt ist. Der Rangrücktritt ist mit einer Stundung der
Forderung verbunden, unkündbar und kann nur mit Zustimmung der
Revisionsstelle aufgehoben werden, sofern die Überschuldung der Gesellschaft
nicht mehr besteht. Die Rangrücktrittsvereinbarung wurde vom Verwaltungsrat
der Gesellschaft in Würdigung der Bonität des Gläubigers A1._____ genehmigt.
Für die Gesellschaft signierte die einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrätin
F._____ (act. 5/5; act. 6). Hinweise, dass der Rangrückritt gesetzlichen
Anforderungen nicht genügt (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 50 N 216 ff.) und der Prüfung durch
die Revisionsstelle (vgl. BGE 129 III 129 E. 7.1) nicht stand gehalten hätte, sind
nicht ersichtlich.
4.2.1 Das steuerbare Einkommen von A1._____ und seiner Ehefrau betrug
gemäss Steuererklärung 2012 Fr. 93'754.--, das steuerbare Vermögen
(bestehend aus liquiden Mitteln, Wertschriften und Liegenschaften) Fr. 222'959.--.
Zwei Drittel der gesamten Einkünfte von knapp Fr. 148'000.-- entfielen auf
Mieteinnahmen aus den beiden Liegenschafen …-Strasse … und … (inkl. zweier
Bootsplätze und zweier Garagen) im Kanton Nidwalden, ca. Fr. 42'000.--
resultierten aus AHV-Renten und ein kleiner Teil von ca. Fr. 11'000.-- aus der
Mitarbeit bei der Beschwerdeführerin (act. 5/6). Gestützt auf diesen Umstand kam
die Vorinstanz zum Schluss, dass ein Verkauf der Liegenschaften, in welchen ein
Grossteil des Vermögens gebunden sei, das Ehepaar seiner
Haupteinnahmequelle berauben würde und daher weder in Frage komme noch
geltend gemacht worden sei. Das bewegliche Vermögen der Eheleute habe per
Ende 2012 lediglich Fr. 67'798.-- betragen und eine Verrechnung der Forderung
aus dem Darlehen an die Gesellschaft mit der Schuld aus dem Darlehen von der
Gesellschaft sei aufgrund des Rangrückritts für Erstere ausgeschlossen. Damit

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bleibe für einen Darlehensbetrag von über Fr. 43'000.-- unklar, wie der Schuldner
diesen begleichen könne (act. 8 S. 4 f.).
4.2.2 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, ist bei der
Bewertung der Liegenschaften nicht auf den Steuerwert sondern auf den höheren
Verkehrswert abzustellen. Indes lagen der Vorinstanz nur die Steuerdokumente
vor und wurden Unterlagen zum Verkehrswert der Liegenschaften wie vorerwähnt
erst im Rechtsmittelverfahren eingereicht.
4.2.3 Das freistehende Wohnhaus mit drei Wohnungen und zwei Garagen
an der …-Strasse … in H._____, deren Eigentümer A1._____ ist, weist gemäss
Bewertung von I._____ aus dem Jahre 2002 einen Verkehrswert von
Fr. 1'725'000.-- auf. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich um
eine Immobilie an sehr begehrter Lage mit direktem Seeanstoss handelt (act. 5/7
S. 3) und sich in der Schweiz die Preise für Immobilien in den letzten Jahren
stetig verteuert haben, kann auch noch heute von (mindestens) diesem Wert
ausgegangen werden. Dasselbe gilt für die im Jahre 2003 erfolgte Schätzung
eines der Bootsplätze an der …-Strasse …, welcher einen Verkehrswert von
Fr. 150'000.-- aufweist. Für Büro/Studio und die beiden Parkplätze an der …-
Strasse … sind einzig die Steuerwerte von Fr. 64'000.-- und je Fr. 20'000.--
bekannt. Somit ist mit der Beschwerdeführerin von einem Verkehrswert der
beiden Liegenschaften von mindestens Fr. 2'129'000.-- auszugehen. Diese sind
gemäss Steuererklärung 2012 mit einer Hypothek in Höhe von Fr. 1'405'395.--
belastet. Damit liegt die Belehnung bei 66% des Verkehrswertes und könnte bis
auf die von den meisten Banken üblicherweise gewährte Belehnung von 80%
erhöht werden. Ein damit verbundener Barbezug von knapp Fr. 300'000.-- läge
weit über dem der Gesellschaft geschuldeten Darlehen von Fr. 111'399.76.
4.3.1 Gemäss Feststellung der Vorinstanz versteuerten F._____ und ihr
Ehemann im Jahre 2011 bzw. 2012 ein Einkommen von Fr. 40'800.-- bzw.
Fr. 48'400.-- und Vermögen von Fr. 16'636.-- bzw. Fr. 20'782.--, weshalb nicht
ersichtlich sei, woher bei diesen finanziellen Verhältnissen kurzfristig fast
Fr. 115'000.-- zwecks Darlehensrückzahlung abgerufen werden könnten (act. 8

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S. 5). Zur in der Steuererklärung aufgeführten Liegenschaft äusserte sich die Vor-
instanz nicht.
4.3.2 In der Steuererklärung der Eheleute F._____ aus dem Jahre 2012 ist
die Liegenschaft im … in der Gemeinde M._____ mit einem Steuerwert von
Fr. 540'000.-- aufgeführt. Die Hypothek beträgt Fr. 580'000.-- (act. 5/9). Allein der
Umstand, dass die Hypothek einige zehntausend Franken höher ist als der
Steuerwert, die Belehnung aber kaum 100% beträgt, zeigt, dass der Verkehrswert
der Liegenschaft viel höher sein muss. Wenn auch keine Verkehrswertschätzung
vorliegt und konkrete Angaben zum, wie geltend gemacht, 5-Zimmer-
Einfamilienhaus fehlen, vermochte die Beschwerdeführerin anhand der Preise
anderer Objekte mit nämlicher Anzahl Zimmer in der Gemeinde M._____/L._____
glaubhaft darzulegen, dass der für die Beurteilung massgebende Verkehrswert
der Liegenschaft im … in der Gemeinde M._____ bedeutend höher ist als der
Steuerwert und bei einem Verkauf oder der Aufstockung der Hypothek zuzüglich
des vorhandenen Vermögens genügend flüssige Mittel erhältlich gemacht werden
können, um die Darlehensschuld in Höhe von Fr. 115'000.-- zu tilgen.
5. Zu erwähnen bleibt, dass die Beschwerdeführerin, welche
offensichtlich bereits im Jahre 2009 finanzielle Schwierigkeiten aufwies und
gemäss Review der Revisionsstelle vom 3. September 2013 über eine
angespannte Liquidität und eine ungenügende Ertragslage verfügt, sich zwar
nicht zu konkreten Sanierungsmassnahmen geäussert aber immerhin dargelegt
und belegt hat, dass Massnahmen ergriffen wurden, um einen Grossteil der
Schulden in absehbarer Zeit abzutragen. So entfallen vom kurzfristen
Fremdkapital von Fr. 380'000.-- gemäss Zwischenbilanz per 30. Juni 2013 rund
Fr. 260'000.-- auf Schulden bei Sozialversicherungen und der Eidg.
Steuerverwaltung, mit welchen Gläubigern Abzahlungsvereinbarungen
geschlossen wurden (act. 2 S. 8 f.; act. 5/11-16).
6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass gemäss
Zwischenbilanz per 30. Juni 2013 zwar eine Unterdeckung im Umfang von
Fr. -15'071.19 vorliegt, diese jedoch vom bestehenden Rangrücktritt von
A1._____ im Umfang von Fr. 71'000.-- gedeckt ist. Sodann verfügen die

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Gesellschaftsschuldner A1._____ und F._____ über ausreichend finanzielle
Kapazitäten, um ihre Darlehen kurzfristig zurückzuzahlen zu können, weshalb
nicht mit deren Abschreibung und damit einer Vergrösserung der Überschuldung
gerechnet werden muss.
IV.
Die Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung der Vorinstanz vom 24.
September 2013 unter Androhung von Säumnisfolgen aufgefordert darzulegen,
dass der Rangrücktritt des Gesellschaftsgläubigers A1._____ den gesetzlichen
Anforderungen insbesondere der Unanfechtbarkeit genügt bzw. A1._____ den
Verlust seiner Forderung ohne eigene Überschuldung verkraften kann und dass
die Gesellschaftsschuldner in der Lage sind, die ihnen gewährten Darlehen
zurückzuzahlen (act. 9/13). Auf die Notwendigkeit der Darlegung des letzteren
Umstandes wurde nochmals mit Schreiben vom 10. Oktober 2013 hingewiesen,
nachdem nur ein Teil der einverlangten Unterlagen, nämlich die Steuererklärung
der Gesellschaftsschuldner für das Jahr 2011, eingereicht wurde. Auch mit
Einreichung der verlangten Steuerunterlagen für das Jahr 2012 äusserte sich die
Beschwerdeführerin nicht zu den vorerwähnten Punkten und kam somit ihrer
Mitwirkungsobliegenheit nicht in genügender Weise nach. Gestützt nur auf die ihr
vorgelegten Unterlagen wurde der Konkurs von der Vorinstanz zu Recht eröffnet
und der Beschwerdeführerin entsprechend die Kosten auferlegt. Ihre mangelnde
Mitwirkung machte vorliegendes Rechtsmittelverfahren nötig, in welchem erstmals
die im konkreten Fall relevante Bonität der Gesellschaftsschuldner dargelegt und
mit neu eingereichten Dokumente belegt wurde. Nach dem Gesagten sind der
Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art. 107
Abs. 1 lit. f ZPO aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
zu verrechnen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Oktober 2013, mit dem über die
Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 3) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss
verrechnet.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin und an deren
Revisionsstelle E._____ AG, an das Konkursamt J._____, an das
Betreibungsamt K._____ sowie an das Handelsregisteramt des Kantons
Zürich sowie
– unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am: