zh_obergericht · NP140019 · 2015-01-07 · de
Dienstbarkeit


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP140019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Isler.
Urteil vom 7. Januar 2015
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Dienstbarkeit
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im vereinfachten Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 16. September 2014; Proz.
FV140006

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Erwägungen:
1.1 Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.Nr. 1… in C._____,
der Beklagte des benachbarten Grundstücks Kat.Nr. 2…. Dieses hat zulasten von
jenem ein Fuss- und Fahrwegrecht über den "zwischen den Gebäulichkeiten As-
sek.-Nr. 1… und 2… befindlichen Hofraum (…) von und nach der D._____-
Strasse. Damit die Ausübung dieses Rechtes jederzeit ungehindert erfolgen kann,
darf die auf der Südseite des Schopfes Assek.-Nr. 2… befindliche Mistwürfe
höchstens eine Breite von 3,5 Metern, von der Schopfwand aus gemessen, auf-
weisen" (act. 6/4/3). Die ursprüngliche Situation ergibt sich aus dem (wenn auch
nicht vermassten und nicht genordeten) Plan act. 6/4/4: Das berechtigte Grund-
stück ist Nr. … im Halte von 1'739 m2 "E._____", das belastete Nr. … mit 578 m2
"F._____'s Erben". Beide Grundstücke grenzten östlich (zum Norden: act. 6/4/6)
an einen Weg oder eine Strasse, im nördlichen Teil als "G._____-Weg Nr. ... " be-
zeichnet, im südlichen mit "H._____". Das wurde als "D._____-Strasse" bezeich-
net (act. 6/4/3 in Verbindung mit act. 6/4/4). Im Rahmen eines Quartierplanverfah-
rens wurden offenbar die Grenzen der Grundstücke neu gezogen und wurde die
frühere D._____-Strasse aufgehoben. Mindestens teilweise neu ist die H._____-
Strasse, welche nun der südlichen Grenze des belasteten Grundstückes entlang-
führt und das berechtigte Grundstück an dessen südöstlicher Ecke trifft (act.
6/4/6).
Die Klägerin verlangt die Feststellung, dass das berechtigte Grundstück je-
des Interesse an der Dienstbarkeit verloren habe, und deren Löschung im Grund-
buch; eventuell sei die Dienstbarkeit gegen Entschädigung abzulösen (act. 6/1).
1.2 Die Berufung dreht sich um den Streitwert. Die Klagebewilligung bezif-
fert ihn auf Fr. 10'000.--, ohne anzugeben, woher diese Zahl stammt, und be-
zeichnet in Anwendung von § 24 lit. a GOG und Art. 243 Abs. 1 ZPO das Einzel-
gericht als zuständig (act. 6/2). Die Klägerin richtete ihre Klage ausdrücklich an
das Einzelgericht (act. 6/1 Rz. 5). Sie führte zum Streitwert aus, dieser sei nicht
einfach zu schätzen. Einerseits sei die Löschung für sie von einem "nicht uner-
heblichen Vorteil", da die Dienstbarkeit ihr Grundstück in zwei Teile schneide, an-

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derseits sei für den Beklagten kein wesentlicher Nachteil mit der Löschung ver-
bunden - in dieser Situation schätze sie den Streitwert auf Fr. 10'000.-- (act. 6/1
Rz. 24). In der schriftlichen Stellungnahme zur Klage (Art. 245 Abs. 2 ZPO) bezif-
ferte der Beklagte den Streitwert demgegenüber auf über Fr. 30'000.-- und stellte
den Antrag, die Sache dem Kollegialgericht zu überweisen (act. 6/13 S. 2 unten).
Er argumentierte, weil die Dienstbarkeit beim belasteten Grundstück ein Bauver-
bot für die betroffene Fläche bewirke, sei das Interesse der Klägerin an der Lö-
schung auf mindestens Fr. 40'000.--, sicher jedenfalls mehr als Fr. 30'000.-- zu
schätzen. Und auch er (der Beklagte) habe ein erhebliches Interesse am Fortbe-
stand der Dienstbarkeit (allenfalls verlegt an den nördlichen Rand ihres Grundstü-
ckes, wenn die Klägerin dem zustimmte) - falls er von der Eigentümerschaft der
Kat.Nr. 3… ein Wegrecht erwerben könnte, welches zusätzlich auch zu Gunsten
des Grundstücks der Klägerin ausgestaltet werden könnte, liesse sich eine Er-
schliessung der nördlichen Teile beider Grundstücke direkt von der H._____-
Strasse im Osten her bewerkstelligen (act. 6/13 S. 4 unten und S. 30).
An einer mündlichen Verhandlung konnte weder zur Sache selbst noch zum
Streitwert eine Einigung erzielt werden (Prot. I S. 6). Mit Verfügung vom 16. Sep-
tember 2014 verwarf die Einzelrichterin die Einrede der sachlichen Unzuständig-
keit. Das Wegrecht sei kein Bauverbot und dürfe zu keinem anderen Zweck auf-
rechterhalten werden, und daher sei es nicht zulässig, den Streitwert danach zu
bemessen, wie die Klägerin ihr Grundstück ohne das streitige Recht nutzen könn-
te. In der heutigen Situation könne der Beklagte das Wegrecht vernünftigerweise
gar nicht ausüben, und es habe daher für ihn offensichtlich keinen die Bezifferung
der Klägerin übersteigenden Wert (act. 6/16).
2. Die angefochtene Verfügung ist ein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 237 ZPO. Der Streitwert ist zwar umstritten, erreicht aber sicher Fr. 10'000.--.
Die Berufung ist daher zulässig (Art. 308 ZPO).
Die Frist von 30 Tagen (Art. 311 ZPO) ist eingehalten, und der Kostenvor-
schuss wurde geleistet.

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Innert Frist hat sich die Klägerin zur Berufung mit dem Antrag auf Abweisung
geäussert. In prozessualer Hinsicht argumentiert sie, es gelte auch für die Be-
messung des Streitwertes die Parteimaxime, und es sei daher (nur) davon auszu-
gehen, was die Parteien ins Verfahren einbrachten. Der Beklagte habe in der Kla-
geantwort im Wesentlichen den tatsächlichen Schilderungen der Klägerin zuge-
stimmt und erst in der Instruktionsverhandlung, als Reaktion auf die Rechtsauf-
fassung des Gerichts, neue Gesichtspunkte eingebracht - und das sei miss-
bräuchlich. Die Klägerin bevorzugt die Lehrmeinung, dass es bei Streitigkeiten
wie der vorliegenden einzig um das Interesse der klagenden Partei gehe, und
dieses sei marginal, weil der Beklagte ohnehin nur auf dem belasteten Grund-
stück hin- und her-spazieren könne. Die bestehenden Belastungen seien nur the-
oretischer Natur, weil die Dienstbarkeit ja bekanntlich jeden Wert verloren habe.
Dass der Beklagte für seine Behauptung zum Streitwert keine Beweismittel, etwa
ein Schätzungsgutachten, nennt, nimmt die Klägerin als Indiz dafür, dass sein
Standpunkt nicht ganz ernst gemeint ist. Durch die Dienstbarkeit verunmöglichte
Nutzungen des belasteten Grundstücks wären der Bau eines Sitzplatzes, eines
Autoabstellplatzes oder einer Garage. Dafür habe sie - die Klägerin - aber keinen
Bedarf. Solche Dinge würde sie an anderen und geeigneteren Orten realisieren,
wofür ihr das Grundstück genügend Möglichkeiten lasse (im Einzelnen act. 12).
3. Der Streit um eine Dienstbarkeit untersteht zwar der Parteimaxime. Die
Frage nach dem richtigen Streitwert ist aber eine solche der Prozessvorausset-
zungen im Sinne von Art. 59 ZPO, und für diese, die von Amtes wegen zu prüfen
sind, gilt die Untersuchungsmaxime (Art. 60 ZPO; das erhellt auch aus der Be-
stimmung, dass das Gericht von einer übereinstimmenden Bezifferung der Partei-
en abweichen darf und muss: Art. 91 Abs. 2 ZPO). Damit ist es unerheblich, wann
eine beklagte Partei einzelne Argumente zum Streitwert vorträgt. Im vorliegenden
Fall wäre der Vorwurf der Verspätung, wie ihn die Klägerin gegenüber dem Be-
klagten erhebt, freilich ohnehin unberechtigt: In der Klageantwort argumentierte
der Beklagte, der Wert der Dienstbarkeit übersteige aus der Sicht beider Seiten
Fr. 30'000.--; für die Klägerin bedeute die Dienstbarkeit ein faktisches Bauverbot
auf einer Fläche von jedenfalls 80 wenn nicht sogar 104 m2 à 500 / 550 Fr./m2,
und er selber verlöre bei einer Löschung des Rechts die Möglichkeit, den nördli-

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chen Teil seines Grundstückes dereinst vielleicht über das anschliessende Land
von der H._____-Strasse her erschliessen zu können (act. 6/13 S. 4 und passim).
Ein dem Beklagten vorzuwerfender und die Prüfungspflicht des Gerichtes ein-
schränkender Rechtsmissbrauch wäre zudem umso weniger anzunehmen, als die
Bemessung des Streitwertes in der gegebenen Situation in der Tat nicht einfach
ist.
Die Klägerin zieht in Zweifel, ob es bei unterschiedlichen auf das höhere In-
teresse ankommen solle. Richtig ist, dass Guldener knapp erklärt, es komme auf
das Interesse des Klägers an (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979,
S. 110 Fn. 16). Der von der Klägerin zitierte ZK ZPO-Stein-Wigger (2. Aufl.,
Art. 91 N. 26) legt aber ausführlich dar, dass das Bundesgericht, frühere kantona-
le Prozessordnungen und die Mehrheit der Autoren anderer Ansicht sind. Die
Kammer ist gleicher Meinung. Der Streitwert soll das wirtschaftliche Interesse
spiegeln, über welches entschieden wird. Wenn das Interesse der klagenden
auch geringer sein mag als das der beklagten Partei, entscheidet das Urteil doch
(auch) über diese gravierenderen Auswirkungen. Darum ist es, was die Zustän-
digkeit angeht, sehr wohl angezeigt, dass die Instanz entscheidet, welche für den
höheren Wert zuständig ist. Im vorliegenden Fall wird es auf diese Frage freilich
nicht ankommen (dazu sogleich).
Die Klägerin vermisst im Vortrag des Beklagten einen Beweisantrag zum
behaupteten Streitwert, etwa ein Gutachten. Der Streitwert wird aber in aller Re-
gel, und so auch im vorliegenden Fall, nicht berechnet, sondern geschätzt. Dafür
genügt ein summarisches Verfahren, wie es früher etwa in § 196 ZPO/SG aus-
drücklich bestimmt war. Ein Gutachten könnte nötig werden, wenn es auf einen
Vergleich der Interessen der beiden Parteien ankäme (Art. 736 Abs. 2 ZGB), aber
es wäre dann Teil des Verfahrens in der Hauptsache. Für den heutigen Entscheid
ist es nicht erforderlich.
Ein Interesse des Beklagten am Fortbestand der Dienstbarkeit ist schwer zu
schätzen. In der heutigen Situation ist die zugespitzte Argumentation der Klägerin
einleuchtend, das Recht gestatte vernünftigerweise einzig das Hin- und Her-
Spazieren über das belastete Grundstück. Vielleicht kommt ein gelegentliches Be-

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fahren der Dienstbarkeitsfläche beim Wenden mit einem Motorfahrzeug hinzu, je
nachdem wie die Verkehrsflächen auf dem berechtigten Grundstück in Zukunft
gestaltet werden. Die Hoffnung des Beklagten allerdings, dass er für sein Grund-
stück ein Wegrecht über eine angrenzende Parzelle erwerben könnte und dass so
die heute streitige Dienstbarkeit doch (wieder) eine Zufahrt zur H._____-Strasse
ermöglichen würde, erscheint angesichts der örtlichen Verhältnisse (act. 6/4/6)
eher theoretisch und fast spekulativ. Das Bedürfnis nach einer solchen nur sehr
aufwändig zu realisierenden zusätzlichen Verbindung zur H._____-Strasse leuch-
tet planerisch nicht recht ein. Es kommt hinzu, dass das Grundstück Kat.Nr. 3…
durch ein solches Wegrecht wohl im Wert vermindert würde, und es ist völlig of-
fen, ob die Beteiligten sich über den Preis für das Wegrecht würden einigen kön-
nen. Alles in allem wäre die Schätzung des Streitwertes auf Fr. 10'000.-- durch-
aus vertretbar, wenn es auf das Interesse des Beklagten ankäme.
Beim Interesse der Klägerin ist vorweg klarzustellen, dass es auf ihre per-
sönlichen Interessen nicht ankommt. Die Dienstbarkeit besteht zugunsten und zu-
lasten der beteiligten Grundstücke, und daher ist zu fragen, was das Interesse
"des Grundstücks" ist, praktisch das des gegenwärtigen oder allenfalls künftigen
Eigentümers dieses Grundstücks. Darum spielt es vorweg keine Rolle, ob die
Klägerin mit der aufgrund der Dienstbarkeit möglichen Nutzung zufrieden ist
(act. 12 Rz. 22.4; immerhin ist auf den Widerspruch hinzuweisen, dass sie die
Klage damit begründete, ihre Belastung durch die Dienstbarkeit sei "sehr gross",
der Weg durchschneide einen wesentlichen Teil ihres Grundstücks und in der
Nutzung des Gartens und des Hofraumes sei sie "stark eingeschränkt" - act. 6/1
Rz. 21). Die Klägerin räumt ein, dass sie auf der durch die Dienstbarkeit belegten
Fläche etwa einen Parkplatz oder eine Garage erstellen könnte. Wenn man nicht
nur ihre eigenen Pläne, sondern das Interesse des "Grundstücks" (also auch ei-
nes potentiellen Erwerbers) ins Auge fasst, wird allerdings sofort klar, dass der ei-
gentliche Gewinn der Löschung der Dienstbarkeit in einer völlig anderen Nut-
zungsmöglichkeit des ganzen Grundstücks bestünde. Zwar ist die Dienstbarkeit
nicht als Bauverbot formuliert, aber sie wirkt zwingend als Verbot, auf der Weg-
rechts-Fläche irgendetwas zu bauen, und sie schränkt die Möglichkeiten einer
neuen Bebauung empfindlich ein - weil (wie die Klägerin in erster Instanz noch

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selber sagte) das Wegrecht das Grundstück mitten entzweischneidet. Dass es
prinzipiell Bauland ist, hebt die Klägerin selber hervor: Wenn sie die Ideen des
Beklagten kommentiert, eine neue Zufahrt nach und von Osten zu erstellen, ver-
weist sie darauf, dass der Quartierplan und die Aufhebung der früheren Strasse
gerade zum Zweck gehabt hätten, grosszügige und gut überbaubare Parzellen zu
schaffen. Der Beklagte geht von einem Landpreis von Fr. 500.-- oder mehr aus
(act. 6/13 S. 4), die Klägerin bestreitet das nicht, und es ist plausibel. Die vom
Wegrecht direkt belegte Fläche von gegen 100 m2 allein hat damit einen Wert von
sicher über Fr. 30'000.--, und wenn man die Auswirkungen für mögliche Bebau-
ungen der ganzen Parzelle mit berücksichtigt, ist der Streitwert eher noch höher.
Die Berufung ist damit in der Sache begründet. Für eine ausdrückliche Fest-
stellung des nach Auffassung der Berufungsinstanz richtigen Streitwertes fehlt es
dem Beklagten am nötigen Interesse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Als Folge der vor-
stehenden Erwägungen ist vielmehr ohne weitere Feststellungen auf die Klage -
in der Zuständigkeit des angerufenen Einzelgerichts - nicht einzutreten (Art. 318
Abs. 1 lit. b ZPO). Eine Klageüberweisung an die zuständige Instanz ist von der
Prozessordnung nicht vorgesehen, hingegen steht der Klägerin das Einbringen
einer neuen Klage im Sinne von Art. 63 ZPO offen.
4. Die Kosten beider Instanzen gehen zu Lasten der Klägerin; dass den
formellen Anträgen des Beklagten in der Berufung nicht gefolgt wird, ändert nichts
an seinem grundsätzlichen Obsiegen. Er hat auch Anspruch auf eine angemes-
sene Parteientschädigung. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sein fi-
nanzielles Interesse am Prozess offenkundig deutlich geringer ist als das der Klä-
gerin. Das schlägt sich über § 2 lit. a und c resp. § 2 Abs. 2 AnwGebV in einer
entsprechend massvollen Entschädigung nieder.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, und auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Gebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 1'200.-- festge-
setzt.

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3. Die Gebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 2'000.-- festge-
setzt.
4. Die Kosten beider Instanzen werden der Klägerin auferlegt und im Umfang
von Fr. 2'000.-- aus dem vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss bezo-
gen. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten den Betrag von
Fr. 2'000.-- zu ersetzen.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Verfahren in beiden In-
stanzen eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 3'500.-- zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des
Doppels von act. 12, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Emp-
fangsschein, und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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