zh_obergericht · UE110245 · 2012-08-02 · de
Nichtanhandnahme einer Untersuchung


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UE110245-O/U/hei
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Präsident, lic. iur. W. Meyer und
Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie der Gerichtsschreiber
Dr. A. Brüschweiler
Beschluss vom 2. August 2012
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
Beschwerdegegner
1 verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Nichtanhandnahme einer Untersuchung
Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat
vom 7. November 2011, C-2/2011/5897

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
Nachdem A._____ mit Eingabe an die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 16.
September 2011 Strafanzeige gegen B._____ wegen Veruntreuung erstattet hatte
(Urk. 11/1), nahm die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat eine Untersuchung mit
Verfügung vom 7. November 2011 nicht anhand (Urk. 6). Gegen diese Nichtan-
handnahmeverfügung liess A._____ mit Eingabe vom 1. Dezember 2011 innert
Frist Beschwerde erheben und Folgendes beantragen (Urk. 2 S. 2):
"1. Die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Lim-
mat vom 7.11.2011 sei aufzuheben.
2. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sei anzuweisen, die Strafunter-
suchung zu eröffnen und durchzuführen."
Mit Präsidialverfügung vom 30. Januar 2012 wurde B._____ sowie der Staatsan-
waltschaft Zürich-Limmat Frist zur freigestellten Stellungnahme angesetzt
(Urk. 7). Die Staatsanwaltschaft beantragte in ihrer Vernehmlassung vom
7. Februar 2012 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). In seiner Beschwerde-
antwort vom 20. April 2012 liess B._____ den Antrag stellen, die Beschwerde sei
vollumfänglich abzuweisen (Urk. 22 S. 2). Nachdem die Vernehmlassung der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie die Beschwerdeantwort von B._____
A._____ mit Präsidialverfügung vom 24. April 2012 zur freigestellten Replik über-
mittelt worden waren (Urk. 24), liess dieser innert angesetzter Frist keine solche
einreichen (seine Stellungnahme vom 23. Mai 2012 (Urk. 26) wurde am 24. Mai
2012 der Schweizerischen Post übergeben).

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II. Materielle Beurteilung
1. Begründung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zur Nichtanhandnahme-
verfügung
Die Staatsanwaltschaft begründete ihre Nichtanhandnahmeverfügung vom 7. No-
vember 2011 im Wesentlichen damit, A._____ mache geltend, er habe im Juli
2007 B._____ in dessen Autogarage an der …strasse … in … einen Mercedes
Benz … mit dem Auftrag übergeben, das Fahrzeug zu verkaufen. In der Folge sei
dieses während mehrerer Monate im "www. … .ch" zum Verkauf ausgeschrieben
gewesen. Später sei das Inserat nicht mehr im Internet publiziert gewesen. Als er
B._____ telefonisch kontaktiert habe, habe dieser ihm erklärt, er habe Reparatu-
ren und Erneuerungen am Fahrzeug vornehmen lassen müssen, andernfalls die-
ses nicht oder nur schwer zu verkaufen sei. Noch später habe er erfahren, dass
B._____ das Fahrzeug inzwischen verkauft habe, ohne ihn zu informieren und
ohne ihm den Kaufpreis zu übergeben.
Offenbar sei B._____ von A._____ beauftragt worden, das Fahrzeug zu verkau-
fen, was dieser offensichtlich getan habe. Bei der Situation, dass der Verkaufser-
lös noch nicht übergeben worden sei und Reparaturen oder Erneuerungen am
Fahrzeug vorgenommen worden seien, für die kein Auftrag bestanden habe und
die allenfalls noch abzurechnen seien, handle es sich um eine rein zivilrechtliche
Angelegenheit, deren Lösung auf dem Weg eines Zivilverfahrens zu suchen sei.
Ein strafrechtlich relevantes Verhalten von B._____ sei nicht ersichtlich, weshalb
die Untersuchung nicht anhand zu nehmen sei (Urk. 6 S. 1 f.).
2. Begründung der Beschwerde
Zur Begründung seiner Beschwerde liess A._____ im Wesentlichen vorbringen,
im Fall, dass A dem B einen Vermögensgegenstand anvertraue, beide einen Ver-
trag mit dem Inhalt abschlössen, dass B den Gegenstand im Rahmen einer ge-
wissen Preisbandbreite verkaufe, den Verkauf sofort dem A melde und dem A
den Kaufpreis (bzw. einen Teil desselben nach Abzug einer Erfolgsbeteiligung)

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auszahle, B in der Folge den Gegenstand verkaufe, dies aber in vertragswidriger
Weise dem A nicht melde und diesem nicht den ihm zustehenden Anteil am Ver-
kaufspreis überweise, sondern sogar so weit gehe, dass er auf Nachfrage von A
den bereits getätigten Verkauf verleugne und sich den Verkaufspreis vollumfäng-
lich aneigne, habe sich B der Veruntreuung strafbar gemacht. Beim Trödelvertrag
werde dem Trödler das Recht eingeräumt, dem Vertrödler gehörende Ware unter
Bezahlung des zum Voraus festgesetzten Schätzungspreises entweder auf eige-
ne Rechnung und in eigenem Namen zu veräussern oder selber zu kaufen. Der
Trödler verfüge über fremdes Eigentum und dürfe das nur gegen Erstattung des
Schätzungspreises tun, habe also die Pflicht, dem anderen so lange das Eigen-
tum an ihr zu erhalten. Anvertraut seien ihm dabei sowohl die Sache selbst wie
ein etwa für sie erzielter Erlös (Urk. 2 S. 3 ff.).
3. Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
Die Staatsanwaltschaft führte im Rahmen ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen
aus, die vom Rechtsvertreter von A._____ verfasste Beschwerde enthalte keine
Neuerungen, welche die Aufhebung der Nichtanhandnahmeverfügung zu rechtfer-
tigen vermöchten (Urk. 10).
4. Stellungnahme des Beschwerdegegners 1
B._____ liess seinen Antrag auf Abweisung der Beschwerde im Wesentlichen
damit begründen, indem er das Fahrzeug wie vereinbart weiterveräussert habe,
habe er sich dieses nicht aneignen können. Ausserdem sei der erzielte Verkaufs-
erlös zivilrechtlich durch Vermischung auf ihn übergegangen und gelte folglich
nicht mehr als fremde Sache im strafrechtlichen Sinne, weshalb die Tatbe-
standsmerkmale von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht erfüllt seien.
Die Tathandlung der unrechtmässigen Verwendung der Vermögenswerte gemäss
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sei ebenfalls nicht erfüllt, denn ein Verhalten, das ein-
deutig den Willen manifestiere, der bestehenden Verpflichtung (nämlich der Über-

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gabe des vereinbarten Verkaufserlöses abzüglich Reparaturkosten und Kommis-
sion) nicht nachzukommen, sei nicht gegeben. Diese Tathandlung sei nämlich
nicht schon dann erfüllt, wenn der Täter bloss einer Zahlungspflicht nicht nach-
komme. Die Durchsetzung der Übergabe des vereinbarten Verkaufserlöses sei
auf dem Weg eines Zivilverfahrens zu suchen (Urk. 22 S. 1 f.).
5. Rechtliches und Folgerungen
Gemäss Art. 309 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Eröffnung einer
Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus
der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatver-
dacht ergibt, wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet sowie wenn sie von der Po-
lizei über schwere Straftaten oder andere schwer wiegende Ereignisse informiert
wurde. Gelangt sie hingegen zum Schluss, dass die fraglichen Straftatbestände
oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind, Verfahrenshinder-
nisse bestehen oder gemäss Art. 8 StPO aus Opportunitätsgründen auf eine
Strafverfolgung zu verzichten ist, verfügt sie die Nichtanhandnahme (Art. 310
Abs. 1 StPO). Der Zweck der Untersuchung besteht nach Art. 308 Abs. 1 StPO
darin, den Sachverhalt so weit zu ermitteln, dass das Vorverfahren entweder mit
einem Strafbefehl, einer Anklage oder einer Einstellung abgeschlossen werden
kann. Bei der Verfolgung dieses Zwecks steht der Staatsanwaltschaft ein gewis-
ser Ermessensspielraum zu. Dies bedeutet unter anderem, dass die Staatsan-
waltschaft nicht jeglicher Spur und jedem Hinweis nachzugehen hat, auch wenn
sich eine beschuldigte Person oder ein Geschädigter solches vorstellt. Die
Staatsanwaltschaft darf dann die Untersuchung – z.B. aufgrund einer Anzeige –
nicht anhand nehmen, wenn mit Sicherheit feststeht, dass der zur Beurteilung vor-
liegende Sachverhalt unter keinen Straftatbestand fällt oder wenn mit anderen
Worten eine Anzeige zum Vornherein aussichtslos ist, weil offensichtlich keine
Straftatbestände oder Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Ebenso ist keine Un-
tersuchung anhand zu nehmen, wenn Prozesshindernisse wie z.B. Verjährung
gegeben sind. Eine Nichtanhandnahmeverfügung darf jedoch nicht ergehen,
wenn es bloss zweifelhaft ist, ob ein Straftatbestand vorliegt (vgl. zum Ganzen:

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Niklaus Schmid, Handbuch des schweiz. Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen
2009, N 1231; Niklaus Schmid, StPO Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009,
Art. 309 N 3 f., Art. 310 N 1 ff.; Nathan Landshut, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur StPO, Zürich 2010, Art. 309 N 11-14, N 19-23, Art. 310 N 2 ff.;
sowie auch Niklaus Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozess-
ordnung des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 4 ff. zu § 38 alt StPO/ZH).
Der Rechtsvertreter von B._____ hat im Rahmen seiner Stellungnahme in zutref-
fender Weise festgehalten, weshalb im vorliegenden Fall der Tatbestand von Art.
138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht erfüllt ist. Es bleibt zu prüfen, ob der hinreichende
Tatverdacht einer Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB besteht. Ge-
mäss dieser Norm wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe be-
straft, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines
anderen Nutzen verwendet. Wie der Rechtsvertreter von A._____ in seiner Be-
schwerde zu Recht dargelegt hat, ist der für das anvertraute Fahrzeug erzielte Er-
lös B._____ anvertraut. Der Treuhänder muss willens und in der Lage sein, sei-
nen Pflichten gegenüber dem Treugeber nachzukommen, d.h. eine den erhalte-
nen Geldern entsprechende Summe zur Verfügung zu halten, um die ihm oblie-
gende Rückgabe oder Weiterleitung der empfangenen Werte vornehmen zu kön-
nen. Der entsprechende obligatorische Anspruch des Treugebers, nicht sein Ei-
gentum, wird durch Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 geschützt; erst seine Verletzung be-
gründet das Unrecht einer Verwendung der Vermögenswerte im Interesse des
Täters oder eines Dritten. Demzufolge muss die tatbestandsmässige Handlung in
einem Verhalten des Täters bestehen, durch welches er seinen Willen bekundet,
den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln. Mit anderen Worten
muss er die anvertrauten Vermögenswerte entgegen den Vereinbarungen bzw.
Weisungen in zweckwidriger Weise verwenden. Das kann vor allem dadurch ge-
schehen, dass der Treuhänder das Empfangene zu seinen eigenen Gunsten oder
im Interesse eines Dritten verbraucht, veräussert oder verpfändet, ohne dem
Treugeber bis zur bestimmungsgemässen Verfügung über die erhaltenen Vermö-
genswerte jederzeit entsprechende Gelder bzw. Sachen in gleicher Art und Men-
ge zur Verfügung zu halten. Ist er dazu in der Lage, so reicht es zur Erfüllung des
Tatbestandes nicht aus, wenn er die empfangenen Werte pflichtwidrig zurückbe-

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hält. Er muss überdies zum Beispiel die ihm obliegende Verwendung vortäu-
schen, eingegangene Zahlungen "abdisponieren" oder mindestens ihren Eingang
verschleiern bzw. pflichtwidrig verheimlichen, um den erforderlichen Willen ein-
deutig zu bekunden. Seiner Verpflichtung, dem Treugeber die Vermögenswerte
jederzeit zur Verfügung zu halten, kommt auch derjenige nicht nach, der diese
Werte – ohne Einverständnis des Treugebers – so bindet, dass er nicht mehr frei
darüber verfügen kann (Andreas Donatsch, Strafrecht III, 9. Auflage, Zürich 2008,
S. 125 f.).
Gemäss der Sachverhaltsdarstellung im Rahmen der Strafanzeige von A._____
habe er das Fahrzeug anfangs Juli 2007 B._____ zwecks Weiterverkaufs in des-
sen Garage übergeben. Als er diesen am 18. Mai 2011 im Beisein einer Zeugin
angerufen habe (weil er langsam den Eindruck gehabt habe, dass etwas nicht
mehr stimme) und sich nach dem Stand der Dinge erkundigt habe, habe dieser
ausgeführt, er stelle wegen des starken Rostbefalls aus seinem Wagen und ei-
nem weiteren Fahrzeug quasi ein neues Auto her. Da sei ihm [A._____] klar ge-
wesen, dass etwas nicht mehr in Ordnung sei, denn die Karosserie seines Fahr-
zeuges sei bei der Übergabe in einwandfreiem Zustand gewesen. Am 17. Juni
2011 habe er vom Strassenverkehrsamt die Auskunft erhalten, dass B._____ das
Auto am 2. Oktober 2008 für einen Tag auf seine Garage umgeschrieben habe
und dass anschliessend von einem Herrn C._____ (Bürger von D._____) ein Ex-
portkennzeichen gelöst worden sei (Urk. 11/1 S. 1 f.).
Wenn ein Garagist mehr als zwei Jahre, nachdem für ein Fahrzeug (das ihm
zwecks Weiterverkaufs anvertraut worden war) ein Exportkennzeichen gelöst
worden war, gegenüber dem Kunden den Verkauf des Fahrzeuges – gemäss der
Sachverhaltsdarstellung des Kunden – verschweigt und statt dessen vorgibt, es
befinde sich noch bei ihm und er habe umfangreiche Reparaturen daran vorzu-
nehmen, so besteht der hinreichende Anfangsverdacht, dass er die ihm anver-
trauten Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen
verwendete oder zu verwenden beabsichtigte, denn bei einer solchen Konstellati-
on hätte er den Eingang der Vermögenswerte verschleiert bzw. pflichtwidrig ver-
heimlicht. Darüber hinaus wurde von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat in der

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Begründung ihrer Nichtanhandnahmeverfügung auch nicht geltend gemacht, es
sei im vorliegenden Fall davon auszugehen (und es ergäben sich aus den einge-
reichten Unterlagen Hinweise), dass B._____ jederzeit entsprechende Gelder zur
Verfügung hielt.
Da somit der hinreichende Tatverdacht einer Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1
Abs. 2 StGB besteht, ist die angefochtene Nichtanhandnahmeverfügung in Gut-
heissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache ist im Sinne der Erwägun-
gen zur weiteren Untersuchung an die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zurück-
zuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten für das Beschwerdeverfahren B._____ aufzuer-
legen (Art. 428 Abs. 1 StPO) und dieser ist zu verpflichten, A._____ eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 700.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen
(Art. 436 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 433 Abs. 1 StPO).
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Nichtanhandnahmeverfügung der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 7. November 2011 in der Untersu-
chung Nr. C-2/2011/5897 aufgehoben und die Sache zur weiteren Behand-
lung im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zu-
rückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 700.– und dem Beschwerdegegner 1 auferlegt.
3. Der Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 756.– zu bezahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an:
− RA lic. iur. X._____, im Doppel, für sich und zuhanden von A._____ (per
Gerichtsurkunde)
− RA lic. iur. Y._____, im Doppel, für sich und zuhanden von B._____ (per
Gerichtsurkunde)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (gegen Empfangsbestätigung) so-
wie - nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger
Rechtsmittel - unter Rücksendung der beigezogenen Akten
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er-
hoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der
Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne
14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise
schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Zürich, 2. August 2012
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. K. Balmer Dr. iur. A. Brüschweiler