zh_obergericht · LF230069 · 2023-12-04 · de
Erbausschlagung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF230069-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 4. Dezember 2023
in Sachen
A._____,
Berufungskläger
vertreten durch Beiständin B._____
betreffend Erbausschlagung
im Nachlass von C._____, geboren am tt. Juni 1952, von D._____ LU, gestor-
ben am tt.mm.2023, wohnhaft gewesen E._____-str. …, … Zürich,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 4. September 2023 (EN230560)

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Erwägungen:
1.1.1. Per 1. Februar 2016 wurde für den Berufungskläger durch das Bezirksge-
richt Bremgarten eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung er-
richtet (act. 7/5/1b = act. 16/3). Am tt.mm.2023 verstarb sein Vater, C._____
(act. 2). Im Zusammenhang mit dem Erbe gelangte die Vertretungsbeiständin des
Berufungsklägers mit Eingabe vom 11. April 2023 (Datum Poststempel) an die
Vorinstanz und verlangte für den Berufungskläger eine Bescheinigung für Aus-
kunft (act. 7/5/1).
1.1.2. Mit Eingabe vom 6. Juni 2023 (Datum Poststempel: 7. Juni 2023) ge-
langte der Berufungskläger an die Vorinstanz und schlug das Erbe persönlich aus
(act. 1). Mit Verfügung vom 25. Juli 2023 setzte die Vorinstanz dem Berufungsklä-
ger Frist an, um schriftlich mitzuteilen, wann er vom Ableben des Erblassers
Kenntnis erhalten habe. Diese Verfügung wurde dem Berufungskläger persönlich
und F._____, der Witwe des Erblassers, zugestellt (act. 2 S. 3 und Sammel-
act. 8). Nachdem die Frist ungenutzt abgelaufen war, wies die Vorinstanz das Ge-
such um Protokollierung der Ausschlagungserklärung mit Urteil vom 4. September
2023 ab (act. 13).
1.2. Mit Eingabe vom 21. September 2023 (Datum Poststempel) erhob die
Beiständin des Berufungsklägers mit Zustimmung des Berufungsklägers rechtzei-
tig Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz vom 4. September 2023 (act. 14; zur
Rechtzeitigkeit s. Sammel-act. 8). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(act. 1 – 11). Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Ausführungen in der Berufung
ist nur insoweit einzugehen, als sie für den Berufungsentscheid relevant sind.
2.1. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist das Rechtsmittel der Beru-
fung zulässig, wenn der Streitwert mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308
Abs. 2 ZPO). Erbrechtliche Angelegenheiten sind grundsätzlich vermögensrechtli-
che Streitigkeiten. So auch die Ausschlagung, da auch dort finanzielle Interessen
im Vordergrund stehen bzw. damit überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck ver-
folgt wird, etwa die Verhinderung der gesetzlichen Haftung für allfällige Schulden
des Erblassers. In aller Regel darf dabei von einem Streitwert von über

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CHF 30'000.– ausgegangen werden (vgl. OGer ZH LF180040 vom 5. September
2018, E. II./1.). Die Berufung ist damit zulässig.
2.2. Im Berufungsverfahren können die unrichtige Rechtsanwendung und die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begrün-
det und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei
Rechtsmitteleingaben von juristischen Laien genügt als Antrag eine Formulierung,
aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie die Berufungsinstanz ent-
scheiden soll. Zur Begründung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum
Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet bzw.
weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der die Berufung führen-
den Partei unrichtig sein soll. Sind auch diese Voraussetzungen nicht gegeben, ist
auf die Berufung nicht einzutreten. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Be-
rufungsverfahren grundsätzlich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorge-
bracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO).
3.1. Die Vorinstanz erachtete das Gesuch um Protokollierung der Ausschla-
gungserklärung als verspätet (act. 13 E. III.2. i.f.).
Sie erwog in ihrem Entscheid, mit Verfügung vom 25. Juli 2023 sei dem
Berufungskläger Frist angesetzt worden, um mitzuteilen, wann er vom Ableben
des Erblassers Kenntnis erhalten habe, da die dreimonatige Ausschlagungsfrist
bereits abgelaufen gewesen sei. Für den Säumnisfall sei ein Verzicht auf Stel-
lungnahme angenommen und angekündigt worden, dass dann aufgrund der Ak-
ten entschieden werde. Diese Verfügung sei sowohl dem Berufungskläger als
auch dessen Beiständin zugestellt worden. Beide hätten auf eine Stellungnahme
verzichtet, sodass androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden sei
(act. 13 E. II 2. Absatz).
Die Vorinstanz führte zur Sache selbst aus, dass sich im vorliegenden
Fall unweigerlich Zweifel hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Ausschlagungserklä-
rung einstellen würden, zumal der Erblasser am tt.mm.2023 verstorben und die

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Erklärung des Berufungsklägers erst am 8. Juni 2023 eingegangen sei. Bei den
Beteiligten handle es sich um Vater und Sohn. Sodann habe der Erblasser nur ei-
nige wenige Kilometer vom Berufungskläger weg gewohnt. Es sei daher davon
auszugehen, dass der Berufungskläger bereits kurz nachher vom Ableben des
Erblassers erfahren habe (act. 13 E. III.2.).
3.2. Die Beiständin des Berufungsklägers bringt dagegen berufungsweise vor,
eine Stellungnahme durch sie habe nicht erfolgen können, da die entsprechende
Verfügung vom 25. Juli 2023 sie nicht erreicht bzw. sie diese nicht erhalten habe.
Die Zustellung sei ihres Wissens nur an den Berufungskläger persönlich erfolgt,
dies mit falscher Postadresse. Der Berufungskläger habe sie über den Erhalt der
Verfügung nicht informiert (act. 14 3. Absatz).
Der Berufungskläger weise – so die Beiständin weiter – aufgrund seiner
Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis und früherem schädlichem Ge-
brauch von Suchtmitteln eine deutliche Beeinträchtigung im gesamten Bereich der
Aufmerksamkeit und im Arbeitsgedächtnis auf, arbeite verlangsamt und habe
Mühe, Wesentliches zu erfassen. Sie hätte im Falle einer korrekten Zustellung der
Verfügung an sie entsprechend Stellung genommen, da der Berufungskläger auf-
grund seiner Beeinträchtigung mit der Bearbeitung der Verfügung überfordert ge-
wesen wäre. Dies habe sich auch darin gezeigt, dass dem Berufungskläger die fi-
nanziellen Folgen des Todesfalles seines Vaters nicht bewusst gewesen seien
und er erst verspätet in einem Gespräch vom 21. März 2023 ihr von diesem Er-
eignis erzählt habe (act. 14 4. Absatz).
4.1. Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz – entgegen ihrer Erwägung
(act. 13 E. II. 2. Absatz) – die Verfügung vom 25. Juli 2023 zur Wahrung des
rechtlichen Gehörs nicht an die Beiständin des Berufungsklägers, sondern (wohl)
fälschlicherweise an die Witwe des Erblassers, F._____, sandte (act. 8). Wie ein-
leitend erwogen fungiert die Beiständin des Berufungsklägers als Vertretungsbei-
ständin mit Vermögensverwaltung und hat – insbesondere – für die Erledigung
der administrativen sowie der finanziellen Angelegenheiten des Berufungsklägers
zu sorgen (vgl. act. 1b = act. 16/3). Damit gilt sie in diesem Umfang als gesetzli-
che Vertreterin des Berufungsklägers, was der Vorinstanz bekannt war (vgl.

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act. 7/5/1b und Verfügung vom 25. Juli 2023 E. I.; vgl. auch Vermerk in act. 2
S. 5). Da die Verfügung vom 25. Juli 2023 der Beiständin nicht zugestellt wurde,
hat die von der Vorinstanz unter Säumnisandrohung angesetzte Frist für die Mit-
teilung, wann der Berufungskläger vom Ableben des Erblassers Kenntnis erlangt
hat, nicht zu laufen begonnen. Damit erging das angefochtene Urteil vom 4. Sep-
tember 2023 in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör des Berufungs-
klägers.
4.2. Grundsätzlich führt die Verletzung des rechtlichen Gehörs zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung
des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betrof-
fene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern,
die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Selbst bei
einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs ist von einer Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Par-
tei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGer 4A_453/2016 Urteil vom 16. Februar 2017 E. 2.4. m.w.H.).
4.3. Vorliegend ist von einer Rückweisung abzusehen. Die Berufungsinstanz
kann sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt prüfen (vgl. Art. 310 ZPO). Fer-
ner erweist sich die Sache als spruchreif; bei den berufungsweise erstmalig vor-
gebrachten Tatsachen handelt es sich um zulässige Noven, zumal diese aufgrund
der mangelhaften Zustellung der Verfügung vom 25. Juli 2023 nicht schon vor
Vorinstanz vorgebrachten werden konnten (s. E. 4.1. vorstehend).
5. Möchte ein Erbe das Erbe ausschlagen, so ist die Ausschlagung vom Er-
ben bei der zuständigen Behörde mündlich oder schriftlich zu erklären (Art. 570
Abs. 1 ZGB). Die Frist beträgt drei Monate und beginnt für die gesetzlichen Erben
– soweit sie nicht nachweisbar erst später vom Erbfall Kenntnis erhalten haben –
mit dem Zeitpunkt, da ihnen der Tod des Erblassers bekannt geworden ist
(Art. 567 ZGB). Bei verbeiständeten Erben kommt es auf den Zeitpunkt der ent-
sprechenden Kenntnis des gesetzlichen Vertreters an (BSK ZGB II-SCHWANDER,

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7. Auflage 2023, Art. 567 N 4). Wie die Vorinstanz – als zuständige Behörde (vgl.
Art. 54 SchlT ZGB i.V.m. § 137 lic. e GOG ZH) – korrekt erwog, hat sie das Proto-
koll über die Ausschlagungserklärungen im Sinne von Art. 570 Abs. 3 ZGB zu füh-
ren. Dabei hat sie die Ausschlagungserklärungen entgegenzunehmen und zu pro-
tokollieren, ohne dass sie befugt wäre, die Gültigkeit – namentlich die Rechtzeitig-
keit der eingereichten Ausschlagungserklärungen – zu prüfen. Nur ausnahms-
weise, wenn die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis anerkannt
oder offenkundig ist, darf die Protokollierung abgewiesen werden (vgl. act. 13
E. III.1. mit Verweis auf ZR 96 (1997) Nr. 29 mit Hinweisen).
6.1. Vorab ist festzuhalten, dass im Zeitpunkt der Verfügung vom 25. Juli 2023
– entgegen der vorinstanzlichen Erwägung (vgl. act. 13 E. II 2. Absatz) – die drei-
monatige Ausschlagungsfrist nicht abgelaufen sein konnte, zumal zum Zeitpunkt
des Erlasses der Verfügung noch unklar war, wann der Berufungskläger resp.
seine Beiständin vom Ableben des Erblassers erfahren hatte.
6.2. Gemäss Ausführungen der Beiständin des Berufungsklägers habe sie am
21. März 2023 anlässlich eines Gesprächs mit dem Berufungskläger vom Todes-
fall des Erblassers erfahren. Damit wäre die am 8. Juni 2023 bei der Vorinstanz
eingegangene Ausschlagungserklärung rechtzeitig gewesen. Folglich ist die Ver-
wirkung der Ausschlagungsbefugnis weder anerkannt noch offenkundig, weshalb
die Vorinstanz das Gesuch um Protokollierung zu Unrecht abgewiesen hat. Die
Berufung erweist sich als begründet, Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Ent-
scheids ist aufzuheben und die Ausschlagungserklärung des Berufungsklägers zu
Protokoll zu nehmen.
6.3. Neben dem Berufungskläger hat auch F._____ (vgl. Geschäfts-
Nr. EN230343-L, Urteil vom 2. Mai 2023 in act. 7) das Erbe ausgeschlagen. Bei
diesen Personen handelt es sich um alle nächsten gesetzlichen Erben des Erb-
lassers (vgl. act. 2). Gemäss Art. 573 Abs. 1 ZGB und Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1
SchKG ist das Konkursgericht des Bezirks Zürich zu benachrichtigen, damit es
die konkursamtliche Erbschaftsliquidation anordnen kann.

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7. Die Kosten der durch die Erbausschlagung bewirkten Amtshandlung ge-
hen zulasten des ausschlagenden Erben (ZR 96 (1997) Nr. 29 Erw. IV). Der Beru-
fungskläger wäre somit auch dann kostenpflichtig geworden, wenn die Vorinstanz
die Ausschlagung protokolliert hätte. Deshalb sind ihm die Kosten des erstin-
stanzlichen Urteils aufzuerlegen. Dagegen sind für das Berufungsverfahren keine
Kosten zu erheben. Für die Zusprechung einer Entschädigung an den obsiegen-
den Berufungskläger fehlt eine gesetzliche Grundlage.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung des Berufungsklägers wird die Dispositiv-Zif-
fer 1 des Urteils des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes
Zürich vom 4. September 2023 aufgehoben und durch folgende Fassung er-
setzt:
"1. Die Ausschlagungserklärung von A._____ wird zu Protokoll genom-
men."
2. Es wird festgestellt, dass der Nachlass durch alle nächsten gesetzlichen
Erben des Erblassers ausgeschlagen worden ist. Dem Konkursgericht des
Bezirks Zürich wird hiervon im Sinne der Erwägungen Kenntnis gegeben.
3. Die Kostenregelung des erstinstanzlichen Verfahrens (Dispositiv-Ziffern 2
und 3) wird bestätigt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro-
chen.
6. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger, an das Konkursgericht des
Bezirks Zürich sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die
Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

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richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
über CHF 30'000.–
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
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