zh_obergericht · LF190082 · 2020-02-03 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF190082-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 3. Februar 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 28. November 2019 (ER190209)

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Rechtsbegehren:
(act. 8 S. 1)
"Es sei die Gesuchsgegnerin zur Entfernung der Mobilfunkantenne auf
dem Dach der C._____-strasse …, … Zürich, Kataster-Nummer 1 zu
verpflichten, dies unter Androhung der Ersatzvornahme sowie der
Strafandrohung von Art. 292 StGB gegenüber den Organen der Ge-
suchsgegnerin im Unterlassungsfalle;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegne-
rin (zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer auf der Entschädigung)."
Verfügung des Einzelgerichtes:
1. Auf das Gesuch vom 24. Oktober 2019 wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr von Fr. 800.– wird dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 900.– zu bezahlen.
4.-5. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
(act. 14 S. 2)
"Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich mit Geschäftsnummer
ER190209-L / U vom 28. November 2019 sei aufzuheben, und die Be-
rufungsbeklagte sei zur Entfernung der Mobilfunkantenne auf dem
Dach der C._____-strasse …, … Zürich, Kataster-Nummer 1 zu ver-
pflichten, dies unter Androhung der Ersatzvornahme sowie der Straf-
androhung von Art. 292 StGB gegenüber den Organen der Berufungs-
beklagten im Unterlassungsfalle;
Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten der Berufungs-
beklagten."

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Berufungskläger A._____ und die berufungsbeklagte B._____ AG sind
die jeweiligen Eigentümer von zwei benachbarten Liegenschaften (vgl. act. 4/2
und 4/3). Am 24. Oktober 2019 stellte der Berufungskläger beim Einzelgericht
Audienz des Bezirksgerichts Zürich ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen
und beantragte die Verpflichtung der Berufungsbeklagten, eine Mobilfunkantenne
auf ihrem Dach zu entfernen (vgl. act. 1). Nach durchgeführter Verhandlung am
21. November 2019 trat die Vorinstanz mit Verfügung vom 28. November 2019
auf das Gesuch nicht ein (vgl. Prot. Vi. S. 3 ff. und act. 13). Dagegen erhob der
Berufungskläger rechtzeitig Berufung beim Obergericht (vgl. act. 11a und act. 14).
Den Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– für das zweitinstanzliche Verfahren leistete
er auf erste Aufforderung hin (vgl. act. 18-20). Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen (act. 1-11). Eine Berufungsantwort wurde nicht eingeholt (vgl. Art. 312
Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
1.2. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (vgl.
Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der
Streitwert mindestens Fr. 10'000.– betragen muss (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Eine
vermögensrechtliche Streitigkeit ist gegeben, wenn mit der Klage letztlich ein wirt-
schaftlicher Zweck verfolgt wird. Neben Klagen, mit denen die Zahlung einer
Geldsumme gefordert wird, sind auch Begehren als vermögensrechtlich zu quali-
fizieren, die ihrer Natur nach in Geld schätzbar sind (vgl. ZK ZPO-STEIN-WIGGER,
3. Aufl. 2016, Art. 91 N 4). Dies ist bei einem Streit um eine Grunddienstbarkeit
bzw. um deren Inhalt oder Umfang der Fall (vgl. BK ZPO-STERCHI, Art. 91 N 18d;
ZR 113 Nr. 82; BGer 5A_677/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 1. und BGE 136 III
60 E. 1.1.1.). Der Streitwert ist hier auf rund Fr. 20'000.– zu schätzen, womit die
Berufung zulässig ist. Mit der Berufung können die unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie die unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO).

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2.
2.1. Der Berufungskläger ist der Ansicht, die Vorinstanz hätte den anlässlich
der Verhandlung eingereichten Dienstbarkeitsvertrag vom 12. November 1956
(act. 9/1) berücksichtigen müssen: Die Vorinstanz habe ihm in der Verhandlung
erneut die Möglichkeit zur Stellungnahme gewährt und damit das summarische
Verfahren bewusst über eine einmalige Anhörung hinaus erweitert, weshalb eine
sinngemässe Anwendung von Art. 229 ZPO angezeigt sei (vgl. act. 14 S. 4).
2.2. Im summarischen Verfahren ist gemäss Art. 253 ZPO von der Gegenpartei
eine mündliche oder schriftliche Stellungnahme einzuholen, sofern das Gesuch
nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet erscheint. Ein weiterer Schrif-
tenwechsel, also das Erstatten einer Replik und einer Duplik, ist hingegen nicht
vorgesehen. Anders als im ordentlichen Verfahren, in welchem sich die Parteien
grundsätzlich zweimal uneingeschränkt äussern können, kommt ihnen diese Ge-
legenheit im summarischen Verfahren also lediglich einmal zu. Die Parteien ha-
ben folglich ihre Vorbringen, d.h. die Tatsachenbehauptungen und Beweismittel,
grundsätzlich abschliessend im Gesuch bzw. der Stellungnahme zum Gesuch
darzulegen. Ausnahmsweise kann ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wer-
den, zwingend ist dies jedoch nicht (vgl. OGer ZH LF170035 vom 13. Juli 2017
E. 5.2. und BGE 144 III 117).
2.3. Die Vorinstanz nahm das Gesuch des Berufungsklägers entgegen und
nahm an der Verhandlung vom 21. November 2019 die mündliche Gesuchsant-
wort ab. Zu Recht ordnete sie hernach keinen zweiten Parteivortrag an; die weite-
ren Ausführungen der Parteien, die auf die Gesuchsantwort folgten, erfolgten im
Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs und wurden deshalb jeweils
auch als "Stellungnahme" (und nicht als "Replik"/"Duplik") bezeichnet (vgl.
Prot. Vi S. 5 ff.). Der Berufungskläger reichte den Dienstbarkeitsvertrag vom
12. November 1956 (act. 9/1) im Rahmen seiner Stellungnahme zur Gesuchsant-
wort ein (vgl. Prot. Vi S. 5 und act. 14). Der Dienstbarkeitsvertrag blieb nach dem
Gesagten demnach zu Recht unberücksichtigt.

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3.
3.1. Art. 257 Abs. 1 ZPO sieht unter dem Titel "Rechtsschutz in klaren Fällen"
vor, dass das Gericht Rechtsschutz im summarischen (raschen) Verfahren ge-
währt, wenn zum einen der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a)
und zum anderen die Rechtslage klar ist (lit. b). Kein klarer Fall liegt vor, wenn
Verträge ausgelegt, ergänzt oder angepasst werden müssen (vgl. KUKO ZPO-
Jent-Sørensen, 2. Aufl. 2014, Art. 257 N 8).
3.2. Der Berufungskläger stützt sein Gesuch auf eine im Grundbuch eingetra-
gene Grunddienstbarkeit auf Bau- und Gewerbebeschränkung vom 20. November
1957 mit folgendem Wortlaut (vgl. act. 4/2, SP Art. 1742): "Der jeweilige Eigentü-
mer des Grundstückes Kataster 1 ist gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes Kataster 2 verpflichtet, sein Grundstück Kataster 1 baulich über Ni-
veau nicht weiter auszunützen als gemäss dem von der Bausektion II des Stadt-
rates mit Beschluss vom 18. Mai 1956 (Nr. 879) und Abänderungsbeschluss vom
12. Juli 1957 (Nr. 1239) bewilligten Bauprojekt. Von den genehmigten Plänen lie-
gen der Souterrain-Grundriss, der Schnitt und die Nord-Ansicht bei den Grund-
buchakten."
3.3. Die Vorinstanz erwog, alleine gestützt auf den Dienstbarkeitstext ergebe
sich nicht eindeutig ein Verstoss durch die Errichtung einer Mobilfunkantenne. So
sei insbesondere nicht klar, wie der Terminus "baulich über Niveau" auszulegen
sei, ob die Mobilfunkantenne mithin unter eine Baute zu subsumieren sei oder wie
"über Niveau" genau ausgelegt werden müsse. Die Höhe der Antenne habe der
Berufungskläger sodann nicht festgehalten, ebenso auch keine Behauptungen
bezüglich des "Niveaus" aufgestellt. Das Ausmass des in der Dienstbarkeit er-
wähnten Niveaus bleibe mit Einreichung des Gesuchs auch deshalb unklar,
weil es der Berufungskläger unterlassen habe, den entsprechenden (Baubewilli-
gungs-)Beschluss sowie die dazugehörenden Pläne rechtzeitig einzureichen. Es
bestehe somit betreffend des konkreten Umfangs der streitgegenständlichen
Grunddienstbarkeit Auslegungsbedarf (vgl. act. 13 E. 4.2.).

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3.4. Der Berufungskläger führt in der Berufung aus, die Mobilfunkantenne sei
eine bewilligungspflichtige Baute, das bewilligte Bauprojekt habe keine Mobilfunk-
antenne auf dem Dach beinhaltet, der Terminus "über Niveau" beziehe sich auf
den Teil des Grundstücks, welcher über dem Erdboden sei, und das bewilligte
Bauprojekt weise gemäss Vertragsplan zur Dienstbarkeit vom 20. November 1957
eine Gesamthöhe von 434 Meter über Meer auf (vgl. act. 14 S. 6). Aus all diesen
Ausführungen ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres, warum mit der Mobilfunkan-
tenne das Grundstück der Berufungsbeklagten baulich über Niveau weiter ausge-
nützt wird als gemäss bewilligtem Bauprojekt.
3.5. Der Berufungskläger macht in der Berufung weiter geltend, der Zweck der
Baubeschränkung sei gewesen, die Aussicht seiner Liegenschaft nicht einzu-
schränken (vgl. act. 14 S. 7). Dieser Zweck ergibt sich entgegen der Ansicht des
Berufungsklägers jedoch weder aus der Tatsache, dass den grundbuchlichen Ak-
ten eine Nord-Ansicht des bewilligten Bauprojekts beigelegt worden ist, noch aus
dem zitierten Abschnitt des Dienstbarkeitsvertrags vom 12. November 1956 (vgl.
act. 14 S. 7, act. 4/2 und act. 9/1). Der Vertrag kann wie dargelegt nicht berück-
sichtigt werden; unabhängig davon bleibt insbesondere unklar, welches der im Zi-
tat erwähnte gelb schraffierte Teil des belasteten Grundstücks ist, auf dem Bauten
nur bis zu einer gewissen Höhe errichtet werden dürfen. Im Ergebnis hat die Vor-
instanz korrekterweise einen klaren Fall verneint und ist auf das Gesuch um
Rechtsschutz in klaren Fällen nicht eingetreten; die Berufung ist abzuweisen.
4.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen
und dem Berufungskläger aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteient-
schädigungen für das Berufungsverfahren sind keine zuzusprechen: dem Beru-
fungskläger nicht, weil er unterliegt (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), und der Beru-
fungsbeklagten nicht, weil ihr keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstan-
den sind.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichts Audienz
des Bezirksgerichts Zürich vom 28. November 2019 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt, dem
Berufungskläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage von Doppeln der Berufungsschrift, sowie an das Einzelgericht
Audienz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 20'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
3. Februar 2020