zh_obergericht · PS210097 · 2021-06-16 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210097-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 16. Juni 2021
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Zusatzversicherungen AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ Versicherungen AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 27. Mai 2021 (EK210703)

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Erwägungen:
1. Die A._____ AG (Schuldnerin und Beschwerdeführerin) bezweckt die Er-
bringung von Vermögensverwaltungs- und Anlageberatungsdienstleistungen
für Privatpersonen und Institutionen aller Art, die Entwicklung von Finanz-
produkten, die Informationsvermittlung, insbesondere im Bereich der elekt-
ronischen Medien, sowie die Erbringung von unterstützenden Dienstleistun-
gen im Bereich der allgemeinen Finanz- und Vermögensberatung, die
Überwachung von Vermögensverwaltungs- und Anlagemandaten sowie
Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen aller Art (act. 5). Mit
Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Mai 2021
wurde gestützt auf das Konkursbegehren der B._____ Zusatzversicherun-
gen AG (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin) über die Schuldnerin für ei-
ne Forderung von Fr. 3'689.40 nebst 5 % Zins seit 6. Oktober 2020, Zinsen
Fr. 6.05, Mahngebühren Fr. 35.– und Betreibungskosten Fr. 146.60 der
Konkurs eröffnet (act. 3). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 10.
Juni 2021 verlangt die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses (act. 2
i.V.m. act. 3 und act. 6/10).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Wird Tilgung oder Hinterle-
gung geltend gemacht, hat der Schuldner nebst Zahlung bzw. Hinterlegung
der Konkursforderung (Forderung, Zinsen, Betreibungskosten) auch die
Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts beim
zuständigen Konkursamt rechtzeitig sicherzustellen und das urkundlich
nachzuweisen. Die Höhe dieser Kosten gibt das Konkursamt jeweils auf An-
frage bekannt. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs-
hindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelas-

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sen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Ent-
scheid ergangen sind.
3. Innert laufender Rechtsmittelfrist hat die Schuldnerin den Kostenvorschuss
für die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– geleistet (act. 4/7
und act. 9) sowie für die Konkursforderung Fr. 4'000.– bei der Obergerichts-
kasse hinterlegt (act. 4/6 und act. 9). Zudem hat sie Fr. 400.– mit dem Ver-
merk "Sicherstellung Kosten Konkursamt" per e-banking an das Konkursamt
…-Zürich überwiesen (act. 4/8). Mit dieser Überweisung ist aber lediglich die
vorinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– (act. 3) abgedeckt. Dem Kon-
kursamt entstanden aber auch eigene Kosten, die die Schuldnerin hätte si-
cherstellen müssen. Darauf wurde sie bei ihrem Anruf vom 9. Juni 2021 hin-
gewiesen (act. 8). Im vorliegenden Fall hätte sie gemäss Auskunft des Kon-
kursamtes …-Zürich noch zusätzlich Fr. 600.– sicherstellen müssen (vgl.
act. 8). Da der Kostenvorschuss von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren
auch nach Ablauf der Beschwerdefrist geleistet werden kann, könnte dieser
Vorschuss im Umfang von Fr. 600.– zur Deckung der Kosten des Kon-
kursamtes verwendet werden. Damit wäre ein Konkursaufhebungsgrund
dargetan. Für die zweitinstanzliche Spruchgebühr in der Höhe von Fr. 750.–
müsste der Schuldnerin noch eine Frist zur Leistung des Restbetrages des
Barvorschusses von Fr. 650.– angesetzt werden. Darauf kann aber verzich-
tet werden, da die Beschwerde mangels Glaubhaftmachung der Zahlungs-
fähigkeit abzuweisen ist.
4. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkursaufhebungsgrundes i.S.
von Art. 174 Abs. 2 SchKG hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren sei-
ne Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Glaubhaft machen bedeutet we-
niger als ein strikter Beweis, aber mehr als blosses Behaupten. Glaubhaft
gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rech-
net, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Kon-
kurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten
wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. An diese Glaub-

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haftmachung dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, ins-
besondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des schuldnerischen
Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt
am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungs-
fähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Zahlungsfähigkeit bedeutet,
dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat
deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtun-
gen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden
zu tilgen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen (vgl. dazu BGer
5A_606/204 vom 19. November 2014). Anders verhält es sich jedoch, wenn
keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen
Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illi-
quid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner
Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese
müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die
gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. In
der Regel unabdingbar ist ein Auszug aus dem Betreibungsregister mit ent-
sprechenden Kommentaren zu den offenen Betreibungen. Zudem muss an-
hand von Unterlagen wie Bankauszügen, Geschäftsabschlüssen oder Debi-
toren- und Kreditorenlisten ein mindestens grobes Bild der Unternehmung
und ihrer näheren finanziellen Zukunft entstehen, welches abzuschätzen er-
laubt, ob die erwähnten Voraussetzungen der Zahlungsfähigkeit erfüllt sind.
b) Die Schuldnerin machte geltend, sie habe am 10. Juni 2021 eine Zahlung
von Fr. 102'928.50 an das Betreibungsamt in Auftrag gegeben. Das Geld
sollte am Freitag, 11. Juni 2021, auf dessen Konto eintreffen. Bezüglich der
letzten beiden Betreibungen (Nrn. 1 und 2) sei sie mit den Parteien bereits in
Kontakt, um eine gütliche Einigung zu erzielen und die Löschung der Betrei-
bungsbegehren zu erwirken. Sie sei der Meinung, dass mit den jetzt einge-
schossenen Mitteln die nicht von Rangrücktrittsvereinbarungen betroffenen

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Gläubiger bezahlt werden könnten und mit den Gläubigern der Betreibungen
Nr. 1 und 2 eine Einigung erzielt werden könne (act. 2).
5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister.
Seit dem Zuzug am 22. November 2018 wurden 59 Betreibungen im Betrag
von Fr. 4'057'485.25 (inkl. Konkursforderung) eingeleitet (act. 4/4). Gemäss
Betreibungsregisterauszug vom 26. Mai 2021 hat die Schuldnerin inzwi-
schen einen Teil der Betreibungsausstände getilgt. Offen sind noch
Fr. 3'824'904.30 [Fr. 4'057'485.25 - (Fr. 171'057.40 "Z" + Fr. 57'793.10 "DB"
+ Konkursforderung Fr. 3'730.45)]. Die zwei letzten Betreibungen wurden für
einen Betrag von Fr. 194'562.– bzw. Fr. 3'507'830.–, insgesamt
Fr. 3'702'392.– eingeleitet. Nebst diesen beiden letzten Betreibungen sind
noch Schulden im Umfang von Fr. 122'512.30 offen. Hiefür will die Schuld-
nerin am letzten Tag der Rechtsmittelfrist Fr. 102'928.50 an das Betrei-
bungsamt überwiesen haben. Für einen entsprechenden Zahlungsauftrag
wurde allerdings kein Beleg eingereicht. Damit bleibt es bei einer blossen
Behauptung. Bezüglich der letzten beiden Betreibungen gibt es gar keine
Anhaltspunkte, ob und in welchem Umfang eine Einigung erzielt werden
kann. Diesbezüglich wurde nicht einmal eine konkrete Behauptung aufge-
stellt. Es ist deshalb von Betreibungsschulden im Umfang von
Fr. 3'824'904.30 (Fr. 28'186.90 im Pfändungs- und Fr. 19'517.45 im Verwer-
tungsstadium; Fr. 27'301.70 im Stadium der Konkursandrohung;
Fr. 3'749'898.25 im Stadium der Einleitung der Betreibung) auszugehen.
Für das Geschäftsjahr 2019 weist die Schuldnerin gemäss Bilanz einen Ver-
lust von Fr. 924'021.19 bzw. inkl. Verlustvortrag aus dem Vorjahr einen sol-
chen von Fr. 1'037'643.56 aus (act. 4/1). Das Geschäftsjahr 2020 brachte
einen zusätzlichen Verlust von Fr. 584'554.06 (act. 4/1). Die dem Gericht zur
Verfügung gestellte Kreditorenliste umfasst 38 Positionen. 25 davon dürften
bereits hängige Betreibungen betreffen, so dass von den insgesamt
Fr. 124'949.83 lediglich Fr. 38'279.53 als aktuelle Kreditoren zu berücksich-
tigen sind (die letzten 13 Positionen, act. 4/3). Im Anhang der Jahresrech-

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nungen wird unter dem Untertitel "Überschuldung" nachfolgende Bemerkung
angebracht: "Die Gesellschaft ist überschuldet. Der Verwaltungsrat ist der
Meinung, die Gesellschaft sanieren und ihren Fortbestand sichern zu kön-
nen. Hierzu verpflichtet sich der Aktionär zu einer Zahlungsgarantie von
CHF 350'000. Des weiteren bestehen Rangrücktritte in der Höhe von
CHF 1'174'870.89." Unterzeichnet wurde die Bilanz am 27. Mai 2021 vom
einzigen Verwaltungsratsmitglied, C._____ (vgl. act. 4/1 S. 4 i.V.m. act. 2
und act. 5).
b) Eine blosse Zahlungsgarantie kann nicht berücksichtigt werden. Ausser-
dem reicht diese Garantiesumme nicht aus, um die Schulden zu tilgen. Ob
die Schuldnerin im Jahr 2021 wieder einen Verlust einfahren wird, ist völlig
offen. Seit mindestens drei Jahren wird ein Defizit ausgewiesen. Es werden
keine Sanierungsmassnahmen wie Personalabbau, Umzug etc. aufgezeigt.
Eine Debitorenliste wurde nicht eingereicht. Zwei Geschäftskonten bei der
PostFinance weisen ein Guthaben von Fr. 400.31 bzw. Fr. 64'045.81 aus
und das dritte einen Negativsaldo von Fr. 284'317.48, so dass ein Negativ-
saldo von insgesamt Fr. 219'871.36 resultiert (act. 4/5). Mit einer Zahlung
von Fr. 350'000.– könnten vermutlich die aktuellen Kreditoren befriedigt
werden, aber wie die Betreibungsschulden innert absehbarer Zeit bezahlt
werden sollen, konnte nicht dargelegt werden. Diesbezüglich nützen auch
die in der Bilanz 2020 ausgewiesenen Rangrücktrittserklärungen im Umfang
von Fr. 1'174'870.89 nichts. Die Schuldnerin vermochte somit ihre Zahlungs-
fähigkeit nicht glaubhaft darzutun, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist
6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Schuld-
nerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1). Eine Parteientschädigung für das Be-
schwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Mai 2021 wird bestätigt.

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2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, die bei ihr hinterlegte Konkursfor-
derung in der Höhe von Fr. 4'000.– an das Konkursamt …-Zürich zu über-
weisen.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 750.– wird der Schuldnerin auf-
erlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss verrechnet.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage von
act. 2, an das Konkursamt …-Zürich, das Handelsregisteramt des Kantons
Zürich, das Betreibungsamt Zürich … sowie - unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten - an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich, je
gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am:
17. Juni 2021

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