zh_obergericht · PN060002 · 2006-03-21 · de
Aufklärungspflicht des mandatierten Anwalts


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. PN060002/U/Wi
III. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Seeger, Vorsitzender,
Dr. iur. H. Schmid und lic. iur. P. Helm
sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger
Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 21. März 2006
in Sachen
C.-K.,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt (...)
gegen
F.,
(...) Rechtsanwalt, (...)
Kläger und Beschwerdegegner
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Einzelrichters im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Uster (BR lic. iur. M. Moser) vom 30. November
2005

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Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger und Beschwerdegegner war in den neunziger Jahren wiederholt
als Rechtsvertreter für die Beklagte und Beschwerdeführerin tätig. Am
16. Juni 1999 stellte er ihr eine Honorarrechnung im Betrage von
Fr. 5'270.50 (...) für anwaltliche Bemühungen "gemäss Brief vom 21. Mai
1999" zu; es handelte sich um insgesamt neun verschiedene Mandate, für
welche sich ein Zeitaufwand von knapp 34 Stunden ergeben habe. Nach-
dem keine Zahlung eingegangen war, ersuchte der Kläger die Beklagte am
13. Oktober 1999 um Unterzeichnung eines Darlehensvertrags, wonach sie
anerkennen würde, dem Kläger Fr. 5'000.-- zu schulden und dieser ihr ein
Darlehen in dieser Höhe gewähren würde. Das Darlehen war zinslos ge-
stellt, von der Darlehensnehmerin jederzeit ohne Einhaltung einer Kündi-
gungsfrist teilweise oder ganz rückzahlbar und vom Darlehensgeber jeder-
zeit unter Einhaltung einer Frist von einem Monat kündbar. Nach Kündigung
durch den Darlehensgeber war ohne weitere Mahnung der gesetzliche Ver-
zugszins von 5% geschuldet. Die Beklagte unterzeichnete den Darlehens-
vertrag am 16. Januar 2000. Am 5. April 2001 kündigte der Kläger das Dar-
lehen. Die Beklagte leistete daraufhin in der Zeit vom 12. Juni 2002 bis
7. Februar 2003 Teilzahlungen von insgesamt Fr. 450.--. Als keine weiteren
Zahlungen erfolgten, leitete der Kläger die Betreibung ein. Die Beklagte er-
hob gegen den Zahlungsbefehl vom 8. Juli 2004 Rechtsvorschlag; das pro-
visorische Rechtsöffnungsbegehren des Klägers wurde mit Verfügung vom
29. September 2003 abgewiesen. In einer zweiten Betreibung (Zahlungs-
befehl vom 8. Juli 2004) erhob die Beklagte erneut Rechtsvorschlag, worauf
der Kläger beim Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirks Uster
Klage auf Zahlung des Betrags von Fr. 4'550.--, zuzüglich Verzugszins von
5% seit 17. April 2003 sowie Zahlungsbefehls- und Weisungskosten erhob.
Mit Verfügung vom 30. November 2005 wurde die Klage gutgeheissen und
der Rechtsvorschlag (...) aufgehoben.

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2. Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 5. Januar 2006 wurde beantragt, das an-
gefochtene Urteil vom 30. November 2005 aufzuheben und der Beschwerde
ohne Anhörung der Gegenpartei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit
Präsidialverfügung vom 9. Januar 2006 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde
die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Beschwerdeantwort vom 16. Februar
2006 wurde die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin beantragt. Die Vo-
rinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das
nicht der Fortsetzung des vor erster Instanz abgeschlossenen Verfahrens
dient. Im Gegensatz zur Berufung zielt sie daher auch nicht auf eine freie
Nachprüfung des angefochtenen Entscheids in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht, sondern gestattet nur eine Überprüfung daraufhin, ob der ange-
fochtene Entscheid zum Nachteil der beschwerdeführenden Partei an einem
Nichtigkeitsgrund leide. Nichtigkeitsgründe sind gemäss § 281 Ziff. 1 bis 3
ZPO die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1),
aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahmen (Ziff. 2) und die Ver-
letzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). In der Beschwerdeschrift ist dar-
zulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid mit einem der erwähnten
Mängel behaftet sei, damit die Kassationsinstanz den Entscheid des Sach-
richters auf den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund hin überprüfen kann
(§ 290 ZPO). Die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 Ziff. 3 ZPO dient nicht
der Durchsetzung der materiellen Rechtseinheit, sondern lediglich der Kor-
rektur offenbarer schwerer Irrtümer bei Anwendung des Gesetzes. Über die
Auslegung einer Rechtsnorm darf kein begründeter Zweifel bestehen
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 51 zu § 281 Ziff. 3 ZPO). Ist die
Nichtigkeitsbeschwerde begründet, hebt die Kassationsinstanz den ange-
fochtenen Entscheid auf und weist den Prozess zur Verbesserung des Man-
gels und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Sie kann aber
auch einen neuen Entscheid in der Sache selbst fällen, wenn diese spruch-
reif ist (§ 291 ZPO). Soweit die Kassationsinstanz daher einen Nichtigkeits-
grund bejaht, ist sie gestützt auf § 291 ZPO auch berechtigt, von der Vorin-

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stanz erhobene Beweise frei zu würdigen, deren mit Nichtigkeitsgründen
behafteten Erwägungen zu ergänzen und den angefochtenen Entscheid aus
anderen rechtlichen Gründen zu schützen (GULDENER, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, 1942, S. 175).
Die Beschwerdeführerin ruft alle drei Nichtigkeitsgründe i.S. von § 281 ZPO
an. Zu den einzelnen Rügen ergibt sich, was folgt:
4. (...)
5. (...)
6. Absichtliche Täuschung (Art. 28 OR)
a) Von der Beschwerdeführerin wird eventualiter vorgetragen, die Vorin-
stanz habe sich mit den Ausführungen der Beklagten zur absichtlichen
Täuschung seitens des Klägers nicht auseinandergesetzt und damit
erneut einen Nichtigkeitsgrund gesetzt. Damit wird (sinngemäss) eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt (§ 56 ZPO); eine solche stellt
einen Nichtigkeitsgrund i.S. von § 281 Ziff. 1 ZPO dar
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 35 zu § 281 ZPO). Der Kläger
habe gegenüber der Beklagten gestützt auf das Mandatsverhältnis
erhöhte Aufklärungspflichten missachtet, da er sie nicht über die
Rechtsfolgen der Unterzeichnung des Darlehensvertrags, insbe-
sondere nicht über den Verlust der Verjährungseinreden aufgeklärt
habe (m. Hinw. auf OR-SCHWENZER, Art. 28 N 8 und BGE 116 II 434
E. 3a). Damit wird erneut die Verletzung klaren materiellen Rechts i.S.
von § 281 Ziff. 3 ZPO gerügt.
b) (...)
c) Das Verschweigen von Tatsachen ist i.S. von Art. 28 OR nur verpönt,
soweit eine Aufklärungspflicht besteht; eine solche kann sich aus
besonderer gesetzlicher Vorschrift oder aus Vertrag ergeben, oder
wenn eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den herrschenden

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Anschauungen geboten ist. Wann dies zutrifft, ist im konkreten Einzel-
fall zu bestimmen (BGE 116 II 434 E. 3a). Die Aufklärungspflichten des
mandatierten Anwalts hinsichtlich des geschuldeten Honorars beurtei-
len sich nach Massgabe von Art. 398 OR i.V.m. Art. 12 lit. i BGFA.
Nach Art. 12 lit. i BGFA klären die Anwälte ihre Klientschaft bei Über-
nahme des Mandats über die Grundsätze ihrer Rechnungsstellung auf
und informieren sie periodisch oder auf Verlangen über die Höhe des
geschuldeten Honorars. Dabei kann Sinn der Norm nur sein, dass die-
se periodische Informationspflicht lediglich auf Anfrage des Klienten
ausgelöst wird. Eine Informationspflicht ohne eine solche Anfrage ist
nur in denjenigen Fällen gerechtfertigt, wo sich für die Wahrnehmung
der Interessen des Klienten unvorhergesehene wesentliche Mehrauf-
wendungen abzeichnen. In der Vernehmlassung zu Art. 12 lit. i BGFA
wurde auch die Auffassung vertreten, die Norm sei ungenau gefasst,
die Anwältin sollte aber jedenfalls verpflichtet sein, ihren Klienten auf
Verlangen und nach Beendigung des Mandats zu informieren (TESTA,
Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegen-
über dem Klienten, Diss. Zürich 2001, S. 234 Abs. 2; FELLMANN in:
FELLMANN/ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005,
Art. 12 N 171). Es ist demnach zu prüfen, ob der Kläger durch die un-
terlassene Aufklärung der Beklagten über den - allfälligen - Verlust von
Verjährungseinreden im Rahmen der fünfjährigen Verjährungsfrist ge-
mäss Art. 128 Ziff. 3 OR und über den mit Abschluss des Darlehens-
vertrags mit Novationswirkung entstehenden neuen zehnjährigen Fri-
stenlauf gemäss Art. 127 OR klares Recht im Bereich von Art. 398
i.V.m. Art. 12 lit. i BGFA verletzte. Dabei gilt es zu beachten, dass die
Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO - im Gegensatz zur
Berufung - nicht die Durchsetzung der Rechtseinheit anstrebt, sondern
lediglich offenbare schwere Irrtümer bei Anwendung des Gesetzes
vermeiden soll; vorausgesetzt wird, dass über die Auslegung einer
Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel bestehen kann
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 51 zu § 281 mit zahlreichen

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Hinweisen auf die Rechtsprechung). Der Beschwerdegegner verneint
eine absichtliche Täuschung mit der Begründung, er habe der Be-
schwerdeführerin mit dem Darlehensvertrag eine "generöse Offerte"
unterbreitet, wobei er mangelnde Aufklärung über die rechtlichen Kon-
sequenzen bestreite. Die Beschwerdeführerin habe als Gründerin und
Geschäftsführerin einer GmbH gewusst, was ein Darlehen sei; zudem
habe sie auch schon Grundpfandrechte an ihrem Grundeigentum be-
gründet. Diese Tatsachen wurden vom Kläger in den Prozess vor Vo-
rinstanz eingebracht und wurden nicht bestritten, so dass von einer
gewissen Geschäftserfahrenheit der Beklagten ausgegangen werden
darf. Das Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der
Anwältinnen und Anwälte (BGFA) ist am 1. Juni 2002 in Kraft getreten.
Eine gefestigte Rechtsauffassung zu Art. 12 lit. i BGFA ist seither im
hier interessierenden Punkt weder von der Lehre noch von der Praxis
entwickelt worden. Wenn der Kläger die Beklagte nicht von sich aus
und ausdrücklich auf die Verlängerung der Verjährungsfristen hinge-
wiesen hat, so ist die Rechtsauffassung vertretbar, dass er damit noch
keine Aufklärungspflicht verletzt hat. Denn von den Klienten ist im
Rahmen von Art. 12 lit. i BGFA wie schon während des laufenden
Mandats grundsätzlich zu verlangen, dass sie sich auch bei Abschluss
des Mandats aktiv um Auskunftserteilung bemühen, insbesondere
wenn sich hinsichtlich der Regelung der Honorarforderung Interessen-
konflikte abzeichnen oder (wie vorliegend) manifest werden. Die Ver-
tragsparteien verfolgen - anders als in Bezug auf das abgeschlossene
Mandat - bei der Festsetzung der Höhe des geschuldeten Honorars
keine gleichgelagerten, sondern entgegengesetzte Interessen. Die
Aufklärungspflichten müssen daher eine Einschränkung insofern erfah-
ren, als es legitim erscheint, dass der Anwalt seine Honoraransprüche
zu sichern und durchzusetzen sucht.
7. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen.
Damit entfällt die ihr gewährte aufschiebende Wirkung. (...)