zh_obergericht · PS210178 · 2021-10-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210178-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss und Urteil vom 20. Oktober 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 5. Oktober 2021 (EK211437)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
tt.mm.2008 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt die
Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Kiosk, …, Import und Export (act. 5).
1.2. Mit Urteil vom 5. Oktober 2021, 11.00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für folgende Konkurs-
forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 7/9 =
act. 3 = act. 6):
CHF 600.00 nebst Zins zu 5 % seit 17.06.2021
CHF 117.25 Forderung ohne Zins
CHF 106.60 Betreibungskosten
CHF 832.90 Total (inkl. Zins)
2.
2.1. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 5. Oktober 2021 wandte sich die
Schuldnerin mit Eingabe vom 7. Oktober 2021 (Datum Poststempel: 8. Oktober
2021) rechtzeitig an das Obergericht des Kantons Zürich. Sie verlangt die Aufhe-
bung der Konkurseröffnung. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, noch-
mals eine Verhandlung durchzuführen bzw. einen zweiten Schriftenwechsel an-
zuordnen. In prozessualer Hinsicht verlangte die Schuldnerin, es sei der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2; act. 7/12). Mit Verfügung
vom 11. Oktober 2021 wurde die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass ein Ge-
such um Wiederherstellung des vorinstanzlichen Verhandlungstermins an die Vor-
instanz zu richten wäre. Der Beschwerde wurde einstweilen keine aufschiebende
Wirkung zuerkannt, unter Hinweis darauf, dass die Schuldnerin bis zum Ablauf
der Rechtsmittelfrist ihre Beschwerde ergänzen könne. Zudem wurde der Schuld-
nerin eine Frist angesetzt, um für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvor-
schuss von Fr. 750.00 zu leisten (act. 9). Der Kostenvorschuss wurde von der
Schuldnerin fristgerecht geleistet (act. 12/1). Mit Schreiben vom 15. Oktober 2021
(Datum Poststempel) sowie zwei weiteren Eingaben vom 18. Oktober 2021

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(überbracht) ergänzte die Schuldnerin ihre Beschwerde innert laufender Rechts-
mittelfrist (act. 11-15).
2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-12). Das Be-
schwerdeverfahren erweist sich als spruchreif. Mit dem heutigen Entscheid wer-
den sowohl der Antrag der Schuldnerin auf Anweisung der Vorinstanz zur Durch-
führung einer nochmaligen Verhandlung bzw. Anordnung eines zweiten Schrif-
tenwechsels als auch der prozessuale Antrag auf Gewährung der aufschiebenden
Wirkung obsolet, sie sind abzuschreiben.
3.
3.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es
sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung
einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
3.2.1. Die Schuldnerin belegt, die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten
am 6. Oktober 2021 beim Betreibungsamt Zürich 11 bezahlt zu haben (act. 13/4).
Im Weiteren hat die Schuldnerin den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Be-
schwerdeverfahren geleistet und beim Konkursamt Oerlikon-Zürich zur Deckung
der Kosten des Konkursgerichtes sowie des Konkursverfahrens bis zu einer allfäl-
ligen Konkursaufhebung Fr. 1'500.00 sichergestellt (act. 12/1 und act. 13/1). Die
Schuldnerin hat somit den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung resp. Hinterle-
gung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 bzw. 2 SchKG nachgewiesen.
3.2.2. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne-
rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be-

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deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach der Praxis der Kammer genügt es
zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die
Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert
längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten
wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
3.2.3. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der
Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zü-
rich 11 vom 18. Oktober 2021 weist insgesamt 61 zwischen dem 24. November
2016 und dem 22. September 2021 eingeleitete Betreibungen aus (act. 13/2). Da-
von wurden 36 Betreibungen – inklusive der Konkursforderung – durch Bezahlung
an das Betreibungsamt erledigt. Fünf Betreibungen sind erloschen. Aus
17 Betreibungen resultierte ein Verlustschein nach Art. 149 SchKG und aus drei
Betreibungen ein solcher nach Art. 115 SchKG. Gesamthaft bestehen gemäss
zusammenfassenden Angaben auf dem Betreibungsregisterauszug
20 Verlustscheine über Fr. 29'743.24.
3.2.4. Die Schuldnerin führt unter Beilage zweier Arztzeugnisse aus, ihr Gesell-
schafter und Geschäftsführer, C._____, habe in der Nacht vor der vor-

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instanzlichen Konkursverhandlung wegen erheblicher Schmerzen notfallmässig in
das Universitätsspital eintreten müssen. Er habe das Spital nicht verlassen dürfen
und sich dort bis am 11. Oktober 2021 stationär aufgehalten. An der Konkursver-
handlung habe er somit (unverschuldet) nicht teilnehmen und den geschuldeten
Betrag der Gläubigerin nicht begleichen können (act. 2 S. 1 und act. 11, act. 4/2
und act. 12/4). Der offene Forderungsbetrag sei jedoch am 6. Oktober 2021 gänz-
lich bezahlt worden. Des Weiteren führt die Schuldnerin aus, es seien am
15. Oktober 2021 zudem alle noch offenen Betreibungen beim Betreibungsamt
bezahlt worden (act. 11). Ferner gewähre die Gesellschafterin D._____ zur Be-
gleichung der Schulden der (Verlustscheins-)Gläubiger gemäss Betreibungsregis-
terauszug ein zinsloses Darlehen. Sie habe eine externe Erwerbstätigkeit aufge-
nommen, aus welcher sie in den nächsten 12 bis 24 Monaten monatlich
Fr. 2'000.00 zur Verfügung stelle. Herr lic. iur. X._____ sei beauftragt worden, mit
den Gläubigern eine einvernehmliche Nachlassstundung bzw. eine Schuldensa-
nierung durchzuführen, deren Ziel es sei, innert 12 Monaten die Schulden einver-
nehmlich zu begleichen (act. 14).
3.2.5. Die Schuldnerin reicht keinen Zwischenabschluss und keine Jahresab-
schlüsse, keine Kreditoren- und Debitorenliste sowie keine Steuererklärungen
oder Steuerrechnungen der letzten Jahre ein, was die Liquiditätsprüfung er-
schwert. Die Schuldnerin führt auch nicht aus, welchen aktuellen Einnahmen der
Gesellschaft welche laufenden Ausgaben gegenüberstehen. Es liegen einzig Kon-
toabschlüsse über ein Mieterkautionskonto sowie über das Geschäftskonto der
Schuldnerin vor. Der Beleg zum Mieterkautionskonto weist einen Saldo per
31. Dezember 2017 aus und ist bereits in zeitlicher Hinsicht nicht relevant. Aus
dem eingereichten Auszug des Firmenkontos ergibt sich per 30. September 2021
ein Guthaben der Schuldnerin über Fr. 243.60. Es ist ersichtlich, dass die Gut-
schriften auf dem Firmenkonto im August 2021 die Belastungen um rund
Fr. 490.00 überstiegen. Im September 2021 waren die Belastungen um rund
Fr. 620.00 höher als die Gutschriften, wobei zu beachten ist, dass die Schuldnerin
am 16. September 2021 (wohl zur Schuldentilgung) eine Zahlung an das Betrei-
bungsamt vornahm. Ohne diese Zahlung und über beide Monate August sowie
September 2021 betrachtet, waren die Gutschriften leicht höher als die Belastun-

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gen (act. 13/8 S. 19, 29 und 37). Es bestehen daher zumindest gewisse Anhalts-
punkte dafür, dass die Schuldnerin ihre laufenden monatlichen Verpflichtungen
gerade so decken kann. Der vorgelegte Betreibungsregisterauszug weist auf ge-
wisse finanzielle Probleme der Schuldnerin in der Vergangenheit hin, kam es
doch zu einer nicht unerheblichen Zahl an Betreibungen gegen sie. Zu beachten
ist allerdings auch, dass der überwiegende Anteil an Betreibungen durch Bezah-
lung an das Amt erledigt wurde. Derzeit liegen keine offenen Betreibungen mehr
gegen die Schuldnerin vor. Die Schuldnerin war in der Lage, innert kurzer Zeit
genügend flüssige Mittel aufzubringen, um die noch offenen Betreibungen über
insgesamt Fr. 5'280.70 sowie die Konkursforderung samt Zinsen und Betrei-
bungskosten über Fr. 837.95 zu begleichen, beim Konkursamt Riesbach-Zürich
Fr. 1'500.00 zu hinterlegen und die Kosten für das Beschwerdeverfahren vorzu-
schiessen (vgl. act. 13/4-5, act. 13/1; act. 12/1). Gemäss ihren Beteuerungen ist
die Schuldnerin zudem darum bemüht, die noch bestehenden Verlustscheinforde-
rungen über fast Fr. 30'000.00 zu tilgen. Dass die Gesellschafterin D._____ mo-
natlich Fr. 2'000.00 (zinslos) zur Schuldentilgung zur Verfügung stellen will und
kann, ist von dieser selber nicht bestätigt. Weiter liegt ein Schreiben von Herrn lic.
iur. X._____ vor, dass er mit der Schuldensanierung beauftragt wurde und nach
einem ersten Überblick über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin von
einer erfolgreichen Sanierung innert der nächsten sechs bis zwölf Monaten aus-
geht (act. 15).
Nach dem Gesagten sind somit die dringendsten Verpflichtungen der Schuldnerin
beglichen und es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sie ihre Altlasten innert
nicht mehr als zwei Jahren wird begleichen können. Im Sinne einer letzten Chan-
ce kann die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin damit gerade noch als hinreichend
glaubhaft gemacht angesehen werden. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache
bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst
wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht
haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies,
dass die Zahlungsfähigkeit der Konkursitin wahrscheinlicher sein muss als ihre
Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des
schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden

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kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung ge-
stellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Sollte es je-
doch den Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer Zeit wieder zur Konkurser-
öffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes Indiz für eine anhaltende
Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin.
3.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin gerade noch als glaubhaft gemacht anzusehen ist, weshalb die Be-
schwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung mit Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 5. Oktober 2021 aufzuheben ist.
4.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah-
lungssäumnis verursacht hat.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag auf Anweisung der Vorinstanz zur Durchführung einer nochmali-
gen Verhandlung resp. Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels wird
abgeschrieben.
2. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des
Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Oktober 2021 aufge-
hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-

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rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.00 (Fr. 1'500.00 Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der
Kopien von act. 2, 11 und 14, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 11,
je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs-
oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck
versandt am:
21. Oktober 2021