zh_obergericht · LF110043 · 2011-08-10 · de
Organisationsmangel


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF110043-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 10. August 2011
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und Rechtsanwalt lic. iur.
X2._____,
gegen
B1._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und Rechtsanwältin Dr. iur.
Y2._____,
betreffend Organisationsmangel
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirkes Bülach vom 17. März 2011 (EO100005)

- 2 -
Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessuales
1.1. Der Hintergrund und die Ausgangslage des Prozesses können der ange-
fochtenen Verfügung (act. 46 S. 4 f.) entnommen werden. Im Sinne einer Rekapi-
tulation Folgendes:
1.2. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U._____. Sie hält eine Be-
teiligung von rund 47% an der Beklagten. Die Beklagte ist die Konzernobergesell-
schaft des B._____-Konzerns, welcher in V._____ Präzisions-Werkzeug-
maschinen herstellt, und Muttergesellschaft sowie Alleinaktionärin der B2._____
AG. Auseinandersetzungen zwischen den Parteien, insbesondere um die Rechte
der Klägerin als Minderheitsaktionärin der Beklagten, waren bereits Gegenstand
etlicher Verfahren vor der Kammer und dem Handelsgericht. Unter anderem er-
hob die Klägerin im Jahr 2005 eine Auflösungsklage gegen die Beklagte, welche
nach einem ersten abweisenden Urteil und einer auf Nichtigkeitsbeschwerde der
Klägerin hin angeordneten Rückweisung durch das Kassationsgericht mit Urteil
vom 21. Januar 2011 (Geschäfts-Nr. HG090234) abgewiesen wurde (act. 56/1).
Eine gegen dieses Urteil eingereichte Beschwerde der Klägerin vom 7. März 2011
ist beim Bundesgericht hängig (act. 47 FN 3). Weiter erhob die Klägerin unter an-
derem am 20. Juli 2006 beim Bezirksgericht Bülach eine Auskunftsklage, um von
der Beklagten ergänzende Auskünfte zu verschiedenen Themen erhältlich zu ma-
chen. Mit Verfügung vom 28. Februar 2007 verpflichtete das Bezirksgericht
Bülach die Beklagte, der Klägerin eine ergänzende Auskunft zum Themenkom-
plex C._____ Darlehen (dazu sogleich) zu erteilen; die weiteren von der Klägerin
beantragten Auskünfte wies es ab, soweit es darauf eintrat, oder schrieb sie als
gegenstandslos geworden ab. Den dagegen erhobenen Rekurs der Klägerin
hiess die Kammer mit Beschluss vom 13. September 2007 (Geschäfts-Nr.
NL070045) teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zu zusätzlichen Auskünf-
ten (vgl. auch Beschluss der Kammer betreffend Vollstreckung, Geschäfts-Nr.
NL080020). Im Jahr 2007 initiierte die Klägerin sodann bei der Vormundschafts-
behörde V._____ ein Verfahren betreffend Verbeiständung der Beklagten zwecks

- 3 -
Unterbrechung der Verjährung allfälliger Ansprüche aus Verantwortlichkeit ge-
genüber den Organen der B2._____ AG. Die Vormundschaftsbehörde bestellte
eine Beiständin. In Gutheissung des seitens der Beklagten gegen diese Mass-
nahme erhobenen Rekurses hob der Bezirksrat die Beistandschaft auf. Auf einen
dagegen gerichteten Rekurs der Klägerin trat die Kammer mit Beschluss vom 24.
Januar 2008 nicht ein (Geschäfts-Nr. NX080001).
1.3. Auch der vorliegende Prozess wurzelt im sogenannten C._____ Darlehen.
Dabei geht es um die Beteiligung der B2._____ AG an der Finanzierung der Mar-
ken- und Lizenzrechte C._____, eines Fashionlabels für Reisegepäck und Beklei-
dung. Ursprünglich wurden die C._____-Produkte von einer C._____ GmbH ver-
marktet, deren finanzielle Schwierigkeiten 1998 in einen Konkurs mündeten. Die
finanzielle Beteiligung der B2._____ AG erfolgte über die D._____ AG in
W._____, deren statutarischer Zweck in erster Linie der Handel und Vertrieb von
Früchten, Schalenfrüchten und Nüssen aller Art ist, mittels als Darlehen gewähr-
ter Zahlungen. Insgesamt flossen offenbar rund Fr. 45 Mio. seitens der B2._____
AG in das C._____-Geschäft. Stein des Anstosses für die Klägerin ist, dass die
B2._____ AG in den Jahren 2001 und 2003 gegenüber der D._____ AG im Um-
fang von insgesamt EUR 9'893'812.– beziehungsweise mehr als Fr. 15.1 Mio. auf
Rückzahlung verzichtete (act. 1 N 6 ff.; act. 9 N 18 ff.; act. 15 N 6 ff.; act. 47 N 5;
act. 69 N 3, 5 f.).
1.4. Am 26. Januar 2010 gelangte die Klägerin an die Vorinstanz, die Einzelrich-
terin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach, und stellte folgendes
Rechtsbegehren (act. 1):
"1. Es sei für die B1._____ AG ein Sachwalter nach Art. 731b OR zu er-
nennen mit der Aufgabe, namens der Gesellschaft als Aktionärin der
B2._____ AG Ansprüche gegen deren Mitglieder des Verwaltungsrates
sowie mit der Geschäftsführung befassten Personen zu prüfen, zu si-
chern und in geeigneter Weise geltend zu machen, nötigenfalls Klagen
(im Sinne Art. 678 oder Art. 754 OR) bis zum rechtskräftigen Abschluss
zu führen, basierend auf der Tatsache, dass diese Personen namens
der B2._____ AG auf eine Forderung aus angeblicher Darlehenshinga-
be im Betrag von EUR 9'893'812.-- gegenüber der D._____ AG verzich-
tet haben.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."

- 4 -
1.5. Zur Begründung führte die Klägerin aus, die gewährten Forderungsverzichte
auf den als Darlehen deklarierten Zahlungen hätten zu einem Schaden der
B2._____ AG in Millionenhöhe geführt, denn (mindestens) der Betrag von Fr. 15.1
Mio. sei definitiv verloren. Obwohl es im Interesse sowohl der Tochter- als auch
der Muttergesellschaft läge, die verantwortlichen Personen zur Rechenschaft zu
ziehen, geschehe nichts in dieser Richtung, weil der Verwaltungsrat der Beklag-
ten in dieser Frage in einem Interessenkonflikt gefangen sei (act. 1 N 6 ff.; act. 15
N 4 ff.; act. 47 N 4 ff.).
1.6. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass bei der Beklagten kein Organisati-
onsmangel im Sinne von Art. 731b OR vorliege und wies die Klage mit Verfügung
vom 17. März 2011 ab (act. 46). Dabei auferlegte sie die auf Fr. 20'000.-- festge-
setzte Gerichtsgebühr der Klägerin und verpflichtete diese, der Beklagten eine
Prozessentschädigung von Fr. 30'000.-- zu bezahlen (act. 46 S. 27 f.).
1.7. Dagegen erhob die Klägerin am 1. April 2011 rechtzeitig Berufung mit den
folgenden Anträgen (act. 47 S. 2):
"1. Es sei für die B1._____ AG ein Sachwalter nach Art. 731b OR zu er-
nennen mit der Aufgabe, namens der Gesellschaft als Aktionärin der
B2._____ AG Ansprüche gegen deren Mitglieder des Verwaltungsrates
sowie mit der Geschäftsführung befassten Personen zu prüfen, zu si-
chern und in geeigneter Weise geltend zu machen, nötigenfalls Klagen
(im Sinne Art. 678 oder Art. 754 OR) bis zum rechtskräftigen Abschluss
zu führen, basierend auf der Tatsache, dass diese Personen namens
der B2._____ AG auf eine Forderung aus angeblicher Darlehenshinga-
be im Betrag von EUR 9'893'812.-- gegenüber der D._____ AG verzich-
tet haben.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten,
sowohl (in Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 3 und 4 des angefochtenen
Entscheids) für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das Verfah-
ren vor Obergericht."
1.8. Nachdem die Klägerin den ihr auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten
des Berufungsverfahrens rechtzeitig geleistet hatte (act. 51), wurde der Beklagten
Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (act. 52). Die Beklagte erstattete
die Berufungsantwort innert der 10-tägigen Frist am 17. März 2011 (act. 54). Die-
se Eingabe wurde der Klägerin am 23. März 2011 zugestellt (act. 57). Die Kläge-
rin erstattete – wie sie mit Schreiben vom 26. Mai 2011 angekündigt hatte

- 5 -
(act. 58) – mit Eingabe vom 10. Juni 2010 unaufgefordert Replik (act. 59 f.), wel-
che der Beklagten am 15. Juni 2010 zugestellt wurde (act. 61). Der mit Eingabe
vom 24. Juni 2011 gestellte, prozessuale Antrag der Beklagten, die Eingabe der
Klägerin vom 10. Juni 2010 sei wegen Verspätung aus dem Recht zu weisen
(act. 62), wurde mit Verfügung vom 28. Juni 2011 abgewiesen (act. 65). Die Klä-
gerin nahm am 21. Juli 2011 zu neuen Vorbringen der Beklagten Stellung
(act. 69). Die Sache ist spruchreif.
1.9. Die angefochtene Verfügung datiert vom 17. März 2011; sie wurde somit
nach dem 1. Januar 2011, dem Tag des Inkrafttretens der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (ZPO) eröffnet. Daher richtet sich das Rechtsmittelverfahren
nach neuem Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO), einschliesslich des neuen Gesetzes
über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kan-
tons Zürich vom 10. Mai 2010 (GOG). Für den Prüfungsrahmen des zweitinstanz-
lichen Verfahrens ist gleichwohl massgeblich, ob die Vorinstanz das auf ihr Ver-
fahren anwendbare Recht (ZPO/ZH und GVG) richtig angewendet hat. Im Hinblick
auf die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz ist § 206 GOG zu beachten, wo-
nach Zivilverfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes erstinstanzlich hängig
sind, vom bisher sachlich zuständigen Gericht fortgeführt werden. Nach dem Be-
schluss des Kantonsrates vom 7. Januar 2008 über die Bezeichnung der zustän-
digen Instanzen gemäss Änderung des OR vom 16. Dezember 2005 (LS 211.51)
entscheidet der Einzelrichter im summarischen Verfahren an den Bezirksgerich-
ten über die erforderlichen Massnahmen in der Organisation der Aktiengesell-
schaft gemäss Art. 731b OR. Die Vorinstanz war somit zum Entscheid in der pro-
zessual alt-rechtlichen Sache noch zuständig (vgl. demgegenüber neu Art. 250 lit.
c ZPO in Verbindung mit § 45 lit. c GOG, wonach der Präsident oder das von ihm
bezeichnete Mitglied des Handelsgerichts als einzige Instanz und als Einzelge-
richt Streitigkeiten der vorliegenden Art mit einem Streitwert von mindestens
Fr. 30'000.– entscheidet). Der Grundsatz der perpetuatio fori (Weiterbestehen ei-
ner einmal begründeten Zuständigkeit) erstreckt sich auch auf den Rechtsmittel-
zug. Der vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von Art. 308 Abs. 2 ZPO ist gege-
ben (vgl. Ziff. 3 unten). Die Berufung ist zulässig.

- 6 -
1.10. Die Parteien halten im Berufungsverfahren im Wesentlichen an ihren im
erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumenten fest. Für die Sachdarstel-
lung der Parteien vor Bezirksgericht sei auf die angefochtene Verfügung verwie-
sen (act. 46 S. 6-12). Auf die Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren
(act. 47, 54, 59, 62, 69) wird - soweit für die Entscheidfindung massgebend - im
Folgenden eingegangen.
2. Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b OR
2.1. Die Vorinstanz stellt ihren Erwägungen voran, mit der Inkraftsetzung von
Art. 731b OR per 1. Januar 2008 hätten die Anwendungsfälle gegenüber dem al-
ten Recht nicht erweitert werden, sondern lediglich das Vorgehen vereinheitlicht
werden sollen. Organisationsmängel im Sinne von Art. 731b OR seien sowohl das
gänzliche Fehlen eines notwendigen Organs als auch Mängel in der rechtmässi-
gen Zusammensetzung. Zu den Fällen der nicht mehr rechtmässigen Zusammen-
setzung werde auch der Fall gezählt, dass ein gesetzlich vorgeschriebenes Organ
nicht mehr handlungsfähig sei, so zum Beispiel wenn aufgrund einer andauern-
den Pattsituation im Verwaltungsrat die Führung der Gesellschaft dauerhaft un-
möglich geworden sei. Bei allen diesen Konstellationen würden Normen verletzt,
welche im öffentlichen Interesse aufgestellt worden seien und auch dem Ver-
kehrsschutz dienten. Aus diesem Grund unterliege das Klagerecht der aktivlegiti-
mierten Person auch keiner Befristung (act. 46 S. 12 f.).
2.2. Die angefochtene Verfügung setzt sich sodann im Einzelnen mit der Argu-
mentation der Klägerin auseinander:
2.2.1. Seien Doppelorganschaften im Konzern grundsätzlich zulässig, könnten die
Interessenkonflikte, welche im Rahmen von Doppelorganschaften aufträten, an
sich keinen Organisationsmangel darstellen, da ansonsten die Leitung eines Kon-
zerns verunmöglicht würde. Angesichts dieser Ausgangslage könne es sicherlich
auch nicht zu einem Organisationsmangel führen, wenn ein Verwaltungsratsmit-
glied der Muttergesellschaft (Klägerin) bei der Tochtergesellschaft gewisse Auf-
gaben erfülle, wie dies bei E._____ bzw. F._____ der Fall zu sein scheine.

- 7 -
2.2.2. Es bestehe die Möglichkeit, dass eine Verflechtung der Interessen von Mut-
ter- und Tochtergesellschaft für den Entscheid der Beklagten, nicht gegen die
Verantwortlichen der B2._____ AG vorzugehen, mitentscheidend sei. Allerdings
könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass dafür andere Gründe ausschlag-
gebend seien. In Betracht kämen hierbei insbesondere eine allfällige drohende
Rufschädigung für die Beklagte und ihre Tochtergesellschaft bei Anhandnahme
einer solchen Verantwortlichkeitsklage, eine andere Einschätzung der Sachlage
(gemäss ihren Stellungnahmen gehe die Beklagte davon aus, dass der teilweise
Verzicht auf die Rückzahlung der Darlehen lediglich eine "Wertberichtigung" dar-
stellt habe) sowie das Vermeiden des zeitlichen wie auch finanziellen Aufwandes
und des Prozessrisikos, welches bei einem solchen Prozess anfalle. Schliesslich
sei anzumerken, dass in der Lehre die Ansicht vertreten werde, die herrschende
Gesellschaft als Allein- oder Hauptaktionärin könne in der Regel gar keine Ver-
antwortlichkeitsansprüche gegenüber dem Verwaltungsrat der Tochtergesell-
schaft stellen. Dies werde damit begründet, dass der Verwaltungsrat der Tochter-
gesellschaft regelmässig auf Anordnung der Muttergesellschaft hin, respektive in
Ausübung des ihr vorgegebenen Konzernkonzeptes gehandelt habe, so dass der
Grundsatz volenti non fit iniuria ein Vorgehen der herrschenden Gesellschaft ge-
gen diesen Verwaltungsrat ausschliesse. Somit könne es sich bei der Entschei-
dung des Verwaltungsrates der Beklagten durchaus um eine möglicherweise von
einer Interessenkollision nicht beeinflusste betriebswirtschaftliche Entscheidung
handeln. Ob dabei der Entscheid, auf das Führen eines solchen Prozesses zu
verzichten, aufgrund einer objektiven Einschätzung als "richtig" zu bezeichnen
wäre, könne und müsse offen gelassen werden, denn auch eine allfällige "Fehl-
einschätzung" durch den Verwaltungsrat würde sicherlich keinen Organisations-
mangel darstellen.
2.2.3. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei der Verwaltungsrat der Beklagten,
was die Frage der nach Ansicht der Klägerin gegenüber den Verwaltungsratsmit-
gliedern der B2._____ AG einzuleitenden Verantwortlichkeitsklagen betreffe, nicht
handlungsunfähig. Vielmehr entscheide sich der Verwaltungsrat der Beklagten –
wie auch die Klägerin ausführe (act. 1 RN 14) – bewusst gegen eine solche Kla-
ge, wobei verschiedenste Gründe für diese Entscheidung denkbar seien. Im

- 8 -
Rahmen eines Verfahrens nach Art. 731b OR könne es aber nicht Aufgabe des
Gerichts sein, zu überprüfen, ob wirtschaftliche Entscheidungen einer Unterneh-
mung sinnvoll seien und andernfalls Massnahmen anzuordnen. Eine allenfalls
schlechte Unternehmensführung stelle keinen Organisationsmangel im Sinne von
Art. 731b OR dar.
2.2.4. Im Weiteren könne auch der Ansicht der Klägerin, dass eine Interessenkol-
lision die Vertretungsmacht der betreffenden Organe entfallen lasse, nicht zuge-
stimmt werden. Handelten Verwaltungsratsmitglieder von Tochtergesellschaften
aufgrund eines Interessenkonfliktes gegen die Interessen der Tochtergesellschaft,
so führe dies nicht zur Nichtigkeit eines solchen Entscheides. Vielmehr stünden
anschliessend allenfalls mittels Verantwortlichkeitsklagen geltend zu machende
Schadenersatzansprüche im Raum. Dies müsse bei Verwaltungsratsmitgliedern
einer Muttergesellschaft, die aufgrund eines Interessenkonfliktes gegen die Inte-
ressen der Muttergesellschaft handelten, analog gehandhabt werden. Würde vor-
liegend ein Organisationsmangel angenommen, so würde der Anwendungsbe-
reich von Art. 731b OR deutlich über die bisherige Rechtssprechung und den vom
Gesetzgeber beabsichtigten Anwendungsbereich hinaus erweitert und unverhält-
nismässig in die in der Bundesverfassung garantierte Wirtschaftsfreiheit eingegrif-
fen. Soweit ersichtlich, werde ein solches Vorgehen auch in der Lehre nirgends
postuliert.
2.2.5. Im Übrigen seien durch den geltend gemachten Mangel keine bedeutenden
öffentlichen Interessen gefährdet, wie dies beispielsweise im von den Parteien
mehrfach zitierten BGE 126 III 499 der Fall gewesen sei, in welchem gemeinnüt-
zige Stiftungen verbeiständet worden seien, deren Organe das Stiftungsvermögen
nicht gesetzes- und zweckkonform verwaltet sowie aufsichtsrechtliche Anordnun-
gen mehrmals und gravierend missachtet hätten. In BGE 126 III 499 habe das
Bundesgericht die Verbeiständung juristischer Personen zudem als Notbehelf be-
zeichnet, welcher mit Zurückhaltung zu handhaben sei. Es könne nicht Aufgabe
der Vormundschaftsbehörden beziehungsweise des Gemeinwesens sein, die Ge-
schäftsführung von schlecht geleiteten Unternehmen und die damit verbundene
Verantwortung zu übernehmen. Würde vorliegend von einem Organisationsman-

- 9 -
gel ausgegangen, so müsste wohl, wie von der Klägerin beantragt, ein Sachwalter
eingesetzt werden, weshalb die Ausgangslage der Einsetzung eines Beistandes
durchaus vergleichbar erscheine. Die anderen Alternativen seien nämlich zur Be-
hebung des behaupteten Organisationsmangels entweder untauglich (Frist zur
Behebung des Mangels) oder unangemessen (Auflösung der Gesellschaft). Die
alte, in BGE 126 II 499 festgehaltene Rechtsprechung behalte auch für Verfahren
nach Art. 731b OR ihre Gültigkeit. Nach dem Willen des Gesetzgebers stelle es
nach wie vor grundsätzlich keine behördliche Aufgabe dar, schlecht geleitete Un-
ternehmen und die damit verbundene Verantwortung zu übernehmen. Hätte der
Gesetzgeber dies ändern wollen, so hätte er dies im Rahmen des Erlasses der
neuen Bestimmung ausdrücklich tun können. Zudem könne es auch nicht Aufga-
be des Gerichts sein, im Rahmen eines summarischen Verfahrens betreffend Or-
ganisationsmangel äusserst komplexe wirtschaftliche Entscheidungen bewerten
zu müssen.
2.2.6. Die Vorinstanz weist schliesslich darauf hin, dass die Betroffenen eines all-
fälligen Fehlverhaltens von Organen einer Aktiengesellschaft über andere Mög-
lichkeiten verfügten, um ihre Ansprüche gelten zu machen, als dies bei einer Stif-
tung der Fall sei. Das sogenannte C._____-Darlehen sei eine Investition der
B2._____ AG, der Tochtergesellschaft der Beklagten, an der die Klägerin nur indi-
rekt über den der Beklagten ausgeschütteten Beteiligungsertrag partizipiere. Die
B2._____ AG sei trotz Konzernverbund und 100%iger Beherrschung durch die
Muttergesellschaft (Beklagte) eine rechtlich selbständige Gesellschaft. Aktionären
der Klägerin stünden in der B2._____ AG weder Aktionärsrechte noch Geschäfts-
führungsbefugnisse zu. Sollte es tatsächlich zu Unregelmässigkeiten im Zusam-
menhang mit der Gewährung eines Darlehens gekommen sein, sei es der Kläge-
rin – wie im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2008 aus-
geführt werde (act. 10/1 VI.5.1.6) – zumutbar, diese Rechtsverletzung mit den or-
dentlicherweise dafür zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen gegenüber den
Verwaltungsratsmitgliedern der Beklagten geltend zu machen. Das Urteil des
Handelsgerichts sei nicht in Rechtskraft erwachsen und das Verfahren nach ei-
nem Rückweisungsentscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich erneut
vor Handelsgericht pendent. Dies ändere jedoch nichts daran, dass sich die zitier-

- 10 -
te Erwägung aus diesem Urteil als sachlich überzeugend erweise. Im Beschluss
der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 24. Januar 2008 sei im Übrigen eben-
falls ausgeführt worden, dass es in der Verantwortung der Organe der Mutterge-
sellschaft (Beklagten) liege, allfällige Schadenersatzansprüche der Tochtergesell-
schaft gegenüber deren Organen zu wahren. Dafür stehe den Organen der Mut-
tergesellschaft (Beklagten), die ihrerseits Alleinaktionärin der direkt geschädigten
Gesellschaft sei, die Klage nach Art. 756 Abs. 1 OR zu Gebote. Nähmen sie diese
Möglichkeit nicht wahr, könne darin eine schädigende Handlung gegenüber der
Muttergesellschaft (Beklagten) liegen, weil sich etwa durch Verjährenlassen einer
Forderung der Tochtergesellschaft der Wert der Beteiligung vermindere. Diese
Verantwortlichkeit sozusagen der "zweiten Stufe" könne die Klägerin als Aktionä-
rin der Muttergesellschaft (Beklagten) selbst geltend machen, wie sie dies in der
Vergangenheit offenbar bereits getan habe (act. 10/6 S. 7). Im Urteil des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2008 werde ferner ausgeführt, dass
allfällige Substantiierungsschwierigkeiten einer Verantwortlichkeitsklage gegen
die fehlbaren Organe nicht mit einer Auflösungsklage umgangen werden könnten
(act. 10/1 Ziffer VI.5.1.6). Dem sei zuzustimmen. Genauso wenig könnten solche
Schwierigkeiten mit einem Verfahren betreffend Organisationsmangel umgangen
werden. Nicht zuletzt habe auch der Bezirksrat in seinem Beschluss vom 13. De-
zember 2007 (act. 10/5) ausgeführt, dass die Klägerin ihre fehlende Aktivlegitima-
tion, um mit einer Verantwortlichkeitsklage gegen den Verwaltungsrat der
B2._____ AG vorzugehen, nicht mit der Errichtung einer Beistandschaft umgehen
könne. Dies verhalte sich mit der vorliegenden beantragten Ergreifung von Mass-
nahmen betreffend Organisationsmangel, wobei durch die Klägerin die Einset-
zung eines Sachwalters beantragt werde, ebenso. Abschliessend sei anzumer-
ken, dass Art. 731b OR auch nicht zur Umgehung der Bestimmungen betreffend
Aktivlegitimation bei Verantwortlichkeitsklagen im Sinne von Art. 754 ff. OR zur
Verfügung zu stellen sei. Es stelle eine bewusste Entscheidung des Gesetzge-
bers dar, dass ein Aktionär der Muttergesellschaft keine solche Klage gegen die
Organe von deren Tochtergesellschaft erheben könne, wenn er nicht auch Aktio-
när der Tochtergesellschaft sei. Hingegen würde es der Klägerin offenstehen, ei-
ne solche Klage gegen die Verwaltungsräte der Beklagten zu erheben. Wie aus-

- 11 -
geführt, könne sie damit das Verhalten der Organe der Beklagten – insbesondere
die Unterlassung der Anhandnahme von Verantwortlichkeitsklagen gegenüber
den Organen der Tochtergesellschaft – rügen, welche ja gemäss Ansicht der Klä-
gerin zu einem Verlust für die Beklagte und somit auch für deren Aktionäre führe
(act. 46 S. 12 ff., 16 ff.).
2.3. Die Klägerin hält in der Berufung daran fest, dass bei der Beklagten ein Or-
ganisationsmangel im Sinne von Art. 731b OR gegeben sei, weil der beklagtische
Verwaltungsrat in der fraglichen Angelegenheit nicht in guten Treuen die Interes-
sen der Beklagten wahre. Stattdessen wollten die massgebenden Verwaltungs-
ratsmitglieder aus einer Interessenkollision heraus die Geschäftsführungsverant-
wortlichen der Tochtergesellschaft B2._____ AG vor finanziellen Ansprüchen
schützen, weil das schlicht und einfach sie selber seien. Dieser den Gesell-
schaftsinteressen der Mutter- wie auch der Tochtergesellschaft widersprechende
"Selbstschutz" zeige vorliegend einen Mangel in der Organisation der Aktienge-
sellschaft auf. Obschon zutreffe, dass sich der Mangel nicht bereits mit einem
Blick in den Handelregisterauszug offenbare, sei eine Handlungsunfähigkeit des
Verwaltungsrates gegeben, da die bestehende Interessenkollision die Vertre-
tungsmacht des Verwaltungsrates entfallen lasse. Das Verbot der Selbstkontra-
hierung und der Doppelvertretung gelte auch für die Vertretungsbefugnis eines
Organs. Es obliege zudem der Gesellschaft, jene Umstände anzuführen, welche
gegen den Erlass der gesetzlich vorgesehenen Massnahmen sprächen, und die
Gesellschaft habe den vollen Beweis dafür zu erbringen. Die Beklagte führe keine
Umstände an, welche gegen die vorgebrachte Interessenkollision und die mit der
Klage beantragte Massnahme zu deren Überwindung sprächen. Konkret bestreite
die Beklagte beispielsweise, dass F._____ den Darlehensvertrag zwischen der
B2._____ AG und D._____ AG unterschrieben habe. Im von der B2._____ AG
bestellten Gutachten stehe allerdings explizit, der Darlehensvertrag sei unter an-
derem von F._____ unterschrieben worden. Die Beklagte behaupte in jedem Ver-
fahren, was ihr gerade nützlich erscheine, Widersprüche hin oder her. Im vorlie-
genden Verfahren habe sie sich entschieden zu behaupten, F._____ habe nicht
unterschrieben; wer stattdessen unterschrieben haben soll, verschweige sie in-
des. Die Interessenkollision bliebe damit im Dunkeln und die Vorinstanz müsse

- 12 -
sich mit Mutmassungen begnügen, es könne sich bei der Entscheidung des Ver-
waltungsrates der Beklagten um eine möglicherweise von einer Interessenkollisi-
on nicht beeinflusste betriebswirtschaftliche Entscheidung handeln. Da jedoch die
Gesellschaft behauptungs- und beweispflichtig dafür sei, welche Tatsachen ge-
gen den Erlass von Massnahmen sprächen und die Beklagte dieser Obliegenheit
nicht nachkomme, sei dem in keiner Weise widerlegten Organisationsmangel in
geeigneter Weise zu begegnen. Die Vorinstanz wolle die Interessenkollision damit
offen lassen, der Verwaltungsrat sei nicht als handlungsfähig zu betrachten, da er
sich bewusst gegen die Stellung von Verantwortlichkeitsansprüchen entscheide
bzw. diese aktiv zu verhindern suche. Weder bewusst gegen die Gesellschaftsin-
teressen gerichtete Entscheide noch irgendwelcher Aktivismus widerlegten aber
die Handlungsunfähigkeit. Gerade der aktive Widerstand des beklagtischen Ver-
waltungsrates gegen Verantwortlichkeitsansprüche der Tochtergesellschaft bele-
ge, dass die gesetzlich vorgesehene Ordnung aufgrund der Interessenkollision
versage. Die Argumentation der Vorinstanz liefe bei einem Vergleich mit anderen
Schutzbestimmungen darauf hinaus, eine Person sei nicht als handlungsunfähig
zu betrachten, welche sich bewusst für Verschwendung oder Misswirtschaft ent-
scheide. Auch in jenem Fall sei es jedoch die "Schwäche des Willens", die das Er-
fordernis nach ordnenden Massnahmen begründe. Auf die persönliche Einschät-
zung der in der Interessenkollision gefangenen Person komme es dementspre-
chend nicht an. Unbegründet sei schliesslich die vorinstanzliche Erwägung, mit
der Ernennung des Sachwalters würde es zur behördlichen Aufgabe, ein schlecht
geleitetes Unternehmen zu übernehmen. Zum einen gehe es nur um die Erledi-
gung einer detailliert bezeichneten einzelnen Angelegenheit. Die eigentliche Ge-
schäftsführung bei der Beklagten werde durch diese Massnahme nicht tangiert.
Zum anderen solle der Sachwalter mögliche Ansprüche aus den Forderungsver-
zichten von über Fr. 15.1 Mio. vorab erst mal prüfen bzw. sichern. Würde der
Sachwalter wider Erwarten keine Anspruchsgrundlage sehen, wäre seine Aufga-
be mit dem entsprechenden Bericht bereits wieder erledigt. Im Übrigen stelle die
Klägerin nicht in Abrede, dass Doppelorganschaften im Konzernverbund zulässig
seien. Doch speziell in solchen konfliktbeladenen Situationen müssten die Mit-
glieder des Verwaltungsrates als Organ "ihrer" Gesellschaft von Gesetzes wegen

- 13 -
allein die Interessen dieser Gesellschaft wahren und nicht diejenigen anderer
Konzerngesellschaften. Bestehe nur schon die Gefahr eines Interessenkonflikts,
habe der betroffene Verwaltungsrat mittels geeigneter Massnahmen sicherzustel-
len, dass die Interessen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt würden. Doch
solche Massnahmen wie den Ausstand betroffener Verwaltungsratsmitglieder
lehnten die namens der Beklagten handelnden Verwaltungsräte gerade ab. Die
Klägerin betont, in jeglicher Hinsicht sei die vorliegend zu beurteilende Sachlage
ein ganz aussergewöhnlicher Einzelfall. Soweit ersichtlich, werde denn auch nir-
gends in Lehre oder Rechtsprechung der vorliegende Fall behandelt. Vor Einfüh-
rung von Art. 731b OR seien die Vorschriften zu Mängeln in der Organisation un-
zulänglich gewesen. Art. 731b OR ermögliche, die Handlungsunfähigkeit des
Verwaltungsrates aufgrund des Interessenkonflikts in der bestimmten Sache zu
überwinden und den Organisationsmangel zu beseitigen. Es bestehe keine
Grundlage, Art. 731b OR nicht anzuwenden und die Klägerin demgegenüber auf
Schadenersatzklagen zu verweisen, schützten die beiden Klagen doch ganz un-
terschiedliche Rechte. Grundsätzlich sei es der Rechtsordnung fremd, Schutzvor-
schriften die Anwendung zu versagen und den Berechtigten darauf zu verweisen,
sich dann mit einer Ersatzforderung zu melden, wenn dereinst der absehbare
Schaden eingetreten sei. Das von der Beklagten behauptete "Aushebeln der obli-
gationenrechtlichen Ordnung der Aktionärsrechte" finde nicht mit der Ernennung
eines Sachwalters statt, sondern ohne dessen Ernennung wegen der Verweisung
auf Schadenersatzklagen (act. 47 N 4 ff.).
2.4. Die Beklagte schliesst sich im Wesentlichen den Erwägungen der Vo-
rinstanz an und hält im Übrigen daran fest, dass ihr Verwaltungsrat keinem Inte-
ressenkonflikt unterliege und bei ihr kein Organisationsmangel im Sinne von
Art. 731b OR vorliege, ihr Verwaltungsrat vielmehr handlungs- und funktionsfähig
sei. Sie sieht sich darin bestätigt, dass die Klägerin mit ihrer Klage eine Umge-
hung aktienrechtlicher Grundsätze beabsichtige, indem sie versuche, die ihr feh-
lende Aktivlegitimation für eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe der
B2._____ AG über die Geltendmachung eines Organisationsmangels bei der Be-
klagten zu beheben. Auch könne es nicht Sache des Staates sein, mittels eines
gerichtlich einzusetzenden Sachwalters das Gesellschaftsinteresse zu bestimmen

- 14 -
bzw. durch das Interesse einer Minderheitsaktionärin zu ersetzen. In tatsächlicher
Hinsicht führt sie wie bereits in der Klageantwort ins Feld, dass die Beklagte ein
äusserst erfolgreiches, finanziell kerngesundes Unternehmen sei, dass seinen Ak-
tionären jedes Jahr eine Dividende in Millionenhöhe ausrichte, und sie macht gel-
tend, dass von den drei Verwaltungsräten der Beklagten einzig E._____ auch als
Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft B2._____ AG amte; F._____, Verwal-
tungsratspräsident der Beklagten, sei nicht, auch nicht faktisches Organ der
B2._____ AG. Daraus folge, dass die Verwaltungsräte F._____ und E._____ je-
derzeit überstimmen könnten. Zudem liege es nicht im Interesse des B._____-
Konzerns, dass die Beklagte wahllos Prozesse gegen ihre Tochtergesellschaften
und deren Organe mit höchst ungewissem Ausgang initiiere (act. 54 N 16 ff., 43
ff., 66 ff.; vgl. act. 9 N 26 ff.).
2.5. In ihrer Stellungnahme vom 10. Juni 2011 bekräftigt die Klägerin ihre Be-
hauptung, F._____ sei Organ nicht nur der Beklagten, sondern auch der
B2._____ AG. Mit dem Schreckensszenario sich gegenseitig mit Klagen einde-
ckender Konzerngesellschaften übergehe die Beklagte, dass sich allfällige Klagen
der Beklagten im Sinne von Art. 678 OR oder Art. 754 OR keineswegs gegen die
Tochtergesellschaft richteten, sondern gegen natürliche Personen wie E._____
und F._____. Der vom Gericht zu ernennende Sachwalter erhalte auch nicht die
Aufgabe "wahllos Prozesse zu führen", sondern er werde in objektiv sachlicher
Weise möglichen Ansprüchen nachgehen und sie gegebenenfalls geltend ma-
chen (act. 59 N 8 ff.). Laut der Stellungnahme der Klägerin vom 21. Juli 2011
brauche der Sachwalter zudem nicht nach angeblichen Missständen zu fahnden
und bliebe der ganze Betrieb von der beantragten Massnahme unberührt (act. 69
N 8).
2.6. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid überzeugend dargelegt,
dass die Voraussetzungen eines Organisationsmangels im Sinne von Art. 731b
OR vorliegend nicht erfüllt sind. Es gelingt der Klägerin im Berufungsverfahren
nicht, diese Auffassung als unrichtig erscheinen zu lassen; sie bringt keine Argu-
mente vor, die von der Vorinstanz nicht schon widerlegt worden sind. Ergänzend
und teilweise präzisierend ist Folgendes zu beachten:

- 15 -
2.6.1. Zu Recht kritisiert die Klägerin, die Vorinstanz müsse sich mit Mutmassun-
gen begnügen, wenn sie festhalte, es bestehe die Möglichkeit, dass eine Ver-
flechtung der Interessen von Mutter- und Tochtergesellschaft für den Entscheid
der Beklagten, nicht gegen die Verantwortlichen der B2._____ AG vorzugehen,
mit entscheidend sei, hingegen auch nicht ausgeschlossen werden könne, dass
es sich um eine von einer Interessenkollision nicht beeinflusste betriebswirtschaft-
liche Entscheidung handle. Zwar ist nicht ausser Acht zu lassen, dass es sich
beim Entscheid, nicht gegen den Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft vorzu-
gehen, um einen geschäftspolitischen Entscheid handelt, bei welchem der Be-
klagten ein weites Ermessen zusteht und der vom Richter unter Vorbehalt des
Ermessensmissbrauches nicht zu hinterfragen ist. Liegt die Behauptungs- und
Beweislast für die ordnungsgemässe Besetzung der Organe nach der zutreffen-
den Erwägung der Vorinstanz indes bei der beklagten Gesellschaft, kann nicht
unbesehen auf die von der Klägerin nicht anerkannte Sachdarstellung der Beklag-
ten abgestellt werden (vgl. § 133 in Verbindung mit § 204 ZPO/ZH). Am Ergebnis
ändert das allerdings nichts, weil es darauf nicht ankommt.
2.6.2. Entscheidend und richtig ist die Erwägung der Vorinstanz, dass – ange-
nommen eine Interessenkollision aufgrund Doppelorganschaft sowohl von
E._____ als auch von F._____ im Verwaltungsrat der Beklagten sowie der
B2._____ AG hätte den Entscheid der Beklagten als Aktionärin der B2._____ AG,
gegen die Verwaltungsräte der Tochtergesellschaft im Zusammenhang mit den
erfolgten Forderungsverzichten nicht vorzugehen, beeinflusst – keine als Organi-
sationsmangel im Sinne von Art. 731b OR zu qualifizierende Handlungs- bzw.
Funktionsunfähigkeit des Verwaltungsrates der Beklagten vorläge.
2.6.3. Die Vorbemerkungen in der angefochtenen Verfügung zum Organisations-
mangel im Sinne von Art. 731b OR (act. 46 S. 12 ff.) geben die bundesgerichtli-
che Rechtsprechung und die herrschende Lehre korrekt wieder. Wenn die Kläge-
rin in der Berufung dafür hält, Art. 731b OR ermögliche entgegen dem früheren
(unzulänglichen) Recht, die Handlungsfähigkeit des Verwaltungsrates aufgrund
des Interessenkonflikts in der bestimmten Sache zu überwinden, ist ihr unter Ver-
weis auf die Erwägungen der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass mit der Geset-

- 16 -
zesrevision ausdrücklich keine Erweiterung der bisherigen Vorschriften beabsich-
tigt, sondern lediglich deren Vereinheitlichung angestrebt wurde. Unter anderem
wurde Art. 393 Ziff. 4 aZGB durch Art. 731b OR ersetzt und aufgehoben. Die
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anwendung des Vormundschaftsrechts
auf juristische Personen bleibt nichtsdestoweniger beachtlich. Art. 731b OR er-
fasst diejenigen Fälle, in denen eine gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organi-
sation der Gesellschaft – der Bestellung oder Zusammensetzung ihrer Organe –
nicht oder nicht mehr eingehalten wird. Es geht um die Einhaltung zwingender
Bestimmungen im Interesse der Allgemeinheit, also um Normen, welche im öf-
fentlichen Interesse aufgestellt worden sind und auch dem Verkehrsschutz die-
nen. Den Parteien fehlt deshalb die Verfügungsbefugnis über den Streitgegen-
stand. Sie können das Verfahren nicht durch Vergleich beenden. Wie der Han-
delsregisterführer hat sodann auch der klagende Aktionär kein besonderes
Rechtsschutzinteresse nachzuweisen, sodass die Aktivlegitimation bei Nachweis
der Aktionärsstellung unabhängig davon gegeben ist, ob ein Zusammenhang zwi-
schen den mit der Klage geltend gemachten Mängeln und den Interessen des Ak-
tionärs besteht (BGer 4A_457/2010 vom 5. Januar 2011, E. 2.2.1; BSK OR II-
Watter/Wieser, N 1 ff. zu Art. 731b OR; Lorandi, Konkursverfahren über Handels-
gesellschaften ohne Konkurseröffnung – Gedanken zu Art. 731b OR, AJP 2008,
S. 1379 ff., Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationen-
rechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handels-
register- und Firmenrecht], BBl 2001, 3231 f.).
2.6.4. Die Klägerin räumt ein, dass die Beklagte über alle gesetzlich vorgesehe-
nen Organe verfüge und die von ihr als Organisationsmangel behauptete Interes-
senkollision aus dem Handelsregisterauszug der Beklagten nicht ersichtlich sei
(act. 47 N 6). Unzutreffend ist allerdings ihre Ansicht, dass – wäre der vorliegende
Fall kein Fall von Art. 731b OR – nur diejenigen Fälle einen Organisationsmangel
begründen könnten, in denen der Mangel sich aus dem Handelsregister selbst
ergäbe. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, wird in der Literatur im Zusam-
menhang mit der nicht mehr rechtmässigen Zusammensetzung eines Organs
auch der Fall erwähnt, dass aufgrund einer andauernden Pattsituation im Verwal-
tungsrat die Führung der Gesellschaft dauerhaft unmöglich geworden sei (BSK

- 17 -
OR II-Watter/Wieser, N 1, 10, 22 zu Art. 731b OR). Zu denken ist insbesondere
an den (keineswegs singulären) Fall, bei dem sich zwei Aktionäre zu je 50% das
Aktienkapital teilen, so dass ihr Konflikt die Leitung der Gesellschaft gänzlich ver-
unmöglicht (vgl. BGE 136 III 278 E. 2.2.4, S. 281 f.). Eine solche Konstellation
liegt hier unbestritten nicht vor. Ob die zu beurteilende Sachlage – wie die Kläge-
rin meint (act. 46 S. 13 f.) und die Beklagte bestreitet (act. 54 N 86, 143) – einen
aussergewöhnlichen Einzelfall darstellt, kann dahinstehen.
2.6.4.1. In tatsächlicher Hinsicht bewirkt die hier zu beurteilende Interessenkollisi-
on im Verwaltungsrat der Beklagten keine Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft.
Vielmehr steht eine Rechtsverletzung zur Diskussion, welche allenfalls Schaden-
ersatzansprüche nach sich zieht. Der Verwaltungsrat, welcher in einer bestimm-
ten Angelegenheit entscheidet, d.h. handelt, obschon er nicht handeln dürfte, ist
nicht blockiert. Der von der Klägerin angeführte Vergleich der Beklagten mit einer
(natürlichen) Person, welche sich bewusst für Verschwendung oder Misswirt-
schaft entscheide (act. 46 S. 10), verfängt nicht. Anders als in den Fällen von
Verschwendung oder Misswirtschaft als Grund für vormundschaftliche Massnah-
men, steht ein finanzieller Ruin – eine Gefährdung der Existenz der Beklagten –
nicht zur Diskussion. Gegenteils ist unbestritten, dass es sich bei der Beklagten
um ein wirtschaftlich erfolgreiches Unternehmen handelt, das sämtlichen Aktionä-
ren jährlich eine Dividende ausschüttet und dessen Wert von der Klägerin auf
mehr als eine halbe Milliarde geschätzt wird (vgl. act. 9 N 18 ff.; act. 15; act. 54 N
16 f.; act. 59).
2.6.4.2. Wie die Vorinstanz weiter zutreffend ausführt, lässt eine Interessenkollisi-
on aufgrund Doppelvertretungen im Konzern – wie sie hier in Betracht fällt – die
Vertretungsmacht eines Organs nicht automatisch entfallen. Aus Gründen der
Verkehrssicherheit schliesst ein bestehender Interessenkonflikt die Vertretungs-
macht nicht von vornherein aus, sondern nur, wenn der Dritte den Interessenkon-
flikt auch erkannt hat bzw. wenigstens bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen
müssen (BGE 120 II 5 E. 2c, S. 9; BGE 126 III 361 E. 3a, S. 363; Zobl, Probleme
der organschaftlichen Vertretungsmacht, ZBJV 125 [1989] S. 289 ff., S. 295 f.,
S. 306 ff.; BSK OR I-Watter/Schneller, N 19 zu Art. 33 OR). Mit Bezug auf die ak-

- 18 -
tienrechtliche Verantwortlichkeit von Verwaltungsräten hat das Bundesgericht
festgehalten, dass strenge Massstäbe anzulegen sind, wenn ein Verwaltungsrat
nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern in eigenem, in demjenigen von Akti-
onären oder von Drittpersonen handelt (BGE 113 II 52 E. 3a S. 57; BGE 130 III
213 E. 2.2.2, S. 219). Dabei darf laut Bundesgericht einzig auf die Interessen der
jeweiligen Gesellschaft und nicht auf jene anderer Konzerngesellschaften oder
das Konzerninteresse abgestellt werden, und bei Gefahr eines Interessenkonflikts
ist durch geeignete Massnahmen, allenfalls Ausstand, sicherzustellen, dass die
Interessen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt werden. Versäumt dies der
Verwaltungsrat, macht er sich unter Umständen nach Art. 754 OR verantwortlich
(BGer 4A_462/2009, E. 6.3 vom 16. März 2010; BGer 4C.402/1998 vom 14. De-
zember 1999, E. 2a; BSK OR II-Watter, N 15 zu Art. 717 OR; ZK-Homburger, N
779 f. zu Art. 717 OR). Nur: Ein funktionelles Organversagen nach Art. 731b OR
liegt damit nicht vor.
2.6.5. Neben der Organhaftung in Fällen des (unzulässigen) Selbstkontrahierens
und der Doppelvertretung (BGE 95 II 442; BGE 126 III 361; BGE 130 III 213;
BGer 4C.25/2005 vom 15. August 2005; BGer 4A_462/2009 Urteil vom 16. März
2010) betreffen die von der Klägerin für ihren Standpunkt angeführten Bundesge-
richtsentscheide Interessenkollisionen eines gesetzlichen Vertreters eines Un-
mündigen nach Art. 392 Ziff. 2 ZGB (BGE 107 II 105; BGer 5A_743/2009 vom
4. März 2010) sowie die Verbeiständung von Stiftungen (BGE 126 III 499).
2.6.5.1. Korrekt ist, dass Art. 392 Ziff. 2 ZGB bereits dann Anwendung findet,
wenn es nach den Umständen als möglich erscheint, dass ein gesetzlicher Vertre-
ter in einen Interessenkonflikt geraten könnte, wenn er sein Mündel in einer be-
stimmten Angelegenheit vertreten müsste. Das Bundesgericht hat in diesem Zu-
sammenhang erwogen, dass der Schutz einer unmündigen oder entmündigten
Person nur dann gewährleistet sei, wenn eine abstrakte Gefährdung ihrer Interes-
sen genüge und die Notwendigkeit einer Vertretungsbeistandschaft bereits dann
bejaht würde, wenn zwischen dem Dritten und dem gesetzlichen Vertreter eine so
nahe persönliche Beziehung bestehe, dass angenommen werden müsse, die
Rücksichtnahme auf die Interessen des Dritten könne das Handeln des Vertreters

- 19 -
allenfalls beeinflussen (BGE 107 II 105 E. 4, S. 109 ff. bestätigt in BGer
5A_743/2009 vom 4. März 2010, E. 2.1).
2.6.5.2. Allein, diese Erwägung bezieht sich ausdrücklich auf die Schutzbedürftig-
keit einer natürlichen Person. Auf juristische Personen, namentlich auf Doppelor-
ganschaften im Konzern, lässt sie sich nicht übertragen. Das Bundesgericht hat
Art. 392 Ziff. 2 ZGB auf juristische Personen stets nur analog und mit Zurückhal-
tung angewendet. Es hat die Verbeiständung von juristischen Personen nur in be-
sonderen Situationen, wenn bedeutende öffentliche Interessen zu wahren und
wegen unzureichender Verwaltung gefährdet waren, zugelassen. Es erwog, die
Verbeiständung einer juristischen Person stelle einen Notbehelf dar bzw. falle nur
zur Überbrückung einer Notsituation in Betracht. Diese Betrachtungsweise dränge
sich auf, weil es nicht Sache der Behörden bzw. des Gemeinwesens sein könne,
die Geschäftsführung von schlecht geleiteten Unternehmen und die damit ver-
bundene Verantwortung zu übernehmen. Stets sei zudem den speziellen gesell-
schaftsrechtlichen Vorschriften Rechnung zu tragen, und auch die besondere
persönlichkeitsrechtliche Ausprägung sowie die organisationsrechtliche Struktur
einer Gesellschaft seien gebührend zu berücksichtigen (BGE 126 III 499 E. 3,
S. 500 ff. mit Hinweisen; BGE 78 II 369 E. 3c, S. 374; BGE 71 II 214 E. 2, S. 217
f.; vgl. auch BGer 5A.8/2001 vom 22. Mai 2001, E. 3a; BSK ZGB I-Langenegger,
N 16 f. zu Art. 392 ZGB).
2.6.5.3. Die Aktiengesellschaft ist eine Kapitalgesellschaft, in der private finanziel-
le Interessen massgebend sind (BGE 136 III 278 E. 2.2.2, S. 278 mit Hinweisen).
Die Anwendung des Vormundschaftsrechts auf juristische Personen in der Praxis
betreffen in erster Linie Stiftungen, welche selbst nach Einschreiten der Stiftungs-
aufsicht nicht ordnungsgemäss verwaltet wurden. Dabei hielt es das Bundesge-
richt für entscheidend, dass das weisungswidrige Verhalten der Stiftungsorgane
zu einer prekären Situation geführt habe, die öffentliche Interessen gefährde und
nicht rasch behebbar erscheine, und die mit der Situation vergleichbar sei, in der
die erforderlichen Organe mangelten und mit aufsichtsrechtlichen Mitteln allein
nicht sofort Abhilfe geschaffen werden könne. Es berücksichtigte entsprechend,
dass zunächst die Aufsichtsbehörde, welche generell dafür sorge, dass das Stif-

- 20 -
tungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet werde und darüber wache,
dass sich die Organe einer Stiftung an das Gesetz, die Stiftungsurkunde, allfällige
Reglemente und die guten Sitten hielten, mit weit gehenden Anordnungen und
Weisungen versucht habe, eine gesetzes- und zweckkonforme Verwaltung si-
cherzustellen, die Bemühungen jedoch durchkreuzt worden seien (BGE 126 III
499 E. 4a, S. 503 f.; BGE 83 III 147 E. 2, S. 150; BGer 5A_274/2008 vom 19. Ja-
nuar 2009).
2.6.5.4. Weiter hat das Bundesgericht im Falle einer "verwaisten" Aktiengesell-
schaft nach Ableben ihres einzigen Verwaltungsrates gestützt auf Art. 393 Ziff. 4
aZGB die Bestellung eines Beistand zur Besorgung der Geschäftsführung ange-
ordnet (BGE 69 II 20, S. 21 f.). In grundsätzlicher Weise hielt das Bundesgericht
mit Bezug auf Art. 393 Ziff. 4 aZGB fest, dass die Vormundschaftsbehörde einer
Körperschaft oder Stiftung namentlich dann einen Beistand zu ernennen habe,
solange die erforderlichen Organe mangelten und nicht auf andere Weise für die
Verwaltung gesorgt sei. Diese Norm sei eine der wenigen des Vormundschafts-
rechts, die sich ausdrücklich auf juristische Personen beziehe; sie habe Ausnah-
mecharakter, da die vormundschaftlichen Massnahmen auf natürliche Personen
zugeschnitten seien. Die Massnahme einer Verbeiständung einer Aktiengesell-
schaft solle nur angewendet werden, wenn die Verwaltung der Gesellschaft sonst
überhaupt nicht besorgt würde oder Gefahr bestünde, dass sie durch jemanden
besorgt würde, der dafür ernstlich gar nicht in Betracht käme oder ausserstande
sei, in der für die Verwaltung notwendigen Weise auf das Vermögen einzuwirken
(BGE 78 II 369 E. 3c, S. 374; BGE 71 II 214 E. 2, S. 217 f.).
2.6.6. Mit der vorliegend massgeblichen Konstellation – einer profitablen Aktien-
gesellschaft, deren Verwaltungsrat sich im Zusammenhang mit einem einzelnen
Geschäft aus Gründen des "Selbstschutzes" bzw. einer Interessenkollision heraus
entscheide, nicht gegen die Verwaltungsräte der Tochtergesellschaft vorzugehen
– haben die in der Praxis behandelnden Fälle, wie die Beklagte zu Recht bemerkt
(act. 54 N 127), nichts gemein.
2.6.7. Wesentlich kommt es darauf an, ob bedeutende öffentliche Interessen tan-
giert sind. Öffentliche Interessen sind bei Beschlüssen des Verwaltungsrates ei-

- 21 -
ner Aktiengesellschaft, mit denen ein den Interessen der Gesellschaft bzw. dem
Gesellschaftszweck fremdes Ziel verfolgt wird, erst und nur dann betroffen, wenn
sie zum finanziellen Ruin der Gesellschaft führen (können) oder die Gesellschaft
jeglicher Substanz entleeren (vgl. im Zusammenhang mit der Auflösungsklage
nach Art. 736 Ziff. 4 OR: BGE 136 III 278 E. 2.2.2, S. 279 f.; BGE 126 III 266 E. 1
b und c; BGE 84 II 44 E. 2, S. 50; BGer 4C.185/1998 vom 28. August 1998,
E. 3 a). Im vorliegenden Fall ist weder die Zahlungsfähigkeit der Beklagten in Ge-
fahr, noch steht ihre Gewinnstrebigkeit in Frage; vielmehr ist die wirtschaftlich gu-
te Verfassung der Beklagten wie erwähnt unstreitig. Die Klägerin vermag auch
nicht anzugeben, welche im öffentlichen Interesse aufgestellten, dem Verkehrs-
schutz dienende Normen ohne die Anwendung von Art. 731b OR auf den vorlie-
genden Fall verletzt wären. Notabene erfordert der Verkehrsschutz – der Schutz
des Dritten – unter Umständen gerade die Aufrechterhaltung der Vertretungs-
macht trotz Interessenkollision.
2.6.8. Hinzu kommt, dass die von der Klägerin anbegehrte Prüfung und Geltend-
machung von Verantwortlichkeitsansprüchen eine durchaus verantwortungsreiche
Aufgabe darstellt. In der Tat geht es, wie die Vorinstanz zutreffend erwog (act. 46
S. 22), um die Bewertung von komplexen wirtschaftlichen Entscheidungen. Hier-
für steht, wie die Beklagte zutreffend ausführt (act. 54 N 135 ff.), der nach Art.
731b OR einzusetzende Sachwalter nicht zur Verfügung. Dass "nur" die erfolgten
Forderungsverzichte der B2._____ AG geprüft und beurteilt werden sollen (act. 15
N 6), ändert daran nichts. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass es nicht
Aufgabe des nach Art. 731b Ziff. 2 OR ernannten Sachwalters sein kann, komple-
xe wirtschaftliche Entscheidungen zu bewerten und dementsprechend zu be-
stimmen, ob die Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage gegen den Verwaltungs-
rat der Tochtergesellschaft angezeigt und erfolgversprechend erscheint. Im Be-
schluss der Kammer vom 24. Januar 2008 (Geschäfts-Nr. NX080001; act. 10/6)
wurde im Hinblick auf die Anwendung des Vormundschaftsrechts, namentlich von
Art. 392 Ziff. 2 ZGB und die Bestellung eines Beistands für die Beklagte denn
auch ausgeführt, dass der Beistand letztlich auch für die Führung jenes Prozes-
ses beauftragt werden müsse, damit aber in der Sache gerade das Übernehmen
der Geschäftsführung eines schlecht geleiteten Unternehmens und der damit ver-

- 22 -
bundenen Verantwortung bewirkt würde, welche das Bundesgericht ablehne.
Wenngleich der Vorinstanz (act. 46 S. 16) darin zu folgen ist, dass die Rechtskraft
dieses Entscheides das vorliegende Verfahren nicht präkludiert (keine res iudicata
vorliegt), weil es im 2007 von der Klägerin anhängig gemachten Verfahren ledig-
lich um die Einsetzung eines Beistandes zur Unterbrechung der Verjährung der
fraglichen Verantwortlichkeitsansprüche der Beklagten ging, wohingegen die Klä-
gerin mit der vorliegenden Klage die Prüfung und Geltendmachung dieser An-
sprüche verlangt, trifft diese Erwägung doch umso mehr für das vorliegende Ver-
fahren zu, mit welchem die Klägerin weitergehend die Erteilung der Prozessfüh-
rungsbefugnis an den zu bestellenden Sachwalter verlangt.
2.6.9. Schliesslich ist es der Klägerin entgegen ihrer Auffassung auch zumutbar,
die bei der Beklagten beanstandeten Handlungen bzw. Unterlassungen mit den
ordentlichen aktienrechtlichen Rechtsbehelfen weiterzuverfolgen.
2.6.9.1. Fest steht, dass die Klägerin als Minderheitsaktionärin der Muttergesell-
schaft nicht direkt gegen die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft der Be-
klagten (B2._____ AG) vorgehen kann, da es sich beim C._____-Darlehen und
den erfolgten Forderungsverzichten gegenüber der D._____ AG um ein Geschäft
dieser Gesellschaft handelt. Der Entscheid über die Erhebung einer Verantwort-
lichkeitsklage ist nach dem System des Gesetzes ausschliesslich der Gesellschaft
und den einzelnen Aktionären bzw. im Konkurs auch den Gläubigern der jeweili-
gen Gesellschaft vorbehalten (Art. 754, 756 f. OR). Nur die genannten Personen
verfügen über die Klagelegitimation und das Rechtsschutzinteresse zur Liquidati-
on des betreffenden – eben ihres – Schadens. Unstreitig ist ferner, dass die Klä-
gerin zur Verantwortlichkeitsklage gegen den Verwaltungsrat der Beklagten legi-
timiert ist und im Verzicht des beklagtischen Verwaltungsrates, gegen die Verwal-
tungsräte der B2._____ AG die Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 OR zu er-
heben, unter Umständen eine schädigende Handlung gegenüber der Mutterge-
sellschaft liegen kann, weil sich etwa durch Verjährenlassen einer Forderung der
Tochtergesellschaft der Wert ihrer Beteiligung vermindert. Läge, wie von der Klä-
gerin behauptet, im Verhalten des beklagtischen Verwaltungsrates eine Sorgfalts-
pflichtverletzung, so hätte die Klägerin mithin die Möglichkeit, den dadurch verur-

- 23 -
sachten Schaden gestützt auf Art. 754 in Verbindung mit Art. 756 OR einzukla-
gen. Die Klägerin steht dem von ihr beanstandeten Verhalten daher auch ohne
die von ihr anbegehrte Massnahme keineswegs schutzlos gegenüber. Art. 754
OR bietet der Klägerin eine Handhabe, die nach ihrer Auffassung in einem Inte-
ressenkonflikt gefangenen Verwaltungsräte der Beklagten zur Verantwortung zu
ziehen.
2.6.9.2. Dass nach Ansicht der Klägerin die aktienrechtlichen Rechtsbehelfe mit
unbefriedigenden Voraussetzungen verbunden sind, kann nicht zu einer anderen
Beurteilung führen. Der Ausschluss der Anfechtungsklage gegen Beschlüsse des
Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft und die Beschränkung auf die Nichtig-
keitsklage ist gesetzlich vorgesehen und zieht keine – der Beklagten anzulasten-
de – Beeinträchtigung der Klagerechte der Klägerin nach sich (vgl. Mül-
ler/Lipp/Plüss, Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, AJP 5/2011,
S. 594 ff.). Die Tatsache, dass es einer direkten Verantwortlichkeitsklage gegen
den Verwaltungsrat der B2._____ AG an der Aktivlegitimation der Klägerin ge-
bricht, kann nicht dazu führen, dass der Beklagten ein Sachwalter zur Klageerhe-
bung bestellt werden müsste, um möglichen Schädigungen dieser Gesellschaft
zuvorzukommen oder die Gefahr einer Schädigung zu sanktionieren. Vielmehr ist
der Vorinstanz darin beizupflichten, dass ein den Interessen der Beklagten zuwi-
derlaufendes Verhalten des Verwaltungsrates der Beklagten, sollte es einen
Schaden bewirken, in für die Klägerin zumutbarer Weise mit der vorerwähnten
Verantwortlichkeitsklage ("zweiter Stufe") gegen den Verwaltungsrat der Beklag-
ten geltend gemacht werden kann. Auch das wurde im Beschluss der Kammer
vom 24. Januar 2008 (act. 10/6 S. 7 f.) und im Beschluss des Bezirksrates vom
13. Dezember 2007 (act. 10/5 S. 4) betreffend eine Verbeiständung der Beklagten
ausgeführt.
2.6.9.3. Wenn die Klägerin demgegenüber argumentiert, nach der Rechtsordnung
kämen Schadenersatzansprüche erst nach der Anwendung von Schutzvorschrif-
ten zum Zug (act. 46 N 14), übergeht sie, dass der (primäre) Schaden durch die
beanstandeten Forderungsverzichte – nach ihrer eigenen Darstellung – bereits
eingetreten ist, allerdings nicht bei der Beklagten, sondern bei der B2._____ AG,

- 24 -
so dass die anbegehrte Massnahme von vornherein keine Schadensprävention
bzw. primäre Rechtswahrung darstellen kann. Vielmehr wird die abschliessende
Liquidation eines Schadens der B2._____ AG bezweckt. Die Klägerin weist kor-
rekt darauf hin (act. 47 N 13), dass die Rechtsbehelfe bei Mängeln in der Organi-
sation der Gesellschaft nach Art. 731b OR und die Verantwortlichkeitsklage ganz
verschiedene Rechte schützten. Die mit der anbegehrten Massnahme zu prüfen-
de Klage bezweckt die Liquidation des Schadens der B2._____ AG, wohingegen
sich eine Verantwortlichkeitsklage der Klägerin nach Art. 754 OR gegen den Ver-
waltungsrat der Beklagten auf Deckung des Schadens der Beklagten richtete. Die
beiden Rechtsbehelfe sind klar voneinander abzugrenzen. Das bedeutet aber
auch, dass die bewusst weite Aktivlegitimation der Klage nach Art. 731b OR nicht
zu einer Aufweichung der (engeren) Aktivlegitimation und der Voraussetzung des
Rechtsschutzinteresses bei der Verantwortlichkeitsklage führen darf. Würde dem
Sachwalter wie beantragt gestützt auf Art. 731b OR die Befugnis zur Klage gegen
die Organe der B2._____ AG erteilt, würde die eingeschränkte Klagelegitimation
der Verantwortlichkeitsklage umgangen und so die obligationenrechtliche Ord-
nung der Aktionärsrechte unterlaufen.
2.7. Im Ergebnis ist das Vorliegen eines Organisationsmangels im Sinne von
Art. 731b OR bei der Beklagten aus rechtlichen Gründen zu verneinen. Das führt
in Bestätigung der angefochtenen Verfügung zur Abweisung der Klage.
3. Kosten- und Entschädigungsfolge der angefochtenen Verfügung
3.1. Die Klägerin wendet sich in der Berufung auch gegen die Kosten- und Ent-
schädigungsfolge in der angefochtenen Verfügung. Der Entscheid über die Höhe
der Gerichtskosten wie über die Höhe der Parteientschädigung ist zusammen mit
der Hauptsache anfechtbar; ist die Streitigkeit berufungsfähig, so kann mit dem
Sachentscheid auch die Kosten- und Entschädigungsfolge im Rahmen der Beru-
fung überprüft werden (vgl. DIKE Komm-ZPO-Diggelmann, N 1 f. zu Art. 110).
3.2. Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert der vorliegenden Klage unter Hin-
weis auf das Urteil der Kammer vom 14. Februar 2011 in Geschäft-Nr. LF110011
(publiziert unter , "OR 731b, Organisationsmangel, Zuständigkeit") entsprechend dem
Aktienkapital der Beklagten mit Fr. 2'500'000.-- (act. 3/2). Hinsichtlich der Bemes-
sung der Gerichtsgebühr und der Parteientschädigung zog sie (richtigerweise) die
alte Gebührenverordnung vom 4. April 2007 (aGebV) sowie die alte Verordnung
des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) her-
an (vgl. § 23 Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010
[GebV] und § 25 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren
vom 8. September 2010 [AnwGebV]). Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr
auf Fr. 20'000.– fest, auferlegte diese der Klägerin und verpflichtete die Klägerin,
der Beklagten eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 30'000.– zu bezah-
len. Sie berücksichtigte dabei, dass es sich um ein summarisches Verfahren
handle, weshalb die Beträge zu reduzieren seien (§ 6 Abs. 1 aGebV; § 7 aAnw-
GebV). Zwar habe sich das summarische Verfahren sehr aufwändig gestaltet.
Dennoch seien vor dem Hintergrund des hohen Streitwertes die Kürzungsmög-
lichkeiten für die Bemessung der Gerichtsgebühr voll auszuschöpfen. Betreffend
die Parteientschädigung seien zudem gemäss § 6 lit. c aAnwGebV für die beiden
von der Beklagten zusätzlich zur Klageantwort zu erstattenden Stellungnahmen
zu neuen Vorbringen der Klägerin angemessene Zuschläge zu berechnen (act. 46
S. 26 f.).
3.3. Die Klägerin hält fest, der Streitwert sei vorliegend sicher höher als
Fr. 30'000.--. Es erscheine jedoch mehr als fraglich, ob auf die Hilfsgrösse des
Aktienkapitals der Beklagten zurückzugreifen sei. Mit dem objektiven Wert der
strittigen Sache gemäss Rechtsbegehren, der Überwindung des Organisations-
mangels durch Ernennung eines Sachwalters, habe das Aktienkapital jedenfalls
nichts gemein. Entscheidend sei jedenfalls, dass vorliegend wegen des hohen
Streitwerts von Fr. 2.5 Mio. selbst die von der Vorinstanz berücksichtigten Reduk-
tionsgründe noch zu einer unverhältnismässig hohen Gerichtsgebühr bzw. Pro-
zessentschädigung führten. Nach dem Äquivalenzprinzip komme eine Gebühr
von wenigen tausend Franken in Frage und auch die von der Vorinstanz nach
Ermessen festgesetzte Prozessentschädigung falle um gut das Doppelte zu hoch
aus (act. 47 S. 18 f.).

- 26 -
3.4. Die Beklagte schliesst sich in der Beschwerdeantwort den Erwägungen der
Vorinstanz zu Streitwert und Kosten- und Entschädigungsfolge an. Sie weist da-
rauf hin, dass die Klägerin den angeblich aus dem Darlehen "D._____ AG" ent-
standenen Schaden auf Fr. 100 Mio. beziffert habe. Gestützt auf den in Sachen
der Parteien ergangenen Entscheid des Bundesgerichts 4P.208/2003 vom 12.
Oktober 2004, wonach die Festsetzung des Streitwerts einer Anfechtungsklage im
Rahmen von 10-20% des abstrakten Schädigungsrisikos nicht zu beanstanden
sei, würde dies auch vorliegend einen Streitwert von Fr. 10-20 Mio. rechtfertigen.
Obwohl das vorinstanzliche Verfahren im summarischen Verfahren durchgeführt
worden sei, sei der Verfahrensumfang mit insgesamt 105 Seiten umfassenden
Parteieingaben beträchtlich gewesen. Da die Vorinstanz von den Reduktionsmög-
lichkeiten gemäss der Gebührenverordnung umfassenden Gebrauch gemacht
habe, habe sie ihrem Aufwand mit Fr. 20'000.-- Rechnung getragen; die Höhe der
Gerichtsgebühr sei mit dem Äquivalenzprinzip ohne Weiteres vereinbar. Das
Gleiche gelte für die von der Vorinstanz festgelegte Prozessentschädigung. Auch
diese sei in Übereinstimmung mit den einschlägigen Gesetzesvorschriften festge-
setzt worden; der Betrag von Fr. 30'000.-- decke den tatsächlichen Aufwand der
Beklagten in keiner Weise (act. 54 N 165 ff.).
3.5. Die Vorinstanz hat für die Bemessung des Streitwerts zutreffend auf das Ak-
tienkapital der Beklagten von Fr. 2'500'000.– abgestellt. Lautet das Rechtsbegeh-
ren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest,
sofern sich die Parteien darüber nicht einig sind oder ihre Angaben offensichtlich
unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Auflösung einer Gesellschaft hat dann
den gesamten Wert der gemeinsamen Vermögenswerte als Streitwert, wenn die
Liquidation an sich bestritten ist (BGE 94 II 122 E. 1, S. 124), andernfalls den (be-
haupteten) Liquidationsanteil des Klägers (DIKE Komm-ZPO-Diggelmann, N 164
zu Art. 91). Analog hiezu rechtfertigt es sich bei Verfahren betreffend Organisati-
onsmängel von Aktiengesellschaften zur Ermittlung des Streitwerts auf das Ak-
tienkapital der Gesellschaft im Sinne einer einfach festzustellenden "Annäherung"
an den (in der Regel viel höheren) Wert des Unternehmens abzustellen, sieht das
Gesetz doch bei Nichtwiederherstellung des rechtmässigen Zustands in der Or-
ganisation als letzte Massnahme die Auflösung der Gesellschaft vor (Art. 731b

- 27 -
Abs. 1 Ziff. 3 OR; vgl. Urteil der Kammer vom 14. Februar 2011, Geschäft-Nr.
LF110011, E. 3.3.1.). Der Einwand der Klägerin, ihr Rechtsbegehren stehe in kei-
nem Zusammenhang mit dem Aktienkapital der Beklagten, überzeugt daher nicht.
3.5.1. Die von der Vorinstanz unter voller Ausschöpfung der Reduktionsgründe
der Gebührenverordnung (§ 7 aGebV) auf Fr. 20'000.-- festgesetzte Gerichtsge-
bühr hält vor dem Äquivalenzprinzip stand. Die Klägerin bezieht sich für ihren
Standpunkt, in Frage komme eine Gebühr von wenigen tausend Franken, auf den
vorwähnten Entscheid der Kammer vom 14. Februar 2011 (E. 4.1.). Anders als
dort, wo sich die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen liess
und das Einzelgericht auf das Verfahren nicht eintrat (E. 1.2. ff.), hatte sich die
Vorinstanz im vorliegenden Fall mit der umfangmässig und inhaltlich anspruchs-
vollen Sache materiell zu befassen (die angefochtene Verfügung erstreckt sich
auf 28 Seiten) und erfolgte nach dem ersten Schriftenwechsel eine starke Inan-
spruchnahme des Replik- und Novenrechts durch die Parteien (vgl. prozesslei-
tende Verfügungen der Vorinstanz vom 1. April, 18. Juni und 21. September 2010
[act. 11, 17, 30] und Eingaben der Parteien vom 10. Juni, 23. August, 16. Sep-
tember, 18. Oktober, 17. November und 2. Dezember 2010 [act. 15, 24, 28, 33,
37, 40]). Das summarische Verfahren rechtfertigte daher gemäss § 7 aGebV vor-
liegend lediglich eine Herabsetzung auf drei Viertel der nach § 4 GebV berechne-
ten Gebühr. Indem die Vorinstanz die aufgrund des Streitwerts bemessene Ge-
bühr von Fr. 45'750.-- auf Fr. 20'000.--, d.h. um mehr als die Hälfte kürzte, hat sie
dem Äquivalenzprinzip bereits Rechnung getragen. Das Äquivalenzprinzip ver-
langt im Übrigen nicht, dass jede Gebühr die im jeweiligen Einzelfall entstandenen
Kosten nicht übersteigt. Eine gewisse Schematisierung – welche durch das Krite-
rium des Streitwerts erreicht wird – ist zulässig. Insbesondere dürfen und müssen
in gewichtigen Geschäften Gebühren erhoben werden, welche die entstandenen
Kosten übersteigen, um die Verluste in kleineren Fällen auszugleichen (BGE 120
Ia 171 E. 2a, S. 174; Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl
2003, S. 522 f.). Es kann nicht gesagt werden, dass die für das erstinstanzliche
Verfahren festgesetzte Gebühr jeglichen Bezug zum entstandenen effektiven
Aufwand, respektive zur tatsächlichen Beanspruchung der Vorinstanz vermissen

- 28 -
lässt (vgl. BGE 130 III 225 E. 2.4, S. 229). Vielmehr wurde die Vorinstanz in ei-
nem Masse beansprucht, welches die festgelegte Gerichtsgebühr rechtfertigt.
3.6. Auch hinsichtlich der ihr auferlegten Prozessentschädigung kann der Kläge-
rin nicht gefolgt werden. Gemäss § 68 Abs. 1 ZPO/ZH hat in der Regel jede Partei
die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtrie-
be zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden. Die Festsetzung erfolgt –
ausgehend vom Streitwert – nach Ermessen (§ 69 ZPO/ZH). Das Äquivalenzprin-
zip ist nicht anwendbar. Wenn eine Partei durch einen Anwalt vertreten ist, so ist
das richterliche Ermessen in dem Sinne beschränkt, als dass die Prozessent-
schädigung im Rahmen der Ansätze der Anwaltsgebührenverordnung festzuset-
zen ist. Die Verordnung ist im Grundsatz auf den Streitwert ausgerichtet; daneben
schreibt sie die Berücksichtigung weiterer Umstände, namentlich der Verantwor-
tung des Anwalts, der Schwierigkeit des Falles und des notwendigen Zeitaufwan-
des vor (§ 3 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 aAnwGebV). Offensichtli-
che Missverhältnisse zwischen dem notwendigen Zeitaufwand des Anwalts einer-
seits und dem Streitwert bzw. dem Streitinteresse andererseits sind durch ent-
sprechende Erhöhung bzw. Herabsetzung der gemäss Verordnung berechneten
Gebühr auszugleichen (§ 2 Abs. 3 aAnwGebV). Diese Grundsätze hat die Vo-
rinstanz nicht verkannt. Ausgehend von der aufgrund des Streitwerts nach § 3
Abs. 1 aAnwGebV berechneten Grundgebühr von Fr. 46'400.-- berücksichtigte die
Vorinstanz bei der Festlegung der Prozessentschädigung in massgeblicher Weise
den Reduktionsgrund des summarischen Verfahrens nach § 7 aAnwGebV und
berechnete andererseits aufgrund den von der Beklagten zusätzlich zur Kla-
geantwort erstatteten Stellungnahmen zu neuen Vorbringen der Klägerin Zu-
schläge nach § 6 lit. c aAnwGebV. Angesichts der in Frage stehenden beträchtli-
chen vermögensrechtlichen Interessen der Beteiligten kann auch von einem Fall
mit eher hohem Verantwortungsgrad gesprochen werden. Nicht zuletzt weist der
von der Klägerin zur Diskussion gestellte Sachverhalt und ihre darauf gestützten
Rechtsbehauptungen durchaus Komplexität auf, was sich in Anzahl und Umfang
der Eingaben der Parteien niederschlägt. Daran ändert auch der Umstand nichts,
dass Teile des Prozessstoffes den Parteien bekannt waren und in früheren Pro-
zessen bereits thematisiert wurden. Die der Beklagten zur (materiellen) Beantwor-

- 29 -
tung zugestellte Klageschrift vom 26. Januar 2010 (vgl. act. 4) umfasst 19 Seiten
und 22 Beilagen (act. 1 und 3); die Klageantwort enthielt 35 Seiten und 10 Beila-
gen (act. 9). Es folgten von jeder Seite der Parteien drei weitere Stellungnahmen
bzw. Noveneingaben (act. 15, 24, 28, 33, 37, 40). Indem die Vorinstanz die auf-
grund des Streitwerts berechnete Gebühr auf Fr. 30'000.-- inklusive Zuschläge,
mithin auf weniger als zwei Drittel reduzierte, hat sie ihr Ermessen nicht unter-
schritten, vielmehr eine Prozessentschädigung festgesetzt, die dem erheblichen
Aufwand des Anwalts der Beklagten Rechnung trägt. Die der Beklagten zuge-
sprochene Prozessentschädigung ist nicht herabzusetzen.
4. Ergebnis / Kosten und Entschädigung
4.1. Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen. Die unterliegende Klägerin
wird zweitinstanzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 in Ver-
bindung mit Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
4.2. Der Streitwert der Berufung beträgt im Sinne der vorstehenden Erwägungen
ebenfalls Fr. 2'500'000.--. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung
von § 4 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV zunächst
auf Fr. 30'000. -- festzusetzen und im Hinblick auf das Äquivalenzprinzip auf
Fr. 15'000.-- zu kürzen. Gestützt auf §§ 4, 9 und 13 AnwGebV hat die Klägerin die
Beklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 11'600.-- zu entschädigen (unter dem
Titel summarisches Verfahren und Rechtsmittelverfahren um jeweils die Hälfte
reduzierte Grundgebühr ohne Zuschlag). Ersatz der Mehrwertsteuer hat der Be-
klagte nicht verlangt (act. 71; ZR 104/2005 Nr. 76; Kreisschreiben vom 17. Mai
2006, publiziert unter www.gerichte-zh.ch/Obergericht/Kreisschreiben/ab 2000).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung der Einzelrichterin im
summarischen Verfahren des Bezirks Bülach vom 17. März 2011 wird bestä-
tigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 15'000.-- festgesetzt.

- 30 -
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 11'600.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten – an die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des
Bezirkes Bülach, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'500'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. V. Seiler
versandt am: