zh_obergericht · NP220007 · 2022-07-28 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP220007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner
Urteil vom 28. Juli 2022
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren
des Bezirksgerichtes Meilen vom 27. Oktober 2021 (begründete Fassung);
Proz. FV210016

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2 und act. 27 S. 1)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 27'568.60 zu-
züglich Zins zu 5% seit dem 23. Mai 2020 zu bezahlen.
2. Der am 12. August 2020 erhobene Rechtsvorschlag in der Betrei-
bung Nr. … des Betreibungsamtes Küsnacht Zollikon Zumikon
(Zahlungsbefehl vom 4. August 2020) sei aufzuheben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag-
ten."
Urteil des Einzelgerichtes:
(act. 43)
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 27'568.60 nebst Zins zu
5 % seit 23. Mai 2020 zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Küs-
nacht-Zollikon-Zumikon, Zahlungsbefehl vom 4. August 2020, wird im Um-
fang von CHF 27'568.60 nebst Zins zu 5 % seit 23. Mai 2020 aufgehoben.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'900.–.
Wird auf eine Begründung verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr
auf zwei Drittel.
4. Die Gerichtskosten, einschliesslich der Kosten des Schlichtungsverfahrens
von CHF 550.–, werden dem Beklagten auferlegt.
5. Die Entscheidgebühr wird aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvor-
schuss in der Höhe von CHF 3'900.– bezogen, ist ihr jedoch vom Beklagten
zu ersetzen.
Der Beklagte wird überdies verpflichtet, der Klägerin die Kosten des Schlich-
tungsverfahrens von CHF 550.– zu ersetzen.
6. Es werden keine Partei-/Umtriebsentschädigungen zugesprochen.
7./8. [Mitteilungen und Rechtsmittel]

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Berufungsanträge:
(act. 40 S. 2)
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht in ver-
einfachten Verfahren, vom 27. Oktober 2021 (Geschäfts-Nr.
FV210016-G/U/ha) aufzuheben und die Klage vollumfänglich ab-
zuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
I. Parteien und Prozessverlauf
1. Der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter) ist Alleineigen-
tümer einer Liegenschaft (Wohnung) in C._____. Die Klägerin und Berufungsbe-
klagte (nachfolgend Klägerin) macht gegenüber dem Beklagten einen Provisions-
anspruch aus einem Maklervertrag zwecks Verkauf dieser Liegenschaft geltend.
2. Die Klägerin machte vor Vorinstanz am 1. April 2021 die vorliegende Aner-
kennungsklage hängig (act. 1 f.). Der Beklagte nahm mit Eingabe vom 2. Juni
2021 Stellung (act. 13). An der Hauptverhandlung vom 20. September 2021 er-
statteten die Parteien Klagebegründung, Klageantwort, Replik und Duplik sowie
ihre Novenstellungnahmen. Die anschliessenden Vergleichsgespräche scheiter-
ten (act. 30 = Prot. HV, S. 1 ff.). Am 27. Oktober 2021 erliess die Vorinstanz ein
Urteil in unbegründeter Fassung, mit welcher die Anerkennungsklage vollumfäng-
lich gutgeheissen wurde (act. 31). Der Beklagte ersuchte mit Schreiben vom
13. November 2021 rechtzeitig um Zustellung eines begründeten Entscheids
(act. 33). Mit Eingabe vom 26. November 2021 legitimierte sich Rechtsanwalt
lic. iur. X._____ als Vertreter des Beklagten (act. 34 f.). Diesem wurde am
28. Februar 2022 (act. 38/2) das begründete Urteil vom 27. Oktober 2021 (act. 37
= act. 42/2 = act. 43 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 43) zugestellt.
3. Mit Eingabe vom 25. März 2022 erhob der Beklagte rechtzeitig die vorlie-
gend zu beurteilende Berufung, mit welcher er die Aufhebung des vorinstanzli-

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chen Urteils und die Abweisung der Klage verlangt (act. 40). Die vorinstanzlichen
Akten wurden beigezogen (act. 1-38). Das Verfahren erweist sich als spruchreif
(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist mit dem Entscheid ein Doppel von act. 40
samt Beilage zuzustellen.
II. Prozessuales
1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen
sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen
und entsprechender Begründung versehen. Der mit Verfügung vom 8. April 2022
auferlegte Kostenvorschuss (act. 44) wurde geleistet. Dem Eintreten auf die Beru-
fung steht damit nichts entgegen.
2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310
ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei
und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-
ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen
der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen
Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110
[2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Verwei-
se auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. A. 2016,
Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetrage-
nen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig
wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen
Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Dem-
nach sind die Ausführungen in der Berufungsbegründung zur Ausgestaltung des
vereinfachten Verfahrens (act. 40 Rz 9 ff.) unbeachtlich, legt doch der Beklagte
mit keinem Wort dar, was diesbezüglich am Verfahren vor Vorinstanz falsch ge-
wesen bzw. inwiefern die richterliche Fragepflicht verletzt worden sein soll.
Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber
nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle

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sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger
diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – ab-
gesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftli-
chen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken
(vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4;
4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift
durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfpro-
gramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb
dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklä-
gers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer ande-
ren Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vor-
instanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017
vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Ent-
sprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vor-
instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss die-
se Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwir-
ken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in
Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen
Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten,
wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer
ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember
2016, E. I./4).
III. Materielles
1. Die Parteien haben unbestritten am 5. bzw. 13. Februar 2019 einen Makler-
vertrag betreffend den Verkauf der Liegenschaft des Beklagten abgeschlossen
(act. 3/2). Der Beklagte ging im vorinstanzlichen Verfahren davon aus, dass seine
Ex-Frau den Maklervertrag hätte mitunterzeichnen müssen, da zu ihren Gunsten
eine Verfügungsbeschränkung im Grundbuch eingetragen gewesen sei. Es sei
mündlich mit dem Immobilienberater der Klägerin, D._____, abgemacht gewesen,
dass der Maklervertrag nur bzw. erst gelte, wenn dieser auch von seiner heutigen

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Ex-Frau unterschrieben worden sei (act. 40 Rz 13 unter Verweis auf act. 43 S. 7).
Der Beklagte bringt in der Berufung sodann vor, es sei erstellt bzw. von der Klä-
gerin anerkannt, dass der Beklagte der Klägerin mitgeteilt habe, dass das Einver-
ständnis der Ex-Ehefrau notwendig sei und dass sich D._____ bereit erklärt habe
oder zumindest zu erkennen gegeben habe, sich darum zu kümmern. D._____
sei davon ausgegangen, die zu verkaufende Eigentumswohnung befinde sich
entweder im Gesamt- oder Miteigentum des Beklagten und seiner Ex-Ehefrau.
D._____ sei im Weiteren im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses davon ausgegan-
gen resp. habe davon ausgehen müssen, dass die Eigentumswohnung nur mit
Zustimmung des Miteigentümers oder Gesamthandpartners habe verkauft werden
können, dass also dessen Zustimmung unabdingbar für einen Verkauf gewesen
sei (act. 40 Rz 14, Rz 15 lit. a und b).
Zum Beleg dieser Aussagen verweist der Beklagte auf das angefochtene Ur-
teil (act. 43), S. 10 f. E. 3.1 bis 3.3 (act. 40 Rz 15 lit. a). Die Vorinstanz hat dort,
soweit im vorliegenden Zusammenhang erheblich, Folgendes festgehalten: Die
Klägerin habe ausführt, D._____ sei am 30. Januar 2019 wohl irrtümlich noch da-
von ausgegangen, die zu vermittelnde Liegenschaft stehe im Miteigentum des
Beklagten und seiner damaligen Noch-Ehefrau, weshalb er die Daten der Ehefrau
erfragt habe. Die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehaltes wie von der Ge-
genseite behauptet gehe daraus jedoch nicht hervor. In der Tat, so die Vorinstanz
weiter, habe D._____ dem Beklagten per SMS am 30. Januar 2019 mitgeteilt,
dass dessen Ex-Frau den Maklervertrag ebenfalls unterschreiben müsse, und
D._____ habe dementsprechend den Beklagten um die Adresse und das Ge-
burtsdatum der Ex-Ehefrau gefragt. Im wenige Tage später redigierten Maklerver-
trag vom 5. bzw. 13. Februar 2019 sei dann jedoch entgegen diesem ursprüngli-
chen Ansinnen keine Unterschriftenzeile für die Ex-Frau des Beklagten vorgese-
hen worden, und es gehe aus keiner der vom Beklagten zum Beweis für seine
Behauptung offerierten Urkunden hervor, dass D._____ dem Beklagten verspro-
chen oder versichert hätte, dass er (D._____) die Unterschrift der Ex-Frau des
Beklagten einholen würde (act. 43 E. 3.2 f.).

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2. Aus den angeblich einschlägigen Stellen des angefochtenen Entscheids
ergibt sich damit, dass die Klägerin davon ausging, D._____ sei am 30. Januar
2019 wohl irrtümlich davon ausgegangen, die zu vermittelnde Liegenschaft stehe
mit Miteigentum des Beklagten und seiner Noch-Ehefrau. Die Vorinstanz hat im
Weiteren festgehalten, dass D._____ dem Beklagten am 30. Januar 2019 tat-
sächlich mitgeteilt habe, seine Frau/Ex-Frau müsse den Maklervertrag ebenfalls
unterzeichnen; dementsprechend habe dieser beim Beklagten die Adresse und
das Geburtsdatum der Ex-Ehefrau erfragt.
Entgegen dem Dafürhalten des Beklagten in der Berufungsschrift ist damit
nicht erstellt bzw. anerkannt, dass D._____ im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
– mithin am 13. Februar 2019 (vgl. act. 3/2 S. 4) – davon ausging bzw. ausgehen
musste, dass die Zustimmung der Ex-Frau des Beklagten unabdingbar für einen
Verkauf war. Aus den einschlägigen vorinstanzlichen Erwägungen ergibt sich le-
diglich, dass D._____ am 30. Januar 2019 der Meinung war, die Ex-Frau des Be-
klagten müsse den Maklervertrag ebenfalls unterzeichnen, dass aber im wenige
Tage später redigierten Maklervertrag entgegen diesem ursprünglichen Ansinnen
keine Unterschriftenzeile für die Ex-Frau des Beklagten vorgesehen war. Dies
wird vom Beklagten denn auch nicht als unzutreffende Sachverhaltsfeststellung
der Vorinstanz gerügt. Ebenso wenig rügt der Beklagte die anschliessende vo-
rinstanzliche Feststellung als unzutreffend, dass aus keiner der vom Beklagten
zum Beweis für seine Behauptung offerierten Urkunden hervor gehe, dass
D._____ dem Beklagten versprochen oder versichert hätte, dass er (D._____) die
Unterschrift der Ex-Ehefrau des Beklagten einholen werde. Nach dieser unange-
fochten gebliebenen Feststellung kann entgegen dem Vortrag des Beklagten in
der Berufungsbegründung nicht die Rede davon sein, der für die Klägerin han-
delnde Makler habe beim Vertragsabschluss die Nebenpflicht übernommen, für
das Einverständnis der Ex-Ehefrau des Beklagten zu sorgen (act. 40 Rz 15 lit. d,
Rz 18 f., Rz 22).
Das Vorliegen einer solchen Nebenpflicht wäre vom Beklagten zu beweisen
gewesen (Art. 8 ZGB). Damit zielt seine Argumentation, die Klägerin habe durch
die Nichtwahrnehmung dieser Nebenpflicht nicht gehörig erfüllt, mithin den erfolg-

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reichen Abschluss des Kaufvertrags selbst vereitelt, schon von der Prämisse her
ins Leere. Inwiefern die Vorinstanz im Übrigen die Beweislast falsch verteilt haben
soll (act. 40 Rz 25) legt der Beklagte mit keinem Wort dar, so dass sich Weiterun-
gen dazu erübrigen (oben, E. II.2.).
3. Die Vorbringen des Beklagten in der Berufungsschrift zur angeblichen Ver-
einbarung eines Gültigkeitsvorbehalts des Maklervertrags (Unterzeichnung des-
selbigen durch die Ex-Frau des Beklagten) respektive zur angeblich übernomme-
nen Nebenpflicht der Klägerin (nachträgliche Einholung der Unterschrift der Ex-
Frau durch die Klägerin) vermögen damit nicht durchzudringen. Die weiteren Er-
wägungen der Vorinstanz – die rechtliche Würdigung des gültigen Maklervertrags
sowie dessen zeitliche Gültigkeit und der Provisionsanspruch sowie dessen Höhe
(act. 43 E. IV. S. 15 ff.) – sind unangefochten geblieben. Das führt zur Abweisung
der Berufung und zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre-
chend zu verlegen. Der Beklagte unterliegt mit der Berufung vollumfänglich. Das
führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die bezirksgerichtliche Festsetzung von Gerichts- und Parteikosten im ange-
fochtenen Urteil wurde im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Es ist des-
halb das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 3-5) zu bestätigen.
3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist – ausgehend vom
Streitwert – gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und
2 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind für das Be-
rufungsverfahren keine zuzusprechen: Dem Beklagten nicht, weil er unterliegt, der
Klägerin nicht, weil ihr im Rechtsmittelverfahren keine zu entschädigenden Auf-
wendungen entstanden sind.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Ein-
zelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 27. Oktober 2021 (FV210016)
wird vollumfänglich bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Beklag-
ten auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
Im Mehrumfang wird der Kostenvorschuss zurückerstattet, unter Vorbehalt
einer allfälligen Verrechnungsanspruches.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von act. 40 samt Beilage (act. 42/2), und an das Bezirksgericht Mei-
len, je gegen Empfangsschein, sowie mittels elektronischer Übermittlung an
die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 27'568.60.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden Dr. M. Tanner
versandt am: