zh_obergericht · LE170051 · 2018-04-06 · de
Abänderung Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE170051-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. N.A. Gerber
Beschluss vom 6. April 2018
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Abänderung Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017
(EE160025-B)

- 2 -
Rechtsbegehren:
I. Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 7/25 und Urk. 7/45 S. 1):
1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Strafandrohung von Art. 292
StGB zu verbieten, den Aufenthaltswechsel von C._____, geb.
tt.mm.2010, von D._____ nach Zürich vorzunehmen und die Ge-
meinde D._____ und Zürich seien anzuweisen, keine Abmeldung
bzw. Anmeldung von C._____ zuzulassen.
2. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Strafandrohung von Art. 292
StGB zu verbieten, den Kindergarten- bzw. Schulortwechsel von
D._____ nach Zürich vorzunehmen und die Schulgemeinde
D._____ und Zürich seien anzuweisen, keine Abmeldung
bzw. Anmeldung von C._____ zuzulassen.
3. Für den Eventualfall, dass die Kindsmutter ihren Wohnsitz nach
Zürich verlegen sollte, sei das gemeinsame Kind C._____,
geb. tt.mm.2010, unter die elterliche Obhut des Vaters zu stellen
und festzuhalten, dass sich der Wohnsitz von C._____ insbeson-
dere für schulische Belange, beim Vater befindet und dort neu
begründet wird.
Sodann sei C._____ in D._____ eingeschult zu lassen.
Überdies sei der Mutter ein angemessenes Besuchs- bzw. Feri-
enbesuchsrecht zuzusprechen.
4. Subeventualiter, falls die Kindsmutter ihren Wohnsitz nach Zürich
verlegen sollte, sei festzuhalten, dass das gemeinsame Kind
C._____, geb. tt.mm.2010, unter der alternierenden elterlichen
Obhut steht, sich der Wohnsitz von C._____, insbesondere für
schulische Belange, jedoch beim Vater befindet und dort neu be-
gründet wird.
Sodann sei C._____ in D._____ eingeschult zu lassen.
Überdies sei festzustellen, dass die Mutter den Sohn C._____ wie
folgt betreut:
- jede Woche von Samstagabend (evtl. auch Freitag nach
Schulschluss) bis Montag nach Schulschluss,
- sowie während der Hälfte der Schulferienwochen, wobei die
Aufteilung der Ferien zwischen den Parteien frühzeitig abzu-
sprechen ist.
Die übrige Zeit wird C._____ vom Vater betreut.
Für die Transporte des Kindes nach Zürich ist der Vater, für die
Transporte des Kindes von Zürich die Mutter verantwortlich, wo-
bei dies auch für die Schulwege gilt.

- 3 -
Kann eine Partei das Kind an ihrem Betreuungstag nicht selber
betreuen, so sei sie zu verpflichten, auf eigene Kosten eine an-
gemessene Drittbetreuung zu besorgen.
5. Die mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Andelfingen vom
19. August 2016, Disp. Ziff. 3 und 4, erlassenen Einschränkung
der elterlichen Sorge des Gesuchstellers in Bezug betreffend Kin-
dergarten- und Schulanmeldung von C._____ sowie die Zuteilung
des alleinigen Entscheidungsrechts diesbezüglich an die Ge-
suchsgegnerin seien aufzuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.) zulas-
ten der Gesuchgegnerin.
Über die Anträge Ziff. 1-2 des Rechtsbegehrens sei im Sinne einer su-
perprovisorischen Massnahme gemäss Art. 265 ZPO zu entscheiden
und eine sofortige Unterlassung des Wohnsitzwechsels wie Schulan-
meldung von C._____ und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin an-
zuordnen.
II. Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 7/47 S. 1):
1. Auf die Begehren des Klägers betreffend Erlass vorsorglicher
Massnahmen sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter: Die Begehren des Klägers betreffend Erlass vorsorg-
licher Massnahmen seien abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers
(zzgl. 8 % MWST).
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Andelfingen vom
14. August 2017 (Urk. 7/49 = Urk. 2):
1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 2. Oktober
2015 wird die Obhut über das Kind C._____ vorsorglich und für die Dauer
des Eheschutzverfahrens dem Kläger zugeteilt. Das Kind C._____ wird sei-
nen Wohnsitz beim Kläger haben.
2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 5 des Eheschutzurteils vom 19. August
2016 wird die Beklagte vorsorglich und für die Dauer des Eheschutzverfah-
rens berechtigt und verpflichtet, das Kind C._____ jedes Wochenende von
Samstag nach Arbeitsschluss, bis zum Schulbeginn am Montag auf eigene

- 4 -
Kosten zu betreuen. Die Beklagte wird verpflichtet, den jeweiligen Zeitpunkt
ihres Arbeitsschlusses dem Kläger mitzuteilen.
3. Der Kläger wird verpflichtet, das Kind C._____ jeweils am Samstag zur mit-
geteilten Zeit an der Wohnadresse der Beklagten an die Beklagte zu über-
geben.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, das Kind C._____ jeweils am Montag recht-
zeitig zur Schule zu bringen.
5. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Andelfingen
vom 19. August 2016 werden ersatzlos aufgehoben.
6. Die anderslautenden Anträge der Parteien werden abgewiesen.
7. Über die Prozesskosten wird zusammen mit der Hauptsache entschieden.
8. (Mitteilungssatz)
9. (Berufung, 10 Tage)
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien sind verheiratet. Aus ihrer Ehe ging der gemeinsame Sohn
C._____, geboren am tt.mm.2010, hervor. Mit Urteil und Verfügung des Einzelge-
richts am Bezirksgericht Andelfingen vom 2. Oktober 2015 wurde das Getrenntle-
ben der Parteien geregelt und die Vereinbarung der Parteien vom 30. September
2015 genehmigt und vorgemerkt. Dabei wurde der Sohn C._____ unter die Obhut
der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) gestellt und dem Kläger
und Berufungsbeklagten (fortan Kläger) ein ausgedehntes Besuchsrecht einge-
räumt (Urk. 4/2). Mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Andelfingen vom 19. August 2016 wurde das Abänderungsbegehren
des Klägers betreffend das vorgenannte Eheschutzurteil in Bezug auf seinen An-

- 5 -
trag auf Umteilung der Obhut für C._____ abgewiesen und die Betreuungsrege-
lung angepasst. Zudem wurde der Beklagten das alleinige Entscheidungsrecht
betreffend die Kindergarten-/Schulanmeldung des Kindes eingeräumt und die el-
terliche Sorge des Klägers demgemäss eingeschränkt (Urk. 4/3). Am 7. Novem-
ber 2016 machte der Kläger vor Vorinstanz erneut ein Abänderungsverfahren an-
hängig (Urk. 7/1). Im Rahmen dessen stellte er mit Eingabe vom 30. Juni 2017 die
oben genannten Rechtsbegehren (Urk. 7/25). In der Folge wurde das Gesuch des
Klägers um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit Verfü-
gung vom 6. Juli 2017 abgewiesen (Urk. 7/33). Bezüglich des Verlaufs des erstin-
stanzlichen Verfahrens kann im Übrigen auf die Erwägungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 7/49 E. I = Urk. 2 E. I). Nach Durchführung einer Verhand-
lung betreffend vorsorgliche Massnahmen (vgl. Prot. I. S. 37 ff.) fällte die Vo-
rinstanz am 14. August 2017 den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 2).
1.2. Mit Eingaben vom 18. August 2017 bzw. 25. August 2017 (Urk. 1 und
Urk. 8) erhob die Beklagte innert Frist Berufung mit den oben angeführten Anträ-
gen und stellte zeitgleich ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(Urk. 1 S. 5). Mit Beschluss vom 18. August 2017 wurde das Gesuch der Beklag-
ten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 5). Am 28. Au-
gust 2017 folgte eine Noveneingabe der Beklagten (Urk. 12). Mit Verfügung vom
22. September 2017 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um die Berufung zu be-
antworten und zur Noveneingabe der Beklagten vom 28. August 2017 Stellung zu
nehmen. Die Berufungsantwort des Klägers, in welcher dieser auf Abweisung der
Berufung schliesst, stammt vom 6. Oktober 2017 (Urk. 19). Mit Verfügung vom
17. Oktober 2017 wurde die Berufungsantwort der Gegenpartei zur Kenntnisnah-
me zugestellt und dieser Frist angesetzt, um zu den vom Kläger neu eingereich-
ten Unterlagen und neu aufgestellten Behauptungen Stellung zu nehmen. Am
15. November 2017 reichte die Beklagte eine Stellungnahme zur Berufungsant-
wort vom 6. Oktober 2017 ein (Urk. 25A). Auf entsprechendes Gesuch des Klä-
gers vom 24. November 2017 (Urk. 30) wurde diesem mit Verfügung vom 27. No-
vember 2017 Frist angesetzt, um zur Stellungnahme der Beklagten vom 15. No-
vember 2017 Stellung zu nehmen (Urk. 31). Die Stellungnahme des Klägers vom
19. Dezember 2017 (Urk. 35) ging innert Frist ein. Mit Beschluss vom 19. Januar

- 6 -
2018 wurde die Anhörung des Kindes C._____ durch eine Delegation des Gerich-
tes angeordnet (Urk. 38). Am 22. Januar 2018 teilte der Rechtsvertreter des Klä-
gers der im vorliegenden Berufungsverfahren zuständigen Gerichtsschreiberin
mit, dass die Beklagte am 4. Dezember 2017 beim Bezirksgericht Zürich eine
Scheidungsklage anhängig gemacht habe, was von der für das Scheidungsver-
fahren der Parteien am Bezirksgericht Zürich zuständigen Gerichtsschreiberin
Zurmühle am 23. Januar 2017 auf Anfrage bestätigt wurde (vgl. Urk. 39 und 40).
Daraufhin wurde mit Beschluss vom 13. Februar 2018 beiden Parteien Frist an-
gesetzt, um sich zur sachlichen Zuständigkeit des Eheschutzrichters zur Rege-
lung der im vorliegenden Berufungsverfahren strittigen Kinderbelange (Obhut, Be-
treuuungsregelung) nach Rechtshängigkeit der Scheidungsklage zu äussern. Zu-
gleich wurden die Doppel der Stellungnahmen des Klägers vom 19. Dezember
2017 (Urk. 35) und vom 26. Januar 2018 (Urk. 41) der Beklagten zur Kenntnis-
nahme zugestellt und den Parteien mitgeteilt, dass vorläufig keine Anhörung des
Kindes C._____ durchgeführt werde (Urk. 42). Im Weiteren wurden die jeweiligen
Gesuche der Parteien um Leistung eines Prozesskostenbeitrages bzw. um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren abgewie-
sen. Die Stellungnahmen der Parteien zur sachlichen Zuständigkeit datieren vom
27. Februar 2018 und vom 8. März 2018 (Urk. 44 und 45) und wurden der jeweili-
gen Gegenseite mit Verfügung vom 19. März 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 46). Mit derselben Verfügung wurde den Parteien überdies mitgeteilt, dass
kein weiterer Schriftenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchgeführt
werde und vorgemerkt, dass das Berufungsverfahren spruchreif und somit in die
Phase der Urteilsberatung übergegangen ist (Urk. 46).
2. Sachliche Zuständigkeit
2.1. Mit Verfügung vom 14. August 2017 teilte die Vorinstanz - in Abänderung
von Dispositiv-Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 2. Oktober 2015 - die Obhut über
das Kind C._____ vorsorglich und für die Dauer des Verfahrens betreffend Abän-
derung von Eheschutzmassnahmen dem Kläger zu. Gleichzeitig legte die Vo-
rinstanz - in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 5 des Eheschutzurteils vom 19. Au-
gust 2016 - vorsorglich und für die Dauer des Verfahrens betreffend Abänderung

- 7 -
von Eheschutzmassnahmen zugunsten der Beklagten ein Besuchsrecht fest, wo-
nach diese berechtigt ist, das Kind C._____ jedes Wochenende von Samstag
nach Arbeitsschluss, bis zum Schulbeginn am Montag auf eigene Kosten zu be-
treuen. Überdies verpflichtete sie den Kläger, C._____ jeweils am Samstag zur
mitgeteilten Zeit an der Wohnadresse der Beklagten an diese zu übergeben und
die Beklagte, C._____ jeweils am Montag rechtzeitig zur Schule zu bringen
(Urk. 2). In ihrer Berufungsschrift vom 18. bzw. 25. August 2017 (Urk. 1 und 8)
beantragt die Beklagte die vollumfängliche Aufhebung dieses Entscheides und
das Nichteintreten auf das Gesuch des Klägers um Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen. Ausserdem hat die Beklagte am 4. Dezember 2017 beim Bezirksgericht
Zürich eine Scheidungsklage anhängig gemacht (vgl. Urk. 39 und 40). Es stellt
sich in Anbetracht dessen die Frage nach der sachlichen Zuständigkeit des Ehe-
schutzrichters zur Regelung der im vorliegenden Berufungsverfahren strittigen
Kinderbelange nach der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage.
2.2.1. Die Beklagte überlässt in ihrer Stellungnahme vom 27. Februar 2018 die
Frage der Zuständigkeit grundsätzlich der Beurteilung des Gerichts. Ergänzend
macht sie geltend, zuzustimmen sei den Erwägungen des Gerichts, dass die Zu-
ständigkeit zumindest bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Scheidungs-
klage gegeben sei, auch wenn das Gericht erst nach der Rechtshängigkeit des
Scheidungsverfahrens entscheide. Dies unter dem Gesichtspunkt, dass der Ent-
scheid weiterhin Wirkung entfalte, bis ein Entscheid in einem allfälligen vorsorgli-
chen Massnahmeverfahren im Rahmen des Scheidungsprozesses ergehe. Ein
solches sei nach ihrem Kenntnisstand noch nicht anhängig (Urk. 44).
2.2.2. Der Kläger führt in seiner Stellungnahme vom 8. März 2018 - unter Hinweis
darauf, dass über die sachliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu befinden und
das Prozessrecht von Amtes wegen anzuwenden sei - aus, seiner Ansicht nach
bleibe das Eheschutzgericht für ein pendentes Verfahren zuständig, selbst wenn
die Scheidung rechtshängig gemacht worden sei. Die Kompetenz zur Aufhebung
oder Abänderung einer bestehenden Eheschutzmassnahme vom Eheschutz- auf
das Scheidungsgericht gehe lediglich dann über, wenn das Eheschutzverfahren
nicht mehr rechtshängig sei. Vorliegend gehe es jedoch nicht einmal um eine Ab-

- 8 -
änderung oder Aufhebung einer Eheschutzmassnahme durch das Obergericht,
sondern um die Überprüfung eines eheschutzrichterlichen Entscheides. Er gehe
jedoch davon aus, dass Tatsachenbehauptungen und Sachverhaltselemente,
welche sich nach Einleitung des Scheidungsverfahrens abgespielt haben, praxis-
gemäss vom Eheschutzgericht nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Im Übri-
gen sei zu berücksichtigen, dass ein Nichteintreten auf die vorliegende Berufung
der Beklagten den Rechtsweg abschneiden würde. Der Beklagten wäre es damit
genommen, die Entscheidung des Bezirksgerichtes Andelfingen von einer höhe-
ren Instanz überprüfen zu lassen. Sodann seien auch prozessökonomische Ge-
sichtspunkte zu berücksichtigen. Sollte die Kammer ihre Zuständigkeit ablehnen
und keinen Entscheid fällen, stünden die Parteien betreffend die zu klärende Fra-
ge wieder ganz am Anfang. Die leicht voraussehbare Folge davon sei wohl ein
Begehren der Beklagten um Abänderung der Eheschutzmassnahme mittels vor-
sorglicher Massnahme an das Scheidungsgericht, wobei wiederum zu erwarten
sei, dass ein diesbezüglicher erstinstanzlicher Entscheid nicht akzeptiert und die
Frage dann später erneut dem Obergericht unterbreitet würde. Weiter sei darauf
hinzuweisen, dass auch er ein Interesse an einer obergerichtlichen Klärung der
vorliegenden Frage habe, da er sich dadurch eine Weichenstellung und Vereinfa-
chung des Scheidungsverfahrens erhoffe. Ein zweitinstanzlicher Entscheid sei
notwendig, damit die Parteien ernsthafte Vergleichsgespräche im Hinblick auf die
Scheidung führen könnten, da vieles von der Frage abhängig sei, ob C._____ zu
Recht bei ihm in E._____ sei - wovon er ausgehe - oder nicht (Urk. 45).
2.3.1. Gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts ist der Eheschutzrichter zu-
ständig für den Erlass von Massnahmen bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit des
Scheidungsverfahrens, während das Scheidungsgericht (als Massnahmegericht)
ab diesem Zeitpunkt zuständig wird. Für die Abgrenzung der sachlichen Zustän-
digkeit ist somit der Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung massgebend: Für
die Zeit davor trifft das Eheschutzgericht sämtliche Massnahmen zur Regelung
des Getrenntlebens, für die Zeit danach ist hierfür das Scheidungsgericht zustän-
dig. Sobald das gemeinsame Scheidungsbegehren oder die Klage eines Ehegat-
ten auf Scheidung beim zuständigen Gericht rechtshängig gemacht worden ist,
können daher Eheschutzmassnahmen für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängig-

- 9 -
keit nicht mehr getroffen, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen durch das
Scheidungsgericht angeordnet werden. Anordnungen, die das Eheschutzgericht
vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung getroffen hat, bleiben während
des Scheidungsverfahrens allerdings in Kraft, solange sie nicht durch vorsorgliche
Massnahmen im Sinne von Art. 276 ZPO abgeändert werden. Wird somit das
Scheidungsverfahren während laufendem Eheschutzverfahren anhängig ge-
macht, wird letzteres nicht einfach gegenstandslos, sondern bleibt das Ehe-
schutzgericht für die Anordnung von Eheschutzmassnahmen bis zum Eintritt der
Rechtshängigkeit der Scheidung zuständig, und zwar auch dann, wenn es auf-
grund der Zeit, welche die Behandlung des Dossiers in Anspruch nimmt, sein Ur-
teil erst nach diesem Zeitpunkt fällen kann (BGE 138 III 646 E. 3.3.2 = Pra 102
[2013] Nr. 34; BGE 137 III 614 E. 3.2.2 = Pra 101 [2012] Nr. 74; BGE 129 III 60
E. 2 und E. 3; BGE 115 II 201 E. 4a; BGer 5A_701/2012 vom 18. Februar 2013,
E. 2.1; BGer 5A_933/2012 vom 17. Mai 2013, E. 5; BGer 5C.92/2004 vom 1. Juli
2004, E. 2.1.).
2.3.2. Nach Anhängigmachung einer Scheidungsklage bleibt der Eheschutzrich-
ter im Übrigen zur Behandlung der bei ihm gestellten Begehren nur noch insoweit
zuständig, als die verlangten Massregeln auf den Zeitraum vor Anhängigmachung
der Scheidung zurückwirken. Somit können Eheschutzmassnahmen "nach Einlei-
tung des Scheidungsverfahrens nur noch für die vor diesem Datum liegende Zeit-
spanne angeordnet werden", während für die Zeit des Scheidungsverfahrens vor-
sorgliche Massnahmen zu treffen sind (BGer 5A_461/2010 vom 30. August 2010,
E. 3; BGer 5A_701/2012 vom 18. Februar 2013, E. 2.1; ZR 101/2002 Nr. 25,
E. II.1c; ZR 87/1988 Nr. 115; ZR 82/1983 Nr. 3). Die Frage, ob vom Eheschutz-
richter für die Zeit vor Einleitung der Scheidung festzusetzende Unterhaltsbeiträge
zu befristen sind oder unbefristet zuzusprechen sind (mit der Folge, dass sie über
den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Scheidung hinaus weitergelten, bis sie
vom Massnahmerichter abgeändert werden), wurde von der Kammer in einem
Entscheid vom 14. März 2018 bejaht (OGer ZH LE170039 vom 14.03.2018,
E. II.3.1), ist hier aber nicht zu entscheiden. Für Anordnungen, die einzig in die
Zukunft wirken, fehlt dem Eheschutzgericht nach Einleitung des Scheidungsver-
fahrens die sachliche Zuständigkeit (OGer ZH LE140026 vom 14.11.2014, E. 5.2;

- 10 -
OGer ZH LE130007 vom 19.12.2013, E. 4; OGer ZH LP040108 vom 14.04.2005,
E. II.1.2.1). Der Wechsel des Aufenthalts- oder Schulortes (Umzug), die Obhuts-
zuteilung betreffend C._____ sowie die Besuchsrechtsausübung stellen Rege-
lungsmaterien dar, hinsichtlich welcher nur eine Entscheidung für die Zukunft in
Frage kommt. Erstens steht fest, wo C._____ in der Vergangenheit den Kinder-
garten bzw. die Schule besuchte, wer ihn betreute und wie das Besuchsrecht
ausgeübt worden ist. Und zweitens bestand für die Vergangenheit mit der Verfü-
gung der Vorinstanz vom 14. August 2017 auch eine vollstreckbare (wenn auch
nicht rechtskräftige) Regelung, die selbst durch einen anderslautenden Beru-
fungsentscheid nicht mehr in Frage gestellt werden könnte. Dem Eheschutzge-
richt fehlt für solche lediglich in die Zukunft gerichteten Anordnungen - entgegen
der Ansicht der Parteien - nach dem Gesagten nach Rechtshängigkeit der Schei-
dungsklage die sachliche Zuständigkeit, da für diese Zeit nur noch vorsorgliche
Massnahmen gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO angeordnet werden können. Bei der
Frage der sachlichen Zuständigkeit handelt es sich um eine Prozessvorausset-
zung, welche in jedem Prozessstadium von Amtes wegen zu prüfen ist (KUKO
ZPO-Domej, Art. 60 N 2; BGE 130 III 430 E. 1). Ist sie nicht erfüllt, ist auf das Ge-
such nicht einzutreten (Art. 59 und 60 ZPO). Die Verfügung des Einzelgerichts am
Bezirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017 ist somit aufgrund der fehlenden
sachlichen Zuständigkeit des Eheschutzgerichts aufzuheben, und auf das ein-
gangs vollständig wiedergegebene Gesuch des Klägers um Erlass vorsorglicher
Massnahmen (Urk. 7/25 S. 2 f.) ist nicht einzutreten. Eine Prozessüberweisung
findet nicht statt (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Ju-
ni 2006, S. 7277; Müller-Chen, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweize-
rische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2016, Art. 63 N 19).
2.3.2. Dieses Ergebnis ist auch daher geboten, weil in Bezug auf die Obhuts- und
Betreuungsregelung noch weitere Abklärungen vorzunehmen wären. So wäre
namentlich - wie bereits im Beschluss vom 19. Januar 2018 (Urk. 38) festgehalten
- eine Anhörung des Kindes C._____ durchzuführen (Art. 298 ZPO; BK-Affolter-
Fringeli, Art. 301a ZGB N 24 und N 48). Bei einem Entscheid nach Rechtshängig-
keit der Scheidung darf der Eheschutzrichter - gleichgültig, ob beim Scheidungs-
richter ein entsprechendes vorsorgliches Massnahmegesuch gestellt wurde oder

- 11 -
nicht - nur Tatsachen berücksichtigen, die bis zur Rechtshängigkeit der Schei-
dung entstanden sind (OGer ZH LE170039 vom 14.03.2018, E. II.3.1; OGer ZH
LP040108 vom 14.04.2005, E. II.1.2.1; Zogg, Vorsorgliche Unterhaltszahlungen
im Familienrecht, FamPra.ch, S. 57; ZR 101 [2002] Nr. 25; vgl. auch Dolge, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
Kommentar, 2016, Art. 276 N 26, die sich in diesem Fall für eine Überweisung der
Kinderbelange an das Scheidungsgericht ausspricht). Die Erkenntnisse aus einer
noch durchzuführenden Kinderanhörung könnten somit angesichts des von der
Klägerin am 4. Dezember 2017 rechtshängig gemachten Scheidungsverfahrens
ohnehin nicht mehr in die materielle Beurteilung der Eheschutzmassnahmen ein-
fliessen. Damit aber fehlt der Berufungsinstanz ein wesentliches Mittel der Sach-
verhaltsabklärung für einen sachgerechten Entscheid.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Abschliessend ist über die zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädigungs-
folgen zu befinden. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt es sich, in Anwen-
dung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 10 Abs. 1
GebV OG eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– festzusetzen.
3.2. Gemäss ständiger Praxis des Obergerichts sind die Kosten des Verfahrens
in Bezug auf die Kinderbelange - unabhängig vom Ausgang - den Parteien je hälf-
tig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Partei-
en unter dem Gesichtspunkt der Kinderinteressen gute Gründe zur Antragsstel-
lung hatten (vgl. statt vieler OGer ZH LE170002 vom 23.05.2017, E. IV.1; ZR
84/1985 Nr. 41; vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Solche Gründe werden den Par-
teien vorliegend nicht abgesprochen. Es rechtfertigt sich daher für das Berufungs-
verfahren eine hälftige Kostenaufteilung und ein Wettschlagen der Parteientschä-
digungen.
4. Minderheitsantrag
Eine Minderheit des Gerichts hat eine abweichende Meinung zu Protokoll gege-
ben (vgl. Urk. 47; Prot. S. 17

- 12 -
).
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichts am Be-
zirksgericht Andelfingen vom 14. August 2017 aufgehoben und auf das Ge-
such des Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird nicht eingetre-
ten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden den Parteien je hälf-
tig auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien unter Zustellung von Urk. 47, sowie an
die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorg-
liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 13 -
Zürich, 6. April 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N.A. Gerber
versandt am:
mc