zh_obergericht · PS130061 · 2013-05-15 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130061-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke.
Urteil vom 15. Mai 2013
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ Personalvorsorgestiftung,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Dielsdorf vom 16. April 2013 (EK130108)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Schuldnerin ist seit dem tt.mm.1975 im Handelsregister des Kantons
Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie in erster Linie
die Projektierung und Ausführung von Bau-, Umbau- und Unterhaltsarbeiten aller
Art, ferner den Betrieb eines Sanitär- und Heizungsinstallationsgeschäftes (vgl.
act. 5/3 und act. 6).
1.2. Mit Urteil vom 16. April 2013, 10:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Dielsdorf den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung
der Gläubigerin von Fr. 19'102.40 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2012, Fr. 153.--
Restanz aus Abrechnung 6.2012, Fr. 50.-- Mahnkosten und Fr. 239.--
Betreibungskosten (act. 3 = act. 7 = act. 8/5). Gegen diesen Entscheid erhob die
Schuldnerin mit persönlich überbrachter Eingabe vom 19. April 2013 (act. 2)
rechtzeitig Beschwerde (vgl. act. 7/1). Sie verlangte, die Konkurseröffnung sei
aufzuheben und es sei die Schuldnerin wieder in die Verfügung über ihr
Vermögen einzusetzen. Überdies ersuchte die Schuldnerin darum, es sei ihrer
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 S. 2 und S. 18).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2013 (act. 9) wurde der Beschwerde
einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde der
Schuldnerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 750.– angesetzt.
Offenbar am selben Tag nahm die Schuldnerin eine berichtigte Version des
Urteils des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 16. April 2013,
10:00 Uhr, in Empfang, welche am 18. April 2013 zur Post gegeben worden war
(vgl. act. 8/9, act. 14/1, act. 14/2 und act. 13 S. 2 f.). Während in der ersten
Fassung die Spruchgebühr auf Fr. 200.-- angesetzt, der Schuldnerin auferlegt und
aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogen sowie der Rest des Vorschusses
dem Konkursamt überwiesen wurde (vgl. act. 3 S. 2, Dispositivziffer 3), wurde in
der neuen Version festgehalten, die Spruchgebühr von Fr. 200.-- sei von der

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Schuldnerin bezahlt worden, und angeordnet, der Barvorschuss der Gläubigerin
in der Höhe von Fr. 1'800.-- sei dem Konkursamt zu überweisen (vgl. act. 8/9 S. 2,
Dispositivziffer 3).
1.4. Mit persönlich überbrachter Eingabe vom 26. April 2013 (act. 13) ergänzte
die Schuldnerin – noch innerhalb der zehntägigen Rechtsmittelfrist (vgl. act. 7/1) –
ihre Beschwerde und reichte weitere Unterlagen ein (act. 14/1-20). Der
Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (vgl. act. 5/9, act. 10/1 und act. 12).
2. Materielles
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin ihre
Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich
vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder
Gläubigerverzicht) nachweist. Ein solcher kann sich auch erst innert der
Rechtsmittelfrist verwirklicht haben (BGE 136 III 295).
2.2. Vor Ablauf der Rechtsmittelfrist hat die Schuldnerin Belege dafür
eingereicht, dass sie der Gläubigerin die Konkursforderung samt Zinsen und
Betreibungskosten vollständig bezahlt hat (act. 5/4, act. 5/6 und act. 5/7).
Überdies hat die Schuldnerin eine Bestätigung des Konkursamts C._____ vom
18. April 2013 (act. 5/8) beigebracht, gemäss welcher die Schuldnerin dem
Konkursamt einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- geleistet habe, der die
Kosten des Konkursamtes zu decken vermag. Die erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.-- hat die Schuldnerin noch vor der Konkurseröffnung bei der
Vorinstanz einbezahlt (act. 5/4 S. 2; vgl. auch 8/9 S. 2 und act. 13 S. 3). Mit den
erwähnten Unterlagen hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der
Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nachgewiesen.
2.3. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin
überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet,
dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei
Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat

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deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verbindlichkeiten
nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Der
Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile von der Schuldnerin beglichen
wurden, darf als Indiz dafür gelten, dass keine dauerhafte Illiquidität vorliegt.
2.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Gesellschaft vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Dies hat
auch die Schuldnerin richtig erkannt und mit Eingabe vom 19. April 2013 einen
Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes D._____ vom 18. April 2013
(act. 5/23) über die letzten fünf Jahre eingereicht. Dieser weist neben der
Konkursforderung der Gläubigerin 36 weitere Betreibungsforderungen über
insgesamt Fr. 340'323.70 aus.
Vorab ist zu bemerken, dass 12 Betreibungen über insgesamt Fr. 104'401.30
bereits erloschen sind (Betr.-Nrn. …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … und …).
Überdies wurden elf Forderungen über total Fr. 79'856.50 noch vor der
Konkurseröffnung beglichen (Betr.-Nrn. …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …).
Danach hat die Schuldnerin weitere sieben Forderungen im Umfang von Fr.
45'953.75 getilgt (Betr.-Nrn. …, …, …, …, …, … und …; vgl. act. 5/23, act. 14/14-
17). Zudem hat sie eine Forderung von Fr. 54'884.75 (Betr. Nr. …) insoweit
unbestritten im Umfang von Fr. 48'000.-- beglichen, wobei sich die Schuldnerin und
die Vertreterin der betreffenden Gläubigerin darüber uneinig sind, ob heute noch ein
Restbetrag von Fr. 2'699.75 (bzw. Fr. 3'336.15; act. 2 S. 16 und act. 14/18 S. 1)
oder – wegen inzwischen aufgelaufener Zinsen und Kosten – ein solcher von
Fr. 8'089.55 offen sei (vgl. act. 13 S. 7 und act. 14/18-20). Die von der Schuldnerin
behauptete Verrechnung mit zwei Forderungen von Fr. 2'554.20 und Fr. 1'630.80
erscheint angesichts der ins Recht gereichten Unterlagen als plausibel (vgl. act.
14/18 und act. 14/20). Ebenso ihre Bestreitung, dass die geltend gemachten
Verzugszinsen (Zinssatz und Zinsenlauf) und weiteren Kosten berechtigt seien (act.

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13 S. 7). Es ist hier deshalb auf die glaubhafte Sachverhaltsdarstellung der
Schuldnerin abzustellen, wonach lediglich noch ein Betrag von Fr. 2'699.75
geschuldet sei.
Folglich ist von offenen Betreibungsforderungen der Schuldnerin von Fr. 44'363.45
auszugehen. Positiv zu werten ist, wie die Schuldnerin zutreffend bemerkt hat
(act. 2 S. 16), dass darunter weder Mietforderungen noch Arbeitnehmerforderungen
zu finden sind.
Gemäss der von der Schuldnerin eingereichten Kreditorenliste bestehen ihr
gegenüber per 17. April 2013 offene Forderungen in der Höhe von Fr. 869'167.46
(act. 5/13; vgl. auch act. 2 S. 11). Zu Recht weist die Schuldnerin darauf hin, dass
zahlreiche der Forderungen noch nicht fällig sind (act. 2 S. 11; vgl. act. 5/13 S. 2
ff.). Es handelt sich hierbei um einen Gesamtbetrag von rund Fr. 60'000.--, der am
Stichtag 17. April 2013 noch nicht fällig war. Dieser ist ebenfalls zu berücksichtigen,
da auch noch nicht fällige Forderungen der Schuldnerin (im Betrag von total
Fr. 488'491.30) in ihre Debitorenliste per 17. April 2013 Eingang gefunden haben
(vgl. act. 5/12). Abzuziehen sind indessen die im Betreibungsregister vermerkten
und zum Teil auch zwischenzeitlich bezahlten Forderungen, namentlich diejenigen
der Schuldnerin von Fr. 12'250.20, Fr. 12'348.30 und Fr. 13'563.70, der E._____
von Fr. 3'745.--, der F._____ GmbH von Fr. 4'536.--, der G._____ AG von Fr.
777.60 sowie der H._____ Genossenschaft von Fr. 3'336.15 (vgl. act. 5/13 S. 14, S.
15, S. 26 und S. 27 sowie act. 5/23 S. 2 f.). Neben den offenen
Betreibungsforderungen von Fr. 44'363.45 bestehen somit Kreditorenforderungen
von Fr. 818'610.51.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Konto der Schuldnerin bei der … Bank per
17. April 2013 einen negativen Saldo von Fr. 182'184.33 aufwies (vgl. act. 5/5 S. 1).
Es ist folglich von Verbindlichkeiten der Schuldnerin von total rund Fr. 1'045'158.--
auszugehen.
2.5. Demgegenüber verfügt die Schuldnerin ihren eigenen Angaben zufolge per
17. April 2013 über offene Debitorenforderungen von insgesamt Fr. 895'744.15,
wovon Fr. 231'316.05 seit mehr als 30 Tagen überfällig seien (act. 2 S. 11 und

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act. 13 S. 7). Ihre Angaben untermauert die Schuldnerin mit einer entsprechenden
Debitorenliste (act. 5/12). Es erscheint glaubhaft, wenn die Schuldnerin erklärt, in
der Sanitär-Branche erfolge die Begleichung der Rechnungen traditionell mit
Verspätung (act. 2 S. 11). Dennoch ist nicht ohne weiteres davon auszugehen,
dass die im fraglichen Dokument aufgeführten zwei Forderungen gegenüber der
I._____ AG aus dem Jahr 2006 und 2008 über insgesamt rund Fr. 137'000.-- (vgl.
act. 5/12 S. 2) noch einbringlich sind. Es sind deshalb lediglich offene
Debitorenforderungen im Umfang von rund Fr. 760'000.-- zu berücksichtigen.
2.6. Des weiteren führt die Schuldnerin finanzielle Ansprüche aus Rückbehalten
und einem Stehbetrag von insgesamt rund Fr. 170'000.-- an, welche ihr aus der
Durchführung von vier Bauprojekten zustehen sollen (act. 2 S. 14 und act. 13
S. 5). Entsprechende Forderungen, welche in der Debitorenliste nicht
berücksichtigt wurden (vgl. act. 5/12, insbesondere S. 4, S. 5 und S. 15),
erscheinen auf Grund der eingereichten Akontoabrechnungen und
Werkvertragsauszüge als glaubhaft (vgl. act. 5/18-21 und act. 14/5-8).
2.7. Schliesslich macht die Schuldnerin geltend, sie habe noch weitere
Forderungen, welche in der von ihr eingereichten Debitorenliste unberücksichtigt
geblieben seien und sich auf total Fr. 28'926.40 belaufen würden. So habe sie vor
der Konkurseröffnung Sanitärarbeiten für Fr. 8'358.65 ausgeführt und Waren im
Wert von Fr. 8'015.50 geliefert, welche teilweise in Rechnung gestellt, aber in den
Debitoren noch nicht erfasst worden seien. Überdies seien Arbeiten für Frau
J._____ im Wert von rund Fr. 4'200.-- ausgeführt worden, wobei bislang nur der
Boiler im Wert von Fr. 1'625.-- in Rechnung gestellt worden sei. Ferner sei noch
ein Rückbehalt von zehn Prozent gemäss der zweiten Akontorechnung
ausstehend (act. 2 S. 14 f. und act. 13 S. 6). Die erwähnten Ansprüche aus
Arbeiten und Lieferungen von Fr. 8'358.65 und Fr. 8'015.50 erscheinen unter
Berücksichtigung der eingereichten Rechnungen (vgl. act. 14/9+10) als glaubhaft.
Ebenso die geltend gemachte Forderung aus Rückbehalt, welche offenbar Fr.
8'352.45 beträgt (vgl. act. 14/12 S. 2). Mit Bezug auf den Arbeitsrapport
betreffend Frau J._____ (vgl. act. 14/11) ist indessen zu bemerken, dass dieser
weder von der Kundin unterzeichnet ist noch einen Hinweis auf die von der

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Schuldnerin behauptete Tatsache enthält, die Arbeiten seien Fr. 4'200.-- wert. Es
erscheint daher lediglich ein zusätzlicher Betrag von Fr. 24'726.60 als plausibel.
Berücksichtigt man den Kassenbestand von Fr. 10'266.85, das …-Konto mit Fr.
2'829.30 und das …-Konto mit Fr. 37'786.24 (vgl. act. 5/14), stehen der
Schuldnerin insgesamt rund Fr. 1'005'609.-- zur Begleichung der ihr gegenüber
erhobenen Ansprüche zur Verfügung. Es fehlen somit rund Fr. 39'500.--.
2.8. Die Schuldnerin hat eine Bestätigung ihrer Buchhalterin K._____ vom 19.
April 2013 (act. 14/3) beigebracht, gemäss welcher die Buchhaltung ordentlich
geführt werde und zur Zeit keine Überschuldung bestehe (act. 2 S. 13 und act. 13
S. 3 f.). Aus dem ebenfalls eingereichten provisorischen Zwischenabschluss per
17. April 2013 geht hervor, dass die Schuldnerin gemäss ihrer Bilanz über Aktiven
von Fr. 1'803'907.07 verfügt, welchen ein kurzfristiges Fremdkapital von
Fr. 1'187.249.07 gegenübersteht (act. 5/14; vgl. auch act. 2 S. 12). Daraus lässt
sich indessen nichts zu Gunsten der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ableiten.
Würde man auf die in der Zwischenbilanz aufgeführten Zahlen abstellen, welche
von einer für die Schuldnerin günstigeren Situation ausgehen als unter Ziffer 2.4
ff. hiervor beschrieben (vgl. act. 5/14), so wäre von einem Liquiditätsgrad 2 (Quick
Ratio) der Schuldnerin von lediglich 18,44 % auszugehen ([liquide Mittel +
kurzfristige Forderungen] x 100 : kurzfristiges Fremdkapital). Diese Kennzahl
drückt die Zahlungsbereitschaft eines Unternehmens aus und sollte 100 %
ergeben. Die Schuldnerin wäre folglich als illiquid zu qualifizieren.
Es fällt auf, dass in der Bilanz keine langfristigen Verbindlichkeiten aufgeführt sind
(act. 5/14; vgl. act. 2 S. 12). Würde man das Gesellschafterdarlehen von
Fr. 46'942.40, für welches eine Rangrücktrittserklärung vom 19. April 2013 vorliegt
(act. 5/14 S. 1 und act. 5/16; vgl. auch act. 2 S. 12), nicht zu den kurzfristigen,
sondern zu den langfristigen Verbindlichkeiten zählen, so würde die Schuldnerin
zwar einen etwas höheren Liquiditätsgrad 2 von annähernd 20 % erreichen. Dies
liesse sie jedoch noch keineswegs als liquid erscheinen. Zu ihren Gunsten ist aber
zu berücksichtigen, dass sie gemäss ihrer Zwischenbilanz derzeit über einen
Lagerbestand (Montage, Service und Handel) von insgesamt Fr. 1'107'348.-- und
angefangene Arbeiten von Fr. 385'650.-- verfügt. Selbst wenn sie in näherer

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Zukunft nur einen geringen Anteil davon verkaufen können sollte, würde dies ihre
Liquiditätslage erheblich verbessern.
2.9. Der Erfolgsrechnung der Schuldnerin per 17. April 2013 ist zu entnehmen,
dass diese seit dem 1. Januar 2013 mit einem Aufwand von Fr. 1'063'007.94
einen Ertrag von Fr. 1'373'831.35 d.h. einen Erfolg von Fr. 310'823.41 erzielte
(act. 5/15). Auch wenn diverse Positionen wie Steuern etc. nicht berücksichtigt
wurden (vgl. act. 5/15 S. 3), ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin in den
vergangenen Monaten ihre laufenden Kosten zu decken vermochte.
2.10. Die Schuldnerin verweist schliesslich darauf, sie verfolge neu auch eine
Diversifikationsstrategie, weil in ihrem Kernbereich, der Sanitärbranche, die
Begleichung der Rechnungen durch die Debitoren traditionell mit Verspätung
erfolge (act. 2 S.11, S. 12 und S. 15). Vor kurzem sei ihr der erfolgreiche
Abschluss eines Vertrages mit dem Unternehmen L._____ AG im Bereich
Desinfektionsdienstleistungen für Dosieranlagen gelungen, welche insbesondere
in Spitälern zum Einsatz kämen. Auf Grund dieses Vertrages werde sie rund 500
Einsätze im Jahr leisten und erwarte daraus eine Gewinnmarge von rund 40 %
des Auftragswertes. Ihre diesbezüglichen Ausführungen untermauert die
Schuldnerin durch Einreichen ihres Vertrages mit der L._____ AG vom 18. März
2013 (act. 5/22). Es erscheint deshalb als glaubhaft, dass die Schuldnerin in
Zukunft mit dem neuen Geschäftsfeld einen Gewinn erzielen kann, der es ihr
ermöglicht, ihre Schulden zu tilgen.
2.11. Bei der vorhandenen Aktenlage ist somit davon auszugehen, dass sich die
Schuldnerin lediglich vorübergehend in einem Liquiditätsengpass befindet. In der
Zukunft sollte sie ihre laufenden Kosten bestreiten sowie ihre Schulden (innerhalb
eines Jahres) tilgen können. Damit erscheint die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin gerade noch als glaubhaft. Dies führt zur Gutheissung der
Beschwerde und Aufhebung des Konkurses.

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3. Kosten
Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Es ist jedoch vorzumerken,
dass die Schuldnerin die vorinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.-- noch vor
der Konkurseröffnung bezahlt hat (act. 5/4; vgl. auch act. 8/9 S. 2).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 16. April 2013, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss
verrechnet. Auch die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 200.-- wird
der Schuldnerin auferlegt, wobei Vormerk zu nehmen ist, dass die
Schuldnerin diesen Betrag bereits bei der Gerichtskasse des
Bezirksgerichtes Dielsdorf einbezahlt hat.
3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 5'800.-- (Fr. 4'000.-- Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'800.-- von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteter
Barvorschuss) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der
Doppel von act. 2 und act. 13, sowie an das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
D._____, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. F. Gohl Zschokke
versandt am: