zh_obergericht · PS220026 · 2022-02-21 · de
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220026-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 21. Februar 2022
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
Kanton Thurgau,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
vertreten durch Steuerverwaltung des Kantons Thurgau,
betreffend
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 20. Januar 2022 (EK210345)

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Erwägungen:
1.1 Mit Eingabe vom 15. November 2021 beantragte der Kanton Thurgau (Gläu-
biger) beim Bezirksgericht Horgen, über die Schuldnerin sei gestützt auf Art. 190
SchKG für Forderungen aus einer Rechnung Steuererklärungsmahngebühr 2019
sowie einer Rechnung Ordnungsbusse 2019, wobei die Ausstände total Fr. 761.–
betragen würden, der Konkurs zu eröffnen (act. 8/1).
1.2 Nach durchgeführtem Verfahren eröffnete das Einzelgericht in Konkurssachen
des Bezirksgerichtes Horgen (fortan Vorinstanz) mit Urteil vom 20. Januar 2022 in
Anwendung von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG den Konkurs über die Schuldnerin
und beauftragte das Konkursamt Wädenswil mit dem Vollzug (act. 3 = act. 7 =
act. 8/8, nachfolgend zitiert als act. 7).
2.1 Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 2. Februar
2022 (Datum Poststempel) rechtzeitig (act. 5/2 u. act. 8/9/2) Beschwerde beim
Obergericht des Kantons Zürich. Sie beantragt die Aufhebung der Konkurseröff-
nung und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2).
2.2 Mit Verfügung vom 4. Februar 2022 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen (act. 8/1–15). Die Sache erweist sich als spruchreif.
3.1 Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die Kon-
kurseröffnung über eine der Konkursbetreibung unterliegende Schuldnerin, die ih-
re Zahlungen eingestellt hat, verlangen (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Auf die
ohne vorgängige Betreibung erfolgte Konkurseröffnung sind Art. 169, 170 und
173a–176 des SchKG anwendbar (Art. 194 SchKG). Wie sich aus dem Verweis in
Art. 194 SchKG ergibt, kann der Entscheid betreffend Konkurseröffnung gestützt
auf Art. 174 SchKG, wie bei einer ordentlichen Konkurseröffnung, weitergezogen
werden.
Die Schuldnerin kann in Anwendung von Art. 174 Abs. 1 SchKG innert der
Rechtsmittelfrist neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstin-
stanzlichen Entscheid eingetreten sind (unechte Noven). Dazu gehört bei einer

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Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung insbesondere, dass die (konkurs-
fähige) Schuldnerin ihre Zahlungen im Vorfeld der Konkurseröffnung gar nicht
eingestellt hatte, was nach Art. 190 SchKG zur Abweisung des Konkursbegeh-
rens geführt hätte, wenn dieser Umstand dem Konkursgericht bekannt gewesen
wäre (vgl. OGer ZH PS200120 vom 25. Juni 2020, E. 2.2). Sodann kann gemäss
Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgeho-
ben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vor-
gesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerver-
zicht) nachweist. Dabei kann die Schuldnerin auch neue Behauptungen und Be-
weismittel vorbringen, selbst wenn diese erst nach dem erstinstanzlichen Ent-
scheid eingetreten sind (echte Noven).
3.2 Vorliegend macht die Schuldnerin nicht geltend, die Konkurseröffnung sei zu
Unrecht erfolgt, da die Voraussetzung von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nicht er-
füllt gewesen sei. Entsprechend ist zu prüfen, ob sie i.S.v. Art. 174 Abs. 2 SchKG
einen Konkurshinderungsgrund nachweist und ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft
macht.
3.3 Die Schuldnerin hat am 2. Februar 2022 Fr. 14'000.– bei der Obergerichts-
kasse hinterlegt (act. 5/16a). Damit hat sie die Forderung des Gläubigers, welcher
die Konkurseröffnung beantragte, von Fr. 761.– sichergestellt (vgl. act. 5/8). So-
dann belegt die Schuldnerin mit einer entsprechenden Bestätigung des Kon-
kursamtes Wädenswil vom 31. Januar 2022, beim Konkursamt die Kosten des
Konkursgerichtes und des Konkursverfahrens mit einer Zahlung von Fr. 1'800.–
sichergestellt zu haben (act. 5/12). Damit weist die Schuldnerin den Konkursauf-
hebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch
Urkunden nach.
4.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können.
Die Schuldnerin hat aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Ver-
pflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden

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Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die
Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen
sind und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die
Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft
machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben
durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck
erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen
(BGE 132 III 715, E. 3.1.; BGE 132 III 140, E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012, E. 2.3).
Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn
glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtun-
gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver-
bindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (statt
vieler: OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bei einem ersten Konkurs ist der
Massstab zudem ein milderer, als wenn die Schuldnerin innert vergleichsweise
kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (vgl. OGer ZH PS180162 vom 17. Sep-
tember 2018, E. 2.3.).
4.2 Mit Blick auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit ist einleitend auf Folgendes
hinzuweisen: Die Schuldnerin macht geltend, zahlungsfähig zu sein und reicht
diesbezüglich gewisse Belege ein. Sie weist indes darauf hin, keine "weiteren"
Buchhaltungsunterlagen einreichen zu können, da sie auf diese infolge der Kon-
kurseröffnung bzw. konkursamtlichen Siegelung ihrer Räumlichkeiten nicht zugrei-
fen könne (act. 2 Rz. 18 f.). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Beschwerde
der Schuldnerin am 4. Februar 2022 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wor-
den ist. Auch nach Erteilung der aufschiebenden Wirkung ging aber keine Ergän-
zung der Beschwerde ein. Entsprechend verfängt der Einwand der Schuldnerin
nicht und ist insbesondere nicht zu ihren Gunsten zu würdigen.
4.3 Die Schuldnerin firmierte bis zum 14. Oktober 2019 als 'B._____ GmbH' mit
Sitz in C._____ und mit D._____ als einzigem Gesellschafter und Geschäftsfüh-
rer. Der damalige Zweck war die Reparatur und der Handel mit Fahrzeugen. Im
Jahr 2019 wurden die Stammanteile vom heutigen Gesellschafter und Geschäfts-

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führer, E._____, übernommen. Es erfolgte eine Umfirmierung in 'A._____ GmbH'
und eine Verlegung des Sitzes an die aktuelle Adresse in F._____. Die Schuldne-
rin ist seit dem tt.mm.2019 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen.
Sie bezweckt neu den Betrieb und die Führung eines Coiffeur Geschäfts und die
Herstellung, den Handel und Vertrieb von Kosmetikartikeln, Produkten für die
Nassrasur und Körperpflege, Accessoires und verwandte Waren aller Art (act. 6;
vgl. auch act. 2 Rz. 9 ff.).
Die Schuldnerin führt zu ihren aktuellen finanziellen Schwierigkeiten aus,
dass der Coiffeur-Betrieb anfänglich erfolgreich geführt worden sei und sie auch
den Corona-bedingten Unterbruch zwischen Mitte März und Ende April 2020 eini-
germassen gut verkraftet habe. Im Jahr 2021 hätten sich dann aber die Auswir-
kungen der Corona-Massnahmen bemerkbar gemacht; mithin sei der Umsatz bis
Mitte April 2021 um die Hälfte eingebrochen. Dennoch habe sie sich bemüht, den
Betrieb am Leben zu erhalten. Zur Konkurseröffnung sei es gekommen, weil der
Geschäftsführer nicht selbst im Betrieb tätig sei und die Instruktion an die Mitar-
beiter, die Post umgehend an ihn weiterzuleiten, nicht hinreichend umgesetzt
worden sei. E._____ habe daher zu spät vom Konkursverfahren erfahren, nicht
mehr rechtzeitig reagieren und den offenen Betrag tilgen können. Erst kurz vor
Kenntnisnahme des Konkursverfahrens habe E._____ bemerkt, dass die interne
Kommunikation besser funktionieren müsse. Als er Anfang Januar 2022 bemerkt
habe, dass einige Gläubiger offene Forderungen gegenüber der Gesellschaft hät-
ten, habe er sofort angefangen, mithilfe des erfahrenen Finanzberaters G._____
konkret nach schnellen Lösungen zu suchen. Herr G._____ bemühe sich nun um
die Kontaktaufnahme mit Gläubigern, um offene Forderungen begleichen zu kön-
nen. Während dieser Bemühungen sei das angefochtene Urteil völlig überra-
schend eingetroffen (act. 2 Rz. 12 ff.).
4.4.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere der Betreibungsregisterauszug über die
letzten fünf Jahre. Die Schuldnerin reicht zwei Betreibungsregisterauszüge ein.
Einen vom 26. Januar 2022 des Betreibungsamtes Bezirk Weinfelden, Aussen-
stelle C._____, welcher Auskunft für die Zeit vor der Sitzverlegung nach F._____
bzw. der Übernahme durch E._____ am 14. Oktober 2019 gibt. Dieser Auszug

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weist keine Betreibungen aus (5/9). Der zweite Betreibungsregisterauszug vom
26. Januar 2022 (act. 5/10) weist sechs nicht getilgte Verlustscheine für einen Be-
trag von gesamt Fr. 10'557.– (vgl. act. 5/10 S. 3) aus. Neben diesen Verlustschei-
nen weist er elf Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 17'137.24 aus (und nicht
wie von der Schuldnerin behauptet Fr. 16'905.25, vgl. act. 2 Rz. 33e und nachfol-
gend E. 4.4.3), welche sich seit Juli 2020 angesammelt haben. Gemäss Auszug
wurde keine der in Betreibung gesetzten Forderungen bezahlt. Vier der Betrei-
bungen mit einem Umfang von Fr. 5'860.44 befinden sich im Anfangsstadium.
Zwei der Forderungen im Umfang von Fr. 2'709.20 befinden sich im Stadium der
Pfändung. Für eine Betreibung von Fr. 2'703.95 wurde Rechtsvorschlag erhoben.
Für vier Betreibungen im Gesamtumfang von Fr. 5'863.65 erging je eine Konkur-
sandrohung.
4.4.2 Bereits an dieser Stelle ist festzuhalten, dass sich die Betreibungen über ei-
nen Zeitraum von 1 ½ Jahren angesammelt haben. Das zeigt, dass die Schuldne-
rin schon länger Zahlungsschwierigkeiten aufweist oder über eine schlechte Zah-
lungsmoral verfügt. Zu Lasten der Schuldnerin wirkt sich in diesem Zusammen-
hang aber insbesondere aus, dass gegen sie sechs Verlustscheine bestehen,
mithin das Pfändungsverfahren nicht zu einer genügenden Deckung führte. Be-
züglich zwei Verlustscheinen ist bekannt, dass diese in Anwendung von Art. 115
SchKG ausgestellt wurden, weil bei der Schuldnerin kein pfändbares Vermögen
und auch kein künftiges Einkommen gepfändet werden konnte (act. 5/13–14, je
vom 24. September 2021). Bereits dieser Umstand zeigt die äussert kritische fi-
nanzielle Lage der Schuldnerin in der jüngsten Vergangenheit. Dass sodann vier
Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung sind, untermalt dieses Bild.
Dass diese Konkursandrohungen alleine Folge einer ungenügenden Weiterleitung
der Post durch Mitarbeitende sein sollen, überzeugt nicht. Damit es gleich in vier
Betreibungen alleine deshalb bis an diesen Punkt kommt, müsste die Post gera-
dezu systematisch nicht weitergeleitet worden sein. Dies wird nicht behauptet.
Nahelieger ist denn auch, dass die Schuldnerin sich in der Vergangenheit schlicht
ungenügend bemüht hat oder nicht in der Lage war, ihre finanziellen Angelegen-
heiten zu besorgen bzw. ihren Verpflichtungen nachzukommen. Zu diesem Bild
passend erscheint, dass sich die Schuldnerin insbesondere für öffentlich-

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rechtliche Forderungen (SVA, Steuern) regelmässig betreiben liess, unter ande-
rem vielleicht auch deshalb, weil ihr bekannt ist, dass öffentlich-rechtliche Forde-
rungen im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 SchKG nicht der Konkursbetreibung unterlie-
gen, ihr aus derartigen Forderungen somit keine unmittelbare Gefahr im Sinne ei-
ner Geschäftsauflösung droht (dazu KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014,
Art. 174 N 14). Auch die Vorinstanz kam in ihrem Entscheid zum Schluss, dass
die Schuldnerin ihre Zahlungen gegenüber der öffentlichen Hand eingestellt zu
haben scheine (act. 7 insb. S. 3 Mitte), was von der Schuldnerin unwidersprochen
bleibt (act. 2).
4.4.3 Zu den Betreibungen gemäss Betreibungsregisterauszug ergibt sich aus
den Ausführungen und Belegen der Schuldnerin grundsätzlich, dass sie deren
Bestand – mit einer Ausnahme, dazu sogleich – nicht bestreitet. Sie stellt indes
bezüglich der Höhe nicht auf den Betreibungsregisterauszug, sondern auf den
"Auszug über offene Betreibungen" des Betreibungsamtes Wädenswil ab
(act. 5/11). Da sich die Kammer bei der Prüfung von Beschwerde indes praxis-
gemäss am Betreibungsregisterauszug über die letzten fünf Jahre orientiert, ist
grundsätzlich – wie soeben geschehen – auf die dort aufgeführten Beträge (insb.
act. 5/10) abzustellen.
Hinsichtlich der Forderung der 'H._____ GmbH & Co. KG', welche im Betrei-
bungsregisterauszug mit Fr. 2'703.95 (Betreibung Nr. …) aufgeführt ist und sich
im Stadium "Rechtsvorschlag" befindet, macht die Schuldnerin geltend, die dieser
Betreibung zu Grunde liegende Grundforderung bereits vor Erhalt des Zahlungs-
befehls beglichen zu haben; Zahlung und Zahlungsbefehl hätten sich gekreuzt,
weshalb sie Rechtsvorschlag erhoben habe. Offen seien damit nur noch
Fr. 575.90 betreffend Betreibungskosten und Zinsen (act. 2 Rz. 47 ff.). Zum Beleg
reicht die Schuldnerin eine E-Mail der 'I._____ AG' ein, in welchem bestätigt wird,
dass die Schuldnerin am 27. Juli 2020 im Zusammenhang mit der 'H._____
GmbH & Co. KG' eine Teilzahlung von Fr. 2'252.– geleistet habe (act. 5/17). Da-
mit und in Kombination mit dem "Auszug über offene Betreibungen" des Betrei-
bungsamtes Wädenswil, wo die entsprechende Forderung noch mit einem Betrag

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von Fr. 575.90 aufgeführt ist, ist glaubhaft, dass nur noch dieser Betrag offen ist
und Fr. 2'128.05 vom Gesamtbetrag (Fr. 2'703.95) abzuziehen sind.
4.4.4 Damit ergeben sich offene Betreibungsforderungen von (gerundet)
Fr. 15'009.– sowie Verlustscheinforderungen von Fr. 10'557.–, mithin total
Fr. 25'566.– an bekannten Schulden. Aus den Ausführungen der Schuldnerin
ergibt sich zudem, dass sie offenbar noch einen Mietzins schulde und den Ver-
mieter im Januar 2022 um einen Einzahlungsschein gebeten habe, um diesen zu
begleichen (act. 2 Rz. 56). Dazu, wie hoch der monatliche Mietzins ist und ob sie
ihn zwischenzeitlich bezahlt hat, schweigt die Schuldnerin. Sodann ist bekannt,
dass die Schuldnerin über einen Covid19-Kredit verfügt (dazu noch nachfolgend).
Zwar ist zu dessen Laufzeit nichts bekannt. Da aber notorisch ist, dass die Lauf-
zeiten regelmässig mehr als zwei Jahre betragen, ist dieser Kredit vorliegend
nicht in den Schulden zu berücksichtigen. Weitere Schulden sind nicht bekannt
bzw. nicht deklariert.
4.5.1 Wie gezeigt, macht die Schuldnerin geltend, dass ihrem Geschäft die
Corona-Massnahmen zugesetzt hätten und dass aufgrund von Nachlässigkeiten
bei der Postweiterleitung Zahlungen liegen geblieben seien. Sie verweist damit
auf administrative, aber letztlich auch auf finanzielle Schwierigkeiten. Indes sind
die Angaben über die finanziellen Gesamtverhältnisse der Schuldnerin sehr
knapp. Sie reicht lediglich drei Tabellen bezüglich der Einnahmen 2019 (ab Juni),
2020 sowie 2021 (bis April) ein (act. 5/5–7), sowie Unterlagen bezüglich eines
Covid19-Kredits. Weder reicht die Schuldnerin dem Gericht aber eine (aktuelle)
Debitoren- oder Kreditorenliste, noch eine (Zwischen-)Bilanz, Erfolgsrechnung
oder Steuerdokumente ein, welche ein umfassendes Bild über die finanzielle Si-
tuation zulassen würden. Unter diesen Umständen ist es nicht möglich, gesamt-
haft die vorhandenen Aktiven und Passiven sowie einen allfälligen Gewinn oder
Verlust der letzten Jahre zu beurteilen. Folglich ist auch nichts bekannt bezüglich
der laufenden Ausgaben der Schuldnerin, namentlich in welcher Höhe diese Löh-
ne für die von ihr erwähnten Mitarbeitenden und weitere Fixkosten zu bezahlen
hat.

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4.5.2 Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich immerhin Folgendes: Aus der
Tabelle 2019 ergeben sich durchschnittliche monatliche Einnahmen ab Juni von
rund Fr. 9'220.–, aus der Tabelle 2020 solche von monatlich durchschnittlich
Fr. 8'820.– und aus der Tabelle 2021 solche bis Mitte April von monatlich durch-
schnittlich rund Fr. 6'080.–. Damit zeigt sich, dass in diesen Zeiträumen das Ge-
schäft aktiv geführt wurde, Kunden vorhanden waren und Umsätze generiert wer-
den konnten. Inwieweit diese Einnahmen ausreichten, die laufenden Ausgaben zu
begleichen, kann mangels entsprechender Angaben nicht beurteilt werden. Im-
merhin ist aber festzuhalten, dass die Schuldnerin die wichtigsten laufenden Aus-
gaben wie Löhne (vgl. auch act. 2 Rz. 57c) und die Miete (mit den genannten Ein-
schränkungen) bisher bezahlen konnte, weist sie doch für solche Forderungen
bisher keine Betreibungen auf. Zudem fällt auf, dass die Betreibungen allesamt in
der Zeit nach Beginn der Corona-Pandemie erfolgten und auch sämtliche Verlust-
scheine aus dieser Zeit stammen, wobei es als notorisch angesehen werden
kann, dass Coiffeur-Geschäfte gerade zu Beginn der Pandemie – auch aufgrund
von Schliessungen – besonders hart getroffen wurden. Entsprechend ist glaub-
haft, wenn die Schuldnerin u.a. die Pandemie als Grund für die zunehmenden fi-
nanziellen Schwierigkeiten nennt.
Zur unmittelbar aktuellen Geschäftslage ist nichts bekannt. Wie gezeigt, hat
grundsätzlich die Schuldnerin zu vertreten, dass sie keine entsprechenden Unter-
lagen ein- bzw. nachreichte, und es ist auch unabhängig davon zu bemängeln,
dass die Schuldnerin sich auch sonst nicht weiter zum aktuellen Geschäftsgang
äussert. Indes ist im Sinne einer wohlwollenden Beurteilung und mit Blick auf das
nun absehbare Ende der Pandemie davon auszugehen, dass die Schuldnerin wie
bereits in der Vergangenheit in der Lage ist, Einnahmen zu generieren und dies
auch wieder zusehends auf zunehmendem Niveau.
4.5.3 Zu den Aktiven der Schuldnerin ergibt sich zudem, dass sie bei der Kammer
Fr. 14'000.– hinterlegt hat, wovon Fr. 761.– für die Forderung des Gläubigers be-
stimmt und diesem zu überweisen sind, sowie Fr. 750.– für die Spruchgebühr des
vorliegenden Beschwerdeverfahren zu verwenden sind. Somit verbleiben der
Schuldnerin aus dieser Hinterlegung noch Fr. 12'489.–.
Überdies verfügt die Schuldnerin offenbar über einen von der PostFinance

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gewährten Covid19-Kredit über den Betrag von Fr. 43'000.–, welchen sie gemäss
ihren Angaben und in Übereinstimmung mit dem Schreiben der PostFinance vom
22. November 2021 noch nicht angezehrt habe (act. 5/9a+b; vgl. auch act. 2
Rz. 30 ff.). Es ist daher davon auszugehen, dass ihr dieser Betrag nach wie vor
zur Verfügung steht. Damit verfügt die Schuldnerin aktuell über kurzfristig verfüg-
bare flüssige Mittel von Fr. 55'489.–.
4.6 Diese Aktiven übersteigen damit die (bekannten) Passiven deutlich um den
Betrag von Fr. 29'923.– (Fr. 55'489.– ./. Fr. 25'566.–). Es ist davon auszugehen,
dass die Schuldnerin damit ihre dringendsten und unmittelbar fälligen Forderun-
gen sofort und auch noch nicht fällige Forderungen mittelfristig wird begleichen
können. Da zudem die Auftragslage der Schuldnerin zumindest in der bekannten
Vergangenheit intakt war und sie ihren wichtigsten laufenden Verpflichtungen im
Wesentlichen nachgekommen ist, ist zumindest im Sinne einer wohlwollenden
Prüfung einstweilen davon auszugehen, dass dies auch gegenwärtig und in Zu-
kunft so sein wird. Damit erscheint die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin jeden-
falls bei grosszügiger Betrachtung als wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähig-
keit, bzw. ist die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh-
mens nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni
2014, E. 3.1 m.w.H.). Indes ist die Schuldnerin darauf hinzuweisen, dass es sich
– insbesondere mit Blick auf die sehr dürftigen Unterlagen – um einen Grenzfall
handelt, und gerade im Hinblick darauf, dass es sich um die erste Konkurseröff-
nung handelte, die Sachlage eher grosszügig beurteilt wird. Im Falle einer neuer-
lichen Konkurseröffnung wären an das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit
höhere Anforderungen zu stellen. Es bleibt zu hoffen, dass die nun erfolgte Kon-
kurseröffnung eine nachhaltige Warnwirkung auf die Schuldnerin hat und diese es
in Zukunft nicht mehr bis zum Stadium der Betreibung kommen lässt. Immerhin
betont die Schuldnerin auch mehrfach, sich nun aktiv um die Bereinigung ihrer
bisherigen finanziellen und administrativen Schwierigkeiten zu bemühen und mit
den Gläubigern betreffend der offenen Forderungen in Kontakt zu treten (act. 2
Rz. 22 ff., 53 ff.). Aus den Akten ergibt sich, dass die Schuldnerin sich sowohl um
die Zahlung offener Mietzinse (act. 5/18 f.) wie auch mit dem Betreibungsamt
Wädenswil noch am 18. Januar 2022 um die Erledigung von zwei Pfändungsver-

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fahren bemüht hat (act. 5/20 f.). Diese Bemühungen zeigen, dass sich die
Schuldnerin nunmehr ernsthaft um die Bereinigung kümmert, was zu Gunsten der
Schuldnerin gewertet werden kann.
5. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist gut-
zuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
6.1 Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen. Sie hat so-
wohl das erstinstanzliche als auch das zweitinstanzliche Verfahren veranlasst,
weil sie ihren Zahlungspflichten nicht nachkam. Die Kosten für das Beschwerde-
verfahren sind auf Fr. 750.– festzusetzen (vgl. Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b
GebV SchKG). Dem Gläubiger ist mangels entstandener Umtriebe keine Partei-
entschädigung zuzusprechen.
6.2 Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag
von Fr. 3'100.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'300.– Rest des
vom Gläubiger der Vorinstanz geleisteten Vorschusses) dem Gläubiger
Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug der Kosten des Konkursamtes
allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6.3 Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, vom den bei ihr von der Schuldnerin
hinterlegten Betrag von Fr. 14'000.– Fr. 750.– für die Spruchgebühr zu beziehen
und Fr. 761.– dem Gläubiger auszubezahlen, hat doch die Schuldnerin den Be-
trag ohne Bedingung (vgl. BSK SchKG I-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. Aufl. 2021,
N 8b) hinterlegt (act. 2 Rz. 61). Der Restbetrag ist antragsgemäss (vgl. act. 2
S. 2) an das Betreibungsamt zu überweisen zur Anrechnung an die offenen Be-
treibungen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 20. Januar 2022 aufgeho-
ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.

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2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 14'000.– bezogen. Die vom Gläubiger bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom bei ihr hinterlegten Restbetrag
von Fr. 13'250.– (Fr. 14'000.– abzüglich die Spruchgebühr von Fr. 750.–)
Fr. 761.– dem Gläubiger und den Rest dem Betreibungsamt Wädenswil
auszubezahlen zur Anrechnung an die offenen Betreibungen.
5. Das Konkursamt Wädenswil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 3'100.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'300.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Vor-
schusses) dem Gläubiger Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug
seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hor-
gen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Wädenswil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wädenswil, je gegen Emp-
fangsschein.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am:
22. Februar 2022