zh_obergericht · VB190002 · 2019-05-06 · de
Anfechtung eines öffentlichen Inventars.


Art. 580 ff. ZGB. §§ 83 ff. i.V.m. § 139 GOG. § 131 Abs. 2 EG ZGB. § 33 f.
NotG. Anfechtung eines öffentlichen Inventars.
Über den materiellen Bestand bzw. die Höhe der inventarisierten Erbschafts-
schulden ist nicht im Inventarverfahren, sondern in einem späteren Zivilprozess
zu befinden. Demgegenüber muss die formale Korrektheit des öffentlichen
Inventars – insbesondere die Frage, ob Forderungen rechtzeitig angemeldet
wurden bzw. von Amtes wegen aufzunehmen sind (Art. 582 f. ZGB) – im Rahmen
des summarischen Inventarverfahrens überprüft werden können; in einem sich
daran anschliessenden Zivilprozess kann darauf nicht mehr zurückgekommen
werden.
Im Kanton Zürich sind solche gegen die formale Inventarerstellung gerichteten
Beanstandungen mit Beschwerde nach § 85 i.V.m. § 83 f. GOG analog geltend zu
machen. Sachlich zuständig ist das mit dem Inventarverfahren befasste Einzel-
gericht im summarischen Verfahren (§ 131 Abs. 2 EG ZGB und § 139 GOG als
Sondervorschriften gegenüber § 33 Abs. 2 NotG). In formeller Hinsicht besteht
volle Kognition.
Ein Erbe macht geltend, das Notariat habe eine Forderung in das öffentliche
Inventar aufgenommen, obschon diese zu spät angemeldet worden sei und
nicht von Amtes wegen hätte inventarisiert werden dürfen (Art. 582 f. ZGB).
Das Notariat wies ein entsprechendes Änderungsbegehren ab. Dagegen
erhob der Erbe bei der unteren Aufsichtsbehörde über die Notariate
Aufsichtsbeschwerde gemäss § 33 Abs. 2 NotG i.V.m. § 83 GOG. Diese
wurde im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, es könne die
Frage der formell korrekten Inventarisierung aufgrund der beschränkten
Kognition der Aufsichtsbehörde nicht geprüft werden; dies sei vielmehr im
Rahmen eines sich daran anschliessenden Zivilprozesses zu klären. Der
Erbe ficht dies bei der oberen Aufsichtsbehörde an.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
"IV.1. Jeder Erbe, der die Befugnis hat, die Erbschaft auszuschlagen, ist
berechtigt, innert Monatsfrist bei der zuständigen Behörde ein öffentliches
Inventar zu verlangen (Art. 580 ZGB). Das Inventar besteht in der Anlegung eines
Verzeichnisses der Vermögenswerte und Schulden der Erbschaft, wobei alle
Inventarstücke mit einer Schätzung zu versehen sind (Art. 581 Abs. 1 ZGB). Das
öffentliche Inventar erfüllt im Kern zwei Funktionen: Zum einen bezweckt es die
Information der Erben über die Aktiven und Passiven der Erbschaft und soll ihnen
insofern als Grundlage für ihren Entscheid über die Annahme oder die
Ausschlagung der Erbschaft dienen. In dieser Hinsicht hat es informativen und
deklaratorischen Charakter. Über den materiellen Bestand und die Höhe der

Erbschaftsaktiva und -passiva wird nicht im Rahmen des Inventarverfahrens
entschieden, sondern gegebenenfalls in einem sich daran anschliessenden
ordentlichen Zivilprozess (BGE 144 III 313, E. 2.4 und E. 3.2). Gerade auf der
Passivseite repräsentiert das Inventar nämlich – neben den von Amtes wegen
aufgenommenen Forderungen – lediglich die Anmeldungen der Gläubiger, und
damit bloss deren Behauptungen (BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016,
E. 4.3).
2. Neben diesem deklaratorischen Informationszweck hat das öffentliche
Inventar aber auch eine konstitutive Funktion. Es ermöglicht den Erben, die
Erbschaft "unter öffentlichem Inventar" anzunehmen (Art. 588 Abs. 1 ZGB) und
dadurch ihre Haftung für Erbschaftsschulden zu beschränken. Während es in
diesem Fall auf der Aktivseite bei einer Gesamtrechtsnachfolge bleibt – d.h., es
gehen alle (auch nicht inventarisierte) Aktiven auf sämtliche Erben über –, wird
auf der Passivseite die in Art. 560 ZGB vorgesehene Universalsukzession für die
unter öffentlichem Inventar annehmenden Erben durch die Haftungsordnung von
Art. 589 f. ZGB ersetzt (ZK-ESCHER, Art. 589/590 ZGB N 1 ff.; NONN/ENGLER, in:
Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl. 2015, Art. 589 N 1; BK-
TUOR/PICENONI, Art. 589/590 N 2). Letztere sukzedieren grundsätzlich nur in jene
Schulden des Erblassers – zurückbezogen auf den Zeitpunkt des Erbganges –,
die im Inventar verzeichnet sind; für diese haften sie persönlich mit der Erbschaft
und ihrem sonstigen Vermögen (Art. 589 ZGB). Für Erbschaftsschulden, die im
Inventar nicht verzeichnet sind, gilt demgegenüber das enge Haftungsregime von
Art. 590 ZGB. Hat ein Erbschaftsgläubiger die Anmeldung einer Forderung
schuldhaft versäumt, so gilt diese Forderung gegenüber den unter Inventar
annehmenden Erben als verwirkt (Art. 590 Abs. 1 ZGB), sofern und soweit sie
nicht durch ein Pfandrecht an Erbschaftssachen gedeckt ist (Art. 590 Abs. 3 ZGB;
vgl. zu den Folgen einer verschuldeten Nichtinventarisierung im Einzelnen PFYL,
Die Wirkungen des öffentlichen Inventars, 1996, S. 52 ff.; BK-TUOR/PICENONI,
Art. 589/590 N 2, 6 ff.; BSK ZGB II-WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 590 N 1; NONN/
ENGLER, a.a.O., Art. 590 N 4 ff.). Gläubigern, welche die Forderungsanmeldung
ohne eigene Schuld unterlassen haben, oder deren Forderungen trotz Anmeldung
nicht in das Inventar aufgenommen wurden, haften die unter Inventar

annehmenden Erben nur mit der aus der Erbschaft verbleibenden Bereicherung
(Art. 590 Abs. 2 ZGB). Entscheidend ist damit nicht die (rechtzeitige) Anmeldung
einer Forderung, sondern deren tatsächliche – berechtigte oder unberechtigte –
Aufnahme in das Inventar. Insofern hat das (bereinigte und rechtskräftig
abgeschlossene) Inventar wenigstens in dem Sinne eine (negative)
Konstitutivwirkung, als Forderungen, die im Inventar nicht verzeichnet sind – ob
zu Recht oder zu Unrecht, d.h. in Verletzung von Art. 582 f. ZGB –, unweigerlich
unter das enge Haftungsregime von Art. 590 ZGB fallen und dementsprechend,
soweit sie nicht durch Pfandrechte an Erbschaftssachen gedeckt sind, gegenüber
den unter Inventar annehmenden Erben entweder gar nicht mehr oder nur noch in
beschränktem Umfang geltend gemacht werden können (vgl. hierzu BK-TUOR/
PICENONI, Art. 584 N 5, Art. 589/590 N 6 ff.; NONN, Öffentliches Inventar – was
sind "Papiere des Erblassers", die zu einer Inventarisierung von Amtes wegen
führen?, successio 2018, S. 77; PIOTET, SPR IV/2, Basel 1981, S. 804; vgl. auch
BGE 110 II 228, E. 2; BGer, 5C.126/2006 vom 23. August 2006, E. 4.1; in dieser
Hinsicht ungenau bzw. unrichtig: BGE 144 III 313, E. 2.4 und E. 3.2; vgl. zur
Frage einer positiven Einbezugswirkung zudem unten, E. VI.3).
3. Das Verfahren des öffentlichen Inventars richtet sich nach den Art. 580 ff.
ZGB sowie im Übrigen nach kantonalem Recht (Art. 581 Abs. 1 ZGB; vgl. zum
Ganzen BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4; NONN, a.a.O.,
S. 73 ff.). Zuständig für die Anordnung des Inventars sowie für die weiteren in
diesem Zusammenhang erforderlichen Verfügungen ist im Kanton Zürich das
Einzelgericht im summarischen Verfahren (Art. 54 SchlT ZGB i.V.m. § 137 lit. f
i.V.m. § 142a GOG sowie § 131 Abs. 2 EG ZGB); die ZPO ist als kantonales
Recht anwendbar (Art. 1 lit. b ZPO e contrario; § 125a GOG; BGE 139 III 225,
E. 2). Zusammen mit der Anordnung des öffentlichen Inventars beauftragt das
Einzelgericht den Notar mit der Inventaraufnahme und -durchführung (§ 138
Abs. 1 GOG sowie § 139 Ziff. 3 bzw. § 140 der Notariatsverordnung, LS 242.2).
Der Notar hat bei den Erben und Dritten Auskünfte einzuholen (Art. 581 Abs. 2
und 3 ZGB; § 145 Abs. 1-2 der Notariatsverordnung), nach Massgabe von § 130
EG ZGB einen Rechnungsruf zu veranlassen und hierbei die Erbschaftsgläubiger
und -schuldner unter Hinweis auf die Säumnisfolgen aufzufordern, innert einer

bestimmten Frist von mindestens einem Monat ihre Forderungen und Schulden
anzumelden (Art. 582 ZGB; sog. Eingabe- oder Auskündungsfrist). Forderungen
und Schulden, die aus öffentlichen Büchern oder aus den Papieren des
Erblassers ersichtlich sind, sind von Amtes wegen aufzunehmen (Art. 583 ZGB).
Nach Ablauf der Auskündungsfrist ist das Inventar so rasch als möglich zu
"schliessen" und hierauf während wenigstens eines Monats den Beteiligten zur
Einsicht aufzulegen (Art. 584 Abs. 1 ZGB; sog. Auflagefrist); dies ist in geeigneter
Weise durch Veröffentlichung oder besondere Anzeigen bekannt zu machen
(§ 145 Abs. 3 der Notariatsverordnung). Während der Auflagefrist können
Betroffene, insbesondere Gläubiger und Erben, Beanstandungen gegen das so
erstellte Inventar erheben, welche der Notar – ähnlich einer nicht devolutiven
Einsprache – mittels entsprechender Verfügung zu erledigen hat (vgl. § 145
Abs. 4 der Notariatsverordnung; BSK ZGB II-WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 584
N 3 ff.). Hierbei hat der Notar den Beteiligten keine weiteren Äusserungs- oder
Einsichtsmöglichkeiten einzuräumen; allfällige Änderungen sind ihnen aber
mitzuteilen (BGE 144 III 313, E. 2.4).
4. Nach Ablauf der Auflagefrist und nach Erledigung allfälliger Beanstandungen
liefert der Notar das bereinigte Inventar zusammen mit einem Schlussbericht (und
der Rechnung) dem Einzelgericht ab (§ 131 Abs. 1 EG ZGB; § 145 Abs. 4 der
Notariatsverordnung). Aufgrund der beschränkten Funktion des öffentlichen
Inventars und der damit einhergehenden beschränkten Kognition des Notars im
Rahmen der Inventarisierung – der Notar hat strikte nach den Vorschriften von
Art. 581 ff. ZGB vorzugehen und muss insbesondere rechtzeitig angemeldete
bzw. sich aus öffentlichen Büchern oder den Papieren des Erblassers ergebende
Forderungen ohne jede inhaltliche Prüfung aufnehmen (vgl. BGer, 5A_392/2016
vom 1. November 2016, E. 4.3; OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018,
E. 3.6) –, kann eine materielle bzw. inhaltliche Unrichtigkeit des Inventars in
diesem Verfahrensstadium nicht beanstandet werden; insbesondere kann nicht
geltend gemacht werden, bestimmte Erbschaftsschulden würden nicht bzw. nicht
in der geltend gemachten Höhe bestehen (BGE 144 III 313, E. 2.4 und E. 3.2).
Demgegenüber muss eine Überprüfung der formalen Korrektheit des Inventars in
gewissem Umfang möglich sein (vgl. hierzu sowie zur Kognition im Einzelnen

unten, E. VI.), namentlich wenn beanstandet wird, es seien in Verletzung von
Art. 582 f. ZGB verspätet angemeldete Forderungen zu Unrecht aufgenommen
oder rechtzeitig angemeldete Forderungen zu Unrecht nicht aufgenommen
worden (so auch BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4.1 [a.E.], E. 4.4
und E. 4.6.2; OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 3.5; ZK-ESCHER,
Art. 584 ZGB N 2; PFYL, a.a.O., S. 11 f.; NONN, a.a.O., S. 73, 77; BSK ZGB II-
WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 584 N 3, 8; BK-TUOR/PICENONI, Art. 584 N 5; PIOTET,
SPR IV/2, Basel 1981, S. 804; scheinbar anders BGE 144 III 313, E. 3.2).
Wenigstens soweit Forderungen nicht inventarisiert wurden, entfaltet das
(rechtskräftig abgeschlossene) Inventar nämlich eine konstitutive Präklusiv-
wirkung, weil nicht aufgenommene Forderungen gegenüber unter Inventar
annehmenden Erben nur noch unter dem engen Regime von Art. 590 ZGB
geltend gemacht werden können, und zwar selbst dann, wenn die Nichtaufnahme
zu Unrecht erfolgte. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut von Art. 590
Abs. 2 ZGB (in diesem Sinne missverständlich bzw. unrichtig: BGE 144 III 313,
E. 3.2). Aber auch die umgekehrte Frage, ob Forderungen zu Unrecht
aufgenommen wurden, muss in diesem Verfahrensstadium zur Beurteilung
gebracht werden können (s. hierzu im Einzelnen unten, E. VI.3).
5. Erst nach dem rechtskräftigen Abschluss dieser "Überprüfungsphase" hat
das Einzelgericht den Erben die Deliberationsfrist gemäss Art. 587 Abs. 1 ZGB
anzusetzen. Bei Ansetzung dieser Frist muss das Inventar – seinem Zweck
entsprechend – unabänderlich feststehen. Könnte es auch nach Fristansetzung
(oder sogar nach einer bereits abgegebenen Erklärung i.S.v. Art. 588 ZGB) noch
wirksam geändert werden, so wäre es den Erben nicht möglich, einen Entscheid
über die Annahme der Erbschaft zu treffen, der wenigstens hinsichtlich der
Passiven auf einer gesicherten Basis stünde (vgl. hierzu OGer ZH, PF180002
vom 31. Januar 2018, E. 3.3-3.5, 3.8; OGer ZH, vom 7. Februar 1974, ZR 1974
Nr. 26, S. 59 f.; ZK-ESCHER, Art. 587 N 1; BSK ZGB II-WISSMANN/VOGT/LEU,
Art. 584 N 11 ff.; NONN/ENGLER, a.a.O., Art. 584 N 16 ff.; NONN, a.a.O., S. 77; a.A.
etwa PIOTET, SPR IV/2, Basel 1981, S. 804).

6. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist eine Beanstandung des
Beschwerdeführers, die sich (primär) auf die formale Korrektheit der
Inventarerstellung bezieht. Im Wesentlichen macht er geltend, die unter Ziffer (…)
im Inventar vom (…) aufgenommene Forderung des (…) im Umfang von
CHF 50'212.95 (…) sei verspätet angemeldet worden und ergebe sich nicht i.S.v.
Art. 583 ZGB "aus öffentlichen Büchern oder aus den Papieren des Erblassers";
entsprechend hätte sie aus formellen Gründen nicht inventarisiert werden dürfen
(…). Diese Beanstandung machte der Beschwerdeführer im Rahmen einer
Aufsichtsbeschwerde geltend, die er an das Bezirksgericht (…) als untere
Aufsichtsbehörde (Vorinstanz) richtete. Die Vorinstanz erachtete sich hierfür
(implizit) als sachlich zuständig und entschied die Sache in Dreierbesetzung (…).
Sie ging hierbei von einer stark beschränkten Kognition aus, die sich im
Wesentlichen nur auf das formelle Vorgehen, Kompetenzüberschreitungen und
Pflichtverletzungen des Notariats erstrecke. Es sei aber nicht Sache der
Aufsichtsbehörde, darüber zu entscheiden, ob die fragliche Forderung rechtzeitig
angemeldet bzw. zu Recht von Amtes wegen aufgenommen wurde; diese Fragen
seien vielmehr im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses zu entscheiden (…).
(…)
V.1. Sobald das Notariat das bereinigte Inventar zusammen mit dem Schluss-
bericht und der Rechnung dem Einzelgericht überwiesen hat, hat Letzteres von
Amtes wegen zu prüfen, ob das erstellte Inventar wenigstens minimalen
Anforderungen genügt, d.h. nicht offensichtliche und gravierende Mängel aufweist
und geradezu nichtig ist (vgl. hierzu OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018,
E. 3.5-3.8). Hält das Inventar einer solchen Prüfung stand, machen aber Erben,
Gläubiger oder andere Betroffene geltend, es seien Erbschaftsschulden in
Verletzung von Art. 582 f. ZGB in das Inventar aufgenommen bzw. nicht
aufgenommen worden, so muss es wie gesagt möglich sein, solche formellen
Beanstandungen im Rahmen eines Rechtsmittels zur gerichtlichen Beurteilung zu
bringen (s. hierzu oben, E. IV.4, sowie unten, E. VI.).
2. Art. 581 Abs. 1 ZGB und Art. 54 SchlT ZGB stellen es dem kantonalen
Recht anheim, die hierfür zuständige Behörde zu bezeichnen und das Verfahren

zu regeln. Im Kanton Zürich sieht § 131 Abs. 2 EG ZGB vor, dass das "Einzel-
gericht […] die weiteren vom Gesetz vorgesehenen Verfügungen" trifft. Nichts
anderes ergibt sich aus einer Auslegung von § 137 lit. f und §§ 138 f. GOG.
Danach beauftragt das Einzelgericht den Notar mit der Durchführung der
Anordnungen gemäss § 137 lit. a, b und f-j GOG, soweit diese nicht dem
Willensvollstrecker obliegen (§ 138 Abs. 1 GOG). Nach § 139 Abs. 1 GOG
"beaufsichtigt" das Einzelgericht die von ihm Beauftragten und setzt ihre
Entschädigung fest; ferner beurteilt es Beschwerden und Anzeigen gegen
Willensvollstrecker (§ 139 Abs. 2 GOG). Letztere Bestimmung könnte zwar auf
den ersten Blick einen Umkehrschluss nahelegen, wonach das Einzelgericht nur
Beschwerden gegen Willensvollstrecker, nicht aber solche gegen (andere) nach
§ 138 GOG Beauftragte zu beurteilen hat. Dies kann hiermit aber nicht gemeint
sein. Weil der Willensvollstrecker nämlich gerade nicht vom Einzelgericht,
sondern vom Erblasser "beauftragt" wird (Art. 517 Abs. 1 ZGB; das Einzelgericht
hat den Willensvollstrecker nur zu "benachrichtigen"; Art. 517 Abs. 2 ZGB und
§ 137 lit. c GOG), ergibt sich eine einzelgerichtliche Aufsicht über die Willens-
vollstrecker nicht bereits aus der Bestimmung von § 139 Abs. 1 GOG, sondern es
war hierfür eine separate Vorschrift (§ 139 Abs. 2 GOG) zu erlassen. Aus letzterer
Bestimmung kann demnach nicht im Umkehrschluss darauf geschlossen werden,
das Einzelgericht sei für andere Beschwerden unzuständig. Vielmehr ist gerade in
Analogie zu § 139 Abs. 2 GOG davon auszugehen, dass das Einzelgericht – was
sich bei genauerer Betrachtung bereits aus der in § 139 Abs. 1 GOG
angeordneten "Aufsicht" ergibt – auch Beschwerden gegen die von ihm nach
§ 138 GOG Beauftragten zu beurteilen hat, soweit die Beanstandungen in den
Bereich des erteilten Auftrags fallen (vgl. auch OGer ZH, PF180002 vom
31. Januar 2018, E. 3.5, sowie bereits [unter altem Recht] OGer ZH, vom
7. Februar 1974, ZR 1974 Nr. 26, S. 58 ff.; vgl. zudem NONN/ENGLER, a.a.O.,
Art. 580 N 20). Mit Bezug auf das vom Notariat in Erfüllung des Auftrags gemäss
§ 137 lit. f und § 138 GOG dem Einzelgericht zu überreichende öffentliche
Inventar ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut von § 131 Abs. 2 EG ZGB.
3. Diese Zuständigkeitsordnung erscheint sachgerecht. Weshalb es nicht die
beauftragende Behörde selbst sein sollte, welche die korrekte Ausführung des

von ihr erteilten Auftrags zu überwachen und entsprechende Beschwerden zu
beurteilen hat, wäre nicht leicht einzusehen. Eine Spaltung des Rechtsmittelwegs
– wie sie im vorliegenden Fall über zwei Instanzen hin erfolgte – wäre jedenfalls
nicht im Interesse der Prozessökonomie. Vielmehr scheint es angemessen, dass
das ohnehin bereits mit der Sache befasste Einzelgericht auch zur Beurteilung
von gegen die Inventarerstellung gerichteten Beschwerden berufen ist. § 139
GOG und § 131 Abs. 2 EG ZGB sind insofern leges speciales gegenüber der
allgemeinen Bestimmung von § 33 Abs. 2 NotG, was in § 33 Abs. 1 NotG denn
auch ausdrücklich vorbehalten wird.
4. Die vom Einzelgericht zu beurteilende Beschwerde gegen die formelle
Inventarerstellung durch das Notariat richtet sich nach § 85 i.V.m. § 83 GOG
analog (vgl. auch § 139 Abs. 2 GOG analog); es gilt damit eine Frist von zehn
Tagen (§ 83 Abs. 1 GOG). Dieses Verfahren ist zwar formell als Rechtsmittel-
verfahren ausgestaltet, es handelt sich hierbei aber um eine Art Inzidenzver-
fahren, das im Rahmen des vor dem Einzelgericht bereits hängigen
summarischen Inventarverfahrens stattfindet. Im Gegensatz zum Beanstandungs-
bzw. Einspracheverfahren vor dem Notariat (vgl. hierzu BGE 144 III 313, E. 2.4)
ist den Beteiligten hier das rechtliche Gehör zu gewähren, sofern sich die
Beschwerde nicht sofort als unbegründet oder unzulässig erweist (§ 83 Abs. 2
GOG). Der Entscheid des Einzelgerichts ist alsdann innert zehn Tagen mit
Beschwerde gemäss § 85 i.V.m. § 84 GOG beim Obergericht anfechtbar, wobei
die Art. 319 ff. ZPO sinngemäss anwendbar sind (für deren Beurteilung ist freilich
– wie für andere Beschwerden im Bereich der Aufsicht nach § 139 GOG – nicht
die Verwaltungskommission, sondern die II. Zivilkammer zuständig; vgl. § 11 der
Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010, LS
212.51, sowie den Konstituierungsbeschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 5. Dezember 2018).
VI.1. Zu klären ist sodann der Umfang der Prüfungsbefugnis des Einzelgerichts
im Rahmen einer solchen, nach § 83 GOG erhobenen Beschwerde gegen das
vom Notariat erstellte Inventar. Es wurde bereits ausgeführt, dass der materielle
Bestand bzw. die Höhe der inventarisierten Erbschaftsschulden in diesem Ver-

fahrensstadium nicht überprüft werden kann, sondern dass eine solche inhaltliche
Beurteilung auf den ordentlichen Zivilrechtsweg zu verweisen ist (BGE 144 III
313, E. 2.4, 3.2; BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4.3; OGer ZH,
PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 3.6.1; BSK ZGB II-WISSMANN/VOGT/LEU,
Art. 590 N 9; NONN/ENGLER, a.a.O., Art. 581 N 2, Art. 584 N 1). Dies ergibt sich
ohne Weiteres aus der Funktion des öffentlichen Inventars und der damit
einhergehenden Kognitionsbeschränkung der inventarisierenden Behörde, die
rechtzeitig angemeldete bzw. sich aus öffentlichen Büchern oder den Papieren
des Erblassers ergebende Erbschaftsschulden ohne weitere Prüfung aufnehmen
muss.
2. Demgegenüber wurde aber auch dargelegt, dass das öffentliche Inventar in
dem Sinne eine konstitutive negative Präklusivwirkung hat, als Forderungen, die
im (rechtskräftig abgeschlossenen) Inventar nicht verzeichnet sind, nur noch unter
den engen Haftungsvoraussetzungen von Art. 590 ZGB geltend gemacht werden
können (s. oben, E. IV.2 und E. IV.4). Dies gilt selbst dann, wenn Forderungen zu
Unrecht, d.h. in Verletzung von Art. 582 f. ZGB, nicht inventarisiert wurden. Eine
solche negative Präklusivwirkung ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von
Art. 590 Abs. 2 ZGB sowie aus dem Sinn und Zweck des öffentlichen Inventars,
der insbesondere auch darin besteht, den Erben eine echte
Haftungsbeschränkung zu ermöglichen und eine unbeschränkte persönliche
Haftung in Bezug auf nichtinventarisierte Schulden auszuschliessen. Unterlässt
der Notar die Aufnahme einer rechtzeitig angemeldeten Forderung, oder einer
Forderung, die nach Art. 583 ZGB von Amtes wegen aufzunehmen gewesen
wäre, so kann – wenn das Inventar einmal rechtskräftig abgeschlossen wurde
bzw. die Erben ihre Erklärung nach Art. 588 ZGB abgegeben haben – in einer
sich anschliessenden Zivilklage des Gläubigers gegen einen unter Inventar
annehmenden Erben nicht mehr vorgebracht werden, die Nichtaufnahme sei auf
einen Amtsfehler des Notars zurückzuführen gewesen. Unter Vorbehalt der
Bereicherungshaftung gemäss Art. 590 Abs. 2 ZGB sowie der Ausnahme nach
Art. 590 Abs. 3 ZGB bleibt die Forderung vielmehr präkludiert (wobei sich der
Gläubiger allenfalls noch im Rahmen eines Staatshaftungsanspruchs schadlos zu
halten vermag; vgl. BSK ZGB II-WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 590 N 9; NONN, a.a.O.,

S. 77; BK-TUOR/PICENONI, Art. 584 N 5, Art. 589/590 N 8 ff.; vgl. auch BGE 110 II
228, E. 2; OGer ZH, vom 7. Februar 1974, ZR 1974 Nr. 26, S. 59; PIOTET, SPR
IV/2, Basel 1981, S. 804). Diese einschneidenden Rechtswirkungen des Inventars
können aber nicht von reinen Zufälligkeiten oder davon abhängen, ob die
Inventarbehörde nach freiem Ermessen Forderungen aufnimmt oder nicht, ohne
dass dies in irgendeiner Form überprüfbar wäre. Nur schon um die
staatshaftungsrechtlichen Konsequenzen der Inventarerstellung zu beschränken,
muss es den Betroffenen im Rahmen des Inventarverfahrens – vor Eintritt der
Präklusivwirkung – freistehen, eine allfällige Verletzung der formellen
Inventarisierungsvoraussetzungen gemäss Art. 582 f. ZGB im Rahmen eines
Rechtsmittels zu beanstanden (BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016,
E. 4.1 [a.E.], E. 4.4 und E. 4.6.2; OGer ZH, vom 7. Februar 1974, ZR 1974 Nr. 26,
S. 59 ff.; ZK-ESCHER, Art. 584 ZGB N 2; BSK ZGB II-WISSMANN/VOGT/LEU,
Art. 584 N 8; PFYL, a.a.O., S. 11 f.; NONN, a.a.O., S. 77; BK-TUOR/PICENONI,
Art. 584 N 5; vgl. auch BGE 144 III 313, E. 3.2; OGer ZH, PF180002 vom
31. Januar 2018, E. 3.5). Wird also geltend gemacht, Erbschaftsschulden seien
zu Unrecht nicht in das Inventar aufgenommen worden, so muss dies im Rahmen
der vom Einzelgericht zu beurteilenden Aufsichtsbeschwerde ohne
Kognitionsbeschränkung voll überprüfbar sein.
3. Umgekehrt stellt sich sodann die Frage, ob in diesem Verfahrensstadium
auch geltend gemacht werden kann, Forderungen seien zu Unrecht – d.h. in
Verletzung von Art. 582 f. ZGB – in das Inventar aufgenommen worden, und es
seien diese entsprechend daraus zu entfernen. Dies hängt eng mit der Frage
zusammen, ob dem Inventar auch eine Art positive Konstitutiv- bzw. Einbezugs-
wirkung in dem Sinne zukommt, dass Forderungen, die im (rechtskräftig
abgeschlossenen) Inventar tatsächlich aufgenommen wurden, endgültig von der
Passivensukzession gemäss Art. 589 ZGB erfasst werden, oder ob später in
einem Zivilprozess noch eingewendet werden kann, eine Forderung sei zu
Unrecht inventarisiert worden und falle daher unter das enge Haftungsregime von
Art. 590 ZGB. In diesem Zusammenhang sind nicht weniger als vier Positionen
denkbar:

3.1. Zunächst mag die Auffassung vertreten werden, dass sich die Erben gegen
eine formell fehlerhafte Inventarisierung einer Forderung, die trotz verspäteter
Anmeldung und trotz fehlender Voraussetzungen von Art. 583 ZGB in das
Inventar aufgenommen wurde, überhaupt nicht wehren können, und zwar weder
im Rahmen des Inventarverfahrens noch im Rahmen eines sich daran
anschliessenden Zivilprozesses (so offenbar PFYL, a.a.O., S. 44 f.). Dies scheint
unhaltbar. Es wäre nicht einzusehen, weshalb eine fehlerhafte – u.U. sogar
willkürliche – Inventarisierung durch die Inventarbehörde nicht korrigierbar sein
sollte. Die in Art. 582 und Art. 583 ZGB vorgesehenen Regelungen sind nicht
blosse Ordnungsvorschriften; vielmehr bestimmen sie letztlich darüber, ob sich
die Erbenhaftung nach Art. 589 ZGB oder nach Art. 590 ZGB richtet. Angesichts
dieser materiellrechtlichen Tragweite kann deren Einhaltung nicht allein vom
Gutdünken der inventarisierenden Behörde oder gar von Zufälligkeiten abhängen
und muss der gerichtlichen Überprüfung zugänglich sein.
3.2. Nach einer zweiten denkbaren Auffassung können sich die Erben gegen
eine zu Unrecht erfolgte Inventarisierung einer Forderung nur (aber immerhin) im
Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses zur Wehr setzen, nicht aber im
Stadium des summarischen Inventarverfahrens, und zwar nicht einmal im
Rahmen einer Willkürprüfung (so scheinbar BGE 144 III 313, E. 3.2,
diesbezüglich freilich umfassend mit unzutreffenden Verweisen). Drittens lässt
sich der Standpunkt vertreten, dass formelle Einwendungen der Erben gegen die
Aufnahme von Forderungen im Inventarverfahren nur (aber immerhin) auf Willkür
bzw. mit "summarischer Kognition" – d.h. im Wesentlichen mit beschränktem
Beweismass und beschränkten Beweismitteln – überprüft werden können, dass
dies aber in einem späteren Zivilprozess mit voller Kognition überprüfbar bleibt (in
diesem Sinne wohl NONN/ENGLER, a.a.O., Art. 584 N 28 f., Art. 590 N 20).
Schliesslich mag die Ansicht vertreten werden, es sei die Frage, ob eine
Forderung zu Recht – d.h. in Übereinstimmung mit Art. 582 f. ZGB – inventarisiert
wurde, abschliessend im summarischen Inventarverfahren zu beurteilen und
könne demzufolge in einem späteren Zivilprozess nicht mehr überprüft werden (in
diesem Sinne wohl BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4.4 und
E. 4.6.2; OGer ZH, vom 7. Februar 1974, ZR 1974 Nr. 26, S. 59 ff.; vgl. auch

OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 3.5; BK-TUOR/PICENONI, Art. 584
N 5, Art. 589/590 N 4 f.).
3.3. Diese letztere Auffassung überzeugt. Die Frage, ob eine Forderung zu
Recht in das Inventar aufgenommen wurde, muss wie gesagt – nur schon um die
staatshaftungsrechtlichen Konsequenzen zu beschränken – in einem
gerichtlichen Verfahren überprüfbar sein. Dass darüber aber mehrmals zu
befinden sein soll, nämlich zunächst mit beschränkter Kognition im Inventarver-
fahren und alsdann mit freier Kognition in einem späteren ordentlichen Zivil-
prozess, erscheint weder notwendig noch sinnvoll. Der Zweck des Inventars, den
Erben eine sichere und verbindliche Obergrenze der persönlichen und
unbeschränkten Haftung nach Art. 589 ZGB zu bieten, würde es zwar erlauben,
dass der im Inventar verzeichnete Forderungsbestand nur einseitig
unveränderlich, d.h. nur nach oben, nicht aber nach unten verbindlich wäre. Dies
erschiene jedoch nicht sachgerecht. Bereits der Wortlaut von Art. 589 ZGB wie
auch die Symmetrie zu Art. 590 ZGB sprechen dafür, dass die Inventarisierung
der Erbschaftspassiva mit dem rechtskräftigen Abschluss des Inventars in beide
Richtungen verbindlich wird. Wenn im Rahmen des Inventarverfahrens ohnehin
schon in die eine Richtung über die formale Korrektheit der Inventarisierung
gestritten werden kann, nämlich darüber, ob Forderungen zu Recht nicht
aufgenommen wurden, ist nicht einzusehen, weshalb formelle Einwendungen
gegen die Inventarisierung von Erbschaftsschulden nicht gleichzeitig auch in die
entgegengesetzte Richtung überprüfbar sein sollen, wenn geltend gemacht wird,
Forderungen seien zu Unrecht in das Inventar aufgenommen worden. Im
Inventarverfahren können demnach nicht nur Beanstandungen von Gläubigern
berücksichtigt werden, es seien Forderungen nicht inventarisiert worden, obschon
sie rechtzeitig angemeldet worden bzw. aus öffentlichen Büchern oder den
Papieren des Erblassers ersichtlich seien, sondern gleichermassen auch
Einwendungen der Erben, es seien Forderungen inventarisiert worden, obschon
sie verspätet angemeldet worden und aus öffentlichen Büchern und den Papieren
des Erblassers nicht ersichtlich seien. Eine solche Rüge der Verletzung von
Art. 582 f. ZGB durch die Inventarbehörde ist nach dem Gesagten im Rahmen
einer Aufsichtsbeschwerde beim Einzelgericht geltend zu machen, welches diese

mit voller Kognition zu prüfen hat. Nach Abschluss des Inventarverfahrens können
solche Einwendungen im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses
demgegenüber nicht mehr vorgebracht werden. Das rechtskräftig abgeschlossene
Inventar ist insofern zweiseitig unveränderlich. Forderungen, die darin nicht
enthalten sind, sind vorbehältlich Art. 590 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB endgültig
präkludiert; Forderungen, die darin enthalten sind, fallen endgültig unter Art. 589
ZGB.
VII.1. Die sachliche Zuständigkeit – wie auch die Verfahrensart – ist von der
kantonalen Rechtsmittelinstanz auch ohne entsprechende Beanstandung von
Amtes wegen zu überprüfen; sie ist der Disposition der Parteien entzogen (vgl.
hierzu BGer, 4A_359/2017 vom 16. Mai 2018, E. 4.2, 4.5; 4A_291/2015 und
4A_301/2015 vom 3. Februar 2016, E. 3.2; 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017,
E. 3.2; 4A_100/2016 vom 13. Juli 2016, E. 2.1.1; 4A_488/2014 vom 20. Februar
2015, E. 3).
2. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Unrecht in der Sache über die
ihm vorgelegte, gegen die formale Korrektheit der Inventarerstellung gerichtete
Aufsichtsbeschwerde entschieden. Hierfür wäre nicht das Bezirksgericht (…) als
(allgemeine) untere Aufsichtsbehörde über die Notariate gemäss § 81 Abs. 1 lit. d
GOG – in Dreierbesetzung – zuständig gewesen, sondern das mit dem
Inventarverfahren (…) befasste Einzelgericht des Bezirksgerichts (…) im
summarischen Verfahren gemäss § 137 ff. GOG. Obschon diese beiden
Spruchkörper administrativ demselben Bezirksgericht angehören, sind sie
voneinander zu unterscheiden. Demzufolge ist der Entscheid der Vorinstanz
wegen sachlicher Unzuständigkeit aufzuheben und es ist wie folgt zu entscheiden
(§ 84 GOG i.V.m. Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO):
3. Rechtsmitteleingaben, die versehentlich bei einer sachlich oder funktional
unzuständigen Behörde eingereicht werden, sind grundsätzlich an die zuständige
Instanz weiterzuleiten; die Rechtsmittelfrist gilt hierbei mit der (rechtzeitigen)
Eingabe an die unzuständige Behörde als gewahrt (Art. 48 Abs. 3 BGG kodifiziert
einen allgemein gültigen Rechtsgrundsatz; BGE 140 III 636, E. 3.5). Dies gilt
insbesondere dann, wenn das Rechtsmittel aufgrund einer unrichtigen oder

fehlenden Belehrung in guten Treuen bei einer falschen Behörde eingereicht wird;
in diesem Fall ergeben sich die Folgen der Fristwahrung und der Weiterleitungs-
pflicht auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (BGE 140 III 636, E. 3.5
m.w.Nw.).
4. Das Notariat belehrte den Beschwerdeführer mit Verfügung vom (…)
dahingehend, dass dagegen innert 10 Tagen eine Aufsichtsbeschwerde gemäss
§ 33 NotG i.V.m. § 83 GOG beim Bezirksgericht (…) als untere Aufsichtsbehörde
erhoben werden könne (…). Diese Belehrung erweist sich nunmehr als unrichtig.
Der Beschwerdeführer war zwar anwaltlich vertreten (…), doch es war die
Unrichtigkeit der Belehrung nicht ohne Weiteres erkennbar. Entsprechend ist sein
Vertrauen in die Rechtsmittelbelehrung zu schützen und das Verfahren
zuständigkeitshalber dem Einzelgericht des Bezirksgerichts (…) im summarischen
Verfahren zur Beurteilung zu überweisen. Das Einzelgericht wird die Anträge des
Beschwerdeführers in diesem Verfahren wie gesagt mit voller Kognition zu
beurteilen haben.
5. An dieser Stelle direkt über die materiellen Anträge des Beschwerdeführers
zu entscheiden, wie er dies verlangt (…), geht nicht an. Obschon zwar das
Obergericht des Kantons Zürich (freilich nicht die Verwaltungskommission,
sondern die II. Zivilkammer) letztlich auch zur Beurteilung einer Beschwerde
gegen einen Entscheid des Einzelgerichts zuständig wäre, verbietet sich eine
solche direkte Sachentscheidung im Sinne einer "Sprungbeschwerde". Die
hypothetische Zuständigkeit zur Beurteilung eines Rechtsmittels gegen einen
(noch nicht vorliegenden) Entscheid der zuständigen Behörde begründet keine
Zuständigkeit zu einem Sachentscheid im Rahmen eines Rechtsmittels, das sich
gegen einen Entscheid einer unzuständigen Behörde richtet. Abgesehen davon
kommt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Weiterleitung an
das zuständige Einzelgericht nicht einem formalistischen Leerlauf gleich. Die
Vorinstanz hat die zur Beurteilung gebrachten Beanstandungen des
Beschwerdeführers aufgrund der von ihr angewandten Kognitionsbeschränkung
inhaltlich gar nicht behandelt. Auch unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt es

sich deshalb, die Sache dem hierfür zuständigen Einzelgericht im summarischen
Verfahren zur Beurteilung zu überweisen."
Obergericht, Verwaltungskommission
Beschluss vom 6. Mai 2019
Geschäfts-Nr.: VB190002
Anmerkung: vgl. auch LF180091