zh_obergericht · PS130134 · 2013-10-03 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130134-O/ U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf
Beschluss vom 3. Oktober 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ SA [Versicherung],
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 11. September 2013 (EK131357)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist eine
seit dem tt. Juli 2009 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene
Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), welche den Vertrieb eines
Restaurants insbesondere mit kurdischen Spezialitäten und "Take a way"
Produkten aller Art bezweckt (act. 5).
2. Mit Urteil vom 11. September 2013 eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Zürich auf Begehren der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
(fortan Gläubigerin) über die Schuldnerin den Konkurs (act. 7/5 [= act. 3]
Dispositivziffer 1). Mit rechtzeitig (vgl. act. 7/7) eingereichter Beschwerde vom
18. Sep-tember 2013 beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses
und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 1).
Sie macht im Wesentlichen geltend, dass sie die Vorladung des Konkursgerichts
zur Konkurseröffnungsverhandlung nicht erhalten habe.
3. Mit Präsidialverfügung vom 19. September 2013 wurde der
Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). Die
erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-7).
II.
1. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich nicht, dass der Schuldnerin
die Vorladung zur Konkursverhandlung zugestellt werden konnte. Die Vorinstanz
hat die Konkurseröffnungsverhandlung auf den 11. September 2013, 10.00 Uhr,
angesetzt (act. 7/3). Die am 8. August 2013 als Gerichtsurkunde an die
Schuldnerin versandte Verhandlungsanzeige wurde von der Post mit dem
Vermerk "nicht abgeholt" retourniert. Ein zweiter Versand erfolgte nicht
eingeschrieben, per A-Post (act. 7/4). Der Vorderrichter erachtete die erfolgten

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Zustellversuche zunächst mittels Gerichtsurkunde und hernach mit A-Post an die
Schuldnerin offenbar als rechtsgenügend und eröffnete – da die weiteren
Voraussetzungen erfüllt waren – den Konkurs (act. 3). Da kein
Zustellungsnachweis vorliegt, ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin nicht in
den Besitz der gerichtlichen Verhandlungsanzeige gelangt ist.
2. Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. In der Regel entsteht erst mit
der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches den Parteien gebietet,
sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen,
dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen,
zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen
Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines
behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Eine Zustellungsfiktion kann
demnach nur für ein hängiges bzw. laufendes Verfahren gelten. Nach ständiger
Praxis der Kammer (ZR 104 Nr. 43) vermag indes die blosse Zustellung der
Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt beim
Konkursrichter noch kein hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen
Pflichten, mithin kein Prozessrechtsverhältnis zu begründen; das
konkursrichterliche Verfahren wird vielmehr erst durch das Begehren des
Gläubigers um Eröffnung des Konkurses – als neues Verfahren – in die Wege
geleitet. Davon abzuweichen besteht kein Anlass (vgl. hierzu BGE 130 III 396).
3. Da die Schuldnerin mangels eines bestehenden
Prozessrechtsverhältnisses nicht mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste,
kann auch nicht gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO präsumiert werden, die
Vorladung gelte als zugestellt. Indem der Vorderrichter die Konkurseröffnung
dennoch aussprach, obschon die Schuldnerin sich nicht zum Konkursbegehren
äussern konnte, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet. Eine
Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz ist nicht möglich, weshalb
der angefochtene Entscheid wegen Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin
auf rechtliches Gehör aufzuheben ist.

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4. Aufgrund der dargelegten Erwägungen erweist sich die Beschwerde
der Schuldnerin als begründet. In Gutheissung der Beschwerde ist der
angefochtene Entscheid aus dem genannten formellen Grund aufzuheben und die
Sache ist zur Wiederholung der Konkursverhandlung und zum neuen Entscheid
an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
5. Die Prozesskosten für das Beschwerdeverfahren, bestehend aus den
Gerichtskosten und der Parteientschädigung, werden gemäss Art. 106 Abs. 1
ZPO grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Massgebend dafür ist, ob
und in welchem Umfang als Folge des Rechtsmittelbegehrens zulasten der
Gegenpartei eine Änderung des vorinstanzlichen Entscheides bewirkt wird (BSK-
RÜEGG, Art. 106 N 5; ZK ZPO-JENNY, 2. Aufl. 2013, Art. 106 N 6; FISCHER,
Stämpflis Handkommentar ZPO, Art. 106 N 13; URWYLER, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 106 N 2). Somit kann eine Gegenpartei bei Obsiegen des Rechtsmittelklägers
grundsätzlich kostenpflichtig werden, auch wenn sie auf eine Stellungnahme im
Rechtsmittelverfahren verzichtete. Von diesem Verteilungsgrundsatz kann jedoch
abgewichen und die Prozesskosten können nach Ermessen verteilt werden, wenn
besondere Umstände vorliegen, die eine solche Verteilung als unbillig erscheinen
lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Davon ist auszugehen, wenn sich die
rechtsmittelbeklagte Partei vom vorinstanzlichen Entscheid distanzierte (ZK ZPO-
JENNY, 2. Aufl. 2013, Art. 106 N 8 und Art. 107 N 22; BSK-RÜEGG, Art. 106 N 5).
Vorliegend hat die Gläubigerin im Rechtsmittelverfahren allerdings eine
Beschwerde-antwort eingereicht und sinngemäss einen Antrag auf Abweisung der
Beschwerde gestellt (vgl. act. 12). Sie identifizierte sich damit mit dem
vorinstanzlichen Entscheid, weshalb eine Kostenauflage nach Unterliegen
zulasten der Gläubigerin als angezeigt erscheint.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.– festzulegen und der
Gläubigerin aufzuerlegen. Sodann ist diese zu verpflichten, der Schuldnerin eine
Umtriebsentschädigung von Fr. 100.– zu bezahlen. Das Gesuch der Schuldnerin
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird dadurch hinfällig (act. 2).

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Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Zürich vom 11. September 2013, mit dem über die
Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Das Verfahren wird zur Wiederholung der Konkursverhandlung und zum
neuen Entscheid an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich
zurückgewiesen.
3. Das Verfahren wird in Bezug auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgeschrieben.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
5. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Umtriebsentschädigung von Fr. 100.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter
Beilage einer Kopie von act. 12, sowie an das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt C._____, ferner an das Handelsregisteramt des Kantons
Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
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versandt am: