zh_obergericht · PS230113 · 2023-07-24 · de
Bewilligung Rechtsvorschlag / Feststellung neuen Vermögens


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230113-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker
sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Gautschi
Urteil vom 24. Juli 2023
in Sachen
A._____,
Schuldnerin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
gegen
Kanton Zürich,
Gläubiger, Gesuchs- und Beschwerdegegner
vertreten durch Kantonales Steueramt Zürich
betreffend Bewilligung Rechtsvorschlag / Feststellung neuen Vermögens
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes des Bezirksgerich-
tes Bülach vom 31. Mai 2023 (EB220792)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Gläubiger, Gesuchs- und Beschwerdegegner (nachfolgend: Be-
schwerdegegner) betrieb die Schuldnerin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführe-
rin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Zahlungsbefehl vom 28. Oktober 2022
für folgende Forderungen: Fr. 1'971.25 (zzgl. Zins von 4 ½ % seit 21. Oktober
2022), Fr. 179.55 (zzgl. Zins von 4 ½ % seit 21. Oktober 2022) und Fr. 115.70
(act. 2; Betreibung Nr. 1). Die Beschwerdeführerin erhob am 29. November 2022
einerseits Rechtsvorschlag gegen die Forderungen und andererseits mit der Be-
gründung, sie sei nicht zu neuem Vermögen gekommen (Art. 265a SchKG;
act. 2). Nachdem dem Beschwerdegegner der Rechtsvorschlag vom Betrei-
bungsamt Opfikon (nachfolgend: Betreibungsamt) mitgeteilt worden war und er
die Betreibung nicht innert zehn Tagen zurückgezogen hatte, überwies das Be-
treibungsamt den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens mit Eingabe vom
12. Dezember 2022 dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach (nachfolgend:
Vorinstanz; act. 1; Art. 265a Abs. 1 SchKG). Am 3. Januar 2023 wurde der Be-
schwerdeführerin erneut ein Zahlungsbefehl für dieselben Forderungsbeträge in
derselben Betreibung Nr. 1 zugestellt, mit dem Hinweis, dass der Forderungs-
grund im vorherigen Zahlungsbefehl falsch aufgeführt worden sei. Auch gegen
diesen Zahlungsbefehl erhob die Beschwerdeführerin am 11. Januar 2023 sowohl
gegen die Forderungen wie auch mit der Begründung, sie sei nicht zu neuem
Vermögen gekommen, Rechtsvorschlag (act. 10). In der Folge legte das Betrei-
bungsamt der Vorinstanz den neuen Zahlungsbefehl mit Eingabe vom 25. Januar
2023 in Anwendung von Art. 265a Abs. 1 SchKG vor. Die Vorinstanz nahm die
Eingabe im bereits angelegten Verfahren zu den Akten (act. 9 und act. 10).
1.2. Zuvor, mit Verfügung vom 16. Dezember 2022, hatte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt
(act. 3). Diese Verfügung war der Beschwerdeführerin nach erfolglosem Zustell-
versuch durch die Post am 19. Januar 2023 durch das Stadtammannamt Opfikon
zugestellt worden (act. 5 bis act. 8). Mit Eingabe vom 26. Januar 2023 (Datum

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Poststempel) beantragte die Beschwerdeführerin die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege (act. 11), woraufhin ihr die Pflicht zur Leistung eines Kosten-
vorschusses mit Verfügung vom 31. Januar 2023 einstweilen abgenommen wur-
de. Zudem wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass sie mit separatem
Schreiben zur Hauptverhandlung vorgeladen werden (act. 13; Zustellnachweis an
die Beschwerdeführerin act. 14). Die mit Schreiben vom 4. Mai 2023 erfolgte Vor-
ladung auf den 24. Mai 2023 (act. 15) konnte der Beschwerdeführerin wiederum
nicht zugestellt werden (act. 16). Zur Hauptverhandlung vom 24. Mai 2023 er-
schienen die Parteien nicht (Prot. Vi. S. 5). Die Vorinstanz entschied daraufhin mit
Verfügung und Urteil vom 31. Mai 2023 der Rechtsvorschlag mangels neuen
Vermögens werde nicht bewilligt, soweit auf das Begehren eingetreten werde.
Demgemäss werde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in der Betreibung
Nr. 1 des Betreibungsamtes (Zahlungsbefehl vom 28. Oktober 2022) im Umfang
der betriebenen Forderungen zu neuem Vermögen gekommen sei. Im Weiteren
wurde der Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege abgewiesen (act. 17 = act. 23 [Aktenexemplar]).
1.3. Dagegen erhob die Beschwerdeführern mit Eingabe vom 19. Juni 2023
(Datum Poststempel) innert zehn Tagen seit Zustellung des vorinstanzlichen Ent-
scheides ein als "Einsprache" bezeichnetes Rechtsmittel (act. 24). Diese Eingabe
wird als Beschwerde entgegengenommen. Auf die Einholung einer Beschwerde-
antwort wird in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO verzichtet. Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Mit der
Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrich-
tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die
Beschwerde gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist
innerhalb der zehntägigen Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und mit Rechts-
mittelanträgen versehen einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Bei Rechts-
mitteleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit
gutem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Be-

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gründung reicht es aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an
welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet respektive weshalb der an-
gefochtene Entscheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrich-
tig sein soll. Sind auch diese Voraussetzungen nicht gegeben, wird auf eine Be-
schwerde nicht eingetreten (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO; vgl. OGer ZH PF130050
vom 25. Oktober 2013 E. II.2.1; vgl. STERCHI, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner
Kommentar ZPO, Band II, 2012 , Art. 321 N 18 und 22). Neue Tatsachenbehaup-
tungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich aus-
geschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO), es sei denn, erst der Entscheid der Vor-
instanz gibt dazu Anlass (BGE 139 III 466 E. 3.4).
2.2. Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin beantragt in der Be-
schwerdeschrift sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und
damit die Bewilligung des Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens
(act. 24). Wie nachtstehend erwähnt (vgl. E. 4.3) sind ihre Ausführungen weiter so
zu verstehen, dass sie sich auch gegen die Verweigerung der unentgeltlichen
Rechtspflege zur Wehr setzt.
3.
3.1. In der Beschwerdeschrift macht die Beschwerdeführerin einerseits geltend,
sie habe nie eine Vorladung für die Hauptverhandlung der Vorinstanz erhalten.
Sie hole die Post in ihrem Postfach zwei- bis dreimal pro Woche ab. Seit einiger
Zeit habe sie aber keine Abholungseinladung für einen eingeschriebenen Brief
mehr erhalten. Solange sie keine Abholungseinladung erhalte, frage sie auch
nicht nach. Sie könne nicht beurteilen, ob bei der Post etwas schiefgelaufen sei.
Damit bestreitet die Beschwerdeführerin, dass ihr die Abholungseinladung für die
Vorladung zur Hauptverhandlung ordnungsgemäss in das Postfach gelegt wurde.
Sinngemäss macht sie damit geltend, sie habe keine Kenntnis von der Vorladung
der Vorinstanz erhalten (act. 24).
Andererseits macht die Beschwerdeführerin Ausführungen zu ihren finanzi-
ellen Verhältnissen. Zusammengefasst erläutert sie hierzu, sie befinde sich in
einer stillschweigenden Lohnpfändung. Es könne deshalb davon ausgegangen

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werden, dass sie über kein Vermögen verfüge. Ihren Haushalt – in welchem sie
mit ihrem Mann, ihrer einjährigen Tochter und ihrem alten Hund wohne – finanzie-
re sie alleine mit ihrem Einkommen. Das Existenzminimum reiche kaum für sie al-
le aus (act. 24).
3.2. Erhebt die Schuldnerin Rechtsvorschlag mit der Begründung, sie sei nicht
zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvor-
schlag dem Gericht des Betreibungsortes vor (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Das Ge-
richt hat den Rechtsvorschlag im summarischen Verfahren zu prüfen (Art. 251
lit. d ZPO). Es hört die Parteien an und entscheidet; gegen diesen Entscheid ist
grundsätzlich kein Rechtsmittel zulässig (Art. 265a Abs. 1 SchKG; vgl. auch BGE
134 III 524 E. 1.3 und BGer 5D_69/2020 vom 28. April 2020 E. 1). Dass kein
Rechtsmittel gegen die inhaltliche Überprüfung des Entscheides erhoben werden
kann, ist damit gerechtfertigt, dass der ordentliche Prozess nach Art. 265a Abs. 4
SchKG denselben Prozessgegenstand hat. Zur Klärung, ob die Einrede begrün-
det ist, dient somit der ordentliche Prozess (HUBER/SOGO, in: Staehe-
lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetrei-
bung und Konkurs, 3. Auflage, 2021, Art. 265a N 31 m.w.H.). Die Schuldnerin und
der Gläubiger können innert zwanzig Tagen nach der Eröffnung des Entscheids
Klage auf Bestreitung oder Feststellung des neuen Vermögens erheben (Art. 265
Abs. 4 SchKG). Die Vorinstanz hat vorliegend den Rechtsvorschlag nicht bewilligt,
soweit sie überhaupt auf das Begehren eingetreten ist (act. 23). Die Beschwerde-
führerin hätte gemäss der vorstehend erläuterten gesetzlichen Regelung die Mög-
lichkeit, beim zuständigen Gericht Klage auf Bestreitung des neuen Vermögens
zu erheben (Art. 265a Abs. 4 SchKG).
Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihren Einkommens-
und Vermögensverhältnissen, d.h. zur inhaltlichen Überprüfung des vor-
instanzlichen Entscheides, ist wegen des Ausschlusses der Weiterzugsmöglich-
keit nicht einzutreten. Aus den vorinstanzlichen Akten geht hervor, dass die Be-
schwerdeführerin dieselbe Eingabe, welche vorliegend als Beschwerde entge-
gengenommen wurde (act. 24), zeitgleich auch der Vorinstanz einreichte (act. 19).
In den Vorbringen der Beschwerdeführerin zu ihren Einkommens- und Vermö-

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gensverhältnissen könnte sinngemäss auch eine entsprechende Klage auf Be-
streitung neuen Vermögens gesehen werden. Ob die erwähnte Eingabe als Klage
auf Bestreitung neuen Vermögens entgegenzunehmen ist, ist vom zuständigen
erstinstanzlichen Gericht zu prüfen.
3.3. Im Gegensatz dazu lassen sich im Summarverfahren begangene Verfah-
rensfehler im ordentlichen Prozess nicht korrigieren. In der Darstellung, ihr sei die
Abholungseinladung der Post für die Vorladung der Vorinstanz nicht zugestellt
worden (act. 24), kann eine sinngemäss geltend gemachte Verletzung des rechtli-
chen Gehörs gesehen werden. Liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör vor, lässt das Bundesgericht in konstanter Praxis die Beschwerde ans
Bundesgericht zu, und zwar direkt gegen den erstinstanzlichen Entscheid. Eine
mögliche Gehörsverletzung wäre somit direkt beim Bundesgericht zu rügen (HU-
BER/SOGO, a.a.O., Art. 265a N 31 f.). Im Übrigen wird im Rahmen der Überprüfung
der vorinstanzlichen Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Ge-
hörsverletzung einzugehen sein (vgl. E. 4.4).
3.4. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass gegen die Nichtbewilligung des
Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens und die Feststellung neuen Ver-
mögens kein Rechtsmittel an die obere kantonale Instanz zulässig ist. Auf die
sinngemässe Beschwerde ist in diesem Punkt somit nicht einzutreten.
4.
4.1. Gegen die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege steht demgegenüber ein Rechtsmittel an die obere kantonale In-
stanz gemäss ZPO offen (Art. 121 ZPO; HUBER/ SOGO, a.a.O., Art. 265a N 31b).
4.2. Zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erwog die Vorinstanz, die
Beschwerdeführerin sei der Verhandlung unentschuldigt fern geblieben und habe
ihren Standpunkt deshalb nicht weiter ausgeführt. Das Gesuch sei wegen dieses
prozessualen Verhaltens entsprechend infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen
(act. 23 E. 4.2).

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4.3. Da die Beschwerdeführerin – wie in E. 3.1 erwogen – die Zustellung der
Vorladung, welche daraufhin zur Säumnis an der Hauptverhandlung geführt hat,
bestreitet, ist sinngemäss auch von einer Beschwerde gegen die Verweigerung
der unentgeltlichen Rechtspflege auszugehen. Auf ihre Vorbringen ist somit näher
einzugehen.
4.4. Wie die Vorinstanz richtig erwog (act. 23 E. 4), hat eine Person Anspruch
auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel ver-
fügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Vorlie-
gend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz von der Aussichtslosigkeit des Begehrens
ausgehen durfte. Dabei ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin die Vorladung
zur Hauptverhandlung zugestellt wurde und ob sie an der Hauptverhandlung
säumig war. Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt wurde,
gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als er-
folgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO). Bei der Hinterlegung der Abholungseinladung im Postfach oder Briefkasten
ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einer natürlichen Vermutung
auszugehen, wonach die Post diese Abholungseinladung ordnungsgemäss im
Briefkasten oder Postfach der Empfängerin hinterlegte und das Datum korrekt re-
gistrierte. Die natürliche Vermutung dient der Beweiserleichterung, hat aber keine
Umkehr der Beweislast zur Folge. Sie kann durch den Gegenbeweis umgestos-
sen werden. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist bloss erforderlich, dass der
Hauptbeweis erschüttert wird bzw. Zweifel an dessen Richtigkeit begründet wer-
den, nicht aber auch, dass das Gericht von der Schlüssigkeit der Gegendarstel-
lung überzeugt wird (BGer 5A_98/2011 vom 3. März 2011, E. 2.3 m.w.H.). Die
Beschwerdeführerin legt hierzu lediglich pauschal dar, dass sie die Abholungsein-
ladung nicht erhalten habe. Konkrete Umstände, welche die Vermutung der or-
dentlichen Hinterlegung umstossen könnten, bringt sie keine vor. Ausserdem wä-
re zu erwarten, dass sich die Beschwerdeführerin, nachdem sie vom angefochte-
nen Entscheid der Vorinstanz erfahren hat, bei der Post erkundigt oder beschwert
hätte, falls ihr keine Abholeinladung für die Vorladung zur Hauptverhandlung ins
Postfach gelegt worden wäre. Solches macht die Beschwerdeführerin aber nicht
geltend noch legt sie ein entsprechendes Schreiben an die Post ins Recht. Zudem

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ist hinsichtlich ihrer Behauptung, sie hole ihre Post zwei- bis dreimal in der Woche
ab, festzuhalten, dass ihr bereits die Verfügung vom 16. Dezember 2022 nicht per
Post hatte zugestellt werden können, weshalb die Zustellung über das Stadtam-
mannamt Opfikon erfolgen musste (act. 5). Mit diesen pauschalen Behauptungen
gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, Zweifel an der ordnungsgemässen Hin-
terlegung der Abholungseinladung zu erwecken. Entsprechend durfte die Vo-
rinstanz davon ausgehen, dass die Zustellung der Vorladung am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gilt (Art. 138 Abs. 3 lit. b
ZPO). Da die Beschwerdeführerin anschliessend unentschuldigt nicht zur vo-
rinstanzlichen Hauptverhandlung erschien und es damit unterliess, sich zu ihren
Einkommens- und Vermögensverhältnissen zu äussern (Prot. Vi. S. 5), sind die
Erwägungen der Vorinstanz, das Gesuch um Gewährung der unentgeltliche
Rechtspflege sei aussichtlos, und die Verweigerung der unentgeltliche Rechts-
pflege nicht zu beanstanden (vgl. act. 23 E. 4). Die diesbezügliche Beschwerde ist
somit abzuweisen.
5. Kosten
Für das vorliegende Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin kein Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Ein solches hätte
sie im Rechtsmittelverfahren neu stellen müssen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Aus-
gangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren kosten-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung des Streitwerts, des Zeit-
aufwandes und der Schwierigkeit des Falles ist die zweitinstanzliche Entscheid-
gebühr auf Fr. 100.– festzusetzen (Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 GebV
SchKG). Eine Partei- oder Umtriebsentschädigung ist keine zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 100.– festgesetzt und der
Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter
Beilage eines Doppels von act. 24, sowie an das Bezirksgericht Bülach, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 2'266.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
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MLaw N. Gautschi
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