zh_obergericht · PS190017 · 2019-07-10 · de
Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190017-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiber lic. iur. M. Isler
Beschluss und Urteil vom 10. Juli 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ SA,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 12. Dezember 2018 (EB181589)

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Erwägungen:
I.
1. Der Betreibungsschuldner A._____ erhob in der Betreibung Nr. … des Betrei-
bungsamtes Zürich 9 für eine Forderung der B._____ SA von Fr. 18'478.75 (Zah-
lungsbefehl vom 3. Oktober 2018) Rechtsvorschlag mit der Begründung, seit sei-
nem Konkurs zu keinem neuen Vermögen gekommen zu sein (act. 2). Gemäss
Art. 265a Abs. 1 SchKG legte das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Be-
zirksgericht Zürich vor (act. 1).
Das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Audienz) des Bezirksgerichtes
Zürich stellte mit Entscheid vom 12. Dezember 2018 fest, dass der Betreibungs-
schuldner im Umfang von Fr. 6'414.70 zu neuem Vermögen gekommen sei, und
bewilligte den Rechtsvorschlag demzufolge teilweise (act. 17, Dispositiv-Ziff. 2).
Das Gesuch des Betreibungsschuldners um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wies es ab (Dispositiv-Ziff. 1). Die Spruchgebühr von Fr. 500.– auf-
erlegte es zu einem Drittel dem Betreibungsschuldner und zu zwei Dritteln der Be-
treibungsgläubigerin (Dispositiv-Ziff. 4).
2. Mit Eingabe vom 30. Januar 2019 wandte sich der Betreibungsschuldner an
das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen. Er erklärte "vollum-
fängliche Einsprache und Ablehnung" des ihm am gleichen Tag zugestellten ein-
zelgerichtlichen Entscheids, da er zu keinem neuen Vermögen gekommen sei. Er
schloss mit dem Vermerk, eine Kopie gehe an das Obergericht, und fügte an, er
erhebe auch Einsprache gegen Punkt 1 und 4 des Urteils (Abweisung des Ge-
suchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Auferlegung eines
Drittels der Spruchgebühr von Fr. 500.–). Das Einzelgericht für SchKG-Klagen
nahm die Eingabe als Klage auf Bestreitung neuen Vermögens entgegen (Gesch.
FV190021).
Die Kopie der Eingabe – der Betreibungsschuldner legte ihr "zu seiner Entlas-
tung" die ihm vom Obergericht (Zentrale Inkassostelle der Gerichte) zugestellte

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Rechnung für das erstinstanzliche Verfahren bei (act. 19/1–2) – wurde vom Ober-
gericht als Beschwerde entgegengenommen (act. 18). Die erstinstanzlichen Akten
wurden beigezogen (act. 1–15b). Die vom Betreibungsschuldner vor Vorinstanz
eingereichten Einlegerakten, welche ihm von der Vorinstanz zurückgesandt wur-
den, liegen heute bei den Akten des vom Einzelgericht für SchKG-Klagen mit Ur-
teil vom 2. April 2019 erledigten Prozesses über die Bestreitung neuen Vermö-
gens (FV190021) und wurden von der Kammer im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens NP190012 beigezogen (dort act. 8/8/1–2 [hier: act. 8/1–2], 7/11/1 [hier:
act. 11/1], 2/3–5 [hier: act. 11/2–4], 7/11/5–40 [hier: act. 11/5–40], 2/8–10 [hier:
act. 13/1–3]; vgl. act. 23).
II.
1. Die beim Obergericht eingegangene, als Beschwerde entgegengenommene
Kopie der "Einsprache" des Betreibungsschuldners ist mit keiner Originalunter-
schrift versehen (vgl. dazu Art. 130 ZPO). Von einer Fristansetzung zur Nachbrin-
gung der fehlenden Unterschrift (vgl. Art. 132 Abs. 1 ZPO) ist abzusehen, weil das
unterzeichnete Original der Eingabe bei den Akten des Bezirksgerichtes betref-
fend Bestreitung neuen Vermögens liegt (Gesch. FV190021).
2. Gegen den Entscheid des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren über die
Bewilligung des Rechtsvorschlages wegen mangelnden neuen Vermögens ist
gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG kein (kantonales) Rechtsmittel zulässig. Wie das
Einzelgericht die Parteien belehrt hat, kann stattdessen Klage auf Feststellung
(oder Bestreitung) neuen Vermögens beim zuständigen Gericht am Betreibungs-
ort eingereicht werden. Die Feststellungsklage dient im Ergebnis als Rechtsbehelf
zur Überprüfung des nur summarischen Entscheides über die Bewilligung bzw.
Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages. Sie erfüllt (in einem gewissen Mass) die
Funktion eines Rechtsmittels (BGE 134 III 524 Erw. 1.3).
Im Gegensatz zum Sachentscheid können der Kostenentscheid des Einzelgerich-
tes im summarischen Verfahren und dessen Entscheid über das Gesuch des Be-
treibungsschuldners um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege beim Ober-

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gericht mit Beschwerde angefochten werden (BGer 5A_449/2018 vom 14. März
2019 Erw. 1.3).
III.
1. Dem vorinstanzlichen Kostenentscheid – 1/3 der Kosten zu Lasten des Betrei-
bungsschuldners, 2/3 zu Lasten der Betreibungsgläubigerin – liegt offensichtlich
die Erwägung zugrunde, dass das festgestellte neue Vermögen des Betreibungs-
schuldners Fr. 6'414.70, also rund 1/3 des Forderungsbetrages von Fr. 18'478.75,
beträgt, mithin der Betreibungsschuldner zu 1/3 unterliegt. Mit der Beschwerde
bestreitet dieser, überhaupt zu neuem Vermögen gekommen zu sein.
Wie oben festgehalten schliesst Art. 265a Abs. 1 SchKG kantonale Rechtsmittel
gegen den Entscheid des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren über die
Bewilligung des Rechtsvorschlages wegen mangelnden neuen Vermögens aus.
Die Kammer prüft deshalb den vorinstanzlichen Sachentscheid auch im Rahmen
der Kostenbeschwerde nicht.
Mit der Kostenbeschwerde könnte der Betreibungsschuldner rügen, die Vor-
instanz habe den Parteien die Kosten auf der Basis des (nicht zu überprüfenden)
Entscheides über die Bewilligung des Rechtsvorschlages zu Unrecht im Verhält-
nis 1 : 2 auferlegt oder sie habe die Gebühr falsch festgesetzt. Dies tut er indes-
sen nicht. Auf die Beschwerde gegen den Kostenentscheid ist deshalb nicht ein-
zutreten. Zu behandeln bleibt die Beschwerde, soweit sie sich gegen den vor-
instanzlichen Entscheid über das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege richtet.
2. Die Vorinstanz erwog bei der Feststellung des neuen Vermögens, das monatli-
che Einkommen des Betreibungsschuldners von Fr. 7'315.– habe dessen stan-
desgemässen Lebensbedarf (einen erweiterten Notbedarf) von Fr. 6'720.90 wäh-
rend des massgeblichen Jahres vor der Anhebung der Betreibung (Oktober 2017
bis September 2018) um Fr. 594.10 pro Monat überstiegen (act. 17 Erw. 3.8). Sie
schloss, es sei dem Betreibungsschuldner ohne Weiteres möglich, für die ihm

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auferlegten Gerichtskosten von Fr. 166.65 aufzukommen, weshalb sein Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen sei (act. 17 Erw. 5.2).
Darlehensschulden des Betreibungsschuldners berücksichtigte die Vorinstanz bei
der Bedarfsberechnung nicht. Sie erwog, er habe nicht geltend gemacht, dass
das ihm von seinem Vater angeblich am 10. Juni 2015 gewährte Darlehen von
Fr. 80'000.– zur Anschaffung von Gegenständen bestimmt gewesen sei, die der
standesgemässen Lebenshaltung dienten; die geltend gemachten Darlehens-
tilgungen seien deshalb nicht als Bedarfsposition zu berücksichtigen. Zudem er-
scheine fraglich, ob die behaupteten Zahlungen an den Vater im Umfang von ins-
gesamt Fr. 6'200.– glaubhaft gemacht worden seien: Die Quittung des Vaters für
sechs Darlehensrückzahlungen in den Monaten April bis September 2018 von
insgesamt Fr. 6'200.– sei suspekt (vgl. Gesch. FV190021 act. 2/4): Sie sei mit
dem maschinenschriftlichen Datum vom 23. November 2018 versehen, was den
Schluss zulasse, dass sie nicht vor diesem Datum erstellt worden sei; handschrift-
lich – und damit offenbar im Nachhinein – seien sechs Zahlungen von insgesamt
Fr. 6'200.– samt den jeweiligen Daten zwischen 28. April und 27. September
2018 mit dem Vermerk "Bezahlt" eingefügt worden. Objektive Anhaltspunkte für
die Barzahlungen, beispielsweise Bankauszüge, welche entsprechende Barbezü-
ge belegten, seien nicht vorgelegt worden. Aufgrund dieser Begleitumstände und
vor dem Hintergrund, dass eine Rückzahlung der Schulden gegenüber den Fami-
lienangehörigen erst für die Zeit nach Beendigung der Alimentenzahlungspflicht
des Betreibungsschuldners vereinbart worden sei und dieser die behaupteten
Zahlungen an einen Familienangehörigen erklärtermassen vorgenommen habe,
um diesen gegenüber den übrigen Gläubigern zu bevorzugen, überwögen die
Zweifel an der Sachdarstellung des Betreibungsschuldners, weshalb diese nicht
glaubhaft gemacht sei (act. 17 Erw. 3.7.9).
Mit seiner "Einsprache" beanstandet der Betreibungsschuldner, dass die Vor-
instanz die von ihm behaupteten Darlehensrückzahlungen von Fr. 6'500.– an sei-
nen Vater (Fr. 6'200.–) und an C._____ (Fr. 300.–) bei der Bedarfsberechnung
nicht berücksichtigte (act. 18 Ziff. 1–3, Gesch. FV190021 act. 2/3–5).

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Anders als bei der Feststellung neuen Vermögens dürften bei der Beurteilung des
Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege Darlehensschulden grundsätzlich un-
abhängig vom Zweck der Darlehensaufnahme zu berücksichtigen sein, wenn die
regelmässige Bezahlung in Vergangenheit und Zukunft nachgewiesen ist (vgl.
Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St.
Gallen 2019, Rz. 338 f.). Die vorinstanzlichen Zweifel an der Richtigkeit der fragli-
chen Quittung über Fr. 6'200.– sind aber nicht unbegründet. Eine offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts – nur eine solche kann im Beschwerde-
verfahren geltend gemacht werden (Art. 320 lit. b ZPO) – liegt nicht vor. Im Übri-
gen ist zu beachten, dass sich der erweiterte Notbedarf für ein standesgemässes
Leben, der dem Betreibungsschuldner bei der Feststellung neuen Vermögens zu-
zugestehen ist, mit dem zivilprozessualen Notbedarf, der bei der Beurteilung des
Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege massgeblich ist, nicht deckt. Bei der
Bemessung des zivilprozessualen Notbedarfs ist dem Betreibungsschuldner statt
des ihm von der Vorinstanz gewährten Zuschlages zum Grundbetrag von 2/3 (=
Fr. 800.–; vgl. act. 17 Erw. 3.7.1) höchstens ein Zuschlag von 25 % (= Fr. 300.–)
zuzubilligen (Differenz: - Fr. 500.–) (vgl. Huber, DIKE-Komm. ZPO, 2. A., Art. 117
N 56; Wuffli/Fuhrer, a.a.O., Rz. 288). Damit ergibt sich bei der Beurteilung des
Anspruchs auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ein Überschuss des
Einkommens über den Bedarf von fast Fr. 1'100.– (vgl. act. 17 Erw. 3.8). Selbst
wenn davon auszugehen wäre, dass der Betreibungsschuldner seinem Vater wie
angeblich in den Monaten April bis September 2018 monatlich durchschnittlich
Fr. 1'033.30 an das empfangene Darlehen zurückzahlt (= Fr. 6'200 / 6), wäre es
dem Betreibungsschuldner unter diesen Umständen zumutbar, die ihm auferleg-
ten Gerichtskosten von Fr. 166.65 in Raten zu tilgen. Der ihm zugestandene Be-
darf ist hinreichend grosszügig bemessen (vgl. act. 17 Erw. 3.7–8). Das dem Be-
treibungsschuldner von C._____ gewährte Darlehen ist "abgegolten" (Handprot.
Vorinstanz Bl. 3).
Die Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ist
somit abzuweisen.

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3. Umständehalber sind für das vorliegende Beschwerdeverfahren keine Kosten
zu erheben. Der Betreibungsgläubigerin sind keine Umtriebe erwachsen, die es
zu entschädigen gälte.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Entschei-
des des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (Kostenent-
scheid) wird nicht eingetreten.
2. Mitteilungen und Rechtsmittel gemäss nachstehendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides
des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtspflege) wird abgewiesen.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage einer Kopie von act. 18), an die Vorinstanz, an die Zentrale Inkasso-
stelle der Gerichte (mit der Aufforderung, dem Beschwerdeführer für das
erstinstanzliche Verfahren erneut Rechnung zu stellen [vgl. Abrechnungs-Nr.
529677]) sowie – im Dispositiv – an das Betreibungsamt Zürich 9, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 166.65.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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