zh_obergericht · PS170064 · 2017-03-15 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170064-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 15. März 2017
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 21. Februar 2017 (EK170033)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist In-
haberin der seit dem 21. März 2007 im Handelsregister eingetragenen Einzelun-
ternehmung "Studio … A._____", welche Dienstleistungen und Produkte im Be-
reich Fotografie bezweckt (act. 6).
2. Mit Urteil vom 21. Februar 2017 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssa-
chen des Bezirksgerichts Horgen in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
Horgen für nachfolgende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
(nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 = act. 7 =
act. 8/9):
CHF 1'152.80 nebst Zins zu 5 % seit 15. November 2015
CHF 150.00 Spesen
CHF 146.60 Betreibungskosten
Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin am 6. März 2017 (Datum
Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 10/1) Beschwerde bei der Kammer und bean-
tragte die Aufhebung des Konkurses und die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung (act. 2). In der Folge wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 8. März
2017 einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Auf die Fristan-
setzung zur Leistung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da die
Schuldnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits geleistet
hatte (vgl. act. 5/19). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-11).
Das Verfahren ist spruchreif.

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II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist selbst dann erheben, wenn
sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen werden
nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Die Schuldnerin belegt, dass sie der Gläubigerin am 3. März 2017 einen Be-
trag von Fr. 1'526.25 überwiesen hat (act. 5/5), wobei dieser Betrag ihrem Konto
gleichentags belastet worden ist (act. 5/6 S. 2). Damit wurde die der Konkurser-
öffnung zugrunde liegende Forderung inklusive Zins, Spesen und Betreibungs-
kosten bezahlt. Ausserdem hat die Schuldnerin beim Konkursamt Horgen zur De-
ckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer
allfälligen Konkursaufhebung Fr. 800.– sichergestellt (act. 5/18). Schliesslich hat
die Schuldnerin am 3. März 2017 den Kostenvorschuss für das hiesige Konkurs-
verfahren von Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse einbezahlt (act. 5/19). Der
Konkurshinderungsgrund der Tilgung bzw. Hinterlegung ist somit ausgewiesen.
Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin über-
dies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-

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sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein
nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass
das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen,
auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1,
BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über aus-
reichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vor-
übergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf un-
absehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist
sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys-
tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die
Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkur-
siten gewonnenen Gesamteindrucks (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014,
E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit,
wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Ver-
pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen-
den Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH,
PS140068 vom 29. April 2014).
2.2.1 Die Schuldnerin führt zunächst aus, dass sie die im Handelsregister einge-
tragene Einzelfirma "Studio … A._____" bereits seit dem Jahr 2011 nicht mehr
betreibe; aus steuerlichen Gründen sei die Firma im Handelsregister jedoch bis
anhin nicht gelöscht worden (act. 2 S. 4). Weiter führt sie zu ihren finanziellen
Verhältnissen und insbesondere zur damit zusammenhängenden Zahlungsfähig-
keit zusammengefasst aus, sie erhalte von ihrem Ehemann gemäss Eheschutz-
konvention vom 6. März 2014 für sich und die drei gemeinsamen Kinder monatli-
che Unterhaltsbeiträge von Fr. 6'083.–, wobei er zusätzlich die Kosten für die Hy-
pothek und die Nebenkosten des ehelichen Hauses bezahle (act. 2 S. 5 f.). Weiter
bringt sie vor, sie sei seit 2014 nebenbei Gesellschafterin und vorsitzende Ge-
schäftsführerin der Firma C._____ GmbH. Das Geschäft sei rentabel (act. 2 S. 6);
so habe mit dieser Firma seit September 2016 ein Umsatz von Fr. 23'700.– gene-
riert werden können, wobei die Gewinne derzeit noch reinvestiert würden, wes-

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halb sie sich bis anhin nur in sehr unregelmässigen Abständen eine geringfüge
Vergütung ausbezahlt habe. Ziel sei es aber, dass sie sich bei anhaltend positiver
Geschäftsentwicklung ein regelmässiges Salär ausbezahlen könne (act. 2 S. 6 f.).
Demgegenüber habe sie mit der privaten Organisation eines "… Festival" einen
Verlust eingefahren, welcher schlussendlich zu privaten Zahlungsschwierigkeiten
geführt habe (act. 2 S. 6); zur genauen Höhe des Verlusts macht die Schuldnerin
dabei keine Angaben, führt jedoch aus, dass ihr aus diesem Grund noch ein
Rückforderungsanspruch von Fr. 5'000.– gegenüber der Mitorganisatorin zustehe
(act. 2 S. 6). Ihre Ausgaben seien übersichtlich; so würden sich ihre Geschäfts-
räume in der ehelichen Liegenschaft befinden. Mitarbeiter beschäftige sie keine
(act. 2 S. 7). Ihren Kontoauszügen für die Zeit ab dem 6. September 2016 könne
entnommen werden, dass in dieser Zeit Einnahmen von Fr. 90'606.22 Ausgaben
von Fr. 89'855.61 gegenübergestanden seien, wobei sie per 6. März 2017 über
einen Saldo von Fr. 750.61 verfügt habe (act. 2 S. 8).
Ihr Vermögen betrage gemäss (ungeprüfter; Anmerkung durch das Gericht)
Steuererklärung 2016 Fr. 1.9 Mio. (act. 2 S. 6; vgl. act. 5/7), wobei sich dieses
insbesondere aus zwei in den Gemeinden D._____ und E._____ gelegenen Lie-
genschaften zusammensetze, welche jeweils zur Hälfte in ihrem (Mit-)Eigentum
stünden (act. 2 S. 7 f., vgl. auch act. 5/4 und 5/10). Zur Belastung der beiden Lie-
genschaften spezifiziert die Schuldnerin, dass die sich in der Gemeinde D._____
befindliche Liegenschaft, welche einen Verkehrswert von Fr. 1.4 Mio. aufweise,
mit einem Schuldbrief über Fr. 910'000.– belastet sei, welcher fortlaufend amorti-
siert worden sei bzw. werde (act. 2 S. 7). Die Liegenschaft in E._____ weise ei-
nen Verkehrswert von Fr. 500'000.– auf und sei im Umfang von Fr. 535'000.– be-
lastet; auch hier sei die Schuld jedoch laufend amortisiert worden; in welchem
Umfang die jeweiligen Amortisationen erfolgt seien, sei ihr jedoch nicht bekannt
(act. 2 S. 8). Sodann habe sie per 3. März 2017 über Debitorenausstände von
Fr. 22'930.– verfügt. Die nicht in Betreibung gesetzten und unbezahlten Kredito-
ren per diesem Datum hätten hingegen nur Fr. 4'900.– betragen. Hinzu kämen
ausstehende Betreibungsforderungen von Fr. 28'431.85; diese seien jedoch per
6. März 2017 beim Obergericht vollumfänglich sichergestellt worden, weshalb im
Hinblick auf die Kreditoren- und Debitorenliste per Datum der Einreichung der Be-

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schwerde (6. März 2017) ein rechnerisches Guthaben von Fr. 18'030.– zu ihren
Gunsten resultiere (act. 2 S. 9). Damit sie die offenen Betreibungen von
Fr. 28'413.85 habe sicherstellen können, habe sie von ihrer Schwester ein zinslo-
ses Darlehen von Fr. 23'000.– erhalten, welches zugunsten aller Gläubiger mit ei-
ner Rangrücktrittserklärung versehen worden sei (act. 2 S. 10).
2.2.2 Dem Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes Horgen vom 21. Februar 2017 (act. 5/12) lassen sich neben der der
Konkurseröffnung zugrunde liegenden Betreibung insgesamt 50 weitere Betrei-
bungen entnehmen, von denen 26 bereits durch Bezahlung der Forderung ans
Betreibungsamt erledigt wurden. Von den übrigen 24 Betreibungen über insge-
samt Fr. 33'111.05 wurde in 5 Fällen (Gesamtforderung Fr. 3'040.65) bereits die
Konkursandrohung zugestellt, in 9 Betreibungen öffentlich-rechtlicher Gläubiger
(Gesamtbetrag Fr. 17'736.20) läuft eine Pfändung und in 10 Fällen (Gesamtbe-
trag Fr. 12'334.20) wurde erst die Betreibung eingeleitet.
Anzumerken ist an dieser Stelle, dass sich die Differenz zwischen dem vor-
stehend genannten Betrag der offenen Betreibungen gemäss Betreibungsregis-
terauszug von Fr. 33'111.05 zum von der Schuldnerin genannten Betrag von
Fr. 28'431.85 daraus ergibt, dass die Schuldnerin es einerseits versäumt hat, die
Konkursforderung von Fr. 1'302.80 (Betreibung-Nr. …) von den offenen Forde-
rungen abzuziehen (vgl. act. 5/15), und sie andererseits geltend macht, sie habe
dem Betreibungsamt Horgen am 31. Januar 2017 Fr. 6'000.– einbezahlt, wobei
dieser Betrag vom Betreibungsamt noch nicht abgerechnet bzw. weitergeleitet
worden und deshalb von den noch offenen Betreibungen in Abzug zu bringen sei
(act. 2 S. 9 f.). Zwar belegt die Schuldnerin die entsprechenden Zahlungen vom
31. Januar 2017 (vgl. act. 5/13-14), doch kann nicht überprüft werden, ob das Be-
treibungsamt über diese Einzahlungen tatsächlich noch nicht abgerechnet hat.
Insgesamt ist deshalb von offenen Betreibungen von Fr. 33'111.05 auszugehen.

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2.2.3 Die von der Schuldnerin geltend gemachte Aufgabe ihrer mit der Einzelfirma
"Studio …A._____" betriebenen selbständigen Tätigkeit ist aufgrund der einge-
reichten Steuererklärung 2016 (vgl. act. 5/7) grundsätzlich glaubhaft. Damit resul-
tiert aus der Einzelunternehmung zwar kein Ertrag mehr, doch bedeutet dies
auch, dass keine laufenden Aufwände bzw. Verbindlichkeiten aus der Geschäfts-
tätigkeit mehr bestehen, welchen nachzukommen wäre. Zwar macht die Schuld-
nerin zu ihren laufenden (privaten) Ausgaben keine näheren Angaben, immerhin
kann aufgrund der von ihr für die letzten sechs Monate eingereichten Kontobelege
jedoch davon ausgegangen werden, dass sich ihre laufenden Einnahmen und
Ausgaben in ungefähr die Waage halten, resultiert über diesen Zeitraum doch ein
leichter Aktivenüberschuss von Fr. 1'749.72 (vgl. act. 5/6). Nicht behauptet (vgl.
act. 2 S. 2) und anhand der Akten auch nicht ersichtlich ist demgegenüber, dass
die Schuldnerin aus den monatlichen Einnahmen in Form der Unterhaltszahlun-
gen ihres Ehemannes neben den laufenden Kosten auch noch einen Teil der of-
fenen Schulden abbezahlen könnte.
Es ist jedoch zugunsten der Schuldnerin zu berücksichtigen, dass sie die of-
fenen Betreibungsforderungen von Fr. 33'111.05 im Umfang von Fr. 28'413.85 bei
der Obergerichtskasse zuhanden des Betreibungsamtes sichergestellt hat (vgl.
act. 2 S. 11; act. 5/16), womit sich die offenen Betreibungsforderungen auf
Fr. 4'697.20 (zzgl. Kosten) reduzieren. Zwar hat die Schuldnerin zur Sicherstel-
lung dieser Forderungen im Umfang von Fr. 23'000.– ein zinsloses Darlehen bei
ihrer Schwester, F._____, aufnehmen müssen, womit keine Tilgung, sondern eine
Umschichtung der Schulden stattgefunden hat. Dennoch resultiert eine verbesser-
te Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin, da die Darlehensschuld langfristig und zins-
los ist (act. 2 S. 10; act. 5/17). Zu berücksichtigen ist an dieser Stelle zudem, dass
die Schuldnerin über erhebliches (Grund-)Eigentum verfügt (vgl. act. 5/4;
act. 5/10); zwar handelt es sich dabei nicht um flüssiges und damit ihrer Zah-
lungsfähigkeit unmittelbar zuträgliches Vermögen, doch steht damit der (langfristi-
gen) Darlehensschuld eine erhebliche Sicherheit gegenüber. Weiter verfügt die
Schuldnerin gemäss eigenen Angaben über offene Debitoren von Fr. 22'930.–
(vgl. act. 5/11), wobei zumindest ein ihr jeweils per April durch ihren Ehemann zu

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zahlender Bonusanteil von Fr. 6'000.– anhand der Eheschutzkonvention (vgl.
act. 5/3 S. 3) ausgewiesen ist. Da bereits dieser Betrag die noch offenen Betrei-
bungsforderungen übersteigt, ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft,
bzw. zumindest als wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit anzusehen.
Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben ist.
Der von der Schuldnerin bei der Obergerichtskasse zuhanden der Betrei-
bungsgläubiger hinterlegte Betrag ist – wie von der Schuldnerin im Rahmen ihrer
Ausführungen beantragt (vgl. act. 2 S. 11) – dem Betreibungsamt Horgen zur Til-
gung der noch offenen Betreibungsforderungen weiterzuleiten.
III.
1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli-
che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entspre-
chend hat sie die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes zu tragen. Die
Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu
verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichts Horgen vom 21. Februar 2017, mit dem über die Schuldne-
rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

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2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 28'413.85 zur Tilgung der offenen Betreibungsforderungen dem Betrei-
bungsamt Horgen auszuzahlen.
4. Das Konkursamt Horgen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 800.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Bar-
vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug ihrer Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− die Parteien,
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen (unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten) sowie
− das Konkursamt Horgen,
je gegen Empfangsschein, ferner mit besonderer Anzeige an:
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
− das Betreibungsamt Horgen und
− die Grundbuchämter G._____ und E._____.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
15. März 2017