zh_obergericht · LF250001 · 2025-01-29 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF250001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Urteil vom 29. Januar 2025
in Sachen
1. ...
2. ...
3. ...
4. A._____,
5. ...
6. ...
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
4 vertreten durch Rechtsanwalt X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirks-
gerichtes Zürich vom 18. Dezember 2024 (ER240170)

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Rechtsbegehren:
(act. 1. S. 2)
1. Die Gesuchsgegnerin 1, die Gesuchsgegnerin 2, der Gesuchs-
gegner 3, die Gesuchsgegnerin 4, der Gesuchsgegner 5 und die
Gesuchsgegnerin 6 seien zu verpflichten, die 4.5 Zimmer-Woh-
nung im 3. OG (Ref. Nr. 1) inkl. Kellerabteil und Auto-Einstellplatz
Nr. 116 (Ref. Nr. 2) an der C._____-strasse 3 in ... Zürich unver-
züglich zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu
übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unter-
lassungsfall (Art. 236 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 337 und Art. 343
Abs. 1 lit. d ZPO, direkte Vollstreckung).
2. Das zuständige Stadtammannamt sei anzuweisen, das Urteil auf
erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin 1, der Gesuchsgegnerin 2, des Gesuchsgegners
3, der Gesuchsgegnerin 4, des Gesuchsgegners 5 und der Ge-
suchsgegnerin 6 in Solidarhaftung.
Urteil des Einzelgerichtes:
1. Die Gesuchsgegner 1–5 werden verurteilt, die 4.5-Zimmer-Wohnung im
3. OG (Ref. Nr. 1) inkl. Kellerabteil und Auto-Einstellplatz Nr. 116 (Ref. Nr. 2)
an der C._____-strasse 3 in ... Zürich zu räumen und der Gesuchstellerin
ordnungsgemäss zu übergeben.
2. In Bezug auf die Gesuchsgegnerin 6 wird auf das Gesuch nicht eingetreten.
3. Das Stadtammannamt Zürich ... wird angewiesen, Dispositiv-Ziffer 1 des mit
einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Entscheids auf Verlangen
der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von
der Gesuchstellerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von den Gesuchsgeg-
nern 1–5 unter solidarischer Haftbarkeit zu ersetzen.
4. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'100.– wird den Gesuchsgegnern 1–5 zu glei-
chen Teilen auferlegt. Sie wird aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten
Kostenvorschuss bezogen, ist ihr aber von den Gesuchsgegnern 1–5 unter
solidarischer Haftbarkeit zu ersetzen.

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5. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung wird abgewiesen.
6. (Schriftliche Mitteilung).
7. (Rechtsmittel/Berufung)
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 2 S. 2):
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. Dezember 2024 mit der
Geschäftsnummer ER240170-11/U aufzuheben und wie folgt zu ersetzen:
a. Das Gesuch wird abgewiesen.
b. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin.
Erwägungen:
1.1. Die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbe-
klagte) vermietete die 4.5-Zimmer-Wohnung im 3. OG an der C._____-strasse 3
in ... Zürich sowie den Auto-Einstellplatz an die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2
(act. 3/1 und act. 3/3). Zwischen den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 und dem Ge-
suchsgegner 3 ist ein Untermietvertrag geschlossen worden, welchen die Beru-
fungsbeklagte am 9. Oktober 2019 genehmigte (act. 1 Rz. 12 ff.; act. 3/4). Die Ge-
suchsgegnerin 4 und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin) ist die
Ehefrau des Gesuchsgegners 3 und lebte – zusammen mit den beiden Kindern –
ebenfalls in der 4.5-Zimmer-Wohnung (vgl. act. 6/3/5).
1.2. Mit Schreiben vom 12. Juni 2024 mahnte die Berufungsbeklagte die Ge-
suchsgegnerinnen 1 und 2 für ausstehende Mietzinszahlungen und setzte ihnen
eine dreissigtägige Frist zur Zahlung an unter der Androhung, bei unbenutztem
Ablauf der Frist werde das Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt (act. 6/3/9 u.
11). Nach unbenutztem Ablauf der Frist kündigte die Berufungsbeklagte das Miet-
verhältnis unter Verwendung des amtlichen Formulars am 26. Juli 2024 per
31. August 2024 wegen Zahlungsverzugs nach Art. 257d OR (act. 6/3/13 u. 15).

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1.3. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2024 stellte die Berufungsbeklagte beim Be-
zirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz (nachfolgend Vorinstanz), das obge-
nannte Ausweisungsbegehren (act. 6/1). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2024
setzte die Vorinstanz der Berufungsbeklagten Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses an (act. 6/5). Der Kostenvorschuss ging innert Frist ein (act. 6/9). Mit
Verfügung vom 23. Oktober 2024 gab die Vorinstanz der Gegenseite Gelegenheit
zur schriftlichen Stellungnahme zum Gesuch (act. 6/10), welche die Berufungsklä-
gerin innert erstreckter Frist erstattete (act. 6/24; act. 6/27 und act. 6/29). Mit Ur-
teil vom 18. Dezember 2024 hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbegehren gut
und wies das Stadtammannamt Zürich ... an, den Ausweisungsbefehl auf Verlan-
gen der Berufungsbeklagten zu vollstrecken (act. 3).
1.4. Mit Eingabe vom 31. Dezember 2024 (Datum Poststempel) erhob die Beru-
fungsklägerin rechtzeitig (vgl. act. 6/32b) Berufung gegen das vorinstanzliche Ur-
teil mit vorstehenden Berufungsanträgen (act. 2).
1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–32). Das Verfahren
ist spruchreif.
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die
Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert
der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). In ihrer Berufungsschrift macht die Beru-
fungsklägerin geltend, die Kündigung sei unwirksam (act. 2 S. 6). Damit ist nicht
nur die Frage der Ausweisung strittig, sondern auch die Gültigkeit der Beendigung
des Mietverhältnisses. Bei strittiger Kündigung ist bei einem Bruttomietzins von to-
tal Fr. 2'914.– (act. 6/1 Rz. 8) von einem Streitwert von Fr. 104'904.– (36 x
Fr. 2'914.–) auszugehen (BGE 144 III 346 E. 1.2.2.3). Die Streitwertschwelle für
die Berufung ist damit erreicht.
2.2. Die Berufung wurde schriftlich eingereicht, sie enthält Anträge und eine Be-
gründung (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es kann im Berufungsverfahren sowohl die
unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhal-
tes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Dabei muss die Berufung erhebende

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Partei im Einzelnen darlegen, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren
des Bezirksgerichts falsch war (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; vgl. dazu Näheres
unten in Erw. E.2.1.). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfah-
ren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden
und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht
werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
3.1.1. Zur Zustellung der Kündigung erwog die Vorinstanz, die Vermieter-
schaft habe die Zahlungsaufforderung am 13. Juni 2024 versandt. Die Gesuchs-
gegnerin 2 habe sie am 17. Juni 2024 abgeholt (act. 6/3/12). Der Gesuchsgegne-
rin 1 sei die Zahlungsaufforderung am 14. Juni 2024 zur Abholung gemeldet wor-
den. Die Zahlungsaufforderung sei nicht abgeholt und am 22. Juni 2024 wieder
retourniert worden (vgl. act. 6/3/10). Die Kündigung sei mittels amtlichem Formu-
lar gemäss Art. 266l OR am 26. Juli 2024 (und somit nach Ablauf der dreissigtägi-
gen Zahlungsfrist gemäss Art. 257d Abs. 1 OR) erfolgt. Die Kündigung sei den
Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 am 30. Juli 2024 zur Abholung hinterlegt worden
(act. 3/14 und 3/16), weshalb sie am 31. Juli 2024 als zugestellt gelte (act. 3
E. 4.1.3).
3.1.2. Die Berufungsklägerin bestreitet die Zustellung der Kündigung an die
beiden Mieterinnen nicht. Sie wendet aber ein, dass die Gesuchsgegnerin 2 den
Brief nicht verstanden habe, weil sie kein Deutsch spreche. Folglich habe die
Kündigung ihr gegenüber nicht wirksam erklärt werden können (act. 2 S. 6).
3.1.3. Die – anwaltlich vertretene – Berufungsklägerin übersieht, dass für die
Zustellung einer Kündigung die absolute Empfangstheorie gilt, wonach eine emp-
fangsbedürftige Willenserklärung wirksam ist, sobald sie in den Machtbereich des
Empfängers gelangt. Kann ein eingeschriebener Kündigungsbrief nicht zugestellt
werden, gilt unter Anwendung der absoluten Empfangstheorie jener Tag als Zu-
gangstag, welcher auf den Tag des vergeblichen Zustellversuchs folgt (BGE 143
III 15 E. 4.1). Ob die Kündigung tatsächlich zur Kenntnis genommen bzw. verstan-
den wurde, ist unerheblich. Im Übrigen läge es an der Gesuchsgegnerin 2 (und
nicht an der Berufungsbeklagten) sich um eine Übersetzung zu bemühen. Im

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Kanton Zürich ist die Amtssprache Deutsch (vgl. Art. 48 KV ZH). Die Zustellung
der Kündigung auf Deutsch ist damit nicht zu beanstanden.
3.2.1. Weiter wendete die Berufungsklägerin bereits vor Vorinstanz ein, das
Merkmal der Familienwohnung gelte auch für die Untermiete, weshalb die Kündi-
gung allen Parteien hätte zugestellt werden müssen (vgl. act. 6/29 S. 3).
3.2.2. Die Vorinstanz erwog dazu, die Untermiete setze ihrerseits die Exis-
tenz einer Hauptmiete voraus. Mit der Beendigung des Hauptmietverhältnisses
ende somit auch das Untermietverhältnis. Sei die Vermieterin zugleich Eigentü-
merin (Art. 641 ZGB), könne sie daher die Ausweisung auch von unberechtigten
Besitzern verlangen, zu denen keine direkte vertragliche Bindung bestehe (act. 3
E. 4.2.1 mit Verweis auf SVIT-Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2018, ZPO N 185). Der
Begriff der Familienwohnung im Sinne der Art. 266m und 266n sei eingeschränkt
auf Wohnungen, welche die Ehegatten aufgrund des Mietvertrages als Wohnung
benutzen dürfen. Jedoch seien die Art. 266m und 266n nicht auf die Beziehung
zwischen dem Hauptvermieter und den untermietenden Ehegatten anwendbar
(act. 3 E. 4.2.2. mit Verweis auf ZK OR-HIGI/WILDISEN, Art. 266m-266n N 17).
3.2.3. Dagegen wendet die Berufungsklägerin ein, die Zustellfiktion gelte
nicht für das Untermietsverhältnis, habe doch der Kontakt mit der Vermieterin di-
rekt über die Berufungsklägerin stattgefunden. Der Begriff der Familienwohnung
sei aufgrund des Schutzgedankens auf die Untermiete auszuweiten (act. 2 S. 6).
Die Familienwohnung soll dem Schutz der Familie dienen. Die Berufungsbeklagte
hätte Kenntnis vom Einzug der Familie mit einem minderjährigen Kind gehabt.
Den Schutzzweck der Familienwohnung nicht auszuweiten, würde dem Rechts-
missbrauch Tür und Tor öffnen. Da ein minderjähriges Kind in der Wohnung
wohne, sei die Kündigung unwirksam (act. 2 S. 7).
3.2.4. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin ist keine Zustellung der
Kündigung an die Untermieter notwendig, weshalb die Vorinstanz auch nicht auf
eine Zustellfiktion abstellte. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, setzt die Unter-
miete ein bestehendes Hauptmietverhältnis voraus. Mit der Beendigung des
Hauptmietverhältnisses endet somit auch das Untermietverhältnis und dies ohne

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dass es der Kündigung des Untermietverhältnisses bedarf. Damit ist es unerheb-
lich, ob es sich beim Untermietverhältnis um eine Familienwohnung handelt oder
nicht.
Entgegen der Berufungsklägerin wird damit dem Rechtsmissbrauch nicht
"Tür und Tor geöffnet". Bei Auflösung des Hauptmietverhältnisses kann der Unter-
mieter zwar grundsätzlich keinen Kündigungsschutz verlangen (vgl. Art. 273b
Abs. 1 OR). Gemäss Art. 273b Abs. 2 OR wird dem Untermieter indessen ohne
Rücksicht auf das Hauptmietverhältnis Kündigungsschutz gewährt, wenn die Un-
termiete hauptsächlich die Umgehung der Vorschriften über den Kündigungs-
schutz bezweckt. Dies trifft nicht auf jede vertragliche Konstruktion zu, die eine
Ausschaltung bestimmter Kündigungsschutzbestimmungen bewirken kann. Erfor-
derlich ist vielmehr, dass die Beseitigung des Kündigungsschutzes der haupt-
sächliche Zweck einer Umgehungskonstruktion oder -abrede ist. Trifft dies zu, so
tritt der Vermieter, der das Hauptmietverhältnis gekündigt hat, von Gesetzes we-
gen an Stelle des Mieters in den Vertrag mit dem Untermieter ein (vgl. BGer
4A_336/2010 vom 30. September 2010 E. 2.1, 4C.116/2003 vom 16. Oktober
2003, E. 2.1, 4C.300/2000 vom 29. März 2001 E. 3c). Damit wird der Situation
von Untermietern hinreichend Rechnung getragen. Dass vorliegend das Unter-
mietverhältnis hauptsächlich in Umgehungsabsicht der Kündigungsschutzbestim-
mungen abgeschlossen wurde, wird von der Berufungsklägerin aber nicht geltend
gemacht und ist angesichts der Entstehung des Untermietverhältnisses auch nicht
ersichtlich. So handelt es sich beim Gesuchsgegner 3 um den Neffen der Ge-
suchsgegnerin 2 (vgl. act. 6/3/5 Rz. 2). Das Untermietverhältnis wurde ohne Zu-
tun der Berufungsbeklagten abgeschlossen und von dieser bloss nachträglich ge-
nehmigt (vgl. act. 6/1 Rz. 13; act. 6/3/4; act. 6/3/5 Rz. 2). Dafür, dass im Zeitpunkt
der Begründung des Untermietverhältnisses Abreden zur Umgehung der Kündi-
gungsschutzbestimmungen gegenüber den Untermietern getroffen worden sind,
liegen keine Anhaltspunkte vor. Es bleibt damit dabei, dass es keiner Kündigung
des Untermietverhältnisses bedurfte und es somit keinen Raum für die von der
Berufungsklägerin geforderte "Ausweitung" des Begriffs der Familienwohnung auf
das Untermietverhältnis gibt. Die Rechtslage ist klar.

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3.3.1. Die – anwaltlich vertretene – Berufungsklägerin macht schliesslich gel-
tend "man könnte" die Ansicht vertreten, dass ein Rechtsverhältnis zwischen der
Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten entstanden sei. Es sei gerade
nicht immer der Umweg über die Hauptmieter gewählt worden, da die erwähnte
sprachlich Barriere eine Rolle gespielt habe. Die Vermieterin habe über Vertrags-
inhalte direkt mit den Untermietern bzw. der Berufungsklägerin kommuniziert wor-
den. Es sei davon auszugehen, dass die Untermieter in den Hauptvertrag mitein-
bezogen worden seien, jedoch eine schriftliche Fixierung unterblieben sei (act. 2
S. 7).
3.3.2. Diese Ausführungen sind im Berufungsverfahren neu. Die Berufungs-
klägerin legt nicht dar, weshalb sie dies nicht bereits vor Vorinstanz vorbrachte
bzw. vorbringen konnte. Die Ausführungen stehen zudem in direktem Wider-
spruch zu den Angaben, die die – schon dort anwaltlich vertretene – Berufungs-
klägerin vor Vorinstanz machte. Die Berufungsklägerin betonte vor Vorinstanz,
dass ein Untermietverhältnis bestehe und bot in ihrer Eingabe mehrfach an, den
Vertrag der Hauptmieterinnen zu übernehmen (act. 29 S. 4). Das Vorbringen,
dass die Untermieter bereits in den Hauptmietvertrag miteinbezogen worden
seien, ist damit nicht nur verspätet, sondern auch aktenwidrig, weshalb sich Wei-
terungen dazu erübrigen.
3.4. Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden.
Auch wenn die Ausweisung zweifellos eine schwierige Situation für die Familie
der Berufungsklägerin bedeutet, ändert dies nichts daran, dass die Voraussetzun-
gen für eine Ausweisung im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen erfüllt
sind. Die Berufung ist daher abzuweisen.
4.1. Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Ver-
fahren kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert
von Fr. 104'904.– (vgl. hiervor E. 2.1.) ist die Entscheidgebühr für das Berufungs-
verfahren in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen.

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4.2. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Berufungsklägerin
nicht, weil sie unterliegt, der Berufungsbeklagten nicht, da ihr keine Umtriebe ent-
standen sind, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Einzelgerichtes Audienz
des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. Dezember 2024 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je ge-
gen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 104'904.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Camelin-Nagel
versandt am: