zh_obergericht · TB110010 · 2011-01-21 · de
Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen Beamte - Zuständigkeit


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: TB110010-O/U/mp
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Präsident, Dr. P. Martin und
lic. iur. W. Meyer sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. R. Amsler
Beschluss vom 21. Januar 2011
in Sachen
1) S, geboren 1984, von X, Ostrasse 47, 9999 Yz,
2) Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach,
8090 Zürich,
Gesuchsteller
gegen
1) B., Stadtpolizist,
Zustelladresse: c/o Stadtpolizei Zürich, Bahnhofquai 3, Postfach,
8021 Zürich 1,
2) R., Stadtpolizist,
Zustelladresse: c/o Stadtpolizei Zürich, Bahnhofquai 3, Postfach,
8021 Zürich 1,
3) E., Stadtpolizist,
Zustelladresse: c/o Stadtpolizei Zürich, Bahnhofquai 3, Postfach,
8021 Zürich 1,
Beschuldigte
betreffend Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen Beamte (§ 148 GOG)

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Erwägungen:
I.
1. Am 18. August 2010 um ca. 03:15 Uhr wurde S. (nachfolgend: Ge-
suchsteller) von Beamten der Stadtpolizei Zürich beim Taxistandplatz vor dem
Hauptbahnhof Zürich verhaftet, nachdem er dort Taxis zerkratzt hatte und gegen
die deswegen herbeigerufenen Polizisten aggressiv geworden war (Urk. 3/2/1). In
der Folge eröffnete die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl eine Strafuntersuchung
wegen Sachbeschädigung gegen den Gesuchsteller (Urk. 3/1).
2. Anlässlich einer Einvernahme als Angeschuldigter im Rahmen der ge-
gen ihn geführten Untersuchung erstattete der Gesuchsteller am 9. Dezember
2010 bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Strafanzeige wegen einfacher Kör-
perverletzung, ev. Tätlichkeiten gegen die Beamten der Stadtpolizei Zürich, die
ihn am 18. August 2010 festgenommen hatten. Der Gesuchsteller machte im We-
sentlichen geltend, bei der Verhaftung habe ein Polizist Pfefferspray gegen ihn
eingesetzt, worauf er in Handschellen gelegt und auf die Wache mitgenommen
worden sei. Dort habe man ihm die Kleider ausgezogen und ihn gewürgt. Zudem
habe man ihn auf den linken Fuss getreten, wodurch dieser angeschwollen sei,
und man habe ihn unsanft am Arm gepackt, wodurch er einen immer noch sicht-
baren blauen Fleck davongetragen habe (Urk. 3/2/4).
3. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl eruierte in der Folge die Personalien
der angezeigten Polizeibeamten (Urk. 3/1). Mit Verfügung vom 5. Januar 2011
überwies die Leitende Staatsanwältin der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl die Ak-
ten gestützt auf § 148 GOG auf dem Dienstweg via Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich dem Obergericht des Kantons Zürich, zum Entscheid über Eröff-
nung oder Nichtanhandnahme einer Untersuchung gegen die Beschuldigten B.,
R. und E. wegen Amtsmissbrauchs etc., wobei sie beantragte, auf die Anzeige sei
nicht einzutreten (Urk. 2).

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II.
1. Gemäss § 148 GOG – welche Bestimmung gleichzeitig mit der
Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist –
entscheidet im Kanton Zürich über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer
Strafuntersuchung gegen Beamte im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB wegen im
Amt begangener Verbrechen oder Vergehen das Obergericht. Vorbehalten bleibt
die Zuständigkeit des Kantonsrates zur Erteilung einer Ermächtigung zur Verfol-
gung von im Amt begangenen Verbrechen und Vergehen von Mitgliedern des
Regierungsrates, des Obergerichts, des Verwaltungsgerichts oder des Sozialver-
sicherungsgerichts (vgl. § 38 Abs. 1 KRG).
2. Unter dem bisherigen, kantonalzürcherischen Strafprozessrecht ent-
schied seit dem 1. Januar 2005 die Anklagekammer des Obergerichts über die
Eröffnung einer Untersuchung oder das Nichteintreten auf eine Strafanzeige,
wenn Beamte gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB und Behördenmitglieder strafbarer
Handlungen im Zusammenhang mit ihrer amtlichen Tätigkeit verdächtigt wurden
(§ 22 Abs. 6 StPO/ZH). Dies war eine Ausnahme von der Regel gemäss § 22
Abs. 4 und 5 StPO/ZH, wonach die Untersuchungsbehörde zum Entscheid über
die Eröffnung einer Untersuchung oder das Nichteintreten auf eine Strafanzeige
zuständig war. Auch die Entscheide der Anklagekammer ergingen indessen ge-
stützt auf § 22 Abs. 4 und 5 StPO/ZH, mithin nach denselben rechtlichen Kriterien
wie die entsprechenden Entscheide einer Untersuchungsbehörde. Gegen Ent-
scheide der Anklagekammer auf Nichteintreten war nach bisherigem Recht – wie
gegen entsprechende Entscheide der Untersuchungsbehörden – ein Rekurs beim
Obergericht (wenn auch bei einer anderen Kammer) zulässig. Die Bestimmung
von § 22 Abs. 6 StPO/ZH legte mit anderen Worten einzig eine abweichende
sachliche Zuständigkeit zum Entscheid über die Eröffnung einer Untersuchung
fest, wenn Beamte oder Behördenmitglieder einer strafbaren Handlung verdäch-
tigt wurden. Vorbehalten blieb bereits unter bisherigem Recht die Zuständigkeit
des Kantonsrates zur Erteilung einer Ermächtigung gemäss § 38 Abs. 1 KRG.

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3. Während es den Kantonen bislang freistand, Zuständigkeiten und Ver-
fahren im Strafprozess (in den Schranken von Verfassungs- und Konventions-
recht) beliebig auszugestalten, ist ihnen dies nach dem Inkrafttreten der Schwei-
zerischen Strafprozessordnung nur noch dort erlaubt, wo ihnen der Bundesge-
setzgeber einen entsprechenden Regelungsspielraum eingeräumt und insofern
seine Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Strafprozessrechts (vgl.
Art. 123 BV) bewusst nicht ausgeschöpft hat. Im Übrigen sind dem Bundesrecht
zuwiderlaufende kantonale Bestimmungen nichtig (Art. 49 Abs. 1 BV). Gemäss
der Schweizerischen Strafprozessordnung ist für den Entscheid über die Eröff-
nung oder die Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung die Staatsanwaltschaft
zuständig (Art. 309/310 StPO). Eine Kompetenz der Kantone, diese Zuständigkeit
allenfalls abweichend zu regeln, ist in der StPO weder explizit noch sinngemäss
vorgesehen. Vor diesem Hintergrund erscheint § 148 GOG alleine aufgrund sei-
nes Wortlautes ("Über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersu-
chung (…) entscheidet das Obergericht.") als bundesrechtswidrig.
4. Der kantonale Gesetzgeber stützte sich beim Erlass von § 148 GOG
auf die bundesrechtliche Kompetenznorm von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO (vgl. Antrag
und Weisung des Regierungsrates zum GOG vom 1. Juli 2009, ABl 2009 S. 1490
ff., insb. S. 1520 und 1632, damals noch zu § 150). Nach Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO
können die Kantone vorsehen, dass die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer Voll-
ziehungs- und Gerichtsbehörden wegen im Amt begangener Verbrechen oder
Vergehen von der Ermächtigung einer nicht richterlichen Behörde abhängt. Mit
dieser Bestimmung sollte Art. 347 Abs. 2 lit. b aStGB – wonach die Kantone be-
rechtigt waren, Bestimmungen zu erlassen, welche die Strafverfolgung der Mit-
glieder ihrer obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen Verbrechen
oder Vergehen im Amt vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behörde ab-
hängig machten – in die Schweizerische Strafprozessordnung überführt werden.
Erst im Verlauf der parlamentarischen Beratungen zur StPO wurde die bisherige
Regelung dahingehend erweitert, dass es den Kantonen ermöglicht wurde, die
Strafverfolgung ihrer sämtlichen Beamten und Behördenmitglieder von der Er-
mächtigung (auch) einer nicht richterlichen Behörde abhängig zu machen (vgl.
Riedo/Fiolka, in: Basler Kommentar, StPO/JStPO, Basel 2011, N 76 ff. zu Art. 7

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StPO). Mit dem Erfordernis der Ermächtigung sollen Behördenmitglieder und Be-
amte vor mutwilliger Strafverfolgung geschützt und damit das reibungslose Funk-
tionieren staatlicher Organe sichergestellt werden. Die Ermächtigung zur Strafver-
folgung stellt – wo sie verlangt wird – eine zwingende Prozessvoraussetzung dar.
Der Entscheid über die Ermächtigung ist weniger (straf-)rechtlicher, sondern vor-
wiegend (staats-)politischer Natur. Dabei ist das (öffentliche oder private) Interes-
se an der Durchführung einer Strafuntersuchung gegen tatverdächtige Beamte
gegen das (öffentliche) Interesse am ungestörten Funktionieren des Staatsappa-
rates abzuwägen. Die Ermächtigung zur Strafverfolgung kann deshalb aus zurei-
chenden politischen Gründen verweigert werden, auch wenn sie unter rein straf-
rechtlichen Gesichtspunkten angezeigt wäre. Darin unterscheidet sich der Ent-
scheid über die Ermächtigung zur Strafverfolgung massgeblich vom Entscheid
über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung, welcher
sich ausschliesslich nach strafprozessualen Kriterien richtet. Sodann richtet sich
das Verfahren der Ermächtigungserteilung (bei kantonalen Beamten) ausschliess-
lich nach kantonalem Recht und der Entscheid über die Ermächtigung kann von
der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV ausgenommen werden. Immerhin ist
den interessierten Parteien von der entscheidenden Behörde das rechtliche Ge-
hör zu gewähren (vgl. BGE 135 I 113 sowie Riedo/Fiolka, a.a.O., N 74, 95, 98 ff.
zu Art. 7 StPO, je m.w.H.).
5. Betrachtet man die Entstehungsgeschichte von § 148 GOG, kommt
man indessen unweigerlich zum Schluss, dass diese Bestimmung nicht nur nach
ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrem Sinn und Zweck (entgegen den Ausfüh-
rungen des Regierungsrates in seiner Weisung vom 1. Juli 2009) kein Ermächti-
gungsverfahren im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO normieren wollte, sondern
lediglich – wie bisher § 22 Abs. 6 StPO/ZH – eine besondere sachliche Zustän-
digkeit zum Entscheid über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme von Strafun-
tersuchungen gegen Beamte. So lautete § 139 Abs. 1 des Vorentwurfs der Jus-
tizdirektion zum GOG vom 25. September 2008 noch dahingehend, dass die
Strafverfolgung von Beamten gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB wegen im Amt be-
gangener Verbrechen einer Ermächtigung des Obergerichts bedürfe. In § 150
Abs. 1 des Antrags des Regierungsrates zum GOG vom 1. Juli 2009 wurde diese

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Formulierung dann durch die schliesslich als § 148 GOG in Kraft getretene Fas-
sung ersetzt, ohne dass auf diese Änderung in der Weisung explizit eingegangen
worden wäre. Hingegen wird in der Weisung ausgeführt, es gehe beim Entscheid
des Obergerichts über die Eröffnung oder die Nichtanhandnahme einer Strafun-
tersuchung gegen Beamte "nur um das Feststellen des Anfangsverdachts nach
rechtlichen Gesichtspunkten, nicht um einen Entscheid nach Opportunitätsgrün-
den". Ferner sah der Antrag des Regierungsrates zum GOG vom 1. Juli 2009 in
§ 150 Abs. 2 vor, dass gegen Entscheide des Obergerichts über die Nichtan-
handnahme Beschwerde gemäss StPO erhoben werden könne (vgl. ABl 2009
S. 1520 und 1632). Mithin sah der Antrag des Regierungsrates dasselbe (straf-
prozessuale) Rechtsmittel gegen den obergerichtlichen Entscheid über Eröffnung
oder Nichtanhandnahme einer Untersuchung vor, welches auch gegen entspre-
chende Entscheide der Staatsanwaltschaft zulässig ist (vgl. Art. 310 Abs. 2 iVm.
Art. 322 Abs. 2 StPO). Zwar wurde § 150 Abs. 2 des Antrags des Regierungsra-
tes zum GOG in den Beratungen des Kantonsrates gestrichen, allerdings wieder-
um aus der strafprozessualen Überlegung, dass gegen Entscheide oberer kanto-
naler Gerichtsinstanzen die Beschwerde gemäss StPO nicht zur Verfügung stehe
(KR-Sitzung vom 19. April 2010, KR-Prot. S. 10874 f.). Hinzu kommt schliesslich,
dass in § 148 GOG (anders als in § 38 KRG) keinerlei Bestimmungen über den
Ablauf des Verfahrens enthalten sind, obwohl ein kantonales Ermächtigungsver-
fahren gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO – wie ausgeführt – dem kantonalen Ver-
waltungsrecht und nicht etwa dem Strafprozessrecht unterstehen würde. Auch
diesbezüglich scheint der kantonale Gesetzgeber davon ausgegangen zu sein,
dass das Obergericht (wenigstens sinngemäss) die strafprozessualen Bestim-
mungen über die Eröffnung bzw. Nichtanhandnahme gemäss Art. 309 und 310
StPO anzuwenden hätte. All dies spricht dafür, dass mit § 148 GOG eben kein
Ermächtigungsverfahren im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO geregelt werden
sollte, sondern – wie unter dem bisherigen, kantonalen Strafprozessrecht – bloss
eine abweichende sachliche Zuständigkeit des Obergerichts zur Eröffnung von
Strafuntersuchungen gegen Beamte oder Behördenmitglieder. Eine solche Rege-
lung verstösst indessen klar gegen die bundesrechtlichen Vorschriften von

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Art. 309/310 StPO. Eine bundesrechtskonforme Auslegung bzw. Anwendung von
§ 148 GOG ist nicht möglich.
6. Nach dem Gesagten erweist sich § 148 GOG als bundesrechtswidrig,
mithin als nichtig. Auf das darauf gestützte Gesuch der Staatsanwaltschaft an das
Obergericht, über die Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung
gegen die vorliegend beschuldigten drei Beamten der Stadtpolizei Zürich zu ent-
scheiden, kann deshalb nicht eingetreten werden. Gemäss Art. 309/310 StPO ist
alleine die Staatsanwaltschaft zuständig, um über die Eröffnung oder Nichtan-
handnahme einer Strafuntersuchung im vorliegenden Fall zu entscheiden. Dies
gilt bis auf Weiteres für sämtliche Verfahren gegen Beamte und Behördenmitglie-
der im Kanton Zürich, jedenfalls solange der kantonale Gesetzgeber keine Be-
stimmungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO erlässt. Im Sinne einer einheit-
lichen Praxis in solchen Fällen wäre es gleichwohl wünschenswert, wenn auf Sei-
ten der Staatsanwaltschaft eine zentrale Stelle mit dem Entscheid über die Eröff-
nung oder Nichtanhandnahme von Strafuntersuchungen gegen Beamte betraut
würde (z.B. die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, die bereits heute mit
solchen Untersuchungen betraut ist, oder die Oberstaatsanwaltschaft). Eine sol-
che Lösung wäre ohne Weiteres mit Art. 309/310 StPO vereinbar. Die Akten des
vorliegenden Verfahrens sind in diesem Sinne der Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich zur weiteren Veranlassung zu überweisen.
III.
Für das vorliegende Verfahren sind keine Kosten zu erheben.
Es wird beschlossen:
1. Auf das Gesuch um Eröffnung oder Nichtanhandnahme einer Strafuntersu-
chung gegen die Beschuldigten wird nicht eingetreten.
2. Die Akten werden der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich zur weite-
ren Veranlassung überwiesen.

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3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Schriftliche Mitteilung an

5. Rechtsmittel:
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen, von der Zu-
stellung an, beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ein-
zureichen. Zulässigkeit, Art und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
(BGG).
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
III. Strafkammer
Zürich, den 21. Januar 2011
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. K. Balmer lic. iur. R. Amsler