zh_obergericht · NP160028 · 2017-02-01 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP160028-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Seebacher.
Urteil vom 1. Februar 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (1. Abteilung) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 19. Mai 2016; Proz. FV150169

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000.00
nebst Zins zu 5% seit 8. Mai 2013 zu bezahlen.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorlie-
genden Klage um eine Teilklage im Sinne von Art. 86 ZPO
handelt und über die Restforderung eine Nachklage ausdrück-
lich vorbehalten wird.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beklagten.
Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung - Einzelgericht,
vom 19. Mai 2016:
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt, der Klägerin auferlegt
und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 2'200.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4./5. (Mitteilungen und Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 34 S. 2):
1. a) Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Mai 2016
(Geschäfts-Nr. FV150169-L/U) sei vollumfänglich aufzuheben,
und es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
CHF 30'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 8. Mai 2013 zu bezah-
len.
b) Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorlie-
genden Klage um eine Teilklage im Sinne von Art. 86 ZPO han-
delt und über die Restforderung eine Nachklage ausdrücklich
vorbehalten wird.
2. Eventualiter: Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom
19. Mai 2016 (Geschäfts-Nr. FV150169-L/U) vollumfänglich auf-

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zuheben, es sei auf die Zuständigkeit der Vorinstanz zur materiel-
len Beurteilung der Klage zu erkennen, und es sei die Vorinstanz
anzuweisen, auf die Klage einzutreten und materiell zu beurteilen.
3. Subeventualiter: Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich
vom 19. Mai 2016 (Geschäfts-Nr. FV150169-L/U) vollumfänglich
aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung der Frage der
Zuständigkeit der Vorinstanz, einschliesslich der Durchführung
eines Beweisverfahrens, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren vor
der Vorinstanz und für dieses Berufungsverfahren (zzgl. MWST
von 8% auf der Parteientschädigung) zulasten des Beklagten.
Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2015 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz ei-
ne Teilklage mit dem eingangs genannten Rechtsbegehren ein. Auf seine Mittei-
lung, er wolle sich vorgängig zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts äus-
sern, wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 21. Januar 2016 Frist angesetzt,
um sich zur Frage der Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich zu äussern. Mit
Eingabe vom 14. bzw. 15. März 2016 beantragte der Beklagte, auf die Klage sei
wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Die Klägerin nahm am
20. April 2016 dazu Stellung, worauf sich der Beklagten am 28. April 2016 und die
Klägerin am 11. Mai 2016 erneut schriftlich vernehmen liess. Mit Verfügung vom
19. Mai 2016 trat die Vorinstanz auf die Klage nicht ein.
2. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid, der ihrem Vertreter am 27. Mai 2016
zugestellt worden war (act. 30), erhob die Klägerin mit Eingabe vom 27. Juni 2016
rechtzeitig Berufung (act. 34). Der mit Verfügung vom 1. Juli 2016 (act. 38) aufer-
legte Vorschuss von CHF 2'000 für die mutmasslichen Verfahrenskosten wurde
innert der gesetzten Frist geleistet (act. 40). Der Beklagte beantwortete die Beru-
fung am 7. November 2016 (act. 43).

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II.
1. Gegenstand dieses Verfahrens ist die Provision aus einem Exklusiv-
Mäklervertrag zwischen der Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) als
Auftragnehmerin und dem Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter)
als Auftraggeber (Exklusivauftrag im Zusammenhang mit Liegenschaftenverkauf
vom 27. Februar 2012, act. 3/2). Mit einer Teilklage macht die Klägerin den Be-
trag von CHF 30'000 geltend, wobei sie anmerkt, insgesamt sei eine Provision
von CHF 107'000 geschuldet, und sich eine Nachklage vorbehält (act. 1 S. 6
Ziff. 13).
2. Im erwähnten Vertrag vereinbarten die Parteien unter dem Titel Gerichts-
stand und anwendbares Recht (act. 3/2 S. 3):
Als Gerichtsstand für allfällige Streitigkeiten aus vorliegender Vereinba-
rung wird das Handelsgericht Zürich vereinbart. Es gilt Schweizer
Recht.
Da der Beklagte unbestrittenermassen weder im schweizerischen Handelsregister
noch in einem vergleichbaren ausländischen Register verzeichnet ist, ist das
Handelsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung der vorliegenden Streitsa-
che nicht zuständig (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO). Da unter der am 1. Januar 2011
in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung die sachliche Zustän-
digkeit der Parteidisposition entzogen ist, ändert die zitierte Gerichtsstandklausel
nichts an diesem Ergebnis.
3. Die Klägerin räumt ein, dass die Vereinbarung der Zuständigkeit des Han-
delsgerichts ungültig ist. Aus der entsprechenden Vereinbarung leitet sie jedoch
ab, die Parteien hätten die örtliche Zuständigkeit in der Stadt Zürich vorgesehen,
wo sich das Handelsgericht befinde, und sie hätten die Stadt Zürich auch dann als
örtlichen Gerichtsstand gewählt, wenn sie um die sachliche Unzuständigkeit des
Handelsgerichts gewusst hätten, und begründet so die Zuständigkeit des von ihr
angerufenen Bezirksgerichts Zürich (act. 1 S. 5 f. Ziff. 11 f.; act. 34 S. 9 Ziff. 20).
Der in Monaco wohnhafte Beklagte lässt sich nicht auf das Verfahren ein und be-
streitet die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich (act. 18).

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4. Die Vorinstanz erwog, die Argumente der Klägerin, die der Meinung sei, die
Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich komme dem Vereinbarten am nächsten,
würden "angesichts des Geltungsbereichs des Handelsgerichts des Kantons Zü-
richs" nicht überzeugen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich das Ver-
kaufsobjekt nicht in der Stadt Zürich, sondern in C._____ und damit im Bezirk
Meilen befinde, sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Bezirksgericht Zürich den
anderen sich im Kanton Zürich befindlichen Bezirksgerichten, insbesondere dem
Bezirksgericht Meilen, hätte vorgezogen werden sollen. Ausschlaggebende Be-
zugspunkte der Streitsache zur Stadt Zürich seien nicht ersichtlich (act. 37 S. 6
E. 4.3).
5. Da der Beklagte seinen Wohnsitz im Ausland hat, liegt ein internationaler
Sachverhalt vor, und da mit der Klägerin zumindest eine Vertragspartei ihren Sitz
in einem Vertragsstaat hat, kommt auf die Gerichtsstandklausel der Parteien
Art. 23 Abs. 1 des Lugano-Übereinkommen zur Anwendung, der wie folgt lautet:
Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im
Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staa-
tes hat, vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines durch die-
ses Übereinkommen gebundenen Staates über eine bereits entstande-
ne Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten
Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen,
so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates zuständig.
Dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates sind ausschliesslich
zuständig, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben.
Mit der Vereinbarung des Handelsgerichts Zürich haben sich die Parteien sowohl
über die sachliche als auch über die örtliche Zuständigkeit geeinigt. Was die Par-
teien damit beabsichtigten, ist grundsätzlich unstrittig und klar. Während das für
eine Klage des Beklagten gegen die Klägerin unproblematisch wäre, kann diese
Absicht im umgekehrten Fall nicht umgesetzt werden, weil die sachliche Zustän-
digkeit des Handelsgerichts von Gesetzes wegen nicht gegeben ist und auch
nicht prorogiert werden kann.
Vom in der Literatur diskutierten Fall, dass die Parteien ein nicht existierendes
Gericht vereinbarten (vgl. Berger, BSK, Art. 23 LugÜ N 34) unterscheidet sich

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dieser Fall insofern, als das Handelsgericht zwar existiert, aber bei der gegebe-
nen Parteirollenverteilung sachlich nicht zuständig ist (act. 34 S. 21 Ziff. 47).
6. Als Vorfrage ist zu klären, ob der Ungültigkeit der Prorogation des Handels-
gerichts auch der Rest der Gerichtstandklausel und allenfalls sogar der ganze
Vertrag zum Opfer fällt. Sollte das der Fall sein, wäre die Zuständigkeit aufgrund
den anwendbaren Gesetze zu beurteilen, wo sich keine Grundlage für die Zu-
ständigkeit der Vorinstanz findet, wie diese richtig erkannte. Auch der Erfüllungs-
ort hilft nicht weiter, da sich dieser nach herrschender Lehre beim Mäklervertrag
am Sitz des Mäklers (als Erbringer der charakteristischen Leistung i.S. von
Art. 113 i.V.m. Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG) und somit vorliegend in D._____ / SZ
befindet (Amstutz / Wang, BSK, Art. 117 IPRG N 36).
Nach der allgemeinen Regel von Art. 20 Abs. 2 OR, die auf dem Grundsatz des
favor contractus beruht, hat ein Mangel, der nur Teile des Vertrages betrifft, nur
dann die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge, wenn anzunehmen ist, dass
der Vertrag ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.
Wer Ganznichtigkeit geltend macht, trägt die Beweislast für ihre Voraussetzun-
gen, da es sich nach der gesetzlichen Konzeption dabei um die Ausnahme han-
delt (BK, Kramer, Art. 19 / 20 OR N 327 f.).
Im internationalen Verhältnis führt die Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die
örtliche Zuständigkeit nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung der internationa-
len Zuständigkeit, weil anzunehmen ist, dass die Parteien auch in diesem Fall
gewollt hätten, dass die Gerichte dieses Staates entscheiden. Behauptet eine
Partei, das sei ausnahmsweise nicht der Fall, hat sie dies zu behaupten und zu
beweisen (Geimer / Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Kommentar,
2. A., München 2004, Art. 23 EuGVO N 150, insbes. Fn. 190).
Gerichtsstandklauseln und Schiedsabreden behalten wegen ihrer besonderen
Funktion im Zweifel sogar bei Totalnichtigkeit des übrigen Vertrages (was hier
nicht vorliegt) ihre Geltung, da sie ihren Sinn gerade auch dann, etwa bei Rechts-
streitigkeiten über die Nichtigkeit und die Rückabwicklung von Geleistetem, entfal-
ten können (Kramer, BK, Art. 19 / 20 OR N 336).

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7. Der Beklagte macht geltend, er habe einem Gerichtsstand Zürich nur des-
halb zugestimmt, weil er wusste, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich als
Fachgericht konzipiert sei und als einzige kantonale Instanz urteile. Hätte er ge-
wusst, dass das Handelsgericht zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr vereinbart
werden konnte, hätte er einem Gerichtsstand Zürich nicht zugestimmt, sondern
den Vertrag nur unterzeichnet, wenn bei Streitigkeiten als Gerichtsstand sein
Wohnsitz in Monaco oder ein Schiedsgericht vorgesehen gewesen wäre (act. 18
S. 7 f.; act. 25 S. 3; act. 43 S. 6 und S. 13).
Was der Beklagte behauptet, beschlägt nicht seinen beim Vertragsschluss tat-
sächlich gehabten Willen, sondern seinen hypothetischen Willen. Dieser ist kein
wirklicher, empirisch nachweisbarer, sondern ein aufgrund der konkreten Um-
stände des Falles angenommener Vertragswille (BK, Kramer, Art. 19-20 OR
N 350). Der hypothetische Wille ist nicht dasselbe wie der mutmassliche Wille. Er
kann nicht Beweisthema sein, sondern lediglich die konkreten Umstände, aus de-
nen er abgeleitet wird.
Da die Parteien nicht ahnten, dass das Handelsgericht für eine Klage gegen den
Beklagten nicht gültig vereinbart werden konnte, konnten sie keinen Willen dar-
über bilden, was für diesen Fall gelten sollte. Es nützt daher nichts, den Beklagten
dazu persönlich zu befragen, wie von ihm beantragt wird. Anders sieht es hinge-
gen grundsätzlich mit Bezug auf die Behauptung aus, dass dem Beklagten be-
wusst war, dass das Handelsgericht als Fachgericht konzipiert ist und als einzige
kantonale Instanz urteilt. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da
sich dadurch nichts am Ergebnis ändert.
Es mag sein, dass dem Beklagten bekannt war, dass das Handelsgericht als
Fachgericht konzipiert ist und als einzige kantonale Instanz urteilt, wenn er eine
solche Gerichtsstandklausel abschloss. Es gibt jedoch keine Hinweise darauf,
dass diese Umstände für ihn von besonderer Bedeutung waren, und noch viel
weniger darauf, dass sie ihm sogar so wichtig waren, dass er ohne sie den Ver-
trag nicht abgeschlossen hätte.

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Was über die Entstehung des Vertrages bekannt ist, deutet vielmehr in eine ande-
re Richtung. Wie der Beklagte in anderem Zusammenhang selbst betont, ist die
Gerichtsstandklausel Teil eines von der Klägerin "selbst redigierten vorformulier-
ten Mustervertragstexts" (act. 43 S. 6 Ziff. 7.3.3). Weder der Umstand, dass diese
Klausel Vertragsbestandteil wurde, noch ihre Formulierung ist demnach auf sein
Zutun zurückzuführen.
Das spricht dagegen, dass diese Klausel Verhandlungsgegenstand war oder aus
Sicht der Klägerin überhaupt verhandelbar war und deutet vielmehr darauf hin,
dass es sich um den Teil eines Pakets handelte, das als Ganzes zu akzeptieren
hat, wer ihre Dienste als Mäklerin in Anspruch nehmen will. Wie es sich damit
verhält, kann jedoch offen bleiben, da es von vornherein keine Anhaltspunkte für
einen anderen hypothetischen oder gar tatsächlichen Willen des Beklagten gibt,
so dass nicht davon auszugehen ist, dass die Parteien eine andere oder gar keine
Vereinbarung über die örtliche Zuständigkeit getroffen hätten, wenn sie gewusst
hätten, dass eine Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit nicht möglich ist.
8. Der Beklagte meint, die Bestimmung des sachlich zuständigen Gerichts,
nämlich des Handelsgerichts, stehe klarerweise im Vordergrund bzw. das Haupt-
gewicht, der Hauptfokus oder die primäre Anknüpfung liege darauf, während der
örtlichen Zuweisung nur sekundärer bzw. beiläufiger Charakter zukomme. Aus
der Gerichtsstandklausel "Handelsgericht Zürich" könne nicht einfach auf eine ir-
gendwie geartete örtliche Zuständigkeit im Kanton Zürich geschlossen werden.
Vielmehr erweise sich eine solche Gerichtsstandklausel zufolge der Unmöglich-
keit, das mit der Klausel bestimmte Gericht anzurufen, als ungültig (act. 43 S. 8
Ziff. 12, S. 9 Ziff. 13.2, S. 12 Ziff. 16.1; S. 13 Ziff. 17 und S: 14 Ziff. 19).
Mit ihrer Vereinbarung haben sich die Parteien sowohl über die sachliche als auch
über die örtliche Zuständigkeit geeinigt, wobei letztere eine internationale und ei-
ne nationale Facette hat: Einerseits haben sie international-örtlich die Schweizeri-
schen Gerichte prorogiert, was zur in der gleichen Ziffer getroffenen Wahl des
Schweizerischen Rechts passt. Andererseits haben sie mit der Bezeichnung des
"Handelsgericht(s) Zürich" neben der sachlichen Zuständigkeit des Handelsge-

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richts auch die örtliche Zuständigkeit des Kantons Zürich (und nicht eines anderen
Handelsgerichtskantons) vereinbart.
Mit der zu beurteilenden Gerichtsstandklausel verzichteten beide Parteien auf ih-
ren Heimatsgerichtstand, der sich beim Beklagten in Monaco und bei der Klägerin
in D._____ / SZ befindet. Ein solcher Verzicht wiegt vergleichsweise schwer und
ist daher im Streitfall nicht leichthin anzunehmen. Das gilt in besonderem Aus-
mass für den Beklagten, der sich anstatt in Monaco in der Schweiz verklagen
lässt, während die Klägerin damit nur eine Verschiebung in einen Nachbarkanton
mit gleicher Amtssprache und gleichem Prozessrecht in Kauf nimmt. Die Ein-
schätzung des Beklagten, die Vereinbarung der örtlichen Zuständigkeit sei neben
der Vereinbarung der sachlichen Zuständigkeit nebensächlich, kann vor diesem
Hintergrund nicht geteilt werden.
Steht jedoch fest, dass die Parteien eine Vereinbarung mit derart weitreichenden
Folgen abschliessen wollten - was hier grundsätzlich unbestritten ist -, so besteht
kein Anlass zu einer besonders restriktiven Auslegung ihres Inhalts, sondern es
ist analog zur Rechtsprechung zur Auslegung von Schiedsabreden (BGE 129 III
675 E. 2.3; BGE 116 Ia 56E. 3.b) diesem Anliegen der Parteien zum Durchbruch
zu verhelfen, indem Lücken oder Mängel der Vereinbarung nicht zur Ungültigkeit
der ganzen Gerichtsstandklausel führen, wenn sie sich mit den Mitteln der Ausle-
gung beheben lassen, was hier der Fall ist (vgl. unten 10 und 11).
9. Der Beklagte beruft sich auf die sogenannte Unklarheitsregel in dubio contra
stipulatorem, "wonach eben eine aus einer Unklarheit herrührende Unwägbarkeit
letztlich von demjenigen zu vertreten ist, der diese in einem von ihm selbst redi-
gierten vorformulierten Mustervertragstext quasi gesetzt hat" (act. 43 S. 6
Ziff. 7.3.3). Der Beklagte habe sich in guten Treuen darauf verlassen dürfen, dass
die im Standardvertrag der Klägerin enthaltene Klausel gültig vereinbart werden
könne. Wenn das wegen der Nachlässigkeit der Klägerin nicht der Fall sei, recht-
fertige es sich, die Folgen davon im Rahmen des Grundsatzes in dubio contra sti-
pulatorem der Klägerin anzurechnen (act. 43 S. 11 Ziff. 15.6).

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Wie ihre Bezeichnung sagt, setzt die Anwendung der Unklarheitsregel eine Un-
klarheit voraus. Eine Unklarheit liegt hier jedoch nicht vor, sondern es geht um die
Rechtsfolgen der Teilungültigkeit, welche für sich genommen nicht unklar ist.
Auch diese Rechtsfolgen sind nicht unklar, sondern es gibt zwei klar umschriebe-
ne Alternativen und es ist lediglich umstritten, welche von ihnen zum Tragen
kommt. Die analoge Anwendung der Unklarheitsregel auf diesen Streit erscheint
nicht sachgerecht und ist ausserdem nicht mit dem Grundsatz von Art. 20 Abs. 2
OR vereinbar.
Hinzu kommt, dass die Anwendung der Unklarheitsregel voraussetzt, dass von
mehreren Varianten eine ungünstiger als die andere ist. Die von der Beklagten
vertretene Rechtsfolge - vollständige Ungültigkeit - wäre zwar im vorliegenden
Prozess für den Beklagten günstiger. Das lässt sich jedoch nicht verallgemeinern,
da der Beklagte in diesem Fall bei umgekehrter Parteirollenverteilung ebenfalls
nicht am Handelsgericht gegen die Klägerin klagen könnte, sondern diese an ih-
rem Sitz in D._____ / SZ einklagen müsste. Vergegenwärtigt man sich, wie wich-
tig dem Beklagten nach eigenem Bekunden die Zuständigkeit des Handelsgericht
ist, wäre das für ihn nicht günstig, so dass er in dieser Situation an der Restgültig-
keit interessiert wäre. Das würde bedeuten, dass die Unklarheitsregel je nach
prozessualer Konstellation zu unterschiedlichen Ergebnissen führen würde. Das
würde dem Sinn einer Auslegungsregel widersprechen, welche eine Auslegungs-
frage klären und nicht eine Partei für ein bestimmtes Verhalten sanktionieren soll.
10. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Rest der Gerichtsstandklau-
sel von der einseitigen Ungültigkeit der sachlichen Prorogation nicht berührt wird.
Dieses Ergebnis entspricht der Grundregel von Art. 20 Abs. 2 OR (vgl. oben 6).
Mit der Prorogation des Handelsgerichts des Kantons Zürich haben sich die Par-
teien in örtlicher Hinsicht auf die Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Zürich
(und nicht eines anderen Handelsgerichtskantons) geeinigt. Überträgt man diese
Bestimmung auf die ordentlichen Gerichte, ist sie nicht eindeutig, da für Zivilver-
fahren im Kanton Zürich in jedem Bezirk ein Bezirksgericht besteht mit unter-
schiedlicher örtlicher Zuständigkeit (§ 3 lit. a GOG).

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Nach dem Lugano-Übereinkommen ist es zulässig, nur die international-örtliche
Zuständigkeit zu regeln, und das Schweizerische Recht lässt eine unbestimmt-
örtliche Prorogation der Gerichte eines Kantons ebenfalls zu. Eine solche Rege-
lung ist demnach zulässig und somit grundsätzlich nicht ergänzungsbedürftig.
Da nicht ersichtlich ist, mit welcher Bestimmung die Parteien den Vertrag ergänzt
hätten, wenn sie dieses Problem vorausgesehen hätten, und da ein Verzicht auf
eine Ergänzung im Übrigen die geringste Abweichung vom Vereinbarten darstellt
(BSK, Huguenin / Meise, Art. 19 / 20 OR N 65), ist auf eine richterliche Ergänzung
der Gerichtsstandklausel zu verzichten und von einer unbestimmt-örtlichen Eini-
gung der Parteien auf die Gerichte des Kantons Zürich auszugehen.
Die Unklarheitsregel, auf die sich der Beklagte in anderem Zusammenhang be-
ruft, kommt auch hier nicht zum Tragen, da keine alternative Auslegung ersichtlich
ist, deren Bedeutung für ihn günstiger wäre (vgl. ZK, Jäggi / Gauch, Art. 18 OR
N 456). Der Beklagte hat zwar ein prozessuales Interesse daran, dass die Vor-
instanz nicht zuständig ist. Davon abgesehen macht es für ihn jedoch keinen Un-
terschied, welches Bezirksgericht im Kanton Zürich örtlich zuständig ist.
11. Regeln die Parteien nur die international-örtliche Zuständigkeit, bestimmt
sich die örtliche Zuständigkeit grundsätzlich nach den Regeln der lex fori. Sieht
diese keinen Anknüpfungspunkt vor, überlässt die Lehre dem Kläger die Wahl
oder erklärt - im Sinne einer ungeschriebenen europäischen Regel - die Gerichte
der Hauptstadt für zuständig, wobei dieser Gerichtsstand in Deutschland auch im
nationalen Recht bekannt ist (BSK, Berger, Art. 23 LugÜ N 32; Killias, Hand-
komm, Art. 23 LugÜ N 55 f.; Geimer / Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht,
Art. 23 EuGVO N 146 und N 150; Kropholler / von Hein, Europäisches Zivilverfah-
rensrecht, 9. A., Frankfurt a.M. 2011, EuGVO Art. 23 N 78 m.H. auf § 15 I 2 ZPO-
D).
Nach Schweizerischem Recht überlässt eine unbestimmte örtliche Prorogation
der Gerichte eines Kantons nach herrschender Lehre dem jeweiligen Kläger die
Wahl unter den erstinstanzlich zuständigen Gericht dieses Kantons (vgl. KUKO
ZPO-Haas / Schlumpf, Art. 17 N 14 m.w.H.).

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Demnach ist die Vorinstanz für die Behandlung der Klage zuständig. Obwohl es
sich um einen internationalen Sachverhalt handelt, hat sie keine Ablehnungsbe-
fugnis, da die Parteien das Schweizerische Recht gewählt haben (Art. 5 Abs. 3
litb. b IPRG). Ein Bezugspunkt der Streitsache zum Bezirk Zürich ist darüber hin-
aus nicht nötig. Der Umstand, dass sich das Verkaufsobjekt im Bezirk Meilen be-
findet - was im Übrigen nicht als Erfüllungsort gilt und daher keinen gesetzlichen
Gerichtstand begründet (vgl. oben 6) -, hat darauf keinen Einfluss.
12. Die Berufung ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist
aufzuheben. Da die Vorinstanz auf die Klage nicht eingetreten ist und die Klage
damit materiell noch nicht beurteilt hat, ist das Verfahren zur Durchführung des
Verfahrens und zur Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318
Abs. 1 lit. c ZPO).
III.
Das ist kein Endentscheid, sondern das Verfahren wird an die Vorinstanz zurück-
gewiesen. Die Prozesskosten sind daher nur der Höhe nach festzusetzen, ihre
Verteilung sowie die Regelung der Entschädigungsfolgen sind hingegen dem Ent-
scheid der Vorinstanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Es ist vorzumerken,
dass die Klägerin für die Kosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss von
Fr. 2'000.– geleistet hat.
Es wird erkannt:
1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung - Einzelgericht, vom
19. Mai 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Verfah-
rens und zur Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
3. Die Verlegung der Prozesskosten und die Regelung der Entschädigungsfol-
gen dieses Berufungsverfahrens wird der Vorinstanz überlassen. Es wird

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vorgemerkt, dass die Klägerin für die Kosten des Berufungsverfahrens einen
Vorschuss von Fr. 2'000.– geleistet hat.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von act. 43, sowie an das Bezirksgericht Zürich und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann MLaw N. Seebacher
versandt am: