zh_obergericht · LE170009 · 2017-03-09 · de
Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE170009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Urteil vom 9. März 2017
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 9. Februar 2017 (EE160015-H)

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Massnahmebegehren der Beklagten:
"Es sei der Beklagten und den Kindern [...] bereits während der Dauer
des Verfahrens und für die Dauer des Getrenntlebens der Eheleute die
eheliche Wohnung [...] zur alleinigen Benützung samt Möbeln und In-
ventar zuzuweisen. Dem Gesuchsgegner sei zu verbieten, nach Ablauf
der Gewaltschutzmassnahmen (9. Februar 2017) wieder in die eheli-
che Wohnung zurückzukehren.
Zudem stelle ich folgende prozessuale Anträge:
1. Der Antrag sei superprovisorisch, das heisst sofort und ohne An-
hörung des Gesuchsgegners, anzuordnen.
2. Eventualiter sei dem Gesuchsgegner ein kurze, nicht erstreckbare
Frist zur schriftlichen Stellungnahme zu den beantragten Mass-
nahmen zu gewähren.
3. [Prozesskostenbeitrag Fr. 3'500.--; eventualiter unentgeltliche
Rechtspflege; Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Klägers]"
Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 9. Februar 2017:
1. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen während des Ehe-
schutzverfahrens wird abgewiesen.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.
3. [Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Beiständin]
4. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge:
"1. Es sei Ziffer 1 des Dispositivs des vorinstanzlichen Entscheids
vom 9. Februar 2017 aufzuheben und es sei das Begehren um
Erlass superprovisorischer (bzw. vorsorglicher) Massnahmen vom
7. Februar 2017 gutzuheissen.
2. Es sei der Berufung aufschiebende Wirkung zu erteilen."

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Erwägungen:
1. a) Im seit 12. April 2016 beim Bezirksgericht Pfäffikon (Vorinstanz)
rechtshängigen Eheschutzverfahren der Parteien (Vi-Urk. 1) stellte die Beklagte
am 7. Februar 2017 das eingangs aufgeführte superprovisorische Massnahme-
begehren (Vi-Urk. 74). Ohne prozessuale Weiterungen wies die Vorinstanz das
Massnahmebegehren mit Verfügung vom 9. Februar 2017 ab (Vi-Urk. 80 = Urk. 2;
Entscheid eingangs wiedergegeben).
b) Hiergegen hat die Beklagte am 20. Februar 2017 fristgerecht (Vi-Urk.
83/1) Berufung erhoben und mit dieser die eingangs aufgeführten Berufungsan-
träge gestellt (Urk. 1).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Mit Präsidialverfügung
vom 24. Februar 2017 wurde das Gesuch der Beklagten um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 7). Da sich im Übrigen die Berufung so-
gleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auch im Berufungsverfahren
auf prozessuale Weiterungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, es sei zunächst zu prü-
fen, ob die Beklagte einen Anspruch auf Zuteilung der ehelichen Wohnung für die
Dauer des Eheschutzverfahrens habe. In diesem gelte die Obhut über die Kinder
als übergeordnet relevantes Zuteilungskriterium. Im vorliegenden Verfahren sei
insbesondere die Obhut über die Kinder strittig, weshalb für die Dauer des Ehe-
schutzverfahrens – auf weitgehend übereinstimmende Anträge der Parteien – ei-
ne vorübergehende Betreuungsregelung, gemäss welcher die Kinder je hälftig
von den Parteien betreut würden, angeordnet worden sei. Dabei könne das Kin-
deswohl am besten gewahrt werden, wenn der jeweilige betreuende Elternteil die
Kinder in der ehelichen Wohnung betreue, währenddem der nicht betreuende El-
ternteil die Wohnung verlasse, da nur so eine Stabilität und Kontinuität des Um-
felds für die Kinder erreicht werden könne. Daher könne der Auffassung der Be-
klagten, wonach der Kläger die Betreuung der Kinder ausserhalb der ehelichen
Wohnung zu organisieren habe, aus Kindeswohlüberlegungen nicht gefolgt wer-
den, sondern sei vielmehr auch von dieser zu verlangen, dass sie sich während

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den Betreuungszeiten des Klägers aus der ehelichen Wohnung zurückziehe. Da-
mit seien derzeit keine Gründe dafür ersichtlich, weshalb die Wohnung für die Be-
klagte von grösserem Nutzen sein sollte, weshalb es dieser bereits an einem An-
spruch auf Zuteilung der ehelichen Wohnung mangle. Demgemäss seien weder
vorsorgliche noch superprovisorische Massnahmen anzuordnen. Darüber hinaus
könne vorliegend die Frage der Zuteilung der Wohnung nicht losgelöst von der
Frage der Zuteilung der Obhut über die Kinder entschieden werden, ohne dass
der Endentscheid im – kurz vor der Spruchreife stehenden – Eheschutzverfahren
vorweggenommen werde. Insofern sei insgesamt nicht einzusehen, weshalb die
vorliegend beantragten Massnahmen als vorsorgliche bzw. superprovisorische
Massnahmen anzuordnen wären (Urk. 2 S. 2-5).
b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dazu gehört, dass die Be-
rufung sich im Einzelnen mit der Begründung des angefochtenen Entscheids aus-
einanderzusetzen hat. Zwar herrscht im Berufungsverfahren nicht das Rügeprin-
zip (d.h. es werden nicht nur die geltend gemachten Rügen geprüft); die Beru-
fungsinstanz muss den angefochtenen Entscheid jedoch nicht von sich aus auf
weitere mögliche Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu
willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden
(Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 311
N 36). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begrün-
dungen, muss sich die Berufung mit allen diesen Alternativbegründungen ausei-
nandersetzen; das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung,
auch hier muss sich die Berufung mit beiden Begründungen auseinandersetzen
(Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 ZPO).
c) Die Vorinstanz hat, wie dargelegt (oben Erw. 2.a), das Massnahmebe-
gehren der Beklagten vorab mit Erwägungen zum Kindeswohl und dem daraus
folgenden fehlenden Anspruch der Beklagten auf vorsorgliche Zuteilung der eheli-
chen Wohnung abgewiesen (Urk. 2 S. 2-5), darüber hinaus aber auch erwogen,
dass eine vorsorgliche Zuteilung der ehelichen Wohnung auch deshalb nicht in

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Frage komme, weil darüber nicht losgelöst von der Frage der Zuteilung der Obhut
über die Kinder entschieden werden könne, ohne den Endentscheid im (kurz vor
der Spruchreife stehenden) Eheschutzverfahren vorwegzunehmen (Urk. 2 S. 5).
Mit dieser Alternativ- bzw. Eventualbegründung setzt sich die Beklagte in ihrer Be-
rufung nicht auseinander. Sie bringt einzig vor, dass eine telefonische Nachfrage
bei der Vorinstanz ergeben habe, dass noch zwei bis drei Monate vergehen wür-
den, bis ein Entscheid ausgefertigt sei (Urk. 1 S. 11). Dies widerspricht der vor-
instanzlichen Erwägung, wonach das Verfahren kurz vor der Spruchreife (nicht:
der Entscheid kurz vor der Ausfertigung) stehe (Urk. 2 S. 5), nicht und stellt erst
recht keine Beanstandung der – ohne weiteres korrekten – vorinstanzlichen Er-
wägung der Abhängigkeit der Wohnungs- von der Obhutszuteilung dar.
d) Die Berufung wäre aber auch hinsichtlich der ersten, einen Anspruch
der Beklagten auf vorsorgliche Wohnungszuteilung verneinenden Begründung der
Vorinstanz unbegründet gewesen.
d1) Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsschrift lediglich ihre Sicht der Er-
eignisse darlegt, ohne einen konkreten Bezug zu den vorinstanzlichen Erwägun-
gen herzustellen (Urk. 1 S. 3-6), genügt sie den Begründungsanforderungen für
eine Berufung nicht und ist darauf nicht weiter einzugehen.
d2) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie halte aktenwidrig fest, dass
der Kläger ausgeführt habe, er sei auf die Kinderbetreuung in der ehelichen Woh-
nung angewiesen (Urk. 1 S. 7).
Wie die Beklagte selber einräumt (Urk. 1 S. 7), hatte der Kläger an der von
der Vorinstanz angegebenen Aktenstelle ausgeführt, dass eine Kinderbetreuung
in der Wohnung des Freundes, in welcher er bis zum Eheschutzentscheid über-
nachte, nur schwer möglich sei, weshalb er auf den Zugang zur ehelichen Woh-
nung angewiesen sei (Urk. 76 S. 13). Die Vorinstanz hat dies korrekt wiedergege-
ben; eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Ohnehin aber begründet die Vorinstanz
ihren Entscheid mit dem Kindeswohl und nicht mit den diesbezüglichen Vorbrin-
gen des Klägers (vgl. oben Erw. 2.a), weshalb allfällige, von der Beklagten be-
hauptete Widersprüche in denselben (Urk. 1 S. 7 f.) so oder so irrelevant sind.

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d3) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie argumentiere aktenwidrig,
wenn sie ausführe, dass der Kläger die eheliche Wohnung weder definitiv noch
freiwillig verlassen habe; der Kläger habe diese am 14. September 2016 freiwillig
verlassen, nach eigenen Angaben aus Selbstschutz und weil es ihm nicht länger
zuzumuten gewesen sei (Urk. 1 S. 8 f.).
Die Beklagte verkennt, dass in keiner Weise von freiwilligem Verlassen der
ehelichen Wohnung gesprochen werden kann, wenn – wie vorliegend – in einer
Konfliktsituation einer der Ehepartner die eheliche Wohnung verlässt, um einer
weiteren Eskalation entgegenzuwirken. Ohnehin aber begründet die Vorinstanz
ihren Entscheid letztlich nicht mit dem unfreiwilligen Verlassen der ehelichen
Wohnung durch den Kläger, sondern mit dem Kindeswohl (vgl. oben Erw. 2.a),
weshalb auch hierauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht.
d4) Die Beklagte macht in ihrer Berufung geltend, ihr stehe (anders als
dem Kläger) keine andere Bleibe zur Verfügung; sie habe keine Freunde, bei de-
nen sie während der Zeiten, in denen der Kläger die Kinder in der ehelichen
Wohnung betreuen wolle, unterkommen könne und könne sich auch keine kleine
Wohnung oder einen Hotelaufenthalt leisten. Die Vorinstanz verlange daher von
ihr, entweder auf der Strasse oder in ihrem Auto zu übernachten (Urk. 1 S. 9 f.).
Für den vorinstanzlichen Entscheid massgeblich war korrekterweise das
Kindeswohl. Dieses geht allfälligen Interessen der Parteien vor, weshalb sich bei-
de Parteien entsprechend zu arrangieren haben.
d5) Die Beklagte macht in ihrer Berufung schliesslich geltend, die Vor-
instanz widerspreche in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung den Er-
wägungen der Verfügung vom 21. Dezember 2016; in letzterer Verfügung habe
es die Vorinstanz nicht als destabilisierend angesehen, wenn die Kinderbetreuung
durch den Kläger ausserhalb der ehelichen Wohnung stattfinde. Daher sei auch
die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass einer Kinderbetreuung ausserhalb der
ehelichen Wohnung aus Kindeswohlüberlegungen nicht gefolgt werden könne,
willkürlich und falsch (Urk. 1 S. 10 f.).

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Einmal mehr verkennt die Beklagte die tatsächlichen Gegebenheiten. Bei
der vorinstanzlichen Verfügung vom 21. Dezember 2016 ging es darum, den Kon-
takt bzw. die Betreuung der Kinder durch den Kläger während der von der Beklag-
ten erwirkten Fernhaltung des Klägers von der ehelichen Wohnung – von dieser
GSG-Massnahme hatte die Vorinstanz auszugehen – zu regeln (vgl. Urk. 62); da-
gegen geht es bei der angefochtenen Verfügung vom 9. Februar 2017 darum, die
Betreuung der Kinder nach Ablauf jener GSG-Massnahmen zu regeln.
e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung der Beklagten als von
Anfang an unbegründet. Demgemäss ist die Berufung abzuweisen und der ange-
fochtene Entscheid zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
3. a) Für das Berufungsverfahren ist von einer nicht vermögensrechtli-
chen Streitigkeit auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in An-
wendung von § 6 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 12
der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 1'500.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens, dem Kläger mangels relevan-
ter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 9. Februar 2017
wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten aufer-
legt.

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4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage der Dop-
pel von Urk. 1, 3 und 4/1-16, sowie an die Beiständin C._____, kjz Eff-
retikon, Märtplatz 15, 8307 Effretikon, und an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen sogleich an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor-
sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht ver-
mögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 9. März 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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