zh_obergericht · LY200029 · 2020-08-31 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY200029-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 31. August 2020
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Meilen vom 27. Mai 2020 (FE190087-G)

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Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 27. Mai 2020:
1. Die Parteien werden verpflichtet, den gemeinsamen Sohn D._____, geb.
tt.mm.2014, fristgerecht in die 1. Primarschule an der E._____ International
School, ... [Adresse], anzumelden und nach den Sommerferien 2020 dort
einzuschulen.
2. Die Parteien werden verpflichtet, sämtliche Schulkosten für die E._____
während der Dauer des Verfahrens, je zur Hälfte zu übernehmen und das
Schulgeld direkt an die Schule zu bezahlen.
3. Die Parteien werden im Rahmen einer Kindesschutzmassnahme verpflich-
tet, die bei Frau F._____, Kreuzlingen, gestartete Mediation weiterzuführen
und mindestens 15 Sitzungen zu absolvieren.
4. Im Übrigen werden sämtliche Begehren abgewiesen.
5. [Kosten- und Entschädigungsfolgen im Endentscheid]
6. [Schriftliche Mitteilungen]
7. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge:
"1. Dispositiv Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom
27. Mai 2020 (FE190087) sei aufzuheben und die Parteien seien
zu verpflichten, den gemeinsamen Sohn D._____, geboren
tt.mm.2014, nach den Sommerferien 2020 in der öffentlichen Pri-
marschule G._____ in H._____ einzuschulen.
2. Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom
27. Mai 2020 (FE190087) sei ersatzlos aufzuheben;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten des Be-
rufungsbegklagten."

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien stehen seit dem 7. Juni 2019 vor dem Bezirksgericht
Meilen (Vorinstanz) im Scheidungsverfahren (Vi-Urk. 1). Am 6. Februar 2020 er-
suchte die Klägerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen, mit dem Hauptbegeh-
ren, den Sohn der Parteien (geboren tt.mm.2014) in die öffentliche Schule an ih-
rem Wohnort einzuschulen (Vi-Urk. 51). In seiner Stellungnahme vom 6. März
2020 ersuchte der Beklagte seinerseits (u.a.) um Einschulung des Sohnes in der
E._____ International School in Zürich-I._____, eventualiter um Einschulung des
Sohnes in der öffentlichen Schule an seinem eigenen Wohnort (Vi-Urk. 64). Nach
Durchführung von Schriftenwechseln ordnete die Vorinstanz mit Verfügung vom
27. Mai 2020 im Wesentlichen die Einschulung in der E._____ International
School in Zürich an (nachträglich begründet, Vi-Urk. 108 = Urk. 2; Entscheiddis-
positiv eingangs wiedergegeben).
b) Gegen diese ihr am 22. Juni 2020 zugestellte (Vi-Urk. 110/3) Verfü-
gung erhob die Klägerin am 2. Juli 2020 fristgerecht Berufung und stellte die ein-
gangs aufgeführten Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2).
c) Das mit der Berufung gestellte Gesuch der Klägerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung (Urk. 1 S. 2) wurde mit Präsidialverfügung vom 3. Juli
2020 abgewiesen (Urk. 5). Den ihr mit gleicher Verfügung auferlegten Gerichts-
kostenvorschuss von Fr. 4'500.-- hat die Klägerin geleistet (Urk. 6).
d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Mit Schreiben vom
20. Juli 2020 wurde die Klägerin angefragt, ob sie aufgrund der präjudiziellen Wir-
kung der Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung an der Berufung festhalten
wolle (Urk. 8). Mit Eingabe vom 7. August 2020 teilte die Klägerin sinngemäss mit,
das Berufungsverfahren fortsetzen zu wollen (Urk. 10). Am 26. August 2020
stellte die Klägerin ein Gesuch um Sistierung des Berufungsverfahrens (Urk. 14).
e) Da sich die Berufung im jetzigen Prozessstadium sogleich als unbe-
gründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (vgl.
Art. 312 Abs. 1 ZPO).

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2. Die Klägerin ersucht um Sistierung des Berufungsverfahrens zwecks
Führung von Vergleichsgesprächen (Urk. 14). Das Berufungsverfahren ist jedoch
spruchreif (oben Erw. 1.e), womit eine Sistierung nicht zweckmässig ist (Art. 126
Abs. 1 ZPO). Die angefochtene vorinstanzliche Verfügung vom 27. Mai 2020
(welche zu bestätigen ist; vgl. nachfolgende Erw. 3) präjudiziert sodann den defi-
nitiven Schulort des Sohnes nicht; Vergleichsgespräche darüber können damit
auch nach Abschluss des vorliegenden Berufungsverfahrens geführt werden.
Demgemäss ist das Sistierungsgesuch abzuweisen.
3. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Be-
gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden
muss, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un-
richtig sein soll; die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheid-
gründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen. Das Berufungsverfah-
ren ist nicht einfach eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern
es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret
dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Das Obergericht hat sodann die gel-
tend gemachten Punkte frei und unbeschränkt zu überprüfen; es muss dagegen
den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf weitere Mängel untersuchen,
es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht
sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten würden
klar zutage treten (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413
E. 2.2.4; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kom-
mentar, Art. 311 N 36).
b) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, gemäss dem Eheschutzurteil
des Bezirksgerichts Horgen vom 24. Mai 2018 hätten die Parteien die gemeinsa-
me elterliche Sorge und die gemeinsame Obhut über den Sohn. Damit hätten die
Parteien den Entscheid über die Schulwahl gemeinsam zu treffen, hätten sich je-
doch darüber bisher und auch an der Verhandlung über vorsorgliche Massnah-
men vom 26. Mai 2020 nicht einigen können. Ein Entscheid darüber sei nun drin-

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gend. Aus den Akten sei glaubhaft, dass der Elternkonflikt bezüglich der Schul-
wahl hochstrittig geführt werde. Dieser Konflikt gefährde das Wohl des Sohnes,
weshalb mittels einer Kindesschutzmassnahme die elterliche Sorge einzuschrän-
ken sei (Urk. 2 Erw. 5.1 bis 5.9). Auch bei der Schulwahl stehe das Wohl des
Sohnes im Vordergrund; damit sei zu prüfen, ob es die Umstände rechtfertigen
würden, den Sohn in die Privatschule, statt in die öffentliche Schule, einzuschu-
len, wie dies der Kindesvertreter und der Beklagte beantragt hätten. Die Wahl der
Schule sei in einer vorsorglichen Massnahme zu fällen und dürfe den endgültigen
Entscheid des Sachgerichts nicht vorwegnehmen. Auch zu berücksichtigen sei,
dass der Eheschutzentscheid weiterhin gelte; bezüglich der gemeinsamen Obhut
hätten die Parteien keine veränderten Verhältnisse oder eine Kindeswohlgefähr-
dung geltend gemacht. Damit sei davon auszugehen, dass der Sohn (weiterhin)
im Wechselmodell eine Woche am Wohnort des Beklagten und eine Woche an
demjenigen der Klägerin wohne, was für die Wahl des Schulortes wesentlich sei
(Urk. 2 Erw. 5.10 und 5.11). Im Einklang mit der Ansicht des Kindesvertreters sei
festzuhalten, dass die Vorteile einer Einschulung in die E._____ Primarschule ge-
genüber der Einschulung in eine öffentliche Schule am Wohnort einer der Partei-
en überwiegen würden. Der Übertritt vom bisher vom Sohn besuchten E._____
Kindergarten in die E._____ Primarschule stelle für den Sohn eine wesentlich
kleinere Umstellung dar als der Übertritt in eine der beiden öffentlichen Schulen,
zumal er den Schulweg, die Schule und das Umfeld bereits bestens kenne. Dem-
gegenüber würden bei Beibehaltung der gemeinsamen Obhut bei einer Einschu-
lung in eine der öffentlichen Schulen grössere Umstellungen und Aufwände, auch
für die Eltern, entstehen, nur schon indem jede zweite Woche lange Autofahrten
nötig würden (Urk. 2 Erw. 5.12). Dazu würde eine Einschulung in einer öffentli-
chen Schule faktisch darauf hinauslaufen, dass eine alternierende Obhut nicht
mehr möglich wäre. Dies sei nicht im Kindeswohl. Der Kindesvertreter habe be-
tont, dass die Aufhebung der gemeinsamen und Zuteilung der alleinigen Obhut an
einen Elternteil zu Lasten des Sohnes gehe und daher zu vermeiden sei. Die al-
leinige Zuteilung der Obhut an einen Elternteil im Massnahmeverfahren würde
auch den Endentscheid über die Obhut im Scheidungsverfahren vorwegnehmen,
was zu unterbinden sei (Urk. 2 Erw. 5.13 und 5.14). Vorliegend sei es im Kindes-

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wohl und daher entscheidend, dass bei einer Einschulung des Sohnes in die
E._____ Primarschule die bisher gelebte, wochenweise alternierende Obhut bei-
behalten werden könne und sich am Betreuungskonzept nichts Wesentliches än-
dere. Dies trage zur Kontinuität und Stabilität bei und sei deshalb im Kindeswohl
(Urk. 2 Erw. 5.15).
c) Die Klägerin macht in ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, im
Scheidungsverfahren würden sie und der Beklagte je die Zuteilung der alleinigen
Obhut an sich beantragen. Der Kindesvertreter habe nun nach Erlass der ange-
fochtenen Verfügung seine Anträge für das Scheidungsverfahren gestellt: Für den
Fall, dass der Beklagte die vormals eheliche Liegenschaft zu Alleineigentum über-
nehmen könne, solle der Sohn Wohnsitz beim Beklagten haben und in die dortige
öffentliche Schule eingeschult werden; für den Fall, dass der Beklagte die Liegen-
schaft nicht übernehmen könne, solle der Sohn Wohnsitz bei der Klägerin haben
und in die dortige Schule eingeschult werden. Keine der Parteien wolle eine Ein-
schulung in die E._____ Schule. Damit sei klar, dass bei einer Einschulung des
Sohnes in die E._____ Schule bald wieder ein Schulwechsel stattfinden werde,
nämlich in die öffentliche Schule am Wohnort entweder des Beklagten oder von
ihr, was nicht im Kindeswohl sei; ein solcher Schulwechsel während laufender
Schulzeit wiege schwerer als ein Wechsel bei einem Neueintritt. Das Problem des
mit Sicherheit kommenden Wechsels in die öffentliche Schule werde einfach auf-
geschoben. Für den Sohn werde damit noch längere Zeit unklar sein, wann der
Schulwechsel komme; die Ungewissheit über den Ort der Schule und alle damit
zusammenhängenden Umstände gelte es zu vermeiden (Urk. 1 S. 4-6). Daher
könne der Entscheid nur auf eine der öffentlichen Schulen am Wohnort einer der
Parteien lauten. Dabei komme die öffentliche Schule am Wohnort des Beklagten
aufgrund der Anträge des Kindesvertreters nur dann in Frage, wenn der Beklagte
die ehemals eheliche Liegenschaft übernehmen könne; und damit komme dem
Kriterium der Übernahme der ehelichen Liegenschaft entscheidende Bedeutung
zu. Der Beklagte werde jedoch bei einem von ihm geltend gemachten Einkommen
von Fr. 2'900.-- bis Fr. 3'000.-- pro Monat die Hypothek von Fr. 2.72 Mio. und da-
mit die Liegenschaft offensichtlich nicht übernehmen können (Urk. 1 S. 7 f.; auch
Urk. 10). Da sämtliche Entscheidgrundlagen auch für einen Entscheid in der

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Hauptsache vorliegen würden und in der Hauptsache mit Sicherheit ein anderer
Entscheid als in der angefochtenen Verfügung getroffen werde, erweise sich die
Einschulung in die von keinem der Beteiligten gewollten E._____ Schule als un-
geeignet, unverhältnismässig und unangemessen. Aufgrund der klaren Umstände
und der Anträge in der Hauptsache sei der Sohn in die öffentliche Schule am
Wohnort der Klägerin einzuschulen (Urk. 1 S. 8-10).
d1) Die ganze Berufung der Klägerin gründet letztlich darauf, dass der
Sohn deshalb nicht in die E._____ Schule eingeschult werden solle, weil dies in
absehbarer Zeit einen Schulwechsel in die öffentliche Schule am Wohnort einer
der Parteien zur Folge hätte, was zu vermeiden sei. Nun ist aber heute die Aus-
gangslage so, dass der Sohn aufgrund dessen, dass der Berufung die aufschie-
bende Wirkung nicht erteilt wurde (Urk. 5; oben Erw. 1.c), bereits in die E._____
Schule eingeschult werden musste (das neue Schuljahr hat am 17. August 2020
begonnen). Davon ausgehend, dass tatsächlich der Sohn längerfristig am Woh-
nort einer der Parteien eingeschult werden soll, wird dies zwangsläufig zu einem
Schulwechsel führen. Und damit ist der Berufung, welche die Vermeidung eines
Schulwechsels als Basis für die Nicht-Einschulung in die E._____ Schule hat, der
Boden entzogen.
d2) Entgegen der Berufung liegen sodann auch keineswegs alle Ent-
scheidgrundlagen für einen Endentscheid zum Ort der Einschulung vor. Vorab
haben die Parteien zur Eingabe des Kindesvertreters vom 15. Juni 2020 (Vi-Urk.
111) noch keine Stellung genommen, weshalb schon aus diesem Grund noch
kein Endentscheid ergehen könnte. Auch eine allfällige Übernahme der ehelichen
Liegenschaft durch den Beklagten – von welcher nach Darstellung der Klägerin
der Ort der Einschulung abhänge – ist noch offen; dass der Beklagte dazu nicht in
der Lage sei, ist nicht gesichert (dass er einzig mit einem Monatseinkommen von
Fr. 3'000.-- eine Hypothek von Fr. 2.72 Mio. nicht wird übernehmen können, liegt
zwar auf der Hand; dass der Beklagte nicht allenfalls noch andere Finanzierungs-
quellen hat, ist aber nicht einmal behauptet).
d3) Schliesslich hat sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid über die Ein-
schulung des Sohnes in die E._____ Schule, wie bereits in der Verfügung vom 3.

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Juli 2020 dargelegt (Urk. 5 S. 3 f.), sehr wohl vom Kindeswohl leiten lassen. Die
vorinstanzlichen Erwägungen, dass sich die Parteien trotz mehrerer Verhandlun-
gen nicht auf eine Einschulung haben einigen können, dass ein Übertritt des Soh-
nes vom bisher von ihm besuchten E._____ Kindergarten in die E._____ Schule
für diesen die geringste Umstellung darstellt und dass bei einer Einschulung in ei-
ner öffentlichen Schule am Wohnort einer der Parteien das bisher gelebte Betreu-
ungsmodell (wochenweise alternierende Betreuung) nicht mehr fortgeführt wer-
den könnte und damit diesfalls für den Sohn eine erhebliche Umstellung resultie-
ren würde, werden in der Berufung nicht in Abrede gestellt. Die Klägerin bringt
zwar vor, infolge dessen, dass der Beklagte die eheliche Liegenschaft nicht werde
übernehmen können und bei ihm deshalb sowieso eine räumliche Veränderung
anstehe, könne dieser entsprechend disponieren und so eine wöchentlich alter-
nierende Betreuung auch bei einer Einschulung am Wohnort der Klägerin weiter-
geführt werden (Urk. 1 Rz. 31). Dabei lässt die Klägerin jedoch ausser Acht, dass
die Nicht-Übernahme der ehelichen Liegenschaft durch den Beklagten einstweilen
nicht als gesichert anzusehen ist; und selbst wenn dies dann einmal der Fall wä-
re, würde auch ein Verkauf derselben noch einige Zeit beanspruchen. Daher
könnte bei einer sofortigen Einschulung des Sohnes am Wohnort der Klägerin die
bisherige Betreuungsregelung zumindest während einiger Zeit nicht fortgeführt
werden. Die entsprechende Erwägung der Vorinstanz ist zutreffend.
d4) Angesichts der heute bereits erfolgten Einschulung in der E._____
Schule macht die Klägerin in ihrer Eingabe vom 7. August 2020 geltend, der Sohn
sei nach den Herbstferien 2020 in der öffentlichen Schule an ihrem Wohnort ein-
zuschulen (Urk. 10 S. 2). Dies ist aus den gleichen Gründen – insbesondere Un-
möglichkeit der Fortführung des bisher gelebten Betreuungsmodells (vorstehend
Erw. 3.d3) – abzulehnen.
e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung der Klägerin als unbe-
gründet. Demgemäss ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene Verfü-
gung ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
4. a) Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtli-
che Angelegenheit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von

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§ 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 2'500.--
festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten
Vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Mit Bezug auf Kinderbelange
werden die Gerichtskosten dann hälftig auf die Parteien verlegt, wenn sie unter
dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe für ihre Position hatten.
Der vorliegenden Berufung hatte jedoch von Anfang an keine Aussicht auf Erfolg
(vgl. oben Erw. 3.d)
c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen. Die Klägerin ist unterlegen; dem Beklagten und dem Kindesvertreter ist
kein relevanter Aufwand entstanden (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Klägerin um Sistierung des Berufungsverfahrens wird ab-
gewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachstehen-
dem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im
ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 27. Mai 2020 wird
bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt
und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.

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4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten und den Kindesver-
treter je unter Beilage der Doppel von Urk. 1, 3, 4/2-4, 8, 10, 11, 12/1-2 und
14, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vor-
sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht ver-
mögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 31. August 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
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