zh_obergericht · LB120095 · 2013-07-22 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120095-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunzi-
ker Schnider und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. B. Demuth
Beschluss und Urteil vom 22. Juli 2013
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
geboren tt. September 1955, von …, … und …, Geschäftsleiterin, …-Str. …,
… C._____, als gesetzliche Erbin des D._____, geboren tt. Mai 1930, gestorben
tt. Oktober 2011, zuletzt wohnhaft gewesen …-Str. …, … C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 3. September
2012 (CG100051)

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Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beklagte [resp. neu die Beklagte] zu verpflichten, der
Klägerin - unter dem Vorbehalt der Nachklage - für die im Jahr
2008 getätigten Bezüge den Betrag von Fr. 145'700 nebst 5 %
Zins seit dem 1. Januar 2009 zurückzuerstatten.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten
[resp. neu der Beklagten]."
(Urk. 37 S. 2)
Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 3. September 2012:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.– (Pauschalgebühr) festgesetzt. All-
fällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 28'000.– zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. [Rechtsmittelbelehrung]
(Urk. 37 S. 6 f.)
Berufungsanträge:
Der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 36 S. 2):
"1. In Gutheissung der Berufung sei Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Die-
tikon vom 3. September 2012 (Verfahren Nr. CG100051) aufzuheben und
die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen;
eventualiter sei die Klage gutzuheissen.

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2. In Gutheissung der Berufung seien Ziff. 2 bis 4 des Urteils des Bezirksge-
richts Dietikon vom 3. September 2012 (Verfahren Nr. CG100051) aufzuhe-
ben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Beklag-
ten."
Der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 42 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Klägerin und Berufungsklägerin."
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die A._____ AG (fortan Klägerin) wurde 1930 gegründet und bezweckt in
erster Line Handel, Beratung, Projektierung, Entwicklung und Fabrikation sowie
Lizenzierung insbesondere auf dem Gebiet der Lager, Förder-, Abfüll- und Verpa-
ckungs- sowie Handhabungstechnik (Urk. 4/3).
†D1._____ (der ursprüngliche verstorbene Beklagte, fortan †D._____) nahm am
1. März 1966 seine Tätigkeit bei der Klägerin auf. Am 24. Juli 1970 wurde er in
den Verwaltungsrat gewählt und zum Direktor bestellt, nachdem er kurz zuvor 100
Namenaktien der Klägerin erworben hatte. Im Jahre 1987 erwarb der Inhaber der
Firma E._____ GmbH, F._____, die restlichen 200 Namenaktien. Ab dem 21. Au-
gust 1991 war †D._____ als einzelzeichnungsberechtigter Delegierter des Ver-
waltungsrates im Handelsregister eingetragen. Am 5. September 1995 wurde
zwischen der Klägerin und †D._____ ein Arbeitsvertrag abgeschlossen, worin
sich letzterer zur Übernahme der "Führung der Geschäfte" der Klägerin sowie zur
Erfüllung seiner Aufgaben nach "pflichtgemässem Ermessen und Arbeitsanfall"
verpflichtete. Das Salär betrug brutto Fr. 13'000.-- pro Monat, zuzüglich allfällige
Spesen gegen Abrechnung (Urk. 4/5). An der Generalversammlung vom 28. Juni
2007 beschloss die Klägerin gewissermassen die stille Liquidation der Gesell-
schaft (Urk. 4/4). Ab dem 29. Oktober 2007 war †D._____ bis zur Löschung per

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tt. November 2009 als einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift im Handels-
register eingetragen. Seither figuriert X._____ (der Rechtsvertreter der Klägerin)
als einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft im Handelsregister (Urk. 2 S. 4 f.;
Urk. 4/3).
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, †D._____ habe sich in den Jahren
2007 und 2008 selber Vergütungen ausbezahlt, ohne dass er dafür noch eine
Leistung erbracht hätte. Dies stelle eine verdeckte Gewinnausschüttung dar, wel-
che in Anwendung von Art. 678 Abs. 2 OR zurückzuerstatten sei. Einstweilen
klagt die Klägerin nur die Bezüge des Jahres 2008 ein (Urk. 2 S. 3).
1.2. Die Klägerin machte vorliegende Klage mit Einreichung von Weisung und
Klageschrift am 18. Oktober 2010 bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1 und 2). Für
das Verfahren vor Vorinstanz kann auf die Ausführungen im angefochtenen Ent-
scheid verwiesen werden (Urk. 37 S. 2). Für den am 1. Oktober 2011 verstorbe-
nen †D._____ trat dessen Ehefrau als Alleinerbin in den Prozess ein und wurde
neu als Beklagte ins Rubrum aufgenommen. Mit Urteil vom 3. September 2012
wies die Vorinstanz die Klage ab (Urk. 37 S. 6 f.).
1.3. Gegen das Urteil hat die Klägerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2012 frist-
gemäss Berufung erhoben mit den eingangs genannten Anträgen (Urk. 36 i.V. mit
Urk. 35/1). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss leistete sie fristgemäss (Urk. 39
und 40). Die Klageantwort datiert vom 14. Dezember 2012 (Urk. 42) und wurde
der Klägerin am 19. Dezember 2012 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 43). Die
Klägerin nahm dazu mit Eingabe vom 5. Februar 2013 (unaufgefordert) Stellung
(Urk. 44). Mit Eingabe vom 13. Februar 2013 liess die Beklagte in der Folge den
Antrag stellen, die Vernehmlassung der Klägerin vom 5. Februar 2013 sei aus
dem Recht zu weisen (Urk. 46). Ihre Eingabe wurde am 18. Februar 2013 der
Klägerin zugestellt (act. 47), welche dazu unterm 26. Februar 2013 wiederum
Stellung nahm (act. 48). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten am 28. Feb-
ruar 2013 zur Kenntnis gebracht (act. 49). Eine weitere Stellungnahme erfolgte
nicht. Das Verfahren ist spruchreif.

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1.4. Zufolge Pensionierung des bisherigen Referenten erfolgte per 1. Juli 2013
ein Referentenwechsel.
2. Prozessuales
2.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Das bezirksgerichtliche Verfahren zwischen den Parteien war am
1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Für dieses galt daher das bisherige Verfah-
rensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO),
wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urk. 37 S. 3). Dementsprechend
ist im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens zu prüfen, ob die für das erstinstanzli-
che Verfahren geltenden Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung
vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) etc. korrekt angewendet wurden.
Für das Rechtsmittelverfahren gilt hingegen das Recht, das bei der Eröffnung des
Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Da das angefochtene Urteil vom
3. September 2012 nach dem 1. Januar 2011 eröffnet wurde, beurteilt sich die Zu-
lässigkeit des Rechtsmittels nach der ZPO. Ebenso sind deren Bestimmungen für
das Rechtsmittelverfahren vor Obergericht massgebend.
2.2. Mit Eingabe vom 13. Februar 2013 beantragt die Beklagte, es sei die Ver-
nehmlassung der Klägerin vom 5. Februar 2013 aus dem Recht zu weisen (act.
46). Wolle eine Partei sich zur Eingabe der Gegenpartei unaufgefordert verneh-
men lassen, habe sie ihre Rechtsschrift unverzüglich, d.h. binnen sieben bis zehn
Tagen seit Zustellung einzureichen. Andernfalls habe sie ihr Recht auf Vernehm-
lassung verwirkt. Die Klageantwort sei der Klägerin am 20. Dezember 2012 zuge-
stellt worden, weshalb ihre Stellungnahme vom 5. Februar 2013 offensichtlich
verspätet erfolgt sei (Urk. 46 S. 1 f.). Die Klägerin hält dem entgegen, eine Ver-
wirkung des Replikrechts könne nur dann zur Diskussion stehen, wenn die Be-
rücksichtigung der Eingabe der einen Partei zu einer Verfahrensverzögerung füh-
ren würde, welche der anderen Partei zum Nachteil gereiche. Davon könne hier
keine Rede sein. Abgesehen davon habe sich der klägerische Rechtsvertreter am
20. Dezember 2012 beim Obergericht nach den weiteren Verfahrensschritten er-
kundigt und - nachdem ihm die Behandlung des Geschäfts nicht vor Frühjahr

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2013 in Aussicht gestellt worden sei - sich ausdrücklich eine Stellungnahme zur
Duplik der Beklagten vorbehalten. Auch vor diesem Hintergrund könne das Rep-
likrecht der Klägerin nicht als verwirkt qualifiziert werden.
Nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines Ge-
richtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Garantie umfasst auch
das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu er-
halten und sich dazu äussern zu können. Das Bundesgericht hat wiederholt fest-
gehalten, dass den Verfahrensbeteiligten ein Anspruch auf Zustellung von Ver-
nehmlassungen zusteht, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und erheb-
liche Gesichtspunkte enthalten. Das Gericht muss vor Erlass seines Urteils ein-
gegangene Vernehmlassungen den Beteiligten zustellen, damit diese sich dar-
über schlüssig werden können, ob sie sich dazu äussern wollen oder nicht (BGE
138 I 484 E. 2.1-2.4, 137 I 195 E. 2.3.1, 133 I 98 E. 4.3-4.6, je mit Hinweisen). Die
Partei, die eine Stellungnahme zu einer ihr zur Kenntnisnahme zugestellten Ver-
nehmlassung für erforderlich hält, muss diese grundsätzlich unverzüglich einrei-
chen oder beantragen, ansonsten davon auszugehen ist, sie verzichte auf eine
Stellungnahme (BGE 138 I 486 E. 2.2, 133 I 98 E. 4.8; 132 I 42 E. 3.3.3 und
3.3.4; Pra 2011 Nr. 92 E. 2.2.2). Stellt eine Partei unverzüglich nach Erhalt einer
Eingabe ausdrücklich ein Gesuch um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme,
so hat das Gericht über diesen Antrag vor dem Sachentscheid zu befinden, an-
dernfalls das rechtliche Gehör der ersuchenden Partei verletzt wird (BGE 133 I 98
E. 4.7 und 4.8).
Nicht klar ist, ob eine Stellungnahme – sofern der gerichtliche Entscheid aus wel-
chen Gründen auch immer noch nicht gefällt wurde – auch später noch entgegen-
zunehmen ist, auch wenn die angemessene Dauer des Abwartens inzwischen
(längst) verstrichen ist. Dies ist vorläufig zu bejahen. Es kann dazu auf die Erwä-
gungen in ZR 111/2012 Nr. 56 S. 167 f. verwiesen werden, denen beizupflichten
ist. Die Frage, wie es sich mit der Entgegennahme nicht umgehend erstatteter
Eingaben verhält, entscheidet sich letztlich daran, ob die kurze Dauer der Frist als
Instrument der Verfahrensbeschleunigung gesehen wird, was – wenn noch nicht
entschieden ist – eine spätere Beachtlichkeit verzögerter Stellungnahmen nicht

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hindert. Wird hingegen eine Parallele zu den gesetzlichen (und üblichen richterli-
chen) Fristen gezogen, so ist es naheliegend, dass für das „letzte Wort“ nicht
mehr Zeit zur Verfügung stehen kann als für eine „reguläre“ Äusserung. Bis zu ei-
ner abschliessenden Klärung der Frage ist davon auszugehen, dass auch eine
später eingereichte Stellungnahme dann noch beachtlich bleibt, wenn der Ent-
scheid noch nicht gefällt ist.
Dementsprechend ist der Antrag der Beklagten, es sei die Vernehmlassung der
Klägerin vom 5. Februar 2013 aus dem Recht zu weisen, abzuweisen. Offen blei-
ben kann damit, ob sich der klägerische Rechtsvertreter am 20. Dezember 2012
ausdrücklich eine Stellungnahme zur Duplik der Beklagten vorbehalten hat (was
sich aus den Akten nicht ergibt) und das zur Wahrung der Rechte der Klägerin
ausreichend gewesen wäre.
2.3. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und/oder Beweismittel nur un-
ter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO beachtlich, das heisst, wenn
sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Neue rechtliche Ausführungen
können dem Gericht demgegenüber auch im zweitinstanzlichen Verfahren erst-
mals unterbreitet werden, ohne dass Art. 317 Abs. 1 ZPO anwendbar ist (ZK
ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 33).
Soweit die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 5. Februar 2013 rechtliche Aus-
führungen zur Subsumtion des (unveränderten) Sachverhalts macht (Urk. 44 S. 2
f.), sind diese zulässig. Die Klägerin geht in ihrer Stellungnahme ferner auf einige
in der Berufungsantwort vorgebrachte Behauptungen ein, welche zum Teil als
Noven zu qualifizieren und daher nicht mehr beachtlich seien (Urk. 44 S. 2 und 3
f.). Darauf wird nachfolgend zurückzukommen sein (vgl. Ziff. 3.3.).
3. Materielles
3.1. Die Vorinstanz hat erwogen (Urk. 37 S. 4 f.), es könne vorliegend offen
bleiben, ob die streitgegenständlichen Bezüge von †D._____ einen Anwendungs-
fall von Art. 678 Abs. 2 OR darstellten bzw. ob darin eine verdeckte Gewinnaus-

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schüttung zu sehen sei. Offen bleiben könne auch, ob †D._____ bei der Klägerin
im Sinne des Arbeitsrechts angestellt gewesen sei oder sein Amt in einem Auf-
tragsverhältnis versehen habe (was zwischen den Parteien sehr umstritten sei
und einen Grossteil der Rechtsschriften betreffe). Relevant sei vorliegend nur,
dass die Generalversammlung die Rechnung 2008 mit den darin ausgewiesenen
Geldentnahmen von †D._____ genehmigt habe, sie zu dieser Genehmigung be-
fugt gewesen (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR) und dieser Beschluss nicht angefochten
worden sei, weshalb er Bestand habe. Das führe zur Abweisung der Klage. Im
Übrigen verhalte sich die Klägerin widersprüchlich und damit rechtsmissbräuch-
lich, wenn sie zuerst die streitgegenständlichen Bezüge von †D._____ in Kenntnis
aller relevanten Fakten genehmige und sie hernach wieder zurückverlange. Auch
unter diesem Aspekt sei die Klage abzuweisen. Dem könne auch nicht entgegen-
gehalten werden, die Klägerin und ihre Aktionäre seien auseinanderzuhalten. Ins-
besondere sei die Hauptaktionärin trotz ihrer faktisch beherrschenden Stellung
nicht mit der Klägerin identisch, weshalb ihre Zustimmung zur Jahresrechnung
2008 nicht der Klägerin zuzurechnen sei. Die Aktionäre handelten in der General-
versammlung indes für die Gesellschaft. Ihre Beschlüsse seien somit der Gesell-
schaft - vorliegend der Klägerin - anzurechnen.
3.2. Die Parteien bringen im Berufungsverfahren dazu Folgendes vor:
3.2.1. Die Klägerin wendet ein (Urk. 36 S. 4 ff.), weil die zu beurteilenden Vermö-
gensübertragungen nicht nur gegen die formellen, sondern auch gegen die zwin-
genden materiellen Entnahmesperren verstiessen, stehe fest, dass eine nachträg-
liche Korrektur des Mangels nicht möglich sei bzw. keine heilende Wirkung zu
entfalten vermöge. Wenn die Vorinstanz festhalte, dass eine nachträgliche Ge-
nehmigung solcher Leistungen durch die Generalversammlung nicht ausge-
schlossen sei, so sei dies in dieser Absolutheit falsch und vorliegend nicht ein-
schlägig. Eine Heilung von ungerechtfertigten Entnahmen durch einen nachträgli-
chen GV-Beschluss falle höchstens dann in Betracht, wenn diese ausschliesslich
formelle Ausschüttungssperren verletzten. Da im vorliegenden Fall nicht nur for-
melle, sondern auch materielle Ausschüttungssperren verletzt worden seien, kön-
ne sich die Frage nach der nachträglichen Genehmigung der Bezüge gar nicht

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stellen. Damit könne aber auch offen bleiben, ob im Beschluss der Generalver-
sammlung betreffend Genehmigung der Jahresrechnung 2008 tatsächlich eine
Genehmigung der streitgegenständlichen Bezüge erblickt werden könne. Selbst
wenn dem so wäre, würde dies nichts daran ändern, dass die Leistungen an die
Gesellschaft zurückzuerstatten seien. Eine Heilung setze voraus, dass der nach-
trägliche GV-Beschluss den Kapitalschutzbestimmungen genüge; daran scheitere
vorliegend eine Heilung. Namentlich wäre (nebst Einhaltung der gesetzlichen
Vorgaben betreffend Traktandierung einer Gewinnausschüttung, dem erforderli-
chen Prüfungsurteil der Revisionsstelle, einem ausschüttungsfähigen Gewinn und
einem Ausschüttungsbeschluss) vorausgesetzt gewesen, dass die Jahresrech-
nung 2008 mit einem um den ungerechtfertigten Betrag gekürzten Gehalt zuguns-
ten von †D._____ sowie mit einem verfügbaren Bilanzgewinn genehmigt und ge-
stützt darauf die (bereits erfolgte) Ausschüttung im Sinne einer Gewinnverwen-
dung beschlossen worden wäre. Solches habe selbst die Gegenpartei nie be-
hauptet. Die Klägerin bestreitet überdies ein widersprüchliches und damit rechts-
missbräuchliches Verhalten (Urk. 36 S. 6 ff). Die Vorinstanz setze zu Unrecht
Mehrheitsaktionariat und Gesellschaft gleich. Die Unterstellung der Vorinstanz,
wonach eine Genehmigung durch die Mehrheitsaktionärin "in Kenntnis aller rele-
vanten Fakten" erfolgt sei, basiere auf einer unrichtigen Feststellung des Sach-
verhalts. Abgesehen davon sei es im vorliegenden Fall nicht zulässig, vom Prinzip
der Unterscheidung zwischen juristischer Person und Aktionariat abzuweichen
und dessen (vermeintliches) Wissen der Klägerin zuzurechnen. Dies gelte vorlie-
gend umso mehr, als nicht das (Mehrheits-)Aktionariat auf Rückerstattung geklagt
habe, sondern die Gesellschaft selbst. Ein widersprüchliches Verhalten sei
schliesslich nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn das frühere Verhalten ein
schutzwürdiges Vertrauen begründet habe, welches durch die neue Handlung
enttäuscht worden sei. Selbst wenn diese Voraussetzung an sich gegeben wäre,
verneine das Bundesgericht die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Klage, wenn die-
se die Durchsetzung zwingenden Rechts bezwecke. Da sich †D._____ die streit-
gegenständlichen Bezüge bösgläubig ausbezahlt habe, verdiene sein allenfalls
aus dem Verhalten der Klägerin geschöpftes Vertrauen keinen Schutz. Zudem
verstiessen die streitgegenständlichen Bezüge gegen eine ganze Reihe gesetzli-

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cher Ausschüttungssperren zwingender Natur. Indem die vorliegende Klage Ver-
mögensverschiebungen rückgängig machen solle, die gegen zwingendes Recht
verstiessen, könne ihr auch der Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit nicht ent-
gegengehalten werden.
3.2.2. Die Beklagte hält zur Hauptsache dafür (Urk. 42 S. 9 ff.), es liege keine Ver-
letzung der materiellen Ausschüttungsbeschränkungen vor. Die Anwendung des
angerufenen Art. 678 Abs. 2 OR setze voraus, dass die "Ausschüttung" unge-
rechtfertigt sei. Dies sei vorliegend zu verneinen. Dass †D._____ auch im Jahre
2008 eine entsprechende Gegenleistung erbracht habe, sei offenkundig. Diese
sei auch für angemessen erachtet worden, habe doch F._____ †D._____ die
Lohnzahlung bis zum Abschluss der stillen Liquidation zugesichert und habe die
Revisionsstelle keinerlei Einschränkungen "der negativen, unbestrittenermassen
Zusicherung" im Revisionsbericht angebracht. Die Klägerin habe eine einge-
schränkte Revision durchgeführt. Der Prüfungsstandard für die eingeschränkte
Revision enthalte gebräuchliche Prüfungshandlungen für eine Reihe von Positio-
nen der Jahresrechnung. Der Personalaufwand sei eine dieser Positionen. Vorlie-
gend sei †D._____ neben den beiden auf Stundenbasis beschäftigten Mitarbei-
tern G._____ und H._____ der einzige Mitarbeiter der Klägerin gewesen. Es sei
offenkundig, dass die Revisionsstelle die Entschädigungen an †D._____ habe
prüfen müssen, zumal ihr der ausgewiesene Bilanzverlust bekannt gewesen sei.
Wenn die Revisionsstelle keine Einschränkungen zur negativen Zusicherung im
Revisionsbericht gemacht habe, könne dies nur heissen, dass die Revisionsstelle
die entsprechende Entschädigung jedenfalls für nicht unangemessen erachtet
habe. Auch das Verbot der Einlagenrückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR sei nicht
verletzt. Ferner lege die Klägerin auch keinerlei Verletzungen von (fundamenta-
len) formellen Ausschüttungsbeschränkungen dar. Kapitalschutzbestimmungen
seien nicht verletzt worden und verdeckte Gewinnausschüttungen würden per de-
finitionem nicht traktandiert. Wenn die streitgegenständlichen Geldbezüge unan-
gemessen gewesen wären, hätte der neue Verwaltungsrat der Klägerin und/oder
die Mehrheitsaktionärin eine entsprechende Korrektur in der Jahresrechnung
2008 verlangen und die berichtigte Jahresrechnung dann genehmigen müssen.

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Der Genehmigung der Jahresrechnung komme ohne weiteres heilende Wirkung
zu. Schliesslich habe die Vorinstanz der Klägerin zutreffend ein widersprüchliches
und rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen. Die Klägerin habe †D._____
schon in den Massnahmeverfahren im Sommer 2009 wissen lassen, es bestehe
angeblich kein Arbeitsvertrag und sie schulde ihm nichts mehr. Zutreffend habe
die Vorinstanz daher ausgeführt, die Klägerin habe in Kenntnis aller relevanten
Fakten die streitgegenständlichen Bezüge genehmigt. Zu ergänzen sei, dass ent-
gegen den Ausführungen der Klägerin nicht bei jeder Verletzung zwingenden
Rechts die Berufung auf das Rechtsmissbrauchsverbot nicht mehr zulässig sei.
3.2.3. In ihrer Stellungnahme vom 5. Februar 2013 wendet die Klägerin weiter ein
(Urk. 44 S. 2 f.), die Vorinstanz verkenne, dass Gegenstand der vorliegenden
Klage nicht "formal als Gewinnentnahmen abgewickelte Ausschüttungen" im Sin-
ne von Art. 678 Abs. 1 OR bildeten, sondern "Gewinnentnahmen in anderem Ge-
wande" oder eben verdeckte Gewinnausschüttungen i.S. v. Abs. 2 der Bestim-
mung. Dies ergebe sich daraus, dass †D._____ die streitgegenständlichen Bezü-
ge als Lohn kaschiert und vorgegeben habe, weiterhin Arbeitsleistungen für die
Klägerin zu erbringen, was zumindest für das Jahr 2008 nicht mehr zugetroffen
habe. Die Lohnzahlungen seien in der Folge formell korrekt als solche abgerech-
net, buchhalterisch verbucht und letztlich als Aufwandposition in die Jahresrech-
nung 2008 aufgenommen worden. Selbst wenn die Klägerin umfassende Kennt-
nis vom Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gehabt hätte, wäre
sie nicht umhin gekommen, die effektiv erfolgten Abflüsse in der Erfolgsrechnung
als Aufwand zu berücksichtigen. Die vorinstanzlichen Erwägungen wären, wenn
überhaupt, dann höchstens in jenem Fall einschlägig gewesen, wenn die Gene-
ralversammlung die streitgegenständlichen Bezüge formal im Sinne von Gewinn-
entnahmen genehmigt hätte, mithin der Tatbestand von Art. 678 Abs. 1 OR erfüllt
wäre, was nicht der Fall sei. Wenn nun aber erwiesen sei, dass die streitgegen-
ständlichen Bezüge im Einklang mit den Rechnungslegungsvorschriften in der
Jahresrechnung 2008 berücksichtigt worden seien, dann ändere deren Genehmi-
gung bzw. die fehlende Anfechtung nichts am Rückerstattungsanspruch der Klä-
gerin. Und schliesslich sei deren Klage auch nicht Ausdruck widersprüchlichen

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Handelns, da sie gar keine andere Wahl gehabt habe, als die effektiv erfolgten
Abflüsse in der Erfolgsrechnung 2008 als Aufwand auszuweisen.
3.3. Festzuhalten ist vorab, dass die Beklagte, wie die Klägerin vorbringt (Urk.
44 S. 4), erstmals im Berufungsverfahren geltend macht, die Revisionsstelle der
Klägerin habe in ihrem Revisionsbericht keinerlei Einschränkungen zur negativen
Zusicherung gemacht (Urk. 42 S. 9 f.), bzw. erstmals darauf hingewiesen, dass
die Klägerin †D._____ "schon in den Massnahmeverfahren im Sommer 2009 (ha-
be) wissen lassen, es bestehe angeblich kein Arbeitsvertrag und sie schulde ihm
nichts mehr" (Urk. 42 S. 13). Ferner behauptet sie erstmals, dass die Jahresrech-
nung in Kenntnis sämtlicher relevanter Fakten bzw. Akten genehmigt worden sei
(Urk. 42 S. 13 f.). Die Beklagte begründet mit keinem Wort, inwiefern die neu ein-
gebrachten Noven zulässig sein sollen, insbesondere inwiefern sie trotz zumutba-
rer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können. Bei
den Akten finden sich im übrigen weder die Jahresrechnung 2008 noch ein Revi-
sionsbericht oder Unterlagen zu einem Massnahmeverfahren. Die neuen Vorbrin-
gen erfolgen verspätet und sind daher unbeachtlich.
3.4. Der Auffassung der Vorinstanz, wonach die blosse Genehmigung der Jah-
resrechnung 2008 mit den darin enthaltenen Lohnbezügen von †D._____ durch
die Generalversammlung am 14. April 2010 (Urk. 12/48) zur Abweisung der Klage
führt, kann nicht gefolgt werden, auch wenn der Genehmigungsbeschluss unan-
gefochten geblieben ist. Solches könnte höchstens dann in Betracht gezogen
werden, wenn es sich bei diesem Genehmigungsbeschluss um einen Leistungs-
beschluss handeln würde, dessen allfällige Mängel nach Ablauf der Anfechtungs-
frist gemäss Art. 706a Abs. 1OR geheilt würden und der damit definitiv gültig wä-
re. Alsdann wären auch gestützt auf einen solchen Beschluss erfolgte Leistungen
der Gesellschaft als gültig und nicht (mehr) als ungerechtfertigt im Sinne von Art.
678 OR zu qualifizieren (BSK OR II-Kurer/Kurer, Art. 678 N 34 m.w.H.; Beat
Spörri, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, Diss. Zürich 1996, S. 280 ff.,
insb. S. 282 N 12; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 12
N 548). Vorliegend wurden indessen Leistungen an †D._____ nicht gestützt auf
den Beschluss der Generalversammlung vom 14. April 2010 betreffend Genehmi-

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gung der Jahresrechnung 2008 ausgerichtet. Vielmehr waren die streitgegen-
ständlichen Geldbezüge (Lohnbezüge) von †D._____ bereits im Jahre 2008 getä-
tigt worden. Entrichtet die Gesellschaft zu hohe Entschädigungen für eine Arbeits-
leistung, kann eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen (BSK OR II-
Kurer/Kurer, Art. 678 N 15). Ungerechtfertigt ist die Ausschüttung, wenn der Ge-
winn in Verletzung von Gesetz oder Statuten ausgerichtet wurde, d.h. ein
Verstoss gegen die materiellen Ausschüttungsbeschränkungen von Art. 675 ff.
OR oder gegen die formellen Voraussetzungen für einen gültigen Ausschüttungs-
beschluss (z.B. Gewinnentnahme nicht durch die zwingend zuständige GV oder
ohne Vorliegen eines Revisionsberichts) vorliegt (BSK OR II-Kurer/Kurer, Art. 678
N 19). Eine Korrektur durch einen nachträglichen GV-Beschluss könnte nur im
formellen Bereich, etwa wenn es an einem formellen Ausschüttungsbeschluss
mangelt, nicht aber bei einer Verletzung der materiellen Ausschüttungssperren
bewirkt werden (BSK OR II-Kurer/Kurer, Art. 678 N 26 m.w.H.; CHK-Ch.Schmid,
OR 678 N 6 a.E.). Dass und inwiefern vorliegend durch die behauptete verdeckte
Gewinnausschüttung in Form von Lohnzahlungen einzig formelle Voraussetzun-
gen verletzt worden sein sollen, die einer Korrektur durch einen nachträglichen
GV-Beschluss überhaupt zugänglich wären, hat die Vorinstanz weder geprüft
noch dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Entgegen ihrer Meinung kann gerade
nicht offen bleiben, ob die streitgegenständlichen Bezüge einen Anwendungsfall
von Art. 678 Abs. 2 OR darstellen bzw. ob darin eine verdeckte Gewinnausschüt-
tung zu sehen ist. Eine ungerechtfertigte Gewinnentnahme verstiesse auch gegen
die Normen des Eigenkapitalschutzes, die auch durch Zustimmung sämtlicher Be-
teiligter nicht geheilt werden könnte.
Die blosse Genehmigung der Jahresrechnung stellt aber ohnehin keine rechtferti-
gende Genehmigung der streitgegenständlichen Geldbezüge dar. Gemäss
Art. 662 OR hat der Verwaltungsrat für jedes Geschäftsjahr u.a. eine Jahresrech-
nung, bestehend aus der Erfolgsrechnung, der Bilanz und dem Anhang zu erstel-
len. Die Jahresrechnung ist ein Informationsinstrument; sie soll eine möglichst zu-
verlässige Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vermit-
teln (Art. 662a Abs. 1 OR). Gesetzlicher Adressat ist in erster Linie die General-

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versammlung, welcher auch die Befugnis zukommt, die Jahresrechnung zu ge-
nehmigen (BSK OR II-Neuhaus/Blättler, Art. 662 N 17 i.V. mit N 3; Art. 698 Abs. 2
Ziff. 4 OR). Die Erfolgsrechnung hat dabei u.a. betriebliche Aufwände auszuwei-
sen, worunter auch der Personalaufwand fällt (Art. 663 Abs. 1 und 3 OR). Die
Generalversammlung hat (auf Empfehlung der Revisionsstelle, vgl. Art. 728 b OR)
über die Genehmigung der Jahresrechnung Beschluss zu fassen (Art. 698 Abs. 2
Ziff. 4 OR). Erweist sich die Jahresrechnung in allen Punkten als gesetzes- und
statutenkonform, empfiehlt die Revisionsstelle eine Genehmigung ohne Ein-
schränkung (BSK OR II-Watter/Pfiffner, Art. 728 b N 38). Die Genehmigung der
Jahresrechnung durch die Generalversammlung stellt daher - entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz (Urk. 37 S. 3) - keine nachträgliche Genehmigung einer
(allenfalls ungerechtfertigten) Geldentnahme dar. Für die Genehmigung zu prüfen
ist, ob die Jahresrechnung nach Form und Inhalt gemäss den gesetzlichen, statu-
tarischen und reglementarischen Vorschriften aufgestellt ist. Da eine Jahresrech-
nung vergangenheitsorientiert ist, haben die Aktionäre nur wenig Spielraum. Sie
könnten höchstens in Bezug auf den nächsten Abschluss Vorgaben punkto Ent-
schädigung anbringen. Dass mit der Genehmigung der Jahresrechnung 2008
nicht die streitgegenständlichen Geldbezüge nachträglich genehmigt werden soll-
ten, zeigt sich vorliegend aber gerade auch darin, dass dem Verwaltungsrat
(†D._____) für das Geschäftsjahr 2008 die Entlastung durch dieselbe General-
versammlung versagt wurde, mit der ausdrücklichen Begründung, diesen eventu-
ell auf Rückerstattung zu viel bezogener Entschädigungen belangen zu wollen
(Urk. 12/48 S. 4). Ihren Informationszweck hat die Jahresrechnung damit offenbar
erfüllt.
Auf die weitergehenden Einwendungen der Klägerin braucht unter diesen Um-
ständen nicht weiter eingegangen zu werden.
3.5. Nach dem Gesagten kann zudem auch nicht von einem widersprüchlichen
und damit rechtsmissbräuchlichen Verhalten der Klägerin ausgegangen werden,
das eine Klageabweisung rechtfertigte. Zwar ist der Vorinstanz in ihrer Argumen-
tation beizupflichten, dass die Beschlüsse der Generalversammlung als Organ
der Klägerin dieser anzurechnen sind (Urk. 37 S. 5). Mit der Genehmigung der

- 15 -
Jahresrechnung 2008 anlässlich der Generalversammlung vom 14. April 2010
(Urk. 12/48 S. 4) wurden indes nicht die streitgegenständlichen Bezüge von
†D._____ nachträglich genehmigt. Auch wenn die Lohnbezüge von †D._____ im
Jahre 2008 als Aufwandposition in der Jahresrechnung 2008 enthalten waren,
wurde - wie vorstehend erwogen - nicht über deren Gerechtfertigtkeit, sondern
über eine gesetzes-und statutengemässe Rechnungslegung Beschluss gefasst.
Dass mit der Jahresrechnung 2008 nicht die streitgegenständlichen Bezüge nach-
träglich genehmigt werden sollten, zeigt sich - wie ebenfalls bereits ausgeführt -
auch darin, dass dem Verwaltungsrat für das Geschäftsjahr 2008, †D._____, die
Entlastung versagt wurde mit der Begründung, diesen auf Rückerstattung zu viel
bezogener Entschädigungen belangen zu wollen (Urk. 12/48 S. 4). Mit der Klage-
einleitung auf Rückerstattung von Leistungen gemäss Art. 678 Abs. 2 OR hat sich
die Klägerin daher weder widersprüchlich noch rechtsmissbräuchlich verhalten.
Ob die Klage die Durchsetzung zwingenden Rechts bezweckt, weshalb ihr der
Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit ohnehin nicht entgegengehalten werden
könne, kann damit vorliegend ebenso offenbleiben wie die Frage, ob †D._____
bei der Lohnauszahlung für das Jahr 2008 bösgläubig gehandelt hat, was bestrit-
ten ist.
3.6. Damit ist die Berufung gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuhe-
ben. Da ein wesentlicher Teil der Klage durch die Vorinstanz nicht beurteilt wurde
bzw. diese Aspekte des Sachverhalts, die von den Parteien behauptet und zum
Beweis offeriert wurden, bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt hat, ist das
Verfahren zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an diese zu-
rückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Insbesondere wird die Vorinstanz zu
prüfen haben, ob die streitgegenständlichen Bezüge von †D._____ einen Anwen-
dungsfall von Art. 678 Abs. 2 OR darstellen bzw. ob darin eine verdeckte Ge-
winnausschüttung zu sehen ist, und sie wird die dafür gegebenenfalls erforderli-
chen Beweise abzunehmen haben.
Das vorinstanzliche Verfahren wurde vor dem Inkrafttreten der schweizerischen
Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 anhängig gemacht. Nach Art. 404 Abs. 1
ZPO untersteht daher auch das weitere Verfahren vor dem Bezirksgericht Diet-

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ikon der bisherigen zürcherischen Zivilprozessordnung ZPO/ZH (vgl. OGer ZH
LB120082 vom 8. März 2013, E. I./3.; BGer 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012,
E. 3.3).
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Ist der Prozess zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid
an die Vorinstanz zurückzuweisen, so ist das angefochtene Urteil auch hinsicht-
lich der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziff. 2-4) aufzuheben und
wird die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid auch darüber erneut zu befinden
haben.
4.2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist nach Massgabe des Streitwerts
von Fr. 145'700.-- auf Fr. 10'580.-- festzusetzen (§§ 4 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GebV
OG). Die Gerichtskosten sind mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss zu
verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Entscheid über die Verteilung der Ge-
richtskosten und damit über eine allfällige Ersatzpflicht nach Art. 111 Abs. 2 ZPO
wird der Vorinstanz überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO).
4.3. Bei der Festsetzung der Prozessentschädigung ist zu differenzieren. Da
der Vertreter der Klägerin gleichzeitig deren einziger Verwaltungsrat ist, stünde
ihm gegebenenfalls nur eine um einen Drittel reduzierte Entschädigung zu (KUKO
ZPO-Schmid, Art. 95 N 33 mit Hinweisen). Die volle Prozessentschädigung ist in
Anwendung der §§ 4 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf
Fr. 9'000.-- (einschliesslich MwSt.) festzusetzen, die um einen Drittel reduzierte
Entschädigung auf Fr. 6'000.--. Auch der Entscheid über die Verteilung der Par-
teientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren wird der Vorinstanz überlas-
sen (Art. 104 Abs. 4 ZPO).

- 17 -
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag der Beklagten, es sei die Vernehmlassung der Klägerin vom
5. Februar 2013 aus dem Recht zu weisen, wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom
3. September 2012 wird aufgehoben und der Prozess zur Fortsetzung des
Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'580.-- festgesetzt und
mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Die Prozessentschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf
Fr. 9'000.-- (für den beklagtischen Rechtsvertreter) bzw. Fr. 6'000.-- (für den
klägerischen Rechtsvertreter) festgesetzt.
4. Der Entscheid über die Verteilung der Prozesskosten des vorliegenden Be-
rufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichts vorbehal-
ten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie - unter Rücksendung sämtlicher
Akten - an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 18 -
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 145'700.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. Juli 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. B. Demuth
versandt am:
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