zh_obergericht · PS120220 · 2012-11-27 · de
konkursamtliche Verwertung einer Liegenschaft


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS120220-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge-
richtsschreiber lic. iur. M. Isler.
Urteil vom 27. November 2012
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend konkursamtliche Verwertung der
Liegenschaft B._____strasse … in … C._____
(Beschwerde über das Konkursamt D._____)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 30. Oktober 2012
(CB120056)

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Erwägungen:
1. Es geht um die Verwertung der Liegenschaft des Beschwerdeführers im
Rahmen des Konkursverfahrens. Mit Eingabe vom 15. November 2012 (act. 22)
stellte der Beschwerdeführer folgendes Rechtsbegehren (insbesondere einen An-
trag auf eine superprovisorische Massnahme):
"1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
2. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die angedrohte Grundstücksteigerung der Lie-
genschaft B._____strasse …, … C._____, nicht durchzuführen, bis der Kollokationsplan
und das Lastenverzeichnis im Konkursverfahren über A._____ vollständig in Rechtskraft
erwachsen sind.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin, zuzüglich
MWST."
2. Mit Beschluss vom 20. November 2012 wurde auf das Gesuch des Be-
schwerdeführers um eine superprovisorische Massnahme nicht eingetreten (act.
25).
3. Zu behandeln bleibt damit noch die Hauptsache, nämlich die Beschwerde
gegen das vorinstanzliche Urteil vom 30. Oktober 2012 (act. 21) betreffend die
Anweisung, die angedrohte Grundstücksteigerung der Liegenschaft des Be-
schwerdeführers nicht durchzuführen, bis der Kollokationsplan und das Lasten-
verzeichnis in seinem Konkurs vollständig in Rechtskraft erwachsen sind.
Der Beschwerdeführer kritisiert die Vorinstanz: Sie habe ausgeführt, dass
die Grundstückverwertung auch vor Rechtskraft des Kollokationsplanes zulässig
sei, sofern pendente Kollokationsprozesse keine beschränkten dinglichen Rechte
betreffen (act. 22 Rz 17). Unbestritten sei, dass noch eine Kollokationsklage über
eine Forderung hängig sei, die ein unter Art. 128 Abs. 1 VZG fallendes vorzumer-
kendes persönliches Recht (Kaufrecht) betreffe. Nach Vorliegen des Entscheides
der Kammer sei noch die Beschwerde ans Bundesgericht möglich, so dass die
Rechtskraft noch nicht eingetreten sei (act. 22 Rz 18 f.). Ohnehin sei der Grund-
satz der Verhältnismässigkeit verletzt, da keine zeitliche Dringlichkeit vorliege,
das Grundstück nicht einem Preiszerfall ausgesetzt sei und niemand von der vor-

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zeitigen Verwertung profitiere (act. 22 Rz 22). Weiter begründet der Beschwerde-
führer, warum die Vorinstanz bezüglich der neuen Schätzung falsch entschieden
habe und dass der Wert der Liegenschaft weit höher sei als die jetzt zu Grunde
gelegten Fr. 4,5 Mio. Herr E._____ sei 2004 von Fr. 3,9 Mio. ausgegangen; die
Firma F._____ AG mit Herrn F._____ als Notar und Präsident des Schweizeri-
schen …verbandes gehe von einem Verkehrswert von Fr. 5,1 Mio. aus und halte
fest, dass der Marktwert noch um einiges höher liegen würde. Die Gläubigerbank
G._____ bewerte die Immobilie mit Fr. 6 Mio. und Nachbargrundstücke mit kleine-
rer Fläche seien für Fr. 7 Mio. und mehr verkauft worden. All das werde gestützt
durch den Anstieg des ZWEX SEE (2006Q3=100) um 2,1 % im ersten Quartal
2012 und plus 2 % im Vergleich zum Vorjahresquartal (act. 22 Rz 23 ff.).
4. Gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG ist Beschwerdeobjekt eine Verfügung ei-
nes Zwangsvollstreckungsorgans. Als weitere Beschwerdeobjekte kommen in
Absatz 3 derselben Bestimmung die Rechtsverweigerung und die Rechtsverzöge-
rung in Frage. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die "angedrohte Grund-
stücksteigerung".
Der Beschwerdeführer verweist auf seine Sachverhaltsdarstellung in der
Beschwerde vor Vorinstanz vom 23. Juli 2012 (act. 1 im Verfahren CB120056).
Daraus ergibt sich, dass mit Verfügung vom 10. Juli 2012 die konkursamtliche
Grundstücksteigerung auf Dienstag, 28. August 2012 angesetzt war (act. 1 Rz 4).
Der Beschwerdeführer verlangte vor Vorinstanz, die angefochtene Verfügung auf-
zuheben und die Versteigerung nicht durchzuführen, bis der Kollokationsplan und
das Lastenverzeichnis vollständig in Rechtskraft erwachsen seien (act. 21 S. 2,
Beschwerdeantrag 1 und 2). Ausserdem sei eine Neuschätzung durchzuführen
und der Schätzwert in den Steigerungsbedingungen auf mindestens Fr. 6 Mio.
festzulegen (act. 21 S. 2, Beschwerdeantrag 3). Den abweisenden Beschwerde-
entscheid der Vorinstanz vom 23. August 2012 (act. 9) zog der Beschwerdeführer
an die Kammer weiter, welche die Versteigerung absetzte und mit Beschluss vom
11. September 2012 die Sache an die Vorinstanz zurückwies (act. 11 S. 4). Mit
Urteil vom 30. Oktober 2012 wies die Vorinstanz – nachdem sie die erforderliche
Stellungnahme des Beschwerdeführers zur Vernehmlassung des Konkursamtes

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D._____ eingeholt hatte – die Beschwerde erneut ab, soweit sie nicht gegen-
standslos geworden war (act. 18 = act. 21).
5. Die Vorinstanz hat im Urteil vom 30. Oktober 2012 bejaht, dass die Fest-
legung von Zeitpunkt und Ort der Grundstücksteigerung durch das Konkursamt
D._____ an sich eine anfechtbare Verfügung und damit ein taugliches Anfech-
tungsobjekt sei (act. 21 S. 5 Erw. II/4). Sie hat dann allerdings einen praktischen
Verfahrenszweck verneint, weil die angesetzte Versteigerung mit Präsidialverfü-
gung der Kammer vom 27. August 2012 abgesetzt worden war.
Zu diesen zutreffenden Ausführungen – erforderlich ist grundsätzlich ein ak-
tuelles Interesse (Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtig-
keit, Basel/Genf/München, 2000, Rz 174 zu Art. 17 SchKG) – kann nur noch hin-
zugefügt werden, dass der Beschwerdeführer (bereits im ursprünglichen und auch
im vorliegenden Verfahren) sich gegen die "angedrohte Grundstücksteigerung"
zur Wehr setzt. Es stellt sich daher die Frage, ob er sich damit noch auf die sei-
nerzeitige Versteigerung von Dienstag, 28. August 2012, bezieht oder ob sein
Begehren im jetzigen Zeitpunkt dahingehend verstanden werden müsste, dass es
die "drohende Grundstücksteigerung" betrifft, da zu erwarten ist, dass das Kon-
kursamt einen neuen Steigerungstermin ansetzen wird. Die Vorinstanz hat zu
Recht die Frage des praktischen Verfahrenszweckes aufgeworfen, welcher fehlt,
wenn der Zweck der Beschwerde bereits auf andere Weise erreicht ist (vgl. Lo-
randi, a.a.O., Rz 12 zu Art. 17). Ausnahmsweise ist eine Beschwerde allerdings
trotz Wegfalls des Mangels zulässig, wenn sich die beanstandete Handlung je-
derzeit in ähnlicher Weise wiederholen und die betreffende Problematik nie recht-
zeitig beurteilt werden könnte (vgl. BSK SchKG I-Cometta/Möckli, N. 7 zu Art. 17;
BGE 99 III 61 E.3), wenn der Betroffene einer zeitlich begrenzten Anordnung
ausgesetzt ist, mit deren Wiederholung gerechnet werden kann bzw. muss (Lo-
randi, a.a.O., N. 17 zu Art. 17 mit Hinweis auf BGE 105 III 104 [Rechtsstillstand
wegen Krankheit, der immer nur für kurze Zeit gewährt wurde, so dass der Be-
schwerdeführer nie "rechtzeitig" hätte ans Bundesgericht gelangen können];
BlSchK 1999 S. 178 [Verweigerung des Akteneinsichtsrechts des Dritten, Mög-
lichkeit der Wiederholung]). Diese Voraussetzungen treffen auf den vorliegenden

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Fall nicht zu. Zwar ist mit einer Neuansetzung eines Termins für die Versteigerung
zu rechnen, jedoch ist nicht ersichtlich, dass es keine Möglichkeit gäbe, allfällige
sich dannzumal immer noch stellende Fragen zur Abklärung zu bringen.
6. Der Beschwerdeführer ging von einer vorzeitigen Verwertung i.S.v. Art.
128 Abs. 1 VZG aus, weil der Kollokationsplan und das Lastenverzeichnis noch
nicht in Rechtskraft erwachsen sind. Diesbezüglich kann das wiederholt werden,
was im Beschluss vom 20. November 2012 (S. 3 f.) ausgeführt wurde: "Entschei-
de erwachsen nach der einen Meinung in formelle Rechtskraft, wenn sie nicht
mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden können (vgl. z.B.
ZK ZPO-Zürcher, N. 37 zu Art. 59), d.h. ordentliche Rechtsmittel richten sich ge-
gen formell nicht rechtskräftige Entscheide, ausserordentliche Rechtsmittel hinge-
gen gegen formell rechtskräftige (Christoph Leuenberger/Beatrice Uffer-Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz 12.5). Ohne auf die Terminolo-
gie von ordentlich/ausserordentlich abzustellen, weist Isaak Meier (Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 239) darauf hin, dass die formelle
Rechtskraft mit dem Zeitpunkt des Eintretens der Urteilswirkungen, insbesondere
der Vollstreckbarkeit, eintritt. Ob die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesge-
richt ein ordentliches oder ein ausserordentliches Rechtsmittel ist, ist umstritten
(BSK BGG-Klett/Escher, 2. Auflage, N. 1 zu Art. 72). In der neueren Dogmatik
wird vorgeschlagen, auf diese Unterscheidung zu verzichten (vgl. Karl Spüh-
ler/Annette Dolge/Myriam Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Auflage,
Bern 2010, Rz 17 zum 12. Kapitel; Leuenberger/Uffer, a.a.O., Rz 12.5; kritisch zur
Unterscheidung auch Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich
2008, Rz 3 f. zu § 25) und darauf abzustellen, ob einem Rechtsmittel von Geset-
zes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (Thomas Sutter-Somm, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2012, Rz 1296). Für die Beschwerde
in Zivilsachen geht Sutter-Somm (a.a.O., Rz 1301) davon aus, dass es sich in der
Regel um ein ausserordentliches, bei Gestaltungsurteilen (Art. 103 Abs. 2 lit. a
BGG) ausnahmsweise um ein ordentliches Rechtsmittel handelt. Kommt der Be-
schwerde in Zivilsachen gegen SchK-Beschwerdeentscheide der oberen kantona-
len Aufsichtsbehörde im Sinne der vorstehenden Ausführungen keine aufschie-
bende Wirkung zu, so ist der Entscheid aus dem Verfahren PS120194 (Urteil vom

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13. November 2012) formell rechtskräftig und vollstreckbar, und zwar unabhängig
davon, dass die Beschwerdefrist für den Weiterzug ans Bundesgericht i.S.v. Art.
72 Abs. 2 lit. a BGG (der Beklagte hat den Entscheid am 14. November 2012 in
Empfang genommen) derzeit noch läuft." Selbst wenn das Steigerungsdatum
nach wie vor noch Geltung hätte, könnte die vorliegende Beschwerde nicht gut-
geheissen werden, weil der Kollokationsplan bzw. das Lastenverzeichnis zumin-
dest derzeit rechtskräftig und vollstreckbar sind. Dass sich an der Rechtskraft
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch bei Erteilung der aufschie-
benden Wirkung nichts ändern dürfte, ergibt sich aus BGer 5A_3/2009 (im Zu-
sammenhang mit der Konkurseröffnung) und aus BGer 5A_217/2012 (Ehe-
schutz). Die Beschwerde könnte also auch deshalb nicht gutgeheissen werden,
weil die Rechtskraft, die nach Ansicht des Beschwerdeführers noch aussteht, tat-
sächlich eingetreten ist. Sind die massgebenden Verzeichnisse in Rechtskraft er-
wachsen, so handelt es sich ohnehin nicht um eine vorzeitige Verwertung im Sin-
ne von Art. 128 Abs. 1 VZG.
7. Vor Vorinstanz ersuchte der Beschwerdeführer um eine Neuschätzung
seiner Liegenschaft. Vor der Kammer stellte er keinen solchen Antrag, begründe-
te allerdings seinen diesbezüglichen Standpunkt einlässlich (act. 22 Rz 23 ff.).
Die vorliegende Beschwerde richtet sich nach den Regeln des ZPO-
Beschwerdeverfahrens (Art. 20a Abs. 3 ZPO i.V.m. §§ 17 f. EG SchKG , § 84
GOG und Art. 319 ff. ZPO). Nach herrschender Meinung, der auch die Praxis der
Kammer folgt (vgl. zu Antrag und Begründung die publizierten Entscheide
NQ110031 und PF110034), haben die Parteien Rechtsmittelanträge zu stellen
und diese zu begründen (BSK ZPO-Spühler, N 4 zu Art. 321; ZK ZPO-Freiburg-
haus/Afheldt, N. 14 zu Art. 321 sowie N. 15 zu anwaltlich vertretenen Parteien).
Dieser Ansicht folgend ist auf die Beschwerde mangels eines gestellten Antrages
nicht einzutreten.
Wäre die Frage zu entscheiden, wäre den Argumenten des Beschwerdefüh-
rers (act. 22 Rz 23 ff.), dass BGE 114 III 29 ff. anwendbar sei, zumindest bei einer
offensichtlich falschen Schätzung (hier: der eingesetzte Schätzer habe das Objekt
nicht einmal von innen gesehen; das Konkursamt habe eine viel zu tiefe Schät-

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zung vorgenommen [E._____ 2004: Fr. 3,9 Mio., Konkursamt jetzt: Fr. 4,5 Mio.;
F._____, Präsident des Schweizerischen …verbandes 2011: Fr. 5,1 Mio.; Gläubi-
gerbank G._____ ca. Fr. 6 Mio.; Vergleichswerte bei Nachbargrundstücken Fr. 7
Mio.; Preissteigerung ZWEX SEE Steigerung ca. 2 %]), Folgendes entgegenzu-
halten: Der angerufene Bundesgerichtsentscheid 114 III 29 ff. betreffend eine
(verweigerte) zweite Schätzung bei Fahrnis ist wenig aussagekräftig. Zunächst
hält das Bundesgericht fest, dass Art. 9 VZG aus systematischen Gründen im
Konkursverfahren keine Anwendung finde, dass sich aus BGE 61 III 65 (Nach-
lassverfahren mit Prozentvergleich) nichts ableiten lasse, dass es für die unter-
schiedliche Behandlung der Spezialexekution einerseits und der Generalexekuti-
on andererseits sachliche Gründe gebe, dass jedenfalls im summarischen Kon-
kursverfahren kein Anspruch auf eine zweite Schätzung bestehe, "zumal wenn
die Schätzung des Konkursverwalters auf objektiven Bewertungsgrundlagen be-
ruht". "Das summarische Konkursverfahren soll möglichst einfach und rasch er-
folgen … Ein allfälliges Interesse einer zweiten Schätzung, zur Aufklärung allfälli-
ger Steigerungs- bzw. Kaufsinteressenten beizutragen, hat unter diesen Umstän-
den zurückzutreten" (BGE 114 III 29 S. 31).
Neben dem systematischen Argument – die grundsätzlichen Unterschiede
zwischen der Spezial- und Generalexekution und dort besonders noch das sum-
marische Konkursverfahren – ist vor allem auf die zeitliche Komponente hinzu-
weisen. In der Spezialexekution (Art. 9, Art. 44 und 99 VZG) ist der Ausgangs-
punkt die Pfändung, verbunden mit einem Recht auf Neuschätzung innerhalb der
10-tägigen Beschwerdefrist, allenfalls gefolgt von einer Revision bei Wegfall von
Lasten, die den Wert des Grundstückes als solches beeinflussen (Bsp. Dienstbar-
keiten), bzw. in der Betreibung auf Pfandverwertung das Verwertungsbegehren,
verbunden mit dem Recht auf Neuschätzung gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG und einer
Revision gemäss Art. 44 i.V. mit Art. 102 VZG. Problematisch wäre eine analoge
Anwendung im vorliegenden Fall schon deshalb, weil das Neuschätzungsrecht
zeitlich völlig in der Luft hängt. Die Tatsache, dass ein solches Recht in der VZG
für den Konkurs überhaupt nicht vorgesehen ist, kann sicher nicht dazu führen,
dass der Konkursit, dem im Konkursverfahren ausserdem eine völlig andere Stel-
lung zukommt als dem Schuldner in der Spezialexekution, zu einem beliebigen

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Zeitpunkt eine Neuschätzung verlangen kann, während dieses Recht in der Ein-
zelzwangsvollstreckung zeitlich genau fixiert ist, nämlich unmittelbar im An-
schluss an die ursprüngliche Ermittlung des Schätzungswertes nach der Pfän-
dung bzw. nach Eingang des Verwertungsbegehrens. Wollte man einen analogen
Zeitpunkt suchen, wäre dies nicht die Anordnung der konkursamtlichen Grund-
stücksteigerung (act. 2/20), sondern der Zeitpunkt, in dem der Konkursit erstmals
vom konkursamtlichen Schätzwert Kenntnis erhält. Das Konkursamt macht in sei-
ner Stellungnahme vom 14. August 2012 darauf aufmerksam, dass die Schätzung
von Fr. 4,5 Mio. bereits ins Inventar wie auch ins Lastenverzeichnis aufgenom-
men worden war, was der Beschwerdeführer nicht bestritten hat (act. 5 S. 2 Ziff.
26). Wollte man – bei allen Vorbehalten, die sich ohnehin aus dem grundsätzlich
anderen System ergeben – eine Parallele zur Einzelzwangsvollstreckung ziehen,
so wäre auf das Inventar mit erwähntem Schätzwert abzustellen. Fraglich wäre
dann noch, ob eine Revision der Schätzung in analoger Anwendung von Art. 44
VZG denkbar wäre, sofern eine Lastenbereinigung dazu geführt hat, dass wert-
vermindernde Grundstückbelastungen (Dienstbarkeiten oder vorgemerkte persön-
liche Rechte) weggefallen sind, was den Wert der Liegenschaft erhöhen und da-
mit den Schätzwert beeinflussen kann. Im vorliegenden Zusammenhang ist ver-
schiedentlich von einem Kaufrecht zu Gunsten von E._____ die Rede. Wäre die
Schätzung unter Berücksichtigung eines im Zeitpunkt der Inventarisierung noch
gültigen Kaufrechts vorgenommen worden und wäre dieses im Rahmen des Ver-
fahrens als Grundstückbelastung weggefallen, so wäre es denkbar, dass sich der
Grundstückwert verändert hätte, was auch im Konkurs mit einer Anpassung der
Schätzung berücksichtigt werden müsste, allerdings auch dann auf den Redukti-
onszeitpunkt und nicht auf einen beliebigen späteren Zeitpunkt hin. Aus den bei-
gezogenen Akten im Verfahren PS120194 samt den vorinstanzlichen Akten
(CB120049) ergibt sich aber, dass E._____ das Kaufrecht am 12. März 2009 (und
damit noch vor der Konkurseröffnung am 29. April 2009) ausgeübt hat (Verfahren
PS120194, act. 2/1 S. 3). Dass das Kaufrecht bei der Schätzung von Fr. 4,5 Mio.
nicht berücksichtigt worden ist, ergibt sich mit Blick auf die Höhe des Ausübungs-
preises von Fr. 2'300'000.-- (act. 7). Angesichts der Tatsache, dass dieses Kauf-
recht vom Berechtigten – auch gegenüber einem Erwerber bzw. Ersteigerer der

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Liegenschaft – zum vereinbarten Preis von Fr. 2'300'000.-- ausgeübt werden
könnte, hätte sich ein Schätzwert in der Höhe von Fr. 4,5 Mio. nicht rechtfertigen
lassen.
Daraus ergibt sich, dass die Ablehnung der Neuschätzung durch die
Vorinstanz – wenn sie durch die Kammer hätte beurteilt werden müssen – nicht
zu beanstanden gewesen wäre.
8. SchK-Beschwerdeverfahren sind kostenlos, und es werden keine Partei-
entschädigungen zugesprochen (Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV
SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie das Konkursamt
D._____ und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirks-
gericht Meilen als untere kantonale SchK-Aufsichtsbehörde, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: