zh_obergericht · NG190017 · 2019-12-02 · de
Kündigungsschutz / Anfechtung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG190017-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Beschluss und Urteil vom 2. Dezember 2019
in Sachen
A._____,
Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte,
betreffend
Kündigungsschutz / Anfechtung
Berufung gegen einen Beschluss des Mietgerichtes Zürich vom 20. Juni 2019
(MB190008)

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Rechtsbegehren (act. 1 S. 2):
"1. Es sei festzustellen, dass die Kündigungen der zwischen den Parteien be-
stehenden Mietverhältnisse nichtig sind.
2. Eventuell seien die Kündigungen des Beklagten datiert vom 19. Novem-
ber 2018 vollumfänglich aufzuheben.
3. Subeventualiter seien die Mietverhältnisse zwischen den Parteien angemes-
sen zu erstrecken.
4. Der Klägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Rechtsbegehren der Widerklage (act. 26 S. 2):
"1. Es sei widerklageweise festzustellen, dass die ausserordentliche Kündigung
des Vermieters vom 29. Januar 2019 rechtsgültig ist.
2. Die Mieterin sei zu verpflichten, die Mieträume unverzüglich zu verlassen.
3. Subeventualiter sei widerklageweise festzustellen, dass die ordentliche
Kündigung des Vermieters vom 29. Januar 2019 rechtsgültig ist.
4. Die Mieterin ist zu verpflichten, die Mieträume per 30. September 2019 zu
verlassen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWSt) zulasten der
Mieterin."
Urteil des Bezirksgerichtes:
"1. Das Doppel der Stellungnahme/Klageantwort sowie der Widerklage vom
12. Juni 2019 und der Beilagen wird der Klägerin und Widerbeklagten zuge-
stellt.
2. Die Hauptklage wird als durch Anerkennung erledigt abgeschrieben.
3. Auf die Widerklage wird nicht eingetreten.
4. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
5. Die Kosten werden dem Beklagten und Widerkläger auferlegt.

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6. Der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet, der Klägerin und Widerbe-
klagten eine Umtriebsentschädigung von Fr. 150.– zu bezahlen.
7./8. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung]"
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 35 S. 2):
"1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, Kollegialgericht, vom
20. Juni 2019 (Geschäfts-Nr.: MB190008-L/U) sei aufzuheben und auf die
Klage sei nicht einzutreten. Eventualiter sei sie abzuweisen.
2. Die Widerklage des Vermieters sei gutzuheissen und es sei festzustellen,
dass die ausserordentliche Kündigung des Vermieters vom 29. Januar 2019
rechtsgültig ist.
3. Die Mieterin sei zu verpflichten, die Mieträume unverzüglich zu verlassen.
4. Eventualiter sei die Widerklage des Vermieters gutzuheissen und es sei
festzustellen, dass die ordentliche Kündigung des Vermieters vom
29. Januar 2019 rechtsgültig ist.
5. Die Mieterin sei zu verpflichten, die Mieträume per 30. September 2019 zu
verlassen.
6. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Beur-
teilung sämtlicher Anträge des Vermieters im Sinne der Erwägungen der Be-
rufungsinstanz.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt) zulasten der
Mieterin."
der Berufungsbeklagten (act. 42 S. 2):
"1. Auf die Berufung sei nicht einzutreten.
2. Eventuell sei die Berufung abzuweisen.
3. Subeventuell sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers.

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5. Für den Fall des Unterliegens sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren."
Erwägungen:
1.
1.1. B._____ (Klägerin, Wiederbeklagte und Berufungsbeklagte, nachfolgend Be-
rufungsbeklagte) mietete mit Verträgen vom 26. und 30. Juli 2007,
23. August 2012 und 30. Mai 2015 von A._____ (Beklagter, Widerkläger und Be-
rufungskläger, nachfolgend Berufungskläger) eine 4.5-Zimmer-Wohnung mit
Parkplatz und Bastelraum sowie eine 1.5-Zimmer-Wohnung in der Liegenschaft
am … [Adresse] für insgesamt Fr. 3'850.-- monatlich (act. 3/1, act. 3/2, act. 3/3
und act. 3/4). Diese Mietverhältnisse wurden vom Berufungskläger zunächst mit
amtlich genehmigtem Formular vom 19. November 2018 aus wichtigen Gründen
fristlos gekündigt (act. 3/7). Sodann kündigte der Berufungskläger die Mietver-
hältnisse mit amtlich genehmigten Formularen vom 29. Januar 2019 einerseits
ausserordentlich aus wichtigem Grund per 30. April 2019 (act. 28/16) und ande-
rerseits subsidiär ordentlich per 30. September 2019 (act. 28/17).
1.2. Nach einem durch die Berufungsbeklagte eingeleiteten, erfolglosen Schlich-
tungsversuch der Schlichtungsbehörde …, erhob die Berufungsbeklagte am
20. März 2019 (Datum Poststempel) Klage beim Mietgericht Zürich und beantrag-
te in der Sache die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigungen, eventuell die
Aufhebung der Kündigung vom 19. November 2018 und subeventuell die ange-
messene Erstreckung der Mietverhältnisse (act. 1 und act. 8). Daraufhin erstattete
der Berufungskläger mit Eingabe vom 12. Juni 2019 die Klageantwort, erhob
gleichzeitig Widerklage und beantragte die Feststellung der Gültigkeit der ausser-
ordentlichen Kündigung vom 29. Januar 2019, die Verpflichtung der Berufungsbe-
klagten, die Mieträume unverzüglich zu verlassen, subeventualiter die Feststel-
lung der Gültigkeit der ordentlichen Kündigung vom 29. Januar 2019 und die Ver-
pflichtung der Berufungsbeklagten, die Mieträume per 30. September 2019 zu
verlassen (act. 26). Für die Einzelheiten der vorinstanzlichen Prozessgeschichte

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wird im Übrigen auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen
(act. 30 S. 2 f.). Mit Beschluss vom 20. Juni 2019 schrieb das Mietgericht Zürich
die Hauptklage als durch Anerkennung erledigt ab und trat auf die Widerklage
nicht ein, unter Kosten- und Entschädigungspflicht zu Lasten des Berufungsklä-
gers (act. 30 = act. 34).
1.3. Gegen diesen Beschluss erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom
13. August 2019 rechtzeitig Berufung mit den eingangs genannten Anträgen
(act. 35). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-32). Nachdem
der dem Berufungskläger mit Verfügung vom 21. August 2019 auferlegten Kos-
tenvorschuss von Fr. 5'800.-- fristgereicht geleistet worden war (act. 37-39), wur-
de der Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 8. Oktober 2019 Frist zur Beant-
wortung der Berufung angesetzt (act. 40). Die Berufungsantwort wurde am
11. November 2019 innert Frist erstattet, mit den vorstehend genannten Rechts-
begehren (act. 42). Der Schriftsatz wird dem Berufungskläger mit dem vorliegen-
den Entscheid zuzustellen sein. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Beim angefochtenen Beschluss vom 20. Juni 2019 handelt es sich um einen
Abschreibungsentscheid gestützt auf eine Klageanerkennung im Sinne von
Art. 241 Abs. 3 ZPO. Nach Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO können solche Parteidisposi-
tionen auf Grund zivilrechtlicher Willensmängel mit Revision angefochten werden.
Richtet sich das Rechtsmittel indes gegen den Abschreibungsentscheid selber,
mit welchem das prozessual gültige Zustandekommen des Entscheidsurrogats
geprüft und festgehalten wird (OFK ZPO-ENGLER, 2. Aufl. 2015, Art. 241 N 9), ist
nach konstanter Praxis der Kammer in vermögensrechtlichen Angelegenheit mit
einem Streitwert über Fr. 10'000.-- die Berufung zulässig (OGer ZH PP140044
vom 20.11.2014, OGer ZH NP130033 vom 20.3.2014; OGer ZH RU130067 vom
18.3.2014, OGer ZH PD110003 vom 4.3.2011 = ZR 110/2011 Nr. 34).
2.2. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung
ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Obliegenheit, das Rechtsmittel zu

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begründen, ergibt sich zudem, dass die Berufung Rechtsmittelanträge zu enthal-
ten hat. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichti-
ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue
Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Ver-
zug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-
stanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2.3. Die vorliegende Berufung vom 13. August 2019 richtet sich gegen den vor-
instanzlichen Abschreibungsbeschluss. Der Berufungskläger bemängelt das Vor-
liegen einer Anerkennungserklärung im Sinne von Art. 241 Abs. 1 ZPO und be-
streitet damit die Zulässigkeit des Entscheides (vgl. act. 35). Der Streitwert beträgt
zudem Fr. 331'100.-- (vgl. act. 37), womit nach dem Gesagten die Berufung zu-
lässig ist. Die Berufung wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen
versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz
eingereicht. Der Berufungskläger ist durch den angefochtenen Entscheid be-
schwert und zur Berufung legitimiert, weshalb auf die Berufung einzutreten ist.
3.
3.1. Die Vorinstanz erachtete im angefochtenen Entscheid ein Rechtsschutzinte-
resse der Berufungsbeklagten an der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der
Kündigung vom 19. November 2018 als gegeben und trat auf die Klage ein
(act. 34 E. 2.2, S. 4 ff.). Des Weiteren erwog sie im Wesentlichen, aus der Stel-
lungnahme des Berufungsklägers zur Klage gehe eindeutig hervor, dass der Be-
rufungskläger an der von der Hauptklage betroffenen Kündigung der Mietverhält-
nisse vom 19. November 2018 nicht festhalte und diese als nichtig anerkenne.
Damit liege sinngemäss eine Klageanerkennung vor, weshalb das Verfahren un-
ter Kostenfolge zulasten des Berufungsklägers abzuschreiben sei (act. 34 E. 2.2,
S. 4 und S. 6). Mit der Abgabe der Abstandserklärung habe auch die Rechtshän-
gigkeit der Hauptklage geendet. Daher sei im Zeitpunkt der Widerklage die
Hauptklage nicht mehr rechtshängig gewesen, weshalb sich die Widerklage als
unzulässig erweise und darauf nicht einzutreten sei (act. 34 E. 3.1, S. 6 f.).

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3.2. Der Berufungskläger bestreitet, die Klage im Sinne von Art. 241 ZPO aner-
kannt zu haben, und wirft der Vorinstanz ein Verletzung des rechtlichen Gehörs,
des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie Rechtsverweigerung vor, indem
sie seine Klageantwort entgegen den ausdrücklichen Rechtsbegehren auf Nicht-
eintreten bzw. eventualiter auf Abweisung der Klage als Klageanerkennung ge-
wertet habe, seine Rechtsbegehren in der Klageantwort nicht behandelt habe und
auf die Widerklage nicht eingetreten sei. Zusammengefasst führt er aus, er habe
lediglich zur Begründung seines Hauptantrages Ausführungen gemacht, die auf
eine Anerkennung der Nichtigkeit der Kündigung vom 19. November 2019 hindeu-
ten könnten. Diese seien unter der Bedingung der Gutheissung seines Hauptan-
trages erfolgt (act. 35 S. 5 ff.). Selbst wenn nicht restlos klar gewesen sei, ob er
die Nichtigkeit der Kündigung anerkenne oder nicht, so hätte die Vorinstanz aber
keinesfalls von einer expliziten Klageanerkennung ausgehen dürfen und hätte ihn
von Amtes wegen zur Klarstellung oder Verbesserung auffordern müssen (act. 35
S. 8 f.). Aber auch im Falle des Dahinfallens der Hauptklage infolge Klageaner-
kennung hätte die Vorinstanz die Widerklage behandeln müssen, weil die Haupt-
klage bei Erhebung der Widerklage rechtshängig gewesen sei und Letztere eine
selbständige Klage sei, die bestehen bleibe, auch wenn die Hauptklage nachträg-
lich dahinfalle (act. 35 S. 9 ff.).
3.3. Die Berufungsbeklagte äussert sich in der Berufungsantwort nur insofern zu
der hier in Frage stehenden Klageanerkennung und zum angefochtenen Ab-
schreibungsbeschluss, indem sie geltend macht, der Berufungskläger gestehe zu,
dass die fristlose Kündigung vom 19. November 2018 nichtig gewesen sei. Das
stehe im Widerspruch zu seinem Eventualantrag sowie dem dazu vorgebrachten
Sachverhalt, weshalb der Vorinstanz in der Konsequenz nichts anderes übrig ge-
blieben sei, als die Klageanerkennung festzustellen (act. 42 S. 7).
Hauptsächlich beschränken sich die Ausführungen der Berufungsbeklagten indes
auf die Darstellung des den Kündigungen zu Grunde liegenden Sachverhalts so-
wie die Bestreitung der Widerklage hinsichtlich ihrer Zulässigkeit, den Prozessvo-
raussetzungen und generell der in der Widerklage gemachten Vorbringen des Be-
rufungsklägers (act. 42 S. 2 ff. und S. 7 ff.). Da diese Ausführungen der Beru-

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fungsbeklagten hier nicht von Belang sind, ist auch nicht weiter darauf einzuge-
hen.
4.
4.1. Die Zivilprozessordnung sieht die Möglichkeit der Klageanerkennung vor. Es
handelt sich um eine einseitige, als prozessuale Handlung an das Gericht gerich-
tete Abstandserklärung der beklagten Partei, dass sie die Klage anerkennt. In Ab-
grenzung zu einem Zugeständnis, bezieht sich die Klageanerkennung nicht auf
einzelne Tatsachen, die dann nicht mehr bewiesen werden müssen, sondern auf
das Rechtsbegehren des Prozessgegners (BK ZPO-KILLIAS, Art. 241 N 8-10; ZK
ZPO-LEUMANN LIEBSTER, 3. Aufl. 2016, Art. 241 N 10). Die Klageanerkennung er-
folgt gegenüber dem Gericht entweder schriftlich oder mündlich zu Protokoll, wel-
ches zu unterzeichnen ist (Art. 241 Abs. 1 ZPO; BK ZPO-KILLIAS, Art. 241 N 21-
23, OFK ZPO-ENGLER, 2. Aufl. 2015, Art. 241 N 4; MARKUS KRIECH, DIKE-Komm-
ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 241 N 9; ZK ZPO-LEUMANN LIEBSTER, 3. Aufl. 2016,
Art. 241 N 12 f.). Eine solche Parteidisposition hat die Wirkung eines rechtskräfti-
gen Entscheides (Art. 241 Abs. 2 ZPO), sie beendet den Prozess unmittelbar, so-
fern sie prozessual gültig abgeschlossen und dem Gericht ordnungsgemäss mit-
geteilt worden ist (BK ZPO-KILLIAS, Art. 241 N 27 und N 31, MARKUS KRIECH, DIK-
E-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 241 N 12). Sind diese Voraussetzungen gege-
ben, schreibt das Gericht das Verfahren ab (Art. 241 Abs. 3 ZPO). Demnach prüft
und bestätigt das Gericht mit dem Abschreibungsbeschluss implizit die formelle
Korrektheit, Klarheit und Vollständigkeit des Entscheidsurrogats. Mitunter ist das
Gericht verpflichtet, von den Parteien die Verbesserung eines unvollständig oder
unklar formulierten Vergleichs zu verlangen (BGE 124 II 8 E. 3b; BK ZPO-KILLIAS,
Art. 241 N 31 und N 44; OFK ZPO-ENGLER, 2. Aufl. 2015, Art. 241 N 4; MARKUS
KRIECH, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 241 N 12 f. und N 16; ZK ZPO-
LEUMANN LIEBSTER, 3. Aufl. 2016, Art. 241 N 19). Entsprechendes hat auch bei nur
indirekt formulierten Abstandserklärungen zu gelten. Zudem nimmt das Gericht
eine rudimentäre inhaltliche Prüfung der Parteidisposition vor (BK ZPO-KILLIAS,
Art. 241 N 45).

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4.2. Der Berufungskläger stellte bei der Vorinstanz in seiner Klageantwort vom
12. Juni 2019 mit Bezug auf die Klage der Berufungsbeklagten die folgenden
Rechtsbegehren (act. 26 S. 2):
"1. Auf die Feststellungsklage sei infolge Gegenstandslosigkeit nicht ein-
zutreten.
2. Eventualiter sei die Feststellungsklage abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWSt) zulas-
ten der Mieterin."
Die Rechtsbegehren enthalten keine Abstandserklärung des Berufungsklägers.
Die Vorinstanz erkannte diese denn auch nicht in den Rechtsbegehren, sondern
"eindeutig" in der dazugehörigen Begründung, worin der Berufungskläger die
Kündigung vom 19. November 2018 als nichtig anerkenne. Tatsächlich führt der
Berufungskläger in der Klageantwortschrift vom 12. Juni 2019 aus, die Kündigung
vom 19. November 2019 sei nichtig gewesen, er habe die Nichtigkeit durch die
Aussprache der nachfolgenden Kündigungen bereits anerkannt (act. 26 S. 4 N 7),
und er habe sich von der Schlichtungsbehörde belehren lassen und habe eine
gültige Kündigung ausgesprochen, nachdem die erste offensichtlich nichtig gewe-
sen sei (act. 26 S. 16 zu N 10). Der Berufungskläger weist in seiner Beschwerde
allerdings zutreffend darauf hin, dass diese Ausführungen im Zusammenhang mit
der Begründung seines Hauptantrages auf Nichteintreten stehen, denn er stellte
sich in der Klageantwort auf den Standpunkt, der Berufungsbeklagten fehle es
daher an einem rechtlich geschützten Interesse für die Feststellung der Nichtig-
keit, was zur Gegenstandslosigkeit führe (act. 26 S 4 N 7). Im Übrigen hält der
Berufungskläger in der Klageantwort durchaus an der Gültigkeit der Kündigung
vom 19. November 2018 fest (act. 26 S. 4 N 8, S. 10 N 24 f. und S. 16 zu N 9).
Demnach ersucht der Berufungskläger in der Klageantwort abschliessend ge-
stützt auf seine Ausführungen denn auch um Abweisung der Klage, falls darauf
eingetreten werde (act. 26 S. 16 in fine). Diese Umstände lässt die Vorinstanz
ausser Acht. Unter Berücksichtigung der gesamten Klageantwortbegründung und
der klaren Rechtsbegehren ergibt sich, dass sich die Anerkennung nicht auf die
Klage als Ganzes bezieht, sondern nur auf eine einzelne Tatsache, nämlich die
Nichtigkeit der Kündigung vom 19. November 2018 im Zusammenhang mit dem

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beantragten Nichteintreten zufolge Gegenstandslosigkeit. Daran ändert nichts,
dass die Begründung insgesamt unter Umständen widersprüchlich erscheinen
kann. Nach dem vorstehend Ausgeführten handelt es sich bei den Ausführungen
des Berufungsklägers jedenfalls um ein Zugeständnis und nicht um eine Kla-
geanerkennung im Sinne von Art. 241 ZPO.
4.3. In der Folge hat die Vorinstanz Recht verletzt, indem sie trotz fehlender Ab-
standserklärung den Prozess als beendet erachtet hat, das Hauptklageverfahren
abgeschrieben hat und auf die Widerklage mangels Rechtshängigkeit der Haupt-
klage nicht eingetreten ist. Bei diesem Ergebnis kann schliesslich offen bleiben,
ob die Vorinstanz selbst im Falle der Bestätigung einer Klageanerkennung zu
Recht auf die Widerklage nicht eingetreten ist, weshalb sich Weiterungen dazu
erübrigen.
5.
Demnach ist in Gutheissung der Berufung der angefochtene Beschluss vom
20. Juni 2019 aufzuheben. Die Berufungsinstanz kann diesfalls neu entscheiden
oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn (1.) ein wesentlicher Teil
der Klage nicht beurteilt wurde, oder (2.) der Sachverhalt in wesentlichen Teilen
zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. b und c ZPO). Da die Vorinstanz die
Klage- und Widerklagebegehren materiell nicht beurteilt hat, mithin sich im ange-
fochtenen Entscheid mit der Sache inhaltlich nicht auseinandergesetzt hat, ist das
Verfahren zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
6.1. Abschliessend ist das Gesuch der Berufungsbeklagten um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu beurteilen. Eine Person hat Anspruch auf unent-
geltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um
den Prozess zu finanzieren, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(Art. 117 lit. a und b ZPO). Aussichtslos sind Begehren dann, wenn deren Ge-
winnaussichten ex ante betrachtet beträchtlich geringer erscheinen als die Ver-
lustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Mass-

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gebend ist, ob eine nicht bedürftige Partei sich aus Vernunft zu einem Prozess
entschliessen würde. Die Prozesschancen sind in vorläufiger summarischer Prü-
fung der Sach- und Rechtslage aufgrund des jeweiligen Aktenstandes zu beurtei-
len und abzuschätzen (ZK ZPO-EMMEL, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 13).
6.2. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, erweisen sich die
Rechtsbegehren der Berufungsbeklagten von vornherein als aussichtslos, da sie
sich in der Begründung hauptsächlich mit der Sache bzw. der Widerklage und nur
ansatzweise mit dem Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens aus-
einandersetzt. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Berufungsverfahren ist deshalb abzuweisen.
7.
7.1. Die Prozesskosten für das Berufungsverfahren setzen sich aus den Ge-
richtskosten (Entscheidgebühr) und der Parteientschädigung zusammen (Art. 95
Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss wird die Berufungsbeklagte für
das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig.
7.2. Die Entscheidgebühr berechnet sich im Kanton Zürich nach der Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG), welche im Zi-
vilprozess unter Berücksichtigung von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles
streitwertabhängige Gebühren vorsieht (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d GebV OG). Dem
tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. Ausgehend von einem
Streitwert in Höhe von Fr. 331'100.-- (vgl. act. 37) beträgt die Grundgebühr in An-
wendung von § 4 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG Fr. 16'972.--. Da es
sich um eine wiederkehrende Leistung handelt, sich der Entscheid nicht mit der
Hauptsache auseinanderzusetzen hatte und es sich um eine Rückweisung han-
delt, ist die Gebühr zu ermässigen. Sie ist auf Fr. 1'500.-- festzusetzen und der
Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
7.3. Zudem hat die Berufungsbeklagte den Berufungskläger für das Berufungs-
verfahren zu entschädigen. Die Parteientschädigung beträgt in Anwendung von

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§ 13 Abs. 1 AnwGebV in Einklang mit den Grundsätzen von § 2 Abs. 1 und 2, § 4
Abs. 1 bis 3 und in Verbindung mit § 11 Abs. 1 AnwGebV Fr. 2'500.-- (zuzügl.
Mehrwertsteuer).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Berufungsbeklagten um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Sodann wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung vom 13. August 2019 wird die Sache im Sinne
der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt und
der Berufungsbeklagten auferlegt.
Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der vom
Berufungskläger geleistete Vorschuss von Fr. 5'800.-- herangezogen; der
Überschuss wird dem Berufungskläger zurückerstattet, unter Vorbehalt ei-
nes allfälligen Verrechnungsanspruchs.
Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger Fr. 1'500.-- zu
ersetzen.
3. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (zuzüglich
7.7 % Mehrwertsteuer) zu zahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage
eines Doppels der Berufungsantwort (act. 42), sowie an das Mietgericht Zü-
rich, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 331'100.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am: