zh_obergericht · LN100024 · 2011-07-26 · de
Kosten- und Entschädigungsfolgen


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LN100024-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter Dr. G. Pfister
und Dr. H.A. Müller sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani
Schmidt
Beschluss vom 26. Juli 2011
in Sachen
A._____,
Kläger und Rekurrent
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Rekursgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.Y._____
betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen
Rekurs gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Horgen, II. Abteilung,
vom 6. Mai 2010 (CG100006)

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Erwägungen:
I.
1. An der mit Beschluss der Generalversammlung vom 29. März 2007
aufgelösten und am 26. Mai 2009 im Handelsregister des Kantons E._____ ge-
löschten C._____ AG waren unter anderem der Kläger und Rekurrent (fortan Klä-
ger) als Direktor mit Einzelunterschrift und der Beklagte und Rekursgegner (fortan
Beklagter) als einziges Verwaltungsratsmitglied beteiligt gewesen. Die Einzelun-
terschrift des Klägers wurde mit Eintrag vom 18. April 2007 gelöscht, der Beklagte
wurde gleichentags zum Liquidator ernannt (Urk. 6/4/4).
2. Der Kläger erhob am 20. Januar 2010 frist- und formgerecht Klage
beim Bezirksgericht Horgen mit folgendem Begehren (Urk. 3 S. 2; Urk. 6/2 S. 2):
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Kopien folgender Unterlagen herauszu-
geben:
Buchhaltung der C._____ AG vom 1. Februar 2007 bis zur Beendigung der Liquidati-
on, bestehend aus:
- Bilanz
- Erfolgsrechnung
- Kontoblättern
- Belegen
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
3. Der Beklagte stellte in seiner Klageantwort das Begehren, dass dem
klägerischen Begehren nur entsprochen werden könne, wenn eine Originalvoll-
macht vorgelegt und ein angemessener Kostenvorschuss von Fr. 2'300.– für das
Bereitstellen der Unterlagen bezahlt werde (Urk. 6/11 S. 1). Mit Präsidialverfü-
gung vom 10. März 2010 stellte die Vorinstanz fest, dass die vom Kläger einge-
reichte Vollmacht rechtsgenüglich sei und forderte den Beklagten unter Hinweis
auf die Bedingungsfeindlichkeit der beiden Institute Klageanerkennung und Wi-
derklage auf, eine schriftliche Ergänzung der Klageantwort einzureichen
(Urk. 6/13).

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4. Mit Schreiben vom 25. März 2010 teilte der Beklagte dem Gericht mit,
dass die Akten dem klägerischen Rechtsvertreter nach vorgängiger Rücksprache
herausgegeben worden seien. Hierzu legte er das an den klägerischen Rechts-
vertreter gerichtete Schreiben sowie den dazugehörigen E-Mail-Verkehr zwischen
diesem und sich bei (Urk. 6/16/1-3). Hierauf setzte die Vorinstanz den Parteien
mit Präsidialverfügung vom 7. April 2010 Frist, um sich zur Frage der Gegen-
standslosigkeit des Verfahrens sowie zur Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu äussern (Urk. 6/17). Der Beklagte ersuchte mit Schreiben vom
19. April 2010 um Auferlegung der Kosten an den Kläger (Urk. 6/19). Nachdem
der Kläger mit Schreiben vom 21. April 2010 um Zustellung weiterer Unterlagen
seitens des Beklagten ersuchte, ihm diese wunschgemäss umgehend mit Schrei-
ben vom 22. April 2010 zugestellt wurden, ersuchte er mit Schreiben vom 27. Ap-
ril 2010 um Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit, um Auf-
erlegung der Kosten an den Beklagten und um Zusprechung einer Prozessent-
schädigung von Fr. 4'037.15 (Urk. 6/21-24; Urk. 6/27-28/1-4).
5. Mit Beschluss vom 6. Mai 2010 schrieb die Vorinstanz das Verfahren
als gegenstandslos ab. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– (Dispositivziffer 2)
auferlegte sie den Parteien je zur Hälfte (Dispositivziffer 3). Prozessentschädi-
gungen wurde keine zugesprochen (Dispositivziffer 4; Urk. 3 S. 7 f. = Urk. 29 S.
7 f.).
6. Mit Beschluss vom 25. Mai 2010 korrigierte die Vorinstanz im Sinne
von § 166 GVG/ZH in Dispositivziffer 1 das offensichtliche Versehen betreffend
Dispositiv Ziffer 2 des Beschlusses vom 6. Mai 2010, wonach sie anstelle der in
Erwägung 3.2.4 dieses Beschlusses veranschlagten Gerichtsgebühr von Fr.
600.– diese schliesslich auf Fr. 1'200.– festgesetzt hatte (Urk. 6/32 S. 2; Urk. 9/2).
7. Mit Eingabe vom 25. Mai 2010 erhob der Kläger innert Frist rechtzeitig
Rekurs und stellte folgende Anträge (Urk. 2 S. 2):
"1. Dispositiv Ziff. 3 und 4 des Beschlusses der Vorinstanz vom 6. Mai 2010 seien aufzu-
heben.

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2. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien dem Beklagten und Rekursgegner
aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, dem Kläger und Rekurrenten für das vo-
rinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten und Rekursgeg-
ners."
8. Mit Präsidialverfügung vom 27. Mai 2010 wurde dem Kläger Frist zur
Bezifferung der Rekursanträge angesetzt (Urk. 5 S. 2), welche mit Schreiben vom
4. Juni 2010 (eingegangen am 7. Juni 2010) wie folgt lauteten (Urk. 7 S. 2):
"1. Dispositiv Ziffer 3 und 4 des Beschlusses der Vorinstanz vom 6. Mai 2010 sowie
Ziff. 1 des Beschlusses der Vorinstanz vom 25. Mai 2010 seien aufzuheben.
2. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien dem Beklagten und Rekursgegner
aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, dem Kläger und Rekurrenten für das vo-
rinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von CHF 5'086.90 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten und Rekursgeg-
ners."
9. Innert einmalig erstreckter Frist erstattete der Beklagte mit Schreiben
vom 1. Juli 2010 die Rekursantwort mit folgenden Anträgen (Urk. 14 S. 2):
"Das Dispositiv des Beschlusses des Bezirksgerichts Horgen vom 06.05.2010 in den ange-
fochtenen Punkten Ziff. 2, 3 und 4, betreffend Ziff. 2 in der korrigierten Version des Be-
schlusses vom 25.05.2010, sei zu bestätigen und der Rekurs abzuweisen, soweit darauf
eingetreten wird.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekurrenten."
10. Mit Präsidialverfügung vom 22. Juli 2010 wurde dem Kläger Frist zur
Stellungnahme zu den mit der Rekursantwort neu eingereichten Unterlagen an-
gesetzt (Urk. 17), welche innert Frist mit Schreiben vom 29. Juli 2010 einging
(Urk. 18). Mit Verfügung vom 4. August 2010 wurde diese dem Beklagten zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 19).
11. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (Urk. 11).

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II.
1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Das
vorliegende Rechtsmittelverfahren wurde vorher eingeleitet, sodass bis zu dessen
Abschluss das bisherige Verfahrensrecht, also die zürcherische Prozessordnung
(ZPO/ZH), gilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO).
2. Ebenfalls am 1. Januar 2011 ist die Gebührenverordnung des Oberge-
richts vom 8. September 2010 in Kraft getreten (GebV OG; LS 211.11). Als Folge
dessen, dass das bisherige Verfahrensrecht gilt, ist jedoch weiterhin die Verord-
nung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GerGebV)
anwendbar (§ 23 GebV OG).
3. Ebenso ist am 1. Januar 2011 die Anwaltsgebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 in Kraft getreten (AnwGebV; LS 215.3).
Gemäss § 25 der AnwGebV ist jedoch auf Verfahren, auf welche nach wie vor
das kantonale Prozessrecht anwendbar ist, die Anwaltsgebührenverordnung vom
21. Juni 2006 anzuwenden.
III.
1. Die Aushändigung der Buchhaltungsunterlagen der C._____ AG nach
Verfahrenseinleitung wurde von den Parteien im vorinstanzlichen Verfahren aus-
drücklich bestätigt, und ist zudem durch die Akten ausgewiesen (Urk. 6/16/1; Urk.
6/19; Urk. 6/21; Urk. 6/23; Urk. 6/27). Damit entfiel der Streitgegenstand sowie
das klägerische Interesse am vorinstanzlichen Prozess, weshalb das vorliegende
Herausgabebegehren zu Recht zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt abge-
schrieben wurde. Dies wurde denn im Rekurs zutreffenderweise auch nicht bean-
standet.
2. Das vom Kläger erhobene Rechtsmittel richtet sich gegen die Kosten-
verteilung zwischen den Parteien, was zutreffend mit Rekurs zu rügen ist (§ 271

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Ziff. 1 ZPO/ZH). Für die vorliegend sich stellende Frage betreffend Kosten- und
Entschädigungsfolgen sind die von den Parteien ins Feld geführten Argumente
hinsichtlich Korrektheit der Buchführung und sorgfältiger Mandatsführung seitens
des Beklagten lediglich von untergeordneter Bedeutung. Auf die Vorbringen der
Parteien ist daher nachfolgend nur soweit einzugehen, als dies für die Entscheid-
findung relevant ist.
3.1 In prozessualer Hinsicht ist vorab auf Folgendes hinzuweisen: Vor der
Rekursinstanz ist neues Vorbringen nur unter den Voraussetzungen von §§ 115
und 138 ZPO/ZH zulässig (§ 278 i.V.m. § 267 ZPO/ZH). Gemäss § 115 Ziffer 2
ZPO/ZH sind Bestreitungen und Einreden zuzulassen, wenn sie durch neu einge-
reichte Urkunden sofort bewiesen werden können. Zulässig ist demnach das
nachträgliche Vorlegen einer Urkunde, mit der eine Behauptung sofort erstellt o-
der widerlegt werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 8 zu § 115 ZPO/ZH). Dabei ist entgegen
der Auffassung des Klägers nicht von Belang, ob die Urkunde bereits im vo-
rinstanzlichen Verfahren hätte eingereicht werden können. Entsprechend sind die
vom Beklagten im Rekursverfahren eingereichten Schreiben von Rechtsanwalt
Z._____ vorliegend beachtlich.
3.2 Sodann focht der Kläger mit Rekurserhebung lediglich die Dispositivzif-
fern 3 und 4 des Beschlusses der Vorinstanz vom 6. Mai 2010 an, nicht jedoch
Dispositivziffer 2 desselben, in welchem die Höhe der Gerichtsgebühr festgesetzt
worden war. Erst nach Aufforderung seitens des Gerichtes, seine Rekursanträge
hinsichtlich Höhe der Prozessentschädigung zu beziffern, focht er zusätzlich auch
die Höhe der Gerichtsgebühr an, ohne jedoch seinen diesbezüglichen Antrag zu
konkretisieren (Urk. 7 S. 2 ff.). Gemäss § 278 in Verbindung mit § 267 und 115
Ziffer 1 ZPO/ZH sind jedoch Anträge mit der Rekursbegründung zu stellen, her-
nach sind solche ausgeschlossen. Ohnehin wäre die Kostenhöhe mit Beschwerde
nach § 206 GVG/ZH anzufechten gewesen. Dementsprechend kann auf den An-
trag des Klägers hinsichtlich Dispositivziffer 2 des Beschlusses der Vorinstanz
vom 6. Mai 2010, in der korrigierten Version von Dispositivziffer 1 des Beschlus-
ses der Vorinstanz vom 25. Mai 2010, nicht eingetreten werden.

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4.1 Die Vorinstanz stützte sich bei der Festlegung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen auf die Begründung, beide Parteien hätten die Möglichkeit ge-
habt, die Einleitung des vorliegenden Prozesses in einfacher Weise zu verhin-
dern. Der Hinweis des Beklagten, wonach er sich über die Berechtigung des klä-
gerischen Vertreters gestützt auf eine elektronisch übermittelte Vollmachtskopie
nicht habe sicher sein können, sei nachvollziehbar. Dem als Treuhänder agieren-
den Beklagten sei es alleine aufgrund einer solchen Vollmachtskopie nicht zuzu-
muten gewesen, dem klägerischen Vertreter die verlangten Geschäftsunterlagen
vorbehaltlos herauszugeben. Diese Haltung habe der Beklagte dem klägerischen
Rechtsvertreter ausdrücklich angezeigt. Dem Kläger sei es in der Folge ohne
Weiteres möglich gewesen, sich gegenüber dem Beklagten wie von diesem ver-
langt durch Vorlegen einer Originalvollmacht auszuweisen und so das vom Be-
klagten angezeigte Hindernis zu beseitigen. Demgegenüber sei jedoch zu erwäh-
nen, dass der Kläger sich vor Prozesseinleitung persönlich via E-Mail an den Be-
klagten gewandt habe und diesem das Mandatsverhältnis zum klägerischen Ver-
treter zu erkennen gegeben habe. Er habe ihm mitgeteilt, dass er die Aktenher-
ausgabe direkt an den klägerischen Vertreter wünsche. Vor diesem Hintergrund
erscheine die beklagtische Einrede der fehlenden Originalvollmacht eher formalis-
tisch. Zudem sei festzuhalten, dass sich der Beklagte nach Erhalt der Original-
vollmacht weiter auf die geltend gemachten Honorarausstände berufen habe. Al-
lerdings sei die vorprozessuale Kooperationsbereitschaft des Beklagten gleicher-
massen zu berücksichtigen. Nachdem das angerufene Gericht in der Verfügung
vom 10. März 2010 die eingereichte Prozessvollmacht des klägerischen Vertre-
ters als rechtsgenügend erachtet habe, habe der Beklagte keine weiteren Ein-
wände mehr erhoben und die verlangten Unterlagen in zwei Schritten an den klä-
gerischen Rechtsvertreter ausgehändigt. Damit habe der Beklagte nach Klageein-
leitung die Vertretungsberechtigung des klägerischen Vertreters akzeptiert. Ent-
sprechend hätten beide Parteien die Möglichkeit gehabt, die Einleitung des vorlie-
genden Prozesses zu verhindern, weshalb die Einleitung des vorliegenden Ver-
fahrens durch beide Parteien in ähnlicher Weise veranlasst worden sei.
4.2 Der Kläger rügt rekursweise, dass die Vorinstanz die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen unter Verletzung von § 65 ZPO/ZH und in willkürlicher und ak-

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tenwidriger Weise geregelt habe. Der Beklagte habe vor Prozessbeginn nie eine
Originalvollmacht vom Kläger verlangt (mit Verweis auf Urk. 6/4/5-9). Damit aber
habe der Kläger einem solchen Verlangen gar nicht nachkommen können. Im
Gegenteil: der Beklagte sei mit dem Erhalt der per E-Mail zugestellten Vollmacht
zufrieden gewesen, habe er doch ausdrücklich geschrieben, dass er sich für die
E-Mail und für die in der E-Mail zugestellte Vollmacht bedanke (Verweis auf
Urk. 6/4/9). In der Folge habe der Beklagte die Verweigerung der Herausgabe le-
diglich noch mit der angeblichen Gegenforderung begründet, welche er vorab be-
zahlt haben wollte. Sodann habe die Originalvollmacht bereits dem Friedensrich-
ter vorgelegen, welche der Beklagte dort hätte einsehen können. Damit aber sei
ein entsprechender Vorwand vor Vorinstanz nicht mehr statthaft gewesen.
Schliesslich aber habe der Kläger den Beklagten in diversen E-Mails darüber in-
formiert, dass dieser seinem Rechtsvertreter die Unterlagen herausgeben solle
(Verweis auf Urk. 6/4/6 S. 2; Urk. 6/4/7 S. 1), weshalb beim Beklagten kein Zwei-
fel über die Vertretungsberechtigung des Rechtsvertreters des Beklagten beste-
hen durfte. Weiter aber sei der Beklagte aufgefordert worden, die Unterlagen ent-
weder dem klägerischen Rechtsvertreter oder dem Kläger selber herauszugeben
(Verweis auf Urk. 6/4/6 S. 1). Für die Zustellung der Unterlagen an den Kläger
selbst aber hätte es keine Vollmacht gebraucht. Schliesslich aber gebe es für
Vollmachten kein Formerfordernis. Weiter könne man Anwaltsvollmachten ver-
trauen, welche über eine erhöhte Glaubwürdigkeit verfügen dürften. Dies gelte
umso mehr, als ein langjähriger Verkehr zwischen dem klägerischen Rechtsver-
treter und dem Beklagten im Zusammenhang mit dem geleasten Bentley bestan-
den habe. Daraus folge, dass dem Kläger hinsichtlich der Einleitung des Prozes-
ses kein Vorwurf gemacht werden könne, zumal die Vorinstanz selber ausführe,
der Beklagte hätte die Herausgabe der Unterlagen selbst bei Vorlage einer Origi-
nalvollmacht verweigert, da er sich weiterhin auf die geltend gemachten Honorar-
ausstände berufen hätte (Urk. 2 S. 2 ff.).
4.3 Der Beklagte hält dem entgegen, dass er nicht verpflichtet gewesen
wäre, ohne Sicherstellung seines Aufwandes Unterlagen zu liefern. Damit aber
rechtfertige sich die Kostenregelung der Vorinstanz. Er bestreitet sodann, dass
die Frage einer Originalvollmacht vor Prozessbeginn nicht aufgekommen sei: Mit

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E-Mail vom 29. Juni 2009 an den Kläger (Verweis auf Urk. 6/4/7) habe der Be-
klagte eine entsprechende Originalvollmacht verlangt, nachdem der Kläger bis da-
to betreffend die C._____ AG und andere Gesellschaften von Rechtsanwalt
Z._____ aus E._____ vertreten worden sei. Diese sei ihm aber bis zum Prozess-
beginn nicht vorgelegt worden, weshalb er, der Beklagte, eine solche auch vor
dem Friedensrichter verlangt habe, indes aber nie erhalten habe. Weiter führt er
an, besonderen Anlass gehabt zu haben, auf einer Originalvollmacht zu bestehen,
nachdem er im Geschäftsverkehr mit dem Kläger mehrmals mit gefälschten Do-
kumenten konfrontiert worden sei und der Kläger im Zusammenhang mit Wirt-
schaftsdelikten in F._____ im Jahre 2007/2008 im Gefängnis gewesen sei. Nach-
dem der Rechtsvertreter des Klägers vom Bestehen auf einer Originalvollmacht
seitens des Beklagten gewusst habe, hätte er ihm durchaus eine solche vorlegen
können. Mit dem vom Kläger zitierten Passus in Urk. 6/4/9 habe der Beklagte nie
auf die Vorlage einer Originalvollmacht verzichtet. Der Beklagte habe sich von der
Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach eine rechtsgenügliche Vollmacht vor-
liege, überzeugen lassen, und habe die Unterlagen geliefert, obschon er – ge-
stützt auf den Mandatsvertrag vom 28. Februar 2007, Ziffer 4 – nicht dazu ver-
pflichtet gewesen wäre. Zu erwähnen sei weiter, dass Rechtsanwalt Z._____,
welcher den Kläger in der Angelegenheit C._____ AG vertreten habe, sämtliche
Unterlagen zur Verfügung gehabt habe, so dass es nicht notwendig gewesen wä-
re, diese vom Beklagten unter Drohungen und mit ungeschicktem Vorgehen
nochmals zu verlangen. Es ergebe sich aus den eingereichten Schreiben vom
Rechtsanwalt Z._____, dass dieser vollständig aufdokumentiert gewesen sei (mit
Verweis auf Urk. 16/4/1-2; Urk. 14 S. 2 ff.).
5.1 Hinsichtlich der Voraussetzungen betreffend Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen bei gegenstandslos gewordenen Verfahren kann zunächst
auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 3 S. 4 f.;
§ 161 GVG/ZH). Gemäss Rechtsprechung und Literatur ist dabei grundsätzlich zu
berücksichtigen, welche Partei die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstands-
los gewordene Verfahren veranlasst hat oder wer vermutlich obsiegt hätte
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 65 ZPO/ZH; ZR 65 Nr. 119; ZR 54 Nr.
110; ZR 79 Nr. 39; ZR 82 Nr. 8; ZR 82 Nr. 87). Praxisgemäss ist dabei nicht von

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einer starren Reihenfolge dieser Kriterien auszugehen. Die vom Gesetz geforder-
te angemessene Lösung ist vielmehr nach den gesamten konkreten Umständen
zu treffen. Konkret sind Kosten und Entschädigung gemäss ständiger Praxis "der-
jenigen Partei aufzuerlegen, die das Gegenstandsloswerden des Verfahrens ver-
anlasst hat, sofern nicht bei Berücksichtigung der Lage des Einzelfalles nach frei-
em richterlichem Ermessen die Anwendung eines der beiden anderen Kriterien zu
einer billigen Lösung führt" (ausdrücklich ZR 65 Nr. 119; implizit auch ZR 54
Nr. 110; ZR 79 Nr. 39; ZR 82 Nr. 8 und ZR 82 Nr. 87). In konstanter Rechtspre-
chung werden die übrigen Elemente lediglich als Korrektiv berücksichtigt, falls
aufgrund des Entscheids über die Verursachung der Gegenstandslosigkeit keine
billige Lösung erreicht wird, oder die Gegenstandslosigkeit von keiner Partei ver-
anlasst wurde.
5.2 Vorliegend verursachte der Beklagte die Gegenstandslosigkeit des
Verfahrens, indem er dem Kläger mit Schreiben vom 25. März 2010 sowie mit
solchem vom 22. April 2010 die von diesem verlangten Buchhaltungsunterlagen
der inzwischen gelöschten C._____ AG übergab (Urk. 6/16; Urk. 6/19; Urk. 6/23).
Mit Erfüllung des klägerischen Begehrens gab der Beklagte die Opposition gegen
das Gesuch des Klägers auf und anerkannte in konkludenter Art und Weise den
geltend gemachten Herausgabeanspruch des Klägers gegen ihn. Allerdings er-
schiene vorliegend die Kostenauflage zulasten des Beklagten mit Blick auf die
unbestritten gebliebene Tatsache, dass sich der Kläger bis nach Einleitung des
Prozesses weigerte, dem Beklagten die Originalvollmacht vorzulegen, als unbillig,
weshalb im Weiteren zu prüfen ist, wer das vorliegende Verfahren überwiegend
veranlasst hat.
5.3.1 In der Sache unbestritten geblieben ist, dass der Kläger um den Jah-
reswechsel 2007/2008 in F._____ inhaftiert gewesen ist (Urk. 16/4/2). Der Kläger
führte gegen diese Behauptung lediglich an, dass diese infolge Verspätung unbe-
achtlich sei (Urk. 18 S. 3), was – wie unter Ziffer 3.1 erwähnt – nicht zutrifft. Wei-
ter unbestritten geblieben ist, dass der Kläger in Sachen C._____ AG nicht vom
klägerischen Rechtsvertreter, sondern von Rechtsanwalt Z._____ vertreten wor-
den war. Aus den Akten ergibt sich, dass die entsprechenden Anweisungen an

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den Beklagten in der laufenden Liquidation der C._____ AG über Rechtsanwalt
Z._____ und nicht über den heutigen klägerischen Rechtsvertreter erfolgten
(Urk. 16/4/1-2).
5.3.2 Der klägerische Rechtsvertreter gelangte erstmals im April 2008 mit
dem Ersuchen um Herausgabe der Buchhaltungsunterlagen der C._____ AG an
den Beklagten (Urk. 6/4/5). Mit E-Mail vom 9. Juni 2008 verlangte der klägerische
Rechtsvertreter erneut Einsicht in die Buchhaltung, worauf der Beklagte diesem
gegenüber festhielt, dass die Buchhaltungsunterlagen nicht öffentlich seien und
eine entsprechende Vollmacht seitens des Klägers fehle (Urk. 6/12/2-3). In seiner
E-Mail-Antwort desselben Tages bestätigte der klägerische Rechtsvertreter denn
auch selber, keine solche zu besitzen, indem er ausführte, er werde eine solche
vom Kläger organisieren und diese in der Folge zustellen (Urk. 6/12/3). Wie aus
der E-Mail-Korrespondenz vom 29. Juni 2009 ersichtlich ist, lag dem Beklagten
über ein Jahr später noch immer keine Vollmacht seitens des Klägers vor – weder
in Kopie noch im Original –, welche den klägerischen Rechtsvertreter als solchen
zum Einverlangen der Buchhaltungsunterlagen legitimierte. Dies ist vom Kläger
denn auch nicht bestritten worden (Urk. 6/12/4).
Aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Kläger und dem Beklagten
vom 29. Juni 2009 geht weiter hervor, dass der Kläger dem Beklagten empfahl,
sich mit Rechtsanwalt V._____ in Verbindung zu setzen; Rechtsanwalt V._____
habe bereits vor langer Zeit die Buchhaltungsunterlagen verlangt, doch habe der
Beklagte auf diese Aufforderung bislang nicht reagiert. Hierauf erklärte der Be-
klagte dem Kläger gleichentags, dass nach wie vor keine gültige Vollmacht vorlie-
ge, welche ihn legitimiere, die Unterlagen an Rechtsanwalt V._____ herauszuge-
ben und zeigte ihm damit an, dass er auf einer solchen bestand (Urk. 6/4/6-7).
Aus der E-Mail-Korrespondenz vom 29. Oktober 2009 ist weiter ersichtlich,
dass der Beklagte den klägerischen Rechtsvertreter erneut auf dessen Anfrage
nach den Unterlagen hin auf die fehlende gültige Vollmacht hinwies und ihm die
Aktenherausgabe in Aussicht stellte, sobald eine solche vorliege (Urk. 6/12/6).
Hierauf stellte der klägerische Rechtsvertreter gleichentags eine Kopie der Voll-
macht in elektronischer Form zu (Urk. 6/12/7). In der Folge stellte der Beklagte die

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Schlussrechnung über das von ihm als Verwaltungsrat der C._____ AG geführte
Mandat mit dem Hinweis zu, die Unterlagen erst nach Begleichen der ausstehen-
den Kosten seitens des Klägers zuzustellen (Urk. 6/14/9; Urk. 6/12/7). Mit Schrei-
ben vom 16. November 2009 verlangte der Beklagte auch vor dem Friedensrich-
ter die Vorlage einer gültigen Vollmacht, indem er schriftlich ausführte, dass er
sich nicht grundsätzlich weigere, die Akten herauszugeben, er aber nach wie vor
keine Originalvollmacht erhalten habe (Urk. 6/4/10; Urk. 6/12/10). Nachdem die
Vorinstanz mit Präsidialverfügung vom 10. März 2010 (Urk. 6/13) festhielt, dass
eine rechtsgenügliche Vollmacht seitens des Klägers vorliege, händigte der Be-
klagte dem klägerischen Rechtsvertreter die entsprechenden Unterlagen umge-
hend aus (Urk. 6/16/1; Urk. 6/19, Urk. 6/23).
5.3.3 Aus den E-Mails und dem Schreiben des Beklagten an den Friedens-
richter ist ersichtlich, dass der Kläger sowie sein Rechtsvertreter davon unterrich-
tet gewesen waren, dass der Beklagte die Herausgabe der Buchhaltungsunterla-
gen von der Vorlage einer gültigen Vollmacht bzw. einer Originalvollmacht abhän-
gig machte. Aus der Tatsache, dass der Beklagte sich zunächst für die elektro-
nisch zustellte Vollmacht bedankte und hernach auf der Vorlage der Originalvoll-
macht bestand, lässt sich letztlich nichts zu Gunsten des Klägers ableiten. So da-
tierte die Vollmacht des Klägers an den Beklagten erst vom 11. August 2009
(Urk. 6/11 S. 2; Urk. 6/3), was angesichts der Tatsache, dass der klägerische
Rechtsvertreter zu diesem Zeitpunkt bereits seit eineinhalb Jahren die Herausga-
be der Akten verlangte und bereits mit E-Mail vom 9. Juni 2008 versprochen hat-
te, eine Vollmacht zu besorgen, durchaus nachdenklich stimmen mag. Kommt
hinzu, dass der Beklagte aufgrund des Schreibens des ehemals klägerischen
Rechtsvertreters, Rechtsanwalt Z._____, vom 15. Februar 2008, durchaus Grund
zu Misstrauen hatte: So geht aus diesem Schreiben hervor, dass Rechtsanwalt
Z._____ den Kläger auf Anleitung von dessen Ehefrau lediglich über einen spezi-
ellen E-Mail-Account einer befreundeten Person zu kontaktieren hatte und ihm
zugetragen worden war, dass sich der Kläger selber seit dem Dezember 2007 im
Gefängnis befinden solle (Urk. 16/4/2). Ebenso geht aus diesem Schreiben her-
vor, dass sich der Kläger nach Ansicht seines damaligen Rechtsvertreters beim
Deponieren der Bilanz der C._____ AG beim Konkursgericht allenfalls mit Ver-

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antwortlichkeitsansprüchen und eventuell strafrechtlichen Konsequenzen konfron-
tiert sehen könnte. Damit ist durchaus nachvollziehbar, dass der Beklagte als
Treuhänder auf der Vorlage einer Originalvollmacht bestand. Dies war denn auch
sowohl dem Kläger als auch seinem Rechtsvertreter bekannt. Weiter kann aus
der Behauptung, der Beklagte sei aufgefordert worden, die Unterlagen entweder
an den klägerischen Rechtsvertreter oder den Kläger selber herauszugeben, we-
nig zu Gunsten des Klägers abgeleitet werden, stammte diese Aufforderung doch
vom klägerischen Rechtsvertreter, dessen Vertretungsberechtigung und damit die
Berechtigung, dem Beklagten Anweisungen zu erteilen, gerade zufolge der feh-
lenden Vollmacht zur Diskussion stand; insbesondere ist zu beachten, dass diese
E-Mail vom 29. Juni 2009 datiert, damit zu einem Zeitpunkt verfasst worden war,
an welchem gegenüber dem Beklagten noch gar keine Vollmacht – noch nicht
einmal die in elektronischer Form – vorlag. Aus dem Einwand, die Vollmachtser-
teilung könne auch formlos erfolgen, lässt sich gegenüber einem Dritten und da-
mit auch gegenüber dem Beklagten nichts ableiten. Schliesslich ist beachtlich,
dass der Beklagte nach Bestätigung durch die Vorinstanz, dass eine gültige Voll-
macht vorliege, die Unterlagen ohne Weiterungen herausgab. Dem Kläger aber
wäre es damit ein Leichtes gewesen, die Einleitung des vorliegenden Verfahrens
zu verhindern, indem er dem Beklagten eine entsprechende Vollmacht umgehend
auf dessen Verlangen hin vorlegt hätte.
5.4.1 Zu berücksichtigen ist sodann, dass der Beklagte die Herausgabe der
Unterlagen unter anderem verweigert hatte, weil er für das Zusammenstellen der
Unterlagen – aufgrund der von ihm ins Feld geführten schlechten Zahlungsmoral
des Klägers – einen Kostenvorschuss verlangte, was er sowohl gegenüber dem
klägerischen Rechtsvertreter als auch gegenüber dem Friedensrichter so ausge-
führt hatte. Weiter hatte der Beklagte ebenso darauf hingewiesen, dass der Klä-
ger ihm noch Honorar schulde, welches er zu begleichen wünschte (Urk. 6/4/10
S. 2; Urk. 6/4/11-12; Urk. 6/12/5-8; Urk. 6/12/10 S. 2).
5.4.2 Entgegen der Ansicht des Beklagten war es diesem mit Blick auf
Art. 82 OR verwehrt, die Herausgabe der Akten aufgrund von noch ausstehen-
dem Honorar zu verweigern. Diese Leistungen stehen nicht im Austauschverhält-

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nis, handelt es sich doch bei der Aktenherausgabepflicht lediglich um eine Neben-
leistungspflicht, welche nicht auf die Hauptpflichten der Parteien ausgerichtet ist
(BGE 122 IV 322 E. 3b). Ebenso wenig stand dem Beklagten ein obligatorisches
Retentionsrecht an den Buchhaltungsunterlagen zu, da diese nicht verwertbar
sind. Letzteres hat auch für den mit der Aktenherausgabe verbundenen Aufwand
zu gelten. Zwar kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht telquel davon
ausgegangen werden, dass der Beklagte auch nach Vorlage der Originalvoll-
macht die Unterlagen nicht ohne Weiterungen herausgegeben hätte; aufgrund der
E-Mail-Kommunikation zwischen dem klägerischen Rechtsvertreter und dem Be-
klagten sowie dem Schreiben des Beklagten an den Friedensrichter ist eine da-
hingehende Vermutung jedoch nicht gänzlich von der Hand zu weisen. Damit
aber rechtfertigt es sich auch nicht, dem Kläger allein die Kosten für das vorlie-
gende Verfahren aufzuerlegen.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kostenauflage der Vorinstanz
angemessen erscheint. Dies hat konsequenterweise auch für die Entschädi-
gungsfolge zu gelten. Daher erweist sich der Rekurs des Klägers gegen den vo-
rinstanzlichen Beschluss vom 6. Mai 2010 als unbegründet, soweit darauf einzu-
treten ist, und ist entsprechend abzuweisen. Demnach ist die vorinstanzliche Kos-
ten- und Entschädigungsregelung zu bestätigen.
III.
1. Im Rekursverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen im
Rechtsmittelprozess (§ 13 Abs. 2 GerGebV, Frank/Streuli/Messmer, a.a.O., N 23
zu § 64 ZPO/ZH). Dieser ergibt sich vorliegend aus der Summe der hälftigen vo-
rinstanzlichen Gerichtsgebühr (Fr. 600.– / 2 = Fr. 300.–) und der streitigen Pro-
zessentschädigung für das erstinstanzliche Verfahren von Fr. 5'086.90, und be-
trägt damit Fr. 5'386.90. Dementsprechend ist die Gerichtsgebühr in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 GerGebV vom 4. April 2007 auf Fr. 1'100.–
festzusetzen. Ausgangsgemäss sind diese dem Kläger aufzuerlegen (§ 64 Abs. 1
ZPO/ZH).

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2. Entsprechend ist der Kläger zu verpflichten, dem Beklagten eine Pro-
zessentschädigung für das Rekursverfahren zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH).
In Anwendung von § 3 und § 12 AnwGebV vom 21. Juni 2006 ist die volle Pro-
zessentschädigung auf Fr. 1'340.– festzusetzen. Unter Hinweis auf das Kreis-
schreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom
17. Mai 2006 ist die Mehrwertsteuer nicht zuzusprechen, da sie im obergerichtli-
chen Verfahren nicht verlangt wurde (Urk. 14 S. 2).
Es wird beschlossen:
1. Der Rekurs des Klägers wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird,
und das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-
ziffern 3 und 4) des Beschlusses der II. Abteilung des Bezirksgerichts Hor-
gen vom 6. Mai 2010 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'100.–.
3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten für das Rekursverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 1'340.– (ohne Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons
Zürich sowie an die II. Abteilung des Bezirksgerichts Horgen, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 5'386.90.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Der Fristenlauf bestimmt sich nach Art. 44 ff. BGG.
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Zürich, den 26. Juli 2011
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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