zh_obergericht · PS160099 · 2016-06-13 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160099-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 13. Juni 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 18. Mai 2016 (EK160689)

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Erwägungen:
1.
Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist seit dem
7. Januar 2010 im Handelsregister eingetragen und bezweckt in erster Linie die
Herstellung, Reparatur und den Handel von Prothesen, Orthesen und Schuhein-
lagen sowie orthopädisch verwandten Produkten. Sie erbringt dazu Beratungen
und Dienstleistungen im Orthopädiesektor (act. 5/2 und act. 8). Mit Urteil vom
18. Mai 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich den Kon-
kurs über die Schuldnerin (act. 3 = act. 6 = act. 7/11; nachfolgend zitiert als
act. 6). Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin beim Obergericht des
Kantons Zürich mit Eingabe vom 30. Mai 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig
Beschwerde (act. 2 i.V.m. act. 7/14). Sie beantragt die Aufhebung des Konkurses
und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom
31. Mai 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung er-
teilt (act. 10). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses konn-
te verzichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens
von Fr. 750.– bereits vorgeschossen hatte (act. 5/12 und act. 12). Die Akten der
Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz-
lich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubi-
gerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er-
gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht
werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerde-
frist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung
bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).

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2.2. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin und Be-
schwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 1'021.70 sowie Betrei-
bungskosten von Fr. 172.60 (act. 6; act. 7/3/2). Die Schuldnerin belegt mittels ei-
ner Einzahlungsbestätigung der Post vom 27. Mai 2016, dass sie nach der Kon-
kurseröffnung der Gläubigerin einen Betrag von Fr. 1'171.70 überwiesen hat
(act. 5/12). Zu den Betreibungskosten führt die Schuldnerin aus, diese seien im
vorinstanzlichen Urteil ziffernmässig nicht aufgeführt; sie schätze diese daher auf
rund Fr. 150.– (act. 2 Rz. 23). Die Konkursforderung beträgt samt Betreibungs-
kosten insgesamt aber Fr. 1'194.30 und ist durch die Zahlung der Schuldnerin
somit im Betrag von Fr. 22.60 noch nicht getilgt. Für die Kosten des vorinstanzli-
chen Verfahrens sowie des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Kon-
kursaufhebung hat die Schuldnerin beim Konkursamt Oerlikon-Zürich einen Be-
trag von Fr. 1'500.– einbezahlt (act. 5/15). Da erfahrungsgemäss die sicherzustel-
lenden Kosten des Konkursamts nicht mehr als Fr. 1'000.– betragen (vgl. ZR
112/2013 Nr. 4) und die Vorinstanz ihre Entscheidgebühr auf Fr. 400.– festgesetzt
hat, ist der Differenzbetrag von Fr. 22.60 ausnahmsweise als sichergestellt zu be-
trachten. Damit ist der Konkurshinderungsgrund der Tilgung bzw. Hinterlegung er-
füllt.
2.3. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfähig-
keit der Schuldnerin gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Die Schuldne-
rin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren lau-
fenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzu-
tragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin
noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn
keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen
sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid er-
scheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen,
sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht.
Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das
Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Ge-
genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140
E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3).

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Die Schuldnerin reicht keine aktuelle Bilanz, sondern nur diejenige per
31. Dezember 2014 ein (act. 5/10). Dazu bringt sie vor, der Jahresabschluss 2015
sei noch nicht fertiggestellt, weil sie immer noch Buchungen vornehmen müsse
und sie die Bilanz 2015 ohnehin erst mit der Steuererklärung Ende September
2016 einzureichen habe (act. 2 Rz 17). Eine aktuelle Zwischenbilanz oder der
Geschäftsabschluss 2015 fehlen somit. Für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit
der Schuldnerin kann daher im Wesentlichen nur auf den Betreibungsregisteraus-
zug, die Kreditoren- und Debitorenlisten sowie die Bankkontoauszüge abgestellt
werden.
Der eingereichte Betreibungsregisterauszug vom 20. Mai 2016 umfasst den Zeit-
raum vom 23. September 2011 bis 7. Dezember 2015 (act. 5/11). Dieser weist
insgesamt vier Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 6'138.30 aus. Eine Betrei-
bung über Fr. 3'550.40 ist durch Zahlung an das Betreibungsamt (Betreibung
Nr. 1; Code 105) und eine Betreibung über Fr. 207.35 ist durch volle Befriedigung
erledigt (Betreibung Nr. 2; Code 302). Abzüglich der vorliegenden Konkursforde-
rung von Fr. 1'021.70 ist noch eine Betreibung von Fr. 1'358.85 offen. In dieser
Betreibung (Betreibung Nr. 3) wurde Rechtsvorschlag erhoben. Der Kreditorenlis-
te mit Stichtag 30. Mai 2016 lassen sich weitere Ausstände von rund Fr. 3'829.25
entnehmen (act. 2 Rz 13 und act. 5/8), wobei diesbezüglich etwas merkwürdig
anmutet, dass im Jahr 2014 die Kreditoren noch Fr. 66'862.85 betragen haben
(vgl. Bilanz act. 5/10 S. 2). Sodann weist die Bilanz 2014 auf der Passivseite die
Position "KK C._____" auf. Es handelt sich dabei um kurzfristiges Fremdkapital in
Höhe von Fr. 127'361.55 (act. 5/10 S. 2). Da C._____ der Gesellschafter und Ge-
schäftsführer der Schuldnerin ist, dürfte diese Verbindlichkeit – sofern sie noch
besteht – nicht kurzfristig zurückzuzahlen sein, weshalb sie vorliegend ausser
Acht gelassen werden kann. Gemäss Debitorenliste vom 23. Mai 2016 bestehen
sodann offene Forderungen gegenüber Dritten in Höhe von Fr. 327'146.30. Die
Schuldnerin führt dazu aus, dass die Debitorenausstände den Zeitraum 2011 bis
2016 betreffen und teilweise verjährt oder schwer einbringlich sein dürften (act. 2
Rz 12 und act. 5/7). Diese Summe ist deshalb nicht besonders aussagekräftig.
Immerhin ist zu berücksichtigen, dass die im Jahr 2016 fällig gewordenen Forde-
rungen rund 95'000.– betragen. Den eingereichten Auszügen des Geschäftskon-

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tos bei der ZKB für den Zeitraum Januar 2016 bis Mai 2016 ist sodann zu ent-
nehmen, dass der Saldo – wie die Schuldnerin ausführt – nie unter Fr. 50'000.–
gefallen ist (act. 2 Rz. 14 und act. 5/6), was insofern auch durch die Bilanz 2014
bestätigt wird (act. 5/10 S. 1). Ob die Schuldnerin nach wie vor über das in der Bi-
lanz 2014 aufgeführte Konto bei der Postfinance verfügt, das einen Saldo von
rund Fr. 40'000.– aufwies, ist mangels Angaben unklar.
Den erwähnten Schulden stehen damit Aktiven in der Höhe von rund
Fr. 145'000.– gegenüber (Debitoren 2016 rund Fr. 95'000.– plus Geschäftskonto
von mindestens Fr. 50'000.–). Dies ergibt selbst unter Berücksichtigung eines
Kreditorenbetrages in der Höhe von rund Fr. 60'000.– noch einen Aktivenüber-
schuss. Jedenfalls vermag die Schuldnerin die von ihr vorgebrachten Schulden zu
tilgen und ist sie in der Lage für den monatlichen Mietzins von Fr. 3'509.– (act. 2
Rz 9) sowie den monatlichen Lohnaufwand von derzeit Fr. 2'534.25 aufzukom-
men. Zwar ist für die Aufhebung der Konkurseröffnung nicht primär entscheidend,
wie hoch die offenen Forderungen bzw. Schulden sind, sondern wie liquid eine
Unternehmung als solche ist. Dies lässt sich anhand der Kennzahlen der Bilanz
ermitteln. Die Schuldnerin reichte allerdings – wie bereits erwähnt – keine aktuelle
Bilanz ein, weshalb die Kennzahlen basierend auf der Bilanz per 31. Dezember
2014 für die gegenwärtige finanzielle Lage der Schuldnerin nicht aussagekräftig
sind. Aktuell sind keine grossen Beträge in Betreibung gesetzt und fehlen An-
haltspunkte dafür, dass die Schuldnerin mit grossen Beträgen überhaupt im
Rückstand sein könnte. Gemäss Betreibungsregisterauszug war das bislang nicht
der Fall. Die geringe Anzahl Betreibungen rechtfertigt daher die Annahme, das die
Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin vorübergehender Art sind bzw. waren.
Vor dem Hintergrund, dass die Schuldnerin die gegenwärtig offenen Forderungen
zu tilgen vermag und Debitoren- sowie Kontoguthaben vorhanden sind, erscheint
die Möglichkeit, die aktuell dringendsten Verpflichtungen jeweils begleichen zu
können, als gegeben. Alles in allem ist die Zahlungsfähigkeit folglich noch glaub-
haft. Sollte es fürderhin wegen eines geringen Betrages zu einer erneuten Kon-
kurseröffnung kommen, wäre das allerdings nicht mehr so leicht anzunehmen.

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3.
Trotz Gutheissung der Beschwerde sind die Kosten der Vorinstanz sowie des Be-
schwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie durch die verspätete
Zahlung das Verfahren verursacht hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 18. Mai 2016, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'822.60 und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-
zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü-
rich 11, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
13. Juni 2016