zh_obergericht · PS130175 · 2013-10-22 · de
Konkursandrohung / Betreibung (Beschwerde über das Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS130175-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili.
Urteil vom 22. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkursandrohung / Betreibung Nr. ...
(Beschwerde über das Betreibungsamt C._____)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich
vom 20. August 2013 (CB130055)

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Erwägungen:
1.
1.1. Am 24. April 2013 stellte das Betreibungsamt C._____ dem Beschwerdefüh-
rer in der gegen ihn laufenden Betreibung Nr. ... die Konkursandrohung zu (act. 2).
In der Folge gelangte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. Mai 2013 an die
7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde
über Betreibungsämter und verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung sowie
die Neuaufnahme des Forderungsprozesses FV120108 (act. 1). In diesem Pro-
zess hatte das Einzelgericht 6. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich mit Urteil
vom 2. Oktober 2012 über die der genannten Betreibung zu Grunde liegende For-
derung entschieden. Es verpflichtete den Beschwerdeführer zur Zahlung von
Fr. 7'945.65 nebst Zins zu 5 % seit 4. Juni 2011, Fr. 97.-- Betreibungskosten sowie
der Kosten des Schlichtungsverfahrens in Höhe von Fr. 375.-- und hob in diesem
Umfang (ohne die Kosten des Schlichtungsverfahrens) den Rechtsvorschlag des
Beschwerdeführers auf (act. 3/15).
Zur Begründung seiner Beschwerde führte der Beschwerdeführer gegenüber der
Vorinstanz im Wesentlichen aus, er sei im Prozess FV120108 nie gehörig vorge-
laden worden und habe das Urteil vom 2. Oktober 2012 nie erhalten. Er habe
erstmals am 24. April 2013 davon Kenntnis erhalten. Er habe sich somit nie ver-
nehmen lassen oder ein Rechtsmittel erheben können, weshalb sein rechtliches
Gehör verletzt worden sei (act. 1 S. 2).
Mit Beschluss vom 20. August 2013 wies die Vorinstanz die Beschwerde des Be-
schwerdeführers vom 3. Mai 2013 ab (act. 6 = act. 11).
1.2. Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom
29. September 2013 rechtzeitig Beschwerde an die Kammer als obere kantonale
Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (act. 10). Er bean-
tragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, die Aufhebung der Konkursandro-
hung vom 8. April 2013 und sinngemäss die Aufhebung des Urteils vom
2. Oktober 2012 sowie die Neuansetzung der Verhandlung im Prozess FV120108.

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1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-7). Auf weitere pro-
zessleitende Schritte wurde verzichtet. Insbesondere wurde keine Beschwerdeant-
wort eingeholt (Art. 322 ZPO). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon-
kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So-
weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das
Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010,
Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss
§ 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen
zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar
(§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere
die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG).
2.2. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist
schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begrün-
dungspflicht ergibt sich ferner, dass die Beschwerde zudem (zu begründende)
Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal-
tes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel
sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Das gilt auch im
zweitinstanzlichen betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (vgl. OGer ZH
PS110019, Urteil vom 21. Februar 2011, E. 3.4).
2.3. Die vorliegende Beschwerde wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit
Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als zuständige Rechtsmitte-
linstanz eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Ent-
scheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwer-
de einzutreten.

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3.
3.1. Im vorinstanzlichen Verfahren strittig war die Frage, ob im Prozess
FV120108 zwischen den Parteien betreffend Forderung das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers verletzt wurde und ob sich der Beschwerdeführer im Be-
schwerdeverfahren gegen die im zugestellte Konkursandrohung erfolgreich darauf
berufen kann.
Die Vorinstanz verneinte beides mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe
auf Grund der Zustellung der Kostenvorschussverfügung vom 21. Juni 2012 vom
Verfahren FV120108 Kenntnis gehabt (vgl. act. 3/4 und act. 3/5/3). Immerhin ha-
be er am 11. Juli 2012 unter Bezugnahme auf dieses Verfahren selber ein Ver-
schiebungsgesuch für die auf den 21. August 2012 angesetzte Verhandlung ge-
stellt (vgl. act. 3/7 und act. 3/8). Daher habe der Beschwerdeführer mit Zustellun-
gen in diesem Verfahren rechnen müssen. Zwar habe er weder die neue Vorla-
dung zur Hauptverhandlung vom 27. September 2012 noch den Endentscheid
vom 2. Oktober 2012 abgeholt (vgl. act. 3/10, act. 3/12/3, act. 3/15 und act. 3/17).
Beides gelte aber auf Grund der Fiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO als zuge-
stellt. Das Urteil, mit welchem der Rechtsvorschlag des Beschwerdeführers besei-
tigt worden sei, sei mangels Anfechtung schliesslich am 2. November 2012 voll-
streckbar geworden, weshalb das Betreibungsamt C._____ dem Fortsetzungsbe-
gehren der Beschwerdegegnerin zu Recht entsprochen und dem Beschwerdefüh-
rer die Konkursandrohung zugestellt habe (act. 9 S. 3 f.).
3.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift vom
29. September 2013 vor, er habe von Juli bis Oktober 2012 nicht mit Zustellungen
rechnen müssen, weil er sich beruflich im Ausland aufgehalten habe und darüber
das Bezirksgericht telefonisch informiert habe. In der Folge habe er auch das
Verschiebungsgesuch für die Verhandlung gestellt. Seit seiner Rückkehr im No-
vember 2012 seien ihm keine Unterlagen in dieser Angelegenheit zugestellt wor-
den und er habe erst am 24. April 2013 mündlich über das Betreibungsamt vom
Urteil vom 2. Oktober 2012 erfahren (act. 10 S. 2 f.).

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3.3. Den Akten im Verfahren FV120108 kann nicht entnommen werden, dass der
Beschwerdeführer das Einzelgericht über einen Auslandaufenthalt bis Ende Ok-
tober 2012 telefonisch informiert hat. Der Beschwerdeführer wies in seinem Ver-
schiebungsgesuch vom 11. Juli 2012 lediglich auf einen Auslandaufenthalt hin
(act. 3/8) und teilte mit, dass er vom 14. Juli 2012 bis zum 18. August 2012 in den
USA sei und anschliessend für 3 Wochen nach China reise. Eine längere Abwe-
senheit bis Ende Oktober 2012 wird im Schreiben nicht erwähnt. Dementspre-
chend ersuchte der Beschwerdeführer auch nur um eine Verschiebung der Ver-
handlung auf die zweite Hälfte des Septembers 2012. Diesem Verschiebungsge-
such wurde entsprochen und die Verhandlung auf den 27. September 2012 ver-
schoben (act. 3/10-11). An diesem Datum hätte der Beschwerdeführer nach sei-
nen eigenen Angaben wieder in der Schweiz sein müssen. Zwar wurde die Vorla-
dung für den Verschiebungstermin trotz Kenntnis der Abwesenheit des Be-
schwerdeführers am 17. Juli 2012 mittels Gerichtsurkunde versandt. Dies ent-
spricht indessen den gesetzlichen Vorgaben (vgl. Art. 138 Abs. 1 ZPO). Es über-
rascht von daher zwar nicht, dass der Beschwerdeführer diese Gerichtsurkunde
nicht entgegengenommen hat. Er hätte jedoch selbst geeignete Vorkehren treffen
müssen, um über den neuen Verhandlungstermin orientiert zu sein (so hätte er
z.B. auch nach Mitte September 2012 beim Gericht nachfragen können bzw.
müssen, auf wann die Verhandlung denn nun verschoben werde, verlangte er
doch selber die Ansetzung des Termins auf die zweite Hälfte des Septem-
bers 2012; darauf ist vorliegend jedoch nicht weiter einzugehen). Entscheidend
ist, dass der Beschwerdeführer das Gericht entgegen seiner Behauptung nicht
darüber in Kenntnis setzte, dass er im Oktober 2012 abwesend ist, dass er vom
hängigen Verfahren Kenntnis hatte und daher ab der zweiten Hälfte des Septem-
bers 2012 auf jeden Fall mit der Zustellung einer gerichtlichen Mitteilung rechnen
musste. Er kann sich daher zumindest nicht darauf berufen, ihm hätte das Urteil
vom 2. Oktober 2012 nicht zugestellt werden dürfen. Dieses gilt demnach auf
Grund der Fiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO als am 23. Oktober 2012 zuge-
stellt (act. 3/17). Die allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs betreffend die
Vorladung zur Hauptverhandlung hätte demnach im Rechtsmittelverfahren gel-
tend gemacht werden müssen. Das hat der Beschwerdeführer unterlassen. Die

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Vorinstanz hielt demnach zu Recht fest, dass mangels Anfechtung das Urteil vom
2. Oktober 2012 vollstreckbar wurde und das Betreibungsamt in der Folge zutref-
fend dem Fortsetzungsbegehren der Beschwerdegegnerin entsprach und die
Konkursandrohung zustellte. Der angefochtene Entscheid ist daher nicht zu be-
anstanden. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG); Prozessentschädi-
gungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 10, und – unter Beilage der erstinstanzlichen
Akten – an die 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich als untere kantonale
Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter sowie an das Betreibungsamt
C._____, je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
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