zh_obergericht · PF150038 · 2015-07-10 · de
Ausweisung (Kosten- und Entschädigungsfolgen)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF150038-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 10. Juli 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar lic. iur. X._____
betreffend Ausweisung
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes
Dielsdorf vom 16. April 2015 (ER150007)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Der Gesuchsteller und Beschwerdegegner (fortan Gesuchsteller) stellte mit
Eingabe vom 11. März 2015 beim Bezirksgericht Dielsdorf (fortan Vorinstanz) ein
Ausweisungsbegehren gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan
Gesuchsgegner; act. 1). Mit Verfügung vom 13. März 2015 setzte die Vorinstanz
dem Gesuchsteller eine Frist an zur Leistung eines Kostenvorschusses für die
mutmasslich anfallenden Gerichtskosten. In derselben Verfügung setzte sie dem
Gesuchsteller zudem Frist an, um ein von einer unterschriftsberechtigten Person
unterzeichnetes Ausweisungsbegehren sowie die fehlende Vollmacht der Vermie-
terin C._____ an die D._____ Ltd einzureichen (act. 5). Die beiden in der Folge
vom Rechtsvertreter des Gesuchstellers gestellten Gesuche um Fristerstreckung
wurden von der Vorinstanz bewilligt. Die Fristen wurden bis zum 22. April 2015
erstreckt (act. 6-7). Am 16. April 2015 teilte der Gesuchsteller der Vorinstanz mit,
er ziehe sein Ausweisungsbegehren zurück, da der Gesuchsgegner das Mietob-
jekt inzwischen verlassen habe. Der Gesuchsteller beantragte die Verfahrensab-
schreibung unter Kostenauferlegung an den Gesuchsgegner, weil dieser die
Wohnung erst einige Zeit nach Einleitung des Ausweisungsverfahrens verlassen
und somit die Verfahrenskosten verursacht habe (act. 8 S. 2).
1.2. Die Vorinstanz nahm mit unbegründeter Verfügung vom 16. April 2015 vom
Rückzug des Ausweisungsgesuchs Vormerk. Sie schrieb das Verfahren als ge-
genstandslos ab, setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 450.00 fest und auferlegte
diese dem Gesuchsgegner. Zudem verpflichtete sie den Gesuchsgegner, dem
Gesuchsteller eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.00 zu bezahlen (act. 9
S. 2). Mit Schreiben vom 4. Mai 2015 verlangte der Gesuchsgegner rechtzeitig die
Begründung des vorinstanzlichen Entscheides (act. 11). Der begründete Ent-
scheid wurde am 4. Juni 2015 versandt (act. 13 = act. 17 = act. 19).
1.3. Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 17. Juni 2015 recht-
zeitig Beschwerde (act. 14/2). Er beantragt sinngemäss, es seien die Dispositiv-
Ziffern 4-5 der vorinstanzlichen Verfügung vom 16. April 2015 aufzuheben und die

- 3 -
Prozesskosten seien dem Gesuchsteller aufzuerlegen, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zuzüglich Auslagen zu Lasten des Gesuchstellers (act. 18
S. 2).
1.4. Dem Gesuchsteller wurde mit Verfügung vom 24. Juni 2015 Frist angesetzt,
um die Beschwerde zu beantworten (act. 21). In der fristgerecht eingereichten
Beschwerdeantwort beantragt der Gesuchsteller, es sei die Beschwerde abzu-
weisen soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zuzüglich Auslagen und MWSt zu Lasten des Gesuchsgegners (act. 22; act. 23
S. 2).
2.
Der Kostenentscheid ist selbständig mit Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO an-
fechtbar (Art. 110 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Als Beschwerdegründe
können unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige Sachverhalts-
feststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Eine unrichtige Rechtsan-
wendung durch die Vorinstanz prüft die Beschwerdeinstanz mit freier Kognition.
Hinsichtlich des Sachverhalts ist die Kognition beschränkt; dessen unrichtige
Feststellung durch die Vorinstanz kann nur in qualifizierten Fällen gerügt werden
(Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 320 N 4 ff.). Neue Anträge, neue Tatsa-
chenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausge-
schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl
für echte wie auch für unechte Noven (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013,
Art. 326 N 3 f.). Die Kammer lässt indes ausnahmsweise Noven auch im Be-
schwerdeverfahren zu, wenn die erste Instanz das rechtliche Gehör der Parteien
verletzte (vgl. OGer ZH RU130042 vom 10. Juli 2013, E. 2.1).
3.
3.1. Die Vorinstanz erwog, bei Klagerückzug seien die Prozesskosten in der Re-
gel dem Kläger aufzuerlegen. Von dieser Regel könne abgewichen werden und
die Prozesskosten könnten nach Art. 108 ZPO jener Partei auferlegt werden, wel-
che sie unnötigerweise – auch durch Handlungen ausserhalb des Prozesses –
verursacht habe. Es sei mit zulässigen Beweismitteln rechtsgenügend nachge-

- 4 -
wiesen worden, dass an den Gesuchsgegner mit Schreiben vom 4. Dezember
2014 eine Zahlungsfristansetzung mit Kündigungsandrohung betreffend die Miet-
zinse November bis Dezember 2014 ergangen sei. Am 8. Januar 2015 habe der
Gesuchsteller das Mietverhältnis auf dem amtlichen Formular fristgerecht per
28. Februar 2015 gekündigt. Trotz Kündigung und Stellung des Ausweisungsbe-
gehrens sei das Mietobjekt nicht ordnungsgemäss übergeben worden. Nachdem
der Gesuchsgegner das Mietobjekt verlassen habe, habe der Gesuchsteller den
Rückzug des Ausweisungsbegehrens eingereicht. Der Gesuchsgegner habe das
Ausweisungsverfahren, indem er das Mietobjekt nicht ordnungs- und terminge-
recht dem Gesuchsteller übergeben habe, verursacht. Der Gesuchsteller sei
durch ein nach Einreichung des Ausweisungsbegehrens erfolgtes Verhalten
– dem Verlassen der Wohnung durch den Gesuchsgegner – veranlasst worden,
das gestellte Gesuch zurückzuziehen. Der Gesuchsgegner habe damit eine
grundsätzlich vermeidbare Lage herbeigeführt und dadurch das Verfahren verur-
sacht. Bei der vorliegenden Aktenlage hätte der Gesuchsteller seinen Anspruch
gegenüber dem Gesuchsgegner ohne Weiteres durchsetzen können, falls dieser
die Wohnung nicht zwischenzeitlich verlassen hätte. Diesfalls wären die Kosten
dem Gesuchsgegner aufzuerlegen gewesen. Es rechtfertige sich daher vorlie-
gend, die Prozesskosten dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (act. 19 S. 4).
3.2. Der Gesuchsgegner macht sinngemäss eine unrichtige Rechtsanwendung
der Vorinstanz bei der Kostenverteilung geltend. Er verlangt infolge Klagerück-
zugs eine Kostenverteilung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO, sprich nach Verursa-
chung. Er führt im Wesentlichen aus, es treffe nicht zu, dass er die Wohnung erst
nach Einleitung des Ausweisungsverfahrens verlassen und dadurch die Verfah-
renskosten veranlasst habe. Er sei von den beiden Hausmeistern (unter Drohun-
gen, Steinattacke, 24-Stundenfrist) bereits am 15. Dezember 2014 aus der Miet-
wohnung vertrieben worden. Die im Dezember 2014 fluchtartig verlassene Woh-
nung habe er sodann am 28. Februar 2015 in Anwesenheit zweier Zeugen leer
und in gereinigtem Zustand verlassen. Dies sei unter Beobachtung der Hausmeis-
ter geschehen, womit die Vermieterschaft davon Kenntnis gehabt habe. Eine
normale Übergabe der Wohnung sei aufgrund des ständigen psychischen Drucks
seitens der beiden Hausmeister sowie dem mit ihnen befreundeten Nachbarn

- 5 -
nicht zumutbar gewesen. Deshalb habe er die Wohnung – wie gemäss Kündi-
gungsschreiben gewünscht – am 28. Februar 2015, zirka 23.50 Uhr, zwecks Kon-
trolle und Abnahme seitens der Eigentümer bzw. Verwaltung in leerem sowie ge-
reinigten Zustand offen gelassen (act. 18).
3.3. Der Gesuchsteller bestreitet, dass der Gesuchsgegner aus der Wohnung
vertrieben worden sei. Er bringt vor, dies bleibe unbelegt und sei überdies für den
Streitgegenstand völlig irrelevant. Es komme einzig und allein auf den Zeitpunkt
an, in welchem der Gesuchsgegner die Wohnung übergeben habe (act. 23 Rz. 3).
Es werde bestritten, dass die Wohnung bereits am 28. Februar 2015 ordnungs-
gemäss übergeben worden sei. Dem eigenen Vorbringen des Gesuchsgegners,
er habe die Wohnung am 28. Februar 2015 um 23.50 Uhr zwecks Kontrolle und
Abnahme einfach offen gelassen, sei bereits zu entnehmen, dass am 28. Februar
2015 keine Übergabe erfolgt sei. Zudem gehe aus der vom Gesuchsgegner am
14. April 2015 an die Verwaltung geschickten E-Mail hervor, dass die Wohnung
zu diesem Zeitpunkt noch nicht übergeben worden sei (act. 23 Rz. 4). Das Aus-
weisungsgesuch sei aufgrund ausstehender Mietzinse (fällig per 1. November
2014 und 1. Dezember 2014) gestellt worden, welche trotz Zustellung einer Zah-
lungsaufforderung mit Kündigungsandrohung nicht bezahlt worden seien. Folge-
richtig sei das Mietverhältnis per 28. Februar 2015 gekündigt worden. Zum Zeit-
punkt der Einreichung des Ausweisungsgesuchs am 11. März 2015 sei die Woh-
nung nachweislich nicht ordnungs- und termingerecht übergeben gewesen. Diese
sei erst am 15. April 2015 ordnungsgemäss übergeben worden, weshalb das
Ausweisungsbegehren am 16. April 2015 zurückgezogen worden sei. Aufgrund
der verspäteten Übergabe sei beantragt worden, dass die Kosten dem Gesuchs-
gegner aufzuerlegen seien. Er habe die Einreichung als auch den Rückzug des
Ausweisungsgesuchs durch sein eigenes Fehlverhalten (Nichtbezahlung der
Mietzinse und verspätete Rückgabe der Wohnung) verursacht. Die Vorinstanz
habe die Kosten folgerichtig dem Gesuchsgegner auferlegt (act. 23 Rz. 5-9).
4.
4.1. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, das heisst die Ge-
richtskosten und die Parteientschädigung, der unterliegenden Partei auferlegt. Bei

- 6 -
Klagerückzug gilt nach gesetzlicher Vermutung die klagende Partei als unterlie-
gend (Art. 95 Abs. 1 ZPO; Art. 106 Abs. 1 ZPO). Davon kann das Gericht aus-
nahmsweise in begründeten Fällen abweichen und die Prozesskosten nach Er-
messen (Art. 107 ZPO) oder dem Grundsatz des Verursacherprinzips für unnötige
Kosten (Art. 108 ZPO) verteilen. Sollen die Prozesskosten abweichend von der
Grundregel auferlegt werden, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, sich zu den
Umständen, die dem Ermessensentscheid zugrunde gelegt werden, und zur kon-
kreten Verteilung zu äussern (Art. 53 Abs. 1 ZPO; vgl. KUKO ZPO-Schmid, 2. A.,
Basel 2014, Art. 107 N 12).
4.2. Der Gesuchsteller zog sein Ausweisungsbegehren im Schreiben vom
16. April 2015 zurück und beantragte eine von der gesetzlichen Regel abwei-
chende Prozesskostenauflage an den Gesuchsgegner (act. 8). Die Vorinstanz
folgte dem Antrag des Gesuchstellers, ohne den Gesuchsgegner vorgängig an-
zuhören. Sie versäumte es, dem Gesuchsgegner das Schreiben des Gesuchstel-
lers vom 16. April 2015 vor Eröffnung des Entscheides zuzustellen. Sie stellte ihm
dieses erst mit der unbegründeten Verfügung vom 16. April 2015 zu (act. 9 S. 2,
Dispositiv-Ziffer 6). Das Ausweisungsgesuch vom 11. März 2015 wurde gar nicht
zugestellt. Dadurch, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung, mitun-
ter gestützt auf das Schreiben des Gesuchstellers vom 16. April 2015, einen Ent-
scheid zu Ungunsten des Gesuchsgegners fällte, ohne ihm vorgängig (durch Zu-
stellung) die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen, verletzte sie den An-
spruch des Gesuchsgegners auf rechtliches Gehör (vgl. statt vieler: ZK ZPO-
Sutter-Somm/Chevalier, a.a.O., Art. 53 N 3 ff.). Dies führt dazu, dass die neuen
Tatsachenbehauptungen und im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Be-
weismittel des Gesuchsgegners sowie die sich darauf beziehenden Vorbringen
des Gesuchstellers – soweit entscheidrelevant – grundsätzlich zu berücksichtigen
sind (vgl. oben Erw. 2.). Nicht zu berücksichtigen sind hingegen Beweismittel,
welche der Gesuchsteller bereits im Ausweisungsbegehren resp. spätestens nach
entsprechender Fristansetzung der Vorinstanz hätte einbringen müssen
(act. 24/1).

- 7 -
4.3. Anhand der Vorbringen der Parteien sowie den von ihnen eingereichten
E-Mails (act. 20; act. 24/3) kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass der
Gesuchsgegner das Mietobjekt nicht ordnungsgemäss am 28. Februar 2015 zu-
rückgegeben hat. Vorliegend rechtfertigte es sich trotzdem nicht, dem Gesuchs-
gegner in Abweichung von Art. 106 Abs. 1 ZPO und in Anwendung von Art. 108
ZPO die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. Der An-
sicht der Vorinstanz, dass der Gesuchsteller seinen Anspruch gegenüber dem
Gesuchsgegner bei der gegebenen Aktenlage ohne Weiteres hätte durchsetzen
können, ist nicht zu folgen: Die Mietsache ist vom Mieter nach Auflösung des
Mietverhältnisses dem Vermieter zurückzugeben (Art. 267 OR). Ein im Auswei-
sungsverfahren durchsetzbarer Rückgabeanspruch steht dem Vermieter zu, wenn
das Mietverhältnis gültig aufgelöst wurde. Letzteres ist im Ausweisungsverfahren
vorfrageweise zu prüfen (vgl. ZR 110/2011 S. 166). Die Kündigung des Mietver-
hältnisses muss von der einen Partei an die andere Partei des Mietvertrages ge-
richtet sein. Die Kündigung, die von einer Person ausgesprochen wurde, welche
nicht Vermieter (oder ein von ihm ermächtigter Vertreter) ist, ist nichtig. Die Nich-
tigkeit ist im Ausweisungsverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen (Lachat
et al., Mietrecht für die Praxis, 8. A., Zürich 2009, Rz. 25/1.2, Rz. 29/2.3 und
Rz. 29/2.7; ZK OR-Higi, Bd. V/2b, 4. A., Zürich 1995, Vorbem. zu Art. 266-266o
OR N 52-54 und N 69 f.). Der anwaltlich vertretene Gesuchsteller hat sein Aus-
weisungsbegehren zurückgezogen. Die im vorinstanzlichen Verfahren mit Verfü-
gung vom 13. März 2015 von ihm einverlangten Vollmachten (act. 5) reichte er
nicht ein. Der Gesuchsteller ist gemäss den von ihm eingereichten Akten nicht
Vermieter des umstrittenen Mietobjekts. Wie die Vorinstanz in der Verfügung vom
13. März 2015 zutreffend festgehalten hat, ist nach dem eingereichten Mietvertrag
Frau C._____ die Vermieterin (act. 4/3). Das eingeklagte Recht auf Ausweisung
des Gesuchsgegners aus der Mietwohnung stand dem Gesuchsteller nach der
Aktenlage somit nicht zu, womit ihm die Aktivlegitimation fehlte und auf sein Aus-
weisungsgesuch schon aus diesem Grund nicht einzutreten gewesen wäre
(Art. 257 Abs. 3 ZPO). Daneben wurde die Zahlungsaufforderung mit der Kündi-
gungsandrohung von der D._____ Ltd sowie die anschliessende Kündigung von
ihr in Vertretung des Gesuchstellers ausgesprochen (act. 4/4; act. 4/6). Trotz

- 8 -
Fristansetzung durch die Vorinstanz reichte der Gesuchsteller keinen Beleg ein,
aus dem hervorgehen würde, dass die D._____ Ltd als ermächtigte Vertreterin
der Vermieterin Frau C._____ handelte. Wie bereits dargelegt blieb unbelegt,
dass es sich beim Gesuchsteller um den Vermieter des Mietobjekts handelt. Da-
mit wäre von der Nichtigkeit der Kündigung auszugehen gewesen, was zum
Nichteintreten auf das Ausweisungsgesuch des Gesuchstellers geführt hätte.
4.4. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beschwerde des Gesuchsgegners
als begründet. In Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO hat der Gesuchsteller die
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu tragen. Die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der
vorinstanzlichen Verfügung vom 16. April 2015 sind aufzuheben. Die vorinstanzli-
chen Gerichtskosten sind dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Dem Gesuchsgegner
ist keine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen;
ihm ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.
5.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Gesuchsteller
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 8 GebV OG festzusetzen. Der Gesuchsgegner
verlangt vom Gesuchsteller im zweitinstanzlichen Verfahren eine Entschädigung
zuzüglich Auslagen (act. 18 S. 2). Die Parteientschädigung umfasst gemäss
Art. 95 Abs. 3 ZPO den Ersatz notwendiger Auslagen (lit. a) und bei einer nicht
anwaltlich vertretenen Partei in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebs-
entschädigung (lit. c). Unter Letztere fällt in erster Linie ein Ausgleich für den Ver-
dienstausfall einer selbstständig erwerbenden Person (Botschaft ZPO, S. 7293;
BSK ZPO-Rüegg, 2. A., Basel 2013, Art. 95 N 21). Der Gesuchsgegner begründet
nicht, dass ihm ein solcher entstanden sei. Eine Umtriebsentschädigung i.S. von
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO ist ihm folglich nicht zuzusprechen. Für mit seiner Be-
schwerde verbundene notwendige Auslagen i.S. von Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO
(namentlich Versandspesen, Druck- und Kopierkosten) ist ihm eine pauschale
Entschädigung von Fr. 20.00 zuzusprechen.

- 9 -
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der
Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelgericht s.V., vom 16. April
2015 (Geschäfts-Nr. ER150007-D/U1) aufgehoben und durch folgende Fas-
sung ersetzt:
"4. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 275.00 festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller
auferlegt.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 20.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
eines Doppels von act. 23, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'650.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 10 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: