zh_obergericht · PS190146 · 2019-09-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190146-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichts-
schreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 20. September 2019
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom tt.mm.2019 (EK190219)

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Erwägungen:
1.1. Mit Eingabe vom 12. April 2019 ersuchte die Gläubigerin und Beschwerde-
gegnerin (fortan Gläubigerin) beim Bezirksgericht Bülach (fortan Vorinstanz) um
Eröffnung des Konkurses über den Schuldner und Beschwerdeführer (fortan
Schuldner). Sie stützte sich dabei auf den Zahlungsbefehl vom 1. Oktober 2018
und die Konkursandrohung vom 3. Januar 2019, zugestellt am 9. Januar 2019, in
der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Bülach (act. 7/1–3).
1.2. Nach durchgeführtem Verfahren eröffnete die Vorinstanz mit Urteil vom
tt.mm.2019, 10.00 Uhr, den Konkurs über den Schuldner (act. 3 = act. 6 =
act. 7/16, nachfolgend zitiert als act. 6). Das Urteil wurde dem Schuldner am
22. August 2019 zugestellt (act. 7/17).
2.1. Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 23. August 2019 (Datum
Poststempel: 26. August 2019) rechtzeitig Beschwerde an die Kammer und bean-
tragte sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids (act. 2). Er be-
gründet seine Beschwerde in Wiederholung seines bereits vor Vorinstanz vertre-
tenen Standpunkts (vgl. act. 7/8 u. 7/15) damit, dass der Handelsregistereintrag
infolge Nichtantritts der Tätigkeit wieder gelöscht worden sei, es also nie zu einer
Aufnahme der Tätigkeit gekommen sei. Wenn die Eintragung Basis für die "Kon-
kursanträge" bilde, so sei die Löschung wegen der Nichtaufnahme der Tätigkeit
als von Beginn an bestehend zu werten. Die Löschung sei durch Rückzug des
Eintragungsbegehrens vor Eintragung zu Stande gekommen. Ohnehin sei eine
Betreibung auf Konkurs gemäss Art. 40 SchKG nur bis zum 16. Juli 2019 möglich
gewesen (act. 2).
2.2. Mit Verfügung vom 27. August 2019 wurde dem Schuldner Frist zur Leistung
eines Kostenvorschusses angesetzt. Im Weiteren wurde er auf die gesetzlichen
Voraussetzungen gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG hingewiesen, welche zur Gut-
heissung seiner Beschwerde erfüllt sein sollten, sowie auf den Umstand, dass er
seine Beschwerdeschrift bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist in diesem Sinne er-
gänzen könne. Der Vorschuss ging innert Frist ein (act. 9/1 i.V.m. act. 11). Am
2. September 2019 – und damit noch innerhalb der Beschwerdefrist – ging eine

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weitere Eingabe des Schuldners ein, in welcher er erneut darauf hinweist, dass er
den Handelsregistereintrag vor dessen Eintragung wieder habe löschen lassen.
Er sei daher eine Privatperson ohne Handelsregistereintrag. Ein Konkursverfah-
ren sei nicht zu eröffnen. Zudem sei eine Betreibung auf Konkurs nur bis am
16. Juli 2019 möglich gewesen (act. 10).
2.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1–18). Da diese kein
Protokoll enthielten, wurde der Vorinstanz mit Verfügung vom 11. September
2019 Frist zur Einreichung des Protokolls angesetzt (act. 13). Das Protokoll der
Vorinstanz ging am 17. September 2019 ein (vgl. auch act. 15). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.
3.1. Der Schuldner wiederholt in seiner Beschwerde wortwörtlich seinen vo-
rinstanzlichen Standpunkt. Dieser wurde bereits durch die Vorinstanz umfassend
behandelt (act. 6). Da die geltend gemachte Wahl der falschen Betreibungsart
aber die Nichtigkeit zur Folge hätte (gl. SK SchKG-KRÜSI, 4. Aufl. 2017, Art. 38
N 23), was von Amtes wegen zu beachten ist, ist nochmals kurz auf das Argu-
ment des Schuldners einzugehen, er sei zu Unrecht auf Konkurs betrieben wor-
den.
3.2. Die anzuwendende Betreibungsart wird durch den Betreibungsbeamten von
Amtes wegen bestimmt und durch Erlass der Pfändungsankündigung (Art. 90
SchKG) bzw. der Konkursandrohung (Art. 159 SchKG) manifestiert. Bei der Be-
stimmung der Betreibungsart wendet der Betreibungsbeamte die Bestimmungen
von Art. 39–43 SchKG an (vgl. Art. 38 Abs. 2 u. 3 SchKG; BSK SchKG I-ACO-
CELLA, 2. Aufl. 2011, Art. 38 N 44 f.).
Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (vgl. act. 6 E. 3), unter-
liegt der Schuldner dann der Konkursbetreibung, wenn er als Inhaber einer Ein-
zelfirma im Handelsregister eingetragen ist (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG), bzw.
noch sechs Monate nach Bekanntmachung einer allfälligen Streichung durch das
schweizerische Handelsamtsblatt (Art. 40 Abs. 1 SchKG). Art. 40 Abs. 2 SchKG
hält sodann explizit fest, dass die Betreibung dann auf den Weg des Konkurses
fortgesetzt wird, wenn der Gläubiger das Fortsetzungsbegehrens noch vor Ablauf
dieser Frist stellt. Massgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung der Betreibungsart

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ist also derjenige der Stellung des Fortsetzungsbegehrens (vgl. auch BSK SchKG
I-ACOCELLA, 2. Aufl. 2011, Art. 40 N 14).
3.3. In diesem Sinn hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass gegen den Schuld-
ner die Betreibung zu Recht auf Konkurs fortgesetzt worden war. Die Einzelunter-
nehmung des Schuldners wurde am tt.mm.2018 im Handelsregister eingetragen,
der Eintrag wurde am tt.mm.2018 im Schweizerischen Handelsblatt publiziert
(act. 5). Am 8. Oktober 2018 war dem Schuldner der Zahlungsbefehl in der Be-
treibung Nr. … zugestellt worden (act. 7/2–3). Das Fortsetzungsbegehren konnte
frühestens 20 Tage nach Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt werden (vgl.
Art. 88 Abs. 1 SchKG). Die Konkursandrohung datiert vom 3. Januar 2019 und
wurde am 9. Januar 2019 zugstellt (act. 7/3). Die Einzelunternehmung wurde je-
doch erst am tt.mm.2019 gelöscht und die Löschung am tt.mm.2019 publiziert
(act. 5). Danach begann die sechsmonatige Frist nach Art. 40 Abs. 2 SchKG zu
laufen. Damit war das Fortsetzungsbegehren in der Zeit gestellt worden, als die
Einzelunternehmung des Schuldners im Handelsregister eingetragen war. Diesen
tatsächlichen Umständen, welche das Betreibungsamt bei der Wahl der Verfah-
rensart zu beachten hatte, vermag der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde
nichts entgegenzusetzen. Die Betreibung war damit vom Betreibungsamt auf-
grund des für ihn ersichtlichen Eintrags auf Konkurs fortzusetzen. Entgegen dem
Schuldner wählte der zuständige Betreibungsbeamte folglich korrekt das Verfah-
ren des Konkurses zur Fortsetzung der Betreibung.
Einen der gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe macht der
Schuldner sodann nicht geltend (act. 2 u. 10). Der Konkurs ist auch aus diesem
Grund nicht aufzuheben.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.–
dem Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung für
das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen; dem Schuldner nicht aufgrund
seines Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfah-
ren.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage je ei-
nes Doppels von act. 2 u. 10, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Bülach, ferner an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Bülach,
je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am:
20. September 2019