zh_obergericht · PS150124 · 2015-08-31 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150124-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
Urteil vom 31. August 2015
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Krankenversicherung AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 17. Juni 2015 (EK150156)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist
Inhaber des seit dem 24. Februar 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragenen Einzelunternehmens Maler A._____. Das Unternehmen ist mit fol-
gendem Zweck im Handelsregister aufgeführt: Malerarbeiten aller Art (act. 8).
1.2. Mit Urteil vom 17. Juni 2015 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssachen
am Bezirksgericht Winterthur den Konkurs über den Beschwerdeführer für eine
Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin von Fr. 3'478.85 einschliess-
lich Zinsen und bisherige Betreibungskosten (act. 7/5 = act. 3 = act. 6).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
13. Juli 2015 (Poststempel) rechtzeitig Beschwerde. Er beantragte die Aufhebung
des Urteils des Urteils des Einzelgerichts in Konkurssachen am Bezirksgericht
Winterthur vom 17. Juni 2015 (act. 2).
1.4. Mit Verfügung vom 14. Juli 2015 (act. 9) wurde festgehalten, dass der Be-
schwerdeführer die Konkursforderung von Fr. 3'478.85 einschliesslich Zinsen und
Betreibungskosten mit einer Posteinzahlung im Betrage von Fr. 3'780.60 gedeckt
habe (act. 9 S. 2). Weiter wurde er darauf hingewiesen, dass er innert der laufen-
den Beschwerdefrist eine Bestätigung beibringen müsse, dass die Kosten des
Konkursamtes und die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– sichergestellt
seien (act. 9 S. 3). Schliesslich wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass er
gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen müsse
und welche Unterlagen in der Regel der Kammer, ebenfalls vor Ablauf der Be-
schwerdefrist, eingereicht werden müssten (act. 9 S.3 f.). Die Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung wurde vorerst verweigert (act. 9 S. 4 E. 4; Dispositiv-Ziff. 1),
mit Verfügung vom 20. August 2015 dann jedoch gewährt (act. 15).

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2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz-
lich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubi-
gerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er-
gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist eingebracht
werden (BGE 136 III 294; BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist
um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw.
einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Der Beschwerdeführer hat mit Einzahlungen vom 7./8. Juli 2015 die der
Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderungen samt Zinsen und Betrei-
bungskosten beglichen (act. 5/2), für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvor-
schuss von Fr. 750.00 geleistet (act. 11) sowie die Kosten des Konkursverfahrens
inklusive der Kosten des Konkursgerichts sichergestellt (act. 14/8). Damit hat der
Beschwerdeführer den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen.
2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der Be-
schwerdeführer überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungs-
fähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Be-
schwerdeführer hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufen-
den Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutra-
gen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen
Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Situation zu erkennen sind
und der Beschwerdeführer auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Auch wenn
der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft
machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Anga-
ben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Über-

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zeugung gelangt, dass die Behauptungen zutreffend sind, auch wenn das Gegen-
teil noch für möglich behalten wird (BGE 132 III 715; BGer 5A_726/2010 vom
22. März 2011, E. 3.2.1; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3).
2.3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er nach jahrelangen Schwierig-
keiten eine Stelle als Maler gefunden hatte, dass aber die Anstellung bei der
C._____ Bau GmbH nur kurz – vom Herbst 2013 bis Ende März 2014 – gedauert
habe; er habe sie aus wirtschaftlichen Gründen wieder verloren. Bis Januar 2015
sei er dann wieder arbeitslos gewesen. Darauf habe er beschlossen, sich selb-
ständig zu machen. Er habe dann schnell und gut im Baunebengewerbe Fuss
fassen können und er verfüge auch jetzt und in nächster Zukunft über gute Auf-
träge (act. 12 Rz 5). Es sei bereits nach wenigen Monaten absehbar gewesen,
dass er mit seinem Umsatz die Mehrwertsteuergrenze von Fr. 100'000.– erreiche.
Wegen einer schweren Erkrankung seines Vaters habe er im Mai 2015 nach Ko-
sovo zurückkehren müssen, um für diesen zu sorgen (act. 12 Rz 7). Nach der
Rückkehr in die Schweiz im Juli 2015 habe er erfahren müssen, dass der von ihm
mit der Ausführung von ausstehenden Zahlungen beauftragte Freund den ihm da-
für übergebenen Betrag für sich selbst verwendet und insbesondere auch die Ra-
tenzahlungen aus der Abzahlungsvereinbarung mit der Gläubigerin vom 8. Mai
2015 nicht geleistet habe (act. 12 Rz 8).
Zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit führt er aus, dass er wegen der erst
kurzen Geschäftstätigkeit noch keine Bilanzen und Erfolgsrechnungen vorlegen
könne (act. 12 Rz 19). Hingegen gehe aus dem vollständigen Kontoauszug des
ZKB-Firmenkontos hervor, dass der Beschwerdeführer – trotz Neustart und
zweimonatiger Abwesenheit – einen Umsatz von Fr. 54'311.95 erzielen konnte,
was für die relevanten 4 Monate einen durchschnittlichen Monatsumsatz von gut
Fr. 13'500.– ergebe (act. 12 Rz 20). Weil der Schuldner als Akkordant gearbeitet
habe, seien keine Materialkosten und kaum berufliche Auslagen angefallen, aus-
ser die Fahrkosten zu den Einsatzorten (act. 12 Rz 21). Der Saldo des (einzigen)
Kontos des Beschwerdeführers sei nie negativ gewesen, obwohl er auch die Aus-
lagen für sich und seine Familie daraus gedeckt habe. Die Aufträge erfolgten
kurzfristig und unkompliziert, mündlich, per Telefon, via SMS oder WhatsApp-

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Konversation; am 26. Juli 2015 habe er einen neuen Auftrag von Fr. 15'800.– für
Wohnungssanierungen in … erhalten (act. 12 Rz 24). Er werde auch immer wie-
der von seiner Hauptauftraggeberin, der D._____ GmbH, engagiert. Es seien De-
bitorenguthaben im Betrage von Fr. 17'777.70 vorhanden, für die in den nächsten
Tagen Zahlung eingehen sollte. Der Beschwerdeführer sei klarerweise in der La-
ge, seine laufenden Kosten zu decken und seinen Verbindlichkeiten nachzukom-
men (act. 12 Rz 26). Er trage allerdings noch "Altlasten" mit sich herum, jedoch
seien die meisten Positionen im aktuellen Betreibungsregisterauszug erledigt (act.
12 Rz 27). Von den 10 Positionen seien deren sieben durch Zahlung erledigt und
bei zwei Positionen handle es sich um die identische Forderung. Offen seien da-
mit einzig die Forderung der E._____ Bank AG von Fr. 26'749.75 sowie jene des
Staates Zürich und der Stadt Winterthur von Fr. 1'862.30 (act. 12 Rz 28). Für die
Forderung der E._____ Bank AG von Fr. 26'749.75 bestehe ein Verlustschein
nach Art. 149 SchKG und nach der erneuten Betreibung laufe eine Einkommens-
pfändung. Aus der Abrechnung per 20. Juli 2015 sei ersichtlich, dass der Be-
schwerdeführer Abzahlungen im Betrage von Fr. 5'012.55 geleistet habe, so dass
noch Fr. 22'094.40 offen seien. Es sei daher zu erwarten, dass der Rest dieser
Schuld bis Ende 2015 getilgt sein werde (act. 12 Rz 29). Für die Steuerschuld von
Fr. 1'862.30 aus dem Jahr 2011 bestehe ebenfalls ein Verlustschein gemäss Art.
149 SchKG; angesichts der Höhe des Forderungsbetrages sollte eine Tilgung
ebenfalls demnächst möglich sein. Gegen den Beschwerdeführer habe es ge-
mäss Konkursamt Winterthur-Wülflingen noch keine einzige Konkurseingabe ge-
geben, was zur Tatsache passe, dass der Beschwerdeführer den laufenden Ver-
pflichtungen vollumfänglich nachkomme. Es sei ihm auch gelungen, die hohen
Kreditschulden (gemäss Steuerunterlagen 2012: Fr. 54'546.–; 2013: Fr. 61'739.–)
erheblich zu senken.
2.3.3. Was der Beschwerdeführer zu seinen finanziellen Verhältnissen geltend
macht, ist nachvollziehbar. Mit dem eingereichten Kontoauszug (act. 14/11) sind
zwischen dem 19. März 2015 und dem 20. Juli 2015 Gutschriften in der Höhe von
rund Fr. 54'300.– ausgewiesen. Berücksichtigt man den geltend gemachten fami-
liär bedingten Aufenthalt in Kosovo von ca. 2 Monaten, sind diese Einnahmen in
rund vier Monaten erarbeitet worden, so dass die Hochrechnung auf ein Jahres-

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einkommen von ca. Fr. 100'000.– realistisch erscheint. Für die nächste Zeit hat
der Beschwerdeführer einen grösseren Auftrag über Fr. 15'800.– (act. 14/15). Da
er vorwiegend kleinere Arbeiten ausführt, von denen anzunehmen ist, dass sie
laufend und spontan anfallen, ist es nicht erstaunlich, dass er nicht auf längere
Zeit hinaus konkrete Aufträge nachzuweisen vermag. Dass der Beschwerdeführer
– wenn er in der Regel als Akkordant arbeitet und ihm Material und Hilfsmittel zur
Verfügung gestellt werden – ausser Transportkosten kaum arbeitsbedingte Aus-
gaben hat, führt dazu, dass ihm die Einnahmen weitgehend uneingeschränkt zur
Verfügung stehen.
Der Beschwerdeführer macht keine Angaben zu seinen privaten Ausgaben für
sich, seine Ehefrau und seine zwei Kinder. Es erscheint jedoch glaubhaft, dass er
neben der Finanzierung der laufenden Lebenshaltungskosten auch noch die be-
stehenden Schulden abtragen kann. Diese belaufen sich gemäss dem Betrei-
bungsregisterauszug (act. 14/16) für die E._____ Bank AG sowie den Staat Zü-
rich und die Stadt Winterthur auf insgesamt Fr. 28'612.05. Aus der provisorischen
Abrechnung des Betreibungsamtes Winterthur Stadt vom 20. Juli 2015 (act.
14/17) ergibt sich, dass sich die Forderung der E._____ Bank AG durch "Abliefe-
rungen" von Fr. 26'749.75 auf Fr. 22'094.40 reduziert hat (act. 14/17), so dass
derzeit von Schulden in der Höhe von total Fr. 23'956.70 auszugehen ist. Dem
stehen Guthaben von Fr. 17'777.70 (act. 14/13) gegenüber, für die gegenüber
der D._____ GmbH Rechnung gestellt wurde (act. 14/14), mit der der Beschwer-
deführer in regelmässigem geschäftlichen Kontakt steht und die sein Hauptkunde
ist. Daher muss mit einem Passivenüberschuss von rund Fr. 6'000.– gerechnet
werden. Was die bisherige Schuldentilgung anbelangt, ist zu erwähnen, dass der
Beschwerdeführer in der Pfändung der E._____ Bank AG rund Fr. 5'000.– ablie-
fern konnte. Aus der provisorischen Abrechnung (act. 14/17) ist nicht ersichtlich,
in welchem Zeitraum dies möglich gewesen ist; mutmasslich muss dies jedoch in
der ersten Hälfte des Jahres 2015 und damit in der Phase des Beginns der selb-
ständigen Tätigkeit gewesen sein, nachdem die zugrundeliegende Betreibung Nr.
... am 6. Oktober 2014 ihren Anfang nahm. Anzumerken ist schliesslich, dass der
Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren die Mittel
für die vier offenen Forderungen der Beschwerdegegnerin (3 x 1'024.–; 1 x

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706.85; act. 5/2) sowie die Verfahrenskosten aufbringen konnte (act. 14/6; act.
14/7, 14/8 und 14/9).
Damit rechtfertigt sich die Annahme, dass die Zahlungsschwierigkeiten des Be-
schwerdeführers lediglich vorübergehender Art sind und dass es ihm durchaus
gelingen kann, seine Schulden von netto Fr. 6'000.– bis Ende 2015, jedenfalls in-
nerhalb eines Jahres zu tilgen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der
Konkurs ist aufzuheben.
3.
Die Kosten beider Instanzen hat der Beschwerdeführer zu tragen, da er durch die
verspätete Zahlung das Verfahren verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts in Kon-
kurssachen am Bezirksgericht Winterthur vom 17. Juni 2015, mit dem über
den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 300.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Wülflingen-Winterthur wird angewiesen, von dem bei ihm
einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 800.– Zahlung des Schuldners
sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht in Kon-
kurssachen am Bezirksgericht Winterthur (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Wülflingen-Winterthur, ferner mit
besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an
das Betreibungsamt Winterthur-Stadt, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
versandt am:
2. September 2015