zh_obergericht · LF190021 · 2019-04-18 · de
Eröffnung eines Erbvertrages mit letztwilligen Verfügungen Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 19. März 2019 (EL180069)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF190021-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. O. Canal
Beschluss vom 18. April 2019
in Sachen
A._____,
Berufungsklägerin,
sowie
1. B._____,
2. C._____,
Verfahrensbeteiligte,
betreffend
Eröffnung eines Erbvertrages mit letztwilligen Verfügungen
im Nachlass von D._____, geboren tt. Oktober 1934, von … [Ort] BE, ge-
storben tt.mm.2018, wohnhaft gewesen in … [Adresse]
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Andelfingen vom 19. März 2019 (EL180069)

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Erwägungen:
1.
1.1. Am tt.mm.2018 verstarb der am tt. Oktober 1934 geborene D._____ (nach-
folgend Erblasser). Am 12. Oktober 2018 reichte die Ehefrau des Erblassers,
A._____, und E._____ eine Verfügung von Todes wegen (Erbvertrag und öffentli-
che letztwillige Verfügungen) vom 16. November 2012 zur amtlichen Eröffnung
ein (vgl. act. 1 und 2). Diese wurde mit Urteil vom 19. März 2019 von der Vo-
rinstanz eröffnet (vgl. act. 7 [= act. 3 = act. 9]). Als gesetzliche Erben ermittelte die
Vorinstanz die Ehefrau und drei Nachkommen des Erblassers (B._____, C._____
und F._____ †). Die Vorinstanz entschied u.a., den gesetzlichen Erben werde auf
Verlangen die auf sie lautende Erbbescheinigung ausgestellt, sofern dagegen sei-
tens der gesetzlichen Erben oder einem aus einer früheren Verfügung Bedachten
nicht innert Monatsfrist ab Zustellung dieses Urteils durch Eingabe an das Einzel-
gericht Einsprache erhoben werde (vgl. act. 7 Dispositivziffer 2).
1.2. Dagegen erhob die Ehefrau des Erblassers (nachfolgend Berufungsklägerin)
rechtzeitig Berufung (vgl. act. 8, zur Rechtzeitigkeit siehe act. 4). Am 5. April 2019
ging beim Obergericht überdies eine E-Mail der Berufungsklägerin ein. Obwohl
Eingaben via E-Mail unzulässig sind und die Berufungsfrist am 1. April 2019 en-
dete, ist die E-Mail inkl. den (kaum lesbaren) Anhängen zu den Akten zu nehmen
(vgl. act. 10, siehe dazu E. 3.4. unten). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezo-
gen (vgl. act. 1-5). Auf weitere prozessleitende Schritte wurde verzichtet. Das Ver-
fahren ist spruchreif.
2.
2.1. Die Testamentseröffnung und die Ausstellung von Erbbescheinigungen ge-
hören zu den Sicherungsmassregeln des Erbganges (Titel vor Art. 551 ZGB). Sie
sind Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, welche der Kanton Zürich
dem Einzelgericht im summarischen Verfahren zugewiesen hat (Art. 556 i.V.m.
Art. 551 Abs. 1 ZGB und Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB, § 24 lit. c und § 137 lit. c GOG
i.V.m. Art. 248 lit. e ZPO). Gegen erstinstanzliche Entscheide im summarischen

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Verfahren ist die Berufung zulässig, sofern der Streitwert der zuletzt aufrecht er-
haltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Dieser ist angesichts der vorliegenden Verhältnisse gegeben (vgl. act. 2).
2.2. Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch
die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist innerhalb der 10-tägigen
Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen
einzureichen. Die Beschwerdeführerin stellt zwar keine Anträge, sie verlangt aber
dem Sinne nach die Feststellung der Erbberechtigung der gemeinsamen Tochter,
E._____, und/oder die Ausstellung eines Erbscheins an E._____. Insoweit ist auf
die Berufung einzutreten.
3.
3.1. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid bringt die Berufungsklägerin vor, im
Eröffnungsentscheid sei die gemeinsame Tochter, E._____, geb. tt. November
1964, als Nachkommin nicht berücksichtigt worden. Gemäss Auskunft des Zivil-
standsamtes sei der Erblasser nirgends als Vater von E._____ aufgeführt. Sie
und ihre Tochter würden sich bemühen, diesen Nachweis zu erbringen (vgl.
act. 8).
3.2. Die Eröffnung im Sinne von Art. 556 ff. ZGB dient der Bekanntgabe des In-
halts der letztwilligen Verfügungen an die betroffenen Personen und der Einräu-
mung einer Kontrollmöglichkeit an Letztere, um sich vom Inhalt und Zustand der
Urkunde(n) selbst ein Bild machen zu können. Das eröffnende Gericht hat zu prü-
fen, ob alle eingelieferten Dokumente nach ihrem Inhalt als eröffnungsfähige Wil-
lenserklärungen des Erblassers von Todes wegen erscheinen. Liegt nach Ansicht
des Gerichtes eine letztwillige Verfügung vor, hat es eine vorläufige Prüfung und
Auslegung (z.B. des Testaments) vorzunehmen. Diese hat immer nur provisori-
schen, unpräjudiziellen Charakter. Im Hinblick auf die auszustellende Erbbeschei-
nigung (vgl. Art. 559 ZGB) hat das eröffnende Gericht zu entscheiden, wem auf-
grund der eröffneten Verfügung eine Erbbescheinigung auszustellen und wer da-
rin als Erbe aufzunehmen ist. Dieser Entscheid ist wiederum bloss provisorisch

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und hat keinerlei materielle Bedeutung für die Rechte der in der Erbbescheinigung
aufgenommenen oder nicht aufgenommenen Personen. Der Erbschein sagt
nichts über die Berechtigung einzelner Erben an einzelnen Nachlassgegenstän-
den sowie die Erbquoten aus und enthält auch keine Teilungsvorschriften. Der
Zweck der Erbbescheinigung besteht einzig darin, den berechtigt erscheinenden
Erben einen provisorischen Ausweis über ihre Stellung zu geben und ihnen die
gemeinschaftliche Inbesitznahme der Nachlassgegenstände und die (ebenfalls
gemeinschaftliche) Verfügung darüber zu ermöglichen. Zudem ermöglicht der
Erbschein den Erben, sich gegenüber Amtsstellen oder Dritten (etwa Vertrags-
partnern des Erblassers) als Erben auszuweisen (vgl. BSK ZGB II-
KARRER/VOGT/LEU, 5. A., Art. 559 N 3,19, 27, 32 f., PraxKomm Erbrecht-EMMEL,
3. A., Art. 559 ZGB N 24, vgl. auch ZR 113/2014 Nr. 68 S. 232 m.w.H.). Allgemein
hat der Erbschein die Teilung der Erbschaft nicht vorwegzunehmen (auch nicht
provisorisch), denn diese ist grundsätzlich Sache der Erben oder allenfalls Ge-
genstand einer Teilungsklage (vgl. PraxKomm Erbrecht-WEIBEL, 3. A., Art. 604
N 1 f.).
Über die formelle und materielle Gültigkeit der letztwilligen Verfügung und
die definitive Ordnung der materiellen Rechtsverhältnisse befindet das Eröff-
nungsgericht folglich nicht; dies bleibt im Streitfall dem anzurufenden ordentlichen
Gericht vorbehalten. Die Rechtsmittelinstanz prüft folglich lediglich, ob das eröff-
nende Einzelgericht zutreffend verfahren ist und die gesetzlichen Regeln im Zu-
sammenhang mit Art. 557 ZGB eingehalten hat.
3.3. Gestützt auf die eingeholten Auszügen aus dem schweizerischen Zivil-
standsregister ermittelte die Vorinstanz anhand der amtlichen Register als gesetz-
liche Erben nebst der Ehefrau des Erblassers dessen Nachkommen B._____,
C._____ und F._____ †. Dass E._____ ebenfalls ein Nachkomme des Erblassers
ist, geht aus den Registerauszügen nicht hervor (vgl. act. 2). Im Erbvertrag ist –
nebst den ausser- und vorehelichen Kinder – zwar von einem namentlich nicht
genannten gemeinsamen Kind die Rede. Die entsprechenden Abschnitte lauten
wie folgt:

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" 2. Pflichtteilsgeschützte Erben von D._____
D._____ erklärt, dass seine pflichtteilsgeschützten Erben seine Ehefrau
A._____ sowie seine insgesamt drei Kinder sind (ein aussereheliches Kind,
zwei Kinder aus erster Ehe sowie ein Kind aus der Ehe mit A._____).
3. Pflichtteilsgeschützte Erben von A._____
A._____ erklärt, dass ihre pflichtteilsgeschützten Erben ihr Ehemann D._____
sowie ein Kind nämlich aus der Ehe mit D._____, sind."
Dass die Berufungsklägerin und der Erblasser ein gemeinsames Kind ha-
ben, ist unbestritten. Mangels Angabe eines Namens ist aber nicht ohne Weiteres
klar, ob es sich beim gemeinsamen Kind um E._____ handelt. Gestützt auf die
Ausführungen der Berufungsklägerin und die kaum lesbaren Dokumente (vgl.
act. 10) dürfte dies anzunehmen sein. Da E._____ – wie gesagt – im Zivilstands-
register nicht als Nachkommin des Erblassers aufgeführt und im Erbvertrag nicht
namentlich genannt ist, hat die Vorinstanz die ihr vom Gesetz (Art. 556 ff. ZGB)
zugewiesene Aufgabe richtig, d.h. dem Gesetz entsprechend, erfüllt.
Die Berufungsklägerin ist der Ansicht, dass E._____ erbberechtigt sei. Das
trifft aller Voraussicht nach zu. Das Einzelgericht in Erbschaftssachen als für die
Eröffnung von Testamenten zuständige Behörde (und mit ihm auch das Oberge-
richt als Rechtsmittelinstanz) hat allerdings keine Befugnis, um materiell über die
Erbberechtigung zu entscheiden bzw. eine solche festzustellen. Sie hat
– wie eingangs erwähnt (vgl. E. 3.2. oben) – lediglich eine vorläufige unpräjudizi-
elle Prüfung und Auslegung der vorhandenen Urkunden und Unterlagen vorzu-
nehmen. Auf dem Weg der Beschwerde gegen das Urteil vom 19. März 2019
kann die Berufungsklägerin eine definitive Ordnung des Erbes nicht erreichen.
Zudem liegt der Zweck des Erbscheins – wie oben dargelegt (vgl. E. 3.2. oben) –
nur darin, dass die Erben gemeinschaftlich die Nachlassgegenstände in Besitz
nehmen und gemeinschaftlich darüber verfügen können. Der Erbschein ist darum
– wie ebenfalls vermerkt – ein nur provisorisches Legitimationspapier. Er dient vor
allem dem Rechtsverkehr, ist insoweit ein Legitimationspapier "nach aussen". Der
Erbschein gibt zudem nur die momentane Situation der Erbberechtigung wieder.
Sehr wohl möglich ist, dass nachträglich ein Kindesverhältnis gemeldet und in den
Registern eingetragen wird. Ein zuvor ausgestellter Erbschein erweist sich dann

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als unrichtig. Dieser "alte" Erbschein wird dann auf Antrag eingezogen, und es
wird ein neuer Erbschein ausgestellt.
Inwiefern die Berufungsklägerin ein schützenswertes Interesse an der Aus-
stellung eines Erbscheins an die Tochter, E._____, haben und somit beschwert
sein könnte, ist nach dem Dargelegten nicht ersichtlich. Im Ergebnis fehlt es ihr an
einem schutzwürdigen Interesse und der Kammer an der sachlichen Zuständig-
keit zur Behandlung ihres Anliegens. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutre-
ten
3.4. Am eben Gesagten ändert auch das Vorbringen der Berufungsklägerin
nichts, wonach sie davon ausgegangen sei, mit ihrer Heirat mit dem Erblasser
werde die gemeinsame Tochter automatisch legitimiert (vgl. act. 10). Gleichwohl
ist darauf – im Sinne von allgemeinen Anmerkungen – kurz einzugehen.
Früher, d.h. vor der Revision des Kindsrechts, wurde ein aussereheliches
Kind, wenn dessen leiblichen Eltern einander heirateten, von Gesetzes wegen
ehelich (sog. Legitimation). Die Eltern waren verpflichtet, bei oder sofort nach der
Trauung die gemeinsamen ausserehelichen Kinder beim Zivilstandsbeamten an-
zumelden (vgl. Art. 258 und Art. 259 Abs. 1 und 2 aZGB [in Kraft bis
31. Dezember 1977], siehe zum Ganzen auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 252-301,
Bern 1964, Art. 258/259 N 1 ff. und ZK ZGB-EGGER, Art. 252-359, Zürich 1943,
Art. 258 N 1 ff. und Art. 259 N 1 ff.). Mit der Revision von 1976 (das revidierte
Kindesrecht trat am 1. Januar 1978 in Kraft) wurde die Legitimation als selbstän-
diges Institut beseitigt und durch Art. 259 Abs. 1 ZGB ersetzt (vgl. BK ZGB-
HEGNAUER, Art. 252-269c, Bern 1984, Art. 259, N 7 f., siehe zum Ganzen auch
Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kindesverhältnis vom 8. Juli
1974 [BBl 1974 II 1]). Da E._____ am tt. November 1964 geboren wurde, und die
Berufungsklägerin und der Erblasser erst am tt. August 1994 geheiratet haben,
kamen die Bestimmungen der Ehelicherklärung im Sinne von Art. 258/259 aZGB
nicht mehr zur Anwendung. Anwendbar war bzw. ist der heute noch geltende
Art. 259 ZGB (vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 252-269c, Bern 1984, Art. 259
N 110 f.). Dieser sieht in Absatz 1 folgendes vor: Heiraten die Eltern einander, so
finden auf das vorher geborene Kind die Bestimmungen über das während der

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Ehe geborene entsprechende Anwendung, sobald die Vaterschaft des Eheman-
nes durch Anerkennung oder Urteil festgestellt ist. Nach Art. 260 Abs. 3 ZGB (der
ebenfalls mit dem revidierten Kindesrecht in Kraft getreten ist und heute noch Gel-
tung hat) erfolgt die Anerkennung durch Erklärung vor dem Zivilstandsbeamten
oder durch letztwillige Verfügung oder, wenn eine Klage auf Feststellung der Va-
terschaft hängig ist, vor dem Gericht. Der Zeitpunkt der Anerkennung spielt keine
Rolle (vgl. etwa BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, 6. A., Art. 260 N 1 und N 3). Ei-
ne Beurteilung, ob die von der Berufungsklägerin erwähnte und sich in den Akten
der Vormundschaftsbehörde sowie der Amtsvormundschaft Winterthur befinden-
de Anerkennung (vgl. act. 10) den Formvorschriften von Art. 260 Abs. 3 ZGB ge-
nügt und Gegenstand einer Eintragung im Zivilstandsregister sein kann, ist der
Kammer – mangels genauerer Angaben dazu und mangels Zuständigkeit – nicht
möglich. Allgemein lässt sich immerhin folgendes sagen: Beruht der fehlende Ein-
trag auf einem offensichtlichen Versehen oder Irrtum, so wird der Fehler oder die
Ungenauigkeit von der Zivilstandsbehörde von Amtes wegen bereinigt (sog. ad-
ministrative Bereinigung, vgl. Art. 43 ZGB und Art. 29 ZStV). Wenn Angaben über
den Personenstand, wozu u.a. die personen- und familienrechtliche Stellung einer
Person wie die Abstammung gehört (vgl. Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), durch Urkun-
den zu belegen sind und es unmöglich ist, diese zu beschaffen, kann die kantona-
le Aufsichtsbehörde den Nachweis durch Abgabe einer Erklärung vor dem Zivil-
standsbeamten bewilligen, sofern es sich um nicht streitige Angaben handelt (vgl.
Art. 41 ZGB). Bei strittigen Angaben steht nur der gerichtliche Weg nach Art. 42
Abs. 1 ZGB offen, d.h. wer ein schützenswertes persönliches Interesse glaubhaft
macht, kann auf Eintragung von streitigen Angaben über den Personenstand kla-
gen (vgl. Art. 42 Abs. 1 ZGB).
Die Tochter der Berufungsklägerin könnte auch mit einer Vaterschaftsklage
nach Art. 261 ff. ZGB zum gewünschten Registereintrag gelangen. Die Klage
würde sich gegen die Nachkommen des Erblassers richten (vgl. Art. 261 Abs. 2
ZGB), und es wären – da die Frist nach Art. 263 Abs. 1 ZGB abgelaufen ist – die
wichtigen Gründe für die Verspätung darzutun (vgl. Art. 263 Abs. 3 ZGB). Wichti-
ge Gründe, welche die Verspätung entschuldigen, können sowohl objektiver wie
auch subjektiver Natur sein (vgl. BGer 5A_240/2011 E. 6.2.1 m.w.H. und die dor-

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tige beispielhafte Aufzählung). In der Lehre wird u.a. das Vertrauen auf die Wirk-
samkeit einer Anerkennung als wichtiger Grund genannt (vgl. BK ZGB-HEGNAUER,
Art. 252-269c, Bern 1984, Art. 263 N 22, weitere Beispiele finden sich auch in
BSK ZGB I-BREITSCHMID, 6. A., Art. 263 N 4).
4. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungs-
klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Grundgebühr für das vorliegen-
de Verfahren beträgt Fr. 100.– bis Fr. 7'000.–. Mit Blick auf den Aufwand des Ge-
richts ist die Entscheidgebühr auf Fr. 400.– festzusetzen (§ 4, § 8, § 10 und § 12
GebV OG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, der Berufungskläge-
rin nicht, weil sie unterliegt, den Verfahrensbeteiligten nicht, weil ihnen in diesem
Verfahren keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin
auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin und die Verfahrensbeteilig-
ten sowie an die Vorinstanz – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak-
ten – und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im
Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
23. April 2019