zh_obergericht · LF110047 · 2011-07-27 · de
Testamentseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF110047-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. D. Tolic.
Urteil vom 27. Juli 2011
in Sachen
A._____,
Berufungsklägerin,
betreffend Testamentseröffnung
im Nachlass von B._____,
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren
(Erbschaftssachen) des Bezirkes Horgen vom 9. März 2011 (EL100359)

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Erwägungen:
I.
1. B._____ verstarb in X._____ (act. 1/1). Als gesetzliche Erbin hinterliess
sie ihre Schwester, A._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin; act. 1/3). Mit Post-
aufgabe am 28. Dezember 2010 liess C._____ dem Einzelrichter im summari-
schen Verfahren des Bezirkes Horgen eine eigenhändige letztwillige Verfügung
der Erblasserin vom 17. März 2004 sowie einen eigenhändigen Zusatz der Erb-
lasserin zum Testament vom 25. Dezember 2009 zukommen (vgl. act. 2/4-5; act.
3 S. 2). Die Vorinstanz eröffnete mit Verfügung vom 9. März 2011 das vorerwähn-
te Testament sowie den Zusatz hiezu. Im Rahmen einer unpräjudiziellen Ausle-
gung kam sie zum Schluss, dass die Erblasserin die Berufungsklägerin als ge-
setzliche Erbin von der Erbschaft ausgeschlossen und C._____ als Alleinerben
eingesetzt habe. In diesem Sinne wurde verfügt, dass dem gesetzlichen (recte
eingesetzten) Erben eine Erbbescheinigung ausgestellt werde, sofern dagegen
gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB nicht Einsprache erhoben werde (act. 3 = act. 7).
2. Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom
4. April 2011 rechtzeitig Berufung (act. 4/1; act. 5 = act. 8). Die vorinstanzlichen
Akten wurden beigezogen (act. 1 - 5). Mit Verfügung vom 19. Mai 2011 wurde der
Berufungsklägerin Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsver-
fahrens einen Vorschuss von Fr. 1'200.-- zu leisten (act. 10). Am 31. Mai 2011
wurde telefonisch ein Berufungsrückzug in Aussicht gestellt (act. 12). Nachdem
innert Frist weder der Vorschuss bezahlt noch eine schriftliche Rückzugserklärung
hierorts eingegangen ist, wurde der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 8. Juni
2011 eine einmalige Nachfrist von 5 Tagen angesetzt, um den ihr mit Verfügung
vom 19. Mai 2011 auferlegten Kostenvorschuss zu leisten, andernfalls auf die Be-
rufung nicht eingetreten werde (act. 12 und 13). Der Vorschuss wurde innert Frist
bezahlt (act. 14 und 15).
3.1 Die Berufungsklägerin stellte folgende Anträge: „C._____ erbt die ge-
samte Hinterlassenschaft ausser dem Anteil (1/6) am …weg … in X._____ und

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am Anteil (1/2) Haus in Y._____ zu Eigentum. Das Eigentum der Anteile an den
Häusern in X._____ und Y._____ geht an A._____ über. C._____ erhält das
Wohnrecht in der Wohnung am …weg …, X._____ und das anteilige Wohnrecht
am Haus in Y._____“. Zur Begründung wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe
die Klammerbemerkung im Testament „Ausschl auf Häuser, X._____ und
Y._____“ nicht berücksichtigt. Die Erblasserin und sie seien sich immer einig ge-
wesen, dass diese Häuser im Familieneigentum bleiben würden, weil sie zusam-
men auch immer die Unterhalts- und Betriebskosten getragen hätten und nur die
Erblasserin das Haus in Y._____ genutzt habe. Im Zusatz zum Testament vom
17. März 2004 komme klar zum Ausdruck, dass C._____ solange in der Wohnung
in X. sowie in Y. wohnen könne, solange dies sein Wunsch sei, was klar auf die
Einräumung eines Wohnrechtes aber nicht auf die Übertragung des Eigentums
hinweise (act. 8).
3.2 Zu den Anträgen der Berufungsklägerin ist vorweg festzuhalten, dass
im vorliegenden Verfahren kein Entscheid über Erbteilungsfragen ergehen kann.
Im Rahmen der Testamentseröffnung ist im Hinblick auf die nach Art. 559 ZGB
auszustellende Erbbescheinigung insbesondere zu bestimmen, wer nach dem
Wortlaut des Testamentes als Erbe zu gelten hat. Diese Auslegung hat aber im-
mer nur provisorischen Charakter, d.h. sie ist für die materielle Rechtslage unprä-
judiziell. Auch die Berufungsinstanz prüft lediglich, ob die Vorinstanz in diesem
beschränkten Rahmen zutreffend verfahren ist. Ein endgültiger Entscheid dar-
über, wer Erbe ist, ergeht in diesem Verfahren somit nicht. Dieser Entscheid bleibt
im Streitfall dem ordentlichen Gericht vorbehalten (BSK ZGB II-Karrer, 3. Aufl.,
Basel 2007, N 11 zu Art. 557 ZGB mit weiteren Hinweisen).
3.3 Der Begründung der nicht anwaltlich vertretenen Berufungsklägerin
lässt sich klar entnehmen, dass sie im Wesentlichen die Ansicht vertritt, der Wille
der Erblasserin sei es gewesen, dass die sich im Nachlass befindlichen Liegen-
schaften in X._____ und Y._____ bzw. die Eigentumsanteile daran in Familienbe-
sitz verbleiben, woraus sie ihre Erbberechtigung ableitet. In ähnlichem Sinne äus-
serte sich auch der Lebenspartner der Erblasserin, C._____, welcher in der un-
aufgeforderten Eingabe vom 8. Juni 2011 unter Verweisung auf Ziff. 3 des Testa-

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mentes der Erblasserin darlegt, er sei als Vorerbe und die Berufungsklägerin als
Nacherbin zu betrachten (act. 16).
II.
1. Nachdem die Erblasserin in Ziff. 1 ihres Testamentes vom 17. März
2004 sämtliche früheren letztwilligen Verfügungen widerrufen hatte, verfügte sie
das Folgende:
„2) Unter Vorbehalt allfälliger Pflichtteilsrechte (Anrecht auf Häuser,
X._____ und Y._____) setze ich meinen Lebenspartner, C._____,
…weg …, X._____, als Alleinerben meiner gesamten Hinterlas-
senschaft ein.
3) Bei seinem Tod soll, falls etwas übrig ist, dieser Teil an meine
Schwester, A._____, und ihre Söhne gehen.
4) Diese letztwillige Verfügung gilt unter dem Vorbehalt, dass die
Lebensgemeinschaft zwischen mir und meinem Partner bis zu
meinem Tod Bestand hat.“
Die Ziff. 5 und 6 des Testamentes enthalten Anordnungen im Zusammen-
hang mit der Bestattung (act. 7 S. 6). Der Zusatz zum Testament mit Datum
25. Dezember 2009 enthält ebenfalls Anordnungen in Bezug auf die Bestattung
und hernach folgenden Text: „Zudem wünsche ich, dass mein Lebenspartner,
C._____, in meiner Wohnung wohnen kann, solange dies sein Wunsch ist!
(Y._____ auch). Ich kann nur hoffen, dass diese meine Wünsche erfüllt werden,
ich vertraue voll auf C._____ – er weiss, wie wichtig solche Sachen für mich im-
mer waren!“ (act. 7 S. 7).
2. Entgegen dem Vorgehen der Vorinstanz kann für die Bestimmung der
Erbberechtigten nicht allein auf das Wort „Alleinerbe“ in Ziff. 2 des Testamentes
abgestellt werden. Vielmehr bedarf es einer Auslegung des letzten Willens der
Erblasserin unter Einbezug ihrer weiteren Anordnungen in den letztwilligen Verfü-
gungen. Primär massgebend ist dabei der Wortlaut der Testamente. Anhaltspunk-
te ausserhalb der Verfügungen (Externa), wie z.B. Beziehung der Erblasserin zu
Anwärtern der Nachlasswerte, können beigezogen werden (BGE 131 III 601 ff.).
Eine solche Auslegung hat wie vorerwähnt nur provisorischen Charakter. Die im

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Testamentseröffnungsverfahren getroffene provisorische Ordnung der Erbfolge
wird jedoch definitiv, sofern Einsprache oder Anfechtung unterbleiben.
3.1 C._____ wird in Ziff. 2 des Testamentes vom 17. März 2004 zwar als
Alleinerbe der gesamten Hinterlassenschaft eingesetzt. Gleich in der nachfolgen-
den Ziff. 3 verfügte die Erblasserin sodann, dass alles, was bei seinem Tod aus
ihrer Hinterlassenschaft noch vorhanden sein sollte, an die Berufungsklägerin und
deren Söhne gehen soll. Diese Anordnung lässt aufgrund der klaren Formulierung
keinen anderen Schluss zu, als dass die Erblasserin eine Nacherbeneinsetzung
auf den Überrest hat verfügen und ihrer Schwester (der Berufungsklägerin) bzw.
deren Nachkommen die Stellung eines bzw. mehrerer Nacherben hat einräumen
wollen. Diese erben von der Erblasserin und nicht vom Vorerben.
Mit diesem Sonderfall der Nacherbfolge auf den Überrest, welche als solche
im Gesetz nicht erwähnt ist, wird dem Vorerben das Recht zugestanden, grund-
sätzlich frei über die ihm zugewiesenen Erbschaftsgegenstände zu verfügen und
diese nicht nur zu gebrauchen, sondern auch zu verbrauchen. Die Rechtsstellung
des Vorerben bei einer Nacherbeneinsetzung auf den Überrest unterscheidet sich
von derjenigen bei der gewöhnlichen Nacherbeneinsetzung in erster Linie
dadurch, dass der Vorerbe das volle, unbedingte und unbefristete Verfügungs-
recht über die Erbschaftsgegenstände hat, so dass die vorgenommenen Verfü-
gungen nicht mit Eintritt des Nachfolgefalles hinfällig werden. Der Vorerbe darf die
Substanz der ihm zugewiesenen Vermögenswerte nutzen und verbrauchen und
ist lediglich zur Rückgabe des bei Eintritt des Nachfolgefalls noch Vorhandenen
verpflichtet. Grenzen werden dem Vorerben lediglich durch die Grundsätze von
Art. 2 ZGB gesetzt, indem er z.B. im Falle von unsinniger Verschleuderung oder
mutwilliger Zerstörung der Gegenstände gegenüber den Nacherben schadener-
satzpflichtig werden kann (vgl. Schürmann, in: PraxKomm Erbrecht, 2. Aufl., Ba-
sel 2011, N 21, 23 und 27 zu Art. 491 ZGB; BSK ZGB II-Bessenich, 3. Aufl. Basel
2007, N 9 zu Art. 491 ZGB).
3.2 Dass die Berufungsklägerin unmittelbar mit dem Tod der Erblasserin
erben sollte, lässt sich weder dem Testament noch dem Zusatz zu diesem ent-
nehmen. Darauf kann auch nicht gestützt auf den „Vorbehalt allfälliger Pflichtteils-

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recht (Anrecht Häuser, X._____ und Y._____)“ gemäss Ziff. 2 des Testamentes
geschlossen werden, zumal die Erblasserin auch keine pflichtteilsgeschützten Er-
ben hinterlassen hat. Vielmehr legt diese Passage unter Berücksichtigung des
fünf Jahre später im Zusatz zum Testament am 25. Dezember 2009 festgehalte-
nen Wunsches den Schluss nahe, dass die Erblasserin gewollt hat, dass ihr Le-
benspartner C._____ die sich im Nachlass befindlichen Grundstücke zwar nutzen
bzw. bewohnen kann, solange dies sein Wunsch ist (die konkreten Eigentums-
verhältnisse an diesen Liegenschaften sind nicht bekannt), er darüber aber nicht
wie über den restlichen Nachlass soll verfügen können, sondern die Grundstücke
letzten Endes im Familienbesitz verbleiben bzw. in seinem Todeszeitpunkt den
Nacherben (in natura) ausgeliefert werden sollten. Hiefür ist die Auslieferungs-
pflicht im Grundbuch vorzumerken (Art. 490 Abs. 2 ZGB). Die Sache ist daher
zwecks Verpflichtung des Vorerben, bei sich im Nachlass der Erblasserin befindli-
chen Grundstücken die Vormerkung der Auslieferungspflicht gemäss Art. 960
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zur Sicherstellung der Anwartschaft der Nacherben im Grund-
buch vorzunehmen, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Bei einer Nacherbschaft ist unabhängig davon, ob es sich um eine ge-
wöhnliche Nacherbschaft oder eine solche auf den Überrest handelt, ein Erb-
schaftsinventar gemäss Art. 490 Abs. 1 ZGB aufzunehmen. Dies zum einen des-
halb, weil der Nacherbe bei Eintritt des Nacherbfalles ein Interesse daran hat,
beweisen zu können, welche Vermögenswerte die Vorerbschaft umfasst hat. Zum
anderen dient das Inventar dem Nacherben zur Kontrolle, ob der Vorerbe allfällige
über das normale Verbrauchsrecht hinausgehende Verfügungen getätigt hat
(Schürmann, a.a.O., N 24 zu Art. 491 ZGB; Bessenich, a.a.O., N 1 f. zu Art. 490
und N 9 zu Art. 491 ZGB). Mit der Aufnahme des Erbschaftsinventars ist der ört-
lich zuständige Notar vom Einzelgericht zu beauftragen(Art. 138 GOG), zu wel-
chem Zweck die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Auf die Aufnahme
des Nacherbschaftsinventars kann nicht verzichtet werden. Sie kann nur dann un-
terbleiben, falls die Nacherben - allenfalls gegen Entgelt - auf ihre Nacherbenposi-
tion verzichten würden.

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5. Bei einer Nacherbeneinsetzung auf den Überrest wird der Dispens von
der Sicherstellungspflicht gemäss Art. 490 Abs. 2 ZGB vermutet (Bessenich,
a.a.O., N 3 zu Art. 490 ZGB und N 9 zu Art. 491 ZGB; Schürmann, a.a.O., N 25
zu Art. 491 ZGB). Davon ausgenommen ist wie vorerwähnt (Ziff. II.3.2) die Vor-
merkung der Nacherbschaft im Grundbuch in Bezug auf die sich im Nachlass der
Erblasserin befindlichen Grundstücke.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nach einer summarischen
Prüfung davon auszugehen ist, dass eine Nacherbeneinsetzung (Art. 488 ZGB)
auf den Überrest – ausgenommen die sich im Nachlass befindlichen Grundstü-
cke – vorliegt und der Berufungsklägerin bzw. ihren Söhnen die Stellung eines
bzw. mehrerer Nacherben zukommt. Die Berufung ist daher gutzuheissen und die
angefochtene Verfügung entsprechend anzupassen. Es wird ein Erbschaftsinven-
tar aufzunehmen sein. Der Vorerbe C._____ ist von der Sicherstellungspflicht be-
freit, was jedoch nicht für die sich im Nachlass befindlichen Grundstücke gilt. Hier
liegt eine Auslieferungspflicht in natura vor, zu deren Sicherstellung die Ausliefe-
rungspflicht im Grundbuch vorzumerken ist. Der Vollständigkeit halber ist anzu-
merken, dass für die Auslegung der letztwilligen Verfügungen wie vorerwähnt der
letzte Wille der Erblasserin massgebend ist. Die vorliegend provisorische Ausle-
gung deckt sich indes im Ergebnis mit dem von der Berufungsklägerin und dem
Vorerben in seiner unaufgeforderten Eingabe Vorgebrachten.
7. Abschliessend ist zu erwähnen, dass den Nacherben kein Anspruch
auf eine Erbbescheinigung zusteht, solange die Vorerbschaft besteht. Diese wird
dem Vorerben ausgestellt, denn er wird nach Art. 491 Abs. 2 ZGB Eigentümer der
Erbschaft. Der Nacherbe hat erst bei Eintritt des Nacherbschaftsfalles Anspruch
auf eine Erbbescheinigung (Karrer, a.a.O., N 9 und 21 zu Art. 559 ZGB). Da die
vorinstanzliche Regelung der Berechtigung für den Erbscheinbezug im Prozess
EL100359 im Ergebnis somit nicht geändert wird, beginnt mit Eröffnung dieses
Urteils auch die Einsprachfrist nicht neu zu laufen.

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III.
Bei diesem Ausgang fallen die Kosten des Berufungsverfahrens ausser An-
satz. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. So fehlt es an einer ge-
setzlichen Grundlage, wonach die Gerichtskasse allenfalls entschädigungspflich-
tig werden könnte, wenn die Kosten keiner Partei auferlegt werden können.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziff. 6 der Verfügung des Ein-
zelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen vom 9. März
2011 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
" 6. Dem eingesetzten Erben (Ziff. II.a) wird auf schriftliches Verlangen die
auf ihn lautende Erbbescheinigung ausgestellt, wobei er ausdrücklich
als Vorerbe und die Schwester der Erblasserin (Ziff. I) und deren Söh-
ne als Nacherben bezeichnet werden, sofern dagegen nicht binnen
Monatsfrist seit Zustellung dieser Verfügung durch schriftliche Eingabe
an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen
Einsprache im Sinne von Art. 559 Abs. 1 ZGB erhoben wird".
2. Die Kostenregelung in der Verfügung des Einzelrichters im summarischen
Verfahren (Erbschaftssachen) des Bezirkes Horgen vom 9. März 2011
(EL100359) wird bestätigt.
3. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen
a) zur Anordnung der Aufnahme des Nacherbschaftsinventars sowie zur
Beauftragung des örtlich zuständigen Notariates mit dessen Aufnahme
und Anweisung, eine Abschrift des Inventars der Vorinstanz zuzustel-
len;

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b) zur Verpflichtung des Vorerben, bei sich im Nachlass der Erblasserin
befindlichen Grundstücken die Vormerkung der Auslieferungspflicht
gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zur Sicherstellung der Anwartschaft
der Nacherben im Grundbuch vorzunehmen.
4. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
5. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin unter Beilage einer Kopie
von act. 16, und an C._____, …weg …, X._____, sowie – unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht (Erbschaftssachen)
des Bezirkes Horgen, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic
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