zh_obergericht · PS250392 · 2026-01-06 · de
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS250392-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 6. Januar 2026
in Sachen
A._____,
Gläubigerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 14. November 2025 (EK252983)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1 Die Gläubigerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Gläubigerin) er-
suchte das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz)
mit Eingabe vom 11. November 2025 (act. 7/1-2) um Eröffnung des Konkurses
über die Schuldnerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Schuldnerin) ohne
vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG.
1.2 Mit Urteil vom 14. November 2025 (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] =
act. 7/3) wies die Vorinstanz das Konkursbegehren ab (a.a.O. Dispositiv-Ziffer 1),
auferlegte die auf Fr. 400.– festgesetzte Entscheidgebühr der Gläubigerin und
sprach der Schuldnerin keine Parteientschädigung zu (vgl. a.a.O. Dispositiv-Zif-
fern 2 und 3).
1.3 Dagegen erhob die Gläubigerin mit Eingabe vom 20. November 2025
(act. 2) Beschwerde und reichte zahlreiche Beilagen ein (act. 4/2-12). Sie stellt
folgende Anträge (act. 2 S. 1):
• Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 14. November
2025 sei aufzuheben.
• Die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, unter Anleitung, der Beschwerdeführerin eine
angemessene Nachfrist zur Ergänzung des Tatsachenvortrags
sowie zur Einreichung weiterer Unterlagen anzusetzen (Art. 56
ZPO; Art. 132 Abs. 1 ZPO).
• Die im Entscheid festgesetzte Entscheidgebühr von
CHF 400.– sei aufzuheben, da das Gesuch nun vollständig
substanziiert sei und die Beschwerdeführerin nicht für die ur-
sprüngliche unvollständige Einreichung verantwortlich ge-
macht werden könne.
• Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Be-
schwerdegegnerin.
1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl.
act. 7/1-5). Auf das Einholen einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden
(vgl. Art 321 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Der Schuldnerin ist ein
Doppel der Beschwerdeeingabe (act. 2) noch zuzustellen.

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1.5 Seit 1. Januar 2026 amtet anstelle von Oberrichterin lic. iur. E. Lichti
Aschwanden neu Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller als Vorsitzende der II. Zivil-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich (vgl. OGer ZH OP250018 vom
3. Dezember 2025, abrufbar unter: https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_up-
load/Dokumente/obergericht/Konstit.u.Verteil/Konstituierung_0312025.pdf [abge-
rufen am 6. Januar 2026]).
2. Prozessuales
2.1 Bevor es zu einer Konkurseröffnung über eine der Konkursbetreibung unter-
liegenden Schuldnerin kommen kann, hat der Gläubiger die Schuldnerin in der
Regel zunächst zu betreiben und das Einleitungsverfahren zu durchlaufen (vgl.
AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
9. A. 2013, § 38 N 1). In besonderen Fällen kann der Konkurs über eine Schuld-
nerin indes ohne eine vorgängige Betreibung eröffnet werden. Beispielsweise
kann ein Gläubiger direkt die Konkurseröffnung über eine Schuldnerin beantragen
und eine allenfalls bereits eingeleitete Betreibung abbrechen, wenn resp. sobald
ein Konkursgrund nach Art. 190 SchKG vorliegt (vgl. BSK SchKG-BRUNNER/BOL-
LER/FRITSCHI, 3. A. 2021, Art. 190 N 4 m.w.H.). Auf eine Konkurseröffnung, wel-
che ohne vorgängige Betreibung erfolgt, sind die Art. 169, Art. 170 und Art. 173a-
176 SchKG anwendbar (vgl. Art. 194 Abs. 1 SchKG). Gemäss Art. 174 SchKG
kann der Entscheid des Konkursgerichts, mit dem das Konkursbegehren abge-
lehnt oder gutgeheissen wird, – wie bei der ordentlichen Konkurseröffnung – mit
der Beschwerde nach der ZPO (Art. 319 ff. ZPO) angefochten werden (vgl. BGer
5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2 [zu Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG];
5A_899/2014 vom 5. Januar 2015 E. 3.1 [zu Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG]).
2.2 Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und ab-
schliessend zu begründen. Urkunden, die als Beweismittel dienen sollen, sind in-
nert dieser Frist vollständig einzureichen (vgl. Art. 194 SchKG i.V.m. Art. 174
Abs. 1 SchKG und Art. 321 Abs. 2 ZPO).
2.3 Was das Novenrecht im Beschwerdeverfahren anbelangt, geht die Regelung
von Art. 174 SchKG jener gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO vor (vgl. BGer

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5A_66/2025 vom 6. Juni 2025 E. 5.4 m.w.H.). Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG
können mit der Beschwerde Tatsachen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen
Entscheid eingetreten sind (unechte Noven), unbeschränkt geltend gemacht wer-
den (vgl. Art. 194 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG). Die in
Art. 174 Abs. 2 SchKG (abschliessend) aufgezählten, nach dem erstinstanzlichen
Entscheid eingetretenen Tatsachen (echte Noven) sind auf diese Verfahrensart
jedoch nicht zugeschnitten, weshalb im Rahmen einer Beschwerde gegen eine
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung grundsätzlich nur unechte Noven
zulässig sind (vgl. BGer 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.3 m.w.H.). Auf
echte Noven kann sich einzig der Schuldner berufen, um die Eröffnung des Kon-
kurses zu verhindern (vgl. BGer 5A_243/2019 vom 17. Mai 2019 E. 3 und
5A_899/2014 vom 5. Januar 2015 E. 3.1 je m.w.H.).
Die Gläubigerin substantiiert mit ihrer Beschwerde ihr vor Vorinstanz gestell-
tes Konkursbegehren nach (vgl. act. 2 S. 2) und reicht neue Beilagen ein
(act. 4/2-12). Es handelt sich bei diesen Behauptungen und Beweismitteln aus-
schliesslich um unechte Noven. Diese sind im Beschwerdeverfahren wie gese-
hen zulässig und somit zu berücksichtigen.
3. Materielles
3.1.1 Die Vorinstanz hielt im Wesentlichen fest, die Behauptung der Gläubige-
rin, die Schuldnerin habe ihre Zahlungen eingestellt, sei unsubstantiiert und unbe-
legt. Insbesondere werde die Zahlungseinstellung nicht durch die Einreichung ei-
nes Betreibungsregisterauszugs der Schuldnerin belegt und aus zehn angeblich
nicht bezahlten Rechnungen, die nur eine Gläubigerin beträfen, könne nicht
zwangsläufig auf eine tiefgreifende und dauernde Zahlungsunfähigkeit der
Schuldnerin geschlossen werden. Darüber hinaus sei nicht nachgewiesen, dass
die Schuldnerin gemahnt worden sei (vgl. act. 6 E. II./3). Da die Gläubigerin die
Behauptung, auf der ihr Gesuch basiere, nicht substantiiert und die erforderlichen
Beilagen nicht eingereicht habe, sei auch keine Nachfrist zur Begründung bzw.
zum Ausgleich dieser prozessualen Nachlässigkeit anzusetzen (vgl. a.a.O.
E. II./4-6).

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3.1.2 Die Gläubigerin macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz habe
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG unrichtig angewandt. Dies, indem sie verlangt habe,
dass die Zahlungseinstellung durch mehrere Gläubiger oder mittels eines Betrei-
bungsregisterauszugs nachgewiesen werden müsse. Es genüge, dass ein we-
sentlicher Teil "der Forderungen" oder ein Hauptgläubiger betroffen sei (vgl. act. 2
S. 1 mit Verweis auf Amonn/Walther, § 38 N 13; Brunner/Boller/Fritschi, Art. 190
N 11). Die nachgereichten Unterlagen belegten dies klar. Die Schuldnerin habe
einen bedeutenden Teil ihrer Zahlungsverpflichtungen ihr (der Gläubigerin) ge-
genüber über längere Zeit vollständig eingestellt (a.a.O. mit Verweis auf act. 4/2-
12).
3.1.3 Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann beim Gericht ohne vorgäng-
ige Betreibung die Konkurseröffnung verlangt werden, wenn ein der Konkursbe-
treibung unterliegender Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Die Zahlungs-
einstellung muss auf unbestimmte Zeit ("dauernd" bzw. "durable") erfolgen bzw.
darf nicht bloss vorübergehender Natur sein (vgl. BGE 137 III 460 E. 3.4.1; BGer
5A_198/2025 vom 14. April 2025 E. 3.1; 5A_82/2023 vom 19. Juli 2023 E. 2.3 je
m.w.H.). Dies folgt aus dem Konkursgrund selbst. Denn die sofortige Konkurser-
öffnung ist im Grunde genommen nur bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ge-
rechtfertigt, deren äusserlich erkennbares Merkmal in der Zahlungseinstellung be-
steht. Dieses Merkmal nachzuweisen, fällt dem Gläubiger leichter als die eigentli-
che Zahlungsunfähigkeit. Deshalb hat der Gesetzgeber die Zahlungseinstellung
der Zahlungsunfähigkeit vorgezogen (vgl. BGer 5A_264/2020 vom 18. Juni 2020
E. 4.1.1; 5A_439/2010 vom 11. November 2010 E. 4 je m.w.H.; BSK SchKG-
BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, a.a.O., Art. 190 N 11a; AMONN/WALTHER, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, a.a.O., § 38 N 13). Zur Bestimmung
des Zeitmasses, ab welchem die Zahlungseinstellung als dauernd geltend kann,
müssen stets die Umstände des Einzelfalls mitberücksichtigt werden. Dies und
die Unbestimmtheit des Rechtsbegriffs der Zahlungseinstellung eröffnen dem
Konkursgericht einen weiten Ermessensspielraum (vgl. BSK SchKG-BRUN-
NER/BOLLER/FRITSCHI, a.a.O., Art. 190 N 11a m.w.H.; KÄLIN, Der Begriff der Zah-
lungsunfähigkeit, in: ZZZ 2014/2015 S. 135 ff.).

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Laut der Rechtsprechung liegt eine Zahlungseinstellung unter anderem vor,
wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht, Betrei-
bungen gegen sich auflaufen lässt und dabei systematisch Rechtsvorschlag er-
hebt oder selbst kleinere Beträge nicht mehr bezahlt. Mit solchem Verhalten zeigt
er, dass er nicht über genügend liquide Mittel verfügt, um seinen Verpflichtungen
nachzukommen. Es ist nicht erforderlich, dass der Schuldner alle Zahlungen ein-
stellt. Es genügt, wenn die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen Teil seiner
geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder sie sich auf einen Hauptgläubiger oder eine
Gläubigerkategorie bezieht. Selbst die Nichtbefriedigung einer einzelnen Schuld
kann auf eine Zahlungseinstellung schliessen lassen, wenn die Schuld bedeutend
und die Zahlungsverweigerung dauerhaft ist (vgl. BGE 137 III 460 E. 3.4.1; BGer
5A_198/2025 vom 14. April 2025 E. 3.1; 5A_82/2023 vom 19. Juli 2023 E. 2.3;
5A_516/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 3.2; 5A_264/2020 vom 18. Juni 2020
E. 4.1.1; 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.2; 5A_300/2016 vom 14. Ok-
tober 2016 E. 7.2.1; 5A_442/2015 vom 11. September 2015 E. 6.1 je m.w.H.; s.a.
BSK SchKG-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, a.a.O., Art. 190 N 11a; SK SchKG-TAL-
BOT, 4. A. 2017, Art. 190 N 10). Jedoch begründet die Nichtbegleichung einer be-
strittenen Forderung in aller Regel keine Zahlungseinstellung. Mangelnder Zah-
lungswille – d.h. eine unterbliebene Zahlung wegen Bestreitung der Forderung –
kann nicht mit Zahlungseinstellung (oder Zahlungsunfähigkeit) gleichgesetzt wer-
den (vgl. BGer 5A_82/2023 vom 19. Juli 2023 E. 2.3, 5A_516/2021 vom 18. Okto-
ber 2021 E. 3.2.3 und 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.2.2 f. je
m.w.H.). Erforderlich ist eine objektive Illiquidität des Schuldners, welche es ihm
verunmöglicht, seine Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu bezahlen (vgl.
BSK SchKG-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. A. 2021, Art. 190 N 11; SK SchKG-
TALBOT, 4. A. 2017, Art. 190 N 12; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetrei-
bungs- und Konkursrechts, a.a.O., § 38 N 14).
Der Gläubiger trägt für seine Gläubigereigenschaft und den materiellen Kon-
kursgrund die Beweislast (vgl. BGer 5A_516/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 3.2.1
und 5A_860/2008 vom 28. Mai 2009 E. 5 je m.w.H.). Seine Gläubigereigenschaft
hat er gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich lediglich glaub-
haft machen (vgl. BGer 5A_516/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 3.1; 5A_341/2021

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vom 24. Juni 2021 E. 4.1; 5A_442/2015 vom 11. September 2015 E. 4.1.2.2).
Welches Beweismass bezüglich des materiellen Konkursgrundes gilt, ist in der Li-
teratur umstritten (vgl. BSK ZPO-MAZAN, 4. A. 2024, Art. 251 N 3; BSK SchKG II-
BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, 3. A. 2021, Art. 190 N 26a; SK SchKG-TALBOT, a.a.O.,
Art. 190 N 22; KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht, 4. A. 2024
S. 692; FINK, Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, in: AJP 2019
S. 169 ff., S. 174; VOCK, Besondere Beweisaspekte bei SchKG-Klagen, Substanti-
ieren und Beweisen, PraxiZ 2013, S. 13 je m.w.H.). Das Bundesgericht hat diese
Frage soweit ersichtlich bislang nicht beantwortet (vgl. etwa BGer 5A_516/2021
vom 18. Oktober 2021 E. 3.2.1; 5A_707/2015 vom 5. Januar 2016 E. 3;
5A_442/2015 vom 11. September 2015 E. 4.1.2.2) und sie braucht auch hier
– wie nachfolgend darzulegen sein wird – nicht abschliessend geklärt zu werden.
Glaubhaftmachen genügt jedenfalls nicht (vgl. OGer ZH PS240139 vom 24. Sep-
tember 2024 E. 11.2). Der Wortlaut des SchKG (Art. 190 i.V.m. Art. 194 i.V.m.
Art. 174 SchKG) sieht dies – anders als etwa beim Arrest (vgl. Art. 272 SchKG) –
nicht vor und die Konsequenzen der Annahme des materiellen Konkursgrundes
sind folgenschwer.
3.1.3 Die Gläubigerin legt nicht dar, inwiefern sich die Zahlungsverweigerung
auf einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivitäten der Schuldnerin bezie-
hen oder inwiefern sie eine Hauptgläubigerin der Schuldnerin sein soll. Dies geht
aus den eingereichten Unterlagen auch nicht hervor. Aus diesen ergibt sich ledig-
lich, dass die Gläubigerin in drei Betreibungen gegen die Schuldnerin Konkursan-
drohungen für drei Monatsbetreffnisse von insgesamt Fr. 13'666.25 erwirkt hat
(vgl. act. 4/5-7) und die Schuldnerin für fünf weitere Monatsbetreffnisse von insge-
samt Fr. 12'397.80 offenbar abgemahnt sowie teilweise Betreibungsbegehren ge-
stellt hat (vgl. act. 4/8-12). Selbst wenn die Schuldnerin damit einen bedeutenden
Teil ihrer Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Gläubigerin über längere Zeit
eingestellt hätte, wie diese geltend macht, würde dies für die Annahme einer Zah-
lungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nicht ausreichen.
Eine nicht mehr nur vorübergehende, objektive Illiquidität der Schuldnerin ist da-
mit jedenfalls nicht belegt.

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Hinzu kommt, dass die Gläubigerin keinen Betreibungsregisterauszug der
Schuldnerin eingereicht hat. Ein solcher ist für den Beweis der Zahlungseinstel-
lung in der Regel unerlässlich (vgl. BGer 1B_338/2018 vom 1. Oktober 2018
E. 5.2 mit Verweis auf SK SchKG-TALBOT, 4. A. 2017, Art. 190 N 13; s.a. OFK
SchKG-KREN KOSTKIEWICZ, 20. A. 2020, Art. 190 N 14).
3.1.4 Nach dem Gesagten ist es der Gläubigerin auch mit den im Beschwerde-
verfahren zusätzlich eingereichten Beilagen nicht gelungen, eine Zahlungseinstel-
lung der Schuldnerin zu beweisen. Die Vorinstanz hat eine Zahlungseinstellung
der Schuldnerin im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG gestützt auf die ein-
zige von der Gläubigerin eingereichten Beilage (act. 7/2/2 [Kontoauszug]) somit
zu Recht verneint und diese Bestimmung nicht unrichtig angewandt.
3.2.1 Weiter macht die Gläubigerin geltend, die Vorinstanz habe Art. 29 Abs. 2
BV und Art. 56 ZPO verletzt. Dies, indem die Vorinstanz sie nicht auf die unvoll-
ständige Substantiierung hingewiesen habe, obschon die Nachreichung zusätzli-
cher Unterlagen offensichtlich möglich gewesen wäre. Dass die Vorinstanz wei-
tere Belege nicht angefordert habe, könne nicht als prozessuale Nachlässigkeit
angesehen werden und sei nicht ihr (der Gläubigerin) anzulasten (vgl. act. 2 S. 2).
3.2.2 Das Konkursgericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (vgl.
Art. 255 lit. a ZPO). Es gilt somit der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz.
Dieser äussert sich vor allem in einer verstärkten Fragepflicht des Gerichts. Die
gerichtliche Verpflichtung, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erstellen, befreit
die Parteien jedoch nicht davon, während des Verfahrens aktiv mitzuwirken. Sie
haben dem Gericht rechtserhebliche Tatsachen mitzuteilen und die verfügbaren
Beweise zu bezeichnen (vgl. BGE 150 III 315 E. 5.4). Die Gläubigerin hätte die im
Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen (von ihr produzierte Rechnungen,
Mahnungen, Betreibungsbegehren, Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen)
ohne weiteres bereits vor Vorinstanz bezeichnen (und einreichen) können. Sie hat
dies jedoch unterlassen. Es ist nicht am Gericht, diese Unzulänglichkeit bzw. pro-
zessuale Nachlässigkeit zu beheben (vgl. KUKO SchKG-DIGGELMANN/ENGLER,
3. A. 2025, Art. 174 N 16; BGE 150 III 315 E. 5.5.5). Auch diesbezüglich ist eine
Rechtsverletzung seitens der Vorinstanz nicht auszumachen.

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3.3 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen, ausgangs-
gemäss der Gläubigerin aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von
ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (vgl. Art. 111 ZPO). Eine Parteien-
tschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 2), und (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
6. Januar 2026