zh_obergericht · RU110052 · 2012-01-03 · de
Persönliches Interesse als Ausstandsgrund. Zuständigkeit für den Entscheid über den Ausstand


Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO, persönliches Interesse als Ausstandsgrund.
Art. 50 Abs. 1 ZPO, Zuständigkeit für den Entscheid über den Ausstand.
Wenn alle Richter des Kantons abgelehnt werden sollen, bleibt nichts anderes
übrig, als das (an sich systemfremd) Abgelehnte über ihre Ablehnung selber
entscheiden, E. 2.2
Das Ausstandsrecht ist vom Gesetzgeber wenig systematisch, zum Teil willkürlich
geregelt. Praktische Überlegungen spielen eine erhebliche Rolle. Auch wenn die
Richter am Wohlergehen ihrer Pensionskasse sehr interessiert sind und sie diese
aktuell in einer desolaten Verfassung befindet, wird daraus kein Ausstandsgrund
abgeleitet, dass der Prozess für die mit um die Fr. 20 Mia. ausgestattete Kasse
einen Nachteil von einer halben Million Franken bewirken kann, E. 3
(Erwägungen des Obergerichts:)
1.1 Der Kläger ist Eigentümer eines Grundstücks (...) in Zürich. Der
Kanton Zürich ist Eigentümer eines benachbarten Grundstücks, auf welchem die
Beamtenversicherungskasse des Kantons die Vergrösserung des bestehenden
Gebäudes plant oder schon zu realisieren im Begriffe ist. Der Kläger macht
geltend, dem stehe eine Dienstbarkeit zu seinen Gunsten entgegen.
Am 21. September 2011 machte der Kläger mit Einreichen der
entsprechenden Weisung beim Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen den
Kanton Zürich anhängig, mit welcher er primär das Bauvorhaben verhindern will
und zudem die Zahlung von rund Fr. 8'500.-- aus einem Streit über die
Abwasserleitung und Fr. 1'000.-- für vorprozessuale Aufwendungen verlangt.
Gleichzeitig verlangte er, das Bezirksgericht Zürich und alle Zürcher
Bezirksgerichte müssten in den Ausstand treten. Da alle Mitglieder der Gerichte
bei der Beamtenversicherungskasse des Kantons versichert seien und sich diese
in einer finanziell prekären Situation befinde, bestehe bei allen in Frage
kommenden Richtern der Anschein der Befangenheit (act. 6/1).
1.2 Das Bezirksgericht wies das Ablehnungsgesuch am 17. Oktober 2011
ab. Da die möglichen Folgen des Prozesses für die einzelnen Versicherten nur
absolut marginal ausfallen könnten, sei das Begehren offensichtlich unbegründet
(act. 6/5). Der Entscheid ging dem Vertreter des Klägers am 22. Oktober 2011 zu.

Der Kläger führt gegen diesen Beschluss mit Eingabe vom 31. Oktober 2011
(zur Post gegeben am 1. November 2011) Beschwerde an das Obergericht.
Vorweg verlangt er, das Obergericht und sämtliche oberen Gerichte des Kantons
hätten in den Ausstand zu treten, und der angefochtene Beschluss sei
"aufzuheben, soweit damit das Ausstandsbegehren (...) gegenüber dem ganzen
Bezirksgericht Zürich respektive gegen alle seine RichterInnen und
GerichtsschreiberInnen abgewiesen wird". Er bezweifelt, dass die finanziellen
Auswirkungen des Prozesses auf einzelne Versicherte so gering seien wie das
Bezirksgericht annahm, und verlangt, das müsse beweismässig geklärt werden;
freilich komme es letztlich darauf nicht an, da alle Versicherten so oder so in einer
finanziellen Beziehung zum Beklagten stünden. Der Verlust des aktuellen
Verfahrens könnte die "Abwärtsspirale" der Versicherungskasse beschleunigen
und die drohende Zwangssanierung vollends auslösen. Dass der Anschein der
Befangenheit bestehe, erhelle nur schon daraus, dass er in der Presse diskutiert
werde (act. 2). Mit einer vom 31. Oktober 2011 datierten, aber erst am 4.
November 2011 zur Post gegebenen Eingabe (act. 7) legt der Kläger
verschiedene Presseartikel ins Recht, und mit einer weiteren Eingabe vom 11.
November 2011 legt er einen weiteren Zeitungsartikel vor und verlangt er den
Beizug verschiedener Unterlagen (act. 9).
1.3 Den Vorschuss für die Gerichtskosten leistete der Kläger fristgerecht.
Es wurden die Akten, aber keine Beschwerdeantwort eingeholt.
2.1 Der Entscheid des Bezirksgerichtes über den verlangten Ausstand
konnte mit Beschwerde angefochten werden (Art. 50 Abs. 2 ZPO), und zwar, wie
seine Rechtsmittelbelehrung zutreffend erläuterte, als prozessleitender Entscheid
innert zehn Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die am 1. November 2011 zur Post
gegebene Beschwerde ist rechtzeitig.
In der Beschwerde sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Der Vorbehalt "besonderer Bestimmungen" (Abs.
2) bezieht sich beispielweise auf Art. 174 SchKG (Anfechtung der
Konkurseröffnung) oder - wo es der Sache nach zwingend ist - auf die

Arresteinsprache nach Art. 278 Abs. 3 SchKG. Er erfasst nicht die Novengründe
des Art. 229 ZPO und greift insbesondere auch nicht die Verfahren mit
Untersuchungsmaxime - welche im vorliegenden ordentlichen Verfahren um die
Tragweite einer Dienstbarkeit ohnehin nicht gilt (BGer 5A_405/2011 vom 27.
September 2011) - auf.
Damit dürfen die erwähnten nachträglichen Eingaben des Klägers an sich
nicht beachtet werden. Es wird sich allerdings zeigen, dass das, was der Kläger
damit nachweisen will, als allgemein bekannt ohnehin zu berücksichtigen ist.
2.2 Nach Art. 50 Abs. 1 ZPO entscheidet "das Gericht" über einen
bestrittenen Ausstand. Obschon das auf den ersten Blick bedeuten könnte, die
Abgelehnten dürften selber entscheiden, ist das Gegenteil richtig: der Entscheid
über den eigenen Ausstand erginge sozusagen in eigener Sache, und Art. 50
Abs. 1 ZPO ist daher zu lesen als "das Gericht in anderer Besetzung" (Peter
Diggelmann, Dike-Komm ZPO, Art. 50 N. 1).
Der Kläger kritisiert nicht, dass mit Angehörigen der 5. Abteilung des
Bezirksgerichts Zürich selber Abgelehnte entschieden haben. Sie begründeten
das damit, dass das Begehren offensichtlich unbegründet sei (angefochtener
Beschluss S. 3). Dem kann das Obergericht nicht beipflichten. Der Verzicht auf
den Entscheid durch andere Personen sollte die absolute Ausnahme sein und für
querulatorische Begehren aufgespart werden (Peter Diggelmann, Dike-Komm
ZPO [online-Stand 18. Oktober 2011] Art. 50 N. 106), und das Begehren des
Klägers ist zwar in der Begründung durchaus radikal, aber weder querulatorisch
noch auch nur sehr leicht widerlegbar.
In der besonderen Situation, dass der Kläger schlechthin alle Angehörigen
der Zürcher Justiz ablehnt, war der Entscheid durch Abgelehnte freilich gar nicht
zu umgehen. Der Kläger hat seine Klage und das damit verbundene
Ablehnungsgesuch denn auch dem Bezirksgericht eingereicht, und er wendet sich
mit seiner Beschwerde an das Obergericht, welches er ebenfalls ablehnt. Er
wünscht also, auch wenn er das nicht so formuliert, dass die Beschwerdeinstanz
die Sache zwar nicht behandle, aber doch immerhin den Entscheid fälle, sie nicht

zu behandeln. Anders als im Strafprozess, wo für den Fall einer Ablehnung der
ganzen Rechtsmittelinstanz eine Regel aufgestellt wurde (Art. 59 Abs. 1 lit. d
StPO: dann entscheidet das Bundesstrafgericht), hielt der Gesetzgeber eine
solche für den Zivilprozess offenbar für entbehrlich. Es ist also unvermeidlich,
dass auch heute - an sich systemwidrig - Abgelehnte über ihre Ablehnung richten.
3.1 Der Anspruch der Parteien auf ein unparteiisches,
unvoreingenommenes und unabhängiges Gericht wird von der EMRK und der
Bundesverfassung garantiert. Es dürfen demnach keine Umstände, die
ausserhalb des Prozesses liegen, zugunsten oder zulasten einer Partei auf den
Entscheid einwirken, und die zum Entscheid berufenen Personen müssen
Gewähr für die Entscheid-Offenheit bieten. Dabei ist besonders wichtig, dass die
Urteilenden keine eigenen Interessen haben, welche mit dem Entscheid gefördert
oder beeinträchtigt werden könnten. Ferner bedarf es nicht des Nachweises eines
solchen Umstandes, sondern es genügt, wenn dieser glaubhaft gemacht ist -
wobei die Bedenken immerhin bei einer objektiven Betrachtung begründet sein
müssen und nicht dem rein subjektiven Empfinden der Partei entspringen dürfen
(Art. 47 Abs. 1 und 49 Abs. 1 zweiter Satz ZPO; Nachweise zur
bundesgerichtlichen Praxis im zitierten Dike-Komm ZPO - diese Grundlagen
dürften unbestritten sein).
Der Kläger ist der Auffassung, jede wirtschaftliche Beziehung zwischen
Richter und Partei sei ein Ausstandsgrund, und das Ausmass spiele keine Rolle.
So absolut ist das kaum zu halten. Es dürfte im ganzem EMRK-Raum keine
staatlichen Richter geben, die nicht vom Staat besoldet sind und dennoch
bisweilen in Sachen urteilen müssen, bei welchen eben dieser Staat beteiligt ist.
Theoretisch beeinflusst jedes Festsetzen von Gebühren und jede Vollstreckung
einer Forderung für Gerichtskosten den Stand der Staatsfinanzen, welcher sich
wiederum auf das Ausmass der Steuerhebungen auswirkt und letztlich die
Möglichkeit von Lohnerhöhungen für das Staatspersonal beeinflusst. Das als
Ausstandsgrund zu nehmen, wurde allerdings bisher so weit ersichtlich zu Recht
noch nie erwogen. Offenbar muss es doch eine untere Grenze der
wirtschaftlichen Auswirkungen geben.

Richtig ist freilich, wenn der Kläger neben der in Geld ausdrückbaren
Auswirkung eines Entscheides auch die psychologische Komponente der
Unbefangenheit anführt. Weil sich gerichtliche Urteile in aller Regel in einem
Ermessens-Spielraum bewegen, ist es staatspolitisch von grösster Bedeutung,
dass die Betroffenen das Gericht als fair und wirklich neutral empfinden können.
Unter diesem Aspekt kann ein relativ geringfügiger Anlass sehr negativ wirken
und daher tendenziell einen Ausstandsgrund abgeben.
3.2 Obwohl die Verfassungsgrundlage identisch ist, wird das
Ausstandsrecht im Straf- und Zivilprozessrecht unterschiedlich gehandhabt, und
vor allem gibt es auch weit gehende Unterschiede bei der Umsetzung in den
neuen Verfahrensgesetzen ZPO und StPO.
Die einzeln aufgezählten Ausstandsgründe sind zwar praktisch die selben
(Art. 47 Abs. 1 ZPO gegenüber Art. 56 Abs. 1 StPO). Hingegen ist im
Strafprozess ein Mitglied des Zwangsmassnahmegerichts, das etwa aufgrund
einer vorläufigen Prüfung Haft angeordnet hat (Art. 225 f. StPO), in der selben
Sache als Sachrichter ausgeschlossen (Art. 18 Abs. 2 StPO). Das Gesetz geht
also davon aus, es könnte begründet befürchtet werden, die aufgrund einer nur
höchst summarischen Prüfung innert kürzester Zeit gefällte Entscheidung über
den Tatverdacht beeinflusse den späteren Entscheid in der Sache. Mitwirkung in
der strafprozessualen Beschwerdeinstanz schliesst Mitwirkung in der Berufung
aus (Art. 21 Abs. 2 StPO), und bei einer Revision können Mitglieder des
Berufungsgerichtes nicht mitwirken (Art. 21 Abs. 3 StPO). Im Zivilprozess ist es
anders: hier ist die Revision dem Sachgericht anvertraut (Art. 328 Abs. 1 ZPO),
und ähnliche Konstellationen wie das Wirken in der strafrechtlichen
Beschwerdeinstanz oder im Zwangsmassnahmegericht sind nach Art. 47 Abs. 2
ZPO ausdrücklich keine Ausstandsgründe: der Entscheid über die unentgeltliche
Rechtspflege (welche zu verweigern ist, wenn die Sache für die das Gesuch
stellende Partei "aussichtslos" ist: Art. 177 lit. b ZPO), der Erlass oder das
Verweigern vorsorglicher Massnahmen (wo die mutmassliche Begründetheit des
Hauptbegehrens eine zentrale Rolle spielt: Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), die
Mitwirkung im Eheschutz, wo die in einem späteren Scheidungsprozess

relevanten Umstände bereits beurteilt wurden, aber nur aufgrund einer
summarischen Prüfung (Art. 271 ZPO). In allen diesen Fällen ist der von einem
der genannten Entscheide betroffenen Partei nicht zu verargen, wenn sie die
"Entscheid-Offenheit" des späteren Sachentscheides anzweifelt. Ähnlich verhält
es sich mit einer konstanten Praxis eines Gerichtes, noch pointierter: wenn dieses
bereits einen analogen Fall der selben Partei beurteilt hat, oder wenn eine Sache
zurückgewiesen wird. Aus Gründen der mehr oder weniger einleuchtenden
praktischen Notwendigkeit wird eine Befangenheit von Gesetzes wegen verneint,
obschon man mit dem Argument des Anscheins einer fehlenden Entscheid-
Offenheit fast einfacher das Gegenteil begründen könnte. Besonders skurril wirkt,
wie die selbe Verwaltung und das selbe Parlament das Vorgehen ordnen, wenn
ein Ausstandsgesuch erfolgreich war: nach Art. 38 BGG (aus dem Jahr 2005)
sind Amtshandlungen zu wiederholen, wenn es eine Partei innert fünf Tagen nach
Kenntnis des Ausstandsgrundes verlangt. Die StPO (2007) setzt die Frist auf fünf
Tage ab Kenntnis des Ausstandsentscheides fest (Art. 60). Und die ZPO (2008)
lässt den Parteien zehn Tage Zeit, und das wieder ab Kenntnis des
Ausstandsgrundes (Art. 51). - Als Zwischenergebnis ist zu konstatieren, dass die
Gesetzgebung den Ausstand unsystematisch, teils sogar willkürlich handhabt
(willkürlich ist, Gleiches ohne erkennbaren Grund ungleich zu behandeln). Gibt es
kein für die Rechtsanwendenden erkennbares System und Verfahren des
Ausstandes, ist es auch ziemlich schwierig, eine neue Fragestellung sinnvoll
einzuordnen.
3.3 Dass die Presse Bedenken über eine mögliche Befangenheit kolportiert
oder selber äussert, kann Anlass sein, sich im betreffenden Fall dazu Gedanken
zu machen. Glaubhaft wird ein Ausstandsgrund dadurch allerdings nicht. Der vom
Kläger in diesem Punkt angerufene Artikel aus dem "Tages-Anzeiger" (act. 4/5)
betrifft zudem den Strafprozess gegen einen früheren Kaderangestellten der
Versicherungskasse, und nicht den Prozess um die hier streitige Dienstbarkeit
3.4 Der Kläger macht nicht geltend, dass die am Bezirksgericht (oder nun
am Obergericht) mit seiner Sache Befassten aus besonderen persönlichen
Gründen befangen seien, etwa als Vertreter der Versicherten in einem Aufsichts-

oder Mitsprachegremium. Es kommt daher nur wenn auch immerhin auf den
Anschein einer Befangenheit aufgrund der gesetzlichen Versicherung an.
Die Versicherungskasse für das Staatspersonal erbringt die Alters- und
Risiko-Leistungen für die Versicherten und ist von da her für diese, darunter die
Richterinnen und Richter des Kantons, von grosser Bedeutung. Die Kasse
befindet sich in einer finanziell ausgesprochen schlechten Lage; nach der im
Internet öffentlich zugänglichen Selbst-Darstellung der Kasse fehlten am letzten
Jahreswechsel Fr. 3,22 Mia., während der Fehlbetrag ein Jahr zuvor noch
Fr. 2,96 Mio. [richtig: 2,96 Mia.] betragen hatte. Für Aussenstehende (und das
sind in diesem Punkt auch die Versicherten) ist schwer abzuschätzen, worauf das
zurück geht. Das widrige wirtschaftliche Umfeld kann es nur zu einem Teil sein,
denn andere Kassen stehen besser da. Die zur Anklage gebrachte Korruption bei
der Vergabe eines Verwaltungsmandates bedeutet nicht zwingend, dass der
durch diese Bestechung Begünstigte kein guter Vermögensverwalter ist. Vor
einigen Jahren wurden (nicht zuletzt um die Staatskasse zu schonen) aus einem
angeblichen Überschuss eine zeitlang die Beiträge von Arbeitgeber und
Arbeitnehmern finanziert. Daneben muss aber Misswirtschaft im grossen Stil
vermutet werden. Dass das die Versicherten und unter ihnen die Richterinnen und
Richter mit Besorgnis erfüllt, ist dem Kläger ohne Weiteres zuzugeben. Wenn er
anführt, sein Obsiegen im pendenten Prozess könnte die Kasse der
Zwangssanierung näher bringen, ist das durch die Ereignisse freilich bereits
überholt: der Regierungsrat hat diese Zwangssanierung beschlossen (vgl. die im
Internet abrufbare Medienmitteilung vom 11. November 2011 mit Beilagen). Dabei
sollen voraussichtlich während Jahren die Sparguthaben nur noch reduziert
verzinst werden, wobei immerhin "ein Negativzins ausgeschlossen ist" und erklärt
wird, der Nettolohn der Versicherten bleibe trotz dieser Massnahme gleich.
Ebenfalls für Jahre werden die Versicherten aber deutlich höhere Beiträge zahlen
müssen, was sehr wohl auf den Lohn durchschlägt. Als Versicherter fühlt man
sich sodann nicht wirklich ernst genommen, wenn die Regierung (neu) bestimmt,
dass bei einer Unterdeckung deren "Ursache zu analysieren" sei, eine Expertin
jährlich einen "Bericht erstellen" müsse und die Aufsichtsbehörde und die
Versicherten "über getroffene Massnahmen zu informieren seien". Das sind

Plattitüden, die bei den Personalverbänden begreiflicherweise Unmut ausgelöst
haben, und auch die "gewöhnlichen" Versicherten müssen sich fragen, was für
die Sicherung ihrer künftigen Rente getan wird. Nicht zuletzt ist die Aussicht sehr
unerfreulich, dass der Kanton die Kasse so bald vom Deckungsgrad her möglich
privatisieren will, was nur heissen kann, dass er das Risiko auslagern und eine
weitere Krise voll zu Lasten der Versicherten gehen wird.
Zum Zustand der Versicherung des Kantons Zürich für seine Angestellten
gibt es nichts schön zu reden.
Anderseits geht es im Prozess des Klägers nicht um die Sanierung der
Versicherungskasse und nicht um das Verschulden an der heutigen Misere. Es
geht um ein Bauprojekt der Kasse, das nur reduziert verwirklicht werden kann,
wenn der Kläger mit seinem Standpunkt obsiegt. Er beziffert seine drohende
Einbusse bei Verletzung seiner Dienstbarkeit mit rund Fr. 161'000.-- und
bezeichnet das als den Streitwert (act. 1 S. 9). Gleichzeitig beruft er sich darauf,
dass der Beklagte dem ihm bei einem Prozessverlust drohenden Nachteil mit
rund einer halben Million Franken angebe (act. 1, eingefügtes Blatt nach S. 3).
Damit beträgt der Streitwert Fr. 500'000.-- (vgl. Peter Diggelmann, Dike Komm.
ZPO [online-Stand 18. Oktober 2011] Art. 91 N. 125 mit Verweis auf BGer
5A_23/2008) - und wenn sich wie hier die Frage stellt, wie die
Versicherungskasse für das Staatspersonal vom Streit betroffen sein kann, ist
ohnehin auf die halbe Million Franken abzustellen. So sehr das ein hoher Betrag
ist, schlägt er doch jedenfalls nicht direkt auf irgend welche Renten- oder andere
Versicherungsleistungen durch. Diese sind auch nach dem Systemwechsel vom
Leistungs- zum Beitragsprimat gerade nicht in Abhängigkeit von den Aktiven der
Kasse definiert, sondern sie bemessen sich entweder (bei den Risikoleistungen)
nach dem versicherten Lohn und einem bestimmten Prozentsatz, oder aber (bei
den ordentlichen Altersleistungen) ausgehend vom Sparkapital nach dem konkret
anwendbaren Umwandlungssatz. Die Überlegung des Bezirksgerichtes, dass sich
die Rente eines Versicherten bei einem Prozessverlust des Beklagten um 3,5
Rappen monatlich reduzierte, ist daher in ihrem Ansatz unzutreffend. Sie ist
insofern von Bedeutung, als der für die Versicherungskasse auf dem Spiel

stehende Betrag von Fr. 500'000.-- gemessen am Fehlbetrag von 3'220 Millionen
nur einen Sechstausendvierhundertvierzigstel ausmacht. Weder für die
Sanierungsbedürftigkeit an sich noch für den Erfolg der Sanierung wird der
Prozess des Klägers also einen merklichen Einfluss haben.
Unter dem Aspekt, dass auch der blosse Anschein der Befangenheit genügt,
dass die Versicherten und damit die Richterinnen und Richter für ihre
Altersvorsorge massgebend auf die Rentenleistungen angewiesen sind, und dass
es wenn auch nur in einem relativ winzigen Bruchteil doch um absolut gesehen
viel Geld geht, liesse sich eine gewisse Besorgnis der fehlenden Entscheid-
Offenheit durchaus verstehen.
Allerdings wurde vorstehend aufgezeigt, dass die Prinzipien der
Unbefangenheit und Unabhängigkeit in der konkreten Umsetzung durch den
Gesetzgeber nur mehr Worthülsen bleiben. Ob die heute konkret interessierende
Konstellation zum Ausstand führen muss, lässt sich daher nur kasuistisch und
nicht ohne Blick auf verwandte Problemstellungen entscheiden.
Allerneuestens wurde in der Presse der Entscheid des Zürcher
Verwaltungsgerichtes zu den Salären der kantonalen Sozialversicherungsrichter
referiert (u.a. NZZ vom 10. Dezember 2011 S. 17). Bemerkenswert dabei ist vor
allem der Entscheid des Bundesgerichts zur Ablehnung der Verwaltungsrichter,
die nach allgemeinen Prinzipien fast selbstverständlich als befangen bezeichnet
werden müssten. Die Mitglieder des Verwaltungsgerichts werden vom Kantonsrat
gewählt und sind daher einwandfrei befangen, wenn sie in die Verlegenheit
kommen, diesem Kantonsrat eine Rechtsverletzung vorzuwerfen. Konkret
mussten sie eine Besoldungsregelung prüfen, welche der Kantonsrat erlassen
hatte. Dass kein ernsthaftes Bedenken bestehe, sie könnten das nicht völlig
losgelöst von ihrem Wunsch tun, im Jahr 2013 für eine neue Amtsdauer wieder
gewählt zu werden, ist unrealistisch; es kann nur mit einer aus politischen
Gründen erforderlichen Fiktion begründet werden. Die Verwaltungsrichter waren
jeder einzelne und sehr konkret finanziell interessiert: wenn sie entschieden, die
Versicherungsrichter sollten neu statt in Klasse 27 in Klasse 28 besoldet werden,
müsste ernsthaft befürchtet werden, der Kantonsrat stufte als Reaktion darauf alle

obersten kantonalen Richter in dieser Klasse ein - und damit die Ober- und
Verwaltungsrichter von der bisherigen Klasse 29 um eine Klasse in neu 28 herab.
Einzuräumen ist, dass es sehr merkwürdig anmutete, wie der Kantonsrat selbst
das Verwaltungsgericht als für Lohnstreitigkeiten zuständig erklärt, als
Rechtsmittelbelehrung den Weiterzug an dieses Gericht angegeben hatte und
dann den Ausstand der Verwaltungsrichter verlangte. Das würde an einer
begründeten Besorgnis der Befangenheit zwar nichts ändern - gleichwohl fand
das Bundesgericht, das Vergleichen von Löhnen im Rahmen einer
Lohngleichheitsklage gehöre zum allgemeinen Aufgabenbereich eines Richters -
auch wenn es sogar die eigenen Löhne betrifft oder betreffen kann
(BGer 8C_712/2011 vom 18. Oktober 2011).
Ebenfalls ganz aktuell sind zwei Entscheide der III. Strafkammer des
Obergerichts zur Frage des Ausstands der mit einem Strafverfahren in Sachen
"BVK" befassten Mitglieder des Bezirksgerichts Zürich (UA110017 und 18 vom 5.
Dezember 2011, besprochen in der NZZ vom 9. Dezember 2011 S. 17; die
Entscheide sind über die homepage des Obergerichts einsehbar). Auch nach den
an sich besonders strengen Massstäben des Strafprozessrechts wurde die
begründete Besorgnis einer Befangenheit verneint, unter anderem unter Hinweis
darauf, dass eine gewisse Mitbetroffenheit der Richtenden ebenso wie etwa in
Steuersachen unvermeidlich sei und in Kauf genommen werde müsse (BGE 136
III 383 E. 4. - instruktiv besonders die Abgrenzung der allgemeinen Betroffenheit
vom konkreten Interesse eines Richters, dessen ganz persönliche Steuerlast sich
je nach dem zu fällenden Entscheid um Fr. 40'000.-- erhöhen könnte).
Die Abhängigkeit der Richterinnen und Richter von den politischen Parteien,
ohne welche kein Richteramt auf irgend einer Stufe besetzt wird, kann objektiv
Bedenken an der Unabhängigkeit der Amtsträger wecken - umso mehr, als nach
wie vor wohl alle Richterinnen und Richter der Schweiz ihren Parteien jährliche
Abgaben entrichten müssen und immer wieder bedenkliche Versuche der
Einflussnahme der Politik auf die Rechtsprechung vorkommen (dazu etwa
Rechenschaftsbericht des Obergerichts über das Jahr 1996, S. 11 ff.). Das
Bundesgericht hat aus der Mitgliedschaft eines Richters in einer für ihren wenig

zimperlichen Stil und für die radikale Disziplinierung von Abweichlern bekannten
Partei jedenfalls ohne bestimmte besondere Umstände keinen Grund zum
Ausstand gesehen (BGer 1P.94/2006 vom 27. März 2006).
Keiner der Entscheide von Verwaltungs- und Bundesgericht betrifft ganz
genau das heute zu diskutierende Problem der Versicherung aller in Frage
kommenden kantonalen Richter bei der jedenfalls wirtschaftlich als Partei
beteiligten Versicherungskasse. Sie zeigen aber, dass die Praxis den Ausstand
differenziert handhabt und praktischen Gesichtspunkten (auch) Rechnung trägt.
Das letztere wurde auch deutlich bei der vorstehenden Diskussion der
Sachverhalte, welche im Zivilprozess ausdrücklich nicht zum Ausstand führen
sollen (Art. 47 Abs. 2 ZPO). Eine gewisse persönliche Betroffenheit als Mann oder
als Frau, als Fussgänger oder als Automobilistin ist in der gerichtlichen Praxis
Alltag, erscheint schlechterdings nicht vermeidbar, und führt für sich alleine
genommen nicht zum Ausstand. Möglicherweise könnte sich eine Abgrenzung
ergeben aus der analogen Anwendung der Rechtsprechung zur
Popularbeschwerde: legitimiert ist nur - hier: in den Ausstand treten muss nur -,
wer mehr als jeder Andere betroffen ist (BGE 121 II 176 E. 3a).
Das konkrete Gesuch um Ablehnung aller kantonalen Richterinnen und
Richter birgt als Ausstandsbegehren gegen eine ganze Gruppe von Personen
endlich noch verschärfter als der Ausstand einzelner Gerichtsmitglieder die
Gefahr, dass die verfassungsrechtliche Garantie des gesetzlichen Richters
tangiert wird (BGE 112 Ia 290, 293 am Ende der Erwägung 3a).
Alles in Allem ist es im vorliegenden Zusammenhang trotz verbleibender
Bedenken nicht gerechtfertigt, den begründeten Anschein der Befangenheit aller
kantonalen Richterinnen und Richter alleine aus dem Umstand abzuleiten, dass
der Prozess wirtschaftlich die Versicherungskasse für das Staatspersonal betrifft.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, und es muss offen bleiben, wie zu
entscheiden wäre, wenn bei einem einzelnen Gerichtsmitglied ein besonderes
Engagement im Zusammenhang mit der Kasse (etwa Mitgliedschaft in einem
Aufsichtsrat o. ä.) geltend gemacht würde, und ebenso muss nicht entschieden

werden, wer zum Entscheid berufen sein könnte, wenn tatsächlich einmal
überhaupt keine Richterinnen und Richter eines bestimmten Kantons in Frage
kämen.
4. Der Kläger hat die Beschwerde zu einer schwierigen Frage im Sinne
von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO in guten Treuen erhoben. Es ist daher auf eine
Gebühr für das Rechtsmittelverfahren zu verzichten (im Sinne von Art. 107 Abs. 2
ZPO, dass die Kosten "dem Kanton aufzuerlegen" sind) - das heisst, dass der
geleistete Kostenvorschuss dem Kläger zurückzuerstatten ist. Eine
Prozessentschädigung kommt allerdings mangels gesetzlicher Grundlage nicht in
Betracht.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. Der geleistete
Kostenvorschuss wird dem Kläger zurückerstattet.
3. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Prozessentschädigung
zugesprochen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 3. Januar 2012
Geschäfts-Nr.: RU110052-O/U