zh_obergericht · PF150031 · 2015-07-13 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Februar 2015 (ER140220)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF150031-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiberin Dr. M. Fuchs Räber
Urteil vom 13. Juli 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 3. Februar 2015 (ER140220)

- 2 -
Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. A._____ (nachstehend Beschwerdeführerin genannt) schloss mit B._____
(nachstehend Beschwerdegegner genannt), dieser vertreten durch die C._____
AG, am 20. Juni 2007 einen Mietvertrag ab über die 2,5-Zimmerwohnung im 4. OG
Mitte rechts inklusive Kellerabteil an der D._____-strasse, Zürich. Der Mietzins be-
trug Fr. 1'210.– netto zuzüglich Fr. 224.– für Nebenkosten, brutto also Fr. 1'434.–
pro Monat. Mietbeginn war der 1. Juli 2007. Das Mietverhältnis war frühestens auf
den 1. Juli 2012 kündbar (Mietdauer 5 Jahre), wobei die Beschwerdeführerin als
Mieterin das Recht hatte, das Mietverhältnis vorzeitig jeweils per 31. März oder
30. September mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist zu kündigen, jedoch frühes-
tens auf den 31. März 2009 (act. 4/1). Da die Parteien für die Zeit nach Ablauf der
5-jährigen Mietdauer keine speziellen Modalitäten vereinbart hatten, konnte das
Mietverhältnis gestützt auf Art. 266 Abs. 1 OR und Art. 266c OR jeweils unter Ein-
haltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Monaten auf die ortsüblichen
Termine der Stadt Zürich aufgelöst werden.
1.2. Mit amtlichem Formular vom 11. April 2014 kündigte die C._____ AG das
genannte Mietverhältnis ordentlich per 30. September 2014. Da die Beschwerde-
führerin die eingeschriebene Kündigung innert der 7-tägigen Abholfrist nicht abhol-
te, wurde diese von der Post am 23. April 2014 mit dem entsprechenden Vermerk
an die Verwaltung retourniert (act. 4/2/1-3). Die Kündigung wurde innert der 30-
tägigen Frist bei der zuständigen Schlichtungsbehörde weder angefochten, noch
wurde ein Erstreckungsbegehren gestellt. Nachdem die Beschwerdeführerin offen-
bar auch auf die Schreiben und Telefonate der C._____ AG vom September 2014
nicht reagiert und ebenso wenig Anstalten getroffen hatte, die Wohnung rechtzeitig
zurückzugeben, leitete der Beschwerdegegner mit Schreiben vom 8. Oktober 2014
beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich das Ausweisungsverfahren nach
Art. 257 ZPO ein mit folgenden Rechtsbegehren (act. 1):

- 3 -
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung von Zwangsvollstreckung
im Unterlassungsfalle zu befehlen, die 2,5-Zimmerwohnung im 4. OG Mit-
te rechts inkl. Kellerabteil in der Liegenschaft D._____-strasse, Zürich,
unverzüglich zu räumen und dem Gesuchsteller ordnungsgemäss zu
übergeben;
2. Es sei das zuständige Stadtammannamt anzuweisen, den zu erlassen-
den Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen des Ge-
suchstellers zu vollstrecken;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
2. Prozessgeschichte
2.1. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2014 wurde der Beschwerdeführerin Frist
zur Stellungnahme zum Ausweisungsgesuch angesetzt, wobei ihr die Verfügung
aufgrund einer eingereichteten Postlageradresse nicht zugestellt werden konnte. In
der Folge beauftragte die Vorinstanz das Stadtammannamt Zürich 12 mit der Zu-
stellung (act. 6b, 7 und 8). Nach Eingang des Kostenvorschusses des Beschwer-
degegners und der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 14. November
2014 (act. 9 und act. 11), in welcher sie Nichteintreten auf das Gesuch bzw. Abwei-
sung desselben beantragte, wurden die Parteien zur mündlichen Fortsetzung des
Verfahrens auf den 8. Januar 2015 vorgeladen (act. 13). Diesmal konnte die Be-
schwerdeführerin gemäss Mitteilung der Post an der angegebenen Adresse nicht
ermittelt werden (act. 14). Von einem Zustellversuch der Vorladung via Stadtam-
mannamt wurde abgesehen (act. 14). Nachdem der Beschwerdegegner anlässlich
der Verhandlung vom 8. Januar 2015 ausgeführt hatte, dass die Beschwerdeführe-
rin an ihrer Meldeadresse nach wie vor über einen mit ihrem Namen versehenen
Briefkasten verfüge, wurden die Parteien zu einer neuen Verhandlung am
3. Februar 2015 vorgeladen (act. 16). Am 26. Januar 2015 konnte das beauftragte
Stadtammannamt der Beschwerdeführerin die Vorladung übergeben (act. 19).
2.2. Am 29. Januar 2015 überbrachte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz ihre
schriftliche Stellungnahme (welche identisch ist mit jener vom 14. November 2014)
und kündigte offenbar an, dass sie an der Verhandlung vom 3. Februar 2015 nicht
teilnehmen werde (act. 21). Zur genannten Verhandlung erschien denn auch einzig
der Beschwerdegegner, welcher an seinem Ausweisungsgesuch vom
14. November 2014 festhielt (act. 22).

- 4 -
2.3. Mit Urteil vom 3. Februar 2015, versandt am 9. März 2015, wurde dem Aus-
weisungsgesuch stattgegeben und die Beschwerdeführerin verpflichtet, die 2 ½-
Zimmerwohnung, inkl. Kellerabteil in der Liegenschaft D._____-strasse , Zürich,
unverzüglich zu räumen und dem Gesuchsteller ordnungsgemäss zu übergeben,
unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (Dispositivziffer 1
act. 24). Das Stadtammannamt Zürich 12 wurde mit der Vollstreckung beauftragt
(Dispositivziffer 2 act. 24). Die Entscheidgebühr wurde auf Fr. 1'150.– festgesetzt,
mit dem vom Beschwerdegegner geleisteten Kostenvorschuss verrechnet und die
Beschwerdeführerin verpflichtet, diesen dem Beschwerdegegner zu ersetzen (Dis-
positivziffer 3 act. 24). Überdies wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, dem
Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen (Disposi-
tivziffer 4 act. 24).
2.4. Am 11. März 2015 wurde der Vorinstanz das an die Beschwerdeführerin per
Gerichtsurkunde versandte Urteil vom 3. Februar 2015 mit dem Vermerk "Empfän-
ger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" retourniert (act. 26).
Mit demselben Vermerk wurde auch das am 11. März 2015 nochmals per Gerichts-
urkunde versandte Urteil am 13. März 2015 retourniert (act. 27).
2.5. Mit Schreiben vom 16. April 2015 wandte sich die Beschwerdeführerin an die
Vorinstanz und teilte dieser mit, sie habe sich heute Vormittag telefonisch nach
dem Stand der Dinge erkundigt und erfahren, dass das Gericht zweimal versucht
habe, ihr das Urteil vom 3. Februar 2015 zuzustellen, die Gerichtsurkunde jedoch
beide Male wieder retourniert worden sei. Sie habe weder je eine Abholungseinla-
dung, erhalten noch habe sie die Entgegennahme verweigert. Sie bitte daher um
nochmalige Zustellung (act. 28). In der Folge sandte die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin mit Einschreiben vom 20. April 2015 eine Kopie des Urteils und hielt da-
bei fest, der Entscheid sei bereits am 9. März versandt worden. Ihrer Auffassung
nach habe jene Zustellung die Frist zur Ergreifung des Rechtsmittels ausgelöst.
Darüber hätte jedoch das Obergericht zu befinden (act. 29).

- 5 -
2.6. Mit Eingabe vom 28. April 2015 (Datum Poststempel: 28. April 2015) erhob
die Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirks-
gerichts Zürich vom 3. Februar 2015 (act. 24 = act. 31 = act. 34) bei der Kammer
Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 32):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom
3. Februar 2015 (Geschäfts-Nr. ER140220-L) ist gesamthaft aufzuheben
und es ist auf das Ausweisungsbegehren der Gegenpartei nicht einzutre-
ten bzw. dieses ist abzuweisen.
2. Dieser Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Die Kosten des Verfahrens sind der Gegenpartei aufzuerlegen."
2.7. Mit Präsidialverfügung vom 30. April 2015 wurde der Beschwerde einstwei-
len die aufschiebende Wirkung erteilt, dem Beschwerdegegner Frist zur Stellung-
nahme hiezu angesetzt und von der Beschwerdeführerin ein Kostenvorschuss von
Fr. 1'150.– einverlangt (act. 35). Diesen bezahlte sie rechtzeitig am 13. Mai 2015
ein (act. 36/1 und act. 39).
2.8. Am 4. Mai 2015 überbrachte die Beschwerdeführerin der Kammer unaufge-
fordert ein Schreiben sowie verschiedene Beilagen als act. 38/1-7. Ebenso gingen
am 25. Juni 2015 bei der Kammer weitere Dokumente der Beschwerdeführerin ein
(act. 44/1-4).
2.9. Rechtzeitig, gestützt auf die Verfügung vom 1. Juni 2015 (act. 40), reichte
der Beschwerdegegner mit Eingabe vom 19. Juni 2015 die Beschwerdeantwort ein
(act. 41/2) und beantragte, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter
sei die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüg-
lich 8% MwSt.) zu Lasten der Beschwerdeführerin (act. 42).
2.10. In Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 132 I 45 Erw.
3.3; BGE 133 I 99 f., vgl. auch ZR 111 Nr. 56) wurde der Beschwerdeführerin die
Beschwerdeantwort zur Kenntnisnahme zugestellt, womit der Schriftenwechsel ab-
geschlossen ist (act. 43). Die Beschwerdeführerin kommentierte die Beschwerde-
antwort nicht, sondern beliess es beim Einreichen der genannten Unterlagen vom
25. Juni 2015 (act. 44/1-4). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-
29). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 6 -
3. Prozessuales
3.1. Die Vorinstanz hat den Streitwert ihres Verfahrens unter Hinweis auf die
Praxis zutreffend nach Massgabe des Bruttomietzinses für eine Verfahrensdauer
von 6 Monaten bis zur effektiven Ausweisung, konkret auf Basis des monatlichen
Bruttomietzinses von Fr. 1'434.– auf total Fr. 8'604.–, berechnet (act. 4/1). Da der
Streitwert unter Fr. 10'000.– liegt, ist gegen den angefochtenen Entscheid einzig
die Beschwerde zulässig (Art. 308 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO).
3.2. Die Beschwerde ist innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist nach Art. 321
Abs. 1 und Abs. 2 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Geltend gemacht
werden können unrichtige Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO) und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO). Neue Anträge, neue
Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich aus-
geschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei der Beschwerde nicht um die Fortführung
des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle
des vorinstanzlichen Entscheids geht (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, N 3 zu
Art. 326 ZPO). Soweit die Beschwerdeführerin also Noven geltend macht, sind die-
se unabhängig von ihrer Relevanz in der Sache nicht zu berücksichtigen. Dazu ge-
hören insbesondere ihre Korrespondenz mit der Verwaltung und der Staatsanwalt-
schaft (act. 38/2-7), ihre Ausführungen zur Nationalität der Nachbarn (act. 37) so-
wie die nachgereichten Fotos (act. 38/1 und act. 44/4). All dies hätte sie vor Vor-
instanz vorbringen bzw. einreichen müssen. Jetzt ist sie verspätet.
4. Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde
4.1. Gemäss Art. 59 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder ein Gesuch nur
ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Diese sind von Amtes wegen
zu prüfen (Art. 60 ZPO). Gleiches gilt für die Rechtsmittelinstanz. Damit auf ein
Rechtsmittel eingetreten wird, wird (unter anderem) verlangt, dass das Rechtsmittel
rechtzeitig innert der gesetzlichen Frist erhoben wurde. Für die Beschwerde sind
dies 10 Tage ab Erhalt des vorinstanzlichen Entscheids (Art. 321 Abs. 2 ZPO).
4.2. Wie ausgeführt, wurde das angefochtene Urteil am 9. März 2015 per Ge-
richtsurkunde an die Parteien versandt. Die Beschwerdeführerin nahm gemäss ih-

- 7 -
ren eigenen Angaben jedoch erst am 23. April 2015 Kenntnis davon – nachdem ihr
die Vorinstanz das Urteil auf Verlangen zusätzlich noch per Einschreiben zugestellt
hatte (act. 28 und act. 29 = act. 34). Die Zustellung vom 9. März 2015 klappte of-
fenbar deshalb nicht, weil die Beschwerdeführerin gemäss Angaben der Post an
der D._____-strasse in Zürich erneut nicht ermittelt werden konnte (act. 27). Ob ein
Weiterleitungsauftrag an die Postlageradresse bestand oder nicht und die Ge-
richtsurkunde deshalb nicht zugestellt wurde, lässt sich der Sendungsverfolgung
nicht klar entnehmen (act. 45/1). Jedenfalls ist vor dem genannten Hintergrund die
Frage zu klären, ob die von der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. April
2015 (act. 32) bei der Kammer erhobene Beschwerde rechtzeitig innert der 10-
tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 321 Abs. 2 ZPO erfolgte:
4.2.1. Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde hält die Beschwerdeführerin
dafür, sie verfüge bereits seit dem 1. Oktober 2014 über eine Postlageradresse. Sie
habe nie Kenntnis von einem Zustellversuch der Vorinstanz im März 2015 gehabt,
denn sie habe weder eine Abholungseinladung erhalten, noch habe sie die Entge-
gennahme von Gerichtspost verweigert. Aufgrund des bisherigen Verhaltens der
Vorinstanz – diese habe ihr sowohl die Verfügung vom 10. Oktober 2014, mit der
ihr eine Frist von zwanzig Tagen zur Stellungnahme zum Ausweisungsgesuch an-
gesetzt worden sei als auch die Vorladung zur Verhandlung vom 3. Februar 2015
über den Stadtammann zustellen lassen – habe sie darauf vertrauen dürfen, wichti-
ge Gerichtspost weiterhin per Stadtammannamt zugestellt zu erhalten. Sie gehe
davon aus, dass die Vorinstanz diesen Zustellweg gewählt habe, weil sie von der
Postlagerung gewusst habe. Als Gerichtsinstanz müsse die Vorinstanz auch wis-
sen, dass eine Zustellung per Gerichtsurkunde an Postlageradressen nicht möglich
sei. Insofern hätte ihr die Vorinstanz das Urteil wiederum über das Stadtammann-
amt oder sodann per Einschreiben zustellen sollen. Dies habe bislang ja immer ge-
klappt. Jedenfalls habe die Vorinstanz Art. 138 ZPO verletzt bzw. falsch angewen-
det.
4.2.2. Der Beschwerdegegner vertritt die Auffassung, die Beschwerde sei nicht in-
nert der gesetzlichen Frist von 10 Tagen im Sinne von Art. 321 Abs. 2 ZPO erfolgt,
weshalb auf sie nicht einzutreten sei. Das Urteil sei an die in der Kopfzeile der Stel-

- 8 -
lungnahme der Beschwerdeführerin vom 14. November 2014 aufgeführte Adresse
(A._____, D._____-strasse, Zürich) versandt worden, womit die Vorinstanz ohne
Weiteres berechtigt gewesen sei, sämtliche Gerichtspost an diese von der Be-
schwerdeführerin selbst angegebene Adresse zu schicken. Durch die Angabe der
genannten Adresse (statt der Postlageradresse) habe die Beschwerdeführerin be-
wusst in Kauf genommen, dass ihr die Vorinstanz keine Vorladungen, Verfügungen
und Entscheide (per Gerichtsurkunde) zustellen könne. Wenn eine Partei bewusst
oder grobfahrlässig eine falsche oder nicht korrekte Adresse angebe, verdiene dies
keinen Rechtsschutz. Parteien seien verpflichtet, Adressänderungen während eines
laufenden Verfahrens dem Gericht mitzuteilen. Werde dies nicht getan, gelte eine
Zustellung an die letzte bekannte Adresse als gültig erfolgt. Folglich komme die Fik-
tion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO zum Tragen, womit das vorinstanzliche Urteil
vom 3. Februar 2015 spätestens als am 17. April 2015 zugestellt gelte. Die von der
Beschwerdeführerin erst am 28. April 2015 erhobene Beschwerde sei offensichtlich
zu spät eingereicht worden, weshalb auf sie nicht einzutreten sei (act. 42 S. 2 ff.).
4.2.3. Die Vorinstanz stellte der Beschwerdeführerin das Urteil vom 3. Februar
2015 zunächst zweimal per Gerichtsurkunde zu. Da Gerichtsurkunden nicht an eine
Postlageradresse nachgesandt werden dürfen (vgl. Broschüre "Briefe Schweiz" der
Post [Ausgabe Februar 2008] S. 25 und www.post.ch/de/geschaeftlich/versenden-
und-transportieren/briefe-inland/gerichtsurkunden?wt_shortcut=gerichtsurkun-
den&WT.mc_id=shortcut_gerichtsurkunden, Stand: 10.07.2015), retournierte die
Post diese Sendungen, wobei sie als Grund nicht das Verbot der Postlagerung von
Gerichtsurkunden angab, sondern die nicht erfolgreiche Ermittlung der Empfängerin
unter der angegebenen Adresse. Ob zu jenem Zeitpunkt, wie von der Beschwerde-
führerin angeführt, das Briefkastenschild überklebt, verschmutzt oder in anderer
Weise unleserlich war (act. 32 S. 2) oder ob ein direkter Weiterleitungsauftrag an
die Postlageradresse bestand, ist nicht klar, kann aber wie nachstehend aufzuzei-
gen ist, offen bleiben:
4.2.3.1. Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch
eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestäti-
gung. Damit besteht die förmliche Zustellung stets in einer Übergabe der gerichtli-

- 9 -
chen Sendung gegen Empfangsbestätigung (BBl 2006 7307). Auf welche Weise
das Gericht dies bewerkstelligt, ist gleichgültig. Das Gericht kann sich daher der
Post, einer Weibelin, eines Stadt- oder Gemeindeammanns und soweit nötig auch
der Polizei bedienen (Art. 128 Abs. 2 ZPO). Vorliegend hat sich die Vorinstanz für
die Zustellung des Urteils vom 3. Februar 2015 – entgegen der beiden letzten Zu-
stellungen während dem laufenden Verfahren – der Post bedient. Da die Be-
schwerdeführerin ihre Post lagern lässt, war die Zustellung per Gerichtsurkunde
nicht die Zustellungsweise, welche sie erreichen konnte. Damit ist auch von vornhe-
rein klar, dass die zweite wieder per Gerichtsurkunde erfolgte Zustellung die Be-
schwerdeführerin erneut nicht erreichte.
4.2.3.2. In der Regel wird bei einer eingeschriebenen Postsendung bei Nichtantref-
fen des Empfängers demselben eine Abholungseinladung in den Briefkasten oder
ins Postfach gelegt. Holt der Empfänger diese Sendung nicht bei der Poststelle ab,
gilt die Sendung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als zuge-
stellt, sofern der Empfänger mit der Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO). Als erfolgloser Zustellungsversuch gilt der Zeitpunkt, an welchem die
Abholungseinladung in den Briefkasten oder ins Postfach gelegt wird. Es obliegt
damit dem Zustellungsempfänger, welcher Kenntnis vom Verfahren hat, bei Abwe-
senheit für das Abholen der Postsendung besorgt zu sein. Die siebentägige Frist
gilt auch bei Zurückbehaltungsaufträgen des Empfängers (KUKO ZPO-Weber, N 7
zu Art. 138 ZPO mit Verweis auf BGE 123 III 492 E. 1; BGE 134 V 49; BSK BGG-
Amstutz/Arnold, N 36 zu Art. 44 BGG). Anders liegt der Sachverhalt jedoch vorlie-
gend. Die Beschwerdeführerin konnte in Anbetracht der Zustellung des Urteils vom
3. Februar 2015 als Gerichtsurkunde gar keine Kenntnis über den Entscheid erlan-
gen, da sie aufgrund ihrer eingerichteten Postlageradresse keine Abholungseinla-
dung erhielt. Damit kann auch nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe
die Sendung, mit der sie angesichts des laufenden Verfahrens habe rechnen müs-
sen, nicht abgeholt, womit die Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greife
(käme diese zum Tragen, betrüge die Frist gleich wie bei der Postfach- bzw. Brief-
kastenzustellung sieben Tage von der Zustellung an, wobei die Sendung als im
Zeitpunkt ihres Einganges beim Postamt am Wohnsitz des Adressaten [und damit
Empfängers] zugestellt [d.h. angezeigt bzw. mitgeteilt] gilt [BGer 7B.164/2005; BSK

- 10 -
ZPO-Gschwend/Bornatico, 2. A., Basel 2013, N 19 f. zu Art. 138 ZPO]). Weshalb
die Vorinstanz nach der unverzüglichen Rücksendung des Urteils durch die Post
am 11. März 2015 darauf verzichtete, der Beschwerdeführerin das Urteil einge-
schrieben (mit Rückschein) zuzustellen, ist nicht bekannt (act. 45/1-2).
4.2.3.3. Auf jeden Fall erhielt die Beschwerdeführerin erst zirka am 20. April 2015
Kenntnis vom Urteil und reagierte dann sofort, konkret am 28. April 2015 (act. 32).
In Anbetracht der Tatsache, dass die Vorinstanz von der Postlageradresse gewusst
haben muss, andernfalls sie nicht zweimal den Stadtammann beauftragt hätte, und
sie der Beschwerdeführerin auch nie zu verstehen gab, dass eine Postlageradresse
den Anforderungen des Gesetzes, namentlich mit Blick auf Art. 138 Abs. 2 und
Abs. 3 lit. a ZPO, nicht genüge, ist es nicht sachgerecht, der Beschwerdeführerin,
die Rechtzeitigkeit der am 28. April 2015 erhobenen Beschwerde abzusprechen.
Insofern kann der Beschwerdeführerin weder eine Missachtung der Pflicht zur kor-
rekten Adressangabe noch eine Verschleppung des Ausweisungsverfahrens vor-
geworfen werden. Die Vorinstanz wäre in der konkreten Situation gehalten gewe-
sen, der Beschwerdeführerin den Endentscheid in einer bisher erfolgreich verlaufe-
nen Variante zuzustellen. Damit erfolgte die Beschwerde rechtzeitig innert der 10-
tägigen Frist.
5. Rechtsschutz in klaren Fällen
5.1. Das Einzelgericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn
der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtsklage klar ist
(Art. 257 Abs. 1 ZPO). Kein materieller Entscheid ergeht, wenn das Gericht auf das
Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen nicht eintreten kann, weil die Vorausset-
zungen für ein solches Verfahren fehlen, namentlich der Sachverhalt nicht liquid ist
oder kein klares Recht vorliegt. In einem solchen Fall ist der Streitgegenstand noch
nicht abgeurteilt und es obliegt dem Gesuchsteller, einen ordentlichen Prozess an-
zustreben (ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, N 31 zu Art. 257). Es ist auch Sache
des Gesuchstellers, den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen des
Begehrens erfüllt sind, wobei der Rechtsschutz in klaren Fällen keiner Beweis-
strengebeschränkung unterliegt; es ist der volle Beweis zu erbringen. Bestreitet der
Gesuchsgegner die vom Gesuchsteller behaupteten Tatsachen, trifft den Gesuchs-

- 11 -
gegner lediglich eine Behauptungslast. Entsprechend muss er seine Einwendungen
nicht glaubhaft machen. Dies hat zur Folge, dass der Gesuchsteller zusätzlich die
Beweislast für den Nichtbestand von rechtshemmenden und rechtsaufhebenden
Tatsachen trägt (vgl. KUKO SchKG-Jent-Sørensen, N 11 zu Art. 257 ZPO). Jedoch
reichen offensichtlich unbegründete bzw. haltlose Behauptungen seitens des Ge-
suchsgegners nicht aus, um das Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fäl-
len abzuwenden (vgl. ZR 2008 Nr. 13).
5.2. Materiell-rechtliche Grundlage der Ausweisung bildet Art. 641 Abs. 2 ZGB.
Der Eigentümer einer Sache hat das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung auf
sein Eigentum abzuwehren. Dies gilt auch für den Eigentümer einer Liegenschaft,
welcher berechtigt ist, die Ausweisung einer Person zu verlangen, die unerlaubter-
weise in der Liegenschaft wohnt. Die sogenannte Eigentumsfreiheitsklage kann je-
doch nur erfolgreich erhoben werden, wenn es sich um eine ungerechtfertigte Ein-
wirkung auf das Eigentum handelt. Ein noch laufender gültiger Mietvertrag würde
der Ausweisung entgegen stehen.
Zwar reichte der Beschwerdegegner (und Gesuchsteller) der Vorinstanz keinen
Grundbuchauszug ein, doch darf mangels anderweitiger Hinweise davon ausge-
gangen werden, dass er Eigentümer des Mietobjekts ist. Seine zu vermutende Ei-
gentümerstellung wurde von der Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten,
weshalb es diesbezüglich keiner weiteren Ausführungen bedarf. Als Eigentümer ist
er berechtigt, die Ausweisung einer Person zu verlangen, die unerlaubterweise in
der Liegenschaft wohnt.
5.3. Unerlaubt wird eine Liegenschaft dann bewohnt, wenn kein gültiger Rechtsti-
tel vorliegt bzw. das Mietverhältnis rechtsgültig aufgelöst ist. Zwar kann das Begeh-
ren, die Kündigung des Beschwerdegegners sei für ungültig zu erklären, lediglich
im Rahmen eines Verfahrens betreffend Anfechtung der Kündigung im Sinne von
Art. 271 f. OR geltend gemacht werden, welches die Beschwerdeführerin nicht ein-
geleitet hat, doch kann ein Mieter, der die ihm gegenüber ausgesprochene Kündi-
gung nicht separat (im mietrechtlichen Schlichtungsverfahren bzw. beim Mietge-
richt) angefochten hat, im Ausweisungsverfahren deren Nichtigkeit bzw. Unwirk-
samkeit geltend machen. Die Rüge dieser Mängel ist nicht von einer förmlich erfolg-

- 12 -
ten gerichtlichen Anfechtung im Sinne der Art. 271 ff. OR abhängig (vgl. ZR 2011
Nr. 54).
5.3.1. Vorliegend ist unbestritten, dass die C._____ AG der Beschwerdeführerin im
Namen des Beschwerdegegners am 11. April ordentlich unter Verwendung des
amtlichen Formulars per 30. September 2014 kündigte (act. 4/2.1). Während die
Beschwerdeführerin erstinstanzlich noch geltend machte, der Beschwerdegegner
habe keinen Nachweis dafür erbracht, dass sich das Kündigungsschreiben je in ih-
rem Machtbereich befunden habe, was die Vorinstanz gestützt auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung zur absoluten Empfangstheorie nicht gelten liess (act. 32
S. 4 f.), ist dieser Punkt in der Beschwerde nicht mehr angefochten.
5.3.1.1. Hingegen beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe das
Verfahrensrecht des Rechtsschutzes in klaren Fällen verletzt, indem sich der Be-
schwerdegegner zweimal beliebig (einmal in seiner Klageschrift vom 8. Oktober
2014 und einmal anlässlich der Verhandlung vom 3. Februar 2015) habe zur Sache
äussern können. Die Vorinstanz habe sich jedoch für das schriftliche Verfahren
entschieden, womit die Klagebegründung abschliessend zu erstatten sei. Insofern
gehe es nicht an, dass sich der Beschwerdeführer anlässlich der genannten Ver-
handlung nochmals zum von ihr in ihren Stellungnahmen vom 14. November 2014
(act. 11) und vom 29. Februar 2015 (act. 21) erhobenen Vorwurf, er habe den Be-
weis nicht erbracht, dass sich im behaupteten Einschreibe-Couvert tatsächlich die
Kündigung vom 11. April 2014 befunden habe, habe äussern und das Originalcou-
vert habe einreichen können. Dies hätte er zusammen mit seiner Klageschrift ein-
reichen müssen (act. 11 S. 2 f. und act. 21 S. 2 f.). Die an der Verhandlung vom
3. Februar 2015 erfolgte Vorlage des Originalcouverts (act. 23/1) sei verspätet und
hätte nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Dadurch habe die Vorinstanz den
Sachverhalt zu Unrecht und in Verletzung von Art. 257 ZPO als voll erstellt und li-
quid angesehen. Es sei im vorliegenden Verfahren jedoch unzulässig, Sachver-
halts- und Beweisabklärungen vorzunehmen (act. 32 S. 4 ff.).

- 13 -
5.3.1.2. Die gleiche Argumentation verfolgt die Beschwerdeführerin auch bezüglich
ihres Vorwurfs, die Vorinstanz hätte es im Lichte von Art. 257 ZPO nicht zulassen
dürfen, dass der Beschwerdegegner erst anlässlich der Verhandlung vom 3. Feb-
ruar ausführte bzw. klärte, dass das amtliche Kündigungsformular vom 11. April
2014 nebst von E._____ auch von F._____ unterzeichnet worden sei und dass die-
ser bereits seit dem 1. Dezember 2004 über eine Handlungsvollmacht verfüge. Die
Beschwerdeführerin ist mit anderen Worten der Auffassung, dass der Beschwerde-
führer im Nachgang zur Klageschrift keine Gelegenheit mehr hätte erhalten dürfen,
den von ihr erhobenen Vorwurf zu klären und die entsprechende Vollmacht als
act. 23/2 einzureichen (act. 32 S. 6). Dass die Kündigung unter Verwendung des
amtlichen Formulars von zwei zeichnungsberechtigten Personen unterschrieben
wurde, ist in der Beschwerde nicht mehr bestritten. Beanstandet wird vielmehr,
dass die Vorinstanz die eingereichte Bevollmächtigung zum Beweis der korrekten
Unterzeichnung der Kündigung nach Eingang der Klageschrift noch zuliess bzw.
berücksichtigte.
5.3.2. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin erweisen sich allesamt als unbe-
gründet:
Gemäss Art. 248 lit. b ZPO ist das summarische Verfahren anwendbar für den
Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO). Hierbei wird das Verfahren durch ein
Gesuch eingeleitet (Art. 252 ZPO) und das Gericht gibt der Gegenpartei Gelegen-
heit, mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen, sofern das Gesuch nicht offen-
sichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist (Art. 253 ZPO). Die Be-
schwerdeführerin erhielt gesetzeskonform die Möglichkeit, sich zum Ausweisungs-
gesuch zu äussern, was sie mit Schreiben vom 14. November 2014 und vom
29. Februar 2015 (act. 11 und act. 21) tat. Dass die Vorinstanz die Parteien sodann
zu einer Verhandlung vorlud und damit dem Beschwerdegegner Gelegenheit gab,
sich zu den Vorbringen in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu äussern,
zu denen sich der Beschwerdegegner bisher noch nicht vernehmen liess bzw. ver-
nehmen lassen konnte, stellte entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
keine Verletzung von Art. 257 ZPO dar. Weder wird hierdurch der Sachverhalt in
unzulässiger Weise abgeklärt noch die Beweislage in unzulässiger Weise verän-

- 14 -
dert. Die Verfahrensleitung liegt innerhalb des Rahmens des Gesetzes beim Ge-
richt. Insofern ist es auch im Ermessen des Gerichts, ob es nach einer Stellung-
nahme des Gesuchsgegners im Rechtsschutz in klaren Fällen noch zu einer Ver-
handlung im Sinne einer mündlichen Fortsetzung der Verhandlung vorlädt oder
nicht. Weder der Rechtsprechung noch dem Schrifttum lassen sich gegenteilige
Stimmen entnehmen. Das Bundesgericht äusserte sich bislang noch nie zur Min-
destzahl von Parteivorträgen bzw. Stellungnahmen. Jent-Sørensen nennt denn
auch explizit die Möglichkeit einer mündlichen Verhandlung nach erfolgtem Schrif-
tenwechsel (KUKO-ZPO/Jent-Sørensen, N 2 und N 4 zu Art. 253). Es wäre eben-
falls zulässig gewesen, dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur schriftlichen Stel-
lungnahme zu den genannten Vorbringen zu geben. Daraus erhellt gleichzeitig,
dass auch die anlässlich der Verhandlung eingereichten Beweismittel berücksichtigt
werden dürfen. Diese beziehen sich allesamt auf die von der Beschwerdeführerin
erhobenen Einwände und können als Urkunden sofort gewürdigt werden (Art. 254
Abs. 1 ZPO).
Die Ansicht, dass Replik und Duplik im Verfahren nach Art. 257 ZPO entfallen, ist
aber auch deshalb verfehlt, weil die Gerichte zur Wahrung des rechtlichen Gehörs
verpflichtet sind, indem sie den Parteien Gelegenheit geben müssen, sich zu den
(neuen) Vorbringen der Gegenseite zu äussern (was aber nicht heisst, dass dies
stets mit einem formellen Verfahrensschritt zu geschehen hat, vgl. dazu BGE 132 I
46 f.). Dieser Anspruch gründet in Art. 29 BV. Vorliegend brachte die Beschwerde-
führerin mehrere Einwände (Nachweis des Inhalts des Couverts und fehlende Be-
vollmächtigung von F._____ zur Unterzeichnung der Kündigung) vor, zu welchen
dem Beschwerdegegner – im Lichte der Wahrung des rechtlichen Gehörs – zwin-
gend Gelegenheit gegeben werden musste, sich zu äussern. Wie die Vorinstanz
zutreffend festgestellt hat, gelang es dem Beschwerdegegner ohne Weiteres, die
Einwendungen mittels geeigneter Urkunden zu entkräften (Art. 254 Abs. 1 ZPO).
Sie erwiesen sich allesamt als haltlos. Dass die Beschwerdeführerin nicht an der
Verhandlung vom 3. Februar 2015 teilnahm und damit freiwillig auf eine weitere
Stellungnahme verzichtete, hat sie selbst zu verantworten. Entscheidend ist einzig,
dass sie die Möglichkeit hiezu gehabt hätte und sie nichts vorbrachte, was sie an

- 15 -
der Teilnahme der Verhandlung gehindert hätte. Die Vorladung durch das Stadt-
ammannamt ging ihr unbestritten und rechtzeitig zu.
6. Fazit
6.1. Damit hat die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift nichts Stichhal-
tiges vorgebracht, weswegen der Vorinstanz eine unrichtige Rechtsanwendung
oder eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts vorzuwerfen wäre
(vgl. Art. 320 ZPO). Der Mietvertrag ist wie gesehen gültig aufgelöst und die Be-
schwerdeführerin hält sich gegenwärtig ohne Rechtsgrund im Mietobjekt auf. Ob sie
die Mietzinsen rechtzeitig bezahlte oder nicht, ist nicht relevant. Damit erweist sich
die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Weil die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren unterliegt, sind ihr
gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO die Prozesskosten aufzuerlegen. Diese bestehen
aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Der
Streitwert bildet Berechnungsgrundlage für die Festsetzung der Prozesskosten.
Geht es alleine um eine Ausweisung, ist auf die mutmassliche Dauer des Verfah-
rens abzustellen, welche bei liquiden Verhältnissen in der Regel sechs Monate
nicht übersteigt. Dies gilt auch für die zweitinstanzliche Streitwertberechnung. Aus-
gehend davon ist der Streitwert in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auf
Fr. 8'604.– zu schätzen, basierend auf dem Bruttomietzins von Fr. 1'434.–.
Danach ergibt sich eine ordentliche Gerichtsgebühr von Fr. 1'555.– (§ 4 Abs. 1
i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Diese ist gestützt auf § 4 Abs. 3 und § 8 Abs. 1
GebV OG (summarisches Verfahren) um einen Drittel auf Fr. 1'150.– zu reduzieren.
7.2. Aufgrund ihres Unterliegens ist die Beschwerdeführern weiter zu verpflich-
ten, dem Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung für die Er-
stellung der Beschwerdeantwort zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1
lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO). Ausgehend vom genannten Streitwert ergibt sich ge-
mäss § 4 Abs. 1 AnwGebV eine ordentliche Anwaltsgebühr von Fr. 2'080.–. Diese
ist in Anwendung von § 4 Abs. 2 und 3, § 9 und § 13 Abs. 1 und Abs. 4 AnwGebV

- 16 -
auf Fr. 832.– (zuzüglich 8% MwSt.) bzw. auf insgesamt Fr. 900.– zu reduzieren.
Der zweitinstanzliche anwaltliche Aufwand war geringer als der erstinstanzliche.
7.3. Der erforderliche Streitwert von Fr. 15'000.– für die bundesgerichtliche Be-
schwerde (Art. 51 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) ist vorliegend nicht erreicht, wo-
bei über die Zulässigkeit einer allfälligen Beschwerde nicht die Kammer, sondern
das Bundesgericht selbst entscheiden würde (vgl. dazu Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'150.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdeführe-
rin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das Be-
schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von total Fr. 900.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht Audienz des
Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittel-
frist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 17 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 8'604.–
(und damit weniger als Fr. 15'000.–).
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Fuchs Räber
versandt am:
17. Juli 2015