zh_obergericht · RE140001 · 2014-03-17 · de
Eheschutz (Ernennung Sachverständiger)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE140001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. Ch. Büchi
Beschluss vom 17. März 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligte

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vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,
betreffend Eheschutz (Ernennung Sachverständiger)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 19. Dezember 2013 (EE130026-G)
______________________________________________
Erwägungen:
1.1 Anlässlich der Verhandlung in der Sache und über vorsorgliche Mass-
nahmen vom 23. Juli 2013 einigten sich die Parteien vor Vorinstanz auf die Erstel-
lung von Erziehungsfähigkeitsgutachten über beide Parteien durch einen Psychia-
ter (Urk. 3/51A S. 16). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 ernannte die Vor-
instanz als Sachverständiger für die Erstellung eines Gutachtens betreffend die
Erziehungsfähigkeit beider Parteien Dr. med. D._____, Facharzt FMH für Kinder-
und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, … [Adresse], unter Berechtigung zur
Zusammenarbeit mit seiner Mitarbeiterin lic. phil. E._____ (Urk. 2 S. 5 Dispositiv-
Ziffer 1). Dieser Entscheid gibt im Übrigen auch über den detaillierten Verfahrens-
lauf vor der Vorinstanz Auskunft (Urk. 2 S. 2 ff.).
1.2 Mit Eingabe vom 6. Januar 2014 erhob die Gesuchsgegnerin und Be-
schwerdeführerin (fortan Gesuchsgegnerin) gegen die Ernennung des Sachver-
ständigen in der Person von Dr. med. D._____ innert Frist Beschwerde. Gleich-
zeitig ersuchte sie diesbezüglich um Aufschub der Vollstreckung im Sinne von Art.
325 Abs. 2 ZPO (Urk. 1 S. 2).
1.3 Mit Verfügung vom 14. Januar 2014 wurde der Gesuchsgegnerin eine
10-tägige Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens
einen Vorschuss von Fr. 2'000.– zu leisten. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsteller
und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) nämliche Frist anberaumt, um zum
genannten Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit Stellung zu nehmen (Urk. 4
S. 2).

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1.4 Mit Verfügung vom 28. Januar 2014 wurde der Gesuchsgegnerin auf
ihr Ersuchen hin (vgl. Urk. 5) eine einmalige Fristerstreckung von 10 Tagen zur
Leistung des vorgenannten Vorschusses für die Gerichtskosten des Beschwerde-
verfahrens gewährt (Urk. 6 S. 3).
1.5 Mit Eingabe vom 29. Januar 2014 erfolgte die Stellungnahme des Ge-
suchstellers zum Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit. Weiter ersuchte die-
ser um Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid der
Vorinstanz über seinen mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 gestellten Antrag,
von einem Erziehungsgutachten abzusehen. Ferner stellte er den Antrag, es sei
auf die Beschwerde nicht einzutreten, falls die Gesuchsgegnerin den ihr mit dem
angefochtenen Entscheid auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– für das
Gutachten nicht geleistet haben sollte (Urk. 7).
1.6 Mit Verfügung vom 10. Februar 2014 wurde der Gesuchsgegnerin eine
5-tägige Nachfrist angesetzt, um den vorgenannten Vorschuss für die Gerichts-
kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten, ansonsten auf die Beschwerde
nicht eingetreten werde (Urk. 8).
1.7 Mit Buchungsdatum vom 24. Januar 2014 (bestätigt am 13. Februar
2014) ging innert Frist der vorgenannte Vorschuss für die Gerichtskosten des Be-
schwerdeverfahrens ein (vgl. Urk. 9).
1.8 Mit Verfügung vom 13. Februar 2014 wurde die Vollstreckbarkeit von
Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufgeschoben. Sodann wurde
der Gesuchsgegnerin eine 10-tägige Frist anberaumt, um zum Sistierungsgesuch
des Gesuchstellers Stellung zu nehmen. Ferner wurde in den Erwägungen darauf
hingewiesen, dass eine allfällige Nichtleistung des mit der angefochtenen Verfü-
gung einverlangten Kostenvorschusses das vorliegende Verfahren nicht tangiere,
weshalb diesbezüglich ein Nichteintreten ausser Betracht falle (vgl. Urk. 8).
1.9 Mit Verfügung vom 28. Februar 2014 wurde der Gesuchsgegnerin die
ihr mit vorgenannter Verfügung vom 13. Februar 2014 anberaumte Frist auf ihr

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rechtzeitig gestelltes Gesuch hin letztmals bis 3. März 2014 erstreckt (Urk. 8 und
Urk. 11).
1.10 Mit Eingabe vom 4. März 2014 (Datum Poststempel) ersuchte die Ge-
suchsgegnerin um Wiederherstellung der ihr bis 3. März 2014 letztmals erstreck-
ten Frist und um Gewährung einer Nachfrist von zwei Tagen. Weiter nahm sie mit
nämlicher Eingabe zum Sistierungsgesuch des Gesuchstellers Stellung und bean-
tragte dessen Abweisung (Urk. 12).
2.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Ernennung des
Sachverständigen für die Erstellung eines Gutachtens betreffend die Erziehungs-
fähigkeit beider Parteien in der Person von Dr. med. D._____.
2.2 Das Gericht kann auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei
einer oder mehreren sachverständigen Personen ein Gutachten einholen
(Art. 183 Abs. 1 ZPO). Die Ernennung der sachverständigen Person ergeht mit
prozessleitender Verfügung. Mit Beschwerde anfechtbar ist also diese Verfügung
über die Abnahme eines Beweises nur, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergut-
zumachender Nachteil droht (vgl. Rüetschi, in: Berner Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, Band II: Art. 150-352 - Art. 400-406 ZPO, Bern 2012,
2. Aufl., N 51 zu Art. 183 ZPO). Der Entscheid, ob unter den konkret dargelegten
Umständen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil nach Art. 319 lit. b
ZPO droht oder nicht, liegt im (pflichtgemässen) Ermessen des Gerichts (Frei-
burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2013, 2. Aufl., N 13
zu Art. 319 ZPO). Die Beweislast für das Bestehen der Gefahr eines solchen
Nachteils trägt die Beschwerde führende Partei, falls die Gefahr nicht von vornhe-
rein offenkundig ist (Sterchi, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, a.a.O., N 15 zu Art. 319 ZPO). Fehlt die Rechtsmittelvoraussetzung des
drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, so ist auf die Be-
schwerde nicht einzutreten (zum Ganzen: OGer ZH PE110026 vom 6. Februar
2012; OGer ZH RB130002 vom 21. März 2013 = ZR 112/2013 Nr. 52).

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2.3 Die Gesuchsgegnerin bringt diesbezüglich vor, sie könne kein Gutach-
ten akzeptieren, welches von fachlich nicht ausreichend qualifizierten Personen
erstellt werde. Es müsse nach Vorliegen des so alsdann erstellten Gutachtens
damit gerechnet werden, dass ein zweites Gutachten oder ein Obergutachten be-
antragt werde – was nicht nur Zeit, sondern auch Geld kosten würde. Es scheine
aber auch für die Tochter C._____ der Parteien nicht zumutbar, sich nicht mehr
als nötig mit der Begutachtung beschäftigen zu müssen, weshalb insbesondere
auch ihr ein Nachteil drohe, wenn es bei der Begutachtung durch den ernannten
Sachverständigen bleibe (Urk. 1 S. 4).
2.4 Das (gerichtliche) Gutachten stellt ein eigenständiges gesetzlich gere-
geltes Beweismittel dar (Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO; Art. 183 ff. ZPO). Bei der Er-
nennung der Person des Sachverständigen handelt es sich daher um einen Be-
weisentscheid. Jeder Beweisentscheid erschwert in einem gewissen Mass die
Lage der davon betroffenen Partei(en); insofern ist ein Nachteil durchaus zu beja-
hen. Entscheidend für die Zulässigkeit einer Beschwerde ist jedoch nicht das Vor-
liegen eines Nachteils als solchen, sondern dass derselbe nicht leicht wiedergut-
zumachen ist. Diese Voraussetzung ist bei einem Beweisentscheid grundsätzlich
zu verneinen, denn der durch einen allenfalls unrichtigen Beweisentscheid entste-
hende Nachteil kann regelmässig mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid
korrigiert werden (Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., N 25 zu Art. 154
ZPO; Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel
2014, 2. Aufl.,N 5 zu Art. 154 ZPO; differenzierend Leu, in: Brunner/Gasser/
Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar zur ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, N 169 ff.
zu Art. 154 ZPO). Dass dies vorliegend (ausnahmsweise) anders wäre, vermag
die Gesuchsgegnerin nicht darzutun. Im vorliegenden Eheschutzverfahren geht
es um die Obhut der Parteien über ihre Tochter C._____, geb. tt.mm.2012. Die
Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang Dr. med. D._____, Facharzt für Kinder-
und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie FMH, als sachverständige Person be-
zeichnet, was mit der Beschwerde angefochten wird. Wie schon vor Vorinstanz
stellt die Gesuchsgegnerin im Beschwerdeverfahren die Fachkompetenz von Dr.
med. D._____ in Frage. In diesem Zusammenhang scheidet ein "nicht leicht wie-

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dergutzumachender Nachteil" gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ohne weiteres
aus, hat doch die Vorinstanz eine Fachperson bezeichnet, deren Fachkompetenz
keineswegs von vornherein ausgeschlossen werden kann. Mit ihrer Beschwerde
möchte die Gesuchsgegnerin im Grunde genommen antizipiert Einwendungen
gegen das Gutachten vorbringen, bevor es überhaupt vorliegt. Dieses Ziel lässt
sich mit der Beschwerde nicht verfolgen. Im Übrigen wird es Sache der sachver-
ständigen Person sein, dem Gericht Mitteilung zu machen, wenn sie im Rahmen
der Begutachtung an die Grenzen ihrer Fachkenntnisse gelangen sollte; gegebe-
nenfalls kann im Sinne von Art. 187 Abs. 3 ZPO auch eine weitere sachverständi-
ge Person hinzugezogen werden. Die Vorinstanz kann in diesem Zusammenhang
dem Experten im Rahmen ihres Auftrages entsprechende Hinweise geben. Die
Gesuchsgegnerin unterstellt mit der Beschwerde im Ergebnis weiter, der von der
Vorinstanz ernannte Gutachter könnte befangen sein, weil es schon zwischen ihm
und dem Gesuchsteller nähere Kontakte gegeben haben könnte als der Gesuch-
steller zugebe. Auch das ist einstweilen blosse Spekulation, mit der sich kein
"leicht wiedergutzumachender Nachteil" nachweisen lässt. Die Vorinstanz wird mit
ihrem Gutachtensauftrag dem Sachverständigen ohnehin auch die Ausstands-
gründe gemäss Art. 183 Abs. 2 ZPO zu erörtern haben. Bestanden Beziehungen
zwischen dem Gesuchsteller und dem Experten, so wird der Experte diese offen
legen müssen. So oder anders ist mit der vorinstanzlichen Bezeichnung der sach-
verständigen Person kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil verbunden,
so dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Nur am Rande sei vermerkt,
dass das "Forensische Institut Ostschweiz" von vornherein nicht als "sachver-
ständige Person" ernannt werden könnte, wie das von der Gesuchsgegnerin mit
der Beschwerde verlangt wird: Als "sachverständige Personen" kommen nämlich
nur natürliche Personen in Frage (Weibel, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, a.a.O., N 30 ff. zu Art. 183 ZPO; Müller, in: Brunner/Gasser/
Schwander, DIKE-Kommentar zur ZPO, a.a.O., N 9 zu Art. 183 ZPO; Rüetschi, in:
Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., N 13 zu Art. 183
ZPO).

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2.5 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als offensichtlich un-
zulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Dementsprechend kann auf die
Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
3. Bei dieser Sachlage ist die Zweckmässigkeit für eine Sistierung des
vorliegenden Verfahrens zu verneinen. Infolgedessen ist der diesbezügliche An-
trag des Gesuchstellers abzuweisen (vgl. Art. 126 Abs. 1 ZPO). Damit erweist
sich auch das Wiederherstellungsgesuch der Gesuchsgegnerin betreffend ihrer
Stellungnahme zur beantragten Sistierung als obsolet.
4.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 750.– festzusetzen.
4.2 Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss
der unterliegenden Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.3 Ausgangsgemäss ist die Gesuchsgegnerin zudem zu verpflichten, dem
Gesuchsteller eine Parteientschädigung zu bezahlen, wobei zu berücksichtigen
ist, dass nur eine Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung zu erstatten war. Mit seinen übrigen prozessualen Anträgen (Nichteintre-
ten zufolge allfälliger Nichtleistung des von der Vorinstanz einverlangten Kosten-
vorschusses; Sistierung des vorliegenden Verfahrens) unterliegt auch der Ge-
suchsteller. Die Entschädigung ist deshalb auf Fr. 300.– festzusetzen (§§ 5, 9 und
10 AnwGebV). Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht verlangt (Urk. 7).
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag des Gesuchstellers auf Sistierung des vorliegenden Verfahrens
wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.

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4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchsgegne-
rin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Be-
schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 300.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage
eines Doppels von Urk. 12, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen
Empfangsschein und an die Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich in der Hauptsache
um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Die Beschwerde an das Bundesgericht
hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff.
BGG.
Zürich, 17. März 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Ch. Büchi
versandt am:
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