zh_obergericht · PS130002 · 2013-01-28 · de
Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Januar 2013 (EK121928)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf.
Urteil vom 28. Januar 2013
in Sachen
A._____ Ltd,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ GmbH,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 10. Januar 2013 (EK121928)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil
vom 10. Januar 2013 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 3). Mit
Beschwerde vom 11. Januar 2013 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig
die Aufhebung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom 14. Januar 2013 wurde
der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass sie weder einen
Konkursaufhebungsgrund behaupte und nachgewiesen noch substantiierte
Angaben zu ihrer Zahlungsfähigkeit gemacht habe, weshalb ihre
Beschwerdeschrift ungenügend sei. Der Beschwerde wurde daher einstweilen die
aufschiebende Wirkung verweigert und die Beschwerdeführerin wurde darauf
hingewiesen, dass sie ihre Beschwerdeschrift bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist
(d.h. bis am 10. Tag nach Zustellung des Konkursentscheides) hinsichtlich des
Nachweises eines Konkurshinderungsgrundes sowie der Darlegung der
Zahlungsfähigkeit ergänzen könne. Sodann wurde ihr Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 10). Mit
Eingabe vom 21. Januar 2013 reichte die Beschwerdeführerin diverse Unterlagen
zu ihrer finanziellen Situation ein (act. 12 und 13/1-15). Am 22. Januar 2013
wurde eine weitere Eingabe erstattet (act. 14 und 15). Der Kostenvorschuss von
Fr. 750.– ging am 23. Januar 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 17).
2. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerdeschrift vom
11. Januar 2013 geltend, eine Mitarbeiterin (Frau C._____) habe die Vorladung
zur Konkursverhandlung für sie entgegengenommen, beim Konkursgericht eine
Fristerstreckung beantragt und erst einen Tag nach der Konkurseröffnung "ihre
Verfehlungen" eingestanden, weshalb sie (die Beschwerdeführerin) vom
Konkursverfahren bis anhin keine Kenntnis gehabt habe (act. 2). In der
Beschwerdeergänzung vom 21. Januar 2013 legt die Beschwerdeführerin
überdies dar, die Beschwerdegegnerin habe erklärt, auf die Durchführung des
Konkurses zu verzichten, wenn sie (die Beschwerdeführerin) den Nachweis
erbringe, Fr. 10'000.– als Teilzahlung einbezahlt oder überwiesen zu haben

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(act. 12 S. 1 oben). Dabei verweist die Beschwerdeführerin auf ein Schreiben der
Beschwerdegegnerin vom 21. Januar 2013, in welchem diese bestätigt "dass wir
den Konkursantrag gegen A._____ Ltd vom 19.10.2012 zurückziehen werden,
sobald wir eine Abschlagszahlung von CHF 10'000.– erhalten haben, sofern
sämtliche Gerichtskosten durch die Antragsgegnerin übernommen werden" (vgl.
act. 13/3).
3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet,
dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei
Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw.
durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
4. Die Beschwerdeführerin behauptet im Beschwerdeverfahren weder die
Tilgung noch die Hinterlegung der Konkursforderung. Vielmehr bringt sie als
Konkurshinderungsgrund sinngemäss einen Gläubigerverzicht vor. Dabei beruft
sie sich auf die sich in den Akten befindliche Erklärung der Beschwerdegegnerin
vom 21. Januar 2013, in welcher diese in Aussicht stellt, das Konkursbegehren
zurückzuziehen, sobald die Beschwerdeführerin ihr eine Abschlagszahlung von
Fr. 10'000.– bezahlt habe und sofern die Beschwerdeführerin sämtliche
Gerichtskosten übernehme (act. 13/3). Der Gläubiger kann auf die Durchführung
des Konkurses verzichten, indem er das Konkursbegehen zurückzieht oder
schriftlich den Verzicht erklärt. Die geltend gemachten (echten) Noven der
Tilgung, der Stundung oder des Gläubigerverzichts sind durch Urkunden zu
beweisen (vgl. BSK SchKG II-GIROUD, Art. 174 N 23 f.). Das von der
Beschwerdeführerin eingereichte Schreiben vom 21. Januar 2013 stellt keinen

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Gläubigerverzicht dar. Aus dem Schreiben der Beschwerdegegnerin geht lediglich
hervor, dass diese sich bereit erklärte, das Konkursbegehen unter bestimmten
Voraussetzungen zurückziehen. Es handelt sich dabei um eine Absichtserklärung
und nicht um einen vorbehaltlosen Verzicht. Eine solche Mitteilung genügt den
Anforderungen des Gläubigerverzichts im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG
nicht. Im Übrigen erfolgte die von der Beschwerdegegnerin als Voraussetzung zur
Verzichtserklärung geforderte Zahlung von Fr. 10'000.– erst nach Ablauf der
Rechtsmittelfrist. Dies geht aus den verspäteten Eingaben vom 22. Januar 2013
hervor (act. 14-16); diese Eingaben erfolgten sodann im wesentlich als E-Mail
(vgl. act. 14), was zu allem auch formungültig ist (vgl. Art. 130 ZPO) und daher als
unbeachtlich gilt. Das angefochtene Konkurserkenntnis wurde der
Beschwerdeführerin am 11. Januar 2013 zugestellt, mit dem Hinweis, dass für die
Rechtsmittelfrist die gesetzlichen Fristenstillstände gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO
nicht gelten (act. 3 und 7/9). Die zehntägige Rechtsmittelfrist lief somit bis zum
21. Januar 2013 (Art. 142 ZPO). Aber selbst wenn diese Eingaben zu
berücksichtigen wären, würde der Umstand, dass die Beschwerdeführerin den
Betrag von Fr. 10'000.– zugunsten der Beschwerdegegnerin beim Konkursamt
D._____ sicherstellte, nichts daran ändern, dass keine Verzichtserklärung und
damit kein Konkurshinderungsgrund vorliegt. Die Voraussetzungen für die
Aufhebung des Konkurses sind bereits deshalb nicht gegeben. Demnach ist auch
eine allfällige Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht mehr zu prüfen. Die
Beschwerde ist abzuweisen.
5. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die Beschwerdeführerin
zu Recht nicht geltend macht, ihre Mitarbeiterin hätte die Gerichtsurkunden der
Vorinstanz, die Vorladung zur Konkursverhandlung (act. 7/6) sowie das Urteil vom
10. Januar 2013 (act. 7/9), nicht rechtsgültig für sie entgegen nehmen dürfen.
Gemäss Art. 138 ZPO (in Verbindung mit Art. 20a Abs. 3 SchKG, § 84 GOG und
Art. 319 ff. ZPO) gilt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und
Entscheiden als erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder von einer –
wie vorliegend geschehen – angestellten Person entgegengenommen wurde.
Diese Person braucht zur Entgegennahme von Gerichtsurkunden weder

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ausdrücklich noch stillschweigend ermächtigt zu sein (ZK ZPO-STAEHELIN,
Art. 138 N 5 m.w.H.).
6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen und aus dem geleisteten Vorschuss zu
beziehen. Parteientschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht
zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Zürich vom 10. Januar 2013 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss
verrechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage einer Kopie von act. 12, sowie an das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
E._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
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