zh_obergericht · PS230176 · 2023-10-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230176-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie
Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Urteil vom 4. Oktober 2023
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B1._____ AG
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. September 2023 (EK230368)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 12. September 2023 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Dietikon den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der
Gläubigerin von Fr. 691.05 nebst 5 % Zins seit 20. Februar 2023, Fr. 85.90 Leis-
tungen KVG, Fr. 150.– Betreibungsspesen, Fr. 13.60 Zins, Fr. 12.– weitere Zu-
stellkosten und Fr. 113.60 Betreibungskosten (act. 3).
1.2. Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 23. September 2023 (Da-
tum Poststempel) Beschwerde. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung des
Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit
Verfügung vom 27. September 2023 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung erteilt und dem Schuldner Frist zur Leistung eines Kosten-
vorschusses angesetzt (act. 11), welchen er innert Frist leistete (act. 13). Die Ak-
ten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1–9). Die Sache erweist sich als
spruchreif.
2. Die Konkurseröffnung kann im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden,
wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach-
weist (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist ab-
schliessend zu begründen. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen
können hingegen keine gewährt werden (BGE 139 III 491).
3.1. Der Schuldner weist mittels Abrechnung nach, die Konkursforderungen samt
Zinsen und Kosten am 18. September 2023 beim Betreibungsamt mit Zahlungen
von total Fr. 1'119.75 beglichen zu haben (act. 5/2). Ferner hat der Schuldner
beim Konkursamt die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis
zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 1'200.– sicherge-
stellt (act. 5/3). Der Konkurshinderungsgrund der Tilgung ist damit nachgewiesen.

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3.2. Es bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit des Schuldners glaubhaft ist.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können.
Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Ver-
pflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken-
nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn der
Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft ma-
chen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben
durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck
erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen
(BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3).
Nach der Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit,
wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Ver-
pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen-
den Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden abtragen können
wird (vgl. OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
3.3.1. Wesentlichen Aufschluss über die finanzielle Lage eines Schuldners
gibt insbesondere ein Auszug aus dem Betreibungsregister. Vorliegend weist der
eingereichte Betreibungsregisterauszug 25 Einträge auf. Lässt man die nun ge-
tilgte Konkursforderung ausser Acht, sind davon noch fünf Betreibungen im Ge-
samtbetrag von Fr. 24'784.95 offen. Davon befindet sich eine Betreibung über
Fr. 12'443.– im Stadium der Konkursandrohung. Verlustscheine und frühere Kon-
kurseröffnungen sind keine registriert (vgl. act. 5/4).
3.3.2. Zu den drei offenen Betreibungen des Gläubigers C._____ führt der
Schuldner aus, diese seien Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gewesen.
Mit Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. Mai 2022 sei entschieden wor-
den, dass nur ein Betrag von Fr. 526.36 geschuldet sei. Dieser Betrag sei mit der
vom Gläubiger geschuldeten Parteientschädigung verrechnet worden, weshalb

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keine Forderung mehr offen sei (act. 2 Rz. 11). Der Schuldner legt das entspre-
chende Gerichtsurteil bei (act. 5/5). Daraus ergibt sich, dass der Schuldner dem
Gläubiger C._____ nur einen Betrag von Fr. 526.36 schuldet und für die drei in
Betreibung gesetzten Forderungen keine Rechtsöffnung gewährt wurde. Es er-
scheint sodann glaubhaft, dass eine Verrechnung dieser Forderung mit der dem
Schuldner zugesprochenen Parteientschädigung von Fr. 4'700.– erfolgte. Die drei
Betreibungen des Gläubiger C._____ sind damit als getilgt zu beachten soweit sie
überhaupt je gerechtfertigt waren.
Hinsichtlich der sich im Stadium der Konkursandrohung befindlichen Betrei-
bung der Gläubigerin D._____ AG gibt der Schuldner an, am 12. Juli 2023 im
Rahmen eines Schlichtungsverfahrens eine Ratenzahlungsvereinbarung abge-
schlossen zu haben, wonach ihm das Recht eingeräumt worden sei, den Betrag
von Fr. 12'443.– in 31 monatlichen Raten zu begleichen. Zum Zeitpunkt der Kon-
kurseröffnung sei noch ein Betrag von Fr. 6'168.40 offen gewesen. Diesen Betrag
habe er am 18. September 2023 zzgl. Betreibungskosten beim Betreibungsamt
bezahlt. Mit Schreiben vom 19. September 2023 habe die Gläubigerin den Rück-
zug der Betreibung erklärt (act. 2 Rz. 12). Der Schuldner legt die entsprechenden
Unterlagen bei und belegt damit die Tilgung der entsprechenden Betreibungsfor-
derung (act. 5/6–9).
Zur Betreibungsforderung der Gläubigerin E._____ AG gab der Schuldner
an, diese am 11. September 2023 bereits beglichen zu haben (act. 2 Rz. 13). Er
reicht diesbezüglich einen Screenshot ein, auf dem "E._____ AG Inkasso Zahlung
QR-Rechnung, Valutadatum 11.09.2023" steht (act. 5/11). Wie hoch der einbe-
zahlte Betrag ist, und ob es sich dabei um die im Betreibungsregister aufgeführte
Betreibungsforderung von Fr. 601.30 (bzw. Fr. 672.60 gem. act. 5/10) handelt,
lässt sich nicht beurteilen, zumal weder der Betrag ersichtlich ist, noch die Refe-
renz-Nummern übereinstimmen (vgl. act. 5/10 u. 11). Damit ist die Tilgung dieser
Forderung nicht hinreichend glaubhaft gemacht und es ist von einer offenen Be-
treibung in der Höhe von Fr. 601.30 auszugehen.
3.3.3. Zu seiner finanziellen Situation äussert sich der Schuldner nur insofern,
als er erwerbstätig sei und aufgrund von Krankheit derzeit ein Taggeld von durch-

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schnittlich Fr. 7'335.– pro Monat erhalte. Zudem sei er verheiratet und teile die
Fixkosten mit seiner Ehefrau, welche einen Monatslohn von Fr. 3'974.35 inkl. 13.
Monatslohn erziele (act. 2 Rz. 14). Seine Fixkosten beliefen sich auf Fr. 2'875.90
(Hypothekarzinsen Fr. 1'980.–, Fr. 39.35 Heizkosten, Fr. 15.90 Gebäudeversiche-
rung, Fr. 19.75 Wasser/Abwasser, Fr. 259.60 Krankenkasse, Fr. 166.– Vorsorge
3b, Fr. 28.– Serafe, Fr. 58.95 Autoversicherung, Fr. 308.35 Steuern, act. 2
Rz. 15). Er reicht diesbezüglich Belege zu seinem Einkommen, dem Einkommen
der Ehefrau sowie den Fixkosten ein (act. 5/12–14). Es ist damit glaubhaft, dass
der Schuldner seine laufenden Fixkosten ohne Weiteres decken sowie die (allen-
falls) noch offene Betreibung begleichen kann.
Es fehlen aber jegliche Angaben zur Einzelfirma des Schuldners, der A1._____,
welche gemäss Handelsregistereintrag Beratungsdienstleistungen und Vermitt-
lungen von Versicherungsprodukten erbringt. Ohne Angaben zum allgemeinem
Geschäftsgang, zu den laufenden Verbindlichkeiten und insbesondere zu allfälli-
gen Schulden sowie ohne Unterlagen, die über den Gewinn oder Verlust der letz-
ten Jahre etwas aussagen würden, lässt sich die Zahlungsfähigkeit des Schuld-
ners kaum beurteilen. Es fehlen auch Kontoauszüge, die über die vorhandenen li-
quiden Mittel Auskunft geben würden. Immerhin besteht angesichts des die Fix-
kosten klar übersteigenden Einkommens des Schuldners ein objektiver Anhalts-
punkt dafür, dass liquide Mittel vorhanden sind, welche zur Deckung der laufen-
den Verbindlichkeiten und allfälligen Schulden verwendet werden können. Dafür
spricht auch die während der Beschwerdefrist erfolgte Tilgung der (Rest-
)Betreibungsforderung der Gläubigerin D._____ AG von Fr. 6'168.40. Im Sinne
einer äusserst wohlwollenden Prüfung der Zahlungsfähigkeit ist dem Schuldner
auch zu Gute zu halten, dass er die Mehrheit der in Betreibung gesetzten Forde-
rungen jeweils durch Zahlung an das Betreibungsamt beglich und um die Beglei-
chung seiner Schulden bemüht schien (vgl. etwa die Abzahlungsvereinbarung
act. 5/7). Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ist daher gerade noch hinreichend
glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Der Schuldner ist aber darauf hin-
zuweisen, dass eine erneute Konkurseröffnung in nächster Zeit ein starkes Indiz
für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit darstellen würde und an das Glaubhaft-
machen seiner Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen wären.

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3.4. Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Kon-
kurses erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil auf-
zuheben.
4. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren bei-
der Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch seine Zah-
lungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. September 2023 auf-
gehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Diet-
ikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Dietikon, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Geroldswil-Oetwil-Weiningen, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen

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Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Camelin-Nagel
versandt am:
5. Oktober 2023