zh_obergericht · LY230028 · 2023-09-05 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY230028-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner
Beschluss vom 5. September 2023
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 14. Juli 2023 (FE220127-G)

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien führten vom 24. Juli 2020 bis 12. November 2021 am Be-
zirksgericht Meilen ein Eheschutzverfahren (EE200043-G). Beide Parteien erho-
ben in der Folge gegen das erstinstanzliche Eheschutzurteil Berufung, über wel-
che mit Beschluss und Urteil der Kammer vom 2. September 2022 entschieden
wurde (LE210066-O). Dabei wurde in Bezug auf die durch den Beklagten und Be-
schwerdegegner (fortan Beklagter) zu leistenden Unterhaltsbeiträge folgende Re-
gelung getroffen:
" 9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den
Unterhalt von C._____ und D._____ je folgende monatliche, im Vo-
raus je auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbei-
träge zu bezahlen:
a) von 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022: Fr. 950.– für C._____
und Fr. 1'575.– für D._____ (davon Fr. 726.– Betreuungsunter-
halt),
b) ab 1. April 2022 bis 21. August 2022: Fr. 1'050.– für C._____
und Fr. 950.– für D._____,
c) ab 22. August 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens:
Fr. 1'070.– für C._____ und Fr. 970.– für D._____.
10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich
persönlich folgende monatliche, im Voraus je auf den Ersten eines
jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) von 1. Dezember 2020 bis 30. November 2021: Fr. 1'880.–,
b) von 1. Dezember 2021 bis 31. März 2022: Fr. 350.–,
c) ab 1. April 2022 bis 21. August 2022: Fr. 250.–,
d) ab 22. August 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens:
Fr. 320.–."
b) Seit dem 4. Oktober 2022 stehen die Parteien nun vor Erstinstanz in ei-
nem Ehescheidungsverfahren (Urk. 6/1 S. 1). Mit Eingabe vom 28. Juni 2023
stellte die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) folgende Anträge
(Urk. 6/78 S. 2):
" 1. In Abänderung von Ziff. 9 lit. c) des Urteils des Obergerichts des
Kanton Zürich vom 2. September 2002, Geschäfts-Nr.: LE210066,
sei der Beklagte – im Wege einer Vorsorglichen Massnahme, ab
1. Juli 2023 für die weitere Dauer des Getrenntlebens bis zur

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Rechtskraft des Ehescheidungsverfahrens – zu verpflichten, zu
Händen der Klägerin, an die Erziehung und Betreuung von
C._____, geb. am tt.mm.2011 und D._____, geb. am tt.mm.2016,
monatlich im Voraus, jeweils spätestens zum 1. eines jeden Mo-
nats, folgende monatliche Unterhaltsbeiträge (Barunterhalt) zu be-
zahlen:
Für C._____:
- Fr. 1'295.40
Für D._____
- Fr. 1'195.40
2. In Abänderung von Ziff. 10 lit. d des Urteils des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 2. September 2022, Geschäfts-Nr. LE210066,
sei der Beklagte – im Wege einer Vorsorglichen Massnahme, ab
1. Juli 2023 für die weitere Dauer des Getrenntlebens bis zur
Rechtskraft des Ehescheidungsverfahrens – zu verpflichten, an die
Klägerin persönlich, einen angemessenen, monatlich im Voraus,
jeweils spätestens zum 1. eines jeden Monats fälligen Ehegatten-
unterhalt in Höhe von Fr. 1'330.30 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten."
Mit Verfügung vom 14. Juli 2023 entschied die Vorinstanz in Bezug auf die
vorstehenden Anträge der Klägerin das Folgende (Urk. 6/84 S. 8 ff. = Urk. 2
S. 8 ff.):
" 1. (…)
2. Das Gesuch der Klägerin vom 29. Juni 2023 um Erlass von vor-
sorglichen Massnahmen wird abgewiesen.
3.-5. (…)
6. Dieser Entscheid wird mit seiner Eröffnung rechtskräftig. Eine Be-
schwerde gegen die Dispositivziffern 1 und 2 kann innert 10 Ta-
gen von der Zustellung an in je einem Exemplar für das Gericht
und für jede Gegenpartei sowie unter Beilage dieses Entscheids
beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021
Zürich, erklärt werden, in den vom Gesetz bestimmten Fällen oder
wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. In der
Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Der gesetzliche Fristenstillstand gilt betreffend Dispositivzif-
fern 1, 2, 3 und 6 nicht (Art. 146 ZPO)."

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c) Innert der Frist von zehn Tagen (Urk. 6/85/2) erhob Rechtsanwältin
X._____ namens der Klägerin Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
" 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 14. Juli 2023,
FE220127, sei in Dispositivziffer 2 aufzuheben und an die Vorin-
stanz zurückzuverweisen.
2. Eventualiter sei in Abänderung von Ziff. 9 lit. c) des Urteils des
Obergerichts des Kanton Zürich vom 2. September 2002, Ge-
schäfts-Nr.: LE210066, der Beklagte/Beschwerdegegner – im We-
ge einer Vorsorglichen Massnahme, ab 1. Juli 2023 für die weitere
Dauer des Getrenntlebens bis zur Rechtskraft des Ehescheidungs-
verfahrens – zu verpflichten, zu Händen der Kläge-
rin/Beschwerdeführerin, an die Erziehung und Betreuung von
C._____, geb. am tt.mm.2011 und D._____, geb. am tt.mm.2016,
monatlich im Voraus, jeweils spätestens zum 1. eines jeden Mo-
nats, folgende monatliche Unterhaltsbeiträge (Barunterhalt) zu be-
zahlen:
Für C._____:
- Fr. 1'295.40
Für D._____
- Fr. 1'195.40
3. Eventualiter sei in Abänderung von Ziff. 10 lit. d des Urteils des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2022, Ge-
schäfts-Nr. LE210066, sei der Beklagte/Beschwerdegegner – im
Wege einer Vorsorglichen Massnahme, ab 1. Juli 2023 für die wei-
tere Dauer des Getrenntlebens bis zur Rechtskraft des Eheschei-
dungsverfahrens – zu verpflichten, an die Kläge-
rin/Beschwerdeführerin persönlich, einen angemessenen, monat-
lich im Voraus, jeweils spätestens zum 1. eines jeden Monats fälli-
gen Ehegattenunterhalt in Höhe von Fr. 1'330.30 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten."
Rechtsanwältin X._____ stellte sodann namens der Klägerin folgende pro-
zessualen Anträge (Urk. 1 S. 3):
" 1. Der Beschwerdegegner/Beklagte sei – bei Leistungsfähigkeit – zu
verpflichten, an die Beschwerdeführerin/Klägerin zur Deckung von
Anwaltskosten einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von
Fr. 3'000.00 zzgl. MwSt. sowie in Höhe des von der Beschwerde-
führerin/Klägerin zu tragenden Gerichtskostenanteils, der in das
Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu bezahlen.

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2. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin/Klägerin für das Be-
schwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen
und es sei ihr die Unterzeichnende als Rechtsbeiständin beizuord-
nen."
d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-87).
Auf die Ausführungen der Klägerin im Rechtsmittelverfahren ist nachfolgend
nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als notwendig er-
weist.
2. a) Die Vorinstanz hat als Rechtsmittel die Beschwerde belehrt. Gemäss
Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen mit Berufung anfechtbar, es sei denn der Streitwert erreiche bei ei-
ner vermögensrechtlichen Streitigkeit nicht Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die
Klägerin hat Beschwerde erhoben.
b) Ergreift eine Partei ein unzulässiges Rechtsmittel, ist auf dieses grund-
sätzlich nicht einzutreten. Unter bestimmten Umständen kann die Rechtsmittelbe-
hörde das unzulässige Rechtsmittel indes als ein anderes Rechtsmittel entgegen-
nehmen, wenn die Rechtsschrift die Voraussetzungen auch des anderen
Rechtsmittels erfüllt. Die Rechtsprechung stützt sich hierbei auf das Verbot des
überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kann eine Konversion lediglich dann zulässig sein, wenn der
Fehler nicht auf einer bewussten Entscheidung der anwaltlich vertretenen Partei
beruht, dem am Ende der erstinstanzlichen Entscheidung genannten Rechtsbe-
helf nicht zu folgen, oder auf einem groben Fehler. Umgekehrt ist eine Umwand-
lung ausgeschlossen, wenn der anwaltlich vertretene Rechtsmittelkläger bewusst
einen Rechtsbehelf gewählt hat, obwohl er nicht in Unkenntnis darüber sein konn-
te, dass dieser falsch war. Das Bundesgericht hat eine Konversion hinsichtlich der
Rechtsmittel der Zivilprozessordnung bei einer anwaltlich vertretenen Partei gar
im Falle einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung abgelehnt, wenn der Beschwer-
deführer respektive dessen Rechtsvertreter bei gehöriger Sorgfalt mit einem Blick
in das Gesetz hätte erkennen können, dass nur ein bestimmtes Rechtsmittel zu-
lässig ist. Die Konversion einer unzulässigen Berufung in eine zulässige Be-

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schwerde (und umgekehrt) ist somit, selbst bei Vorliegen einer falschen Rechts-
mittelbelehrung, abzulehnen (vgl. die Rechtsprechungsübersicht im Entscheid des
Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 8. August 2022 [410 22 128], E. 2; ferner
BGer 4A_113/2021 vom 2. September 2022, E. 6: Ablehnung der Konversion ei-
ner unzulässigen Beschwerde in eine zulässige Berufung).
c) Rechtsanwältin X._____ hat namens der Klägerin ihr Rechtsmittel be-
wusst als Beschwerde eingereicht. So führte sie im Rubrum ihrer Rechtsmittel-
schrift vom 27. Juli 2023 die Parteien als Beschwerdeführerin und Beschwerde-
gegner auf und bezeichnete das Rechtsmittel als "Beschwerde gegen eine Verfü-
gung des Bezirksgerichts Meilen vom 14. Juli 2023, FE220127" (Urk. 1 S. 1). So-
dann erwähnte sie auf Seite 2 ihrer Rechtsmittelschrift explizit und fett gekenn-
zeichnet, dass sie Beschwerde erhebe (Urk. 1 S. 2 oben). Zudem machte sie gel-
tend, dass sie zur Einreichung der Beschwerde gehörig bevollmächtigt sei, die
zehntägige Beschwerdefrist eingehalten habe und sich die Beschwerde gegen ei-
nen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen richte. Sie führte sodann weiter
aus, dass mit der Beschwerde sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch
die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gerügt werde (unter
ausdrücklichem Hinweis auf Art. 320 ZPO). Schliesslich erwähnte sie, dass die
Parteien in der Rechtsmittelschrift nachfolgend als Beschwerdeführerin (Klägerin)
und Beschwerdegegner (Beklagter) bezeichnet würden (Urk. 1 S. 3 Ziff. I; vgl. da-
zu BGer 4A_145/2021 vom 27. Oktober 2021, E. 5.2.1 und Entscheid des Kan-
tonsgerichts Basel-Landschaft vom 8. August 2022 [410 22 128], E. 3). Es ist
demnach davon auszugehen, dass Rechtsanwältin X._____ das Rechtsmittel der
Beschwerde bewusst gewählt hat.
3. a) Rechtsprechungsgemäss kann nur diejenige Partei den sich aus der
Rechtsmittelbelehrung ergebenden Vertrauensschutz für sich in Anspruch neh-
men, welche die Unrichtigkeit auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hat er-
kennen können. Dabei vermag nur grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen
Partei oder ihres Anwaltes eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen.
Von einem Rechtsanwalt wird jedoch erwartet, dass er eine Grobkontrolle der
Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung der anwendbaren Verfahrensbestim-

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mungen vornimmt, wobei er nicht auch noch die einschlägige Rechtsprechung
oder Literatur nachschlagen muss. Ergibt sich jedoch die Fehlerhaftigkeit schon
aus dem Wortlaut des Gesetzes, so wird die Sorgfaltswidrigkeit des Anwaltes als
grob angesehen und es besteht mithin kein Vertrauensschutz (BGer 5A_350/2021
vom 17. Mai 2021, E. 5 m.w.H.).
b) Sofern Rechtsanwältin X._____ davon ausging, dass es sich vorliegend
um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt, hätte sie bei der Konsultati-
on der Verfahrensbestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung zum
Schluss gelangen müssen, dass nicht die von der Vorinstanz bezeichnete Be-
schwerde, sondern die Berufung das korrekte Rechtsmittel darstellt. Aufgrund von
Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind – wie bereits erwähnt – erstinstanzliche Entscheide
über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308
Abs. 2 ZPO). Als Wert wiederkehrender Leistungen gilt der Kapitalwert (Art. 92
Abs. 1 ZPO). Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der
zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung oder Leistung und bei Leibrenten
der Barwert (Art. 92 Abs. 2 ZPO). Mit einem Blick in das Gesetz hätte Rechtsan-
wältin X._____ demnach erkennen können, dass einzig die Berufung gemäss
Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO zulässig ist, da nur schon der monatliche
Streitwert ihres Abänderungsbegehrens Fr. 1'461.10 beträgt. Es spielt daher kei-
ne Rolle, ob es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine vermögensrechtli-
che oder nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handelt, da gemäss Art. 308 ZPO
in beiden Fällen einzig die Berufung gegeben ist. Auf die Beschwerde der Kläge-
rin ist demnach nicht einzutreten.
4. Bei der Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages
sind die für die Gewährung des prozessualen Armenrechts entwickelten Grund-
sätze analog anzuwenden. Vorausgesetzt ist demnach, dass die ersuchende Par-
tei mittellos und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO
analog). Zudem muss der Vorschussverpflichtete leistungsfähig sein (OGer
LZ180005-O vom 11.06.2018, E. II.3.2 m.w.H.; OGer PC220050-O vom 24. Ja-

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nuar 2023, E. 3.1.1 m.w.H.). Das Rechtsmittelverfahren war jedoch – wie vorste-
hend aufgezeigt – von vornherein als aussichtslos anzusehen, weshalb die Gesu-
che der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -
beitrages und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das zweitinstanzli-
che Verfahren abzuweisen sind.
5. Die Prozesskosten sind der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Bei
Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel
erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb der Klägerin die
Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen sind. Die Ent-
scheidgebühr ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 sowie
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen.
Mangels wesentlicher Umtriebe ist dem Beklagten für das zweitinstanzliche
Verfahren keine Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Die Klä-
gerin ihrerseits hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Entschädigung
(vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Klägerin wird nicht eingetreten.
2. Die Gesuche der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschus-
ses bzw. -beitrages sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das zweitinstanzliche Verfahren werden abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Klägerin
auferlegt.
5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der
Doppel der Urk. 1, 3 und 4/2-5, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG sowie ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 5. September 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:
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