zh_obergericht · LZ190002 · 2019-04-04 · de
Weitere Kinderbelange


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ190002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. E. Iseli
Beschluss und Urteil vom 4. April 2019
in Sachen
A._____,
Verfahrensbeteiligte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____,
sowie
C._____,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,

- 2 -
betreffend Weitere Kinderbelange
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 17. Dezember 2018 (FP180007-L)

- 3 -
Erwägungen:
I.
1. Der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan: Kindsvater) sowie die
Verfahrensbeteiligte und Berufungsklägerin (fortan: Kindsmutter) sind die unver-
heirateten Eltern von C._____, geboren am tt.mm.2015 (vor Vorinstanz: Klägerin;
fortan: Tochter/Kind). Mit Eingabe vom 9. Januar 2018 reichte das Kind, gesetz-
lich vertreten durch die Kindsmutter, vor Vorinstanz eine Unterhaltsklage verbun-
den mit einem Antrag betreffend Besuchsrecht ein (Urk. 2). Mit Eingabe datierend
vom 26. Januar 2018 liess die KESB der Stadt Zürich der Vorinstanz ihre Akten
betreffend das Kind zukommen (Urk. 10, 11/1-40). Der Kindsvater hatte bei der
KESB nach der Vaterschaftsanerkennung vom 18. Juli 2017 (Urk. 11/6) mit Ein-
gabe datierend vom 27. Oktober 2017 zumindest sinngemäss die gemeinsame el-
terliche Sorge beantragt (Urk. 11/7+8). Für den weiteren Verfahrensverlauf vor
Vorinstanz kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen
werden (Urk. 86 S. 4 f.). Die Parteien einigten sich anlässlich der Verhandlung
vom 3. Dezember 2018 in einer Teilvereinbarung in den Punkten Obhut, Besuchs-
recht, Beistandschaft, Erziehungsgutschriften sowie Kinderunterhalt. Sie bean-
tragten die Obhutszuteilung an die Kindsmutter sowie infolge mehrmonatigen
Kontaktunterbruchs zwischen Kindsvater und Tochter die phasenweise Wieder-
aufnahme und Ausdehnung der Besuche (1. Phase [voraussichtlich bis 30. Juni
2019]: begleitete Besuche; 2. Phase [voraussichtlich bis 30. Juni 2020]: unbeglei-
tete Besuche ohne Übernachtung; 3. Phase [voraussichtlich ab 1. Juli 2020]: un-
begleitete Besuche mit Übernachtung sowie Ferien). Zudem wurde vereinbart,
dass die für die Tochter mit Verfügung vom 5. Juli 2018 errichtete Beistandschaft
im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB bestehen bleiben und der Aufgabenkata-
log der Beiständin angepasst werden solle (Urk. 76). Hinsichtlich des Sorgerechts
kam keine Vereinbarung zustande.
2. Mit Urteil vom 17. Dezember 2018 übertrug die Vorinstanz die elterli-
che Sorge für die Tochter beiden Eltern gemeinsam (Urk. 86 Dispositiv-Ziffer 1).
Die Obhut für die Tochter wurde der Kindsmutter zugeteilt (Dispositiv-Ziffer 2). Im

- 4 -
Übrigen wurde die Vereinbarung in Bezug auf die Kinderbelange genehmigt und
ansonsten von der Vereinbarung Vormerk genommen (Dispositiv-Ziffer 3). Zudem
wurden die Erziehungsgutschriften der Kindsmutter angerechnet (Dispositiv-
Ziffer 4).
3. Mit Eingabe vom 31. Januar 2019 erhob die Kindsmutter Berufung mit
folgenden Anträgen (Urk. 85 S. 2):
"1. Es sei Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides vom 17. Dezem-
ber 2018 aufzuheben.
2. Es sei die alleinige elterliche Sorge bei der Berufungsklägerin zu
belassen.
3. Eventualiter sei der Entscheid zwecks Sachverhaltsergänzung
und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der Mwst von
7.7%) zu Lasten des Berufungsbeklagten."
prozessualer Antrag:
"Es sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren und in der Person von Rechtsanwältin lic.iur. X._____ eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
4. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die
Einholung einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden (Art. 312
Abs. 1 ZPO).
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 2 bis 4 des
vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Umfang ist das vor-
instanzliche Urteil am 2. Februar 2019 in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 81 bis
83). Dies ist vorzumerken.
2.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes-

- 5 -
senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftli-
chen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen,
inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler-
haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im
Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus,
dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er an-
ficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präzi-
ser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak-
tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale
Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen
nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013,
E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet
wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat
sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei-
lung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl.
BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016,
E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. Sep-
tember 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia"
(Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57
N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
2.2. Soweit die Kindsmutter in ihrer Berufungsschrift lediglich ihre eigenen
vorinstanzlich vorgebrachten Standpunkte wiederholt, ohne sich mit den vor-
instanzlichen Erwägungen dazu auseinanderzusetzen (z.B. Urk. 85 S. 4 bis 7),
kommt sie den formellen Begründungsanforderungen an eine Berufungsschrift
nicht nach. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
3.1. Die Vorinstanz erwog, es sei nicht ersichtlich, inwiefern das Kindeswohl
durch die gemeinsame Sorge beider Eltern gefährdet sein solle. Die (in einem
hängigen Strafverfahren mündenden) Vorwürfe der Kindsmutter, der Kindsvater

- 6 -
habe sie bedroht, würden – sollten sie zutreffend sein – einzig einen Konflikt zwi-
schen den Eltern beschlagen. Dass damit ein Grund für die Entziehung der elterli-
chen Sorge nach Art. 311 Abs. 1 ZGB vorliege, sei von der Kindsmutter denn
auch nicht dargetan worden. Wenn sie ausführe, der Kindsvater habe sich seit
Geburt an zu wenig um die Tochter gekümmert, und damit sinngemäss geltend
machen wolle, er habe seine Pflichten gemäss Ziffer 2 jener Bestimmung gegen-
über dem Kind gröblich verletzt, so sei dem entgegenzuhalten, dass selbst wenn
dem so sein sollte, er sich jetzt darum bemühe, den Kontakt zur Tochter wieder
aufzunehmen und eine Beziehung zu ihr aufzubauen. Dass dies bis heute nicht
im beantragten Masse möglich gewesen sei, sei zumindest nicht dem Kindsvater
anzulasten. Zudem würden die erhobenen Vorwürfe massgeblich das Besuchs-
recht betreffen, für welches zwischen den Parteien eine Lösung habe gefunden
werden können. Von einer Vernachlässigung im Sinne des genannten Gesetzes-
artikels könne jedenfalls noch keine Rede sein. Es seien keine Umstände ersicht-
lich, die auf eine konkrete Gefährdung der Gesundheit des Kindes durch den
Kindsvater hinweisen würden. Dergleichen sei auch von der Kindsvertreterin nicht
konstatiert worden. Im Gegenteil spreche sich diese deutlich gegen eine alleinige
elterliche Sorge der Kindsmutter aus (Urk. 86 S. 18).
3.2. Betreffend die von der Kindsmutter geltend gemachte anhaltende
Kommunikationsunfähigkeit der Parteien führte die Vorderrichtern aus, für das
Funktionieren der gemeinsamen elterlichen Sorge seien Kooperationsfähigkeit
und Kommunikationsfähigkeit der Eltern, insbesondere in wichtigen Erziehungs-
fragen, von zentraler Bedeutung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
könne das gemeinsame Sorgerecht ohne kooperatives Verhalten und gegenseiti-
ge Kommunikation nicht in effektiver Weise und zum Vorteil des Kindes ausgeübt
werden. Zur Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts sei ein Mindestmass an
Übereinstimmung in Bezug auf wesentliche Bereiche der elterlichen Sorge und
ein wenigstens im Ansatz einvernehmliches Handeln erforderlich. Die Kindsmutter
mache geltend, die Parteien könnten überhaupt nicht miteinander kommunizieren;
dies werde auch in Zukunft so sein und der Konflikt mit dem Kindsvater werde
sich durch die gemeinsame Sorge verschärfen. Aufgrund des Umstandes, dass
die Kindsmutter die elterliche Sorge bis anhin alleine inne gehabt habe, und da-

- 7 -
durch, dass das Kind noch sehr jung sei, könne zum heutigen Zeitpunkt nicht be-
urteilt werden, ob wichtige Entscheidungen das Kind betreffend zukünftig nicht
gemeinsam getroffen werden könnten. Die Befürchtung der Kindsmutter, dass
wichtige Entscheide zukünftig über eine Behörde gefällt werden müssten, da sich
die Parteien nicht würden einigen können, sei zum jetzigen Zeitpunkt abstrakt.
Fest stehe, dass die Parteien zumindest aktuell Schwierigkeiten hätten, miteinan-
der persönlich zu kommunizieren. Im Zuge einer Trennung und einem damit zu-
sammenhängenden Sorgerechtsstreit sei es jedoch inhärent, dass es zu Streitig-
keiten kommen könne. So falle denn auch auf, dass die Parteien, erst seitdem sie
um das Sorgerecht stritten, überhaupt nicht mehr miteinander kommunizierten.
Vorher scheine das zumindest in Teilbereichen funktioniert zu haben. Zu sagen
sei überdies, dass die Eltern aufgrund der entsprechenden Informations- und
Auskunftsrechte des nicht sorgeberechtigten Elternteils auch bei alleinigem Sor-
gerecht zu einem Zusammenwirken gezwungen wären und sie auch im Hinblick
auf die vereinbarte Besuchsrechtsregelung einen Weg finden müssten, um hin-
sichtlich der Belange der Tochter wieder miteinander zu kommunizieren. Die Aus-
übung der gemeinsamen elterlichen Sorge setze im Übrigen auch nicht zwingend
voraus, dass sich die Eltern persönlich sehen würden. Jedenfalls seien die heuti-
gen Kommunikationsprobleme der Eltern noch kein Grund für eine Alleinzuteilung
der Sorge. Die Parteien seien im Hinblick auf das Wohl des Kindes zu einem ko-
operativeren Verhalten aufzufordern und dazu, zumutbare Anstrengungen bei der
gegenseitigen Kommunikation zu unternehmen. Dabei könnten sie auch die Hilfe
der Beiständin in Anspruch nehmen, welche den Parteien unterstützend zur Seite
stehe (Urk. 86 S. 18 bis 20).
3.3. Unter dem Titel des schwerwiegenden elterlichen Dauerkonflikts hielt
die Vorinstanz fest, dass insbesondere die Kindsmutter den Kindsvater mit diver-
sen – meist jedoch pauschalen – Vorwürfen zudecke (unter Verweis auf
Urk. 74/2a und 74/2b). Dieser Konflikt wirke sich auf das Wohl der Tochter bislang
dadurch aus, dass der Kindsvater seine Tochter seit Monaten nicht mehr gesehen
habe. Somit habe der elterliche Konflikt durchaus Auswirkungen auf das Wohl des
Kindes, nämlich dahingehend, dass sein Recht, regelmässige persönliche Bezie-
hungen zu beiden Elternteilen zu pflegen, verhindert werde. Es sei jedoch anzu-

- 8 -
nehmen, dass sich diese Problematik mit der getroffenen Besuchsrechtvereinba-
rung mit der Zeit entschärfen werde. Die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an
die Kindsmutter erscheine unter diesem Gesichtspunkt nicht notwendig. Folglich
reiche der ohne Zweifel vorliegende Konflikt der Parteien nicht, um eine Alleinzu-
teilung der elterlichen Sorge – als eng begrenzte Ausnahme – an die Kindsmutter
zu rechtfertigen (Urk. 86 S. 20 f.).
3.4. Insbesondere sei zum jetzigen Zeitpunkt nicht ersichtlich, inwiefern sich
der Konflikt und die Kommunikationsschwierigkeiten der Eltern auf die Belange
der Tochter als Ganzes beziehen und sich negativ auf das Kindeswohl auswirken
würden. Die elterliche Sorge bezüglich der Tochter sei daher im Sinne von
Art. 298b Abs. 2 ZGB beiden Eltern zuzuteilen (Urk. 86 S. 21).
4.1. Die Kindsmutter macht in ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, es
bestehe zwischen den Kindseltern von Geburt der Tochter an keine Kommunika-
tions- und Kooperationsbereitschaft. Dies betreffe insbesondere wichtige Erzie-
hungsfragen und den Umgang mit dem Kind. Der Streit zwischen den Parteien
während des sehr kurzen Zusammenlebens habe stets damit geendet, dass der
Kindsvater einfach gemacht habe, was er für richtig gehalten habe. Zudem habe
sich der Kindsvater in der Vergangenheit nie um die Belange des Kindes geküm-
mert. Er wisse bis heute nicht, welcher Kinderarzt zuständig sei, was das Kind
gerne esse und wie seine Gewohnheiten seien, um nur einige Beispiele zu nen-
nen. Für die Tochter sei der Kindsvater ein Fremder; es bestehe keine gelebte
Beziehung (Urk. 85 S. 11 bis 13).
4.2. Weiter rügt die Kindsmutter, die Vorinstanz verkenne, dass die Basis
für eine gemeinsame elterliche Sorge fehle. Der Kindsvater habe mit seinen straf-
rechtlich relevanten Handlungen und Drohungen die Kindsmutter in Angst und
Schrecken versetzt. Sie habe angesichts der Drohungen nach wie vor erhebliche
Angst, der Kindsvater könne die Tochter ins Ausland verbringen oder ihr und den
beiden Kindern etwas antun. Sie habe einem begleiteten Besuchsrecht sowie der
Bestellung einer Besuchsbeistandschaft nur zugestimmt, weil sie das Kind in Si-
cherheit wisse und sie nicht mit dem Kindsvater reden, d.h. in Kontakt treten müs-
se. Verstärkt werde das konfliktbelastete Verhältnis zwischen den Kindseltern mit

- 9 -
Sicherheit noch durch das pendente Strafverfahren, dessen Ausgang in jedem
Fall das Verhältnis zwischen den Parteien weiter erheblich belasten werde. Ent-
gegen den Ausführungen der Vorinstanz sei zweifelsohne von einem schwerwie-
genden elterlichen Dauerkonflikt sowie einer anhaltenden Kommunikationsunfä-
higkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auszugehen (Urk. 85
S. 11 bis 13).
4.3. Weiter führt die Kindsmutter aus, dieser Konflikt werde sich auch in Zu-
kunft nicht zwischen den Parteien lösen lassen. Wichtige Fragen der Erziehung
würden künftig nicht zwischen den Parteien gelöst werden können. Es gebe nicht
das Mindestmass an Übereinstimmung in Bezug auf die Bereiche der elterlichen
Sorge. Gerade durch die zwangsweise Anordnung der gemeinsamen elterlichen
Sorge werde sich der Konflikt zwischen den Parteien weiter verschärfen, da die
Kindsmutter massive Angst vor dem Kindsvater habe und sie den Entscheid nicht
mittrage. Der jetzt schon bestehende Dauerkonflikt zwischen den Eltern werde
auch in anderen Bereichen wie Schule/Berufswahl fortgesetzt werden. Es sei da-
von auszugehen, dass das Gericht für wichtige Entscheidungen angerufen wer-
den müsse. Dies alles führe zu einer weiteren erheblichen Kindeswohlgefähr-
dung. Die Vorinstanz verkenne das Problem der fehlenden Kommunikation, in-
dem sie ausführe, dass es für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge
nicht erforderlich sei, dass sich die Parteien hierfür persönlich sähen. In der Ver-
gangenheit hätten die Parteien auch nicht mehr auf eine andere Weise miteinan-
der kommuniziert. Wichtige Entscheidungen das Kind betreffend könnten nicht
per SMS getroffen werden, insbesondere dann, wenn keine Einigung zustande
komme. Angesichts der dargelegten Umstände sei es nicht verwunderlich, wenn
die Kindsmutter keinen Kontakt mehr mit dem Kindsvater haben wolle. Eine Zutei-
lung der gemeinsamen elterlichen Sorge würde bedeuten, dass sich die Kinds-
mutter bei Entscheiden über Kinderbelange vollständig dem Willen des Kindsva-
ters unterordnen müsste, ansonsten es zu endlosen Diskussionen käme, die vor
dem Richter enden würden (Urk. 85 S. 12 bis 14).
4.4. Eventualiter macht die Kindsmutter geltend, dass das Verfahren an die
Vorinstanz zur weiteren Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen sei. Die Vor-

- 10 -
instanz habe keinerlei weitere Sachverhaltsabklärungen getroffen und die Bewei-
santräge der Kindsmutter seien einfach übergangen worden. Ohne weitere Be-
gründung habe sie ein strafrechtliches Verhalten des Kindsvaters in Frage ge-
stellt. Es mache den Anschein, dass die Vorinstanz bei der Entscheidfindung auf
die unvollständigen und unzutreffenden Plädoyernotizen der Kindsvertreterin ab-
gestellt habe, insbesondere seien die Ausführungen zum laufenden Strafverfah-
ren unbestritten geblieben. Es sei der Kindsmutter keine Gelegenheit gegeben
worden, diese Ausführungen zu bestreiten (unter Hinweis auf Prot. I S. 31). Zu-
dem seien die Beweisofferten der Kindsmutter zum Verhalten des Kindsvaters
und der fehlenden Kommunikationsfähigkeit nicht abgenommen worden. Damit
sei ihr rechtliches Gehör verletzt und der Sachverhalt nicht genügend geklärt wor-
den (Urk. 85 S. 7 und 14 f.).
5.1. Es gelten für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss
Art. 298 ff. ZGB nicht die gleichen Voraussetzungen wie für den auf Art. 311 ZGB
gestützten Entzug des Sorgerechts. Vielmehr kann beispielsweise auch ein
schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende
Kommunikationsunfähigkeit eine Alleinzuteilung des Sorgerechts gebieten, wenn
sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von einer
Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet werden kann (BGE 141 III 472 E. 4.6).
Ist sodann ein Konflikt zwar schwerwiegend, erscheint er aber singulär, ist im Sinn
der Subsidiarität zu prüfen, ob nicht ein richterlicher Entscheid über einzelne
Inhalte des Sorgerechts bzw. eine richterliche Alleinzuweisung spezifischer
Entscheidungsbefugnisse in den betreffenden Angelegenheiten (beispielsweise
über die religiöse Erziehung, in schulischen Belangen oder in Bezug auf das
Aufenthaltsbestimmungsrecht) ausreicht, um Abhilfe zu schaffen. Die
Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts muss eine eng begrenzte Ausnahme
bleiben (BGE 141 III 472 E. 4.7).
5.2. Vorliegend traten die von der Kindsmutter geltend gemachten Defizite
beim Kooperationswillen erstmals im Zusammenhang mit einem zweimonatigen
Aufenthalt des Kindes bei seiner Grossmutter in D._____ [Staat in Südamerika]
aktenkundig zu Tage (vgl. Urk. 25/7 S. 3). Der elterliche Konflikt entbrannte

- 11 -
insbesondere wegen dieses Aufenthalts des Kindes in D._____ im Frühling 2017
und eines weiteren geplanten Aufenthalts der Tochter anfangs 2018 (über dessen
geplante Dauer sich die Parteien uneinig sind; geplant war mindestens ein
Verbleib von eineinhalb Monaten; Urk. 11/15 S. 4 und Urk. 11/21 S. 7). Der
Kindsvater gelangte Ende Oktober 2017 an die KESB und beantragte
insbesondere die gemeinsame elterliche Sorge (Urk. 11/7+15). In seiner Eingabe
vom 1. Dezember 2017 an die KESB Zürich machte er geltend, er beantrage die
gemeinsame elterliche Sorge deshalb, damit er über derart einschneidende
Entscheidungen wie die monatelange Verlegung des Aufenthaltes des Kindes
mitentscheiden könne (Urk. 11/15 S. 4). Bis zu diesem Zeitpunkt sind keine
konkreten Anhaltspunkte aktenkundig, dass sich die Eltern in grundsätzlicher und
unüberwindbarer Weise über die Belange des Kindes gestritten hätten. Zwar ist
zutreffend, dass es bis zur Anerkennung des Kindes durch den Kindsvater ein
Jahr und acht Monate gedauert hatte (Urk. 11/6). Zudem ist zwischen den
Parteien strittig, wie regelmässig und intensiv sich der Kindsvater um die Tochter
kümmerte (vgl. z.B. Urk. 85 S. 4 f. und Urk. 11/15 S. 5). Der Vorderrichterin ist
jedoch beizupflichten, dass selbst wenn sich der Kindsvater in der Vergangenheit
nicht mit genügender Verbindlichkeit um das Kind gekümmert hätte, er jedenfalls
nun bereit ist, die gemeinsame Sorge und ein regelmässiges Besuchsrecht
auszuüben. Bereits der Umstand, dass er sich wegen der Verbringung der
Tochter nach D._____ am 15. März und am 4. Mai 2017 an die Fachstelle
Elternschaft und Unterhalt der Stadt Zürich wandte (Urk. 25/7 S. 3) und im Herbst
2017 schliesslich an die KESB gelangte, zeigt, dass ihm die Belange der Tochter
nicht egal sind. Im Übrigen ist das Besuchsrecht des erst gut dreijährigen Kindes
im Aufbau, und es besteht gemäss den Beobachtungen der Kindesvertreterin eine
gute Vater-Kind-Beziehung (Urk. 42 S. 6 bis 8).
5.3. Das von der Kindsmutter ins Feld geführte Strafverfahren betrifft eine
angebliche Drohung des Kindsvaters gegenüber der Kindsmutter. In dieser Sache
fand die staatsanwaltschaftliche Schlusseinvernahme des Kindsvaters am
23. Januar 2019 statt (Urk. 89/3). Auch diesbezüglich ist der Vorinstanz
zuzustimmen, dass selbst wenn es zur Drohung gekommen wäre (was das
Strafgericht zu beurteilen haben wird), dies einzig den Elternkonflikt beschlagen

- 12 -
würde. Was die vorgebrachte Sorge der Kindsmutter vor einer Verbringung des
Kindes durch den Kindsvater ins Ausland betrifft, so beschlägt dies nicht die
gemeinsame elterliche Sorge, sondern das Besuchsrecht. Zudem ist dieses
Vorbringen wie dasjenige betreffend die Angst vor dem Kindsvater vage und
unsubstantiiert. In der Vergangenheit hatte aufgrund des Aufenthalts der Tochter
in D._____ vielmehr der Kindsvater befürchten müssen, dass seine Tochter
erneut ins Ausland verbracht wird. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge wird künftig
ein von einem Elternteil beabsichtigter Wechsel des Aufenthaltsortes des Kindes
ins Ausland der Zustimmung des andern Elternteils bedürfen (Art. 301a Abs. 2
lit. a ZGB), nicht aber eine blosse Ferienreise (BSK ZKB I–Schwenzer/Cottier, Art.
301a N 7).
5.4. Schliesslich ist die – im Berufungsverfahren erneut vorgetragene –
Behauptung, bei der Erteilung des gemeinsamen Sorgerechtes sei eine
Ausweitung des Konfliktes vorprogrammiert, für die Zuteilung der Alleinsorge kein
genügender Grund. Im Zentrum steht die Tatsache, dass es sich beim elterlichen
Sorgerecht um ein Pflichtrecht handelt (BGE 136 III 353 E. 3.1 mit Hinweisen),
wie dies auch beim Besuchsrecht der Fall ist (vgl. Urteile 5A_719/2013 vom 17.
Oktober 2014, E. 4.2; 5A_160/2011 vom 29. März 2011, E. 4). Die mit der
elterlichen Sorge verbundenen Rechte und Pflichten sind zum Wohle des Kindes
auszuüben. Die Eltern haben mithin im Rahmen ihrer Möglichkeiten alles zu
unternehmen, was zur gedeihlichen Entwicklung des Kindes erforderlich ist.
Daraus folgt im vorliegend interessierenden Kontext, dass sie sich zu bemühen
haben, zwischen der konfliktbehafteten Elternebene einerseits sowie dem Eltern-
Kind-Verhältnis andererseits zu unterscheiden und das Kind aus dem elterlichen
Konflikt herauszuhalten. Sodann haben beide Elternteile ein kooperatives
Verhalten an den Tag zu legen und die zumutbaren Anstrengungen bei der
gegenseitigen Kommunikation zu unternehmen, ohne die ein gemeinsames
Sorgerecht nicht in effektiver Weise und zum Vorteil des Kindes ausgeübt werden
kann (BGE 142 III 1 E. 3.4 m.H.). Die Kindsmutter erwähnt in der vorliegenden
Berufung keine konkreten Bereiche der elterlichen Sorge, welche die Parteien
nicht zu regeln im Stande wären. Die Kindsmutter macht zwar geltend, der
Kindsvater wisse nicht, welcher Kinderarzt zuständig sei. Dies bedeutet aber

- 13 -
nicht, dass sich die Eltern über (nichtdringliche) medizinische Eingriffe uneins
waren, wozu es bei gemeinsamer Sorge einer Einigung Bedarf. Es kann auch
nicht gesagt werden, es sei bereits seit längerem nicht ansatzweise ein
Austausch möglich (vgl. BGE 142 III 197 E. 3.5). Die Tochter ist erst drei Jahre alt
und zumindest zu Beginn der Beziehung scheinen sich die Eltern über die
Bedürfnisse des Kindes ausgetauscht zu haben. So belegen Aktennotizen der
Fachstelle Elternschaft und Unterhalt, dass die Parteien noch am 19. Juli 2017
erklärten, dass sie sich hinsichtlich der Betreuung einig seien und zusammen
einen Weg finden würden (vgl. Urk. 25/7 S. 4). Es ist nicht aussergewöhnlich,
dass sich Kommunikationsschwierigkeiten im Rahmen eines hängigen Zivil- und
Strafverfahrens verstärken. Im Übrigen verweist die Kindsmutter auf (weit) in der
Zukunft liegende Regelungspunkte wie Schule und Berufswahl. Des Weiteren
spricht sie (relativ abstrakt) von einer zu befürchtenden Ausweitung des
Konfliktes, was für eine Abweichung vom Regelfall der gemeinsamen elterlichen
Sorge nach dem Gesagten nicht genügt (vgl. BGE 142 III 1 E. 3.5). Ein
unverarbeiteter Konflikt auf Elternebene ist für sich genommen nicht ausreichend,
um eine Abweichung vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge zu
begründen. Rechtsprechungsgemäss ist zusätzlich erforderlich, dass sich der
Konflikt negativ auf das Kindeswohl auswirkt und die Alleinzuteilung geeignet ist,
die festgestellte Beeinträchtigung des Kindeswohls zu beseitigen oder zumindest
zu lindern (BGer 5A_345/2016 vom 17. November 2016, E. 5). Vorliegend ist
zwar erstellt, dass die Umsetzung des Besuchsrechts konfliktreich ist. Die
Kindsmutter legt jedoch nicht dar, dass Entscheidungen anstünden, welche bei
gemeinsamer elterlicher Sorge nicht zu lösen wären bzw. für das Kind zu einer
untragbaren Situation führen würden. Diesbezüglich bleibt die Kindsmutter in
ihren Ausführungen weitestgehend abstrakt, indem sie pauschal von einer
Verschärfung des Konfliktes spricht. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb die
Parteien – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, gegebenenfalls durch
Vermittlung der Beiständin – für anstehende Entscheidungen in der
Lebensplanung des Kindes nicht eine Lösung finden sollten. Die Kindsmutter
macht vor allem negative Auswirkungen für sich selber (insbesondere will sie den
Kindsvater nicht persönlich sehen), nicht aber eine Gefährdung des Kindswohls

- 14 -
bei gemeinsamer elterlicher Sorge geltend. Damit ist das alleinige Sorgerecht
aber nicht geeignet, die festgestellte Beeinträchtigung des Kindeswohls im
Zusammenhang mit dem Besuchsrecht zu lindern. Der Vollständigkeit halber ist
zu erwähnen, dass die Vorinstanz zwar zutreffend festhielt, dass die gemeinsame
elterliche Sorge nicht zwingend voraussetze, dass sich die Eltern persönlich
sehen (unter Verweis auf BGer 5A_345/2016 vom 17. November 2016, E. 5). Der
soeben zitierte Bundesgerichtentscheid betraf jedoch ein 13-jähriges Kind. Da die
Parteien jedoch Eltern eines kleinen Kindes sind, werden sie nur schon zur –
geplanten und vereinbarten – unbegleiteten Ausübung des Besuchsrecht koope-
rieren müssen. Es ist hier daran zu erinnern, dass als allgemein anerkannt gilt,
dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die – sich nicht nur
im Besuchs-, sondern auch im Sorgerecht ausdrückende – Beziehung des Kindes
zu beiden Elternteilen wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine
entscheidende Rolle spielen kann (BGE 130 III 585 E. 2.2.2; BGE 131 III 209
E. 4; BGE 142 III 1 E. 3.4).
5.5. Was die Rüge der Gehörsverletzung betrifft, geht aus den
vorinstanzlichen Akten hervor, dass die Kindsmutter bezüglich Sorgerecht die
zwei ihr zustehenden Parteivorträge mit Plädoyers anlässlich der
Hauptverhandlung vom 2. Juli 2018 (Prot. I S. 8 f. und Urk. 44 S. 11 ff.) und
anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 3. Dezember 2018 (Prot. I
S. 26 f. und Urk. 73) wahrnahm. Es geht weder aus dem Protokoll (Prot. I S. 26
ff., insbesondere S. 31) noch aus einer im Nachgang zur Hauptverhandlung vom
3. Dezember 2018 ins Recht gereichten Eingabe hervor, dass die Kindsmutter um
Stellungnahme zu Noven ersucht hätte. Es könnte sich dabei auch nur um Noven
handeln, welche der Kindsvater vorbrachte, denn die Kinderanwältin plädierte vor
der Kindsmutter, womit diese zu allfälligen Noven im Vortrag der Kinderanwältin
anlässlich ihres Plädoyers Stellung nehmen konnte (Prot. I S. 27 f. und Urk. 73 f.).
Schliesslich beruft sich aber vor allem die Kindsmutter auf das hängige
Strafverfahren. Die Vorinstanz hat in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung
begründet, dass die strafrechtlichen Vorwürfe der Kindsmutter letztlich nicht
relevant sind, da sie einzig einen Konflikt zwischen den Eltern beschlagen.

- 15 -
Auch die Rüge der ungenügenden Sachverhaltserstellung ist unbegründet
bzw. es ist darauf mangels genügend klarer Rügen nicht weiter einzugehen. Die
Kindsmutter macht geltend, es seien von ihr offerierte Beweise betreffend Verhal-
ten des Kindsvaters und die fehlende Kommunikationsfähigkeit nicht abgenom-
men worden. Sie verweist in ihrer Berufung auf ihr Plädoyer vom 3. Dezember
2018 vor Vorinstanz samt Beilagen, das vorinstanzliche Protokoll und eine Partei-
befragung (Urk. 85 S. 7 und 15 mit Verweis auf Urk. 73 und 74 sowie Prot. I S. 26
bis 31). In ihren Plädoyernotizen vom 3. Dezember 2018 (Urk. 73) offerierte die
Kindsmutter jedoch lediglich einen Beizug der Akten der Staatsanwaltschaft Zü-
rich-Limmat und Einvernahmeprotokolle vom 23. Oktober 2018 (letztere wurden
als Urk. 74/2+2a+2b zu den Akten gereicht). Zusammen mit den Beilagen
Urk. 74/1-2 befindet sich ein Beweismittelverzeichnis bei den Akten, das vier
Schreiben erwähnt, die bereits am 2. Juli 2018 eingereicht worden waren, sowie
die Befragung der Verfasser der Schreiben als Zeugen. Im angerufenen vor-
instanzlichen Protokoll beantragte die Kindsmutter, die genannten Personen als
Zeugen zu befragen, weil sie darüber aussagen könnten, wie der Kindsvater mit
der Kindsmutter umgehe "und was dort vorgefallen" sei, beispielsweise dass er
einmal vor Wut mit der Hand in die Wand geschlagen habe, sodass dort ein Loch
entstanden sei. Das ergebe sich im Übrigen auch aus den Einvernahmeprotokol-
len vom 23. Oktober 2018, in welchen die Kindsmutter diese Vorkommnisse
schildere (Prot. S. 27 f.). Die Vorinstanz würdigte die Einvernahmeprotokolle vom
23. Oktober 2018 durchaus (s. E. 3.3 oben). Im Übrigen wurden die Zeugenein-
vernahmen im Zusammenhang mit der konflikthaften Paarbeziehung beantragt,
welche die Vorinstanz letztlich nicht für rechtserheblich hielt, da das alleinige Sor-
gerecht für die Kindsmutter diesbezüglich keine Verbesserung für das Kindswohl
brächte und der Konflikt im Zusammenhang mit der Trennung und dem damit zu-
sammenhängenden Sorgerechtsstreit steht. Die Vorinstanz nahm damit alle am
3. Dezember 2018 offerierten rechtserheblichen Beweise ab. Sollte die Kindsmut-
ter von weiteren unterlassenen Beweisabnahmen ausgehen, fehlt es dafür an
rechtsgenügenden Rügen.
5.6. Zusammengefasst erweist sich die Berufung als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.

- 16 -
6.1. Das Gesuch der Kindsmutter, es sei ihr die unentgeltliche Prozessfüh-
rung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, ist zufolge Aussichtslosigkeit abzu-
weisen (Art. 117 lit. b ZPO).
6.2. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens
(§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG) der Kindsmutter aufzuerle-
gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe sind dem Kindsvater
sowie dem Kind für das Rechtsmittelverfahren keine Parteientschädigungen zu-
zusprechen.
6.3. Da der Kindsvater im vorliegenden Verfahren nicht kostenpflichtig wird,
ist sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung vom 7. Fe-
bruar 2019 (Urk. 92) als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Das Gesuch
um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin ist ebenfalls als gegen-
standslos geworden abzuschreiben, da dem Kindsvater im Rechtsmittelverfahren
keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV),
für die der Staat den Anwalt der bedürftigen Partei nötigenfalls gemäss Art. 122
Abs. 2 ZPO zu entschädigen hätte.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Ver-
fahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 17. Dezember 2018 hin-
sichtlich der Dispositiv-Ziffern 2 bis 4 am 2. Februar 2019 in Rechtskraft er-
wachsen ist.
2. Das Gesuch der Kindsmutter, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung
zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, wird abgewiesen.
3. Das Gesuch des Kindsvaters, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung
zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ eine

- 17 -
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, wird als gegenstandslos ge-
worden abgeschrieben.
4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Dis-
positiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 17. Dezember 2018 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru-
fungsklägerin auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsparteien und das Kind (Klägerin im
vorinstanzlichen Verfahren), an den Berufungsbeklagten und das Kind unter
Beilage der Doppel bzw. Kopien von Urk. 85 und 89/3-20, an das Perso-
nenmeldeamt der Stadt Zürich mit Formular sowie an die Vorinstanz, je ge-
gen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 18 -
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. April 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. E. Iseli
versandt am:
am