zh_obergericht · LE130041 · 2013-12-19 · de
Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130041-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli
Beschluss und Urteil vom 19. Dezember 2013
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Pfäffikon vom 28. Mai 2013 (EE120047-H)

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Rechtsbegehren:
(act. 1, 7 und 18A)
1. Der gemeinsame eheliche Haushalt der Parteien sei auf
unbestimmte Zeit aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die
Parteien seit Ende September 2012 getrennt leben.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend ab
1. Oktober 2012 einen monatlich im Voraus auf den Ersten eines
jeden Monats zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'874.–
zuzüglich allfälliger bezogener Kinder- und Familienzulagen zu
bezahlen. Erhält der Beklagte einen Bonus bzw. eine Prämie
ausbezahlt, sei er zu verpflichten, der Klägerin die Hälfte dieses
Betrages auf den Ersten des darauffolgenden Monats zu
bezahlen. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin jeweils
unverzüglich nach Erhalt der Lohnabrechnungen eine Kopie
davon zuzustellen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon:
"1. Die Klägerin ist zum Getrenntleben auf unbestimmte Zeit berechtigt.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin einen persönlichen
Unterhaltsbeitrag in der Höhe von € 1'600.– zu bezahlen, zuzüglich
vertraglicher oder gesetzlicher Kinder- und Familienzulagen.
Diese Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den
Ersten eines jeden Monats rückwirkend ab 1. Oktober 2012 bis 1. April
2014.
Der Beklagte ist berechtigt, durch Urkunden sofort belegbare bereits
geleistete Zahlungen von den verfallenen Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu
bringen.
3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–.
4. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch
zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO
bleibt vorbehalten.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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6. [Mitteilung]
7. [Berufung]"
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (Urk. 28 S. 2):
"2. Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 28. Mai 2013
sei aufzuheben und der Beklagte und Appellat sei zu verpflichten,
der Klägerin und Appellantin an ihren persönlichen Unterhalt
rückwirkend ab 1. Oktober 2012 bis 1. April 2014, einen monatlich
im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag in der Höhe von
CHF 2'627.–, zuzüglich allfälliger bezogener Kinder- und
Familienzulagen, zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beklagten und Appellaten."
Gesuch:
" Der Beklagte und Appellat sei zu verpflichten, der Klägerin und Appellantin
für das vorliegende Verfahren einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe
von einstweilen CHF 3'500.– zu bezahlen. Eventualiter sei der Klägerin und
Appellantin für das gesamte Verfahren die unentgeltliche Prozessführung
und die unentgeltliche Vertretung durch die unterzeichnende
Rechtsanwältin zu gewähren."
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit dem tt. Oktober 2010 verheiratet (Urk. 6) und
haben keine gemeinsamen Kinder. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan:
Klägerin) ist Mutter einer 16-jährigen Tochter (Prot. I. S. 12). Mit Eingabe vom
3. Oktober 2012 gelangte die Klägerin an das Bezirksgericht Pfäffikon (Urk. 1)
und stellte in der Folge eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren. Betreffend
den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vor-

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instanz verwiesen werden (Urk. 29 S. 2 f.). Die Vorinstanz fällte am 28. Mai 2013
das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 29).
2. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 14. Juni 2013 innert Frist
Berufung, wobei sie die oben angeführten Anträge stellte (Urk. 28). Mit Verfügung
vom 6. August 2013 wurde Frist zur Berufungsantwort angesetzt sowie zur
Stellungnahme zum beantragten Prozesskostenvorschuss und zum eventualiter
gestellten Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 33
Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Nachdem der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan:
Beklagter) diese Verfügung nicht abgeholt hatte (Urk. 34), wurde ihm im Sinne
einer Dienstleistung eine Kopie der genannten Verfügung per nicht
eingeschriebener Post zugesandt und der Beklagte auf die Zustellfiktion
hingewiesen (Urk. 35). Innert Frist ging keine Berufungsantwort ein.
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffer 1 des vorin-
stanzlichen Urteils blieb unangefochten. In diesem Umfang ist das vorinstanzliche
Urteil (spätestens) am 17. Juni 2013 in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 26 und
27). Dies ist vorzumerken.
2. Die Vorinstanz stellte ihren Entscheid vom 28. Mai 2013 an die ihr
bekannte Adresse des Beklagten (c/o C._____ AG, …-Strasse …, D._____) zu
(Urk. 25). Der Entscheid wurde an eine Adresse in E._____ weitergeleitet (c/o
Restaurant F._____, …-Strasse …, E._____), wo ihn der Beklagte jedoch nicht
abholte. Gemäss vorinstanzlicher Notiz gilt der Entscheid als zugestellt (Urk. 27).
Nachdem die Verfügung betreffend Berufungsantwort an der Adresse in E._____
nicht abgeholt worden war (Urk. 34), ergaben Erkundigungen beim Einwohneramt
D._____, dass sich der Beklagte am 12. April 2013 an die obenerwähnte Adresse
in E._____ abgemeldet hatte (Prot. S. 3). Auch der Rechtsvertreterin der Klägerin
ist keine andere Adresse des Beklagten bekannt (Prot. S. 3 ff.). Damit ist davon
auszugehen, dass der Beklagte nach wie vor in E._____ wohnt.

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Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt die
Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt,
sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO). Aufgrund des im damaligen Zeitpunkt noch nicht lange zurückliegenden
erstinstanzlichen Verfahrens musste der Beklagte mit einer Zustellung von der
Rechtsmittelinstanz rechnen (Urk. 35). Die Verfügung vom 6. August 2013 gilt
damit als zugestellt (sog. Zustellfiktion; vgl. BGE 97 III 10 E. 1). Da die
Beantwortung der Berufung durch den Beklagten unterblieb, wird das Verfahren
androhungsgemäss ohne die Berufungsantwort weitergeführt (Art. 147 ZPO;
Urk. 33 Dispositiv-Ziffer 1). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
III.
1. Die Vorinstanz erklärte auf den vorliegenden Sachverhalt
schweizerisches Recht für anwendbar (Urk. 29 S. 3) und verpflichtete den
Beklagten, der Klägerin vom 1. Oktober 2012 bis 1. April 2014 einen persönlichen
Unterhaltsbeitrag in der Höhe von EUR 1'600.–, zuzüglich vertraglicher oder
gesetzlicher Kinder- und Familienzulagen, zu bezahlen. Zudem erkannte die
Vorinstanz, der Beklagte sei berechtigt, durch Urkunden sofort belegbare bereits
geleistete Zahlungen von den verfallenen Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu
bringen. Zur konkreten Bemessung der Unterhaltsbeiträge hat die Vorinstanz das
(teilweise hypothetische) Einkommen des Klägers von Fr. 5'700.– seinem Bedarf
in der Höhe von Fr. 3'473.– gegenübergestellt. Der verbleibende Freibetrag von
Fr. 2'227.– reiche aus, um den Bedarf der nicht erwerbstätigen Klägerin zu
decken. Diesen bedarf setzte die Vorinstanz ausgehend von der sog.
Düsseldorfer Tabelle auf EUR 1'600.– fest (Urk. 29 S. 11 bis 15).
2. Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Berufung einen monatlichen
Unterhaltsbetrag von Fr. 2'627.–, zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und
Familienzulagen. Die Klägerin will ihren Bedarf nach schweizerischem Recht
berechnet haben. Sie rügt die vorinstanzliche Festsetzung ihres Bedarfs auf
EUR 1'600.– als willkürlich, denn die Vorinstanz habe den konkreten Bedarf der

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Klägerin nicht ermittelt, sondern diesen völlig unberücksichtigt gelassen und
lediglich auf die von den deutschen Gerichten angewendeten Richtlinien
abgestellt (Urk. 28 S. 4). Der Notbedarf der Klägerin betrage Fr. 2'729.– (Urk. 28
S. 6 bis 8). Zudem wendet sich die Klägerin gegen eine Berücksichtigung von
Kreditraten von Fr. 400.– im Bedarf des Beklagten (Urk. 28 S. 7). Letztlich sei der
Unterhaltsbeitrag an die Klägerin nicht in Euro, sondern in Schweizer Franken
festzulegen (Urk. 28 S. 8 f.).
3. Das anwendbare Recht mit Bezug auf den Anspruch auf
Ehegattenunterhalt bestimmt sich gemäss Art. 49 IPRG nach dem Haager
Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf die Unterhaltspflicht
anwendbare Recht (SR 0.211.213.01). Dieses Abkommen ist für die Schweiz am
1. Oktober 1977 und für Deutschland am 1. April 1987 in Kraft getreten. Nach
Art. 4 des Abkommens ist für die in Art. 1 genannten Unterhaltspflichten das am
gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche
Recht massgebend (Abs. 1). Wechselt der Unterhaltsberechtigte seinen
gewöhnlichen Aufenthalt, so ist vom Zeitpunkt des Aufenthaltswechsels an das
innerstaatliche Recht am neuen gewöhnlichen Aufenthalt anzuwenden (Abs. 2).
Da die unterhaltsberechtigte Klägerin ihren Wohnsitz bereits vor dem
Eheschutzverfahren nach Deutschland verlegt hatte (Urk. 1 S. 1), ist – entgegen
der Vorinstanz – auf die Unterhaltspflicht zwischen den Parteien deutsches Recht
anwendbar.
4.1. Die Vorinstanz räumte der Klägerin – in Anwendung schweizerischen
Rechts – eine Frist von 18 Monaten ein, um eine zumutbare Arbeitsstelle zu
finden, welche ihre Eigenversorgung gewährleistet (Urk. 29 S. 6 bis 11).
4.2. Die deutsche Rechtsprechung dagegen tendiert dahin, im ersten
Trennungsjahr bei einer nicht kurzen Ehe für den Ehegatten, der bei Trennung
längere Zeit nicht erwerbstätig war, eine Erwerbsobliegenheit zu verneinen
(Bamberger/Roth/Beutler, BGB, § 1361 N 14 mit weiteren Hinweisen). Hingegen
beginnt bei kurzer Ehedauer – vorbehältlich der Rücksicht auf Kinderbelange –
die Erwerbsobliegenheit schon im ersten Trennungsjahr. Dies gilt selbst bei

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vereinbarter Haushaltsführungsehe. War die Ehe von kurzer Dauer, ist zur
Begründung der Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit die Berufung auf einen
erst durch die Eheschliessung erlangten Status unzulässig (Palandt/Brudermüller,
BGB, § 1361 N 17 mit weiteren Hinweisen; NJW 2001 S. 973;
Bamberger/Roth/Beutler, BGB, § 1361 N 17 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch
FamRZ 1997, S. 1536). Nach Ablauf des Trennungsjahres sind für den
Trennungsunterhalt grundsätzlich bereits die für den nachehelichen Unterhalt
geltenden Vorschriften sinngemäss anzuwenden. Für den Scheidungsunterhalt
gilt gemäss § 1569 Abs. 1 BGB der Grundsatz der Eigenverantwortung (vgl.
Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht:
Deutschland, S. 47; Palandt/Brudermüller, BGB, § 1361 N 13). Zudem kann bei
beengten wirtschaftlichen Verhältnissen eine erhöhte Mitverantwortung des
Unterhaltsberechtigten eine Erwerbsobliegenheit bereits vor Ablauf des
Trennungsjahres rechtfertigen (Palandt/Brudermüller, BGB, § 1361 N 13).
4.3.1. Die Klägerin ist Mutter einer 16-jährigen Tochter. Bis zu ihrer Heirat
mit dem Beklagten bzw. bis zur Einreise in die Schweiz war die Klägerin gemäss
eigenen Ausführungen berufstätig und arbeitete in Deutschland als
Zahnarzthelferin (Prot. I S. 14). Die Parteien waren bis zu ihrer Trennung zwei
Jahre verheiratet. Damit ist von einer kurzen Ehedauer auszugehen. Im Übrigen
spricht weder das Alter noch der Gesundheitszustand der Klägerin gegen die
Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit. Nach deutschem Recht wäre der
Klägerin damit in Anwendung obiger Ausführungen höchstens eine Übergangszeit
von ein paar Monaten zu gewähren gewesen, um eine ihren Lebensbedarf
deckende Erwerbstätigkeit wieder aufzunehmen. Daran vermag auch der
Umstand nichts zu ändern, dass die Klägerin vor Vorinstanz geltend machte, ihr
Tochter bedürfe der besonderen Betreuung (Urk. 7 S. 2, Urk. 18A S. 3 und Prot. I
S. 3 und 13). Zu Recht führte die Vorinstanz diesbezüglich aus, die angebliche
besondere Betreuungsbedürftigkeit sei von der Klägerin durch keinerlei Urkunden
glaubhaft gemacht worden (Urk. 29 S. 10). Zudem ist anhand der eingangs
geschilderten Einkommens- und Bedarfsverhältnisse von beengten
wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien auszugehen. Diese unterstreichen die

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Erwerbsobliegenheit der Klägerin bereits vor Ablauf des Trennungsjahres
zusätzlich.
4.3.2. Der Ehegattenunterhalt unterliegt der Dispositionsmaxime und damit
dem Verbot der reformatio in peius (BGE 129 III 417 E. 2.1). Dies bedeutet, dass
die vorinstanzlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge im Berufungsverfahren nicht
gesenkt oder aufgehoben werden dürfen, da sie vom Beklagten nicht angefochten
wurden. Ausgehend von der massgeblichen Düsseldorfer Tabelle (vgl. dazu
Palandt/Brudermüller, BGB, § 1601 N 11; www.olg-duesseldorf.nrw.de/infos/
Duesseldorfer_ tabelle, besucht am 13. Dezember 2013) berechnet sich der
Ehegattenunterhalt des nicht erwerbstätigen (ohne unterhaltsberechtigte Kinder)
gegen einen erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen wie folgt: 3/7 des
anrechenbaren Erwerbseinkommens zuzüglich der Hälfte der anrechenbaren
sonstigen Einkünfte des Pflichtigen, nach oben begrenzt durch den vollen
Unterhalt, gemessen an den zu berücksichtigenden ehelichen Verhältnissen (Ziff.
B.I.1.a der Düsseldorfer Tabelle). Dies ergäbe gemessen am monatlichen
Nettolohn des Beklagten von Fr. 5'700.– (Urk. 29 S. 11 f.) einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von höchstens Fr. 2'442.–. Der vorinstanzlich zugesprochene
Unterhalt von EUR 1'600.– über 18 Monate (= EUR 28'800.–, zum aktuellen
Wechselkurs von 1.22 entsprechend Fr. 35'136.–) übersteigt damit insgesamt den
der Klägerin nach deutschem Recht zustehende Unterhaltsanspruch deutlich.
Dies wäre im Übrigen selbst dann noch der Fall, wenn man bei der Klägerin
während des ganzen ersten Trennungsjahres (1. Oktober 2012 bis 30. September
2013) von keiner Erwerbsobliegenheit ausginge.
4.4. Die Klägerin verlangt – unabhängig von dessen Höhe – die
Zusprechung des Unterhaltsbeitrages in Schweizer Franken (Urk. 28 S. 8).
Nachdem auf den vorliegenden Sachverhalt deutsches Recht anwendbar ist und
die Unterhaltsbeiträge in Anwendung der Düsseldorfer Tabelle – welche auf
Eurobeträgen basiert – zu beurteilen waren, besteht dafür jedoch kein Raum.

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4.5. Die Klägerin wehrte sich im Übrigen nicht gegen die Berechtigung des
Beklagten, durch Urkunden sofort belegbare bereits geleistete Zahlungen von den
verfallenen Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen.
4.6. Damit erweist sich die Berufung der Klägerin als unbegründet und ist
abzuweisen.
IV.
1.1. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). In einem Eheschutzverfahren kann eine
Partei gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB verpflichtet werden, der anderen Partei
einen Beitrag zur Finanzierung des Prozesses zu bezahlen (vgl. ZR 85 Nr. 32;
ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 159 ZGB N 136). Dabei sind die Grundsätze zur
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 ZPO analog
anzuwenden. Der Prozesskostenvorschuss ist also zu gewähren, wenn der
ansprechenden Partei die Mittel fehlen, um neben ihrem Lebensunterhalt den
Prozess zu finanzieren und dieser nicht aussichtslos erscheint.
1.2. Die Berufungsbegehren der Klägerin waren bereits im Zeitpunkt ihres
Gesuches aussichtslos, weshalb sowohl ihr Gesuch betreffend
Prozesskostenvorschuss als auch dasjenige um unentgeltliche Rechtspflege
abzuweisen sind.
2.1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren
sind nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen zu regeln (Art. 106 Abs. 2
ZPO).
2.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das vorliegende Verfahren
nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b der
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG).
Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, dem Zeitaufwand des
Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von

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Fr. 1'500.– angemessen. Infolge ihres vollständigen Unterliegens ist die
Gerichtgebühr vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen.
2.3. Mangels relevanter Umtriebe ist dem Beklagten keine
Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts
im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 28. Mai 2013
am 17. Juni 2013 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Das Gesuch der Klägerin, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihr für das
Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 3'500.– zu
bezahlen, wird abgewiesen.
3. Das Gesuch der Klägerin, eventualiter sei ihr für das gesamte Verfahren die
unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Vertretung durch
Rechtsanwältin lic. iur. X._____ zu gewähren, wird abgewiesen.
4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon,
je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 15'650.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. Dezember 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli
versandt am:
se