zh_obergericht · LF110030 · 2011-05-30 · de
Vorprozessuale vorsorgliche Massnahmen und Hauptprozess


Vorprozessuale vorsorgliche Massnahmen und Hauptprozess, Art. 261 ZPO,
Art. 263 ZPO, Art. 308 ZPO. Unter der neuen ZPO geht die Zuständigkeit des
Summar-Richters nicht (mehr) verloren, wenn der ordentliche Prozess anhängig
gemacht wird.
Die Berufungsklägerin erwirkte gegen die Berufungsbeklagten eine
vorsorgliche Massnahme, gegen welche Berufung erhoben wurde. Während
dieses Berufungsverfahrens machten die Berufungsbeklagten entsprechend der
ihnen dafür vom Einzelgericht angesetzten Frist den ordentlichen Prozess
anhängig.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(II.) 1. Vorab ist die Frage der Zuständigkeit des Obergerichts im vorliegenden
Berufungsverfahren zu prüfen.
1.1 Die Berufungsbeklagten führen dazu aus, durch die fristgemässe
Anhängigmachung des ordentlichen Zivilprozesses entfalle die Zuständigkeit des
Massnahmerichters zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Die Zuständigkeit
gehe auf den ordentlichen Richter über. Demzufolge bleibe kein Raum mehr für
pendente Rechtsmittelentscheide im summarischen Verfahren, und die
Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz entfalle. Auf die Berufung sei deshalb nicht
einzutreten.
1.2 Die Berufungsklägerin führt dagegen aus, das Obergericht sei grundsätzlich
zuständige Rechtsmittelinstanz gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend
vorsorgliche Massnahmen. Die rechtsmittelweise Überprüfung eines
erstinstanzlichen Massnahmeentscheides sei auch nach Anhängigmachung des
ordentlichen Prozesses ohne Weiteres möglich und von Bundesrechts wegen
vorgesehen. Wenn das Obergericht nicht darauf eintrete, werde der
Rechtsmittelweg gegen Entscheide über vorprozessuale Massnahmen in jedem
Fall vollständig abgeschnitten. Prosequiere die gesuchstellende Partei das
Verfahren androhungsgemäss, falle nämlich in jedem Fall die Zuständigkeit der
Rechtsmittelinstanz dahin; werde auf eine Prosequierung innert Frist verzichtet,
falle die Massnahme eo ipso dahin und eine Überprüfung durch die

Rechtsmittelinstanz werde hinfällig. Dies sei vom Gesetzgeber nicht gewollt.
Dieser habe ausdrücklich festgehalten, dass prinzipiell jeder erstinstanzliche
Entscheid einem kantonalen Rechtsmittel unterliegen müsse. Überdies sei es
stossend, wenn der unterliegende Gesuchsgegner des Massnahmeverfahrens
dem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen nur durch eine (nachträgliche)
Änderung oder Aufhebung im Sinne von Art. 268 ZPO entgegnen könne, da an
eine solche Überprüfung erhöhte Anforderungen im Vergleich zur Berufung
gestellt würden. Das Gericht müsse auch mit Blick auf eine mögliche Beschwerde
an das Bundesgericht auf die Berufung gegen vorprozessuale
Massnahmeentscheide eintreten. Selbständig eröffnete Massnahmeentscheide,
die vor dem Hauptverfahren erlassen würden und nur für die Dauer des
Hauptverfahrens bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet
werde, Bestand hätten, würden nach höchstrichterlicher Rechtsprechung
Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG darstellen und damit der
Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegen. Gemäss Art. 75 BGG müssten
die Kantone als letzte kantonale Instanz obere Gerichte einsetzen. Das
Obergericht müsse folglich als Rechtsmittelinstanz über einen vorprozessualen
Massnahmeentscheid befinden, um die Anforderungen des Bundesgesetzes zu
erfüllen.
2. Gemäss Art. 405 Abs. 1 der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen
eidgenössischen Zivilprozessordnung gilt für Rechtsmittel das Recht, das bei der
Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Die angefochtene Verfügung des
Einzelgerichts des Bezirkes Dietikon datiert vom 2. März 2011, weshalb auf das
Rechtsmittelverfahren die eidgenössische Zivilprozessordnung Anwendung findet.
Hingegen ist das Rechtsmittel darauf hin zu prüfen, ob die Vorinstanz die im
Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen (und somit die Regeln der zu
diesem Zeitpunkt geltenden zürcherischen Zivilprozessordnung [nachfolgend
ZPO/ZH] sowie die im Zuge der Einführung der Eidgenössischen
Zivilprozessordnung aufgehobenen Art. 28c-f altZGB) richtig angewendet hat.
3. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen

Angelegenheiten ist die Berufung jedoch nur zulässig, wenn der Streitwert des
zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art.
308 Abs. 2 ZPO). Vorliegend handelt es sich nicht um eine vermögensrechtliche
Streitigkeit, weshalb der Entscheid grundsätzlich berufungsfähig ist.
Am 14. März 2011 haben die Berufungsbeklagten den ordentlichen
Zivilprozess beim Bezirksgericht Dietikon anhängig gemacht. Mit
Anhängigmachen des Hauptprozesses fiel nach zürcherischer
Zivilprozessordnung die Zuständigkeit des Massnahmerichters dahin, und der
ordentliche Richter war für die Aufhebung oder Änderungen der vorsorglichen
Massnahme zuständig (§ 229 ZPO/ZH). Daraus leitete die Rechtsprechung ab,
dass auch ein im Rekursverfahren hängiges Massnahmeverfahren dem
ordentlichen Richter zu überweisen sei, wenn der Prozess inzwischen bei diesem
anhängig gemacht wurde (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 230 N 3a). Der eidgenössischen
Zivilprozessordnung ist eine Bestimmung wie § 229 ZPO/ZH fremd. Daraus folgt,
dass das angerufene Massnahmegericht auch nach Anhängigmachen des
Hauptprozesses zuständig bleibt und dessen Entscheid auch bezüglich der
Rechtsmittel ein eigenes Schicksal hat (Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, Stand
Printausgabe, Art. 263 N 8). Dies ist sachgerecht. Wie die Berufungsklägerin
richtig ausführt, wäre andernfalls eine vorprozessuale vorsorgliche Massnahme
keiner Überprüfung zugänglich: Würde innert Frist Prosequierungsklage erhoben,
entfiele die Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz, andernfalls entfiele die
vorprozessuale vorsorgliche Massnahme und damit (wohl in den meisten Fällen)
ein Rechtsschutzinteresse an der Klage. Der Rechtsmittelanspruch eines
Berufungsklägers (resp. wenn der erforderliche Streitwert nicht erreicht wird des
Beschwerdeführers) an einer Überprüfung der vorsorglichen Massnahme ist auch
deshalb hoch zu bewerten, weil ein solcher im Gesetz explizit vorgesehen ist (Art.
308 Abs. 1 lit. b ZPO). Der Gesetzgeber hat in der Botschaft zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006 ausdrücklich festgehalten, dass
grundsätzlich jeder erstinstanzliche Entscheid der streitigen und freiwilligen
Gerichtsbarkeit (Sach- oder Nichteintretensentscheid) berufungsfähig sein solle,
insbesondere auch die Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (BBl. 2006

[06.062] S. 7370). Dabei hat er keine Unterscheidung zwischen vorprozessualer
und prozessualer vorsorglicher Massnahme gemacht. Überdies wird im
Rechtsmittelverfahren eine andere Prüfung vorgenommen, als dies im Rahmen
eines Abänderungs- oder Aufhebungsverfahrens gemäss Art. 268 ZPO geschieht.
Insbesondere kann nur im Rechtsmittelverfahren überprüft werden, ob die
Vorinstanz zum damaligen Zeitpunkt eine vorsorgliche Massnahme zu Recht
angeordnet hat. Es erscheint damit sachgerecht, die einmal begründete
Zuständigkeit des Obergerichts zur Überprüfung der vorprozessualen
Massnahme auch nach Anhängigmachen des ordentlichen Verfahrens zu
belassen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Obergericht nach wie vor zur
Überprüfung der vorsorglichen Massnahme zuständig bleibt.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 30. Mai 2011
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