zh_obergericht · PS210193 · 2021-11-05 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210193-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker und Ersatzrichter Dr. E. Pahud so-
wie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Beschluss und Urteil vom 5. November 2021
in Sachen
A._____
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ Versicherungen AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 19. Oktober 2021 (EK210267)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 19. Oktober 2021 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Horgen den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubi-
gerin von Fr. 230.75 nebst 5% Zins seit 16. Februar 2021 sowie Fr. 51.– Kosten-
beteiligung KVG, Fr. 1.15 Zinsen, Fr. 110.– Mahngebühren und Fr. 66.60 Betrei-
bungskosten (vgl. act. 3). Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 29. Ok-
tober 2021 (Datum Poststempel) Beschwerde, welche er mit Eingabe vom 1. No-
vember 2021 ergänzte. Er beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 2; act. 10).
1.2. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 5/1–14).
2. Die Konkurseröffnung kann im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden,
wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach-
weist (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist ab-
schliessend zu begründen. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen
können hingegen keine gewährt werden (BGE 139 III 491).
3.1. Der Schuldner hinterlegte innert Beschwerdefrist bei der Obergerichtskasse
zuhanden der Gläubigerin Fr. 500.– (act. 8), womit die zum Konkurs führende
Forderung inklusive Zinsen und Kosten gedeckt ist. Ebenfalls fristgerecht weist er
mittels einer Quittung des Konkursamtes Thalwil vom 1. November 2021 nach,
dass er dem Konkursamt Thalwil einen Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– geleistet
hat, welcher ausreicht, um die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und
diejenigen des Konkursamts sicherzustellen (act. 10/1). Damit weist der Schuld-
ner den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2
Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nach.

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3.2. Für die Aufhebung des Konkurses muss der Schuldner weiter seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende
liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forde-
rungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der
Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer
Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zah-
lungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung
seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als
illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt be-
weisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen
allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so
dass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil
ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2;
BGer 5A_297/2012 E. 2.3). Nach der Praxis der Kammer genügt es zur Annahme
der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden
abtragen können wird (vgl. OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
3.3. Der Schuldner ist Inhaber des Einzelunternehmens C._____. Dieses hat die
Ausführung von Unterhalts-, Gebäude-, Fenster-, Fassaden- und Endreinigung
sowie Hauswartungsdienste, Entsorgung, Umzug/Transport und Gartenpflege
zum Zweck. Das Einzelunternehmen ist seit dem tt.mm.2020 im Handelsregister
eingetragen (vgl. act. 4). Als Grund für seine Zahlungsschwierigkeiten macht der
Schuldner geltend, die Corona Pandemie sei sehr hart für ihn gewesen (act. 2).
Weiter führt er aus, er sei bereit alle seine Schulden zu bezahlen. Er habe nicht
schnell gehandelt und mit den Gläubigern Kontakt aufgenommen. Das sei sein
grösster Fehler gewesen. Es sei für ihn eine schwere Zeit gewesen. Im Prinzip
könne er die Schuld in wenigen Tagen zahlen. Er wolle auf keinen Fall Konkurs
gehen. Es sei nicht viel Geld. Er realisiere dies jetzt erst alles. Es sei einfach alles
zu viel für ihn gewesen (act. 9).

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3.4. Wesentlichen Aufschluss über die finanzielle Lage eines Schuldners gibt
insbesondere ein Auszug aus dem Betreibungsregister. Vorliegend weist der ein-
gereichte Betreibungsregisterauszug des Schuldners seit Januar 2021 17 Einträ-
ge auf. Lässt man die nun hinterlegte Konkursforderung ausser Acht, sind davon
noch 14 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 12'076.– offen. Davon befinden
sich fünf Betreibungen über einen Gesamtbetrag von Fr. 6'247.35 im Stadium der
Konkursandrohung und zwei Betreibungen über einen Gesamtbetrag von
Fr. 771.40 im Stadium der Pfändung. Frühere Konkurseröffnungen oder Verlust-
scheine sind keine registriert (vgl. act. 11/2).
3.5.1. Der Schuldner macht geltend, dass er "alles" bis spätestens am 9. No-
vember 2021 bezahlen könne. Er erwarte von einer Baustelle in D._____ eine
Zahlung von ca. Fr. 23'000.– (act. 9). Diese Ausführungen blieben gänzlich unbe-
legt. So reicht der Schuldner weder eine Auftragsbestätigung noch eine Rech-
nung ein. Auch wenn es durchaus sein mag, dass der Schuldner in nächster Zeit
eine grössere Zahlung aus einem Auftrag erwartet, ändert dies nichts am Um-
stand, dass es sich um eine blosse Parteibehauptung handelt, welche nicht durch
weitere objektive Anhaltspunkte unterstützt wird. Zudem wird der Schuldner für
die Auftragsausführung auch Auslagen gehabt haben, weshalb fraglich ist, wie
hoch der Betrag ist, der ihm zur Deckung seiner Schulden überhaupt zur Verfü-
gung stünde.
3.5.2. Weiter bringt der Schuldner vor, seine Eltern würden ihm das Geld aus-
leihen und ihn unterstützen. So könne er "B._____, E._____, F._____ und
G._____" bezahlen (act. 9). Auch diese Behauptung blieb unbelegt. Insbesondere
fehlt eine Bestätigung der Eltern, dass bzw. in welcher Höhe die Unterstützung er-
folgen wird. Weiter besteht Unklarheit, welche Schulden er mit Hilfe der Eltern ab-
zahlen würde. Von der B._____ sind zwei Betreibungen im Stadium der Konkur-
sandrohung offen, von der F._____ SA und der G._____ Schweiz AG je eine
(ebenfalls im Stadium der Konkursandrohung, vgl. act. 11/2). Von "E._____" ist
hingegen keine Betreibung offen. Ob es sich dabei um eine weitere, noch nicht
betriebene Schuld handelt oder ob der Schuldner damit allenfalls die fünfte, sich

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im Stadium der Konkursandrohung befindende Betreibung der H._____ SA meint,
lässt sich nicht beurteilen.
3.5.3. Auch was den sonstigen Geschäftsgang betrifft, liegen bloss pauschale
Ausführungen des Schuldners vor. Er macht zwar geltend, dass er für die Stadt
Adliswil arbeite, welche ihm gute Aufträge gegeben habe und dass ihm auch viele
Bauleiter von verschiedenen Firmen, Arbeit versprochen hätten, so etwa die
I._____ AG (act. 9). Entsprechende Auftragsbestätigungen oder sonstige Belege
reicht er indes nicht ein, weshalb sich die Auftragslage nicht beurteilen lässt. Wei-
ter fehlen aktuelle Debitoren- und Kreditorenlisten, die Aufschluss über die finan-
zielle Situation des Unternehmens und insbesondere die laufenden Verbindlich-
keiten geben würden. Ob liquide Mittel vorhanden sind, ist ebenfalls nicht be-
kannt, da es dem Schuldner offenbar nicht gelang, einen Kontoauszug beizubrin-
gen (vgl. act. 10 Rückseite). Es fällt indes auf, dass das Einzelunternehmen erst
im November 2020 gegründet wurde (act. 4) und der Schuldner trotzdem schon
17 Einträge im Betreibungsregister aufweist (act. 11/2). Auch wenn es sich dabei
um eher geringe Beträge handelt, weckt dies doch Zweifel an der Zahlungsfähig-
keit des Schuldners.
3.6. Der Konkurs wurde über den Schuldner als Einzelunternehmer und
damit als natürliche Person eröffnet, die für alle Verbindlichkeiten mit ihrem ge-
samten Vermögen haftet. Eine Trennung zwischen geschäftlichen Schulden bzw.
Guthaben und solchen des persönlichen Bedarfs gibt es somit nicht. Der Schuld-
ner hätte daher auch seine Finanzlage umfassend darlegen müssen. Der Schuld-
ner macht diesbezüglich aber weder Ausführungen, noch reicht er Belege ein, aus
welchen sich die Lebenshaltungskosten ergeben würden. Dasselbe gilt hinsicht-
lich der Höhe des Lohns, den der Schuldner sich ausbezahlt. Es lässt sich somit
schlicht nicht beurteilen, ob der Schuldner seine privaten Ausgaben decken kann.

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3.6. Gesamthaft betrachtet vermag der Schuldner nicht glaubhaft zu machen,
dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit
ihrer Forderungen zu befriedigen. Da Ungewissheit sowohl über die Höhe der lau-
fenden Verbindlichkeiten als auch über die vorhandenen bzw. in naher Zukunft
erhältlichen flüssigen Mittel sowie den Geschäftsgang des schuldnerischen Un-
ternehmens an sich besteht, lässt sich nicht beurteilen, ob der Schuldner in der
Lage ist, sowohl seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen als auch die
bestehenden Schulden abzutragen. Auch lässt das Zahlungsverhalten des
Schuldners vermuten, dass die Zahlungsschwierigkeiten nicht bloss vorüberge-
hend sind. Die Zahlungsfähigkeit erscheint damit nicht als wahrscheinlicher als
die Zahlungsunfähigkeit und ist folglich nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die
Beschwerde ist entsprechend abzuweisen. Damit wird der Antrag auf Erteilung
der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und ist demzufolge abzuschreiben.
3.7. Abschliessend ist der Schuldner auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach
frühestens nach Ende der Eingabefrist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl.
2014, Art. 195 N. 3) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkur-
ses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche
Forderungen beglichen sind (also auch die, für welche noch keine Betreibung
eingeleitet wurde) oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den
Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande ge-
kommen ist.
4. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.–
dem Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung
für das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen; dem Schuldner nicht auf-
grund seines Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem
Verfahren.

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Es wird beschlossen:
1. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstands-
los geworden abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und
dem Schuldner auferlegt.
3. Die vorliegenden Verfahrenskosten werden vorsorglich zur Kollokation an-
gemeldet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr für die Forderung hin-
terlegten Betrag von Fr. 500.– dem Konkursamt Thalwil zuhanden der Kon-
kursmasse des Schuldners zu überweisen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2 und act. 10, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Thalwil, ferner mit beson-
derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt Sihltal, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Camelin-Nagel
versandt am:
9. November 2021