zh_obergericht · PS180217 · 2018-12-03 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180217-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw N. Menghini-Griessen
Urteil vom 3. Dezember 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Sammelstiftung BVG der B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 29. Oktober 2018 (EK180501)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
tt.mm.2015 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Han-
delsregisterauszug bezweckt sie den Transport von Kies und Beton (vgl. act. 4).
1.2. Mit Urteil vom 29. Oktober 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Bülach (fortan Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin für eine
Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von
Fr. 180'193.30 nebst 3.75 % Zins seit 1. Januar 2018, Fr. 500.– Umtriebsspesen
und Fr. 415.60 Betreibungskosten, abzüglich der geleisteten Teilzahlungen vom
30. Juli 2018 und 13. August 2018 von je Fr. 4'966.05 (act. 3).
1.3. Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 2. November 2018 recht-
zeitig Beschwerde. Sie beantragte sinngemäss die Aufhebung des Konkurses
(act. 2).
1.4. Mit Verfügung vom 5. November 2018 wurde die Schuldnerin aufgefordert,
für das Beschwerdeverfahren innert 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung einen
Kostenvorschuss von Fr. 750.– zu bezahlen. Die Schuldnerin hat die Verfügung
innert der siebentägigen Abholfrist nicht abgeholt (act. 7/1) und den Kostenvor-
schuss nicht bezahlt. Eine Nachfristansetzung zur Leistung des Kostenvorschus-
ses erübrigt sich jedoch, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmit-
telverfahren aufgehoben werden, wenn die Beschwerde führende Partei vor Ab-
lauf der Beschwerdefrist ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und insbesonde-
re durch Urkunden nachweist, dass inzwischen (d.h. noch vor Ablauf der Be-
schwerdefrist) die Schuld (Forderung), einschliesslich Zinsen und Kosten, bezahlt
oder beim Obergericht hinterlegt worden ist, oder dass die Gläubigerin auf die
Durchführung des Konkurses verzichtet hat.

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2.2. Mit Eingabe vom 2. November 2018 erhob die Schuldnerin zwar rechtzeitig
Beschwerde (act. 2). Darin behauptete sie jedoch lediglich, sie sei in der Lage, die
offene Forderung zu begleichen. Sie habe bereits mit der Abzahlung begonnen,
die Gläubigerin sei jedoch trotz vielen Versuchen nicht bereit, eine Abzahlungs-
vereinbarung einzugehen.
2.3. Da die Schuldnerin in ihrer Eingabe vom 2. November 2018 weder einen
Konkurshinderungsgrund dargelegt noch Unterlagen zur Zahlungsfähigkeit einge-
reicht hatte, wurde sie mit Verfügung vom 5. November 2018 auf diese Mängel
hingewiesen. Sie wurde darauf aufmerksam gemacht, dass sie bis zum Ablauf der
Beschwerdefrist Zeit habe, ihre Beschwerde zu ergänzen. Diese Frist endete am
12. November 2018 (vgl. act. 5/12).
2.4. Obwohl die Verfügung vom 5. November 2018 der Schuldnerin auch per A-
Post zugestellt wurde, hat sich diese nicht mehr vernehmen lassen. Da die
Schuldnerin somit einzig dargelegt hat, dem Betreibungsamt zugunsten der Gläu-
bigerin mit mehreren Teilzahlungen insgesamt Fr. 40'000.– bezahlt zu haben, die
der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung der Gläubigerin aber wesent-
lich höher ist, hat die Schuldnerin diese Forderung weder getilgt noch hinterlegt.
Für das vorliegende Verfahren ist im Übrigen nicht relevant, dass und weshalb die
Gläubigerin der Schuldnerin keine Ratenzahlung gewährte. Die Schuldnerin hätte
die Konkurseröffnung nur mit dem Nachweis der vollständigen Tilgung der offe-
nen Forderung der Gläubigerin oder einer Erklärung, wonach die Gläubigerin auf
die Durchführung des Konkurses verzichte, verhindern können. Dies hat sie we-
der vor Vorinstanz noch im Beschwerdeverfahren vorgebracht.
2.5. Die Schuldnerin bringt ferner vor, die Konkursverhandlung vor Vorinstanz
habe trotz Verhandlungsunfähigkeit ihres Geschäftsführers in Abwesenheit des-
selben stattgefunden.
2.5.1. Aus den Akten der Vorinstanz folgt, dass die Schuldnerin mit Schreiben
vom 13. Oktober 2018 (eingegangen bei der Vorinstanz am 16. Oktober 2018) mit
der Begründung, der Geschäftsführer falle infolge Krankheit längere Zeit aus, um
die Verschiebung der Verhandlung auf einen Termin im Dezember ersuchte

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(act. 5/8). Daraufhin forderte die Vorinstanz die Schuldnerin per E-Mail auf, innert
5 Tagen ein ärztliches Zeugnis einzureichen (act. 5/9). Nachdem bis am 25. Ok-
tober 2018 kein solches Zeugnis nachgereicht wurde, lehnte die Vorinstanz das
Verschiebungsgesuch am 25. Oktober 2018 ab und wies darauf hin, dass die
Verhandlung am 29. Oktober 2018 stattfinden werde (vgl. act. 5/10).
2.5.2. Die Schuldnerin bringt nun vor, sie habe der Vorinstanz das Arztzeugnis mit
einer Bestätigung der 100-prozentigen Verhandlungsunfähigkeit ihres Geschäfts-
führers am Verhandlungstag um 08.25 Uhr per E-Mail zugesandt. Die Schuldnerin
bringt aber weder ein Beleg für diese Behauptung vor, noch findet sich eine ent-
sprechende E-Mail in den Akten der Vorinstanz. Die Behauptung gilt daher als
unbewiesen, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann.
2.5.3. Es ist anzufügen, dass eine E-Mail am Morgen des Verhandlungstages bei
bereits länger bekannter respektive behaupteter Verhandlungsunfähigkeit nicht
rechtzeitig ist und ein Gericht ein solch verzögertes Verschiebungsgesuch auch
ohne weitere Prüfung abweisen kann. Auch eine Wiederherstellung im Sinne ei-
ner neuen Festsetzung eines Verhandlungstermins würde vorliegend daran schei-
tern, dass die (behauptete) Nachreichung des Arztzeugnisses als Beleg für die
Verhandlungsunfähigkeit früher hätte erfolgen können und daher nicht von einem
bloss leichten Verschulden am Versäumnis ausgegangen werden kann (vgl.
Art. 148 ZPO). Im Übrigen müsste der Geschäftsführer bei einer bekannten und
länger andauernden Krankheit für eine Vertretung besorgt sein, welche ihn auch
an der Konkursverhandlung hätte vertreten können.
2.6. Abschliessend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz den Konkurs zu
Recht eröffnet hat und die Schuldnerin im Beschwerdeverfahren nichts vorbringt,
was zur Aufhebung des Konkurses führt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
3. Kosten
Ausgangsgemäss hat die Schuldnerin auch die Kosten für das Verfahren vor
Obergericht zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der
Schuldnerin auferlegt.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Bülach, ferner mit besonderer An-
zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Bülach, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichts-
kasse.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
versandt am:
4. Dezember 2018