zh_obergericht · NR040021 · 2004-05-11 · de
Befangenheit, rechtsgeschäftliches Handeln, Aufsichtsbeschwerde


Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, Art. 13 SchKG, Art. 17 Abs. 1 SchKG, Befan-
genheit, rechtsgeschäftliches Handeln, Aufsichtsbeschwerde. Auf einen mit
der Geltendmachung von Ansprüchen der Konkursmasse beauftragten Rechts-
anwalt finden die Ausstandsgründe von Art. 10 SchKG keine Anwendung. Die
Beauftragung eines solchen Vertreters der Masse stellt keine anfechtbare Verfü-
gung des Konkursamtes dar. Erfolgt ein Ausstandsbegehren gegen den Konkurs-
beamten nicht im Zusammenhang mit einer anfechtbaren Verfügung, so ist dieses
als Aufsichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Im aufsichtsrechtlichen Beschwer-
deverfahren finden die kantonalen Kosten- und Entschädigungsbestimmungen
Anwendung.
Sachverhalt:
Der Konkursbeamte beauftragte in dem von ihm geführten Konkursverfahren über
die G. AG Rechtsanwalt W. als Vertreter der Konkursmasse mit der Durchsetzung
allfälliger Verantwortlichkeitsansprüche der Masse gegen die verantwortlichen
Organe. Rechtsanwalt W. vertritt im Konkursverfahren zugleich die Interessen ei-
ner Gruppe von Gläubiger-Gesellschaften, welche wirtschaftlich durch M. be-
herrscht werden. Der überwiegende Teil der eingegebenen Konkursforderungen
ist dieser Gruppe zuzuordnen. Zwischen Rechtsanwalt W. und dem Konkursbe-
amten besteht ein freundschaftliches Kollegialitätsverhältnis.
Die Beschwerdeführerin ist Gläubigerin im Konkursverfahren und zugleich eine
mögliche Beklagte im Verantwortlichkeitsprozess. Mit ihrer Beschwerde beantragt
sie, es sei der Konkursbeamte anzuweisen, in den Ausstand zu treten. Zudem sei
festzustellen, dass die Mandatierung von Rechtsanwalt W. nichtig sei, eventualiter
sei das Konkursamt anzuweisen, den erteilten Auftrag zu widerrufen. Die Vorin-
stanz wies die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Bezüglich der Beauftra-
gung von Rechtsanwalt W. trat sie auf die Beschwerde mangels einer beschwer-
defähigen Verfügung nicht ein. Eine Befangenheit des Konkursamtes (Beschwer-
degegnerin) und namentlich des zuständigen Konkursbeamten verneinte sie.

Aus den Erwägungen:
"ll.
2. Die Beschwerdeführerin sieht in der Mandatierung von RA W. nach wie
vor ein beschwerdefähiges Anfechtungsobjekt und macht geltend, es sei auch in
diesem Punkt auf ihr Begehren einzutreten. Sie führt in diesem Zusammenhang
aus, dass der von der Vorinstanz zitierte Entscheid des Bundesgerichts vom 14.
Juli 2003 (7B.147/2003) nicht auf die vorliegende Situation übertragbar sei. Das
Bundesgericht stelle nämlich darauf ab, ob durch die betreffende Handlung die
Interessen der Masse verletzt würden oder nicht. Vorliegend würde nicht der Be-
auftragungsakt als solcher, wohl aber die Mandatierung eines Rechtsvertreters in
der Person von RA W. die Interessen der Masse verletzen (...). Die Beschwerde-
gegnerin macht demgegenüber geltend, auf die Beschwerde hätte nicht einge-
treten werden müssen, weil es einerseits an dem erforderlichen schützenswerten
Interesse und anderseits an einer konkreten Verfügung der Konkursverwaltung
fehle. Zwar treffe es zu, dass die Verletzung einer Ausstandspflicht durch die Auf-
sichtsbehörde von Amtes wegen zu prüfen und diese Prüfung nicht an Fristen ge-
bunden sei, doch sei diese nicht Inhalt eines Beschwerdeverfahrens gemäss Art.
17 SchKG, sofern nicht eine konkrete Verfügung angefochten werde. Demnach
sei in diesem Punkt auch ein Rekurs nach Art. 18 ff. SchKG ausgeschlossen (...).
Es trifft zu, dass unter besonderen Umständen die Beauftragung einer be-
stimmten Person als Vertreter der Konkursmasse die Interessen der Masse (und
damit letztlich der Gläubiger) verletzen kann. So zum Beispiel wenn eine fachlich
ungeeignete Person mit der Interessenwahrung beauftragt würde. In einem sol-
chen Falle wäre denkbar, dass die Gläubiger zumindest in ihren tatsächlichen In-
teressen betroffen und damit grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert sind. Inso-
weit ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen. Ob es allerdings zur Bejahung ei-
nes genügenden Anfechtungsinteresses ausreicht, wenn geltend gemacht wird,
der mandatierte Anwalt sei nicht "neutral", erscheint als zweifelhaft. Wie noch zu
zeigen sein wird, besteht nämlich in rechtlicher Hinsicht kein Anspruch darauf,
dass ein am Verfahren nicht beteiligter Anwalt beigezogen wird. In praktischer
Hinsicht besteht auch bei Beizug eines Parteivertreters nicht automatisch die

Gefahr einer Bevorzugung einzelner Gläubiger. Indessen kann diese Frage vor-
liegend offen gelassen werden, weil es nämlich zur Erhebung einer Beschwerde
zunächst einmal ein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG
braucht. Die Vorinstanz hat hierzu unter entsprechendem Hinweis auf Lehre und
Rechtsprechung zutreffend ausgeführt, dass Anfechtungsobjekt einer Beschwer-
de nur eine Verfügung des Betreibungs- oder Konkursamtes sein kann und dass
das rechtsgeschäftliche Handeln der Betreibungsbehörde (ausserhalb der Ver-
wertung von Aktiven) keine Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG dar-
stellt. Die Beauftragung eines Anwalts zur prozessualen Geltendmachung von
Ansprüchen der Konkursmasse aus "Gründungshaftung, Nachliberierung und
Verantwortlichkeiten" stellt ein solches rechtsgeschäftliches Handeln dar (...). Die
Vorinstanz hat damit zu Recht ausgeführt, dass es demnach an einer anfechtba-
ren Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG fehle.
Die Vorinstanz hat allerdings in der Folge die Beschwerde (auch bezüglich
der Beauftragung von RA W.) dennoch materiell behandelt unter dem Hinweis,
dass die Aufsichtsbehörde ausstandspflichtigen Beamten von Amtes wegen wei-
tere Amtshandlungen in der gleichen Sache zu untersagen hat. Dies trifft zu. Er-
folgt ein entsprechendes Ausstandsbegehren nicht im Zusammenhang mit einer
anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG, so ist dieses als
Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 13 SchKG entgegenzunehmen. Liegt tat-
sächlich ein Ausstandsgrund vor, so ist durch die Aufsichtsbehörde kraft Auf-
sichtsrecht von Amtes wegen das Nötige vorzukehren.
Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass gegen einen solchen (aufsichts-
rechtlichen) Entscheid ein Rekurs nach Art. 18 SchKG ausgeschlossen sei. Rich-
tiger Ansicht nach kann ein aufsichtsrechtlicher Entscheid der unteren Aufsichts-
behörde dann ein im Sinne von Art. 18 SchKG anfechtbarer Entscheid sein, wenn
mittels einer konkreten Anweisung in das Betreibungsverfahren eingegriffen wor-
den ist (BGE 86 lll 127 und Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nich-
tigkeit, Basel/Genf/München 2000, Art. 18 N 25). Ein blosser Bestätigungsent-
scheid bzw. (wie vorliegend) eine blosse Abweisung einer Aufsichtsbeschwerde
hingegen kann nicht mit Rekurs im Sinne von Art. 18 SchKG angefochten werden

(Lorandi, a.a.O., Art. 18 N 11 ff.). Indessen ist gegen den Beschwerdeentscheid
ein Rekurs an die obere Aufsichtsbehörde möglich (Art. 13 Abs. 2 SchKG in Ver-
bindung mit § 11 EG SchKG und § 110 f. GVG; Hauser/Schweri, GVG N 1 zu
§ 111 GVG). Dabei soll nach Ansicht von Lorandi die obere Aufsichtsbehörde
grundsätzlich konkrete Anweisungen nur an die untere Aufsichtsbehörde, nicht
aber direkt an das betreffende Konkursamt geben können. Eine "Sprunganwei-
sung" sei ausgeschlossen (Lorandi, a.a.O., Art. 13 N 37). (...) Ob diese Lehrmei-
nung zutrifft, erscheint als fraglich (vgl. z.B. § 14 Abs. 1 EG SchKG), braucht aber
vorliegend nicht geklärt zu werden. Da es sich nämlich bei einem Aufsichtsrekurs
materiell nur um eine Anzeige an die Aufsichtsbehörde, ihrer Aufsichtspflicht
nachzukommen, handelt, und die Aufsichtsbehörde bei Begründetheit der Anzei-
ge von Amtes wegen mittels geeigneter Vorkehrungen Abhilfe zu schaffen hat
(wobei vorliegend insbesondere eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
in Betracht käme), ist nachfolgend somit ohnehin zu prüfen, ob - wie von der Be-
schwerdeführerin geltend gemacht - ein Ausstandsgrund besteht bzw. Anhalts-
punkte für eine Befangenheit der Beschwerdegegnerin vorliegen.
lll.
1. Der Hauptantrag (...), nämlich die Feststellung der Nichtigkeit der Man-
datierung von RA W., erweist sich zum Vornherein als unbegründet, weil nichtig
im Sinne von Art. 22 SchKG nur Verfügungen sein können und eine solche nach
dem Gesagten nicht vorliegt.
2. Nach dem Bundesgerichtsentscheid vom 14. Juli 2003 (7B.147/2003)
wird ein von der Konkursverwaltung beauftragter Anwalt nicht zu einer Hilfsperson
der Konkursverwaltung im Sinne von Art. 10 SchKG, weshalb die betreffende Be-
stimmung auf solche Personen auch keine Anwendung finden kann. (...) Die bun-
desgerichtliche Auffassung überzeugt, zumal die Leitung des Konkursverfahrens
bei der Konkursverwaltung verbleibt und gegen deren Verfügungen jeweils eine
Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 17 SchKG besteht. Es kann sich damit
in diesem Zusammenhang nur die Frage stellen, ob die Beschwerdegegnerin, in-
dem sie RA W. mit der Interessenwahrung der Konkursmasse beauftragte, den
Anschein der Befangenheit erweckt hat. Hingegen stossen die Ausführungen der

Beschwerdeführerin, RA W. komme als Vertreter der Konkursmasse infolge feh-
lender Unabhängigkeit und Neutralität nicht in Frage (...), zum Vornherein ins
Leere.
lV.
2. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Rekursschrift abermals breit aus,
dass RA W. grossen Einfluss auf die entsprechenden Konkursverfahren genom-
men habe, er die Interessen von M. und der von diesem beherrschten Gesell-
schaften vertrete und deshalb nicht neutral sei (...). All dies ist unbestritten und die
Vorinstanz hat sich mit diesen Vorbringen in zutreffender Weise auseinanderge-
setzt. Unrichtig ist die Darstellung der Beschwerdeführerin, dass sich die Vorin-
stanz auf den Standpunkt gestellt habe, die Einflussnahme von RA W. auf die
Konkursverfahren stehe deshalb einer unabhängigen und unparteiischen Verfah-
rensführung nicht entgegen, weil RA W. als Interessenvertreter der M.-Gruppe
Gläubigerforderungen im Umfang von 99 % vertrete (...). Die Vorinstanz hat ledig-
lich ausgeführt, dass die Mandatierung von RA W. einer Erzielung eines möglichst
guten Verwertungsergebnisses zugunsten aller Gläubiger nicht entgegenstehe.
(...). Im Übrigen ist es vorliegend auch nicht entscheidend, ob die M.-Gruppe die
überwiegende Mehrheit der Forderungen vertritt oder nicht. Entscheidend ist
vielmehr die nachfolgenden Erwägung der Vorinstanz, welche die Beschwerde-
führerin geflissentlich übergeht, nämlich, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür vor-
liegen, dass die Beschwerdegegnerin und damit insbesondere auch der zuständi-
ge Konkursbeamte nicht über die nötige Kompetenz und Eigenständigkeit verfü-
gen würden. Dem ist beizupflichten. Der Umstand, dass ein Gläubiger der Kon-
kursverwaltung seine Sicht der Dinge darlegt und dies aufgrund eines kollegialen
Verhältnisses in Du-Form erfolgt (...), führt nicht automatisch zu einer Befangen-
heit der Konkursverwaltung. Vorliegend war es denn auch nicht etwa so, dass nur
RA W. der Konkursverwaltung seine Sicht dargelegt hätte (...). Falsch ist auch die
Behauptung der Beschwerdeführerin, nach Ansicht der Vorinstanz seien die frag-
lichen Konkursverfahren materiell durch die Vertreter der M.-Gruppe geführt wor-
den (...). Die Vorinstanz hat ganz im Gegenteil zu Recht festgehalten, dass alle
materiellen Entscheide vorschriftsgemäss und unter Wahrung der Interessen der

Konkursmasse und der Gläubigergesamtheit durch die zuständige Konkursver-
waltung gefällt wurden.
Die Beschwerdeführerin gibt aber nicht nur die Erwägungen der Vorinstanz
falsch wieder, sondern gelangt darüber hinaus in einem "Umkehrschluss" zum
Ergebnis, dass eine unabhängige und unparteiische Verfahrensführung dann
nicht gewährleistet wäre, wenn die M.-Gruppe nicht die Gläubigermehrheit dar-
stellen würde (...). Ein Beizug von RA W. würde indes auch dann nicht zum Vorn-
herein den Anschein einer Befangenheit der Beschwerdegegnerin erwecken,
wenn RA W. lediglich Vertreter eines Gläubigers wäre. (..) Es ist an dieser Stelle
nochmals darauf hinzuweisen, dass auf den beigezogenen Rechtsvertreter Art. 10
SchKG keine Anwendung finden kann. Zudem erscheint es als sinnvoll, wenn mit
der Vertretung der Konkursmasse ein Rechtsanwalt beauftragt wird, der bereits
über Vorkenntnisse in der Sache verfügt. Dass RA W. lediglich aufgrund des
freundschaftlichen Verhältnisses zwischen ihm und dem Konkursbeamten beauf-
tragt worden sei, macht die Beschwerdeführerin (zu Recht) nicht geltend. Im Übri-
gen ist auch nicht einzusehen, wie RA W. bei der prozessualen Geltendmachung
von Ansprüchen der Konkursmasse einzelne Konkursgläubiger bevorteilen könn-
te, da das Prozessergebnis ja der Masse zugute kommt.
7. Zusammenfassend erscheint die Beschwerdegegnerin in den fragli-
chen Konkursverfahren nicht als befangen, weshalb sich keine aufsichtsrechtli-
chen Massnahmen aufdrängen. Dass die Beauftragung von RA W. nicht nichtig
im Sinne von Art. 22 SchKG sein kann, wurde bereits ausgeführt. Nach dem Ge-
sagten gibt es auch keinen Grund für einen Widerruf des erteilten Auftrages an
RA W. Die entsprechenden Begehren der Beschwerdeführerin sind daher abzu-
weisen.
Vl.
Bezüglich der Anfechtung des Nichteintretensentscheides sind keine Kosten
zu erheben (Art. 20a Abs. 1 SchKG). In Bezug auf den Aufsichtsrekurs finden die
kantonalen Kostenbestimmungen Anwendung (§ 111 GVG in Verbindung mit
§ 109 Abs. 3 GVG und 64 ff. ZPO). Die unterliegende Beschwerdeführerin wird

damit kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO), wobei bei der Kostenfestsetzung die teil-
weise Kostenlosigkeit des Verfahrens im vorerwähnten Sinne zu berücksichtigen
ist."
Obergericht des Kantons Zürich
ll. Zivilkammer
Obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen
Beschluss vom 11. Mai 2004
(Mitgeteilt von lic. iur. M. Hüsser)