zh_obergericht · LF150059 · 2016-12-19 · de
Testamentseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF150059-O/U,
damit vereinigt Geschäfts-Nr. LF150060 und LF150061
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. R. Barblan
Urteil vom 19. Dezember 2016
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
3. C._____,
Berufungskläger,
Nr. 1 bis 3 vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Dr. X._____
gegen
1. D._____,
2. E._____,
3. F._____,
4. G._____,
Berufungsbeklagte,
betreffend Testamentseröffnung
im Nachlass von H._____, geboren tt. Mai 1932, von … ZH, gestorben
tt.mm.2015, wohnhaft gewesen … [Adresse],
Berufungen gegen ein Urteil des Einzelgerichts Erbschaftssachen des Bezirks-
gerichts Zürich vom 19. Oktober 2015 (EL150817)

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Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Erbschaftssachen, vom
19. Oktober 2015
(act. 37 = act. 39 = act. 42/37 = act. 43/37):
"1. Den Beteiligten wird je eine Fotokopie der Testamente zugestellt.
Die Originaltestamente bleiben im Gerichtsarchiv aufbewahrt.
2. Die eingesetzten Erben (Ziff. II/2, II/3, II/5 und II/6) sind berechtigt, die Aus-
stellung des auf sie lautenden Erbscheins zu verlangen.
3. Der Erbschein wird ausgestellt, sofern die übrigen gesetzlichen Erben (Ziff. II)
dagegen nicht innert Monatsfrist, von der Zustellung dieses Urteils an gerechnet,
durch Eingabe an das Einzelgericht Einsprache erheben.
4. Es wird festgehalten, dass das Willensvollstrecker-Mandat der I._____ AG da-
hingefallen ist.
5. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben.
Die Regelung des Nachlasses ist Sache der Erben.
6. Die Kosten betragen:
Fr. 1340.00 Entscheidgebühr
Fr. 40.00 Barauslagen
Fr. 1380.00 Kosten total.
7. Die Kosten werden zu Lasten des Nachlasses mit separater Rechnung von
D._____ (Ziff. II/2) bezogen.
[8.-9. Mitteilung, Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
der Berufungskläger 1, 2 und 3 (act. 38 S. 2, 42/38 S. 2 und 43/38 S. 2):
"1. Ziff. 2 des Urteils vom 19. Oktober 2015 des Bezirksgerichts Zürich,
Einzelgericht Erbschaftssachen sei vollumfänglich aufzuheben und wie
folgt neu zu fassen:
Die eingesetzten Erben (Ziff. II/1.1, II/1.2, II/2., II/3., II/4.1, II/5. und II/6.)
sind berechtigt, die Ausstellung des auf sie lautenden Erbscheines zu
verlangen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse."

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Erwägungen:
I.
(Sachverhalt/Prozessgeschichte)
1. Am tt.mm.2015 verstarb H._____ geb. …, geboren am tt. Mai 1932
(Erblasserin), mit letztem Wohnsitz in Zürich. Als gesetzliche Erben hinterliess sie
vier Geschwister (die Berufungsbeklagten 1 bis 4) und drei Neffen (die Beru-
fungskläger 1 bis 3; vgl. act. 37 S. 2).
In der Folge wurden dem Einzelgericht in Erbschaftssachen am Bezirksge-
richt Zürich (Vorinstanz) ein Testament der Erblasserin vom 18. März 2002 sowie
eine "Nachträgliche Änderung z. Testament" vom 16. März 2010 eingereicht (vgl.;
act. 1 und 37 S. 1; das Testament und die nachträgliche Änderung finden sich in
beglaubigter Fotokopie in den beigezogenen Akten der Vorinstanz).
2. Am 19. Oktober 2015 erliess die Vorinstanz das eingangs angeführte
Urteil. Sie kam darin in vorläufiger Auslegung des Testaments und der nachträ-
glichen Änderung zum Schluss, dass die jüngere Verfügung vom 16. März 2010
das für die Erbfolge massgebliche Testament sei, und dass daher die darin be-
dachten Personen (im Einzelnen die Berufungsbeklagten 1 bis 4) als eingesetzte
Erben zur Erbfolge gelangten. Folglich erkannte die Vorinstanz, dass diese Per-
sonen berechtigt seien, die Ausstellung des auf sie lautenden Erbscheins zu ver-
langen (vgl. act. 37 S. 4).
Das Urteil vom 19. Oktober 2015 wurde den Berufungsklägern 1 und 2 am
30. Oktober 2015 und dem Berufungskläger 3 am 29. Oktober 2015 zugestellt
(vgl. die nicht akturierten Zustellungsbescheinigungen der Amtsgerichte
Waldshut-Tiengen und Böblingen zuhinterst bei den Akten der Vorinstanz).
3. Mit Eingaben vom 9. November 2015, gleichentags der Post überge-
ben, erhoben die Berufungskläger je mit separaten, jedoch identischen Rechts-
schriften Berufung gegen das Urteil vom 19. Oktober 2015 und stellten die ein-
gangs angeführten Anträge (act. 38 S. 2, 42/38 S. 2 und 43/38 S. 2). Die zunächst

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angelegten Verfahren LF150059, LF150060 und LF150061 wurden mit Verfügung
vom 26. November 2015 vereinigt und unter der Geschäfts-Nr. LF150059 weiter-
geführt. Entsprechend wurden die Verfahren mit den Geschäfts-Nr. LF150060
und LF150061 als dadurch erledigt abgeschrieben (vgl. act. 44, 42/42 und 43/43).
4 Mit Verfügung vom 13. November 2015 nahm die Vorinstanz Vormerk
davon, dass die Berufungskläger Einsprache gegen die Ausstellung der Erb-
scheine erhoben hatten, und hielt fest, solange die Einsprache zu Recht bestehe,
werde kein Erbschein ausgestellt (vgl. Geschäfts-Nr. EN150480).
5. Den mit Verfügung vom 26. November 2015 einverlangten Kostenvor-
schuss von Fr. 2'400.– (act. 44) leisteten die Berufungskläger innert Frist (act. 46).
Nachdem die Berufungsbeklagten dem Gericht aufforderungsgemäss ein Zu-
stellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hatten (act. 44 und 47-54), wurde
ihnen mit Verfügung vom 12. Februar 2016 eine Frist von 10 Tagen zur Be-
antwortung der Berufung angesetzt, mit dem Hinweis, dass das Verfahren bei
Säumnis ohne Berufungsantwort weitergeführt werde (act. 55). Diese Frist lief
unbenutzt ab.
6. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act.
1-35). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die Beteiligten haben offenbar
Vergleichsgespräche geführt, konnten sich bis heute jedoch nicht einigen (vgl.
act. 57).
II.
(Zur Beschwerde)
1.1. Das vorliegende Verfahren betrifft die Eröffnung einer letztwilligen Ver-
fügung; den Erben wird die gesetzliche Erbbescheinigung in Aussicht gestellt. Die
Bestimmung der dafür zuständigen Behörde liegt in der Kompetenz der Kantone
(Art. 54 Abs. 1 SchlT ZGB i.V.m. Art. 557 Abs. 1 ZGB). Im Kanton Zürich ist das
örtlich zuständige Einzelgericht mit dieser Aufgabe betraut (§ 137 lit. c GOG). Die
entsprechenden Entscheide ergehen im summarischen Verfahren (vgl. HAUSER/
SCHWERI/LIEBER, GOG-Kommentar, Vorbemerkungen zu §§ 137 ff., N 1-4).

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Gegen Erledigungsentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung
nach Art. 308 ff. ZPO zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 314 ZPO). Voraus-
gesetzt ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ein Rechtsmittelstreitwert
von Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Steuerwert des Nachlasses beträgt
Fr. 396'000.– (vgl. Aktendeckel der vorinstanzlichen Akten). Den Berufungsklä-
gern 1 und 2 geht es indes bloss um je 15 % am Nachlass, dem Berufungskläger
3 um 10 %, was rechtfertigt, den Streitwert auf insgesamt Fr. 158'400.– festzule-
gen. Der für die Berufung vorausgesetzte Streitwert ist somit gegeben.
1.2. Die zuständige Behörde – im Kanton Zürich wie bereits erwähnt das
Einzelgericht – hat bei ihr eingereichte Testamente binnen Monatsfrist zu eröff-
nen. Daraufhin, nach Ablauf eines Monats seit der Eröffnung, wird den einge-
setzten Erben auf ihr Verlangen die Erbbescheinigung ausgestellt, sofern die ge-
setzlichen Erben oder die aus einer früheren Verfügung Bedachten nicht aus-
drücklich deren Berechtigung bestritten haben (Art. 559 Abs. 1 ZGB). Auch den
gesetzlichen Erben wird von Lehre und Praxis ein Anspruch auf Ausstellung einer
Erbbescheinigung unter den entsprechenden Voraussetzungen zuerkannt. Der
Zweck der Erbbescheinigung besteht darin, den berechtigt erscheinenden Erben
einen provisorischen Ausweis über ihre Stellung zu geben und ihnen die gemein-
schaftliche Inbesitznahme der Nachlassgegenstände zu ermöglichen (vgl. auch
BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 5. Aufl. 2015, Art. 559 N 3, 6).
In der Praxis wird die Ausstellung der Erbbescheinigung an die berechtigt
erscheinenden Personen mit der Testamentseröffnung bereits in Aussicht gestellt,
unter Hinweis auf die Möglichkeit der Einsprache, welche der in Art. 559 Abs. 1
ZGB erwähnten "Bestreitung" entspricht. Bei dieser Mitteilung steht der zustän-
digen Behörde eine gewisse Kognitionsbefugnis zu, wem aufgrund der eröffneten
Verfügung eine Erbbescheinigung auszustellen und wer darin als Erbe aufzu-
nehmen sein wird. Die Behörde hat dabei einen vorläufigen Entscheid zu treffen,
wer ihrer Meinung nach zur Erbengemeinschaft gehört und wer nicht. Diese Aus-
legung ist – wie die bei der tatsächlichen Ausstellung der Erbbescheinigung vor-
genommene – provisorisch und hat keinerlei materielle Bedeutung für die Rechte
der in der Erbbescheinigung aufgenommenen oder nicht aufgenommenen Per-

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sonen (vgl. auch BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 559 N 3, 19, 32 f.).
Dementsprechend prüft die Kammer nach ständiger Praxis im Rechtsmittelver-
fahren lediglich, ob das Einzelgericht bei der Testamentseröffnung im Rahmen
einer vorläufigen Prüfung und Auslegung des Testaments zutreffend verfahren ist
(vgl. OGer ZH LF150040 vom 23. Oktober 2015, E. 3./3.).
1.3. Die Berufungskläger haben die in Aussicht gestellte Ausstellung der
Erbbescheinigung mit der erhobenen Einsprache (vgl. vorne Ziff. I./4.) einstweilen
bereits verhindert. Das hat aber keine weitere Wirkung als diejenige, dass die
Erbbescheinigung gestützt auf die angefochtene Verfügung derzeit nicht aus-
gestellt werden kann (vgl. im Einzelnen BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, a.a.O.,
Art. 559 N 13). Das ändert am Rechtsschutzinteresse bzw. an der Beschwer der
Berufungskläger mit Blick auf die erhobenen Berufungen nichts. Die Berufungs-
kläger haben ein schützenswertes Interesse daran, dass ein nach ihrem Stand-
punkt richtiger Erbschein in Aussicht gestellt (und hernach ausgestellt) wird, mit
dem sie sich einstweilen als Erben des Erblassers ausweisen und den Nachlass
gemeinschaftlich in Besitz nehmen können. Das können sie mit den vorliegenden
Berufungen ungeachtet der Einsprache gegen den angefochtenen Entscheid er-
reichen (vgl. OGer ZH LF140037 vom 30. Juni 2014, E. II./3.).
Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet erhobenen Berufungen der Be-
rufungskläger ist daher einzutreten.
2. Für die diesem Entscheid zugrunde zu legende einstweilige Testa-
mentsauslegung (vgl. vorne Ziff. II./1.2.) ist von der folgenden Ausgangslage
auszugehen (das Testament und die nachträgliche Änderung finden sich in nicht
akturierter Fotokopie in den Akten der Vorinstanz):
In ihrem Testament vom 18. März 2002 wiederrief die Erblasserin alle frühe-
ren letztwilligen Verfügungen, verfügte ein Bar- und zwei Sachvermächtnisse und
setzte ihre Geschwister als Erben ein. Dabei wies sie ihren beiden vollbürtigen
Schwestern je 30% und ihren vier halbbürtigen Geschwistern je 10% ihres Nach-
lasses zu. Weiter hielt sie fest, dass bei Vorversterben eines Erben sein Anteil an
dessen Nachkommen gehe. Wenn Nachkommen fehlten, gehe der Anteil zu glei-

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chen Teilen an die übrigen Erben. Schliesslich schloss sie nicht genannte Perso-
nen ausdrücklich von der Erbfolge aus und ernannte die I._____ AG zur Willens-
vollstreckerin.
In der nachträglichen Änderung vom 16. März 2010 änderte die Erblasserin
ein Vermächtnis und erwähnte eine neu erworbene Eigentumswohnung im Allgäu
im Wert von 80'000 Euro. Für diese Wohnung traf sie folgende Teilungsanord-
nungen: Sollte die Berufungsbeklagte 3 oder ihre Töchter diese Wohnung über-
nehmen wollen, müsse sie an die übrigen Geschwister je Fr. 10'000.– zahlen.
Falls kein Interesse an der Wohnung bestehe, sei sie zu verkaufen und der Erlös
solle in den Nachlass fliessen. Abschliessend hielt die Erblasserin fest, die übri-
gen Vermögen seien je zu 30% an ihren vollbürtigen Schwestern und je zu 10%
an ihren halbbürtigen Geschwistern zu entrichten.
3. Die Vorinstanz erwog, in der jüngeren und damit für die Erbfolge mass-
gebenden Verfügung vom 16. März 2010 habe die Erblasserin keine Ersatzver-
fügung für den eingetretenen Fall getroffen, dass Geschwister vorverstorben sein
sollten. Da die Schwester J._____ vorverstorben sei, gelangten deren Söhne (die
Berufungskläger 1 und 2) sowie der Sohn der ebenfalls vorverstorbenen Schwes-
ter K._____ (der Berufungskläger 3) daher nicht zur Erbfolge. Die vier noch le-
benden Geschwister der Erblasserin (die Berufungsbeklagten 1 bis 4) seien des-
halb die einzige Erben der Erblasserin.
4. Die Berufungskläger wenden dagegen zusammengefasst ein, bei der
jüngeren Verfügung vom 16. März 2010 handle es sich lediglich um eine Ergän-
zung zum Testament vom 18. März 2002. Die Erblasserin habe in der Zeit seit der
Testamentserrichtung im Jahre 2002 bis im Jahre 2010 eine Eigentumswohnung
im Allgäu erworben. Diesen geänderten Verhältnissen habe sie mit der nachträg-
lichen Änderung vom 16. März 2010 Rechnung tragen wollen. Darüber hinaus
habe die Erblasserin noch ein Vermächtnis abgeändert, um alle Geschwister
gleich zu behandeln. Einen Widerruf des Testaments vom 18. März 2002 habe sie
nie beabsichtigt. Aus diesen Gründen sei die im Testament vom 18. März 2002
getroffene Ersatzverfügung, wonach bei Vorversterben eines Erben sein Anteil an
deren Nachkommen gehe, nach wie vor gültig. Als Nachkommen der vorverstor-

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benen Geschwister der Erblasserin seien die Berufungskläger somit ebenfalls als
Erben aufzuführen resp. für berechtigt zu erklären, die Ausstellung eines auf sie
lautenden Erbscheins zu verlangen (act. 38 S. 5 ff.).
5.1. Den Berufungsklägern ist zuzustimmen: Die jüngere Verfügung vom
16. März 2010 trägt den Titel "Nachträgliche Änderung z. [zum] Testament vom
18. März 2002". Bereits der klare Wortlaut der Bezeichnung dieser Verfügung
deutet auf eine gesetzeskonforme teilweise Änderung (vgl. Art. 509 Abs. 2 ZGB)
und nicht auf einen gänzlichen Widerruf des Testaments vom 18. März 2002 hin.
Zum gleichen Schluss gelangt man bei genauerer Betrachtung des Inhalts der
jüngeren Verfügung vom 16. März 2010. So verfügt die Erblasserin darin einlei-
tend: "Der Anteil von L._____: neu Fr. 10'000.–". Damit nimmt sie Bezug auf das
im Testament vom 18. März 2002 an L._____ ausgerichtete Vermächtnis von
Fr. 20'000.– und ändert dieses ab. Weiter erwähnt sie eine seit 2002 neu erwor-
bene Eigentumswohnung und trifft Teilungsanordnungen. Dies stellt zweifellos
lediglich eine Ergänzung dar, weshalb die ältere Verfügung vom 18. März 2002
weiterhin gültig ist (Art. 511 Abs. 1 ZGB).
5.2. Wenn die Erblasserin sodann abschliessend festhält, die übrigen Ver-
mögen seien je zu 30% an ihre vollbürtigen und je zu 10% an ihre halbbürtigen
Geschwistern zu entrichten, dann wiederholt resp. bestätigt sie nur, was sie be-
reits im Testament vom 18. März 2002 verfügt hat. Wie bereits erwähnt, räumt die
Erblasserin in der jüngeren Verfügung der Beklagten 3 oder deren Töchter die
Möglichkeit ein, die neu erworbene Wohnung im Allgäu zu übernehmen. Wie die
Berufungskläger ausführen (act. 38 S. 6), macht diese Regelung indes nur Sinn,
wenn die Töchter der Beklagten 3 im Falle des Vorversterbens ihrer Mutter zur
Erbfolge gelangen. Auch vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, die
Erblasserin habe in der jüngeren Verfügung die Nachkommen allfällig vorverstor-
bener Geschwister von der Erbfolge nunmehr ausschliessen wollen.
5.3. Schliesslich ist der Entscheid der Vorinstanz widersprüchlich, wie be-
reits die Berufungskläger feststellten (vgl. act. 38 S. 9 f.). In der jüngeren Verfü-
gung vom 16. März 2010 hat die Erblasserin keine Willensvollstrecker ernannt.
Folglich hätte die Vorinstanz, nachdem sie die Verfügung vom 16. März 2010 als

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das für die Erbfolge (allein) massgebliche Testament erachtet hatte, die im älteren
Testament vom 18. März 2002 als Willensvollstreckerin ernannte I._____ AG
nicht anfragen dürfen, ob sie das Willensvollstreckungsmandat annehme (vgl. act.
37 S. 4 und act. 31-32).
5.4. Das führt zur Gutheissung der Berufungen. Der angefochtene Ent-
scheid ist mithin dahingehend zu ergänzen, dass auch den Berufungsklägern die
Erbbescheinigung in Aussicht zu stellen ist (unter dem bereits erwähnten Vorbe-
halt der Bestreitung innert Monatsfrist).
III.
(Kostenfolge)
1. Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Partei-
entschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), sind grundsätzlich der unterliegenden Partei
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die Berufungsbeklagten unterliegen vorliegend und würden daher im
Berufungsverfahren grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig. Da sie
sich jedoch nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt haben, können ihnen keine
Kosten auferlegt werden. Aus demselben Grund werden sie auch nicht entschä-
digungspflichtig. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, für das Berufungs-
verfahren keine Kosten zu erheben. Der geleistete Kostenvorschuss ist zurückzu-
erstatten. Für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Berufungskläger
aus der Staatskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche ist da-
her grundsätzlich nicht zuzusprechen (vgl. auch ZK ZPO-Jenny, 3. Aufl. 2016,
Art. 107 N 26). Eine Ausnahme rechtfertigt sich nach neuerer Praxis nur dort, wo
der Staat materiell Gegenpartei ist oder in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler
(vgl. BGE 139 III 471, E. 3. sowie OGer ZH PQ140082 vom 16. Januar 2015,
E. III./2. und PF160030 vom 24. Oktober 2016, E. 7.3.). Diese Voraussetzungen
sind vorliegend nicht erfüllt. Die unterschiedliche Beurteilung durch mehrere In-
stanzen ergibt sich aus dem System der Rechtsmittel und gehört zum Risiko ei-
nes jeden Prozesses – sie löst keine Entschädigungspflicht des Staates aus.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufungen wird Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils des Einzel-
gerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Oktober 2015 aufgehoben und
wie folgt neu gefasst:
"2. Die eingesetzten Erben (Ziff. II/1.1, II/1.2, II/2., II/3., II/4.1, II/5.
und II/6.) sind berechtigt, die Ausstellung des auf sie lautenden
Erbscheines zu verlangen.
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'400.– wird zurückerstattet.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich und
die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 158'400.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
versandt am: