zh_obergericht · LB120023 · 2012-05-23 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120023-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P.
Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 23. Mai 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen
vom 31. Januar 2012; Proz. CG090054

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin umfassend Rechen-
schaft über den Umfang und die Zusammensetzung des von ihm
angetretenen Anteils am Nachlass seines am tt. September 2002
verstorbenen Vaters C._____, wohnhaft gewesen … [Adresse], ab-
zulegen. Namentlich sei der Beklagte zu verpflichten, offen zu le-
gen, welche Bankguthaben, Wertschriften und übrigen Vermö-
genswerte aus dem Nachlass seines verstorbenen Vaters er zu-
sätzlich zu den im Rahmen der Erbteilung auf ihn überschriebenen
Grundstücke, insbesondere GB-Blatt … und GB-Blatt … in der Ge-
meinde D._____ und GB-Blatt …, GB-Blatt … sowie GB-Blatt … in
der Gemeinde E._____, übernommen hat. Zu diesem Zweck sei der
Beklagte namentlich auch zu verpflichten, die mit seiner Schwester,
F._____, wohnhaft … [Adresse], geschlossene Vereinbarung über
die Teilung des väterliches Nachlasses vollumfänglich offen zu le-
gen und einen allenfalls darüber bestehenden schriftlichen Vertrag
einzureichen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Hälfte seines auf-
grund der Offenlegung nach Ziff. 1 ermittelten Anteils am Nachlass
seines Vaters entsprechenden Betrag zu bezahlen.
3. Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den
wertmässig der Hälfte seines nach Ziff. 1 ermittelten Anteils am
Nachlass seines Vaters entsprechenden Betrag zu bezahlen.
4. Subeventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die
Grundstücke GB-Blatt … und GB-Blatt … in der Gemeinde D._____
zu Alleineigentum zu übertragen und es sei das Grundbuchamt
D._____ anzuweisen, diese Eigentumsübertragung im Grundbuch
einzutragen. Sodann sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
den Betrag von CHF 303’567.50 zuzüglich Zins ab
1. September 2004 zu bezahlen.
5. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betrei-
bungsamtes G._____ (Zahlungsbefehl vom 13. September 2004)
im die Klage gutheissenden Umfang zu beseitigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 31. Januar 2012:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 327’500.– nebst 5 % Zins seit
6. Oktober 2004 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

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2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
G._____ (Zahlungsbefehl vom 13. September 2004) wird im Umfang von
Fr. 327’500.– nebst 3 % Zins seit 6. Oktober 2004 beseitigt.
3. Die Gerichtsgebühr für das Verfahren vor Bezirksgericht Horgen (CG040064
und CG090054) wird festgesetzt auf:
Fr. 24’480.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 510.– Zeugenentschädigungen
4. Die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Horgen (CG040064 und
CG090054) gemäss Dispositivziffer 3 und vor Obergericht (LB060129) in der
Höhe von Fr. 20’000.– werden der Klägerin zu 15 % und dem Beklagten zu
85 % auferlegt. Die von den Parteien geleisteten Kostenvorschüsse werden
verrechnet.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Verfahren vor Bezirksge-
richt Horgen (CG040064 und CG090054) und vor Obergericht (LB060129)
eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 41’275.20 zu bezahlen.
6./7. Mitteilung/Rechtmittel.
(act. 235)
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (act. 233):
„Das Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichts Horgen vom 31. Januar 2012
(CG090054) sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage der Klägerin und Beru-
fungsbeklagten sei vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWSt) zulasten) der Klägerin“.

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien lebten seit 1997 in einer eheähnlichen Beziehung. Die Kläge-
rin nimmt den Beklagten aus einem schriftlichen Schenkungsversprechen in An-
spruch, welches er anlässlich eines Hafturlaubes am 17. Februar 2004 abgege-
ben hat. Im vorliegenden Verfahren ist nur noch zu klären, ob der Beklagte an je-
nem Abend bei der Unterzeichnung dieser Vereinbarung urteilsfähig war.
2. Der Prozess wurde im Jahre 2004 bei der Vorinstanz rechtshängig ge-
macht. Mit Urteil vom 11. Mai 2006 wurde die Klage zunächst abgewiesen
(CG040064; act. 59) und auf Berufung der Klägerin hin die Sache mit Beschluss
vom 4. September 2006 zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen
(LB060076; act. 81). Mit Urteil vom 27. November 2006 wies die Vorinstanz die
Klage erneut ab (CG060052; act. 84), was zu einem neuerlichen Berufungsver-
fahren führte (LB060129). Mit Beschlüssen und Vor-Urteil vom 6. November 2007
wurde bezüglich des Hilfsanspruches gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 das Verfah-
ren als gegenstandslos abgeschrieben (act. 134 S. 30), die Änderung des
Rechtsbegehrens Ziff. 2-4 zugelassen (act. 134 S. 30) und im Sinne eines Vor-
Urteils festgestellt, dass die auf Art. 21 OR gestützte Anfechtung des Vertrages
der Parteien vom 17. Februar 2004 durch den Beklagten verwirkt sei (act. 134 S.
31). Ausserdem wurde die Beschränkung des Prozessthemas für das Berufungs-
verfahren, welches mit Beschluss vom 22. Februar 2007 (act. 100) angeordnet
worden war, wieder aufgehoben (act. 134 S. 32). Mit Rückweisungsbeschluss
vom 16. Juni 2008 wurde das vorinstanzliche Urteil dann erneut aufgehoben –
soweit es nicht bereits durch die Beschlüsse und das Vorurteil der Kammer vom
6. November 2007 ersetzt worden war – und die Sache zur Durchführung eines
Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an das
Bezirksgericht Horgen zurückgewiesen (act. 161 S. 29). Eine dagegen erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht am 16. Juli 2009 abgewie-

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sen, soweit darauf eingetreten wurde (act. 169 S. 16). Der Entscheid des Kassati-
onsgerichts wurde nicht weitergezogen (act. 235 S. 13).
Im Verfahren mit der Prozess-Nr. CG090054 führte die Vorinstanz das Be-
weisverfahren durch und hiess die Klage mit Urteil vom 31. Januar 2012 im Be-
trage von Fr. 327’500.-- nebst Zins zu 5 % seit 6. Oktober 2004 gut (act. 235
S. 47).
3. Gegen dieses vorinstanzliche Urteil vom 31. Januar 2012 reichte der Be-
klagte rechtzeitig Berufung ein (act. 233) und stellte das eingangs erwähnte
Rechtsbegehren. Ihm wurde mit Verfügung vom 16. März 2012 ein Kostenvor-
schuss von Fr. 17'000.-- auferlegt (act. 237), welchen er rechtzeitig leistete
(act. 239).
4. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für das Rechtsmittel das Recht, das bei
der Eröffnung des Entscheides, hier im Jahr 2012, in Kraft war, mithin die
Schweizerische Zivilprozessordnung. Gemäss Art. 312 ZPO ist eine Berufungsan-
twort einzuholen, ausser die Berufung wäre offensichtlich unzulässig oder unbe-
gründet. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist Letzteres der Fall. Damit ist
die Sache spruchreif.
II.
1. Der Vorinstanz war mit Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 2008 auf-
gegeben worden, ein Beweisverfahren durchzuführen (act. 161 S. 29). Nachdem
die beim Kassationsgericht des Kantons Zürich erhobene Beschwerde – soweit
darauf eingetreten wurde – am 16. Juli 2009 abgewiesen wurde (act. 169 S. 16),
ist der Beschluss vom 16. Juni 2008 massgeblich geblieben.
Im Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 2008 wurde zur Frage der Urteils-
fähigkeit zusammengefasst ausgeführt, dass vermutet werde, der Beklagte sei
anlässlich des Vertragsschlusses vom 17. Februar 2004 urteilsfähig gewesen
(act. 161 S. 21 E. 4.3.). Zusammengefasst wird im Entscheid der Kammer vom
16. Juni 2008 in E. 4.4 Folgendes festgehalten:

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„Soweit der Beklagte auf seine Persönlichkeitsstörungen hinweist, vermag er jedenfalls dadurch
allein keine Hinweise auf seine Urteilsunfähigkeit zu geben: Auch schwere und sehr schwere Per-
sönlichkeitsstörungen schliessen vernunftgemässes Handeln im Rechtsverkehr in aller Regel nicht
aus. Das bei den Akten liegende forensische Gutachten von Dr. med. H._____ vom 28. Juli 2003
(act. 25) bestätigt diesen sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergebenden Erfahrungssatz
für den Beklagten, wenn auch unter den dort interessierenden strafrechtlichen Aspekten, sogar
ausdrücklich: Dort wird nämlich festgehalten, dass die beim Beklagten vorhandene Persönlich-
keitsstörung weder seine Einsichts- noch Steuerungsfähigkeit beeinträchtige (act. 25 S. 34). Dass
eine derartige Persönlichkeitsstörung unter dem Aspekt des Art. 16 ZGB anders zu werten wäre,
ist kaum anzunehmen.
Der Beklagte legte im Rahmen der persönlichen Befragung durch die Vorinstanz denn auch
dar, dass er den Inhalt des Vertrages schon vor dem 17. Februar 2004 gekannt habe, die von ihm
verlangte Unterschrift indessen verweigert habe, weil der Vertrag eben zu "einseitig" gewesen sei.
Das belegt, dass der Beklagte die Tragweite des Vertrages durchaus einzuschätzen wusste. Bei
der Vertragsunterzeichnung vom 17. Februar 2004 soll er sich aber nach seinen Vorbringen – für
Aussenstehende erkennbar – in einem Drogen- und Alkoholrausch befunden und deshalb auch
"nicht bei Sinnen" gewesen sein (Prot. in CG040064 S. 18 und 20). Die Klägerin bestätigte diese
Vorbringen des Beklagten vor Vorinstanz nicht, sondern bestritt sie zumindest indirekt (act. 41
S. 32 f.). Die vage klägerische Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren hätten in diesem
Punkte an und für sich eine richterliche Nachfrage im Sinne von § 55 ZPO erforderlich gemacht.
Eine solche ist unterblieben. Erst im obergerichtlichen Verfahren liess sich die Klägerin wieder
anwaltlich vertreten; nunmehr sind ihre Bestreitungen unmissverständlich und klar: Die Klägerin
stellt sich auf den Standpunkt, dass der Beklagte bei Vertragsunterzeichnung urteilsfähig war (act.
140 S. 5 f.). Der Beklagte sei am Abend des 17. Februar 2004 weder stark alkoholisiert noch in ei-
nem Drogenrausch gewesen (act. 151 S. 4). Damit müssen die entscheidenden Behauptungen
des Beklagten als bestritten gelten. Es liegen mithin streitige Tatsachen im Sinne von § 133 ZPO
vor, weshalb darüber nach der Vorschrift von § 136 ZPO ein Beweisverfahren einzuleiten ist. In
diesem Sinne wird dem Beklagten der Hauptbeweis dafür aufzuerlegen sein, dass er am 17. Feb-
ruar 2004 die ihm von der Klägerin unterzeichnete Vereinbarung nur deshalb unterschrieb, weil er
damals wegen seines Alkohol- und Drogenrausches nicht in der Lage war, vernunftgemäss zu
handeln. Nicht von vornherein undenkbar ist es, dass sich ein allfällige Alkohol- und Drogenrausch
(wenn er denn in der entsprechenden Intensität nachgewiesen wäre) beim Beklagten wegen sei-
ner Persönlichkeitsstörung anders hätte auswirken können als bei einer Person ohne solche Stö-
rung. Solches müsste aber gutachterlich festgestellt werden, damit in einem Urteil von einer sol-
chen Annahme ausgegangen werden könnte“.
2. Die Rückweisung erfolgte aber auch noch aus anderen Gründen, nämlich
bezüglich der Behauptung der Klägerin, es seien Vermögenswerte aus dem

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Nachlass ausserhalb des Erbteilungsvertrages zwischen dem Beklagten und sei-
ner Schwester auf den Beklagten übergegangen (act. 161 S. 27 f.). Auch diesbe-
züglich wurde ein Beweisverfahren angeordnet (act. 161 S. 28; vgl. auch act. 235
S. 18 ff.). Der Beklagte hat den von der Klägerin behaupteten Wertanteil von
Fr. 15’500.-- für das Bootshaus I._____ anerkannt. Die Vorinstanz hat nach
Durchführung des Beweisverfahrens entschieden, dass es der Klägerin nicht ge-
lungen sei nachzuweisen, dass der Anteil des Beklagten am väterlichen Erbteil
den Betrag von Fr. 655'000.-- übersteige (act. 235 S. 40), so dass der Klägerin
der Betrag von Fr. 327’500.-- zugesprochen wurde (act. 235 S. 47 Dispositiv Ziff.
1). Das rügt der Beklagte in der Berufung nicht, so dass der Klägerin dieser Be-
trag zusteht, wenn der Beklagte bei der Unterzeichnung der Vereinbarung vom
17. Februar 2004 urteilsfähig war. Die Klägerin hat dies nicht angefochten.
3. Zum Beweisverfahren weist die Vorinstanz zunächst auf die Regeln der
Beweiswürdigung hin (act. 235 S. 20 ff.) und führt zur Urteilsfähigkeit des Beklag-
ten aus, ihm sei der Hauptbeweis dafür auferlegt worden, dass er am 17. Februar
2004 stark alkoholisiert sowie unter dem Einfluss von starken Antidepressiva und
Marihuanakonsum in der Wohnung von J._____ erschienen sei (Beweissatz 1)
und dass die Klägerin ihm angedroht habe, dass sie ihn endgültig verlassen und
gegen ihn vorgehen werde, falls er nicht unterschreibe (Beweissatz 2). Hinsicht-
lich des Beweissatzes 2 sei der Klägerin der Gegenbeweis offen gestanden, dass
sich der Beklagte schon lange vor dem 17. Februar 2004 mit der vorgeschlage-
nen Vereinbarung einverstanden erklärt habe (Gegen-Beweissatz 2.1) und dass
der Beklagte sie aufgefordert habe, die bereits vorbereitete Vereinbarung im Auto
zu holen, um diese unterschreiben zu können (Gegen-Beweissatz 2.2).
4. a) In seiner Berufung beanstandet der Beklagte, dass die Vorinstanz von
ihm nach der Beweiserhebung eingereichte neue Urkunden nicht abgenommen
habe (act. 233 S. 4); diese würden belegen, dass er im massgeblichen Zeitraum
der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 17. Februar 2004 Medikamente, ein
Neuroleptikum (Depakine, Chrono 500) und ein Antidepressivum (Deroxat), ein-
genommen habe. Für die Begründung der Zurückweisung habe sich die Vo-
rinstanz auf §§ 115 bzw. 138 ZPO/ZH berufen und sei davon ausgegangen, dass

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damit nicht belegt werde, dass er am 17. Februar 2004 unter Medikamentenein-
fluss gestanden habe. Das sei unzulässig gewesen. Der Beklagte habe in seiner
Stellungnahme vor Vorinstanz zum Beweisergebnis ausgeführt, dass er zur Zeit
um die Unterzeichnung der Vereinbarung Antidepressiva und Neuroleptika zu sich
nehmen musste und nur das habe er durch die neu eingereichten Urkunden (Me-
dikamentenrechnungen und Fachinformationen) sofort beweisen wollen. Diese
Urkunden hätten dann zusammen mit den noch darzulegenden Indizien den Be-
weis erbringen können, dass der Beklagte am 17. Februar 2004 unter Medika-
menteneinfluss gestanden habe (act. 233 S. 3 f.).
b) Zum Beweis, dass er am 17. Februar 2004 unter starken Antidepressiva
gestanden habe, habe der Beklagte das Schreiben des Gefängnisarztes einge-
reicht, das belege, dass er regelmässig in der Behandlung des psychiatrischen
Dienstes gestanden sei (act. 220), wobei die medizinischen Unterlagen nicht
mehr aufgefunden werden könnten (act. 233 S. 5 Rz 4.1). Die Vorinstanz halte
dieses Schreiben nicht für ausreichend beweiskräftig, weil sich daraus nicht erge-
be, zu welchen Zeitpunkten des fast drei Jahre dauernden Aufenthaltes er welche
Medikamente und zu welchem Zweck erhalten habe. Für den 17. Februar 2004
sei mit act. 185/2 der Nachweis nicht erbracht, dass er überhaupt irgendwelche
Medikamente genommen habe. Die Rechnungen – so die Vorinstanz – würden
nichts zur Medikamenteneinnahme am 17. Februar 2004 aussagen.
Der Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie hätte die Indizien in ihrem gesam-
ten Umfang würdigen müssen. Die Klägerin habe die Depression des Beklagten
nie bestritten, was sich aus act. 16 S. 7 f. Rz 2.10 und 2.11 sowie act. 41 S. 29
und insbesondere aus act. 42/20, /21 und /22 ergebe. Dr. K._____ bestätige in
act. 185/2 die regelmässige psychiatrische Behandlung, die Psychopharmaka
sowie „zwischen dem 22. Mai 2002 und dem 14. März 2005 eine oftmals depres-
sive Stimmlage“. Nach den Erfahrungen des Lebens belege dies die Einnahme
der genannten Psychopharmaka auch für den 17. Februar 2004 (act. 233 S. 6).
c) Bezüglich Trunkenheit und Marihuanakonsum gehe die Vorinstanz davon
aus, dass es auf Grund des Beweisverfahrens nicht zutreffe, der Beklagte sei
„nicht mehr bei Sinnen“ gewesen. Die nach Ansicht der Vorinstanz glaubhafte

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Zeugin L._____ habe zur Trinkmenge eine Flasche Champagner und ein Fläsch-
chen Rum oder Whisky bestätigt – zwischen 16 bzw. 17 Uhr und ca. 20 Uhr –
wobei die Zeugin wegen Medikamenteneinnahme weniger getrunken habe als der
Beklagte. Sie hätten nichts gegessen, jedoch mehrere Joints geraucht. Der Be-
klagte habe beim Gehen gewankt und sei praktisch in ihre Sanseveria gefallen.
Es sei – entgegen der Vorinstanz – auf Grund der Zeugenaussage L._____ er-
stellt, dass der Beklagte dort eine kleine Flasche Rum/Whisky sowie den Grossteil
einer Flasche Champagner getrunken habe und dass er beim gehen wankte, ja
dass er die Wohnung erheblich alkoholisiert verliess und nicht lediglich angetrun-
ken (act. 233 S. 7 Rz 5.1). Die von der Vorinstanz als insgesamt glaubhaft einge-
stufte Zeugin M._____ habe eine starke Alkoholisierung bestätigt (sehr betrunken,
offensichtlich betrunken, in einem sehr schlechten bzw. depressiven Zustand,
schwere Worte, „lallen“, schwanken beim Gehen und „ein bisschen verwirrt“). Die
Vorinstanz verneine, dass der Beklagte „sehr“ betrunken gewesen sei. Die Zeugin
sei nach der Vorinstanz allerdings vom weinerlichen und niedergeschlagenen Zu-
stand beeindruckt und darüber enttäuscht gewesen, dass der Beklagte nicht ge-
sprächig und aufgestellt gewesen sei. Die Zeugin – so die Vorinstanz – weise
mehrfach darauf hin, dass der Beklagte seinen niedergeschlagenen Zustand da-
mit begründet habe, dass er von der Klägerin in einer familiären Angelegenheit
erpresst worden sei. Daraus leite die Vorinstanz ab, der Beklagte habe offenbar
sehr wohl gewusst, was zuvor bei der Klägerin geschehen sei, was gegen die be-
hauptete starke Trunkenheit („nicht mehr bei Sinnen“) spreche. Die Vorinstanz
habe nicht annehmen dürfen, dass es sich bei der Erpressung „mit den familiären
Sachen“ automatisch um die zuvor unterzeichnete Vereinbarung handle. Trotz
mehrfachem Nachhaken habe die Zeugin dazu nichts genaueres ausgesagt, so
dass nicht feststehe, dass der Beklagte wusste, dass er oder was er zuvor bei der
Klägerin unterschrieben habe (act. 233 S. 9). Hingegen ergebe sich aus der Aus-
sage der Zeugin M._____ eindeutig die starke Alkoholisierung des Beklagten (act.
233 S. 9).
Die Zeugin J._____, welche die Vorinstanz ebenfalls als grundsätzlich
glaubhaft ansehe, schliesse nicht aus, dass die Parteien alkoholisiert gewesen
seien und miteinander auch Alkohol getrunken hätten, ja das sei sogar sehr wahr-

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scheinlich; die Zeugin habe für die Vorinstanz nachvollziehbar betont, dass die
Parteien an jenem Abend nicht „wirklich zu viel“ getrunken hätten, sonst hätte ihr
das auffallen müssen. Die Vorinstanz stelle darauf ab, dass die Zeugin J._____
bestätige, dass der Beklagte auf keinen Fall völlig betrunken und von Psycho-
pharmaka zugedröhnt gewesen sei und die Vereinbarung freiwillig und ohne
Druck unterzeichnet habe. Das überzeuge nicht (act. 233 S. 10): Die Zeugin habe
auffällig vorsichtig und möglichst vage, mit langen Unterbrüchen oder Rückfragen
geantwortet. Dies betreffe sowohl die Vereinbarung und deren Unterzeichnung,
aber auch den Alkoholkonsum (act. 233 S. 10 f.). Letztlich sei gar nicht erstellt,
dass sich die Zeugin an den Abend der Unterzeichnung erinnert habe, was sie
selber bestätige (act. 233 S. 11 f. Rz 5.4.). Daher sei die Zeugin J._____ nicht
geeignet, die Aussagen von L._____ und M._____ zu entkräften.
Die Zeugin J._____ wolle sich daran erinnern, dass der Beklagte ohne Wi-
derstand unterzeichnet habe, dass er es aus freien Stücken getan habe, was an-
gesichts der fehlenden Erinnerung der Zeugin völlig unglaubwürdig sei (act. 233
S. 12 f.). Sie habe auch keine Angabe zum Alkohol-, Medikamenten- und Mari-
huanakonsum des Beklagten machen können, so dass sie auch nicht glaubhaft
verneinen konnte, dass er stark alkoholisiert sowie unter dem Einfluss von Anti-
depressiva und Marihuana gewesen sei. Die Zeugin setze sich ausserdem in Wi-
derspruch zur Klägerin selber, welche die Ausübung von Druck auf den Beklagten
nicht bestreite (act. 185/8 S. 15 f.).
Schliesslich erinnert der Beklagte daran, dass die Urteilsfähigkeit nicht gene-
rell beurteilt werden könne. Die Klägerin habe um die Schwächen des Beklagten
gewusst, die einschlägigen psychiatrischen Gutachten und Berichte und die typi-
schen Eigenschaften Depressiver zur Schuldübernahme sowie die Tendenz, lan-
ge Verhandlungen und Diskussionen durch Schuldübernahme abzukürzen, ge-
kannt. Sie habe zudem dargelegt, den Eindruck gewonnen zu haben, dass der
Beklagte nicht fähig sei, die Konsequenzen seiner Handlungen vorauszusehen
oder abzuschätzen, vor allem dann, wenn er unter Druck gesetzt werde. Dass die
Klägerin Druck aufgesetzt habe, könne nicht ernsthaft bezweifelt werden. Ver-
handlungen und Diskussionen durch Schuldübernahme aus dem Weg zu gehen,

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müsse berücksichtigt werden, zumal er zusätzlich noch stark alkoholisiert und un-
ter dem Einfluss von Antidepressiva und Marihuana war (act. 233 S. 16). Alkohol,
Medikamente und Drogen – vor allem in Kombination – würden die Entschei-
dungsfreiheit einer Person beeinträchtigen (act. 233 S. 16). Die Vorinstanz unter-
stelle dem Beklagten in unzulässiger Weise, ein trinkfester Gewohnheitstrinker zu
sein, was sich weder aus den Akten noch aus den Parteibehauptungen ergebe.
Nicht berücksichtigt habe die Vorinstanz, dass der Beklagte beim Verlassen der
Wohnung der Zeugin L._____ gewankt habe und praktisch in eine Zimmerpflanze
gefallen sei, dass weiterer Alkoholkonsum nicht ausgeschlossen werden könne
und dass der Beklagte beim Eintreffen bei der Zeugin M._____ danach sehr be-
trunken und in einem sehr schlechten Zustand gewesen sei (act. 233 S. 17). Die
Vorinstanz gehe davon aus, dass der Beklagte beim Weggang von der Zeugin
L._____ noch gewusst habe, was er tat, habe er doch den Willen geäussert, ein
Haus weiter zu gehen (act. 233 S. 17). Der Entschluss wegzugehen, habe aller-
dings erheblich weniger Vernunft, Bewusstsein und Entschlusskraft gebraucht als
das Setzen einer Unterschrift auf das fragliche Dokument betreffend die Hälfte
seines Erbanspruches. Ausserdem habe die Vorinstanz trotz Hinweises des
Obergerichts im Rückweisungsentscheid keine gutachterliche Abklärung bezüg-
lich Persönlichkeitsstörung in Kombination mit starker Trunkenheit, gemischt mit
Marihuana- und Medikamentenkonsum, veranlasst (act. 233 S. 18). Sie habe zu
Unrecht keinen Drogen- und Alkoholrausch von entsprechender Intensität ange-
nommen (act. 233 S. 18). Es treffe nicht zu, dass der Beklagte an jenem Abend
lediglich den Alkohol- und Marihuanakonsum darlegen konnte. Ausserdem könne
das Gericht die Frage, bei welcher Intensität der Trunkenheit und der Einwirkun-
gen von Drogen und Medikamenten sich die Persönlichkeitsstörung des Beklag-
ten zusätzlich auf seine Urteilsfähigkeit auswirke, selber und aus eigener Le-
benserfahrung nicht sachkundig beantworten, so dass eine medizinische Exper-
tise unumgänglich sei (act. 233 S. 18 f.).

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III.
1. Zunächst ist zu klären, wie es sich mit dem Nachweis der Einnahme von
Medikamenten am besagten 17. Februar 2004 verhält. Der Beklagte hatte im Zu-
sammenhang mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 224 S. 3) neu
act. 225/1-6 eingereicht. Dabei handelt es sich um Rechnungen der ofac für Me-
dikamentenbezüge (Depakine Chrono 500 und Deroxat) für den Beklagten mit
Rechnungsdaten 09.01.04, 03.02.04, 23.02.04, 29.03.04) und um Deroxat allein
mit Rechnungsdatum 03.05.04 (act. 225/1-4). Der Beklagte legt ausserdem einen
Auszug aus dem Arzneimittel-Kompendium der Schweiz für Depakine Chrono
(act. 225/1) und für Deroxat ein (act. 225/6). Die Vorinstanz weist auf die Eventu-
almaxime in §§ 115/138 ZPO/ZH und die Ausnahme bezüglich Urkunden in Ziff. 2
hin, wobei vorliegend in keiner Weise ersichtlich sei, inwiefern der Beklagte mit
den eingereichten Urkunden eindeutig erstellen könne, dass er am 17. Februar
2004 unter dem Einfluss von Medikamenten gestanden habe. Die Rechnungen
würden nur den Kauf und nicht die Einnahme der Medikamente belegen (act. 235
S. 15 f.).
Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass die Kaufquittungen kein unmit-
telbarer Beweis für die Einnahme der gekauften Medikamente sind. Das ist jedoch
kein Problem des Novenrechts. Unter novenrechtlichen Gesichtspunkten sind die
nachgereichten Medikamentenrechnungen zweifellos ein Anwendungsfall von
§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH, soweit sie unmittelbar belegen, dass für den Beklagten in
der Zeit vor und nach dem 17. Februar 2004 Medikamente gekauft worden waren.
Dass der Beklagte oftmals an depressiven Stimmlagen (DD: vorbestehend, als
Haftreaktion?) litt, ergibt sich beispielsweise auch aus dem Begleitschreiben des
Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes, Dr. med. K._____ (act. 185/2).
Ob sich mit der psychiatrischen Krankengeschichte nachweisen liesse, dass
der Beklagte die verschriebenen Medikamente auch tatsächlich – insbesondere
am 17. Februar 2004 – einnahm, ist unwahrscheinlich, bleibt aber ohne Belang,
weil er anlässlich seines Urlaubes ohnehin nicht dem Haftregime der Anstalt un-
terstand. Letztlich muss die unter beweisrechtlichen Gesichtspunkten relevante

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Frage beantwortet werden, ob der Nachweis des Medikamentenkaufes für den
Beweis der Medikamenteneinnahme genügt oder ob eine solche nur dann als
nachgewiesen gelten kann, wenn jegliche Einnahme z.B. durch Zeugen belegt
wird. Wenn die Vorinstanz es abgelehnt hat, aus dem Medikamentenkauf auf die
Medikamenteneinnahme zu schliessen (act. 235 S. 15 f.), ist das unter stringen-
ten Gesichtspunkten nachvollziehbar. Die Frage entscheidet sich letztlich daran,
was als rechtsgenüglicher Beweis anzusehen ist. Ob sich die feststellungsbedürf-
tige Tatsache verwirklicht hat oder nicht, ist nach dem Grundsatz der freien Be-
weiswürdigung zu entscheiden (vgl. Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-
recht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 322). Der Beweis ist allerdings nicht nur dann
geleistet, wenn sich die Tatsache mit Sicherheit verwirklicht hat, sondern das Ge-
richt kommt häufig nicht umhin, blosse überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen
zu lassen, die zwar den Zweifel nicht ausschliesst, ihn aber nach der Erfahrung
des Lebens nicht als berechtigt erscheinen lässt (Guldener, a.a.O., S. 323). Im
Regelbeweismass besteht ein Spielraum, der dem Richter gestattet, auf die Be-
weisschwierigkeiten der Parteien Rücksicht zu nehmen (Isaak Meier, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 287).
Angaben zum Medikamentenkonsum des Beklagten macht die Zeugin
L._____. Die Frage, ob der Beklagte ihr von sich aus erzählt habe, wie es ihm ge-
he, bejahte die Zeugin mit der zusätzlichen Bemerkung, er sei recht frustriert ge-
wesen wegen dem Gefängnis (Prot. VI S. 19). Auf die Frage, ob der Beklagte ge-
sagt habe, wie es ihm psychisch gehe, habe er ihr gesagt, dass er Tabletten
nehmen müsse. Die nächste Frage: „Erzählte er Ihnen, dass er zu jenem Zeit-
punkt Tabletten nahm?“, beantwortete die Zeugin mit „ja“. Und die Zeugin erwähnt
auf Frage, dass es sich um Antidepressiva oder ein Neuroleptikum gehandelt ha-
be. Danach wurde sie gefragt, ob sie bemerkt habe, dass der Beklagte durch die
Medikamente gedämpft war, worauf sie antwortete: „Ja, er war anders als sonst“.
Anzumerken ist, dass die Frage, ob der Beklagte durch Medikamente gedämpft
war, an sich problematisch ist, weil es sich dabei nicht um eine offene Frage han-
delt. Zum Medikamentenkonsum des Beklagten hat sich auch die Klägerin in ihrer
Stellungnahme zum Beweisergebnis geäussert: Ihr habe der Beklagte erzählt,

- 14 -
dass er seine medikamentöse Behandlung abgesetzt habe, als er in den offenen
Vollzug versetzt worden sei (act. 220 S. 5).
Die Kammer ist trotz der nicht gänzlich auszuräumenden Zweifel und ohne
Erbringung des strikten Beweises geneigt, von der Medikamenteneinnahme des
Beklagten auszugehen. Nicht berücksichtigt wird dabei das, was die Klägerin bei
deren Stellungnahme zum Beweisergebnis sagte, weil es sich lediglich um eine
durch nichts erhärtete Parteibehauptung einer am Prozess interessierten Partei
handelt. Aber auch die Aussage der Zeugin L._____ ist nicht beachtlich, weil die-
se – wie sogleich zu zeigen sein wird – offensichtlich bestrebt war, den Zustand
des Beklagten zu „dramatisieren“. Grund für die Annahme, der Beklagte habe tat-
sächlich die gekauften Medikamente auch eingenommen, ist der Umstand, dass
er psychische Probleme hatte und im Gefängnis unter Umständen und Bedingun-
gen lebte, die die Einnahme der verschriebenen Medikamente wahrscheinlicher
machen als nicht. Dass es im Urlaub am 17. Februar 2004 anders gewesen sein
könnte, kann zwar nicht ausgeschlossen werden, erscheint aber nicht überwie-
gend wahrscheinlich.
Mit der Annahme der Medikamenteneinnahme als solcher ist allerdings nicht
nachgewiesen, welchen konkreten Effekt diese auf den Beklagten gehabt hat und
inwieweit die Urteils- bzw. Entscheidungsfähigkeit des Beklagten dadurch beein-
trächtigt war. Selbst wenn man der Zeugin L._____ Glauben schenken wollte,
dass der Beklagte „anders“ war als sonst, ist damit für die Beurteilung der Urteils-
fähigkeit nichts gewonnen. Anzumerken ist immerhin, dass der Beklagte darlegte,
dass ihm der Konsum von Alkohol im Zusammenhang mit den Medikamenten
nicht explizit verboten gewesen sei (Prot. VI CG040064 S. 15). Letztlich ist darauf
abzustellen sein, ob die retrospektive Gesamtwürdigung des Zustandes des Be-
klagten bei der Unterzeichnung der Vereinbarung am 17. Februar 2004 ihn als ur-
teilsfähig erscheinen lässt.
2. Gemäss dem vorinstanzlichen Beschluss vom 19. August 2010 (act. 191)
wurde dem Beklagten der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass er am 17. Februar
2004 stark alkoholisiert sowie unter dem Einfluss von starken Antidepressiva und
Marihuanakonsum in der Wohnung von J._____ erschien, wofür als Beweismittel

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die act. 185/1, 2 abgenommen sowie die Zeuginnen L._____ und M._____ (und
N._____, der zur Einvernahme nicht erschien) und als Gegenbeweismittel die
Zeugin J._____ einvernommen wurden. Diesbezüglich kritisiert der Beklagte die
vorinstanzliche Beweiswürdigung in folgenden Punkten: Entgegen der Vorinstanz
sei auf Grund der Zeugenaussage L._____ erstellt, dass er dort eine kleine Fla-
sche Rum/Whisky sowie den Grossteil einer Flasche Champagner getrunken ha-
be und dass er beim Gehen wankte, ja dass er die Wohnung erheblich alkoholi-
siert verliess und nicht lediglich angetrunken war (act. 233 S. 7 Rz 5.1).
Die Zeugin L._____, welche zum Hauptbeweis des Beklagten – zur Alkoho-
lisierung und zum Medikamenten- und Marihuanakonsum – auszusagen hatte,
führte wörtlich aus: „Im späteren Nachmittag ist er eingetroffen. Wir haben ... ich
habe ihm Champagner offeriert und wir haben uns unterhalten bis äh ... Also wir
haben sehr viel getrunken. Er hat auch noch ein Fläschchen Alkohol mitgebracht.
Es war Rum oder Whisky und ähmm ja, dann ist er bis ca. 20.00 h geblieben“
(Prot. VI S. 18). Die Zeugin bestätigt, dass sie im Hinblick auf den Besuch des
Beklagten diese Flasche Champagner gekauft hatte (Prot. VI S. 19). Er sei um
16.00 Uhr, 17.00 Uhr gekommen und er sei nüchtern gewesen (Prot. VI S. 19).
Die Zeugin hat zu den Trinkmengen erwähnt: „Ja, also ich habe nicht so viel ge-
trunken, weil ich ... ähmm ... Ich nehme ein Medikament. Ich habe eigentlich im-
mer wieder nachgefüllt, weil ich dachte, er bleibt ... er bleibt bei mir“ (Prot. VI S.
19). Die Zeugin L._____ bestätigte auf explizite Nachfrage: „Trotzdem gaben Sie
ihm relativ viel bzw. mehr Champagner als sie selber tranken“, dass der Beklagte
mehr als sie getrunken habe (Prot. VI S. 20). Auch bestätigte sie, dass mehrere
Joints geraucht worden seien (Prot. VI S. 20). Schliesslich stellte die Klägerin Er-
gänzungsfragen betreffend den Aufbruch des Beklagten: „Begleiteten Sie den Be-
klagten, als er die Wohnung verliess?“: „Ich habe ihn nur zur Türe begleitet“. „Zur
Wohnungstüre?“: „Zur Wohnungstüre, ja“. Auf die Ergänzungsfrage der Klägerin:
„Sie sagen, er war an jenem Abend so betrunken, dass er gewankt habe. Trotz-
dem liessen Sie ihn gehen, obwohl Sie nicht wussten, ob er mit dem Auto bei
Ihnen war?“, antwortete L._____ mit: „ja“ (Prot. S. 31).

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Aus der Aussage der Zeugin ergibt sich einzig, dass aus einer Flasche
Champagner konsumiert wurde, wobei der Beklagte nach den Angaben der Zeu-
gin mehr trank als diese. Das Verhältnis lässt sich allerdings nicht quantifizieren
und letztlich folgt aus der Aussage auch nicht, dass die Flasche am Schluss leer
war. In der Zeugenaussage (und auch sonst) findet sich kein Hinweis zur Grösse
des „Fläschchens“ (Rum oder Whisky), das der Beklagte mitgebracht hatte, und
auch nicht, ob überhaupt davon getrunken wurde, von wem und allenfalls in wel-
chem Verhältnis, weil die Zeugin nur sagte, der Beklagte hätte es mitgebracht.
Dass der Beklagte eine kleine Flasche Rum oder Whisky alleine getrunken hat,
wie er dies in der Stellungnahme zur Beweisergebnis behauptet (act. 224 S. 4), ist
dadurch nicht erhärtet. Ähnlich wie mit dem Alkohol steht es mit den „mehreren“
Joints; es wurde weder nach der Quantität noch nach dem Konsum pro Person
gefragt und von der Zeugin dazu von sich aus auch nichts erwähnt. Anzumerken
ist, dass sich der Beklagte wegen des Marihuanakonsums – für den Strafvollzug
wie im Urlaub – darauf berufen hat, dass der Psychiater ihm diesen zur Linderung
der Nebenwirkungen der Psychopharmaka erlaubt habe (Prot. VI CG040064
S. 16). Aus der Tatsache, dass die Trinkmengen durch die Aussagen der Zeugin
nicht geklärt wurden, kann der Beklagte nichts für sich ableiten. Ihm hätte das
Recht zugestanden, durch die Stellung von Ergänzungsfragen zur Klärung beizu-
tragen, was diesbezüglich nicht geschehen ist.
Sehr auffällig ist die Antwort der Zeugin L._____ auf die Ergänzungsfrage
des Rechtsvertreters des Beklagten, die lautete: „Gab es einen Grund, weshalb
der Beklagte ging?“: „Ja, er hat gewankt ... Also er ist vom Sofa aufgestanden und
hat gewankt und ist in meine Sanseveria rein ähmm ... praktisch gefallen“ (Prot.
VI S. 20). Das ist ganz offensichtlich keine Antwort auf die gestellte Frage. Die
ungefragte Antwort auf eine völlig andere Frage lässt keinen anderen Schluss zu,
als dass es der Zeugin ein Anliegen war, die „Botschaft“, der Beklagte sei erheb-
lich betrunken bzw. beeinträchtigt gewesen, unbedingt zu äussern und damit ins
Protokoll einfliessen zu lassen. Dass es der Zeugin darum ging, den Alkoholkon-
sum zu „dramatisieren“, erwähnt auch die Klägerin in ihrer Stellungnahme zum
Beweisergebnis (act. 220 S. 1) bezüglich der Aussage: „wir haben sehr viel ge-
trunken ...“ Sie bemerkte, dass angesichts der Menge des konsumierten Alkohols

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und der Trinkgewohnheiten des Beklagten sich die Frage aufdränge, ob der Zeu-
gin diese Aussage nicht im Vorfeld der Einvernahme „in den Mund gelegt“ worden
sei.
Der Zustand des Beklagten ist das Hauptthema der Befragung und des Ver-
fahrens, so dass die „ungefragte“ Antwort den prozessentscheidenden Punkt be-
trifft. Die Zeugin L._____ hat sich mit ihrer Antwort unglaubwürdig gemacht und
auf ihre Antworten kann, soweit sie den Zustand des Beklagten betreffen, nicht
abgestellt werden. Anzumerken ist, dass die Zeugin L._____, befragt dazu, ob sie
wisse, worum es im Prozess gehe, aussagte, sie wisse es vom Beklagten, der ihr
gesagt habe, dass es um seinen Zustand im Februar 2004 gehe. Auf die Frage,
ob die Zeugin mit dem Beklagten über diesen Zustand gesprochen habe, sagte
sie: „Ja, wir haben rückblickend ähmm ... darüber gesprochen. Ja“. Als Zeitpunkt
dieses Gespräches gab sie an, dass das vor drei, vier Wochen (und damit offen-
bar kurz vor der Einvernahme) gewesen sei. Die Zeugin bestätigte auch, dass
schon früher, nämlich zwei Jahre zuvor, einmal darüber gesprochen worden sei,
dass der Zustand im Februar 2004 das Thema einer gerichtlichen Befragung wer-
den könnte (Prot. VI S. 16). Auf die Frage, ob sie (der Beklagte und die Zeugin)
schon damals darüber gesprochen hätten, wie dieser Zustand gewesen sei, ant-
wortete die Zeugin: „Äh, ja. Ich habe mich gut erinnert“. Nach dem näheren Inhalt
dieser beiden Gespräche wurde die Zeugin seitens der Vorinstanz nicht mehr be-
fragt. Fakt bleibt indessen, dass L._____ und der Beklagte sich im Vorfeld der
Zeugenbefragung austauschten. Von einer unvoreingenommenen bzw. unbefan-
genen Schilderung eigener Beobachtungen gemäss eigener Erinnerung durch die
Zeugin kann insoweit keine Rede sein. Und Überzeugendes lässt sich daher aus
ihrer Aussage auch unter diesem Aspekt nicht herleiten. Hinzu kommt, dass es in
den Aussagen der Zeugin L._____ auch noch eine weitere auffällige Ungereimt-
heit gibt: Auf die Ergänzungsfrage der Klägerin wollte sie mit dem Beklagten nach
Erhalt der Vorladung zur Zeugeneinvernahme zwar Kontakt gehabt haben, jedoch
nur insoweit, als ihr der Beklagte gesagt habe, dass sie sich vor Gericht treffen
würden; das Thema sei aber sonst nicht weiter besprochen worden und sie hätten
sich auch nicht persönlich gesehen (Prot. VI S. 30). Das lässt sich mit ihrer Ant-

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wort auf Prot. VI S. 16 nur schwer vereinbaren, wonach rückblickend über den
Zustand des Beklagten gesprochen worden war.
Wie bereits erwähnt, macht insbesondere die ungefragte Antwort bezüglich
des Zustands des Beklagten die Zeugin unglaubwürdig. Dies wird verstärkt durch
die divergierenden Antworten, was im Vorfeld der Zeugenaussage zwischen ihr
und dem Beklagten besprochen worden war. Die Tatsache, dass die Beklagte
sechs Jahre später noch wusste, welche Medikamente der Beklagte seinerzeit
eingenommen haben soll, ist zumindest erstaunlich, wobei eine Begründung etwa
die Tatsache sein könnte, dass sie angab, selber solche Medikamente zu neh-
men. Naheliegender ist es allerdings, dass auch die Medikamentenfrage Thema
der „rückblickenden Erörterung“ gewesen sein könnte. Das alles kann indessen
offen bleiben, weil so oder anders sich Stichhaltiges zum Zustand des Beklagten
bei der Vertragsunterzeichnung nicht herleiten lässt.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und des Beklagten (act. 224 S. 4), die
die Zeugin L._____ für glaubwürdig halten, ist ihre Aussage, was den Zustand
des Beklagten betrifft, aus den erwähnten Gründen unglaubhaft. Zieht man die
Zielrichtung der Antworten der Zeugin insgesamt in Betracht, so entwertet das
auch ihre Antwort zur ohnehin voreingenommenen Frage zum Medikamenten-
konsum im Sinne eines „Andersseins“ des Beklagten. Der Beweis, dass der Be-
klagte beim Eintreffen bei der Zeugin J._____ bereits erheblich alkoholisiert war
und dass auch seine Koordination massgeblich beeinträchtigt war, als er zuvor
die Wohnung von L._____ verliess, ist damit gescheitert. Es ist im Folgenden da-
von auszugehen, dass der Beklagte aufgrund eines nicht näher bekannten Alko-
hol- und Marihuanakonsums weder merk- noch sichtbar alkoholisiert war, als er in
der Wohnung der Zeugin J._____ eintraf.
3. Die Zeugin M._____, welche wie die Zeugin L._____ zum Hauptbeweis
des Beklagten – zur Alkoholisierung und zum Medikamenten- und Marihuanakon-
sum – auszusagen hatte, gab an, der Beklagte sei an jenem Abend sehr betrun-
ken und in schlechtem Zustand – sie würde sagen depressiv – gewesen. Sie sei
ein bisschen enttäuscht gewesen, weil sie gedacht habe, sie könnten einen schö-
nen Abend haben und dann sei er in so einem schlechten Zustand gewesen

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(Prot. VI S. 35). Sie könne sich deshalb gut daran erinnern, und es sei ihr vom
Beklagten nicht im Nachhinein so geschildert worden, weil sie sich gefreut habe
und enttäuscht war (Prot. VI S. 36). Er habe geläutet und sei dann rein gekom-
men, offensichtlich betrunken (Prot. VI S. 36). Die Zeugin habe ihn, nachdem sie
in der Stube gesessen seien, gefragt, wie es ihm gehe. Und dann habe er gesagt,
es gehe ihm schlecht. Er sei gerade bei der Klägerin gewesen und sie hätte ihn
erpresst und er hätte einen Brief unterschrieben, ein Dokument. Er habe eher ein
bisschen gelallt und habe dann noch mehr trinken wollen. Die Zeugin meinte,
dass sie ihm dann noch etwas offeriert habe, was genau – Wein oder Whisky –
wisse sie nicht mehr. Die Zeugin habe auf seinen Hinweis, er sei erpresst worden,
nachgefragt, mit was die Klägerin ihn erpresst habe, und er habe gesagt, irgend-
wie mit familiären Sachen. Dann hätten sie noch geredet und seien dann früh ins
Bett gegangen. Der Beklagte habe in der Stube geschlafen, er sei ja auch wirklich
in einem schlechten Zustand gewesen. Sie könne sich noch erinnern, dass sie
ihm am anderen Tag ein Alka Seltzer habe besorgen müssen (Prot. VI S. 37).
Vom Gericht nachgefragt, dass sie gesagt habe, dem Beklagten sei es schlecht
gegangen, und danach gefragt, ob sie ausführen könne, was das bedeute, sagte
die Zeugin: “Ja, er war einfach ... er war nicht aufgestellt, er war betrunken, er war
depressiv. Ich habe das Gefühl gehabt, er fängt gleich an zu heulen, zu weinen“.
Auf die Aussage angesprochen, der Beklagte habe geäussert, Frau B._____ habe
ihn erpresst, angesprochen, gab die Zeugin an, der Beklagte sei ziemlich ver-
stockt gewesen und habe nicht näher darüber reden wollen. Sie könne sich gut
daran erinnern, dass er den Begriff „erpresst“ verwendet habe. Eine weitere Frage
zum Zustand des Beklagten war, ob sie ihn darauf angesprochen habe, weshalb
er betrunken sei (Prot. VI S. 41). Sie habe dieselbe Antwort erhalten: weil er bei
der Klägerin gewesen war und weil ihn das sehr belaste. Auf die Frage, ob der
Beklagte gesagt habe, wo er den Alkohol getrunken habe, lautete die Antwort der
Zeugin: „So viel ich mich erinnern kann, hat er gesagt, Frau B._____ war bei ihrer
Freundin und so viel ich mich erinnere in O._____“. Und auf die Frage: „Und dort
hätten sie getrunken?“, die Antwort: „... ich weiss jetzt nicht, ob er vorher schon
getrunken oder bei ihr getrunken hat. Auf jeden Fall... brauchte er im nachhinein
etwas zu trinken, um das verkraften zu können“ (Prot. VI S. 41). Zur Trunkenheit

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wollte die Klägerin mit Ergänzungsfrage wissen, was die Zeugin unter schlechtem
Zustand verstehe, worauf diese antwortete, dass der Beklagte betrunken und nie-
dergeschlagen war und fast geweint hätte (Prot. VI S. 45 f.). Und weiter fragte die
Klägerin nach, wie die Zeugin festgestellt habe, dass der Beklagte betrunken war,
wie sich das geäussert habe. Darauf antwortete die Zeugin nicht konkret, sondern
allgemein, dass sie den Beklagten schon lange kenne und dass sie ihn im betrun-
kenen Zustand eigentlich nie sehr gemocht habe. Zur Frage, wie sich der betrun-
kene Zustand beim Beklagten äusserte, sagte die Zeugin, dass er dann schwere
Worte habe und ein bisschen lalle. Er habe ein bisschen geschwankt, als er zur
Türe herein gekommen sei, und auf Nachfrage, den Zustand des Beklagten zu
umschreiben: Er habe gelallt, beim Laufen geschwankt und war verwirrt als er
sprach, nicht sehr präzise, niedergeschlagen, habe fast geweint (Prot. VI S. 47).
Zum weiteren Konsum wurde die Zeugin auch gefragt, ob der Beklagte an jenem
Abend noch etwas anderes konsumiert habe; sie hielt es für möglich, dass er viel-
leicht noch gekifft habe (Prot. VI S. 42), was sie einzig damit begründete, dass er
das gerne mache (Prot. VI S. 43).
Die Zeugin M._____ und der Beklagte sind die Eltern eines gemeinsamen
Kindes (geb. 2002; Prot. VI S. 34). Die Zeugin könnte daher ein gewisses indirek-
tes Interesse am Ausgang des Verfahrens haben. Für sich genommen ist das al-
lerdings nicht von Belang. Allerdings gab die Zeugin auch zu Protokoll, vom Be-
klagten über den Gegenstand des Prozesses mündlich informiert worden zu sein,
jedoch keine Akten gesehen zu haben. Der Beklagte habe sie gefragt, ob sie be-
stätigen könne, wie sein Zustand gewesen sei (Prot. VI S. 35). Und auf die Frage,
ob ihr der Beklagte gesagt habe, was sie aussagen solle, antwortete sie: Ja, er
hat einfach ... gefragt, ob ich bestätigen kann, wie sein Zustand war (Prot. VI S.
35). Das vermag ─ abgesehen von der Ungenauigkeit zu dem, was die Zeugin mit
"Zustand" meinte ─ durchaus den Anschein einer Gefälligkeitsbestätigung zu er-
wecken. Dieser Anschein wird zudem verstärkt durch die wiederholten Schilde-
rungen "des Zustandes". Das gebietet für sich schon Vorsicht in der Wertung der
Aussagen der Zeugin. Hinzu kommt, dass die Schilderungen der Zeugin zum "Zu-
stand" recht allgemein ausgefallen sind und z.B. auch die Deutung zulassen, der

- 21 -
Beklagte habe sehr wohl realisiert, zu was er sich mit seiner Unterschrift gegen-
über der Klägerin verpflichtet hatte (siehe auch nachfolgend Erw. III/5.).
Die Zeugin M._____ hat bestätigt, dass der Beklagte betrunken war und hat
die Anzeichen dafür geschildert. Bei ihr erschien der Beklagte, nachdem er zuvor
bei den Zeuginnen L._____ und J._____ gewesen war. Für den Besuch bei der
Zeugin J._____ ist davon auszugehen, dass der Beklagte jedenfalls nicht sichtbar
und massgeblich betrunken war, jedenfalls ergibt sich dies als Folge der Beweis-
last und damit der Folge der Beweislosigkeit. Entscheidend an der Aussage der
Zeugin M._____ ist, dass sie nicht sagen konnte, wo der Beklagte Alkohol getrun-
ken hatte, und bei der Aussage zum Marihuanakonsum handelt es sich um eine
reine Mutmassung (weil sie wisse, dass er das gerne machte). Auf Grund der
Antwort auf Prot. VI S. 41, er habe getrunken, „weil er jetzt da bei Frau B._____
war und weil ihn das sehr belaste“, könnte auch Alkoholkonsum nach dem Be-
such bei der Klägerin in Betracht kommen.
Mit dem Hauptbeweis müsste bestätigt werden, dass der Beklagte am
17. Februar 2004 stark alkoholisiert sowie unter dem Einfluss von starken Antide-
pressiva und Marihuanakonsum in der Wohnung der Zeugin J._____ erschien,
weil es auf seinen Zustand ankommt, in dem er die Vereinbarung unterschrieb.
Das allerdings ergibt sich aus der Aussage M._____ nicht, auch wenn sie sagte,
der Beklagte habe betrunken, etwas lallend, schwankend und verwirrt und vor al-
lem niedergeschlagen gewirkt, als er bei ihr eingetroffen war. Der Beklagte hat
selber nicht geltend gemacht, dass er sich bei der Zeugin J._____ betrunken hat-
te, so dass keine Differenz zur Aussage der Zeugin J._____ besteht, die bezüg-
lich des interessierenden 17. Februar 2004, wenn auch recht unverbindlich sagte:
„Ich bin aber in Kenntnis, wenn jemand jetzt wirklich zu viel getrunken hätte. Das
ist in meiner Erinnerung nicht so. Das kann ich konkret sagen“. Dass sie sich an
den konkreten Tag nicht mehr genau erinnern kann, worauf der Beklagte hinweist
(act. 233 S. 12), heisst nicht, dass sie sich nicht erinnert hätte, wenn der Beklagte
völlig betrunken und zugedröhnt gewesen wäre (Prot. VI S. 63 f.). Anzumerken
ist, dass die Aussagen der Zeugin J._____, soweit sie zum Gegenbeweis einver-

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nommen wurde, ohnehin nur dann von Bedeutung sind, wenn dem Beklagten der
Hauptbeweis gelungen wäre, was – wie erwähnt – nicht der Fall ist.
4. Der zweite Hauptbeweis des Beklagten betraf die behauptete Drohung
der Klägerin, dass sie den Beklagten endgültig verlasse, falls er nicht unterschrei-
be (Prot. VI S. 6). Dazu führt die Vorinstanz aus, dass dazu die Urkunden act.
185/3-8 abgenommen und die persönliche Befragung der Parteien angeboten
wurden (act. 229 S. 34), und hält fest, dass der Beweis rückblickend gar nicht er-
forderlich gewesen wäre. Die Kammer habe in ihrem Rückweisungsentscheid
(act. 161 bzw. 170 S. 24) dargelegt, dass der Beklagte in der persönlichen Befra-
gung anerkannt habe, dass ihm der Vertragsinhalt bereits vor dem 17. Februar
2004 bekannt gewesen sei, dass er jedoch die verlangte Unterschrift verweigert
habe, weil der Vertrag zu „einseitig“ gewesen sei. Dennoch geht die Vorinstanz
kurz auf den Beweissatz 2 ein mit dem Bemerken, dass eine Druckausübung am
17. Februar 2004 eventuell von Belang gewesen sein könnte (act. 229 S. 35). Die
Vorinstanz hält fest, dass die als Beweis angebotenen Urkunden (act. 185/3-7)
aus den Jahren 2002 und 2003 zeigten, dass die Klägerin einen gewissen Druck
ausgeübt habe, dass sich der Beklagte aber durchaus habe dagegen wehren
können. Zwar ergebe sich aus den Dokumenten act. 185/4 S. 1 f., act. 185/7 und
act. 185/8 S. 15 sowie der persönlichen Befragung der Klägerin (Prot. VI S. 88 f.)
die Drohung, ihn andernfalls zu verlassen. Für den besagten Abend des 17. Feb-
ruar 2004 ergäben sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass er überhaupt un-
ter Druck gesetzt worden sei. Auf die persönliche Befragung des Beklagten habe
daher mit Blick auf § 149 Abs. 3 ZPO/ZH verzichtet werden können (act. 229
S. 35). Und die Zeugin J._____ (Prot. VI S. 59 f.) habe zudem bestätigt, dass die
Vereinbarung ohne Druck unterschrieben worden sei (act. 229 S. 36).
In der Berufung macht der Beklagte geltend, dass die Zeugin J._____ (Prot.
VI S. 59 f.) sich angeblich genau erinnern könne, dass der Beklagte ohne Wider-
stand unterzeichnet habe (act. 233 S. 12). Diese Aussage sei völlig unglaubhaft,
weil die Zeugin sich einerseits gar nicht genau an den Tag erinnern konnte, an
dem die Vereinbarung unterschrieben wurde (Prot. VI S. 63), dass sie sich auch
nicht erinnerte, ob es überhaupt eine schriftliche Zusage des Beklagten gab (Prot.

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VI S. 56 f.), sie nur glaube, dass eine schriftliche Vereinbarung gemacht wurde,
sie betonte, nicht Buch über die Gespräche in ihrer Küche zu führen, woraus sich
ergebe, dass sie sich gar nicht genau erinnere, was in der Wohnung besprochen
worden sei (act. 233 S. 13). Die Klägerin gebe gemäss act. 185/3-8, Prot. VI S. 89
selber zu, den Beklagten wiederholt unter Druck gesetzt zu haben. In act. 185/8
S. 15 f. habe sie selber erwähnt, dass sie einigen Druck habe ausüben müssen,
damit er die schriftliche Vereinbarung unterzeichnet habe. Anlässlich seines Haft-
urlaubs habe sie die Ausreden dann nicht mehr gelten lassen, und er habe sich
nicht mehr mit der Zensur (im Gefängnis) herausreden können. Der Beklagte
verweist in act. 233 S. 14 auf die sehr ähnlich lautenden Äusserungen in der Rep-
lik (act. 41 S. 32 f.), welche die Aussagen der Zeugin J._____ betreffend „Druck-
losigkeit“ ebenfalls in Frage stellten (act. 233 S. 15). Letztlich zieht der Beklagte
daraus den Schluss, dass die Klägerin, die nachweislich von seiner bipolaren Stö-
rung gewusst und über die psychiatrischen Gutachten und Berichte über den Be-
klagten sowie die auf ihn zutreffenden Eigenschaften Depressiver bestens infor-
miert gewesen sei, Druck aufgesetzt habe im Wissen darum, dass er nicht fähig
sei, diesem zu widerstehen (act. 233 S. 15 f.). Das sei vor Augen zu halten, wenn
auf Grund des Beweisergebnisses der Schluss gezogen werden müsse, dass der
Beklagte an jenem Abend stark alkoholisiert und unter dem Einfluss von starken
Antidepressiva und Marihuanakonsum gewesen sei. Es gelte – was die Vo-
rinstanz bereits im Urteil vom 27. November 2006 festgestellt habe ─, dass insbe-
sondere die kombinierte Einnahme dieser Stoffe, die Entscheidungsfreiheit einer
Person stark belaste (act. 233 S. 16).
Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass das Beweisthema gemäss
dem Rückweisungsbeschluss der Zustand des Beklagten bezogen auf Alkohol,
Drogen und Medikamenten gewesen sei. Ein Beweisverfahren zur Frage, ob der
Beklagte am Abend des 17. Februar 2004 unter Druck gekommen ist, war im
Rückweisungsbeschluss nicht angeordnet worden. Es gibt – soweit ersichtlich –
keine Dogmatik dazu, was geschieht, wenn über nicht Strittiges Beweis erhoben
wird. Die Folge davon kann aber nur sein, dass es unbeachtlich ist. Käme es da-
rauf an, so müsste allerdings davon ausgegangen werden, dass die Klägerin sel-
ber eingeräumt hat, ihr Anliegen – die Unterzeichnung der Vereinbarung – mit ei-

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nem gewissen, näher beschriebenen Druck verfolgt zu haben (vgl. insbes. act. 41
S. 32 f.).
5. Der Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid weiter im Hinblick
darauf, dass die Vorinstanz mehrfach darauf hingewiesen habe, der Beklagte ha-
be seinen niedergeschlagenen Zustand damit begründet, dass er von der Kläge-
rin in einer familiären Angelegenheit erpresst worden sei. Daraus leite die Vo-
rinstanz ab, der Beklagte habe offensichtlich sehr wohl gewusst, was zuvor bei
der Klägerin gewesen sei, was gegen die behauptete starke Trunkenheit („nicht
mehr bei Sinnen“) spreche. Dem widerspricht der Beklagte: Die Vorinstanz habe
nicht annehmen dürfen, dass es sich bei der Erpressung „mit den familiären Sa-
chen“ automatisch um die zuvor unterzeichnete Vereinbarung gehandelt habe.
Trotz mehrfachem Nachhaken habe die Zeugin keine näheren Angaben zum un-
terzeichneten Papier gemacht, so dass nicht feststehe, dass der Beklagte tat-
sächlich gewusst habe, dass oder was er zuvor bei der Klägerin unterschrieben
habe (act. 233 S. 9). Es sei daher nicht erstellt, dass die in der Wohnung der
Zeugin J._____ unterzeichnete Vereinbarung und dasjenige Papier, das der Be-
klagte bei der Zeugin M._____ erwähnte, identisch seien.
Auf Grund der Antwort der Zeugin M._____ in Prot. VI S. 41, der Beklagte
habe getrunken, „weil er jetzt da bei Frau B._____ war und weil ihn das sehr be-
laste“, ist klar, dass es sich um einen Vorfall handelte, der sich anlässlich des Be-
suches vom 17. Februar 2004 ereignet hatte. Die Zeugin M._____ hat ausgesagt,
der Beklagte habe ihr im Vorfeld der Zeugeneinvernahme gesagt, es gehe um
denjenigen Abend, als er zuerst bei der Klägerin zu Besuch gewesen und nach-
her zur Zeugin M._____ gekommen sei (Prot. VI S. 35). Die Zeugin M._____ hat
bestätigt, dass der Beklagte (an jenem 17. Februar 2004) gesagt habe, es gehe
ihm schlecht, er sei gerade bei der Klägerin gewesen und diese habe ihn erpresst
(Prot. VI S. 37, S. 39 f.). Aus dieser Aussage wird klar, dass die Zeugin M._____
seinerzeit nicht genau wusste und offenbar auch nicht in Erfahrung bringen konn-
te, was genau geschehen war. Sie war jedoch nicht im Zweifel darüber, dass sei-
ne Niedergeschlagenheit mit jenem Besuch zu tun hatte. Von keiner der Parteien
wurden andere Streitpunkte erwähnt als die Vereinbarung, die der Beklagte am

- 25 -
17. Februar 2004 unterzeichnet hatte. Der Beklagte hat nie bestritten, ja im Ge-
genteil selber behauptet, er sei nach der Unterzeichnung der fraglichen Vereinba-
rung zur Zeugin M._____ gegangen. Dies lässt keinen anderen Schluss zu, als
dass es die Vereinbarung vom 17. Februar 2004 gewesen sein muss, die der Be-
klagte bei ihr erwähnt hatte. Hätte es noch andere Vorkommnisse gegeben, so
wäre vom Beklagten zu erwarten gewesen, dass er im Rahmen des vorliegenden
Prozesses angegeben hätte, um welche anderen Angelegenheiten es sich ge-
handelt hat. Wenn er das nicht getan hat, ist lediglich ein Rückschluss möglich:
Dass es die Vereinbarung vom 17. Februar 2004 war, die der Beklagte erwähnte
und an deren Unterzeichnung und Inhalt er sich deshalb offensichtlich auch prob-
lemlos erinnern konnte.
6. Zusammengefasst bedeutet dies, dass dem Beklagten der Nachweis
misslungen ist, dass er wegen Alkohol-, Medikamenten- und Drogenkonsum –
wegen eines Alkohol- und Drogenrausches – bei der Unterzeichnung der Verein-
barung vom 17. Februar 2004 zurechnungsunfähig war. An den Rückweisungs-
beschluss der Kammer vom 16. Juni 2008 (act. 161) war sowohl die Vorinstanz
und ist auch die Kammer selbst gebunden (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, N. 46 zu
Art. 318). Dort wurde angeordnet, dass ein Gutachten dann in Betracht zu ziehen
wäre, wenn der allfällige Alkohol- und Drogenrausch mit entsprechender Intensität
nachgewiesen würde (act. 161 S. 25). Entgegen der Ansicht des Beklagten
(act. 233 S. 18 f.) ist dies nicht der Fall, ja, mangels Glaubhaftigkeit der Darstel-
lung der Zeugin L._____ muss davon ausgegangen werden, dass was der Be-
klagte auch konsumiert und eingenommen haben mag, ihn dies nicht massgeblich
beeinträchtigte. Das führt zur Abweisung der Berufung.
IV.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kostenpflichtig.
(Art. 106 ZPO) und die Kosten sind aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen.
Da keine Berufungsantwort eingeholt wurde, ist der Klägerin keine Entschädigung
auszurichten.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv im Verfahren
CG090054 (Dispositiv-Ziff. 3, 4 und 5) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 17'000.-- festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von act. 233, sowie an das Bezirksgericht Horgen und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 327’500.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. S. Bohli Roth
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