zh_obergericht · LF130020 · 2013-06-03 · de
Vorprozessuale Beweisabnahme, Zuständigkeit während des Schlichtungsverfahrens, Begründung der Berufung


Art. 158 ZPO, vorprozessuale Beweisabnahme. Im Hinblick auf einen kom-
menden Prozess ist die vorsorgliche Beweisabnahme durch das Einzelgericht
zulässig, auch wenn der nämliche Sachverhalt bei einem bereits hängigen Pro-
zess ebenfalls eine Rolle spielt (E. 3.3 - 3.4). § 142 GOG, Zuständigkeit wäh-
rend des Schlichtungsverfahrens. Trotz Art. 62 ZPO bleibt das Einzelgericht
zuständig (E. 3.2). Art. 311 ZPO, Begründung der Berufung Auf Vorakten zu
verweisen, ist nicht per se unzulässig (E. 1.2)
Streitig sind Ansprüche aus einem Werkvertrag. Ein bereits beim Bezirks-
gericht hängiges Verfahren betrifft die Rückforderung eines unter dem Titel Män-
gelgarantie abgerufenen Geldbetrages. Nun plant die Bestellerin, gewisse Mängel
selber beheben zu lassen.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(II) 1.2 Die Beklagte [die Unternehmerin] stellt sich auf den Stand-
punkt, die Berufung der Klägerin [Bestellerin] genüge den Anforderungen an die
Begründung nicht, weil die Klägerin, was den relevanten Sachverhalt betreffe,
lediglich auf die Vorakten verweise. Daher sei auf die Berufung nicht einzutreten.
Dem ist nicht zu folgen. Die Berufung führende Partei hat sich in der Be-
gründung ihres Rechtsmittels sachbezogen mit den Entscheidgründen des erstin-
stanzlichen Entscheides auseinanderzusetzen und hat dem Berufungsgericht er-
kennbar im Wesentlichen darzulegen, inwiefern von der ersten Instanz Recht
falsch angewendet und welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sein soll
(OGer ZH LB110049 vom 5. März 2012, E. II./1.1). Die Anforderungen an die Be-
rufungsbegründung im Einzelfall hängen damit von den konkret erhobenen Rügen
ab. Werden lediglich rechtliche Mängel gerügt, auf der Basis des Sachverhaltes,
wie er aus dem angefochtenen Entscheid hervorgeht, so genügt eine rechtliche
Begründung und ist es nicht erforderlich, die (für die Berufungsbegründung dann
gar nicht relevante) Sachverhaltsdarstellung zu wiederholen. Dass die Tatsa-
chenbehauptungen auch vor zweiter Instanz bestimmt und vollständig aufzustel-
len sind (so [von der Beklagten zitiert] ZK ZPO-Reetz/Theiler, 2. Auflage 2013,
Art. 311 N 36 S. 2164), gilt deshalb selbstredend nur dann, wenn damit bestimmte
konkrete Rügen begründet werden sollen. Dass mit der Berufungsbegründung
unabhängig von den vorgebrachten Rügen das gesamte tatsächliche Klagefun-

dament erneut substantiiert darzulegen wäre, ergibt sich daraus nicht. Es wäre
ein Leerlauf, wo es sich nur um Wiederholungen handelte, und es erschwerte zu-
dem die Bearbeitung der Sache ganz erheblich, weil damit die Rechtsschriften
aufgebläht würden.
Aus der Berufungsbegründung ergeben sich die geltend gemachten Rügen
mit genügender Klarheit. Etwas anderes wird auch von der Beklagten nicht konk-
ret verdeutlicht. Daher ist auf die Berufung der Klägerin einzutreten.
(…)
3.2 Die Klägerin legt ihrem Begehren um vorsorgliche Beweisführung
einen Anspruch auf Ersatzvornahme (Beseitigung der Mängel am Epoxy-Belag)
auf Kosten der Beklagten zu Grunde.
Diesen Anspruch hat die Klägerin laut ihrer eigenen Schilderung mit Schlich-
tungsbegehren vom 7. August 2012 beim Friedensrichteramt Zürich Kreise 1 und
2 geltend gemacht. Wie dieses Schlichtungsverfahren ablief, ist nicht bekannt.
Offenbar ist eine Klagefrist nach Art. 209 Abs. 3 ZPO ohne Klageerhebung vor
dem Bezirksgericht verstrichen (falls das Schlichtungsverfahren überhaupt zur
Ausstellung einer Klagebewilligung geführt haben sollte). Dies liegt auch aus der
Überlegung nahe, dass die Klägerin angibt, dieses Schlichtungsbegehren ledig-
lich zur Verjährungsunterbrechung gestellt zu haben. Somit ist anzunehmen, dass
die durch die Stellung des Schlichtungsbegehrens begründete Rechtshängigkeit
nach Art. 62 Abs. 1 ZPO inzwischen dahingefallen ist (vgl. Müller-Chen, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 62 N 47).
Ohnehin kann mit gutem Grund argumentiert werden, als Rechtshängigkeit
gemäss § 142 GOG (also als der Zeitpunkt, ab welchem die Zuständigkeit des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren für die vorsorgliche Beweisführung
endet) sei erst die Rechtshängigkeit vor dem erstinstanzlichen Gericht zu verste-
hen und nicht bereits jene vor der Schlichtungsbehörde. In der vergleichbaren
Konstellation der vorsorglichen Massnahmen vor Rechtshängigkeit nach Art. 263
ZPO wird die Ansicht vertreten, dafür bleibe das Einzelgericht im summarischen

Verfahren auch bei rechtshängigem Schlichtungsverfahren bis zur Einreichung
der Klage beim Bezirks- bzw. Mietgericht zuständig (Hauser/Schweri/Lieber, GOG
Kommentar, Zürich 2012, § 24 N 77; vgl. auch Hediger, mp 2013 S. 1 ff., S. 9 f.).
Aus dieser Überlegung ist eine allfällige Rechtshängigkeit der Klage gestützt auf
das Schlichtungsbegehren vom 7. August 2012 umso weniger von Bedeutung.
3.3 Zu prüfen bleibt, ob die Rechtshängigkeit des (…) Verfahrens (…)
zur Folge hat, dass das vorliegende Begehren um vorsorgliche Beweisführung als
solches nach Rechtshängigkeit zu betrachten ist.
3.3.1 Nach der Meinung der Vorinstanz ist dies der Fall, weil die Mängel, für
welche vorliegend die vorsorgliche Beweisführung verlangt werde, Gegenstand
des Verfahrens (…) sind. Die Vorinstanz knüpft mithin bei der Beurteilung des
Eintritts der Rechtshängigkeit nach § 142 GOG an das Beweisthema an, welches
mit der vorsorglichen Beweisführung erhärtet werden soll.
Dem ist nicht zu folgen. Die vorsorgliche Beweisführung ist mit Blick auf ei-
nen konkreten materiellrechtlichen Anspruch zu verlangen. Das Interesse an der
Beweisabnahme hängt vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu be-
weisenden Anspruchs ab (BK ZPO-Brönnimann, Art. 158 N 13; Fellmann, a.a.O.,
Art. 158 N 19). Ist dieser materielle Anspruch noch nicht Gegenstand eines Ver-
fahrens, so muss von einem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung vor Eintritt
der Rechtshängigkeit ausgegangen werden. Dass sich bestimmte Sachverhalts-
fragen auch in einem anderen, bereits rechtshängigen Prozess stellen können,
ändert daran nichts.
Entscheidend ist daher, ob zwischen dem Anspruch, für welchen die Kläge-
rin um vorsorgliche Beweisführung ersucht, und den Ansprüchen (bzw. einem
Anspruch), die im Verfahren (…) geltend gemacht werden, Identität besteht. Nur
dann ist dieser Anspruch Gegenstand eines rechtshängigen Verfahrens und kann
gestützt darauf die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz verneint werden. Da-
rauf wird nachfolgend eingegangen.

3.3.2 Die Klägerin stellt sich zu Recht auf den Standpunkt, Identität von Kla-
gen sei nur dann anzunehmen, wenn dem Richter der gleiche Anspruch aus dem
gleichen Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurtei-
lung unterbreitet werde (act. 22 S. 3; ZK ZPO-Sutter-Somm/Hedinger, 2. Auflage
2013, Art. 64 N 11).
Gegenstand des hängigen Verfahrens (…) betreffend die Rückforderung der
erwähnten Garantie sind (u.a.) die Mangelfolgeschäden (Kosten der Rechtsvertre-
tung) im Zusammenhang mit den Mängeln "Risse im Epoxy-Belag". Mit (u.a.) die-
sem Anspruch will die Klägerin die Rückforderung der Garantie verweigern, bzw.
begründen, dass sie die Garantie mit Recht in Anspruch nahm. Ihrem vorliegen-
den Begehren um vorsorgliche Beweisführung legt die Klägerin dagegen wie be-
reits gesehen einen Anspruch auf Ersatzvornahme der Nachbesserung dieser
Mängel auf Kosten der Beklagten zugrunde. Diesen Anspruch hat die Klägerin im
Verfahren (…) unbestritten nicht geltend gemacht oder der Rückforderung der
Garantie entgegen gehalten. Die Klägerin hat diesen Anspruch dort vielmehr nur
insofern erwähnt, als sie ihn sich, zusammen mit sämtlichen Gewährleistungs-
rechten, ausdrücklich vorbehielt.
Die beiden Ansprüche basieren auf denselben Werkmängeln, d.h. auf dem-
selben Sachverhalt. Dennoch handelt es sich um zwei verschiedene Ansprüche
mit eigenem rechtlichen Schicksal. Beide Ansprüche können deshalb unabhängig
voneinander geltend gemacht werden, ohne dass dafür ein ausdrücklicher Vorbe-
halt erforderlich wäre. Dass die Klägerin sich die Geltendmachung weiterer An-
sprüche nicht explizit für ein noch einzuleitendes Drittverfahren vorbehielt (son-
dern nur im hängigen Verfahren …), tut daher nichts zur Sache. Die Identität der
beiden Ansprüche ist deshalb mit der Klägerin zu verneinen.
3.3.3 Was die Beklagte dagegen vorbringt, ist unbehelflich:
Die Rechtshängigkeit von einzelnen Ansprüchen selbständig zu beurteilen,
führt entgegen der Beklagten nicht zu einer "Verwedelung" des Streitgegen-
stands. Der Streitgegenstand beurteilt sich nach gängiger Ansicht einerseits nach
dem Rechtsbegehren und andererseits nach dem diesem zugrunde liegenden

Lebenssachverhalt (ZK ZPO-Zürcher, 2. Auflage 2013, Art. 59 N 30). Dass beide
Ansprüche auf demselben Lebenssachverhalt (bzw. auf derselben Mängelbean-
standung) beruhen, führt deshalb nicht ohne weiteres zur Identität des Streitge-
genstands. Zwei verschiedene Ansprüche gestützt auf denselben Lebenssach-
verhalt (bzw. Mangel), die ein je eigenes rechtliches Schicksal haben können und
die offenkundig auch je einen eigenen Streitwert aufweisen, sind nicht identisch.
Die von der Beklagten aufgezeigte Bundesgerichtspraxis, nach welcher bei
der Beurteilung der Identität auf die Geltendmachung neuer rechtserheblicher
Tatsachen abgestellt wird, ist in dieser Konstellation nicht massgeblich. Wird aus
demselben Sachverhalt ein anderer Anspruch abgeleitet, so scheitert die Identität
bereits an der Verschiedenheit der geltend gemachten Ansprüche. Zusätzliche
neue tatsächliche Grundlagen sind in diesem Fall nicht erforderlich. Die separate
Geltendmachung solcher nicht identischer Ansprüche ist entgegen der Beklagten
nicht "konstruiert" oder "praxisfremd". Unabhängig davon, ob beide Ansprüche
bereits bekannt sind, ist es zulässig, sie in separaten Verfahren geltend zu ma-
chen. Da es um verschiedene Ansprüche geht (wenn auch mit sachlichem Zu-
sammenhang), ist die Gefahr sich widersprechender Urteile entgegen der Beklag-
ten nicht erheblich und kann auch nicht von einem "wilden Prozessieren vor un-
terschiedlichen Gerichten in gleicher Sache" die Rede sein. Der bestehende sach-
liche Zusammenhang (gleiche Tatsachengrundlage der Ansprüche) kann (muss
aber nicht) Anlass zu einer Vereinigung der Verfahren nach Art. 125 lit. c ZPO
geben (vgl. ZK ZPO-Staehelin, 2. Auflage 2013, Art. 125 N 5). Dies bedeutet aber
nicht, dass die beiden Klagen zwingend zusammen erhoben werden müssten.
Das Gesagte gilt verstärkt gegenüber einer (im ersten Prozess) beklagten
Partei, die sich den Zeitpunkt der Durchführung des Verfahrens nicht aussuchen
konnte. Eine solche Partei muss die Möglichkeit haben, weitere Ansprüche aus
den betreffenden Mängeln erst in einem späteren Prozess geltend zu machen.
Vorausgesetzt ist selbstredend stets, dass die materielle Berechtigung dazu noch
besteht.
3.4 Der dem Begehren auf vorsorgliche Beweisführung zugrundeliegen-
de materiellrechtliche Anspruch ist somit bis anhin nicht Gegenstand eines

rechtshängigen Verfahrens. Mithin gilt das Begehren als solches vor Rechtshän-
gigkeit, für dessen Beurteilung die Vorinstanz nach § 142 i.V.m. § 25 GOG unbe-
stritten sachlich zuständig ist.
Auf die Eventualbegründung der Klägerin, wonach selbst bei vorbestehen-
der Rechtshängigkeit das Einzelgericht im summarischen Verfahren für die Beur-
teilung des Begehrens um vorsorgliche Beweisabnahme zuständig wäre, ist da-
nach nicht weiter einzugehen.
3.5 Dass das Beweismittel, dessen vorsorgliche Abnahme die Klägerin
verlangt, möglicherweise auch im hängigen Prozess über die Rückerstattung der
Garantie wird abgenommen werden müssen (da auch dort die Mangelhaftigkeit
der Epoxy-Abdeckung ein Thema ist), ist nicht von Belang. Dabei handelt es sich
um die logische Konsequenz des Umstands, dass beide Ansprüche auf dem sel-
ben Sachverhalt beruhen. Wie gesehen, führt dies nicht zur Verneinung der Zu-
ständigkeit des Einzelgerichts infolge vorbestehender Rechtshängigkeit. Auch ein
anderes Eintretenshindernis lässt sich daraus nicht ableiten:
Wären beide Ansprüche bereits Gegenstand eines Prozesses, so hätte die
jeweils beweisbelastete Partei ohne weiteres Anspruch auf die Abnahme der
rechtserheblichen Beweise (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Das Argument, das selbe Be-
weismittel müsse zu einem späteren Zeitpunkt in einem anderen Prozess eben-
falls abgenommen werden, weil die selbe Tatsache auch dort rechtserheblich sei,
könnte einem entsprechenden Beweisantrag nicht entgegen gehalten werden. Auf
diesem Weg könnte höchstens eine Sistierung begründet werden. Das Interesse
an der Sistierung eines Verfahrens wegen des Zusammenhangs mit einem ande-
ren Verfahren ist indes eher von untergeordneter Bedeutung, wenn es bloss da-
rum geht, dass Beweisabnahmen im anderen Verfahren vorgesehen sind, welche
ebenso gut im betreffenden Verfahren durchgeführt werden können (vgl. ZK ZPO-
Staehelin, 2. Auflage 2013, Art. 126 N 4).
Was bei zwei rechtshängigen Prozessen gilt, muss auch dann massgeblich
sein, wenn lediglich ein Prozess bereits angehoben wurde und für einen anderen,
in diesem Prozess nicht geltend gemachten Anspruch um vorsorgliche Beweis-

führung ersucht wird. Lässt sich das Interesse an der vorsorglichen Beweisfüh-
rung mit Blick auf die Durchsetzung beider materiellen Ansprüche begründen, so
hat die entsprechende Partei die Wahl, das Gesuch im Rahmen des bereits
rechtshängigen Prozesses oder separat vorprozessual mit Blick auf den später zu
erhebenden zweiten Prozess zu stellen. Dieser Entscheid steht im Ermessen der
entsprechenden Partei.
In der Folge ist es gegebenenfalls am Gericht und an den Parteien, mögli-
che Synergien bei der späteren Beweisabnahme im bereits rechtshängigen Pro-
zess sinnvoll zu nutzen.
3.6 Auf das Begehren der Klägerin um vorsorgliche Beweisabnahme ist
daher in Gutheissung der Berufung der Klägerin einzutreten.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 3. Juni 2013
Geschäfts-Nr.: LF130020-O/U