zh_obergericht · PQ220054 · 2022-11-24 · de
Neuregelung elterliche Sorge, Obhut und persönlicher Verkehr


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ220054-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 24. November 2022
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch lic. iur. Z._____

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betreffend Neuregelung elterliche Sorge, Obhut und persönlicher Verkehr
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 13. Juli 2022;
VO.2022.26 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-
Andelfingen)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am
tt.mm.2009, und D._____, geboren am tt.mm.2010. Sie waren nie miteinander
verheiratet und leben seit Ende Februar 2017 getrennt.
2. Aufgrund von Polizeiberichten und einer Meldung des Vaters eröffnete die
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfingen
(fortan KESB) im Mai 2017 erstmals ein Verfahren. Mit Entscheid vom 5. Dezem-
ber 2017 verzichtete sie auf die Errichtung von Kindesschutzmassnahmen. Als
sich der Vater im Frühling 2019 bei der Polizei meldete, welche die KESB orien-
tierte, ordnete diese eine Abklärung der familiären Verhältnisse an. Während die-
ser Zeit hatte die Mutter einen Zusammenbruch, worauf sich die Kinder vorüber-
gehend beim Vater aufhielten und die Abklärungen um das Thema der Obhut er-
weitert wurden. Gestützt auf den Abklärungsbericht vom 10. Juni 2020 und die
Anhörung der Kinder teilte die KESB mit Entscheid vom 16. Juni 2020 die Obhut
der Mutter zu und ordnete eine Erziehungs- und Besuchsbeistandschaft kombi-
niert mit einer sozialpädagogischen Familienbegleitung an.
3. Am 10. September 2021 reichte der Vater bei der KESB einen Antrag auf
Zuteilung der alleinigen Obhut über die Kinder ein und berichtete, dass die Kinder
am 5. Juli 2021 zu ihm gekommen seien und seither bei ihm leben würden. Mit
Entscheid vom 22. September 2021 setzte die KESB lic. iur. Z._____ als Kinder-
verfahrensvertreterin ein und mit Entscheid vom 30. September 2021 teilte sie die
Obhut über die Kinder im Sinne einer vorsorglichen Massnahme dem Vater zu
und regelte den persönlichen Verkehr zwischen der Mutter und den Kindern für
die Dauer des Verfahrens. Mit Entscheid vom 13. Oktober 2021 wurde ein psy-
chiatrisches Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Mutter in Auftrag gege-
ben. Mit Eingabe vom 2. November 2021 informierte die Kinderverfahrensvertre-
terin über ihre Gespräche mit den Kindern. Am 8. November 2021 reichte die Bei-
ständin den Bericht der sozialpädagogischen Familienbegleitung vom 29. Oktober
2021 und eine eigene Stellungnahme ein. Am 17. Januar 2022 wurde das Erzie-

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hungsfähigkeitsgutachten erstattet. Am 16. und am 23. Februar 2022 wurden die
Kinder und die Parteien angehört. Mit Entscheid vom 22. März 2022 teilte die
KESB daraufhin die Obhut über die Kinder dem Vater zu und regelte den persön-
lichen Verkehr zwischen der Mutter und den Kindern und passte die Aufträge der
Beiständin an.
4. Eine Beschwerde der Mutter vom 25. April 2022 gegen den Entscheid der
KESB vom 22. März 2022 wies der Bezirksrat Winterthur nach Einholung von
Vernehmlassungen der KESB, der Kinderverfahrensvertreterin und des Vaters, zu
denen die Mutter am 20. Juni 2022 Stellung nahm, mit Urteil vom 13. Juli 2022 ab
und bestätigte den angefochtenen Entscheid der KESB unter Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege gegenüber der Mutter und Verzicht auf Erhebung einer
Entscheidgebühr.
5. Gegen das Urteil des Bezirksrats vom 13. Juli 2022 (BR act. 18 = act. 7),
das ihrem Vertreter am 15. Juli 2022 zugestellt wurde (vgl. BR act. 21 S. 2), erhob
die Mutter mit Eingabe vom 9. August 2022 rechtzeitig Beschwerde bei der Kam-
mer mit folgenden Anträgen:
1. Ziffer I des angefochtenen Urteils sei aufzuheben.
2. Die Obhut über die Kinder C._____, geb. tt.mm.2009, und
D._____, geb. tt.mm.2010, sei der Beschwerdeführerin zuzutei-
len, und der persönliche Verkehr zwischen dem Beschwerdegeg-
ner und seinen Kindern C._____ und D._____ sei zu regeln.
3. Eventualiter: Die Betreuungsanteile über die Kinder C._____ und
D._____ seien hälftig den Parteien zuzuteilen.
4. Subeventualiter: Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen, damit diese nach Vervollständigung der Sachverhaltsabklä-
rungen neu entscheide.
5. Der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren, und es sei ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerde-
gegners.
6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (KESB act. 1-211 = act. 9/1-
211; BR act. 1-21 = act. 8/1-21). Es waren keine Stellungnahmen zur Beschwerde
einzuholen (§ 66 Abs. 1 EG KESR). Der von der KESB nachgereichte Rechen-

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schaftsbericht der Beiständin 31. Oktober 2022 (act. 11) wurde den Parteien zu-
gestellt (act. 12/1-2 und act. 13/1-2). Die Mutter liess sich dazu vernehmen mit
Eingabe vom 15. November 2022 (act. 14), die zusammen mit einem Doppel der
Beschwerde mit diesem Entscheid dem Vater zuzustellen ist. Das Verfahren ist
spruchreif.
II.
1. Die KESB erwog, obwohl die Eltern seit Jahren wenige Gehminuten vonei-
nander entfernt im selben Quartier wohnten und damit grundsätzlich optimale Be-
dingungen für eine alternierende Obhut herrschten, sei eine alternierende Obhut
aufgrund des stark konfliktbehafteten Verhältnisses zwischen den Eltern mit dem
Kindeswohl derzeit nicht vereinbar und sei infolgedessen die Obhut über die Kin-
der einem Elternteil zuzuteilen (KESB act. 197 S. 9).
Die KESB erwähnte das von ihr angeordnete Erziehungsfähigkeitsgutachten, das
der Mutter die volle Erziehungsfähigkeit attestiere, und wies auf die Diskrepanz zu
den übereinstimmenden Aussagen und Beobachtungen von Familienmitgliedern
und Fachpersonen hin, und hielt fest, im Zweifel sei von der grundsätzlichen Er-
ziehungsfähigkeit der Mutter auszugehen (KESB act. S. 10).
Die Mutter sei sehr engagiert, empathisch und um das Wohl der Kinder bemüht.
Seit dem letzten Verfahren seien jedoch auch wiederholte Phasen bekannt, in
welchen sie psychisch instabil sei und auffällig emotional und teilweise für Aus-
senstehende auch irrational reagiere. Aufgrund des klar geäusserten Wunsches
der Kinder habe die KESB im Juni 2020 befürwortet, dass die Kinder mit beglei-
tenden Unterstützungsmassnahmen zur Mutter zurückkehrten. Die Mutter habe
jedoch nur phasenweise mit der Familienbegleitung eine gute und offene Zusam-
menarbeit gepflegt und diese seit April 2020 gänzlich verweigert, und sie habe die
während des letzten Verfahrens begonnene Therapie entgegen ihrer damaligen
Zusicherung schon nach kurzer Zeit wieder abgebrochen. Erst im Mai 2021 habe
sie sich auf Druck der Beiständin bemüht, erneut therapeutische Unterstützung zu
organisieren. Das Gutachten bestätige dieses Bild und empfehle bei einer Rück-

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kehr der Kinder in die Obhut der Mutter die Weiterführung der Psychotherapie
(KEBS act. 197 S. 11).
Der Vater zeige sich aktuell und auch während der letzten mütterlichen Krise im
April 2020 verlässlich und präsent für seine Kinder. Trotz erschwerter Bedingun-
gen durch die beiden plötzlichen Obhutswechsel der Kinder zu ihm habe er seine
Verantwortung in allen Bereichen jeweils vorbildlich wahrgenommen und bekräfti-
ge glaubhaft, dies auch in Zukunft tun zu wollen und die Kinder in der Beziehung
zur Mutter bestmöglich zu unterstützen. Die involvierten Fachpersonen bestätig-
ten seine Kooperation und Zuverlässigkeit über die ganze Dauer der Kindes-
schutzmassnahmen sowie seine Bereitschaft, Hand zu kindgerechten Lösungen
zu bieten (KESB act. 197 S. 11).
Die vergangenen Monate, welche die Kinder beim Vater verbracht hätten, hätten
sichtbar Ruhe in das Familiensystem gebracht. Beide Jungen fühlten sich beim
Vater wohl und C._____ und insbesondere D._____ erklärten, sie würden gerne
bei ihrem Vater wohnen, wenn eine alternierende Obhut nicht möglich sei (KESB
act. 197 S. 12).
Die KESB erachte es für wichtig, dass sich die Kinder im Alltag auf ihre eigenen
Bedürfnisse und Entwicklungsaufgaben konzentrieren könnten. Die Vorausset-
zungen dazu seien in der Obhut des Vaters konstanter gegeben. Sie stellte die
Kinder deshalb unter seine Obhut (KESB act. 197 S. 12).
2. Für den Bezirksrat präsentierte sich die heutige Ausgangslage fast gleich
wie im Jahr 2020 beim letzten Entscheid der KESB. Damals wie heute hatte die
Mutter eine Krise, schien überfordert und nahm der Vater die Kinder bei sich auf.
Beide Male zweifelten die involvierten Fachpersonen an der Erziehungsfähigkeit
der Mutter, bejahten diese letztlich jedoch, während sie die Situation beim Vater
für stabiler hielten. Der einzige Unterschied bestehe darin, dass sich die beiden
Kinder im Jahr 2020 dahingehend geäussert hätten, wieder bei der Mutter woh-
nen zu wollen, während sie heute dazu tendierten, beim Vater zu bleiben. Diesem
Kriterium komme daher entscheidende Bedeutung zu, vor dem die anderen in den
Hintergrund treten müssten (act. 7 S. 13 f. E. 5.1).

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Der Bezirksrat erwog weiter, die KESB habe zu Recht aus den Äusserungen der
Kinder den Schluss gezogen, es entspreche ihrem Wunsch, in der Obhut des Va-
ters zu bleiben. Vor diesem Votum der urteilsfähigen Kinder verblassten die ande-
ren Kriterien für die Obhutszuteilung. Das gelte zunächst für die Frage der Erzie-
hungsfähigkeit. Es sei daher nicht zu beanstanden, dass die KESB die Erzie-
hungsfähigkeit des Vaters nicht näher abklären liess, sondern mangels begründe-
ten Verdachts für das Gegenteil von deren Vorhandensein ausgegangen sei. Wei-
tere zu beachtende Kriterien wie beispielsweise die Stabilität der örtlichen und
familiären Verhältnisse seien bei beiden Elternteilen offensichtlich vorhanden und
auch hinsichtlich des Kriteriums der Möglichkeit der persönlichen Betreuung sei
die Obhutszuteilung an den Vater nicht zu beanstanden (act. 7 S. 17 ff.).
Zusammenfassend schloss der Bezirksrat, mit Ausnahme der Präferenz der Jun-
gen spreche keines der bundesgerichtlichen Kriterien zwingend für eine Obhuts-
zuteilung an die Mutter oder den Vater und auch eine alternierende Obhut komme
nicht in Frage. Aus den glaubhaften Äusserungen der Jungen entstehe der Ein-
druck, dass es derzeit ihrem Wohl am ehesten entspreche, wenn sie in der Obhut
des Vaters blieben (act. 7 S. 25 E. 5.8).
3. Die Mutter wendet sich mit der Beschwerde gegen das entscheidende Ge-
wicht, das der Bezirksrat dem Willen der Kinder zumass, und macht geltend, der
Bezirksrat lege nicht dar, inwiefern sich die Verhältnisse derart verändert hätten,
dass eine Umteilung der Obhut zur Wahrung des Kindeswohls notwendig sei. Die
Mutter betont, dass eine Umteilung der Obhut, was der angefochtene Entscheid
rechtlich darstelle, eine Gefährdung des Kindeswohls voraussetzt.
Veränderte Verhältnisse bestreitet die Mutter unter Verweis darauf, dass ein Mei-
nungsumschwung der Kinder in der Literatur nicht als Beispiel für eine wesentli-
che Veränderung der Verhältnisse genannt werde (act. 2 S. 3 f. und S. 5). Was
eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse ist, hängt von diesen Verhältnis-
sen ab und lässt sich nicht generell, sondern nur im Einzelfall feststellen. Der
Verweis der Mutter auf die in der Lehre genannten Beispiele ist daher unbehelf-
lich.

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Der Entscheid der KESB vom 16. Juni 2020, mit dem die Obhut der Mutter zuge-
teilt wurde, woran die Mutter festhalten möchte, erfolgte vor dem Hintergrund ei-
ner Vereinbarung der Eltern aus dem Jahr 2010, dass die Kinder nach einer allfäl-
ligen Trennung bei der Mutter verbleiben würden. Unter Verweis auf die starke
Zuspitzung der elterlichen Konflikte nach der Trennung im Jahr 2017 und dass die
Kinder nach einem Vorfall am 29. April 2020 vorübergehend zum Vater gezogen
waren, bejahte die KESB damals veränderte Verhältnisse, welche eine Prüfung
der Neuregelung der Obhut rechtfertigten (KESB act. 78 S. 9).
Dabei erkannte die KESB zwar einen Unterstützungsbedarf bei der Mutter, den
diese jedoch sehe, und sie hielt es daher nicht für verhältnismässig, die Obhut der
Mutter als Hauptbezugsperson der Kinder zu entziehen, ohne im Sinne der Sub-
sidiarität zu versuchen, der Situation mit engen begleitenden und unterstützenden
Massnahmen im Alltag zu begegnen (KESB act. 78 S. 11).
Die Ausgangslage der neuen Entscheidung erinnert äusserlich an die Situation im
Jahr 2020: die Kinder kamen nach einer akuten Krise der Mutter von sich aus
zum Vater. Diese unvorhergesehene Entwicklung, deren Wiederholung mit den im
Jahr 2020 angeordneten Massnahmen hätte verhindert werden sollen, stellt - wie
bereits damals (vgl. KESB act. 78 S. 9 unten) - eine wesentliche Veränderung der
Verhältnisse dar, welche eine Neubeurteilung erfordert.
Liegt eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vor, kommt es zu einer
Neubeurteilung im Lichte des Kindeswohls nach den gleichen Massstäben wie bei
einer erstmaligen Regelung (vgl. BSK ZGB I-Schwenzer / Cottier, 7. Aufl. 2022,
Art. 298d N 2). Sind die Voraussetzungen für eine Neuzuteilung erfüllt, braucht es
daher entgegen der Auffassung der Mutter keine Gefährdung des Kindeswohls,
damit es zu einer Änderung der bisherigen Regelung kommen kann.
Die Mutter anerkennt selber, dass die Meinung der mittlerweile 13- und 11-
jährigen Kinder Gewicht habe (act. 2 S. 4). Wenn sich herausstellt, dass mit dem
Kinderwillen ein Kriterium der damaligen Entscheidung geändert hat, mag der
Eindruck entstehen, das sei die einzige Veränderung und die Ursache für die
Neuzuteilung der Obhut. Nicht das ist jedoch der Grund für die erneute Prüfung,

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sondern der Umstand, dass die Kinder wegen einer Krise der Mutter von sich aus
zum Vater gekommen sind, was durch die mit der letzten Entscheidung angeord-
neten Unterstützungsmassnahmen hätte verhindert werden sollen und eine we-
sentliche Veränderung i.S. von Art. 298d Abs. 2 ZGB darstellt.
Die KESB hatte im Juni 2020 nur unter Verweis auf die Subsidiarität und zuguns-
ten von Unterstützungsmassnahmen als mildere Massnahmen darauf verzichtet,
die Obhut von der Mutter zum Vater umzuteilen, was sich im Licht der seitherigen
Entwicklung, die zu diesem neuen Entscheid führte, jedoch als ungenügend er-
wies. Vor diesem Hintergrund erscheint der neue Entscheid nicht so sehr als Än-
derung, sondern als Konsequenz der früheren Entscheidung.
4. Wenn die Mutter der Vorinstanz vorwirft, sie habe ihren Entscheid aus-
schliesslich auf die Meinungsäusserung der Kinder abgestützt und damit die
Pflicht zur umfassenden Abklärung des Sachverhalts verletzt und den Kindern ei-
ne Entscheidungsmacht zugeschoben, die ihnen nicht zukomme (act. 2 S. 4 f.),
stellt sie den vorinstanzlichen Entscheid verkürzt dar. Die Vorinstanz berücksich-
tigte sehr wohl auch andere Kriterien (Erziehungsfähigkeit der Eltern, Stabilität der
örtlichen und familiären Verhältnisse, Möglichkeit der persönlichen Betreuung
bzw. durch die Lebenspartnerin), kam jedoch zum Schluss, dort bestünden keine
wesentlichen Unterschiede, so dass - wie bereits beim letzten Mal - die Meinung
der Kinder ausschlaggebend war, bzw. deren Änderung, was zur vielleicht miss-
verständlichen Formulierung von der entscheidenden Bedeutung der geänderten
Präferenz der beiden Jungen führte, neben der alle anderen Kriterien in den Hin-
tergrund treten müssten (act. 7 S. 14). Mit Blick auf das Ergebnis ist das richtig,
und auf dem Weg dorthin hat der Bezirksrat - und vor allem auch die erstinstanz-
lich entscheidende KESB - alle wesentlichen Kriterien berücksichtigt, die sich hier
jedoch nicht auswirken, weil es diesbezüglich zwischen den Eltern keine wesentli-
chen Unterschiede gibt.
5. Zu den Faktoren, bei denen es keine wesentlichen Unterschiede zwischen
den Parteien gibt und die sich deshalb auf das Ergebnis nicht auswirken, gehört
auch die Unterstützung in schulischen Belangen. Die KESB durfte sich daher auf
die Wiedergabe der Wahrnehmung der Kinder beschränken, die sich vom Vater in

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der Schule besser unterstützt fühlen (vgl. act. 7 S. 21 E. 5.4), und durfte auf Ab-
klärungen über den Umgang und das Engagement des Vaters im schulischen
Umfeld verzichten (act. 2 S. 9 f. Ziff. 9).
6. Die Aussagen des Vaters, welche die Mutter als entlarvend bezeichnet und
aus denen sie ableiten will, dass er den Kinderwillen manipuliere und dieser des-
halb sogenannt induziert sei, sind aus dem Zusammenhang gerissen und werden
ungenau wiedergegeben. Die Schilderung, der Vater habe die Kinder für die An-
hörung bei der KESB " , was auch immer dies heissen mag" (act. 2
S. 5), beruht auf der Darstellung des Bezirksrats. Dem an dieser Stelle zitierten
Protokoll der Anhörung vom 16. Februar 2021 ist zu entnehmen, dass der Vater
die Kinderanhörung mit den Kindern vorbereitete, indem er das von der KESB
wohl zu diesem Zweck zugeschickte Heft darüber, was eine Kinderanhörung ist,
mit ihnen besprochen habe. Er habe ihnen gesagt, dass es wichtig sei, dass sie
erzählten, was wirklich ihr Wunsch sei (KESB act. 186 S. 4 oben). Was an dieser
Art der Vorbereitung bedenklich sein soll, ist unerfindlich.
Der Vater sagte in der Folge ausdrücklich, dass er die Zuteilung der Obhut an die
Mutter gestützt auf den Willen der Kinder akzeptieren würde. Wenn er nun anfüg-
te, die Kinder könnten dann aber nicht einfach so schnell wieder zu ihm zurück-
kommen, wenn es gerade mal schwierig wäre (KESB act. 106, darauf Bezug
nehmend act. 2 S. 5), meinte er eine Wiederholung des Szenarios nach dem letz-
ten Verfahren, als die Obhut auf Wunsch der Kinder der Mutter zugeteilt wurde -
was er übrigens nicht angefochten hatte - und die Kinder danach trotzdem wieder
zu ihm kamen. Dass der Vater nicht möchte, dass sich das wiederholt, ist nach-
vollziehbar und noch kein Anzeichen dafür, dass er die Kinder unter Druck setzt.
Der Eindruck der Mutter, der Kinderwillen sei von entscheidender Bedeutung
(act. 2 S. 5), der aufgrund der bezirksrätlichen Begründung nachvollziehbar sein
mag, ist aufgrund der Entscheidung der KESB zu relativieren, welche die sichtba-
re Ruhe im Familiensystem in den vergangenen Monaten, welche die Kinder beim
Vater verbrachten, hervorhebt und die Voraussetzungen, dass sich die Kinder im
Alltag auf ihre eigenen Bedürfnisse und Entwicklungsaufgaben konzentrieren

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können, in der Obhut des Vaters konstanter für gegeben hält (KESB act. 197 S.
12 oben).
7. Die Mutter wirft der KESB vor, sie habe die Erziehungsfähigkeit des Vaters
nicht abgeklärt. Dass die KESB von seiner Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit
ausgehe, sei eine willkürliche Annahme. Dem stellt sie ihre eigene Erziehungsfä-
higkeit gegenüber, die gutachterlich abgeklärt und bejaht worden sei (act. 2
S. 6 f.).
Es trifft zu, dass die Erziehungsfähigkeit der Mutter Thema eines Gutachtens war
und dass aufgrund des Gutachtens davon auszugehen ist, dass die Mutter erzie-
hungsfähig ist. Darauf hatte auch der Bezirksrat hingewiesen, der die in diesem
Zusammenhang nach wie vor spürbaren Vorbehalte der KESB kritisiert hatte
(act. 7 S. 17 E. 5.3). Daraus kann die Mutter letztlich nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten, wie der Bezirksrat richtig festhält, da die gutachterliche Bestätigung ihrer
Erziehungsfähigkeit sie nicht auszeichnet, sondern lediglich festhält, dass keine
Einschränkung vorhanden ist.
Wie der Bezirksrat mit Bezug auf den Vater feststellt, ist ohne begründeten Ver-
dacht für das Gegenteil vom Vorhandensein der Erziehungsfähigkeit auszugehen
(vgl. act. 7 S. 19). Dass die Erziehungsfähigkeit der Mutter begutachtet wurde,
hatte mit dem Verdacht einer ernsten psychischen Störung einen konkreten
Grund, der eine Begutachtung zweifellos rechtfertigte.
Das angebliche Verhalten des Vaters, das nach Meinung der Mutter eine Begut-
achtung seiner Erziehungsfähigkeit erfordere - gelegentlicher Alkohol- und Can-
nabiskonsum in der Freizeit - bewegt sich grundsätzlich im Normbereich des Ver-
haltens von Erwachsenen und erfordert keine Begutachtung der Erziehungsfähig-
keit. Hinweise auf eine Suchtproblematik sind nicht vorhanden. Es ist in diesem
Zusammenhang anzumerken, dass auch im Fall der Mutter zumindest der regel-
mässige Konsum von Cannabis anerkannt ist. Das war jedoch nicht der Grund für
die Begutachtung ihrer Erziehungsfähigkeit. Die Vorfälle, welche die Beschwerde-
führerin der Feststellung des Bezirksrats entgegen hält, wonach in jüngerer Zeit
keine Vorwürfe betreffend Alkoholkonsum mehr erhoben worden seien, stammen

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aus dem Abklärungsbericht des kjz vom 20. Juni 2020 (KESB act. 70) und sind
damit nicht mehr aktuell, wie der Bezirksrat schreibt (act. 7 S. 19 oben).
Der Rechenschaftsbericht der Beiständin vom 31. Oktober 2022 beschreibt das
Umfeld der Kinder in der Obhut des Vaters als stabil und sicher, was ihre Entwick-
lung begünstige, und erwähnt, dass der Vater ihren Kontakt zur Mutter unterstütze
(act. 11 S. 7). Dieses Zitat widerlegt die Kritik der Mutter, die Beiständin äussere
sich mit keinem Wort dazu, wie die Kinder beim Vater betreut werden (act. 14 S. 3
Ziff. 6). Anhaltspunkte für eine Einschränkung der Erziehungsfähigkeit, die weitere
Abklärungen erfordern würden, sind beim Vater nicht erkennbar.
8. Dass die Kinder nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin ein schlech-
tes Gewissen haben, weil der Vater sie für das Scheitern einer früheren Bezie-
hung verantwortlich machte, und dass sie Angst hätten, seiner neuen Lebens-
partnerin Arbeit zu machen, erscheint zwar nicht unproblematisch, macht aber
keine Abklärung der Erziehungsfähigkeit des Vaters notwendig, wie schon der
Bezirksrat feststellte (act. 7 S. 19 E. 5.3).
Das Verhältnis der Kinder zur Lebenspartnerin des Vaters scheint dadurch nicht
nachhaltig belastet worden zu sein. Die von der Mutter anerkannte positive Rolle
der Lebenspartnerin des Vaters spricht nicht gegen, sondern für die Zuteilung der
Obhut an den Vater. Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis des Bezirks-
rats auf die Unbeständigkeit menschlicher Beziehungen (act. 7 S. 21) ist zwar ein
Allgemeinplatz, aber grundsätzlich zutreffend. Es kommt auf die gegenwärtigen
Verhältnisse an und zu diesen gehört die Beziehung des Vaters zu seiner
Lebenspartnerin. Aus der Abhängigkeit von der Unterstützung seiner Lebenspart-
nerin bei der Kinderbetreuung kann die Mutter nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Solchen Unwägbarkeiten ist über die Möglichkeit der Abänderung bei einer we-
sentlichen Veränderung der Verhältnisse Rechnung zu tragen.
9. Wie gezeigt wurde, haben der Bezirksrat und die KESB ihre Entscheide
nachvollziehbar begründet. Der Vorwurf der Mutter, es sei unklar, wie der Ent-
scheid der KESB zustande gekommen sei, was ihr rechtliches Gehör verletze
(act. 2 S. 8 Ziff. 8.1), geht an der Sache vorbei.

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Eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs erblickt die Mutter auch darin, dass der
Entscheid bei den Anhörungen durch die KESB bereits festgestanden habe und
dies den Parteien bei dieser Gelegenheit "unmissverständlich mitgeteilt" worden
sei, was bedeute, dass der Entscheid zu diesem Zeitpunkt nicht mehr offen ge-
wesen sei, so dass sie ihren Gehörsanspruch nicht mehr wirksam habe wahr-
nehmen können (act. 2 S. 8 f. Ziff. 8.1 f).
Der Bezirksrat hatte erwogen, dass eine wirksame Ausübung des rechtlichen Ge-
hörs die Kenntnis nicht nur der Akten und der Vorbringen der übrigen Verfahrens-
beteiligten, sondern auch der vorläufigen Überlegungen der Behörde voraussetze
und dass die Offenlegung einer aufgrund von Aktenstudium und ersten Abklärun-
gen unweigerlich entstehenden Entscheidtendenz den Parteien erst ermögliche,
sich damit auseinanderzusetzen (act. 7 S. 24 f. E. 5.7).
Entscheidungen in Verfahren der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden sind
oft das Resultat eines längeren Abklärungsprozesses unter Einbezug der Be-
troffenen. Für die erfolgreiche Umsetzung von Massnahmen ist ihre Akzeptanz
von grosser Bedeutung. Mit der Erläuterung in einer Anhörung oder der Zustel-
lung eines Entscheidentwurfs sollen das Verständnis und die Kooperation geför-
dert und unangenehme Botschaften schonend überbracht werden. Dieses als
"rechtliches Gehör" bekannte Vorgehen dient zugleich der Sachaufklärung und
der Wahrung der Mitwirkungsrechte der Parteien (KOKES Praxisanleitung Kin-
desschutzrecht, Zürich / St. Gallen, S. 115 Rz 3.78; Fassbind in Rosch / Fountou-
lakis / Heck, Handbuch Kindes- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für
Fachleute, 2. A., Bern 2018, S. 182 ff. Rz 342 und 345).
Diesem Hintergrund ist bei der Anwendung des Grundsatzes des rechtlichen Ge-
hörs in diesen Verfahren Rechnung zu tragen. Dass die KESB den Parteien bei
der letzten Anhörung eine Entscheidtendenz mitteilte und ihnen dadurch eine
Auseinandersetzung mit dieser ermöglichte, stellt keine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs dar, sondern diente dessen Wahrnehmung. Dass die Entscheidung
trotz der Einwendungen der Mutter so ausgefallen ist, ist in dieser Ausgangslage
angelegt und bildet noch keinen Anlass, um an der Unvoreingenommenheit der
KESB zu zweifeln. Eine Rückweisung an die KESB (was die Konsequenz der

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Feststellung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre) würde zudem nichts
an diesem Problem ändern. Die inhaltlichen Einwendungen der Mutter sind im
Rechtsmittelverfahren zu prüfen, wie hier geschehen (vgl. oben S. 9 ff.).
10. Die Mutter hält den Vorinstanzen ferner vor, sie hätten die alternierende Ob-
hut vorschnell verworfen (act. 2 S. 10 Ziff. 12).
Der Bezirksrat stellte optimistische Ansätze einer gelingenden Kooperation der
ausserordentlichen Instabilität des Zusammenwirkens der Eltern seit der Tren-
nung gegenüber und erwähnte, es gebe in dieser fragilen Situation seit einigen
Monaten eine gewisse Stabilität, und schloss, würde man in dieser Situation das
Experiment einer alternierenden Obhut wagen, ginge man das Risiko ein, dieses
schwache Gleichgewicht zu zerstören, was nicht im Wohl der Kinder sei (act. 7
S. 22 f. E. 5.5).
Die Mutter beschränkt sich darauf, diese Schlussfolgerung anzugreifen, ohne sich
mit der Begründung auseinanderzusetzen. Indem sie die Darstellung eines seit
kurzer Zeit bestehenden Gleichgewichts bestreitet und die gegenwärtige Situation
als unausgewogen bezeichnet (act. 2 S. 11 Ziff. 12.1), bestätigt sie indirekt die
Einschätzung der Vorinstanz, dass die gegenwärtige Situation instabil sei.
Beide Kinder wünschen sich zwar eine alternierende Obhut, wie die Mutter betont
(act. 2 S. 10 Ziff. 12.1), aber beide sehen das vor dem Hintergrund der bisherigen
Erfahrungen als unrealistisch an, weil die Eltern nicht miteinander sprechen könn-
ten und keine wirklichen Absprachen treffen würden, wie D._____ sagte (vgl.
KESB act. 184 S. 2 und act. 185 S. 2). Wenn sich die Mutter auf den Willen der
Kinder beruft, gibt sie diesen verkürzt wieder.
Die Einschätzung, dass die Eltern nicht absprachefähig seien, beruht demnach
auch auf den desillusionierten Schilderungen der Kinder. Die Mutter vermag die-
sen Eindruck nicht zu widerlegen, indem sie auf einzelne funktionierende Abspra-
chen verweist und sogleich betont, dass sie sich durch diese bisweilen etwas
ausgenützt fühle (act. 2 S. 11 Ziff. 12.2), was an einer tragfähigen Basis für eine
funktionierende alternierende Obhut zweifeln lässt. Der Umstand, dass die Eltern

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auch heute schon miteinander kommunizieren, stellt noch keine genügende Vo-
raussetzung dar, um eine alternierende Obhut anzuordnen, und vermag die be-
stehenden Bedenken nicht zu zerstreuen.
Mit Blick auf die Vorgeschichte und den mit der Zuteilung der Obhut an die Mutter
verbundenen flankierenden Unterstützungsbedarf mit Besuchsbeistandschaft und
Familienbegleitung, auf den der Bezirksrat in diesem Zusammenhang verweist
(act. 7 S. 23) und der sich bei einer alternierenden Obhut vielleicht verlagern, aber
nicht wesentlich verkleinern würde, kamen die Vorinstanzen zu Recht zum
Schluss, dass eine alternierende Obhut nicht dem Kindeswohl entspricht.
11. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einwendungen der Mutter ge-
gen die Zuteilung der Obhut über die Kinder an den Vater nicht stichhaltig sind.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen und die vorinstanzlichen Entscheide sind
zu bestätigen.
III.
1. Die Beschwerdeführerin beantragt die Bewilligung der unentgeltliche
Rechtspflege. Sie belegt ihre Mittellosigkeit mit einem Budget der Sozialberatung
der Stadt Winterthur, von der sie seit Jahren unterstützt werde. Auch wenn die
Beschwerde ohne Einholung einer Beschwerdeantwort abgewiesen wurde, war
sie nicht aussichtslos. Der Beizug eines Anwalts war unter den gegebenen Um-
ständen geboten. Der Beschwerdeführerin ist daher die unentgeltliche Rechts-
pflege zu bewilligen und ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
2. Ausgangsgemäss trägt die Beschwerdeführerin die Kosten des obergericht-
lichen Beschwerdeverfahrens (Art. 106 ZPO). Diese sind auf Fr. 1'500.– festzu-
setzen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Beschwerdeführerin ist nach
Art. 123 ZPO zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. Der
Nachzahlungsanspruch verjährt nach zehn Jahren. Die Beschwerdeführerin ist
auf die Nachzahlungspflicht hinzuweisen.

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3. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen. Der unentgeltliche Rechts-
beistand der Beschwerdeführerin wird nach der Vorlage einer Aufstellung über
den Zeitaufwand und die Auslagen für seine Bemühungen zu entschädigen sein
(§ 23 Abs. 2 AnwGebV).
4. Zur Erwägung der Vorinstanz, es entspreche der ständigen Praxis in fami-
lienrechtlichen Verfahren, in denen es um die elterliche Sorge, Obhut oder Be-
suchsrecht gehe, die Verfahrenskosten hälftig zu teilen und die Parteientschädi-
gungen wettzuschlagen (act. 7 S. 25 E. 6), ist anzumerken, dass die in der Lehre
zur Begründung angeführte Überlegung, mit Blick auf das Kindesinteresse habe
jede Seite gute Gründe für ihren Standpunkt (KuKo ZPO-Schmid / Jent, Art. 107
N 4), für das erstinstanzliche Verfahren in der Regel zutrifft, aber sich im Rechts-
mittelverfahren nicht verallgemeinern lässt.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksrats Winterthur
vom 13. Juli 2022 und der Entscheid der KESB Winterthur Andelfingen vom
22. März 2022 werden bestätigt.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und
es wird ihr in der Person von RA lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechts-
vertreter bestellt.
3. Die Entscheidgebühr des obergerichtlichen Beschwerdeverfahrens wird auf
Fr. 1'500.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Kindesvertreterin, an den
Beschwerdegegner sowie die Kindesvertreterin je unter Beilage eines Dop-
pels von act. 2 und act. 14, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Winterthur-Andelfingen sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten
– an den Bezirksrat Winterthur, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
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