zh_obergericht · RE120005 · 2013-05-30 · de
Eheschutz (Unterhaltsbeiträge, Zuteilung eheliche Wohnung, Güterrecht)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
RE120005-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. B. Demuth
Beschluss vom 30. Mai 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge, Zuteilung eheliche Wohnung,
Güterrecht)
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Hinwil vom 7. Juni 2012 (EE120026)

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Erwägungen:
1.a) Die Parteien standen seit dem 27. März 2012 vor Vorinstanz in einem
Eheschutzverfahren (Urk. 1). Noch vor der Hauptverhandlung vom 7. Juni 2012
reichte Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, welcher die Gesuchsgegnerin und Be-
schwerdeführerin (fortan Gesuchsgegnerin) in einem früheren Verfahren betref-
fend Eheungültigkeit (Geschäfts-Nr. FE110176) vertreten hatte (vgl. Urk. 4/1-17),
dem Gericht mit Eingabe vom 5. Juni 2012 eine von beiden Parteivertretern ge-
schlossene (vgl. Wortlaut von Urk. 15) und unterzeichnete Teil-Konvention zu den
Akten (Urk. 15 und Urk. 16). Zur Hauptverhandlung am 7. Juni 2012 erschienen
Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ namens und in Begleitung des Gesuchstellers und
Beschwerdegegners (fortan Gesuchsteller) sowie Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
namens der Gesuchsgegnerin. Der Gesuchsgegnerin wurde das persönliche Er-
scheinen erlassen (Prot. Vi S. 3 f.). Anlässlich dieser Verhandlung schlossen die
Parteien einen Zusatz zur Teil-Vereinbarung vom 5. Juni 2012 (Urk. 20, Prot. Vi
S. 5). Dieser Zusatz wurde vom Gesuchsteller persönlich unterzeichnet. Für die
Gesuchsgegnerin unterschrieb Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ (Urk. 20 S. 2).
b) Mit Verfügung vom 7. Juni 2012 wurde der Gesuchsgegnerin die un-
entgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihr Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ als un-
entgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 24 S. 3). Mit Urteil vom selben Tag ent-
schied die Vorinstanz folgendermassen (Urk. 24):
" 1. Die Vereinbarungen der Parteien vom 5. Juni 2012 sowie vom 7. Juni 2012 werden
vorgemerkt.
2. Mit Wirkung ab 5. Juni 2012 wird die Gütertrennung angeordnet.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 700.– angesetzt.
4. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Ge-
suchsgegnerin an den Gerichtskosten wird jedoch zufolge der ihr gewährten unent-
geltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Gesuchs-
gegnerin wird auf die in Art. 123 ZPO umschriebene Nachzahlungspflicht hingewie-
sen.
5. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird Vormerk ge-
nommen.

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6. Schriftliche Mitteilung an
- die Parteien
sowie nach Eintritt der Rechtskraft an
- das Migrationsamt des Kantons Zürich.
7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an in
je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie unter Beilage die-
ses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Postfach 2401, 8021 Zürich,
erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO)."
c) Gegen das Urteil vom 7. Juni 2012 erhob die Gesuchsgegnerin mit
Eingabe vom 22. Juni 2012 innert Frist Berufung und beantragte darin sinnge-
mäss, es sei Dispositiv-Ziffer 1 aufzuheben, weil die Vereinbarungen vom 5. und
7. Juni 2012 nicht gültig zustande gekommen seien, da ihr ehemaliger Rechtsver-
treter keine Vertretungsvollmacht gehabt habe. Die angeordnete Gütertrennung
sei aufzuheben und es sei ihr überdies zu erlauben, in der ehelichen Wohnung
bleiben zu dürfen. Weiter beantragte die Gesuchsgegnerin die Zusprechung von
monatlichen Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 2'000.– (Urk. 23 S. 1 f.). Mit
Eingabe vom 17. Juli 2012 und Vollmacht vom 10. Juli 2012 legitimierte sich
Rechtsanwalt MLaw X._____ als Rechtsbeistand der Gesuchsgegnerin (Urk. 26
und Urk. 27).
d) Mit Eingabe vom 7. September 2012 ersuchte die Gesuchsgegnerin
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Beigabe eines unent-
geltlichen Rechtsbeistandes in der Person von Rechtsanwalt MLaw X._____ und
stellte den Antrag, es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen und
es sei der Gesuchsgegnerin die Möglichkeit einzuräumen, die Rechtsmittelbe-
gründung zu ergänzen bzw. zu verdeutlichen (Urk. 28 S. 2).
e) Im Beschluss der Kammer vom 2. Oktober 2012 wurde zunächst die
Frage nach der Natur des von der Gesuchsgegnerin eingereichten Rechtsmittels
geklärt und dieses schliesslich – gestützt auf die damals herrschende Praxis der
Kammer – als Beschwerde entgegengenommen. Auf den Antrag betreffend die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde nicht eingetreten. Die Anträge auf

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Ergänzung der Rechtsmittelbegründung und auf Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege wurden abgewiesen und es wurde der Gesuchsgegnerin Frist ange-
setzt, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von
Fr. 3'000.– zu leisten (Urk. 33 S. 8 f.). Mit Eingabe vom 12. Oktober 2012 ersuch-
te die Gesuchsgegnerin sodann darum, der Gesuchsteller sei zu verpflichten, ihr
für das Beschwerdeverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 8'000.– zu
bezahlen und es sei die Frist zur Bezahlung des Vorschusses für die Gerichtskos-
ten des Beschwerdeverfahrens abzunehmen und neu anzusetzen bzw. angemes-
sen zu erstrecken (Urk. 34 S. 2).
f) Mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 wurde der Gesuchsgegnerin die
Frist zur Bezahlung des Vorschusses für die Gerichtskosten des Beschwerdever-
fahrens einstweilen abgenommen und dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um
die Beschwerde zu beantworten und zum Antrag der Gesuchsgegnerin betreffend
die Leistung eines Prozesskostenvorschusses Stellung zu nehmen (Urk. 38). Der
Gesuchsteller erstattete Beschwerdeantwort und Stellungnahme fristgerecht mit
Eingabe vom 30. Oktober 2012 (Urk. 40).
2.a) Das von der Gesuchsgegnerin gegen den Abschreibungsbeschluss der
Vorinstanz erhobene Rechtsmittel wurde wie bereits erwähnt als Beschwerde
entgegengenommen (Urk. 33). Zur näheren Begründung und zur Kontroverse
über das zulässige Rechtsmittel, wenn ein Verfahren mit einer Klageanerken-
nung, einem Klagerückzug oder einem Vergleich erledigt wurde, kann auf die
Ausführungen im Beschluss vom 2. Oktober 2012 verwiesen werden (Urk. 33 S. 5
E. 4a) – e)).
b) Das Bundesgericht hat diese bislang offene Frage mit Entscheid vom
22. Februar 2013 geklärt, indem es unter Hinweis auf die herrschende Lehre fest-
hielt, dass es sich bei der Abschreibung des Verfahrens nach Art. 241 Abs. 3 ZPO
um einen rein deklaratorischen Akt handle, weil bereits der Vergleich als solcher
den Prozess unmittelbar beende. Gegen den Abschreibungsbeschluss als sol-
chen stehe kein Rechtsmittel zur Verfügung. In Bezug auf materielle oder pro-
zessuale Mängel des Vergleichs sei die Revision primäres und ausschliessliches

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Rechtsmittel (Urteil 4A_605/2012 E. 1.2. und 1.3., zur Publikation vorgesehen).
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Vereinbarungen vom 5. und 7. Juni
2012 seien ohne ihre Zustimmung geschlossen und von Rechtsanwalt lic. iur.
Z._____ ohne ihre Erlaubnis unterzeichnet worden (Urk. 23 S. 1). Mit der fehlen-
den Vertretungsmacht des Rechtsbeistandes der Gesuchsgegnerin wird ein pro-
zessualer Mangel des Vergleichs geltend gemacht. Für diese Fälle steht laut dem
erwähnten Entscheid des Bundesgerichtes aber einzig das Rechtsmittel der Revi-
sion zur Verfügung. Mit Beschluss vom 13. Mai 2013 wurde den Parteien daher
Frist angesetzt, um zur erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie zu
den sich für das vorliegende Verfahren ergebenden Kosten- und Entschädigungs-
folgen Stellung zu nehmen für den Fall, dass das Obergericht – der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts folgend – auf die Berufung der Gesuchsgegnerin nicht
eintreten sollte (Urk. 43). Der Gesuchsteller beantragte mit Eingabe vom 25. April
2013, es sei auf die Berufung der Gesuchsgegnerin nicht einzutreten und es sei
ihm eine Parteientschädigung von Fr. 2'350.– zuzusprechen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Gesuchsgegnerin (Urk. 44).
Die Gesuchsgegnerin beantragte ihrerseits, es seien keine Parteientschädigun-
gen zuzusprechen und die Gerichtskosten dem Kanton, eventualiter den Parteien
je zur Hälfte aufzuerlegen (Urk. 47).
c) Der vorstehend erwähnten Rechtsauffassung des Bundesgerichts ist –
in Abweichung von den Ausführungen im Beschluss der Kammer vom 2. Oktober
2012 – zu folgen. Zulässiges Rechtsmittel ist im vorliegenden Fall einzig die Revi-
sion. Auf die als Beschwerde entgegengenommene Berufung der Gesuchsgegne-
rin ist daher nicht einzutreten.
3.a) Die Gesuchsgegnerin hat im Sinne der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung folglich die Revision zu ergreifen. Gemäss Art. 329 Abs. 1 ZPO ist das
Revisionsgesuch innert 90 Tagen seit Entdeckung des Revisionsgrundes schrift-
lich und begründet beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache ent-
schieden hat (Art. 328 Abs. 1 ZPO), einzureichen. Es ist davon auszugehen, dass
diese Frist in der Zwischenzeit verstrichen ist, da die Gesuchsgegnerin bereits mit

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Zustellung des angefochtenen Urteils entdeckt hatte, dass das Verfahren nicht in
ihrem Sinne abgeschrieben worden war. Die Wiederherstellung der Revisionsfrist
kann sodann nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft ver-
langt werden, sofern ein Entscheid eröffnet worden ist (Art. 148 Abs. 3 ZPO). Mit
Rechtskraft ist damit die formelle Rechtskraft gemeint (Staehelin in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 148 N 14). Formelle Rechtskraft ei-
nes Urteils bedeutet, dass es nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel (Be-
rufung, Art. 308 ff. ZPO) angefochten werden kann (Zürcher, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 59 N 37 m.w.H.). Vorliegend wurde mit
Beschluss vom 2. Oktober 2012 das ordentliche Rechtsmittel der Berufung gegen
das angefochtene Urteil ausgeschlossen. Es ist daher davon auszugehen, dass
die sechsmonatige Frist nach Art. 148 Abs. 3 ZPO verstrichen ist.
b) Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich, dass den Par-
teien aufgrund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keinerlei Nachteile er-
wachsen dürfen. Eine Partei kann sich auf diesen Grundsatz berufen, wenn sie
sich im guten Glauben auf die Angabe gestützt hat (BGE 138 I 49 E. 8.3.2 m.w.H.
= Pra 101 Nr. 72 E. 8.3.2 m.w.H.). Vorliegend durfte sich die Gesuchsgegnerin in
gutem Glauben auf die Angabe der Kammer im Beschluss vom 2. Oktober 2012
verlassen und davon ausgehen, dass die Beschwerde vorliegend das korrekte
Rechtsmittel zur Anfechtung des Urteils der Vorinstanz vom 7. Juni 2012 sei. Für
die Gesuchsgegnerin bestand daher keine Veranlassung, neben dem hängigen
Beschwerdeverfahren auch ein Revisionsgesuch im Sinne von Art. 328 ff. ZPO
bei der Vorinstanz zu stellen. Eine Nichtbewilligung der Wiederherstellung der
Revisionsfrist in Anwendung von Art. 148 Abs. 3 ZPO wäre vor diesem Hinter-
grund als offensichtlich unbillig zu taxieren. Es käme einem untragbaren Verstoss
gegen Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB, Art. 52 ZPO) gleich, würde die Wie-
derherstellung unter Verweis auf die versäumte Frist von Art. 148 Abs. 3 ZPO
verwehrt werden. Die Unbilligkeit wäre umso mehr anzunehmen, als sich die As-
pekte der Rechtssicherheit – in deren Interesse Art. 148 Abs. 3 ZPO entstanden
ist (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, S. 7310) – auch aus

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Sicht des Gesuchstellers nicht zu Ungunsten der Gesuchsgegnerin auswirken
dürfen, da er infolge der Anfechtung mittels Beschwerde von Anfang an damit
rechnen musste, das Urteil der Vorinstanz könnte aufgehoben und durch eine an-
dere Fassung ersetzt werden.
c) Da der Gesuchsgegnerin somit nach neuester bundesgerichtlicher
Rechtsprechung in Bezug auf ihre Beschwerde lediglich die Revision offensteht
und die Frist zu deren Ergreifung gemäss Art. 329 Abs. 1 ZPO verstrichen ist,
wird sie diesbezüglich bei der Vorinstanz eine Wiederherstellung der Frist im Sin-
ne von Art. 148 ZPO beantragen können. Bei der Prüfung der Voraussetzungen
für die Wiederherstellung der Frist wird zu berücksichtigen sein, dass die Vo-
rinstanz im angefochtenen Urteil als Rechtsmittel lediglich die Berufung belehrt
hat (Urk. 24 S. 3 und S. 4 Dispositiv-Ziffer 7) und die Gesuchsgegnerin im Zeit-
punkt der Ergreifung des Rechtsmittels juristisch nicht verbeiständet war (Urk. 23
S. 1). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass die urteilende Kammer mit Be-
schluss vom 2. Oktober 2012 entschieden hat, dass die Beschwerde das korrekte
Rechtsmittel zur Anfechtung des Urteils der Vorinstanz vom 7. Juni 2012 darstel-
len würde (Urk. 33). Dies darf der Gesuchsgegnerin – wie soeben ausgeführt –
nun nicht zum Nachteil gereichen.
4.a) In seiner Stellungnahme vom 25. April 2013 liess der Gesuchsteller
beantragen, die Gerichtskosten seien der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen und
diese sei zu verpflichten, ihm eine Parteientschädigung von Fr. 2'350.– inklusive
8% Mehrwertsteuer zu bezahlen (Urk. 44).
Die Gesuchsgegnerin ihrerseits beantragte mit Eingabe vom 21. Mai 2013,
die Gerichtskosten seien dem Kanton, eventualiter den Parteien je zur Hälfte auf-
zuerlegen. Parteientschädigungen seien keine auszurichten (Urk. 47).
b) Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO kann das Gericht Gerichtskosten, die
weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kan-
ton auferlegen. Angesichts der bislang unsicheren Rechtslage, ob der Abschrei-
bungsbeschluss ein Anfechtungsobjekt bildet, welches mit Beschwerde nach ZPO

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angefochten werden könne, erscheint es vorliegend angezeigt, betreffend die An-
fechtung des Urteils der Vorinstanz vom 7. Juni 2012 im Sinne von Art. 107
Abs. 2 ZPO und § 200 lit. a GOG für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu
erheben. Es besteht jedoch vorliegend keine Rechtsgrundlage für die Zuspre-
chung einer Parteientschädigung an die Parteien (vgl. Jenny in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 107 N 26 m.w.H.; Sterchi in: Berner Kom-
mentar zur ZPO, Band I, Bern 2012, Art. 107 N 25). Da die Gesuchsgegnerin ge-
gen den erstinstanzlichen Entscheid in guten Treuen Berufung eingelegt hatte, ist
sie nicht zu verpflichten, dem Gesuchsteller für das zweitinstanzliche Verfahren
eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Gesuchsgegnerin wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge des Doppels von Urk. 44, an den Gesuchsteller unter Beilage des Dop-
pels von Urk. 47 sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangs-
schein.
5. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. Mai 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. B. Demuth
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