zh_obergericht · PS250145 · 2025-06-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS250145-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer
Beschluss und Urteil vom 6. Juni 2025
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. Mai 2025
(EK250086)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan: Beschwerdeführer) ist seit
dem tt.mm.2020 als Gesellschafter der Kollektivgesellschaft "C._____" im Han-
delsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Kollektivgesellschaft bezweckt
gemäss Handelsregisterauszug die Führung eines Gastrobetriebes (act. 6).
1.2. Mit Urteil vom 7. Mai 2025 eröffnete das Einzelgericht im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichts Meilen (fortan: Vorinstanz) den Konkurs über den
Beschwerdeführer für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
(fortan: Beschwerdegegnerin) von Fr. 3'353.– nebst Zins zu 5% seit 18. Juni
2024, Zinsen von Fr. 30.20, Mahnspesen von Fr. 30.–, Umtriebsspesen von
Fr. 120.– und Betreibungskosten von Fr. 148.–. Die Entscheidgebühr setzte die
Vorinstanz auf Fr. 500.– fest, bezog sie aus dem von der Beschwerdegegnerin
geleisteten Vorschuss und überwies den Rest dem mit dem Vollzug des Konkur-
ses beauftragten Konkursamt Meilen (act. 3 = act. 7 [Aktenexemplar] = act. 8/13).
1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 26. Mai 2025 rechtzeitig Be-
schwerde beim Obergericht des Kantons Zürich mit folgenden Anträgen (act. 2
S. 1; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 8/16; Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; Art. 174 Abs. 1
SchKG):
1. Es sei die Konkurseröffnung aufgrund eines Verfahrensfehlers aufzuheben und die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Es sei auf eine Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zu verzichten.
3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Es seien dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten infolge der angespannten Fi-
nanzlage zu erlassen.
1.4. Die vorinstanzlichen Akten (act. 8/1-16) wurden von Amtes wegen beigezo-
gen. Auf das Einholen einer Beschwerdeantwort ist zu verzichten (Art. 322
Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Mit dem vorliegenden
Entscheid ist der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung als gegen-
standslos abzuschreiben.

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2. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde
nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien
können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzli-
chen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG; vgl. auch Art. 326
Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz hebt die Konkurseröffnung auf, wenn die
Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist,
dass inzwischen die Schuld einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt ist (Tilgung),
der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden der Gläubigerin hinterlegt
ist (Hinterlegung) oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses ver-
zichtet hat (Gläubigerverzicht; vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Nebst den in Art. 174
Abs. 2 SchKG genannten Konkursaufhebungsgründen können im Beschwerde-
verfahren auch Verfahrensfehler des Konkursgerichtes geltend gemacht werden
(vgl. Art. 320 ZPO; KUKO SchKG-DIGGELMANN/ENGLER, 3. Aufl. 2025, Art. 174
N 7).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei durch die Einladung zur konkur-
samtlichen Einvernahme durch das Konkursamt Meilen überrascht worden. Er
habe weder von der Konkursverhandlung noch vom ergangenen Urteil Kenntnis
gehabt. Es sei möglich, dass ihm die Post Abholungseinladungen zugestellt habe.
Diese seien aber mit den Werbesendungen entsorgt oder von seinen Kindern be-
händigt worden. Selbstredend gelte es zu verhindern, dass Solches geschehe,
das könne aber nur eine Massnahme für die Zukunft sein. Allein aufgrund der
Konkursandrohung habe er nicht mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen müs-
sen. Die Zustellung der Konkursandrohung begründe nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis. Die Zustellfiktion nach
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greife daher in casu nicht. Mangels Zustellung der An-
zeige zur Konkursverhandlung habe er keine Möglichkeit gehabt, sich mit den
Gläubigern zu einigen und eine Lösung für die Tilgung der ausstehenden Schul-
den zu suchen. Nachdem er von der Konkurseröffnung erfahren habe, habe er mit
den beiden bekannten Gläubigern, der D._____ AG und der Beschwerdegegnerin
einen Weg gefunden, wie die Schulden getilgt werden könnten. Die Vereinbarung
mit der D._____ AG liege bereits schriftlich vor, diejenige mit der Beschwerdegeg-
nerin sei in Arbeit und werde nachgeliefert. Beide Gläubiger seien bereit die Be-

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treibungen zurückzuziehen und auf den Konkurs zu verzichten. Mit den Abzah-
lungsvereinbarungen weise er seine Leistungsfähigkeit nach, was die Aufhebung
der Konkurseröffnung auf dem Beschwerdeweg nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3
SchKG, allenfalls nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG rechtfertige (act. 2 S. 1 f.).
4.
4.1. Dem Schuldner ist darin beizupflichten, dass eine Konkurseröffnung voraus-
setzt, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren
rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Dabei handelt es sich um ein for-
melles Erfordernis der Konkurseröffnung. Eine Konkurseröffnung, die ergeht, ob-
wohl dem Schuldner die Anzeige der Konkursverhandlung nicht rechtskonform
angezeigt wurde, leidet an einem schwerwiegenden Mangel und ist grundsätzlich
aufzuheben (BGE 138 III 225 E. 3.3). Die Beweislast für die ordnungsgemässe
Zustellung trägt das Gericht. Es gelten – da es sich bei der Anzeige nicht um eine
Betreibungsurkunde handelt – die Vorschriften von Art. 138 Abs. 1 bis 3 ZPO
(BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.1 f.). Allerdings greift die Zustell-
fiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht, da die Konkursandrohung nach
ständiger Praxis der Kammer (ZR 104/2005 Nr. 43) und bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (BGE 138 III 225 E. 3.2; BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021
E. 2.1.2) noch kein Prozessrechtsverhältnis in Bezug auf ein allfälliges Konkurser-
öffnungsverfahren beim Konkursgericht begründet. Daraus folgt, dass im Falle
misslungener postalischer Zustellungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung
erst aussprechen darf, wenn die Anzeige zur Konkursverhandlung dem Schuldner
durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere
Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentli-
che Bekanntmachung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte.
4.2. Die Vorinstanz zeigte den Parteien mit Vorladung und Kautionsauflageverfü-
gung vom 20. März 2025 (fortan: Vorladung) an, dass die Konkursverhandlung
am 7. Mai 2025 stattfinde. Die Vorladung wurde gleichentags als Gerichtsurkunde
an die Privatadresse des Beschwerdeführers versandt und von der Post am
31. März 2025 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Vorinstanz retourniert
(act. 8/8). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer nahezulegen versucht, un-

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ternahm die Vorinstanz alsdann aber noch einen zweiten Zustellversuch über das
Gemeindeammann- und Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-Erlenbach (fortan: Ge-
meindeammannamt; vgl. act. 8/8+9). Diese zweite Zustellung war erfolgreich. In
den erstinstanzlichen Akten findet sich ein Empfangsschein, in welchem der Be-
schwerdeführer am 16. April 2025 unterschriftlich bescheinigt, die Vorladung so-
wie weitere Unterlagen erhalten zu haben (act. 8/11). Die Unterschrift ist die glei-
che wie auf der Vollmacht vom 24. Mai 2025, die der Beschwerdeführer seinem
Rechtsvertreter für das vorliegende Beschwerdeverfahren ausgestellt hat (vgl.
act. 4). Es besteht deshalb kein Zweifel daran, dass es sich um die Unterschrift
des Beschwerdeführers handelt. Mit der Zustellung am 16. April 2025 wurde dem
Beschwerdeführer die Konkursverhandlung vom 7. Mai 2025 rechtzeitig angezeigt
(vgl. Art. 168 ZPO). Er hatte somit die Möglichkeit, sich mit der Beschwerdegeg-
nerin zu einigen und eine Lösung für die Tilgung der ausstehenden Schulden zu
suchen. Der behauptete Verfahrensmangel liegt nicht vor. Die erstinstanzliche
Konkurseröffnung ist nicht zu beanstanden. Nach der Zustellung der Anzeige der
Konkursverhandlung musste der Beschwerdeführer sodann mit weiteren gerichtli-
chen Zustellungen rechnen. Mit Bezug auf den angefochtenen Entscheid greift
daher die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO und durfte die Vorin-
stanz, nachdem der Beschwerdeführer die Postsendung mit dem Entscheid nicht
abgeholt hatte (act. 8/16), auf eine erneute Zustellung verzichten.
4.3. Damit stellt sich noch die Frage, ob ein Konkursaufhebungsgrund im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 SchKG vorliegt. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den
Standpunkt, dass eine Aufhebung des Konkurses gestützt auf Ziff. 3 (Gläubiger-
verzicht), eventuell auch gestützt auf Ziff. 1 (Tilgung) der entsprechenden Bestim-
mung gerechtfertigt sei (act. 2 S. 2).
4.3.1. Sowohl der Gläubigerverzicht als auch die Tilgung der Forderung müssen
gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG durch Urkunden nachgewiesen werden (BGE 136
III 294 E. 3). Für die Aufhebung der Konkurseröffnung muss der Schuldner zudem
in beiden Fällen auch die Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen. Der Nachweis des
Konkurshinderungsgrundes und die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ha-
ben dabei innerhalb der Rechtsmittelfrist zu erfolgen (BSK SchKG II-GI-

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ROUD/THEUS SIMONI, 3. Aufl. 2021, Art. 174 N 16c, 20c, 23 f.; BGE 136 III 294
E. 3.2; BGer 5A_606/2014 vom 19. Oktober 2014 E. 4.2; BGer 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014 E. 4.1).
4.3.2. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer behauptet in seiner Be-
schwerde zwar, er habe mit der Beschwerdegegnerin einen Weg gefunden, wie
die Schulden getilgt werden könnten; die Beschwerdegegnerin würde auf die
Durchführung des Konkurses verzichten (act. 2 S. 2). Einen Nachweis für diese
Behauptungen brachte der Beschwerdeführer jedoch nicht vor. Er stellte die Ein-
reichung eines solchen Nachweises vielmehr erst in Aussicht (act. 2 S. 2). Weil
der angefochtene Entscheid – wie vorstehend ausgeführt – an keinem Verfah-
rensmangel leidet und die Rechtsmittelfrist bereits abgelaufen ist (vgl. act. 8/16),
kommt eine Nachreichung von Unterlagen nicht mehr in Frage. Der Beschwerde-
führer hat es somit versäumt, rechtzeitig durch Urkunden nachzuweisen, dass die
Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt ist oder die Beschwerdegeg-
nerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Darüber hinaus gelingt es
dem Beschwerdeführer auch nicht, seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
Für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ist wesentlich mehr erforderlich,
als die Einreichung einer Abzahlungsvereinbarung mit einer Gläubigerin (vgl.
act. 5/3). Das wichtigste und unerlässliche Beweismittel für die Beurteilung der
Zahlungsfähigkeit ist ein aktueller Betreibungsregisterauszug. Daneben sind Un-
terlagen zu den weiteren Verbindlichkeiten, den liquiden Mitteln sowie zu den Ein-
künften und Auslagen des Schuldners notwendig. All das liegt nicht vor.
4.4. Zusammenfassend sind somit die Voraussetzungen für die Aufhebung der
Konkurseröffnung nicht erfüllt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
5. Es bleibt, den Beschwerdeführer auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach
die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Kon-
kursgericht besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen begli-
chen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug
seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist
(dazu insbesondere KUKO SchKG-DIGGELMANN/ENGLER, 3. Aufl. 2025, Art. 195
N 3, N 3a und N 5).

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6. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdeführer ersucht um Erlass
der Gerichtskosten aufgrund seiner angespannten finanziellen Lage und stellt da-
mit sinngemäss ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 2). Wie die
vorstehenden Ausführungen zeigen, war die Beschwerde von vornherein aus-
sichtslos, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist
(vgl. Art. 117 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Dem Be-
schwerdeführer nicht, weil er unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr im
Beschwerdeverfahren keine zu entschädigenden Umtriebe entstanden sind.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
wird abgeschrieben.
2. Der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt. Die vorliegenden Verfahrenskosten wer-
den dem Konkursamt Meilen vorsorglich zur Kollokation angemeldet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Meilen, ferner im Ur-
teils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-Erlenbach, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw S. Widmer
versandt am:
6. Juni 2025