zh_obergericht · SB140030 · 2014-06-17 · de
schwere Körperverletzung etc.


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140030-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. M. Langmeier
und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos sowie der Gerichtsschreiber
lic. iur. P. Rietmann
Beschluss vom 17. Juni 2014
in Sachen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. U. Weder,
Anklägerin und I. Berufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und II. Berufungskläger (Rückzug) sowie Anschlussberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend
schwere Körperverletzung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
6. September 2013 (DG130029)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 6. September 2013 wurde der Beschuldigte von der
Vorinstanz der mehrfachen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122
Abs. 3 StGB schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren
und 6 Monaten bestraft. Von der Anordnung einer von der Staatsanwaltschaft
beantragten Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB wurde abgesehen
(Urk. 182 S. 193 ff.). Am 9. September 2013 meldete die Staatsanwaltschaft
gegen dieses Urteil Berufung an (Urk. 172) und reichte dem Obergericht am
24. Januar 2014 rechtzeitig die Berufungserklärung ein. Damit beschränkt
die Staatsanwaltschaft die Berufung auf die Sanktion und beantragt, es sei
in Aufhebung der Dispositivziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Urteils eine
höhere Freiheitsstrafe auszufällen und eine Verwahrung im Sinne von Art. 64
Abs. 1 StGB anzuordnen (Urk. 187).
2. Mit Eingabe vom 25. Februar 2014 liess der Beschuldigte – soweit im
vorliegenden Zusammenhang interessierend – den Antrag stellen, es sei auf die
Berufung der Staatsanwaltschaft nicht einzutreten. Zur Begründung führt der Ver-
teidiger kurz zusammengefasst an, es würde gegen das Verbot der reformatio in
peius verstossen, im Berufungsverfahren eine härtere Sanktion als im seinerzeit
vom Kassationsgericht aufgehobenen Urteil des Geschworenengerichts vom
17. Dezember 2010 auszusprechen, wo – wie nun vorinstanzlich – ebenfalls auf
eine Freiheitsstrafe von 9 Jahren und 6 Monaten und ein Absehen von einer Ver-
wahrung erkannt worden war. Die Staatsanwaltschaft – so macht die Verteidigung
geltend – verlange mit ihrer Berufung daher etwas Unmögliches (Urk. 193 S. 4/5).
Die Staatsanwaltschaft beantragt dagegen, es sei auf die Berufung einzutre-
ten. Das von der Verteidigung angesprochene Verbot der reformatio in peius gelte
im vorliegenden zweitinstanzlichen obergerichtlichen Verfahren nicht (Urk. 197
S. 2/3).
In weiteren Eingaben hielten die Parteien an ihren Auffassungen fest
(Urk. 201; Urk. 206; Urk. 209).

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3. Gemäss Art. 403 Abs. 1 StPO entscheidet das Berufungsgericht in einem
schriftlichen Verfahren, ob auf die Berufung einzutreten sei, wenn eine Partei
geltend macht, die Berufung sei unzulässig, es fehlten Prozessvoraussetzungen
oder es lägen Prozesshindernisse vor. Indem die Verteidigung der Auffassung ist,
die Staatsanwaltschaft verlange mit ihrer Berufung etwas Unmögliches, spricht sie
dieser damit die Legitimation zur Erhebung der vorliegenden Berufung ab (vgl.
dazu BSK StPO-Eugster, N. 2 ff. zu Art. 403 StPO m.w.H.).
4. Der deshalb nunmehr zu entscheidenden Frage liegt die folgende
Ausgangslage zugrunde:
4.1. Mit Urteil vom 17. Dezember 2010 sprach das – inzwischen zufolge der
Einführung der eidgenössischen StPO aufgehobene – Geschworenengericht des
Kantons Zürich den Beschuldigten der mehrfachen schweren Körperverletzung
im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheits-
strafe von 9 Jahren und 6 Monaten. Eine Verwahrung im Sinne von Art. 64
Abs. 1 StGB wurde (bereits damals entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft:
Urk. 125 S. 6) nicht angeordnet (Urk. 125 S. 154 f.). In der Folge wurde dieses
Urteil auf eine Beschwerde des Beschuldigten vom – heute ebenfalls nicht mehr
existierenden – Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 14. Mai
2012 aufgehoben und die Sache an das Bezirksgericht Pfäffikon zurückgewiesen,
das nach Abschaffung des Geschworenengerichts an dessen Stelle getreten war
(Urk. 141 S. 23). Grund für die Aufhebung war, dass nach Meinung des Kassati-
onsgerichts die Verurteilung des Beschuldigten durch das Geschworenengericht
in einzelnen Punkten gegen das Anklageprinzip gemäss § 162 der damals noch
anwendbaren zürcherischen Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH)
verstossen habe. Gegen den kassationsgerichtlichen Entscheid erhob die Ober-
staatsanwaltschaft Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Dieses trat
jedoch mit Urteil vom 6. November 2012 auf die Beschwerde nicht ein, weil die
Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG nicht gegeben waren (Urk. 143).
4.2. Nach dem damals geltenden zürcherischen Prozessrecht ergab sich
nach einem Urteil des Geschworenengerichts eine Gabelung des Rechtsmittel-

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weges: Wollte die Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden, war eine
Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes zu erheben,
Verletzungen des (kantonalen) Prozessrechts waren demgegenüber zum Gegen-
stand einer Nichtigkeitsbeschwerde an das zürcherische Kassationsgerichts
zu machen (§§ 428 und 430 ff. StPO/ZH). Grundsätzlich waren diese beiden
Rechtsmittel sofort nach der Eröffnung des geschworenengerichtlichen Urteils
(bzw. innert der jeweils geltenden Beschwerdefristen: § 431 StPO/ZH und
Art. 100 Abs. 1 BGG) zu erheben. Hatte jedoch eine Partei kantonale Nichtig-
keitsbeschwerde erhoben, so begann ihr die Frist für die Erhebung der
Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht gegen den Entscheid des Ge-
schworenengerichts erst mit der Eröffnung des Entscheides der Kassations-
instanz zu laufen (Urk. 125 S. 156; Art. 100 Abs. 6 BGG in der zum Zeitpunkt des
geschworenengerichtlichen Urteils geltenden Fassung).
4.3. Unbestrittenermassen hat die Staatsanwaltschaft gegen das Urteil
des Geschworenengerichts vom 17. Dezember 2010 weder kantonale noch
eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Wenn in der Folge weiterhin
das kantonale Recht anwendbar geblieben und nicht durch die eidgenössische
StPO ersetzt worden wäre, hätte deshalb nach der Gutheissung der kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerde des Beschuldigten durch das Kassationsgericht und
Rückweisung der Sache an das Geschworenengericht im neuerlichen Verfahren
vor demselben das Verbot der reformatio in peius gemäss § 399 StPO/ZH
gegolten (RKG 1996 36 Nr. 173; Schmid, Strafprozessrecht, Zürich 2004, 4. Auf-
lage, Rz 988; Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung
des Kantons Zürich, Zürich 1996, N. 6 zu § 399 StPO/ZH; vgl. auch Schmid,
Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, Rz 1491). Das
Geschworenengericht hätte also im neuen Urteil auf keine höhere Strafe als
9 Jahre und 6 Monate erkennen und auch keine Verwahrung anordnen können.
5.1. Die Vorinstanz hat diese Rechtslage grundsätzlich zutreffend erfasst
(Urk. 182 S. 18/19) und daraus abgeleitet, dass das Verbot der reformatio in peius
gegenüber dem ersten aufgehobenen Urteil des Geschworenengerichts auch für

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ihr erstinstanzliches Verfahren gelte. Sie – die Vorinstanz – sei lediglich an die
Stelle des mittlerweile abgeschafften Geschworenengerichts getreten und habe
die Sache deshalb gerade nicht als erstes Gericht vollumfänglich frei zu beurtei-
len. Würde sie – so die Vorinstanz weiter – den Grundsatz des Verbots der
reformatio in peius nicht beachten und eine höhere Strafe ausfällen sowie eine
Verwahrung anordnen, würde der Beschuldigte härter als im ersten Urteil bestraft,
obwohl er in den bisherigen Rechtsmittelverfahren obsiegt habe (Urk. 182 S. 19).
In Umsetzung dieses Gedankens sprach die Vorinstanz mit einer Freiheitsstrafe
von 9 Jahren und 6 Monaten dann "lediglich" diejenige Strafe aus, die bereits das
Geschworenengericht ausgefällt hatte, obwohl sie eigentlich eine Freiheitsstrafe
von 10 Jahren und 6 Monaten für angemessen erachtete (Urk. 182 S. 170).
Und aus den gleichen Gründen sah die Vorinstanz von der Anordnung einer
Verwahrung ab, obschon sie die Voraussetzungen einer Solchen für gegeben
hielt (Urk. 182 S. 182).
5.2. Die Vorinstanz erwog dann weiter, es erwachse der Staatsanwaltschaft
trotz dieser Ausgangslage kein Rechtsnachteil: Es stünden ihr nämlich seit der
Einführung der eidgenössischen StPO zwei Rechtsmittelinstanzen zur Verfügung,
wobei insbesondere zu berücksichtigen sei, dass dem Obergericht als Berufungs-
instanz die volle Kognition zukomme. Im Gegensatz dazu habe die Staatsanwalt-
schaft gemäss der früheren kantonalen StPO lediglich die Möglichkeit gehabt,
das Urteil des Geschworenengerichts an das Bundesgericht weiterzuziehen. Dies
bedeute, dass die Staatsanwaltschaft im Verfahren bis dahin zwar noch nicht die
Möglichkeit gehabt habe, die Fragen, ob eine höhere Strafe angemessen wäre
und ob eine Verwahrung auszusprechen sei, von einer höheren Instanz beurteilen
zu lassen. Diese Möglichkeit stehe ihr nun aber aufgrund des jetzt geltenden
Instanzenzuges an das Obergericht zu.
6.1. Gegen diese Rechtsauffassung wendet sich die Verteidigung im Beru-
fungsverfahren. Sie macht zur Begründung ihres Antrags auf Nichteintreten auf
die Berufung der Staatsanwaltschaft geltend, es widerspräche der ratio legis des
auch im eidgenössischen Prozessrecht festgeschriebenen Verschlechterungsver-

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bots (Art. 391 Abs. 2 StPO), dieses nur im bezirksgerichtlichen, nicht aber im
obergerichtlichen Verfahren gelten zu lassen. Indem die Staatsanwaltschaft das
damalige Geschworenengerichtsurteil nicht angefochten habe, habe sie sich mit
demselben abgefunden, und für die Anwendbarkeit von Art. 391 Abs. 2 StPO
genüge der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft kein Rechtmittel ergriffen
habe. Es wäre – so die Verteidigung weiter – nicht nachvollziehbar, weshalb die
Staatsanwaltschaft plötzlich von einer Gesetzesänderung und der Schaffung einer
zusätzlichen kantonalen Instanz sollte profitieren können, obwohl sie das
erstinstanzliche Urteil gar nicht angefochten habe. Wäre die eidgenössische StPO
nämlich erst später in Kraft getreten, wäre das Geschworenengericht im Rückwei-
sungsverfahren betreffend die höchstmögliche Sanktion und den Verzicht auf eine
Verwahrung an das frühere Urteil gebunden gewesen. Das nun zufälligerweise
früher in Kraft getretene neue Recht habe einzig zur Folge, dass anstelle der
bisherigen einzigen ordentlichen Instanz (Geschworenengericht) neu zwei ordent-
liche kantonale Instanzen (Bezirksgericht, Obergericht) getreten seien (Urk. 193
S. 4/5).
6.2. Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft gilt demgegenüber das Verbot
der reformatio in peius im vorliegenden Berufungsverfahren nicht: Auf dieses sei
gemäss Art. 453 Abs. 2 StPO die schweizerische StPO anwendbar. Danach sei
das zur Überprüfung des bezirksgerichtlichen Urteils berufene Obergericht zwar
grundsätzlich an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 Satz 1
StPO gebunden. Nachdem die Staatsanwaltschaft aber mit der vorliegenden
Berufung ein Rechtsmittel zu Ungunsten des Beschuldigten ergriffen habe, gelte
das Verschlechterungsverbot nicht. Aus dem im früheren Recht in § 399 StPO/ZH
festgeschriebenen Verschlechterungsverbot könne im vorliegenden Verfahren
zufolge der Anwendbarkeit des neuen Rechts nichts abgeleitet werden. Hinzu
komme, dass der Staatsanwaltschaft gegen das seinerzeitige erstinstanzliche
Urteil des Geschworenengerichts mit der kantonalen und der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde einzig zwei nicht vollkommene Rechtsmittel mit
beschränkter Kognition zur Verfügung gestanden seien. Weder die Höhe der Stra-
fe noch der Verzicht der Anordnung auf eine Verwahrung seien der kantonalen

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Nichtigkeitsbeschwerde zugänglich gewesen, und eine Beschwerde an das
Bundesgericht wäre zufolge der nur eingeschränkten Prüfungsbefugnis erfolglos
gewesen. Es könne deshalb der Staatsanwaltschaft nicht zum Rechtsnachteil ge-
reichen, wenn sie gegen das geschworenengerichtliche Urteil vom 17. Dezember
2010 bewusst kein Rechtsmittel ergriffen habe (Urk. 197 S. 2/3).
7.1. Die Auffassung der Verteidigung trifft zu: Entscheidend ist, dass über
die ganze massgebliche Zeit hinweg das Verbot der reformatio in peius gegolten
hat und noch immer gilt, insbesondere auch im Rückweisungsverfahren (vgl. zum
alten Recht oben unter Erw. 4.3. und zum neuen Recht BSK StPO-Ziegler, N. 4
zu Art. 391 StPO und ZHK StPO-Lieber, N. 8 zu Art. 391 StPO m.w.H.). Dass die-
ser Grundsatz nun heute im Gegensatz zum Zeitpunkt des geschworenengericht-
lichen Urteils nicht mehr in § 399 StPO/ZH, sondern in Art. 391 Abs. 2 StPO fest-
gehalten ist, ist in Bezug auf den Gehalt dieser prozessualen Regelung jedenfalls
im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Insbesondere ist es nicht etwa
so, dass – wie die Staatsanwaltschaft der Meinung zu sein scheint – mit dem
Inkrafttreten der eidgenössischen StPO quasi "der Zähler wieder auf Null gestellt"
worden und die Frage der reformatio in peius ab jenem Zeitpunkt neu zu betrach-
ten wäre: Das vorliegende Verfahren bleibt ungeachtet des zwischenzeitlichen In-
krafttretens der schweizerischen StPO ein Rückweisungsverfahren, und in einem
solchen ist eben sowohl nach altem als auch nach neuem Recht das Verschlech-
terungsverbot zu beachten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz gilt dies aber
nicht nur für das erstinstanzliche Verfahren, sondern selbstredend auch für das
Berufungsverfahren, welches letztlich nichts anderes als die Fortsetzung des be-
zirksgerichtlichen Verfahrens vor einer oberen Instanz ist und demzufolge sicher
keinen weniger engen allfälligen prozessualen Schranken als jenes unterworfen
sein kann. Dass mit der Berufung heute im Gegensatz zu früher ein Rechtsmittel
mit voller Kognition zur Verfügung steht, steht mit dem Verschlechterungsverbot
in keinem Zusammenhang. Denn dass dieses (auch) unter eidgenössischem
Recht gelten soll, hat der Gesetzgeber – wie gesehen – eben gerade explizit
bestimmt.

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7.2. Im Sinne der Ausführungen der Verteidigung muss sich damit die
Staatsanwaltschaft entgegen halten lassen, dass sie das seinerzeitige Urteil des
Geschworenengerichts vom 17. Dezember 2010 nicht angefochten hat. Dadurch
hat sie akzeptiert, dass gegen den Beschuldigten keine höhere Strafe als 9 Jahre
und 6 Monate und keine Verwahrung ausgesprochen wird. Wäre sie damit nicht
einverstanden gewesen, hätte sie die damals zur Verfügung gestandenen
Rechtsmittel ergreifen müssen, und zwar unabhängig von deren gegenüber der
heute möglichen Berufung eingeschränkten Kognition. Woraus die Staatsanwalt-
schaft schliesst, dass sie "im früheren kantonalrechtlichen Verfahren keine Mög-
lichkeit hatte, eine Strafrechtsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht
oder eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Zürcher Kassationsgericht
einzureichen" (Urk. 206 S. 2) bzw. woher sie die Gewissheit nimmt, dass auf die-
se Beschwerden "unabhängig davon, ob sie inhaltlich erfolgreich gewesen wären,
gar nicht erst eingetreten worden" wäre (ebd.), ist nicht ersichtlich. Von Solchem
kann gegenteils keine Rede sein: natürlich hätte die Staatsanwaltschaft die Mög-
lichkeit gehabt, das geschworenengerichtliche Urteil im Rahmen der möglichen
Beschwerdegründe beim Kassations- und/oder Bundesgericht anzufechten.
8. Dass das Obergericht im vorliegenden Berufungsverfahren im Sinne der
entsprechenden Anträge der Staatsanwaltschaft eine höhere Freiheitsstrafe als
9 Jahre und 6 Monate sowie eine Verwahrung aussprechen könnte, ist deshalb
aufgrund des gegenüber dem geschworenengerichtlichen Urteil vom 17. Dezem-
ber 2010 nach wie vor bestehenden Verschlechterungsverbots ausgeschlossen.
Wie die Verteidigung richtig schreibt, verlangt die Staatsanwaltschaft damit etwas
Unmögliches. Es fehlt der Staatsanwaltschaft deshalb an der Legitimation der von
ihr erhobenen Berufung. Auf die Berufung ist nicht einzutreten. Damit fällt auch
die von der Verteidigung eventualiter erhobene Anschlussberufung (Urk. 193
S. 2/3) dahin (Art. 401 Abs. 3 StPO).
9. Ausgangsgemäss (vgl. dazu Art. 428 Abs. 1 StPO) sind die Kosten des
Berufungsverfahrens, einschliesslich jener der amtlichen Verteidigung, auf die
Gerichtskasse zu nehmen.

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Es wird beschlossen:
1. Auf die im Sinne der Berufungserklärung vom 24. Januar 2014 beschränkte
Berufung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich wird nicht eingetre-
ten.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 9'469.35 amtliche Verteidigung
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
− die Privatklägerschaft 1
− RAin lic. iur. Y._____, im Doppel für sich und zuhanden der Privatklä-
gerin 2
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz
5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 17. Juni 2014
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. P. Marti lic. iur. P. Rietmann