zh_obergericht · PS180068 · 2018-05-29 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180068-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 29. Mai 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 3. Mai 2018 (EK180502)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 3.
Mai 2018 für eine Forderung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Gläubige-
rin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 37'995.80
nebst Zins zu 5 % seit 27.12.2017 abzüglich Teilzahlung von Fr. 17'608.31
seit 27.12.2017 und Fr. 306.60 Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. 1
des Betreibungsamtes Zürich 6), Fr. 50.00 Mahnkosten und Fr. 1'473.15 5%
Verzugszins vor Betreibung über die A._____ GmbH (Schuldnerin und Be-
schwerdeführerin, nachfolgend Schuldnerin) den Konkurs (act. 3). Mit Ein-
gabe vom 9. Mai 2018 (Poststempel) erhob die Schuldnerin Beschwerde
und beantragte die Aufhebung des Konkurses (act. 2 sinngemäss). Unter
Hinweis auf einen Auszug der B._____ [Bank](act. 4/1/3) machte sie gel-
tend, sie habe ungeachtet der bereits erfolgten Teilzahlungen am 8. Mai
2018 der Gläubigerin Fr. 39'825.55 überwiesen. Wie das Gericht den Konto-
auszügen der B._____ entnehmen könne, verfüge die Firma über genügend
liquide Mittel (act. 2). Mit Verfügung vom 11. Mai 2018 wurde der Beschwer-
de einstweilen die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt. Die Schuldnerin
wurde darauf hingewiesen, dass sie bislang die Hinterlegung der konkurs-
amtlichen Kosten einschliesslich der erstinstanzlichen Spruchgebühr beim
Konkursamt Unterstrass-Zürich mittels Urkunden nicht nachgewiesen und
auch ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht habe. Die eingereichten
Geschäfts-Kontoaus-züge der B._____ reichten dafür nicht aus. Wieviel
Schulden diesen Guthaben gegenüber ständen, sei nicht bekannt. Bis zum
Ablauf der Rechtsmittelfrist könne sie ihre Beschwerdeschrift ergänzen.
Ausserdem wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das
vorliegende Verfahren angesetzt (act. 7). Diese Verfügung wurde der
Schuldnerin am 14. Mai 2018 zugestellt (act. 8/1). Am gleichen Tag wurde
der Vorschuss bei der Obergerichtskasse bar einbezahlt (act. 9). Mit Einga-
be vom 23. Mai 2018 (Poststempel) reichte die Schuldnerin u.a. diverse Un-
terlagen zum Nachweis ihrer Zahlungsfähigkeit ein (act. 11/1-4).

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2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Wird Tilgung geltend ge-
macht, hat der Schuldner nachzuweisen, dass er die Schuld einschliesslich
der Zinsen und Kosten bezahlt hat. Zu den zur Schuld gehörenden Kosten
gehören nebst den Betreibungskosten die erstinstanzliche Spruchgebühr,
vorliegend Fr. 400.-, sowie die beim zuständigen Konkursamt anfallenden
Kosten. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde
Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unab-
hängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergan-
gen sind.
Wie bereits in der Verfügung vom 11. Mai 2018 ausgeführt wurde, ist die
Beschwerde innert einer Frist von 10 Tagen (Poststempel) ab Zustellung
des erstinstanzlichen Entscheides beim Obergericht einzureichen und ab-
schliessend zu begründen. Diese Frist kann nicht erstreckt werden. Das Ur-
teil wurde der Schuldnerin am 4. Mai 2018 zugestellt (act. 6/11). Die
10tägige Beschwerdefrist lief am 14. Mai 2018 ab. Die Eingabe vom 23. Mai
2018 (act. 10) erfolgte demnach nach Ablauf der Rechtsmittelfrist und kann
deshalb grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden.
3. a) Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist kein Beweisver-
fahren über den Bestand bzw. die Höhe der Konkursforderung durchzufüh-
ren. Unabhängig davon, ob die Schuldnerin die der Konkurseröffnung zu-
grunde liegende Forderung bestreitet, weist das Obergericht deren Be-
schwerde ab, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG
nicht erfüllt sind. Es drängt sich aber vorliegend auf, ein paar Ausführungen
zur Höhe der Konkursforderung zu machen.
b) Das Konkurseröffnungsbegehren wurde am 21. März 2018 gestellt für ei-
ne Forderung von Fr. 22'217.24 zuzüglich Zinsen seit 27.12.2017 (act. 6/1),
welche bis zur Konkurseröffnung Fr. 354.70 ausmachten (vgl. act. 12). Da-

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bei berücksichtigte die Gläubigerin - entgegen den Ausführungen der
Schuldnerin - die am 11.12.2017 erfolgten Zahlungen. Aus dem von der
Schuldnerin eingereichten Kontoauszug der Gläubigern wird auf dem Konto-
korrent der Schuldnerin per 31.3.2018 ein Saldo von Fr. – 4'642.12 und auf
dem Betreibungskonto der Schuldnerin ein Saldo von Fr. – 22'217.24 aus-
gewiesen (vgl. act. 4/2). Der Konkurs wurde für eine Forderung von insge-
samt Fr. 22'571.94 (Fr. 22'217.24 zuzügl. Zinsen von Fr. 354.70) eröffnet
(act. 11 i.V.m. act. 3). Nicht berücksichtigt wurde die am 10. April 2018 getä-
tigte Zahlung von Fr. 4'642.12 (vgl. act. 4/1/4), welche den Ausgleich der
laufenden Prämien betraf (vgl. act. 4/2). Die Schuldnerin machte ferner gel-
tend, die Gläubigerin sei von falschen BVG-Beiträgen ausgegangen, per
1.1.2018 seien lediglich Fr. 33'339.29 statt Fr. 37'995.80, wovon die Gläubi-
gerin ausgehe, geschuldet gewesen (act. 2). Diesbezüglich verweist sie auf
die persönlichen Ausweise für C._____ vom 4. April 2018 (act. 4/3/1, Fr.
23'050.84) und für D._____ (act. 4/3/2, Fr. 10'288.45). Die Schuldnerin
übersieht, dass es sich dabei um das auf dem Vorsorgeausweis per 1. Ja-
nuar 2018 ausgewiesene Altersguthaben (sogenanntes Sparkapital) handelt
und daraus nicht die Höhe der BVG-Beiträge, welche auch Risikobeiträge
beinhalten, geschlossen werden kann (vgl. act. 4/3/1-2).
4. a) Mit der Beibringung eines Beleges der B._____ für die Überweisung von
Fr. 39'825.55 (Valuta-Datum 8. Mai 2018) an die Gläubigerin (act. 4/1/2-3)
hat die Schuldnerin die Tilgung der Konkursforderung nachgewiesen. Auch
hat sie die Kosten des Konkursamtes (inkl. vorinstanzlicher Spruchgebühr)
innert der Rechtsmittelfrist beim Konkursamt Unterstrass-Zürich hinterlegt
(act. 11/5).
b) Damit ist eine konkurshindernde Tatsache (Tilgung) im Sinne von Art. 174
Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsge-
bühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete die Schuldnerin einen Barvorschuss
(act. 9).
5. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
die Schuldnerin im Beschwerdeverfahren ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft

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zu machen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vor-
handensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit
der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im
Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zah-
lungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zah-
lungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen
gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des
schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen wer-
den kann (BGer 5A_921/2014 vom 11.03.2015 Erw. 3.1). Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die
Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufen-
den Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden zu tilgen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders
verhält es sich jedoch, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Ver-
besserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und die Schuldnerin
auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfä-
higkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkur-
siten gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_921/2014 vom 11.03.2015
Erw. 3.1).
b) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Das
Obergericht hat keine Verpflichtung, selber einen aktuellen Betreibungsre-
gisterauszug beim Betreibungsamt einzufordern. Vielmehr liegt es in der
Verantwortung der Partei, binnen Frist möglichst aussagekräftige vollständi-
ge und aktuelle Angaben zu ihrer finanziellen Lage, insbesondere zu Ein-
kommen, Vermögen und Schuldendienst vorzulegen (BGer 5A_921/2014
vom 11.03.2015 Erw. 3.4.2.) Weiter sind auch aktuelle Kreditoren- und Debi-
torenlisten sowie eine Bilanz oder allenfalls Zwischenbilanz hilfreich, die
Zahlungsfähigkeit eines Schuldners einzuschätzen. Auf die Möglichkeit der
Beibringung solcher Unterlagen wurde die Schuldnerin in der Verfügung

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vom 11. Mai 2018 hingewiesen (act. 7). Sie unterliess es aber, diese Unter-
lagen dem Gericht rechtzeitig, d.h. innert der Rechtsmittelfrist einzureichen,
weshalb die Beilagen (act. 11/1-4) zur Beurteilung der Zahlungsfähigkeit
nicht berücksichtigt werden können.
Berücksichtigt werden können hingegen zwei Geschäftskonto-Auszüge der
B._____ (act. 4/1/1-2). Auf dem €-Konto werden per 7. Mai 2018 Guthaben
im Umfang von € 120'687.33 (act. 4/1/1, bei einem Kurs von Fr. 1.1621 ent-
sprechend Fr. 140'250.74) und auf dem CHF-Konto per 8. Mai 2018 von Fr.
996.31 ausgewiesen (act. 4/1/2). Unter Berücksichtigung, dass die Schuld-
nerin der Gläubigerin für die Konkursforderung Fr. 17'253.61 (Fr. 39'825.55
– Fr. 22'571.94) zu viel bezahlt hat, steht ihr somit ein Guthaben von Fr.
158'500.66 [(Fr. 140'250.74 + Fr. 996.31) + Fr. 17'253.61] zur Verfügung.
Wieviele Schulden diesem Guthaben gegenüber stehen, ist dem Gericht
nicht bekannt. Aus den eingereichten BVG-Unterlagen (act. 4/3/1-2 und act.
4/2) ergibt sich, dass die Schuldnerin lediglich zwei Angestellte hat, den Ge-
sellschafter und Geschäftsführer D._____ (act. 5) und
C._____. Nur einer, nämlich C._____, bezieht 2018 einen BVG-pflichtigen
Jahreslohn (brutto Fr. 61'100.–, act. 4/3/1-2). Die Lohnkosten halten sich
demnach in Grenzen. Die Gesellschaft bezweckt Handel mit Papier und
Pappe, Papier-Produkten im Allgemeinen und … (act. 5). Sie ist seit dem
tt.mm.1998 im Handelsregister eingetragen (act. 5). In Anbetracht der Lang-
lebigkeit dieser Firma - bislang wurde, mit vorliegender Ausnahme, noch nie
ein Konkurs über sie eröffnet (vgl. act. 13) - und dessen, dass die Schuldne-
rin in der Lage war, den ansehnlichen Betrag von Fr. 39'825.55 innert vier
Tagen nach Zustellung des vorinstanzlichen Urteils an die Gläubigerin zu
bezahlen, spricht doch einiges dafür, dass sie ihren laufenden Verpflichtun-
gen nachzukommen vermag. Hiefür sprechen auch die vorhandenen Gutha-
ben auf den Geschäftskonten der B._____ (act. 4/1/1-2)
6. a) Gestützt auf obige Erwägungen hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähig-
keit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zum heutigen Zeitpunkt hinrei-
chend glaubhaft gemacht. Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen

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zur Aufhebung des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses sind erfüllt, was
zur Gutheissung der Beschwerde führt.
b) Die Schuldnerin ist aber darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen bei
einer neuerlichen Konkurseröffnung strenger wären und sie mit einer Einga-
be, wie der hier vorgelegten, mithin ohne umfassende Darlegung der Ein-
nahmen- und Kostensituation während der Beschwerdefrist keinen Erfolg
mehr haben würde.
7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Mai 2018, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Unterstrass-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 2'000.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-
zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2 und act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Unterstrass-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-

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delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 6, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
30. Mai 2018