zh_obergericht · PC200021 · 2020-10-08 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC200021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrich-
terin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. D. Siegwart
Beschluss vom 8. Oktober 2020
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. Y._____
betreffend Ehescheidung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. März 2020; Proz. FE150038

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei erwachsene Kinder. Seit dem
16. Februar 2015 standen sie sich vor dem Bezirksgericht Dietikon im Schei-
dungsverfahren gegenüber (act. 1; act. 233 S. 2; Geschäfts-Nr. FE150038-M). Mit
Urteil vom 25. März 2020 wurde die Ehe der Parteien unter Regelung der Neben-
folgen vom genannten Gericht (nachfolgend: Vorinstanz) geschieden (act. 242/1).
Dagegen erhob die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte) mit
Eingabe vom 18. Mai 2020 (Datum Poststempel) Berufung beim hiesigen Gericht,
welches unter der Verfahrensnummer LC200014-O darüber zu befinden hat
(act. 240).
2. In ihrer als Berufungsschrift bezeichneten Eingabe stellt die Beklagte, neben
den gegen das Scheidungsurteil gerichteten Anträgen, auch ein Begehren um
Abänderung der zusammen mit dem Scheidungsurteil ergangenen Verfügung, mit
welcher die Vorinstanz unter anderem das Gesuch der Beklagten um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege abwies (act. 240 S. 2; act. 242/1 S. 34). Die Be-
klagte verlangt, Ziff. 1 der erwähnten Verfügung folgendermassen abzuändern:
"Der Beklagten sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der
Person des unterzeichneten Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
[zu bestellen, Erg. hinzugefügt]."
Der Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege abgelehnt wird, ist
prozessleitender Natur. Gegen ihn steht ausschliesslich das Rechtsmittel der Be-
schwerde zur Verfügung (Art. 121 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Demnach ist
das vorerwähnte Begehren der Beklagten nicht als Berufungs-, sondern als Be-
schwerdeantrag zu behandeln. Entsprechend wurde hierfür unter der vorliegen-
den Geschäftsnummer ein eigenständiges Beschwerdeverfahren eröffnet.

- 3 -
II.
1. Wird ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine pro-
zessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist nicht dreis-
sig, sondern zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321
Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Fall beträgt die Beschwerdefrist mangels anders-
lautender gesetzlicher Regelung demzufolge zehn Tage. Die Beklagte wurde von
der Vorinstanz auch entsprechend belehrt. Ebenfalls wurde sie von dieser auf die
Nichtgeltung der gesetzlichen Fristenstillstände nach Art. 145 Abs. 2 ZPO hinge-
wiesen (Verfügungen und Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. März
2020, S. 34 [act. 242/1]).
2. Gemäss Sendungsverfolgung der Post traf der an die Beklagte als Gerichts-
urkunde verschickte vorinstanzliche Entscheid am 7. April 2020 an der Abhol-
/Zustellstelle in Zürich C._____ ein und wurde am selben Tag ins Postfach der
Beklagten bzw. von deren Vertreter zur Abholung am Schalter avisiert. Nachdem
die entsprechende Sendung innert der siebentägigen Frist nicht abgeholt wurde,
sandte die Post diese am 15. April 2020 wieder an die Vorinstanz zurück
(act. 242/3). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine Zustellung von nicht ab-
geholten eingeschriebenen Postsendungen am siebten Tag nach erfolglosem Zu-
stellversuch als erfolgt, sofern die betroffene Person mit einer Zustellung rechnen
musste (sog. Zustellfiktion). Aufgrund des hängigen Scheidungsverfahrens muss-
ten die Parteien mit diesbezüglichen gerichtlichen Zustellungen rechnen (BSK
ZPO-GSCHWEND, 3. Aufl. 2017, Art. 138 N 18a). Zudem erkundigte sich die Be-
klagte am 5. Februar 2020 bei der Vorinstanz nach dem Verfahrensstand, worauf
ihr unter anderem mitgeteilt wurde, dass der Endentscheid kurz bevorstehe
(act. 215). Dieser erging dann auch kurze Zeit später mit Urteil vom 25. März
2020 (act. 242/1).
Die Beklagte führt in ihrer Eingabe aus, sie habe hinsichtlich der Zustellung des
vorinstanzlichen Entscheids kein Avis ins Postfach erhalten (act. 240 Rz 4). Auf-
grund der vorerwähnten Postinformation, wonach der Beklagten die fragliche
Sendung ins Postfach zur Abholung avisiert wurde, besteht jedoch die (natürliche)

- 4 -
Vermutung der effektiven Zustellung der Abholungseinladung (BSK ZPO-
GSCHWEND, Art. 138 N 18a; BSK BGG-AMSTUTZ/ARNOLD, 3. Aufl. 2018, Art. 44
N 31; BGE 142 IV 201 E. 2.3). Zur Widerlegung dieser Vermutung hätte die Be-
klagte ihr Vorbringen jedoch zunächst einmal substantiieren und sodann auch den
entsprechenden Gegenbeweis antreten müssen (Nachweis der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung [siehe vorerwähntes BSK
BGG-Zitat]). Beides unterliess sie jedoch, indem sie es diesbezüglich bei einer
blossen, in einem Nebensatz kurz erwähnten Behauptung beliess. Stattdessen
geht die Beklagte vielmehr selber davon aus, dass die Rechtsmittelfrist nach Ab-
lauf der siebentägigen Aufbewahrungsfrist der Post am 15. April 2020 zu laufen
begonnen habe (act. 240 Rz 4). Weitergehende Ausführungen zur Frage der Zu-
stellung der Abholungseinladung erübrigen sich damit.
3. Demnach lief der Beklagten die zehntägige Beschwerdefrist vom 15. April
2020 an, nachdem die siebentägige Frist gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am
14. April endete (Avisierung der Sendung ins Postfach am 7. April 2020). Die Be-
schwerde wäre deshalb spätestens am 24. April 2020 im Sinne von Art. 143 ZPO
einzureichen gewesen. Die Beklagte reichte ihre insgesamt als Berufung be-
zeichnete Rechtsmittelschrift indes erst am 18. Mai 2020 (Datum Poststempel) ein
(act. 240 S. 1). Damit wahrte sie zwar die Frist hinsichtlich der Berufungsanträge
(Geschäfts-Nr. LC200014-O), bezüglich der vorliegenden Beschwerde erfolgte die
Eingabe allerdings (entgegen der Ansicht der Beklagten [act. 240 Rz 4]) verspä-
tet. Demzufolge erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig, wes-
halb auf diese (ohne Einholung einer Beschwerdeantwort [Art. 322 Abs. 1 ZPO])
nicht einzutreten ist.
III.
1. Das Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid über die unentgeltliche
Rechtspflege ist kostenpflichtig (BGE 137 III 470 E. 6.5.5). Für das zweitinstanzli-
che Verfahren rechtfertigt es sich, die Entscheidgebühr in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Oberge-

- 5 -
richts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 300.– festzusetzen. Die Kosten
sind der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 ZPO).
2. Die Beklagte beantragt gestützt auf die ihrer Ansicht nach für das Rechtsmit-
telverfahren zu erwartende Gerichtsgebühr und Parteientschädigung, den Kläger
zu einem Prozesskostenvorschuss von Fr. 57'250.– zu verpflichten. Eventualiter
sei sie für das vorliegende Rechtsmittelverfahren gänzlich von den Gerichtskosten
zu befreien und es sei ihr in der Person des unterzeichneten Rechtsanwalts ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (act. 240 S. 2 und Rz 71 ff.). Die Zu-
sprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt einerseits Bedürftigkeit der an-
sprechenden und anderseits Leistungsfähigkeit der angesprochenen Ehepartei im
Zeitpunkt des Entscheids voraus. Es sind bei der Beurteilung eines solchen Ge-
suchs die für die Gewährung des prozessualen Armenrechts entwickelten
Grundsätze der Mittellosigkeit und der Nicht-Aussichtslosigkeit analog anzuwen-
den (OGer ZH, PC150059 vom 30. November 2015, E. 3.3.1).
Da die Beklagte ihre Rechtsmittelschrift insgesamt als Berufung bezeichnet, ist
unklar, welcher (grössere) Anteil des verlangten Prozesskostenvorschusses auf
das eigentliche, unter der Geschäfts-Nr. LC200014-O geführte Berufungsverfah-
ren entfallen soll und welcher (kleinere) Teil hiervon das vorliegende Beschwer-
deverfahren betrifft. Nach vorstehend Ausgeführtem erweist sich die Beschwerde
jedoch ohnehin als offensichtlich unzulässig (Art. 321 Abs. 1 ZPO), weshalb so-
wohl das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses als auch
das Eventualbegehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege von
vornherein zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen sind (Art. 117 lit. b ZPO). Ent-
sprechend kann an dieser Stelle auch auf eine betragsmässige Ausscheidung des
Prozesskostenvorschuss-Begehrens verzichtet werden.
3. Dem Kläger ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren keine
Parteientschädigung zuzusprechen.

- 6 -
Es wird beschlossen:
1. Die Gesuche der Beklagten um Entrichtung eines Prozesskostenvorschus-
ses und eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
Beschwerdeverfahren werden abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und der
Beklagten auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Dietikon,
je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Siegwart
versandt am: