zh_obergericht · PF150052 · 2015-09-30 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF150052-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. R. Maurer.
Beschluss und Urteil vom 30. September 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
gegen
B._____ GmbH (vormals B'._____ GmbH),
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
betreffend
vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Uster vom 29. Juli 2015 (ET150004)

- 2 -
Erwägungen:
1. a) Die Gesuchstellerin beantragte mit Eingabe vom 20. Juli 2015 beim Einzel-
gericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster, die "E._____" sei
zu verpflichten, ihr (bzw. ihrer Vertreterin C._____, ... [Adresse]) drei Hausschlüs-
sel der Liegenschaft im Stockwerkeigentum (Grundbuch ...) an der D._____-
strasse, herauszugeben (act. 1 Antrag 1), und die Massnahme sei ohne Anhörung
der Gegenpartei zu erlassen (act. 1 S. 1 Antrag 2). Die Vorinstanz rubrizierte die
Gesuchsgegnerin als "B'._____ GmbH, ... [Adresse]". Sie wies mit Urteil vom 29.
Juli 2015 das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab, setzte die Ent-
scheidgebühr auf Fr. 1'160.-- fest, auferlegte die Entscheidgebühr der Gesuch-
stellerin und sprach keine Parteientschädigungen zu (act. 6 S. 7 Dispositivziffern
1-4).
b) Diesen Entscheid ficht die Gesuchstellerin rechtzeitig (act. 7 i.V.m. act. 4) an
und stellt die Anträge:
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 29.7.2015 (ET 150 006)
sei aufzuheben;
2. Die Entscheidungsgebühren von Fr. 1'160.-- zu Lasten der Be-
schwerdeführerin seien aufzuheben.
3. Der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädi-
gung zuzusprechen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin." (act. 7).
Ferner beantragt die Gesuchstellerin, die Prozesskosten seien der Gegenpartei
aufzuerlegen (act. 7 S. 6).
c) Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-4). Eine
Antwort wurde nicht eingeholt (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

- 3 -
2. Mit Tagesregistereintrag vom 13. August 2015 bzw. SHAB-Publikation vom 18.
August 2015 ist die bisherige Firma "B'._____ GmbH" neu als "B._____ GmbH"
im Handelsregister eingetragen (act. 11/1-3). Diese Änderung ist im Rubrum vor-
zumerken. In den folgenden Erwägungen wird die alte Firma verwendet, weil die
Gesuchstellerin u.a. bemängelt, dass die Vorinstanz diese Firma als Gesuchs-
gegnerin rubrizierte.
3. a) Die Gesuchstellerin bezeichnet ihre Rechtsmitteleingabe als Beschwerde
(act. 7 S. 1). Beträgt in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Streitwert der
zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.--, ist als
Rechtsmittel die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Die Vorinstanz setzte den Streitwert auf über Fr. 10'000.-- fest und gab als
Rechtsmittel die Berufung an (act. 6 S. 7 Dispositivziffer 6; Art. 308 Abs. 1 lit. b
und Abs. 2 ZPO). Sie führte dazu aus, das Rechtsbegehren laute nicht auf eine
bestimmte Geldsumme, die Gesuchstellerin habe keine Angaben zur Höhe des
Streitwertes gemacht, so dass das Gericht den Streitwert festzusetzen habe. Das
Interesse der Gesuchstellerin sei aufgrund ihrer Ausführungen darin zu sehen, vor
Abschluss eines Hauptverfahrens in den Besitz der Schlüssel zu kommen. Es sei
unabhängig von der Verfahrensart eines allfälligen Hauptverfahrens von einer
Verfahrensdauer von mindestens einem Jahr auszugehen. Da die Gesuchstellerin
ein finanzielles Interesse geltend mache bzw. ausführe, die Wohnung könne we-
gen der fehlenden Schlüssel nicht vermietet werden, sei gestützt auf eine ge-
schätzte monatliche Wohnungsmiete von rund Fr. 2'000.-- der Streitwert auf rund
Fr. 24'000.-- festzusetzen (act. 6 S. 6 f.).
b) Die Gesuchstellerin setzt sich in ihrer Rechtsmitteleingabe mit diesen zutref-
fenden Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander, gibt jedoch an, die Schä-
den beim (bisherigen) Leerstand der Wohnung betrügen fast Fr. 30'000.-- (act.7
S. 5, 6). Auch ihrer eigenen Angabe zufolge trifft demnach die vorinstanzliche
Schätzung ihres Streitinteresses zu.

- 4 -
c) Die Rechtsmitteleingabe der Gesuchstellerin ist daher gestützt auf Art. 308
Abs. 2 ZPO als Berufung entgegen zu nehmen und entsprechend zu behandeln.
Durch die Konversion ihrer Beschwerde in die richtigerweise zu erhebende Beru-
fung entsteht der Gesuchstellerin kein Nachteil, da die beiden Rechtsmittel in der
gleichen Frist zu erheben und sogleich mit Begründung einzureichen sind. Zudem
ist die Kognition des Obergerichts hinsichtlich der Rechtsanwendung faktisch die-
selbe, bei der Berufung gar weiter.
4. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist eine Berufung schriftlich und begründet einzu-
reichen. Aus der Begründungspflicht folgt, dass die Berufungsschrift konkrete
Rechtsmittelanträge in der Sache zu enthalten hat. Mit den Berufungsanträgen
soll präzise zum Ausdruck gebracht werden, wie genau die kantonale Berufungs-
instanz entscheiden soll bzw. welche Punkte des erstinstanzlichen Entscheids
angefochten werden und inwiefern der erstinstanzliche Entscheid abzuändern ist.
Werden diese Anforderungen nicht eingehalten, so fehlt es an einer Zulässig-
keitsvoraussetzung der Berufung (nämlich: genügende Berufungsanträge) und
auf die Berufung ist ohne Weiteres nicht einzutreten. Allerdings wird von Laien zur
Erfüllung des Erfordernisses, einen Antrag zu stellen und zu begründen, sehr we-
nig verlangt. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus der sich herauslesen lässt,
wie das Obergericht entscheiden soll. Als Begründung reicht es aus, wenn auch
nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der angefochtene Entscheid
nach Auffassung der Berufungsklägerin unrichtig sein soll.
Vorliegend beantragt die Gesuchstellerin die Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids (act. 7 S. 1), aber sie unterlässt es, einen Antrag zu stellen, wie die Beru-
fungsinstanz statt des angefochtenen Entscheids entscheiden solle. Ein entspre-
chender Antrag lässt sich auch ihrer Begründung nicht entnehmen (act. 7). Die
Berufungsklägerin erfüllt damit auch die herabgesetzten Anforderungen an die
Stellung von Berufungsanträgen nicht. Schon aus diesem Grund ist auf ihre Beru-
fung nicht einzutreten.

- 5 -
5. Auch aus den folgenden Gründen kann der Berufung von vornherein kein Er-
folg beschieden sein:
a) Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen und tritt auf
eine Klage oder ein Gesuch nur dann ein, wenn alle Prozessvoraussetzungen er-
füllt sind (Art. 59 Abs. 1, Art. 60 ZPO). Prozessvoraussetzungen sind insbesonde-
re, dass die klagende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat und dass alle Par-
teien partei- und prozessfähig sind (Art. 59 Abs. 2 lit. a, c ZPO). Nur wenn alle
Parteien parteifähig und prozessfähig sind, darf auf eine Eingabe eingetreten
werden (Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 55).
b) Die Berufungsklägerin bringt vor, ihre erstinstanzliche Klage sowie die Beru-
fungsklage richte sich nicht gegen die von der Vorinstanz rubrizierte "B'._____
GmbH". Die von der Vorinstanz als Gesuchsgegnerin aufgenommene "B'._____
GmbH" habe laut Handelsregister nichts mit der von ihr eingeklagten "E._____"
zu tun. Sie bezeichnet in ihrer Berufungsschrift als Gegenpartei die "E._____,
F._____, ... [Adresse]". Sie ist zudem der Meinung, es sei anzunehmen, dass die-
se "sinngemäss Art. 530 ff OR eine einfache Firma" sei (act. 7 S. 2). Da in Art.
530 OR die einfache Gesellschaft geregelt ist, bringt die Berufungsklägerin dem-
nach zweitinstanzlich sinngemäss vor, ihre Klage bzw. ihre Berufung richte sich
gegen eine einfache Gesellschaft namens "E._____". Diese Behauptung ist neu
(vgl. act. 1 mit act. 7). Die Berufungsklägerin vermag nicht darzutun, dass die Be-
hauptung gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sei, d.h. dass sie ohne Ver-
zug vorgebracht wurde und trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht hatte
vorgebracht werden können. Geht man aber dennoch - trotz verspätetem Vor-
bringen - von den neuen unzulässigen Angaben der Berufungsklägerin aus, so
klagt sie gegen eine einfache Gesellschaft. Eine einfache Gesellschaft ist nicht
parteifähig (Hrubesch-Millauer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 66 N 18). Damit fehlt es an
einer Prozessvoraussetzung, nämlich der Parteifähigkeit der von der Berufungs-
klägerin als Berufungsbeklagte bezeichneten einfachen Gesellschaft. Dies hätte
erst- und zweitinstanzlich zum Nichteintreten auf die Klage bzw. die Berufung ge-
führt.

- 6 -
c) Die Berufungsklägerin bringt vor, am 3. August 2015, d.h. nach dem vorin-
stanzlichen Entscheid, seien ihr (bzw. ihrer Vertreterin C._____) die drei Schlüs-
sel retourniert worden (act. 7 S. 2, act. 9 i.V.m. act. 1 S. 1 Antrag 1). Diese neue
Tatsachenbehauptung ist zulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Trifft sie zu, ist die
Streitsache entfallen und das Verfahren gegenstandslos. Infolge Gegenstandslo-
sigkeit fehlt ein Rechtsschutzinteresse der Berufungsklägerin an einem Sachent-
scheid im Berufungsverfahren. Auch dies führt zu einem Nichteintreten auf die
Berufung.
6. Selbst wenn man auf die Berufung eintreten könnte, was - wie gesehen - aus
mehreren Gründen nicht zutrifft, so wäre diese aus folgenden Gründen abzuwei-
sen:
Die Vorinstanz legte im Einzelnen dar, dass die Voraussetzungen für den Erlass
der beantragten Massnahme nicht gegeben seien. Sie erwog, eine erste Beurtei-
lung des Anspruchs der Gesuchstellerin in der Hauptsache sei nicht möglich, da
die Gesuchstellerin keine Details zur Vereinbarung der Parteien und zu deren Be-
stand vorgebracht habe. Insbesondere verneinte die Vorinstanz das Vorliegen ei-
nes nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils. Da die Gesuchstellerin nach ih-
ren Angaben schon zwei Jahre zugewartet habe mit einer Klage oder einem
Massnahmebegehren, sei ihr nunmehr zuzumuten, das Urteil in der Hauptsache
abzuwarten (act. 6 S. 5). Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, die Vorausset-
zungen für den Erlass der beantragten superprovisorischen Massnahme seien
nicht gegeben (act. 6 S. 3-6).
Mit diesen zutreffenden Erwägungen setzt sich die Berufungsklägerin nicht ausei-
nander und vermag nicht darzutun, dass die Vorinstanz den insofern massgebli-
chen Sachverhalt unrichtig festgestellt oder das Recht unrichtig angewandt habe
(Art. 310 ZPO). Von daher kann letztlich offen gelassen werden, ob es sich bei
der von der Berufungsklägerin ins Recht gefassten Gegenpartei um eine
"E._____" gehandelt hat oder um die von der Vorinstanz rubrizierte Gesellschaft.
Denn so oder anders fehlte es an den Voraussetzungen für den Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen. Lediglich der Klarheit halber ist darauf hinzuweisen, dass an
der von der Berufungsklägerin angegebenen Adresse der Gegenpartei nach An-

- 7 -
gaben der Berufungsklägerin in act. 2/1 eine "B'._____ GmbH" domiziliert war und
nicht eine "E._____". Aus act. 9 ergibt sich zudem, dass es sich bei dieser Unter-
nehmung um die "B'._____ GmbH" handelt. Act. 9 hat die Berufungsklägerin
selbst eingereicht und damit ebenso selbst klargestellt, dass die Vorinstanz die
zutreffende Gegenpartei ins Rubrum aufgenommen hat. Die Rügen der Beru-
fungsklägerin an die Vorinstanz, gemäss denen das rechtliche Gehör verletzt
worden sein soll, stiessen daher im Ergebnis ins Leere.
7. a) Die Berufungsklägerin beantragt, die vorinstanzlichen Gerichtskosten nicht
ihr, sondern der "E._____" als unterliegender Partei aufzuerlegen (act. 7 S. 1 An-
trag 2 i.V.m. S. 7). Diesbezüglich liegt ein genügender Antrag der Berufungsklä-
gerin vor und es besteht auch ein Rechtsschutzinteresse. Da die Berufungskläge-
rin jedoch insistiert, sie klage gegen eine einfache Gesellschaft namens
"E._____", fehlt eine parteifähige Gegenpartei, was zum Nichteintreten auf das
Begehren führt.
Wenn auf das Begehren eingetreten werden könnte, so wäre es ohnehin abzu-
weisen. Die Berufungsklägerin vertritt die Meinung, weil ihr die "E._____" die
Schlüssel zurückgegeben habe, sei erwiesen, dass sie nicht das Recht gehabt
habe, diese zurückzubehalten. Deshalb sei sie die unterliegende Partei (act. 7
S. 6 f.). Die Berufungsklägerin verkennt, dass nach ihrer Darstellung die
"E._____" nicht Partei des vorinstanzlichen Verfahrens war und demnach nicht
unterliegen konnte. Sie verkennt zudem, dass die Vorinstanz mit Recht erwog, die
Voraussetzungen für die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme seien
nicht gegeben. Die Berufungsklägerin war daher, infolge fehlender Voraussetzun-
gen für die beantragte superprovisorische Massnahme, die im vorinstanzlichen
Verfahren unterliegende Partei. Gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO bleibt es bei der
Auferlegung der vorinstanzlichen Kosten an sie.
b) Auch der Antrag der Berufungsklägerin auf Zusprechung einer Parteientschä-
digung (Antrag 3) erweist sich von vornherein als unbegründet und unsubstanti-
iert. Da die Berufungsklägerin den Antrag gegenüber einer, nach ihren Angaben,
einfachen Gesellschaft stellt, ist zufolge fehlender Parteifähigkeit der Gegenpartei
von vornherein nicht darauf einzutreten. Im Übrigen wäre er ohnehin abzuweisen.

- 8 -
Als unterliegende Partei hat die Berufungsklägerin ihre eigenen allfälligen Umtrie-
be und Auslagen selbst zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 ZPO).
8. Auf die Berufung ist daher insgesamt nicht einzutreten. Wäre auf sie einzutre-
ten, wäre sie im Übrigen ohne Weiteres abzuweisen. Der Vollständigkeit halber ist
dem noch beizufügen, dass dem Rechtsmittel von A._____ auch dann kein Erfolg
beschieden wäre, wenn sie es ausdrücklich nur als Beschwerde hätte behandelt
haben wollen (wovon bei ihr als Laie indessen nicht auszugehen ist). Denn eine
Beschwerde erwiese sich aus den in Erwägung 3 aufgeführten Gründen als unzu-
lässiges Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Entscheid, und es wäre auf sie
daher nicht einzutreten.
9. Gestützt auf die Angabe der Berufungsklägerin ist im zweitinstanzlichen Ver-
fahren von der Gegenstandslosigkeit des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen
auszugehen, womit zweitinstanzlich lediglich noch die vorinstanzliche Entscheid-
gebühr von Fr. 1'160.-- nebst der nicht bezifferten Parteientschädigung als Streit-
interesse zu berücksichtigen ist. Entsprechend ist eine Entscheidgebühr von
Fr. 280.-- angemessen (§ 2 Abs. 1 lit. a, § 16 Abs. 1 GebV OG)
Entsprechend ihrem Unterliegen hat die Berufungsklägerin auch die Kosten des
Berufungsverfahrens zu tragen. Die beantragte Parteientschädigung ist nicht zu-
zusprechen, weil die Berufungsklägerin auch im Rechtsmittelverfahren vollständig
unterliegt.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Firma der Gesuchsgegnerin und Berufungsbe-
klagten neu "B._____ GmbH" lautet.
2. Mitteilung mit dem nachfolgenden Urteil.

- 9 -
Es wird erkannt:
1. Das Rechtsmittel der Gesuchstellerin wird als Berufung entgegen ge-
nommen.
2. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 280.-- festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Berufungskläge-
rin auferlegt.
5. Für das zweitinstanzliche Verfahren wird keine Parteientschädigung ge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge eines Doppels von act. 7, sowie an das Bezirksgericht Uster, Einzelge-
richt im summarischen Verfahren, und an die Obergerichtskasse, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 10 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'160.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Maurer
versandt am: