zh_obergericht · PS150149 · 2015-09-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150149-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 7. September 2015
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern
vom 6. August 2015 (EK150084)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) ist Inhaber
des seit dem tt. April 1996 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen
Einzelunternehmens GARAGE A._____. Das Unternehmen ist mit folgendem
Zweck im Handelsregister aufgeführt: Betrieb einer Garage sowie Verkauf von
Neu- und Occasionsautomobilien (act. 4/2 und act. 9).
1.2. Mit Urteil vom 6. August 2015 (act. 3 = act. 5 = act. 6/7) eröffnete das Kon-
kursgericht des Bezirksgerichts Affoltern den Konkurs über den Schuldner für die
Forderung des Gläubigers und Beschwerdegegners (nachfolgend Gläubiger) von
Fr. 23'800.–. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner beim Obergericht des
Kantons Zürich mit Eingabe vom 24. August 2015 (Datum Poststempel) rechtzei-
tig Beschwerde (act. 2; act. 13). Er beantragte die Aufhebung des Konkurses und
ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom
26. August 2015 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung
erteilt (act. 7). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses
konnte verzichtet werden, da der Schuldner die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens von Fr. 750.– bereits vorgeschossen hat (act. 4/5; act. 10). Die Akten der
Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Materielles
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz-
lich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubi-
gerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er-
gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht
werden (BGE 136 III 294 und 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um

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eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer
Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Der Schuldner belegt mit Bestätigung des Konkursamtes Schlieren vom
18. August 2015 die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung von
Fr. 23'800.– zu Handen des Gläubigers beim Konkursamt Schlieren hinterlegt zu
haben. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie die mutmasslichen
Kosten des Konkursamtes für die Dauer von der Konkurseröffnung bis zur allfälli-
gen Aufhebung des Konkurses im Beschwerdeverfahren wurden durch Zahlung
von Fr. 4'200.– ebenfalls hinterlegt (act. 2 S. 2 und act. 4/4). Mit der Hinterlegung
beim Konkursamt Schlieren ist der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung er-
füllt (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 9).
2.3. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der Schuldner
überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeu-
tet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei
Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb
aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Ver-
bindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine An-
haltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und
der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Gegenteil
ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2;
BGer 5A_297/2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können
(OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014).

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Der Schuldner bringt vor, er führe den Garagenbetrieb seit rund 30 Jahren. Im
Jahr 2012 habe er einen schweren Autounfall erlitten, weshalb er fast zehn Mona-
te arbeitsunfähig gewesen sei. Obwohl er in dieser Zeit etwas den Überblick über
die Finanzen verloren habe, ihm der ganze administrative Aufwand etwas über
den Kopf gewachsen sei und er in den Jahren 2012/2013 nur wenig Ertrag erwirt-
schaftet habe, sei es ihm gelungen, bis Herbst 2014 sämtliche offenen Forderun-
gen zu bezahlen. Im Herbst 2014 habe er einen weiteren Schicksalsschlag erlit-
ten, als ein befreundetes Ehepaar ermordet worden sei. Dies habe ihn in ein tie-
fes Loch geworfen. Nun habe sich sein Gesundheitszustand soweit stabilisiert,
dass er wieder Ordnung in sein Leben und in seine Geschäfte gebracht habe
bzw. noch bringen werde. Dies zeige auch der Umstand, dass von den seit Herbst
2014 eingegangenen Betreibungen nur noch deren fünf mit einem Gesamtforde-
rungsbetrag von Fr. 11'458.70 offen seien (act. 2 S. 3).
Zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit führt er aus, im Jahr 2012 habe er
einen Gewinn von Fr. 62'718.46 erzielt, wobei der grösste Teil davon vor seinem
Unfall generiert worden sei. Im Jahr 2013 habe er einen Verlust von Fr. 10'483.12
erwirtschaftet. Zurzeit sei er daran, den Jahresabschluss 2014 zu erstellen und
die Buchhaltung für das laufende Jahr nachzuführen. In diesem Zusammenhang
habe er vor, die noch offenen Betreibungen zu begleichen. Seine laufenden Ver-
bindlichkeiten (Mieten, Löhne, usw.) seien bezahlt. Zurzeit seien Forderungen in
der Höhe von insgesamt Fr. 30'633.75 offen. Darin seien auch die in Betreibung
gesetzten Forderungen enthalten. Das Debitorenguthaben belaufe sich auf
Fr. 12'250.90 und sein Fahrzeugbestand habe einen Wert von Fr. 29'700.–. Sein
derzeit durch das Konkursamt Schlieren gesperrte Privatkonto weise ein Gutha-
ben von Fr. 1'467.24 und sein (ebenfalls gesperrtes) Kontokorrentkonto ein sol-
ches von Fr. 28'345.20 auf. Zusammen mit der Barschaft von Fr. 3'157.00 sowie
den für September 2015 erwarteten Umsätzen aus Reparaturen und Verkauf von
Fahrzeugen sei es ihm möglich, alle offenen Verbindlichkeiten innert nützlicher
Frist, spätestens bis Ende 2015 zu bezahlen. Hinzu komme, dass er Eigentümer
einer 5½-Zimmer-Terrassenwohnung sei. Gemäss Schätzungsbericht der Credit
Suisse vom 7. März 2009 habe das Grundstück einen Verkehrswert von

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Fr. 1'185'000.–. Da das Grundstück mit einer Hypothek von Fr. 855'000.– belastet
sei, blieben bei einer Verwertung Fr. 330'000.– übrig (act. 2 S. 3).
Dem eingereichten Betreibungsauszug vom 14. August 2015 (act. 4/6) ist zu ent-
nehmen, dass im Zeitraum vom 25. September 2014 bis 25. Juni 2015 gegen den
Schuldner zwölf Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 53'896.35 angehoben
wurden. Nebst der nun beglichenen bzw. hinterlegten Konkursforderung wurden
zwei Betreibungen bereits durch Zahlung an das Betreibungsamt (Code …) und
vier Betreibungen durch Zahlung an die Gläubiger (Code …) erledigt. Damit sind
gegenwärtig noch fünf Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 11'458.70 offen,
wobei in vier Fällen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde (Code …) und eine Be-
treibung sich im Stadium der Konkursandrohung (Code …) befindet. Nebst diesen
bereits in Betreibung gesetzten und noch offenen Forderungen von Fr. 11'458.70
bestehen gemäss Angaben des Schuldners noch weitere Schulden in Höhe von
Fr. 19'175.05 (vgl. act. 4/8; Fr. 30'633.75 ./. Fr. 11'458.70). Diesen Schulden ste-
hen Aktiven in der Höhe von Fr. 75'021.97 gegenüber (Debitoren Fr. 12'250.90
[vgl. act. 4/9]; Barschaft Fr. 3'157.– [vgl. act. 4/8]; Privatkonto Fr. 1'467.24 [vgl.
act. 4/10]; Kontokorrentkonto Fr. 28'446.83 [vgl. act. 4/11]; Bestand Fahrzeuge
Fr. 29'700.– [vgl. act. 4/8]). Dies ergibt einen Aktivenüberschuss von
Fr. 44'286.59. Der eingereichten Jahresrechnung per 31. Dezember 2013 lässt
sich entnehmen, dass der Schuldner im Jahr 2013 einen Verlust von
Fr. 10'483.12 generierte, wobei er im Vorjahr einen Gewinn von Fr. 62'718.46 er-
zielt hatte. Es erscheint glaubhaft, dass dieser Verlust im Zusammenhang mit sei-
ner geschilderten damaligen persönlichen Situation entstanden ist.
Vor dem Hintergrund, dass der Schuldner die gegenwärtig offenen Forderungen
von insgesamt Fr. 30'633.75 bereits durch die belegten liquiden Mittel (Privat- so-
wie Kontokorrentkonto, act. 4/10 und act. 4/11) beinahe zu tilgen vermag, Debito-
renguthaben vorhanden sind, er über einen Fahrzeugbestand verfügt und Mitei-
gentümer einer Liegenschaft ist (act. 4/12) sowie gewillt ist, seine Buchhaltung in
Ordnung zu bringen, erscheint die Möglichkeit des Schuldners, in Zukunft seinen
laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukommen, als gegeben. Dafür
spricht auch, dass der Schuldner bereits rund 80% der seit dem 25. September

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2014 in Betreibung gesetzten Forderungen innert kurzer Zeit beglichen hat. Ob-
wohl weder eine Bilanz noch eine Erfolgsrechnung für das Jahr 2014 vorliegen
sowie keine nähere Angaben für den prognostizierten bzw. erwarteten Umsatz für
September 2015 vorhanden sind, rechtfertigt sich die Annahme, dass die Zah-
lungsschwierigkeiten des Schuldners lediglich vorübergehender Art sind. Die wirt-
schaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens kann daher nicht
von vornherein ausgeschlossen werden (vgl. BGer 5A_335/2014 E. 3.1. m.w.H.).
Trotz mangelnden Angaben zu seinen privaten Ausgaben erscheint aufgrund des
Gesagten glaubhaft, dass der Schuldner neben der Finanzierung der laufenden
Unterhaltskosten auch noch die bestehenden Schulden bis Ende 2015, jedenfalls
innerhalb von zwei Jahren, abtragen kann. Da die Zahlungsfähigkeit des Schuld-
ners wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit erscheint, ist die Beschwer-
de gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben.
3. Kosten
Trotz Gutheissung der Beschwerde sind die Kosten der Vorinstanz sowie des Be-
schwerdeverfahrens dem Schuldner aufzuerlegen, weil er durch die verspätete
Zahlung die Verfahren verursacht hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Affoltern vom 6. August 2015, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die vom Gläubiger bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.

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3. Das Konkursamt Schlieren ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 29'600.– (Fr. 28'000.– Zahlung des Schuldners so-
wie Fr. 1'600.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) dem Gläubiger Fr. 25'600.– (Fr. 23'800.– + Fr. 1'800.–) und
dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Affoltern (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Schlieren, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Bonstetten, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
8. September 2015