zh_obergericht · PS170012 · 2017-02-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170012-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiber MLaw P. Klaus
Urteil vom 6. Februar 2017
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 17. Januar 2017 (EK160606)

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Erwägungen:
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
27. März 2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt,
Transporte aller Art im In- und Ausland auszuführen und die damit zusammen-
hängenden Dienstleistungen zu erbringen (act. 5/6). Mit Urteil vom 17. Januar
2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Bülach den Konkurs über
die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
(nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 6'308.35 nebst Zins zu 5 % seit 10. Dezember
2015, Fr. 246.60 Betreibungs- und Fr. 50.– Mahnkosten, abzüglich zweier Teil-
zahlungen von Fr. 875.– am 8. März 2016 und Fr. 925.– am 10. November 2016
(act. 3 = act. 8 = act. 9/6). Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit
Eingabe vom 26. Januar 2017 rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt, den ange-
fochtenen Entscheid aufzuheben, und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung (act. 2 S. 2), welche ihr mit Verfügung der Kammer vom 27. Januar 2017
gewährt wurde (act. 10). Bereits zuvor hinterlegte die Schuldnerin am 26. Januar
2017 bei der Obergerichtskasse Fr. 750.– für die üblichen Kosten des Rechtsmit-
telverfahrens (act. 6). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens sind beigezogen
(act. 9/1-9). Eine Beschwerdeantwort ist nicht einzuholen; das Beschwerdeverfah-
ren ist spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen ein-
schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein (KuKo SchKG-Diggelmann, 2. Aufl.
2014, Art. 174 N 10). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzu-
reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin
sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe
innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungsweise mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-

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dernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, un-
abhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen
sind. Nachfristen werden indes nicht gewährt (BGE 136 III 294 und 139 III 491).
3. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 6'308.35 zu Grunde
(act. 8 S. 2; act. 9/2). Die Schuldnerin zahlte daran am 8. März 2016 Fr. 875.–
und am 10. November 2016 Fr. 925.– (act. 8 S. 2). Zusätzlich leistete sie am
9. Dezember 2016 eine weitere Teilzahlung in der Höhe von Fr. 1'025.– (act. 5/8).
Die noch offene Konkursforderung beläuft sich damit noch auf Fr. 4'087.75
(Fr. 3'483.35 [Fr. 6'308.35 – Fr. 875 – Fr. 925 – Fr. 1'025] + Fr. 246.60 Betrei-
bungskosten + Fr. 50.– Mahnkosten + Fr. 307.80 [Zins von 5 % seit
10. Dezember 2015 bis 17. Januar 2017 auf dem Forderungsbetrag abzüglich der
Teilzahlungen, act. 5/7 S. 2 sowie act. 9/3 mit Berechnungsübersicht]). Am
20. Januar 2017 überwies die Schuldnerin der Gläubigerin Fr. 4'287.75 (act. 5/9),
was die noch offene Restschuld zu tilgen vermag. Zudem hat die Schuldnerin
beim Konkursamt Bassersdorf Fr. 800.– hinterlegt, was – wie das Konkursamt am
18. Januar 2017 bestätigte – sowohl seine als auch die Kosten des vorinstanzli-
chen Verfahrens von Fr. 200.– zu decken vermag (act. 5/5). Da die Schuldnerin
auch die zu erwartenden Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bereits
überwies, ist die Voraussetzung der Hinterlegung bzw. Tilgung im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit
der Schuldnerin.
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4.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä-
herer Zukunft ihre laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste-
henden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ei-
ne Schuldnerin, die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, syste-
matisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als

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zahlungsunfähig erscheinen. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile
beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berück-
sichtigt werden. Anders verhält es sich, wenn keine Anhaltspunkte für eine Ver-
besserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb
auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungs-
fähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund
der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners im Zeitpunkt des Beschwerdeent-
scheids zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer
5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember
2010, E. 2.4).
4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage der Schuldnerin gibt das Betreibungsregister. Die Schuldnerin reichte einen
Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Kloten vom 23. Januar 2017 zu
den Akten (act. 5/10). Dieser weist neben der nun sichergestellten Konkursforde-
rung im Zeitraum vom 19. August 2015 bis zum 28. November 2016 zwölf weitere
Betreibungen zu einem Gesamtbetrag von Fr. 30'552.25 auf (act. 5/10 S. 2 f.).
Zwei Betreibungsforderungen (Betreibungs-Nr. 1und 2) zu einem Betrag von ins-
gesamt Fr. 7'783.80 (Fr. 6'830.20 + Fr. 953.60) vermochte die Schuldnerin durch
Zahlung an das Betreibungsamt zu tilgen. Nach dem Auszug befinden sich acht
weitere Forderungen zu einem Gesamtbetrag von Fr. 19'069.30 in Betreibung,
gegen die die Schuldnerin Rechtsvorschlag erhoben hat. Zwei weitere Betreibun-
gen (Betreibungs-Nr. 3 und 4, Gesamtbetrag Fr. 3'698.95) befinden sich im Einlei-
tungsstadium (act. 5/10 S. 2).
4.3. Zur Situation im Allgemeinen führt die Rechtsvertreterin der Schuldnerin
aus, dass B._____ im Dezember 2015 sämtliche Namenaktien der Schuldnerin
vom vormaligen Verwaltungsrat erworben habe und die Gesellschaft seit diesem
Zeitpunkt als alleiniger Verwaltungsrat führe. Seither habe die Auftragslage konti-
nuierlich gesteigert werden können. Im Jahr 2016 habe die Schuldnerin nahezu
Fr. 560'000.– an Zahlungseingängen verbucht (vgl. auch act. 5/11). Die Schuldne-
rin sehe sich allerdings noch mit einigen unerwarteten Altlasten in Form von

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Schulden – vornehmlich Steuer- und sozialversicherungsrechtliche Forderungen –
aus der Zeit des Voreigentümers konfrontiert (act. 2 S. 4).
4.4. Zur finanziellen Lage führt die Rechtsvertreterin der Schuldnerin im Beson-
deren aus und belegt, dass sowohl die Forderung in der Betreibung Nr. 5
(Fr. 414.80) als auch in der Betreibung Nr. 6 (Fr. 2'719.70) bereits gegen Ende
2015 mittels Zahlung an die Gläubiger getilgt worden waren (act. 2 S. 5 i.V.m.
act. 5/12 S. 2 a.E. und act. 5/13). Die Forderung in der Betreibung Nr. 7 über
Fr. 2'226.80 gehe weiter auf eine LKW-Reparatur zurück, welche der betreibende
Gläubiger indes ohne entsprechenden Auftrag ausgeführt habe. Die Klagebewilli-
gung im Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags habe dieser jedoch ver-
fallen lassen (act. 2 S. 5). Die Schuldnerin anerkennt sodann, dem Staat und der
Stadt Zürich die Staats- und Gemeindesteuern für die Jahre 2013 und 2014 im
Gesamtbetrag von Fr. 3'698.95 (Betreibungs-Nr. 3 und 4; vgl. auch act. 5/14 f.) zu
schulden, und belegt, dass sie mit dem Steueramt Kloten bereits in Kontakt für ei-
ne Abzahlungsvereinbarung steht (act. 5/16). Die Schuldnerin anerkennt weiter,
die direkten Bundessteuern für die Jahre 2013 und 2014 im Gesamtbetrag von
Fr. 1'720.80 (Betreibungs-Nr. 8 und 9) zu schulden. Sie belegt, dem Kanton Zü-
rich am 23. Januar 2017 in diesem Zusammenhang eine erste Tranche von
Fr. 850.– überwiesen zu haben (act. 5/17 i.V.m. act. 5/18) und stellt in Aussicht,
den noch offenen Saldo so schnell wie möglich zu begleichen (act. 2 S. 6).
Schliesslich anerkennt die Schuldnerin, dass die SVA Zürich ihr gegenüber noch
Lohnbeiträge für die Jahre 2015 und 2016 im Gesamtbetrag von Fr. 9'158.10 (Be-
treibungs-Nr. 10 sowie 638.80) geltend mache. Sie belegt, mit der SVA Zürich in
dieser Sache in Kontakt zu stehen (act. 5/19) und führt dazu aus, am ausstehen-
den Betrag wegen Unregelmässigkeiten bei den Familienzulagen noch eine Re-
duktion anbringen zu wollen (act. 2 S. 6). Bei der Betreibung der C._____ AG (Be-
treibungs-Nr. 11) handle es sich erneut um eine LKW-Reparaturrechnung, die die
Schuldnerin so nicht akzeptiere. Sie hoffe auf eine aussergerichtliche Einigung bei
50 % des in Betreibung gesetzten Betrags von Fr. 2'829.30 (act. 2 S. 7).
4.5. Der Saldo des Kontokorrents der Schuldnerin belief sich per 22. Januar
2017 auf Fr. 11'598.28 (act. 5/20). Nach ihren Angaben verfügt sie zudem über

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einen Lastwagen IVECO mit Anhänger mit einem Verkehrswert von ca.
Fr. 30'000.– (act. 5/21). Laut Ausführungen des Buchhalters der Schuldnerin be-
laufe sich ihr Debitorensaldo auf Fr. 62'368.85 (act. 5/11 i.V.m. act. 5/21). Hinzu
kämen noch – wie auch der Buchhalter bestätigt (act. 5/11) – weitere, allerdings
noch nicht fakturierte Debitoren von ca. Fr. 15'000.–. Die Schuldnerin legt sodann
eine Kreditorenliste ins Recht, die ausstehende Kreditoren über Fr. 15'564.50
ausweisen (act. 5/21; vgl. zum Ganzen act. 2 S. 7 f.).
4.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schuldnerin innert kurzer Zeit
mehr als genügend flüssige Mittel hat aufbringen können, um die Konkursforde-
rung samt Zinsen und Kosten zu tilgen bzw. zu hinterlegen (vgl. Ziff. 3). Sie belegt
zudem der Konkursgläubigerin am 20. Januar 2017 weitere Fr. 1'525.– überwie-
sen zu haben (act. 5/9), um so die weiteren noch nicht in Betreibung gesetzten
Schulden gegenüber der Konkursgläubigerin aus dem "laufenden Beitragskonto"
auszugleichen (act. 5/8 i.V.m. act. 2 S. 4). Die Schuldnerin belegt, dass aus den
aus dem Betreibungsregisterauszug hervorgehenden Schulden höchstens noch
ein Betrag von Fr. 18'783.95 (Fr. 30'552.25 – Fr. 7783.80 – Fr. 414.80 –
Fr. 2'719.70 – Fr. 850.–; vgl. Ziff. 4.2 i.V.m. Ziff. 4.4) offen ist. Die Schuldnerin be-
gründet glaubhaft, dass ein Grossteil der noch ausstehenden Forderungen aus
früheren "Altlasten" vor der Übernahme der Gesellschaft durch B._____ herrüh-
ren. Sie äusserte sich nicht näher zu der eingereichten Kreditorenliste, welche
Kreditoren im Gesamtumfang von Fr. 15'564.50 ausweist (act. 5/21). Es ist nicht
abschliessend klar, ob diese Schulden zusätzlich zu den Betreibungsschulden
hinzukommen oder zu einem Grossteil (vgl. etwa den Kreditor der SVA über
Fr. 8'964.–, der beinahe mit dem Gesamtbetrag der von diesem Gläubiger in Be-
treibung gesetzten Forderung von Fr. 9'158.10 oder derjenige der C._____ AG
über Fr. 2'465.40, der ebenso mit dem Betreibungsbetrag von Fr. 2'829.30 beina-
he übereinstimmt) doppelt geführt sind. Die Schuldnerin reichte auch keine ge-
prüften Bilanzen und Erfolgsrechnungen zu den Akten, die eine Aussage über
Gewinn oder Verlust der letzten Jahre etwas aussagen würden. Demgegenüber
konnte sie ausstehende Debitoren und noch nicht fakturierte Leistungen im Ge-
samtbetrag von rund Fr. 77'000.– (act. 5/11 i.V.m. act. 5/22) sowie unmittelbar zur
Verfügung stehende flüssige Mittel von Fr. 11'598.28 (act. 5/20) glaubhaft ma-

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chen. Selbst wenn die Betreibungs- und Kreditorenforderungen zu einem Ge-
samtschuldbetrag von Fr. 34'348.45 (Fr. 15'564.50 + Fr. 18'783.95) zusammen-
genommen würden, vermöchte die Schuldnerin diesen Betrag durch die mut-
masslichen Debitorenforderungen und noch nicht fakturierten Leistungen mühelos
zu decken, auch unter Berücksichtigung eines Delkrederes.
4.7. Es bestehen damit objektive Anhaltspunkte, dass die Schuldnerin ihre
Schulden in absehbarer Zeit und nach definitiver Auseinandersetzung mit einem
Teil ihrer Gläubiger wird abtragen können. Es ist mithin von bloss vorübergehen-
den Zahlungsschwierigkeiten auszugehen. Die Ausführungen der Schuldnerin,
wonach sie die Auftragslage kontinuierlich habe steigern können und ihr Konzept
als Nischenplayer für Expresslieferungen im In- und europäischen Ausland
grundsätzlich aufgehe, erscheinen zudem glaubhaft. Aus den Akten geht auch
hervor, dass sich die Schuldnerin aktiv und aufrichtig um die Bereinigung ihrer
Schuldensituation bemüht und Abzahlungen vornimmt (vgl. Ziff. 4.4). Vor diesem
Hintergrund erscheint die Möglichkeit der Schuldnerin, auch in Zukunft ihren lau-
fenden Verbindlichkeiten nachzukommen, als gegeben. Insbesondere wenn die
wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von
vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforde-
rungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer, 5A_335/2014 vom
23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich
unter diesen Vorzeichen somit als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174
Abs. 2 SchKG. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen, was zur Aufhe-
bung des Konkurses über die Schuldnerin führt.
5. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren
beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihr
Zahlungssäumnis verursacht hat. In Bezug auf die Zahlungsanweisungen (vgl.
sogleich Dispositivziffer 3) ist besonders zu bemerken, dass beim Konkursamt
Bassersdorf momentan Fr. 2'400.– (Zahlung der Schuldnerin von Fr. 800.–
[act. 5/5] + Restbetrag des von der Gläubigerin geleisteten Vorschusses von
Fr. 1'600.– [act. 8 S. 2; Fr. 1'800.– – Fr. 200.–]) liegen. Durch die Direktzahlung
der Schuldnerin an die Gläubigerin von Fr. 4'287.75 (act. 5/9) beglich sie nicht nur

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die noch ausstehende Konkursforderung von Fr. 4'087.75 (vgl. Ziff. 3), sondern
gleich auch die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 200.–
(Fr. 4'287.75 – Fr. 4'087.75), wie die Schuldnerin zutreffend bemerkt (act. 2 S. 4;
vgl. auch act. 5/8 S. 2). Damit hat sie der Gläubigerin an den von ihr geleisteten
und nun zurückzuerstattenden Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– (act. 8 S. 2) be-
reits Fr. 200.– bezahlt, was vorzumerken ist. Um eine Überentschädigung der
Gläubigerin zu vermeiden, ist das Konkursamt Bassersdorf anzuweisen, der
Gläubigerin die Vorschussrestanz von Fr. 1'600.– zurückzuerstatten. Der übrige
noch beim Konkursamt liegende Restbetrag (act. 5/5) ist nach Abzug der kon-
kursamtlichen Kosten an die Schuldnerin auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Bülach vom 17. Januar 2017, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. Es wird vorge-
merkt, dass die Schuldnerin der Gläubigerin diesen Betrag bereits ersetzt
hat.
3. Das Konkursamt Bassersdorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'600.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Bassersdorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Kloten, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
versandt am:
6. Februar 2017