zh_obergericht · LY240028 · 2024-11-26 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY240028-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin
lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss und Urteil vom 26. November 2024
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin, Massnahmegesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsteller, Massnahmegesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Horgen vom 12. Juli 2024 (FE230133)

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Rechtsbegehren:
(act. 6/121)
"1. ln Einschränkung der gemeinsamen elterlichen Sorge sei dem
Gesuchsteller für C._____, geboren tt.mm.2020, für die Dauer
des Verfahrens die alleinige Entscheidkompetenz hinsichtlich der
Anmeldung für D._____ [Schule], E._____ [Ort], einzuräumen.
Eventualiter sei für C._____, geboren tt.mm.2020, für die Dauer
des Verfahrens folgende Kindesschutzmassnahme anzuordnen:
Anmeldung für das Schuljahr 2024/2025 an der D._____,
E._____.
2. Es sei die vorsorgliche Massnahme gemäss Ziffer 1 vorstehend
superprovisorisch, d.h. sofort und ohne vorgängige Anhörung der
Gesuchsgegnerin, zu erlassen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten
der Gesuchsgegnerin."
Modifizierte Rechtsbegehren:
(act. 6/156)
1. unverändert
1a. Subeventualiter sei der Wohnsitz der Tochter C._____ für die
Dauer des Verfahrens von der Mutter (in F._____) zum Vater
(nach E._____) zu verlegen.
2. unverändert.
3. unverändert.
Verfügung des Einzelgerichtes:
1. Der zivilrechtliche Wohnsitz von C._____, geboren tt.mm.2020, befindet sich
per Entscheiddatum [12. Juli 2024] für die weitere Dauer des Scheidungs-
verfahrens beim Gesuchsteller in E._____.
2. Die übrigen Anträge des Gesuchstellers um Erlass vorsorglicher Massnah-
men werden abgewiesen.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Entscheids werden dem End-
entscheid vorbehalten.
4./5. (Mitteilung / Rechtsmittel).

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Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin, Massnahmegesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (act. 2):
1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Hor-
gen vom 12. Juli 2024 (FE230133) aufzuheben und festzustellen,
dass sich der zivilrechtliche Wohnsitz von C._____,
geb. tt.mm.2020, bei der Mutter in F._____ befindet.
2. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu Lasten
des Berufungsbeklagten.
Prozessualer Antrag:
Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin einen
Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 2'500.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu
bezahlen. Eventualiter sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren und in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu bestellen.
des Gesuchstellers, Massnahmegesuchstellers und Berufungsbeklagten (act. 9):
1. Es sei die Berufung abzuweisen und es sei festzustellen, dass
der zivilrechtliche Wohnsitz von C._____, geboren tt.mm.2020,
beim Berufungsbeklagten in E._____ bleibt.
2. Es sei der Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab-
zuweisen und es sei die superprovisorisch erteilte aufschiebende
Wirkung wieder zu entziehen.
Es sei festzustellen, dass der zivilrechtliche Wohnsitz von
C._____, geboren tt.mm.2020, einstweilen beim Berufungsbe-
klagten in E._____ bleibt.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten
der Berufungsklägerin.
Prozessualer Antrag:
1. Es sei der Antrag um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten
der Berufungsklägerin.
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte (Auszug)

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1.1 Die Gesuchstellerin, Massnahmegesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
(nachfolgend: Berufungsklägerin oder Mutter) und der Gesuchsteller, Massnah-
megesuchsteller und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbeklagter oder
Vater) haben am tt. Mai 2018 geheiratet und sind die Eltern von C._____, gebo-
ren am tt.mm.2020 (act. 6/3). Seit Sommer 2023 leben die Parteien getrennt. Die
Mutter zog – so die gemeinsame Absprache mit dem Vater – mit C._____ nach
F._____ und meldete C._____ am 7. August 2023 in F._____ an (vgl. act. 6/160/1
= act. 4/1-2; OGer ZH PQ240037 vom 10. Juli 2024 E. 1.1 = act. 6/176). In der am
24. Juli 2023 geschlossenen, vollständigen Scheidungskonvention (act. 6/2) einig-
ten sich die Parteien, die elterliche Sorge für C._____ weiterhin gemeinsam aus-
zuüben, die Obhut über C._____ der Mutter zu übertragen und den gesetzlichen
Wohnsitz von C._____ bei der Mutter festzulegen (a.a.O. S. 1 Ziff. 2). Die Betreu-
ungsregelung der Parteien sah vor, dass C._____ unter der Woche drei Tage von
der Mutter und zwei Tage vom Vater, an den Wochenenden (Freitagabend bis
Sonntagabend) alternierend und in den Schulferien und an Feiertagen von ihnen
je hälftig betreut wird (a.a.O. S. 2 Ziff. 3). Mit Eingabe vom 8. August 2023 reichte
der Vater beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Horgen (nachfolgend: Vorin-
stanz) das Scheidungsbegehren ein (vgl. act. 6/1).
1.2 Am 23. August 2023 meldete der Vater der Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Bezirk Horgen (nachfolgend: KESB) eine Gefährdung von
C._____, nachdem er in der Wohnung ein von der Mutter geführtes, 70-seitiges
Tagebuch mit dem Titel "Für C._____ von Mama - Sorry Tagebuch" gefunden
hatte, worin die Mutter ihre Verhaltensweisen gegenüber C._____ festgehalten
hatte. Mit dieser Gefährdungsmeldung endete das gute Einvernehmen und das
Zusammenwirken der Parteien abrupt. Aus den Tagebucheinträgen geht hervor,
dass sich die Berufungsklägerin intensiv mit ihrer Rolle als Mutter auseinander
setzt und ihr Verhalten gegenüber C._____ reflektiert. Die Einträge lassen den
Schluss zu, dass sich die Mutter in der damaligen Zeit in einer Überforderungssi-
tuation befand und mit den Bedürfnissen von C._____ nicht adäquat umgehen
konnte. Dies hatte sie auch von Anfang an eingeräumt (OGer ZH PQ240037 vom
10. Juli 2024 E. 1.1 ff. und 5.3 ff.) und war mit der Anordnung von Kindesschutz-

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massnahmen (vorsorgliche Beistandschaft und sozialpädagogische Familienbe-
gleitung) einverstanden (act. 6/12 S. 3).
Gleichentags teilte Frau G._____ von der KESB der Vorinstanz offenbar mit,
die Mutter leide an einer schweren Alkoholsucht, habe das gemeinsame Kind ge-
schlagen und geschüttelt. Zudem bestehe die Gefahr eines erweiterten Suizides.
Sie habe dem Vater geraten, das Kind zu schützen und direkt von der Kita abzu-
holen (act. 6/8). Der Telefonnotiz der KESB desselben Tages (act. 6/13/1) kann
entnommen werden, dass der Vater u.a. angegeben hatte, sich grosse Sorgen zu
machen, dass die Mutter sich und C._____ etwas antue. Die Mutter habe ein Al-
koholproblem, habe nach dem Abstillen im März 2022 wieder mit dem Trinken be-
gonnen, trinke vor allem am Abend und am Wochenende, weshalb das Alkohol-
problem bei der Arbeit wohl nicht aufgefallen sei. Aus dem Protokoll der Anhörung
am gleichen Tag geht hervor, dass der Vater angegeben hatte, es (das Alkohol-
problem) sei "nicht mehr so extrem". Meistens beginne es mit einem Aperol Spritz
oder einem Hugo und anschliessend 3-4 Gläsern Rotwein und 1-2 Dosen 0.5L
Bier (vgl. act. 6/13/9 S. 2). Im nachfolgenden Kindesschutzverfahren (vgl. sogleich
E. 1.3) vermochte der Vater den Vorwurf, die Mutter habe ein Alkoholproblem
(und eine psychische Störung), aber nicht glaubhaft zu machen. Zum einen betra-
fen die hierzu eingereichten Unterlagen eine Zeit, welche bereits über zehn Jahre
zurücklag. Zum anderen wurde auch gar nicht vorgebracht, es habe seit der Ge-
burt von C._____ damit zusammenhängende Vorfälle oder Schwierigkeiten gege-
ben. Dass die Gefahr eines erweiterten Suizides bestehen oder bestanden haben
soll, wurde im eingeleiteten Kindesschutzverfahren (nachfolgend auch: Beschwer-
deverfahren vor dem Bezirksrat oder Beschwerdeverfahren vor der Kammer)
ebenfalls nicht behauptet (vgl. OGer ZH PQ240037 vom 10. Juli 2024 E. 3.3,
4. und 5.9; s.a. act. 6/134 S. 29 E. 4.4).
1.3 Mit Beschluss vom 25. August 2023 (act. 6/12) ordnete die KESB gestützt
auf Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB vorsorgliche Massnahmen an; sie stellte C._____
vorsorglich unter die alleinige Obhut des Vaters und räumte der Mutter ein beglei-
tetes Besuchsrecht ein. Gleichzeitig errichtete sie eine Beistandschaft nach
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und setzte H._____, kjz I._____, als Beiständin ein,

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der sie unter anderem aufgab, eine sozialpädagogische Familienbegleitung für die
Parteien zu organisieren (vgl. a.a.O.). Die KESB führte in der Begründung insbe-
sondere aus, die Mutter verfüge über viele Ressourcen, könne ihr Verhalten re-
flektieren und versuche, Abhilfe zu schaffen. Ausserdem hätten sie und ihre an
der Anhörung anwesenden Vertrauenspersonen glaubhaft vermitteln können,
dass sie über ein stabiles und stützendes Umfeld verfüge. Es komme bei der Mut-
ter in Überforderungssituationen jedoch zu Verhaltensweisen gegenüber
C._____, die sich negativ auf deren Befindlichkeit und Entwicklung auswirken
würden sowie die Beziehung zu ihr beeinträchtigen könnten (a.a.O. S. 4 f.).
Die Mutter focht diesen Beschluss einzig in Bezug auf die Zuteilung der allei-
nigen Obhut an den Vater an und stellte auch im entsprechenden Beschwerde-
verfahren vor der Kammer (Geschäfts-Nr. PQ240037) nicht in Frage, dass im da-
maligen Zeitpunkt Kindesschutzmassnahmen angezeigt waren.
1.4 Nach diesem Beschluss der KESB spitzten sich die Verhältnisse weiter zu:
1.4.1 Bereits einen Monat später wies die KESB in ihrer Vernehmlassung vom
20. September 2023 (act. 6/30) im Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksrat Hor-
gen (nachfolgend: Bezirksrat) darauf hin, dass sich die Verhältnisse seit ihrem Be-
schluss massgeblich verändert hätten. Der Vater widersetze sich willentlich dem
Beschluss, verweigere in Bezug auf das Besuchsrecht jegliche Kooperation, ent-
halte C._____ der Mutter vor und arbeite auf eine Kindesentfremdung hin, womit
er das Kindeswohl gefährde. Dieses Vorgehen des Vaters dürfe nicht unterstützt
werden (vgl. act. 6/30 S. 4 und 5; act. 6/49 S. 10). Ausserdem sei aufgefallen,
dass nicht alle Zitate des Vaters aus dem Tagebuch der Mutter exakt so dort zu
finden seien (act. 6/30 S. 3).
Die Beiständin sah sich veranlasst, mit Eingabe vom 29. September 2023
(act. 6/37) beim Bezirksrat und der Vorinstanz um vorsorgliche Anpassung der
von der KESB getroffenen vorsorglichen Massnahmen (Kontaktrecht von C._____
und der Mutter) zu ersuchen. Die Kontaktregelung sei vorsorglich anzupassen,
weil die Kontaktregelung gemäss Beschluss der KESB vom 25. August 2023 nicht
umgesetzt werden könne. Der Vater befolge diese nicht, widersetze sich ihrer

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Aufforderung und lehne kategorisch alle Vertrauenspersonen der Mutter als Be-
gleitpersonen ab, auch die im Beschluss der KESB vom 25. August 2023 nament-
lich erwähnten. Das Kindeswohl sei gefährdet und es drohe eine Entfremdung
zwischen C._____ und der Mutter (vgl. a.a.O. S. 3 und 5). Sie schlage deshalb
vor, den Begleiteten Besuchstreff (BBT) einzubinden. Damit seien die Parteien
einverstanden (vgl. a.a.O. S. 6; s.a. act. 6/49 S. 18 f.). Die Vorinstanz stellte diese
Eingabe den Parteien zwar zu, holte aber keine Stellungnahmen von ihnen dazu
ein, weil der Bestand der von der KESB getroffenen vorsorglichen Massnahmen
davon abhing, ob die KESB zu deren Erlass zuständig war, und dies vom Bezirks-
rat erst noch zu entscheiden war (vgl. act. 6/39).
1.4.2 Anfangs Oktober 2023 lief die Familienbegleitung bei den Parteien an
(vgl. act. 6/101 S. 1). In der ersten Begleitperiode bis 15. Dezember 2023 beglei-
tete Frau J._____ beide Parteien (vgl. act. 6/101 und act. 6/102 S. 1). Nach der
Kindesübergabe am 28. November 2023 war der Vater jedoch der Ansicht, die
Mutter instrumentalisiere die Familienbegleitung. Trotz der Erklärung der Teamlei-
terin, das unterstützende Wirken der Familienbegleitung gehöre zur Kindesüberg-
abe, konnte sich der Vater eine Zusammenarbeit nicht mehr vorstellen und ver-
langte nach einer männlichen Begleitperson (act. 6/101 S. 3). In der zweiten Be-
gleitperiode vom 16. Dezember 2023 bis 30. April 2024 war neu K._____, die
Teamleiterin, für die Begleitung des Vaters zuständig (vgl. act. 6/140 S. 1).
1.4.3 Mit Beschluss vom 26. Oktober 2023 (act. 6/49) hiess der Bezirksrat im
Beschwerdeverfahren gegen den erwähnten Beschluss der KESB den superpro-
visorischen Antrag der Mutter vom 16. Oktober 2023 gut und verpflichtete den Va-
ter unter Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB, C._____ ihrer Mutter im Mi-
nimum gemäss dem mit Beschluss festgesetzten Betreuungsplan (inkl. Übernach-
tungen an jedem zweiten Wochenende von Freitag bis Sonntag) in Begleitung der
Begleitpersonen Frau L._____, Frau M._____, Frau N._____ und des Lebenspart-
ners der Mutter zu überlassen. Der Bezirksrat hielt unter anderem fest, da nur we-
nige Besuche von C._____ bei der Mutter und deren Umfeld hätten stattfinden
können, drohe eine Kindesentfremdung, die zu einem gewissen Teil bereits ein-
getreten sei. Dies stelle eine Kindeswohlgefährdung dar (a.a.O. S. 23 E. 4.5). Es

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sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beiständin beantrage, die Übernachtungen
bei der Mutter zu sistieren und damit das Kontaktrecht der Mutter zu vermindern.
Die Besuchsregelung habe doch insbesondere aufgrund des Verhaltens des Va-
ters nicht funktioniert. Auch im Hinblick auf die erstrebenswerte alternierende Ob-
hut, welche die Parteien in ihrer Scheidungskonvention auch vereinbart hätten,
sei dies nicht nachvollziehbar. Vielmehr sei darauf hinzuarbeiten, dass die Kon-
takte ausgebaut würden, um die alternierende Obhut zu ermöglichen (vgl. a.a.O.
S. 24 E. 4.6). Dass der Lebenspartner der Mutter als Begleitperson nicht geeignet
sei, habe der Vater nicht glaubhaft machen können (a.a.O. S. 26 E. 4.7). Einer all-
fälligen Beschwerde gegen seinen Beschluss entzog er die aufschiebende Wir-
kung (a.a.O. S. 32 Dispositiv-Ziffer XI.). Der Bezirksrat ging davon aus, dass mit
der Strafandrohung nun sichergestellt sei, dass die zur Wahrung des Kindeswohls
notwendigen Massnahmen zeitnah durchgesetzt werden könnten (a.a.O. S. 26 E.
4.7). Damit schien sich auch der Vorschlag der Beiständin, den BBT bei der Um-
setzung des Kontaktrechts der Mutter einzubinden, erledigt zu haben.
Statt einer Durchsetzung dieses Kontaktrechts von C._____ und der Mutter
folgte jedoch eine weitere Eskalation, die in (weiteren [vgl. act. 6/37 S. 3]) Strafan-
zeigen mündete: Die Mutter gab an, am 9. November 2023 im Gespräch mit der
Beiständin in Anwesenheit des Vaters erwähnt zu haben, dass ihr aufgefallen sei,
dass C._____ öfters im Intimbereich gerötet sei, und dass sie auf Rat von Frau
J._____ (der für sie zuständigen Familienbegleiterin) ein Tagebuch darüber führe
(vgl. act. 6/61 [E-Mail vom 21. November 2023 und Schreiben vom 22. November
2023]). Mit Schreiben vom 9. November 2023 informierte die Staatsanwaltschaft I
des Kantons Zürich die KESB darüber, dass eine Strafuntersuchung gegen die
Mutter wegen Verletzung der Fürsorgepflicht etc. zum Nachteil von C._____ an-
hängig gemacht worden sei (vgl. act. 6/75 S. 2). Am 15. November 2023
(act. 6/54) folgte eine (weitere) Strafanzeige des Vaters bei der Kantonspolizei
Zürich, in welcher er Anschuldigungen gegen den Lebenspartner der Mutter be-
treffend eine sexuelle Handlung zum Nachteil von C._____ erhob, die anfangs
November 2023 passiert sein soll (a.a.O. Antwort 10). Am 21. November 2023
(act. 6/60) erstattete die Mutter eine Gefährdungsmeldung, weil der Vater den
Kontakt von ihr zu C._____ systematisch verhindere (vgl. a.a.O. S. 2 und 3). Am

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Tag darauf reichte sie bei der Kantonspolizei F._____ eine Strafanzeige gegen
den Vater betreffend sexuelle Handlungen zum Nachteil von C._____ (act. 6/73)
ein, die am 1. Oktober 2023, 22. Oktober 2023 und 20. November 2023 passiert
sein sollen (a.a.O. Antworten 11-13; s.a. act. 6/60 und act. 6/61 [E-Mail vom
22. November 2023]). Die KESB setzte O._____ als Prozessbeiständin für
C._____ in allen drei Strafverfahren ein (vgl. act. 6/75 und act. 6/91).
Am 21. November 2023 ersuchte die Mutter den Bezirksrat erneut um Erlass
superprovisorischer Massnahmen. Unter anderem verlangte sie, es sei – statt
einer Busse nach Art. 292 StGB – Haft anzudrohen, weil der gewünschte Effekt
nicht eingetreten sei (act. 6/72 S. 24 E. 5.2). Mit Beschluss vom 23. November
2023 (act. 6/72) wies der Bezirksrat dieses Gesuch ab. Gleichzeitig bestätigte er
die erwähnte, mit Beschluss vom 26. Oktober 2023 erlassene Besuchsregelung
vorsorglich weitestgehend. Er erwog insbesondere, es sei davon auszugehen,
dass sich der Vater erneut weigern werde, C._____ an die Mutter herauszugeben,
wenn er mit einer von der Beiständin im Interesse von C._____ festgesetzten Re-
gelung nicht einverstanden sei (vgl. a.a.O. S. 19 E. 4.2). Neu wurde in der Be-
suchsregelung die Auswahl der Begleitpersonen in das Ermessen der Beiständin
gestellt, wobei der Lebenspartner der Mutter – aufgrund des gegen ihn laufenden
Strafverfahrens (a.a.O. S. 21 E. 4.4) – als Begleitperson nicht mehr als geeignet
angesehen wurde. Auch wurden keine Übernachtungen von C._____ bei der Mut-
ter mehr vorgesehen (a.a.O. S. 28 Dispositiv-Ziffer I), sondern es wurde ins Er-
messen der Beiständin gestellt, ob und wie oft diese (mit geeigneten Begleitper-
sonen) stattfinden sollen (a.a.O. S. 21 E. 4.4). Das Strafverfahren gegen den Le-
benspartner der Mutter wurde von der Staatsanwaltschaft in der Folge nicht an-
hand genommen (vgl. OGer ZH PQ240037 vom 10. Juli 2024 E. 1.3; act. 6/134
E. 1.12).
1.4.4 Am 4. Dezember 2023 ersuchte der Vater den Bezirksrat u.a. – im Wider-
spruch zur damals geltenden Besuchsregelung – darum, superprovisorisch dazu
berechtigt zu werden, C._____ vom 22. Dezember 2023 bis 5. Januar 2024 in die
Ferien zu nehmen. Er wolle mit ihr und Freunden wegfahren, weil die aktuellen
Konflikte und Vorkommnisse C._____ belasten würden. Die Mutter könne

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C._____ jeweils am Samstag und Sonntag davor und danach betreuen. Der Be-
zirksrat wies darauf hin, dass alle Weihnachtsfeiertage und der Jahreswechsel in
der vom Vater beantragten Ferienzeit lägen, und wies seinen Antrag superprovi-
sorisch mit Beschluss vom 6. Dezember 2023 ab (vgl. act. 6/93 E. 1.11 f., E. 4
und Dispositiv-Ziffer III.). Mit Beschluss vom 21. Dezember 2023 hiess der Be-
zirksrat Anträge der Mutter und des Vaters betreffend Besuchsrecht während der
Weihnachtsferien jeweils teilweise gut und änderte die Mindestkontaktregelung
bis zum 7. Januar 2024 ab (vgl. act. 6/134 E. 1.15). Die Ende 2023 von den Par-
teien einvernehmlich ausgeweitete Betreuungsregelung konnte laut der Beistän-
din bereits anfangs 2024 nicht mehr umgesetzt werden (vgl. act. 6/138 S. 2).
1.5 Am 5. bzw. 12. März 2024 reichte die Beiständin dem Bezirksrat einen Be-
richt zur aktuellen Situation (act. 6/136) ein. Die Beiständin führte darin unter an-
derem aus, C._____ sei vom Vater ohne elterliche Absprache für das nächste
Jahr an der … (recte: …) D._____ registriert worden (act. 6/136 S. 3).
1.6 Mit Eingabe vom 22. März 2024 (act. 6/121) stellte der Vater bei der Vorin-
stanz ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen. Er beantragte,
ihm sei – in Einschränkung der gemeinsamen elterlichen Sorge – die alleinige
Entscheidkompetenz hinsichtlich der Anmeldung von C._____ für D._____ für die
Dauer des Verfahrens einzuräumen. Eventualiter sei die Anmeldung für das
Schuljahr 2024/2025 an der D._____ in E._____ als Kindesschutzmassnahme an-
zuordnen.
Mit Verfügung vom 26. März 2024 (act. 6/124) wies die Vorinstanz dieses
superprovisorische Massnahmebegehren ab und räumte der Mutter anlässlich der
Instruktionsverhandlung vom 29. Mai 2024 Gelegenheit ein, zum Gesuch des Va-
ters Stellung zu nehmen (vgl. act. 6/127 und Prot. Vi. S. 53 ff.). Im Hinblick auf die
Instruktionsverhandlung holte die Vorinstanz beim kjz I._____, der Familienbeglei-
tung P._____ und der D._____ Kurzberichte zum Wohlbefinden von C._____ ein
(vgl. act. 6/129/1-2, act. 6/138, act. 6/139, act. 6/140, und act. 6/142).
Mit Eingabe vom 12. Juni 2024 (act. 6/156) ergänzte der Vater seine ur-
sprünglichen Anträge mit dem Subeventualantrag, es sei der Wohnsitz von

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C._____ für die Dauer des Verfahrens von der Mutter (in F._____) zu ihm (nach
E._____) zu verlegen. Es folgten weitere Eingaben der Parteien vom 4. Juli 2024
(act. 6/167; Vater) und vom 11. Juli 2024 (act. 6/171 und act. 6/172/1-5; Mutter).
1.7 In der Zwischenzeit hatte der Bezirksrat mit Urteil vom 8. Mai 2024
(act. 6/134) die Beschwerde der Mutter gegen den Beschluss der KESB vom
25. August 2023 teilweise gutgeheissen. Dabei wurde C._____ unter die alternie-
rende Obhut der Parteien mit beinahe hälftiger Betreuungsverantwortung gestellt
(a.a.O. S. 38 f. Dispositiv-Ziffern I.-III.). Der Wohnsitz von C._____ wurde nicht
festgelegt (E. 3.2.1.). Dieses Urteil wurde von der II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich mit Entscheid vom 10. Juli 2024 (act. 6/176) bestätigt
(OGer ZH PQ240037). Die Parteien gaben vor Vorinstanz an, diese Betreuungs-
regelung des Bezirksrates so zu leben (vgl. Prot. Vi. S. 56 ff.).
1.8 Mit Verfügung vom 12. Juli 2024 (act. 6/173 = act. 3 = act. 5 [Aktenexem-
plar]), nur zwei Tage nachdem der Entscheid der II. Zivilkammer ergangen war,
legte die Vorinstanz den zivilrechtlichen Wohnsitz von C._____ per 12. Juli 2024
für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens beim Vater in E._____ fest
(a.a.O. Dispositiv-Ziffer 1) und wies die übrigen Anträge des Vaters auf Erlass
vorsorglicher Massnahmen ab (a.a.O. Dispositiv-Ziffer 2).
1.9 Mit Eingabe vom 22. Juli 2024 (act. 2) erhob die Mutter Berufung mit den
eingangs wiedergegebenen Anträgen.
1.10 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl.
act. 6/1-176 [inkl. KESB-Akten, vgl. insb. act. 6/13/1-21 und 6/31/20-52]). Mit Ver-
fügung vom 31. Juli 2024 (act. 7) wurde der Berufung superprovisorisch die auf-
schiebende Wirkung erteilt und dem Berufungsbeklagten Frist zur Stellungnahme
sowie zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt. Mit Eingabe vom 12. Au-
gust 2024 (act. 9) reichte der Berufungsbeklagte eine Stellungnahme/Berufungs-
antwort samt Beilagen (act. 10/1-2) ein. Mit Beschluss vom 14. August 2024
(act. 11) wurde die mit Verfügung vom 31. Juli 2024 erteilte aufschiebende Wir-
kung bestätigt. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde des Beru-
fungsbeklagten wies das Bundesgericht ab (act. 14). Weitere Eingaben sind nicht

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eingegangen. Mit dem vorliegenden Urteil sind der Berufungsklägerin die Doppel
der Stellungnahme/Berufungsantwort des Berufungsbeklagten (act. 9) samt Beila-
gen (act. 10/1-2) zur Kenntnisnahme zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif.
1.11 Im Rahmen der Entscheidbegründung ist zwar auf Einwände von Parteien
einzugehen. Doch verpflichtet die Begründungspflicht das Gericht nicht dazu, sich
mit jedem einzelnen Einwand einer Partei eingehend auseinanderzusetzen. Viel-
mehr darf sich das Gericht in der Begründung auf die wesentlichen Überlegungen
konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Ent-
scheid stützt (vgl. BGE 142 III 433 E. 4.3.2 m.w.H.). Nachfolgend sind daher nur
die für den Entscheid über die Festlegung des zivilrechtlichen Wohnsitzes von
C._____ wesentlichen Überlegungen darzulegen.
2. Prozessuales
2.1 Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Beru-
fung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegen-
heiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhal-
tenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Mass-
nahmen ist die Festlegung des zivilrechtlichen Wohnsitzes von C._____. Damit
liegt keine vermögensrechtliche Streitigkeit vor. Die Berufung ist zulässig.
2.2 Die Berufungsklägerin reichte ihre Berufung fristgerecht (vgl. act. 6/174/2),
mit klaren Anträgen und einer hinreichenden Begründung versehen bei der Kam-
mer ein und ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert. Auch die übrigen
Rechtsmittelvoraussetzungen sind gegeben. Auf die Berufung ist demnach einzu-
treten.
2.3 Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Zur unrichtigen Rechtsanwendung gehört auch die falsche Ermessensaus-
übung, weshalb sie im Gesetz nicht eigens erwähnt wird. Da die Berufungsinstanz
somit in Tatfragen über eine volle Kognition verfügt und das Recht von Amtes we-

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gen anwendet, das heisst in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, einschliesslich
der Frage richtiger Ermessensausübung, über eine uneingeschränkte Prüfungs-
befugnis verfügt (BGer 5A_1049/2019 vom 25. August 2021 E. 3; 5A_184/2013
vom 26. April 2013 E. 3.1), kann sie die Berufung auch mit einer anderen Argu-
mentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten
Instanz abweichenden Begründung abweisen (BGer 4A_397/2016 vom 30. No-
vember 2016 E. 3.1). Grundsätzlich auferlegt sich die Berufungsinstanz bei der
Überprüfung von Ermessensentscheiden der Vorinstanz jedoch insoweit Zurück-
haltung, als sie nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle
des vorinstanzlichen stellt, insbesondere dann, wenn es örtliche und persönliche
Verhältnisse zu berücksichtigen gilt, denen das Sachgericht nähersteht
(vgl. BK ZPO-STERCHI, Bern 2012, Art. 310 N 3; KURT BLICKENSTORFER, DIKE-
Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 310 N 10). Mit anderen Worten setzt die Beru-
fungsinstanz nicht einfach ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vor-
instanz. Vielmehr beschränkt sie sich darauf, in Ermessensentscheide einzugrei-
fen, wenn dazu ein hinreichender Anlass besteht (vgl. etwa OGer ZH LY160036
vom 21. Februar 2017 E. 3a m.w.H.).
3. Materielles
3.1 Rechtliche Grundlagen
3.1.1 Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungs-
verfahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über
die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwend-
bar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB). Das Ge-
richt trifft seine Massnahmen aufgrund einer bloss summarischen Würdigung der
Sach- und Rechtslage. Die Parteien müssen in einem Massnahmeverfahren ihren
Standpunkt nicht voll beweisen, sondern bloss glaubhaft machen (vgl. BGer
5A_147/2023 vom 3. Juli 2023 E. 4.1 m.w.H.; OGer ZH LY180053 vom 26. Fe-
bruar 2019 E. 2.2). Eine bestimmte Tatsache ist bereits dann glaubhaft, wenn für
deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch

- 14 -
mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte
(BGE 142 II 49 E. 6.2; 138 III 232 E. 4.1.1).
Anders als im Eheschutzverfahren besteht kein numerus clausus möglicher
Massnahmen; das Scheidungsgericht trifft die nötigen vorsorglichen Massnahmen
(vgl. Art. 276 Abs. 1 ZPO). Diese zielen darauf ab, die Verhältnisse innerhalb der
Familie während der Dauer des Scheidungsverfahrens zu regeln (sog. Rege-
lungsmassnahmen). Nicht bzw. nur eingeschränkt anwendbar sind die allgemei-
nen Bestimmungen über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO. Grund-
sätzlich ist im Rahmen vorsorglicher Regelungsmassnahmen im Scheidungspro-
zess – gleichermassen wie im Eheschutzverfahren – weder ein Verfügungsgrund
(Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO) noch eine besondere Dringlichkeit erforderlich. Davon
ging auch die Vorinstanz aus (vgl. act. 5 E. 3.1). Welche Voraussetzungen erfüllt
sein müssen, bestimmt sich vielmehr nach dem materiellen Recht (vgl. OGer ZH
LY180022 vom 22. August 2018 E. 4.9 m.w.H.).
3.1.2 Das Zivilgesetzbuch sieht vor, dass als Wohnsitz des Kindes unter elterli-
cher Sorge der Wohnsitz der Eltern gilt oder, wenn die Eltern keinen gemeinsa-
men Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind
steht (Art. 25 Abs. 1 erster Teilsatz ZGB); in den übrigen Fällen gilt sein Aufent-
haltsort als Wohnsitz (Art. 25 Abs. 1 zweiter Teilsatz ZGB). Die Parteien haben
keinen gemeinsamen Wohnsitz, üben die elterliche Sorge gemeinsam aus und
teilen sich (in Nachachtung des Urteils des Bezirksrates vom 8. Mai 2024
[act. 6/134 in welchem der Wohnsitz von C._____ nicht geregelt wurde]) die Ob-
hut. Demnach hat C._____ ihren Wohnsitz grundsätzlich an ihrem Aufenthaltsort.
Da die Parteien eine beinahe hälftige Betreuungsverantwortung übernehmen (vgl.
act. 5 E. 3.3.1.2 und E. 3.3.1.3; act. 6/134 S. 38 f.; Prot. Vi. S. 56 ff.), hätte dies
zur Folge, dass C._____s Aufenthalt und damit auch ihr zivilrechtlicher Wohnsitz
immer wieder wechseln würde. Können sich in einem solchen Fall die Eltern nicht
(oder wie hier nicht mehr) auf einen zivilrechtlichen Wohnsitz des Kindes einigen,
hat – wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (vgl. act. 5 E. 3.1) – nach der
Rechtsprechung das Gericht oder die KESB diesen festzulegen (vgl. BGer
5A_242/2022 vom 29. August 2022 E. 3.3.3 mit Verweis auf BGer 5A_310/2021

- 15 -
vom 30. April 2021 E. 3 m.w.H.; s.a. BSK ZGB-SCHWENZER/COTTIER, 7. Aufl.
2022, Art. 298 N 9; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Bern 2016, Art. 298
N 51).
Dabei hat das Gericht an den Ort anzuknüpfen, wo die engsten Beziehun-
gen des Kindes – etwa familiäre Bindungen (Erziehungsverantwortliche, Ge-
schwister, Grosseltern etc.) oder ausserfamiliäre soziale Verbindungen (z.B.
Schule, Ausbildung, Sportverein, Peergroup) – bestehen (vgl. BK ZGB-AFFOLTER-
FRINGELI/VOGEL, a.a.O. Art. 298 N 51; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Bern
2016, Art. 315–315b N 44; BSK ZGB I-STAEHELIN, 7. Aufl. 2022, Art. 24 N 12
m.w.H.; FamKomm Scheidung-BÜCHLER/CLAUSEN, 4. Aufl. 2022, Art. 298 N 12;
BÜCHLER/MARANTA, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in: Jusletter 11. August
2014, Rn. 12 a.E.; BÜCHLER/CLAUSEN, Die elterliche Sorge - Entwicklungen in
Lehre und Rechtsprechung, in: Fampra.ch 2018, S. 1 ff., S. 14; BGE 144 V 299
E. 5.3.3.1 f.; OGer ZH LE180060 vom 28. Februar 2019 E. II./1.7; LE210017 vom
31. März 2022 E. III./1.4.; LE220030 vom 30. August 2022 E. III.; siehe auch Be-
richt des Bundesamtes für Justiz 11.070, Die Begriffe "Obhut", "Betreuung" und
"Aufenthaltsort" vom 11. Juni 2012 S. 7 [abgerufen am 10. September 2024]).
Dies muss – so auch die Vorinstanz (vgl. act. 5 E. 3.3.1.5) – nicht zwingend der
Ort sein, wo sich das Kind am häufigsten aufhält. Zudem ist insbesondere bei
einem Kind im Kleinkindalter – wie bei C._____ – regelmässig schwierig zu ermit-
teln, zu welchem Aufenthaltsort es die engste Beziehung hat, weil Kleinkinder
nach der allgemeinen Lebenserfahrung noch sehr stark auf die Eltern bzw. nahen
Bezugspersonen und weniger auf ihr sonstiges soziales Umfeld (z.B. Freunde,
Bekannte etc.) oder gar auf Örtlichkeiten (z.B. bedingt durch Vereinsaktivitäten)
ausgerichtet sind. Befinden sich die örtlichen Beziehungen des Kindes zudem oh-
nehin gerade in einem Wandel und stehen für das Kind wichtige und vom zivil-
rechtlichen Wohnsitz abhängige Entscheidungen – wie die Einschulung von
C._____ – an, muss das Gericht für seinen Entscheid sämtliche für das Kindes-
wohl massgebenden Umstände berücksichtigen können (vgl. OGer ZH LY210019
vom 2. März 2022 E. III./2.3). Das Kindeswohl steht in allen Kinderbelangen, also
auch beim Entscheid über den Wohnsitz des Kindes, an oberster Stelle. Das Ge-
richt hat gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Vergangen-

- 16 -
heit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen, welche Lösung aller
Voraussicht nach dem Wohl des Kindes am besten entspricht (vgl. BGer
5A_242/2022 vom 29. August 2022 E. 3.3.3 m.w.H.).
3.1.3 Bei der Festlegung des Wohnsitzes durch das Gericht oder die KESB
handelt es sich – entgegen der Ansicht der Mutter (vgl. act. 2 Rz. 3, 5, 6 und 19) –
weder um eine Neuregelung der Obhutszuteilung noch um eine Kindesschutz-
massnahme nach Art. 307 ff. ZGB. Vielmehr ist die Wohnsitzfrage nach Art. 25
ZGB wegen der Obhutsregelung (paritätisch alternierend) zu entscheiden, da nie-
mand an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben kann (Art. 23 Abs. 2
ZGB), der Wohnsitz aber für verschiedene Fragen (Schulort [§ 10 VSG/ZH], örtli-
che Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen [Art. 315 ZGB] etc.) von grosser
Bedeutung ist. Eine Kindeswohlgefährdung braucht hierfür somit nicht vorzulie-
gen, weshalb auf entsprechende Vorbringen der Mutter nicht weiter einzugehen
ist.
3.2 Vorinstanz und Parteivorbringen
3.2.1 Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, gemäss Urteil des Bezirksrates
vom 8. Mai 2024 stehe C._____ aktuell unter der alternierenden Obhut der Par-
teien mit beinahe hälftiger Betreuungsverantwortung. Dieser Entscheid sei voll-
streckbar. Über den Wohnsitz von C._____ habe der Bezirksrat nicht entschie-
den, weshalb sich dieser – als Folge des diesbezüglichen elterlichen Entscheids
von Anfang August 2023 (vgl. act. 6/160/1) – derzeit bei der Berufungsklägerin in
F._____ befinde. Dieser elterliche Entscheid erscheine zwischenzeitlich überholt
und nicht den aktuellen Verhältnissen entsprechend (act. 5 S. 7 f. E. 3.3.1.2). Mit
Beschluss vom 25. August 2023 habe die KESB C._____ aus Gründen des Kin-
desschutzes vorsorglich unter die alleinige Obhut des Berufungsbeklagten gestellt
und der Berufungsklägerin lediglich ein Mindestbesuchsrecht von zwei Kontakten
pro Woche eingeräumt, wobei die Besuchskontakte vorerst stets in Anwesenheit
von Drittpersonen stattfinden sollten. Während mehrerer Monate (ca. Ende Au-
gust 2023 bis Ende Dezember 2023) habe die Berufungsklägerin C._____ nur im
Beisein von Begleitpersonen betreut und Übernachtungen hätten nicht stattfinden
können, weil der Berufungsbeklagte in Bezug auf das Besuchsrecht jegliche Ko-

- 17 -
operation verweigert habe. So sei der Kontakt von C._____ zur Berufungsklägerin
über einen relevanten Zeitraum derart eingeschränkt gewesen, dass die KESB
Anlass für weitere Kindesschutzmassnahmen gesehen habe, um einer drohenden
Entfremdung von der Mutter entgegenzuwirken (vgl. act. 6/49 S. 4). Mit Beschlüs-
sen des Bezirksrates vom 26. Oktober 2023 (act. 6/49) bzw. 23. November 2023
(act. 6/72) sei der Berufungsbeklagte unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB
verpflichtet worden, dem Beschluss der KESB vom 25. August 2023 Folge zu leis-
ten. Zwar hätten sich die Eltern von C._____ Ende 2023 offenbar auf eine ausge-
dehntere Betreuung durch die Berufungsklägerin (mit Übernachtungen) einigen
können. Diese sei aber bereits ab dem 6. März 2024 nicht mehr umgesetzt wor-
den. Seit dem 8. Mai 2024, das heisst seit rund zwei Monaten, stehe C._____ nun
unter der alternierenden Obhut der Parteien mit annähernd ausgeglichenen Be-
treuungsanteilen (vgl. act. 6/134 S. 25 ff. und S. 33). Diese Regelung werde nach
den Angaben der Parteien auch so gelebt (act. 5 S. 8 E. 3.3.1.3 mit Verweis auf
Prot. Vi. S. 56 ff.). Angesichts dieser Ereignisse erscheine es insbesondere auf-
grund der Auswirkungen des Wohnortes auf den Schulort von C._____ angezeigt,
die bestehende Wohnsitzregelung zu hinterfragen (a.a.O. S. 8 f. E. 3.3.1.4).
C._____ habe im vergangenen Jahr die meiste Zeit in E._____ verbracht:
Sie habe in E._____ die D._____ besucht, die Krippe und sei – wenn sie nicht
fremdbetreut worden sei – überwiegend vom Berufungsbeklagten oder dessen El-
tern, ebenfalls in E._____, betreut worden. Vor diesem Hintergrund sei es nahe-
liegend, dass C._____s Lebensmittelpunkt heute in E._____ zu verorten sei. Den
Akten, insbesondere den Berichten des kjz I.____ (act. 6/138) und der Familien-
begleitung P._____ (act. 6/139 und act. 6/140), lasse sich nichts entnehmen, was
Anlass zu einer abweichenden Beurteilung gebe. Zwar gehe aus den Berichten
klar hervor, dass auch die Berufungsklägerin, welche in F._____ wohne, für
C._____ eine emotional warme, vertraute und verlässliche Bezugsperson dar-
stelle. Eine für die Wohnsitzfestlegung ausschlaggebende persönliche Beziehung
zur Berufungsklägerin (Stichwort Hauptbezugsperson) liege aber nicht vor. Die al-
ternierende Obhut werde erst seit rund zwei Monaten gelebt und auch allfällige im
Wohnquartier der Berufungsklägerin geschlossene Freundschaften würden an
dieser Beurteilung nichts ändern. Ausserdem sei glaubhaft, dass vergleichbare

- 18 -
ausserfamiliäre soziale Beziehungen in E._____ bestünden (vgl. act. 5 S. 9
E. 3.3.1.6).
3.2.2 Die Berufungsklägerin hält dem im Wesentlichen entgegen, der Wohnsitz
von C.____ habe sich aufgrund der Vereinbarung mit dem Berufungsbeklagten
bei ihr in F._____ befunden. Entsprechend sei sie davon ausgegangen, dass
C._____ ab Sommer 2024 den Kindergarten Q._____ an der R._____-strasse in
F._____ besuchen werde. C._____ sei diesem Kindergarten zugeteilt worden,
habe die Lehrerinnen und zukünftigen Klassenkameraden bereits am Besuchs-
nachmittag am 2. Juli 2024 kennengelernt. Sie habe gesagt, dass sie dort zur
Schule gehen wolle und freue sich auf den Schulbeginn dort am 19. August 2024
(vgl. a.a.O. Rz. 5, 9 und 14). Es sei unverhältnismässig, dass das Gericht ein-
schreite, obwohl sie bereits alle Vorkehrungen für die Einschulung von C._____ in
F._____ getroffen habe (a.a.O. Rz. 4 ff.). Der Kindergarten in F._____ sei perfekt
gelegen. Er liege lediglich 200m von ihrem Wohnort entfernt und C._____ werde
diesen nach kurzer Zeit selbstständig bewältigen können. Auch liege ihr Arbeits-
platz lediglich zehn Gehminuten davon entfernt, weshalb sie auch bei Notfällen
rasch zur Stelle sein könne (a.a.O. Rz. 10). Sie habe zwischenzeitlich eine Tages-
mutter organisiert, zu welcher auch C._____ ein sehr gutes Verhältnis habe. Ab
1. September reduziere sie (die Mutter) ihr Pensum auf 60 % und könne C._____
jeweils Montags und Dienstags persönlich betreuen (a.a.O. Rz. 11). Wie die Be-
treuung beim Vater gewährleistet wäre, sei unklar. Es liege kein Betreuungsplan
vor und es sei unklar, wie er sich neben seiner Arbeit organisieren würde. Wo-
möglich würde er die Grosseltern einspannen, was jedoch keine nachhaltige und
sinnvolle Lösung sei. Der Grossvater sei 80 Jahre alt, laufe an Krücken und die
Grossmutter sei 1949 geboren und könne nicht mehr Auto fahren. Da der Vater
davon ausgegangen sei, C._____ besuche die D._____, sei davon auszugehen,
dass sie nicht in einem öffentlichen Kindergarten in E._____ angemeldet sei.
C._____ würde somit irgendeinem der drei Kindergärten, welche sich im Umkreis
des Wohnortes des Vaters befänden, zugeteilt (a.a.O. Rz. 12). Die Vorinstanz ge-
fährde mit der Festlegung des Wohnsitzes in E._____ das Kindeswohl von
C._____, weil sie nicht abgeklärt habe, ob der Vater überhaupt entsprechend or-
ganisiert sei, damit C._____ den öffentlichen Kindergarten besuchen könne, ob-

- 19 -
schon sie (die Mutter) bereits den Kindergarten in F._____ und die Tagesmutter
organisiert habe (vgl. a.a.O. Rz. 7, 14 und 19).
C._____ sei mit ihren vier Jahren nicht orts- sondern personenbezogen. Kin-
der würden bis ungefähr zum Ende des ersten Lebensjahres zu einer Hauptbe-
zugsperson eine besonders enge Bindung aufbauen; dies sei in der Regel derje-
nige Elternteil, welcher mit dem Kind viel Zeit verbringe, was vorliegend sie gewe-
sen sei. Der Lebensmittelpunkt von C._____ sei bei ihr in F._____; sie sei nach
wie vor C._____s engste Bezugsperson. Dies sei stärker zu gewichten, als dass
C._____ in E._____ die Krippe besucht habe. Ausserdem werde es mit der Ein-
schulung ohnehin einen Wechsel bzw. einen Neuanfang mit neuen Freunden und
Abläufen geben (vgl. a.a.O. Rz. 17). C._____ habe bereits Freundschaften mit
Kindern im Quartier geschlossen und sei mit einem Mädchen im gleichen Kinder-
garten eingeteilt, das sie kenne. C._____ sei in F._____ mindestens genauso
stark verwurzelt, wie in E._____, weil sie an beiden Orten einen Elternteil und
Freunde habe (a.a.O. Rz. 18).
3.2.3 Der Berufungsbeklagte führt demgegenüber im Wesentlichen aus,
C._____ würde im Kindergarten S._____ in E._____ eingeschult werden. Dieser
sei ebenfalls perfekt gelegen, nur gut 300m von seinem Wohnort entfernt. Er habe
sich den Kindergarten bereits mit C._____ angeschaut, sei mit ihr den Schulweg
abgelaufen, habe im Quartier abgeklärt, welche befreundeten Kinder auch in die-
sen Kindergarten kommen würden und habe dies mit C._____ besprochen.
C._____ kenne das Quartier, werde den Weg ebenfalls rasch selbstständig be-
wältigen können und im Notfall wären die Grosseltern rasch zur Stelle, da sie in
der Nähe wohnen würden (vgl. a.a.O. Rz. 22 und 52). Auch sei die Betreuungssi-
tuation bei ihm bestens geregelt und organisiert. Er könne C._____ mittwochs,
donnerstags und freitags am Nachmittag persönlich betreuen und weiterhin auf
die Unterstützung der Grosseltern vertrauen. C._____ habe ein sehr enges Ver-
hältnis zu ihnen. Die Grosseltern hätten sich seit ihrer Geburt sehr oft um C._____
gekümmert und es lägen keine gesundheitlichen oder altersbedingten Einschrän-
kungen vor, welche sie an der Betreuung von C._____ hindern würden (vgl.
a.a.O. Rz. 23 f.).

- 20 -
Es treffe nicht zu, dass C._____ bis zum Zeitpunkt des Obhutsentzugs durch
die Mutter betreut worden sei. Da die Mutter ihre Erwerbstätigkeit in hohem Pen-
sum (80 %) wieder aufgenommen habe, als C._____ gerade einmal vier Monate
alt gewesen sei, habe er C._____ in hohem Masse mitbetreut. Er habe 100 % ge-
arbeitet, die Grosseltern hätten unterstützt. Er habe mit C._____ die Krippenein-
gewöhnung gemacht. Ab dem Entscheid der KESB im August 2023 habe er die
Obhut bis Mai 2024 alleine innegehabt. Für ein Kind im Alter von C._____ sei dies
eine lange Zeitspanne. Spätestens seit dieser Zeit sei er für sie zur Hauptbezugs-
person geworden. Dass C._____ nun unter die alternierende Obhut der Parteien
gestellt worden sei, ändere nichts daran, dass er weiterhin die wichtigere Bezugs-
person für C._____ sei (a.a.O. Rz. 38 und 59). Wenn überhaupt, seien beide Par-
teien Hauptbezugspersonen, nicht die Mutter allein. Das Bundesgericht habe fest-
gehalten, dass bei alternierender Obhut beide Elternteile als Hauptbezugsperso-
nen anzusehen seien (a.a.O. Rz. 59). Ein Kind, das noch nicht eingeschult sei
und mehr oder weniger durchgehend von der Mutter betreut werde, dürfe als per-
sonenbezogen gelten. Anders sehe dies jedoch bei Kindern aus, die sich viel aus-
serhalb der Kernfamilie bewegten, weil sie bspw. eine Vorschule besuchten, dort
Freundschaften aufbauten, mit diesen Freunden in der Freizeit verkehrten, eine
Krippe besuchten und dort dieselben Erfahrungen machten, in grossem Umfang
von den in der Nähe wohnenden Grosseltern betreut würden, es gewohnt seien,
diese auch spontan zu sehen, das Quartier gut kennen würden und mit Kindern
aus dem Quartier von klein auf aufgewachsen seien, mit denen sie nun in den
Kindergarten eintreten würden – wie C._____. Es greife zu kurz auf den Hauptbe-
zug abzustellen, zumal die alternierende Obhut gelte und beide Parteien in ähnli-
chem Umfang betreuten (vgl. a.a.O. Rz. 60).
C._____ lebe seit ihrer Geburt in E._____. Auch die Grosseltern (seine El-
tern) hätten C._____ seit ihrer Geburt massgeblich mitbetreut. Aus den eingehol-
ten Berichten gehe hervor, dass C._____ nach ihrer "Nonna" gefragt habe (a.a.O.
Rz. 39). Das übrige soziale Umfeld von C._____ bestehe ausschliesslich aus
Menschen im Quartier und aus der D._____, die sich auch in E._____ befinde; zu
F._____ habe C._____ abgesehen von der Mutter keinerlei Bezug (vgl. a.a.O.
Rz. 40 und 41). T._____ und U._____, die laut der Mutter die besten Freunde von

- 21 -
C._____ seien, würden in E._____ leben; U._____ werde dieses Jahr in den Kin-
dergarten eintreten und wäre voraussichtlich mit C._____ in einer Klasse (a.a.O.
Rz. 41). Es sei notorisch, dass Schulwechsel soweit möglich zu vermeiden seien,
weil diese regelmässig zu einer Destabilisierung und zu einem Verlust des sozia-
len Umfelds für ein Kind führen würden (a.a.O. Rz. 46). Es gebe keine Gründe,
die für einen Wohnsitz in F._____ sprächen (a.a.O. Rz. 43). C._____ sei nach
den negativen Erfahrungen mit der Mutter und den Belastungen des Scheidungs-
verfahrens auf Stabilität und Kontinuität angewiesen, damit ihre Entwicklung nicht
gefährdet werde (a.a.O. Rz. 69). Der Wohnsitz sei an demjenigen Ort festzuset-
zen, wo C._____ mehr Stabilität und Kontinuität geboten werde. Dies sei offen-
kundig in E._____, weil er ihre Hauptbezugsperson sei. Er werde künftig mehr Be-
treuungsanteile übernehmen, weil er C._____ seit der Trennung mehr betreut
habe als die Mutter. C._____ habe auch zu E._____ den wesentlich engeren Be-
zug (Vater, Grosseltern, Freundschaften, Quartierverbundenheit, D._____). Ihr
einziger Bezug zu F._____ sei die Mutter und im besten Fall flüchtige Bekannt-
schaften (vgl. a.a.O. Rz. 62, 65, 67).
3.3 Würdigung
3.3.1 Die Parteien hatten sich nach ihrer Trennung darauf geeinigt, die Obhut
über C._____ der Mutter zu übertragen und den gesetzlichen Wohnsitz von
C._____ bei der Mutter festzulegen (vgl. oben E. 1.1). Selbst wenn der Vater dem
nur deshalb zugestimmt haben sollte, weil er auf eine mündliche Abmachung ver-
traut habe, wonach C._____ in die D._____ (in E._____) gehen werde (act. 9 Rz.
50), würde dies nichts daran ändern, dass für die Einschulung der Wohnsitz
massgebend ist und die Parteien diesen in F._____ festlegten.
Weil sich die Parteien über den Ort des Wohnsitzes von C._____ nicht mehr
einig waren, keinen gemeinsamen Wohnsitz mehr hatten, die elterliche Sorge
aber gemeinsam ausübten und sich die Obhut mit beinahe hälftiger Betreuungs-
verantwortung teilten, hatte die Vorinstanz diesen im Hinblick auf deren Einschu-
lung im Sommer 2023 festzulegen. Wie bereits in der Verfügung vom 31. Juli
2024 und dem Beschluss vom 14. August 2024 angetönt (vgl. act. 7 E. 2.2 und
act. 11 E. 2.4), greift der vorinstanzliche Ansatz, den Lebensmittelpunkt von

- 22 -
C._____ in E._____ zu verorten, weil sie dort im vergangenen Jahr die meiste
Zeit verbracht habe, zu kurz. Ausserdem geht aus dem angefochtenen Entscheid
weder hervor, wie die Vorinstanz zum Schluss gelangte, die persönliche Bezie-
hung zwischen C._____ und ihrer Mutter sei für die Wohnsitzfestlegung nicht aus-
schlaggebend, noch, welches ihrer Ansicht nach die engsten Beziehungen von
C._____ seien. Auch eine Würdigung der aktenkundigen Entwicklungen ab Sep-
tember 2023 (vgl. oben E. 1.4 ff.) fehlt. Darauf ist nachfolgend einzugehen.
3.3.2 Vor der Trennung der Parteien ging C._____ nach Angaben des Vaters
zwei Tage in die Kita, verbrachte zwei Tage bei seinen Eltern und wurde einen
Tag von der Mutter betreut (vgl. Prot. Vi. S. 38 f., 54). Der Vater arbeitete 100 %
(Prot. Vi. S. 58; ab 1. Januar 2024 dann 80 % [Prot. Vi. S. 55]) und die Mutter re-
duzierte nach dem Mutterschaftsurlaub ihre vormals vollzeitige Erwerbstätigkeit
auf 80 % (Prot. Vi. S. 28 und 59; s.a. act. 9 Rz. 23, 37 und 59). Es erscheint daher
zwar glaubhaft, dass C._____ häufig auch von Personen ausserhalb der Kernfa-
milie (nämlich in der Kinderkrippe, von den Grosseltern des Vaters und ab August
2023 in der D1._____ [Prot. Vi. S. 23 und 54]) betreut wurde bzw. auch noch wird
(vgl. unten E. 3.3.3). Auch wenn sich C._____ "viel ausserhalb der Kernfamilie be-
wegt" habe, "mit Freunden in der Freizeit verkehrt" sei und eine Krippe besucht
habe, wo sie (wohl: C._____ und ihre Krippengspändli) "dieselben Erfahrungen"
gemacht hätten (vgl. act. 9 Rz. 60), ist nicht einzusehen, weshalb für C._____ –
wie für andere Kinder in ihrem Alter – nicht die Eltern die Hauptbezugspersonen
waren. Mit viereinhalb Jahren waren die Bindungen zu Personen in ihrem sonsti-
gen sozialen Umfeld oder gar zu Örtlichkeiten nicht gleich wichtig wie die Bindung
zu ihren Eltern; als Kind im Kleinkindalter ist und war C._____ entwicklungsbe-
dingt abhängig von ihren allerengsten Bezugspersonen. Inwiefern der Vater
C._____ während des Zusammenlebens neben seinem 100 %-Pensum "in ho-
hem Masse" mitbetreut haben will, geht aus seiner Darstellung – insbesondere
auch aufgrund seiner Angaben zur Betreuungssituation vor der Trennung – nicht
konkret hervor. Insgesamt fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass er vor der Tren-
nung die Hauptbezugsperson von C._____ gewesen sein könnte. Demgegenüber
betreute die Mutter C._____ während des viermonatigen Mutterschaftsurlaubes
und danach – nach Angaben des Vaters – an einem Tag alleine. Im bezirksrätli-

- 23 -
chen Verfahren blieb hierzu offenbar unbestritten, dass die Mutter vor der Tren-
nung praktisch alleinerziehend gewesen ist, was zu ihrer teilweisen Überforde-
rung geführt hat (vgl. act. 6/134 E. 3.2 mit E. 3.3). Im Verfahren bei der Kammer
war unbestritten, dass die Mutter während des Zusammenlebens der Parteien ei-
nen wesentlichen Teil der Betreuungsarbeit übernommen hat (vgl. OGer ZH
PQ240037 E. 6.4). Daher erscheint es naheliegend, dass die Mutter in den ersten
dreieinhalb Lebensjahren von C._____ bzw. vor der Trennung der Parteien die
Hauptbezugsperson von C._____ war.
Beide Parteien reklamieren für sich, heute (noch) die Hauptbezugsperson
von C._____ zu sein. Der Vater ist der Ansicht, spätestens seit August 2023 zur
Hauptbezugsperson geworden zu sein bzw. auf jeden Fall die "wichtigere" Be-
zugsperson (als ihre Mutter) zu sein. C._____ mag zwar von September 2023 bis
im Frühling 2024, als die Parteien zum Modell der alternierenden Obhut übergin-
gen (Prot. Vi. S. 56), mehr Zeit mit ihm bzw. in E._____ verbracht haben, als mit
ihrer Mutter. Er hatte in dieser Zeit nicht nur die alleinige Obhut inne (vgl. oben E.
1.3 und E. 1.7). Er enthielt C._____ der Mutter auch vor, weil er den (begleiteten)
Kontakt zur Mutter gemäss den behördlich und gerichtlich angeordneten Kontakt-
regelungen zum Wohl von C._____ nicht zuliess. Obschon aus diesem Grund
zwischenzeitlich sogar eine Entfremdung C._____s von ihrer Mutter drohte, brach
der Kontakt zwischen den beiden nicht ab. Im Gegenteil: Mittlerweile üben die
Parteien – wie ursprünglich von ihnen auch vorgesehen – die alternierende Obhut
aus. Im Bericht der Familienbegleitung P._____ vom 6. Mai 2024 wird die Bezie-
hung von C._____ und ihrer Mutter als vertrauensvoll und herzlich, und die Mutter
als eine für C._____ emotional warme, vertraute und verlässliche Bezugsperson
beschrieben. Seit der Kontakt zur Mutter (ab Weihnachten 2023) wieder vertieft
werden konnte, wirkte C._____ auf die Familienbegleitung emotional stabiler (vgl.
act. 6/139 S. 2 und 3). Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung ist auch heute
von einer engen Verbundenheit von C._____ und ihrer Mutter auszugehen. Dem
Bericht der Beiständin vom 30. April 2024 (act. 6/138) kann denn auch nichts ent-
nommen werden, was zu einer abweichenden Beurteilung führen würde. Nach
dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Mutter die Hauptbezugsperson für
C._____ geblieben ist.

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Daran vermag auch nichts mehr zu ändern, dass der Vater erklärt, in Zu-
kunft gemäss dem aus seiner Sicht "idealen" Betreuungsplan (ohne Tagesmutter)
mehr Betreuungsanteile (als die Mutter) übernehmen zu wollen, und eine Abände-
rung der Betreuungsregelung in Aussicht stellt, wenn diese "Ideallösung" nicht
umgesetzt werde (vgl. act. 9 Rz. 26-28 und 65). Es ist an dieser Stelle daran zu
erinnern, dass es nicht die Abweichung von einer vermeintlichen Ideallösung ist,
die das Wohl von C._____ und ihre gesunde Entwicklung gefährdet, sondern der
Konflikt der Eltern darüber (vgl. OGer ZH PQ240037 E. 5.13). Das Streben der El-
tern nach subjektiv (für sie) idealen Lösungen für ihr Kind birgt nicht nur ein un-
endliches Konfliktpotential. Es hat auch zur Folge, dass Eltern die Bedürfnisse ih-
res Kindes aus den Augen verlieren.
3.3.3 Weitere Bezugspersonen im Beziehungsnetz von C._____ scheinen auch
die Grosseltern väterlicherseits zu sein, namentlich die Grossmutter. Vor Vorin-
stanz war zwischen den Parteien unbestritten, dass C._____ oft bzw. regelmässig
bei den Grosseltern war (vgl. act. 6/97 Ziff. 17 i.V.m. Prot. Vi. S. 16; act. 6/171
S. 3). Sie wohnen laut dem Vater ebenfalls in E._____. Die Beiständin erwähnte
in ihrem Bericht vom 5. März 2024, es falle auf, dass C._____ bei den Übergaben
oft nach der "Nana" frage (vgl. act. 6/136 S. 2). Zwischen September 2023 und
Mai 2024 hatte der Vater die alleinige Obhut über C._____ inne. Ab 1. Januar
2024 reduzierte er sein Arbeitspensum von 100 % auf 80 %. Auch wenn C._____
einen erheblichen Teil der Woche in der D1._____ (inkl. ... und …) und der Va-
MuKi/Krippe (wohin sie zweimal pro Woche für einen Nachmittag mit dem Taxi
gefahren wurde, weil sie noch zu klein sei, um den Schulbus zu nehmen) ver-
brachte (vgl. Prot. Vi. S. 23, 54 und 57 f.), ist daher davon auszugehen, dass auch
die Grosseltern Betreuungsaufgaben übernommen haben. Ob die Grosseltern ak-
tuell noch in der Lage sind, diese Unterstützung zu leisten, kann dahingestellt
bleiben. Zweifellos stellt eine enge Beziehung zu den Grosseltern eine wichtige
Ressource für C._____ dar. Auch als Betreuungs- und Auffangnetz im Rahmen
der aktuellen Betreuungsregelung kommt den Grosseltern eine wesentliche und
unterstützende Funktion zu. Die Beziehung von C._____ zu ihnen kann jedoch
nicht mit der Beziehung zu ihren Eltern verglichen werden, weshalb diese bei der
Festlegung des Wohnsitzes von C._____ nicht den Ausschlag geben kann.

- 25 -
3.3.4 In ihrem sonstigen sozialen Umfeld hat C._____ nach Darstellung der
Parteien sowohl in F._____ als auch in E._____ Gspändli. Ob U._____ und
T._____ nun die besten Freunde von C._____ sind (oder nicht, vgl. act. 9 Rz. 41
mit act. 6/160/3 S. 8), fällt bei der Gesamtabwägung nicht ins Gewicht. Aufgrund
ihres Entwicklungsstandes ist C._____ als Viereinhalbjährige ohnehin in erster Li-
nie auf ihre (erwachsenen) Bezugspersonen ausgerichtet, von denen sie abhän-
gig ist. Es sind die Beziehungen zu ihnen, die einen wesentlichen Einfluss auf ihr
Wohl haben. Zudem liegt es in der Natur einer Einschulung, dass sich das soziale
Umfeld eines Kindes aufgrund der Aufteilung der Kinder auf verschiedene Kinder-
gärten und/oder der Einteilung der Kinder in verschiedene Gruppen verändert.
Dasselbe gilt im Übrigen auch für den späteren Übertritt in die erste Klasse, was
gegebenenfalls das soziale Umfeld eines Kindergartenkindes nochmals verän-
dert. Die Einschulung vermag entgegen der Befürchtung des Vaters für sich al-
leine – und anders als möglicherweise ein Schulwechsel bei einem Schulkind im
Teenager-Alter – keine Destabilisierung von C._____ zu bewirken. Zweifellos
wäre es zu begrüssen, wenn C._____ ihre derzeitigen ersten Freundschaften
auch nach Eintritt in den Kindergarten weiterhin pflegen und beibehalten könnte.
Im Kindergarten trifft C._____ jedoch auf unzählige neue Kinder in ihrem Alter und
wird erfahrungsgemäss – wie dies beim Mädchen im Quartier in F._____ bereits
der Fall gewesen zu sein scheint – neue Freundschaften schliessen. Mit Blick auf
die künftige Entwicklung von C._____ kommt diesen ersten, im Vorschulalter al-
lenfalls bereits geschlossenen Freundschaften nach der allgemeinen Lebenser-
fahrung keine massgebliche Bedeutung zu. Dies gilt auch für die behaupteten ört-
lichen Beziehungen von C._____ zum Quartier (im Sinne einer Quartierverbun-
denheit), die sich mit einer Einschulung ohnehin unausweichlich verändern.
3.3.5 Nach dem Gesagten ist unter Berücksichtigung aller für das Kindeswohl
massgebenden Umstände der Wohnsitz von C._____ in F._____ bei der Mutter
festzulegen. Die Berufung ist gutzuheissen. Die angefochtene Dispositiv-Ziffer 1
der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 12. Juli 2024 (FE230133) ist auf-
zuheben.

- 26 -
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1 Die Vorinstanz hat die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
Massnahmeverfahrens in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO dem Endent-
scheid vorbehalten (act. 5 Dispositiv-Ziffer 3). Dies ist weder angefochten noch
aufgrund des Ausgangs des Berufungsverfahrens anders zu regeln. Über die
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens ist hingegen bereits
an dieser Stelle zu befinden.
4.2 Nach der Grundnorm von Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten (in
Zweiparteienverfahren) der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Erfolgs- oder Un-
terliegerprinzip). Der Grundsatz der Kostenverteilung nach dem Erfolgsprinzip be-
ruht auf dem Gedanken, dass die Prozesskosten von deren Verursacher zu tra-
gen sind. Dabei wird vermutet, dass die unterliegende Partei die Kosten verur-
sacht hat (vgl. BGE 145 III 153 E. 3.3.1 m.w.H.). Das Gericht kann jedoch auch
von den Verteilungsgrundsätzen von Art. 106 ZPO abweichen und die Prozess-
kosten nach Ermessen verteilen (vgl. Art. 107 ZPO), etwa in familienrechtlichen
Verfahren (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Praxisgemäss werden in familienrechtli-
chen Verfahren die Kosten des Verfahrens – unabhängig von dessen Ausgang –
den Parteien je hälftig auferlegt und die Parteientschädigungen wettgeschlagen,
wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Grün-
de zur Antragsstellung hatten bzw. sie sich den Anträgen mit guten Gründen wi-
dersetzten. Da diese Praxis indes von den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106
ZPO abweicht, kann sie nicht unbesehen vom konkret zu beurteilenden Fall zur
Anwendung gelangen, zumal Art. 107 ZPO nach seinem Wortlaut eine "Kann"-Be-
stimmung ist und das Gericht im Anwendungsbereich dieser Norm nicht nur über
Ermessen darüber verfügt, wie es die Kosten verteilen will, sondern insbesondere
auch bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen Verteilungsgrundsät-
zen nach Art. 106 ZPO abweichen will (vgl. OGer ZH PQ220048 vom 27. Juli
2022 E. 4.1; PC210026 vom 1. März 2022 E. 3.2.4 mit Verweis auf BGE 145 III
153 E. 3.2.1 und E. 3.3.2, BGE 139 III 358 E. 3 sowie BGer 4A_626/2018 vom
17. April 2019 E. 6.1). Die Berufungsklägerin obsiegt mit ihrer Berufung, die Vor-
instanz hatte jedoch noch zu Gunsten des Berufungsbeklagten entschieden. Es

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rechtfertigt sich deshalb, die Kosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die
(je auf die Hälfte reduzierten) Parteientschädigungen wettzuschlagen. Im Umfang
der zuzusprechenden (wenn auch vorliegend wettzuschlagenden) Parteientschä-
digung – hier 50 % – ist das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenbei-
trags für das Berufungsverfahren (vgl. sogleich E. 5) abzuschreiben (vgl. OGer
ZH LY210055 vom 17. Juni 2022 E. IV./1.4).
4.3 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist insbesondere mit Blick auf den
Aufwand des Gerichts auf Fr. 2'800.– festzusetzen (vgl. § 12 i.V.m. § 5 Abs. 1
i.V.m. § 8 GebV OG). Die (volle) Parteientschädigung ist auf Fr. 2'000.– festzuset-
zen (vgl. § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 i.V.m. § 9 i.V.m. § 11 Abs. 1 Anw-
GebV).
5. Gesuch der Berufungsklägerin um Zusprechung eines Prozesskostenbei-
trags, eventualiter um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
5.1 Die Berufungsklägerin beantragt die Zusprechung eines Prozessbeitrags in
der Höhe von Fr. 2'500.– zzgl. MWST vom Berufungsbeklagten, und ersucht
eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. act. 2 S. 2).
5.2 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 ZPO und Art. 29 Abs. 3 BV). Der Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege ist gegenüber dem familienrechtlichen Anspruch auf Bevorschus-
sung der Prozesskosten (Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB) subsidiär. Einem be-
dürftigen Ehegatten kann die unentgeltliche Rechtspflege daher nur bewilligt wer-
den, wenn (und soweit) der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozess-
kostenvorschuss zu bezahlen (vgl. BGE 148 III 21 E. 3.1; 146 III 203 E. 6.3;
143 III 617 E. 7; 142 III 36 E. 2.3; BGer 5A_19/2023 vom 20. Dezember 2023
E. 3.1; 5A_455/2010 vom 16. August 2010 E. 2.2 m.w.H.). Die für die Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 117 f. ZPO entwickelten Grundsätze
gelten analog (vgl. OGer ZH LY230007 vom 7. Februar 2024 E. III./2). Das heisst,
nebst der Mittellosigkeit des gesuchstellenden Ehegattens und der Nichtaus-
sichtslosigkeit seiner Rechtsbegehren muss für die Zusprechung eines Prozess-

- 28 -
kostenvorschusses bzw. -beitrags zusätzlich die Leistungsfähigkeit des zu ver-
pflichtenden Ehegatten gegeben sein, d.h. dieser muss in der Lage sein, neben
seinen eigenen Prozesskosten auch diejenigen der gesuchstellenden Partei zu
übernehmen (vgl. OGer ZH LY220050 vom 23. Dezember 2023 E. IV./2.2; BGer
5A_590/2019 vom 13. Februar 2020 E. 3.3 = Pra 110 [2021] Nr. 3). Wird für die
gehörige Prozessführung ein Rechtsbeistand benötigt, sind auch dessen Kosten
in die Berechnung einzubeziehen (vgl. OGer ZH LY230015 vom 26. Oktober 2023
E. 11.2).
Das Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege bildet ein separa-
tes Verfahren, das von einem durch die (umfassende) Mitwirkungsobliegenheit
der gesuchstellenden Person eingeschränkten Untersuchungsgrundsatz be-
herrscht wird (vgl. BGer 5A_489/2023 vom 20. Oktober 2023 E. 3.1.3;
4A_79/2023 vom 3. Oktober 2023 E. 5.4.4 je m.w.H.). Es obliegt der gesuchstel-
lenden Person, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse (umfassend) dar-
zulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119
Abs. 2 ZPO). Dabei hat sie alle Massnahmen zu ergreifen, die vernünftigerweise
von ihr erwartet werden können (vgl. OGer ZH LY220050 22. Dezember 2023
E. 2.2; BGer 5A_489/2023 vom 20. Oktober 2023 E. 3.1.3 und 5A_949/2018 vom
4. Februar 2019 E. 3.2 je m.w.H.). Dies gilt auch für den Prozesskostenvorschuss
(vgl. OGer ZH LY230045 vom 9. August 2024 E. III./B.2; PC220029 vom 11. No-
vember 2022 E. III./1.2). Die gesuchstellende Partei trägt die – auf das Beweis-
mass des Glaubhaftmachens beschränkte – Beweislast bezüglich der anspruchs-
begründenden Tatsachen (vgl. BGer 5A_489/2023 vom 20. Oktober 2023
E. 3.1.3; 5A_716/2021 vom 7. März 2022 E. 3). Bei Vorliegen eines unvollständi-
gen oder unklaren Gesuchs muss bei einer anwaltlich vertretenen Partei nicht
nachgefragt werden bzw. es ist keine Nachfrist zur Gesuchsverbesserung anzu-
setzen (vgl. BGer 5A_489/2023 vom 20. Oktober 2023 E. 3.1.3, 5A_716/2021
vom 7. März 2022 E. 3 und 4A_257/2021 vom 6. September 2021 E. 2.1 je
m.w.H.).
Für Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren
– wie hier – wird grundsätzlich kein Prozesskostenvorschuss, sondern ein Pro-

- 29 -
zesskostenbeitrag gewährt, über den zusammen mit dem Entscheid in der Sache
befunden wird (vgl. OGer ZH PC170015 vom 15. September 2017 E. 3.6). Dies
gilt auch im Rechtsmittelverfahren (vgl. OGer ZH LY230015 vom 26. Oktober
2023 E. 11.2).
5.3 Die Berufungsklägerin bringt vor, sie sei mittellos und der Berufungsbeklagte
leistungsfähig. Ihr Einkommen betrage rund Fr. 5'000.– netto pro Monat und ihr
Bedarf bleibe gegenüber dem bereits im vorinstanzlichen Verfahren belegten un-
verändert bei rund Fr. 5'000.– (inkl. Leistungen für C._____). Hierzu werde auf die
Zusammenstellung des Bedarfs im Scheidungsverfahren (act. 95) verwiesen. Ihr
Prozessstandpunkt sei nicht aussichtslos und sie sei auf anwaltlichen Beistand
angewiesen (vgl. act. 2 Rz. 24-26 mit Verweis auf act. 4/7-12).
5.4 Der Berufungsbeklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, die Berufungs-
klägerin sei in der Lage, Prozesskosten von Fr. 2'500.– innerhalb von ein bis zwei
Jahren abzubezahlen (vgl. act. 9 S. 25 f.).
5.5.1 Als bedürftig gilt eine Person, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht
aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eige-
nen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind.
Soweit das Vermögen einen angemessenen "Notgroschen" ("réserve de se-
cours") übersteigt, ist der gesuchstellenden Person unbesehen der Art der Vermö-
gensanlage zumutbar, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden (vgl.
BGE 144 III 531 E. 4.1 m.w.H.). Für die Beurteilung der Bedürftigkeit ist die ge-
samte wirtschaftliche Situation der gesuchstellenden Person zu würdigen, wobei
nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen,
sondern den individuellen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen ist. Das
Existenzminimum kann daher um einen angemessenen Zuschlag erhöht werden.
Der Teil der finanziellen Mittel, der das zur Deckung der persönlichen Bedürfnisse
Notwendige übersteigt, muss mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Ge-
richts- und Anwaltskosten verglichen werden; dabei sollte der monatliche Über-
schuss der gesuchstellenden Partei ermöglichen, die Prozesskosten bei weniger
aufwändigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu
tilgen (vgl. BGE 141 III 369 E. 4.1 und OGer ZH LY170014 vom 17. Oktober 2017

- 30 -
E. 3.3 je m.w.H.). Das vorliegende Berufungsverfahren zählt zu den weniger auf-
wändigen Prozessen.
5.5.2 Die Bedarfsberechnung der Berufungsklägerin (vgl. act. 2 Rz. 26 i.V.m.
act. 6/95 S. 4) enthält einen Zuschlag von 25 % in der Höhe von Fr. 300.– auf
dem von ihr geltend gemachten Grundbetrag von Fr. 1'200.–. Die Richtlinien für
die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bilden die Grund-
lage für die Ermittlung der prozessualen Bedürftigkeit (vgl. Botschaft zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7301). Dazu kommen im
Rahmen der Berechnung der zivilprozessualen Bedürftigkeit, falls belegt, einige
Positionen, die nicht zum Notbedarf im Sinne von Art. 93 SchKG gehören. Zum
betreibungsrechtlichen Notbedarf von Fr. 3'602.– (Fr. 1'200; Fr. 1'642; Fr. 393;
Fr. 107; Fr. 85; Fr. 25; Fr. 150) rechnete die Berufungsklägerin insgesamt Positio-
nen im Betrag von Fr. 1'194.– (Fr. 90; Fr. 68; Fr. 10; Fr. 320; Fr. 246; Fr. 160;
Fr. 300 [u.a. Kosten für die Zusatzversicherung der Krankenkasse für C._____
(VVG), Taxifahrten, Essens-und Krippenkosten für C._____, Kommunikationskos-
ten, Steuern]), zuzüglich Fr. 300.-- unter dem Titel Zuschlag 25%, hinzu (act. 6/95
S. 4). Für die geltend gemachten Kosten für Taxifahrten, Essen und Krippe für
C._____ von mehreren Hundert Franken im Monat fehlt es an aktuellen Ausfüh-
rungen und Belegen. Die Ausgaben sind deshalb nicht nachvollziehbar und wären
erklärungsbedürftig gewesen, zumal C._____ seit Sommer den öffentlichen Kin-
dergarten in F._____ besucht. Diese Positionen im Betrag von Fr. 726.– (Taxi-
fahrten, Essens- und Krippenkosten) können nicht berücksichtigt werden. Damit
stehen Einnahmen von Fr. 5'000.– netto ausgewiesenen Ausgaben von
Fr. 4'070.– (Fr. 1'200; Fr. 1'642; Fr. 393; Fr. 90; Fr. 107; Fr. 68; Fr. 10; Fr. 85; Fr.
25; Fr. 150; Fr. 300; [act. 6/95 S. 4]) gegenüber. Für die Abzahlung der Kosten für
den heutigen Prozess vor der Kammer steht damit ein genug grosser Überschuss
zur Verfügung, selbst wenn man einen Zuschlag auf den Grundbetrag berücksich-

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tigen wollte. Deshalb kann die Berufungsklägerin nach dem Gesagten nicht als
mittellos gelten.
5.5.3 Das Gesuch der Berufungsklägerin um Zusprechung eines Prozesskos-
tenvorschusses (resp. -beitrages) ist somit abzuweisen, soweit dieses nicht abzu-
schreiben ist (vgl. oben E. 4.2).
5.6 Das von der Berufungsklägerin eventualiter gestellte Gesuch um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege ist aus demselben Grund (fehlende Mittellosig-
keit) abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Zusprechung eines Prozesskosten-
beitrags in Höhe von Fr. 2'500.– wird abgewiesen, soweit es nicht abge-
schrieben wird.
2. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des
Bezirksgerichts Horgen vom 12. Juli 2024 aufgehoben und durch folgende
Fassung ersetzt:
"1. Der zivilrechtliche Wohnsitz von C._____, geboren tt.mm.2020, befin-
det sich per Entscheiddatum [12. Juli 2024] für die weitere Dauer des
Scheidungsverfahrens bei der Gesuchstellerin in F._____."
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'800.– festgesetzt und
den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

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3. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter
Beilage der Doppel der Berufungsantwort (act. 9) samt Beilagenverzeichnis
und Beilagen (act. 10/1-2), an die Beiständin H._____ sowie an das Einzel-
gericht des Bezirksgerichtes Horgen, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am: