zh_obergericht · SB110249 · 2011-09-06 · de
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110249-O/U/rc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Vorsitzender, lic. iur. Burger und
Oberrichterin Dr. Janssen sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur.
Schlegel
Urteil vom 6. September 2011
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung,
vom 31. Januar 2011 (DG100568)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 5. November
2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 9).
Urteil und Beschluss der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4-6 i. V. m. Ziff. 2 lit. a BetmG,
− der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und
Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG i. V. m. Art. 5 Abs. 1
lit. a und lit. d AuG sowie
− der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 ¾ Jahren Freiheitsstrafe, wovon 95 Ta-
ge durch Polizei- und Untersuchungshaft erstanden sind.
Es wird Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem 1. No-
vember 2010 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. November 2009 aus-
gefällte bedingte Freiheitsstrafe von 22 Monaten, abzüglich 309 Tage Unter-
suchungshaft, wird vollzogen.
5. Die gemäss Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 19. August 2010 sicher-
gestellte und in den Untersuchungsakten liegende Identitätskarte von …,
lautend auf den Namen B._____, geb. tt.mm.jjjj sowie die ZVV-Netzkarte
werden eingezogen und bei den Akten belassen.
6. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
15. November 2010 beschlagnahmte Mobiltelefon Siemens A75 inklusive

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SIM-Karte wird eingezogen und durch die Kasse des Bezirksgerichts ver-
wertet. Der Verwertungserlös wird zur teilweisen Deckung der Verfahrens-
kosten verwendet.
7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. 1'060.– Auslagen Untersuchung
Fr. 6'289.60 amtliche Verteidigung
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf
die Gerichtskasse genommen.
Berufungsanträge:
a) Des Verteidigers des Angeklagten:
(Urk. 40)
1. Der Beschuldigte sei der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2
lit. a BetmG schuldig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 3 Jahren zu
bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft.
3. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen.
4. Auf den Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
25. November 2009 für eine Freiheitsstrafe von 22 Monaten gewährten be-
dingten Strafvollzugs sei zu verzichten.

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5. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu neh-
men.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 37, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Das Gericht erwägt:
I.Verfahrensgang
1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil vom 31. Januar 2011
sprach das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, den Beschuldigten A._____ des
Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs.
4-6 BetmG in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG, der Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d AuG sowie der Fälschung
von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB schuldig (Urk. 26 S. 19, Dispositivzif-
fer 1). Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von
3 ¾ Jahren unter Anrechnung von 95 Tagen Untersuchungshaft und unter Vor-
merknahme, dass sich der Beschuldigte seit dem 1. November 2010 im vorzeiti-
gen Strafvollzug befindet (Urk. 26 S. 19 Dispositivziffer 2). Der Vollzug der Frei-
heitsstrafe wurde nicht aufgeschoben (Urk. 26 S. 19 Dispositivziffer 3). Ferner
entschied die Vorinstanz, dass die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
25. November 2009 ausgefällte bedingte Freiheitsstrafe von 22 Monaten, abzüg-
lich 309 Tage Untersuchungshaft, vollzogen werde (Urk. 26 S. 19, Dispositivziffer
4). Schliesslich ordnete die Vorinstanz die Einziehung der anlässlich der Verhaf-
tung sichergestellten Identitäts- und ZVV-Netzkarte sowie des beschlagnahmten

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Mobiltelefons Siemens A75 inklusive SIM-Karte an (Urk. 26 S. 19 f., Dispositivzif-
fern 5 und 6).
2.1. Gegen das mündlich eröffnete Urteil meldete der Beschuldigte mit Eingabe
vom 9. Februar 2011 fristgerecht Berufung an (Urk. 25). Das vollständig begrün-
dete Urteil wurde seitens der Verteidigung des Beschuldigten am 22. März 2011
entgegengenommen (Urk. 30/1). Mit Eingabe vom 11. April 2011 wurde die Beru-
fungserklärung fristgerecht eingereicht (Urk. 33). Die Anklagebehörde teilte mit
Eingabe vom 26. April 2011 innert der ihr mit Präsidialverfügung vom 15. April
2011 (Urk. 35) angesetzten Frist mit, dass auf Anschlussberufung verzichtet wer-
de (Urk. 37).
2.2. Aus der Berufungserklärung des Beschuldigten ergibt sich, dass dieser den
Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4-6 BetmG in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG, die Be-
messung der Strafe sowie die Anordnung des Vollzugs der mit Urteil des Bezirks-
gerichts Winterthur vom 25. November 2009 ausgefällten bedingten Freiheitsstra-
fe von 22 Monaten (abzüglich 309 Tage Untersuchungshaft) anficht, nicht hinge-
gen die Schuldsprüche wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und
wegen Fälschung von Ausweisen. Ferner werden die Einziehung der Identitäts-
karte, der ZVV-Netzkarte und des Mobiltelefons nicht angefochten (Urk. 33 S. 2).
II. Prozessuales
Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschieben-
de Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils somit im Umfang
der Anfechtung gehemmt. Aus der Berufungserklärung vom 11. April 2011 ergibt
sich, dass die Berufung auf den Schuldpunkt (Schuldspruch wegen Verbrechens
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4-5 BetmG in
Verbindung mit Ziffer 2 lit. a BetmG), auf die Bemessung der Strafe und auf die
Anordnung des Vollzugs der mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25.
November 2009 ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten (abzüglich

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309 Tage Untersuchungshaft) beschränkt wird (Urk. 26). Im Übrigen ist der Ent-
scheid der Vorinstanz daher in Rechtskraft erwachsen, weshalb vorab mit Be-
schluss die entsprechende Teilrechtskraft des Urteils vom 31. Januar 2011 fest-
zustellen ist.
III. Schuldpunkt
1. Dem Beschuldigten wird in Anklageziffer 2 vorgeworfen, am 29. Juli 2010, kurz
vor 12.00 Uhr, an der …-Strasse in Y._____ in das Fahrzeug von C._____ einge-
stiegen zu sein, diesem einen Bargeldbetrag von Fr. 15'000.– übergeben und im
Gegenzug eine Menge von zwei Kilogramm Heroin (Nettogewicht 1,988 kg, Rein-
heitsgehalt 48 %, entsprechend 950 Gramm Heroinhydrochlorid) erhalten zu ha-
ben, deren von ihm beabsichtigte Weitergabe jedoch durch die Sicherstellung an-
lässlich seiner kurz darauf erfolgten Festnahme habe verhindert werden können
(Urk. 9 S. 2). Der Beschuldigte hat diesen Sachverhalt anerkannt (Urk. 2/9 S. 2;
Urk. 19 S. 8 ff.).
2. Sowohl die Anklagebehörde als auch die Vorinstanz würdigten dieses Verhal-
ten als Verstoss gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4-6 BetmG in Verbindung mit Ziff. 2
lit. a BetmG (Urk. 9 S. 3; Urk. 26 S. 19 Dispositivziffer 1). Der Beschuldigte ist
demgegenüber der Ansicht, mit seinem Verhalten gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 in
Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG, nicht aber gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4-5 in
Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG verstossen zu haben (Urk. 21 S. 3 f.; Urk. 33
S. 2 ff.; Urk. 40 S. 2). Zur Begründung führt er an, es stehe fest, dass er die Dro-
gen im Auftrag von D._____ nach Z._____ hätte transportieren und sie dort einem
Abnehmer hätte übergeben sollen. Damit sei er ein typischer Transporteur. Er ha-
be nie die Absicht gehabt, die Drogen selber zu verteilen oder anzubieten. Art. 19
Ziff. 1 Abs. 4 BetmG sei objektiv und subjektiv nicht erfüllt. Das blosse Befördern
von Drogen falle einzig unter Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG. Er sei um 11.52 Uhr in
C._____s Auto gestiegen. Dort habe er ihm das Geld übergeben und dafür die
Drogen erhalten. Bereits um 11.55 Uhr sei er, nach dem Verlassen des Autos,
verhaftet worden. Er habe die Drogen somit für höchstens drei Minuten in seinem

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Besitz gehabt. Sein Verhalten könne nur als ein Anstaltentreffen zum Befördern
von Drogen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG gewürdigt werden. Der Be-
sitz gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG sei damit bereits abgedeckt (Urk. 33
S. 4; Urk. 40 S. 3 f.).
3.1. Per 1. Juli 2011 ist die revidierte Fassung von Art. 19 BetmG in Kraft getre-
ten. Da das BetmG diesbezüglich keine Übergangsbestimmungen enthält, gelangt
für die Frage, ob das alte oder das neue Recht anwendbar ist, gemäss Art. 26
BetmG, wonach die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches insoweit
Anwendung finden, als das BetmG nicht selbst Bestimmungen aufstellt, Art. 2
StGB zur Anwendung. Nach dieser Bestimmung ist grundsätzlich das alte Recht
anwendbar (Art. 2 Abs. 1 StGB). Das neue Recht gelangt nur dann zur Anwen-
dung, wenn es das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB).
3.2. Der eingeklagte Sachverhalt wird sowohl vom alten als auch vom neuen
Recht vollständig erfasst. Vorliegend erweist sich das neue Recht als das mildere,
da der neue fakultative Strafmilderungsgrund gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG
im konkreten Fall strafreduzierend herangezogen werden kann (dazu nachfolgend
unter IV/1.3.), weshalb das neue Recht anwendbar ist.
4. Indem der Beschuldigte C._____ einen Bargeldbetrag von Fr. 15'000.– über-
gab und dafür im Gegenzug rund zwei Kilogramm Heroingemisch (Nettogewicht
1,988 kg, Reinheitsgehalt 48 %, entsprechend 950 Gramm Heroinhydrochlorid)
erhielt, erfüllte er nach dem anwendbaren neuen Recht den Tatbestand von
Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG, denn ein solcher Vor-
gang ist, auch wenn er auf Rechnung eines anderen geschieht, als Erwerb im
Sinne der genannten Bestimmung zu qualifizieren (vgl. Fingerhuth/Tschurr,
Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007, Art. 19 N 91, zum altrechtli-
chen Tatbestand des Kaufes auf Rechnung eines anderen). Die beim Beschuldig-
ten vorhandene Absicht, die Drogen anschliessend nach Z._____ zu transportie-
ren, stellt aber zusätzlich ein Anstaltentreffen zur Beförderung im Sinne von Art.
19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BetmG dar. Für eine
Qualifikation der gesamten Tathandlungen "lediglich" als Anstaltentreffen zur Be-

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förderung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 1 lit. b und Abs.
2 lit. a BetmG bleibt unter den gegebenen Umständen kein Raum.
5. Somit ist der Beschuldigte zudem des Verbrechens gegen das Betäubungsmit-
telgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG
sowie im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 1 lit. b und Abs. 2
lit. a BetmG schuldig zu sprechen.
IV. Sanktion
1. Strafrahmen
1.1. Bei der Bemessung der Strafe ist vom gesetzlichen Strafrahmen auszuge-
hen. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zur Strafe der
schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass
der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das
gesetzliche Höchstmass der Strafe gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB).
1.2. Die schwerste vom Beschuldigten begangene Straftat ist das Verbrechen im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG sowie im Sin-
ne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BetmG,
wofür der Strafrahmen bei Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zwanzig Jahren
liegt, die mit einer Geldstrafe verbunden werden kann (Art. 19 Abs. 2 BetmG in
Verbindung mit Art. 40 StGB). Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, be-
einflussen die Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und
Ausländer (Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d
AuG) sowie das Fälschen von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB den maxi-
malen theoretischen Strafrahmen nicht, da das gesetzliche Höchstmass der Frei-
heitsstrafe bei 20 Jahren liegt, doch sind sie innerhalb des ordentlichen Strafrah-
mens straferhöhend zu berücksichtigen.

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1.3. Sodann liegt hinsichtlich des Anstaltentreffens zur Beförderung der fakultative
Strafmilderungsgrund von Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG vor.
2. Strafzumessung
2.1. Strafzumessungsregeln
Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei das Vorle-
ben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Le-
ben des Täters zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden
wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechts-
guts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des
Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art.
47 Abs. 2 StGB).
Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und
Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen der
Tat- und der Täterkomponente. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des
verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs, die Wil-
lensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und dessen Beweggründe zu be-
achten. Sodann sind für das Verschulden auch das "Mass an Entscheidungsfrei-
heit" beim Täter sowie die sogenannte Intensität des deliktischen Willens bedeut-
sam. Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse
sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, allenfalls Reue und
Einsicht sowie die Strafempfindlichkeit (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Auflage, Zürich 2006, S. 117 mit weiteren
Hinweisen; vgl. auch Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., S. 90; BSK StGB I-
Wiprächtiger, Art. 47 N 65). Je leichter es für den Täter gewesen wäre, die Norm
zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (Urteile des
Bundesgerichts 6S.43/2001 vom 19. Juni 2001 E. 2. und 6S.333/2004 vom 23.
Dezember 2004 E. 1.1.; BGE 122 IV 2141 und Pra 2001 S. 832 lit. a; Straten-

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werth, Schweizerisches Strafrecht AT II, 2. Auflage, Bern 2006, § 6 N 13). Das
Gericht hat in seinem Urteil die Überlegungen, die es bei der Bemessung der
Strafe angestellt hat, in den Grundzügen darzustellen. Dabei muss es in der Re-
gel die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erörtern,
dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte
Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Insgesamt müssen seine
Erwägungen die ausgefällte Strafe rechtfertigen, d.h. das Strafmass muss als
plausibel erscheinen (BGE 127 IV 101 E. 2.; Urteil des Bundesgerichts
6S.83/2006 vom 5. Februar 2007 E. 3.1.; Art. 50 StGB).
Bei Drogendelikten ergibt sich das Ausmass des verschuldeten Erfolgs aus der
Gefährlichkeit der Droge, der Drogenmenge und dem Reinheitsgrad der Droge.
Für die Gewichtung des Verschuldens und die Strafzumessung innerhalb des
festgestellten Strafrahmens spielt der genaue Reinheitsgrad allerdings dann keine
Rolle (bzw. hat zumindest keine vorrangige Bedeutung [Urteil des Bundesgerichts
6S.333/2004 vom 23. Dezember 2004 E. 1.2.]), wenn nicht feststeht, dass der Tä-
ter ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes Betäubungs-
mittel liefern wollte. Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr
Reinheitsgrad werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne
von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193 = Pra 85 [1996]
Nr. 28). Der Drogenmenge kommt auch keine vorrangige Rolle zu (BGE 118 IV
342 ff.; BGE 121 IV 206); es darf nicht im Sinne eines "Tarifs" allein oder über-
wiegend auf dieses Kriterium abgestellt werden. Verfehlt wäre aber anderseits die
Annahme, die Drogenmenge habe nur eine ganz untergeordnete oder gar keine
Bedeutung. Für die Strafzumessung massgebend ist ferner, wie der Täter mit den
Drogen in Kontakt kam, ob er – wenigstens teilweise – aus einem Suchtzustand
heraus handelte oder nur, um Geld zu verdienen, und welche Funktion und wel-
chen Rang er innerhalb einer Drogenorganisation innehatte (zum Ganzen: Fin-
gerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 374 ff.).

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2.2. Tatkomponente
2.2.1. Objektive Tatschwere
Die Vorinstanz hat das objektive Tatverschulden des Beschuldigten hinsichtlich
des Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz als erheblich bezeichnet. Da
dies einer Strafe im mittleren Bereich des ordentlichen Strafrahmens entsprechen
würde (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.9), wovon die Vorinstanz in der Folge korrekter-
weise nicht ausgeht, erscheint es angebracht, das diesbezügliche Verschulden
als nicht mehr leicht zu bezeichnen. Davon ausgehend, dass ab einer Menge von
12 Gramm reinem Heroin von einem schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit.
a BetmG auszugehen ist, war die Menge von rund 2 Kilogramm Heroingemisch
(Nettogewicht 1,988 kg, Reinheitsgehalt 48 %, entsprechend 950 Gramm Heroin-
Hydrochlorid), die der Beschuldigte anlässlich seiner Verhaftung mitführte, geeig-
net, die Gesundheit einer grossen Anzahl von Menschen zu gefährden. Der Vo-
rinstanz ist zwar darin zu folgen, dass der Beschuldigte eher auf einer unteren
Stufe innerhalb der Hierarchie des Drogenhandels anzusiedeln war. Zu Recht hat
sie aber darauf hingewiesen, dass dem Beschuldigten nicht nur Fr. 15'000.–,
sondern auch die genannte Menge Heroingemisch zum Transport über eine län-
gere Strecke anvertraut wurden, weshalb nicht von einer untersten Hierarchiestu-
fe ausgegangen werden kann.
2.2.2. Subjektive Tatschwere
Bezüglich des Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz ist, da der Be-
schuldigte keine Drogen konsumiert, kein anderes als ein finanzielles und somit
eigennütziges Motiv denkbar. Dass er, wie von ihm geltend gemacht, aus einer fi-
nanziell angespannten Situation heraus straffällig wurde, lässt sich zwar nicht wi-
derlegen. Dies rechtfertigt aber selbstverständlich die an den Tag gelegte Delin-
quenz nicht. Der Beschuldigte ist offensichtlich nicht gewillt, sich an die hiesige
Rechtsordnung zu halten. Sein Verhalten zeugt von einer erheblichen kriminellen
Energie; in subjektiver Hinsicht ist von einem nicht mehr leichten Verschulden be-
züglich des Verbrechens im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes auszugehen.

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2.3. Täterkomponente
2.3.1. Persönliche Verhältnisse und Vorleben
Die Vorinstanz hat das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschul-
digten zutreffend wiedergegeben. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden,
kann auf diese Erwägungen verwiesen werden (Urk. 26 S. 9 f.; Art. 82 Abs. 4
StPO).
Aus den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben lassen sich, wie die Vo-
rinstanz zutreffend festgehalten hat, weder Straferhöhungs- noch Strafminde-
rungsgründe ableiten.
2.3.2. Vorstrafen
Nicht nur erheblich (so die Vorinstanz: Urk. 26 S. 10), sondern massiv straferhö-
hend zu berücksichtigen sind die einschlägige Vorstrafe des Beschuldigten sowie
die Delinquenz während laufender Probezeit. Erst am 25. November 2009 war der
Beschuldigte zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten, unter Anrech-
nung von 309 Tagen Untersuchungshaft, verurteilt worden. Offensichtlich ver-
mochte ihn weder diese Vorstrafe noch der damit verbundene Freiheitsentzug zu
beeindrucken. Vielmehr delinquierte er während laufender Probezeit erneut, und
zwar einschlägig.
2.3.3. Nachtatverhalten
Der Beschuldigte war nach seiner Verhaftung zwar geständig, aber angesichts
der bei ihm aufgefundenen Betäubungsmittel ohnehin praktisch überführt. Sodann
war der Beschuldigte während des Verfahrens wenig kooperativ. Dass die Vo-
rinstanz das Nachtatverhalten des Beschuldigten unter diesen Umständen nicht in
maximalem Umfang, sondern durch Reduktion im Umfang von einem Viertel
strafmindernd berücksichtigte (Urk. 26 S. 11), ist nicht zu beanstanden.

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2.4. Hypothetische Einsatzstrafe
In Würdigung der obgenannten Kriterien und unter Berücksichtigung des genann-
ten fakultativen Strafmilderungsgrundes hinsichtlich des Anstaltentreffens zur Be-
förderung, der strafreduzierend wirkt, erweist sich eine hypothetische Einsatzstra-
fe von 3 ¼ Jahren (39 Monaten) Freiheitsstrafe als angemessen.
3. Gesamtstrafe
3.1. Die für das schwerste Delikt eingesetzte Strafe ist gemäss Art. 49 Abs. 1
StGB in Anwendung des Asperationsprinzips unter Einbezug der weiteren Delikte
angemessen zu erhöhen. Die Vorinstanz hat die einzelnen Kriterien sowohl be-
züglich der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz als auch bezüglich der
Fälschung von Ausweisen detailliert dargelegt, weshalb vollumfänglich darauf
verwiesen werden kann (Urk. 26 S. 11 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Würdigung
dieser Kriterien ist in sich schlüssig und überzeugend. Ergänzt werden kann, dass
sich die Angabe des Beschuldigten, eingereist zu sein, um "Schwarzarbeit" zu
leisten (Urk. 19 S. 8), als reine Schutzbehauptung erweist. Im Verfahren, das im
Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. November 2009 mündete, hatte er
im Zusammenhang mit seiner damaligen Tätigkeit im Drogenhandel zu Protokoll
gegeben, dass er nicht in die Schweiz eingereist sei, um mit Drogen zu handeln,
sondern sich dies erst aus den Umständen ergeben habe. Er habe ver-
schiedentlich auf dem Bau arbeiten können, aber nicht so, wie er es sich vorge-
stellt habe. Ohne Bewilligung habe man keine Chance; er habe immer nach eini-
gen Tagen wieder gehen müssen. So habe er dann das Angebot zur Tätigkeit im
Drogenhandel angenommen (Beizugsakten DG090101, Urk. 3/9 S. 5). Angesichts
der somit bereits im Jahr 2009 beim Beschuldigten eingetretenen Erkenntnis,
dass in der Schweiz auch "schwarz" keiner Arbeit nachgegangen werden kann,
muss darauf geschlossen werden, dass der Beschuldigte zwecks erneuter Betäti-
gung im Drogenhandel einreiste.

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3.2. In Würdigung aller massgeblichen Umstände erweist sich eine Freiheitsstrafe
von 3 ½ Jahren (42 Monaten) als angemessen. Der Beschuldigte ist somit mit ei-
ner (unbedingten) Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, wovon 404 Tage durch Polizei-
und Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute erstan-
den sind, zu bestrafen.
V. Widerruf
1. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Voraussetzungen und die Kriterien für den
Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Strafe korrekt wiedergegeben und zu-
dem mit zutreffender Begründung festgehalten, dass vorliegend die Bildung einer
Gesamtstrafe ausser Betracht fällt, weshalb auf ihre diesbezüglichen Erwägungen
verwiesen werden kann (Urk. 26 S. 15 Ziff. 1, Ziff. 2, zweiter Absatz, und Ziff. 3.1.;
Art. 82 Abs. 4 StPO).
2. Ferner hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass der Beschuldigte die heu-
te zu beurteilenden Straftaten während der zweijährigen Probezeit, die ihm mit Ur-
teil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. November 2009 angesetzt worden
war, verübte (Urk. 7/1), und deshalb grundsätzlich ein Widerrufsgrund im Sinne
von Art. 46 Abs. 1 StGB gegeben ist.
3. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass dem Beschuldigten in Würdigung
aller wesentlichen Umstände eine ungünstige Legalprognose gestellt werden
muss. Sie hat ihre Beurteilung der Rückfallgefahr einlässlich und plausibel be-
gründet, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen werden
kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Nur gerade 7 ½ Monate, nachdem er vom Bezirksge-
richt Winterthur wegen Drogendelikten und wegen Verstosses gegen das Auslän-
dergesetz zu einer 22-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war, reiste der
Beschuldigte wieder in die Schweiz ein. Nicht nur damit, sondern auch indem er
sich in der Folge wiederum im Drogenhandel betätigte, delinquierte er erneut, und
zwar einschlägig. Nicht einmal die im vorherigen Verfahren erstandene Untersu-

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chungshaft von immerhin 309 Tagen vermochte ihn von dieser weiteren Delin-
quenz abzuhalten. Unter diesen Umständen vermögen die Einsichtsbeteuerungen
und Absichtserklärungen des Beschuldigten nicht zu überzeugen. Zudem kann
entgegen der Argumentation seines Verteidigers (Urk. 33 S. 5) nicht davon aus-
gegangen werden, dass der (vom Beschuldigten nicht in Frage gestellte) Vollzug
der heute auszufällenden Freiheitsstrafe ihm Warnung genug sein werde, um ins-
künftig nicht mehr straffällig zu werden. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Win-
terthur vom 25. November 2009 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 22 Monaten
ist demnach zu vollziehen, wobei an den Strafvollzug 309 Tage als durch Unter-
suchungshaft erstanden anzurechnen sind.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Auflage der Kosten und die Zusprechung einer Entschädigung erfolgt im
Berufungsverfahren gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO nach Massgabe des Obsie-
gens und Unterliegens der Verfahrensbeteiligten.
2. Der Beschuldigte hat im Berufungsverfahren eine mildere Bestrafung sowie das
Absehen vom Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. No-
vember 2009 ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten, abzüglich
309 Tagen Untersuchungshaft, beantragt, weshalb er zum grössten Teil unter-
liegt. Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte die Kosten des Berufungsverfahrens
zu tragen. Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren aus der Ge-
richtskasse zu entschädigen. Hinsichtlich des entsprechenden Rückforderungs-
anspruchs des Kantons Zürich gegenüber dem Beschuldigten gilt Art. 135 Abs. 4
StPO.

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Das Gericht beschliesst:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abtei-
lung, vom 31. Januar 2011 bezüglich Dispositivziffer 1, Spiegelstrichen 2
und 3 (Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über
Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in
Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d AuG sowie wegen Fälschung von
Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB), Dispositivziffer 3 (Vollzug), Disposi-
tivziffern 5 und 6 (Einziehung) sowie Dispositivziffern 7 und 8 (Kosten) in
Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Das Gericht erkennt:
1. Der Beschuldigte ist ferner schuldig des Verbrechens gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2
lit. a BetmG sowie im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 1
lit. b und Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe, wovon 404
Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvoll-
zug bis und mit heute erstanden sind.
3. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 25. November 2009 aus-
gefällte bedingte Freiheitsstrafe von 22 Monaten, abzüglich 309 Tage Unter-
suchungshaft, wird vollzogen.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– wird dem Beschuldig-
ten auferlegt.

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5. Der amtliche Verteidiger wird für das Berufungsverfahren aus der Gerichts-
kasse entschädigt. Hinsichtlich des entsprechenden Rückforderungsan-
spruchs des Kantons Zürich gilt Art. 135 Abs. 4 StPO.
6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− den amtlichen Verteidiger im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs-
und Vollzugsdienste
− die Strafanstalt E._____ (durch die zuführenden Polizeibeamten)
in vollständiger Ausfertigung an
− den amtlichen Verteidiger im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− die Bundesanwaltschaft
− das Bundesamt für Migration
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit-
tel an
− das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs-
und Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Vorinstanz
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschdaten
− das Bezirksgericht Winterthur betreffend Prozess-Nr. DG090101 im
Dispositivauszug (Ziffer 3).
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.

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Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. Bussmann lic. iur. Schlegel