zh_obergericht · LA100034 · 2011-09-30 · de
Forderung (GlG)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LA100034-O/U
I. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. M. Reuss Valentini
Beschlüsse vom 30. September 2011
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung (GIG)
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom
30. November 2010 (AN100566)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung der Klägerin durch die Beklagte
nichtig sei.
2. Die Freistellung der Klägerin sei infolge Verstosses gegen das Diskrimi-
nierungsverbot zu verbieten beziehungsweise zu beseitigen und die Be-
klagte sei zur Weiterbeschäftigung der Klägerin an ihrer jetzigen Stelle
und mit ihrer jetzigen Arbeit zu verpflichten.
3. Als vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch, eventualiter im übli-
chen Verfahren, anzuordnen, dass die Klägerin weiterhin an ihrer jetzi-
gen Arbeitsstelle und mit ihrer jetzigen Arbeit weiterbeschäftigt wird.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. September 2010
modifiziertes Rechtsbegehren:
(act. 10 S. 1 f.)
" 1. Die Freistellung der Klägerin sei infolge Verstosses gegen das Diskrimi-
nierungsverbot zu beseitigen und die Beklagte sei unter Androhung der
Ungehorsamsbestrafung ihrer Organe im Unterlassungsfall zur Weiter-
beschäftigung der Klägerin in ihrer bisherigen Funktion und mit ihrer
bisherigen Arbeit zu verpflichten.
2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Freistellung der Beklagten auf-
grund ihrer Schwangerschaft erfolgte und damit diskriminierend im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG ist.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung von
CHF 5'000 oder nach Ermessen des Gerichts zu bezahlen. Die Beklagte
sei zudem zu verpflichten, die Mitarbeitenden der Beklagten der Abtei-
lungen von Frau C._____, Herrn D._____ und Herrn E._____ und die
Verkäuferinnen der Abteilung … sowie alle Lieferanten und Partner der
Beklagten, mit welchen die Klägerin zu tun hatte und wie sie in Beilage
14 aufgeführt sind, gemäss Wortlaut der beiliegenden Entwürfe (Beila-
gen 10 und 11 für den Fall der Weiterbeschäftigung; Beilagen 12-13
eventualiter für den Fall der Ablehnung des Rechtsbegehrens 1) zu in-
formieren.
4. Der Beklagten sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ihrer Orga-
ne im Unterlassungsfall zu verbieten, die im Schreiben vom 9. Juni 2010
angedrohte diskriminierende Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist aus-
zusprechen.

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5. Die Beklagte sei unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ihrer Organe
im Unterlassungsfall zu verpflichten, umgehend die Freischaltung des
Mobiltelefons der Klägerin mit der Nummer … zu veranlassen und die
Telefonkosten der Klägerin zu übernehmen, soweit diese den Betrag
von CHF 400 nicht übersteigen.
6. Sollte am heutigen Tag kein Urteil ergehen, sei als vorsorgliche Mass-
nahme anzuordnen, dass die Klägerin umgehend in ihrer bisherigen
Funktion und mit ihrer bisherigen Arbeit weiterbeschäftigt wird. Die
Beklagte sei unter dem Titel vorsorgliche Massnahme zudem zu ver-
pflichten, umgehend und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ih-
rer Organe im Unterlassungsfall die Freischaltung der mobilen Telefon-
nummer der Klägerin (…) zu veranlassen.
unter Entschädigungs- und allfälligen Kostenfolgen zulasten der Beklag-
ten."
Beschluss und Urteil der 2. Abteilung des Arbeitsgerichts Zürich
vom 30. November 2010:
Das Gericht beschliesst:
1. Das Verfahren betreffend Freischaltung der Mobiltelefonnummer sowie Übernah-
me der Telefonkosten der Klägerin (Rechtsbegehren Ziffer 5) wird als gegenstands-
los geworden erledigt abgeschrieben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Über die Entschädigungsfolgen wird im nachfolgenden Urteil befunden.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.
5. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen diese Verfü-
gung kann innert 30 Tagen von der Zustellung oder -- wenn der Beschwerdeführer
nachweist, dass er ohne Verschulden vom Nichtigkeitsgrund erst innert 30 Tagen
vor der Beschwerdeerhebung Kenntnis erhalten hat -- innert 30 Tagen von der spä-
teren Entdeckung an schriftlich, im Doppel und unter Beilage dieses Entscheides
beim Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich,
eingereicht werden.

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Die Beschwerdeschrift muss die genaue Bezeichnung des angefochtenen Entschei-
des, die Angabe, inwieweit er angefochten wird und welche Abänderungen bean-
tragt werden, sowie die Begründung der Anträge unter Nachweis der gesetzlichen
Nichtigkeitsgründe (§ 281 ZPO) enthalten.
6. Die Fristen stehen während der Gerichtsferien nicht still (§ 140 Abs. 3 GVG).
und erkennt sodann:
1. Die übrige Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung
von Fr. 1'600.– zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsschein.
5. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen diesen Ent-
scheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung oder der späteren Entdeckung ei-
nes Mangels an schriftlich, im Doppel und unter Beilage des Entscheides beim
Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge-
reicht werden. Die Beschwerdeschrift muss die genaue Bezeichnung des angefoch-
tenen Entscheides, die Angabe, inwieweit er angefochten wird und welche Abände-
rungen beantragt werden, sowie die Begründung der Anträge unter Nachweis der
gesetzlichen Nichtigkeitsgründe (§ 281 ZPO) enthalten.
6. Die Fristen stehen während der Gerichtsferien nicht still (§ 140 Abs. 3 GVG).
Berufungsanträge:
Der Klägerin und Appellantin (Urk. 27 S. 2):
"1. Die Freistellung der Klägerin sei infolge Verstosses gegen das Diskriminie-
rungsverbot zu beseitigen und die Beklagte sei unter Androhung der Unge-

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horsamsbestrafung ihrer Organe im Unterlassungsfall zur Weiterbeschäfti-
gung der Klägerin in ihrer bisherigen Funktion und mit ihrer bisherigen Arbeit
zu verpflichten.
2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Freistellung der Beklagten aufgrund
ihrer Schwangerschaft und Mutterschaft erfolgte und damit diskriminierend
im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG ist.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung von
Fr. 5'000.– oder nach Ermessen des Gerichts zu bezahlen.
4. Die Beklagte sei im Falle der Ablehnung des Rechtsbegehrens 1 zu ver-
pflichten, die Mitarbeitenden der Beklagten der Abteilungen von Frau
C._____, Herrn D._____ und Herrn E._____ sowie die Verkäuferinnen der
Abteilung ... und alle Lieferanten und Partner der Beklagten, mit welchen die
Klägerin zu tun hatte und wie sie in act. 11/14 aufgeführt sind, gemäss Wort-
laut der beiliegenden Entwürfe (Beilagen 3-4) zu informieren.
unter Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer, und allfälligen Kos-
tenfolgen zulasten der Beklagten."
Der Beklagten und Appellatin (Urk. 32 S. 2):
"1. Die Rechtsbegehren der Klägerin, soweit gegen sie Berufung erhoben wur-
de, und die Berufung seien abzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts
Zürich vom 30. November 2010 zu bestätigen.
2. Die Berufungsanträge der Klägerin seien vollumfänglich abzuweisen.
unter Entschädigungs- und, gegebenenfalls, Kostenfolgen zulasten der Klägerin."
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) ist ausgebildete
Textilfachfrau und Marketingplanerin (Urk. 1 S. 3). Die Beklagte und Berufungs-
beklagte (fortan Beklagte) betreibt das bekannte Kaufhaus "B._____". Am 1. April
2009 schlossen die Parteien einen unbefristeten Anstellungsvertrag, wonach die
Klägerin per 1. Juli 2009 als Kadermitarbeiterin in der Funktion als Einkäuferin …

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eintrat. Vereinbart wurde ein Arbeitspensum von 90 % bei einem Bruttomonatssa-
lär von Fr. 7'470.–. Nach Ablauf der dreimonatigen Probezeit galt eine dreimona-
tige Kündigungsfrist (Urk. 3/2). In der Woche vom 19. bis 23. April 2010 informier-
te die Klägerin die Beklagte, sie sei schwanger und die Niederkunft sei auf Okto-
ber 2010 terminiert (Urk. 1 S. 3; Urk. 10 S. 3; Prot. I S. 14). Am 9. Juni 2010 wur-
de der Klägerin anlässlich eines Gesprächs mit ihrem direkten Vorgesetzten,
E._____, und F._____, Personalchef der Beklagten, mitgeteilt, die wirtschaftliche
Situation der …-Abteilung lasse keinen längeren Arbeitsausfall zu. Es werde da-
her ab 1. August 2010 eine neue Mitarbeiterin die Funktion der Klägerin über-
nehmen und sie werde ab diesem Zeitpunkt bis zum Geburtstermin bei vollem
Lohn von der Arbeit freigestellt. Nach Ablauf des Mutterschaftsschutzes werde die
Beklagte den Anstellungsvertrag unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten
Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen (Urk. 1 S. 4 f.; Urk. 3/5 S. 2; Urk. 3/6
S. 2; Urk. 10 S. 3, Urk. 3/4). In der Folge wurde die Klägerin bereits am 19. Juli
2010 - und bis heute (vgl. Urk. 40/1 S. 7 und sogleich) - freigestellt (Urk. 4; Urk.
10 S. 4; Urk. 11/2; Urk. 12 S. 4). Im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides
vom 30. November 2010 war das Arbeitsverhältnis noch ungekündigt.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 kündigte die Beklagte den Anstellungs-
vertrag mit der Klägerin schliesslich tatsächlich unter Einhaltung der dreimonati-
gen Kündigungsfrist auf Ende Mai 2011 und stellte die Klägerin bis zum Firmen-
austritt (weiterhin) bei vollem Lohn von der Arbeit frei (Urk. 40/2). Dagegen erhob
die Klägerin mit Zuschrift vom 22. März 2011 Einsprache und verlangte die Auf-
hebung der Kündigung und Weiterführung des Arbeitsverhältnisses gestützt auf
Art. 10 GlG (Urk. 40/3). Mit Urteil vom 23. Juni 2011 hob das Arbeitsgericht Zürich
die Kündigung auf und stellte die Klägerin ab 1. Juni 2011 bei der Beklagten wie-
der ein. Gemäss Beschluss vom gleichen Tag wurde die Klägerin sodann gestützt
auf Art. 10 Abs. 3 GlG für die Verfahrensdauer provisorisch ab 1. Juni 2011 bei
der Beklagten wieder eingestellt (Urk. 40/1 S. 11 f.). Mit Schreiben vom 4. Juli
2011 bekräftigte die Beklagte zwar, mit der Aufhebung der Kündigung dauere das
Arbeitsverhältnis bis auf weiteres unverändert fort, hielt aber fest, die Klägerin
bleibe unter Lohnfortzahlung freigestellt (Urk. 40/6).

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2. a) Mit Eingabe vom 13. Juli 2010 machte die Klägerin das vorlie-
gende Verfahren mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren und dem Begeh-
ren auf Anordnung superprovisorischer Massnahmen beim Arbeitsgericht Zürich
anhängig (Urk. 1). Das Begehren um superprovisorische Anordnung der Weiter-
beschäftigung der Klägerin wurde mit Präsidialverfügung vom 16. Juli 2010 ab-
gewiesen (Urk. 6). Am 7. September 2010 wurde die Hauptverhandlung durchge-
führt (Prot. I S. 5 ff.). Gemäss Beschluss vom 12. Oktober 2010 wies die Vo-
rinstanz unter anderem das klägerische Begehren um Erlass einer vorsorglichen
Massnahme, Anordnung ihrer Weiterbeschäftigung an ihrer jetzigen Stelle bei der
Beklagten und mit ihrer jetzigen Arbeit, ab (Ur. 16). Mit Urteil vom 30. November
2010 wurde die Klage abgewiesen (Urk. 21).
b) Dagegen erhob die Klägerin rechtzeitig (Urk. 19/1) - trotz falscher
Rechtsmittelbelehrung (Urk. 21 S. 21) - mit Zuschrift vom 13. Dezember 2010 Be-
rufung (Urk. 22; vgl. auch Urk. 23 zum erforderlichen Streitwert). Innert erstreckter
Frist (Urk. 25, 26) stellte die Klägerin sodann mit Rechtsschrift vom 10. Februar
2011 fristwahrend ihre Berufungsanträge und erstattete die Berufungsbegründung
(Urk. 27). Nach gewährter Fristerstreckung (Urk. 30, 31) beantwortete die Beklag-
te mit Eingabe vom 7. März 2011 rechtzeitig die Berufung (Urk. 32). Gemäss Zu-
schrift vom 25. März 2011 äusserte sich die Klägerin sodann fristgerecht (Urk. 35)
zu den neuen Vorbringen und Unterlagen in der Berufungsantwort (Urk. 36). Die-
se Eingabe wurde der Gegenseite zur Kenntnis gebracht (Urk. 37). Mit Zuschrift
vom 18. Juli 2011 erstattete die Klägerin eine Noveneingabe und ersuchte gleich-
zeitig um Erlass vorsorglicher Massnahmen folgenden Inhalts (Urk. 38 S. 2):
"Die Berufungsbeklagte (sei) zu verpflichten, die Berufungsklägerin im Sinne
einer vorsorglichen Massnahme per 1. September 2011 wieder mit der bis-
herigen Arbeit zu beschäftigen."
Die Beklagte liess innert gewährter Fristerstreckung (Urk. 41, 42) fristwah-
rend mit Eingabe vom 12. August 2011 die Abweisung dieses Massnahmebegeh-
rens beantragen (Urk. 43). Das Doppel dieser Eingabe wurde der Gegenseite zu-
gestellt (Urk. 43). Mit Zuschrift vom 18. August 2011 äusserte sich die Klägerin
von sich aus erneut (Urk. 46), wobei diese Eingabe wiederum der Gegenseite zur

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Kenntnis gebracht wurde (Urk. 47). Auch diese verfasste mit Zuschrift vom 22.
August 2011 eine kurze Stellungnahme (Urk. 48), welche der Klägerin zugestellt
wurde (Urk. 49).
II.
1. Prozessuales
Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in
Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei In-
krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor
Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des
GVG/ZH anzuwenden, zumal das angefochtene Urteil am 30. November 2010
erging und am 2. Dezember 2010 versandt wurde (Art. 405 Abs. 1 ZPO; Urk. 21;
vgl. auch Urk. 41 S. 2).
Die Klage ist überwiegend – nämlich mit Bezug auf die Freistellung bzw. tat-
sächliche Weiterbeschäftigung – persönlichkeitsrechtlicher und damit nicht ver-
mögensrechtlicher Natur, zumal die Klägerin auch während der Freistellung den
vollen Lohn erhält. Damit ist die Berufung zulässig (§ 259 Abs. 1 ZPO/ZH).
Nach § 53 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO/ZH unterstehen Arbeitsstreitigkeiten bis zu
einem Streitwert von Fr. 30'000.– sowie Streitigkeiten nach Gleichstellungsgesetz
dem einfachen und raschen Verfahren (Art. 343 Abs. 2 aOR). Über die Rechtsbe-
gehren der Klägerin ist daher im einfachen und raschen Verfahren zu entschei-
den. Dementsprechend ist das Berufungsverfahren nach den Bestimmungen über
den Rekurs durchzuführen (§ 259 Abs. 2 ZPO/ZH) und es erfolgt die Erledigung
durch Beschluss.
2. Vorsorgliche Massnahmen
2.1. Wie das Berufungsverfahren, untersteht auch das Massnahmeverfah-
ren der bisherigen kantonalen Prozessordnung (Art. 404 f. ZPO). Die §§ 205 ff.

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ZPO/ZH sind analog anzuwenden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-
cherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 66 zu § 110 ZPO/ZH). Vo-
rausgesetzt wird eine günstige Hauptsachenprognose sowie ein nicht leicht wie-
dergutzumachender Nachteil. Obwohl vorliegend auch in der Hauptsache ent-
schieden wird, hat die Klägerin zufolge Weiterzugsmöglichkeit des Endentschei-
des an das Bundesgericht das Interesse am Erlass vorsorglicher Massnahmen
nicht verloren.
2.2. Die Klägerin macht geltend, nachdem aufgrund des Urteils des Ar-
beitsgerichts vom 23. Juni 2011 klar sei, dass ihr Arbeitsverhältnis andauere und
sie weiterhin regulär bei der Beklagten angestellt sei, andererseits die Beklagte
aber keine Anstalten mache, ihr die bisherige Arbeit anzubieten, sondern sie wei-
terhin freigestellt habe und dieser Zustand noch lange andauern könne, werde im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme um Verpflichtung der Beklagten zur tat-
sächlichen Anstellung der Klägerin (Beschäftigung mit der bisherigen Arbeit) er-
sucht. Die Klägerin erleide einen beruflichen Nachteil, wenn sie während der ge-
samten Dauer des Prozesses keiner regulären Arbeit nachgehen könne. Ersatztä-
tigkeiten könne sie infolge ihrer Anstellung nicht beliebig annehmen und es könne
sich bei allfälligen, in diesem Rahmen verfügbaren Anstellungen nur um Tätigkei-
ten von geringer Attraktivität handeln, falls sie überhaupt angestellt würde. Auch
sie sei auf berufliche Erfahrung angewiesen. Im Weiteren verschlechterten sich
ohne tatsächliche Beschäftigung ihre Beförderungschancen und es gehe ihr dar-
über hinaus möglicherweise der Bonus verloren. Eine lange Freistellungszeit
müsse überdies im Arbeitszeugnis erwähnt werden, was mit weiteren erheblichen
Nachteilen für sie auf dem Arbeitsmarkt verbunden sei. Daher sei, nachdem sie
nun unfreiwillig seit Juli 2010 nicht mehr gearbeitet habe und davon lediglich acht
Wochen auf das gesetzliche Arbeitsverbot, die übrige Freistellungszeit aber auf
die Freistellung durch die Berufungsbeklagte zurückzuführen sei, eine weitere
Freistellung angesichts der drohenden Nachteile nicht mehr zu verantworten. Die
auf unbestimmte Zeit und grundlos (bzw. einzig wegen ihrer Mutterschaft) ausge-
sprochene Freistellung müsse als klarer Verstoss gegen Art. 3 GlG und Art. 328
OR gewertet werden (Urk. 38 S. 3 ff.).

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2.3. Demgegenüber lässt die Beklagte vorbringen, das Urteil des Arbeitsge-
richts Zürich sei noch nicht rechtskräftig, weshalb sich die Klägerin derzeit im ge-
kündigten Arbeitsverhältnis befinde. Die Freistellung werde primär nach wie vor
mit dem Anspruch der Beklagten nach Sicherheit und Kontinuität begründet. Die
Freistellung sei aber längst auch mit der Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses
zwischen den Parteien und dem schlechten Arbeitsklima begründet. Die nun neu
geltend gemachten Tatsachen stünden seit dem 27. Juni 2011 fest und hätten
seither geltend gemacht werden können. Überhaupt sei nicht einzusehen, warum
nun, rund fünf Monate nach Einreichung der Berufung ans Obergericht, bei un-
veränderter Sach- und Rechtslage plötzlich vorsorgliche Massnahmen angesetzt
werden sollten. Die Klägerin erleide keinen beruflichen Nachteil, jedenfalls nicht
mehr, als in den bisherigen dreizehn Monaten der Freistellung. Nicht nur erleide
die Klägerin durch eine Fortdauer der Freistellung keinen nicht leicht wieder gut
zumachenden Nachteil, sondern auch die Erfolgsaussichten des Hauptprozesses
würden angesichts des Obsiegens der Beklagten vor Arbeitsgericht bestritten
(Urk. 43 S. 3 ff.).
2.4. a) Nachdem – wie unten darzutun sein wird (Erw. 3) – das Hauptbe-
gehren auf Beseitigung der (diskriminierenden) Freistellung und Weiterbeschäfti-
gung der Klägerin durch die Beklagte entgegen der Vorinstanz aufgrund seither
veränderter Umstände gutzuheissen ist, ist die Voraussetzung der günstigen
Hauptsachenprognose, an welche, wenn es wie vorliegend um eine Leistungs-
massnahme, d. h. um einen einstweiligen Vollzug des Klageziels, geht, höhere
Anforderungen zu stellen sind, erfüllt.
b) Im Rahmen der provisorischen Wiedereinstellung gestützt auf Art. 10
Abs. 3 GlG bejaht die Lehre teilweise einen tatsächlichen Beschäftigungsan-
spruch basierend auf Art. 328 OR, wobei es dem Arbeitnehmer im Rahmen des
Direktionsrechts unbenommen bleibt, der wieder eingestellten Person einen
gleichwertigen Arbeitsplatz zuzuweisen. Insofern bezieht sich der Beschäfti-
gungsanspruch nicht zwingend auf die vor der Kündigung ausgeübte Tätigkeit
(Riemer-Kafka/Ueberschlag in: Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar
zum Gleichstellungsgesetz, 2. A., Basel 2009, N 53 zu Art. 10 GlG mit weiteren

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Hinweisen; Frage offen gelassen von Aubert in: Aubert/Lempen [Hrsg.], Commen-
taire de la loi fédérale sur l'égalité, Genève 2011, N 43 zu Art. 10 LEg; für eine
generelle, lediglich durch überwiegende Gegeninteressen des Arbeitsgebers be-
schränkte Beschäftigungspflicht: BK-Rehbinder/Stöckli, N 13 zu Art. 328 OR). Das
Direktions- bzw. Weisungsrecht findet indes seine Grenze am vertraglich verein-
barten Tätigkeitsbereich (BK-Rehbinder/Stöckli, N 33 zu Art. 321d OR), der vor-
liegend für die Klägerin – einer ausgebildeten Textilfachfrau und Marketingplane-
rin – mit "Kadermitarbeiterin" und "Einkäuferin …" umschrieben wurde (Urk. 3/2).
Der Arbeitgeber ist insbesondere nicht befugt, den Arbeitnehmer auf eine weniger
qualifizierte Arbeitsstelle zu versetzen (SemJud 115 [1993] S. 370 mit weiteren
Hinweisen). Was in den "Arbeitsvertraglichen Bestimmungen" inklusive Zusatz für
Kadermitarbeiter (vgl. Urk. 3/2 "Übrigen Bestimmungen") zwischen den Parteien
vereinbart wurde, ist nicht aktenkundig. Die – wie noch zu zeigen sein wird (Erw.
3.4) – zulässige Freistellung während der Schwangerschaft ist auf Gründe zu-
rückzuführen, die in der Person der Klägerin liegen, so dass diese auch eine ge-
wisse Rücksicht gegenüber der Beklagten walten lassen muss. Die Klägerin ver-
sah zudem eine "Einpersonenfunktion". Vorliegend erschiene für die Klägerin die
Übernahme einer vergleichbaren Kaderposition im Textilbereich zu den bisheri-
gen Bedingungen (gleicher Lohn, gleiche Verantwortung) daher noch als zumut-
bar und damit gleichwertig.
Demgegenüber vertritt insbesondere Blesi (vgl. Die Freistellung des Arbeit-
nehmers, Ein Handbuch für die Praxis, 2. A., Zürich 2010, S. 69 f., N 191 ff. mit
weiteren Hinweisen) die Auffassung, wonach aus Art. 10 Abs. 3 GlG kein absolu-
ter Beschäftigungsanspruch abgeleitet werden könne und die Freistellung eines
Arbeitsnehmers, der vom Massnahmerichter erfolgreich eine provisorische Wie-
dereinstellung verlangt habe, daher grundsätzlich zulässig sei. Weil vor diesem
Hintergrund - und nicht zuletzt aufgrund des diesbezüglich nicht klaren Geset-
zeswortlauts - nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Klägerin einen
(automatischen) gesetzlichen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bei
provisorischer Wiedereinstellung hat, ist in der Folge zu prüfen, ob ihr durch die
fortdauernde Freistellung ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil ent-
steht. Ein solcher Nachteil könnte entweder in der (weiteren) Beeinträchtigung der

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Rechtsstellung der Klägerin während der Prozessdauer liegen oder in der Gefahr
der Verunmöglichung der späteren Realerfüllung.
Bei Gutheissung des Hauptbegehrens auf Weiterbeschäftigung könnte die
Klägerin bei der Beklagten nach Prozessende ohne weiteres wieder eintreten. Es
geht hier nicht um eine Arbeit, bei welcher die Klägerin inzwischen den fachlichen
Anschluss verlieren könnte. Nachdem die Stelle der Klägerin bereits seit August
2010 anderweitig besetzt wurde, kann sich auch die tatsächliche Situation im Lau-
fe des Prozesses nicht weiter zum Nachteil der Klägerin verändern. Die Klägerin
hat zwar auch weiterhin den vollen Lohn, ohne dafür arbeiten zu müssen. Sie ge-
hört auch nicht zu einer der spezifischen Berufsgruppen, bei welchen die Be-
schäftigung auch dem Erhalt der Berufsfähigkeit dient. Zudem könnte sie die Zeit
nutzen, um sich beruflich neu zu orientieren oder sich allenfalls weiterzubilden.
Ein allfälliger Imageschaden bzw. eine Rufschädigung, welcher der Klägerin
durch die Freistellung erwachsen sein könnte, verschlimmert sich grundsätzlich
nicht durch deren Fortdauern. Allerdings - und das ist entscheidend - dauert die
Freistellung nun (ohne das achtwöchige gesetzlich Arbeitsverbot während der
Mutterschaft) ein Jahr. Wie erwähnt, geniesst die Klägerin sodann einen zeitlichen
Kündigungsschutz während der Dauer des Gerichtsverfahrens (betreffend An-
fechtung der Kündigung gestützt auf Art. 10 GlG, sog. Rachekündigung) samt
Rechtsmittelverfahren sowie sechs Monate darüber hinaus (Art. 10 Abs. 2 GlG).
Selbst wenn das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 23. Juni 2011 betreffend
Aufhebung der Kündigung und Wiedereinstellung der Klägerin von der Beklagten
nicht angefochten würde, wäre die Klägerin noch weitere neun Monate (sechs
Monate gemäss Art. 10 Abs. 2 GlG und drei Monate ordentliche Kündigungsfrist
bei der Beklagten, vgl. Urk. 40/2) vor einer Kündigung geschützt. Sollte das Urteil
angefochten werden, bliebe die provisorische Wiedereinstellung während der
(ungewissen) Verfahrensdauer mit hoher Wahrscheinlichkeit bestehen (Art. 315
Abs. 4 lit. b und Abs. 5 ZPO). So oder anders muss mittlerweile von einer sehr
langen Dauer der Freistellung (im Vergleich dazu: Kündigungsfristen von Kader-
mitarbeitern betragen meistens nicht mehr als ein halbes Jahr) ausgegangen
werden, welche die rechtliche Stellung der Klägerin beeinträchtigt, wenn sie der
Arbeit bei der Beklagten weiterhin und auf unbestimmte Dauer fern bleiben muss.

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Es ist ihr denn auch beizupflichten, dass sie wegen ihrer Anstellung nicht beliebig
Ersatztätigkeiten annehmen könnte und es sich dabei bloss um Tätigkeiten von
geringer Attraktivität handeln würde (Urk. 38 S. 3). Im Übrigen hat die Klägerin ei-
nen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gerade bei der Beklagten und braucht
nicht auf eine anderweitige Ersatzstelle auszuweichen. Solches widerspräche ge-
rade dem Sinn dieses Anspruchs. Bei einem Beschäftigungsunterbruch von ei-
nem Jahr und mehr erleidet auch die Klägerin in ihrer Funktion als Einkäuferin …
auf Stufe (unteres) Kader (vgl. Urk. 11/8) einen beruflichen Nachteil und büsst
Kontakte mit Lieferanten ein. Ihr gehen dadurch berufliche Erfahrung und Praxis
verloren. Nachdem ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten am 1. Juli 2009 begann
(Urk. 11/8), wird sie mehr als die Hälfte davon freigestellt gewesen sein, weshalb
dies wohl - um ein falsches Bild zu vermeiden - im Arbeitszeugnis zu vermerken
wäre (Urk. 38 S. 3; Urk. 43 S. 4; Streiff/Von Kaenel, a.a.O., N 3 zu Art. 330a,
S. 469). Auch ihre Beförderungschancen werden verschlechtert, weil sie sich
nunmehr längere Zeit nicht unter Beweis stellen konnte und weiterhin nicht kann.
Dass derzeit offenbar keine konkreten Beförderungen anstehen sollen (Urk. 43
S. 4), ändert daran nichts.
Dass die lange Fortdauer der Freistellung durch die Fortdauer des Arbeits-
verhältnisses bedingt ist, wobei letztere aber aus den Bemühungen der Klägerin
selbst resultiere (Urk. 43 S. 4), darf der Klägerin selbstredend nicht entgegen ge-
halten werden, hat sie doch das Recht, sich gegen eine Rachekündigung im Sin-
ne von Art. 10 GlG zur Wehr zu setzen; ebenso gegen eine diskriminierende Frei-
stellung. Eine weitere Freistellung bringt, wie aufgezeigt, sehr wohl Nachteile für
die Klägerin. Ihr wirtschaftliches Fortkommen auf dem Arbeitsmarkt wird durch die
nun über ein Jahr und weiter andauernde Freistellung gefährdet, was bei einer
kürzeren Freistellungsdauer, wie sie noch vor Vorinstanz zur Diskussion stand,
noch nicht der Fall war (vgl. auch Urk. 16 S. 5). Die tatsächlich lange und auch
künftig unbestimmte Dauer der Freistellung ist vorliegend ausschlaggebend, um
heute einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil der Klägerin zu bejahen.
Im Übrigen bejaht jedenfalls ein Teil der Lehre einen allgemeinen Beschäfti-
gungsanspruch bei Kadermitgliedern mit langer Kündigungsfrist, mit der Begrün-

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dung, dass ein langer Beschäftigungsunterbruch das wirtschaftliche Fortkommen
gefährden kann (vgl. Streiff/Von Kaenel, a.a.O., N 17 zu Art. 319 OR).
c) Resümiert ist das klägerische Massnahmebegehren auf vorsorgliche
Beseitigung der Freistellung und tatsächliche Weiterbeschäftigung während der
Dauer des Prozesses daher gut zu heissen und die Beklagte vorsorglich zu ver-
pflichten, die Klägerin als Einkäuferin … oder in einer vergleichbaren Kaderpositi-
on im Textilbereich zu den bisherigen Bedingungen (gleicher Lohn, gleiche Ver-
antwortung) weiter zu beschäftigen. Damit seitens der Beklagten die für eine tat-
sächliche Beschäftigung notwendigen Vorbereitungen getroffen werden können,
ist der Beklagten eine Umstellungsfrist von 14 Tagen einzuräumen. Dass die Klä-
gerin bei der Beklagten unerwünscht sei (Urk. 43 S. 9) und sowohl der ehemalige
direkte Vorgesetzte der Klägerin und Vizedirektor E._____ als auch der Vizedirek-
tor F._____ "angesichts der fehlenden Vertrauensbasis" eine "Zusammenarbeit
mit Frau A._____" gemäss Erklärung vom 10. August 2011 (Urk. 45/2) aus-
schliessen, vermag am vorliegenden Entscheid nichts zu ändern. Ob die Beklagte
das Ansinnen der Klägerin für eine "realitätsferne Zwängerei" bzw. einen "Prinzi-
pienstreit" hält (Urk. 32 S. 8), tut nichts zur Sache. Zwar ist eine Realexekution
gegen den Willen der Arbeitgeberschaft in der Tat kaum durchführbar (vgl. Rie-
mer-Kafka/Ueberschlag, a.a.O., N 16 zu Art. 5 GlG, N 51 zu Art. 10 GlG). Solches
darf dem vorliegend zu bejahenden Anspruch auf (vorsorgliche) tatsächliche Wei-
terbeschäftigung indessen selbstredend nicht entgegen gehalten werden, ansons-
ten es dem Arbeitsgeber leicht möglich wäre, den Weiterbeschäftigungsanspruch
nach Belieben auszuhebeln.
d) In der Hauptsache beantragt die Klägerin als Vollstreckungsmittel die
Androhung einer Ungehorsamsstrafe (Urk. 27 S. 2, Urk. 10 S. 1). Demgegenüber
will sie vorsorglich die Weiterbeschäftigung mit Androhung von Ordnungsbusse
bis zu Fr. 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung durchgesetzt haben, ohne dies
explizit zu beantragen (Urk. 38 S. 9). Das erkennende Gericht kann bereits Voll-
streckungsanordnungen treffen (§ 304 Abs. 1 ZPO/ZH), was vorliegend zweck-
mässig erscheint, um unnötige Weiterungen zu ersparen. Es ist dem Antrag der
Klägerin in der Hauptsache zu folgen und den Organen der Beklagten für den Fall

- 15 -
der Nicht-Weiterbeschäftigung die Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzu-
drohen.
e) Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Massnah-
meverfahrens sind dem Endentscheid vorzubehalten.
3. Beseitigung der Freistellung (Hauptsache)
3.1. Die Vorinstanz setzte sich eingehend mit der Frage nach einem allge-
meinen Beschäftigungsanspruch im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht ausei-
nander (Urk. 21 S. 8 ff.). Es kann auf die entsprechenden Erörterungen verwiesen
werden (§ 161 GVG/ZH). Ohne die oben wiedergegebene Lehrmeinung von Reh-
binder/Stöckli zu unterschlagen, gelangte sie zum Schluss, dass die herrschende
Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich nicht von einem allgemeinen Beschäfti-
gungsanspruch ausgehen. Insbesondere ist eine vorübergehende Freistellung im
Laufe der Kündigungsfrist immer zulässig. Eine Beschäftigungspflicht besteht ein-
zig bei besonderen Berufsgruppen, bei welchen die Beschäftigung auch dem Er-
halt der Berufsfähigkeit dient (z.B. Künstler, Berufssportler, Chirurgen, Piloten),
teilweise aber auch für Kadermitglieder mit langer Kündigungsfrist, weil hier eine
Nichtbeschäftigung zur Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Fortkommens füh-
ren kann.
3.2. Ob eine Persönlichkeitsverletzung zufolge Nichtbeschäftigung vorliegt,
ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Erforderlich ist je-
denfalls eine Beeinträchtigung von gewisser Intensität, wie sie sich etwa aus der
langen Dauer der Nichtbeschäftigung (BSK OR I-Portmann, N 22 zu Art. 328 OR)
oder aus kränkenden Umständen ihrer Anordnung ergeben kann. Persönlich-
keitsverletzend ist eine Freistellung insbesondere, wenn sie ohne jeden sachli-
chen Grund oder sogar in schikanöser Absicht erfolgt. Das Recht auf Beschäfti-
gung findet seine Grenze jedoch in den überwiegenden Interessen des Arbeitge-
bers wie etwa Auftragsmangel, Absatzstockung, Betriebsunterbrechungen, Unfä-
higkeit des Arbeitsnehmers zur Arbeitsleistung oder Störung des Arbeitsfriedens
(Urk. 21 S. 10 f. mit Hinweisen). Liegt eine (diskriminierende) Persönlichkeitsver-
letzung vor, kann der Kläger dem Gericht beantragen, eine bestehende Verlet-

- 16 -
zung zu beseitigen (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, Art. 5 Abs. 1 lit. b GlG). Das be-
deutet nichts anderes, als dass eine gegenwärtige und noch bestehende Verlet-
zung durch den Richter aus der Welt geschafft wird (BSK ZGB I-Meile, N 4 zu Art.
28a ZGB; Riemer-Kafka/Ueberschlag, a.a.O., N 14 zu Art. 5 GlG). Der Beseiti-
gungsanspruch wird vom Gleichstellungsgesetz nur für den Fall der (diskriminie-
renden) Kündigung des Arbeitsvertrags ausgeschlossen (Art. 5 Abs. 2 GlG), nicht
aber für den hier zu beurteilenden Fall einer Freistellung.
3.3. Die erste Instanz erwog mit Bezug auf die Situation der Klägerin, das
Verhalten der Arbeitgeberin wirke auf den ersten Blick zwar stossend, indem man
sich einer Arbeitnehmerin entledigt habe, indem man sie freigestellt habe, nur weil
diese schwanger geworden sei. Allerdings sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin
durch die Freistellung in irgend einer Weise benachteiligt worden wäre. Sie erhal-
te trotz fehlender Arbeitspflicht den vollen Lohn. Die Freistellung sei weder an
schikanöse Auflagen oder gegen Treu und Glauben verstossende Bedingungen
geknüpft, noch liege ein vertragliches Freistellungsverbot vor. Zudem handle es
sich um eine relativ kurze Freistellungsdauer von rund drei Monaten (19. Juli 2010
bis zur geplanten Niederkunft Ende Oktober 2010). Sodann sei die Klägerin als
…-Einkäuferin nicht zu den Berufsgruppen mit einem grundsätzlichen Beschäfti-
gungsanspruch zu zählen, auch wenn sie als "Kadermitarbeiterin" angestellt wor-
den sei. Es dürfe als ausgeschlossen gelten, dass die Klägerin durch die Freistel-
lungsdauer von rund drei Monaten ihre Reputation und ihre beruflichen Fähigkei-
ten verliere oder ihr wirtschaftliches Fortkommen beeinträchtigt werde, zumal sie
zufolge des gesetzlichen Mutterschaftsurlaubes von mindestens acht Wochen für
eine ähnlich lange Zeit an der Arbeitsleistung verhindert sein werde. Allerdings sei
gerade bei der Klägerin als Kadermitarbeiterin und insbesondere als Mitarbeiterin
mit zeitweiligem Kunden- und ständigem Lieferantenkontakt die Beeinträchtigung
des Ansehens durch die Freistellung nicht zu unterschätzen. Auch in diesem Fall
müssten jedoch die Interessen der Beklagten als Arbeitgeberin mitberücksichtigt
werden. Entscheidend sei vorliegend, dass der schwangeren Klägerin von Geset-
zes wegen die Möglichkeit zukomme, auf blosse Anzeige hin von der Arbeit fern
zu bleiben oder die Arbeit zu verlassen (Art. 35a Abs. 2 ArG). Die Beklagte habe
daher bereits in der Schwangerschaftszeit vor dem Mutterschaftsurlaub ständig

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mit Ausfällen oder Arbeitsunterbrüchen der Klägerin rechnen müssen und sei in
ihrer Möglichkeit, der Klägerin auch nur vorübergehend anstrengende Mehrarbeit
abzuverlangen, eingeschränkt gewesen. Sie habe daher ein berechtigtes Interes-
se daran, für diese Zeit ersatzweise eine voll einsatzfähige Arbeitskraft einzuset-
zen. In einem Zeitraum, in welchem es der Arbeitnehmerin von Gesetzes wegen
jederzeit erlaubt sei, der Arbeit fern zu bleiben, müsse dem Arbeitgeber die Mög-
lichkeit offen stehen, seinerseits auf die Arbeit zu verzichten, um dem Risiko, dass
die Arbeitnehmerin eben für ihn völlig unvorbereitet und zu Recht die Arbeit nie-
derlege, zu entgehen. Insgesamt ergebe sich somit, dass die Klägerin für sich
keinen Beschäftigungsanspruch beanspruchen könne, weshalb die Freistellung -
zumindest unter diesem Gesichtspunkt - nicht unzulässig erfolge (Urk. 21 S. 11
f.). Weiter erwog die Vorinstanz, eine Freistellung dürfe nicht geschlechterdiskri-
minierend sein. Bei der Anknüpfung an die Schwangerschaft (oder Mutterschaft)
handle es sich um eine direkte Diskriminierung. Der Schutz der Schwangerschaft
und die Anknüpfung daran zu Gunsten der Schwangeren sei aber selbstverständ-
lich erlaubt, ja geboten. Vorliegend sei keine Benachteiligung der Klägerin durch
die Freistellung zu erkennen. Die Klägerin komme weiterhin in den Genuss sämt-
licher ihr aus dem Arbeitsverhältnis zustehenden Rechte, ohne ihre Arbeitsleis-
tung erbringen zu müssen. Durch die Freistellung könne sie sich frei von den Be-
lastungen des beruflichen Alltags auf ihre Mutterschaft vorbereiten, wodurch auch
den gesetzlichen Vorschriften gemäss Art. 35 und Art. 35a ArG Genüge getan sei.
Schliesslich dürfe sie auch derzeit noch davon ausgehen, nach Ablauf des Mut-
terschaftsschutzes ihre Arbeit wieder aufzunehmen, zumal eine Kündigung noch
nicht erfolgt sei. Die Freistellung sei daher als nicht diskriminierend zu betrachten
(Urk. 21 S. 13 f.). Zusammenfassend hielt die Vorinstanz schliesslich fest, die
Freistellung der Klägerin verstosse weder gegen Vertrag noch Gesetz und sei
damit rechtens. Die Begehren der Klägerin um Verbot bzw. Beseitigung der Frei-
stellung und Verpflichtung der Beklagten, sie weiter zu beschäftigen, seien somit
abzuweisen. Selbstredend sei damit auch das Eventualbegehren um Feststellung
der Diskriminierung abzuweisen (Urk. 21 S. 14).
3.4. Der Vorinstanz ist zwar vollumfänglich beizupflichten, soweit es um die
auf rund drei Monate beschränkte Freistellungszeit zufolge Schwangerschaft

- 18 -
geht. Einerseits erlitt die Klägerin dadurch noch keinen Nachteil, andererseits la-
gen sachliche Gründe seitens der Arbeitgeberin für die Anordnung der Freistel-
lung vor, insbesondere der gesetzliche Anspruch der schwangeren Klägerin, je-
derzeit der Arbeit fern zu bleiben, was sich mit ihrer Position als …-Einkäuferin
schwer vertrug. Dass die Klägerin offenbar während der ganzen Schwangerschaft
zu 100 % arbeitsfähig gewesen sei (vgl. Urk. 40/7), ist dabei - als retrospektive
Betrachtung - nicht von Belang. Die Freistellung war entsprechend auch nicht ge-
schlechtsdiskriminierend, weil ein sachlicher Grund für deren Anordnung bestand
und sie zudem auch zum Schutz der schwangeren Klägerin selbst erfolgte.
Nunmehr haben sich die tatsächlichen Verhältnisse seit dem vorinstanzli-
chen Entscheid vom 30. November 2010 indessen massgeblich verändert, was im
Rechtsmittelverfahren gestützt auf § 115 Ziff. 2 bis 4 ZPO/ZH (Ziff. 4 in Verbin-
dung mit Art. 12 Abs. 2 aGlG und Art. 343 Abs. 4 aOR) zu berücksichtigen ist.
Wie eingangs bereits erwähnt, wurde der Klägerin mit Schreiben vom 22. Februar
2011 per Ende Mai 2011 gekündigt, wobei das Arbeitsgericht Zürich diese Kündi-
gung nunmehr mit Urteil vom 23. Juni 2011 wegen Verstosses gegen Art. 10 GlG
(Rachekündigung) aufhob und zudem die provisorische Wiedereinstellung der
Klägerin während des Verfahrens anordnete, wobei die Klägerin alsdann von der
Beklagten auf's Neue freigestellt wurde (Urk. 38 S. 2; Urk. 40/1). Die Freistellung
begründet die Beklagte nach wie vor mit ihrem Bedürfnis nach Sicherheit und
Kontinuität in der …-Abteilung sowie neu auch mit der Zerrüttung des Vertrauens-
verhältnisses zwischen den Parteien und dem schlechten Arbeitsklima (Urk. 32 S.
6, 17; Urk. 43 S. 7).
Die Klägerin ist nunmehr seit dem 19. Juli 2010 freigestellt. Abzüglich des
gesetzlichen achtwöchigen Arbeitsverbots für Mütter mithin über ein Jahr. Dies ist,
wie bereits erwähnt, zweifelsohne eine lange Freistellungsdauer. Zudem ist davon
auszugehen, dass die weitere Freistellung – nach der Niederkunft und dem zwin-
genden Arbeitsverbot für Mütter – deshalb erfolgte, weil die Klägerin nunmehr
mehrfache Mutter geworden ist und die Beklagte mit entsprechenden Absenzen
(z.B. Krankheiten der Kinder etc.) rechnete (vgl. Urk. 32 S. 11 Ziff. 35: "Für die
Zeit nach dem Arbeitsverbot bestand auch diesbezüglich Unsicherheit bezüglich

- 19 -
des Einsatzes der Berufungsklägerin [mit nunmehr 3 Kindern!]"). Dass die
Schwangerschaft und anschliessende (nunmehr mehrfache) Mutterschaft der
massgebliche Grund für die Freistellung (und hernach die Kündigung) war, erhellt
bereits aus dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 9. Juni 2010, worin
der Klägerin nebst Bekanntgabe der Freistellung (ursprünglich) per 1. August
2010 und Übernahme ihrer Funktion durch ihre Nachfolgerin per diesem Datum
auch bereits die Kündigung nach Ablauf des Mutterschaftsschutzes in Aussicht
gestellt wurde (Urk. 3/4). Wenn die Beklagte sagt, die Freistellung sei nicht infolge
der Schwangerschaft/Mutterschaft erfolgt (z.B. Urk. 32 S. 18), sondern die (zum
Teil sicheren, zum Teil wahrscheinlichen) Abwesenheiten seien der Grund, die
Ursache der Abwesenheit sei irrelevant, es könnte neben Mutterschaft auch Mili-
tär, Zivildienst oder Unfall sein (Urk. 32 S. 10), ist sie damit nicht zu hören. Die
Beklagte beabsichtigte, die gut qualifizierte Klägerin (vgl. Urk. 11/8) wegen den zu
erwartenden Abwesenheiten, welche mit Schwangerschaft und Mutterschaft na-
turgemäss verbunden sein können, los zu werden. Ein begründeter Anlass ist
weder für die Kündigung noch für die Freistellung während der Mutterschaft er-
sichtlich. Weil die Klägerin seit Juli 2010 nicht mehr arbeitete, kann sich sodann
auch die neu geltend gemachte angebliche Zerrüttung des Vertrauensverhältnis-
ses einzig auf die gegen die Beklagte geführten arbeitsrechtlichen Prozesse und
das Vorgehen der klägerischen Rechtsvertreterin beziehen (vgl. auch Urk. 32 S. 6
Ziff. 17, S. 19 Ziff. 63). Von einem schlechten Arbeitsklima kann nicht die Rede
sein. Ein solcher nachgeschobener, angeblicher Freistellungsgrund kann selbst-
redend nicht gehört werden. Zudem war es (ursprünglich) die Beklagte selber,
welche dieses Vertrauensverhältnis durch ihre Reaktion auf die Schwangerschaft
der Klägerin zerstört hat. Entsprechend zu Recht bezeichnete denn auch das Ar-
beitsgericht diesen Einwand als unbehelflich und erachtete die Kündigung als aus
unbegründetem Anlass erfolgt (vgl. Urk. 40/1 S. 7 unten, 9). Die wiederum erst im
Berufungsverfahren aufgestellte (von der Klägerin bestrittene) Behauptung, die
Klägerin habe die Vizedirektoren E._____ und F._____ anlässlich ihrer Sitzung im
Juni 2010 als "Waschlappen" bezeichnet (Urk. 43 S. 7, Urk. 46 S. 2), ist trotz so-
zialer Untersuchungsmaxime verspätet und damit nicht zu hören (ZR 100 Nr. 14),
zumal sie sich auch mit der beigebrachten Erklärung der beiden Vizedirektoren

- 20 -
vom 10. August 2011 (Urk. 45/2) nicht sofort belegen lässt, da die schriftliche
Auskunft die Zeugenaussage nicht zu ersetzen vermag. Im Übrigen wäre die – in
der Hitze des Gefechts gefallene – einmalige Bezeichnung "Waschlappen" auch
nicht geeignet gewesen, das Vertrauensverhältnis nachhaltig bzw. endgültig zu
zerstören, nachdem anerkanntermassen die Vizedirektoren E._____ und F._____
der Klägerin anlässlich dieser Sitzung eröffneten, die Nachfolgerin werde die Stel-
le per 1. August 2010 übernehmen und ihr werde nach Ablauf des Mutterschafts-
schutzes gekündigt (Urk. 1 S. 5, Urk. 10 S. 5, Urk. 12 S. 4, Prot. I S. 6, Urk. 3/4).
Selbstverständlich stellt auch der Umstand, dass die Stelle der Klägerin bereits
per August 2010 durch eine andere Mitarbeiterin neu besetzt wurde, keinen be-
gründeten Anlass für die weitere Freistellung auch während der Mutterschaft dar
(vgl. auch Urk. 40/1 S. 7, 9). Die Freistellung war einzig betreffend die mit erhöh-
ten Unsicherheiten behaftete Zeit der Schwangerschaft gerechtfertigt.
Die Anknüpfung an die Mutterschaft verkörpert eine direkte Diskriminierung
der Geschlechter (Freivogel in: Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], a.a.O., N 17
zu Art. 3 GlG). Dass die Freistellung zum Schutze und daher zugunsten der Klä-
gerin als Mutter (mit Hinweis auf deren Doppelbelastung Familie/Beruf) erfolgt
sein soll (vgl. Urk. 3/6 S. 2; Urk. 32 S. 4), ist, selbst wenn dies so wäre, nicht be-
achtlich. Es ist Sache der Klägerin, wie sie sich mit ihrem Ehemann/Partner hin-
sichtlich Kinderbetreuung/Haushalt und Beruf organisieren kann und will. Es kann
ihr hier nicht einfach die herkömmliche Rollenverteilung (mit Zuverdienst) unter-
stellt werden. Auch dies wäre diskriminierend. Ausserdem versah die Klägerin be-
reits mit einem (oder teilweise zwei) Kindern (vgl. dazu: Urk. 1 S. 3; Urk. 27 S. 4,
17; Urk. 32 S. 3) ein doch hohes 90 %-Pensum (Urk. 3/2), was offenbar zu keinen
Beanstandungen Anlass gab. Das Gegenteil ist der Fall (vgl. Urk. 11/8 [Zwischen-
zeugnis vom 4. Juni 2010]). Es kann deshalb auch offen bleiben, wie belastend
und zeitintensiv die Tätigkeit bei der Beklagten war und heute ist (Urk. 27 S. 5;
Urk. 32 S. 4, 11, 15). Offenbar hat allerdings die Nachfolgerin der Klägerin Unter-
stützung durch eine Assistentin bekommen (Urk. 32 S. 11). Im Übrigen wird das
am tt. Oktober 2010 geborene Kind (Urk. 38 S. 4) nunmehr bald jährig sein, wes-
halb von einer erhöhten Belastung durch ein Neugeborenes (Urk. 32 S. 3) nicht

- 21 -
mehr die Rede sein kann. Sodann hinkt der Vergleich mit einem Kleinbetrieb (Urk.
32 S. 10) mit Blick auf die Firmengrösse der Beklagten.
Wenn die Beklagte geltend macht, das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom
23. Juni 2011 sei noch nicht rechtskräftig, weshalb das Arbeitsverhältnis gekün-
digt sei, übersieht sie, dass die Klägerin gemäss Beschluss des Arbeitsgerichts
vom gleichen Tag ab 1. Juni 2011 vorsorglich wiedereingestellt wurde (Urk. 40/1
S. 11). Eine Berufung gegen diese vorsorgliche Wiedereinstellung hätte keine
aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Somit ist im Rahmen des vor-
liegenden Entscheides davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen
der Klägerin und der Beklagten fortdauert. Die Klägerin geniesst insbesondere,
wie bereits erwähnt, einen Kündigungsschutz während der Dauer des Gerichts-
verfahrens (einschliesslich Rechtsmittelverfahren) sowie sechs Monate darüber
hinaus (Art. 10 Abs. 2 GlG).
3.5. Resümiert muss die weiterhin andauernde Freistellung der Klägerin als
diskriminierend im Sinne von Art. 3 GlG qualifiziert werden, weil sie aufgrund der
nunmehr mehrfachen Mutterschaft der Klägerin (und den damit möglicherweise
einhergehenden Absenzen und der fraglichen Doppelbelastung insbesondere mit
Blick auf das Neugeborene/Kleinkind, vgl. Urk. 32 S. 3 f.) erfolgt und sich die Be-
klagte auf das aus ihrer Sicht mittlerweile "arg ramponierte Verhältnis" (Urk. 32 S.
19) nicht berufen kann. Gestützt auf Art. 5 Abs. 1 lit. b GlG hat die Klägerin daher
einen Anspruch auf Beseitigung dieser Diskriminierung in Form der sachlich nicht
gerechtfertigten Freistellung, mithin auf tatsächliche Weiterbeschäftigung am bis-
herigen oder einem gleichwertigen Arbeitsplatz (Erw. 2.4.a). Die Freistellung ist
daher auch in der Hauptsache zu beseitigen und die Beklagte – unter Androhung
der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle –
nach Ablauf einer Umstellungsfrist von 14 Tagen zur Weiterbeschäftigung der
Klägerin als Einkäuferin … oder in einer vergleichbaren Kaderposition im Textilbe-
reich zu den bisherigen Bedingungen (gleicher Lohn, gleiche Verantwortung) zu
verpflichten.
4. Genugtuung

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Die Klägerin begehrt eine Genugtuung von Fr. 5'000.– (Urk. 10 S. 1 f.; Urk.
27 S. 2).
Da Diskriminierungen eine Verletzung der Persönlichkeit darstellen, kann
gemäss Art. 5 Abs. 5 GlG im Sinne von Art. 49 OR als zusätzlicher Anspruch
auch eine Genugtuung verlangt werden. Es geht um den Ausgleich der erlittenen
immateriellen Unbill. Vorausgesetzt ist zunächst eine Verletzung der Persönlich-
keit. Die Schwere der Verletzung muss eine Genugtuung rechtfertigen. In diesem
Sinn muss eine Persönlichkeitsverletzung objektiv als schwer bewertet und von
der betroffenen Person als seelischer Schmerz empfunden - mithin subjektiv als
schwer qualifiziert - werden können. Art. 49 OR hat allerdings subsidiären Cha-
rakter. Eine Genugtuung kann nur geschuldet sein, sofern die Verletzung nicht
anders, zum Beispiel durch Wiedereinstellung wiedergutgemacht worden ist
(Riemer-Kafka/Ueberschlag, a.a.O., N 72 ff. zu Art. 5 GlG).
Die erste Instanz lehnte einen Genugtuungsanspruch der Klägerin ab. Ei-
nerseits weil sie (für die damals im Raum stehende Zeit während der Schwanger-
schaft) von einer rechtmässigen Freistellung ausging. Andererseits aber auch,
weil die Klägerin auch durch die Art und Weise der Freistellung in ihrer Persön-
lichkeit nicht schwer verletzt worden sei. So sei die Freistellung nicht an schika-
nöse Auflagen gebunden gewesen. Auch die Vorverlegung der Freistellung um
zwei Wochen vermöge eine schwere Persönlichkeitsverletzung der Klägerin nicht
zu begründen. Hinweise, dass die Beklagte Gerüchte verbreitet hätte, wonach die
plötzliche Freistellung auf eine Pflichtverletzung der Klägerin hin angeordnet wor-
den sei, seien nicht ersichtlich. Zusammenfassend sei festzustellen, dass das ge-
sellschaftliche, wirtschaftliche und berufliche Ansehen der Klägerin durch das
Verhalten der Beklagten nicht in einem deren Persönlichkeit schwer verletzenden
Ausmass beeinträchtig worden sei (Urk. 21 S. 15 ff.).
Zwar ist die Freistellung, wie erwähnt, betreffend die Zeit nach Ablauf des
gesetzlichen Mutterschaftsschutzes als diskriminierend und damit persönlich-
keitsverletzend zu qualifizieren. Allerdings erfolgte sie nicht in schikanöser Art und
Weise und war auch nicht an derartige Bedingungen geknüpft. Zudem war die
Freistellung zu Beginn, mithin für die Dauer der Schwangerschaft bis zur Nieder-

- 23 -
kunft, wie gesehen, sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin erhielt während der ge-
samten Freistellungsdauer auch stets den vollen Lohn. Das Vorgehen der Beklag-
ten war für die Klägerin wohl kränkend. Dass die Beklagte Gerüchte kursieren
liess, wonach die Klägerin sich etwas zu Schulden habe kommen lassen, ist - mit
der Vorinstanz - aber nicht ersichtlich. So wurden die Mitarbeiter per E-Mail vom
17. Juli 2010 und/bzw. über das Anschlagbrett am 19. Juli 2010 darüber infor-
miert, dass sich die Klägerin im Schwangerschaftsurlaub befinde und daher von
G._____ ersetzt werde (Urk. 11/3, 4). Wenngleich dies darauf hin deutet, dass die
Klägerin ihre Stelle endgültig nicht mehr antreten werde, was im Zusammenhang
mit dem Schwangerschaftsurlaub Fragen aufwerfen könnte, kann daraus keine
grobe, einen Genugtuungsanspruch begründende Verletzung der privaten oder
beruflichen Ehre der Klägerin durch die Beklagte abgeleitet werden (Urk. 21 S.
16). Schliesslich wurde ein angebliches Mobbing nicht substantiiert (Urk. 27 S.
25) und ist bestritten (Urk. 32 S. 22). Selbst wenn - wovon allerdings kaum aus-
zugehen ist - der Eindruck entstanden sein sollte, die Klägerin benutze ihre
Schwangerschaft, um der Arbeit fernzubleiben (Urk. 27 S. 24), vermöchte auch
solches keine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung der Klägerin darzustel-
len. Wie sodann bereits die Vorinstanz richtig gesehen hat, würde die bestrittene
angebliche Verbreitung des Gerüchts, die Klägerin habe sich mit H._____ zerstrit-
ten, nicht genügen, um die für eine Genugtuung erforderliche Schwere zu errei-
chen (Urk. 21 S. 16).
Von einer objektiv schweren Verletzung der Persönlichkeit kann vorliegend
mithin noch nicht die Rede sein, insbesondere auch nicht mit Blick auf die nun-
mehr lange Dauer der Freistellung. Zudem wird die heute (insbesondere auch
vorsorglich) anzuordnende tatsächliche Weiterbeschäftigung der Klägerin die erlit-
tene Verletzung wieder gut machen. Im Falle der tatsächlichen Weiterbeschäfti-
gung verzichtet die Klägerin im Übrigen denn auch auf eine Richtigstellung in
Form von Aushang und Schreiben (Urk. 27 S. 26).
Zusammengefasst ist das Genugtuungsbegehren der Klägerin daher man-
gels schwerwiegender Diskriminierung durch die Freistellung auch zweitinstanz-
lich abzuweisen.

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5. Zufolge Gutheissung des Berufungsbegehrens Ziffer 1 (Beseitigung der
Freistellung) erweisen sich die beiden Eventualbegehren (Ziffern 2 [Feststellung,
dass die Freistellung diskriminierend sei] und 4 [Information der Mitarbeitenden,
Lieferanten und Partner der Beklagten, die mit der Klägerin zu tun hatten]) als ge-
genstandslos.
III.
1. Auszugehen ist mit Bezug auf die Weiterbeschäftigung von einer nicht
vermögensrechtlichen Streitigkeit (weil die Klägerin auch während der Freistellung
den vollen Lohn erhält) und mit Bezug auf die Genugtuung von einem Streitwert
von Fr. 5'000.– (Genugtuung; vgl. Urk. 21 S. 20; Prot. I S. 11 und 12 unten). Erst-
und zweitinstanzliches Verfahren sind jedenfalls kostenlos (Art. 343 aOR; Art. 12
Abs. 2 aGlG).
2. Nunmehr obsiegt die Klägerin zu etwa drei Vierteln (Aufwand für die
Beseitigung der Freistellung vorsorglich und in der Hauptsache). Die Beklagte ist
daher - in entsprechender Aufhebung von Dispositivziffer 3 des angefochtenen
Urteils - zu verpflichten, ihr für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren je eine
auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen. Die Klägerin hat in
der Berufungserklärung zwar mit Blick auf das zulässige Rechtsmittel die Qualifi-
kation des Rechtsstreits als rein vermögensrechtlich und die Streitwertberech-
nung der Vorinstanz gerügt (Urk. 22). Die Höhe der von der Vorinstanz auf 92%
reduzierten Prozessentschädigung von Fr. 1'600.– wurde aber von keiner Partei
beanstandet, so dass die hälftige Prozessentschädigung für das vorinstanzliche
Verfahren auf Fr. 869.55 (100%: Fr. 1'739.15) festzusetzen ist. Für das Beru-
fungsverfahren (einschliesslich Massnahmeverfahren) ist die volle Prozessent-
schädigung auf Fr. 4'500.– festzusetzen (§ 4 Abs. 5 in Verbindung mit § 12 Abs. 1
und 4 sowie § 6 AnwGebV vom 21. Juni 2006).
Betreffend die vorinstanzliche Prozessentschädigung ist mangels Antrags
(vgl. Urk. 1 S. 2; Urk. 10 S. 2; Prot. I S. 2 f.) kein Mehrwertsteuerzuschlag ge-
schuldet (ZR 104 Nr. 76). Im Rechtsmittelverfahren wurde demgegenüber ein

- 25 -
entsprechender Antrag gestellt (Urk. 27 S. 2), weshalb ein Mehrwertsteuerzu-
schlag von 8 % geschuldet ist.
Es wird beschlossen:
1. Die Beklagte wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die weitere
Dauer des Prozesses verpflichtet, die Klägerin nach Ablauf einer Frist von
14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses als Einkäuferin … oder in einer
vergleichbaren Kaderposition im Textilbereich zu den bisherigen Bedingun-
gen (gleicher Lohn, gleiche Verantwortung) weiter zu beschäftigen, unter
Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im
Unterlassungsfalle.
Artikel 292 StGB lautet wie folgt: "Wer der von einer zuständigen Behörde
oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses
Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse be-
straft."
2. Die Regelung des Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Massnahme-
verfahren wird dem Endentscheid vorbehalten.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Beschluss.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwer-
de richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff.
(subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten Art. 44 ff. BGG.

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Es wird weiter beschlossen:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin wird die Dispositiv-Ziffer
1 des Urteils der 2. Abteilung des Arbeitsgerichts Zürich vom 30. November
2010 aufgehoben. Die Freistellung der Klägerin wird beseitigt und die Be-
klagte verpflichtet, die Klägerin nach Ablauf einer Frist von 14 Tagen ab Zu-
stellung dieses Beschlusses als Einkäuferin … oder in einer vergleichbaren
Kaderposition im Textilbereich zu den bisherigen Bedingungen (gleicher
Lohn, gleiche Verantwortung) weiter zu beschäftigen, unter Androhung der
Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Unterlassungs-
falle.
Artikel 292 StGB lautet wie folgt: "Wer der von einer zuständigen Behörde
oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses
Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse be-
straft."
Im Übrigen wird die Klage (Genugtuungsbegehren) abgewiesen.
2. Erst- und zweitinstanzliches Verfahren sind kostenlos.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das erstinstanzliche Verfah-
ren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 869.55 und für das zweit-
instanzliche Verfahren eine solche von Fr. 2'430.– zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die 2. Abteilung des Arbeits-
gerichts Zürich, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwer-
de richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff.

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(subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. September 2011
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am:
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