zh_obergericht · PP210019 · 2021-06-03 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP210019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 3. Juni 2021
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des
Bezirksgerichtes Zürich vom 11. März 2021; Proz. FV190225

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Mit Klageschrift vom 19. September 2017 und Einreichung der Klagebe-
willigung vom 6. Juni 2017 machte der Kläger und Beschwerdeführer (fortan
Kläger) beim Bezirksgericht Zürich eine Teilklage über einen Betrag von
CHF 30'000.– gegen die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte)
anhängig (act. 6/1-2). Der Prozess wurde der 10. Abteilung des Bezirksgerichts
(Vorinstanz) unter der Geschäfts-Nr. FV170182-L zugewiesen.
2. Nach erfolgtem Schriftenwechsel verzichteten die Parteien auf die Durch-
führung einer mündlichen Verhandlung, nicht aber auf eine schriftliche Stellung-
nahme zum Beweisergebnis (act. 6/32 und 6/34). Die Vorinstanz erachtete die
Durchführung eines Beweisverfahrens als nicht nötig und hiess mit Urteil vom
3. Juni 2019 die Teilklage gut (act. 6/38; zur ausführlichen Prozessgeschichte bis
zu diesem Entscheid s. ebendiesen, act. 6/38 S. 2 f.). Dagegen erhob die Beklag-
te mit ihrer Eingabe vom 31. Juli 2019 Berufung, die unter der Geschäfts-
Nr. NP190018-O geführt wurde. Mit Urteil der Berufungsinstanz vom 2. Dezember
2019 wurde das vorinstanzliche Urteil vom 3. Juni 2019 aufgehoben und die Sa-
che zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen (act. 6/42).
3.1. Nach der Rückweisung wurden mit Verfügung der Vorinstanz vom 28. Mai
2020 (nun unter der Geschäfts-Nr. FV190225-L) – nach Wahrung des rechtlichen
Gehörs (act. 6/64) – Prof. Dr. med. C._____, Prof. Dr. med. D._____,
Prof. Dr. med. E._____ und Prof. Dr. med. F._____ als Gutachterin resp. Gutach-
ter für die Erstellung eines Gutachtens bestellt (act. 6/84). Die Bestellung von
Prof. Dr. med. C._____ wurde daraufhin mit Verfügung vom 7. Juli 2020 widerru-
fen und – nachdem seitens der Parteien keine Einwände erhoben worden waren
– mit Verfügung vom 16. Juli 2020 Dr. med. G._____ als Gutachter bestellt
(act. 6/99 und 6/107).

- 3 -
3.2. Nach Eingang der vier Teilgutachten wurden diese den Parteien mit Ver-
fügung der Vorinstanz vom 6. Januar 2021 zugestellt und ihnen wurde gleichzeitig
Frist zur Stellung von Ergänzungsfragen angesetzt (act. 6/123). Daraufhin liess
der Kläger mit Eingabe vom 14. Januar 2021 zur Hauptsache die Aufhebung bzw.
den Widerruf der Bestellung bzw. Beauftragung sämtlicher Gutachter aufgrund
Befangenheit beantragen (act. 6/125). Ferner seien die vier Gerichtsgutachten
aus dem Recht zu weisen, den vier Gerichtsgutachtern sei für die geleistete Arbeit
keine Entschädigung zuzusprechen, in Wiederholung der Amtshandlung sei der
polydisziplinäre Gutachtensauftrag neu und andernorts zu vergeben und die Frist
gemäss Verfügung vom 6. Januar 2021 sei abzunehmen und das Verfahren bis
zur rechtskräftigen Entscheidung über die Gesuche zu sistieren.
Mit Verfügung vom 18. Januar 2021 nahm die Vorinstanz die Frist zur
Stellung von Ergänzungsfragen ab und setzte den Gutachtern Frist an, um zum
klägerisch geltend gemachten Ausstandsgrund bzw. dem Vorwurf der Befangen-
heit Stellung zu nehmen (act. 6/127). Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs wur-
den den Parteien die vier Stellungnahmen mit Verfügung vom 16. Februar 2021
zugestellt (act. 6/129-133). Mit Eingaben vom 3. März 2021 und 8. März 2021
nahmen die Parteien fristgerecht Stellung (act. 6/135-136).
3.3. Mit Verfügung vom 11. März 2021 wies die Vorinstanz das Ausstandsbe-
gehren betreffend die Gutachter resp. das Begehren des Klägers um Widerruf der
Gutachtensaufträge ab (act. 6/140 = act. 4/2 = act. 5, fortan act. 5).
4.1. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger mit Eingabe vom 24. März
2021 rechtzeitig Beschwerde (act. 2; zur Rechtzeitigkeit act. 6/141/1). Zudem be-
antragte er die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Anweisung der
Vorinstanz, das Hauptverfahren bis zum Beschwerdeentscheid zu sistieren. Mit
Beschluss vom 6. April 2021 wurde auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung
nicht eingetreten sowie die Prozessleitung delegiert; zudem wurde dem Kläger
Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vor-
schuss von CHF 1'000.– zu leisten (act. 7). Der Kostenvorschuss wurde innert
Frist geleistet (act. 8 f.).

- 4 -
4.2. Mit Verfügung vom 11. Mai 2021 wurde der Beschwerdegegnerin Frist
angesetzt, die Beschwerde zu beantworten (act. 11). Mit Eingabe vom 18. Mai
2021 reichte die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerdeantwort fristgerecht ein,
die
dem Beschwerdeführer mittels Kurzbrief vom 19. Mai 2021 zugestellt wurde
(act. 12 – 14).
5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-143). Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien ist nur inso-
weit einzugehen, als sie für den Beschwerdeentscheid relevant sind.
II.
1. Der Entscheid über ein Ausstandsgesuch betreffend eine sachverständi-
ge Person ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 50 Abs. 2
ZPO). Im Beschwerdeverfahren können die unrichtige Rechtsanwendung und die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde gegen einen Entscheid über ein Ausstandsge-
such ist innerhalb der 10-tägigen Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und mit
Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 321 ZPO; zur Frist BGE 145 III
469 E. 3.3. = Pra 5/2020, Nr. 48). Neue Tatsachenbehauptungen und neue Be-
weismittel sind ausgeschlossen (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). Besondere Bestim-
mungen des Gesetzes bleiben vorbehalten (vgl. Art. 326 Abs. 2 ZPO).
2. Die Vorinstanz verneinte bei sämtlichen Gutachtern einen Ausstands-
grund gemäss Art. 47 ZPO und hielt zusammengefasst Folgendes fest:
Der Kläger habe geltend gemacht, der Gutachter Prof. Dr. med. E._____
habe mitgeteilt, dass er Dr. med. H._____ persönlich kenne, der als hauptsächlich
resp. persönlich in der Kritik stehende Arzt der Beklagten vom Ausgang des Ver-
fahrens betroffen sei und von der Interessenlage her damit faktisch Partei in die-
sem Haftpflichtverfahren sei. Weiter habe der Gutachter mit ihm im Universitäts-
spital Zürich zusammengearbeitet, sei für diesen konsiliarisch tätig und habe am
23. November 2020 mit diesem telefonisch Rücksprache genommen, "um einen

- 5 -
Sachverhalt zu klären" (act. 5 S. 4). Dieser vorgebrachte allgemeine Ausstands-
grund der Befangenheit hinsichtlich Prof. Dr. med. E._____ knüpfe allerdings an
eine 25 Jahre zurückliegende Zusammenarbeit in einem Grossbetrieb wie dem
Universitätsspital Zürich bzw. an eine ab 2015 lose gelebte geschäftliche Bezie-
hung an. Der Kläger habe keinerlei über das sozial übliche Mass zwischen medi-
zinischen Fachpersonen hinausgehende Beziehung glaubhaft darlegen können
(act. 5 S. 8). Der telefonische Kontakt zwischen dem Gutachter und Dr. med.
H._____ habe unter Auflagen der Vorinstanz stattgefunden. Aus dem Gutachten
gehe aber nicht hervor, dass der fragliche Kontakt inhaltlich Eingang gefunden
habe, zumal dieser offenbar kein Ergebnis gezeitigt habe (act. 5 S. 9).
Da die telefonische Anfrage ohnehin ergebnislos geblieben sei, sei sie
auch nicht Gegenstand der interdisziplinären Falldiskussion vom 25. November
2020 geworden. Dies würden die übrigen Gutachter überzeugend bestätigen. Aus
dem Wortlaut der einzelnen Gutachten ergäben sich ferner keine Hinweise, dass
die Sachverständigen die gerichtlich gestellten Fragen nicht unparteilich oder un-
abhängig beantwortet hätten (act. 5 S. 10).
3.1. Der Kläger bringt in seiner Beschwerde zunächst vor, dass die Zusam-
menarbeit zwischen Prof. Dr. med. E._____ und Dr. med. H._____ im Universi-
tätsspital Zürich nicht erkennbar gewesen sei. Unter Befangenheitsaspekten sei
dies aber relevant gewesen, weshalb dieser Umstand vom Gutachter selbst hätte
offengelegt werden müssen (act. 2 Rz. 16). Zudem fände die vorinstanzliche Be-
hauptung nicht die geringste Stütze, die telefonische Rücksprache zwischen
Prof. Dr. med. E._____ und Dr. med. H._____ sei in jeder Hinsicht unergiebig
bzw. irrelevant; gerade das Gegenteil sei der Fall (act. 2 Rz. 18).
3.2. In rechtlicher Hinsicht habe die Vorinstanz die Ausstandsregeln ad absur-
dum geführt, indem sie das Teilgutachten von Prof. Dr. med. E._____ inhaltlich
auf einen unmittelbaren Beweis des tatsächlichen Vorliegens der Unparteilichkeit
und Unbefangenheit geprüft habe. Zur Annahme eines Ausstandsgrundes sei
aber gerade nicht erforderlich, dass der Sachverständige tatsächlich befangen
gewesen sei resp. sei; es genüge vielmehr, wenn Umstände vorlägen, die den
Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begrün-

- 6 -
den vermögen (act. 2 Rz. 19 f.). Prof. Dr. med. E._____ sei gar selbst davon aus-
gegangen, dass ihn die telefonische Rücksprache mit Dr. med. H._____ dem
Vorwurf der Befangenheit aussetzen könnte, weshalb dessen Befangenheit im
Sinne eines inneren Zustands erstellt sei (act. 2 Rz. 22). Weiter habe
Prof. Dr. med. E._____ relevante Informationen zum Sachverhalt einzig bei
Dr. med. H._____ eingeholt, weshalb er krass einseitig und damit in Verletzung
des Gebots der Gleichbehandlung der Parteien gehandelt habe (act. 2 Rz. 24).
Diese wesentliche und hinter dem Rücken des Klägers vorgenommene Sachver-
haltsabklärung resp. -ergänzung könne auch nicht gestützt auf Art. 186 Abs. 1
ZPO legitimiert werden (act. 2 Rz. 29).
3.3. Weiter sei es selbst unter Facharztkollegen nicht sozial üblich, sich alle
paar Monate mit demselben Kollegen über Patientenfragen auszutauschen. Dies
sei vielmehr ein Indiz für die Verbundenheit zwischen Prof. Dr. med. E._____ und
Dr. med. H._____. Neben der fortdauernden persönlichen Bekanntschaft bestehe
zusätzlich auch eine geschäftliche Beziehung mit wiederholten Kontakten. Es sei
entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht so, dass Prof. Dr. med. E._____ mit-
geteilt habe, eine geschäftliche Beziehung bestehe erst seit 2015. Prof. Dr. med.
E._____ habe sich gar nicht dazu geäussert, wie der geschäftliche Kontakt zu
Dr. med. H._____ in den Jahren zuvor, mithin seit der gemeinsamen Zeit am Uni-
versitätsspital Zürich bis zum Jahr 2015, ausgestaltet gewesen sei (act. 2
Rz. 33 ). Weiter sei hinsichtlich ihrer Zusammenarbeit am Universitätsspital Zürich
relevant, dass sie gemeinsam als Assistenzärzte von Prof. I._____ tätig gewesen
und damit ehemalige Arbeitskollegen seien. Entsprechend sei die Beziehung von
deutlich erheblicherer Intensität (act. 2 Rz. 34). Schliesslich stelle die unbesehene
und unkritische Parteinahme zugunsten der Beklagten resp. von Dr. med.
H._____ einen schweren inhaltlichen Mangel des Teilgutachtens von
Prof. Dr. med. E._____ dar. Daraus lasse sich ebenfalls auf dessen Voreinge-
nommenheit schliessen (act. 2 Rz. 35).
3.4. Aufgrund der Befangenheit von Prof. Dr. med. E._____ und seiner Teil-
nahme an der konsensualen Besprechung mit den anderen drei Teilgutachtern
sei auch von deren Befangenheit auszugehen (act. 2 Rz. 41).

- 7 -
4. Die Beklagte stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, die Vor-
instanz habe einen Befangenheitsgrund gestützt auf die rein geschäftliche, ober-
flächliche, distanzierte und ohne wirtschaftliche Interessen ausgestaltete Bezie-
hung zwischen einem Gutachter und einem der behandelnden, jedoch nicht per-
sönlich zur Verantwortung gezogenen Ärzte der Beklagten zu Recht verneint
(act. 13 Rz. 7). Weiter vermöge die telefonische Rückfrage bei der Vorinstanz auf
sich allein gestellt noch keine Befangenheit und keinen Ausstandsgrund zu be-
gründen (act. 13 Rz. 8); Prof. Dr. med. E._____ sei es nicht darum gegangen,
sich eine Rücksprache mit Dr. med. H._____ bewilligen zu lassen. Sein Hauptan-
liegen sei gewesen, das richtige Vorgehen bei Unklarheiten zu wahren (act. 13
Rz. 17). Einzig Dr. med. H._____, der behandelnde Arzt der Beklagten – und
nicht etwa die Beklagte selbst – habe sich zum Wortlaut seiner Krankengeschich-
te äussern können (act. 13 Rz. 48 f.). Im Gegensatz zu den davor festgehaltenen,
telefonischen Aussagen von Dr. med. H._____ sei der vom Kläger im Gutachten
zitierte Satz ("In Anbetracht der deutlichen Besserung der Schmer-
zen/Beschwerden gab es für ihn keinen Anlass für eine Überweisung an einen
anderen Facharzt.") nicht in indirekter Rede gehalten, weshalb bestritten werde,
dass es sich hierbei um einen Teil der Telefonats-Zusammenfassung handle
(act. 13 Rz. 20). Selbst wenn diese Aussage von Dr. med. H._____ stammen soll-
te, werde dadurch noch keine Befangenheit begründet, zumal der Gutachter diese
Aussage keineswegs grundlos als gegeben vorausgesetzt habe. Vielmehr habe
er sich bei der Beantwortung der an ihn gerichteten Fragen im Detail mit dem Be-
schwerdeverlauf und potentiellen weiteren Abklärungen auseinandergesetzt.
Folglich könne aufgrund der Aktenlage nicht davon ausgegangen werden, die An-
nahme einer Beschwerdebesserung im Gutachten sei aufgrund einer telefoni-
schen Aussage von Dr. med. H._____ erfolgt und/oder dass entsprechende An-
nahme bei objektiver Betrachtung einen Anschein der Befangenheit zu begründen
vermöge (act. 13 Rz. 11 und 38).
5.1. Eine Partei, die eine sachverständige Person ablehnen will, hat dem Ge-
richt unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Aus-
standsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 49 Abs. 1 ZPO). Es
gelten die gleichen Ausstandsgründe wie für Gerichtspersonen, wobei die Gründe

- 8 -
sich nicht unbesehen auf sachverständige Personen übertragen lassen (vgl.
WEIBEL, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., 3. Auflage
2016, Art. 183 N 20). Wie die Vorinstanz richtig festhielt, kann eine Partei, die –
wie im vorliegenden Fall – erst nach Aufnahme der Tätigkeit des Gutachters einen
Ausstandsgrund geltend macht, auch nachträglich den Widerruf des Gutachter-
auftrages beantragen (BSK ZPO-DOLGE, 3. Auflage 2017, Art. 183 N 20; MÜLLER,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 183 N 17.)
5.2. Der allgemeine Ausstandsgrund der Befangenheit ist anzunehmen, wenn
Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu er-
wecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zu-
stand, der nur schwer bewiesen werden kann. Für die Ablehnung braucht daher
nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich be-
fangen ist. Vielmehr genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Be-
fangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei
der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher
Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt
werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet er-
scheinen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden angenommen, wenn
Gegebenheiten dargetan sind, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilich-
keit des Richters bzw. Gutachters zu erwecken. Diese können namentlich in ei-
nem bestimmten Verhalten der betreffenden Person begründet sein (BGer
4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 3.1. m.w.H.).
6.1. Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob der Beklagte [recte: der Kläger]
sein Recht auf Geltendmachung des Ausstandsgrundes mangels unverzüglich
vorgebrachtem Einwand betreffend die Zusammenarbeit zwischen
Prof. Dr. med. E._____ und Dr. med. H._____ verwirkt habe (act. 2 S. 3). Ent-
sprechend kann auf die beschwerdeweise vorgebrachten Rügen in dieser Hin-
sicht nicht weiter eingegangen werden.
6.2. Zunächst ist anzumerken, dass entgegen der Ansicht des Klägers ein
Ausstandsgrund gegen Prof. Dr. med. E._____ nicht schon deshalb vorliegt, weil

- 9 -
dieser selbst davon ausging, die telefonische Rücksprache mit Dr. med. H._____
könne ihn dem Vorwurf der Befangenheit aussetzen.
Prof. Dr. med. E._____ erklärte in seiner Stellungnahme zum Ausstands-
begehren, er habe die erstinstanzliche Richterin im Wissen um die potentielle Kri-
tik einer Befangenheit telefonisch kontaktiert und mit ihr die konkrete Frage an
Dr. med. H._____ besprochen (act. 6/129 S. 2). Aufgrund des klaren Wortlauts
hat sich Prof. Dr. med. E._____ damit – entgegen der Ansicht des Klägers im vor-
instanzlichen Verfahren – nicht "selbst als möglicherweise befangen erachtet"
(vgl. act. 6/136 Rz. 7 ii.). Darüber hinaus setzt sich jede selbstgetätigte, nicht par-
teiöffentliche Abklärung eines Gutachters der Gefahr aus, bei den Parteien den
Anschein der fehlenden Unabhängigkeit und damit der Befangenheit zu erwe-
cken. Das Gesetz sieht gerade aus diesem Grund ausdrücklich vor, dass das Ge-
richt Abklärungen zustimmen muss, die ein Gutachter selbst vornehmen möchte
(Art. 186 Abs. 1 ZPO). Ist sich eine sachverständige Person bewusst, dass eine
Abklärung resp. Rücksprache mit einem Dritten ihre Unabhängigkeit in Frage stel-
len könnte, und kontaktiert sie im Wissen darum das Gericht, ergibt sich daraus
noch kein Anschein der Befangenheit des Gutachters. Gegenteils zeigt dies – wie
die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 13 Rz. 43) – auf, dass dem Gutachter seine
Pflichten und seine Verantwortung als solche bekannt sind und er sich gerade zur
Wahrung des Anscheins seiner Unabhängigkeit an die prozessualen Vorgaben
halten möchte. Dies gilt umso mehr, wenn der Gutachter – wie vorliegend – seine
Pflichten kennt, ohne vorgängig auf die entsprechende Norm hingewiesen worden
zu sein (vgl. act. 6/106).
Zusammenfassend vermag die Kontaktaufnahme von Prof. Dr. med.
E._____ mit dem Gericht den Anschein der Befangenheit oder die Voreingenom-
menheit nicht zu begründen.
Unter diesem Aspekt (der ausdrücklichen Zustimmung der Verfahrenslei-
tung) kann die daraufhin erfolgte Kontaktnahme mit Dr. med H._____ ebenfalls
noch nicht den Anschein einer Befangenheit begründen. Dass das Gericht den
Parteien die Kontaktnahme im Voraus nicht bekannt gab (was durchaus fraglich

- 10 -
erscheint), kann dem Gutachter Prof. Dr. med. E._____ nicht zum Nachteil gerei-
chen.
6.3. Entgegen der Ansicht des Klägers kann Prof. Dr. med. E._____ auch kei-
ne Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vorgeworfen werden. Eine solche
liegt vor, wenn eine sachverständige Person durch ihre Handlungen im Rahmen
ihrer Gutachtenstätigkeit die eine Partei gegenüber der andern bevorzugt oder
auch nur einen solchen Eindruck erweckt hat (MÜLLER, DIKE-Komm-ZPO, a.a.O.,
Art. 183 N 20).
Die Kontaktaufnahme von Prof. Dr. med. E._____ mit Dr. med. H._____ –
dies bestreitet auch der Kläger nicht – stand im Zusammenhang mit der für den
Gutachter unklaren Notiz "Zeitlang stehen/laufen bei Fu[s]ssohlen Brennen. Lin-
ker Fuss taub, etwa gleich" (vgl. act. 5 S. 9; act. 6/120/3 S. 3). Es versteht sich
von selbst, dass ein Gutachter den Sachverhalt, der wesentliche Grundlage für
seine fachkundige Einschätzung ist, kennen muss. Gerade für Fragen von gerin-
gerer Bedeutung bietet es sich an, dass ein Gutachter diese direkt und unkompli-
ziert durch eigene Abklärung und Auskunftseinholung bereinigt (vgl. MÜLLER, DI-
KE-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 186 N 7). Dies hat auch für den vorliegenden
Fall zu gelten, wo sich eine Verständnisfrage betreffend eine stichwortartig fest-
gehaltene Anamnese von Dr. med. H._____ stellte. Wie die Vorinstanz korrekt
erwog und von der Beklagten vorgebracht wird, konnte diese Unklarheit nur
Dr. med. H._____ selbst beseitigen. Der Kläger zeigt nicht auf, wie er zur Klärung
einer von einem Dritten gemachten Angabe hätte beitragen können. Die Kontakt-
aufnahme von Prof. Dr. med. E._____ fand einzig zur Klärung der vorstehend er-
wähnten Angabe von Dr. med. H._____ statt und hatte nicht zum Ziel, die Partei-
en über den Sachverhalt einzuvernehmen. Gerade solche Einvernahmen darf ein
Experte nicht durchführen (vgl. MÜLLER, DIKE-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 186 N 8
m.w.H.). Um ein Gespräch mit einer Partei ging es vorliegend aber gerade nicht.
Der Kläger kann folglich auch nichts aus dem von ihm zitierten obergerichtlichen
Urteil ableiten, worin es um den Ausstand eines Bezirksrichters ging, der anläss-
lich einer Verhandlung ein Einzelgespräch mit einer Partei geführt hatte (OGer ZH
PC130031 vom 23. Juli 2013 E. 1.3.2.).

- 11 -
Der Kläger stört sich daran, dass der Gutachter im Zusammenhang mit
dem Telefonat mit Dr. med. H._____ Folgendes festhielt: "In Anbetracht der deut-
lichen Besserung der Schmerzen/Beschwerden gab es für ihn keinen Anlass für
eine Überweisung an einen anderen Facharzt." (act. 120/3 S. 3, act. 2 Rz. 7, 18
und 24). Die Ansichten gehen auseinander, ob diese Aussage von
Dr. med. H._____ stammt, die Prof. Dr. med. E._____ fälschlicherweise nicht in
der indirekten Rede festhielt, oder ob sie eine Schlussfolgerung des Gutachters
ist (vgl. act. 2 Rz. 18 i. und act. 13 Rz. 37). Diese Frage kann im Ausstandsver-
fahren nicht abschliessend geklärt werden. Sollte es sich um eine Aussage von
Dr. med. H._____ handeln, so wäre dem Kläger darin zuzustimmen, dass diese
Erklärung über die Klärung der für den Gutachter unklaren Angaben von Dr. med.
H._____ hinausgegangen wäre. Falls sich Dr. med. H._____ zu dieser Aussage
hätte hinreissen lassen, würde dies aber nicht den Gutachter als befangen er-
scheinen lassen. Dass Prof. Dr. med. E._____ diese zusätzliche Information von
Dr. med. H._____, die nicht der Klärung seiner Verständnisfrage diente, im Gut-
achten wiedergab, würde vielmehr darauf hindeuten, dass er auf Transparenz be-
dacht war und sich nicht dem Vorwurf der Befangenheit aussetzen wollte. In die-
sem Zusammenhang wies Prof. Dr. med. E._____ in seiner Stellungnahme vom
11. Februar 2021 (Datum Poststempel) denn auch darauf hin, dass es zu den
Aufgaben eines Gutachters gehöre, die Aussage sorgfältig zu gewichten und eine
potentielle Beschönigung zu erkennen (act. 6/129 S. 2).
Wie Prof. Dr. med. E._____ das Vorgehen von Dr. med. H._____ (inkl. die
erwähnte Erläuterung) im Gutachten beurteilte, ist nicht im Ausstandsverfahren zu
prüfen. Entsprechend hat auch die Würdigung der Schlussfolgerungen von
Prof. Dr. med. E._____ im Rahmen des Hauptverfahrens stattzufinden, wo es den
Parteien offensteht, dazu Stellung zu nehmen (sei es gestützt auf Art. 187 Abs. 4
oder Art. 188 Abs. 2 ZPO oder im Rahmen der Schlussvorträge). Genauso verhält
es sich mit der klägerischen Behauptung, das Gutachten leide an einem schwe-
ren inhaltlichem Mangel (act. 2 Rz. 35). Im Ausstandsverfahren findet grundsätz-
lich keine inhaltliche Auseinandersetzung mit einem Gutachten statt – was auch
der Kläger zu vertreten scheint, macht er doch selbst geltend, die Vorinstanz
habe zu Unrecht das Teilgutachten inhaltlich auf einen direkten Beweis des tat-

- 12 -
sächlichen Vorliegens oder Nichtvorliegens der Unbefangenheit geprüft (act. 2
Rz. 20). Jedenfalls kann der Kläger den Anschein der Unparteilichkeit von
Prof. Dr. med. E._____ nicht dadurch glaubhaft machen, dass dieser gestützt auf
medizinische Unterlagen eine deutliche und nachweisliche Beschwerdebesserung
beim Kläger sah; der Kläger setzt sich in seiner Beschwerde gar nicht mit den
fraglichen Einträgen in der Patientendokumentation auseinander, aus denen sei-
ner Ansicht nach gerade keine (deutliche und nachweisliche) Besserung hervor-
gehen soll.
Ferner zeigt der Kläger nicht auf, inwiefern seine Vorbringen gegen die
gestützt auf Art. 186 Abs. 1 ZPO erfolgte Sachverhaltsabklärung bzw. -ergänzung
den Anschein der Befangenheit von Prof. Dr. med. E._____ zu begründen vermö-
gen (vgl. act. 2 Rz. 29). Sämtliche Einwände richten sich primär gegen die Pro-
zessleitung durch die Vorinstanz (Zustimmung zu Abklärungen, ohne Gewährleis-
tung der Verweigerungsrechte; fehlende Orientierung der Parteien; Abweisung ei-
nes klägerischen Antrags). Auch wenn die Verfahrensführung der Vorinstanz ge-
wisse Fragen aufwirft, bildet diese vorliegend nicht Verfahrensgegenstand und ist
nicht weiter abzuklären. Entsprechend ist nicht weiter darauf einzugehen. Zu-
sammengefasst kann Prof. Dr. med. E._____ keine Parteinahme vorgeworfen
werden.
6.4. Auch die weiteren vom Kläger vorgebrachten Umstände vermögen nicht
den Anschein einer Befangenheit von Prof. Dr. med. E._____ zu begründen.
Kollegiale Beziehungen alleine begründen in aller Regel keinen Ausstand
(DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 47 N 28 mit Verweis auf BGer
2D_15/2014 vom 19. Mai 2014 E. 3.3.). Selbst bei einer Freundschaft darf eine
Befangenheit erst angenommen werden, wenn diese durch regelmässige persön-
liche Kontakte aktiv gelebt wird und aktuell ist (BSK ZPO-WEBER, 3. Auflage 2017,
Art. 47 N 34). Hinzu kommt, dass in kleineren Fachkreisen eine gewisse persönli-
che Nähe bereits aufgrund der gemeinsamen Ausbildung und des fachlichen Aus-
tausches – bspw. anlässlich von Weiterbildungen – geradezu unumgänglich und
systemeigen ist. Auch im beruflichen Kontext wird deshalb ein besonderes Ver-

- 13 -
trauensverhältnis verlangt (WULLSCHLEGER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., Art. 47 N 31).
Der Kläger zeigt nicht auf, inwiefern kurze konsiliarische Korresponden-
zen, die unentgeltlich und in einem Zeitraum von über fünf Jahren weder häufig
noch regelmässig stattfanden, ein Indiz für eine besondere Verbundenheit zwi-
schen Prof. Dr. med. E._____ und Dr. med. H._____ sein sollen. Offenbar ging es
beim fraglichen Emailverkehr lediglich um eine Patientenfrage betreffend einen
Kollegen (act. 6/129 S. 2 oben) – und nicht wie der Kläger suggeriert um mehrere
"Patientenfragen" (vgl. act. 2 Rz. 32). Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür,
Dr. med H._____ habe sich aufgrund einer persönlichen Nähe an Prof. Dr. med.
E._____ gewandt.
Dass Prof. Dr. med. E._____ die Korrespondenz zwischen ihm und
Dr. med. H._____ lediglich ab dem Jahr 2015 offenlegt, dürfte am nachvollziehba-
ren Umstand liegen, dass der Gutachter frühere Emailkorrespondenzen – auch
mit anderen Ärzten – nicht ablegte und auch sonst keine an Dr. med. H._____
adressierte Briefe fand (vgl. act. 6/129 S. 2). Inwiefern diese Gegebenheit Miss-
trauen erwecken soll, ist unklar geblieben. Ungeachtet dessen zeigen die offenge-
legten Korrespondenzen auf, dass die Beziehung weder aktuell ist noch durch re-
gelmässige persönliche Kontakte aktiv gelebt wird. Vielmehr handelt es sich – wie
die Vorinstanz korrekt erwog und die Beklagte zu Recht vorbringt – um eine rein
professionelle und lose Beziehung.
Der Umstand, dass Prof. Dr. med. E._____ und Dr. med. H._____ vor
25 Jahren gemeinsam als Assistenzärzte in der gleichen Abteilung am Universi-
tätsspital Zürich tätig waren, zeigt zwar, dass sie sich kennen. Über die Qualität
ihrer Beziehung lässt sich daraus indessen nichts herleiten. Insbesondere fehlen
äussere Anzeichen dafür, dass seither eine über wenige, geschäftliche Angele-
genheiten hinausgehende Verbundenheit besteht. Weshalb im konkreten Fall eine
derart lang zurückliegende geschäftliche Verbindung zu einer aktuellen Bezie-
hung von "deutlich erheblicher Intensität" führen soll, zeigt auch der Kläger nicht
auf. Prof. Dr. med. E._____ erklärte denn auch, es habe über einen Zeitraum von
mittlerweile gut 25 Jahren – d.h. seit der gemeinsamen Arbeitszeit – nie ein per-

- 14 -
sönlicher Kontakt stattgefunden und es sei auch an Kongressen nie ein Treffen
vereinbart oder spontan realisiert worden (act. 6/129 S. 1).
6.5. Zusammenfassend ist in Einklang mit der Vorinstanz die Befangenheit
von Prof. Dr. med. E._____ und damit auch ein Ausstandsgrund gegen ihn zu
verneinen. Nachdem Prof. Dr. med. E._____s Befangenheit zu verneinen ist und
abgesehen davon kein anderer Ausstandsgrund gegen die restlichen drei Teilgut-
achter geltend gemacht wurde, ist der vorinstanzliche Entscheid auch in dieser
Hinsicht zu bestätigen.
7. Aufgrund der dargelegten Erwägungen erweist sich die Beschwerde als
unbegründet. Sie ist deshalb abzuweisen. Eine Minderheitsmeinung wurde zu
Protokoll gegeben. Sie liegt diesem Urteil bei.
III.
1. In Anwendung von § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV
OG ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf CHF 1'000.– festzu-
setzen. Sie ist ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen und mit dem von ihm
geleisteten Vorschuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO).
2. Als unterliegende Partei hat der Kläger der Beklagten eine Parteientschä-
digung für das zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Diese ist gestützt auf
§ 10 Abs. 2 und § 13 AnwGebV auf CHF 1'300.– festzusetzen. Entsprechend ist
der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für das Beschwerdeverfahren eine Par-
teientschädigung von CHF 1'300.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

- 15 -
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'000.– festgesetzt,
dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrech-
net.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von CHF 1'300.– (zzgl. MwSt.) zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien zusammen mit dem Minderheitsantrag
gemäss Protokollauszug sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: