zh_obergericht · VO120168 · 2012-11-21 · de
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
Präsident
Geschäfts-Nr.: VO120168-O/U
Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie
die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu
Urteil vom 21. November 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

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Erwägungen:
1. Ausgangslage
Mit Schreiben vom 7. November 2012 übermittelte die Internationale
Rechtshilfe des Obergerichts des Kantons Zürich der Verwaltungskommissi-
on ein ihr vom niederländischen Raad voor Rechtsbijstand zugestelltes
Rechtshilfeersuchen von A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) betreffend
Zugang zur Rechtspflege (act. 1). Der Gesuchsteller beantragt die Bestel-
lung eines vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsbeistandes für die Ausar-
beitung eines Vergleichs betreffend Unterhaltszahlungen an sein in der
Schweiz lebendes Kind B._____ (act. 3 und 4). Die Kindsmutter wird von der
Elternberatungsstelle unterstützt (act. 5/2).
2. Beurteilung des Gesuchs
2.1. Gestützt auf Art. 1 Abs. 1 des Übereinkommens über den internationalen
Zugang zur Rechtspflege vom 25. Oktober 1980 (HueB80, SR 0.274.133)
sind Angehörige eines Vertragsstaates zur unentgeltlichen Rechtspflege in
Zivil- und Handelssachen in jedem Vertragsstaat unter denselben Voraus-
setzungen zuzulassen, wie Angehörige des Staates, die dort ihren gewöhn-
lichen Aufenthalt haben. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltli-
che Rechtspflege vor Einreichung der Klage bei Gericht ist gemäss Art. 8
HueB80 i.V.m. § 128 GOG der Obergerichtspräsident im summarischen Ver-
fahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zuständig.
2.2. Der Gesuchsteller ersucht um die Bestellung eines vorprozessualen unent-
geltlichen Rechtsbeistandes (act. 4). Anspruch auf die Bestellung eines un-
entgeltlichen Rechtsbeistandes hat eine Partei dann, wenn sie nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt (sog. "Mittellosigkeit" oder "Bedürftigkeit"), ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO) und sie für die
gehörige Führung des Prozesses eines rechtskundigen Vertreters bedarf. In
Anlehnung an § 88 ZPO/ZH und mit Blick auf Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO letz-
ter Satz kann ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zur Vorbereitung des Pro-

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zesses bis zur Rechtshängigkeit bestellt werden (vgl. auch Botschaft ZPO,
S. 7302).
Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des not-
wendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das mass-
gebliche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Über-
schuss resultiert, welcher es dem Gesuchsteller nicht erlauben würde, die
Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Nebst dem Einkommen
ist auch das Vermögen zur Bestreitung des Prozessaufwands einzusetzen.
Zu berücksichtigen ist vorhandenes Vermögen jeglicher Art, soweit es effek-
tiv verfügbar, realisierbar und sein Verbrauch zumutbar ist. Als Lebensauf-
wandkosten sind zu berücksichtigen der Grundbetrag, rechtlich geschuldete
Unterhaltsbeiträge, Wohnkosten, obligatorische Versicherungen, Transport-
kosten zum Arbeitsplatz, Steuern sowie Verpflichtungen gegenüber Dritten,
wenn sie tatsächlich erfüllt werden (Emmel in: Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 117 N 9). Massgebend sind die wirtschaftlichen
Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (Emmel, a.a.O., Art. 117 N 4).
2.3. Der Gesuchsteller macht geltend, er habe Kunst studiert und sei zurzeit auf
Arbeitssuche. Es sei sehr schwierig, eine Arbeitsstelle zu finden. Seinen Le-
bensunterhalt bezahle er aus einem Bankkredit von Euro 1'000.-. Vermögen
habe er keines, hingegen habe er aus einem Studienkredit Schulden bei der
C._____ von Euro 32'144.20 (act. 4). Die Schulden aus besagtem Studien-
kredit in der Höhe von Euro 31'826.72 belegt er mittels Bericht des … vom 6.
Februar 2012 (act. 5/3). Seine notwendigen Lebenshaltungskosten beziffert
bzw. belegt er sodann wie folgt: Mietkosten Euro 217.50 pro Monat (act. 5/4,
act. 4 S. 4), Steuern Euro 55.- pro Monat (act. 4), Wasser Euro 18.- pro Mo-
nat (act. 4) sowie Heizkosten (ohne Elektrizität) rund Euro 40.- (Annahme).
Die Kosten für Elektrizität/Gas sind sodann bereits im Grundbetrag enthalten
und daher nicht zusätzlich zu berücksichtigen (DIKE-Kommentar-Huber,
Art. 117 N 44). Unter Berücksichtigung des Grundbetrages von rund
Fr. 770.- pro Monat (vgl.

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http://www.ubs.com/global/de/wealth_management/wealth_manage-
ment_research/prices_earnings/_jcr_content/par/linklist/link.323737077.file/b
Gluay9wYXRoPS9jb250ZW50L2RhbS91YnMvZ2xvYmFsL3dlYWx0aF9tYW
5hZ2VtZW50L3dlYWx0aF9tYW5hZ2VtZW50X3Jlc2VhcmNoL1BfTF8yMDEy
X2RlLnBkZg==/P_L_2012_de.pdf) kann der Gesuchsteller bei diesen finan-
ziellen Verhältnissen nicht angehalten werden, die Kosten der vorprozessua-
len unentgeltlichen Rechtsvertretung selbst zu begleichen. Seine Bedürftig-
keit ist damit ausgewiesen.
2.4. Für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit als zweite Vorausset-
zung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine gewisse Pro-
zessprognose notwendig, wobei auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung
abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus-
sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. z.B. BGE 69 I 160). Zur
Vornahme der Prüfung ist auf die vorhandenen Akten abzustellen (vgl. auch
BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 20).
2.5. Der Gesuchsteller hat einen Entwurf des Unterhaltsvertrages ins Recht ge-
reicht, wonach er sich verpflichten soll, für sein Kind einen monatlichen Be-
trag von Fr. 200.- zu bezahlen. Dabei wurde ihm ein hypothetisches Ein-
kommen von Fr. 1'500.- angerechnet (act. 5/2). Der Gesuchsteller macht
geltend, es sei dem Unterhaltsvertrag kein hypothetisches Einkommen zu-
grunde zu legen (act. 4). Das angerechnete hypothetische Einkommen ent-
spricht zwar dem gesetzlichen Mindestlohn in Holland (vgl. act. 5/2 S. 3 mit
weiterem Verweis), doch kann gestützt auf seine Schilderungen betreffend
Arbeitssuche nicht ausgeschlossen werden, dass dieses zu hoch oder allen-
falls zu Unrecht angesetzt wurde. Eine in einem späteren Zeitpunkt beim zu-
ständigen Bezirksgericht anhängige Klage kann aus heutiger Perspektive
deshalb nicht als aussichtslos bezeichnet werden.
2.6. Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für die Prozessvorbe-
reitung rechtfertigt sich nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände und ist

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nur für Ausnahmen konzipiert (vgl. Art. 106 Abs. 3 VE-ZPO). Sie soll der be-
dürftigen Partei in erster Linie ermöglichen, die Erfolgsaussichten einer ins
Auge gefassten Klage durch eine rechtskundige Person prüfen zu lassen
und die dazu vor Klageanhebung nötigen Abklärungen in tatsächlicher und
(bei schwierigen Rechtsfragen, ausländischem Recht etc.) rechtlicher Hin-
sicht zu treffen. Damit soll in erster Linie vermieden werden, dass sich die
bedürftige Partei mit einer allenfalls aussichtslosen Klage einem unnötigen
Prozessrisiko aussetzt (ZR 97 [1998] Nr. 21). Eine vorprozessuale Rechts-
verbeiständung wird somit bestellt, wenn es sich um Vorbereitungsarbeiten
handelt, die gegebenenfalls von der vom Prozessgericht zu bewilligenden
unentgeltlichen Rechtspflege nicht erfasst wären; dies betrifft bspw. die Prü-
fung der Prozessaussichten oder der Zuständigkeit, die vorläufige Klärung
von Fakten und Beweisen, das Sammeln und Bewerten der Dokumentation
sowie das Formulieren von Rechtsbegehren (Hauser/Schweri/Lieber, GOG-
Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2012, § 128 N 3 ff.). Vom Anspruch auf un-
entgeltliche Rechtsverbeiständung nicht erfasst wird hingegen die vor- oder
ausserprozessuale Rechtsberatung. Keine Bestellung erfolgt damit für den
Zweck, die Kosten eines Rechtsvertreters für aussergerichtliche Vergleichs-
oder Vermittlungsverhandlungen zu decken (vgl. auch Emmel, a.a.O.,
Art. 118 N 12 mit weiterem Verweis). Wie dargelegt, beantragt der Gesuch-
steller die Bestellung eines vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsbeistan-
des für aussergerichtliche Vergleichsgespräche betreffend den Abschluss
eines Unterhaltsvertrages für den Sohn B._____. Den Erwägungen zufolge
kann seinem Gesuch daher nicht stattgegeben werden. Daran vermag auch
nichts zu ändern, dass der Gesuchsteller in den Niederlanden lebt und die
Umstände für einen Vergleichsabschluss insoweit erschwert sind, zumal al-
lein die örtliche Distanz zwischen den Parteien keinen ausreichenden Grund
für die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung darstellt und auch
Parteien mit Wohnsitz in der Schweiz mit demselben Problem konfrontiert
sein können, ohne jedoch daraus einen Anspruch auf eine unentgeltliche
Rechtsverbeiständung ableiten zu können. Sprachliche Schwierigkeiten
wurden sodann vom Gesuchsteller nicht geltend gemacht und sind auch

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nicht ersichtlich, zumal der Entwurf für den Unterhaltsvertrag sowohl in deut-
scher als auch in englischer Sprache abgefasst ist (act. 5/2) und der Ge-
suchsteller Letzterer mächtig ist (act. 4). Damit ist das Gesuch um Bestel-
lung eines vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsbeistandes zum Ab-
schluss einer aussergerichtlichen Vereinbarung betreffend Kinderunterhalt
abzuweisen.
2.7. Der Gesuchsteller macht geltend, die Gegenpartei habe mit der Anhebung
einer Klage vor dem Bezirksgericht "gedroht", unterzeichne er den ihm vor-
gelegten Unterhaltsvertrag nicht (act. 4). Würde die Gegenpartei tatsächlich
eine Klage gegen den Gesuchsteller einreichen, nähme er in besagtem Ver-
fahren die Beklagtenstellung inne. Vorliegend ist jedoch - dies ergeht zumin-
dest nicht aus dem Gesuch - noch keine Klage eingereicht worden. Die un-
entgeltliche Rechtspflege für ein späteres Schlichtungsverfahren wird vor
der Klageeinreichung nur gewährt, wenn das Schlichtungsverfahren mit hin-
reichender Wahrscheinlichkeit tatsächlich anhängig gemacht wird und die
verbeiständete Person als klägerische Partei auftritt. Vorausgesetzt wird
damit, dass es sich um ein genau umschriebenes Prozessverfahren und
nicht um eine unbestimmte Zahl erst noch zu bestimmender prozessualer
oder ausserprozessualer Schritte handelt (Hauser/Schweri/Lieber, Kommen-
tar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation
im Zivil- und Strafprozess, Zürich/Basel/Genf 2012, § 128 N 2). Diese Vor-
aussetzungen treffen vorliegend nicht zu, steht doch noch nicht mit hinrei-
chender Bestimmtheit fest, dass die Gegenpartei tatsächlich eine Klage ein-
leiten wird. Zudem wird der Gesuchsteller - wie dargelegt - nicht als klägeri-
sche Partei auftreten. Damit ist sein Ersuchen um Bestellung eines unent-
geltlichen Rechtsbeistandes abzuweisen.
3. Kosten und Rechtsmittel
3.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Rechts-
pflege kostenlos.

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3.2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder
entzogen, so kann die gesuchstellende Person den Entscheid mit Be-
schwerde gemäss Art. 121 ZPO beim Obergericht anfechten. Dass vorlie-
gend der Obergerichtspräsident über das Gesuch befindet, vermag daran
nichts zu ändern. Der Obergerichtspräsident fällt in diesem Verfahren einen
erstinstanzlichen Entscheid i.S.v. Art. 319 lit. b ZPO und fungiert nicht als
obere kantonale Instanz, gegen deren Entscheide lediglich ein Rechtsmittel
ans Bundesgericht gegeben wäre.
Es wird erkannt:
1. Das Gesuch um Bestellung eines vorprozessualen unentgeltlichen Rechts-
beistandes wird abgewiesen.
2. Dieses Verfahren ist kostenlos.
3. Schriftliche Mitteilung an die ersuchende Behörde, Raad voor Rechtsbi-
jstand, … [Adresse] zweifach, für sich und den Gesuchsteller.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der
Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge-
reicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu
begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).

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Zürich, 21. November 2012
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu
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