zh_obergericht · PS130038 · 2013-04-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130038-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. T. Engler
Urteil vom 11. April 2013
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 14. März 2013 (EK130268)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit
dem 17. Mai 2006 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Ge-
sellschaft bezweckt kurz zusammengefasst die Ausübung von Maler- und Isolati-
onsarbeiten aller Art sowie die Ausübung aller Arbeiten im Bereich der Gebäude-
hülle (act. 6).
2. Mit Urteil vom 14. März 2013 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) von Fr. 22'395.80 zuzüglich
Zins zu 5 % seit 30. Juni 2012 sowie Mahn-, Inkasso und Betreibungskosten von
Fr. 50.00, Fr. 100.00 und Fr. 235.00, abzüglich einer am 8. Januar 2013 geleiste-
ten Teilzahlung von Fr. 22'395.80 (act. 3). Die Schuldnerin beglich somit, wie sie
selber angibt, am 8. Januar 2013 die Forderung der Gläubigerin, doch sie unter-
liess die Bezahlung der Zinsen und Kosten (act. 2 S. 3).
Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 25. März 2013 beantragte die
Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte gleichzeitig ein Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 2 S. 2).
3. Mit Verfügung vom 26. März 2013 wurde der Beschwerde antragsge-
mäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. In den Erwägungen zu dieser Verfü-
gung wurde darauf hingewiesen, dass die Schuldnerin für das Beschwerdeverfah-
ren bei der Obergerichtskasse bereits einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 ge-
leistet hatte (act. 11).

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II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgese-
henen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG,
Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist.
Seit dem 1. Januar 2011 ist das zu ergreifende Rechtsmittel die Beschwerde
(Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10 Ta-
gen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Das
bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der
drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen
bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbewei-
se über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind
(echte Noven). Nachfristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136
III 294).
2. / 2.1 Die Schuldnerin hat in Wahrung der Beschwerdefrist beim Kon-
kursamt die Kosten des Konkursverfahrens inkl. die Kosten des erstinstanzlichen
Konkursgerichts sichergestellt (mit Einzahlung von Fr. 1'500.00, act. 5/3).
2.2 Was die Konkursforderung angeht, so ist, wie bereits in den Erwägun-
gen zur Verfügung vom 26. März 2013 festgehalten, die Teilzahlung vom
8. Januar 2013 zuerst auf offene Zinsen und Kosten anzurechnen (Art. 85 Abs. 1
OR). Die danach noch offenbleibende Forderung ergibt verzinst bist 14. März
2013 eine Restschuld von Fr. 979.30 (act. 10). Diesen Betrag hat die Schuldnerin
am 19. März 2013 bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 7).
Damit ist die rechtzeitige Hinterlegung der Konkursforderung inkl. Zinsen
und Kosten nachgewiesen.
Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin:

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3. Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die Zah-
lungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK
SchKG II-Giroud, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26).
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si-
tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Der Um-
stand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz
für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
3.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der Betrei-
bungsregisterauszug der Schuldnerin vom 22. März 2013 über die Periode vom
1. Januar 2010 bis 22. März 2013 weist insgesamt 8 Betreibungen in der Total-
summe von Fr. 44'337.50 aus (act. 5/2). Mit Ausnahme der Konkursforderung der
Gläubigerin wurden alle Betreibungen durch Zahlung an das Betreibungsamt ge-
tilgt, mit Ausnahme einer erloschenen Betreibung. Auch die Forderung der Gläu-
bigerin tilgte die Schuldnerin wie geschildert bereits am 8. Januar 2013, allerdings
ohne Berücksichtigung von Zinsen und Kosten, was zur Konkurseröffnung ge-
mäss dem angefochtenen Entscheid führte. Aktuell sind somit gegen die Schuld-
nerin gemäss dem vorliegenden Betreibungsregisterauszug keine Betreibungen
mehr offen.
3.2 Zu ihren weiteren finanziellen Verhältnissen weist die Schuldnerin auf
ihre Jahresrechnungen 2011 und 2012 hin, gemäss welchen sie in den vergange-
nen Jahren jeweils kleine Gewinne von Fr. 903.00 (2010), Fr. 2'013.00 (2011) und
Fr. 615.00 (2012) erzielt habe. Die flüssigen Mittel der Schuldnerin hätten per En-
de 2012 Fr. 14'200.00 betragen und damit Fr. 8'000.00 mehr als per Ende 2010.
Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin neben den Lohnkosten des

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Geschäftsinhabers (bei dem es sich um den einzigen Angestellten der Schuldne-
rin handle) von rund Fr. 80'000.00 pro Jahr kaum laufende Verpflichtungen habe.
Ihre Erträgnisse, so die Schuldnerin weiter, seien stabil. Sie hätten sich in den
vergangenen drei Jahren stets in der Höhe von Fr. 165'000.00 bis Fr. 170'000.00
bewegt. Der Geschäftsgang der Schuldnerin könne daher als stabil bezeichnet
werden (act. 2 S. 3 f.).
Die geschilderten Angaben der Schuldnerin ergeben sich aus den einge-
reichten Jahresrechnungen (act. 5/5-6). Sie sind daher glaubhaft.
Die Schuldnerin verweist weiter auf offene Debitoren im Umfang von
Fr. 25'573.85, welche sie unter Vorlage der entsprechenden Rechnungen an ihre
Kunden (datierend aus dem Zeitraum zwischen dem 5. Februar 2013 und dem
12. März 2013) glaubhaft zu machen vermag (act. 5/10). Vor diesem Hintergrund
ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin die ebenfalls mit Vorlage von Urkun-
den aufgezeigten Kreditoren von Fr. 11'754.80 gemäss Aufstellung vom 22. März
2013 (act. 5/11, enthaltend neben einer offenen BVG-Prämie lediglich Sozialab-
gaben und Steuern) innert angemessener Frist begleichen kann.
3.3 Nach dem Gesagten ist nicht von einer dauerhaften Illiquidität der
Schuldnerin auszugehen. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Konkurseröffnung
Folge eines bloss vorübergehenden Liquiditätsengpasses war (bzw. Folge der
versehentlich unterbliebenen Tilgung von Zinsen und Kosten, da die Schuldnerin
die Konkursforderung selber, d.h. das Kapital, bereits am 8. Januar 2013 getilgt
hatte). Dies führt zur Einschätzung, dass die Schuldnerin in der Lage ist, ihren
laufenden Verpflichtungen nachzukommen (vgl. auch act. 5/7).
Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist somit als glaubhaft zu erachten.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schuldnerin innert
Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung nachwies
als auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machte. Danach ist die Beschwerde
gutzuheissen, und der über die Schuldnerin am 14. März 2013, 10.00 Uhr, eröff-
nete Konkurs ist aufzuheben.

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III.
1. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie
durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Schuldnerin hat
die erstinstanzliche Entscheidgebühr wie erwähnt beim Konkursamt sichergestellt,
und die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem von der Schuldnerin bei
der Obergerichtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag
von Fr. 2'900.00 (Zahlung der Schuldners: Fr. 1'500.00, Rest des von der Gläubi-
gerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'400.00) der Gläubigerin Fr. 1'800.00
(darin inbegriffen die aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogene
erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner
Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
Ferner ist die Obergerichtskasse anzuweisen, den von der Schuldnerin bei
ihr hinterlegten Betrag von Fr. 979.30 (Zahlung der Schuldnerin vom 19. März
2013 von Fr. 1'729.30, abzüglich des Kostenvorschusses für das Beschwerdever-
fahren von Fr. 750.00) an die Gläubigerin auszuzahlen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerde-
verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des Kon-
kursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 14. März 2013, mit dem über
die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

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2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.
Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird
der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'900.00 (Zahlung der Schuldners: Fr. 1'500.00, Rest
des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'400.00) der
Gläubigerin Fr. 1'800.00 (darin inbegriffen die aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuld-
nerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag
auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Schuldnerin bei ihr
hinterlegten Betrag von Fr. 979.30 (Zahlung der Schuldnerin vom 19. März
2013 von Fr. 1'729.30, abzüglich des Kostenvorschusses für das Beschwer-
deverfahren von Fr. 750.00) an die Gläubigerin auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt D._____, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskas-
se.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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