zh_obergericht · PS120228 · 2012-12-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120228-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Urteil vom 17. Dezember 2012
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 14. November 2012 (EK120361)

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Erwägungen:
1.
Am 14. November 2012, 10.15 Uhr, wurde über die Schuldnerin (als Mitglied einer
Kollektivgesellschaft; Art. 39 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) für eine Forderung von
Fr. 49'777.75 nebst Zins zu 8.15% seit dem 6. April 2011, abzüglich
Fr. 500.– Teilzahlung am 03. Januar 2012
Fr. 500.– Teilzahlung am 31. Januar 2012
Fr. 1'000.– Teilzahlung am 12. März 2012
Fr. 1'000.– Teilzahlung am 30. April 2012
Fr. 500.– Teilzahlung am 22. Mai 2012
Fr. 500.– Teilzahlung am 09. Juli 2012, zuzüglich
Fr. 220.– Betreibungskosten
der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 7). Der Entscheid wurde der Schuldnerin am
21. November 2012 zugestellt (act. 8/16/2). Mit rechtzeitig eingereichter Be-
schwerde vom 30. November 2012 (Poststempel) beantragte die Schuldnerin die
Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten
(act. 2). Innert der Beschwerdefrist reichte die Schuldnerin mit Schreiben vom
3. Dezember 2012 (Poststempel) eine Ergänzung zur Beschwerde mit diversen
Beilagen ein (act. 10 und act. 11/1-4).
2.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever-
fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-
mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der
drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung
oder Gläubigerverzicht) nachweist. Wenn der Schuldner sich auf Tilgung berufen
will, muss er innert der Beschwerdefrist nicht nur die in der Konkursandrohung
aufgeführten Positionen zahlen, sondern auch die Kosten des Konkursrichters
und die des Konkursamtes zahlen oder sicherstellen – nur so kann dem Gläubiger

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bei einer Aufhebung des Konkurses der an den Konkursrichter geleistete Kosten-
vorschuss unverkürzt zurückerstattet werden (OGerZH PS110095 vom 6. Juli
2011 auf www.gerichte-zh.ch/entscheide). Neue Behauptungen und Urkunden-
beweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, Art. 174 N. 18).
3.
3.1. Den Kostenvorschuss leistete die Schuldnerin fristgerecht (act. 15), auf die
Beschwerde kann demnach eingetreten werden (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO).
3.2. Gemäss Bestätigung des Konkursamtes C._____ wurde die Forderung beim
Betreibungsamt D._____ sichergestellt (act. 9). Überwiesen wurden dem Betrei-
bungsamt vom Konto der Schuldnerin Fr. 52'785.20 (vgl. act. 5/6, act. 5/7). Damit
wurde die Forderung zuzüglich Zins bis zur Konkurseröffnung (Art. 209 Abs. 1
SchKG) und zuzüglich Betreibungskosten beglichen. Erforderlich gewesen wären
Fr. 52'533.15 (vgl. act. 14).
3.3. Für die vom Konkursrichter aus dem Vorschuss der Gläubigerin direkt bezo-
genen Kosten der Konkurseröffnung (Fr. 300.–) und die mutmasslichen Aufwen-
dungen des Konkursamtes hinterlegte die Schuldnerin beim Konkursamt C._____
rechtzeitig insgesamt Fr. 900.–, was dieses als ausreichend bezeichnete (vgl.
act. 3, act. 9 und act. 11/3).
3.4. Damit ist ein Konkursaufhebungsgrund nachgewiesen. In diesem Sinne wur-
de der Beschwerde mit Verfügung vom 4. Dezember 2012 die aufschiebende
Wirkung einstweilen zuerkannt (act. 12).
4.
4.1. Neben dem Konkurshinderungsgrund hat die Schuldnerin auch ihre Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Dazu müssen ausreichende liquide Mittel
vorhanden sein, womit die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt
werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage

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ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch
die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwie-
rigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es
sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanzi-
ellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid er-
scheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden,
darf als Indiz für bloss temporäre Zahlungsschwierigkeiten berücksichtigt werden.
4.2. Die Schuldnerin bringt vor, ihr sei ein von der Gläubigerin geleastes Fahrzeug
der Marke … im Januar 2010 in E._____ [Staat in Europa] gestohlen worden. Die
Versicherung (F._____) habe sich bis dato geweigert, den Verlust zu bezahlen,
während die Gläubigerin weiterhin den Leasingzins gefordert habe. So sei die
Schuld aus Leasingzinsen gegenüber der Gläubigerin entstanden. Die Schuldne-
rin habe die Versicherung nun betrieben und werde nötigenfalls gegen die Versi-
cherung klagen (act. 2 und act. 5/9). Für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit,
welche vor allem anhand vorhandener oder in absehbarer Zeit realisierbarer liqui-
der Mittel beurteilt wird, ist der Hinweis auf eine in die Wege geleitete Betreibung
gegen die F._____ kaum geeignet. Wenn sich die F._____ bis anhin geweigert
hat, den Verlust zu bezahlen (und ihrerseits gegen die Schuldnerin aus demsel-
ben Sachverhalt eine Betreibung eingeleitet hat [vgl. act. 10 S. 2 und act. 11/4]),
wird sie sich kaum durch eine Betreibung der Schuldnerin beeindrucken lassen.
Vergleichsverhandlungen oder gar ein Prozess können einige Zeit in Anspruch
nehmen (vor allem bei Sachverhalten wie dem vorliegenden), weshalb sich die –
nicht einmal mit Sicherheit bestehende – Schuld der Versicherung als Indikator für
die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nicht heranziehen lässt.
4.3. Aussagekräftig ist hingegen der Betreibungsregisterauszug, welcher bis ins
Jahr 2007 zurückreicht (act. 11/4). Demnach wurde die Schuldnerin in der Zeit
vom 1. Januar 2007 bis zum 16. November 2012 insgesamt neun Mal betrieben.
Fünf dieser Betreibungen (mit je Forderungsbeträgen unter Fr. 1'000.–) wurden
bezahlt und sind hier nicht mehr zu berücksichtigen. Nicht zu berücksichtigen ist
auch die bezahlte Konkursforderung.

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Es verbleiben damit drei Betreibungen. Dabei handelt es sich um zwei Betreibun-
gen der AHV-Kasse G._____, für welche je ein Verlustschein in der Höhe von
Fr. 17'588.70 (26. November 2008) bzw. Fr. 16'360.– (18. März 2011) ausgestellt
wurde. Bei der dritten Betreibung, der einzigen noch offenen Betreibung, handelt
es sich um diejenige der F._____ gegen die Schuldnerin aus oben beschriebe-
nem Sachverhalt (Diebstahl des … [Auto]). Diese Betreibung für eine Forderung
von Fr. 22'342.80 befindet sich erst im Stadium des Rechtsvorschlags (und wie
erwähnt, ist wohl auch mit einem Ab- oder Anerkennungsverfahren zu rechnen,
welches einige Zeit in Anspruch nehmen dürfte).
Es besteht somit keine unmittelbar zu bedienende Verpflichtung. Das Konto der
Schuldnerin bei der H._____ AG in … wies am 3. Dezember 2012 einen positiven
Saldo von Fr. 2'906.70 aus (act. 11/1). Darüber hinaus ergibt sich aus der Bilanz
der Kollektivgesellschaft der Schuldnerin sowie ihres Ehegatten (… A._____
+ Co) per 31. Dezember 2011 sowie aus der Erfolgsrechnung des Jahres 2011
ein Gewinn von Fr. 170'555.03 (act. 6 und act. 11/2).
4.4. Damit erscheint die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ausreichend ausge-
wiesen. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen.
5.
5.1. Die Schuldnerin hat erst nach Konkurseröffnung die Voraussetzungen für die
Aufhebung des Konkurses geschaffen, und es sind ihr daher alle Kosten aufzuer-
legen.
5.2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen, der
Schuldnerin aufzuerlegen und von dem von ihr geleisteten Barvorschuss zu be-
ziehen. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr
von Fr. 300.– ist der Schuldnerin aufzuerlegen.
5.3. Das Konkursamt C._____ ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 900.– Zahlung der Schuldnerin, Fr. 1'500.– Rest des
von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubi-

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gerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig
verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5.4. Das Betreibungsamt D._____ ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 52'785.20 der Gläubigerin den Betrag von Fr. 52'533.15 (For-
derung abzüglich Teilzahlungen, zuzüglich Betreibungskosten [vgl. act. 14]) und
der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbe-
trag auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Horgen vom 14. November 2012, mit dem über die
Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts-
gebühr von Fr. 300.– wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 900.– Zahlung der Schuldnerin, Fr. 1'500.–
Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschus-
ses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug sei-
ner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Das Betreibungsamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 52'785.20 der Gläubigerin den Betrag von
Fr. 52'533.15 (Forderung abzüglich Teilzahlungen, zuzüglich Betreibungs-
kosten) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig ver-
bleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), an das
Konkursamt C._____ (unter Hinweis auf die Dispositiv-Ziffer 3) und an das
Betreibungsamt D._____ (unter Hinweis auf die Dispositiv-Ziffer 4), ferner
mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je
gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
versandt am: