zh_obergericht · LF120042 · 2012-07-30 · de
vorsorgliche Beweisführung / unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF120042-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Findeisen.
Beschluss und Urteil vom 30. Juli 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner,
betreffend
vorsorgliche Beweisführung / unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 18. Juni 2012 (ET120017)

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Erwägungen:
I.
1. Am 2., 9. und 13. März 2009 begab sich der Ehemann der Gesuchstel-
lerin beim Gesuchsgegner in ärztliche Behandlung. Am 16. März 2009 verstarb er
(act. 4/M1).
2. Mit Eingabe vom 11. Juni 2012 liess die Gesuchstellerin beim Einzel-
gericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich ein Begehren um
vorsorgliche Beweisführung in Form eines gerichtlichen Gutachtens stellen und
ersuchte gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege inklusive
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (act. 1 S. 2). Mit Urteil vom
18. Juni 2012 wies die Vorinstanz sowohl das Begehren um vorsorgliche Beweis-
führung (Dispositivziffer 2) als auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege (Dispositivziffer 1) ab (act. 5a S. 8 = act. 9 S. 8 = act. 11 S. 8).
Am 4. Juli 2012 (Datum Eingabe und Poststempel) führte die Gesuchstelle-
rin daraufhin gegen die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
(Dispositivziffer 1) rechtzeitig Beschwerde und stellte auch für das obergerichtli-
che Verfahren ein entsprechendes Gesuch (inklusive Bestellung eines unentgelt-
lichen Rechtsbeistands; act. 10 S. 3; vgl. auch act. 6). Auf die Einholung von Kos-
tenvorschuss und Rechtsmittelantwort wurde verzichtet (Art. 98 ZPO; Art. 322
ZPO).
II.
1. Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie die erforderlichen Mittel zur Begleichung der Prozesskosten ne-
ben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Familie nicht aufbringen
kann (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Als aus-
sichtslos gelten Rechtsbegehren, bei denen nach summarischer Prüfung die Ge-
winnaussichten beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und des-

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halb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Durch das Kriterium der feh-
lenden Aussichtslosigkeit soll verhindert werden, dass eine Partei einen Prozess
auf Staatskosten führt, den eine vermögende Person auf eigene Kosten vernünf-
tigerweise nicht einleiten würde (BGE 138 III 217; LUKAS HUBER, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 119 N 21; LEUENBERGER/UFFER, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
Bern 2010, S. 288 f.). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die gerichtliche
Bestellung eines Rechtsbeistands, wenn dies zur Rechtswahrung notwendig ist
(Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Auch für den Entscheid über die Bestellung eines un-
entgeltlichen Rechtsbeistands ist damit erforderlich, dass der Gesuchsteller mittel-
los und die Begehren nicht aussichtslos erscheinen. Ferner sind zusätzlich die
tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls zu berücksichtigen (LEU-
ENBERGER/UFFER, a.a.O., S. 290).
2. a) Die Vorinstanz wies das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Sachbegehrens ab
(act. 5a S. 7 = act. 9 S. 7 = act. 11 S. 7). Sie führte aus, dass die Gesuchstellerin
kein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisführung glaubhaft ge-
macht habe. Mit dem anonymen schriftlichen Bericht eines ihrer beratenden
Fachärzte für innere Medizin (act. 4/M7), der Legalinspektion durch das Institut für
Rechtsmedizin vom 19. März 2009 (act. 4/M5) und dem Kurzgutachten von
Dr. med. C._____, Facharzt für innere Medizin und Chefarzt am Bezirksspital …,
vom 9. Juli 2009 (act. 4/M6), habe sie vielmehr bereits über ausreichende Grund-
lagen zur Abwägung der weiteren Dispositionen gegen den Gesuchsgegner ver-
fügt (act. 5a S. 3 = act. 9 S. 3 = act. 11 S. 3). Daneben habe die Gesuchstellerin
weder einen Schaden substantiiert noch gar glaubhaft gemacht oder etwas zum
Anspruch auf Genugtuung gesagt. Insbesondere ergebe sich aus der alleinigen
Tatsache, dass der Verstorbene ihr Ehemann gewesen sei nicht schlüssig, dass
die Gesuchstellerin ihren Versorger verloren und einen finanziellen Schaden erlit-
ten habe. Aus den eingereichten Unterlagen könne gegenteils der Eindruck ent-
stehen, dass eine Einkommenseinbusse durch Ehegattenpension und Witwenren-
te ausgeglichen werde.

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Hinzu komme, dass die Gesuchstellerin die Qualifikation des ärztlichen Ver-
haltens als fahrlässige Tötung und damit die Anwendbarkeit der ausserordentli-
chen Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR bei weitem nicht glaubhaft gemacht
habe. In diesem Zusammenhang falle auf, dass eine (beim behaupteten Delikt
von Amtes wegen einzuleitende) Strafuntersuchung nicht thematisiert worden sei.
Es sei daher denkbar, dass von Anfang an zu wenig Verdachtsmomente vorgele-
gen hätten oder eine Untersuchung (etwa auf Anzeige hin) nicht anhand genom-
men oder wieder eingestellt worden sei. Die Argumentation, wonach für die Beur-
teilung einer allfälligen Strafbarkeit des Gesuchsgegners auf ein Sachverständi-
gengutachten abzustellen sei, verfange nicht, weil sich dieser nur mit bereits be-
kannten respektive behaupteten Fakten auseinanderzusetzen habe (act. 5a S. 4 f.
= act. 9 S. 4 f. = act. 11 S. 4 f.).
Schliesslich diene das Institut der vorsorglichen Beweisführung der beweis-
mässigen Untermauerung eines behaupteten Sachverhalts und eine Sachver-
haltsausforschung - wie sie mit der ersten Frage im Katalog der Gesuchstellerin
bezweckt werde - sei unzulässig. Unzulässig seien des Weiteren Fragen, die vom
Gutachter die Beurteilung, die Würdigung oder die Beantwortung von Rechtsfra-
gen verlangen würden. Der Gesuchstellerin gehe es bei der Erforschung der To-
desursache ihres Ehemanns offenkundig weder um den Beweis von bestrittenen
Tatsachen noch um die Klärung des natürlichen Kausalzusammenhangs, sondern
vielmehr um die Würdigung von unbestrittenen und noch nicht bekannten Fakten
bzw. die Feststellung der Adäquanz des Kausalzusammenhangs. Stets drehten
sich ihre Fragen daher um eine Wertung; namentlich darum ob die Behandlung
fehlerhaft, eine Massnahme vertretbar, eine Interpretation richtig oder falsch ge-
wesen oder ob Sorgfaltspflichten verletzt worden seien. Damit beabsichtige die
Gesuchstellerin letztlich die Erstellung eines unzulässigen Rechtsgutachtens. Aus
all diesen Gründen sei das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abzuweisen
(act. 5a S. 6 f. = act. 9 S. 6 f. = act. 11 S. 6 f.).
b) Dagegen brachte die Gesuchstellerin in ihrer Beschwerde vor, dass die
Vorinstanz auf den Inhalt der medizinischen Berichte und ihre Vorbringen zur
Notwendigkeit einer vorsorglichen Beweisabnahme trotz deren Vorliegens, nicht

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eingegangen sei. Die Vorinstanz stütze sich bei ihrer Einschätzung auf den Ent-
scheid des Obergerichts vom 20. Dezember 2011 im Geschäft Nr. LF1100116-O.
Darin seien jedoch insgesamt 29 medizinische Berichte, gutachterliche Einschät-
zungen und Zeugnisse vorhanden gewesen. Demgegenüber lägen hier lediglich
zwei medizinische Dokumente vor. In beiden Dokumenten werde zwar darauf
hingewiesen, dass die Beurteilenden wahrscheinlich anders gehandelt hätten. Bei
beiden Ärzten handle es sich jedoch nicht um Hausärzte sondern um Ärzte mit
dem FMH-Fortbildungstitel innere Medizin. Ob auch ein Hausarzt den medizini-
schen Standard von Fachärzten für innere Medizin hätte einhalten müssen, sei
ungeklärt. Zudem habe sich keiner der beiden Ärzte zur allfälligen Verletzung der
ärztlichen Kunst geäussert oder festgestellt, dass die Behandlung durch den Ge-
suchsgegner noch im Ermessensspielraum gelegen habe. Es sei jedoch durchaus
möglich, dass die beurteilenden Mediziner anders gehandelt hätten, die Behand-
lung durch den Gesuchsgegner aber dennoch lege artis gewesen sei. Die beiden
ärztlichen Dokumente stellten somit keine taugliche Grundlage zur Einschätzung
der Prozesschancen dar. Wenn die Vorinstanz gestützt darauf die Aussichtslosig-
keit bejahe, tue sie dies zu Unrecht. Die Legalinspektion vermöge schliesslich zur
Klärung der Frage nach der Fehlerhaftigkeit der Behandlung des Gesuchsgeg-
ners keine Informationen zu liefern, weil sich ein allfälliger Kunstfehler vorliegend
nicht in einem Befund am Körper zeige (act. 10 S. 8 f.).
Hinsichtlich des Schadens sei keine Quantifizierung verlangt, sondern ledig-
lich die Glaubhaftmachung der Tatsache, dass die Gesuchstellerin durch den Ver-
lust ihres Ehemanns einen Versorgerschaden erlitten habe. Ein Beweis - wie von
der Vorinstanz verlangt - sei nicht nötig. Zudem sei notorisch, dass eine Ehefrau
als nahe Angehörige beim Tod ihres Ehemanns eine Genugtuung fordern könne,
wenn dieser Tod durch einen Dritten verursacht worden sei. Der Ehemann der
Gesuchstellerin sei denn auch in ihren Armen gestorben und die Ehe intakt gewe-
sen (act. 10 S. 10 f.).
Weiter habe sie in ihrem Begehren sehr wohl Anhaltspunkte für eine unsorg-
fältige Behandlung und die Kausalität dargetan, um das zum Tod seines Patien-
ten führende pflichtwidrig unvorsichtige Handeln des Gesuchsgegners glaubhaft

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zu machen (act. 1 S. 8 f. Tod trotz Behandlung wegen einschlägiger Beschwer-
den beim Gesuchsgegner, medizinische Einschätzung von zwei qualifizierten Ärz-
ten; act. 1 S. 11: falsche Interpretation der erhobenen Befunde, Unterlassung wei-
terer notwendiger Untersuchungen). Pflichtwidrige Unvorsicht bedeute im Rah-
men einer ärztlichen Behandlung dasselbe wie ein Verstoss gegen die anerkann-
ten Regeln der ärztlichen Kunst. Dies gelte auch für die Frage der Beurteilung der
Kausalität. Auch für die strafrechtliche Beurteilung des gesuchsgegnerischen
Verhaltens sei es unerlässlich, dass ein Gutachter beurteile, ob die Regeln der
ärztlichen Kunst verletzt worden seien. Es gehe dabei nicht um eine strafrechtli-
che Qualifikation durch den Gutachter sondern lediglich um die Wertung des Ver-
haltens des Gesuchsgegners aus medizinischer Sicht. Um die Ausforschung des
Sachverhalts könne es bereits deshalb nicht gehen, weil sich dieser bereits aus
den (medizinischen) Akten ergebe. Die gestellten Fragen seien bei der Erstellung
eines medizinischen Gutachtens denn auch absolut üblich und zulässig. Ein Gut-
achter, der das Verhalten seines Kollegen rein beschreibend wiedergebe, ohne
anschliessend die medizinische Wertung oder Würdigung vorzunehmen, wonach
dessen Vorgehen nach medizinischen Gesichtspunkten den Regeln der ärztlichen
Kunst entspreche, sei überflüssig (act. 10 S. 11 f.). Der Richter sei darauf ange-
wiesen, dass ihm der Gutachter aufzeige, wann eine Behandlung die Regeln der
ärztlichen Kunst verletze, also medizinisch nicht mehr vertretbar und damit aus-
serhalb des ärztlichen Ermessens liege. Die vorgeschlagenen Fragen im Katalog
des Gesuchs vom 11. Juni 2012 würden vom Gutachter keine rechtliche Wertung
der Behandlung sondern eine begründete medizinische Wertung und Würdigung
verlangen. Als Laie könne kein Richter die Frage nach der medizinischen Vertret-
barkeit eines Vorgehens beantworten. Es brauche dazu den medizinischen
Fachmann. Der Richter habe dann das Gutachten hinsichtlich Vollständigkeit,
Schlüssigkeit, Nachvollziehbarkeit und Widerspruchsfreiheit zu würdigen (act. 10
S. 13). Selbst unzulässige Fragen würden das Begehren um Begutachtung im
Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme jedoch nicht als aussichtslos erschei-
nen lassen. Vielmehr wäre der Fragenkatalog nach Stellungnahme durch den
Gesuchsgegner mit hoher Wahrscheinlichkeit ergänzt oder umgeschrieben wor-
den, bis er den Anforderungen und Wünschen genügt hätte (act. 10 S. 14).

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3. a) Nach Art. 158 ZPO nimmt das Gericht im Rahmen einer vorsorgli-
chen Beweisführung jederzeit Beweise ab. Die Gesuchstellerin stützt ihr Begeh-
ren auf die zweite Variante von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, welche die Glaubhaft-
machung eines schutzwürdigen Interesses voraussetzt (act. 1 S. 9 f.). Dazu
machte sie geltend, das Institut der vorsorglichen Beweisführung erlaube die Klä-
rung der Beweis- und Prozessaussichten vor Einleitung eines aufwändigen und
teuren Gerichtsverfahrens zur Verjährungs- und Haftungsfrage. Diese Fragen
würden vom Gericht üblicherweise mittels Gutachten beantwortet. Der Experte
habe sich umfassend mit dem medizinischen Sachverhalt und der Meinung ande-
rer Ärzte auseinanderzusetzen. Zudem gälten für den Gutachter die gleichen
Ausstandsgründe wie für Gerichtspersonen, und er sei zur Wahrheit verpflichtet.
Ein gerichtliches Gutachten erlaube auch vorliegend, die medizinische Beurtei-
lung der Behandlung durch den Gesuchsgegner. Dadurch werde der Gesuchstel-
lerin ermöglicht, Prozesschancen und -risiken abzuschätzen. Da die Gesuchstel-
lerin mittellos sei und sich die Beweisbarkeit der fehlerhaften ärztlichen Behand-
lung und des natürlichen Kausalzusammenhangs ausserhalb eines ordentlichen
Zivilprozesses als weit kostengünstiger erweise, liessen sich die Prozesschancen
und -risiken ohne übermässige Kosten einschätzen. Die Gesuchstellerin werde in
die Lage versetzt, einen aussichtslosen Prozess zu vermeiden. Erwiesen sich die
Chancen als gut, werde der ordentliche Prozess durch das vorprozessual erstellte
Gutachten vereinfacht, worin insgesamt das schutzwürdige Interesse der Ge-
suchstellerin bestehe (act. 1 S. 9 f.). Zudem müsse auch für die Beurteilung einer
allfälligen Strafbarkeit des Gesuchsgegners und der damit verbundenen Anwen-
dung der ausserordentlichen Verjährungsfrist auf ein Sachverständigengutachten
abgestellt werden. Auf andere Weise könne die Beurteilung eines Straftatbestan-
des nicht beurteilt werden. Daher lasse sich die Rechtsfrage der Verjährung nur
aufgrund der in einem Gutachten festgestellten Tatsachen beantworten. Da mit
der Einrede der Verjährung durch den Gesuchsgegner zu rechnen sei, müsse der
Gesuchstellerin auch diesbezüglich ein schutzwürdiges Interesse zugestanden
werden (act. 1 S. 10 ff.). Daraus folge, dass die Gesuchstellerin ihre Prozess-
chancen und -risiken sowohl ihm Hinblick auf die zu erwartende Einrede der Ver-
jährung als auch die Haftung des Gesuchsgegners erst nach Durchführung der

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vorsorglichen Beweiserhebung und des daraus hervorgehenden Gutachtens auf
kostengünstige Art einschätzen könne (act. 1 S. 12).
b) Gemäss auf OGer ZH LF110116-O vom 20. Dezember 2011 aufbauender
ständiger Praxis der Kammer bildet die Abklärung von Beweis- und Prozessaus-
sichten grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO. Das Institut der vorsorglichen Beweisführung dient in diesem Fall der
Vermeidung von aussichtslosen Prozessen und der aussergerichtlichen Streitbei-
legung, weil die Parteien bei grösserer Klarheit über die Prozesschancen, eher
zum Abschluss eines aussergerichtlichen Vergleichs bereit sein werden. Aller-
dings ist das schützenswerte Interesse der Abklärung von Beweis- und Prozess-
aussichten der anvisierten Klage - ebenfalls gemäss ständiger obergerichtlicher
Praxis - lediglich dann gegeben, wenn die vorsorgliche Beweisführung zu deren
Beurteilung auch notwendig und geeignet ist. Sowohl das Bestehen des schutz-
würdigen Interesses als auch das Nichtbestehen sind dabei (nur) glaubhaft zu
machen. Erscheint nicht glaubhaft, dass der Beweisantrag dem Ansprecher die
bessere Abschätzung der Prozesschancen ermöglicht, fehlt es gemäss ständiger
Praxis der Kammer am schutzwürdigen Interesse für die vorsorgliche Beweisfüh-
rung. So wird das schutzwürdige Interesse praxisgemäss insbesondere dann ver-
neint, wenn das Beweismittel ohne Weiteres anderweitig als durch vorsorgliche
Beweisführung beschafft werden kann, oder es als offensichtlich unerheblich oder
untauglich erscheint (OGer ZH LF110116-O vom 20. Dezember 2011 und die
noch nicht publizierten OGer ZH LF120024-O vom 14. Mai 2012 und OGer ZH
LF110134-O vom 11. April 2012; auch Botschaft vom 28. Juni 2006, S. 7315; und
zum Ganzen auch LIVSCHITZ/SCHMID, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die Be-
weise, AJP 2011, S. 743; GÄUMANN/MARGHITOLA, Editionspflichten nach der eid-
genössischen Zivilprozessordnung, in: Jusletter 14. November 2011, S. 7; MEIER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 310 f.; SCHWEIZER, Vorsorgli-
che Beweisabnahme nach schweizerischem Zivilprozess- und Patentgesetz, ZZZ
2010, S. 10).
c) Gestützt darauf sowie die weiteren nachfolgend erwähnten Umstände, er-
geben sich für das Rechtsbegehren vor Vorinstanz Gewinnaussichten von deut-

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lich unter 50% (mit entsprechenden Verlustgefahren). Damit sind jedoch die Ge-
winnaussichten des Prozesses insgesamt beträchtlich geringer als die Verlustge-
fahren. Schwergewichtig fällt dabei insbesondere die verstrichene Zeitdauer seit
dem Ableben des Ehegatten der Gesuchstellerin und die damit zusammenhän-
gende Tatsache ins Gewicht, dass dem Begehren nach summarischer Prüfung
ein strafrechtliches Verhalten des Gesuchsgegners zugrunde gelegt werden
müsste. Diesbezüglich steht fahrlässige Tötung durch Unterlassung im Zentrum.
Wer pflichtwidrig untätig bleibt, ist jedoch gestützt auf den entsprechenden Tatbe-
stand nur dann strafbar, wenn ihm nach den Umständen der Tat derselbe Vorwurf
gemacht werden kann, wie wenn er diese durch ein aktives Tun begangen hätte
(Art. 11 Abs. 3 StGB). Woraus sich eine derartige Gewichtung der geltend ge-
machten falschen Interpretation der erhobenen Befunde bzw. der Unterlassung
weiterer notwendiger Untersuchungen ergeben soll, ist nicht klar. Dass es sich um
einen gänzlich chancenlosen Prozess handelt, ist zur Bejahung der Aussichtslo-
sigkeit denn auch nicht nötig. Wesentlich ist vielmehr die hypothetische Frage, ob
sich eine über die nötigen finanziellen Mittel verfügende Partei bei vernünftiger
Überlegung zum betreffenden Prozess entschliessen oder davon absehen würde.
Selbst wenn die Gerichtskosten - allenfalls sogar inklusive einer Prozessentschä-
digung an eine ebenfalls anwaltlich vertretene Gegenpartei in mindestens dem-
selben Umfang (vgl. dazu JOHANN ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 158 N 22) -
tiefer ausfallen sollten als bei einem ordentlichen Zivilverfahren, würde eine Partei
den vorliegenden Prozess mit dem ermittelten Verlustrisiko bei vernünftiger Über-
legung auf eigene Kosten wohl nicht führen. Es ist vielmehr davon auszugehen,
dass eine vernünftige Person, die ihren Anwalt selbst bezahlen müsste, gestützt
auf den publizierten obergerichtlichen Entscheid, die Schwierigkeiten bezüglich
Glaubhaftmachung eines strafbaren Verhaltens ohne Vorliegen von Erkenntnis-
sen aus einem Strafverfahren (vgl. dazu auch act. 10 S. 6) und die nachstehend
aufgeführten weiteren Umstände von der Anhängigmachung der gesuchstelleri-
schen Begehren absehen würde.
Als weitere Umstände fallen in Betracht, dass die Aussichten des vorinstanz-
lichen Begehrens auch unter dem Aspekt der Glaubhaftmachung der Notwendig-

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keit des beantragten Gutachtens zur Beurteilung der Beweis- und Prozesschan-
cen der anvisierten Klage und dessen Geeignetheit als ungünstig erscheinen.
Einerseits reichte die Gesuchstellerin vor Vorinstanz einen anonymen
schriftlichen Bericht eines ihrer beratenden Fachärzte für innere Medizin
(act. 4/M7) und ein Kurzgutachten von Dr. med. C._____, Facharzt für innere Me-
dizin und Chefarzt am Bezirksspital …, vom 9. Juli 2009 (act. 4/M6) zu den Akten.
Die anonyme ärztliche Einschätzung bezeichnet das in den Akten liegende Elekt-
rokardiogramm (EKG) als pathologisch und kommt zum Schluss, dass gestützt
darauf sowie aufgrund der massiven Hypertonie (Bluthochdruck) und der deutli-
chen Erhöhung der Blutfettwerte weitere Abklärungen notwendig gewesen wären
(act. 4/M7 S. 2 f.). Im Kurzgutachten kam Dr. med. C._____ zum Schluss, dass
der Ehemann der Gesuchstellerin wohl anders hätte behandelt werden müssen
und der Krankheitsverlauf dann ein anderer gewesen wäre (act. 4/M6 S. 2). In der
bei den Akten liegenden Legalinspektion vom 19. März 2009 wird als Todesursa-
che "vermutlich akutes Herzversagen" genannt (act. 4/M5). Weshalb gestützt auf
diese ärztlichen Einschätzungen eine Veranschlagung der Prozesschancen in
medizinischer Hinsicht nicht möglich sein sollte, ist nicht einsichtig. Immerhin
sprach selbst die Gesuchstellerin vor Vorinstanz davon, dass aufgrund der vorlie-
genden medizinischen Unterlagen eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spre-
che, dass die Behandlung durch den Gesuchsgegner nicht sorgfältig und kausal
für den Tod des Ehemanns der Gesuchstellerin gewesen sei (act. 1 S. 8 f.). Ent-
sprechend macht sie den Gesuchsgegner auch für allfällige finanzielle Einbussen
und seelische Unbill zivilrechtlich verantwortlich. Es ist nicht ersichtlich, weshalb
Ergänzungs- bzw. Folgefragen nicht den bereits befassten Konsularärzten hätten
unterbreitet werden können. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die von der
Gesuchstellerin als zur Konkretisierung der Prozesschanceneinschätzung notwe-
nig erachteten weiteren Informationen (act. 10 S. 8: Muss auch ein Hausarzt den
medizinischen Standard für Fachärzte für innere Medizin einhalten? Verletzte der
Gesuchsgegner die Regeln der ärztlichen Kunst oder lag seine Behandlung noch
im Ermessensspielraum?) ohne Weiteres anderweitig als durch vorsorgliche Be-
weisführung hätten beschafft werden können. Abgesehen davon äussern sich -
entgegen der Vorbringen der Gesuchstellerin - die jeweiligen Ärzte in beiden zu

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den Akten gereichten Einschätzungen sehr wohl zur regelkonformen Behandlung
durch einen Hausarzt (z.B. nur schon die jeweils letzten Fragen. In act. 4/M6 [in
Verbindung mit der ersten Frage]: "Wurde Herr A1._____ [Ehemann von A._____]
[vom Hausarzt] lege artis behandelt?" und in act. 4/M7: "Wären weitere hausärzt-
liche Massnahmen indiziert gewesen?"). Zu beachten ist in diesem Zusammen-
hang auch, dass die Abklärung von Prozesschancen grundsätzlich ohne ab-
schliessende Beweiswürdigung erfolgen muss. Auch wenn ein medizinisches
Gutachten im Hauptprozess entscheidend sein mag, ist es nicht zwingend auch
zur Abklärung der Prozesschancen erforderlich. Entgegen der Ansicht der Ge-
suchstellerin kann es dabei nicht auf die Anzahl bereits vorliegender (bzw. einge-
reichter) ärztlicher Berichte ankommen (act. 10 S. 8); derartiges wurde auch im
angeführten obergerichtlichen Urteil nicht entschieden. Ausschlaggebend ist viel-
mehr allein die Unentbehrlichkeit der vorsorglichen Beweisführung zur Abschät-
zung der Prozesschancen durch die (fach-)anwaltlich vertretene Gesuchstellerin
und damit, ob der Entscheid über die Einleitung eines Haftpflichtprozesses für die
(fach-)anwaltlich vertretene Gesuchstellerin aufgrund von anderweitigen Unterla-
gen möglich war oder nicht. Ein auf den Vorakten aufbauendes, die haftpflicht-
rechtlich relevanten Fragen verbindlich beantwortendes Gerichtsgutachten ist da-
zu weder verlangt noch vorliegend notwendig. Im Gegenteil können die wohl im
Rahmen der Abschätzung von Prozesschancen schwergewichtig interessieren-
den Fragen - z.B. diejenige nach der Vertretbarkeit einer Handlung (oder Unter-
lassung; act. 10 S. 8) oder aber die Gewichtung der Unterlassung(en) im Rahmen
der Prüfung eines strafbaren Verhaltens (act. 10 S. 11) - in einem gerichtlichen
Gutachten zur Beweisführung eben gerade nicht gestellt werden. Wie die Vo-
rinstanz zutreffend ausführte (act. 5a S. 5 ff. = act. 9 5 ff. = act. 11 5 ff.), ist das,
was der Würdigung des Gerichts obliegt, der Beurteilung durch den Gutachter
entzogen. Die verbleibende Ungewissheit über den Prozessausgang aufgrund
von prozessualen Unwägbarkeiten eines Gerichtsverfahrens könnte schliesslich
ohnehin nicht durch ein medizinisches Gutachten beseitigt werden.
Daneben bestreitet der Gesuchsgegner selbst nach Darstellung der Ge-
suchstellerin sowohl seine Haftung als auch die pflichtwidrig unvorsichtige Verur-
sachung des Todes seines Patienten (act. 1 S. 7 f. und S. 10 f.; act. 4/12+13). Be-

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reits die von der Gesuchstellerin angenommene Todesursache eines Herzversa-
gens wird vom Gesuchsgegner bestritten (act. 4/12). Wie von der Gesuchstellerin
in ihrer Beschwerde zutreffend bemerkt (act. 10 S. 9), geht diese Todesursache
jedoch aus den medizinischen Unterlagen - insbesondere aus der aufgrund einer
lediglich äusserlichen Untersuchung erstellten Legalinspektion (act. 4/M5) - nicht
hinreichend hervor. Solange sich der Sachverhalt jedoch in den für ein Gutachten
wesentlichen Punkten nicht genügend aus den Akten ergibt, derart umstritten und
somit nicht annähernd erstellt ist, kann eine Expertise im Rahmen der vorsorgli-
chen Beweisführung zur Beurteilung der Prozess- und Beweisaussichten auch
keine Klärung bringen. Die Akteneinsicht des Gutachters ändert daran nichts, weil
nicht angeht, dass der Experte den umstrittenen Sachverhalt in eigener Würdi-
gung erstellen muss. Ein Gutachten, von dem jedoch bereits heute erkennbar ist,
dass es nach Erstellung des kompletten Sachverhalts in einem ordentlichen Pro-
zess wird ergänzt oder gar ersetzt werden müssen, ist jedoch wenig aussagekräf-
tig. Es eignet sich vielmehr weder dazu, die Prozess- und Beweischancen mit ei-
ner gewissen Verlässlichkeit abzuschätzen noch als Grundlage für Vergleichsge-
spräche zu dienen (bereits Hinweis in OGer ZH LF110116-O vom 20. Dezember
2011; noch nicht publizierte OGer ZH LF120024-O vom 14. Mai 2012 und OGer
ZH LF110134-O vom 11. April 2012).
Demnach hat die Vorinstanz das Begehren der Gesuchstellerin um unent-
geltliche Rechtspflege zu Recht infolge Aussichtslosigkeit abgewiesen. Aus den
erwähnten Gründen ist ihre Beschwerde daher abzuweisen.
III.
Nach Art. 119 Abs. 6 ZPO werden in Verfahren um die unentgeltliche
Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben. Für den Rechtsmittelprozess fallen
die Gerichtskosten demnach ausser Ansatz (OGer ZH PC110082, mit Kritik an
der anderen Praxis des Bundesgerichtes).
Dem Gesuchsgegner sind im Beschwerdeverfahren keine prozessualen Um-
triebe entstanden. Für eine Entschädigung zulasten des Staats würde es jedoch

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auch an einer gesetzlichen Grundlage fehlen (ZK ZPO-JENNY, Art. 107 N 26; Ku-
Ko ZPO-SCHMID, Art. 107 N 15; ADRIAN URWYLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107
N 15).
Die Gesuchstellerin stellte auch für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege inklusive ebensolche Rechtsverbeiständung
(Art. 119 Abs. 5 ZPO). Infolge der Kostenlosigkeit des Verfahrens wird der Antrag
auf unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. a und lit. b ZPO
gegenstandslos, und das Gesuch ist entsprechend abzuschreiben. Das Gesuch
um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für den Rechtsmittelprozess ist zufolge
Aussichtslosigkeit auch der Rechtsmittelbegehren abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. a und lit. b ZPO für das Be-
schwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Bestellung von Rechtsanwältin
Dr. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin wird abgewiesen.
und erkannt:
1. Die Beschwerde der Gesuchstellerin wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
von act. 10, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert richtet sich
nach dem Streitinteresse im Hauptprozess (vgl. OGer LF110134-O vom 12. Januar
2012; so auch immer noch BGer 5A_433/2007 vom 18. September 2007).
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Findeisen
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