zh_obergericht · LF180060 · 2019-01-14 · de
vorsorgliche Massnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF180060-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie
Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Beschluss und Urteil vom 14. Januar 2019
in Sachen
A._____, Dr.,
Gesuchsteller und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend
vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Meilen vom 18. Oktober 2018 (ET180004)

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Erwägungen:
1.
1.1. Am 14. Dezember 2011 hatte der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte
(fortan Berufungsbeklagter) gegen den Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan
Berufungskläger) beim Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon eine Betrei-
bung erhoben aufgrund einer Darlehensforderung (Betreibung Nr. …). Mit Urteil
vom 22. März 2012 erteilte das Einzelgericht am Bezirksgericht Meilen die provi-
sorische Rechtsöffnung. Dagegen führte der Gesuchsteller eine Aberkennungs-
klage, welche das Bundesgericht mit Urteil vom 28. Juni 2018 letztinstanzlich ab-
wies, soweit es darauf eintrat.
1.2. Mit Eingabe vom 16. Oktober 2018 (act. 1) machte der Berufungskläger ein
Gesuch um Erlass (super)provisorischer Massnahmen beim Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen (fortan Vorinstanz) anhän-
gig, in dessen Rahmen er um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … des Be-
treibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon und um Ansetzung einer Prosequie-
rungsfrist ersuchte. Mit Urteil vom 18. Oktober 2018 wies die Vorinstanz das Ge-
such ab (act. 4 = act. 7 = act. 9, nachfolgend zitiert als act. 7).
1.3. Mit Eingabe vom 6. November 2018 (Datum Poststempel) erhob der Beru-
fungskläger rechtzeitig Berufung gegen diesen Entscheid (vgl. zur Rechtzeitigkeit
act. 5/1 i.V.m. act. 8). Er stellte die folgenden Anträge (act. 2 S. 2):
" Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. Oktober 2018
(Geschäfts-Nr.: ET180004-G/U/Hä/ha) aufzuheben und das vor erster
Instanz gestellte Rechtsbegehren vollumgänglich gutzuheissen, wel-
ches lautet:
1. a) Es sei die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Küs-
nacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 14. Dezember
2011) vorläufig einzustellen.
b) Es sei die vorläufige Einstellung der Betreibung gemäss vor-
stehendem Rechtsbegehren Ziff. 1a zunächst superproviso-
risch ohne vorgängige Anhörung des Gesuchsgegners und
Berufungsbeklagten anzuordnen.
2. Es sei dem Gesuchsteller und Berufungskläger eine ange-
messene Frist von mindestens vier Monaten zur Einleitung

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eines Verfahrens hinsichtlich des teilweisen Nichtbestandes
der mit Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Küsnacht-
Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 14. Dezember 2011)
in Betreibung gesetzten Forderung über EUR 1.5 Mio., re-
sultierend aus dem Darlehensvertrag vom 19. August 2010,
anzusetzen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. die ge-
setzliche Mehrwertsteuer von derzeit 7.7%) zu Lasten des
Gesuchgegners und Berufungsbeklagten."
1.4. Mit Verfügung vom 1. November 2018 wies die Kammer das superprovisori-
sche Begehren ab und verlangte einen Prozesskostenvorschuss ein. Sodann
wurde die Prozessleitung delegiert (act. 10). Der Kostenvorschuss wurde vom Be-
rufungskläger innert Frist geleistet (act. 14). Mit Eingabe vom 6. November 2018
ersuchte der Berufungskläger um Wiedererwägung der Abweisung des superpro-
visorisch gestellten Begehrens (act. 12 u. 13). Wie nachfolgend zu zeigen sein
wird, ist die Berufung abzuweisen, weshalb dieses Gesuch um Erlass superprovi-
sorischer Massnahmen gegenstandslos wird und abzuschreiben ist.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–5). Es wurde davon
abgesehen, eine Berufungsantwort einzuholen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Ver-
fahren ist spruchreif. Dem Berufungsbeklagten ist mit dem Endentscheid ein Dop-
pel von act. 8 und act. 12 zuzustellen.
2.
2.1. Der vorinstanzliche Entscheid betrifft ein Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen. Erstinstanzliche Massnahmenentscheide sind grundsätzlich mit
Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), wobei in vermögensrechtlichen
Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308
Abs. 2 ZPO). Der Streitwert ist hier ohne weiteres erreicht (vgl. E. 5). Die Beru-
fung wurde schriftlich begründet und mit Anträgen versehen eingereicht (Art. 311
Abs. 1 ZPO; Art. 314 ZPO), der Berufungskläger ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert. Dem Eintreten steht damit nichts entgegen.

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2.2. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Be-
rufungsbegründung hat sich sachbezogen mit der Begründung des angefochte-
nen Entscheides auseinanderzusetzen, es ist konkret aufzuzeigen, weshalb und
in welchen Belangen der angefochtene Entscheid falsch sein soll und welche Do-
kumente diese Argumentation stützen. Sie enthält in der Regel tatsächliche wie
auch rechtliche Erörterungen, indem dargelegt wird, aufgrund welcher Sachver-
haltselemente bzw. Rechtsgrundlagen sich die Berufungsanträge rechtfertigen
(vgl. SEILER, Die Berufung nach ZPO, N 893). Zu beachten ist in diesem Zusam-
menhang, dass die Verfahrensgrundsätze auch vor zweiter Instanz gelten und
das Berufungsverfahren vorliegend somit weitgehend vom Verhandlungsgrund-
satz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) beherrscht wird. Demnach haben die Parteien dem Ge-
richt die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Be-
weismittel anzugeben. Die Parteien tragen daher eine Behauptungslast, bei der
es sich um eine Obliegenheit handelt; der Richter darf sein Urteil nur auf Tatsa-
chen gründen, welche geltend gemacht werden (z.B. BSK ZPO-GEHRI, 3. Aufl.
2017, Art. 55 N 3).
Der Berufungskläger hat folglich die von ihm gestellten Anträge hinreichend
zu begründen. Er hat darzutun, weshalb er den vorinstanzlichen Entscheid als
falsch erachtet, und er hat sich mit dessen Erwägungen auseinanderzusetzen.
Weiter hat er aber auch seine Anträge in der Sache vor Rechtsmittelinstanz hin-
reichend zu begründen und darzulegen, welches Tatsachenfundament diesen zu-
grunde liegt, ansonsten eine Prüfung durch die Rechtsmittelinstanz nicht erfolgen
kann. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass ein allge-
meiner Verweis auf die vorinstanzlichen Akten diesen Anforderungen nicht ge-
nügt. Es kann von der Berufungsinstanz nicht erwartet werden, dass sie von sich
aus in den Vorakten die Argumente zusammensucht, die zur Begründung der Be-
rufung geeignet sein könnten.
Soweit eine genügende Beanstandung vorgebracht wird, wendet die Beru-
fungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Berufungsinstanz
ist weder an die Argumente der Parteien, noch an die Begründung des vo-

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rinstanzlichen Entscheides gebunden. Sie darf sich auf die wesentlichen Überle-
gungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen.
3.
3.1. Die Vorinstanz wies das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen im
Wesentlichen mit der Begründung ab, Art. 85a Abs. 2 SchKG, gestützt auf wel-
chen der Berufungskläger die Einstellung der Betreibung verlange, könne nicht
Gegenstand eines gesonderten Massnahmenbegehrens vor Rechtshängigkeit
des Erkenntnisverfahrens i.S.v. Art. 85a Abs. 1 SchKG bilden. So ergebe sich aus
dem Wortlaut von Art. 85a Abs. 2 SchKG, dass eine vorläufige Einstellung mög-
lich sei, nachdem die "Klage" – gemeint die in Abs. 1 normierte Feststellungskla-
ge im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren – beim Gericht eingegangen sei.
Auch aus dem gegenüber der vorsorglichen Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO
strengeren Beweismass – so müsse nach Art. 85a Abs. 2 SchKG die Klage in der
Hauptsache "sehr wahrscheinlich" begründet sein und die blosse Glaubhaftma-
chung genüge nicht – spreche dafür, dass es sich beim Art. 85a Abs. 2 SchKG
um eine lex specialis handle, welche die Anwendbarkeit des allgemeinen Mass-
nahmenrechts der ZPO verdränge. Auch könnte die Möglichkeit, vorgängig zum
Erkenntnisverfahren ein entsprechendes Massnahmenbegehren zu stellen, dazu
führen, dass der Schuldner eine erhebliche Verzögerung der Betreibung erwirken
könnte, was den berechtigten Interessen des Gläubigers am zügigen Fortgang
des Verfahrens entgegenstehe. Sodann sei nicht zu übersehen, dass der Schuld-
ner durch diverse andere Abwehrinstrumente des SchKG (z.B. Rechtsvorschlag,
Klagen nach Art. 85 ff. SchKG usw.) gleichwohl nicht schutzlos gelassen werde
(act. 7).
3.2. Dagegen wendet der Berufungskläger im Wesentlichen ein, die Vorinstanz
vertrete offenbar die Auffassung, dass auch in internationalen Verhältnissen, wie
es hier vorliege, nur der gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG zuständige Richter eine
vorläufige Einstellung der Betreibung veranlassen könne. Da in der Hauptsache
aber gestützt auf den ausländischen Wohnsitz des Berufungsbeklagten und die
Bestimmungen des LugÜ hier der rumänische Richter zuständig sei, komme die-
se Auffassung einer Rechtsverweigerung gleich, könne die hier beantragte Mass-

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nahme doch nur durch den Richter am Betreibungsort erlassen werden. Die Aus-
legung von Art. 85a Abs. 2 SchKG durch die Vorinstanz erfolge denn offensicht-
lich alleine anhand des Wortlautes der Bestimmung, bei dessen Überfliegen tat-
sächlich gefolgert werden könne, um vorläufige Einstellung der Betreibung könne
erst "nach Eingang der Klage" ersucht werden. Dies würde aber zu einer sehr
eingeschränkten Anwendbarkeit des Rechtsbehelfs nach Art. 85a Abs. 2 SchKG
führen und der Artikel würde im internationalen Verhältnis aus Praktikabilitäts-
gründen von vornherein hinfällig. So könne gemäss der Lehre in jedem Fall die
vorsorgliche Einstellung der Betreibung nach Art. 85a Abs. 2 SchKG vom Richter
am Betreibungsort verlangt werden, und dies insbesondere auch, wenn das Er-
kenntnisverfahren anderswo geführt werde (act. 8, unter Hinweis auf BSK
SchKG I-BODMER/BANGER, 2. Aufl. 2010, Art. 85a N 25 f.).
4.
4.1. Der Berufungskläger verlangt vor der Kammer die Aufhebung des Ent-
scheides der Vorinstanz und eine inhaltliche Gutheissung seiner vorinstanzlich
gestellten Anträge. Namentlich verlangt er als vorprozessuale vorsorgliche Mass-
nahme, es sei die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-
Zumikon in Anwendung von Art. 85a Abs. 2 SchKG vorläufig einzustellen (act. 8
S. 2). Eine Einstellung der Betreibung gestützt auf den genannten Artikel kann
dann erfolgen, wenn das Gericht eine (materiellrechtliche) Klage um Feststellung,
dass eine betriebene Schuld nicht oder nicht mehr besteht, "als sehr wahrschein-
lich begründet" erachtet. Eine entsprechende Prüfung dieser Voraussetzung ist
selbstredend nur dann möglich, wenn dem Gericht dargelegt wird, dass die der
Betreibung zugrunde liegende Schuld ganz oder teilweise nicht mehr besteht und
aus welchen Gründen dies so ist.
Hierzu äussert sich der Berufungskläger in der Berufungsbegründung mit
keinem Wort. Er beschränkt sich darauf, die formellen Voraussetzungen für die
Zulässigkeit der Berufung darzulegen (act. 2 Rz. 1 ff.), über weite Teile hinweg
seine vorinstanzlich erfolgten Ausführungen zur Frage der Zuständigkeit der Vo-
rinstanz für das von ihm anhängig gemachte Begehren wörtlich zu wiederholen
(act. 2 Rz. 14) und letztlich – im Rahmen einer kritischen Auseinandersetzung mit

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dem Entscheid der Vorinstanz – darzutun, weshalb diese das von ihm anhängig
gemachte Verfahren zu Unrecht als nicht zulässig erachtet habe (act. 2 Rz. 15 ff.).
Aus der Begründung ergibt sich aber nichts zur streitgegenständlichen Schuld.
Weder, woraus sich diese ergibt resp. ergeben hat, noch, wie hoch diese ist, wer
Gläubiger ist, und insbesondere auch nicht, weshalb diese nicht oder nicht mehr
bestehe. Der Berufungskläger hat es damit versäumt, die Grundlage seiner An-
träge im Berufungsverfahren auch nur im Ansatz darzutun. Entsprechend wäre es
der Gegenpartei nicht möglich, zu diesen – eben nicht vorhandenen Ausführun-
gen – Stellung zu nehmen und diese substantiiert zu bestreiten und es ist folglich
auch der hier ersuchten Berufungsinstanz nicht möglich, eine Prognose hinsicht-
lich der sehr wahrscheinlichen Begründetheit der Feststellungsklage zu stellen.
Die Berufung wäre bereits aus diesem Grund abzuweisen.
4.2. Die Begründung des Berufungsklägers vermag aber auch sonst nicht zu
überzeugen:
4.2.1 Wie bereits angesprochen, ergibt sich aus Art. 85a Abs. 1 SchKG, dass der
Betriebene jederzeit vom Gericht des Betreibungsortes feststellen lassen kann,
dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. Inhalt der Klage
ist der materielle Nichtbestand der Schuld. Gemäss Abs. 2 der Bestimmung hört
das Gericht die Parteien nach Eingang der Klage an und würdigt die Beweismittel;
erscheint ihm die Klage als sehr wahrscheinlich begründet, so stellt es die Betrei-
bung vorläufig ein.
4.2.2 Wie gezeigt (E. 3.1.) erachtete die Vorinstanz es als nicht möglich, dass ein
vorsorgliches Begehren um vorläufige Einstellung der Betreibung gestützt auf
Art. 85a Abs. 2 SchKG auch vor der Einleitung der negativen Feststellungsklage
gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG gestellt werden kann. Sie leitet dies in erster Linie
aus dem oben wiedergegebenen, klaren Wortlaut des Gesetzes ab, wonach der
Richter erst nach Eingang der negativen Feststellungsklage im Sinne von Art. 85a
Abs. 1 SchKG die Möglichkeit der vorläufigen Einstellung der Betreibung prüfe.
Da noch keine negative Feststellungsklage anhängig gemacht worden war, erach-
tete sie das gestellte Begehren des Berufungsklägers als nicht möglich. Die Vo-
rinstanz begründete diese Auffassung sorgfältig und zog weitere, überzeugende

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Argumente heran, welche ihre Ansicht unterstreichen (vgl. E. 3.1. und act. 7
E. 3.2.). Dem wird in der Berufung nichts Konkretes entgegengesetzt. Dem Ein-
wand des Berufungsklägers, mit ihrer Ansicht verunmögliche die Vorinstanz in in-
ternationalen Verhältnissen, in welchen die negative Feststellungsklage gestützt
auf entsprechende Zuständigkeitsbestimmungen im Ausland anhängig gemacht
werden müsse, dass eine Einstellung der Betreibung am Betreibungsort verlangt
werden könne, ist entgegen zu halten, dass die Vorinstanz das Begehren nicht
abwies, weil nicht in der Schweiz eine negative Feststellungsklage angehoben
worden ist, sondern weil gar keine negative Feststellungsklage erhoben wurde –
auch nicht am Wohnsitz des Beklagten in Rumänien. Dass eine solche negative
Feststellungklage bereits erfolgte wäre, behauptet denn der Berufungskläger auch
nicht.
4.2.3 Der Berufungskläger räumt selbst ein, dass "bei einem ersten Überfliegen"
aus dem Wortlaut des Gesetzes tatsächlich gefolgert werden könne, erst nach
Eingang der Klage bzw. der Einleitung des Hauptverfahrens durch den Schuldner
gemäss Art. 85a Abs. 1 OR könne um die vorläufige Einstellung der Betreibung
ersucht werden (act. 8 Rz. 25). Dass es auch anders gehen soll, versucht er mit
einer einzigen Stelle im Schrifttum zu begründen, welche ihrerseits ohne Begrün-
dung und lediglich im Zusammenhang mit Erörterungen zur örtlichen Zuständig-
keit geäussert wurde (vgl. BSK SchKG I-BODMER/BANGER, a.a.O., Art. 85a N 25a).
Sie steht wie gesehen im Widerspruch zum klaren Gesetzeswortlaut.
Es wurde weder dargetan, noch ist ersichtlich, weshalb in internationalen
Verhältnissen die gesetzlich normierte Voraussetzung, eine vorläufige Einstellung
der Betreibung könne erst nach Einreichung der Hauptsachenklage erfolgen,
wegfallen soll. Auch ist nicht ersichtlich, dass es in internationalen Verhältnissen
nicht möglich ist, zuerst die negative Feststellungsklage am Ort der Hauptsache
anhängig zu machen, und erst dann – unter Nachweis des im Ausland rechtshän-
gigen Verfahrens – die vorläufige Einstellung am Betreibungsort zu verlangen.
4.2.4 Der vom Berufungskläger angerufene Bundesgerichtsentscheid BGE 136 III
587 führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch in jenem Verfahren war ein Verfah-
ren um Feststellung des Nichtbestandes der Forderung bereits anhängig; es ging

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im Entscheid im Wesentlichen um die Frage, ob die Einstellung vor der Durchfüh-
rung des kontradiktorischen Verfahrens vorab superprovisorisch angeordnet wer-
den kann. Daraus lässt sich für das hiesige Verfahren nichts ableiten. Die Frage,
ob ein entsprechendes Gesuch auch vor Einleitung des Hauptsachenprozesses
gestellt werden könne, war nicht Gegenstand des Verfahrens und das Bundesge-
richt äusserte sich daher auch nicht dazu (vgl. BGE 136 III 587 E. 2, insb. S. 590).
Es ist der Vorinstanz unter Hinweis auf ihre zutreffende und sorgfältige Be-
gründung sowie unter Verweis auf den klaren Gesetzeswortlaut zu folgen, dass
es nicht möglich ist, vor Einleitung des Hauptsachenprozesses (sei dies in der
Schweiz oder im Ausland) gestützt auf Art. 85a Abs. 2 SchKG als vorsorgliche
Massnahme die vorläufige Einstellung der Betreibung zu verlangen.
4.3. Die Berufung erweist sich aus allen vorgenannten Gründen als unbegründet
und ist daher abzuweisen.
5.
5.1. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger für das Berufungsverfahren kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist unter
Berücksichtigung eines Streitwerts von Fr. 935'739.10 (act. 7 E. 4; act. 8 Rz. 4) in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 lit. a, c und d, § 4
Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 5'000.– festzulegen. Die Ent-
scheidgebühr ist dem Berufungskläger aufzuerlegen und mit dem von ihm geleis-
teten Kostenvorschuss zu verrechnen.
5.2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen: Dem Berufungskläger nicht, weil er unterliegt, dem Berufungsbeklagten
nicht, weil ihm im Berufungsverfahren keine relevanten Umtriebe entstanden sind,
die zu entschädigen wären (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Der Antrag des Berufungsklägers auf Erlass superprovisorischer Massnah-
men wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Ein-
zelgericht im summarischen Verfahren, vom 18. Oktober 2018, wird bestä-
tigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beru-
fungskläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-
lage eines Doppels von act. 8 und 12, sowie an das Bezirksgericht Meilen
(Einzelgericht im summarischen Verfahren) und an die Obergerichtskasse,
je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 935'739.10.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
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