zh_obergericht · LB180012 · 2018-05-17 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB180012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, die Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin
MLaw K. Peterhans
Beschluss und Urteil vom 17. Mai 2018
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
gegen
1. B._____ AG,
2. C._____,
Kläger und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder
Rechtsanwältin Dr. iur. HSG, LL.M. Y2._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Januar 2018
(CG160028-G)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 27 S. 2)
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 CHF 50'000.00
zu bezahlen nebst Zins zu 5% seit dem 11. Februar 2016;
eventualiter sei die unter dem Letter of Intent vom 15. Juni 2015
geleistete Anzahlung von CHF 50'000 gestützt auf Art. 163 Abs. 3
OR angemessen richterlich herabzusetzen und der Beklagte im
Mehrumfang (CHF 50'000 – richterlich herabgesetzte Anzahlung)
zur Bezahlung nebst Zins zu 5% seit dem 11. Februar 2016 an
die Klägerin 1 zu verpflichten;
subeventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, dem Klä-
ger 2 CHF 50'000.00 zu bezahlen nebst Zins zu 5% seit
dem 11. Februar 2016;
sub-subeventualiter sei die unter dem Letter of Intent
vom 15. Juni 2015 geleistete Anzahlung von
CHF 50'000 gestützt auf Art. 163 Abs. 3 OR angemes-
sen richterlich herabzusetzen und der Beklagte im
Mehrumfang (CHF 50'000 – richterlich herabgesetzte
Anzahlung) zur Bezahlung nebst Zins zu 5% seit dem
11. Februar 2016 an den Klägerin 2 [recte: Kläger 2] zu
verpflichten;
2. es sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Küsnacht-
Zollikon-Zumikon (Zahlungsbefehl vom 12. Februar 2016) der
Rechtsvorschlag zu beseitigen und der Klägerin 1 Rechtsöffnung
für CHF 50'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 11. Februar 2016
zu erteilen;
je unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Januar 2018:
1. Die Klage der Klägerin 1 wird abgewiesen.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 2 den Betrag von CHF 50'000.–
zuzüglich Zins von 5% seit dem 13. April 2016 zu bezahlen. Im Mehrumfang
wird die Klage des Klägers 2 abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr der Klage der Klägerin 1 wird auf CHF 5'550.– festge-
setzt.

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4. Die Gerichtskosten der Klage der Klägerin 1 werden ihr auferlegt. Die Ge-
richtskosten werden mit dem von den Klägerin 1 geleisteten Kostenvor-
schuss im Betrag von CHF 5'550.– verrechnet. Die von der Klägerin 1
geleisteten Barvorschüsse im Betrag von insgesamt CHF 200.– werden ihr
zurückerstattet. Die Klägerin 1 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Partei-
entschädigung von CHF 7'000.– zu bezahlen.
5. Die Entscheidgebühr der Klage des Klägers 2 wird auf CHF 5'550.– festge-
setzt.
6. Die Gerichtskosten der Klage des Klägers 2 werden dem Beklagten aufer-
legt.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 2 eine Parteientschädigung von
CHF 7'000.– zu bezahlen.
(8./9. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge des Beklagten und Berufungsklägers:
(Urk. 96 S. 1)
Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 31.01.18 (Geschäftsnummer
CG160028-G/U/Sv/ke) sei aufzuheben, soweit der Beklagte verurteilt worden ist,
1. dem Kläger zu 2) den Betrag von 50.000 CHF zuzüglich Zins von 5 % seit dem
13.04.16 zu bezahlen. Im Mehrumfang wird die Klage des Klägers zu 2) abgewie-
sen;
2. die Gerichtskosten der Klage des Klägers zu 2) zu zahlen;
3. dem Kläger zu 2) eine Pateientschädigung von 7.000 CHF zu bezahlen;
und die Klage sei abzuweisen.

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Erwägungen:
I.
1. Die B._____ AG (Klägerin) ist eine Beteiligungs- und Finanzierungsge-
sellschaft mit dem Zweck der Finanzierungsberatung von Unternehmen und Pri-
vatpersonen. Verwaltungsrat mit Einzelunterschriftsberechtigung der Klägerin war
D._____, der Sohn von C._____ (Kläger). Der Kläger ist Verwaltungsrat mit Ein-
zelunterschriftsberechtigung der E._____ in Liquidation (nachfolgend E._____
AG) mit Sitz in F._____ AG. Der Beklagte ist Präsident des Verwaltungsrats mit
Einzelunterschriftsberechtigung der Mediengesellschaft G._____ AG mit Sitz in
H._____, welche das ...-Magazin "I._____" produziert und vertreibt. Zudem be-
sass der Beklagte das Verlagsunternehmen J._____ Holding AG in Liquidation
mit Sitz in H._____.
Der Kläger, der Beklagte und K._____ haben am 15. Juni 2015 einen Letter
of Intent unterzeichnet. Dieser regelte die Zusammenarbeit der Parteien, um die
J._____ Holding AG unter neuem Namen und in einer neuen Struktur gemeinsam
weiterzuentwickeln. Die Umstrukturierung war in drei Schritten geplant. Erstens
sollte ein Kaufvertrag zwischen den Parteien des Letter of Intent abgeschlossen
werden, wonach der Kläger 500‘000 Inhaberaktien und K._____ 250‘000 Inhaber-
aktien der J._____ Holding AG vom Beklagten erwerben würden. Zweitens war
vorgesehen, dass eine Gesellschaft namens G._____ AG nach schweizerischem
Recht gegründet werden sollte. Drittens sollten die Parteien einen Aktionärsbin-
dungsvertrag abschliessen. In der Folge erhielt der Beklagte eine Anzahlung von
CHF 50‘000.–, und zwar CHF 21‘000.– von der Klägerin und CHF 29‘000.– von
der E._____ AG. Die im Letter of Intent vorgesehene Kooperation kam nicht zu-
stande. Die Kläger verlangen mit der vorliegenden Klage vom Beklagten die
Rückerstattung der Anzahlung. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Klä-
ger, nicht aber die Klägerin Vertragspartei des Letter of Intent gewesen sei. Aus
diesem ergebe sich kein Rückerstattungsanspruch, jedoch hätten der Kläger und
der Beklagte vereinbart, dass letzterer die geleistete Anzahlung zurückerstatte.

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Die Vorinstanz wies daher die Klage der Klägerin ab und hiess diejenige des Klä-
gers gut. Die Berufung des Beklagten richtet sich gegen die vorinstanzliche Sach-
verhaltsermittlung und Beweiswürdigung.
II.
Die Klage wurde mit Eingabe vom 11. Juli 2016 unter Beilage der Klagebe-
willigung vom 24. Mai 2016 bei der Vorinstanz anhängig gemacht (Urk. 1 und 2).
Der Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann dem angefochtenen Entscheid
entnommen werden. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens erging am
31. Januar 2018 das angefochtene Urteil (Urk. 97). Gegen dieses hat der Beklag-
te mit Berufungsschrift vom 5. März 2018 fristgerecht Berufung erhoben
(Urk. 95/1, Urk. 96). Mit Präsidialverfügung vom 16. März 2018 wurde dem Be-
klagten Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 5‘550.– zu leisten
(Urk. 99). Der Vorschuss ging rechtzeitig ein (Urk. 100). Eine Berufungsantwort
wurde in Anwendung von Art. 312 Abs. 1, 2. Halbsatz, ZPO nicht eingeholt.
III.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-
tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz
zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die
Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen,
was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift
weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten
Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-

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halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-
den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten
Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit
den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der
angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der
Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset-
zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier
muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen
(Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Beru-
fungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Aber das Ge-
richt muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersu-
chen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden
oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 311 N 36). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Beru-
fungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichen-
den Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310
N 6).
2. Die Vorinstanz hat die Klage der Klägerin abgewiesen. Dies ist unange-
fochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen. Davon ist Vormerk zu
nehmen.
IV.
1. Ziff. 1 des Letter of Intent lautet wie folgt (Urk. 5/3):
„Kaufvertrag für Aktien zwischen A._____ [Beklagter] als Verkäufer einerseits und
C._____ [Kläger] und K._____ [K._____] als Käufer anderseits:
- Das Kapital von J._____ Holding besteht aus 2‘500[0]‘000 Inhaberaktien à nom
CHF 1,00, die sich vollständig im Besitz von A._____ befinden.
- Der Verkäufer verkauft und der Käufer zu 1 erwirbt 500‘000 Inhaberaktien der Ge-
sellschaft zu nominal 500‘000 CHF und der Käufer zu 2 erwirbt 250‘000 Inhaberak-
tien der Gesellschaft zu nominal 250‘000 CHF.
- Der Kaufpreis beträgt CHF 500‘000 bzw. CHF 250‘000

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- Der Kaufpreis wird gemäss bei Vertragsunterzeichnung bzw. Valuta spätestens
30.6.2015 mit 10 % angezahlt.
- …
- …
- Der Vertrag gilt unter der Voraussetzung der erfolgreichen Realisierung aller drei
Verträge und wird im Falle des Misslingens – mit Ausnahme der erfolgten Anzah-
lungen von je 10 % – rückwärts abgewickelt.
- …“
Am Ende des Letter of Intent heisst es:
„Dieser Vertrag geht aus von der Annahme von Abschluss der drei Verträge bis
31.12.2015. Danach sind die Parteien wieder frei, es sei denn, eine Verlängerung werde
durch schriftliche Übereinkunft beschlossen.“
2. a) Die Vorinstanz erwog, der Kläger und der Beklagte seien sich über den
Ausstieg des ersteren aus dem Projekt einig gewesen. Die Rückabwicklung sei
von ihnen diskutiert worden. K._____ sei nicht involviert gewesen, scheine aber
zumindest nichts gegen den Ausstieg des Klägers gehabt zu haben. Zu klären
bleibe, ob der Beklagte und der Kläger vereinbarten, dass die von diesem an den
Beklagten geleistete Anzahlung zurückzuzahlen sei oder ob sie vom Beklagten
einbehalten werden dürfe (Urk. 97 S. 20 f.).
Dazu formulierte die Vorinstanz mit Beschluss vom 8. Mai 2017 als Haupt-
beweise des Klägers Folgendes (Urk. 54 S. 5):
„3.1 Anlässlich eines auf das E-Mail von D._____ an den Beklagten vom 20. Oktober
2015 (act. 28/5c) folgenden Mittagessens in Berlin am 28. Oktober 2015 einigten
sich der Beklagte und D._____, handelnd für die Klägerin 1, ausdrücklich auf eine
Rückabwicklung des Letter of Intent gegen Rückführung der namens und für Rech-
nung der Klägerin 1 geleisteten Anzahlung im Betrag von CHF 50‘000.– in voller
Höhe, was gemäss dem Beklagten ‚kein Problem‘ sei.
3.2 Mit E-Mail vom 17. November 2015 (act. 5/9) bestätigte der Beklagte die Einigung
zwischen ihm und der Klägerin 1, die Anzahlung von CHF 50‘000.– mit dem Rück-
tritt vom Vertrag zurückzubezahlen und stimmte der Rückzahlung zu.“
Als Hauptbeweismittel sah die Vorinstanz im gleichen Beschluss die "per-
sönliche Befragung" von „D._____, Klägerin 1“ sowie die Urkunden 5/3, 5/7-9,
28/5c, 28/5d und 28/5e, als Gegenbeweismittel des Beklagten die Urkunden 33/1
und 5/12 vor. Weshalb die Vorinstanz zum Beweisthema K._____ als Zeugen be-

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fragte, begründete sie nicht. Allerdings konnte K._____ ohnehin keine sachdienli-
chen Angaben machen (Urk. 97 S. 22 E. 17 und S. 23 E. 17.3).
b) Zur Beweiswürdigung führte die Vorinstanz aus, D._____ habe sich in ei-
ner ersten E-Mail (Urk. 28/5d) am 29. Oktober 2015, d.h. ein Tag nach dem Mit-
tagessen in Berlin, an den Beklagten gewandt. In dieser Nachricht spreche
D._____ "die Rückführung des Vorschusses" an und "erbitte(t)" vom Beklagten
deren zeitnahe Vornahme. Der Beklagte habe diese E-Mail zunächst nicht beant-
wortet und somit die Rückzahlung des Vorschusses weder bestätigt noch verwei-
gert, wie er auch selbst zutreffend ausführe. Er habe sich erst am 12. November
2015 wieder per E-Mail (Urk. 5/6) gemeldet und vom Kläger die formale Rück-
trittserklärung gefordert, welche dieser mit E-Mail vom 14. November 2015
(Urk. 5/7) in Aussicht gestellt habe. In Antwort auf letztere E-Mail habe der Be-
klagte in einer weiteren E-Mail vom 17. November 2015 (Urk. 5/9) was folgt fest-
gehalten: "Lieber C._____, zurückkommend auf den Rücktritt und die Aktionen
von deinem Sohn D._____ waren wir bereit Dir das Geld an die Kanäle aus deh-
nen es gekommen ist zurück zu zahlen [sic]." Der Beklagte führe in der gleichen
Nachricht sodann an, Pfändungen stünden der Auszahlung entgegen und die
Auszahlung würde von Dritten blockiert. Der Kläger solle doch einfach dafür sor-
gen, dass er, der Beklagte, an ihn auszahlen könne.
Im Rahmen der Parteibefragung, so die Vorinstanz weiter, habe der Kläger
zu Protokoll gegeben, der Beklagte habe die Rückzahlung der Anzahlung anläss-
lich des Mittagessens vom 28. Oktober 2015 akzeptiert und erklärt, dies stelle
kein Problem dar. Die einzige Bedingung des Beklagten sei gewesen, dass er das
Geld auf die gleichen Konten habe zurückzahlen wollen, von denen er es erhalten
habe. Der Beklagte habe ausgesagt, D._____ habe anlässlich dieses Mittag-
essens die Anzahlung in ein Darlehen umwandeln wollen, das habe er jedoch
entschieden abgelehnt. An anderer Stelle gebe der Beklagte zu verstehen, er ha-
be wohl gesagt, dass das Geld allenfalls zurückbezahlt werden könne, wenn es
zu einer Einigung käme. Dazu sei es im Nachgang jedoch nicht gekommen. Auf
die explizite Frage, weshalb der Beklagte in seiner E-Mail festgehalten habe, man
sei zur Rückzahlung bereit gewesen ("waren wir bereit…"), habe der Beklagte

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entgegnet, das Wort "waren" sei in der Vergangenheitsform und heisse nicht,
dass es effektiv so gewesen sei. Überdies müsse diese Aussage im Kontext der
ganzen E-Mail gelesen werden.
Gemäss Vorinstanz enthält die E-Mail des Beklagten eine deutliche Aussage
über seine Absicht, die Gelder an den Kläger zurückzuzahlen. Im Lichte dieser
Nachricht liege der Schluss sehr nahe, dass sich die Parteien tatsächlich über die
Rückzahlung der Anzahlung geeinigt hätten bzw. der Beklagte damit einverstan-
den gewesen sei. Das decke sich mit den Aussagen von D._____. Dieser habe
detailreich geschildert, was anlässlich des Mittagessens zwischen ihm und dem
Beklagten im Oktober 2015 in Berlin gemäss seiner Erinnerung besprochen wor-
den sei. Auch wenn D._____ mancherorts eingestehe, sich an gewisse Einzelhei-
ten nicht konkret zu erinnern, liessen sich die Aussagen zu einem stimmigen Ge-
samtbild zusammenfügen. Daraus lasse sich schliessen, dass die Rückzahlung
der Anzahlung anlässlich des erwähnten Gesprächs tatsächlich thematisiert und
darüber auch eine Einigung erzielt worden sei. Demgegenüber seien die diesbe-
züglichen Aussagen des Beklagten im Rahmen der Parteibefragung bei näherer
Betrachtung nicht stichhaltig. Zwar äussere sich der Beklagte in der erwähnten E-
Mail tatsächlich in der Vergangenheitsform über die Bereitschaft der Rückzahlung
("waren wir bereit …"). Entgegen der Aussage des Beklagten sei diese Form je-
doch nicht Ausdrucksmittel einer bloss hypothetischen Vorgehensweise, sondern
vielmehr einer vergangenen Tatsache. Bemerkenswert sei zudem, dass sich der
Beklagte in seiner E-Mail vom 17. November 2015 explizit über die Frage der
Rückzahlung der Anzahlung geäussert habe, obwohl in der vorangehenden Nach-
richt des Klägers nur allgemein von der Rückabwicklung des Letter of Intent die
Rede sei. Auch das deute darauf hin, dass sich der Beklagte der Thematik der
Rückzahlung bewusst und damit einverstanden gewesen sei. Es sei im Übrigen
kaum nachzuvollziehen, welchen Zweck die Parteien mit der von ihnen explizit
angestrebten "Rückabwicklung" verfolgt hätten, wenn die Rückzahlung der An-
zahlung davon ausgenommen werden sollte. Wie die Kläger zurecht vorbrächten,
sei nicht ersichtlich, welche weiteren Punkte einer Rückabwicklung bedurft hätten.
Der Beklagte habe auf die entsprechende Frage keine nachvollziehbare Begrün-
dung anbringen können. Wie die Kläger argumentieren würden, spreche zudem

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das Antwortschreiben des Beklagten vom 10. Februar 2016 (Urk. 5/12) auf das
Mahnschreiben der Klägerin vom 1. Februar 2016 (Urk. 5/11) dafür, dass der Be-
klagte akzeptiert habe, dem Kläger die Rückzahlung der Anzahlung zu schulden.
Zwar werde in diesem Schreiben bestritten, dass ein Schuldverhältnis zwischen
dem Beklagten und der Klägerin bestehe. Nur der Kläger sei Vertragspartei des
Letter of Intent. Der Beklagte führe in der Folge jedoch an, dass "nach Klärung
dieses Sachverhalts die gegenseitigen Forderungen einander gegenüber gestellt
werden" könnten (vgl. Urk. 5/12). Inwiefern dem Kläger aus dem Rechtsgeschäft
des Letter of Intent eine andere Forderung als die Rückzahlung der geleisteten
Anzahlung zustehen sollte, sei unerfindlich. Dies umso mehr, als im vorerwähnten
Schreiben der Klägerin – wie auch in sämtlicher vorangehender Kommunikation
des Klägers und des Beklagten – nur die Rückzahlung der Anzahlung als mögli-
cher Anspruch thematisiert worden sei.
Damit stehe als Beweisergebnis fest, dass sich die Parteien über die Rück-
zahlung der geleisteten Anzahlung von CHF 50'000.– geeinigt hätten, der Beklag-
te danach jedoch seine Meinung geändert und nicht mehr habe zurückzahlen wol-
len. Ohne Einverständnis des Klägers habe der Rückabwicklungsvertrag in die-
sem Punkt bzw. die vereinbarte Rückzahlung jedoch nicht nachträglich abgeän-
dert werden können. Denn entgegen den Ausführungen des Beklagten könne an-
gesichts des deutlichen Wortlauts der genannten E-Mails und der überzeugenden
Darstellung von D._____ nicht davon ausgegangen werden, der Beklagte habe
bloss eine unverbindliche Absichtserklärung abgegeben. Die Parteien hätten sich
über die Rückzahlung der Anzahlung geeinigt. Darauf sei der Beklagte zu behaf-
ten. Die in der E-Mail des Beklagten vom 17. November 2015 angeführten Vorbe-
halte – Pfändungen gegen den Kläger, Ansprüche Dritter, etc. – stünden einer
Rückzahlung nicht entgegen, was der Beklagte im Verfahren auch nicht mehr
vorgebracht habe (Urk. 97 S. 22-25).
3. a) Richtig ist zunächst der Hinweis des Beklagten, dass der Kläger und
K._____ beim Mittagessen in Berlin am 28. Oktober 2015 nicht dabei gewesen
sind (Urk. 96 S. 2). Etwas anderes geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht

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hervor. Die Vorinstanz hat sich bei ihren Erwägungen weder auf Aussagen des
Klägers noch von K._____ abgestützt.
b) aa) Zur „Zeugenaussage“ von D._____ bemerkt der Beklagte, dass es
sich um den Sohn des Klägers handle und er den Rückzahlungsanspruch über
seine Firma, die Klägerin, ebenfalls geltend gemacht habe. Der Zeuge habe also
ein erhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse. Unter Berücksichtigung der
Klage der Klägerin gehe es bei dieser Klage wirtschaftlich um sein eigenes Geld.
Nach der Lebenserfahrung dürfte dieser Umstand sein Erinnerungsvermögen
durchaus beeinflussen, sodass die unkritische Übernahme seiner Erklärung, man
habe sich beim Gespräch in Berlin über die Rückzahlung verständigt, zumindest
einer Begründung bedürfte. Daran fehle es. Die Vorinstanz sei sich der Schwäche
ihrer Argumentation bewusst gewesen. Ansonsten hätte sie wohl kaum formuliert:
„Im Lichte dieser Nachricht liege der Schluss nahe, dass die Parteien sich tat-
sächlich über die Rückzahlung geeinigt haben …“ (Urk. 96 S. 3).
bb) D._____ wurde von der Vorinstanz richtigerweise als Partei befragt
(Art. 191 ZPO), da er damals Alleinaktionär der Klägerin war und massgeblichen
Einfluss auf diese ausübte (Prot. I S. 38; vgl. Higi, DIKE-Komm-ZPO, Art. 159
N 8). Die Parteibefragung ist ein vollwertiges Beweismittel. Aufgrund der Interes-
senlage kann der Beweiswert von Parteiaussagen reduziert sein. Entscheidend ist
aber die Wertung der vorhandenen Beweismittel im Rahmen der freien Beweis-
würdigung nach Art. 157 ZPO (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 41; Müller, DI-
KE-Komm-ZPO, Art. 191 N 34). Die Vorinstanz hat ihren Schluss, die Rückzah-
lung der Anzahlung sei anlässlich des Mittagessens thematisiert und darüber sei
eine Einigung erzielt worden, daraus gezogen, dass D._____ das Gespräch „de-
tailreich geschildert“ habe, sich die Aussagen zu einem „stimmigen Gesamtbild“
zusammenfügen liessen und sich seine Aussagen mit der E-Mail des Beklagten
decken würden. Darüber hinaus hat die Vorinstanz die Aussagen des Beklagten
als nicht stichhaltig bezeichnet, dies begründet und auch Urk. 5/12, ein Schreiben
des Beklagten vom 10. Februar 2016, in die Beweiswürdigung miteinbezogen
(Urk. 97 S. 23 f.). Die Vorinstanz hat also korrekterweise die Aussagen von

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D._____ auf ihre Überzeugungskraft hin geprüft und eingebettet in die übrigen
Beweisergebnisse gewürdigt.
cc) Der Beklagte macht geltend, D._____ habe in seiner Einvernahme mehr-
fach zum Ausdruck gebracht, dass er sich an Einzelheiten des Berliner Ge-
sprächs nicht mehr genau erinnern könne (Urk. 96 S. 5). Allerdings fehlt ein Ak-
tenverweis, wo D._____ das gesagt haben soll, weshalb darauf nicht weiter ein-
zugehen ist.
c) aa) Der Beklagte wirft die Frage auf, welche Parteien sich nach Auffas-
sung der Vorinstanz geeinigt haben. D._____ habe die Klägerin mit der Begrün-
dung klagen lassen, sie sei die Forderungsinhaberin. Folgerichtig sei er bis zum
Urteil der Vorinstanz davon ausgegangen, die Forderung stehe der Klägerin und
wirtschaftlich mithin ihm zu. Es sei nicht ersichtlich, dass er beim Gespräch in
Berlin eine andere Meinung gehabt haben könnte. Er habe dies nicht vorgetragen,
sodass er in Berlin mangels abweichender eigener Behauptung ebenfalls für die
Klägerin gesprochen habe. Gegenstand des Gesprächs sei ein Dienstleistungs-
angebot der Klägerin gewesen. Sie und D._____ hätten dem Beklagten die Kapi-
talbeschaffung angeboten. Ein abschliessendes Ergebnis habe man in dem Ge-
spräch offensichtlich nicht formuliert, was sich zwingend aus der E-Mail vom
29. Oktober 2015 ergebe. Nach Rücksprache mit L._____ [recte wohl: C._____]
habe er nämlich als Erstes mitgeteilt, dass er von seinem diesbezüglichen Ange-
bot Abstand nehme. Er fahre fort: „In diesem Sinne würde ich (B._____ AG) gerne
die Rückführung des Vorschusses zu einer Beteiligung, die nun nicht stattfindet,
seitens uns, mit dir ansprechen.“ Darin komme die zeitliche Reihenfolge zum
Ausdruck. Nachdem die Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und dem Beklag-
ten nicht mehr zustande komme, möchte er die Rückführung des Vorschusses
ansprechen. Es würden Vorschläge zur Zahlungsweise mit der abschliessenden
Frage folgen: „Können wir das so machen bis zum 6.11.?“ Dieser Wortlaut lasse
mitnichten erkennen, dass man sich am Tag zuvor abschliessend über die Rück-
führung des Vorschusses geeinigt habe. Das Gegenteil sei der Fall. Schon gar
nicht lasse sich hineininterpretieren, dass D._____ tags zuvor für den Kläger eine
abschliessende Vereinbarung getroffen habe. D._____ habe in Berlin offensicht-

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lich eigene Interessen wahrgenommen, weil er der Meinung gewesen sei, ihm
stünden eventuelle Rückzahlungsansprüche zu, der Vater habe unter Hinweis auf
das Kürzel „i.A.“ bei der Unterzeichnung des Letter of Intent für seine Firma ge-
handelt. D._____ habe nicht vorgetragen, dass er mit Vollmacht für den Kläger
gehandelt habe und auch keine Vollmacht vorgelegt. In seiner E-Mail vom
17. November 2015 an den Kläger sei der Beklagte auf die fehlende Bevollmäch-
tigung zu sprechen gekommen. Wörtlich habe der Beklagte ausgeführt: „Weiterhin
möchte ich dir mitteilen, dass ich nicht mit deinem Sohn D._____ über Interner mit
ihm sprechen kann ohne eine Vollmacht zu haben …“ Beim Gespräch in Berlin
sei daher keine Rückzahlungsvereinbarung zwischen dem Kläger und dem Be-
klagten zustande gekommen. (Urk. 96 S. 3 ff.).
bb) Die Kläger hatten in der Klagebegründung ausgeführt, D._____ habe
gegenüber dem Beklagten erstmals anlässlich eines gemeinsamen Mittagessens
am 28. Oktober 2015 erklärt, von der im Letter of Intent vorgesehenen Kooperati-
on Abstand nehmen zu wollen. Daraufhin habe der Beklagte mit E-Mail vom
12. November 2015 vorgeschlagen, dass der Kläger vom Letter of Intent zurück-
trete und die ihm überlassenen Unterlagen und Visitenkarten zurückgebe gegen
Rückzahlung der geleisteten Anzahlung von CHF 50‘000.–. Wie vom Beklagten
erbeten, sei der Kläger einerseits mittels einer auf dem Letter of Intent angebrach-
ten Erklärung und andererseits per E-Mail vom 14. November 2015 zurückgetre-
ten und habe die Rückzahlung der CHF 50‘000.– verlangt (Urk. 2 S. 7). Im E-Mail
vom 17. November 2015 an den Kläger habe der Beklagte der Rückzahlung ex-
plizit zugestimmt (Urk. 2 S. 8).
In der Replik machten die Kläger geltend, anlässlich des besagten Essens
hätten sich die Klägerin und der Beklagte auf eine Rückabwicklung des Letter of
Intent geeinigt. Und zwar hätten sie sich ausdrücklich auf einen Rücktritt gegen
Rückführung der namens und für Rechnung der Klägerin geleisteten Anzahlung in
voller Höhe geeinigt, was gemäss dem Beklagten „kein Problem“ sei (Urk. 27
S. 8). Dies war Beweisthema von Beweissatz 3.1. Weiter hatten die Kläger ausge-
führt, mit E-Mail vom 17. November 2015 habe der Beklagte ausdrücklich die Ei-
nigung zwischen ihm und der Klägerin bestätigt, die Anzahlung von CHF 50‘000.–

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gegen Rücktritt zurückzubezahlen (Urk. 27 S. 10). Dies war Beweisthema von
Beweissatz 3.2. An wen die Rückzahlung zu leisten sei, kommt aus diesen Be-
hauptungen nicht explizit zum Ausdruck. Die Kläger schrieben denn auch, es
könne kein Zweifel darüber bestehen, dass sich Beklagter und Kläger auf eine
Rückzahlung der Anzahlung geeinigt hätten. Daran ändere nichts, dass der Be-
klagte in der Folge verschiedene substanzlose, bestrittene und nicht belegte Aus-
reden bemüht habe, um den Klägern [Hervorhebung durch das Gericht] die Rück-
zahlung zu verweigern (Urk. 27 S. 10). Primär verlangten sie aber Rückzahlung
an die Klägerin, welche sie anstelle des Klägers als Partei des Letter of Intent be-
trachteten (Urk. 27 S. 24 f.).
cc) Der Beklagte bestätigte in seiner Parteibefragung, dass anlässlich des
Mittagessens über die Anzahlung von CHF 50‘000.– gesprochen worden sei.
D._____ habe bereits eine E-Mail geschickt gehabt, worin er die Absicht erklärt
habe, diese Anzahlung in ein Darlehen umzuwandeln. Diese E-Mail bzw. der
skurrile Vorschlag von C._____ sei besprochen worden. Er, der Beklagte, habe
gesagt, dass er an diesem Vorschlag nicht interessiert sei. Er sei nur erstaunt
gewesen über die Vorschläge. Er könne sich nicht erinnern, dass sie sich einig
gewesen seien, dass das Projekt abgebrochen werden sollte (Prot. I S. 63 f.).
Gemäss D._____ hätten sie bei diesem Treffen hauptsächlich versucht zu
klären, ob sein Angebot, sich um die Finanzierung zu kümmern, angenommen
werde. Dies wäre kostenpflichtig gewesen. Sie (C._____ spricht jeweils in der
Mehrzahl) hätten eine Gebühr verrechnet, falls es ihnen gelungen wäre, ein In-
vestment zu bekommen. Diese Gebühr hätte es ermöglicht, die restlichen 90 %
der Aktien zu bezahlen. Der Beklagte habe das Angebot nicht annehmen wollen.
Er habe gesagt, er habe ein gutes Netzwerk und es sei für ihn unproblematisch,
aus eigener Kraft CHF 5-6 Millionen zu beschaffen. Sie seien sich dann einig ge-
wesen, dass es unter diesen Umständen wohl besser sei, die Zusammenarbeit
aufzulösen. Dann hätten sie gesagt, dass sie sich an dieser Stelle trennen und
den Letter of Intent inkl. Anzahlung rückabwickeln würden. Es gebe bezüglich des
Gesprächs eine Notiz, weil er (D._____) nach Meetings stets aufschreibe, was
besprochen worden sei. Der Beklagte habe gesagt, die Beendigung des Projekts

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sei kein Problem und sie könnten alles rückabwickeln. Es sei ihm lediglich wichtig,
dass er die Gelder in den gleichen Kanälen bzw. über die gleichen Konten bezah-
len könne. Das habe ihn (D._____) verwundert, sei aber kein Problem gewesen.
Es sei ihm bewusst gewesen, dass die Gesellschaft des Klägers, die E._____ AG,
einen Teil der Anzahlung geleistet habe, weil es so schnell habe gehen müssen.
Die Klägerin habe das danach ausgeglichen und den entsprechenden Betrag der
E._____ AG überwiesen. Der Beklagte habe sich diesbezüglich offenbar nicht
wohl gefühlt. Das sei aber alles in Ordnung gewesen, und er hätte auch an die
E._____ AG zurückzahlen können (Prot. I S. 46 ff.).
Die E-Mail vom 29. Oktober 2015 lautet wie folgt (Urk. 28/5d):
„Lieber A._____
Vielen Dank für die feine Lunch-Einladung und Dein offenes Gespräch gestern!
Gerne komme ich darauf – auch nach Rücksprache mit C._____ – wie folgt zurück:
Die Zeit der Refinanzierung ist noch nicht so reif und auch C._____ dürfte in den kom-
menden Monaten stärker absorbiert sein, sodass es ratsam ist, von unserem Angebot
Abstand zu nehmen.
Hinzu kommt, dass es (Unterlagen vorausgesetzt) auch nicht so schwierig sein dürfte,
um das Kapital in Eurem eigenen Netzwerk zu beschaffen.
In diesem Sinne würde ich (B._____ AG) gerne die Rückführung des Vorschusses zu ei-
ner Beteiligung, die nun nicht stattfindet seitens uns, mit Dir ansprechen.
Hierfür erbitten wir in der kommenden Woche die folgenden beiden Rücküberweisungen,
welche Dir C._____ morgen noch mit Kontodetails angeben würde:
1.) Rückzahlung der Auslage der E._____ AG über CHF 29.000 (einfache Rückführung)
2.) Rückzahlung der Privatauslagen über ein Berlinkonto und durch Bargeld von mir (dies
haben wir bereits als Auslage der B._____ AG gebucht).
Hier wäre dann eine Überweisung über CHF 21.000 zu Gunsten der B._____ AG richtig.
Können wir das so machen bis zum 6.11.?

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Ich hoffe, dass wir damit Klarheit über die Versuche einer Zusammenarbeit geschaffen
haben und wir drücken Dir weiterhin alle Daumen für ein gutes Gelingen und stehen Dir
für Fragen zu Deinem Vorhaben als Freunde immer wieder gerne zur Verfügung.
Mit besten Grüssen aus ...,
D._____“
Die E-Mail erweckt den Eindruck, dass es – nach Rücksprache mit dem Klä-
ger – nur noch der definitiven Absage durch D._____ bedurfte, um die Zusam-
menarbeit gemäss Letter of Intent zu beenden. Als Folge davon spricht D._____
die Rückzahlung der CHF 50‘000.– an und stellt in Aussicht, dass der Kläger am
nächsten Tag die Kontodetails übermitteln werde. Wenn D._____ schreibt, er
würde gerne die Rückführung des Vorschusses ansprechen, dann bedeutet das
nicht zwingend, dass die Rückzahlung ein Tag zuvor nicht zur Sprache gekom-
men war, denn in der E-Mail erwähnt D._____ die Rückzahlung erstmals. Die
Frage, ob das bis zum 6.11. machbar sei, muss sich nicht auf die grundsätzliche
Bereitschaft des Beklagten zur Zahlung beziehen, sondern kann eine (höfliche)
Zeitvorgabe für die Rückzahlung sein. Richtig ist, dass sich aus dieser E-Mail
nicht ableiten lässt, D._____ und der Beklagte hätten sich tags zuvor über die
Rückzahlung geeinigt. Das hat die Vorinstanz auch nicht behauptet.
dd) Aus den Aussagen von D._____ und der E-Mail des Beklagten vom
17. November 2015 (Urk. 5/9; s. vorn Ziff. IV/2/b) ergibt sich, dass dieser bereit
war, die Anzahlung auf den Kanälen, aus denen sie geleistet worden war, zurück-
zuerstatten. Offenbar sah der Beklagte – im Einklang mit dem Letter of Intent –
stets den Kläger und nicht die Klägerin als an der Rückforderung anspruchsbe-
rechtigt. Und er betrachtete D._____ als Vertreter des Klägers. So führte der Be-
klagte in der Duplik aus, auch wenn D._____ immer wieder eine Beteiligtenstel-
lung der Klägerin ins Spiel gebracht habe, habe der Beklagte erwidert, dass der
Kläger den Vorgängen zustimmen müsste. Dem Beklagten sei daran gelegen ge-
wesen, dass der Kläger als natürliche Person Beteiligter gewesen sei und die
formale Rückabwicklung in die Wege geleitet habe. Für den Beklagten sei
D._____ immer nur als Auftragnehmer des Klägers tätig geworden, nicht als Ver-

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treter der Klägerin. Gemäss E-Mail vom 20. Oktober 2015 sei die Klägerin selber
davon ausgegangen, dass die Anzahlung nicht an sie zurückgezahlt werden
musste, was sie offensichtlich habe ändern wollen. Bezeichnenderweise sei die-
ses Angebot vom Beklagten nicht angenommen worden (Urk. 31 S. 2 und 3).
Die Textpassage in der E-Mail vom 17. November 2015 zitiert der Beklagte
nur unvollständig, heisst es doch dort (Urk. 5/9): „Weiterhin möchte ich dir mittei-
len, das(s) ich nicht mit Deinem Sohn D._____ über Interner [gemeint Internet;
vgl. Urk. 31 S. 2] mit Ihm sprechen kann ohne eine Vollmacht zu haben, den ich
übrigens sehr schätze aber von Ihm aufgefordert werde unter Fristsetzung eine
Rückzahlung an Ihn zu zu leisten.“ Anlass für den Beklagten, den Kläger auf die
fehlende Vollmacht hinzuweisen, bildete offenbar die Aufforderung von D._____,
die Rückzahlung an ihn zu leisten. Dies bestätigt, dass der Beklagte davon aus-
ging, dass der Kläger Gläubiger der Rückforderung war, und steht keineswegs im
Widerspruch dazu, dass der Beklagte auch ohne (schriftliche) Vollmacht D._____
als Auftragnehmer des Klägers betrachtete. Aus der nach dem Mittagessen in
Berlin geführten Korrespondenz (Urk. 28/5d, 28/5e, 5/7 und 5/9) ergibt sich, dass
D._____ dem Kläger das Angebot des Beklagten, die Rückzahlung auf den Kanä-
len vorzunehmen, auf denen die Anzahlung geleistet worden war, übermittelte
und der Kläger dieses Angebot annahm. So wurde dem Beklagten mit E-Mail vom
30. Oktober 2015 mitgeteilt, wohin er die Zahlungen veranlassen sollte
(Urk. 28/5e). Am 14. November 2015 teilte der Kläger dem Beklagten seinen
Rücktritt vom Letter of Intent mit, stellte die Rückgabe der Arbeitsunterlagen in
Aussicht und erwartete die Rückabwicklung (Urk. 5/7). Am 17. November 2015
bestätigte der Beklagte, dass er dem Kläger das Geld zurückzahlen möchte
(Urk. 5/9): „Bitte sorge doch einfach dafür, dass ich an Dich auszahlen kann, ohne
das(s) ich mich als Drittschuldner haftbar mache.“
d) Auf die weiteren Ausführungen der Vorinstanz, weshalb sie zum Schluss
kam, dass die Kläger den Beweis über die Einigung der Parteien über die Rück-
zahlung der geleisteten Anzahlung von CHF 50‘000.– erbracht hätten, geht der
Beklagte in seiner Berufungsschrift nicht ein. Im Ergebnis ist daher die Berufung

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abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen, soweit es nicht in
Rechtskraft erwachsen ist.
V.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beklagten
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind für das Beru-
fungsverfahren nicht zuzusprechen, da der Beklagte unterliegt und den Klägern
kein rechtserheblicher Aufwand entstanden ist.
Es wird beschlossen:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass Dispositivziffer 1 des Urteils des
Bezirksgerichts Meilen vom 31. Januar 2018 rechtskräftig ist.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen
vom 31. Januar 2018 wird bestätigt, soweit es nicht in Rechtskraft erwach-
sen ist.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 5‘550.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage eines
Doppels von Urk. 96, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 50’000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. Mai 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider MLaw K. Peterhans
versandt am:
am