zh_obergericht · PS110215 · 2011-12-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110215-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Wili.
Urteil vom 6. Dezember 2011
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Hinwil vom 14.
November 2011 (EK110273)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirkes Hinwil eröffnete mit Urteil vom
14. November 2011 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 2). Mit recht-
zeitig eingereichter Beschwerde vom 16. November 2011 beantragt der Be-
schwerdeführer die Aufhebung des Konkurses und macht geltend, er habe die
Konkursforderung einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten mit Zahlungen
vom 12. September 2011 und vom 3. November 2011, und damit vor Eröffnung
des Konkurses, bezahlt (act. 1). Ferner leistete der Beschwerdeführer am
21. November 2011 bei der Obergerichtskasse den für das Beschwerdeverfahren
erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 750.-- (act. 9 und act. 11/2) und hinterlegte
beim Konkursamt X._____ für die Kosten des Konkursgerichtes und diejenigen
des Konkursamtes innert der Beschwerdefrist am 24. November 2011 einen Be-
trag von Fr. 600.-- (act. 11/1). Am 29. November 2011 bezahlte der Beschwerde-
führer der Obergerichtskasse unaufgefordert erneut Fr. 750.-- (act. 14).
2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und
abschliessend zu begründen (vgl. BGE 136 III 294 zur Rechtslage bis Ende 2010,
und ZR 110/2011 Nr. 5 zur Praxis unter der neuen ZPO). Im Beschwerdeverfah-
ren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstin-
stanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der
Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172
Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem
Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG
bedeutet neben der Zahlung der Schuld und der Zinsen auch die Begleichung
sämtlicher Kosten. Beruft sich der Betriebene erst nach Eröffnung des Konkurses
auf Tilgung, muss er nachweisen, dass er neben den Kosten des Konkursgerichts
und einer allfälligen Prozessentschädigung an den Gläubiger im Konkurseröff-
nungsverfahren insbesondere auch die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder
sicher gestellt hat (ZR 110 Nr. 79). Wird der Konkurs gestützt auf Art. 174
Abs. 1 SchKG aufgehoben, also insbesondere wegen eines Verfahrensmangels,
oder weil der Schuldner (wie hier) neu vorträgt, dass die Schuld bereits vor der

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Konkurseröffnung getilgt wurde, so wird nach ständiger Praxis der Kammer von
der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abgesehen (KuKo SchKG-
DIGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 N 7 und 12).
3. Die Forderung der Beschwerdegegnerin belief sich nebst Zinsen, Ne-
benforderungen und Betreibungskosten auf Fr. 21'502.45 (act. 2) und wurde vom
Beschwerdeführer mit Zahlung vom 12. September 2011 über Fr. 6'500.-- und
Zahlung vom 3. November 2011 über Fr. 16'544.90, mithin vor Konkurseröffnung
am 14. November 2011 bezahlt. Die Gerichtsgebühr des Konkursgerichts wurde
auf Fr. 300.-- festgesetzt (act. 2). Diese sowie die konkursamtlichen Kosten wur-
den ferner mit der Zahlung von Fr. 600.-- beim Konkursamt X._____ sicherge-
stellt. Alle diese Zahlungen weist der Beschwerdeführer mit Urkunden nach
(act. 3/1-2, act. 11/1). Der über den Beschwerdeführer eröffnete Konkurs ist daher
aufzuheben.
4. Die Kosten beider Instanzen hat der Beschwerdeführer zu tragen, da er
durch die verspätete Zahlung die Verfahren überhaupt erst veranlasst hat. Die
zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.-- festzulegen und aus dem vom
Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss zu beziehen. Die vom Beschwerdefüh-
rer am 29. November 2011 bei der Obergerichtskasse zusätzlich bezahlten
Fr. 750.-- sind diesem zurückzuerstatten.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirkes Hinwil vom 14. November 2011, mit dem über den Beschwerdefüh-
rer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss
verrechnet. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzli-
che Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

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3. Das Konkursamt X._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'100.-- (Fr. 600.-- Zahlung des Beschwerdeführers so-
wie Fr. 1'500.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht
geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem
Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 1'500.-- den nach Abzug der Gerichtsgebühr verbleibenden
Restbetrag dem Beschwerdeführer zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes
Hinwil und das Konkursamt X._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
X._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art.74 Abs.2 lit.d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Wili
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