zh_obergericht · PN040078 · 2004-06-18 · de
Kollokation von Ferienansprüchen im Konkurs der Arbeitgeberin


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. PN040078/U/Wi
III. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. E. Mazurczak, Vorsitzender,
lic. iur. P. Helm und Dr. iur. J. Zürcher
sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger
Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 18. Juni 2004
in Sachen
Konkursmasse der X. (Schweiz) AG,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt P.
gegen
L. B.,
Kläger und Beschwerdegegner
betreffend Kollokation
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Einzelrichters im beschleunig-
ten Verfahren am Bezirksgericht Uster (VP lic. iur. Oswald) vom 13. Februar
2004 (FB...)

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Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger und Beschwerdegegner arbeitete ab 1. Juli 1997 bei der X.
(Schweiz) AG. Am 27. Januar 2003 wurde über die Arbeitgeberin der Kon-
kurs eröffnet. Das Konkursamt D. stellte den Kläger bis zum Ablauf der or-
dentlichen Kündigungsfrist am 31. März 2003 frei. Der Kläger machte im
Konkurs der Arbeitgeberin Fr. 4'340.10 Ferienguthaben und Fr. 1'767.35
Überzeitguthaben geltend. Mit Verfügung vom 12. Januar 2004 wies das
Konkursamt diese Forderungen ab. Mit Urteil vom 13. Februar 2004 betref-
fend Kollokation wurde die vom Kläger auf Fr. 4'340.10 reduzierte Forderung
für Ferienguthaben in der ersten Klasse zugelassen. Mit dagegen erhobener
Nichtigkeitsbeschwerde beantragte die Beklagte, das angefochtene Urteil
sei aufzuheben. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung. Der Kläger
und Beschwerdegegner reichte innert der angesetzten Frist keine
Beschwerdeantwort ein.
2. Das Verfahren vor der Kassationsinstanz hat lediglich die Frage nach dem
Vorhandensein von Nichtigkeitsgründen im Sinne von § 281 Ziff. 1 bis 3
ZPO zum Gegenstand. Es kann daher nur geltend gemacht werden, der an-
gefochtene Entscheid beruhe auf der Verletzung eines wesentlichen Verfah-
rensgrundsatzes, er verstosse gegen klares materielles Recht oder er be-
ruhe auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme. Kla-
res materielles Recht liegt vor, wenn über die Auslegung einer Rechtsvor-
schrift oder eines Rechtsgrundsatzes kein begründeter Zweifel bestehen
kann. Ein Rechtssatz ist verletzt, wenn er unrichtig angewendet wurde, sei
es durch unrichtige rechtliche Beurteilung einer Tatsache, sei es durch un-
richtige Auslegung der anzuwendenden Vorschrift (Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. N 51 zu § 281
Ziff. 3 ZPO). Gemäss § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO sind die Nichtigkeitsgründe
nachzuweisen, das heisst es ist darzulegen, inwiefern und weshalb ein
Nichtigkeitsgrund gegeben sein soll. Die Kassationsinstanz überprüft nur die
geltend gemachten Mängel (§ 290 ZPO). Da das Nichtigkeitsverfahren keine
Fortführung des vorinstanzlichen Verfahrens ist, sind neue tatsächliche Be-

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hauptungen und neue Beweismittel (Noven) unzulässig (vgl. von Rechen-
berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-
schem Recht, 2.A., S. 16 f.).
3. Die Beschwerdeführerin trägt vor, die zürcherischen Konkursämter würden
Ferienansprüche regelmässig abweisen, soweit solche während der Kündi-
gungsfrist kompensiert werden könnten. Das Konkursamt Dübendorf habe
sich anlässlich der Kollokation der arbeitsvertraglichen Ansprüche der rund
neunzig Arbeitnehmer der konkursiten X. (Schweiz) AG dementsprechend
von der Überlegung leiten lassen, dass jedenfalls die Hälfte der Kündi-
gungszeit für den Bezug von Überstunden- und Ferienguthaben zu bean-
spruchen sei, welche nur in einem diese Zeit allenfalls übersteigenden Um-
fang bar abzugelten seien. Das Bundesgericht habe im Leitentscheid BGE
128 III 271 ff. erwogen, das zwingende Abgeltungsverbot gemäss Art. 329d
Abs. 2 OR stehe auch während der sog. Freistellung im Vordergrund, wes-
halb die Barabgeltung immer dann unzulässig sei, wenn die Freistellungs-
dauer den verbliebenen Ferienanspruch deutlich übersteige (E. 4a cc). Die
Lehre stimme dieser Rechtsprechung zu. Das angefochtene Urteil verletze
klares materielles Recht i.S. von § 281 Ziff. 3 ZPO, da es die vom Bundes-
gericht entwickelten Grundsätze zur Beurteilung von Ferienansprüchen des
Arbeitnehmers während der Freistellung nach einer ordentlichen Kündigung
nicht angewendet habe. Die subjektive Einschätzung der Zahlungsunfähig-
keit der Arbeitgeberin durch den Arbeitnehmer müsse irrelevant bleiben.
Denn wenn die X. Schweiz) AG dem Kläger noch vor Konkurseröffnung auf
denselben Termin gekündigt und ihn ab dem 27. Januar 2003 freigestellt
hätte, hätte sich für ihn nichts geändert. Der vorleistungspflichtige Arbeit-
nehmer sei im einen wie im anderen Fall dem Risiko ausgesetzt, dass die
Arbeitgeberin die Lohnschuld bei Fälligkeit nicht erfüllen könne. Es gehe
nicht an, dem Arbeitnehmer des in Konkurs gefallenen Arbeitgebers, anders
als jedem anderen freigestellten Arbeitnehmer, einen zusätzlichen Anspruch
zu verschaffen, indem ihm der grundsätzlich real zu beziehende Ferienan-
spruch nachträglich (auch) noch bar ausbezahlt werde. Im Konkurs sei zu-
dem die Gleichbehandlung aller Gläubiger im Auge zu behalten. Die Vorin-

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stanz gehe zutreffend von 46 Arbeitstagen zwischen Konkurseröffnung und
Arbeitsvertragsende aus, wobei die Beklagte aber lediglich einen Ferienan-
spruch von 15,4 (nicht von 16,4) Arbeitstagen anerkannt habe, wovon
3,3 Arbeitstage auf den Ferienanspruch für die beiden Kündigungsmonate
fallen würden. Die Vorinstanz lehnte die Anwendung der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung (BGE 128 III 271 ff.) zur Behandlung der Ferienan-
sprüche der nach ausgesprochener Kündigung freigestellten Arbeitnehmer
mit der Begründung ab, wenn die Freistellung durch die Konkurseröffnung
über die Arbeitgeberin veranlasst worden sei, sei es - anders als bei "nor-
malen" Freistellungen - fraglich, ob die Lohnzahlungen bis zum Ende der
Anstellung überhaupt erhältlich gemacht werden könnten. Dementsprechend
habe sich der Kläger umgehend bei der Arbeitslosenkasse gemeldet, womit
er ab 1. Februar 2003 den Vorschriften des Bundesgesetzes über die obli-
gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIG) unterstanden habe, insbesondere Art. 21 Abs. 1 der Verordnung
(AVIV), wonach die angemeldeten Versicherten sicherstellen müssten, dass
sie in der Regel innert Tagesfrist von der zuständigen Amtsstelle erreicht
werden könnten. Die gezielt zu tätigenden Arbeitsbemühungen müssten ge-
genüber der Amtsstelle nachgewiesen werden (Art. 26 Abs. 1 und 2 AVIV)
und ein Anspruch auf (fünf aufeinander folgende) kontrollfreie Tage bestehe
erst nach sechzig Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit (Art. 27 Abs. 1 AVIV).
Bei dieser Sachlage sei es dem Kläger nicht möglich gewesen, sich tage-
weise Freizeit zur Erholung zu gönnen, was der gesetzliche Zweck des Feri-
enanspruchs sei (m. Hinw. auf Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5.A. Zürich
1992, N 11 zu Art. 329c OR und JAR 1989 S. 188). Die Tatsache, dass die
Beklagte die in der ersten Klasse privilegierten Ansprüche zu 100% habe
decken können, sei zu Beginn der Konkurseröffnung nicht offensichtlich ge-
wesen.
4. Der Argumentation der Vorinstanz ist aus den folgenden Überlegungen zu-
zustimmen:

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a) Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt grundsätzlich vor-
aus, dass die versicherte Person (ganz oder teilweise) arbeitslos ist
bzw. sie in keinem Arbeitsverhältnis steht (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 10 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu act. 1 S. 8, D. Ziff. 9 Abs. 4). Wegen des
Fortbestehens des Arbeitsvertrags nach der Konkurseröffnung bis zum
31. März 2003 bestand indessen ein Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AVIG, wonach die Kasse Ar-
beitslosenentschädigungen auszahlt, wenn sie begründete Zweifel
darüber hat, ob der versicherte Arbeitnehmer für die Zeit eines unver-
schuldeten Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber
Lohn- oder Entschädigungsansprüche i.S. von Art. 11 Abs. 3 hat oder
ob sie erfüllt werden. Dabei steht es nicht im freien Ermessen der Kas-
se, ob sie die Arbeitslosenentschädigung ausrichten will oder nicht,
vielmehr wird sie gesetzlich angewiesen, die Entschädigung auszu-
zahlen, sobald sie "nach den konkreten tatsächlichen und rechtlichen
Gegebenheiten" begründete Zweifel über das Bestehen oder die
Durchsetzbarkeit von arbeitsvertraglichen Ansprüchen hätte haben
müssen. Diesfalls kann der Richter die Kasse zum Vorgehen nach Art.
29 AVIG verhalten (BGE 114 V 344 E. 6e).
b) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Arbeitslosen-
kasse den Entschädigungsanspruch des Klägers i.S. von Art. 29 AVIG
anerkannte. Die Vorinstanz hat gestützt auf die Parteibefragung er-
wogen, der Kläger habe seit dem 1. Februar 2003 Arbeitslosenunter-
stützung bezogen, bis er am 1. Mai 2003 eine neue Stelle habe an-
treten können. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin, die
Vorinstanz sei in tatsachen- und aktenwidriger Weise von dieser An-
nahme ausgegangen, ist zurückzuweisen, nachdem die Beklagte diese
Sachdarstellung des Klägers anlässlich der Hauptverhandlung vom
13. Februar 2004 nicht bestritten hat. Denn die Untersuchungsmaxime
gemäss Art. 343 Abs. 4 OR entbindet die Parteien nicht von ihrer Be-
hauptungs- bzw. Bestreitungs- und Beweisführungspflicht (BK-
Rehbinder, OR 343 N 22). Die Lohngefährdung zufolge Konkurses der

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Arbeitgeberin ist ein klassischer Anwendungsfall für den Art. 29 Abs. 1
AVIG, was sich aus dessen Absatz 2 ergibt, wonach "mit der Zahlung
(...) alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkur-
sprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die
Kasse über(gehen)". Der gesetzliche Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung nach Art. 29 Abs. 1 AVIG entlastet die Arbeitnehmer in
diesen Fällen vom Risiko des Lohnverlusts zufolge Konkurses der Ar-
beitgeberin im Umfang ihrer Ansprüche auf Arbeitslosenentschädigung,
wenn sie sich bei der Arbeitslosenkasse anmelden und sich den ein-
schlägigen Vorschriften der Art. 17 ff. AVIG und der dazugehörenden
Verordnung unterziehen (vgl. act. 2 S. 4 f). Wie die Vorinstanz zu
Recht erwogen hat, schliessen die Kontrollvorschriften und die Pflicht
des anspruchsberechtigten Versicherten, sich der Amtsstelle für die
Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu halten, den Realbezug von Feri-
enguthaben aus dem Arbeitsverhältnis aus. Es braucht daher weder
geprüft zu werden, ob die Vorinstanz aktenwidrig von einem Feriengut-
haben von 16,4 anstatt 15,4 Arbeitstagen ausgegangen ist, noch ob sie
die Verhandlungsmaxime verletzte, indem sie ihrem Urteil die tatsächli-
che, nicht näher substanziierte Feststellung zugrunde legte, notwendi-
ge Bemühungen im Zusammenhang mit der Stellensuche und der
Stempelkontrolle hätten "den grössten Teil" der noch zur Verfügung
stehenden Arbeitstage in Anspruch genommen. Die Höhe der geltend
gemachten Forderung von Fr. 4'340.10 Ferienguthaben wurde aus-
drücklich anerkannt, weshalb auch aus diesem Grund offen gelassen
werden kann, ob nun 16.4 oder 15.4 Arbeitstage als Ferienguthaben
eingesetzt wurden. Die Darstellung des Klägers, er sei "im hier interes-
sierenden Zeitraum von Februar und März 2003", mithin während der
gesamten verbliebenen Dauer des Arbeitsvertrags, auf Stellensuche
gewesen, ist ebenfalls unbestritten geblieben. Auf die entsprechende
Rüge ist wegen des Novenverbots nicht einzutreten.
c) Das tatsächliche Verhalten des Klägers wäre nur dann rechtserheblich,
wenn er die einschlägigen Kontrollvorschriften von Gesetz und Verord-

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nung der Arbeitslosenversicherung nicht eingehalten und damit in of-
fensichtlich rechtsmissbräuchlicher Weise (Art. 2 Abs. 2 ZGB) einer-
seits Arbeitslosenentschädigung bezogen und andererseits sich - trotz
tatsächlich genossener Ferien-Freizeit - das Ferienguthaben hätte aus-
zahlen lassen wollen. Ein derartiges rechtsmissbräuchliches Verhalten
wurde im Verfahren vor Vorinstanz nicht behauptet, weshalb auf die
diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin wegen des im Kassati-
onsverfahren geltenden Novenverbots erneut nicht einzutreten ist. Die
Beklagte und Beschwerdeführerin hätte vor Vorinstanz den Beizug der
Akten der Arbeitslosenversicherung beantragen können, wenn sie die
Verletzung der Kontrollvorschriften hätte geltend machen wollen. In
solchen Fällen sind die Organe der Arbeitslosenversicherung gestützt
auf Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG verpflichtet, eine Einstellung in der An-
spruchsberechtigung zu verfügen, die bis zu sechzig Tagen betragen
kann (Art. 30 Abs. 3 AVIG).
d) Während die Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 ff. AVIG die
Lohnforderungen der versicherten Person vor Konkurs deckt, gewährt
Art. 29 Abs. 1 AVIG dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Taggeldlei-
stungen für Lohnansprüche während der Kündigungsfrist, die nach Er-
öffnung des Konkurses liegen (Stauffer, Rechtsprechung des Bundes-
gerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obli-
gatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung,
2. A. 1998, S. 73 f.). Das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung
eines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung von demjenigen auf Ar-
beitslosenentschädigung ist dabei, ob ein Versicherter in der fraglichen
Zeit der Vermittlung zur Verfügung stehen und die Kontrollvorschriften
erfüllen konnte (BGE 111 V 270 E. 1b), was - wie im vorliegenden Fall -
zutrifft, wenn der Versicherte von der Erbringung der Arbeitsleistung
freigestellt ist. Art. 29 AVIG kann daher durchaus auch zur Anwendung
gelangen, wenn nicht die Konkursverwaltung, sondern der Arbeitgeber
dem Arbeitnehmer noch kurz vor Konkurseröffnung unter Freistellung
gekündigt hat. Die Sonderregelung des Art. 29 Abs. 1 AVIG greift in

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Zweifelsfällen, wenn die Anspruchsberechtigung von versicherten Per-
sonen nicht eindeutig feststeht, um diese trotzdem in den Genuss von
Versicherungsleistungen gelangen zu lassen (Stauffer, a.a.O., S. 72).
Wenn der Kläger in der Replik aussagte, "theoretisch hätte ich auch
erst im April stempeln und davor die Ferien beziehen können, aber das
weiss ich jetzt erst im Nachhinein", so brachte er genau die Sachlage
des wegen ungenügender Zahlungsfähigkeit der Arbeitgeberin entlas-
senen freigestellten Arbeitnehmers zum Ausdruck, entweder die Ferien
zu beziehen, mit dem Risiko, während dieser Zeit kein Einkommen zu
erzielen, oder darauf zu verzichten und durch sofortige intensive Stel-
lensuche möglichst ein Einkommen zu sichern. Diese Sachlage hat der
Gesetzgeber mit der Regelung des Art. 29 AVIG einer angemessenen
Lösung zugeführt, indem der drohende Verlust des Einkommens und
des Ferienguthabens wenigstens im Umfange der Arbeitslosen-
entschädigung kompensiert werden. Da die Arbeitslosenkasse gemäss
Art. 29 Abs. 2 AVIG in die Ansprüche aus Arbeitsvertrag subrogiert, ist
eine Bereicherung des versicherten Arbeitnehmers ausgeschlossen.
Der Kläger war berechtigt, diese Rechtswohltat ab dem ersten Tag sei-
ner Arbeitslosigkeit zu beanspruchen, was er denn auch tat. Die Ein-
wendung der Beschwerdeführerin, wonach die Stellensuche den Feri-
enbezug realistischerweise nicht "monatelang" auszuschliessen ver-
möge, ist hier nicht relevant, weil die Ferienanspruchsregel des Art. 27
Abs. 1 AVIV zwingend zur Anwendung gelangte.
e) Die Unterscheidung zwischen dem zufolge einer ordentlichen Kündi-
gung der Arbeitgeberin und "aufrechtstehenden Schuldnerin" (vgl.
act. 1 S. 6 Ziff. 8) freigestellten Arbeitnehmer einerseits und einem von
einer zufolge Konkurses oder aus anderen Gründen zahlungsunfähi-
gen Arbeitgeberin gekündigten und freigestellten Arbeitnehmer ande-
rerseits ist mithin sachlich gerechtfertigt. Die Nichtanwendung der von
Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Realisierung
des Ferienguthabens des gekündigten, freigestellten Klägers stellt im
vorliegenden Fall keine unrichtige rechtliche Beurteilung des Sachver-

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halts dar, weil das zusätzliche Tatbestandselement der Lohngefähr-
dung i.S. von Art. 29 Abs. 1 AVIG die Rechtsfolge des Art. 17 Abs. 2
AVIG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 AVIV zeitigt. Der während der ersten sech-
zig Tage der kontrollierten Arbeitslosigkeit zwecks Erhaltung der Ver-
mittlungsfähigkeit von Gesetzes wegen aufgeschobene Ferienbezug
schloss den realen Bezug des Ferienanspruchs aus Arbeitsvertrag bis
zum Ablauf der zweimonatigen Kündigungsfrist aus. Die Vorinstanz
verletzte daher kein klares materielles Recht i.S. von § 281 Ziff. 3 ZPO,
wenn sie die eingeklagte Kollokation des Ferienguthabens guthiess.
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen, soweit auf sie einzu-
treten ist. Die Verfahrenskosten fallen zufolge Kostenlosigkeit des Verfah-
rens (Art. 343 Abs. 3 OR) ausser Ansatz. Mangels nennenswerter Umtriebe
hat die Beklagte und Beschwerdeführerin dem Kläger und Beschwerdegeg-
ner keine Umtriebsentschädigung zu zahlen.
Demgemäss beschliesst das Gericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten
wird.
2. Die Gerichtskosten fallen ausser Ansatz.
3. Dem Kläger und Beschwerdegegner wird für das Kassationsverfahren keine
Entschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung gegen Empfangsschein an:
den Vertreter der Beschwerdeführerin,
(cid:0)
den Beschwerdegegner,
(cid:0)
die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten).
(cid:0)

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