zh_obergericht · PS230246 · 2024-02-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230246-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 6. Februar 2024
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____ GmbH,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Bülach vom 11. Dezember 2023 (EK230630)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 11. Dezember 2023 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Bülach den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
Gläubigerin von CHF 1'796.65 nebst Zins zu 5 % seit 23. März 2023 (CHF 64.75)
zuzüglich Mahnkosten von CHF 60.– sowie Betreibungskosten von CHF 188.85
(total damit CHF 2'110.25; act. 6).
2. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2023 (Datum der Abgabe) erhob die
Schuldnerin Beschwerde gegen das Urteil vom 11. Dezember 2023. Sie bean-
tragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 3. Januar 2024 wurde der Beschwerde
einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 15). Von einer Fristanset-
zung zur Leistung eines Kostenvorschusses wurde abgesehen, da die Schuldne-
rin einen solchen bereits geleistet hatte (vgl. act. 9). Die Akten der Vorinstanz
wurden beigezogen (act. 7/1-13). Das Verfahren ist spruchreif.
3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind.
4. Die Schuldnerin hat per 22. Dezember 2023 den Betrag von
CHF 2'110.25 beim Obergericht des Kantons Zürich hinterlegt (act. 5/9 und
act. 8). Dieser Betrag deckt die vorstehend dargelegte Forderung der Gläubigerin
samt Kosten. Weiter hat sie die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursver-
fahrens sichergestellt (act. 5/10). Damit hat die Schuldnerin innert der Rechtsmit-
telfrist nachgewiesen, dass sie den geschuldeten Betrag im Sinne von Art. 174
Abs. 2 Ziff. 2 SchKG hinterlegt hat.

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5.1. Da die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung geleistet wurde, bleibt zu
prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubi-
ger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn
glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtun-
gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver-
bindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können
(OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014; PS230093 vom 17. Juli 2023 E. 2.1;
PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1; PS230169 vom 22. September 2023
E. 4.1). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin
somit noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn
keine Anzeichen für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind
und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuld-
nerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen
muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch
objektive Anhaltspunkte untermauern, sodass das Gericht den Eindruck erhält,
diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132
III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2.; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012
E. 2.3.; BGer 5D_149/2023 vom 8. Dezember 2023 E. 4; OGer ZH PS230133
vom 17. August 2023 E. 4.1). Sind andere Betreibungen im Stadium der Konkurs-
androhung oder Pfändungsankündigung vorhanden, gilt ein strengerer Massstab
(vgl. OGer ZH PS210224 vom 28. Januar 2022 m.w.H.).
5.2.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Recht liegt
ein Auszug des Betreibungsamtes Kloten, der den Zeitraum vom tt.mm.2022
(Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister, act. 11) bis zum 21. Dezember
2023 umfasst (act. 5/12). In dieser Zeit wurde die Schuldnerin – nebst der vorlie-
genden Konkursforderung – 11 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag sämtlicher Be-
treibungen beläuft sich – abzüglich der vorliegenden Konkursforderung – auf

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CHF 37'079.70, wobei sämtliche Betreibungen noch offen sind; bei fünf Betrei-
bungen wurde der Konkurs angedroht, bei einer Betreibung läuft eine Pfändung
und bei fünf Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt, ohne dass die
Schuldnerin Rechtsvorschlag erhoben hätte. Verlustscheine sind keine registriert.
Die Schuldnerin bestreitet keine der Betreibungen, weshalb von Betrei-
bungsschulden im Gesamtumfang von CHF 37'079.70 auszugehen ist.
5.2.2. Die – anwaltlich vertretene – Schuldnerin hat weder aktuelle Jahres- bzw.
Zwischenabschlüsse noch eine Kreditorenliste eingereicht. In ihrer Beschwerde
begründet sie ihr Versäumnis nicht. Dieses prozessuale Verhalten wirft Fragen in
Bezug auf ihre Zahlungsfähigkeit auf. Insbesondere bleibt unklar, welche laufen-
den Verbindlichkeiten und (noch) nicht in Betreibung gesetzte Forderungen die
Schuldnerin hat.
Entsprechend kann auch nicht beurteilt werden, wie die vergangenen Ge-
schäftsjahre der Schuldnerin aussahen, woraus wiederum abgeleitet werden
könnte, ob die Zahlungsschwierigkeiten bloss vorübergehend sind. Vorliegend
kommt hinzu, dass – neben der vorliegenden Konkursforderung – bei fünf Betrei-
bungen bereits der Konkurs angedroht wurde. An die Anforderungen der Glaub-
haftmachung der Zahlungsfähigkeit und die entsprechende Mitwirkungsobliegen-
heit sind in einer solchen Konstellation strengere Massstäbe ("vraisemblance qua-
lifiée") zu setzen, jedenfalls soweit die Schuldnerin – wie hier – für die betreffen-
den Betreibungsforderungen nicht einen Konkursaufhebungsgrund gemäss
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG nachweist (BGer 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018
E. 3.1). Es fällt ferner auf, dass die Schuldnerin bereits für vergleichsweise nied-
rige Forderungen betrieben wurde (bspw. Forderungen der C._____ AG über
CHF 126.– oder der D._____ AG über CHF 564.15, wobei bei dieser gar der Kon-
kurs angedroht wurde, act. 5/12 S. 2). Schliesslich wurde die Schuldnerin bereits
kurz nach einem Jahr seit ihrer Gründung das erste Mal betrieben. Aufgrund der
Gesamtumstände ist davon auszugehen, dass die Zahlungsschwierigkeiten ernst-
haft und nicht bloss vorübergehend sind.

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5.3. Mangels entsprechender Unterlagen ist unklar, über welche Aktiven die
Schuldnerin verfügt. Zwar ist glaubhaft, dass sie kurzfristig ein Darlehen über
CHF 35'000.– erhältlich machen kann (act. 2 Rz. 17 i.V.m. act. 5/16). Allerdings
ist daran zu erinnern, dass es sich dabei wiederum um eine Schuld handelt und
unklar und unbelegt blieb, welchen Modalitäten dem Darlehen zugrunde liegen
(allfällige Zinsen, Rückzahlungsmodalitäten etc.). Diese Informationen wären in
der vorliegenden Konstellation, in der strengere Massstäbe zu setzen sind, umso
relevanter.
5.4. Für die Schuldnerin spricht zwar, dass sie weiterhin ihre Geschäftstätig-
keit aufrecht zu erhalten und weitere Aufträge zu akquirieren scheint – obwohl die
entsprechenden Belege zum Teil unleserlich sind (vgl. act. 5/14-15). Wie bereits
vorstehend erwähnt ist es für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit allerdings un-
erlässlich, dass nicht nur die Einnahmen, sondern auch die laufenden Verbindlich-
keiten sowie die gesamten bestehenden Schulden bekannt sind. Nur so kann ge-
prüft werden, ob Anzeichen für eine Verbesserung der finanziellen Lage der
Schuldnerin zu erkennen sind, beruht doch die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit
stets auf einem Gesamteindruck.
5.5. Zusammenfassend kam die Schuldnerin ihrer Mitwirkungsobliegenheit
nicht nach und legte nicht ihre (gesamten) finanziellen Verhältnisse offen. Damit
gelang es ihr nicht, aufzuzeigen, dass sie in Zukunft in der Lage sein wird, ihren
laufenden Verpflichtungen nachzukommen und sämtliche bestehenden Schulden
innert absehbarer Zeit abzuzahlen. Die geschilderten schwierigen Lebensum-
stände der Geschäftsführerin der Schuldnerin (vgl. act. 2 Rz. 6) sind zwar bedau-
erlich, vermögen jedoch am Ergebnis nichts zu ändern. Die gesetzlichen Voraus-
setzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung sind nicht gegeben. Die Be-
schwerde ist deshalb abzuweisen. Da ihr am 3. Januar 2024 aufschiebende Wir-
kung zuerkannt wurde (act. 15), ist der Konkurs neu zu eröffnen.

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6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheid-
gebühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf
CHF 750.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der
Schuldnerin nicht, weil sie unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil ihr keine Umtriebe
im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab Dienstag, 6. Februar 2024, 09.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Bassersdorf wird mit der Durchführung des Konkurses be-
auftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag
(CHF 2'110.25) an das Konkursamt Bassersdorf zu überweisen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Bassersdorf, mit besonderer An-
zeige und im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zü-
rich, ferner mit besonderer Anzeige an das Betreibungsamt Kloten, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
6. Februar 2024