zh_obergericht · UH120293 · 2013-02-14 · de
Kosten- und Entschädigungsfolgen / Genugtuung


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH120293-O/U/PRI
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, Dr. P. Martin und
lic. iur. W. Meyer sowie die Gerichtsschreiberin Dr. C. Schoder
Beschluss vom 14. Februar 2013
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen / Genugtuung
Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft IV
vom 30. Juli 2012, A-3/2011/49

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Erwägungen:
I.
1. Mit Verfügung vom 30. Juli 2012 (Urk. 3/2) stellte die Staatsanwaltschaft IV
des Kantons Zürich das Strafverfahren gegen A._____ wegen sexueller
Handlungen mit Kindern etc. mangels Beweisen ein. Mit Ausnahme der Kos-
ten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Geschädigtenvertre-
tung auferlegte sie A._____ die Verfahrenskosten von Fr. 19'060.10 (Dispo-
sitiv-Ziffern 2-3), nahm die Kosten der amtlichen Verteidigung unter Vorbe-
halt der Rückzahlung gemäss Art. 135 Abs. 2 StPO auf die Staatskasse
(Dispositiv-Ziffer 4) und verweigerte ihm die Zusprechung einer Entschädi-
gung und einer Genugtuung (Dispositiv-Ziffer 5). Die Staatsanwaltschaft be-
gründete ihren Entscheid damit, dass A._____ seine Tochter bei sich habe
übernachten lassen und dadurch gegen klare Auflagen der Heimleitung
verstossen habe. Des Weiteren habe er seiner Tochter auf deren Bitte hin
Erotikartikel gezeigt und ihr deren Gebrauch erklärt und habe in Anwesen-
heit seiner Tochter pornografische Filme angeschaut. Indem A._____ zuge-
lassen habe, dass ein rund zehn Jahre altes Mädchen mit derartigen The-
men konfrontiert worden sei, habe er die Einleitung des Verfahrens rechts-
widrig und schuldhaft verursacht.
2. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 (Urk. 2) erhob A._____ bei der III. Straf-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich Beschwerde mit folgenden
Anträgen: Dispositiv-Ziffer 2 der Einstellungsverfügung sei aufzuheben, und
es seien die Verfahrenskosten vollumfänglich auf die Staatskasse zu neh-
men; Dispositiv-Ziffer 4 Abs. 2 der Einstellungsverfügung sei aufzuheben,
und es seien die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen
Geschädigtenvertretung definitiv auf die Staatskasse zu nehmen, ohne Vor-
behalt der Pflicht des Beschwerdeführers zur späteren Rückzahlung bei
Verbesserung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse im Sinn von Art. 135
Abs. 4 StPO; dem Beschwerdeführer sei eine Genugtuung in der Höhe von
Fr. 20'400.-- zuzüglich Zins aus der Staatskasse zuzusprechen, alles unter

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Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Der Be-
schwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, indem die Staatsanwalt-
schaft die Kostenauflage damit begründe, er habe seiner Tochter Erotikarti-
kel gezeigt und in ihrer Anwesenheit Pornofilme angeschaut, werde der Ein-
druck erweckt, er habe sich trotz Verfahrenseinstellung strafbar gemacht.
Damit verstosse die Einstellungsverfügung gegen die Unschuldsvermutung
(Urk. 2 Ziff. 6 und Ziff. 19). Was den angeblichen Verstoss gegen die Aufla-
gen der Heimleitung betreffe, so habe er, der Beschwerdeführer, nicht allein,
sondern zusammen mit der Mutter der Tochter entschieden, dass diese vom
26. auf den 27. Dezember 2010 bei ihm übernachte. Der Mutter stehe die el-
terliche Sorge zu (Urk. 2 Ziff. 7 f.). Ausserdem sei nicht erstellt, dass er, der
Beschwerdeführer, um die Auflagen des Beistandes seiner Tochter über-
haupt wusste (Urk. 2 Ziff. 10).
3. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Stellungnahme zur Beschwerde (vgl.
Urk. 1: Prot. S. 3).
4. Infolge der neuen Konstituierung der III. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich per 1. Januar 2013 ergeht der vorliegende Beschluss nicht in
der den Parteien angekündigten Besetzung.
II.
1. Die Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen besonderen
Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Die Kosten der Strafuntersuchung trägt grundsätzlich der Staat (Art. 423
Abs. 1 StPO). Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie
verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Der beschuldigten Person können
trotz Freispruch oder Verfahrenseinstellung die Verfahrenskosten ganz oder
teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einlei-
tung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat

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(Art. 426 Abs. 2 StPO). Aus dem gleichen Grund kann die Strafbehörde eine
der beschuldigten Person zustehende Entschädigung oder Genugtuung
herabsetzen oder verweigern (Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO). Diese Bestim-
mungen der neuen, am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen
Strafprozessordnung übernehmen die Praxis des Bundesgerichts und des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu den Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen bei Freispruch und Einstellung des Strafverfahrens (Bot-
schaft des Bundesrates vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des
Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1326).
2.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK dür-
fen einem Beschuldigten bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens nur
dann Kosten auferlegt werden, wenn er durch ein unter rechtlichen Ge-
sichtspunkten vorwerfbares Verhalten die Einleitung eines Strafverfahrens
veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Bei der Kostenpflicht
des freigesprochenen oder aus dem Verfahren entlassenen Beschuldigten
handelt es sich nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches Verschulden,
sondern um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein
fehlerhaftes Verhalten, durch das die Einleitung oder Erschwerung eines
Strafverfahrens verursacht wurde. Es ist mit Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 2 EMRK ohne Weiteres vereinbar, einem nicht verurteilten Angeschul-
digten die Kosten aufzuerlegen, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise
gegen eine Verhaltensnorm, die sich aus der Gesamtheit der schweizeri-
schen Rechtsordnung ergeben kann, klar verstossen und dadurch das
Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (BGE
119 Ia 332 E. 1b; Urteile des Bundesgerichts 1B_345/2011 vom 8. Dezem-
ber 2011 E. 3.1; 1B_497/2011 vom 30. November 2011 E. 2.3). Allerdings
wird vorausgesetzt, dass sich die Kostenauflage in tatsächlicher Hinsicht nur
auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände abstützt (BGE
112 Ia 371 E. 2a; Urteile des Bundesgerichts 1B_21/2012 vom 23. März
2012 E. 2.1; 1B_345/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 3.1; 6B_835/2009 vom
21. Dezember 2009 E. 1.2).

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Eine Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens
verstösst nur dann gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung, wenn
dem Angeschuldigten in der Begründung des Kostenentscheids direkt oder
indirekt vorgeworfen wird, er habe sich strafbar gemacht bzw. es treffe ihn
ein strafrechtliches Verschulden (BGE 120 Ia 147 E. 3b; Urteile des Bun-
desgerichts 1B_21/2012 vom 23. März 2012 E. 2.1; 1B_345/2011 vom 8.
Dezember 2011 E. 3.1; 1B_497/2011 vom 30. November 2011 E. 2.3;
1B_143/2011 vom 1. Juni 2011 E. 2.2).
3. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung der Beziehungen zwischen Eltern
und unmündigem Kind ist immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände
des Einzelfalls zu beurteilen ist (BGE 131 III 209 E. 5; 130 III 585 E. 2.1, je
mit Hinweisen). Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht,
und das minderjährige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen
persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Voraussetzung der Ausübung
des persönlichen Verkehrs ist die Wahrung des Kindeswohles (PETER BREIT-
SCHMID, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 4
zu Art. 273 ZGB). Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Ver-
kehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht
ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor,
so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen
werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn
dessen ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein
auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten El-
ternteil bedroht ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_172/2012 vom 16. Mai
2012 E. 4.1.1; 5A_341/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 4.1).
Was insbesondere zum sittlichen Wohl des Kindes gehört, lässt sich in einer
pluralistischen, dem raschen Wandel der Moralvorstellungen unterworfenen
Gesellschaft nur beschränkt bestimmen. Unbestreitbar kann aber die Ach-
tung der strafrechtlichen Gebote und Verbote dazu gerechnet werden (INGE-
BORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar zum ZGB, 4. Aufl. 2010, N. 6 zu
Art. 303 ZGB).

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4.
4.1 Nach Art. 197 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer pornografische Schriften,
Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art
oder pornografische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet,
zeigt, überlässt oder zugänglich macht. Die Strafbestimmung schützt die un-
gestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen (BGE 133 IV
31 E. 6.1.2). Das Gesetz nennt als Tathandlungen das Anbieten, Zeigen,
Überlassen oder Zugänglichmachen. Letzteres trifft zu, wenn dem Kind die
Möglichkeit eröffnet wird, sich selber den Gewahrsam an pornografischen
Darstellungen zu verschaffen (STEFAN TRECHSEL/CARLO BERTOSSA, in: Pra-
xiskommentar zum StGB, 2. Aufl. 2012, N. 7 zu Art. 197 StGB). In subjekti-
ver Hinsicht verlangt der Straftatbestand Vorsatz (Art. 12 Abs. 1 und 2
StGB).
4.2 Handelt der Täter fahrlässig, indem er die Folge seines Verhaltens aus
pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht
nimmt (Art. 12 Abs. 3 StGB), so hat er sich zwar nicht im Sinne von Art. 197
Ziff. 1 StGB strafbar gemacht, jedoch kann ihm sein Verhalten gegebenen-
falls unter zivilrechtlichen Aspekten zum Vorwurf gereichen. Indem bei-
spielsweise ein Kind aus Nachlässigkeit eines Elternteils, etwa durch das
Herumliegenlassen von Porno-Videos im Familienhaushalt, Einblick in por-
nografische Darstellungen erhält, wird das sittliche Wohl des Kindes gefähr-
det. Der betreffende Elternteil verhält sich pflichtwidrig (Art. 274 Abs. 2 ZGB;
vgl. E. 3 hiervor).
Ein solches unter zivilrechtlichen Aspekten pflichtwidriges Verhalten kann im
Falle einer Verfahrenseinstellung oder eines Freispruchs im Rahmen der
Kostenauflage und der Frage der Zusprechung einer Entschädigung oder
einer Genugtuung ohne Weiteres zu Ungunsten des Beschuldigten berück-
sichtigt werden.
5.

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5.1 Im vorliegenden Fall verhielt sich der Beschwerdeführer nicht im Sinn von
Art. 197 Ziff. 1 StGB strafbar, indem er seiner Tochter pornografische Dar-
stellungen vorsätzlich gezeigt hätte. Andernfalls hätte die Staatsanwaltschaft
das Verfahren nicht einstellen dürfen. Sie wirft dem Beschwerdeführer aber
vor, seine rund zehn Jahre alte Tochter mit "derartigen Themen" konfrontiert
zu haben, indem er ihr auf deren Bitte hin Erotikartikel gezeigt und in ihrer
Anwesenheit Pornofilme angeschaut habe. Gemeint sein kann lediglich ein
fahrlässiges Verhalten, indem der Beschwerdeführer nicht verhindert hatte,
dass die Tochter mit den erwähnten Themen in Berührung kam.
Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe seiner Tochter lediglich Antwor-
ten auf ihre in diesem Zusammenhang gestellten Fragen geben wollen. Dies
habe er einzig und allein in der Absicht getan, die Tochter "aufzuklären" und
ihre Fragen nicht unbeantwortet zu lassen. Weder habe er sie Pornofilme
anschauen lassen noch habe er ihr aus sexuellen Motiven Erotikartikel vor-
geführt (Urk. 2 Ziff. 16 ff.).
5.2 In der polizeilichen Einvernahme vom 9. Februar 2011 (HD 3/1, Antwort auf
Frage 46) gab der Beschwerdeführer zu, dass ihn seine Tochter im Jahr
2009 oder 2010 beim Anschauen eines Pornofilms einmal "erwischte", wobei
er den Laptop unverzüglich geschlossen und sie zurück ins Bett geschickt
habe. Auf Frage 56, ob es stimme, dass er, währendem er mit seiner Toch-
ter am 26. Dezember 2010 den Film "Zurück in die Zukunft" angeschaut hat-
te, den Film plötzlich auf lautlos gestellt, einen Laptop vor sich und die Toch-
ter hingestellt und etwas auf Englisch eingegeben habe, worauf ein Porno-
film gelaufen sei, wollte der Beschwerdeführer nicht antworten. Weiter gab
der Beschwerdeführer zu Protokoll, dass er im untersten Schrankfach Ero-
tikartikel aufbewahrt und seine Tochter mit diesen gelegentlich gespielt habe
(Antwort auf Frage 79). Der Beschwerdeführer räumte auch ein, es könne
durchaus sein, dass seine Tochter einen Amateur-Pornofilm, den er zu-
sammen mit der Mutter seiner Tochter gedreht hatte, in einem unbeaufsich-
tigten Moment angeschaut habe (Antwort auf Frage 85).

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In der Hafteinvernahme vom 10. Februar 2011 (HD 3/2 S. 4) bestätigte der
Beschwerdeführer, dass ihn seine Tochter im Jahr 2009 einmal beim An-
schauen eines Pornofilms "erwischt" habe. Er habe sie aber sofort wieder
ins Bett geschickt.
In einem an die Staatsanwaltschaft gerichteten Schreiben vom 3. März 2011
(HD 3/3 S. 3) räumte der Beschwerdeführer ein, er habe seiner Tochter auf
ihre Bitte hin die im Schrank aufbewahrten Erotikartikel gezeigt und sie über
deren Gebrauch aufgeklärt. Als ihn seine Tochter beim Anschauen eines
Pornofilms einmal ertappt habe, habe sie neugierig reagiert, und er habe da-
raufhin ihre diesbezüglichen Fragen beantwortet. Während der Aufklärung
habe es "Szenen mit Zwillingen" gegeben. Er habe sie, so gut es ihm mög-
lich gewesen sei, aufgeklärt. Danach habe er den Pornofilm ausgemacht,
den Laptop abgestellt und seine Tochter ins Bett geschickt (HD 3/3 S. 3).
Anlässlich der Einvernahme vom 4. März 2011 (HD 3/4 S. 3) gab der Be-
schwerdeführer wiederum zu, dass er, nachdem ihn seine Tochter beim An-
schauen eines Pornofilms erwischt hatte, den besagten Film nicht sofort
ausgeschaltet habe. Der Film habe noch fünf bis sechs Minuten gedauert.
Auch in dieser Einvernahme gab der Beschwerdeführer zu, seiner Tochter
Erotikartikel gezeigt zu haben (HD 3/4 S. 4).
5.3 Aufgrund dieser Aussagen erscheint als gesichert, dass der Beschwerdefüh-
rer beim Anschauen eines Pornofilms von seiner Tochter erwischt wurde,
den Laptop aber nicht unverzüglich ausschaltete, sondern sich, währendem
der Film lief, auf die den pornografischen Inhalt betreffenden Fragen seiner
Tochter einliess. Ebenso ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
seiner Tochter auf deren Bitte hin Erotikartikel zeigte. Ferner kann nicht
ausgeschlossen werden, dass die Tochter in der Wohnung des Beschwer-
deführers in unbeaufsichtigten Momenten jeweils Pornofilme anschaute.
Dem Beschwerdeführer gereicht zum Vorwurf, dass er die in seiner Woh-
nung aufbewahrten Pornofilme und Erotikartikel nicht unter Verschluss hielt,
sich beim Anschauen von Pornofilmen von seiner Tochter erwischen liess

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und den Laptop nicht unverzüglich ausschaltete, als seine Tochter beim An-
schauen des Films neugierig reagierte. Durch dieses unvorsichtige Verhal-
ten verletzte er seine väterliche Pflicht, auf die ungestörte sittliche Entwick-
lung seiner rund zehn Jahre alten Tochter gebührend Rücksicht zu nehmen
(Art. 274 Abs. 2 ZGB). Das pflichtwidrige Verhalten steht in unmittelbarem
Zusammenhang mit der Einleitung der gegen ihn geführten Strafuntersu-
chung wegen sexuellen Handlungen mit Kindern. Unter diesen Umständen
ist nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdefüh-
rer trotz Einstellung des Strafverfahrens die Verfahrenskosten auferlegte
und von der Zusprechung einer Genugtuung absah. Ob der Beschwerdefüh-
rer zusätzlich gegen Auflagen des Beistandes seiner Tochter verstiess, kann
offen bleiben.
6. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
demnach abzuweisen. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kos-
ten des Beschwerdeverfahrens, einschliesslich derjenigen seiner amtlichen
Verteidigung, zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Die Berechnung der Höhe der Gerichtsgebühren richtet sich nach der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG)
und hängt bei rein wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdeführers von
der Höhe des Streitwerts ab. Strittig war die Auflage der Kosten der Strafun-
tersuchung in der Höhe von Fr. 19'060.10 sowie der geltend gemachte Ge-
nugtuungsanspruch im Betrag von Fr. 20'400.--. Der Streitwert beläuft sich
somit auf Fr. 39'460.10. In Anwendung von § 17 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 8 und § 4 GebV wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 2'500.-- festgesetzt.
Die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers richtet sich nach
der Verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 über die An-
waltsgebühren (AnwGebV). Da das Verfahren gegen den Beschwerdeführer
als Beschuldigtem abgeschlossen ist, ist die Entschädigung seines amtli-
chen Verteidigers für das Beschwerdeverfahren durch die Beschwer-
deinstanz nach Eingang der entsprechenden Honorarnote mittels separatem
Beschluss festzusetzen.

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Es wird beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'500.-- festgesetzt.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (inkl. die Kosten des amtlichen Ver-
teidigers für das Beschwerdeverfahren) werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Über die Festsetzung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das
Beschwerdeverfahren wird in einem separaten Beschluss nach Eingang der
Honorarnote entschieden.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− den amtlichen Verteidiger, zweifach, für sich und den Beschwerdefüh-
rer (gegen Gerichtsurkunde);
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, ad A-3/2011/49 (gegen
Empfangsschein)
− die Zentrale Inkassostelle der Gerichte
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger
Rechtsmittel an:
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, ad A-3/2011/49, unter
Rücksendung der Akten (Urk. 7) (gegen Empfangsschein)
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer-
den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei
der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in
der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schrift-
lich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwer-
devoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes.

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Zürich, 14. Februar 2013
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Th. Meyer Dr. C. Schoder