zh_obergericht · LE180036 · 2018-12-19 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE180036-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner
Beschluss vom 19. Dezember 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 19. Juni 2018 (EE180015-G)

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Erwägungen:
1. a) Mit Eingabe vom 15. März 2018 stellte die Gesuchstellerin und Beru-
fungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Gesuch um Bewilli-
gung zum Getrenntleben unter Regelung der Eheschutzfolgen (Urk. 7/1).
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 4. Juni 2018 stellte der Gesuchsgeg-
ner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) unter anderem die folgenden
Anträge (Urk. 7/8 S. 2):
" 3. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, die Liegenschaft C._____-
Strasse ... in D._____, GB Blatt ..., Kataster Nr. ..., bis 31. Juli 2018
zu verlassen, unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB
und der zwangsweisen Räumung des Grundstückes durch die Po-
lizei im Unterlassungsfalle. Sollte ein Verkauf bis zum 31. Juli 2018
wider Erwarten noch nicht stattgefunden haben, so sei die Ge-
suchstellerin zu verpflichten, die Liegenschaft C._____-Strasse ...
in D._____, GB Blatt ..., Kataster Nr. ..., bis spätestens innert 10
Tagen nach erfolgter Beurkundung des Kaufvertrages zu verlas-
sen, unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB und der
zwangsweisen Räumung des Grundstückes durch die Polizei im
Unterlassungsfalle.
8. Der Gesuchsgegner sei zu ermächtigen, die eheliche Liegenschaft
an der C._____-Strasse ... in D._____, GB Blatt ..., Kataster Nr. ...,
ohne Zustimmung der Gesuchstellerin zu verkaufen."
Mit Verfügung vom 19. Juni 2018 entschied die erstinstanzliche Richterin
das Folgende (Urk. 7/21A S. 8):
" 1. Antrag Ziffer 3 des Gesuchsgegners vom 4. Juni 2018 wird abge-
wiesen.
2. Dem Gesuchsgegner wird die Ermächtigung zum Verkauf der ehe-
lichen Liegenschaft an der C._____-Strasse ... in D._____, GB
Blatt ..., Kataster-Nr. ..., nicht erteilt.
3. Kosten und Entschädigung werden mit der Hauptsache entschie-
den.
4. (Schriftliche Mitteilung.)
5. (Rechtsmittelbelehrung.)"

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Mit Eingabe vom 20. Juni 2018 (gleichentags bei der Vorinstanz eingegan-
gen) zog die Gesuchstellerin ihr Eheschutzbegehren zurück und ersuchte darum,
das Verfahren als durch den Rückzug erledigt abzuschreiben (Urk. 7/22).
Mit Verfügung vom 3. Juli 2018 schrieb die erstinstanzliche Richterin das
Verfahren als durch Rückzug des Eheschutzgesuchs erledigt ab und auferlegte
die Gerichtskosten des Eheschutzverfahrens in der Höhe von gesamthaft
Fr. 2'006.25 den Parteien je zur Hälfte. Parteientschädigungen wurden keine zu-
gesprochen (Urk. 7/25 S. 5 Dispositivziffern 1 bis 4).
b) Mit Eingabe vom 2. Juli 2018 (gleichentags der Post übergeben und hier-
orts am 4. Juli 2018 eingegangen) erhob der Gesuchsgegner innert Frist Berufung
gegen die Verfügung vom 19. Juni 2018, wobei er folgende Anträge stellte (Urk. 1
S. 2):
" 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im sum-
marischen Verfahren, vom 19. Juni 2018, Geschäfts-Nr.
EE180015, sei aufzuheben.
2. Der anlässlich der Verhandlung vom 4. Juni 2018 vor dem Bezirks-
gericht Meilen gestellte Antrag Ziffer 3 des Gesuchsgegners und
Berufungsklägers sei gutzuheissen und es sei die Gesuchstellerin
und Berufungsbeklagte entsprechend zu verpflichten, die Liegen-
schaft C._____-Strasse ... in D._____, GB Blatt ..., Kataster Nr. ...,
bis 31. Juli 2018 zu verlassen, unter Androhung der Bestrafung
nach Art. 292 StGB und der zwangsweisen Räumung des Grund-
stückes durch die Polizei im Unterlassungsfalle. Sollte ein Verkauf
bis zum 31. Juli 2018 wider Erwarten noch nicht stattgefunden ha-
ben, so sei die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte zu verpflich-
ten, die Liegenschaft C._____-Strasse ... in D._____, GB Blatt ...,
Kataster Nr. ..., bis spätestens innert 10 Tagen nach erfolgter Be-
urkundung des Kaufvertrages zu verlassen, unter Androhung der
Bestrafung nach Art. 292 StGB und der zwangsweisen Räumung
des Grundstückes durch die Polizei im Unterlassungsfalle.
3. Der anlässlich der Verhandlung vom 4. Juni 2018 vor dem Bezirks-
gericht Meilen gestellte Antrag Ziffer 8 des Gesuchsgegners und
Berufungsklägers sei gutzuheissen und es sei entsprechend der
Gesuchsgegner und Berufungskläger zu ermächtigen, die eheliche
Liegenschaft an der C._____-Strasse ... in D._____, GB Blatt ...,
Kataster Nr. ..., ohne Zustimmung der Gesuchstellerin und Beru-
fungsbeklagten zu verkaufen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt zu
Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten."

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Mit Eingabe vom 16. Juli 2018 informierte der Gesuchsgegner die be-
schliessende Kammer darüber, dass die Gesuchstellerin vorinstanzlich ihr Ehe-
schutzbegehren zurückgezogen habe. Er vertrat dabei die Ansicht, dass er im
erstinstanzlichen Verfahren eigene Anträge gestellt habe, welche nicht vom
Rückzug des Eheschutzbegehrens durch die Gesuchstellerin betroffen seien. Der
Gesuchsgegner stellte den Antrag, es sei das Berufungsverfahren nicht als ge-
genstandslos abzuschreiben. Über seine im Berufungsverfahren gestellten Anträ-
ge sei beförderlich zu entscheiden (Urk. 9).
Mit Verfügung vom 20. Juli 2018 wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt,
um zum Antrag des Gesuchsgegners vom 16. Juli 2018 Stellung zu nehmen. So-
dann wurde beiden Parteien Frist angesetzt, um zur Frage der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen bei einer allfälligen Abschreibung des Berufungsverfahrens
Stellung zu nehmen. Schliesslich wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um
für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.– zu leisten (Urk. 10), was dieser innert Frist tat.
Mit Stellungnahme vom 2. August 2018 beantragte der Gesuchsgegner er-
neut, es sei das Berufungsverfahren nicht abzuschreiben, sondern über seine An-
träge beförderlich zu entscheiden. Eventualiter sei das Berufungsverfahren bis
zum Revisionsentscheid der ersten Instanz zu sistieren. Sollte das Berufungsver-
fahren wider Erwarten doch abgeschrieben werden, so wäre die zweitinstanzliche
Entscheidgebühr der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Zudem wäre diese zu ver-
pflichten, ihm für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen.
Eventualiter wären die Entscheidgebühr und die Parteientschädigung für ihn auf
die Gerichtskasse zu nehmen (Urk. 11).
Mit Stellungnahme vom 3. August 2018 stellte die Gesuchstellerin folgende
Anträge (Urk. 13 S. 1):
" 1. Der Antrag des Berufungsklägers vom 16. Juli 2018 sei abzuwei-
sen.
2. Das vorliegende Berufungsverfahren LE180036 sei als erledigt ab-
zuschreiben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten
des Berufungsklägers.
Eventualiter unter Kostenfolgen zulasten des Kantons und Ent-

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schädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten des Berufungsklägers."
Die Parteien reichten in der Folge zu der Eingabe der Gegenseite vom
2. bzw. 3. August 2018 keine weitere Stellungnahme ein (Urk. 11 bis Urk. 19).
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2018 stellte die Gesuchstellerin der beschlies-
senden Kammer die vorinstanzliche Verfügung vom 9. August 2018 zu, mit wel-
cher das Revisionsgesuch des Gesuchsgegners abgewiesen wurde (Urk. 20 f.).
Der Gesuchsgegner nahm hierzu innert Frist keine Stellung (Urk. 20 bis Urk. 22).
c) Auf die im Berufungsverfahren gemachten Ausführungen der Parteien ist
nachfolgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als
notwendig erweist.
2. Mit Eingabe vom 15. März 2018 stellte die Gesuchstellerin bei der Vor-
instanz das Begehren um Bewilligung zum Getrenntleben unter Regelung der
diesbezüglichen Folgen (Urk. 7/1). Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand-
lung stellte der Gesuchsgegner seine Anträge (Urk. 7/8 S. 1 bis S. 6).
Beim Gesuch um Eheschutzmassnahmen gemäss Art. 176 ff. ZGB handelt
es sich um eine doppelseitige Klage, eine sogenannte actio duplex (CR CPC-
Tappy, Art. 273 N 22; CPra Matrimonial-Bohnet, Art. 273 CPC N 11). Bei der actio
duplex kann die beklagte Partei eigene Sachanträge bzw. Gegenrechtsbegehren
stellen, die über den blossen Antrag auf Klageabweisung hinausgehen, ohne eine
Widerklage erheben zu müssen (Willisegger, Grundstruktur des Zivilprozesses,
2012, S. 156 m.w.H.; ZR 115 [2016] Nr. 30 E. 5.2). Der Gesuchsgegner machte
geltend, er habe im erstinstanzlichen Verfahren eigene Anträge gestellt, welche
nicht vom Rückzug der Gesuchstellerin betroffen seien (Urk. 9). Er unterliess es
hingegen, substantiiert auszuführen, wieso im vorliegenden Eheschutzverfahren
ausnahmsweise nicht von einer actio duplex auszugehen sei. So machte er nicht
einmal explizit geltend, dass er im vorinstanzlichen Verfahren eine Widerklage er-
hoben habe, womit er hätte verhindern können, dass die Gesuchstellerin den
Prozess mit einem Klagerückzug alleine beendet (Leuenberger, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 224 N 10 m.w.H.; BSK ZPO-
Willisegger, Art. 224 N 28; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 224 N 4; BK ZPO-

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Killias, Art. 224 N 14). Somit ist wie üblicherweise von einer actio duplex auszu-
gehen, weshalb durch den Rückzug des Eheschutzbegehrens durch die Gesuch-
stellerin das gesamte Eheschutzverfahren mitsamt den vom Gesuchsgegner ge-
stellten Anträgen Ziffer 3 und 8 dahingefallen ist (vgl. auch EGV-SZ 2003
S. 19 ff.). Entsprechend ist das Berufungsverfahren gegenstandslos geworden
und demgemäss abzuschreiben (Art. 242 ZPO in Verbindung mit Art. 219 ZPO).
3. Die Verfügung vom 19. Juni 2018 versandte die Vorinstanz am 21. Juni
2018 (vgl. Urk. 7/21A S. 1 und Urk. 7/24/1-2), obwohl der Rückzug des Begeh-
rens um Bewilligung des Getrenntlebens bereits am 20. Juni 2018 bei der Vor-
instanz eingegangen ist (Urk. 7/22). Ein Klagerückzug hat die Wirkung eines
rechtskräftigen Entscheids (Art. 241 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 219 ZPO; BSK ZPO-
Gschwend/Steck, Art. 241 N 10 m.w.H.). Da ein Klagerückzug unbeschränkt zu-
lässig ist (BSK ZPO-Gschwend/Steck, Art. 241 N 9 m.w.H.) und bis zur Eröffnung
des Endentscheids abgegeben werden kann (Kriech, DIKE-Komm-ZPO, Art. 241
N 11), hätte die Vorinstanz die angefochtene Verfügung nicht mehr verschicken
dürfen. Aufgrund der unrichtigen Rechtsanwendung durch die Vorinstanz wären in
Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO die Gerichtskosten des Berufungsverfah-
rens dem Kanton Zürich aufzuerlegen, was dazu führt, dass gemäss Art. 116
Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 200 lit. a GOG keine Kosten erhoben werden
können. In einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem der Kanton Zürich selber
nicht unterliegende Prozesspartei ist, besteht keine Rechtsgrundlage für die Zu-
sprechung einer Parteientschädigung an die Parteien (BK ZPO-Sterchi, Art. 107 N
25).
Es wird beschlossen:
1. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
2. Es werden für das Berufungsverfahren keine Kosten erhoben.
3. Es werden für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. Dezember 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:
bz