zh_obergericht · LB090097 · 2001-04-02 · de
Haftung für Gefälligkeit


Art. 41 OR, Haftung für Gefälligkeit.
Die Haftung für eine Gefälligkeit richtet sich nach den Regeln über die unerlaubte
Handlung. Anwendungsfall kurzzeitiges Betreuen eines Kindes.
(Erwägungen:)
I. Sachverhalt
1. Am 2. April 2001 fiel die damals 3 3/4jährige ___ (geboren 8. Juli 1997) beim
Spielen mit den etwas älteren Nachbarskindern ___ (geboren 15. Februar 1996)
und ___ (geboren 30. Januar 1997) in der Umgebung ihres Wohnortes in ___ in
die Glatt. Sie konnte ca. 10 Minuten später aus dem Fluss geborgen werden. Als
Folge des Ertrinkungsunfalls erlitt sie einen anoxischen Hirnschaden (Wachkoma,
schwere tetraspastische zerebrale Bewegungsstörung, leichte rechtskonvexe
Skoliose lumbal, Dysphagie) und war seitdem 100% invalid und auf dauernde
Pflege und Betreuung durch Drittpersonen angewiesen (vgl. act. 4/7; 4/9; 4/10/1-
3).
Am 11. November 2010 ist ___ verstorben. Ihre Eltern als gesetzliche Erben sind
von Gesetzes wegen in den Prozess eingetreten (Art. 458 Abs. 1 ZGB; act. 102
S. 1 und 104 S. 1) und haben die Rechtsvertreterin ihrer Tochter mit der Wahrung
ihrer Interessen beauftragt. Das Rubrum ist daher entsprechend angepasst
worden. Der Klarheit halber wird im Folgenden jedoch die bisherige
Parteibezeichnung beibehalten und ___ weiterhin als Klägerin bezeichnet.
2. Der dem geschilderten Unfall vorausgehende Sachverhalt lässt sich anhand
der Parteiausführungen vor Vorinstanz (act. 1 S. 3 ff. act. 15 S. 7; act. 10 S. 2 ff.,
act. 20 S. 2 ff.) folgendermassen darstellen:
Nach weitgehend übereinstimmender Sachverhaltsdarstellung der Parteien weilte
die Beklagte im Verlaufe des Vormittags des Unfallstages bei der Mutter der
Klägerin und trank mit ihr Kaffee, derweil ___, Sohn der Beklagten, und die
Klägerin miteinander im Freien spielten. Der Vater der Klägerin befand sich
ebenfalls zu Hause, ohne sich an der Kaffeerunde der beiden Frauen zu
beteiligen, und liess nach einer Weile seine Frau wissen, dass er mit einem

Kollegen zu einem Baumarkt fahre. Gleichzeitig erklärte die Mutter der Klägerin,
dass sie auch noch schnell einkaufen gehe, wobei die Klägerin ihre Mutter nicht
begleiten wollte. Uneinheitlich sind die Darstellungen darüber, ob die Mutter der
Klägerin die Beklagte darum ersucht hat, in ihrer Abwesenheit auf ihre Tochter
aufzupassen oder ob der Beklagten gewissermassen wegen der gleichzeitigen
Abwesenheit der Eltern der Klägerin faktisch die Rolle zukam, auf die Klägerin
aufzupassen. Unbestritten ist dagegen, dass die Mutter der Klägerin vor 11 Uhr
ohne diese zum Einkaufen wegfuhr und sich die Beklagte in ihr Haus
zurückbegab und Haushaltsarbeiten verrichtete, währenddem die beiden Kinder
weiterhin draussen spielten, wobei auch noch der Nachbarsknabe ___ dazu
stiess. Fest steht weiter, dass ___ zu einem späteren Zeitpunkt in die Glatt fiel
und im Bereich der ___ aus dem Wasser geborgen werden konnte (act. 1 S. 3 ff.;
act. 15 S. 2 ff, S. 7; act. 10 S. 3 ff.; act. 20 S. 2 ff.). Dieser Sachverhalt ist im
Berufungsverfahren im Wesentlichen unstrittig (act. 65 S. 5, S. 8 f.; act. 71 S. 2
ff.).
3. Das in der Folge gegen die Beklagte geführte Strafverfahren endete erst-
und zweitinstanzlich mit einem Freispruch (act. 16/6).
4. Die Klägerin verlangt nunmehr auf dem Weg des Zivilprozesses von der
Beklagten eine Genugtuung.
Strittig ist im Wesentlichen, wie die Beaufsichtigung der Klägerin durch die
Beklagte rechtlich einzuordnen ist, welches die Haftungsfolgen sind und ob der
Beklagten eine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen ist.
II. Verfahrensverlauf
1. Auf den Prozessgang vor Vorinstanz kann auf die ausführliche Darstellung
im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (act. 58 S. 2-4 Ziffer 1; § 161
GVG).
2. Im Berufungsverfahren ist zunächst ein doppelter Schriftenwechsel
durchgeführt worden (act. 65, 71, 76, 81). Wie erwähnt ist kurze Zeit vor der

anberaumten öffentlichen Urteilsberatung die Klägerin verstorben. Ihre Eltern als
gesetzliche Erben beauftragten Rechtsanwältin ___ mit ihrer Interessenwahrung
(act. 92). Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Rechtsnachfolge der
verstorbenen Klägerin ___ und zu den allfälligen Folgen ihres Versterbens in
Bezug auf den eingeklagten Anspruch zu äussern (act. 95). Mit Eingaben je vom
14. Februar 2011 liessen sich die Parteien vernehmen (act. 102 und 104).
Weitere Stellungnahmen dazu gingen nicht ein. Das Verfahren ist spruchreif.
III. Formelles
1. Per 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft
getreten. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz. Da das vorliegende Berufungsverfahren vor
Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung eingeleitet worden ist,
bleibt für das Verfahren weiterhin die zürcherische Zivilprozessordnung und das
zürcherische Gerichtsverfassungsgesetz anwendbar.
2. Die Neukonstituierung des Obergerichtes per 1. Januar 2011 führte sodann
zu einer Änderung in der Besetzung des Spruchkörpers.
IV. vorinstanzliches Urteil
Die Vorinstanz qualifizierte das hier in Frage stehende Rechtsverhältnis als
Gefälligkeit und nicht als Auftrag (act. 58 S. 11 Ziffer 3.4.). Daran anknüpfend, in
Berücksichtigung der hieraus fliessenden Haftung des Gefälligen und in
Würdigung der Ergebnisse des Beweisverfahrens bejahte die Vorinstanz eine
Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten (a.a.O. S. 14-39, insbesondere Ziffer
4.11), den natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen
festgestellter Sorgfaltspflichtverletzung und Schadenseintritt (a.a.O. S. 39-41
Ziffer 4.12) und hielt die Haftungsvoraussetzung des Verschuldens der Beklagten
im Ausmass einer mittelschweren Fahrlässigkeit für erfüllt (act. 58 S. 41-43 Ziffer
4.13). In quantitativer Hinsicht erachtete die Vorinstanz eine Genugtuungssumme

von Fr. 200'000.-- für angemessen (act. 58 S. 45 Ziffer 5.2.). Im Mehrbetrag wies
sie im Dispositiv die Klage nicht ab; vielmehr merkte sie im Erkenntnis vor, dass
es sich vorliegend um eine Teilklage handle und eine Nachklage vorbehalten
bleibe (act. 58 S. 47 Dispositiv Ziffer 1).
V. Prozessuales
Die Klägerin ficht das vorinstanzliche Urteil nicht an, sondern beantragt explizit die
Abweisung der Berufung (act. 71 S. 2). Da sie jedoch ausdrücklich ihre Forderung
als Teilklage geltend machte (act. 2 S. 2 Ziffer 2 Rechtsbegehren), ist die Klägerin
mit einer späteren Teilklage nicht ausgeschlossen. In dem Sinne ist über den
nicht zugesprochenen Teil der verlangten Genugtuungssumme nicht materiell
rechtskräftig entschieden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, § 191 N 12).
VI. Materielle Beurteilung
A. Vorbemerkungen: Bindung des Zivilrichters an den vom Strafrichter
festgestellten Sachverhalt
1. Die Beklagte lässt zunächst vortragen, die Vorinstanz habe sich entgegen
der kantonalzürcherischen Praxis nicht an dem Sachverhalt orientiert, wie er vom
Strafrichter erstellt worden sei. Sie hält dafür, es sei den Kantonen freigestellt, ob
die Zivilgerichte bezüglich der in Art, 53 OR nicht erwähnten Elemente an das
Urteil eines Strafgerichtes gebunden seien oder nicht. Im Kanton Zürich bestehe
in Bezug auf den Sachverhalt die Praxis, dass der Zivilrichter an das Urteil des
Strafgerichts gebunden sei (act. 65 S. 4 Ziffer 2.1; act. 76 S. 2/3). Die Klägerin ist
hingegen der Auffassung, es stelle Bundesrecht dar, dass der Zivilrichter nicht an
ein freisprechendes Strafurteil gebunden sei. Art. 53 OR regle den Fall nicht, ob
der Zivilrichter an ein verurteilendes Straferkenntnis gebunden sei, weshalb dies
dem kantonalen Prozessrecht anheimgestellt sei (act. 71 S. 3/4; act. 81 S. 3).
2. Bei der Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld, Urteilsfähigkeit oder
Urteilsunfähigkeit ist der Richter an die Bestimmungen über strafrechtliche

Zurechnungsfähigkeit oder an eine Freisprechung durch das Strafgericht nicht
gebunden (Art. 53 Abs. 1 OR). Ferner ist das strafgerichtliche Erkenntnis mit
Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den
Zivilrichter nicht verbindlich (Art. 53 Abs. 2 OR).
Diese Vorschrift stellt einen auf die Schuldfrage und die Schadensbestimmung
beschränkten Eingriff des Bundesgesetzgebers in das bislang den Kantonen
vorbehaltene Prozessrecht dar. Bezüglich dieser beiden Aspekte ist eine Bindung
des Zivilrichters an ein vorausgegangenes Strafurteil im Interesse des materiellen
Bundesrechtes ausgeschlossen. Hingegen steht es den Kantonen frei, die
Verbindlichkeit eines Strafurteils für den Zivilrichter vorzusehen, soweit es die
Feststellung der Tat als solcher und deren Widerrechtlichkeit betrifft (vgl. BGE
107 II 151 E. 5b). Unter Verweis auf ZR 65/1966 Nr. 113 hält das Bundesgericht
im erwähnten Entscheid fest, es sei nicht zu beanstanden, wenn im Kanton Zürich
eine dahingehende Praxis bestehe. Weiter führt das Bundesgericht im zitierten
Entscheid aus, es sei eine Frage des kantonalen Prozessrechts und der
Beweiswürdigung, wie weit der Zivilrichter bei der Prüfung der Schuldfrage auf die
Ermittlungen und tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters abstellen dürfe
und wolle. Der Zivilrichter müsse aber in seinem Entscheid zum Ausdruck
bringen, von welchen Feststellungen tatsächlicher Natur er bei der Beurteilung
der Schuldfrage ausgehen und aus welchen Gründen er zur Bejahung eines
Verschuldens gelange (E. 5c). Im angeführten Entscheid ZR 65/1966 Nr. 113
erwog das Obergericht Zürich gestützt auf einen am 30. Juni 1937 ergangenen
Entscheid, in Ermangelung einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung bestehe
nach den allgemeinen Grundsätzen des zürcherischen Prozessrechts eine
Bindung des Zivilrichters, soweit die Rechtskraft des Strafurteils reiche. Dabei
umfasse die Rechtskraft, was Gegenstand des Urteilsdispositivs bilde. Der
Zivilrichter sei daher an die tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters
gebunden, soweit sie notwendige Voraussetzungen der im Dispositiv
ausgesprochenen Verurteilung bildeten. Dazu gehörten namentlich die
Feststellungen, dass der Verurteilte die ihm im Dispositiv des Strafurteils zur Last
gelegten Handlungen oder Unterlassungen begangen habe und diese
widerrechtlich seien. In anschliessenden Bemerkungen zu diesem publizierten

Entscheid der II. Zivilkammer des Obergerichtes hält der Redaktor fest, dass die
Schlüsse dieses Entscheides nicht zwingend erschienen, da sich dieser
Entscheid nicht auf eine ausdrückliche Bestimmung des zürcherischen
Prozessrechtes stützen könne. In einer vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich
geregelten Frage sollte von der Entscheidungsfreiheit des Richters ausgegangen
und nicht eine Lösung getroffen werden, die ihn unter Umständen zwinge, gegen
seine Überzeugung zu urteilen. Zuzustimmen sei hingegen der im Entscheid
ausgedrückten Auffassung, dass der Zivilrichter nicht ohne sehr gewichtige
Gründe von den Strafurteilen abweichen solle.
3. Die Beklagte stützt ihre Auffassung auf einen einzigen Entscheid der
Kammer aus dem Jahre 1964. Dass seitdem weitere gleichartige Entscheide
ergangen wären, wird nicht dargetan. Unter diesen Umständen kann nicht von
einer festen Praxis gesprochen werden. Aber selbst wenn dem so wäre, wäre
festzuhalten, dass sich vorliegend die Sachlage anders als im zitierten Entscheid
darstellt und die Beklagte aus dem betreffenden Entscheid nichts zu ihren
Gunsten herleiten kann: hier liegt ein freisprechendes Strafurteil des
Obergerichtes des Kantons Zürich vor, d.h. der vom Strafgericht festgestellte
Sachverhalt führte nicht zu einer Verurteilung, sondern zu einem Freispruch. Über
die Bindung des Zivilrichters an die tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters,
die zu einem Freispruch führen, lässt sich dem zitierten Entscheid des
Obergerichtes aus dem Jahre 1964 gerade nichts entnehmen. Eine Norm, die
solches vorsähe, findet sich in der derzeit noch geltenden zürcherischen
Zivilprozessordnung nicht; der Rechtsvertreter der Beklagten nennt denn eine
solche auch nicht. Vielmehr ist in Zivilverfahren über bestrittene Tatsachen,
welche rechtlich bedeutsam sind, Beweis abzunehmen (§ 133 ZPO). Im Rahmen
des Beweisverfahrens zur Feststellung des Sachverhaltes sind die Parteien frei,
die ihnen zweckdienlich erscheinenden Beweismittel zu nennen (§ 137 ZPO). Das
Zivilgericht ist ferner bei der Würdigung der abgenommenen Beweise frei bzw.
würdigt die Beweise nach freier Überzeugung (§ 148 ZPO). Auch nach der
künftigen Schweizerischen Zivilprozessordnung wird das Gericht sich seine
Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise bilden

(Art. 157 ZPO). Eine Bindung des Zivilrichters an die tatsächlichen Feststellungen
in einem Straferkenntnis ist nicht vorgesehen.
4. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat daher die Vorinstanz
richtigerweise über die strittigen Tatsachenbehauptungen Beweis erhoben und
die abgenommenen Beweise nach freier Überzeugung gewürdigt. Nicht
massgebend ist, wie sinnvoll resp. zuverlässig die Sachverhaltsfeststellung
mehrere Jahre nach dem Unfall ist (act. 65 S. 4). Dass sich das
Erinnerungsvermögen im Verlaufe der Jahre ändert resp. abnimmt und mit
fremden Wahrnehmungen vermischt, ist nicht von der Hand zu weisen. Diesem
Umstand ist bei der Würdigung getätigter Aussagen entsprechend Rechnung zu
tragen, ist aber nicht Anlass, die im Zivilprozess geltenden Regeln über die
Beweiserhebung ausser Acht zu lassen. Ob die Würdigung der abgenommenen
Beweise von der Vorinstanz korrekt vorgenommen worden ist und der von der
Vorinstanz gestützt hierauf als erstellt erachtete Sachverhalt der rechtlichen
Würdigung zu Grunde zu legen ist, beschlägt eine andere Thematik, die es
nachfolgend zu erörtern gilt.
B. Klagegrundlage
Die Klägerin begründet ihre Klage als Anspruch aus Vertragsverletzung. Im
Vordergrund steht für sie eine unkorrekte Erfüllung eines Auftrages im Sinne von
Art. 394 ff OR durch die Beklagte. Nebst einer Vertragsverletzung macht die
Klägerin eine deliktische Haftung im Sinne von Art. 41 f. OR geltend. Die Beklagte
dagegen qualifiziert das Hüten der Klägerin als reine Gefälligkeit und verneint
eine vertragliche Haftung. Eine ausservertragliche Haftung verneint sie mangels
Verschuldens und fehlenden Kausalzusammenhangs.
Ob das kurzzeitige Hüten eines Kleinkindes als auftragsähnliche Leistung im
Sinne von Art. 394 ff. OR verstanden werden muss bzw. unter die allgemeinen
Regeln des Vertragsrechtes fällt oder als blosse Gefälligkeit einzustufen ist, ist für
die Frage, ob eine Haftung aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung zu
beurteilen ist, von entscheidender Bedeutung. Um in den Genuss der
Haftungsfolgen aus Vertrag zu kommen, hat die Klägerin darzutun und zu

belegen, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Vertragsverhältnis mit einem
bestimmten Inhalt zustande gekommen ist und eine Vertragsverletzung durch die
Beklagte vorliegt, verursacht durch deren mangelhafte oder ungenügende
Beaufsichtigung. Der Beklagten obliegt dagegen die Beweislast dafür, dass sie
am eingetretenen Schaden kein Verschulden trifft (Gauch/Schluep/Emmenegger,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil II, 9.A. Zürich 2008, Rz.
2980). Ist hingegen auf eine Haftung aus unerlaubter Handlung abzustellen, hat
die Klägerin die Haftungsvoraussetzungen (Schaden, natürlicher und adäquater
Kausalzusammenhang, Widerrechtlichkeit, Verschulden) zu beweisen (BSK ZGB
I-Schmid, Art. 8 N 45 f.).
Zu prüfen ist daher zunächst, ob das kurzzeitige Hüten eines Kindes im hier
konkreten Fall als vertragliche Leistung zu qualifizieren ist oder ob diese
Handlung als Gefälligkeit zu verstehen ist resp. ob mangels vertraglicher Bindung
einzig eine deliktische Haftung in Frage kommt.
C. Haftung aus Vertrag, für Gefälligkeit oder aus Delikt?
1. Sachverhalt
Dieser lässt sich kurz zusammengefasst dahingehend umschreiben, dass die
Beklagte sich bereit erklärte, auf die Klägerin aufzupassen, während ihre Mutter
zum Einkaufen fuhr. Die Vorinstanz hat dies als Gefälligkeit qualifiziert (act. 58 S.
8 f.).
2. Vertragsverhältnis oder Gefälligkeitsverhältnis?
Die Klägerin vertrat und vertritt den Standpunkt, die Beklagte habe mit ihr,
vertreten durch ihre Mutter, einen Vertrag abgeschlossen, dass diese auf sie
aufpasse, während ihre Mutter einkaufen gehe. Die Beklagte habe eine
entsprechende Frage ihrer Mutter ausdrücklich bejaht. Dadurch habe sich die
Beklagte rechtlich verpflichtet, die ihr übertragene Aufgabe, auf sie aufzupassen,
sorgfältig auszuüben. Nach ihrem Dafürhalten ist ein Auftragsverhältnis zustande
gekommen. Als Varianten eines vertraglichen Verhältnisses nennt die Klägerin ein
Auftragsverhältnis zwischen ihrer Mutter und der Beklagten mit Schutzwirkung

zugunsten Dritter oder einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von Art. 112 OR
(act. 1 S. 14 f.; act. 15 S. 8 f.; act. 71 S. 14 f.; act. 81 S. 10 f.).
Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, es liege kein Vertragsverhältnis vor;
insbesondere fehle es an einem Rechtsbindungswillen; vielmehr handle es sich
um eine blosse Gefälligkeitshandlung der Beklagten und keinesfalls um einen
unentgeltlichen Auftrag (act. 10 S. 8 f.; act. 20 s. 5 f.; act. 65 S. 14 ff.; act. 76 S.
12 f.).
2.1. Für den Begriff des Schuldverhältnisses kennzeichnend ist dessen
obligatorischer Charakter. Wenigstens eine an einem Schuldverhältnis beteiligte
Person muss gegenüber einer anderen rechtlich zu einem Verhalten (Tun oder
Unterlassen) verpflichtet sein. Diese Verpflichtung darf nicht vom Ermessen oder
einem erst in Zukunft zu treffenden Entscheid des Verpflichteten abhängig sein.
Ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis entsteht nur dann, wenn ein objektiv zu
interpretierender Rechtsbindungswille konstatiert werden kann. Dies bedeutet,
dass ein Vertragsschluss nach Art. 1 ff OR voraussetzt, dass die Parteien, nach
objektiven Kriterien betrachtet, einen übereinstimmenden rechtlichen
Bindungswillen haben (Kramer, Berner Kommentar VI/1/1 Allgemeine Einleitung
zu Art. 1-18 OR N 62; Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Auflage,
N 78).
Eine Gefälligkeit ist eine Leistung zu Gunsten eines andern; sie zeichnet sich
dadurch aus, dass keine rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Ausführung
besteht. Sie erfolgt unentgeltlich und uneigennützig und bei Gelegenheit (Ernst
Kramer, Berner Kommentar, VI/1/1 Allgemeine Einleitung zu Art. 1-18 OR, N 63ff.;
Heinrich Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Auflage, § 9 N 38; Bettina
Hürlimann-Kaup, Die privatrechtliche Gefälligkeit und ihre Rechtsfolgen, Diss.
Freiburg 1999, S. 6 ff.). Als Gefälligkeitshandlungen gelten in der Regel
Leistungen im Nachbarschaftsverhältnis, unter Bekannten oder Verwandten oder
im Kollegenkreis (Blumengiessen oder Leeren des Briefkastens bei Abwesenheit,
Kinderhüten etc.) oder die Rat- und Auskunftserteilung. Gefälligkeitshandlungen
sind häufig Hilfestellungen irgendwelcher Art im sozialen Nahraum. Zur
Abgrenzung der Frage, ob ein Gefälligkeits- oder ein Schuldverhältnis vorliegt,

sind die Art der Gefälligkeit, ihr Grund und Zweck, ihre wirtschaftliche und
rechtliche Bedeutung, insbesondere für den Empfänger, die Umstände, unter
denen sie erwiesen wird, und die dabei bestehende Interessenlage der Parteien
zu berücksichtigen. Für einen Bindungswillen und damit ein Schuldverhältnis
spricht ein eigenes rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an
der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten,
fachmännisch beraten oder unterstützt zu werden (Schwenzer, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, N 4.46; BGE 116 II 697/698; BGE 119 III
183).
2.2. Nach Darstellung der Beklagten hat die Mutter der Klägerin erklärt, dass die
Kinder draussen weiterspielen könnten, als sich herauskristallisiert hatte, dass die
Klägerin ihre Mutter nicht zum Einkaufen begleiten wollte und ihr Vater ebenfalls
und gleichzeitig wegzufahren beabsichtigte, um Besorgungen mit einem Kollegen
zu tätigen, worauf sie - die Beklagte - geantwortet habe, dass dies in Ordnung sei.
Die Beklagte liess vor Vorinstanz zudem ausführen, die mangelnde Koordination
der Eltern der Klägerin habe dazu geführt, dass keiner der beiden habe zu Hause
bleiben wollen und sie wohl einfach davon ausgingen, die Klägerin würde mit
ihrem Sohn ___ weiterspielen (act. 10 S. 4; act. 20 S. 5). Auch im
Berufungsverfahren hat sich die Beklagte in dieser Weise geäussert (act. 65 S.
15; act. 76 S. 14). Demgegenüber hat die Klägerin vorgebracht, ihre Mutter habe
die Beklagte gefragt, ob diese auf sie aufpassen würde, während ihre Mutter
einkaufen gehe, was diese bejaht habe resp. ihre Mutter habe sich von der
Beklagten ausdrücklich bestätigen lassen, dass sie zuhause bleiben und im
Garten weiter spielen könne (act. 1 S. 3; act. 15 S. 8). Diesen Standpunkt nimmt
sie auch im Berufungsverfahren ein bzw. stellt in Abrede, dass die Beklagte
sinngemäss vor vollendete Tatsachen gestellt worden sei; vielmehr sei diese
angefragt worden, ob sie auf die Klägerin aufpasse (act. 71 S. 5; act. 81 S. 5).
Unabhängig von diesen nicht deckungsgleichen Darstellungen ist festzuhalten,
dass die Eltern der Klägerin gleichzeitig wegfahren wollten und die Klägerin weder
mit dem Vater noch mit der Mutter mitgehen wollte oder konnte und weder Vater
noch Mutter ihre Tochter mitnehmen wollten oder konnten. Bei dieser

Ausgangslage waren die Eltern der Klägerin auf die Unterstützung oder Mithilfe
der Beklagten oder allenfalls einer anderen Person angewiesen, wollten sie die
Klägerin nicht alleine und unbeaufsichtigt am Wohnort zurücklassen. Das
Interesse der Eltern der Klägerin, für die zu Hause zurückzulassende Tochter die
Dienste oder Hilfsbereitschaft der Beklagten zu beanspruchen, stand bei dieser
Ausgangslage zweifellos im Vordergrund. Demgegenüber lässt sich in der
konkreten Situation auf Seiten der Beklagten kein eigenes Interesse an der zu
erbringenden Hilfestellung erblicken, wenn man vom Umstand absieht, dass ihr
Sohn weiterhin ein "Gspänli" zum Spielen hatte. Das Hüten eines Kleinkindes ist,
wie die Klägerin mehrfach sinngemäss betont (act. 1 S. 14, S. 17, S. 18; act, 15
S. 9, S. 14; act. 71 S. 17 f.; act. 81 S. 14), eine anspruchsvolle und
verantwortungsvolle Aufgabe und wird durch den Umstand, dass noch weitere
Kinder zugegen sind, nicht notwendigerweise einfacher, zumal mehrere spielende
Kinder unberechenbarer sind als ein einzelnes Kind, wie auch die Klägerin
festhält (act. 1 S. 18). Diese Erschwernis spricht eher gegen ein eigenes
Interesse auf Seiten der Person, die sich zum Kinderhüten bereit erklärt. Ob bei
anderer Gelegenheit auch die Mutter der Klägerin auf den Sohn der Beklagten
aufgepasst hat, ist nicht entscheidend, da gelegentliches gegenseitiges bzw.
abwechselndes Hüten von Kindern in Nachbarschaftsverhältnissen der
Qualifizierung als Gefälligkeitshandlung nicht entgegensteht. Was die Umstände
angeht, die dazu führten, dass die Beklagte ___ hüten sollte, ist festzuhalten,
dass selbst nach Darstellung der Klägerin ihre Mutter die Beklagte darum
nachsuchte und dies auch kurzfristig geschah (act. 1 S. 3; act. 15 S. 3 f.; act. 71
S. 5). Es war nicht die Beklagte, die der Mutter der Klägerin offerierte, auf sie
aufzupassen; vielmehr wurde die Beklagte darum ersucht, sei dies ausdrücklich,
wie die Klägerin vorbringen lässt (act. 71 S. 5), oder sei dies sinngemäss durch
den der Beklagten bekannten Umstand, dass beide Eltern der Klägerin das Haus
verlassen wollten. Eine derartige Konstellation schafft sehr wohl einen gewissen
Druck oder Zwang, die explizit oder durch die Umstände zu Tage tretende
Anfrage anzunehmen bzw. der dadurch ausgedrückten Erwartungshaltung
nachzukommen und zu entsprechen, das Kind zu hüten resp. auf das Kind
aufzupassen, zumal wenn sich die beiden Mütter, wie auch die Klägerin ausführte

(act. 1 S. 2, act. 15 S. 8/9), freundnachbarlich verbunden waren und sich am
fraglichen Vormittag im Hause der Klägerin zu gemeinsamem Kaffeetrinken
eingefunden hatten und die Klägerin während dieser Zeit bereits mit dem Sohn
der Beklagten gespielt hatte. Ob die Eltern der Klägerin sich stritten, weil beide
gleichzeitig wegfahren wollten, spielt dabei keine zusätzliche und entscheidende
Rolle, da klar war, dass beide Elternteile wegfahren wollten. Die geschilderte
Situation erforderte von der Beklagten kein Umkrempeln oder keine Umgestaltung
ihrer weiteren geplanten Verrichtungen; auch war das Hüten der Klägerin
offenkundig zeitlich eng begrenzt, da die Mutter der Klägerin vor dem Mittagessen
kurz zum Einkaufen wegfahren wollte, auch wenn die beiden Frauen sich hierüber
nicht ausdrücklich verständigten. Insofern stand für die Beklagte einzig eine
kurzzeitige Aufgabe im Raum, die sie bei der Ausführung ihrer eigenen
Tätigkeiten nicht einschränkte.
Fasst man diese Faktoren zusammen, ist zunächst festzustellen, dass sich die
Beklagte mit der Mutter der Klägerin auf das Hüten verständigt hatte, auch wenn
die Umstände, die dazu führten, widersprüchlich dargestellt werden. Diese
Verständigung bedeutet jedoch nicht per se einen Vertragsschluss, wie dies die
Klägerin in ihren Berufungsschriften wiederum geltend macht (act. 71 S. 13 f.; act.
81 S. 10 f.). Festzuhalten ist, dass der Grund, der Zweck und das Interesse auf
die Klägerin aufzupassen, ausschliesslich bei den Eltern der Klägerin lagen, da
diese beide gleichzeitig ihren Wohnort verlassen und die Klägerin nicht
mitnehmen, aber auch nicht alleine und unbeaufsichtigt zurücklassen
wollten/konnten. Die von der Beklagten ersuchte Unterstützung war für diese eine
durchaus gewohnte bzw. vertraute Tätigkeit, da sie selber auch Mutter eines noch
nicht schulpflichtigen Kindes war. Zudem sollte die Beklagte nur für eine kurze
Zeit auf die Klägerin aufpassen. Die Idee oder der Gedanke, dass die Beklagte
auf die Klägerin aufpassen könnte, kam bei deren Mutter spontan und für die mit
ihr Kaffee trinkende Beklagte unvorhergesehen auf. Insofern war es einem Zufall -
Anwesenheit der Beklagten im Hause der Eltern der Klägerin - zuzuschreiben,
dass die Beklagte um Mithilfe angegangen wurde. Ihre Unterstützung wurde auch
nicht wegen ihrer herausragenden Fähigkeiten im Umgang mit Kleinkindern
erfragt. In Würdigung all dieser Elemente ist die Bereitschaft der Beklagten, für

die Dauer der kurzzeitigen Abwesenheit der Eltern auf die Klägerin aufzupassen
als typische Gefälligkeitshandlung zu betrachten - die Beklagte ermöglichte resp.
erleichterte der Mutter der Klägerin ohne diese kurzzeitig wegzufahren; die
Beklagte verschaffte der Mutter der Klägerin somit eine Annehmlichkeit. Dies hat
auch die Vorinstanz zutreffend erwogen, indem sie das Hüten von ___ als
klassische Gefälligkeit bezeichnete (act. 58 S. 9-11). Den von der Klägerin im
Berufungsverfahren dagegen erhobenen Vorbringen, es liege ein
Auftragsverhältnis vor (act. 71 S. 14 ff.; act. 81 S. 10 ff.), kann aus den
vorstehenden Gründen nicht gefolgt werden. Die Klägerin untermauert ihre
Ansicht im Wesentlichen damit, ihre Mutter habe sie in die Obhut der Beklagten
gegeben und diese habe sie gehütet, wodurch nach Art. 1 OR ein Vertrag, ein
klassischer Auftrag im Sinne von Art. 394 OR zustande gekommen sei (act. 71 S.
14). Diese Betrachtungsweise greift zu kurz, da sie die Kriterien für eine
Gefälligkeitshandlung ausser Acht lässt. Wohl trifft es zu, dass ein Auftrag nach
Art. 394 OR begriffsnotwendig nicht entgeltlich sein muss, auch wenn heutzutage
Dienstleistungen aller Art in der Regel nur entgeltlich verrichtet werden (BSK OR
I-Weber Art. 394 N 16). Auch bei einem Gefälligkeitsverhältnis besteht zwischen
dem Gefälligen und dem Gefälligkeitsnehmer Konsens über die zu erbringende
Leistung. Allerdings will sich der Gefällige rechtlich nicht binden. Die hier
vorliegende Situation entspricht einer klassischen Gefälligkeitshandlung - die
Mutter der Klägerin als Gefälligkeitsnehmerin beanspruchte zur eigenen
Bequemlichkeit unentgeltlich eine ihr nützliche oder angenehme Unterstützung
bzw. Hilfestellung durch die Beklagte.
3. Haftungsfolgen
3.1. Die Gefälligkeit begründet kein Vertragsverhältnis. Damit stellt sich die Frage
nach den Haftungsfolgen bei einem Schadenseintritt.
Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Überlegungen von Bettina Hürlimann-
Kaup (op.cit.) und die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze über die Haftung in Verhältnissen, welche in den Bereich zwischen
Vertrag und Delikt fallen, z.B. Vertragsverhandlungsverhältnis (culpa in
contrahendo), erwogen, es seien im Gefälligkeitsverhältnis delikts- und

vertragsrechtliche Regeln im Hinblick auf eine möglichst sachgerechte Lösung
fallweise zu kombinieren. Konkret wandte die Vorinstanz analog die Regeln über
die vertragliche Haftung nach Art. 97 ff. OR an, d.h. sie ging davon aus, die
Verschuldensvermutung liege bei der Beklagten, der allerdings die
Exkulpationsmöglichkeit offenstehe (act. 58
S. 13). Dem entsprechend auferlegte die Vorinstanz nicht der Klägerin Beweis für
ihre Behauptung, die Beklagte habe bei Ausübung der Aufsicht über sie eine
Sorgfaltspflicht verletzt. Vielmehr auferlegte die Vorinstanz der Beklagten Beweis
dafür, sie sei ihrer Sorgfaltpflicht nachgekommen, wobei die Beweissätze 2.3-6
direkt mit den Geschehnissen vom 2. April 2001 nichts zu tun haben, sondern
sich auf den Umgang der Mutter der Klägerin mit ihr beziehen (Prot. VI S. 9).
Hiezu ist zu bemerken, dass selbst bei (quasi-) vertraglicher Haftung die
Sorgfaltspflichtverletzung durch die Geschädigte darzutun und zu belegen wäre
(vgl. vorne Erwägung VI.B).
3.2. Die Beklagte macht im Berufungsverfahren geltend, die Gefälligkeit
begründe keine vertragsähnliche Haftung. Entgegen der Meinung der Vorinstanz
lasse sich bei Haftpflichtfällen einzig zwischen einer Haftung aus Vertrag oder aus
Delikt unterscheiden, ein Zwischenbereich sei vom Gesetzgeber nicht
vorgesehen. Fehle ein Rechtsbindungswillen der Parteien, sei lediglich eine
Haftung aus Art. 41 ff. OR zu prüfen. Die analoge Heranziehung der Haftung aus
culpa in contrahendo scheitere am Umstand, dass diesfalls begriffsnotwendig die
Führung von Vertragsverhandlungen vorausgesetzt werde, was einen
Rechtsbindungswillen beinhalte. Da ein solcher beim Gefälligkeitsverhältnis fehle,
bleibe für eine culpa in contrahendo kein Raum (act. 65 S. 17-20). Die Klägerin
geht hingegen von einer vertraglichen Haftung der Beklagten aus, da sie das
Hüten als Auftrag auffasst (act. 71 S. 14 ff.; act. 81 S. 10 ff.).
3.3.1. Das Bundesgericht hat im Entscheid 116 II 695 festgehalten, die Haftung
bei Gefälligkeitsverhältnissen beurteile sich einzig nach den Bestimmungen über
die unerlaubte Handlung. Ausdrücklich bezeichnet es Gefälligkeiten, welche
weder in Ausübung eines Gewerbes noch gegen Entgelt erfolgen, als
ausservertragliches Handeln (a.a.O. E. 4), und führt weiter aus, aus Art. 41 OR

werde schadenersatzpflichtig, wer aufgrund seines Fachwissens in Anspruch
genommen werde, wunschgemäss Auskünfte erteile oder Gefälligkeitsleistungen
erbringe und dabei wider besseres Wissens oder leichtfertig unrichtige Angaben
mache oder wesentliche Tatsachen verschweige, die ihm bekannt seien und von
denen er sich sagen müsse, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden
Entschluss beeinflussen könnten. In einem solchen Fall übernehme der Gefällige
eine Garantenstellung, die eine ausservertragliche Sorgfaltspflicht und bei deren
schuldhafter Verletzung eine Schadenersatzpflicht begründe. Diesem Entscheid
zugrunde lag eine einem Bauherrn erwiesene Gefälligkeit im Zusammenhang mit
dem Einbau einer neuen Heizungsanlage, die später ihren Dienst versagte,
worauf der Bauherr vom Gefälligen letztlich erfolglos Schadenersatz verlangte. In
seinem Entscheid BGE 61 II 95 hatte das Bundesgericht unter Hinweis auf die
Entscheidung BGE 48 II 487 E. 3 ausgeführt, bei einem unentgeltlichen Auftrag
sei die Bestimmung von Art. 422 Abs. 1 OR anwendbar, da niemandem die
Erfüllung einer Pflicht, die er altruistisch und nicht eigenen Vorteils wegen
übernommen habe, nachteilig sein soll. Auf diese beiden Entscheidungen Bezug
nehmend hielt das Bundesgericht im Entscheid 129 III 181 fest, dass dieses
Prinzip aus Gründen rechtlicher Gleichbehandlung auch bei der Beurteilung von
Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen gelten sollte. Weiter führte
das Bundesgericht aus, dass Art. 422 Abs. 1 OR auch das Element einer
Risikohaftung beinhalte, welche sowohl auf dem vertraglich wie ausservertraglich
gültigen Prinzip beruhe, dass das Risiko schadensgeneigter, gefährlicher Tätigkeit
von jenem zu tragen sei, in dessen Nutzen und Interesse sie ausgeführt werde.
Insoweit rechtfertige sich auch die analoge Anwendung von Art. 422 Abs. 1 OR
auf Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen. Die Haftung greife
allerdings nur dann, wenn sich das der gefährlichen Tätigkeit immanente Risiko
verwirkliche: Zu verneinen sei dagegen eine Haftung, falls sich nicht das
besondere Tätigkeitsrisiko, sondern das allgemeine Lebensrisiko verwirklicht
habe. In diesem vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall war eine Person zu
Schaden gekommen, die einer anderen bei der Umplatzierung eines Rundholzes
behilflich gewesen war, d.h. geschädigt war der Gefällige und zu klären war die
Haftung des Gefälligkeitsnehmers. Hier liegt die umgekehrte Situation vor:

geschädigte Person ist die Klägerin als indirekte Nutzniesserin der ihrer Mutter
erwiesenen Gefälligkeit durch die Beklagte. Die hier zu beurteilende Situation ist
demnach vergleichbar mit dem im BGE 116 II 695 beschriebenen Sachverhalt.
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Praxis demnach unterschieden, ob bei
einer Gefälligkeitshandlung ein Schaden auf Seiten des Gefälligen oder des
Gefälligkeitsnehmers eingetreten ist. Im ersten Fall hielt das Bundesgericht die
Haftungsregeln von Art. 422 Abs. 1 OR analog für anwendbar, im letzten Fall
diejenigen aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR. Diese Differenzierung lässt
sich damit begründen und auch sachlich rechtfertigen, dass der Gefällige, der
ohne eigenes Interesse und zu Nutzen eines andern tätig wird, bei einem
erlittenen Schaden nicht den Nachteil der ausservertraglichen Haftpflicht tragen
soll, dass hingegen der Gefälligkeitsnehmer, zu dessen Vorteil der Gefällige tätig
geworden ist, diesen nur aus unerlaubter Handlung belangen können soll. Damit
wird der unterschiedlichen Interessenlage der Beteiligten bei einer
Gefälligkeitshandlung Rechnung getragen.
3.3.2. Hürlimann-Kaup hält die im BGE 116 II 695 postulierte ausservertragliche
Haftung durch spätere Bundesgerichtsentscheide für überholt, da in späteren
Entscheiden (BGE 120 II 331 und 121 III 350) die Haftung aus falscher Äusserung
der Vertrauenshaftung und damit einer Haftung eigener Art unterstellt worden sei.
Sie hält dafür, dass aufgrund dieser neuen Rechtsprechung die Haftung aus
Gefälligkeitsverhältnissen nicht mehr ausschliesslich nach Deliktsrecht zu
beurteilen sei (Hürlimann-Kaup, op.cit. S. 187 N 390). Sie vertritt die singuläre
Auffassung, dass die Haftungsmodalitäten grundsätzlich den Regeln des
Vertragsrechtes folgen müssten. Ihrer Ansicht nach bestimmen sich die
Schutzpflichten aus einem Gefälligkeitsverhältnis analog den im
Vertragsverhältnis geschuldeten Schutzpflichten, so dass dementsprechend eine
Verletzung dieser Pflichten vertragsanalog zu behandeln sei, wohingegen eine
Beurteilung nur nach den deliktsrechtlichen Regeln systemwidrig wäre (ebenda N
391). Die Beweislast für das Bestehen einer Gefälligkeit, den Schaden, die
Schutzpflichtverletzung und den Kausalzusammenhang weist sie dem
Gefälligkeitsnehmer zu, während dem Gefälligen analog Art. 97 Abs. 1 OR der

Nachweis obliege, dass ihn kein grobes Verschulden treffe (N 392). Hürlimann-
Kaup nimmt demnach eine Verbindung deliktsrechtlicher und vertragsrechtlicher
Haftungsmodalitäten vor. Die von Hürlimann-Kaup herangezogenen beiden
höchstrichterlichen Entscheide beziehen sich auf die Frage nach der Haftung aus
geschaffenem Vertrauen, das später in treuwidriger Weise enttäuscht worden ist.
Diesbezüglich hat das Bundesgericht im Entscheid 120 II 331 E. 5a ausgeführt,
die Haftung aus Konzernvertrauen berühre sich mit der Haftung aus falschem Rat
und mangelhafter Auskunft, die in der neueren Lehre, soweit nicht das Vorliegen
eines Beratungsvertrages eine vertragsrechtliche Anknüpfung erlaube,
überwiegend ebenfalls als Anwendungsfall der Vertrauenshaftung aufgefasst
werde. Dem konkret zu beurteilenden Fall lag jedoch keine mit dem vorliegenden
Sachverhalt vergleichbare Gefälligkeitshandlung zu Grunde; vielmehr stand die
Frage im Raum, ob eine Muttergesellschaft für Verbindlichkeiten ihrer
Tochtergesellschaft einzustehen hatte, die in Werbematerial ihre Einbindung in
den Mutterkonzern herausgestrichen hatte. In diesem Fall waren auf beiden
Seiten wirtschaftliche Interessen im Spiel; die Parteien schlossen einen Vertrag,
wobei die eine Partei der anderen eine erhebliche Summe leistete, die sie später
nicht zurückerstattet erhielt, obschon der Vertrag nicht erfüllt wurde. Diese
Situation lässt sich mit einer alltäglichen Gefälligkeit zwischen Privatpersonen
nicht vergleichen. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern bei
Gefälligkeitshandlungen im Alltag eine Vertrauenshaftung Platz greifen könnte, da
sich das Vertrauen auf das korrekte Benehmen im Vorvertragsstadium bezieht
und nicht auf die richtige Erfüllung der Gefälligkeitsleistung. Im Übrigen ergibt sich
aus den Überlegungen von Hürlimann-Kaup nicht, inwieweit in einem konkreten
Fall vertragsrechtliche und deliktsrechtliche Faktoren nebeneinander bzw.
miteinander bestehen können. Sie vertritt denn auch explizit die Auffassung, dass
auf Gefälligkeitsverhältnisse die Regeln des Vertragsrechtes anzuwenden seien.
Inwiefern die Unterstellung unter das Deliktsrecht systemwidrig sein sollte, führt
sie nicht weiter aus (op.cit. S. 187 N 391) und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr
ist die generelle Anwendung vertragsrechtlicher Haftungsnormen als systemwidrig
anzusehen, da das Gefälligkeitsverhältnis gerade kein Vertragsverhältnis darstellt

(vgl. auch Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil I, 9.A. Zürich 2008, Rz. 353a ff mit zusätzlichen Verweisen).
3.3.3. Liegt kein Vertragsverhältnis vor, kommen die Regeln über die
Vertragshaftung nicht zur Anwendung. Bei einer Schädigung auf Seiten des
Gefälligkeitsnehmers sind daher prinzipiell die Regeln über die Deliktshaftung
anwendbar (Kramer, a.a.O. N 69). Dies bedeutet, dass der Geschädigte, hier die
Klägerin zu beweisen hat, dass die Beklagte sie unzureichend, d.h. zu wenig
engmaschig beaufsichtigt und sie wegen der mangelhaften Beaufsichtigung den
Unfall erlitten resp. die Beklagte ihre Sorgfaltspflicht bei der Beaufsichtigung
schuldhaft verletzt hat. Beim Massstab der Sorgfalt ist zu beachten, dass auch bei
einer (quasi-) vertraglichen Haftung die Pflichten der hütenden Person nicht weiter
gehen können als die der Eltern.
3.4. Die Vorinstanz ist dagegen von einer vertragsähnlichen Haftung der
Beklagten ausgegangen. Dem entsprechend ging sie davon aus, es obliege der
Beklagten zu beweisen, dass sie ihre Hüteaufgabe korrekt erfüllt und sich keine
Sorgfaltspflichtverletzung zu schulden kommen lassen habe (vgl. 3.1.).
Richtigerweise hätte der Klägerin für ihre Behauptung, die Beklagte habe sie
ungenügend beaufsichtigt und damit pflichtwidrig unsorgfältig gehandelt, wobei
diese Sorgfaltspflichtverletzung adäquat ursächlich für den von ihr erlittenen
Unfall gewesen sei, Beweis auferlegt werden müssen. Der Beklagten stünde
hiefür dagegen der Gegenbeweis offen. Da - wie nachfolgend zu zeigen ist -
beide Parteien zum strittigen Sachverhalt Beweismittel genannt haben, welche
auch abgenommen worden sind, schadet die unrichtige Beweislastverteilung
vorerst nicht. Bei der Würdigung des Beweisergebnisses wird hingegen die
Beweislast zu berücksichtigen sein, da derjenige, der die Beweislast trägt, auch
die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat.
4. Sorgfaltspflichtverletzung
4.1. Die Klägerin hat vor Vorinstanz vorgetragen, die Beklagte habe eine klare
Sorgfaltspflichtverletzung begangen, weil sie, nachdem sie aus der Waschküche
getreten sei und die Kinder weder gesehen noch gehört habe, unterlassen habe

nach diesen zu schauen bzw. diese zu suchen (act. 1 S. 17-19, act. 15 S. 18). Die
Vorinstanz hat - ihrem Konzept der vertraglichen Haftung folgend - der Beklagten
dafür den Hauptbeweis auferlegt, dass sie die Kinder (die Klägerin ___; ihren
Sohn ___ und den Nachbarsknaben ___) beim Verlassen der Waschküche noch
einmal gesehen hat (Prot. VI S. 9). Die Beklagte hat hiezu verschiedene
Urkunden bzw. Passagen aus solchen und ihre eigene Parteibefragung als
Beweismittel genannt (act. 30 S. 2), die Klägerin als Gegenbeweismittel mehrere
Passagen aus Urkunden, die sich mit den von der Beklagten angerufenen
Urkunden resp. den betreffenden Passagen nicht decken (act. 29 S. 6-9). In
Würdigung der abgenommenen Beweismittel führte die Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid aus, es sei erstellt, dass die Beklagte, nachdem sie in
der Waschküche Wäsche aus der Waschmaschine genommen, in den Tumbler
gelegt und die Waschmaschine mit einer weiteren Ladung Wäsche gefüllt hatte,
beim Verlassen der Waschküche die Kinder zwar nicht mehr sah, aber noch hörte
und zwar aus Richtung des Schopfes (act. 58 S. 28). Die Beklagte vermochte
nach dem angefochtenen Entscheid somit den ihr an sich fälschlicherweise
auferlegten Hauptbeweis zu erbringen, währenddem der Klägerin der ihr ebenso
unrichtigerweise auferlegte Gegenbeweis misslang. Dies bedeutet im Klartext,
dass die Klägerin die von ihr als massgeblich bezeichnete Unterlassung durch die
Beklagte, nach Ansicht der Vorinstanz nicht zu beweisen vermochte.
4.2. In der Berufungsantwort macht die Klägerin geltend, diese Würdigung der
Vorinstanz sei unzutreffend. Aus den Einvernahmeprotokollen der Beklagten bei
der Kantonspolizei Zürich vom 12. April 2001, bei der Bezirksanwaltschaft Zürich
vom 10. September 2002 und vor Bezirksgericht Bülach ergebe sich einheitlich
und widerspruchsfrei, dass die Beklagte die Kinder beim Verlassen der
Waschküche weder gesehen noch gehört habe. Erst bei den nachfolgenden
Befragungen habe die Beklagte immer wieder eine neue Version ins Spiel
gebracht (act. 71
S. 6 f.; act. 81 S. 3). Die Beklagte hält dagegen an ihrer Darstellung fest und
erachtet die Würdigung der Vorinstanz für zutreffend (act. 65 S. 33, S. 36, S.
38/39, S. 40; act. 76 S. 7).

4.3. Die Klägerin berief sich zum Beweisthema, dass die Beklagte die Kinder,
___, ___ und ___ beim Verlassen der Waschküche noch einmal gesehen hat, auf
folgende (Gegen)-Beweismittel: Einvernahmen und Protokolle, act. 16/2 S. 19,
act. 16/3 S. 4, 6 f., act. 16/4 S. 15 und 17, act. 16/5 S. 9 und act. 16/6 S. 7). Dabei
handelt es sich um die Aussagen der Beklagten bei der Polizei, der
Untersuchungsbehörde und vor Bezirksgericht Bülach sowie um Erwägungen im
erst- und zweitinstanzlichen Strafurteil. Die Beklage ihrerseits nannte als
Beweismittel lediglich Passagen aus ihrer Befragung vor der Bezirksanwaltschaft
(act. 16/3 S. 7) und anlässlich der Hauptverhandlung vor Obergericht (Protokoll S.
9) sowie ihre eigene Parteibefragung (act. 29 S. 6-9; act. 30 S. 2). Die Vorinstanz
hat die offerierten Beweismittel abgenommen (vgl. Prot. VI S. 12).
Als Beweismittel genannt werden somit von beiden Parteien Aussagen der
Beklagten, die sie im Verlaufe des gegen sie geführten Strafverfahrens und im
Rahmen des pendenten Zivilprozesses getätigt hat. Andere Beweismittel,
insbesondere Zeugenaussagen von Dritten, welche in keiner Art ins damalige
Geschehen involviert waren, liegen nicht vor bzw. wurden nicht genannt. In dem
Sinne liegen einzig Parteiaussagen vor, wobei die Beklagte als Angeschuldigte im
Strafverfahren grundsätzlich nicht zu wahrheitsgemässer Aussage verpflichtet war
(Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, N 614). Ihre Aussagen in der
persönlichen Befragung vor Vorinstanz (Prot. VI S. 28-36) bilden sodann keinen
Beweis, soweit sie zu ihren Gunsten lauten (§ 149 Abs. 3 ZPO). Ferner hat sie als
Direktbeteiligte sowohl im Straf- als auch im Zivilverfahren eigene Interessen, was
bei der Würdigung ihrer Aussagen zu berücksichtigen ist.
4.4.1. Die von der Klägerin in ihrer Beweisantretungsschrift bezeichnete Passage
(act. 29 S. 6) in der polizeilichen Befragung der Beklagten als Auskunftsperson in
act. 16/2 S. 19 befindet sich nicht am angeführten Ort, hingegen im selben
Dokument auf S. 10. Die von ihr zitierte Passage stellt den Schluss längerer
Ausführungen der Beklagten zum Verlauf des fraglichen Vormittages dar, den
diese nur in groben Zügen schilderte. Nicht konkret zu Sprache kam die im
Beweissatz aufgeworfene Frage, ob die Beklagte die drei Kinder noch einmal sah,
als sie selber die Waschküche verliess. Hingegen beendete sie ihre Schilderung

mit dem Satz "Von da an kann ich nur noch sagen, was mir nachher erzählt
wurde." Allerdings schilderte sie im Fortgang der Befragung weitere
Begebenheiten, über den betreffenden Vormittag, so z.B. dass sie die Kinder vom
___ weggeschickt habe (a.a.O. S. 11). Insofern ist die Bemerkung der Beklagten,
sie wisse über das Folgegeschehen nur aus Dritthand, nicht stimmig. Umgekehrt
kann aus ihrer kurzen und nicht detailliert ausgefallenen Darstellung des
Vorgefallenen nichts zur aufgeworfenen Frage abgeleitet werden.
4.4.2. In der zweiten von der Klägerin angeführten Befragung der Beklagten
nunmehr als Angeschuldigte vor der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich
vom 10. September 2002, die rund 17 Monate nach dem Unfall stattfand, wurden
dieser auf der bezeichneten Seite 4 zunächst die von der Klägerin als relevant
erachteten Fragen (act. 29 S. 6/7 oben) vorgelegt, welche die Beklagte bejahte.
Die Antworten beinhalteten allerdings lediglich die Bestätigung, bei der
seinerzeitigen polizeilichen Befragung die Wahrheit gesagt, das Protokoll
unterschrieben und vorgängig durchgelesen zu haben. Eine inhaltliche
Schilderung des Vorgefallenen resp. des Ablaufes am fraglichen Vormittag,
namentlich der Vorgänge vor dem Unfall, ist in diesem Abschnitt der Befragung
nicht enthalten. Hieraus lässt sich somit für die beweisrelevante Fragestellung
nichts entnehmen. Der weitere Verlauf der Einvernahme ist über weite Strecken
dadurch gekennzeichnet, dass der Beklagten ihre Aussagen bei der Polizei
vorgehalten und sie nach deren Richtigkeit gefragt wurde. Teilweise wurde die
Beklagte aufgefordert, Umstände, Vorgänge näher zu beschreiben. So gab sie
eine nähere Beschreibung ihres ___ ab wie sie auch schilderte, dass die Kinder
am Zaun hochgeklettert waren und dort fischten und ihr Sohn glaublich das Netz
in der Hand hielt (a.a.O. S. 5 unten). An der von der Klägerin als beweisrelevant
bezeichneten Protokollstelle auf S. 6 führte die Beklagte aus, die Kinder seien
vom ___ weggelaufen und dann am Nachbarszaun bei ___ herumgestrichen.
Richtig sei, dass sie dann in die Waschküche gegangen sei und danach einen
Telefonanruf bekommen habe (a.a.O. S. 6). Die Frage, ob sie die Kinder noch
gesehen habe, nachdem sie sie vom ___ weggeschickt habe, bejahte die
Beklagte und gab an, diese seien danach am "velölen" gewesen (ebenda).
Zutreffend ist weiter, dass die Beklagte etwas später erklärte, sie sei vor diesem

Telefonanruf in die Waschküche gegangen. Auf die Frage, was sie danach
gemacht habe, als sie die Kinder am Velofahren gesehen habe, gab sie an, sie
sei in der Küche sowie in der Waschküche gewesen. Dies sei aber gewesen,
noch bevor sie die Kinder zuletzt gesehen habe (S. 7). Diese Äusserung lässt sich
entgegen der Auffassung der Klägerin in ihrer Stellungnahme zum
Beweisergebnis (act. 49 S. 9 unten) durchaus so verstehen, dass die Beklagte in
der Küche und in der Waschküche war und danach die Kinder letztmals gesehen
hat.
4.4.3. Anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Bülach wegen
fahrlässiger schwerer Körperverletzung am 5. Februar 2003 gab die Beklagte auf
die Frage, ob sie die Kinder gesehen habe, als sie vom Waschhäuschen ins Haus
lief, an, nein, nicht bewusst (act. 16/4 S. 15) und wiederholte auf die nachmalige
Frage, ob sie die Kinder gesehen habe, als sie aus der Waschküche kam, nein,
sie sei direkt ins Haus gegangen (ebenda S. 17). Dies wird im Strafurteil des
Bezirksgerichts Bülach vom 5. Februar 2003 auch erwähnt (act. 16/5 S. 9). Eine
selbständige Bedeutung kommt dieser gerichtlichen Erwägung aber keine zu, da
sie lediglich eine Äusserung der Beklagten wiedergibt. Gleiches gilt auch für die
von der Klägerin als Beweismittel angeführte Erwägung (act. 29 S. 8/9) im
obergerichtlichen Strafurteil vom 6. Juli 2004, in welchem an der von der Klägerin
als massgebend bezeichneten Stelle erwogen wird, die heutigen Ausführungen
der Beklagten, wonach sie die Kinder, als sie aus der Waschküche gekommen
sei, nochmals gesehen habe (Prot. II S. 9), müssten als Schutzbehauptungen
bezeichnet werden (act. 16/6 S. 7). Mit dieser Feststellung nimmt das Obergericht
lediglich Bezug auf gemachte Äusserungen der Beklagten. Die Klägerin hat aber
die diesbezüglichen Angaben der Beklagten selber anlässlich deren Befragung
vor Obergericht nicht als Beweismittel bezeichnet.
4.4.4. Anhand der von der Klägerin angebotenen und abgenommenen Beweise
kann festgehalten werden, dass bei zwei von drei Befragungen der Beklagten die
Frage, ob sie die Kinder nach dem Verlassen des Waschhauses nochmals
gesehen oder gehört hat, zur Sprache kam. Während sie bei der
untersuchungsrichterlichen Einvernahme diese Frage bejahte (act. 16/3 S. 7),

verneinte sie die gleiche Frage bei der Verhandlung vor Bezirksgericht Bülach
(act. 16/4 S. 15 und 17). Eine Klärung der divergierenden Aussagen ist nicht
erfolgt. Bei der Befragung vor Bezirksanwaltschaft wurde die Beklagte nie konkret
gefragt, wann sie die Kinder letztmals gesehen hatte. Ihre diesbezügliche
Äusserung erfolgte im Zusammenhang mit dem erfragten zeitlichen Aspekt, wie
lange vor dem Auftauchen von Frau ___ sie die Kinder noch gesehen hatte (vgl.
act. 16/3 S. 7). Anhand ihrer Darstellung war sie in der Küche und Waschküche
und sah sie diese dann zum letzten Mal (act. 16/3 S. 7). Vor Bezirksgericht
Bülach wurde die Beklagte dagegen konkret gefragt, ob sie die Kinder sah, als sie
vom Waschhäuschen ins Haus lief, was sie verneinte (act. 16/4 S. 15 und 17). Die
Befragung vor Bezirksanwaltschaft erfolgte rund 17 Monate nach dem Unfall, die
Hauptverhandlung vor Bezirksgericht rund 22 Monate danach. Der Zeitablauf bis
zu beiden Einvernahmen ist beträchtlich, so dass als Folge abnehmenden
Erinnerungsvermögens und möglichen Vermischens eigener und fremder
Wahrnehmungen weder die eine noch die andere Darstellung mehr Plausibilität
für sich beanspruchen kann. Aus dem jeweiligen Kontext der Befragung heraus
erscheint sodann weder die eine noch die andere Darstellung als mehr oder
weniger überzeugend. Beides Mal machte die Beklagte keine Einschränkung
bezüglich ihres Erinnerungsvermögens. Vor Bezirksgericht liess sie bei der ersten
Antwort offen, ob sie die Kinder unbewusst gesehen hatte. Die Beklagte ergänzte
bei beiden Einvernahmen ihre Aussagen durch weitere Angaben bzw.
beschränkte sich nicht auf eine blosse Bejahung oder Verneinung der gestellten
Frage. Insoweit erscheinen in beiden Fällen die Äusserungen authentisch zu sein.
Bei diesen Umständen lässt sich die beweisrelevante Frage, ob die Beklagte nach
dem Verlassen des Waschhäuschens die Kinder gesehen (oder zumindest
gehört) hat, weder bejahen noch verneinen. Damit gelingt der Klägerin der Beweis
nicht. Der Vollständigkeit halber sind nachfolgend die von der Beklagten
angebotenen und abgenommenen (Gegen)-Beweismittel zu prüfen, auch wenn
der Gegenbeweis nur bedeutungsvoll ist, wenn der Hauptbeweis nicht - wie hier -
scheitert.

4.5. Die Beklagte bot wie erwähnt als Beweismittel nebst ihrer Parteibefragung
einerseits S. 7 des Einvernahmeprotokolls vor der Bezirksanwaltschaft V vom
10. September 2002 und S. 9 des Protokolls der Hauptverhandlung vor dem
Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 6. Juli 2004 an (act. 30
S. 2). Diese Beweismittel nahm die Vorinstanz ebenfalls ab (Prot. VI S. 12).
4.5.1. Was die Einvernahme vor Bezirksanwaltschaft angeht, so handelt es sich
um dieselbe Passage wie von der Klägerin als Beweismittel bezeichnet. An der
konkret genannten Stelle führte die Beklagte wie bereits oben unter Ziffer 4.4.2.
erwähnt aus, sie sei in der Küche sowie in der Waschküche gewesen; dies sei
gewesen, noch bevor sie die Kinder zuletzt gesehen habe (act. 16/3 S. 7).
Anlässlich der Berufungsverhandlung vor der II. Strafkammer vom 6. Juli 2004
wurde die Beklagte gefragt, wann bzw. zu welchem Zeitpunkt sie die Kinder aus
den Augen verloren habe. Hierauf antwortete sie, sie sei nach dem Verbot (des
Fischens im ___) in die Waschküche gegangen. Da seien sie noch da gewesen.
Als sie dann ins Haus hineingegangen sei mit den Kleidern, habe sie sie nur noch
gehört. Auf die weitere Frage, wann sie noch da gewesen seien, gab sie an, als
sie die Wäsche aus der Maschine genommen hatte und ins Haus tragen wollte.
Sie hätten sich zwischen ihrem Haus und dem der Familie ___ aufgehalten. Die
weitere Frage, ob sie die Kinder noch gesehen habe, als sie von der Waschküche
ins Haus ging, bejahte sie und führte aus, diese seien gerade vorbei gezottelt. Zur
Frage, in welchem Zeitpunkt sie die Kinder nur noch akustisch wahrgenommen
habe, meinte sie, noch während dem Hineingehen und dann ... das könne sie
nicht mehr sagen (act. act. 56/81 S. 9). Bei ihrer persönlichen Befragung vor
Vorinstanz beantwortete die Beklagte die Frage, ob sie am 2. April 2001, als sie
aus der Waschküche zurück ins Haus ging, die Kinder nochmals gesehen habe,
mit den Worten "Ich würde sagen ja, aber ich kann dies nicht mehr mit Sicherheit
sagen. Es ist acht Jahre her. Ich stand bei jedem Gerichtsprozess unter
Medikamenten. Ich kann dies für mich selber nicht mehr rekonstruieren" (Prot. VI
S. 28). Im weiteren Verlauf der persönlichen Befragung erklärte die Beklagte, sie
sei nicht nochmals in die Waschküche gegangen, nachdem sie die Kinder das
letzte Mal gesehen habe, um auf die Frage, ob sie die Kinder gesehen habe, als

sie aus der Waschküche herausgekommen sei, zunächst zu schweigen und
schliesslich zu antworten, sie könne dies nicht mehr sagen (Prot. VI S. 31).
4.5.2. Festzuhalten ist, dass die Beklagte im Rahmen des Strafverfahrens
anlässlich der Berufungsverhandlung vor Obergericht zu diesem Themenkreis am
eingehendsten befragt und ihre Aussagen zur hier beweisrelevanten Frage am
ausführlichsten ausgefallen sind. Dies ist vor dem Hintergrund des doch
beträchtlichen Zeitablaufes seit dem Unfall von 3 ¼ Jahren auffallend und weckt
Zweifel an der Zuverlässigkeit der getätigten Angaben. Allerdings ist auch
festzuhalten, dass diese Thematik vorgängig nicht zentral war. So fehlt in der
Anklageschrift vom 30. September 2002 das Element, wann bzw. in welchem
Zusammenhang die Beklagte die Kinder letztmals gesehen hat; stattdessen
richtet sich das Augenmerk der Anklage auf den zeitlichen Aspekt, d.h. auf die
Frage, wie lange sie die Kinder nicht im Blickfeld gehabt hatte (act. 16/5 Anhang).
Dementsprechend fielen die Befragungen sowohl bei der Bezirksanwaltschaft
(act. 16/3 S. 7) als auch vor Bezirksgericht (act. 16/4 S. 15 und 17) zu diesem
Punkt weniger konkret resp. offen aus. Immerhin wies die Beklagte wie gezeigt
bereits bei der Bezirksanwaltschaft darauf hin, die Kinder nochmals gesehen zu
haben, nachdem sie in der Küche und in der Waschküche gewesen war (act. 16/3
S. 7). Insoweit hat die Beklagte diese Darstellung nicht erstmals vor der II.
Strafkammer aufgebracht.
Vollends ins Zentrum rückte dieser Themenkreis im Zusammenhang mit dem
Beweisverfahren des hängigen Zivilprozesses, da die Frage, wann die Beklagte
die Kinder letztmals sah, Hauptthema für die Beurteilung wurde, ob - wie von der
Klägerin behauptet - eine Sorgfaltspflichtverletzung durch unterlassenes Suchen
zu bejahen oder zu verneinen ist. Diese Befragung fand knapp 8 Jahre nach dem
Unfall statt. Angesichts dieser langen Zeitspanne ist anzunehmen, dass einerseits
eigene Erinnerungen verblasst und Äusserungen von Dritten zu den eigenen
Eindrücken hinzugetreten sind, so dass kaum mehr eine unverfälschte
Darstellung der Geschehnisse erwartet werden kann. Dies machte die Beklagte
durchaus plausibel geltend, indem sie auf die Frage, was sie konkret an jenem
Vormittag gemacht habe resp. ob sie nicht mehr genau wisse, was sie gemacht

habe, es sei doch ein Tag, welcher einem in Erinnerung bleibe, erklärte, ja, alles
was danach passiert ist, daran habe sie Erinnerungen. Was vorher war, könne sie
sich nichts zusammenreimen, nur weil es jemand hören wolle. Sie wisse noch das
mit der Waschküche, dass sie die Kinder vom ___ weggeschickt habe. Weiter
antwortete sie auf die Frage, ob sie die Kinder, als sie aus der Waschküche
herausgekommen sei, dann direkt noch gesehen habe oder das Gefühl gehabt
habe, sie höre die Kinder noch, sie habe diese nicht mehr gesehen, aber sie habe
diese gehört, weil sie beim ___ herumgespielt haben (Prot. VI S. 33/34).
Die Aussagen der Beklagten bei der persönlichen Befragung sind inhaltlich nicht
gänzlich deckungsgleich. In Würdigung ihrer Aussagen vor Vorinstanz bleibt
letztlich unklar und offen, ob sie die Kinder beim Verlassen der Waschküche
nochmals gesehen hat. Diesbezüglich hat sie von Anfang an eingeräumt, dies
nicht mehr mit Sicherheit sagen zu können (Prot. VI S. 28). In Anbetracht der
langen Zeitdauer seit dem Unfall und des Umstandes, dass die Vorgänge vor dem
Unfall allenfalls mit Ausnahme des Verbotes an die Kinder, im ___ zu fischen, an
sich alltäglich und nicht einprägsam waren, ist die Unsicherheit der Beklagten bei
der Beantwortung dieser Frage ohne weiteres nachvollziehbar. Die nicht
durchwegs übereinstimmenden Aussagen weisen zudem darauf hin, dass die
Beklagte sich bemühte, aus ihrer Erinnerung oder dem, was sie dafür hielt, zu
berichten und nicht etwa eine für ihren Standpunkt passende Darstellung zu
schildern. Diesfalls wären einheitlichere und gleichförmigere Aussagen zu
erwarten.
4.5.3. Trotz nicht durchwegs übereinstimmender Aussagen hat die Beklagte
bereits bei der Bezirksanwaltschaft erklärt, die Kinder nochmals gesehen zu
haben, als sie die Waschküche verliess. Von dieser an sich klaren Äusserung ist
sie im Verlaufe der Zeit abgerückt, ohne jedoch ihre anfängliche Darstellung zu
dementieren, hat sie aber wiederum bestätigt und gleichzeitig Unsicherheiten
eingeräumt. Eine eindeutige Stellungnahme bzw. Schilderung liegt somit nicht
vor. Insofern fällt die Würdigung der von der Beklagten bezeichneten Beweismittel
mit derjenigen der Klägerin gleich aus, d.h. es lässt sich nicht zweifelsfrei bejahen

oder verneinen, ob die Beklagte die Kinder nochmals sah oder hörte, als sie die
Waschküche verliess.
4.6. Zusammenfassend ist als Fazit festzuhalten, dass die Klägerin den
Hauptbeweis für ihre Behauptung, die Beklagte habe die Kinder, als sie aus dem
Waschhäuschen getreten sei, weder gesehen noch gehört, nicht erbringen
konnte. Die Beklagte hat ihren Gegenbeweis in dem Sinn erbracht, dass sie die
Elemente des klägerischen Hauptbeweises zumindest zu erschüttern vermochte,
weil es ernsthafte Anhaltspunkte dafür gibt, dass sie die Kinder beim Verlassen
des Waschhäuschens nochmals gesehen (oder zumindest gehört) hat. Hierauf
kommt es aber nicht mehr an, da die Klägerin als hauptbeweispflichtige Partei die
Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (BSK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 3, N 34 ff).
Ist aber nicht erstellt, dass die Beklagte die Kinder nach dem Verlassen des
Waschhäuschens nicht gesehen (oder gehört) hat, gereicht es ihr nicht zum
Vorwurf, dass sie zu diesem Zeitpunkt unterlassen hat, nach diesen zu suchen
oder Ausschau zu halten. Damit ist eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten
nicht dargetan. Dementsprechend fehlt es an einer notwendigen
Haftungsvoraussetzung.
4.7. Die weiteren von der Vorinstanz zum Beweis verstellten Themen, namentlich
die der Beklagten auferlegten Beweise gemäss Ziffer 2.3.-6 sind für die Frage, ob
die Beklagte, wie ihr von der Klägerin vorgeworfen, am Unfalltag fehlerhaft
gehandelt hat, unmassgeblich. Auf das Ergebnis dieser abgenommenen Beweise
kommt es daher nicht an.
5. Bei diesen Umständen erübrigt sich die Prüfung der weiteren
Haftungsvoraussetzungen der ausservertraglichen Haftung. Ungeprüft bleiben
können ebenfalls die sich aus dem Tod der Klägerin ergebenden Folgen für den
von ihr eingeklagten Anspruch. Die von ihr geltend gemachten Aufwendungen für
Ausflüge und Ferien sowie weitere Erleichterungen im täglichen Leben, wodurch
die Klägerin Freude, Wohlbehagen und Lebensqualität erfahren konnte (act. 102
S. 2 f.), können daher nicht berücksichtigt werden. Schliesslich ist auch nicht auf
das Vorbringen der Beklagten einzugehen, wonach die reduzierte Lebensdauer

genugtuungsmindernd zu veranschlagen wäre (act. 104 S. 3). Als Fazit ist die
Klage abzuweisen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 17. März 2011
Geschäfts-Nr. LB090097
Anmerkung: bestätigt mit *BGer 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011