zh_obergericht · PS190247 · 2020-01-21 · de
Arrest


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190247-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer
Urteil vom 21. Januar 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
betreffend Arrest
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 5. Dezember 2019 (EQ190272)

- 2 -
Erwägungen:
1. Übersicht und Prozessgeschichte
1.1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Gläubigerin) stell-
te mit Eingabe vom 4. Dezember 2019 (act. 1) ein Arrestgesuch gegen die Ge-
suchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Schuldnerin). Gemäss ih-
rer Darstellung seien sie und die Schuldnerin Parteien eines Aktienkaufvertrags
vom 13. Februar 2018 über 184'286 Aktien der C._____ AG für USD 7'740'000.–
(act. 1 S. 5 Rz. 11 f.). Die Gläubigerin habe die Aktien der Schuldnerin übertra-
gen, diese wiederum habe einen zu hinterlegenden Geldbetrag geleistet (act. 1 S.
6 Rz. 17). Aus diesem hinterlegten Geld hätten sodann die Parteien dieses Ver-
fahrens der C._____ AG Darlehen von Fr. 150'000.– und Fr. 950'000.– gewährt
(act. 1 S. 6 Rz. 18 ff.). Der Rückzahlungstermin sei dann auf Antrag der Schuld-
nerin erstreckt und eine Zinspflicht vereinbart worden (act. 1 S. 8 f. Rz. 27 ff.). Die
Schuldnerin habe sich weiter verpflichtet, die Rückzahlung der Darlehensschuld
ersatzweise zu übernehmen (act. 1 S. 9 f. Rz. 32 f.). Diese Forderung auf "Rück-
zahlung" macht die Gläubigerin hier als Arrestforderung geltend. Gestützt darauf
verlangte sie die Verarrestierung von zwei Aktienzertifikaten über Aktien der
C._____ AG, die bei D._____ AG in Zürich lägen.
1.2. Mit Urteil vom 5. Dezember 2019 (act. 8) wies das Bezirksgericht Zürich, Ein-
zelgericht Audienz (nachfolgend Einzelgericht), das Arrestgesuch kostenfällig ab.
Es erwog, die Aktienzertifikate seien Eigentum der D._____ AG, die diese als
Treuhänderin halte. Die Verarrestierung von Eigentum des Treuhänders setze
voraus, dass das Treuhandverhältnis in missbräuchlicher Weise errichtet worden
sei (act. 8 S. 3 Erw. 3.2), was die Gläubigerin nicht behauptet und erst recht nicht
"mittels Urkunden objektiviert" habe (Erw. 3.3).
1.3. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2019 (act. 9) führt die Gläubigerin Beschwer-
de gegen diesen Entscheid.

- 3 -
2. Aktienzertifikat Nr. 1
2.1. Die Gläubigerin beanstandet, das Einzelgericht habe für die Frage, wer Ei-
gentümer des Aktienzertifikats Nr. 1 (über 184'286 Aktien) (vgl. act. 4/10) sei, das
Recht unrichtig angewendet, nämlich sei es zu Unrecht davon ausgegangen,
dass das Aktienzertifikat Nr. 1 nicht Eigentum der Schuldnerin sei (act. 9 S. 7 Rz.
26–28). Sie erläutert im Weiteren die Regeln über Begründung und Übertragung
von Eigentum an Aktienzertifikaten und kommt zum Schluss, die Schuldnerin sei
Eigentümerin des Aktienzertifikats Nr. 1 (act. 9 S. 7 f. Rz. 29–41).
2.2. Die Gläubigerin führte in ihrem Arrestgesuch zunächst aus, das Aktienzertifi-
kat werde "von der D._____ AG treuhänderisch für die [Schuldnerin] gehalten"
(act. 1 S. 14 Rz. 65 Satz 1), und hielt anschliessend fest, "das Treuhandverhältnis
[sei] glaubhaft gemacht" (Rz. 66 Satz 1). Das Einzelgericht erwog aufgrund dieser
Ausführungen, es handle sich nicht um Eigentum der Schuldnerin, sondern der
D._____ AG (vgl. act. 8 S. 3 Erw. 3.2). Solches könne nur verarrestiert werden,
wenn das "Treuhandverhältnis" missbräuchlich begründet wurde, was aber nicht
behauptet und erst recht nicht "mittels Urkunden objektiviert" worden sei (Erw.
3.3).
2.3. Die Gläubigerin beanstandet, es sei "[d]ie rechtliche Würdigung des im Ar-
restgesuch dargestellten Sachverhalts … insofern zu präzisieren, als dass ein
Treuhandverhältnis nicht vorliegt: Ein Treuhandverhältnis ist dadurch gekenn-
zeichnet, dass der Treuhänder Vermögenswerte in eigenem Namen, aber auf
fremde Rechnung hält. Das ist vorliegend nicht der Fall" (act. 9 S. 7 Rz. 33).
2.4. Die Gläubigerin hatte die Tatsachen, aus denen sie ihren Anspruch auf Ar-
restlegung ableitet, zu behaupten (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO, Art. 8 ZGB). Sie be-
hauptete in ihrem Arrestgesuch allein das Vorliegen einer bestimmten Rechtslage
(nämlich eines Treuhandverhältnisses). Auch wenn man das nach Treu und
Glauben (Art. 52 ZPO) als (implizite) Behauptung konkreter Tatsachen genügen
lassen will, so doch nur als Behauptung gerade der Tatsachen, die ein Treuhand-
verhältnis begründen. Gegenüber diesen Tatsachen ist die (teilweise erneut impli-
zite) Behauptung, es liege kein Treuhandverhältnis vor und die Schuldnerin und

- 4 -
nicht die D._____ AG sei Eigentümerin des Aktienzertifikats Nr. 1 (act. 9 S. 7 Rz.
26 ff., insb. 31 f.), die Behauptung neuer Tatsachen (eben der Tatsachen, die kein
Treuhandverhältnis begründet hätten). Mit solchen ist die Gläubigerin im Be-
schwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Ihre Ausführungen
über das Bestehen eines Treuhandverhältnisses waren im Übrigen nicht geeignet,
um das Eigentum der Schuldnerin am Aktienzertifikat Nr. 1 darzutun. Ihr Gesuch
um Verarrestierung von Aktienzertifikat Nr. 1 wurde auch deshalb zu Recht abge-
wiesen.
2.5. Das Einzelgericht erwog weiter, Eigentum Dritter könne nur verarrestiert wer-
den, wenn ein Rechtsmissbrauch vorliege. Solches habe die Gläubigerin weder
behauptet noch glaubhaft gemacht (act. 8 S. 3 Erw. 3.3). Das beanstandet die
Gläubigerin in ihrer Beschwerde nicht, weshalb es insofern mit den (zutreffenden)
Erwägungen des Einzelgerichts sein Bewenden hat.
3. Aktienzertifikat Nr. 6
3.1. Das Einzelgericht erwog, die Gläubigerin mache "[i]n Bezug auf das Aktien-
zertifikat Nr. 1 … geltend, dieses werde von der D._____ AG treuhänderisch für
die [Schuldnerin] gehalten. Entsprechendes dürfte – auch wenn dies nicht explizit
behauptet wurde – auch für das Aktienzertifikat Nr. 6 gelten" (act. 8 S. 2 Erw. 3.1).
3.2. Die Gläubigerin beanstandet, sie habe im Arrestgesuch ausgeführt, die
Schuldnerin sei "nach wie vor" Eigentümerin des Zertifikats Nr. 6 (act. 9 S. 4 Rz.
10) und sie habe auch kein Treuhandverhältnis behauptet (act. 9 S. 5 Rz. 16). Die
Ausführungen im Arrestgesuch über die treuhänderische Aufbewahrung bezogen
sich nur auf "[d]as blanko indossierte Aktienzertifikat" (act. 1 S. 13 Rz. 57), also
das Aktienzertifikat Nr. 1 (act. 1 S. 12 f. Rz. 55 f.). Die Übertragung dieser Ausfüh-
rungen auf das Aktienzertifikat Nr. 6 durch das Einzelgericht entbehrte der Grund-
lage. Im Übrigen muss auf die weiteren Ausführungen der Gläubigerin über Ent-
stehung des Eigentums am Aktienzertifikat Nr. 6, dessen Übergang an die
Schuldnerin und dessen Nicht-Übergang an die D._____ AG (act. 9 S. 4 ff. Rz. 14
ff.) nicht im Einzelnen eingegangen werden. Es genügt die Feststellung, dass das
Aktienzertifikat Nr. 6 auf die Schuldnerin lautet und nicht (weder blanko noch

- 5 -
sonstwie) indossiert wurde (vgl. act. 4/11), das Eigentum daran also nicht auf je-
mand anderen übergehen konnte (vgl. Art. 684 Abs. 2, Art. 967 Abs. 2 OR), son-
dern der Schuldnerin verblieb. Das Eigentum der Schuldnerin wurde damit zu-
mindest glaubhaft gemacht.
4. Die Beschwerdeinstanz entscheidet neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art.
327 Abs. 2 lit. b ZPO). Im Arrestverfahren hat der Arrestgläubiger nur eine Äusse-
rungsmöglichkeit (Art. 253, 256 Abs. 1 ZPO) und es ist aufgrund der Akten zu
entscheiden (Art. 254, 256 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist deshalb spruchreif. Die
weiteren Arrestvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
5. Es ist für Aktienzertifikat Nr. 6 ein Arrestbefehl zu erteilen.
6. Der Arrestbefehl ist der Gläubigerin zuzustellen und es ist ihr zu überlassen, ob
sie diesen vollstrecken lassen will (wozu sie ihn dem Betreibungsamt einzu-
reichen hätte) oder ob sie die teilweise Abweisung mit einem Rechtsmittel anfech-
ten will (vgl. KuKo SchKG-Meier-Dieterle, Art. 274 N 4).
7. Kosten- und Entschädigungsfolge
7.1. Das Einzelgericht legte eine Entscheidgebühr von Fr. 1'600.– fest und aufer-
legte diese der Gläubigerin (act. 8 S. 4 Dispositiv-Ziffer 2). Darüber ist neu zu ent-
scheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO analog). Die vorinstanzliche Abweisung des Ar-
restgesuchs erwies sich teilweise als rechtens, und zwar rund zur Hälfte, da die
beiden Aktienzertifikate den fast gleichen Nennwert haben. Die Kosten des erstin-
stanzlichen Verfahrens sind deshalb zur Hälfte der Gläubigerin aufzuerlegen. Da
die Höhe der vom Einzelgericht festgesetzten Kosten (Fr. 1'600.–) nicht bean-
standet ist, hat es damit sein Bewenden. Der Gläubigerin sind für das erstinstanz-
liche Verfahren Gerichtskosten von Fr. 800.– aufzuerlegen.
7.2. Zur anderen Hälfte hätte die Gläubigerin im erstinstanzlichen Verfahren ob-
siegen müssen und es wäre ein Arrestbefehl auszustellen gewesen. Während
nach der ZPO keine Grundlage besteht, die Kosten vom Obsiegenden zu bezie-
hen (OGer PF190023 Erw. 2.3), gilt im Betreibungsverfahren Art. 68 SchKG (vgl.
dazu Emmel, Basler Kommentar SchKG, Art. 68 N 1, N 4 letzter Satz, N 12). Die

- 6 -
Kosten für den Arrestbefehl über Aktienzertifikat Nr. 6 sind deshalb einstweilen
von der Gläubigerin zu beziehen. Eine andere Verlegung im weiteren Verfahren
bleibt vorbehalten.
7.3. Im zweitinstanzlichen Verfahren unterliegt die Gläubigerin zur Hälfte, weshalb
die Entscheidgebühr auf Fr. 800.– festzusetzen und ihr aufzuerlegen ist.
7.4. Eine Parteientschädigung wurde im Beschwerdeverfahren nicht beantragt.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils
des Bezirksgerichts Zürich, Audienz, (EQ190272) vom 5. Dezember 2019
aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
"1. Das Gesuch um Verarrestierung des Aktienzertifikates Nr. 1 über
184'286 Namenaktien der C._____ AG mit einem Nominalwert von CHF
184'286 (Aktien Nr. 1 bis 184'286) wird abgewiesen. Im Übrigen wird mit
separatem Formular der Arrestbefehl erteilt."
2. Der Arrestbefehl (Formular) wird vom Obergericht ausgestellt.
3. Die Kosten des Arrestbefehls von Fr. 800.– werden von der Gesuchstellerin
bezogen.
4. Die Entscheidgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens wird festgesetzt auf
Fr. 800.– und der Gesuchstellerin auferlegt.
5. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 800.– fest-
gesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.

- 7 -
6. Schriftliche Mitteilung dieses Entscheids samt Arrestbefehl (im Doppel) an
die Beschwerdeführerin sowie – nach Ablauf der Rechtsmittelfrist und un-
ter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein; will die Beschwerdeführerin den Arrest vollstrecken las-
sen, hat sie das Doppel des Arrestbefehls beim zuständigen Betreibungsamt
einzureichen.
7. Eine allfällige Einsprache gegen die Erteilung des Arrestbefehls (vgl. Ziff. 2
lit. a der Bemerkungen auf dem Formular "Arrestbefehl") hat nicht bei der
II. Zivilkammer des Obergerichts, sondern beim Bezirksgericht Zürich zu er-
folgen.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'166'500.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Pfeiffer
versandt am:
21. Januar 2020