zh_obergericht · RB190005 · 2019-03-26 · de
Persönlichkeitsverletzung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB190005-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer
Beschluss und Urteil vom 26. März 2019
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
gegen
Baugenossenschaft B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend Persönlichkeitsverletzung
Berufung gegen einen Beschluss der 10. Abteilung des Bezirksgerichtes
Zürich vom 11. Februar 2019; Proz. CG170007

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Rechtsbegehren:
(vgl. act. 39, act. 1 und 2 sinngemäss)
1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte die Persönlichkeit des
Klägers widerrechtlich verletzt hat.
2. Es sei dem Kläger Schadenersatz und Genugtuung zuzuspre-
chen.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, das Urteil im nächsten
dem Urteil folgenden Jahresbericht auszudrucken.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beklagten.
Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 2019:
(act. 39)
" 1. Das Verfahren wird bezüglich der Schadenersatzforderung zu-
folge Rückzugs erledigt abgeschrieben.
2. Das Verfahren wird bezüglich der Genugtuungsforderung im
Umfang von CHF 4'000.– zufolge Rückzugs erledigt abge-
schrieben.
3. Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten.
4. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 2'000.– festgesetzt. Weite-
re Kosten bleiben vorbehalten.
5. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt.
6. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine
reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'700.– (inkl. Mehr-
wertsteuer) zu bezahlen."
7.-8. Mitteilung / Rechtsmittel.

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Berufungsanträge:
(act. 37 S. 2)
" 1. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege für
dieses Verfahren zu gewähren sowie ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu gewähren. Dabei sei aus Gründen der Pro-
zessökonomie auf die Vorakten abzustellen, eventualiter sei
diesem Gelegenheit zu geben, ein vollständiges UP Gesuch
nachzureichen.
2. Der Beschluss sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuwei-
sen, das Verfahren von Anfang an zu wiederholen.
3. Eventualiter sei der Beschluss aufzuheben und die Vorinstanz
anzuweisen, auf die Rechtsbegehren (soweit nicht zurückge-
zogen) in der Klage materiell einzutreten.
4. Bei Gutheissung von Begehren 1 und/oder 2 sei von einem
Kostenvorschuss abzusehen.
5. Eventualiter sei die Gerichtsgebühr auf Fr. 300.– zu reduzie-
ren und der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung
zuzusprechen.
6. alles unter Kosten und Entschädigungspflicht zulasten der Be-
schwerdegegner."
Erwägungen:
1. Der Berufungskläger war Mieter und Genossenschafter der Berufungsbeklag-
ten (vgl. act. 3/1, 3/3, 3/4). Mit Eingabe vom 17. Januar 2017 (act. 2) führte er un-
ter Beilage der Klagebewilligung vom 14. November 2016 (act. 1) Klage gegen
die Berufungsbeklagte. Er begehrte die Feststellung, dass die Berufungsbeklagte
seine Persönlichkeit widerrechtlich verletzt habe, und begehrte Schadenersatz
von Fr. 25'000.– (act. 2 S. 4) und eine Genugtuung von Fr. 5'000.– (act. 2 S. 4),
zudem die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Dies, weil Rechtsanwalt
Dr. X._____ – hier Vertreter der Berufungsbeklagten – ihm anlässlich der Gene-

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ralversammlung der Berufungsbeklagten vom 12. Mai 2016 vorgeworfen habe,
dass er – der Berufungskläger – sich der Erpressung schuldig gemacht habe
(act. 2 S. 2). Mit Beschluss vom 6. Februar 2017 (act. 7) wies das Bezirksgericht
Zürich, 10. Abteilung (im Folgenden: Vorinstanz), das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit (vgl. act. 7 Ziffer II.5 ff.
S. 4 ff.) ab und verlangte vom Berufungskläger einen Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.–. Mit Urteil vom 4. September 2017 (act. 13) wies das Obergericht
des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Beschwerde des Berufungsklägers
gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. Mit Urteil vom
30. Januar 2018 wies das Bundesgericht (act. 14) die gegen das Urteil der Kam-
mer gerichtete Beschwerde des Berufungsklägers ab, soweit es darauf eintrat.
2. Mit Verfügung vom 13. März 2018 (act. 19) setzte die Vorinstanz dem Beru-
fungskläger eine Nachfrist von 5 Tagen, um den Kostenvorschuss von Fr. 4'000.–
zu leisten und drohte an, bei Säumnis auf seine Klage nicht einzutreten. Mit Ein-
gabe vom 26. März 2018 (act. 21) beantragte der Berufungskläger, die angesetz-
te Frist "abzunehmen und neu anzusetzen resp. zu erstrecken." Er zog seine
Schadenersatzforderung zurück und reduzierte seine Forderung auf Leistung ei-
ner Genugtuung auf Fr. 1'000.–. Er beantragte, dass deshalb der Kostenvor-
schuss "zu reduzieren", "[e]ventualiter … im Sinne einer Wiedererwägung neu
anzusetzen" sei.
3. Mit Verfügung vom 19. April 2018 (act. 26) nahm die Vorinstanz – wenn auch
nicht ganz entsprechend seinen Erklärungen (vgl. act. 28 Erw. 2.3 S. 5) – vom
teilweisen Klagerückzug des Berufungsklägers "Vormerk", verlangte einen redu-
zierten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– und setzte ihm eine Nachfrist von 5 Ta-
gen, um diesen zu leisten. Gleichzeitig drohte sie an, dass bei Säumnis auf seine
(nunmehr reduzierte) Klage nicht eingetreten werde. Mit Urteil vom 23. Juli 2018
(act. 28) wies die Kammer die gegen die Verfügung vom 19. April 2018 gerichtete
Beschwerde des Berufungsklägers ab und setzte ihm die "in der angefochtenen
Verfügung angesetzte Frist [nämlich die Nachfrist] zum Zahlen eines Kostenvor-
schusses von Fr. 2'000.– … neu … bis zum 20. August 2018 an…". Mit Urteil vom

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12. Dezember 2018 (act. 30) wies das Bundesgericht die dagegen gerichtete Be-
schwerde des Berufungsklägers ab, soweit es darauf eintrat.
4. Mit Beschluss vom 11. Februar 2019 (act. 32 = act. 38, 39) schrieb die Vor-
instanz das Verfahren betreffend die Schadenersatzforderung insgesamt und be-
treffend die Genugtuungsforderung im Umfang von Fr. 4'000.– zufolge Rückzugs
ab. Im Übrigen trat sie auf die Klage nicht ein, da der Berufungskläger den Kos-
tenvorschuss auch innert Nachfrist nicht geleistet habe (act. 32 Erw. 10 S. 4). Sie
setzte eine Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– fest, die sie dem Berufungskläger
auferlegte, und verpflichtete ihn, der Berufungsbeklagten eine reduzierte Partei-
entschädigung von Fr. 1'700.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Mit Eingabe vom 28. Februar 2019 (act. 37) führt der Berufungskläger da-
gegen ein als "Beschwerde" bezeichnetes Rechtsmittel. Der Beschluss vom
11. Februar 2019 ist ein erstinstanzlicher Endentscheid und es handelt sich
um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit (act. 39 Erw. 11 S. 5; vgl. auch
act. 28 Erw. 2.4 S. 7 f.). Dagegen ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 ZPO;
Abs. 2 e contrario). Ein Rechtsmittel ist ohne weitere Formalitäten als das zuläs-
sige entgegenzunehmen (OGer ZH NP130033 vom 20. März 2014), erst recht,
wenn die falsche Bezeichnung auf eine unrichtige Belehrung zurückzuführen
ist (vgl. act. 38, Dispositiv-Ziffer 8). Die als "Beschwerde" bezeichnete Eingabe
des Berufungsklägers ist deshalb als Berufung entgegenzunehmen.
6. Die Eingabe des Berufungsklägers ist der Berufungsbeklagten nicht zur schrift-
lichen Stellungnahme zuzustellen (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).
7. Seinen Berufungsantrag Ziffer 3 (act. 37 S. 2) beschränkt der Berufungskläger
"soweit nicht zurückgezogen", nicht aber seinen Berufungsantrag Ziffer 2. Seine
Berufung ist damit auch gegen die Abschreibung aufgrund seines Teilrückzugs
(act. 39, Dispositiv-Ziffern 1 und 2) gerichtet. Er macht geltend, er habe sich in ei-
nem Irrtum befunden (act. 37 S. 6 Ziffer II.1 Abs. 1). Solche Mängel sind nicht mit
Berufung oder Beschwerde, sondern wären mit Revision geltend zu machen ge-
wesen (OGer ZH NP130033 vom 20. März 2014), wofür aber nicht das Oberge-
richt zuständig ist (vgl. Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). Das ist dem Berufungskläger

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offenbar bewusst (vgl. act. 37 S. 6). Weshalb es ihm unzumutbar wäre, diesen
Rechtsmittelweg zu beschreiten, wie er geltend macht, erschliesst sich nicht. In-
soweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
8. Die Berufung ist aber auch in der Sache unbegründet. Denn ein "unbedingte[r]
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege" (act. 37 S. 7 Erw. II.3 Abs. 2) ergibt
sich aus der EMRK, namentlich deren Art. 6, nicht (BGE 141 I 241 Erw. 4.2.2
S. 248; vgl. auch EGMR 10111/06 vom 14. Oktober 2010 [Pedro Ramos Luis Mi-
guel gegen die Schweiz], Ziffern 33 ff., insb. Ziffer 41). Es ist auf die gesetzlichen
Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege zu verweisen – Mittellosigkeit
und fehlende Aussichtslosigkeit (Art. 117 ZPO) –, die hier nicht gegeben sind, wie
in einem früheren Verfahren festgestellt wurde (vgl. oben Ziffer 1).
9. Der Berufungskläger wirft der Vorinstanz (und allen anderen involvierten In-
stanzen) vor, dass es nur "um Obstruktion des Verfahrens" gegangen sei (act. 37
S. 7 Ziffer II.4 Abs. 2). Da absehbar gewesen sei, dass er den Vorschuss ohnehin
nicht würde zahlen können, hätte die Vorinstanz seine Klage behandeln sollen.
Die Vorschusspflicht und die Folge des Nichteintretens bei Nichtleistung dienen
aber gerade auch dazu, dass die Gerichte nicht Leistungen erbringen – Klagen in
der Sache behandeln –, für die die dafür geschuldeten Kosten dereinst nicht ein-
bringlich sein werden. Das ist legitimer Zweck der Regeln über den Kostenvor-
schuss und stellt keine Rechtsverweigerung dar. Der Hinweis, die Gerichtskasse
hätte die Kosten bei der Gegenpartei eintreiben können (act. 37 S. 7 Ziffer II.4
Abs. 2 am Ende) ist unbehelflich, da die Klage aussichtslos war, sodass mit einer
Kostenpflicht der Gegenpartei nicht zu rechnen war. Der angefochtene Beschluss
(oder sonst das Verfahren) ist insofern nicht zu beanstanden.
10. Der Berufungskläger macht geltend, es sei "nicht nachzuvollziehen, warum
die Gerichtsgebühr wieder auf die ursprünglich veranschlagten Fr. 4'000.– hoch-
gefahren wurde" (act. 37 S. 7 f. Ziffer II.5). Der reduzierte Kostenvorschuss
(act. 26) betraf die nicht zurückgezogenen Begehren des Berufungsklägers.
Mit dem angefochtenen Beschluss waren hingegen Kostenfolgen auch für die
zurückgezogenen Begehren festzulegen (vgl. den Vorbehalt in act. 26 Erw. II.3
S. 4 f.). Der angefochtene Beschluss ist auch insofern rechtens. Zudem sind die

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Höhe der Entscheidgebühr und der Umfang der Reduktion (§ 10 Abs. 1 GebV
OG) dem Streitinteresse und dem vom Berufungskläger verursachten Aufwand
angemessen und liegen im Rahmen des Ermessensspielraums der Vorinstanz.
11. Der Berufungskläger macht geltend, es handle sich bei der Entscheidgebühr
um "versteckte Kosten der Behandlung des UP Gesuches", da er diese aufgrund
der Abweisung seines Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
zahlen müsse (act. 37 S. 7 f. Ziffer 5 am Ende). Nach Art. 119 Abs. 6 ZPO werden
im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege (ausser bei Bös- oder Mutwillig-
keit) keine Kosten erhoben. Das heisst aber nicht, dass der Berufungskläger An-
spruch darauf hat, grundsätzlich kostenlos zu prozessieren. Liegen die Voraus-
setzungen der unentgeltlichen Rechtspflege – wie hier – nicht vor, gelten die all-
gemeinen Kostenregeln.
12. Der Berufungskläger bringt vor, die Berufungsbeklagte sei nicht (zulässiger-
weise) anwaltlich vertreten (act. 37 S. 8 Ziffer II.6 Abs. 1) (was wohl dazu führen
soll, dass aufgrund von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO keine Parteientschädigung ge-
schuldet sei, vgl. act. 17 S. 2 Ziffern 2–5; vgl. Berufungsantrag Ziffer 5). Es beste-
he ein Interessenkonflikt, da die Berufungsbeklagte und ihr Vertreter wüssten,
dass er zahlungsunfähig sei, und da ihr Vertreter somit damit rechnen müsse,
dass er die Berufungsbeklagte schädige, "weil diese auf den Kosten [für das
Honorar ihres Vertreters] mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sitzen
bleibt" (act. 37 S. 8 Ziffer II.6 Abs. 1). Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO sieht vor, dass
auch Parteien, denen die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde – die also
mittellos sind –, eine Parteientschädigung schulden, die möglicherweise nicht ein-
bringlich ist. Wenn der Gesetzgeber diesen Fall ausdrücklich regelt, kann eine
solche Vertretung nicht unzulässig sein. Im Übrigen ist es der Berufungskläger,
der durch seine Klage diese Vertretungskosten verursacht, und der diese nach
den prozessualen Regeln zu tragen hat.
13. Der Vertreter der Berufungsbeklagten sei auch deshalb in einem Interessen-
konflikt, weil "der Vertreter der Beschuldigten die behaupteten inkriminierenden
Äusserungen getätigt haben soll [vgl. act. 2 S. 2] und somit ursächlich für die gan-
zen Verfahren ist" (act. 37 S. 8 Ziffer II.6 Abs. 1). Da der Prozess das Stadium der

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materiellen Anspruchsprüfung nicht erreichte, hielt die Vorinstanz diese Frage für
unwesentlich (act. 39 Erw. 11 S. 4). Diese Überlegung vermag der Berufungsklä-
ger nicht zu entkräften, so dass es damit sein Bewenden hat.
14. Der Berufungskläger macht geltend, ein Anspruch der Berufungsbeklagten
auf eine Parteientschädigung sei nicht entstanden. Denn er habe die Begehren
nicht deshalb (teilweise) zurückgezogen, weil die Berufungsbeklagte ihren Vertre-
ter instruiert hätte (sondern "aufgrund der Irreführung durch die Vorinstanz")
(act. 37 S. 8 Ziffer II.6 Abs. 2). Nach § 11 Abs. 4 AnwGebV kommt es aber nur
darauf an, dass eine Partei ihre Vertretung eingehend über den Fall informiert hat
und der Prozess durch Rückzug erledigt wird; weshalb er durch Rückzug erledigt
wird, spielt keine Rolle. Und aufgrund der Eingabe der Berufungsbeklagten und
da ihr die Klage zugestellt wurde (vgl. act. 22), ist davon auszugehen, dass sie
ihren Vertreter "eingehend informiert" hat, womit der Anspruch auf eine Partei-
entschädigung entstand. Zudem beantwortete sie zwar keine Klage oder kein
Rechtsmittel (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AnwGebV), machte aber verschiedene Eingabe
zu prozessualen Fragen. Auch das begründet einen Anspruch auf Parteientschä-
digung.
15. Der Berufungskläger rügt die "exzessiven Gebühren", und zwar die "Kosten-
auflage" wie die Parteientschädigung (act. 37 S. 8 Ziffer II.7; vgl. den Berufungs-
antrag Ziffer 5). Die Festsetzung der Entscheidgebühr wie der Parteientschädi-
gung ist – jedenfalls bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten – ein Ermes-
senentscheid, erst recht, wenn eine Reduktion nach § 10 GebV OG bzw. nach
§ 11 Abs. 4 AnwGebV infrage steht. Solche prüft die Berufungsinstanz nur mit Zu-
rückhaltung (STERCHI, Berner Kommentar ZPO I, Art. 310 N 8 f.). Der Gebühren-
rahmen von § 5 Abs. 1 GebV OG (Fr. 300.– bis Fr. 13'000.–) bzw. von § 5 Abs. 1
AnwGebV (Fr. 1'400.– bis Fr. 16'000.–) ist eingehalten. Dass die Entscheidgebühr
angemessen ist, wurde bereits ausgeführt (vorn Ziffer 10). Die Berufungsbeklagte
machte drei Eingaben, wenn auch kurze. Die Vorinstanz erliess verschiedene –
zwar einzeln weder besonders ausführliche noch besonders komplizierte – Ent-
scheide, die der Rechtsvertreter studieren und mit der Berufungsbeklagten allen-

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falls besprechen musste. Auch die (reduzierte) Parteientschädigung ist damit an-
gemessen.
16. Der Berufungskläger verlangt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge (Berufungsantrag Ziffer 1). Er anerkennt selber, dass "der Vorinstanz kein
rechtliches Fehlverhalten vorgeworfen werden kann" (act. 37 S. 6 Erw. II.1
Abs. 1). Was er dennoch vorbringt, ist wie gezeigt haltlos, womit seine Berufung
– soweit auf sie überhaupt einzutreten ist – nicht nur unbegründet, sondern aus-
sichtlos ist. Was das Fehlen der "erforderlichen Mittel" (Art. 117 lit. a ZPO) an-
geht, verlangt er, es sei "auf die Vorakten abzustellen, eventualiter sei [ihm] Gele-
genheit zu geben, ein vollständiges UP Gesuch nachzureichen." (Berufungsan-
trag Ziffer 1). Das genügt nicht als Begründung der Mittellosigkeit (Art. 119 Abs. 2
i.V.m. Abs. 5 ZPO). Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge wäre nicht nur wegen Aussichtslosigkeit, sondern auch deshalb abzuweisen.
17. Die Entscheigebühr für das Rechtsmittelverfahren wird, da es sich um eine
nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handelt, nach dem tatsächlichen Streitinte-
resse, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles bemessen
(§ 12 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG). Der Berufungskläger ficht auch die Ab-
schreibung des Verfahrens an (vorn Ziffer 7), weshalb es auf seine ursprünglichen
Rechtsbegehren ankommt (vgl. § 12 Abs. 2 GebV OG). Mit Rücksicht auf die
vermögensrechtlichen Rechtsbegehren (vgl. § 5 Abs. 2 und § 4 Abs. 1 GebV OG)
kann die Entscheidgebühr also bis auf Fr. 4'000.– erhöht werden. Angesichts der
(geringen) Schwierigkeit des Falles, des (geringen) Zeitaufwands des Gerichts
und – soweit auf die Berufung nicht eingetreten wird – mit Rücksicht auf § 10
Abs. 1 GebV OG ist für das Berufungsverfahren eine Entscheidgebühr von
Fr. 1'000.– angemessen. Sie ist dem Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO).
18. Der Berufungsbeklagten sind für das Berufungsverfahren keine Umtriebe
entstanden, weshalb ihr für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigung
zuzusprechen ist.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das zweitinstanzliche Ver-
fahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und der Be-
schluss des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 11. Februar 2019
wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beru-
fungskläger auferlegt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Berufungsbeklagte unter Bei-
lage eines Doppels von act. 37), an die Kasse des Obergerichts sowie an
das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung (CG170007-L), je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. R. Pfeiffer
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