zh_obergericht · PS150193 · 2015-11-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150193-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei-
berin MLaw N. Seebacher.
Urteil vom 4. November 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Sammelstiftung BVG B._____ Lebensversicherungs-Gesellschaft,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin ,
vertreten durch B._____ Lebensversicherungs-Gesellschaft AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 20. Oktober 2015 (EK150429)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz in C._____, welche im Wesentlichen die Ausführung von Fassa-
denisolationen, Fassadenrenovationen und Malerarbeiten bezweckt (act. 6).
2. Am 20. Oktober 2015, 13:45 Uhr, eröffnete das Einzelgericht im summari-
schen Verfahren des Bezirkes Bülach für eine Forderung der Gläubigerin und Be-
schwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 11'917.10 inklusive Zins,
Umtriebsspesen und Betreibungskosten (vgl. act. 9/4) den Konkurs über die
Schuldnerin (act. 9/7 = act. 3 = act. 8, nachfolgend zitiert als act. 8). Gegen die-
sen Entscheid erhob die Schuldnerin am 2. November 2015 rechtzeitig (vgl.
act. 9/8) Beschwerde bei der Kammer und liess die Aufhebung des Konkurses
sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragen (act. 2 S. 2). In der
Folge wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 3. November 2015 einstweilen
die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Auf die Fristansetzung zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin die
Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits geleistet hatte (act. 5/6).
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 9/1-9). Das Verfahren ist
spruchreif.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von

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10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs-
hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Ur-
kunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er-
heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfris-
ten werden nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Die Schuldnerin belegt, die der Konkurseröffnung zugrunde liegenden For-
derung (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes C._____; vgl. act. 9/2) im Um-
fang der Grundforderung von Fr. 10'820.95 mit Zahlungen vom 17. September
2015 und 10. Oktober 2015 bereits vor der Konkurseröffnung getilgt zu haben
(act. 5/4). Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung waren dementsprechend noch die
Betreibungskosten von Fr. 206.60, die Forderung der Gläubigerin für Umtriebs-
spesen in Höhe von Fr. 500.– sowie die Zinsforderung offen (vgl. act. 9/1; 9/4).
Letztere beträgt – wie die Schuldnerin zu Recht vorbringt (act. 2 S. 3) – Fr. 372.–,
womit die noch offene Forderung der Gläubigerin Fr. 1'078.60 (Fr. 206.60 +
Fr. 500.– + Fr. 372.–) beträgt. Die Schuldnerin belegt, diese Forderung sowie die
Kosten des obergerichtlichen Konkursverfahrens von Fr. 750.– mit einer Zahlung
von Fr. 1'900.– bei der Obergerichtskasse sichergestellt zu haben (act. 5/6). So-
dann belegt sie, dass sie am 30. Oktober 2015 mit einer Zahlung von Fr. 600.–
beim Konkursamt Bassersdorf die Kosten des Konkursverfahrens sowie die Kos-
ten des Konkursgerichts sichergestellt hat (act. 5/7). Der Konkurshinderungsgrund
der Tilgung bzw. Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der
Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähig-
keit glaubhaft zu machen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein

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nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass
das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen,
auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1,
BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Namentlich muss der Schuldner nachweisen, dass
gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer
Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibun-
gen vorliegen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liqui-
de Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung
seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illi-
quid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der
beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvor-
schlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht
auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen
Gesamteindruck (BGer 5A_912/2013 E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es
zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der
Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert
längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten
wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014).
2.2.1 Die Schuldnerin bringt zu ihrer Zahlungsfähigkeit vor, sie habe im Sommer
2015 vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten gehabt, weil eine Auftraggeberin
(D._____ AG) eine Rechnung nicht bezahlt habe; konkret sei per Anfang Oktober
2014 eine Forderung von Fr. 87'300.– ausstehend gewesen. Zwar habe danach
eine Zahlungsvereinbarung geschlossen werden können, gemäss der die
D._____ AG monatlich Fr. 5'000.– zur Abzahlung dieser Forderung hätte leisten
müssen (act. 2 S. 4; act. 5/7), doch seien diese Zahlungen nur bis Dezember
2014 erfolgt, weshalb die Betreibung gegen die D._____ AG eingeleitet worden
sei. Mittlerweile sei bezüglich dieser Forderung das Schlichtungsverfahren vor
dem zuständigen Friedensrichteramt anhängig gemacht worden (act. 2 S. 4;
act. 5/9). Weiter seien Zahlungen der E._____ AG ausstehend, welche inzwi-
schen ebenfalls in Betreibung gesetzt worden seien (act. 2 S. 4; act. 5/11). Auf-

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grund dieser ausgebliebenen Zahlungen aus den Jahren 2014 und 2015 habe
sich ihre Liquidität verschlechtert, sodass sie ihre Mitarbeiterzahl habe reduzieren
müssen. Dies habe wiederum dazu geführt, dass die nicht mehr im selben Um-
fang wie bisher habe Aufträge annehmen und ausführen können. So hätten die
monatlichen Einnahmen zwischen Januar und Mai 2015 maximal Fr. 10'000.– be-
tragen. Vor diesem Hintergrund sei es auch zu den weiteren im Betreibungsregis-
terauszug aufgeführten Betreibungen gekommen. Der Hauptteil der Forderungen
habe aber – wie die Forderung der Konkursgläubigerin – am 10. Oktober 2015
bezahlt werden können (act. 2 S. 5). Die Schuldnerin weist in diesem Zusammen-
hang sodann darauf hin, dass sie vor Mai 2015 nie betrieben worden sei und nun
seit Ende dieses Sommers wieder in der Lage sei, die ihr gestellten Rechnungen
fristgerecht zu bezahlen (act. 2 S. 5). Ihre finanzielle Situation habe sich inzwi-
schen merklich verbessert. Sie sei als Subunternehmerin in grössere Bauprojekte
involviert und könne dadurch regelmässige Einnahmen generieren. Dem Konto-
auszug per 28. Oktober 2015 könnten für den Monat Oktober 2015 Einnahmen
von über Fr. 45'000.– entnommen werden. Per 8. November 2015 werde zudem
eine bereits in Rechnung gestellte Forderung über Fr. 38'880.– fällig. Zudem wer-
de in den kommenden Wochen der F._____ AG, für die sie als Subunternehmerin
tätig sei, Rechnung für erbrachte Leistungen gestellt. Darüber hinaus sei aufgrund
des laufenden Schlichtungsverfahrens in näherer Zukunft auch wieder mit Zah-
lungen der D._____ AG zu rechnen (act. 2 S. 5).
Zu ihren Ausgaben führt die Schuldnerin sodann aus, diese bestünden im
Wesentlichen aus den Ausgaben für die Löhne von zwei Angestellten und des
geschäftsführenden Gesellschafters G._____ sowie den damit verbundenen So-
zialversicherungsabgaben. Die Nettokosten hätten sich im Oktober 2015 auf
Fr. 14'383.35 belaufen. Weitere Ausgaben würden Leasingkosten für zwei Ge-
schäftsfahrzeuge in Höhe von ca. Fr. 1'000.– pro Monat sowie die üblichen Versi-
cherungsprämien betreffen. Mietzinse für Geschäftsräume würden hingegen kei-
ne anfallen, da die Schuldnerin von der Wohnung des Gesellschafters aus geleitet
werde. Das Baumaterial für die Bauaufträge werde ihr sodann von den jeweiligen
Auftraggebern zur Verfügung gestellt, weshalb auch diesbezüglich keine Ausga-
ben anfallen würden (act. 2 S. 5 f.).

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2.2.2 Aus dem Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes C._____ vom 2. November 2015 ergeben sich neben der Forderung
der Konkursgläubigerin insgesamt 5 weitere Betreibungen mit einem Gesamtbe-
trag von Fr. 16'357.– (act. 5/12). Neben der von der Konkursgläubigerin eingelei-
teten Betreibung wurde der Schuldnerin dabei noch in drei weiteren Betreibungen
(Gesamtbetrag Fr. 8'804.55) der Konkurs angedroht (act. 5/12 S. 2), wobei die
Schuldnerin belegt, von diesen drei Betreibungen inzwischen eine beglichen zu
haben. Wie bei der zur Konkurseröffnung führenden Forderung wurde auch hier
jedoch nicht an das Betreibungsamt, sondern am 13. Oktober 2015 direkt an die
Gläubigerin "Stiftung H._____" bezahlt, wobei nicht die in Betreibung gesetzte
Forderung inklusive Betreibungskosten sondern offenbar nur die Grundforderung
(ohne Betreibungskosten, Zins, etc.) bezahlt worden ist (vgl. act. 5/12 S. 2;
act. 5/13). Wie bei der der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderung
scheint dementsprechend eine Konkurseröffnung für die Differenz zwischen der in
Betreibung gesetzten Forderung (Fr. 6'314.60) zzgl. Betreibungskosten und Zins
sowie der bezahlten Grundforderung (Fr. 5'619.60) nach wie vor möglich. Zur Til-
gung der anderen beiden Betreibungen (Nr. … und Nr. …; Gesamtbetrag
Fr. 2'489.95), in welchen der Schuldnerin bereits der Konkurs angedroht worden
ist, macht die Schuldnerin keine weiteren Angaben. In den übrigen beiden Betrei-
bungen (Gesamtbetrag Fr. 7'552.45), welche noch nicht bis zur Konkursandro-
hung fortgeschritten sind, wurde der Schuldnerin der Zahlungsbefehl zugestellt
(vgl. act. 2/12 S. 2), wobei die Schuldnerin belegt, eine dieser beiden Forderung
inzwischen bezahlt zu haben (act. 5/13); indes wurde auch in diesem Fall nicht
die in Betreibung gesetzte Forderung (Fr. 5'848.55) zzgl. Zins und Betreibungs-
kosten, sondern offenbar nur die Grundforderung von Fr. 5'736.55 an die Gläubi-
gerin bezahlt (vgl. act. 5/13). Insgesamt ist damit davon auszugehen, dass von
den offenen Betreibungsforderungen von insgesamt Fr. 16'357.– durch die beiden
erwähnten Zahlungen Fr. 11'356.15 (Fr. 5'619.60 + Fr. 5'736.55; vgl. act. 5/13)
getilgt worden sind, womit offene Betreibungsforderungen von rund Fr. 5'000.–
(Fr. 16'357.– ./. Fr. 11'356.15) verbleiben.
2.2.3 Vorliegend ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin aufgrund der von ihr
glaubhaft dargestellten verbesserten Finanzlage zu bejahen, zumal den glaubhaft

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dargestellten Geschäftsausgaben von rund Fr. 16'000.– pro Monat derzeit we-
sentlich höhere Einnahmen gegenüberstehen. So hat die Schuldnerin belegt, im
Monat Oktober 2015 Einnahmen von rund Fr. 46'000.– generiert zu haben
(act. 5/14). Sodann hat sie durch Einreichung einer von ihr am 25. Oktober 2015
gestellten Rechnung glaubhaft gemacht, dass am 8. November 2015 eine Forde-
rung von Fr. 38'880.– zur Zahlung an sie fällig wird (act. 5/15). Damit ist glaubhaft,
dass die aktuellen Einnahmen der Schuldnerin ausreichen, um neben den laufen-
den Geschäftsausgaben noch die bestehenden Schulden innert nützlicher Frist,
jedenfalls innerhalb von zwei Jahren, abzutragen. Dies umso mehr, als den offe-
nen Betreibungsforderungen von derzeit rund Fr. 5'000.– erheblichen Debitoren
der Schuldnerin bei der Firma D._____ AG gegenüberstehen. Zwar kann im Falle
der Schuldnerin eine weitere Konkurseröffnung aufgrund dessen, dass neben der
Konkursforderung drei weitere Betreibungen bis zur Konkursandrohung fortge-
schritten sind, nicht gänzlich ausgeschlossen werden, zumal zumindest in einem
Fall – wie bereits bei der dieser Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderung
– zwar die Grundforderung, nicht aber die Forderungsneben- und Betreibungs-
kosten bezahlt worden sind. Die Schuldnerin ist in diesem Zusammenhang darauf
hinzuweisen, dass der Gläubiger einer unbestrittenen Forderung nach Einleitung
der Betreibung durch Zahlung der in Betreibung gesetzten Forderung samt Be-
treibungskosten zu befriedigen ist (vgl. Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Insgesamt
ist aber die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu bejahen bzw. zumindest als
wahrscheinlicher einzustufen, als ihre Zahlungsunfähigkeit. Deshalb ist die Be-
schwerde gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben.
III.
1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli-
che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entspre-
chend hat sie die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes zu tragen. Die
Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu
verrechnen.

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2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Bülach vom 20. Oktober 2015, mit dem über die Schuldne-
rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Bassersdorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'200.-- (Fr. 600.-- Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'600.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Gläubigerin Fr. 1'078.60 aus-
zuzahlen. Ein nach Auszahlung dieses Betrages sowie nach Abzug der
zweitinstanzlichen Gerichtsgebühr noch verbleibender Rest des von der
Schuldnerin geleisteten Kostenvorschusses ist – unter Vorbehalt des Ver-
rechnungsrechts des Staates – der Schuldnerin auszubezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie das
Konkursamt Bassersdorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____, je gegen
Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
5. November 2015