zh_obergericht · SB190190 · 2019-10-01 · de
Veruntreuung etc. und Widerruf (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB190190-O/U/mc
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Wasser-
Keller und Oberrichter lic. iur. Wenker sowie Gerichtsschreiberin lic.
iur. Karabayir
Beschluss vom 1. Oktober 2019
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X.______
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
sowie
1. B._____ AG, z.Hd. C._____,
2. D._____ SA,
3. E._____ AG, (ehemals E1._____ AG), Herr F._____,
Privatkläger
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,

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betreffend Veruntreuung etc. und Widerruf (Rückweisung des Schweizeri-
schen Bundesgerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern, vom 14. Juni 2016
(DG140006); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 14. November 2017 (SB160480); Urteil des Schweizerischen Bundesge-
richtes vom 22. März 2019 (6B_135/2018)

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Erwägungen:
I.
1. Gegen das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichtes Af-
foltern vom 14. Juni 2016 erhob der Beschuldigte rechtzeitig Berufung (Urk. 285-
286). Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (nachfolgend Staatsanwalt-
schaft) verzichtete explizit auf eine Anschlussberufung (Urk. 288) und die Privat-
klägerinnen liessen sich nicht vernehmen. Die Berufungsverhandlung des ersten
Berufungsverfahrens (SB160480) fand am 14. November 2017 statt, wobei dem
Beschuldigten gestützt auf das eingereichte Arztzeugnis das Erscheinen erlassen
und anschliessend das Dispensationsgesuch des Staatsanwalts ebenfalls bewil-
ligt worden war (Urk. 333/1 und 337/1; Prot. II S. 7 ff.). Das Urteil wurde den Par-
teien schriftlich zuerst im Dispositiv und hernach in begründeter Ausfertigung zu-
gestellt (Urk. 343 und 347). Zu den Einzelheiten des Verfahrensgangs bis zur Ur-
teilsfällung im ersten Berufungsverfahren sei auf die entsprechenden Erwägungen
im schriftlich begründeten Urteil der Berufungskammer vom 14. November 2017
verwiesen (Urk. 347 S. 6 ff.).
2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 31. Januar
2018 Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht führen
(Urk. 352/2). Er beantragte, es sei das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 14. November 2017 aufzuheben und der Beschwerde-
führer sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventualiter seien die Strafver-
folgungsbehörden anzuweisen, den Sachverhalt rechtsgenügend abzuklären
(Urk. 352/2). Mit Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom
22. März 2019 (6B_135/2018) wurde die Beschwerde gutgeheissen, das genann-
te Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die hiesige Kam-
mer zurückgewiesen (Urk. 358).
3. Gestützt auf die bundesgerichtlichen Erwägungen im Rückweisungsent-
scheid wurde den Parteien mit Beschluss vom 3. Mai 2019 Gelegenheit gegeben,
im Sinne der Erwägungen ergänzende Beweisanträge zu stellen und zu begrün-

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den (Urk. 360), von welchem Recht der Beschuldigte innert erstreckter Frist mit
Eingabe vom 22. Juni 2019 Gebrauch machte, weitere Beweisanträge stellte und
erneut fehlende Einheit des Verfahrens rügte (Urk. 366). Die Staatsanwaltschaft
äusserte sich nicht. Nachdem sich die Parteien zu einer allfälligen Rückweisung
des Verfahrens an die Vorinstanz äussern konnten, wobei die Staatsanwaltschaft
auf eine Stellungnahme verzichtete und der Beschuldigte einer solchen ausdrück-
lich zustimmte (Urk. 371, 373 und 376), erweist sich das Verfahren als spruchreif.
II.
1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angelegen-
heit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses von
Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundesge-
richt kassierte (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 und Urteil des Bundesgerichts
6B_765/2015 vom 3. Februar 2016 E. 4; je mit Hinweisen). Die neue Entschei-
dung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich
aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung
ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig
ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen
(BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichts
6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 3.2.1). Dabei kann sich die neue Entschei-
dung in den Grenzen des Verbotes der reformatio in peius auch auf Punkte be-
ziehen, die vor Bundesgericht nicht angefochten waren, sofern dies der Sachzu-
sammenhang erfordert. Diese Bindungswirkung von bundesgerichtlichen Rück-
weisungsentscheiden, die in den früheren Prozessgesetzen des Bundes (siehe
Art. 66 Abs. 1 aOG, Art. 277ter aBStP) ausdrücklich statuiert war, wird im Bun-
desgerichtsgesetz als selbstverständlich vorausgesetzt (BGE 135 III 334 E. 2.1;
Urteil des Bundesgerichts 6B_296/2014 vom 20. Oktober 2014, E. 1.2.2 je mit
Hinweisen). Muss sich jedoch die Vorinstanz aufgrund des Rückweisungsent-
scheides nochmals mit der Beweislage befassen, ist eine neue, abweichende
Beweiswürdigung durch die Berufungsinstanz ebenso zulässig wie die Abnahme
neuer Beweise, selbst wenn solche bereits in einem früheren Verfahrensstadium

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hätten erhoben werden können, soweit der entsprechende Sachverhalt mit einer
Willkürrüge vor Bundesgericht noch angefochten werden kann und demnach noch
nicht verbindlich feststeht (BGE 143 IV 214 E. 5.3.2 und E. 5.4. a.E.).
2. Gemäss dem Verschlechterungsverbot im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO
darf der Entscheid der Vorinstanz nicht zum Nachteil der beschuldigten oder ver-
urteilten Person abgeändert werden, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Guns-
ten eingereicht wurde. Das Verschlechterungsverbot gilt jedoch nicht nur in dem
vom Beschuldigten allein initiierten Rechtsmittelverfahren, sondern gelangt auch
im Fall der Neubeurteilung nach Rückweisung an die untere Instanz zur Anwen-
dung (BGE 144 IV 35 E. 3.1.3 mit Hinweisen; 6B_724/2014 vom 20. November
2014 E. 1.3). Infolgedessen hat es wegen der Nichtanfechtung des ersten Beru-
fungsurteils durch den Beschuldigten bezüglich Dispositivziffer 2 auch beim Frei-
spruch des Beschuldigten vom Vorwurf der mehrfachen Anstiftung zur Veruntreu-
ung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1
StGB betreffend ND 2 zu bleiben. Um diesbezüglich eine extensive Wiederholung
des aufgehobenen Entscheides zu vermeiden, kann bezüglich der faktisch in
Rechtskraft erwachsenen Teile in sinngemässer Anwendung von Art. 82 Abs. 4
StPO auf die Erwägungen im aufgehobenen Entscheid verwiesen werden, mithin
auf das Urteil der hiesigen Kammer des Obergerichts vom 14. November 2017
(SB160480).
3. Der bundesgerichtliche Aufhebungsentscheid bezieht sich einerseits auf den
Grundsatz der Verfahrenseinheit und andererseits auf das Beweisverfahren, na-
mentlich auf ungenügend bzw. nicht gewährte Teilnahme- und Konfrontationsan-
sprüche des Beschuldigten bezüglich in separat geführten Strafverfahren befragte
Mittäter, Zeugen und Auskunftspersonen (Urk. 358 E. 1. und 2.).
Soweit sich der bundesgerichtliche Aufhebungsentscheid auf die Zulässigkeit der
Verfahrenstrennung bezieht (Urk. 358 E. 1.), erübrigen sich zur Zeit Weiterungen,
da Erwägungen hierzu im neu zu fällenden Sachentscheid anzubringen sein wer-
den, wobei an dieser Stelle bereits der Hinweis erlaubt sei, dass es sich hier um
besonders grosse Strafverfahren mit Dutzenden Delikten und je verschiedener
Zusammensetzung teilweise gleicher Mittäter handelt, für welche zudem ver-

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schiedene Kantone zuständig sind und teilweise unterschiedliche Verfahrensvor-
schriften galten, da einzelne Mittäter vom abgekürzten Verfahren profitierten. Im
übrigen wird die Beschwerdeantwort der Oberstaatsanwaltschaft an das Bundes-
gericht in dieser Hinsicht ebenfalls zu beachten sein.
Hinsichtlich des Beweisverfahrens hielt das Bundesgericht konkret fest, dass
auch Befragungen, bei welchen zwar der Verteidiger, jedoch der Beschuldigte (oft
aus gesundheitlichen Gründen) nicht anwesend war, trotz Anwesenheit des Ver-
teidigers zu wiederholen seien, da die Beschränkung der Teilnahmerechte auch
nicht kompensiert worden sei, zum Beispiel durch Videoaufzeichnung der Befra-
gung und anschliessender Konfrontation (Urk. 358 E. 2.2 und 2.3). Des weiteren
wies das Bundesgericht darauf hin, dass es keinen Numerus clausus der zulässi-
gen Beweismittel im Strafverfahren gebe und daher die vom Beschuldigten einge-
reichten eidesstattlichen Erklärungen zumindest als hinreichende Anhaltspunkte
für die (teilweise erneute) Einvernahme der Verfahrensbeteiligten hätten berück-
sichtigt werden müssen (Urk. 358 E. 3.5). Zusammengefasst verlangt das Bun-
desgericht die Befragung der bisher bekannten Mittäter G._____, H._____,
I._____, J._____ als Auskunftspersonen sowie die zusätzliche Befragung von
K._____ und L._____ ebenfalls als Auskunftspersonen. Schliesslich ist gemäss
Bundesgericht M._____ als Zeugin einzuvernehmen. Gestützt auf die erneuerten
Beweisanträge des Beschuldigten kommt schliesslich noch die Befragung von
N._____ als Auskunftsperson hinzu. Bei all diesen Befragungen werden die Teil-
nahme- und Konfrontationsrechte nicht nur des Beschuldigten, sondern sämtli-
cher Beteiligter zu wahren sein, was die Strafverfolgungsbehörden mit geeigneten
Massnahmen zu bewerkstelligen haben. Wie im Einzelnen am ehesten vorzuge-
hen sein wird, kann indessen zum jetzigen Zeitpunkt nicht geklärt werden, zumal
sich einige der Mitbeschuldigten schon längere Zeit nicht mehr in der Schweiz
aufhalten und unbekannt ist, ob deren aktueller Aufenthaltsort den hiesigen Be-
hörden bekannt ist.

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III.
1. Gemäss Art. 409 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil
auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur
Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das
erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfah-
ren nicht geheilt werden können, wobei das Berufungsgericht bestimmt, welche
Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind. Eine solche Rück-
weisung kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch nur absolut
ausnahmsweise in Betracht, namentlich bei schwerwiegenden, nicht heilbaren
Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens, in denen die Rückweisung zur Wah-
rung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenverlusts, un-
umgänglich ist (BGE 143 IV 408 E. 6.1 mit Hinweisen), was etwa der Fall ist bei
Verweigerung von Teilnahmerechten oder nicht gehöriger Verteidigung (Urteil
6B_512/2012 vom 30. April 2013 E. 1.3.3). Dies entspricht offensichtlich dem Wil-
len des Gesetzgebers: Gemäss der Botschaft zur eidgenössischen StPO hat die
Aufhebung und Rückweisung des Urteils zu erfolgen bei "erheblichen Verfah-
rensmängeln, die zur Folge hatten, dass den Parteien in erster Instanz kein ord-
nungsgemässes Verfahren gewährleistet war und eine materielle Behandlung der
Berufung zur Folge hätte, dass die betroffene Partei faktisch eine Instanz verlie-
ren würde" (BBl 2006 1318). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts sind
im Unterschied dazu lediglich "punktuelle" Beweisergänzungen durch die Beru-
fungsinstanz selbst vorzunehmen (Urteil 6B_362/2012 E. 8.4.1).
2. Vorliegend ist jedoch nicht nur die (nochmalige) Befragung des Beschuldig-
ten oder einer Privatklägerin zu wiederholen, sondern es ist gemäss Rückwei-
sungsentscheid des Bundesgerichts ein umfassendes Beweisermittlungsverfah-
ren bezüglich diverser – in separaten Verfahren teilweise bereits rechtskräftig
verurteilter – Mittäter durchzuführen, wobei umfassende Einvernahmen aus dem
Vorverfahren nachzuholen und durch Befragungen neuer Auskunftspersonen und
Zeugen zu ergänzen sind, alles unter Gewährung der Teilnahme- und Konfronta-
tionsrechte mit Mitbeschuldigten aus mindestens vier separat geführten Verfahren
mit jeweils wiederum verschiedenen Mitbeschuldigten. Es versteht sich von

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selbst, dass das Ergebnis einer solchen umfangreichen Beweisergänzung in kei-
ner Art und Weise antizipiert werden kann, gegebenenfalls aber die Entscheid-
grundlagen massgeblich verändert. Nachdem der Beschuldigte seine Beweisan-
träge erneut ergänzte und zusätzlich die Einvernahme von N._____ verlangte
(was wiederum zusätzliche Befragungen zur Folge haben kann), drängt es sich
angesichts einer solchen ungewöhnlich grossen Ausweitung des Verfahrens
erstmals in der zweiten Instanz geradezu auf, einen drohenden Instanzenverlust
zulasten des Beschuldigten zu vermeiden. Vor dem Hintergrund der Tragweite
und des Ausmasses dieser Beweisergänzung ist die damit einhergehende Ver-
längerung des Verfahrens zugunsten der Wahrung der Teilnahme- und Konfronta-
tionsrechte der Beteiligten hinzunehmen, zumal als gewisser Nachteilsausgleich
die Rechtswohltat der Verjährung zu beachten sein wird. Überdies wird mit der
Rückweisung an die Vorinstanz vermieden, dass das Berufungsgericht unzulässi-
gerweise in die Parteirolle der Untersuchungsbehörde gedrängt würde. Da dem
Beschuldigten sein Recht auf ein gesetzmässiges faires Verfahren im erstinstanz-
lichen Verfahren genommen wurde, dieser Mangel schwer wiegt und im Rechts-
mittelverfahren nicht geheilt werden kann, ist das vorinstanzliche Urteil vom
14. Juni 2016 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sie wird die erforderlichen Beweisergänzungen durchzuführen haben, wobei es
ihr überlassen bleibt, wie oder durch wen sie diese vornehmen lässt. Ausserdem
wird sie sich in ihrem Urteil explizit zur Rechtmässigkeit der Verfahrenstrennung
betreffend die einzelnen Mittäter zu äussern haben (vgl. vorne E. II.3). Sie ist fer-
ner darauf hinzuweisen, dass sie im Urteilszeitpunkt über die aktuellen persönli-
chen Verhältnisse des Beschuldigten Kenntnis haben muss und sie grundsätzlich
den Beschuldigten, wenn immer möglich, persönlich anzuhören hat, was sich vor-
liegend jedoch aufgrund der Krankheit des Beschuldigten bereits als schwierig
herausgestellt hat.

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IV.
1. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens,
inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen
(Art. 428 Abs. 4 StPO).
Über die Auflage der Kosten der Untersuchung und der erstinstanzlichen Ge-
richtskosten sowie über weitere Entschädigungsfolgen wird die Vorinstanz im
Rahmen des neuen Entscheides und nach Massgabe der Beurteilung der materi-
ellen Fragen zu befinden haben. Der Beschuldigte ist jedoch darauf hinzuweisen,
dass gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO grundsätzlich die beschuldigte Person die Ver-
fahrenskosten zu tragen hat, wenn sie verurteilt wird. Darunter fallen selbstredend
auch jene Kosten, die durch Beweisanträge des Beschuldigten verursacht werden
und sämtliche Kosten des Vorverfahrens, sofern es zu einem Schuldspruch
kommt.
2. Als Zwischenentscheid ist der Rückweisungsbeschluss gemäss Art. 93 BGG
grundsätzlich nicht mit Beschwerde in Strafsachen anfechtbar (Schmid/Jositsch,
StPO Praxiskommentar, Art. 409 N 4).
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 14. Juni 2016 (DG140006)
wird aufgehoben, und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Bezirks-
gericht Affoltern zur Beweisergänzung und neuer Entscheidung zurückge-
wiesen.
2. Das Verfahren SB190190 wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos-
ten betragen:

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Fr. 20'000.– amtl. Verteidigung RAin X._____ Akonto SB160480
Fr. 29'454.70 amtl. Verteidigung RAin X._____ SB160480
Fr. 2'263.85 amtl. Verteidigung RAin X._____ SB190190
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der
amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− die Vorinstanz (unter Beilage sämtlicher, auch beigezogener, Akten)
− die amtliche Verteidigung (im Doppel, für sich und zuhanden des Be-
schuldigten)
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− den Vertreter der Privatklägerin 2, C._____ SA, (vormals C1._____ SA,
im Doppel, für sich und zuhanden der Privatklägerin)
− die Privatklägerinnen B._____ AG und D._____ AG.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 1. Oktober 2019
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Karabayir