zh_obergericht · PC110030 · 2011-09-19 · de
Ehescheidung (unentgeltliche Prozessführung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC110030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Urteil vom 19. September 2011
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Prozessführung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirkes Pfäffikon vom 15. Juli 2011; Proz. FE100100

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Erwägungen:
I. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1. Mit Schreiben vom 18. August 2010 machte die Gesuchstellerin und
Beschwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) beim Bezirksgericht Pfäf-
fikon (Vorinstanz) ein Scheidungsverfahren anhängig und stellte ein Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung (act. 7/1). Anlässlich der Fortsetzung der Haupt-
verhandlung am 25. Mai 2011 vor der Vorinstanz wurde die Gesuchstellerin zum
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege befragt (vorinstanzliches Prot. S. 33 ff.).
Mit Schreiben vom 9. Juni 2011 teilte die Vorinstanz der Gesuchstellerin mit, dass
das Gesuch nur bewilligt werde, wenn sie die Abtretungserklärung für einen allfäl-
ligen Prozessgewinn unterzeichne (act. 7/48), welche wie folgt lautete (act. 7/49):
"Die unterzeichnende A._____ tritt hiermit dem Kanton Zürich, vertre-
ten durch die Bezirksgerichtskasse Pfäffikon ZH, einen etwaigen Pro-
zessgewinn gemäss rechtskräftigem und prozesserledigendem Ent-
scheid in dem gegen B._____ am 18. August 2010 anhängig gemach-
ten Verfahren (derzeit anhängig beim Bezirksgericht Pfäffikon ZH, Pro-
zess Nr. FE100100) bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 15'400.– ab.
Der abgetretene Prozessgewinn ist bestimmt zur Deckung der Kosten,
die dem Kanton für die Honorierung des unentgeltlichen Rechtsvertre-
ters der Gesuchstellerin entstehen sollten, sowie für die Deckung von
Prozesskosten, die dereinst der Gesuchstellerin auferlegt werden soll-
ten."
2. Mit Schreiben vom 12. Juli 2011 teilte die Gesuchstellerin der Vo-
rinstanz sinngemäss mit, dass sie die Abtretungserklärung in diesem Umfange
nicht unterzeichne und ersuchte um Entscheid über das Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege oder zumindest um eine Abtretungserklärung mit geringerem
Umfang (act. 7/51). Die Vorinstanz wies das Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege mit Verfügung vom 15. Juli 2011 ab (act. 7/53 = act. 3).
3. Mit Eingabe vom 4. August 2011 (Poststempel) reichte die Beschwer-
deführerin rechtzeitig (vgl. act. 3 und act. 7/54/1) Beschwerde gegen die Verfü-
gung der Vorinstanz vom 15. Juli 2011 ein mit den folgenden Anträgen (act. 2):

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"1. Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon,
Einzelgericht o.V., vom 15. Juli 2011 sei aufzuheben,
und es sei der Gesuchstellerin für das erstinstanzli-
che Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen und in der Person des Unterzeichnenden
ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
2. Es sei der Beschwerdeführerin im Beschwerdever-
fahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen
und in der Person des Unterzeichnenden ein unent-
geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
3. Die Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens
seien auf die Gerichtskasse zu nehmen und es sei
die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe angemes-
sen zu entschädigen."
4. Am 16. August 2011 (Poststempel) reichte die Beschwerdeführerin ein
Schreiben sowie eine modifizierte Abtretungserklärung ein (act. 8 und act. 9). Die
von der Gesuchstellerin am 16. August 2011 unterzeichnete Abtretungserklärung
lautet wie folgt:
"Die Unterzeichnende, A._____, tritt hiermit dem Kanton Zürich, vertre-
ten durch die Bezirksgerichtskasse Pfäffikon ZH, einen etwaigen,
CHF 25'000.00 übersteigenden Prozessgewinn gemäss rechtskräfti-
gem und prozesserledigendem Entscheid in dem gegen B._____ am
18. August 2010 anhängig gemachten Verfahren (derzeit anhängig
beim Bezirksgericht Pfäffikon ZH, Prozess Nr. FE100100) im Umfang
von maximal CHF 15'400.00 ab. Der abgetretene Prozessgewinn ist
bestimmt zur Deckung der Kosten, die dem Kanton für die Honorierung
des unentgeltlichen Rechtsvertreters der Gesuchstellerin entstehen
sollten, sowie für die Deckung von Prozesskosten, die dereinst der Ge-
suchstellerin auferlegt werden sollten."
5. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort (Art. 322 ZPO) kann ver-
zichtet werden, da der Gesuchsteller und Beschwerdegegner (nachfolgend Be-
schwerdegegner) weder bei einer Gutheissung noch bei einer Abweisung der vor-
liegenden Beschwerde beschwert ist. Das Verfahren ist somit spruchreif.
II. Anwendbares Recht / Prozessuales
1. Für das Rechtsmittelverfahren sind die verfahrensrechtlichen Bestim-
mungen der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozess-

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ordnung anwendbar (Art. 405 ZPO). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach
den allgemeinen Bestimmungen gemäss Art. 308 ff. bzw. Art. 319 ff. ZPO. Kommt
die schweizerische ZPO zur Anwendung, so sind auch die neuen kantonalen Aus-
führungsgesetze anzuwenden, wie zum Beispiel das Gesetz über die Gerichts-
und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 (GOG)
und die Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV)
des Kantons Zürich.
2. Für die im Rahmen der Berufung bzw. Beschwerde zulässige Überprü-
fung, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen
richtig angewendet hat (Art. 310 bzw. 320 ZPO), sind hingegen nach wie vor die
altrechtlichen Bestimmungen (wie beispielsweise die zürcherische Zivilprozess-
ordnung [ZPO/ZH] vom 13. Juni 1976) massgebend. Art. 404 Abs. 1 ZPO spricht
ausdrücklich von "der betroffenen Instanz", welche bis zum Verfahrensabschluss
altes Recht anzuwenden habe; andernfalls würde das neue Recht nicht nur sofort
und uneingeschränkt, sondern darüber hinaus rückwirkend angewendet, was un-
zulässig wäre.
III. Rechtliches
1. Die Vorinstanz erwog, dass, ohne eine Bedarfsberechnung zu erstel-
len, die Gesuchsteller mit ihren beiden Einkommen den prozessualen Notbedarf
decken könnten und allenfalls sogar ein kleiner Freibetrag bleibe, welcher jedoch
der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kaum entgegenstehe. Im Detail
zu beurteilen sei jedoch, ob die Gesuchsteller nicht über erhebliches Vermögen
verfügten, welches zur Bestreitung der Prozesskosten zu verwenden sei. Die Par-
teien hätten die eheliche Eigentumswohnung verkauft und einen Nettoerlös (d.h.
nach Abzug der Grundstückgewinnsteuern und Maklerkosten) in der Höhe von
ca. Fr. 55'000.– erzielt (act. 3 S. 5). Die Beschwerdeführerin wandte soweit nichts
gegen die vorinstanzlichen Erwägungen ein. Es treffe zu, dass die eheliche Ei-
gentumswohnung verkauft und aus diesem Verkauf ein Nettoerlös von rund
Fr. 55'000.– erzielt worden sei (act. 2 Rz. 5).

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2. Die Vorinstanz ging in ihrer Berechnung vom Grundsatz der ehelichen
Unterhalts- und Beistandspflicht des Beschwerdegegners aus (act. 3 S. 4). Sie
liess die noch offenen Steuerschulden der Parteien in der Höhe von Fr. 34'981.30
aus den Jahren 2005 bis 2008 (act. 3 S. 7) sowie die Schuld der Beschwerdefüh-
rerin aus Darlehen in der Höhe von Fr. 3'887.– (act. 3 S. 6) unberücksichtigt, ak-
zeptierte aber die Schuld der Beschwerdeführerin aus den noch nicht bezahlten
Anteilsscheinen in der Höhe von Fr. 15'000.–, weil dann zu befürchten sei, das
Mietverhältnis könne bei Nichtbezahlung gekündigt werden (act. 3 S. 7). Die Vo-
rinstanz rechnete mit liquiden Mitteln der Parteien im Umfang von rund
Fr. 40'000.– (Fr. 55'000.– abzüglich Fr. 15'000.– für Anteilsscheine). Mit diesem
Geld sei es den Parteien möglich, die Gerichtskosten von mutmasslich Fr. 6'900.–
sowie die anfallenden Anwaltskosten von rund je Fr. 8'500.– zu bezahlen. Es ver-
bleibe den Parteien ein Notgroschen von insgesamt Fr. 16'100.–, was für allfällige
unerwartete Kosten als zwar nicht grosszügig, jedoch als ausreichend zu qualifi-
zieren sei (act. 3 S. 7). Nachdem die Beschwerdeführerin die Abtretung eines all-
fälligen Prozessgewinns verweigert habe, sei ihr Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege abzuweisen (act. 3 S. 7 f.). Es bleibt anzumerken, dass die Vo-
rinstanz von der Beschwerdeführerin die Abtretung eines allfälligen Prozessge-
winns bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 15'400.– verlangt hatte (vgl. oben Ziff.
I/1).
3. Die Beschwerdeführerin wendet ein, der Nettoverkaufserlös von
Fr. 55'000.– liege auf einem Konto, das auf den Namen beider Parteien laute und
über welches die Parteien nur gemeinsam verfügen könnten. Die Beschwerdefüh-
rerin habe es nicht in der Hand, von diesem Konto ihre Anwaltskosten zu bezie-
hen. Die Gegenpartei sei nicht bereit, dies zuzulassen, da sie davon ausgehe,
dass von diesem Verkaufserlös zuerst die Steuerschulden zu bezahlen seien, be-
vor ein Rest zwischen den Parteien aufgeteilt werde. Die Frage, wem wie viel von
diesem Konto zugewiesen werde, sei vor Vorinstanz eben gerade strittig (act. 2
Rz. 6). Dass die Steuerschulden bezahlt würden, sei der Hauptgrund gewesen,
weshalb der Beschwerdegegner darauf bestanden habe, die eheliche Wohnung
zu verkaufen. Nach dem Verkauf der Wohnung stünden nun die Mittel zur Verfü-
gung, um die Steuerschulden zu bezahlen. Diese seien deshalb ebenfalls zu be-

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rücksichtigen (act. 2 Rz. 7). Die von der Vorinstanz zur Unterschrift vorgelegte Ab-
tretungserklärung sei in dieser Form nicht haltbar. Der Beschwerdeführerin sei ein
Vermögensfreibetrag vorweg zu belassen. Nur der darüber hinausgehende Pro-
zessgewinn könne bis zum geltend gemachten Maximalbetrag abgetreten wer-
den. Die Vorinstanz habe die Schulden für die Anteilsscheine berücksichtigt. Also
sei lediglich ein Fr. 25'000.– übersteigender Betrag (Fr. 15'000.– für die Anteils-
scheine und Fr. 10'000.– Notgroschen) abzutreten (act. 2 Rz. 9).
4.a) Bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege darf allfälliges
Vermögen berücksichtigt werden, wobei die Berücksichtigung voraussetzt, dass
das Vermögen im Zeitpunkt der Anhängigmachung des Prozesses oder im Zeit-
punkt des Gesuchs überhaupt vorhanden bzw. verfügbar ist und nicht erst nach
Abschluss des Prozesses realisiert werden kann (vgl. BGE 118 IA 369 E. 4.b;
BGer 5P_433/2005 vom 30. Januar 2006 E. 3.3). Aus den Akten ergibt sich, dass
zum fraglichen Zeitpunkt Vermögen in Form von Wohneigentum der Parteien vor-
handen war. Gemäss Grundbuchauszug waren die Parteien Gesamteigentümer
zufolge einfacher Gesellschaft (vgl. Grundbuchauszug vom 28. Oktober 2010,
act. 7/9/14). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben Grundeigentü-
mer die für einen Prozess benötigten finanziellen Mittel grundsätzlich durch Ver-
mietung, Belehnung oder gegebenenfalls Veräusserung der Liegenschaft aufzu-
bringen (vgl. BGer 2C_422/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 3 m.w.H.). Dass das
Vermögen zum Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege in Form
von Wohneigentum gebunden war, steht der Verfügbarkeit somit nicht entgegen,
vor allem auch deshalb nicht, weil die Parteien ohnehin im Begriffe waren, das
Wohneigentum zu veräussern (vgl. act. 7/20 S. 4; vgl. auch die Überlegungen in
der Erwägung II/4 des KassGer ZH, AA080091 vom 19. Mai 2009 auf
www.gerichte-zh.ch [Entscheide]).
b) Grundsätzlich gilt, dass die unentgeltliche Rechtspflege erst dann zu
gewähren ist, wenn eine Partei über keine eigenen Mittel verfügt und auch keinen
Prozesskostenvorschuss von ihrem Ehegatten verlangen kann; beim Prozesskos-
tenvorschuss ist nicht auf ein effektives Begehren der gesuchstellenden Partei
gegenüber ihrem Ehepartner, sondern auf die hypothetische Erhältlichkeit abzu-

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stellen (vgl. BGer 5P.395/2001 E. 2.c). Aus dem Gesamteigentum der Parteien an
der Wohnung bzw. am Nettoverkaufserlös von Fr. 55'000.– kann nicht geschlos-
sen werden, es bestehe kein verfügbares Vermögen. Die Beschwerdeführerin
könnte die Leistung zulasten des gemeinsamen Kontos beantragen. Der Be-
schwerdegegner wäre bzw. ist verpflichtet, einer Auszahlung an die Prozesskos-
ten aufgrund seiner ehelichen Beistandspflicht zuzustimmen. Aufgrund der Ver-
fügbarkeit des Vermögens ist nicht auf einen allfälligen Prozessgewinn abzustel-
len, und es erübrigt sich, die Voraussetzungen für eine Abtretungserklärung zu
prüfen. Davon abgesehen ist die von der Beschwerdeführerin am 16. August
2011 (Poststempel) eingereichte Abtretungserklärung (act. 8 und 9) als im Be-
schwerdeverfahren unzulässiges Novum (Art. 326 Abs. 1 ZPO) unbeachtlich
(vgl. Botschaft zur ZPO, BBl 2006, 7379). Sofern im Folgenden nach Abzug allfäl-
liger zu berücksichtigender Positionen ein über einem Notgroschen liegendes
Vermögen resultiert, ist die unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen.
5. a) Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Steuerschulden nicht berück-
sichtigt worden seien (act. 2 S. 4). Verfallene Steuerschulden sind bei der Beurtei-
lung der Bedürftigkeit der um unentgeltliche Rechtspflege nachsuchenden Person
nur zu berücksichtigen, soweit sie tatsächlich bezahlt werden (vgl. BGer
5D_78/2011 vom 8. Juni 2011 E. 2.2. mit Hinweis auf BGE 135 I 221 E. 5.2
S. 227). Aus den Akten ergibt sich nicht, dass Zahlungen geleistet oder mit Ra-
tenzahlungen begonnen wurde. Die Beschwerdeführerin behauptet dies auch
nicht. Der Vorinstanz ist deshalb zuzustimmen, dass die Steuerschulden aus den
Jahren 2005, 2006 und 2007 (act. 26 S. 15) im Umfang von Fr. 34'981.30 im
Rahmen der Beurteilung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht zu berücksichti-
gen sind (act. 3 S. 7).
b) Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass ihr ein Notgroschen von
Fr. 10'000.– zuzugestehen sei (act. 2 S. 5). Das Bundesgericht führte in seinem
Entscheid vom 9. August 2005 aus: "Liegt Vermögen vor, darf bei der Festset-
zung des so genannten Notgroschens nicht von einer allgemein gültigen Pau-
schale ausgegangen werden. Vielmehr ist nach Rechtsprechung und Lehre den
Verhältnissen des konkreten Falles, wie namentlich Alter und Gesundheit, Rech-

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nung zu tragen" (BGer I 362/05 vom 9. August 2005 E. 5.3 m.w.H.; vgl. auch
BGer 5A_612/2010 vom 26. Oktober 2010 E. 2.3). Die Vorinstanz äusserte sich
nicht dazu, weshalb sie einen – beiden Parteien verbleibenden – Notgroschen
von Fr. 16'100.– für ausreichend hielt (act. 3 S. 7). Sie kam zu diesem Ergebnis,
weil sie die mutmasslichen Gerichtskosten auf Fr. 6'900.– sowie die anfallenden
Anwaltskosten auf je Fr. 8'500.– schätzte und ihre "Rechnung damit aufging". Bei
üblichen Verhältnissen wie denjenigen der Parteien – was sich aus den Akten
ergibt – ist jedoch von einem angemessenen Notgroschen von je Fr. 10'000.–
auszugehen. Mehr verlangte die Beschwerdeführerin denn auch nicht.
c) Im Übrigen werden die vorinstanzlichen Ausführungen (Berücksichti-
gung von Fr. 15'000.– für die Anteilsscheine, keine Berücksichtigung des Darle-
hens von Fr. 3'887.–) von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Es kann auf
die zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (act. 3 S. 6 f.).
d) Es ergibt sich somit folgende Berechnung: Den Parteien stehen ge-
meinsam anrechenbare liquide Mittel von Fr. 40'000.– zur Verfügung (Fr. 55'000.–
abzüglich Fr. 15'000.– für Anteilsscheine). Den Parteien ist je ein Notgroschen
von Fr. 10'000.– zuzugestehen, womit liquide Mittel im Umfang von Fr. 20'000.–
übrig bleiben. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege
und damit die Beschwerde sind abzuweisen. Sollte sich der freie Betrag im Laufe
des Verfahrens für die Bezahlung der verfallenen Steuern oder die Vorschüsse für
die Parteivertreter reduzieren, steht es der Beschwerdeführerin frei, vor der Vo-
rinstanz erneut ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolge
1. Es gilt der Grundsatz, dass im Verfahren um die unentgeltliche
Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben werden (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Dies
gilt auch für das Rechtsmittelverfahren (Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 121
N. 10; OGer ZH, NQ110017 vom 8. September 2011 E. V/2 [www.gerichte-zh.ch /
Entscheide]). Die Gerichtskosten fallen daher ausser Ansatz.

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2. Mangels Umtrieben im Rechtsmittelverfahren ist dem Beschwerdegeg-
ner keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten fallen ausser Ansatz.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage eines Doppels von act. 2, 8 und 9, sowie an das Bezirksgericht Pfäffik-
on, Einzelgericht o.V., je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Andriane Muraro-Sigalas
versandt am: