zh_obergericht · LY180047 · 2018-11-01 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY180047-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. N.A. Gerber
Beschluss und Urteil vom 1. November 2018
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 5. September 2018 (FE170112-E)

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Rechtsbegehren:
A. Des Beklagten (Urk. 6/72 S. 1 f. und Urk. 6/83 S. 1)
"1. Die Beklagte [recte Klägerin] sei unter Androhung der Strafe nach
Art. 292 StPO bei Zuwiderhandlung zu verpflichten, dem Kläger
die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2011 und D._____,
geb. tt.mm.2013 gemäss den im Teilurteil des Obergerichts Zü-
rich vom 13. Juli 2017 festgelegten Zeiten und mit der AJZ
E._____ ausgearbeiteten Besuchs- und Ferienplan am 24. Au-
gust 2018 13:55 Uhr am Hauptbahnhof Zürich für sein Besuchs-
wochenende zu übergeben.
2. Die Vertretungsvollmacht durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
… [Adresse] sei bis zum Entscheid zur unentgeltlichen Rechts-
pflege in FE170112 aufzuheben. Die Korrespondenz soll direkt
über A+ Post an meine Adresse geschickt werden.
3. Der Antrag 1 sei superprovisorisch d.h. ohne vorherige Anhörung
der Beklagten anzuordnen.
4. Die Beklagte sei im Sinne einer Feststellungsverfügung unter An-
drohung der Strafe nach Art. 292 StPO bei Zuwiderhandlung zu
verpflichten, dem Kläger die gemeinsamen Kinder C._____, geb.
tt.mm.2011 und D._____, geb. tt.mm.2013 jeweils gemäss den im
Teilurteil des Obergerichts Zürich vom 13. Juli 2017 festgelegten
Zeiten und mit der AJZ E._____ ausgearbeiteten Besuchs- und
Ferienplan zu übergeben.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7,7 %
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten.
6. Die Beklagte [recte Klägerin] sei unter Androhung der Strafe nach
Art. 292 StPO bei Zuwiderhandlung zu verpflichten, dem Kläger
die Pässe der gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2011
und D._____, geb. tt.mm.2013, auf erstes Ersuchen hin zu über-
geben. Bei erneuter Weigerung sei die Polizei F._____ aufgrund
der hohen Dringlichkeit bezüglich der Ferien der Kinder mit dem
Vater anzuweisen, die Pässe am Wohnort … [Adresse] einzuzie-
hen."
B. Der Klägerin (Urk. 6/80 S. 2)
"1. Die Rechtsbegehren des Beklagten seien vollumfänglich abzu-
weisen, sofern diese noch nicht mit Verfügung vom 23. August
2018 angeordnet wurden.
2. Es sei betreffend die Mandatsführung und die Kooperationsbe-
reitschaft des Beklagten ein Bericht von Herr G._____ und Frau
H._____ vom kjz E._____ einzuholen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 %
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beklagten."

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Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht
Hinwil vom 5. September 2018 (Urk. 6/86 = Urk. 2):
1. Der Antrag 4 des Beklagten in der Eingabe vom 22. August 2018 wird ab-
gewiesen.
2. Der Klägerin wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung
angesetzt, um schriftlich zum Antrag 6 des Beklagten in der Eingabe vom
30. August 2018 Stellung zu nehmen.
Bei Säumnis wird Verzicht auf Stellungnahme angenommen und aufgrund
der Akten entschieden.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit der Hauptsache ent-
schieden.
4. (Mitteilungssatz).
5. (Rechtsmittelbelehrung; Berufung, 10 Tage).
Berufungsanträge:
Des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung vom 05. September 2018 sei aufzuheben.
2. Die Beklagte [recte Klägerin] sei im Sinne einer Feststellungsverfügung
unter Androhung der Strafe nach Art. 292 StPO bei Zuwiderhandlung
zu verpflichten, dem Kläger die gemeinsamen Kinder C._____, geb.
tt.mm.2011 und D._____, geb. tt.mm.2013 jeweils gemäss den im Teil-
urteil des Obergerichts Zürich vom 13. Juli 2017 festgelegten Zeiten
und mit der AJZ E._____ ausgearbeiteten Besuchs- und Ferienplan zu
übergeben.
3. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, sowie auf einen
Gerichtskostenvorschuss zu verzichten.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Beklagten [recte Klägerin]."
Der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 8):

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"1. Die Berufung des Berufungsklägers sei vollumfänglich abzuweisen,
soweit überhaupt darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% Mehrwert-
steuer) zu Lasten des Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
1.1. Die Parteien stehen seit dem 30. Juni 2017 vor Vorinstanz in einem Schei-
dungsverfahren (vgl. Urk. 6/1). Diesem ging ein Eheschutzverfahren (Geschäfts-
Nr. EE150073-E, Urk. 6/6) sowie ein Verfahren betreffend Abänderung von Ehe-
schutzmassnahmen (Geschäfts-Nr. EE160044-E, Urk. 6/7) voran. Im Rahmen
des letzteren Verfahrens entschied die Kammer hinsichtlich der Obhutszuteilung
sowie der Betreuungsregelung für die beiden Kinder C._____, geb. am
tt.mm.2011, und D._____, geb. am tt.mm.2013, mit Teilurteil vom 13. Juli 2017
(Urk. 6/7/84e; Proz.-Nr. LE160074) Folgendes:
"1. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2011, und
D._____, geboren am tt.mm.2013, werden für die Dauer des Getrenntlebens
unter der alleinigen Obhut der Gesuchsgegnerin belassen.
2. Dispositiv Ziffer 3.3 lit. A und B des Eheschutzurteils vom 9. Oktober 2015
(EE150073) werden wie folgt abgeändert (Änderungen fett hervorgehoben;
ursprüngliche Parteibezeichnungen beibehalten):
A. Betreuung
Der Gesuchsgegner betreut die Kinder wie folgt:
- vierzehntäglich von Freitag, 13.55 Uhr, bis Sonntagabend, 17.25
Uhr;
- jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr;
- sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfrei-
tag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 17.00 Uhr, und in ungeraden Jahren

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über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis
Pfingstmontag, 17.00 Uhr.
Ausserdem ist der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet, die Kinder für
die Dauer von 7 Wochen pro Jahr (einmal pro Jahr während maximal 16
Tagen, ansonsten maximal während neun Tagen am Stück, inkl. direkt
vor- oder nachgelagerter Besuchswochenenden) auf eigene Kosten zu
sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Gesuchstellerin erklärt sich
ausdrücklich damit einverstanden, dass die Kinder innerhalb dieser 7 Wochen
auch Ferien beim Grossvater väterlicherseits (ohne den Gesuchsgegner) ver-
bringen dürfen.
Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, die Ferienbetreuung mindestens drei
Monate vor dem geplanten Ferienbeginn anzumelden und mit der Gesuch-
stellerin abzusprechen. Können sich die Parteien nicht einigen, so kommt
dem Gesuchsgegner das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der
Ferien in Jahren mit gerader Jahreszahl zu; in Jahren mit ungerader Jahres-
zahl der Gesuchstellerin. Sobald die Kinder schulpflichtig werden (Sommer
2016), sind die Ferien in den Schulferien zu beziehen.
In der übrigen Zeit werden die Kinder durch die Gesuchstellerin betreut.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkon-
takte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
B. Modalitäten
Die Gesuchstellerin verpflichtet sich, die Kinder jeweils auf Beginn der Be-
treuungsregelung durch den Gesuchsgegner an den HB Zürich zu bringen
(SBB Treffpunkt) und bei Ende der Betreuungszeit des Gesuchsgegners im
Bahnhof Basel SBB (SBB Treffpunkt) abzuholen.
C. Veränderte Verhältnisse
[ersatzlos gestrichen]"
1.2. Mit Eingabe vom 22. August 2018 stellte der Beklagte und Berufungskläger
(fortan Beklagter) im Rahmen des Scheidungsverfahrens ein Gesuch um Anord-
nung von superprovisorischen bzw. vorsorglichen Massnahmen mit den eingangs
wiedergegebenen Anträgen 1-5 (Urk. 6/72). Mit Verfügung vom 23. August 2018
wurde dem Antrag 1 des Beklagten betreffend superprovisorische Massnahmen

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entsprochen, bezüglich des Antrags 2 festgestellt, dass der Beklagte die Voll-
macht an Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ gegenüber dem Gericht mit Wirkung
per 22. August 2018 widerrufen habe und der Klägerin und Berufungsbeklagten
(fortan Klägerin) Frist angesetzt, um zu den Begehren des Beklagten Stellung zu
nehmen (Urk. 6/74). Mit Eingabe vom 30. August 2018 nahm die Klägerin Stel-
lung und schloss auf Abweisung der beklagtischen Rechtsbegehren (Urk. 6/80).
Am 30. August 2018 reichte der Beklagte ein weiteres Gesuch um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen ein, indem er den eingangs wiedergegebenen zusätz-
lichen Antrag 6 stellte (Urk. 6/83). Zudem machte er ergänzende Ausführungen
zum Antrag 4 vom 22. August 2018 und reichte diverse Beilagen dazu ein (Urk.
6/83 S. 2 ff.; Urk. 6/85/1-17). Mit Verfügung vom 5. September 2018 betreffend
vorsorgliche Massnahmen wies die Vorinstanz den beklagtischen Antrag 4 ab und
setzte der Klägerin eine Frist von 10 Tagen an, um zum beklagtischen Antrag 6
Stellung zu nehmen (Urk. 6/86 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob der Beklagte innert Frist Berufung und stellte die eingangs
erwähnten Anträge (Urk. 1). Die mit Verfügung vom 2. Oktober 2018 (Urk. 7) ein-
geholte Berufungsantwort der Klägerin datiert vom 15. Oktober 2018 (Urk. 8). Sie
wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 16. Oktober 2018 (Urk. 11) zur Kennt-
nisnahme zugestellt. Weitere Eingaben erfolgten nicht.
II.
1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk-
te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. Ap-
ril 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hin-

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reichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-
gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genann-
ten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Ein-
tretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Er-
wägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinander-
setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-
ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-
fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015,
E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderun-
gen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel-
instanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-
schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.;
BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und
E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru-
fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.;
Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
2. Soweit der Beklagte in seiner Berufungsschrift lediglich in allgemeiner Weise
– ohne Bezugnahme auf die vorinstanzlichen Erwägungen – die Vorinstanz kriti-
siert und insbesondere vorbringt, es sei für einen Vater vor dem Bezirksgericht
Hinwil praktisch unmöglich, zu seinem Recht zu kommen (vgl. Urk. 1 S. 5 und 9),
kommt er diesen formellen Begründungsanforderungen nicht nach. Insoweit ist
auf die Berufung nicht einzutreten.
3. Zwar beantragt der Beklagte im Rahmen seiner Berufungsanträge die voll-
umfängliche Aufhebung der Verfügung vom 5. September 2018 (Urk. 1 S. 2). Aus
der Berufungsbegründung ergibt sich jedoch, dass er inhaltlich nur Dispositiv-

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Ziffer 1 der Verfügung vom 5. September 2018 anficht (Urk. 1 S. 3 ff.). Es erübri-
gen sich somit weitere Ausführungen zur Fristansetzung in Dispositiv-Ziffer 2 der
angefochtenen Verfügung (Urk. 2).
III.
1.1. Der Beklagte macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe unter 2. Pro-
zessuales geschrieben, dass er mit Eingabe vom 30. August 2018 eine ergän-
zende Begründung betreffend den Antrag 4 samt Beweismitteln eingereicht habe.
Auf die Zustellung dieser ergänzenden Eingabe sei im Hinblick auf den Ausgang
des Verfahrens verzichtet worden. Dies zeige, dass die Meinung des Bezirksge-
richts zu seinem Antrag auch ohne Beweise bereits festgelegt gewesen sei. Da
das Gericht dann später (unter 3.3 und folgende) doch Bezug auf die Beweise
nehme, sei unklar, ob die Beweise jetzt gewürdigt worden seien oder nicht. Hätte
man seinen Antrag 4 vom 22. August 2018 aufgrund verspäteter Beweiseingabe
abgelehnt, hätte der Punkt ganz einfach separat am 30. August 2018 geprüft wer-
den können, wie dies bei Antrag 6 gemacht worden sei. Dann hätte man die offe-
rierten Beweismittel aber auch der Gegenpartei zustellen müssen. So aber
verstosse die Vorinstanz selber gegen prozessuale Grundsätze (Urk. 1 S. 3 f.).
1.2. Ob die Begründung des Antrags 4 des Beklagten samt dazugehörigen Bele-
gen mit der Eingabe vom 30. August 2018 verspätet erfolgte, kann vorliegend of-
fengelassen werden. So hat sich die Vorinstanz nämlich in Erwägung 3.4. des
angefochtenen Entscheides – ungeachtet von deren Rechtzeitigkeit – eingehend
mit den entsprechenden Vorbringen des Beklagten auseinandergesetzt und auch
die eingereichten Urkunden gewürdigt (vgl. insbesondere den Verweis auf
Urk. 6/85/12 und Urk. 6/85/14 in Urk. 2 E. 3.4.3). Ins Leere führt des Weiteren die
Kritik des Beklagten, dass die Vorinstanz seine Eingabe vom 30. August 2018
samt Beilagen der Klägerin erst mit dem Entscheid vom 5. September 2018 zuge-
stellt habe (vgl. Urk. 2, Dispositiv-Ziffer 4), betrifft dieses Vorgehen nämlich einzig
die Frage der Wahrung des rechtlichen Gehörs der Klägerin. Der Beklagte ist
durch Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids hingegen nicht beschwert

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(Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Sie ist denn auch nicht Gegenstand des Berufungsver-
fahrens.
2.1. Der Beklagte führt weiter aus, die Vorinstanz halte unter Erwägung 3.4.3
fest, seine Behauptung, dass die Kindsmutter jeweils selbständig und kurzfristig
Änderungen bezüglich Umfang oder Modalitäten des Besuchsrechts vorgenom-
men habe, sei glaubhaft. Dies betreffe auch die Übergabezeiten. Obwohl das
Obergericht des Kantons Zürich am 13. Juli 2017 13:55 Uhr als Übergabezeit
festgelegt habe, habe die Kindsmutter ihm die Kinder ab Juni 2018 jeweils erst
um 15 Uhr übergeben. Ziehe man in Betracht, dass es ein verpflichtendes Urteil
des Obergerichts sowie einen vom Gericht verfügten und von der KESB einge-
setzten Beistand gebe, welcher mit den Parteien die Detailmodalitäten und die
genauen Termine geklärt habe, so hätten sich beide Parteien schlicht an diese
Verpflichtung und Abmachung zu halten (Urk. 1 S. 5).
2.2. Der Beklagte wiederholt hiermit lediglich seine eigenen Ausführungen vor
Vorinstanz (vgl. Urk. 6/83 S. 3 ff.), welche von dieser bereits abgehandelt wurden.
So hat die Vorinstanz in Bezug darauf festgehalten, der Beklagte habe mit den
von ihm eingereichten Eingaben glaubhaft gemacht, dass die Klägerin jeweils
selbständig und teilweise kurzfristig Änderungen bezüglich des Umfangs oder der
Modalitäten des Besuchsrechts vorgenommen habe. Es sei das Recht des Be-
klagten, die Kinder mindestens in dem im Teilurteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 13. Juli 2017 festgelegten Umfang zu sehen, und Pflicht beider Par-
teien, die darin festgelegten Modalitäten einzuhalten (Urk. 2 E. 3.4.3). Der Beklag-
te kommt somit insoweit seiner Begründungspflicht nach Art. 311 ZPO nicht nach
(vgl. E. II.1). In Anbetracht dessen, dass die Vorinstanz in diesem Punkt der Dar-
stellung des Beklagten gefolgt ist, bleibt im Übrigen ohnehin unklar, was der Be-
klagte mit diesen Ausführungen in der Berufung zu seinen Gunsten ableiten
möchte.
3.1. Der Beklagte moniert weiter, die Behauptung der Vorinstanz unter Erwägung
3.4.4, eine systematische Verweigerung des festgelegten Besuchsrechts sei nicht
ersichtlich, sei schlicht falsch und zeige, dass das Gericht die Beweise nicht be-
rücksichtigt habe. Die Vorinstanz behaupte zudem, es könne nicht von einem vor-

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sätzlichen Vorenthalten der Kinder die Rede sein. Bei keinem der bewiesenen
Verstösse aber sei ein Notfall vorgelegen. Jeder bewiesene Verstoss sei vorsätz-
lich begangen worden. Einzig am 3. August 2018, als ihn die Kindsmutter vergeb-
lich bei 32 Grad Aussentemperatur mit den Kindern an den Bahnhof Basel habe
fahren lassen und nicht zur Übergabe erschienen sei, sei es trotz Besuchs- und
Ferienplan und kurz zuvor geführtem Telefonat fraglich, ob jemand so dreist sein
könne, etwas Derartiges vorsätzlich zu tun. Der Satz der Vorinstanz, es sei nur
verständlich und durchaus angezeigt, dass den Kindern ermöglicht werden solle,
an Anlässen in der Schule und anderen Freizeitaktivitäten teilnehmen zu können,
obschon diese in seine Besuchszeiten fielen, zeige, was für eine diskriminierende
Einstellung diese gegenüber Vätern habe. Mütter dürften während der Besuchs-
zeit beim Vater Freizeitaktivitäten für die gemeinsamen Kinder planen oder ir-
gendwelche unwichtigen Termine als Vorwand nehmen, damit die Kinder dann
nicht zum Vater geschickt werden müssten. Dass der Vater vielleicht schon eige-
ne Aktivitäten mit den Kindern geplant habe, sei für die Vorinstanz zweitrangig.
Genau dies stimme aber nicht. Beide Elternteile hätten das gleiche Recht, nach
einer Trennung aufgrund ihres Ermessens während ihrer Betreuungszeiten eige-
ne Aktivitäten mit den Kindern zu planen. Es gebe sogar einen Detailplan, der
keine Fragen offenlasse. Wenn die Klägerin also mitteile, dass sie ein Wochen-
ende gerne tauschen würde, und er dann bereits Pläne habe, dann gelte das Ur-
teil und der mit dem Beistand erarbeitete Detailplan. Der Klägerin stehe bei Unei-
nigkeit kein Stichentscheid zu, die Kinder nicht herauszugeben. Das von der Vor-
instanz bemühte Beispiel der … [Jugendverband] zeige wiederum, wie sich das
Gericht auf die Seite der Kindsmutter stelle. Wenn die Kindsmutter äusserst kurz-
fristig ein Wochenende wechseln wolle, an dem er das Geburtstagsfest seines
Sohnes C._____ geplant habe, müsse dies als Begründung völlig ausreichen,
damit das Wochenende nicht getauscht werde. Er diskutiere dann sicher nicht
noch, ob er nicht vielleicht das Fest um eine oder zwei Wochen verschiebe, damit
die Kinder stattdessen an einem halben Tag in die … [Jugendverband] gehen
könnten (Urk. 1 S. 6 ff.).
3.2. Die Vorinstanz hat ausgeführt, eine systematische Verweigerung des festge-
legten Besuchsrechts durch die Klägerin, wie sie vom Beklagten vorgebracht

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werde, sei nicht ersichtlich. Insbesondere in den Fällen, wo Aktivitäten der Kinder
mit dem Besuchsrecht kollidiert hätten, könne nicht von einem vorsätzlichen Vor-
enthalten der Kinder die Rede sein. Es sei nur verständlich und durchaus ange-
zeigt, dass den Kindern ermöglicht werden solle, an Anlässen in der Schule und
Freizeitaktivitäten teilnehmen zu können, auch wenn diese in die Besuchszeit des
Beklagten fielen. Es sei sicherlich nicht im Sinne des Kindeswohls, die Kinder da-
von gänzlich auszuschliessen. Dass nicht sämtliche Anlässe vorausplanbar seien,
erscheine indes logisch. Ein gewisses Mass an Kooperation zwischen den Eltern
sei unumgänglich. Dass die Klägerin auch versucht habe, eine Alternative im Hin-
blick auf die mit der … [Jugendverband] kollidierenden Besuchsrechtswochenen-
den des Beklagten zu suchen, ergebe sich aus Urk. 6/73/1. Die Festlegung der
indirekten Zwangsvollstreckung für jeden Fall des Nichteinhaltens des festgeleg-
ten Besuchsrechts sei eine einschneidende Massnahme, welche nur in absoluten
Ausnahmefällen anzuordnen sei. Vorliegend würden die Verstösse der Klägerin
gegen das festgelegte Besuchsrecht eine solche Massnahme noch nicht rechtfer-
tigen (Urk. 2 E. 3.4.4 f.).
Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beklagte im Rahmen der Berufungsschrift
nicht auseinander. Er legt nicht dar, inwiefern die nachvollziehbare Begründung
der Vorinstanz unzutreffend sein soll. Vielmehr beschränkt er sich einerseits da-
rauf, pauschal vorzubringen, dass die Vorinstanz die Beweise nicht berücksichtigt
habe, anstatt genau anzugeben, auf welche Aktenstücke er seine Kritik stützt.
Andererseits belässt er es dabei, seinen bereits vor Vorinstanz eingenommenen
Standpunkt zu wiederholen, es sei nicht zulässig, dass die Beklagte während sei-
ner Besuchswochenenden Aktivitäten für die Kinder plane (vgl. Urk. 6/72 S. 2;
Urk. 6/83 S. 2 ff.). Damit kommt er seiner Begründungspflicht erneut nicht nach
(vgl. E. II.1). Daher ist auf seine Vorbringen nicht einzutreten. Selbst wenn darauf
einzutreten wäre, wäre nicht von einer prinzipiellen Verweigerungshaltung und ei-
nem grundsätzlichen Widerstand hinsichtlich der Durchführung des Besuchs-
rechts auszugehen, welche die Anordnung einer Strafandrohung gegenüber der
Klägerin rechtfertigten (vgl. BGer 5A_764/2013 vom 20. Januar 2014, E. 2.1; Ent-
scheid des Kantonsgerichts des Kantons Graubünden vom 21. April 2016 [ZK1 16
58], E. 4b). Die vom Beklagten ins Recht gelegten SMS-Korrespondenzen der

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Parteien (vgl. Urk. 6/73/1; Urk. 6/85/7; Urk. 6/85/9; Urk. 6/85/12; Urk. 6/85/14) las-
sen nicht darauf schliessen, dass die Klägerin sich der Ausübung des Besuchs-
rechts in grundsätzlicher Weise entgegenstellt und den Kontakt zwischen dem
Beklagten und den beiden Kindern regelmässig zu verhindern sucht. Vielmehr
zeugen sie von einem beidseitigen Unvermögen der Parteien, zum Wohle der
Kinder Kompromisse einzugehen und sich miteinander abzusprechen. Des Weite-
ren ist die vorinstanzliche Auffassung, dass bei Kindergarten- und Schulkindern
vermehrt Rücksicht auf deren Freizeitaktivitäten zu nehmen sei, welche nicht im-
mer mit einer vom Gericht bestimmten Besuchsrechtsregelung vereinbar seien,
was von beiden Parteien Flexibilität erfordere, nicht zu beanstanden (vgl. dazu
z.B. Corina Bacilieri-Schmid, Kinder bei Trennung und Scheidung - Psychologi-
sches Basiswissen für Juristinnen und Juristen, in: ZVW 2005, S. 199 ff., S. 208;
OGer ZH LY170051 vom 17.05.2018, E. II.4.2.5). Oberste Richtschnur für die
Ausgestaltung des Besuchsrechts ist das Kindeswohl (FamKomm Schei-
dung/Büchler, Art. 273 ZGB N 25 mit Hinweis auf BGer 5A_404/2015, E. 5.2.2).
Eigene Pläne und Interessen der Kindeseltern haben in diesem Zusammenhang
zurückzutreten. Die starre Durchsetzung eines gerichtlich angeordneten Besuchs-
rechts kann im Einzelfall nicht im Wohl der beiden heranwachsenden Söhne der
Parteien liegen, wenn diesen dadurch die Teilnahme beispielsweise an Schulrei-
sen, Schullagern, Geburtstagsfeiern von Kolleginnen und Kollegen sowie die
Ausübung von Hobbies wie beispielsweise der … [Jugendverband] verunmöglicht
wird (vgl. OGer ZH PQ130021 vom 09.08.2013, E. II.3.2.d). Der Beklagte scheint
diesbezüglich zu verkennen, dass es nicht um die Berechtigung der Klägerin geht,
seine Besuchsrechtswochenenden zu verplanen. Vielmehr geht es darum, dass
spezielle Anlässe, deren Daten weder der Beklagte, die Klägerin noch die Kinder
bestimmen, mitbestimmen oder verschieben können, ein (einseitiges) Abweichen
von der Besuchsrechtsordnung rechtfertigen können, um den Kindern die Teil-
nahme an den entsprechenden Aktivitäten zu ermöglichen (vgl. BK-Hegnauer,
Art. 273 ZGB N 128).
4. In das Kapitel "blosse Wiederholungen" fällt auch die – ohnehin den Sub-
stantiierungsanforderungen nicht genügende – pauschale Behauptung des Be-
klagten auf Seite 8 seiner Berufungsschrift (Urk. 1), die Klägerin verstosse seit

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drei Jahren immer und immer wieder einseitig gegen die ihr auferlegten Pflichten
und verwende die Kinder durch ihre Vorenthaltungen als Waffe (vgl. Urk. 6/72
S. 2). Entsprechend kommt diesem Vorbringen keine selbständige Bedeutung zu.
5. Nach dem Gesagten erweisen sich die Vorbringen in der Berufung als un-
begründet, weshalb diese abzuweisen ist, soweit auf sie einzutreten ist. Der ange-
fochtene Entscheid (Dispositiv-Ziffer 1) ist zu bestätigen.
IV.
1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten
(Urk. 2, Dispositiv-Ziffer 3). Dabei hat es sein Bewenden.
2. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beklagte vollumfänglich. Ausgangs-
gemäss sind ihm die Kosten- und Entschädigungspflichten in vollem Umfang auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG
auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 9 AnwGebV auf Fr. 1'077.–
(Fr. 1'000.– zuzüglich 7.7% MwSt., vgl. Urk. 8 S. 2) zu veranschlagen.
3. Der Beklagte ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Berufungsverfahren (Urk. 1 S. 2 und 9 f.). Dieses Gesuch ist jedoch zufolge
Aussichtslosigkeit der Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen
(Art. 117 lit. b ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

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2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und Disposi-
tiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts o.V. des Bezirksgerichts Hinwil
vom 5. September 2018 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten auferlegt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 1'077.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 1. November 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N.A. Gerber
versandt am:
am