zh_obergericht · PC210030 · 2021-09-13 · de
Ehescheidung (Kindesvertretung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC210030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende, Oberrichter Dr.
M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschrei-
berin MLaw S. Ursprung
Beschluss und Urteil vom 13. September 2021
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____

- 2 -
betreffend Ehescheidung (Kindesvertretung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Uster vom 13. Juli 2021; Proz. FE180248

- 3 -
Erwägungen:
I.
1. Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien stehen seit dem 3. Oktober 2018 vor der Vorinstanz im Schei-
dungsverfahren (act. 6/1). Strittig sind insbesondere die Obhut, die elterliche Sor-
ge und das Besuchsrecht sowie die Unterhaltsbeträge für die gemeinsame Toch-
ter C._____, geboren tt.mm.2013. Die Vorinstanz ordnete mit Verfügung vom 19.
Dezember 2018 für C._____ eine Kindesvertretung im Sinne von Art. 299 Abs. 1
und 2 ZPO an und ernannte als Kindesvertreterin Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
(nachfolgend Kindesvertreterin, act. 6/34).
1.2. Mit Eingabe vom 9. November 2020 erstattete die Klägerin und Beschwer-
deführerin (nachfolgend Klägerin) die Klagebegründung und stellte gleichzeitig ein
Begehren um vorsorgliche Massnahmen (act. 6/296). Sie beantragte insbesonde-
re, dass in vorsorglicher Abänderung des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts
Meilen vom 14. März 2016 die monatlichen Unterhaltsbeträge für die Dauer des
Scheidungsverfahrens rückwirkend ab 1. Oktober 2019 von Fr. 900.– Kindesun-
terhalt und Fr. 500.– ehelichen Unterhalt auf Fr. 1'700.– Barunterhalt und
Fr. 1'000.– Betreuungsunterhalt erhöht werden sollten (act. 6/296 S. 3 und 28
Rz. 95 ff.). Mit Verfügung vom 11. Januar 2021 wurde der Kindesvertreterin Frist
zur Stellungnahme zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen angesetzt
(act. 6/300). Mit Eingabe vom 3. Februar 2021 reichte die Kindesvertreterin ihre
Stellungnahme dazu ein, worin sie die Abweisung des Gesuchs um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen beantragte (act. 6/306). Daraufhin beantragte die Kläge-
rin mit Eingabe vom 6. April 2021 die Abberufung der Kindesvertreterin und stellte
diverse weitere Anträge betreffend die Vertretung des Kindes, insbesondere es
sei festzustellen, dass die Kindesvertreterin den Kindesinteressen zuwiderhandle
und zur Kindesvertretung nicht geeignet sei (act. 6/333 bis 6/335/13-15). Zu den
einzelnen Anträgen und für die detaillierte Prozessgeschichte wird auf den vor-
instanzlichen Entscheid verwiesen (act. 5 S. 2).

- 4 -
1.3. Mit Verfügung vom 13. Juli 2021 wies die Vorinstanz die Anträge der Klä-
gerin betreffend die Vertretung des Kindes durch lic. iur. Z._____ ab, soweit sie
darauf eintrat (act. 4/2 = act. 5 = act. 6/379). Hiergegen erhob die Klägerin mit
Eingabe vom 26. Juli 2021 bei der Kammer fristgerecht Beschwerde mit folgen-
den Anträgen (act. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 13.07.2021 sei
vollständig aufzuheben;
2. Es sei festzustellen, dass das rechtliche Gehör der Beschwerde-
führerin verletzt wurde;
3. Die Angelegenheit sei zur Ergänzung der Begründung an die Vor-
instanz zurückzuweisen;
4. Eventualiter sei festzustellen, dass lic. iur. Z._____ den von ihr zu
wahrenden Kindesinteressen zuwiderhandelt;
5. Eventualiter sei festzustellen, dass lic. iur. Z._____ nicht geeignet
sei, die Kindesinteressen zu vertreten;
6. Eventualiter sei lic. iur. Z._____ zu entlassen und es sei eine
neue Kindesvertretung zu bestellen."
1.4. Ausserdem stellte sie ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (act. 2
S. 2). Am 6. September 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin eine No-
veneingabe samt Beilagen ein (act. 8 und 9/1-3).
1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-383). Da sich die
Beschwerde der Klägerin – wie zu zeigen sein wird – sofort als offensichtlich un-
zulässig erweist, kann ohne prozessuale Weiterungen sogleich entschieden wer-
den (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Verfügung der Vorinstanz
1.1. Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung im Wesentlichen ausgeführt, gemäss
Bundesgerichtspraxis könnten die Eltern während der Ausübung des Mandates
der Kindesvertretung einzelne Handlungen des Mandatsträgers nicht anfechten
und aufgrund der Mandatsführung dessen Absetzung nicht verlangen. Die Befug-

- 5 -
nisse der Eltern als gesetzliche Vertreter des Kindes würden nur durch die Errich-
tung einer Kindesvertretung, nicht aber durch deren spätere einzelne Handlungen
beschnitten. Ein formelles Beschwerderecht in Bezug auf die Amtsführung bzw.
die konkreten Handlungen der Kindesvertretung könne ihnen deshalb ebenso
wenig zukommen wie ein Recht, aufgrund der Amtsführung deren Auswechslung
zu verlangen. Indes müsse den Eltern die Möglichkeit zustehen, der einsetzenden
Behörde einen Missstand zur Kenntnis zu bringen, so dass diese von Amtes we-
gen Massnahmen, notfalls die Abberufung der Kindesvertretung, ergreifen könne,
wenn dies als angezeigt erscheine (act. 5 S. 2 ff.).
1.2. Die Vorinstanz verneinte ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an den
Anträgen. Weiter verneinte sie einen von Amtes wegen zu berücksichtigenden
Missstand gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Das Kindeswohl von
C._____ sei vorliegend durch die Kindesvertretung nicht gefährdet und aus Sicht
des Gerichts bestünden keine Anhaltspunkte für ein Zuwiderhandeln gegen die
Kindesinteressen. Entsprechend seien von Amtes wegen keine Massnahmen für
das Hauptverfahren zu treffen und die Anträge der Klägerin abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei.
2. Vorbringen in der Beschwerde
2.1. Die Klägerin macht in ihrer Beschwerde zusammengefasst geltend, die
Kindesvertreterin prozessiere nicht dem Kindeswohl entsprechend, zumal sie den
Antrag auf höheren Kindesunterhalt nicht unterstütze. Sie sei daher zu ersetzen
(act. 2 S. 5 Rz. 9 ff.). Zu ihrer Beschwerdelegitimation bzw. zum Rechtschutzinte-
resse bringt die Klägerin vor, sie sei als obhutsberechtigter Elternteil direkt vom
Entscheid und dem Handeln der Kindesvertreterin betroffen, da sie bei Ablehnung
eines höheren Unterhaltsanspruchs, namentlich des höheren Betreuungsunter-
haltsanspruchs, die tatsächlich anfallenden Kosten des Kindes übernehmen müs-
se (act. 2 S. 3 f.). Die Vorinstanz sei daher korrekterweise auf ihre Anträge einge-
treten. Werde die Beschwerdelegitimation bzw. das schutzwürdige Interesse ver-
neint, sei eine Prüfung von Amtes wegen vorzunehmen. Das Abwehren des höhe-
ren Kinderunterhalts widerspreche dem Kindeswohl. Da die Gefahr bestehe, dass
die materiellen Interessen des Kindes nicht gedeckt seien, handle es sich um ei-

- 6 -
nen schwerwiegenden Missstand. Die Vorinstanz habe weiter nicht geprüft, ob
hohe Unterhaltbeiträge dem Kinde zugutekämen, und nicht einbezogen, dass
zwischen den Interessen der Klägerin sowie den Kindesinteressen kein Interes-
senskonflikt bestehe. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt
(act. 2 S. 2 ff.). In ihrer Noveneingabe bringt die Klägerin zusammengefasst vor,
die Tochter habe das Gespräch vor kurzem mit der Kindesanwältin verweigert,
nachdem diese anscheinend C._____ gegenüber eine mögliche Fremdplatzierung
angesprochen gehabt habe. Die ablehnende Haltung des Kindes bzw. die Ver-
weigerung des Gesprächs mit der Kindsvertreterin stelle einen Grund für deren
Absetzung dar (act. 8 S. 2 ff.).
3. Beschwerdelegitimation
3.1. Der vorinstanzliche Entscheid betreffend die Kindesvertreterin stellt eine
prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 ZPO dar und
ist daher nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Ziff. 1) oder wenn ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2), mit Beschwerde anfechtbar.
Diesbezüglich kann vorab festgehalten werden, dass keine gesetzliche Bestim-
mung besteht, welche eine Beschwerdemöglichkeit der Eltern gegen die Hand-
lungen einer Kindesvertreterin direkt vorsieht. Entsprechend ist vorliegend die An-
fechtung des Entscheids betreffend die Kindesvertreterin nur möglich, wenn der
Klägerin durch den angefochtenen Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumachen-
der Nachteil droht. Auch die in Art. 29 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK vorgesehene
Rechtsweggarantie bietet keinen darüber hinausgehenden Schutz (vgl. act. 2 S. 4
Rz. 5). Garantiert wird durch Art. 29a BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK der effektive Zu-
gang zum Gericht. Die Rechtsweggarantie besteht nur im Rahmen der jeweiligen
Prozessordnung und verbietet insbesondere nicht, den gerichtlichen Sachent-
scheid von den üblichen Sachurteilsvoraussetzungen abhängig zu machen
(BGE 137 II 409 E. 4.2; 136 I 323 E. 4.3; BGer, 1C_663/2012; E. 6.2). Dies gilt
gleichermassen für den Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 6
Ziff. 1 EMRK (BGE 132 I 134 E. 2.1). Sind die Prozessvoraussetzungen nicht ge-
geben, kommt auch die Rechtsweggarantie nicht zum Tragen.

- 7 -
Vorliegend wird mittels Beschwerde eines Elternteils die Ersetzung der Kindesver-
treterin im Scheidungsverfahren gefordert. Die Stellung der Eltern wird jedoch
gemäss Rechtsprechung grundsätzlich nur durch die Einsetzung, nicht aber durch
die späteren Handlungen einer Kindesvertreterin im Verfahren beeinträchtigt, da
mit Einsetzung der Kindesanwältin die rechtliche Vertretungsbefugnis der Eltern
beschränkt wird (BGer, 5A_894/2015, E. 4.1). Ein Rechtsschutzinteresse besteht
damit vorderhand nicht.
3.2. Eine Kindesvertreterin muss ihre Aufgaben sodann unabhängig und unbe-
einflusst von den Eltern, dem Gericht und der Kindesschutzbehörde wahrnehmen
können, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (BGer, 5A_894/2015, E. 4.1;
FamKomm Erwachsenenschutz-COTTIER, 2013; Art. 314a bis ZGB N9; FamKomm
Scheidung-SCHWEIGHAUSER, 3. Aufl. 2017, Art. 300 ZPO N. 36 f.; BK ZPO II-
SPYCHER, a.a.O., Art. 300 N 7; DIGGELMANN/ISLER, Vertretung und prozessuale
Stellung des Kindes im. Zivilprozess, SJZ 111 [2015], S. 141 ff., 144). Bei ihrer
Tätigkeit kommt ihr ein grosser Ermessenspielraum zu. Gemäss der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre sollen die Eltern diese
Unabhängigkeit der Kindesvertreterin nicht unterlaufen können, indem sie fortlau-
fend deren Handlungen im Hinblick auf das Kindeswohl in Frage stellen. Ein for-
melles Beschwerderecht in Bezug auf die Amtsführung bzw. die konkreten Hand-
lungen der Kindesvertreterin haben sie daher nicht, ebenso wenig ein Recht, auf-
grund ihrer Amtsführung beschwerdeweise ihre Auswechslung zu verlangen, wie
auch die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (vgl. BGer, 5A_894/2015, E. 4.1 f.
in Bestätigung von OGer ZH, PQ150031; sinngemäss DIGGELMANN/ISLER, a.a.O.,
S. 145; SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Art. 300 ZPO N 56). Aufgrund der Vorbringen der
Klägerin besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
3.3. Für Kinderbelange im Scheidungsverfahren gelten sowohl die strenge Un-
tersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO, die ein aktives richterliches Er-
forschen des Sachverhalts einfordert, sowie die Offizialmaxime, wonach die rich-
terliche Rechtsgestaltung nicht an Parteianträge gebunden ist (Art. 296 Abs. 3
ZPO; BGE 128 III 411 E. 3.2.1), wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend festgehal-
ten hat. Die Rechte und Interessen des Kindes sind folglich im Scheidungs- und

- 8 -
Eheschutzverfahren seiner Eltern stets von Amtes wegen in die Entscheidung
einzubeziehen (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni
2006, BBl 2006 7366 f.; BGer, 5A_104/2009, E.2.2). Die Kindesvertreterin kann
das Begehren der Klägerin auf erhöhten Unterhalt folglich entgegen der Ansicht
der Klägerin nicht verbindlich "abwehren", da das Gericht bei der Berechnung des
Unterhalts den Sachverhalt von Amtes wegen ermittelt und die Höhe der Beiträge
unabhängig von Anträgen der Parteien bestimmt. Das prozessuale Handeln der
Kindesvertreterin tangiert daher die Interessen der Klägerin nicht.
3.4 Die Tätigkeit der Kindesanwältin dient im Übrigen nicht dazu, die Interessen
eines Elternteils zu vertreten, sondern vielmehr dazu, dem Kindeswohl Gehör zu
verschaffen. Darunter wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in erster
Linie das objektive Kindeswohl verstanden (vgl. dazu ausführlich BGE 142 III 153
E. 5 sowie BGer, 5A_894/2015 vom 16. März 2016, E. 4.4). Abzulehnen ist somit
die Argumentation der Klägerin, dass bei der obhutsinhabenden Mutter und dem
Kind kein Interessenskonflikt hinsichtlich höherer Unterhaltsbeiträge bestehe und
höhere Beiträge stets im Wohle des Kindes liegen würden (act. 2 S. 5 Rz. 10). Ein
Kind ist an einer Beziehung mit beiden Elternteilen und damit auch am Wohlerge-
hen beider interessiert, also auch am Wohle jenes Elternteils, welcher den Unter-
halt bezahlt. Wird dieser zu überhöhten Unterhaltsbeiträgen verpflichtet, könnte
sich dies negativ auf seine Leistungsbereitschaft auswirken. Das Kind hat damit in
objektiver Weise unter anderem ein Interesse daran, dass der unterhaltsverpflich-
tete Elternteil nicht über seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hinaus belastet
wird.
3.5 Soweit für einen Elternteil keine formelle Beschwerdemöglichkeit gegen eine
Handlung der Kindesvertreterin und kein Recht zusteht, deren Absetzung be-
schwerdeweise zu fordern, kann es nicht darauf ankommen, ob eine solche Be-
schwerde in der Form einer Feststellungs- oder Gestaltungsklage geltend ge-
macht wird. Es hilft der Klägerin folglich nicht, dass sie zusätzlich inhaltlich auf
dasselbe herauslaufende Feststellungsbegehren hinsichtlich der Tätigkeit und der
Person der Kindesvertreterin stellt (Rechtsbegehren 4-6; act. 2 S. 2), welche sie
überdies nicht separat begründet.

- 9 -
3.6 Auf die Beschwerde ist damit nicht einzutreten.
4. Prüfung von Amtes wegen
4.1. Soweit die Kindesvertreterin mit ihrer Amtsführung tatsächlich das Kindes-
wohl gefährdet, muss die ernennende Behörde eingreifen und die notwendigen
Massnahmen treffen können, wozu notfalls auch die Abberufung der Kindesver-
tretung gehört, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (BGer, 5A_894/2015,
E. 4.2; SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Art. 300 ZPO N 56; BSK ZPO-MICHEL/STECK,
Art 299 N 25). Bei Missständen hinsichtlich der Vertretung des Kindes soll es ei-
nem Elternteil daher möglich sein, im Sinne einer Art "Aufsichtsanzeige" dem er-
nennenden Gericht anhand zu legen, von Amtes wegen Massnahmen zu treffen
(BGer, 5A_894/2015, E. 4.1; MICHEL/STECK, a.a.O.). Freilich hat in diesem Zu-
sammenhang auch die einsetzende Behörde die Unabhängigkeit der Kindesver-
treterin zu achten. Sie kann sie beispielsweise nicht allein deshalb absetzen,
weil sie von den ihr gesetzlich zugedachten Rechten Gebrauch macht, wie die
Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat. Für eine Auswechslung der Kindesvertrete-
rin aufgrund einer Kindeswohlverletzung würde also eine erhebliche oder zumin-
dest wiederholte Pflichtverletzung, ein eigentlicher Missstand, benötigt.
4.2. Die Vorinstanz hat die Vorwürfe der Klägerin behandelt und geprüft, ob
sich ein Vorgehen von Amtes wegen rechtfertigt (vgl. act. 5 S. 8 ff. E. 2.3). Dies
wurde nachvollziehbar verneint. Dennoch sei auf einige Einwendungen der Kläge-
rin eingegangen.
4.3. Die Klägerin macht insbesondere geltend, dass durch die Abweisung der
höheren Unterhaltsansprüche die Gefahr bestehe, dass die materiellen Interessen
des Kindes nicht gedeckt seien (act. 2 S. 7 Rz. 20). Dieser Einwand ist grundsätz-
lich nachvollziehbar. Allerdings verkennt sie in materieller Hinsicht, dass (höherer)
Kindesunterhalt nur zugesprochen werden kann, wenn der unterhaltsverpflichtete
Elternteil dazu wirtschaftlich überhaupt in der Lage ist, bzw., im Falle eines hypo-
thetischen Einkommens, bei Ausnützung seiner tatsächlichen Möglichkeiten wohl
dazu in der Lage wäre. Dem Kind können also grundsätzlich keine finanziellen
Mittel zugesprochen werden, zu deren Erzielung ein Elternteil nicht fähig ist. Ge-

- 10 -
rade darauf weist auch die Kindesvertreterin hin. Sie stützt sich in ihrer Eingabe
vom 3. Februar 2021 eventualiter auf beim Beklagten nicht vorhandene Mittel zur
Erhöhung von Unterhaltsbeiträgen, unter Beilage von diversen Belegen sowie un-
ter Zitierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (act. 6/306 S. 4 ff.). Wie die
Vorinstanz sodann zu Recht ausführte, erscheinen die Ausführgen der Kindesver-
treterin in ihrer Gesamtheit nicht völlig aus der Luft gegriffen (vgl. act. 5 S. 9
E. 2.3.4). Ein eigentlicher Missstand ist damit nicht ersichtlich. Eine detaillierte
Beurteilung, ob bzw. inwieweit die materiellen Vorbringen der Kindesvertreterin
tatsächlich im Einzelnen rechtlich haltbar sind oder inwieweit die gestützt auf die
eigenen Ermittlungen der Kindesvertreterin dargestellten Sachverhaltselemente
zutreffen, wie die Klägerin dies verlangt, würde dem Entscheid der Vorinstanz
hinsichtlich der vorsorglichen Massnahmen vorgreifen und kann deshalb nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein.
4.4. Wie sodann bereits in Ziff. II/3.4 vorstehend erwähnt, liegt auch das Wohl-
ergehen des unterhaltsverpflichteten Elternteils im objektiven Interesse des Kin-
des. Soweit sich die Kindesvertreterin dagegen ausspricht, dass dem Beklagten in
sein Existenzminimum eingegriffen wird, kann ihr dies mit Blick auf das Kindes-
wohl nicht vorgeworfen werden. Die Kritik der Klägerin geht damit ins Leere.
4.5. Die Klägerin erklärt sodann, die Kindesvertreterin hätte einen nicht mehr
aktuellen Mietvertrag des Beklagten eingereicht und leitet daraus eine Kindes-
wohlverletzung und einen Grund zu deren Auswechslung ab (act. 2 S. 8). Das
Einreichen eines nicht mehr aktuellen Beleges im Prozess kann nach dem Ge-
sagten kein Anlass zur Auswechslung einer Kindesvertretung von Amtes wegen
sein, stellt dies doch zum Vornherein keinen Missstand dar.
4.6. In ihrer Noveneingabe macht die Klägerin sodann geltend, die neuerdings
ablehnende Haltung bzw. die Verweigerung des Gesprächs der Tochter mit der
Kindsvertreterin stelle einen Grund für deren Absetzung dar. Die Kindesvertreterin
könne mangels der notwendigen Kommunikation mit dem Kind dessen subjekti-
ves Kindeswohl nicht mehr vertreten, zumal die Meinung des Kindes nicht über-
gangen werden könne (act. 8 S. 2 ff.). Sie belegt dies mit einer schwer verständli-
chen Ton-Aufnahme, auf der Gesprächsfetzen zwischen Tochter und Mutter zu

- 11 -
hören sind, worin C._____ unter anderem sagt, dass sie es gemein finde, dass
sie mit ihr [der Kindesvertreterin] reden müsse, dass sie [die Kindesvertreterin] ihr
"auf den Sack" gehe und dass sie sie [die Kindesvertreterin] hasse (vgl. act. 9/2
sowie Transkription in act. 8 S. 3).
4.7. Die Meinung auch des jüngeren Kindes ist für das Gericht grundsätzlich
wichtig und im Scheidungsverfahren nach Möglichkeit zu berücksichtigen. Seine
subjektive Meinung wird mit zunehmendem Alter eine stets wichtigere Rolle im
Verfahren einnehmen, wenn auch nicht ausschlaggebende Entscheidungsgrund-
lage sein. Die Meinung des Kindes ändert aber nichts an der prozessualen Funk-
tion der Kindesvertretung, dem Gericht das objektivierte Kindeswohl zu vermitteln
(BGE 142 III 153 E. 5.2.4 sowie Ziff. II./3.4 vorstehend).
4.8. C._____ ist erst knapp 8 Jahre alt. Damit vermag sie die Tragweite von
Entscheiden der Obhut und des Kindesunterhalts noch nicht in vollem Umfang zu
erfassen und ist diesbezüglich nicht urteilsfähig. Auch wenn ihre Meinung selbst-
verständlich zu berücksichtigen ist, kann darauf nicht entscheidend abgestellt
werden und steht eine quasi-advokatorische Kindesvertretung hier noch nicht im
Vordergrund. In Betracht fällt bezüglich des subjektiven Standpunkts von C._____
sodann, dass die Klägerin selbst einräumt, C._____ habe bis anhin keine derart
starken Einwände gegen die Kindesvertreterin gehabt (act. 9 S. 2 f.). Auch in ihrer
Aufsichtsanzeige (act. 6/333) und in ihrer Beschwerde (act. 2) hat sie diesbezüg-
lich nichts aufgeführt, nicht einmal, dass C._____ wiederholt gesagt haben soll,
sie möge die Kindesanwältin nicht und gehe nicht gerne zu ihr, wie die Klägerin
es nun ihrer Noveneingabe vorbringt (act. 9 S. 3). Es handelt sich demnach nicht
um eine seit längerem bestehende Abwehrhaltung, sondern möglicherweise um
eine spontane einzelne Ablehnung. Es mutet ferner sonderbar an, dass C._____
ausgerechnet jetzt mit der Vertretung nicht mehr zufrieden zu sein scheint und
angeblich nicht mehr mit dieser sprechen will, wo die Beschwerde der Klägerin
gegen die Kindesvertreterin im Raum steht, weil diese die von der Klägerin ver-
langten Unterhaltsbeiträge nicht unterstützt. C._____ hat zudem anlässlich der
gerichtlichen Anhörung bereits erklärt, dass die Mutter nicht wolle, dass sie zum
Vater gehe und sie [C._____] es manchmal satt habe, mit all den verschiedenen

- 12 -
Leuten über ihre Eltern sprechen zu müssen (act. 6/275 S. 34). Die derzeitige Ab-
lehnung durch C._____ ist daher möglicherweise auf die abweisende Haltung der
Mutter gegenüber der Kindesvertreterin zurückzuführen. C._____ ist aufgrund ih-
res jungen Alters noch sehr beeinflussbar und die Mutter sollte entsprechend alles
unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zur Kindesvertreterin gefährdet. Die
zeitliche Koinzidenz zwischen der Beschwerde der Klägerin gegen die Kindesver-
treterin und deren Ablehnung durch C._____ zeigt gerade die Notwendigkeit einer
Kindesvertretung auf. Bestehen Anzeichen für eine Instrumentalisierung des Kin-
des und einen möglicherweise dadurch beim Kind ausgelösten Loyalitätskonflikt,
ist die Ernennung einer Kindesvertretung zweifellos angezeigt.
Ohnehin aber wird aus dem von der Klägerin geschilderten Ablauf des Gesprächs
mit der Kindesvertreterin keine Kindeswohlgefährdung durch die Kindesvertretung
ersichtlich, sondern nur der Umstand, dass C._____ nicht sonderlich gut auf eine
mögliche Fremdplatzierung reagiert und offenbar deswegen das Gespräch abge-
brochen hat (vgl. act. 8 S. 3 ff.). Dass die Kindesvertreterin deswegen nicht über
die notwendigen Kompetenzen zur Führung des Gesprächs mit C._____ verfügt,
erklärt die Klägerin nicht und dies ist auch nicht ersichtlich. Ein Missstand für ein
Einschreiten von Amtes wegen ist hier nicht gegeben. Es spricht ferner für die
Unabhängigkeit der Kindesvertreterin, wenn sie sich bei ihren Handlungen nicht
ausschliesslich am möglicherweise beeinflussten subjektiven Willen von C._____,
sondern an deren objektivierten Interessen orientiert und insbesondere – wie im
Vorfeld des Gesprächs geplant – in erster Linie eine Fremdplatzierung mit
C._____ bespricht (vgl. act. 8 S. 4).
4.9. Zusammenfassend lässt sich aufgrund der Prüfung der Einwände der Klä-
gerin von Amtes wegen kein Missstand in der Vertretung des Kindes erkennen,
zumal erhebliche oder wiederholte Pflichtverletzungen nicht ersichtlich sind.

- 13 -
III.
1. Rechtliches Gehör
1.1. Die Klägerin rügt weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (act. 2 S. 4
Rz. 8 ff.) . Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behör-
de die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch
tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die
Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht er-
forderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt
und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf
die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss
so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids
Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz
weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr
Entscheid stützt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 und E. 5.2; BGer, 8C_626/2018, E. 4).
1.2. Das Recht, gehört zu werden, ist formeller Natur. Das bedeutet, dass die
Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der Erfolgsaussichten des
Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids
führt (BGE 127 V 1, E. 3.d.aa; BGE 127 III 576 E. 2.d; BGE 126 V 130, E. 2.b;
BGE 121 III 331, E. 3.c). Ausnahmsweise kann die Verletzung des Grundrechts
des rechtlichen Gehörs vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung
ist zulässig, wenn die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Rechts-
und Tatfragen wie die Vorinstanz verfügt (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 126 I
68 E. 2; BGer, 6B.568/2007, E. 6.4; BGer, 1A.57/2000, E. 6.a).
Die Vorinstanz ist grundsätzlich auf die Anträge der Klägerin mangels Rechts-
schutzinteresse nicht eingetreten. Sie hat zudem die wesentlichen Vorwürfe von
Amtes wegen geprüft (act. 5 S. 8 f. E. 2.3). Sie war dabei nicht gehalten, zur Wah-
rung des rechtlichen Gehörs auf alle Einwände der Klägerin einzugehen. Dass die
Vorinstanz amtswegig zu prüfende, wesentliche Umstände ausser Acht liess,
bringt die Klägerin überdies nicht vor. Die Vorinstanz ist in ihrer Begründung zwar

- 14 -
nicht näher auf die von der Klägerin angeführten gleichen Interessenlagen von
C._____ und der obhutsinhabenden Klägerin hinsichtlich höherer Unterhaltsbei-
träge eingegangen (zur fehlenden Stichhaltigkeit dieses Arguments vgl. Ziff. II./3.4
vorstehend). Die Vorinstanz hat indes schlüssig ausgeführt, die Vorbringen der
Kindesvertreterin in ihrer Eingabe vom 3. Februar 2021 seien kein Anlass für die
Annahme eines Kindeswohl gefährdenden Missstandes. Wenn auch summarisch
hat sie damit die Problematik des Interessenskonflikts miteinbezogen. Der zitierte
Entscheid OGer, RZ150005, ist überdies nicht einschlägig und bezieht sich nicht
auf die Rolle einer Kindesvertreterin im Scheidungsverfahren. Die Vorinstanz
musste sich folglich damit nicht auseinandersetzen. Insgesamt ist sie auf die we-
sentlichen Einwände der Klägerin zwar knapp, aber hinreichend eingegangen und
hat ihren Entscheid nachvollziehbar begründet. Die Rügen der Klägerin hinsicht-
lich des rechtlichen Gehörs gehen damit ins Leere.
IV.
Damit erweisen sich sämtliche Rügen der Klägerin als unbegründet und ein Ein-
schreiten von Amtes wegen nicht notwendig. Die Beschwerde ist daher abzuwei-
sen, sofern darauf einzutreten ist.
V.
1. Unentgeltliche Rechtspflege
Die Klägerin beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Diese wurde ihr bereits im vorinstanzlichen Verfahren gewährt. Mit den im vor-
instanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen act. 6/336 S. 7; act. 6/339/2-24;
act. 6/373/12) hat sie ihre Mittellosigkeit grundsätzlich genügend belegt. Die in
diesem Verfahren gestellten Anträge waren jedoch allesamt aussichtslos. Die Be-
schwerdelegitimation der Eltern bei Entscheiden betreffend Prozesshandlungen
einer eingesetzten Kindesvertretung wird sowohl von der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung als auch von der herrschenden Lehre verneint. Ein Einschreiten
von Amtes wegen kommt vorliegend angesichts dessen, dass der Kindesvertrete-
rin offensichtlich kein Zuwiderhandeln gegen das Kindeswohl vorgeworfen kann

- 15 -
und ein Missstand nicht vorliegt, nicht in Frage. Das Gesuch der Klägerin um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege ist demnach zufolge offensichtlicher
Aussichtslosigkeit abzuweisen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Klägerin aufzuerle-
gen, wobei die Gerichtsgebühr gestützt auf § 2, § 9 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV
OG angesichts der mannigfaltigen Rügen und mehreren Eingaben der Klägerin
auf Fr. 1'500.– festzusetzen ist. Dem Beklagten sowie dem Kind ist keine Partei-
entschädigung zuzusprechen, weil ihnen im vorliegenden Verfahren keine Um-
triebe entstanden sind.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Urteil.
und erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und
der Klägerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die weitere Verfahrensbetei-
ligte, an den Beklagten sowie die weitere Verfahrensbeteiligte je unter Beila-
ge eines Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

- 16 -
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Siegwart
versandt am: