zh_obergericht · LF160056 · 2016-11-25 · de
Testamentseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF160056-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger.
Urteil vom 25. November 2016
in Sachen
A._____,
Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____,
Berufungsbeklagte,
betreffend Testamentseröffnung
im Nachlass von E._____, geboren tt. November 1929, von ... BE, gestorben
tt.mm.2016, wohnhaft gewesen ... [Adresse],
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksge-
richtes Zürich vom 29. August 2016 (EL160570)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Am tt.mm.2016 verstarb E._____, geboren am tt. November 1929, mit letz-
tem Wohnsitz in Zürich. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine vier Kinder
A._____ (Berufungskläger) sowie B._____, C._____ und D._____ (Berufungsbe-
klagte 1-3; vgl. act. 13). Mit Urteil vom 29. August 2016 eröffnete das Einzelge-
richt in Erbschaftssachen am Bezirksgericht Zürich (nachfolgend Vorinstanz) die
letztwilligen Verfügungen des Erblassers und traf folgenden Entscheid (act. 12 =
act. 14):
" 1. Den Beteiligten wird je eine Fotokopie der Testamente zugestellt.
Die Originaltestamente bleiben im Gerichtsarchiv aufbewahrt.
2. Die gesetzlichen Erben (Ziff. II) sind berechtigt, die Ausstellung des auf sie lauten-
den Erbscheins zu verlangen. Der Erbschein wurde durch den Willensvollstrecker
Rechtsanwalt Dr. iur. F._____ (Ziff. III/2) bereits verlangt.
3. Es wird festgehalten, dass Rechtsanwalt Dr. G._____ das Mandat als Willensvoll-
strecker abgelehnt hat und der zum Ersatzwillensvollstrecker ernannte Rechtsan-
walt Dr. iur. F._____ (Ziff. III/2), es angenommen hat.
4. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben.
Die Regelung des Nachlasses ist Sache des Willensvollstreckers.
5.-8. [Kosten, Mitteilung, Rechtsmittel]"
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger rechtzeitig Berufung mit
dem folgenden Antrag (act. 13 S. 2):
"Es sei Dispositiv Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 29. August
2016 (Geschäfts-Nr. EL160570-L/U) insoweit zu ergänzen, als dass im Erbschein
ein Vermerk auf die Stellung des Berufungsklägers als Trustee des H._____ Trusts
aufgeführt wird."

- 3 -
1.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-10) und die Prozess-
leitung delegiert (act. 17). Der Berufungskläger leistete den ihm auferlegten Kos-
tenvorschuss fristgerecht (act. 17-19). Die Berufungsbeklagten 1-3 erstatteten je
innert Frist Berufungsantwort. Darin erklärten sie, den Berufungsantrag des Beru-
fungsklägers zu unterstützen (act. 23-25). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung
ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), d.h. der Berufungskläger hat im Einzel-
nen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid seiner Mei-
nung nach falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungslast, vgl.
ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36).
2.2. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid zusammengefasst fest, in
seinem Testament vom 23. März 2001 habe der Erblasser seinen Nachlass dem
israelischen Recht unterstellt. Weiter habe er seine vier Kinder für den eingetrete-
nen Fall seines Versterbens nach seiner Ehefrau zu gleichen Teilen als Erben
seines Nachlasses eingesetzt. Im Testament vom 2. März 2016 habe der Erblas-
ser neu verfügt, anstelle seines Sohnes A._____ gelange die H._____ Trust mit
A._____ als Trustee zur Erbfolge. Sie erwog sodann, eine Rechtswahl eines
Schweizer Bürgers mit letztem Wohnsitz in der Schweiz sei ausgeschlossen. Laut
Art. 90 Abs. 1 IPRG sei auf den Nachlass einer Person mit letztem Wohnsitz in
der Schweiz das schweizerische Recht anzuwenden. Dieses kenne die Institution
des Trusts nicht. Da aber der Erblasser als Trustee einen gesetzlichen Erben ein-
gesetzt habe, könne von einer rechtlichen Überprüfung abgesehen werden, ob
der Trust rechtsgültig errichtet worden sei. Der Erbschein werde auf jeden Fall auf
den Namen der gesetzlichen Erben auszustellen sein, da ein Trust über keine ei-
gene Rechtspersönlichkeit verfüge (act. 12 E. III. und IV.).
2.2. Der Berufungskläger rügt eine unrichtige Rechtsanwendung. Er macht gel-
tend, die Schweiz sei Mitglied des Haager Trust Übereinkommens (HTÜ). Ge-
mäss dessen Art. 11 werde ein gültig errichteter Trust in der Schweiz anerkannt,

- 4 -
was insbesondere mit sich bringe, dass das Vermögen des Trusts ein vom per-
sönlichen Vermögen des Trustees getrenntes Sondervermögen darstelle. Auch
unter Schweizer Erbrecht könnten Nachlasswerte einem Trust zugewiesen wer-
den. Der Trust könne selber zwar keine Erbenstellung einnehmen, da es ihm an
eigener Rechtspersönlichkeit fehle. Als Rechtsträger sei vielmehr der Trustee zu
betrachten, welcher als eingesetzter Erbe zu behandeln sei, soweit nicht bloss ein
Vermächtnis vorliege. Dies habe die Vorinstanz verkannt, indem sie den Beru-
fungskläger nicht als eingesetzten Erben kraft seiner Stellung als Trustee des
H._____ Trusts, sondern als gesetzlichen Erben kraft seiner Abstammung vom
Erblasser behandle. Nach dem Gesagten sei der Name des Berufungsklägers als
eingesetzter Erbe in seiner Funktion als Trustee des H._____ Trusts im Erbschein
aufzuführen (vgl. act. 13).
2.3. Zweck der Testaments- bzw. Erbvertragseröffnung im Sinne von Art. 557
ZGB ist die Bekanntgabe des Verfügungsinhalts an die beteiligten Personen. Zur
Klärung der Frage, wem nach Art. 559 ZGB eine Erbbescheinigung auszustellen
sei und wie diese zu lauten habe, muss das Gericht eine provisorische Auslegung
der eingereichten, sich allenfalls widersprechenden bzw. aufhebenden Verfügun-
gen vornehmen. Neben der Pflicht zur Erbenermittlung trifft das Gericht daher
auch eine solche zur Prüfung, ob alle eingelieferten Dokumente nach ihrem Inhalt
als eröffnungsfähige Willenserklärungen des Erblassers von Todes wegen er-
scheinen und wer prima facie als Berechtigter daraus hervorgeht, d.h. nach dem
Wortlaut des Testaments vorläufig als Erbe oder Legatar zu gelten hat (vgl. dazu
BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 557 N 2, N 7 und 11 sowie PraxKomm
Erbrecht-EMMEL, 3. Aufl. 2015, Art. 557 N 3).
2.4. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, der Erblasser habe im Testament
vom 2. März 2016 verfügt, anstelle des Berufungsklägers gelange der H._____
Trust mit dem Berufungskläger als Trustee zur Erbfolge (act. 12 E. III.).
2.4.1. Am 1. Juli 2007 ist für die Schweiz das Haager Übereinkommen über das
auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung in Kraft getreten
(Haager Trust Übereinkommen; nachfolgend als "HTÜ" bezeichnet). Gemäss der
Botschaft zur Genehmigung und Umsetzung des HTÜ bezeichnet der Begriff des

- 5 -
Trusts ein Rechtsverhältnis, bei dem bestimmte Vermögenswerte treuhänderisch
auf eine oder mehrere Personen (trustees) übertragen werden, welche diese zu
verwalten und für einen vom Begründer (settlor) vorgegebenen Zweck zu ver-
wenden haben. Dieser Zweck kann allgemeiner Natur sein oder die Begünstigung
bestimmter Personen (beneficiaries) beinhalten (Botschaft zum HTÜ S. 552; vgl.
auch Art. 2 HTÜ). Gemäss Art. 11 HTÜ wird ein nach ausländischem Recht er-
richteter Trust von der Schweizer Rechtsordnung anerkannt. Die Anerkennung
hat u.a. die Wirkung, dass das Vermögen des Trusts ein vom persönlichen Ver-
mögen des Trustees getrenntes Sondervermögen darstellt (vgl. Art. 11 Abs. 2
HTÜ).
2.4.2. Die testamentarische Zuwendung von Vermögenswerten an einen bereits
zu Lebzeiten des Erblassers errichteten Trust (sog. inter vivos Trust) ist nach
schweizerischem Erbrecht grundsätzlich zulässig und anzuerkennen (CLAUDIO
WEINGART, Anerkennung von Trusts und trustrechtlichen Entscheidungen im in-
ternationalen Verhältnis – unter besonderer Berücksichtigung schweizerischen
Erb- und Familienrechts, Diss. Zürich 2010 [ZStP Band 224], N 186; PAUL EITEL/
SILVIA BRAUCHLI, Trusts im Anwendungsbereich des schweizerischen Erbrechts in:
successio 2012 S. 116 ff., S. 129). Da es dem Trust nach Schweizer Recht an ei-
gener Rechtspersönlichkeit fehlt, kann dieser dabei keine Erbenstellung einneh-
men. Als Rechtsträger ist – wie der Berufungskläger zutreffend ausführt – der
Trustee zu betrachten, welcher als eingesetzter Erbe zu behandeln ist, soweit
nicht bloss ein Vermächtnis besteht (vgl. EITEL/ BRAUCHLI, a.a.O., S. 129; THOMAS
M. MAYER, Erbbescheinigungen bei letztwilligen Verfügungen zugunsten eines
Trusts – unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsstellung eines zwischen-
geschalteten personal representative in: successio 2015 S. 308 ff., S. 309).
2.4.3. Der H._____ Trust wurde am 29. Februar 2016 durch den Erblasser ge-
gründet (act. 7/1). Durch die eingereichte Kopie des "Trust Agreements" mit nota-
riell beglaubigten Unterschriften des Erblassers als Gründer sowie des Trustees
(act. 7/1) und der Legal Opinion der Kanzlei I._____, Chicago, vom 9. September
2016 (act. 16/4) ist die ordnungsgemässe Errichtung des Trusts nach dem Recht
des US-Staates Illinois sowie den Cayman Islands im Rahmen des Testaments-

- 6 -
eröffnungsverfahrens hinreichend belegt. Er ist daher gemäss Art. 11 HTÜ als
Trust anzuerkennen. Der Berufungskläger ist der einzige Trustee des H._____
Trusts (act. 7/1 S. 1; act. 16/5 S. 2). Nach dem Gesagten ist er in seiner Funktion
als Trustee des H._____ Trusts als eingesetzter Erbe zu betrachten.
2.5. Anspruch auf Ausstellung einer Erbbescheinigung haben die gesetzlichen
und eingesetzten Erben. Anspruchsberechtigt ist u.a. auch der Trustee eines vom
Erblasser errichteten Trusts (PraxKomm Erbrecht-EMMEL, a.a.O. Art. 559 N 6).
Entsprechend dem vorstehend Ausgeführten ist in der Erbbescheinigung anstelle
des Trusts der Trustee als Erbe zu nennen (vgl. EITEL/ BRAUCHLI, a.a.O., S. 130;
MAYER, a.a.O., S. 309). Der Berufungskläger verlangt, es sei dabei auf das Trust-
verhältnis hinzuweisen. Die Erbbescheinigung hat alle Erben und sonstigen an-
spruchsberechtigten Personen mit vollem Namen, Adresse und Stellung bzw.
Funktion in der Erbengemeinschaft aufzuführen (PraxKomm Erbrecht-EMMEL,
a.a.O., Art. 559 N 22). Demnach ist auch auf die Stellung des Erben als Trustee
eines testamentarisch begünstigten Trusts hinzuweisen (so auch EITEL/ BRAUCHLI,
a.a.O., S. 130; PraxKomm Erbrecht-EMMEL, a.a.O. Art. 559 N 22; TABEA S. JENNY,
Die Erbbescheinigung, Diss. 2014, Rz. 173; VIRÀG ASTRID SOLARSKY, Der engli-
sche trust im internationalen Erbrecht der Schweiz, Diss. Zürich 1999, S. 147).
Damit wird transparent gemacht, dass der im Erbschein als Erbe Bezeichnete die
Nachlasswerte lediglich in seiner Funktion als Trustee (mit)erworben hat, diese
jedoch in das Vermögen des Trusts fallen, das vom Trustee lediglich verwaltet
wird.
2.6. Die Berufung ist folglich gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 2 des angefoch-
tenen Entscheids ist dahingehend anzupassen, als dem Berufungskläger als ein-
gesetzter Erbe in seiner Funktion als Trustee des H._____ Trusts ein Erbschein
ausgestellt wird.
3.
Der Berufungskläger obsiegt vollständig. Die Gerichtskosten des Berufungsver-
fahrens sind nicht von ihm verursacht. Da sich die Berufungsbeklagten 1-3 nicht
mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifizierten, sind auch ihnen keine Kosten

- 7 -
aufzuerlegen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind unter diesen
Umständen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Parteient-
schädigungen wurden nicht beantragt und sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Bezirks-
gerichtes Zürich, Einzelgericht Erbschaftssachen, vom 29. August 2016 auf-
gehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"Den gesetzlichen Erben 1, 3 und 4 sowie dem als Trustee des H._____
Trust eingesetzten Erben A._____ wird auf schriftliches Verlangen ein Erb-
schein ausgestellt. Der Erbschein wurde durch den Willensvollstrecker
Rechtsanwalt Dr. iur. F._____ (Ziff. III/2) bereits verlangt."
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. Der geleistete
Kostenvorschuss wird dem Berufungskläger zurückerstattet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage
der Doppel von act. 23-25, sowie an die Vorinstanz und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 8 -
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am:
25. November 2016