zh_obergericht · UH160086 · 2016-07-22 · de
Genehmigung Zufallsfund


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH160086-O/U/HEI
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, die Ersatzoberrichter
Dr. iur. T. Graf und lic. iur. Th. Vesely sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. A. Weber
Beschluss vom 22. Juli 2016
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
betreffend Genehmigung Zufallsfund
Beschwerde gegen die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts am
Obergericht des Kantons Zürich vom 10. Februar 2012
(TK110056-O/U31(121), Aktion "B._____" betr. Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz) gemäss Mitteilung der Staatsanwaltschaft II des
Kantons Zürich vom 14. März 2016, B-3/2012/181100235

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Erwägungen:
I.
1. Die Kantonspolizei Zürich und die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
ermittelten unter dem Aktionsnamen B._____ wegen des Verdachts des Handels
mit grossen Mengen Kokain. Unter anderem wurde im Zeitraum von April bis Au-
gust 2011 der Fernmeldeverkehr mehrerer Tatverdächtiger überwacht. Gestützt
auf dadurch erlangte Informationen wurde C._____ am 8. August 2011 in … von
Angehörigen des Grenzwachtkorps angehalten. Bei der Kontrolle seines Perso-
nenwagens kamen Kokain (rund 1.2 kg brutto) und Streckmittel (rund 10 kg) zum
Vorschein (Urk. 7/1/1 und 7/1/4/1).
In der delegierten Einvernahme vom 21. September 2011 wurden C._____ zahl-
reiche überwachte Gespräche vorgehalten, die ihn dahingehend belasteten, er
habe im Auftrag von zwei Personen namens D._____ und A.'_____ die sicher-
gestellten Substanzen aus den Niederlanden in die Schweiz eingeführt. C._____
anerkannte den Vorwurf im Grundsatz (Urk. 7/1/2, insbesondere Frage 104).
Auch in der delegierten Einvernahme vom 16. November 2011 zeigte er sich
prinzipiell geständig (Urk. 7/1/3 Frage 12). Auf Vorhalt eines Fotos von A._____
erklärte er dort, nicht genau zu wissen, ob es sich dabei um den fraglichen
A.'_____ handle. D._____ glaubte er auf einem Foto von D.'_____ wiederzuer-
kennen (Frage 15 f.).
Mit Rapport vom 3. Februar 2012 orientierte die Kantonspolizei die Staatsanwalt-
schaft über die Ergebnisse dieser Einvernahmen und der Auswertung der Über-
wachungsprotokolle. Dabei hielt sie fest, die Staatsanwaltschaft müsse D.'_____
und A._____ international zur Verhaftung ausschreiben (Urk. 7/1/4/1).
Am 7. Februar 2012 ersuchte die Staatsanwaltschaft das Zwangsmassnahmen-
gericht des Obergerichts des Kantons Zürich in Anwendung von Art. 278 Abs. 3
i. V. m. Abs. 2 StPO, die Verwendung der aus den gegen andere Beschuldigte an-
geordneten und genehmigten Überwachungen gewonnenen Erkenntnisse gegen
A._____ zu genehmigen (Urk. 7/1/4/2 = 3/3). Tags darauf liess sie diesen und

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D.'_____ zur Verhaftung ausschreiben (Urk. 7/1/5). Das Zwangsmassnahmenge-
richt erteilte die beantragte Genehmigung mit Verfügung vom 10. Februar 2012
(Urk. 7/1/4/3 = 3/1).
A._____ konnte am 1. Juli 2013 in Zürich verhaftet werden. Er wurde in Untersu-
chungshaft versetzt und am 28. August 2013 entlassen (Urk. 7/7/1+7).
Anlässlich der Schlusseinvernahme vom 23. März 2016 (Urk. 7/3/6 = 13) wurde
A._____ (nebst weiteren, hier nicht interessierenden Überwachungsmassnahmen
im Rahmen der Aktion E._____ [vgl. Urk. 7/ND1/2-3]) die Genehmigung der Ver-
wendung der aus den geheimen Überwachungen in der Aktion B._____ gewon-
nen Erkenntnisse im Verfahren gegen ihn gemäss erwähnter Verfügung des
obergerichtlichen Zwangsmassnahmengerichts vom 10. Februar 2012 im Sinne
von Art. 279 Abs. 1 StPO mitgeteilt (in Urk. 7 unakturiertes Schreiben vom
14. März 2016 = Urk. 3/2 = Urk. 9).
2. A._____ hat am 4. April 2016 gegen die Verfügung vom 10. Februar 2012 Be-
schwerde mit den folgenden Anträge erheben lassen (Urk. 2 S. 2):
1. Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung des Obergerichts Zürich,
Zwangsmassnahmengericht, vom 10. Februar 2012 (Urk. 4/3) betr. Wider-
handlung BetmG (Geschäfts-Nr. TK11056-O/U31(121)) sei aufzuheben und
es sei festzustellen, dass die Genehmigung zur Verwendung von Zufalls-
funden gegen A._____ nicht erteilt werden kann.
2. Die im Nachtragsrapport der Kantonspolizei Zürich vom 3. Februar 2012 (Urk.
4/) genannten Dokumente (Zufallsfunde) seien gestützt auf Art. 278 Abs. 4
StPO aus den Verfahrensakten auszusondern und nach Abschluss des Ver-
fahrens zu vernichten.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
Die Staatsanwaltschaft liess sich mit Eingabe vom 22. April 2016 vernehmen. Sie
schliesst auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10).
In der Replik vom 17. Mai 2016 verlangt der Beschwerdeführer im Sinne eines
Beweisantrags, die Staatsanwaltschaft sei zu verpflichten, sämtliche im Sinne von

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Art. 312 StPO erteilten Aufträge einzureichen beziehungsweise im Falle von
mündlichen Anweisungen diese in schriftlicher Form dem Obergericht mitzuteilen.
Im Übrigen hält er dort an seinen Beschwerdeanträgen fest (Urk. 12).
Die der Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 7. Juni 2016 angesetzte Frist zur
freigestellten Duplik verstrich ungenutzt am 20. Juni 2016 (Urk. 15 f.). Sie hat sich
nicht weiter vernehmen lassen.
II.
1.1. Nach Art. 279 Abs. 3 (i. V. m. Art. 393 Abs. 1 lit. c) StPO können Personen,
deren Fernmeldeanschluss überwacht wurde oder die den überwachten An-
schluss mitbenutzt haben, Beschwerde führen. Anfechtbar im diesem Sinne ist
nicht bloss die Überwachung als solche beziehungsweise deren Genehmigung
nach Art. 274 StPO. Auch Entscheide im Sinne von Art. 278 Abs. 3 StPO, mit de-
nen die Verwendung von Zufallsfunden genehmigt wird, sind beschwerdefähig
(vgl. BGE 140 IV 40 E. 1.1 und das Urteil des Bundesgerichts 6B_795/2014 vom
6. Januar 2014 E. 2.3.6).
Gemäss Art. 279 Abs. 3 Satz 2 StPO beginnt die Beschwerdefrist mit Erhalt der
Mitteilung zu laufen (beziehungsweise wird die Frist nach herkömmlicher und in
Art. 90 Abs. 1 StPO verwendeter Terminologie dann ausgelöst; im Sinne dieser
Vorschrift beginnt die Frist am Folgetag zu laufen). Vorliegend wurde die fragliche
Genehmigung wie erwähnt am 23. März 2016 mitgeteilt, womit die Beschwerde-
einreichung am Montag, dem 4. April 2016, rechtzeitig erfolgte (Art. 90 Abs. 2
StPO).
Die übrigen Sachentscheidvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass. Das erhobene Rechtsmittel gegen die Verfügung 10. Februar 2012 ist zuläs-
sig. Zuständig zu dessen Beurteilung ist das Obergericht (§ 49 GOG). Dass das
kantonale Recht trotz dem allgemeinen Bestreben, horizontale Rechtsmittel in-
nerhalb desselben Gerichtes zu vermeiden (vgl. die Weisung des Regierungs-
rates vom 30. Oktober 2013 betreffend eine Revision des Gerichtsorganisations-
gesetzes, Amtsblatt des Kantons Zürich Nr. 45 vom 15. November 2013,

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lit. D/§ 29 und lit. D/§ 128), bereits den erstinstanzlichen Entscheid der oberge-
richtlichen Kompetenz zuweist (§ 47 lit. a GOG), ändert daran nichts.
1.2. Infolge Neukonstituierung der Kammer und Ferienabwesenheit eines Mit-
glieds ergeht der vorliegende Beschluss in anderer als den Parteien mit Verfü-
gung vom 12. April 2016 angekündigter Besetzung.
2.1. Der amtliche Verteidiger bringt zur Begründung der Beschwerde im Wesentli-
chen zusammengefasst vor, angesichts der sechs Monate zwischen dem Ende
der Überwachung, die bis zur Verhaftung C._____s gedauert habe, und der Ein-
reichung des Gesuches durch die Staatsanwaltschaft könne nicht mehr von einer
unverzüglichen Einleitung des Genehmigungsverfahrens im Sinne von Art. 278
Abs. 3 StPO gesprochen werden. Schon im August 2011 sei die Identität des Be-
schwerdeführers festgestanden und sei für die Strafverfolgungsbehörden klar ge-
wesen, dass gegen ihn ein dringender Tatverdacht bestanden habe. Die Zufalls-
funde hätten denn auch weitere Ermittlungshandlungen ausgelöst. Insbesondere
sei C._____ bereits am 21. September 2011 unter anderem ausführlich zum na-
mentlich genannten (Frage 56) Beschwerdeführer befragt worden. Es sei dabei
versucht worden, den neuen Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer durch das
Vorspielen der Gespräche zu klären beziehungsweise zu erhärten. Bei der Ein-
vernahme habe es sich um eine delegierte gehandelt, weshalb davon auszuge-
hen sei, dass der befragende Polizeibeamte vom zuständigen Staatsanwalt in-
struiert worden sei, ausführlich nach dem Beschwerdeführer zu fragen und die
entsprechenden Zufallsfunde anlässlich der polizeilichen Befragung vorzuhalten.
Damit seien die Zufallsfunde verwendet worden, um weitere Beweismittel, die be-
lastenden Aussagen von C._____, zu erlangen.
Art. 278 Abs. 3 StPO sei damit schwerwiegend verletzt worden. Die dadurch ge-
wonnen Erkenntnisse dürften nicht verwendet werden und seien nach Art. 278
Abs. 4 StPO aus den Verfahrensakten auszusondern (Urk. 2 S. 4 ff.).
2.2. Die Staatsanwaltschaft verweist in ihrer Stellungnahme zunächst auf die Ent-
stehungsgeschichte von Art. 278 StPO. Mit Erlass der Schweizerischen Strafpro-
zessordnung seien die strafprozessualen Normen des Bundesgesetzes betreffend

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die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) im Wesentlichen in
die neue Prozessordnung überführt worden. Änderungen seien dabei nur vorge-
schlagen worden, wo sie zur Integrierung notwendig gewesen seien, namentlich
bei der Bezeichnung der Behörden und der Verfahrensabschnitte, sodann bei der
Harmonisierung mit der Regelung anderer Zwangsmassnahmen, insbesondere
der verdeckten Ermittlung, sowie schliesslich zur Behebung von Unklarheiten im
bisherigen Gesetz, welche von der Lehre kritisiert worden seien, soweit sich diese
(Kritik) als berechtigt erwiesen habe (unter Hinweis auf die Botschaft zur Verein-
heitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2006, BBl 2006 1085,
S. 1248). Aus den weiteren Ausführungen der Botschaft liessen sich keine Hin-
weise darauf entnehmen, dass die vorliegend relevante altrechtliche Formulierung
in a Art. 9 BÜPF ('so muss vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung
der Genehmigungsbehörde eingeholt werden') aus den vorgenannten Überlegun-
gen abgeändert worden sei. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Gesetz-
geber sich lediglich redaktionell für eine andere Formulierung entschieden habe,
jedoch weiterhin von der bis dahin geltenden Regelung ausgegangen sei und die-
se so auch in die neue Strafprozessordnung habe überführen wollen.
Für die Frage der Unverzüglichkeit sei somit nicht etwa ein Zeitfaktor relevant
– weshalb auch nicht wie in Art. 274 StPO eine vierundzwanzigstündige Frist
statuiert worden sei –, sondern ob der Antrag auf Genehmigung des Zufallsfunds
vor Einleitung weiterer Ermittlungen erfolgt sei.
In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass sich die altrechtliche Formulie-
rung auf Ermittlungen gegen den Dritten beziehe, in casu also den Beschwerde-
führer (unter Hinweis auf Hansjakob, Kommentar zum Bundesgesetz und zur
Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl.,
St. Gallen 2006, Art. 9 N 39). Irrelevant seien somit Gesprächsvorhalte in Einver-
nahmen anderer beschuldigter Personen oder gar das blosse Erkennen einer
neuen Person auf der Telefonüberwachung während der operativen Phase.
Vorliegend sei mit dem Auftrag zur Ausschreibung des Beschwerdeführers am
8. Februar 2012 die erste Ermittlungshandlung einen Tag nach dem Gesuch um
Genehmigung des Zufallsfundes erfolgt.

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Ohnehin sei die unverzügliche Einleitung der Überwachung gemäss Art. 278
Abs. 3 StPO als Ordnungsvorschrift zu qualifizieren (Urk. 10 S. 2 f.).
2.3. Replicando entgegnet der amtliche Verteidiger zusammengefasst, es sei
nicht nachvollziehbar, wie der in Art. 278 Abs. 3 StPO verwendete Begriff 'unver-
züglich' anders als in zeitlicher Hinsicht verstanden werden könne. Der Begriff
komme in der Prozessordnung an verschiedenen Stellen vor. Illustrativ sei
Art. 224 Abs. 1 StPO, wo verlangt werde, dass eine beschuldigte Person unver-
züglich von der Staatsanwaltschaft zu befragen sei. Es sei einleuchtend, dass ei-
ne solche Befragung möglichst rasch, das heisse bei der erwähnten Bestimmung
innert weniger Stunden, durchzuführen sei. Der Begriff 'unverzüglich' umfasse
daher stets nur einen ganz kurzen Zeitraum und sicherlich nicht mehrere Monate.
Für die Frage, ob eine Handlung 'unverzüglich' durchgeführt worden sei, sei der
Zeitfaktor definitiv entscheidend. Dies ergebe eine wortgetreue Auslegung von
Art. 278 Abs. 3 StPO. Die Genehmigung eines Zufallsfundes rund sechs Monate
nach dessen Bekanntwerden könne ganz offensichtlich nicht mehr als 'unverzüg-
lich' betrachtet werden.
Zum Hinweis der Staatsanwaltschaft auf die Entstehungsgeschichte von Art. 278
StPO merkt der amtliche Verteidiger sodann an, dass in der Botschaft unter dem
Titel 'Zufallsfunde' festgehalten werde, die Regelung für die Verwendung soge-
nannter Zufallsfunde im Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung
sei restriktiver als jene in aArt. 9 BÜPF. Es seien also sehr wohl auch inhaltliche
Änderungen vorgenommen worden. Ganz generell könne gesagt werden, dass es
sich bei der Formulierung 'unverzüglich' sicher nicht um ein redaktionelles Verse-
hen handle. Obwohl angenommen werden dürfe, dass der Gesetzgeber bewusst
darauf verzichtet habe, eine in Stunden oder Tagen bemessene Frist vorzugeben,
um den Strafverfolgungsbehörden einen gewissen Spielraum offenzulassen, dürf-
te ebenso klar sein, dass dieser nicht mehrere Monate betrage.
Weiter widerspricht der amtliche Verteidiger der Staatsanwaltschaft, soweit diese
geltend macht, vor dem Genehmigungsgesuch seien keine Ermittlungen gegen
den Beschwerdeführer getätigt worden. Indem C._____ zur Tatbeteiligung des
Beschwerdeführers befragt worden sei, sei dies sehr wohl der Fall gewesen, denn

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die daraus erlangten Beweismittel sollten nun im laufenden Strafverfahren auch
gegen den Beschwerdeführer verwendet werden. In der am 21. September 2011,
also vor Einholung der Genehmigung erfolgten Einvernahme von C._____ sei
diesem unter anderem das überwachte Gespräch vom 3. August 2011 vorgehal-
ten worden (Frage 26: 'D._____ und A.'_____, D._____ will 30'000.-- Franken in
Euro wechseln, dazu noch 10'000.-- mehr, damit sie komplett sind. A.'_____ will
es am nächsten Morgen erledigen. Was sagen sie dazu?'). Bereits daraus ergebe
sich klar, dass der Zufallsfund vorgehalten werde, um eine allfällige Tatbeteiligung
von D._____ und A.'_____ abzuklären. Der Zufallsfund werde somit zur Klärung
des 'neuen' Tatverdachts gegen den Beschwerdeführer verwendet. Weiter wür-
den in dieser Einvernahme C._____ diverse Zufallsfunde vorgehalten und werde
dieser angehalten, zur Rolle des Beschwerdeführers auszusagen (Fragen 57, 58
und 59). Offensichtlich werde bereits durch die Befragung von C._____ gegen
den Beschwerdeführer ermittelt. In der delegierten Einvernahme von C._____
vom 16. November 2011 habe der befragende Polizeibeamte gar bereits ein ein-
zelnes Foto des Beschwerdeführers bereit gehabt, das er C._____ gezeigt habe
(Fragen 15 ff.). Dies demonstriere erneut eindeutig, dass bereits zu diesem Zeit-
punkt gegen den Beschwerdeführer ermittelt worden sei. Die beiden delegierten
Einvernahmen von C._____ stellten bereits zu einem grossen Teil Ermittlungs-
handlungen gegen den Beschwerdeführer dar. Entsprechend führe auch das
Zwangsmassnahmengericht in der Verfügung vom 10. Februar 2012 unter ande-
rem aus, dass der Beschwerdeführer von C._____ 'erheblich' belastet worden sei.
'Belastet' habe C._____ den Beschwerdeführer jedoch nur auf Vorhalt der zu die-
sem Zeitpunkt noch nicht genehmigten Zufallsfunde. Im Nachtragsrapport der
Kantonspolizei Zürich vom 3. Februar 2012, welcher bereits am 17. November
2012 eröffnet worden sei, werde unter anderem festgehalten, dass der Be-
schwerdeführer sich im November 2011 ins Ausland abgesetzt habe – offenbar
seien bereits Nachforschungen angestellt worden – und er durch die Staatsan-
waltschaft international zur Verhaftung habe ausgeschrieben werden müsse. Dies
stelle eine interne Anordnung dar. Es zeige, dass die zu diesem Zeitpunkt noch
nicht genehmigten Zufallsfunde von den Behörden intern bereits verwendet wor-
den seien, was dem Grundgedanken von Art. 278 StPO zuwiderlaufe. Aus der

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Schlusseinvernahme des Beschwerdeführers gehe unzweideutig hervor, dass er
mit Vorhalten konfrontiert worden sei, welche sich einzig auf die C._____ vorge-
haltenen und damals noch nicht genehmigten Zufallsfunde vom 3., 4. und
7. August 2011 bezögen.
Schliesslich merkt der amtliche Verteidiger an, dass die rechtzeitige Einholung der
Genehmigung des Zufallsfundes (bevor dieser in die Ermittlungen gegen die be-
treffende Person einfliesse) eine Gültigkeitsvorschrift darstelle (Urk. 12 S. 2 ff.).
3.1. Erkenntnisse über Straftaten einer Person, die in der Überwachungsanord-
nung keiner strafbaren Handlung beschuldigt wird (sogenannte personelle Zufalls-
funde), können verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwa-
chung dieser Person erfüllt sind (Art. 278 Abs. 2 StPO). Nach Art. 278 Abs. 3
StPO hat die Staatsanwaltschaft in solchen Fällen unverzüglich die Überwachung
anzuordnen und das Genehmigungsverfahren einzuleiten.
3.1.1. Diese Bestimmung ist nach Lehre und Rechtsprechung dahingehend aus-
zulegen, dass das Genehmigungsverfahren spätestens dann einzuleiten ist, wenn
gestützt auf den Zufallsfund weitere Ermittlungen getätigt werden (Urteil des Bun-
desgerichts 1B_274/2015 vom 10. November 2015 E. 3.2 [nicht publiziert in BGE
141 IV 459]: "Dans la mesure où celles-ci [les découvertes fortuites] n'ont pas été
utilisées préalablement à l'autorisation […], nul reproche ne peut être fait au Pro-
cureur."; Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
UH160001 vom 12. April 2016 E. II.1.6.1 [demnächst abrufbar auf www.gerichte-
zh.ch → Entscheide]; Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons
Basel-Land 350 12 50 vom 7. Februar 2012 E. 1.3 [abrufbar auf www.bl.ch/zmg];
Jean-Richard-dit-Bressel, in: Niggli / Heer / Wiprächtiger: Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014 [BSK StPO], Art. 278
N 27; Hansjakob, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 278 N 19; Wol-
ter, in: Goldschmid / Maurer / Sollberger [Hrsg.], Kommentierte Textausgabe zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, S. 267 f.).
An dieser Auslegung ist auch vorliegend festzuhalten.

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3.1.2. Das Genehmigungserfordernis bei geheimen Zwangsmassnahmen ist nicht
zuletzt Ausgleich dafür, dass der betroffenen Person das rechtliche Gehör nicht
gewährt wird, obwohl erheblich in ihre Rechtssphäre eingegriffen wird. Wird der
Post- und Fernmeldeverkehr überwacht, sind naturgemäss nicht nur die Grund-
rechte der Zielperson tangiert, sondern auch jene ihres Kommunikationspartners.
Dies alleine führt aber noch nicht dazu, dass die Überwachung auch gegenüber
dieser Drittperson zu genehmigen ist. Nur wenn Erkenntnisse resultieren, die eine
ursprünglich nicht verdächtigte Person belasten und die darüber hinaus auch ge-
gen diese verwendet werden sollen, verlangt Art. 278 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 StPO,
dass ein Genehmigungsverfahren eingeleitet wird. Durch die weitere Verwendung
der Informationen wird der durch die vorgängige Überwachung erfolgte Grund-
rechtseingriff perpetuiert. Auf Letzteres zielt das Genehmigungsverfahren nach
Art. 278 Abs. 3 StPO. Solange aber die Erkenntnisse aus der geheimen Überwa-
chung nicht verwendet werden, entsteht der betroffenen Person kein Nachteil, der
über die ursprüngliche Überwachung, die nicht mehr rückgängig gemacht werden
kann, hinausginge. Sinn und Zweck der streitigen Norm ist es mit anderen Worten
zu verhindern, dass ein Zufallsfund ohne richterliche Genehmigung verwendet
wird (vgl. BSK StPO-Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 278 N 27). Damit aber ist kein
sachlicher Grund ersichtlich, weshalb Art. 278 Abs. 3 StPO so zu verstehen wäre,
dass bereits dann "unverzüglich" ein Genehmigungsverfahren einzuleiten wäre,
wenn erkennbar ist, dass Erkenntnisse über Straftaten einer ursprünglich nicht
verdächtigten Person vorliegen.
3.1.3. Dies steht entgegen dem Beschwerdeführer auch nicht zum Wortlaut der
fraglichen Bestimmung in Widerspruch. Art. 278 Abs. 3 StPO gelangt "in den Fäl-
len nach den Absätzen 1, 1bis und 2" zur Anwendung. Der hier relevante verwie-
sene Absatz 2 regelt, wann personelle Zufallsfunde "verwendet werden" können.
Damit knüpft das Gesetz bezüglich des Genehmigungserfordernisses ausdrück-
lich an die Verwendung des Zufallsfundes und nicht schon an dessen Existenz
an.
3.1.4. Im Ergebnis entspricht diese Auslegung der Vorgängerbestimmung von
Art. 278 Abs. 3 StPO (Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Überwa-

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chung des Post- und Fernmeldeverkehrs in der bis zum Inkrafttreten der Schwei-
zerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 geltenden Fassung [vgl. AS
2001 3096, S. 3101]), die wie folgt lautet: "Betreffen die Erkenntnisse Straftaten
einer Person, die in der Anordnung keiner Straftat verdächtigt wird, so muss vor
Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde ein-
geholt werden. […]". Dem Beschwerdeführer ist zwar insoweit zuzustimmen, als
die Neufassung der Norm prima vista gegen eine bloss redaktionelle Anpassung
spricht, sondern vielmehr nahe legt, der Gesetzgeber habe auch inhaltlich etwas
ändern wollen. Indessen findet sich in den Materialien nichts, was diese Auffas-
sung stützen würde. Nachdem im Vorentwurf und im entsprechenden Begleitbe-
richt bezüglich der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs einzig auf das
gleichnamige Gesetz verwiesen worden war, das "mindestens hinsichtlich der
strafprozessualen Normen unverändert in die eidgenössische Strafprozessord-
nung zu integrieren" sei (Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessord-
nung des Bundesamtes für Justiz von Juni 2001, Art. 281-295, sowie Ziffer 256.1
des Begleitberichts dazu), unterbreitete der Bundesrat der Bundesversammlung
die (bis auf eine hier nicht interessierende redaktionelle Änderung betreffend die
Anwendbarkeit auf Zufallsfunde aus ausserstrafprozessualen Notsuchen) hernach
Gesetz gewordene und bis heute geltende Formulierung (Art. 277 Abs. 3 des
Entwurfes). Dabei äusserte er sich zum geänderten Wortlaut nicht, obwohl auch
er der Meinung war, die strafprozessualen Bestimmungen des erwähnten Bun-
desgesetzes würden im Wesentlichen in die Prozessordnung überführt (Botschaft
S. 1248). Lediglich auf die strengeren materiellen Voraussetzungen für die Ver-
wendung eines Zufallsfundes bei einer neu entdeckten Straftat gegen die Ziel-
person der Überwachung (vgl. die entfallene Möglichkeit nach aArt. 9 Abs. 1 lit. a
BÜPF) weist die Botschaft hin (S. 1251). Die parlamentarischen Beratungen pas-
sierte die Bestimmung dann diskussionslos (AB 2006 S 1035; AB 2007 N 990
[Curia Vista 05.092]).
Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzge-
ber habe mit Erlass der Schweizerischen Strafprozessordnung hinsichtlich der
Frage, wann die Staatsanwaltschaft um die Genehmigung des Zufallsfundes zu
ersuchen hat, etwas ändern wollen, ansonsten zu erwarten gewesen wäre, dass

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eine solche Abweichung vom erklärten Grundsatz, die bisher geltende Regelung
über die geheime Überwachung unverändert in die Prozessordnung zu überfüh-
ren, dokumentiert worden wäre.
3.1.5. Es bleibt demnach dabei, dass Art. 278 Abs. 3 StPO seinem Zweck ent-
sprechend so auszulegen ist, dass in zeitlicher Hinsicht ein vor der Verwertung
des Zufallsfundes gestelltes Genehmigungsgesuch genügt.
3.2. Zu prüfen ist nun, ob die Staatsanwaltschaft vorliegend das Genehmigungs-
gesuch im erläuterten Sinne unverzüglich stellte.
3.2.1. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers stellen die Befragungen von
C._____ vom 21. September und vom 16. November 2011 keine Ermittlungs-
handlung gegen ihn (den Beschwerdeführer) dar. Wird – wie dies im Rahmen der
Aktion B._____ der Fall war – im Bereich des organisierten Betäubungsmittelhan-
dels ermittelt, sind die Strafverfolgungsbehörden unweigerlich mit zahlreichen po-
tentiell Verdächtigen konfrontiert. Eine effiziente Strafverfolgung aber ist nur mög-
lich, wenn sich Polizei und Staatsanwaltschaft zunächst auf einzelne Beschuldigte
konzentrieren und gewisse Priorisierungen vornehmen können. In diesem Sinne
beschränkte sich hier das Strafverfahren zunächst auf den festgenommenen Dro-
genkurier. C._____ wurde vorgeworfen, er habe im Auftrag Dritter in Holland
Kokain und Streckmittel entgegengenommen und in die Schweiz eingeführt. Der
Handel von Betäubungsmitteln beziehungsweise die Einfuhr davon bedingt die
Beteiligung mehrerer Personen, wie Lieferanten, Abnehmer, Auftraggeber et cete-
ra. Eine Befragung zu einem solchen Tatvorwurf kann selbstredend nicht erfol-
gen, ohne dass auch diese weiteren Personen zur Sprache kommen, die mit dem
Beschuldigten (mutmasslich) unmittelbar interagierten. Die Erwähnung solcher
Drittpersonen oder das Vorhalten von Beweismitteln, die nicht nur den Einver-
nommenen, sondern (notwendigerweise) auch jene belasten, führt deshalb nicht
eo ipso dazu, dass die Vernehmung als Ermittlungshandlung gegen diese Dritten
zu qualifizieren wäre. Entscheidend ist, auf wessen Tatbeitrag die Befragung zielt.
Erst wenn der Fokus einer Einvernahme erkennbar darauf gerichtet wird, spezi-
fisch (auch) der Tatbeteiligung weiterer Akteure auf den Grund zu gehen, kann
von einer Ermittlungshandlung auch gegen diese gesprochen werden.

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Solches ist vorliegend jedenfalls in Bezug auf den Beschwerdeführer nicht er-
kennbar. Zweck der Einvernahmen von C._____ war es, diesem (im Hinblick auf
die Abklärung des Sachverhaltes sowie zwecks Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs) die ihn belastenden überwachten Gespräche vorzuspielen. Dass diesen
Beweiswert auch in Bezug auf den Beschwerdeführer zukommt und dieser in der
Einvernahme erwähnt wurde, führt nach dem Gesagten für sich alleine nicht dazu,
dass vorgängig eine Zufallsfundgenehmigung einzuholen gewesen wäre.
Die beanstandeten Fragen 26 und 57 bis 59 in der Einvernahme von 21. Sep-
tember 2011 (Urk. 7/1/2) stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit der
C._____ zur Last gelegten Drogeneinfuhr und dessen Tatbeitrag. Davon, dass er
"ausführlich zu A._____ befragt" worden wäre, kann keine Rede sein. Damit kam
den dort vorgehaltenen Gespräche im damaligen Zeitpunkt keine Zufallsfundquali-
tät zu. Sie wurden nicht gegen den Beschwerdeführer verwendet, sondern gegen
C._____.
Auch aus dem blossen Vorhalt des Bildes des Beschwerdeführers in der Einver-
nahme von C._____ vom 16. November 2011 (Urk. 7/1/3 Frage 15) kann unter
den vorliegenden Umständen nicht auf Ermittlungshandlungen gegen jenen ge-
schlossen werden. Wie er selber geltend macht, war den Strafverfolgungsbehör-
den seine Identität bereits aufgrund der überwachten Gespräche bekannt, also
ohne dass dazu weitere Ermittlungen nötig gewesen wären. Durch den Vorhalt
liess sich die Polizei lediglich bestätigen, was sie schon wusste. Diese Bestäti-
gung stellt sodann keine gegen den Beschwerdeführer verwertbare Belastung
dar, weshalb auch unter diesem Blickwinkel keine Ermittlungshandlung gegen ihn
erkennbar ist.
3.2.2. Weiter kann eine solche entgegen dem Beschwerdeführer auch in dem von
ihm (offenbar in Anlehnung an BSK StPO-Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 278
N 27) als "interne Anordnung" bezeichneten Begehren der Kantonspolizei gese-
hen werden, ihn und D.'_____ zur Verhaftung auszuschreiben. Im Rahmen der
Delegation im Sinne von Art. 312 StPO handelt die Polizei anstelle der Staatsan-
waltschaft. Hat sie den ihr erteilten Auftrag erfüllt, muss sie darüber Bericht erstat-
ten. Bei dieser Gelegenheit kann sie im Hinblick auf die weitere Untersuchungs-

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führung von ihr als sachgerecht erachtete Massnahmen empfehlen. Diese interne
Rapportierung stellt keine selbständige Ermittlungshandlung dar. Sie ist Bestand-
teil der internen Meinungsbildung, die nur deshalb dokumentiert wird und Eingang
in die Akten findet, weil die untersuchungsführende Person nicht selber handelt.
3.2.3. Der amtliche Verteidiger verlangt wie erwähnt, dass die von der Staatsan-
waltschaft im Verfahren gegen C._____ im Sinne von Art. 312 StPO erteilten Auf-
träge im Beschwerdeverfahren eingereicht beziehungsweise im Falle mündlicher
Anweisung mitgeteilt werden. Diese würden aufzeigen, inwiefern die den Be-
schwerdeführer betreffenden Zufallsfunde schon vor deren Genehmigung durch
das Obergericht verwendet worden seien. Mit an Sicherheit grenzender Wahr-
scheinlichkeit sei der befragende Polizeibeamte von der Staatsanwaltschaft in-
struiert worden, in der Befragung von C._____ den Verdacht gegen den Be-
schwerdeführer abzuklären (Urk. 12 S. 2 und 5).
Damit verkennt der amtliche Verteidiger die Realität der Untersuchungsführung.
Der Prozessordnung liegt zwar das Modell einer starken Staatsanwaltschaft zu-
grunde, die jederzeit Herrin des Untersuchungsverfahrens ist. Die Rechtswirklich-
keit ist aber eine andere. Gerade bei umfangreichen Verfahren mit einer Vielzahl
von Beteiligten und Beweismitteln ist die faktische Dominanz der Polizei gross.
Nur sie hat die personellen Mittel und das Knowhow, um komplexe Ermittlungen
zu tätigen. Der fallführende Staatsanwalt als Einzelkämpfer vermag dies nicht
(vgl. Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012, N 1356;
Burger-Mittner, Die Grenzen des delegierten Ermittlungsauftrags an die Polizei,
forumpoenale 2016, S. 90 ff.). So werden namentlich die Auswertung von Über-
wachungen, die regelmässig unzählige Gesprächsprotokolle generieren, sowie
die entsprechenden Einvernahmen zwecks deren Vorhaltung stets an die Polizei
delegiert. Erst wenn weitere Zwangsmassnahmen erforderlich sind oder der
rechtserhebliche Sachverhalt weitgehend abgeklärt ist, kommt die Staatsanwalt-
schaft wieder zum Zuge. Entsprechend sind die von ihr vorgängig erteilten Dele-
gationsaufträge in aller Regel sehr allgemein gehalten und an der Grenze dessen,
was das vom Gesetzgeber intendierte Primat der staatsanwaltschaftlichen Unter-
suchungsführung erlaubt. Beispielhaft sind die im Verfahren gegen den Be-

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schwerdeführer am 5. Juli 2013 erteilte Delegation, wo die Kantonspolizei beauf-
tragt wird, "im Rahmen der bereits eröffneten Untersuchung ein polizeiliches Er-
mittlungsverfahren durchzuführen und insbesondere Folgendes abzuklären:
Sämtliche relevanten Zuwiderhandlungen der beschuldigten Person betreffend
Widerhandlung gegen das BetmG im Rahmen der Aktion 'B._____'." (Urk. 7/2/6)
sowie der gleichlautende Auftrag vom 15. August 2013 betreffend die Aktion
E._____ (Urk. 7/2/7). Es wäre deshalb lebensfremd anzunehmen, die Staatsan-
waltschaft habe der Kantonspolizei mit der Erteilung des Auftrags, in dessen Er-
füllung die fraglichen Überwachungen ausgewertet und C._____ vorgehalten
wurden, inhaltliche Weisungen erteilt, namentlich sie instruiert, den Verdacht ge-
gen den Beschwerdeführer abzuklären. Dass die Überwachungen einen Tatver-
dacht auch gegen den Beschwerdeführer zu Tage gefördert hatten, konnte die
Staatsanwaltschaft erst wissen, nachdem sie von der Polizei über die Auswertung
orientiert worden war, also nicht schon, als der Auftrag dazu erteilt wurde.
Der Beweisantrag ist demnach abzuweisen. Es lässt sich ausschliessen, dass die
Staatsanwaltschaft die Kantonspolizei schon vor Genehmigung des Zufallsfundes
anwies, gegen den Beschwerdeführer zu ermitteln.
3.2.4. Was der Beschwerdeführer schliesslich aus den Vorhalten in der Schluss-
einvernahme vom 23. März 2016 ableiten will, ist nicht nachvollziehbar. Dass die
Beweismittel, auf die sich der ihm gemachte Tatvorwurf stützt (also die überwach-
ten Gespräche), zuvor schon gegen C._____ verwendet wurden, ist wie gesagt
unerheblich. Zufallsfundqualität kommt ihnen nur insoweit zu, als sie den Be-
schwerdeführer belasten. In dieser Hinsicht wurden sie wie dargelegt erst nach
Einleitung des Genehmigungsverfahrens verwendet.
Dass ihm in anderen Einvernahmen nicht nur die überwachten Gespräche, son-
dern auch Aussagen von C._____ vorgehalten worden seien, macht der Be-
schwerdeführer nicht geltend.
3.2.5. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass vor dem Gesuch um
Genehmigung des Zufallsfundes vom 7. Februar 2012 keine Ermittlungen gegen
den Beschwerdeführer eingeleitet wurden. Dies war erst mit der Ausschreibung

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zur Verhaftung der Fall. Die Staatsanwaltschaft stellte das Genehmigungsgesuch
demnach rechtzeitig.
3.2.6. Im Übrigen ist anzumerken, dass selbst dann eine unrechtmässig verzöger-
te Einholung der Zufallsfundgenehmigung zu verneinen wäre, wenn entgegen
dem Ausgeführten hinsichtlich des massgeblichen Zeitpunkts statt auf die Einlei-
tung von Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer schon auf das Vorliegen die-
sen belastender Erkenntnisse abgestellt würde.
Die Frage, welche Frist mit "unverzüglich" konkret gemeint ist, kann nicht losge-
löst vom Kontext beantwortet werden, in welchem das Wort steht. Es ist stets mit
Blick darauf zu lesen, welche Rechtsgüter in welchem Masse durch die Verzöge-
rung der fraglichen Handlung betroffen sind. Es kommt mithin auf deren Dringlich-
keit an. Aus diesem Grund geht der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 224
Abs. 1 StPO fehl, wo die unverzügliche Befragung der beschuldigten Person
durch die Staatsanwaltschaft verlangt wird. Diese Bestimmung befasst sich mit
dem Haftverfahren vor der Staatsanwaltschaft. Die beschuldigte Person ist in je-
ner Konstellation ihrer Freiheit entzogen, ohne dass ein haftrichterlicher Titel vor-
liegt. Das ist nicht vergleichbar mit der hier zu beurteilenden Situation. Wird der
Umstand, dass die neu verdächtigte Person in erster Linie durch die weitere Ver-
wendung des Zufallsfundes betroffen ist, nicht schon bei der Frage berücksichtigt,
was die mit "unverzüglich" umschriebene Frist auslöst, so wäre dem jedenfalls im
Rahmen der Beurteilung, welche Zeitspanne noch darunter fällt, Rechnung zu
tragen.
Hinzu kommt, dass Polizei und Staatsanwaltschaft in Verfahren wie dem vorlie-
genden wie ausgeführt mit einer Vielzahl an Beweismitteln und potentiell in die
mutmasslichen strafbaren Handlungen Involvierten konfrontiert sind. Die Mittel,
die zur Strafverfolgung zu Verfügung stehen, sind indes beschränkt. Es muss den
Behörden deshalb eine gewisse Zeit eingeräumt werden, die vorliegenden Infor-
mationen auszuwerten und zu entscheiden, wann sie die Ermittlungen auf Dritte
ausdehnen wollen.

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Vor diesem Hintergrund wäre im vorliegenden Fall die Gesuchseinreichung rund
sechs Monate nach Abschluss der relevanten Überwachungen ohnehin noch als
unverzüglich (das heisst "ohne Verzug") im Sinne von Art. 278 Abs. 3 StPO er-
folgt zu bezeichnen. Dem Beschwerdeführer wäre auch aus diesem Grund nicht
zu folgen.
3.3. Nachdem das Genehmigungsverfahren rechtzeitig eingeleitet wurde und we-
der geltend gemacht wird noch erkennbar ist, die materiellen Voraussetzungen
nach Art. 278 Abs. 2 i. V. m. Art. 269 StPO seien nicht gegeben, erweist sich die
Beschwerde als unbegründet. Das Zwangsmassnahmengericht erteilte die Ge-
nehmigung im Sinne von Art. 278 Abs. 3 StPO zu Recht. Die Beschwerde ist ab-
zuweisen.
3.4. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, inwieweit die Rechtzeitigkeit des Ge-
suchs überhaupt Gegenstand des Genehmigungsverfahrens vor dem Zwangs-
massnahmengericht ist. Ist Art. 278 Abs. 3 StPO wie ausgeführt dahingehend
auszulegen, dass die Genehmigung vor Einleitung weiterer Ermittlungen einzu-
holen ist, liegt es nahe, dass damit nicht das Fehlen vorgängiger Ermittlung als
Voraussetzung für die Genehmigung des Zufallsfundes, sondern die vorgängige
Ermächtigung als Voraussetzung für die Verwendung des Zufallsfundes bezie-
hungsweise der dadurch gewonnen Früchte statuiert wird. Bei dieser Lesart wäre
nicht das Zwangsmassnahmen- sondern das Sachgericht (beziehungsweise die
Untersuchungsbehörde) Adressat der Bestimmung.
4. Die Regelung der Kostenauflage sowie der Entschädigung der amtlichen Ver-
teidigung ist dem Endentscheid vorzubehalten (Art. 421 Abs. 1 und Art. 135
Abs. 2 StPO). Zuhanden der das Strafverfahren abschliessenden Strafbehörde ist
die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren in Beachtung der Bemessungs-
kriterien von § 2 Abs. 1 lit. b bis d GebV OG (Bedeutung und Schwierigkeit des
Falls sowie Zeitaufwand des Gerichts) und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebV OG
(Gebührenrahmen von 300 bis 12 000 Franken) auf 1500 Franken festzusetzen.

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Es wird beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'500.– fest-
gesetzt.
3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird dem
Endentscheid vorbehalten.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach für sich und den Beschwerde-
führer (per Gerichtsurkunde)
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, unter gleichzeitiger
Rücksendung der beigezogenen Akten, Urk. 7 (gegen Empfangs-
bestätigung)
− das Zwangsmassnahmengericht des Obergerichts des Kantons Zürich
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er-
hoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der
Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne
14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise
schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Zürich, 22. Juli 2016
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Th. Meyer lic. iur. A. Weber