zh_obergericht · PS160189 · 2016-12-02 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160189-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. R. Barblan
Urteil vom 2. Dezember 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Sammelstiftung …,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichts Dietikon vom 21. September 2016 (EK160352)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist eine
in C._____ domizilierte GmbH. Sie ist seit dem 15. August 2013 im Handelsregis-
ter des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt hauptsächlich die Durchführung
von Transporten von Wirtschaftsgütern aller Art (act. 6).
2. Mit Urteil vom 21. September 2016 eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Dietikon in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts D._____
den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin und Be-
schwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 86'748.35 nebst Zins zu 5% seit
23. April 2016, Fr. 1'281.85 Zins vom 1. Januar 2016 bis 22. April 2016 und
Fr. 500.– Umtriebsentschädigung sowie Betreibungskosten von Fr. 206.60 (act. 3
= act. 7 = act. 8/6).
3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 7. Oktober 2016 (Datum
Poststempel; vgl. auch act. 9) beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des
Konkursdekrets und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2). Die
Kammer erkannte der Beschwerde mit Verfügung vom 10. Oktober 2016 einstwei-
len die aufschiebende Wirkung zu. Gleichzeitig wurde die Schuldnerin aufgefor-
dert, für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von
Fr. 750.– zu leisten (act. 11). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 12/1
und 13). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen. Die vor-
instanzlichen Akten sind beigezogen (act. 8/1-12). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei ge-
setzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder
Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen einschliesslich

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Zinsen und Kosten erfolgt sein (vgl. auch KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl.
2014, Art. 174 N 10). Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhän-
gig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind,
zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden.
Nachfristen werden nicht gewährt (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491).
2. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 86'748.35 zuzüglich
Zinsen und Kosten zu Grunde. Die Schuldnerin zahlte daran am 15. Juli 2016 so-
wie am 2. August 2016 und damit vor Konkurseröffnung je Fr. 19'891.05. Das
geht aus dem Konkurseröffnungsbegehren der Gläubigerin vom 19. August 2016
hervor (act. 8/1). Ebenfalls vor Konkurseröffnung, am 29. August 2016, überwies
die Schuldnerin dem Betreibungsamt D._____ Fr. 10'000.–, wovon anschliessend
Fr. 9'950.– der Gläubigerin ausbezahlt wurden (act. 5/5 S. 2). Weitere
Fr. 42'000.– überwies die Schuldnerin dem erwähnten Betreibungsamt am 28.
September 2016 (act. 5/7 S. 5). Dieser Betrag dient gemäss Quittung des Kon-
kursamts C._____ vom 6. Oktober 2016 zur Tilgung der Restforderung der Gläu-
bigerin aus der Betreibung Nr. 1 (act. 5/8). Damit wurde die der Konkurseröffnung
zu Grunde liegende Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt bezie-
hungsweise hinterlegt. Ferner belegt die Schuldnerin mittels einer entsprechen-
den Bestätigung des Konkursamtes C._____ vom 6. Oktober 2016, beim Kon-
kursamt die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens mit einer
Zahlung von Fr. 1'000.– sichergestellt zu haben (act. 5/8; vgl. auch act. 10). Damit
ist der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung erfüllt.
3. Folglich bleibt noch, mit Blick in die Zukunft, die Glaubhaftigkeit der
Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass
ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit
ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzu-
zeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlich-
keiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vor-
übergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhalts-
punkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die

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Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Gegenteil
ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2;
BGer 5A_297/2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können
(OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
3.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finan-
zielle Lage vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss dem Auszug
aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamts D._____ vom 22. September
2016 wurde die Schuldnerin im Zeitraum vom 26. Februar 2014 bis
19. September 2016 41 Mal betreiben. Der Auszug über offene Betreibungen des
Betreibungsamts D._____ vom 29. September 2016 weist – inklusive der Betrei-
bung, die zur Konkurseröffnung führte – noch 19 offene Betreibungen im Ge-
samtbetrag von Fr. 426'985.75 auf (act. 5/6).
In zwei Fällen wurden die Betreibungen von der Gläubigerin eingeleitet
(Betr. Nr. 2 = Konkursforderung sowie Betr. Nr. 3). Die Schuldnerin macht dazu
geltend, die Gläubigerin habe die Prämien für das Jahr 2015 zwei Mal in Betrei-
bung gesetzt. Mit Bezahlung der Konkursforderung (Betr. Nr. 2) sei auch die frü-
her angehobene Betreibung (Betr. Nr. 3) getilgt worden (act. 2 S. 7). Diese Aus-
führungen bestätigte die Gläubigerin in einer E-Mail-Nachricht vom 7. Oktober
2016 (act. 5/11 S. 1). In vier weiteren Fällen (Betr. Nr.4, 5, 6, und 7) bezahlte die
Schuldnerin die in Betreibung gesetzten Forderungen am 5. Oktober 2016, was
aus dem eingereichten Kontoauszug der Schuldnerin hervorgeht (act. 5/7 S. 1-2
mit Verweis auf act. 5/6). Mit Ausnahme der Betreibungskosten und Verzugszin-
sen von insgesamt Fr. 498.35 sind diese Schulden daher ebenfalls getilgt worden.
Ebenfalls am 5. Oktober 2016 bezahlte die Schuldnerin die Ausstände beim

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Steueramt des Kantons Solothurn (Betr. Nr. 8, 9, 10 und 11; act. 5/7 S. 1-2 mit
Verweis auf act. 5/6). Auch diese Schulden sind mit Ausnahme der Betreibungs-
kosten und Verzugszinsen von insgesamt Fr. 1'357.95 somit beglichen worden.
Bei den restlichen noch offenen Betreibungen, welche sich auf rund
Fr. 251'000.– belaufen, handelt es sich um Forderungen der Sozialver-
sicherungsanstalt des Kantons Zürich (Betr. Nr. 12, 13, 14 und 15), der Eidgenös-
sischen Steuerverwaltung (Betr. Nr. 16, 17 und 18) der E._____ AG (Betr. Nr. 19)
sowie der F._____ AG (Betr. Nr. 20; act. 5/6). Die Schuldnerin führt dazu aus, sie
habe sich mit diesen vier Gläubigerinnen auf eine ratenweise Abzahlung der
Schulden einigen können; die ersten Raten habe sie bereits überwiesen (act. 2
S. 7 f.). Die geltend gemachten Abzahlungsvereinbarungen ergeben sich aus der
eingereichten E-Mail-Korrespondenz zwischen der Schuldnerin und den erwähn-
ten Gläubigerinnen (act. 5/12 und 5/16-18). Aus dem Kontoauszug der Schuldne-
rin ist weiter ersichtlich, dass diese am 5. Oktober 2016 an die genannten Gläubi-
gerinnen vier Zahlungen von insgesamt rund Fr. 60'000.– überwiesen hat (act. 5/7
S. 1-2). Die Gesamtschuld inkl. noch offene Betreibungskosten und Zinsen redu-
ziert sich nach Abzug dieser Teilzahlungen noch auf rund Fr. 193'000.–.
3.2. Zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit führt die Schuldnerin
aus, von ihrer derzeitigen Hauptauftraggeberin, der F._____ AG, monatliche Ein-
künfte von Fr. 270'000.– bis Fr. 290'000.– zu erzielen. Nachdem sie von der
F._____ einen weiterführenden Auftrag bis Ende September 2017 zu einem Auf-
tragsvolumen von rund Fr. 3'140'000.– erhalten habe, würden ihr diese Einnah-
men auch in Zukunft zufliessen (act. 2 S. 7 f. mit Verweis auf act. 5/13-15). Die
monatlichen Verpflichtungen würden sich auf rund Fr. 108'000.– (ca. Fr. 90'000.–
Lohnzahlungen, ca. Fr. 12'000.– Benzinkosten und ca. Fr. 6'000.– weitere Ausga-
ben) belaufen (act. 2 S. 8).
3.3. Die Schuldnerin erhielt von der F._____ AG im September 2016 eine
Gutschrift von Fr. 276'365.45 und im Oktober 2016 eine solche in der Höhe von
Fr. 292'587.25 (act. 5/7 S. 2 und 5; vgl. auch act. 5/13-14). Die behaupteten zu-
künftigen Einnahmen und damit auch der von Oktober 2016 bis September 2017
zu erwartende Gesamtertrag von rund Fr. 3'140'000.– sind aufgrund der detaillier-

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ten Aufstellung der Tourkosten, welche vom Leiter der F._____... unterzeichnet
wurde (act. 5/15), glaubhaft gemacht. Dasselbe gilt für die geschätzten monatli-
chen Ausgaben der Schuldnerin von rund Fr. 108'000.– für Lohnforderungen,
Benzinkosten und weitere Ausgaben. So stimmen diese Zahlen mit den Belas-
tungsanzeigen auf dem Kontoauszug der Schuldnerin überein (vgl. act. 5/7
S. 1-5). Unklar ist, ob zu den erwähnten Verpflichtungen der Schuldnerin noch
weitere fixe monatliche Ausgaben wie z.B. Leasingraten für Fahrzeuge oder Miet-
zinse für Immobilien hinzukommen. Auch zu den Gründen, weshalb sie in Zah-
lungsschwierigkeiten geraten ist und sich derart hoch verschuldet hat, macht die
Schuldnerin keine Ausführungen. Aufgrund der heute vorhandenen Angaben
kann jedoch noch davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin mit den
künftigen Einnahmen sowohl die laufenden Kosten als auch die noch offenen Be-
treibungen begleichen kann. Sollte es innert eines Jahres erneut zu einer Kon-
kurseröffnung kommen, wäre allerdings wohl eine andere Sicht geboten, wenn die
Schuldnerin nichts Triftiges vorzutragen vermöchte.
3.4. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne der vorstehenden Er-
wägungen kann nach dem Gesagten bejaht werden. Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen und der Konkurs ist aufzuheben.
III.
Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanz-
liche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entspre-
chend hat sie die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts zu tragen (Art. 107
Abs. 1 lit. f ZPO). Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem ge-
leisteten Vorschuss zu verrechnen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Dietikon vom 21. September 2016, mit dem über die
Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von den bei ihm einbezahlten
Vorschüssen von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen; die
weiteren Zahlungen der Schuldnerin sind bestimmungsgemäss (vorab zum
Tilgen der Konkursforderung) zu verwenden.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
an das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
versandt am:
2. Dezember 2016