zh_obergericht · LB210051 · 2022-01-28 · de
Definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts / Forderung aus Werkvertrag


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB210051-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Urteil vom 28. Januar 2022
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y._____,
betreffend definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts / Forde-
rung aus Werkvertrag
Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
10. September 2021; Proz. CG180028

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Rechtsbegehren der Klägerin:
(act. 34 S. 2)
"1. Es sei auf dem Grundstück Kat. Nr. 1, Egrid Nr. 2, Grundbuch
C._____, Gemeinde D._____ Blatt Nr. 3, ein Pfandrecht im Betrage
von CHF 194'811.20, zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 138'458.20
seit 7.11.2017 und auf CHF 56'353.– seit 9.1.2018, definitiv einzu-
tragen;
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von
CHF 194'811.20, zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 138'458.20 seit
7.11.2017 und auf CHF 56'353.– seit 9.1.2018, zu zahlen;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten."
Anträge des Beklagten:
(act. 40 S. 2)
"[1. ...]
2. Das Grundbuchamt C._____ sei gerichtlich anzuweisen, das vor-
läufig zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks
Grundbuch Blatt Nr. 3, Kat.-Nr. 1, E._____-strasse …, D._____,
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht in Höhe von CHF
194'811.20 nebst Zinst zu 5% auf dem Betrag von
CHF 138'458.20 seit 18. Oktober 2017 und nebst Zins zu 5% auf
dem Betrag von CHF 56'353.00 seit 9. Januar 2018 zu löschen.
[3. ....]"
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das zugunsten der Klägerin
auf dem Grundstück des Beklagten Grundbuch Blatt Nr. 3, Kat.-Nr. 1,
E._____-strasse …, D._____ (EGRID Nr. 2), vorläufig eingetragene Bau-
handwerkerpfandrecht in der Höhe von Fr. 194'811.20 nebst Zins zu 5 % auf
dem Betrag von Fr. 138'458.20 seit 18. Oktober 2017 und nebst Zins zu 5 %
auf dem Betrag von Fr. 56'353.00 seit 9. Januar 2018, zu löschen.

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3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'600.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren sowie die Kosten des Ver-
fahrens für die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am
Bezirksgericht Meilen (ES180001-G) und die Kosten des Schlichtungsver-
fahrens (GV.2018.00023) werden der Klägerin auferlegt.
Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren werden mit den von der
Klägerin geleisteten Vorschüssen von insgesamt Fr. 12'600.– verrechnet.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das vorliegende Verfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 31'965.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
6. (Mitteilung)
7. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge der Klägerin:
(act. 60 S. 2)
"1. Es sei der Entscheid des BG Zürich vom 10. Sept. 2021 im Ver-
fahren CG180028-L /U vollumfänglich aufzuheben;
2. Es sei auf dem Grundstück Kat. Nr. 1, Egrid Nr. 2, Grundbuch
C._____, Gemeinde D._____ Blatt Nr. 3, ein Pfandrecht im Be-
trage von CHF 194'811.20, zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF
138'458.20 seit 7.11.2017 und auf CHF 56'353.- seit 9.1.2018,
definitiv einzutragen;
3. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von
CHF 194'811.20, zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 138'458.20 seit
7.11.2017 und auf CHF 56'353.- seit 9.1.2018, zu zahlen;
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten."

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Erwägungen:
I.
Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) ist eine Bauunternehmung
mit Sitz in F._____. Der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagter) ist ei-
ne Privatperson mit Wohnsitz in D._____. Die Parteien schlossen einen Werkver-
trag betreffend Baumeister- und Baugrubenarbeiten beim Wohnhaus des Beklag-
ten. Gegenstand des Verfahrens bilden ausstehende Werklohnforderungen und
die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts.
II.
1. Mit Eingabe vom 25. April 2018 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zü-
rich (Vorinstanz) eine Klage betreffend definitive Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts ein (act. 1). Das Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr.
CG180028-L angelegt. Die Vorinstanz holte bei der Klägerin einen Kostenvor-
schuss ein (act. 7; act. 9) und setzte dem Beklagten Frist zur Erstattung der Kla-
geantwort an (act. 10). Die Klageantwort wurde am 15. Oktober 2018 eingereicht
(act. 15).
2. Am 10. Oktober 2018 reichte die Klägerin vor Vorinstanz Klage und Klage-
bewilligung betreffend eine Forderung aus Werkvertrag ein (act. 19/1; act. 19/2).
Das Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. CG180085-L angelegt. Die Vor-
instanz holte bei der Klägerin wiederum einen Kostenvorschuss ein (act. 19/6;
act. 19/9) und setzte dem Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort an
(act. 19/13). Die Klageantwort wurde am 27. Februar 2019 erstattet (act. 19/16).
3. Mit Beschluss vom 4. April 2019 wurden die beiden Verfahren Nr.
CG180028-L und Nr. CG180085-L vereinigt und unter erstgenannter Nummer
weitergeführt. Verfahren Nr. CG180085-L wurde als dadurch erledigt abgeschrie-
ben (act. 17; act. 19/18).
4. Am 3. Juni 2019 fand eine Instruktionsverhandlung statt, an der keine Eini-
gung erzielt werden konnte (Prot. Vi S. 6 f.). Zwecks Führung aussergerichtlicher
Vergleichsgespräche wurde das Verfahren sistiert (act. 26). Nachdem auch diese

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Vergleichsbemühungen gescheitert waren (vgl. act. 28), wurde das Verfahren mit
Verfügung vom 31. Oktober 2019 wieder aufgenommen und wurde ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet (act. 29). Es folgten eine Replik vom 13. März 2020
(act. 34), eine Duplik vom 18. Juni 2020 (act. 40), eine "Triplik" vom 29. Oktober
2020 (act. 45) sowie eine Stellungnahme zur "Triplik" vom 22. Januar 2021
(act. 49). Die Parteien verzichteten alsdann auf die ersten Parteivorträge im Sinne
von Art. 228 ZPO (act. 49 S. 20; act. 50). Am 10. September 2021 erging das Ur-
teil der Vorinstanz (act. 55 = act. 63/1 = act. 64 [Aktenexemplar]).
5. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2020 (richtig: 2021) erhob die Klägerin Beru-
fung gegen das Urteil der Vorinstanz (act. 60). Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen (act. 1-58). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2021 wurde der Klägerin
Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 65). Der Vorschuss
ging am 10. November 2021 ein (act. 67). Das Verfahren ist spruchreif (vgl. Art.
312 Abs. 1 HS 2 ZPO).
III.
1. Die Klägerin ist durch das angefochtene Urteil beschwert. Es handelt sich
um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die
Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 56)
und der einverlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 66;
act. 67). Dem Eintreten auf die Berufung steht damit nichts entgegen.
2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of-
fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz-
liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien haben mit-
tels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo
sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden
erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefoch-

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tenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau
zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016
E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht bei dieser Prüfung jedoch
weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorge-
tragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern sie wendet das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Partei-
en auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (BGer
2C_124/2013 vom 25.11.2013 E. 2.2.2).
IV.
1.
1.1 Der Beklagte als Eigentümer der Liegenschaft an der E._____-strasse … in
D._____ einerseits und die Klägerin als Unternehmerin anderseits schlossen am
24. März bzw. 10. April 2017 einen Werkvertrag betreffend "Neugestaltung und
Sanierung einer strassenseitigen Stützmauer und Eingangsbereich, sowie Erstel-
lung einer Tiefgarage für 2 PW" (act. 3/1). Vereinbart wurde eine voraussichtliche
Vergütung von Fr. 237'142.75 (inkl. MWST; act. 2 Rz. 7; act. 15 Rz. 6). Für die
Bauleitung beauftragte der Beklagte die G._____ AG mit Sitz in Zürich (act. 1
Rz. 7 ff.; act. 15 Rz. 5 f.; act. 3/1). Die Arbeiten begannen am 13. März 2017 (act.
1 Rz. 8; act. 15 Rz. 56). Eine Rechnung der Klägerin vom 5. Juli 2017 ("Teilzah-
lungsgesuch Nr. 1") über Fr. 101'135.60 zzgl. MWST bzw. Fr. 109'226.45 inkl.
MWST (act. 35/5) wurde vom Beklagten am 23. August 2017 bezahlt (act. 1 Rz.
9.5; act. 15 Rz. 9). Weitere Zahlungen erfolgten nicht.
1.2 Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten drei Teilforderungen geltend,
nämlich Fr. 261'880.35 "aus der Ausmassrechnung" gemäss Werkvertrag
(Grundvergütungsforderung), Fr. 27'800.10 aus Nachträgen (Nachtragsforderung)
und Fr. 16'063.35 aus Regiearbeiten (Regieforderung). Nach Abzug des bezahl-
ten Betrags von Fr. 109'226.45 verbleibt gemäss Klägerin eine offene Werklohn-
forderung von Fr. 194'811.20 (inkl. MWST, zzgl. Zins; act. 34 Rz. 14.10). Der Be-
klagte bestreitet die Forderung und den Anspruch auf Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts.

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2. Die Vorinstanz wies die Klage mangels hinreichend substanziierter Behaup-
tungen sowie wegen fehlender Bezeichnung von Beweismitteln ab. Die Behaup-
tungs- und Beweislage im erstinstanzlichen Verfahren gibt sie zusammengefasst
wie folgt wieder (act. 64 S. 10 ff.):
Die Klägerin habe die geltend gemachte Forderung in der Klagebegründung
(act. 19/2) nur allgemein und oberflächlich begründet. Sie habe auf den Abschluss
des obgenannten Werkvertrags (act. 3/1) verwiesen und vorgebracht, die Arbeiten
auf dem Grundstück hätten am 13. März 2017 begonnen und seien am 12. Sep-
tember 2017 mit den letzten vertraglichen Arbeiten abgeschlossen worden. Zur
Werklohnforderung habe die Klägerin Folgendes ausgeführt: Vertraglich verein-
bart worden sei ein Werklohn von Fr. 237'142.75 netto (inkl. MWST) auf der Basis
eines Einheitspreisvertrages mit Ausmass. Das Teilausmass, das mit der ersten
Teilrechnung versandt worden sei, sei von der Bauleitung bereinigt worden, wo-
raufhin die Zahlung erfolgt sei. Wie nicht unüblich bei Umbau- bzw. Sanierungs-
arbeiten sei es zu diversen Nachträgen zum Hauptvertrag und zu Regiearbeiten
gekommen. Nach Abschluss der Arbeiten habe die Klägerin anfangs November
2017 das Schlussausmass erstellt, auf dessen Basis am 9. November 2017 die
Schlussrechnung gestellt worden sei (act. 3/8). Offen sei noch eine Forderung
von Fr. 194'811.20. Mit diesen Ausführungen zum Klagefundament, so die Vo-
rinstanz, komme die Klägerin der ihr obliegenden Behauptungslast in ihrem ersten
Parteivortrag knapp nach (act. 64 S. 11 f.).
Der Beklagte, von dem gestützt auf den spärlichen Tatsachenvortrag in der Kla-
gebegründung keine konkreten bzw. substanziierten Bestreitungen hätten erwar-
tet werden können, habe in den Klageantworten (act. 15 und act. 19/6) die Leis-
tungen und Arbeiten der Klägerin mehrmals gesamthaft und vollumfänglich (in
quantitativer und qualitativer Hinsicht) bestritten (act. 64 S. 12 f.). Es hätte nun an
der Klägerin gelegen, in ihrem zweiten (und letzten) Parteivortrag im Rahmen der
ihr obliegenden Substanziierungspflicht ihre Sachvorbringen umfassend, detail-
liert, in Einzeltatsachen gegliedert und klar darzulegen. Auf diese Anforderungen
in Bezug auf die Substanziierung habe auch der Beklagte in seinen Klageantwor-
ten wiederholt hingewiesen (act. 64 S. 12 f.).

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Die Klägerin habe diese Kritik des Beklagten in der Replik (act. 34) zunächst auf-
genommen und angekündigt, sie werde die behaupteten Arbeiten "rechtsgenü-
gend substantiieren", sie habe bislang ganz einfach keine Veranlassung zu einer
umfangreichen Substanziierung ihrer Leistungen gehabt (act. 34 Rz. 12 f.). Im
Anschluss daran befasse sich die Klägerin allerdings nur auf einer einzigen Seite
mit der Grundvergütungsforderung. Der Rest der 24-seitigen Replik betreffe Aus-
führungen zum Bauhandwerkerpfandrecht, zu den vom Beklagten gerügten Män-
geln, zu den Nachtrags- und Regiearbeiten sowie zur Vollmacht der Bauleitung
(act. 64 S. 13 f.). In Bezug auf die Grundvergütung enthalte damit auch die Replik
keine weiterführenden bzw. detaillierteren Angaben als die Klagebegründung. Die
Klägerin verweise auf den Werkvertrag, den Zeitraum, in dem die Arbeiten ausge-
führt worden seien, die Zustellung der Akontorechnungen vom 5. Juli 2017 und
vom 18. September 2017 mit einem Ausmass der Arbeiten, die Prüfung des ers-
ten Ausmasses durch die Bauleitung sowie die Schlussrechnung vom 9. Novem-
ber 2017, welche alle erbrachten Leistungen, auch die Nachtragsarbeiten und die
in Regie erbrachten Leistungen, ausgewiesen habe (act. 35/7). Im Weiteren er-
wähne die Klägerin eine im Werkvertrag vereinbarte Abweichung von der SIA-
Norm 118 betreffend Prüfung von Rechnung und Schlussausmass und mache
Ausführungen zur Zustellung von Mahnungen betreffend die ausstehende Forde-
rung (act. 64 S. 15 f.). Mit Bezug auf die Grundvergütungsforderung behaupte die
Klägerin (sinngemäss), diese ergebe sich aus den beiden Teilzahlungsgesuchen
vom 5. Juli 2017 (act. 35/5) und vom 18. September 2017 (act. 35/6) sowie aus
der Schlussrechnung vom 9. November 2017 (act. 35/7). Es seien auch (nur) die-
se drei Urkunden, welche die Klägerin zur Untermauerung ihrer Behauptungen als
Beweismittel offeriere (act. 34 Rz. 13.1 a.E.) und auf welche sie unzulässiger-
weise pauschal verweise (act. 64 S. 16 ff.). Erst in der "Triplik", und damit verspä-
tet, offeriere die Klägerin hinsichtlich der Grundvergütungsforderung Beweismittel
wie Zeugenbefragungen, Augenschein und Gutachten (act. 64 S. 22).
Die Vorinstanz schliesst, dass die Klage in Bezug auf die Grundvergütungsforde-
rung einerseits mangels rechtsgenügend substanziierter Behauptungen (act. 64
S. 20) und anderseits wegen fehlender Beweisbarkeit (act. 64 S. 21 f.) abzuwei-
sen sei. Die zusätzlich geltend gemachten Forderungen aus Nachtrags- und Re-

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giearbeiten über insgesamt Fr. 43'863.45 müssten bei diesem Ergebnis nicht wei-
ter geprüft werden, da dieser Betrag durch die erfolgte Zahlung in der Höhe von
Fr. 109'226.45 getilgt sei (act. 64 S. 23 f.).
3. In der Berufungsschrift macht die Klägerin zusammengefasst im Wesentli-
chen geltend,
- die Bestreitungen des Beklagten seien treuwidrig und rechtsmissbräuchlich
erfolgt (act. 60 S. 3 ff.) und seine Ausführungen seien widersprüchlich
(act. 60 S. 8);
- die Vorinstanz habe zu Unrecht eine hinreichende Bestreitung durch den
Beklagten angenommen (act. 60 S. 4);
- die eigenen Behauptungen seien entgegen der Vorinstanz rechtsgenügend
und hätten zum Beweis verstellt und im Beweisverfahren überprüft werden
können (act. 60 S. 7 ff.);
- die von der Vorinstanz bemängelten Ausführungen zum genauen Betrag der
Grundvergütungsforderung seien zwar zugegebenermassen missverständ-
lich, dieser ergebe sich aber aus verschiedenen Stellen in der Replik (act. 60
S. 9);
- die Forderungen aus den Nachträgen, auf welche die Vorinstanz zu Unrecht
nicht eingehe, habe sie im Einzelnen substanziiert sowie mit Beweisofferten
versehen dargetan (act. 60 S. 9 ff.).

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V.
1.
1.1 Die Parteien haben mit Werkvertrag vom 24. März / 10. April 2017
(act. 3/1) betreffend die Vergütung grundsätzlich Einheitspreise vereinbart
(Ziff. 2). Ziffer 2.1 des Werkvertrags verweist primär auf das Leistungsverzeichnis
vom 10. Februar 2017. Das Leistungsverzeichnis (act. 3/1, Anhang "Submission
Baugrube und Tragwerk Variante D") führt tabellarisch je Leistungsposition die
erwartete Menge (Vorausmass) in bestimmter Masseinheit, den Preis für eine
Masseinheit sowie das Ergebnis von deren Multiplikation auf. Die voraussichtliche
Grundvergütung wird mit insgesamt Fr. 237'142.75 (inkl. MWST) beziffert (act. 3/1
Ziffer 2.1, Ziffer 7 und Anhang; act. 2 Rz. 7; act. 15 Rz. 6).
1.2 Das Merkmal des Einheitspreises besteht darin, dass er je Mengeneinheit
bzw. je Masseinheit (z.B. Laufmeter, Kubikmeter, Kilo/Tonne, Stückzahl) festge-
setzt wird, so dass sich die effektive Vergütung für die zu erbringende Leistung
aus der Multiplikation des Einheitspreises und der festgestellten (erbrachten)
Menge ergibt (BSK OR I-ZINDEL/PULVER/SCHOTT, Art. 373 N 7). Das im Leistungs-
verzeichnis angegebene Vorausmass ist das Ergebnis einer Prognose oder
Schätzung und nicht rechtsverbindlich. Massgebend für die vom Besteller ge-
schuldete Vergütung ist die tatsächlich ausgeführte Menge (GAUCH, Werkvertrag,
6. A. 2019, Rz. 1256). Diese effektive Menge wird nach Ausmass bestimmt (vgl.
dazu Art. 141-143 SIA-Norm 118).
1.3 Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB obliegt es der Klägerin zur
Begründung ihres Vergütungsanspruchs, die Menge der unter den jeweiligen Po-
sitionen des Leistungsverzeichnisses erbrachten Leistungen sowie den dafür je-
weils vereinbarten Einheitspreis zu behaupten und – sofern ihre Behauptungen
bestritten sind – zu beweisen (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 2).
2.
2.1 Die Vorinstanz erwog, die Klägerin sei der ihr obliegenden Behauptungs-
last im Rahmen der Klagebegründung knapp nachgekommen. Der Beklagte habe

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alsdann die sehr allgemein gehaltenen Behauptungen naturgemäss nicht konkret
bzw. substanziiert bestreiten können. Er habe aber die Leistungen und Arbeiten
gesamthaft und vollumfänglich bestritten. Die Klägerin wäre entsprechend gehal-
ten gewesen, ihre Behauptungen nun zu substanziieren und zu beweisen.
2.2 Die Klägerin verneint, dass eine hinreichende Bestreitung des Beklagten
vorliege. Da die Klageschrift noch gar keine Substanziierung enthalten habe, kön-
ne man entgegen der Vorinstanz nicht von einer expliziten und umfassenden Be-
streitung in der Klageantwort sprechen (act. 60 S. 4).
2.3.1 Die Vorinstanz hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Behaup-
tungs-, Substanziierungs- und Bestreitungsobliegenheiten der Parteien wiederge-
geben (act. 64 S. 10 f.). Hervorzuheben ist zusammenfassend Folgendes: Inwie-
weit unter Geltung der Verhandlungsmaxime Tatsachen zu behaupten und zu
substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der
angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen-
partei (BGE 127 III 365 E. 2b). Grundsätzlich genügt es zunächst, wenn die be-
hauptungsbelastete Partei die anspruchsbegründenden Tatsachen in ihren we-
sentlichen Zügen behauptet. Es ist nicht erforderlich, dass sie vorweg sämtliche
möglichen Einwände der Gegenpartei entkräftet. Bestreitet der Prozessgegner
alsdann allerdings den Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, hat
diese ihre Behauptungen zu substanziieren, d.h. sie in Einzeltatsachen gegliedert
so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder da-
gegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b; BGer
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.2). Was die Bestreitungen der Gegenpar-
tei betrifft, müssen diese ihrerseits so konkret sein, dass die behauptungsbelaste-
te Partei weiss, welche Tatsachenbehauptungen sie beweisen muss. Je detaillier-
ter ein Parteivortrag ist, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche
Tatsachen sie bestreitet (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Nicht
dartun muss die beweisbefreite Partei grundsätzlich, weshalb eine bestrittene Be-
hauptung unrichtig sei (BGE 117 II 113 E. 2; BGer 4A_443/2017 vom 30. April
2018 E. 4.1).

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2.3.2 In den Klagebegründungen konnte sich die Klägerin im Wesentlichen darauf
beschränken, unter Verweis auf den Werkvertrag, auf behauptete Nachträge und
Regierechnungen sowie auf die Schlussrechnung den Werklohn einzufordern und
die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu verlangen. Weitergehende
bzw. substanziierte Behauptungen waren zu diesem Zeitpunkt nicht zwingend er-
forderlich. Wäre der klägerische Standpunkt vom Beklagten nicht bestritten wor-
den, hätte die Vorinstanz die Klage entsprechend gutheissen können. Der Beklag-
te hat allerdings mehrfach bestritten, dass die Klägerin die in Rechnung gestellten
Leistungen erbracht hat. Die Vorinstanz hat dies im Einzelnen aufgezeigt und auf
folgende Stellen in den Klageantwortschriften verwiesen (act. 64 S. 9):
• act. 15 und act. 19/16 Rz. 15: "[…]. Die angeblichen Leistungen der Kläge-
rin und die daraus angeblich resultierenden Forderungen werden deshalb
mit Nichtwissen vorsorglich gesamthaft bestritten."
• act. 15 und act. 19/16 Rz. 32: "Weder die von der Klägerin eingereichten
Nachtragsofferten noch die Schlussrechnung vom 9. November 2017 sind
genügend, um irgendwelche angeblichen (in Erbringung, Umfang und
Wert vollumfänglich bestrittenen) Arbeiten zu beweisen […]."
• act. 19/16 Rz. 49: "Vorliegend wird eine Werklohnforderung der Klägerin in
Bestand, Erbringung und Umfang vollumfänglich bestritten."
• act. 15 Rz. 51: "Die von der Klägerin nur äusserst rudimentär behaupteten
Leistungen, welche die Klägerin auf dem Grundstück des Beklagten an
der E._____-strasse … in D._____ erbracht haben will, werden in Be-
stand, Erbringung und Umfang vollumfänglich bestritten."
• act. 19/16 Rz. 54: "Der Schlussrechnung ist aber nicht zu entnehmen,
welche Arbeiten zu welchem Zeitpunkt von wem und zu welchem Preis
erbracht worden sein sollen. Die entsprechende Leistungserbringung
durch die Klägerin wird denn auch bestritten."
• act. 19/16 Rz. 55: "[…], steht dem Beklagten ein Leistungsverweigerungs-
recht bezüglich des restlichen Werklohnes, sollten die entsprechenden
Leistungen überhaupt erbracht worden sein, was bestritten wird, zu."
Der Beklagte hat damit klar zum Ausdruck gebracht, dass er die Leistungen "in
Bestand, Erbringung und Menge" bestreitet. Für die Klägerin war deutlich erkenn-
bar, dass sie nun insgesamt die erbrachten Leistungen – und damit insbesondere
auch die effektiven Mengen, d.h. das Ausmass – nachweisen musste und ent-

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sprechend ihre bisher allgemein gehaltenen Behauptungen zur Leistungserbrin-
gung zu substanziieren und Beweise anzubieten hatte.
2.4.1 Die Klägerin wirft dem Beklagten in diesem Zusammenhang vor, sich treu-
widrig und rechtsmissbräuchlich zu verhalten, wenn er, der von einer professio-
nellen Bauleitung vertreten worden sei, dem Gericht mit dem Bestreiten mit
Nichtwissen weis machen wolle, er habe keine Ahnung, was tatsächlich gebaut
und in Rechnung gestellt worden sei (act. 60 S. 3). Der wahre Grund, weshalb der
Beklagte die Forderungen nicht bezahlen wolle, sei, dass sein Haus Risse auf-
weise, die durch Arbeiten der Klägerin entstanden sein sollen, woraus sich erge-
be, dass Arbeiten geleistet worden seien und die vollumfänglichen Bestreitungen
des Beklagten treuwidrig seien (act. 60 S. 4, s.a. S. 6). Grundlage für die Mängel-
rüge des Beklagten vom 18. Oktober 2018 (act. 16/25) seien die von der Klägerin
ausgeführten Arbeiten. Aus dem hierfür erstellten Gutachten der H._____ vom 15.
Oktober 2018 (act. 16/25, Beilage) sei ersichtlich, welche Arbeiten die Klägerin
am Bau des Beklagten ausgeführt habe (act. 60 S. 5).
2.4.2 Es kann durchaus als störend empfunden werden, dass der Beklagte im
Rahmen der Bestreitungen (teilweise) so tut, als seien überhaupt keine Arbeiten
verrichtet worden. Es mag auch sein, dass das Motiv für die vollumfänglichen Be-
streitungen in den Rissbildungen am Wohnhaus zu verorten ist (vgl. etwa act. 15
Rz. 7 ff.). Allerdings ist der Beklagte aufgrund seiner prozessualen Stellung nicht
gehalten, näher auszuführen, weshalb er die Behauptungen der Klägerin bestrei-
tet. Auch ein Bestreiten mit Nichtwissen ist zulässig, jedenfalls wenn die fragli-
chen Geschehnisse nicht Gegenstand eigener Handlungen oder Wahrnehmun-
gen sind (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.3). Vorliegend geht es um
Handlungen und Leistungen der Klägerin und nicht um solche des Beklagten. Es
stand dem Beklagten damit frei, die von der Klägerin behauptete Leistungserbrin-
gung insgesamt, ohne Begründung sowie mit Nichtwissen zu bestreiten. Selbst
wenn man sodann das Verhalten des Beklagten als widersprüchlich ansehen
wollte, würde dies allein keinen Rechtsmissbrauch begründen. Setzt sich jemand
zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss ge-
gen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdi-

- 14 -
ges Vertrauen begründet hat, welches enttäuscht würde (BGE 140 III 481 E.
2.3.2). Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositio-
nen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 125 III 257 E. 2a;
BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.4). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
2.5 Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, dass
die Klägerin aufgrund der (hinreichenden) Bestreitungen des Beklagten gehalten
war, die von ihr erbrachten Leistungen substanziiert zu behaupten und zu bewei-
sen.
3.
3.1 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Klägerin in der Replik zunächst
zum Ausdruck gebracht habe, sich aufgrund der Bestreitung durch den Beklagten
ihrer Substanziierungsobliegenheit bewusst zu sein. Sie habe sich alsdann aber
bloss auf einer einzigen Seite mit der Grundvergütungsforderung (ohne Nach-
trags- und Regiearbeiten) auseinandergesetzt und im Wesentlichen nur auf die
zwei Teilzahlungsgesuche und die Schlussrechnung verwiesen. Die Klägerin ha-
be, obwohl die Schlussrechnung und das Schlussausmass über weite Strecken
erklärungsbedürftig seien, zum einen nicht dargetan und erläutert, wie sich der
behauptete Vergütungsanspruch zusammensetze und berechne; zum andern ha-
be sie keine Beweise offeriert.
3.2 Die Klägerin hält dafür, die Vorinstanz stelle zu hohe Anforderungen an die
Substanziierung. Sie, die Klägerin, habe in der Replik unter Bezugnahme auf den
Text des Werkvertrages dargestellt, welche Arbeiten gemäss Vertrag zu erledigen
gewesen seien (act. 60 S. 7 m.H.a. act. 34 Rz. 13.1). Sie habe weiter ausgeführt,
in welchem Zeitraum die Arbeiten ausgeführt worden seien und genau dargestellt
(und dazu die entsprechenden Beweise angeboten), wie diese Arbeiten erfasst
und dem Beklagten mitgeteilt worden seien, nämlich durch die laufenden Aus-
masse, welche sie ins Recht gelegt habe (act. 60 S. 7 m.H.a. act. 35/5-7). Diese
Ausmasse hätten zwischen 11 und 30 Seiten umfasst und hätten nicht in die
Rechtsschrift übernommen werden können. Die Ausmass-Positionen würden aber
haargenau den Beschreibungen der Positionen im Leistungsverzeichnis des

- 15 -
Werkvertrags entsprechen (act. 60 S. 7 f.). Bei einem Einheitspreisvertrag könne
auch nicht verlangt werden, dass die Berechnung (Multiplikation der Einheitsprei-
se der einzelnen Positionen mit den ausgemessenen Mengen) im Einzelnen in die
Rechtsschrift übernommen und erklärt werde (act. 60 S. 8). Der Verweis auf die
beigelegten Ausmasse genüge den Anforderungen des Bundesgerichts und dar-
über könne ohne weiteres Beweis geführt werden: "Erbrachte die Klägerin die
Leistungen, die sie in den Ausmassen beschrieben, berechnete und in den Ab-
rechnungen in Verrechnung gebracht hat?" (act. 60 S. 8). Sie habe mithin die
Leistungen als gesamtes beschrieben und den Werkvertrag ins Recht gelegt, sie
habe die Teilrechnungen und die Ausmasse ins Recht gelegt und zum Beweis
angeboten und im Falle einer substanziierten Bestreitung der Ausmasse wäre es
ein leichtes, die entsprechenden Beweissätze zu formulieren, wie z.B. "Es obliegt
der Klägerin der Beweis, dass die im Ausmass unter Position XY aufgeführten
Menge tatsächlich geleistet wurde." Der Rest sei eine mathematische Operation
(act. 60 S. 9).
3.3.1 Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO enthält die Klage die Tatsachenbehaup-
tungen. Der Behauptungs- und Substanziierungslast (vorne E. 2.3.1) ist grund-
sätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Der blosse pauschale Verweis
auf Beilagen genügt in aller Regel nicht (BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015
E. 4.2.2). Das Gericht und die Gegenpartei sollen nicht aus den Beilagen die
Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen da-
nach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungsbelaste-
ten Partei ableiten lässt (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5). Aus-
nahmsweise kann es zwar zulässig sein, seinen Substanziierungsobliegenheiten
durch Verweis auf Beilagen nachzukommen. Der Verweis auf eine Beilage ist
aber jedenfalls ungenügend, wenn diese für sich selbst nicht erlaubt, die geltend
gemachten Positionen zu prüfen und gegebenenfalls substanziiert zu bestreiten,
und die Beilage in den Rechtsschriften nicht hinreichend konkretisiert und erläu-
tert wird (BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.1). Werden Tatsachen in
ihren wesentlichen Zügen in einer Rechtsschrift behauptet und wird für Einzelhei-
ten auf eine Beilage verwiesen, ist zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht
damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in

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die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob der Verweis un-
genügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und
vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten.
Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner
Form vorhanden sind. Es muss auch ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet
sein, und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen (BGer 4A_281/2017
vom 22. Januar 2018 E. 5.3).
Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO sind in der Klage im Weiteren die einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu bezeichnen. Eine Beweisofferte
muss sich eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen
lassen und umgekehrt (BGE 144 III 67 E. 2.1). Die Beweismittel sind im Regelfall
unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptung, die bewiesen werden soll,
aufzuführen. Hinreichend ist auch, wenn in Klammerbemerkungen nach einer
Tatsachenbehauptung unzweideutig und klar verständlich auf die entsprechende
Beweisofferte hingewiesen wird (BGer 4A_447/2018 vom 20. März 2019
E. 5.1.2.2 f.).
3.3.2 Die Klägerin verweist zur Geldendmachung ihres Grundvergütungsan-
spruchs auf den Werkvertrag (act. 3/1), die Teilzahlungsgesuche Nr. 1 und 2
(act. 35/4-6) und die Schlussrechnung (act. 35/7; act. 34 Rz. 13.1). In der
Schlussrechnung sind die Leistungspositionen und Einheitspreise gemäss Leis-
tungsverzeichnis (act. 3/1, Anhang) aufgeführt, teilweise ergänzt durch weitere
Leistungspositionen (vgl. act. 35/7 S. 2 ff. Pos. 2.3, 3.2, 6.10-12, 15.7, 16.13,
19.7, 19.8, 21.7-10). Angegeben sind sodann die Mengen (Ausmasse) und das
jeweilige Produkt aus Preis und Menge.
Wie die Vorinstanz festgehalten hat, verzichtete die Klägerin auf erläuternde Aus-
führungen zu den erbrachten Leistungen. Die Klägerin ihrerseits ist der Ansicht,
dies sei nicht erforderlich gewesen, da zum Beweis verstellt werden könne, dass
die in der Schlussrechnung aufgeführten Mengen erbracht worden seien, und da
der Rest (die Berechnung der Vergütung aus Einheitspreis und Menge) blosse
Mathematik sei. Ob dem mit Blick auf die wiedergegebene bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach die Tatsachenbehauptungen grundsätzlich in den

- 17 -
Rechtsschriften aufzuführen sind, sowie die eingehenden Ausführungen der Vor-
instanz zur Erklärungsbedürftigkeit der Ausmasse und zur fehlenden Nachvoll-
ziehbarkeit der geltend gemachten Beträge (vgl. act. 64 S. 15 ff.) so ist, kann of-
fen bleiben. Denn die Klägerin unterliess es, Beweismittel zu bezeichnen, auf-
grund derer sich die effektiv erbrachten Mengen ermitteln liessen. Bei den Zah-
lungsgesuchen (act. 35/4-6) und der Schlussrechnung (act. 35/7) – auf welche die
Klägerin (auch) für ihren Tatsachenvortrag verweist – handelt es sich um blosse
Parteibehauptungen. Weitere Beweismittel wurden nicht bezeichnet (act. 34 Rz.
13.1). Entgegen der offenbaren Vorstellung der Klägerin genügt es nicht, dass ein
Beweissatz formuliert werden kann. Eine Beweisauflage des Gerichts im Sinne
des früheren § 136 ZPO/ZH, mit welcher die Parteien zur definitiven Nennung der
Beweismittel aufgefordert wurden, erfolgt nicht (DIKE ZPO-PAHUD, Art. 221 N 16).
Vielmehr sind die Beweismittel im Rahmen der zwei zur Verfügung stehenden
Vorträge (dazu sogleich unten E. 3.4.1 ff.) anzugeben. Entsprechend geht die
Klägerin auch fehl, wenn sie rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine antizipierte
Beweiswürdigung vorgenommen (vgl. act. 60 S. 10 f.). Mangels bezeichneter Be-
weismittel schloss die Vorinstanz zu Recht, dass sich die Behauptungen der Klä-
gerin nicht beweisen lassen. Auch die von der Klägerin an anderer Stelle "offerier-
ten Beweise zu den Zusatzforderungen, wie E-Mails, Pläne, Rapporte und Liefer-
scheine" (act. 60 S. 10 f., Hervorhebung hinzugefügt) durfte die Vorinstanz entge-
gen der Ansicht der Klägerin mit Bezug auf die Grundvergütungsforderung "in den
Wind schlagen" und unberücksichtigt lassen, ebenso den – einzig im Beweismit-
telverzeichnis zur Klagebegründung betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (act. 2)
angeführten – Bauführer I._____ (vgl. act. 60 S. 11).
3.4.1 Die Klägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren eine als "Triplik" bezeichnete
Eingabe vom 29. Oktober 2020 (act. 45) eingereicht, in der sie weitergehende
Ausführungen macht und erstmals auch mit Bezug auf die Grundvergütungsforde-
rung Beweismittel (Zeugen, Augenschein, Expertise) offeriert (vgl. act. 45 Rz. 14
a.E.). Die Vorinstanz hat festgehalten, diese Beweismittel seien aufgrund des ver-
späteten Vorbringens nicht mehr zu berücksichtigen (act. 64 S. 10).

- 18 -
3.4.2 Die Vorinstanz hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Aktenschluss
und Novenschranke im Einzelnen wiedergegeben (act. 64 S. 6 f.). Zusammenfas-
send ist nochmals Folgendes festzuhalten: Im ordentlichen Verfahren kann sich
jede Partei nur zweimal unbeschränkt äussern, d.h. Tatsachen behaupten und
bestreiten sowie ihre Beweismittel bezeichnen bzw. einreichen: ein erstes Mal im
Rahmen des ersten Schriftenwechsels und ein zweites Mal entweder im Rahmen
eines zweiten Schriftenwechsels oder – wenn kein solcher durchgeführt wird – an
einer Instruktionsverhandlung oder zu Beginn der Hauptverhandlung (BGE 144 III
67 E. 2.1). Danach tritt der sog. Aktenschluss ein. Neue Tatsachen und Beweis-
mittel können nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in
den Prozess eingebracht werden. Während echte Noven im Prinzip ohne Weite-
res noch vorgebracht werden können, sind unechte Noven nur zulässig, wenn sie
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vorher vorgebracht werden konnten. Bei
Entgegnungen auf sog. Dupliknoven, d.h. neue Tatsachen und Beweismittel, die
von der beklagten Partei erst in der Duplik vorgetragen wurden, kann der Sorg-
faltsnachweis nur gelingen, wenn die Dupliknoven für diese Noveneingabe kausal
sind. Erforderlich ist einerseits, dass erst die Dupliknoven das Vorbringen der un-
echten Noven veranlasst haben, und anderseits, dass die unechten Noven in
technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzu-
fassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5.2). Beansprucht eine Partei das Novenrecht,
hat sie diese Voraussetzungen im Einzelnen darzutun (DIKE ZPO-PAHUD,
Art. 229 N 15; ZK ZPO-LEUENBERGER, Art. 229 N 10; HGer ZH, ZR 113/2014
Nr. 54 E. 3).
3.4.3 Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Vorinstanz erwogen, der Ak-
tenschluss sei vorliegend mit der Erstattung der Duplik (act. 40) eingetreten. Auf
diesen Umstand seien die Parteien in der Verfügung vom 9. September 2020, mit
der Frist zur Stellungnahme zu Noven in der Duplik angesetzt worden sei
(act. 42), explizit aufmerksam gemacht worden. Bei den alsdann in der "Triplik"
(act. 45) vorgebrachten neuen Vorbringen und Beweismitteln handle es sich um
unechte Noven. Die Klägerin hätte damit für jede einzelne neue Tatsache und je-
des einzelne neue Beweismittel substanziiert darlegen müssen, dass die Zuläs-
sigkeitsvoraussetzungen für das Vorbringen von unechten Noven in zeitlicher und

- 19 -
inhaltlicher Hinsicht erfüllt seien. Dieser prozessualen Obliegenheit komme die
Klägerin mit dem pauschalen Hinweis, die Beklagte habe in der Duplik erstmals
die Tatsachenbehauptung aufgestellt, dass die Klägerin "überhaupt irgendwelche
Arbeiten erbracht" habe, nicht nach. Bereits aus diesem (formellen) Grund wären
die unechten Noven der Klägerin nicht mehr zu berücksichtigen. Die Klägerin er-
läutere nämlich nicht, weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich ge-
wesen sein soll, diese Tatsachen und Beweismittel bereits zuvor und somit recht-
zeitig in das Verfahren einzubringen. Immerhin zielten die neuen Vorbringen der
Klägerin darauf ab, ihre eigene Werklohnforderung nachträglich zu substanziieren
bzw. zu beziffern. Dies hätte allerdings bereits während der Behauptungsphase in
der Klagebegründung bzw. in der Replik geschehen müssen. Im vorliegenden Fall
habe der Beklagte bereits in seinen Klageantworten ausdrücklich die Leistungen
und Arbeiten der Klägerin "gesamthaft" resp. "vollumfänglich" bestritten (act. 64
S. 7 ff. m.H.a. die vorne unter E. 2.3.2 wiedergegebenen Stellen in den Rechts-
schriften des Beklagten). Damit stehe fest, dass der Beklagte bereits in seinem
ersten Parteivortrag (Klageantwort) die Leistungserbringung und damit die geltend
gemachte Werklohnforderung der Klägerin explizit und umfassend bestritten ha-
be. Die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO seien nicht erfüllt, weshalb die
in der "Triplik" neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel als verspätet nicht
mehr zu berücksichtigen seien (act. 64 S. 9 f.).
3.4.4 Die Klägerin geht auf diese Ausführungen nicht konkret ein. Sie belässt es
im Wesentlichen dabei, pauschal zu monieren, die Vorinstanz hätte die Behaup-
tungen des Beklagten aufgrund des Widerspruchs zwischen der Mängelrüge
(welche erbrachte Arbeiten voraussetze) und der unsubstanziierten Bestreitung,
dass überhaupt irgendwelche Arbeiten erbracht worden seien, als unzureichend
qualifizieren und auch die Triplik der Klägerin zulassen müssen, statt das treuwid-
rige Verhalten des Beklagten zu schützen (act. 60 S. 6). Dies ist nicht geeignet,
die überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz in Frage zu stellen. Wie vorne (E.
2) ausgeführt, hat der Beklagte bereits in den Klageantworten klar zum Ausdruck
gebracht, dass er die in Rechnung gestellten Leistungen in "Bestand, Erbringung
und Menge" bestreitet, und dass es an der Klägerin gelegen hätte, in der Replik
die tatsächlich erbrachten Leistungen substanziiert zu behaupten sowie die Be-

- 20 -
weismittel zu bezeichnen. Unzulänglich ist auch die klägerische Behauptung, sie
habe "in einzelnen Punkten genau dargestellt, weshalb sie der Ansicht [sei], dass
es sich um ein Novum in der Duplik hand[le], welches erst die erneute Stellung-
nahme veranlasst ha[b]e", was "insbesondere die Ziffern 7-11, 15, 17, 20-23" be-
treffe (act. 60 S. 12). Die Berufungsklägerin hätte mittels klarer Verweisungen auf
die Ausführungen vor der Vorinstanz genau aufzeigen müssen, wo sie welche
konkreten Behauptungen erhoben hat. Pauschale Verweise genügen (auch hier)
nicht (vgl. BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2).
4.
4.1 Die Klägerin führt aus, in Bezug auf die Höhe der Forderungen brauche es
keine Expertise, da Einheitspreise vereinbart gewesen seien (act. 60 S. 11).
4.2 Worauf die Klägerin damit genau hinaus will, ist unklar. Jedenfalls ist noch-
mals Folgendes festzuhalten: Fixiert werden beim Einheitspreisvertrag die Ein-
heitspreise. Darin zeigt sich der Festpreischarakter des Einheitspreises (GAUCH,
a.a.O., Rz. 929). Bei den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Mengen handelt
es sich demgegenüber bloss um die damals bzw. zur Zeit der Ausschreibung er-
warteten (prognostizierten bzw. geschätzten) Mengen (sog. Vorausmass; vgl.
Art. 39 Abs. 1 Satz 3 SIA-Norm 118). Massgebend für die vom Besteller geschul-
dete Vergütung ist die tatsächlich ausgeführte Menge (vorne E. 1.2). Ohne den
Beweis dieser effektiv ausgeführten Menge kann die dem Unternehmer zu-
stehende Vergütung nicht bestimmt werden.
5.
5.1 Die Klägerin macht sinngemäss geltend, es sei von einer Anerkennung der
Ausmasse bzw. der Rechnungen auszugehen. Sie rügt, die Vorinstanz zitiere
zwar ihre Ausführungen in Bezug auf die Prüffrist der Rechnungen, ohne sich
aber mit ihrem Argument, dass die Mahnung "durchaus auch als Mahnung für die
Kontrolle des Ausmasses betrachtet werden kann", auseinanderzusetzen, wobei
festzuhalten sei, dass sie entgegen den beklagtischen Ausführungen in der Duplik
die erwähnten Mahnungen ins Recht gelegt habe (act. 60 S. 5 m.H.a. act.

- 21 -
3/9+10). Die Vorinstanz hätte daher zum Schluss kommen müssen, dass damit
die Anforderungen von Art. 155 Abs. 2 SIA Norm 118 erfüllt gewesen seien und
somit sowohl das 2. Teilzahlungsgesuch wie auch die Schlussrechnung aufgrund
der Nachfristansetzungen ohne weiteres fällig geworden seien, wobei weder sei-
ne Bauleitung, noch der Beklagte selber bis zum Zeitpunkt der Klageantwort im
vorinstanzlichen Verfahren jemals behauptet hätten, dass am Ausmass der Klä-
gerin zu zweifeln sei (mit Ausnahme der später nicht mehr weiter kommentieren
Anmerkungen der Bauleitung im überprüften Ausmass), oder dass sie die in
Rechnung gestellten Arbeiten nicht geleistet habe, so dass auch dieses absolute
Nicht-Reagieren gegen Treu und Glauben verstosse (act. 60 S. 6).
5.2.1 Im Zusammenhang mit der Frage der Anerkennung macht die Vorinstanz
Ausführungen zur Bedeutung des vom Beklagten beglichenen Teilzahlungsge-
suchs Nr. 1. Sie führt aus, die Parteien seien übereinstimmend davon ausgegan-
gen, dass es sich bei diesem Zahlungsgesuch um eine "Akonto-Rechnung" und
somit auch um eine Akonto-Zahlung gehandelt habe (act. 64 S. 20 m.H.a. act. 34
Rz 13.1 und act. 40 Rz. 106). Der Begriff der Akonto-Zahlung bringe – im Gegen-
satz zur Teil- oder Abschlagszahlung – zum Ausdruck, dass bei definitiv festste-
henden Ansprüchen (sei dies durch Vereinbarung oder Gerichtsurteil) die Zahlung
in Anrechnung zu bringen sei. Zum Zeitpunkt der Akonto-Zahlung stehe allerdings
in der Regel noch nicht mit Sicherheit fest, ob überhaupt Ansprüche bestünden
und in welcher Höhe. Für den Fall, dass der Anspruch schliesslich nicht oder nur
in geringerem Umfang bestehe, könne ein vertraglicher Rückforderungsanspruch
geltend gemacht werden (act. 64 S. 20 m.H.a. BGE 134 III 591 E. 5). Mit einer
Akonto-Zahlung bringe der Schuldner somit gerade nicht zum Ausdruck, dass er
die Forderung in einer bestimmten Höhe anerkenne (act. 64 S. 20 f. m.H.a. BGer
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 3). Überdies hätten der Beklagte bzw. die
Bauleitung bei diversen Positionen des Teilausmasses einen Vorbehalt ange-
bracht, wonach die Zahlung resp. die Mengenangaben nach der Überprüfung des
effektiven Ausmasses allenfalls zu korrigieren seien (act. 64 S. 21 m.H.a.
act. 35/5 S. 3, Anmerkung "∗ "). Somit habe der Beklagte damals klar zum Aus-
1
druck gebracht, dass er den Grossteil der Mengenangaben im ersten Teilaus-
mass nicht endgültig anerkenne, sondern eine Nachprüfung nach Fertigstellung

- 22 -
des Werkes vorbehalten bleibe. Ohnehin würde auch eine (vorbehaltlose) Aner-
kennung des Ausmasses keine Schuldanerkennung in Bezug auf die geschuldete
Vergütung enthalten und hätte sie auch keine Umkehr der Beweislast zur Folge,
die vielmehr beim Unternehmer verbleibe (act. 64 S. 21).
5.2.2 Die Klägerin bestreitet diese vorinstanzlichen Ausführungen zu Recht
nicht, jedenfalls nicht konkret. Zu wiederholen und teilweise zu ergänzen ist Fol-
gendes: Unter Akontozahlungen versteht man vorläufige Zahlungen, die unter
Vorbehalt einer definitiven Abrechnung geleistet werden, wobei die Differenz zwi-
schen den geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festge-
stellten effektiven vertraglichen Anspruch von der einen oder anderen Seite aus-
zugleichen ist (BGer 4A_307/2020 vom 13. Januar 2021 E. 7.4.1). Aus der Be-
zahlung des "Teilzahlungsgesuchs Nr. 1" (act. 35/4+5) lässt sich damit keine
(teilweise) Anerkennung der Rechnungen ableiten. Auch ein Prüfvermerk, mit
dem ein Vertreter des Bauherrn eine Rechnung zur Bezahlung freigibt, ist keine
Anerkennung der geprüften Rechnung (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im
Bauwerkvertrag, 2. A. 2017, Rz. 274). Damit wurden vorliegend durch die Ver-
merke der Bauleitung auf dem "Teilzahlungsgesuch Nr. 1" grundsätzlich auch die
bei den einzelnen Positionen angeführten Ergebnisse aus der Multiplikation von
Einheitspreis und Ausmass nicht anerkannt (siehe betreffend Ausmass immerhin
unten E. 6.4). Im Gegenteil wurden bei einer Mehrzahl der Positionen ausdrück-
lich Vorbehalte angebracht ("FREIGABE UNTER VORBEHALT. MENGEN WER-
DEN NACH EFFEKT. AUSMASS ÜBERPRÜFT UND GEGEBENENF[ALLS]
KORRIGIERT"; act. 35/5 S. 3). Diese ausdrücklichen Vorbehalte betreffen Positi-
onen im Umfang von Fr. 59'951.20 (exkl. MWST; act. 35/5 Pos. 6.2 [Fr.
10'938.45], 6.9. [Fr. 18'765.00], 6.10 [Fr. 4'417.50], 6.11 [Fr. 1'910.00], 10.4 [Fr.
2'479.50], 10.6 [Fr. 214.00], 10.7 [Fr. 3'514.00], 10.10 [Fr. 4'263.75], 11.2 [Fr.
2'600.00], 13.3 [Fr. 3'854.00], 14.7 [Fr. 2'286.00], 16.8 [Fr. 209.00], 18.14 [Fr.
4'500.00]).
5.2.3 Keine Anerkennung zur Folge hat im Weiteren das blosse Schweigen nach
Erhalt einer Rechnung. Dies gilt selbst bei langem Schweigen auf den Eingang
einer detaillierten Rechnung (SCHUMACHER/KÖNIG, a.a.O., Rz. 265; GAUCH, a.a.O.,

- 23 -
Rz. 1267). Aus dem Umstand, dass der Beklagte nach der (bestrittenen) Zustel-
lung des Teilzahlungsgesuchs Nr. 2 (act. 35/6) und der Schlussrechnung
(act. 35/7) nicht reagierte, kann die Klägerin nichts ableiten. Dass vorliegend be-
sondere Umstände vorlägen, aufgrund derer im konkreten Einzelfall auf eine An-
erkennung der Rechnungen zu schliessen wäre, tut die Klägerin nicht dar und ist
nicht zu sehen. Auch der pauschale Verweis auf Art. 155 Abs. 2 SIA Norm 118
("Hält die Bauleitung die Prüfungsfrist nach Art. 154 Abs. 2 nicht ein, so kann der
Unternehmer eine Nachfrist von einem Monat ansetzen, mit deren Ablauf seine
Forderung auch ohne Bescheid der Bauleitung fällig wird.") bzw. auf die Verlänge-
rung der Prüfungsfrist auf zwei Monate gemäss Anhang zum Werkvertrag (act. 34
Rz. 13.1; vgl. act. 3/1 Anhang "Ergänzungen, Präzisierungen und Abweichungen
von den Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten Norm SIA 118, Ausgabe
2013") hilft nicht weiter. Zum einen tut die Klägerin nicht dar, dass die Vorausset-
zungen gemäss dieser Norm und der damit zusammenhängenden Bestimmungen
gegeben seien. Der blosse Hinweis auf zwei Mahnungen vom 7. November 2017
(act. 3/9) und vom 8. Januar 2018 (act. 3/10), mit denen Fristen von rund zehn
bzw. acht Tagen angesetzt wurden, um die offene Rechnung zu bezahlen, genügt
hierfür nicht. Zum anderen hätte das Ausbleiben eines Prüfungsbescheids nach
Massgabe von Art. 155 Abs. 2 SIA Norm 118 ohnehin keine Anerkennung der
Schlussabrechnung mit der darin enthaltenen Abrechnungsforderung zur Folge
(GAUCH, a.a.O., Rz. 1268a a.E.). Nicht zu sehen ist auch, inwiefern die erwähnten
Mahnungen "durchaus auch als Mahnung[en] für die Kontrolle des Ausmasses
betrachtet werden" könnten, wie die Klägerin pauschal behauptet. Damit braucht
auch auf die Ausführungen der Klägerin zur Frage, ob die Rechnungen und Mah-
nungen dem Beklagten tatsächlich zugestellt wurden (vgl. dazu act. 64 S. 22 f.),
bzw. ihre Vorwürfe, wonach der Beklagte diesbezüglich widersprüchliche Ausfüh-
rungen gemacht habe (act. 60 S. 8), nicht eingegangen zu werden.
6.
6.1 Nachdem die Vorinstanz festgestellt hatte, dass die Klage hinsichtlich der
Grundvergütungsforderung abzuweisen sei, prüfte sie die zusätzlich geltend ge-
machten Forderungen aus Nachtrags- und Regiearbeiten nicht mehr weiter. Sie

- 24 -
hielt fest, selbst wenn die Klägerin mit diesen beiden Forderungen in der Gesamt-
höhe von Fr. 43'863.45 (Fr. 27'800.10 + Fr. 16'063.35) noch durchdringen sollte,
wäre dieser Betrag bereits durch die (unbestrittene) Zahlung des Beklagten in der
Höhe von Fr. 109'226.45 (inkl. MWST) getilgt. Die Klägerin habe nicht dargelegt,
welche der behaupteten Leistungen bzw. welche Forderung(en) mit der Akonto-
Zahlung des Beklagten vergütet worden seien. Fest stehe lediglich, dass die be-
reits geleistete Zahlung des Beklagten die möglicherweise noch bestehende For-
derung aus Nachtrags- und Regiearbeiten bei Weitem übersteige. Entsprechend
sei die Klage gesamthaft abzuweisen (act. 64 S. 23 f.).
6.2 Die Klägerin geht auf diese Ausführungen nur ganz knapp ein, indem sie
die Feststellung, wonach sie nicht dargetan habe, für welche Arbeiten die Akonto-
zahlung des Beklagten geleistet worden seien, als aktenwidrig rügt. Dies ergebe
sich zweifelsfrei aus dem Zusammenhang mit der ersten Teilrechnung, die über
genau den Betrag gelautet habe, den der Beklagte nach Erhalt dieser Teilrech-
nung an sie überwiesen habe (act. 60 S. 11).
6.3 Was sie aus diesem Einwand konkret ableiten will, tut die Klägerin nicht
dar. Es ist auch nicht zu sehen, wieso der Schluss der Vorinstanz nicht richtig
sein soll. Vorne wurde festgehalten, dass es sich bei Akontozahlungen um vorläu-
fige Zahlungen handelt, die unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung geleistet
werden, wobei die Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und dem
durch die Abrechnung festgestellten effektiven vertraglichen Anspruch von der
einen oder anderen Seite auszugleichen ist (E. 5.2.2). Die Vorinstanz hat ent-
sprechend zu Recht die bereits erbrachte Akontozahlung dem Prozessergebnis
gegenübergestellt, wie es sich im Falle einer vollumfänglichen Zusprechung der
Nachtrags- und Regieforderungen präsentieren würde.
6.4 Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Auch wenn man
davon ausgeht, dass mit den Prüfvermerken der Bauleitung auf dem "Teilzah-
lungsgesuch Nr. 1" zwar nicht die Rechnung (vgl. E. 5.2.2), aber immerhin die
Ausmasse in dem Umfange anerkannt wurden, als kein ausdrücklicher Vorbehalt
angebracht wurde, ändert sich nichts. Eine solche Anerkennung des Ausmasses
begründet zwar eine tatsächliche (natürliche) Vermutung für dessen Richtigkeit

- 25 -
(GAUCH, a.a.O., Rz. 921). Allerdings betreffen die ausdrücklichen Vorbehalte, wo-
nach die Mengen nach effektivem Ausmass zu überprüfen und gegebenenfalls zu
korrigieren seien, Positionen im Umfang von Fr. 59'951.20 (exkl. MwSt.; dazu
oben E. 5.2.2). Auch dieser Betrag übersteigt die Nachtrags- und Regieforderun-
gen deutlich.
6.5 Festzuhalten ist, dass die Vorinstanz zu Recht die Nachtrags- und Regie-
forderungen nicht geprüft hat. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Beru-
fung (act. 60 S. 9 ff.) braucht nicht eingegangen zu werden.
7. Nach dem Ausgeführten ist die Berufung abzuweisen und das vorinstanzli-
che Urteil zu bestätigen.
VI.
1. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens
der Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend vom
Streitwert von Fr. 389'622.40 (act. 64 S. 5 E. 3.1 f., S. 24 E. 8.2) ist die Gerichts-
gebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2
GebV OG auf Fr. 12'000.– festzusetzen.
2. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, der Berufungsklägerin
nicht, weil sie unterliegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil ihm keine zu ent-
schädigenden Aufwände entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
10. September 2021 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt.
Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der von der
Berufungsklägerin geleistete Vorschuss von Fr. 18'500.– herangezogen; der

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Überschuss wird der Berufungsklägerin zurückerstattet, unter Vorbehalt
eines allfälligen Verrechnungsanspruchs.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter
Beilage eines Doppels von act. 60, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 389'622.40.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw J. Camelin-Nagel
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