zh_obergericht · UA200040 · 2021-01-15 · de
Ausstand


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UA200040-O/U/GRO>MUL
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, Oberrichterin lic. iur. K. Ei-
chenberger, Ersatzoberrichter Dr. iur. T. Graf und Gerichtsschreibe-
rin lic. iur. A. Sterchi
Beschluss vom 15. Januar 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Bezirksgericht Zürich,
Gesuchsgegner
sowie
B._____,
Verfahrensbeteiligter
betreffend Ausstand
(im Verfahren des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, DG190247-L)

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Erwägungen:
I.
Im Strafverfahren gegen A._____ (Gesuchsteller) wegen Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. setzte die 9. Abteilung des Bezirksge-
richts Zürich (Gesuchsgegner) die Hauptverhandlung auf den 21. Oktober 2020
an. Nachdem der amtliche Verteidiger des Gesuchstellers am 19. Oktober 2020
die Verschiebung der Hauptverhandlung beantragt hatte, nahm Bezirksrichter
Dr. iur. B._____ (Verfahrensbeteiligter) als Vorsitzender die Ladung zur Haupt-
verhandlung mit Verfügung vom 20. Oktober 2020 ab; dabei wurde erwogen, dass
das Fehlen des Gesuchstellers als unentschuldigtes Nichterscheinen gewertet
werde und bei erneuter Abwesenheit des Gesuchstellers an der neu anzusetzen-
den Hauptverhandlung ein Abwesenheitsverfahren im Sinne von Art. 366 StPO
durchzuführen sei (Urk. 14/218). Ein am 26. Oktober 2020 vom Gesuchsteller
eingereichtes Erläuterungsgesuch (Urk. 14/228) wies der Verfahrensbeteiligte mit
Verfügung vom 5. November 2020 ab (Urk. 14/237). Mit Schreiben vom
11. November 2020 an den Gesuchsgegner stellte der Gesuchsteller im Rahmen
eines Berichtigungsbegehrens ein Ausstandsgesuch gegen den Verfahrensbetei-
ligten (Urk. 3). Am 12. November 2020 überwies der Verfahrensbeteiligte das Ge-
such der hiesigen Kammer, unter Abgabe der gewissenhaften Erklärung, dass er
gegenüber dem Gesuchsteller weder ein freundschaftliches noch feindseliges
Verhältnis pflege, in diesem Strafverfahren kein persönliches Interesse verfolge
und sich nicht befangen fühle (Urk. 2). Mit Verfügung vom 26. November 2020
wurde diese Stellungnahme dem Gesuchsteller zur freigestellten Äusserung
übermittelt (Urk. 9). Am 4. Dezember 2020 replizierte der Gesuchsteller (Urk. 11).
In der Folge wurden die Akten beim Gesuchsgegner auszugsweise in Kopie bzw.
elektronischer Form beigezogen (Urk. 14). Am 14. Januar 2021 ging eine weitere
Eingabe des amtlichen Verteidigers des Gesuchstellers ein (Urk. 15).
Zufolge Ferienabwesenheit einer Oberrichterin ergeht der vorliegende Ent-
scheid in teilweise anderer Besetzung als angekündet (Urk. 9).

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II.
1. Trifft einer der in Art. 56 lit. a - f StPO aufgeführten Ausstandsgründe auf
eine in einer Strafbehörde tätige Person zu, tritt sie entweder selbst in den Aus-
stand oder sie kann auf Gesuch einer Partei hin von der zuständigen Behörde -
hier die Beschwerdeinstanz (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO) - in den Ausstand versetzt
werden. Eine Partei, die ein Ausstandsgesuch stellen will, hat ihr Gesuch bei der
Verfahrensleitung ohne Verzug zu stellen und dabei die den Ausstand begrün-
denden Tatsachen glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO).
2. Der Gesuchsteller macht zur Begründung seines Ausstandsgesuchs unter
Berufung auf Art. 56 lit. a und lit. f StPO und unter Verweis auf seine Straf- und
Disziplinaranzeige an das Präsidium der 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich
vom 6. Oktober 2020 (Urk. 8) zusammengefasst geltend, die Verfügung vom
5. November 2020 bestätige "wieder einmal mehr" die vom Verfahrensbeteiligten
bereits mehrere Male gegenüber ihm (d.h. dem Gesuchsteller) offenbarte Befan-
genheit und Feindseligkeit (Urk. 3 S. 3). In seiner Replik stellt sich der Gesuch-
steller auf den Standpunkt, der Verfahrensbeteiligte habe die gegen ihn erhobe-
nen Vorwürfe in seiner Stellungnahme nicht bestritten, weshalb davon auszuge-
hen sei, dass er diesen zustimme (Urk. 11).
In der Eingabe vom 22. Januar 2021 (recte: 12. Januar 2021) weist der Ge-
suchsteller darauf hin, dass er die Mutter des Verfahrensbeteiligten telefonisch
kontaktiert habe, was der Verfahrensbeteiligte ihm sehr übel nehmen müsse. Zu-
dem verweigere der Verfahrensbeteiligte dem amtlichen Verteidiger im Zusam-
menhang mit der Terminierung der Gerichtsverhandlung jegliches Gehör und
Verständnis (Urk. 15). Auch wenn diese Vorbringen nicht als weitere Ausstands-
gründe nachgeschoben werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1B_220/2013 vom 22. August 2013 E. 3.1. und 3.3), zumal der Gesuchsteller we-
der geltend macht noch belegt, dass es sich um Noven handle, rechtfertigt es
sich, nachfolgend kurz auf diese Argumente einzugehen.
3. Im Sinne von Art. 56 lit. a StPO ist von der Mitwirkung in einem Straffall
ausgeschlossen, wer am Ausgang des Verfahrens ein primär materielles, allen-

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falls auch ein anders geartetes Interesse hat. Es sind vorab Fälle, in denen die
Justizperson selber Partei, namentlich Geschädigte ist. Im Regelfall ist ein direk-
tes Interesse gefordert, indirekte Interessen genügen nicht (Schmid/Jositsch,
Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2017,
N 513). Nachdem der Gesuchsteller nicht darlegt, inwiefern der Verfahrensbetei-
ligte in der Sache ein persönliches Interesse hat und sich aus den Akten auch
keine diesbezüglichen Hinweise ergeben, erübrigen sich Ausführungen zu diesem
vom Gesuchsteller angerufenen Ausstandsgrund.
4.1. Gemäss Art. 56 lit. f StPO, welche Bestimmung vorliegend massgebend
ist, kann ein Justizbeamter abgelehnt werden, wenn "andere Gründe" vorliegen,
die ihn als befangen erscheinen lassen. Unter diese Bestimmung fallen Freund-
schaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsvertreter sowie im Sin-
ne einer Auffangklausel alle anderen als die in Art. 56 lit. a - e StPO ausdrücklich
angeführten Befangenheitsgründe. Welche Gründe das sein können, ergibt sich
aus der umfangreichen Rechtsprechung des Bundesgerichts zur verfassungs-
mässigen Garantie auf einen unparteiischen, unvoreingenommenen und unbe-
fangenen Justizbeamten. Entscheidend ist, ob bei objektiver Betrachtung Gege-
benheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Vor-
eingenommenheit des Gerichtsmitglieds begründen. Nicht entscheidend ist das
subjektive Empfinden einer Partei (Urteil BGer 1B_203/2018 vom 18. Juni 2018
E. 2.1).
Verfahrens- oder Einschätzungsfehler, selbst eigentliche Fehlentscheide in
der Sache der in einer Strafbehörde tätigen Personen begründen für sich keine
Befangenheit. Aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK lässt sich keine Ga-
rantie für fehlerfreies richterliches Handeln ableiten. Materielle oder prozessuale
Rechtsfehler sind in erster Linie im Rechtsmittelverfahren zu rügen. Solange sie
nicht besonders krass sind und wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren
Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zu Lasten einer der Pro-
zessparteien auswirken und eine auf fehlender Distanz und Neutralität beruhende
Haltung offenbaren, können sie nicht als Begründung für eine objektive Voreinge-
nommenheit herangezogen werden. Es obliegt vielmehr der Rechtsmittelinstanz,

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begangene Fehler zu erkennen und zu korrigieren. Eine entsprechende Prüfung
ist dem Gericht im Rahmen eines Ausstandsverfahrens verwehrt (BGE 143 IV 69;
BGE 141 IV 178 mit Hinweisen; Urteil BGer 1B_203/2018 vom 18. Juni 2018
E. 2.1 mit Hinweisen; Keller, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich, Basel, Genf 2020, Art. 56
N 40 f.; BSK StPO-Boog, Basel 2014, Art. 56 N 59).
4.2. Damit sind im vorliegenden Verfahren die vom Verfahrensbeteiligten im
Zusammenhang mit dem Gesuch um Verschiebung der Hauptverhandlung erlas-
senen Verfügungen vom 20. Oktober 2020 und vom 5. November 2020 nicht auf
deren Richtigkeit zu prüfen. Eine feindselige Haltung gegenüber dem Gesuchstel-
ler oder fehlende Objektivität lassen sich den Verfügungen nicht entnehmen. Ent-
gegen seiner Darstellung (Urk. 3 S. 3) wurde vom Gesuchsteller in den genannten
Verfügungen auch nicht verlangt, trotz ärztlich festgestellter Transportunfähigkeit
von Montenegro nach Zürich zu reisen; vielmehr wurde die Ladung zur Hauptver-
handlung abgenommen (Urk. 14/218; Urk. 14/237). Anzufügen bleibt, dass auch
die neu auf den 9. Dezember 2020 angesetzte Hauptverhandlung verschoben
werden musste (Urk. 14/261). Angesichts der bereits mehrfachen Verschiebung
der Hauptverhandlung ist auch die Kritik des Gesuchstellers am – im Übrigen un-
belegten – Verhalten des Verfahrensbeteiligten bei der neuen Festsetzung der
Hauptverhandlung (vgl. Urk. 15 S. 2 f.) unbegründet.
Im Vorgehen des Verfahrensbeteiligten im Zusammenhang mit dem Akten-
einsichtsgesuch der Präventionsabteilung Gewaltschutz der Kantonspolizei Zürich
(Kantonspolizei) ist - entgegen der Auffassung des Gesuchstellers (Urk. 8;
Urk. 11) - ebenfalls keine feindselige Haltung oder Befangenheit ersichtlich. Der
Verfahrensbeteiligte hiess das Akteneinsichtsgesuch der Kantonspolizei mit Ver-
fügung vom 28. Mai 2020 gut (Urk.14/140) und die Kammer wies die Beschwerde
des Gesuchstellers gegen diese Verfügung mit Beschluss vom 31. Juli 2020 ab
(Urk. 14/178). Da in diesem Verfahren kein Gesuch um aufschiebende Wirkung
der Beschwerde gestellt (vgl. Beschwerdebegründung vom 3. Juni 2020 im Ver-
fahren UH200173) und folglich auch keine aufschiebende Wirkung erteilt worden
ist, hätte der Verfahrensbeteiligte das Gutachten bereits Mitte Juni 2020 der Kan-

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tonspolizei zugänglich machen können; denn die Rechtsmittel der StPO haben
grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung (Art. 387 StPO); so auch die Be-
schwerde gemäss Art. 393 ff. StPO. Indes wartete der Verfahrensbeteiligte - ob-
wohl zum Schutz allfällig betroffener Personen eine gewisse zeitliche Dringlichkeit
bestand - den obergerichtlichen Entscheid ab, kündigte dem amtlichen Verteidiger
mit Schreiben vom 10. August 2020 die Weiterleitung des Gutachtens an die Kan-
tonspolizei an (Urk. 14/179) und stellte das Gutachten am 14. August 2020 der
Kantonspolizei zu. Auch wenn der Gesuchsteller den Entscheid der Kammer vom
31. Juli 2020 am 21. August 2020 an das Bundesgericht weitergezogen hat, kann
angesichts dieser Umstände von einer schweren Amtspflichtverletzung (vgl. dazu
die Ausführungen des Gesuchstellers in Urk. 8 und Urk. 11) nicht die Rede sein.
Dazu ist auch zu bemerken, dass die Argumentation des Gesuchstellers in seiner
Straf- und Disziplinaranzeige an das Präsidium der 9. Abteilung des Bezirksge-
richts Zürich vom 6. Oktober 2020, wonach der Verfahrensbeteiligte das Gutach-
ten zufolge Weiterzug des Kammerbeschlusses vom 31. Juli 2020 an das Bun-
desgericht nicht hätte weiterleiten dürfen (Urk. 8), unzutreffend ist. Der Beschwer-
de des Gesuchstellers an das Bundesgericht kam von Gesetzes wegen keine
aufschiebende Wirkung zu (vgl. Art. 103 BGG) und das Bundesgericht hatte der
Beschwerde des Gesuchstellers keine solche Wirkung erteilt. Daher war der
Kammerbeschluss und mit ihm auch die Verfügung des Verfahrensbeteiligten
vom 28. Mai 2020 im Zeitpunkt der Übermittlung des Gutachtens an die Kantons-
polizei vollstreckbar (vgl. BSK BGG-Dormann, Basel 2018, Art. 103 N 6/7). Anzu-
fügen bleibt, dass das Bundesgericht die Beschwerde des Gesuchstellers gegen
den Entscheid der Kammer mit Urteil vom 9. Oktober 2020 abgewiesen hat (Urteil
BGer 1B_432/2020).
Inwiefern der Umstand, dass der Gesuchsteller die Mutter des Verfahrens-
beteiligten telefonisch kontaktiert hat, einen Ausstandsgrund begründet, ist uner-
findlich. Der Gesuchsteller macht in diesem Zusammenhang denn auch nicht gel-
tend, der Verfahrensbeteiligte habe auf die Belästigung seiner Mutter in einer Art
und Weise reagiert, die den Anschein einer Befangenheit erwecke.

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4.3. Zusammenfassend sind keine Gründe ersichtlich, die beim Verfahrens-
beteiligten den Anschein einer Befangenheit im Sinne von Art. 56 lit. f StPO erwe-
cken würden.
5. Das Ausstandsgesuch erweist sich damit als unbegründet und ist abzu-
weisen.
III.
Ausgangsgemäss hat der Gesuchsteller die Kosten des Ausstandsverfah-
rens zu tragen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Die Gerichtsgebühr ist angesichts der Be-
deutung und der Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwandes auf Fr. 800.–
festzusetzen (§ 15 lit. d i. V. m. § 2 Abs. 1 GebV OG). Die Kosten der amtlichen
Verteidigung sind einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen, wobei eine Nach-
forderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO beim Gesuchsteller vorbehalten
bleibt (Urteil BGer 1B_227/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 6.2). Der amtliche Ver-
teidiger wird für seine im Ausstandsverfahren getätigten Aufwendungen durch das
das Verfahren abschliessende Gericht zu entschädigen sein (Art. 135 Abs. 2
StPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Ausstandsgesuch gegen den Verfahrensbeteiligten wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und dem Gesuchsteller
auferlegt.
3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Staats-
kasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung beim Gesuchstel-
ler im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO. Die Höhe der Entschädigung der
amtlichen Verteidigung wird durch das das Verfahren abschliessende Ge-
richt festgesetzt.

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4. Schriftliche Mitteilung an:
− den amtlichen Verteidiger, zweifach, für sich und den Gesuchsteller
(per Gerichtsurkunde)
− den Verfahrensbeteiligten, unter Beilage einer Kopie von Urk.11 und
Urk. 15 ("persönlich/vertraulich" gegen Empfangsbestätigung)
− das Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, ad DG190247, unter Beilage
einer Kopie von Urk. 11 (gegen Empfangsbestätigung)
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger
Rechtsmittel an:
− die Zentrale Inkassostelle der Gerichte.
5. Rechtsmittel
Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer-
den.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der
Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne
14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise
schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge-
reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo-
matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.
Zürich, 15. Januar 2021
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Flury lic. iur. A. Sterchi