zh_obergericht · PS170120 · 2017-07-13 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170120-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller
sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler
Urteil vom 13. Juli 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 15. Juni 2017 (EK170773)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 15. Juni 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (act. 3 =
act. 6 = act. 8/9). Diese beantragte mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom
26. Juni 2017 die Aufhebung des Konkursdekrets und die Erteilung der aufschie-
benden Wirkung (act. 2 S. 2, act. 8/12). Mit Verfügung vom 26. Juni 2017 wurde
der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-13). Da die Beschwerdefüh-
rerin den Kostenvorschuss für das hiesige Rechtsmittelverfahren mit Zahlung vom
20. Juni 2017 an die Obergerichtskasse bereits geleistet hat (act. 5/B03), erweist
sich die Sache nunmehr als spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach-
weist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und ab-
schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah-
lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der
Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuweisen hat.
Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen
sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstin-
stanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewäh-
ren (BGE 136 III 294 und 139 III 491).
3. Die Beschwerdeführerin belegt, die dem Konkursbegehren zugrunde liegen-
den Forderungen (Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich 11) von
Fr. 480.30 nebst Zins zu 5 % seit dem 23. November 2016 und Fr. 84.40 ohne
Zins sowie Fr. 106.60 Betreibungskosten (total Fr. 684.70) durch die am 20. Juni
2017 bei der Obergerichtskasse einbezahlte Kaution von Fr. 690.– sichergestellt
zu haben (act. 5/B02). Im Weiteren weist sie nach, dass beim Konkursamt Oerli-
kon-Zürich Fr. 1'500.– für die Kosten des Konkursverfahrens inkl. des erstinstanz-

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lichen Konkursgerichts einbezahlt wurden (act. 5/A04). Der Konkursaufhebungs-
grund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist erfüllt. Der
Konkurs ist aufzuheben, sofern die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin
glaubhaft gemacht ist.
4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Deshalb hat der Schuldner aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme
der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können
(OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bloss vorübergehende Zahlungs-
schwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen;
anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbes-
serung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit
als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner
Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen
jedoch konkret dargelegt werden, sodass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen
Zahlungsschwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass
offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine
bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
4.2 Die Beschwerdeführerin wurde von ihrem Geschäftsführer C._____ und
dessen Ehefrau D._____ anfangs 2008 gegründet. Gemäss Handelsregisteraus-
zug bezweckt sie die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Kiosk, Gastro-
nomie, Textil, Autohandel, Import und Export (act. 5/A02 = act. 6). Die Beschwer-
deführerin betreibt an der E._____-Strasse … in … Zürich ein Kiosk-
/Bistrounternehmen (act. 2 S. 3).
4.3 Einen wesentlichen Anhaltspunkt für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit
und des Zahlungsverhaltens eines Schuldners gibt der Auszug aus dem Betrei-
bungsregister. Der vorgelegte Auszug umfasst den Zeitraum August 2012 bis Juni

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2017. In diesen knapp fünf Jahren wurde die Beschwerdeführerin 19 Mal betrie-
ben. Es handelt sich insbesondere um (öffentlich-rechtliche) Steuerforderungen,
Versicherungsforderungen sowie Forderungen der B._____ (Ausgleichskasse und
Pensionskasse). Von den 19 Betreibungen sind vier erloschen und sieben wurden
durch Zahlung ans Betreibungsamt erledigt. Abzuziehen ist ferner die der vorlie-
genden Konkurseröffnung zugrunde liegende sichergestellte Forderung. Gegen-
wärtig sind also noch sieben Betreibungen in der Höhe von Fr. 13'415.60 (exkl.
Zinsen und Kosten) ausstehend. Die namhafteste Forderung in der Höhe von
Fr. 5'570.– wurde bereits im Jahr 2013 durch Rechtsvorschlag gestoppt. In einer
Betreibung (in der Höhe von Fr. 281.60) ist bereits die Konkursandrohung erfolgt,
bei den restlichen wurde erst die Betreibung eingeleitet. Der Betreibungsregister-
auszug deutet darauf hin, dass die Beschwerdeführerin vor allem in den letzten
zwei Jahren Schulden anhäufen liess bzw. in Zahlungsschwierigkeiten geraten
sein muss oder eine nachlässige Zahlungsmoral an den Tag legte.
4.4 Die Beschwerdeführerin trägt vor, dass der Geschäftsbetrieb (Kiosk und
Bistro) die Existenzgrundlage beider Gesellschafter darstelle, weshalb sie alles
daran setzten, diesen fortzuführen (act. 2 S. 4). Zum Nachweis ihrer Zahlungsfä-
higkeit reicht die Beschwerdeführerin die Jahresrechnung (Bilanz und Erfolgs-
rechnung) 2016 sowie einen Zwischenabschluss (Bilanz und Erfolgsrechnung)
per Mai 2017 ein (act. 5/B04, act. 5/B05). Sie führt aus, dass sie jährlich einen
Umsatz von etwas mehr als Fr. 400'000.– erziele und im Geschäftsjahr 2016 ei-
nen Gewinn von rund Fr. 48'000.– generiert habe. Die Umsatz- und Ertragsgrös-
sen des laufenden Jahres seien vergleichbar; dem Umsatz von Fr. 137'535.15
stehe ein provisorischer Gewinn von Fr. 21'216.35 gegenüber. Ausserdem sei sie
kapitalmässig gut ausgestattet. Die Aktiven seien durch Eigenkapital unterlegt,
d.h. die Gesellschaft sei weitgehend durch Geld der Geschäftsinhaber finanziert
(act. 2 S. 3).
4.5 Diese Ausführungen decken sich mit den Zahlen der eingereichten Buchhal-
tungsauszüge. Diese sind von einer F._____ GmbH gestempelt und von zwei
Personen visiert. Gemäss Art. 957a Abs. 2 OR müssen die Bücher vollständig,
wahrheitsgetreu und systematisch geführt werden. Bei einem Verstoss gegen

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diese Grundsätze liegt ein strafrechtlich relevantes Verhalten vor (Art. 325 Abs. 1
StGB). Es ist vorderhand also von einer ordnungsgemässen Buchführung auszu-
gehen. Dennoch ergeben sich einige Unklarheiten: Das Buchhaltungskonto "Bank
- ZKB" weist in der Zwischenbilanz per 31. Mai 2017 einen Saldo von Fr. 6'414.90
auf (act. 5/B05). Der eingereichte ZKB Kontoauszug lautend auf die Beschwerde-
führerin zeigt jedoch am 1. Juni 2017 lediglich einen Saldo von Fr. 702.45 (act.
5/B06). Das zweite von der Beschwerdeführerin angegebene und auf sie lautende
Konto bei der PostFinance ist in der Buchhaltung gar nicht aufgeführt. Es ist per
20. Juni 2017 um Fr. 140.35 im Minus. Das Buchhaltungskonto "Kasse" weist per
31. Mai 2017 einen Bestand von Fr. 57'111.84 aus. Bei so viel liquiden Mitteln ist
äusserst fraglich, weshalb die offenen Schulden – erst recht vor dem Hintergrund
der drohenden Konkurseröffnung – nicht sogleich beim Betreibungsamt getilgt
wurden.
Die reinen Buchhaltungszahlen zeigen sowohl für das Jahr 2016 als auch
die ersten Monate 2017 ein solides Bild der Beschwerdeführerin: Das Verhältnis
des Umlaufvermögens zum kurzfristigen Fremdkapital weist eine überaus grosse
Liquidität aus. Das Anlagevermögen ist ferner durch das Eigenkapital vollständig
gedeckt. Für die ersten fünf Monate 2017 resultiert wie erwähnt ein provisorischer
Gewinn von Fr. 21'216.35. Insofern stehen die Buchhaltungszahlen im Wider-
spruch zu den nicht beglichenen Schulden, aber auch zum Kontostand der beiden
Bankkonti der Beschwerdeführerin. Eine Erklärung dafür bleibt die Beschwerde-
führerin schuldig.
Sie führt aus, dass auf dem Konto bei der PostFinance als Gutschriften
hauptsächlich die Kreditkarteneingänge vermerkt seien. Mit diesen Einnahmen
würden die Geschäftsaufwendungen (Warenaufwand etc.) in etwa gleicher Höhe
beglichen (act. 2 S. 4). Aus besagtem Kontoauszug lassen sich regelmässige und
konstante (wenn auch eher geringe) Erträge ablesen, die sich mit den Ausgaben
etwa die Waage halten (act. 5/B07). Ein gleiches Bild zeigt sich auf dem ZKB-
Konto: Es erfolgen regelmässige Gutschriften aber auch ebensolche Belastungen
in tiefer vierstelliger Höhe durch die Swisslos (act. 5/B06).

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Gesamthaft erweckt es den Anschein, dass die Beschwerdeführerin ihre lau-
fenden Verpflichtungen (Wareneinkauf, Personal-, Betriebs-, Verwaltungsauf-
wand) durch ihre Einnahmen bedienen kann und zusätzlich anfallende Schulden
(Steuern, Pensions- und Ausgleichskassenbeiträge) nicht mehr beglich. Sie
macht geltend, dass sie bei Weiterbestand einen monatlichen Gewinn in der
Grössenordnung von Fr. 4'000.– erwirtschafte, womit die angefallenen Schulden
getilgt werden könnten (act. 2 S. 4). Ein Gewinn in dieser Höhe ergibt sich wie
erwähnt aus den eingereichten Buchhaltungsauszügen.
4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin
als Nachweis ihrer Zahlungsfähigkeit dargebrachten Unterlagen einige Fragen
aufwerfen. Für das vorliegende Verfahren ist aber von der Ordnungsmässigkeit
der Buchführung auszugehen. Angesichts des beständigen monatlichen Durch-
schnittgewinns, der eine Schuldenabtragung innert der nächsten Zeit wahrschein-
lich macht und der Tatsache, dass es sich um das erste Konkursverfahren der
Beschwerdeführerin handelt, ist die Beschwerde gutzuheissen und der Konkurs
aufzuheben.
5. Der von der Beschwerdeführerin bei der Obergerichtskasse zuhanden der
Beschwerdegegnerin hinterlegte Betrag ist dem Betreibungsamt Zürich 11 zur Til-
gung der Konkursforderung weiterzuleiten.
6.1 Durch die verspätete Zahlung hat die Beschwerdeführerin sowohl die erstin-
stanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Ent-
sprechend hat sie die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdever-
fahrens und die Kosten des Konkursgerichts zu tragen. Die Spruchgebühr für das
Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Der Be-
schwerdegegnerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Verfah-
ren keine Parteientschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Zürich vom 15. Juni 2017, mit dem über die Beschwerdefüh-
rerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Be-
schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
3. Parteientschädigungen für das Beschwerdeverfahren werden keine zuge-
sprochen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 690.– zur Tilgung der Konkursforderung dem Betreibungsamt Zürich 11
zu überweisen.
5. Das Konkursamt Zürich-Oerlikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Beschwerdefüh-
rerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Kon-
kursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin
Fr. 1'800.– und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten all-
fällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Zürich-Oerlikon, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich
11, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
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