zh_obergericht · PQ240039 · 2024-07-23 · de
Verzicht auf Kindesschutzmassnahme und Regelung des persönlichen Verkehrs


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ240039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss und Urteil vom 23. Juli 2024
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, alias B'._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,
betreffend Verzicht auf Kindesschutzmassnahme und Regelung des persön-
lichen Verkehrs
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 13. Mai 2024
i.S. C._____, geb. tt.mm.2010, und D._____, geb. tt.mm.2016; VO.2024.23
(Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. B._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) kam 2021 mit den Kindern
C._____, geboren tt.mm.2010, und D._____, geboren tt.mm.2016, als Asylsu-
chende von der Türkei in die Schweiz. Am 5. Juni 2023 reiste A._____, Vater der
Kinder (nachfolgend Beschwerdeführer), ebenfalls aus der Türkei herkommend als
Asylbewerber ein (act. 2 S. 6 und 20, act. 4/3). Die Parteien leben getrennt. Noch
vor der Einreise des Beschwerdeführers kam es am 12. Oktober 2022 zu einem
Einsatz der Stadtpolizei Winterthur bei der Beschwerdegegnerin wegen angebli-
cher telefonischer Drohungen durch den Beschwerdeführer. Nach einer Mitteilung
an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfin-
gen (KESB) eröffnete diese damals ein Kindesschutzverfahren (Vorakten KESB
act. 1-4), in dessen Verlauf die Beschwerdegegnerin (Vorakten KESB act. 5) und
der ältere Sohn C._____ (telefonisch) angehört wurden (Vorakten KESB act. 10).
Kurz nach der Einreise des Beschwerdeführers erstattete die Beschwerdegegnerin
bei der KESB eine Gefährdungsmeldung (KESB act. 1). Darin brachte sie vor, der
Beschwerdeführer habe sie in der Vergangenheit bedroht und die Parteien benö-
tigten bezüglich der Regelung des Besuchsrechts des Beschwerdeführers zu den
Kindern Unterstützung. Die KESB hörte beide Parteien sowie die Kinder an (KESB
act. 5, 10 und 16). Am 2. November 2023 ordnete die Stadtpolizei Winterthur im
Rahmen von Gewaltschutzmassnahmen ein Kontaktverbot des Beschwerdefüh-
rers zur Beschwerdegegnerin und C._____ sowie ein Rayonverbot an, welche
Massnahmen vom Bezirksgericht Winterthur bis 17. Februar 2024 verlängert wur-
den (KESB act. 14). Schliesslich verzichtete die KESB mit Entscheid vom 27. Fe-
bruar 2024 auf die Regelung des persönlichen Verkehrs der Kinder zum Beschwer-
deführer (KESB act. 20 = BR act. 3).
2. Dagegen erhob der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer beim Bezirksrat
Winterthur Beschwerde und verlangte im Wesentlichen, es sei der Entscheid der
KESB aufzuheben, es sei für die beiden Kinder eine Beistandschaft im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten und es sei ihm ein angemessenes Besuchs- und
Betreuungsrecht einzuräumen. Weiter ersuchte er um Bewilligung der unentgeltli-

- 3 -
chen Rechtspflege (BR act. 1). Zugleich reichte er diverse Beilagen, wie den türki-
schen Eheschein sowie die türkischen Identitätskarten der Beschwerdegegnerin
und der Kinder in Kopie ein (BR act. 4/3 ff.). Nach dem Beizug von Auszügen aus
der kantonalen Einwohnerdatenplattform KEP (BR act. 9) wies der Bezirksrat das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Beschluss vom 13. Mai 2024 (Be-
schluss Dispositiv-Ziff. I) ab und wies am gleichen Tag auch die Beschwerde ab,
soweit er darauf eintrat (Urteil Dispositiv-Ziff. I). Der Bezirksrat verzichtete auf die
Erhebung einer Entscheidgebühr (Dispositiv-Ziff. II, BR act. 10 = act. 4/2 = act. 9
[Aktenexemplar]).
3. Mit Eingabe vom 24. Mai 2024 gelangt der Beschwerdeführer an die II. Zivil-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere Beschwerdeinstanz in Kin-
desschutzsachen und stellt folgende Anträge (act. 2 S. 2f.):
1. Es sei die Dispositivziffer I des angefochtenen Urteils aufzuheben und die
Sache zur Feststellung und Ergänzung des richtigen Sachverhalts und neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei die Dispositivziffer I des angefochtenen Urteils aufzuheben
und in der Folge anzuordnen, dass für die Kinder C._____ und D._____ eine
Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet und dem Be-
schwerdeführer ein angemessenes Besuchs- und Betreuungsrecht einge-
räumt wird.
3. Es seien in Aufhebung der Dispositivziffer l des angefochtenen Beschlusses
die Gesuche des Beschwerdeführers um die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters sowie
um Ausrichtung einer Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren
gutzuheissen.
4. Es sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses zu verzichten und dem Beschwerdeführer die unentgelt-
liche Rechtspflege zu gewähren sowie ihm in der Person des Unterzeichne-
ten ein Rechtsbeistand zu bestellen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 8.1 % MWST) zu Lasten
der Beschwerdegegnerin.
Die Akten der Vorinstanz (act. 10/1-11, zitiert als BR act.) sowie die Akten der
KESB (act. 11/1-30, zitiert als KESB act.) wurden beigezogen. Mit Präsidialverfü-
gung vom 4. Juni 2024 wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Einreichung einer
Beschwerdeantwort angesetzt und die weitere Prozessleitung an die Referentin de-
legiert (act. 13). Mit Eingabe vom 7. Juni 2024 ersuchte die Beschwerdegegnerin
um unentgeltliche Rechtspflege im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren

- 4 -
(act. 15). Am 8. Juli 2024 traf die Beschwerdeantwort ein (act. 18, Aufgabedatum
5. Juli 2024: act. 19). Darin beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde
sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Sache ist spruchreif.
II.
1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich primär
nach dem ZGB und subsidiär im Sinne einer Kaskade nach den Bestimmungen des
Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR), des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) sowie der Zivilprozessordnung
(Art. 450f ZGB; § 40 EG KESR). Gegenstand im zweitinstanzlichen Beschwerde-
verfahren kann nur der Entscheid des Bezirksrats sein.
2. Die Beschwerde wurde innert 30-tägiger Rechtsmittelfrist bei der zuständigen
Instanz eingereicht (vgl. BR act. 10 Anhang) und enthält Anträge sowie eine Be-
gründung derselben. Der Beschwerdeführer ist als vor Bezirksrat unterlegene Par-
tei zur Beschwerde legitimiert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Auf die Beschwerde ist
damit einzutreten.
3. Mit der Beschwerde gemäss §§ 64 ff. EG KESR i.V.m. Art. 450 ff. ZGB können
neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung eine Rechtsverletzung, die un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes oder
Unangemessenheit des Entscheides gerügt werden (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Es gilt
sowohl für das Verfahren vor der KESB wie auch vor den Beschwerdeinstanzen
die umfassende Untersuchungsmaxime (Art. 446 ZGB und § 65 EG KESR; BGer
5A_770/2018 vom 6. März 2019 E. 3.2). Von der Beschwerde führenden Partei ist
allerdings darzulegen und aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als
fehlerhaft erachtet wird. Sie muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des
angefochtenen Entscheides auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorin-
stanz das Recht falsch angewendet bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt ha-
ben soll. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (BGE 141 III 569
E. 2.3.3 und BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Die Beschwerdeinstanz kann den angefoch-
tenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei und umfassend über-
prüfen. Sie darf sich aber primär auf die geltend gemachten Rügen und Anträge

- 5 -
konzentrieren (BSK ZGB I-DROESE, Art. 450a N 5). Neue Vorbringen (sog. Noven)
können bis zum Beginn der Beratungsphase unbeschränkt eingebracht werden
(vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.6).
4. Die KESB begründete den Verzicht auf die Errichtung von Kindesschutzmass-
nahmen zusammengefasst damit, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz nicht
als Vater der Kinder registriert und müsse zuerst die Anerkennung der Vaterschaft
beim Zivilstandsamt erwirken. Mangels eines feststehenden Kindesverhältnisses
könne er kein Besuchsrecht beanspruchen. Auch seien die Voraussetzungen für
ein Besuchsrecht eines Dritten gemäss Art. 274a ZGB nicht erfüllt (BR act. 3).
5. Die Vorinstanz erwog, das Kindesverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer
und den Kindern sei im Schweizer Personenstandsregister nicht eingetragen, wel-
chem als öffentliches Register im Sinne von Art. 9 ZGB Publizitätswirkung zu-
komme und für die darin aufgeführten Tatsachen den vollen Beweis erbringe. Der
Beschwerdeführer habe die Unrichtigkeit des Eintrags bzw. seine Vaterschaft in
einem separaten Verfahren nachzuweisen. Dafür sei die Kindesschutzbehörde
nicht zuständig. Mangels Kindesverhältnis habe die KESB zutreffend auf Kindes-
schutzmassnahmen, namentlich die Regelung des persönlichen Verkehrs zu den
Kindern, verzichtet und den Beschwerdeführer eingeladen, sich um die Anerken-
nung der Vaterschaft zu bemühen. Zudem habe die KESB zu Recht ein Besuchs-
recht nach Art. 274a ZGB abgelehnt. Dieses sei nur anzuordnen, wenn es im Inter-
esse der Kinder liege. Die Kinder hätten jedoch vor dem Beschwerdeführer Angst,
so dass ein Besuchsrecht nicht in deren Interesse liegen könne (act. 9 E. 3.2).
6.
6.1. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Parteien seien türkische
Staatsangehörige. Ihre Eltern seien wegen Repressalien in den Irak geflohen. Dort
hätten sich die Parteien in einem Flüchtlingslager kennengelernt und 2009 traditio-
nell (Imam-Ehe) geheiratet. Später, im Jahr 2014, hätten sie ihre Ehe in der Türkei
im Eheregister eintragen lassen. Bei der Einreise in die Türkei habe die Beschwer-
degegnerin eine Identitätskarte mit dem falschen Namen B'._____ verwendet. Sie
gebe gegenüber den Schweizer Behörden wahrheitswidrig an, die Kinder seien im

- 6 -
Irak geboren. Die Kinder verfügten aber über türkische Identitätskarten, gemäss
welchen sie auch seinen Nachnamen A._____/ B'._____ trügen. Die Beschwerde-
gegnerin habe seit 2009 bis zu ihrer Ausreise 2021 ununterbrochen zusammen mit
ihm in Istanbul gelebt. Dies ergebe sich aus dem türkischen Familienbüchlein sowie
dem Auszug aus dem türkischen Personenstandsregister. Die Einreise der Be-
schwerdegegnerin sei damals gemeinsam aus wirtschaftlichen Gründen geplant
worden. Nach Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung hätte er im Rahmen des Famili-
ennachzugs nachreisen sollen. Die Beschwerdegegnerin habe jedoch den Kontakt
zu ihm abgebrochen. Beide Parteien wollten heute an der Ehe nicht mehr festhalten
(act. 2 S. 4 ff.).
Weiter wendet der Beschwerdeführer ein, die Vorinstanz hätte gestützt auf
Art. 29 Abs. 3 IPRG über das Kindesverhältnis vorfrageweise entscheiden müssen.
Es sei kein separates Anerkennungsverfahren notwendig. Seine Vaterschaft zu
den Kindern ergebe sich bereits aus der Ehe mit der Beschwerdegegnerin und sei
von ihr nie bestritten worden. Er habe alle nötigen Dokumente der Vorinstanz ein-
gereicht, so das Familienbüchlein bzw. den Eheschein. Die Parteien hätten ihren
Willen im Sinne von Art. 102 Abs. 2 und 3 ZGB, eine Ehe einzugehen, erklärt, womit
die Ehe geschlossen worden sei. Dies gelte ebenso für eine im Ausland geschlos-
sene Ehe. Die amtliche Erklärung für den Eintrag im Personenstandsregister sei
nicht konstitutiv. Die Beschwerdegegnerin bestreite weder die traditionelle Trauung
im Irak noch die standesamtliche Eheschliessung in der Türkei. Dass sie einen fal-
schen Namen getragen habe, ändere an der Rechtmässigkeit der Heirat nichts.
Gemäss Art. 69 Abs. 1 IPRG seien, da die Kinder in der Türkei geboren worden
seien, Art. 282 und 285 Ziff. 1 des türkischen ZGB massgeblich, wonach das Kin-
desverhältnis zum Vater, gleich wie nach Schweizer Recht, insbesondere kraft der
Ehe zur Mutter der Kinder entstehe. Die Ehe verstosse nicht gegen den Schweizer
ordre public. Die Beschwerdegegnerin sei nicht zwangsverheiratet worden, sei
heute 31-jährig, die Parteien hätten jahrelang zusammen gelebt und aus der Ehe
seien zwei Kinder hervorgegangen. Die Vorinstanz übersehe, dass weder er noch
die Kinder aufgrund ihrer ausländischen Staatsangehörigkeit die Voraussetzungen
für die Eintragung ins Schweizer Personenstandsregister erfüllen könnten (act. 2
S. 7 ff.). Als Vater habe er grundsätzlich Anspruch auf persönlichen Verkehr mit

- 7 -
seinen Söhnen. Der Beschwerdeführer dementiert die gegen ihn erhobenen Ge-
waltvorwürfe. Aufgrund des zerrütteten Eheverhältnisses sei die Errichtung einer
Beistandschaft zur Unterstützung des Besuchsrechts notwendig (act. 2 S. 15 ff.).
6.2. Die Beschwerdegegnerin wendet zunächst ein, die Bevollmächtigung an den
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sei mangelhaft. Gemäss der Formulierung
in der Vollmacht habe der Rechtsvertreter die Interessen der Kinder und nicht des
Beschwerdeführers wahrzunehmen. Dies sei aber falsch (act. 18 S. 3 Rz 4). In ma-
terieller Hinsicht verwies sie auf ihre Ausführungen vor Vorinstanz und fügte zu-
sammengefasst an, die im Irak geschlossene religiöse Ehe zeitige zivilrechtlich
keine Rechtswirkungen. Die Parteien hätten die Hochzeit anschliessend in der Tür-
kei gefeiert. Die Ehe sei von der Gewalt des Beschwerdeführers geprägt gewesen.
Er habe sie nach der Hochzeitsfeier und auch später nicht mehr in den Irak zurück-
kehren lassen. Die zivilrechtliche Hochzeit in der Türkei am tt. Januar 2014 habe
unter Drohungen des Beschwerdeführers stattgefunden. Der Schweizer ordre pu-
blic stehe einer Anerkennung dieser Ehe entgegen (act. 18 S. 4 ff.).
7. Für den Standpunkt der Beschwerdegegnerin, der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers habe die Interessen der Kinder wahrzunehmen, fehlen Anhalts-
punkte. Der Beschwerdeführer unterzeichnete die Vollmacht vom 11. April 2024 an
seinen Vertreter in eigenem Namen (act. 3). Die von Hand eingefügten Angaben
unter den Rubriken "in Sachen" und "betreffend" dienen primär der sachlichen Ein-
grenzung des erteilten Auftrags. Dass der Rechtsvertreter die Interessen des Be-
schwerdeführers und nicht diejenigen der Kinder (vertreten durch den Beschwer-
deführer) wahrnimmt, ergibt sich, wie die Beschwerdegegnerin selber einräumt, un-
trüglich aus dem Rubrum sowie den Vorbringen in der Beschwerde (act. 2). Der
Beschwerdeführer wurde gestützt auf dieselbe Vollmacht vom gleichen Anwalt be-
reits vor dem Bezirksrat vertreten, ohne dass darin ein Problem erkannt worden
wäre (BR act. 2 f.). Die Einwände der Beschwerdegegnerin gegen die Zulässigkeit
der Vollmacht erweisen sich daher als unbegründet.
8.

- 8 -
8.1. Der Personenstand wird in einem elektronischen Register beurkundet (Per-
sonenstandsregister; Art. 39 Abs. 1 ZGB). Im elektronisch geführten Personen-
standsregister ist insbesondere die familienrechtliche Stellung einer Person aufzu-
führen (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Dazu zählen bestehende Kindesverhältnisse
(Art. 7 Abs. 2 Bst. l ZStV). Beim Personenstandsregister handelt es sich um ein
öffentliches Register im Sinne von Art. 9 ZGB, welches für die durch sie bezeugten
Tatsachen den vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes
nachgewiesen ist (sog. Publizitätswirkung; vgl. auch Art. 179 ZPO, vgl. BGE 143 III
3 E. 3.3.1; u.a. BK ZPO-RÜETSCHI, Art. 179 N 15). Dies hat die Vorinstanz zutref-
fend erkannt. Sie übersieht allerdings, dass im Personenstandsregister der Perso-
nenstand aller Schweizerinnen und Schweizer sowie der mit ihnen in einer famili-
enrechtlichen Beziehung stehenden Ausländerinnen und Ausländer beurkundet
wird. Insbesondere werden darin alle auf dem Gebiet der Schweiz eingetretenen
Zivilstandsereignisse, wie Geburten, Kindesanerkennungen, Eheschliessungen,
beurkundet (Art. 20–21 ZStV). Im Weiteren sind inländische Gerichtsurteile, Ver-
waltungsverfügungen und Einbürgerungsentscheide (Art. 22 ZStV) und sog. Aus-
landereignisse über den Zivilstand (Art. 23 i.V.m. Art. 39 ZStV) im Personenstands-
register einzutragen (OFK ZGB-ISELI, ZGB 39 N 5; vgl. auch BSK ZGB I-GRAF/MON-
TINI, Art. 39 N 1a). Hingegen sind die Geburten von Kindern ausländischer Eltern
im Ausland sowie deren Kindesverhältnisse keine im Schweizer Personenstands-
register eintragungsfähigen Ereignisse. Die Begründung der Vorinstanz, es sei auf
die Regelung des Besuchsrechts zu verzichten, weil das Kindesverhältnis zum Be-
schwerdeführer nicht im Schweizer Personenstandsregister eingetragen sei, greift
daher zu kurz.
8.2. Die Parteien sowie die Kinder sind im Ausland geborene türkische Staatsan-
gehörige, wobei der Beschwerdeführer als Asylsuchender (soweit ersichtlich) bis-
her über kein formelles Bleiberecht in der Schweiz verfügt. Es handelt sich damit
um einen internationalen Sachverhalt. Da die Kinder C._____ und D._____ seit
2021 ununterbrochen mit der Beschwerdegegnerin hier leben, sind international die
Schweizer Kindesschutzbehörden am gewöhnlichen Aufenthaltsort der Kinder für
die Errichtung einer Beistandschaft und die Regelung des Kontaktrechts zum Vater
zuständig (Art. 79 Abs. 1 und 85 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des [erga omnes

- 9 -
wirkenden] Haager Kindesschutzübereinkommens, HKsÜ). Anwendbar ist das in-
ländische prozessuale und materielle Recht, ausgenommen der Kollisionsnormen
(Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 HKsÜ).
8.3. Gewiss setzt die Regelung des persönlichen Verkehrs gemäss Art. 273 f.
ZGB, mit Ausnahme von Art. 274a ZGB, das Kindesverhältnis zwischen Elternteil
und Kind voraus. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei internationaler Verflechtung
das Kindesverhältnis stets vorab vorfrageweise zu klären oder gar in einem sepa-
raten Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren festzustellen oder zu anerkennen ist.
Vielmehr ist auch in diesen Fällen zunächst im Rahmen des Kindesschutzverfah-
rens anhand der Akten in Anwendung der Grundsätze der ZPO als lex fori zu be-
urteilen, ob berechtigte Zweifel am Vorliegen des Kindesverhältnisses bestehen.
Im Kindesschutzrecht gilt die Untersuchungsmaxime; das Gericht erforscht den
Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Als Beweisregel ist Art. 9
ZGB zu beachten, gemäss welcher öffentliche Urkunden für die durch sie bezeug-
ten Tatsachen den vollen Beweis erbringen, solange nicht die Unrichtigkeit ihres
Inhalts nachgewiesen ist. Diese Beweisregel gilt primär für bundeszivilrechtliche
Urkunden. Die von einer ausländischen Behörde ausgestellten Urkunden verfügen
allerdings gemäss Art. 179 ZPO über dieselbe Beweiskraft (ZK IPRG-MÜLLER-
CHEN, Art. 32 N 12; BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 9 N 33; OFK ZPO-SCHÖN-
MANN, Art. 179 N 3 ZPO). Den Auszügen aus der kantonalen Einwohnerdatenplatt-
form KEP kommt dagegen kein erhöhter Beweiswert zu. Bei der KEP handelt es
sich nicht um ein öffentliches Register im Sinne von Art. 9 ZGB mit Publizitätswir-
kung, sondern um eine kantonale elektronische Informationsplattform, bei der be-
stimmte zugelassene öffentliche Organe personenbezogene Daten, wie die aktuel-
len Meldeverhältnisse oder den Aufenthaltsort von Asylsuchenden, abfragen kön-
nen (vgl. § 22 f. MERG).
8.4. Das Kindesverhältnis von C._____ und D._____ zum Beschwerdeführer
wurde von der Beschwerdegegnerin nie bestritten; vielmehr gab sie gegenüber den
Behörden wiederholt an, es handle sich beim Beschwerdeführer um den Vater der
Kinder. So bejahte sie insbesondere in der polizeilichen Befragung bei der Stadt-
polizei Winterthur vom 1. November 2023 ausdrücklich die Frage, ob A._____ der
leibliche Vater der Kinder sei (KESB act. 15, S. 3 der Befragung der Beschwerde-

- 10 -
gegnerin, Frage 19). Das Zwangsmassnahmengericht Winterthur ging im Urteil
vom 14. November 2023 ebenfalls davon aus, es handle sich bei C._____ und
D._____ um die gemeinsamen Kinder der Parteien (KESB act. 14 S. 3 E. 3.3).
Selbst für C._____ und D._____ schien anlässlich ihrer Anhörung durch die KESB
am 10. Januar 2024 selbstverständlich zu sein, dass es um ein Kontaktrecht zu
ihrem Vater ging (KESB act. 16). Das Kindesverhältnis wurde auch in der Gefähr-
dungsmeldung vom 4. Oktober 2023 impliziert, mit welcher die Beschwerdegegne-
rin die Regelung des Besuchsrechts beantragte (KESB act. 1). In der Beschwerde-
antwort bekräftigt sie schliesslich, die biologische Vaterschaft des Beschwerdefüh-
rers zu C._____ und D._____ nicht zu bestreiten (act. 18 S. 6 Rz 13). Zuletzt fehlen
jegliche Anhaltspunkte für die Vaterschaft eines Dritten. Das Kindesverhältnis des
Beschwerdeführers zu den Kindern gilt daher als von der Beschwerdegegnerin an-
erkannt.
8.5. Vor Vorinstanz reichte der Beschwerdeführer Kopien des türkischen Ehe-
scheins (BR act. 4/4) sowie der türkischen Identitätskarten der Beschwerdegegne-
rin und der beiden Knaben ein (BR act. 4/5 ff.). Diese Dokumente lagen schon bei
den Akten der KESB (KESB act. 11). Die Beschwerdegegnerin hat die Echtheit der
Urkunden nie bestritten. Aus diesen Belegen ergibt sich zunächst, dass sie in der
Türkei unter dem Namen B'._____ registriert ist und den Familiennamen des Be-
schwerdeführers trägt. In den türkischen Identitätskarten der Kinder wird weiter
ausdrücklich bescheinigt, dass C._____ und D._____ den Familiennamen
A._____/ B'._____ führen und es sich bei den Parteien um ihre Eltern handelt (BR
act. 4/6 f.). Die Vor-instanz schenkte diesen Urkunden zu Unrecht keine Beach-
tung. In Anbetracht der unbestrittenen Vaterschaft sowie der Urkunden der türki-
schen Behörden verbleiben keine ernsthaften Zweifel am Kindesverhältnis des Be-
schwerdeführers zu C._____ und D._____. Somit erübrigen sich grundsätzlich Wei-
terungen für die Kindesschutzbehörden zu dieser Frage.
8.6. Im Sinne eines sachdienlichen Hinweises sei auf Folgendes aufmerksam ge-
macht: Wäre das Kindesverhältnis zum Beschwerdeführer aufgrund der Akten
zweifelhaft, wäre die Entstehung der Kindesverhältnisses von der zuständigen Kin-
desschutzbehörde vorfrageweise zu prüfen. Die Vorfrage, ob ein Kindesverhältnis
durch Abstammung, Anerkennung oder Adoption besteht, beurteilt sich in erster

- 11 -
Linie aufgrund eines in der Schweiz ergangenen oder eines ausländischen, in der
Schweiz anerkannten Statusentscheids. Mangels eines Statusentscheids ist in
zweiter Linie die Vorfrage kollisionsrechtlich selbständig anzuknüpfen, d.h. nach
Art. 68, 69, 72 bzw. 77 IPRG zu lösen. Massgeblich ist das Recht am gewöhnlichen
Aufenthalt des Kindes im Zeitpunkt der Geburt (Art. 68 f. IPRG; BSK IPRG-
SCHWANDER, Art. 82 N 19). Die Beschwerdegegnerin hat in der Berufungsantwort
nicht bestritten, dass die Kinder in der Türkei geboren wurden (act. 18 S. 5 Rz 8).
Beide Kinder besitzen einen türkischen Pass. Nach der somit massgeblichen Re-
gelung des türkischen Zivilgesetzbuches ist der Ehemann der Vater, wenn das Kind
während der Ehe geboren wurde (Art. 285) oder die Eltern später die Ehe schlies-
sen (Art. 292 ZGB). Angewendet auf den vorliegenden Fall ergäbe sich Folgendes:
D._____ wurde nach der zivilen Heirat der Parteien im Jahr 2014 bzw. während der
Ehe geboren, so dass das Kindesverhältnis zum Beschwerdeführer seit Geburt be-
steht (vgl. BR act. 4/4). Durch die zivile Heirat entstand gleichzeitig das Kindesver-
hältnis zu C._____, der im mm.2010 zur Welt gekommen war. Die Beschwerde-
gegnerin hat die zivile Trauung in der Türkei im Übrigen nicht bestritten. Ihre Ein-
wände, diese sei ungültig, weil sie nur unter Zwang des Beschwerdeführers in die
Heirat eingewilligt habe (act. 18 S. 5 Rz 10 und 12), blieben äusserst pauschal und
ohne Angabe aufschlussreicher Hinweise, weshalb im Kindesschutzverfahren von
der gültigen Ziviltrauung auszugehen wäre. Die selbständige vorfrageweise Prü-
fung führte daher ebenfalls zum Schluss, dass der Beschwerdeführer der Vater von
C._____ und D._____ ist.
8.7. Der Vollständigkeit bleibt die Feststellung, dass aufgrund der vorstehenden
Ausführungen kein Anlass für eine Klage des Beschwerdeführers auf Feststellung
des Kindesverhältnisses im Sinne von Art. 66 IPRG oder die Einleitung eines se-
paraten Anerkennungsverfahrens gemäss Art. 71 IPRG besteht. Auch Art. 25 ff.
IPRG betreffend die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide ist
nicht einschlägig, zumal kein Entscheid ausländischer Behörden vorliegt, der zu
anerkennen oder vollstrecken wäre. Deshalb hat die KESB auch nicht im Sinne von
Art. 29 Abs. 3 IPRG vorfrageweise über die Anerkennung einer ausländischen Ent-
scheidung zu befinden.

- 12 -
9. Da die Kindesverhältnisse des Beschwerdeführers zu beiden Söhnen zu be-
jahen sind, ist von den Schweizer Kindesschutzbehörden am gewöhnlichen Auf-
enthaltsort der Kinder ein Besuchsrecht gemäss Art. 273 f. ZGB zu prüfen. Dies ist
bisher nicht geschehen. Das Urteil der Vorinstanz ist somit aufzuheben und die
Sache ist zur Wahrung des Instanzenzuges und zu neuer Beurteilung im Sinne der
Erwägungen an die KESB zurückzuweisen. Auf die materiellen Vorbringen des Be-
schwerdeführers zum Umfang und zur Ausgestaltung des Besuchsrechts ist, weil
dieses nicht Gegenstand in diesem Beschwerdeverfahren ist und von der KESB
zunächst zu regeln sein wird, nicht näher einzugehen.
III.
1.
1.1. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Dispositiv-Ziff. I des an-
gefochtenen Beschlusses und die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im
erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren (Beschwerdeantrag Ziff. 3). Er führt dazu
aus, seine Beschwerde an den Bezirksrat sei nicht aussichtslos gewesen (act. 2
S. 18 f.). Er sei mittellos und auf die Hilfe eines Anwalts angewiesen gewesen
(act. 2 S. 20 f.).
1.2. Die Vorinstanz führte zur Abweisung des Gesuchs an, der Beschwerdeführer
verfüge wohl nicht über die erforderlichen Mittel. Seine Beschwerde sei aber aus-
sichtslos (act. 9 E. 5).
1.3. Nach Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 117 ZPO hat jede Person, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand
(Art. 118 Abs. 1 Bst. c ZPO). Als bedürftig gilt eine Person, wenn sie die Kosten
eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für
die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Fa-
milie erforderlich sind. Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Prozessfüh-
rung neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO).

- 13 -
1.4. Aufgrund des Ausgangs dieses Beschwerdeverfahrens kann der Ansicht der
Vorinstanz zur Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht gefolgt werden. Gemäss
Bestätigung der städtischen Kollektivunterkunft E._____ vom 12. April 2024 wird
der Beschwerdeführer seit 16. Januar 2024 entsprechend den Richtlinien der Asyl-
vorsorgeverordnung unterstützt (BR act. 4/4). Einer Arbeit darf er aufgrund seines
fremdenpolizeilichen Status derzeit nicht nachgehen. Damit ist seine Mittellosigkeit
einstweilen glaubhaft. Ausserdem ist plausibel, dass er mangels Kenntnissen des
Schweizer Rechts zur Wahrung seiner Interessen auf die Hilfe eines Anwalt ange-
wiesen war. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege vor Vorinstanz waren demnach erfüllt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt
gutzuheissen und der angefochtene Beschluss ist aufzuheben. Dem Beschwerde-
führer ist die unentgeltliche Rechtspflege vor Vorinstanz zu bewilligen und es ist
ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsver-
treter zu bestellen. Die Pflicht zur Nachzahlung im Sinne von Art. 123 Abs. 1 ZPO
bleibt vorbehalten.
2. Die Beschwerdegegnerin beantragt die unentgeltliche Rechtspflege im zwei-
tinstanzlichen Beschwerdeverfahren (act. 15). Sie reicht Belege zu ihren Einkünf-
ten sowie zu den Ausgaben für die Krankenkasse und einen aktuellen Kontoauszug
der ZKB ein (act. 17/2-4). Die Beschwerdegegnerin geht keiner Erwerbstätigkeit
nach und wird von den sozialen Diensten F._____ unterstützt. Damit ist ihre Mittel-
losigkeit ebenfalls einstweilen glaubhaft. In Anbetracht der Entscheide der Vor-in-
stanzen kann ihr Standpunkt im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren nicht als
aussichtslos taxiert werden. Sie ist ausserdem auf die Unterstützung einer Rechts-
vertreterin im Beschwerdeverfahren angewiesen, zumal der Beschwerdeführer
ebenfalls anwaltlich vertreten ist. Ihr Gesuch ist deshalb gutzuheissen und es ist ihr
in der Person von Rechtsanwältin MLaw Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbei-
ständin zu ernennen. Die Pflicht zur Nachzahlung im Sinne von Art. 123 Abs. 1 ZPO
bleibt vorbehalten.
3. Von der Erhebung einer Gerichtsgebühr ist im zweitinstanzlichen Beschwer-
deverfahren umständehalber abzusehen.

- 14 -
4. Die Rechtswohltat der unentgeltlichen Rechtspflege befreit nicht von der Be-
zahlung einer Parteientschädigung (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Aufgrund ihres Unterlie-
gens ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine an-
gemessene Entschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese richtet sich
nach §§ 5 und 13 AnwGebV und ist auf CHF 2'000.–, zuzüglich 8,1% MWSt., zu
bemessen. Zu beachten ist, dass materielle Fragen des Besuchsrechts im zweitin-
stanzlichen Beschwerdeverfahren nicht Verfahrensgegenstand sein konnten, wes-
halb anwaltliche Aufwände in diesem Zusammenhang nicht notwendig waren.
Da von Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung im Sinne von Art. 122
Abs. 2 ZPO auszugehen ist, ist die Parteientschädigung Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ von der Kasse des Obergerichts zu bezahlen, wobei der Anspruch mit der
Zahlung auf den Kanton übergeht.
5. Bei dieser Regelung wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgelt-
liche Rechtspflege im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren gegenstandslos
und ist abzuschreiben.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege im zwei-
tinstanzlichen Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege im
zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens wird gutgeheissen und es wird ihr
in der Person von Rechtsanwältin MLaw Y._____ eine unentgeltliche Rechts-
beiständin bestellt. Die Pflicht zur Nachzahlung im Sinne von Art. 123 Abs. 1
ZPO bleibt vorbehalten.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Bezirksrats Winterthur
vom 13. Mai 2024 aufgehoben und das Verfahren wird zum Entscheid über

- 15 -
das Besuchsrecht im Sinne der Erwägungen an die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen zurückgewiesen.
2. Der Beschluss des Bezirksrats Winterthur vom 13. Mai 2024 wird aufgehoben.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege im erst-
instanzlichen Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen und es wird ihm in der
Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter
bestellt. Die Pflicht zur Nachzahlung im Sinne von Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt
vorbehalten
3. Es wird im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren keine Entscheidgebühr
erhoben.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer im zweitin-
stanzlichen Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'000.–
(zuzügl 8,1% MWSt.) zu bezahlen.
Die Parteientschädigung wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zufolge Unein-
bringlichkeit aus der Kasse des Obergerichts bezahlt, wobei der Anspruch mit
der Zahlung auf den Kanton übergeht (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Beilage
eines Doppels der Beschwerdeantwort (act. 18), die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen, das Gemeindeamt des Kantons
Zürich sowie an den Bezirksrat Winterthur, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die beigezogenen
Akten an den Bezirksrat zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 16 -
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am: