zh_obergericht · LE160020 · 2016-07-08 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160020-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Leitende
Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño
Urteil vom 8. Juli 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 1. Dezember 2015 (EE140428-L)

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Erwägungen:
1. a) Mit Eingabe vom 22. Oktober 2014 beantragte die Gesuchsgeg-
nerin vor Vorinstanz die Anordnung der Gütertrennung der Parteien (Urk. 4/1 S. 2
Geschäfts-Nr. EE140347-L). Der Gesuchsteller erklärte sich damit einverstanden
und machte mit Eingabe vom 18. Dezember 2014 widerklageweise das vorlie-
gende Eheschutzverfahren anhängig (vgl. Urk. 1 S. 1). Mit Urteil und Verfügung
vom 5. Januar 2015 ordnete die Vorinstanz die Gütertrennung zwischen den Par-
teien per 22. Oktober 2014 an und erledigte das Eheschutzverfahren mit der Ge-
schäfts-Nr. EE140347-L (Urk. 4/9). Das vom Gesuchsteller widerklageweise an-
hängig gemachte Eheschutzverfahren wurde mit nachstehend im Dispositiv wie-
dergegebenem Urteil vom 1. Dezember 2015 beendet (Urk. 50):
"1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für sich persönlich
folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- 1. November 2014 bis 31. Dezember 2015: Fr. 6500.–
- ab 1. Januar 2016: Fr. 4500.–
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ers-
ten eines jeden Monats. Die Unterhaltsbeiträge ab 1. Januar 2016 sind einst-
weilen unbefristet für die weitere Dauer des Getrenntlebens zu bezahlen.
2. Der Antrag 4 der Gesuchsgegnerin wird gutgeheissen. Der Gesuchsteller wird
damit verpflichtet, der Gesuchsgegnerin auf erstes Verlangen alle ihr zuzuord-
nenden Fotoalben (insgesamt ca. 40 Stück) sowie die ihr gehörenden Ge-
schenke (z.B. goldene Löffel aus Russland und ihre Bilder) herauszugeben.
3. Die übrigen Anträge der Gesuchsgegnerin (Anträge 2.1. und 3.1. und 3.2.)
werden abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 7'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 375.– Dolmetscherkosten
Fr. 7'875.– Total Kosten
5. Die Kosten werden zu 2/3 dem Gesuchsteller und zu 1/3 der Gesuchsgegnerin
auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in Höhe
von Fr. 5'000.– verrechnet.
6. Der vom Gesuchsteller geleistete Kostenvorschuss wird an seinen Kosten-
anteil angerechnet. Der Fehlbetrag wird von den Parteien nach Massgabe ihrer
Kostentragungspflicht nachgefordert.
7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine auf 1/3 reduzier-
te Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.– zu bezahlen (zuzüglich
8% Mehrwertsteuer).
8. (Schriftliche Mitteilung.)
9. (Rechtsmittelbelehrung.)"

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b) Hiergegen erhob der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan
Gesuchsteller) am 4. April 2016 Berufung und beantragte was folgt (Urk. 49 S. 2):
"Es sei in Aufhebung der Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Urteils des Bezirksge-
richtes Zürich (5. Abteilung/Einzelgericht) vom 1. Dezember 2015 (EE140428-L/U)
der Gesuchsantrag 4 der Gesuchsgegnerin (Herausgabe von goldenen Löffeln sowie
Geschenken) abzuweisen;
eventualiter:
Es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
unter Kosten-und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten."
Den vom Gesuchsteller mit Verfügung vom 8. April 2016 verlangten
Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– (Urk. 51) leistete er innert Frist (Urk. 52). Mit
Verfügung vom 21. April 2016 wurde der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklag-
ten (fortan Gesuchsgegnerin) Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt
(Urk. 53). Sie erstattete ihre Berufungsantwort mit Eingabe vom 29. April 2016
(Urk. 54 und 55/1-2) und beantragte die Abweisung der Berufung unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zulasten des Gesuch-
stellers (Urk. 54 S. 2). Mit Verfügung vom 2. Mai 2016 wurde den Parteien Frist
angesetzt, um dazu Stellung zu nehmen, dass bei den goldenen Löffeln wie auch
den Bildern (und den Fotoalben) weder von persönlichen Gebrauchsgegenstän-
den noch von Hausrat im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB gesprochen wer-
den könne, weshalb der erstinstanzliche Eheschutzrichter zur Regelung der Her-
ausgabe dieser Gegenstände sachlich gar nicht zuständig gewesen sei (Urk. 56).
Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin ging am 12. Mai 2016 ein (Urk. 57 und
59/3-4). Der Gesuchsteller liess sich nicht vernehmen. Ihm wurde mit Verfügung
vom 27. Mai 2016 Frist angesetzt, um sich zu der von der Gesuchsgegnerin gel-
tend gemachten Anerkennung des Herausgabebegehrens durch den Gesuchstel-
ler hinsichtlich der fünf Schachteln mit Fotoalben und des goldenen Löffels aus
Russland sowie zur Abschreibung des Berufungsverfahrens zu äussern (Urk. 60).
Seine Eingabe datiert vom 3. Juni 2016 (Urk. 61 und 62). Diese wurde der Ge-
suchsgegnerin samt Beilage am 9. Juni 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl.
Stempel auf Urk. 61 und 62).
2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Im Beru-
fungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn

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diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO;
BGE 138 III 625 E. 2.2).
3. a) Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsteller, der Gesuchsgeg-
nerin alle ihr zuzuordnenden Fotoalben (insgesamt ca. 40 Stück) sowie die ihr
gehörenden Geschenke (z.B. goldene Löffel aus Russland und ihre Bilder) her-
auszugeben (Urk. 50 Dispositivziffer 2). Sie erwog, die herauszugebenden Sa-
chen seien genügend klar spezifiziert, sei doch eruierbar, welches die goldenen
Löffel aus Russland seien und welche Bilder der Gesuchstellerin gehören würden.
Zudem sei gerichtsnotorisch, dass auch Fotoalben zugeordnet werden könnten
(Urk. 50 S. 52).
b) Der Gesuchsteller rügt, der Antrag der Gesuchsgegnerin sei in
derart unbestimmter Weise formuliert, dass er nicht zum Urteilsdispositiv hätte er-
hoben werden dürfen. Er könne unmöglich vollstreckt werden. Ohne weiteres hät-
te die Gesuchsgegnerin "die ihr gehörenden Geschenke", mithin "ihre Bilder" spe-
zifizieren können und auch müssen. Konkrete Ausführungen über das Wo, Wann
und die näheren Umstände der angeblichen Schenkungen habe die Gesuchs-
gegnerin unterlassen. Auch fehle eine Begründung zum Antrag, mithin eine ge-
naue Beschreibung der Gegenstände und Hintergründe der angeblichen Ge-
schenke (Urk. 49 S. 3 und Urk. 61 S. 2). Er habe schon im vorinstanzlichen Ver-
fahren darauf hingewiesen, dass er bereit sei, die "Fotoalben" der Gesuchsgegne-
rin zur Verfügung zu stellen. Die Berufung richte sich gegen Dispositiv-Ziffer 2 des
angefochtenen Urteils, wonach er "Geschenke, z.B. goldene Löffel aus Russland
und ihre Bilder" der Gesuchsgegnerin herausgeben solle (Urk. 49 S. 4).
c) Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, der Gesuchsteller habe
vor Vorinstanz keinen Antrag zum Herausgabebegehren gestellt. Damit habe der
anwaltlich vertretene Gesuchsteller ihr Begehren anerkannt (Urk. 54 S. 2). Seine
Rüge der Unbestimmtheit des Begehrens gehe fehl, da er erklärt habe, im Besitze
der rund 50 Fotoalben zu sein, welche sich zur Abholung bereit in fünf Umzugs-
kisten mit einem Gewicht von über 100 kg befänden. Weiter habe er ihr bereits
den goldenen Löffel aus Russland mit eingeschriebener Post herausgegeben.

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Auch sei für den Gesuchsteller vollkommen klar, um welche Bilder es gehe
(Urk. 54 S. 3). Sie habe die Fotoalben am 6. Mai 2016 beim Gesuchsteller abho-
len lassen und sei seither im Besitze derselben (Urk. 57 S. 3).
d) Die Berufung des Gesuchstellers richtet sich gegen die Heraus-
gabe der Geschenke (z.B. goldener Löffel aus Russland und Bilder). Einigkeit
herrscht zwischen den Parteien darüber, dass der goldene Löffel aus Russland
(beide Parteien gehen im Berufungsverfahren von nur einem goldenen Löffel aus,
Urk. 57 S. 2 und Urk. 61 S. 3) und die Fotoalben der Gesuchsgegnerin herausge-
geben wurden (Urk. 49 S. 4, 54 S. 3, 57 S. 3 und 61 S. 3). Diese neue Tatsachen-
behauptung ist zulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Fehl geht die Auffassung der Ge-
suchsgegnerin, wonach das Herausgabebegehren hinsichtlich des goldenen Löf-
fels und der Fotoalben realiter erfüllt und die vorliegende Berufung zufolge Aner-
kennung im Sinne von Art. 241 ZPO abzuschreiben sei (Urk. 57 S. 3). Die Fotoal-
ben sind nicht Gegenstand der Berufung (vgl. Urk. 49 S. 4), weshalb sich weitere
Ausführungen erübrigen. Den goldenen Löffel aus Russland hat der Gesuchsteller
der Gesuchgegnerin herausgegeben. Eine Willenserklärung des Gesuchstellers,
wonach er das Herausgabebegehren bezüglich des goldenen Löffels anerkenne,
lässt sich daraus nicht konstruieren. Mit der Herausgabe des goldenen Löffels
entfällt die Streitsache und damit das Rechtsschutzinteresse. Das Berufungsver-
fahren wird diesbezüglich gegenstandslos und ist in Anwendung von Art. 242
ZPO abzuschreiben.
e) Umstritten bleibt die Verpflichtung des Gesuchstellers zur Her-
ausgabe der Bilder an die Gesuchsgegnerin. Wie bereits mit Verfügung vom
2. Mai 2016 ausgeführt (Urk. 56 S. 2 f.), ist das Eheschutzgericht nicht berechtigt,
alles vorzukehren, was ihm sinnvoll oder notwendig erscheint; vielmehr muss es
sich auf diejenigen Anordnungen beschränken, die im Gesetz eigens vorgesehen
sind (Art. 172 Abs. 3 ZGB; BGE 114 II 18 E. 3b; BSK ZGB I-Schwander, Art. 172
N 14; Fankhauser/Guillod, in: Büchler/Jakob, Kurzkommentar ZGB, Basel 2012,
Art. 172 N 6 m.w.H.). Gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss das Gericht auf
Begehren eines Ehegatten die Benützung der Wohnung und des Hausrates re-
geln. Im Eheschutzverfahren ist jedoch weder eine güterrechtliche Auseinander-
setzung vorzunehmen noch sind darin Eigentums- und Besitzesschutzklagen ab-

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zuhandeln. Für die Zuweisung von Gegenständen zu Eigentum, die Herausgabe
von Gegenständen im Alleineigentum eines Ehegatten (z.B. Taschenuhrsamm-
lung), die aber weder zum Hausrat noch zu den persönlichen Gegenständen ei-
nes Ehegatten gehören, besteht im Rahmen von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB kein
Platz (Six, Eheschutz, 2. Aufl., Bern 2014, Rz 2.188). Jeder Ehegatte hat An-
spruch auf Zuweisung seiner persönlichen Gebrauchsgegenstände (Kleider, Ra-
sierapparat, Zahnbürste, Uhr, Schmuck, Kosmetika, Berufsausrüstung wie Map-
pen, Fachbücher usw.). Der andere Ehegatte hat ihm diese Sachen auf erstes
Verlangen hin herauszugeben (Six, a.a.O., Rz 2.193). Die Parteien wurden mit
Verfügung vom 2. Mai 2016 unter anderem darauf hingewiesen, dass die Bilder
nicht unter die Begriffe der persönlichen Gebrauchsgegenstände und des Hausra-
tes im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB fallen würden. Der erstinstanzliche
Eheschutzrichter sei zur Regelung der Herausgabe der Bilder sachlich nicht zu-
ständig gewesen (Urk. 56 S. 2 f.). Diese Auffassung teilt der Gesuchssteller
(Urk. 61 S. 3). Die Gesuchsgegnerin erhebt in Bezug auf die streitbetroffenen Bil-
der keine Einwände (vgl. Urk. 57 S. 2 N 2). Vor diesem Hintergrund kann der Ge-
suchsteller nicht zur Herausgabe der begehrten Bilder verpflichtet werden. Die
Berufung erweist sich diesbezüglich als begründet. Auf die vom Gesuchsteller im
Berufungsverfahren gerügte Unbestimmtheit des Herausgabebegehrens der Ge-
suchsgegnerin (Urk. 49 S. 3 und Urk. 61 S. 2) ist daher nicht weiter einzugehen.
f) Resümierend ist die Berufung des Gesuchstellers teilweise gut-
zuheissen und Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Urteils betreffend die Her-
ausgabe der Bilder aufzuheben. Folglich ist auf den vorinstanzlichen Antrag Ziffer
4 der Gesuchsgegnerin nicht einzutreten. Im Übrigen ist die Berufung des Ge-
suchstellers hinsichtlich des goldenen Löffels aus Russland zufolge Gegenstands-
losigkeit abzuschreiben (Art. 242 ZPO).
4. Ausgangsgemäss sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Beru-
fungsverfahren zu regeln. Die Prozesskosten werden in der Regel der unterlie-
genden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegt keine Partei vollständig,
werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106
Abs. 1 und 2 ZPO). Bei Gegenstandslosigkeit können die Kosten nach Ermessen
des Gerichts verlegt werden, wobei nach der Praxis grundsätzlich darauf abge-

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stellt wird, wer vermutlich obsiegt hätte beziehungsweise wer die Gegenstandslo-
sigkeit verursacht hat (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Der Gesuchsteller obsiegt hin-
sichtlich der Herausgabe der Bilder. In Bezug auf die Herausgabe des goldenen
Löffels aus Russland wurde das Berufungsverfahren gegenstandslos. Die Ge-
suchsgegnerin hat das Verfahren mit ihrem Herausgabebegehren veranlasst und
wäre mutmasslich unterlegen. Entscheidend erscheint hingegen, dass der Ge-
suchsteller den goldenen Löffel der Gesuchsgegnerin herausgegeben und die
Gegenstandslosigkeit verursacht hat. Er unterliegt damit betreffend der Heraus-
gabe des goldenen Löffels. Entsprechend sind die Gerichtskosten des Berufungs-
verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Die Entscheidgebühr ist in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2 lit. a, c und d sowie 5
Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b und 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Die Ge-
richtskosten sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss des Gesuchstellers von
Fr. 1'500.– zu verrechnen (Urk. 52, Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchsgegnerin
ist zu verpflichten, dem Gesuchsteller den Vorschuss im Umfang von Fr. 750.– zu
ersetzen. Die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen.
Über die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Rahmen
der bei der Kammer hängigen Zweitberufung der Gesuchsgegnerin gegen die
Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4, 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils zu befinden sein.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Gesuchstellers wird die Disposi-
tiv-Ziffer 2 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 5. Abtei-
lung, vom 1. Dezember 2015 aufgehoben und durch folgende Fassung er-
setzt:
"2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin auf erstes Verlangen
alle ihr zuzuordnenden Fotoalben herauszugeben. Auf den Antrag Ziffer 4 der
Gesuchsgegnerin betreffend die Herausgabe der Bilder wird nicht eingetreten."
Im Übrigen wird das Berufungsverfahren betreffend die Herausgabe des
goldenen Löffels aus Russland an die Gesuchsgegnerin abgeschrieben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

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3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden den Parteien je zur
Hälfte auferlegt und mit dem Kostenvorschuss des Gesuchstellers verrech-
net. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller den geleiste-
ten Vorschuss im Umfang von Fr. 750.– zu ersetzen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen im Berufungsverfahren zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorg-
liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 8. Juli 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Leitende Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Ferreño
versandt am:
se