zh_obergericht · NE080026 · 2009-03-11 · de
Geschätzter Streitwert


§ 22 Abs. 1 ZPO/ZH, Geschätzter Streitwert. Eine übereinstimmende
Bezifferung durch die Parteien wird in aller Regel übernommen (E. 2)
Die Grundstücke der Parteien grenzen aneinander. Während das der Kläger
direkt an der H.strasse liegt, wird das rückwärtig gelegene des Beklagten durch
eine Stichstrasse entlang des Grundstücks der Kläger erschlossen. Die Situation
ist aus dem Plan 5/1 ersichtlich.
Seit Jahren lagen und liegen die Parteien im Streit um die Terrain-Gestal-tung
und um Vorrichtungen an und auf der gemeinsamen Grenze (act. 5/7 ff.).
Bemühungen um eine gütliche Lösung waren nur zum Teil erfolgreich, sodass die
Kläger im April 2005 das vorliegende Verfahren einleiteten. In der mündlichen
Hauptverhandlung vom 29. August 2008 erhob der Beklagte Widerklage.
Der Einzelrichter nahm einen Augenschein und führte ein Beweisverfahren
durch. Gestützt auf dessen Ergebnis wies er die Hauptklage vollständig ab.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(...)
2. Der Beklagte führt Berufung mit dem Antrag auf Gutheissung seiner
Widerklage. Die Kläger tragen auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Damit ist die Abweisung der Hauptklage rechtskräftig, und diese ist nicht
mehr Thema der Berufung (§ 260 Abs. 1 ZPO).
Zu diskutieren ist die Widerklage. Dieser legen die Parteien zwar
übereinstimmend nur einen Streitwert von Fr. 3'000.-- bei (Prot. I S. 5 und 7 f.;
§ 22 Abs. 1 ZPO). Zusammen mit dem Streitwert der Hauptklage von Fr. 15'000.--
(act. 1, act. 4 S. 1, Prot. I S. 5; § 22 Abs. 2 ZPO) ist die Sache aber dennoch
berufungsfähig, da es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Fällung des
angefochtenen Urteils ankommt (§ 18 Abs. 2 ZPO), und nicht auf die Beschwer
dessen, der das Rechtsmittel ergreift. Für das weitere Verfahren, sowohl in der
Berufung, für einen Weiterzug ans Bundesgericht, als auch nach der
Rückweisung an den Einzelrichter, ist nur noch der Streitwert der Widerklage
massgebend. Man muss sich fragen, ob die Bezifferung durch die Parteien nicht
rechtsmissbräuchlich tief sei. Das ist angesichts der gesetzlichen Vorgabe von
§ 22 Abs. 1 ZPO allerdings nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Die Bestimmung
gibt den Parteien nicht zuletzt im Hinblick auf die Verfahrenskosten eine grosse

Freiheit. Die Fr. 3'000.-- (nämlich Fr. 300.-- für das Stutzen von acht
Einzelpflanzen und einer Hecke, Fr. 200.-- für das Beseitigung von die Grenze
verletzenden Bauteilen, Fr. 2'500.-- für das Abtragen der Aufschüttungen) sind
gleichwohl sehr wenig. Offenbar gehen beide Seiten davon aus, die geforderten
gerichtlichen Anordnungen würden nur unwesentliche Kosten auslösen, sei es,
dass die betroffenen Parteien die Arbeiten selber ausführten, sei es dass sie sie
durch Verwandte oder Freunde für ein Trinkgeld vornehmen liessen, und für den
Wert der beiden Liegenschaften erachten sie die streitigen Fragen offenbar als
praktisch irrelevant. Beides ist doch eher erstaunlich, mag aber unter dem Aspekt
von § 22 Abs. 2 ZPO hingenommen werden. Missbräuchlich und unbeachtlich
wäre es allerdings, wenn sich die Parteien nach dem neuen Urteil des
Einzelrichters eines anderen besännen und im Hinblick auf das zu ergreifende
Rechtsmittel resp. die Prozessentschädigung dann doch einen höheren Streitwert
reklamierten.
3.1 Was das Zurückschneiden von Bäumen und Sträuchern (Begehren 1
der Widerklage) angeht, ist zunächst das Rechtsbegehren ungenügend. Ein
Kläger muss so genau sagen, was er will, dass das Begehren zum Dispositiv
gemacht werden und dann vollstreckt werden kann. Die Widerklage sagt nun
gerade nicht, welche Bäume und Sträucher gestutzt werden sollen. Die Auswahl
der auszuführenden Arbeiten kann aber weder dem Gemeindeammann noch
einem von ihm beauftragten Gärtner überlassen werden.
In der mündlichen Begründung der Widerklage liess der Beklagte das
Begehren präzisieren (act. 6 S. 5 oben). Danach geht es ihm einmal um die
Thujahecke, welche entlang der Zufahrt zum Grundstück des Beklagten auf dem
Grundstück der Kläger steht: sie soll auf die Höhe von einem Meter gestutzt
werden. Sodann verlangt der Beklagte den Rückschnitt der nachstehenden
Pflanzen auf die angegebene Höhe und wo angegeben das Kappen der die
Grenze überragenden Pflanzenteile:
Pflanze/Grenzabstand Rückschnitt auf Kappen
... m Höhe
Rotbuche, Abstand 1.6 m, 3.2 m, ja
zwei Eiben, Abstand 0.9 m, 1.8 m, nein

Holunder, Abstand 1.25 m, 2.5 m, ja
Holunder, Abstand 1 m, 2 m, ja
Lorbeer, Abstand 0.2 m, 0.4 m, ja
Zwetschgenbaum, Abstand 1.5 m, 3 m, ja
Föhre, Abstand 2 m, 4 m, ja
Das alles gehört ins Rechtsbegehren.
Die Zufahrt zum Grundstück des Beklagten steht im Miteigentum von vier
Parteien, darunter der Kläger und der Beklagte (act. 9). Der Einzelrichter versagt
dem Beklagten den Anspruch auf Rückschnitt der Thujahecke mit dem Hinweis
auf die Befugnisse der Miteigentümer zur Vertretung der Gemeinschaft,
namentlich Art. 647c ZGB. Das ist freilich nicht richtig, denn es geht nicht um
Arbeiten an der Sache selbst, wie also etwa die Schneeräumung, die Behebung
von Frostschäden oder allenfalls den Ersatz eines Naturbelages durch einen
Asphalt. Dort stellte sich die Frage, wie weit ein Einzelner handeln kann, und das
wäre für die Prozessführung nicht schwer zu beantworten: gar nicht (Rey,
Sachenrecht I
3. Aufl. 2007, S. 188). Hier geht es nicht um die Vertretung der Gemeinschaft,
denn der Beklagte tritt allein im eigenen Namen auf. Es geht vielmehr um das
Durchsetzen eines individuellen Abwehranspruchs. Dieser steht schon aufgrund
des Gesetzeswortlauts jedem Miteigentümer einzeln zu: "Jeder Miteigentümer hat
für seinen Anteil die Rechte und Pflichten eines Eigentümers" (Art. 646 Abs. 3
ZGB). Die Tatsache, dass der Beklagte nur Miteigentümer der Wegparzelle ist,
stellt seinen eigenen Abwehranspruch demnach nicht in Frage, und insbesondere
kann er einen solchen Anspruch nicht nur gegenüber Dritten, sondern auch
gegenüber anderen Miteigentümern geltend machen, selbst dann, wenn sich
andere Miteigentümer mit der Störung ausdrücklich einverstanden erklären oder
jedenfalls dagegen nicht einschreiten wollen (BGE 95 II 402 mit zahlreichen
Zitaten; BSK-ZGB II 3. Aufl. 2007, N 35 zu Art. 646 ZGB). - Dass irgend welche
Pflanzen (und damit auch die Thujahecke) Grenzabstände und sie selbst irgend
welche Schneidepflichten verletzten, lassen die Kläger bestreiten (Prot. I S. 6
drittunterster Absatz). Angesichts der Fotografie act. 7/7 Bild 4 ist das was die
Thujahecke betrifft an der Grenze zum Mutwillen, lässt sich aber nicht mit letzter
Sicherheit widerlegen. Der Einzelrichter wird dazu ein Beweisverfahren

durchzuführen haben. In erster Instanz verlangte der Beklagte nur den
Rückschnitt der Thujahecke, in der Berufung offenbar nun neu auch das Kappen
überragender Pflanzenteile (act. 45 S. 3 unten in Verbindung mit act. 46/3). Eine
Klageänderung in der Berufung ist unzulässig, und darauf wäre nicht einzutreten,
wenn heute in der Sache entschieden werden könnte. Nach der Rückweisung
wird sich die Frage unter dem Aspekt von § 61 ZPO neu stellen, falls der Beklagte
an dem Begehren festhält.
Was die anderen Pflanzen angeht, ist die Situation ziemlich verworren.
Zunächst ist nicht klar, welche Pflanzen eigentlich wo stehen (an der
Zufahrtstrasse oder im Bereich der gemeinsamen Grenze der Grundstücke der
Parteien), und das müsste für eine allfällige Vollstreckung doch bekannt sein,
sonst ist das Risiko zu gross, dass Vollstreckungsrichter und/oder mit der
Vollstreckung betraute Personen nicht wissen, was sie anzuordnen resp. physisch
zu vollstrecken haben. Der Beklagte lässt sodann vortragen, dass sich die
Verhältnisse geändert haben (act. 45 S. 3), ohne aber etwa beim Holunder zu
sagen, welcher der beiden beklagten Sambuci nun "ganz flach
heruntergeschnitten" worden sei (und ob damit seinem Begehren ausreichend
entsprochen wurde). Der Einzelrichter wird im Einzelnen Klarheit schaffen
müssen; sein im Übrigen vorbildliches Augenscheinsprotokoll (Prot. I S. 11 ff. mit
der Skizze S. 14) ist nicht zu allen der streitigen Pflanzen aussagekräftig. Für
seinen neuen Entscheid in der Sache wird der Einzelrichter zwischen
Gartenbäumen, kleinen Zierbäumen, Zwergobstbäumen und Sträuchern
einerseits, Waldbäumen und grossen Zierbäumen anderseits unterscheiden
müssen. Die ersteren dürfen nicht näher als 60 cm (gemessen bis zum Stamm-
Mittelpunkt) an die Grenze gesetzt werden und sind so unter der Schere zu
halten, dass ihre Höhe nie mehr als das Doppelte des Abstandes beträgt (§ 169
EG-ZGB; dass eine Pflanze möglicherweise so weit zurückzuschneiden ist, dass
sie eingeht, ist das Risiko des zu nahe Pflanzenden und nicht des
beeinträchtigten Nachbarn). Die letzteren Waldbäume und grossen Zierbäume
müssen zwar wesentlich grössere Abstände einhalten, doch gibt es ihnen
gegenüber keinen Anspruch auf Beseitigung und keine Höhenbegrenzung, wenn
sie einmal fünf Jahre lang am gleichen Ort gewurzelt haben (§ 170 und 173 EG-

ZGB). Buche, Eibe und Föhre sind Waldbäume (Roos, Pflanzen im Nachbarrecht,
Diss. Zürich 2002
S. 153). Nicht zu folgen ist dem Einzelrichter darin, dass der Nachbar nicht die
gerichtliche Verpflichtung zum Kappen überragender Pflanzenteile verlangen
könne, weil er das nach Art. 687 ZGB selber tun dürfe (angefochtenes Urteil S.
12). Das Selbsthilferecht ist nur eine besondere Ausgestaltung des
Eigentumsfreiheitsanspruchs von Art. 641 Abs. 2 ZGB (BK Meier-Hayoz 3. Aufl.
1975, N 18 zu Art. 687/688 ZGB). Dass der Nachbar selber kappen und also sein
Recht eigenhändig durchsetzen darf, heisst daher nicht, dass er selber kappen
muss. Das ist aus mehreren von einander unabhängigen Gründen zwingend: Zum
Einen kann das Kapprecht in einem konkreten Fall bestritten sein. Zum Zweiten
ist es nicht immer ganz leicht, den genauen Verlauf einer Grenze festzustellen
und dann noch im Luftraum darüber die Senkrechte zu bestimmen. In beiden
Fällen ist dem Nachbarn nicht zumutbar, auf eigenes Risiko zu schneiden, auf die
Gefahr hin, sich eine Klage auf Schadenersatz, schlimmstenfalls eine
Strafanzeige einzuhandeln. Drittens wachsen Pflanzen ständig weiter. Soll der
Verletzte nicht alle paar Wochen neu stutzen (oder klagen) müssen, ist der
Rückschnitt um eine oder zwei Handbreit hinter die Grenze unabdingbar - das ist
aber im Kapprecht nicht inbegriffen. Wenn die Eskalation zwischen Nachbarn -
wie hier - eine bestimmte Schwelle überschritten hat, geht der Weg also wohl
oder übel via Gericht (mit Beweisverfahren inklusive Expertise),
Vollstreckungsrichter, Gemeindeammann und beauftragten Gärtnern und
Vermessern. Ob das ökonomisch Sinn macht, haben die Organe der
Rechtsprechung und der Vollstreckung nicht zu beurteilen.
3.2 Sodann geht es um Bauteile "wie Fundamente für Zaunpfosten und der
Komposthaufen", welche vom Grundstück der Kläger auf das des Beklagten
reichen sollen. Hier gilt bezüglich des Rechtsbegehrens an sich das gleiche wie
bei den Pflanzen: der (Wider-)Kläger muss schon sagen, was denn beseitigt
werden soll. Im Grund liess sich nach der Formulierung des Begehrens kein
sinnvoller Beweissatz aufstellen. Der Einzelrichter hat durch die Wendung
"nämlich" von sich aus das Verfahren eingeschränkt auf die Fundamente für
Zaunpfosten und den Komposthaufen (Prot. I S. 3). Der Beklagte hat nicht

widersprochen und könnte das nach Treu und Glauben nun auch nicht mehr tun.
Das Thema ist daher für das weitere Verfahren entsprechend definiert.
Ob die Fundamente der Zaunpfosten und/oder der Komposthaufen bis über
die Grenze reichen, ist umstritten und für den vom Beklagten reklamierten
Beseitigungsanspruch wesentlich. In Nachachtung der §§ 133 und 136 ZPO hat
der Einzelrichter daher dazu ein Beweisverfahren eröffnet (Prot. I S. 27,
Beweissatz II/2). Der Beklagte berief sich für seinen Beweis auf eine Fotografie,
auf seine persönliche Befragung, auf Augenschein und Expertise (act. 15 S. 4),
und der Einzelrichter wollte das abnehmen (Prot. I S. 35). Ein Gutachten holte er
allerdings nicht ein, ohne das zu begründen (Urteil S. 13). Bei der Fotografie
dürfte sich der Beklagte in der Nummer geirrt haben (act. 7/8 statt 7/7), doch
spielt das keine Rolle, weil beide Dokumente für den Beweis nicht ausreichen.
Seine persönliche Befragung bildet unter dem noch massgeblichen kantonalen
Verfahrensrecht keinen Beweis (§ 149 Abs. 3 ZPO). Der Augenschein ergab
keine Klarheit (Prot. I S. 11 ff.; Urteil S. 13). Der Kläger 2 sagte in der
persönlichen Befragung, dass "höchstens" der Komposter über die Grenze rage
(Prot. I S. 52). Das ist keine oder jedenfalls keine genügende Zugabe (der
Einzelrichter hat auch nicht klarend nachgefragt), und zum Zaunpfosten ist damit
nichts zugestanden. Da sich die Kläger mindestens bis und mit den
Parteivorträgen in der Berufung dem Beseitigungsbegehren nicht unterzogen
haben, muss das Gutachten eingeholt werden.
3.3 Der Beklagte verlangt endlich, dass die Kläger Aufschüttungen auf
ihrem Grundstück entfernen. Er stützt sich auf einen Plan vom September 1976,
welcher eine Aufschüttung vor dem Haus der Kläger zeigt, mit einer Höhenkote
("ca. 622.30") und einer Distanzangabe (max. 5m") vom vorderen Rand des
Sitzplatzes (dieser offenbar in der Flucht der Hausmauer beim Geräteschopf) bis
zur Bordkante (act. 7/6). Nach der Feststellung des Einzelrichters ist das Terrain
wesentlich mehr aufgeschüttet worden (Prot. I S. 12 und 14). Der Beklagte
behauptet, er und die Kläger hätten 1976 eine Vereinbarung getroffen, wonach
die Kläger den Raum vor ihrem Haus (nur) im Rahmen der erwähnten Planskizze

aufschütten dürften (act. 6 S. 2). Die Kläger bestreiten den Anspruch des
Beklagten.
Der Einzelrichter weist die Widerklage in diesem Punkt ab, weil keine
Dienstbarkeit begründet worden sei, und der Eigentümer prinzipiell frei über sein
Eigentum verfügen dürfe (Urteil S. 14). Das ist freilich ein Irrtum. Eine
Dienstbarkeit besteht in der Tat nicht, da der behauptete Anspruch des Beklagten
nicht aus dem Grundbuch hervorgeht (Art. 731 ZGB). Der Beklagte stützt sich
aber gar nicht auf eine Dienstbarkeit als dingliches Recht, sondern auf eine
behauptete obligatorische Vereinbarung. Diese kann formfrei begründet werden.
Aus sachenrechtlichen Gründen bedurften die Kläger für eine Terrainaufschüttung
wohl keiner Zustimmung des Beklagten, insofern trifft der Hinweis des
Einzelrichters auf Art. 641 ZGB durchaus zu. Der Abwehranspruch des Beklagten
gegen abrutschendes Erdreich blieb nach Treu und Glauben bestehen, auch
wenn der Beklagte einer Aufschüttung zustimmte. Möglicherweise schien die
Zustimmung den Klägern im Hinblick auf das öffentliche Baurecht wertvoll. Sei
dem aber wie ihm wolle: wenn es zutrifft, wie der Beklagte behauptet, dass die
Eigentümer der beiden benachbarten Grundstücke sich auf eine Aufschüttung bis
maximal fünf Meter verständigten, ist das nach Treu und Glauben und wenn kein
anderer Inhalt des Vertrages im Sinne von Art. 18 OR behauptet und allenfalls
bewiesen wird, nicht nur als Recht der Kläger zu verstehen, so weit zu gehen,
sondern auch als Recht des Beklagten, sich einer weiteren Aufschüttung zu
widersetzen. Der Einzelrichter wird den Punkt unter diesem Aspekt neu zu
beurteilen haben. Als Erstes wird er den Beklagten in Nachachtung von § 55 ZPO
zu einer sauberen Behauptung anzuhalten haben, wer denn wann mit wem
konkret was vereinbart haben soll - und er wird darauf bestehen müssen, dass
zum Ersten nur behauptet und nicht schon bewiesen wird: das Papier act. 7/6 hat
in der Phase der Behauptung nichts zu suchen. Dann wird die Stellungnahme der
Kläger zu erfragen sein, dann zu entscheiden, was rechtlich erheblich ist, und
dann falls erforderlich das Beweisverfahren zu eröffnen.

4. Heute ist die Gebühr für das Berufungsverfahren festzusetzen. Die
weiteren Entscheide zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen bleiben dem
Endentscheid des Einzelrichters vorbehalten.
II. Zivilkammer
Beschluss vom 11. März 2009
Geschäfts-Nr. NE080026/U