zh_obergericht · PG110007 · 2012-04-12 · de
Einsetzung eines Schiedsgerichtsmitglieds


Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: PG110007-O/U
Mitwirkend: Vizepräsident lic. iur. R. Naef, Oberrichter lic. iur. M. Burger und
Oberrichter Dr. J. Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. A. Gürber
Beschluss vom 12. April 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ HOLDING AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Einsetzung eines Schiedsgerichtsmitglieds

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Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 19. April 2011 stellte A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller)
ein Gesuch um Einsetzung eines Schiedsgerichtsmitglieds mit folgenden Anträ-
gen (act. 1 S. 2):
"1. Es sei in der Rechtsstreitigkeit zwischen dem Gesuchsteller und
der Gesuchsgegnerin durch das angerufene Gericht ersatzweise
ein Mitglied des Schiedsgerichtes zu ernennen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin."
2. Mit Verfügung vom 28. April 2011 wurde dem Gesuchsteller Frist zur Leis-
tung eines Vorschusses von Fr. 4'000.- angesetzt (act. 4), welcher fristgerecht ge-
leistet wurde (act. 5).
3. Der Gesuchsteller teilte mit Schreiben vom 22. Oktober 2011 mit, dass die
Gesuchsgegnerin den ordentlichen Gerichtsstand anerkannt habe, weshalb sich
die Einsetzung eines Schiedsgerichtes erübrige und das Gesuch zurückgezogen
werde. Bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen hielt der Gesuchsteller
sinngemäss an seinem ursprünglichen Antrag fest, wonach die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin gehen sollen (act. 12).
4. In ihrer Stellungnahme vom 14. November 2011 stellte die Gesuchsgegnerin
bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen den folgenden Antrag (act. 15
S. 2):
"1. Es sei die Verfahrenskosten vollumfänglich dem Gesuchsteller
aufzuerlegen und er sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin ei-
ne angemessene Umtriebsentschädigung zu bezahlen."
5. Mit Verfügung vom 17. November 2011 wurde dem Gesuchsteller Frist an-
gesetzt zur allfälligen Stellungnahme (act. 16), woraufhin am 9. Dezember 2011
die Stellungnahme des Gesuchstellers einging (act. 18). Diese Stellungnahme
wurde in der Folge der Gesuchsgegnerin zur Kenntnis gebracht (act. 20).

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6. Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif.
II.
Wie bereits ausgeführt, zog der Gesuchsteller mit Schreiben vom 22. Okto-
ber 2011 das Gesuch um Einsetzung eines Schiedsgerichtsmitgliedes zurück
(act. 12). Das vorliegende Verfahren ist demzufolge als durch Rückzug erledigt
abzuschreiben.
III.
1. Bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen führte der Gesuchsteller
aus, die Gesuchsgegnerin habe die Einreichung des Gesuches notwendig ge-
macht, indem sie nicht früher - trotz ausdrücklicher Aufforderung - auf die
Schiedsklausel verzichtet habe. Sie habe das Einsetzungsverfahren für das
Schiedsgericht bewusst in die Länge gezogen. Dies ergebe sich auch daraus,
dass sie sich zum Gesuch nicht habe vernehmen lassen (act. 12).
2. Die Gesuchsgegnerin führte aus, der Gesuchssteller habe vorschnell ge-
handelt, da die Gesuchsgegnerin am 26. April 2011 ihre Bereitschaft erklärt habe,
sich vor einem ordentlichen Gericht einzulassen. Zudem habe sie mit Schreiben
vom 23. Mai 2011 einen Schiedsrichter benannt (act. 10 S. 3). Das vorliegende
Verfahren sei unnütz und überflüssig, da der Gesuchsteller, nachdem die Ge-
suchsgegnerin auf die Einrede der Schiedsklausel verzichtet habe, an die or-
dentlichen Gerichte gelangt sei. Es könne höchstens von einem Vergleich ge-
sprochen werden. Dies würde dazu führen, dass die Kosten dem Gesuchsteller
auferlegt und allenfalls die Parteikosten wettgeschlagen würden. Zudem seien die
Kosten inkl. Parteientschädigung analog den Kosten für ein Schiedsverfahren von
der klagenden Partei vorzuschiessen und könnten dann im ordentlichen Verfah-
ren geltend gemacht werden. Obsiege der Gesuchsteller im ordentlichen Verfah-
ren, müsste ihm die Gesuchsgegnerin diese Kosten ersetzen. Verlöre er, verblie-
ben diese Kosten bei ihm. Hätte im letzteren Fall die Gesuchsgegnerin die Kosten
bereits ersetzt, müsste sie einen Zivilprozess zur Rückerlangung dieser Kosten

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anstrengen. Dies sei ihr nicht zuzumuten und wäre aus Gründen der Prozessöko-
nomie nicht sinnvoll. Sollte der Gesuchsteller es schliesslich beim Schlichtungs-
verfahren belassen, ohne dass er die Klageberechtigung einreiche und das Ver-
fahren führe, wäre auch das vorliegende Verfahren überflüssig und der Gesuch-
steller hätte die Kosten gemäss Art. 108 ZPO zu tragen (act. 15).
3. In seiner Stellungnahme vom 7. Dezember 2011 listete der Gesuchsteller
die Korrespondenz zwischen den beiden Parteivertretern seit März 2008 auf und
führte im Wesentlichen aus, das vorliegende Gesuch sei am 19. April 2011 und
damit vor dem Schreiben vom 26. April 2011 eingereicht worden. Der Gegenan-
walt habe anlässlich einer Sühnverhandlung am 14. Februar 2011 seine Meinung
zum Ausdruck gebracht, dass er von Schiedsverfahren wenig halte, da sie teuer
und langsam seien. Deshalb habe er - der Gesuchsteller - die Gesuchsgegnerin
mit Schreiben vom 18. Februar 2011 gebeten, sich mit der Aufhebung der
Schiedsklausel im vorher erwähnten Kaufvertrag einverstanden zu erklären.
Nachdem die Gesuchsgegnerin darauf nicht reagiert habe, habe er - der Gesuch-
steller - sich gezwungen gesehen, beim Bundesgericht [recte: Obergericht] des
Kantons Zürich um Einsetzung eines Schiedsrichters nachzusuchen (act. 18).
IV.
1. Ausgangsgemäss wären die Prozesskosten des vorliegenden Verfahrens
dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Von diesem Verteilungs-
grundsatz kann jedoch unter anderem dann abgewichen werden, wenn eine Par-
tei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO).
Unnötige Prozesskosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat (Art. 108 ZPO).
Grundsätzlich sind in Verfahren um Ernennung eines Schiedsrichters die Verfah-
renskosten der das Verfahren verursachenden (d.h. der säumigen) Partei aufzu-
erlegen (Habegger, in Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 23 zu Art. 362).
2. Aufgrund der Schiedsklausel wäre für die Beurteilung der Streitigkeit zwi-
schen dem Gesuchsteller und der Gesuchsgegnerin ausschliesslich ein Schieds-

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gericht in Dreierbesetzung zuständig gewesen, wobei der Gesuchsteller und die
Gesuchsgegnerin verpflichtet waren, je einen Schiedsrichter zu bezeichnen. Der
Präsident des Schiedsgerichts wäre von diesen beiden Schiedsrichtern bestimmt
worden (vgl. act. 3/2 S. 6). Es ist deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden,
dass der Gesuchsteller den Weg der Schiedsgerichtsbarkeit beschritt. Entgegen
der Ansicht der Gesuchsgegnerin kann keine Rede davon sein, das vorliegende
Verfahren sei unnütz gewesen. Richtig ist zwar, dass die Gesuchsgegnerin die
Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in C._____ anerkannte und auf die Einre-
de der Schiedsklausel verzichtete, dies geschah jedoch erst mit Schreiben vom
8. August 2011 (act. 13/1) und damit lange nachdem der Gesuchsteller das vor-
liegende Verfahren mit Gesuch vom 19. April 2011 eingeleitet hatte (vgl. act. 1).
Das Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 26. April 2011 kann nicht als Verzicht
auf die Einrede der Schiedsklausel verstanden werden, wird darin doch lediglich
die Bereitschaft zu einer Einlassung vor einem ordentlichen Gericht signalisiert
(act. 11/1). Zudem erging auch dieses Schreiben erst nach Einleitung des vorlie-
genden Verfahrens. Dass die Gesuchsgegnerin innert der dreissigtägigen Frist
von Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO einen Schiedsrichter bezeichnete, lässt sich den Ak-
ten nicht entnehmen und wird auch von ihr selber nicht geltend gemacht. Dies ge-
schah erst mit Schreiben vom 23. Mai 2011 (act. 11/2) und damit ebenfalls nach
Einleitung des vorliegenden Verfahrens. Eine Kostenauflage an den Gesuchstel-
ler gestützt auf Art. 108 ZPO fällt deshalb ausser Betracht.
3. Zu prüfen ist, ob vorliegend gestützt auf Art. 107 ZPO eine Kostenauflage
nach Ermessen erfolgen kann.
3.1. Wie bereits ausgeführt ist die Einleitung des vorliegenden Verfahrens durch
den Gesuchsteller grundsätzlich nicht zu beanstanden. Zutreffend ist jedoch, dass
die durch den Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin angesetzten Fristen zu kurz
bemessen waren. Mit Schreiben vom 2. März 2011 bezeichnete der Gesuchsteller
einen Schiedsrichter und setzte der Gesuchsgegnerin Frist an bis 15. März 2011,
um ihrerseits einen Schiedsrichter zu benennen (act. 3/4). Mit Schreiben vom
24. März 2011 "verlängerte" der Gesuchsteller diese Frist sodann bis 2. April
2011 (act. 3/5). Aber auch diese Frist war noch zu kurz bemessen. Von Gesetzes

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wegen hatte die Gesuchsgegnerin 30 Tage Zeit ab Zugang der Aufforderung zur
Bezeichnung eines Schiedsrichters (vgl. Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO; Schwan-
der/Stacher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische
Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 4 zu Art. 362). Aufgefordert dazu
wurde sie mit Schreiben vom 2. März 2011 (act. 3/4). Obschon der Gesuchsteller
sein Schreiben vom 2. März 2011 per Einschreiben verschickte, lässt sich den Ak-
ten nicht entnehmen, wann genau die Gesuchsgegnerin dieses Schreiben entge-
gennahm. Da in den Akten jedoch auch keine Hinweise dafür vorhanden sind,
dass das erwähnte Schreiben nicht abgeholt wurde, ist davon auszugehen, dass
die Gesuchsgegnerin dieses Schreiben spätestens am letzten Tag der siebentä-
gigen Abholfrist, also am Donnerstag, 10. März 2011, entgegennahm. Die dreis-
sigtägige Frist gemäss Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO begann somit spätestens am
11. März 2011 zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO).
3.2. Die Gesuchsgegnerin muss sich vorwerfen lassen, dass sie tatsächlich nicht
rasch genug auf die Aufforderung des Gesuchstellers reagierte. Auch wenn - wie
dargelegt - der Gesuchsteller zu kurze Fristen ansetzte, schadet dies nicht, muss-
te doch die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin wissen, dass ihr von Gesetzes
wegen dreissig Tage zur Bezeichnung eines Schiedsrichters zur Verfügung ste-
hen. Nahm sie spätestens am 10. März 2011 von der Aufforderung des Gesuch-
stellers Kenntnis, hätte sie bis spätestens 11. April 2011 einen Schiedsrichter be-
zeichnen (oder alternativ gemäss der Aufforderung des Gesuchstellers auf die
Einrede der Schiedsklausel verzichten) müssen. In ihrem Schreiben vom 9. April
2011 bat die Gesuchsgegnerin jedoch lediglich um mehr Zeit (act. 3/6). Eine Ver-
längerung der dreissigtägigen Frist gemäss Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO wäre - wenn
überhaupt - nur mit der vorliegend nicht erfolgten Zustimmung des Gesuchstellers
möglich. Von Gesetzes wegen standen der Gesuchsgegnerin - wie bereits ausge-
führt - lediglich dreissig Tage zur Verfügung. Einseitig kann die Gesuchsgegnerin
diese Frist nicht zu ihren Gunsten verlängern. Einen Schiedsrichter bezeichnete
sie erst mit Schreiben vom 23. Mai 2011 (act. 11/2). Dass sie bereit wäre, sich vor
einem ordentlichen Gericht einzulassen, erwähnte sie erstmals mit Schreiben vom
26. April 2011 (act. 11/1). Der effektive Verzicht auf die Einrede der Schiedsklau-
sel erfolgte erst mit Schreiben vom 8. August 2011 (act. 13/1). Beides geschah -

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wie bereits ausgeführt - erst nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens am 19.
April 2011 und damit verspätet. Damit sah sich der Gesuchsteller in guten Treuen
zur Prozessführung veranlasst und es erscheint gerechtfertigt, der Gesuchsgeg-
nerin als säumige Partei und damit als Verursacherin des vorliegenden Verfah-
rens die Prozesskosten aufzuerlegen.
4. Die Vorbringen der Gesuchsgegnerin vermögen an diesem Ergebnis nichts
zu ändern. So kann zwar vertreten werden, dass sich die Parteien auf die staatli-
che Gerichtsbarkeit geeinigt und insofern einen Vergleich geschlossen haben.
Bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Verfahrens
kam es aber nicht zu einem Vergleich. Enthält ein Vergleich keine Regelung der
Prozesskosten, werden diese nach Art. 106-108 ZPO verteilt (Art. 109 Abs. 2 lit. a
ZPO). Sodann sind entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin die Best-
immungen über die Kostenauflage bei einem Schiedsverfahren vorliegend nicht
analog anwendbar.
5. Nach dem Gesagten sind die Kosten des Gerichtsverfahrens der Gesuchs-
gegnerin aufzuerlegen. Grundlage für die Festsetzung der Gebühren bilden der
Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse sowie der Zeitaufwand des Ge-
richts und die Schwierigkeit des Falles (§ 2 GebV). In Anwendung von § 13 GebV
ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 2'000.- festzusetzen. Diese Gebühr ist mit dem
durch den Gesuchsteller geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen (Rü-
egg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilspro-
zessordnung, Basel 2010, N 7 zu Art. 98). Die Gesuchsgegnerin ist zu verpflich-
ten, dem Gesuchsteller den geleisteten und mit der Gerichtsgebühr verrechneten
Prozesskostenvorschuss zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
6. Als Prozesskosten gelten auch die Parteientschädigungen. Nach § 15
Abs. 1 AnwGebV beträgt die Grundgebühr in Gerichtsverfahren, bei denen das
staatliche Gericht in einer Schiedssache mitwirkt, in der Regel Fr. 50.- bis
Fr. 16'000.-. Für das vorliegende Verfahren erscheint eine Parteientschädigung
von Fr. 1'800.- als angemessen. Mehrwertsteuer ist nicht zuzusprechen, weil sie
nicht verlangt wurde (vgl. act. 1 S. 2, act. 12, act. 18 S. 5 sowie Kreisschreiben
der Verwaltungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom

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17. Mai 2006). Die Gesuchsgegnerin ist deshalb zu verpflichten, dem Gesuchstel-
ler für seine Aufwendungen eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.- zu entrich-
ten.
V.
Bei negativen Ernennungsentscheiden des gemäss Art. 356 Abs. 2 ZPO zu-
ständigen staatlichen Gerichts handelt es sich infolge des dadurch bewirkten Ab-
schlusses des Schiedsverfahrens um einen Endentscheid der letzten kantonalen
Instanz (Art. 356 Abs. 2 ZPO). Auch bei einer Erledigung zufolge Rückzugs des
Gesuches handelt es sich um einen negativen Ernennungsentscheid, das Verfah-
ren endet, ohne dass ein Schiedsrichter ernannt wird. Ein solcher Entscheid ist
gemäss Art. 72 i.V.m. Art. 95 lit. a BGG direkt mittels Beschwerde in Zivilsachen
beim Bundesgericht anfechtbar (Grundmann, in: Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO), Zürich/Basel/Genf 2010, N 31 zu Art. 362).
Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'000.- festgesetzt und mit dem durch den
Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der restliche Vor-
schuss wird ihm zurückerstattet.
3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller die Fr. 2'000.- zu
ersetzen.
4. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'800.- zu bezahlen.
5. Dieser Beschluss wird den Parteien des Verfahrens je gegen Empfangs-
schein mitgeteilt.

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6. Rechtsmittel:
Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von
der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundes-
gericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Zürich, 12. April 2012
Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Gürber
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