zh_obergericht · LA200037 · 2021-05-12 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA200037-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. S. Janssen
und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiberin MLaw S. Meisel
Beschluss und Urteil vom 12. Mai 2021
in Sachen
A._____ Ltd.,
Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 17. September 2020 (AH190161-L)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 23'654.75
nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2019 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten.
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. Februar 2020
modifizierte Rechtsbegehren:
(Prot. I S. 6 ff. sinngemäss)
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 23'654.75
nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2019 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, im Arbeitszeugnis vom
11. November 2019 folgende Änderungen vorzunehmen:
- erster Abschnitt "Aushilfschauffeur im Stundenlohn" erset-
zen durch "Chauffeur im festen Teilzeitverhältnis" ("Herr
B._____, geboren am tt. September 1961, war vom
20. Januar 2014 bis 31. Oktober 2019 als Aushilfs-chauffeur
im Stundenlohn Chauffeur im festen Teilzeitverhältnis in un-
serem Betrieb tätig.");
- in der Aufzählung beim zweiten Bulletpoint "der Firma" strei-
chen ("Ganztagsaufträge sowie mehrtägige Fahraufträge
gemäss Weisung der Firma und Terminplänen der Kund-
schaft");
- am Ende des dritten Abschnitts den Satz "Sein Fahrverhal-
ten ist so, dass es zu keinerlei Unfällen oder Beschädigun-
gen kommt." hinzufügen;
- im ersten Satz im fünften Abschnitt "korrekt" ersetzen durch
"loyal" (Sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Ar-
beitskollegen war korrekt loyal und einwandfrei.").
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten.
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung,
vom 17. September 2020:
(Urk. 31 S. 50 f. = Urk. 36 S. 50 f.)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die Lohndifferenz der Monate
Juli und August 2019 sowie für nicht bezahlte Zuschläge für Nacht- und

- 3 -
Überzeitarbeit Fr. 6'000.15 netto (entsprechend Fr. 6'565.75 brutto) zuzüg-
lich Zins zu 5 % seit 31. Oktober 2019 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für den unzulässigen Lohnabzug
betreffend den Unfall im Januar 2019 Fr. 500.– netto zuzüglich Zins zu 5 %
seit 31. Oktober 2019 zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für seine Telefonspesen Fr. 240.–
brutto = netto nebst Zins zu 5% seit dem 31. Oktober 2019 zu bezahlen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, das Arbeitszeugnis des Klägers vom
11. November 2019 wie folgt anzupassen:
− 1. Absatz: "Herr B._____, geboren am tt. September 1961, war vom
20. Januar 2014 bis 31. Oktober 2019 als Chauffeur im festen Teilzeit-
verhältnis in unserem Betrieb tätig."
− 2. Absatz, 2. Bullet Point: "Ganztagesaufträge sowie mehrtätige [sic]
Fahraufträge gemäss Weisung und Terminplänen der Kundschaft"
− 5. Absatz: "Sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Arbeitskolle-
gen war loyal und einwandfrei."
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Es werden keine Kosten erhoben.
7. Es werden keine Partei- oder Umtriebsentschädigungen zugesprochen.
8. [Schriftliche Mitteilung.]
9. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage.]

- 4 -
Berufungsanträge zur Hauptberufung:
der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten
(Urk. 35 S. 2):
" 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung vom
17. September 2020, im Verfahren AH190161 sei bezüglich die
Dispositiv-Ziffern 1 betreffend die Lohndifferenz der Monate Juli
und August 2019 aufzuheben und die Beklagte und Berufungs-
klägerin zur Bezahlung von CHF 277.85 netto (entsprechend
CHF 304.00 brutto) an den Kläger und Berufungsbeklagten zu
verpflichten.
2. Eventualiter sei die Sache an das Arbeitsgericht Zürich,
3. Abteilung, zwecks Durchführung eines Beweisverfahrens und
zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
3. Alles unter Entschädigungsfolgen, zuzüglich die gesetzliche
Mehrwertsteuer von derzeit 7.7% zulasten des Klägers und Beru-
fungsbeklagten."
des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers
(Urk. 42 S. 2):
" 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung vom 17. Sep-
tember 2020, im Verfahren AH 190161 sei betreffend Lohndiffe-
renz der Monate Juli und August 2019 zu bestätigen.
[…]
6. Alles unter Entschädigungsfolgen, zuzüglich die gesetzliche
Mehrwertsteuer von derzeit 7.7% zulasten der Beklagten und Be-
rufungsklägerin."
Berufungsanträge zur Anschlussberufung:
des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers
(Urk. 42 S. 2):
" 2. Die Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin [ist] auch für die
Kündigungsfrist von zwei Monate[n], September und Oktober
2019 zu bestätigen und die Berufungsklägerin zur Bezahlung von
CHF 6'024.20 brutto, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 31. Oktober
2019 zu verpflichten.
3. Die Berufungsklägerin ist zur Bezahlung [von] CHF 2'500.-- brutto
als Bonus 2019 anteilsmässig bis Ende Oktober 2019, zuzüglich
Zins zu 5% seit dem 31. Oktober 2019 zu verpflichten.
4. Die Berufungsklägerin ist zur Bezahlung von CHF 304.-- brutto für
den 1. August als bezahlter Feiertag (Art. 110 Abs. 3 BV), zuzüg-
lich Zins zu 5% seit dem 31. Oktober 2019 zu verpflichten.

- 5 -
5. Die Berufungsklägerin ist zur Bezahlung von CHF 1015.-- brutto
für die Verpflegung an 29 Arbeitstage[n] ausserhalb des Arbeit-
sortes Zürich, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 31. Oktober 2019
[zu verpflichten].
6. Alles unter Entschädigungsfolgen, zuzüglich die gesetzliche
Mehrwertsteuer von derzeit 7.7% zulasten der Beklagten und Be-
rufungsklägerin."
der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten
(Urk. 49 S. 2):
" 1. Rechtsbegehren 1 und 5 der Berufungsantwort seien abzuwei-
sen.
2. Auf Rechtsbegehren 2, 3 und 4 der Berufungsantwort sei nicht
einzutreten, eventualiter seien sie abzuweisen."
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Bei der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten
(fortan Beklagte) handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie
bezweckt zur Hauptsache die Vermietung von … sowie das Erbringen von Chauf-
feur-Dienstleistungen. Der Kläger, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungs-
kläger (fortan Kläger) arbeitete seit dem 20. Januar 2014 als Chauffeur festen
Teilzeitverhältnis bei der Beklagten. Im schriftlichen Arbeitsvertrag wurde festge-
halten, dass sich die Arbeitszeit nach den Weisungen der Arbeitgeberin richtet
(Urk. 5/4). Nachdem es im Januar 2019 beim Einsatz des Klägers am WEF zu
Unstimmigkeiten zwischen den Parteien gekommen war, konfrontierte der Kläger
C._____ (Verwaltungsratsmitglied der Beklagten) am 5. April 2019 mündlich und
zusätzlich mit Schreiben vom 1. Juli 2019 (Urk. 18/5) mit umfassenden Forderun-
gen, welche ihm seiner Ansicht nach aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten
zustanden (Prot. I S. 5 f.). Mit Schreiben vom 23. August 2019 kündigte der Klä-
ger das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2019 mit der Begründung, dass er seit
der Geltendmachung seiner berechtigten Ansprüche fast keine Arbeit mehr von
der Beklagten erhalte habe (Urk. 5/5).

- 6 -
2. Mit Eingabe vom 18. November 2019 (Darum Poststempel: 19. November
2019) reichte der Kläger unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichter-
amts D._____ vom 30. Oktober 2019 bei der Vorinstanz die vorliegende arbeits-
rechtliche Klage mit den eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren ein (Urk. 1
und 2). Der weitere Prozessverlauf kann dem angefochtenen Entscheid entnom-
men werden (Urk. 36 S. 3). Am 17. September 2020 erliess die Vorinstanz das
eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil (Urk. 36 S. 50 f.).
3. Dagegen erhob die Beklagte am 19. Oktober 2020 rechtzeitig
(vgl. Urk. 32/2) Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen (Urk. 35 S. 2). Am
14. Dezember 2020 erstattete der Kläger innert angesetzter Frist die Berufungs-
antwort und erhob Anschlussberufung (Urk. 42). Die Anschlussberufungsantwort
datiert vom 12. Februar 2021 (Urk. 49) und wurde dem Kläger zur Kenntnis ge-
bracht (Urk. 50). Mit Beschluss vom 19. Februar 2021 wurde das Gesuch des
Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen (Urk. 50
S. 4). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht.
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-34). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif. Am vorliegenden Entscheid wirkt anstelle der ferien-
halber abwesenden Präsidentin (Oberrichterin Dr. D. Scherrer) Oberrichter Dr. M.
Kriech mit.
II. Prozessuales
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Dispositiv-Ziffer 2 (unzulässiger
Lohnabzug betreffend Unfall im Januar 2019), Dispositiv-Ziffer 3 (Telefonspesen)
sowie Dispositiv-Ziffer 4 (Anpassung Arbeitszeugnis) wurden weder mit der
Hauptberufung der Beklagten noch mit der Anschlussberufung des Klägers ange-
fochten. Diesbezüglich ist das angefochtene Urteil demnach am 6. Januar 2021
mit Ablauf der Frist zur Berufungsantwort und Anschlussberufung in Rechtskraft
erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist.

- 7 -
2.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.H. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbegründung
(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche
Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an
einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen
zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vor-
instanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen
auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten auf-
zeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Ein-
reden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte
Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen
oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom
28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün-
dungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der
Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von of-
fensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen
zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erst-
instanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.;
BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1
und E. 5). Die nämlichen Anforderungen an eine Begründung gelten auch für die
Anschlussberufungsbegründung und sinngemäss auch für die Berufungs- und
Anschlussberufungsantwort (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom
11.4.2016, E. 2.2).
2.2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren
nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden,
d.h., wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorg-

- 8 -
falt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Jede Partei,
welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu behaupten
und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte No-
ven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (Steininger,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013,
E. 3.5.1, m.w.H.). Im Berufungsverfahren ist das Nachbringen von Behauptungen,
welche im erstinstanzlichen Verfahren unsubstantiiert geblieben waren, ausge-
schlossen (ZK ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu Art. 308-318 N 44). Diese No-
venbeschränkung gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch in Verfah-
ren, die der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO unter-
stehen.
2.3. Der Kläger wiederholt in der Berufungsantwort- und Anschlussberufungs-
schrift im Wesentlichen seine eigene Sachdarstellung, ohne auf die vorinstanzli-
chen Erwägungen Bezug zu nehmen oder näher auf die Ausführungen der Be-
klagten in ihrer Berufungsschrift einzugehen (insb. Urk. 42 S. 2-8 zur Befolgungs-
pflicht). Im Weiteren mangelt es den klägerischen Ausführungen durchwegs an
Verweisen auf die vorinstanzlichen Vorbringen, weshalb neue Tatsachenbehaup-
tungen nicht ohne weiteres bzw. erst nach Abgleich mit den vorinstanzlichen Ak-
ten eruierbar sind. Es ist jedoch nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten
und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was
welche Partei wo ausgeführt hat. Damit genügt der Kläger den vorstehend darge-
legten Anforderungen an eine Berufungsantwort- und Anschlussberufungsschrift
nicht, weshalb darauf in der Folge nicht weiter eingegangen wird. Sodann reicht
der Kläger diverse neue Unterlagen ein, die allesamt als unechte Noven zu quali-
fizieren sind, da sie entweder von vor Erlass des erstinstanzlichen Entscheids da-
tieren (Urk. 44/3, Urk. 44/4 [davon der Lohnausweis 2019 vom 15. Januar 2020],
Urk. 44/5, Urk. 44/7-10, Urk. 44/15 [davon die Chauffeurabrechnung August
2019], Urk. 44/18, Urk. 44/21 und Urk. 44/23-28) oder aber nachträglich geschaf-
fen wurden (Urk. 44/6 [davon die handschriftliche Ergänzung zu Urk. 21/4],
Urk. 44/8; Urk. 44/12-14, Urk. 44/16 [vgl. dazu jedoch E. IV.2.2]). Der Kläger un-
terlässt es aufzuzeigen, inwiefern es ihm trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich
war, diese bereits vor Vorinstanz einzubringen bzw. weshalb er objektiv keine

- 9 -
Veranlassung hatte, die nachträglich erstellten Beilagen bereits im erstinstanzli-
chen Verfahren entstehen zu lassen (vgl. BGer 4A_432/2013 vom 14. Januar
2014, E. 2.3). Damit sind diese neuen Beweise sowie die damit im Zusammen-
hang stehenden neuen Vorbringen unzulässig und unbeachtlich.
III. Materielle Beurteilung
1. Hauptberufung
1.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, angesichts der Häufigkeit der Ar-
beitseinsätze während der Dauer von mehr als fünf Jahren und der Tatsache,
dass es zwischen den Einsätzen nie einen eigentlichen Unterbruch gegeben ha-
be, habe es sich beim Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht um Aushilfs-
oder Gelegenheitsarbeit, sondern um ein andauerndes, festes Arbeitsverhältnis
und somit um (uneigentliche) Teilzeitarbeit im Sinne von Art. 319 Abs. 2 OR ge-
handelt (Urk. 36 S. 10 ff.). Das Arbeitspensum und die Arbeitszeiten des Klägers
seien je nach Arbeitsanfall durch Abruf von Seiten der Beklagten festgelegt wor-
den. Da jedoch weder der schriftliche Arbeitsvertrag eine Befolgungspflicht vorse-
he (Urk. 5/4), noch eine solche aus den eingereichten SMS-Konversationen her-
vorgehe (Urk. 21/4), liege Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht (auch unechte
Arbeit auf Abruf genannt) vor. Das Ablehnungsrecht des Klägers ändere indes
nichts daran, dass zwischen den Parteien ein fortdauerndes Teilzeitarbeitsver-
hältnis im Sinne von Art. 319 Abs. 2 OR bestanden habe. Ferner erwog sie, Arbeit
auf Abruf sei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig, allerdings seien
die zwingenden gesetzlichen Normen – so insbesondere auch die zwingenden
Kündigungsfristen gemäss Art. 335c OR – auch bei dieser Arbeitsform zu beach-
ten (vgl. Art. 361 und 362 OR). Der Arbeitnehmer habe deshalb einen Anspruch
darauf, dass ihm während der Kündigungsfrist die übliche Arbeit zugewiesen wer-
de und, wenn er die Arbeit gehörig anbiete, einen Anspruch auf Lohnzahlung
(BGE 125 III 65). Der Kläger behaupte, er habe von der Beklagten weniger Arbeit
bekommen, nachdem er sie am 5. April 2019 mit umfassenden Forderungen kon-
frontiert habe. In gleicher Weise, wie es das Bundesgericht als nicht zulässig er-
achte, dass ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch die drastische Reduktion

- 10 -
der Arbeitseinsätze faktisch die Kündigungsfrist i.S.v. Art. 335c ff. OR entziehe
oder das gemäss Art. 324 Abs. 1 OR eigentlich vom Arbeitgeber zu tragende Ge-
schäftsrisiko auf den Arbeitnehmer abwälze, könne es auch nicht angehen, dass
ein Arbeitgeber durch dieselbe Vorgehensweise den sachlichen Kündigungs-
schutz i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR umgehen könne, indem er dem Arbeitneh-
mer zwar nicht kündige, dessen Einsätze jedoch derart reduziere, dass sich der
Arbeitnehmer mangels ausreichendem Verdienst selbst zur Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses gezwungen sehe. Eine solche Vorgehensweise wäre als treu-
widrige Umgehung des zwingenden sachlichen Kündigungsschutzes zu qualifizie-
ren (Urk. 36 S. 12 f.).
1.2. Die rechtliche Einordnung des Arbeitsverhältnisses als unechte Arbeit auf
Abruf beanstandet die Beklagte nicht, doch macht sie im Wesentlichen geltend,
ein Lohnfortzahlungsanspruch infolge ungenügenden Abrufs falle bei unechter
Arbeit auf Abruf ausser Betracht. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass
sich das Arbeitsverhältnis vom einzelnen Abrufvertrag in ein Dauerschuldverhält-
nis umgewandelt habe – das Grundprinzip, das Ablehnungsrecht des Arbeitneh-
mers, bleibe das Gleiche. Die Vorinstanz habe ihrem Urteil die Rechtsprechung
und Lehre zur echten Arbeit auf Abruf zugrunde gelegt, welche jedoch bei Vorlie-
gen unechter Arbeit auf Abruf nicht massgeblich sei. Damit habe sie das Recht
falsch angewandt (Urk. 35 S. 6 ff.).
1.3.1. Bei der sogenannten echten Arbeit auf Abruf behält sich der Arbeitgeber
vertraglich das Recht vor, die Arbeitskraft des Arbeitnehmers je nach Arbeitsanfall
in Anspruch zu nehmen, wobei den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Wei-
sung des Arbeitgebers trifft. Unechte Arbeit auf Abruf liegt dagegen vor, wenn den
Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht trifft und ihm freisteht, das wechselnde Arbeits-
angebot des Arbeitgebers anzunehmen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 321 N
19; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362,
Zürich 2012, Art. 319 N 18). In letzterem Fall liegt den einzelnen Einsätzen häufig
ein Rahmenvertrag zugrunde. Ein solcher Rahmenvertrag regelt zwar die Arbeits-
bedingungen einheitlich, stellt jedoch selbst noch keinen Arbeitsvertrag dar, da
sich der Arbeitnehmer darin nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtet (BGer

- 11 -
4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017, E. 2.2; BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar
2010, E. 2.3; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18).
1.3.2. Ein Teil der Lehre – insofern ist der Beklagten beizupflichten – vertritt die
Auffassung, dass die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit echter Arbeit auf
Abruf aufgestellte Argumentation, wonach infolge des zwingenden Charakters von
Art. 335c OR während der Kündigungsfrist mindestens das durchschnittliche Ar-
beitsaufkommen zuzuweisen sei, auf die unechte Abrufarbeit nicht übertragbar sei
(BSK OR-Portmann/Rudolph, Art. 321 N 19; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,
Art. 319 OR N 18). Dies mit der Begründung, dass dadurch ein nicht zu rechtferti-
gendes Ungleichgewicht entstünde, indem der Arbeitgeber Arbeit zuweisen, der
Arbeitnehmer jedoch nicht arbeiten müsse. Insbesondere stelle aber der unechte
Abrufvertrag vor der konkreten Einsatzvereinbarung noch keinen Arbeitsvertrag
dar, da sich der Arbeitnehmer nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtet habe
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 OR N 18). Einhergehend mit einer
anderen Lehrmeinung ist jedoch davon auszugehen, dass unabhängig vom Vor-
liegen einer Befolgungspflicht nach einer gewissen Dauer des Arbeitsverhältnis-
ses und einer gewissen Regelmässigkeit der Einsätze von einem vertraglichen
Grundpensum ausgegangen werden muss und eine massive Reduktion der Ab-
rufhäufigkeit aufgrund des Vertrauensschutzes nur unter Einhaltung der Kündi-
gungsfrist zulässig ist (Brugger, Die Arbeitsverhinderung bei Teilzeiterwerbstäti-
gen und Mehrfachbeschäftigten, Diss. 2017, N 187; Roncoroni, Arbeit auf Abruf
und Gelegenheitsarbeit, in: AJP 1998, 1410 ff., 1413; Hans-Peter Egli, Neue Ten-
denzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96 [2000], 205 ff., S. 209 unter Berufung auf
AGer ZH in JAR 1986 S. 68; OGer ZH LA200009 vom 29. Oktober 2020, E. III.
2.4.3; OGer ZH LA020029 vom 10. Juni 2003, E. 2d, in JAR 2004 S. 587 ff.,
S. 590)). Dieser Auffassung steht entgegen der Ansicht der Beklagten
(vgl. Urk. 35 Rz. 16) auch die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht entgegen:
Dem von der Beklagten zitierten Entscheid BGer 4A_509/2009 lag der Sachver-
halt zugrunde, dass eine Teilzeitlehrerin die ihrerseits bereits abgegebene Offerte
relativ kurzfristig vor Semesterbeginn auf wenige Stunden reduzierte. Das Bun-
desgericht kam zum Schluss, dass die Arbeitnehmerin, die für sich in Anspruch
genommen habe, ihre Einsatzwünsche beliebig ändern zu können, nicht habe er-

- 12 -
warten dürfen, dass die Arbeitgeberin diese Wünsche ohne Weiteres zu berück-
sichtigen habe. Die Ablehnung eines sich im bisherigen Rahmen haltenden Ein-
satzangebots der Arbeitnehmerin liege nicht vor. Deshalb sei die Arbeitgeberin
nicht in Annahmeverzug geraten, indem sie für das Schuljahr 2008/2009 wegen
der stark reduzierten Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin auf deren Einsatz
verzichtet habe (BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3). Daraus lässt
sich nicht ableiten, dass eine Lohnfortzahlungspflicht bei einem unechten Vertrag
auf Abruf generell ausser Betracht fällt. Vielmehr liegt diesem Ergebnis die Über-
legung zugrunde, dass die Parteien nach Treu und Glauben über die Zeit davon
ausgehen durften, dass sich das Einsatzangebot in einem bestimmten Rahmen
bewegen werde, weshalb sich in diesem Fall der Arbeitgeber eine abrupte Reduk-
tion der angebotenen Stunden seitens der Arbeitnehmerin nicht gefallen lassen
musste.
1.4. Vorliegend war der Kläger gemäss unbestritten gebliebener vorinstanzlicher
Feststellung in den Jahren 2014 bis 2018 im Durchschnitt ca. 125 bis 170 Stun-
den pro Monat für die Beklagte tätig, was auf die Woche gerechnet einer Arbeits-
tätigkeit von ca. 28 bis 39 Stunden entspricht (Urk. 36 S. 10 f.). Aus der einge-
reichten SMS-Konversation zwischen dem Kläger und C._____ geht hervor, dass
der Kläger von rund 20 über diesen Kanal angebotenen Aufträgen lediglich einen
Auftrag am 29. Dezember 2018 ablehnte (vgl. Urk. 21/4). Ebenfalls ersichtlich ist,
dass der Kläger immer relativ kurzfristig – häufig erst am Vorabend für den nächs-
ten Tag – für einen Einsatz angefragt wurde und dennoch verfügbar war. Auf-
grund dessen konnte die Beklagte nach Ablauf einer gewissen Zeit darauf ver-
trauen, dass der Kläger sich grundsätzlich für allfällige Aufträge der Beklagten be-
reit hielt. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger – wie jedenfalls die Beklagte
behauptet – jeweils am Montagabend wegen eines Tanzkurses und oft am Wo-
chenende wegen privater Aktivitäten frei haben wollte (Urk. 35 Rz. 26 und 29;
Urk. 19 S. 5; vgl. auch Urk. 21/5), zumal dies ebenfalls auf eine Regelmässigkeit
und damit Planbarkeit für die Beklagte schliessen lässt. Insgesamt betrachtet er-
scheint es bei vorliegender Konstellation verfehlt, von einem Ungleichgewicht der
Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen auszugehen. Vielmehr hat sich über die
Zeit ein Arbeitsverhältnis entwickelt, bei welchem die Beklagte damit rechnen

- 13 -
konnte, dass der Kläger Einsatzangebote regelmässig annahm, währenddem der
Kläger aufgrund der über mehrere Jahre anhaltenden konstanten Abrufhäufigkeit
darauf vertrauen durfte, dass sein Pensum nicht ohne Vorwarnung bzw. Möglich-
keit, sich bei vorerst gesichertem Einkommen eine neue Stelle zu suchen, erheb-
lich reduziert würde.
2.1. Mit Blick auf die Pensumsreduktion erwog die Vorinstanz, Rückgänge der
Einsätze, welche auf den Verlust des Führerscheins B1 für das Führen eines
Busses mit 16 Fahrplätzen im September 2018 zurückzuführen seien, habe der
Kläger selber zu vertreten, da er sich geweigert habe, an zwei erforderlichen Wei-
terbildungskursen teilzunehmen. Beide Parteien hätten in guten Treuen davon
ausgehen müssen, dass das Pensum des Klägers nach dem Verlust des Führer-
scheins um diesen Teil einbrechen würde. In dieser Hinsicht handle es sich weder
um eine abrupte oder plötzliche Pensumsreduktion, noch sei der Rückgang der
Abrufe in Folge einer Abwälzung des Geschäftsrisikos auf den Kläger oder in
Umgehung von Kündigungsvorschriften erfolgt. Das Pensum ab April 2019 sei
demnach entgegen der Ansicht des Klägers nicht mit dem durchschnittlichen
Pensum des gesamten bisherigen Arbeitsverhältnisses (Jahre 2014 bis 2018),
sondern mit dem Pensum von Oktober 2018 bis März 2019 zu vergleichen, als die
Busaufträge bereits weggefallen seien. Dieser Vergleich ergebe, dass die geleis-
teten Stunden in den Monaten April 2019 (30 Stunden mit vierwöchiger unfallbe-
dingter Abwesenheit), Mai 2019 (91 Stunden) sowie Juni 2019 (55 Stunden) sich
noch im Rahmen des Üblichen bewegt hätten. Indes sei der Kläger im Juli und
August 2019 nur während 16.75 bzw. 12.5 Stunden eingesetzt worden (Urk. 5/1
S. 2). Dies stelle eine drastische und abrupte Pensumsreduktion dar, welche sich
mit den von der Beklagten vorgebrachten Gründen nicht erklären lasse. Der Bus-
führerschein des Klägers sei unbestrittenermassen bereits im September 2018
abgelaufen, was auch zu einer gewissen und vorliegend bereits als zulässig be-
rücksichtigten Pensumsreduktion geführt habe. Für die erneute, deutliche Pen-
sumsreduktion könne der abgelaufene Führerschein damit nicht verantwortlich
gemacht werden. Die Beklagte mache weiter geltend, der Kläger habe ihm ange-
botene Aufträge abgelehnt, bringe jedoch keine konkreten, in die betreffende
Zeitspanne (ab April 2019) fallenden Aufträge vor, welche der Kläger abgelehnt

- 14 -
hätte. Auch den zu dieser Behauptung eingereichten Unterlagen lasse sich nicht
entnehmen, dass der Kläger in der vorstehend interessierenden Zeitspanne einen
Auftrag abgelehnt hätte (Urk. 21/4). Weiter erkläre die Beklagte, der Kläger habe
verschiedene Kunden mit seinem Verhalten vergrault. Auch diesbezüglich habe
sie keine spezifischen Kunden genannt oder substantiiert ausgeführt, wann und
für welche Einsätze diese Kunden einen anderen Fahrer als den Kläger verlangt
hätten bzw. welche Aufträge dieser Kunden der Kläger wann hätte übernehmen
können, hätte er sie nicht vergrault. Den von der Beklagten zu dieser Behauptung
eingereichten Unterlagen lasse sich sodann entnehmen, dass drei der sechs auf-
geführten Reklamationen in den Jahren 2016 bzw. 2017 und somit lange vor dem
Pensumseinbruch ab Juli 2019 erfolgt seien. Weitere der zwei schriftlich belegten
Reklamationen seien im Januar 2020 sowie im Oktober 2019 erfolgt und könnten
somit für den genannten Pensumseinbruch im Juli 2019 ebenfalls nicht kausal
sein. Da die Pensumsreduktion in einem klaren zeitlichen Zusammenhang mit
den am 5. April 2019 mündlich bzw. am 1. Juli 2019 schriftlich geltend gemachten
Forderungen durch den Kläger stehe, stelle sie eine Umgehung der Kündigungs-
schutzvorschriften im Sinne von Art. 336 OR dar. Der Kläger müsse diese Pen-
sumsreduktion nicht hinnehmen und habe entsprechend für die Monate Juli und
August 2019 einen Lohnanspruch, der aufgrund des Durchschnitts des Lohnes
während einer angemessenen Zeitspanne zu bemessen sei (Urk. 36 S. 15 ff.).
2.2. Die Beklagte bestreitet grundsätzlich nicht, dass eine erhebliche Reduktion
des Pensums in den Monaten Juli und August 2019 erfolgt ist. Indes macht sie
(wie schon vor Vorinstanz) geltend, die Pensumsreduktion stehe nicht im Zu-
sammenhang mit den vom Kläger geltend gemachten umfangreichen Forderun-
gen, sondern sei auf das Verhalten des Klägers selber zurückzuführen. Die Vor-
instanz habe die verschiedenen vorgebrachten Faktoren – abgelehnte Aufträge,
unprofessionelles Verhalten, Verlust des Führerscheins für das Fahren von Mini-
bussen –, welche zur Pensumsreduktion geführt hätten, nicht berücksichtigt bzw.
zu Unrecht deren Kausalität verneint. Ferner habe die Vorinstanz die verstärkte
richterliche Fragepflicht verletzt, indem sie dem Kläger diverse Fragen gestellt
habe, bei der Beklagten jedoch weitgehend darauf verzichtet habe, obwohl auch
sie nicht anwaltlich vertreten gewesen sei. Das Prinzip der richterlichen Frage-

- 15 -
pflicht greife auch bei juristischen Personen. Bei korrekter Ausübung der richterli-
chen Fragepflicht hätte sie etwa die durch den Kläger abgelehnten Aufträge be-
treffend die Monate Juli und August 2019 substantiiert behaupten können. Unzu-
lässig sei auch, dass die Vorinstanz die Ausführungen der Beklagten teilweise als
unsubstantiiert erachtet habe, ohne jedoch bereits während der Verhandlung da-
rauf hinzuweisen oder nachzufragen (Urk. 35 S. 10 ff.).
2.3. Ob die Vorinstanz vorliegend die verstärkte richterliche Fragepflicht verletzt
hat, kann offenbleiben, da die Beklagte weder hinsichtlich abgelehnter Aufträge
noch der Kundenreklamationen eine Nachsubstantiierung vornimmt, welche bei
Bejahung einer Verletzung der richterlichen Fragepflicht als Ausnahme von der
Regelung in Art. 317 Abs. 1 ZPO (vgl. vorstehend E. II.2.2.) zu beachten wäre
und zu einem anderen Ergebnis führen würde. In Bezug auf die abgelehnten Auf-
träge wiederholt sie hauptsächlich das bereits vor Vorinstanz Vorgetragene. Nach
wie vor geht aus ihren Vorbringen aber nicht hervor, dass der Kläger im Juli und
August 2019 mehr Aufträge abgelehnt hätte als zuvor. Im Gegenteil führt sie aus,
der Kläger habe an gewissen Tagen – namentlich montags, aber auch häufig am
Wochenende – Aufträge abgelehnt oder gar keine annehmen wollen. Diese all-
gemeinen Umstände würden auch für die Monate Juli und August 2019 gelten
und seien unter anderem der Grund für die reduzierte Anzahl Stunden (vgl.
Urk. 35 Rz. 29). Damit lässt sich aber gerade kein Einbruch des Pensums für die
Monate Juli und August 2019 erklären, zumal diese allgemeinen Umstände auf al-
le Monate zutreffen. Nichts anderes wird denn auch in den Schreiben des Sekre-
tariats vom 31. Januar 2020 sowie vom 18. Januar 2020 (Urk. 21/5) bestätigt,
weshalb auch nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz auf die Einvernahme
dieser Sekretariatsmitarbeiterinnen verzichtet hat (vgl. Urk. 35 Rz. 27). Auch den
vorinstanzlichen Erwägungen zu den Kundenreklamationen hat die Beklagte
nichts Stichhaltiges entgegenzuhalten. Es ist ihr zwar insofern zuzustimmen, dass
ältere Reklamationen aus den Jahren 2016, 2017 sowie des Frühjahrs 2019
grundsätzlich auch für künftige Fahraufträge dieser Kunden zu beachten sind (vgl.
Urk. 35 Rz. 28), doch legt sie wiederum nicht näher dar, welche konkreten Aufträ-
ge dem Kläger in den Monaten Juli und August 2019 gestützt auf bestehende
Kundenreklamationen nicht angeboten werden konnten. Sie bringt nicht einmal in

- 16 -
genereller Weise vor, dass speziell in diesen beiden Monaten besonders viele
Aufträge von Kunden zu vergeben gewesen wären, welche den Kläger nicht als
Fahrer wünschten. Damit lassen sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, die
erheblich tieferen Stundenzahlen der Monate Juli und August 2019 im Vergleich
zu anderen Monaten ebenfalls nicht erklären. Fehl geht auch der Einwand, die
Vorinstanz habe unberücksichtigt gelassen, dass der Rückgang der Einsätze zu
einem grossen Teil auf den Verlust des Führerscheins B1 des Klägers zurückzu-
führen sei (vgl. Urk. 35 Rz. 30). Die Vorinstanz hat diesem Umstand insofern
Rechnung getragen, als sie das Pensum ab April 2019 mit jenem von Oktober
2018 bis März 2019 verglich, als die Busaufträge bereits weggefallen waren. Ein-
hergehend mit der Vorinstanz kann die erneute, deutliche Pensumsreduktion nicht
nochmal mit dem abgelaufenen Führerschein begründet werden, würde diesem
Umstand ansonsten doppelt Rechnung getragen. Dass in den Monaten Juli und
August 2019 im Vergleich zu den Monaten Oktober 2018 bis März 2019 ausser-
ordentlich viele der zu vergebenden Aufträge Busaufträge gewesen seien, macht
die Beklagte jedenfalls nicht geltend. Letztlich hat die Vorinstanz zu Recht einen
zeitlichen Zusammenhang zwischen der Pensumsreduktion im Juli und August
2019 und der Geltendmachung von Forderungen seitens des Klägers bejaht. An
dieser Einschätzung ändert entgegen der Auffassung der Beklagten nichts, dass
der Kläger mit seinen Forderungen unbestrittenermassen bereits am 5. April 2019
mündlich an das Verwaltungsratsmitglied C._____ getreten war (vgl. Urk. 35
Rz. 30). Die Beklagte reagierte auf das Gespräch vom 5. April 2019 am 6. Mai
2019 mit einer schriftlichen Stellungnahme und Abmahnung des Klägers
(Urk. 21/9). Hierauf wiederholte der Kläger seine Forderungen mit Schreiben vom
1. Juli 2019 (Urk. 18/5). Auch wenn in den Monaten April, Mai und Juni 2019 noch
kein erheblicher Rückgang der Aufträge festgestellt werden konnte, kann der
Pensumseinbruch im Juli und August 2019 angesichts dieses zeitlichen Ablaufs
ohne Weiteres als Folge der Unstimmigkeiten in Zusammenhang mit den vom
Kläger gestellten Forderungen betrachtet werden.
2.4. Zusammenfassend erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet
und der Kläger hat bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. vorliegend einer der
Kündigungsfrist entsprechenden Übergangsfrist von zwei Monaten einen Lohnan-

- 17 -
spruch. Die konkrete Berechnung der Lohndifferenz von Fr. 5'722.30 netto (ent-
sprechend Fr. 6'261.75 brutto) wurde von der Beklagten nicht beanstandet, wes-
halb es damit sein Bewenden hat. Ob für die darüber hinausgehende Kündi-
gungsfrist, welche erst durch die Kündigung des Klägers vom 23. August 2019
ausgelöst wurde, ebenfalls ein Lohnfortzahlungsanspruch besteht, kann offen-
bleiben, zumal auf den diesbezüglichen Anschlussberufungsantrag des Klägers,
wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. E. III.3.1.2.), nicht einzutreten ist.
3. Anschlussberufung
3.1.1. Der Kläger erhebt Anschlussberufung und beantragt in Antrag Ziffer 2, die
Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin sei auch für die Kündigungsfrist von
zwei Monaten bzw. für September und Oktober 2019 zu bestätigen und die Be-
klagte zur Zahlung von Fr. 6'024.20 brutto zuzüglich Zins zu verpflichten (Urk. 42
S. 2). Ferner verlangt er einen pro rata Bonusanteil bis Ende Oktober 2019 von
Fr. 2'500.– brutto (Antrag Ziffer 3; Urk. 42 S. 2) sowie Fr. 304.– brutto für den
1. August als bezahlten Feiertag (Antrag Ziffer 4, Urk. 42 S. 2). Dabei handelt es
sich um eine Klageänderung in der Form einer Klageerweiterung, hatte der Kläger
doch im erstinstanzlichen Verfahren seine Forderungen explizit auf die Zeit bis
August 2019 beschränkt und ausgeführt, die Forderungen betreffend die anderen
zwei Monate bis zum Ende der Kündigungsfrist sowie die Bonusforderung in ei-
nem separaten Verfahren geltend zu machen (Prot. I S. 6).
3.1.2. Grundsätzlich können im Rahmen einer im Berufungsverfahren nach
Art. 317 Abs. 2 ZPO zulässigen Klageänderung auch vor der Rechtsmittelinstanz
weitere, in der Zwischenzeit fällig gewordene Lohnforderungen gestellt werden
(ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 73). Im Berufungsverfahren ist eine Klageände-
rung jedoch nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1
ZPO, also die Voraussetzungen der Klageänderung im erstinstanzlichen Verfah-
ren vor der Hauptverhandlung, erfüllt sind und die Änderung zudem durch neue
Tatsachen und Beweismittel veranlasst wird (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Führt die Kla-
geänderung dazu, dass der Streitwert im Gegensatz zum ursprünglichen An-
spruch auf einen Wert von über Fr. 30'000.– ansteigt, so scheitert eine Klageän-
derung bereits am fehlenden Erfordernis der gleichen Verfahrensart (Art. 227

- 18 -
Abs. 1 ZPO). Bei einer Klageerweiterung ist auf den Gesamtstreitwert abzustel-
len, wie er sich nach der Erhöhung des Streitwertes ergibt (BSK ZPO-Willisegger,
Art. 227 N 38). Der Streitwert im vorinstanzlichen Verfahren betrug Fr. 24'790.–
(vgl. Urk. 36 E. XIV.1). Mit den obgenannten Anträgen Ziffer 2-4 macht der Kläger
eine Forderung von insgesamt Fr. 8'828.20 brutto geltend, womit die Klage die
Streitwertgrenze von Fr. 30'000.– für die Anwendung des vereinfachten Verfah-
rens übersteigt. Die Voraussetzungen für eine Klageänderung sind daher nicht
gegeben, weshalb auf die Anträge Ziffer 2, 3 und 4 der Anschlussberufung nicht
einzutreten ist.
3.2.1. Mit dem Antrag Ziffer 5 richtet sich der Kläger im Sinne einer eigentlichen
Anschlussberufung gegen die Abweisung seiner Forderung unter dem Titel Ver-
pflegung, reduziert diese jedoch von Fr. 1'635.– auf Fr. 1'015.– brutto (Antrag Zif-
fer 5; Urk. 42 S. 2). Vor Vorinstanz stellte sich der Kläger auf den Standpunkt, ihm
stehe an Tagen, an welchen er mehr als fünf Stunden gearbeitet habe, eine Ver-
pflegungspauschale von Fr. 35.– bzw. an Tagen, an welchen er mehr als 10
Stunden gearbeitet habe, eine solche von Fr. 55.– zu (vgl. Urk. 5/1, Prot. I S. 12).
Die Vorinstanz verwarf diese Ansicht und erwog, der Kläger habe gestützt auf
Art. 327a Abs. 1 OR unabhängig von der Arbeitsdauer nur dann einen Anspruch
auf Ersatz der Aufwendungen für die Verpflegung, wenn er ausserhalb von Zürich
und somit auswärts tätig gewesen sei. In dieser Hinsicht habe der Kläger erklärt,
die seiner Forderung zugrunde liegenden Einsätze hätten auswärts, etwa in St.
Moritz oder Bad [Ragaz] stattgefunden. Weiter substantiiert habe er diese Be-
hauptung jedoch nicht, sondern lediglich auf ein mehrere dutzend Seiten langes
Dossier von Monatsabrechnungen und Rapporten (Urk. 5/8) verwiesen. Damit
habe der Kläger seiner Substantiierungspflicht nicht Genüge getan und es sei –
auch im vereinfachten Verfahren – nicht Sache des Gerichts, sämtliche vom Klä-
ger eingereichten Abrechnungen und Rapporte zu durchsuchen, um den An-
spruch des Klägers nachzurechnen und herauszufinden, ob und wann allenfalls
der Kläger seine Arbeitsleistung auswärts erbracht und somit einen Anspruch auf
eine allfällige Verpflegungspauschale habe (Urk. 36 S. 31 ff.).

- 19 -
3.2.2. Bezugnehmend auf diese vorinstanzlichen Erwägungen reicht der Kläger
neu eine Liste mit 29 Aufträgen des Jahres 2019 ausserhalb von Zürich
(Urk. 44/16) ein, wobei er weder darlegt, weshalb ihm dies trotz zumutbarer Sorg-
falt nicht bereits vor Vorinstanz möglich war, noch geltend macht, die Vorinstanz
habe ihre richterliche Fragepflicht verletzt, indem sie ihn nicht auf die mangelhafte
Substantiierung hinwies. Selbst wenn diese Nachsubstantiierung sinngemäss als
solche Rüge entgegengenommen würde, so kann dennoch offenbleiben, ob in
dieser Hinsicht eine Verletzung der richterlichen Fragpflicht vorliegt, da der An-
spruch der Klägers, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, bereits aus einem ande-
ren Grund nicht besteht.
3.2.3. Gemäss Art. 327a Abs. 2 OR muss eine pauschale Entschädigung für die
Verpflegung schriftlich vereinbart werden. Dass eine schriftliche Vereinbarung
vorliegen würde, macht der Kläger aber nicht geltend und geht auch aus dem Ar-
beitsvertrag nicht hervor (Urk. 5/4). Der Kläger verweist diesbezüglich lediglich auf
einen Auszug aus der Website der Beklagten, in welcher sie gegenüber den po-
tentiellen Kunden deklariert, welche Kosten nicht im Preis inbegriffen sind, wobei
unter anderem die Verpflegungskosten des Chauffeurs von Fr. 35.– aufgelistet
sind (Urk. 18/3). Auch der Umstand, dass teilweise während des WEF eine Ver-
pflegungspauschale vergütet wurde (vgl. Prot. I S. 23), vermag eine schriftliche
Abrede nicht zu ersetzen. Entsprechend hat der Kläger bei einer Tätigkeit an ei-
nem auswärtigen Arbeitsort grundsätzlich Anspruch auf Ersatz der effektiven Aus-
lagen. Solche effektiven Auslagen hat der Kläger aber weder behauptet noch Be-
weise dazu offeriert. Die Parteien sind auch unter der Herrschaft der einge-
schränkten Untersuchungsmaxime nicht davon befreit, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhe-
benden Beweise zu bezeichnen. Das Gericht hat den Sachverhalt nicht von sich
aus zu erforschen oder nicht vorgetragenen Tatsachen nachzugehen (BGE 141 III
569 E. 2.3.1 S. 575 m.w.H.). Es ist denn auch angesichts der in den Arbeitsrap-
porten aufgeführten Einsatzzeiten keineswegs evident, dass dem Kläger effektive
Verpflegungskosten entstanden sind, zumal er sehr häufig in einem Zeitrahmen
unterwegs war, bei welchem vor oder nach dem Einsatz eine Verpflegung an sei-
nem Wohn- oder grundsätzlichen Arbeitsort möglich war (so z.B. am 21. Februar

- 20 -
2019 in Zug, am 7. März 2019 und 3. April 2019 in Baar, am 13./14./15. Mai 2019
in Bad Ragaz, am 20./23. Juni 2019 in Altenrhein, am 28. Juni 2019 in Luzern, am
30. Juli 2019 in Freiburg im Breisgau sowie am 16. Mai, vgl. Sammelbeilage
Urk. 44/16 [Liste inkl. Rapporte und Abrechnungen]). Entsprechend musste und
muss dem Kläger auch nicht die Möglichkeit eingeräumt werden, effektive Ausla-
gen nachträglich zu behaupten und zu belegen. Zurückhaltung ist vorliegend ins-
besondere auch deshalb geboten, weil auch die Beklagte vor Vorinstanz nicht
anwaltlich vertreten war und demnach die verstärkte richterliche Fragepflicht nicht
zur Bevorteilung der einen Partei führen darf. Im Ergebnis bleibt es damit bei der
vorinstanzlichen Abweisung der Forderung betreffend Verpflegungsvergütung.
4. Fazit
Zusammenfassend sind demnach sowohl die Berufung als auch die Anschlussbe-
rufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochte-
ne Entscheid ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
IV. Kosten- und Entschädigungsfolge
1. Das Verfahren betrifft eine arbeitsrechtliche Streitigkeit und der Streitwert
liegt unter Fr. 30'000.–. Das Verfahren ist daher kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO).
2. Die Beklagte unterliegt im Berufungsverfahren; der Kläger unterliegt mit der
Anschlussberufung. Nachdem die Anschlussberufung zwar einen höheren Streit-
wert aufweist (Fr. 8'995.20 [Streitwert Anschlussberufung umgerechnet in Netto-
betrag] gegenüber Fr. 5'722.30 [Streitwert Hauptberufung]), die Hauptberufung
jedoch aufwandmässig stärker ins Gewicht fällt, rechtfertigt es sich, gesamthaft
von einem hälftigen Obsiegen und Unterliegen auszugehen. Entsprechend sind
keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

- 21 -
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abtei-
lung, vom 17. September 2020 betreffend die Dispositiv-Ziffern 2, 3 und 4
am 6. Januar 2021 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden kann, und die Dispositiv-Ziffern 1, 5, 6 und 7 des Urteils
des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 17. September 2020 werden
bestätigt.
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt Fr. 14'718.–.

- 22 -
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. Mai 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Kriech MLaw S. Meisel
versandt am:
lm