zh_obergericht · LF110085 · 2011-09-08 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF110085-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Urteil vom 8. September 2011
in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirks Dielsdorf vom 27. Juni 2011 (ER110026)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt
Mit amtlichem Formular vom 11. April 2008 schlossen die Klägerin, Vermieterin
und Berufungsbeklagte (nachstehend Klägerin genannt) und der Beklagte, Mieter
und Berufungskläger (nachstehend Beklagter genannt) einen befristeten Mietver-
trag über ein 188 m2 grosses Restaurant im Erdgeschoss des C._____-Centers in
D._____ ab. Als Mietbeginn wurde der 1. Mai 2008 und als Mietende der 30. April
2011 vereinbart (act. 4/2 S. 1), wobei gemäss Anhang I zum Mietvertrag (Ziff. 11)
zugunsten des Beklagten eine Verlängerungsoption um weitere drei Jahre bis En-
de April 2014 vereinbart wurde. Diese musste vom Beklagten schriftlich und bis
Ende April 2010 ausgeübt werden (act. 4/2 S. 6).
Streitgegenstand bildet der Umstand, dass sich der Beklagte auf den Standpunkt
stellt, er habe bereits mit Schreiben vom 18. Februar 2010 bzw. mit Übergabe des-
selben am 13. März 2010 an E._____ – dieser ist Buchhalter der Klägerin –
rechtswirksam vom Optionsrecht Gebrauch gemacht (act. 4/5 = act. 9/3, act. 8 und
Prot. I S. 7 f.), während die Klägerin der Ansicht ist, der Beklagte habe das Opti-
onsrecht nicht rechtsgültig ausgeübt, weil er das Schreiben trotz ausdrücklichem
Hinweis von E._____ anlässlich der Übergabe nicht unterzeichnet habe (act. 4/3-4,
Prot. I S. 6 f.).
2. Prozessgeschichte
2.1. In der Folge reichte die Klägerin – vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____
– mit Eingabe vom 6. Mai 2011 nachstehendes Gesuch beim Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirks Dielsdorf ein (act. 1):
"Es sei dem Beklagten unter Androhung des Zwangsvollzugs im Widerhand-
lungsfalle zu befehlen, 188 m2 Restauranträumlichkeiten im Erdgeschoss des
C._____-Centers D._____, …-Strasse …, in D._____, unverzüglich zu räumen
und ordnungsgemäss zurückzugeben,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt.) zu Lasten des Be-
klagten."
2.2. Die Vorinstanz setzte dem Beklagten mit Verfügung vom 24. Mai 2011 Frist
an, um zum klägerischen Ausweisungsbegehren schriftlich Stellung zu nehmen
bzw. sich insbesondere dazu zu äussern, ob er das Ausweisungsbegehren aner-

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kenne oder bestreite (act. 7). Dieser Aufforderung kam der Beklagte mit Schreiben
vom 14. Juni 2011 rechtzeitig nach. Er hielt fest, den Mietvertrag am 4. März 2010
[recte: 13. März 2010] verlängert zu haben, womit er das Ausweisungsbegehren
bestreite (act. 8 und act. 9/1-7).
2.3. Nachdem die Vorinstanz am 27. Juni 2011 die Hauptverhandlung durchge-
führt und auf Antrag der Klägerin den mitgebrachten Buchhalter E._____ als Zeu-
gen zur Frage bezüglich des behaupteten Hinweises auf die fehlende Unterschrift
auf dem beklagtischen Schreiben vom 18. Februar 2010 einvernommen hatte
(Prot. I S. 6 ff. und act. 11), hiess sie das Ausweisungsbegehren gut und befahl
dem Beklagten mit Urteil vom 27. Juni 2011, die Restauranträumlichkeiten im Erd-
geschoss des C._____-Centers in D._____ unverzüglich zu räumen und der Klä-
gerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstre-
ckung im Unterlassungsfall (act. 12 = act. 17).
2.4. Gegen das am 4. Juli 2011 versandte und dem Beklagten am 5. Juli 2011 zu-
gegangene Urteil (act. 12 Anhang) erhob er – nun vertreten durch Rechtsanwältin
lic. iur. X._____ – mit Eingabe vom 15. Juli 2011 (Datum Poststempel: 15. Juli
2011) rechtzeitig bei der Kammer Berufung und stellte folgende Anträge (act. 18
S. 2):
"Das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 27. Juni 2011 sei aufzuheben
und auf die Klage sei nicht einzutreten.
Eventualiter sei die Berufung als Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO
entgegenzunehmen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und Beru-
fungsbeklagten."
2.5. Mit Präsidialverfügung vom 26. Juli 2011 wurde dem Beklagten gestützt auf
Art. 98 ZPO Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 3'000.– für das
Berufungsverfahren angesetzt und gleichzeitig ausgeführt, dass die Rechtsmittel-
schrift als Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO und nicht als Beschwerde ent-
gegen genommen werde (act. 21). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht bei der
Obergerichtskasse ein (act. 22-25). Mit Verfügung vom 8. August 2011 wurde der
Klägerin sodann Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 26),
welche mit Eingabe vom 16. August 2011 ebenfalls rechtzeitig eingereicht wurde
(act. 27-28). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

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3. Parteidarstellungen
3.1. Der Beklagte lässt im Berufungsverfahren geltend machen, zum einen habe
die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich gewürdigt, indem unbeachtet geblieben
sei, dass die klägerische Geltendmachung der fehlenden Unterschrift erst ein Jahr
nach Entgegennahme des Verlängerungsschreibens erfolgt sei (Art. 320 lit. b
ZPO). Dies stelle ein widersprüchliches bzw. rechtsmissbräuchliches Verhalten
dar, denn kurz zuvor sei noch über diverse Vertragsänderungen und eine mögliche
Erweiterung des Mietobjekts verhandelt worden, und erst der neue Geschäftsfüh-
rer habe sich auf die fehlende Unterschrift berufen. Dass zuvor beide Parteien von
der Ausübung der Option ausgegangen seien, erhelle auch das Schreiben der
Klägerin an den Beklagten vom 10. Oktober 2010 betreffend die Miete von zusätz-
lichen Räumen für Hochzeitsanlässe (act. 20). Zum anderen sei das vorinstanzli-
che Beweisergebnis willkürlich, denn es leuchte nicht ein, weshalb der Buchhalter
den Beklagten darauf aufmerksam gemacht haben solle, dass die Unterschrift feh-
le, ihn aber nicht angehalten habe, das Dokument sofort zu unterschreiben
(Art. 320 lit. a ZPO). Vor allem aber hätte der Zeuge E._____ nicht einvernommen
werden dürfen, denn gemäss ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher N 5 zu Art. 257 ZPO
sei im Ausweisungsverfahren kein Zeugenbeweis möglich. Die Voraussetzungen
für die Liquidität seien hoch anzusetzen. Abgesehen davon sei gegen das Gebot
der Waffengleichheit verstossen worden, denn dem Beklagten sei es wegen seiner
lückenhaften Deutschkenntnisse nicht möglich gewesen, in der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung ausreichend rasch zu reagieren und einen Zeugen zu nennen,
der den Sachverhalt in ein anderes Licht gerückt hätte. Auch habe er offensichtlich
nicht alles verstanden, womit eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht im Sin-
ne von Art. 56 ZPO vorliege (act. 18 S. 3 ff.).
3.2. Hiegegen lässt die Klägerin in der Berufungsantwort einwenden, es treffe
nicht zu, dass beide Parteien – somit auch sie als Vermieterin – von der Ausübung
des Optionsrechts ausgegangen seien. Das Mietverhältnis sei befristet gewesen
und die Option sei nicht rechtsgültig ausgeübt worden. Daran vermöge das vom
Beklagten behauptete widersprüchliche bzw. rechtsmissbräuchliche Verhalten der
Klägerin nichts zu ändern. Der Beklagte sei von der Klägerin bzw. vom Zeugen
E._____ klar auf die fehlende Unterschrift und damit auf die Ungültigkeit der Opti-

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onsausübung hingewiesen worden. Der Beklagte habe denn auch nie bestritten,
dass er sein Schreiben mit Optionsausübung nicht unterzeichnet habe. Eine plau-
sible Erklärung dazu habe er aber nicht geliefert und anlässlich der Verhandlung
auch keinen Zeugen für das Gegenteil nennen können. Viel mehr wolle der Be-
klagte aus dem ihm von der Klägerin angebotenen Vergleichsvorschlag Kapital
schlagen. Im Übrigen sei der Beklagte durch den Zeugen E._____ nicht überrascht
worden, denn er habe diesen gekannt und gewusst, was er sagen würde. Weiter
verstehe der Beklagte sehr wohl Deutsch, was sich auch an seinen eingereichten
Schreiben (insbesondere act. 9/6) zeige. Seine unpräzisen Antworten auf präzise
Fragen stelle vielmehr eine südländische Unart dar, sich gegen unangenehme
Tatsachen zu winden und sich möglichst nicht festzulegen (act. 28 S. 3 ff.). In
rechtlicher Hinsicht macht die Klägerin geltend, dass im Ausweisungsverfahren
sehr wohl Zeugen zugelassen seien. Dies ergebe sich aus Art. 254 Abs. 1 lit. a
ZPO, zumal vorliegend keine Verfahrensverzögerung stattgefunden habe (act. 28
S. 6).
4. Materielles
4.1. Das Einzelgericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn
der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist
(Art. 257 Abs. 1 ZPO). Kein materieller Entscheid ergeht, wenn das Gericht auf das
Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen nicht eintreten kann, weil die Vorausset-
zungen für ein solches Verfahren fehlen, namentlich der Sachverhalt nicht liquid ist
oder kein klares Recht vorliegt. In seinem solchen Fall ist der Streitgegenstand
noch nicht abgeurteilt und es obliegt dem Gesuchsteller (vorliegend der Klägerin),
einen ordentlichen Prozess anzustreben (ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, N 31 zu
Art. 257 ZPO). Dass die beiden Voraussetzungen im Sinne von Art. 257 Abs. 1
ZPO vorliegen, hat der Gesuchsteller zu beweisen. Dabei ist zu beachten, dass
der Rechtsschutz in klaren Fällen keiner Beweisstrengebeschränkung unterliegt,
sondern der volle Beweis zu erbringen ist.
Klares Recht liegt vor, wenn über die Bedeutung einer Rechtsvorschrift kein be-
gründeter Zweifel besteht (BGE 118 II 304 Erw. 3). Eine klare Rechtslage ist somit
nicht nur dann gegeben, wenn bereits der Gesetzeswortlaut die genaue Bedeutung

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einer Vorschrift ergibt, sondern auch dann, wenn die Auslegung nach bewährter
Lehre und Überlieferung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Rechtssätze, die
Ermessen oder eine Würdigung der Umstände verlangen, stellen kein klares Recht
dar (vgl. dazu KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N 7 zu Art. 257 ZPO).
Bestreitet der Gesuchsgegner (vorliegend der Beklagte) die vom Gesuchsteller
behaupteten Tatsachen (Sachverhalt), trifft den Gesuchsgegner lediglich eine Be-
hauptungslast. Er hat seine Einwendungen und Einreden nicht einmal glaubhaft zu
machen. Für den Gesuchsteller bedeutet dies im Gegenzug, dass er – entgegen
Art. 8 ZGB – zusätzlich die Beweislast für den Nichtbestand von rechtshemmen-
den und rechtsaufhebenden Tatsachen trägt (KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N 11 zu
Art. 257 ZPO). Allerdings reichen offensichtlich unbegründete bzw. haltlose Be-
hauptungen seitens des Gesuchsgegners nicht aus, um das Verfahren betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen aufzuhalten (vgl. ZR 2008 Nr. 13). Diesfalls darf
nach den Grundsätzen der antizipierten Beweiswürdigung von der Abnahme der
vom Gesuchsgegner angerufenen Beweismittel abgesehen werden. Allerdings ist
dabei Zurückhaltung geboten, da nicht nur das Gleichbehandlungsgebot, sondern
auch das Gebot der Waffengleichheit zu beachten sind. Dies hat zur Folge, dass
im Falle des bestrittenen Sachverhalts nur dann Rechtsschutz nach Art. 257 ZPO
gewährt werden kann, wenn die bestrittenen Tatsachen durch die sofort verfügba-
ren Beweismittel ohne Weiteres bewiesen werden können. Eine eigentliche Be-
weiswürdigung im Sinne eines Auswählens und Abwägens zwischen den ver-
schiedenen Beweismitteln ist diesem Verfahren generell verwehrt bzw. dem or-
dentlichen oder vereinfachten Verfahren vorbehalten (statt vieler Göksu, DIKE-
Komm-ZPO, N 8 zu Art. 257 ZPO). Daraus erhellt, dass sich das Gericht bei der
Abnahme von Beweismitteln – selbst wenn der Rechtsschutz in klaren Fällen den
Regeln des summarischen Verfahrens untersteht und damit die Bestimmungen
von Art. 248 ff. ZPO und somit auch diejenigen von Art. 254 ZPO über die Be-
weismittel zur Anwendung gelangen – grundsätzlich auf Urkunden zu beschränken
hat (ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, N 5 zu Art. 257 ZPO; KUKO ZPO-Jent-
Sørensen, N 12 zu Art. 257 ZPO; Güksu, DIKE-Komm-ZPO, N 8 zu Art. 257 ZPO).
Zusätzliche Beweismittel im Sinne von Art. 254 Abs. 2 lit. b ZPO dürften aufgrund

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des bereits eingeschränkten Verfahrenszwecks beim Rechtsschutz in klaren Fällen
ohnehin entfallen.
4.2. Zur Voraussetzung der klaren Rechtslage (Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO): Die
Parteien haben einen bis am 30. April 2011 befristeten Mietvertrag mit Verlänge-
rungsoption abgeschlossen. Diesbezüglich wurde vereinbart, dass der Beklagte
der Klägerin bis Ende April 2010 schriftlich anzeigen kann, dass er das Mietobjekt
für weitere drei Jahre mietet (act. 4/2 S. 6, Anhang I). Unterlässt er eine derartige
Anzeige, endet das Mietverhältnis am 30. April 2011 automatisch (Art. 255 Abs. 2
OR). Vorliegend ist die rechtswirksame Ausübung der Verlängerungsoption wie
gesehen an die Formvorschrift der Schriftlichkeit gebunden. Dies bedeutet, dass
von Gesetzes wegen vermutet wird, dass die Parteien vor Erfüllung der vereinbar-
ten Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Wie die Vorinstanz zu-
treffend ausführte (act. 17 S. 4 ff.), gilt bei Abreden auf schriftliche Form ohne nä-
here Bezeichnung – wie dies hier der Fall ist und von keiner der Parteien bestritten
wird – die gesetzlich vorgeschriebene Schriftlichkeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1
OR (Art. 16 Abs. 2 OR). Demnach muss ein Vertrag, für den die schriftliche Form
vorgesehen ist, die Unterschriften aller Personen tragen, die durch ihn verpflichtet
sein wollen. Daraus folgt, dass die vereinbarte Verlängerungsoption nur dann
rechtsgültig wahrgenommen ist, wenn der Beklagte der Klägerin schriftlich und mit
Unterschrift versehen bis Ende April 2010 entsprechende Mitteilung macht. Da der
Beklagte das streitgegenständliche Schreiben vom 18. Februar 2010 jedoch unbe-
stritten nicht unterzeichnete und ein solches auch von seinem Treuhänder nicht
versandt wurde (Prot. I S. 7 f.), fehlt es an der Einhaltung der genannten Formvor-
schriften und damit an der rechtswirksamen Ausübung des Optionsrechts. Damit
endete das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis grundsätzlich am
30. April 2011, womit sich der Beklagte ab diesem Zeitpunkt ohne Rechtstitel in
den Mieträumlichkeiten der Klägerin als deren Eigentümerin aufhielt. Soweit ist die
Rechtslage klar.
4.2.1. Vorliegend ist allerdings entscheidend, dass der Beklagte der Klägerin das
Schreiben (act. 9/2) nicht nur rechtzeitig, sondern sogar höchstpersönlich am
13. März 2010 im Büro vorbei brachte und es E._____, dem Buchhalter der Kläge-
rin, übergab (Prot. I S. 8). Aus diesem Umstand darf ohne Weiteres abgeleitet

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werden, dass beiden Parteien klar war, dass der Beklagte die Verlängerungsoption
vorbehaltlos ausüben wollte. Damit stellt sich die Frage, ob sich die Klägerin bei
dieser Ausgangslage überhaupt auf die fehlende Formvorschrift bzw. auf Art. 16
Abs. 1 OR berufen kann.
Gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung findet die Berufung auf Formmän-
gel ihre Grenze im Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne von Art. 2 ZGB, was
bedeutet, dass der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet
(statt vieler Honsell, BSK ZGB I, 4. Aufl., Basel 2010, N 45 ff. zu Art. 2 ZGB). Für
die Klägerin war der Formfehler des streitgegenständlichen Schreibens, d.h. die
fehlende Unterschrift, unschwer erkennbar. Ihr war – wie ausgeführt – offensicht-
lich auch bekannt, dass der Kläger die Restauranträumlichkeiten um weitere drei
Jahre mieten wollte. Dennoch leitete sie rund ein Jahr nach Erhalt des genannten
Schreibens ein Ausweisungsbegehren gegen den Beklagten ein. Vor diesem Hin-
tergrund erscheint ihre Berufung auf die fehlende Unterschrift und damit auf die
Nichtausübung der Verlängerungsoption grundsätzlich als Verstoss gegen das
Rechtsmissbrauchsverbot.
4.2.2. Der Klägerin kann jedoch dann keine Rechtsmissbräuchlichkeit vorgeworfen
werden, wenn sie den Beklagten, wie von ihr behauptet (Prot. I S. 6), auf die feh-
lende Unterschrift hingewiesen hat, denn dann wäre sie ihren Verpflichtungen bzw.
Obliegenheiten als nach Treu und Glauben handelnde Vertragspartnerin ohne
Weiteres nachgekommen und es hätte in der Risikosphäre des Beklagten gelegen,
den Formfehler fristgerecht zu beheben. Damit stellt sich gleichzeitig die Frage, ob
der Sachverhalt diesbezüglich liquid ist:
4.3. Zur Voraussetzung des unbestrittenen oder sofort beweisbaren Sachverhalts
(Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO): Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der
Zeuge E._____ dem Beklagten anlässlich der Übergabe des streitgegenständli-
chen Schreibens am 13. März 2010 gesagt habe, dass das Verlängerungsschrei-
ben keine Unterschrift enthalte, womit fraglich sei, ob es rechtsgültig sei (Prot. I
S. 6 f., act. 11 S. 3 Mitte und act. 28 S. 6). Zwar bestreitet der Beklagte nicht, dass
er das Schreiben nicht unterzeichnet hat, doch bestreitet er deutlich, auf die feh-
lende Unterschrift hingewiesen worden zu sein. So führte er anlässlich der erstin-

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stanzlichen Hauptverhandlung aus, E._____ habe ihm (bloss) gesagt, dass er den
Brief auf den Tisch des Geschäftsführers legen werde (Prot. I S. 7 unten). Er
machte auch nicht geltend, er sei davon ausgegangen, dass der Brief nachträglich
noch von seinem Treuhänder unterzeichnet und nachgeschickt werde, was ein kla-
res Indiz dafür gewesen wäre, dass der behauptete Hinweis gemacht wurde, son-
dern er führte aus, er sei deshalb persönlich bei der Klägerin vorbei gegangen, weil
er von dieser keine Antwort erhalten habe, obwohl er davon ausgegangen sei, sein
Treuhänder habe den Brief längst geschickt (Prot. I S. 8 oben). Der Treuhänder
soll also vor ihm aktiv gewesen sein. Damit liegt hinsichtlich des erforderlichen
Hinweises im Sinne von Art. 2 ZGB ein bestrittener Sachverhalt vor. Dies hat die
Vorinstanz denn auch zutreffend erkannt.
4.3.1. Für die Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen hat der Sachverhalt
unbestritten oder sofort beweisbar zu sein. Wenn allerdings über Einreden und
Einwendungen im Sinne von Bestreitungen sogleich entschieden werden kann,
vermögen diese keine Illiquidität zu erzeugen. Doch gilt dies nur für den Fall, dass
die Einwendungen offensichtlich unbegründet bzw. haltlos sind. Davon kann vor-
liegend nur schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin den Be-
klagten nachweislich erst im April 2011 bezüglich des auslaufenden Mietverhält-
nisses kontaktierte (act. 4/3-4) und der Beklagte in seinem Antwortschreiben vom
28. April 2011 im Gegenzug festhielt, dass er bereits im Februar 2010 von der Ver-
längerungsoption Gebrauch gemacht habe (act. 4/5).
Damit bleibt einzig noch zu prüfen, ob die Einrede des Beklagten, nicht auf die feh-
lende Unterschrift hingewiesen worden zu sein, seitens der Klägerin mit geeigne-
ten Beweismitteln sofort entkräftet werden kann. Dazu hat die Vorinstanz den von
der Klägerin direkt an die Hauptverhandlung mitgebrachten E._____ (Buchhalter)
als Zeugen einvernommen (act. 11) und in ihrem Urteil vom 27. Juni 2011 eine
mithin umfangreiche Würdigung der Aussagen dieses Zeugen in Gegenüberstel-
lung mit den Aussagen des Beklagten vorgenommen (act. 27 S. 6 ff.). Offensicht-
lich wurde das Kriterium der sofortigen Beweisbarkeit darin gesehen, dass der
Zeuge E._____ bereits anwesend war und das Verfahren durch dessen Einver-
nahme nicht wesentlich verzögert wurde (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO). Dies mag

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zwar allenfalls zutreffend sein, doch ist dem Rechtsschutz in klaren Fällen eine
Beweiswürdigung, wie sie vorliegend gemacht wurde, per se verwehrt:
4.3.2. Einerseits ist zu beachten, dass die erforderlichen liquiden Verhältnisse im
Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO nicht erst durch ein Beweisverfahren geschaf-
fen werden dürfen, sondern bereits von Anfang an vorliegen müssen. Mit anderen
Worten sollen die liquiden Verhältnisse durch das beigebrachte Beweismittel bloss
noch bestätigt werden. Das Gericht muss daher zur Auffassung gelangen, dass die
vom Gesuchsteller behauptete Sachlage durch keine anderen Beweismittel mehr
umgestossen werden kann bzw. sich der Sachverhalt aufgrund des eingereichten
Beweismittels nicht anders zugetragen haben kann als so, wie der Gesuchsteller
dies geltend macht. Hegt es diesbezüglich Zweifel, ist der Sachverhalt illiquid. An-
dererseits ist wie erwähnt zu beachten (vgl. vorstehend Ziff. 4.1), dass es dem or-
dentlichen bzw. vereinfachten Verfahren vorbehalten ist, den eingereichten Be-
weismitteln des Gesuchsstellers allfällige Beweismittel des Gesuchsgegners der-
gestalt gegenüberzustellen, dass ein eigentliches Beweisverfahren in Gang gesetzt
wird. Der Rechtsschutz in klaren Fällen erlaubt es nicht abzuwägen, welche Zeu-
genaussage gestützt auf welches Aussageverhalten glaubhafter ist als die andere.
Diesbezüglich hat die Vorinstanz ihre Kompetenz deutlich überschritten; das von
ihr gewählte Vorgehen widerspricht dem Verfahrensrecht von Art. 257 ZPO. Jenes
Verfahren ist nicht deshalb abgekürzt, weil man zugunsten eines raschen Ent-
scheids einen allenfalls inhaltlich falschen Entscheid in Kauf nehmen will, sondern
weil der übliche Verfahrensgang einen leeren Prozesslauf darstellen würde und
sich dies schon im Voraus so zeigt. Daraus erhellt gleichzeitig, dass die Zeugen-
einvernahme im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fällen in der Tat ein weit-
gehend untaugliches Beweismittel darstellt.
4.3.3. Weiter wurde vorliegend durch die Einvernahme des Zeugen E._____ auch
gegen das Gleichbehandlungsgebot und damit gegen das Gebot der Waffen-
gleichheit verstossen, denn dem Beklagten war es nicht möglich, sich rechtzeitig
mit einem geeigneten Beweismittel gegen die klägerische Behauptung des Hinwei-
ses auf die fehlende Unterschrift zur Wehr zu setzen. Da ihn aber ohnehin lediglich
eine Behauptungslast im Sinne einer Bestreitungslast trifft und die genannten Ein-
reden wie gesehen nicht als offensichtlich haltlos bzw. unbegründet abgetan wer-

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den können und demzufolge ein Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 257
Abs. 3 ZPO hätte ergehen müssen, entfaltet der Verstoss keine Rechtsnachteile.
Die beklagtischen Einwendungen hinsichtlich der Sprachkenntnisse (act. 18 S. 4 f.)
sind hingegen wie von der Klägerin zurecht beanstandet (act. 28 S. 3 f.), nicht zu
hören, war der Beklagte in der Vorladung doch explizit darauf hingewiesen, sich zu
melden, sollte er einen Dolmetscher benötigen (act. 10 S. 2). Dem beklagtischen
Antrag ist jedoch so oder anders – aufgrund der Verletzung von Verfahrensvor-
schriften – stattzugeben, womit es sich auch erübrigt, auf seine weiteren Ausfüh-
rungen in der Berufungsschrift hinsichtlich der behaupteten Vertragsanpassung
(Benutzung und Erweiterung der Räumlichkeiten) einzugehen (act. 18 S. 5).
4.4. Damit erweist sich die Berufung des Beklagten als begründet, weshalb sie
gutzuheissen und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des
Bezirks Dielsdorf aufzuheben ist. Auf das klägerische Ausweisungsbegehren vom
6. Mai 2011 ist zufolge Illiquidität nicht einzutreten. Die Klägerin ist auf das ordent-
liche bzw. das vereinfachte Verfahren zu verweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Obsiegt der Beklagte, ist auch die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen aufzuheben, wobei kein Anlass besteht, die Kostenfestset-
zung (Höhe) gemäss Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids (act. 17
S. 10) zu ändern. Sie ist zu bestätigen (vgl. auch nachstehend Ziff. 5.2). Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO ist sowohl die erst-
instanzliche als auch die zweitinstanzliche Entscheidgebühr der unterliegenden
Klägerin aufzuerlegen. Die Klägerin leistete für das erstinstanzliche Verfahren ei-
nen Kostenvorschuss von Fr. 9'100.– (act. 5 und 6), mit dem die Kosten (Ent-
scheidgebühr) des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens im Sinne von Art. 111
ZPO zu verrechnen sind. Dem Beklagten ist der von ihm für das Berufungsverfah-
ren geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– zurückzuerstatten. Weiter wird die
Klägerin aufgrund ihres Unterliegens für beide Verfahren entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 ZPO). Dabei ist zu berück-
sichtigen, dass der Beklagte erst im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten war.

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5.2. Für die Festsetzung der Gerichtskosten ist der Streitwert massgebend. Aus-
gehend von der strittigen Verlängerung des Mietvertrags um drei Jahre (von Mai
2011 bis Ende April 2014) und dem monatlich geschuldeten Bruttomietzins von
Fr. 5'170.– (act. 4/2 S. 3 und 6), ist der Streitwert – wie dies die Vorinstanz zutref-
fend getan hat (act. 17 S. 8 f.) – auf Fr. 186'120.– festzusetzen (3 x 12 x 5'170.–).
Daraus resultiert gestützt auf Art. 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 GebV OG eine normale
Grundgebühr von Fr. 12'195.–. Es rechtfertigt sich, diese in Anwendung von § 4
Abs. 3 (wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen) und § 8 GebV OG (summari-
sches Verfahren) auf Fr. 3'000.– zu reduzieren.
5.3. Der Beklagte beantragte für das erstinstanzliche Verfahren keine Parteient-
schädigung, weshalb ihm auch keine solche zuzusprechen ist. Diesbezüglich bleibt
es bei der Aufhebung von Dispositivziffer 6 des angefochtenen Entscheids (act. 17
S. 10). Im Berufungsverfahren verlangte er hingegen ausdrücklich eine Parteient-
schädigung (act. 18 S. 2). Ausgehend vom Streitwert von Fr. 186'120.– ergibt sich
gestützt auf § 4 Abs. 1 i.V.m. § 13 AnwGebV eine Grundgebühr von Fr. 15'414.–.
Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 3 i.V.m. § 9 AnwGebV auf Fr. 3'850.– zu re-
duzieren. Da der Beklagte erst im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten war, ist
von einer weiteren Gebührenherabsetzung im Sinne von § 13 Abs. 1 und 2 Anw-
GebV abzusehen (§ 12 Abs. 3 AnwGebV). Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist nicht
zuzusprechen, da kein solcher verlangt wurde (vgl. das Kreisschreiben der Verwal-
tungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006, S. 3).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil des Einzelgerichts
im summarischen Verfahren des Bezirks Dielsdorf vom 27. Juni 2011 aufge-
hoben. Auf das Begehren der Klägerin vom 6. Mai 2011 wird nicht einge-
treten.
2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 4) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

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4. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens (Fr. 6'500.–) werden
der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 9'100.– bezogen.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Beklagten den von ihm für das
Berufungsverfahren geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– zurückzuer-
statten.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Ver-
fahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'850.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines
Doppels der Berufungsantwort (act. 28), sowie – unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des
Bezirks Dielsdorf, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 186'120.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
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