zh_obergericht · RU120028 · 2012-05-30 · de
Forderung / Ausstandsbegehren usw.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU120028-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf.
Urteil vom 30. Mai 2012
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG,
betreffend
Forderung / Ausstandsbegehren usw.
Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde Zürich vom
18. April 2012 (MK110897)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2011 stellte der Kläger und Beschwerdefüh-
rer (nachfolgend Kläger) bei der Schlichtungsbehörde Zürich ein Schlichtungsge-
such (act. 1). Die Parteien wurden in der Folge auf den 7. Februar 2012 zur
Schlichtungsverhandlung vorgeladen (act. 5). Anlässlich der Schlichtungsver-
handlung über eine zeitlich begrenzte Mietzinsherabsetzung sowie über die Heiz-
und Betriebskostenrechnung konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt
werden (vgl. Prot.-I S. 2 f.). Daraufhin unterbreitete die Schlichtungsbehörde Zü-
rich den Parteien mit Beschluss vom 7. Februar 2012 einen Urteilsvorschlag und
wies darin die klägerischen Rechtsbegehren ab (act. 9). Mit Eingabe vom
12. März 2012 stellte der Kläger beim Mietgericht des Bezirksgerichts Zürich fol-
gende Anträge (act. 12):
" 1. Dr. D._____ wird umgehend von Dienst suspendiert.
2. Das Gericht informiert alle 88 übrigen Beteiligten Mieter und Mieterinnen, dass die Ne-
benkostenabrechnung vom 12. September 2011 insoweit ein Betrug darstellt, weil die
Beklagte die in der Nebenkostenabrechnung Bezug genommene eine Vielzahl von Pos-
ten bei über drei Stunden andauernden Besichtigung / Akteneinsicht am 11. Januar
2012 nicht belegen konnte.
3. Eine Schlichtung wird unter rechtlichen Gesichtspunkten unter Berücksichtigung meiner
Sachvorträge wiederholt, weil die angegriffene Schlichtung keine Schlichtung sondern
Förderung des Betrugs, Preistreiberei, Parteiergreifende unzulässige Einschüchterungs-
versuch war."
Mit Schreiben vom 16. März 2012 wurde dem Kläger vom Mietgericht des
Bezirksgerichts Zürich mitgeteilt, dass die Behandlung der Aufsichtsbeschwerde
in die Zuständigkeit des Gesamtgerichtspräsidenten falle, weshalb sein Schreiben
dorthin weitergeleitet werde. Weiter wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass,
ohne seinen ausdrücklichen Gegenbericht binnen fünf Tagen, davon ausgegan-
gen werde, er wolle mit seinem Schreiben auch den Urteilsvorschlag der Schlich-
tungsbehörde nicht gelten lassen (act. 13). Mit Eingabe beim Mietgericht des Be-
zirksgerichts Zürich vom 20. März 2012 präzisierte der Kläger seinen Antrag wie
folgt (act. 14):

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" Der Antrag vom 12. März 2012 ist ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
("Wiederherstellung") gleichbedeutend mit Art. 148 f ZPO."
Mit Beschluss vom 18. April 2012 der Schlichtungsbehörde Zürich wurden
das Ausstandsbegehren, der Antrag auf Wiederherstellung sowie das Wiederer-
wägungsgesuch abgewiesen (act. 15 = act. 19 Dispositivziffern 1 bis 3).
1.2. Mit Eingabe vom 26. April 2012 erhob der Kläger beim Bezirksgericht Zürich
gegen den Beschluss der Schlichtungsbehörde Zürich vom 18. April 2012 eine
Dienstaufsichtsbeschwerde bzw. Beschwerde (act. 21). Das Bezirksgericht Zürich
leitete die Eingabe des Klägers mit Schreiben vom 30. April 2012 zur Bearbeitung
der Beschwerde an die Kammer weiter, mit dem Hinweis, dass die Dienstauf-
sichtsbeschwerde derzeit an ihrem Gericht behandelt werde (act. 20). Der Kläger
beantragte in seiner Beschwerde vom 26. April 2012 sinngemäss, es seien seine
bisher gestellten und nicht stattgegebenen Anträge gutzuheissen (act. 21).
1.3. Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen (Art. 322
Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Materielles
2.1. Die Vorinstanz führt in ihrem Beschluss vom 18. April 2012 aus, der Kläger
beanstande verschiedene seiner Ansicht nach bestehende Verfahrensmängel wie
mangelnde Auseinandersetzung mit dem Streitgegenstand an sich, Befangenheit
und fehlende Fachkenntnisse des Vorsitzenden, unterlassene Information aller
anderen Mieter und Mieterinnen sowie Protokollführung, weshalb er auch geltend
mache, dass am 7. Februar 2012 keine Schlichtungsverhandlung stattgefunden
habe und letztere somit neu anzusetzen sei. Eine Wiederholung der Schlich-
tungsverhandlung sei nur in Ausnahmefällen möglich, namentlich bei Gutheissung
eines Ausstandsbegehrens oder bei einer Fristwiederherstellung im Sinne von
Art. 148 f. ZPO. Eine Gerichtsperson trete in den Ausstand, wenn einer der in
Art. 47 Abs. 1 ZPO genannten Gründe vorliege. Eine Person, die eine Gerichts-
person ablehnen wolle, habe unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen,
wobei unverzüglich keinesfalls länger als zehn Tage bedeute. Bei einem verspä-
teten Gesuch sei der Anspruch auf Ausstand verwirkt. Die Zehntagesfrist habe

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vorliegend spätestens ab Zustellung des Urteilsvorschlags (23. Februar 2012),
wenn nicht bereits ab dem Datum der Schlichtungsverhandlung (7. Februar
2012), zu laufen begonnen. Die klägerische Eingabe vom 12. März 2012 erweise
sich demnach als verspätet und der Anspruch als verwirkt. Das Ausstandsbegeh-
ren sei daher abzuweisen (act. 19 S. 3).
Bezüglich des vom Kläger gestellten Antrags auf "Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand gleichbedeutend mit Art. 148 f. ZPO" hält die Vorinstanz fest,
Art. 147 ZPO setze voraus, dass eine Partei eine Prozesshandlung nicht fristge-
recht vorgenommen habe oder zu einem Termin nicht erschienen sei. Dies treffe
vorliegend nicht zu. Die Art. 147-149 ZPO würden darüber hinaus keinen generel-
len Anspruch auf Wiederholung eines Prozessschrittes verleihen, weshalb der
Kläger aus diesen Bestimmungen keine Rechte ableiten könne. Auch der Antrag
auf Wiederherstellung sei folglich abzuweisen. Weiter sei der vom Kläger sinnge-
mäss im Rahmen eines Wiedererwägungsgesuches verlangten Prüfung der gel-
tend gemachten Verfahrensmängel entgegenzuhalten, dass grundsätzlich kein
Anspruch auf Wiedererwägung bestehe. Allfällige Verfahrensmängel wären im
Rahmen einer Ablehnung des Urteilsvorschlages geltend zu machen, da die Ab-
lehnung nicht nur dann zu erklären sei, wenn eine Partei in der Sache mit dem Ur-
teilsvorschlag nicht einverstanden sei, sondern auch dann, wenn allenfalls Fehler
formeller und anderer Art vorliegen würden. Dass am 7. Februar 2012 eine
Schlichtungsverhandlung stattgefunden habe, sei im Übrigen protokollarisch fest-
gehalten worden, wobei die Parteivorbringen infolge Protokollierungsverbots nicht
festgehalten worden seien. Das Wiedererwägungsgesuch sei daher abzuweisen
(act. 19 S. 4).
2.2. Der Kläger macht in seiner nicht leicht verständlichen Beschwerdeschrift
vom 26. April 2012 geltend, die Vorinstanz habe es im Urteilsvorschlag vom
7. Februar 2012 unterlassen, auf die zehntägige Frist zur Stellung eines Aus-
standsgesuches hinzuweisen. Es fehle somit an der erforderlichen Rechtsmittel-
belehrung. Er führt weiter aus, der vorsitzende Gerichtsschreiber hätte die
Schlichtungsverhandlung vom 7. Februar 2012 nicht durchführen dürfen, wegen
fehlender "Befähigung zum Richteramt" und weil er kein Jurist sei. In der Neben-

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kostenabrechnung seien Beträge ausgewiesen, die nicht belegt seien, weshalb
der Tatbestand des Betruges erfüllt sein könnte. Vor dem Hintergrund dieses Be-
trugsverdachtes sei über die verstrichene Zehntagesfrist hinwegzusehen. Es kön-
ne ihm im Übrigen nicht zur Last gelegt werden, dass er die Bestimmungen der
Art. 47-49 ZPO nicht gekannt habe (act. 21).
2.3. Aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich der Anspruch auf
Beurteilung einer Sache durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Es
soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb
des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei
auf das gerichtliche Urteil einwirken. Die Garantie des verfassungsmässigen Rich-
ters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die
den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu be-
gründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne
werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand
aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben,
die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken.
Bei dessen Beurteilung ist jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei
abzustellen, das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in ob-
jektiver Weise begründet erscheinen (vgl. BGE 134 I 238 Erw. 2.1).
Art. 47 Abs. 1 lit. a-f ZPO regelt die einzelnen Ausstandsgründe und um-
schreibt, wann eine Gerichtsperson in den Ausstand zu treten hat. Als solche gel-
ten alle Personen, welche an der Willensbildung des Gerichts mitentscheidend
oder beratend beteiligt sind, somit auch die Gerichtsschreiberinnen und Gerichts-
schreiber (vgl. BGE 124 I 255 Erw. 4c). Gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO hat eine Par-
tei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, dem Gericht unverzüglich ein entspre-
chendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten
hat. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, wird bezüglich der unverzüglichen
Gesuchsstellung ein strenger Massstab angelegt. Es ist schon aus Art. 51 Abs. 1
ZPO zu folgern, dass diese Frist in keinem Fall länger als 10 Tage sein kann (PE-
TER DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, Art. 49 N 3). Bei Verspätung ist das Ableh-
nungsrecht verwirkt (vgl. Botschaft ZPO, S. 7273).

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Der Kläger macht in seiner Beschwerdeschrift nicht geltend, dass sein Aus-
standsgesuch vom 12. März 2012 (act. 12) unverzüglich bzw. fristgerecht erfolgt
sei. Vielmehr beruft er sich darauf, dass die Verspätung infolge fehlender
Rechtsmittelbelehrung im Urteilsvorschlag vom 7. Februar 2012 entschuldbar sei.
Es ist richtig, dass jeder Entscheid eine Rechtsmittelbelehrung enthalten muss,
sofern die Parteien nicht auf das Rechtsmittel verzichtet haben (Art. 238 lit. f
ZPO). Entsprechend der bisherigen Praxis muss in erster Instanz jedoch nur auf
die klassischen Rechtsmittel, nämlich die Berufung und die Beschwerde hinge-
wiesen werden, nicht aber auf die Revision, die Erläuterung und die Berichtigung
(vgl. STAEHELIN, ZPO-Komm, Art. 238 N 24).
Beim Ausstandsgesuch im Sinne von Art. 49 ZPO handelt es sich – entge-
gen den Ausführungen des Klägers – nicht um ein Rechtsmittel. Dies ergibt sich
bereits aus einem Blick ins Gesetz bzw. der Gesetzessystematik. Die gesetzli-
chen Bestimmungen über den Ausstand befinden sich bei den allgemeinen Best-
immungen der ZPO (1. Teil, 2. Titel, 3. Kapitel, Art. 47-51). Die Rechtsmittel sind
unter den besonderen Bestimmungen der ZPO geregelt (2. Teil, 9. Titel,
Art. 308 ff.). Das Gericht hat die Parteien ohne konkrete Veranlassung nicht auf
die Möglichkeit der Stellung eines Ausstandgesuches aufmerksam zu machen.
Hingegen hat eine Gerichtsperson einen möglichen Ausstandsgrund von sich aus
rechtzeitig offenzulegen und von sich aus in den Ausstand zu treten, wenn sie ei-
nen Ausstandsgrund als gegeben erachtet (Art. 48 ZPO). Die Vorinstanz hat es
im Urteilsvorschlag vom 7. Februar 2012 somit richtigerweise unterlassen, auf die
zehntägige Frist zur Stellung eines allfälligen Ausstandsgesuches hinzuweisen.
Im Urteilsvorschlag wurde indes auf die rechtliche Wirkung im Sinne von Art. 211
ZPO hingewiesen, wonach ein Urteilsvorschlag als angenommen gelte und die
Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids habe, wenn ihn keine Partei innert 20
Tagen seit der schriftlichen Eröffnung ablehne (vgl. act. 9, Dispositivziffer 4).
Im Übrigen liegen entgegen der Auffassung des Klägers für die verspätete
Einreichung des Ausstandgesuches keine entschuldbaren Gründe vor. Dass der
Kläger die gesetzliche Grundlage bzw. den Art. 49 ZPO nicht kannte, wonach ein
Ausstandgesuch unverzüglich gestellt werden muss, vermag die verspätete Ge-

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suchseinreichung rechtlich nicht zu entschuldigen. Denn nach einem allgemeinen
Grundsatz kann niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten
(BGE 124 V 215 Erw. 2b/aa).
Der Kläger ist darüber hinaus darauf hinzuweisen, dass vorliegend nicht zu
beurteilen ist, ob der Straftatbestand des Betruges im Sinne von Art. 146 StGB er-
füllt ist. Dies wäre vielmehr im Rahmen eines allfälligen strafrechtlichen Verfah-
rens zu klären.
2.4. Wie sich nachfolgend zeigt, kann auch den weiteren Ausführungen des Klä-
gers nicht zugestimmt werden, wonach der vorsitzende Gerichtsschreiber die
Schlichtungsverhandlung vom 7. Februar 2012 nicht hätte durchführen dürfen.
Das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und
Strafprozess (GOG) vom 10. Mai 2010 regelt unter anderem die Organisation der
Behörden und deren Zuständigkeit in Zivil- und Strafverfahren (§ 1 lit. a GOG).
Demnach hat jeder Bezirk eine Paritätische Schlichtungsbehörde in Miet- und
Pachtsachen (§ 63 GOG). Die Vorsitzenden der Schlichtungsbehörde werden
vom Bezirksgericht aus seinen Gerichtsschreiberinnen oder Gerichtsschreibern
gewählt (§ 64 lit. a GOG). Die Schlichtungsbehörde tagt mit einem Vorsitzenden
und je einem Vertreter der Mieter und der Vermieter in Dreierbesetzung, was sich
allerdings nicht klar aus dem Gesetz ergibt (HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG-
Kommentar, § 64 N 5).
Es ist demnach gesetzlich verankert, dass die Vorsitzenden der Schlich-
tungsbehörde in Miet- und Pachtsachen aus dem Kreis der Gerichtsschreiber des
entsprechenden Bezirksgerichts gewählt werden und diese die Schlichtungsver-
handlungen leiten. Im Übrigen handelt es sich beim besagten Gerichtsschreiber
Dr. phil. et lic. iur. D._____ (vgl. Beschluss vom 7. Februar 2012, unter "Mitwir-
kend", act. 9; Prot.-I S. 2) entgegen der Auffassung des Klägers sehr wohl um ei-
nen Juristen, was keiner weiteren Erläuterung bedarf.
Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass die Aussagen der Parteien
anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 7. Februar 2012 zu Recht nicht pro-

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tokolliert wurden, da dies gesetzlich so vorgesehen ist (vgl. Art. 205 Abs. 1 ZPO).
Denn neben dem persönlichen Erscheinen ist die Wahrung der Vertraulichkeit des
Schlichtungsverfahrens eine wichtige Bedingung für eine erfolgreiche Schlichtung
(vgl. Botschaft ZPO, S. 7332).
2.5. Aus den dargelegten Umständen ergibt sich, dass sämtliche Vorbringen des
Klägers unbegründet sind, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Dies vermag
jedoch nichts daran zu ändern, dass dem Kläger von der Vorinstanz aufgrund
seiner sinngemässen Ablehnung des Urteilsvorschlages die Klagebewilligung zu
erteilen ist, welche zur Einreichung der Klage beim Gericht berechtigt (vgl.
Art. 209 ZPO).
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Gemäss Art. 113 Abs. 2 lit. c ZPO werden für das Schlichtungsverfahren be-
treffend Miete von Wohn- und Geschäftsräumen keine Gerichtskosten erhoben,
was auch für das Rechtsmittelverfahren gilt (vgl. OGer ZH vom 23. Juni 2011,
PD110005). Ebenso findet die Regelung, wonach im Schlichtungsverfahren keine
Parteientschädigungen zugesprochen werden (Art. 113 Abs. 1 ZPO), im Rechts-
mittelverfahren Anwendung (OGer ZH vom 31. Oktober 2011, PD110010). Der
Beklagten sind im Beschwerdeverfahren keine Umtriebe erwachsen, weshalb ihr
auch deshalb keine Entschädigung auszurichten wäre.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage einer
Kopie von act. 21, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten –
an die Schlichtungsbehörde Zürich, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mindes-
tens Fr. 2'025.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am: