zh_obergericht · NG210012 · 2021-11-30 · de
Anfechtung Kündigung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG210012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie
Gerichtsschreiberin MLaw S. Ursprung
Urteil vom 30. November 2021
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter,
betreffend
Anfechtung Kündigung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom
25. Mai 2021 (MJ210001)

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Rechtsbegehren:
des Klägers: (act. 1)
"Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Mietverhältnisses vom
7. August 2020 nichtig, eventualiter ungültig ist, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWSt.) zulasten des Beklagten."
des Beklagten: (act. 13)
" 1. Es sei die Klage vom 11. Januar 2021 vollumfänglich abzuweisen.
2 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klä-
gers."
Urteil des Bezirksgerichtes:
(act. 14 = act. 17 = act. 19)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'120.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag von Fr. 1'560.– wird
dem Kläger der geleistete Kostenvorschuss zurückerstattet, wobei das Ver-
rechnungsrecht des Staates vorbehalten bleibt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6.-7. Schriftliche Mitteilung / Berufung 30 Tage
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (act. 18 S. 2):
"Das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben. Es sei die Klage gutzuheis-
sen. Demensprechend sei festzustellen, dass die Kündigung des Miet-
verhältnisses vom 7. August 2020 nichtig ist, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.) zulasten des Beklagten."

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Berufungskläger) mietet seit
1998 Wohnung(en) in der Liegenschaft "im C._____ [Strasse] …" in D._____ von
seiner Mutter E._____ (nachfolgend: Vermieterin), welche seit dem 24. Dezember
2016 unter gesetzlicher Beistandschaft steht. Beistand der Vermieterin ist der Be-
klagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagte). Mit amtlichem
Formular vom 7. August 2020 wurde dem Berufungskläger das Mietverhältnis per
31. März 2021 "infolge Mietzinsrückständen (seit August 2017 bis heute)" gekün-
digt. Die Kündigung wurde vom Berufungsbeklagten unterzeichnet. Der Beru-
fungskläger hält die Kündigung für nichtig, da daraus nicht erkennbar sei, dass sie
im Namen der Vermieterin ausgesprochen worden sei bzw. der Berufungsbeklag-
te als deren Vertreter gehandelt habe (vgl. act. 4/1; act. 4/2; act. 11 S. 2; act. 17
S. 4 f., E. 3.1.1).
2. Unter Beilage der Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde in Mietsachen
des Bezirkes Bülach vom 16. November 2020 (act. 2) gelangte der Berufungsklä-
ger am 11. Januar 2021 an das Mietgericht des Bezirksgerichts Bülach (nachfol-
gend Vorinstanz) und stellte das vorgenannte Rechtsbegehren auf Feststellung
der Nichtigkeit der Kündigung (act. 1). Nach Durchführung der Hauptverhandlung
am 16. April 2021 wies die Vorinstanz die Klage des Berufungsklägers mit Urteil
vom 25. Mai 2021 ab (act. 17 [= act. 14 = act. 19]).
3. Dagegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 1. Juli 2021 rechtzei-
tig (vgl. act. 15) Berufung und stellte die vorgenannten Rechtsbegehren (act. 18
S. 2). Ein mit Verfügung vom 6. Juli 2021 (act. 21) einverlangter Kostenvorschuss
wurde fristgerecht (vgl. act. 22) geleistet (act. 23). Die Akten der Vorinstanz wur-
den von Amtes wegen beigezogen (act. 1-15). Mit Schreiben vom 22. November
2021 teilte der Berufungsbeklagte mit, dass die Vermieterin am 30. September
2021 verstorben sei und die für sie bestehende Beistandschaft mit diesem Datum

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geendet habe, und stellte einen Sistierungsantrag, eventualiter sei das Verfahren
als gegenstandslos abzuschreiben (act. 24).
Da sich die Berufung des Berufungsklägers – wie nachfolgend noch zu zeigen
sein wird – sofort als unbegründet erweist, kann gestützt auf Art. 312 Abs. 1 ZPO
auf die Einholung einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet und ohne
Weiterungen entschieden werden.
II.
Zur Berufung im Einzelnen
1. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue
Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksich-
tigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor Vorinstanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Art. 311 Abs. 1 ZPO statuiert, dass die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz
schriftlich und begründet einzureichen ist. Das bedeutet, dass die Berufung An-
träge enthalten muss, aus denen hervorgeht, in welchem Umfang der vorinstanz-
liche Entscheid angefochten wird. Im Rahmen der Begründung ist darzulegen, an
welchen Mängeln der vorinstanzliche Entscheid leidet. Die Berufung erhebende
Person hat sich mit anderen Worten mit dem angefochtenen Entscheid auseinan-
derzusetzen und im Einzelnen aufzuzeigen, aus welchen Gründen er falsch ist
(BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Bei fehlender Auseinandersetzung bzw. Begründung
ist ohne weiteres auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (ZR 110 Nr. 80; OGer ZH,
PS110192 vom 21. Februar 2012, E. 5.1).
2. Die Vorinstanz wies die Klage des Berufungsklägers mangels Passivlegiti-
mation des Berufungsbeklagten ab. Sie erwog dazu im Wesentlichen, dass sich
im Verfahren betreffend Anfechtung einer Kündigung zwingend die betroffenen
Parteien, also Vermieter und Mieter gegenüberstünden (act. 17 S. 7, E. 3.3.1).
Nicht Partei des Mietverhältnisses sei die allenfalls vom Vermieter beauftragte
Verwaltung, selbst wenn ausschliesslich diese gegenüber dem Mieter in Erschei-
nung trete. Allfällige Klagen, wie z.B. eine Klage auf Kündigungsschutz, hätten

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sich stets gegen den Vermieter zu richten. Klage der Mieter die Verwaltung ein,
so fehle es an der Passivlegitimation (act. 17 S. 7, E. 3.3.2). In Bezug auf das
konkrete Verfahren führte die Vorinstanz weiter aus, der Berufungskläger stelle
selbst fest, dass er Mieter in der Liegenschaft seiner Mutter E._____ sei, während
zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens gar kein Mietverhältnis be-
stünde. Die aufgeworfene Frage, ob der Berufungsbeklagte die streitbetroffene
Kündigung des Mietverhältnisses als ermächtigter Stellvertreter der Vermieterin
oder in eigenem Namen ausgesprochen habe, ändere nichts an der vom Beru-
fungskläger selbst vorgetragenen Tatsache, dass der Berufungsbeklagte persön-
lich nicht Partei des Mietvertrags sei. Es mangle damit offensichtlich an der Pas-
sivlegitimation des Berufungsbeklagten, was zur Abweisung der Klage führe
(act. 17 S. 7 f., E. 3.3.3).
Weiter äusserte sich die Vorinstanz zur Frage des Feststellungsinteresses
(act. 17 S. 8 f., E. 3.3.4.). Sie verneinte dieses und führte dazu aus, vorliegend
habe unstreitig nicht die Vermieterin selbst, sondern der Beklagte gegenüber dem
Mieter die Kündigung ausgesprochen. Dies ändere jedoch nichts an der man-
gelnden Passivlegitimation des Berufungsbeklagten im Verfahren betreffend Kün-
digungsschutz. Die vom Berufungsbeklagten ausgesprochene Kündigung, sollte
sie denn als gültig zu beurteilen sein, würde ihre Wirkungen nicht zwischen dem
Berufungskläger und dem Berufungsbeklagten, sondern zwischen dem Kläger
und der Vermieterin entfalten. Im vorliegenden Verfahren gegen den Beklagten
sei dementsprechend kein gesondertes Interesse des Berufungsklägers an der
Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung ersichtlich. Vor diesem Hintergrund
könne und müsse die Frage der Nichtigkeit der Kündigung offenbleiben (act. 17
S. 9, E. 3.3.4.4).
3.1 Der Berufungskläger beschränkt sich in seiner Berufungsschrift zunächst da-
rauf, die bereits vor Vorinstanz gemachten Ausführungen im Wortlaut zu wieder-
holen (act. 18 S. 2-9; act. 11 S. 2-9). Da insoweit eine Auseinandersetzung mit
dem vorinstanzlichen Entscheid fehlt und der Berufungskläger insbesondere nicht
aufzeigt, weshalb der Vorinstanz eine falsche Rechtsanwendung oder eine fal-

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sche Feststellung des Sachverhaltes vorzuwerfen wäre, ist auf diesen Teil der Be-
rufung des Berufungsklägers nicht einzugehen.
3.2 Konkret hält der Berufungskläger den Ausführungen der Vorinstanz sodann
entgegen, die Vorinstanz verkenne, dass er als Mieter, welcher mit einer Kündi-
gung auf amtlichem Formular bedient worden sei, welche das von ihm bewohnte
Mietobjekt betroffen habe, sehr wohl ein Interesse an der Feststellung der Nich-
tigkeit dieser Kündigung habe. Wenn ein Nichtberechtigter ein Mietobjekt kündige,
so müsse sich der Mieter dagegen wehren und die fehlende Berechtigung (Aktiv-
legitimation) des Kündigenden gerichtlich feststellen lassen können, indem er die
Nichtigkeit der Kündigung feststellen lasse. Andernfalls sähe sich der Mieter ge-
zwungen, selbst bei Kündigungen von Nichtberechtigten – wie vorliegend – vor-
sorglich den Vermieter ins Recht zu fassen und gegen diesen eine Anfechtungs-
klage einzureichen, obschon der Vermieter ihm vorliegend gar nicht gekündigt
habe. Auch sei auszuschliessen, dass die eigentliche Vermieterin, seine Mutter,
das Mietverhältnis habe kündigen wollen, womit die Nichtigkeit der Kündigung des
Berufungsbeklagten offensichtlich sei (act. 18 S. 9).
Der von der Vorinstanz angeführte Entscheid (BGer 4A_1/2014 vom
26. März 2014) bejahe denn auch das Interesse der neuen, mit einer Nutznies-
sung belasteten Eigentümer, die fehlende Passivlegitimation feststellen zu lassen,
nachdem diese – statt des Nutzniessungsberechtigten und demzufolge Vermieter
– ins Recht gefasst worden seien. Umgekehrt müsse auch für den Mieter gelten,
wenn sich dieser mit einer Kündigung eines Unberechtigten konfrontiert sehe;
auch ihm sei ein entsprechendes Feststellungsinteresse zu attestieren, zumal die
Schlichtungsbehörde die Gültigkeit bejaht habe, währenddem die Vorinstanz die-
se Frage offengelassen habe. Offen gelassen worden sei in dem von der Vo-
rinstanz angeführten Entscheid, ob die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung
unter Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO falle oder nicht. Hierzu werde weiterverwiesen auf
den Entscheid BGE 139 III 457 E. 5.2 und 5.3, wo die vom Vermieter nach einem
Urteilsvorschlag angehobene Klage als ein Fall von "Kündigungsschutz" gemäss
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO bejaht worden sei, indes die Frage offengelassen wor-
den sei, ob es sich um einen Fall von "Kündigungsschutz" handle, wenn nur die

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Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung verlangt werde. Wenn wie hier der
Mieter von einem Unberechtigten eine Kündigung erhalte, müsse er sich gegen
diese Kündigung mittels Anfechtungsklage zur Wehr setzen können. Nur so wer-
de sein Rechtsschutz, sein Kündigungsschutz, gewahrt. Andernfalls würde er ris-
kieren, dass, sollte die Kündigung wider Erwarten gültig sein, ihm direkt ein Aus-
weisungsverfahren drohe. Wenn ein Nichtberechtigter eine Kündigung ausspre-
che, also ein ihm nicht zustehendes Gestaltungsrecht ausübe, so wäre es sodann
rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf die fehlende Sachlegitimation berufen
könne, habe er doch den Anschein der Berechtigung durch sein Handeln und
Wirken selbst verursacht. Indem der Berufungsbeklagte in eigenem Namen ohne
Hinweis auf das Vertretungsverhältnis gekündigt habe, habe er eine nichtige Kün-
digung ausgesprochen (act. 18 S. 10).
4.1 Vorliegend ist unbestritten, dass nicht der Berufungsbeklagte, sondern die
Mutter des Berufungsklägers Eigentümerin und auch Vermieterin der vom Beru-
fungskläger gemieteten Wohnung(en) ist. Unbestritten ist weiter, dass der Beru-
fungsbeklagte der Beistand der Mutter und Vermieterin und damit deren gesetzli-
cher Vertreter ist und dies dem Berufungskläger bekannt ist. Die vorliegend vom
Berufungskläger aufgeworfene Frage ist, ob der Berufungsbeklagte zur Kündi-
gung bevollmächtigt war. Wenn der Berufungskläger behauptet, dass gegenüber
dem gesetzlichen Vertreter der Vermieterin ein Feststellungsinteresse hinsichtlich
der Gültigkeit der Kündigung bestehe, verwechselt er jedoch die Frage der Pas-
sivlegitimation mit derjenigen des Umfangs der Bevollmächtigung.
4.2 Passiv legitimiert ist der materiell Verpflichtete, gegen den sich ein Anspruch
richtet. Das Gegenstück ist die Aktivlegitimation. Wird die Passivlegitimation be-
jaht, so bedeutet dies, dass der Klagende seinen Anspruch dem Beklagten ge-
genüber geltend machen kann. Fehlt sie hingegen, führt dies zur Abweisung der
Klage.
4.3 Vorliegend verlangt der Berufungskläger (erweiterten) Kündigungsschutz
und damit den Fortbestand seines Mietvertrags, wie er selbst anerkennt (vgl. dazu
auch BGE 142 III 402 = Pra 2017 Nr. 71 E. 2.5.4). Für den Fortbestand des Ver-
trags haftet die Vermieterin, denn sie muss den Vertrag weiterhin erfüllen und den

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Berufungskläger als Mieter bzw. Vertragspartei akzeptieren. Als gesetzlicher Ver-
treter der Vermieterin haftet der Berufungsbeklagte hingegen nicht für die Erfül-
lung des Vertrags, da er gerade nicht Vertragspartei wurde, sondern nur zur Ver-
waltung des Vermögens einer anderen Person bevollmächtigt ist und in deren
Namen handelt. Passivlegitimiert in Kündigungsschutzverfahren ist damit die
Vermieterin. Dies gilt auch für die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung, da
diese genauso wie der Kündigungsschutz im engeren Sinne das Vertragsverhält-
nis zwischen Mieter und Vermieterin betrifft.
4.4 Der Kläger hätte also vorliegend die Vermieterin und nicht deren Vertretung
ins Recht fassen müssen, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat. Sollte es
im Übrigen zutreffen, dass, wie der Berufungskläger ohne Angaben von Beweisen
geltend macht, die Kündigung nicht dem Willen der Vermieterin entspräche, hätte
diese, sofern handlungsfähig, die Klage anerkennen können.
4.5 Es handelt sich entgegen der Ansicht des Klägers vorliegend nicht um einen
Fall, in welchem aufgrund des Rechtsmissbrauchsverbots dem Berufungsbeklag-
ten die Berufung auf fehlende Passivlegitimation verwehrt wäre, zumal dem Beru-
fungskläger das Vertretungsverhältnis bekannt war (vgl. BGE 123 III 220 E. 4d).
Aus demselben Grund ist auch nicht von einer versehentlichen, rein formell fal-
schen Parteibezeichnung auszugehen, welche möglicherweise gestützt auf
Art. 132 Abs. 1 ZPO zu korrigieren wäre (Cour d’appel civile du canton de Vaud
vom 19. August 2013, in: Journal des Tribunaux III 1/14 S. 23 ff.).
4.6 Da die Vermieterin nicht ins Recht gefasst wurde und die Klage daher man-
gels Passivlegitimation abzuweisen ist, hat das Ableben von E._____ keinen Ein-
fluss auf das vorliegende Verfahren. Eine Sistierung des Verfahrens bis zum
Feststehen der Erbfolge oder eine Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit ist
damit nicht erforderlich. Die entsprechenden Anträge des Berufungsbeklagten
sind daher abzuweisen (vgl. act. 24).
4.7 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz hinsichtlich der fehlenden Passivle-
gitimation des Berufungsklägers weder den Sachverhalt unrichtig festgestellt noch
das Recht unrichtig angewandt. Die Berufung ist vollumfänglich abzuweisen und

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das Urteil des Einzelgerichtes des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
(Geschäfts-Nr. MJ210001) vom 25. Mai 2021 zu bestätigen.
III.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1 Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger kostenpflichtig (vgl. Art. 106
Abs. 1 ZPO).
1.2 Die Entscheidgebühr berechnet sich im Kanton Zürich nach der Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG), welche im Zi-
vilprozess unter Berücksichtigung von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles
streitwertabhängige Gebühren vorsieht (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d GebV OG). Dem
tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. Ausgehend von einem
Streitwert in der Höhe von Fr. 39'000.– erscheint eine Entscheidgebühr von
Fr. 3'000.– angemessen. Diese ist dem mit seiner Berufung unterliegenden Beru-
fungskläger aufzuerlegen und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.– zu verrechnen (vgl. Art. 111 Abs. 1 ZPO).
1.3 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Dem Berufungskläger
nicht, weil er mit seiner Berufung unterliegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil
ihm keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes des Mietge-
richtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 25. Mai 2021 wird bestätigt.
2. Die Anträge des Berufungsbeklagten auf Sistierung und eventualiter auf Ab-
schreibung des Verfahrens werden abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt.
4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem vom
Berufungskläger geleisteten Vorschuss von Fr. 3'000.– verrechnet.
5. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage
eines Doppels von act. 24, und act. 25, an den Berufungsbeklagten unter
Beilage von Doppeln der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis
(act. 18) und Beilage (act. 20), sowie an das Einzelgericht des Mietgerichtes
des Bezirksgerichtes Bülach, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche mietrechtliche Angelegenheit. Der Streit-
wert beträgt mehr als Fr. 10'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw. S. Ursprung
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