zh_obergericht · PS200234 · 2020-12-16 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200234-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 16. Dezember 2020
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 19. November 2020 (EK201676)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom
19. November 2020 über die Beschwerdeführerin den Konkurs für eine Forderung
der Beschwerdegegnerin von Fr. 3'236.45.-- nebst Fr. 278.85 (5 % Zins seit
1. März 2019), Fr. 567.-- Pensionskasse 2017, Fr. 2'710.-- Pensionskasse 2018
und Fr. 286.90 Betreibungskosten (act. 3 und act. 7). Dagegen erhob die
Beschwerdeführerin mit nicht unterzeichneter Eingabe vom 26. November 2020
Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkurses (act. 2 und act. 4). Die
Beschwerdeführerin leistete sodann unaufgefordert den usanzgemäss erhobenen
Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 750.-- (act. 4/4 und act. 10). Mit Verfügung vom
30. November 2020 wurde die Eingabe der Schuldnerin zurückgesandt mit der
Aufforderung, innert einer Nachfrist die Eingabe mit der Originalunterschrift
versehen wieder einzureichen. Gleichzeitig wurde die Schuldnerin auf die
Voraussetzungen der Konkursaufhebung und die Möglichkeit, ihre Beschwerde
bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist hinsichtlich der Darlegung des
Konkursaufhebungsgrundes und der Zahlungsfähigkeit zu ergänzen, hingewiesen
(act. 8). Am 1. Dezember 2020 sandte die Beschwerdeführerin eine weitere,
nunmehr handschriftlich unterzeichnete Eingabe (act. 11 und act. 12). Nachdem
bekannt geworden war, dass der Beschwerdeführerin das angefochtene Urteil
nicht ordnungsgemäss zugestellt worden war, wurde es ihr mit Verfügung vom
3. Dezember 2020 eröffnet mit dem Hinweis, dass die Beschwerdefrist erst mit
Zustellung dieser Verfügung zu laufen beginne. Zudem wurde die
Beschwerdeführerin erneut darauf hingewiesen, dass sie ihre Eingaben bis zum
Ablauf der genannten Rechtsmittelfrist hinsichtlich des Nachweises des
Konkurshinderungsgrundes und der Darlegung der Zahlungsfähigkeit ergänzen
könne (act. 13). Am 4. Dezember 2020 reichte die Beschwerdeführerin die
ursprüngliche Beschwerde mit einer Unterschrift versehen noch einmal sowie
weitere Beilagen ein (act. 15 und act. 16) und hinterlegte am 11. Dezember 2020
zu Gunsten der Beschwerdegegnerin Fr. 7'100.-- bei der Obergerichtskasse
(act. 17). Die Eingaben der Beschwerdeführerin sind alle rechtzeitig erfolgt.

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2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet,
dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch
seine Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen
bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann
vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3.1 Die Beschwerdeführerin hinterlegte mit Zahlung vom 11. Dezember 2020
innerhalb der Rechtsmittelfrist beim Obergericht des Kantons Zürich einen Betrag
in Höhe von Fr. 7'100.-- (act. 17). Dieser Betrag deckt die Konkursforderung
einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten (vgl. act. 7). Zudem bezahlte die
Beschwerdeführerin am 26. November 2020 dem Konkursamt Aussersihl-Zürich
Fr. 1'200.-- zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes
im Falle der Konkursaufhebung (act. 4/3 und act. 12/3). Damit hat die
Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nachgewiesen. In diesem Fall hat
die Beschwerdeführerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
3.2. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr
Vorhandensein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den
Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne
auch anders sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2;
BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen
Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche
Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein
ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit
wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass

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ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit
ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen,
dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie
die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist
sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt,
systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte
für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012,
E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom
20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2).
3.3. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von
der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des
Betreibungsamtes Zürich 4 (act. 16/2) weist per 9. Dezember 2020 keine
Verlustscheine und 45 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 255'564.02 aus,
wovon fünf Betreibungen über Fr. 19'760.15 allerdings bereits durch Bezahlung
(an das Betreibungsamt oder den Gläubiger) oder durch Befriedigung nach
Verwertung erledigt worden sind. Sodann wurde in drei Betreibungen über
Fr. 17'745.95 bereits Pfändungen vorgenommen. Demnach bestehen abzüglich
der hinterlegten Konkursforderung (im Registerauszug mit Fr. 6'513.45 vermerkt)
derzeit noch 36 offene Betreibungen im Betrag von Fr. 211'544.47. Dabei handelt
es sich um vier neu eingeleitete Betreibungen über Fr. 33'946.20, um 29
Betreibungen über Fr. 170'990.32, bei welchen Rechtsvorschlag erhoben wurde,
um zwei Betreibungen über Fr. 5'73.90, bei welchen ebenfalls bereits die
Konkursandrohung zugestellt wurde, und um eine weitere Betreibung über
Fr. 1'434.05 im Stadium der Konkurseröffnung.
3.4. Die Beschwerdeführerin ist mit der Firma "A._____ GmbH" (zurzeit in
Liquidation) seit dem 3. Mai 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragen und betreibt eine medizinische Massagepraxis (act. 5). Die

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Beschwerdeführerin gibt an, sie sei in ein falsches Konkursverfahren verwickelt
worden. Sie bestreitet den Bestand der Konkursforderung in erster Linie mit der
Begründung, die Beschwerdegegnerin sei bei der A1._____ GmbH und nicht bei
der A._____ GmbH angestellt gewesen, und macht weiter geltend, es bestehe
auch keine Forderung der Beschwerdegegnerin für Lohn- oder
Pensionskassenbeiträge gegenüber der A1._____ GmbH. Ferner gibt die
Beschwerdeführerin an, die Zahlungsfähigkeit sei gewährleistet, weil sie nur ein
Einpersonen-Betrieb sei und über Fr. 400'000.-- flüssige Mittel verfüge (act. 2,
act. 15 und act. 16/1).
3.5. Die Beschwerdeführerin reicht im Zusammenhang mit der Darlegung ihrer
Zahlungsfähigkeit einzig eine Bankkontoliste der … [Bank] vom
26. November 2020 der auf sie lautenden Konti ein, welche gesamthaft ein Saldo
von Fr. 401'242.06 ausweist (act. 4/6). Mit diesem sofort verfügbaren
Bankguthaben vermag die Beschwerdeführerin allerdings bereits glaubhaft zu
machen, dass ohne Weiteres genügend flüssige Mittel vorhanden sind, um die
betriebenen Schulden zu decken. Das gilt umso mehr, als in der überwiegenden
Mehrheit der Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben wurde. Diese Forderungen
sind jedenfalls nicht unmittelbar zu bezahlen. Vor allem aber sind sie im Rahmen
der Prüfung der Zahlungsfähigkeit grundsätzlich nicht zu berücksichtigen: da beim
Einleiten einer Betreibung deren materielle Begründung nicht geprüft wird (Art. 67
Abs. 3 und 4 SchKG), muss auch der Betriebene nicht glaubhaft machen und
schon gar nicht beweisen, dass er nicht schulde. Anders verhält es sich, wenn der
Konkursit offenkundig systematisch und nur zur Verzögerung Rechtsvorschlag
erhebt; dann darf und muss von ihm verlangt werden, dass er sich auch zu den
durch Rechtsvorschlag gehemmten Betreibungen äussert und seine
Bestreitungen näher darlegt (BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3 und
4.3.2; 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015, E. 3.3.2, und 5A_417/2020 vom 27.
Oktober 2020 E.4.3.3). Dass über die Schuldnerin schon zwei Mal der Konkurs
eröffnet werden musste, kann ein Indiz dafür sein, dass sie eben im geschilderten
Sinn nur zur Verzögerung Rechtsvorschlag erhebt. Überwiegend wahrscheinlich
ist das allerdings nicht. Es kann heute darum noch offen bleiben, weil die
Schuldnerin wie gesehen auch die durch Rechtsvorschlag gehemmten

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Betreibungen mit den verfügbaren flüssigen Mitteln begleichen kann. Ferner sind
die weiteren Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin mangels Unterlagen zwar
nicht bekannt. Da sich die aufgelaufenen Schulden aber mehrheitlich auf
Forderungen der SVA und der Steuerbehörden beziehen, ist angesichts der
beträchtlichen flüssigen Mittel zugunsten der Beschwerdeführerin davon
auszugehen, dass sie auch ihren laufenden Verbindlichkeiten nachkommen kann.
Gegen die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin spricht hingegen, dass über
sie in der Vergangenheit bereits zwei Mal, am 23. März 2017 und am
9. Juni 2020, der Konkurs eröffnet wurde (act. 5). Die Konkurseröffnungen wurden
allerdings in zweiter Instanz wieder aufgehoben.
3.6. Vor diesem Hintergrund ist im heutigen Zeitpunkt gerade noch glaubhaft,
dass die vorliegende Konkurseröffnung nicht auf eine ständige Illiquidität der
Beschwerdeführerin zurückzuführen ist. Die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der
Beschwerdeführerin erscheint derzeit wahrscheinlicher als das Gegenteil,
weshalb sie nach dem Gesagten als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174
Abs. 2 SchKG gilt. Die Beschwerdeführerin muss sich aber klar darüber sein,
dass weitere Konkursandrohungen oder sogar Konkurseröffnungen in absehbarer
Zeit die Beurteilung so verändern könnten, dass dannzumal eine weitere
Beschwerde nur noch wenig Aussicht auf Erfolg hätte. Lediglich der
Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob die Forderung
der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin zu Recht besteht,
nicht im Konkurseröffnungsverfahren zu prüfen ist, sondern im
Rechtsöffnungsverfahren oder im Aberkennungsprozess bzw. mit negativer
Feststellungsklage zu beurteilen gewesen wäre.
4. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und
des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der
Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der
Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind
mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Der bei der
Obergerichtskasse hinterlegte Betrag von Fr. 7'100.-- ist der Beschwerdegegnerin
auszuzahlen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der über die Beschwerdeführerin
am 19. November 2020 eröffnete Konkurs wird aufgehoben. Das
Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der
Beschwerdeführerin hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 7'100.-- der
Beschwerdegegnerin auszuzahlen.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. Auch die bereits aus dem Vorschuss der
Beschwerdegegnerin bezogene Gebühr des Konkursgerichts von Fr. 400.--
wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm
einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.-- (Fr. 1'400.-- vom Konkursgericht
überwiesen, Fr. 1'200.-- von der Beschwerdeführerin einbezahlt) der
Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage der Doppels von act. 2, act. 11 und act. 15, sowie an das
Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit
besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an
das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am:
17. Dezember 2020