zh_obergericht · NP250015 · 2025-12-16 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP250015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie
Gerichtsschreiberin MLaw L. Altermatt
Urteil vom 16. Dezember 2025
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des
Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Mai 2025; Proz. FV250035

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Rechtsbegehren:
(act. 6/36 S. 1 f.)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin folgende verein-
nahmte geldwerte Vorteile (insbesondere Provisionen, Retrozes-
sionen, Bestandespflegekommissionen, Kick-Backs, Finder's-
Fees, Vertriebsentschädigungen etc.) (nachfolgend: «Retrozessi-
onen») in Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung lautend
auf C._____ (RE: D._____) teilklageweise zu bezahlen (mit Nach-
klagevorbehalt):
- CHF 1'891.33 zzgl. Zins von 5% seit 31.12.2012
- CHF 2'796.84 zzgl. Zins von 5% seit 31.12.2013
- CHF 4'299.70 zzgl. Zins von 5% seit 31.12.2014
- CHF 6'295.91 zzgl. Zins von 5% seit 31.12.2015
- CHF 6'156.57 zzgl. Zins von 5% seit 16.12.2016
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin vollständig Re-
chenschaft über die Geschäftsführung, insb. über vereinnahmte
geldwerte Vorteile (insb. Provisionen, Retrozessionen, Bestan-
despflegekommissionen, Kickbacks, finder-Fees, Vertriebsent-
schädigungen etc.) (nachfolgend: «Retrozessionen») im Zusam-
menhang mit der Geschäftsbeziehung lautend auf C._____ (RE:
D._____) abzulegen bzw. offenzulegen.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin sämtliche Kun-
denkorrespondenzen und sämtliche Verträge in Zusammenhang
mit der Geschäftsbeziehung lautend auf C._____ (RE: D._____)
offenzulegen bzw. herauszugeben.
4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Auslagen für
die Betreibungskosten in der Höhe von CHF 103.30 sowie die
Postgebühren von CH[F] 2.20 zurückzuerstatten.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letzteres zuzüg-
lich 7.7 % MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichtes:
(act. 5)
1. In Gutheissung der Teilklage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den
Betrag von Fr. 21'440.35 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5%
auf Fr. 1'891.33 ab dem 31. Dezember 2012;

auf Fr. 2'796.84 ab dem 31. Dezember 2013;

auf Fr. 4'299.70 ab dem 31. Dezember 2014;


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auf Fr. 6'295.91 ab dem 31. Dezember 2015 und

auf Fr. 6'156.57 ab dem 16. Dezember 2016.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin vollständig Rechenschaft über
die Geschäftsführung, insbesondere über vereinnahmte geldwerte Vorteile
(insbesondere Provisionen, Retrozessionen, Bestandespflegekommissio-
nen, Kick-Backs, Finder-Fees, Vertriebsentschädigungen etc.) in Zusam-
menhang mit der Geschäftsbeziehung mit der C._____ (RE: D._____) abzu-
legen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin sämtliche Kundenkorresponden-
zen und sämtliche Verträge in Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung
mit der C._____ (RE: D._____) offenzulegen bzw. herauszugeben.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'617.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem von der
Klägerin geleisteten Vorschuss verrechnet.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 6'356.10 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Zudem hat sie der Klägerin
den von dieser geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'617.–, die Kosten des
Schlichtungsverfahrens von Fr. 560.– sowie Auslagen von Fr. 105.50 zu er-
setzen.
7. [Mitteilungen]
8. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
(act. 2 S. 2)
"Es sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,
10. Abteilung, Einzelgericht, vom 16. Mai 2025, vollumfänglich
aufzuheben und es sei auf die Klage nicht einzutreten;

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eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen;
sub-eventualiter sei die Sache zur Durchführung des Beweisver-
fahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä-
gerin und Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) ist eine juristi-
sche Person, die die Finanzierung von Rechtsstreitigkeiten sowie den Erwerb und
das Inkasso bei Forderungen bezweckt. Sie macht im vorliegenden Verfahren gel-
tend, die C._____ habe ihr einen Anspruch auf Herausgabe von Retrozessionen
abgetreten, welche die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte)
im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehungen zur C._____ (der Zedentin) vereinnahmt
habe.
2. Die Klägerin machte ihre Klage am 12. Oktober 2022 unter Beilage der Kla-
gebewilligung des Friedensrichteramtes der E._____ und F._____ vom 8. Juni
2022 (act. 6/1 bzw. 6/8 [Original]) vor dem Einzelgericht im vereinfachten Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend Vorinstanz) hängig (act. 6/2). In ih-
rer schriftlichen Stellungnahme zur Klage vom 3. Januar 2023 machte die Be-
klagte geltend, auf die Klage sei mangels örtlicher und sachlicher Zuständigkeit
nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen (act. 6/12). Mit Verfügung
vom 21. Juli 2023 wies die Vorinstanz den Antrag der Beklagten auf Nichteintre-
ten ab (act. 6/22). Die von der Beklagten dagegen erhobene Berufung wies die
II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich mit Urteil vom 8. November
2023 ab (act. 6/32). Am 18. April 2024 wurde die Hauptverhandlung durchgeführt,
an welcher beide Parteien je zwei Parteivorträge erstatteten (Protokoll Vorinstanz
S. 9 ff.). Mit Urteil vom 26. Juli 2024 wurde die Klage gutgeheissen (act. 6/39). Die
von der Beklagten dagegen erhobene Berufung hiess die II. Zivilkammer des
Obergerichtes des Kantons Zürich mit Urteil vom 10. Januar 2025 gut und wies
die Sache zur Durchführung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die

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Vorinstanz zurück (act. 6/45). Die Vorinstanz setzte daraufhin mit Verfügung vom
20. März 2025 den Parteien Frist zur Stellungnahme zur Frage der rechtzeitigen
Klageeinreichung gemäss Art. 209 Abs. 3 ZPO an (act. 6/46). Nach Eingang der
Stellungnahmen (act. 6/48 und 6/50), auf deren Tragweite noch einzugehen sein
wird (unten, E. III. 4.), hiess die Vorinstanz ohne Weiterungen die Klage mit Urteil
vom 16. Mai 2025 gut (act. 6/51 = act. 4 = act. 5 [Aktenexemplar], nachfolgend zi-
tiert als act. 5). Das Dispositiv ist oben wiedergegeben.
Am 14. Juli 2025 erhob die Beklagte Berufung (act. 2). Mit Verfügung vom
30. Juli 2025 wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt
(act. 7), welcher am 4. August 2025 beim Gericht einging (act. 9). Mit Verfügung
vom 18. August 2025 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der Berufungsant-
wort angesetzt (act. 10). Mit Eingabe vom 18. September 2025 erstattete die Klä-
gerin die Berufungsantwort (act. 12). Weiterungen sind nicht erforderlich. Der Be-
klagten ist mit diesem Entscheid ein Doppel dieser Eingabe samt Beilagen zuzu-
stellen. Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Die Beklagte ist durch das angefochtene Urteil beschwert. Es handelt sich
um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die
Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act.
6/53) und der Kostenvorschuss wurde geleistet (act. 9). Dem Eintreten auf die Be-
rufung steht nichts entgegen.
2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310
ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei
und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-
ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen
der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen
Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110
[2011] Nr. 80; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Verweise
auf die Vorakten genügen nicht (vgl. REETZ in: Sutter-Somm/Lötscher/Leuenber-

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ger/Seiler, ZPO Komm., 4. Aufl. 2025, Art. 311 N 36 f.). Letzteres gilt für die Beru-
fungsantwort ebenso (REETZ, a.a.O., Art. 312 N 11). Wiederholungen des bereits
vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen
an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Ent-
scheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374
E. 4. = Pra 102 [2013] Nr. 4). Diesen Voraussetzungen vermag die vorliegende
Berufungsschrift zu genügen.
Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber
nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger
diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – abge-
sehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen
Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE
142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018 E. 4.1.4.;
BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3.). Insofern gibt die Berufungsschrift
durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen, d.h. die gerüg-
ten Mängel in Rechtsfragen, das Prüfprogramm vor, mit welchem sich die Beru-
fungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie indes we-
der an die Begründung des Berufungsklägers noch an jene der Vorinstanz gebun-
den, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb
kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abgewie-
sen werden (vgl. BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018 E. 4.1.4.;
BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1.).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die-
jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen
will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Im
Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, wes-
halb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat

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vorbringen können (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.1.;
OGer ZH, LB170050-O vom 22. Dezember 2017 E. II./3.; OGer ZH, LB170028-O
vom 30. November 2017 E. II./1.2.; OGer ZH, LB140047-O vom 5. Februar 2015
E. III./1b; OGer ZH, LB130063-O vom 17. September 2014 E. II./2.; OGer ZH,
LB140014-O vom 3. Juni 2014 E. III./2.). Keine unzulässigen Noven sind demge-
genüber Vorbringen, welche bereits vor Vorinstanz gemacht wurden, von der Vor-
instanz indes zu Unrecht infolge Verspätung nicht berücksichtigt wurden.
III.
1. Die Beklagte bringt in der Berufungsschrift vor, die Vorinstanz habe im ange-
fochtenen Urteil gestützt auf BGE 150 III 367 richtig festgehalten, dass die Kläge-
rin die Klage einen Tag nach Ablauf der dreimonatigen Klagefrist eingereicht
habe. Die Vorinstanz habe trotz eingehender Auseinandersetzung mit der Rechts-
lage BGE 150 III 367 indes zu Unrecht nicht auf das vorliegende Verfahren ange-
wandt. Sie habe gegen den in diesem Bundesgerichtsentscheid festgehaltenen
Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit der höchstrichterlichen Rechtsprechung
verstossen, indem sie fälschlicherweise von einer ausnahmsweisen Nichtanwend-
barkeit des Leitentscheids auf das vorliegende Verfahren ausgegangen sei. Auf
die Klage wäre daher nicht einzutreten gewesen (act. 2 S. 3 Rz. 1.1. ff.). Zur Be-
gründung ihres Eventualantrages macht sie geltend, die Vorinstanz habe die
Klage ohne genügende Tatsachenbehauptung zur Vertragsgrundlage gutgeheis-
sen und wäre selbst bei genügender Tatsachenbehauptung zur Vertragsgrund-
lage – woran es vorliegend mangle – zur Abnahme von gültig angebotenen rele-
vanten Beweisanträgen verpflichtet gewesen (act. 2 S. 4 ff. Rz. 2.-4.).
2. Die Vorinstanz hat festgehalten, zu den von Amtes wegen zu prüfenden Pro-
zessvoraussetzungen gehöre das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung. Ge-
mäss BGE 150 III 367 (Entscheid des Bundesgerichtes vom 13. August 2024 im
Verfahren 5A_691/2023 [II. zivilrechtliche Abteilung]) sei Art. 142 Abs. 2 ZPO so
zu verstehen, dass der Tag, an dem die Frist zu laufen begann, auf den Tag des
fristauslösenden Ereignisses Bezug nehme. Vorliegend sei die Klagebewilligung
der Klägerin am 9. Juni 2022 zugestellt worden, womit die dreimonatige Frist ge-

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mäss Art. 209 Abs. 3 ZPO an diesem Tag ausgelöst worden und unter Berück-
sichtigung der Gerichtsferien am 11. Oktober 2022 abgelaufen sei. Die erst am
12. Oktober 2022 erhobene Klage sei damit nach Ablauf der dreimonatigen Kla-
gefrist erfolgt (act. 5 E. II. 1.1. f.).
Grundsätzlich sei eine neue Rechtsprechung sofort anzuwenden und gelte
nicht nur für zukünftige, sondern für alle im Zeitpunkt der Änderung noch hängi-
gen Fälle (BGE 142 V 551 E. 4.1 m.w.H.), wobei gemäss Bundesgericht Ausnah-
men nur dann zu machen seien, wenn ein definitiver Rechtsverlust bzw. eine An-
spruchsverwirkung drohe (BGer 5A_691/2023 vom 13. August 2024 E. 6.;
BGE 146 I 105 E. 5.2.1; BGE 142 V 551 E. 4.1; BGE 135 II 78 E. 3.2 = Pra 98
[2009] Nr. 86; BGE 132 II 153 E. 5.2; BGer 4A_161/2009 vom 8. Juni 2009 E. 2.2
und 2.3). Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht seine Recht-
sprechung zum Fristenlauf gemäss Art. 209 Abs. 3 ZPO nicht geändert, sondern
sich in BGE 150 III 367 vielmehr erstmals dazu geäussert habe; mithin habe es
zuvor keine abweichende Praxis begründet, welche eine Vertrauensgrundlage
hätte bilden können, auf deren Schutz sich die Klägerin berufen könnte. Zudem
drohe der Klägerin bei sofortiger Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung kein definitiver Rechtsverlust, vielmehr hätte sie bei erneuter Anhebung der
Klage nur, aber immerhin, einen gewissen Mehraufwand an Zeit und Kosten zu
gewärtigen. Ob dies genüge um eine Ausnahme von der sofortigen Anwendbar-
keit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu rechtfertigen, scheine fraglich,
ansonsten jedes im Zeitpunkt der Entscheidfällung (13. August 2024) bereits hän-
gige Verfahren unter die Ausnahmeregelung fallen würde. Anders als in einigen
Urteilsbesprechungen in der Literatur würden aber anscheinend beide zivilrechtli-
chen Abteilungen des Bundesgerichtes in solchen Fällen nicht von einer Aus-
nahme von der sofortigen Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung ausgehen. An-
dererseits habe das Bundesgericht im Leitentscheid zum Lauf der Monatsfristen
aber auch festgehalten, diese Frage werde nun erstmals konkret geklärt, weshalb
sich eine (analoge) Anwendung der für Rechtsprechungsänderungen entwickelten
Praxis aufdränge. Weiter habe das Bundesgericht festgehalten, es würde dem
Grundsatz von Treu und Glauben nicht nachgelebt, wenn demjenigen, der eine
Frist- oder Formvorschrift nach der bisherigen Praxis beachtet habe, aus einer

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ohne Vorwarnung erfolgten Änderung dieser Praxis ein Nachteil erwachsen würde
(act. 5 E. II. 1.3. S. 4-6 oben).
Die Vorinstanz schlussfolgerte, es deute zwar einiges darauf hin, dass eine
Ausnahme von der sofortigen Anwendung der neuen Rechtsprechung nur bei dro-
hendem Rechtsverlust zu machen wäre. Vorliegend erscheine es jedoch unbefrie-
digend und mit der dienenden Funktion des Prozessrechts nicht vereinbar, wenn
das bereits seit 2022 hängige, spruchreife Verfahren wiederholt werden müsste.
Das gelte, auch wenn die Bestimmungen des Prozessrechts nicht der Disposition
der Parteien unterständen, umso mehr, als in ihren Vernehmlassungen beide Par-
teien BGE 150 III 367 auf den vorliegenden Fall für nicht anwendbar hielten. Da-
her sei vorliegend ausnahmsweise nicht von einer sofortigen Anwendbarkeit der
neuen Rechtsprechung auf den Fristenlauf auszugehen und auf die Klage dem-
nach einzutreten (act. 5 E. II. 1.3. S. 6, zweiter Absatz).
3. Der vorinstanzliche Entscheid ist insofern nicht stichhaltig, als er sich auf die
dienende Funktion des Prozessrechts stützt: Die dienende Funktion des Prozess-
rechts gegenüber dem materiellen Recht wurde vor der Vereinheitlichung des
Prozessrechts in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betont, wenn es um
die Kompetenz der Kantone beim Erlass prozessualer Regelungen ging. Aus der
dienenden Funktion folgt, dass die Prozessordnung darauf ausgerichtet ist, dem
materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen. Die prozessrechtlichen Normen
müssen daher die Anwendung des materiellen Rechts gewährleisten (BGE 116 II
215 E. 3.). Seit jeher ist dabei anerkannt, dass prozessuale Gründe auch zum
Verlust des materiellen Rechts führen können, etwa, wenn eine Partei ihren Pro-
zess nachlässig führt und ihre Klage aus prozessualen Gründen abgewiesen wird.
Ein solcher (grundsätzlich von der dienenden Funktion des Prozessrechts nicht
untersagter) Verlust des materiellen Rechts steht vorliegend allerdings gar nicht
zur Diskussion. Ein Nichteintreten auf die Klage mangels Prozessvoraussetzung
wirkt sich vorliegend auf die materiell-rechtliche Stellung der Klägerin nicht aus,
wie die Vorinstanz ja selber zu Recht erkannt hat. Aus der dienenden Funktion
des Prozessrechts kann nicht abgeleitet werden, ein bereits seit langem hängiges
und gegebenenfalls spruchreifes Verfahren sei nicht zu wiederholen.

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4. Zwar hat die Vorinstanz entgegen der Klägerin nicht erkannt, das Bundesge-
richt habe in E. 6 von BGer 5A_691/2023 vom 13. August 2024 (in BGE 150 III
367 nicht publiziert) festgehalten, mit Treu und Glauben wäre nicht vereinbar,
wenn demjenigen, der eine Frist- oder Formvorschrift nach bisheriger Praxis be-
achtet habe, aus einer ohne Vorwarnung erfolgten Änderung dieser Praxis ein
Nachteil (und eben gerade nicht definitiver Rechtsverlust) erwachsen würde
(act. 12 Rz. 7 [Hervorhebung im Original] unter Verweis auf act. 5 E. II. 1.3. S. 5
[recte: S. 6]). Dies würde bedeuten, dass der vom Bundesgericht betonte Grund-
satz der sofortigen Anwendbarkeit der neuen Rechtsprechung weitestgehend in-
haltslos würde, entstehen doch in jedem Fall der sofortigen Anwendbarkeit auf ein
hängiges Verfahren Nachteile in Form von Mehraufwand bezüglich Zeit und Kos-
ten. Darauf hat wie gesehen auch die Vorinstanz bereits zutreffend hingewiesen.
Ob bei sehr weit fortgeschrittenem Verfahrensstadium anders zu entscheiden
wäre – vorliegend handelt es sich um ein spruchreifes Verfahren, welches im Ur-
teilszeitpunkt seit mehr als zweieinhalb Jahren hängig war – und wo gegebenen-
falls die Wasserscheide verlaufen würde, braucht vorliegend nicht näher geprüft
zu werden. Denn die vorliegende Konstellation zeichnet sich dadurch aus, dass
sich nicht nur beide Parteien in ihren vorinstanzlichen Stellungnahmen gegen die
sofortige Anwendbarkeit von BGer 5A_691/2023 vom 13. August 2024 ausge-
sprochen haben, sondern die Beklagte überdies unter ausdrücklicher Bezug-
nahme auf diesen Entscheid die Ansicht vertrat, es würde Treu und Glauben wi-
dersprechen, diese Rechtsprechung auf die vorliegende Streitigkeit anzuwenden.
Es ist nicht angängig und offensichtlich mit Treu und Glauben nicht vereinbar,
wenn die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren den Standpunkt einnimmt, es
sei ein Urteil in der Sache zu erlassen, um dann nach Vorliegen des für sie un-
günstigen Urteils das Urteil anzufechten mit dem Argument, anders als von ihr
selbst vertreten hätte vor Vorinstanz kein Sachurteil ergehen dürfen. Dies umso
mehr, als dem Prinzip von Treu und Glauben im Zusammenhang mit einer Ände-
rung der Rechtsprechung ein hohes Gewicht beizumessen ist, und dies keines-
wegs nur auf Seiten des Gerichtes. Das eben geschilderte Verhalten der Beklag-
ten verdient demnach keinen Rechtsschutz.

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5. Die Beklagte vermag daher mit ihrem Antrag auf Aufhebung des angefochte-
nen Urteils und Erlass eines Nichteintretensentscheids nicht durchzudringen. Zu
prüfen bleibt daher der Eventualantrag, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben
und die Klage sei abzuweisen.
6. Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, entgegen der Zusammenfas-
sung der Parteistandpunkte im angefochtenen Entscheid mache die Klägerin nicht
geltend, sie, die Beklagte, habe mit der Zedentin der geltend gemachten Forde-
rung einen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen, sondern die Klägerin
mache geltend, es sei der als Klagebeilage 5 eingereichte Vermögensverwal-
tungsvertrag abgeschlossen worden (act. 2 Rz. 2.1., Hervorhebung im Original).
Sie habe indes bereits im ersten Parteivortrag bestritten, dass der Vermögensver-
waltungsvertrag gemäss Klagebeilage 5 je bestanden habe. Zum Abschluss eines
anderen Vermögensverwaltungsvertrages fehle es seitens der Klägerin schon an
einer generellen Behauptung und erst recht an substantiierten Behauptungen,
etwa dazu welche Person der Zedentin mit welcher Person der Beklagten wie und
wann einen anderen als den als Klagebeilage 5 eingereichten Vermögensverwal-
tungsvertrag geschlossen habe. Mangels gültiger Behauptungsgrundlage zu ei-
nem anderen als dem eingereichten Vermögensverwaltungsvertrag könne entge-
gen der Vorinstanz daher nicht von einem gültig zustande gekommenen Vermö-
gensverwaltungsvertrag zwischen der Zedentin und der Beklagten ausgegangen
werden. Die Klage sei daher abzuweisen (act. 2 Rz. 2.2. f.).
7.1. Was die Klägerin dagegen in der Berufungsantwort vorträgt, vermag schon
aus formellen Gründen nicht zu genügen. Sie bringt zur soeben wiedergegebenen
Rz. 2 der Berufungsbegründung lediglich vor, die gegnerische Behauptung, wo-
nach sie weder generell noch substantiiert geltend gemacht habe, dass die Be-
klagte mit der Zedentin einen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen
habe, werde bestritten. Dies gehe bereits aus der von ihr eingereichten Klagebe-
gründung vom 12. Oktober 2022 hervor (act. 12 Rz. 14 [als Beweisofferte "Klage
vom 12.10.2022"]). Die Klägerin bestreitet damit zu Recht nicht, dass die Beklagte
im vorinstanzlichen Verfahren das Zustandekommen des als Klagebeilage 5 ein-
gereichten Vertrages bestritten hat. Soweit die Klägerin indes der Ansicht ist, sie

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habe vor Vorinstanz entgegen den Vorbringen in der Berufungsschrift der sie tref-
fenden Behauptungs- und Substantiierungslast in Bezug auf das Zustandekom-
men des Vermögensverwaltungsvertrages zwischen der Zedentin und der Beklag-
ten genüge getan, so wäre es an ihr, der Berufungsinstanz aufzuzeigen, mit wel-
chen konkreten Vorbringen sie ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast nach-
gekommen sei. Es ist nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, in den Rechtsschriften
der Parteien nach den möglicherweise einschlägigen Stellen zu suchen. Pau-
schale Verweise auf die Vorakten oder auf andere Schriftsätze vermögen nicht zu
genügen (BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.6.; vgl. schon oben, E. II. 2.).
Dies gilt sowohl für die Begründung der Berufung wie der Berufungsantwort
(REETZ, a.a.O., Art. 312 N 11). Die Klägerin ist mithin mit ihrem den prozessualen
Anforderungen nicht genügenden Vortrag nicht zu hören.
7.2. Soweit sich die Klägerin an anderer Stelle ihrer Berufungsantwort (in ihren
Vorbringen zu Rz. 3 der Berufungsbegründung, welche nicht die Behauptungen
zum Vertragsabschluss, sondern die Frage des Beweises des Vertragsschlusses
betreffen) zum Abschluss des von der Vorinstanz angenommenen Vermögens-
verwaltungsvertrages äussert (act. 12 Rz. 15 f.), so vermögen ihre Vorbringen
auch inhaltlich nicht zu genügen.
Gleich wie bei einem ausdrücklichen (mündlichen oder schriftlichen) Ver-
tragsschluss ist auch beim konkludenten Vertragsabschluss der Entstehungs-
grund einer Verpflichtung ein vertraglicher, wobei auf den Konsens der Parteien –
und zwar als tatsächlicher oder natürlicher Konsens – aus ihrem Verhalten ge-
schlossen wird, der Vertragsabschluss mit anderen Worten also konkludent er-
folgt (BGer 4C.24/2000 vom 28. März 2000 E. 3d m.w.H.). Ein solcher Vertrags-
abschluss ist zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen. Nachdem die Klä-
gerin vor Vorinstanz einen ausdrücklichen Vertragsabschluss behauptet hat, hätte
sie überdies eventualiter einen konkludenten Vertragsabschluss sowie dessen In-
halt vorbringen müssen. Dass sie dies vor Vorinstanz in der Klage oder der Replik
behauptet hätte, macht die Klägerin in ihrer Berufungsantwort nicht geltend.
Macht eine Partei indes nicht geltend, eine Behauptung bereits vor Vorinstanz im
doppelten Schriftenwechsel vorgebracht zu haben, so wäre ihr Vortrag im Beru-

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fungsverfahren nicht beachtlich (BGer 4A_569/2019 vom 15. April 2020 E. 4.3.).
Offen bleiben kann daher, ob die Klägerin vor Obergericht (erstmals) einen kon-
kludenten Vertragsabschluss behaupten wollte, indem sie – wie bereits die Vorin-
stanz (act. 5 E. III. 2.8. S. 10) – aus dem Umstand, dass die Beklagte Rechnun-
gen gestellt habe, auf das Zustandekommen eines Vertrages schliesst. Zum Zu-
standekommen dieses Vertrages gebricht es indes an den notwendigen Behaup-
tungen. Die Vorinstanz hat darüber hinweggesehen, indem sie schlicht von einem
"zumindest konkludenten Vertragsschluss" ausgegangen ist (act. 5 E. III. 2.7.
S. 10), ohne dass die Klägerin dies je geltend gemacht hätte und ohne dass der
genaue Inhalt dieses Vertrages festgestanden hätte. Die Klägerin wäre gehalten
gewesen, für den Fall der Nichtbeweisbarkeit des behaupteten Vertrages gemäss
ihrer Klagebeilage 5 das Vorliegen eines konkludenten Vertragsabschlusses so-
wie dessen Inhalt zu behaupten (vgl. OGer ZH, LB230022-O vom 21. November
2024 E. III. B. 5. S. 33 f.). Alleine aus der Höhe der Verwaltungsgebühr, welche
derjenigen des Vertragsentwurfs gemäss Klagebeilage 5 entsprach, kann sodann
entgegen der Klägerin nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, der Ver-
trag sei wie im Entwurf vorgezeichnet abgeschlossen worden. Auch die Vorbrin-
gen der Klägerin in Rz. 15 f. ihrer Berufungsantwort vermögen daher nicht durch-
zudringen.
7.3. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Eventualstandpunkt der
Beklagten begründet ist. Dies führt zur Gutheissung der Berufung. Das angefoch-
tene Urteil ist aufzuheben und die Klage ist abzuweisen.
IV.
1. Die Klägerin unterliegt vollumfänglich. Dies führt zur Kostenauflage an sie
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gemäss § 4 Abs. 1 und
2 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'700.– festzusetzen und der Kläge-
rin aufzuerlegen. Der Beklagten ist der von ihr geleistete Vorschuss in derselben
Höhe zurückzuerstatten (Art. 111 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 405 Abs. 1 ZPO).

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3. Die Klägerin ist sodann ausgangsgemäss zu verpflichten, der Beklagten
eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 1
i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 2'600.– festzusetzen. Ein Mehrwert-
steuerzuschlag wurde nicht verlangt und wäre infolge der Möglichkeit des Vor-
steuerabzugs auch nicht zu gewähren.
4. Die Höhe der Kosten sowie der Parteientschädigung des vorinstanzlichen
Verfahrens wurde nicht angefochten. Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorin-
stanzlichen Verfahrens sowie die vorinstanzlich zugesprochene Parteientschädi-
gung der Klägerin aufzuerlegen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,
10. Abteilung – Einzelgericht, vom 16. Mai 2025 aufgehoben. Die Klage wird
abgewiesen.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von Fr. 3'617.– wer-
den der Klägerin und Berufungsbeklagten auferlegt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'700.– festgesetzt und
der Klägerin und Berufungsbeklagten auferlegt.
Der Beklagten und Berufungsklägerin wird der von ihr geleistete Vorschuss
in derselben Höhe zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrech-
nungsrechts des Staates.
4. Die Klägerin und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Be-
rufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung
in der Höhe von Fr. 6'356.10 (inkl. Mehrwertsteuer) zu zahlen.
5. Die Klägerin und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Be-
rufungsklägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 2'600.– zu zahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungskläge-
rin unter Beilage eines Doppels der Berufungsantwort samt Beilagen
(act. 12, act. 14/2-6), und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein, so-
wie an die Obergerichtskasse.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 26'905.95.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw L. Altermatt
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