zh_obergericht · LB210022 · 2021-07-27 · de
Aberkennung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB210022-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 27. Juli 2021
in Sachen
A._____,
Aberkennungskläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____,
gegen
B._____ ag,
Aberkennungsbeklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,
betreffend Aberkennung
Berufung gegen einen Beschluss der 2. Abteilung des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 16. März 2021; Proz. CG200069

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Rechtsbegehren:
des Aberkennungsklägers:
(act. 1 S. 2 und act. 18)
" 1. Es sei festzustellen, dass die vom Aberkennungsbeklagten mittels
Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-
Zumikon geltend gemachte Forderung über CHF 130,000.00
nebst Zins von 10% seit dem 1. Januar 2020 gegen den
Aberkennungskläger, für welche mit Urteil des Bezirksgerichts
Meilen, Geschäfts-Nr. EB 20047 vom 7. Oktober 2020 provisori-
sche Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht;
2. Die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Küsnacht-Zollikon-
Zumikon (Zahlungsbefehl vom 22. Januar 2020) sei einzustellen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt)
zulasten der Beklagten."
der Aberkennungsbeklagten:
(act. 12 S. 2)
" 1. Auf die Aberkennungsklage sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Aberkennungsklage vollumfänglich abzuwei-
sen, und es sei festzustellen, dass die in der Betreibung Nr. ...
des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbe-
fehl vom 22. Januar 2020) mit Urteil vom 7. Oktober 2020 des
Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Geschäfts-Nr.
EB200047) erteilte provisorische Rechtsöffnung für Fr. 130'000.–
nebst Zins zu 10% seit 1. Januar 2020 und die Betreibungskosten
sowie für Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 bis 5 des Ur-
teils definitiv sei.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Aberkennungsklägers.
Prozessuale Anträge:
1. Der Aberkennungsbeklagten sei die Frist zur Einreichung einer
unbeschränkten Klageantwort abzunehmen.
2. Es sei das Verfahren auf die Frage der gerichtlichen Zuständig-
keit für die gegen die Aberkennungsbeklagte gerichtete Klage zu
beschränken und es sei über die Zuständigkeit mittels Nichteintre-
tensentscheids, eventualiter mittels Zwischenentscheids, vor er-
neuter Ansetzung einer Frist zur unbeschränkten Klageantwort
zur Hauptsache zu entscheiden.

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3. Eventualiter sei der Aberkennungsbeklagten die mit Verfügung
vom 7. Dezember 2020 angesetzte Frist zur Erstattung einer un-
beschränkten Klageantwort erstmals um 20 Tage zu erstrecken."
Beschluss des Bezirksgerichtes:
(act. 28)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.–.
3. Die Gerichtskosten werden dem Aberkennungskläger auferlegt und mit dem
von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.
Der die Gerichtskosten übersteigende Teil des Kostenvorschusses wird dem
Aberkennungskläger zurückbezahlt.
4. Der Aberkennungskläger wird verpflichtet, der Aberkennungsbeklagten eine
Parteientschädigung von Fr. 9'118.60 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5./6. [Mitteilungen / Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
(act. 25 S. 2)
" 1. Es seien die Ziffern 1-4 des Beschlusses vom 16. März 2021 der
Vorinstanz mit der Geschäfts-Nr. CG200069-L aufzuheben und
es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Aberkennungsklage
des Berufungsklägers vom 29. Oktober 2020 einzutreten;
2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen;
3. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien der Berufungs-
beklagten aufzuerlegen und dem Berufungskläger sei eine ange-
messene Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren
zuzusprechen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der
Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
I. Parteien und Prozessverlauf

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1. Der Aberkennungskläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) ist eine
natürliche Person, welche unter anderem im Kunsthandel tätig ist. Die Aberken-
nungsbeklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) ist eine juristische
Person, welche gemäss Handelsregistereintrag die Betreuung von Kunstsamm-
lungen und die Beratung aller Art im Bereich der Kunst bezweckt. Die Beklagte
hatte den Kläger für eine Forderung von Fr. 130'000.– zuzüglich Zins zu 10 % seit
dem 1. Januar 2020 betrieben. Nachdem der Kläger Rechtsvorschlag erhoben
hatte, machte die Beklagte am Bezirksgericht Meilen ein Rechtsöffnungsverfahren
anhängig. Mit Urteil vom 7. Oktober 2020 erteilte das Bezirksgericht Meilen der
Beklagten provisorische Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung
zuzüglich der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten (act. 3/2).
2. Am 29. Oktober 2020 reichte der Kläger innert Klagefrist von Art. 83 Abs. 2
SchKG beim Bezirksgericht Zürich (nachfolgend Vorinstanz) eine Aberkennungs-
klage ein (act. 1). Am 20. Januar 2021 erstattete die Beklagte eine "beschränkte,
nicht einlässliche Klageantwort", in welcher sie im Wesentlichen darum ersuchte,
das Verfahren auf die Frage der (bestrittenen) örtlichen Zuständigkeit zu be-
schränken (act. 12; Anträge im Wortlaut oben abgedruckt). Nachdem sich der
Kläger zum prozessualen Antrag auf Verfahrensbeschränkung mit Eingabe vom
18. Februar 2021 ablehnend geäussert hatte (act. 18), entschied die Vorinstanz
mit Beschluss vom 16. März 2021, auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit
nicht einzutreten (act. 20 = act. 27/2 = act. 28 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert
als act. 28).
3. Mit Eingabe vom 3. Mai 2021 erhob der Kläger rechtzeitig (act. 21 i.V.m.
act. 25 S. 1) die vorliegend zu beurteilende Berufung, mit welcher er die Aufhe-
bung des vorinstanzlichen Beschlusses und die Anweisung an die Vorinstanz, auf
seine Aberkennungsklage einzutreten, beantragt (act. 25 S. 2 [im Wortlaut abge-
druckt oben, S. 4]). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-23).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II. Formelles

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1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen
sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen
und entsprechender Begründung versehen. Der mit Verfügung vom 31. Mai 2021
auferlegte Kostenvorschuss (act. 29) wurde geleistet. Dem Eintreten auf die Beru-
fung steht damit nichts entgegen.
2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310
ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei
und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-
ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen
der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen
Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110
[2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Verwei-
se auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. A. 2016,
Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetra-
genen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso
wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanz-
lichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber
nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger
diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – ab-
gesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftli-
chen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken
(vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4;
4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift
durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüf-
programm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb
dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklä-
gers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer ande-

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ren Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vor-
instanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017
vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Ent-
sprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vor-
instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss die-
se Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwir-
ken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in
Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen
Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten,
wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer
ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember
2016, E. I./4).
III. Inhaltliche Beurteilung
1. Die Vorinstanz ist auf die Aberkennungsklage wie bereits gesehen mangels
örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. Sie begründet dies hauptsächlich damit,
dass der (Aberkennungs-)Kläger sich auf den Standpunkt gestellt habe, die Ver-
gleichsvereinbarung sei gar nie geschlossen worden und er habe die gesamte
Vereinbarung gar nicht unterzeichnet. Damit habe er nach seiner eigenen Darstel-
lung auch der Gerichtsstandsvereinbarung, welche im Hauptvertrag enthalten
gewesen sei, gar nie zugestimmt. Sein Standpunkt erscheine damit als wider-
sprüchlich: Einerseits klage er gestützt auf die Gerichtsstandsklausel in Zürich,
andererseits bestreite er die Existenz der Vergleichsvereinbarung inklusive Ge-
richtsstandsklausel als solche vollumfänglich (act. 28 E. 4.3. f.). Im Weiteren, so
die
Vorinstanz, wäre auch nicht ersichtlich, weshalb denn die Beklagte an die Ge-
richtsstandsklausel gebunden sein sollte. Die fragliche, in ihrer Gültigkeit vom
Kläger bestrittene Vereinbarung, in welcher sich die Gerichtsstandsklausel befin-
det (act. 13), sei zwischen dem Kläger und Frau C._____ geschlossen worden.
Die Beklagte sei dieser Vereinbarung lediglich punktuell – betreffend Ziffer 1 und
2 der Vereinbarung – beigetreten, von diesem partiellen Beitritt nicht erfasst sei
somit die Gerichtsstandsklausel in Ziffer 6 der Vereinbarung. Zwar könne eine

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Gerichtsstandsvereinbarung auch Wirkungen zugunsten, nicht aber zulasten Drit-
ter entfalten. Von einer Drittwirkung zugunsten der (Aberkennungs-)Beklagten als
Nicht-Vertragspartei könne keine Rede sein, wolle sich doch der Kläger gegen de-
ren Willen auf die Gerichtsstandsklausel berufen. Überdies müsste die Drittwir-
kung explizit vorgesehen oder sonst klar und unmissverständlich erkennbar sein,
woran es ebenfalls fehlen würde; vielmehr ergebe sich aus der Vereinbarung klar
und unmissverständlich, dass die Gerichtsstandsvereinbarung wenn, dann nur
zwischen dem Kläger und Frau C._____ Geltung beanspruchen könne (act. 28
E. 4.5.).
2. Der Kläger bringt in der Berufung vor, der Vorinstanz unterlaufe in ihrer
Hauptbegründung eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung in Form
der Aktenwidrigkeit. In der angeblichen Vergleichsvereinbarung, welche er be-
streite, werde eindeutig festgehalten, dass sämtliche Streitigkeiten aus oder im
Zusammenhang mit der Vereinbarung, insbesondere auch Streitigkeiten bezüg-
lich ihrer Gültigkeit oder ihrer Auflösung, ausschliesslich durch die ordentlichen
Gerichte der Stadt Zürich (Kreise 1 und 2) zu entscheiden seien. Diese Klausel
halte klar fest, dass Streitigkeiten in Bezug auf die Gültigkeit der vermeintlichen
Vergleichsvereinbarung durch die Gerichte der Stadt Zürich zu behandeln seien.
Da die vorliegende Streitigkeit die Gültigkeit der vermeintlichen Vergleichsverein-
barung beschlage, werde sie offensichtlich und unbestrittenermassen von der ge-
nannten Klausel erfasst. Indem die Vorinstanz diesen Umstand nicht erkenne und
einzig daran festhalte, dass die Forderungsgrundlage durch ihn gesamthaft be-
stritten worden sei, stelle sie den Sachverhalt aktenwidrig und insbesondere auch
widersprüchlich fest (act. 25 Rz 29 ff.).
Die Rüge geht fehl. Der Kläger hat in der Tat die Vereinbarung als Ganzes
bestritten: Wie sich dem angefochtenen Urteil entnehmen lässt, wies der Kläger
vor Vorinstanz mit der Einreichung seiner Aberkennungsklage darauf hin, dass
Aberkennungsklagen gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG grundsätzlich am Betrei-
bungsort (Bezirk Meilen) einzureichen seien, wobei dieser Gerichtsstand nicht
zwingend sei. Die Gegenseite habe sich im Rechtsöffnungsverfahren auf eine
Vergleichsvereinbarung bezogen, deren Gültigkeit von ihm bestritten werde. Mit

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der vermeintlichen Vergleichsvereinbarung sei eine Gerichtsstandsvereinbarung
abgeschlossen worden, welche für Streitigkeiten im Zusammenhang mit dieser
Vereinbarung die ordentlichen Gerichte der Stadt Zürich für ausschliesslich zu-
ständig erkläre. Ohne diese Vergleichsvereinbarung dadurch anzuerkennen,
nehme er die örtliche Zuständigkeit der Gerichte der Stadt Zürich an. In seinem
Hauptstandpunkt machte der Kläger geltend, die Vergleichsvereinbarung sei nie
abgeschlossen worden. Die einzige Erklärung, die sich ihm erschliesse, sei jene,
dass ihm die Seite mit den Unterschriften in einem anderen Kontext zur Unter-
zeichnung vorgelegt worden sei (act. 28 E. 2.1. unter Verweis auf act. 1 Rz 9 ff.,
26 und 30 [die Richtigkeit dieser Wiedergabe seines Standpunktes durch die Vor-
instanz wird vom Kläger nicht in Frage gestellt]).
Wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat, bestreitet der Kläger die gesamte
Vereinbarung, und der von ihm geltend gemachte Mangel betrifft sowohl die for-
derungsbegründende Vereinbarung als auch Bestand und Gültigkeit der darin
enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung. Ob der Kläger der Vereinbarung und
damit der Gerichtsstandsklausel je zugestimmt hat, betrifft sowohl die Frage des
Bestehens der Forderung als auch die Frage der örtlichen Zuständigkeit. Es han-
delt sich dabei also um eine doppelrelevante Tatsache. Wenn sich ein Kläger ent-
schliesst, seine Klage an einem besonderen Gerichtsstand einzureichen, der von
doppelrelevanten Tatsachen abhängt, hat das Gericht von Amtes wegen zu prü-
fen, ob es auf die Klage eintreten kann, aber es tut dies einzig auf Grundlage der
Behauptungen und Beweismittel des Klägers, ohne den Bestreitungen des Be-
klagten Rechnung zu tragen und ohne jegliche Beweisabnahmen (BGE 141 III
294 E. 6.1. = Pra 106 [2017] Nr. 5). Nach den Behauptungen des Klägers wurde
indes gar keine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen. Darauf ist im Rah-
men der Prüfung der örtlichen Zuständigkeit abzustellen, weshalb der Kläger sei-
ne Aberkennungsklage nicht gestützt auf die von ihm nicht anerkannte Gerichts-
standsvereinbarung in Zürich erheben konnte. Die (Aberkennungs-)Beklagte hat
sich überdies auf die in Zürich erhobene Klage nicht eingelassen. Die
Vorinstanz ist daher zu Recht mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht
eingetreten. Wenn der Kläger in der Berufung (wie schon vor Vorinstanz) vor-
bringt, die Gegenseite verhalte sich widersprüchlich (act. 25 Rz 27 f.), so über-

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sieht er, dass es auf seine eigenen Behauptungen ankommt (so schon die
Vorinstanz, act. 28 E. 3.1. unter Hinweis auf BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezem-
ber 2017, E. 3.4.1). Sein Vortrag ist in sich widersprüchlich. Auch dies hat bereits
die Vorinstanz zutreffend festgehalten (act. 28 E. 4.4.).
3. Der Kläger bringt sodann vor, die Vorinstanz stelle auch in ihrer E. 4.5.
(vgl. oben, Ziff. 1) den Sachverhalt offensichtlich unrichtig fest, denn er hält es für
offensichtlich und notorisch, dass die Beklagte an die (von ihm nicht anerkannte)
Gerichtsstandsklausel gebunden sei, da es die von ihr selbst entworfene Klausel
sei. Dass es sich bei der Gerichtsstandsklausel um die Gerichtsstandsklausel der
Beklagten handle, ergebe sich aus der wirtschaftlichen Einheit zwischen der Be-
klagten und Frau C._____ bzw. es handle sich bei der Beklagten und Frau
C._____ um ein und dieselbe Person, zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht. Dass
die Vorinstanz diese Augenfälligkeit nicht beachte, sei eine offensichtlich unrichti-
ge Feststellung des Sachverhalts (act. 25 Rz 34 ff.).
Auch diese Rüge geht fehl. Wenn es denn darauf überhaupt noch ankäme,
so wäre die Feststellung der Vorinstanz, wonach die forderungsbegründende
Vereinbarung und die in ihr enthaltene Gerichtsstandsklausel zwischen dem Klä-
ger und Frau C._____ abgeschlossen wurde, ebenso richtig wie die Feststellung,
dass die Beklagte dieser Vereinbarung ausdrücklich nur betreffend deren Ziffern 1
und 2 (Schuldanerkennung des Klägers gegenüber der Beklagten sowie Forde-
rungsverzicht von C._____ dem Kläger gegenüber), nicht aber hinsichtlich der
Gerichtsstandsklausel beigetreten ist. Und selbst wenn der Kläger die Vorausset-
zungen eines Durchgriffs von der Beklagten auf Frau C._____ darlegen würde –
was er nicht ansatzweise tut –, so würde seine Argumentation übersehen, dass er
auch gegen die aus der Vereinbarung verpflichtete Partei nicht in Zürich vorgehen
könnte, solange er selbst die Vereinbarung mitsamt der Gerichtsstandsklausel Zü-
rich als nicht zustande gekommen betrachtet. Nicht stringenter ist die vom Kläger
mit der Berufung erneut vorgebrachte Ansicht, die Beklagte habe die Vereinba-
rung verfasst und ihm damit den Gerichtsstand Zürich angeboten, weshalb sie
nunmehr an den Gerichtsstand Zürich gebunden sei (act. 25 Rz 37). Der Kläger
übersieht damit erneut, dass er die Vereinbarung nach seinen eigenen Angaben

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nie unterschrieben und damit eine diesbezügliche Offerte auch nicht angenom-
men haben will. Worin eine Offerte "Gerichtsstand Zürich" ausserhalb der Verein-
barung bestanden haben könnte, machte der Kläger vor Vorinstanz nicht geltend,
wie diese bereits unmissverständlich festgestellt hat (act. 28 E. 4.5. S. 9), und er
tut es auch nicht im Berufungsverfahren. Es hat damit sein Bewenden. Wenn der
Kläger schliesslich geltend macht, die Vorinstanz hätte die vermeintliche Ver-
gleichsvereinbarung inhaltlich prüfen müssen (act. 25 Rz 38 f.), so übersieht er,
dass bei einer doppelrelevanten Tatsache die inhaltliche Prüfung der Vereinba-
rung (genauer: die Prüfung der Gültigkeit der Vereinbarung mitsamt der Gerichts-
standsklausel) nicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung der Klage zu gesche-
hen hat, sondern im Rahmen der inhaltlichen Beurteilung der Klage.
4. Der Kläger hat vor Vorinstanz in seiner Stellungnahme zur örtlichen Zustän-
digkeit aus dem Basler Kommentar zwei Gerichtsentscheide zitiert, welche seiner
Meinung nach belegen, dass er in Zürich am richtigen Ort geklagt habe (act. 18
Rz 9 ff., Rz 19 ff., mit Verweis auf OGer. ZH, ZR 2003, 6 und HGer. SG, GVP
1963, 50 f. [aus BSK SchKG I-STAEHELIN, 2. Aufl. 2010, Art. 83 N 35]). Darin, dass
die Vorinstanz nur auf einen dieser beiden Entscheide – den neueren ZR-
Entscheid – eingegangen sei und sich mit dem ebenfalls zitierten Entscheid GVP
SG 1963 50 f. nicht auseinandergesetzt habe, will er schliesslich eine unrichtige
Rechtsanwendung erblicken (act. 25 Rz 42 ff.). Nach dem Gesagten ist auch die-
se Rüge unbegründet, gab es doch vorliegend anders als in den beiden zitierten
Entscheiden nach den Behauptungen des Klägers eben keine ausschliessliche
Gerichtsstandsklausel.
5. Ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Klage eingetreten, dann bleibt auch
kein Raum für eine Neubeurteilung, wie sie der Kläger eventualiter beantragt. Die
Berufung ist abzuweisen und der vorinstanzliche Beschluss zu bestätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

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1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre-
chend zu verlegen. Der Kläger unterliegt mit der Berufung vollumfänglich. Das
führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Nachdem die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Klage eingetreten ist, wur-
den die vorinstanzlichen Gerichtskosten, deren Höhe mit der Berufung nicht be-
anstandet wird, richtigerweise dem Kläger auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der
Antrag des Klägers, die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien der
Beklagten aufzuerlegen, ist demnach abzuweisen. Es ist damit das erstinstanzli-
che Kostendispositiv (Dispositivziffern 2-4) zu bestätigen.
3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist ausgehend vom Streit-
wert gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2
GebV OG auf Fr. 4'000.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind für das Beru-
fungsverfahren keine zuzusprechen: Dem Kläger nicht, weil er unterliegt, der Be-
klagten nicht, weil ihr im Rechtsmittelverfahren keine zu entschädigenden Auf-
wendungen entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich
vom 16. März 2021 (CG200069) wird vollumfänglich bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger
auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Im
Mehrumfang wird der Kostenvorschuss zurückerstattet, unter Vorbehalt ei-
nes allfälligen Verrechnungsanspruches.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 25 samt Beilagen (act. 27/2-6), und an das Bezirksgericht
Zürich, je gegen Empfangsschein, sowie auf elektronischem Weg an die
Obergerichtskasse.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 130'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw B. Lakic
versandt am: