zh_obergericht · SU120041 · 2013-05-08 · de
Fahren in fahrunfähigem Zustand


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU120041-O/U/rc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Bussmann, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. Janssen
und Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. Höfliger
Urteil vom 8. Mai 2013
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
gegen
Statthalteramt des Bezirkes Uster,
Untersuchungsbehörde und Berufungsbeklagte
betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Uster vom 26.
März 2012 (GC120003)

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Strafverfügung:
Die Strafverfügung Nr. ST.2010.510 des Statthalteramtes des Bezirkes Uster vom
23. Februar 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 5).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Verzeigte ist schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne
von Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 2 Abs. 1
VRV.
2. Der Verzeigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 600.–.
3. Bezahlt der Verzeigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.
5. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens, die Kosten der Strafverfügung von
Fr. 390.– sowie die nachträglichen Gebühren des Statthalteramtes des Be-
zirkes Uster von Fr. 290.– werden dem Verzeigten auferlegt.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(schriftlich, Urk. 37)
- Das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 26 März 2012 (GC120003-
I) sei vollumfänglich aufzuheben und der Verzeigte von Schuld und
Strafe freizusprechen) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Staatskasse
b) Der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich:
(schriftlich, Urk. 41)
Verzicht auf Stellung eines Antrages

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
Am 23. Februar 2010 wurde der Berufungskläger und Beschuldigte (nach-
folgend: der Beschuldigte) A._____ mit Strafverfügung des Statthalteramtes des
Bezirkes Uster wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91
Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 1
Abs. 1 VOBAW mit einer Busse von Fr. 400.– bestraft (Urk. 5). Der Beschuldigte
stellte mit Eingabe vom 8. März 2010 fristgerecht ein Begehren um gerichtliche
Beurteilung (Urk. 6). Mit Eingabe vom 31. Januar 2012 überwies das Statthalter-
amt die Akten an das Bezirksgericht Uster mit dem Antrag, die Strafverfügung sei
zu bestätigen (Urk. 16).
Im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung wurde der Beschuldigte mit Urteil
des Einzelgerichtes des Bezirkes Uster vom 26. März 2012 des Fahrens in fahr-
unfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31
Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV schuldig gesprochen und mit einer Busse von
Fr. 600.– bestraft (Urk. 26).
Das Urteil wurde dem Beschuldigten anlässlich der Hauptverhandlung
mündlich und dem Statthalteramt des Bezirkes Uster am 27. März 2012 schriftlich
eröffnet (Urk. 20 und 21, Prot. I S. 8). Der Beschuldigte erhob mit Eingabe vom
4. April 2012 rechtzeitig Berufung (Urk. 22). Das schriftlich begründete Urteil
(Urk. 26) wurde ihm und dem Statthalteramt am 11. Mai 2012 zugestellt (Urk. 25).
Der Beschuldigte reichte mit Schreiben vom 31. Mai 2012 fristgerecht die
Berufungserklärung ein (Urk. 27/1). Anschlussberufung wurde nicht erhoben
(Urk. 30).
Mit Beschluss vom 31. Juli 2012 wurde das schriftliche Verfahren angeord-
net und dem Beschuldigten Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung an-
gesetzt (Urk. 33). Die Berufungsbegründung des Beschuldigten erfolgte innert er-

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streckter Frist mit Eingabe vom 15. Oktober 2012, mit dem Antrag, das vor-
instanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und der Beschuldigte von
Schuld und Strafe freizusprechen (Urk. 37). Anschliessend wurde mit Präsidial-
verfügung vom 18. Oktober 2012 dem Statthalteramt des Bezirkes Uster Frist zur
Einreichung der Berufungsantwort angesetzt und der Vorinstanz Gelegenheit zur
freigestellten Vernehmlassung eingeräumt (Urk. 38). Die Vorinstanz verzichtete
mit Schreiben vom 22. Oktober 2012 auf Vernehmlassung (Urk. 40) und das
Statthalteramt mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 auf eine Berufungsantwort (Urk.
41). Der Prozess erweist sich als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Am 1. Januar 2011 trat die neue Schweizerische Strafprozessordnung
(StPO) in Kraft. Da das angefochtene Urteil nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde,
gilt für das vorliegende Berufungsverfahren neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO).
2. Bildeten – wie vorliegend – ausschliesslich Übertretungen Gegenstand
des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend ge-
macht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachver-
halts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue
Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4
StPO).
III. Sachverhalt
1. In der Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Uster vom
23. Februar 2010 wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe am 7. Januar
2010 um 18.10 Uhr in B._____, Im C._____, in fahrunfähigem Zustand wegen Al-
koholeinwirkung (0.63 ‰) den Personenwagen mit dem Kontrollschild ZH … ge-
lenkt (Urk. 5).
2. Der Beschuldigte anerkennt, am 7. Januar 2010 in B._____, Im
C._____, kontrolliert worden zu sein, wobei der tiefere Messwert der zwei durch-

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geführten Atem-Alkoholproben einen Wert von 0,63 ‰ ergeben habe. Er macht
aber geltend, dass das Testergebnis nicht stimmen könne und bestreitet, mit einer
Blutalkoholkonzentration von 0,5 ‰ oder mehr gefahren zu sein. Zur Begründung
gibt er an, dass er vor der Abfahrt, weniger als 20 Minuten vor der Durchführung
der beiden Atem-Alkoholproben, einen Odol-Mundspray verwendet habe, der das
Testergebnis verfälscht habe. Darüber hinaus habe er seinen Mund vor den Tests
nicht spülen dürfen.
3. Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid auf die folgenden Be-
weismittel: Die Aussagen des Beschuldigten in der Einvernahme beim Statthalter
vom 1. April 2011 (Urk. 9) und anlässlich der Hauptverhandlung (Prot. I S. 2 ff.),
den Polizeirapport der Kantonspolizei Zürich vom 8. Januar 2010 (Urk. 1), das Po-
lizeiprotokoll bei Verdacht auf Alkohol-, Betäubungs- oder Arzneimittelkonsum
vom 7. Januar 2010 (Urk. 2) sowie die Eichberichte vom 2. September 2009 und
vom 2. März 2010 (Urk. 14/2-3). Die im Polizeirapport festgehaltenen Wahrneh-
mungen des Polizeibeamten D._____ sind indessen nicht zu Lasten des Beschul-
digten verwertbar, da der Erstere im Laufe der Untersuchung nicht als Zeuge ein-
vernommen wurde, weshalb der Beschuldigte seine Teilnahme- und Fragerechte
nicht ausüben konnte (Art. 147 Abs. 1 und 4 StPO, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK). Auf
die übrigen Beweismittel kann vollumfänglich abgestellt werden.
4. Die Vorinstanz hat die Anforderungen an einen rechtsgenügenden
Schuldbeweis und die Grundsätze der Beweiswürdigung zutreffend dargelegt
(Urk. 26 S. 4). Ferner hat sie die Aussagen des Beschuldigten korrekt wiederge-
geben (Urk. 26 S. 5 f.).
5.1. Wie der Beschuldigte in seiner Berufungsbegründung zu Recht geltend
macht (Urk. 37 S. 3), ist vorliegend bei der Sachverhaltserstellung in einem ersten
Schritt zu prüfen, ob davon ausgegangen werden kann, dass die beiden Atem-
Alkoholproben, denen er unterzogen wurde, unter Einhaltung der gesetzlichen
Vorgaben durchgeführt wurden. Ist dies zu bejahen, stellt sich in einem zweiten
Schritt die Frage, ob sich der in der Strafverfügung festgehaltene Messwert von
0,63 ‰ aufgrund der dem Gericht vorliegenden Beweismittel rechtsgenügend er-
stellen lässt.

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5.2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG können Fahrzeugführer einer Atemalko-
holprobe unterzogen werden. Wie diese korrekt durchzuführen ist, lässt sich
Art. 11 der Strassenverkehrskontrollverordnung (nachfolgend: SKV) entnehmen.
Nach dieser Bestimmung darf die Atem-Alkoholprobe entweder frühestens 20 Mi-
nuten nach dem Trinkende oder nach Vornahme einer Mundspülung durchgeführt
werden, wobei letztere unter Beachtung allfälliger Vorgaben des Geräteherstellers
zu erfolgen hat (Art. 11 Abs. 1 SKV). Damit die Probe verwertbar ist, sind zudem
zwei aufeinanderfolgende Messungen erforderlich, die nicht mehr als 0,10 ‰
voneinander abweichen dürfen (Art. 11 Abs. 4 SKV). Darüber hinaus müssen
Atem-Alkoholmessgeräte gemäss Art. 19 VSKV-ASTRA nach der Bedienungsan-
leitung des Herstellers verwendet werden und dürfen nach Art. 20 VSKV-ASTRA
von den Messwerten bei Messungen mit Atem-Alkoholmessgeräten keine Abzüge
gemacht werden.
5.3. Die beiden Messungen beim Beschuldigten wurden mit einem Alcolme-
ter … der Firma E._____ vorgenommen (Urk. 1 S. 2, Urk. 2 S. 3). Gemäss Ziffer
3.1. der im Internet abrufbaren und vom Beschuldigten zitierten (Urk. 6 S. 5; Urk.
27/1 S. 3) Betriebsanleitung dieses Geräts ist sicher zu stellen, "dass der Proband
seit 20 Minuten NICHTS (Hervorhebung im Originaltext) im Mund hatte und seit
mindestens 2 Minuten nicht geraucht hat". Falls nötig, sei mit der Messung zu
warten (Urk. 44, S. 5). Wie dargelegt ist gestützt auf Art. 19 VSKV-ASTRA auch
diese Anweisung einzuhalten.
6.1. Der Beschuldigte bestreitet, dass vor den Messungen eine Mundspü-
lung vorgenommen wurde (Urk. 37 S. 4). Da aus den Akten nichts Gegenteiliges
hervorgeht, ist von dieser Darstellung auszugehen. Ob die beim Beschuldigten
durchgeführten Atem-Alkoholproben verwertbar sind, ist somit davon abhängig,
ob der Beschuldigte während der letzten 20 Minuten vor der Durchführung der
ersten Messung nichts im Mund hatte, denn wenn dies der Fall war, lag auch zwi-
schen dem Trinkende und der ersten Messung eine Zeitspanne von mindestens
20 Minuten.
6.2. Dass zwischen dem Trinkende und der ersten Atem-Alkoholprobe eine
Zeitspanne von mindestens 20 Minuten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. a SKV lag,

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bestreitet der Beschuldigte nicht (Urk. 37 S. 4). Vielmehr gab er an, zwischen
14.30 Uhr und 15.00 Uhr zwei Gläser Weisswein getrunken, nachher aber keine
alkoholhaltigen Getränke mehr zu sich genommen zu haben (Urk. 6 S. 3; Prot. I
S. 4). Ferner weichen die beiden Tests nur 0,02 ‰ voneinander ab, weshalb der
Grenzwert gemäss Art. 11 Abs. 4 SKV nicht überschritten wurde. Somit wurden
die Vorgaben gemäss Art. 11 SKV eingehalten. Was die Frage angeht, ob auch
die Herstellerangaben eingehalten wurden, macht der Beschuldigte nicht geltend,
in den letzten zwei Minuten vor der ersten der beiden Atem-Alkoholproben ge-
raucht zu haben. Er gab aber an, direkt vor Fahrtantritt, ca. zwischen 17.55 und
18.00 Uhr, einen Mundspray der Marke "Odol ExtraFresh" angewendet zu haben,
wobei ihm nicht bekannt gewesen sei, dass Alkohol einer der Hauptbestandteile
dieses Sprays ist (Urk. 6 S. 3).
6.3. Dass der Mundspray, den der Beschuldigte unmittelbar vor Antritt sei-
ner Fahrt verwendet haben will, Alkohol enthält, und dass dieser Spray aufgrund
des Mundalkohols, der bei der Anwendung entsteht, Atem-Alkoholproben verfäl-
schen kann, ist gerichtsnotorisch. Gerichtsnotorisch ist ferner, dass Mundalkohol
sich sehr viel rascher abbaut als Blutalkohol - auch der Beschuldigte geht von
rasch abnehmenden Messwerten nach einigen Minuten aus (Urk. 6 S. 5). Dies ist
der Grund, weshalb der Gesetzgeber in Art. 11 Abs. 1 lit. a SKV zum Zwecke des
Ausschlusses einer Verfälschung des Testresultats durch Mundalkohol die Zeit-
spanne, die zwischen dem Trinkende und der (ersten) Atem-Alkoholprobe liegen
muss, auf (lediglich) 20 Minuten festgelegt hat und der Hersteller des Alcolmeters
… diese Zeitspanne ebenfalls als ausreichend betrachtet.
6.4.1. Es ist indessen davon auszugehen, dass es sich bei der Behauptung
des Beschuldigten, er habe unmittelbar vor Antritt der Fahrt einen Mundspray
verwendet, um eine Schutzbehauptung handelt.
6.4.2. Festzuhalten ist zunächst, dass es sonderbar anmutet, dass der Be-
schuldigte, als er mit dem Resultat der beiden Atem-Alkoholproben konfrontiert
wurde, den Mundspray den Polizeibeamten gegenüber nicht erwähnte. Es wäre
zu erwarten gewesen, dass er unter den gegebenen Umständen sofort über die
Ursache für die Überschreitung der 0,5 ‰-Grenze nachgedacht hätte, hatte er

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doch seinen Angaben zufolge selber kurz vor Antritt seiner Fahrt mit einem eige-
nen Alkoholtest-Gerät deutlich tiefere Werte, nämlich 0,43 und 0,41 ‰, gemessen
(Urk. 6 S. 3). Hätte er tatsächlich einen Blutalkoholgehalt in diesem Bereich auf-
gewiesen, wären seine kognitiven Fähigkeiten nicht so markant beeinträchtigt
gewesen, dass angenommen werden könnte, darin liege ein Grund für die
Nichterwähnung. Da er nicht geltend macht, dass er in den letzten 20 Minuten vor
der Durchführung der Atem-Alkoholproben etwas anderes im Mund gehabt habe
als den Mundspray, ist schwer verständlich, weshalb der Beschuldigte nicht sofort
darauf gekommen sein sollte, dass dieser Spray einen Einfluss gehabt haben
könnte, sondern die entsprechende Behauptung erst zwei Monate später, im
Rahmen des Begehrens um gerichtliche Beurteilung, erstmals aufstellte. Er er-
wähnte aber nicht nur den Mundspray gegenüber den Polizeibeamten nicht, son-
dern offenbar ebenso wenig, dass er vor dem Antritt der Fahrt eigene Tests vor-
genommen hatte (Urk. 6 S. 7). Über ein eigenes Alkoholtest-Gerät verfügen erfah-
rungsgemäss nur wenige Automobilisten. Es kann davon ausgegangen werden,
dass es sich dabei in aller Regel um Personen handelt, die sich mit der Thematik
"Alkohol am Steuer" vertieft auseinandergesetzt haben und namentlich aufgrund
der eigenen Tests auch eine gewisse Erfahrung mit Bezug auf die Testergebnisse
aufweisen. Im vorliegenden Zusammenhang wäre zu erwarten gewesen, dass der
Beschuldigte zumindest die eigenen, deutlich abweichenden Tests erwähnt hätte.
6.4.3. Dass der Beschuldigte aufgrund der deutlich höheren polizeilichen
Messungen angenommen habe, sein eigenes Gerät habe mangels termingerech-
ter Kalibrierung zu geringe Werte angezeigt, wie er in seiner Eingabe vom 8. März
2010 erklärte (Urk. 6 S. 4), erscheint wenig plausibel. Messgeräte, die im freien
Handel erhältlich sind, weisen in aller Regel keine kleinere Toleranz auf als die
von der Polizei verwendeten Geräte, deren Toleranz bei termingerechter Kalibrie-
rung in der Regel +/- 0,05 ‰ beträgt (so auch der Beschuldigte: Urk. 6 S. 3).
Wenn die Angaben des Beschuldigten zur nicht termingerechten Kalibrierung
stimmen würden, wäre ihm dieser Umstand schon vor Antritt der Fahrt bekannt
gewesen. Bei einem im Jahre 2008 wegen Fahrens in nicht fahrfähigem Zustand
vorbestraften Automobilisten, dem in diesem Zusammenhang der Führerausweis
während sieben Monaten entzogen gewesen war (Urk. 4), wäre unter diesen Um-

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ständen zu erwarten gewesen, dass er angesichts der fehlenden Kalibrierung zu-
sätzlich zur Toleranz gemäss den Herstellerangaben eine weitere Sicherheits-
marge berücksichtigt und sich bei Messungen von 0,43 und 0,41 ‰ nicht hinter
das Steuer gesetzt hätte.
6.4.4. Demgegenüber bestätigte der Beschuldigte im Polizeiprotokoll, das
am 7. Januar 2010 unmittelbar nach der Kontrolle verfasst wurde, mit seiner Un-
terschrift vorbehaltslos, den tieferen Wert der Atemalkoholmessungen zu aner-
kennen (Urk. 2 S. 3). Direkt über seiner Unterschrift befindet sich unter dem Titel
"Aufklärung über die Folgen der Anerkennung" der folgende Text:
"Die Anerkennung des tieferen Messwertes hat beweisrechtliche Fol-
gen. Gestützt auf die Feststellung der Blutalkoholkonzentration werden
massnahmerechtliche (Führerausweisentzug, Verwarnung oder Fahr-
verbot) und strafrechtliche (Busse) Verfahren eingeleitet.
Hinweis:
Die unterzeichnende Person anerkennt den tieferen Wert der Atemal-
koholmessungen, und zwar bei Werten von 0,50 ‰ und mehr, aber
weniger als 0,80 ‰."
6.4.5. Dass dem Beschuldigten diese beweisrechtlichen Konsequenzen klar
waren, wird von ihm nicht in Abrede gestellt. Dass er unter den von ihm geltend
gemachten Umständen auf die Durchführung einer Blutprobe verzichtete, ist a
priori schon nicht nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass darüber hinaus die – sich
im Laufe des Verfahrens vermehrenden – Begründungen des Beschuldigten, aus
welchen Gründen er von der Durchführung einer Blutprobe abgesehen habe, we-
nig glaubhaft sind. Selbst wenn der Beschuldigte davon ausgegangen wäre, dass
das Ergebnis der Atem-Alkoholprobe lediglich eine Busse zur Folge haben würde,
wogegen der direkt über seiner Unterschrift befindliche Text, in dem ausdrücklich
auch auf massnahmerechtliche Verfahren (Führerausweisentzug, Verwarnung
oder Fahrverbot) hingewiesen wird, spricht, musste er als einschlägig vorbestraf-
ter Rechtsanwalt davon ausgehen, dass ihm diese Widerhandlung gegen das
SVG zudem bei allfälligen späteren Verkehrsdelikten vorgehalten werden könnte.
Dass er unter diesen Umständen die von ihm angeführte Abneigung gegen Sprit-
zen (Urk. 6 S. 4; Urk. 37 S. 9) nicht zumindest zu überwinden versuchte und den

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Zeitverlust nicht in Kauf nahm (Urk. 6 S. 4), ist nicht nachvollziehbar. Auch die an-
lässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vorgebrachte Argumentation,
dass er für die Entnahme der Blutprobe, noch dazu an seinem Wohnort, im Strei-
fenwagen "abgeführt" worden wäre und ihm das peinlich gewesen wäre (Prot. I S.
6; vgl. auch Urk. 37 S. 9), ist wenig plausibel. Wäre der Beschuldigte zu Recht
davon ausgegangen, dass sein Blutalkoholgehalt unter 0,5 ‰ lag, hätte er die
Streifenwagenfahrt, wenn sie denn zufälligerweise von Personen, denen er be-
kannt ist, wahrgenommen worden wäre, später jederzeit in den richtigen Zusam-
menhang rücken können. Zudem muss angesichts der Testergebnisse davon
ausgegangen werden, dass der Beschuldigte nach der Kontrolle an der Weiter-
fahrt gehindert wurde (Art. 30 lit. c SKV), weshalb sich die Frage stellt, ob die
Umstände, unter denen er und allenfalls auch sein Fahrzeug nach Hause gelang-
ten, nicht mindestens so viel Aufsehen verursachten, wie wenn er vom Ort, an
dem die Kontrolle durchgeführt wurde, mit einem Streifenwagen ins Spital gefah-
ren worden wäre.
6.4.6. Ferner ist nicht nachvollziehbar, wieso der Beschuldigte in wesentli-
chen Punkten die Aussage verweigerte, wenn seine Sachdarstellung zutreffend
wäre. Mit der Furcht vor Falschprotokollierungen (Urk. 6 S. 7) lässt sich dies je-
denfalls nicht plausibel begründen, denn zu verlieren hatte der Beschuldigte unter
der Prämisse, dass seine Sachdarstellung zutrifft, nichts. Da der Wert von 0,63 ‰
anerkannt war und der Beschuldigte ausserdem gemäss eigenen Angaben davon
ausging, dass das Ergebnis der Atem-Alkoholprobe "lediglich" eine Busse zur
Folge haben würde, wäre vielmehr naheliegend gewesen, dass er versucht hätte,
mit seiner Darstellung der Geschehnisse, wonach er auf die – angesichts der po-
lizeilichen Messresultate dann für falsch gehaltenen – Ergebnisse seines eigenen
Testgeräts vertraut habe, eine möglichst milde Bestrafung zu bewirken.
6.4.7. Dafür, dass die Testergebnisse auf Alkoholkonsum und nicht auf den
vom Beschuldigten angeführten Mundspray zurückzuführen waren, spricht ferner,
dass gemäss dem Polizeiprotokoll beim Beschuldigten Alkoholmundgeruch und
wässrige Augen festgestellt wurden (Urk. 2 S. 2); der Beschuldigte erklärte, dass
die Atem-Alkoholprobe vom ausführenden Polizeibeamten mit Alkoholmundge-

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ruch begründet worden sei (Urk. 6 S. 3). Aufgrund der in diesem Protokoll festge-
haltenen Sachverhaltsbeschreibung, die mit der Darstellung des Beschuldigten
nicht in Widerspruch steht, war es offensichtlich der Alkoholmundgeruch, der beim
kontrollierenden Polizeibeamten einen entsprechenden Verdacht auslöste. Der
festgestellte Alkoholmundgeruch spricht zudem eher gegen die kurz zuvor erfolg-
te Anwendung eines Mundsprays.
6.4.8. Gegen die Ausführungen des Beschuldigten spricht ferner, dass das
Resultat der zweiten, vier Minuten nach der ersten durchgeführten Atem-
Alkoholprobe höher lag als dasjenige der ersten Messung. Wäre das Testergeb-
nis durch einen alkoholhaltigen Mundspray verfälscht worden, wäre angesichts
des raschen Abbaus von Mundalkohol naheliegend gewesen, dass das Resultat
des ersten Tests höher gewesen wäre als dasjenige des zweiten Tests, zumal
gemäss den Angaben zum Trinkverhalten am fraglichen Tag der getrunkene Al-
kohol längst vollständig resorbiert gewesen wäre und ein höheres Testergebnis
bei der zweiten Messung somit nicht auf eine noch nicht abgeschlossene Resorp-
tion hätte zurückgeführt werden können. Hinzu kommt, dass der zweite Test,
selbst wenn man auf die Zeitangaben des Beschuldigten abstellt, nur kurz vor Ab-
lauf von 20 Minuten vorgenommen wurde, nämlich um 18.14 Uhr (Urk. 2 S. 3),
und somit zwischen ca. 14 und 19 Minuten (und nicht, wie vom Beschuldigten an-
gegeben, 9 bis 14 Minuten: Urk. 6 S. 6) nach dem Zeitpunkt, in dem der Beschul-
digte gemäss seinen eigenen Angaben den Mundspray angewendet hatte (Urk. 6
S. 3).
6.4.9. Überdies sind keinerlei Umstände ersichtlich, die für die Version des
Beschuldigten sprechen würden. Unter den gegebenen Umständen verdichten
sich die diversen Indizien, die gegen die Verwendung eines Mundsprays inner-
halb der letzten 20 Minuten vor der ersten der beiden Atem-Alkoholproben spre-
chen, zu einem derart geschlossen Bild, dass keine vernünftigen Zweifel daran
bestehen können, dass es sich bei der Angabe des Beschuldigten, er habe kurz
vor Antritt der Fahrt einen Mundspray verwendet, der die Testergebnisse ver-
fälscht habe, um eine Schutzbehauptung handelt. Abgesehen davon findet der
Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel ohnehin keine Anwendung,

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wenn der Beschuldigte eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne dass er
diese in einem Mindestmass glaubhaft machen kann. Es tritt nämlich insoweit ei-
ne Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehaup-
tung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis widerlegt wer-
den muss. Ein solcher Beweis ist nur dann zu verlangen, wenn gewisse Anhalts-
punkte wie konkrete Indizien oder eine natürliche Vermutung für die Richtigkeit
der Behauptung sprechen bzw. diese zumindest als zweifelhaft erscheinen las-
sen, oder wenn der Beschuldigte sie sonstwie glaubhaft macht (vgl. Kassations-
gerichtsentscheid vom 2. November 2004, Nr. AC040082, E. 3.5, Stefan Trechsel,
SJZ 1981 S. 320).
6.5. Damit ist auch die Anweisung des Geräteherstellers, dass der Proband
vor der Durchführung der Atem-Alkoholprobe mit dem Alcolmeter … seit 20 Minu-
ten nichts im Mund hatte, erfüllt. Dass davon auszugehen ist, dass dem Beschul-
digten keine Mundspülung angeboten wurde, hat daher keine Auswirkungen.
6.6. Geht man davon aus, dass der Beschuldigte während der letzten 20
Minuten vor der Durchführung der Atem-Alkoholproben nichts im Mund hatte, ist
nicht ersichtlich, welche Faktoren das Ergebnis dieser Tests verfälscht haben
könnten. Insbesondere ergibt sich aus den beigezogenen Eichberichten für das
bei der Messung verwendete Alkohol-Analysegerät E._____ Alcolmeter … mit der
ID-Nr. …, dass dieses am 29. September 2009 die Prüfung bestanden hatte,
weshalb das Gerät angesichts des vorgeschriebenen Kalibrierungsintervalls von
26 Wochen am Tag der inkriminierten Fahrt vorschriftsgemäss geeicht war (Urk.
14/1-3), was vom Beschuldigten nicht bestritten wird (Prot. I S. 5). Abgesehen da-
von hat der Beschuldigte den niedrigeren Wert auch unterschriftlich anerkannt
und gilt die Fahrunfähigkeit damit als festgestellt (Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV). Eine
Blutuntersuchung wird nach Messergebnissen von weniger als 0,8 ‰ bei Motor-
fahrzeugführern nur durchgeführt, wenn die Person den Testwert nicht anerkennt
(Art. 12 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 SKV). Der Gesetzgeber hat also gewollt, dass es bei
zwei Atem-Alkoholproben sein Bewenden hat, wenn die betroffene Person das
niedrigere Testresultat unterschriftlich anerkennt. Damit geht die vom Beschuldig-

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ten in der Berufungserklärung und -begründung vorgebrachte Kritik an der Ge-
nauigkeit derartiger Messungen (Urk. 27/1 S. 5 f.; Urk. 37 S. 5 ff.) ins Leere.
6.7. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass keine Zweifel da-
ran bestehen, dass die beiden beim Beschuldigten durchgeführten Atem-
Alkoholproben unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben vorgenommen wur-
den. Da die zwei Messungen zudem weniger als 0.10 ‰ voneinander abweichen,
ist erstellt, dass die Messwerte gesetzeskonform zustande gekommen und damit
verwertbar sind. Aufgrund der obigen Erwägungen muss davon ausgegangen
werden, dass der Beschuldigte mit 0.63 ‰ gefahren ist. Die Beweiswürdigung
bzw. die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, die zum Ergebnis
kam, der eingeklagte Sachverhalt sei erstellt (Urk. 26 S. 9) ist mithin weder offen-
sichtlich unrichtig (bzw. willkürlich) noch beruht sie auf einer Rechtsverletzung,
weshalb er diesem Urteil zugrunde zu legen ist.
IV. Rechtliche Würdigung
Die rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz ist korrekt und wurde vom
Beschuldigten nicht bemängelt. Demnach ist der Beschuldigte des Fahrens in
fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31
Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV schuldig zu sprechen.
V. Strafe
1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen und die Grundsätze der Strafzu-
messung korrekt dargelegt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 26 S. 9 f.).
2. Das Tatverschulden des Beschuldigten wiegt innerhalb des Tatbestan-
des der Übertretung noch leicht. Er hat mit 0.63 ‰ den von der Bundesversamm-
lung für eine Strafbarkeit gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG festgesetzten
Grenzwert von 0.5 ‰ klar überschritten (vgl. Art. 1 Abs. 1 VOBAW), liegt aber
noch im mittleren Bereich zwischen 0.5 und 0.8 ‰. Straferhöhend ist der getrübte
automobilistische Leumund des Beschuldigten zu berücksichtigen. So wurde ihm

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wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahr 2008 bereits für 7 Monate der
Führerausweis entzogen (Urk. 4). Strafminderungsgründe sind nicht ersichtlich.
Was die Grundlagen der Bemessung der Busse anbelangt, kann auf die vor-
instanzlichen Erwägungen (Urk. 26 S. 10) sowie auf die eingereichten Steuerer-
klärungen (Urk. 32/3-4) verwiesen werden.
3. Angesichts dieser finanziellen Verhältnisse sowie unter Berücksichti-
gung des Verschuldens des Beschuldigten erweist sich die von der Vorinstanz
ausgesprochene Busse von Fr. 600.– als angemessen. Der Beschuldigte ist folg-
lich mit einer Busse von Fr. 600.– zu bestrafen.
Gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB spricht das Gericht im Urteil für den Fall,
dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitstrafe von min-
destens einem Tag und höchstens drei Monaten aus. In ständiger Praxis er-
scheint ein Umwandlungssatz von 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.– Busse
als angemessen. Im vorliegenden Fall ist deshalb die Festlegung der Ersatzfrei-
heitsstrafe auf 6 Tage zu bestätigen.
VI. Kosten
1. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und
5) zu bestätigen.
2. In Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte un-
terliegt mit seiner Berufung vollständig. Es sind ihm daher die Kosten des Beru-
fungsverfahrens aufzuerlegen.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sin-
ne von Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2
Abs. 1 VRV.

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2. Der Beschuldigte wird mit einer Busse von Fr. 600.– bestraft.
Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.
3. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) wird bestätigt.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− den Beschuldigten
− das Statthalteramt des Bezirkes Uster
− die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit-
tel an
− das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung
Administrativmassnahmen, Richterliche Fahrverbote, 8090 Zürich
− die Vorinstanz.
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 8. Mai 2013
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter Dr. Bussmann lic. iur. Höfliger