zh_obergericht · LB180039 · 2019-03-01 · de
Wegrechtsdienstbarkeit


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB180039-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin MLaw C. Funck
Urteil vom 1. März 2019
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et betr. oec. FH X2._____,
gegen
C._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Wegrechtsdienstbarkeit
Berufung gegen einen Beschluss der 10. Abteilung des Bezirksgerichtes
Zürich vom 4. September 2018; Proz. CG180041

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Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB
zu untersagen, auf dem Mittelteil (Fahrbahn) der das Grundstück Kat. Nr. 1
querenden Passage zwischen D._____-Strasse und E._____-Hof sowie im
Bereich unmittelbar vor derselben, Tisch, Stühle oder andere Gegenstände
aufzustellen.
2. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei der Beklagten unter Andro-
hung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu untersagen, auf dem Mittelteil
(Fahrbahn) der das Grundstück Kat. Nr. 1 querenden Passage zwischen
D._____-Strasse und E._____-Hof sowie im Bereich unmittelbar vor dersel-
ben, Tische, Stühle oder andere Gegenstände aufzustellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 4. September
2018 (act. 4 = act. 5/20 = act. 3/1):
1. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2. Über die Prozesskosten wird im Endentscheid befunden.
(3. Mitteilungssatz)
(4. Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
der Kläger und Berufungskläger (act. 2):
"1. Ziff. 1 des Entscheides des Bezirksgerichts Zürich vom 4. September im
Verfahren CG180041 sei aufzuheben und es der Beklagten im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292
StGB zu untersagen, bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens
CG180041 auf dem Mittelteil (Fahrbahn) der das Grundstück Kat. Nr. 1 que-
renden Passage zwischen D._____-Strasse und E._____-Hof sowie im Be-
reich unmittelbar vor derselben, Tische, Stühle oder andere Gegenstände
aufzustellen.

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2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten:
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Erwägungen:
I.
1. Die Kläger und Berufungskläger (nachfolgend: Kläger) sind Stockwerkeigen-
tümer des Grundstückes Kat. Nr. 2 in der Stadt Zürich. Das Grundstück ist Teil ei-
ner Blockrandbebauung zwischen D._____-Strasse und F._____-Strasse im Kreis
1 von Zürich. Die Blockrandbebauung umfasst den mit einem Arkadenbereich
versehenen quadratischen E._____-Hof. Der E._____-Hof ist ein Innenhof, der
vier Zugänge (Passagen) hat. Einer davon verläuft über die Bauparzelle 1 und
verbindet die D._____-Strasse mit dem Innenhof. Die Beklagte und Berufungsbe-
klagte (nachfolgend: Beklagte) betreibt auf dem Grundstück 1 im Gebäude zu
beiden Seite der Passage zwischen E._____-Hof und D._____-Strasse sowie auf
öffentlichem Grund im E._____-Hof und unter den Arkaden das Restaurant
"G._____".
Die Kläger sind aus einem Fuss- und Fahrwegrecht berechtigt, die auf der Parzel-
le 1 gelegene Passage zwischen dem E._____-Hof und der D._____-Strasse mit
Fahrzeugen aller Art zu benutzen. Die Beklagte plant die Erweiterung des Aus-
senbereichs des Restaurants in der Passage mit weiteren 26 Sitzplätzen. Die
Kläger machen geltend, dass mit der Realisierung von Sitzplätzen in der Passage
und unmittelbar davor auf dem Trottoir der D._____-Strasse die Ausübung des
Wegrechts verunmöglicht werde.
2. Am 29. Mai 2018 machten die Kläger die Klage mit obgenanntem Rechtsbe-
gehren bei der Vorinstanz anhängig (act. 5/1, act. 5/2). Nach Eingang des ge-
stützt auf Art. 98 ZPO verlangten Kostenvorschusses wurden der Beklagten (un-
terschiedlich lange) Fristen angesetzt um zum Gesuch auf Erlass vorsorglicher

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Massnahmen und (im Hauptprozess) zur Beantwortung der Klage Stellung zu
nehmen (act. 6, act. 9, act. 14, act. 28). Die Stellungnahme der Beklagten zum
Massnahmebegehren (act. 11) wurde den Klägern zur Kenntnisnahme zugestellt
(act. 16). Mit Datum vom 4. September 2018 erging der Entscheid des Bezirksge-
richts Zürich, 10. Abteilung, über die vorsorglichen Massnahmen. Das Bezirksge-
richt wies das Begehren der Kläger auf Erlass solcher Massnahmen ab (act. 4 =
act. 20 = act. 3/1 [nachfolgend nur noch act. 4]).
3. Mit Eingabe vom 11. September 2018 erhoben die Kläger Berufung gegen
den Entscheid der Vorinstanz vom 4. September 2018. Die Kläger streben die
Anordnung der Verpflichtung an, es sei der Beklagten bereits während der Dauer
des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des Prozesses zu untersagen,
auf der Fahrbahn der streitgegenständlichen Passage zwischen D._____-Strasse
und E._____-Hof sowie im Bereich unmittelbar vor derselben Tische, Stühle etc.
aufzustellen (act. 2 S. 2; act. 5/1). Der gestützt auf Art. 98 ZPO für das Rechtsmit-
telverfahren verlangte Kostenvorschuss ging rechtzeitig am 2. Oktober 2018 ein
(act. 8). Die Akten des erstinstanzlichen Verfahren wurden beigezogen (act. 5/1-
21). Weitere prozessleitende Anordnungen waren nicht notwendig. Der Prozess
ist spruchreif. Der Beklagten ist indes noch ein Doppel von act. 2 zuzustellen.
II.
1. Anfechtungsobjekt ist ein Entscheid über den Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen. Der Hauptsachenprozess ist vor Bezirksgericht noch hängig. Erstin-
stanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen unterliegen bei einem
Fr. 10'000.- übersteigenden Streitwert der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO).
Die Vorinstanz ging von einem Streitwert von Fr. 80'000.-- aus (act. 6). Die Par-
teien machen keine abweichenden Angaben. Das Verfahren ist summarischer
Natur (Art. 248 lit. d ZPO). Es gilt das Beweismass des Glaubhaftmachens
(Art. 261 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht trifft gestützt auf Art. 261 Abs. 1 ZPO die notwendigen vorsorglichen
Massnahmen, wenn die klagende Partei glaubhaft macht, dass (a) ein ihr zu-
stehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Verfü-

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gungsanspruch; Hauptsachenprognose) und dass (b) ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Verfügungsgrund; Nachteil-
prognose). Der Nachteil ist dann nicht leicht wieder gutzumachen, wenn das Re-
sultat des Hauptverfahrens nicht abgewartet werden kann. Damit verbunden ist
eine zeitliche Dringlichkeit. Kann der verlangte Rechtsschutz auf dem ordentli-
chen Prozessweg mit einem Endentscheid sichergestellt werden, besteht keine
Dringlichkeit. Schliesslich muss die vorsorgliche Massnahme geeignet sein, den
drohenden Nachteil abzuwenden. Die vorsorgliche Massnahme muss in zeitlicher
und sachlicher Hinsicht erforderlich sein, und der Eingriff in die noch nicht beur-
teilten Rechte soll nur so weit gehen wie nötig. Demgemäss haben die Gerichte
vor der Anordnung von Massnahmen eine Interessenabwägung vorzunehmen
(anstatt vieler: BGE 131 III 473, E. 2.3. = Pra 95 Nr. 32). Die Kläger beantragen
die sofortige Anordnung der Unterlassung einer die Ausübung des Wegrechts be-
einträchtigenden Tätigkeit. Der Natur nach ist eine solche Anordnung eine Siche-
rungsmassnahme, aber auch eine vorläufige Vollstreckung eines streitigen An-
spruches.
2. Das Bezirksgericht ging unter Hinweis auf die im Grundbuch eingetragene
Dienstbarkeit gemäss Art. 730 ZGB zulasten der Liegenschaft Kat.Nr. 1 (act.
5/4/8) davon aus, es sei glaubhaft gemacht, dass zugunsten der Kläger in der
fraglichen Passage ein Fahrwegrecht bestehe und sie berechtigt seien, den
Durchgang zwischen D._____-Strasse und E._____-Hof mit ihrem Fahrzeug zu
befahren. Die Vorinstanz stellte fest, dass die mit der Erweiterung des Aussenbe-
reichs verbundene Bestuhlung der Passage die Ausübung des Wegrechts erheb-
lich beeinträchtigen würde. Ein Ausübungsinteresse (Verfügungsanspruch) der
Kläger an der Wegdienstbarkeit ist mit der Vorinstanz glaubhaft gemacht. Es
kann, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, auf diese richtigen Ausführun-
gen des Bezirksgerichts verwiesen werden (act. 4 Erw. S. 6 f., Ziffern 5-7).
3. Das Bezirksgericht liess den Anspruch der Kläger auf Erlass vorsorglicher
Massnahmen aber am Erfordernis des nicht leicht wieder gutzumachenden Nach-
teils scheitern. Es hielt dafür, bereits heute werde die Zufahrt zum E._____-Hof
von der D._____-Strasse aufgrund baulicher Massnahmen auf öffentlichem Bo-

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den verhindert (act. 4 S. 7 Ziff. 7 unten). Vor dem Durchgang befinde sich ein öf-
fentliches Trottoir sowie, mit einem Randstein vom Trottoir abgetrennt, öffentliche
Parkplätze auf der D._____-Strasse. Die Zufahrt sei derzeit auch mit einem Fahr-
verbot ("Einfahrt verboten") versehen. Das Fahrwegrecht sei deshalb bereits ohne
das von der Beklagten geführte (bzw. geplante) Aussenrestaurant nicht möglich.
Da die Kläger bereits durch diese öffentlich-rechtlichen baulichen Massnahmen
an der Ausübung der Dienstbarkeit gehindert würden, sei nicht ersichtlich, inwie-
weit sie durch den Betrieb des Aussenrestaurants im besagten Durchgang einen
über den bisherigen Zustand hinausgehenden, nicht leicht wieder gutzumachen
Nachteil erleiden würden. Dementsprechend hielt das Bezirksgericht dafür, die
Kläger hätten nicht glaubhaft machen können, dass sie mit dem Zuwarten bis zum
Endentscheid, das heisst ohne Erlass vorsorglicher Massnahmen, einen nicht
leicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden würden. Die Vorinstanz sah
dementsprechend die Voraussetzung des Verfügungsgrundes nicht gegeben und
wies, wie gesehen, das Gesuch der Kläger um Erlass vorsorglicher Massnahmen
ab (act. 4 S. 8 Ziffer 7).
4.1. Die Kläger wehren sich gegen diese Betrachtung der Nachteile, welche sich
durch die Nichtanordnung der vorsorglichen Massnahme für sie ergibt.
Als Nachteil gilt eine Beeinträchtigung der Ausübung absoluter Rechte (Botschaft
ZPO, BBl 2006 7354). Entgegen der Auffassung der Kläger ist aber die Beein-
trächtigung absoluter, und somit auch dinglicher Rechte nicht in jedem Fall und
von Vornherein ein relevanter Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO
(act. 2 S. 10 Rz. 31). Es ist auch hier zu prüfen, ob der Nachteil ein nicht leicht
wieder gutzumachender ist.
Die Kläger haben (zumindest derzeit und für die weitere Dauer des Prozesses)
gleichwertige Ausweichmöglichkeiten und sind in diesem Sinne nicht auf die Aus-
übung des strittigen Wegrechts angewiesen. Sie haben zwei frei zugängliche We-
ge von ihrem Grundstück auf die öffentlichen Strassen. Es blieb unbestritten, dass
die Kläger für diese Passagen gegen die F._____- und die H._____-Strasse
ebenfalls ein Wegrecht besitzen. Die Nutzung dieser Wegrechte ist für den moto-
risierten Verkehr (nahezu jederzeit) uneingeschränkt möglich. Anderes wurde

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nicht geltend gemacht. Die Kläger behaupten nicht, die beiden Passagen gegen
die F._____- und H._____-Strasse für die Dauer des Prozesses nicht oder nur mit
unverhältnismässig grossem Aufwand, etwa durch kompliziertes Manövrieren o-
der Umwegfahrten, nutzen zu können. Es fehlen zudem in grundsätzlicher Hin-
sicht Angaben darüber, wie oft und zu welchen Tageszeiten die Passage, auf die
sich das Begehren des Klägers bezieht, mit dem Auto zu befahren ist.
Hier spielen zu Recht und entgegen der Auffassung der Kläger die von der Vo-
rinstanz dargelegten äusseren Umstände hinein, die die Ausübung der Dienstbar-
keit (derzeit) grösstenteils verunmöglichen. Die Durchfahrt ist wegen öffentlicher
Parkplätze in der D._____-Strasse vor allem tagsüber während Büro- und Laden-
öffnungszeiten stark beeinträchtigt bzw. unmöglich (act. 2 S. 7 Rz. 17). Sind
Fahrzeuge in der D._____-Strasse vor der Passage parkiert, stehen Hindernisse
im Weg, und die Durchfahrt lässt sich in einem Auto nicht passieren. Die Kläger
machen geltend, die Aufhebung der Parkplätze in der D._____-Strasse vor der
Passage sei nur noch eine Frage der Zeit (act. 2 S. 7 Rz. 18). Diese Darstellung
und die Konsequenzen hinsichtlich des Ausübungsinteresses der Kläger an der
strittigen Dienstbarkeit müssen dem Hauptprozess vorbehalten bleiben. Den Klä-
gern ist beizupflichten, dass sich (an extra bezeichneten Stellen) das Trottoir mit
dem Auto überqueren lässt (act. 2 S. 11 Rz 13 f.; act. 3/5-9). Trottoirüberfahrten
sind ein bekanntes Mittel der Strassenraumgestaltung. Es ist auch richtig, dasss
die Passage zwischen E._____-Hof und D._____-Strasse nicht mit einem Fahr-
verbot belegt ist. Aufgrund der Aktenlage ist (zumindest) die Ausfahrt vom
E._____-Hof auf die D._____-Strasse erlaubt (act. 2 S. 8 Rz. 19 ff, act. 3/9-10).
Sind die Fahrzeuge in der D._____-Strasse auf den öffentlichen Parkplätzen par-
kiert und versperren sie die Durchfahrt, nützen den Klägern die Erlaubnis zu Trot-
toirüberfahrten und das Einbahnregime indes nichts.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Interessen der Kläger
selbst dann nicht gehörig gewahrt werden können, wenn die geforderte Mass-
nahme angeordnet wird. Das Interesse der Kläger an der Anordnung der Mass-
nahme ist dementsprechend für die Dauer des Prozesses relativiert.

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4.2. Es ist umstritten, inwiefern die Anordnung der beantragten Massnahme für
die Beklagte eine schwerwiegende Massnahme darstellen würde, weil sie sie ei-
ner wichtigen Einnahmequelle berauben würde (act. 5/11 S. 11 f., act. 2 S. 10 Rz.
32). Da wie gezeigt wegen der (derzeit) bestehenden tatsächlichen Verhältnisse
die Anordnung der Massnahme die Interessen der Kläger höchstens teilweise
wahren liesse, sind diese Interessen der Beklagten, den Aussenbereich zu nut-
zen, nicht weiter zu prüfen. Das wird im Rahmen des Hauptprozesses der Fall
sein müssen.
4.3. Der Betrieb der Aussenwirtschaft in der Passage/Trottoir mit einhergehender
Bestuhlung stellt eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Kläger und damit
einen Nachteil für die aus der Dienstbarkeit berechtigten Kläger dar. Es liegt aber
mit der Vorinstanz im hier massgeblichen Kontext noch kein nicht leicht wieder
gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO vor. Der gefor-
derte Rechtsschutz kann mit dem Endentscheid sichergestellt werden.
III.
Bei Unterliegen werden die Kläger voll kostenpflichtig. Die Entscheidgebühr ist
unter Hinweis auf die Ausführungen des Bezirksgerichtes zum Streitwert im Be-
schluss vom 11. Juni 2018 (act. 5/6) und unter Hinweis darauf, dass einstweiliger
Rechtsschutz (Art. 248 lit. d und Art. 261 ZPO) Gegenstand des Berufungsverfah-
rens ist, weshalb der Reduktionsgrund von § 8 GebV OG zur Anwendung kommt,
auf Fr. 1'000.-- festzusetzen. Der Aufwand für die Berufungsinstanz war in tat-
sächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht gross. Der Beklagten ist mangels Umtrie-
be keine Entschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich,
10. Abteilung, vom 4. September 2018 (Prozess Nr. CG180041) wird bestä-
tigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern
und Berufungsklägern auferlegt, je unter solidarischer Haftung für den ge-
samten Betrag, und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklag-
te unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Zü-
rich, 10. Abteilung, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert bläuft sich
auf über Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Gerichtsschreiberin:
C. Funck
versandt am: