zh_obergericht · SB150307 · 2016-02-26 · de
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150307-O/U/ad
Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. Ruggli, Präsident, die Oberrichterin
Dr. Janssen, der Ersatzoberrichter lic. iur. Ernst sowie der Gerichts-
schreiber lic. iur. Hafner
Urteil vom 26. Februar 2016
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. Jäger,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom
7. Mai 2014 (DG140010) sowie gegen die Urteilsergänzung vom 2. Juni 2014;
Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom
23. September 2014 (SB140324); Urteil des Schweizerischen Bundes-
gerichtes vom 20. Juli 2015 (6B_9/2015)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 4. Februar
2014 (Urk. 54) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe, wovon
524 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
16. Januar 2013 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter
der Lagernummer B-... aufbewahrten 992 Gramm Kokaingemisch (99 Fin-
gerlinge; Reinsubstanz 757 Gramm) werden eingezogen und sind nach Ein-
tritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu ver-
nichten.
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 16. Ja-
nuar 2013 beschlagnahmten Gegenstände:
- 1 Mobiltelefon Samsung, schwarz, inkl. Ladekabel (A…)
- 1 Mobiltelefon Alcatel, schwarz (A…)
- 1 Ladekabel für Nokia
- SIM Karte Orange (…)
- SIM Karte Lyca (…)
- SIM Karte T-Mobile UK (…)

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- SIM Karte T-Mobile UK (…)
- SIM Karte T-Mobile.co.uk: (…)
- SIM Karte O2: (…)
- SIM Karte Virgin media: (…)
werden nach Rechtskraft dieses Entscheides dem Beschuldigten auf erstes
Verlangen hin herausgegeben. Werden diese nicht innerhalb von 60 Tagen
herausverlangt, so wird der Verzicht angenommen.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 7'297.50 Auslagen Untersuchung / Gutachterkosten
Fr. 2'280.– Gebühr Vorverfahren
Fr. 1'500.– Haftverfahren Obergericht UB130169
Fr. 2'000.– Haftverfahren Obergericht UB130041
Über die Entschädigung der amtlichen Verteidigung wird mit separatem Ent-
scheid entschieden.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
Urteilsergänzung der Vorinstanz:
1. In Ergänzung des Urteilsdispositives des Bezirksgerichts Bülach vom 7. Mai
2014 wird das Honorar der amtlichen Verteidigung auf Fr. 21'817.70 zuzüg-
lich 8% MWST von Fr. 1'745.40, somit auf insgesamt Fr. 23'563.10 inklusive
MWST festgesetzt.

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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 98)
1. Der Beschuldigte sei unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft
mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten zu bestrafen unter
Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren; eventualiter sei eine allen-
falls zwei Jahre übersteigende Strafe teilbedingt auszufällen bei einer
Probezeit von drei Jahren.
2. Das angefochtene Urteil sei hinsichtlich Dispositivziffer 4 betreffend
Einziehung der beschlagnahmten Drogen sowie Dispositivziffer 5 be-
treffend Herausgabe beschlagnahmter Mobiltelefone, Ladekabel und
SIM Karten zu bestätigen.
3. Dem Beschuldigte sei für die erlittene Überhaft eine Genugtuung von
Fr. 200.– pro Tag auszurichten.
4. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
seien dem Beschuldigten aufzuerlegen, wegen offensichtlicher Uner-
hältlichkeit jedoch sogleich abzuschreiben.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
6. Die vor Vorinstanz geltend gemachte Entschädigung des amtlichen
Verteidigers sei zuzusprechen, wobei einige Kürzungen der Barausla-
gen vorzunehmen sind, indem pro km und pro Kopie je Fr. 0.50 zu be-
rücksichtigen sind.
7. Für dieses Plädoyer sei dem amtlichen Verteidiger anders als in der
bereits eingereichten Honorarnote für das obergerichtliche Verfahren
zusätzlich Fr. 1'600.– nebst MwSt zuzusprechen, da der Arbeitsauf-
wand dafür um 8 Stunden höher als angegeben war.

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b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(schriftlich, Urk. 91)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
____________________________
Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Das Bezirksgericht Bülach, I. Abteilung, sprach den Beschuldigten mit Urteil
vom 7. Mai 2014 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten,
unter Anrechnung von 524 Tagen erstandener Haft (Urk. 83). Mit Urteil vom
2. Juni 2014 (Ergänzung zum Urteil vom 7. Mai 2014) des gleichen Spruchkörpers
wurde das Honorar des amtlichen Verteidigers auf Fr. 21'817.70 zuzüglich 8 %
MWST in Höhe von Fr. 1'745.40 festgesetzt (Urk. 75).
2. Gegen das Urteil vom 7. Mai 2014 liess der Beschuldigte am 9. Mai 2014 Beru-
fung anmelden (Urk. 70). Am 7. Juli 2014 reichte der amtliche Verteidiger eine Be-
rufungserklärung gegen die Urteilsergänzung vom 2. Juni 2014 ein (Urk. 84).
Nach Erhalt des begründeten Urteils vom 7. Mai 2014 folgte mit Eingabe vom
10. Juli 2014 die Berufungserklärung, womit die Berufung auf die Strafzumessung
und den Strafvollzug beschränkt wurde (Urk. 86). Die Staatsanwaltschaft verzich-
tete auf Anschlussberufung. Beweisanträge wurden von keiner Seite gestellt.
3. Mit Urteil der erkennenden Kammer vom 23. September 2014 wurde der Be-
schuldigte mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, unter Anrechnung von 663 Tagen er-
standener Haft sowie vorzeitigen Strafvollzugs, bestraft. Der Vollzug der Frei-
heitsstrafe wurde nicht aufgeschoben (Urk. 118).

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4. Gegen dieses Urteil erhob die Verteidigung Beschwerde in Strafsachen an das
Schweizerische Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil sei bezüglich der Straf-
zumessung, des Strafvollzuges und der Genugtuung aufzuheben (Urk. 123/2
S. 2). Mit Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 20. Juli
2015 wurde die Beschwerde teilweise gutgeheissen, das genannte Urteil aufge-
hoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen
(Urk. 128).
Mit Beschluss vom 28. August 2015 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet
(Urk. 134). Die Parteien liessen sich nicht vernehmen (Urk. 136 und Urk. 137/1),
während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtete
(Urk. 138), so dass androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden ist.
II. Prozessuales
1. Inwieweit das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 7. Mai 2014
in Rechtskraft erwachsen ist, wurde bereits mit Beschluss vom 28. August 2015
(Urk. 134) festgestellt. Das ergänzende Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Ab-
teilung, vom 2. Juni 2014 ist dagegen in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen.
2. Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zu neuer
Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Stadium
vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des ange-
fochtenen Entscheides befunden hat. Die kantonale Instanz hat ihrem neuen Ent-
scheid die rechtliche Begründung der Kassationsinstanz zu Grunde zu legen.
Auch wenn Art. 107 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) die
Regelung von Art. 277ter Abs. 2 aBStP beziehungsweise Art. 66 aOG nicht aus-
drücklich übernommen hat, gilt dieser Grundsatz ebenso unter dem seit dem
1. Januar 2007 geltenden Bundesgerichtsgesetz (Seiler/von Werdt/Güngerich,
Bundesgerichtsgesetz, Handkommentar, 1. Auflage, Bern 2007, Art. 107 N 9).
Die Vorinstanz – mithin die erkennende Kammer – ist somit an die Auffassung
des Bundesgerichtes gebunden. Das Bundesgerichtsgesetz kennt das Institut der
Teilrechtskraft nicht. Im aktuellen Berufungsverfahren sind daher grundsätzlich al-

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le bereits im ersten Berufungsverfahren umstrittenen Punkte nochmals zu über-
prüfen. Allerdings galt schon unter dem bisherigen Recht, dass die kantonale Be-
hörde, die nach der Rückweisung neu entscheiden muss, nur in jenen Punkten
auf ihr Urteil zurückkommen darf, die zur Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheides durch das Bundesgericht geführt haben, selbst wenn aus formellen
Gründen das ganze Urteil aufgehoben wurde (BGE 123 IV 1 E. 1; BGE 121 IV
109 E. 7; BGE 110 IV 116). Entscheidend ist auf die materielle Tragweite des
bundesgerichtlichen Urteils abzustellen und folglich danach zu fragen, ob damit
der kantonale Entscheid insgesamt oder nur teilweise aufgehoben wurde.
3. Der bundesgerichtliche Aufhebungsentscheid bezieht sich nur auf die Frage
des Strafvollzugs (Urk. 128 E. 1.4, 1.5 und 1.6). Materiell handelt es sich um eine
Teilaufhebung. Hinsichtlich der weiteren Punkte erfolgte keine Korrektur. In dieser
Hinsicht bleibt der angefochtene obergerichtliche Entscheid grundsätzlich beste-
hen (vgl. BGE 104 IV 276, BGE 122 I 252). Die erkennende Kammer hat den auf-
gehobenen Entscheid nur nach Massgabe des bundesgerichtlichen Urteils zu
überprüfen. Um eine extensive Wiederholung des aufgehobenen Entscheides zu
vermeiden, kann im Folgenden bezüglich der faktisch in Rechtskraft erwachsenen
Teile in sinngemässer Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die Erwägungen
im aufgehobenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 118 S. 5 ff.). Dementspre-
chend ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu bestrafen.
Da der Beschuldigte vom 29. November 2012 (Urk. 17/1) bis zum 17. Oktober
2014 (Urk. 116) inhaftiert war, sind an diese Strafe nunmehr 677 Tage, die durch
Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden
sind, anzurechnen. Eine Genugtuung ist nicht zuzusprechen. Dem amtlichen Ver-
teidiger ist für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von
Fr. 23'563.10 (inkl. Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
III. Strafvollzug
1. Das Bundesgericht führte in seinem Urteil vom 20. Juli 2015 aus, dass die er-
kennende Kammer zu Recht festgestellt habe, dass entgegen der Annahme der
ersten Instanz gemäss Auskunft der französischen Justizbehörden kein Strafurteil

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vorliege, mit dem der Beschuldigte im Mai 2009 in Cayenne (Französisch-
Guayana) zu einer Freiheitsstrafe von 1 ½ Jahren verurteilt worden wäre. Es rüg-
te aber, dass bei der Beurteilung der Legalprognose dennoch besonders günstige
Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB für die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs gefordert worden seien, mithin zu Unrecht davon ausgegangen wor-
den sei, diese Strafe sei verhängt worden (Urk. 128 S. 4).
2. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit
oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei
Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint,
um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten
(Art. 42 Abs. 1 StGB). Die günstige Prognose wird also grundsätzlich vermutet.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die für die Gewährung des bedingten Strafvoll-
zuges erforderliche Voraussetzung des Fehlens einer ungünstigen Prognose vor-
liegt, ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, wobei insbesonde-
re Vorleben, Leumund, Charaktermerkmale und Tatumstände einzubeziehen sind
(BGE 134 IV 5 und BGE 134 IV 117).
3. Die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzu-
ges sind vorliegend gegeben, da eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten auszufällen
ist. Da der Beschuldigte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht zu einer
bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder zu
einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt wurde (vgl. Urk. 118
S. 14 f.), müssen in subjektiver Hinsicht keine besonders günstigen Umstände
vorliegen, um ihm den bedingten Strafvollzug zu gewähren (vgl. Art. 42 Abs. 2
StGB); das Fehlen einer ungünstigen Prognose reicht aus.
4. Der Beschuldigte weist jedoch bereits mehrere teilweise einschlägige Vorstra-
fen auf. So wurde er in Deutschland vom Landgericht Hamburg am 17. Januar
2003 wegen der Einfuhr von ca. 660 Gramm Kokaingemisch und Drogenhandels
sowie wegen bewaffneten Diebstahls und gefährlicher Körperverletzung zu einer
Freiheitsstrafe von vier Jahren und sieben Monaten verurteilt (Urk. 39/3 S. 2 ff.).
Am 8. Juni 2010 wurde er wegen unerlaubter Einreise nach Deutschland vom
Amtsgericht Nordhorn mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je EUR 20 be-

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straft (Urk. 18/3). Ferner wurde er in London mit Urteil vom 17. August 2012 we-
gen Körperverletzung und Drohung zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten auf
Bewährung (12 Monate) verurteilt (Urk. 27).
Schwer wiegt ferner, dass der Beschuldigte seine heute zu beurteilenden Taten
während der laufenden Probezeiten des Urteils aus England sowie der bedingten
Entlassung aus dem Vollzug der mit Urteil des Landgerichts Hamburg vom
17. Januar 2003 (Urk. 18/3) ausgesprochenen Strafe beging. Offensichtlich liess
er sich weder durch den Vollzug der mehrjährigen Freiheitsstrafe in Deutschland
noch durch den drohenden Vollzug der Strafe in England respektive des Strafres-
tes in Deutschland von weiterer Delinquenz abhalten. Hinweise darauf, dass sich
seine Lebenssituation, namentlich in Bezug auf seine finanziellen Verhältnisse,
entscheidend geändert haben könnte, liegen nicht vor (vgl. Urk. 8 S. 7 und
Urk. 117 S. 10).
5. Unter diesen Umständen kann nicht vom Fehlen einer ungünstigen Prognose
ausgegangen werden bzw. kann keine günstige Prognose gestellt werden. Da die
subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten oder teilbedingten
Vollzuges somit nicht erfüllt sind, ist die Strafe zu vollziehen.
IV. Kosten
1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih-
res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Unter Hinweis auf die
zutreffenden Erwägungen im Urteil vom 23. September 2014 (Urk. 118 S. 16) sind
dem amtlichen Verteidiger die Kosten des Berufungsverfahrens im Umfang von
Fr. 500.– aufzuerlegen.
2. Der Beschuldigte dringt mit seinem Antrag auf Strafreduktion nur teilweise
durch und unterliegt bei der Frage des Vollzugs. Die nach Abzug der dem amtli-
chen Verteidiger auferlegten übrigen Kosten des Berufungsverfahrens sind dem
Beschuldigen deshalb zu 2/3 aufzuerlegen und zu 1/3 auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Angesichts der finanziellen Situation des Beschuldigten sind ihm diese
Kosten jedoch zu erlassen.

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3. Es ist ferner festzuhalten, dass es dem Beschuldigten nicht anzulasten ist, dass
infolge der Rückweisung durch das Bundesgericht ein weiteres Berufungsverfah-
ren durchgeführt werden musste. Die im ersten Berufungsverfahren festgesetzte
Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– ist deshalb auf dieser Höhe zu belassen. Die Kos-
ten der amtlichen Verteidigung im ersten Berufungsverfahren von Fr. 9'500.– sind,
wie auch die Kosten der amtlichen Verteidigung im zweiten Berufungsverfahren
von Fr. 1'000.–, definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wo-
von 677 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen
Strafvollzug erstanden sind.
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 10'500.00 amtliche Verteidigung in beiden Berufungsverfahren.
a) Die Kosten des Berufungsverfahrens werden im Umfang von Fr. 500.–
dem amtlichen Verteidiger auferlegt.
b) Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der
Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 2/3
auferlegt, jedoch erlassen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wer-
den auf die Gerichtskasse genommen.
4. Der amtliche Verteidiger wird für das erstinstanzliche Verfahren mit
Fr. 23'563.10 (inkl. MwSt) entschädigt. Es wird vorgemerkt, dass diese Ent-
schädigung bereits ausbezahlt wurde.
5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an

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− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− das Bundesamt für Polizei
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 26. Februar 2016
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Ruggli lic. iur. Hafner