zh_obergericht · PD190015 · 2019-08-30 · de
Kündigungsschutz Beschwerde gegen eine Verfügung der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. August 2019 (MM190046)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD190015-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss vom 30. August 2019
in Sachen
A._____,
Mieterin (Klägerin) Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____,
Vermieter (Beklagter) Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Kündigungsschutz
Beschwerde gegen eine Verfügung der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des
Bezirksgerichtes Bülach vom 7. August 2019 (MM190046)

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Erwägungen:
1.1 Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Nachfolgend Mieterin) ist Mieterin in
der Liegenschaft C._____-str. … in D._____-. Gemäss ihrer Darstellung hat sie
mit dem Beklagten und Beschwerdegegner (nachfolgend: Vermieter) während
vielen Jahren als Paar zusammen in dieser Liegenschaft gewohnt. Im Verfahren
MM180110 sollen sich die Parteien darauf geeinigt haben, dass die Mieterin dem
Vermieter einen Mietzins in der Höhe des Hypothekarzinses (rund CHF 600.– pro
Monat) bezahle und das Mietverhältnis zwischen ihnen per 31. März 2019 definitiv
ende (vgl. act. 2 Rz. 12; act. 5/3 = act. 6). In der Folge stellte die Mieterin die
Mietzins- und Nebenkostenzahlungen ein und erklärte Verrechnung aufgrund der
Entwendung und dem mutmasslichen Verkauf eines Autos durch den Vermieter,
welches im Miteigentum (je 50%) der Parteien gestanden habe. Daraufhin kündig-
te der Vermieter der Mieterin das Mietverhältnis wegen Mietzinsausständen ge-
mäss Art. 257d Abs. 2 OR mit Formular vom 20. Mai 2019 per 30. Juni 2019
(vgl. act. 7/3).
1.2 Diese Kündigung focht die Mieterin mit Eingabe vom 14. Juni 2019 (act. 7/1)
bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirksgerichtes Bülach (nachfol-
gend: Vorinstanz) an. Die Parteien wurden am 28. Juni 2019 in der Folge zur
Schlichtungsverhandlung auf den 2. September 2019 vorgeladen (vgl. act. 7/4
und act. 3). Mit Eingabe vom 6. August 2019 liess der Vermieter um Erlass des
persönlichen Erscheinens an der Schlichtungsverhandlung ersuchen. Dies mit der
Begründung, er sei anfangs September 2019 auslandabwesend und diese Abwe-
senheit könne unter keinen Umständen verschoben werden (vgl. act. 7/6). Mit
Stempelverfügung vom 7. August 2019 erliess die Vorinstanz dem Vermieter das
persönliche Erscheinen (vgl. act. 7/6 S. 2) und stellte diese der Mieterin mit Kurz-
brief des gleichen Tages zur Kenntnisnahme zu (vgl. act. 8/2).
1.3 Mit Eingabe vom 19. August 2019 (act. 2) erhob die Mieterin rechtzeitig
(vgl. act. 7/6 i.V.m. act. 7/8/2 i.V.m. act. 2 S. 1) Beschwerde gegen die Stempel-
verfügung der Vorinstanz vom 7. August 2019 und stellte folgende Anträge
(vgl. act. 2 S. 2):

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"1. Es sei die Verfügung der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des
Bezirks Bülach vom 7. August 2019 (Geschäfts-Nr. MM190046-C)
aufzuheben.
2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen
und die für den 2. September 2019 ausgestellte Vorladung der
Schlichtungsstelle vom 28. Juni 2019 (Geschäfts-Nr. MM190046-
C) sei abzunehmen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und es sei ihr Rechtsanwalt X._____ als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten
des Beschwerdegegners."
1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 7/1-8). Auf das Ein-
holen einer Beschwerdeantwort wird verzichtet (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das
Verfahren ist spruchreif.
2.1 Das Gericht bzw. die Schlichtungsbehörde leitet den Prozess. Es erlässt die
notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durch-
führung des Verfahrens (vgl. Art. 124 Abs. 1 ZPO). Eine Verfügung, die sich – wie
die hier angefochtene – nicht auf den Streitgegenstand an sich bezieht und sich
nicht zur Begründetheit der Klage äussert, betrifft die Prozessleitung im Sinne von
Art. 124 Abs. 1 ZPO (vgl. BGer 4A_105/2016 vom 13. September 2016, E. 3.4.1;
BGer 5D_160/2014 vom 26. Januar 2015, E. 2.3 je m.w.H.). Sie ist folglich nur
dann beschwerdefähig, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (Art. 319 lit. b
Ziff. 1 ZPO), wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht
(Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO) oder wenn die darin getroffenen Anordnungen einen
Fall von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung darstellen (vgl. Art. 319
lit. c ZPO).
Da Ersteres und Letzteres hier nicht gegeben ist und die Mieterin anderes
auch nicht geltend macht, muss der Mieterin aufgrund der Dispensation des Ver-
mieters vom persönlichen Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung am 2. Sep-
tember 2019 ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohen.

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Der Entscheid, ob unter den konkret dargelegten Umständen ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht oder nicht,
liegt im (pflichtgemässen) Ermessen des Gerichts (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/
AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 319 N 13). Der nicht leicht wiedergutzumachende
Nachteil muss nach der Praxis der Kammer, welche der herrschenden Lehre ent-
spricht, nicht zwingend rechtlicher Natur sein, sondern es kann unter Umständen
auch ein bloss tatsächlicher Nachteil genügen. Vorausgesetzt ist aber auf jeden
Fall die Erheblichkeit des geltend gemachten Nachteils (ZK ZPO-
FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., Art. 319 N 15; BLICKENSTORFER, DIKE-
Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 319 N 39). Bei der Annahme eines solchen
Nachteils ist grundsätzlich Zurückhaltung angebracht. Der Gesetzgeber hat die
selbstständige Anfechtung gewöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich er-
schwert, denn der Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden (vgl.
Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006,
S. 7221 ff., S. 7377). Ist das Drohen eines nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteils nicht von vornherein offenkundig, hat die Beschwerde führende Partei
deren Vorliegen darzutun, d.h. sie ist behauptungs- und beweispflichtig. Fehlt die-
se Rechtsmittelvoraussetzung, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl.
OGer ZH PC140011 vom 7. April 2014, E. II./2.1; PC140001 vom 3. Juli 2014,
E. II./3 je m.w.H.).
2.2 Die Mieterin begründet den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil
damit, in BGE 137 III 380 ff., E. 1.2.4 habe das Bundesgericht namentlich festge-
halten, wenn die Einigungsverhandlung ausfalle, könne sie nicht nachgeholt wer-
den. Dann müssten Angelegenheiten, welche Gegenstand der Einigungsverhand-
lung bilden würden, allenfalls in anderem Zusammenhang behandelt werden.
Selbst wenn die Möglichkeit bestehen sollte, die übergangenen Verfahrensinhalte
in einer anderen Prozessphase nachzuholen, ändere dies aber nichts daran, dass
in womöglich rechtswidriger Weise ein Prozessabschnitt übersprungen worden
sei (vgl. act. 2 Rz. 33).

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Die Rechtsprechung in BGE 137 III 380 ff. kann zur Begründung des nicht
leicht wiedergutzumachenden Nachteils der Mieterin nicht herangezogen werden.
Zum einen äusserte sich das Bundesgericht darin ausschliesslich dazu, ob die
Nichtdurchführung einer Einigungsverhandlung gemäss Art. 291 ZPO einen nicht
leicht wieder gutzumachenden Nachteil im Scheidungsverfahren bewirken kann.
Zum anderen kommt die Dispensation des Vermieters vom persönlichen Erschei-
nen an der Schlichtungsverhandlung vom 2. September 2019 – entgegen der
Mieterin – nicht deren Ausfall gleich. Die Parteien sind von der Vorinstanz zu die-
ser Verhandlung vorgeladen (vgl. act. 3) und diese Vorladung wurde den Parteien
bis dato nicht abgenommen. Von einem Überspringen eines Prozessabschnitts
kann daher nicht die Rede sein.
Die Frage kann demnach nur sein, ob der Mieterin aufgrund der Dispensati-
on des Vermieters vom persönlichen Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung ein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.
2.3 Nach Art. 197 ZPO geht dem Entscheidverfahren – abgesehen von be-
stimmten Ausnahmefällen (vgl. Art. 198 f. ZPO) – ein Schlichtungsversuch vor ei-
ner Schlichtungsbehörde voraus. Die Schlichtungsbehörde versucht in formloser
Verhandlung, die Parteien zu versöhnen, wobei auch ausserhalb des Verfahrens
liegende Streitfragen einbezogen werden können (Art. 201 Abs. 1 ZPO). Die Par-
teien müssen deshalb persönlich zur Schlichtungsverhandlung erscheinen
(vgl. Art. 204 Abs. 1 ZPO). Der Zweck der Pflicht zum persönlichen Erscheinen
besteht darin, ein persönliches Gespräch zwischen den Parteien vor der allfälligen
Klageeinreichung zu ermöglichen (vgl. BGE 140 III 70 ff., E. 4.3). Die Zivilpro-
zessordnung sieht jedoch in bestimmten Fällen die Möglichkeit vor, sich vertreten
zu lassen (vgl. Art. 204 Abs. 3 ZPO). Die Möglichkeiten, sich gemäss Art. 204
Abs. 3 ZPO vertreten zu lassen, d.h. nicht persönlich zu erscheinen, sind deutlich
weiter gefasst als die Ausnahmen von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen in
einer scheidungsrechtlichen Einigungsverhandlung (Art. 278 i.V.m. Art. 291 ZPO;
DOLGE, DIKE-Kommentar ZPO, Art. 278 N 3). Nimmt eine Partei aufgrund des
Vorliegens eines Ausnahmetatbestandes nach Art. 204 Abs. 3 lit. a-c ZPO nicht
an der Verhandlung teil, hat sie sich vertreten zu lassen; tut sie das nicht, gilt sie

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im Sinne von Art. 206 ZPO als säumig (vgl. ZK ZPO-HONEGGER, 3. Aufl. 2016,
Art. 206 N 1; EGLI, in: DIKE-Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 204 N 15; OFK ZPO-
MÖHLER, 2. Aufl. 2015, Art. 206 N 1). Auch ist die Gegenpartei vorgängig über die
Vertretung zu informieren (vgl. Art. 204 Abs. 2 ZPO). Kommt auch die Vertretung
der dispensierten Partei nicht zur Verhandlung, ist sie säumig und es wird so ver-
fahren, wie wenn keine Einigung zustande gekommen wäre (vgl. Art. 206 Abs. 2
i.V.m. Art. 209-212 ZPO). Bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und
Geschäftsräumen (Kündigungsschutz) kann die Schlichtungsbehörde bei Säum-
nis des beklagten Vermieters entweder zunächst einen Urteilsvorschlag unterbrei-
ten (vgl. Art. 210 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 211 Abs. 1 und 2 lit. a ZPO). Dieser hätte
bei Ablehnung die Ausstellung der Klagebewilligung an die ablehnende Partei zur
Folge. Oder die Schlichtungsbehörde kann der Mieterin direkt die Klagebewilli-
gung ausstellen (vgl. Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Artikel 204 und 206 der Zivil-
prozessordnung regeln das Erscheinen vor der Schlichtungsstelle und die Folgen
einer Säumnis (auch für die Verfahren vor der Schlichtungsbehörde in Miet- und
Pachtsachen) abschliessend (vgl. BGer 4C_1/2013 vom 25. Juni 2013, E. 4.3).
Es ist der Mieterin zwar darin zuzustimmen (vgl. act. 2 Rz. 18 ff.), dass es
die ratio legis des Artikels 204 der Zivilprozessordnung bzw. des Grundsatzes des
persönlichen Erscheinens ist, ein persönliches Gespräch zwischen den Parteien
zu ermöglichen und zwar vor der allfälligen Klageeinreichung. Für den Fall des
blossen Nicht-persönlich-Erscheinens der beklagten Partei zur Schlichtungsver-
handlung sehen die Artikel 204 und 206 der Zivilprozessordnung jedoch keine
Vollstreckungsmassnahmen oder über die Säumnis hinausgehenden "Sanktio-
nen" vor, und solche sind in der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung
(vgl. act. 3) auch nicht angedroht worden. Zum einen fehlt es somit an einem
durchsetzbaren Anspruch der Mieterin auf das Führen eines persönlichen Ge-
sprächs mit dem Vermieter an der Schlichtungsverhandlung. Zum anderen ist
nicht ersichtlich, inwiefern der Mieterin durch die Dispensation des Vermieters
vom persönlichen Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung ein erheblicher Nach-
teil drohen soll, der ihr ohne Dispensation des Vermieters nicht drohte. Zum einen
steht es auch einem dispensierten Vermieter grundsätzlich frei, dennoch an der
Schlichtungsverhandlung teilzunehmen. Zum anderen kann sich ein Vermieter

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faktisch und unabhängig von der Frage, ob er dispensiert wurde und ob dies zu
Recht oder zu Unrecht erfolgte, einem persönlichen Gespräch im Rahmen des
Schlichtungsverfahrens (oder im übrigen auch im Rahmen eines allfälligen Ge-
richtsverfahrens) mit der Mieterin entziehen. Auf die Frage, ob es in der Situation
der Parteien und mit Blick auf allfällige künftige Gerichtsprozesse sinnvoll er-
scheint, kein persönliches Gespräch – im Rahmen eines Verfahrens oder aus-
serhalb eines solchen – miteinander zu führen, muss an dieser Stelle nicht einge-
gangen werden, zumal die Parteien (wie gesehen) von der Vorinstanz ordnungs-
gemäss zum Schlichtungsverhandlung vorgeladen wurden.
2.4 Da nach dem Gesagten nicht ersichtlich ist, inwiefern die Mieterin aufgrund
der Dispensation des Vermieters vom persönlichen Erscheinen zur Schlichtungs-
verhandlung vom 2. September 2019 ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht, ist auf die Beschwerde der Mieterin nicht einzutreten. Es bleibt bei
der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung vom 2. September 2019.
2.5 Mit dem Endentscheid werden die prozessualen Anträge der Mieterin um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung und um Abnahme der Vorladung gegen-
standslos, soweit die Kammer zu deren Beurteilung überhaupt zuständig gewe-
sen wäre.
3.1 Bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen
werden im Schlichtungsverfahren keine Gerichtskosten erhoben und keine Par-
teientschädigungen zugesprochen (Art. 113 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ZPO). Das gilt
gemäss Rechtsprechung der Kammer auch für das Rechtsmittelverfahren (vgl.
etwa OGer ZH PD110005 vom 23. Juni 2011 E. 2; PD110010 vom 31. Oktober
2011 E. 4a).
3.2 Die Mieterin stellt ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege bzw. der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsver-
beiständung (für das Beschwerdeverfahren) und beantragt eine Parteientschädi-
gung (vgl. act. 2 S. 2). Da im Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten erhoben
werden und die Beschwerdeführerin ausgangsgemäss unterliegt, ist ihr Gesuch
insoweit gegenstandslos.

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3.3 Soweit die Mieterin die Bestellung von Rechtsanwalt MLaw X._____ als un-
entgeltlichen Rechtseistand für das Beschwerdeverfahren beantragt, ist ihr Ge-
such nach dem Gesagten insoweit wegen fehlender Nichtaussichtslosigkeit ab-
zuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch der Mieterin und Beschwerdeführerin um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht abgeschrieben
wird.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, vorab je per Fax bzw. E-Mail, an den
Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 2 inkl. Beilagen-
verzeichnis, sowie – unter Rücksendung der Akten – an die Schlichtungsbe-
hörde in Mietsachen des Bezirksgerichtes Bülach, je gegen Empfangs-
schein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der schriftlichen / postalischen Zustellung an beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zuläs-
sigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Be-
schwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwer-
de) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
(BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche mietrechtliche Angelegenheit. Der Streit-
wert wurde nicht ermittelt.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
30. August 2019