zh_obergericht · RT110172 · 2012-01-18 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT110172-O/U.doc
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und
Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie der Gerichtsschreiber
lic. iur. G. Kenny.
Urteil vom 18. Januar 2012
in Sachen
Stadtgemeinde A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Alimentenstelle des Sozialdepartementes der Stadt A._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 13. Oktober 2011 (EB110446)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 13. Oktober 2011 erteilte die Vorinstanz der Klägerin und
Beschwerdeführerin (fortan nur noch Klägerin) in der Betreibung Nr. … des Be-
treibungsamts C._____ (Zahlungsbefehl vom 10. Mai 2011) für bevorschusste
Kinderunterhaltsbeiträge definitive Rechtsöffnung über Fr. 7'800.– nebst 5% Zins
seit 11. Mai 2011 und für die Betreibungskosten sowie für Kosten und Entschädi-
gung gemäss jenem Entscheid; im Mehrbetrag wurde das Rechtsöffnungsbegeh-
ren abgewiesen (Urk. 8 S. 6 f.).
1.2. Hiergegen hat die Klägerin am 25. Oktober 2011 fristgerecht Be-
schwerde erhoben und folgendes Rechtsbegehren gestellt (Urk. 7 S. 2):
" Es sei der Klägerin in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
C._____ (Zahlungsbefehl vom 10. Mai 2011) definitive Rechtsöffnung
für Fr. 8'450.– nebst Zins und Kosten zu erteilen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen."
1.3. Mit Verfügung vom 24. November 2011 wurde dem Beklagten und Be-
schwerdegegner (fortan nur noch Beklagter) eine Frist von 10 Tagen ab Erhalt der
Verfügung angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk. 11 S. 2). Die Ver-
fügung wurde dem Beklagten am 28. November 2011 unterschriftlich zugestellt
(Urk. 11 S. 3), die Frist von 10 Tagen endete daher am 8. Dezember 2011. Innert
Frist und bis heute ging keine Beschwerdeantwort ein. Das Verfahren ist daher in
Anwendung von Art. 147 Abs. 2 ZPO androhungsgemäss ohne die Beschwerde-
antwort weiterzuführen.
2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art.
320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 321 N 15), d.h. die
Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln
(unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-
halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt
wird, hat Bestand.

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2.2. a) Die Klägerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz hätte den
Sachverhalt im Sinne von Art. 320 Abs. 1 lit. b. ZPO offensichtlich unrichtig fest-
gestellt, indem sie die Betreibungsperiode vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Mai 2011
mit 12 Monaten berechnete, dieser Zeitraum aber 13 Monate umfasse. In der Fol-
ge habe die Vorinstanz für einen zu geringen Betrag von Fr. 7'800.– (12 x Fr.
650.–) Rechtsöffnung erteilt, korrekterweise hätte aber für den Betrag von
Fr. 8'450.– (13 x Fr. 650.–) Rechtsöffnung erteilt werden müssen (Urk. 7 S. 3 Ziff.
2 lit. a, vgl. auch Urk. 8 S. 4 lit. b).
b) Sowohl die Vorinstanz als auch die Klägerin gehen von den glei-
chen Anfangs- und Enddaten der in Betreibung gesetzten Periode aus, nämlich
von 1. Mai 2010 bis zum 31. Mai 2011 (Urk. 8 S. 4 lit. b, Urk. 7 S. 3 Ziff. 2 lit. a,
Urk. 1 S. 3 Ziff. II. 1 lit. b). Der Vorinstanz ist bei der Entscheidfindung aber ein of-
fensichtliches Versehen bzw. ein offensichtlicher Rechnungsfehler unterlaufen, da
die Periode von 1. Mai 2010 bis zum 31. Mai 2011 tatsächlich 13 und nicht 12
Monate umfasst.
c) Die Rüge der Klägerin, die Vorinstanz habe den Sachverhalt of-
fensichtlich unrichtig festgestellt, erweist sich somit als begründet.
2.3. a) Die Klägerin führt sodann an, die Vorinstanz hätte das Recht im
Sinne von Art. 320 Abs. 1 lit. a ZPO unrichtig angewendet, indem sie ihr den Zins
erst ab Zustellung des Zahlungsbefehls an den Beklagten zugesprochen habe
(Urk. 8 S. 3 Ziff. 2 lit. b, Urk. 8 S. 5 Ziff. 3).
b) Die Klägerin und die Vorinstanz gehen beide zutreffend davon
aus, dass Unterhaltsbeiträge als Renten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR zu qua-
lifizieren sind, für welche gemäss diesem Artikel der Verzugszins ab Anhebung
der Betreibung geschuldet ist.
Die Vorinstanz lokalisiert den vorliegend relevanten Zeitpunkt der
Anhebung der Betreibung unter Verweis auf Art. 38 Abs. 2 SchKG im Zeitpunkt
der Zustellung des Zahlungsbefehls und stützte sich dabei auf die Kommentie-

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rung zu Art. 72 und 82 SchKG (Urk. 8 S. 5 Ziff. 3 mit Verweis auf SchKG-
Wüthrich/Schoch Art. 72 N 24 und SchKG-Staehelin, Art. 82 N 32).
Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, eine
Betreibung hebe mit dem Eingang des Betreibungsbegehrens beim Betreibungs-
amt an, wobei sie sich auf Art. 67 Abs. 1 SchKG stützt. Argumentativ untermauer-
te sie ihren Standpunkt damit, dass der Schuldner ansonsten einer Zustellung
ausweichen und so den Beginn des Zinsenlaufes hinauszögern könne (Urk. 7 S. 3
Ziff. 2 lit. b).
c) Der Standpunkt, dass eine ausstehende Forderung ab der Zustel-
lung des Zahlungsbefehls zu verzinsen ist, hat folgende Grundlage: Gemäss
Art. 104 Abs. 1 OR sind ausstehende Forderungen erst zu verzinsen, wenn der
Schuldner in Verzug ist, welcher – Ausnahmefälle wie beispielsweise ein Verfall-
taggeschäft vorbehalten – gemäss Art. 102 Abs. 1 OR durch eine Mahnung aus-
gelöst wird. Die Mahnung ist eine empfangsbedürftige Erklärung, mit welcher der
Gläubiger die Begleichung der ausstehenden Schuld verlangt. Mit dem Zahlungs-
befehl wird dem Schuldner mitgeteilt, dass der Gläubiger die Begleichung der
Schuld fordert. Der Schuldner wird also durch den Zahlungsbefehl gemahnt, in
Verzug gesetzt und muss entsprechend ab Erhalt desselben Zinsen entrichten.
Bevor der Schuldner in Verzug gesetzt wird, besteht keine gesetzliche Grundlage,
Zinsen zu fordern.
Bei Rentenforderung im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR ist demge-
genüber zu beachten, dass normalerweise bereits im die Forderung begründen-
den Titel festgelegt wird, wann die Rente zu leisten ist, zumindest ist aber auf-
grund der periodischen Zahlungspflicht klar, dass spätestens mit Ablauf der be-
treffenden Periode die Leistung erbracht sein muss. Insbesondere bei Unterhalts-
forderungen erhellt überdies auch aus der Natur der Sache bzw. dem Zweck der
Rente, nämlich den Unterhalt für eine bestimmte Zeitspanne zu gewährleisten,
dass die Forderung regelmässig auf einen bestimmten Zeitpunkt hin beglichen
werden muss. Darin besteht ein deutlicher Unterschied zu einer "gewöhnlichen"
Forderung, dementsprechend besteht mit Art. 105 Abs. 1 OR eine spezielle ge-
setzliche Grundlage; das Gesetz weist durch Randtitel auf diesen Unterschied

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hin, so betrifft Art. 104 OR Verzugszinse "a. Im Allgemeinen" während Art.
105 OR mit "b. Bei Zinsen, Renten, Schenkungen" tituliert ist. Die rechtliche Kon-
struktion gemäss Art. 105 Abs. 1 OR postuliert nicht, dass der Schuldner durch
eine Mahnung in Verzug gesetzt wird. Vielmehr sieht Art. 105 Abs. 1 OR explizit
vor, dass nicht ab Mahnung oder ab Verzug sondern ab Anhebung der Betreibung
oder Anhängigmachen einer entsprechenden Klage Zinsen zu bezahlen sind.
Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Sach-, Rechts- und
Interessenlage und insbesondere vor dem Bestehen der einschlägigen Spezial-
bestimmung bezüglich Renten bzw. Unterhaltsforderungen ist es nicht sachge-
recht, auf Unterhaltsforderung durch Auslegung des Begriffes "Anhebung der Be-
treibung" die Regelung des Zinsenlaufes für allgemeine Forderung einfach unbe-
sehen zu übertragen. Auch würde der Schluss, dass im Allgemeinen die Zins-
pflicht mit Zustellung des Zahlungsbefehls zu laufen beginnt und daher der Zeit-
punkt der Anhebung der Betreibung im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR ebenfalls
bei der Zustellung des Zahlungsbefehls zu lokalisieren ist, die betreffende Be-
stimmung zumindest eines beträchtlichen Teils ihres Gehaltes berauben.
Es ist der Vorinstanz zwar zuzustimmen, dass im von ihr zitierten
Kommentar (Urk. 8 S. 5 Ziff. 3; SchKG-Wüthrich/Schoch Art. 72, N 24; SchKG-
Staehelin, Art. 82 N 32) der Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls als
massgebliches Datum genannt wird. Dabei ist aber zunächst zu beachten, dass
die zitierte Kommentierung zu Art. 83 SchKG nicht einschlägig ist, da sich diese
nicht auf Renten bzw. Unterhaltsforderungen bezieht, mithin wie soeben ausge-
führt nicht direkt auf die Zinspflicht bei Unterhaltszahlungen übertragen werden
kann. Bei der Kommentierung zu Art. 72 SchKG wird sodann zwar explizit auf
Renten Bezug genommen und ausgeführt, dass auch diesfalls unter "Anhebung
der Betreibung" die Zustellung des Zahlungsbefehls zu verstehen ist (SchKG-
Wüthrich/Schoch, Art. 72, N 24); auf die soeben dargelegten Unterschiede – ins-
besondere die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen – zwischen Unterhalts-
forderung und "gewöhnlichen" Forderung wird aber nicht eingegangen. Zur Be-
gründung wird einzig auf ein Vorlesungsskriptum der Universität Zürich verwie-
sen, in welchem sich jedoch auch keine Begründung sondern nur die blosse

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Feststellung findet, dass auch bei Renten der Zinsenlauf mit Zustellung des Zah-
lungsbefehls beginnt (Spühler/Stücheli/Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkurs-
recht I, Zürich 1996, S. 63). Die von der Vorinstanz angeführten Literaturstellen
enthalten also weder eine Begründung noch können sie sich auf einer höchstrich-
terlichen Praxis abstützen, sie vermögen daher nicht zu überzeugen.
d) Eine analoge Problematik wie vorliegend besteht in Bezug auf die
verjährungsunterbrechende Wirkung der Betreibung. Dabei ist weitgehend unum-
stritten, dass bereits am Datum der Postaufgabe eines den Anforderungen von
Art. 67 SchKG entsprechenden Betreibungsbegehrens die Verjährung unterbro-
chen wird (BSK OR I-Däppen, Art. 135, N 6 f. m.w.H.). Es genügt in diesem Fall,
dass der Gläubiger seinen Willen, die betreffende Forderung weiter verfolgen zu
wollen, klar manifestiert, was durch die Absendung des Betreibungsbegehrens
geschieht. Die Kenntnisnahme des Schuldners dieses Willens ist nicht nötig; der
Fokus liegt in diesem Fall auf dem Verhalten des Gläubigers.
Ebenso bestehen Parallelen zur Situation, wenn eine Rente im
Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR in einem Klageverfahren eingefordert werden muss:
Diesfalls beginnt der Zinsenlauf mit Anhebung der Klage. Unter dem Begriff der
Klageanhebung ist diejenige prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung des
Klägers, mit welcher er erstmalig den Schutz des Richters für seinen Anspruch
formell beantragt, zu verstehen (Sutter-Somm/Hedinger, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Komm.; Art. 62 N 7 m.w.H.). Je nach Verfahrensart ist
dies bei der Einreichung eines Schlichtungsgesuches, einer Klage, eines Gesu-
ches im summarischen Verfahren etc.. Massgeblich ist dabei der Zeitpunkt der
fingierten Kenntnisnahme des Empfängers, also der Zeitpunkt des Poststempels
oder der mündlichen Erklärung gegenüber der jeweiligen Behörde (Sutter-
Somm/Hedinger, a.a.O., Art. 62 N 9 f.). Auch dabei ist eine Kenntnisnahme durch
den Schuldner nicht nötig und auch liegt der Fokus auf der Behörde bzw. dem
Gläubiger.
Die grosse Ähnlichkeit der beiden Problemstellungen mit der vor-
liegend zu klärenden Frage lassen eine analoge Anwendung der jeweiligen Praxis
auch bei der Bestimmung des Zeitpunktes des Beginns des Zinsenlaufes durch

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Anhebung der Betreibung im Sinne von Art. 105 Abs. 1 OR angebracht erschei-
nen. Der betreffende Zeitpunkt ist mithin bei der Postaufgabe des Betreibungsbe-
gehrens zu lokalisieren, nicht aber im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbe-
fehls (so wohl auch BSK OR I-Wiegand, Art. 105 N 2).
In Abwägung aller dieser Umstände, kann das Fazit gezogen
werden, dass der Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung im Sinne von Art. 105
Abs. 1 OR bei der Aufgabe des Betreibungsbegehrens zu lokalisieren ist.
e) Die Rüge, die Vorinstanz habe das Recht unrichtig angewendet,
erweist sich somit ebenfalls als begründet.
3.1. Gemäss Art. 327 Abs. 3 ZPO kann die Beschwerdeinstanz, soweit sie
eine Beschwerde gutheisst, den vorinstanzlichen Entscheid aufheben und – falls
das Verfahren spruchreif ist – selber neu entscheiden. Andernfalls muss sie die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Spruchreif ist ein Verfahren dann, wenn
die Beschwerdeinstanz über alle für einen Sachentscheid notwendigen Grundla-
gen verfügt und kein weiteres Beweisverfahren notwendig ist (Freiburghaus/ Af-
heldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 327 N 10 f.).
3.2. In Bezug auf die Rüge, der massgebliche Sachverhalt sei offensichtlich
unrichtig festgestellt worden, geht aus dem unter Ziff. 2.2. hiervor Ausgeführtem
ohne Weiteres hervor, dass die erkennende Kammer über alle für einen Sachent-
scheid notwendigen Grundlagen verfügt. Dementsprechend kann diesbezüglich
ein reformatorischer Sachentscheid gefällt werden.
3.3. Aus den Akten geht nicht hervor, wann das Rechtsöffnungsbegehren
aufgegeben wurde, zumal ein solches auch gemäss Art. 67 Abs. 1 SchKG münd-
lich an das Betreibungsamt gerichtet werden kann.
Das Rechtsöffnungsverfahren ist von der Dispositionsmaxime beherrscht,
weshalb der Klägerin nicht mehr zugesprochen werden darf, als sie verlangt. Da
die Klägerin gemäss dem Zahlungsbefehl vom 10. Mai 2011 Zins erst ab diesem
Datum verlangt, also nicht ab Postaufgabe des Betreibungsbegehrens, kann da-
rauf verzichtet werden, abzuklären, wann das Betreibungsbegehren aufgegeben

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worden war, steht doch aufgrund des Ausstellungsdatums des Zahlungsbefehls
sicher fest, dass das Betreibungsbegehren vor dem oder am 10. Mai 2011 aufge-
geben oder mündlich gestellt wurde (Urk. 2/1).
Es kann daher auch bezüglich der Rüge, das Recht sei nicht richtig ange-
wendet worden, direkt ein reformatorischer Entscheid gefällt werden.
3.4. Im Ergebnis ist ein neuer, reformatorischer Entscheid zu fällen. In Gut-
heissung der Beschwerde ist der Klägerin für den Betrag von Fr. 8'450.– nebst
Zins zu 5 % seit dem 10. Mai 2011 in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
C._____ (Zahlungsbefehl vom 10. Mai 2011; Urk. 2/1) definitive Rechtsöffnung zu
erteilen.
4. a) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwen-
dung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 150.– festzulegen und
ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
b) Ferner beantragt die Klägerin, ihr eine angemessene Parteient-
schädigung auszurichten.
Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. a - c ZPO gilt als solche Entschädigung
der Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung
und – in begründeten Fällen – eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn
die Partei nicht berufsmässig vertreten ist.
Die Klägerin ist nicht im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO be-
rufsmässig vertreten, entsprechend sind ihr diesbezüglich keine entschädigungs-
fähigen Kosten entstanden. Notwendige Auslagen im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit.
a ZPO wurden weder behauptet noch belegt, entsprechend fliesst auch aus die-
ser Bestimmung keine Entschädigungspflicht. Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c besteht
aber die Möglichkeit einer Partei, welche nicht berufsmässig vertreten ist, eine
angemessene Entschädigung auszurichten. Diese Bestimmung zielt vor allem auf
Selbständigerwerbende, die aufgrund des Prozesses einen nachweisbaren Ver-
dienstausfall erleiden; auch diese Bestimmung ist vorliegend nicht einschlägig.
Die Situation ist aber vergleichbar, mit jener eines Anwaltes, der in eigener Sache

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auftritt. Dieser ist nicht gemäss Anwaltstarif zu entschädigen; ihm ist vielmehr in
analoger Anwendung von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO eine tiefere, ex aequo et bono
bemessene Entschädigung zuzusprechen, schliesslich soll wer sich mit Sachver-
stand einer Sache selber annimmt nicht schlechter gestellt werden, als wer eine
Fachperson beizieht und deren Kosten auf die Gegenpartei abwälzen kann (vgl.
zum Ganzen: Sutter-Somm/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, ZPO Komm., Art. 95 N 41 f.).
Es rechtfertigt sich daher, der Klägerin gleich wie die Vorinstanz
eine Umtriebsentschädigung in der Höhe von Fr. 150.– zuzusprechen.
c) Die vorinstanzliche Kostenregelung wurde nicht angefochten
dementsprechend sind diesbezüglich keine Weiterungen zu tätigen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Be-
zirksgerichts Winterthur, Einzelgericht summarisches Verfahren vom 13. Ok-
tober 2011 (Geschäfts-Nr. EB110446) aufgehoben und durch folgende Fas-
sung ersetzt:
"1. Der Klägerin wird in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
C._____ (Zahlungsbefehl vom 10. Mai 2011) definitive Rechtsöff-
nung erteilt für Fr. 8'450.– nebst Zins zu 5 % seit 10. Mai 2011,
Fr. 103.– Zahlungsbefehlskosten sowie Kosten und Entschädigung
gemäss Ziff. 2 bis 4 dieses Urteils."
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 150.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 650.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. Januar 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: DDeerr GGeerriicchhttsssscchhrreeiibbeerr::
Dr. R. Klopfer lliicc.. iiuurr.. GG.. KKeennnnyy
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