zh_obergericht · PC180050 · 2019-01-14 · de
Ehescheidung (unentgeltliche Rechtsvertretung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC180050-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N. Gerber
Urteil vom 14. Januar 2019
in Sachen
A._____,
Beklagter / Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Zürich
betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtsvertretung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 18. Dezember 2018
(FE170936-L)

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Erwägungen:
1.1. Die Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens stehen seit Ende November
2017 vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren (Urk. 4/1). Mit Verfügung vom
18. Dezember 2018 gewährte die Vorinstanz beiden Parteien die unentgeltliche
Rechtspflege (Urk. 2 S. 2):
"1. Der Klägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege per 1. Dezember 2017 bewil-
ligt und Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, … [Adresse], als unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.
2. Dem Beklagten wird die unentgeltliche Rechtspflege per 19. Juli 2018 bewilligt
und Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, … [Adresse], als unentgeltlicher Rechtsbei-
stand bestellt.
3. (Schriftliche Mitteilung.)
4. (Rechtsmittel.)"
1.2. Am 28. Dezember 2018 erhob der Beklagte und Beschwerdeführer (fortan
Beklagter) rechtzeitig Beschwerde und stellte folgenden Antrag (Urk. 1 S. 2):
" Die Verfügung vom 18.12.2018 sei dahingehend zu korrigieren, dass dem Be-
schwerdeführer ab dem Zeitpunkt der Mandatierung, eventualiter seit dem Datum
der ersten Tagfahrt in diesem Verfahren (dem 13. Februar 2018) der unentgeltliche
Rechtsbeistand – in der Person des Unterzeichnenden – zugebilligt sei.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin
(respektive der VI)."
1.3. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz kann verzichtet
werden (Art. 324 ZPO). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 4/1-
73). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Es gilt das Rügeprinzip, d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen
darzulegen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach
leidet (ZK ZPO - Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15). Neue Anträge, neue Tatsa-
chenbehauptungen und neue Beweismittel sind in der Beschwerde ausgeschlos-
sen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
3.1. Die Vorinstanz hielt fest, die unentgeltliche Rechtspflege werde grundsätz-
lich von der Einreichung des Gesuchs an bewilligt und ein Ausnahmefall, welcher
ausnahmsweise eine rückwirkende Bewilligung für den anwaltlich vertretenen Be-

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klagten rechtfertigen würde, sei weder vorgebracht worden noch aufgrund der Ak-
ten ersichtlich. Das Armenrecht sei dem Beklagten daher regulär per Einreichung
des Gesuchs zu bewilligen (Urk. 2 S. 2).
3.2. Der Beklagte bringt dagegen sinngemäss und zusammengefasst vor, er
habe seinen Rechtsvertreter am 8. Januar 2018 erstmals kontaktiert und manda-
tiert. Eine erste Anhörung der Parteien habe am 13. Februar 2018 stattgefunden.
Es gehe strengrechtlich nicht um die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege bzw.
deren Rückwirkung, sondern um die Frage, ab welchem Zeitpunkt dem Beklagten
das Armenrecht unter dem Aspekt der Waffengleichheit ex jura novit curia zu ge-
währen sei (Urk. 1 S. 3). Der Gegenpartei sei die unentgeltliche Rechtspflege per
1. Dezember 2017 zugebilligt worden (Urk. 1 S. 2). Berücksichtigung finden müs-
se, dass der Rechtsvertreter des Beklagten bereits am 13. Februar 2018 an einer
ersten Anhörung teilgenommen habe, weshalb sich spätestens ab dann die Frage
der Prozessfinanzierung gestellt habe. Es sei überspitzt formalistisch, überhöhte
Anforderungen an ein Gesuch zu stellen, insbesondere, wenn klar sei, dass der
Beklagte nicht einmal über einen Monatsnettoverdienst von Fr. 3'000.– verfüge.
Der vorinstanzliche Entscheid lasse insgesamt Fairness und Objektivität vermis-
sen und strapaziere damit das Prinzip von Treu und Glauben zu sehr (Urk. 1
S. 3).
3.3. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, treten die Wirkungen einer erteilten
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung per Datum der Gesuchseinreichung ein.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wirkt also grundsätzlich ex nunc et
pro futuro. Dagegen sind vor der Gesuchseinreichung entstandene Kosten und
Aufwendungen grundsätzlich nicht zu entschädigen (BGer 5A_849/2014 vom
30. März 2015, E. 4.5; BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 126). Hinsichtlich der vom Be-
klagten geltend gemachten rückwirkenden Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege, insbesondere mit Blick auf die mit der Teilnahme an der Anhörung
vom 13. Februar 2018 verbundenen Aufwendungen, ist auf den klaren Wortlaut
von Art. 119 Abs. 4 ZPO hinzuweisen. Dieser Artikel behält die rückwirkende Be-
willigung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich als Aus-
nahme vor. Da im Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die

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Dispositionsmaxime gilt (vgl. BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 19), welche besagt, dass
einer Partei nicht mehr zugesprochen werden darf, als sie beantragt hat, folgt,
dass wer von der ausnahmsweisen Rückwirkung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge profitieren will, ausdrücklich oder zumindest sinngemäss darum ersuchen
muss (so auch OGer Bern ZK 16 219 vom 21.07.2016, E. IV/13).
3.4. Der Beklagte bringt im Beschwerdeverfahren weder vor, dass er ein Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege bereits vor dem 19. Juli 2018 (vgl. Urk. 4/34)
gestellt, noch dass er vor Vorinstanz ausnahmsweise um rückwirkende Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht und eine solche Rückwirkung be-
gründet hätte. Wenn er ausführen lässt, ein Armenrechtsgesuch könne auch
mündlich zu Protokoll gegeben werden (Urk. 1 S. 3), tut er nicht weiter dar, er ha-
be dies anlässlich der Anhörung vom 13. Februar 2018 tatsächlich getan. Ent-
sprechendes lässt sich dem vorinstanzlichen Protokoll auch nicht entnehmen (vgl.
Prot. I S. 3 ff.). Soweit der Beklagte sich im Übrigen auf die Prinzipien der Waf-
fengleichheit sowie Treu und Glauben berufen will, ist zu bemerken, dass er im
vorinstanzlichen Prozess anwaltlich vertreten war und ist. Von einem Rechtsver-
treter darf erwartet werden, dass er die Modalitäten und Anforderungen an die
rechtzeitige Einreichung eines Armenrechtsgesuchs kennt. Entsprechend ist dem
Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinrei-
chung zu gewähren (vgl. Urk. 4/34 S. 2) und die Beschwerde abzuweisen.
4. Schliesslich sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestimmen. Im
Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich keine Kosten
erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt
dies indessen nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein Beschwerdever-
fahren darüber (BGE 137 III 470 E. 6.5.5.). In Anwendung von § 5 Abs. 1 sowie
§ 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 500.–
festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen.
Der Beklagte beantragt für das Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung
(Urk. 1 S. 2). Zufolge Unterliegens ist ihm keine solche zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt.
4. Es werden für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, den 14. Januar 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N. Gerber
versandt am:
am