zh_obergericht · PS170160 · 2017-08-10 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170160-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 10. August 2017
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 11. Juli 2017 (EK170201)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
tt.mm.2014 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Han-
delsregister bezweckt sie die Erbringung aller im Zusammenhang mit Reini-
gungs-, Unterhalts- und Hauswartungsarbeiten stehender Tätigkeiten (act. 8).
1.2. Mit Urteil vom 11. Juli 2017, 11.00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Uster (fortan Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin für
folgende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin;
act. 8/7 = act. 3):
Forderungen von CHF 649.35
Zinsen 5% seit 07.05. bzw. 30.07.2015 CHF 66.75
Gläubigerkosten CHF -
Betreibungskosten CHF 111.60
. / . Teilzahlungen CHF -
Total CHF 827.70
1.3. Die Schuldnerin erhob gegen die vorinstanzliche Konkurseröffnung mit Ein-
gabe vom 24. Juli 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde beim Ober-
gericht des Kantons Zürich. Sie beantragt die Aufhebung des Konkursentscheids
und der Konkurseröffnung (act. 2 S. 2; act. 7/8). Mit Präsidialverfügung vom
25. Juli 2017 wurde der Beschwerde einstweilen keine aufschiebende Wirkung
zuerkannt. Die Schuldnerin wurde darauf hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde
bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist am 4. August 2017 (mit Berücksichtigung der
Betreibungsferien, vgl. Art. 56 Ziff. 2 SchKG i.V.m. Art. 63 SchKG) ergänzen kön-
ne. Ferner wurde der Schuldnerin eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschus-
ses von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 9). Am 28. Juli
2017 (Datum Poststempel) reichte die Schuldnerin einen Beleg über die Sicher-
stellung von Fr. 700.00 beim Konkursamt Uster ein. Sie beantragte die Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung und die Erstreckung der Frist zur Nachreichung
von Unterlagen (act. 11 S. 4 und act. 12). Die letzteren beiden Anträge wurden

- 3 -
mit Verfügung vom 2. August 2017 abgewiesen (act. 13). Der Kostenvorschuss
für das Beschwerdeverfahren ging gleichentags ein (act. 15). Die vorinstanzlichen
Akten wurden beigezogen (act. 7/1-9). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der
Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Diesfalls wird
nach ständiger Praxis der Kammer von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abge-
sehen (KuKo SchKG-Diggelmann, 2. A., Basel 2014, Art. 174 N 7 und 12). Ge-
mäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren
jedoch auch aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung nach
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. In diesem
Fall hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl.
Art. 174 Abs. 2 SchKG). In jedem Fall ist zusätzlich erforderlich, dass die Kosten
des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt wer-
den. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie
vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen
indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (BGE 136 III 294 und
BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist
handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausge-
schlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Schuldnerin macht sinngemäss eine Begleichung der Konkursforderung
vor Konkurseröffnung geltend, indem sie ausführt, auf Anweisung des Betrei-
bungsamtes Uster (in vier Tranchen) am 20. Juni 2017 Fr. 28'484.95 bezahlt zu
haben. Die Schuldnerin führt zusammengefasst aus, sie habe hinsichtlich der
Verwendung der Zahlung darum gebeten bzw. die Anweisung erteilt, dass die Be-

- 4 -
treibungen gelöscht werden, die am weitesten fortgeschritten seien. Das Betrei-
bungsamt habe auch mündlich bestätigt, dass die Betreibung der Gläubigerin, in
welcher bereits eine Konkursandrohung erfolgt sei, als erste beglichen werde.
Dem Betreibungsamt Uster habe klar sein müssen, dass es die Pflicht habe, die
Forderungen gemäss deren Fälligkeit zu befriedigen, wobei Forderungen mit
Konkursandrohung Priorität hätten haben müssen. Aufgrund der Pflichtverletzung
des Amtes sei die Zahlung – trotz den klaren Weisungen – an die falsche und
nicht primär zu behandelnde Stelle bezahlt worden. Dieser Fehler bzw. diese
Pflichtverletzung des Betreibungsamtes habe zur Konkurseröffnung geführt. Die
Konkurseröffnung sei nicht ihrem Verhalten zuzurechnen. Aufgrund des Fehlver-
haltens des Amtes habe sie die Konkursforderung nun am 14. Juli 2017 direkt der
Gläubigerin einbezahlt (act. 2 S. 3 und 5 f.).
2.3. Gemäss den von der Schuldnerin eingereichten Belegen handelt es sich bei
den beim Betreibungsamt Uster einbezahlten Fr. 28'484.95 um gepfändete Beträ-
ge. Das Betreibungsamt bestätigte, dass damit nur die Pfändungen gedeckt wor-
den seien (act. 5/3-4). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Betrag von
Fr. 28'484.95 im Zuge der Spezialexekution zuhanden solcher Gläubiger einge-
zogen wurde, welche gemäss Art. 43 SchKG nur auf Pfändung betreiben können.
Aus diesem Grund geht das Argument der Schuldnerin fehl, die Beträge seien
vom Konkursamt zu Unrecht nicht im Rahmen der Generalexekution an die Kon-
kursforderung angerechnet worden. Im Rahmen der im Beschwerdeverfahren
vorzunehmenden Prüfung ist daher zu folgern, dass keine Pflichtverletzung des
Betreibungsamtes vorliegt. Aber selbst wenn eine Pflichtverletzung angenommen
werden könnte, so könnte für das vorliegende Verfahren ohnehin nur darauf ab-
gestellt werden, ob die Konkursforderung der Gläubigerin vor Konkurseröffnung
tatsächlich getilgt oder hinterlegt wurde; auf eine durch die Schuldnerin subjektiv
vorgestellte resp. gewollte Forderungsbegleichung kann es nicht ankommen. Es
ist deshalb darauf abzustellen, dass die Konkursforderung durch die Schuldnerin
erst am 14. Juli 2017 und damit nach der Konkurseröffnung beglichen wurde
(act. 5/5). Am 28. Juli 2017 hat die Schuldnerin sodann die Kosten für das erstin-
stanzliche Verfahren sowie die Kosten des Konkursamtes für die Zeit von der
Konkurseröffnung bis zur allfälligen Aufhebung des Konkurses im Beschwerde-

- 5 -
verfahren hinterlegt und für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss
von Fr. 750.00 geleistet (act. 12; act. 15).
Die Schuldnerin hat damit den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. Da
die Tilgung wie gesagt nach Konkurseröffnung erfolgte, hat die Schuldnerin, um
die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, überdies ihre Zahlungsfähig-
keit glaubhaft zu machen.
2.3.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä-
herer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält
es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen
Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus
als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt
beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen
allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern,
so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne
das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III
140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der
Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht
ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann
und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die
Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
2.3.2. Die Schuldnerin macht geltend, es könne keine Rede davon sein, dass
sie überschuldet sei. Aus ihren Rechnungen bzw. Aufträgen gehe hervor, dass sie
noch immer gute Umsätze mache und sich die Schulden im Vergleich mit den Ak-
tiven des Geschäfts absolut im Rahmen hielten. Die noch offenen Betreibungen
würden einen Betrag von Fr. 6'818.85 ausmachen. Abgesehen von der teilweisen
Illiquidität dieser Betreibungen, da zum Beispiel jene von C._____, der D._____

- 6 -
AG / E._____ AG und jene einer Firma aus Holland bestritten würden, überstie-
gen die offenen Rechnungen den Betrag der noch offenen Betreibungen. Auch
würden die noch offenen Betreibungen zum Teil bereits aus dem Jahr 2015
stammen und seien offenbar nicht weiterverfolgt worden. Die Schuldnerin erklärt,
es mangle nicht am Geld, sondern an der Buchhaltung. Ihr Geschäftsführer habe
dies erkannt. Die Buchhaltung sei aufgrund der harten körperlichen Arbeit nicht
mehr nachgeführt resp. mangelhaft geführt worden. Es seien Vorkehrungen ge-
troffen worden, damit dies nie wieder vorkomme. Es sei ein Buchhalter engagiert
worden, der mit dem Geschäftsführer erneut über die Bücher gehen werde. Herr
F._____, der Gesellschafter und Geschäftsführer, habe wegen seiner Kinder die
gebuchte Ferienreise antreten müssen, weshalb innert Beschwerdefrist keine wei-
teren Unterlagen hätten eingereicht werden können. Nach seiner Rückkehr und
dem Eingang neuer Kundenzahlungen werde er alles unternehmen, um die tat-
sächlich geschuldeten Beträge zu begleichen und das Ganze geordnet dem
Treuhänder zu übergeben. Die Schuldnerin beruft sich schliesslich darauf, dass
von einem Vertreter einer GmbH, die sich hauptsächlich um Reinigungen bemü-
he, nicht dieselbe Sorgfalt erwartet werden könne wie beispielsweise von einem
Vertreter einer kotierten Aktiengesellschaft (act. 2 S. 4; act. 11 S. 2 ff.).
2.3.3. Die Schuldnerin reicht keine Belege, wie etwa Debitoren- und Kreditoren-
listen, einen Zwischenabschluss sowie Jahresabschlüsse, Steuererklärungen
oder Steuerrechnungen der letzten Jahre ein, was die Liquiditätsprüfung erheblich
erschwert. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzi-
elle Lage hätte ferner ein aktueller, detaillierter und vollständiger Betreibungsre-
gisterauszug der letzten fünf Jahre gegeben. Auch einen solchen reichte die
Schuldnerin nicht ein, sie legte immerhin aber einen Auszug des Betreibungsam-
tes Uster vom 13. Juli 2017 über die noch offenen Betreibungen vor (act. 5/7).
Ohne die darin aufgeführte und mittlerweile getilgte Konkursforderung ergeben
sich daraus noch neun offene Betreibungen mit einer gesamthaften Forderungs-
summe von Fr. 5'986.10. Die unsubstantiierten und unbelegten Bestreitungen der
Schuldnerin zu gewissen Betreibungen genügen den Anforderungen an die
Glaubhaftmachung nicht. Sodann ist die Behauptung der Schuldnerin nicht zutref-
fend, dass die Betreibungen zum Teil bereits aus dem Jahr 2015 stammten und

- 7 -
offenbar nicht weiterverfolgt worden seien. Die noch offenen Betreibungen stam-
men aus den Jahren 2016 und 2017. Sechs Betreibungen sind bereits bis zur
Konkursandrohung gediehen, was in Bezug auf die Zahlungsfähigkeit der Schuld-
nerin negativ zu bewerten ist und bedingt, dass die Schuldnerin – um nach Auf-
hebung der vorliegenden Konkurseröffnung nicht sogleich wieder in Konkurs zu
geraten – über genügend flüssige Mittel resp. Mittelzuflüsse verfügt. Die Schuld-
nerin reicht zwanzig am 19. Juli 2017 gestellte Kundenrechnungen ein (act. 5/6-
7). Wie von der Schuldnerin vorgebracht, kann zu ihren Gunsten festgehalten
werden, dass diese Kundenforderungen über insgesamt Fr. 19'2833.16 (selbst
unter Berücksichtigung eines gewissen Delkredererisikos) die noch offenen Be-
treibungen deutlich übersteigen. Die eingereichten Rechnungen lassen auf diver-
se laufende Reinigungsaufträge und somit auf regelmässige künftige Mittelzuflüs-
se in dieser Höhe schliessen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die
Schuldnerin in der Lage war, innert kurzer Zeit genügend flüssige Mittel aufzu-
bringen, um per 20. Juni 2017 Fr. 28'484.95 an das Betreibungsamt Uster zu leis-
ten (act. 5/3-4), die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten zu begleichen
(act. 5/5), beim Konkursamt Fr. 700.00 zu hinterlegen und die Kosten für das Be-
schwerdeverfahren vorzuschiessen (act. 12; act. 15). Aufgrund der dürftigen Do-
kumentation, welche die Schuldnerin vorlegt, lässt sich kein vollständiges Bild
über die Zahlungsfähigkeit gewinnen. Das Fehlen von Erfolgsrechnungen, Bilan-
zen usf. lässt auf mangelnde Sorgfalt bei der Buchführung schliessen, was bei ei-
ner Gesellschaft wie der Schuldnerin nicht leicht zu nehmen ist; sie irrt jedenfalls,
wenn sie dartut, man könne von ihr dergleichen nicht erwarten; ein kaufmännisch
geführter Betrieb muss sich dieser Mühe unterziehen. Im Sinne einer letzten
Chance kann die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin aber gerade noch als hinrei-
chend glaubhaft gemacht angesehen werden. Denn glaubhaft gemacht ist eine
Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre-
chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich
nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröff-
nung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Konkursitin wahrscheinlicher
sein muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche
Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausge-

- 8 -
schlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die
Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1
m.w.H.), zumindest dann nicht, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illi-
quidität geht. Sollte es jedoch den Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer
Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes
Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuld-
nerin gerade noch als glaubhaft gemacht anzusehen ist, weshalb die Beschwerde
gutzuheissen und die Konkurseröffnung mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom
11. Juli 2017 aufzuheben ist.
3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah-
lungssäumnis verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Uster vom 11. Juli 2017, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 450.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 2'250.00 (Fr. 700.00 Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'550.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.00 und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

- 9 -
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 11, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten) und das Konkursamt Uster, ferner mit besonderer An-
zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Uster, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
11. August 2017