zh_obergericht · LE130048 · 2013-10-21 · de
Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen, Prozesskostenvorschuss)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130048-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. H. Dubach
Urteil vom 21. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen, Prozesskostenvorschuss)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 2. Juli 2013 (EE120026-B)

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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen sich vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren
gegenüber. Nach einer ersten Verhandlung erliess diese am 13. November 2012
eine Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen. Unter anderem wurde der
Kläger und Berufungskläger (nachfolgend: Kläger) darin verpflichtet, der
Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Beklagte) einen
Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 4'000.– zu bezahlen (Vi Urk. 12). Auf
Berufung des Klägers hin wurde der erstinstanzliche Massnahmeentscheid mit
Beschluss der Kammer vom 20. Dezember 2012 grösstenteils und namentlich
auch in Bezug auf die Anordnung des Prozesskostenvorschusses aufgehoben (Vi
Urk. 16). In der Folge holte die Vorinstanz einen Abklärungsbericht zu den
Kinderbelangen ein und verpflichtete den Kläger mit Verfügung vom 24. Januar
2013 unter anderem, der Beklagten einen Prozesskostenvorschuss von nunmehr
einstweilen Fr. 5'000.– zu bezahlen (Vi Urk. 31). Diese Verfügung blieb
unangefochten. Gemäss Darstellung des Klägers wurde der Vorschuss bezahlt.
Nach zwei weiteren Verhandlungen erliess die Vorinstanz am 2. Juli 2013 erneut
eine Massnahmeverfügung (Vi Urk. 52 = Urk. 2), welche das Getrenntleben
nunmehr nahezu umfassend regelte. Dispositivziffer 13 dieser Verfügung
beinhaltet die Verpflichtung des Klägers, der Beklagten einen weiteren
Prozesskostenvorschuss von Fr. 8'000.– zu bezahlen.
2. Hiergegen richtet sich das vom Kläger mit Eingabe vom 12. Juli 2013
erhobene Rechtsmittel (Urk. 1). Der Kläger bezeichnete dieses entgegen der
Belehrung der Vorinstanz als Beschwerde. Erstinstanzliche Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen unterliegen grundsätzlich der Berufung (Art. 308 Abs. 1
lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt es das
Streitwerterfordernis von Art. 308 Abs. 2 ZPO zu beachten; nicht
vermögensrechtliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mangels
Streitwert uneingeschränkt berufungsfähig. Massgebend sind dabei die zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren und nicht etwa, was vor der
Berufungsinstanz noch im Streit liegen wird. Die vor Vorinstanz umstrittenen
vorsorglichen Massnahmen betrafen unter anderem die Zuteilung der elterlichen

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Obhut über die drei gemeinsamen Kinder der Parteien. Dabei handelt es sich
klarerweise um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Entgegen der Ansicht
des Klägers ist nicht entscheidend, dass er einzig die Verpflichtung zur Leistung
eines weiteren Prozesskostenvorschusses anficht. Das zulässige Rechtsmittel ist
daher die Berufung. Unrichtig bezeichnete Rechtsmittel werden praxisgemäss mit
dem richtigen Namen bezeichnet und nach den richtigen Regeln behandelt (ZR
110 Nr. 109). Das Rechtsmittel des Klägers wurde dementsprechend als
Berufung entgegengenommen und als solche behandelt (vgl. bereits die
Präsidialverfügung vom 19. Juli 2013, Urk. 5).
3. Mit seinem Rechtsmittel beantragte der Kläger, Dispositivziffer 13 der
Verfügung der Vorinstanz vom 2. Juli 2013 (Anordnung eines weiteren
Prozesskostenvorschusses) aufzuheben (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte liess sich im
Berufungsverfahren nicht vernehmen.
4. a) Nach der Praxis der erkennenden Kammer können im
Eheschutzverfahren mangels gesetzlicher Grundlage keine vorsorglichen
Geldzahlungen angeordnet werden (OGer ZH LE110069 vom 8. Februar 2012 E.
2.4.2). Es stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, ob eine Partei im
Eheschutzverfahren überhaupt noch verpflichtet werden kann, der anderen die
Mittel zur Führung des Prozesses zur Verfügung zu stellen. Die Kammer hat sich
unlängst mit dieser Problematik befasst und festgehalten, dass die gerichtliche
Anordnung eines Prozesskostenbeitrags im Eheschutzverfahren – anders als die
Anordnung eines Prozesskostenvorschusses im Scheidungsverfahren – keine
vorsorgliche Massnahme darstelle. Das Inkrafttreten der eidgenössischen
Zivilprozessordnung habe nichts daran geändert, dass im Rahmen eines
Eheschutzverfahrens der leistungsfähige Ehegatte aufgrund der gegenseitigen
Beistandsplicht im Endentscheid verpflichtet werden könne, dem
beistandsbedürftigen Partner einen Beitrag an die Prozesskosten zu leisten. Dies
sei ein Gebot des Rechtsschutzes und diene der Waffengleichheit unter den
Ehegatten (OGer ZH RE130016 vom 17. September 2013 E. II/3.c). Um nicht in
überspitzten Formalismus zu verfallen, ist ein Antrag auf Leistung eines
Prozesskostenvorschusses im Eheschutz im Zweifelsfalle als Antrag auf Leistung

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eines Prozesskostenbeitrags im Endentscheid aufzufassen. Wird ein
entsprechender Antrag allerdings ausdrücklich als Massnahmeantrag bezeichnet
und ist die antragstellende Partei überdies anwaltlich vertreten, so ist auf einen
solchen Antrag nicht einzutreten (so bereits OGer ZH LE130035 vom 24. Mai
2013 E. 5).
b) Im Rahmen ihres zweiten Parteivortrags vor Vorinstanz stellte die
Beklagte das Begehren, es sei der Kläger zu verpflichten, ihr einen weiteren
angemessenen Prozesskostenvorschuss von Fr. 8'000.– zu leisten. Sie verlangte
dabei ausdrücklich nach einer vorsorglichen Massnahme (Vi Urk. 46 S. 3). Auf
dieses Begehren wäre richtigerweise nicht einzutreten gewesen. Die Berufung ist
insofern teilweise gutzuheissen.
5. Die Vorinstanz wird nun das Eventualgesuch der Beklagten um
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu prüfen haben. Dabei
wird sie zunächst zu berücksichtigen haben, dass der Kläger der Beklagten
bereits einen Vorschuss für die Anwaltskosten von Fr. 5'000.– leistete. Ist dieser
Vorschuss noch nicht aufgebraucht, ist die Beklagte auch nicht mittellos. Zudem
kommt die Gewährung des prozessualen Armenrechts nach den allgemeinen
Grundsätzen (vgl. BGE 127 I 206 E. 3d) nur in Frage, wenn die Gegenpartei nicht
gestützt auf die eheliche Beistandspflicht zur Übernahme der (weiteren)
Prozesskosten verpflichtet werden kann. Die Beklagte behauptete selbst, dass
der Kläger über beträchtliche Ersparnisse verfüge (Vi Urk. 46 S. 9). Die
unentgeltliche Rechtspflege wird ihr daher nur unter der Bedingung gewährt
werden können, dass sie einen Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags
durch den Kläger stellt. Kann dieser im Endentscheid zur Übernahme der
Prozesskosten verpflichtet werden, so hat dies zum rückwirkenden Widerruf
(Entzug) der unentgeltliche Rechtspflege (mit Wirkung ex tunc) zu führen (vgl.
Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi, Gerichtskosten, Parteikosten,
Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 145).
6. Vor Berufungsinstanz hat sich die Beklagte mit dem angefochtenen
Entscheid nicht identifiziert, weshalb die entsprechenden Kosten unter Hinweis
auf Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Aus demselben

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Grund wird sie gegenüber dem Kläger auch nicht entschädigungspflichtig. Eine
Entschädigungspflicht des Staates besteht mangels gesetzlicher Grundlage nicht
(vgl. ZK-Jenny, Art. 107 ZPO N 26).
Es wird erkannt:
1. Auf den Antrag der Beklagten auf Zusprechung eines weiteren
Prozesskostenvorschusses für das erstinstanzliche Verfahren wird nicht
eingetreten.
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 8'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 21. Oktober 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach
versandt am:
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