zh_obergericht · RB180006 · 2018-06-13 · de
Bauhandwerkerpfandrecht (Kosten- und Entschädigungsfolgen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB180006-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. A. Baumgartner
Urteil vom 13. Juni 2018
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG in Liquidation,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. Y._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich,
7. Abteilung, vom 15. Dezember 2017 (CG150085-L)

- 2 -
Erwägungen:
1. a) Im Verfahren betreffend Klage auf Eintragung eines definitiven Bau-
handwerkerpfandrechtes setzte die Vorinstanz mit Beschluss vom 8. Juni 2015
gestützt auf Art. 98 ZPO der Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin)
Frist an, um für die Gerichtskosten bei der Bezirksgerichtskasse Zürich einen
Kostenvorschuss von Fr. 31'100.– zu leisten (Urk. 7). Innert Nachfrist (Urk. 9,
Urk. 10/1) ging dieser bei der Vorinstanz ein (Urk. 11).
Mit Beschluss vom 15. Dezember 2017 entschied die Vorinstanz das Fol-
gende (Urk. 60 S. 6 ff.):
" 1. Das Verfahren wird als durch Rückzug der Klage erledigt abge-
schrieben.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 15'600.– festgesetzt. Allfällige
weitere Kosten bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von
ihr geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 31'100.– ver-
rechnet. Der Überschuss wird der Klägerin zurückerstattet.
4. Der Kostenentscheid im summarischen Verfahren ES150002 (Dis-
positivziffer 3. des Urteils der Audienzrichterin am Bezirksgericht
Zürich vom 5. März 2015) wird als definitiv bestätigt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädi-
gung von Fr. 33'687.– (einschliesslich 8 % für Mehrwertsteuer) für
das vorliegende Verfahren sowie eine Parteientschädigung von
Fr. 1'620.– (einschliesslich 8 % für Mehrwertsteuer) für das sum-
marische Verfahren ES150002 zu bezahlen.
6.-7. (…)"
Mit Eingabe vom 7. Februar 2018 stellte die Beklagte und Beschwerdeführe-
rin (fortan Beklagte) bei der Vorinstanz das folgende Wiedererwägungsgesuch
(Urk. 63 S. 2):
"1. Es sei der Überschuss des von der Klägerin bezahlten Kostenvor-
schusses in Höhe von CHF 15'500.00 (CHF 31'100.00 –
CHF 15'600.00) direkt an die Beklagte zu überweisen, um damit
einen Teil ihrer Parteientschädigung zu decken. Entsprechend sei
Ziffer 3 (Satz 2) des Dispositivs des Beschlusses des Bezirksge-
richts Zürich vom 15. Dezember 2017 in Wiedererwägung zu zie-
hen und wie folgt neu zu formulieren:

- 3 -
«Der Überschuss in Höhe von CHF 15'500.00 wird an die Beklagte
überwiesen.»
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehr-
wertsteuer von 7.7 % auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der
Klägerin."
Mit Beschluss vom 23. Februar 2018 trat die Vorinstanz auf das Wiederer-
wägungsgesuch der Beklagten nicht ein und auferlegte ihr die Gerichtsgebühr von
Fr. 200.– (Urk. 66).
b) Innert Frist erhob die Beklagte mit Eingabe vom 9. Februar 2018 gegen
den Beschluss der Vorinstanz vom 15. Dezember 2017 Beschwerde mit den fol-
genden Anträgen (Urk. 68 S. 2 f.):
" 1. Es sei der Überschuss des von der Beschwerdegegnerin im erstin-
stanzlichen Verfahren bezahlten Kostenvorschusses in Höhe von
CHF 15'500.00 (CHF 31'100.00 – CHF 15'600.00) direkt an die
Beschwerdeführerin zu überweisen, um damit einen Teil der ihr
erstinstanzlich zugesprochenen Parteientschädigung zu decken.
Entsprechend sei Ziffer 3 Satz 2 des Dispositivs des Beschlusses
des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Dezember 2017 (Geschäfts-
nummer der Vorinstanz: CG150085-L) aufzuheben und wie folgt
neu zu fassen:
« Der Überschuss in Höhe von CHF 15'500.00 wird an die Be-
schwerdeführerin überwiesen.»
2. Eventualiter sei Ziffer 3 Satz 2 des Dispositivs des Beschlusses
des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Dezember 2017 (Geschäfts-
nummer der Vorinstanz: CG150085-L) aufzuheben und es sei das
Verfahren an das Bezirksgericht Zürich zur Neubeurteilung zu-
rückzuweisen.
3. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.
4. Prozessualer Antrag: Es sei das vorliegende Beschwerdeverfah-
ren bis zum Entscheid über das von der Beschwerdeführerin beim
Bezirksgericht Zürich am 7. Februar 2018 gestellte Wiedererwä-
gungsgesuch (welches inhaltlich auf das Gleiche abzielt wie die
vorliegende Beschwerde) zu sistieren.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehr-
wertsteuer von 7.7 % auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der
Beschwerdegegnerin."

- 4 -
Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 wurde der Beklagten Frist angesetzt,
um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von
Fr. 2'500.– zu leisten (Urk. 71). Dieser ging hierorts innert Frist ein (Urk. 71,
Urk. 73).
Auf Antrag der Beklagten wurde mit Beschluss vom 12. März 2018 vorge-
merkt, dass die Dispositivziffern 1, 2, 3 Satz 1, 4 und 5 des angefochtenen Be-
schlusses in Rechtskraft erwachsen sind. Zudem wurde der Antrag der Beklagten,
es sei das Beschwerdeverfahren bis zum Entscheid über das von ihr beim Be-
zirksgericht Zürich am 7. Februar 2018 gestellte Wiedererwägungsgesuch zu sis-
tieren, als gegenstandslos abgeschrieben (Urk. 75 S. 5 Dispositivziffern 1 f.).
Mit Schreiben vom 17. April 2018 wurde der Vorinstanz mitgeteilt, dass die
Klägerin mit Schreiben vom 10. April 2018 darauf verzichtet hat, gegen den Be-
schluss vom 12. März 2018 Beschwerde beim Bundesgericht zu erheben
(Urk. 76 f.).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1 bis Urk. 67).
d) Auf die im Beschwerdeverfahren gemachten Ausführungen der Beklagten
ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als
notwendig erweist.
2. Gemäss BGer 4A_231/2011 vom 20. September 2011 (E. 2 m.w.H.)
kommt einer Löschung der Gesellschaft im Handelsregister lediglich deklaratori-
sche Wirkung zu. Vor beendigter Liquidation führt die Löschung somit nicht zum
Verlust deren Rechtspersönlichkeit. Trotz ihrer Löschung existiert die Aktienge-
sellschaft so lange weiter, als die Liquidation tatsächlich noch nicht beendet ist,
dass heisst solange ein nicht geteiltes Aktivum oder Passivum der Gesellschaft
besteht. Sie bleibt trotz ihrer Löschung weiterhin Partei in Gerichtsverfahren.
3. a) Die Beklagte rügt in der Beschwerdeschrift, dass ihr rechtliches Gehör
verletzt worden sei, da ihr der Klagerückzug der Klägerin vom 12. Dezember 2017
(Urk. 59) weder vor noch nach Erlass des angefochtenen Beschlusses zugestellt
worden sei. Sie habe sich deshalb zum Klagerückzug und den damit einherge-

- 5 -
henden Kosten- und Entschädigungsfolgen vor Erlass des angefochtenen Be-
schlusses nicht äussern können. So hätte sie den Antrag gestellt, dass der bei der
Vorinstanz liegende Vorschuss – soweit nach der Tilgung der Gerichtskosten
noch vorhanden – an sie auszubezahlen sei, da sie einen Anspruch auf Partei-
entschädigung habe (Urk. 68 S. 4 f.).
b) Das Bundesgericht umschreibt die formelle Natur des Anspruchs auf
rechtliches Gehör in konstanter Rechtsprechung dahingehend, dass eine Verlet-
zung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheis-
sung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führe.
Das Bundesgericht hat allerdings mit der Begründung, eine Rückweisung würde
einen Leerlauf bedeuten, in einigen Entscheiden auch ohne Heilung der Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung abgesehen, teilweise sogar
ohne Prüfung der Schwere der Verletzung. Nach dieser Rechtsprechung stellt die
Wahrung des rechtlichen Gehörs trotz dessen formellen Charakters keinen
Selbstzweck dar. Der Gehörsanspruch soll sicherstellen, dass keine Partei durch
ein Urteil belastet wird, das zufolge missachteter Mitwirkungsrechte zu einem un-
richtigen Ergebnis geführt hat. Ist dagegen nicht ersichtlich, inwiefern das Verfah-
ren, wäre es verfassungskonform durchgeführt worden, eine andere Wende ge-
nommen hätte, kann nach dieser Rechtsprechung von einer Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheids abgesehen werden. Diese Rechtsprechung bedeutet kei-
nen Abschied von der formellen Natur des Gehörsanspruchs. Sie ist vielmehr
Ausdruck des allgemeinen Gebots des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2
ZGB), nämlich des Verbots einer unnützen, schikanösen oder auch zweckwidri-
gen Rechtsausübung (BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017, E. 4.2.2 bis
4.2.4 m.w.H.).
Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, hätte das vorinstanzliche Verfahren
keine andere Wende genommen, sofern der Beklagten betreffend den Klagerück-
zug vom 12. Dezember 2016 (recte: 2017) das rechtliche Gehör gewährt worden
wäre. Zudem handelt es sich bei der Frage, ob für eine Parteientschädigung auch
der gemäss Art. 98 ZPO geleistete Kostenvorschuss herangezogen werden kann,
um eine rechtliche Frage, welche von der Beschwerdeinstanz frei geprüft werden

- 6 -
kann. Die Rückweisung wäre demnach ein formalistischer Leerlauf, weshalb da-
von abzusehen ist.
4. a) Die Beklagte macht sodann im Beschwerdeverfahren geltend, es sei
nicht gesetzlich geregelt, an welche Partei das Gericht einen verbleibenden Kos-
tenvorschuss auszubezahlen habe. Den Gerichten stehe es frei, den Überschuss
entweder an diejenige Partei zurückzuzahlen, welche den Vorschuss geleistet
habe, oder direkt an die Gegenpartei zu überweisen, sofern diese gegen die kla-
gende Partei einen Anspruch auf Parteientschädigung habe (unter Hinweis auf
Fischer, Stämpflis Handkommentar, ZPO 111 N 7; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2013, § 16 N 44). Es wäre höchst unbefriedigend und
stossend und würde somit eine klar fehlerhafte Ausübung des Ermessens darstel-
len, wenn der beim Gericht verbleibende Vorschuss in Höhe von Fr. 15'500.– an
die Klägerin, über welche am 6. Dezember 2016 der Konkurs eröffnet worden sei,
ausbezahlt werden würde, zumal ihre Konkursdividende als Gläubigerin der drit-
ten Klasse 0 % betrage. Der Vorschuss würde bei diesem Vorgehen in die Kon-
kursmasse fallen, wodurch sie ihre Parteientschädigung nie erhalten würde. Dies
verstosse gegen das Prinzip von Treu und Glauben (Urk. 68 S. 6 ff.).
b) Übersteigen die von der kostenpflichtigen Partei geleisteten Vorschüsse
die Gerichtskosten, so darf das Gericht den Überschuss der obsiegenden Partei
nicht akonto ihrer Parteientschädigung gegenüber der unterlegenen Partei aus-
zahlen. Dies folgt aus Art. 111 Abs. 2 ZPO (Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., Art. 111 N 5; Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 111 N 2; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 111 N 3; KUKO ZPO-Schmid,
Art. 111/112 N 7; BK ZPO-Sterchi, Art. 111 N 6 [gemäss welchem eine Auszah-
lung des Überschusses akonto Parteientschädigung nur mit ausdrücklichem Ein-
verständnis der Partei, welche Anspruch auf Rückerstattung hat, möglich wäre];
a.A. Fischer, Stämpflis Handkommentar, ZPO 111 N 7; Staehelin/Staehelin/Groli-
mund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2013, § 16 N 44; Mohs, OFK-ZPO, Art. 111
N 1). Vorliegend ist der überwiegenden Ansicht der Lehre zu folgen, dass eine
Weiterleitung allenfalls zu viel bezahlter Gerichtskostenvorschüsse an die obsie-
gende Partei in Anrechnung an ihre Parteientschädigungsforderung nicht möglich

- 7 -
ist. Eine solche Möglichkeit geht aus Art. 111 Abs. 2 ZPO nicht hervor. Der Ge-
setzgeber hat mit Art. 99 ZPO eine eigenständige Grundlage geschaffen, um
rechtzeitig eine Sicherheit für eine gefährdete Parteientschädigung zu beantra-
gen, sofern die Voraussetzungen hierfür gegeben sind. Würde man die Auszah-
lung des Überschusses im Sinne des Antrags der Beklagten zulassen, so würde
dies einer Umgehung von Art. 99 Abs. 1 ZPO gleichkommen. Denn nur unter den
in Art. 99 Abs. 1 ZPO genannten Kautionsgründen kann die klagende Partei auf
Antrag der beklagten Partei verpflichtet werden, für deren Parteientschädigung
Sicherheit zu leisten. Die beklagte Partei hat daher unmittelbar nachdem sie von
einer der in Art. 99 Abs. 1 ZPO genannten Kautionsgründen Kenntnis erlangt hat,
beim erstinstanzlichen Gericht einen Antrag auf Leistung einer Sicherheit für die
Parteientschädigung zu stellen. Unterlässt sie dies, kann sie nicht bei Verfahrens-
abschluss die Anrechnung des Überschusses des durch die klägerische Partei
gemäss Art. 98 ZPO geleisteten Kostenvorschusses an der ihr zugesprochenen
Parteientschädigung verlangen.
c) Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Es
kann daher davon abgesehen werden, eine Beschwerdeantwort der Klägerin oder
eine Stellungnahme der Vorinstanz einzuholen (Art. 322 ZPO, Art. 324 ZPO). Die
Beschwerde ist abzuweisen.
5. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der
Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist gestützt
auf § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzuset-
zen.
Mangels wesentlicher Umtriebe ist der Klägerin für das Beschwerdeverfah-
ren keine Entschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

- 8 -
2. Die Entscheidgebühr des Beschwerdeverfahrens wird auf Fr. 2'000.– festge-
setzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beklagten aufer-
legt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Klägerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels der Urk. 68, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 15'500.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. Juni 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. A. Baumgartner
versandt am: sf