zh_obergericht · PS220153 · 2022-10-18 · de
Aufhebung einer Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220153-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Strähl, Vorsitzende, Oberrichter Dr. E. Pahud
und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichtsschreiber
Dr. M. Tanner
Urteil vom 18. Oktober 2022
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
betreffend Aufhebung einer Betreibung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 25. August 2022 (EB220302)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Beschwerdeführer) wandte
sich am 28. Juni 2022 mit folgendem sinngemässen Rechtsbegehren an das Be-
zirksgericht Winterthur (fortan Vorinstanz; act. 1 S. 4):
1. Es sei die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Winterthur-
Wülflingen (Zahlungsbefehl vom 9. Juli 2021) aufzuheben, die definitive
Löschung derselben anzuordnen und der Eintrag aus dem Register zu
entfernen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. 5 % Zins und 7,7 % MwSt.
nebst Teuerungsausgleich) zulasten der Gesuchsgegnerin.
Mit Schreiben vom 4. Juli 2022 forderte das Bezirksgericht Winterthur den Be-
schwerdeführer auf, klarzustellen, ob er ein Verfahren nach Art. 85 SchKG (rich-
terliche Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im summarischen Verfahren),
ein solches nach Art. 85a SchKG (richterliche Aufhebung oder Einstellung der Be-
treibung im ordentlichen Verfahren) oder eine Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 22 SchKG erheben wolle (act. 3). Der Beschwerdeführer berief sich am
12. Juli 2022 auf Art. 85 SchKG (act. 4 S. 2 f.). Die Gesuchsgegnerin und Be-
schwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte am 10. August
2022, das Gesuch sei abzuweisen (act. 12). Mit Verfügung vom 25. August 2022
trat die Vorinstanz auf das Gesuch nicht ein (act. 15 = act. 18 = act. 20).
2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 16. September 2022 (Datum
Poststempel) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich, wobei er sinn-
gemäss folgende Anträge stellte (act. 19 S. 28):
1. Es seien die Verfügung EB220302 vom 25. August 2022 sowie die Be-
treibung Nr. ... des Betreibungsamtes Winterthur-Wülflingen (Zah-
lungsbefehl vom 9. Juli 2021, vormals vom 29. Januar 2021) aufzuhe-
ben, die definitive Löschung derselben anzuordnen und der Eintrag aus
dem Betreibungsregister zu entfernen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 5 % Zins seit dem
9. Juli 2021 und 7,7 % MwSt. nebst Teuerungsausgleich) zu Lasten
des Nichthandlungsbevollmächtigten X._____.

- 3 -
Im Sinne eines prozessualen Antrages ersuchte der Beschwerdeführer in seiner
Beschwerde um Sistierung des Beschwerdeverfahrens, da er vollständig arbeits-
unfähig sei (act. 19 S. 17). Diesen Antrag bekräftigte er mit Eingabe vom
27. September 2022 (act. 23). Auf das Einholen einer Beschwerdeantwort bzw.
einer Vernehmlassung kann verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Be-
schwerdeschrift ist der Beschwerdegegnerin mit dem vorliegenden Endentscheid
zuzustellen.
II.
1.
1.1. Die Vorinstanz trat auf das Begehren des Beschwerdeführers um Aufhe-
bung der Betreibung im Sinne von Art. 85 SchKG nicht ein. Über die Aufhebung
der Betreibung nach Art. 85 SchKG wird im summarischen Verfahren entschieden
(Art. 251 lit. c ZPO). Entsprechende Entscheide lassen sich vor Obergericht nur
mit Beschwerde anfechten (Art. 309 lit. b Ziff. 4 ZPO). Richtet sich die Beschwer-
de gegen einen im summarischen Verfahren getroffenen Entscheid, so beträgt die
Beschwerdefrist grundsätzlich zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz
stellte die angefochtene Verfügung dem Beschwerdeführer am 7. September
2022 per Post zu (act. 16). Der Beschwerdeführer reichte sein Rechtsmittel am
16. September 2022 (Datum Poststempel) und damit rechtzeitig beim Obergericht
ein (act. 19 S. 1).
1.2. Mit Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist begründet und mit Anträgen versehen bei der
Rechtsmittelinstanz einzureichen. Die Beschwerde soll sich sachbezogen mit der
Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen und darlegen, in-
wieweit der angefochtene Entscheid unrichtig sei (CHK-Sutter-Somm/Seiler,
Art. 321 ZPO N 13 f.). Bei Laien genügt eine sinngemässe Auseinandersetzung
mit dem angefochtenen Entscheid, aus der ersichtlich ist, was ihrer Auffassung
nach genau am vorinstanzlichen Urteil unrichtig sein soll und korrigiert werden
soll. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind

- 4 -
ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Die Beschwerde enthält ein Rechtsbegehren und
wurde begründet (act. 19). Damit entspricht sie den formellen Voraussetzungen
von Art. 321 Abs. 1 ZPO.
1.3. Der Beschwerdeführer ersucht um Sistierung des vorliegenden Beschwer-
deverfahrens (act. 19 S. 17; act. 23). Zur Begründung führt er aus, er sei infolge
der bestehenden Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage, seine laufenden Geschäfte
wahrzunehmen und seine Rechte selbständig und ordnungsgemäss zu vertreten
und auszuüben (act. 19 S. 17; act. 23). Er verweist auf ein Arztzeugnis, das ihm
bis zum 25. Oktober 2022 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt
(act. 24). Das Gericht kann das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit
dies verlangt (Art. 126 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdeführer ist bereits seit mehre-
ren Monaten unfallbedingt zu 100 % arbeitsunfähig (act. 24). Gleichwohl war er im
Stande, zusammen mit C._____ eine detaillierte Beschwerdeschrift auszuarbei-
ten. Wer ein Verfahren mit Hilfe einer Drittperson zu führen vermag, ist nicht auf
eine Sistierung angewiesen. Aufgrund der eingereichten Rechtsmitteleingabe be-
stehen auch keine Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage
wäre, zusammen mit C._____ seinen Rechtsstandpunkt zu vertreten (vgl. Art. 69
ZPO). Es besteht somit kein Anlass, ihm eine Vertretung nach Art. 69 ZPO beizu-
geben. Der Sistierungsantrag ist abzuweisen.
2.
2.1. Die Vorinstanz erwog Folgendes: Soweit der Beschwerdeführer eine Lö-
schung der Betreibung Nr. ... bezwecke, richte sich das Verfahren nach Art. 8a
SchKG. Das Einzelgericht im summarischen Verfahren dürfe dem Betreibungsamt
keine Weisungen erteilen, wem es aus seinem Register Auskünfte geben dürfe.
Mangels Zuständigkeit sei daher auf diesen Teil des Begehrens nicht einzutreten
(act. 18 E. 2.2).
2.2. Weiter erwog die Vorinstanz, die Klage auf Einstellung oder Aufhebung der
Betreibung (Art. 85 SchKG) setze eine hängige Betreibung voraus. Fehle eine
solche Betreibung, trete das Gericht auf die Klage mangels Rechtsschutzinteres-
ses nicht ein. Dies sei unter anderem dann der Fall, wenn der Gläubiger das Fort-

- 5 -
setzungsbegehren (Art. 88 Abs. 2 SchKG) nicht innert Jahresfrist ab Zustellung
des Zahlungsbefehls einreiche. Vorliegend habe das Betreibungsamt Winterthur-
Wülflingen dem Beschwerdeführer den Zahlungsbefehl am 6. August 2021 zuge-
stellt. Die Jahresfrist für das Fortsetzungsbegehren habe daher am 6. August
2022 geendet. Die Beschwerdegegnerin behaupte nicht, vor Ablauf dieses Da-
tums und damit rechtzeitig um Rechtsöffnung ersucht zu haben. Unter diesen
Umständen verfüge der Beschwerdeführer über kein schützenswertes Interesse
mehr an einem Verfahren nach Art. 85 SchKG. Folglich sei auf sein Gesuch um
Aufhebung der Betreibung nicht einzutreten (act. 18 E. 3).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer hält dem zusammengefasst zunächst entgegen, die
Beschwerdegegnerin werde im vorliegenden Verfahren durch eine vollmachtlose
Person vertreten. Entsprechend seien all ihre Rechtshandlungen nichtig. Rechts-
anwalt MLaw X._____ habe sich zu Unrecht in zahlreiche Betreibungs- und Ge-
richtsurkunden eintragen lassen, obwohl er die elementarsten Grundsätze einer
vertretungsrechtlichen Tätigkeit offensichtlich nicht begriffen habe. Über das Ver-
halten von Rechtsanwalt X._____ habe sich denn auch bereits das Bezirksgericht
Winterthur mehrfach geäussert. So habe dieses Gericht namentlich ausgeführt,
für die Firma B'._____ existiere kein Handelsregistereintrag. Aus der eingereich-
ten Vollmacht gehe nicht genügend klar hervor, welches Rechtssubjekt Voll-
machtgeber sei. Im Ergebnis fehle es daher an einer rechtsgültigen Vollmacht für
den Vertreter der Beschwerdegegnerin, weshalb die Betreibung von Rechts we-
gen gar nicht hätte eingeleitet werden dürfen. Zudem seien sämtliche gerichtli-
chen Eingaben der Beschwerdegegnerin unbeachtlich (act. 19 S. 7–13).
3.2. Die Beschwerdegegnerin ist eine privatrechtliche Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB. Sie bildet damit eine juristische Person entsprechend Art. 52 ff.
ZGB. Ins Handelsregister werden die für die Stiftung zeichnungsberechtigten Per-
sonen der betroffenen Rechtseinheit eingetragen (Art. 95 Abs. 1 lit. j HRegV).
Unter Zeichnungsberechtigung versteht man die Kompetenz, für eine bestimmte
Rechtseinheit gültige Rechtshandlungen vornehmen zu können (Meier-Hayoz/
Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl., Bern 2018, § 9 Rz. 8).

- 6 -
Vorliegend stellten D._____ und E._____ namens der Beschwerdegegnerin am
27. Mai 2021 Rechtsanwalt X._____ eine Vollmacht "in Sachen A._____" aus
(act. 11). Sowohl D._____ als auch E._____ sind gemäss Handelsregisterauszug
des Kantons Wallis für die Beschwerdegegnerin zu zweit kollektivzeichnungsbe-
rechtigt (act. 13/1). Sie konnten somit gemeinsam im Namen der Stiftung Rechts-
anwalt X._____ gültig mit der Interessenwahrung betrauen. D._____ und E._____
stellten Rechtsanwalt X._____ eine Anwaltsvollmacht aus. Danach durfte Rechts-
anwalt X._____ sämtliche Rechtshandlungen vornehmen, die für die richtige
Durchführung des übertragenen Geschäftes erforderlich sind (act. 11). Dazu ge-
hört neben dem Einleiten einer Betreibung auch die Teilnahme an gerichtlichen
Verfahren. Die Vollmacht datiert wie erwähnt vom 27. Mai 2021 (act. 11). Das Be-
treibungsamt Winterthur-Wülflingen stellte den Zahlungsbefehl am 9. Juli 2021
und damit nach dem Ausstellen der Vollmacht aus (act. 13/3).
3.3. Die vom Beschwerdeführer angeführte Kritik des Bezirksgerichts Win-
terthur (bzw. des dortigen Einzelgerichts) an einer von Rechtsanwalt X._____
vorgelegten Vollmacht der Beschwerdegegnerin (vgl. act. 21/10) trifft im Grund-
satz auch auf die Vollmacht vom 27. Mai 2021 zu (act. 11): Auch diese Vollmacht
lautet auf die "B'._____" und nicht auf die genaue Firmenbezeichnung der Be-
schwerdegegnerin "Stiftung B._____". Nach Treu und Glauben ist die Vollmacht
indes ungeachtet dieser geringfügigen Abweichung als auf die Beschwerdegeg-
nerin lautend zu verstehen. Dass an der in der Vollmacht angeführten Anschrift
neben der Beschwerdegegnerin auch der "Verein F._____", domiziliert ist, ändert
daran nichts. Entscheidend ist ohnehin was folgt: Anders als im gerichtlichen Ver-
fahren, wo beim Fehlen einer rechtsgenügenden Vollmacht nach Art. 132 Abs. 1
ZPO vorzugehen ist, ist das Betreibungsamt bei der Entgegennahme eines von
einem Vertreter eingereichten Betreibungsbegehrens nicht verpflichtet, sich über
die Vollmacht des Vertreters zu vergewissern. Bezweifelt der betriebene Schuld-
ner die Vertretungsbefugnis, so kann (und muss) er das fristgerecht auf dem Be-
schwerdeweg geltend machen, sei es mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl
oder sei es gegen eine spätere im entsprechenden Betreibungsverfahren erge-
hende Verfügung. Die fehlende Vertretungsbefugnis führt nicht zur Nichtigkeit des
Zahlungsbefehls bzw. der Betreibung nach Art. 22 SchKG (vgl. OGer ZH

- 7 -
PS150008 vom 5. März 2015, E. II./3.2; vgl. auch BGE 130 III 231, E. 2.1, sowie
BGE 84 III 72, E. 1). Selbst wenn Rechtsanwalt X._____ ohne rechtsgenügende
Vollmacht der Beschwerdegegnerin gehandelt hätte, so hätte dies somit nicht die
Nichtigkeit des Zahlungsbefehls bzw. der Betreibung zur Folge. Da der Be-
schwerdeführer den behaupteten Mangel der Vertretungsbefugnis nicht fristge-
recht mit Beschwerde rügte (sondern nur mit Rechtsvorschlag, was nach BGE 84
III 72 nicht angeht), kann darauf nicht mehr eingegangen werden.
3.4. Es trifft somit nicht zu, dass die bisherigen betreibungsrechtlichen und ge-
richtlichen Verfahrenshandlungen der Beschwerdegegnerin zufolge fehlender
Vertretungsmacht von Rechtsanwalt X._____ ungültig wären.
3.5. Der Beschwerdeführer führt weiter aus, er habe beim Bezirksgericht Win-
terthur nie ein Verfahren nach Art. 8a SchKG anhängig gemacht. Da in seinem
Fall das Einleitungsverfahren schon stattgefunden habe, würde ihm Art. 8a Abs. 3
SchKG ohnehin nicht weiterhelfen. Die genannte Bestimmung falle infolge Verwir-
kung der Jahresfrist ausser Betracht (act. 19 S. 6). Entgegen der Vorinstanz spie-
le es keine Rolle, ob die Beschwerdegegnerin das Betreibungsverfahren in einem
Rechtsöffnungsverfahren fortsetzen könne. So könne jedermann den falschen
Registereintrag einsehen, was sich nachteilig für ihn auswirke. Diese Publizität
vermittle ihm das nötige Rechtsschutzinteresse, um gestützt auf Art. 85 SchKG
die Löschung des Eintrages zu verlangen (act. 19 S. 13 f.).
3.6. Der Beschwerdeführer leitet seinen Anspruch auf Löschung des Betrei-
bungsregisterauszugs aus Art. 85 SchKG ab. Beweist der Betriebene durch Ur-
kunden, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, so
kann er jederzeit beim Gericht des Betreibungsortes im ersten Fall die Aufhebung,
im letzteren Fall die Einstellung der Betreibung verlangen (Art. 85 SchKG). Die
Klage auf Einstellung oder Aufhebung der Betreibung setzt eine hängige Betrei-
bung voraus. Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem Begriff des "Betriebenen".
Besteht hingegen keine hängige Betreibung mehr, so ist auf die Klage mangels
Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. An einer hängigen Betreibung fehlt es
immer dann, wenn die Betreibung nichtig (Art. 22 SchKG) oder erloschen ist, sei
es, dass der Schuldner bereits vollständig Zahlung an das Betreibungsamt geleis-

- 8 -
tet hat (Art. 12 Abs. 2 SchKG), oder sei es, dass der Gläubiger nicht fristgerecht
das Fortsetzungsbegehren (Art. 88 Abs. 2 SchKG) stellt (BGer, 5A_216/2018 vom
11. September 2018, E. 3.2; BSK SchKG I-Bangert, 3. Aufl., Art. 85 N 11). Das
Fortsetzungsbegehren kann nur während eines Jahres nach Zustellung des Zah-
lungsbefehls gestellt werden (Art. 88 Abs. 2 SchKG).
3.7. Wie die vorinstanzlichen Abklärungen ergaben, stellte das Betreibungsamt
Winterthur-Wülflingen dem Beschwerdeführer den Zahlungsbefehl Nr. ... am
6. August 2021 zu (fristauslösendes Datum; act. 5). Damit begann die Einjahres-
frist von Art. 88 Abs. 2 SchKG am 7. August 2021 zu laufen und endete am
7. August 2022 (Art. 31 SchKG in Verbindung mit Art. 142 Abs. 1 f. ZPO analog;
eingehend ZR 2015 Nr. 13; BSK SchKG I-Nordmann/Oneyser, 3. Aufl., Art. 31 f.
N 21; SK-Maisano/Milani/Schmid, 4. Aufl., Art. 31 SchKG N 35). Entgegen der Vo-
rinstanz lief die Einjahresfrist somit nicht bereits am 6., sondern erst am 7. August
2022 ab. Dies ändert indessen nichts an der Tatsache, dass die Beschwerdegeg-
nerin ihr Rechtsöffnungsbegehren in der Betreibung Nr. ... erst am 11. August
2022 und damit verspätet stellte (vgl. act. 14). Da kein rechtzeitiges Fortset-
zungsbegehren in dieser Betreibung vorliegt, ist sie erloschen. Damit fehlt dem
Beschwerdeführer das Rechtsschutzinteresse an einer Klage nach Art. 85
SchKG.
3.8. Wie das Bundesgericht unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat,
bildet Art. 85 SchKG kein Instrument, um losgelöst von der Einjahresfrist von
Art. 88 Abs. 2 SchKG einen unerwünschten Betreibungsregistereintrag zu lö-
schen. Die gegenteilige Auffassung hat das Bundesgericht ausdrücklich als bun-
desrechtswidrig bezeichnet (BGer, 5A_216/2018 vom 11. September 2018,
E. 3.2: "L'opinion contraire de la cour cantonale, qui ignore cette condition de re-
cevabilité au motif que l'action en annulation de l'art. 85 LP peut servir à obtenir
un jugement ordonnant à l'Office des poursuites de ne pas communiquer les
poursuites annulées, est contraire au droit fédéral."). Es besteht kein Anlass, die-
se Rechtsprechung in Frage zu stellen.

- 9 -
4.
4.1. Schliesslich führt der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, in materi-
eller Hinsicht gelte es zu berücksichtigen, dass er bereits Fr. 6'888.65 an die Be-
schwerdegegnerin bezahlt habe. Im Umfang von Fr. 3'888.65 sei die Beschwer-
degegnerin ungerechtfertigt bereichert. Auch schulde ihm die Beschwerdegegne-
rin weit mehr als Fr. 100'000.– Auslagenersatz (act. 19 S. 18–21).
4.2. Wie oben dargelegt, ist die Einjahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG verstri-
chen, weshalb es an einer formellen Verfahrensvoraussetzung fehlt. Damit erüb-
rigt sich eine Auseinandersetzung mit den materiellen Argumenten des Be-
schwerdeführers.
5.
Zusammenfassend ist die Vorinstanz zu Recht auf das Begehren des Beschwer-
deführers nicht eingetreten. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
III.
1. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Beschwerdeführer aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da der Streitwert Fr. 5'000.– beträgt (act. 2/1 p. 4),
ist die Entscheidgebühr auf Fr. 200.– festzusetzen (Art. 48 GebV SchKG).
2. Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist durch das Rechtsmittelverfahren
kein nennenswerter Aufwand entstanden, weshalb ihr keine Parteientschädigung
zuzusprechen ist.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 200.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 10 -
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 19), sowie an das Be-
zirksgericht Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren, und an
das Betreibungsamt Winterthur-Wülflingen, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 5'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Tanner
versandt am:
20. Oktober 2022