zh_obergericht · LE250026 · 2025-08-15 · de
Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE250026-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. B. Schärer und Oberrichterin lic. iur. N. Jeker
sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Müller
Beschluss vom 15. August 2025
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr., LL.M. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin Dipl. Jur. Y._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 4. Juni 2025
(EE230130-L)

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Erwägungen:
1.1 Die Parteien sind die Eltern von C._____, geb. am tt.mm 2017, und D._____,
geb. am tt.mm 2021, und stehen sich vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren
gegenüber. Mit Verfügung vom 4. Juni 2025 teilte die Vorinstanz die Obhut über
die gemeinsamen Töchter im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen den Par-
teien mit wechselnder Betreuung zu, wobei die Töchter abwechselnd eine Woche
vom Gesuchsteller und eine Woche von der Gesuchsgegnerin betreut werden
(Urk. 2 S. 5).
1.2 Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 16. Juni 2025 Be-
schwerde, worin sie um superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung
des Rechtsmittels sowie um vorsorgliche Zuteilung der alleinigen Obhut über die
beiden Töchter, C._____ und D._____ und um vorsorgliche Anweisung des Ge-
suchstellers unter Androhung von Art. 292 StGB ersucht, er solle es unterlassen,
die gemeinsamen Töchter ohne Zustimmung der Gesuchsgegnerin ausserhalb sei-
nes Besuchsrechts, nämlich wöchentlich von Freitagabend, Schulschluss, bis
Samstagabend, 19.00 Uhr, oder von Sonntagmorgen, 09.45 Uhr, bis Montagmor-
gen, Schulbeginn, bei der Primarschule resp. dem privaten Kindergarten abzuholen
(Urk. 1 S. 2). Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. das Wie-
dererwägungsgesuch wurde mit Verfügung vom 20. Juni 2025 abgewiesen und der
Gesuchsgegnerin eine Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses ange-
setzt (Urk. 6 S. 4 f.). Diesen leistete die Gesuchsgegnerin nicht innert Frist, sodass
ihr mit Verfügung vom 10. Juli 2025 eine Nachfrist angesetzt wurde (Urk. 11). Wäh-
rend laufender Nachfrist zog die Gesuchsgegnerin ihre Berufung mit Eingabe vom
15. Juli 2025 zurück, wobei sie beantragte, die Gerichtskosten der Staatskasse auf-
zuerlegen (Urk. 12). Die Eingabe wurde dem Gesuchsteller mit Verfügung vom
16. Juli 2025 zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (Urk. 15). Der Gesuchstel-
ler liess sich nicht vernehmen.
2. Das Berufungsverfahren ist zufolge Rückzugs abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3
ZPO).

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3.1 Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Gerichtskosten seien auf die Staats-
kasse zu nehmen, da diese durch das unnötige Verfahren verursacht worden seien.
Die Vorinstanz habe durch ihr Vorgehen unnötige Verfahrenskosten ausgelöst, in-
dem sie am 4. Juni 2025 eine vorsorgliche Zuteilung der Obhut – versehen mit einer
unrichtigen Rechtsmittelbelehrung – verfügt habe, nur um knapp drei Wochen spä-
ter die alternierende Obhut endgültig anzuordnen. Damit sei das vorliegende Ver-
fahren gegenstandslos geworden. Dieses Vorgehen hätte vermieden werden kön-
nen. Die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung habe zu erheblicher Verwirrung ge-
führt und die anwaltliche Vertretung der Gesuchsgegnerin sei zur Wahrung der an-
waltlichen Sorgfaltspflicht und Einhaltung der vermeintlichen zehntägigen Be-
schwerdefrist gezwungen gewesen, die Beschwerde vom 16. Juni 2025 einzurei-
chen. Trotz mehrerer telefonischer Rückfragen beim Bezirksgericht Zürich betref-
fend das anwendbare Rechtsmittel sei wiederholt bestätigt worden, dass die Be-
schwerde das zutreffende Rechtsmittel sei. Auch dadurch sei die Einreichung der
Beschwerde unumgänglich geworden. Sie halte zudem fest, dass gegen die Verfü-
gung vom 30. Juni 2025 betreffend die alternierende Obhut keine Berufung einge-
legt werde (Urk. 12 S. 1 f).
3.2. Die Gesuchsgegnerin zieht die Berufung mit Eingabe vom 15. Juli 2025 zu-
rück. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden
Partei auferlegt. Bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend. Von
diesen Verteilgrundsätzen kann im Rahmen von Art. 107 ZPO abgewichen werden.
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Gerichtskosten seien auf die Staatskasse
zu nehmen, weil das vorliegende Verfahren gegenstandslos geworden sei. Verur-
sacht habe die Gegenstandslosigkeit die Vorinstanz, da sie nur knapp drei Wochen
nach der vorsorglichen Zuteilung der Obhut am 4. Juni 2025 die alternierende Ob-
hut endgültig angeordnet habe (Urk. 12 S. 1). Sie macht damit sinngemäss geltend,
von dem Verteilungsgrundsatz nach Art. 106 Abs. 1 ZPO sei gestützt auf Art. 107
Abs. 1 lit. e ZPO abzuweichen. Hierfür hätte sie jedoch die Berufung nicht zurück-
ziehen, sondern beantragen müssen, die Berufung sei als gegenstandslos gewor-
den abzuschreiben, sodass für die Verteilung der Gerichtskosten zu berücksichti-
gen gewesen wäre, wer Anlass zum Verfahren gab, welches der mutmassliche Pro-
zessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind,

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die dazu geführt haben, dass das Verfahren gegenstandslos wurde. Eine Kosten-
auflage an den Staat rechtfertigt sich abgesehen davon sowieso nur im Fall einer
eigentlichen Justizpanne. Eine lediglich nicht optimale Prozessleitung und Fehler
von nicht besonderer Schwere stellen von vornherein keine solche dar. Dass die
Vorinstanz innert drei Wochen (weitere) vorsorgliche Massnahmen erlassen hatte,
kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Die Vorinstanz war in ihrer Verfah-
rensleitung frei und die Parteien wurden von dieser auch nicht überrascht zumal
die Vorinstanz ihr Vorgehen bereits in der angefochtenen Verfügung angezeigt
hatte (Urk. 2 Dispositivziffer 1). Die Rechtsmittelbelehrung war sodann zwar unzu-
treffend. Eine eigentliche Justizpanne stellt dies jedoch nicht dar. Die anwaltlich
vertretene Gesuchstellerin erkannte die Fehlerhaftigkeit derselben denn auch
(Urk. 1 S. 3 in RS250005-O). Sie legt zudem nicht dar, dass die falsche Rechtsmit-
telbelehrung irgendwie kausal für das vorliegende Berufungsverfahren und die nun
kostenfällige Beendigung desselben war. Der Verzicht auf ein Rechtsmittel gegen
die zweite Verfügung, bezüglich welcher weder dargetan noch ersichtlich ist, dass
sie für die Gesuchstellerin günstiger ausfiel, indiziert zudem auch objektiv, dass die
Gründe für den Rückzug im vorliegenden Verfahren weder in der erstinstanzlichen
Verfahrensleitung noch in der falschen Rechtsmittelbelehrung zu suchen sind. Ins-
gesamt sind somit keine Gründe ersichtlich, und es rechtfertigt sich nicht, im Rah-
men von Art. 107 ZPO von der normierten Verteilung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO
abzuweichen.
3.3 Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Nach dem Gesagten (E. 3.2) sind die Pro-
zesskosten des Berufungsverfahrens der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Gesuchs-
gegnerin zufolge ihres Unterliegens und dem Gesuchsteller mangels relevanter
Aufwendungen (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren wird zufolge Rückzugs abgeschrieben.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird der Gesuchsgegnerin auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage des
Doppels von Urk. 1-5/29, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren über vorsorgliche
Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Die
Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des
Begehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim
Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO).
Zürich, 15. August 2025
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Müller
versandt am:
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