zh_obergericht · LF110134 · 2012-04-11 · de
vorsorgliche Beweisführung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF110134-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti
Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Wili.
Beschluss und Urteil vom 11. April 2012
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend
vorsorgliche Beweisführung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich-
tes Zürich vom 19. Dezember 2011 (ET110012)

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Erwägungen:
I.
1. In den Morgenstunden des 28. März 2005 fuhr ein bei der Gesuchs-
gegnerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin) versicherter
Personenwagen bei einem kleinen Durchgangsweg zwischen den Liegenschaften
C._____-Strasse 1 und 2 in Z._____ rückwärts, nach rechts abdrehend aus einem
Parkfeld. Dabei wurde der hinter dem Personenwagen befindliche Gesuchsteller
und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagter) übersehen. Dieser
wurde vom rückwärts fahrenden Personenwagen touchiert und kam dadurch zu
Fall (act. 4/6). Nach Darstellung des Berufungsbeklagten zog er sich durch diesen
Sturz unter anderem ein Schädelhirntrauma zu, an dessen Folgen er seit dem Un-
falltag leidet (act. 1 S. 5 und S. 10).
2. Am 28. März 2010 gelangte der Berufungsbeklagte an das Einzelge-
richt Audienz des Bezirksgerichtes Zürich und stellte ein Begehren um vorsorgli-
che Beweisabnahme in der Form eines gerichtlichen Gutachtens zu den medizini-
schen Dauerfolgen des erlittenen Unfalls (act. 1).
3. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2011 ordnete das Einzelgericht Au-
dienz des Bezirksgerichtes Zürich ein Gutachten an und schlug den Parteien
Sachverständige vor, mit einer Frist von 20 Tagen, um gegen die Vorgeschlage-
nen Einwendungen zu erheben. Der Berufungsklägerin wurde zudem Frist ange-
setzt, um allfällige Ergänzungsfragen zu formulieren (act. 46 = act. 48).
4. Gegen diese Verfügung erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom
23. Dezember 2011 rechtzeitig Berufung mit den Anträgen, es sei die angefoch-
tene Verfügung aufzuheben und es sei das Gesuch um vorsorgliche Beweisfüh-
rung abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Abweisung des Gesuchs an die
Vorinstanz zurückzuweisen (act. 49). In prozessualer Hinsicht beantragte sie zu-
gleich das Ansetzen einer Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung
bis mindestens 12. Januar 2012. Mit Schreiben vom 10. Januar 2012 ersuchte sie
ferner um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 52).

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5. Mit Verfügung vom 12. Januar 2012 wies die Kammer die Gesuche der
Berufungsklägerin um Gewährung einer Nachfrist zur Ergänzung der Berufungs-
begründung und um Aufschub der Vollstreckung des angefochtenen Entscheides
ab, soweit sie darauf eintrat. Gleichzeitig wurde der Berufungsklägerin Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 54). Dieser Kostenvorschuss
wurde rechtzeitig geleistet (act. 55-56).
6. Mit Verfügung vom 1. März 2012 wurde dem Berufungsbeklagten Frist
angesetzt, um die Berufung zu beantworten (act. 58). Die Berufungsantwort ging
am 15. März 2012 innert Frist ein (act. 60). Er beantragt, es sei auf die Berufung
nicht einzutreten, eventualiter sei die Berufung abzuweisen. Gleichzeitig stellt er
ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.
Y._____. Die Sache erweist sich als spruchreif.
II.
1.1 Einer Partei ist die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, wenn sie
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).
1.2 Aus den Aufstellungen über die finanziellen Verhältnisse des Beru-
fungsbeklagten im Entscheid der Vorinstanz vom 3. Oktober 2011 (act. 42a
S. 9 ff.) ergibt sich, dass der Berufungsbeklagte teilweise mittellos war. Er verfüg-
te über ein Vermögen von Fr. 11'000.--, weshalb ihm für das vorinstanzliche Ver-
fahren die unentgeltliche Rechtspflege im Fr. 11'000.-- übersteigenden Umfang
gewährt wurde (act. 42a). Der Berufungsbeklagte leistete für das vorinstanzliche
Verfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- (act. 42a, act. 44). Mit der an-
gefochtenen Verfügung wurde dem Berufungsbeklagten ferner Frist angesetzt,
um für die Beweisführung einen Barvorschuss in Höhe von Fr. 6'000.-- zu leisten
(act. 48). Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob dieser Betrag geleistet worden ist.
Jedenfalls entstanden für das vorinstanzliche Verfahren darüber hinaus Anwalts-
kosten. Es kann daher erfahrungsgemäss nicht davon ausgegangen werden
kann, dass der Berufungsbeklagte jetzt noch über genügend Vermögen verfügt,

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um für die Kosten des Berufungsverfahrens aufzukommen. Es bestehen überdies
keine Anhaltspunkte, dass sich an der übrigen finanziellen Situation des Beru-
fungsbeklagten zwischenzeitlich etwas geändert hätte. Der Berufungsbeklagte gilt
für das Berufungsverfahren daher als mittellos.
1.3 Das Rechtsbegehren des Berufungsbeklagten kann mit Blick auf den
angefochtenen Entscheid und die nachfolgenden Erwägungen überdies nicht als
aussichtslos bezeichnet werden. Demnach ist dem Berufungsbeklagten für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. a-
b ZPO zu gewähren und Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen.
2.1 In Bezug auf das Rechtsmittel macht der Berufungsbeklagte in seiner
Berufungsantwort geltend, die vorprozessuale vorsorgliche Beweisführung sei als
vorsorgliche Massnahme beschleunigt durchzuführen und betreffe die Beweisfüh-
rung. Es sei deshalb sachgerecht, die vorprozessuale vorsorgliche Beweisführung
einer Beweisverfügung während des Verfahrens gleichzusetzen. Es sei beim an-
gefochtenen Entscheid also von einem Inzidenzentscheid auszugehen, gegen
welchen die Beschwerde das primär zu ergreifende Rechtsmittel sei (act. 60
S. 5 ff.). Wie bei einer Beschwerde gegen eine Beweismittelverfügung während
des Verfahrens habe die Berufungsklägerin, sofern überhaupt ein Rechtsmittel
zulässig sei, somit einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil gemäss
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO darzulegen (act. 60 S. 6 f.). Einen solchen habe die Be-
rufungsklägerin aber vorliegend nicht, weshalb auf das Rechtsmittel nicht einzu-
treten sei (act. 60 S. 8).
2.2 Damit geht der Berufungsbeklagte fehl. Wie bereits in der Verfügung
vom 12. Januar 2012 ausgeführt wurde (act. 54), gelangen auf Verfahren betref-
fend die vorsorgliche Beweisführung, ob vorprozessual oder während des Verfah-
rens, von Gesetzes wegen die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnah-
men zur Anwendung (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Ausnahmen sieht das Gesetz nicht
vor. Der Natur der Sache nach versteht sich aber von selbst, dass die Bestim-
mungen zu den vorsorglichen Massnahmen nicht absolut, sondern nur soweit
Anwendung finden (sog. mutatis mutandis), als es nicht gerade sinnlos wäre, wie

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beispielsweise die Fristansetzung für die Prosequierung einer Massnahme vor
Rechtshängigkeit gemäss Art. 263 ZPO (vgl. ZK ZPO-FELLMANN, Art. 158 N 24;
BSK ZPO-GUYAN, Art. 158 N 9). Ein Inzidenzentscheid, also eine Anordnung des
Gerichtes, die im Laufe des Prozesses getroffen wird (Botschaft ZPO S. 7376), ist
die vorsorgliche Beweisführung indes eben gerade nicht. Auch wenn die Thematik
ähnlich ist wie bei der Beweisverfügung, rechtfertigt sich eine Gleichstellung für
das bewusst dem ordentlichen Prozess vorgelagerte Verfahren daher nicht. Von
vornherein kein Argument kann überdies die zeitliche Komponente sein, zumal
auch die vorsorglichen Massnahmen regelmässig dringlich sind.
2.3 Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ist die Berufung zu
erheben, sofern in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der Streitwert von
Fr. 10'000.-- erreicht wird (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO). Das gilt nach
dem Ausgeführten auch für Entscheide über die vorsorgliche Beweisführung (so
auch ZK ZPO-FELLMANN, Art. 158 N 43). Ausgehend von einem Streitwert von
Fr. 130'000.-- ist vorliegend somit die Berufung zulässig. Damit hat die Beru-
fungsklägerin keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil darzulegen. Es
ist auf die Berufung einzutreten.
III.
1. Nach Art. 158 ZPO nimmt das Gericht im Rahmen einer vorsorglichen
Beweisführung jederzeit Beweis ab. Vorausgesetzt ist im hier interessierenden
Fall, dass die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft
macht (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO).
2. Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzung des schutzwürdigen Inte-
resses als gegeben. Sie erwog, die vom Berufungsbeklagten geforderte vorsorgli-
che Abklärung der natürlichen Kausalität zwischen dem Schadensereignis im Jah-
re 2005 und dem heutigen Gesundheitszustand des Berufungsbeklagten sei eine
erhebliche Tatsache für dessen haftpflichtrechtlichen Anspruch gegen die Beru-
fungsklägerin. Das verlangte Gutachten erscheine auch geeignet und jedenfalls
nicht untauglich, die massgebende Frage der natürlichen Kausalität zu klären
(act. 48 S. 5). In Bezug auf die Einwendungen der Berufungsklägerin führt die Vo-

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rinstanz im Wesentlichen aus, dass die Möglichkeit, einen Beweis auch im Haupt-
prozess zu führen, die vorsorgliche Beweisführung nicht ausschliesse (act. 48
S. 6). Die Vermeidung eines ordentlichen Prozesses durch die vorsorgliche Be-
weisführung sei ferner nur deren Ziel und stelle keine Voraussetzung dar. Die von
der Berufungsklägerin geschilderten Sachumstände würden in die gutachterliche
Beurteilung einfliessen. Zudem könne die Berufungsklägerin Ergänzungsfragen
stellen (act. 48 S. 6 f.). Nicht Gegenstand der vorsorglichen Beweisführung sei je-
denfalls die umfassende Beurteilung des Hauptanspruches (act. 48 S. 8). Ein
rechtsmissbräuchliches Verhalten des Berufungsbeklagten sei überdies nicht er-
sichtlich. Er habe im vorliegenden Verfahren lediglich einen anderen prozess-
rechtlichen Standpunkt eingenommen als im vorgängigen sozialversicherungs-
rechtlichen Verfahren. Zudem gehe es im vorliegenden Verfahren anders als im
verwaltungsrechtlichen Verfahren um die Erstellung eines gerichtlichen Gutach-
tens (act. 48 S. 8 f.).
3.1 Die Berufungsklägerin bringt in der Berufungsschrift dagegen zunächst
vor, die Klärung der Frage, ob die vom Berufungsbeklagten behaupteten Be-
schwerden bestehen, und ob diese auf den Unfall am 28. März 2005 zurückgehen
würden, sei zwar für die Entscheidung der erhobenen Forderung erheblich, könne
aber ohne Weiteres noch im ordentlichen Prozess geprüft werden, weshalb kein
schützenswertes Interesse an der vorsorglichen Beweisführung bestehe. Die vor-
sorgliche Beweisführung stelle eine Ausnahme dar und sei restriktiv anzuwenden
(act. 49 S. 4 f.).
3.2 Die Berufungsklägerin verkennt mit dieser Argumentation Sinn und
Zweck von Art. 158 ZPO. Das Gesetz sieht neben den gesetzlich vorgesehenen
Fällen der vorsorglichen Beweisführung und den Fällen der Beweissicherung als
dritte, gleichgestellte Möglichkeit die vorsorgliche Beweisführung bei Vorliegen ei-
nes schutzwürdigen Interesses explizit vor. Das Gesetz setzt eine Subsidiarität
zum ordentlichen Prozess nicht voraus – für keinen der drei Fälle. Anderes ist der
Botschaft zur schweizerischen ZPO (BBL 2006, 7315) nicht zu entnehmen und
wird im Übrigen auch von der Lehre nicht vertreten. Dementsprechend ist davon
auszugehen, dass es sich nicht um einen Ausnahmetatbestand handelt. Ist ein

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schutzwürdiges Interesse gegeben, so ist die vorsorgliche Beweisführung zuzu-
lassen. Massgebend und vorliegend zu überprüfen bleibt somit einzig, ob der Be-
rufungsbeklagte ein solches schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Be-
weisführung hat.
4. Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die Botschaft bereits zutreffend
ausführte, liegt ein schutzwürdiges Interesse dann vor, wenn die vorsorgliche Be-
weisführung der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten dient (act. 48
S. 2 f., BBL 2006, 7315). Die Argumentation des Berufungsbeklagten, welcher
diesbezüglich zwischen einem rechtlichen und einem tatsächlichen Interesse un-
terscheidet, zielt diesbezüglich ins Leere (act. 60 S. 14 ff.). An das Bestehen ei-
nes schutzwürdigen Interesses sind keine hohen Anforderungen zu stellen (FELL-
MANN, Die vorsorgliche Beweisführung nach der schweizerischen Zivilprozessord-
nung, in: Fellmann/Weber, Haftpflichtprozess 2010, S. 102). Es ist nur dann zu
verneinen, wenn es sich als offensichtlich nicht existent erweist (MARK SCHWEIZER,
Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischem Zivilprozess- und Patentge-
setz, ZZZ 2010, S. 10). Im Konkreten hat die gesuchstellende Partei glaubhaft zu
machen, dass sie ein schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung des mit der
vorsorglichen Beweisführung avisierten Anspruches hat und die vorsorgliche Be-
weisführung der Abklärung von Prozessaussichten dient. Das hat das Bundesge-
richt in seinem kürzlich ergangenen Urteil vom 31. Januar 2012 bestätigt
(4A_532/2011 E. 2.4.2). Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann präzi-
sierend auf die zutreffenden allgemeinen rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden (act. 48 S. 2 ff.).
5. Die Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass das
schützwürdige Interesse nicht gegeben sei, weil einerseits für das Gutachten ihre
Mitwirkung bzw. die gerichtliche Hilfe nicht notwendig sei. Der Berufungsbeklagte
könne sich auch selber begutachten lassen (act. 49 S. 5). Andererseits bedürfe es
für die Abklärung der Prozesschancen keines Gutachtens. Dem Berufungsbeklag-
ten sei es unbenommen eine unbezifferte Forderungsklage einzureichen (act. 49
S. 5 f.). Im Weiteren macht die Berufungsklägerin geltend, unfallfremde Faktoren
würden bei diesem Gutachten nicht oder nicht genügend berücksichtigt. Um sie

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zu berücksichtigen, würde es eines vorgängigen ordentlichen Verfahrens bedür-
fen, damit der Gutachter darüber informiert werden könne, was er alles zu be-
rücksichtigen habe. Jetzt werde das Gutachten allein gestützt auf die Schilderun-
gen des Berufungsbeklagten erstellt und ergebe damit von vornherein keine ob-
jektiven Aussagen. Damit würden mit dem Gutachten die wesentlichen Fragen
gerade nicht geklärt. Auch deshalb fehle es an einem schützenswerten Interesse
(act. 49 S. 7 f.). Abschliessend rügt die Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe
sich mit dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht ernsthaft auseinandergesetzt.
Der Berufungsbeklagte verhalte sich krass widersprüchlich und damit rechtsmiss-
bräuchlich, wenn er sich gegen eine Begutachtung im Auftrag der SUVA bei der
D._____ unter Mitwirkung der Beklagten wehre bzw. ein Gutachten verunmögli-
che und nun zur genau gleichen Thematik ein Gutachten erzwingen wolle (act. 49
S. 9).
6. Der Berufungsbeklagte macht diesbezüglich geltend, es bestehe ein
schützenswertes Interesse, weil das Gutachten grundsätzlich tauglich sei und da-
zu diene, Prozesschancen abzuschätzen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden
und die aussergerichtliche Streitbeilegung zu fördern. Deshalb könne nicht argu-
mentiert werden, das Gutachten könne auch im ordentlichen Prozess noch erstellt
werden (act. 60 S. 15-17). Alleine der Umstand, dass die Umschreibung des
Streitgegenstandes Sache des Gesuchstellers sei, vermöge ein solches schutz-
würdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung noch nicht aufzuheben
(act. 60 S. 17). Er führt im Wesentlichen aus, der Beweiswert von Privatgutachten
decke sich nicht mit demjenigen eines gerichtlichen Gutachtens. Zudem würden
nur Arztberichte vorliegen, die nur den jeweiligen im Zeitpunkt der Behandlung
vorherrschenden Gesundheitszustand wiedergeben würden und gestützt worauf
die natürliche Kausalität und damit die Prozesschancen nicht verlässlich abgeklärt
werden könnten (act. 60 S. 15, S. 18, S. 22). Das könne aber mit einem medizini-
schen Gutachten gemacht werden, das sei geeignet und tauglich. Nicht relevant
seien dagegen die Geschwindigkeit, biomechanische Umstände oder eine Unfall-
analyse (act. 60 S. 18 ff.). Der Gutachter würde vom Berufungsbeklagten auch
nicht einseitig instruiert. Das Gericht instruiere den Gutachter und diesem würden
alle Aktenstücke und damit alle Arztberichte zur Verfügung stehen (act. 60 S. 22).

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Zudem seien präzise Angaben zum Streitgegenstand gemacht worden, weshalb
der Streitgegenstand hinlänglich umschrieben sei (act. 60 S. 30). Im Weiteren
macht der Berufungsbeklagte Ausführungen zu den D._____-Gutachten und zur
Frage des Rechtsmissbrauchs (act. 60 S. 23 ff.).
7.1 Zutreffend ist, dass das schutzwürdige Interesse dann zu verneinen ist,
wenn das Beweismittel ohne Weiteres anderweitig als durch vorsorgliche Beweis-
führung beschafft werden kann, oder wenn das Beweismittel als offensichtlich un-
erheblich oder untauglich erscheint (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisab-
nahme nach schweizerischem Zivilprozess- und Patentgesetz, ZZZ 2010, S. 10).
Dementsprechend ist ein Interesse an der vorsorglichen Beweisführung ferner zu
verneinen, wenn bereits genügend Grundlagen vorhanden sind, um gestützt da-
rauf die Prozesschancen abzuschätzen. So verneinte die Kammer in ihrem Ent-
scheid vom 20. Dezember 2011 das schutzwürdige Interesse der gesuchstellen-
den Partei an der vorsorglichen Erstellung eines medizinischen Gutachtens, weil
bereits eine detaillierte medizinische Dokumentation und zahlreiche ärztliche Stel-
lungnahmen vorhanden waren und es gestützt darauf bereits möglich war, die
Prozessaussichten genügend abzuklären (OGer ZH, LF110116 vom 20. Dezem-
ber 2011, E. 2.7 f.).
7.2 Demgegenüber schliesst aber die Möglichkeit, ein Privatgutachten er-
stellen zu lassen, das schutzwürdige Interesse an einem gerichtlichen Gutachten
nicht a priori aus, wie es die Berufungsklägerin geltend macht. Denn einem Pri-
vatgutachten kommt im Prozess keine Beweiskraft zu; es stellt eine reine Partei-
behauptung und damit eine weniger solide Grundlage als die gerichtliche Exper-
tise dar (FELLMANN, Die vorsorgliche Beweisführung nach der schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, in: Fellmann/Weber, Haftpflichtprozess 2010, S. 102 und
S. 111). Deshalb ist es auch als Instrument zur Beurteilung der Prozessaussich-
ten weniger geeignet und mithin keine Alternative. Eine Ausnahme bildet aller-
dings der Fall, wenn der private Gutachter von beiden Parteien gemeinsam beauf-
tragt worden, unabhängig und sorgfältig ist, zumal das auf diese Weise erstellte
Gutachten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung einem gerichtlichen Gutach-
ten gleichgestellt wird (FELLMANN, Die vorsorgliche Beweisführung nach der

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schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Fellmann/Weber, Haftpflichtprozess
2010, S. 112 mit Hinweis auf BGE 86 II 129 E. 3). Aus den Akten ergibt sich in-
des, dass sich die Parteien im Vorfeld dieses Verfahrens gegenseitig auf keinen
Sachverständigen einigen konnten. Es kam weder ein von der SUVA im sozial-
versicherungsrechtlichen Verfahren vorgeschlagenes und von der Berufungsklä-
gerin anscheinend favorisiertes D._____-Gutachten noch die vom Berufungsbe-
klagten vorgeschlagene Begutachtung durch die Gutachterstelle "…" oder Perso-
nen der Universitätsklinik Zürich zustande (act. 1 S. 11, act. 12 S. 17 f., act. 18
S. 11 ff., act. 32 S. 3 und S. 5 ff., act. 49 S. 9). Dass die Berufungsklägerin dar-
über hinaus selber Hand zur Erstellung eines gemeinsamen Gutachtens geboten
hätte, behauptet sie nicht und ist auch nicht ersichtlich. Im Gegenteil, die Beru-
fungsklägerin wehrt sich auch im vorliegenden Verfahren in grundsätzlicher Weise
gegen die Erstellung eines Gutachtens. Die alternative Möglichkeit eines solchen
gemeinsamen privaten Gutachtens auf freiwilliger Basis bestand für den Beru-
fungsbeklagten daher nicht. Im Übrigen von der Berufungsklägerin nicht in Frage
gestellt ist der von der Vorinstanz festgehaltene Umstand, dass die Frage der na-
türlichen Kausalität für den haftpflichtrechtlichen Anspruch des Berufungsbeklag-
ten erheblich ist (act. 48 S. 5 f., act. 49 S. 4 f.), weshalb darauf nicht weiter einzu-
gehen ist.
7.3 Ebenfalls ins Leere zielt die Argumentation der Berufungsklägerin, dem
Berufungsbeklagten stünde die unbezifferte Forderungsklage zur Verfügung. Die
unbezifferte Forderungsklage ermöglicht es dem Kläger, selbst dann einen Pro-
zess einzuleiten, wenn noch unklar ist, welcher Betrag eingeklagt werden soll
(Art. 85 ZPO). Der Berufungsbeklagte beabsichtigt mit dem gerichtlich zu erstel-
lenden Gutachten aber nicht die Klärung der Höhe eines allfälligen Schadenersat-
zes, sondern die Feststellung von haftpflichtrechtlichen Anspruchsvoraussetzun-
gen, namentlich des Fortbestehens von Beschwerden und des natürlichen Kau-
salzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis im Jahr 2005 und diesen Be-
schwerden (act. 1 S. 12). Diesem Anliegen dient die unbezifferte Forderungsklage
nicht.

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7.4 Zu beachten ist zudem das Folgende: Dem Verfahren der vorsorgli-
chen Beweisführung vor Einleitung des Prozesses ist die Problematik eigen, dass
in diesem Stadium das Prozessthema noch nicht herausgeschält ist (FELLMANN,
Die vorsorgliche Beweisführung nach der schweizerischen Zivilprozessordnung,
in: Fellmann/Weber, Haftpflichtprozess 2010, S. 103). Da die Würdigung von Be-
weisen und die Beurteilung eines Rechtsstreites nicht Gegenstand der vorsorgli-
chen Beweisführung ist (JOHANN ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 158 N 2 mit
Hinweis auf BGE 96 II 266 E. 1), das Gericht aber nur über bestrittene Tatsachen
Beweis abnimmt, obliegt es der gesuchstellenden Partei im Verfahren der vor-
sorglichen Beweisführung zumindest, dem Gericht die erforderlichen Angaben
zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu
bestimmen, indem sie insbesondere dem Gericht die mit dem Gutachten zu be-
antwortenden Fragen unterbreitet. Die Gegenpartei kann durch eigene Fragen
oder durch Zusatz- oder Ergänzungsfragen an den Sachverständigen ihren eige-
nen Standpunkt in das Verfahren einbringen (FELLMANN, Die vorsorgliche Beweis-
führung nach der schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Fellmann/Weber,
Haftpflichtprozess 2010, S. 103). Ein so erstelltes Gutachten wird in einem darauf
folgenden Prozess aus diesem Grund allenfalls zu ergänzen oder gar zu ersetzen
sein. Das liegt grundsätzlich in der Natur der vorsorglichen Beweisführung und
führt alleine noch nicht dazu, dass bereits deshalb ein schützenswertes Interesse
zu verneinen wäre (vgl. FELLMANN, Die vorsorgliche Beweisführung nach der
schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Fellmann/Weber, Haftpflichtprozess
2010, S. 109 f.).
7.5 Ein schützenswertes Interesse des Berufungsbeklagten ist vorliegend
dennoch zu verneinen: Der Berufungsbeklagte trug dem Gericht in seinem Ge-
such vom 23. März 2011 unter Hinweis auf Arztberichte als massgeblichen Sach-
verhalt für die Klärung der Frage des Fortbestehens von Beschwerden und des
natürlichen Kausalzusammenhangs den Unfall vom 28. März 2005, die daraus re-
sultierenden Verletzungen und die heutigen Beschwerden vor (act. 1 S. 5 ff.,
act. 4/7-16). Die Berufungsklägerin machte dagegen geltend, es seien für die
Frage der Kausalität die weiteren Umstände zu berücksichtigen. Sie brachte vor,
der Berufungskläger trinke regelmässig Alkohol und konsumiere intensiv Canna-

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bis (act. 12 S. 5 f., S. 8 f., S. 11 f.). Es habe auch schon eine vorbestehende Per-
sönlichkeitsstörung gegeben (act. 12 S. 6, S. 9, S. 11). Der Berufungskläger habe
zudem bereits als Kind an Sprachproblemen gelitten (act. 12 S. 7). Auch habe der
Berufungskläger bereits im Kindesalter zwei Unfälle gehabt, bei welchen er sich
am Kopf verletzt habe (act. 12 S. 8). Seit einem Unfall, der sich vor demjenigen
am 28. März 2005 ereignet habe, leide der Berufungskläger ferner an einem
Schleudertrauma (act. 12 S. 13). Ein weiterer Unfall habe sich am 21. Juni 2009
ereignet, wobei der Berufungskläger mit seinem Auto gegen einen Baum gefah-
ren sei (act. 12 S. 13). Die Berufungsbeklagte reichte für diese Ausführungen di-
verse Unterlagen ein (act. 13). Erst in seiner unaufgeforderten Stellungnahme
vom 28. Mai 2011 äusserte sich der Berufungsbeklagte zum geltend gemachten
Vorzustand, zum Drogenkonsum und zum Unfall vom Juni 2009, wobei er sie als
irrelevant bezeichnet, teilweise anders darstellt und die Zusammenhänge mit den
heutigen Beschwerden bestreitet (act. 18 S. 26-30). Die Berufungsklägerin dupli-
zierte sodann mit Eingabe vom 10. August 2011 (act. 32 S. 13 ff.).
Augenscheinlich sind zwischen den Parteien also nicht nur die mit dem be-
antragten Gutachten zu klärenden Fragen der heutigen Beschwerden und der
Kausalität zum Unfall vom März 2005, sondern der Sachverhalt überhaupt um-
stritten. Bei den genannten, umstrittenen Sachverhaltspunkten handelt es sich um
solche, die Einfluss auf die Beantwortung der Frage der Kausalität zwischen den
allfälligen heutigen Beschwerden und dem Unfall vom März 2005 haben könnten.
Für die gutachterliche Beurteilung der Kausalität sind sie daher von Bedeutung.
Solange der Sachverhalt in den für das Gutachten wesentlichen Punkten solcher-
art umstritten und nicht annähernd erstellt ist, kann ein Gutachten im Rahmen der
vorsorglichen Beweisführung für die Beurteilung der Beweis- und Prozessaussich-
ten die mit dem Instrument angestrebte Klärung nicht bringen. Daran ändert
nichts, dass der Gutachter Einsicht in die gesamten vorliegenden Akten hat, weil
es nicht am Gutachter ist, den umstrittenen Sachverhalt in eigener Würdigung zu
erstellen. Ist bereits heute erkennbar, dass das Gutachten in einem ordentlichen
Prozess – nach Erstellung des kompletten Sachverhalts für die Klärung der Frage
der Kausalität – wird ergänzt oder gar ersetzt werden müssen, wäre das Gutach-
ten zu wenig aussagekräftig als dass es sich überhaupt eignen würde, um die

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Prozesschancen mit einer gewissen Verlässlichkeit abzuschätzen. Auch taugt es
nicht als Grundlage für Vergleichsgespräche, die allenfalls zur Vermeidung eines
nachfolgenden Prozesses führten. Ein schützenswertes Interesse an der vorsorg-
lichen Beweisführung ist deshalb zu verneinen.
7.6 Die Berufung ist daher gutzuheissen, und es ist das Begehren des Be-
rufungsbeklagten um eine vorprozessuale, vorsorgliche Erstellung eines Gutach-
tens mangels Nachweis eines schützenswerten Interesses abzuweisen.
8. Damit erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit der Frage des
allfälligen Rechtsmissbrauchs des Berufungsklägers. Bloss ergänzend ist aber
anzufügen, dass sich die Vorinstanz mit dem von der Berufungsklägerin erhobe-
nen Vorwurf, der Berufungsbeklagte handle rechtsmissbräuchlich, auseinander-
gesetzt hat. In Erwägung 2.2.3.5 des vorinstanzlichen Entscheides legt die Vo-
rinstanz dar, weshalb das beschriebene Verhalten des Berufungsbeklagten nicht
rechtsmissbräuchlich sei (act. 48 S. 8 f.), weshalb nicht ersichtlich wäre, worauf
die Berufungsklägerin mit ihrer Behauptung abzielt. Darüber hinaus wiederholt sie
in der Berufungsschrift lediglich den bereits vor Vorinstanz erhobenen Vorwurf,
ohne sich mit der Begründung der Vorinstanz auseinanderzusetzen und darzule-
gen, inwiefern dieser Entscheid falsch sein sollte. Das genügt den Anforderungen
an die Begründung des Rechtsmittels nicht (vgl. ZR 110/2011 Nr. 81; OGer ZH,
PF110034 vom 22. August 2011), weshalb darauf nicht einzutreten wäre.
IV.
1. Mit dem neuen Entscheid der Berufungsinstanz ist auch über die Pro-
zesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu entscheiden (Art. 318
Abs. 3 ZPO). Ausgangsgemäss sind die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen
Verfahrens dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Ausgehend von einem Streitwert in Höhe von Fr. 130'000.-- (vgl.
act. 54) ist sowohl die erstinstanzliche Entscheidgebühr als auch die Entscheidge-
bühr für das zweitinstanzliche Verfahren auf je Fr. 5'000.-- festzusetzen (§§ 4
Abs. 1 und 8 Abs. 1 GebV OG bzw. i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die erst-

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instanzliche Entscheidgebühr ist aus dem vom Berufungsbeklagten im erstinstanz-
lichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (vgl. act. 42a und
act. 44). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist zufolge Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen.
3. Der Berufungsbeklagte hat die Berufungsklägerin für das erstinstanzli-
che Verfahren mit Fr. 10'000.-- (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO; §§ 4 Abs. 1, 9 und 11
Abs. 1 und 2 AnwGebV) und für das zweitinstanzliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu
entschädigen (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO; §§ 4 Abs. 1, 9, 11 Abs. 1 und 13 Abs. 1
und 2 AnwGebV).
4. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Berufungsbeklagten wird nach
Vorlage seiner jeweiligen Honorarnoten für das erstinstanzliche Verfahren (im
Fr. 6'000.-- übersteigenden Umfang) durch die Vorinstanz und für das Berufungs-
verfahren mit separatem Beschluss zu entschädigen sein.
Es wird beschlossen:
1. Dem Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Urteil.
Sodann wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen.
2. Das Gesuch des Berufungsbeklagten um vorsorgliche Beweisabnahme in
der Form eines gerichtlichen Gutachtens zu den medizinischen Dauerfolgen
des erlittenen Unfalls wird abgewiesen.

- 15 -
3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.-- festgesetzt, dem
Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem von ihm bei der Vorinstanz ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Berufungsklägerin ist vom Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche
Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
5. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt
lic. iur. Y._____, wird nach Vorlage seiner Honorarnote für das erstinstanzli-
che Verfahren im Fr. 6'000.-- übersteigenden Umfang durch die Vorinstanz
entschädigt werden.
6. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 5'000.-- fest-
gesetzt und dem Berufungsbeklagten auferlegt, jedoch zufolge Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genom-
men. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
7. Die Berufungsklägerin ist vom Berufungsbeklagten für das Berufungsverfah-
ren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
8. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt
lic. iur. Y._____, wird nach Vorlage seiner Honorarnote für das Berufungs-
verfahren mit separatem Beschluss entschädigt werden.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten – an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich, je gegen Empfangsschein.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 16 -
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 130'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Wili
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