zh_obergericht · LF150052 · 2015-11-03 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF150052-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Beschluss und Urteil vom 3. November 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend
vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Andelfin-
gen vom 10. August 2015 (ET140002)

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Rechtsbegehren
(act. 1 S. 1):
"1. Es sei die Beklagte und jede andere in der Verantwortung der
Beklagten stehende Person anzuweisen, die auf der südwestli-
chen Grundstücksgrenze zwischen den Parzellen Kat.-Nr. 1 und
Parzelle Kat.-Nr. 2, beide gelegen auf dem Gebiet der Gemeinde
C._____, aufgestellten Granitblöcke zu entfernen.
2. Es sei die Beklagte und jede andere in der Verantwortung der
Beklagten stehende Person anzuweisen den ursprünglichen Zu-
stand des Vorplatzes auf Kat.-Nr. 1 und Kat.-Nr. 2, so wie er sich
vor dem 12. Juli 2014 präsentierte, wieder herzustellen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 8% MwSt) zu
Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen vom 10. August 2015
(act. 30 = act. 33 = act. 35):
"1. Die Gesuchsgegnerin wird im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme verpflichtet, bis spätestens Ende September 2015 folgen-
de Granitsteine gemäss angehängtem Plan zu entfernen:
• Vom Punkt, an dem die Grenze der Grundstücke Kat.-Nr. 1 und
Kat.-Nr. 2 auf die Strasse "D._____" trifft, drei Meter in nordöstli-
cher Richtung entlang der Grenze der Grundstücke Kat.-Nr. 1 und
Kat.-Nr. 2;
• Vom Punkt, an dem die Grenze der Grundstücke Kat.-Nr. 1 und
Kat.-Nr. 2 auf die Strasse "D._____" trifft, drei Meter in süd-
südöstlicher Richtung entlang der Grenze des Grundstücks Kat.-
Nr. 2.
2. Im Übrigen wird das Massnahmegesuch abgewiesen.
3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung
dieses Entscheids angesetzt, um den Hauptsacheprozess direkt
beim zuständigen Gericht anzuheben, unter der Androhung, dass
bei unbenütztem Ablauf der Frist die vorsorgliche Massnahme
ohne weiteres dahinfallen würde.
4. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– wird von der Gesuchstellerin
bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Ge-
richts im Hauptsacheverfahren. Für den Fall, dass die Gesuch-
stellerin innert Frist gemäss Dispositivziffer 3 die Klage nicht an-
hängig macht, wird ihr die Entscheidgebühr definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im
Hauptsacheverfahren vorbehalten.

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6. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositivziffer 3
angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie ver-
pflichtet, der Gesuchsgegnerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung in Höhe von Fr. 2'000.– zu bezahlen.
[7.-8. Mitteilung, Rechtsmittel]"
Berufungsanträge
der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin zur Sache (act. 34 S. 2):
"1. Es sei Dispositivziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Andelfin-
gen vom 10. August 2015 (ET140002-B) aufzuheben.
2. Das Gesuch der Berufungsbeklagten um Erlass vorsorglicher
Massnahmen vom 4. September 2014 sei vollumfänglich abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Kosten des Verfahrens seien der Berufungsbeklagten aufzu-
erlegen und es sei diese zu verpflichten, der Berufungsklägerin
eine angemessene Parteientschädigung (zzgl. 8% MwSt.) zu ent-
richten."
prozessualer Antrag der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
(act. 44 S. 2):
"1. Es sei der Berufung vom 14. September 2015 die aufschiebende
Wirkung zu erteilen und es sei die Vollstreckbarkeit des Urteils
des Bezirksgerichts Andelfingen vom 10. August 2015 aufzu-
schieben."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (act. 46 S. 2):
"1. Die Berufung unter Einschluss aller Berufungsanträge sei abzu-
weisen und das vorinstanzliche Urteil sei in allen Teilen zu bestä-
tigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt)
zu Lasten der Berufungsklägerin."

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Eigentümer der benachbarten Parzellen Kat.-Nr. 1
und 2 in C._____. Die beiden Parzellen bildeten bis zum Jahr 1982 zusammen
die landwirtschaftlich genutzte Parzelle Kat.-Nr. 3. Deren Eigentümer war der zwi-
schenzeitlich verstorbene E._____, der die Parzelle im Jahr 1982 in die heutigen
Parzellen Kat.-Nr. 1 und 2 aufteilen liess. Die Parzelle Nr. 1 ging darauf im Rah-
men eines Erbvorbezugs auf den zwischenzeitlich ebenfalls verstorbenen
F._____ (einer der Söhne von E._____) über, den Gründer der Gesuchstellerin
und Berugunsbeklagten (fortan Gesuchstellerin). Die Gesuchstellerin betreibt auf
der Parzelle Nr. 1 einen Werkhof und eine Tankstelle. Den Werkhof vermietete sie
zwischenzeitlich an einen Spenglereibetrieb. Die benachbarte Parzelle Nr. 2 ging
später vollumfänglich auf G._____ über, den Bruder von F._____. Die Gesuchs-
gegnerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchsgegnerin), die heutige Eigentü-
merin der Parzelle Nr. 2, ist die Tochter von G._____.
Die beiden Grundstücke teilen die gemeinsame Einfahrt von der öffentlichen
Strasse "D._____" her (d.h. die Grundstücksgrenze befindet sich auf der Einfahrt;
vgl. den auszugsweise an den angefochtenen Entscheid angehefteten Über-
sichtsplan act. 3/2). Grössere Fahrzeuge benutzten für die Zufahrt zur Tankstelle
und zum Werkhof seit über 20 Jahren jeweils die ganze Einfahrt, also auch den
Teil, der auf der Parzelle Nr. 2 liegt.
Am 12. Juli 2014 versetzte die Gesuchsgegnerin entlang der Grundstücks-
grenze auf der Einfahrt sowie teilweise entlang der Grenze zwischen ihrem
Grundstück und der Strasse "D._____" Granitblöcke, um (so die Gesuchstellerin)
"für die Zukunft klare Verhältnisse zu schaffen" (vgl. die Fotoaufnahmen act. 3/8
und act. 9/3-5). Die Gesuchstellerin sieht sich darin im Gebrauch der Einfahrt be-
hindert (vgl. zum Ganzen act. 1 S. 3 ff., act. 8 S. 2 ff., act. 33 S. 3 f., act. 46 S. 3
f.).

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Die von der Vorinstanz noch als strittig bezeichnete Frage, ob die Steine
ganz auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin oder auf der Grundstücksgrenze
oder stehen (act. 33 S. 4), wird im Berufungsverfahren nicht mehr thematisiert.
2. Mit Eingabe vom 4. September 2014 gelangte die Gesuchstellerin an
die Vorinstanz und stellte das eingangs angeführte Rechtsbegehren auf Erlass
vorsorglicher Massnahmen (act. 1).
Die Vorinstanz nahm nach Durchführung eines Schriftenwechsels und einer
Verhandlung am 15. Januar 2015 einen Augenschein auf den Parzellen der Par-
teien (act. 8, act. 20 f.; Vi-Prot. S. 4 ff., S. 21 ff.). Am 10. August 2015 erliess die
Vorinstanz sodann das eingangs angeführte Urteil. Darin hiess sie das Massnah-
mebegehren der Gesuchstellerin teilweise gut und verpflichtete die Gesuchsgeg-
nerin, den im Dispositiv umschriebenen Teil der Granitblöcke zu entfernen.
Gleichzeitig wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um die vorsorgliche Mass-
nahme im ordentlichen Prozess zu prosequieren (act. 30 = act. 33 = act. 35). Die-
se Frist wurde nach dem Vorbringen der Gesuchstellerin in der Berufungsantwort
bis 9. November 2015 erstreckt (act. 46 S. 11).
Das Urteil wurde der Gesuchsgegnerin am 4. September 2015 zugestellt
(act. 31/2).
3. Mit Eingabe vom 14. September 2015 (Datum Poststempel) erhob die
Gesuchsgegnerin Berufung gegen das Urteil vom 10. August 2015 und stellte die
eingangs angeführten Berufungsanträge. Sie strebt die Aufhebung der erlassenen
vorsorglichen Massnahme an (act. 34).
4. Der Stellvertreter der Kammerpräsidentin auferlegte der Gesuchsgeg-
nerin mit Verfügung vom 18. September 2015 für die Kosten des Berufungsver-
fahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 2'500.00 (act. 38). Der Vorschuss wurde
fristgerecht geleistet (act. 39, act. 41).
5. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2015 wurde der Gesuchstellerin Frist zur
Beantwortung der Berufung angesetzt (act. 42).

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6. Die Gesuchsgegnerin stellte mit Eingabe vom 22. Oktober 2015 den
erwähnten prozessualen Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 44).
7. Die Gesuchstellerin erstattete mit Eingabe vom 23. Oktober 2015 die
Berufungsantwort und stellte die eingangs angeführten Anträge (act. 46).
8. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-
31). Das Verfahren ist spruchreif. Der Gesuchsgegnerin ist indes noch ein Doppel
von act. 46 und der Gesuchstellerin ein Doppel von act. 44 zuzustellen.
II.
1. Prozessuale Vorbemerkungen:
1.1 Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit
Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist ein Mindest-
streitwert von Fr. 10'000.00 vorausgesetzt (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO).
Die Gesuchstellerin machte vor Vorinstanz als Folge der auf der Grund-
stücksgrenze verlegten Granitsteine wirtschaftliche Einbussen von Fr. 10'000.00
pro Monat geltend (Vi-Prot. S. 14 f.). Die Vorinstanz hielt dazu fest, dass diese
Einbusse gänzlich von den vom angefochtenen Entscheid betroffenen Steinen
verursacht werde (vgl. act. 33 S. 10). Die Parteien machten im Berufungsverfah-
ren keine abweichenden Angaben (vgl. act. 34 S. 3, act. 46 S. 5). Das führt nach
Art. 92 Abs. 2 ZPO kapitalisiert zu einem Streitwert von rund Fr. 1'500'000.00.
1.2 Aufgrund des heute ergehenden Entscheids über die Berufung wird
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 44) gegenstandslos.
Es ist daher abzuschreiben.
1.3 Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur zu-
lässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

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2. Die Voraussetzungen der Anordnung vorsorglicher Massnahmen:
Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge-
suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt
ist oder eine Verletzung zu befürchten ist, und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Vor-
ausgesetzt ist somit neben einer positiven Hauptsachenprognose, dass ohne An-
ordnung der Massnahme ein Nachteil droht, der nicht leicht wieder gutzumachen
ist. Beides ist glaubhaft zu machen. Als ungeschriebene weitere Voraussetzung
der Anordnung vorsorglicher Massnahmen gilt Dringlichkeit in dem Sinne, dass
der Rechtsschutz, der erst nach dem Ausfechten eines ordentlichen Prozesses
gewährt würde, zu spät käme (vgl. ROHNER/WIGET, OFK-ZPO Navigator.ch,
2. Auflage 2015, Art. 261 ZPO N 5 ff.).
3. Zum angefochtenen Entscheid:
3.1 Die Vorinstanz ging auf Basis ihres Augenscheins vom 15. Januar
2015 (Vi-Prot. S. 21) davon aus, dass die vordersten Granitsteine bei der Strasse
"D._____" die Ursache des Problems seien. Man erkenne auf den eingereichten
Fotos (act. 15/11 und 15/1-3), dass die öffentliche Zufahrtsstrasse relativ schmal
sei. Grössere Fahrzeuge könnten deshalb nicht auf der Strasse ausholen, um auf
die private Zufahrt der Parzelle Kat.-Nr. 1 zu gelangen. Es sei unbestritten, dass
die Zufahrt zumindest für grössere Lastwagen aufgrund der Granitsteine mit ei-
nem erheblichen Aufwand verbunden sei. Dass die Gesuchstellerin aufgrund die-
ser Beschränkung der Zufahrt erhebliche Mindereinnahmen habe, erscheine
glaubhaft. Die Gesuchsgegnerin verursache, indem sie die Zufahrt über ihre Par-
zelle Kat.-Nr. 2 verunmögliche, somit eine erhebliche Beeinträchtigung des Ge-
schäfts der Gesuchstellerin (act. 33 S. 5).
3.2 In rechtlicher Hinsicht verwarf die Vorinstanz sowohl eine vertragliche
als auch eine besitzes- oder eigentumsrechtliche Grundlage für den geltend ge-
machten Anspruch auf Entfernung der Granitsteine (act. 33 S. 5-8). Sodann prüfte
die Vorinstanz den Anspruch auf Gewährung eines Notwegrechts nach Art. 694
Abs. 1 ZGB, den die Gesuchstellerin im Begehren vom 4. September 2014 gel-

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tend gemacht hatte (act. 1 S. 9 f.). Aufgrund des erwähnten Einnahmenausfalls,
so der Schluss der Vorinstanz, lasse sich die Tankstelle nicht mehr rationell be-
wirtschaften (act. 33 S. 9). Das Interesse der Gesuchsgegnerin an der Abgren-
zung ihres (wie am Augenschein festgestellt) unbenutzten Grundstücksteils durch
Granitsteine trete gegenüber den nachvollziehbaren geschäftlichen Interesse der
Gesuchstellerin klar in den Hintergrund. Daher habe die Gesuchstellerin Anspruch
auf die Einräumung eines Notwegrechts (act. 33 S. 9 f.).
3.3 Das führte zur teilweisen Gutheissung des Begehrens um Entfernung
der Granitsteine im bereits erwähnten Umfang (je 3 Meter ab der Strasse entlang
der Grundstücksgrenze auf dem Vorplatz und entlang der Grenze zwischen Par-
zelle Nr. 2 und der Strasse). Von einer Anmerkung des Notwegs im Grundbuch
gemäss Art. 696 ZGB sah die Vorinstanz ab, mit dem Hinweis, die Gesuchstelle-
rin habe eine solche nicht verlangt (act. 33 S. 10).
4. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, an einer vorsorglichen Mass-
nahme aufgrund eines Anspruchs auf Gewährung eines Notwegrechts habe die
Gesuchstellerin kein Rechtsschutzinteresse. Zudem könne dem Anspruch auf
Gewährung eines Notwegs keine positive Hauptsachenprognose ausgestellt wer-
den (act. 34 S. 6 ff.). Das wird nachfolgend geprüft (II./5.-6.). Wenn die Gesuchs-
gegnerin mit dieser Rüge durchdringt, ist weiter zu prüfen, ob das Begehren um
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme gestützt auf eine andere Rechts-
grundlage gutzuheissen ist (II./7.).
5. Zum Rechtsschutzinteresse der Gesuchstellerin:
5.1 Die Gesuchsgegnerin macht richtig geltend, dass die Notwegdienst-
barkeit nicht von Gesetzes wegen bestehe (act. 34 S. 7). Der Anspruch auf Ge-
währung eines Notwegs stellt eine Realobligation dar. Die Dienstbarkeit als be-
schränktes dingliches Recht entsteht dabei erst, wenn sie im Grundbuch einge-
tragen oder durch Gestaltungsurteil begründet wird (act. 34 S. 7; BSK ZGB II-
REY/STREBEL, 5. Auflage 2015, Art. 694 N 21-23). Aus diesem Grund wäre – das
ist nebenbei zu bemerken – die von der Vorinstanz erwähnte Anmerkung des
Wegrechts im Grundbuch nach Art. 696 ZGB (act. 33 S. 10) nicht zulässig gewe-

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sen. Die Anmerkung nach dieser Bestimmung ist nur bei unmittelbar gesetzlichen
Wegrechten möglich, nicht aber bei einem Notwegrecht nach Art. 694 ZGB (vgl.
BSK ZGB II-REY/STREBEL, 5. Auflage 2015, Art. 696 N 2).
5.2 Von der tatsächlich (noch) nicht existierenden Dienstbarkeit ist aller-
dings der Anspruch der Gesuchstellerin auf deren Errichtung, also die Realobliga-
tion nach Art. 694 ZGB, zu unterscheiden. Dieser Anspruch besteht bei gegebe-
nen Voraussetzungen von Gesetzes wegen. Dass er nur indirekt auf die Benut-
zung des Grundstücks gerichtet ist (in dem Sinne, dass der Anspruch auf die Ge-
währung eines entsprechenden beschränkten dinglichen Rechts abzielt), ändert
nichts am Bedürfnis der Gesuchstellerin als aus der Realobligation Berechtigte
nach vorsorglichem Rechtsschutz, wenn die Gegenpartei die Benutzung ihres
Grundstücks nicht zulässt. Das gilt insbesondere für die Zeit, bis ein entsprechen-
des Gestaltungsurteil erwirkt werden kann. Dabei ist auch an Fälle zu denken, in
welchen (anders als hier) ein Grundstück ohne Notweg gar nicht (mehr) erreicht
werden kann. In einem solchen Fall könnte der Berechtigte ohne vorsorglichen
Rechtsschutz aufgrund der Zeitdauer, die bis zur Durchsetzung des strittigen An-
spruchs vergeht, zur Aufgabe seines Betriebs gezwungen sein. Die Durchsetzung
der Realobligation würde dadurch vereitelt.
Das Rechtsschutzinteresse am Erlass einer vorsorglichen Massnahme be-
steht aus diesen Gründen unabhängig davon, ob das Notwegrecht als Dienstbar-
keit bereits existiert oder nicht.
5.3 Zum Hinweis der Gesuchsgegnerin auf eine vorsorgliche Eintragung
der Dienstbarkeit, welche die Gesuchstellerin nicht verlangt habe (die Gesuchs-
gegnerin meint damit wohl die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung nach
Art. 961 ZGB, act. 34 S. 6 f.), ist im Übrigen das Folgende festzuhalten: Die vor-
läufige Eintragung behaupteter dinglicher Rechte nach Abs. 1 Ziff. 1 dieser Be-
stimmung ist grundsätzlich nur bei bereits bestehenden, aber aus dem Grundbuch
nicht ersichtlichen dinglichen Rechten möglich (BSK ZGB II-SCHMID, 5. Auflage
2015, Art. 961 N 1). Anders ist es nur bei mittelbaren gesetzlichen Pfandrechten
wie insbesondere dem Bauhandwerkerpfandrecht nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB. Dort sprechen die Verordnung (Art. 76 Abs. 3 GBV) und die Rechtspre-

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chung von einer vorläufigen Eintragung, was an sich aber unzutreffend ist, weil
das Bauhandwerkerpfandrecht nicht von Gesetzes wegen entsteht und deshalb
nicht als behauptetes (und bereits bestehendes) dingliches Recht gesichert wer-
den kann. Der Sache nach handelt es sich bei der vorläufigen Eintragung solcher
Rechte daher um eine Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
(vgl. SCHMID, a.a.O., Art. 961 N 22). Eine solche wäre zwar auch zur Sicherung
des Anspruchs auf Einräumung eines Notwegrechts theoretisch denkbar. Sie
würde aber nur dazu führen, dass das Wegrecht (falls es später tatsächlich ent-
steht) jüngeren dinglichen Rechten vorgehen würde. Ein vorsorglicher Rechts-
schutz, wie ihn die Gesuchstellerin anstrebt, wäre damit nicht verbunden.
6. Vorsorgliche Massnahme gestützt auf ein Notwegrecht:
6.1 Ein Anspruch auf Einräumung eines Notwegs besteht, wenn ein
Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öf-
fentliche Strasse hat (Art. 694 Abs. 1 ZGB). Kein genügender Weg liegt vor, wenn
die bestehende Wegverbindung nicht ausreicht, um die rationelle Bewirtschaftung
oder Benutzung des Grundstücks zu ermöglichen, da der freie Zugang oder die
freie Zufahrt zu jeder Jahreszeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen
schwer beeinträchtigt ist (BSK ZGB II-REY/STREBEL, 5. Auflage 2015, Art. 694
N 6).
6.2 Die Gesuchsgegnerin erklärt, sie habe nie bestritten, dass es für die
Gesuchstellerin und ihre Kunden bequemer wäre, wenn sie über die Parzelle
Nr. 2 fahren könnten. Ein Notweg sei aber nur einzuräumen, wenn ein wirklicher
Notfall vorliege, und nicht bereits, wenn es nur darum gehe, nicht ganz vollkom-
mene Wegverhältnisse zu verbessern. Auch wenn für grössere Lastwagen auf-
grund der Beschränkung ein Manövrieren, ein Abkoppeln der Anhänger oder al-
lenfalls ein Rückwärtsfahren notwendig wäre, stelle das keine schwere Beein-
trächtigung dar, welche eine Wegnot begründen würde. Die Gesuchstellerin habe
auch den behaupteten Einnahmeneinbruch aufgrund der Beschränkung nicht
glaubhaft gemacht. Erst recht nicht glaubhaft sei daher, dass der angebliche Ein-
nahmenrückgang von existenzieller Bedeutung sei und die Tankstelle daher nicht
mehr rationell bewirtschaftet werden könne (act. 34 S. 9-12).

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6.3 Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, die Verbindung zur öffentlichen
Strasse sei aufgrund der gesetzten Granitblöcke nicht mehr genügend. Es gehe
nicht nur um eine reine Bequemlichkeit respektive einen kleinen Zusatzaufwand
der Chauffeure, sondern um eine wesentliche Einschränkung, welche den bishe-
rigen Betrieb der Tankstelle verunmögliche (act. 46 S. 16 f.).
6.4 Dem Standpunkt der Gesuchsgegnerin ist aus den nachfolgend aufge-
zeigten Gründen zuzustimmen:
6.4.1 Gegen eine Wegnot spricht bereits der aus den Akten ersichtliche Um-
stand, dass die Zufahrt zum Grundstück der Gesuchstellerin auch ohne Weg-
recht, d.h. auch ohne Benutzung des Teils der Einfahrt, der zur Parzelle Nr. 2 ge-
hört, noch wesentlich breiter ist als die Zufahrtsstrasse "D._____" (vgl. act. 3/2;
vgl. auch act. 46 S. 13). Dass eine bestehende Zufahrt auf dem Grundstück, die
breiter ist als die öffentliche Zufahrtsstrasse, ungenügend im Sinne von Art. 694
ZGB sein könnte (also wie erwähnt im Sinne einer schweren Beeinträchtigung),
ist per se schwer vorstellbar, auch wenn eine breitere Zufahrt zwecks Vergrösse-
rung des Wenderadius vorteilhaft sein mag (vgl. act. 46 S. 13).
6.4.2 Die Gesuchstellerin betont mit Blick auf die von der Gesuchsgegnerin
angeführte Rechtsprechung (act. 34 S. 8), dass es nicht um ein künftiges Projekt
mit unklarer Erschliessung gehe, sondern um die Zufahrt zu einem im Jahr 1989
erstellten Betrieb, die durch Veränderung der Verhältnisse erschwert worden sei
(act. 46 S. 12). Die Gesuchstellerin kann daraus aber nichts für sich ableiten. Die
Voraussetzungen einer Wegnot sind dieselben, unabhängig davon, ob ein Projekt
bereits verwirklicht wurde und die Zufahrt sich verschlechtert hat, oder ob ein Pro-
jekt erst in Planung ist und es an einer genügenden Zufahrt mangelt. Ohne Rele-
vanz ist entgegen der Gesuchstellerin (act. 46 S. 22) auch, wer die Verschlechte-
rung der Zufahrt verursacht hat und konkret, dass es die Gesuchsgegnerin war,
welche die bisherige Zufahrt über ihr Grundstück nicht mehr zuliess und damit die
Verschlechterung verursachte. Ein solches Vorgehen kann durchaus zu einem
Anspruch auf Gewährung eines Notwegrechts führen – aber nur unter den aufge-
zeigten gesetzlichen Voraussetzungen (vgl. im Übrigen zum Ausschluss der Er-
sitzung eines Wegrechts nachfolgend II./7.3).

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6.4.3 Die Vorinstanz bezog die Beeinträchtigung der rationellen Bewirtschaf-
tung des Grundstücks lediglich auf die Tankstelle. Mit Blick auf den Werkhof bzw.
dessen Vermietung an einen Spenglereibetrieb habe die Gesuchstellerin (so die
Vorinstanz) keinen Einnahmenrückgang geltend gemacht (act. 33 S. 9). Das wird
von der Gesuchstellerin im Berufungsverfahren nicht konkret beanstandet. Sie
verweist dazu einzig auf die vor Vorinstanz eingereichte Bestätigung des damali-
gen Mieters, der die Granitblöcke als unverhältnismässige Erschwerung bezeich-
net habe (vgl. act. 46 S. 10 mit Hinweis auf act. 14/1). Zur Neuvermietung, die
während des vorinstanzlichen Verfahrens erfolgte, erklärte die Gesuchstellerin
nur, der neue Mieter sei "ebenfalls auf angemessene Zufahrt angewiesen" (vgl.
act. 28 S. 2). Das alleine lässt nicht darauf schliessen, der Werkhof lasse sich
nicht mehr rationell bewirtschaften. Die Vorinstanz hat die Erschwerung der Be-
wirtschaftung des Grundstücks somit zu Recht lediglich mit Blick auf den Tank-
stellenbetrieb geprüft.
6.4.4 Die konkrete Erschwerung der Zufahrt besteht nach der Gesuchstelle-
rin darin, dass bereits zwei- bis vierachsige Lastwagen nur mit aufwändigen Ma-
növern auf das Grundstück fahren können, und – da sie auf dem Grundstück nicht
mehr wenden können – unter Nichteinhaltung der Auflage gemäss Baubewilli-
gung, wonach nur vorwärts auf die Strasse "D._____" gefahren werden dürfe (vgl.
act. 3/6). Für besonders grosse Fahrzeuge, insbesondere für fünfachsige Lastwa-
gen sei die Zufahrt besonders stark erschwert bzw. sogar verunmöglicht. Es
komme deshalb nur noch zu kleineren Bezugmengen bzw. Tankfüllungen. Beim
von der Gesuchsgegnerin fotografierten Versuch der Zufahrt mit einem grossen
Lastwagen (act. 15/1-4) habe der Chauffeur festgestellt, dass die Zufahrt nicht
machbar sei. So grosse Fahrzeuge seien seither nicht mehr auf das Grundstück
gefahren, sondern würden anderswo tanken. (act. 46 S. 13-15; act. 1 S. 7 f.).
Das letztgenannte Argument (der Hinweis, der Fahrer des Lastwagens auf
den Fotos act. 15/1-4 habe beim fotografierten Manöver festgestellt, dass die Zu-
fahrt nicht machbar sei) ist ein unzulässiges Novum. Die Gesuchstellerin konnte
sich vor Vorinstanz zu diesen Fotos äussern und brachte nichts Entsprechendes
vor (Vi-Prot. S. 14).

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Dass die Zufahrt aufgrund der Steine für grössere Lastwagen erschwert ist,
dass zusätzliches Manövrieren, Rückwärtsfahren und allenfalls ein Abhängen von
Anhängern nötig ist (was gemäss den Auflagen zur Baubewilligung jedenfalls
teilweise unzulässig wäre, act. 3/6 Ziff. 6), ist unbestritten (vgl. vorne II./6.2). Un-
einig sind sich die Parteien nur darin, ob damit lediglich die Bequemlichkeit einge-
schränkt wird, oder ob die Steine die freie Zufahrt auf das Grundstück im Sinne
von Art. 694 ZGB schwer beeinträchtigen. Entscheidend dafür sind die Auswir-
kungen der Beschränkung auf den Betrieb der Gesuchstellerin. Darauf wird nach-
folgend eingegangen.
6.4.5 Nach den vor Vorinstanz eingereichten Belegen erzielte die Gesuch-
stellerin mit einem Kunden, der H._____ Holztransporte (offenbar ein Grossbezü-
ger, act. 1 S. 11, bzw. der "Hauptgrosskunde" der Gesuchstellerin, act. 46 S. 14)
im Juli und August 2014 je rund Fr. 10'000.00 weniger Umsatz als in den Monaten
Januar bis Juni 2014 (act. 3/10-18).
Im Berufungsverfahren reichte die Gesuchstellerin weitere Belege über Be-
züge der Firma H._____ zu den Akten: Eine Übersicht über die Bezüge vom 1.
Juli 2013 bis 1. Juni 2014 (act. 47/3a) und eine Übersicht über die Bezüge vom 1.
Juli 2014 bis 1. Juni 2015 samt einer Auflistung über alle Bezüge dieser Zeitperi-
ode (act. 47/3b). Sämtliche Belege datieren vom 26. September 2015. Dessen
ungeachtet betreffen sie die aufgezeigte frühere Zeitperiode. Dass nicht etwa
sämtliche Rechnungen erst an diesem späteren Datum ausgestellt wurden, lässt
sich anhand der bereits vor Vorinstanz eingereichten einzelnen Rechnungen von
früheren Daten erkennen (act. 3/10-18).
Die Gesuchstellerin reichte im vorinstanzlichen Verfahren am 29. Juni 2015
ihre letzte Eingabe ein (act. 28). An diesem Zeitpunkt musste der Gesuchstellerin
der Umsatz mit ihrem Hauptkunden in der Zeit bis 1. Juni 2015 bekannt sein. Die
gestützt auf die neuen Belege vorgebrachten Behauptungen (act. 46 S. 14 f.) sind
aus diesem Grund unzulässige Noven. Die Gesuchstellerin kann sich nicht darauf
berufen, die letzte Eingabe habe nicht dem Einreichen weiterer Beweismittel ge-
dient, sondern nur der Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 46 S. 15). Wäh-
rend des Verfahrensstadiums der Hauptverhandlung (von den ersten Parteivor-

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trägen über die Beweisabnahme bis zu den Schlussvorträgen, Art. 228 bis 232
ZPO) sind Noven jeweils (spätestens) mit dem nächsten Vortrag vorzubringen.
Dabei gilt der Schlussvortrag nach Art. 232 ZPO als letzte Möglichkeit, Noven
einzubringen (vgl. BSK ZPO-WILLISEGGER, 2. Auflage 2013, Art. 229 N 36). Im
summarischen Verfahren gilt nichts anderes, wenn nach der Abnahme von Be-
weisen ein Schlussvortrag gewährt wird. Was eine Partei bei dieser Gelegenheit
nicht vorbringt, obwohl sie es hätte vorbringen können, gilt im daran anschlies-
senden Rechtsmittelverfahren nicht mehr als "ohne Verzug" vorgebracht (im Sin-
ne von Art. 317 Abs. 1 ZPO).
6.4.6 Wenn zugunsten der Gesuchstellerin angenommen würde, der recht-
zeitig belegte Umsatzrückgang mit der Firma H._____ Holztransporte in den Mo-
naten Juli und August 2014 sei vollumfänglich auf die verlegten Granitblöcke zu-
rückzuführen (und nicht zumindest teilweise auch saisonal bedingt), und wenn
weiter (ebenfalls zugunsten der Gesuchstellerin) davon ausgegangen würde, der
für zwei Monate nachgewiesene Umsatzrückgang sei von Dauer, so wäre von er-
heblichen Mindereinnahmen als Folge der aufgestellten Granitblöcke auszugehen
(vgl. act. 33 S. 5).
Das alleine würde aber immer noch nicht genügen, um den Schluss zu zie-
hen, die Tankstelle bzw. das Grundstück lasse sich nicht mehr rationell bewirt-
schaften. Angaben der Gesuchstellerin etwa zu ihrem Jahresumsatz und zu ihrem
Jahresgewinn fehlen. Ohne solche Angaben ist es nicht möglich, abzuschätzen,
wie bedeutend die Umsatzeinbusse (wenn sie bejaht wird) für das Geschäft der
Gesuchstellerin ist. Dass ein Umsatzrückgang von Fr. 10'000.00 pro Monat sich
nach allgemeiner Lebenserfahrung negativ in den Gewinnen eines Kleinbetriebs
niederschlägt (act. 46 S. 21), mag zutreffen. Zur Frage, wie bedeutend diese ne-
gative Entwicklung ist, brachte die Gesuchstellerin indes keine konkrete Angabe
vor. Sie machte auch nicht etwa geltend, als Folge der aufgestellten Granitblöcke
gar keine Gewinne mehr erzielen zu können. Die Bezeichnung der Minderein-
nahmen als "enorm" bzw. als "für eine kleine Tankstelle erheblich" oder "von exis-
tenzieller Bedeutung", oder auch der Hinweis, sie könne die Einbusse nicht ver-

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kraften und ihr drohe der Ruin (vgl. act. 46 S. 18 unten, S. 19 f.; vgl. auch bereits
act. 1 S. 11-13) lassen keine entsprechenden Rückschlüsse zu.
Für die Feststellung, das Grundstück lasse sich ohne Gewährung eines
Notwegs nicht rationell bewirtschaften, besteht damit keine Grundlage.
6.4.7 Was die Gesuchstellerin in der Berufungsantwort dazu weiter vor-
bringt, vermag keinen anderen Schluss zu rechtfertigen. So ist etwa unerheblich,
ob die Gesuchstellerin (was sie bestreitet) auf der Zufahrt an der nördlichen
Grundstücksgrenze noch Fahrzeuge parkiert oder nicht (act. 46 S. 8, S. 17 f.).
Auch wenn davon ausgegangen wird, dass die Zufahrt auch ohne darauf parkierte
Fahrzeuge im geltend gemachten Umfang erschwert ist, folgt daraus nach dem
Gesagten keine Wegnot im vorausgesetzten Sinn.
6.5 Da es somit an einer Wegnot fehlt, ist der Anspruch auf Einräumung
einer entsprechenden Dienstbarkeit nicht glaubhaft. Insoweit kann dem Anspruch
der Gesuchstellerin keine positive Hauptsachenprognose ausgestellt werden.
7. Prüfung anderer Rechtsgrundlagen:
7.1 Die Gesuchstellerin macht geltend, bereits nach der Baubewilligung
vom 6. Oktober 1989 (für die Tankstelle auf dem Grundstück der Gesuchstellerin)
sei klar gewesen, dass das Grundstück Nr. 2 voraussichtlich für den Betrieb der
Tankstelle mit benutzt werden müsse. Daher sei mit der Bewilligung die Auflage
erteilt worden, mit dem Eigentümer des Nachbargrundstücks die "Entschädigung
und Schadenregelung" abzusprechen (act. 46 S. 8, act. 1 S. 5, act. 3/6). Unter
anderem aufgrund des Verwandtschaftsverhältnisses, so die Gesuchstellerin wei-
ter, sei auf eine ausdrückliche Regelung der Entschädigung verzichtet worden
(act. 1 S. 5 unten).
Die Benutzung der (ganzen) Einfahrt durch sie sei von der Gesuchsgegnerin
bzw. von deren Rechtsvorgänger aber nicht ungefragt auf Zusehen hin geduldet
worden, sondern es habe eine konkrete Regelung gegeben. Als Gegengeschäft
für die Benutzung der ganzen Einfahrt habe die Gesuchstellerin den Vorplatz so
erstellt, wie er sich heute präsentiere, und habe ihn unterhalten. Im Winter habe

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sie jeweils auch den Schnee vom ganzen Vorplatz weggeräumt. Zudem sei der
Gesuchsgegnerin das Recht eingeräumt worden, die Einrichtungen des Werkhofs
jederzeit zu nutzen. An diese gegenseitige Regelung habe sich die Gesuchsgeg-
nerin die vergangenen 7 Jahre, also seit sie Eigentümerin der Liegenschaft ge-
worden sei, gehalten. Sie, die Gesuchstellerin, habe daher einen vertraglichen
Anspruch auf die Benützung des Nachbargrundstücks (act. 46 S. 6 f., S. 9; vgl.
bereits act. 1 S. 5 ff.). Sie sei berechtigt, die Tankstelle auf ihrem Grundstück auf
die Art und Weise zu führen, wie sie das die letzten 30 Jahre schon getan habe
(act. 46 S. 16, S. 21).
7.2 Die Gesuchstellerin geht mit diesen Ausführungen indes nicht auf die
Hinweise der Vorinstanz ein, wonach – wenn überhaupt von einem bindenden
Vertrag – von einer Gebrauchsleihe auszugehen sei, welche, wenn auf unbe-
stimmte Dauer abgeschlossen, nach Art. 310 OR jederzeit per sofort gekündigt
werden könne (act. 33 S. 6).
Die Gesuchstellerin verdeutlicht weiter nicht, gestützt auf welche Willens-
äusserungen der Parteien bzw. ihrer Rechtsvorgänger (ob ausdrücklich oder kon-
kludent) eine Einigung zustande gekommen wäre, wonach die Mitbenutzung der
ganzen Einfahrt durch die Gesuchstellerin verbindlich im Gegenzug für den Un-
terhalt des Platzes durch sie und die anderen erwähnten Punkte vereinbart wor-
den wäre.
Auf eine solche verbindliche (und nicht nur auf eine ausdrückliche) Regelung
wurde offenbar aufgrund der Verwandtschaftsverhältnisse verzichtet. Nur so kann
das Vorbringen der Gesuchstellerin verstanden werden. Dass man sich sodann
im Rahmen eines freundnachbarschaftlichen Verhältnisses in verschiedenen
Punkten auf Zusehen hin gegenseitig entgegen kommt, kann nicht zur Bejahung
einer verbindlichen Entschädigungsregelung führen, auf deren Bestand die Ge-
suchstellerin sich verlassen könnte.
7.3 Das Argument der Gesuchstellerin mit der Art und Weise des bisheri-
gen Betriebs (geduldete Nutzung der ganzen Einfahrt seit 30 Jahren) liefe im Üb-
rigen im Ergebnis auf die Ersitzung einer Dienstbarkeit hinaus, was nach Art. 731

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Abs. 3 ZGB ausgeschlossen ist, da der Eigentümer des belasteten Grundstücks
(die Gesuchsgegnerin) aus dem Grundbuch bzw. dem kantonalen Register er-
sichtlich ist (vgl. dazu BSK ZGB II-PETITPIERRE, 5. Auflage 2015, Art. 731 N 33,
35).
7.4 Schliesslich kann die Gesuchstellerin ihren Anspruch entgegen ihrer
Ansicht (act. 46 S. 8) auch nicht auf das Rechtsmissbrauchsverbot stützen:
Das Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB ist eine
Ausnahmeregelung. Das Gericht darf ein gesetzlich statuiertes Recht nur ganz
ausnahmsweise aushebeln (vgl. KUKO ZGB-PFAFFINGER, Art. 2 N 10). Die Ge-
suchsgegnerin muss daher gegenüber dem Interesse der Gesuchstellerin an der
Benutzung der ganzen Einfahrt kein gleichrangiges oder auch nur annähernd
gleichrangiges Interesse am Schutz ihres Eigentums dartun. Das Eigentum ist als
Interesse per se schwer zu gewichten (so richtig die Vorinstanz, act. 33 S. 10).
Das Vorgehen der Gesuchsgegnerin, welche die Granitsteine kurzfristig und so-
weit ersichtlich ohne Vorwarnung verlegte, mag nicht den üblichen freund-
nachbarschaftlichen Gepflogenheiten entsprochen haben. Das alleine macht es
aber nicht rechtsmissbräuchlich.
Die Gesuchsgegnerin hat ein legitimes Interesse an der Abgrenzung ihres
Grundstücks zur Schaffung klarer Verhältnisse (act. 8 S. 3). Auch der Hinweis auf
Lärmschutzüberlegungen aufgrund der langsamer zu befahrenden Einfahrt (act. 8
S. 5) kann nicht ohne weiteres von der Hand gewiesen werden (auch wenn die
Gesuchstellerin der Ansicht ist, aufgrund des jetzt erforderlichen Manövrierens
entstehe sogar mehr Lärm, act. 13 S. 6, act. 46 S. 8). Diese nachvollziehbaren In-
teressen genügen, um offenbaren Rechtsmissbrauch auszuschliessen. Dass der
mit Granitblöcken abgetrennte Teil der Einfahrt beim vorinstanzlichen Augen-
schein gänzlich unbenutzt als Teil des Kiesplatzes dalag (act. 33 S. 10), ändert
daran nichts.
8. Dem Anspruch auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme kann somit
keine positive Hauptsachenprognose ausgestellt werden. Das führt zur Gutheis-
sung der Berufung und zur Aufhebung der angeordneten Massnahme. Auf die

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Ausführungen der Parteien zu den weiteren Voraussetzungen (drohender, nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil und Dringlichkeit) sowie zur Interessen-
abwägung (act. 34 S. 14, act. 46 S. 23) ist danach nicht mehr einzugehen.
9. Zusammenfassend ist Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids
in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Das Gesuch um Anordnung vorsorgli-
cher Massnahmen ist abzuweisen.
III.
1. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv blieb unan-
gefochten. Damit hat es insoweit mit dem angefochtenen Entscheid sein Bewen-
den und bleibt der definitive Entscheid darüber dem Hauptsachengericht vorbe-
halten, sofern es fristgerecht angerufen wird.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens sind
definitiv zu regeln, da keine vorsorgliche Massnahme angeordnet wird (vgl. KUKO
ZPO-SCHMID, 2. Auflage 2015, Art. 104 N 5).
Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren kos-
ten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr ist ausgehend vom eingangs erwähnten Streitwert von rund
Fr. 1'500'000.00 festzusetzen. In Anwendung der §§ 4 Abs. 1 bis 3, 8 Abs. 1 und
12 Abs. 1 und 2 GebV OG und des Äquivalenzprinzips ist die Entscheidgebühr
auf Fr. 2'500.00 festzusetzen. Die Gebühr ist aus dem geleisteten Vorschuss zu
beziehen. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin den Vorschuss zu erset-
zen.
Zudem hat die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädi-
gung zu bezahlen, die nach der Verordnung des Obergerichts über die Anwalts-
gebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) festzusetzen ist (Art. 105 Abs. 2
ZPO). In Anwendung der §§ 4 Abs. 1-3, 9 und 13 Abs. 1-2 AnwGebV (diese Best-
immungen konkretisieren die allgemeinen Vorgaben von § 2 Abs. 1 lit. c-e Anw-
GebV) ist die Parteientschädigung auf Fr. 2'700.00 zu beziffern. Dazu ist der be-

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antragte Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl. Kreisschreiben vom 17. Mai
2006 mit Ergänzung vom 17. September 2010).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, es sei der Beru-
fung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wird abgeschrieben.
2. Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt-
nis.
und erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen. Dispositiv Ziffer 1 des Urteils des Bezirks-
gerichts Andelfingen vom 10. August 2015 wird aufgehoben, und das Be-
gehren der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten um Erlass vorsorglicher
Massnahmen wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.00 festgesetzt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden aus dem geleisteten Vor-
schuss bezogen. Die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte wird verpflich-
tet, der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin den geleisteten Vorschuss
von Fr. 2'500.00 zu ersetzen.
4. Die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Gesuchs-
gegnerin und Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren eine Parteient-
schädigung von Fr. 2'700.00 zuzüglich 8% MwSt., total Fr. 2'916.00 zu be-
zahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin und Beru-
fungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 44, an die Gesuchsgeg-
nerin und Berufungsklägerin unter Beilage eines Doppels von act. 46, sowie

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– unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht
Andelfingen, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren über vorsorgli-
che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ca.
Fr. 1'500'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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