zh_obergericht · PC180038 · 2019-02-13 · de
Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC180038-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N. Gerber
Beschluss und Urteil vom 13. Februar 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Bülach
betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver-
fahren am Bezirksgericht Bülach vom 18. Oktober 2018 (FE180240-C)

- 2 -
Erwägungen:
1.1. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2018 wies das Bezirksgericht Bülach (fort-
an Vorinstanz) die von beiden Parteien mit Eingaben vom 25. Juli 2018 (Urk. 7/1)
und 24. September 2018 (Urk. 7/8) gestellten Gesuche um Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege ab (Urk. 7/23 = Urk. 2).
1.2. Dagegen erhob die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Ge-
suchstellerin) am 29. Oktober 2018 innert Frist (Urk. 1 und Urk. 7/24) Beschwerde
mit folgendem Antrag (Urk. 1 S. 2):
Es sei die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und
es sei das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege sowie um Ernennung des Unterzeichnenden als unent-
geltlicher Rechtsbeistand gutzuheissen, eventualiter sei in Aufhebung der
angefochtenen Verfügung die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Be-
schwerdegegners.
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 7/1-29). Dem Ge-
suchsteller im Hauptsachenprozess kommt im Verfahren betreffend unentgeltliche
Rechtspflege keine Parteistellung zu (BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013,
E. 3.2; BGE 139 III 334 E. 4.2), weshalb von ihm keine Beschwerdeantwort ein-
zuholen ist. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz (Art. 324 ZPO)
wird verzichtet.
2. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass die Pflicht des Staates zur
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege der familienrechtlichen Unterhalts-
und Beistandspflicht nachgehe. Daher sei eine Partei, die im Scheidungsverfah-
ren um unentgeltliche Rechtspflege ersuche, gehalten, einen Antrag auf Ausrich-
tung eines Prozesskostenvorschusses von der Gegenpartei zu stellen. Falls aus-
nahmsweise aus prozessökonomischen Gründen auf ein Verfahren auf Zahlung
eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden könne, so dürfe von einer
anwaltlich vertretenen Partei jedenfalls verlangt werden, dass sie im Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich darlege, weshalb ihrer
Ansicht nach darauf zu verzichten sei. Fehle diese Begründung, könne das Ge-

- 3 -
such um unentgeltliche Rechtspflege ohne Weiteres abgewiesen werden (Urk. 2
S. 2). Die Gesuchstellerin habe keinen Antrag auf Prozesskostenvorschuss ge-
stellt. Sodann habe sie es unterlassen, ausdrücklich zu erwähnen, weshalb sie
auf einen solchen verzichte. Es sei nicht Sache der Vorinstanz, die umfangrei-
chen Beizugsakten nach Anhaltspunkten zu durchsuchen, die darauf schliessen
liessen, dass ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nicht bestehe. Entspre-
chend sei das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Urk. 2 S. 3).
3.1. Dagegen wendet die Gesuchstellerin beschwerdeweise ein, die Vorinstanz
verkenne, dass sich sowohl aus den Akten, aus den eingereichten Unterlagen als
auch aus den Ausführungen der Parteien anlässlich der Anhörung mit hinreichen-
der Klarheit ergeben habe, dass die Gesuchstellerin vom Gesuchsteller mangels
finanzieller Leistungsfähigkeit keinen Prozesskostenvorschuss erhältlich machen
könne, weshalb ein formeller Antrag im Wissen um die belegte und substantiierte
Mittellosigkeit der Gegenseite obsolet, wenn nicht sogar geradezu mutwillig ge-
wesen wäre. Beide Parteien hätten vor Vorinstanz wie auch in früheren Verfahren
ihre finanziellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse detailliert und umfas-
send dargelegt und belegt. Bereits damit sei der Nachweis erbracht worden, dass
kein Prozesskostenvorschuss von der Gegenseite erhältlich gemacht werden
könne. Indem die Vorinstanz zudem anlässlich der Anhörung die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege in Aussicht gestellt habe, habe sie mit der abwei-
senden Verfügung vom 18. Oktober 2018 nicht nur den Grundsatz von Treu und
Glauben verletzt, sondern mit der Begründung, es sei kein formeller Antrag auf
Prozesskostenvorschuss gestellt worden, auch überspitzt formalistisch gehandelt.
Es erscheine unangemessen, aus der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechts-
pflege abzuleiten, ein Antrag auf Prozesskostenvorschuss sei auch dann formell
einzubringen, wenn offenkundig und auch nach Ansicht des Gerichts eine Leis-
tungsfähigkeit nicht gegeben sei (Urk. 1 S. 5 f.).
3.2. Sind die Voraussetzungen nach Art. 117 ZPO und Art. 118 Abs. 1
lit. c ZPO erfüllt, hat eine Person grundsätzlich Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege und unentgeltliche Verbeiständung. Hervorzuheben ist jedoch, dass
– wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat – die aus der ehelichen Bei-

- 4 -
standspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) fliessende Pflicht zur Bevorschussung der
Prozesskosten des anderen Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 117 ff. ZPO vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5A_928/2016 vom
22. Juni 2017, E. 8; BGer 5A_315/2016 vom 7. Februar 2017, E. 11). Nach der
Rechtsprechung darf dabei von einer anwaltlich vertretenen Partei verlangt wer-
den, dass sie im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aus-
drücklich darlegt, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen Prozesskostenvorschuss
zu verzichten ist. Auf diese Weise kann das Gericht diese Auffassung vorfrage-
weise prüfen, womit sichergestellt ist, dass die Beurteilung, ob ein Vorschuss zu
leisten ist oder nicht, nicht der antizipierten Beurteilung durch die Partei überlas-
sen wird. Damit wird die Beachtung des Grundsatzes der Subsidiarität der unent-
geltlichen Rechtspflege sichergestellt. Fehlt die entsprechende Begründung, kann
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne Weiteres abgewiesen werden
(BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1).
3.3. Aus dem vorinstanzlichen Protokoll ergibt sich entgegen der Behauptung
der Gesuchstellerin nicht, dass die Vorinstanz anlässlich der Anhörung den Par-
teien die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Aussicht gestellt hätte
(Prot. I S. 4 ff.). Die Gesuchstellerin nimmt in ihrer Beschwerde denn auch weder
auf das vorinstanzliche Protokoll Bezug, noch macht sie geltend, sie hätte bei der
Vorinstanz um Berichtigung des Protokolls ersucht. Im Weiteren legt die Gesuch-
stellerin auch nicht dar, inwiefern sie vor Vorinstanz einen Antrag auf Ausrichtung
eines Prozesskostenvorschusses gestellt bzw. dargetan hat, dass ein solcher An-
trag im Voraus aussichtslos erscheine. Fehlen die notwendigen Ausführungen
zum Prozesskostenvorschuss, liegt es nicht am ersuchten Gericht, in den Rechts-
schriften, Akten und Vorakten nach Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die
darauf schliessen lassen, dass kein Anspruch auf einen solchen besteht (BGer
5A_556/2014 vom 4. März 2015, E. 3.2; BGer5A_49/2017 vom 18. Juli 2017,
E. 3.2). Dies muss umso mehr gelten, als die Vorinstanz anlässlich der Anhörung
vom 15. Oktober 2018 zum Schluss kam, die von den Parteien eingereichte
Scheidungsvereinbarung könne nicht genehmigt werden, da die Bedarfszahlen
der Parteien nicht ausgewiesen seien (Prot. I S. 11). Vor diesem Hintergrund wä-
re ein Antrag auf Prozesskostenvorschuss nicht mutwillig, sondern formal korrekt

- 5 -
gewesen. Schliesslich liegt gerade kein überspitzer Formalismus vor, wenn eine
explizite Äusserung zum Gesuch um Prozesskostenvorschuss verlangt wird und
die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bei deren Fehlen oh-
ne Weiteres abweist (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.2.). Damit ist der
angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden und die Beschwerde
abzuweisen.
4. Die Gesuchstellerin stellt auch für das Beschwerdeverfahren ein Armen-
rechtsgesuch. Zufolge Aussichtslosigkeit (Art. 117 lit. b ZPO; vgl. vorstehende
Erwägungen) ist das Begehren abzuweisen.
5. Im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich
keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein
Beschwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470 E. 6; BGE 140 III 501 E. 4.3.2). In
Anwendung von § 6 Abs. 1, § 5 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'000.– festzusetzen und ausgangsge-
mäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädi-
gungen sind keine zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Be-
schwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachstehen-
dem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.

- 6 -
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien im Beschwerdeverfahren sowie an den
Gesuchsteller im Hauptverfahren, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
In der Hauptsache handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. Februar 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N. Gerber
versandt am:
sf