zh_obergericht · NP130015 · 2013-11-26 · de
Grunddienstbarkeit


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP130015-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller
Urteil vom 26. November 2013
in Sachen
A._____,
Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Kläger, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Grunddienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Affoltern vom 23. April 2013 (FV120003-A)

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Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2f.):
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Weg auf seinem Grundstück
(Kat. Nr. 1...) gemäss dem sich bei den Grundbuchakten
befindlichen Situationsplan [Beilage 6] (Breite 1.50 Meter)
einschliesslich einem flachen (Breite 1.20 Meter) bis zur Grenze
des Grundstücks der Kläger (Kat. Nr. 2...) reichenden
Zwischenabsatz auf eigene Kosten zu erstellen und sämtliche
Handlungen zu unterlassen, welche die Ausübung des
Fusswegrechts gemäss Dienstbarkeit zu Gunsten Kat. Nr. 2...
verhindern oder erschweren.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, die sich auf seinem Grundstück
(Kat. Nr. 1...) entlang der Grenze zum Grundstück der Kläger
(Kat. Nr. 2...) befindlichen Bäume, Sträucher sowie den
Granitstein und die Granitwand auf eigene Kosten zu entfernen
und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen.
3. Im Falle der Nichterfüllung innert eines Monats nach Rechtskraft
des Urteils seien die Kläger zur Ersatzvornahme auf Kosten des
Beklagten zu ermächtigen.
4. Es sei festzustellen, dass die Nutzungs- und Verwaltungsordnung
der Wohnüberbauung D._____ (Einfamilienhäuser E._____-
Strasse ...) vom 14. Februar 2003 zwischen den Parteien gilt und
zu beachten ist.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren
am Bezirksgericht Affoltern vom 23. April 2013 (Urk. 40):
1. Der Beklagte wird verpflichtet, die sich auf seinem Grundstück
(Kat. Nr. 1...) entlang der Grenze zum Grundstück der Kläger
(Kat. Nr. 2...) befindlichen Bäume, Sträucher, den Granitstein
sowie die Granitwand innert 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft des Urteils auf eigene Kosten zu entfernen und den
ursprünglichen Zustand wieder herzustellen.
2. Es wird festgestellt, dass die Nutzungs- und Verwaltungsordnung
der Wohnüberbauung D._____ (Einfamilienhäuser E._____-
Strasse ...) vom 14. Februar 2003 zwischen den Parteien gilt und
zu beachten ist.

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3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'300.–.
5. Die Entscheidgebühr wird den Klägern im Umfang von Fr. 1'980.–
und dem Beklagten im Umfang von Fr. 1'320.– auferlegt. Der
Anteil der Kläger wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.– verrechnet, der Restbetrag des Kostenvorschusses
von Fr. 3'020.– wird ihnen zurückerstattet.
6. Die Kläger werden verpflichtet, dem Beklagten eine
Parteientschädigung von Fr. 907.20 (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.
7. [Mitteilungssatz]
8. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
des Beklagten, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten:
in der Berufungsbegründung (Urk. 39 S. 2):
"1. Ziffer 1 u. 2 des Urteils des Bezirksgerichtes Affoltern
(Einzelgericht) vom 23. April 2013 (Geschäfts-Nr. FV120003)
seien aufzuheben und die Klage der Kläger dementsprechend
vollumfänglich abzuweisen.
2. Ziffer 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Affoltern vom
23. April 2013 betreffend die Kosten- und Entschädigungsfolgen
seien dementsprechend abzuändern.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beschwerdegegnerin."
in der Anschlussberufungsantwort (Urk. 49 S. 2):
"Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten-
und Entschädigungsfolge (zuzügl. MWSt) zu Lasten der Kläger."
der Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger:
in der Berufungsantwort (Urk. 46 S. 2):

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"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und Ziffer 1 und 2
des Urteils des Bezirksgerichts Affoltern (Einzelgericht) vom
23. April 2013 (Geschäfts-Nr. FV120003) zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beklagten und Berufungsklägers."
in der Anschlussberufungsbegründung (Urk. 46 S. 2f.):
"1. Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Affoltern (Einzelgericht)
vom 23. April 2013 (Geschäfts-Nr. FV120003) sei aufzuheben.
Demgemäss
(a) sei der Beklagte und Berufungskläger in Gutheissung von
Ziffer 1 der Klage vom 15. Februar 2012 (vi act. 2) zu verpflichten,
den Weg auf seinem Grundstück (Kat. Nr. 1...) gemäss dem sich
bei den Grundbuchakten befindlichen Situationsplan [vi act. 4/6]
(Breite 1.50 Meter) einschliesslich einem flachen (Breite 1.20
Meter) bis zur Grenze des Grundstücks der Kläger (Kat. Nr. 2...)
reichenden Zwischenabsatz auf eigene Kosten zu erstellen und
sämtliche Handlungen zu unterlassen, welche die Ausübung des
Fusswegrechts gemäss Dienstbarkeit zugunsten Kat. Nr. 2...
verhindern oder erschweren.
(b) seien die Kläger und Berufungsbeklagten in Gutheissung von
Ziffer 3 der Klage vom 15. Februar 2012 (vi act. 2) im Falle der
Nichterfüllung innert eines Monats nach Rechtskraft des Urteils
zur Ersatzvornahme auf Kosten des Beklagten und
Berufungsklägers zu ermächtigen.
2. Ziffer 5 und 6 des Urteils des Bezirksgerichts Affoltern vom
23. April 2013 betreffend der Kosten- und Entschädigungsfolgen
seien dementsprechend abzuändern.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beklagten und Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
1.1. Die Parteien leben in der Wohnüberbauung "D._____" in F._____. Sie
sind Eigentümer zweier benachbarter Liegenschaften. Die Kläger,

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Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger (fortan Kläger) erwarben die
Liegenschaft Kat. Nr. 2... mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 14.
Februar 2003 zu je hälftigem Miteigentum (Urk. 4/39). Der Beklagte,
Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte (fortan Beklagte) erwarb die
Liegenschaft Kat. Nr. 1... mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 1. April
2005 als Alleineigentümer (Urk. 4/40). Zugunsten der klägerischen und zulasten
der beklagtischen Liegenschaft besteht ein im Grundbuch eingetragenes
Fusswegrecht (Urk. 4/2 S. 2; Urk. 4/3 S. 2). Dem Beleg SP … kann unter der
Überschrift „Fusswegrecht“ unter anderem folgender Eintrag entnommen werden
(Urk. 4/5):
"[…]
Der jeweilige Eigentümer des belasteten Grundstückes räumt dem jeweiligen Eigentümer
des berechtigten Grundstückes ein Fusswegrecht über einen Teil des Zugangsweges auf
dem belasteten Grundstück wie im Plan ad acta gelb eingezeichnet ein.
[…]“
Das im beigelegten Plan eingezeichnete Fusswegrecht führt auf dem Grundstück
des Beklagten an der Fluchttreppe der Unterniveau-Garage vorbei entlang der
Grenze des Grundstückes Kat. Nr. 3... über mehrere Stufen zum Grundstück der
Kläger. Gemäss Plan hätte der Zugangsweg acht Treppenstufen in
Gruppierungen von zweimal drei und einmal zwei Stufen aufgewiesen. Zwischen
den Gruppierungen ist jeweils ein Zwischenabsatz eingezeichnet. Das Ende der
ersten drei Treppenstufen kam gemäss Plan in etwa auf die Grundstücksgrenze
zwischen Kat. Nr. 3... und Kat. Nr. 2... zu liegen. Auf diesem Absatz mündet das
Fusswegrecht in das Grundstück Kat. Nr. 2... ein (Urk. 4/6). Entgegen dem Plan
wurden die acht Treppenstufen ohne Zwischenabsatz erstellt. Dies hatte zur
Folge, dass das Fusswegrecht faktisch über eine Distanz von rund drei Metern ab
der Grundstücksgrenze Kat. Nr. 3... zu Kat. Nr. 2... auf der belasteten
Liegenschaft ausgeübt wurde. Die Kläger erstellten im Mai 2005 an der Böschung
ihres Grundstücks eine mehrstufige Treppe hin zu dieser Stelle (Urk. 2 S. 7; Urk.
15 S. 8; Urk. 4/7+8; Urk. 25/7).
Im August 2010 erstellte der Beklagte entlang der Grenze zum klägerischen
Grundstück einen im Boden verankerten Granitstein und installierte eine

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Granitwand. Zudem pflanzte er der Grenze entlang 24 Heckenbäume (sog.
Thuja). Diese Bepflanzung machte es den Klägern unmöglich, über die bisher
genutzte mehrstufige Treppe auf ihr Grundstück zu gelangen. Am 22. März 2011
fand eine Besichtigung der Situation durch den Kläger 1 und den Beklagten,
welche je in Begleitung ihrer Rechtsvertreter erschienen, statt. Im Anschluss an
diese Besichtigung tauschten die Vertreter der Parteien unter anderem
nachfolgende Korrespondenz aus. So schrieb der Rechtsvertreter der Kläger im
E-Mail vom 24. März 2011 (Urk. 4/25):
"[…]
Im Nachgang zu unserem Treffen vom 22. März 2011 in Anwesenheit der Parteien sowie
des Gärtners vor Ort gestatte ich mir das Ergebnis des Gesprächs wie folgt festzuhalten:
1. Ihr Klient hat sich bereit erklärt, einen flachen, mindestens 90 cm tiefen und breiten,
bis zur Grenze reichenden Zwischenabsatz zu erstellen (wie im Situationsplan gelb
markiert), um meinen Mandanten so den Zugang zur ihrem Grundstück zu ermöglichen;
dies bis Ende April 2011.
2. […]
Ich verbleibe mit der Bitte, das Vereinbarte zu bestätigen.
[…]"
Mit E-Mail vom 31. März 2011 antwortete der beklagtische Rechtsvertreter wie
folgt (Urk. 4/26):
"[…]
Ich bestätige Ihnen, dass Ziff. 1 Ihrer E-Mail vom 24.3.2011 zutreffend ist.
[…]"
Mit E-Mail vom 5. April 2011 teilte der Rechtsvertreter des Beklagten dem
klägerischen Rechtsvertreter dann Folgendes mit (Urk. 4/27):
"[…]
Im Nachgang zu meiner Email vom 31.3.2001 (recte: 2011) hat mich Herr A._____ darauf
aufmerksam gemacht, dass von 90 cm nicht die Rede war, da erst ein grober Plan, aber
noch keine Detailplanung vorlag. Richtig ist, dass ein bis zur Grenze reichender
Zwischenabsatz (Podest) erstellt wird, um den Zugang vom Grundstück Ihrer Klientschaft
aufzunehmen.
[…]“

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Im August 2011 liess der Beklagte eine Plattform mit einer Breite (parallel zum
klägerischen Grundstück gesehen) von 63 cm erstellen.
1.2. Zur Überbauung "D._____" gehört eine Unterniveaugarage (Kat. Nr.
4...), an welcher die Parteien - gleich wie die Eigentümer der Liegenschaften Kat.
Nr. 3... und Kat. Nr. 5... - je ein Viertel Miteigentum besitzen (Urk. 4/1; Urk. 4/2).
Auf dieser Parzelle wurde die "Nutzungs- und Verwaltungsordnung der
Miteigentümer des Grundstückes Kataster-Nr. 4..., Grundbuchblatt …" vom
14. Februar 2003 im Grundbuch angemerkt (Urk. 4/38). Die Ordnung lautet unter
anderem wie folgt:
"C. Nutzungsvereinbarungen der Miteigentümer betreffend die
Miteigentumsgrundstücke Kataster-Nrn. 4... und 6... sowie die
Hauptgrundstücke Kataster-Nrn. 3... - 1...
Für den künftigen Fortbestand der konzipierten und erstellten Gesamtüberbauung
"D._____" vereinbaren die Miteigentümer bezüglich den Miteigentumsgrundstücken
Kataster-Nrn. 4... und 6... sowie ihren Hauptgrundstücken Kataster-Nrn. 3... - 1... die
folgende Nutzungsvereinbarung:
[…]
5. Verbot zum Pflanzen von Grünhecken und Erstellen von anderen
Einfriedungen
Die Eigentümer der jeweils betroffenen Hauptgrundstücke unterlassen das Pflanzen von
Grünhecken und Erstellen von anderen Einfriedungen, wie sogenannte tote Hecken,
Holzwände oder Mauern auf ihren Grundstücken entlang und parallel zu den
gemeinsamen Grenzen im Sinne von offenen gemeinsamen Grundstücksgrenzen."
2. Mit der im Februar 2012 vor Vorinstanz angehobenen Klage verlangten
die Kläger, der Beklagte sei zu verpflichten, den Weg auf seinem Grundstück
gemäss dem sich bei den Grundbuchakten befindlichen Situationsplan (Breite
1.50 m) einschliesslich einem flachen (Breite 1.20 m; wiederum parallel zum
klägerischen Grundstück gesehen) bis zur Grenze des Grundstücks der Kläger
reichenden Zwischenabsatz auf eigene Kosten zu erstellen und sämtliche
Handlungen zu unterlassen, welche die Ausübung des Fusswegrechts verhindern
oder erschwerten. Sodann sei der Beklagte zu verpflichten, die sich auf seinem
Grundstück entlang der Grenze zum Grundstück der Kläger befindlichen Bäume,
Sträucher sowie den Granitstein und die Granitwand auf eigene Kosten zu
entfernen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. Es sei ihnen das
Recht auf Ersatzvornahme einzuräumen. Weiter sei festzustellen, dass die

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Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Wohnüberbauung D._____ zwischen den
Parteien gelte und zu beachten sei (Urk. 2 S. 2f.). Für den Verlauf des
erstinstanzlichen Verfahrens ist auf die Darstellung im angefochtenen Entscheid
zu verweisen (Urk. 40 S. 3). Am 27. November 2012 wurde ein Augenschein
durchgeführt (Prot. Vi S. 5; Urk. 25/1-13). Mit Urteil vom 23. April 2013
verpflichtete die Vorinstanz den Beklagten zur Entfernung der sich entlang der
Grenze zum Grundstück der Kläger befindlichen Bäume, Sträucher, des
Granitsteins sowie der Granitwand und zur Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustands (Urk. 40 S. 18 Dispositivziffer 1). Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass
die Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Wohnüberbauung D._____ zwischen
den Parteien gelte und zu beachten sei (Dispositivziffer 2). Im Übrigen wies sie
die Klage ab (Dispositivziffer 3).
3. Mit Eingabe vom 6. Juni 2013 hat der Beklagte fristgerecht Berufung
erhoben (Urk. 37; Urk. 39). Nach Eingang des Kostenvorschusses des Beklagten
von Fr. 2'450.– (Urk. 43; Urk. 44) wurde den Klägern Frist zur Erstattung der
Berufungsantwort angesetzt (Urk. 45). Mit Eingabe vom 16. September 2013
erhoben die Kläger fristgerecht Anschlussberufung (Urk. 46). Die
Anschlussberufungsantwort datiert vom 23. Oktober 2013 (Urk. 49). Der
Kostenvorschuss für die Anschlussberufung von Fr. 2'000.– wurde am 5.
November 2013 geleistet (Urk. 52). Die Anschlussberufungsantwort sowie die
Eingabe der Kläger vom 11. November 2013 wurden je der Gegenpartei zur
Kenntnis gebracht (Urk. 51; Urk. 53).
4. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit notwendig
eingegangen.

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II.
Das vorliegende Urteil folgt der Systematik des vorinstanzlichen Entscheides,
weshalb die Anschlussberufung (betreffend Rechtsbegehren Ziffer 1 der Kläger
vor Vorinstanz) vorab behandelt wird.
A) Fusswegrecht
1. Es ist unbestritten, dass ein Fusswegrecht zugunsten des klägerischen
und zulasten des beklagtischen Grundstückes besteht. Anerkannt ist sodann,
dass dieses "wie im Plan ad acta eingezeichnet" verläuft. Strittig ist der Umfang
des Fusswegrechtes insoweit, als sich die Kläger auf den Standpunkt stellen, der
Fussweg habe eine Breite von 1.50 m und der flache bis zur Grenze des
Grundstückes der Kläger reichende Zwischenabsatz eine Breite von 1.20 m
aufzuweisen.
2. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, die Grunddienstbarkeit sei im
Grundbuch als "Last: Fusswegrecht zugunsten Kat. Nr. 2..., dat. 14.02.2003, SP
…" bzw. "Recht: Fusswegrecht zulasten Kat. Nr. 1...; dat. 14.02.2003, SP …"
eingetragen. Laut Servitutenprotokoll räume der jeweilige Eigentümer des
belasteten Grundstückes dem jeweiligen Eigentümer des berechtigten
Grundstückes ein Fusswegrecht über den Teil des Zugangsweges auf dem
belasteten Grundstück wie im Plan ad acta gelb eingezeichnet ein. Zu
berücksichtigen sei, dass weder ein Dienstbarkeitsvertrag vorliege noch die
erwähnte Planbeilage als integrierender Bestandteil eines solchen bezeichnet
werde. Zudem handle es sich um einen privaten und nicht um einen unter
amtlicher Mitwirkung vermessenen Grundbuchplan im Sinne von Art. 950 Abs. 1
ZGB. Ein solcher Plan nehme nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht am
öffentlichen Glauben des Grundbuchs teil (unter Hinweis auf BGer 5A_677/2011
Urteil vom 14. Dezember 2011, Erw. 2.1).
Die Vorinstanz führte weiter aus, es sei unstrittig, dass die Dienstbarkeit nie so,
wie im Grundbuch aufgenommen, ausgeübt worden sei. Die Zugangstreppe sei
nie gemäss Plan erstellt worden. Konkludent hätten die Parteien abweichend vom

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gelb markierten vorgesehenen Verlauf des Fusswegrechts de facto ein anderes
Fusswegrecht ausgeübt, indem der Beklagte den Klägern den Zugang zu ihrem
Grundstück um rund drei bis vier Meter über das Fusswegrecht hinaus gestattet
habe. Der ursprüngliche Verlauf des Fusswegrechts gemäss Plan könne somit
nicht mehr massgeblich sein.
Anlässlich einer gemeinsamen Begehung hätten sich die Parteien sodann, so die
Vorinstanz weiter, in Abänderung sowohl des beim Grundbuchamt liegenden
Planes als auch in Abänderung des bisherigen auf einen neuen Verlauf des
Fusswegrechts geeinigt. Einig seien sich die Parteien insbesondere darüber, dass
der Beklagte einen Absatz erstellen werde und zwar an der Stelle, an welcher ein
solcher gemäss Grundbuchplan geplant gewesen sei. Uneinigkeit bestehe
betreffend der Masse dieses Absatzes. Während die Kläger von einer 90 cm
breiten Platte ausgingen, habe der Beklagte eine Platte von einer Breite von
lediglich 63 cm erstellt. Dies, nachdem er mit E-Mail seines Rechtsvertreters vom
5. April 2011 die Kläger darauf aufmerksam gemacht habe, dass man sich über
das Mass nicht geeinigt habe. Dieses E-Mail sei über Monate unbeantwortet
geblieben. Der Beklagte habe somit davon ausgehen dürfen, dass er mit der
Erstellung eines Absatzes von 63 cm der Vereinbarung genüge. Dies umso mehr,
als die von den Klägern errichteten, weiter vorne liegenden Stufen, welche sie bis
anhin genutzt hätten, auch lediglich eine Breite von weniger als 64 cm aufwiesen.
Weiter stellte die Vorinstanz fest, die Dienstbarkeit sei ausdrücklich als
Fusswegrecht und nicht als Fuss- oder Fahrwegrecht bezeichnet worden. Der
vermeintliche Sinn der Dienstbarkeit müsse im Umstand liegen, dass es dem
jeweiligen Eigentümer des Grundstückes Kat. Nr. 2... erlaubt sein solle, beim
Benützen des Ausgangs der Tiefgarage über das Grundstück Kat. Nr. 1... auf das
eigene Grundstück zu gelangen. Der eigentliche Zugang zum Grundstück Kat. Nr.
2... habe durch die Eingangstüre zu erfolgen. Selbst wenn man davon ausginge,
dass bei Fortbewegungsmitteln wie Rollstühlen, Rasenmähern oder Trottinetts die
Art der Fortbewegung weniger mit einem "Fahren" zu tun habe als mit einem "zu
Fuss gehen", da Rasenmäher von einer Person gestossen würden und die
Fortbewegung mit Trottinetts das Ausmass einer Fahrt nicht erreiche, klinge es

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unglaubhaft, dass die Kläger mit Rasenmäher oder Rollstuhl über das
Fusswegrecht auf ihr Grundstück gelangen wollten, da sie letztlich nur durch eine
weitere mehrstufige Treppe vom Fussweg auf ihr Grundstück gelangen könnten.
Was die Wegbreite betreffe, sei schliesslich darauf hinzuweisen, dass weder das
Servitutenprotokoll noch der Plan die Masse des Weges oder des Absatzes
konkret festhielten, die Wegbreite nie 1.50 m aufgewiesen habe und das
Fusswegrecht von den Klägern trotzdem habe genutzt werden können. Die Kläger
hätten die von ihnen geltend gemachten Masse aus dem Plan herausgemessen.
Beim Zugangsweg handle es sich um einen gemeinsamen Fussweg der Parteien.
Der Beklagte fühle sich gemäss eigenen Aussagen bei der Benutzung dieses
Fussweges in keiner Weise eingeschränkt. Auch habe anlässlich des
Augenscheins festgestellt werden können, dass zwei erwachsene Personen trotz
der Blumentöpfe nebeneinander auf dem Zugangsweg stehen könnten. Somit
könne eine Person den Zugangsweg auch uneingeschränkt als Fussweg
benutzen.
Mit der Erstellung des Absatzes wie von den Parteien vereinbart, sei der Beklagte
somit seiner Pflicht zur Gewährung des Fusswegrechts nachgekommen, weshalb
die Klage in Bezug auf Ziffer 1 der Anträge abzuweisen sei (Urk. 40 S. 10ff.).
3. Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738
ZGB eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit
sich die Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den
Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Nur wenn sein
Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund, das
heisst den Begründungsakt, zurückgegriffen werden. Ist auch der Erwerbsgrund
nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags -
aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem
Glauben ausgeübt worden ist (BGE 137 III 145 E. 3.1. S. 147f.; BGer 5A_66/2013
Urteil vom 29. August 2013, E. 6.).
4.1. Die Grunddienstbarkeit ist im Grundbuch als "Last: Fusswegrecht
zugunsten Kat.-Nr. 2..., dat. 14.02.2003, SP …" (Urk. 4/3 S. 2) bzw. "Recht:
Fusswegrecht zulasten Kat.-Nr. 1...; dat. 14.02.2003, SP …" eingetragen (Urk. 4/2

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S. 2). Gemäss SP … räumt der jeweilige Eigentümer des belasteten
Grundstückes dem jeweiligen Eigentümer des berechtigten Grundstückes ein
Fusswegrecht über einen Teil des Zugangsweges auf dem belasteten Grundstück
wie im "Plan ad acta gelb eingezeichnet" ein (Urk. 4/5). Die Dienstbarkeit wurde
am 14. Februar 2003 durch G._____ als Eigentümerdienstbarkeit angemeldet
(Urk. 4/4 S. 2f.). Sodann wurde der Situationsplan, auf welchen verwiesen wird,
den Grundbuchakten beigelegt (Urk. 4/6). Wie bereits dargelegt, ist der Verlauf
des Fusswegrechtes unumstritten. Umstritten ist der Umfang des Fusswegrechtes
insoweit, als sich die Kläger auf den Standpunkt stellen, der Fussweg habe eine
Breite von 1.50 m und der flache bis zur Grenze des Grundstückes der Kläger
reichende Zwischenabsatz eine Breite von 1.20 m aufzuweisen. Die Kläger
messen diese Angaben aus dem Situationsplan heraus. Sie gehen von einer
gemessenen Dienstbarkeit aus. Dies bestreitet der Beklagte.
4.2. Für den strittigen Inhalt der Dienstbarkeit bezüglich der Breite des
Zugangsweges sowie des Absatzes gibt deren Bezeichnung im Grundbuch als
"Last: Fusswegrecht zugunsten Kat.-Nr. 2..., dat. 14.02.2003, SP …" (Urk. 4/3 S.
2) bzw. "Recht: Fusswegrecht zulasten Kat.-Nr. 1...; dat. 14.02.2003, SP …"
nichts her, sondern verweist auf den Erwerbsgrund; die Grundbuchanmeldung
(Urk. 4/4) vermerkt im Beleg … (Urk. 4/5). Der Beleg, auf welchen verwiesen wird
und damit der Erwerbsgrund, beinhaltet ebenfalls keine konkreten Masse der
Breite des Weges sowie des Absatzes, sondern verweist zur Konkretisierung des
Fusswegrechts auf den Situationsplan, in welchem das Fusswegrecht bei einem
Massstab 1:100 gelb gestrichelt mit einer Wegbreite von 1.50 m und einer
Absatztiefe von 1.20 m eingezeichnet ist (Urk. 4/6). Messpunkte oder Marchen
können diesem Plan hingegen nicht entnommen werden. Sodann ist mit Bezug
auf die Breite des Fussweges und des Absatzes keine konkrete Massangabe
angegeben, wie dies beispielsweise betreffend der Fassadenbreite der im
Grundriss eingezeichneten Häuser der Fall ist. Vielmehr müssen diese Angaben
aus dem Plan herausgemessen werden. Die Breite des Fusswegrechts sowie des
Absatzes ist damit nicht amtlich vermessen. Mit Bezug auf diese Masse gehört
der (private) Plan - es handelt sich wohl um einen Architektenplan (Urk. 46 S. 14)
- zwar zu den Grundbuchbelegen, nimmt jedoch, wie dies bereits die Vorinstanz

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zu Recht festhielt (Urk. 40 S. 10), nicht am öffentlichen Glauben des
Grundbuches teil (BGer 5A_66/2013 Urteil vom 29. August 2013, E. 6.2. mit
Verweis auf BGer 5A_667/2011 Urteil vom 14. Dezember 2011, E. 2.2.). Die Kritik
der Kläger an der Vorinstanz bezüglich der Anwendung von BGer 5A_667/2011
Urteil vom 14. Dezember 2011, E. 2.2., auf den vorliegenden Fall ist durch den
Entscheid BGer 5A_66/2013 Urteil vom 29. August 2013, E. 6.2., überholt (Urk.
46 S. 13ff.). Es braucht nicht im Detail darauf eingegangen zu werden. Die Breite
des Weges sowie des Absatzes kann daher nicht aus dem Situationsplan exakt
herausgemessen werden. Der Plan hält lediglich die Lage und den Verlauf des
Fusswegrechts fest, was vorliegend nunmehr unbestritten ist, nicht hingegen
dessen genauen Masse (vgl. hierzu BGer 5A_66/2013 Urteil vom 29. August
2013, E. 6.2.).
5.1. Damit ist entgegen der Ansicht der Kläger die Breite des Fusswegrechts
sowie die Breite des Absatzes nicht "deutlich" aus dem Grundbucheintrag
ersichtlich (Urk. 46 S. 15; Art. 738 Abs. 1 ZGB). Es besteht Raum, um für die
Ermittlung des Umfangs der Dienstbarkeit auf ihren Erwerbs- respektive
Errichtungsgrund zurückzugreifen (BGE 128 II 169 E. 3a S. 172).
5.2. Wie bereits erwähnt, wurde die Dienstbarkeit am 14. Februar 2003
durch G._____ als Eigentümerdienstbarkeit angemeldet (Art. 733 ZGB).
Begründungsakt ist damit die Grundbuchanmeldung von G._____ vom 14.
Februar 2003, damit ein einseitiges Rechtsgeschäft. In der Grundbuchanmeldung
wird unter Ziffer 3.2. (Errichtung von Eigentümerdienstbarkeiten;
Grunddienstbarkeit) unter anderem festgehalten, der jeweilige Eigentümer des
belasteten Grundstücks räume dem jeweiligen Eigentümer des berechtigten
Grundstücks ein Fusswegrecht über den Teil des Zugangsweges auf dem
belasteten Grundstück wie im Situationsplan bei den Grundbuchakten gelb
eingezeichnet ein (Urk. 4/4 S. 3). Die Kläger behaupten nicht, der wirkliche Wille
von G._____ bei der Errichtung des Wegrechtes sei dahin gegangen, dass der
Weg eine Breite von (exakt) 1.50 m und der Absatz eine Tiefe von 1.20 m
aufweisen müsse. Mithin ist davon auszugehen, was G._____ nach Treu und
Glauben wohl für ein Wegrecht errichten wollte. Es ist nach dem Sinn und Zweck

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der errichteten Eigentümerdienstbarkeit zu fragen. Die Vorinstanz hielt
diesbezüglich korrekt fest, Sinn der Dienstbarkeit sei, dass es dem jeweiligen
Eigentümer der Dienstbarkeit Kat. Nr. 2... erlaubt sein solle, beim Benützen des
Ausgangs der Tiefgarage über das Grundstück Kat. Nr. 1... auf sein eigenes
Grundstück zu gelangen (Urk. 40 S. 11). Dies sollte mittels eines auf dem
Grundstück des Beklagten an der Fluchttreppe der Unterniveau-Garage vorbei
entlang der Grenze des Grundstückes Kat. Nr. 3... zum Grundstück der Kläger
führenden Fusswegrechts sichergestellt werden. Weiter ist vorliegend zu
berücksichtigen, dass die Kläger mit Kaufvertrag vom 14. Februar 2003 von
G._____ nur das - noch unbebaute - Grundstück erwarben (Urk. 4/39). Die
Realisierung der Überbauung geschah erst im Jahre 2003/2004 (Urk. 2 S. 6).
Hierzu hatten die Kläger einen Generalunternehmer- und Werkvertrag mit der
Firma H._____ AG (I._____ ), …, abzuschliessen. Der beigelegte Situationsplan
stammte wohl von der Generalunternehmerin, welche bereits eine rechtskräftige
Baubewilligung besass (Urk. 4/39 S. 4). Damit ist aber davon auszugehen, dass
G._____ zwar ein Fusswegrecht errichten wollte, dieses aber betreffend seiner
genauen Masse noch nicht festgelegt werden sollte. Denn erfahrungsgemäss
werden die Umgebungsarbeiten erst nach Erstellung, zumindest der Rohbauten,
gemacht. Vielfach werden die entsprechenden Arbeiten erst dann an die
Gartenbauunternehmungen vergeben. Der genaue Verlauf eines Weges sowie
dessen Breite sowie die Anzahl der notwendigen Treppenstufen erweist sich
dabei oft abhängig vom vorhandenen Gefälle sowie den ausgewählten
Materialen. Es liegt eine ungemessene Dienstbarkeit vor. Die Kläger behaupten
denn auch nicht, im Februar 2003 davon ausgegangen zu sein, der Weg werde
massgetreu nach dem bei der Grundbuchanmeldung liegenden Plan erstellt (Urk.
2 S. 5ff. und S. 22; Urk. 22 S. 8f. und S. 16f.).
6.1. Ist ein ungemessenes Fusswegrecht vereinbart, spielt die Art von
dessen Ausübung keine Rolle mehr (vgl. Art. 738 Abs. 2 ZGB; Stufenfolge; Urk.
46 S. 15; Urk. 49 S. 4). Vielmehr sind für den Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit
die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes massgebend (BGer 5A_66/2013
Urteil vom 29. August 2013, E. 7.3.). Der Zugangsweg wurde mit einer Breite von
1.14 m erstellt (Urk. 15 S. 15, Urk. 49 S. 4f.; Prot. Vi S. 5). Der Beklagte führte

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diesbezüglich anlässlich der Verhandlung vom 27. November 2012 aus, die
neuen Platten seien gleich breit wie die alten. Zusätzlich seien die Blumentöpfe,
welche sich am Anfang des Zugangsweges bis zum nunmehrigen Treppenbeginn
befinden und den Zugangsweg an dieser Stelle auf eine Breite von 90 cm
verringern (Prot. Vi S. 5), hingestellt worden (Prot. Vi S. 11). Absätze wurden
keine erstellt. Es wurden acht Treppenstufen am Stück erstellt und das
Fusswegrecht über Jahre am Ende der Treppe und damit rund drei Meter weiter
vorne als im Situationsplan eingezeichnet ausgeübt. Bis zu Beginn der
Streitereien der Parteien im Jahre 2010 wurde die Breite des Weges von 1.14 m
zur Ausübung des Fusswegrechts von den Klägern als genügend erachtet. Ein
Fussweg von 1.14 m Breite kann problemlos, auch mit zwei Einkaufstaschen,
begangen werden. Eine Breite von 1.14 m verhindert das Befahren des Weges
mit einem Trottinett, Rollstuhl oder Rasenmäher nicht (Prot. Vi S. 11). Die Frage,
ob diese Tätigkeiten noch von einem Fusswegrecht erfasst werden, muss
vorliegend nicht geprüft werden. Eine Breite des Zugangsweges von 1.14 m
entspricht damit den Bedürfnissen des berechtigten Grundstückes. Entsprechend
ist das Begehren der Kläger auf die Erstellung eines Zugangsweges mit einer
Breite von 1.50 m mit der Vorinstanz abzuweisen. Auf die Frage der notwendigen
Breite des Absatzes wird nachfolgend unter Ziffer 7 eingegangen.
6.2. Der Beklagte hat nun aber die Breite des Zugangsweges mittels des
Aufstellens von Blumentöpfen teilweise auf 90 cm verringert (Prot. Vi S. 5; Urk.
25/1 und 25/12). Er macht - zumindest sinngemäss - geltend, eine Wegbreite von
90 cm genüge zur Deckung der Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes (Urk.
15 S. 13; Urk. 49 S. 5). Der Beklagte hat das Grundstück Kat. Nr. 1... im Jahre
2005 mit dem im Rohbau erstellten Haus von J._____ und I._____
(Generalunternehmer) erworben. Gemäss seien Behauptungen wurde der
Zugangsweg (wie vorangehend geschildert) ebenfalls vom Generalunternehmer
erstellt; Breite 1.14 m mit acht Treppenstufen (Urk. 15 S. 15; Urk. 49 S. 3f.). Zu
beachten ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Prinzip der sog.
natürlichen Publizität dort, wo für die Ausübung der Dienstbarkeit bauliche
Anlagen erforderlich sind, diese in der Regel auch den Inhalt und den Umfang der
Dienstbarkeit bestimmen, und zwar mit voller Wirkung gegenüber dem

- 16 -
Dritterwerber, der sich grundsätzlich alles entgegenhalten lassen muss, was sich
aus der Lage und der nach aussen in Erscheinung tretenden Beschaffenheit der
Grundstücke ergibt. In diesem Sinn hat das Bundesgericht festgehalten, dass
nach allgemeiner Lebenserfahrung niemand ein wegrechtsberechtigtes
Grundstück kaufe, ohne es vorher zu besichtigen, und dass - Ausnahmefälle
vorbehalten - kein Dritterwerber in gutem Glauben geltend machen könne, er
habe die im Grundbucheintrag nicht erwähnten Besonderheiten des Wegrechts
nicht gekannt, die für ihn bei einer Besichtigung erkennbar gewesen wären.
Werden folglich Inhalt und Umfang des Wegrechts durch die örtlichen
Gegebenheiten für jedermann sichtbar bestimmt, hat sich der Erwerber dies
grundsätzlich entgegenhalten zu lassen (BGE 137 III 153 E. 4.2.3. S. 157). Damit
hat sich der Beklagte die beim Kauf vorhandene und in den folgenden Jahren
auch uneingeschränkt benutzbare Breite des Zugangsweges von 1.14 m
entgegenhalten zu lassen. Er kann die Breite nicht eigenmächtig auf 90 cm
verringern. Der Beklagte hat die Kläger auch inskünftig nicht daran zu hindern, die
volle Breite von 1.14 m auszunutzen. Er hat sämtliche Handlungen zu
unterlassen, welche die Breite des Zugangsweges auf weniger als 1.14 m
einschränken (Art. 737 Abs. 3 ZGB).
7.1. Vorliegend unbestritten ist, wie bereits erwähnt, der Verlauf des
Fusswegrechtes, insbesondere, dass dieses an der Grenze Übergang Kat. Nr. 3...
zu Kat. Nr. 2... endet sowie, dass an dieser Stelle vom Beklagten ein Absatz zu
erstellen ist. Der Beklagte hat eine Plattform mit einer Breite (parallel zum
klägerischen Grundstück gesehen) von 63 cm erstellt. Die Kläger verlangen eine
Breite von 1.20 m; dies herausgemessen aus dem Situationsplan. Vorab kann auf
die vorangehenden Erwägungen verwiesen werden. Es liegt auch diesbezüglich
eine ungemessene Dienstbarkeit vor, weshalb kein Raum für die Zusprechung
der von den Klägern beantragten Breite von 1.20 m besteht. Vielmehr müsste die
Breite gestützt auf die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes festgelegt
werden. Die Kläger berufen sich in diesem Zusammenhang hingegen auf eine
zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung vom 22. März 2011, welche
eine Breite von 90 cm vorsehe. Der vorliegend einklagte Anspruch unterliegt der
Dispositionsmaxime. Diese untersagt hingegen nur, dem Kläger mehr

- 17 -
zuzusprechen als er in seinem Rechtsbegehren verlangt. Die angeblich
geschlossene Vereinbarung ist demnach zu prüfen. Wurde sie abgeschlossen, so
haben die Parteien - zumindest im Verhältnis untereinander - die den
Bedürfnissen des berechtigten Grundstückes entsprechende Breite des Absatzes
festgelegt. Daran sind sie gebunden.
7.2.1. Gemäss Kläger haben sich die Parteien am 22. März 2011 darauf
geeinigt, dass der Beklagte einen flachen, mindestens 90 cm tiefen und breiten,
bis zur Grenze reichenden Zwischenabsatz erstellt, wie im Situationsplan gelb
markiert. Diese Vereinbarung sei rechtsgültig zustande gekommen. Die Annahme
der Vorinstanz, die E-Mail vom 5. April 2011 sei über Monate unbeantwortet
geblieben und der Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass er mit der
Erstellung eines Absatzes von 63 cm der Vereinbarung genüge, stehe in klarem
Widerspruch zur tatsächlichen Situation und sei damit willkürlich (Urk. 46 S. 15ff.).
7.2.2. Der Beklagte macht geltend, aus der von den Parteien nach der
Richtigstellung des beklagtischen Rechtsvertreters vom 5. April 2011 geführten
Korrespondenz ergebe sich in keiner Weise, dass sich die Parteien auf eine
Breite von 90 cm geeinigt hätten. Der Klarstellung vom 5. April 2011 sei von den
Klägern bis zur Erstellung der Plattform im August 2011 nie widersprochen
worden. Die Breite der Plattform sei von ihnen mit keinem Wort mehr thematisiert
worden. Stand der Dinge im Zeitpunkt der Erstellung der Plattform im August
2011 sei somit gewesen, dass durch ihn eine Plattform zu erstellen gewesen sei,
eine Breite von 90 cm sei gemäss der unwidersprochen gebliebenen E-Mail vom
5. April 2011 jedoch nicht vereinbart worden (Urk. 49 S. 6f.).
7.3.1. Eine Vereinbarung kommt durch übereinstimmende
Willenserklärungen zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Massgebend ist vorab der
übereinstimmende wirkliche Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive
hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den
Vorrang. Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen
bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der
Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem
Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden

- 18 -
werden durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen
auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten
Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte
Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen
durfte und musste, massgebend (BGE 138 III 659 E. 4.2.1. S. 667). Massgebend
ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten
ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; daraus
kann jedoch auf einen tatsächlichen Willen der Parteien geschlossen werden (vgl.
hierzu BGer 4A_181/2009 Urteil vom 20. Juli 2009, E. 3.2.).
7.3.2. Am 22. März 2011 fand eine Besichtigung der Situation durch den
Kläger 1 und den Beklagten, welche je in Begleitung ihrer Rechtsvertreter
erschienen, statt. Es wird von keiner Partei in Abrede gestellt, dass ihre
Rechtsvertreter sie vertreten durften und dieser Umstand der Gegenpartei
bekannt war. Die Äusserungen der Rechtsvertreter sind somit ihren Parteien
anzurechnen (Art. 32 Abs. 1 OR).
7.3.3. Der Rechtsvertreter des Klägers sandte im Nachgang zum
vorgenannten Treffen dem Rechtsvertreter des Beklagten am 24. März 2011
nachfolgende E-Mail (Urk. 2 S. 12; Urk. 4/25):
"[…]
Im Nachgang zu unserem Treffen vom 22. März 2011 in Anwesenheit der Parteien sowie
des Gärtners vor Ort gestatte ich mir das Ergebnis des Gesprächs wie folgt festzuhalten:
1. Ihr Klient hat sich bereit erklärt, einen flachen, mindestens 90 cm tiefen und breiten,
bis zur Grenze reichenden Zwischenabsatz zu erstellen (wie im Situationsplan gelb
markiert), um meinen Mandanten so den Zugang zur ihrem Grundstück zu ermöglichen;
dies bis Ende April 2011.
2. […]
Ich verbleibe mit der Bitte, das Vereinbarte zu bestätigen.
[…]".
Mit E-Mail vom 31. März 2011 antwortete der beklagtische Rechtsvertreter wie
folgt (Urk. 4/26):
"[…]

- 19 -
Ich bestätige Ihnen, dass Ziff. 1 Ihrer E-Mail vom 24.3.2011 zutreffend ist.
[…]."
Damit liegen übereinstimmende Willenserklärungen vor. Es macht keine Partei
geltend, das geäusserte habe nicht dem (damaligen) wirklichen Willen ihres
Rechtsvertreters entsprochen. Die Rechtsvertreter konnten die Parteien vertreten.
Damit wurde zwischen den Parteien eine Vereinbarung mit dem Inhalt, dass der
zu erstellende Absatz eine Breite von (mindestens) 90 cm aufzuweisen habe,
geschlossen.
7.4.1. Zu prüfen bleibt, ob die getroffene Vereinbarung in der Folge wieder
aufgehoben respektive dahingehend abgeändert wurde, dass die Breite des
Absatzes nicht mindestens 90 cm zu betragen habe. Mit E-Mail vom 5. April 2011
teilte der Rechtsvertreter des Beklagten dem klägerischen Rechtsvertreter
Folgendes mit (Urk. 4/27):
"[…]
Im Nachgang zu meiner Email vom 31.3.2001 (recte: 2011) hat mich Herr A._____ darauf
aufmerksam gemacht, dass von 90 cm nicht die Rede war, da erst ein grober Plan, aber
noch keine Detailplanung vorlag. Richtig ist, dass ein bis zur Grenze reichender
Zwischenabsatz (Podest) erstellt wird, um den Zugang vom Grundstück Ihrer Klientschaft
aufzunehmen.
[…]“
Die "Richtigstellung" des Beklagten ist als Offerte zur Abänderung der von den
Parteien getroffenen Vereinbarung anzusehen. Das angebliche Schweigen der
Kläger respektive deren Rechtsvertreter auf die Richtigstellung interpretieren der
Beklagte und die Vorinstanz als Annahme. Stillschweigen auf ein Angebot
bedeutet grundsätzlich dessen Ablehnung. Die Kläger mussten demnach auf die
angetragene Abänderung grundsätzlich nicht reagieren. Stillschweigen gilt nur als
Zustimmung zu einem Antrag, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäfts
oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist und
der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird (Art. 6 OR). Die
besondere Natur des Geschäfts wird unter anderem dann angenommen, wenn
der Antrag für den Empfänger nur vorteilhaft ist oder zwischen den Parteien ein
besonderes Vertrauensverhältnis aufgrund bestehender Geschäftsverbindung

- 20 -
besteht (BGer 4A_144/2012 Urteil vom 11. September 2012, E. 4.2. mit Verweis
auf BGer 4A_231/2010 Urteil vom 10. August 2010, E. 2.4.1).
7.4.2. Ersteres liegt nicht vor. Auch kann nicht davon ausgegangen werden,
dass zwischen den Parteien ein dahingehendes Vertrauensverhältnis bestand,
dass der Beklagte davon ausgehen durfte, dass, wenn seiner Abänderungsofferte
nicht widersprochen werde, diese als angenommen zu gelten habe.
Kramer/Schmidlin halten denn dafür, dass im Einzelfall, nach den besonderen
Umständen einer konkreten Situation, blosses Stillschweigen sehr wohl eine
Willenserklärung sein könne, wenn derjenige, der es beobachte, sich mit Fug und
Recht habe darauf verlassen dürfen, dass der sich passiv Verhaltende durch sein
Schweigen einen bestimmten rechtsgeschäftlichen Willen äussern wollte, wenn
sein Schweigen somit "beredt" war (Berner Kommentar, Bern 1986, N 12 zu Art. 1
OR). Zu Recht weisen die Kläger in diesem Zusammenhang nun aber darauf hin,
aus der anwaltschaftlichen Korrespondenz vor dem Treffen vom 22. März 2011
gehe hervor (Urk. 4/10-21), dass insbesondere die Breite des Absatzes
(respektive gemäss den Klägern "die Herstellung des Zustandes gemäss
Grundbuchplan") der "zentrale Kern" einer allfälligen Vereinbarung zwischen den
Parteien und damit umstritten gewesen sei (Urk. 46 S. 16). Dem widerspricht der
Beklagte nicht (Urk. 49 S. 5). Nach dem Treffen vom 22. März 2011 kam
zwischen den zerstrittenen Parteien eine Vereinbarung zustande, in welcher die
Breite des Absatzes zumindest mit einem Mindestmass festgelegt wurde. Im
Nachgang zu dieser Vereinbarung übermittelte der Rechtsvertreter des Beklagten
dem Rechtsvertreter der Kläger mit Bezug auf die Absatzbreite wiederum eine
Richtigstellung zur getroffenen Vereinbarung. Das Schweigen der Kläger hierauf
durfte der Beklagte mit Fug und Recht nicht dahingehend interpretieren, dass
diese sein neues Angebot nunmehr stillschweigend akzeptierten. Das Schweigen
der Kläger respektive von deren Rechtsvertreter ist nicht dahingehend beredet,
dass sie damit das beklagtische Angebot annehmen würden. Kommt hinzu, dass
die Kläger zu Recht darauf hinweisen, dass ihr Rechtsvertreter im an den
Rechtsvertreter des Beklagten gerichteten E-Mail vom 27. Mai 2011 ausdrücklich
festhalte, dass er auf die "zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung (E-Mail
vom 24. März bzw. 31. März 2011)" zurückkomme (Urk. 4/30). Damit gaben die

- 21 -
Kläger kund, dass sie die Vereinbarung nach wie vor als bestehend betrachteten.
Von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten ihrerseits, wenn die Kläger sich
nunmehr, nachdem der Beklagte nur eine 63 cm Breite Plattform erstellt hat, auf
die Vereinbarung berufen, kann daher keine Rede sein (Urk. 15 S. 11f.).
7.4.3. Die Kläger können sich betreffend der Breite des zu erstellenden
Absatzes auf die Vereinbarung vom März 2011 berufen. Der Beklagte hat auf
eigene Kosten einen Absatz mit einer Breite von (mindestens) 90 cm zu erstellen.
8. Zusammenfassend ist demnach in teilweiser Gutheissung der
Anschlussberufung Dispositivziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheides
aufzuheben und der Beklagte zu verpflichten, den Klägern das Fusswegrecht auf
dem Zugangsweg auf einer Breite von 1.14 m zu gewähren und inskünftig
sämtliche Handlungen zu unterlassen, welche die Breite des Zugangsweges auf
weniger als eine Breite von 1.14 m einschränken. Sodann ist er zu verpflichten,
auf eigene Kosten den heute eine Breite von 63 cm aufweisenden Absatz auf
mindestens 90 cm zu verbreitern. Es erscheint angemessen, dem Kläger für die
von ihm vorzunehmenden Handlungen eine Zeitspanne von 60 Tagen ab
Rechtskraft des vorliegenden Entscheids einzuräumen.
B) Nutzungs- und Verwaltungsordnung / Entfernung Bäume, Sträucher,
Granitstein und Granitwand
1. Zur Überbauung "D._____" gehört eine Unterniveaugarage (Kat. Nr. 4...),
an welcher die Parteien - gleich wie die Eigentümer der Liegenschaften Kat.
Nr. 3... und Kat. Nr. 5... - je ein Viertel Miteigentum besitzen (Urk. 4/1; Urk. 4/2).
Auf dieser Parzelle wurde die "Nutzungs- und Verwaltungsordnung der
Miteigentümer des Grundstückes Kataster-Nr. 4..., Grundbuchblatt 7..." vom
14. Februar 2003 (fortan Nutzungs- und Verwaltungsordnung) im Grundbuch
angemerkt (Urk. 4/38). Die Ordnung lautet unter anderem wie folgt:
"C. Nutzungsvereinbarungen der Miteigentümer betreffend die
Miteigentumsgrundstücke Kataster-Nrn. 4... und 6... sowie die
Hauptgrundstücke Kataster-Nrn. 3... - 1...

- 22 -
Für den künftigen Fortbestand der konzipierten und erstellten Gesamtüberbauung
"D._____" vereinbaren die Miteigentümer bezüglich den Miteigentumsgrundstücken
Kataster-Nrn. 4... und 6... sowie ihren Hauptgrundstücken Kataster-Nrn. 3... - 1... die
folgende Nutzungsvereinbarung:
[…]
5. Verbot zum Pflanzen von Grünhecken und Erstellen von anderen
Einfriedungen
Die Eigentümer der jeweils betroffenen Hauptgrundstücke unterlassen das Pflanzen von
Grünhecken und Erstellen von anderen Einfriedungen, wie sogenannte tote Hecken,
Holzwände oder Mauern auf ihren Grundstücken entlang und parallel zu den
gemeinsamen Grenzen im Sinne von offenen gemeinsamen Grundstücksgrenzen."
Der Beklagte hat nun unbestrittenermassen entlang seiner Grenze zur Grenze
des Grundstückes der Kläger im August 2010 einen im Boden verankerten
Granitstein erstellt, eine Granitwand installiert und 24 Heckenbäume (Thuja)
gepflanzt. Die Kläger verlangen die Entfernung der Gegenstände sowie Bäume
und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes; dies gestützt auf C.
Ziffer 5 der Nutzungs- und Verwaltungsordnung (Urk. 2 S. 2, Rechtsbegehren
Ziffer 2). Weiter beantragen sie, es sei festzustellen, dass die Nutzungs- und
Verwaltungsordnung zwischen den Parteien gelte und zu beachten sei (Urk. 2 S.
2, Rechtsbegehren Ziffer 2). Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Beklagte habe
sich obligatorisch verpflichtet, sich an die Nutzungs- und Verwaltungsordnung zu
halten. Indem sowohl die Kläger als auch der Beklagte in ihrem Kaufvertrag von
der Nutzungs- und Verwaltungsordnung Kenntnis genommen hätten und die darin
enthaltenen Rechte und Pflichten für sie als verbindlich anerkannt hätten, gelte
diese Ordnung zwischen den Parteien (Urk. 40 S. 15). Entsprechend stellte sie
fest, die Nutzungs- und Verwaltungsverordnung gelte zwischen den Parteien und
sei zu beachten (Urk. 40 S. 18 Dispositivziffer 2). Weiter verpflichtete sie den
Beklagten, die sich auf seinem Grundstück (Kat. Nr. 1...) entlang der Grenze zum
Grundstück der Kläger (Kat. Nr. 2...) befindlichen Bäume, Sträucher, den
Granitstein sowie die Granitwand zu entfernen und den ursprünglichen Zustand
wiederherzustellen (Urk. 40 S. 18 Dispositivziffer 1). Der Beklagte beantragt mit
seiner Berufung die Abweisung der Begehren (Urk. 39 S. 2, Rechtsbegehren
Ziffer 1).

- 23 -
2.1. Die Kläger standen bereits im Jahre 2006 im Streit mit den damaligen
Eigentümern des Grundstückes Kat. Nr. 3..., K._____ und L._____, betreffend die
Errichtung einer Hecke auf der Grundstücksgrenze Kat. Nr. 3.../2.... Sie strebten
damals im Befehlsverfahren gemäss §§ 222ff. der Zürcherischen
Zivilprozessordnung (dem heutigen Rechtschutz in klaren Fällen) vor dem
Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern an, es sei
dem Ehepaar KL._____ zu verbieten, entlang der Grundstücksgrenze zu Kat. Nr.
2... eine Grünhecke zu pflanzen. Im Verlauf des Verfahrens wurde das Begehren
dahingehend geändert, dass festzustellen sei, dass die zwischenzeitlich entlang
der Grenze vorgenommene Bepflanzung gegen die Nutzungs- und
Verwaltungsordnung der Wohnüberbauung D._____ Kat. Nr. 4..., GB-Blatt 7...,
und dabei insbesondere C. Ziffer 5 verstosse. Sodann sei den jeweiligen
Eigentümern der Liegenschaft Kat. Nr. 3... zu befehlen, den ursprünglichen
Zustand (Zustand am 1. September 2006) wiederherzustellen. Mit Verfügung vom
12. Februar 2007 trat die Einzelrichterin in Anwendung von §§ 222 Ziff. 2 i.V.m.
226 ZPO/ZH auf die Klage mangels klarem Recht sowie sofort beweisbarer
tatsächlicher Verhältnisse nicht ein (von der Vorinstanz beigezogene Akten; Urk.
34/14, insbesondere S. 9). Eine von den Klägern gegen den Entscheid
angehobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde von der III. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich mit Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 15. Juni
2007 abgewiesen (Urk. 17/5).
2.2. Einem Nichteintretensentscheid wegen Illiquidität gemäss ZPO/ZH kam
keine materielle Rechtskraft zu (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 2b zu § 212 und N 4f. zu § 226).
Folglich kann keine der Parteien etwas aus den damaligen Erwägungen der
Einzelrichterin bzw. der III. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich für
den vorliegenden Prozess ableiten. Kommt hinzu, dass sich heute nicht dieselben
Parteien gegenüber stehen. Entsprechend muss auf die diesbezüglichen
Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften nicht weiter eingegangen
werden (Urk. 39 S. 4; Urk. 46 S. 6f.).

- 24 -
3.1. Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, der Beklagte habe die
Nutzugs- und Verwaltungsordnung schuldrechtlich übernommen und sich somit
zu deren Einhaltung verpflichtet. Der Beklagte bestreitet dies.
3.2. Der Eigentümer einer Liegenschaft kann in den Schranken der
Rechtsordnung frei über sie verfügen (Art. 641 Abs. 1 ZGB). Zu unterscheiden ist
unter anderem zwischen gesetzlichen und gewillkürten
Eigentumsbeschränkungen. Letztere finden ihre Grundlage in einem
Rechtsgeschäft (BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 680 N 2).
Eigentumsbeschränkungen können dadurch begründet werden, dass der
Eigentümer die Ausübung des Eigentums durch dessen Belastung mit dinglichen
Rechten vorübergehend beschränkt. Eine solche Beschränkung des Eigentums
ist aufgrund des bei den dinglichen Rechten vorgeschriebenen Typenzwangs nur
im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen dinglichen Rechte möglich (z.B. mittels
Dienstbarkeiten). Während die dinglichen Rechte das Eigentum selbst belasten
und insoweit eine echte Beeinträchtigung des Eigentums darstellen, ist dies bei
obligatorischen Rechtsgeschäften nicht der Fall; sie begründen nur eine
Verpflichtung des Eigentümers, berühren aber das Eigentum selbst nicht (BSK
ZGB II-Wiegand, Art. 641 N 38). Die Kläger behaupten vorliegend nur eine
obligatorische Verpflichtung des Beklagten ihnen gegenüber (Urk. 2 S. 17; Urk. 46
S. 8). Sie machen damit geltend, der Beklagte selbst habe sich ihnen gegenüber
dazu verpflichtet, keine Einfriedung gemäss C. Ziffer 5 der Nutzungs- und
Verwaltungsordnung auf die Grenze Kat. Nr. 2.../1... zu stellen. Derartige - mithin
bloss inter partes wirkende - Beschränkungen können grundsätzlich formlos
geschlossen werden. Ein diesbezüglicher Vertragsschluss ist auch
stillschweigend - mithin durch konkludentes Handeln - möglich (vgl. hierzu BSK
ZGB II-Rey/Strebel, Art. 680 N 21 und 24ff. mit Verweis auf die entsprechenden
Literaturstellen). Hiervon gehen grundsätzlich auch die Parteien aus (Urk. 46 S.
8f.). Der Beklagte bemängelt zwar, das von der Vorinstanz angeführte Zitat, BSK
ZGB II-Rey/Strebel, Art. 680 N 24, beziehe sich auf die Aufhebung oder
Abänderung einer unmittelbaren gesetzlichen Eigentumsbeschränkung,
vorliegend gehe es aber um die Einführung einer vom Gesetz nicht vorgesehenen
Eigentumsbeschränkung (Urk. 39 S. 5). Er leitet in der Folge hieraus hingegen

- 25 -
nichts ab. Zu prüfen bleibt somit, ob die Parteien die von den Klägern behauptete
Vereinbarung geschlossen haben.
4.1. Wie bereits angeführt, kommt eine Vereinbarung durch
übereinstimmende Willenserklärungen zustande (Art. 1 Abs. 1 OR), wobei vorab
der übereinstimmende wirkliche Willen der Parteien massgebend ist. Erst wenn
dieser nicht festgestellt werden kann, sind zur Ermittlung des mutmasslichen
Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips
auszulegen. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
4.2. Ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille kann vorliegend nicht
festgestellt werden. Doch ergibt sich aus den nachfolgenden Erwägungen, dass
gestützt auf das Vertrauensprinzip von einem übereinstimmenden Parteiwillen
auszugehen ist.
Sowohl im Kaufvertrag der Kläger als auch in jenem des Beklagten wird unter den
"Weiteren Bestimmungen" festgehalten, dass die Parteien als Käufer ausdrücklich
Kenntnis von sämtlichen sie als beteiligte Miteigentümer am
Miteigentümergrundstück Kat. Nr. 4... und/oder Eigentümer des
Hauptgrundstückes bzw. als Nutzungsberechtigte von Autoabstellplätzen
treffenden Rechten und Pflichten an der angemerkten Nutzungs- und
Verwaltungsordnung nehmen. Sie erkannten diese Rechte und Pflichten für sich
als verbindlich an (Urk. 4/39 und Urk. 4/40 je S. 6 Ziff. 10). Zu Recht weist der
Beklagte darauf hin, dass die Parteien ihre Kaufverträge je mit Drittpersonen
abgeschlossen haben, mithin die Kläger am Kaufvertrag des Beklagten nicht
beteiligt waren (Urk. 39 S. 5; Urk. 6). Dennoch war damit beiden Parteien
bekannt, dass die Nutzungs- und Verwaltungsverordnung bestand. Sie
verpflichteten sich gegenüber ihren jeweiligen Verkäufern, diese einzuhalten.
Litera C. der Nutzungs- und Verwaltungsordnung trägt den Titel:
"Nutzungsvereinbarungen der Miteigentümer betreffend die
Miteigentumsgrundstücke Kataster-Nrn. 4... und 6... sowie die Hauptgrundstücke
Kataster-Nrn. 3... - 1...". Sodann wird nachfolgend an den Titel ausgeführt: "Für
den künftigen Fortbestand der konzipierten und erstellten Gesamtüberbauung
"D._____" vereinbaren die Miteigentümer bezüglich den

- 26 -
Miteigentumsgrundstücken Kataster-Nrn. 4... und 6... sowie ihren
Hauptgrundstücken Kataster-Nrn. 3... - 1... die folgende Nutzungsvereinbarung:"
(Urk. 4/38 S. 4). Es folgt unter anderem C. Ziffer 5. Das Protokoll der
"Stockwerkeigentümergemeinschaft 'D._____'" von der Versammlung vom 23.
August 2005 hält unter Ziffer 5.3. fest, dass die Bepflanzungsbeschränkungen
allen bekannt seien. Der Beklagte war an dieser Versammlung anwesend (Urk
4/41). Er bestätigte mit E-Mail vom 29. August 2005 den Klägern, dass für ihn das
Protokoll in Ordnung sei (Urk. 23/1). Damit durften die Kläger im damaligen
Zeitpunkt nach Treu und Glauben davon ausgehen, der Beklagte akzeptiere ihnen
gegenüber als Eigentümer der Parzelle Kat. Nr. 2... die Geltung von C. Ziffer 5 der
Nutzungs- und Verwaltungsordnung und verpflichte sich damit ihnen gegenüber
insbesondere, keine Grünhecke entlang der gemeinsamen Grenze zu pflanzen.
Wenn der Beklagte in seiner Eingabe vom 11. November 2013 geltend macht,
dass die Bepflanzungsvorschriften bekannt seien, wie im Protokoll vom 23.
August 2005 vermerkt worden sei, bedeute nicht, dass deren Gültigkeit von ihm
anerkannt worden sei, das Protokoll halte keinen entsprechenden Vermerk vor
(Urk. 49 S. 7), so ist diese Behauptung verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Sodann
ändert dies nichts daran, dass die Kläger im damaligen Zeitpunkt, wie
vorangehend dargelegt, aufgrund des Vertrauensprinzips davon ausgehen
durften, der Beklagte fühle sich ihnen gegenüber an C. Ziffer 5 gebunden. Der
Beklagte macht denn nicht geltend, den Klägern dazumal entgegenlaufende
Signale gesendet respektive etwas Gegenteiliges ausgesprochen zu haben.
Zudem weisen die Kläger zu Recht darauf hin, es mache keinen Sinn, dass im
Oktober 2006 über die Ersetzung von C. Ziffer 5 der Nutzungs- und
Verwaltungsordnung diskutiert und abgestimmt worden sei, wenn die Parteien
nicht davon ausgegangen wären, dass die Ziffer auch zwischen den einzelnen
Parzelleneigentümern gelte (Urk. 4/42; Urk. 46 S. 10). Nach Erhalt des
vorinstanzlichen Urteils hat denn der Beklagte am 27. Mai 2013 zu einer
Versammlung der Miteigentümer mit dem Traktandum "Revision von Abschnitt C
der Nutzungs- und Verwaltungsordnung, insbesondere "Streichung/Aufhebung"
der Bestimmungen C.2., C.4. und C.5." einberufen (Urk. 47). Soweit ersichtlich,
fand keine gültige Abstimmung über das Traktandum statt (Urk. 50/2).

- 27 -
5. Damit hat zumindest C. Ziffer 5 der Nutzungs- und Verwaltungsordnung
zwischen den Parteien Gültigkeit. Unbestritten ist, dass die vom Beklagten
gepflanzten Heckenbäume (Thuja) sowie der Granitstein und die Granitwand
gegen C. Ziffer 5 der Nutzungs- und Verwaltungsordnung verstossen. Sie sind zu
entfernen (Art. 98 Abs. 2 und 3 OR). Ein Feststellungsinteresse mit Bezug auf das
vorinstanzliche Rechtsbegehren Ziffer 4 wird nicht mehr verneint. Hingegen kann
nur festgestellt werden, C. Ziffer 5 der Nutzungs- und Verwaltungsordnung gelte
zwischen den Parteien. Insoweit ist die Berufung gutzuheissen, ansonsten
abzuweisen. Offen bleiben kann, ob die vom Beklagten vorgenommene
Bepflanzung die Abstandsvorschriften gemäss Einführungsgesetz zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch des Kantons Zürich einhält (Urk. 2 S. 24; Urk.
46 S. 12).
C) Ersatzvornahme
1. Die Kläger haben bereits vor Vorinstanz beantragt, sie seien im Falle der
Nichterfüllung innert eines Monats nach Rechtskraft des Urteils zur
Ersatzvornahme auf Kosten des Beklagten zu ermächtigen (Urk. 2 S. 2,
Rechtsbegehren Ziffer 3). Die Vorinstanz wies den Antrag ab. Sie sah die
Anordnung einer Ersatzvornahme zum jetzigen Zeitpunkt als unverhältnismässig
an (Urk. 40 S. 15).
2. In der Berufung erneuern die Kläger den Antrag (Urk. 46 S. 3,
Rechtsbegehren Ziffer 1 lit. b). Sie berufen sich darauf, die Verhältnismässigkeit
sei gegeben. So sei der Beklagte seit rund drei Jahren nicht bereit, den
rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Noch in der Klageantwort habe er
bestritten, dass die Hecke zu nahe gepflanzt sei und er damit die Nutzungs- und
Verwaltungsordnung sowie die Bestimmungen des EG ZGB ZH verletzte. Die
beharrliche Weigerung zeige sich auch in seinem Schreiben vom 27. Mai 2013,
mit welchem er erfolglos eine "Streichung/Aufhebung" der Nutzungs- und
Verwaltungsordnung bezweckt habe. Der Beklagte ziele offenkundig darauf ab,
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verzögern, wie der

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umfangreiche Schriften- und E-Mail Verkehr auf der einen und das Verhalten des
Beklagten, sich nicht an Vereinbarungen zu halten, auf der anderen Seite
dokumentiere (Urk. 46 S. 19f.; Urk. 53 S. 5). Dem hält der Beklagte entgegen, aus
dem Umstand, dass er die Rechtsauffassungen der Kläger nicht teile, zu
schliessen, er würde einem rechtskräftigen Urteil nicht nachkommen, sei grotesk
(Urk. 49 S. 8).
3. Der Erkenntnisrichter kann auf Antrag des Gläubigers bereits bei Fällung
eines Leistungsurteils oder der Gutheissung eines Beseitigungsanspruches
diesen oder einen Dritten zur Ersatzvornahme ermächtigen (Kellerhals, in: Berner
Kommentar ZPO, Band II, Bern 2013, N 67 zu Art. 343; Weber, Berner
Kommentar, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmung, Die Folgen der
Nichterfüllung, Bern 2000, Art. 97 -109 OR, N 92ff. zu Art. 98 OR). Zu wahren ist
bei diesem Entscheid insbesondere das Gebot der Verhältnismässigkeit. Es ist
somit der Anspruch der Kläger auf Durchsetzung des Urteils ohne den
Vollstreckungsweg beschreiten zu müssen gegen die Androhung an den
Beklagten, wenn er innert einer gewissen Frist dem Urteil nicht nachkomme, sei
es den Klägern erlaubt, auf seine Kosten durch ein von den Klägern gewähltes
Unternehmen sein Grundeigentum zu verändern (Entfernung der Heckenbäume
samt Granitstein und Granitwand sowie Zurückversetzen der Blumentöpfe),
abzuwägen. Für die Androhung eines solchen, weitgehenden Eingriffes ins
Eigentum des Beklagten müssen erhebliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass
er dem rechtskräftigen und vollstreckbaren Urteil nicht nachkommt. Hiervon kann
vorliegend nicht ausgegangen werden.
Der Beklagte hat das vorinstanzliche Urteil angefochten. Dies war sein gutes
Recht. Die Kläger haben denn auch eine Anschlussberufung erhoben.
Diesbezüglich handelte der Beklagte nicht wider besseres Wissen. Sodann kann
der Beklagte sich weiterhin dafür einsetzen, dass die ihm unliebsame Nutzungs-
und Verwaltungsordnung mit einer Mehrheit der beteiligten Miteigentümer
abgeändert wird, selbst wenn nicht ausser Acht gelassen werden darf, dass er mit
dem für die Abänderung gewählten Zeitpunkt wohl in der Tat auch versuchte,
Fakten zu schaffen, welche Einfluss auf den vorliegenden Prozess haben

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könnten. Dennoch kann aufgrund dieser Tatsachen nicht geschlossen werden, es
bestünden berechtigte Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte sich nicht an ein
rechtskräftiges und vollstreckbares Urteil halten werde. Damit wiegt der Eingriff in
seine Rechte grösser als die Wahrscheinlichkeit, dass die Kläger ein
Vollstreckungsverfahren anheben müssen. Die Gesuche um Ersatzvornahme sind
mit der Vorinstanz abzuweisen. Die Anschlussberufung ist in diesem Punkt
abzuweisen.
III.
1.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Der Streitwert ist mit der Vorinstanz auf (unangefochtene) Fr. 15'000.–
festzusetzen (Urk. 40 S. 16).
1.2. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten auf Fr. 3'300.– festgesetzt
(Urk. 40 S. 16), was zu bestätigen ist. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen,
dass sich die klägerischen Begehren auf zwei Themenkreise, einerseits die
Durchsetzung des Fusswegrechts und andererseits die Feststellung der Geltung
der Nutzungs- und Verwaltungsordnung beziehen, je zuzüglich Ersatzvornahme.
Die Vorinstanz hat den ersten Themenkreis mit rund 60 % und Letzteren mit 40 %
gewichtet (Urk. 40 S. 16), was unangefochten blieb und zu bestätigen ist.
Ausgangsgemäss ist nunmehr von einem Obsiegen der Kläger im ersten
Themenbereich von rund zwei Fünfteln auszugehen. Im zweiten Themenbereich
obsiegen sie, abgesehen vom Antrag auf Ersatzvornahme, vollständig, weshalb
von einem gesamthaften Obsiegen von rund zwei Dritteln auszugehen ist.
Entsprechend haben sie (solidarisch) einen Drittel (Fr. 1'100.–) und der Beklagte
zwei Drittel (Fr. 2'200.–) der Gerichtskosten zu tragen. Die Kosten sind aus dem
von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu beziehen. Der
Beklagte hat den Klägern Fr. 2'200.– zurückzuerstatten.

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1.3. Gestützt auf den Ausgang des Verfahrens hat der Beklagte den Klägern
sodann eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen.
Ausgehend von den Erwägungen der Vorinstanz, auf welche verwiesen werden
kann (Urk. 40 S. 17), ist in Anwendung der Verordnung über die Anwaltsgebühren
des Obergerichts vom 8. September 2010 (AnwGebV) von einer vollen
Entschädigung von Fr. 4'200.– auszugehen. Entsprechend hat der Beklagte den
Klägern eine Entschädigung von Fr. 1'400.– zuzüglich Fr. 112.– (8 %
Mehrwertsteuer), mithin Fr. 1'512.– zu bezahlen.
2.1. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind gestützt auf die
§§ 4 Abs. 1 und 2 sowie 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 ebenfalls auf Fr. 3'300.– festzusetzen.
Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen ist auch im Berufungsverfahren
gesamthaft gesehen von einem Unterliegen der Kläger von einem Drittel und des
Beklagten von zwei Dritteln auszugehen. Die Kosten sind den Parteien
entsprechend diesem Verhältnis aufzuerlegen. Sie sind aus den von den Parteien
geleisteten Kostenvorschüssen (Kläger Fr. 2'000.–; Beklagter Fr. 2'450.–) zu
beziehen.
2.2. Ausgangsgemäss hat der Beklagte den Klägern sodann auch für das
Berufungsverfahren eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädigung zu
bezahlen. Die volle Entschädigung der Kläger ist in Anwendung der §§ 4 Abs. 1
und 2 sowie 13 Abs. 1 und 2 auf Fr. 2'100.– festzusetzen. Hiervon hat der
Beklagte den Klägern Fr. 700.– zuzüglich Fr. 56.– (8 % Mehrwertsteuer), mithin
Fr. 756.– zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. a) Der Beklagte ist verpflichtet, den Klägern auf dem auf seinem
Grundstück an der Fluchttreppe der Unterniveaugarage vorbei entlang
der Grenze des Grundstückes Kat. Nr. 3... zum Grundstück der Kläger
führenden Zugangsweg ein Fusswegrecht auf einer Breite von 1.14 m

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zu gewähren und inskünftig sämtliche Handlungen zu unterlassen,
welche die Breite des Zugangsweges auf weniger als 1.14 m schmälern.
b) Der Beklagte wird verpflichtet, den heute eine Breite von 63 cm
aufweisenden Absatz ab der Grenze von Kat. Nr. 3... zu Kat. Nr. 2... auf
eigene Kosten auf eine Breite (parallel zum klägerischen Grundstück
gesehen) von mindestens 90 cm zu verbreitern.
c) Die in Ziffer 1 lit. a) und b) beschriebenen Handlungen sind innert
60 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids vorzunehmen.
2. Es wird festgestellt, dass C. Ziffer 5 der Nutzungs- und Verwaltungsordnung
der Wohnüberbauung D._____ (Einfamilienhäuser E._____-Strasse ...) vom
14. Februar 2003 zwischen den Parteien gilt und zu beachten ist.
3. Der Beklagte wird verpflichtet, die sich auf seinem Grundstück (Kat. Nr. 1...)
entlang der Grenze zum Grundstück der Kläger (Kat. Nr. 2...) befindlichen
Heckenbäume (Thuja), den Granitstein sowie die Granitwand innert 60
Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids auf eigene Kosten zu
entfernen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 3'300.– wird bestätigt.
6. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Klägern
(solidarisch) zu einem Drittel und dem Beklagten zu zwei Dritteln auferlegt.
Die Kosten werden aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 5'000.– bezogen. Der Beklagte hat den Klägern Fr. 2'200.–
zurückzuerstatten.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das erstinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'512.– zu bezahlen.
8. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'300.– festgesetzt.

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9. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern
(solidarisch) zu einem Drittel und dem Beklagten zu zwei Dritteln auferlegt.
Die Kosten werden aus den von den Parteien geleisteten
Kostenvorschüssen bezogen.
10. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das zweitinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 756.– zu bezahlen.
11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Affoltern,
Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 15'000.–. Die
Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 26. November 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Schaffitz lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am:
mc

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