zh_obergericht · PS120122 · 2012-07-13 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120122-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Graf.
Urteil vom 13. Juli 2012
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Vorsorgestiftung,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 15. Juni 2012 (EK120127)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit
dem tt. März 2010 als Aktiengesellschaft im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragen und bezweckt insbesondere die Führung von Gastronomie- und
Restaurationsbetrieben (act. 5/3).
2. Mit Urteil vom 15. Juni 2012 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssa-
chen des Bezirksgerichts Winterthur den Konkurs über die Schuldnerin für eine
Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von
Fr. 13'234.40 einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten (act. 7/10 =
act. 3). Das Urteil wurde der Schuldnerin am 19. Juni 2012 zugestellt (act. 7/11).
Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 29. Juni 2012, beim Obergericht
eingegangen am 2. Juli 2012, beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des
Konkurses und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde (act. 2 S. 2).
Zur Begründung führte die Schuldnerin aus, sie habe die Konkursforderung
von Fr. 13'234.40 samt Kosten und Zinsen bereits am 12. Juni 2012 durch
Posteinzahlung zugunsten der Gläubigerin getilgt. Den Erhalt dieser Zahlung
bestätige die Gläubigerin mit ihrem Schreiben vom 28. Juni 2012, wobei sie ins-
besondere darauf hinwies, dass nunmehr die gesamte Schuld inklusive Kosten
getilgt worden sei und dass sie daher mit einer Konkursaufhebung einverstanden
sei (act. 2 S. 3, act. 5/4-5). Im Weiteren führte die Schuldnerin aus, sie habe beim
Konkursamt die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts sowie die Kosten
des Konkursamtes von insgesamt Fr. 800.– sichergestellt und bei der Oberge-
richtskasse einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 einbezahlt (act. 2 S. 3 f.,
act. 5/6-7).
3. Mit Verfügung vom 2. Juli 2012 wurde der Beschwerde antragsgemäss
die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9).

- 3 -
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist.
2. Bereits vor der Konkurseröffnung, am 12. Juni 2012, hatte die Schuld-
nerin die Konkursforderung samt Kosten und Zinsen bei der Poststelle … einbe-
zahlt (act. 5/4; die Bemerkung der Gläubigerin, sie habe den Betrag "Valuta
22.06.2012" erhalten, dürfte ein Verschrieb sein). Damit ist eine konkurshindernde
Tatsache (Tilgung) im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor der
erstinstanzlichen Konkurseröffnung (15. Juni 2012) eingetreten ist.
Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähig-
keit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn wie vorliegend die
Schuld einschliesslich der Betreibungskosten und Zinsen vor der Konkurseröff-
nung getilgt wurde. Unberücksichtigt bleibt dabei, dass ein Schuldner die Kosten
des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Kon-
kurseröffnung sichergestellt hat.
3. Wie dargelegt, hat die Schuldnerin inzwischen sowohl die Kosten des
Konkursamtes als auch die erst- und zweitinstanzliche Spruchgebühr sicherge-
stellt (vgl. act. 5/6-7). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind
damit erfüllt, und die Beschwerde erweist sich als begründet. Somit ist die Kon-
kurseröffnung aufzuheben, ohne dass es einer weiteren Prüfung der Zahlungsfä-
higkeit bedarf.
Die Gläubigerin bestätigt in ihrem Schreiben vom 28. Juni 2012 überdies,
dass die Schuldnerin neben der Konkursforderung samt Kosten und Zinsen auch
den beim Konkursgericht bevorschussten Betrag von Fr. 1'800.– bezahlt habe
(act. 5/5).

- 4 -
III.
1. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Zahlung der Konkursfor-
derung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht
mitzuteilen (act. 2 S. 4). Die Vorinstanz hat dem Verschiebungsgesuch der
Schuldnerin – entgegen deren Auffassung – zu Recht nicht entsprochen und rich-
tig festgehalten, dass eine 60 %-ige Arbeitsunfähigkeit des Verwaltungsrats der
Schuldnerin kein genügender Verschiebungsgrund sei, zumal auch kein Einver-
ständnis der Gläubigerin zur Verschiebung der Verhandlung vorliege (vgl.
act. 7/8-9).
Damit hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als
auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des
Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die
des Konkursamtes zu tragen. Die ihr auferlegte Gerichtsgebühr ist mit dem geleis-
teten Vorschuss zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden
Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts in Kon-
kurssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 15. Juni 2012 (EK120127),
mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts-
gebühr wird der Schuldnerin auferlegt; es wird vorgemerkt, dass sie diesen
Betrag der Gläubigerin bereits ersetzt hat.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

- 5 -
4. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'300.00 (Fr. 800.00 Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'500.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig
verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Winterthur und das Konkursamt C._____, ferner mit besonde-
rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be-
treibungsamt D._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am: