zh_obergericht · PS120193 · 2012-11-12 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120193-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Findeisen.
Urteil vom 12. November 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 10. Oktober 2012 (EK120305)

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Erwägungen:
I.
Der Schuldner ist seit dem 3. Mai 2006 als Inhaber des Einzelunternehmens
C._____ im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Eintrag
bezweckt das Einzelunternehmen im Wesentlichen die Vornahme von Diamant-
bohrungen (act. 7).
Am 10. Oktober 2012 eröffnete das Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Dietikon für eine Forderung von Fr. 164.30 (Forderung in-
klusive Zins sowie Mahn-, Dossiereröffnungs- und Betreibungskosten, abzüglich
Teilzahlung vom 2. Mai 2012; vgl. dazu auch act. 6/2/2) über den Schuldner den
Konkurs (act. 3 = act. 5 = act. 6/5; vgl. auch act. 14).
Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde beantragte er daraufhin mit Eingabe
vom 19. Oktober 2012 dessen Aufhebung (act. 2; vgl. auch act. 6/6). Nachdem
der Schuldner am 22. Oktober 2012 auch den bisher noch offenen Betrag zu
Handen der Gläubigerin bei der Obergerichtskasse hinterlegt hatte (act. 10/2),
wurde der Beschwerde gleichentags die aufschiebende Wirkung zuerkannt und
dem Schuldner Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 12).
Am 30. Oktober 2012 wurde der Kostenvorschuss in der verlangten Höhe einbe-
zahlt (act. 15; vgl. auch act. 13/1).
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz eine
Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-
mittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinde-
rungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist und seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Neue Tatsachen können im Beschwerdever-

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fahren einerseits geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen
Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Über konkurshindernde Tat-
sachen sind neue Behauptungen und Urkundenbeweise zudem selbst dann zu-
lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid erfolgt sind. Da die Be-
schwerde innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und abschliessend zu
begründen ist, muss der Schuldner allerdings innert Rechtsmittelfrist sowohl einen
der drei Konkurshinderungsgründe durch Urkunden belegen als auch seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft machen. Es besteht keine Möglichkeit zur Ansetzung von
Nachfristen oder der Nachreichung von Unterlagen nach diesem Zeitpunkt
(ZR 110/2011 Nr. 5 unter Hinweis auf BGE 136 III 294).
2. a) Gemäss Konkursandrohung vom 27. April 2012 wurde die Hauptfor-
derung am 2. Mai 2012 bezahlt (act. 6/2/2; vgl. dazu auch act. 17). Durch die Ein-
reichung der Quittung der Obergerichtskasse vom 22. Oktober 2012 über
Fr. 180.00 (act. 10/2) wies der Schuldner zudem die Hinterlegung von Zins und
Kosten im Betrag von Fr. 164.30 zu Handen der Gläubigerin (nach Konkurseröff-
nung) ausreichend nach. Daneben bestätigte das Konkursamt D._____ ebenfalls
mit Quittung vom 22. Oktober 2012 den Erhalt von Fr. 600.00, wodurch die in
dessen Verfahren entstehenden Kosten und Auslagen inklusive Kosten des Kon-
kurseröffnungsurteils gedeckt seien (act. 10/1). Der Nachweis eines Konkursauf-
hebungsgrunds ist damit gelungen (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 SchKG). Da-
neben stellte der Schuldner mittels Barvorschuss auch die zweitinstanzliche
Spruchgebühr sicher (act. 15).
b) Neben dem Beleg eines Konkurshinderungsgrunds hat der Schuldner
nach dem Gesagten auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Dazu
müssen ausreichend liquide Mittel vorhanden sein, womit die Gläubiger bei Fällig-
keit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb auf-
zuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukom-
men und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Der
Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als Indiz
für bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Bloss vorübergehende Zah-
lungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig er-

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scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine
Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabseh-
bare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die dem Schuldner die
Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen,
müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass die vorübergehende Natur der
gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten tatsächlich glaubhaft erscheint.
Ausgangspunkt für die Einschätzung des Zahlungsverhaltens und die finan-
zielle Lage eines Schuldners ist das Betreibungsregister. Im aktuelleren der bei-
den eingereichten Auszüge des Betreibungsamts E._____ (act. 11/1+2) vom
22. Oktober 2012 sind seit Anfang 2010 (inklusive der aktuellen Konkursbetrei-
bung) 27 gegen den Schuldner angehobene Betreibungen im Gesamtbetrag von
Fr. 104'994.00 vermerkt (act. 11/1). In den letzten knapp drei Jahren erfolgte
demnach betreffend den Schuldner etwa alle eineinhalb Monate eine Betreibung.
Einer der letzten Einträge betrifft die Betreibung Nr. … über Fr. 15'000.00 der
Hauptabteilung Mehrwertsteuer der Eidgenössischen Steuerverwaltung mit Ein-
gangsdatum 8. August 2012 (vgl. hierzu auch act. 16). Diese Umstände lassen
mindestens auf deutliche Zahlungsschwierigkeiten des Schuldners schliessen.
Von den 27 Betreibungen sind fünf im Betrag von insgesamt Fr. 4'311.65 als
durch Zahlung erledigt markiert (Betreibungen Nr. … über Fr. 788.05, Nr. … über
Fr. 790.30 und Nr. … über Fr. 722.30 der Q._____; Betreibung Nr. … über
Fr. 208.00 des R._____ und Betreibung Nr. … über Fr. 1'803.00 der S._____; vgl.
dazu auch act. 11/3+4). Daneben wies der Schuldner im Rechtsmittelverfahren
die vollständige Begleichung der Konkursforderung von Fr. 478.45 nach (Betrei-
bung Nr. … der B._____ SA). Betreffend 15 der restlichen Betreibungen im Ge-
samtbetrag von Fr. 69'669.30 besteht eine Einkommenspfändung (Betreibungen
Nr. … über Fr. 4'109.00, Nr. … über Fr. 6'018.00, Nr. … über Fr. 8'000.00, Nr. …
über Fr. 1'110.00, Nr. … über Fr. 10'150.00, Nr. … über Fr. 12'045.00 und Nr. …
über Fr. 5'115.00 der Hauptabteilung Mehrwertsteuer der Eidgenössischen Steu-
erverwaltung; Betreibung Nr. … über Fr. 2'481.00 der T._____ AG; Betreibungen
Nr. … über Fr. 722.30, Nr. … über Fr. 2'207.60, Nr. … über Fr. 721.05, Nr. …
über Fr. 15'328.95 und Nr. … über Fr. 726.05 der Q._____; Betreibung Nr. …
über Fr. 767.00 der U._____; Betreibung Nr. … über Fr. 168.35 der Stadtverwal-

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tung D._____). In seiner Beschwerde äusserte sich der Schuldner nicht darüber,
ob und in welchem Umfang dieser Betrag allenfalls bereits abgetragen wurde
(act. 2). Im Gegenteil reichte er einen Beleg betreffend Unterstützungsleistung der
Stadtverwaltung D._____ für den Zeitraum 1. Juni bis 30. November 2012 ein
(act. 11/22). Ein Erwerbseinkommen des Schuldners findet sich auf diesem Do-
kument nicht (lediglich ein solches von Fr. 700.00 eines F._____). Vor diesem
Hintergrund kann auch im Rahmen der Glaubhaftmachung nicht vom Nachweis
einer (teilweisen) Tilgung der unter die Einkommenspfändung fallenden Betrei-
bungen ausgegangen werden. Daraus resultieren offene betriebene Forderungen
von rund Fr. 100'000.00 (Fr. 104'994.00 abzüglich Fr. 4'311.65 abzüglich
Fr. 478.45 = Fr. 100'203.90), die mehr oder weniger umgehend zu bedienen sind.
Dazu kommt offenbar eine Forderung der G._____ GmbH von Fr. 4'326.70
(Fr. 7'326.70 abzüglich Anzahlung von Fr. 3'000.00; act. 11/6+7). Zu allfälligen
weiteren, nicht betriebenen Kreditoren ist nichts bekannt.
Die Beschwerde des Schuldners umfasst fünf Zeilen. Als Begründung führte
er lediglich an, er habe die Konkursforderung von Fr. 388.45 bereits vor Kon-
kurseröffnung (am 3. Oktober 2012; anders act. 6/2/2 und act. 17) beim Betrei-
bungsamt D._____ bezahlt (act. 2). Keine Ausführungen finden sich in der Be-
schwerde zu seiner generellen finanziellen Lage und seinem Zahlungsverhalten
im Allgemeinen. Neben den bereits erwähnten Quittungen des Konkursamts
D._____ (act. 10/1) und der Obergerichtskasse (act. 10/2) sowie den Auszügen
aus dem Betreibungsregister (act. 11/1+2) reichte der Schuldner vorab eine Ab-
rechnung betreffend die Konkursbetreibung zu den Akten (woraus ein noch offe-
ner provisorischer Endbetrag von Fr. 178.30 hervorgeht; act. 4). Daneben finden
sich drei Abrechnungen des Bertreibungsamts E._____ über die Begleichung von
auch in den Registerauszügen als bezahlt ausgewiesenen Betreibungen
(act. 11/3 = Betreibung Nr. … über Fr. 722.30 der Q._____; act. 11/4 = Betreibung
Nr. … über Fr. 1'803.00 der S._____; act. 11/5 = Betreibung Nr. … über
Fr. 813.70 der B._____ SA [gemäss act. 11/2; auf act. 11/1 nicht mehr aufge-
führt]). Weiter reichte der Schuldner eine Quittung von H._____ vom 21. August
2012 über Fr. 300.00 (act. 11/9), zwei solche der I._____ GmbH vom
24. September 2012 über Fr. 3'900.00 und 11. November 2012 (!) über

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Fr. 1'000.00 (act. 11/10), Unterlagen zu einem Umbau in J._____ (act. 11/8), ei-
nen Lieferschein über offenbar bezahlte Ware der K._____ AG (act. 11/11), Un-
terlagen betreffend Miete von diversen Transportern der L._____ AG vom
22. (act. 11/12) und 23. August (act. 11/20) sowie 12. (act. 11/16) und
13. September 2012 (act. 11/19), Rechnungen über Barverkäufe an den Schuld-
ner durch die M._____ AG (act. 11/13) und die N._____ vom 15. Oktober 2012
(act. 11/14 und act. 11/15) sowie die O._____ AG vom 4. Oktober 2012
(act. 11/21) und Dokumente betreffend Abführung von Betonabbruch durch die
P._____ AG (act. 11/17+18) zu den Akten. Der Schuldner blieb allerdings eine
Erklärung schuldig, inwiefern diese Unterlagen Rückschlüsse auf die Tilgung sei-
ner Ausstände und den Nachweis seiner Liquidität liefern sollen. Als Beleg ab-
sehbarer positiver Veränderungen in seiner Geschäftstätigkeit sind sie jedenfalls
unzureichend. Aus keinem der Dokumente ist eine summenmässige Entschädi-
gung ersichtlich. Selbst aus den Unterlagen in act. 11/8 ergibt sich nichts Derarti-
ges. Auch hier bleibt unklar, welcher konkrete Betrag dem Schuldner aus dem
Projekt in J._____ tatsächlich zur Verfügung stehen wird und wann mit Auszah-
lungen der Werkbestellerin zu rechnen wäre. Daneben wurden auch die von ei-
nem allenfalls eingehenden Betrag noch in Abzug zu bringenden Unkosten für
Löhne, Material und Administration nicht einmal schätzungsweise angegeben.
Aus den eingereichten Akten kann daher nicht gefolgert werden, dass dem
Schuldner aus dem Projekt in J._____ oder einem anderen Auftrag innert nützli-
cher Frist ausreichend Mittel zur Verfügung stünden, die ihm die Bedienung sei-
ner laufenden Verpflichtungen und die Abzahlung seiner Schulden erlauben wür-
den. Selbst wenn vom Nachweis intakter Geschäftstätigkeit ausgegangen würde,
bliebe nach wie vor völlig offen, wovon der - nota bene Unterstützungsleistungen
der Stadt D._____ beziehende (act. 11/22) - Schuldner die offenen betriebenen
Forderungen im Betrag von Fr. 100'000.00 bezahlen will.
3. Aufgrund der wiedergegebenen Verhältnisse kann nicht davon ausge-
gangen werden, dass der Schuldner seine Schulden abtragen und seine Gläubi-
ger bei Fälligkeit ihrer Forderungen wird befriedigen können. Er vermochte nicht
darzutun, dass er sich in einem bloss vorübergehenden Liquiditätsengpass befin-
det. Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Situation des Schuld-

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ners wurden weder dargetan noch ergeben sich diese aus den eingereichten Ak-
ten.
Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Der Konkurs muss neu eröffnet
werden.
III.
Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr des Rechtsmittelprozesses dem
Schuldner aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren
ist nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über den Schuldner mit Wirkung ab
12. November 2012, 18.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt D._____ wird mit dem Vollzug beauftragt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech-
net.
4. Die Kasse des Obergerichts wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Be-
trag von Fr. 180.00 zu Handen der Konkursmasse ans Konkursamt D._____
auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirkes Dietikon und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzei-
ge an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungs-
amt E._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Findeisen
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