zh_obergericht · RB110048 · 2012-03-06 · de
Forderung/unentgeltliche Rechtspflege/Prozessuales


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB110048-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf.
Beschluss und Urteil vom 6. März 2012
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend Forderung/unentgeltliche Rechtspflege/Prozessuales
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom
28. November 2011; Proz. CG070017

- 2 -
Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien stehen sich vor dem Bezirksgericht Winterthur seit dem
30. April 2007 in einem Forderungsprozess gegenüber (act. 9/1). Mit Präsidialver-
fügung vom 12. September 2007 wurde das Gesuch der Klägerin und Beschwer-
deführerin (nachfolgend Klägerin) um unentgeltliche Prozessführung bewilligt. Es
wurde in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche
Rechtsvertreterin bestellt sowie darauf hingewiesen, dass ein Entzug der bewillig-
ten unentgeltlichen Rechtspflege bei einer Veränderung der finanziellen Verhält-
nisse der Klägerin vorbehalten bleibe (act. 9/15). Das Verfahren wurde fortgeführt.
Mit Beschluss vom 29. Juli 2010 wurde der Klägerin mit Wirkung ab 27. Juli 2010
in der Person von Rechtsanwalt Dr. Z._____ ein neuer unentgeltlicher Rechtsver-
treter bestellt (act. 9/116). Mit Beschluss vom 14. September 2010 wurde der
früheren Rechtsvertreterin der Klägerin eine Akontozahlung von Fr. 32'280.– an
ihre Honoraransprüche aus der Gerichtskasse ausgerichtet (act. 9/120). Mit Be-
schluss vom 28. November 2011 wurde der Klägerin sodann die mit Verfügung
vom 12. September 2007 bewilligte unentgeltliche Rechtspflege rückwirkend per
1. Januar 2008 entzogen (act. 9/256 = act. 10 Dispositivziffer 1).
1.2. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2011 liess die Klägerin rechtzeitig durch
Rechtsanwalt Dr. Z._____ Beschwerde gegen diesen Beschluss vom
28. November 2011 erheben und beantragte folgendes (act. 2 S. 2):
" 1. Dispositiv Ziff. 1 des Beschlusses vom 28. November 2011 sei aufzuheben und es
sei der Beschwerdeführerin auch weiterhin die unentgeltliche Rechtspflege zu ge-
währen.
Eventualiter sei die Rückwirkung des Entscheids aufzuheben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
2. Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr der Unterzeichnete als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen."
Die Klägerin verwies unter anderem auf eine Bestätigung vom 9. Dezember
2011 der C._____ GmbH von "D._____, Buchhaltung" unterzeichnet, in welcher

- 3 -
mitgeteilt wird, dass die Klägerin in der Gesellschaft keine aktive und gegen Lohn
ausgeübte Funktion habe (act. 4/5).
1.3. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2011 teilte der Rechtsvertreter der Klägerin
dem hiesigen Gericht mit, dass er sich veranlasst sehe, das Mandat per sofort
niederzulegen (act. 5).
1.4. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2011 bat Frau D._____ um Kenntnisnahme
ihres beigelegten Schreibens (act. 7). In diesem Schreiben führte sie aus, dass
sie seit Mai 2006 als Sachbearbeiterin bei der C._____ GmbH arbeite, die von ihr
unterzeichnete Bestätigung nicht der Wahrheit entspreche und diese auf aus-
drückliches Verlangen der Klägerin erstellt worden sei. Die Klägerin sei seit 2011
Lohnbezügerin und arbeite aktiv im Geschäft mit (act. 8 S. 3).
1.5. Mit Verfügung vom 24. Januar 2012 wurde den Parteien Frist zur Stellung-
nahme zu dieser Eingabe von Frau D._____ angesetzt (act. 11). Die Stellung-
nahme des Beklagten und Beschwerdegegners (nachfolgend Beklagter) ging mit
Eingabe vom 25. Januar 2012 ein (act. 13). Von der Klägerin ging zunächst keine
Stellungnahme ein. Sie nahm die Verfügung nicht innert Frist entgegen (Zustel-
lungsfiktion, Art. 138 Abs. 3 lit. a; BGer 4A.704/2011, Urteil vom 16. Januar 2012).
Mit Schreiben vom 6. Februar 2012 wurde die Stellungnahme des Beklagten der
Klägerin zugestellt (act. 15). Mit Eingabe vom 15. Februar 2012 nahm sie Stellung
dazu (act. 20).
1.6. Von der Einholung einer Beschwerdeantwort ist abzusehen (Art. 322 ZPO).
Die Sache ist spruchreif.
2. Materielles
2.1. Erwägungen der Vorinstanz
Die Vorinstanz führt im angefochtenen Beschluss im Wesentlichen aus, die
Klägerin habe trotz entsprechender Aufforderungen verbunden mit dem Hinweis,
dass bei einer Verweigerung der Auskunft die Voraussetzungen für die unentgelt-
liche Rechtspflege nicht mehr als erfüllt betrachtet würden, die erforderlichen

- 4 -
Auskünfte nicht erteilt; dies in Bezug auf ihr Einkommen, ihre Vermögenswerte
und ihre Liegenschaft.
Die Klägerin habe sich in ihrer letzten Steuererklärung 2010 als kaufmänni-
sche Angestellte und Hausfrau bezeichnet und als ihren Arbeitgeber die C._____
GmbH in … angegeben. Sie habe wohl kein eigenes Einkommen deklariert, aber
Berufsauslagen von Fr. 3'200.– und einen Sonderabzug bei Erwerbstätigkeit bei-
der Ehegatten von Fr. 2'500.– geltend gemacht. Sie sei im Handelsregister als
Gesellschafterin mit Einzelunterschrift eingetragen und auf der Homepage der
C._____ GmbH trete sie zudem zusammen mit ihrem Mann als für den Vertrieb,
Service, Beratung und Verkauf zuständige Person auf. Auf diese Umstände hin-
gewiesen, habe sie in ihrer Stellungnahme betont, dass sie keinen Lohn erhalte.
Damit seien der Klägerin widersprüchliche und/oder unvollständige Angaben hin-
sichtlich ihrer Erwerbssituation und damit hinsichtlich ihres Einkommens vorzu-
werfen (act. 10 S. 2 ff.).
Weiter führt die Vorinstanz aus, die Klägerin habe in der Steuererklärung
2006 ein bewegliches Vermögen von Fr. 7'218.– deklariert. Im Wertschriften- und
Guthabenverzeichnis der Jahre 2008 und 2009 habe sie sodann einen Betrag von
Fr. 132'903.– ausgewiesen. Im Jahre 2010 habe sie nur rund Fr. 8'000.– dekla-
riert. Auf diese Umstände hingewiesen, habe die Klägerin geantwortet, dass sich
die Reduktion der Barvermögenswerte aufgrund des Wegfalls der IV-Rente erge-
ben habe. Die Vorinstanz hielt diesbezüglich fest, dass eine Vermögensverminde-
rung von rund Fr. 125'000.– nicht mit den Lebenshaltskosten der fünf Monate ab
dem Wegfall der IV-Rente per Ende Juli bis Ende Dezember 2010 erklärbar sei
(act. 2 S. 4).
Hinsichtlich der Vermögenssituation macht die Vorinstanz weiter geltend, die
Klägerin habe ihre Liegenschaft E._____-Strasse 1 in F._____ in den Steuererklä-
rungen 2007 bis 2009 mit einem Steuerwert von Fr. 547'000.– aufgeführt. In der
Steuererklärung 2010 habe sie dieselbe Liegenschaft noch mit einem Verkehrs-
wert von Fr. 89'000.– aufgeführt. Gemäss Mitteilung des Gemeindesteueramtes
F._____ betreffe der Verkehrswert von Fr. 89'000.– die Liegenschaft E._____-
Strasse 2 in F._____. Die Klägerin habe hinsichtlich des Verbleibs der Liegen-

- 5 -
schaft E._____-Strasse 1 die von ihr verlangen Auskünfte verweigert. Der Netto-
verkehrswert dieser Liegenschaft werde auf Fr. 180'000.– geschätzt (act. 10 S. 5
f.).
Zusammenfassend habe die Klägerin ab dem Jahr 2008 ein Vermögen von
Fr. 132'903.– verschwiegen, obwohl sie darauf hingewiesen worden sei, dass ein
Entzug der bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege bei einer Veränderung der
Verhältnisse vorbehalten bleibe. Die der Klägerin bewilligte unentgeltliche
Rechtspflege sei damit aufgrund der fehlenden Deklaration dieses Vermögens
gegenüber dem Gericht ab dem Jahr 2008 zu Unrecht aufrecht erhalten geblie-
ben, weshalb der Entzug vorliegend rückwirkend auf diesen Zeitpunkt zu erfolgen
habe. Zudem habe die Klägerin die Liegenschaft E._____-Strasse 1 mit einem
Nettoverkehrswert von rund Fr. 180'000.– in der Steuererklärung 2010 nicht mehr
aufgeführt, weshalb sich der rückwirkende Entzug der bewilligten unentgeltlichen
Rechtspflege rechtfertige (act. 10 S. 7).
2.2. Beschwerdebegründung der Klägerin
Die Klägerin macht geltend, es liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
vor. Es sei aktenwidrig, dass sie darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass
die eingereichten Belege unzureichend seien. Auch mit einem rückwirkenden
Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege sei sie vorgängig nie konfrontiert wor-
den. Aufgrund fehlender Einräumung des rechtlichen Gehörs sei der angefochte-
ne Beschluss nichtig (act. 2 S. 3 f.).
Bezüglich dem angeblich verschwiegenen Vermögensanfall führt die Kläge-
rin aus, dass sie in den Steuererklärungen der Jahre 2008 und 2009 ein Wert-
schriftenvermögen von Fr. 1'704.00 bzw. Fr. 1'801.00 deklariert habe. Die Vo-
rinstanz habe vermutlich auf das mit eingereichte, aber eigens so bezeichnete
"Beispiel" der Steuerbehörde zur Anleitung für das Ausfüllen der Steuererklärung
abgestellt.
Die Klägerin führt weiter aus, es werde ihr unterstellt, dass sie heimlich ihr
Wohnhaus verkauft und ein neues Haus gekauft habe. Dies sei aktenwidrig. Sie

- 6 -
wohne unverändert an der gleichen Adresse. Sie habe sich auf die offizielle
Schätzungsmitteilung der Steuerbehörde verlassen und diesen Wert in die Steu-
ererklärung übertragen. Offensichtlich habe es aber ein Versehen der Steuerbe-
hörden gegeben, da ihr versehentlich eine Mitteilung zum Wert der Liegenschaft
E._____-Strasse 2 zugestellt worden sei. Das sei inzwischen mit der Steuerbe-
hörden geklärt worden. Sie habe immer an der E._____-Strasse 1 gewohnt, wozu
auch die Garage gehöre. Wie mit der eingereichten Bescheinigung vom Steuer-
amt bestätigt, sei der Steuerwert ihrer Liegenschaft inkl. Garage aktuell mit
Fr. 636'000.– beziffert (act. 2 S. 5 f., act. 4/6d).
Die Klägerin macht betreffend der unterstellten Erwerbstätigkeit geltend, es
sei ihr nie mitgeteilt worden, dass man die diesbezüglich erteilten Auskünfte nach
wie vor als unzureichend betrachten würde. Es sei auch nie angetönt worden,
dass ihr ein angeblich verheimlichtes Erwerbseinkommen angerechnet würde. Es
hätte sich keine Besserung ihres Gesundheitszustandes eingestellt und sie sei
nach wie vor nicht in der Lage zu arbeiten. Angesichts des durch die Steuererklä-
rung ausgewiesenen fehlenden tatsächlichen Einkommens erscheine dieses
Thema als konstruiert. Die Klägerin reichte dazu die zwischenzeitlich auch defini-
tive Einschätzung des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 11. November 2011
ein. Weiter verweist sie auf eine Bestätigung der Buchhalterin der C._____
GmbH, woraus sowohl die fehlenden Bezüge wie auch die fehlende aktive Mitar-
beit ebenfalls in aller Klarheit hervorgehen (act. 2 S. 7 ff.).
Bezüglich der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorlie-
gende Verfahren verweise sie zu den finanziellen Verhältnissen auf die umfang-
reichen Akten, woraus ihre prekäre finanzielle Situation hervorgehe. Von einer
Aussichtslosigkeit könne ohnehin nicht die Rede sein, allein schon unter dem As-
pekt der Rückwirkung (act. 2 S. 10).
2.3. Erwerbseinkommen
Die Klägerin hält auch im Beschwerdeverfahren daran fest, dass sie – auch
aufgrund ihres Gesundheitszustandes – nicht arbeiten könne und kein Einkom-

- 7 -
men erziele. Ihre Arbeitsuntätigkeit liess sie sich von der Sachbearbeiterin der
C._____ GmbH, Frau D._____, schriftlich bestätigen (act. 4/5). Frau D._____ teil-
te der Kammer allerdings mit Eingabe vom 19. Dezember 2011 mit, dass die von
ihr unterzeichnete Bestätigung nicht der Wahrheit entspreche und diese auf aus-
drückliches Verlangen der Klägerin erstellt worden sei. Die Klägerin sei seit 2011
Lohnbezügerin und arbeite aktiv im Geschäft mit. Dies könne auch die Treuhän-
derin der C._____ GmbH jederzeit bezeugen (act. 7 und 8 S. 3). Diese Eingabe
wurde den Parteien zur Stellungnahme zugestellt (act. 11). Der Beklagte meinte
dazu, dass das Schreiben von Frau D._____ für sich spreche und somit davon
auszugehen sei, dass die Klägerin grundsätzlich arbeitsfähig sei und ein Ein-
kommen erziele (act. 13). Die Klägerin führte aus, sie könne aufgrund ihrer
Schmerzen nicht arbeiten. Der Gegenanwalt sei mit seiner Auskunft an die fal-
sche Person gelangt, da Frau D._____ in der Firma lediglich Büroarbeiten im ad-
ministrativen Bereich auf Stundenbasis erledige und keine Unterschriftsberechti-
gung habe. Deshalb habe sie (die Klägerin) von dem Treuhandbüro ihres Mannes
die massgeblichen Lohnjournale der letzten drei Jahre eingereicht. Sie sei weder
Lohnbezügerin noch aktiv tätig. Sie könne aufgrund ihrer körperlichen Einschrän-
kungen nicht einmal im Haushalt etwas erledigen, die Spitex komme wöchentlich
(act. 20). Dazu reichte sie ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. G._____ ein, wel-
cher zusammenfassend bestätigt, dass er im Zusammenhang mit ihren körperli-
chen Beschwerden sowie der gesamten psycho-sozialen Situation nicht glaube,
dass die Klägerin trotz positivem Willen auf dem Arbeitsmarkt eine adäquate be-
hinderungsangepasste Tätigkeit finden könne (act. 21).
Bezüglich dem ursprünglich eingereichten Schreiben der C._____ GmbH,
Buchhaltung, von Frau D._____ unterschrieben und mit dem Titel "Bestätigung
Arbeitsunfähigkeit", ist anzufügen, dass die Klägerin dieses selber einreichte und
in der Beschwerdeschrift steht: "Ergänzend sei darüber hinaus nun aber auch
noch auf die zusätzliche Bestätigung der Buchhalterin verwiesen, woraus sowohl
die fehlenden Bezüge wie auch die fehlende aktive Mitarbeit ebenfalls in aller
Klarheit hervorgehen" (act. 2 S. 9). Es drängt sich vorliegend die Frage auf, wieso
die Klägerin einerseits zunächst Frau D._____ als Buchhalterin bezeichnet und
eine von ihr unterzeichnete Bestätigung einreicht, um ihre Arbeitsunfähigkeit zu

- 8 -
belegen und später geltend macht, Frau D._____ – welche ihre Bestätigung von
sich aus der Unwahrheit bezichtigt und ausführt, sie sei zur Unterschrift gedrängt
worden – sei nicht fähig zu beurteilen, ob sie dort arbeite und einen Lohn beziehe.
Die Klägerin geht fehl, wenn sie geltend macht, der Gegenanwalt habe Frau
D._____ kontaktiert und eine Auskunft verlangt. Es ist unwahrscheinlich, dass er
von dieser Bestätigung überhaupt Kenntnis hatte, bevor sie widerrufen wurde. Im
Weitern war es Frau D._____ selber, welche ihre Bestätigung vom 9. Dezember
2011 mit Schreiben vom 10. Dezember 2011, also einen Tag später, widerrief,
weil sie – gemäss eigenen Angaben – als wahrheitsgetreuer Mensch solche fal-
schen Tatsachen und Behauptungen nicht mit ihrem Gewissen vereinbaren und
ein solches Vorgehen der Klägerin nicht unterstützen könne (act. 8 S. 3).
Dr. med. G._____ beschreibt in seinem ärztlichen Zeugnis die körperlichen
Beschwerden der Klägerin und kommt zum Schluss, dass er bezweifle, dass die
Klägerin auf dem Arbeitsmarkt eine adäquate behinderungsangepasste Tätigkeit
finden könne. Vorliegend geht es jedoch nicht darum, ob die Klägerin auf dem
freien Arbeitsmarkt eine Stelle finden könnte, sondern darum, ob sie tatsächlich in
der Firma ihres Mannes arbeitet.
Es ist anzufügen, dass die Klägerin von der Vorinstanz auf die Unstimmig-
keit hingewiesen wurde, wonach sie sich trotz geltend gemachter fehlender Er-
werbstätigkeit in ihrer letzten Steuererklärung als kaufmännische Angestellte und
Hausfrau aufführte und als ihren Arbeitgeber die C._____ GmbH angab. Sie wur-
de sogar aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen (act. 9/207). Die Ausführungen
der Klägerin, wonach ihr diesbezüglich nie das rechtliche Gehör eingeräumt wor-
den sei, gehen fehl.
2.4. Wertschriften und Guthaben
Die Klägerin hat ihre finanziellen Verhältnisse anhand der eingereichten
Steuererklärungen bzw. der ergangenen Einschätzungsentscheide für die Jahre
2007 bis 2010 belegt. In Übereinstimmung mit ihren Ausführungen ist es tatsäch-
lich so, dass die Vorinstanz für die Jahre 2008 und 2009 von den Zahlen aus dem
Beispiel der Steuerbehörde zur Anleitung für das Ausfüllen der Steuererklärung
ausgegangen ist (vgl. act. 9/220/5 S. 18 und 9/220/7 S. 17). Die Ausführungen

- 9 -
der Klägerin, wonach sie gemäss der Einschätzungsentscheide des Kantonalen
Steueramtes Zürich für die Jahre 2008 und 2009 ein Wertschriftenvermögen von
Fr. 1'704.00 (act. 4/3f S. 3) bzw. Fr. 1'801.00 (act. 4/3c S. 2) aufwies, sind zutref-
fend. Im Einschätzungsentscheid vom 18. März 2009 für das Jahr 2007 wies die
Klägerin ein Wertschriften- und Guthaben von Fr. 5'700.– aus (act. 9/220/2 S. 3)
und in demjenigen vom 11. November 2011 für das Jahr 2010 ein solches von
Fr. 4'043.– (act. 4/6b S. 3).
Die Klägerin konnte belegen, dass die Steuerbehörde ihr für die Steuererklä-
rung 2009 zunächst eine unvollständige Auskunft über den Vermögenssteuerwert
der Liegenschaft zukommen liess, nämlich nur denjenigen der Unterniveaugara-
ge. Dies veranlasste die Vorinstanz zur Annahme, sie habe die Liegenschaft ver-
kauft. Dem ist nicht so. Der Klägerin hätte bei der Übernahme der Zahlen jedoch
auffallen können, dass ihre Liegenschaft mit einem Wert von über Fr. 500'000.–
nicht plötzlich einen Verkehrswert von nur noch Fr. 89'000.– aufweist.
Es ist demnach nicht so, dass sich das Wertschriftenvermögen der Klägerin
seit der Bewilligung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege erheblich er-
höht hätte, wie die Vorinstanz annahm. Es ist gerade umgekehrt, das Wertschrif-
tenvermögen der Klägerin hat sich im Laufe der Jahre reduziert.
2.5. Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege
Da der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung primär das Recht auf
Zugang zum Gericht schützt, ist die Bedürftigkeit auf Grund der wirtschaftlichen
Umstände im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs zu beurteilen (BGE 101 Ia
Erw. 2). Sind die Voraussetzungen, auf Grund derer die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt worden war, während des Verfahrens weggefallen, kann das Ge-
richt die erteilte Bewilligung zurückziehen (vgl. § 91 ZPO/ZH). Nicht jede während
des Verfahrens veränderte Voraussetzung darf zu einer Überprüfung des Ent-
scheids über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege führen. Die Erfolg-
saussichten einer Klage oder eines Rechtsmittels dürfen beispielsweise nur am
Anfang des Verfahrens beurteilt werden, weil sie sich häufig nach Abschluss des
Beweisverfahrens klären. Mit dieser Situation nicht vergleichbar ist dagegen der

- 10 -
Fall, wo die Bedürftigkeit während des Verfahrens wegfällt, weshalb der rückwir-
kende Entzug nicht von vornherein verfassungswidrig zu sein braucht. Denn es ist
nicht so, dass die zu Beginn des Verfahrens festgestellte Bedürftigkeit während
der ganzen Dauer des Prozesses als gegeben betrachtet werden müsste (BGE
122 I 5 Erw. 4a und b).
Der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege hat unabhängig vom Zeitpunkt,
in welchem er wirksam wird, zur Folge, dass die klagende Partei allenfalls sie tref-
fende Gerichtskosten selber zu zahlen hat. Der rückwirkende Entzug der Bestel-
lung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ist nur dann zulässig, wenn während
des Prozesses die Mittellosigkeit der verbeiständeten Partei entfällt. Der rückwir-
kende Entzug der Bestellung hat keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Prozess-
handlungen des Rechtsvertreters (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zür-
cherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, N 1 ff. zu § 91 mit Hinweis auf
ZR 96 Nr. 50).
Bereits mit Präsidialverfügung vom 12. September 2007 wurde die Klägerin
darauf hingewiesen, dass ein Entzug der bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege
bei einer Veränderung ihrer finanziellen Verhältnisse vorbehalten bleibe
(act. 9/15). Die Vorinstanz bewilligte das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche
Rechtspflege, obgleich die Klägerin in ihrer Steuererklärung 2006 ein steuerbares
Vermögen in der Höhe von Fr. 76'009.– aufwies. Die Klägerin verfügte über Wert-
schriften und Guthaben in der Höhe von Fr. 7'218.– und über kein steuerbares
Einkommen (act. 9/3/16). Das bedeutet, dass diese finanziellen Verhältnisse die
Grundlage zur Bewilligung des Armenrechts bilden. Diese Grundlage ist wichtig,
weil das Gericht – wie bereits ausgeführt – die erteilte Bewilligung zurückziehen
kann, wenn die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozess-
führung und Vertretung im Laufe des Prozesses dahinfallen (§ 91 ZPO/ZH). Es ist
daher zu prüfen, ob sich die finanziellen Verhältnisse der Klägerin im Laufe des
Prozesses verändert haben und ihre Mittellosigkeit entfallen ist. Die Entziehung
der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung mit Rückwirkung ist al-
lerdings unzulässig, wenn sie lediglich mit anderer Würdigung der Verhältnisse,
die bei der Bewilligung bekannt waren, begründet wird (ZR 74 Nr. 76).

- 11 -
Die Klägerin war schon bei Bewilligung ihres Gesuches um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege Eigentümerin der von ihr bewohnten Liegenschaft,
weshalb diese Position für die Beurteilung der Mittellosigkeit nicht zu berücksich-
tigen ist. Es ist an dieser Stelle jedoch darauf hinzuweisen, dass bei einem erneu-
ten Armenrechtsgesuch geprüft werden sollte, ob eine Hypothekarerhöhung der
Liegenschaft möglich wäre.
Die Klägerin konnte nicht mehr glaubhaft darlegen, dass sie im Jahre 2011
kein Erwerbseinkommen erzielte. Die Lohnbescheinigung für das Jahr 2010 ist
von ihrem Ehemann unterschrieben und bezeugt nur, dass sie im Jahre 2010 kein
Einkommen erzielte. Ob die Klägerin im Jahre 2011 einen Lohn erhielt, ist daraus
nicht zu entnehmen (act. 4/6e). Hier interessiert jedoch, ob und wie viel die Kläge-
rin im Jahre 2011 verdiente. Auch das ärztliche Zeugnis reicht nicht aus, um dar-
zulegen, dass die Klägerin im Geschäft ihres Mannes nicht arbeitet. Es bräuchte
aufgrund der geschilderten Umstände mehr um glaubhaft zu machen, dass sie
nicht bei ihrem Mann in einem geschützten Arbeitsumfeld gegen Entgelt eine Tä-
tigkeit zu verrichten.
Wie viel die Klägerin in diesem Jahr verdiente, ist unklar, da sie gegenüber
der Steuerbehörde und dem Gericht eine Erwerbstätigkeit beharrlich abstritt. Ab-
schliessend ist festzuhalten, dass die Klägerin mit den vorliegenden Unterlagen
ihrer Beweisführungspflicht bezüglich der Mittellosigkeit nicht Genüge getan hat.
Die von der Klägerin ins Recht gelegten Unterlagen sind, wie gezeigt, nicht be-
sonders aussagekräftig, sodass nicht gesagt werden kann, die Klägerin habe die
zumutbaren Vorkehren zum Nachweis der Prozessarmut getroffen.
Der Klägerin ist die unentgeltliche Rechtspflege zu entziehen. Ein rückwir-
kender Entzug ist aufgrund der vorliegenden Verhältnisse jedoch nicht gerechtfer-
tigt.
Aus den dargelegten Umständen ergibt sich, dass der Klägerin die unent-
geltliche Rechtspflege per 28. November 2011 zu entziehen ist.

- 12 -
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. In Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden, ausser bei Bös-
und Mutwilligkeit, keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Die Kostenlosig-
keit gilt auch für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren (LUKAS HUBER, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 119 N 27 und Art. 121 N 10; OGerZH, NQ110017, Urteil vom 8. Sep-
tember 2011; OGerZH, PC110052, Verfügung vom 23. November 2011; a.M.
BGer 5A_405/2011, Entscheid vom 27. September 2011 Erw. 6).
3.2. Die Klägerin stellte auch für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege sowie ebensolche Rechtsverbeiständung (act. 2 S. 2).
Die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ZPO wird gewährt, wenn
eine Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um die mutmasslichen Pro-
zesskosten sowie die allfälligen Kosten ihrer sachlich gebotenen Rechtsverbei-
ständung zu tragen, und darüber hinaus ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege ist im Rechtsmittelverfahren vor der
Rechtsmittelinstanz neu zu beantragen und von dieser im summarischen Verfah-
ren zu entscheiden (vgl. Art. 119 Abs. 3 und 5 ZPO). Infolge der Kostenlosigkeit
des Verfahrens wird der Antrag der Klägerin auf unentgeltliche Rechtspflege ge-
genstandslos, und das Gesuch ist entsprechend abzuschreiben.
3.3. Die gesuchstellende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensverhält-
nisse darzulegen (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Auch für das Rechtsmittelverfahren gilt,
dass die Klägerin die ihr zumutbaren Vorkehren zur Glaubhaftmachung ihrer zivil-
prozessualen Bedürftigkeit nicht getroffen hat. Ihr Gesuch um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung für das Rechtsmittelverfahren ist abzuweisen.
Obwohl die Klägerin teilweise obsiegt, ist ihr mangels gesetzlicher Grundla-
ge keine Parteientschädigung aus der Staatskasse zuzusprechen. Mangels Um-
trieben im Rechtsmittelverfahren ist auch dem Beklagten keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.

- 13 -
Es wird beschlossen:
1. Das Begehren der Klägerin um Befreiung von den Gerichtskosten für das
Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch der Klägerin um Bestellung von Rechtsanwalt Dr. Z._____ als
unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren wird abgewie-
sen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an Rechtsanwalt Dr. Z._____
zusammen mit dem nachfolgenden Entscheid.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Ziffer 1 des Dispositivs des
Beschlusses des Bezirksgerichts Winterthur vom 28. November 2011 auf-
gehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"1. Der Klägerin wird die mit Verfügung vom 12. September 2007 bewillig-
te unentgeltliche Rechtspflege per 28. November 2011 entzogen."
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und der Entscheid der Vo-
rinstanz bestätigt.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

- 14 -
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage einer
Kopie von act. 20 und 21, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen
Akten – an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am: