zh_obergericht · LC140031 · 2016-02-10 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC140031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny
Beschluss vom 10. Februar 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt X._____
gegen
Nachlass des B._____ in konkursamtlicher Liquidation,
geboren tt. März 1927, von … ZH, … SG und … ZH, gestorben tt.mm.2013,
zuletzt wohnhaft gewesen … [Adresse],
Berufungsbeklagte
vertreten durch das Konkursamt Riesbach-Zürich
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Horgen vom 29. September 2014 (FE060299-F)

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Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Horgen vom
29. September 2014 (Urk. 243 S. 12 f.):
1. Das Verfahren betreffend Ehescheidung wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.
2. Auf den Antrag der Gesuchstellerin vom 18. Dezember 2013, "die zu Lasten
der Beklagten mit einer Sperre belegten Fr. 132'737.–" seien freizugeben,
wird nicht eingetreten.
3. Auf den Antrag der Rechtsvertreterin des verstorbenen Gesuchstellers vom
23. Januar 2014, die bei der Coop Bank auf dem Konto Nr. …, Rubrik …/U
SPERRK liegende Sicherstellung über Fr. 132'737.– zuzüglich Zins seit Kon-
toeröffnung sei den Erben des Gesuchstellers B._____ auszuhändigen bzw.
die geleistete Sicherheit sei an die mit der Erbschaftsverwaltung betraute
Person oder Behörde, evtl. an das für die Nachlassliquidation zuständige
Konkursamt, evtl. der Fachstelle Erwachsenenschutz Bezirk Meilen – je zu-
handen der Erben des Gesuchstellers – zu überweisen, wird nicht eingetre-
ten.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 13'000.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, den Anteil
des Gesuchstellers jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege auf die Gerichtskasse genommen. Der Gesuchsteller wird auf die
Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
7. (Schriftliche Mitteilung)
8. (Rechtsmittel: Berufung und Beschwerde)
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 242 S. 2):
"1. Ziffer 2. der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 29. September
2014 (Geschäfts-Nr. FE060299-F/U/Bru) sei aufzuheben und der als Sicher-
stellung bei der Bank Coop AG (Konto Nr. … Rubrik …/U SPERRK, lautend
auf A._____) hinterlegte Betrag von CHF 132'737.00 sei zuzüglich Zins seit
Kontoeröffnung freizugeben.
Eventualiter sei den Berufungsbeklagten vom Gericht Frist zur Anhebung ei-
ner Klage/Rechtsvorkehr zur Prosequierung der bestehenden Sicherstellung
anzusetzen mit der Folge der Freigabe der Sicherstellung im Falle des un-
benutzten Ablaufs dieser Frist.

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Subeventualiter sei Ziffer 2. der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom
29. September 2014 (Geschäfts-Nr. FE060299-F/U/Bru) aufzuheben und es
sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen der Zivilkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. a. Die Gerichtskosten des Scheidungsverfahrens vor erster Instanz seien
den Berufungsbeklagten, eventuell dem Nachlass von B._____ zu zwei
Dritteln zur Bezahlung aufzuerlegen.
b. Die Gerichtskosten des oberinstanzlichen Verfahrens seien den Beru-
fungsbeklagten, eventuell dem Nachlass von B._____ zur Bezahlung
aufzuerlegen.
3. a. Die Berufungsbeklagten seien zu verurteilen, der Berufungsklägerin ei-
nen Drittel der im Verfahren vor erster Instanz entstandenen Parteikos-
ten zu ersetzen, eventuell aus Mitteln des Nachlasses von B._____. Die
Parteikosten der Berufungsklägerin im Scheidungsverfahren vor erster
Instanz seien gerichtlich auf CHF 23'673.25 (Anwaltskosten der Beru-
fungsklägerin vor erster Instanz inkl. Auslagen und MWSt.), ein Drittel
somit ausmachend CHF 7'891.10, festzusetzen.
b. Die Berufungsbeklagten seien zu verurteilen, die der Berufungsklägerin
im Verfahren vor oberer Instanz entstehenden Parteikosten zu ersetzen,
eventuell aus Mitteln des Nachlasses von B._____. Die Parteikosten vor
oberer Instanz seien gestützt auf eine nachzureichende Honorar- und
Kostennote des Unterzeichnenden gerichtlich zu bestimmen."
Prozessualer Antrag (Urk. 255 S. 2):
"1. Es sei der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin im Berufungsverfahren vor der
I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, Geschäfts-Nr.
LC140031-O/Z, mit Wirkung ab Einreichung des vorliegenden Gesuchs die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Gesuchstellerin/Beru-
fungsklägerin sei somit von der Leistung des Gerichtskostenvorschusses
und einer allfälligen Tragung von Gerichtskosten im vorerwähnten Beru-
fungsverfahren zu befreien.
2. Es sei der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren
vor der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, Geschäfts-
Nr. LC140031-O/Z, mit Wirkung ab Redaktion und Einreichung des vorlie-
genden Gesuchs der unterzeichnende Rechtsanwalt X._____, Bern, als
amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

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Erwägungen:
1.a) Das vorinstanzliche Verfahren betreffend Ehescheidung fand zwischen der
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) und B._____
statt. Dieser verstarb am tt.mm.2013 (Urk. 204). Mit Verfügung des Bezirksge-
richts Horgen, Einzelgericht, vom 29. September 2014 wurde das Verfahren be-
treffend Ehescheidung als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Auf die An-
träge betreffend Freigabe der durch die Berufungsklägerin geleisteten Sicherheit
für allfällige güterrechtliche Ansprüche wurde nicht eingetreten (Urk. 243 S. 12
Dispositivziffern 2 und 3, vgl. vorstehend).
b) Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 3. November 2014
Berufung, welche sie gegen die Erben des B._____ richtete (Urk. 242). Mit Verfü-
gung vom 2. Dezember 2014 wurde die Berufungsklägerin zur Leistung eines
Kostenvorschusses sowie zur Einreichung eines Erbscheins der Erben des
B._____ aufgefordert (Urk. 251), worauf die Berufungsklägerin innert erstreckter
Frist ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellte
(Urk. 255). In der Folge wurde die Erbschaft des B._____ von sämtlichen Erben
ausgeschlagen, und es wurde über sie der Konkurs eröffnet (Amtsblatt des Kan-
tons Zürich, Ausgabe Nr. … vom tt.mm.2015). Mit Verfügung der Kammer vom
13. März 2015 wurde von der Konkurseröffnung Vormerk genommen und das
Konkursamt Riesbach-Zürich ersucht, innert zwanzig Tagen von der Auflage des
Kollokationsplanes an der Kammer mitzuteilen, ob der Prozess von der Masse
oder einzelnen Gläubigern fortgesetzt werde. Bis zum Ablauf dieser Frist wurde
das Verfahren sistiert. Die gerichtlichen Abschreibungskosten im voraussichtli-
chen Betrag von Fr. 5'000.– wurden für den Fall der Nichtfortsetzung des Prozes-
ses vorsorglich zur Kollokation angemeldet (Urk. 258 S. 3 f.).

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2.a) Mit Schreiben vom 8. Januar 2015 (recte: 2016), beim Obergericht einge-
gangen am 12. Januar 2016, teilte das Konkursamt Riesbach-Zürich der be-
schliessenden Kammer mit, dass die Mehrheit der Gläubiger mit Zirkulationsbe-
schluss vom 4. Dezember 2015 auf die Fortführung des Prozesses verzichtet und
kein Gläubiger die Abtretung des Rechtsanspruches im Sinne von
Art. 260 SchKG verlangt habe (Urk. 259).
b) Der Verzicht zur Fortführung des Prozesses durch die Masse und einzelne
Konkursgläubiger führt bei Passivprozessen zur Anerkennung der Klage und Be-
endigung des Prozesses mit Rechtskraftwirkung gegenüber der Masse (Art. 63
Abs. 2 KOV, vgl. BSK SchKG II-Wohlfart/Meyer, N 22 zu Art. 207 SchKG).
Das Berufungsverfahren ist demzufolge wieder aufzunehmen und aufgrund
der Anerkennung des streitigen Anspruchs durch den Berufungsbeklagten als er-
ledigt abzuschreiben, unter antragsgemässer Regelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen. Die Berufungsklägerin ist demgemäss berechtigt zu erklären,
über den als Sicherstellung bei der Bank Coop AG (Konto Nr. …, Rubrik …/U
SPERRK, lautend auf A._____) hinterlegten Betrag von CHF 132'737.00 zuzüg-
lich Zins seit Kontoeröffnung (Urk. 242 S. 2, Rechtsbegehren Ziff. 1) zu verfügen
(Urk. 73/12, Urk. 245/3 S. 34).
3.a) Ausgangsgemäss wird der Berufungsbeklagte kosten- und entschädigungs-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind
in Anwendung von § 12 in Verbindung mit § 6 und § 5 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 5'000.– festzusetzen und dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Eine vor-
sorgliche Anmeldung zur Kollokation erfolgte mit Verfügung vom 13. März 2015
(Dispositiv-Ziffer 4, Urk. 258 S. 4). Ferner ist der Berufungsbeklagte zu verpflich-
ten, der Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteient-
schädigung von Fr. 4'700.– zu bezahlen (§ 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 6 i.V.m. § 5
Abs. 1 und 2 AnwGebV).

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b) Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind antragsgemäss zu zwei
Dritteln dem Berufungsbeklagten und zu einem Drittel der Berufungsklägerin auf-
zuerlegen. Der dem Berufungsbeklagten auferlegte Teil ist jedoch zufolge der
B._____ für das erstinstanzliche Verfahren gewährten unentgeltlichen Rechts-
pflege auf die Gerichtskasse zu nehmen. Sodann ist der Berufungsbeklagte zu
verpflichten, der Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren antragsge-
mäss eine Parteientschädigung von Fr. 7'891.10 zu bezahlen.
4.a) Die Berufungsklägerin hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 255). Aufgrund ihres Ob-
siegens ist ihr Gesuch hinsichtlich der Befreiung von den Gerichtskosten gegen-
standslos geworden und entsprechend abzuschreiben.
b) Die ihr zugesprochene Parteientschädigung ist voraussichtlich uneinbring-
lich. Für einen allfälligen Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-
beistandes ist zu beachten, dass das entsprechende Gesuch erst mit Eingabe
vom 9. Januar 2015 gestellt wurde (Urk. 255), weshalb für die Berufungsschrift
vom 3. November 2014 (Urk. 242) anerkanntermassen (Urk. 255 S. 2) keine Ent-
schädigung durch den Staat erfolgen kann. Weiterer entschädigungspflichtiger
Aufwand ist der Berufungsklägerin - abgesehen von der Begründung des Armen-
rechtsgesuchs - nicht angefallen.
Sodann fehlt es an einer glaubhaft gemachten Mittellosigkeit der Berufungs-
klägerin. Aufgrund des Prozessausgangs wird sie nunmehr über den sicherge-
stellten Betrag in Höhe von Fr. 132'737.– zuzüglich Zins verfügen können. Zwar
macht sie geltend, es handle sich dabei um ein Darlehen von C._____, ihrem
Sohn und dem Erwerber ihrer Liegenschaft … [Adresse] (Urk. 242 S. 6,
Urk. 245/4, Urk. 140/1). Ob, in welchem Umfang und wann eine Rückzahlung des
Darlehens zu erfolgen habe, wurde von der Berufungsklägerin jedoch weder be-
hauptet noch belegt (Urk. 255).

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Schliesslich ist die Mittellosigkeit der Berufungsklägerin aus folgenden Über-
legungen zu verneinen: Nachdem aufgrund der von ihr hinterlegten Sicherheits-
leistung die Verfügungsbeschränkung über die Liegenschaft … aufgehoben wor-
den war (Urk. 104/1), veräusserte sie die Liegenschaft am 6. August 2009 an ih-
ren Sohn, wobei der Verkaufspreis von Fr. 2.6 Mio. im Umfang von Fr. 1.3 Mio.
durch Übernahme der Schuldbriefe und im Umfang von Fr. 1.3 Mio. durch Ver-
rechnung mit angeblichen Darlehensschulden getilgt wurde (Urk. 140/1). Bereits
im Jahre 1996 betrug der Kaufpreis der Liegenschaft Fr. 2'587'370.00 (Urk. 100
S. 7, Urk. 139 S. 2). Es ist gerichtsnotorisch, dass eine Liegenschaft in Thalwil an
bester Lage mit Seesicht nach 13 Jahren eine erhebliche Wertsteigerung erfahren
hat, weshalb ihre Veräusserung als gemischte Schenkung zu qualifizieren ist (vgl.
auch Urk. 125 S. 3). Folglich hat die Berufungsklägerin während laufendem Pro-
zess unentgeltlich Vermögenswerte veräussert, die ihr nun für die Prozessfinan-
zierung fehlen. Dadurch hat sie ihre Mittellosigkeit selbst herbeigeführt, weshalb
ihr auch aus diesem Grund die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistan-
des zu verweigern ist (Bühler, Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, N 66 der Vorbem. zu Art. 117-123 ZPO mit Verweis auf die Recht-
sprechung).
Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren wird wieder aufgenommen.
2. a) Das Verfahren wird als erledigt abgeschrieben.
b) Demgemäss wird die Berufungsklägerin berechtigt erklärt, über den als
Sicherstellung bei der Bank Coop AG (Konto Nr. …, Rubrik …/U
SPERRK, lautend auf A._____) hinterlegten Betrag von
CHF 132'737.00 zuzüglich Zins seit Kontoeröffnung zu verfügen.

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3. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im zweitinstanzlichen Verfahren wird hinsichtlich der Bestel-
lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgewiesen und hinsichtlich
der Befreiung von den Gerichtskosten zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt
abgeschrieben.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.–.
5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Berufungsbe-
klagten auferlegt. Die Anmeldung zur Kollokation ist erfolgt.
6. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das
zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'700.– zu be-
zahlen.
7. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 13'000.– werden zu ei-
nem Drittel der Berufungsklägerin, zu zwei Dritteln dem Berufungsbeklagten
auferlegt. Der Anteil des Berufungsbeklagten wird zufolge Erteilung der un-
entgeltlichen Rechtspflege an B._____ auf die Gerichtskasse genommen.
8. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das erst-
instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'891.10 (inkl.
MwSt) zu bezahlen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz und an die Oberge-
richtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 132'737.–.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 10. Februar 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am:
kt