zh_obergericht · LC170001 · 2018-05-25 · de
Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Dietikon ZH vom 22. März 2010 (Prozess Nr. FE090222)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC170001-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Beschluss und Urteil vom 25. Mai 2018
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Dietikon
ZH vom 22. März 2010 (Prozess Nr. FE090222)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affol-
tern vom 21. November 2016; Proz. FP140009

- 2 -
Rechtsbegehren:
Ursprüngliches Rechtsbegehren (act. 27 S. 2):
"In Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Dietikon
vom 22. März 2010 (Geschäfts-Nr. FE090222) sei Dispositiv-Ziffer 3.6.
lit. a) des Urteils und damit der nacheheliche Unterhalt an die Beklagte
rückwirkend per 1. Februar 2013 ersatzlos aufzuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwSt.) zu
Lasten der Beklagten."
Klageänderung (act. 62 S. 1 und Prot. FP130004 S. 34, sinngemäss):
1. In Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Dieti-
kon vom 22. März 2010 sei Dispositiv-Ziffer 3.5. insofern anzu-
passen, als die Verpflichtung des Klägers zur Leistung von Kin-
derunterhaltsbeiträgen an die Kosten des Unterhalts und der Er-
ziehung von C._____, geboren tt. Januar 1998, in der Höhe von
Fr. 1'200.– pro Monat rückwirkend vom 1. Oktober 2013 bis zum
31. März 2014 aufzuheben sei.
Darüber hinaus seien die vom Kläger an die Kosten des Unter-
halts und der Erziehung der Kinder zu leistenden monatlichen
Kinderunterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'200.– pro Kind ab
1. Juni 2014 um Fr. 1'050.– auf Fr. 150.– zu reduzieren.
2. In Abänderung des vorgenannten Scheidungsurteils sei Disposi-
tiv-Ziffer 3.6. lit. a) und damit der nacheheliche Unterhalt an die
Beklagte rückwirkend per 1. Februar 2013 ersatzlos aufzuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.)
zu Lasten der Beklagten.

- 3 -
Entscheid des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern
vom 21. November 2016 (act. 136 S. 24 f.):
Es wird verfügt:
1. Es wird vorgemerkt (wie bereits das Obergericht des Kantons Zürich mit Be-
schluss vom 9. Dezember 2014, Geschäft Nr. LC140020-O/U), dass das Ur-
teil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom 27. Juni 2014 in
den nachstehenden Punkten nicht angefochten und damit am 17. November
2014 rechtskräftig geworden ist:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird Dispositiv-Ziffer 3.5. (Kinderunter-
haltsbeiträge) der mit Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 22. März 2010
(Geschäft Nr. FE090222/U) genehmigten Scheidungsvereinbarung durch den
folgenden zusätzlichen Absatz 5 ergänzt:
Die Pflicht des Gesuchstellers Kinderunterhaltsbeiträge für C._____ zu
leisten, wird vom 1. Dezember 2013 bis und mit 28. Februar 2014, so-
mit für die Dauer von drei Monaten, aufgehoben.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen (soweit damit die Unterhaltspflicht ge-
genüber C._____ für die Monate Oktober, November 2013 und März 2014
[Teil von Ziff. 1 Abs. 1 der Klageänderung] und die Unterhaltspflicht gegen-
über der Beklagten [ursprüngliches Rechtsbegehren bzw. Ziff. 2 der Klageän-
derung] gemeint ist).
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass den Parteien mit Verfügung vom
20. August 2013 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und ihnen ihre
Rechtsvertreter als unentgeltliche Rechtsbeistände bestellt wurden.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Dispositiv-Ziffer 3.5. Absatz 2 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom
22. März 2010 (Geschäft Nr. FE090222/U) wird aufgehoben und durch die
folgende Fassung ersetzt:

- 4 -
"- Fr. 481.– pro Kind (C._____ und D._____) ab 1. Juni 2014 bis 28. Februar
2015, sowie
- Fr. 819.– pro Kind (C._____ und D._____) ab 1. März 2015 bis zum ordentli-
chen Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder (auch über die
Mündigkeit hinaus)."
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'565.– die weiteren Gerichtskosten betragen,
Fr. 1'200.– zweitinstanzliche Entscheidgebühr.
3. Die Kosten werden den Parteien je hälftig auferlegt, jedoch zufolge Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge-
nommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123
ZPO hingewiesen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 134 S. 2 f.):
"1. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksge-
richts Affoltern vom 21. November 2016 (Geschäfts-Nr.:
FP140009-A) sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu er-
setzen:
"Dispositiv-Ziffer 3.5. Absatz 2 des Urteils des Bezirksgerichts Dieti-
kon vom 22. März 2010 (Geschäfts-Nr. FE090222/U) wird aufgeho-
ben und durch die folgende Fassung ersetzt:
- Fr. 353.00 pro Kind (C._____ und D._____) ab 1. Juni 2014 bis
31. Dezember 2014,
- Fr. 50.00 pro Kind (C._____ und D._____) ab 1. Januar 2015 bis
28. Februar 2015, sowie
- Fr. 385.00 pro Kind (C._____ und D._____) ab 1. März 2015 bis
31. Dezember 2015. Mangels Leistungsfähigkeit ist der Gesuch-
steller danach nicht mehr zur Leistung von Kinderunterhaltsbei-
trägen verpflichtet."
2. Eventualiter zu Antrag Ziffer 1 sei Dispositiv-Ziffer 1 des vorgenann-
ten Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Affoltern aufzu-

- 5 -
heben und die Sache an das Einzelgericht des Bezirksgerichts
Affoltern zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
3. Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des vorgenannten Urteils des Einzelge-
richts des Bezirksgerichts Affoltern seien aufzuheben und über
die Kosten- und Entschädigungsfolgen im vorinstanzlichen Ver-
fahren sei gemäss dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens zu
entscheiden.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.)
zu Lasten der Beklagten.
der Berufungsbeklagten (act. 139 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einge-
treten werden kann.
2. Eventualiter sei Dispositiv Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts
des Bezirksgerichts Affoltern vom 21. November 2016 aufzuhe-
ben und die Sache an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Affol-
tern zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert-
steuer zulasten des Klägers und Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
1. Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon
vom 22. März 2010 geschieden. Die elterliche Sorge über die beiden gemeinsa-
men Söhne C._____, geboren am tt. Januar 1998, und D._____, geboren am
tt.mm.2001 wurde der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) zuge-
teilt. In der vom Gericht genehmigten Scheidungskonvention verpflichtete sich der
Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger), der Beklagten nachehelichen Unter-
halt von Fr. 900.– pro Monat bis zum 28. Februar 2015 und für die beiden Söhne
Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'200.– pro Monat bis zum ordentlichen Abschluss
einer angemessenen Ausbildung zu bezahlen (act. 5/26).
2. Am 30. Januar 2013 reichte der Kläger bei der Vorinstanz Klage auf
Abänderung des Scheidungsurteils ein. Er verlangte mit Wirkung ab 1. Februar

- 6 -
2013 die Aufhebung der Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten (act. 1 und
act. 27 S. 2). Im Verlauf des Prozesses nahm er eine Klageänderung bzw. -erwei-
terung vor, welche er anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. Mai 2014 konkre-
tisierte: Er forderte zusätzlich die Reduktion der Unterhaltsbeiträge für die beiden
Söhne um Fr. 1'050.– auf den Betrag von je Fr. 150.– pro Monat mit Wirkung ab
1. Juni 2014 sowie die vollständige Aufhebung der Unterhaltspflicht für C._____
für den Zeitraum vom 1. Oktober 2013 bis zum 31. März 2014, da C._____ wäh-
rend dieser Monate bei ihm gewohnt habe (act. 59, act. 62 S. 1 und Prot.
FP130004 S. 34). Er begründete die Abänderungsklage zum einen mit markanten
Einkommensrückgängen aus seiner Erwerbstätigkeit als selbständiger …-
Fotograf und zum anderen mit der Zunahme seiner Lebenskosten, da er wieder
verheiratet und Vater eines weiteren Sohnes, E._____, geboren am tt.mm.2013,
geworden sei (act. 30).
Mit Urteil vom 27. Juni 2014 hiess die Vorinstanz die Klage insoweit gut, als
sie die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber C._____ für die Zeit vom
1. Dezember 2013 bis und mit 28. Februar 2014 aufhob. Im Übrigen wies sie die
Klage ab (act. 65).
3. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger innert Frist Berufung. Er ver-
langte eine Reduktion der Unterhaltsbeiträge von nur noch je Fr. 937.50 (vor Vor-
instanz Fr. 1'050.–) für C._____ und D._____ ab 1. Juni 2014. Eventualiter forder-
te er die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (act. 74
S. 2).
Die Kammer merkte vor, dass das vorinstanzliche Urteil vom 27. Juni 2014
bezüglich der teilweisen Aufhebung der Unterhaltspflicht gegenüber C._____ und
der Klageabweisung (soweit sie die Unterhaltspflicht gegenüber C._____ für die
Monate Oktober bis November 2013 und März 2014 sowie die Unterhaltspflicht
gegenüber der Beklagten betrifft) am 17. November 2014 in Rechtskraft erwach-
sen ist. Im Übrigen hob die Kammer das Urteil auf und wies die Sache zur Ergän-
zung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Sie
erwog, die Vorinstanz habe das Durchschnittseinkommen des Klägers in der
massgeblichen Bemessungsperiode inkl. eines allfälligen hypothetischen Ein-

- 7 -
kommens und sein Existenzminimum namentlich unter Berücksichtigung der Ge-
burt von E._____ sowie die finanziellen Verhältnisse seiner Ehefrau zu bestim-
men und gegebenenfalls beweismässig zu erheben (act. 87 S. 10 ff.).
4. Nachdem die Vorinstanz das Verfahren ergänzt hatte, hiess sie am
21. November 2016 die Klage teilweise gut. Sie verpflichtete den Kläger zur Zah-
lung von monatlich Fr. 481.– pro Kind ab 1. Juni 2014 bis 28. Februar 2015 und
Fr. 819.– pro Kind ab 1. März 2015 bis zum ordentlichen Abschluss einer ange-
messenen Erstausbildung (act. 136 S. 24 f.).
5. Am 17. Januar 2017 erhob der Kläger erneut Berufung mit den ein-
gangs wiedergegebenen Anträgen. Er fordert die Aufhebung des angefochtenen
Entscheides und die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge pro Kind auf Fr. 353.–
ab 1. Juni 2014 bis 31. Dezember 2014, Fr. 50.– für Januar und Februar 2015
und Fr. 385.– ab 1. März 2015 bis 31. Dezember 2015. Mangels Leistungsfähig-
keit sei er danach nicht mehr zur Zahlung von Kinderunterhalt zu verpflichten.
Eventualiter fordert er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neube-
urteilung. Schliesslich verlangt er eine Neuregelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen sowie in prozessualer Hinsicht die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
Mit Verfügung vom 2. März 2017 wurde der Beklagten Frist zur Berufungs-
antwort angesetzt, welche fristgerecht einging (act. 137 und 139). Die Beklagte
beantragt die Abweisung der Berufung, eventualiter die Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz und ersucht ebenfalls um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege. Auf die Einholung eines Kostenvorschusses wurde einstweilen ver-
zichtet. Am 17. August 2017 wurde beiden Parteien je Frist angesetzt, um ihre
Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit weiteren Unterla-
gen zu ergänzen. Ferner wurden die Parteien über eine Änderung des Spruch-
körpers informiert und dem Kläger die Berufungsantwort der Beklagten vom
31. März 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 141). Mit Eingaben vom
28. August bzw. 11. September 2017 kamen die Parteien der Aufforderung zur
Ergänzung der Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege innert (erstreckter) Frist
nach (act. 143 und 147-148/1-6, act. 144-145/1-5). Von der Zustellung der Unter-

- 8 -
lagen je an die Gegenpartei wurde vorerst abgesehen, da diese in Anwendung
von Art. 119 Abs. 3 ZPO (nur) anzuhören ist, wenn die unentgeltliche Rechtspfle-
ge die Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung umfassen soll, was
vorliegend nicht der Fall ist.
II.
1. Gegenstand des Abänderungsverfahrens ist die Reduktion der Kin-
derunterhaltsbeiträge für C._____ und D._____ ab 1. Juni 2014. Strittig ist dabei
einzig die Leistungsfähigkeit des Klägers, welcher im Scheidungszeitpunkt sowie
heute als selbständiger ...-Fotograf tätig ist (act. 27 S. 3, Prot. FP130004 S. 18).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Bestimmung der Leistungs-
fähigkeit eines Selbständigerwerbenden auf das Durchschnittseinkommen mehre-
rer – in der Regel der letzten drei – Jahre abzustellen, wobei auffällige, d.h. be-
sonders gute oder schlechte Geschäftsjahre unter Umständen ausser Betracht
bleiben können. Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Zahlen kann das Net-
toeinkommen des letzten Jahres als massgebend betrachtet werden (Haus-
heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., S. 16 f., S. 270 f., BGer
5A_684/2001 vom 31. Mai 2012 E. 2.2 m.w.H.). Die Vorinstanz setzte das kläge-
rische Einkommen nach dieser Methode fest und stellte auf einen Durchschnitts-
wert der letzten drei Jahre (Mai 2011 bis April 2014) – ausgehend vom 7. bzw.
14. Mai 2014 (Zeitpunkt, als der Kläger seine Klage um die Thematik der Kin-
derunterhaltsbeiträge erweiterte) – ab. Sie ging gestützt auf die vom Kläger einge-
reichten Belege von folgenden Einkommen aus:
2011: Fr. 86'454.– Unternehmenserfolg/Reingewinn (act. 17/5, 98/2)
somit Fr. 7'204.–/Monat (8x, Mai bis Dez. 2011)
2012: Fr. 50'541.– Unternehmensgewinn (act. 17/4, 28/1)
somit Fr. 4'211.–/Monat (12x)
2013: Fr. 52'781.– Unternehmensgewinn (act. 75/3-4)
somit Fr. 4'398.–/Monat (12x)

- 9 -
2014: Januar 2014 - Fr. 555.– (act. 93, Jan. 2014)
Februar 2014 Fr. 20.– (act. 93, Feb. 2014)
März 2014 Fr. 5'123.– (act. 93, März 2014)
April 2014 Fr. 457.– (act. 93, April 2014)
somit im Durchschnitt Fr. 1'261.–/Monat
Die Vorinstanz liess die Monate Januar bis April 2014 ausser Acht, da das Ein-
kommen des Klägers während dieser Zeit im Vergleich zu den vorherigen vier
Jahren besonders schlecht gewesen sei. Unter Berücksichtigung des "neutralen
Erfolgs" von Fr. 250.–/Monat (Fr. 3'000.–/Jahr, u.a. act. 98/1 S. 4) resultiere so ein
durchschnittliches monatliches Einkommen des Klägers von Fr. 5'280.–, was ge-
genüber dem Scheidungsurteil eine Reduktion um rund 15% bedeute. Das sei ei-
ne erhebliche, dauerhafte und unvorhersehbare Veränderung. Weiter nahm die
Vorinstanz einen klägerischen Bedarf ab August 2013 (nach der Geburt von Sohn
E._____) von Fr. 3'997.– und ab März 2015 (nach Wegfall der ehelichen Unter-
haltspflicht) von Fr. 3'097.– an. Auf Seiten der Beklagten stellte sie auf das im
Scheidungsverfahren ermittelte Einkommen von monatlich Fr. 2'400.– netto (inkl.
13. Monatslohn und Kinderzulagen) und einen Bedarf von Fr. 6'370.– ab. Den
vom Kläger erzielten Überschuss verteilte sie im Verhältnis 3:3:2 auf die drei Kin-
der und verpflichtete den Kläger zu Unterhaltsbeiträgen an C._____ und D._____
von je Fr. 481.– ab 1. Juni 2014 bis 28. Februar 2015 und Fr. 819.– ab 1. März
2015 bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung
(act. 5/26 S. 3 f., zum Ganzen act. 136 S. 15 ff.).
2. Der Kläger rügt in seiner Berufungsschrift zusammengefasst, die Vor-
instanz hätte sein Einkommen fehlerhaft berechnet und namentlich gewisse Bele-
ge nicht eingefordert bzw. zu Unrecht nicht berücksichtigt. So sei wenig nachvoll-
ziehbar, weshalb die Vorinstanz für das Jahr 2014 ein monatliches Einkommen
von Fr. 1'261.– annahm, obwohl der an der Hauptverhandlung vom 11. Mai 2016
eingereichte provisorische Geschäftsabschluss 2014 von einem Einkommen von
Fr. 3'591.45 pro Monat ausging. Vor allem aber zeigten die an der Hauptverhand-
lung und im Berufungsverfahren vorgelegten Abschlüsse, dass 2014 kein beson-
ders schlechtes Jahr gewesen sei und seine Umsatzzahlen, wie er schon immer

- 10 -
vorgebracht habe, von Jahr zu Jahr sinken würden, was auch die nachgereichten
Geschäftszahlen 2015 belegten. Wäre richtigerweise auch das Einkommen von
Januar bis April 2014 berücksichtigt worden, hätte dies zu einer noch deutlicheren
Reduktion seines Einkommens geführt. Gemäss dem heute vorliegenden definiti-
ven Geschäftsabschluss habe er 2014 ein durchschnittliches monatliches Netto-
einkommen von Fr. 3'015.40 erzielt. In den drei Jahren vor Einreichung seines
Abänderungsbegehrens habe er somit im Durchschnitt rund Fr. 5'056.– verdient,
was eine Reduktion um knapp 20% gegenüber dem Scheidungszeitpunkt und
somit eine wesentliche und dauernde Verminderung seines Einkommens bedeu-
te.
Sodann habe die Vorinstanz es unterlassen, den für die Berechnung seines
Einkommens relevanten Zeitraum anzupassen. Sie habe starr auf sein durch-
schnittliches Einkommen in den Jahren 2011 bis 2013 abgestellt, obwohl das Ur-
teil erst am 21. November 2016 erlassen worden sei. Die Jahre 2014 und 2015
seien zu Unrecht komplett unbeachtet geblieben. Der relevante Bemessungszeit-
raum bestehe aber aus den jeweils letzten drei Jahren vor der entsprechenden
Unterhaltsperiode, zumal aktuelle Einkommenszahlen bekannt gewesen seien
bzw. von der Vorinstanz ohne weiteres hätten eruiert werden können und müs-
sen. Dies gelte umso mehr, wenn sich sein Einkommen stetig verschlechterte,
was der Vorinstanz aufgrund der provisorischen Geschäftszahlen 2014 bekannt
gewesen sei. Bei korrekter Berechnung seien die Kinderunterhaltsbeiträge weiter
zu reduzieren. Ab 1. Januar 2016 sei er mangels Leistungsfähigkeit von der Un-
terhaltspflicht zu befreien (act. 134 S. 2 ff.).
3. Die Beklagte hält dem in ihrer Berufungsantwort vorab entgegen, bei
den nachgereichten Abschlüssen 2014 und 2015 handle es sich um unzulässige
Noven, welche nicht zu beachten seien. Auch unter Geltung der Untersuchungs-
und Offizialmaxime sei die Vorinstanz nicht verpflichtet gewesen, die erforderli-
chen Unterlagen einzufordern. Vielmehr habe es der Kläger verpasst, diese Bele-
ge rechtzeitig vorzulegen. Aber selbst bei deren Berücksichtigung würden die neu
geltend gemachten Zahlen zu keiner (weiteren) Reduktion der Unterhaltsbeiträge
berechtigen, sondern vielmehr darauf hindeuten, das die bisherigen klägerischen

- 11 -
Angaben zum Einkommen nicht korrekt gewesen seien. Mit der Vorinstanz stellt
die Beklagte für die Berechnung der Unterhaltsbeiträge auf das Durchschnittsein-
kommen der letzten drei Jahre vor Klageeinleitung ab. Eine jährliche oder gar
monatliche Anpassung seines angeblichen Einkommens könne der Kläger nicht
fordern. Hätte die Vorinstanz alle von ihr (der Beklagten) erhobenen Einwände
einbezogen, ergebe dies ohne Berücksichtigung eines Beitrages der Ehefrau des
Klägers ein bereinigtes durchschnittliches Einkommen von Fr. 6'060.– pro Monat.
Da die Vorinstanz aber lediglich von Fr. 5'280.– ausgegangen sei, seien die Vor-
bringen des Klägers unbeachtlich. Sollte der Kläger wider Erwarten einen Rück-
gang seines Einkommens nachweisen können, so wäre ein hypothetisches Ein-
kommen in der Höhe von mindestens Fr. 5'280.– anzunehmen. Ebenso wäre sein
Aufwand erheblich zu kürzen. Sodann sei er bei fortlaufender Verschlechterung
seines Geschäftsganges verpflichtet, eine andere Arbeit anzunehmen.
In der Folge legt die Beklagte einlässlich dar, weshalb ihrer Ansicht nach die
von der Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeiträge für die verschiedenen Perio-
den nicht zu beanstanden seien und auch die Geschäftsabschlüsse 2014 und
2015 als (unzulässige) Noven zu keinem anderen Ergebnis führten. Schliesslich
wendet die Beklagte ein, zwischenzeitlich verdiene die Ehefrau des Beklagten si-
cherlich mehr als die von der Vorinstanz angenommenen Fr. 2'300.– und müsse
deshalb, soweit der Kläger ab 2016 seine Leistungsfähigkeit verneint wissen wol-
le, diesen bei der Unterhaltspflicht unterstützen (act. 139 S. 4 ff.).
4. Eine nachträgliche Abänderung der im Scheidungsurteil festgesetzten
Kinderunterhaltsbeiträge setzt eine erhebliche und dauernde Veränderung der
Verhältnisse voraus, die im Zeitpunkt der Scheidung nicht voraussehbar gewesen
sein darf (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Sie dient nicht der Korrektur des Scheidungsur-
teils, sondern dessen Anpassung an die aktuelle Situation. In Betracht kommt un-
ter anderem die Veränderung der Leistungsfähigkeit des Beitragsschuldners, wo-
bei in der Praxis nebst Einkommenseinbussen die Gründung einer neuen Familie
und insbesondere die Geburt eines weiteren Kindes einen wichtigen Abände-
rungsgrund bildet (FamKomm Scheidung, Aeschlimann, 3. A., Art. 286 N 4 ff.).
Massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob neue Umstände eingetreten sind,

- 12 -
ist das Datum der Einreichung des Abänderungsgesuches. Es kann hierzu auf die
ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 136 S. 8,
S. 13 ff.). Sind wie hier Kinderbelange zu beurteilen, so erforscht das Gericht den
Sachverhalt von Amtes wegen und es ist weder von Parteianträgen abhängig
noch an solche gebunden (uneingeschränkte Untersuchungsmaxime und Offi-
zialmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO).
5. Soweit der Kläger moniert, die Vorinstanz habe den für die Bestim-
mung seiner Leistungspflicht relevanten Zeitraum nicht laufend angepasst
(act. 134 S. 5 ff., S. 8 ff.), ist ihm Folgendes entgegenzuhalten: Wie dargelegt
stellte die Vorinstanz praxisgemäss für die Berechnung der Kinderunterhaltsbei-
träge auf das Durchschnittseinkommen der drei Vorjahre ab, ausgehend vom
7. bzw. 14. Mai 2014, als der Kläger seine Klage um diesen Punkt erweiterte
(act. 136 S. 15 ff.). An diesem Vorgehen ist grundsätzlich nichts auszusetzen,
denn ein Zeitraum von drei Jahren wird als hinreichend repräsentativ erachtet, um
ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erhalten und namentlich Einkom-
mensschwankungen Rechnung zu tragen. Eine jährliche oder gar monatliche Ab-
stufung, wie sie der Kläger postuliert, sieht weder das Gesetz noch die bundesge-
richtliche Rechtsprechung vor. Abgesehen davon, dass eine fortlaufende Anpas-
sung der massgeblichen Periode kaum praktikabel wäre, führte sie auch nicht zu
einem anderen Ergebnis, da es zumindest bei bloss kurzen Zeitspannen am Er-
fordernis dauerhaft veränderter Verhältnisse fehlt. Mit der Beklagten ist ferner da-
rauf hinzuweisen, dass bei einer laufenden Anpassung jeweils auch das Einkom-
men der Ehefrau des Klägers, welche diesem aufgrund der ehelichen Treue- und
Beistandspflicht im Rahmen ihrer eigenen Leistungsfähigkeit bei der Zahlung der
bisherigen Unterhaltsbeiträgen beizustehen hat, neu überprüft werden müsste
(act. 139 S. 8, S 10 f. und 16 f.). Hierzu schweigt sich der Kläger indes aus. So-
lange keine Anhaltpunkte für eine erhebliche Verminderung des klägerischen Ein-
kommens vorlagen, war die Vorinstanz somit, wie die Beklagte zu Recht einwen-
det (act. 139 S. 8 und 11), ungeachtet des geltenden Untersuchungsgrundsatzes
nicht gehalten, den anwaltlich vertretenen Kläger regelmässig zur Einreichung ak-
tueller Belege aufzufordern. Zur Ermittlung seiner Leistungsfähigkeit durfte sie auf
die ihr vorgelegten Unterlagen abstellen. Es war somit Sache des Klägers, die

- 13 -
Vorinstanz mit sachdienlichen Belegen über neue Einkommenszahlen in Kenntnis
zu setzen, denn auch bezüglich der Kinderbelange bleibt das Sammeln des Pro-
zessstoffes in erster Linie Sache der Parteien. Diese sind nach dem Grundsatz
von Treu und Glauben zur Mitwirkung verpflichtet, da sie den Prozessstoff am
besten kennen (ZK ZPO-Schweighauser, 3. A., Art. 296 N 10).
6.a) Der Kläger hält weiter dafür, dass gemäss den der Vorinstanz vorge-
legten provisorischen Geschäftszahlen 2014 sowie den im Berufungsverfahren
nachgereichten Jahresabschlüssen 2014 und 2015 das Jahr 2014 kein besonders
schlechtes Jahr gewesen sei und demnach nicht ausser Betracht hätte bleiben
dürfen. Vielmehr belegten die Unterlagen die fortlaufende Verschlechterung sei-
nes Geschäftsganges (act. 134 S. 7). Es stellt sich damit die Frage, ob die Ab-
schlüsse zu berücksichtigen sind und inwieweit sie gegebenenfalls an den von
der Vorinstanz festgestellten Einkommen bzw. den darauf basierenden Kinderun-
terhaltsbeiträgen etwas ändern.
b) Nach Art. 229 Abs. 2 ZPO haben die Parteien im ordentlichen Verfah-
ren das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweise einzubringen. Da-
nach gilt für die Zulässigkeit von Noven ein strenger Massstab. Keine Novenbe-
schränkung kennen hingegen Verfahren, die wie vorliegend dem Untersuchungs-
und Offizialgrundsatz unterliegen. Hier können neue Tatsachen- und Beweismittel
bis zur Urteilsberatung eingebracht werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Demnach hätte
die Vorinstanz den an der Beweis- und Schlussverhandlung vom 11. Mai 2016
nachgereichten provisorischen Abschluss 2014 als zulässiges Novum beachten
müssen (act. 114, act. 136 S. 15 ff., Prot. FP140009 S. 8). Sie äusserte sich indes
nicht dazu (act. 136 S. 15 ff.).
Im Berufungsverfahren werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsa-
chen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorge-
bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge-
bracht werden konnten. Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt die Voraussetzungen, unter
denen Noven ausnahmsweise vorgebracht werden können, abschliessend, ohne
danach zu differenzieren, ob ein Verfahren in den Anwendungsbereich der Ver-
handlungs- oder der Untersuchungsmaxime fällt. In Kinderbelangen können No-

- 14 -
ven jedoch, sofern sie nicht ohnehin gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig
sind, von der Kammer insoweit zur Kenntnis genommen werden, als sie im Rah-
men der Pflicht zur Sachverhaltserforschung von Amtes wegen zu Weiterungen
Anlass geben (vgl. zum Ganzen OGer ZH LY160019 vom 21. Juli 2016,
E. 2.2.1.2. m.w.H.). Somit sind, entgegen der Ansicht der Beklagten, wonach
auch im Bereich der unbeschränkten Untersuchungsmaxime nur das einge-
schränkte Novenrecht nach Art. 317 Abs. 1 ZPO gilt (act. 139 S. 4), die erst im
Berufungsverfahren vorgelegten definitiven Abschlüssen 2014 und 2015 als No-
ven zuzulassen.
c) Die Vorinstanz hat für das Jahr 2011 ein durchschnittliches Monatsein-
kommen des Klägers von Fr. 7'204.–, für das Jahr 2012 von Fr. 4'211.– und für
das Jahr 2013 von Fr. 4'398.– festgestellt (act. 136 S. 15). Dies blieb seitens des
Klägers unbestritten (act. 134 S. 8). Für das Jahr 2014 ging die Vorinstanz ge-
stützt auf die eingereichten Betreibungsunterlagen von einem monatlichen Ein-
kommen von nur noch Fr. 1'261.– aus (act. 136 S. 15, act. 114), was bloss etwa
24% des Durchschnittseinkommens der Jahre 2011 bis 2013 ausmacht (zum
Ganzen oben II. E. 1). Es weicht somit erheblich von den Vorjahren ab und wäre
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unbeachtlich. Demgegenüber resultiert
aus dem provisorischen Geschäftsabschluss 2014 ein Monatseinkommen von
Fr. 3'591.45 (act. 114). Aus dem mit der Berufungsschrift nachgereichten definiti-
ven Abschluss 2014 ergibt sich schliesslich bei einem Gewinn von Fr. 36'185.08
ein monatliches Einkommen von Fr. 3'015.40 (act. 135/2), was im Vergleich zu
den beiden Vorjahren eine Einbusse von rund 40% bedeutet. Dies ist zwar signifi-
kant weniger, aber (noch) nicht als ausserordentlich zu betrachten, zumal das
deutlich höhere Einkommen im Jahr 2011 ebenfalls Eingang in die Berechnung
fand, was von keiner Seite in Frage gestellt wurde. Berücksichtigt man demnach
auch die Monate Januar bis April 2014, so ergibt sich für den relevanten Zeitraum
ein monatliches Einkommen von Fr. 5'056.– (8 x 7'204.– [Fr. 57'632.–] plus
Fr. 50'541.– plus Fr. 52'781.– plus 4 x Fr. 3'015 [Fr. 12'060.–] geteilt durch
36 Monate plus monatlich Fr. 250.– "neutralen Erfolg", der vom Kläger nicht
ernsthaft bestritten wird). Die Differenz zum von der Vorinstanz ermittelten Durch-
schnittswert von Fr. 5'280.– beläuft sich auf Fr. 224.–. Im Jahr 2015 erzielte der

- 15 -
Kläger ein monatliches Einkommen von nur noch Fr. 660.–, welches aber nach
dem Gesagten nicht mehr in die Vergleichsperiode fällt und damit unbeachtlich ist
(act. 135/3).
7. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das festgestellte Einkommen von neu
Fr. 5'056.– zu einer Reduktion der durch die Vorinstanz festgesetzten Kinderun-
terhaltsbeiträge berechtigt. Bei der Bemessung der Kinderalimente ist grundsätz-
lich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen.
Reicht dieses Einkommen nicht aus, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken,
kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses bei gu-
tem Willen zu erreichen zumutbar und möglich ist. Dabei handelt es sich um zwei
Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Rechtsfrage ist, welche Tä-
tigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint, Tatfrage hingegen, ob die als zumut-
bar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv er-
zielbar ist. Massgebend bei der Beurteilung der Anrechenbarkeit eines hypotheti-
schen Einkommens sind die beruflichen Fähigkeiten, namentlich das Alter, die
Ausbildung, die Berufserfahrung und allfällig absolvierte Weiterbildungen (zum
Ganzen BGer 5A_964/2016 vom 19. Februar 2018; Hausheer/Spycher, a.a.O.,
S. 23 ff.; S. 274 ff.).
Wenn der Unterhaltsschuldner schon bis anhin einer vollzeitlichen Erwerbs-
tätigkeit nachgegangen ist und seine vorbestehende Unterhaltspflicht – wenn
auch wie hier nur unzureichend – erfüllt hat, bedarf er keiner Übergangs- oder
Anpassungsfrist, um eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder ausweiten und hierzu
seine Lebensverhältnisse umstellen zu können. Vielmehr muss er alles in seiner
Macht Stehende tun und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
voll ausschöpfen, um seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Begnügt er sich
selbst bei einem unfreiwilligen Stellenwechsel wissentlich mit einer nur ungenü-
gend einträglichen Erwerbstätigkeit, so hat er sich anrechnen zu lassen, was er
unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften vermöchte. Versagt der Rich-
ter der unterhaltspflichtigen Partei aus diesen Gründen eine Übergangsfrist, muss
sich diese Partei ein höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen gegebenen-
falls von einem Zeitpunkt an anrechnen lassen, der in der Vergangenheit liegt. Ei-

- 16 -
ner so verstandenen "rückwirkenden" Anrechnung eines höheren Einkommens
steht nicht entgegen, dass der Unterhaltsschuldner die Verminderung seiner Leis-
tungsfähigkeit für eine bereits verstrichene Zeitspanne nicht rückgängig und die in
der Vergangenheit unterbliebene Erzielung des ihm zumutbaren Einkommens
nicht ungeschehen machen kann. Hat er in einem bestimmten Abschnitt der Ver-
gangenheit also nicht das Einkommen erzielt, das er bei gutem Willen hätte er-
wirtschaften können, und lässt sich sein Versäumnis für diese konkrete Zeitperio-
de auch nicht mit einer Anpassung an veränderte Verhältnisse rechtfertigen, so ist
ihm zuzumuten, mit seinen künftig erzielten Einkünften nachzuholen, was er in
der Vergangenheit zu verdienen verpasst hat (BGer 5A_59/2016 vom 1. Juni
2016 E. 3.2 f. m.w.H.; vgl. auch BGE 143 III 233 E. 3).
8.a) Der Kläger hat vom Umfang her eine Vollzeitstelle als ...-Fotograf inne.
So erklärte er vor Vorinstanz, er sei sehr ausgelastet und arbeite durchschnittlich
von 8.30/9.00 Uhr bis ca. 18.00 Uhr, oft auch länger. Ab und zu arbeite er auch
samstags oder sonntags (Prot. FP130004 S. 23). Weder macht der Kläger im Be-
rufungsverfahren eine Verschlechterung seiner Auftragslage geltend noch ergibt
sich eine solche aus den Akten. Die Anrechnung eines Einkommens auf der Basis
eines Vollzeiterwerbs ist damit ohne Weiteres zumutbar, sie verlangt keine Um-
stellung der Lebensverhältnisse des Klägers.
b) Im Verlaufe des Abänderungsverfahren hat sich der Kläger wiederholt
auf seine stetig rückläufigen Gewinne berufen (act. 27 S. 4 ff., act. 39 S. 4 ff.,
act. 122 S. 2 ff., Prot. FP130004 S. 19 ff., act. 134 S. 7 f.). Während er im Jahr
2010 ein durchschnittliches Monatseinkommen von Fr. 13'004.– erwirtschaftete,
belief sich dieses 2015 nur noch auf Fr. 660.– (vgl. oben II. 1. und 6.b). Für diese
massive Einbusse machte er in erster Linie die Überschwemmung des Schweizer
...-Marktes mit deutschen ...-Fotografen, welche ihre Dienstleistungen zu für
Schweizer Verhältnisse nicht rentablen Preisen anbieten, verantwortlich. Dies ha-
be er von der Firma F._____ AG so gehört. Er wisse aber nicht genau, was sie
machen. Die Preise für ...-Fotos in der Schweiz seien deshalb in den letzten Jah-
ren drastisch gesunken. So hätten z.B. seine grössten Kunden "G._____" und
"H._____" eine Preisreduktion pro Katalogaufnahme von Fr. 40.– (Jahr 2011) auf

- 17 -
Fr. 27.– (Jahr 2013) durchgesetzt. Als weiteren wesentlichen Grund nannte er die
Aufgabe seines langjährigen Engagements bei der I._____ Hotel-Gruppe, weil er
dieses nicht mehr mit den Aufträgen für seine Schweizer Stammkundschaft unter
einen Hut habe bringen können. Seine Stammkunden würden ihm einen grösse-
ren Umsatz als die I._____-Gruppe garantieren (act. 27 S. 5 f., Prot. FP130004
S. 20 ff.). Dass im Verhältnis zu (bei Klageeinleitung) minderjährigen Kindern be-
sonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen sind
und ein solcher Rückgang nicht unbesehen hingenommen werden kann, liegt auf
der Hand und muss auch dem Kläger bewusst gewesen sein. Vor Vorinstanz
äusserte er sich nur vage dazu, wie er der negativen Entwicklung begegnen will.
Er führte aus, er sei ständig dran. Er sei daran interessiert, andere Kunden zu
gewinnen, es sei aber schwierig. Alle Bekannten würden ihn empfehlen (Prot.
FP130004 S. 28). Obwohl nach seinen eigenen Aussagen ein Aufwärtstrend nicht
in Sicht ist, macht er nicht rechtsgenügend geltend, sich konkret um eine Verbes-
serung seiner Leistungsfähigkeit bemüht zu haben (act. 122 S. 4, act. 134 S. 8).
Angesichts der ihn treffenden Unterhaltspflicht kann es nicht genügen, wenn der
Kläger wissentlich und willentlich an der selbständigen Tätigkeit im bisherigen
Rahmen mit einem seit Jahren sinkenden Gewinn festhält. Er legt nicht schlüssig
dar, die Erzielung eines Einkommens, welches die Bezahlung der Unterhaltsbei-
träge an C._____ und D._____ zulässt, sei ihm nicht möglich. Ob der Schweizer
...-Markt durch Billigangebote von deutschen Fotografen im vom Kläger behaupte-
ten Ausmass unter Druck geraten ist, kann offen bleiben. Jedenfalls wird damit
der erneute sprunghafte – hier aber nicht relevante – Einbruch im Jahr 2015 nicht
hinreichend erklärt. Der Kläger hat offenbar einen beachtlichen Kundenstamm,
gab er doch deswegen sein Engagement bei der I._____-Gruppe auf. Dass letzte-
re ihn anfangs 2011 als einen ihrer drei Stamm-Fotografen zertifizieren wollte,
was er aber wiederum zugunsten seiner Stammkunden ablehnte (act. 27 S. 5,
Prot. FE130004 S. 28), spricht sodann für seine berufliche Qualifikation und Er-
fahrung sowie seine gute Auslastung. Unter diesen Voraussetzungen muss die
Lage des Klägers in seiner Branche als intakt bezeichnet werden. Ernsthafte An-
strengungen zur Verbesserung seiner Einkommenssituation sind aber nicht er-
sichtlich. Namentlich legt er nicht substantiiert dar, weshalb er die durch die Auf-

- 18 -
gabe seines Engagements bei der I._____-Gruppe frei gewordene Kapazität nicht
anderweitig gewinnbringend einsetzen konnte. Mit seinem allgemeinen Hinweis
auf die schwierige Situation auf dem ...-Markt infolge der deutschen Konkurrenz
hat er den erforderlichen Tatbeweis nicht erbracht. Das bedeutet zusammenge-
fasst, dass sich der Kläger nicht auf seine tatsächliche Leistungsfähigkeit berufen
kann und ihm als Konsequenz ein höherer Verdienst anzurechnen ist. Da ihm wie
gesehen keine Übergangsfrist zu gewähren ist (vgl. hiervor II. 8.a), hat diese An-
rechnung "rückwirkend" zu erfolgen.
c) Somit bleibt zu prüfen, welches Einkommen der Kläger bei gutem Wil-
len effektiv zu generieren in der Lage bzw. was ihm anzurechnen ist. Die Vor-
instanz kam zum Schluss, dass er in der massgeblichen Periode ein durchschnitt-
liches Monatseinkommen von Fr. 5'280.– erzielte. Selbst wenn Erwerbsprogno-
sen notwendigerweise mit Unsicherheiten behaftet sind, sind keine konkreten
Gründe erkennbar, weshalb der Kläger als etablierter ...-Fotograf mit guten Quali-
fikationen nicht ein Einkommen in mindestens dieser Höhe generieren kann.
Wenn er sich auf Druck der deutschen Konkurrenz zu Preisnachlässen von rund
30% veranlasst sieht (act. 27 S. 5, Prot. FP130004 S. 21), so sind auch Kürzun-
gen auf der Kostenseite notwendig. Entsprechende Bemühungen macht der Klä-
ger jedoch nicht ansatzweise geltend. Die Beklagte weist denn auch zutreffend
darauf hin, dass der (grösstenteils bestrittene) Aufwand des Klägers im Verhältnis
zum Ertrag seit 2012 stetig angestiegen ist (act. 139 S. 10). Im Jahr 2014 belief er
sich auf 69% des Ertrages von knapp Fr. 120'000.– (act. 135/2), was mit Blick auf
die Unterstützungspflichten des Klägers ein offenkundiges Missverhältnis dar-
stellt. Im Jahr 2015 stieg der Aufwand gar auf 87% des Ertrages von noch
Fr. 61'900.– (act. 135/3). Kürzt man etwa den Aufwand allein für das Jahr 2014
um lediglich 10%, so ergibt dies für die Monate Januar bis April 2014 ein monatli-
ches Einkommen von immerhin Fr. 4'396.– (anstellen von Fr. 3'015.–) und für die
massgebliche Zeitspanne ein solches von Fr. 5'209.– (vgl. oben II.6.c). Lässt sich
der Aufwand nicht senken oder ist trotz Einsparungen eine Einkommenssteige-
rung nicht möglich, so hat der Kläger sein Geschäftsmodell anzupassen oder sei-
ne Selbständigkeit aufzugeben und eine einträglichere Anstellung anzutreten.
Dass er solches vergeblich versucht habe oder eine Neuausrichtung nicht reali-

- 19 -
sierbar sei, legt er nicht hinreichend dar und ergibt sich auch nicht aus den Akten.
Auf entsprechende Frage des Vorderrichters erklärt er pauschal, er mache alles,
dass es dazu komme (Prot. FP130004 S. 30). Im Wesentlichen begnügt sich der
Kläger mit dem Hinweis auf die geradezu vorhersehbare stetige Verschlechterung
seines Geschäftsganges. Umso weniger ist aus objektiver Perspektive im heuti-
gen Zeitpunkt nachvollziehbar, weshalb er seine nicht rentable selbständige Tä-
tigkeit unbesehen fortführt. Dieses Untätigsein ist ihm als leichtfertig vorzuwerfen
und kann unter Hinweis auf die strengen Anforderungen an die Ausschöpfung
seiner wirtschaftlichen Leistungskraft nicht akzeptiert werden. Keineswegs durfte
er darauf vertrauen, dass seine Unterhaltspflicht wegfallen würde. Nach dem Ge-
sagten ist es für den Kläger unter den gegebenen Umständen zumutbar und mög-
lich, das von der Vorinstanz ermittelte Einkommen von monatlich Fr. 5'280.– zu
erwirtschaften (vgl. auch act. 139 S. 10 ff.). Dieses ist ihm somit ohne Einräumung
einer Übergangsfrist für die massgebliche Periode anzurechnen.
d) Offen bleiben kann somit, ob die Geschäftszahlen überhaupt verläss-
lich Aufschluss über das Einkommen des Klägers erteilen, was die Beklagte in
Frage stellt. Der Kläger selbst äussert sich mit keinem Wort zur Plausibilität der
Abschlüsse. Die Beklagte führt die fehlenden Anstrengungen des Klägers unter
anderem darauf zurück, dass er den Aufwand für seinen Privathaushalt offen-
sichtlich über das Geschäft abwickle und somit in Wirklichkeit mehr verdiene
(act. 139 S. 10 und 14 f.). So wurden etwa für den Raumaufwand im Jahr 2014
Fr. 36'975.65 und im Jahr 2015 noch Fr. 21'040.– bilanziert (act. 135/2-3). Dies ist
insofern auffällig, als gemäss Zeugenaussage seines ehemaligen Geschäftspart-
ners J._____ – weder wird dessen Glaubwürdigkeit angezweifelt noch die Be-
weiswürdigung durch die Vorinstanz beanstandet – der Kläger für das Fotostudio
eine Monatsmiete Fr. 2'329.– (und nicht Fr. 3'000.–) bezahlte. Das Mietverhältnis
dauerte bis November 2015, wobei der Kläger ab August 2015 nicht mehr im Stu-
dio erschien. Im Zeitpunkt der Einvernahme im Mai 2016 waren die Mietzinse für
Februar bis November 2015 in Höhe von Fr. 23'749.– offen (act. 115 S. 3 ff.). Im
Jahresabschluss kann aber nur effektiv entstandener Aufwand berücksichtigt
werden. Die Annahme der Beklagten, der Kläger verbuche einen Teil seiner priva-
ten Wohnkosten als Geschäftsaufwand, lässt sich somit nicht gänzlich von der

- 20 -
Hand weisen; dies umso weniger, als dem Geschäftskonto im Jahr 2016 regel-
mässig ein zumindest teilweise als "Miete" o.ä. bezeichneter Betrag von
Fr. 2'250.– belastet wurde, was exakt den von der Vorinstanz in der Bedarfsrech-
nung veranschlagten Mietkosten entspricht (act. 135/5a, act. 136 S. 18). Dass ein
Einkommen von Fr. 3'015.– im Jahr 2014 bzw. Fr. 660.– im Jahr 2015 bei einem
festgestellten Bedarf von Fr. 3'997.–, nach Wegfall der ehelichen Unterstützungs-
pflicht im März 2015 von Fr. 3'097.– nicht einmal zur Bestreitung des Lebensun-
terhaltes des Klägers reicht, ist sodann offenkundig. Wie dieser seinen familiären
Bedarf deckt, ob er gegebenenfalls finanzielle Unterstützung erhalten oder sich
verschuldet hat, führt er mit keinem Wort aus. Auch vor diesem Hintergrund recht-
fertigt es sich, von einem anrechenbaren hypothetischen Einkommen des Klägers
von Fr. 5'280.– auszugehen.
9. Ein Abänderungsgrund im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB ist zwar un-
ter Hinweis auf die Einkommensverminderung zu bejahen. Der von der Vorinstanz
festgestellte Notbedarf des Klägers von Fr. 3'997.–, ab März 2015 von Fr. 3'097.–
wird von diesem zur Berechnung der Kinderunterhaltsbeiträge ausdrücklich aner-
kannt (act. 134 S. 11). Für den Fall der Anrechnung eines hypothetischen Ein-
kommens macht er keine Ausführungen zu seinen monatlichen Lebenshaltungs-
kosten. Ihren Einwand, für den Kläger würden keine Kinderbetreuungskosten an-
fallen, weshalb sein Bedarf Fr. 2'897.– betrage, substantiierte die Beklagte nicht
näher, weshalb der klägerische Bedarf bei Fr. 3'097.– zu belassen ist; dies umso
mehr, als die Beklagte selbst davon ausgeht, dass auch die Ehefrau des Klägers
erwerbstätig ist (act. 139 S. 13 und 16 f.). Auf Seiten der Beklagten stellte die Vor-
instanz auf den im Scheidungsverfahren ermittelten Bedarf von Fr. 6'370.– ab
(act. 136 S. 20), was von keiner Seite bemängelt wurde. Bei einem anrechenba-
ren Einkommen in der von der Vorinstanz ermittelten Höhe von Fr. 5'280.– ändert
sich somit nichts an den Berechnungsgrundlagen. Der darauf basierenden Unter-
haltsberechnung der Vorinstanz ist sodann zu folgen, weshalb die Unterhaltsbei-
träge nicht wie vom Kläger beantragt herabzusetzen sind.
Daran ändert nichts, dass C._____ im Januar 2016 volljährig geworden ist.
Zwar unterstellt Art. 277 Abs. 2 ZGB die Festlegung eines Mündigenunterhaltes

- 21 -
gewissen Kriterien und hat der Pflichtige gegenüber einem unmündigen Kind
grössere Einschränkungen in seiner eigenen Lebenshaltung hinzunehmen als
gegenüber einem mündigen unterhaltsberechtigten Kind. Wenn aber wie vorlie-
gend vom Pflichtigen zusätzliche Anstrengungen verlangt werden können, ist ihm
auch mit Bezug auf C._____ eine stärkere Einschränkung zuzumuten (BSK
ZGB I-Breitschmid, 5. A., N 15 ff., insbes. N 17). Im Übrigen wurden die Unter-
haltsbeiträge bereits im Scheidungsurteil vom 22. März 2010 im Wissen um die
Einkommensschwankungen bei Selbständigerwerbenden über die Volljährigkeit
der beiden Söhne hinaus festgelegt (vgl. hierzu auch BGE 139 III 401).
Schliesslich besteht aber auch kein Anlass, den Kläger im Rahmen der Offi-
zialmaxime zu höheren Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten, namentlich den Über-
schuss vollumfänglich C._____ und D._____ zuzusprechen (vgl. act. 139 S. 13).
Nur weil der Kläger den Natural- und Barunterhalt für E._____ (mit-)aufbringt, ist
E._____ nicht von der Überschussbeteiligung auszuschliessen. Vielmehr ist dem
Alter und den Bedürfnissen aller Kinder Rechnung zu tragen, was die Vorinstanz
mit der Aufteilung des Überschusses im Verhältnis 3:3:2 getan hat.
10. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet und ist
abzuweisen.
IV.
1.a) Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Berufungsverfahren kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
b) Grundlage für die Festsetzung der Entscheidgebühr bilden der Streit-
wert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichtes und die
Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Sind wie vorliegend nur vermö-
gensrechtliche Belange strittig, so berechnet sich die Entscheidgebühr nach
§ 4 Abs. 1 bis 3 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG. Ausgehend von einem Streit-
wert von rund Fr. 82'400.– (strittige Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'630.– für
beide Söhne vom 1. Juni 2014 bis 28. Februar 2015; Fr. 25'630.– für C._____ und

- 22 -
Fr. 55'120.– für D._____ vom 1. März 2015 bis zum ordentlichen Abschluss einer
angemessenen Erstausbildung, d.h. bis angenommen Februar 2018 [vgl. act. 139
S. 18] bzw. Februar 2021) ergibt sich eine Grundgebühr von Fr. 8'046.–. Diese
kann bei Streitigkeiten über wiederkehrende Leistungen ermässigt werden (§ 4
Abs. 3 GebV OG). Es rechtfertigt sich für das Berufungsverfahren eine Ent-
scheidgebühr von Fr. 4'000.–.
c) Für die Bemessung der Parteientschädigung sind §§ 2, 4, 5 und 13
Abs. 1 bis 3 AnwGebV massgeblich, wobei auch hier grundsätzlich die streitwert-
abhängigen Tarife massgeblich sind, wenn es in einem Scheidungsverfahren le-
diglich um Vermögensrechtliches geht. Weitere Kriterien nebst dem Streitwert
sind der notwendige Zeitaufwand und die Verantwortung der Rechtsvertretung
sowie die Schwierigkeit des Falles. Bei einem offensichtlichen Missverhältnis zwi-
schen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand wird die nach den ge-
nannten Bestimmungen berechnete Gebühr entsprechend erhöht oder herabge-
setzt (§ 2 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Diese Bestimmungen geben auch im Rechts-
mittelverfahren den Rahmen der Entschädigung vor. Dabei wird die Gebühr im
Vergleich zu jener für das erstinstanzliche Verfahren in der Regel auf einen Drittel
bis zwei Drittel ermässigt, weil die Rechtsvertretung, anders als das Gericht, mit
der Streitsache bereits vertraut und insoweit der Aufwand geringer ist (vgl. auch
§12 Abs. 3 AnwGebV). In besonderen Fällen, namentlich bei starker Inanspruch-
nahme des Novenrechts, kann auf die Herabsetzung verzichtet werden (§ 13
Abs. 2 und 3 AnwGebV).
Auf Basis des Streitwertes von Fr. 82'400.– resultiert eine Grundgebühr von
Fr. 9'844.–, welche nach § 13 Abs. 2 auf einen Drittel zu reduzieren ist. Das Ver-
fahren beschlägt den gleichen Sachverhalt wie die früheren Abänderungs- bzw.
Rechtsmittelverfahren, weshalb Synergieeffekte zum Tragen kommen. Eine Ent-
schädigung von Fr. 3'300.– ist demnach angemessen. Für die weitere Eingabe
der Rechtsvertreterin der Beklagten vom 11. September 2017 (act. 147: Nachrei-
chung von Belegen für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege) ist ein Zu-
schlag von Fr. 200.– zu berechnen (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Die Entschädigung
erscheint auch unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes gerechtfertigt. Zudem

- 23 -
ist der beantragte Mehrwertsteuerzuschlag von 8% (für das Jahr 2017) zu gewäh-
ren (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom
17. Mai 2006 über die Mehrwertsteuer, mit Ergänzung vom 17. September 2010).
2.a) Beide Parteien stellen ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege (act. 134 S. 13 ff., act. 139 S. 17 ff.). Massgebend sind die wirt-
schaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung. Gemäss dem Effektivi-
tätsgrundsatz dürfen in die Beurteilung nur Einkünfte und Vermögenswerte einbe-
zogen werden, die effektiv vorhanden und verfügbar sind (ZK ZPO-Emmel, 3. A.,
Art. 117 N 4 f.). Somit sind hier weder die der Unterhaltsberechnung zugrunde ge-
legte Zeitspanne (Mai 2011 bis April 2014) noch das dem Kläger angerechnete
hypothetische Einkommen massgebend.
b) Der Kläger macht – unter Berücksichtigung eines Zuschlages von 20%,
von Fahrzeugkosten und Steuern, aber ohne Unterhaltsbeiträge – einen erweiter-
ten Bedarf von Fr. 3'705.20 pro Monat geltend. Mit seinem derzeitigen monatli-
chen Einkommen von Fr. 2'940.– netto sei er nicht in der Lage, nebst seinen Le-
benshaltungskosten sowie den Unterhaltspflichten gegenüber C._____ und
D._____ für die Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen (act. 134 S. 13 ff.).
Aus den nachgereichten Steuererklärungen und -rechnungen ergibt sich für das
Jahr 2015 den bereits vorstehend genannten Gewinn von Fr. 7'923.– und für das
Jahr 2016 einen solchen von minus Fr. 45.–. Seine Ehefrau wies einen Gewinn
von rund Fr. 11'000.– aus. Entsprechend lauten die allerdings nur provisorischen
Steuerrechnungen 2016 und 2017 auf lediglich Fr. 48.– für die Personalsteuern
(act. 145/1-3). Selbst wenn die Geschäftszahlen des Klägers wie erwogen Fragen
aufwerfen (vgl. oben II. 8.d), erlaubt ihm sein aktuelles Einkommen unter Berück-
sichtigung seiner Unterhaltspflichten nicht, die Kosten des Verfahrens und seiner
anwaltlichen Vertretung in absehbarer Zeit zu bezahlen. Auch wenn dem Kläger
durch den Wegfall seiner Unterhaltspflicht für C._____ infolge Abschlusses der
Ausbildung (act. 139 S. 18) monatlich Fr. 819.– mehr verbleiben, dürfte er die er-
forderlichen Mittel zur Begleichung der Prozesskosten nebst seinen anderen fi-
nanziellen Verpflichtungen innerhalb eines Jahres nicht aufbringen können. Die
Ehefrau des Klägers ist sodann nicht in der Lage, mit ihrem Einkommen einen

- 24 -
über ihren Anteil am Existenzminimum hinausgehenden Beitrag an die Unterstüt-
zungspflichten des Klägers zu leisten. Der Kläger hat gemäss den Steuererklä-
rungen und Bankauszügen kein Vermögen (act. 145/1-2, act. 145/4-5), sondern
häufte im Gegenteil beträchtliche Schulden, in erster Linie Alimentenschulden an.
Es mussten denn auch mehrere Verlustscheine ausgestellt werden (act. 75/6,
act. 93, act. 139 S. 6 f.). Seine Mittellosigkeit ist daher auch für das Berufungsver-
fahren zu bejahen (Art. 117 lit. a ZPO). Ferner ist die Berufung zwar im Ergebnis
unbegründet geblieben, konnte aber im Zeitpunkt der Gesuchstellung nicht als
aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO beurteilt werden, zumal es sich um
Kinderbelange dreht. Die Bestellung einer rechtskundigen Vertretung erscheint
schliesslich aufgrund der Umstände als sachlich geboten (Art. 118 Abs. 1 lit. c
ZPO). Dem Kläger ist demnach die unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich
der unentgeltlichen Vertretung für das Berufungsverfahren zu bewilligen. Die Kos-
ten des Berufungsverfahrens sind somit einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Der Kläger ist auf die Bestimmung von Art. 123 Abs. 1 ZPO hinzuwei-
sen, wonach er zur Nachzahlung der Prozesskosten verpflichtet ist, sobald er da-
zu in der Lage ist. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit ihn je-
doch nicht von der Bezahlung der Parteientschädigung an die Beklagte (Art. 122
Abs. 1 lit. d ZPO).
c) Seitens der Beklagten ist das Gesuch hinsichtlich der Bezahlung von
Gerichtskosten gegenstandslos, da ihr keine Kosten auferlegt werden. Ihr Gesuch
ist deshalb insoweit abzuschreiben. Es bleibt aber betreffend die Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsbeiständin zu prüfen.
Die Beklagte macht für sich und ihre Kinder einen Bedarf von Fr. 6'079.55
geltend und verweist auf ihr Einkommen von Fr. 4'102.50 pro Monat (act. 139
S. 17 f., act. 140/2-15). Selbst mit den Unterhaltszahlungen von Fr. 819.– pro
Kind vermag sie somit ihren Lebensunterhalt nicht zu decken. Mit dem Abschluss
der Ausbildung von C._____ wird sich ihr Bedarf zwar verringern, aber es entfällt
auch die Unterhaltspflicht des Klägers für C._____. Als Vermögenswerte nennt
die Beklagte einzig zwei Lebensversicherungen, welche sie ausschliesslich zur
Absicherung ihrer beiden Söhne abgeschlossen habe (act. 139 S. 18, act. 147

- 25 -
S. 2). Die beiden Versicherungen weisen per 31. August 2017 einen Rückkaufs-
wert von Fr. 8'465.90 und Fr. 8'929.60, total Fr. 17'395.50 auf (act. 148/1-2). Die
Nutzbarmachung von Vermögenswerten muss dem Gesuchsteller zumutbar sein.
Gemäss Bundesgericht ist der Rückkaufswert einer Lebensversicherung als Ver-
mögen zu veranschlagen, sofern er den als Notgroschen anerkannten Freibetrag
übersteigt und der aus dem Verkauf resultierende Verlust tragbar erscheint
(BGer 5A_336/ 2007 vom 5. Oktober 2007 E. 3.4.2. i.V.m. E. 3.5.; BGer
4P.261/2003 vom 22 Januar 2004 E. 2.2.2.). Die Höhe des Notgroschens bemisst
sich nach den konkreten Verhältnissen, namentlich dem Alter, der Gesundheit,
den familiären Verpflichtungen, den Erwerbsaussichten sowie der Möglichkeit ei-
ner künftigen wirtschaftlichen Erholung. Die Kantone gewähren Freibeträge zwi-
schen Fr. 5'000.– und Fr. 25'000.– (ZK ZPO-Emmel, a.a.O., Art. 117 N 7 m.w.H.;
KUKO ZPO-Jent-Sørensen, 2. A., Art. 117 N 24). Der Betrag von Fr. 17'395.50
bewegt sich somit innerhalb der anerkannten Freibeträge, weshalb ein Verkauf
der Lebensversicherungen vorliegend als unverhältnismässig erscheint. Deren
Auflösung dürfte angesichts der Laufdauer von rund 20 Jahren ferner mit einem
erheblichen Verlust einhergehen. Unter den gegebenen Umständen sind der Be-
klagten die Versicherungen zu belassen, zumal die von der Vorinstanz erkannte
Reduktion der Unterhaltsbeiträge zu einer Rückzahlungspflicht von bereits
Fr. 12'000.– für bevorschusste Alimente führte (act. 139 S. 19, act. 147 S. 3). Die
Beklagte erweist sich daher ebenfalls als mittellos gemäss Art. 117 lit. a ZPO. Da
ihr Standpunkt nicht aussichtslos war (Art. 117 lit. b ZPO) und die anwaltliche Ver-
tretung als notwendig erscheint (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO), ist ihr Gesuch um Be-
stellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Berufungsverfahren gut-
zuheissen.
d) Die der Beklagten aufgrund ihres Obsiegens geschuldete Parteient-
schädigung steht infolge prozessrechtlicher Legalzession direkt ihrer unentgeltli-
chen Rechtsbeiständin zu (BK ZPO-Bühler, Art. 122 N 59). Allerdings sind beide
Parteien nach dem Gesagten mittellos. Dies führt zur Annahme, dass die Partei-
entschädigung uneinbringlich ist. Sie ist der Rechtsvertreterin deshalb aus der
Gerichtskasse zu bezahlen. Der Anspruch auf die uneinbringliche Entschädigung
geht dadurch auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

- 26 -
e) Über die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des
Klägers wird erst nach Eingang seiner Aufstellung i.S.v. § 23 Abs. 2 AnwGebV zu
entscheiden sein.
Es wird beschlossen:
1. Dem Kläger wird für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt, und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt
lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Das Gesuch der Beklagten um Befreiung von Gerichtskosten des Beru-
fungsverfahrens wird abgeschrieben.
3. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechts-
anwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
4. Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt-
nis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteils des Bezirksgerichts Affoltern
vom 21. November 2016 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahren werden dem Kläger auferlegt, jedoch
zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht im Sinne von Art. 123
ZPO bleibt vorbehalten.
4. Die vom Kläger der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Beklagten,
Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, geschuldete Parteientschädigung wird auf
Fr. 3'500.– zuzüglich Fr. 280.– (8 % Mehrwertsteuer auf Fr. 3'500.–) also to-
tal Fr. 3'780.– festgesetzt.

- 27 -
Die Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ zugesprochene Parteientschädigung
von total Fr. 3'780.– wird der Rechtsbeiständin aus der Gerichtskasse aus-
bezahlt.
Ihr Anspruch gegen den Kläger auf die uneinbringliche Parteientschädigung
geht an den Kanton Zürich (Obergerichtskasse) über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop-
pels von act. 147, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 144,
sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksge-
richt Affoltern, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert beträgt
Fr. 82'400.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: