zh_obergericht · PS160213 · 2016-11-15 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160213-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Kröger.
Urteil vom 15. November 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 2. November 2016 (EK161675)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 2. November 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Zürich (nachfolgend Vorinstanz) über die Schuldnerin und Beschwerde-
führerin (nachfolgend Schuldnerin) den Konkurs (act. 3 = act. 6/6). Mit rechtzeitig
eingereichter Beschwerde beantragt die Schuldnerin die Aufhebung des Konkur-
ses. Zur Begründung führt sie aus, sie habe die Konkursforderung bereits am
31. Oktober 2016 getilgt (act. 2). Mit Verfügung vom 8. November 2016 wurde der
Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Schuldne-
rin darauf hingewiesen, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des
Konkursamtes sowie des erstinstanzlichen Konkursgerichtes sicherzustellen sind.
Zudem wurde der Schuldnerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Kos-
ten des Beschwerdeverfahrens angesetzt (act. 7). Mit Eingabe vom 11. November
2016 belegte die Schuldnerin, dass die Kosten des Konkursverfahrens sowie des
erstinstanzlichen Verfahrens beim Konkursamt Aussersihl-Zürich sichergestellt
wurden (act. 12/2). Der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren wurde
ebenfalls fristgerecht geleistet (act. 12/1; act 13). Die Akten der Vorinstanz wur-
den beigezogen (act. 6/1-8). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1
SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon
vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach
Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn
es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre.
Für die Gutheissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der
Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen
Konkursgerichts sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird
von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abge-
sehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der
Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in
dieser Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des

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Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei
unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79), obwohl die Sicherstel-
lung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes zur Schuldentil-
gung gehört.
Die Schuldnerin reichte im Beschwerdeverfahren ein Schreiben der Gläubigerin
vom 31. Oktober 2016 ein, worin diese dem Betreibungsamt sowie der Vorinstanz
bestätigte, die Schuldnerin habe ihr einen Betrag von Fr. 1'394.65 überwiesen
und ihre Forderung sei damit bezahlt (act. 4/1-2). Mit dieser Zahlung wurde die
Konkursforderung (Fr. 1'166.40) samt Zins (5% seit 1. Juni 2016 = Fr. 24.60) und
Betreibungskosten (Fr. 154.60) bereits vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom
2. November 2016 getilgt. Ausserdem stellte die Schuldnerin während laufender
Beschwerdefrist die Kosten des Konkursverfahrens und die erstinstanzlichen Ver-
fahrenskosten beim Konkursamt sicher (act. 12/2). Damit sind die Voraussetzun-
gen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt.
3. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung
rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu-
teilen. Die Mitteilung durch die Gläubigerin ging erst am 3. November 2016 und
damit einen Tag nach Konkurseröffnung beim Konkursgericht ein (act. 6/8). Auch
wenn die Bezahlung einige Tage vor dem Termin für die Verhandlung über das
Konkursbegehren erfolgte, durfte sich die Schuldnerin nicht darauf verlassen,
dass eine Teilnahme an der Verhandlung oder eine Mitteilung an das Konkursge-
richt nicht mehr erforderlich wäre. Vielmehr war es an ihr, selber auf die erfolgte
Tilgung hinzuweisen. Überdies hätten für eine Abweisung des Konkursbegehrens
auch die Kosten des Konkursgerichts sichergestellt sein müssen. Darauf hatte die
Vorinstanz bereits in ihrer Vorladung hingewiesen (act. 4/1 Ziff. 5). Indem die
Schuldnerin die erfolgte Zahlung an die Gläubigerin der Vorinstanz nicht rechtzei-
tig zur Kenntnis brachte und es versäumte, die erstinstanzlichen Gerichtskosten
rechtzeitig vor dem Konkursverhandlungstermin zu begleichen, hat sie sowohl die
erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht.
Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erst-
instanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die

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Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss
zu verrechnen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 2. November 2016, mit dem über die Schuldne-
rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-
zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich
4, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am:
15. November 2016