zh_obergericht · LE170033 · 2017-10-30 · de
Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE170033-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. N.A. Gerber
Beschluss und Urteil vom 30. Oktober 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 27. April 2017 (EE160105-D)

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Massnahmeentscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Dielsdorf vom 27. April 2017 (Urk. 2 = Urk. 6/34):
1. C._____, geboren am tt.mm.2008, und D._____, geboren am tt.mm.2010,
werden einstweilen für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Ge-
suchstellerin gestellt.
2. Die Parteien regeln den persönlichen Verkehr einstweilen von Fall zu Fall
selbst. Im Streitfall gilt Folgendes:
Der Gesuchsgegner ist berechtigt und wird verpflichtet, die Kinder einstwei-
len für die Dauer des Verfahrens wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen:
− jedes zweite Wochenende ab Freitag nach Schulschluss bis Sonntag-
abend, 18.00 Uhr;
− jeden Dienstag nach Schulschluss bis zum Schulbeginn am darauffol-
genden Mittwochmorgen;
− in den Sommerferien 2017 während der ersten zwei Ferienwochen.
3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet der Gesuchstellerin für sich und die
gemeinsamen Kinder einstweilen für die Dauer des Verfahrens einen monat-
lichen Gesamtunterhaltsbeitrag von Fr. 3'060.– (zuzüglich allfälliger gesetzli-
cher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen, zahlbar jeweils mo-
natlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Dieser monatliche
Gesamtunterhaltsbeitrag gilt, solange die Gesuchstellerin ein Erwerbsein-
kommen erzielt, längstens jedoch bis und mit Juni 2017. Danach erhöht sich
der monatliche Gesamtunterhaltsbeitrag einstweilen auf Fr. 4'000.– (zuzüg-
lich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen).
4. Ferner wird der Gesuchsgegner verpflichtet, jeweils auf Vorlage der ent-
sprechenden Rechnungen einstweilen für die Dauer des Verfahrens die fol-
genden Kosten zu übernehmen:
− monatlichen Krankenkassenprämien (inkl. VVG) der Gesuchstellerin
und der gemeinsamen Kinder;
− allfällige ausserordentliche Gesundheitskosten;

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− Kosten der bisherigen Hobbies der gemeinsamen Kinder.
5. Die Regelung der Kosten des vorliegenden Entscheids über vorsorgliche
Massnahmen erfolgt mit dem Endentscheid in der Hauptsache.
6. (Schriftliche Mitteilung)
7./8. (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
I. des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichtes Dielsdorf
vom 27. April 2017 aufzuheben und es sei der Berufungskläger
zu verpflichten, der Berufungsbeklagten, rückwirkend ab dem
1. Januar 2017 für die Dauer des Eheschutzverfahrens, einen
monatlichen im Voraus zahlbaren Gesamtunterhaltsbeitrag von
CHF 3'060.00, inkl. allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Fami-
lienzulagen sowie ab dem 1. Juni 2017 für die Dauer des Ehe-
schutzverfahrens in der Höhe von CHF 4'000.00, inkl. allfälliger
gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen zu bezahlen;
2. Es sei die Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichtes Dielsdorf
vom 27. April 2017 Abs. 2 wie folgt zu ergänzen:
Es sei der Berufungskläger zu berechtigen und zu verpflichten,
die Kinder einstweilen für die Dauer des Eheschutzverfahrens die
erste Woche der Herbstferien 2017 sowie die zweite Woche der
Weihnachtsferien 2017/2018 zu betreuen;
3. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Staats-
kasse zu nehmen und es sei dem Berufungskläger für seine pro-
zessualen Umtriebe eine angemessene Entschädigung (zuzüglich
Mehrwertsteuern und Barauslangen [recte: Barauslagen]) aus der
Staatskasse zu entrichten;
4. Eventualiter seien die Kosten des Verfahrens des Berufungs-
verfahrens der Berufungsbeklagten aufzuerlegen und es sei die
Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger eine an-
gemessene Prozessentschädigung (zzgl. Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen."
II. der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 12 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen, resp. es sei nicht darauf
einzutreten.

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2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - zuzüglich Mehr-
wertsteuer - zu Lasten des Berufungsklägers.
3. Eventualantrag: Der Berufungskläger sei zu verpflichten der
Berufungsbeklagten einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.–
zu bezahlen.
Subeventualiter sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren und in meiner Person eine unent-
geltliche Rechtsvertretung beizugeben."
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder, C._____,
geboren am tt.mm.2008, und D._____, geboren am tt.mm.2010. Mit Eingabe vom
14. Dezember 2016 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan
Gesuchstellerin) ein Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 6/1).
Am 17. März 2017 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. I. S. 2 ff.). Anlässlich
dieser Verhandlung wurde den Parteien in Aussicht gestellt, dass eine Institution
mit der Abklärung der Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin und der Therapie-
bedürftigkeit der Kinder beauftragt und im Anschluss daran die Fortsetzung der
Hauptverhandlung stattfinden werde. Obschon weder die Gesuchstellerin noch
der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) Anträge auf
den Erlass von vorsorglichen Massnahmen gestellt hatten (vgl. Prot. I. S. 2 ff.;
Urk. 6/12/1; Urk. 6/15), wurde den Parteien zudem angekündigt, dass ihnen ein
Vereinbarungsvorschlag betreffend vorsorgliche Massnahmen zugestellt werde
(Prot. I. S. 17). Die Vorinstanz liess den Parteien in der Folge einen Vereinba-
rungsvorschlag betreffend vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfah-
rens unter Ansetzung einer Frist zur Unterzeichnung bis zum 29. März 2017 zu-
kommen (Urk. 6/18/1-3). Mit Eingabe vom 29. März 2017 nahm der Gesuchsgeg-
ner zum Vereinbarungsvorschlag Stellung, reichte aber keine unterzeichnete Ver-
einbarung ein (vgl. Urk. 6/24). Die Gesuchstellerin erstattete innert der - erstreck-
ten (vgl. Urk. 6/26) - Frist am 6. April 2017 ebenfalls lediglich eine Stellungnahme

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zur Vereinbarung sowie zur Eingabe des Gesuchsgegners (Urk. 6/27/1). Am
27. April 2017 erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebene Verfügung be-
treffend vorsorgliche Massnahmen (Urk. 6/34 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 22. Mai 2017 innert
Frist Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 1). Den mit
Verfügung vom 7. Juni 2017 (Urk. 7) einverlangten Kostenvorschuss über
Fr. 3'000.– leistete der Gesuchsgegner fristgerecht (vgl. Urk. 9). In der Folge wur-
de der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 5. Juli 2017 (Urk. 11) Frist zur Beru-
fungsantwort angesetzt, welche rechtzeitig am 14. Juli 2017 mit den eingangs er-
wähnten Anträgen erstattet wurde (Urk. 12). Mit Verfügung vom 7. August 2017
(Urk. 16) wurde die Berufungsantwort dem Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme
zugestellt. Der Gesuchsgegner nahm daraufhin mit Eingabe vom 24. August 2017
sein Replikrecht wahr (Urk. 17). Diese Eingabe des Gesuchsgegners wurde am
25. August 2017 der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. Urk. 17).
Am 31. August 2017 reichte die Gesuchstellerin ihrerseits unaufgefordert eine
Stellungnahme (Urk. 21) und weitere Unterlagen (Urk. 23/10-11) ein, welche dem
Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme zugestellt wurden.
II.
1. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen unterliegen
grundsätzlich der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten gilt es das Streitwerterfordernis von Art. 308 Abs. 2 ZPO zu be-
achten; nicht vermögensrechtliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen
sind mangels Streitwert uneingeschränkt berufungsfähig (Blickenstorfer, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 308 N 35; OGer ZH RE160014 vom 18.11.2016, E. 2.2). Mass-
gebend sind dabei die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren und nicht etwa,
was vor der Berufungsinstanz noch im Streit liegen wird (OGer ZH LE130048 vom
21.10.2013, E. 2). Die von der Vorinstanz erlassenen vorsorglichen Massnahmen
betrafen insbesondere auch die Zuteilung der elterlichen Obhut über die beiden
gemeinsamen Kinder der Parteien sowie die Regelung des persönlichen Ver-

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kehrs. Dabei handelt es sich klarerweise um eine nicht vermögensrechtliche Strei-
tigkeit. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 12 S. 2 f.) ist insofern
nicht entscheidend, dass der Gesuchsgegner in Bezug auf die Unterhaltsbeiträge
mit seiner Berufung einzig eine Reduktion von Fr. 400.– verlangt, was ausgehend
von einer Verfahrensdauer von einem Jahr einen Streitwert von weniger als
Fr. 10'000.– ergäbe. Auf die rechtzeitig, schriftlich und begründet eingereichte Be-
rufung (Urk. 1; vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist einzutreten.
2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Um-
fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Unangefochten blieben die Dispositiv-
Ziffern 1, 4 und 5 des vorinstanzlichen Entscheids, weshalb diese in Rechtskraft
erwachsen sind. Dies ist vorzumerken. Der Berufungsantrag Ziffer 1 des Ge-
suchsgegners lautet im Weiteren auf Festsetzung von Gesamtunterhaltsbeiträgen
von Fr. 3'060.– bzw. Fr. 4'000.– inklusive allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher
Familienzulagen anstatt - wie von der Vorinstanz verfügt - exklusive allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Familienzulagen. Die Kinderzulagen für die beiden
Kinder betragen derzeit insgesamt Fr. 400.– (vgl. Urk. 6/10/10-11) und werden
sich - in Anbetracht des Alters der Kinder - in ihrer Höhe zumindest für die Dauer
des Eheschutzverfahrens nicht verändern (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5
Abs. 1 FamZG). Der Gesuchsgegner bringt somit mit diesem Berufungsantrag
zum Ausdruck, dass er Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheides inso-
weit nicht anficht, als er damit verpflichtet wurde, für die Gesuchstellerin und die
beiden Kinder für die Dauer des Verfahrens, solange die Gesuchstellerin ein Er-
werbseinkommen erzielt, längstens jedoch bis und mit Juni 2017, einen monatli-
chen Gesamtunterhaltsbeitrag von Fr. 2'660.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher
oder vertraglicher Familienzulagen) und hernach einen monatlichen Gesamtun-
terhaltsbeitrag von Fr. 3'600.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher
Familienzulagen) zu bezahlen (Urk. 1 S. 2 ff. und 8). In diesem Umfang ist Dispo-
sitiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ebenfalls in Teilrechtskraft erwachsen.
Bezüglich des Ehegattenunterhalts wird das Eheschutzverfahren nämlich vom
Dispositionsgrundsatz und somit vorliegend durch die Anträge des Gesuchsgeg-
ners bestimmt (Art. 58 Abs. 1 ZPO; OGer ZH LE160007 vom 20.12.2016, E. II.1;
OGer ZH LE150058 vom 24.03.2016, E. II.5.2; OGer ZH LE140002 vom

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04.06.2014, E. II.2). In Bezug auf die im Gesamtunterhaltsbeitrag ebenfalls ent-
haltenen Kinderunterhaltsbeiträge bleibt anzumerken, dass der Grundsatz, wo-
nach es in der Disposition der Parteien steht, ob ein Rechtsmittel ergriffen werden
soll und in welchem Umfang, nach der Rechtsprechung auch im Geltungsbereich
der Offizialmaxime gilt (vgl. BGE 137 III 617 E. 4.5.3). Auch wenn die erkennende
Kammer über die Festlegung des Kindesunterhalts ohne Bindung an die Parteian-
träge entscheidet (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO), kann sie hierbei folglich nicht über
den durch die Parteianträge festgelegten Streitgegenstand hinausgehen (BGer
5A_90/2017 vom 24. August 2017, E. 11.2).
III.
A. Besuchsrecht
1. Die Vorinstanz erklärte den Gesuchsgegner für berechtigt, die Kinder
C._____ und D._____ für die Dauer des Verfahrens jedes zweite Wochenende ab
Freitag nach Schulschluss bis Sonntagabend, 18:00 Uhr, jeden Dienstag nach
Schulschluss bis zum Schulbeginn am darauffolgenden Mittwochmorgen und in
den Sommerferien 2017 während den ersten zwei Ferienwochen zu betreuen
(Urk. 2, Dispositiv-Ziffer 2). Sie erwog, der Gesuchsgegner habe die Kinder vor
als auch nach der Trennung der Parteien regelmässig betreut. Ferner habe er
überzeugend dargetan, dass seine Berufs- und Wohnsituation eine regelmässige
persönliche Betreuung der Kinder zulasse bzw. begünstige. Er sei in der Planung
seines beruflichen Alltags weitgehend flexibel und könne diese problemlos an die
Bedürfnisse der Kinder anpassen. Ebenso habe er bewusst eine Wohnung bezo-
gen, welche örtlich sehr nahe an der ehelichen Wohnung liege und zudem den
Bedürfnissen der beiden minderjährigen Kinder entspreche. Es sei derzeit nicht
ersichtlich und von der Gesuchstellerin auch nicht dargetan, weshalb von einer
Übernachtung der Kinder einmal pro Woche beim Gesuchsgegner abgesehen
werden sollte. Dies insbesondere angesichts dessen, dass sich die Gesuchstelle-
rin damit einverstanden erklärt habe, dass die Kinder jedes zweite Wochenende
beim Gesuchsgegner verbringen, was zwei Übernachtungen mit sich bringe. In-

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folgedessen rechtfertige es sich, bei der Festsetzung des Betreuungsrechts des
Gesuchsgegners weitgehend seinen Vorbringen zu folgen. Ausgenommen hier-
von sei allerdings die von ihm unbegründet geforderte Verlängerung der Wochen-
endbetreuung bis Montagmorgen. Zudem sei darauf zu verzichten, bereits heute
die Herbst- und Weihnachtsferien 2017 zu regeln (Urk. 2 E. III.2.1.4).
2. Der Gesuchsgegner beantragt berufungsweise, Dispositiv-Ziffer 2 der ange-
fochtenen Verfügung sei dahingehend zu ergänzen, dass er zu berechtigen sei,
die Kinder einstweilen für die Dauer des Eheschutzverfahrens die erste Woche
der Herbstferien 2017 sowie die zweite Woche der Weihnachtsferien 2017/2018
zu betreuen (Urk. 1 S. 2). Nachdem das Gutachten frühestens innert fünf Mona-
ten seit der Auftragserteilung vorliegen werde, erachte er es als wichtig, dass
wenn schon ein Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen vorliege, die
Herbst- und Weihnachtsferien geregelt würden. Bereits mit Schreiben vom
29. März 2017 habe er gegenüber der Vorinstanz festgehalten, dass er, wenn
möglich, die erste Woche der Herbstferien 2017 sowie die zweite Woche der
Weihnachtsferien 2017/2018 mit den Kindern verbringen wolle (Urk. 1 S. 11).
3. Zunächst ist festzuhalten, dass sich eine Regelung der Herbstferien 2017 im
heutigen Zeitpunkt als obsolet erweist. Im Rahmen der vorsorglichen Massnah-
men ist sodann vorliegend von der Festlegung eines Ferienbesuchsrechts abzu-
sehen, da ein Ferienbesuchsrecht nicht dringend notwendig erscheint, um die Be-
ziehung zwischen dem Gesuchsgegner und den beiden Kindern zu erhalten (vgl.
OGer ZH LE110060 vom 06.12.2011, E. II.8). Vielmehr reichen hierzu die wö-
chentlichen Besuchskontakte aus. Der vorinstanzliche Gutachtensauftrag datiert
zudem vom 31. Mai 2017 (Urk. 14/1). Zur Erstellung des Gutachtens wurde lic.
phil. I E._____, … AG, Frist bis spätestens 31. Oktober 2017 angesetzt. Somit
wird das in Auftrag gegebene Gutachten in Bälde vorliegen (falls es nicht bereits
vorliegt) und die Vorderrichterin kann sodann in der Hauptsache weiterfahren. Es
ist insofern davon auszugehen, dass innerhalb der nächsten Monate ein voll-
streckbarer Entscheid im Eheschutzverfahren vorliegen wird, so dass die vorlie-
gende Regelung nur für eine verhältnismässig kurze Zeit von praktischer Bedeu-
tung sein wird. Eine Regelung hinsichtlich der anstehenden Weihnachtsfeiertage

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drängt sich im Übrigen auch deshalb nicht auf, da davon auszugehen ist, dass die
Parteien in der Lage sind, unter Mitwirkung ihrer Rechtsvertreter, einvernehmlich
eine entsprechende Regelung zu treffen. Dies ist - wie von beiden Parteien vor
Vorinstanz bzw. im Berufungsverfahren ausgeführt (vgl. Urk. 12 S. 8 und 11;
Urk. 6/15 S. 29) und durch den im Recht liegenden E-Mailverkehr (Urk. 19/20)
auch belegt wurde - in der Vergangenheit bereits gelungen. Da kein Ferienbe-
suchsrecht festzulegen ist, erübrigt sich ohnehin auch die vom Gesuchsgegner in
seiner Eingabe vom 24. August 2017 (Urk. 17 S. 4) beantragte Herausgabe der
Reisepässe bzw. ID-Karten der Kinder. Dass die entsprechenden Dokumente für
die Besuchsrechtswochenenden erforderlich sein sollten, ist zudem weder ersicht-
lich noch wurde dies vom Gesuchsgegner substantiiert vorgebracht. Die Frage,
ob die Voraussetzungen für die Stellung eines neuen Antrags (Klageänderung) im
Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO überhaupt erfüllt sind, kann da-
her offen gelassen werden. Insgesamt bleibt es somit bei der sachgerechten Be-
suchsrechtsregelung der Vorinstanz.
B. Unterhaltsbeiträge
1. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner im angefochtenen Ent-
scheid, für die Dauer des Verfahrens für die Gesuchstellerin und die beiden Kin-
der, solange die Gesuchstellerin ein Erwerbseinkommen erzielt (längstens jedoch
bis und mit Juni 2017), einen monatlichen Gesamtunterhaltsbeitrag von
Fr. 3'060.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen)
und hernach einen monatlichen Gesamtunterhaltsbeitrag von Fr. 4'000.– (zuzüg-
lich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen (Urk.
2, Dispositiv-Ziffer 3).
2. Der Gesuchsgegner verlangt mit seiner Berufung eine Herabsetzung der
Unterhaltsbeiträge dahingehend, als er zu verpflichten sei, die von der Vorinstanz
verfügten Gesamtunterhaltsbeiträge von Fr. 3'060.– bzw. Fr. 4'060.– inklusive all-
fälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen anstatt exklusive allfälliger
gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen zu bezahlen. Er macht im We-
sentlichen geltend, die von der Vorinstanz getroffene Unterhaltsregelung greife in
sein Existenzminimum ein. Das vorhandene Manko sei von der Gesuchstellerin

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zu tragen. Er habe bereits mit seiner Stellungnahme vom 29. März 2017 zuhan-
den der Vorinstanz darauf hingewiesen, dass er bereit sei, die von ihm beantrag-
ten respektive von der Vorinstanz in ihrem Vorschlag für eine Vereinbarung be-
treffend vorsorgliche Massnahmen vorgesehenen Unterhaltsbeiträge inklusive
Kinderzulagen statt exklusive Kinderzulagen zu bezahlen. Seine Leistungsfähig-
keit sei damit erschöpft, was für die Vorinstanz erkennbar gewesen sei (Urk. 1
S. 3 ff.).
3.1. Die Vorinstanz hält die Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Ehe-
schutzverfahren für zulässig. Im Grundsatz erscheint diese Rechtsauffassung mit
Blick auf Art. 271 ZPO i.V.m. Art. 261 ff. ZPO vertretbar und wird denn auch in der
Literatur von namhaften Autoren mit überzeugenden Argumenten befürwortet (vgl.
Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 273 N 14 mit weiteren Hinweisen). In-
des sind im Eheschutz vorsorglich angeordnete Geldzahlungen aus folgenden
Überlegungen ausgeschlossen: Die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorg-
licher Massnahmen richten sich nach Art. 261 ff. ZPO. Bezüglich deren Inhalts
enthält Art. 262 ZPO eine Generalklausel - im Eheschutzverfahren eingeschränkt
durch Art. 172 Abs. 3 ZGB - und führt einzelne Massnahmen exemplarisch auf
(Art. 262 lit. a bis e ZPO). Ausdrücklich erwähnt ist die Leistung einer Geldzah-
lung indes nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art. 262 lit. e ZPO). Eine
solche Regelung findet sich im Gesetz für das Scheidungsverfahren
(Art. 276 ZPO) und bei Unterhaltsklagen (Art. 303 ZPO), nicht aber für das Ehe-
schutzverfahren (Art. 271 ff. ZPO). Aus den Materialien zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung erhellt, dass der Gesetzgeber bewusst von einer allgemeinen
Einführung vorsorglicher Akonto-Zahlungen abgesehen hat (vgl. Botschaft zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7355). Folglich han-
delt es sich bei der fehlenden Bestimmung zu vorsorglichen Massnahmen im
Eheschutzverfahren nicht um eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des
Gesetzes (vgl. BK-Emmenegger/Tschentscher, Art. 1 ZGB N 344; BSK ZGB I-
Honsell, Art. 1 N 27), sondern um qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers.
Entsprechend bleibt für richterliche Lückenfüllung und analoge Gesetzesanwen-
dung kein Raum. Die vorsorgliche Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen im Ehe-
schutzverfahren mag daher bei langer Verfahrensdauer aus praktischer Sicht

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wünschbar erscheinen, ist jedoch aus rechtlichen Erwägungen unzulässig (vgl.
OGer ZH LE110069 vom 08.02.2012, E. 2.4.2; OGer ZH LE130032 vom
02.07.2013, E. II.3.2; OGer ZH LE130066 vom 05.04.2014, E. 4; OGer ZH
LE150003 vom 27.03.2015, E. II.5; OGer ZH LE160012 vom 15.11.2016, E. III.4;
OGer ZH LE160038 vom 07.09.2016, E. C.6).
3.2. Nach dem vorstehend Gesagten fehlt es im Eheschutzverfahren an einer
gesetzlichen Grundlage für die vorsorgliche Anordnung von Geldzahlungen in
Form von persönlichem Unterhalt sowie von Kinderunterhalt. Entgegen der Vor-
instanz ist somit im Eheschutzverfahren nach der gefestigten Praxis der Kammer
eine auf Geldzahlung gerichtete vorsorgliche Massnahme grundsätzlich nicht
möglich. Daher entfällt die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners, soweit Disposi-
tiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung nicht in Rechtskraft erwachsen ist.
IV.
A. Entscheidgebühr und Parteientschädigung
1.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1
und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 8 Abs. 1 der Gebührenverord-
nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 3'000.– fest-
zusetzen.
1.2. Im Berufungsverfahren umstritten waren die Unterhaltsleistungen des Ge-
suchsgegners an die Gesuchstellerin und die beiden Kinder, die Regelung des
Besuchsrechts sowie die Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Leistung eines
Prozesskostenbeitrags (vgl. nachstehend E. IV.B). Der Unterhaltsstreit sowie die
Regelung des Besuchsrechts sind mit je 40%, der Prozesskostenbeitrag mit 20%
zu gewichten. Gemäss ständiger Praxis der erkennenden Kammer sind die Kos-
ten des Verfahrens mit Bezug auf die Kinderbelange (mit Ausnahme der Kin-
derunterhaltsbeiträge) - unabhängig vom Verfahrensausgang - den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die
Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antrag-

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stellung hatten (vgl. ZR 84 Nr. 41). Die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit
Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge richtet sich demgegenüber nach Obsiegen
und Unterliegen.
1.3 Nach dem Gesagten sind die Parteien mit Bezug auf die Regelung des Be-
suchsrechts je zur Hälfte als obsiegende Partei zu betrachten. Der Gesuchsgeg-
ner obsiegt in Bezug auf die Unterhaltsfrage vollumfänglich, die Gesuchstellerin
hinsichtlich des Prozesskostenbeitrages. Gesamthaft betrachtet, ist von einem
Obsiegen des Gesuchsgegners im vorliegenden Berufungsverfahren von 3/5 aus-
zugehen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher dem Gesuchsgegner
zu 2/5 und der Gesuchstellerin zu 3/5 aufzuerlegen.
2. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht nach den Tarifen im Sinne
von Art. 96 ZPO eine Parteientschädigung zu und verlegt diese in Anwendung
von Art. 106 Abs. 1 ZPO. Die für die Festsetzung der Parteientschädigung mass-
geblichen Bestimmungen finden sich in der Verordnung über die Anwaltsgebüh-
ren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die volle Parteientschädigung ist in An-
wendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 2'000.–
festzusetzen. In Anbetracht des Verfahrensausgangs ist die Gesuchstellerin zu
verpflichten, dem Gesuchsgegner eine auf 1/5 reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 400.– zuzüglich 8% MwSt. (vgl. Urk. 1 S. 2), mithin Fr. 432.–, zu bezahlen.
B. Prozesskostenbeitrag / unentgeltliche Rechtspflege
1. Die Gesuchstellerin lässt für das Berufungsverfahren die Zusprechung eines
Prozesskostenbeitrages im Umfang von Fr. 4'000.– beantragen. Eventualiter er-
sucht sie um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 12 S. 2 und
11 f.). Der Gesuchsgegner widersetzt sich diesem Antrag (Urk. 17 S. 6).
2.1. Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO entwickelten
Grundsätze analog anzuwenden (vgl. OGer ZH LE130025 vom 19. August 2013,
E.II.C.4.4; OGer ZH LE120025 vom 12. Juni 2012, E. V.1). Es ist damit zunächst
zu prüfen, ob die ansprechende Partei bedürftig und die angesprochene Partei

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leistungsfähig ist. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des
(Berufungs-)Entscheides (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 159 ZGB N 135;
ZR 90/1991 Nr. 57). Die Beistandsbedürftigkeit ist zu bejahen, wenn die anspre-
chende Partei ohne unzumutbare Beeinträchtigung des angemessenen Lebens-
unterhalts nicht über eigene Mittel verfügen kann, um die Gerichts- und Anwalts-
kosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Der ansprechenden Partei kann dabei
aber eine gewisse Einschränkung der Lebensführung zugemutet werden. Zudem
darf der Prozess nicht aussichtslos erscheinen. Als aussichtslos gelten nur
Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als
die Verlustgefahren und darum kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (ZK
ZPO-Emmel, Art. 117 N 13).
2.2. Die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin im heutigen Zeitpunkt ist ausgewie-
sen. Die ihr derzeit vom Gesuchsgegner ausgerichteten (Gesamt-)Unterhalts-
beiträge von Fr. 3'600.– decken selbst den vom Gesuchsgegner im Berufungsver-
fahren anerkannten Bedarf der Gesuchstellerin und der beiden Kinder von
Fr. 4'785.95 (Fr. 4'192.– + Fr. 593.95 [Krankenkassenprämien]) nicht (vgl. Urk. 1
S. 6). Über ein Erwerbseinkommen verfügt die Gesuchstellerin zurzeit nicht
(Urk. 6/15 S. 34 und 37; Urk. 6/12/1 S. 17; Urk. 1 S. 4 f.). Auch auf Vermögenssei-
te bestehen bei der Gesuchstellerin keine namhaften Aktiva, wie aus den von ihr
eingereichten Kontoauszügen hervorgeht (Urk. 14/6-9). Sodann hat der Gesuchs-
gegner seine von der Gesuchstellerin behauptete Leistungsfähigkeit nicht bestrit-
ten (vgl. Urk. 17 S. 6). Wie aus dem der Steuererklärung 2016 angehängten Ver-
mögensausweis der UBS (Urk. 17/44) hervorgeht, verfügt der Gesuchsgegner
insbesondere über Aktien und Anlagestrategiefonds mit einem Marktwert per
31. Dezember 2016 von Fr. 83'046.– und damit über veräusserbare Wertschriften.
In Anbetracht dessen erübrigen sich Bemerkungen dazu, ob der Gesuchsgegner
einen Prozesskostenbeitrag auch aus seinem Einkommen finanzieren könnte. Es
ist daher davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner über die nötigen finanziel-
len Mittel verfügt, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen.
Nach den vorstehenden Erwägungen können die Anträge der Gesuchstellerin
nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Die Gesuchstellerin war
sodann auf eine Rechtsvertreterin angewiesen und der Gesuchsgegner ist eben-

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falls anwaltlich vertreten (Art. 117 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Voraussetzungen für die
Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages gestützt auf die eheliche Beistands-
und Unterstützungspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB sind daher zu bejahen.
2.3. Die Anwaltskosten der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren sind mit
Fr. 2'160.– (inkl. MwSt.) zu veranschlagen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11, § 13
Abs. 1 und 2 AnwGebV). Hinzu kommen die auf die Gesuchstellerin entfallenden
Gerichtskosten von Fr. 1'800.– und die von der Gesuchstellerin an den Gesuchs-
gegner zu zahlende reduzierte Parteientschädigung von Fr. 432.–. Damit resultie-
ren auf die Gesuchstellerin zukommende zu berücksichtigende Kosten von total
Fr. 4'392.–. Mit Blick auf die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) kann der
Gesuchstellerin insgesamt allerdings höchstens der beantragte Prozesskosten-
beitrag in der Höhe von Fr. 4'000.– zugesprochen werden, welchen sich die Ge-
suchstellerin dereinst im Rahmen der scheidungs- und güterrechtlichen Ausei-
nandersetzung anrechnen lassen muss (Six, Eheschutz, 2014, N 1.77).
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 5 der Verfügung des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom
27. April 2017 in Rechtskraft erwachsen ist.
Es wird weiter vorgemerkt, dass Dispositiv-Ziffer 3 der vorgenannten Verfü-
gung insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als der Gesuchsgegner ver-
pflichtet wurde, für die Gesuchstellerin und die beiden Kinder für die Dauer
des Verfahrens, solange die Gesuchstellerin ein Erwerbseinkommen erzielt,
längstens jedoch bis und mit Juni 2017, einen monatlichen Gesamtunter-
haltsbeitrag von Fr. 2'660.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertragli-
cher Familienzulagen) und hernach einen monatlichen Gesamtunterhaltsbei-
trag von Fr. 3'600.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Fa-
milienzulagen) zu bezahlen.

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2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Parteien regeln den persönlichen Verkehr einstweilen von Fall zu Fall
selbst. Im Streitfall gilt Folgendes:
Der Gesuchsgegner ist berechtigt und wird verpflichtet, die Kinder einstwei-
len für die Dauer des Verfahrens wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen:
− jedes zweite Wochenende ab Freitag nach Schulschluss bis Sonntag-
abend, 18.00 Uhr;
− jeden Dienstag nach Schulschluss bis zum Schulbeginn am darauffol-
genden Mittwochmorgen;
− in den Sommerferien 2017 während den ersten zwei Ferienwochen.
2. Die Unterhaltsverpflichtung des Gesuchsgegners gemäss Ziff. 3 der Verfü-
gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Dielsdorf vom 27. April 2017 wird aufgehoben, soweit sie nicht in Rechtskraft
erwachsen ist.
3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweitin-
stanzliche Verfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.– zu bezah-
len.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-
suchsgegner im Umfang von 2/5 und der Gesuchstellerin im Umfang von 3/5
auferlegt und mit dem vom Gesuchsgegner geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner den
geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 1'800.– zu ersetzen.
6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitin-
stanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 432.– zu
bezahlen.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG über vorsorgliche Massnahmen
im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. Oktober 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. N.A. Gerber
versandt am:
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