zh_obergericht · LB180019 · 2018-11-15 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB180019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli
Urteil vom 15. November 2018
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Dr. iur.,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 29. März 2018
(CG150016-I)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 10 Inhaberaktien der
C._____ SA, D._____ [Ort] zu je CHF 100'000 herauszugeben;
eventualiter sei sie zu verpflichten, dem Kläger CHF 1'000'000 nebst
Zins zu 5 % seit 1. Januar 2012 zu bezahlen, unter Vorbehalt des
Nachklagerechts für einen allfällig höheren Schaden;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 29. März 2018 (Urk. 63):
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 10 Inhaberaktien der C._____ SA,
D._____, zu je Fr. 100'000.– herauszugeben.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 30'750.– festgesetzt.
3. Die Entscheidgebühr wird der Beklagten auferlegt. Sie wird vom Kläger un-
ter Verrechnung mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss bezogen, sie
ist ihm aber von der Beklagten zu ersetzen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 44'100.– (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen und die Kosten des
Schlichtungsverfahrens von Fr. 1'240.– zu ersetzen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des
Doppels von act. 58, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

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Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 62 S. 2):
1. Der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage
sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zu Lasten des
Berufungsbeklagten/Klägers.
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 70 S. 2):
"Es sei die Berufung abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive MWST-Zuschlag) zulasten der
Beklagten."
Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte war die Ehefrau von E._____, der am tt.mm.2014 verstarb.
Aus der Ehe gingen drei Kinder hervor: F._____, G._____ und der Kläger (Urk. 2
S. 3; Urk. 23 S. 3).
Die C._____ SA (nachfolgend "C._____") ist eine Aktiengesellschaft mit ei-
nem Aktienkapital von Fr. 3 Mio., das in 30 Inhaberaktien mit einem Nennwert von
je Fr. 100'000.– aufgeteilt ist. Der Sitz der C._____ liegt in D._____ (Urk. 4/6).
Wesentlichstes Aktivum der Gesellschaft ist das Eigentum an einer Liegenschaft
in H._____, die von der Beklagten bewohnt wird. Die Beklagte war (zumindest bis
zu den hier umstrittenen Vorgängen Ende 2010) Eigentümerin sämtlicher Aktien
dieser Gesellschaft (Urk. 2 S. 3; Urk. 23 S. 3). Mit von ihr (mit)unterzeichnetem
Schreiben vom 20. Dezember 2010 gab die Beklagte gegenüber dem Kläger Fol-
gendes kund (Urk. 25/4; Urk. 23 S. 5; Urk. 38 S. 12):

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"Dieses Jahr habe ich für meine lieben Kinder ein ganz spezielles Weihnachtsge-
schenk. Ich habe mich mit Papi zusammen entschlossen Euch mein Haus in H._____
zu gleichen Teilen zu schenken. Wir haben dies bereits schon einige Male am Fami-
lientisch angedeutet während unserer Ferien in der Schweiz. Von allen mir gehörenden
Aktien der C._____ SA sende ich jedem Kind einen Drittel. In der Beilage erhälst Du
Deinen Drittel in Form eines Aktienzertifikates."
Die beiden Schwestern des Klägers erhielten einen gleichlautenden Brief (Urk. 38
S. 12; Urk. 43 S. 8 f.). Das erwähnte Aktienzertifikat lag dem Schreiben jedoch
nicht bei (Urk. 23 S. 5; Urk. 38 S. 12). Unbestritten ist, dass der Kläger bislang nie
unmittelbaren Besitz an einem Aktienzertifikat bzw. an Aktien der C._____ erlang-
te, sondern die Beklagte derzeit den unmittelbaren Besitz daran inne hat (Urk. 2
S. 4f., 6 und 8; Urk. 23 S. 15; Urk. 38 S. 6).
2.a) Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe schenkungshalber sämtli-
che Aktien der C._____ auf ihre drei Kinder – den Kläger und seine beiden
Schwestern – übertragen. Er, der Kläger, sei dadurch Eigentümer von 10 Inha-
beraktien geworden (Urk. 2 S. 3 f.). Gestützt darauf verlangt er mit seiner Klage
von der Beklagten die Herausgabe von 10 Inhaberaktien. Zwar habe er nie direk-
ten Besitz an den C._____-Aktien ausgeübt, doch habe sein Vater, E._____, da-
mals den Besitz für ihn und seine Schwestern ausgeübt und alle 30 Aktien ver-
wahrt (Urk. 2 S. 4 f.).
b) Die Beklagte beantragt, die Klage sei abzuweisen (Urk. 23 S. 2). Sie geht
davon aus, dass nie eine Aktienübertragung – weder durch Tradition noch durch
ein Traditionssurrogat – stattgefunden habe. Die von ihr ausgesprochene Schen-
kung sei nicht nur nicht vollzogen worden, sondern die Parteien hätten nachträg-
lich das Schenkungsversprechen nicht mehr vollziehen wollen. Die Familie
A._____E._____ habe zwar Ende 2010 die Schenkung der Aktien aus Sorge vor
der Einführung der Erbschaftssteuerinitiative erwogen. Im Jahr 2011 sei jedoch
klar geworden, dass eine allfällige Rückwirkung der Steuer auf den 1. Januar
2012 fallen werde, weshalb eine Übertragung bis Ende 2011 möglich gewesen
wäre. Alsdann sei allmählich klar geworden, dass die Erbschaftssteuerinitiative
wenig Chancen an der Urne haben werde. Die Beklagte habe sich daher mit
E._____ und den Schwestern des Klägers zu einem nicht mehr bestimmbaren
Zeitpunkt darauf geeinigt, dass die Inhaberaktien nicht auf die Kinder übergehen

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sollten (Urk. 23 S. 5 ff., 11 f.). Zudem sei das Schenkungsversprechen widerrufen
worden (Urk. 23 S. 13). Die Beklagte macht ausserdem – erstmals in der Duplik –
geltend, die Schenkung habe unter der Bedingung gestanden, dass alle drei Kin-
der die Schenkung gleichzeitig und zu gleichen Teilen annehmen würden, was
nicht erfolgt sei (Urk. 43 S. 3).
3. Mit Urteil vom 29. März 2018 verpflichtete die Vorinstanz die Beklagte,
dem Kläger 10 Inhaberaktien der C._____ SA, D._____, zu je Fr. 100'000.-- her-
auszugeben, unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beklagten (Urk. 63). Hiegegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 7. Mai 2018,
hier eingegangen am 8. Mai 2018, rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs
wiedergegebenen Anträge (Urk. 62). Mit Verfügung vom 16. Mai 2018 wurde der
Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens ei-
nen Vorschuss von Fr. 30'750.-- zu bezahlen (Urk. 67). Der Vorschuss ging frist-
gemäss am 24. Mai 2018 bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 68). Am 11. Juni
2018 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten
(Urk. 69). Die vom 13. Juli 2018 datierende Berufungsantwortschrift ging am
16. Juli 2018 rechtzeitig ein (Urk. 70). Mit Verfügung vom 15. August 2018 wurde
das Doppel der Berufungsantwortschrift der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zu-
gestellt (Urk. 71). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht. Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.
II.
1.a) Die Vorinstanz erwog, dass ein gültiges Schenkungsversprechen an
den Kläger im Sinne von Art. 243 Abs. 1 OR bezüglich der 10 C._____-
Inhaberaktien vorliege. Von einer nachträglichen einvernehmlichen Aufhebung
dieses Schenkungsversprechens könne nicht ausgegangen werden. Im Weiteren
könne auch nicht angenommen werden, dass das Schenkungsversprechen der
Beklagten bedingt gewesen sei. Es sei in der Folge auch nicht aufgehoben oder
widerrufen worden. E._____ bzw. nach dessen Tod die Beklagte hätten für den
Kläger als neuen Eigentümer den unmittelbaren Besitz gehalten. Als solcher habe
der Kläger über einen dinglichen Anspruch auf Herausgabe der Aktien mittels Ei-
gentumsherausgabeklage gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB verfügt. Auch wenn man -

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mit der Beklagten - annehmen würde, dass das Eigentum an den Aktien bislang
nicht auf den Kläger übergegangen sei, so stehe ihm als Beschenktem der obliga-
tionenrechtliche Anspruch auf Erfüllung des Schenkungsversprechens vom
20. Dezember 2010 durch die Beklagte und damit auf Übertragung der geschenk-
ten Aktien zu Eigentum zu. Im Ergebnis würden beide Anspruchsgrundlagen dazu
führen, dass der Kläger von der Beklagten die Aktien erfolgreich herausverlangen
könne. Die umstrittene Frage, ob der Kläger bereits Eigentümer der Aktien sei,
könne deshalb offengelassen werden (Urk. 63).
2.a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Vorliegen eines Schenkungs-
versprechens zwischen den Parteien unbestritten sei (Urk. 63 S. 5). Die Beklagte
stellte sich im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz
fälschlicherweise vom Vorliegen eines Schenkungsversprechens ausgegangen
sei. Wäre die Vorinstanz richtigerweise zum Schluss gekommen, dass eine
Handschenkung vorliege und der Kläger nicht Eigentümer der Aktien geworden
sei, da es an einer Traditionssurrogatsvereinbarung fehle, hätte sie die Klage ab-
weisen müssen (Urk. 62 S. 4). Der Kläger sei nie von einem Schenkungsverspre-
chen ausgegangen. Die Beklagte habe in Übereinstimmung mit dem Kläger an-
genommen, dass eine Handschenkung im Sinne von Art. 242 Abs. 1 OR zu beur-
teilen sei. Sie sei jedoch der Auffassung, dass diese nie durch ein Traditionssur-
rogat vollzogen worden sei (Urk. 62 S. 5). Sie habe das Schreiben vom 20. De-
zember 2010 (Urk. 25/4) in ihren Rechtsschriften fälschlicherweise als Schen-
kungsversprechen bezeichnet. Sie habe nicht klar zwischen einer Handschen-
kung und einem Schenkungsversprechen unterschieden. Auf der falschen Be-
zeichnung sei die Beklagte nicht zu behaften (Urk. 62 S. 6). Der Kläger führte in
seiner Berufungsantwort aus, dass die Existenz eines Schenkungsversprechens
vor Vorinstanz nie umstritten gewesen sei. Umstritten sei diesbezüglich vor allem
gewesen, ob die Schenkung vollzogen worden sei und ob sie später widerrufen
worden sei, wie dies die Beklagte behauptet habe (Urk. 70 S. 3).
b) In ihrer Klageantwort hatte die Beklagte geltend gemacht, dass die
Schenkung nicht vollzogen worden sei. Die Parteien hätten das Schenkungsver-
sprechen nachträglich nicht mehr vollziehen wollen. Die Beklagte habe sich in der

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Folge zu einem nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkt mit ihrem Mann und den bei-
den Töchtern geeinigt, dass die Inhaberaktien nicht auf die Kinder übergehen und
die Kinder nicht Aktionäre der Gesellschaft werden sollten (Urk. 23 S. 6). Die Be-
klagte bezeichnete ihr Schreiben vom 20. Dezember 2010 (Urk. 25/4) ausdrück-
lich als Schenkungsversprechen im Sinne von Art. 243 Abs. 1 OR, welches zu
seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedürfe. Sie ging somit explizit davon aus,
dass sie in tatsächlicher Hinsicht den Willen hatte, ihren Kindern die Schenkung
der betreffenden Aktien zu versprechen. Sie habe dieses Schenkungsverspre-
chen mit Brief vom 20. Dezember 2010 schriftlich abgegeben. Dieses Verspre-
chen sei jedoch nie vollzogen worden. Es sei unbestritten, dass die Aktien dem
Kläger nie physisch übergeben worden seien. Dem Schreiben vom 20. Dezember
2010 sei kein Aktienzertifikat beigelegen. Die Beklagte habe dem Kläger auch
nicht erklärt, dass sie die Aktien in seinem Namen behalten wolle. Sie habe die
Aktien stets für sich selbst in ihrem Besitz behalten (Urk. 23 S. 11 f.). Aufgrund
des Verhaltens des Klägers gegenüber seinen Eltern sei sie in der Folge auch be-
rechtigt gewesen, das Schenkungsversprechen zu widerrufen (Art. 250 Abs. 1
Ziff. 1 OR i.V.m. Art. 249 Ziff. 1 OR). Sie habe diesen Widerruf durch ihr Verhal-
ten stets kundgetan und dies auch ausdrücklich am Tag des Schlichtungsverfah-
rens vom 25. Mai 2015 wiederholt. Die einjährige Widerrufsfrist sei somit einge-
halten (Urk. 23 S. 13). Sollte das Gericht der Meinung sein, dass das Schen-
kungsversprechen vollzogen worden sei, dann sei die Schenkung von der Beklag-
ten widerrufen worden (Urk. 23 S. 13).
Der Kläger widersprach der Darstellung der Beklagten, wonach es sich vor-
liegend um ein Schenkungsversprechen handle, weder in tatsächlicher noch
rechtlicher Hinsicht. Er ging offenbar ebenfalls von diesem Tatbestand aus, wo-
nach die Beklagte ihren Kindern mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 die
Schenkung von je 10 C._____-Inhaberaktien versprochen habe. Der Kläger
machte jedoch geltend, dass die Beklagte ihr Schenkungsversprechen nicht bzw.
nicht innert Frist widerrufen habe. Dies sei insbesondere auch nicht an der
Schlichtungsverhandlung vom 28. Mai 2015 geschehen (Urk. 38 S. 8). Die Be-
klagte bestritt in ihrer Duplikschrift weiterhin den Herausgabeanspruch des Klä-
gers bezüglich der fraglichen Aktien, da der Kläger nie Eigentümer der Aktien ge-

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worden sei. Trotz des von ihr abgegebenen Schenkungsversprechens habe der
Kläger daher kein Recht auf die Aktien. Einerseits sei die nicht vollzogene Schen-
kung ohnehin dahingefallen, nachdem die Schwestern des Klägers die Schen-
kung nicht mehr hätten annehmen wollen. Die Schenkung sei nämlich unter der
Bedingung gestanden, dass die drei Nachkommen die Schenkung gleichzeitig
und zu gleichen Teilen annehmen würden. Diese Bedingung sei nicht erfüllt, wes-
halb die Schenkung dahingefallen sei. Andererseits habe die Beklagte das
Schenkungsversprechen bzw. die Schenkung auch noch widerrufen, nachdem
der Streit mit dem Kläger eskaliert sei (Urk. 43 S. 3, 5).
c) In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Qualifi-
kation des Schreibens vom 20. Dezember 2010 (Urk. 25/4) zwischen den Partei-
en bis anhin stets unbestritten war; die Parteien gingen beide von einem tatsäch-
lich erfolgten Schenkungsversprechen aus. Die inhaltliche Auslegung dieses
Schreibens war zwischen den Parteien nie umstritten. Die anwaltlich vertretene
Beklagte ging in ihren Eingaben jedoch nicht nur in tatsächlicher Hinsicht, son-
dern auch bezüglich der rechtlichen Qualifikation ausdrücklich von einem schrift-
lich - und damit gültig - abgegebenen Schenkungsversprechen im Sinne von
Art. 243 Abs. 1 OR aus. Sie sprach - wie oben ausgeführt - an mehreren Stellen
in ihren Rechtsschriften explizit vom Vorliegen eines (formgültigen) Schenkungs-
versprechens. Nie sprach sie von einer Handschenkung oder machte tatsächliche
Angaben, welche auf eine solche hindeuten würden. Der Kläger ging offenbar
ebenfalls von einem solchen aus. Er widersprach der Darstellung der Beklagten in
diesem Punkt jedenfalls nicht bzw. anerkannte diese und nahm auch keine ande-
re rechtliche Würdigung des Schreibens vom 20. Dezember 2010 vor (vgl.
Urk. 38). Entgegen den Vorbringen der Beklagten ist es daher nicht zutreffend,
dass sie in Übereinstimmung mit dem Kläger davon ausging, dass eine Hand-
schenkung im Sinne von Art. 242 Abs. 1 OR zu beurteilen ist (Urk. 62 S. 5).
Dies wurde vom Kläger denn auch dementiert (Urk. 70 S. 4). Nachdem zwischen
den Parteien somit kein Auslegungsstreit über den Inhalt des Schreibens vom
20. Dezember 2010 bestand, sondern übereinstimmende subjektive Wil-
lensäusserungen bezüglich des Verständnisses des Inhalts dieses Schreibens
vorlagen und die Vorinstanz auch die rechtlichen Voraussetzungen für das Vorlie-

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gen eines gültigen Schenkungsversprechens als gegeben erachtete (Urk. 63
S. 5), ging sie zu Recht vom Vorhandensein eines gültigen Schenkungsverspre-
chens aus. Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung zwischen den Partei-
en fest, bleibt kein Raum für eine Auslegung. Das Schreiben kann denn auch oh-
ne Weiteres als formgültiges Schenkungsversprechen im Sinne von Art. 243
Abs. 1 OR verstanden werden, wie dies die Vorinstanz zutreffend festhielt
(Urk. 63 S. 5). Zudem ist die Beklagte, welche das Schreiben verfasste, wohl am
besten in der Lage zu beurteilen, in welcher Weise es gemeint war. Auch ihre vor
Vorinstanz vorgebrachten tatsächlichen Äusserungen, wonach das Schenkungs-
versprechen unter Bedingung abgegeben worden und nachträglich widerrufen
worden sei, lassen keinen Zweifel daran, dass die Beklagte davon ausging, dass
sie ihren Kindern die Schenkung der fraglichen Aktien versprochen habe. Entge-
gen ihrer Auffassung kann daher keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz zu
Unrecht von einem Schenkungsversprechen ausgegangen war. Sie stützte sich
auf die tatsächlichen Vorbringen der Beklagten. Offenbar will die Beklagte im
Nachhinein ihre vor erster Instanz gemachten Vorbringen zum Verständnis dieses
Schreibens zu ihren Gunsten korrigieren. Da es sich bei ihren Vorbringen nicht al-
lein um die beabsichtigte Korrektur einer rechtlichen Würdigung, sondern auch
um neue Tatsachenbehauptungen hinsichtlich des geäusserten Parteiwillens
handelt, können die neuen Behauptungen und angebotenen Beweismittel auf-
grund des im Berufungsverfahren geltenden Novenverbots (Art. 317 Abs. 1 lit. a
und b ZPO) nicht mehr gehört werden. Es geht grundsätzlich nicht an, das Klage-
fundament erst im Berufungsverfahren zu ändern. Dass die Beklagte fälschli-
cherweise von einem Schenkungsversprechen ausging, erscheint nicht plausibel,
da sie auch im vorinstanzlichen Verfahren rechtskundig vertreten war und auch
keine Gründe nannte, weshalb ein solcher Irrtum vorliegen sollte. Die von ihr nun
im Nachhinein vorgenommene tatsächliche Abgrenzung zwischen Handschen-
kung und Schenkungsversprechen ist somit verspätet vorgebracht und kann nicht
mehr berücksichtigt werden. Auch auf die Ausführungen bezüglich der (nicht voll-
zogenen) Handschenkung ist nicht näher einzugehen (Urk. 62 S. 6 ff.). Die nach-
trägliche Interpretation des Schreibens vom 20. Dezember 2010 als schriftliche,
zu Beweiszwecken festgehaltene, Handschenkung (Urk. 62 S. 12) hätte die Be-

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klagte schon vor Vorinstanz vorbringen können und müssen. Sie äusserte sich
nicht dazu, weshalb dies nicht möglich gewesen sein soll. Zudem ist unbestritten,
dass die Aktienzertifikate an ihre drei Kinder nicht übergeben wurden. Damit liegt
keine Schenkung von Hand zu Hand vor. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz
ist daher vom Vorliegen eines Schenkungsversprechens auszugehen.
d) Vor Vorinstanz behauptete die Beklagte im Zusammenhang mit dem von
ihr geltend gemachten Schenkungsversprechen, dass es unter der Bedingung
gestanden sei, dass alle drei Kinder die Schenkung gleichzeitig zu gleichen Teilen
annehmen würden. Die Vorinstanz ging jedoch davon aus, dass das Schen-
kungsversprechen nicht unter Bedingungen abgegeben worden sei (Urk. 63
S. 6 ff.). Diese Erwägungen wurden von der Beklagten im Berufungsverfahren
nicht gerügt bzw. gar nicht thematisiert (Urk. 62). Sie sind überzeugend, weshalb
ihnen vollumfänglich zu folgen ist. Es ist noch zu bemerken, dass die Beklagte
auch in diesem Zusammenhang nie von einer Handschenkung ausging.
3.a) Vor Vorinstanz machte die Beklagte weiter geltend, dass sie das
Schenkungsversprechen gegenüber dem Kläger wegen schwerwiegender fami-
lienrechtlicher Pflichtverletzungen des Klägers ihr und ihrem Ehemann gegenüber
widerrufen habe. Sie berief sich dabei auf Art. 250 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 249
Ziff. 2 OR. Die Vorinstanz erwog dazu, dass die Beklagte aufgrund der klägeri-
schen Bestreitungen diese Behauptungen zu beweisen hätte. Sie habe jedoch in
der Klageantwort bzw. Duplik zu ihren diesbezüglichen Behauptungen keine Be-
weismittel offeriert, wozu sie jedoch verpflichtet gewesen wäre. Daher könne zu
den umstrittenen Widerrufsgründen keine Beweisabnahme erfolgen, weshalb die
entsprechenden Behauptungen der Beklagten als unbewiesen gelten würden
(Urk. 63 S. 10 f.). Die Beklagte rügte diese Ausführungen der Vorinstanz als Ver-
letzung des Rechts auf Beweis und des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe
die offerierten Beweismittel nicht berücksichtigt (Urk. 62 S. 13 ff.).
b) Diese Kritik am vorinstanzlichen Urteil ist nicht berechtigt. Die Beweisof-
ferten müssen den einzelnen zu beweisenden Tatsachen klar zugeordnet werden.
Für das Gericht und die Gegenpartei muss eindeutig ersichtlich sein, welche Be-
weismittel zu welchen Tatsachenbehauptungen angerufen werden. Entsprechend

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sind die einzelnen Beweisofferten in der Regel unmittelbar im Anschluss an die
Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen. Es gilt
das Prinzip der Beweisverbindung (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 221 N 17; BK
ZPO-Killias, Art. 221 N 29 m.w.H.). Die Beklagte hatte vor allem im Zusammen-
hang mit der Behauptung, wonach sie das Schenkungsversprechen nachträglich
nicht mehr habe vollziehen wollen, diverse Beweismittel genannt (Urk. 23 S. 6
ff.). Zum (nicht identischen) Tatbestand des Widerrufs des Schenkungsverspre-
chens (Urk. 23 S. 13) wurden jedoch keinerlei Beweismittel zu den tatsächlichen
Behauptungen offeriert. Es ist unklar, ob und zu welchen Behauptungen im Zu-
sammenhang mit dem angeblichen Widerruf des Schenkungsversprechens die
Beklagte die weiter vorne aufgelisteten Beweismittel anrufen wollte. Es fehlt an
einer klaren Zuordnung der Beweismittel zu den konkreten Behauptungen im Zu-
sammenhang mit dem behaupteten Widerruf des Schenkungsversprechens. Da
ein wesentlicher Teil der weiter vorne genannten Beweismittel (Urk. 23 S. 6 ff.) zu
Schilderungen im Zusammenhang mit der Korrespondenz der Anwälte etc. jedoch
nicht mit angeblichen Verletzungen der familienrechtlichen Pflichten genannt wird,
ist unklar, welche dieser Vorgänge als Widerrufsgründe erachtet werden bzw. für
die Begründung derselben von der Beklagten herangezogen werden wollen. Bei
der Begründung des Widerrufs des Schenkungsversprechens (Urk. 23 S. 13
Rz 56) nahm die Beklagte lediglich summarisch Bezug auf den Sachverhalt und
verwies als Fundort für ihre Behauptungen nur auf Urk. 23 Rz 39. An dieser Stelle
befasst sie sich jedoch nur mit einem von E._____ in Auftrag gegebenen Partei-
gutachten von Prof. I._____. Andere eindeutige Verweisstellen fehlen, auch in der
Duplikschrift (Urk. 43). Es ist somit unklar, welche konkreten Verhaltensweisen
des Klägers und welche dazugehörigen Beweismittel die Beklagte zur Begrün-
dung des angeblichen Widerrufs des Schenkungsversprechens heranziehen woll-
te. Das Prinzip der Beweisverbindung ist somit nicht erfüllt. Zu Recht unterblieb
daher eine Beweisabnahme durch die Vorinstanz. Zutreffend ging die Vorinstanz
in der Folge davon aus (Urk. 63 S. 11), dass die entsprechenden Behauptungen
der Beklagten demzufolge als unbewiesen zu gelten hätten.
Im Übrigen ist noch anzumerken, dass die Ausführungen der Beklagten
auch nicht stringent erscheinen. Nachdem sie vor Vorinstanz selbst explizit von

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einem Schenkungsversprechen und dessen Widerruf ausgegangen war, stellte
sie sich im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, dass es sich bei dem fragli-
chen Vorgang gar nicht um ein Schenkungsversprechen, sondern um eine (nicht
vollzogene) Handschenkung gehandelt habe. Fehle es aber an einem für die
Handschenkung wesentlichen Erfordernis, nämlich der Übergabe des Schen-
kungsgegenstandes, sei die Handschenkung gar nicht zustande gekommen. Dem
Kläger mangle es damit an einem schuldrechtlichen oder dinglichen Anspruch auf
Herausgabe der Aktien (Urk. 62 S. 11). Da nach Auffassung der Beklagten somit
kein Schenkungsversprechen vorlag, ist auch unerheblich, wie es sich mit der
Frage des Widerrufs eines solchen verhalten hätte. Die Beklagte behauptete im
Berufungsverfahren nicht mehr, dass ein Schenkungsversprechen abgegeben,
aber in der Folge widerrufen worden sei. Die Handschenkung musste folgerichtig
nicht widerrufen werden, da sie nach Auffassung der Beklagten nie rechtsgültig
zustande gekommen war. Somit ist unerfindlich, inwiefern die Beklagte durch die
unterlassene Beweisabnahme bezüglich des Widerrufs des Schenkungsverspre-
chens überhaupt in ihrem Rechtsstandpunkt im Berufungsverfahren beeinträchtigt
sein sollte und inwiefern die Abklärung dieses Umstandes sich im Berufungsver-
fahren zu ihren Gunsten ausgewirkt hätte. Dazu machte sie keinerlei Angaben.
4. Strittig ist zwischen den Parteien im Weiteren, ob der Kläger bereits Ei-
gentümer der 10 Aktien geworden sei oder nicht. Unbestritten ist zwischen den
Parteien, dass keine Übergabe der Aktien erfolgte und die Aktien auch nicht in ei-
nem Banksafe deponiert wurden (Urk. 63 S. 11 f.; Urk. 62 S. 10). Der Kläger stell-
te sich auf den Standpunkt, dass E._____ damals den Besitz ausgeübt und sämt-
liche 30 C._____-Aktien für ihn und seine Schwestern verwahrt habe. Die Zertifi-
kate seien im Sinne einer anfänglich expliziten, hernach stillschweigend verlän-
gerten Hinterlegungsabrede im (unselbständigen) Besitz von E._____ verblieben
(Urk. 2 S. 4 f.; Urk. 38 S. 6 f.). Die Beklagte dementierte dagegen, dass E._____
je für den Kläger Besitz an den Aktien ausgeübt habe. Diese hätten am gemein-
samen Wohnsitz von ihr und E._____ solange aufbewahrt bleiben sollen, bis der
Kläger ihr (und E._____) mitgeteilt hätte, wie die Aktien in seinen Besitz übertra-
gen werden sollten. Die Aktienzertifikate seien in der Folge stets in ihrem Besitz
geblieben. Sie habe dem Kläger nie gesagt oder E._____ beauftragt, die Aktien

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im Namen des Klägers zu halten. Somit sei zwischen den Parteien kein Besitz-
anweisungsvertrag geschlossen worden (Urk. 23 S. 14 f.; Urk. 43 S. 6 ff.).
Die Vorinstanz erwog, sofern der Sachverhaltsdarstellung des Klägers ge-
folgt werde, er Eigentümer der 10 Aktien geworden sei, ohne aber den unmittelba-
ren Besitz erlangt zu haben. Diesfalls habe E._____ (bzw. nach dessen Tod die
Beklagte als Erbin) für den Kläger als neuen Eigentümer den Besitz an den Aktien
gehalten. Als Eigentümer verfüge der Kläger nunmehr gegenüber der Beklagten
über einen dinglichen Anspruch auf Herausgabe der Aktien mittels Eigentumsher-
ausgabeklage im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB (Urk. 63 S. 12). Nehme man
mit der Beklagten an, dass das Eigentum an den Aktien bislang nicht auf den Klä-
ger übergegangen sei, so stehe dem Kläger als Beschenktem der obligationen-
rechtliche Anspruch auf Erfüllung des Schenkungsversprechens und damit auf
Übertragung der geschenkten Aktien zu Eigentum zu. Im Resultat würden beide
Anspruchsgrundlagen dazu führen, dass der Kläger die Aktien von der Beklagten
erfolgreich herausverlangen könne. Folglich könne die umstrittene Frage, ob der
Kläger bereits Eigentümer der Aktien geworden sei, offen gelassen werden
(Urk. 63 S. 13).
Entsprechend dem von der Beklagten im Berufungsverfahren neu einge-
nommenen Standpunkt, wonach sie kein Schenkungsversprechen abgegeben
habe, sondern eine Handschenkung vorliege, welche nicht vollzogen worden sei,
machte sie geltend, dass der Kläger keinen dinglichen Anspruch auf Herausgabe
der Aktien besitze. Eine Übergabe mittels Traditionssurrogat sei nicht erfolgt. Eine
nicht vollzogene Handschenkung sei kein Rechtsgeschäft, weshalb es sowohl an
einem Erfüllungsanspruch als auch an einem dinglichen Anspruch fehle (Urk. 62
S. 11 f.). Da entgegen der Ansicht der Beklagten jedoch vorliegend - wie oben
ausgeführt - nicht von einer Handschenkung, sondern von einem rechtsgültig ab-
gegebenen Schenkungsversprechen auszugehen ist, zielen diese Ausführungen
ins Leere und ist darauf nicht weiter einzugehen. Sie beruhen offensichtlich auf
der Annahme einer falschen tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des Sach-
verhalts. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz - auf deren Erwägungen zu ver-
weisen ist (Urk. 63 S. 12 f.) - kommt es beim Vorliegen eines Schenkungsver-

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sprechens nicht darauf an, ob der Kläger bereits Eigentümer der Aktien geworden
ist oder nicht, da er entweder einen Herausgabe- oder einen Erfüllungsanspruch
besitzt. In beiden Fällen ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger die 10 Inhaber-
aktien C._____ SA herauszugeben.
Zusammenfassend ist die Berufung der Beklagten somit abzuweisen und
das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 29. März 2018 (Urk. 63) vollumfänglich
zu bestätigen.
III.
1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen (Dispositivziffern 2-4) zu bestätigen (Urk. 63 S. 14).
2. Da die Beklagte auch im Berufungsverfahren vollumfänglich unterliegt,
wird sie dafür kosten- und entschädigungspflichtig. Die Entscheidgebühr für das
Berufungsverfahren beläuft sich auf Fr. 30'750.-- (§ 4 Abs. 1, § 12 Abs. 1
GebVo). Die Parteientschädigung für dieses Verfahren ist auf Fr. 16'000.-- inkl.
7,7% MwSt zu bemessen (§ 4 Abs. 1, § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebVO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichtes Uster
vom 29. März 2018 bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 30'750.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 16'000.-- zu bezahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1 Mio.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 15. November 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. E. Iseli
versandt am:
sf