zh_obergericht · NG140008 · 2015-03-12 · de
Forderung Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 13. August 2014 (MD120019)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG140008-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin Dr. M. Fuchs Räber
Beschluss und Urteil vom 12. März 2015
in Sachen
A._____,
Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom
13. August 2014 (MD120019)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 24'672.46 zu bezahlen nebst Zins zu 5% seit 1.7.2011 sowie
die Betreibungskosten von CHF 112.00;
2. es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ..., Zahlungsbe-
fehl des Betreibungsamtes Zürich … vom 20.2.2012, zu beseiti-
gen;
3. es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 10'608.85 zu bezahlen nebst Zins zu 5% seit 1.2.2012 sowie
die Betreibungskosten von CHF 108.00;
4. es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ..., Zahlungsbe-
fehl des Betreibungsamtes C._____ vom 19.6.2012, zu beseitigen;
5. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."
Widerklage:
(act. 30 S. 2)
"1. Die Klage vom 15. November 2012 sei vollumfänglich abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Klägerin sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten
den Betrag von Fr. 12'000.00 samt Zinsen zu bezahlen. Für wei-
tergehende Forderungen (Schadenersatz) behält sich die Beklagte
eine Nachklage-, resp. ein Klagerecht, vor.
3. Der Beklagten sei die unentgeltliche Prozessführung und - verbei-
ständung durch den Unterzeichnenden zu gewähren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt) zu-
lasten der Klägerin und Widerbeklagten."
Urteil des Mietgerichts Zürich (Kollegialgericht) vom 13. August 2014:
(act. 65 = act. 67)
1. In teilweiser Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 1 wird die Beklagte und
Widerklägerin verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten Fr. 21'057.65
nebst Zins zu 5 % seit 16. September 2011 und Fr. 792.46 nebst Zins zu 5 %
seit 9. Februar 2012 sowie Fr. 112.– Betreibungskosten zu bezahlen. Im
Mehrbetrage wird Rechtsbegehren Ziffer 1 abgewiesen.

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Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Zürich …
(Zahlungsbefehl vom 17. Februar 2012) ist im Umfang von Fr. 21'057.65
nebst Zins zu 5 % seit 16. September 2011 sowie im Umfang von Fr. 792.46
nebst Zins zu 5 % seit 9. Februar 2012 aufgehoben.
2. In teilweiser Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 3 wird die Beklagte und
Widerklägerin verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten Fr. 8'715.– nebst
Zins zu 5 % seit 31. Januar 2012 und Fr. 658.85 nebst Zins zu 5 % seit 15.
Juni 2012 sowie Fr. 108.– Betreibungskosten zu bezahlen. Im Mehrbetrage
wird Rechtsbegehren Ziffer 3 abgewiesen.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts D._____
(Zahlungsbefehl vom 18. Juni 2012) ist im Umfang von Fr. 8'715.– nebst Zins
zu 5 % seit 31. Januar 2012 sowie im Umfang von Fr. 658.85 nebst Zins zu 5
% seit 15. Juni 2012 aufgehoben.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'330.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 0.00 Barauslagen
Fr. 5'330.00 Kosten total
5. Die Kosten werden der Beklagten und Widerklägerin auferlegt und zufolge
der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen, wobei die Beklagte und Widerklägerin auf die Nachzah-
lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen wird. Der Kostenvorschuss
wird der Klägerin und Widerbeklagten herausgegeben.
6. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, der Klägerin und Widerbe-
klagten eine Parteientschädigung von Fr. 800.– zu bezahlen.
7./8. (Mitteilungssatz/Rechtsmittel)

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Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 66 S. 2 f.):
"1. Es sei das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 13. August 2014, Dispositiv Ziff.
1, insoweit aufzuheben, als dass der Berufungsbeklagten nicht mehr als ein
Betrag von Fr. 633.00 nebst Zins zu 5% seit 16. September 20133 und
Fr. 792.45 nebst Zins zu 5% seit 9. Februar 2012 zugesprochen wird sowie
Fr. 112.00 Betreibungskosten. Ebenfalls sei der Rechtsvorschlag in der Be-
treibung Nr. ... des Betreibungsamts Zürich … (Zahlungsbefehl vom
17. Februar 2012) nur im Umfang von Fr. 633.00 nebst Zins zu 5% seit
16. September 2011 sowie im Umfang von Fr. 792.45 nebst Zins zu 5% seit
9. Februar 2012 aufzuheben.
2. Es sei das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 13. August 2014, Dispositiv Ziff.
2, insoweit aufzuheben, als dass der Berufungsbeklagten nicht mehr als ein
Betrag von Fr. 1'727.50 nebst Zins zu 5% seit 31. Januar 2012 und
Fr. 658.85 nebst Zins zu 5% seit 15. Juni 2012 zugesprochen wird sowie
Fr. 108.00 Betreibungskosten. Ebenfalls sei der Rechtsvorschlag in der Be-
treibung Nr. ... des Betreibungsamts D._____ 9 (Zahlungsbefehl vom 18. Juni
2012) nur im Umfang von Fr. 1'727.50 nebst Zins zu 5% seit 31. Januar 2012
sowie im Umfang von Fr. 658.85 nebst Zins zu 5% seit 15. Juni 2012 aufzu-
heben.
3. Es sei darüber Beweis abzunehmen, inwiefern das besetzte Gelände
(E._____ Areal) auf den Umsatz der gewerblichen Tätigkeit der Berufungs-
klägerin vom 24. September 2011 bis 15. März 2012 im Mietobjekt auswirkte
und der Mietvertrag für das fragliche Mietobjekt per 15. März 2012 von der
Berufungsbeklagten herauszuverlangen.
4. Zudem seien die Prozesskosten (Gerichtsgebühr sowie Parteientschädigung,
Ziff. 4, 5 und 6 des Dispositiv des Urteils des Mietgerichts vom 13. August
2014) höchstens im Umfang von einem Drittel der Berufungsklägerin aufzuer-
legen und zu zwei Dritteln der Berufungsbeklagten.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt) zulasten der
Berufungsbeklagten."
prozessualer Antrag:
"6. Es sei der Berufungsklägerin weiterhin die unentgeltliche Rechtspflege für
das Berufungsverfahren und die unentgeltliche Vertretung durch den Unter-
zeichnenden zu gewähren."
der Berufungsbeklagten (act. 73):
1. Die Anträge der Berufungsklägerin seien vollumfänglich abzuweisen.

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2. Wir halten an unseren Forderungen gemäss dem Urteil des Mietgerichts Zü-
rich (Kollegialgericht) vom 13. August 2014 (MD120019) fest.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungskläge-
rin.
Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. A._____ mietete mit Mietvertrag vom 24./30. März 2010 von der F._____
AG (deren Aktiven und Passiven gingen per 27. Mai 2011 auf die B._____ AG als
Vermieterin über) ab dem 1. Mai 2010 einen Gewerberaum/Atelier (217m2) im
3. Obergeschoss der Liegenschaft G._____strasse … in … Zürich. Der monatliche
Nettomietzins betrug Fr. 3'800.– zuzüglich Heizkosten von Fr. 180.– und quartals-
weise verrechneter Nebenkosten. Im Mietvertrag wurde festgehalten, dass das
Mietverhältnis automatisch am 30. April 2012 ende und der Mieter vom bevorste-
henden Abbruchvorhaben an der H._____strasse …/G._____strasse … und von
Art. 272 Abs. 1 lit. d OR Kenntnis habe. Ziff. 5 des Zusatzes "besondere Vereinba-
rungen" statuierte überdies, dem Mieter sei bekannt, dass sich auf dem Gewerbe-
areal H._____strasse … und G._____strasse … verschiedene Vereine, Werkstät-
ten, Firmen und Clubs befänden, was mit Lärmemissionen verbunden sei. Dies sei
im Mietzins berücksichtigt, der Mieter könne somit keine Einsprache tätigen und
(dies) sei daher auch kein Kündigungsgrund oder (Grund) für die Mietzinsredukti-
on. In Ziffer 3 des genannten Zusatzes wurde weiter festgehalten, der Mieter habe
Kenntnis, dass das Mietobjekt in der Zone Z6 liege und nur nach deren Vorschrift
genutzt werden könne. Ziffer 4 des Zusatzes statuierte sodann, dass sämtliche
eventuellen behördlichen Auflagen, die infolge des Betriebs verlangt würden, vom
Mieter auf eigene Kosten eingebaut werden müssten und der Mieter keinen Miet-
zinserlass oder eine Reduktion verlangen könne, falls seitens der Behörde die Be-
nützung der Räume untersagt werde (act. 3/1). Das als Sicherheitsleistung verein-
barte Mietzinsdepot von Fr. 12'000.–, welches bei Vertragsunterzeichnung an den
Vermieter zur Anlage bei einer Bank zahlbar war, bezahlte A._____ rechtzeitig
(act. 3/1 S. 2 und act. 32/10).

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1.2. Im Atelier betrieb A._____ ab Mietantritt am 1. Mai 2010 einen sexgewerbli-
chen Salon (act. 30 S. 4 f.), was der Kreisarchitekt des Amts für Baubewilligungen
des Hochbaudepartements der Stadt Zürich mit Schreiben vom 15. März 2011 be-
anstandete. Konkret hielt er fest, es sei kürzlich festgestellt worden, dass der sex-
gewerbliche Salon (SM-Studio) ohne baurechtliche Bewilligung eingerichtet wor-
den sei. Allenfalls seien damit auch Umbauarbeiten verbunden gewesen. Für bei-
des sei eine baurechtliche Bewilligung notwendig. Daher werde A._____ aufgefor-
dert, diese Nutzung unverzüglich, d.h. bis spätestens 29. April 2011, wieder aufzu-
heben oder dem Amt für Baubewilligungen nachträglich ein Baugesuch mit den er-
forderlichen Unterlagen einzureichen. Dazu sei das Einverständnis der Eigentü-
merschaft nötig, welche mit separatem Brief auf den Sachverhalt aufmerksam ge-
macht worden sei (act. 32/2).
Darauf hin teilte A._____ der B._____ AG als Vermieterin mit Schreiben vom
30. Mai 2011 mit, I._____ (seinerzeit für die F._____ AG tätig) habe ihr mehrere
Male bestätigt, dass sie für ihren Massagesalon keine Bewilligung für eine Nut-
zungsänderung benötige. Ihr Mietvertrag laufe bis April 2012. Falls sie jetzt keine
Bewilligung bekomme, müsse sie rechtliche Schritte "zur Wiedergutmachung" ein-
reichen. Unter Auflistung diverser, nach ihrer Ansicht nach seit Mietbeginn aufge-
tauchter Mängel führte sie weiter aus, auch das Übernahmeprotokoll sei stets hin-
ausgeschoben worden. Sie bitte die B._____ AG, dem Kreisarchitekten schnellst-
möglich eine schriftliche Vollmacht zur Einsicht der letzten bewilligten Baupläne
der G._____strasse … auszuhändigen und mit ihr Kontakt aufzunehmen (act. 32/3
= act. 54/5). Die Vermieterin bzw. die Verwaltung reagierte mit Schreiben vom
15. Juni 2011 und nahm – nachdem sie mit A._____ die Mieträumlichkeiten be-
sichtigt und die von ihr angegebenen Mängel besprochen hatten – Stellung zu den
Beanstandungen und hielt im Weiteren fest, A._____ seien die Umstände aufgrund
diverser Nutzungen auf dem Geländer bereits bei Unterzeichnung des Mietvertrags
bekannt gewesen. Im Mietvertrag sei sie explizit unter Ziffer 5 der besonderen
Vereinbarungen darauf aufmerksam gemacht worden. Bevor sie, die Verwaltung,
weiter tätig werde und die Zustimmung zur Einsicht der Baupläne erteile, erwarte
sie die Bezahlung der fälligen Mietzinse Februar bis und mit Juni 2011 von total
Fr. 19'900.–. Die Verwaltung setzte ihr eine Frist von 30 Tagen an und wies

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A._____ darauf hin, dass der Mietvertrag, sollte die Zahlungsfrist unbenützt ablau-
fen, mit einer Frist von 30 Tagen gemäss Art. 257d OR auf das nächstmögliche
Monatsende gekündigt werde (act. 32/4 = act. 54/6).
1.3. Mit Schreiben vom 11. August 2011 stellte die Verwaltung A._____ eine
Kündigungsandrohung im Sinne von Art. 257d OR wegen Zahlungsrückstands für
die Bruttomietzinse für Januar 2011, Juli 2011 und August 2011 zu (act. 32/16 =
act. 54/8). In der Folge führten die Parteien am 27. Oktober 2011 ein Gespräch
und arbeiteten einen Vereinbarungsentwurf aus, gemäss welchem sich A._____
verpflichtete, das Mietobjekt bis am 30. November 2011 zu räumen und gereinigt
zu übergeben und gemäss welchem sie anerkenne, der Verwaltung Fr. 20'000.–
für die Mietzinsen vom 1. Juli 2011 bis 30. November 2011 zu schulden, die durch
die Mieterkaution von Fr. 12'000.– und eine einmalige Zahlung von Fr. 8'000.– ge-
tilgt werde. Die Vereinbarung wurde mit einer Saldoklausel versehen (act. 32/15 =
act. 54/9, act. 32/14). Da A._____ den Vereinbarungsentwurf bis zum
21. November 2011 nicht unterzeichnete, kündigte die Verwaltung das Mietver-
hältnis mit amtlichem Formular vom 21. November 2011 wegen Mietzinsausstands
auf den 31. Dezember 2011 (act. 3/4 = act. 54/3 = act. 54/2). Am 3. Januar 2012
schickte A._____ der Verwaltung drei Haustürschlüssel sowie zwei Lift- und
Haupteingangstürschlüssel zu (act. 3/5 = act. 54/1).
1.4. Nachdem A._____ auf eine Betreibungsandrohung vom 30. Januar 2012
nicht reagiert hatte, leitete die Verwaltung am 15. Februar 2012 die Betreibung ein
für eine Forderung von Fr. 24'672.46 (Fr. 23'880.– ausstehende Mietzinse von Juli
bis Dezember 2011 sowie Fr. 792.46 für die Nebenkosten des ersten Quartals
2011) nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2011 (act. 3/6/1, act. 3/7). A._____ erhob gegen
den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag (act. 3/8/1). Mit Schreiben vom 19. Februar
2012 teilte sie der Verwaltung mit, das Nutzungsrecht am Mietobjekt sei als Lager
eingetragen und sie habe sich bemüht, dies zu ändern. Die Verwaltung habe die-
ses Unterfangen aber hinausgezögert, weshalb sie in den letzten zwei Jahren kei-
nen Gewinn habe erzielen können und folglich den gesamten Mietzins als Scha-
denersatz zurückfordere (act. 32/11).

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1.5. Mit Schreiben vom 9. März 2012 sandte die Verwaltung A._____ eine Ab-
rechnung über den Betrag von Fr. 9'950.– mit der Begründung, sie hafte für die
Zeit vom 1. Januar 2012 bis zur Wiedervermietung des Gewerberaums am
15. März 2012 (act. 3/12/1). Gegen den in diesem Zusammenhang erhobenen
Zahlungsbefehl des Betreibungsamts D._____ vom 18. Juni 2012 erhob A._____
Rechtsvorschlag (act. 3/13).
2. Prozessgeschichte
2.1. Mit Eingabe vom 19. Juli 2012 (Datum Poststempel) machte die Verwaltung
das Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhängig. Da zwi-
schen den Parteien anlässlich der Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielt
werden konnte, wurde der Verwaltung mit Beschluss vom 25. Oktober 2012 die
Klagebewilligung im Sinne von Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO ausgestellt (act. 4).
Rechtzeitig mit Eingabe vom 15. November 2012 reichte die Verwaltung beim
Mietgericht Zürich (fortan Vorinstanz genannt) Klage gegen A._____ ein mit den
eingangs genannten Rechtsbegehren (act. 1). Da der Streitwert über Fr. 30'000.–
lag und auch keine vom Katalog von Art. 243 Abs. 2 ZPO erfasste Mietstreitigkeit
vorlag, wurde die Angelegenheit vom Mietgericht als Kollegialbehörde im ordentli-
chen Verfahren behandelt (Art. 219 ff. ZPO und § 21 i.V.m. § 26 GOG). Der soziale
Untersuchungsgrundsatz greift damit nicht. Der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht geleistet (act. 8). Die mit Präsidialverfügung vom 29. November 2012 einver-
langte Klageantwort ging am 19. Februar 2013 ein. Gleichzeitig erhob A._____ Wi-
derklage (act. 30). Die Widerklageantwort wurde am 11. Juni 2013 eingereicht
(act. 41 und act. 45). Nach eingeholter Stellungnahme der Verwaltung sowie
durchgeführter Verhandlung betreffend unentgeltliche Rechtspflege wurde A._____
mit Verfügung vom 21. Mai 2013 die unentgeltliche Rechtspflege einschliesslich
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt (act. 17, act. 22, act. 25, act. 37,
Prot. IV S. 9 ff., act. 41). Am 5. September 2013 fanden die mündliche Hauptver-
handlung und Vergleichsgespräche statt, wobei letztere scheiterten (act. 51, Prot.
VI S. 23 ff.). Am 13. August 2014 erging das schriftliche Urteil (act. 65 = act. 67).
2.2. Rechtzeitig innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist (Art. 311 Abs. 1 i.V.m.
Art. 145 Abs. 1 lit. b und Art. 142 Abs. 3 ZPO) erhob A._____ bei der Kammer Be-

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rufung mit den eingangs genannten Berufungsanträgen und dem Antrag auf un-
entgeltliche Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren (act. 63 und act. 66). Auf
die Einholung eines Kostenvorschusses im Sinne von Art. 98 ZPO wurde aufgrund
des Armenrechtsgesuchs verzichtet (BGer 5A_499/2013 vom 3. September 2013,
Erw. 3.4; BGE 138 III 163). Mit Verfügung vom 14. Januar 2015 wurde der Verwal-
tung eine 30-tägige Frist zur Berufungsantwort angesetzt (act. 71), welche mit Ein-
gabe vom 29. Januar 2015 fristgerecht einging (act. 73). Die Verwaltung beantrag-
te die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zu Lasten von A._____. Die Berufungsantwort wurde A._____ in Anwen-
dung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 132 I 45 Erw. 3.3; BGE 133 I
99 f.; vgl. auch ZR 111 Nr. 56) zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 74). Sie blieb
unkommentiert.
2.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Geschäfts-Nr. MD120019
als act. 1-63). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. A._____ wird fortan Beru-
fungsklägerin genannt, und die Verwaltung wird als Berufungsbeklagte bezeichnet.
3. Umfang der Berufung und Streitwert
3.1. Die Berufung beschränkt sich gemäss der Berufungsklägerin (act. 66 S. 8 f.)
auf die Mietzinsherabsetzung wegen der Arealbesetzung (angefochtenes Urteil
act. 65 S. 21-23), die eingeklagte Gesamtsumme (angefochtenes Urteil act. 65
S. 2) sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen (angefochtenes Urteil act. 65
S. 28). Nicht angefochten sind demnach folgende Punkte: Betriebskostenabrech-
nung (angefochtenes Urteil act. 65 S. 10), Schadenersatz wegen Zahlungsver-
zugskündigung (angefochtenes Urteil act. 65 S. 11-14), Mietzinsherabsetzung we-
gen fehlender baurechtlicher Bewilligung (angefochtenes Urteil act. 65 S. 14-18),
Mietzinsherabsetzung wegen anderer Mängel (angefochtenes Urteil act. 65 S. 18-
21), Schadenersatz wegen Mangelhaftigkeit der Mietsache (angefochtenes Urteil
act. 65 S. 23) und Widerklage betreffend Herausgabe der Mietkaution (angefoch-
tenes Urteil act. 65 S. 24-26).

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3.2. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Im Rechtsmittelverfahren bemisst sich der Streitwert nach Massgabe des-
sen, was noch im Streit liegt (vgl. dazu § 12 Abs. 2 GebV OG).
3.2.1. Die Berufungsklägerin nennt in der Begründung der Berufungsschrift einen
Streitwert von Fr. 16'582.50 (Fr. 9'120.– und Fr. 7'462.50). Hierbei handelt es sich
um den Betrag, welchen die Berufungsklägerin als Herabsetzung des Netto- bzw.
Bruttomietzinses um 75% für den Zeitraum vom 24. September bis 31. Dezember
2011 (3,2 x Fr. 3'800.– x 75 % während Arealbesetzung) und vom 1. Januar 2012
bis 15. März 2012 (2,5 x Fr. 3'890.– x 75 %) fordert. Die Berufungsklägerin will für
den genannten Zeitraum also noch 25% des Netto- bzw. Bruttomietzinses des Mie-
tobjekts bezahlen. Unter Berücksichtigung der geleisteten Mieterkaution von
Fr. 12'000.–, wobei die Berufungsklägerin angibt, nicht sicher zu sein, ob diese
zum Streitwert hinzuzurechnen sei, erhöht sich der Streitwert auf Fr. 28'582.50
(act. 66 S. 3 ff.).
3.2.2. Leicht abweichend präsentiert sich der Streitwert laut den eingereichten Be-
rufungsanträgen. Gemäss diesen anerkennt die Berufungsklägerin betreffend Dis-
positiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids die Beträge von Fr. 633.– und von
Fr. 792.45 (aufsummiert Fr. 1'425.45) und betreffend Dispositiv-Ziffer 2 des ange-
fochtenen Entscheids die Beträge von Fr. 1'727.50 und von Fr. 658.85 (aufsum-
miert Fr. 2'386.35). Alles, was darüber hinaus gehe, sei aufzuheben (act. 66 S. 2).
Die Vorinstanz verpflichtete die Berufungsklägerin in Dispositiv-Ziffer 1 zur Bezah-
lung von Fr. 21'057.65 und Fr. 792.45 (nebst Zinsen und Betreibungskosten von
Fr. 112.–) und in Dispositiv-Ziffer 2 zur Bezahlung von Fr. 8'715.– und Fr. 658.85
(nebst Zinsen und Betreibungskosten von Fr. 108.–), aufsummiert also zu
Fr. 21'850.11 und Fr. 9'373.85. Dies führt unter Berücksichtigung der von der Beru-
fungsklägerin anerkannten Beträge von Fr. 1'425.45 und Fr. 2'386.35 betreffend
Dispositiv-Ziffer 1 bzw. Berufungsantrag Ziff. 1 zu einer Differenz von Fr. 20'424.65
und betreffend Dispositiv-Ziffer 2 bzw. Berufungsantrag Ziff. 2 zu einer solchen von
Fr. 6'987.50. Entsprechend resultiert hier ein Streitwert von Fr. 27'412.15 (ohne
Berücksichtigung der Betreibungskosten).

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3.2.3. Bei dieser Ausgangslage besteht kein Anlass, die zurückgeforderte Mieter-
kaution von Fr. 12'000.– bei der Berechnung des Streitwerts für das Berufungsver-
fahren nicht zu berücksichtigen. Die Berufungsklägerin geht ihren Berufungsanträ-
gen folgend selbst davon aus, dass die Mieterkaution Teil des Streitwerts bildet.
Da sich die Berufungsbeklagte zum Streitwert nicht äusserte, wird dieser von der
Kammer – in Anwendung von Art. 91 Abs. 2 ZPO – auf Fr. 28'000.– festgesetzt.
4. Rechtliches
4.1. Mit Berufung anfechtbar sind unter anderem erstinstanzliche End- und Zwi-
schenentscheide, soweit der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308
ZPO). Diese Erfordernisse sind vorliegend erfüllt. Geltend gemacht werden können
die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts
(Art. 310 ZPO). Eine unrichtige Beurteilung einer Rechtsfrage bzw. eine Rechtsver-
letzung liegt grundsätzlich dann vor, wenn eine Rechtsnorm auf einen bestimmten
Sachverhalt gar nicht oder falsch angewendet wird (ZK ZPO-Reetz/Theiler, N 12
zu Art. 310). Mit der Rüge der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts kann der
Berufungsinstanz die Ermittlung des tatsächlichen Ablaufs der Geschehnisse bzw.
die Tatsachenfeststellungen, welche die erste kantonale Instanz vorgenommen
hat, zur Überprüfung vorgelegt werden (ZK ZPO-Reetz/Theiler, N 27 zu Art. 310).
Zu den Tatfragen gehören unter anderem die Beweiswürdigung (inklusive der anti-
zipierten Beweiswürdigung), wobei bei der Prüfung der Frage, ob eine konkrete
Beweiswürdigung innerhalb des dem Gericht eingeräumten Ermessens liegt, eine
Rechtsfrage vorliegt. Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berück-
sichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
4.2. Zum geltend gemachten Anspruch auf Mietzinsherabsetzung wegen Areal-
besetzung erwog die Vorinstanz (act. 65 S. 22f.), die Berufungsbeklagte könne für
die Besetzung des E._____-Areals nichts und es sei nicht einzusehen, was sie da-
gegen hätte vorkehren können. Dass es durch die Besetzung am 24. September
2011 zu einer Zunahme des Lärmpegels gekommen sei, sei unbestritten. Das glei-
che gelte für die zunehmende Verschmutzung der Areal-Umgebung und die Er-
schwernisse beim Zugang zum Mietobjekt. Die Zunahme des Lärmpegels falle

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aber insofern nicht gross ins Gewicht, als in Ziffer 5 des Mietvertrags bereits darauf
hingewiesen worden sei, dass durch die verschiedenen Gewerbe im Areal Lärm-
immissionen entstünden. Verheerende Auswirkungen auf die Umsatzzahlen der
Berufungsklägerin seien durch die Besetzung nicht auszumachen. Es sei zwar na-
heliegend, dass Freier Diskretion vorziehen würden und diese bei besetzten Area-
len nicht gesichert sei, doch sei nicht ersichtlich, inwiefern eine Expertise Auf-
schluss geben könnte über die Auswirkungen des besetzten Geländes auf den
Umsatz der sexgewerblichen Tätigkeit der Berufungsklägerin, zumal diese speziel-
le bzw. sadomasochistische Dienstleistungen anbiete. Die angeführte Behauptung,
bei den anderen Gewerben, insbesondere im Rotlicht-Milieu, seien die Geschäfte
ebenfalls schlecht gelaufen, seien durch nichts belegt. Infolge des bevorstehenden
Abbruchs der Liegenschaft sowie aufgrund der damit einhergehenden Beendigun-
gen der Mietverträge sei es zudem naheliegend, dass sich die Mieter des Areals
nach Ersatzräumlichkeiten umsehen würden. Insofern könne aus dem Suchen
nach einem Ersatzobjekts nichts zugunsten der Berufungsklägerin abgeleitet wer-
den. Insgesamt sei aber nachvollziehbar, dass die Nutzung des Ateliers aufgrund
der Besetzung des Areals ab dem 24. September 2011 eingeschränkt war, wes-
halb eine Herabsetzung des Mietzinses um 5% als angemessen erscheine. Vom
24. September bis 31. Dezember 2011 ergebe dies eine Mietzinsreduktion von
Fr. 614.35 (5% von Fr. 3'800.– = Fr. 190.– x 3 Monate = Fr. 570.– + anteiliger Sep-
tember 2011 = Fr. 44.35). Für den Zeitraum vom 1. Januar bis 15. März 2012 sei
eine Reduktion von Fr. 475.– angebracht (2,5 x Fr. 190.–).
4.2.1. Dem hält die Berufungsklägerin in der Berufung entgegen, es sei entgegen
der Auffassung der Vorinstanz nicht zutreffend, dass die Berufungsbeklagte für die
Besetzung des E._____-Areals nichts könne und sie dagegen auch nichts habe
vorkehren können. Einerseits handle es sich bei der Berufungsbeklagten um einen
grossen Immobilieninvestor, welcher durch aggressives Trading von Immobilien
auffalle, was provoziere und entsprechend die Besetzung eines Geländes auslö-
sen könne, und andererseits hätte die Berufungsbeklagte die Möglichkeit gehabt,
rechtzeitig die Räumung des Areals zu bewirken. Entscheidend sei aber, dass die
Berufungsbeklagte als Vermieterin das Geschäftsrisiko für Umstände wie eine Be-
setzung trage. Als Vermieterin sei sie verpflichtet, dem Mieter den uneingeschränk-

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ten Gebrauch der Mietsache zu ermöglichen. Dies stelle die Vorinstanz sinnge-
mäss auch nicht in Abrede, da sie eine minimale Reduktion von 5% gewähre. Völ-
lig unbegründet und willkürlich komme sie zum Schluss, dass keine verheerenden
Auswirkungen auf die Umsatzzahlen der Berufungsklägerin auszumachen seien.
Dies obschon die Berufungsklägerin bereits anlässlich der Hauptverhandlung als
Beweismittel das Kassabuch 2011 ins Recht gelegt habe, aus welchem der Um-
satzrückgang ersichtlich sei. Auf das Kassabuch gehe die Vorinstanz jedoch gar
nicht ein. Gemäss dem Kassabuch habe die Berufungsklägerin im Januar 2011
Fr. 300.– Umsatz erzielt, im Februar 2011 Fr. 0, im März Fr. 3'100.–, im April 2011
Fr. 3'500.–, im Mai Fr. 4'200.–, im Juni Fr. 3'000.–, im Juli Fr. 3'800.–, und im Au-
gust 2011 Fr. 4'500.–. Im September 2011 sei der Umsatz sodann auf Fr. 300.–, im
Oktober 2011 auf Fr. 500.–, im November 2011 auf Fr. 500.– und im Dezember
2011 auf Fr. 0 zurückgegangen. Zwar gehe aus dem Kassabuch nicht zwingend
hervor, dass wegen der Arealbesetzung ab dem 24. September 2011 keine Um-
sätze mehr hätten erzielt werden können, doch habe die Berufungsklägerin bereits
vor Vorinstanz dargelegt, dass ausser einem Gast, welchem die Besetzung egal
gewesen sei, sich keine Freier mehr gemeldet hätten bzw. ihr die Freier mitgeteilt
hätten, dass sie wegen des besetzten Geländes nicht zu ihr ins Studio kommen
wollten. Abgesehen von einem Besuch des genannten Gastes im Oktober und im
November habe sie nur noch mit Escortbegleitungen Umsatz erzielt. Vergleiche
man den Umsatz vor und nach der Besetzung des Areals, so sei eine Mietzinsher-
absetzung von 75% des Nettomietzinses von Fr. 3'800.– für den Zeitraum vom
24. September bis am 31. Dezember 2011 (Fr. 9'120.–) sowie von 75% des Brut-
tomietzinses von Fr. 3'980.– für den Zeitraum vom 1. Januar bis 15. März 2012
(Fr. 7'462.50) angezeigt. Bis zur Wiedervermietung habe das Mietobjekt nicht be-
heizt werden müssen.
Dass diese Mietzinsherabsetzung angebracht sei, würde sich auch durch eine ge-
richtliche Expertise über die Auswirkungen des besetzten Geländes auf den Um-
satz der sexgewerblichen Tätigkeit erhellen. Die Vorinstanz habe jedoch sowohl
die Erstellung einer Expertise als auch die Edition des neuen Mietvertrags über
das fragliche Mietobjekt betreffend die Neuvermietung ab 15. März 2012 verwei-
gert. Daraus wäre ersichtlich geworden, dass die Berufungsbeklagte aufgrund der

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Besetzung nicht mehr in der Lage gewesen sei, das Mietobjekt zu den gleichen
Konditionen, sondern nur noch zum halben Mietzins zu vermieten. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz gehe die Berufungsklägerin davon aus, dass ein ent-
sprechender Experte durchaus in der Lage sein dürfte, die ökonomischen Auswir-
kungen der Besetzung auf den Betrieb abzuschätzen. Dass die Berufungsklägerin
spezielle sexuelle Dienstleistungen angeboten habe, spreche dem keineswegs
entgegen. In der Berufung gerügt würden also die völlig unverhältnismässige Her-
absetzung von bloss 5% des Mietzinses sowie die Weigerung, Beweise abzuneh-
men, welche geeignet erscheinen würden, die Behauptungen der Berufungskläge-
rin zu untermauern. Gestützt auf Art. 316 Abs. 3 ZPO werde deshalb im Beru-
fungsverfahren eine gerichtliche Expertise sowie die Edition des Mietvertrags ab
März 2015 beantragt (act. 66 S. 9 ff.).
4.2.2. Die Berufungsbeklagte hielt dem entgegen, sie erachte die angeführten Be-
weismittel wie Umsatzzahlen, Kassabuch 2011 sowie eine Expertise als unbeacht-
lich. Die Berufungsklägerin habe ihre Tätigkeit nicht nur innerhalb des Mietobjekts
ausgeführt, sondern auch als Escortbegleiterin, worauf die Arealbesetzung keinen
Einfluss gehabt habe. Die beantragte Herabsetzung des Mietzinses von 75% sei
völlig haltlos. Was die Ausgestaltung des neuen Mietvertrags ab 15. März 2012 be-
treffe, so seien die Parteien frei, insbesondere bei der Höhe des Mietzinses
(act. 73 S. 2).
4.2.3. Der Beweisanspruch gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO beinhaltet das Recht ei-
ner Partei, für rechtserhebliche und streitige Sachvorbringen (Art. 150 Abs. 1 ZPO)
mit gesetzlich vorgesehenen (Art. 168 Abs. 1 ZPO), tauglichen sowie form- und
fristgerecht beantragten Beweismitteln zum Beweis zugelassen zu werden (BK
ZPO-Brönnimann, N 2 zu Art. 152). Das Gericht kann Beweisanträge jedoch ab-
lehnen, wenn es seine Überzeugung durch andere Beweismittel bereits (uner-
schütterlich) gewonnen hat oder wenn es das offerierte Beweismittel für untauglich
hält (Botschaft ZPO, S. 7312). Insofern zwingt der Beweisanspruch gemäss
Art. 152 Abs. 1 ZPO das Gericht nicht dazu, alle möglichen Beweise abzunehmen
bzw. das Beweisverfahren beliebig auszudehnen. Dies gilt auch für Verfahren, in
welchen der Untersuchungsgrundsatz gilt. Ferner ist die vorweggenommene Be-

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weiswürdigung nicht ausgeschlossen (BGer 4A_295/2010 vom 26. Juli 2010, Erw.
2.2.2; BGer 4A_452/2013 vom 31. März 2014, Erw. 3.1; Botschaft ZPO S. 7321).
Dabei ist zu beachten, dass das Substantiieren vor dem Beweisen kommt. Mängel
des Behauptungsverfahrens können nicht im Beweisverfahren behoben werden
(ZR 102 Nr. 15). An die Substantiierung des Schadens (und dazu gehört auch ein
Umsatzrückgang im Sinne des entgangenen Gewinns als positives Interesse) sind
hohe Anforderungen zu stellen. Ein Beweismittel ist dann objektiv untauglich, wenn
es schon von seiner Natur her nicht dazu geeignet oder nicht dazu in der Lage ist,
den erforderlichen Beweis zu erbringen. Ein subjektiv untaugliches Beweismittel ist
zwar seiner Natur nach zur Beweiserbringung geeignet, das Gericht beurteilt seine
Beweiskraft im konkreten Fall jedoch als negativ, weil es die Abnahme als uner-
giebig oder nicht aussichtsreich einschätzt (ZK ZPO-Hasenböhler, N 29 zu
Art. 152; Leu, DIKE-Komm-ZPO, N 27-28 zu Art. 152). Da die Berufungsbeklagte
bestreitet, dass die Arealbesetzung Einfluss auf den Umsatz der Berufungsklägerin
gehabt habe und damit den geltend gemachten Mietzinsherabsetzungsanspruch
verneint, trifft die Berufungsklägerin die Beweislast für die Behauptung, dass der
Umsatzrückgang ihres Studios auf der Arealbesetzung basiert. Ebenso ist sie be-
weispflichtig für den Umfang des Umsatzrückgangs. An dieser die Berufungskläge-
rin treffenden Beweislast ändert auch nichts, dass ein Vermieter verpflichtet ist,
dem Mieter den uneingeschränkten Gebrauch der Mietsache zu ermöglichen. Der
Beweis der Umstände hiezu liegt dennoch beim Mieter.
Zwar fällt die Begründung der Vorinstanz zur Verweigerung einer Expertise über
den Umsatzrückgang der Berufungsklägerin gestützt auf die Arealbesetzung sehr
knapp aus; sie ist im Resultat jedoch nicht zu beanstanden. Die antizipierte Be-
weiswürdigung ist hier als zulässig zu erachten. Grundsätzlich kann eine Expertise
ein geeignetes Beweismittel sein, um die finanziellen Auswirkungen einer Arealbe-
setzung auf die Geschäftstätigkeiten von Mietern darzustellen, erscheint im vorlie-
genden Fall jedoch (subjektiv) untauglich. Um eine Expertise zu erstellen, muss
sich ein Gutachter auf Fakten stützen können, welche erhärtet sind. Dazu gehören
beispielsweise eine detaillierte Buchhaltung über die monatlichen Einnahmen, Be-
lege bzw. Quittungen über die einzelnen Kundenbesuche sowie eine Liste über die
Anzahl und Dauer der Besuche oder eine Kundenkartei. Dass derartige Fakten

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vorliegen, macht die Berufungsklägerin jedoch selbst nicht geltend, sondern reichte
bloss das rudimentär geführte Kassabuch ein und stellte weitere Belege in Aus-
sicht (act. 68/6, Prot. I S. 43). Dies alleine reicht als Grundlage für eine Expertise
nicht, denn es ist nicht Aufgabe des Gutachters, den relevanten Sachverhalt selbst
zu erstellen, sondern seine Aufgabe beschränkt sich auf die fachliche Beurteilung
des vorgegebenen Sachverhalts. Dessen Elemente hat die beweisbelastete Partei
vorzutragen. Im Weiteren erkannte die Vorinstanz richtig, dass nicht ersichtlich ist,
inwiefern konkret der monatliche Umsatz in einem Studio, welches sadomasochis-
tische Dienstleistungen anbietet, durch einen Gutachter ermittelt werden kann. Ei-
nerseits fehlt es wie gesehen an den erforderlichen buchhalterischen Grundlagen,
andererseits bedürfte es der Kennzahlen von Referenzobjekten, welche nicht von
einer Arealbesetzung betroffen sind. Dass derartige Daten von anderen Studios in
ähnlicher Lage erhältlich gemacht werden können, ist zu bezweifeln. Die Beru-
fungsklägerin hat offenbar selbst keine Vorstellung davon, auf welche konkreten
Angaben sich ein Gutachter stützen soll, sondern hält einzig fest, entgegen der
Auffassung der Vorinstanz sei ein "entsprechender" Experte zur Erstellung einer
Expertise in der Lage. Einen möglichen Experten nennt sie jedoch ebenso wenig
wie einen Zeugen, welcher über den behaupteten Umsatzrückgang bzw. über das
Fernbleiben aufgrund der Arealbesetzung Auskunft geben könnte. Insofern geht
sie selbst nicht davon aus, dass die Art der angebotenen Dienstleistung für die Er-
stellung einer Expertise unwesentlich ist. Ihr Einwand, die speziellen sexuellen
Dienstleistungen stünden einer Expertise keineswegs entgegen, überzeugt somit
nicht.
Zusammengefasst handelt es sich bei der beantragten Expertise um ein subjektiv
untaugliches Beweismittel, welches von der Vorinstanz zurecht abgelehnt wurde.
Der Willkürvorwurf verfängt nicht. Damit ist auch der Antrag, es sei im Rechtsmit-
telverfahren darüber Beweis abzunehmen, inwiefern sich das besetzte Gelände
auf den Umsatz der gewerblichen Tätigkeit der Berufungsklägerin im Mietobjekt
auswirkte (Antrag Ziff. 3 der Berufungsschrift als act. 66), abzuweisen.
Dass sich die Vorinstanz mit dem eingereichten Kassabuch im angefochtenen Ent-
scheid nicht auseinandersetzte, wurde von der Berufungsklägerin hingegen zu-

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recht beanstandet. Die Vorinstanz hätte sich zumindest in groben Zügen zur Be-
weiskraft des Kassabuchs äussern müssen. Hiezu ist allerdings festzuhalten, dass
die Aussagekraft des Kassabuchs zum Beweis des Umsatzrückgangs wegen der
Arealbesetzung in der Tat stark eingeschränkt ist, weshalb sich selbst bei dessen
Berücksichtigung in der vorinstanzlichen Begründung am Entscheid nichts geän-
dert hätte. So weist das Kassabuch wie erwähnt weder detaillierte Buchungsvor-
gänge auf, noch ist es mit Quittungen über die angebotenen Dienstleistungen oder
mit einer Unterschrift versehen. Insofern stellt es eine blosse Parteibehauptung der
Berufungsklägerin dar. Anders verhielte es sich dann, wenn die behaupteten Bu-
chungsvorgänge durch weitere Beweismittel wie zum Beispiel durch Zeugen erhär-
tet werden könnten. Zeugen offerierte die Berufungsklägerin jedoch keine. Abge-
sehen davon hätte die Berufungsklägerin substantiiert dartun müssen, mit welchen
erfolgten oder eben nicht erfolgten Buchungsvorgängen sie welchen Schaden be-
weisen will. Mängel des Behauptungsverfahrens können im Beweisverfahren nicht
behoben werden. Einzig mit dem Kassabuch gelingt es ihr folglich nicht, den Zu-
sammenhang zwischen der Arealbesetzung und dem Umsatzrückgang darzule-
gen. So nahm sie nicht nur von September bis Dezember 2011 wenig bis gar
nichts ein, sondern betrugen die Einnahmen auch im Januar 2011 bloss Fr. 300.–
und im Februar 2011 sogar Fr. 0.–. Zu diesem Umstand gab sie jedoch keine Er-
klärung ab. Ob allenfalls auch Ferien oder krankheitsbedingte Abwesenheiten zum
Umsatzrückgang geführt hatten, bleibt damit offen.
Dass ihr Freier mitgeteilt hätten, sie würden aufgrund der Arealbesetzung ihre
Dienstleistungen nicht mehr in Anspruch nehmen wollen oder dass sie bereits be-
stehende Termine abgesagt hatten, konnte sie ebenfalls durch nichts belegen. Sie
reichte weder eine Auflistung über die behaupteten Absagen noch entsprechende
E-Mails oder SMS-Nachrichten ein. Damit bleibt die behauptete verheerende Um-
satzeinbusse aufgrund der Arealbesetzung unbewiesen. Da das vorliegende Ver-
fahren nach den Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens geführt wird (vgl. da-
zu vorstehend Ziff. 2.1), kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, sie
hätte im Sinne des sozialen Untersuchungsgrundsatzes durch entsprechende Fra-
gen darauf hinwirken müssen, dass die Berufungsklägerin ihre ungenügenden An-
gaben zum Sachverhalt ergänzt und die Beweismittel bezeichnet (Art. 247 Abs. 1

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ZPO e contrario). Das Mietgericht war nicht gehalten, den Sachverhalt von Amtes
wegen festzustellen (Art. 247 Abs. 2 ZPO e contrario), ganz abgesehen davon,
dass die Berufungsklägerin anwaltlich vertreten und insofern auch die gerichtliche
Fragepflicht eingeschränkt war (Art. 56 ZPO).
Die Berufungsklägerin macht sodann geltend, die Vorinstanz habe auch zu unrecht
die Edition des neuen Mietvertrags verweigert, aus welchem ersichtlich sei, dass
das Mietobjekt ab dem 15. März 2012 nur noch zur Hälfte des bisherigen Mietprei-
ses von Fr. 3'800.– habe vermietet werden können (act. 66 S. 11). Zu welchem
Mietzins die Berufungsbeklagte das Mietobjekt nach dem Auszug der Berufungs-
klägerin ab 15. März 2012 vermietete, ist zur Beurteilung der im Streit liegenden
Rechtsfrage nicht von Bedeutung. Im Lichte der Vertragsfreiheit stand es der Beru-
fungsbeklagten – in Übereinstimmung mit der Argumentation der Berufungsbeklag-
ten (act. 73 S. 2) – in den Schranken des Gesetzes frei, den Mietzins stark zu re-
duzieren, und das hat die Berufungsklägerin nicht zu stören. Aus dem Umstand
der behaupteten Mietzinsreduktion kann somit kein Anspruch auf Mietzinsherab-
setzung wegen der Arealbesetzung abgeleitet werden. Nicht zuletzt war eine Re-
duktion des Mietzinses ab März 2012 auch deshalb angebracht, weil das Areal be-
reits besetzt war und das Mietobjekt nur noch für kurze Zeit zur Verfügung stand.
Insofern war die Ausgangslage ab März 2012 eine ganz andere als zum Zeitpunkt
des Vertragsschlusses im März 2010.
4.2.4. Damit kam die Vorinstanz richtig zum Schluss, dass die Voraussetzungen
für eine Mietzinsreduktion wegen Arealbesetzung im beantragten Umfang (100%,
vgl. act. 65 S. 21) nicht erfüllt sind und sich lediglich eine Reduktion von 5% recht-
fertige. Daraus erhellt, dass auch die in der Berufung beantragte Herabsetzung um
75% nicht erfolgreich ist und die entsprechenden Anträge abzuweisen sind. Es
scheitert am Beweis. Die vorgenommene Reduktion um 5% ist von der Berufungs-
klagten nicht angefochten.
4.3. Zur geltend gemachten Widerklage (bzw. zur Thematik der angeblich um
Fr. 12'000.– zu hoch eingeklagten Gesamtsumme von Rechtsbegehren Ziff. 1) er-
wog die Vorinstanz – unter zutreffender Darlegung der Rechtslage zu Art. 257e
Abs. 1 OR und Art. 92 OR –, dass sowohl die Berufungsbeklagte als auch die Be-

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rufungsklägerin je die Möglichkeit gehabt hätten, die Hinterlegung der Fr. 12'000.–
gemäss Art. 257e OR gerichtlich durchzusetzen. Beide hätten dies indes unterlas-
sen, womit die Sicherheit von Fr. 12'000.– nicht ordnungsgemäss hinterlegt sei. Al-
lerdings habe die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin mit Schreiben vom
19. Juli 2011 aufgefordert, das Formular zur Eröffnung eines Mieterkautionsspar-
kontos zu unterzeichnen und zu retournieren (act. 47/17-18 = act. 54/7) und die
Berufungsklägerin, nachdem diese der Aufforderung nicht nachgekommen sei, mit
Schreiben vom 5. September 2011 erneut dazu aufgefordert. Die Berufungskläge-
rin habe jedoch nicht reagiert. Unter diesen Umständen stelle das Verhalten der
Berufungsklägerin ein klassisches venire contra factum proprium dar, so dass es
als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und die Widerklage auf Herausgabe der
Mietkaution abzuweisen sei (act. 65 S. 25 f.). Es sei jedoch darauf hinzuweisen,
dass die Berufungsbeklagte die Fr. 12'000.– zuzüglich Zinsen bei der Rechnungs-
stellung zu Gunsten der Berufungsklägerin zu berücksichtigen haben werde
(act. 65 S. 26).
4.3.1. Ohne die Abweisung der Widerklage zu beanstanden, womit diese in
Rechtskraft erwachsen ist, vertritt die Berufungsklägerin in der Berufung die An-
sicht, die eingeklagte Summe von Rechtsbegehren Ziff. 1 sei um Fr. 12'000.– zu
hoch ausgefallen, was sich die Berufungsbeklagte entgegenhalten lassen müsse.
Der Betrag für die zu leistende Mieterkaution von Fr. 12'000.– sei jedoch von der
Berufungsbeklagten zu unrecht zur eingeklagten Gesamtsumme hinzugerechnet
worden. Der berechtigte Saldo von Rechtsbegehren Ziff. 1 betrage nicht
Fr. 24'672.45 sondern unter Berücksichtigung der geleisteten Mieterkaution von
Fr. 12'000.–, der beantragten Mietzinsherabsetzung (wegen Arealbesetzung) von
Fr. 9'120.– und der Mietzinsreduktion wegen Schimmelbefalls von Fr. 2'128.– nur
Fr. 1'424.45 bzw. Fr. 1'536.45 (inklusive der Betreibungskosten von Fr. 112.–).
Zur Begründung führt die Berufungsklägerin aus, ursprünglich habe sie einen Be-
trag von Fr. 12'000.– für eine Mieterkaution überwiesen. Dieses Geld sei jedoch
stets im Eigentum der Berufungsbeklagten geblieben. Die Hinterlegung einer Kau-
tion sei grundsätzlich nur während eines bestehenden Mietverhältnisses möglich,
was sich sowohl aus dem Sinn und Zweck von Art. 257a OR als auch aus BGE

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127 III 273 Erw. 4 c/bb ergebe. Am 31. Dezember 2011 habe das Mietverhältnis
geendet, weshalb eine Hinterlegung bei einer Bank nicht mehr möglich gewesen
sei. Demgegenüber habe die Berufungsbeklagte ihre Forderungsklage am 19. Juli
2012 bei der Schlichtungsbehörde, resp. am 15. November 2012 beim Mietgericht
erhoben, in jedem Fall aber nach dem Ende der Mietzinshaftung bis Ende März
2012. Das Mietgericht Zürich habe ausgeführt, die Widerklage der Berufungskläge-
rin auf Herausgabe des nicht hinterlegten Depots sei zufolge venire contra factum
proprium als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und daher sei die Herausgabe
des nicht hinterlegten Betrags abzulehnen (act. 65 S. 25 f.). Daraus zu folgern wä-
re also, so die Berufungsklägerin, dass sich die Berufungsbeklagte ein Verrech-
nungsverbot von nicht hinterlegten Kautionsbeträgen nicht vorhalten lassen müs-
se. Andererseits, so die Berufungsklägerin weiter, habe die Berufungsbeklagte das
Depot bei Übertragung des Betrags nicht gesetzeskonform bei einer Bank hinter-
legt und müsse diesen Umstand vertreten. Da das Mietverhältnis per 31. Dezem-
ber 2014 geendet habe und die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin auf de-
ren Verlangen den nicht hinterlegten Betrag nicht herauszugeben gedachte, hätte
sie den Kautionsbetrag im Sinne von Art. 92 OR hinterlegen müssen, um sich der
Sache zu entledigen. Als Erfüllungssurrogat ersetze die korrekt erfolgte Hinterle-
gung die geschuldete Leistungserbringung und befreie den Schuldner. Die Befrei-
ung umfasse das Erlöschen der Schuld, während die Verrechnung nunmehr aus-
geschlossen sei (act. 66 S. 14 mit Verweis auf ZR 1919, Nr. 122). Da die Beru-
fungsbeklagte die Hinterlegung im Sinne von Art. 92 OR nach beendetem Mietver-
hältnis unterlassen habe, überdies den Betrag auch auf Verlangen der Berufungs-
klägerin nicht herausgeben wollte und sich das Geld im Eigentum der Berufungs-
beklagten befunden habe, andererseits die Berufungsklägerin aufgrund ihres Ver-
halten das nicht hinterlegte Geld nicht herausfordern könne (venire contra factum
proprium), gehe es nicht an, dass die Vorinstanz befinde, das Geld sei vorhanden
und könne nach Urteilsfällung angerechnet werden (act. 66 S. 15 mit Verweis auf
act. 65 S. 24 unten und S. 26 Mitte). Viel mehr habe sich die Berufungsbeklagte
die Summe von Fr. 12'000.– bereits vor Klageerhebung anrechnen zu lassen, was
zu einer Reduktion der eingeklagten Summe von Rechtsbegehren Ziff. 1 um
Fr. 12'000.– führe (act. 66 S. 15).

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4.3.2. Die Berufungsklagte machte hiezu geltend, die Berufungsklägerin habe zwar
die Sicherheitsleistung von Fr. 12'000.– bezahlt, doch habe sie es selber zu ver-
antworten, dass der Betrag nicht gesetzeskonform bei einer Bank habe hinterlegt
werden können. Mit der Widerklage habe sie die Herausgabe des Betrags ver-
langt. Obwohl die Widerklage zurecht abgewiesen worden sei, mache sie in der
Berufung neu Verrechnung geltend. Ein Vermieter dürfe die geleistete Sicherheit
jedoch nicht mit Forderungen gegenüber dem Mieter verrechnen, insbesondere
auch dann nicht, wenn die Sicherheit nicht ordnungsgemäss hinterlegt sei. Ein sol-
cher Vermieter dürfe nicht besser gestellt werden als der korrekt vorgehende Ver-
mieter. Aus diesem Grund erachte sie eine Reduktion der eingeklagten Forderung
als rechtsmissbräuchlich (act. 73 S. 2 mit Verweis auf Lachat et al. S. 266, Ziff.
15/2.3.1).
4.3.3. Nachdem die Vorinstanz die Widerklage abwies und die Berufungsklägerin
nicht dagegen opponierte, macht sie nun in der Berufung geltend, die von der Be-
rufungsbeklagten eingeklagte Forderungssumme (Rechtsbegehren Ziff. 1) sei um
genau denjenigen Betrag zu hoch, wie die von ihr geleistete Mieterkaution betrage,
nämlich Fr. 12'000.–. Um diesen Betrag sei das Rechtsbegehren Ziff. 1 zu reduzie-
ren. Damit bringt die Berufungsklägerin materiell-rechtlich erneut die abgewiesene
Forderungssumme der Widerklage ein und macht damit sinngemäss Verrechnung
geltend. Damit dringt sie bereits aus prozessualen Gründen nicht durch:
Zwar steht die Berufung der Erklärung der Verrechnung nach Art. 120 OR nicht
grundsätzlich entgegen, sofern nicht gegen das Novenregime von Art. 229 i.v.m.
Art. 317 Abs. 1 ZPO verstossen wird (vgl. dazu statt vieler BSK OR II-Peter, N 2 zu
vor Art. 120-126 und N 4 zu Art. 124), doch bietet die eidgenössische Zivilprozess-
ordnung kein Rechtsinstrument, welches es der beklagten Partei erlauben würde,
das klägerische Rechtsbegehren erfolgreich als zu hoch erklären zu lassen. Im
Rahmen der geltenden Dispositionsmaxime im Sinne von Art. 58 Abs. 1 ZPO stand
es der Berufungsbeklagten frei, ihr Rechtsbegehren so zu formulieren, wie sie es
als richtig erachtete, womit es ihr auch frei stand, die Höhe der Forderung zu bezif-
fern. Daraus erhellt, dass die Dispositionsmaxime die Verantwortung der Parteien
für die Klage beschreibt, was bedeutet, dass der Kläger es ist, der mit seiner Klage

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das Thema und den Umfang des Prozesses festlegt. Dazu gehört auch, dass er
festlegt, was er von wem in welcher Höhe fordert. Entsprechend kann sich die Be-
rufungsklägerin zur Formulierung des Rechtsbegehrens nicht erfolgreich äussern.
Die Dispositionsmaxime hat ihrem Inhalt nach denn auch nichts mit den prozessre-
levanten Tatsachen zu tun, womit die Berufungsbeklagte in ihrem Rechtsbegehren
auch eine Fantasieforderung hätte nennen können. Daraus erhellt, dass sich die
Rolle der Beklagten viel mehr darauf beschränkt zu entscheiden, ob sie die Forde-
rung bestreiten oder anerkennen will. Mit anderen Worten kann sie im Rahmen ih-
rer Antworten und Stellungnahmen (bloss) die Höhe der Forderung oder beispiels-
weise die rechtlichen Grundlagen oder ihre Passivlegitimation bestreiten, nicht
aber die Formulierung der Klage abändern (statt vieler ZK ZPO-Sutter-Somm/von
Arx, N 6 zu Art. 58 Abs. 1).
Vorliegend kommt hinzu, dass die Berufungsklägerin gegen die Abweisung der
Widerklage über die Forderungssumme von Fr. 12'000.– keine Berufung führte.
Demzufolge akzeptierte sie, dass ihr zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils
kein Anspruch auf Rückerstattung der geleisteten Mietkaution von Fr. 12'000.– zu-
stand (was nicht heisst, dass nach Abschluss des Verfahrens nicht verrechnet
werden kann, wie die Vorinstanz richtig feststellte). Diesen abgewiesenen An-
spruch in anderer Form wie vorliegend durch Verrechnung wieder in die Berufung
einzubringen, ist nicht zulässig. Es wurde rechtskräftig festgestellt, dass aktuell
kein Anspruch auf Rückerstattung des Betrags von Fr. 12'000.– besteht. Nichts
anderes ergibt sich auch nach den Regeln der Verrechnung. Wenn zwei Personen
einander Geldsummen oder andere Leistungen schulden, die ihrem Gegenstand
nach gleichartig sind, so kann jede ihre Schuld, sofern beide Forderungen fällig
sind, mit ihrer Forderung verrechnen (Art. 120 Abs. 1 OR). Voraussetzungen der
Verrechnung sind also Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit und Durchsetzbarkeit der
Verrechnungsforderung. Hiezu gehört, dass die Verrechnungsforderung, vorlie-
gend also der Betrag von Fr. 12'000.–, fällig ist. Zwar ist die Berufungsklägerin als
Mieterin unbestritten Gläubigerin der Verrechnungsforderung und, wie vorstehend
ausgeführt, Schuldnerin der Hauptforderung (ausstehende Mietzinszahlungen),
doch ist die Verrechnungsforderung noch nicht fällig. Selbst wenn das Mietverhält-
nis Ende Dezember 2011 beendet wurde und ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich

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auch der Mieter Verrechnung erklären kann, ist aufgrund der nicht geleisteten
Mietzinszahlungen nach wie vor ein Forderungsprozess hängig, was zur Folge hat,
dass die überwiesene Mietkaution von Fr. 12'000.– nicht fällig ist (Art. 257e Abs. 3
e contrario OR). Genau gleich würde es sich auch verhalten, wenn sich die Beru-
fungsklägerin als Mieterin korrekt verhalten und das Formular für die gesetzeskon-
forme Hinterlegung des Mietzinsdepots unterzeichnet hätte. Auch dann stünde das
laufende Verfahren einer Verrechnung des Depots entgegen. Es fehlt am rechts-
kräftigen Gerichtsurteil betreffend die Hauptforderung (Art. 257e Abs. 3 OR). Die
Berufungsklägerin, welche sich unkorrekt verhielt, kann somit nicht besser gestellt
werden als die sich korrekt verhaltende Mieterin.
Einzig der Vollständigkeit halber sei noch angeführt, dass es entgegen der Auffas-
sung der Berufungsklägerin in der Verantwortung des Mieters liegt, sich um die
gesetzeskonforme Hinterlegung der Kaution zu kümmern, und nicht in derjenigen
des Erwerbers (BGE 127 III 273 ff., Erw. 4c/bb). Insofern kam die Vorinstanz zu-
recht zum Schluss, dass die Berufungsklägerin aufgrund der Verweigerung der Un-
terzeichnung des ihr zweimal zugestellten Mieterkautionsformulars nicht erfolgreich
Widerklage führen kann (venire contra factum proprium).
Dies führt dazu, dass der Antrag der Berufungsklägerin, das Rechtsbegehren
Ziff. 1 sei um Fr. 12'000.– zu reduzieren, abzuweisen ist, soweit überhaupt darauf
einzutreten ist.
4.4. Zuletzt beanstandet die Berufungsklägerin die vorinstanzliche Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen und beantragt, die Gerichtsgebühr sowie die
Parteientschädigung sei ihr – entsprechend ihren Berufungsanträgen, die den
Mietzins für die Zeit der Arealbesetzung um 75% zu reduzieren – höchstens im
Umfang von einem Drittel aufzuerlegen und zu zwei Dritteln der Berufungsbeklag-
ten (act. 66 S. 15 f.). Ohne dass es einer detaillierten Wiedergabe ihrer Berech-
nung bedarf, steht von vornherein fest, dass diesem Antrag der Berufungsklägerin
kein Erfolg beschieden ist. Die Berufung erweist sich wie dargelegt als unbegrün-
det und ist in allen Punkten abzuweisen, womit kein Raum für eine andere Rege-
lung der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt. Die Vorinstanz
verteilte die Kosten korrekt nach Obsiegen und Unterliegen und legte zutreffend

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und nachvollziehbar dar, dass die Berufungsklägerin bezüglich der Hauptklage zu
9/10 und bezüglich der Widerklage vollumfänglich unterliege, was dazu führe, dass
die Berufungsklägerin die Gerichtkosten ganz zu tragen habe (act. 65 S. 28).
5. Unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren
5.1. Die Berufungsklägerin beantragt für das Berufungsverfahren die unentgeltli-
che Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 118 lit. a und
b ZPO) und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
Die unentgeltliche Rechtspflege wird dann gewährt, wenn eine Partei nicht über die
erforderlichen finanziellen Mittel verfügt und ihre Rechtsbegehren nicht aussichtlos
erscheint (Art. 117 ZPO). Zur Begründung führt die Berufungsklägerin aus, an ih-
ren Einkommens- und Vermögensverhältnissen habe sich seit der Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz am 21. Mai 2013 nichts We-
sentliches geändert. Sie arbeite immer noch in einem 40%-Pensum als Büroange-
stellte und erziele dabei ein monatliches Einkommen von Fr. 2'286.25. Weil sie
zeitweise unter psychischen Problemen leide, sei sie teils ganz arbeitsunfähig. Die
Schulden im Umfang von Fr. 80'000.– seien ihr jedoch erlassen worden. Ihr aktuel-
ler Notbedarf betrage gemäss den Richtlinien des Kreisschreibens der Verwal-
tungskommission des Obergerichts Fr. 2'328.50 und liege somit leicht über dem
Monatseinkommen. Hinzukomme, dass der Prozess sowohl sachverhaltsmässig
als auch rechtlich komplex sei und sie aufgrund ihrer psychischen Instabilität kaum
in der Lage wäre, ordnungsgemäss Rechtshandlungen vorzunehmen. Deshalb sei
sie auf einen Rechtsvertreter angewiesen (act. 66 S. 4 f. mit Verweis auf act. 68/3
und act. 70/1-4).
5.2. Der Berufung ist wie dargelegt kein Erfolg beschieden, womit die Beru-
fungsklägerin grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig wird (Art. 106
Abs. 1 ZPO; zur Höhe der Kosten sogleich nachstehend Ziff. 6). Allerdings zeigt
sich anhand der eingereichten Unterlagen (act. 68/3 und act. 70/1-4), dass die Be-
rufungsklägerin mittellos ist. Nebst dem bescheidenen Einkommen verfügt sie über
kein Vermögen, womit sie offensichtlich nicht in der Lage ist, die notwendigen fi-
nanziellen Mittel aufzubringen, um die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Da dieses – zum Zeitpunkt der Erhebung der Berufung – gerade noch knapp als

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nicht aussichtslos im Sinne des Art. 117 ZPO bezeichnet werden kann, ist es ge-
rechtfertigt, der Berufungsklägerin auch für das Berufungsverfahren die unentgelt-
liche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgelt-
lichen Rechtsverbeiständung zu gewähren (Art. 119 ZPO). Entsprechend sind die
Kosten der Berufungsklägerin aufzuerlegen, aber einstweilen auf die Gerichtskas-
se zu nehmen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Berufungsklä-
gerin ist jedoch zur Nachzahlung der Gerichtskosten verpflichtet, sobald sie dazu
finanziell in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ändert nichts an der zwingend zu leistenden Prozessentschädigung
an die Berufungsbeklagte.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Für die Festsetzung der Gerichtskosten ist der Streitwert massgebend. Die-
ser beträgt im Berufungsverfahren Fr. 28'000.– (vgl. dazu vorstehend Ziff. 3.2 f.).
Daraus resultiert gemäss § 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverord-
nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine ordentliche Ge-
richtsgebühr von Fr. 3'790.–. Diese ist in Anwendung von § 2 Abs. 1 und § 4 Abs. 2
und 3 GebV OG, unter Berücksichtigung der mittleren Schwierigkeit des Falles und
des entsprechenden Zeitaufwands der Kammer, auf Fr. 2'500.– zu reduzieren.
6.2. Die von der Berufungsklägerin an die Berufungsbeklagte zu entrichtende
Parteientschädigung richtet sich nicht nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010. Zu entschädigen ist der Aufwand für die Erstat-
tung der Berufungsantwort (act. 74). Fr. 300.– erscheinen angemessen.
Es wird beschlossen:
1. Der Berufungsklägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege (Befreiung von Gerichtskosten und Vorschüssen dazu) bewilligt.
2. Der Berufungsklägern wird für das Berufungsverfahren Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

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3. Der Antrag der Berufungsklägerin, es sei darüber Beweis abzunehmen, in-
wiefern sich das besetzte Gelände (E._____-Areal) auf den Umsatz der ge-
werblichen Tätigkeit vom 24. September 2011 bis 15. März 2012 im Mietob-
jekt auswirkte, wird abgewiesen.
4. Der Antrag der Berufungsklägerin, es sei der Mietvertrag für das fragliche
Mietobjekt per 15. März 2012 herauszuverlangen, wird ebenfalls abgewiesen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz mit nachstehendem
Erkenntnis.
Sodann wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Das Urteil des
Mietgerichts Zürich vom 13. August 2014 (Geschäfts-Nr. MD120019) wird be-
stätigt.
2. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispo-
sitiv-Ziffern 4-6) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru-
fungsklägerin auferlegt, jedoch zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen.
Die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
5. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 300.– zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Mietgericht Zürich, je ge-
gen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund
Fr. 28'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein Dr. M. Fuchs Räber
versandt am:
13. März 2015