zh_obergericht · RV130008 · 2014-03-04 · de
Vollstreckung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RV130008-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende und
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. G. Kenny
Urteil vom 4. März 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Vollstreckung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Hinwil vom 2. Oktober 2013 (EZ130001-E)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien standen sich vor der Vorinstanz in einem Verfahren be-
treffend die Vollstreckung eines Urteils aus dem Jahr 2004, das mit Urteil vom
3. Mai 2013 von der Vorinstanz erläutert wurde, gegenüber. Der Gesuchsteller
und Beschwerdegegner (nachfolgend Gesuchsteller) verlangte dabei, dass der
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (nachfolgend Gesuchsgegner) Pflanzen
auf seinem Grundstück zurückschneidet bzw. versetzt, damit er von einem Weg-
recht entlang des Grundstücks des Gesuchsgegners Gebrauch machen könne.
2. Die Vorinstanz fällte am 2. Oktober 2013 ihren Entscheid. Dieser laute-
te wie folgt (Urk. 27 S. 9 f.):
" 1. Der Gesuchsgegner wird in Vollstreckung des Urteils des Bezirksge-
richts Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen, vom 3. Mai 2013
(Geschäfts-Nr. BE120001-E; Erläuterung des Urteils des Bezirksge-
richts Hinwil vom 27. Juli 2004, Geschäfts-Nr. FO030049-E) angewie-
sen, unverzüglich
- die beiden Zierbäume in der Nähe zur Grenze mit dem Grund-
stück des Klägers 3 (Gesuchsteller) unter der Schere zu halten;
- die Hecke und die Ecktannen in der Nähe der Grundstücksgrenze
mit der Klägerin 2 (bzw. deren Rechtsnachfolger/in) zu beseitigen,
bzw. so zurückzuversetzen, dass ein Abstand von 2 Metern von
der gemeinsamen Grenze in horizontaler Ausrichtung sowie 4 Me-
tern in vertikaler Ausrichtung nicht tangiert wird;
- die Weide zur Seite des Grundstücks der Klägerin 2 (bzw. deren
Rechtsnachfolger/in) so zurückzuschneiden, dass ein Abstand
von 2 Metern von der gemeinsamen Grenze in horizontaler Aus-
richtung sowie von 4 Metern in vertikaler Ausrichtung nicht tan-
giert wird;
unter der Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine
amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse
bis Fr. 10'000.–) im Widerhandlungsfall sowie
unter der Androhung von Ersatzvornahme im Widerhandlungsfall.
2. Das Gemeindeammannamt Rüti ZH wird angewiesen, auf Verlangen
des Gesuchstellers die Verpflichtung zur Ersatzvornahme gemäss Zif-
fer 1 dieses Urteils ab 15. Oktober 2013, 8.00 Uhr, zu vollstrecken.

- 3 -
Der Gesuchsteller hat die Kosten der Vollstreckung vorzuschiessen,
doch sind ihm die entstehenden Kosten vom Gesuchsgegner zu erset-
zen.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
4. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt, aber aus dem vom
Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Gesuchsgeg-
ner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller diesen Betrag zu ersetzen.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Partei-
entschädigung von Fr. 500.– (inkl. MWSt) zu bezahlen.
(Schriftliche Mitteilung, Hinweis auf Rechtskraft des Entscheides,
Rechtmittel Beschwerde, kein Fristenstillstand)."
3. Gegen das Urteil der Vorinstanz vom 2. Oktober 2013 erhob der Ge-
suchsgegner frist- und formgerecht am 14. Oktober 2013 eine Beschwerde und
stellte folgende Anträge (Urk. 26 S. 2):
" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 2. Oktober 2013 betreffend
Vollstreckung, nämlich Ziffer 1 - 5 des Urteilsdispositives, sei aufzuhe-
ben.
2. Der Beschwerde sei gestützt auf Art. 325 Abs. 2 ZPO unverzüglich die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
4. Nachdem der Beschwerde die aufschiebende Wirkung verliehen (Urk.
35 S. 5) und der Kostenvorschuss vom Gesuchsgegner einbezahlt (Urk. 36) wor-
den war, erstattete der Gesuchsteller am 14. November 2013 die Beschwerdeant-
wort. Er beantragte, die Beschwerde sei kostenfällig (inkl. MwSt.) abzuweisen
(Urk. 38 S. 2).
II.
Mit der Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO unrichtige Rechtsanwen-
dung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden. Dabei kann jede Rechtsverletzung angeführt werden, die Sachverhalts-
erstellung kann aber nur als "offensichtlich unrichtig" im Sinne von willkürlich ge-
rügt werden. Die Beschwerde muss gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO schriftlich und
begründet erhoben werden. Rein appellatorische Kritik ist dabei nicht behelflich.
Vielmehr muss vom Beschwerdeführer erwartet werden, dass er in seiner Be-
gründung klar und nachvollziehbar darlegt, inwiefern der angefochtene Entscheid

- 4 -
nicht korrekt ist. Er muss sich mit der Begründung des angefochtenen Entschei-
des auseinandersetzen, dieser seine eigenen Überlegungen gegenüberstellen
und erklären, inwiefern anders zu entscheiden ist. Die Beschwerdeinstanz ist da-
bei nicht verpflichtet, von sich aus den ganzen angefochtenen Entscheid auf Kor-
rektheit zu überprüfen. Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO herrscht schliesslich ein um-
fassendes Novenverbot, sowohl für echte als auch unechte Noven. Neue rechtli-
che und normative Vorbringen sind aber zulässig (statt vieler: Frei-
burghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N 15 zu
Art. 321 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326 ZPO, je m.w.H.).
III.
Der Beschwerdeführer reichte zusammen mit seiner Beschwerdeschrift Bei-
lagen ein (Urk. 27 f.). Insbesondere legte er weitere Fotos, die mit einem elektro-
nischen Zeitstempel versehen sind, ins Recht (Urk. 30/8).
Diese Unterlagen wurden gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO verspätet einge-
reicht. Sie können daher dem vorliegenden Entscheid nicht zugrunde gelegt wer-
den (vgl. E. II. am Ende hiervor).
IV.
1. Die Vorinstanz argumentierte, dass der Gesuchsgegner die Tilgung
seiner Verpflichtung geltend mache. Diese müsse gemäss Art. 341 Abs. 3 ZPO
durch Urkunden nachgewiesen werden. Sie würdigte dementsprechend die vom
Gesuchsgegner eingereichten Urkunden, insbesondere die Fotos. Dabei hielt sie
fest, dass nicht ersichtlich sei, wann die Aufnahmen gemacht worden seien. Sie
schloss daher, diese seien nicht als Beleg dafür geeignet, dass im jetzigen Zeit-
punkt der vom zu vollstreckenden Urteil geforderte Zustand vorherrsche (Urk. 27
S. 4 Ziff. 3.3.). Auf den als Beweis offerierten Augenschein ging die Vorinstanz
nicht weiter ein.

- 5 -
2.1. Der Gesuchsgegner führt dagegen an, er habe dem betreffenden Urteil
vom 3. Mai 2013 stets nachgelebt. So habe er seine Pflanzen fortlaufend zurück-
geschnitten. Sie hätten daher nie die zulässigen Dimensionen überschritten (Urk.
26 S. 4 Rz 11 f.). Dies habe er fotografisch festgehalten und die Fotos zusammen
mit seiner Stellungnahme der Vorinstanz eingereicht (Urk. 26 S. 5 Rz 16). Da er in
seiner Stellungnahme mehrmals betont habe, dass die Pflanzen stets unter Sche-
re gehalten würden, könne auf das Aufnahmedatum der Fotos geschlossen wer-
den. Anhand dieser Fotos hätte ohne Weiteres festgestellt werden können, dass
die Abstands- und Höhenvorschriften immer eingehalten worden seien (Urk. 26
S. 6 Rz 21).
2.2. Weiter gäbe es gemäss Lehre und Rechtsprechung Fälle, in welchen
der Urkundenbeweis naturgemäss nicht möglich sei. Diesfalls müssten entgegen
dem Gesetzeswortlaut auch andere Beweismittel als Urkunden zugelassen wer-
den. Die Vorinstanz hätte daher die Beweisofferte des Augenscheins – der über-
dies auch vom Gesuchsteller offeriert worden sei – annehmen und einen solchen
durchführen müssen (Urk. 26 S. 6 Rz 22).
2.3. Insgesamt sei es unverständlich, weshalb die Vorinstanz die Fotos und
die Beweisofferte des Augenscheins unbeachtet gelassen habe. Sie habe
dadurch eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen. Dies stel-
le eine Vereitelung der freien Beweiswürdigung nach Art. 157 ZPO dar. Indem die
Vorinstanz der antizipierten Beweiswürdigung den Vorrang gegenüber der freien
Beweiswürdigung gegeben habe, habe sie Art. 157 ZPO verletzt. Auch sei die
Vorinstanz in Willkür verfallen, da sie die Beweisofferten der Expertise und des
Augenscheins nicht beachtet habe. Schliesslich sei dieses Vorgehen eine klare
Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Dieses Vorgehen
sei nicht zulässig, das angefochtene Urteil sei daher aufzuheben (Urk. 26 S. 6 f.
Rz 24 ff.).
3. Der Gesuchsteller verwies in seiner Beschwerdeantwort grundsätzlich
auf die aus seiner Sicht zutreffende Begründung der Vorinstanz, die er in der Fol-
ge um weitere, unterstützende Argumente ergänzte (Urk. 38 S. 2 ff.).

- 6 -
4.1. Gemäss Art. 341 Abs. 3 ZPO können einem Vollstreckungsbegehren
nur Tatsachen, die sich nach der Urteilseröffnung ereignet haben (sog. echte No-
ven) entgegengehalten werden. Der Artikel enthält eine Aufzählung solcher No-
ven. Diese ist beispielhaft und nicht abschliessend, wie am Wort "insbesondere"
zu erkennen ist. Weiter wird festgehalten, dass die vorliegend geltend gemachte
Tilgung der Schuld – gleich wie im Fall von Art. 81 Abs. 3 SchKG im Rechtsöff-
nungsverfahren – durch Urkunden nachgewiesen werden muss.
4.2.1. Der Gesuchsgegner stützt seine Ansicht, im Falle von Beweis-
schwierigkeiten seien auch weitere Beweismittel zuzulassen, auf eine Literatur-
stelle (Urk. 26 S. 6 Rz 22 mit Verweis auf Rohner/Jenny in: Brun-
ner/Gasser/Schwander, Kommentar ZPO, Art. 341 N 20).
4.2.2. An der zitierten Stelle wird ausgeführt, wenn der Schuldner die
nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung (nicht die Tilgung der Schuld) geltend
machen wolle, dürfte es aufgrund der Natur der Sache unter Umständen nicht
möglich sein, den Urkundennachweis zu erbringen. In diesen Fällen sei deshalb
die Zulassung anderer Beweismittel in Betracht zu ziehen. Die vom Gesuchsgeg-
ner zitierte Literaturstelle wiederum stützt sich auf eine Kommentierung zur aar-
gauischen ZPO (Bühler/Edelmann/Killer, ZPO/AG, § 435 N 2).
Zwar haben sich die grundlegenden zivilprozessualen Fragen mit Einführung
der für die gesamte Schweiz geltenden ZPO nicht geändert, es gilt aber im Einzel-
fall sorgfältig zu prüfen, ob die Kommentierung eines alten, kantonalen Gesetzes
unbesehen auf die neue ZPO übertragen werden kann. Vorliegend ist dies nicht
der Fall, da die Aargauer ZPO für sämtliche vollstreckungshindernden Tatsachen
(auch für die nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung) eine Beweismittelbe-
schränkung auf Urkunden vorsah (§ 435 Abs. 1 lit. b. ZPO/AG), während die
schweizerische ZPO klar festhält, dass nur die Tilgung und Stundung urkundlich
zu belegen sind. Nach geltendem Recht kann das Vollstreckungshindernis der
nachträglichen Unmöglichkeit also mit sämtlichen im Summarverfahren gemäss
Art. 254 Abs. 2 ZPO zulässigen Beweismitteln nachgewiesen werden. Die Kom-
mentierung basiert mithin auf einer materiell anderen Rechtslage. Sie behandelt
die Problematik, dass unter Geltung der Aargauer ZPO auch das Vollstreckungs-

- 7 -
hindernis der nachträglichen Unmöglichkeit urkundlich nachzuweisen war, was
der Natur der Sache entsprechend tatsächlich nicht immer möglich gewesen sein
dürfte. Diese Problematik stellt sich vorliegend nicht. Dementsprechend kann der
betreffenden Argumentation kein Gewicht mehr beigemessen werden (vgl. auch
BSK-Droese, Art. 341 ZPO N 41; BK ZPO-Sterchi, Bern 2012, Bd. II, Art. 341 N 4;
§ 435 Abs. 1 lit. b ZPO/AG [SAR 221.100], Stand 1. März 2010, abzurufen unter
www.lexfind.ch; Art. 341 Abs. 3 ZPO).
Sodann ist grundsätzlich darauf hinzuweisen, dass in der Kommentierung
stets nur eine Lockerung der Beweismittelbeschränkung in Bezug auf den Nach-
weis der nachträglichen Unmöglichkeit diskutiert wurde, nicht aber im Hinblick auf
den vorliegend streitigen Nachweis der Tilgung. Die entsprechenden Kommentar-
stellen sind daher für den vorliegenden Sachverhalt auch in Bezug auf die behan-
delte Materie nicht einschlägig.
4.2.3. Im Ergebnis besteht kein Grund, vom klaren und deutlichen Ge-
setzestext abzuweichen. Im Vollstreckungsverfahren ist mithin die Tilgung der zu
vollstreckenden Schuld stets und nur durch Urkunden nachzuweisen.
4.3. Dass sich die Vorinstanz nur auf die eingereichten Urkunden als Be-
weismittel konzentrierte und weder Ausführungen zum Augenschein machte noch
einen solchen durchführte, erweist sich vor dem Hintergrund dieser Ausführungen
als korrekt. Den Rügen der Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdi-
gung gemäss Art. 157 ZPO, der unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung und
der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV fehlt somit die
Grundlage, weshalb diesbezüglich auf Weiterungen zu verzichten ist.
5.1. Während mit der Beschwerde jede Rechtsverletzung gerügt werden
kann, kann die Sachverhaltserstellung nur als "offensichtlich unrichtig" kritisiert
werden. "Offensichtlich unrichtig" ist in diesem Zusammenhang weitgehend
gleichbedeutend mit "willkürlich". Von einer willkürlichen Sachverhaltserstellung
ist auszugehen, wenn diese qualifiziert falsch, d.h. schlechthin unhaltbar ist (BK
ZPO-Sterchi, a.a.O., Art. 320 N 4 mit Hinweis auf BGE 133 II 384 E. 4.2.2; Bli-

- 8 -
ckenstorfer in: Brunner/Gasser/Schwander, Kommentar ZPO, Art. 320 N 11 f. und
FN 25).
5.2.1. Soweit der Gesuchsgegner rügen will, die Vorinstanz sei in Will-
kür verfallen, indem sie die eingereichten Urkunden (Fotos) nicht durch einen Au-
genschein ergänzt habe (Urk. 26 S. 6 f. Rz 21 ff. insbesondere Rz 25), geht seine
Rüge zum Vornherein ins Leere, da der Augenschein kein zulässiges Beweismit-
tel ist (vgl. E. IV. 4.1. ff. hiervor).
5.2.2. Insofern der Gesuchsgegner sinngemäss geltend machen will, die
Beweiswürdigung als solche sei willkürlich, da das Aufnahmedatum der betreffen-
den Fotos aufgrund seiner Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren bekannt sei
(Urk. 26 S. 6 Rz 21), ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den entsprechenden
Vorbringen um reine Parteibehauptungen handelt, die definitionsgemäss keinen
Beweis erbringen. Da die bei der Vorinstanz eingereichten Fotos keine Datums-
angaben tragen und die in vorliegendem Verfahren eingereichten, datierten Fotos
(Urk. 30/8) als verspätete und damit unbeachtliche Noven qualifiziert werden
müssen (vgl. E. III. hiervor), erweist sich der Schluss der Vorinstanz, das Auf-
nahmedatum der Fotos sei unbekannt, als zutreffend und damit als willkürfrei.
5.3. Es muss daher das Fazit gezogen werden, dass auch die Willkürrüge
nicht greift.
6. Insgesamt erweisen sich die Rügen des Gesuchsgegners als unbe-
gründet, die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
V.
1. Der Gesuchsgegner kritisierte in seiner Beschwerdeschrift die vor-
instanzliche Kostenregelung (Urk. 26 S. 7 f. Rz 28 ff.). Er führte aus, die Kosten
des vorinstanzlichen Verfahrens seien in Anwendung von Art. 108 ZPO dem Ge-
suchsteller aufzuerlegen. Da jedoch die Beschwerde abzuweisen und das vor-
instanzliche Urteil zu bestätigen ist, besteht kein Anlass, die vorinstanzliche Rege-

- 9 -
lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuändern, zumal weder die Höhe
der Gerichtsgebühr noch der Parteientschädigung als unzutreffend gerügt wurde.
2.1. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1
und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Ober-
gerichts vom 8. September 2010 festzulegen. Der Streitwert kann vorliegend nur
geschätzt werden, da neben dem wirtschaftlichen Wert der Nutzung des Weg-
rechts zweifelsohne auch emotionale Interessen dem Handeln der Parteien zu
Grunde liegen. Auszugehen ist daher von der Streitwertschätzung, welche die
Vorinstanz ihrem Urteil vom 3. Mai 2013 zu Grunde gelegt hatte. In jenem Urteil
waren aber auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen eines weiteren Urteils zu
prüfen, die nun vorliegend nicht mehr im Streit stehen. Diese Kosten sind dem-
entsprechend vorliegend nicht zu berücksichtigen (Urk. 5/19 S. 11 E. 5.1.). Es ist
daher bei der Bemessung der Gerichtskosten von einem Streitwert von gerundet
Fr. 6'500.– auszugehen und die Entscheidgebühr auf Fr. 900.– festzulegen. Ge-
mäss Art. 106 Abs. 1 ZPO ist die Gebühr dem Gesuchsgegner aufzuerlegen.
2.2. In Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 2, 9 sowie 13 Abs. 1 und 2 Anw-
GebV ist es angemessen, die Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Ver-
fahren auf Fr. 750.– zuzüglich der MwSt. zu 8 % in der Höhe von Fr. 60.–, also
insgesamt Fr. 810.– festzusetzen. Entsprechend ist der Gesuchsgegner zu ver-
pflichten, den Gesuchsteller mit Fr. 810.– zu entschädigen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 2. Oktober 2013
(EZ130001-E) wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 900.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner
auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt
die Obergerichtskasse Rechnung.

- 10 -
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Beschwer-
deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 810.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 6'500.–. Die Beschwerde an
das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs
gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. März 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny
versandt am: js