zh_obergericht · LY120021 · 2012-08-13 · de
vorsorgliche Massnahmen (Unterhalt), Kosten- und Entschädigungsfolgen


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY120021-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister
und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. E. Iseli
Urteil vom 13. August 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Unterhalt),
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 21. Mai 2012 (FE110001)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen seit Januar 2011 vor Vorinstanz im Scheidungsverfah-
ren (act. 1). Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf
die Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 2 S. 2) verwiesen werden. Am 24. März
2011 stellte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchstellerin)
ein Begehren um vorsorgliche Massnahmen, mit welchem sie die Leistung eines
Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 6'000.– beantragte (act. 15 S. 2).
Nachdem der Gesuchstellerin von der Vorinstanz mit Verfügung vom 11. April
2011 Frist angesetzt worden war, ihr Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnah-
men zu begründen (act. 21), stellte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 10. Mai
2011 ein modifiziertes Massnahmebegehren. Die Gesuchstellerin verlangte nun
einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 9'000.–; eventualiter es sei der Gesuch-
steller und Berufungskläger (fortan: Gesuchsteller) zu verpflichten, der Gesuch-
stellerin Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 3'950.– zu entrichten; subeventuali-
ter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (act. 28 S. 2).
2. Mit Verfügung vom 21. Mai 2012 entschied die Vorinstanz über die Begeh-
ren der Gesuchstellerin wie folgt (Urk. 2 S. 17 f.):
"1. Das Gesuch der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung
eines Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen.
2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Schei-
dungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 3'500.– zu
bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Im Mehrbe-
trag wird das Begehren abgewiesen.
3. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.

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5. [Mitteilung]
6. [Rechtsmittelbelehrung Beschwerde]"
3. Mit Eingabe vom 4. Juni 2012 erhob der Gesuchsteller innert Frist Be-
schwerde gegen die Verfügung vom 21. Mai 2012 und stellte folgende Anträge
(Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei Ziff. 2 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Uster (FE110001) vom 21. Mai 2012 aufzuheben und festzustellen, dass
keine Unterhaltsbeiträge geschuldet sind.
2. Es sei Ziff. 4 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Uster (FE110001) vom 21. Mai 2012 aufzuheben, und es seien der Be-
schwerdegegnerin die Kosten aufzuerlegen und dem Beschwerdeführer eine ange-
messene Parteientschädigung zuzusprechen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
4. Mit Verfügung vom 14. Juni 2012 wurde die Beschwerdeschrift aufgrund des
Streitwerts des Eventualbegehrens auf Unterhaltsleistung als Berufung entgegen
genommen und dem Gesuchsteller Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvor-
schusses angesetzt (Urk. 5). Nachdem der Kostenvorschuss fristgerecht einge-
gangen war, wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 25. Juni 2012 Frist zur
Berufungsantwort angesetzt (Urk. 7), welche mit Eingabe vom 9. Juli 2012 einging
(Urk. 8). Die Anträge lauteten wie folgt (Urk. 8 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Im Falle der Gutheissung der Berufung sei der Berufungskläger zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses an die Berufungsbeklagte in Höhe von Fr. 9'000.– zu leis-
ten [recte: zu verpflichten] oder die Vorinstanz anzuweisen, darüber zu entscheiden.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien zulasten des Berufungsklägers zu re-
geln."
5. Mit Verfügung vom 25. Juli 2012 wurde die Berufungsantwort dem Gesuch-
steller zur Kenntnis zugestellt und der Schriftenwechsel damit abgeschlossen
(Urk. 9).

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II.
1. Hinsichtlich des für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Eheschei-
dungsprozess anwendbaren summarischen Verfahrens und dessen Grundsätze
kann auf die zutreffenden Ausführung der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2
S. 3). Auf die Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren ist nachfolgend im
einzelnen nur insoweit einzugehen, als dies zur Rechtsfindung notwendig er-
scheint.
2. Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin
2.1. Notwendigkeit vorsorglicher Massnahmen
2.1.1. Der Gesuchsteller macht geltend, er zahle der Gesuchstellerin auf Grund
einer am 22. April 2008 abgeschlossenen Trennungsvereinbarung (act. 16/15) ei-
nen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'800.–. Die Vorinstanz wende das
Recht unrichtig an, indem sie trotz der unbestrittenen monatlichen Zahlungen des
Gesuchstellers auf der Grundlage einer rechtsgültig geschlossenen Vereinbarung
und trotz der Tatsache, dass die Gesuchstellerin einen Freibetrag erziele, mit dem
sie auch die Prozesskosten bestreiten könne, die Notwendigkeit vorsorglicher
Massnahmen bejahe (Urk. 1 S. 3).
2.1.2. Die Gesuchstellerin führt aus, vorsorgliche Massnahmen seien in zeitlicher
und sachlicher Hinsicht notwendig. Da genügend Mittel vorhanden seien, habe sie
Anspruch auf Aufrechterhaltung ihres während der Ehe gelebten Standards
(Urk. 8 S. 2 f.).
2.1.3. Das Gericht trifft die während dem Scheidungsverfahren nötigen vorsorgli-
chen Massnahmen (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Bestehen bereits eheschutzrichterliche
Anordnungen, besteht kein Rechtsschutzinteresse an einer neuerlichen Rege-
lung. Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet hat, dauern weiter
(Art. 276 Abs. 2 ZPO). Auf Antrag kann das Scheidungsgericht diese jedoch ab-
ändern, wenn glaubhaft gemacht wird, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse
seither wesentlich verändert haben oder dass sich die ursprünglichen Anordnun-

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gen oder Annahmen als falsch herausgestellt haben (Dolge, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 276 N 17 f. mit weiteren Hinweisen). An eine private Trennungsvereinbarung
der Parteien ist das Gericht nicht gebunden. Es kann auf Antrag eines Ehegatten
gleichwohl vorsorgliche Massnahmen anordnen (Dolge, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 276 N 16). Dabei hat das Gericht die Unterhaltsleistung originär aufgrund der
aktuellen Verhältnisse festzusetzen, mithin nicht wie in einem Abänderungsver-
fahren zu prüfen, ob sich die Verhältnisse seit Abschluss der Vereinbarung we-
sentlich und dauerhaft verändert haben (Maier, in: AJP 10/2007, S. 1226; ZR
1998 Nr. 55).
2.1.4. Bei der Vereinbarung der Parteien vom 22. April 2008 (act. 16/15) handelt
es sich um eine private Trennungsvereinbarung. In Anwendung obiger Ausfüh-
rungen sind die Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin somit originär aufgrund
der aktuellen Verhältnisse festzusetzen. Es ist dabei nicht zu prüfen, ob sich die
Verhältnisse seit Abschluss der Vereinbarung vom 22. April 2008 wesentlich und
dauerhaft verändert haben, wie dies bei eheschutzrichterlichen Anordnungen der
Fall wäre. Der Berechnung zur Ermittlung der Unterhaltsbeiträge ist ein weiterer
Bedarf als zur Ermittlung des Prozesskostenvorschusses zugrunde zu legen (es
kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz dazu verwiesen werden,
Urk. 2 S. 4). Damit ist das Rechtsschutzinteresse an der Festsetzung von Unter-
haltsbeiträgen im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu bejahen, und es sind
die weiteren vom Gesuchsteller beanstandeten Punkte zu prüfen.
2.2. Hypothetisches Einkommen der Gesuchstellerin
2.2.1. Der Gesuchsteller macht geltend, es sei der Gesuchstellerin ein hypotheti-
sches Einkommen von mindestens 80 % anzurechnen, womit keine Unterhalts-
pflicht bestehe. Der Gesuchstellerin sei es aufgrund ihrer Ausbildung als Dolmet-
scherin und als Direktionsassistentin zumutbar und möglich, ihr Pensum zu erhö-
hen. Sie habe sich in der Trennungsvereinbarung dazu verpflichtet. Die neu be-
haupteten medizinischen Einschränkungen der Gesuchstellerin seien substantiiert
bestritten worden. Selbst wenn diese zutreffen würden, könnte die Gesuchstelle-
rin mit ihrer Resterwerbsfähigkeit von 60 % genügend verdienen, um sich selbst
zu versorgen (Urk. 1 S. 4 f.).

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2.2.2. Die Gesuchstellerin beruft sich betreffend die Anrechnung eines hypotheti-
schen Einkommens auf ihre angeschlagene Gesundheit. Dolmetschereinkommen
würden bei hundertprozentiger Tätigkeit bei ca. Fr. 5'000.– liegen. Mit ihrer ge-
sundheitlichen Einschränkung könnte sie also kaum mehr denn als Gerichtsdol-
metscherin verdienen. Zudem könne sie mit 53 Jahren und eingeschränkter Ge-
sundheit eine Festanstellung als Dolmetscherin kaum und als Direktionsassisten-
tin (diesen Beruf habe sie nur kurz und seit 1983 nie mehr ausgeübt) nicht reali-
sieren. Die vom Gesuchsteller vorgenommenen Einkommensberechnungen seien
realitätsfremd. Sie nehme trotz eingeschränkter Gesundheit jeden Auftrag an, so-
fern er zeitlich nicht mit anderen kollidiere. Bereits jetzt sei sie ca. 75 % unterwegs
und zwar für die eigentliche Berufsausübung, die Wegstrecken und die unver-
meidbaren Wartezeiten (Urk. 8 S. 4 ff.).
2.2.3. Nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses wird eine
Rückkehr zur gemeinsam vereinbarten Aufgabenteilung weder angestrebt noch
ist sie wahrscheinlich. Insoweit darf dem Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit
des bisher nicht oder bloss in beschränktem Umfang erwerbstätigen Ehegatten
bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen werden und in stärkerem Ausmass
als im Eheschutzverfahren auf die bundesgerichtlichen Richtlinien zum Schei-
dungsunterhalt abgestellt werden (BGE 130 III 537 E. 3.2 mit weiteren Hinwei-
sen). Zur Beurteilung, ob die Ausdehnung der Erwerbstätigkeit möglich und zu-
mutbar ist, sind damit die Kriterien von Art. 125 ZGB (Alter, Gesundheit, berufliche
Ausbildung und die Erwerbsaussichten, mutmasslicher Aufwand für die berufliche
Eingliederung, Dauer der Aufgabenteilung während der Ehe, Kinderbetreuung)
mit einzubeziehen. Art. 163 ZGB – wonach die Ehegatten gemeinsam und ein je-
der nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt der Familie sorgen –
bleibt jedoch Rechtsgrund der Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten bei vorsorgli-
chen Massnahmen (BGE 137 III 385 E. 3). Wird die Zumutbarkeit einer Ausdeh-
nung oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bejaht, so wird dem Ehegatten ein
hypothetisches Einkommen aufgerechnet und bei der Bemessung der Unterhalts-
beiträge berücksichtigt (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts,
N 04.63 f.).

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2.2.4. Die Gesuchstellerin wird am tt.mm.2012 53 Jahre alt, im Trennungszeit-
punkt war sie 48 Jahre alt (act. 16/15). Was die Aufgabenteilung während der Ehe
betrifft (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB), führten die Parteien seit 1987 eine Zuver-
dienstehe. Die Gesuchstellerin ist als Dolmetscherin etabliert, da sie seit damals
in diesem Beruf tätig ist (vgl. act. 25 S. 5 und Urk. 8 S. 4). Eine Aufstockung des
Pensums ist ihr grundsätzlich auch jenseits der – für Wiedereinsteigerinnen be-
achtlichen – Altersgrenze von 45 Jahren (BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2) zumutbar
(Urk. 8 S. 6), da eine Ausdehnung des Arbeitspensums einfacher als der Wieder-
einstieg ins Berufsleben ist. Allerdings wird bei einer Zuverdienstehe von der Ehe-
frau bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen nicht zwingend eine volle Erwerbstä-
tigkeit gefordert (BSK ZGB I-Gloor/Spycher, Art. 125 N 24 mit weiteren Hinwei-
sen).
Jedoch gilt es zu berücksichtigen, dass die Gesuchstellerin eine gesundheitliche
Beeinträchtigung geltend macht (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Sie beruft sich dabei
einerseits auf ein ärztliches Zeugnis vom 25. März 2011 von C._____, Facharzt
Psychiatrie und Psychotherapie FMH, und D._____, Dipl. psych. et lic. iur., wel-
che der Gesuchstellerin eine maximale Arbeitsfähigkeit von 60 % bescheinigen
(act. 20/1). Andererseits reichte die Gesuchstellerin von Dr. med. E._____, Arzt
für Allgemeine Medizin FMH, eine "Krankengeschichte" zu den Akten. Darin wird
ausgeführt, dass aus hausärztlicher Sicht der Patientin vor allem auf Grund des
Darmleidens und der 2009 durchgeführten Magenresektion von knapp 50 % eine
Leistungseinschränkung von gegen 40 % entstehe. Zudem leide die Gesuchstel-
lerin an Tennisellbogenbeschwerden und Gelenkschmerzen im Sinne arthritischer
Schäden aus der Zeit des Übergewichts (act. 20/2). Zwar erstaunt es, dass beide
Ärzte auf eine Einschränkung von 40 % kommen. Insgesamt (s. auch Prot. I
S. 15 f.) gelingt es der Gesuchstellerin jedoch, glaubhaft zu machen, dass sie ge-
sundheitlich beeinträchtigt ist – auch wenn die in der Berufungsantwort neu gel-
tend gemachten Ischiasbeschwerden unsubstantiiert geblieben sind (Urk. 8 S. 6).
Es ist daran zu erinnern, dass das Gericht bei vorsorglichen Massnahmen sum-
marisch zu prüfen hat, ob sich der von der Gesuchstellerin geltend gemachte An-
spruch aus den dargelegten Tatsachen und "Beweisen" (insbesondere den einge-
reichten Dokumenten) ergibt, und ob für das Vorhandensein dieser Tatsachen

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gewisse Elemente sprechen, selbst wenn aus der Sicht des Gerichts noch die
Möglichkeit der Nichtverwirklichung dieser Tatsachen besteht (Huber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 261 N 25; BGE 130 III 321
E. 3.3). Die exakte Ermittlung des Prozentumfangs der Arbeitsunfähigkeit der Ge-
suchstellerin mittels Gutachten übersteigt den Rahmen des vorliegenden Sum-
marverfahrens und ist nötigenfalls dem Scheidungsrichter zu überlassen. Dem
vorliegenden Massnahmeentscheid ist in Anbetracht der zwei eingereichten Arzt-
zeugnisse eine Arbeitsfähigkeit der Gesuchstellerin von 60 % zugrunde zu legen.
Was die berufliche Ausbildung und die Erwerbsaussichten der Gesuchstellerin
anbelangt (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 7 ZGB), ist davon auszugehen, dass sie als fest-
angestellte Übersetzerin theoretisch einen Lohn zwischen Fr. 6'464.– und
Fr. 8'081.– erwirtschaften könnte (unterer bzw. mittlerer Monatslohn gemäss
Lohnbuch; vgl. Philipp Mülhauser, Das Lohnbuch 2012, S. 426). Die Annahme
des Maximallohnes rechtfertigt sich schon deshalb nicht, da die Gesuchstellerin
bisher als Dolmetscherin (Urk. 8 S. 4) und nicht als Übersetzerin tätig war. Bei ei-
ner Arbeitsfähigkeit von 60 % entspräche dies einem Lohn von zwischen
Fr. 3'878.40 und Fr. 4'848.60. Eine Festanstellung als Übersetzerin (bzw. Dolmet-
scherin, diese scheinen aber in der Regel nicht festangestellt zu sein; vgl. Lohn-
buch 2012, a.a.O., S. 424 f.) müsste die Gesuchstellerin aber zuerst finden. Ab-
gesehen davon, dass im Arbeitsbereich der Gesuchstellerin viele Personen frei-
beruflich arbeiten und Feststellen entsprechend rar sind, erweisen sich bei der
Gesuchstellerin ihr Alter und ihr angeschlagener Gesundheitszustand als er-
schwerend bei der Stellensuche. Ob die Gesuchstellerin eine Feststelle als Über-
setzerin (bzw. Dolmetscherin) finden würde, ist damit mehr als ungewiss. Weiter
ist es unrealistisch, dass die Gesuchstellerin eine Stelle als Direktionsassistentin
finden könnte, nachdem sie diesen Beruf unbestrittenerweise (vgl. act. 37 S. 13)
seit mehr als 25 Jahren nicht mehr ausgeübt hat. Der Gesuchstellerin kann damit
kein hypothetisches Einkommen aus einer Festanstellung angerechnet werden.
Weiter ist zwischen den Parteien strittig, welches Pensum die Gesuchstellerin zur
Zeit als freiberufliche Dolmetscherin arbeitet. Das … (eine der Arbeitgeberin-
nen/Auftraggeberinnen der Gesuchstellerin) geht bei einem Jahresnettolohn in
der Höhe von Fr. 9'153.– von einem Arbeitspensum von 9 % aus (act. 16/1). Dies

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würde aufgrund des Gesamtlohnes der Gesuchstellerin von Fr. 42'805.50 im Jahr
2010 (act. 16/1) einen Beschäftigungsgrad von 42 % ergeben, womit sie ihr ärzt-
lich bescheinigtes Arbeitspensums von 60 % nicht ausschöpfen würde. Auch eine
andere Berechnungsweise kommt zum Ergebnis, dass die Gesuchstellerin nicht
60 % arbeitet: Da Dolmetschen eine umfassende Tätigkeit ist, die der Dolmet-
scherin eine sehr hohe Konzentration abverlangt, darf eine festgelegte Zahl von
täglichen Arbeitsstunden – in der Regel bis zu deren sechs – nicht überschritten
werden (vgl. Lohnbuch 2012, a.a.O., S. 424). Aufgrund der Arbeitsfähigkeit der
Gesuchstellerin von 60 % ergäbe dies 3.6 Stunden pro Tag. Hochgerechnet wür-
de ein Jahreslohn von Fr. 62'370.– resultieren (3.6 Std. täglich multipliziert mit
21 Arbeitstagen pro Monat [52 Wochen mal 5 Arbeitstage = 260 Tage dividiert
durch zwölf = 21,66 Arbeitstage pro Monat] und elf Monaten [4 Wochen Ferien]
sowie einem Stundensatz von Fr. 75.–). Auch diese Berechnungsweise lässt den
Schluss zu, dass die Gesuchstellerin lediglich gut 40 % arbeitet. Es fragt sich al-
lerdings, ob sie überhaupt genügend zusätzliche Aufträge offeriert bekäme, um
ein 60 %-Pensum zu erreichen. Bereits heute arbeitet die Gesuchstellerin für di-
verse Arbeit- bzw. Auftraggeber (act. 16/1). Ein weiteres Indiz gegen die beliebige
Ausdehnung des Dolmetscherpensums ist, dass sich die Gesuchstellerin in der
Trennungsvereinbarung dazu verpflichtete, nach Möglichkeit (Hervorhebung
durch die erkennende Kammer) ein höheres Pensum als 30 % zu erreichen
(Urk. 16/15). Dies lässt darauf schliessen, dass sich beide Parteien über die
Schwierigkeiten einer Ausdehnung der Arbeitstätigkeit der Gesuchstellerin be-
wusst waren.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Rahmen vorsorglicher Massnahmen
Regelungen nur für eine begrenzte Zeit zu treffen sind; längerfristige Regelungen
sind dem Hauptverfahren vorbehalten. Daher ist im Massnahmeverfahren grund-
sätzlich von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, eine Verpflichtung zur Su-
che einer Festanstellung bzw. zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstä-
tigkeit ist dagegen – auch wenn aus dem Blickwinkel des nachehelichen Unter-
halts eine solche nicht ausgeschlossen erscheint oder sogar nahe liegen würde –
im Massnahmeverfahren nur mit einer gewissen Zurückhaltung anzunehmen.
Was daher der Gesuchsteller hinsichtlich allfälliger beruflicher Chancen der Ge-

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suchstellerin vorbringt, hat im Hauptverfahren durchaus seine Berechtigung und
wird dort genauer zu prüfen sein. Im vorliegenden Massnahmeverfahren ist je-
doch – aufgrund des Alters und der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Ge-
suchstellerin und ihren damit verbundenen höchst ungewissen Berufschancen –
von den aktuellen tatsächlichen und nicht von hypothetischen Verhältnissen aus-
zugehen. Damit bleibt es bei dem von der Vorinstanz angenommenen monatli-
chen Einkommen der Gesuchstellerin von Fr. 3'567.–.
2.3. Bedarf des Gesuchstellers: Hypothekar- und Liegenschaftskosten
2.3.1. Der Gesuchsteller rügt, die Vorinstanz habe bei seinem Bedarf in unzuläs-
siger Weise die Hypothekar- und Liegenschaftskosten geteilt. Er und seine Part-
nerin lebten erst seit September 2010 zusammen. Es bestehe keine gefestigte
Lebensgemeinschaft. Die Partnerin des Gesuchstellers erledige den Haushalt und
pflege den Garten. Der Gesuchsteller komme im Gegenzug finanziell für Kost und
Logis auf. Die Vorinstanz verletze die Dispositionsmaxime, wenn sie von sich aus
und ohne substantiierte Behauptung der Gesuchstellerin die Hälfte der Kosten der
Partnerin des Gesuchsstellers zuordne (Urk. 1 S. 5 f.).
2.3.2. Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, dass das Zusammenleben mit ei-
ner erwachsenen Person zur Minderung der Lebenshaltungskosten eines Ehegat-
ten führe und zwar unabhängig davon, ob er auf Wohnkostenbeiträge der Partne-
rin verzichte oder nicht. Bei Erstattung der Massnahmebegründung im Mai 2011
sei über die Hypothekarzinsen nichts bekannt gewesen. Die Gesuchstellerin habe
sich deshalb auf die Anmerkung beschränken können, dass das Zusammenleben
den Aufwand des Gesuchstellers mindere und das Ausmass ins Ermessen der
Vorinstanz stellen können. Völlig unbeachtlich bleibe, dass die Partnerin den Ge-
suchsteller mit Haushalt- und Gartenarbeit entlaste. Haus- und Gartenpflege sei
vom Pflichtigen auch bei einem 100 % Pensum zusätzlich zu erbringen, wie von
der Gesuchstellerin auch. Zudem habe sich der Gesuchsteller über die angebli-
chen Hypothekarzinsen bis heute nicht ausgewiesen (Urk. 8 S. 7 f.).
2.3.3. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Rahmen vorsorglicher
Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist eine Wohn- und Lebensgemeinschaft sowohl

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des unterhaltsberechtigten als auch des unterhaltspflichtigen Ehegatten zu be-
rücksichtigen. Entscheidend ist dabei nicht die Dauer der Partnerschaft, sondern
der wirtschaftliche Vorteil, der aktuell daraus gezogen wird. In Anlehnung an die
betreibungsrechtlichen Richtlinien wird davon ausgegangen, dass die Partner die
gemeinschaftlichen Kosten (Grundbetrag, Miete usw.) anteilsmässig tragen,
selbst wenn die tatsächliche Beteiligung geringer sein sollte (BGE 138 III 97
E. 2.3.2 und BGer 5D_94/2009 vom 16. September 2009 E. 2.2). Dass ein sol-
ches Vorgehen kein qualifiziertes Konkubinat voraussetzt, liegt im Umstand be-
gründet, dass vorsorgliche Massnahmen leichter den sich verändernden Verhält-
nissen angepasst werden können, sollte die Wohn- und Lebensgemeinschaft auf-
gelöst werden (vgl. Hausheer/Spycher, a.a.O., N 02.31a und BGer 5D_94/2009
vom 16. September 2009 E. 2.2).
2.3.4. Der Gesuchsteller lebt seit September 2010 mit seiner Partnerin zusam-
men (Urk. 1 S. 5). Dadurch hat er wirtschaftliche Vorteile, insbesondere da seine
Partnerin unentgeltlich Haus- und Gartenarbeit leistet. Dies kann einer finanziellen
Beteiligung an den Wohnkosten gleichgesetzt werden, müsste der Gesuchsteller
sonst eine Haushalts- und Gartenhilfe entlöhnen. In Anwendung obiger Recht-
sprechung sind damit die Hypothekar- und Liegenschaftskosten vorliegend hälftig
zu teilen. Die Vorinstanz hat die Dispositionsmaxime nicht verletzt. Tatsachenbe-
hauptung ist Sache der Parteien (was die Gesuchstellerin mit der Behauptung,
der Gesuchsteller lebe mit seiner Partnerin zusammen, getan hat; act. 28 S. 4),
die entsprechende Rechtsanwendung diejenige des Gerichts (Art. 57 ZPO; Sut-
ter-Somm/von Arx, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
Art. 57 N 5). Zwar fragt sich die Gesuchstellerin zu Recht, ob der Gesuchsteller
zur Zeit überhaupt Hypothekarzinsen leistet, denn der Gesuchsteller hat keinen
Hypothekarvertrag eingereicht. Bei den eingereichten Unterlagen (act. 38/9-11)
handelt es sich lediglich um Rechenbeispiele. Dass der Gesuchsteller und seine
Schwester sich in einer erbrechtlichen Auseinandersetzung befinden, ist jedoch
belegt (act. 38/13 bis 38/15), und dass er zur Leistung des Pflichtteils an sie
(Art. 470 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 471 Ziff. 1 ZGB) eine Hypothek aufnehmen
muss, glaubhaft gemacht. Dasselbe gilt für die Renovationsbedürftigkeit der Lie-
genschaft (act. 55/7 S. 11). Die von der Vorinstanz vorgenommene Anrechnung

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eines Hypothekarzinses von monatlich Fr. 1'400.– rechtfertigt sich auch unter
dem Aspekt der Gleichbehandlung der Parteien hinsichtlich der Wohnkosten. Zu-
dem hat die Gesuchstellerin gegen den vorinstanzlichen Entscheid keine Beru-
fung erhoben. Würde die Hypothek im Bedarf des Gesuchstellers nicht angerech-
net, würde dies (wie unter Ziff. 2.5 zu zeigen sein wird) zu einer unzulässigen re-
formatio in peius (d.h. der Berufungskläger darf nicht schlechter gestellt werden
als gemäss erstinstanzlichem Entscheid) führen (Reetz, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Vorbemerkungen zu den Art. 308
bis 318 N 17). Zusammen mit den unbestritten gebliebenen Unterhaltskosten von
Fr. 800.– (1 % des Verkehrswerts) bleibt es somit beim Gesuchsteller bei anre-
chenbaren Hypothekar- und Liegenschaftskosten von Fr. 1'100.–.
2.4. Bedarf der Gesuchstellerin: Berücksichtigung Generalabonnement
2.4.1. Schliesslich moniert der Gesuchsteller, beim Bedarf der Gesuchstellerin
seien Kosten eines Generalabonnements berücksichtigt worden, dies obschon sie
im Jahr 2009 nachgewiesenermassen Spesen für Bahnfahrten erhalten habe
(Urk. 1 S. 6 f. mit Verweis auf act. 16/12).
2.4.2. Die Gesuchstellerin macht geltend, die Kosten des Generalabonnements
(GA) seien zurecht berücksichtigt worden. Grundlage würden die Verhältnisse
2011 und nicht 2009 bilden. Im massgeblichen Jahr 2011 sei das GA ausgewie-
sen und Fahrtspesen seien in den Lohnausweisen nicht enthalten (Urk. 8 S. 9).
2.4.3. Für Fahrten mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zum Arbeitsplatz sind die
effektiven Auslagen im Bedarf der Parteien zu berücksichtigen (Maier, in: AJP
10/2007, S. 1233).
2.4.4. Die Gesuchstellerin generierte im Jahr 2010 rund einen Viertel ihres Ein-
kommens ausserkantonal, hauptsächlich beim …. Dort erhielt sie jedoch gemäss
Lohnausweis 2010 für "Reise, Verpflegung, Übernachtung" die effektiven Spesen
vergütet. Daneben war sie ausserkantonal nur noch in einem sehr bescheidenen
Ausmass für den Kanton … tätig (act. 16/1). Bereits im Jahr 2009 erhielt sie für ih-
re ausserkantonalen Tätigkeiten beim … und der Kantonspolizei … gemäss den

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Lohnausweisen die Fahrspesen vergütet (act. 16/12). Für ihre Dolmetschertätig-
keit für den Kanton … erhält die Gesuchstellerin hingegen keine Spesen
(act. 16/1 und act. 16/12). Die Behauptung der Gesuchstellerin, im massgeblichen
Jahr 2011 sei das Generalabonnement ausgewiesen und Fahrtspesen in den
Lohnausweisen nicht enthalten (Urk. 8 S. 9), ist nicht belegt. Es rechtfertigt sich
damit, ihr ein Jahresabonnement zweiter Klasse der Zürcher Verkehrsbetriebe für
alle Zonen im Betrag von monatlich Fr. 170.25 in ihrem Bedarf anzurechnen (Jah-
respreis Fr. 2'043–; http://www.zvv.ch/de/tickets/tickets-und-
preise/netzpass/index.html).
2.5. Fazit
2.5.1. Das von der Vorinstanz berechnete Einkommen der Gesuchstellerin bleibt
gemäss den Ausführungen unter Ziff. 2.2 unverändert bei monatlich Fr. 3'567.–
netto. Das Einkommen des Gesuchstellers lag nicht im Streit und beträgt
Fr. 9'675.– (Urk. 2 S. 14). Der erweiterte Bedarf des Gesuchstellers bleibt auf-
grund der unveränderten Hypothekar- und Liegenschaftskosten bei Fr. 3'666.– (s.
Ziff. 2.3). Hingegen ist der Bedarf der Gesuchstellerin gemäss den Ausführungen
unter Ziff. 2.4 aufgrund der Position Arbeitsweg (ZVV- statt Generalabonnement)
zu korrigieren. Als Arbeitswegkosten sind der Gesuchstellerin Fr. 170.25 (statt
Fr. 265.–) anzurechnen, womit ihr Bedarf auf Fr. 4'467.25 anzupassen ist. Die Un-
terhaltsberechnung ist neu wie folgt vorzunehmen:
- Einkommen Gesuchstellerin Fr. 3'567.–
- Einkommen Gesuchsteller Fr. 9'675.–
./. erweiterter Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'467.25
./. erweiterter Bedarf Gesuchsteller Fr. 3'666.–
Freibetrag Fr. 5'108.75
- erweiterter Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'467.25
- ½ Freibetrag Fr. 2'554.40
./. Einkommen Gesuchstellerin Fr. 3'567.–
Unterhaltsanspruch Gesuchstellerin gerundet Fr. 3'450.–

- 14 -
Entsprechend ist der Gesuchsteller im Sinne des insoweit nicht angefochtenen
Entscheides der Vorinstanz (vgl. Urk. 2 S. 16 Ziff. 2.3.9.) zu verpflichten, der Ge-
suchstellerin ab Rechtskraft dieses Entscheides für die weitere Dauer des Schei-
dungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 3'450.–
zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
III.
1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ausdrücklich dem Endentscheid vor-
behalten. Der Gesuchsteller ist diesbezüglich durch den angefochtenen Entscheid
nicht beschwert. Da er im Übrigen die Berufung in diesem Punkt nicht begründet
hat, ist diesbezüglich auf die Berufung nicht einzutreten.
2. Im Berufungsverfahren unterliegt der Gesuchsteller zu annähernd hundert
Prozent. Die Gesuchstellerin verlangte die Bestätigung der vor Vorinstanz zuge-
sprochenen Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'500.–; der Gesuchsteller dagegen wollte
gar keine Unterhaltsbeiträge leisten. Ausgangsgemäss rechtfertigt es sich, dem
Gesuchsteller die Kosten- und Entschädigungspflichten in vollem Umfang aufzu-
erlegen (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung der
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 8 Abs. 1 der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 3'000.– fest-
zusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 in Verbindung mit
§§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 9 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 auf Fr. 3'000.– zu bemessen.

- 15 -
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Gesuchstellers wird Dispositiv-
Ziffer 2 der Verfügung [recte: des Urteils] des Bezirksgerichtes Uster vom
21. Mai 2012 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab Rechtskraft dieses Urteils
für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag
von insgesamt Fr. 3'450.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines
jeden Monats. Im Mehrbetrag wird das Begehren abgewiesen."
Im Übrigen wird die Berufung, soweit darauf eingetreten wird, abgewiesen
und die angefochtene Verfügung bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-
suchsteller auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweitinstanz-
liche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Uster, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

- 16 -
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtlicheAngelegenheit. Der
Streitwert im Sinne von Art. 51 Abs. 4 BGG übersteigt Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. August 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. E. Iseli
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