zh_obergericht · LB100063 · 2011-06-16 · de
Bürgschaft


Art. 492 OR, Bürgschaft.
Abgrenzung Bürgschaft und kumulativer Schuldbeitritt. Interesse und Stellung des
Verpflichteten.
Im Anhang zu einem Vertriebsvertrag für Versicherungen erklärte der Beklagte als
einziger Verwaltungsrat der Vertreiber-Gesellschaft seinen "kumulativen Schuld-
beitritt". Nach der konkursamtlichen Liquidation der Gesellschaft von der Versi-
cherung für behauptete Forderungen aus dem Vertrag belangt, beruft er sich un-
ter anderem auf Formnichtigkeit seiner Verpflichtung.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
3.1 (...) Eine andere Frage ist die der rechtlichen Einordnung dieser dem
Beklagten zuzurechnenden und unter dem Aspekt des Konsenses (Art. 1 OR, Art.
2 ZGB) gültigen Verpflichtung. Der Beklagte betrachtet sie rechtlich als
Bürgschaftsversprechen, das der nach Art. 493 Abs. 2 OR nötigen Form entbehre
und darum nichtig sei (Art. 11 Abs. 2 OR).
Die Schuldübernahme setzt (anders als die Garantie) die gültige Schuld
eines anderen voraus, weil ohne eine solche Schuld keine Mitübernahme gedacht
werden kann, und sie ist damit mit der Bürgschaft eng verwandt. Die Abgrenzung
muss sich am Sinn und Zweck des Geschäftes orientieren. Für die
Schuldübernahme spricht, wenn der Übernehmer nicht nur irgendeinen Vorteil
daraus zieht, sich zu Gunsten des Schuldners zu verpflichten, sondern wenn er
ein unmittelbares und eigenes Interesse hat, in das Geschäft einzutreten und es
zu seinem eigenen zu machen, wenn er sich für die Gegenpartei erkennbar
aufgrund des gleichen Rechtsgrundes für die gleiche Leistung verpflichten will. Im
Zweifel ist zugunsten des Sicherungszwecks eine Bürgschaft als mildere
Verpflichtung anzunehmen (BK-Giovanoli, N. 17 ff. zu Art. 492 OR, und BSK-
Pestalozzi, 4. Aufl. 2003, N. 7 Vorbem. zu Art. 492 - 512 OR, N. 32 zu Art. 111
OR, beide mit zahlreichen Verweisungen). Für die aus dem Versprechen
begünstigte Partei kann es stossend erscheinen, dass die abgegebene
Verpflichtung aus rechtlichen Gründen nicht gültig sein soll. Das ist freilich ein
Aspekt, welcher vor allem dann zu bedenken ist, wenn der Begünstigte im
Hinblick auf das Sicherungsversprechen disponiert, etwa einen Kredit gewährt
hat, den er sonst nicht gegeben hätte. – Das Bundesgericht hat seine Praxis unter
Darstellung der aktuellen Literatur zum Thema zusammengefasst: es geht davon

aus, dass es problematisch und in gewissem Sinn inkohärent ist, wenn das
Gesetz für zwei so nahe verwandte und letztlich nicht scharf abgrenzbare
Sicherungsinstrumente zwei namentlich hinsichtlich der Formvorschriften völlig
unterschiedliche rechtliche Verträge zur Verfügung stelle. Das sei aber besonders
im Hinblick auf die Bedürfnisse des internationalen Handels- und Kreditgeschäftes
vom Gesetzgeber gewollt. Bei der objektivierten Auslegung der Parteierklärungen
sei wie überall auch hier auszugehen vom Wortlaut, dürfe es aber dabei nicht sein
Bewenden haben, besonders nicht bei fremdsprachigen Personen und solchen,
die sich nicht täglich mit Sicherungsgeschäften befassen. Vielmehr seien nach
Art. 18 OR Umstände und Zweck zu berücksichtigen. Die Schutzklausel von Art.
493 OR könnte viel zu leicht umgangen werden, wenn es genügte, einen
juristischen Ausdruck wie "solidarisch" oder "Vertrag zu Lasten eines Dritten" zu
verwenden. Die akzessorische Bürgschaft unterscheidet sich von der kumulativen
Schuldübernahme indiziell darin, dass der sich Verpflichtende bei der
Schuldübernahme anders als bei der Bürgschaft regelmässig ein eigenes
Interesse am Geschäft hat, das zwischen dem Hauptschuldner und dem
Gläubiger geschlossen wurde, und nicht bloss ein Sicherungsinteresse an der
Erfüllung der Urschuld. Darin, dass bei der Bürgschaft ein solches Eigeninteresse
fehlt und es sich um ein uneigennütziges Geschäft handelt, das typischerweise
zur Sicherstellung einer Verpflichtung von Familienangehörigen oder engen
Freunden eingegangen wird, liegt denn auch der Grund dafür, dass sie
besonderen Vorschriften unterstellt wurde. Damit auf kumulative
Schuldübernahme geschlossen werden kann, muss der Übernehmer ein
unmittelbares und materielles Interesse haben, in das Geschäft einzutreten und
es zu seinem eigenen zu machen, indem er – für die Gegenpartei erkennbar –
direkt von der Gegenleistung des Gläubigers profitiert, wie bei der Miete einer
gemeinsam genutzten Wohnung, dem Leasing eines vom Mitübernehmer
mitbenutzten Fahrzeuges zu privaten Zwecken oder bei der gemeinsamen
Geldaufnahme durch Ehegatten für gemeinsame Bedürfnisse. Ein eigenes
Interesse ist auch zu bejahen, wenn der Promittent mit dem Schuldner zusammen
eine einfache Gesellschaft bildet und es um eine Sicherheit für ein Geschäft geht,
das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks eingegangen wurde. Gleich verhält

es sich, wenn dem Gläubiger bekannt ist, dass der Promittent eine stille
Beteiligung am Geschäft oder der Personengesellschaft hält, deren Schuld
sichergestellt wird. Für die Qualifikation als Schuldmitübernahme genügt es
dagegen nicht, wenn der Übernehmer nur irgendeinen undefinierten Vorteil
daraus zieht, dass er zugunsten des Hauptschuldners beitritt. Er muss sich
erkennbar aufgrund des gleichen Rechtsgrundes für den gleichen Vertrag wie der
Hauptschuldner verpflichten wollen. Dementsprechend genügte der Umstand,
dass eine Promittentin als einzelunterschriftsberechtigt im Handelsregister einer
Einzelfirma eingetragen ist, für sich allein nicht, um anzunehmen, sie habe ein
genügendes und erkennbares Interesse am zu sichernden Geschäft zwischen der
Einzelfirma und dem Gläubiger, dass sie sich neben dem Hauptschuldner
selbständig verpflichten wollte (BGE 129 III 702 ff., besonders S. 705 ff.).
Der Beklagte macht geltend, er sei im Versicherungsgeschäft nicht
bewandert und habe über Kredite, Provisionen und Sicherstellungen keine
Kenntnisse, die über das Allgemeinwissen hinaus gingen. Der Ehemann seiner
Schwägerin, ein gewisser A., habe die Zusammenarbeit mit der Klägerin gesucht
und ihn, den Beklagten, gedrängt, ihn dabei zu unterstützen, indem er sich als
Organ der Gesellschaft A.s zur Verfügung stellte. Mit der Klägerin hätten
ausschliesslich A. und dessen Partner G. verkehrt. Die Klägerin habe nicht einmal
seine (des Beklagten) Telefonnummer gekannt, und er sei einzig zur
Unterzeichnung der Verträge beigezogen worden. Er habe auch nie irgend eine
Entschädigung für die Übernahme seiner Funktion erhalten oder sonst Vorteile
erzielt oder beabsichtigt, und die (gemeint offenbar: von der Klägerin)
ausbezahlten Provisionen seien (gemeint offenbar: von der C. AG) an die
"Unteragenten" A. und G. weiter geleitet worden.
Nach dieser Darstellung trat der Beklagte als klassischer Strohmann auf,
gleichsam als willenloses Werkzeug A.s. Wie es sich damit tatsächlich verhielt,
kann offen bleiben, da das Resultat nicht ändert, auch wenn man die
Behauptungen des Beklagten unterstellt. Auch nach der strengen Praxis des
Bundesgerichtes, der die Kammer in mehreren Urteilen vollumfänglich gefolgt ist,
kommt es darauf an, wie der Promittent dem Vertragspartner gegenüber auftrat,

und wie sich die Interessenlage dem Letzteren nach Treu und Glauben
präsentierte.
Nach dem als bekannt vorausgesetzten Inhalt des Handelsregisters war der
Beklagte zuerst einzeln zeichnender Direktor der C. gewesen, einer
Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von Fr. 100'000.--, und nicht etwa einer
GmbH mit einem minimalen Kapitaleinsatz von Fr. 20'000.--. Bei Vertragsschluss
war er (einziges) Mitglied der Verwaltung, ebenfalls mit Einzelunterschrift. Zwar ist
es möglich und kommt es vor, dass sich in keiner Weise taugliche und befähigte
Personen in solche Funktionen wählen lassen – der Beklagte reklamiert das für
sich. Dem äusseren Schein nach, bei dem er sich behaften lassen muss, gab der
Beklagte aber durch seine Funktion als einziges Mitglied der Verwaltung vor,
geschäftlich gewandt zu sein und namentlich die folgenden nicht delegierbaren
anspruchsvollen Aufgaben auszuüben: die Oberleitung der Gesellschaft und die
Erteilung der nötigen Weisungen, die Festlegung der Organisation der
Gesellschaft, die Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanzkontrolle,
die Ernennung und die Abberufung der mit der Geschäftsführung und der
Vertretung betrauten Personen, einschliesslich deren Überwachung, namentlich
im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen,
endlich die Erstellung des Geschäftsberichtes und die Vorbereitung der
Generalversammlung (Art. 716a OR). Wie er das tat, wie er namentlich die für die
Gesellschaft auftretenden A. und G. anwies und beaufsichtigte, brauchten mit der
Gesellschaft in Kontakt tretende Dritte und brauchten daher auch die Klägerin
nicht zu kümmern. Gegenteils durften diese Dritten und daher auch die Klägerin
davon ausgehen, dass der Beklagte sich über die Tragweite des schriftlich
erklärten kumulativen Schuldbeitritts und die damit eingegangene solidarische
persönliche Haftung im Klaren war.
Damit ist freilich eine Qualifikation der Verpflichtung als Bürgschaft nicht
bereits ausgeschlossen; zutreffend weist der Beklagte darauf hin, dass auch bei
der Bürgschaft die solidarische Haftung des Bürgen vereinbart werden kann (Art.
495 Abs. 4 und Art. 496 OR). Dafür kommt es darauf an, ob der Beklagte sich
(auch) im eigenen Interesse verpflichtete, oder ob er die versprochene Haftung

(ausschliesslich) in fremdem Interesse einging. Er behauptet das zweite, indem er
die Schwägerschaft zu A. anruft und den Umstand, dass er von den Geschäften
überhaupt nicht profitiert habe. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Die
behaupteten Umstände müssten nicht nur objektiv vorgelegen haben, sondern
auch für Dritte, hier die Klägerin, erkennbar gewesen sein. Und das ist nicht der
Fall. Dass der Beklagte gegenüber der Klägerin nicht in Erscheinung trat, hatte
nichts zu bedeuten; nach seinem gesetzlichen Auftrag der Oberleitung der
Gesellschaft und der Anleitung und Überwachung der Geschäftsführung wäre es
gegenteils eigentlich systemfremd gewesen, wenn er persönlich die Geschäfte
geführt hätte. Zwar war ausser ihm keine zeichnungsberechtige Person im
Handelsregister eingetragen, aber das schloss eine Bevollmächtigung der im
Tagesgeschäft Handelnden nicht aus. Er mag auch zugelassen haben, dass die
Provisionen direkt und ungeschmälert an A. und G. weiter geleitet wurden. Damit
hat er möglicherweise seine Pflichten als Organ der Gesellschaft und seine
Fürsorgepflicht für diese verletzt. Wie dem aber auch sei. Unter anderem stellte
das Bundesgericht in dem mehrfach zitierten Leit-Fall darauf ab, dass jene
Promittentin "nicht an der Einzelfirma bzw. an ihrem Geschäftserfolg beteiligt ist
oder aus einer anderweitig besonderen Stellung im Unternehmen neben dem
Inhaber ein besonderes Interesse an seinem Geschäftsgang hat..." (a.a.O. S.
711). Bei der C. und dem Beklagten verhält es sich anders. In aller Regel - und
davon durften Dritte und damit auch die Klägerin ausgehen - sind Direktoren und
Verwaltungsräte am Wohlergehen und namentlich am Profit einer
Aktiengesellschaft (auch) persönlich interessiert, da Dividenden und Tantièmen
nur aus einem Gewinn ausgeschüttet werden dürfen (Art. 675 f. und Art. 677 OR).
Unter diesen Umständen ist der Beklagte beim erklärten solidarischen
Schuldbeitritt zu behaften, und für die Anwendung der Schutznormen des
Bürgschaftsrechtes besteht weder Raum noch Notwendigkeit.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 16. Juni 2011
Geschäfts-Nr. LB100063/U