zh_obergericht · SB130284 · 2014-03-13 · de
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130284-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, und lic. iur. M. Langmeier,
Ersatzoberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. C. Laufer
Urteil vom 13. März 2014
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt ab 12. September 2013: durch Rechtsanwalt
lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. U. Hubmann,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom
11. März 2013 (DG120388)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
27. November 2012 (Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
Es wird vorab erkannt:
1. Das Verfahren betreffend Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes vor
dem 11. März 2010 wird eingestellt.
2. (Mitteilungen)
3. (Rechtsmittel)
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c und lit. d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG
sowie
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 26 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 111 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse
von Fr. 500.– (für die Übertretungen).

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3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 20 Monaten aufge-
schoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate
abzüglich 111 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind), wird die
Freiheitsstrafe vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
5. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 4. November
2009 ausgefällte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 40.– wird widerrufen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
6. August 2012 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse Zürich
deponierten Fr. 20'660.– (SK …) werden eingezogen und verfallen im
Umfang von Fr. 15'000.– als unrechtmässig erlangte Vermögenswerte dem
Staat. Der Restbetrag von Fr. 5'660.– wird zur Deckung der Busse und
Geldstrafe sowie der Verfahrenskosten verwendet.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
15. November 2012 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse
Zürich deponierten Mobiltelefone "Nokia RH130 IMEI …" und "BlackBerry
9810 IMEI …" (SK …) werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse
Zürich zur Verwertung überlassen. Der Verwertungserlös wird zur Deckung
der Verfahrenskosten (BlackBerry) verwendet bzw. eingezogen (Nokia).
8. Die bei der Stadtpolizei Zürich sichergestellten Betäubungsmittel und
Betäubungsmittelutensilien (Lagernummer …) werden in Anwendung von
Art. 69 Abs. 1 StGB eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung
überlassen.
9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
15. November 2012 beschlagnahmten Überweisungsbelege (gemäss
Sicherstellungsliste der Stadtpolizei Zürich vom 29. Juli 2012) werden
eingezogen und als Beweismittel bei den Akten belassen.

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10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. 1'800.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 2'850.00 Auslagen Untersuchung
Fr. 1'384.10 amtliche Verteidigung Untersuchung (RA Dr. X1._____)
Fr. 2'371.70 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens,
ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem
Beschuldigten auferlegt.
12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse
genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird separat
entschieden.
13. (Mitteilungen)
14. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 68 S. 1 f.)
1. Es sei Dispositiv Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
11. März 2013 (DG120388) aufzuheben und der Appellant mit einer
Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen, unter
Anrechnung der bisher erstandenen Haft.

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2. Es sei Dispositiv Ziffer 3 des genannten Urteils aufzuheben und dem
Appellanten der bedingte Strafvollzug zu gewähren unter Ansetzung
einer Probezeit von 3 Jahren.
3. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich; Urk. 52)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen:
I.
1. Am 28. Juli 2012 verhaftete die Stadtpolizei Zürich den Beschuldigten
zusammen mit weiteren Personen in einer Wohnung, aus welcher gemäss
Wahrnehmung der Fahnder Kokain verkauft worden war (Urk. 1/1). Nach
Abschluss des Vorverfahrens klagte die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
den
Beschuldigten mit Anklageschrift vom 27. November 2012 am Bezirksgericht
Zürich an (Urk. 18). Sie macht ihm nebst dem Konsum von wöchentlich
ca. 10 Gramm Kokaingemisch durch Schnupfen zusammengefasst zum Vorwurf,
ab ca. Juni 2011 bis zu seiner Verhaftung monatlich ungefähr 50 Gramm bzw.
total ungefähr 600 Gramm Kokaingemisch von diversen Kokainlieferanten zum
Preis von CHF 40.00 pro Gramm bezogen und dieses in einer Menge von
ungefähr 40 bis 50 Gramm pro Monat bzw. von total ca. 500 bis 600 Gramm an
diverse Abnehmer zum Preis von CHF 50.00 veräussert zu haben, nachdem er es
weiter gestreckt und in Kleinstportionen von 0,5 bis 1 Gramm mit einem
Reinheitsgehalt von ca. 33% gepresst habe. Weiter wirft sie ihm vor, im Zeitpunkt
der Verhaftung rund 5,5 Gramm Kokain bzw. Kokaingemisch zur
gewinnbringenden Veräusserung aufbewahrt zu haben.

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2. Nach durchgeführter Hauptverhandlung stellte das Bezirksgericht Zürich,
3. Abteilung, das Verfahren betreffend die Übertretung des Betäubungsmittel-
gesetzes vor dem 11. März 2010 ein. Im Übrigen sprach es den geständigen
Beschuldigten mit Urteil vom 11. März 2013 des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit
Abs. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittel-
gesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig und bestrafte ihn mit einer
Freiheitsstrafe von 26 Monaten, deren Vollzug es unter Ansetzung einer Probezeit
von vier Jahren im Umfang von 20 Monaten aufschob, sowie mit einer Busse von
CHF 500.00. Für den Fall, dass der Beschuldigte die ihm auferlegte Busse
schuldhaft nicht bezahlen sollte, setzte die Vorinstanz sodann eine Ersatz-
freiheitsstrafe von fünf Tagen fest. Ausserdem widerrief sie die mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 4. November 2009 unter Gewährung des
bedingten Vollzugs ausgefällte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 40.00 und
entschied über von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmte Geldbeträge und
Gegenstände (vgl. im Einzelnen das im Ingress dieses Urteils wiedergegebene
erstinstanzliche Entscheiddispositiv).
3. Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 16) meldete der
Beschuldigte mit Eingabe vom 11. März 2013 gleichentags Berufung an (Urk. 37;
Art. 399 Abs. 1 StPO). Am 3. bzw. 5. Juni 2013 stellte die Vorinstanz den Parteien
das
begründete Urteil zu (Urk. 43/1 und 43/2) und übermittelte in der Folge die
Anmeldung der Berufung zusammen mit den Akten dem Obergericht.
4.1 Unter dem 24. Juni 2013 reichte der Beschuldigte der erkennenden
Kammer daraufhin rechtzeitig die schriftliche Berufungserklärung ein (Urk. 47;
Art. 399 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 StPO). Mit Eingabe vom 8. August 2013 verzichtete
die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich innert ihr mit Verfügung vom
25. Juni 2013 angesetzter Frist auf Anschlussberufung (Urk. 50, 51 und 52). Am
16. August 2013 wurden die Parteien schliesslich zur Berufungsverhandlung
vorgeladen, wobei der Staatsanwaltschaft antragsgemäss das Erscheinen
freigestellt wurde (Urk. 52 und 54).

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4.2 Kurz vor der auf den 26. September 2014 angesetzten
Berufungsverhandlung verstarb der amtliche Verteidiger des Beschuldigten. Die
Verhandlung wurde in der Folge abgesetzt. Mit Verfügung vom 25. September
2013 bestellte der
Präsident der erkennenden Kammer rückwirkend per 12. September 2013 neu
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als amtlichen Verteidiger des Beschuldigten (Urk.
60). Nach Prüfung der Akten und Gesprächen mit dem Beschuldigten erklärte der
amtliche Verteidiger schliesslich, an der Berufung festzuhalten, worauf am 6.
Dezember 2013 neu zur Berufungsverhandlung vorgeladen wurde (Urk. 64).
4.3 In der Folge zog die erkennende Kammer einen aktuellen Strafregister-
auszug des Beschuldigten (Urk. 65A) und die Akten des Verfahrens, welches am
21. November 2013 zur Verurteilung des Beschuldigten wegen versuchter
schwerer Körperverletzung geführt hatte (Urk. 66) bei.
4.4 Die Berufungsverhandlung fand am 13. März 2014 statt (Prot. II S. 4 ff.).
II.
1. Gemäss Berufungserklärung richtet sich die Berufung gegen die
Dispositivziffern 2 (Strafmass) und 3 (Strafvollzug) des vorinstanzlichen
Entscheides (Urk. 47). Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte der
Verteidiger, die Übertretungsbusse von CHF 500.00 gemäss Dispositivziffer 2,
letzter Teil, und die
Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen gemäss Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen
Entscheids seien nicht angefochten (Prot. II S. 6). Unangefochten geblieben und
in Rechtskraft erwachsen sind damit die Einstellung des Verfahrens betreffend die
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes vor dem 11. März 2010 gemäss
"Voraberkenntnis" der Vorinstanz sowie die Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt) und
2, letzter Teil (Übertretungsbusse) sowie 4-12 (Ersatzfreiheitsstrafe, Widerruf,
Einziehungen und Kostendispositiv) des erstinstanzlichen Entscheides (Art. 402
StPO).

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2. Im Berufungsverfahren stellt der Beschuldigte wie bereits vor Vorinstanz den
Antrag, er sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten zu bestrafen
und es sei ihm der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von
drei Jahren zu gewähren (Urk. 47; Urk. 68 S. 1f.). Unter ausdrücklicher
Anerkennung der rechtlichen Qualifikation und damit des Schuldspruchs gemäss
vorinstanzlichem Entscheid argumentiert die Verteidigung zunächst, dass der
Beschuldigte einen Grossteil seines durch den Kleinhandel erzielten Umsatzes
zur Finanzierung seines eigenen Konsums verwendet habe, weshalb über die
angeklagten Konsumhandlungen hinaus mindestens teilweise ein Anwendungsfall
von Art. 19a BetmG vorliege. Diese gegenüber dem Urteil der Vorinstanz neue
Gewichtung zwischen Art. 19 und Art. 19a BetmG müsse auf die Strafzumessung
äusserst massgebliche Auswirkungen haben. Es sei neu davon auszugehen,
dass die subjektive Tatschwere die objektive Tatschwere reduziere, weshalb von
einem eher leichten Verschulden und einer Einsatzstrafe von 21 Monaten
auszugehen sei. Sodann rügt die Verteidigung, die Vorinstanz habe das
Doppelverwertungsverbot verletzt, indem sie die einschlägige Vorstrafe des
Beschuldigten als nicht unerheblich straferhöhend und das Delinquieren während
der zweijährigen Probezeit eben dieser Vorstrafe als merklich straferhöhend
berücksichtigt habe. Im Übrigen sei das Ausmass der von der Vorinstanz aus
diesem Grund vorgenommenen Straferhöhung von elf Monaten nicht vertretbar,
zumal die Vorstrafe kein wirklich gravierendes Verhalten betroffen habe. Vielmehr
erscheine
eine Erhöhung der angebrachten Einsatzstrafe von 21 Monaten auf maximal
27 Monate angebracht, was unter Berücksichtigung einer Strafreduktion um einen
Drittel wegen des frühen und vollumfänglichen Geständnisses zu einer Strafe in
der Grössenordnung von 18 Monaten führe. In jedem Fall sei aber nicht einzu-
sehen, weshalb eine Strafe von 26 Monaten festgelegt werden müsste und diese
Strafe nicht auch etwas tiefer ausfallen könnte, so dass der vollumfängliche
bedingte Strafvollzug möglich wäre. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
stehe dem Richter auch unter der Herrschaft des neuen Rechts bei Strafen im
Grenzbereich zum Strafmass, das die Gewährung des bedingten Strafvollzugs
noch erlaube, ein Ermessenspielraum zu. Bei dem beantragten Strafmass von

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24 Monaten Freiheitsstrafe seien sodann die Voraussetzungen für die Gewährung
des vollständig bedingten Strafvollzugs erfüllt, zumal dem Beschuldigten unter
Berücksichtigung der Warnwirkung durch die zu vollziehende Geldstrafe gemäss
Strafbefehl vom 4. November 2009 eine eigentliche Schlechtprognose nicht
gestellt werden könne. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der
Beschuldigte mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. November 2013
wegen versuchter schwerer Körperverletzung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe
von 20 Monaten verurteilt worden sei. Bei diesem neuen Vorfall handle es sich
um eine völlige andere Geschichte, die auch ein anderes Rechtsgut betroffen
habe. Der Beschuldigte habe zudem wegen Delinquierens während des vor-
liegenden laufenden Strafverfahrens eine Erhöhung der Strafe um acht Monate
hinnehmen müssen und die Strafe sei unbedingt ausgefällt worden, weil der
Beschuldigte nur kurz vorher von der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren
verurteilt worden sei. Er könne daher nicht noch einmal für das gleiche
Delinquieren unter dem Aspekt des Nachtatverhaltens bestraft werden (Urk. 68 S.
3ff. mit
Verweis auf Urk. 33 S.8).
3. Wie die Verteidigung richtig bemerkt (vgl. Urk. 68 S. 4), bezieht sich die
erstinstanzliche Verurteilung des Beschuldigten wegen mehrfacher Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG
ausschliesslich auf den unter dem Titel "Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes" angeklagten Konsum von Kokain durch den
Beschuldigten. Der vom Beschuldigten betriebene Kokainhandel wurde von der
Vorinstanz rechtlich als Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und lit. d in Verbindung
mit Abs. 2 lit. a BetmG gewürdigt und der Beschuldigte entsprechend verurteilt
(Urk. 46 S. 5 und 18). Den Schuldpunkt hat der Beschuldigte nicht angefochten.
Er ist daher in Rechtskraft erwachsen und kann vom Berufungsgericht nur noch
überprüft werden, um eine qualifiziert unrichtige Rechtsanwendung zugunsten
des Beschuldigten zu korrigieren (vgl. Art. 404 StPO). Eine qualifiziert fehlerhafte
Rechtsanwendung durch die Vorinstanz macht die Verteidigung allerdings nicht
geltend. Zu Recht. Der privilegierte Tatbestand von Art. 19a BetmG erfasst

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nämlich nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen
Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausschliessen. Nicht
privilegiert sind Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen
oder
konkret führen können, wie insbesondere Verkauf, Vermittlung oder
entsprechendes Lagern (BGE 118 IV 200; BGE 119 IV 183). Die rechtliche
Würdigung des angeklagten Sachverhaltes durch die Vorinstanz ist daher nicht
nur nicht qualifiziert unrichtig, sondern eindeutig zutreffend. Die Strafzumessung
ist entsprechend vorzunehmen.
4.1 In der Zwischenzeit wurde der Beschuldigte mit Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 21. November 2013 der versuchten schweren Körperverletzung für
schuldig befunden und zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten unbedingt
verurteilt (Urk. 66/54). Das Urteil wurde am 21. November 2013 rechtskräftig. Es
fragt sich folglich, ob für die im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens zu
beurteilenden Delikte in Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB eine Zusatzstrafe
zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. November 2013 auszusprechen ist.
4.2 Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er
wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so spricht es eine Zusatzstrafe aus,
die so bestimmt ist, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die
strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB).
Art. 49 Abs. 2 StGB gelangt zu Anwendung, wenn das Gericht Delikte beurteilen
muss, die der Täter begangen hat, bevor er wegen anderer Straftaten verurteilt
wurde. Die Bestimmung will im Wesentlichen das Asperationsprinzip auch bei
retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere Freiheitsstrafen
verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der
Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt
durchgeführt werden oder nicht. Der Täter soll damit trotz Aufteilung der
Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten
gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und so weit als möglich auch nicht
bessergestellt werden. Das Bundesgericht stellt für die Frage, ob überhaupt eine
Zusatzstrafe auszusprechen ist, auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten

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Prozess ab und zwar unabhängig davon, ob gegen diese ein Rechtsmittel
ergriffen wurde. Massgeblich für die Anwendung des Asperationsprinzips ist
gemäss dieser Praxis alleine, ob die zweite Tat vor der ersten Verurteilung im
Rahmen des ersten Verfahrens verübt wurde. Eine Zusatzstrafe ist demnach nur
auszusprechen, wenn die neue Tat vor der ersten Verurteilung im ersten
Verfahren
begangen wurde. Ist die Voraussetzung nicht erfüllt, kommt Art. 49 StGB nicht
zum Tragen (BGE 138 IV 113 Erw. 3.4).
4.3 Der Beschuldigte beging die versuchte schwere Körperverletzung, für die er
mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. November 2013 rechtskräftig
verurteilt wurde am 16. März 2013. Die Tat ereignete sich mithin fünf Tage,
nachdem der Beschuldigte im vorliegenden Verfahren erstinstanzlich verurteilt
worden war (vgl. Prot. I S. 6 und 12ff.). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kommt Art. 49 Abs. 2 StGB damit nicht zur Anwendung; es ist im
vorliegenden Verfahren eine selbständige Strafe auszufällen.
5.1 Qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz werden
mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zwanzig Jahren und fakultativ mit einer
zusätzlichen Geldstrafe geahndet (Art. 19 Abs. 2 BetmG, Art. 39 StGB).
Aussergewöhnliche Umstände, die es nahelegen würden, den ordentlichen
Strafrahmen gegen unten zu öffnen, bestehen nicht. Der Strafmilderungsgrund
der (leicht) verminderten Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB ist mit
der Vorinstanz innerhalb des ordentlichen Strafrahmens strafmindernd zu berück-
sichtigen (vgl. BGE 6S.73/2006; Urk. 46 S. 9).
5.2 Innerhalb des Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters
zu bemessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters
sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben zu berücksichtigen sind (Art. 47
Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird dabei nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit
dieser nach den gesamten Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Ver-
letzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Konkret ist bei Betäubungsmittel-

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delikten die Art und Menge der umgesetzten Drogen mit zu berücksichtigen. Je
grösser die Menge und je schädlicher die Gattung der vom Täter gehandelten,
weitergegebenen oder transportierten Betäubungsmittel sind, umso gewichtiger
erweist sich die von ihm mit der Tatverübung herbeigeführte gesundheitliche
Gefährdung für Dritte. Allerdings darf der Drogenmenge – und damit verbunden
auch der Gefährlichkeit – bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung
zukommen. Auch kommt es nicht auf den genauen Reinheitsgrad der Droge an,
wenn nicht feststeht, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder ein
besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern bzw. beziehen wollte
(BGE 107 IV 62; BGE 122 IV 299, BGer 6B_294/2010 vom 15. Juli 2010
E. 3.2.2.). Relevant sind auch die Stellung des Täters in der Hierarchie des
Drogenhandels (BGer 6S.463/2006 vom 3. Jan. 2007, E. 5) und die Zahl der
Geschäfte, welche ein Indiz für die kriminelle Energie und damit für die
Gefährlichkeit des Täters ist (Hansjakob, Strafzumessung in
Betäubungsmittelfällen, in ZStrR 1997, S. 243). Ein weiteres beachtliches
Zumessungskriterium ist eine
allfällige Drogenabhängigkeit des Täters (BGE 118 IV 349). Zu berücksichtigen ist
ebenfalls, ob ein Beschuldigter ausschliesslich des Geldes wegen handelte, ohne
in einer finanziellen Notlage zu sein (BGE 107 IV 62 f.), oder ob er es ablehnt, zu
arbeiten, obwohl ihm das möglich wäre, und es vorzieht, durch Drogenhandel
seinen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 118 IV 349). Von Bedeutung sind
schliesslich allfällige Vorstrafen und das Verhalten des Delinquenten nach der Tat
und im Strafverfahren, wie beispielsweise kooperatives Verhalten, ein
umfassendes Geständnis, Reue und Einsicht (BGE 118 IV 349, Hansjakob,
a.a.O., S. 244).
5.3.1 Die Vorinstanz hat sich bei der Strafzumessung an diesen sich aus
Gesetz und Rechtsprechung ergebenden Leitlinien orientiert. Sie hat sich mit
allen
wesentlichen Zumessungskriterien auseinandergesetzt und diese im Rahmen
ihres Ermessens grundsätzlich zutreffend gewichtet (Urk. 46 S. 7ff.; Art. 82 Abs. 4
StPO). Insbesondere hat die Vorinstanz die Vorstrafe des Beschuldigten und die
erneute Tatbegehung während laufender Probezeit zu Recht straferhöhend

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berücksichtigt. Eine unzulässige Doppelverwertung liegt insoweit nicht vor. Zwar
gehen im konkreten Fall beide Straferhöhungsgründe auf die gleiche Verurteilung
zurück. Es handelt sich dabei aber um voneinander unabhängige Umstände. Der
Beschuldigte hat sich vorwerfen zu lassen, dass er nicht nur trotz einschlägiger
Vorstrafe erneute delinquierte, sondern auch noch während laufender Probezeit.
Es trifft sodann nicht zu, dass die Vorinstanz die veranschlagte Einsatzstrafe aus
diesem Grund um rund 40% erhöht hat, wie die Verteidigung vorbringt (Urk. 68
S. 5). Die prozentualen Strafveränderungen sind nicht von der Endstrafe, sondern
von der Einsatzstrafe aus zu berechnen. Vorliegend reduzierte die Vorinstanz die
Strafe, ausgehend von der Einsatzstrafe von 28 - 30 Monaten, letztlich auf
26 Monate (vgl. Urk. 46 S. 9 und 11), was bedeutet, dass die strafmindernde
Auswirkung des Nachtatverhaltens um rund 10% höher gewichtet wurde als die
Straferhöhung wegen der Vorstrafe bzw. des Delinquierens während der
Probezeit. Die Vorinstanz reduzierte die Einsatzstrafe wegen des
Nachtatverhaltens um rund einen Drittel, d.h. im Umfang von 33%. Damit beträgt
die Straferhöhung
wegen des strafrechtlichen Vorlebens des Beschuldigten rund einen Viertel. Diese
Erhöhung ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände (Urk. 46 S. 10f.)
nicht zu beanstanden. Wenn die Verteidigung das Verhalten des Beschuldigten,
welches zum Strafbefehl vom 4. November 2009 führte als nicht wirklich
gravierend beschreibt (Urk. 68 S. 5), trifft das zwar insofern zu, als es damals im
Wesentlichen bloss um das Anstaltentreffen zum Kokainhandel an einem Abend
ging; entsprechend gering fiel die Strafe aus. Wie gravierend die zur Vorstrafe
führende Tat war, ist vorliegend aber nicht entscheidend. Entscheidend ist und
deutlich zu Ungunsten des Beschuldigten wirkt sich aus, dass er wieder in den
Kokainhandel einstieg, obwohl ihm die Gültigkeit des Verbots des Drogenhandels
durch eine nicht einmal zwei Jahre zurückliegende Verurteilung vor Augen geführt
worden war und dass er dies während rund fünf Monaten auch noch während
laufender Probezeit tat.
5.3.2 Nicht zu folgen ist der Vorinstanz einzig, soweit sie davon ausgeht, dass
die subjektive Tatschwere die objektive Tatschwere insgesamt etwas zu erhöhen
vermöge (Urk. 46 S. 9). Zwar ist richtig, dass der Beschuldigte sich ohne in einer

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finanziellen Notlage zu sein, direktvorsätzlich auf den Drogenhandel einliess. Das
entspricht aber dem Normalfall und führt nicht zu einer Erhöhung der Tatschwere
aus subjektiven Gründen. Hingegen ist beim Beschuldigten aufgrund seines
eigenen Kokainkonsums von einer im leichten Mass verminderten Schuldfähigkeit
auszugehen, was mit der Vorinstanz leicht strafmindernd zu berücksichtigen ist
(Urk. 46 S. 9). Insgesamt wird die objektive Tatschwere aus subjektiven Gründen
mithin leicht relativiert. Das führt allerdings nicht dazu, dass die Tatschwere mit
der Verteidigung als insgesamt eher leicht zu bewerten wäre. Vielmehr bleibt es
angesichts des Umfangs des Drogenhandels, den der Beschuldigte als
selbständiger Kleindealer während gut eines Jahres betrieben hat und der bloss
leicht verminderten Schuldfähigkeit (der Beschuldigte konsumierte zwar selber
Kokain, konnte den Kokainkonsum in Haft aber ohne weiteres einstellen, vgl. Urk.
33 S. 7) bei einer Bewertung seines Verschuldens als insgesamt nicht mehr
leicht. Die Einsatzstrafe ist vor diesem Hintergrund auf rund 28 Monate zu
veranschlagen.
5.4 Ausgehend von einer Einsatzstrafe von rund 28 Monaten und unter
Berücksichtigung einer Straferhöhung als Folge der Vorstrafe und des
Delinquierens während laufender Probezeit von rund einen Viertel sowie einer
Strafminderung im Umfang von rund einem Drittel aufgrund des
Nachtatverhaltens des Beschuldigten (Urk. 46 S. 11) erweist sich eine Bestrafung
des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten als angemessen. Die
Angemessenheit dieser Strafe ergibt sich auch bei einer Vergleichsrechnung mit
dem schematisierten
Berechnungsmodell von Fingerhuth und Tschurr (vgl. Fingerhuth/Tschurr,
Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007, N 30-32 zu Art. 47 StGB;
vgl. auch BSK StGB I - Wiprächtiger, N 163 ff. zu Art. 47 StGB).
5.5 Eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Monaten kann vollumfänglich bedingt
ausgefällt werden, während der Vollzug einer Strafe von 26 Monaten nur teilweise
bedingt aufgeschoben werden kann, wobei der zu vollziehende Teil der Strafe
mindestens sechs Monate betragen muss (vgl. Art. 42 und 43 StGB). Die
objektiven starren Grenzen, die das Sanktionensystem des Strafgesetzbuches

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(notwendigerweise) vorsieht, führt im konkreten Fall also dazu, dass dem
Beschuldigten aufgrund einer relativ geringfügig höheren Strafe der
vollumfänglich bedingte Strafvollzug unabhängig von subjektiven Gesichtspunkten
nicht mehr gewährt werden kann und er (mindestens) sechs Monate
Freiheitsstrafe wird verbüssen müssen. Die Verteidigung weist vor diesem
Hintergrund grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass auch die neuere
bundesgerichtliche Rechtsprechung unter
Hinweis auf Art. 47 Abs. 1 StGB ("Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters")
folgeorientierte Überlegungen bei der Strafzumessung zulässt und vom Richter
verlangt, dass er sich bei Sanktionen, die im Bereich eines Grenzwertes liegen,
die Frage stellt, ob zugunsten des Beschuldigten eine Sanktion, welche die
Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraumes liegt.
Dementsprechend kann sich etwa der Umstand, dass ein Beschuldigter durch die
Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen
wird, nach wie vor strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die
auszufällende Strafe unter der schuldangemessenen Strafe liegt. Losgelöst davon
hat der Richter bei der Strafzumessung angesichts der einschneidenden
Konsequenzen des unbedingten Vollzugs den Umstand mit zu berücksichtigen,
dass die subjektiven Voraussetzungen des Strafaufschubs im Sinne einer
günstigen beziehungsweise nicht ungünstigen Prognose im konkreten Einzelfall
an sich erfüllt sind (BGE 134 IV 17 S. 23). Vorliegend ist aber weder das eine
noch das andere der Fall. Der Beschuldigte befindet sich seit dem 16. März 2013
aufgrund des Vorfalles, der zu seiner Verurteilung vom 21. November 2013 führte,
in Haft. Er hat keine Arbeitsstelle und lebt von seiner Familie getrennt (vgl. Urk. 33
S. 5f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte an, er sei
wieder mit seiner Exfrau zusammengekommen und werde nach seiner
Entlassung wieder mit ihr und dem gemeinsamen Kind zusammenleben (Urk. 72
S. 2ff.). Dies allein vermag seine Prognose aber nicht zu verbessern. Die
Tatsache, dass der
Beschuldigte nur kurz nach einer ersten Verurteilung wegen eines Vergehens
gegen das Betäubungsmittelgesetz und innert laufender Probezeit erneut und
deutlich gravierender im Drogenhandel tätig war, verbot es schon im Zeitpunkt

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des erstinstanzlichen Urteils, ihm für sein künftiges Wohlverhalten
uneingeschränkt keine schlechte Prognose zu stellen. Das hat auch die
Vorinstanz so
gesehen und die schlechte Prognose nur unter Berücksichtigung des Widerrufs,
des Verfahrens und der in dessen Rahmen erlittenen Untersuchungshaft sowie
der auszufällenden Freiheitsstrafe von 26 Monaten verneint, wobei sie den
bedingten Aufschub von 20 Monaten dieser Freiheitsstrafe nur unter Ansetzung
einer langen Probezeit von vier Jahren gewährte und damit deutlich machte, dass
selbst der Teilvollzug der Freiheitsstrafe ihre Zweifel an der künftigen Bewährung
des Beschuldigten nicht vollumfänglich auszuräumen vermochte. Für die Vor-
instanz war der Teilvollzug der Strafe somit Voraussetzung für die Verneinung
einer eigentlichen Schlechtprognose und dies zu Recht. Auf eine zwischenzeitlich
positive Entwicklung seiner Lebensumstände und seines Verhaltens, die eine
andere Beurteilung ermöglichen würde, kann der Beschuldigte nicht verweisen.
Im Gegenteil: Er wurde nur fünf Tage nach der Eröffnung des erstinstanzlichen
Urteils vom 11. März 2013 erneut und klar ausserhalb des Bagatellbereichs
straffällig. Die subjektiven Voraussetzungen für einen vollumfänglichen
Strafaufschub waren damit bereits im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils nicht
gegeben
und sind es auch heute noch nicht. Eine Veranlassung, die Freiheitsstrafe von
26 Monaten aufgrund folgeorientierter Überlegungen auf 24 Monate zu
reduzieren, besteht vor diesem Hintergrund nicht.
5.6 Zusammenfassend ist die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe
von 26 Monaten für den Drogenhandel zu bestätigen. An die Freiheitstrafe
anzurechnen sind 111 Tage erstandene Haft.
6. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten für die Freiheitsstrafe von
26 Monaten den teilbedingten Vollzug gewährt und den zu vollziehenden Teil der
Freiheitsstrafe auf das gesetzliche Minimum von sechs Monaten festgelegt. Eine
Abänderung dieses Entscheids zum Nachteil des Beschuldigten würde dem
Verschlechterungsverbot widersprechen. Er ist daher unter Ansetzung einer

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Probezeit von vier Jahren für den aufgeschobenen Teil der Freiheitsstrafe ohne
weiteres zu bestätigen.
III.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen
Verteidigung, sind ausgangsgemäss dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428
Abs. 1 StPO). Die Kosten für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren
sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine Rückforderung gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung,
vom 11. März 2013 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
Es wird vorab erkannt:
1. Das Verfahren betreffend Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes vor dem
11. März 2010 wird eingestellt.
2. (Mitteilungen)
3. (Rechtsmittel)
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c und lit. d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG sowie
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

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2. Der Beschuldigte wird bestraft mit […] sowie mit einer Busse von Fr. 500.-- (für die
Übertretungen).
3. […]
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
5. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 4. November 2009
ausgefällte Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 40.– wird widerrufen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 6. August 2012
beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse Zürich deponierten Fr. 20'660.–
(SK …) werden eingezogen und verfallen im Umfang von Fr. 15'000.– als
unrechtmässig erlangte Vermögenswerte dem Staat. Der Restbetrag von Fr. 5'660.–
wird zur Deckung der Busse und Geldstrafe sowie der Verfahrenskosten verwendet.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 15. November
2012 beschlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse Zürich deponierten
Mobiltelefone "Nokia RH130 IMEI …" und "BlackBerry 9810 IMEI …" (SK …) werden
eingezogen und der Bezirksgerichtskasse Zürich zur Verwertung überlassen. Der
Verwertungserlös wird zur Deckung der Verfahrenskosten (BlackBerry) verwendet
bzw. eingezogen (Nokia).
8. Die bei der Stadtpolizei Zürich sichergestellten Betäubungsmittel und Betäubungs-
mittelutensilien (Lagernummer …) werden in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 StGB
eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 15. November
2012 beschlagnahmten Überweisungsbelege (gemäss Sicherstellungsliste der
Stadtpolizei Zürich vom 29. Juli 2012) werden eingezogen und als Beweismittel bei
den Akten belassen.
10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

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Fr. 4'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. 1'800.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 2'850.00 Auslagen Untersuchung
Fr. 1'384.10 amtliche Verteidigung Untersuchung (RA Dr. X1._____)
Fr. 2'371.70 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe
der Kosten der amtlichen Verteidigung wird separat entschieden.
13. (Mitteilungen)
14. (Rechtsmittel)
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 26 Monaten Freiheitsstrafe
(wovon 111 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind).
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 20 Monaten aufge-
schoben und die Probezeit auf vier Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate,
abzüglich 111 Tage Untersuchungshaft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

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Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 6'100.00 amtliche Verteidigung
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− das Bundesamt für Polizei
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all-
fälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B
− die KOST Zürich mittels Formular „Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials“ zwecks Löschung des DNA-Profils
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, in die Untersuchungsakten
Nr. 2009/3219.

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6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 13. März 2014
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Marti lic. iur. C. Laufer