zh_obergericht · LE160060 · 2016-11-01 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160060-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 1. November 2016
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Bülach vom 11. Juli 2016 (EE160052-C)

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Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Juli 2016:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 10. Januar
2016 getrennt leben.
2. Die eheliche Wohnung an der … [Adresse] wird samt Mobiliar und Hausrat
der Klägerin zur alleinigen Benützung zugewiesen.
3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin sämtliche Schlüssel zur Woh-
nung auszuhändigen.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sich persönlich ab 10. Januar
2016 monatliche, jeweils im Voraus auf den Ersten eines Monats zahlbare
Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'100.– zu bezahlen.
5. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 6. Juli 2016 angeordnet.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 150.– Dolmetscherkosten
Fr. 3'150.–
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Wird auf Begründung des Entscheides verzichtet, ermässigt sich die Ent-
scheidgebühr auf zwei Drittel.
7. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt.
8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 2'000.– zu bezahlen.
9. [Schriftliche Mitteilung]
10. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge:
"1. Die Punkte 1, 2, 3 und 5 sind bestätigt.
2. Die Punkte 4, 6, 7 und 8 sind geändert.
3. Kein Beitrag zum Unterhalt von Herrn A._____ an Frau B._____.
4. Wird die Prozesskostenhilfe und die Rechtspflege von Herrn
A._____ gewährt."

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Erwägungen:
1. a) Am 6. April 2016 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Bülach
(Vorinstanz) ein Eheschutzgesuch ein (Urk. 1). Auf Gesuche des Beklagten wurde
die auf den 18. Mai 2016 angesetzte Hauptverhandlung zuerst auf den 20. Juni
2016 und schliesslich auf den 6. Juli 2016 verschoben (Urk. 5, 11, 13, 16 und 18).
Ein drittes Verschiebungsgesuch des Beklagten (Urk. 22) wurde mit Verfügung
vom 5. Juli 2016 abgewiesen (Urk. 23). Der Beklagte blieb der Hauptverhandlung
fern (Vi-Prot. S. 4 ff.). Am 11. Juli 2016 fällte die Vorinstanz das eingangs wieder-
gegebene Urteil (nachträglich begründet; Urk. 40 = Urk. 43).
b) Hiergegen hat der Beklagte am 3. Oktober 2016 fristgerecht Berufung
erhoben und die eingangs aufgeführten Berufungsanträge gestellt (Urk. 42).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Am 13. Oktober 2016
hat die Klägerin ein Gesuch um Schuldneranweisung und um Entzug der auf-
schiebenden Wirkung gestellt (Urk. 50). Da sich die Berufung und die Gesuche
der Klägerin sogleich als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig erweisen,
kann auf prozessuale Weiterungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Die Klägerin hat das Gesuch gestellt, "der Berufung die aufschie-
bende Wirkung zu entziehen" (Urk. 50 S. 2). Gemäss Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO
hat eine Berufung gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen keine auf-
schiebende Wirkung, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch für ei-
ne Berufung gegen Entscheide über Eheschutzmassnahmen gilt (BGE 137 III
475). Da die vorliegende Berufung somit ohnehin keine aufschiebende Wirkung
hat, ist das Gesuch der Klägerin, dieselbe zu entziehen, gegenstandslos. Darauf
ist nicht einzutreten.
b) Die Klägerin hat am 13. Oktober 2016 den "Antrag" gestellt, es "sei ei-
ne Schuldneranweisung an die Arbeitgeberin des Beklagten und Berufungsklä-
gers vorzunehmen im Umfang von CHF 2'100.00 pro Monat" (Urk. 50 S. 2). So-
weit dies als Rechtsmittel gegen die mit Verfügung der Vorinstanz vom 11. Juli
2016 erfolgte Abweisung des entsprechenden, im vorinstanzlichen Verfahren ge-

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stellten Gesuchs (Urk. 43 S. 14 f. und S. 17) gemeint sein sollte, wäre darauf we-
gen offensichtlicher Verspätung (vgl. Urk. 41: Zustellung am 21. September 2016)
nicht einzutreten. Sollte dies als neues Gesuch zu verstehen sein, wäre darauf
ebenso nicht einzutreten, weil das Obergericht als Rechtsmittelinstanz zur erst-
instanzlichen Behandlung eines solchen Gesuchs nicht zuständig wäre. So oder
so ist auf dieses Gesuch der Klägerin nicht einzutreten.
c) Der Beklagte hat mit seiner Berufung auch Dispositiv-Ziffer 6 (Fest-
setzung der Gerichtskosten) angefochten, die Berufung diesbezüglich jedoch ent-
gegen den gesetzlichen Anforderungen (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. auch nach-
stehend Erwägung 3.b) mit keinem Wort begründet (Urk. 42 S. 2 f.). Daher ist in-
soweit auf die Berufung nicht einzutreten.
3. a) Die Vorinstanz erwog hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge, bei der
Klägerin sei aufgrund des Lohnausweises 2015 von einem monatlichen Nettoein-
kommen von Fr. 2'500.-- auszugehen (Urk. 43 S. 7). Der Beklagte habe gemäss
einem in einem früheren Verfahren eingereichten Lohnausweis im Jahre 2010 ein
Nettoeinkommen von Fr. 4'830.-- pro Monat erzielt. Die von der Klägerin behaup-
tete seitherige Lohnerhöhung sei unbestritten geblieben und erscheine nicht un-
wahrscheinlich; zudem sei davon auszugehen, dass der Beklagte als Kellner noch
Trinkgelder erziele. Damit erscheine es glaubhaft, dass der Beklagte das von der
Klägerin behauptete Einkommen von Fr. 6'000.-- netto pro Monat erziele (Urk. 43
S. 7 f.). Bei der Klägerin sei von einem Bedarf von insgesamt Fr. 4'016.-- auszu-
gehen, beim Beklagten von einem solchen von Fr. 3'300.-- (worunter Fr. 1'200.--
Wohnkosten, Fr. 200.-- Krankenkasse und je Fr. 100.-- Kommunikations- und
Mobilitätskosten; Urk. 43 S. 8-13). Damit resultiere ein Freibetrag von Fr. 1'184.--,
der hälftig aufzuteilen sei, und demzufolge ergebe sich ein Unterhaltsanspruch
von Fr. 2'100.-- pro Monat (Fr. 4'016.-- Bedarf plus Fr. 592.-- Freibetragsanteil mi-
nus Fr. 2'500.-- eigenes Einkommen; Urk. 43 S. 13).
b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Begründungsan-
forderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb

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der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll.
Das Obergericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf weite-
re Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich
festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese
Fehlerhaftigkeiten würden klar zutage treten.
Sodann sind im Berufungsverfahren neue Vorbringen und Beweismittel nur
dann zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für Ver-
fahren, welche – wie das vorliegende Eheschutzverfahren – erstinstanzlich der
Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 625 E. 2.2). Das Berufungsver-
fahren dient nicht dazu, vor Erstinstanz begangene Versäumnisse zu beheben.
c) Der Beklagte macht in seiner Berufung geltend, er verdiene im Durch-
schnitt nur Fr. 4'500.-- netto pro Monat, aber bis April 2016 sei alles dem Betrei-
bungsamt bezahlt worden. Die Miete betrage Fr. 1'200.-- pro Monat und die Kran-
kenkassenprämie Fr. 322.20 pro Monat; er zahle auch Fr. 94.-- für den öffentli-
chen Verkehr und Fr. 99.-- für das Handyabonnement. Wenn man alles zusam-
menrechne, habe er keine Möglichkeit, der Klägerin einen Unterhaltsbeitrag zu
bezahlen. Aus den gleichen Gründen ersuche er auch um unentgeltliche Rechts-
pflege und könne er die vorinstanzlichen Gerichtskosten und die Parteientschädi-
gung nicht bezahlen (Urk. 42 S. 2 f.).
d) Diese Behauptungen des Beklagten beziehen sich allesamt auf Tatsa-
chen, welche schon vor dem Erlass des angefochtenen Urteils bestanden haben
sollen; sie wurden jedoch im vorinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen. Sie
sind daher nicht zu berücksichtigen, wenn deren Geltendmachung im vorinstanz-
lichen Verfahren bei zumutbarer Sorgfalt möglich gewesen wäre (Art. 317 Abs. 1
lit. b ZPO; oben Erw. 3.b). Dass dies nicht möglich gewesen wäre, macht der Be-
klagte nicht geltend. Insbesondere hätten alle diese Tatsachen mit einer schriftli-
chen Stellungnahme oder nur schon durch – aufforderungsgemässe (Urk. 4) –
Einreichung der entsprechenden Belege im vorinstanzlichen Verfahren vor-
gebracht werden können. Sie können daher im Berufungsverfahren nicht (mehr)

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berücksichtigt werden. Damit bleibt es bezüglich des Sachverhalts bei den ent-
sprechenden vorinstanzlichen Erwägungen.
e) Die rechtlichen Folgerungen der Vorinstanz, und insbesondere die Be-
rechnung der Höhe der Unterhaltsbeiträge, wird vom Beklagten nicht konkret be-
anstandet. Damit bleibt es auch in dieser Hinsicht bei den vorinstanzlichen Er-
wägungen.
f) Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist bei derjenigen Instanz
zu stellen, für welche um eine solche ersucht wird (vgl. Art. 119 ZPO). Auch in ei-
nem Rechtsmittelverfahren kann ein Armenrechtsgesuch nur für diese Instanz
gestellt werden (vgl. Art. 119 Abs. 5 ZPO), dagegen nicht mehr für ein erstinstanz-
liches Verfahren. Der Beklagte macht sodann nicht geltend, dass er im vor-
instanzlichen Verfahren ein Armenrechtsgesuch gestellt, die Vorinstanz jedoch
über ein solches zu Unrecht nicht entschieden hätte. Auf das in der Berufung für
das vorinstanzliche Verfahren gestellte Armenrechtsgesuch ist daher nicht einzu-
treten. Ein solches hätte im Übrigen auch nicht von der Zahlung einer Prozess-
entschädigung befreit (Art. 118 Abs. 3 ZPO).
g) Nach dem Gesagten ist die Berufung des Beklagten abzuweisen, so-
weit auf sie einzutreten ist (oben Erw. 2.c und 3.f), und demzufolge das angefoch-
tene Urteil zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
4. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6
Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 5 und § 12 der Gerichtsgebühren-
verordnung auf Fr. 2'400.-- festzusetzen.
b) Im Berufungsverfahren unterliegt der Beklagte mit seiner Berufung
vollumfänglich. Ebenso vollumfänglich unterliegt die Klägerin mit ihrem Antrag um
Schuldneranweisung; diesem kommt jedoch – obwohl er an sich den gleichen
Streitwert (Fr. 2'100.-- pro Monat) aufweist wie die Berufung – ein deutlich ge-
ringeres Gewicht zu. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind daher zu
zwei Dritteln dem Beklagten und zu einem Drittel der Klägerin aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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c) Der Beklagte hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege gestellt (Urk. 42 S. 3). Dieses ist jedoch zufolge Aussichts-
losigkeit der Berufung (vgl. obige Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
d) Die Klägerin hat für das Berufungsverfahren kein Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege gestellt (vgl. Urk. 50). Ohnehin wäre auch ein solches
zufolge Aussichtslosigkeit des klägerischen Antrags (vgl. obige Erwägungen) ab-
zuweisen gewesen (Art. 117 lit. b ZPO).
e) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zu-
zusprechen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens mit der Berufung, der
Klägerin zufolge ihres Unterliegens mit ihrem Antrag (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Parteien haben im Übrigen auch keine Parteientschädigung beantragt (Urk. 42
und Urk. 50).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Gesuche der Klägerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung der
Berufung des Beklagten und um Schuldneranweisung wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachfolgen-
dem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und das Ur-
teil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Bülach vom 11. Juli 2016 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'400.-- festgesetzt.

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3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden zu zwei Dritteln dem
Beklagten und zu einem Drittel der Klägerin auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des
Doppels von Urk. 50, an die Klägerin unter Beilage der Doppel von Urk. 42,
Urk. 45 und Urk. 46/B-J, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an
die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechts-
mittelfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 1. November 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
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