zh_obergericht · PF110004 · 2011-03-09 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF110004-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin MLaw A. Schmoker.
Urteil vom 9. März 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter,
gegen
B._____,
Kläger,
vertreten durch X._____ AG
betreffend Ausweisung
Beschwerde gegen eine Verfügung der Einzelgerichtes (Audienz) des Bezirkes
Zürich vom 12. Januar 2011 (EU100810)

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Erwägungen:
1. Mit Fax-Eingabe vom 25. Februar 2011 erkundigte sich der Beklagte beim
Obergericht nach einer von ihm eingereichten Beschwerde gegen eine Verfügung
der Einzelrichterin des Bezirkes Zürich vom 12. Januar 2011 betreffend Auswei-
sung (act. 16). Mit Schreiben vom 1. März 2011 erklärte der Beklagte, er hätte die
Beschwerdefrist gegen den vorgenannten Entscheid verpasst, weshalb er ein
Fristwiederherstellungsgesuch stelle und aufschiebende Wirkung beantrage
(act. 17). Mit Eingabe vom 1. März erklärte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, die
Beschwerde sei "liegen geblieben", statt an das Obergericht weitergeleitet worden
zu sein. Der Beklagte, welcher sich zum damaligen Zeitpunkt in Untersuchungs-
haft befunden habe, habe der Staatsanwaltschaft am 28. Januar 2011 die Be-
schwerdeschrift samt Beilagen zur Weiterleitung an das Obergericht übergeben.
Eine solche "Zustellung" sei in der Folge jedoch irrtümlicherweise nicht gesche-
hen (act. 18).
2. Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getre-
ten. Art. 404 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass beim Inkrafttreten des neuen Rechts
hängige Verfahren bis zum Abschluss in der jeweiligen Instanz weiterhin dem bis-
herigen Recht unterstehen. Für Rechtsmittel bestimmt Art. 405 Abs. 1 ZPO, dass
wenn der angefochtene Entscheid - wie vorliegend - nach Inkrafttreten des neuen
Rechts eröffnet worden ist, (nur) die Rechtsmittel des neuen Rechts zur Verfü-
gung stehen und dass das Rechtsmittelverfahren, obwohl es um die Überprüfung
eines nach alten Regeln geführten erstinstanzlichen Prozesses geht, nach den
neuen Bestimmungen geführt wird.
3. Die Verfügung der Einzelrichterin des Bezirkes Zürich vom 12. Januar 2011
ist dem Beklagten am 18. Januar 2011 zugegangen (act. 13c). Die zehntägige
Rechtsmittelfrist endete damit am 28. Januar 2011.
Gemäss Art. 143 ZPO müssen Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist
beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post über-
geben worden sein. Vorliegend hatte der Beklagte, da er sich zur Zeit der Eingabe
in Untersuchungshaft befand, keine andere Möglichkeit, als die Beschwerde zu

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Handen der Schweizerischen Post an die Staatsanwaltschaft zu übergeben. Da er
dies mit einem an das Obergericht adressierten Briefumschlag am
28. Januar 2011 - und damit innerhalb der Frist - getan hat, ist das Rechtsmittel
als rechtzeitig zu betrachten. Die irrtümliche Nichtzustellung an das Obergericht
durch die Staatsanwaltschaft kann nicht zu Ungunsten des Beklagten gereichen.
Im Weiteren wäre bei der vorliegenden Sachlage auch eine Wiederherstellung der
Rechtsmittelfrist im Sinne von Art. 148 ZPO zu gewähren.
4. Der Beklagte macht in seiner Eingabe geltend, er sei an der vorinstanzlichen
Verhandlung vom 12. Januar 2011 "nicht in guter Verfassung gewesen", und ha-
be sich deshalb "nicht gut wehren können". Entsprechend verlangt er Aufhebung
des angefochtenen Entscheides und ersucht um eine längere Frist zum Auszug.
Auch habe er keinen Rechtsbeistand in der Form eines Anwaltes gehabt. Zudem
erklärt er, er beziehe nur eine IV-Rente und Zusatzleistungen und verfüge nicht
über viel Geld. Er finde es deshalb nicht angebracht, dass Kosten, Gerichtsge-
bühren und eine Prozessentschädigung in der Gesamthöhe von ca. Fr. 1'000.–
erhoben worden seien. Er stelle deshalb den Antrag, von dieser Forderung befreit
zu werden (act. 19).
5.1 Aus dem vorinstanzlichen Entscheid sowie aus dem (Hand-)Protokoll geht
hervor, dass der Kläger sein Ausweisungsbegehren anlässlich der Verhandlung
vom 12. Januar 2011 modifiziert (konkret die Auszugsfrist verlängert) und der Be-
klagte das nunmehr modifizierte Ausweisungsbegehren anerkannt hat.
5.2 Was für ein Rechtsmittel zulässig ist, wenn ein Verfahren nach einer Kla-
geanerkennung oder nach einem Vergleichsschluss erledigt wurde, ist nach neu-
em Prozessrecht noch nicht abschliessend klar. Es steht fest, dass die Erklärung
der Partei an sich nicht Gegenstand einer Berufung oder einer Beschwerde sein
kann; diesbezüglich müsste die Revision verlangt werden (Art. 328 Abs. 1 lit. c
ZPO; gleich war es übrigens schon nach § 293 Abs. 2 ZPO/ZH). Nach dem Sys-
tem der neuen ZPO wird das Verfahren sodann nicht (erst) durch die gerichtliche
Abschreibung, sondern unmittelbar durch die Parteierklärung beendet, und darum
heisst es im Titel vor Art. 241 ZPO "Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid".
Daraus ist geschlossen worden, es gebe in einem solchen Fall überhaupt keine

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Möglichkeit, die Abschreibung des Verfahrens bei der Rechtsmittelinstanz anzu-
fechten (ZK ZPO-Leumann Liebster, Art. 241 N. 27; Kriech, DIKE-Kommentar,
Art. 241 N. 129, online-Stand 4. 11. 2010). Die Kammer hat in einem jüngsten
Entscheid differenziert und gefunden, alle Entscheidungen um und nach der Par-
teierklärung (Legitimation des Erklärenden, Disponibilität der Sache, Vollstre-
ckungsanordnungen, Kosten) blieben dem in der Sache zulässigen Rechtsmittel
unterstellt - wobei die ersten Instanzen zweckmässigerweise in der Belehrung auf
die Sonder-Regel betreffend Revision hinweisen sollten (Urteil vom 4. März 2011,
PD110003). Das Obergericht hat auch eine bereits mehr oder weniger feste Pra-
xis dazu, dass es Rechtsmittel ungeachtet ihrer Bezeichnung als das behandelt,
was sie richtigerweise sind oder wären. Mitunter muss die Frage der aufschie-
benden Wirkung klar gestellt werden, weil diese bei Berufung und Beschwerde
unterschiedlich ist; im vorliegenden Fall kann es offen bleiben, weil heute ent-
schieden wird.
5.3 Die Ausweisung hatte einen Streitwert von Fr. 15'000.--. Grundsätzlich ist
ein Erledigungsentscheid daher berufungsfähig (Art. 308 ZPO). Die Eingabe des
Beklagten ist daher als Berufung zu behandeln.
5.4 In erster Linie wendet sich der Beklagte dagegen, dass seine Anerkennung
der Klage in der Verhandlung vom 12. Januar 2011 Grundlage der Erledigung des
Verfahrens und auch des Ausweisungsbefehls bildet. Wie gesehen, ist er dafür
beim Obergericht nicht an der richtigen Stelle - er müsste das mit Revision beim
Einzelgericht geltend machen. Dafür hat er nach dem heutigen Entscheid einen
weiteren Monat Zeit (Art. 63 ZPO; damit ist aber nicht gesagt, dass das Oberge-
richt eine solche Revision als aussichtsreich ansieht - nach den Akten dürfte sie
gegenteils schwer zu begründen sein). Auf die Berufung des Beschwerdeführers
ist somit insofern nicht einzutreten, als er die Klageanerkennung an sich anficht.
Der Beklagte will mindestens sinngemäss den ausdrücklichen Vollstreckungsbe-
fehl aufgehoben haben. Dieser war aber im Verfahren der Ausweisung richtiger-
weise zu erlassen, denn auch das Klagebegehren hatte auf Ausweisung gelautet,
und damit hatte das Einzelgericht von Amtes wegen die nötigen Anordnungen zur
Vollstreckung zu treffen (§ 304 Abs. 1 ZPO/ZH).

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So weit der Beklagte geltend machen will, die Kosten seien zu hoch oder sie hät-
ten ihm nicht auferlegt werden sollen, ist er auf die gesetzliche Regel hinzuwei-
sen, wonach wer im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen hat
(§ 64 ZPO/ZH). Auch diese Rüge geht fehl.
Die Berufung ist daher abzuweisen, so weit darauf eingetreten werden kann. Der
Räumungsbefehl, den das Einzelgericht auf den 31. Januar 2011 erteilte, ist neu
zu formulieren.
5.5 Hingegen stellt der Beklagte sinngemäss auch ein Gesuch um Erlass der
Kosten. Gemäss § 18 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts
vom 3. November 2010 entscheidet die Verwaltungskommission über nachträgli-
che Gesuche um Stundung und Erlass von Verfahrenskosten (§ 18 Abs. 1 lit. q),
wobei dieses Gesuch bei der Zentralen Inkassostelle am Obergericht einzu-
reichen ist (§ 5 der Verordnung des Obergerichts über das Rechnungswesen der
Bezirksgericht und des Obergerichts sowie über das zentrale Inkasso vom 9. April
2003). Die Eingabe des Beklagten ist daher der zuständigen Stelle weiter zu lei-
ten.
6. Umständehalber sind für das obergerichtliche Verfahren keine Kosten zu er-
heben. Eine Entschädigung des Klägers für die zweite Instanz entfällt auch man-
gels erheblicher Umtriebe.
Es wird erkannt:
1. Auf die Berufung wird insoweit nicht eingetreten, als sie sich gegen die An-
erkennung der Klage anlässlich der Verhandlung vom 12. Januar 2011 rich-
tet.
2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
Demgemäss wird dem Beklagten befohlen, die 3 Zimmer-Wohnung im
3. Stock der Liegenschaft ….gasse …,…., unverzüglich zu räumen und dem
Kläger ordnungsgemäss zu übergeben, unter der Androhung der Zwangs-
vollstreckung im Unterlassungsfall.

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Das Stadtammannamt C._____ wird angewiesen, diesen Befehl auf Verlan-
gen des Klägers zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind vom
Kläger vorzuschiessen, sie sind aber einschliesslich der Kosten der stadt-
ammannamtlichen Zustellung vom Beklagten zu ersetzen.
3. Kosten werden für das Rechtsmittelverfahren nicht erhoben.
4. Eine Parteientschädigung für das Rechtsmittelverfahren wird nicht zuge-
sprochen.
5. Die Eingabe des Beklagten vom 25. Januar 2011 wird zur Behandlung als
Gesuch um Erlass der erstinstanzlichen Kosten der Zentralen Inkassostelle
am Obergericht überwiesen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie – unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangs-
schein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine miet-
rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 15'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw A. Schmoker
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