zh_obergericht · RT130134 · 2014-02-19 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT130134-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H. A. Müller und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny
Urteil vom 19. Februar 2014
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 17. Juli 2013 (EB130627-L)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 17. Juli 2013 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungs-
begehren der Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) ab, mit welcher
sie in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom
29. November 2012, Urk. 9) für Fr. 16'153.50 provisorische Rechtsöffnung für
Zinsen im Rahmen einer Aktienleihe verlangt hatte (Urk. 18 S. 5 f.). Gegen dieses
Urteil erhob die Klägerin mit Eingabe vom 8. August 2013 rechtzeitig Beschwerde
mit folgenden Anträgen (Urk. 17 S. 2):
"1. Das Urteil vom 17. Juli 2013 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich (Geschäfts-Nr. EB130627-L/U) sei aufzuheben.
2. Der Gesuchstellerin sei in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich
1 (Zahlungsbefehl vom 29. November 2012) für Fr. 16'153.50 die provisori-
sche Rechtsöffnung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin."
2. Nach rechtzeitigem Eingang des Kostenvorschusses (Urk. 20) erstatte-
te die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) mit Eingabe vom
23. September 2013 fristgerecht die Beschwerdeantwort, mit welcher sie auf
Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde schloss (Urk. 22).
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendungen und offen-
sichtlich unrichtige Feststellungen des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2. Auflage, Zürich 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO). Weiter herrscht ein umfassendes
Novenverbot (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326 ZPO, BGE
5A_405/2011, Erw. 4.5.3).

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2. Die Vorinstanz wies das klägerische Rechtsöffnungsbegehren mit der
Begründung ab, die von der Klägerin betriebene Forderung sei nicht hinreichend
bestimmbar. Der mit Vereinbarung vom 15./16. Januar 2012 von der Beklagten
anerkannte Betrag stehe in Abhängigkeit zum Börsenkurs an einem nicht definier-
ten, in der Zukunft liegenden Tag (dem Tag der Aktienübergabe) und sei deshalb
zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung weder bestimmt noch aus-
reichend bestimmbar gewesen. Die Klägerin sei (zumindest theoretisch) in der
Lage gewesen, die Höhe des von der Beklagten zu zahlenden Vertragszinses zu
beeinflussen, indem sie die Aktien der Beklagten zu einem Zeitpunkt habe über-
geben können, da der Börsenkurs für die Klägerin besonders günstig gewesen sei
(Urk. 18 S. 4 f.)
3.a) Die Klägerin rügt mit ihrer Beschwerde, die Vorinstanz habe missach-
tet, dass die Klägerin neben der Vereinbarung vom 16. Januar 2012 (Urk. 5/2)
auch den Vertrag vom 14. August 2012 über deren Verlängerung als Rechtsöff-
nungstitel eingereicht habe (Urk. 5/4). Darin würden das Datum der Ausleihe der
Aktien, der 24. Januar 2012, und die Fälligkeit der Zinsen am 31. Oktober 2012
unterschriftlich anerkannt (Urk. 17 S. 4 f). Die Höhe der Forderung sei im Zeit-
punkt der Unterzeichnung des Vertrages über die Verlängerung der Vereinbarung
vom 16. Januar 2012 ohne weiteres bestimmbar gewesen, nämlich anhand des
gemäss der Ziff. 6 der Vereinbarung statuierten Börsenkurses am Tag der Auslei-
he (24. Januar 2012), welcher sich usanzgemäss auf den Tagesschlusskurs der
Aktien bezogen habe (Urk. 17 S. 5 f.).
b) Mit Vereinbarung vom 15. resp. 16. Januar 2012 verpflichtete sich die
Klägerin, der Beklagten "per Stichtag" 33'000 Aktien der C._____ AG zu übertra-
gen (Ziff. 1, Urk. 5/2 S. 2). Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte, der Klä-
gerin einen Zins von 10% p.a. auf dem Marktwert (Börsenkurs SIX) der Titel ab
Stichtag zu bezahlen, zahlbar 6 Monate ab Datum der Übertragung, sowie die Ak-
tien an die Klägerin zurück zu übertragen (Ziff. 6, Urk. 5/2 S. 3). In Ziff. 2 wurde
überdies die Möglichkeit zur Verlängerung der Vereinbarung um weitere 6 Monate
vorgesehen. Mit Schreiben vom 14. August 2012 bestätigte die Beklagte unter-
schriftlich den Eingang der 33'000 Aktien der C._____ AG in ihrem Wertschriften-

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depot mit Valuta 24. Januar 2012 sowie die Verlängerung der Vereinbarung in
gegenseitigem Einvernehmen bis längstens 31. Oktober 2012. Die Zinsen würden
für die gesamte Dauer per diesem Datum fällig. Die Klägerin ihrerseits erklärte
sich sowohl mit der Verlängerung der Vereinbarung als auch der Fälligkeit der
Zinsen "für die gesamte Dauer per 31. Oktober 2012" unterschriftlich einverstan-
den (Urk. 5/4 S. 2).
c) Die klägerische Rüge erweist sich teilweise als stichhaltig. Zwar trifft
zu, dass der Forderungsbetrag in der Vereinbarung vom 15. resp. 16. Januar
2012 nicht zahlenmässig bestimmt ist, sondern in Abhängigkeit zum Börsenkurs
der C._____-Aktien an einem nicht näher definierten Tag der Ausleihe steht. Da
das Datum der bevorstehenden Übergabe der Aktien in der Vereinbarung vom 15.
resp. 16. Januar 2012 offen gelassen wurde, ist der Vorinstanz darin beizupflich-
ten, dass die Höhe des zu zahlenden Vertragszinses von der Klägerin durch die
Wahl des Übergabezeitpunkts in einem gewissen Rahmen beeinflusst werden
konnte. Eine solche einseitige Beeinflussung der geschuldeten Forderungshöhe
steht gemäss herrschender Lehre einer provisorischen Rechtsöffnung entgegen
(vgl. Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 191; BSK SchKG I, Da-
niel Staehelin, N 26 zu Art. 82 SchKG). Zu Recht hielt die Vorinstanz daher fest,
die Forderungssumme sei im Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Schuldaner-
kennung weder bestimmt noch bestimmbar gewesen. Indes anerkannte die Be-
klagte im Nachgang mit Unterzeichnung des Schreibens vom 14. August 2012
den Zeitpunkt der Übergabe am 24. Januar 2012 und somit den Stichtag. Dass
sich nunmehr die Schuldanerkennung aus mehreren Urkunden ergibt, steht ihrer
Wirksamkeit nicht entgegen, nimmt doch die unterzeichnete Anerkennung vom
14. August 2012 zweifelsfrei auf die Vereinbarung vom 15. resp. 16. Januar 2012
Bezug (Urk. 5/4 S. 1), und erfüllt somit die nach herrschender Lehre und Recht-
sprechung geforderten Voraussetzungen an eine aus mehreren Urkunden zu-
sammengesetzte Schuldanerkennung (vgl. statt vieler BGE 132 III 480 mit weite-
ren Hinweisen). Insoweit ist der Klägerin zu folgen (Urk. 17 S. 5).
d) Indes dringt die Klägerin mit ihrer Beschwerde aufgrund folgender
Überlegungen nicht durch: Neben dem nunmehr feststehenden Stichtag ist für die

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Bestimmung der Forderung der Börsenkurs relevant: der zu zahlende Zins von
10% p.a. berechnet sich vereinbarungsgemäss vom Börsenkurs SIX der Titel zum
Zeitpunkt der Übergabe (Stichtag, Ziffer 6 i.V.m. Ziffer 1, Urk. 5/2 S. 2 f). Während
die Klägerin den Schlusskurs als einschlägig erachtet, was geschäftsüblich sei
(Prot. I S. 6; Urk. 17 S. 5), bestreitet die Beklagte eine entsprechende Vereinba-
rung sowie das Bestehen einer Übung (Prot. I S. 5, 7; Urk. 22 S. 7).
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, muss die Forderungssumme gemäss
einhelliger Lehre und konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Zeit-
punkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung klar bestimmt oder ohne weite-
res bestimmbar sein. Ist dies nicht der Fall, ist das Rechtsöffnungsbegehren
mangels liquiden Rechtsöffnungstitels abzuweisen. Die Klägerin will den Schluss-
kurs vom 24. Januar 2012 zur Bestimmung des Aktienwertes angewendet wissen
(Urk. 17 S. 5, Prot. I S. 6). Die Parteien haben weder in der Vereinbarung vom 15.
resp. 16. Januar 2012 noch im Schreiben vom 14. August 2012 klar festgehalten,
dass der Schlusskurs vom 24. Januar 2012 für die Bestimmung des Aktienwertes
massgeblich sei. Das von der Klägerin behauptete Bestehen einer Übung oder
Usanz aber, wonach bei (ausserbörslichen) Aktienübertragungen stets der
Schlusskurs wesentlich sei, ist von ihr glaubhaft zu machen (Art. 150
Abs. 2 ZPO). Abweichendes gilt nur dort, wo das Gesetz selbst auf die Übung
verweist, was vorliegend nicht der Fall ist. Überdies gilt die Verkehrssitte nicht oh-
ne Weiteres als Vertragsinhalt, sondern verpflichtet die Parteien nur, wenn diese
sich ihr durch übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen ausdrücklich
oder stillschweigend unterwerfen (Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, a.a.O., N 24 zu Art. 150 ZPO). Dass dies der Fall gewesen sei, hat
die Beklagte bestritten und wurde von der Klägerin nicht hinreichend dargelegt,
reicht doch die schlichte Behauptung, die Anwendung des Schlusskurses sei ge-
schäftsüblich (Prot. I S. 6, Urk. 17 S. 5), nicht aus. Mangels einer glaubhaft ge-
machten übereinstimmenden Willenserklärung in diesem Punkt würde auch das
Vorliegen einer gerichtsnotorischen Tatsache hinsichtlich der Anwendbarkeit des
Schlusskurses nicht weiterhelfen. Eine solche wäre denn auch fraglich, ist doch
nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dem Gericht sei aufgrund seiner berufli-
chen Tätigkeit die Geschäftspraxis bei ausserbörslichen Aktienübertragungen be-

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kannt. Privates Wissen einzelner Gerichtsmitglieder schafft noch keine Gerichts-
notorietät (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht - unter Einbezug
des Anwaltsrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 2. A., Zürich 2013,
§ 18 N 9 und 10). Vorliegend ist es der Klägerin demzufolge nicht gelungen, die
Anwendbarkeit der behaupteten Usanz oder Verkehrssitte betreffend den Tages-
schlusskurs gemäss übereinstimmendem Willen der Parteien glaubhaft darzutun.
Mangels Vereinbarung des für die Zinsberechnung massgebenden Börsenkurses
am Stichtag 24. Januar 2012 war der Betrag der in Betreibung gesetzten Forde-
rung im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung für die Beklagte
nicht hinreichend bestimmt resp. bestimmbar. Entsprechend liegt kein rechts-
genüglicher provisorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG vor.
4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde demnach als unbe-
gründet, weshalb sie abzuweisen ist.
5. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von
Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 500.– festzulegen und aus-
gangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind mit dem
von dieser geleisteten Kostenvorschuss (Urk. 20) zu verrechnen.
Antragsgemäss hat die Klägerin der anwaltlich vertretenen Beklagten für ih-
re Beschwerdeantwort vom 23. September 2013 eine Prozessentschädigung zu
bezahlen, welche auf Fr. 600.– (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen ist (Art. 95
Abs. 3 lit. b ZPO, § 4 Abs. 1 i.V.m. 9 und 13 Abs. 2 AnwGebV).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer-
legt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

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4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 600.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich,
Einzelgericht Audienz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 16'153.50.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. Februar 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am: js