zh_obergericht · LF220088 · 2023-02-14 · de
Öffentliche letztwillige Verfügung (Wiedererwägung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF220088-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 14. Februar 2023
in Sachen
A._____,
Berufungskläger
gegen
B._____,
Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
betreffend öffentliche letztwillige Verfügung (Wiedererwägung)
im Nachlass von C._____, geboren tt. Mai 1927, von D._____ ZH, gestorben
tt.mm.2022, wohnhaft gewesen in E._____
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Meilen vom 18. Oktober 2022 (EL220307)

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Erwägungen:
I.
1.1 Am tt.mm.2022 verstarb C._____ (Erblasserin) mit letztem Wohnsitz in
E._____ (act. 1). Mit Schreiben vom 20. Juli 2022 (vgl. act. 2) reichte F._____
dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen (fort-
an Vorinstanz) eine Kopie einer öffentlichen letztwilligen Verfügung der Erblasse-
rin vom 24. Mai 2016 ein. Gemäss dieser setzte die Erblasserin (im Wesentlichen)
ihren Sohn, B._____ (den hiesigen Berufungsbeklagten), auf seinen gesetzlichen
Pflichtteil und für die frei verfügbare Quote zu gleichen Teilen F._____ und
A._____ (hiesiger Berufungskläger) als Erben ein. Zudem enthielt das Testament
je ein Vermächtnis an die 'G._____ – Stiftung …', die 'H._____' und an I._____
(Patenkind). Als Willensvollstreckerin setzte die Erblasserin J._____ ein (act. 3,
vgl. auch vorläufige Auslegung in act. 10 S. 2 f.). Mit Eingabe vom 19. Juli 2022,
bei der Vorinstanz am 21. Juli 2022 eingegangen, reichte der Sohn der Erblasse-
rin und hiesige Berufungsbeklagte eine Erbscheinbestellung ein (act. 4). Mit
Schreiben vom 2. August 2022 fragte die Vorinstanz J._____ bezüglich der An-
nahme des Mandates als Willensvollstreckerin an (act. 7), was diese bejahte
(act. 8). Am 5. August 2022 stellte die Vorinstanz ihr daraufhin das Willensvoll-
streckerzeugnis aus (act. 9).
1.2 Mit Urteil vom 11. August 2022 eröffnete die Vorinstanz die bei ihr einge-
reichte öffentliche letztwillige Verfügung zuhanden der gesetzlichen sowie der
beiden eingesetzten Erben und zudem im Teilauszug zuhanden der Vermächtnis-
nehmer. Die Vorinstanz nahm Vormerk davon, dass die Willensvollstreckerin das
Mandat angenommen habe und die Erbteilung und Ausrichtung der Legate deren
Sache sei. Zudem stellte die Vorinstanz dem gesetzlichen und den eingesetzten
Erben einen Erbschein in Aussicht, sollte ihre Berechtigung nicht innert Monats-
frist bestritten werden. In der Folge schrieb die Vorinstanz das Geschäft als erle-
digt ab (act. 10 ff.).
1.3 Am 13. September 2022 erhob der Berufungsbeklagte bei der Vorinstanz
Einsprache gegen die Ausstellung der Erbbescheinigung. Die Vorinstanz ordnete

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mit Entscheid vom 16. September 2022 die Erbschaftsverwaltung an und beauf-
tragte damit die Willensvollstreckerin (Verfahren Nrn. EN220333, EM229524, vgl.
act. 22/5).
1.4 Mit Eingabe vom 11. Oktober 2022 reichte der Sohn der Erblasserin, der
vorliegende Berufungsbeklagte, der Vorinstanz ein Gesuch um Wiedererwägung
im Sinne von Art. 256 Abs. 2 ZPO ein und machte im Wesentlichen (vgl. dazu ge-
nauer nachfolgend E. III./1.1) geltend, das eröffnete Testament sei von der Erb-
lasserin zurückgezogen und in der Folge vernichtet worden. Damit gelange nur
noch er als einziger gesetzlicher Erbe zur Erbfolge (act. 20).
1.5 Mit Urteil vom 18. Oktober 2022 zog die Vorinstanz ihr Urteil vom 11. August
2022 in Wiedererwägung, hob es auf und stellte nur noch dem Berufungsbeklag-
ten eine Erbbescheinigung in Aussicht. Sodann setzte sie das am 5. August 2022
ausgestellte Willensvollstreckerzeugnis ausser Kraft und nahm zudem Vormerk
davon, dass der Berufungsbeklagte seine Einsprache gegen die Ausstellung der
Erbbescheinigung zurückgezogen habe ([act. 24 =] act. 27 [= act. 29]).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom
1. November 2022 (Datum Poststempel) innert Frist (vgl. act. 3/6) Berufung an die
Kammer und stellt den nachfolgenden Antrag (vgl. act. 28):
"Das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 18.10.2022 sei aufzuhe-
ben. Eventualiter sei das Bezirksgericht anzuweisen, in Wiedererwä-
gungen des Urteils vom 18. Oktober 2022 das vorangegangene Urteil
vom 11.08.2022 zu bestätigen und die letztwillige Verfügung der Erb-
lasserin vom 24. Mai 2016 zu eröffnen."
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–25). Der Eingang der
Berufung wurde den Parteien angezeigt (act. 31). Am 23. November 2022 traf die
Kammer bei der Vorinstanz Abklärungen zum bei der Vorinstanz befindlichen, ori-
ginär eingereichten Testament und verfasste dazu eine Aktennotiz (act. 32). Mit
Verfügung vom gleichen Tag wurde die Aktennotiz den Parteien zur Stellungnah-
me zugestellt. Zudem wurde dem Berufungsbeklagten Frist zur Beantwortung der
Berufung angesetzt (act. 33). Am 30. November 2022 ging die Stellungnahme des
Berufungsklägers zur Aktennotiz ein (act. 35). Mit Eingabe vom 5. Dezember

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2022 erstattete der Berufungsbeklagte sodann die Stellungnahme zur Aktennotiz
und die Berufungsantwort, mit welcher er die Abweisung der Berufung beantragte,
soweit auf diese einzutreten sei (act. 35 u. act. 37/1–4 [Beilagen]). Die Stellung-
nahme des Berufungsklägers zur Aktennotiz wurde dem Berufungsbeklagten in
der Folge zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 38). Weitere Eingaben erfolgten in
der Folge nicht. Die Sache erweist sich als spruchreif. Dem Berufungskläger ist
zusammen mit diesem Entscheid ein Doppel der Stellungnah-
me/Berufungsantwort samt Beilagen (act. 36 u. 37/1–4) zuzustellen.
II.
1. Bei der Eröffnung letztwilliger Verfügungen handelt es sich um eine erb-
rechtliche Sicherungsmassregel. Das entsprechende Verfahren (wie auch die
Wiedererwägung einer bereits erfolgten Testamentseröffnung) gehört zu den An-
gelegenheiten der freiwilligen bzw. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, welche der
Kanton Zürich dem Einzelgericht im summarischen Verfahren zugewiesen hat
(vgl. Art. 556 ZGB i.V.m. Art. 551 Abs. 1 ZGB und Art. 54 Abs. 1 SchlT ZGB, § 24
lit. c und § 137 lit. c GOG i.V.m. Art. 248 lit. e ZPO sowie zum Ganzen auch: ZK
ZPO-FELLER/BLOCH, 3. Aufl. 2016, Art. 19 N 5 ff. m.w.H.; OGer ZH LF220023 vom
2. Mai 2022, E. 2.1). Gegen erstinstanzliche Entscheide im summarischen Verfah-
ren ist die Berufung zulässig, sofern im Falle einer vermögensrechtlichen Angele-
genheit der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Das
Erbrecht regelt die Nachfolge in das Vermögen einer verstorbenen Person und
beschränkt sich auf deren Vermögenswerte. Ein erbrechtliches Verfahren ist
demnach stets eine vermögensrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 308
Abs. 2 ZPO. Vorliegend ist mit Blick auf die im Testament genannten Werte davon
auszugehen, dass der Nachlass den Wert von Fr. 10'000.– ohne Weiteres über-
steigt und der Streitwert für die Berufung erreicht ist.
2. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO hat der Berufungskläger seine Berufung
schriftlich und begründet einzureichen. Es kann sowohl die unrichtige Rechtsan-
wendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO). Der Berufungskläger hat aufzuzeigen, was am Verfahren

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der Vorinstanz falsch war oder inwiefern er den angefochtenen Entscheid als feh-
lerhaft erachtet und welche Erwägungen der Vorinstanz er kritisiert. Indes sind
keine überspitzten Anforderungen zu stellen und es gilt im Berufungsverfahren
insbesondere nicht das Rügeprinzip, wie es das bundesgerichtliche Beschwerde-
verfahren kennt (vgl. z.B. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer 5A_635/2015 vom
21. Juni 2016, E. 5.2.).
Soweit eine genügende Beanstandung vorgebracht wird, kann die Beru-
fungsinstanz sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt prüfen. Das Recht wen-
det das Gericht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Berufungsinstanz ist in
rechtlicher Hinsicht weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün-
dung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden. Das Berufungsgericht kann die
Rügen der Parteien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abwei-
sen. Es darf sich auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen
es sich hat leiten lassen.
3.1 Der Berufungsbeklagte macht in prozessualer Hinsicht geltend, der Beru-
fungskläger setze sich in seiner Berufungsschrift nicht mit der Begründung des
erstinstanzlichen Entscheides auseinander und gebe nicht an, welche Erwägun-
gen oder welche Dispositiv-Ziffer(n) im Einzelnen beanstandet werde(n), weshalb
die Berufungsbegründung ungenügend und auf die Berufung nicht einzutreten sei
(act. 36 Rz. 2).
3.2 Der Berufungskläger nimmt in seiner Berufungsbegründung – wenn auch
nicht unter Nennung der konkreten Erwägungs-Ziffern, so doch hinreichend klar
unter Wiedergabe deren Inhaltes (act. 28 Rz. 5) – Bezug zur vorinstanzlichen Ur-
teilsbegründung. Er legt dar, weshalb die Vorinstanz seiner Ansicht nach zu Un-
recht auf die vom Berufungsbeklagten eingereichten Urkunden abgestellt habe
und der Schluss der Vorinstanz falsch und zu korrigieren sei (insb. act. 28
Rz. 6 ff.). Im Übrigen legt der Berufungskläger auch konkret dar, weshalb er der
Vorinstanz ein prozessual unrichtiges Vorgehen hinsichtlich des Widerrufs
(act. 28 Rz. 13, dazu ebenfalls sogleich in E. II./4.) und eine Verletzung seines
rechtlichen Gehörs (act. 28 Rz. 14, dazu sogleich in E. II./5.) vorwirft. Das vom
Berufungskläger Vorgetragene genügt nach dem Gesagten (E. II./2.2) für eine

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hinreichende Berufungsbegründung. Der Kritik des Berufungsbeklagten kann
nicht gefolgt werden.
4.1 Der Berufungskläger kritisiert am vorinstanzlichen Vorgehen in prozessualer
Hinsicht, der vom Berufungsbeklagten behauptete Widerruf des Testamentes hät-
te mit Berufung gegen den Entscheid vom 11. August 2022 geltend gemacht wer-
den müssen. Die Testamentseröffnung sei jedoch rechtskräftig geworden. Für ei-
ne Wiedererwägung gebe es keinen Grund, stehe dem gesetzlichen Erben doch
die Ungültigkeitsklage offen (act. 28 Rz. 13).
4.2 Zwar sind Summarentscheide ordentlichen Entscheiden hinsichtlich der
Rechtskraft grundsätzlich gleichgestellt (BGE 141 I 241, E. 3.1; 141 III 376,
E. 3.3.4); für Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sieht Art. 256 Abs. 2
ZPO jedoch eine Ausnahme vor. Danach kann ein solcher Entscheid von Amtes
wegen oder auf Antrag aufgehoben oder abgeändert werden, wenn er sich im
Nachhinein als unrichtig erweist, es sei denn, das Gesetz oder die Rechtssicher-
heit stünden entgegen. Dies gilt selbst dann, wenn die Fehlerhaftigkeit des Ent-
scheids von Anfang an bestand und damit im Rahmen eines Rechtsmittels hätte
geltend gemacht werden können. Damit tritt die in Art. 256 Abs. 2 ZPO vorgese-
hene Möglichkeit der erleichterten Abänderung bzw. Berichtigung von im Verfah-
ren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Entscheiden wahlweise – gewis-
sermassen als alternatives Korrekturmittel – neben die Möglichkeit des Ergreifens
eines ordentlichen Rechtsmittels. Selbst wenn die Fehlerhaftigkeit vor Ablauf der
Rechtsmittelfrist entdeckt wird, kann auch nach Ablauf derselben bei der Erstin-
stanz noch ein Abänderungs- bzw. Wiedererwägungsgesuch gestellt werden, da
deren originärer Entscheid – unter Vorbehalt der Rechtssicherheit und des Ver-
trauensschutzes – nicht in materielle Rechtskraft erwächst (zum Ganzen BGer
5A_570/2017 vom 27. August 2018, E. 5.2–5.3; vgl. auch: OGer ZH LF180091
vom 7. Mai 2019, E. II./4.).
4.3 Nach dem Gesagten ist aus prozessualer Sicht nicht zu beanstanden, wenn
der Berufungsbeklagte seine Vorbringen im Rahmen eines Gesuchs um Wieder-
erwägung an die Vorinstanz trug und die Vorinstanz diese in Anwendung von
Art. 256 Abs. 2 ZPO zum Anlass nahm, eine Wiedererwägung des Entscheids

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vom 11. August 2022 zu prüfen. Die Kritik des Berufungsklägers verfängt in die-
sem Punkt nicht.
5.1 Der Berufungskläger rügt am vorinstanzlichen Verfahren in prozessualer
Hinsicht zudem, ihm sei keine Gelegenheit gegeben worden, sich zur vom Beru-
fungsbeklagten in seinem Gesuch um Widerruf geltend gemachten Sachlage zu
äussern. Dies, obwohl er nach dem angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid
nun zu Unrecht in der Klägerrolle einer Erbschaftsklage stehe. Damit sei sein
rechtliches Gehör verletzt worden (act. 28 Rz. 14).
5.2 Aus Art. 29 Abs. 2 BV resp. Art. 53 ZPO ergibt sich der Anspruch der Partei-
en auf rechtliches Gehör. Teil dieses Anspruchs ist das Recht auf Anhörung durch
das Gericht; so soll der Betroffene sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung
eingreifenden Entscheides äussern können. Dabei haben alle Personen, die
durch einen richterlichen Entscheid in ihrer Rechtsposition betroffen sind, An-
spruch auf rechtliches Gehör. Dies können auch Nebenparteien oder Dritte sein
(BSK ZPO-GEHRI, 3. Aufl. 2017, Art. 53 N 4).
5.3 Beim vorinstanzlichen Testamentseröffnungsverfahren handelt es sich um
ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in dem die Beteiligten im Sinne von
Art. 558 Abs. 1 ZGB (welchen keine formelle Parteistellung zukommt) grundsätz-
lich nicht angehört werden. Wenn die Vorinstanz aber wie hier nach erfolgter Er-
öffnung eines Testamentes auf einseitiges Vorbringen eines Beteiligten tätig wird
und dessen Anträge vollumfänglich (zu Ungunsten einer in einem anderen Tes-
tament bedachten Person) gutzuheissen gedenkt, ist eine vorhergehende Anhö-
rung der übrigen Beteiligten in Nachachtung von Art. 53 ZPO angezeigt. Eine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz ist damit zu bejahen. Bereits
dieser Umstand rechtfertigt für sich eine Gutheissung der Berufung und Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz (zur formellen Natur des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör statt vieler: BGE 135 I 187, E. 2.2.).
5.4 Eine Gehörsverletzung kann indes ausnahmsweise im Rechtsmittelverfah-
ren geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor ei-
ner Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die

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Rechtsfrage frei – und damit mit derselben Kognition wie die Vorinstanz – prüfen
kann (vgl. BGE 137 I 195, E. 2.3.2; BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017,
E. 2.4.). In diesem Berufungsverfahren hatten beide Parteien Gelegenheit, sich zu
den gegnerischen Vorbringen und den vorinstanzlichen Entscheidgründen zu
äussern. Sie wurden damit umfassend gehört. Sodann verfügt die Kammer über
umfassende Kognition hinsichtlich der Rechtsanwendung und Feststellung des
Sachverhalts (Art. 310 ZPO), und damit über dieselbe Kognition wie die Vo-
rinstanz. Eine Rückweisung an die Vorinstanz würde einen formalistischen Leer-
lauf und damit eine unnötige Verzögerung darstellen und läge nicht im Interesse
der Parteien (vgl. BGE 137 I 195, E. 2.3.2). Aus prozessökonomischen Gründen
ist es deshalb angebracht, die Vorbringen der Parteien an dieser Stelle zu prüfen,
womit die Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt wird.
III.
1.1 In seinem an die Vorinstanz gestellten Gesuch um Wiedererwägung des
Testamentseröffnungsentscheides vom 11. August 2022 machte der Berufungs-
beklagte geltend, die Erblasserin habe das mit dem besagten Entscheid eröffnete
Testament vom 24. Mai 2016 im Original am 9. Juli 2021 zurückgezogen, was mit
Empfangsschein des Notariats E._____ quittiert (u.H.a. act. 22/4) worden sei. Da-
rauf sei das Testament mit dem ausdrücklichen Willen der Erblasserin vom zu-
ständigen Notar (K._____) nach dessen Rückkehr in sein Büro vernichtet worden.
Das Notariat E._____ habe diesen Vorgang mit Schreiben vom 21. September
2022 bestätigt (u.H.a. act. 22/3). Entsprechend sei das einzige Original der letzt-
willigen Verfügung vom 24. Mai 2016 von der Erblasserin im Sinne von Art. 510
ZGB widerrufen worden und habe damit keinerlei Gültigkeit mehr. Damit sei er
(der Berufungsbeklagte) der alleinige gesetzliche Erbe und das Urteil vom
11. August 2022 sei entsprechend in Wiedererwägung zu ziehen (act. 20).
1.2 Im Entscheid vom 18. Oktober 2022, mit welchem sie den Entscheid vom
11. August 2022 antragsgemäss aufhob, erwog die Vorinstanz, mit Blick auf den
Empfangsschein des Notariats E._____ vom 9. Juli 2021 sowie das Schreiben
von K._____ (Notar des Notariates E._____) vom 21. September 2022 habe sich

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die am 11. August 2022 erfolgte Testamentseröffnung im Nachhinein als unrichtig
erwiesen und könne daher auf Antrag aufgehoben werden, sofern die Rechtssi-
cherheit dem nicht entgegenstehe. Das mit Urteil vom 11. August 2022 eröffnete
Testament vom 24. Mai 2016 sei vernichtet worden, was vorzumerken sei. Man-
gels eines Testamentes greife im vorliegenden Nachlass die gesetzliche Erbfolge
und der Berufungsbeklagte sei der einzige gesetzliche und damit alleinige Erbe
(act. 27).
1.3.1 Dagegen trägt der Berufungskläger (im Wesentlichen und soweit für den
vorliegenden Entscheid relevant) vor, die Auskunft des Notars bilde keine genü-
gende rechtliche Grundlage für die Wiedererwägung der Testamentseröffnung.
Zum einen gebe die Auskunft, bei welcher es sich um ein erst nachträglich
erstelltes Schreiben an den Berufungsbeklagten handle, den damaligen Vorgang
des angeblichen Testamentswiderrufs formelhaft und in allgemeiner Weise wie-
der, und es fehle an konkreten Anhaltspunkten, welche auf eine wirksame, mithin
das Testament widerrufende Vernichtung schliessen lassen würden. Es fehle
auch an irgendeiner Aufzeichnung bezüglich des Vernichtungsvorganges an sich
(Protokoll, Bestätigungsschreiben, Aktennotiz) aus der Zeit während oder im An-
schluss an die wirksame Vernichtung des Testamentes. Dies, obwohl der Notar
für ein besonders vorsichtiges Vorgehen und eine saubere Dokumentation Anlass
gehabt hätte. Für eine gültige Vernichtung hätte zudem auch die von der
Vorinstanz eröffnete Urkunde, bei der es sich um eine offizielle Urkunde des No-
tariats mit blauem Einband ohne Hinweis auf ihre Eigenschaft als Kopie handle,
vernichtet werden müssen. Insbesondere handle es sich dabei nämlich nicht um
eine gewöhnliche Kopie, welche nach Vernichtung des Originals zu vernachlässi-
gen wäre.
Zum andern genüge der Hausbesuch des Notars mit zeitlich versetzter Ver-
nichtung der letztwilligen Verfügung im Notariatsbüro den Anforderungen an einen
Widerruf im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB offensichtlich nicht und sei als recht-
lich unzulässig zu qualifizieren. Das Vorgehen erscheine überdies auch als unge-
wöhnlich, wäre die Erblasserin doch zu einem Besuch im Notariatsbüro in der La-
ge gewesen; ebenso wäre eine eigenhändige Vernichtung des Testamentes
durch sie möglich gewesen. Es werde damit auch grundsätzlich bestritten, dass

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der angebliche Widerruf des Testamentes dem Willen der Erblasserin entspro-
chen habe (act. 28).
1.3.2 Der Berufungsbeklagte macht dagegen (soweit vorliegend relevant) geltend,
die Wiedererwägung durch die Vorinstanz entspreche der materiellen Wahrheit,
habe der Widerruf und die Vernichtung des Testamentes doch dem klaren und
unmissverständlichen Wunsch und Willen der Erblasserin entsprochen. Dies er-
gebe sich aus dem Schreiben des Notars vom 21. September 2022. Zudem ge-
nüge ein Hausbesuch samt anschliessender Vernichtung durch den Notar in sei-
nem Büro laut der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (u.H.a. BGE 83 II 504 ff.)
den Anforderungen von Art. 510 Abs. 1 ZGB ohne weiteres, insbesondere da die
Erblasserin aufgrund ihrer physischen Gesundheit ein eingebundenes Dokument
mit blauem Einband nicht mehr habe zerreissen können. Im Übrigen müsse eine
Testamentskopie – gerade um eine solche handle es sich bei der eingereichten
letztwilligen Verfügung – nicht vernichtet werden, um von einem gültigen Widerruf
auszugehen; es genüge die Vernichtung des Originals. Der Kopie komme nach
Vernichtung des Originals keine Bedeutung mehr zu. Damit sei die letztwillige
Verfügung vom 24. Mai 2016 durch Vernichtung widerrufen worden und nicht
mehr wirksam. Sie habe mithin keine Gültigkeit mehr, was die Vorinstanz zu
Recht erkannt habe (act. 36).
2.1 Gestützt auf Art. 556 ZGB ist eine sich beim Tod des Erblassers vorgefun-
dene letztwillige Verfügung der Behörde – im Kanton Zürich ist dies das Einzelge-
richt am letzten Wohnsitz des Erblassers (Art. 28 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 137 lit. c
GOG) – unverweilt einzuliefern, und zwar auch dann, wenn sie als ungültig erach-
tet wird. Die eingelieferte letztwillige Verfügung ist daraufhin durch die Behörde
binnen Monatsfrist nach der Einlieferung zu eröffnen; sind mehrere Verfügungen
vorhanden, so sind sämtliche zu eröffnen (Art. 557 ZGB).
Einzuliefern und zu eröffnen sind dabei alle Dokumente, die inhaltlich als
letztwillige Verfügungen i.S. von Art. 498 ff. ZGB erscheinen; Bezeichnung oder
Form sind nicht entscheidend, sondern vielmehr der Inhalt als Willenserklärung
des Erblassers, durch welche er für den Fall seines Todes Vermögensverfügun-
gen trifft. Das Einzelgericht prüft als Eröffnungsbehörde im Hinblick auf die Eröff-

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nung (und ohne materiell-rechtliche Wirkung), ob das eingelieferte Dokument die-
se Voraussetzung – und zwar nur diese – erfüllt. Nicht entscheidend ist dabei
(und zwar weder im Hinblick auf die Einlieferung noch die Eröffnung), ob die
letztwillige Verfügung im Widerspruch zu anderen Verfügungen steht, ob sie auf-
gehoben wurde, echt oder formungültig, anfechtbar oder gar nichtig erscheint;
auch Kopien sind einzureichen und schliesslich zu eröffnen, insbesondere wenn
das Original nicht mehr vorhanden ist. Im Zweifelsfall ist die Eröffnung vorzuneh-
men, damit die am Nachlass Beteiligten die Möglichkeit haben, ihre Rechte vor
dem ordentlichen Richter geltend zu machen (KUKO ZGB-KÜNZLE, 2. Aufl. 2018,
Art. 556 N 4 m.w.H., Art. 557 N 6; BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 6. Aufl. 2019,
Art. 556 N 6 ff., Art. 557 N 10 f.).
2.2 Mit Blick auf die Frage, an wen die Eröffnung nach Art. 556 ZGB und Mittei-
lung nach Art. 558 ZGB zu erfolgen hat und insbesondere im Hinblick auf die aus-
zustellende Erbbescheinigung hat das Gericht eine vorläufige Auslegung des Tes-
tamentes vorzunehmen. Sind mehrere Testamente vorhanden, so beurteilt das
Gericht in einem ersten Schritt, welche nach dem Willen des Erblassers mutmass-
lich aufgehoben wurden (vgl. dazu sogleich E. III./3.3) und welches Testament
dem mutmasslich letzten Willen des Erblassers entspricht. Sodann hat das Ge-
richt das massgebliche Testament auszulegen und zu bestimmen, wer nach des-
sen Wortlaut auf den ersten Blick als Berechtigter zu gelten hat. Bei dieser prima
facie-Auslegung hat es nach billigem Ermessen und soweit erkennbar auf den
wahren Willen des Erblassers abzustellen. Die Auslegung hat aber immer nur
provisorischen Charakter und ist für das materielle Recht unpräjudiziell (zum
Ganzen: BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 6. Aufl. 2019, Art. 557 N 11). Über die
formelle und materielle Rechtsgültigkeit einer letztwilligen Verfügung und die defi-
nitive Ordnung der materiellen Rechtsverhältnisse befindet das Eröffnungsgericht
somit nicht; dies bleibt im Streitfall dem anzurufenden ordentlichen Zivilgericht
vorbehalten.
Auch wenn die Auslegung unpräjudiziell erfolgt und insbesondere nicht in
materielle Rechtskraft erwächst, kommt dem entsprechenden Entscheid doch ein
gewisses Gewicht zu: So wird die mit der Ausstellung der Erbbescheinigung ge-
troffene provisorische Ordnung der Erbfolge – unterbleibt die Einsprache oder die

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Anfechtung – definitiv oder beeinflusst jedenfalls bei Anfechtung die prozessuale
Rollenverteilung (vgl. OGer ZH LF200041 vom 1. Februar 2021, E. 4.).
3.1 Vorliegend lieferte F._____ dem Eröffnungsgericht die letztwillige Verfügung
der Erblasserin vom 24. Mai 2016 ein, welche Willenserklärungen bezüglich Ver-
mögensverfügungen im Falle ihres Todes enthält. Bei der eingereichten letztwilli-
gen Verfügung handelt es sich zwar nicht um das Original, sondern vielmehr um
eine (vom Notariat erstellte) Kopie, worauf die Bestätigung auf der letzten Seite
hindeutet (vgl. act. 32, letzte Seite) und was letztlich auch vom Berufungskläger
(der seinerseits wiederholt von einer "Kopie" – wenn auch einer nicht gewöhnli-
chen – spricht, vgl. act. 28 Rz. 7, act. 35 Rz. 2 f.) und vom Berufungsbeklagten
anerkannt wird (act. 36 Rz. 9, 13 ff., 35). Dessen unbesehen war die eingereichte
letztwillige Verfügung nach dem Gesagten durch das Eröffnungsgericht zu eröff-
nen, was die Vorinstanz zu Recht tat.
3.2 Ein Testament kann durch den Testator jederzeit in den gesetzlich vorgese-
henen Formen widerrufen werden, namentlich durch Widerruf in einer für die Er-
richtung vorgeschriebenen Form (Art. 509 Abs. 1 ZGB) oder durch Vernichtung
der Urkunde (Art. 510 Abs. 1 ZGB). Unter der Zerstörung der Urkunde oder des
Textes ist das Zerreissen, Verbrennen, Wegwerfen, aber auch das Vernichten
des Textes etwa durch Übermalen zu verstehen (PraxKomm Erbrecht-LENZ,
4. Aufl. 2019, Art. 510 N 4). Der Widerruf des Testamentes – sei er im Sinne von
Art. 509 ZGB ausdrücklich erfolgt oder faktisch durch Vernichtung der Urkunde
nach Art. 510 ZGB – verlangt einen erblasserischen Willen zur Zerstörung und
Aufhebung des Testamentes (Aufhebungswillen, Widerrufswillen, animus revo-
candi) (BGE 144 III 81, E. 3.2.; BGer 5C.133/2002 vom 31. März 2003, E. 2.4.1;
PraxKomm Erbrecht-LENZ, 4. Aufl. 2019, Art. 509 N 1). Erfolgt die Zerstörung oh-
ne Widerrufswillen des Testators, mithin durch Zufall oder Verschulden anderer,
hat die Vernichtung des Testamentes keinerlei Auswirkung auf die Gültigkeit des
Testamentes, vorausgesetzt der Inhalt lässt sich wie auch immer rekonstruieren
(Art. 510 Abs. 2 ZGB, vgl. auch PraxKomm Erbrecht-LENZ, 4. Aufl. 2019, Art. 509
N 8 m.w.H.).

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3.3 Im Rahmen der prima facie-Auslegung durch das Eröffnungsgericht ist der
Widerruf eines Testamentes grundsätzlich beachtlich. In einer Konstellation wie
der vorliegenden, in welcher eine Testamentskopie eingereicht und die Zerstö-
rung des Originals mit Widerrufswillen der Erblasserin behauptet wird, hat das Er-
öffnungsgericht unpräjudiziell zu prüfen, ob von einer gültigen Vernichtung im
Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB auszugehen ist. Denn eine Kopie eines Doku-
ments, welches die oben wiedergegebenen Anforderungen an eine letztwillige
Verfügung erfüllt (vgl. E. III./2.1), bleibt solange beachtlich, als nicht nachgewie-
sen ist, dass der Verlust des Originals auf einer gültigen, willentlichen Vernichtung
basiert. Über die Hintergründe einer Vernichtung und den animus recovandi des
Testierenden, der eine innere Tatsache darstellt, dürfte das Eröffnungsgericht in
der Regel keine detaillierten Kenntnisse haben. Wenn das Gericht jedoch auf-
grund der Akten Zweifel am animus recovandi hat, ist dies in die unprädjudizielle
Prüfung einzubeziehen.
3.3.1 Der Berufungsbeklagte behauptet wie gezeigt, die Erblasserin habe ihr Tes-
tament widerrufen wollen; die Zerstörung des Testamentes im Original durch den
Notar stelle laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine zulässige Form der
Vernichtung im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB dar.
3.3.2 Der Berufungsbeklagte verweist auf BGE 83 II 504 (act. 36 Rz. 26). In die-
sem Entscheid war strittig, ob es für den Widerruf im Sinne von Art. 510 Abs. 1
ZGB ausreiche, wenn der Erblasser lediglich die ihm ausgehändigte Kopie der
letztwilligen Verfügung vernichtet, soweit es aufgrund kantonaler Bestimmungen
den Notariaten grundsätzlich untersagt ist, die bei ihnen befindliche Originalur-
kunde herauszugeben. Das Bundesgericht verneinte dies mit der Überlegung,
dass die kantonale Bestimmung, wonach das Testament durch den Notar aufzu-
bewahren sei, zwar die Möglichkeit des Erblassers einschränke, die Urkunde je-
derzeit zu vernichten. Ein Widerruf eines solchen Testamentes durch Vernichtung
erscheine aber nicht als unmöglich, könne sich der Erblasser doch an den Notar
wenden und ihn anweisen, die Urkunde zwecks Widerrufs des Testamentes durch
Durchstreichen, Durchschneiden oder Radieren zu vernichten (BGE 83 II 504,
E. 2 = Pra. 1958 Nr. 45).

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Diesem (wenn auch bereits lange zurückliegenden) Entscheid lässt sich eine
grundsätzlich bejahende Haltung des Bundesgerichts gegenüber der Gültigkeit
des Widerrufs i.S.v. Art. 510 Abs. 1 ZGB bei Vernichtung durch einen Dritten ent-
nehmen. Zum einen betraf dieser Fall aber eine Konstellation, in welcher die beim
Notariat verwahrte letztwillige Verfügung gemäss dem Recht des Kantons Waadt
nicht an den Testator herausgegeben werden durfte, was hier nicht einschlägig ist
(vgl. § 122 der Verordnung des Obergerichtes über die Notariate vom
23. November 1960, LS 242.2 [NotVo/ZH], wonach die letztwillige Verfügung an
den Erblasser herausgegeben und damit grundsätzlich auch durch diesen persön-
lich vernichtet werden kann). Zum andern waren die Überlegungen des Bundes-
gerichtes abstrakt und theoretisch, ohne dass auf die sich im Einzelfall stellenden
Fragen eingegangen wurde. Mit einem konkreten Fall, in welchem die Frage nach
der Gültigkeit eines Widerrufs infolge Vernichtung nach Art. 510 Abs. 1 ZGB bei
Vornahme der Vernichtungshandlung durch einen Dritten hätte geprüft werden
müssen, hat sich das Bundesgericht soweit ersichtlich bis heute nicht auseinan-
dersetzt. Damit lässt die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung einerseits die
Frage offen, inwiefern eine Drittvernichtung überhaupt mit dem Wortlaut von
Art. 510 Abs. 1 ZGB, der eine Vernichtung durch den Erblasser persönlich ver-
langt, vereinbar ist. Offen ist andererseits auch, wie genau eine solche Wil-
lensäusserung mit anschliessender Drittvernichtung in der Praxis auszusehen
hätte, insbesondere in welcher Form und in welchem Rahmen eine Anweisung
oder ein Auftrag an einen Dritten durch den Erblasser zu erfolgen und wie konkret
der Dritte in der Folge vorzugehen hätte.
Einschlägige Antworten auf diese Fragen finden sich auch in der Literatur
keine. Zwar wird in einem Teil der Literatur die Meinung vertreten, dass eine (gül-
tige) Vernichtung des Testamentes auch durch einen Dritten erfolgen könne. Die
entsprechenden Meinungen beschränken sich aber weitestgehend darauf, die
Möglichkeit der Vernichtung durch Dritte pauschal zu bejahen, ohne sich mit den
sich stellenden rechtlichen als auch praktischen Fragen auseinanderzusetzen
(vgl. ZK ZGB-ESCHER, 3. Aufl. 1959, Art. 510 N 4; BK ZGB-WEIMAR, 2009,
Art. 509–511 N 12; WEIGOLD, Aufhebung und Änderungen letztwilliger Verfügun-
gen, Diss. Zürich 1969, S. 112 f.; JOOS, Testamentsformern in der Schweiz und in

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den USA, Diss. Zürich 2001, S. 201). Reicher an Argumenten erscheinen dage-
gen diejenigen Meinungen, welche der Möglichkeit der gültigen Vernichtung i.S.v.
Art. 510 Abs. 1 ZGB durch einen Dritten ablehnend oder zumindest kritisch ge-
genüberstehen (vgl. BSK ZGB II-BREITSCHMID, 6. Aufl. 2019. Art. 509–511 N 5a;
WOLF/GENNA, Erbrecht, SPR IV/1, 2012, S. 366 f.; WOLF/WILD, Zur Aufhebung der
letztwilligen Verfügung durch Vernichtung, successio 2010, S. 77 ff., S.80 f.).
3.3.3 Vorliegend fehlt es an hinreichenden Hinweisen auf einen klaren, auf die
Vernichtung des Testamentes gerichteten Widerrufswillen der Erblasserin.
Das einzige Dokument vom Tag des angeblichen Widerrufs ist der "Emp-
fangsschein der Verfügung Nr. …", mit dem die Erblasserin gegenüber dem Nota-
riat quittierte, ein "Kuvert: offen, enthaltend öffentliches Testament" am 9. Juli
2022 empfangen zu haben mit dem "Grund: Rückzug". Aus diesem Empfangs-
schein lässt sich kein Widerrufswille der Erblasserin ableiten, kann doch ein Erb-
lasser gestützt auf § 122 NotVo/ZH sein Testament gegen Empfangsschein (vgl.
§ 123 NotVo) herausverlangen und lässt das Zurückziehen des Testamentes von
der Depotstelle für sich allein nicht auf einen Widerruf schliessen (vgl. PraxKomm
Erbrecht-LENZ, 4. Aufl. 2019, Art. 509 N 4).
Ausser diesem Empfangsschein fehlen von Seiten des Notariates jegliche
Unterlagen bezüglich des angeblich erfolgten Gesprächs, des erfolgten Auftrags
zur Vernichtung, einer entsprechenden Vollmacht zuhanden des Notars, die Ver-
nichtung anstelle der Erblasserin vorzunehmen, oder einer Quittung, dass das
Testament zwecks Vernichtung von der Erblasserin an den Notar zurücküber-
reicht worden wäre. Damit liegt einzig das Schreiben des Notars K._____ vom
21. September 2022 (act. 22/3) vor, in welchem dieser ausführte, die Erblasserin
habe ihre öffentliche letztwillige Verfügung vom 24. Mai 2016 am 9. Juli 2021 in
seiner Anwesenheit zurückgezogen und ihm dann mit ihrem ausdrücklichen Wil-
len zur Vernichtung übergeben. Die Vernichtung sei dann durch ihn in seinem Bü-
ro erfolgt. Es habe dem ausdrücklichen Willen der Erblasserin entsprochen, das
Testament zurückzuziehen und zu vernichten.
Dieses Schreiben wurde nicht nur viel später und auf ausdrücklichen
Wunsch des von der Vernichtung profitierenden Berufungsbeklagten unter Be-
zugnahme auf dessen Schreiben vom 15. September 2022 verfasst, sondern es

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gibt auch einzig die Wahrnehmung des Notars wieder. Dabei erfolgt dessen Um-
schreibung des Sachverhaltes schematisch und wenig detailliert, insbesondere
auch ohne weitergehende Angaben zum Ablauf oder dem konkreten Inhalt des
Besprochenen, womit kein umfassendes Bild vom Gespräch und von der Form
oder dem Wortlaut der angeblichen Willensäusserung und damit dem Widerrufs-
willen der Erblasserin vorliegt.
3.3.4 Unter den gegebenen Umständen erscheint eine Vernichtung durch eine
Drittperson ohne schriftliche Ermächtigung oder einen anderen Nachweis seitens
der Erblasserin in rechtlicher Hinsicht derart heikel, dass im Rahmen der Testa-
mentseröffnung kein gültiger Widerruf im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB anzu-
nehmen ist. Auf den vom Berufungsbeklagten im Wiedererwägungsgesuch be-
haupteten Widerruf des Testamentes vom 24. Mai 2016 ist entsprechend nicht
abzustellen. Die Beurteilung der tatsächlichen Sachlage und der sich stellenden
rechtlichen Fragen ist dem ordentlichen Gericht vorbehalten.
3.4 Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen. Die Dispositiv Ziffern 1–
8 des Urteils vom 18. Oktober 2022, mit welchen die Vorinstanz u.a. das Urteil
vom 11. August 2022 aufgehoben und im Hinblick darauf weitere Anordnungen
getroffen hat, sind aufzuheben. Das vor Vorinstanz gestellte Wiedererwägungs-
gesuch des Berufungsbeklagten ist abzuweisen.
3.5 Nicht einzugehen ist bei dieser Ausgangslage auf die weiteren Vorbringen
der Parteien, namentlich auf die konkreten Umstände, welche zum angeblichen
Widerruf geführt haben sollen oder die Fragen nach dem Vorliegen eines Wil-
lensmangels oder der Handlungsfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt des an-
geblichen Widerrufs. Sie werden gegebenenfalls im ordentlichen Verfahren zu
klären sein.
IV.
1. Die Bemessung der Entscheidgebühr im angefochtenen Entscheid wurde
nicht bemängelt, weshalb es bei dieser bleibt. Die Kostenauflage zulasten des
Nachlasses sowie der Bezug der Kosten vom Berufungsbeklagten wurden eben-

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falls nicht bemängelt und sind nicht zu beanstanden. Die erstinstanzliche Kosten-
regelung ist damit zu bestätigen.
2.1 Die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens sind der unterliegenden Par-
tei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nachdem die vorliegende Berufung gut-
zuheissen ist, wird der Berufungsbeklagte für das vorliegende Verfahren kosten-
und entschädigungspflichtig.
2.2 Die Kosten für das Rechtsmittelverfahren sind in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1, 2 und 3 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'800.–
festzusetzen.
Eine Parteientschädigung wurde vom Berufungskläger nicht verlangt und ist
ihm bereits deshalb nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv Ziffern 1–8 des Urteils
des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen
vom 18. Oktober 2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
" 1. Das Gesuch vom 11. Oktober 2022 um Wiedererwägung des Urteils vom
11. August 2022 (Geschäfts Nr. EL220307) wird abgewiesen.
2.–8. [Aufgehoben]"

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2. Die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositiv Ziffern 9 und 10) wird bestä-
tigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.– festgesetzt und
dem Berufungsbeklagten auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage
von Doppeln der act. 36 u. 37/1–4, sowie – unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Meilen, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert wurde nicht
ermittelt.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am:
15. Februar 2023