zh_obergericht · PD110010 · 2011-10-31 · de
Kündigungsschutz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD110010-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Beschluss und Urteil vom 31. Oktober 2011
in Sachen
A._____,
Mieterin, Klägerin und Beschwerdeführerin,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Vermieter, Beklagte und Beschwerdegegner,
betreffend Kündigungsschutz
Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des
Bezirkes Hinwil vom 2. September 2011 (MM110022)

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Erwägungen:
1. Die Klägerin mietete von den Beklagten ein möbliertes Zimmer (Nr. 5)
an der …strasse … in D._____. Mit amtlichem Formular kündigten die Beklagten
das Mietverhältnis am 30. März 2011 auf den 30. April 2011 (act. 2/1). Diese
Kündigung focht die Klägerin mit Eingabe vom 31. März 2011 bei der Schlich-
tungsbehörde des Bezirkes Hinwil an (act. 1). Es wurde auf den 13. Mai 2011 zur
Hauptverhandlung vorgeladen. Mit Beschluss vom gleichen Datum wurde das
Kündigungsschutzverfahren wegen eines inzwischen von den Beklagten gestell-
ten Ausweisungsbegehrens bis zu dessen rechtskräftigen Erledigung sistiert (act.
7). Am 23. Mai 2011 wurde auf das Ausweisungsbegehren mangels Liquidität
nicht eingetreten. Da demzufolge die Sistierung aufzuheben und das Kündi-
gungsschutzverfahren wieder aufzunehmen war, schrieb die Kammer die gegen
den Sistierungsentscheid erhobene Beschwerde am 23. Juni 2011 ab (act. 11).
Mit Beschluss vom 2. September 2011 schrieb auch die Schlichtungsbehörde ihr
Verfahren ab, da die Beklagten am 3. Juni 2011 eine neue Kündigung auf den
21. Juni 2011 ausgesprochen und damit auf die Durchsetzung der im vorliegen-
den Verfahren angefochtenen Kündigung verzichtet hätten (act. 20).
Diese zweite Kündigung per 21. Juni 2011 focht die Klägerin wiederum bei
der Schlichtungsbehörde an (act. 6/1 und 6/2/1 im Parallelverfahren NG110008).
Mit Klagebewilligung vom 8. Juli 2011 gelangte sie ans Mietgericht Hinwil. Dieses
erwog, die Beklagten hätten ausdrücklich (auch) auf die Durchsetzung der Kündi-
gung per 21. Juni 2011 verzichtet, weshalb für deren Beurteilung das Rechts-
schutzinteresse fehle. In Bezug auf eine weitere der Klage zugrunde liegende
Kündigung vom 16. Juli 2011 sei noch kein Schlichtungsverfahren durchgeführt
und die Klage deshalb nicht korrekt eingeleitet worden. Demzufolge trat das Miet-
gericht mit Beschluss vom 19. August 2011 auf die Klage nicht ein und überwies
das Verfahren zuständigkeitshalber an die Schlichtungsbehörde (act. 7 in
NG110008).
2. Gegen den Abschreibungsbeschluss der Schlichtungsbehörde vom
2. September 2011 erhob die Klägerin rechtzeitig Beschwerde, da sie damit nicht

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einverstanden sei. Damit beantragt sie sinngemäss wohl die Durchführung des
Schlichtungsverfahren. Sodann sei ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be-
stellen, und es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (act. 21). In
derselben Eingabe erklärte sie sodann Berufung gegen den Nichteintretens- und
Überweisungsentscheid des Mietgerichts vom 19. August 2011 (erwähntes Ge-
schäft NG110008).
3. Mit Schreiben vom 16. Juli 2011 teilten die Beklagten der Klägerin mit,
sie würden die Kündigung vom 3. Juni 2011 nicht durchsetzen, wohl aber die vor-
liegende (neue) Kündigung vom 16. Juli 2011 per 31. August 2011. Sie würden
deshalb erwarten, dass die Klägerin spätestens Ende August 2011 ausziehe oder
ausgezogen sei (act. 3/1 in NG110008).
Wenn die Beklagten ausdrücklich an ihrer letzten auf Ende August 2011
ausgesprochenen Kündigung festhalten und zugleich explizit auf die Durchset-
zung der vorangehenden verzichten, muss dieser Verzicht umso mehr auch die
erste, dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Kündigung per 30. April
2011 erfassen. Ihr Vorgehen kann nach Treu und Glauben nichts anderes bedeu-
ten, als dass einzig ihre Kündigung per 31. August 2011 greifen soll, und sie die
ersten beiden Kündigungen als "zurückgezogen" betrachten. Zwar ist eine Kündi-
gung grundsätzlich - vorbehalten bleibt der Widerruf einseitiger Willenserklärun-
gen nach Art. 9 OR - unwiderruflich, da ihre vertragsauflösende Wirkung mit ihrer
Abgabe bzw. dem Eingang beim Adressaten unmittelbar eintritt. Sie kann jedoch
mit Einwilligung der Gegenpartei "rückgängig gemacht" werden. In diesem Fall
wird das Mietverhältnis zu den bisherigen Bestimmungen weitergeführt, oder es
wird, wenn wie vorliegend der Kündigungstermin bereits eingetreten ist, ein neuer
Vertrag gleichen Inhalts angenommen. Dieser neue Vertrag kann ausdrücklich
oder konkludent vereinbart werden (ZK OR-Higi, 4. Aufl. 1995, Vorbemerkungen
zu Art. 266-266o N 46). Dass die Beklagten stillschweigend von der Fortführung
des Mietverhältnisses ausgingen, brachten sie nicht zuletzt damit zum Ausdruck,
dass sie - soweit ersichtlich - von der Einleitung des ordentlichen Verfahrens zur
Durchsetzung der hier massgeblichen ersten Kündigung absahen, nachdem auf
ihr Ausweisungsbegehren wegen Illiquidität nicht eingetreten worden war. Statt-

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dessen warteten sie zu und stellten erst gestützt auf ihre dritte Kündigung per
31. August 2011 ein erneutes Ausweisungsbegehren (act. 23/3).
Infolge der später ausgesprochenen Kündigungen kommt die erste Kündi-
gung per 30. April 2011 nicht zum Tragen und zeitigt wegen der Kostenlosigkeit
des Schlichtungsverfahrens auch in finanzieller Hinsicht keine nachteiligen Wir-
kungen zulasten der Klägerin. Letztere ist durch diese Kündigung in ihrer Rechts-
stellung nicht (mehr) beeinträchtigt, weshalb ihr schutzwürdiges Interesse an der
materiellen Beurteilung entfallen ist. Auf ihre gegen die Kündigung(en) vorge-
brachten Einwendungen ist damit nicht weiter einzugehen. Die Beschwerde er-
weist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.
4.a) Gemäss Art. 113 Abs. 2 lit. c ZPO werden für das Schlichtungsverfah-
ren betreffend Miete von Wohn- und Geschäftsräumen keine Gerichtskosten er-
hoben, was auch für das Rechtsmittelverfahren gilt (OGer ZH PD110005 vom
23. Juni 2011). Damit ist das klägerische Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung gegenstandslos. Ebenso findet die Regelung, wonach im
Schlichtungsverfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen werden
(Art. 113 Abs. 1 ZPO), im Rechtsmittelverfahren Anwendung. Den Beklagten sind
im Beschwerdeverfahren keine Umtriebe erwachsen, weshalb ihnen auch deshalb
keine Entschädigung auszurichten wäre.
b) Das Gesuch der Klägerin um Bestellung eines unentgeltlichen Vertre-
ters ist hingegen zu behandeln. Grundsätzlich entscheidet jede gerichtliche In-
stanz über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in ihrem Verfahren
(Art. 119 Abs. 5 ZPO). Für den Fall, dass ein solches Gesuch vor Einreichung der
Klage beim Gericht gestellt wird, sieht § 128 GOG die Zuständigkeit des Präsi-
denten des Obergerichts vor. Grund dafür ist, dass Art. 119 Abs. 3 ZPO den Ent-
scheid über die unentgeltliche Rechtspflege einem Gericht zuweist, und im Kan-
ton Zürich die Schlichtungsbehörden ungeachtet ihrer eingeschränkten Ent-
scheidkompetenz keine gerichtlichen Behörden im eigentlichen Sinne sind. Es
stellt sich deshalb die Frage, wer über die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege in einem Rechtsmittelverfahren gegen Entscheide der Schlich-
tungsbehörde befindet. Für die Zuständigkeit des Obergerichtspräsidenten spricht

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der Wortlaut des Gesetzes, weil beim Gericht nach wie vor keine Klage hängig ist.
Ausschlaggebend erscheint jedoch, dass die Rechtsmittelinstanz wie der Oberge-
richtspräsident eine richterliche Behörde ist. Aufgrund ihrer Sachnähe ist sie so-
dann am besten in der Lage, die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels gemäss
Art. 117 lit. b ZPO zu beurteilen. Es liegt deshalb aus Gründen der Zweckmässig-
keit nahe, dass die mit dem Fall befasste Rechtsmittelinstanz über das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet.
Da sie nicht in der Lage sei, ihre Sache selbst zu vertreten und sie nieman-
den bezeichnet habe, sei der Klägerin ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be-
stellen (act. 21). Die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters setzt einerseits
voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen und andererseits,
dass die ersuchende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt. Weiter
muss die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes zur Wahrung der Rechte
der betroffenen Partei notwendig sein (Art. 117 und 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die
Beschwerde ist als aussichtslos zu bezeichnen. Im Übrigen vermochte die Kläge-
rin ihre Einwendungen durchaus verständlich darzulegen, weshalb es auch aus
diesem Grund an einem rechtlich geschützten Interesse an der Bestellung eines
unentgeltlichen Vertreters fehlt. Unter den gegebenen Umständen ist die behaup-
tete Mittellosigkeit der Klägerin nicht weiter zu prüfen, und es kann insbesondere
von der Einholung diesbezüglicher sachdienlicher Unterlagen abgesehen werden.
c) Es liegt kein Mietvertrag bei den Akten. Dem jüngsten Ausweisungsbe-
gehren der Beklagten lässt sich ein monatlicher Mietzins von Fr. 1'000.-- entneh-
men (act. 23/3). Unter Berücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist von Art. 271a
Abs. 1 lit. e OR beläuft sich der Streitwert somit auf über Fr. 15'000.--. Ob das
Bundesgericht von einem Fr. 15'000.-- übersteigenden Streitwert ausgehen woll-
te, würde es aber selber zu entscheiden haben.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Beschwerdeverfahren wird, soweit es nicht gegenstandslos ist, ab-
gewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien erfolgt mit nachfolgendem Urteil.
3. Dieser Beschluss unterliegt denselben Anfechtungsmöglichkeiten wie das
nachfolgende Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens fallen ausser Ansatz.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu-
gesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage eines
Doppels von act. 21, sowie - unter Beilage der erstinstanzlichen Akten - an
die Vorinstanz.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als
Fr. 15'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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