zh_obergericht · PS210207 · 2021-11-23 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210207-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss und Urteil vom 23. November 2021
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Corp.,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw
X2._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 4. November 2021 (EK211632)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) stellte am
30. September 2021 beim Konkursgericht Zürich (fortan Vorinstanz) ein Gesuch
um Eröffnung des Konkurses über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fort-
an Schuldnerin) für Forderungen von total Fr. 1'354'229.71 (act. 7/1 S. 2):
1.2. Die Schuldnerin nahm mit Eingabe vom 2. November 2021 zum Konkursbe-
gehren der Gläubigerin schriftlich Stellung (act. 7/10). Zur Hauptverhandlung am
4. November 2021 erschien nur ein Vertreter der Gläubigerin (Prot. VI S. 3 ff.). Mit
Urteil vom 4. November 2021 wies die Vorinstanz die Anträge der Schuldnerin um
Aussetzung des Konkursentscheids, um Verschiebung der Verhandlung bzw.
Konkursaufschub ab und sie eröffnete über die Schuldnerin den Konkurs
(act. 7/14 = act. 3 = act. 6).
2.
2.1. Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 18. November 2021 recht-
zeitig Beschwerde bei der Kammer. Sie verlangt die Aufhebung des Konkurses
und die Abweisung des Konkursbegehrens. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 7/17).
2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-19). Vom Einholen
einer Beschwerdeantwort ist abzusehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin
ist ein Doppel der Eingabe der Schuldnerin vom 18. November 2021 (act. 2) mit
dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Mit dem heutigen Entscheid wird der
prozessuale Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet, er ist
abzuschreiben. Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.
3.
Gemäss Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG kann die Konkurseröffnung innert zehn Ta-
gen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können unter an-
derem neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind,
unbeschränkt geltend gemacht werden. Zudem können im Rahmen der Kon-
kursaufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung oder Hinterlegung der

- 3 -
Schuld oder Verzicht des Gläubigers auf die Durchführung des Konkurses) auch
Noven geltend gemacht werden, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid
eingetreten sind.
4.
4.1. Infolge des auf den Zahlungsbefehl vom 26. Juni 2020 und die Konkursan-
drohung vom 10. November 2020 des Betreibungsamtes Zürich 1 in der Betrei-
bung-Nr. 1 gegen die Schuldnerin gestützten Konkursbegehrens der Gläubigerin
vom 30. September 2021 eröffnete die Vorinstanz den Konkurs über die Schuld-
nerin (act. 7/1, act. 7/3/1 und act. 7/3/3). Zur Begründung führte die Vorinstanz
zusammengefasst an, die Schuldnerin mache keine Gründe nach Art. 172 Ziff. 1-
3, Art. 173 und Art. 173a SchKG geltend, welche die Abweisung des Konkursbe-
gehrens oder die Aussetzung des Konkursentscheides zur Folge hätten. Insbe-
sondere weise die Schuldnerin keine Tilgung oder Stundung nach. Sie mache
vielmehr geltend, aufgrund der Blockierung sämtlicher Vermögenswerte den For-
derungen der Gläubigerin nicht nachkommen zu können (act. 6 S. 3 Erw. 3.-4.).
Die Vorinstanz erwog weiter, das Konkursgericht habe nur das Vorliegen der
Gründe gemäss Art. 172 - 173a SchKG zu prüfen und sich nicht mit der Begrün-
detheit der Forderung auseinanderzusetzen, weshalb Ausführungen der Schuld-
nerin zum materiellen Bestand der Forderung der Gläubigerin nicht zu hören sei-
en (act. 6 S. 3 Erw. 5.).
Im Weiteren erkannte die Vorinstanz – entgegen dem Vorwurf der Schuldnerin –
im Konkursbegehren der Gläubigerin kein rechtsmissbräuchliches, treuwidriges
oder widersprüchliches Verhalten. Sie erwog, bei den der Betreibung-Nr. 1 zu-
grundeliegenden Forderungen der Gläubigerin handle es sich um Prozesskosten
und Parteientschädigungen aus rechtskräftigen Entscheiden. Die Schuldnerin
wisse bereits seit mehreren Jahren um ihre (rechtskräftig festgelegten) finanziel-
len Verpflichtungen gegenüber der Gläubigerin. Die strafrechtlichen Vermögens-
sperren seien demgegenüber erst im Rahmen der im März 2021 eröffneten Straf-
untersuchung erfolgt. Aktenkundig sei zudem, dass die Schuldnerin unmittelbar
nach Eingang einer namhaften Zahlung von rund USD 23 Mio. von C._____ In-
ternational AG am 28. Januar 2021 einen Teil dieser Vermögenswerte auf ver-

- 4 -
schiedene, nicht auf sie lautende Konten (u.a. zugunsten ihres Verwaltungsrates
sowie dessen Kinder) verschoben habe, anstatt die rechtskräftig festgestellten of-
fenen Forderungen der Gläubigerin zu bezahlen. Die Vermögensverschiebungen
hätten Verdachtsmeldungen der involvierten Banken an die Meldestelle für Geld-
wäscherei und die Eröffnung einer Strafuntersuchung zur Folge gehabt. Damit sei
die Strafuntersuchung nicht auf Anzeige der Gläubigerin hin eröffnet worden.
Schliesslich habe die Schuldnerin die Tilgung der Forderung der Gläubigerin auch
im Rahmen des Arrestverfahrens-Nr. 2 bzw. der Arrestprosequierungsbetreibung
verweigert, obwohl die C._____ International AG als Drittschuldnerin einen Teil
der gemäss Schiedsspruch vom 7. September 2016 geschuldeten Gelder im Um-
fang von CHF 1.9 Mio. an das Betreibungsamt überwiesen habe. Bereits diese
Vorgänge würden zeigen, dass die Gläubigerin zu Recht am aufrichtigen Willen
der Schuldnerin, die betriebene Forderung zu bezahlen, zweifle. Die Gläubigerin
habe in einem laufenden Betreibungsverfahren gewisse Fristen einzuhalten
(Art. 166 Abs. 2 SchKG) und sie habe mit der Stellung des Konkursbegehrens
ohnehin lange zugewartet, zumal sie bereits am 10. November 2020 die Konkur-
sandrohung erwirkt hatte. Trotz Kenntnis von der Konkursandrohung habe die
Schuldnerin aber auch im Januar 2021, als ihr über USD 23 Mio. zugeflossen und
bevor die strafrechtlichen Kontosperren erfolgt seien, keine Anstalten gemacht,
die betriebene Forderung zu bezahlen (act. 6 S. 4 f. Erw. 7.).
4.2. In der Beschwerde an die Kammer stellt sich die Schuldnerin (einzig) gegen
die vorinstanzlichen Erwägungen, dass im Konkursbegehren der Gläubigerin kein
rechtsmissbräuchliches Verhalten zu erkennen sei. Gemäss der Schuldnerin sei-
en die vorinstanzlichen Erwägungen insofern richtig, als die Forderungen der
Gläubigerin teilweise aus Prozesskosten stammen würden, welche bereits vor
Jahren auferlegt worden seien. Es sei aber immer klar gewesen, dass die Forde-
rungen nur im Falle der Anspruchsdurchsetzung gegenüber der C._____ Interna-
tional AG beglichen werden könnten. Die Schuldnerin erklärt, als die Zahlung der
C._____ International AG erfolgt sei, habe noch die Überweisung von CHF 13 Mi-
o. an ihren einzigen Verwaltungsrat (bzw. dessen Kinder) ausgeführt werden kön-
nen, danach seien sogleich sämtliche verbleibenden Mittel, aus denen die Kon-
kursforderung hätte beglichen werden können, von der Staatsanwaltschaft be-

- 5 -
schlagnahmt und seither blockiert worden. Eine Zahlung sei deshalb gar nicht
möglich gewesen. Auch die Freigabe von Mitteln ihm Rahmen des Arrestprose-
quierungsverfahrens sei nicht möglich gewesen, da auch diese Mittel gleichzeitig
durch die Staatsanwaltschaft blockiert gewesen seien. Die Schuldnerin macht gel-
tend, ihre Vermögenswerte würden wegen der Gläubigerin zivilrechtlich und im
laufenden Strafverfahren blockiert bleiben. Gleichzeitig verlange die Gläubigerin
die Tilgung ihrer Forderung, obwohl sie wisse, dass ihr (der Schuldnerin) die Til-
gung nicht möglich sei. Die Gläubigerin verhalte sich damit widersprüchlich und
rechtsmissbräuchlich; nur sie hätte es nach Ansicht der Schuldnerin in der Hand
gehabt, Teile der blockierten Vermögenswerte freizugeben bzw. ihr Einverständ-
nis zur Freigabe zu erteilen. Die Gläubigerin habe dies bewusst nicht getan und
sie (die Schuldnerin) in eine Zwangslage versetzt, welche letztlich zur Konkurser-
öffnung geführt habe. Damit sei klar, dass es der Gläubigerin mit dem Konkurs-
begehren nicht um die Eintreibung ihrer Forderung gegangen sei. Sie habe ihr
(der Schuldnerin) ausschliesslich wirtschaftlichen Schaden zufügen und sie aus
dem Weg räumen wollen, um an weitere Gelder zu kommen. Die Gläubigerin
missbrauche damit das Zwangsvollstreckungsrecht für sachfremde Zwecke (act. 2
S. 7 f.).
4.3.1. Art. 2 Abs. 2 ZGB statuiert, dass der offene Missbrauch eines Rechts kei-
nen Rechtsschutz findet. Zu Recht weist die Schuldnerin darauf hin (act. 2 S. 6),
dass das Rechtsmissbrauchsverbot grundsätzlich auch im Zwangsvollstreckungs-
verfahren gilt. Ein klassischer Fall des Rechtsmissbrauchs im Sinne von Art. 2
Abs. 2 ZGB liegt gemäss der Rechtsprechung dann vor, wenn ein Rechtsinstitut
zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in des-
sen Schutzbereich liegen (BGer 4A_496/2019 vom 01. Februar 2021 E. 2.5.3.2
m.w.H.). So kann nach ständiger Rechtsprechung beispielsweise eine Insol-
venzerklärung des Schuldners (vgl. anstatt vieler: OGer ZH PS1902014 vom
26. November 2019 E. 5.2 m.w.H.) oder eine Betreibung (vgl. anstatt vieler: OGer
ZH PS210066 vom 5. Juni 2021 E. 3.3.3 m.w.H.) rechtsmissbräuchlich sein, wenn
offensichtlich Ziele verfolgt werden, die nicht das Geringste mit der Zwangsvoll-
streckung zu tun haben (BGE 140 III 481 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Solange aber
ein Gläubiger auf dem Weg der Zwangsvollstreckung tatsächlich die Einforderung

- 6 -
eines von ihm behaupteten Anspruchs bezweckt, ist Rechtsmissbrauch weitge-
hend ausgeschlossen (vgl. BGE 113 III 2 E. 2b S. 4; Urteil 5A_250/2015 vom
10. September 2015 E. 4.1; Thomas Engler, Die nichtige Betreibung, ZZZ
37/2016 S. 44 ff., S. 48).
4.3.2. Die Schuldnerin bringt nicht (erkennbar) vor, die Betreibung der Gläubige-
rin als Ganzes sei rechtsmissbräuchlich. Solches wäre ohnehin mit Beschwerde
nach Art. 17 ff. SchKG bei den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und
Konkurs zu rügen gewesen. Auch gegen die Konkursandrohung steht grundsätz-
lich der SchK-Beschwerdeweg zur Verfügung. Soweit die Schuldnerin ihre Vor-
bringen (noch) im Verfahren betreffend Konkurseröffnung geltend machen kann
resp. in zeitlicher Hinsicht das Konkursbegehren als rechtsmissbräuchlich erach-
tet, ist das Folgende festzuhalten: Die Schuldnerin stellt nicht in Abrede, dass es
in der Betreibung-Nr. 1 um bereits seit Jahren bestehende Forderungen der
Gläubigerin gegen sie aus Prozesskosten geht. Insofern kann von vornherein
nicht gesagt werden, die Vorgehensweise der Gläubigerin habe mit der Zwangs-
vollstreckung nicht das Geringste zu tun und sie würde mit der Stellung des Kon-
kursbegehrens ausschliesslich andere Ziele als die Eintreibung einer Geldforde-
rung auf dem Weg der Schuldbetreibung verfolgen. Die Schuldnerin erachtet das
Konkursbegehren in zeitlicher Hinsicht als nicht statthaft, weil ihr die Tilgung der
in Betreibung gesetzten Forderung nicht möglich sei, was die Gläubigerin zu ver-
treten habe. Die Schuldnerin setzt sich jedoch nicht mit den zutreffenden vor-
instanzlichen Erwägungen auseinander, dass die Strafuntersuchung nicht auf An-
zeige der Gläubigerin hin eröffnet worden ist (vgl. dazu act. 7/13/6+7 S. 1,
act. 7/13/9 S. 5). Zudem ist festzuhalten, dass die Strafverfolgung nach den gel-
tenden rechtsstaatlichen Prinzipien dem Staat obliegt und nicht in der Hand einer
Drittperson resp. der Gläubigerin liegt; die Schuldnerin legt nicht dar, inwiefern es
der Gläubigerin möglich gewesen wäre, auf die Freigabe von Vermögenswerten
hinzuwirken. Darauf kommt es letztlich aber auch nicht an; das Verhalten der
Gläubigerin im gegen die Schuldnerin laufenden Strafverfahren ist im vorliegen-
den Verfahren nicht zu beurteilen. Entscheidend ist, dass die Gläubigerin – unab-
hängig von laufenden Strafverfahren resp. einer tatsächlichen Verfügbarkeit über
die Vermögenswerte durch die Schuldnerin – im Rahmen der Zwangsvollstre-

- 7 -
ckung einen behaupteten Anspruch durchsetzen kann und dabei gewisse Fristen
einzuhalten hat. Der Zeitpunkt, in dem sie ein Konkursbegehren stellen kann, liegt
nur in einem beschränkten Umfang in ihrem Ermessen. Sie muss sich an die ge-
setzlichen Fristen (vgl. Art. 166 SchKG) halten, andernfalls ihr ein Rechtsverlust
droht. Die Vorinstanz erwog, die Gläubigerin habe mit der Stellung des Konkurs-
begehrens ohnehin lange zugewartet, zumal sie die Konkursandrohung bereits
am 10. November 2020 erwirkt hatte. Die Schuldnerin übergeht die vorinstanzli-
chen Erwägungen und sie legt insbesondere nicht dar, der Abschluss des Straf-
verfahrens resp. die Aufhebung der Beschlagnahmung der Vermögenswerte ste-
he unmittelbar bevor und der Fristenlauf nach SchKG hätte noch ein Zuwarten mit
der Stellung des Konkursbegehrens resp. der Konkurseröffnung geboten. Auch in
zeitlicher Hinsicht bestehen keine Anhaltspunkte für ein Handeln der Gläubigerin
in ausschliesslich schädigender oder offensichtlich rechtsmissbräuchlicher Ab-
sicht.
4.4. Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz das Vorliegen eines rechtsmiss-
bräuchlichen Verhaltens seitens der Gläubigerin zu verneinen. Weitere Gründe,
die zur Aufhebung der Konkurseröffnung führen könnten (vgl. Art. 174 SchKG),
macht die Schuldnerin nicht geltend. Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.00 sind ausgangs-
gemäss der Schuldnerin aufzuerlegen. Es ist der Schuldnerin wegen ihres Unter-
liegens und der Gläubigerin mangels entstandener Umtriebe keine Prozessent-
schädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.

- 8 -
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt und der
Schuldnerin sowie Beschwerdeführerin auferlegt. Die vorliegenden Verfah-
renskosten werden vorsorglich zur Kollokation angemeldet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Altstadt-Zürich, ferner mit besonde-
rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be-
treibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
23. November 2021