zh_obergericht · PS140262 · 2014-12-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140262-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Graf
Urteil vom 4. Dezember 2014
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkasso
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 19. November 2014 (EK141645)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 19. November 2014 eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über den Schuldner (act. 3). Mit rechtzeitig
(vgl. act. 8/13) eingereichter Beschwerde vom 28. November 2014 beantragte
dieser die Aufhebung des Konkursdekrets (act. 2). Sodann reichte er zahlreiche
Beilagen ein (act. 4/1-6, act. 5 und act. 11/1-2). Mit Verfügung vom 2. Dezember
2014 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt
(act. 12).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs-
hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch
Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zu-
lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen
sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Der Schuldner belegt, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende
Forderung (Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich 2) getilgt zu haben (vgl.
act. 2 S. 1 und act. 4/4). Im Weiteren hat der Beschwerdeführer mit Zahlung vom
1. Dezember 2014 beim Konkursamt Enge-Zürich zur Deckung der Kosten des
Konkursverfahrens Fr. 1'000.– (act. 11/2) sowie bei der Kasse des Obergerichts
des Kantons Zürich Fr. 400.– für das vorinstanzliche Verfahren sichergestellt
(act. 9) und für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.–
geleistet (act. 11/1).

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Damit hat der Schuldner den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist durch Urkunden
nachgewiesen.
4. Überdies hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen
Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab-
sehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden,
sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt
werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten
seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mitt-
lerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität
berücksichtigt werden.
5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der
vorgelegten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamts Zürich 2 (act. 4/2)
wurden vom 24. Januar 2013 bis 24. September 2014 insgesamt 15 Betreibungen
eingeleitet, wovon 5 – darunter auch die dem Konkursbegehren zugrunde liegen-
de Betreibung Nr. … – durch Zahlung erledigt sind. Die Anzahl Betreibungen lässt
auf nicht unerhebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Der Schuldner belegt,
die restlichen in Betreibung gesetzten Forderungen (gemäss Betreibungsregister-
auszug im Umfang von Fr. 157'315.20) mit Fr. 144'000.– aus einer Überweisung
der C._____ AG an das Betreibungsamt Zürich 2 und mit Fr. 28'591.95 aus einer
Lohnpfändung beglichen zu haben (vgl. act. 2, act. 4/1 und act. 4/3). Damit beste-
hen keine offenen Betreibungen mehr.

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b) Der Schuldner ist Inhaber des Einzelunternehmens A._____, das Bera-
tung im Bereich der Unternehmensführung und im Bereich des Baumanagements
sowie Handel aller Art bezweckt und seit dem 10. Juni 2014 im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragen ist (act. 6).
Der Schuldner führt aus, aufgrund misslicher Umstände sei es zur vorlie-
genden Situation gekommen. Die von der C._____ AG an das Betreibungsamt
Zürich 2 erfolgte Überweisung habe ihm ermöglicht, seine bestehenden Schulden
zu tilgen. Dank der weiteren Überweisung der C._____ AG im Umfang von
Fr. 210'188.10 auf sein Konto bei der Raiffeisenbank … verfüge er nun über ge-
nügend liquide Mittel, um seine Geschäftstätigkeit schuldenfrei und auf einer soli-
den Basis zu führen (act. 2). Die entsprechende Gutschrift auf dem Konto des
Schuldners ist ausgewiesen (vgl. act. 4/1 und act. 4/6).
c) Vor dem Hintergrund, dass alle offenen und in Betreibung gesetzten
Schulden inzwischen beglichen wurden, er über flüssige Mittel von über
Fr. 200'000.– verfügt, um sein erst kürzlich im Handelsregister eingetragenes Un-
ternehmen zu führen und nachhaltig aufzubauen, scheint die Möglichkeit des
Schuldners, in Zukunft seinen laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzu-
kommen, als gegeben. Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erweist sich somit
als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Denn glaubhaft
gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der
Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten
wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn
die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von
vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforde-
rungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (Urteil 5A_335/2014 vom
23. Juni 2014 E. 3.1 m.w.H.).
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkur-
ses über den Schuldner.

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6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh-
ren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch
sein Zahlungssäumnis verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Zürich vom 19. November 2014, mit dem über den Schuld-
ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech-
net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheid-
gebühr von Fr. 400.– wird dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Enge-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Schuldner Fr. 400.– (Sicher-
stellung für Kosten des Konkursgerichts) auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Enge-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 2, je gegen
Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
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