zh_obergericht · PQ130029 · 2013-09-12 · de
Vorsorgliche Massnahmen


Art. 445 ZGB, vorsorgliche Massnahmen. Gegen eine ohne Anhörung der Betroffenen angeordne-
te (sog. superprovisorische) Massnahme ist auch im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschut-
zes kein Rechtsmittel möglich.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
3. Die KESB [=Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde] trifft auf Antrag einer am
Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen alle für die Dauer des Verfahrens notwendi-
gen vorsorglichen Massnahmen. Bei besonderer Dringlichkeit kann sie vorsorgliche Massnahmen
sofort ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen treffen. Gleichzeitig gibt sie diesen
Gelegenheit zur Stellungnahme; anschliessend entscheidet sie neu (Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB).
Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann innert zehn Tagen nach deren Mitteilung
Beschwerde erhoben werden (Art. 445 Abs. 3 ZGB).
Die Möglichkeit, bei besonderer Dringlichkeit vorsorgliche Massnahmen sofort und ohne
Anhörung der am Verfahren Beteiligten zu treffen, entspricht inhaltlich der Vorschrift von Art.
265 Abs. 1 und 2 ZPO (Steck, in: Rosch/Büchler/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2011,
Art. 445 N 9). Entsprechend der Regelung in der ZPO muss mit der Eröffnung der superprovisori-
schen Anordnung das rechtliche Gehör gewährt werden. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs
ist unverzüglich nachzuholen, indem gleichzeitig mit der Anordnung der Massnahme Gelegenheit
zur schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme zu geben ist (Steck, a.a.O.; Schmid, Kommentar
Erwachsenenschutz, Art. 445 N 9; Fassbind, Erwach-senenschutz, 2012, S. 113; Auer/Marti, BSK
Erwachsenenschutz, Art. 445 N 28).
Gemäss Botschaft zum KESR (BBl 2006, 7077) soll die Beschwerdemöglichkeit im Bereich
des Kindes- und Erwachsenenschutzes - anders als in der Zivilprozessordnung (BBl 2006 7221 ff.;
S. 7356; BGE 137 III 417 E. 1.3) - auch bei superprovisorischen Massnahmen gegeben sein. Be-
gründet wird dies damit, dass solche Massnahmen besonders tief in die Persönlichkeit der be-
troffenen Person eingreifen können und das Verfahren auf Anordnung einer ordentlichen vor-
sorglichen Massnahme, wenn mehrere am Verfahren beteiligte Personen anzuhören sind, einige
Zeit in Anspruch nehmen kann (BBl, a.a.O., von der Literatur so übernommen: Steck, a.a.O., Art.
445 N 11; Fassbind, a.a.O., S. 114). In der Literatur werden dazu zu Recht Bedenken geäussert:

Einerseits wird ausgeführt, dass die Betroffenen, um ihren Standpunkt darzulegen, kein Rechts-
mittel zu ergreifen brauchen, weil sie sich mündlich oder schriftlich unmittelbar an die verfügen-
de KESB wenden können (Fassbind, a.a.O., S. 113). Alsdann wird es als problematisch betrachtet,
dass sich die Rechtsmittelbehörde im Extremfall dreimal mit der Frage der Notwendigkeit einer
konkreten Massnahme zu befassen habe, nämlich zunächst im Rahmen der superprovisorischen
Massnahme, alsdann im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen und schliesslich im Rahmen des
Hauptverfahrens. Dies sei der Fall, wenn - wie aus der Begründung in der Botschaft: "…da die
Massnahme tief in die Persönlichkeit eingreifen' kann…" - abgeleitet werden müsse, dass sich
Rechtsmittelinstanz auch im Rahmen der Anfechtung der superprovisorischen Massnahmen mit
der Berechtigung der Massnahme an sich auseinandersetze (Auer/Marti, a.a.O. Art. 445 N 32).
Die Autoren lehnen daher eine selbständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Massnah-
men ab (a.a.O.). Schmid will sie nur dann zulassen, wenn das Verfahren auf Anordnung einer
ordentlichen vorsorglichen Massnahme, besonders wenn mehrere Verfahrensbeteiligte anzuhö-
ren sind, einige Zeit in Anspruch nimmt (Schmid, a.a.O., Art. 445 N 13).
Die selbständige Anfechtung von superprovisorischen Anordnungen gemäss Art. 445 Abs.
2 ZGB ist nach dem Gesetzeswortlaut weder ausdrücklich vorgesehen noch ausgeschlossen. Die
Intention in der bundesrätlichen Botschaft, welche die Anfechtbarkeit vorsieht, scheint zwei
Stossrichtungen zu haben: Einerseits soll in Fällen, wo besonders tiefgreifend in die Persönlichkeit
eingegriffen wird, auch der Rechtsschutz besonders ausgebaut sein. Andererseits soll dieser
Rechtsschutz schnell erfolgen können: Verzögerungen, die sich im Rahmen des ordentlichen Ver-
fahrens um Anordnung vorsorglichen Massnahmen ergeben können, sollen nicht zulasten des
Betroffenen gehen.
Beides kann - wie es das Gesetz auch ausdrücklich vorsieht - in optimaler Weise mit der
unmittelbar nach der superprovisorischen Anordnung vorgesehenen Anhörung bzw. Stellung-
nahme und dem zeitnahen neuen Entscheid der zuständigen Behörde im Rahmen der ordentli-
chen vorsorglichen Massnahmen erreicht werden. Im Rechtsmittelverfahren gegen die superpro-
visorische Anordnung kann ausschliesslich geprüft werden, ob die Voraussetzungen der super-
provisorischen Massnahme erfüllt sind (Schmid, a.a.O. Art. 445 N 13; Steck, a.a.O., Art. 445 N 11;
Auer/Marti, a.a.O., Art. 445 N 32; Fassbind, a.a.O., S. 114), weil der Entscheid der Rechtsmittel-
behörde nicht weitergehen kann, als der ihm zugrundeliegende angefochtene Entscheid. Geprüft
werden kann nur, ob die besondere Dringlichkeit gegeben war, die es rechtfertigte, die Mass-
nahme ohne Anhörung der Betroffenen anzuordnen. Darüber, ob im Rahmen der ordentlichen

vorsorglichen Massnahme oder gar im Hauptverfahren die getroffene Massnahme berechtigt war
oder nicht, ist damit nichts gesagt. Die Überprüfung von superprovisorisch angeordneten Mass-
nahmen ist aber nicht nur inhaltlich sehr eingeschränkt, sondern dürfte auch regelmässig länger
dauern als die Überprüfung der Massnahme nach Anhörung der Betroffenen durch die anord-
nende Instanz im Rahmen des ordentlichen vorsorglichen Massnahmeverfahrens. Deren Ent-
scheid hat nach der unverzüglichen Anhörung der Betroffenen zeitnah zu ergehen und unterliegt
nach Art. 445 Abs. 3 ZGB der Beschwerdemöglichkeit.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Intentionen in der Botschaft, nämlich ein mög-
lichst umfassender und rascher Rechtsschutz im Bereich der superprovisorischen Massnahmen
des Kindes- und Erwachsenenschutzes mit der Einräumung der Rechtsmittelfähigkeit von super-
provisorischen Anordnungen im Kindes- und Erwachsenenschutz nicht erreicht werden kann.
Damit entfallen die in der Botschaft erwähnten Gründe, die superprovisorischen Massnahmen im
Kindes- und Erwachsenenschutz mit Bezug auf die Anfechtbarkeit anders zu behandeln als ande-
re superprovisorische Massnahmen gemäss Art. 265 ZPO. Die Zulässigkeit der Beschwerde gegen
superprovisorische Anordnungen der KESB ist daher zu verneinen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 12. September 2013
Geschäfts-Nr.: PQ130029-O/U