zh_obergericht · PP160052 · 2017-01-16 · de
Rechtsverweigerung / Rechtsverzögerung (FV160212)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP160052-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister
sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Beschluss und Urteil vom 16. Januar 2017
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
betreffend Rechtsverweigerung / Rechtsverzögerung (FV160212)

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Erwägungen:
I.
1. Am 1. November 2016 ging beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich
(nachfolgend Vorinstanz) eine Klage des Klägers und Beschwerdeführers (nach-
folgend Beschwerdeführer) ein, welche er als "Aberkennungsklage nach Art. 85a
SchKG im ordentlichen Verfahren in Kombination mit Streitverkündigungsklage
nach Art. 81/82 ZPO in der Betreibungssache Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Zürich 4" bezeichnete (act. 3/1 S. 1). Mit dem vom Beschwerdeführer
genannten Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 4 vom 14. Juli 2016 hat
die Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) gegen
den Beschwerdeführer Fr. 4'441.45 (Mietzinsausstand Januar bis April 2009,
CHF 4'441.45 Schlussrechnung [offene Mietzinse, Ausweisung, Wohnungsräu-
mung, Wohnungsreinigung, neuer Zylinder, Betreibungs- und Gerichtskosten]
gemäss Pfändungsverlustscheine vom 27. August 2010, betrifft Mietverhältnis
3-Zimmerwonugn im EG links, C._____-Strasse …, … Zürich, aus Zession:
D._____, …/Virginia. CHF 13'776.55), Fr. 13'776.– (Schlussabrechnung gemäss
Pfändungsverlustscheine vom 27. August 2010), Fr. 782.– (Verzugsschaden) so-
wie Fr. 30.– (Adress-/Domizilabklärungskosten) in Betreibung gesetzt (act. 3/1
S. 17). Die Vorinstanz nahm die als Aberkennungsklage bezeichnete Klage des
Beschwerdeführers als gegen die Beschwerdegegnerin gerichtete Klage betref-
fend Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld entgegen und lud die Parteien
auf den 6. Dezember 2016, 09:00 Uhr, zur Verhandlung betreffend vorsorgliche
Massnahmen inkl. das Gesuch des Beschwerdeführers betreffend unentgeltliche
Rechtspflege vor (act. 3/3/1-2). Zur Behandlung der gegen die Stadt Zürich ge-
richteten "Streitverkündungsklage" legte die Vorinstanz ein separates Verfahren
an (vgl. Geschäfts-Nr. FV160213-L).
Zwar wurde eine vom Beschwerdeführer am 18. November 2016 gegen die
auf den 6. Dezember 2016 erfolgte Vorladung erhobene Beschwerde mit Be-
schluss der Kammer vom 28. November 2016 abgewiesen (Geschäfts-

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Nr. PP160050-O; vgl. act. 6), doch nahm die Vorinstanz den Parteien die Vorla-
dung mit Verfügung vom 29. November 2016 dennoch ab, nachdem die Be-
schwerdegegnerin am 28. November 2016 bei der Vorinstanz die Sicherstellung
ihrer Parteientschädigung im Umfang von Fr. 3'303.– verlangt hatte (vgl. act. 3/7
S. 2). Gleichzeitig mit der Vorladungsabnahme setzte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer Frist zur Stellungnahme zum Sicherstellungsgesuch der Be-
schwerdegegnerin an (act. 3/10). Am 1. Dezember 2016 machte der Beschwerde-
führer eine Eingabe bei der Vorinstanz, in welcher er jedoch nicht auf das von der
Beschwerdegegnerin gestellte Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädi-
gung Bezug nahm (act. 3/13).
2. Am 2. Dezember 2016 reichte der Beschwerdeführer schliesslich bei der
Kammer eine als "Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde zu
Verfahren FV160212/160213 bzw. Verfahrensführung Bezirksgericht Zürich
(Art. 319 ff. ZPO) / Betreibungs- Pfändungssistierung bei hängiger Aberken-
nungsklage, Fahndungs- und Polizeistress, Nicht-Bearbeitung von Anträgen" be-
zeichnete Eingabe ein (act. 2). Am 6. Dezember 2016 überbrachte der Beschwer-
deführer sodann eine weitere, als "Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweige-
rungs- und Aufsichtsbeschwerde" betitelte Eingabe (act. 4).
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 3/1-14). Da sich die Be-
schwerde des Beschwerdeführers – wie nachfolgend noch darzulegen sein wird –
sofort als offensichtlich unzulässig bzw. unbegründet erweist, kann in Anwendung
von Art. 322 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegen-
partei verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich dementsprechend heute in
allen Belangen als spruchreif.
II.
1. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320
ZPO). Art. 319 lit. c ZPO regelt das Vorgehen bei Rechtsverzögerung. Darunter
ist die Rechtsverweigerung in formeller Hinsicht zu verstehen, d.h. dass ein (an-

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fechtbarer) Entscheid vom dazu berufenen Gericht nicht gefällt wird, obwohl er
gefällt werden könnte. Da damit in der Regel kein Beschwerdeobjekt vorliegt,
kann Rechtsverweigerung- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde jederzeit erho-
ben werden. Ergibt sich hingegen eine Rechtsverzögerung aus einem formellen
Entscheid, so ist die Beschwerde innert Frist zu erheben (BSK ZPO- SPÜHLER,
2. Aufl. 2013, Art. 319 N 21 und N 23, je m.w.H.). Zu beachten ist bei der Beurtei-
lung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde der Gestaltungsspielraum des Ge-
richts, dem die Verfahrensleitung zusteht, weshalb eine eigentliche Pflichtverlet-
zung und damit in diesem Sinne eine Rechtsverzögerung nur in klaren Fällen an-
genommen werden sollte (so etwa auch ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl.
2016, Art. 320 N 7). Wenn derart schliesslich eine Rechtsverzögerung bejaht wird,
kann die Beschwerdeinstanz weder einen vorinstanzlichen Entscheid aufheben –
einen solchen gibt es gerade nicht –, noch kann sie anstelle der Vorinstanz in der
Sache selbst entscheiden; hierfür fehlt ihr die Zuständigkeit und den Parteien
würde eine Instanz beschnitten. Die Beschwerdeinstanz kann einzig der Vor-
instanz die Anweisung erteilen, den zu Unrecht verzögerten Entscheid zu erlas-
sen und sie kann der Vorinstanz hierfür eine Frist ansetzen. In besonders schwe-
ren Fällen kann auch eine Anzeige an die Aufsichtsbehörden in Frage kommen
(FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., Art. 327 N 15 ff.).
2.1 Die von ihm in seiner Eingabe vom 2. Dezember 2016 gerügte Rechtsver-
zögerung bzw. Rechtsverweigerung begründet der Beschwerdeführer im Wesent-
lichen damit, dass er vor Vorinstanz beantragt habe, es seien alle Betreibungs-
handlungen gegen ihn einstweilen zu beenden bzw. zu sistieren. Die Vorinstanz
habe bis anhin jedoch nicht über diesen Antrag entschieden (act. 2 S. 2 ff.). Konk-
ret bezieht sich der Beschwerdeführer dabei auf den von ihm vorinstanzlich ge-
stellten Antrag 3, mit welchem er verlangt hatte, dass bis zum Vorliegen eines
rechtskräftigen letztinstanzlichen Entscheides sofort alle Betreibungshandlungen
durch das Betreibungsamt Zürich 4 zu stoppen seien (act. 3/1 S. 15).
Eine Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann in diesem Vorbrin-
gen des Beschwerdeführers jedoch nicht gesehen werden. So hört das Gericht
gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG die Parteien nach Eingang einer Klage um Aufhe-

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bung oder Einstellung der Betreibung an und würdigt die Beweismittel; erscheint
ihm die Klage sehr wahrscheinlich als begründet, so stellt es die Betreibung in der
Betreibung auf Pfändung oder Pfandverwertung vor der Verwertung oder, wenn
diese bereits stattgefunden hat, vor der Verteilung vorläufig ein. Vorliegend hat
die Vorinstanz am 4. November 2016 und damit nur 3 Tage nach Eingang der
Klage des Beschwerdeführers auf den 6. Dezember 2016 zur Verhandlung vorge-
laden. An dieser wären insbesondere die vom Beschwerdeführer beantragten
vorsorglichen Massnahmen (vgl. act. 3/3/1-2) und damit auch sein Gesuch um
vorläufige Einstellung der Betreibung im Sinne von Art. 85a Abs. 2 SchKG zu be-
handeln gewesen. Da die Vorladung den Parteien aus vorgenanntem Grund je-
doch wieder abgenommen werden musste, was im Übrigen auch dem vom Be-
schwerdeführer im ersten Beschwerdeverfahren vor der Kammer selbst gestellten
Antrag entspricht (vgl. act. 3/6), konnte sein Gesuch um vorläufige Einstellung der
Betreibung bis anhin nicht behandelt werden. Da die durch die Absage der Ver-
handlung entstandene Verzögerung jedoch gänzlich ausserhalb des Einflussbe-
reichs der Vorinstanz lag, fällt eine der Vorinstanz anzulastende Rechtsverzöge-
rung bzw. Rechtsverweigerung von vornherein ausser Betracht. Die dahingehen-
de Beschwerde des Beschwerdeführers ist deshalb abzuweisen. Der Vollständig-
keit halber ist der Beschwerdeführer sodann darauf hinzuweisen, dass die Betrei-
bung ohnehin frühestens vor der Verwertung eingestellt werden könnte, wohinge-
gen anhand seiner Schilderungen anzunehmen ist, dass er erst zur Pfändung
vorgeladen worden ist (vgl. etwa act. 2 S. 3).
2.2 Weiter beschwert sich der Beschwerdeführer über das Vorgehen des Be-
treibungsamtes Zürich 4, so namentlich über die Involvierung der Stadtpolizei in
Zustellungshandlungen sowie die angeblich damit verbundene Ausschreibung
des Beschwerdeführers in verschiedenen Polizeiregistern (vgl. act. 2 S. 3 ff.). Bei
diesen Vorbringen übersieht der Beschwerdeführer jedoch, dass das vorliegende
Beschwerdeverfahren einzig dazu dient, anhand seiner Rügen zu prüfen, ob die
Vorinstanz diejenigen Entscheide, die von ihr gefällt werden konnten, auch tat-
sächlich erlassen hat bzw. ob sie dabei das Recht richtig angewendet bzw. den
Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat. Die Amtsführung des Be-
treibungsamtes ist demgegenüber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfah-

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rens, weshalb auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers von
vornherein nicht einzutreten ist. Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer im
Weiteren die Handlungen des Bezirksgerichts Zürich als untere Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs kritisiert (vgl. etwa act. 2 S. 4 f., S. 5 An-
trag 2), bilden doch auch diese nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3. Mit seiner zweiten Eingabe vom 6. Dezember 2016 bemängelt der Be-
schwerdeführer sodann im Wesentlichen, ihm sei die Abnahme der Ladung zur
Verhandlung vom 6. Dezember 2016 durch die Vorinstanz nicht fristgerecht mit-
geteilt worden, weshalb er vergebens zu diesem Termin erschienen sei. Konkret
stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Vorinstanz hätte ihn, da
die zur Verfügung stehende Zeit mit weniger als sieben Tagen zu kurz für eine
postalische Zustellung gewesen sei, per Telefon oder SMS über die Absage der
Verhandlung informieren müssen (act. 4 S. 2 ff.). Eine Rechtsverweigerung kann
in diesem Vorbringen des Beschwerdeführers indes nicht erblickt werden, da eine
solche – wie bereits ausgeführt – nur dann vorliegt, wenn ein anfechtbarer Ent-
scheid vom dazu berufenen Gericht nicht gefällt wird, obwohl er hätte gefällt wer-
den können. Eine Rechtsverzögerung liegt sodann vor, wenn der Erlass eines an-
fechtbaren Entscheides unrechtmässig verzögert wird. Dies ist vorliegend jedoch
nicht der Fall, da die Vorinstanz die Verfügung betreffend Abnahme der Vorla-
dung zur Verhandlung am 29. November 2016 und damit nur einen Tag nach
Eingang des Gesuchs der Beschwerdegegnerin betreffend Sicherstellung ihrer
Parteientschädigung (vgl. act. 3/7 und 3/10) verfügt hat.
Die Form der Eröffnung der Verfügung vom 29. November 2016 (per Brief
anstatt per Telefon/SMS) fällt sodann entgegen dem Beschwerdeführer von vorn-
herein nicht in den Anwendungsbereich der Rechtsverweigerungs- bzw. Rechts-
verzögerungsbeschwerde, da diese Rüge nicht die Frage der unrechtmässigen
Verzögerung bzw. Verweigerung des Erlasses einer Verfügung durch die Vor-
instanz betrifft. Vielmehr behauptet der Beschwerdeführer damit einen allgemei-
nen Verstoss der Vorinstanz gegen das formelle Recht, welcher mit (allgemeiner)
Beschwerde wegen unrichtiger Rechtsanwendung zu rügen wäre (vgl. etwa FREI-
BURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., Art. 319 N 17; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivil-

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prozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 26 N 38 f.). Eine solche Beschwerde wäre vorlie-
gend jedoch – selbst wenn eine solche sinngemäss in der Rechtsverweigerungs-
beschwerde des Beschwerdeführers enthalten wäre – unzulässig und deshalb da-
rauf nicht einzutreten. So stellt die Abnahme einer Vorladung nämlich eine pro-
zessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 lit. b ZPO dar, welche, mangels
anderslautender gesetzlicher Bestimmung, nur dann angefochten werden kann,
wenn durch sie ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Ein solcher
wird vorliegend vom Beschwerdeführer weder geltend gemacht, noch ergibt er
sich aus den Akten; insbesondere kann ein nicht leicht wieder gutzumachender
Nachteil nicht darin gesehen werden, dass der Beschwerdeführer umsonst vor
der Vorinstanz erschienen ist, da ihm daraus kein prozessualer Nachteil entsteht.
Damit wäre auf eine vom Beschwerdeführer sinngemäss erhobene (allgemeine)
Beschwerde nicht einzutreten. Weiterungen – insbesondere zu den inhaltlichen
Ausführungen des Beschwerdeführers – erübrigen sich damit.
4. Anzumerken bleibt sodann, dass soweit der Beschwerdeführer in seinen
Eingaben an die Kammer die Kommentierung des vorinstanzlichen Verfahrens
bzw. die allgemeine Feststellung der Rechtslage durch die Kammer verlangt
(act. 2 S. 2 ff., insb. S. 6 Anträge 1 und 4; act. 4 S. 2 ff., insb. S. 7 Anträge 1,2 und
5), darauf von vornherein nicht einzutreten ist, weil durch die Beschwerdeinstanz
einzig die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sowie die vorinstanzliche
Rechtsanwendung zu überprüfen ist und zwar nur insoweit, als die Beschwerde
führende Partei diesbezüglich konkrete Rügen erhoben hat.
5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers als
unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
III.
1. Der Beschwerdeführer beantragt für das Beschwerdeverfahren die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 2 S. 7; act. 4 S. 7 f.). Indes hat eine
Partei nur dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist

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(Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind dabei Begehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren (vgl. statt vie-
ler: BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Ob der Beschwerdeführer aufgrund der von ihm
eingereichten Sozialhilfe- und Steuerunterlagen (vgl. act. 2 S. 8 ff; act. 4 S. 14) als
mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO anzusehen ist, kann vorliegend offen
bleiben, weil die Begehren des Beschwerdeführers gestützt auf die vorstehenden
Erwägungen als von Anfang an als aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO
zu qualifizieren sind. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb abzuweisen.
2. Da die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten
ist, sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens vollumfänglich dem Beschwer-
deführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für eine Kostenauferlegung an die
obsiegende Beschwerdegegnerin bzw. einen Dritten (Betreibungsamt Zürich 4)
gestützt auf Art. 107 ZPO besteht entgegen dem dahingehenden Antrag des Be-
schwerdeführers (act. 2 S. 7; act. 4 S. 7 f.) bei diesem Prozessausgang hingegen
kein Raum. Sodann besteht keine Rechtsgrundlage für die vom Beschwerdefüh-
rer beantragte direkte Abschreibung der Kosten mangels Einbringlichkeit (act. 2
S. 7; act. 4 S. 7 f.), weshalb auf diesen Antrag nicht einzutreten ist.
3. Die dem Beschwerdeführer aufzuerlegenden Kosten sind nach der Gebüh-
renverordnung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 festzulegen
(Art. 97 ZPO i.V.m. § 199 GOG), wobei die Gebühr in Anwendung von § 12
Abs. 1 in Verbindung mit § 9 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen ist. Keine
Rechtsgrundlage besteht hingegen für die vom Beschwerdeführer beantragte (vgl.
act. 2 S. 7; act. 4 S. 8) Festsetzung der Höhe der Gebühr nach dem kantonalen
Gesetzes über Controlling und Rechnungslegung (CRG); dieses enthält Grund-
sätze und Regeln für die Führung des Finanzhaushaltes des Kantons, und ist
deshalb vorliegend nicht anwendbar. Parteientschädigungen sind – dem Be-
schwerdeführer infolge Unterliegens, der Beschwerdegegnerin mangels Umtrie-
ben im vorliegenden Verfahren – keine zuzusprechen.

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IV.
Der Beschwerdeführer hat mit seinen Eingaben vom 2. und 6. Dezember
2016 das vorliegende Beschwerdeverfahren veranlasst. Er ist verpflichtet, Zustel-
lungen in dieser Sache entgegenzunehmen, sei es persönlich oder durch einen
Vertreter. Es steht ihm nicht zu, sich für längere Zeit abzumelden und auf diese
Weise auf den Gang des Verfahrens Einfluss zu nehmen. Sein Hinweis, er sei
von anfangs Dezember 2016 bis anfangs Februar 2017 abwesend, weshalb in
dieser Zeit keine Zustellungen an ihn erfolgen dürften (act. 2 S. 2; act. 4 S. 2), ist
daher nicht zu beachten (vgl. schon ZR 112 (2013) Nr. 34; OGer ZH, NP160047
vom 6. Januar 2017, E. 6). Allfällige Konsequenzen, insbesondere das Versäu-
men der Rechtsmittelfrist, sind vom Beschwerdeführer zu tragen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und dem Beschwerdefüh-
rer auferlegt.
3. Auf den Antrag des Beschwerdeführers betreffend Abschreibung der ihm
auferlegten Kosten wird nicht eingetreten.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer und – unter Beilage der
erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht für
SchKG-Klagen, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 19'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: