zh_obergericht · PD140007 · 2014-08-29 · de
Forderung / Feststellung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD140007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil
Urteil vom 29. August 2014
in Sachen
A._____,
Beklagter, Widerkläger und Beschwerdeführer,
vertreten durch B._____, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
1. C._____,
2. D._____,
3. E._____,
Kläger, Widerbeklagte und Beschwerdegegner,
Nr. 1 bis 3 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend
Forderung / Feststellung
Beschwerde gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Einzelgericht) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 29. April 2014 (MG130012)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Mit Anmeldung vom 16. November 2012 bewarben sich die Kläger, Wider-
beklagten und Beschwerdegegner 1 und 2 (fortan Beschwerdegegner) als Mieter
der 4.5-Zimmerwohnung im 4. Stock der Liegenschaft … [Adresse]. Vermieter
dieser Wohnung ist der Beklagte, Widerkläger und Beschwerdeführer (fortan Be-
schwerdeführer), die Verwaltung tätigt die B._____ (fortan Verwaltung). Auf dem
Anmeldeformular gab die Beschwerdegegnerin 2, die das Formular ausfüllte, bei
Personenzahl Erwachsene "2" an. Unter dem Titel "Das Mietobjekt wird benützt
als:" kreuzte sie "Wohnung für alleinstehende Person" an und das Feld Anzahl
Personen füllte sie aus mit "2" (act. 18/3).
Ebenfalls am 16. November 2012 schloss der Beschwerdeführer, vertreten durch
die Verwaltung, mit den Beschwerdegegnern 1, 2 und 3 den Mietvertrag ab über
die besagte Wohnung mit Mietbeginn per 3. Dezember 2014. Der Beschwerde-
führer 3 unterzeichnete den Vertrag lediglich als Solidarschuldner, ohne selber
das Mietobjekt zu bewohnen. Im Mietvertrag wurde unter dem Titel Mietobjekt
"Anzahl Pers.: 2" angegeben (act. 3/1).
Mit Schreiben vom 5. Januar 2013 bat der Beschwerdegegner 1 die Verwaltung
um Zustimmung zur Untermiete an zwei Personen, wobei diese zusammen mit
den Beschwerdegegnern 1 und 2 in der Wohnung wohnen sollten (act. 3/4). Mit
Schreiben vom 9. Januar 2014 verweigerte die Verwaltung die Zustimmung
(act. 3/5). Daraufhin baten die Beschwerdegegner 1 und 3 mit Brief vom
11. Januar 2013 abermals um Zustimmung (act. 3/6). Mit Schreiben vom
13. Januar 2013 lehnte die Verwaltung die Untermiete erneut ab (act. 3/7).
1.2. Mit Eingabe vom 19. Januar 2013 wandten sich die Beschwerdegegner an
die Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich und beantragten die Feststellung,
dass der Beschwerdeführer die Zustimmung zur Untervermietung zu Unrecht
verweigert habe. Da an der Schlichtungsverhandlung vom 22. März 2013 keine
Einigung erzielt werden konnte und der Beschwerdeführer den Urteilsvorschlag

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ablehnte, wurde den Beschwerdegegnern mit Beschluss vom 8. April 2013 die
Klagebewilligung erteilt (act. 4). Die Beschwerdegegner reichten sodann mit Ein-
gabe vom 2. Mai 2013 fristgerecht Klage beim Einzelgericht am Mietgericht Zürich
(fortan Vorinstanz) ein (act. 1). An der Verhandlung vom 16. Oktober 2013 modifi-
zierten sie ihr Begehren dahingehend, dass sie vom Beschwerdeführer die Zu-
stimmung zur teilweisen Untervermietung verlangten, unter der Strafandrohung
nach Art. 292 StGB (act. 35). Der Beschwerdeführer erhob in der Duplik Wider-
klage (Prot. VI S. 8).
Mit Verfügung und Urteil vom 29. April 2014 entschied die Vorinstanz was folgt
(act. 38 = 42 = 44 S. 20 f.):
"Der Mietgerichtspräsident verfügt:
1. Auf die Widerklage wird nicht eingetreten.
[2./3. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel]
Der Mietgerichtspräsident erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung von Ziffer 1 des modifizierten Rechts-
begehrens wird der Beklagte und Widerkläger verpflichtet, innert
30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids die
Zustimmung zur teilweisen Untervermietung des Mietobjekts an
F._____ sowie G._____ zu erteilen. Im Übrigen wird Ziffer 1 des
modifizierten Rechtsbegehrens abgewiesen.
[2.-6. Festsetzung der Gerichtsgebühr / Kostenauflage / Parteient-
schädigung / Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel]"
1.3. Gegen das Urteil vom 29. April 2014 erhob der Beschwerdeführer mit Ein-
gabe vom 2. Juni 2014 fristgerecht Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des
Urteils und die Abweisung der Klage der Beschwerdegegner unter gleichzeitiger
Feststellung, dass er die Zustimmung zur Untermiete zu Recht verweigert habe.
Eventualiter sei die Streitsache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzu-
weisen. Prozessual beantragte er, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu
erteilen (act. 43).
Mit Verfügung vom 13. Juni 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung erteilt und es wurde dem Beschwerdeführer Frist angesetzt,
den Kostenvorschuss zu leisten (act. 45). Diesen leistete der Beschwerdeführer
fristgerecht (act. 47). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 40).

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Auf die Einholung einer Stellungnahme kann in Anwendung von Art. 322 Abs. 1
ZPO verzichtet werden. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Zur Beschwerde
2.1. Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist schrift-
lich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (so auch Art. 311
Abs. 1 ZPO für die Berufung). Das bedeutet, dass die Beschwerde Anträge zu
enthalten hat, welche zu begründen sind (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT,
Art. 321 N 14 f.). In der Begründung hat sich die Beschwerde erhebende Partei
mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, was
daran ihrer Ansicht nach falsch ist. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungs-
maxime. Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b)
die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-
den (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Bei der
Beschwerde geht es nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses,
sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entschei-
des (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, Art. 326 N 3).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe das Recht unrichtig
angewendet. Er bringt im Wesentlichen vor, die Erhöhung der Benutzerzahl sei
vertraglich von seiner Zustimmung abhängig gemacht worden. Diese könne er
ohne Weiteres verweigern (act. 43 S. 3).
2.2. Die Vorinstanz erwog, dass die Zustimmung zur Untervermietung nach
Art. 262 Abs. 2 lit. c OR verweigert werden könne, wenn dem Vermieter aus der
Untermiete wesentliche Nachteile entstünden. Solche könnten aus der Unverein-
barkeit von Haupt- und Untermietvertrag entstehen, aber auch aufgrund sonstiger
objektiver Gründe. Wesentliche Nachteile aus der Unvereinbarkeit von Haupt- und
Untermietvertrag entstünden dem Vermieter, wenn der Untermietvertrag vom ver-
einbarten Gebrauchszweck oder den vereinbarten Gebrauchsmodalitäten des
Hauptmietvertrages abweiche. Es stehe – entgegen der Ansicht der Beschwerde-
gegner – dem Vermieter frei, den Verwendungszweck und insbesondere die An-

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zahl der Benutzer der gemieteten Sache bei der Wohnungsmiete restriktiv vorzu-
schreiben, indem er diese auf eine gewisse Anzahl festlege. Damit werde ohne
Gesetzesverletzung indirekt eine Beschränkung der Untermiete erreicht. Entspre-
chend sei zu prüfen, ob vorliegend eine Höchstbelegungszahl vereinbart worden
sei oder ob mit dem entsprechenden Passus im Mietvertrag lediglich festgehalten
worden sei, wie viele Personen in die Wohnung einziehen würden.
Die Vorinstanz legte den Vertrag nach dem Vertrauensprinzip aus und kam zum
Schluss, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen sowie der Umstände für
die Beschwerdegegner nicht erkennbar gewesen sei, dass der Beschwerdeführer
Wert darauf gelegt hätte, dass die Wohnung von nicht mehr als zwei Personen
benutzt werde, es sich bei der Regelung im Mietvertrag "Anzahl Pers.: 2" somit
um eine Maximalbelegungszahl hätte handeln sollen. Mangels klarer Formulie-
rung sei die Angabe der Anzahl Personen nach Treu und Glauben somit nicht als
Maximalbelegungszahl zu verstehen. Die Aufnahme zusätzlicher Personen in die
Wohnung widerspreche damit nicht dem vertraglich vorgesehen Verwendungs-
zweck. Daran ändere auch die Bestimmung nichts, dass die Erhöhung der Perso-
nenzahl die Einholung der Zustimmung des Vermieters erfordere, setze doch
auch die Untermiete die Zustimmung voraus, wobei hierbei die Zustimmung nur
unter bestimmten Voraussetzungen verweigert werden dürfe.
Die höheren Wasserverbrauchskosten, die dem Beschwerdeführer anfallen wür-
den, – so die Vorinstanz weiter – seien zwar ein Nachteil, jedoch fehle diesem die
erforderliche objektive Schwere, um deswegen die Zustimmung zur Untermiete zu
verweigern. Auch sei aufgrund der erfolgten Parteibefragung davon auszugehen,
dass die Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wohl die Mög-
lichkeit in Betracht zogen, einst Untermieter aufzunehmen, indes sie damals noch
nicht die feste, konkrete Absicht gehabt hätten, Untermieter allgemein oder die
jetzigen beiden Untermieterinnen aufzunehmen. Von einem gegen Treu und
Glauben verstossenden Verhalten der Beschwerdegegner sei deshalb keine Re-
de.

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Den Antrag um Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen wies die Vorinstanz
ab, da nicht indiziert sei, dass der Beschwerdeführer bzw. die Verwaltung sich
dem Entscheid nicht unterziehen werde (act. 38 = 42 = 44 S. 11 ff.).
2.3. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es sei mit klarem Wortlaut eine
verbindliche Personenzahl vereinbart worden. Deren allfällige spätere Erhöhung
sei zwar nicht im Grundsatz ausgeschlossen, gemäss ausdrücklichem Wortlaut
des Vertrages (Ziffer 3 der Allgemeinen Bedingungen) jedoch nur mit schriftlicher
Zustimmung des Vermieters möglich. Dies zeige unmissverständlich, dass die
Mieter die Anzahl Bewohner nicht eigenmächtig – auch nicht unter dem Deck-
mantel der Untermiete – verdoppeln dürften, und zwar unabhängig davon, ob auf
dem Vertragsformular neben der dort vermerkten Personenzahl "maximal" oder
"höchstens" stehe. Für eine Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip be-
stehe bei dieser Sachlage keinen Raum. Der vereinbarte Inhalt sei verbindlich,
selbst wenn sich die Beschwerdegegner über die Konsequenzen für die Unter-
miete nicht im Klaren gewesen sein sollten. Die Erteilung bzw. Verweigerung der
Zustimmung zur Erhöhung der Bewohnerzahl durch den Vermieter sei im Gegen-
satz zur Zustimmung zur Untervermietung an keine Voraussetzung gebunden.
Dies habe seine Berechtigung. Der Vermieter müsse die Möglichkeit haben, eine
Erhöhung der Bewohnerzahl abzulehnen oder im Falle der Zustimmung den Miet-
zins und die Nebenkostenvereinbarung den neuen Gegebenheiten anzupassen,
sei doch die Abnützung intensiver, der Liftgebrauch verdoppelt und der Verbrauch
höher, wobei die Kosten des höheren Verbrauchs mangels Ausscheidung vom
Beschwerdeführer zu tragen seien. Die genannten Überlegungen lasse die Vor-
instanz ausser Acht, wenn sie bei den aus der Untermiete erwachsenden Nachtei-
len lediglich die dem Beschwerdeführer aus der Erhöhung der Personenzahl ent-
stehenden Kosten berücksichtige und dabei ausschliesslich auf allgemeine statis-
tische Erhebungen zu Wasserkosten abstelle. Sie blende dabei aus, dass die
Verdoppelung der Bewohnerzahl nicht nur wirtschaftliche Nachteile für den Ver-
mieter mit sich bringe, sondern es sich dabei zusätzlich um eine Vertragsverlet-
zung handle, die für sich alleine bereits einen wesentlichen Nachteil darstelle, der
zur Ablehnung der Untermiete berechtige. Es sei daher nicht nur sachgerecht,
sondern für die Erhaltung des vertraglichen Gleichgewichts entscheidend, dass

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der Vermieter unter keinem Titel dazu gezwungen werden dürfe, zu einer Erhö-
hung bzw. sogar zu einer Verdoppelung der Personenzahl zuzustimmen.
Die Vorinstanz sei, so der Beschwerdeführer weiter, allein aufgrund ihrer Feststel-
lung, es sei keine Maximalbelegungszahl vereinbart worden, ohne weitere Be-
gründung davon ausgegangen, dass er eine Erhöhung der Personenzahl akzep-
tieren müsse. Die Möglichkeit einer allfälligen Verweigerung der Zustimmung prü-
fe sie in der Folge nur noch unter den strengen Kriterien von Art. 262 Abs. 2 OR.
Damit legitimiere sie einen Vertragsbruch der Mieter zu Lasten und auf Kosten
des Vermieters. Entgegen der Vorinstanz sei in diesem Zusammenhang gerade
auch Art. 262 Abs. 3 OR relevant. Der Vermieter brauche danach selbst dann
keine Vertragsverletzung zu tolerieren, wenn diese nur unerheblich wäre. Die
Missachtung der vertraglichen Benutzerzahl, die hier sogar zu einer Verdoppe-
lung der Bewohner führen würde, sei von Vornherein keine bloss geringfügige
oder unerhebliche Abweichung vom Hauptmietvertrag. Überdies gehe die Vor-
instanz von einer falschen Prämisse aus, nämlich dass die Untermiete "begriffs-
notwendig zu einer Zunahme der Personenzahl" führe. Dies treffe nicht zu. Ge-
mäss einschlägiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sei die Untervermietung
gedacht für Fälle, in denen die Wohnung nachträglich unterbelegt sei, weil jemand
sterbe oder ausziehe (act. 43 S. 4 ff.).
2.4. Vorab ist zu bemerken, dass die Frage, ob die Zustimmung wegen ver-
tragswidrigem Gebrauch gestützt auf Art. 262 Abs. 2 lit. c OR oder auf dessen
Abs. 3 verweigert werden darf, theoretischer Natur ist. In der Lehre werden beide
Meinungen vertreten (LACHAT et al., Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., S. 469 und
ZK-HIGI, Art. 262 N 45 subsumieren diesen Fall unter Abs. 2; SVIT Komm Miet-
recht, 3. Aufl., Art. 262 N 15 hingegen unter Abs. 3). Praktische Konsequenzen
hat die Unterscheidung nicht, werden Abweichungen vom Hauptmietvertrag
– beispielsweise von der Vereinbarung einer Maximalbelegung – unter beiden
Lehrmeinungen als Verweigerungsgrund anerkannt, und zwar unabhängig von
deren Wesentlichkeit.
2.5. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Vereinbarung einer Höchstbe-
legungszahl der Untermiete entgegenstehen würde, eine solche vorliegend je-

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doch nicht vereinbart wurde, was die Auslegung des Mietvertrages ergibt. Hierzu
kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägun-
gen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 38 = 42 = 44 S. 12 ff.). An diesen Er-
wägungen vermögen die Ausführungen des Beschwerdeführers nichts zu ändern.
Die Auslegung eines Vertrages ist immer dann notwendig, wenn die Parteien sich
über den Inhalt des abgeschlossenen Vertrages nicht einig sind, d.h. sie ein un-
terschiedliches Verständnis darüber haben. Bei der Auslegung ist zunächst der
tatsächliche übereinstimmende Wille der Parteien zu ermitteln. Ist dies nicht mög-
lich, ist der Vertrag normativ auszulegen, d.h. das Gericht hat in objektivierter Be-
trachtungsweise darauf abzustellen, was vernünftig und redlich handelnde Partei-
en nach Treu und Glauben unter den gegebenen Umständen gewollt und ausge-
drückt hätten. Auslegungsmittel ist in erster Linie der Wortlaut. Ergänzend sind die
Entstehungsgeschichte sowie die Begleitumstände des Vertragsschlusses zu be-
rücksichtigen. Sodann gilt insbesondere für nicht individuell verfasste Abreden
(namentlich Bestimmungen in den AGB) die Unklarheitenregel. Danach muss sich
der Verfasser einer unklaren Bestimmung – bzw. derjenige, der die Verwendung
des von dritter Seite verfassten Textes vorgeschlagen hat – im Zweifelsfall die für
ihn ungünstigere Auslegungsvariante entgegenhalten lassen (HUGUENIN, OR AT,
3. Aufl., N 259 ff. sowie N 427; GAUCH/SCHLUEP, OR AT, 9. Aufl., Band I,
N 1196 ff.). Entsprechend ist die Frage, ob der Wortlaut klar ist bzw. wie er von
der Gegenpartei verstanden werden durfte und musste, ebenfalls durch Ausle-
gung nach dem Vertrauensprinzip zu beantworten. Bei der Auslegung ist somit
wesentlich, von was die Beschwerdegegner beim Abschluss des Vertrages haben
ausgehen müssen. Weder der Wortlaut noch die weiteren Unterlagen, die Entste-
hungsgeschichte oder Begleitumstände lassen vorliegend auf die Vereinbarung
einer Maximalbelegung schliessen, weshalb eine solche nicht Vertragsgegen-
stand wurde.
Dass der Beschwerdeführer subjektiv der Regelung im Mietvertrag "Anzahl
Pers.: 2" eine andere Bedeutung beimisst, nämlich dass hier eine verbindliche
Personenzahl im Sinne einer Maximalbelegung vereinbart wurde (act. 43 S. 4), ist
nachvollziehbar. Verständlicherweise ist der Beschwerdeführer irritiert, wenn nur
wenige Wochen nach Vertragsabschluss die Mieter eine Verdoppelung der Be-

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wohner installieren. Das (Miet-)Recht ordnet das Vorgehen der Mieter aber an-
ders ein.
Die Argumentation des Beschwerdeführers, die Zusätze "maximal" oder "höchs-
tens" würden sich nur dann aufdrängen, wenn die vertraglich vereinbarte Perso-
nenzahl bei Vertragsantritt noch nicht ausgeschöpft gewesen wäre, was dann der
Fall gewesen wäre, wenn der Einzug einer zweiten Person auf einen späteren
Zeitpunkt ohne ausdrückliche Zustimmung des Vermieters hätte möglich sein sol-
len (act. 43 S. 4), vermag deshalb nicht zu überzeugen. Der Vermieter hat dem
Mieter gegenüber mit dem Zusatz "maximal" oder "höchstens" seinen Willen auf
Maximalbelegung der Wohnung kundzutun.
Sodann ist die Festhaltung des Ist-Zustandes bei Vertragsantritt im Mietvertrag
– ohne dass hierzu von den Parteien etwas vereinbart worden wäre – auch nicht
unüblich. Dies zeigt sich exemplarisch auch an dem unter demselben Titel enthal-
tenen Vermerk "Familienwohnung: nein" (act. 3/1 S. 1). Würden die Beschwerde-
gegner 1 und 2 heiraten, würde die Wohnung automatisch zur Familienwohnung.
Es könnte nicht behauptet werden, dass die Eheschliessung den Mietvertrag ver-
letze.
Zwar sieht Ziffer 3 der Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag in der Tat vor,
dass "jede Änderung, insbesondere auch die Erhöhung der vertraglich vereinbar-
ten Anzahl erwachsener Personen, der schriftlichen Zustimmung des Vermieters"
bedürfe (act. 3/1). Im vorliegenden Mietvertrag wurde jedoch keine Anzahl er-
wachsenen Personen vertraglich vereinbart, sondern lediglich der Ist-Zustand
festgehalten, weshalb die Erhöhung der Anzahl Bewohner keine Zustimmung
nach Ziffer 3 der Allgemeinen Bedingungen bedingt, sondern – da es sich um Un-
termiete handelt – eine solche nach Ziffer 9, bei der die Verweigerung nur unter
bestimmten Voraussetzungen zulässig ist.
2.6. Selbst wenn man der Ansicht des Beschwerdeführers folgen und Ziffer 3
dahingehend verstehen würde, dass zwar keine Maximalbelegung jedoch aber
eine "einstweilige Begrenzung der Personenzahl" vereinbart worden sei, indem
die Personenzahl im eigentlichen Mietvertrag zumindest festgehalten und mit Zif-

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fer 3 der Allgemeinen Bedingungen die Erhöhung auch der festgehaltenen Perso-
nenzahl unter die Voraussetzung der Zustimmung des Vermieters gestellt habe
(act. 43 S. 9), würde dies im Resultat nichts ändern. Dazu Folgendes:
Ob der Vermieter seine Zustimmung zur Erhöhung der vertraglich vereinbarten
Anzahl erwachsener Personen nach seinem Ermessen erteilen oder verweigern
kann, ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung. Für eine im alleinigen
Ermessen des Vermieters liegende Zustimmungserklärung spricht der Umstand,
dass in Ziffer 9 Verweigerungsgründe aufgezählt werden, nicht hingegen in Zif-
fer 3 der Allgemeinen Bedingungen. Entsprechend ist zu prüfen, ob diese Verein-
barung vor der gesetzlichen Regelung der Untermiete, welche relativ zwingender
Natur ist, standhält und damit der teilweisen Untervermietung tatsächlich entge-
gensteht.
Art. 262 OR regelt die ganze und teilweise Untervermietung. Diese Bestimmung
ist relativ zwingend, d.h. die Parteien können das Recht zur Untervermietung nicht
zu Lasten des Mieters beschränken. Insbesondere kann im Mietvertrag ein gene-
relles Verbot der Untermiete nicht gültig vereinbart werden. Zulässig sind lediglich
Parteivereinbarungen in Ergänzung, nicht aber in Abänderung der gesetzlichen
Regelung. Zulässig ist beispielsweise die vertragliche Vorschrift, dass der Mieter
sein Ersuchen schriftlich stellen muss oder der Vermieter seine Zustimmung in-
nert einer bestimmten Frist ebenfalls schriftlich abgeben muss (SVIT, a.a.O.,
Art. 262 N 1 f.; LACHAT et al., a.a.O. S. 479 f.). Wie auch bereits die Vorinstanz
ausführte, ist eine Beschränkung der Untermiete ohne Gesetzesverletzung über
die vertraglichen Bestimmungen zum Verwendungszweck der Mietsache möglich.
Der Vermieter kann somit beispielsweise vorschreiben, dass die Wohnung nur
von Paaren, Studenten, Familien, älteren Leuten oder einer bestimmten Höchst-
zahl an Personen genutzt werden darf (SVIT, a.a.O., Art. 262 N 2 und 5; LACHAT
et al., a.a.O. S. 480).
Bei Ziffer 3 der Allgemeinen Bedingungen geht es jedoch nicht um die Regelung
eines solchen Verwendungszwecks. Der Beschwerdeführer bringt dies auch nicht
vor, führt er doch im Wesentlichen die Erforderlichkeit der Erhöhung des Mietzin-
ses und der Nebenkosten ins Feld. Dieses Argument des Vermieters verfängt je-

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doch nicht: Die Möglichkeit einer gleichzeitigen Mietzinsanpassung ergibt sich ge-
rade nicht aus der geschlossenen Vereinbarung. Der Begriff Zustimmung kann
nur so verstanden werden, dass der Vermieter die Anfrage mit "Ja" oder "Nein"
beantworten muss. Für eine Anpassung des Mietzinses und der Nebenkosten be-
dürfte es hingegen der neuerlichen übereinstimmenden Willenserklärung beider
Vertragsparteien und nicht bloss der Willenserklärung des Vermieters. Sodann
wird der Mietzins – wie die Beschwerdegegner zu Recht vorbrachten (Prot. VI
S. 16) – in der Regel nach der Grösse der Wohnung und nicht nach der Anzahl
der Bewohner festgelegt. Die verpasste Ausscheidung von Nebenkosten kann
auch nicht auf diesem Weg nachgeholt werden. Die Zustimmung unter gleichzei-
tiger Anpassung des Mietzinses wäre dann denkbar, wenn ein konkreter Betrag
bereits vertraglich vereinbart worden wäre, beispielsweise dahingehend, dass
sich der Mietzins um den Betrag von Fr. 150.– pro zusätzlichem Bewohner er-
höht. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Neben dem Argument des Mietzin-
ses und der Nebenkosten führt der Beschwerdeführer aus, es müsse ihm unbe-
nommen bleiben, über Zusammensetzung und Anzahl der Bewohner seiner Lie-
genschaft zu entscheiden. Somit geht es ihm nicht um eine klare und verbindliche
Regelung des Verwendungszwecks, sondern um die Möglichkeit, im Einzelfall frei
entscheiden zu können. Damit würde sich der Vermieter eine über Art. 262 OR
hinausgehende Möglichkeit schaffen, die Untermiete einzuschränken, was jedoch
nicht zulässig ist und aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 262 OR un-
beachtlich bleibt (vgl. hierzu auch ZK-HIGI, Art. 262 N 31). Es verhält sich somit
so, wie wenn ein Mietvertrag ein Verbot der Untermiete enthält: Auf den ersten
Blick begeht der Mieter einen Vertragsbruch, wenn er trotzdem untervermietet. Da
ein solches Verbot jedoch aufgrund des relativ zwingenden Charakters von Art.
262 OR nichtig ist, wäre dieser "Vertragsbruch" unbeachtlich und würde jedenfalls
keinen wesentlichen Nachteil des Vermieters im Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. c
OR darstellen (LACHAT et al., a.a.O., S 279). Eine vertragliche Vereinbarung der
Personenzahl ausserhalb der Maximalbelegung – wie dies der Beschwerdeführer
geltend macht – wäre somit unbeachtlich.
Die unterschiedliche Handhabung der Vereinbarung einer Maximalbelegung und
der einstweiligen Festlegung der Personenzahl auf den Zustand beim Vertrags-

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schluss ist denn auch gerechtfertigt. Im ersten Fall will der Vermieter von Beginn
weg nur eine bestimmte Anzahl Personen in seiner Wohnung haben und teilt dies
den Mietern auch mit. Im zweiten Fall möchte sich der Vermieter grösstmögliche
Freiheit vorbehalten und den Entscheid im Einzelfall treffen. Hier wird die Ver-
tragsfreiheit jedoch durch Art. 262 OR eingeschränkt, wonach die Zustimmung
nur unter bestimmten Voraussetzungen verweigert werden darf. Eine Verweige-
rung kommt immerhin noch dann in Frage, wenn andere wesentliche Nachteile
vorliegen. Solange aber weder eine Maximalbelegung vereinbart wurde, noch an-
dere wesentliche Nachteile vorliegen, kann keine Rede davon sein, dass sich die
Mieter als Untervermieter an die Stelle des Eigentümers stellen und damit die Un-
termiete unzulässig zweckentfremden würden.
2.7. Die Aussage der Vorinstanz, dass die teilweise Untervermietung begriffs-
notwendig zu einer Zunahme der Personenzahl führe (act. 38 = 42 = 44 S. 12), ist
– entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers – zutreffend, ist sie doch im
Lichte der tatsächlichen Verhältnisse zu verstehen und nicht in Anbetracht einer
allfälligen vertraglichen Vereinbarung der Bewohnerzahl. Auch in den vom Be-
schwerdeführer vorgebrachten Fällen, in denen die Wohnung nachträglich unter-
belegt ist, weil jemand gestorben oder ausgezogen ist, findet faktisch beim Einzug
eines Untermieters eine Erhöhung der aktuellen Anzahl Bewohner statt. Aus der
Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich sodann nicht ableiten, die teilwei-
se Untervermietung sei nur für Fälle gedacht, in denen davor eine Reduktion der
Bewohner stattgefunden habe. Auch in der Lehre findet diese Ansicht keine Stüt-
ze. Überdies ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der rechtfertigen würde, die
teilweise Untervermietung nur bei vorgängiger Reduktion der Bewohnerzahl zuzu-
lassen, sofern zwischen den Parteien keine Maximalbelegung vereinbart wurde.
2.8. Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Art. 271a Abs. 1 lit. f OR als ab-
schliessende Aufzählung von Fällen, in welchen der Vermieter eine Abweichung
von der vertraglich vorgesehenen Personenzahl akzeptieren müsse – nämlich
Tod, Scheidung oder Trennung der Ehe und Familienzuwachs – ist vorliegend
nicht einschlägig, da gerade keine Personenzahl vertraglich vereinbart wurde.
Zudem ist anzumerken, dass die Mieter in Fällen der zulässigen Untervermietung

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durch Art. 271a Abs. 1 lit. a OR geschützt sind, machen sie in diesem Fall doch
nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend (vgl. SVIT
Komm Mietrecht, 3. Aufl., Art. 271a N 11).
2.9. Aus seinen Ausführungen zum wesentlichen Nachteil aufgrund der intensi-
veren Abnützung, der häufigeren Liftbenutzung und des höheren Verbrauchs
kann der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Selbst
wenn man diese Aspekte, namentlich den höheren Stromverbrauch der Liftbenüt-
zung und die (wohl nur leicht) intensivere Abnützung, zu den – von der Vorinstanz
bereits beachteten – erhöhten Wasserkosten hinzunimmt, liegt kein objektiv we-
sentlicher Nachteil im Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. c OR vor. Insbesondere kann
bereits nicht generell gesagt werden, dass die Verdoppelung der Personenzahl
die Verdoppelung der Abnützung und der Verbraucherkosten nach sich zieht. Das
Verhalten einzelner Mieter ist unterschiedlich: Gewisse Personen verwenden täg-
lich doppelt oder dreimal so viel Wasser wie andere, einige benützen den Lift nie,
obwohl sie im vierten Stock wohnen, andere gehen häufig ein und aus und benüt-
zen den Lift so auch häufiger am Tag. Damit der Vermieter daraus resultierende
Kosten nicht selber tragen muss, hat er die entsprechenden Nebenkosten auszu-
scheiden (vgl. Art. 257a OR). An dieser Stelle ist anzumerken, dass der Vermieter
zusätzliche, im Mietvertrag nicht ausgeschiedene Nebenkosten grundsätzlich je-
derzeit unter Einhaltung der Voraussetzungen von Art. 269d Abs. 3 und 270b
Abs. 2 OR ausscheiden und auf den Mieter überwälzen kann (vgl. LACHAT et al.,
a.a.O., S. 244; mp 2/96 S. 77 ff.).
Die Frage der übermässigen Abnützung bzw. der Überwälzung der Kosten aus
der Instandstellung stellt sich erst bei der Rückgabe des Mietobjekts. Zwar wäre
für die Bestimmung der ordentlichen Abnützung wohl auf die normale Nutzung
durch vier Personen abzustellen, wenn die Untervermietung als zulässig betrach-
tet wird. Jedoch ist nicht ersichtlich inwieweit die ordentliche Abnützung einer
Wohnung per se intensiver sein soll, wenn diese durch vier statt nur durch zwei
Personen bewohnt wird.
2.10. Nach dem Gesagten dringt der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation
nicht durch. Die Beschwerde ist abzuweisen.

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3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Mangels Umtrieben in diesem Verfahren ist den Beschwerdegeg-
nern keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh-
rer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Den Beschwerdegegnern wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei-
lage eines Doppels von act. 43, sowie an das Mietgericht Zürich und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 4'000.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein MLaw D. Weil
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