zh_obergericht · LF110078 · 2011-07-15 · de
Aufhebung vorsorglicher Massnahmen. Zuständigkeit für das summarische Verfahren des Bauhandwerkerpfandrechts.


Art. 268 Abs. 2 ZPO, Aufhebung vorsorglicher Massnahmen. Weitergeltung
einer vorsorglichen Massnahme trotz Aufhebung des entsprechenden
erstinstanzlichen Entscheides wegen Unzuständigkeit jener Instanz.
Art. 6 Abs. 5 ZPO, Zuständigkeit für das summarische Verfahren des
Bauhandwerkerpfandrechts.
In der Phase der Einführung der neuen ZPO entstand im Kanton Zürich ein
negativer Kompetenzkonflikt zur Zuständigkeit für die vorsorgliche Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts. Nach dem Entscheid des Bundesgerichts dazu
(BGer 5A_453/2011 vom 9. Dezember 2011) steht nun fest, dass das
Einzelgericht, welches hier die Eintragung anordnete, nicht zuständig war.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
1.1 Am 20. Mai 2011 richtete die Klägerin an das Einzelgericht am
Bezirksgericht Zürich das Gesuch, es sei auf dem Grundstück Kat.Nr. ... an der
...strasse ... in Zürich ein Bauhandwerkerpfandrecht für rund Fr. 96'000.--
vorsorglich einzutragen, verbunden mit dem Antrag, es sei die Eintragung zur
Wahrung der Frist schon ohne Anhörung der Beklagten vorzunehmen (act. 1).
Das Einzelgericht entsprach dem Begehren um den superprovisorischen Eintrag
und gab der Beklagten Gelegenheit, sich zur Aufrechterhaltung als vorsorgliche
Massnahme zu äussern. Die Beklagte äusserte sich einstweilen nicht, und das
Einzelgericht bestätigte mit Urteil vom 15. Juli 2011 den Eintrag, verbunden mit
der gesetzlichen Fristansetzung an die Klägerin. Gegen diesen Entscheid führte
die Beklagte Berufung mit dem Antrag, das Urteil vom 15. Juli 2011 sei
aufzuheben, und auf das Begehren der Klägerin sei mangels Zuständigkeit des
Einzelgerichts nicht einzutreten. Nach Anhörung der Parteien zur Frage einer
Sistierung wurde diese am 4. August 2011 verfügt, damit ein in anderer Sache zu
erwartendes Urteil des Bundesgerichts im Zuständigkeitskonflikt Handelsgericht /
Einzelgericht abgewartet werden könne.
Unterdessen hatte die Beklagte schon am 20. Juni 2011 dem Einzelgericht
beantragt, der (vorsorglich) erfolgte Grundpfandeintrag im Grundbuch sei als
Folge der Leistung einer Bankgarantie für von der Klägerin beanspruchte
Forderung zu löschen. Das Einzelgericht entsprach dem Begehren mit Urteil vom
11. Juli 2011. Hiegegen führte die Klägerin als aus dem Pfandeintrag Berechtigte

Berufung. Sie beantragte, der Entscheid vom 11. Juli 2011 sei aufzuheben und
auf das Begehren der Klägerin sei nicht einzutreten - weil das Einzelgericht nicht
zuständig sei. Auch dieses Berufungsverfahren wurde sistiert.
Am 9. Dezember 2011 entschied das Bundesgericht, die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei eine vorsorgliche Massnahme
im Sinne von Art. 6 Abs. 5 ZPO.
1.2 (...)
2. Beide Parteien sind im Handelsregister eingetragen, der Streit dreht
sich um eine Leistung der Klägerin im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit, der
Streitwert übersteigt Fr. 30'000.--, und der Kanton Zürich hat von der ihm mit Art.
6 ZPO gegebenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, ein Handelsgericht zu
schaffen. Aufgrund dieser unter den Parteien nicht umstrittenen Umstände ist das
Handelsgericht für den ordentlichen Prozess zwingend zuständig. Die Beklagte
verweist richtig darauf, dass bei der Zuständigkeit des Handelsgerichts in der
Hauptsache auch die vorprozessualen vorsorglichen Massnahmen der
Zuständigkeit des Einzelgerichts am Bezirksgericht entzogen sind (Art. 6 Abs. 5
ZPO). Ihre Berufung ist daher in der Sache begründet: das Einzelgericht am
Bezirksgericht war für das Gesuch der Klägerin nicht zuständig. Und das trifft
auch für den Entscheid zu, den Grundbucheintrag als Folge der Leistung einer
Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB wieder zu löschen.
Über diese Zuständigkeit bestand allerdings eine lebhafte und durchaus
ernsthafte Kontroverse (vgl. das vorstehend erwähnte Urteil des Bundesgerichts
5A_453/2011 vom 9. Dezember 2011; R. Schumacher, das
Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband 2011 zur 3. Aufl., Rz. 568 ff.; die in
der Internet-Kartei der Zürcher Rechtspflege zu Art. 6 Abs. 5 ZPO
aufgeschalteten widersprechenden Entscheide). Es war in interessierten Kreisen
im Mai 2011 bekannt, dass der Einzelrichter des Handelsgerichts, welcher im
Dike-Kommentar zur ZPO das neue Massnahmerecht kommentiert und dessen
Auffassungen daher erhebliches Gewicht zukommt, seine Zuständigkeit
verneinte. Die Einzelrichter an den Bezirksgerichten unterzogen sich zunächst

seiner Ansicht (so kam der heute angefochtene Entscheid zustande). Einzelne
unter ihnen gingen dann allerdings dazu über, ihre Zuständigkeit zu verneinen
(daraus ergab sich der Sachverhalt des erwähnten Bundesgerichtsurteils). Nach
Treu und Glauben sollte diese Unsicherheit nicht zu Lasten der privaten
Beteiligten ausschlagen. Es trifft zu, dass die Klägerin nicht zuerst beim
Einzelrichter des Handelsgerichts um den vorläufigen Eintrag ersucht hatte. In der
gegebenen Situation zu verlangen, dass ein pfandberechtigter Bauhandwerker
immer bei beiden in Frage kommenden gerichtlichen Instanzen ein Begehren
deponierte, wäre überspitzt. Es ging um eine ganz ausserordentliche Problematik
in der Phase der Einführung der neuen ZPO.
Das Bundesgericht hat in seinem erwähnten Entscheid vom 9. Dezember
2011 angeordnet, die vom sachlich unzuständigen Obergericht angeordnete
superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bleibe aufrecht,
bis das zuständige Einzelgericht des Handelsgerichts über die Aufrechterhaltung
als vorsorgliche Massnahme entschieden habe (Dispositiv Ziff. 2). Analog dazu
soll das auch hier gelten. Zwar ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, weil
das Einzelgericht dafür nicht zuständig war. Damit läuft der Klägerin die Frist von
Art. 63 Abs. 1 ZPO. Mit der dort vorgesehenen neuen Klage kann an sich nur die
Rechtshängigkeit gewahrt werden, und der Ablauf der Verwirkungsfrist für den
Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts kann damit nicht verhindert werden. In
der vorliegenden ganz speziellen Situation ist aber dem Bundesgericht folgend
anzuordnen, dass der Eintrag des Pfandrechts aufrecht bleibe bis zum Entscheid
des zuständigen Gerichts, falls dieses innert Frist angerufen wird. Der Ersatz des
Grundbucheintrages durch die Sicherheit ist an keine Frist gebunden, und es
droht in diesem Punkt kein Rechtsverlust. Dazu ist nichts Ausserordentliches
anzuordnen, und über dieses Begehren wird gegebenenfalls das Einzelgericht
des Handelsgerichtes entscheiden können.
3. Kosten können in dieser Situation grundsätzlich keiner Seite auferlegt
werden (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Damit sind auch keine Prozessentschädigungen
zuzusprechen. Etwas anderes gölte, wenn die Klägerin das Verfahren nicht innert

der Frist von Art. 63 ZPO erneut einbrächte. Dann unterläge sie, hätte sie die
Kosten zu tragen und müsste sie die Beklagte entschädigen.
Es wird beschlossen:
1. Die Urteile des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 15. Juni 2011
(ES110031) und vom 11. Juli 2011 (ES110041) in Sachen der Parteien
werden aufgehoben.
2. Das Grundbuchamt Zürich-Oerlikon wird angewiesen, das auf der
Liegenschaft Kat.Nr. ..., GBBl ..., ...strasse ..., 8050 Zürich für eine
Pfandsumme von Fr. 95'817.60 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2011 zu
Gunsten der Klägerin einstweilen eingetragene Pfandrecht vierzig Tage
nach der Zustellung des heutigen Entscheides an die Klägerin zu löschen,
es wäre denn, die Klägerin wiese dem Grundbuchamt spätestens bis
zum Ablauf dieser Frist nach, dass sie innert dreissig Tagen nach der
Zustellung des heutigen Entscheides beim Einzelgericht des
Handelsgerichts das Begehren um vorsorglichen Eintrag des Pfandrechts
gestellt hat. In diesem Fall bleibt das Pfandrecht bis zu einem anders
lautenden Entscheid des Einzelgerichts am Handelsgericht eingetragen.
3. Die Kosten der bisherigen Verfahren werden festgesetzt wie folgt:
Fr. 3'000.-- Entscheidgebühr für das Verfahren BGZ/ES110031;
Fr. 2'100.-- Entscheidgebühr für das Verfahren BGZ/ES110041;
Fr. 4'000.-- Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren OG/LF110078
(damit vereinigt OG/LF110087)
4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt, es werden die nachstehenden
Vorschüsse der Parteien zur Tilgung herangezogen:
- Fr. 2'800.-- der Beklagten im Verfahren OG/LF110078,
- Fr. 2'800.-- der Klägerin im Verfahren OG/LF110087,
und der Beklagten wird für Fr. 2'800.-- der Rückgriff auf die Klägerin
eingeräumt, -
es wäre denn, die Klägerin wiese dem Inkasso der Gerichte (Postfach,

8021 Zürich) nach, dass sie innert dreissig Tagen nach der Zustellung des
heutigen Entscheides beim Einzelgericht des Handelsgerichts das Begehren
um vorsorglichen Eintrag des Pfandrechts gestellt hat. In diesem Fall
werden die Kosten auf die Staatskasse genommen und werden die
geleisteten Vorschüsse den Parteien zurückgegeben.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das bisherige Verfahren in
allen Instanzen eine Prozessentschädigung von Fr. 10'500.-- zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer zu bezahlen,
es wäre denn, die Klägerin stellte innert 30 Tagen ab Zustellung dieses
Entscheides beim Einzelgericht des Handelsgerichts das Begehren um
vorsorglichen Eintrag des Pfandrechts. In diesem Fall wird keiner Partei eine
Entschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung
- an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage einer Kopie von act. 31
(Berufungsantwort), an die Beklagte unter Beilage einer Kopie von act. 33
(Adressänderung),
- an die Vorinstanz,
- nach Eingang des Empfangsscheines der Klägerin für den heutigen
Entscheid unter Beilage einer Kopie davon
-- an die Obergerichtskasse und
-- an das Grundbuchamt Zürich-Oerlikon,
alles gegen Empfangsschein.
Die Akten der Vorinstanz gehen an diese zurück, wenn das Einzelgericht
des Handelsgerichtes sie nicht innert vierzig Tagen nach Zustellung dieses
Entscheides an die Klägerin anfordert und/oder gegen den heutigen
Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen wird resp. nach dessen Erledigung.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 2. Februar 2012
Geschäfts-Nr.: LF110078-O/U.doc