zh_obergericht · SB110696 · 2012-02-16 · de
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110696-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. S. Volken und
Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Affolter sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. N. Burri
Urteil vom 16. Februar 2012
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. H. Bebié,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,
4. Abteilung - Einzelgericht, vom 22. Juni 2011 (GG110057)

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Anklage:
(Urk. 14)
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. März 2011 ist
diesem Urteil beigeheftet.
Urteil und Verfügung:
(Urk. 25)
Es wird verfügt:
1. Die Anklage wird eingestellt, soweit sich der Sachverhalt auf die Zeit vor
dem 22. Juni 2004 bezieht.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu
Fr. 10.–, wovon zwei Tage durch Haft erstanden sind.
2. Die Geldstrafe wird vollzogen.
3. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 1'000.-- Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. Auslagen Untersuchung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt, jedoch sofort und definitiv abgeschrieben.

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Berufungsanträge:
a) Des Beschuldigten:
Freispruch
b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich; Urk. 32)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen:
1. Prozessverlauf
1.1. Die Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat führte gegen den Beschuldigten eine
Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Aus-
länderinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG). Nach durchgeführter Straf-
untersuchung erliess die Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat mit Datum vom
1. Februar 2011 gegen den Beschuldigten einen Strafbefehl wegen Vergehens
gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und bestrafte
ihn mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von
Fr. 900.--. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf
zwei Jahre angesetzt (Urk. 7). Gegen den Strafbefehl vom 1. Februar 2011 erhob
der Beschuldigte mit Eingabe vom 21. Februar 2011 Einsprache und beantragte
die Aufhebung des Strafbefehls und die Einstellung des Verfahrens (Urk. 8).

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1.2. Die Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat ergänzte nachfolgend die Straf-
untersuchung mit der Einvernahme der beschuldigten Person (Urk. 10). Mit
Datum vom 2. März 2011 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat Anklage
gegen den Beschuldigten (Urk. 14).
1.3. Am 20. Juni 2011 fand die erstinstanzliche Hauptverhandlung vor dem
Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung - Einzelgericht, statt, zu welcher der Beschul-
digte persönlich erschien (Prot. I S. 3ff.). Mit Urteil vom 22. Juni 2011 sprach das
Bezirksgericht Zürich den Beschuldigten schuldig des Vergehens gegen das
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AuG und bestrafte ihn mit 120 Tagessätzen zu Fr. 10.--. Der Vollzug
der Geldstrafe wurde nicht aufgeschoben (Urk. 25).
1.4. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung - Einzelgericht, vom
22. Juni 2011, erhob der Beschuldigte fristgerecht Berufung (Urk. 21). Der
begründete Entscheid wurde dem Beschuldigten am 21. Oktober 2011 zugestellt
(Urk. 24/1). Mit Eingabe vom 10. November 2011 (Datum Poststempel:
9. November 2011) reichte der Beschuldigte innert Frist die schriftliche
Berufungserklärung ein. Der Beschuldigte beantragt einen Freispruch und
eventualiter sei die Geldstrafe auf 30 bis 60 Tagessätze zu reduzieren (Urk. 26).
Die Staatsanwaltschaft erklärte Verzicht auf Anschlussberufung und beantragt die
Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides (Urk. 32).
1.5. Am 16. Februar 2012 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der
Beschuldigte persönlich erschien (Prot. II S. 4ff.).
2. Prozessuales
2.1. Anwendbares Recht / Verjährung
2.1.1. Der dem Beschuldigten in der Anklage vorgeworfene rechtswidrige Aufent-
halt in der Schweiz umfasst den Zeitraum vom 1. März 2004 bis 2. März 2011. Die
Vorinstanz würdigte korrekt, dass für die vor dem 22. Juni 2004 begangenen
Handlungen die Verjährung eingetreten ist (Urk. 25 S. 3 Ziff. 2.). Anzufügen ist,

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dass der neue AT StGB am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist. Nach diesem
Zeitpunkt begangene Taten werden nach diesem neuen Recht beurteilt. Hat der
Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor dem Inkrafttreten begangen, ist das
neue Recht anwendbar, wenn es das mildere ist (Art. 2 Abs. 1 und 2 StGB). Beim
Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
handelt es sich um ein sogenanntes Dauerdelikt. Dauerdelikte sind erst beendet,
wenn der strafrechtswidrige Zustand aufhört resp. das Handlungskontinuum auf-
hört (Popp / Levante in BSK Strafrecht I, N. 5 zu Art. 2). Dauerdelikte werden
nach dem neuen Recht beurteilt, auch wenn ein Teil der Handlung vor dem
Inkrafttreten des neuen Rechts begangen wurden (Popp / Levante, a.a.O., N. 6 zu
Art. 2). Im Übrigen galt nach dem alten AT StGB für Taten, welche eine Strafe bis
zu drei Jahren vorsehen, dieselbe siebenjährige Verfolgungsverjährungsfrist
(Art. 70 Abs. 1 lit. c aStGB) wie nach neuem Recht.
2.1.2. Die Vorinstanz führt in ihren Erwägungen (Urk. 25 S. 3 Ziff. 2) und in ihrer
Verfügung Ziffer 1 (Urk. 25 S. 15) aus, dass die Anklage einzustellen sei, soweit
sich der Sachverhalt auf die Zeit vor dem 22. Juni 2004 beziehe und verweist auf
Art. 329 Abs. 4 StPO. Dazu ist zu präzisieren, dass nicht die Anklage, sondern
das Verfahren einzustellen ist.
2.2. Umfang der Berufung
Der Beschuldigte beantragt einen Freispruch. Als angefochten gelten daher die
Dispositiv Ziffern 1 (Schuldspruch), 2 und 3 (Strafe und Strafvollzug). Die Kosten-
festsetzung (Dispositiv Ziffer 4) wurde nicht angefochten und ist daher in Rechts-
kraft erwachsen. Aufgrund des beantragten Freispruchs gilt die Kostenverlegung
(Dispositiv Ziffer 5) ebenfalls als mitangefochten.
Weiter ist mangels Anfechtung die vorinstanzliche Verfügung betreffend
Einstellung "der Anklage" (recte: des Verfahrens) in Bezug auf den Sachverhalt
vor dem 22. Juni 2004 rechtskräftig. Dieses Eckdatum der Verjährung gilt auch für
den zweitinstanzlichen Entscheid (Art. 97 Abs. 3 StGB).

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3. Sachverhalt
3.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, sich im Zeitraum ab dem 22. Juni 2004
bis zum 2. März 2011 im Wissen um die fehlende Aufenthaltsberechtigung in der
Schweiz, namentlich in Zürich, aufgehalten zu haben und keine konkreten
Anstrengungen unternommen zu haben, sich legale Reisepapiere zu beschaffen.
Zur Darstellung des dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhalts und der
wesentlichen Aussagen des Beschuldigten im Vorverfahren sowie dem erstin-
stanzlichen Gerichtsverfahren ist vorweg auf die korrekten Ausführungen der Vo-
rinstanz zu verweisen (Urk. 25 S. 3ff.; Art. 182 Abs. 4 StPO).
In der Berufungserklärung führte der Beschuldigte aus, er habe 10 Jahre lang
einen gültigen N Ausweis gehabt. Weiter sei er in ärztlicher Behandlung wegen
körperlicher und psychischer Leiden. Der Vollzug seiner Wegweisung sei gemäss
Art. 83 Abs. 3 AuG nicht zumutbar. Deshalb sei er vom Vorwurf des Art. 115
Abs. 1 lit. b AuG freizusprechen (Urk. 26). In seinem Schreiben vom 21. Dezem-
ber 2011 erklärt der Beschuldigte, dass er sich gestützt auf das Abkommen
zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung von B._____ über
die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt entgegen der
Anklage in der Schweiz aufhalten dürfe, da er sich bereits länger als zwei Jahre
ununterbrochen widerrechtlich in der Schweiz aufhalte (Urk. 33).
3.2. Der Beschuldigte bestätigte, dass er um seinen negativen Asylentscheid und
den Umstand, dass er die Schweiz zu verlassen hatte, wusste. Auch wird von ihm
nicht bestritten, dass er wusste, dass seine diversen Gesuche um Erlangung ei-
ner Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz abgelehnt wurden. Er vertritt jedoch
den Standpunkt, er habe ein Anrecht auf Anerkennung als Staatenloser und somit
auf eine Aufenthaltsbewilligung. Und solange noch irgendwelche Verfahren be-
treffend von ihm weiter gezogener Entscheide hängig sei, habe er das Recht, bis
zum Abschluss dieser Verfahren in der Schweiz zu bleiben. Nur weil die
Entscheide des Migrationsamtes des Kantons Zürich nicht anfechtbar seien,
bedeute dies nicht, dass er nicht Recht habe.

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Wie die Vorinstanz bereits korrekt anführte (vgl. Urk. 25 S. 6 Ziff. 3.), geht aus den
Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich eindeutig hervor, dass der
Beschuldigte seit dem rechtskräftigen negativen Entscheid der schweizerischen
Asylrekurskommission vom 15. August 2001 (Urk. 4/42) bzw. seit der ihm ange-
setzten Ausreisefrist bis zum 26. November 2001 (Urk. 4/41) über keine Aufent-
haltsberechtigung in der Schweiz verfügt. Der Beschuldigte bestätigte mehrfach,
von diesem Entscheid zu wissen und verliess denn auch die Schweiz für rund
drei Monate. Seit dem 12. Februar 2002 hält er sich nun ununterbrochen in der
Schweiz auf. Am 7. Juli 2003 stellte der Beschuldigte erstmals ein Gesuch um
Anerkennung als Staatenloser. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2003 (Urk. 4/30)
und 7. Juli 2004 (Urk. 4/26) wurde er vom Bundesamt für Flüchtlinge (heute:
Bundesamt für Migration) aufgefordert, sich um die Wiedererlangung der …
Staatsbürgerschaft [des Landes B._____] zu bemühen. Von diesen Schreiben
hatte der Beschuldigte Kenntnis, stellt sich jedoch auf den Standpunkt, er habe
das Recht gehabt, die … Staatsangehörigkeit [des Landes B._____] aufzugeben
und man könne diese nicht wie vom Bundesamt behauptet, über die Botschaft er-
langen, sondern nur, wenn man Wohnsitz und gültige Ausweispapiere in B._____
habe. Um die Erlangung von gültigen Reisepapieren hat sich der Beschuldigte
gemäss eigenen Angaben nicht gekümmert. Gemäss Akten des Migrationsamtes
des Kantons Zürich stellte der Beschuldigte letztmals am 23. Februar 2009 ein
Gesuch um Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung (Urk. 4/8). Der ablehnende Ent-
scheid wurde ihm mit Schreiben vom 23. März 2009 mitgeteilt (Urk. 4/5). Dass der
Beschuldigte seither eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz erhalten habe,
macht er weder geltend noch ergibt sich dies aus den Akten.
3.3. Mit Recht ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass sich der Beschuldigte
stets in Kenntnis der fehlenden Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz aufhielt
(Urk. 25 S. 8f. Ziff. 4; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zusammenfassend war dem Beschul-
digten somit im relevanten Zeitraum ab dem 22. Juni 2004 bis zum 2. März 2011
jederzeit bewusst, dass er über keine Aufenthaltsberechtigung für die Schweiz
verfügt und sich somit rechtswidrig in der Schweiz aufhält. Die in der Anklage-
schrift aufgeführten Entscheide der verschiedenen Schweizerischen Behörden
waren dem Beschuldigten bekannt. Im Wissen um die fehlende Aufenthalts-

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berechtigung hielt er sich im genannten Zeitraum ununterbrochen in der Schweiz
auf.
Weiter ist aufgrund der Aussagen des Beschuldigten erstellt, dass er trotz mehr-
facher Aufforderung der zuständigen Schweizerischen Behörden keine konkreten
Anstrengungen zur Erlangung von legalen Reisepapieren unternahm, um so die
Schweiz auf legalem Weg verlassen zu können, obwohl ihm entsprechende
Bemühungen zumutbar gewesen wären. Der Sachverhalt ist demnach anklage-
gemäss erstellt.
4. Rechtliche Würdigung
4.1. Das strafrechtlich zu beurteilende Verhalten umfasst den Zeitraum vom
22. Juni 2004 bis zum 2. März 2011. Der bewusste Aufenthalt des Beschuldigten
in der Schweiz ohne Aufenthaltsberechtigung erstreckt sich über mehrere Recht-
sänderungen hinweg. Der rechtswidrige Aufenthalt bzw. nach früherem Recht,
das rechtswidrige Verweilen, war bzw. ist nach allen Gesetzesversionen strafbar.
Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26.
März 1931 (ANAG) stellte sowohl in der bis 31. Dezember 2006 geltenden als
auch in der ab 1. Januar 2007 geltenden Fassung je in Art. 23 Abs. 1 al. 5 unter
Strafe, "wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt". Das ist gleichbe-
deutend mit dem rechtwidrigen Aufenthalt gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b des seit 1.
Januar 2008 in Kraft stehenden Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus-
länder vom 16. Dezember 2005 (AuG). Obwohl die Tatbegehung unter verschie-
denen Gesetzen erfolgte und die Handlung zeitlich nur zum Teil unter das Aus-
ländergesetz (AuG) fällt, gelangt einzig das AuG zur Anwendung. Daran vermag
auch die Übergangsbestimmung in Art. 126 Abs. 4 AuG nichts zu ändern, sind
doch Dauerdelikte erst beendet, wenn der strafrechtswidrige Zustand aufhört bzw.
das Handlungskontinuum abbricht. Es kann jedoch bei der Strafzumessung be-
rücksichtigt werden, wenn die Tat unter milderem früherem Recht begonnen wur-
de (Popp/Levante a.a.O., N 6 zu Art. 2).

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4.2. Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG macht sich schuldig, wer sich rechtswidrig,
namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in
der Schweiz aufhält.
4.2.1. Der Beschuldigte stellte wie erwähnt im Jahr 2000 ein Asylgesuch. Gemäss
dem damals wie auch dem heute geltenden Asylgesetz darf sich diejenige
Person, welche ein Asylgesuch stellt, bis zum Abschluss des Verfahrens in der
Schweiz aufhalten (Art. 42 Abs. 1 aAsylG und Art. 42 AsylG). Nach dem rechts-
kräftigen abweisenden Entscheid der Asylrekurskommission vom 15. August 2001
und dem Ablauf der dem Beschuldigten angesetzten Ausreisefrist bis zum
26. November 2001 hatte der Beschuldigte keine Bewilligung zum Aufenthalt in
der Schweiz mehr und er hielt sich somit nach seiner erneuten Einreise in die
Schweiz am 12. Februar 2002 rechtswidrig in der Schweiz auf.
4.2.2. Am 7. Juli 2003 stellte der Beschuldigte ein Gesuch um Anerkennung als
Staatenloser. Mit Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 12. August
2004 wurde das Gesuch des Beschuldigten um Anerkennung als Staatenloser
abgelehnt, im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Beschuldigte seine
… Staatsangehörigkeit [des Staates B._____] freiwillig abgelegt habe, weshalb
das Staatenlosen-Übereinkommen auf ihn keine Anwendung finde. Vielmehr sei
davon auszugehen, dass sich der Gesuchsteller durch den Verzicht auf die …
Staatsangehörigkeit [des Staates B._____] - nach dem negativen Asylentscheid -
ein Bleiberecht in der Schweiz habe erzwingen wollen. Die dagegen erhobene
Beschwerde zog der Beschuldigte zurück, weshalb der Entscheid des Bundesam-
tes für Flüchtlinge vom 12. August 2004 in Rechtskraft erwachsen ist. In dersel-
ben Weise und mit übereinstimmender Begründung entschied das Bundesamt für
Migration über ein erneutes Gesuch des Beschuldigten mit Verfügung vom 13.
November 2007. Es hätten sich seit dem Entscheid vom 12. August 2004 keine
wesentlichen Veränderungen in der Sachlage ergeben. Auch diese Verfügung
erwuchs in Rechtskraft. Dem Beschuldigten wurde daher auch unter dem "Titel"
Staatenloser kein Aufenthalt in der Schweiz bewilligt.
Im Übrigen ist zur Anerkennung einer Person als Staatenloser noch Folgendes
anzumerken: Eine von der Schweiz als staatenlos anerkannte Person hat An-

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spruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich rechtmässig
aufhält (Art. 31 Abs. 1 AuG). Gemäss Art. 1 des Übereinkommens über die
Rechtsstellung der Staatenlosen (Staatenlosen-Übereinkommen; SR 0.142.40)
gilt eine Person als staatenlos, die von keinem Staat nach dessen Gesetzgebung
als sein Staatsangehöriger betrachtet wird, weshalb sich seine personenrechtliche
Stellung nach dem Gesetz seines Wohnsitz- oder Aufenthaltslandes bestimmt.
Gemäss Botschaft zum Staatenlosen-Übereinkommen (vgl. BBl 1971 II 424ff.)
beabsichtigt das Übereinkommen die Gleichstellung und Gleichbehandlung der
Staatenlosen mit den Flüchtlingen, insbesondere in Bezug auf die personenrecht-
liche Stellung, die Abgabe eines Reiseausweises und die Sozialversicherungs-
leistungen. Staatenlose zählen zu einer besonderen Unterkategorie von
Drittstaatsangehörigen, auf welche grundsätzlich, vorbehältlich der Sondernormen
des Staatenlosen-Übereinkommens, die Regelungen des AuG und des dazuge-
hörigen Ausführungsrechts Anwendung finden. Das Staatenlosen-
Übereinkommen regelt gemäss Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom
11. September 2008 zwar die Rechtsstellung der Staatenlosen, räumt ihnen
jedoch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ein, da dieser
durch das nationale Recht geregelt wird. Dementsprechend hält das Staaten-
losen-Übereinkommen in Art. 31 fest, dass eine Ausweisung einer staatenlosen
Person nur aus Gründen der Staatssicherheit oder der öffentlichen Ordnung
möglich ist, sofern sich der Staatenlose rechtmässig im Land aufhält. In Überein-
stimmung mit Art. 31 Staatenlosen-Übereinkommen ist gemäss Art. 31 Abs. 1
AuG für die Geltendmachung eines Anspruchs auf die Erteilung einer ausländer-
rechtlichen Aufenthaltsbewilligung somit der rechtmässige Aufenthalt der staaten-
losen Person im Aufenthaltsstaat vorausgesetzt. Der rechtmässige Aufenthalt in
einem Kanton bildet unabdingbare Voraussetzung zur Erhebung eines Anspruchs
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Diese Voraussetzung ist insbesondere
dann nicht erfüllt, wenn es sich bei den in Frage stehenden staatenlosen
Personen um rechtskräftig abgewiesene Asylsuchende oder illegal anwesende
Ausländerinnen und Ausländer handelt, die die Schweiz zu verlassen hatten
(Karin Gerber in Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerin-
nen und Ausländer (AuG), Bern 2010, N. 2ff. zu Art. 31).

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Im Weiteren gibt es entgegen den Behauptungen des Beschuldigten keine
Bestimmung, beispielsweise analog der Regelung von Art. 42 AsylG, welche
besagt, dass diejenige Person, welche ein Gesuch um Anerkennung als Staaten-
loser stellt, sich bis zum rechtskräftigen Entscheid in der Schweiz aufhalten dürfe.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat den Beschuldigten im Schreiben vom
12. Januar 2006 denn auch ausdrücklich daraufhin gewiesen, dass ein Rekurs-
verfahren an der gesetzlichen Ausreiseverpflichtung des Beschuldigten nichts än-
dere (Urk. 4/20).
4.2.3. Als nächstes ersuchte der Beschuldigte um eine Härtefallbewilligung im
Sinne von Art. 14 Abs. 2 AsylG. Seine beiden Gesuche vom 15. Juli 2008 und
23. Februar 2009 wurden vom Migrationsamt abgelehnt. Ein Aufenthaltsrecht im
Sinne einer Härtefallbewilligung wurde dem Beschuldigte demgemäss ebenfalls
nicht erteilt.
4.2.4. Der Beschuldigte beruft sich ausdrücklich auf Art. 84 Abs. 4 AuG. Demge-
mäss kann der Vollzug für einen Ausländer dann unzumutbar sein, wenn er in
Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeine Gewalt und medizinische Notlage
im Heimat- oder Herkunftsland konkret gefährdet ist. Im vorliegenden Berufungs-
verfahren beruft sich der Beschuldigte sinngemäss nur auf seine medizinische
Hilfsbedürftigkeit, indem er der Berufungsinstanz eine Bestätigung von Dr. med.
C._____ vom 1. Juli 2011 einreichte, aus der sich ergibt, dass sich der
Beschuldigte mehrmals zum genannten Arzt in die Sprechstunde begab und
"regelmässiger medizinischer und psychiatrischer Betreuung" bedufte; es hätten
die "bekannten somatischen und psychischen Erkrankungen kompensiert"
werden können. Es scheine eine "engmaschige medizinische und psychiatrische
Betreuung dringend indiziert, um zu verhindern, dass Patient wieder alle paar
Tage entweder auf der Notfallstation des …spital … landet oder selber wieder di-
verse Ärzte aufsucht. Unter der Behandlung mit den unten genannten Medika-
menten ist der Patient soweit körperlich und psychisch stabil" (Urk. 28/3).
Weder aus den Ausführungen des Beschuldigten selbst noch aus dem erwähnten
Bericht von Dr. med. C._____ ist ersichtlich, dass der Beschuldigte die allenfalls
notwendige medizinische Betreuung in B._____ nicht bekäme. Die im erwähnten

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Bericht aufgeführten Defizite erscheinen auch nicht dergestalt, dass sie nur in der
Schweiz aufgefangen werden könnten.
4.2.5. Hinzuweisen ist auch auf Art. 83 Abs. 7 AuG. Dort heisst es unmissver-
ständlich, dass die vorläufige Aufnahme nach Art. 83 Abs. 2 - 4 AuG nicht verfügt
werde, wenn die weg- oder ausgewiesene Person die Unmöglichkeit des Vollzugs
der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht habe (Art. 83
Abs. 7 lit. c AuG).
Der Beschuldigte hat seine … Staatsangehörigkeit [des Staates B._____] selber
in einem einseitigen Akt aufgegeben. Sein Verhalten seit der Wiedereinreise im
Februar 2002 deutet unmissverständlich darauf hin, dass er mit der freiwilligen
Aufgabe der … Staatsangehörigkeit [des Staates B._____] ein Bleiberecht in der
Schweiz erzwingen will. Es kann daher nicht - wie vom Beschuldigten behauptet -
von einer Unmöglichkeit der Ausreise gesprochen werden.
4.2.6. Der Beschuldigte beruft sich in seiner Eingabe vom 21. Dezember 2011
(Urk. 33) weiter auf das Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat
und der Regierung von B._____ vom 8. April 2005 (Urk. 35/1). Unter Hinweis auf
Art. 4 Abs. 3 dieses Abkommens vertritt der Beschuldigte die Ansicht, die Schweiz
könne für ihn kein Rückübernahmegesuch stellen, nachdem er schon länger als
zwei Jahre ununterbrochen widerrechtlich in der Schweiz sei.
4.2.6.1. In Art. 4 Abs. 3 des Abkommens heisst es, werde nachgewiesen, dass
ein "Ausländer" sich länger als zwei Jahre ununterbrochen widerrechtlich im
Hohheitsgebiet einer Vertragspartei aufgehalten habe, könne diese Vertragspartei
kein Rückübernahmegesuch mehr stellen.
Was das Abkommen unter "Ausländer" versteht, erhellt die Definition in Art. 1 des
Abkommens: Wenn im Abkommen von "Ausländer" die Rede ist, wird damit jede
Person bezeichnet, die einem anderen Staat angehört als der Schweiz oder
B._____ oder die keine Staatsangehörigkeit besitzt.
Es ist fraglich, ob der Beschuldigte als "Ausländer" im Sinne von Art. 1 des
Abkommens gilt. Klar ist, dass er nicht der Schweiz angehört. An sich ist der
Beschuldigte … Staatsangehöriger [des Staates B._____]. Ob man freiwillig auf
die Staatsangehörigkeit verzichten kann mit dem Zweck, Asyl in einem anderen

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Staat zu erzwingen, ist fraglich. Insofern ist auch zweifelhaft, ob der Beschuldigte
als Staatenloser bezeichnet werden kann; jedenfalls wurde ihm diese Stellung in
allen bisherigen Verfahren abgesprochen.
4.2.6.2. Unbestritten ist auch, dass sich der Beschuldigte seit seiner Wiederein-
reise im Februar 2002 ununterbrochen, und damit mehr als zwei Jahre, in der
Schweiz aufhält. Art. 4 Abs. 3 des Abkommens setzt einen widerrechtlichen Auf-
enthalt im Hoheitsgebiet der Schweiz voraus. Der Beschuldigte macht in seiner
Hauptargumentation geltend, er sei eben gerade nicht widerrechtlich in der
Schweiz (deshalb beantragt er ja auch einen Freispruch). Es ist an sich wider
Treu und Glauben, sich dann doch auf einen stets widerrechtlichen Aufenthalt zu
berufen, nur um für sich Art. 4 Abs. 3 des Abkommens geltend machen zu
können. Entscheidend ist aber, dass der Beschuldigte mit seiner Argumentation
implizit die Widerrechtlichkeit seines Aufenthaltes anerkennt. Mit dem widerrecht-
lichen Aufenthalt macht er sich strafbar. Ob die Schweiz gestützt auf das zitierte
Abkommen ein Rückübernahmegesuch stellen könnte, ist eine Vollzugsfrage und
hat letztlich nichts damit zu tun, ob sich der Beschuldigte mit seinem Verhalten
strafbar gemacht hat.
4.2.7. Abschliessend ist auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
27. Juni 2011 (Urk. 40) zu verweisen, mit welchem dieses auf das Wieder-
erwägungsgesuch des Beschuldigten nicht eintrat. Der Beschuldigte ersuchte
beim Bundesverwaltungsgericht um Wiedererwägung der Verfügung des
Bundesamtes für Migration, mit welcher dieses die Rechtskraft und die Voll-
streckbarkeit des negativen Asylentscheides vom 23. Mai 2001 feststellte. Das
Gesuch des Beschuldigten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
wurde mit Zwischenverfügung vom 16. Mai 2011 abgewiesen und dem Beschul-
digten Frist angesetzt zur Bezahlung eines Kostenvorschusses, ansonsten auf die
Beschwerde des Beschuldigten nicht eingetreten werde. Da der Beschuldigte
auch nach Ansetzung einer Nachfrist den ausstehenden Kostenvorschuss nicht
leistete, trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Juni 2011 auf die
Beschwerde des Beschuldigten nicht ein. Somit gilt unverändert die Rechtskraft
und Vollstreckbarkeit des negativen Asylentscheides vom 23. Mai 2001.

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4.3. Zusammenfassend verfügte der Beschuldigte im angeklagten Zeitraum vom
22. Juni 2004 bis zum 2. März 2011 nie über eine Aufenthaltsberechtigung für die
Schweiz und hielt sich somit im genannten Zeitraum rechtswidrig im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG in der Schweiz auf. Es ist eindeutig festzuhalten, dass
der Beschuldigte unter keinem Titel über ein Bleiberecht in der Schweiz verfügt. In
Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der Beschuldigte daher des Vergehens
gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig zu sprechen.
5. Strafzumessung
5.1. Wie vorstehend bereits erwähnt (vgl. Ziff. 4.1. hiervor), findet vorliegend das
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) Anwendung. Im
Übrigen verfügt das AuG mit Art. 126 Abs. 4 AuG über eine eigene Übergangsbe-
stimmung.
5.2. Die Vorinstanz hat den abstrakten Strafrahmen korrekt festgesetzt (Urk. 25
S. 11 Ziff. 2.1.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe
liegen keine vor.
5.3. Zu den allgemeinen Strafzumessungsregeln kann auf die Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 25 S. 11 Ziff. 2.2; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Ergänzend ist zu erwähnen, dass das Bundesgericht in neuesten Entscheiden die
Regeln zur Strafzumessung modifiziert und in Grundsatzentscheiden das nach-
folgend skizzierte Modell vorgegeben (BGE 136 IV 55; BGE 6B_865/2009 vom
25. März 2010 und BGE 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010, E. 2, je mit Hinweisen).
Die Ausführungen des Bundesgerichts werden ergänzt durch weitere Strafzu-
messungskriterien, auf welche das Bundesgericht nicht näher eingegangen ist,
die sich indessen aus der Literatur und der weiteren Rechtsprechung des
Bundesgerichts ergeben.
5.3.1. Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat der Richter dieses
Verschulden zu bewerten. Er hat im Urteil darzutun, welche verschuldens-

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mindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall
gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu
gelangen. Der Gesetzgeber hat einzelne Kriterien aufgeführt, welche für die
Verschuldenseinschätzung von wesentlicher Bedeutung sind und allenfalls be-
wirken können, das Verschulden als derart gering einzustufen, dass eine Strafe
unterhalb des ordentlichen Strafrahmens geboten ist. So trifft etwa - neben einer
allfällig verminderten Schuldfähigkeit - denjenigen ein geringerer Schuldvorwurf,
dem lediglich eventualvorsätzliches Handeln anzulasten ist (Art. 12 Abs. 2 StGB).
Das StGB selbst erwähnt verschiedene Umstände, die das Verschulden reduzie-
ren können: Wenn der Täter aus achtenswerten Beweggründen, in schwerer
Bedrängnis oder unter dem Eindruck einer schweren Drohung gehandelt hat;
ebenso wenn sein Handeln durch eine Person, der er Gehorsam schuldet oder
von der er abhängig ist, veranlasst worden ist (Art. 48 lit. a StGB). Im gleichen
Sinne ist von einem minderen Verschulden auszugehen, wenn der Täter durch
das Verhalten der verletzten Person ernsthaft in Versuchung geführt worden ist
(Art. 48 lit. b), wenn er in einer heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser
seelischer Belastung (Art. 48 lit. c StGB) gehandelt hat. Ein reduziertes Verschul-
den trifft auch denjenigen, der die Tat durch Unterlassung begeht (Art. 11 Abs. 4
StGB). Zu nennen sind schliesslich die entschuldbare Notwehr (Art. 16 Abs. 1
StGB) und der entschuldbare Notstand (Art. 18 Abs. 1 StGB), der vermeidbare
Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB), der Rücktritt (Art. 23 Abs. 1 StGB)
und die Gehilfenschaft (Art. 25 StGB). In all diesen Fällen liegen Sachverhalts-
elemente vor, die sich verschuldensmindernd auswirken, was zu einer
milderen Strafe führt. Auf der anderen Seite sind Umstände denkbar, welche das
Tatverschulden erhöhen und namentlich die wegen der reduzierten Einsichts-
bzw. Steuerungsfähigkeit des Täters geringere Schuld wieder auszugleichen
vermögen. Zu erwähnen ist beispielsweise ein verwerfliches Motiv.
Weiter zu berücksichtigen sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art
und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges (Deliktsbetrag, Gefährdung/Risiko,
Sachschaden etc.), die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, das
"Mass an Entscheidungsfreiheit" beim Täter sowie die sogenannte Intensität des
deliktischen Willens (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Straf-

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gesetzbuch, 18.A., Zürich 2010, N11 zu Art. 47 StGB samt Zitaten). Je leichter es
für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Ent-
scheidung gegen sie (BGE 6S.270/2006 vom 5. September 2006 E. 6.2.1.,
6S.43/2001 vom 19. Juni 2001 E. 2. und 6S.333/2004 vom 23. Dezember 2004,
E. 1.1.; BGE 122 IV 241 und Pra 2001 S. 832 lit. a; Stratenwerth, Schweizeri-
sches Strafrecht, AT II, 2.A., Bern 2006, S. 179 N 13; Schweizerisches Straf-
gesetzbuch, Stefan Trechsel, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, N 21 zu
Art. 47 StGB). Auch die Grösse des Tatbeitrages (bei mehreren Tätern) und die
hierarchische Stellung sind von Bedeutung (vgl. Hans Wiprächtiger in BSK StGB
I, 2.A., Basel 2007, N 69 ff. zu Art. 47 StGB; Stefan Trechsel, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, N 18 ff. zu Art. 47
StGB; Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
18.A., Zürich 2010, N8 zu Art. 47 StGB samt Zitaten).
In diesem Zusammenhang ist aber auch das Doppelverwertungsverbot zu beach-
ten. Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen
nicht für die konkrete Strafzumessungsentscheidung innerhalb des anzuwenden-
den gesetzlichen Strafrahmens berücksichtigt werden - weder zu Lasten noch zu
Gunsten des Täters. Denn die Tatbestandserfüllung als solche hat sich bereits im
Eröffnen des gesetzlichen Strafrahmens niedergeschlagen und ist in ihrer Bedeu-
tung für die Strafmassfindung insoweit verbraucht, sonst würde dem Täter der
gleiche Umstand zwei Mal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten. Der Richter ist
aber nicht gehindert zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender
oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (vgl. dazu Hans Wiprächtiger in
BSK StGB I, 2.A., Basel 2007, N 77 zu Art. 47 StGB samt Verweisen; Stefan
Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen
2008, N 27 zu Art. 47 StGB).
Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen
Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Gericht ist nicht gehalten, in Zahlen
oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumessungskriterien
berücksichtigt.

- 17 -
Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im
Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen
nach Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb
des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu be-
stimmen, die diesem Verschulden entspricht.
5.3.2. Die so ermittelte Strafe kann dann gegebenenfalls in einem dritten Schritt
aufgrund wesentlicher Täterkomponenten (sowie wegen eines allfälligen blossen
Versuchs im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB) verändert werden.
Zu den Täterkomponenten gehört auch das Nachtatverhalten eines Täters.
Darunter fällt das Verhalten nach der Tat sowie im Strafverfahren (wie zum
Beispiel Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit, vgl. dazu Stefan Trechsel,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008,
N 22 zu Art. 47 StGB; Wiprächtiger in BSK StGB I, Basel 2003, N 105 ff. zu
Art. 63 aStGB und Wiprächtiger in BSK StGB I, 2.A., Basel 2007, N 109 Absatz 2
zu Art. 47 StGB). Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der
Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd
(Wiprächtiger in BSK StGB I, Basel 2003, N 107 zu Art. 63 aStGB und Wiprächti-
ger in BSK StGB I, 2.A., Basel 2007, N 130 und N 131 zu Art. 47 StGB). Aus der
Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich, dass nur ein ausgesprochen
positives Nachtatverhalten zu einer erheblichen Strafreduktion führen kann. Zu
einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an und aus
eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach Vorhalt ent-
sprechender Beweise (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc S. 205).
Mit der neu ins Gesetz aufgenommenen Formulierung (Art. 47 Abs. 1 StGB),
wonach auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters mitzuberück-
sichtigen ist, wird letztlich die Strafempfindlichkeit eines Täters angesprochen. Es
ist unbestritten, dass gewisse Täter vom Strafvollzug besonders hart betroffen
sein können, weshalb eine solche besondere Strafempfindlichkeit im Rahmen der
Strafzumessung zu berücksichtigen ist. Üblicherweise wird dies bereits im
Rahmen der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt, wobei sie sich bei genauer

- 18 -
Betrachtung nicht auf das Verschulden bezieht, sondern auf das den Täter
treffende Mass an Strafe.
In der Bevölkerung hat es als Normalfall zu gelten, (kriminell) nicht vorbestraft zu
sein. Die Vorstrafenlosigkeit ist deshalb neutral zu behandeln, also bei der Straf-
zumessung nicht zwingend strafmindernd zu berücksichtigen. Dies schliesst nicht
aus, sie ausnahmsweise und im Einzelfall in die Gesamtbeurteilung der Täterper-
sönlichkeit einzubeziehen, was sich allenfalls strafmindernd auswirken kann. Vo-
rausgesetzt ist jedoch, dass die Straffreiheit auf eine aussergewöhnliche Geset-
zestreue hinweist. Eine solche darf wegen der Gefahr ungleicher Behandlung
nicht leichthin angenommen werden, sondern hat sich auf besondere Umstände
zu beschränken. Zu denken ist beispielsweise an den Berufschauffeur, der sich
als Ersttäter wegen eines Strassenverkehrsdeliktes strafrechtlich zu verantworten
hat, obschon er seit vielen Jahren täglich mit seinem Fahrzeug unterwegs ist
(BGE 136 IV 1 E. 2.6.3).
5.3.3. Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des
ordentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung
festzusetzen. Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit
gefasst worden, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen.
Entgegen einer auch in der Praxis verbreiteten Auffassung wird der ordentliche
Strafrahmen durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automa-
tisch erweitert, worauf dann innerhalb dieses neuen Rahmens die Strafe nach den
üblichen Zumessungskriterien festzusetzen wäre. Zwar ist auch in der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung darauf hingewiesen worden, das Gesetz sehe eine
Strafrahmenerweiterung vor. Damit sollte aber nur ausgedrückt werden, dass der
Richter infolge eines Strafschärfungs- bzw. Strafmilderungsgrundes nicht mehr in
jedem Fall an die Grenze des ordentlichen Strafrahmens gebunden ist. Der
ordentliche Rahmen ist nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände
vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu
hart bzw. zu milde erscheint. Die Frage einer Unterschreitung des ordentlichen
Strafrahmens kann sich stellen, wenn verschuldens- bzw. strafreduzierende
Faktoren zusammentreffen, die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter

- 19 -
relativieren, so dass eine Strafe innerhalb des ordentlichen Rahmens dem
Rechtsempfinden widerspräche. Dabei hat der Richter zu entscheiden, in
welchem Umfang er den unteren Rahmen wegen der besonderen Umstände er-
weitern will. Der vom Gesetzgeber vorgegebene ordentliche Rahmen ermöglicht
in aller Regel, für eine einzelne Tat die angemessene Strafe festzulegen. Er
versetzt den Richter namentlich in die Lage, die denkbaren Abstufungen des
Verschuldens zu berücksichtigen. Die verminderte Schuldfähigkeit allein führt
deshalb grundsätzlich nicht dazu, den ordentlichen Strafrahmen zu unter-
schreiten. Dazu bedarf es weiterer ins Gewicht fallender Umstände, die das
Verschulden als besonders leicht erscheinen lassen. Nur eine solche Betrach-
tungsweise vermag der gesetzgeberischen Wertung des Unrechtsgehaltes einer
Straftat und damit letztlich der Ausgleichsfunktion (auch) des Strafrechts
Rechnung zu tragen (BGE 136 IV 55, E. 5.8.).
5.4. Zur Tatkomponente kann vollumfänglich auf die korrekten Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 28 S. 11f. Ziff. 3.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die
zahlreichen und immer wieder von neuem gestellten Gesuche des Beschuldigten,
obwohl die Behörden zu den betreffenden Fragen den Aufenthaltsrechts bereits
umfassend Stellung genommen und entschieden hatten, zeigen eindeutig, dass
der Beschuldigte die Schweizerische Rechtsordnung und die Entscheide der
Schweizerischen Behörden nicht akzeptieren will. Der Beschuldigte widersetzte
sich über rund sechs Jahre der Aufforderung des Bundesamtes für Flüchtlinge
bzw. des Bundesamtes für Migration, sich um die Wiedererlangung der … Staats-
bürgerschaft [des Staates B._____] zu bemühen bzw. sich um den Erhalt von le-
galen Reisepapieren zu kümmern. Nachdem er weder mit seinem Asylgesuch
noch mit seinen Gesuchen um Anerkennung als Staatenloser durchdrang, er-
suchte er schliesslich noch um eine sogenannte Härtefallbewilligung. Das sich
über mehrere Jahre erstreckende Verhalten des Beschuldigten zeugt von einer
klaren Renitenz gegenüber den Entscheiden der Schweizerischen Behörden. Er
betonte auch immer wieder, dass die Schweizerischen Behörden im Unrecht sei-
en.

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Das Motiv des Beschuldigten, sich trotz Kenntnis der negativen Aufenthaltsent-
scheide weiter in der Schweiz aufzuhalten und sich nicht um legale Reisepapiere
zu kümmern, muss offen bleiben, da er sich weiterhin auf den Standpunkt stellt,
die Schweizer Behörden hätten falsch entschieden und er dürfe in der Schweiz
bleiben, solange noch an irgendeinem Gericht eines seiner Gesuche hängig sei.
Aufgrund des insgesamt nicht mehr leichten Tatverschuldens ist eine Einsatz-
strafe von 120 Tagessätzen Geldstrafe angezeigt.
5.5. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz das Nötige ausgeführt (Urk. 25
S. 12 Ziff. 4.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu ergänzen ist, dass der Beschuldigte
gemäss seinen Angaben bevor er im Jahr 2000 in die Schweiz kam, sechs Jahre
in D._____ lebte. Mit seinem damaligen … Pass [des Staates E._____] habe er
ein Visum für D._____ erhalten. Nachdem ihm dort die Zwangsausschaffung ge-
droht habe, sei er nach F._____ und im Oktober 2000 in die Schweiz gereist
(Urk. 3 S. 3 und Urk. 9 S. 10).
Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, seit
1. Januar 2012 erhalte er nicht mehr täglich einen…gutschein im Wert von Fr.
10.--, sondern er beziehe Bargeld im Betrag von Fr. 8.-- pro Tag. Er erhalte somit
Fr. 40.-- weniger pro Monat als bis im letzten Jahr (Urk. 41 S. 2).
5.6. Aufgrund der strafzumessungsneutralen Täterkomponente bleibt es bei einer
Geldstrafe von 120 Tagessätzen. Eine tiefere Strafe kommt aufgrund des doch
nicht mehr leichten Verschuldens nicht in Frage.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das strafbare Verhalten des
Beschuldigten teilweise noch unter der Geltung des früheren Rechts erfolgte. Das
Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März
1931 (ANAG) in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung bedrohte das
rechtswidrige Verweilen im Lande mit Gefängnis bis zu sechs Monaten, mit
welcher Strafe Busse bis zu Fr. 10'000.-- verbunden werden konnte. In leichten
Fällen konnte auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 ANAG). Da hier
kein leichter Fall mehr vorliegt, wäre unter jenem Recht eine Freiheitsstrafe und

- 21 -
damit eine schwerere Sanktion auszusprechen gewesen. Das ANAG in der ab
1. Januar 2007 geltenden Fassung stellte das rechtswidrige Verweilen im Lande
unter Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (Art. 23 Abs. 1 ANAG). Es erweist sich
damit, abstrakt betrachtet und auch bei konkreter Anwendung, als milder im Ver-
gleich zum anwendbaren Ausländergesetz (AuG). Das mildere Recht beschlägt
indessen nur einen Zeitraum von einem Jahr, bei einem zu beurteilenden
strafbaren Verhalten von über sechs Jahren. Eine Reduktion der Strafe mit Blick
auf das teilweise mildere frühere Recht, unter welchem die Tat begonnen hatte,
rechtfertigt sich nicht.
5.7. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten haben sich seit dem
vorinstanzlichen Entscheid wie erwähnt dahingehend verändert, dass er nur
noch mit täglich Fr. 8.-- in Bargeld unterstützt werde. Im Übrigen kann auf die
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 25 S. 13 Ziff. 6; Art. 82 Abs.
4 StPO). Das Bundesgericht hat entschieden, dass eine Tagessatzhöhe von
Fr. 10.-- nicht unterschritten werden dürfe, ansonsten es sich nicht mehr um eine
ernstzunehmende Strafe handle. Der Tagessatz der Geldstrafe ist daher in Über-
einstimmung mit der Vorinstanz und unter dem weiteren Hinweis auf die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung (BGE 135 IV 180 E. 1.4.2. und Urteil des Bundesge-
richts 6B_610/2009 vom 13. Juli 2010) auf Fr. 10.-- festzusetzen.
5.8. Unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsfaktoren
erscheint somit eine Bestrafung mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu
Fr. 10.-- angemessen. Dem Beschuldigten sind zwei Tage Haft anzurechnen
(Art. 51 StGB).
6. Strafvollzug
6.1. Wie die Vorinstanz korrekt ausführte, sind die objektiven Voraussetzungen für
die Gewährung des bedingten Strafvollzugs erfüllt. In subjektiver Hinsicht geht
das geltende Recht, wie die Vorinstanz ausführte, von der Vermutung einer
günstigen Prognose aus, welche Vermutung jedoch widerlegt werden kann. Das
Gericht hat für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs eine Prognose über

- 22 -
das künftige Verhalten des Täters zu stellen. Die vom Bundesgericht unter altem
Recht entwickelten Prognosekriterien gelten weiterhin. Bei der Prüfung, ob der
Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdi-
gung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzu-
beziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund
sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters
und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rück-
fallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante
Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und
Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefähr-
dung usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Ent-
scheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine
vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder über-
haupt ausser Acht zu lassen (BGE 134 IV 1, E. 4.2.).
6.2. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass dem Beschuldigten trotz Vorstrafen-
losigkeit keine günstige Prognose gestellt werden kann (vgl. Urk. 25 S. 14
Ziff. 1.2.), dass vielmehr von einer eigentlichen Schlechtprognose auszugehen ist.
Es kann vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte zeigt sich seit Jahren und auch an der
heutigen Berufungsverhandlung völlig uneinsichtig. Er vertritt nach wie vor den
Standpunkt, er habe ein Recht auf eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz.
Eine Einsicht und das Bestreben, sich inskünftig an die Schweizer Rechtsord-
nung, insbesondere die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu halten, ist beim
Beschuldigten nicht ansatzweise zu erkennen.
6.3. Die Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 10.-- ist daher zu vollziehen.
7. Kosten
Ausgangsgemäss wird der Beschuldigte sowohl für das Vorverfahren und das
erstinstanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren kostenpflichtig.
Aufgrund des Verbots der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) darf die

- 23 -
erstinstanzliche Kostenverlegung nicht zum Nachteil des Beschuldigten abge-
ändert werden. Die erstinstanzliche Kostenverlegung (Dispositiv Ziffer 5) ist daher
zu bestätigen.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.-- anzusetzen. Die Kosten
des Berufungsverfahrens sind dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1
StPO).
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil und die Verfügung des Bezirksgerichts
Zürich, 4. Abteilung - Einzelgericht, vom 22. Juni 2011 wie folgt in Rechts-
kraft erwachsen ist:
"Es wird verfügt:
1. Die Anklage wird eingestellt, soweit sich der Sachverhalt auf die Zeit vor dem
22. Juni 2004 bezieht.
Es wird erkannt:
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 1'000.-- Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. Auslagen Untersuchung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

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5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt, jedoch sofort und definitiv abgeschrieben.
(…)"
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Vergehens gegen das Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu
Fr. 10.--, wovon 2 Tagessätze als durch Haft erstanden gelten.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.--.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− den Angeklagten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (überbracht)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− den Angeklagten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
− das Bundesamt für Migration, … [Adresse]
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A

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− die Zentrale Inkassostelle der Gerichte, Obergericht des Kantons
Zürich, mittels Formular „Löschung des DNA-Profils und Vernichtung
des ED-Materials“ zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und
Löschungsdaten
6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 23. Februar 2012
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Naef lic. iur. N. Burri