zh_obergericht · PQ160102 · 2017-01-10 · de
Regelung persönlicher Verkehr / unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ160102-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichterin
Prof. Dr. I. Jent-Sørensen und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga so-
wie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan
Beschluss und Urteil vom 10. Januar 2017
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
betreffend Regelung persönlicher Verkehr / unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Winterthur vom
25. November 2016 i.S. B._____, geb. tt.mm.2016; VO.2016.76 (Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen)

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Erwägungen:
I.
1. B._____, geb. tt.mm.2016, ist die Tochter von A._____ und von C._____.
Im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen nach Art. 445 Abs. 1 ZGB wurde von
der KESB Winterthur ein Besuchsrecht von rund vier Stunden wöchentlich ange-
ordnet. Dagegen beschwerte sich der Vater bei der Vorinstanz und verlangte eine
Ausdehnung des Besuchsrechts: Sechs Stunden während der Woche, zu ande-
ren Zeiten als angeordnet, sowie ein Wochenendbesuchsrecht von fünf Stunden,
was von der Mutter sowie der anordnenden KESB abgelehnt wurde. Die Be-
schwerde des Vaters wurde von der Vorinstanz mit Urteil vom 25. November
2016 abgewiesen (act. 4/2 = act. 7/13 je S. 12, Dispositiv-Ziff. I des Urteils). Die
Mutter hatte für das vorinstanzliche Verfahren die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege verlangt. Dieses Gesuch wurde von der Vorinstanz – zusammen mit
dem Endentscheid – hinsichtlich der unentgeltlichen Prozessführung gutgeheis-
sen, jedoch hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abgewiesen
(act. 4/2 = act. 7/13 je S. 12). Nur dagegen richtet sich die vorliegende, rechtzeitig
eingereichte Beschwerde der Mutter (nachfolgend: Beschwerdeführerin) vom 12.
Dezember 2016, mit den Anträgen (act. 2 S. 2):
"1. Die Ziff. 2 des Beschlusses des Bezirksrates Winterthur vom 3. No-
vember 2015 sei aufzuheben.
2. Der Gesuchstellerin sei eine unentgeltliche Rechtsbeiständin in der
Person der Unterzeichnenden für das Beschwerdeverfahren vor dem
Bezirksrat Winterthur (VO.2016.76/3.02.00) zu bestellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zulasten des
Staates".
2. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2016 liess die Beschwerdeführerin ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch für das vorliegende Beschwerde-
verfahren stellen (act. 9). Das Gesuch erfolgte zeitnah zur Beschwerde und zu-
dem auf eigene Initiative ohne Zutun der Kammer, weshalb die anwaltschaftlichen
Bemühungen im Zusammenhang mit der Beschwerdeschrift als eingeschlossen
gelten.

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3. Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege haben keine Gegenpar-
tei (BGE 139 III 334 E. 4.2) und sind – auch im Rechtsmittelverfahren – nach den
Regeln des summarischen Verfahrens zu entscheiden (Art. 119 Abs. 3 ZPO).
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif.
II.
1. Die Vorinstanz hat die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbei-
ständung damit begründet, dass es dafür neben der Mittellosigkeit und intakten
Prozessaussichten das zusätzliche Kriterium gebe, dass die gesuchstellende Par-
tei für die Führung des Prozesses auf fachkundigen Rat angewiesen sei. Baga-
tellverfahren und Prozesse ohne schwierige Fragen müssten ohne unentgeltliche
Rechtsvertretung geführt werden. Für die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
verbeiständung sprächen komplexe Sachverhalte, schwierige Rechtsfragen, die
grosse Tragweite eines Verfahrens oder der Umstand, dass auch die Gegenpartei
anwaltlich vertreten sei. Wo die Offizialmaxime gelte, sei ein besonders strenger
Massstab anzulegen (act. 4/2 E. 5.3). Die Beschwerdeführerin habe das Gesuch
damit begründet, dass sie in juristischen Belangen unerfahren und die Gegenpar-
tei anwaltlich vertreten sei (act. 4/2 E. 5.5). Hier gehe es weder um einen komple-
xen Sachverhalt noch um eine komplizierte Rechtsfrage, handle es sich doch nur
um die Verlängerung des Besuchsrechts um wenige Stunden. Das Argument der
Waffengleichheit allein reiche im Falle der Offizialmaxime nicht aus (act. 4/2
E. 5.5).
2. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde dagegen Folgendes an
(act. 2): Ihr sei bereits von der KESB Winterthur die unentgeltliche Rechtsverbei-
ständung gewährt worden (act. 2 Rz 4; act. 4/3 E. 2.7). Die Vorinstanz habe denn
auch die Beschwerdeschrift des Kindsvaters direkt an die Rechtsvertreterin ge-
sandt, mit der Aufforderung, innert 12 Tagen dazu Stellung zu nehmen. Die Be-
schwerdeschrift habe fast 10 Seiten umfasst und detaillierte anwaltliche Ausfüh-
rungen zum Sachverhalt und zu Rechtsfragen enthalten. Weder zeitlich noch in-
haltlich wäre es der Beschwerdeführerin möglich gewesen, sinnvoll Stellung zu

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nehmen. Die Ausführungen der Gegenpartei hätten zudem über weite Strecken
Unwahrheiten enthalten. Eine ausführliche, richtigstellende Stellungnahme sei
auch im Anwendungsbereich der Offizialmaxime erforderlich. Der Kindsvater habe
dann auf 13 Seiten repliziert, wozu der Beschwerdeführerin eine Frist von fünf
Tagen zu einer freigestellten Duplik, in der wiederum Fakten hätten berichtigt
werden müssen, angesetzt worden sei (act. 2 Rz 8-10). Die Beschwerdeführerin
stehe ausserdem unter massivem Druck des Kindsvaters und seiner Familie
(act. 2 Rz 11) und sei persönlich massiv angegriffen worden (act. 2 Rz 12). Der
Kindsvater sei ebenfalls anwaltlich vertreten. Das Verfahren, bei dem es um ihre
Tochter gehe, habe für die Beschwerdeführerin eine erhebliche Tragweite (act. 2
Rz 14). Eine weitere Frage sei, wie die Rechtsbeiständin in den Augen der Vor-
instanz hätte vorgehen sollen. Sie sei von der KESB Winterthur zur unentgeltli-
chen Rechtsbeiständin ernannt worden und die Gegenseite habe eine Beschwer-
de bei der Vorinstanz eingereicht, welche der Rechtsbeiständin zur Beantwortung
zugestellt worden sei. Die Weiterleitung der vor Vorinstanz erhobenen Beschwer-
de des Vaters (dort Beschwerdeführer) an die Mutter (als Beschwerdegegnerin
vor Vorinstanz) zur selbständigen Beantwortung wäre unverantwortlich gewesen
und hätte das Vertrauensverhältnis zu ihrer Anwältin zerstört, zumal es der Be-
schwerdeführerin unmöglich sei, die Kosten für die anwaltliche Vertretung selber
zu tragen.
3. Die Vorinstanz hat die unentgeltliche Rechtsverbeiständung für ihr Verfah-
ren abgelehnt, weil es im vorinstanzlichen Verfahren einzig um eine Ausdehnung
der Besuchszeiten und damit nicht um komplexe Probleme und Fragen gehe.
Ausserdem gelte die Offizialmaxime.
a) Was die Geltung der Offizialmaxime anbelangt, herrschte vor allem früher
die Meinung vor, dass die behördliche Nachforschungspflicht gegen die Bewilli-
gung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes spreche. Das dürfte in neuerer Zeit
mehrheitlich als überholt gelten, wie sich etwa aus der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ergibt: "Die sachliche Notwendigkeit eines anwaltlichen Bei-
stands wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende
Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht

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wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen
Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 V 32 E. 4b S. 36 mit Hinweisen; bestätigt in
den Urteilen 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 4.4.2 und 5A_597/2010 vom
6. Oktober 2010 E. 2.2)".
b) Dazu kommt, dass in Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO der Fall, dass die Gegen-
partei anwaltlich vertreten ist, als besonderer Fall der Notwendigkeit genannt wird.
Dieses hier gesetzlich konkretisierte Gebot der Waffengleichheit führt dazu, dass
Ausnahmen kaum (mehr) denkbar sind (KuKo ZPO-Jent-Sørensen, 2. Aufl. 2014,
N. 6 zu Art. 118; vgl. auch BGer 5A_395/2012 E. 4.3).
c) Anzumerken ist, dass das Bundesgericht in BGer 5A_395/2012 E. 4.3 auf
einen weiteren Aspekt hingewiesen hat, nämlich die in der Person des Betroffe-
nen liegenden Gründe, wie Alter, soziale Situation, Sprachkenntnisse und allge-
mein die Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (BGE 128 I 225 E. 2.5.2
S. 233; 123 I 145 E. 2b/cc S. 147, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin ist
alleinerziehende Mutter von zwei Kleinkindern (act. 4/3 E. 2.2), die "aufgrund ihrer
eigenen Vergangenheit psychisch belastet und durch die aktuelle Situation (Flucht
von D._____, Geburt von B._____, Trennung von C._____, Wohnungssuche, Be-
treuung und Begleitung von E._____) stark gefordert" ist. Es sei wichtig, dass sie
(bei der Erziehung der Kinder) Unterstützung und Entlastung erhalte. Die geschil-
derte Situation weist auf eine allgemeine Überforderung hin und lässt es deshalb
durchaus angezeigt erscheinen, dass sie in der für Mutter und Kind keineswegs
unbedeutenden Frage des Besuchsrechts Unterstützung erhält. Gründe zur An-
nahme, dass es der Beschwerdeführerin ohne grössere Schwierigkeiten möglich
sein sollte, "sich im Verfahren zurechtzufinden", sind nicht ersichtlich. Sie hat das
Rechtsmittel zudem nicht selbst ergriffen und musste sich jeweilen innert kurzen
Fristen äussern.
Dazu kommt, dass sie durch die KESB für das erstinstanzliche Verfahren ei-
nen unentgeltlichen Rechtsbeistand erhalten hatte (act. 8/54 = act. 4/3, je E. 2.5).
Richtig ist, dass die Besuchsrechtsfrage nur einen Teil des umfangreichen und
einschneidenden KESB-Verfahrens ausmacht und zutreffend ist auch, dass die
Rechtsmittelinstanz jeweilen für ihr Verfahren neu über die Gewährung der un-

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entgeltlichen Rechtspflege zu entscheiden hat (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Daraus er-
geben sich beim Weiterzug von Endentscheidungen, die vor einer Instanz abge-
schlossen sind, hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege keine Probleme. Bei
der separaten Anfechtung von prozessleitenden Entscheidungen sowie Entschei-
dung betreffend vorsorglichen Massnahme im Rahmen eines pendenten Haupt-
prozesses und dgl. erscheint es einer kohärenten Prozessführung nicht zuträglich,
wenn zum einen mit und zum anderen ohne unentgeltlichen Rechtsbeistand pro-
zessiert werden muss. Jedenfalls trifft dies dann zu, wenn es – wie hier – um die
Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung (und nicht um die Prozesschancen und
allenfalls verbesserte finanzielle Verhältnisse) geht.
Unzulässig war das Vorgehen des Bezirksrats schliesslich auch insofern, als er
das hängige Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege un-
beurteilt liess, und sie dabei zu einer weiteren Stellungnahme anhielt (BR-act. 9;
BGer 4A_20/2011 E. 7.2.2.).
4. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es keinen ausreichenden Grund gab,
der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung zu verweigern, so
dass ihre Beschwerde gutzuheissen ist. Obwohl sie im vorinstanzlichen Verfahren
obsiegte, wurde ihr praxisgemäss keine Entschädigung zugesprochen, weil die
Kosten in Kinderangelegenheiten hälftig geteilt werden, so dass ihre Rechtsver-
tretung nicht auf die Entschädigung der Gegenpartei greifen kann. Das führt dazu,
dass die Vorinstanz Rechtsanwältin Dr. X._____ aus der Bezirksratskasse ange-
messen zu entschädigen haben wird. Die Nachzahlungspflicht im Sinne von Art.
123 ZPO bleibt vorbehalten.
III.
1. Die Beschwerdeführerin ist mittellos, wovon bereits die KESB (act. 8/54 =
act. 4/3 E. 2.5) und auch die Vorinstanz (act. 4/2 E. 5.4) ausgehen; sie lebt nach
wie vor von der Sozialhilfe (act. 9 S. 1). Das Verfahren ist nicht aussichtslos, wie
die Gutheissung der Beschwerde zeigt, und auf die Notwendigkeit einer Rechts-
verbeiständung wurde bereits hingewiesen (vgl. oben E. II./3.). Der Beschwerde-

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führerin ist deshalb für das Beschwerdeverfahren vor der Kammer die unentgeltli-
che Rechtspflege zu gewähren.
2. Die Beschwerdeführerin obsiegt, so dass für das vorliegende Verfahren
keine Kosten erhoben werden. Rechtsanwältin Dr. X._____ ist aus der Staatskas-
se mit Fr. 800.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu entschädigen. Die Nachzah-
lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
Es wird beschlossen:
1. Der Beschwerdeführerin wird für das Verfahren vor der Kammer die unent-
geltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwältin Dr. X._____ als un-
entgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art.
123 ZPO bleibt vorbehalten.
2. Rechtsanwältin Dr. X._____ wird für das Verfahren vor der Kammer aus der
Gerichtskasse mit Fr. 800.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer entschädigt.
3. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung zusammen mit dem nachfolgenden
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Bezirksrates
Winterthur vom 25. November 2016 wird wie folgt geändert:
"II. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtsverbeiständung wird gutgeheissen und Rechtsanwältin
Dr. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt".
2. Der Bezirksrat wird ersucht, Rechtsanwältin X._____ für das bezirksrätliche
Verfahren aus der Bezirksratskasse zu entschädigen.
3. Es werden für das Beschwerdeverfahren vor der Kammer keine Kosten er-
hoben.

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4. Es wird keine Entschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie – unter Rücksen-
dung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Winterthur, je gegen Emp-
fangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
weniger als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
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