zh_obergericht · LB130056 · 2014-01-21 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB130056-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 21. Januar 2014
in Sachen
A._____,
Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 10. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich
vom 20. August 2013; Proz. CG120048

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Rechtsbegehren:
(Klage)
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 35'033.–,
zuzüglich 5% Zinsen seit 18. Juli 2011 sowie CHF 525.– als Er-
satz für die Kosten der Klagebewilligung zu bezahlen.
2. Es sei der von der Beklagten am 9. Januar 2012 erhobene
Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
Zürich … im Umfang von CHF 35'033.–, zuzüglich 5% Zinsen seit
18. Juli 2011 und Zahlungsbefehlskosten, aufzuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuern) zu Lasten der Beklagten.
(Widerklage)
1. Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten
und Widerklägerin CHF 7'247.–, zuzüglich Zins zu 5% ab heuti-
gem Datum, zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwert-
steuer, zulasten des Klägers und Widerbeklagten.
Urteil des Bezirksgerichts Zürich:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
Zürich … (Zahlungsbefehl vom 9. Januar 2012) bleibt bestehen.
3. Die Widerklage wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'932.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei zu vier Fünfteln und
der beklagten Partei zu einem Fünftel auferlegt und mit den geleisteten
Vorschüssen der Parteien verrechnet.
6. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Partei-
entschädigung von Fr. 4'086.– (Mehrwertsteuer darin enthalten) zu be-
zahlen.
7./8. (Mitteilungen, Rechtsmittel)

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Berufungsanträge:
des Klägers:
1. Es sei die Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 20. August
2013 aufzuheben, und es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten,
dem Berufungskläger Fr. 35'033.00, zzgl. 5% Zins seit dem 18. Juli
2011 sowie CHF 525.00 als Ersatz für die Kosten der Klagebewilligung
zu bezahlen;
2. Es sei die Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 20. August
2013 aufzuheben, und es sei der von der Berufungsbeklagten am
9. Januar 2012 erhobene Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des
Betreibungsamtes Zürich … im Umfang von CHF 35'033.00, zzgl. 5%
Zins seit dem 18. Juli 2011 und die Kosten für den Zahlungsbefehl,
aufzuheben;
3. Es sei die Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 20. August
2013 aufzuheben, und es seien die Gerichtskosten für das erstinstanz-
liche Verfahren gemäss Ziff. 4 des angefochtenen Urteils vollumfäng-
lich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, und es sei dem Berufungs-
kläger der von ihm geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten;
4. Es sei die Ziff. 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 20. August
2013 aufzuheben, und es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten,
dem Berufungskläger eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren in der Höhe von CHF 6'305 (inkl. Mehrwertsteuern) zu be-
zahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuern) zu
Lasten der Berufungsbeklagten.
Erwägungen:
1.1 Die Parteien wurden am 28. Februar 1995 geschieden. Gestützt auf die
Konvention und das Urteil hatte der Kläger für seine Frau (die heutige Beklagte)
und seine Tochter Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, und zwar für die Beklagte bis
zum 16. Geburtstag des Kindes (das heisst bis zum tt.mm.2009), für dieses vor-
erst bis zu seiner Mündigkeit (das heisst bis zum tt.mm.2011). Der Kläger zahlte
diese Unterhaltsbeiträge, wobei er bis zum Jahr 2004 die Veränderungen des In-

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dex auch um kleine Beträge berechnete - (so auf das Jahr 1999 eine Reduktion
der Frauenrente von Fr. 3'686.-- auf Fr. 3'682.-- und eine Reduktion der Kinder-
rente um einen Franken auf neu Fr. 665.--) und auf Oktober 2003 die Reduktion
der Frauenrente (vom Basisbetrag von Fr. 3'600.-- auf neu Fr. 1'500.--) resp. Er-
höhung der Kinderrente (von der Basis Fr. 650.-- auf neu Fr. 750.--) vornahm. Ab
2005 überwies er monatlich Fr. 2'500.--, und das unverändert auch über den End-
termin für die Frauenrente (tt.mm.2009) hinaus.
Am 18. Juli 2011 teilte der Kläger der Beklagten mit, er habe "heute" festge-
stellt, dass er den Dauerauftrag für die Unterhaltsbeiträge seit Jahren nicht geän-
dert habe. Gemäss der dem Brief beigelegten Aufstellung (mit den einzelnen Ren-
tenbetreffnissen, unter jährlicher Berücksichtigung der Indexveränderungen) habe
er insgesamt Fr. 35'453.-- zu viel bezahlt (act. 4/7). Als die Beklagte seinen An-
spruch bestreiten liess, leitete der Kläger am 4. November 2011 das Schlich-
tungsverfahren (act. 2) und am 3. Januar 2012 die Betreibung ein (act. 4/11).
1.2 Die Klagebewilligung ging beim Bezirksgericht am 20. April 2012 ein;
der Kläger reduzierte die verlangte Summe mit der Klage auf neu Fr. 35'033.--
(act. 2 S. 2 und 7 bei Rz. 18). Mit der Klageantwort erhob die Beklagte Widerklage
über Fr. 7'247.--. Sie anerkannte die erwähnte Aufstellung des Klägers den ein-
zelnen Beträgen nach, bestritt aber seinen geltend gemachten Irrtum und forderte
seine nachträgliche Beteiligung an ausserordentlichen zahnärztlichen Kosten, an
Kosten für Musikunterricht und Instrumenten-Miete sowie einen Restbetrag der
Kinderrente für August und September 2011 (im Einzelnen act. 18 S. 9 f.).
Das Bezirksgericht fragte die Parteien an, ob sie mit einem zweiten Schrif-
tenwechsel und im Gegenzug mit dem Verzicht auf eine mündliche Hauptver-
handlung einverstanden seien, was beide bejahten (act. 28 f.). Nach Beendigung
des Schriftenwechsels entschied das Bezirksgericht am 20. August 2013, die Kla-
ge abzuweisen und die Widerklage abzuweisen, so weit darauf einzutreten sei
(act. 55).

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2. Die Berufung des Klägers wurde am 18. Oktober 2013 rechtzeitig der
Post übergeben, und den ihm auferlegten Kostenvorschuss zahlte der Kläger ein.
Die Akten des Bezirksgerichts wurden beigezogen.
Der Beklagten wurde Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt, was
sie nicht nutzte.
3.1 Das Bezirksgericht weist die Klage ab, weil der Kläger wohl behauptet
habe, das Ändern des Dauerauftrages zum Überweisen der Alimente irrtümlich
versäumt zu haben, damit aber gerade zugebe, dass er sich über die Befristung
der Verpflichtung im Klaren gewesen sei. Und dass er sich nicht bewusst gewe-
sen sei, dass von seinem Konto Zahlungen weggingen, könne nicht sein: er habe
ja die Alimente jährlich in den Steuererklärungen angegeben, sei also jedenfalls
dann mit dem Geldabfluss konfrontiert worden. Im Übrigen sei es nicht Aufgabe
des Gerichts, einer anwaltlich vertretenen Partei Hinweis auf Behauptungen zu
geben, mit welchen der Prozess allenfalls zu gewinnen wäre (Urteil S. 6 f.).
Der Kläger lässt das nicht gelten. Er bringt vor, er habe den Geldabfluss
sehr wohl erkannt, und es sei auch richtig, dass er die Zahlungen jeweils bei den
Steuern deklarierte, aber er habe irrtümlich angenommen, (auch) den Unterhalt
für seine geschiedene Frau noch zu schulden (act. 60 S. 4 f. Rz. 5).
3.2 Dem Bezirksgericht ist darin zuzustimmen, dass das Gericht einer Par-
tei nicht zuletzt unter dem Aspekt der Unparteilichkeit keinen Rat erteilen darf, wie
denn ihr Prozess zu gewinnen wäre (Peter Diggelmann, Dike-Kommentar ZPO
[online-Stand 20. Okt. 2013] Art. 47 N. 40 und Fn. 114). Allerdings ist es nicht we-
niger bedeutsam, dass alle am Verfahren Beteiligten, und damit auch das Gericht,
sich nach Treu und Glauben zu verhalten haben (Art. 52). Daraus wird seit jeher
abgeleitet, dass die Äusserungen der Parteien, seien es ihre Begehren oder ihre
Vorträge zur Sache, nach Treu und Glauben zu verstehen sind. Unter diesem
Gesichtspunkt ist die Sache hier zu prüfen.
Der Kläger hat in seinem Vortrag zum Sachverhalt erklärt, er habe im Juli
2001 erkannt, dass "er es unterlassen hatte, den Dauerauftrag mit Beendigung

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seiner Unterhaltspflicht am tt.mm.2009 zu stornieren resp. dem Wegfall der Ali-
mente zu Gunsten der Beklagten anzupassen" (act. 2 S. 3 Rz. 4). Im rechtlichen
Teil der Klagebegründung schrieb er, er habe es versäumt, den Dauerauftrag zu
stoppen - damit liege sicher ein Irrtum vor, denn er habe ja keine Veranlassung
gehabt, seiner geschiedenen Frau eine Schenkung zu machen. Auch wenn er
seinen Irrtum hätte erkennen können und müssen, ändere das an seinem An-
spruch nichts (S. 5 Rz. 10 und 11). In der Replik ergänzte er, wohl habe er monat-
liche Kontoauszüge erhalten, diese aber nur flüchtig auf den Saldo hin kontrolliert
und dann abgelegt. Und die Scheidungskonvention habe er dem Steueramt an
seinem neuen Wohnsitz nur für die Steuererklärung 1999 beilegen müssen,
nachher nicht mehr. Er "hatte somit keine Veranlassung, (…) sich Gedanken über
die Dauer seiner Unterhaltsverpflichtung zu machen" (act. 36 S. 3 f., Hervorhe-
bung beigefügt). Spätestens mit dieser letzten Bemerkung war klar, dass der Klä-
ger nicht wie es das Bezirksgericht versteht behaupten wollte, er habe zwar die
Befristung der Frauenrente präsent gehabt, aber seine Zahlungen einzustellen
vergessen - sein Standpunkt war gerade umgekehrt: dass er den Termin der Be-
fristung nicht präsent hatte und darum den Dauerauftrag an die Bank nicht geän-
dert hatte, als er an sich nur noch für die Tochter hätte zahlen müssen. Wie plau-
sibel das ist, steht beim Ermitteln seines Standpunktes noch nicht zur Debatte.
Das Bezirksgericht sieht auch zutreffend, dass die Anwältin des Klägers ohne
Weiteres klar(er) hätte sagen können, es gehe um den Irrtum über die (resp. das
Vergessen der) Befristung. Nach Treu und Glauben musste ihr Vortrag aber so
verstanden werden. Übrigens hat es die Beklagte selber offenbar auch so ver-
standen: sie argumentierte damit, der Kläger habe ja jeden Monat die Abrechnun-
gen der ZKB erhalten, aus welchen die Zahlungen hervorgingen, und er habe die
Zahlungen steuerlich abgesetzt, das irrtümliche Zahlen sei daher ausgeschlos-
sen, und bezüglich der ab Juni 2004 zu viel bezahlten Fr. 32.60 pro Monat be-
haupte "der Kläger selber nicht, er habe sich über seine Zahlungspflicht geirrt"
(act. 18 passim, Hervorhebung beigefügt). Endlich ist die gerichtliche Fragepflicht
(Art. 56 ZPO) gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien zwar reduziert; in der
gegebenen Situation wäre aber allenfalls, wenn denn nach Ansicht des Gerichts
eine Unklarheit sollte bestanden haben, eine klärende Frage geboten gewesen

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(und sie wäre wohl auch gestellt worden, wenn die Parteien nicht auf den Wunsch
des Gerichtes eingegangen wären, auf diesen vom Gesetz vorgesehenen Verfah-
rensschritt zu verzichten).
4.1 Um eine Rückerstattung zu erreichen, muss der Kläger nachweisen,
dass er Zahlungen in Erfüllung einer Schuldpflicht vornahm, dass diese nicht be-
stand, und dass er sich irrte (BSK OR II-Schulin 5. Aufl. 2011, Art. 62 N. 9).
4.2 Die ersten beiden Voraussetzungen sind ohne Weiteres erfüllt: der
Kläger hatte zuerst aufgrund des Scheidungsurteils seine Zahlungen geleistet und
diese sorgfältig und auf den Franken genau entsprechend der festgelegten Inde-
xierung angepasst. Den nämlichen Betrag wie nach der letzten Anpassung zahlte
er auch nach dem tt.mm.2009. Die Zahlung "in Erfüllung einer Schulpflicht" ist
damit erstellt - jedenfalls fürs Erste und unter Vorbehalt der Erwägungen zum Irr-
tum (dazu nachstehend). Aus dem Scheidungsurteil ergibt sich, dass mit dem
tt.mm.2009 die der Beklagten zustehende Rente entfiel (Konvention act. 4/5 S. 3
in Verbindung mit dem Scheidungsurteil act. 4/4 S. 5).
4.3 Zum Irrtum macht die Beklagte geltend, er müsse ausgeschlossen
werden, da geschiedene Männer sich sehr wohl und genau darüber im Klaren
seien, bis wann sie eine Frauenrente zahlen müssten, und der Kläger habe ja
nicht nur regelmässig seine Bankbelege erhalten, sondern auch jedes Jahr beim
Ausfüllen der Steuererklärung erneut gesehen, was er im vergangenen Jahr an
Unterhaltsbeiträgen zahlte. Dem hält der Kläger entgegen, er habe die Bankbele-
ge jeweils ohne genaues Überlegen abgelegt, und was die Steuern angehe, habe
er nur weiter geführt, was er immer tat, nämlich die bezahlten Beiträge vom Ein-
kommen abzuziehen.
Der massgebliche Irrtum muss tatsächlich bestanden haben. War der Zah-
lende im Zweifel, ob er schulde, und zahlte er trotzdem, hat er keinen Rückforde-
rungsanspruch, denn der Zweifel schliesst den Irrtum aus. Die Rückforderung ist
auch ausgeschlossen, wenn die Zahlung aus einem anderen als dem auf ersten
Anschein vorliegenden Grund erfolgte, wenn ihr etwa eine zwar nicht einklagbare
aber moralische Verpflichtung zugrunde lag. Der Irrtum braucht anderseits nicht

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entschuldbar zu sein, sondern kann selbst auf grober Fahrlässigkeit beruhen und
objektiv kaum verständlich sein. Der Beweis obliegt nach allgemeiner Regel dem
Zahlenden. Immerhin ist die Anforderung an seinen Beweis insofern gemildert, als
er fürs Erste bereits dann erbracht ist, wenn der Irrtum vernünftigerweise ange-
nommen werden muss - wobei dann der Empfänger vergleichsweise wenig
Schlüssiges vorzutragen hat, um erfolgreich den Gegenbeweis zu leisten und die
Überzeugungskraft der vom Zahlenden vorgetragenen Umstände zu erschüttern.
Im Allgemeinen zahlen geschiedene Männer die Beiträge an die frühere
Frau ungern. Das wird beim Kläger nicht anders gewesen sein. Tatsächlich hat er
ja auch die Indexierung der Zahlungen für Frau und Tochter sehr genau, auf den
Franken, ausgerechnet und nicht etwa auf die nächsten fünf oder zehn Franken
aufgerundet. Von da her ist es wirklich ungewöhnlich, dass er sich im … [Monat]
2009 und noch bis in den Juli 2011 nicht über das Auslaufen seiner Verpflichtung
klar gewesen sein sollte, und es war daher mindestens grob fahrlässig, dass er
die Überweisungen der Frauenrente nicht stoppte. Ausgeschlossen ist ein Irrtum
gleichwohl nicht. Die Scheidung war im Februar 1995 erfolgt. Bis zum … [Monat]
2009 hatte der Kläger also während fast fünfzehn Jahren für Frau und Tochter
Beiträge bezahlt. Es ist von da her vorstellbar, dass er sich so sehr daran ge-
wöhnt hatte, als geschiedener Mann Unterhaltsbeiträge zu zahlen, dass ihm die
Befristung zunächst nicht mehr bewusst war. Es war ja auch nicht so, dass im …
[Monat] 2009 jede Zahlungspflicht erlosch - für die Tochter hatte der Kläger weiter
zu zahlen. Und dass der Kläger seiner geschiedenen Frau schenkungsweise wei-
ter Unterhalt leisten wollte, ist nicht anzunehmen, es wäre noch wesentlich weni-
ger plausibel als der geltend gemachte Irrtum.
In dieser Situation kommt es darauf an, ob die Beklagte einen Hinweis zu
geben vermag, warum, wenn nicht irrtümlich, der Kläger ihr weiter Unterhalt zahl-
te. Sie argumentiert damit, die Zahlungen seien in Schenkungsabsicht erfolgt, und
auch unter geschiedenen Eheleuten kämen Schenkungen vor (act. 18 S. 7 und
act. 14 S. 5). Dass stimmt so allgemein durchaus, aber es kommt darauf an, ob
es im konkreten Fall zutrifft. Die Beklagte erklärte in der Klageantwort, der Kläger
habe sich nicht in seiner Zahlungspflicht geirrt, sondern es habe (erst) "der spärli-

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che Kontakt der Tochter C._____ zum Vater [seinen] Unmut ausgelöst (…), wo-
rauf sich der Kläger entschloss, die freiwillig bezahlten Unterhaltsbeiträge (…) zu-
rückzufordern" (act. 18 S. 5). Offenbar ist oder war das Verhältnis zwischen Vater
und Tochter getrübt. Die Behauptung, die Rückforderung der ohne Schuldgrund
geleisteten Zahlungen sei eine Retorsionsmassnahme des Kläger, sagt aber über
die Motivation zur Zahlung nichts aus. In der Replik gab die Beklagte eine weitere
Begründung: "Der Kläger glaubte, er könne seinen Kontakt zur Tochter C._____
verbessern, wenn er die nachehelichen Unterhaltsbeiträge noch weiter bezahle.
Er macht ja die Beklagte für die 'Missachtung seines Anspruchs auf regelmässige
Kontakte mit C._____' verantwortlich" (act. 44 S. 7). Das ist freilich noch wesent-
lich weniger glaubhaft als die Behauptung des Klägers, er habe sich über das
Auslaufen der Frauenrente keine Rechenschaft mehr gegeben. Man könnte sich
aus der Erfahrung vorstellen, dass ein Vater das Kind selber durch Geschenke
oder besondere Zuwendungen sich (eher) zugeneigt machen wollte - das ist nicht
selten zu beobachten. Dass der sonst auf den Franken rechnende Vater, der im
Scheidungsverfahren um die Rente durchaus gestritten hatte (so die Beklagte in
act. 18 S. 4), durch das freiwillige Weiterzahlen der nicht mehr geschuldeten Ren-
te die Mutter dazu bewegen wollte, ihre damals bereits 16-jährige Tochter zu häu-
figeren Kontakten mit dem Vater zu motivieren, ist sehr wenig glaubhaft. Es steht
nicht zuletzt im Widerspruch zur Behauptung der Beklagten in der Klageantwort,
"Bestritten wird, dass sich der Kläger bereits im … [Monat] 2009 über den unge-
nügenden Kontakt zu seiner Tochter geärgert habe" (act. 44 S. 7 oben) - dann
gab es ja auch nach der Darstellung der Beklagten selbst damals gar keinen
Grund, dass sie mit dem freiwilligen Weiter-Zahlen der Rente günstig gestimmt
werden sollte. Dieser Standpunkt der Beklagten erscheint vielmehr als nachge-
schobene Konstruktion. Sie taugt auch unter Berücksichtigung der reduzierten
Anforderungen nicht zum Gegenbeweis.
Damit bleibt es dabei, dass die Zahlungen irrtümlich geleistet wurden.
4.4 Die Beklagte machte geltend, sie habe die Zahlungen verbraucht, und
der Kläger lege nicht dar, weshalb sie dabei nicht gutgläubig gewesen sein sollte

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(act. 18 S. 8). Der Kläger bestritt einerseits den Verbrauch und berief sich darauf,
die Beklagte habe nicht gutgläubig sein dürfen (act. 36 S. 7).
Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn der Empfänger das ihm Zuge-
kommene in gutem Glauben verbraucht hat (Art. 64 OR). Wie es sich mit dem tat-
sächlichen Verbrauch verhält, braucht nicht erstellt zu werden. Anders als bei der
Rückforderung an sich ist eine Fahrlässigkeit hier wesentlich: wer bei der Auf-
merksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht
gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu beru-
fen (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Auch hier ist entscheidend, dass die Beklagte keinen
plausiblen Grund nennt, weshalb der Kläger ihr auch über den Endtermin gemäss
Konvention und Scheidungsurteil hinaus Unterhalt zahlen sollte. Selbst wenn sie
den Irrtum des Klägers nicht erkannt haben sollte, hätte sie ihn bei zumutbarer
Sorgfalt auf jeden Fall erkennen können und müssen. Damit ist sie nicht berech-
tigt, die Rückerstattung zu verweigern.
5. Bei diesem Ergebnis fallen die Verfahrenskosten der Beklagten zur
Last. Gerichtskosten und Parteientschädigung sind aufgrund der einschlägigen
Verordnungen und des Streitwertes von Fr. 42'000.-- (Bezirksgericht) resp.
Fr. 35'000.-- (Obergericht) zu bemessen, wo das nicht mehr ausmacht als ver-
langt (vgl. Berufungsantrag Ziff. 4). Das Verfahren war weder für die Gerichte
noch für die Parteien besonders aufwändig. Der Ersatz der Kosten für die Klage-
bewilligung ist nicht wie nach der Praxis unter dem kantonalen Recht mit der Par-
teientschädigung, sondern zusammen mit der Hauptsache zu regeln (Art. 207
Abs. 1 ZPO).
Die vom Kläger geleisteten Kostenvorschüsse sind ihm nicht wie er es ver-
langt vollumfänglich zurückzuerstatten, sondern nur insoweit, als sie zum Decken
der Kosten nicht benötigt werden. Im für die Kosten beanspruchten Betrag muss
und kann er sie von der Beklagten zurückfordern (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, und die Beklagte wird verpflichtet, dem
Kläger Fr. 35'033.–, zuzüglich 5% Zinsen seit 18. Juli 2011, und Fr. 525.--
zu bezahlen.
2. Der von der Beklagten am 9. Januar 2012 erhobene Rechtsvorschlag in der
Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich … wird im Umfang von Fr.
35'033.–, zuzüglich 5% Zinsen seit 18. Juli 2011 und Zahlungsbefehlskosten
aufgehoben.
3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 4'900.–
festgesetzt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'100.-- festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das Verfahren in beiden Instanzen werden der Be-
klagten auferlegt. Dafür wird zunächst der von der Beklagten dem Bezirks-
gericht geleistete Vorschuss von Fr. 1'350.-- herangezogen. Im Umfang der
verbleibenden Fr. 6'650.-- werden sie aus den Vorschüssen des Klägers be-
zogen, welchem dafür der Rückgriff auf die Beklagte eingeräumt wird.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Verfahren in beiden In-
stanzen eine Parteientschädigung von Fr. 8'400.-- zuzüglich 8% MWSt zu
bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich,
10. Abteilung, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 35'033.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: