zh_obergericht · LE230034 · 2023-08-30 · de
Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE230034-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss vom 30. August 2023
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Angekündigte Berufung gegen ein Teilurteil des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 14. Juli 2023
(EE230047-F)

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Erwägungen:
1. a) Am 21. Juni 2023 stellte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht
Horgen (Vorinstanz) ein Gesuch um Eheschutz (Urk. 5/2/1). Am 14. Juli 2023 er-
liess die Vorinstanz ein Teilurteil, worin sie im Wesentlichen den Parteien das Ge-
trenntleben bewilligte, die Gesuchstellerin zur Verlegung des Aufenthaltsortes des
Sohnes (geboren im mm.2016) nach C._____ berechtigte, ab Verlegung des Auf-
enthaltsortes den Sohn unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin stellte und
bis zur Verlegung die Parteien berechtigte und verpflichtete, den Sohn jeweils wie
vereinbart zu betreuen (Urk. 5/2/23 = Urk. 2). Dieses Teilurteil erging in unbe-
gründeter Ausfertigung und der Gesuchsgegner verlangte fristgerecht dessen Be-
gründung (Urk. 5/4; vgl. Urk. 5/2/24/2); die Begründung ist noch ausstehend.
b) Am 22. August 2023 reichte der Gesuchsgegner beim Obergericht ein
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Erlass superprovisorischer
vorsorglicher Massnahmen ein und stellte die Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2 f.):
"1. Der noch zu erfolgenden Berufung gegen das bislang unbegründete
Teilurteil des Bezirksgerichts Horgen vom 14. Juli 2023 (Geschäfts-
nummer EE230047) sei hinsichtlich der Ziffer 2 (Erlaubnis zum Weg-
zug) aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie klarzustellen, dass das
Teilurteils vom 14. Juli 2023 in den Ziffern 1-11 nicht vollstreckbar ist.
2. Im Sinne einer superprovisorischen Massnahme für die Dauer des hän-
gigen Verfahrens (Geschäftsnummer EE230047) sei die Obhut für den
gemeinsamen Sohn D._____, geb. tt.mm.2016, auf den Gesuchsgeg-
ner zu übertragen und ein Kontaktverbot für die Mutter B._____ zu er-
teilen.
3. Im Sinne einer superprovisorischen Massnahme, unter Androhung der
Ungehorsamsstrafe gem. Art. 292 StGB, sei die Gesuchstellerin zu ver-
pflichten, den gemeinsamen Sohn D._____, geb. am tt.mm.2016, in-
nerhalb von drei Tagen bei der Einwohnerkontrolle in C._____ abzu-
melden und ihn bei Einwohnerkontrolle in E._____ unter der bisherigen
Adresse wieder anzumelden.
4. Im Sinne einer superprovisorischen Massnahme sei die Einwohnerkon-
trolle E._____ anzuweisen, die Abmeldung von D._____, geb. am
tt.mm.2016, wieder rückgängig zu machen und die Meldeadresse an
der F._____-strasse …, E._____ wiederherzustellen.
5. Im Sinne einer superprovisorischen Massnahme sei der Gesuchstellerin
bis zu einem rechtskräftigen Entscheid zu verbieten, den Wohnsitz des
gemeinsamen Sohnes D._____ von der Adresse F._____-strasse …,
E._____ zu verlegen.

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6. Im Sinne einer superprovisorischen Massnahme sei der Gesuchstellerin
unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gem. Art. 292 StGB bis zu ei-
nem rechtskräftigen Entscheid zu verbieten, den Sohn an der Privat-
schule G._____ in H._____ anzumelden, und sie sei zu verpflichten, die
alfällig erfolgte Anmeldung an der Privatschule G._____ rückgängig zu
machen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstel-
lerin, zuzüglich Mehrwertsteuer."
c) Bereits zuvor, am 21. August 2023, hatte die Gesuchstellerin am Ober-
gericht eine Schutzschrift eingereicht für den Fall, dass der Gesuchsgegner um
superprovisorischen Aufschub der Vollstreckung des Teilurteils vom 14. Juli 2023
oder um andere, die Vollstreckbarkeit dieses Teilurteils hindernde Massnahmen
ersuche (Urk. 1 im obergerichtlichen Verfahren RX230003). Diese Schutzschrift
samt Beilagen ist damit für das vorliegende Verfahren beizuziehen (Urk. 6 bis
Urk. 8/2-16).
d) Die vorinstanzlichen Akten wurden nicht beigezogen, da der Gesuchs-
gegner Kopien derselben als Beilagen eingereicht hat (Urk. 5/2).
2. Ein in unbegründeter Form eröffneter Eheschutzentscheid ist erst dann
vollstreckbar, wenn entweder die Begründungsfrist unbenutzt abgelaufen ist oder
aber – wenn eine Begründung verlangt wurde – der Entscheid in begründeter
Form zugestellt wird (OGer ZH, LE140036 vom 10. November 2014, E. 3; OGer
ZH, PS200241 vom 4. Januar 2021, E. III; je m.w.H.). Das vorinstanzliche, bislang
erst in unbegründeter Form eröffnete Teilurteil vom 14. Juli 2023 ist somit noch
gar nicht vollstreckbar. Daher kann dessen Vollstreckbarkeit begriffslogisch nicht
aufgeschoben werden. Demgemäss ist auf das Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ZPO).
3. Hinsichtlich der anbegehrten vorsorglichen Massnahmen stellt sich die
Frage der sachlichen Zuständigkeit zu deren Erlass. Das Gesetz sieht zwar vor,
dass vorsorgliche Massnahmen anbegehrt und erlassen werden können, auch
wenn die Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig ist (Art. 263 ZPO). Im
vorliegenden Fall aber ist das Eheschutzverfahren bereits und noch bei der Vor-
instanz rechtshängig. Die sachliche Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen liegt damit grundsätzlich bei der Vorinstanz. Die Rechtsmittelinstanz wird

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zu deren Erlass erst dann zuständig, wenn das entsprechende Rechtsmittel ein-
gereicht worden ist. Bis dann bleibt die Zuständigkeit bei der ersten Instanz, die –
auch wenn sie den Endentscheid bereits getroffen hat – um Anordnung einer
vorsorglichen Massnahme ersucht werden muss (Devolutiveffekt; Seiler, Die Be-
rufung nach ZPO, Zürich 2011, N 934, m.w.H.; Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO-Komm., Art. 315 N 24; der vom
Gesuchsgegner angeführte Entscheid des AppGer BS [Urk. 1 Rz 26] bezieht sich
offenbar nur auf den vorsorglichen Aufschub bzw. die Aufhebung der Vollstre-
ckung). Demgemäss kann auch auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen vor Einreichung der Berufung nicht eingetreten werden.
4. a) Die Entscheidgebühr für das vorliegende (selbständige) Mass-
nahmeverfahren ist in Anwendung von § 6 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 12 GebV OG auf
Fr. 1'200.-- festzusetzen.
b) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Obergerichts sind mit Bezug
auf Kinderbelange – unabhängig vom Ausgang – die Gerichtskosten den Parteien
je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen,
wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe
zur Antragstellung hatten (ZR 84/1985 Nr. 41; Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Solche
guten Gründe sind den Parteien nicht abzusprechen. Demgemäss sind die Ge-
richtskosten beiden Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.
c) Entsprechend sind für das vorliegende Verfahren keine Parteientschä-
digungen zuzusprechen.
d) Die Prozesskosten des Schutzschriftverfahrens (RX230003) sind im
vorliegenden Verfahren, in welchem die Schutzschrift beigezogen wurde, neu zu
verteilen (OGer ZH RV220007 vom 4. Oktober 2022, E. III.1.6). Gemäss dem Ge-
sagten (oben Erw. 4.b) sind auch die Gerichtskosten des Schutzschriftverfahrens
den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (und sind keine Parteientschädigungen
zuzusprechen). Der Gesuchsgegner ist daher zu verpflichten, der Gesuchstellerin
die Hälfte der im Schutzschriftverfahren auferlegen Gerichtskosten von Fr. 1'000.-
- zu ersetzen, mithin Fr. 500.--.

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Es wird beschlossen:
1. Auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird nicht einge-
treten.
2. Auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Einreichung der
Berufung wird nicht eingetreten.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.-- festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Schutz-
schriftverfahren (RX230003) Fr. 500.-- zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
der Doppel von Urk. 1, Urk. 4 und Urk. 5/2, 4-6, an den Gesuchsgegner un-
ter Beilage der Doppel von Urk. 6, Urk. 7 und Urk. 8/2-16, sowie an die Vor-
instanz, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. August 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
jo