zh_obergericht · PS210109 · 2021-08-31 · de
Klage nach Art. 85 SchKG


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210109-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-
richtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 31. August 2021
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
betreffend Klage nach Art. 85 SchKG
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 8. Juni 2021 (EB210224)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Am 31. Mai 2021 ging beim Bezirksgericht Dietikon (nachfolgend Vor-
instanz) eine Klage nach Art. 85 SchKG von A._____ ein (nachfolgend Be-
schwerdeführer). Er beantragte, dass die Betreibung von B._____ vom 26. No-
vember 2019 für eine Forderung in Höhe von Fr. 3'079'422.25 bzw. vom 24. Ja-
nuar 2020 für eine Forderung in Höhe von Fr. 3'210'658.40 einzustellen respekti-
ve zu löschen seien, da es sich zweimal um die gleiche Forderung handle und die
Forderung auch noch ein drittes Mal eingetrieben werde, und zwar an seinem
neuen Wohnort (vgl. act. 6/1). Die Vorinstanz wies die Klage mit Urteil vom 8. Juni
2021 ab (vgl. act. 3). Dagegen erhob der Kläger am 17. Juni 2021 Beschwerde
beim Obergericht (vgl. act. 2). Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes we-
gen beigezogen (act. 6). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort kann abge-
sehen werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
1.2. Die Beschwerde ist gestützt auf Art. 319 lit. a ZPO in Verbindung mit
Art. 309 lit. b Ziff. 4 ZPO zulässig. Mit der Beschwerde können die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal-
tes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
2.
2.1. Gemäss Art. 85 SchKG kann der Betriebene beim Gericht des Betrei-
bungsortes die Aufhebung der Betreibung verlangen, wenn er durch Urkunden
beweist, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist. Zu-
dem kann der Betriebene nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über den
Wortlaut hinaus auch geltend machen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung
gar nie bestanden hat. Den Nachweis der Tilgung, Stundung oder des Nichtbe-
stehens der Betreibungsforderung kann der Schuldner nur durch strikten Urkun-
denbeweis erbringen. Die blosse Glaubhaftmachung ist nicht ausreichend, viel-
mehr ist der unmittelbare Beweis zu erbringen, ein Indizienbeweis genügt nicht
(vgl. BGE 140 III 41 E. 3.2-3.4).

- 3 -
2.2. Bei einer Klage nach Art. 85 SchKG gilt das summarische Verfahren (vgl.
Art. 251 lit. c ZPO). Aufgrund der einstufigen Konzipierung des summarischen
Verfahrens hat der Kläger seine Tatsachenbehauptungen und die einzelnen Be-
weismittel bereits mit seinem ersten Vortrag vollständig, substantiiert und ab-
schliessend aufzustellen und zu bezeichnen. Vorhandene Urkunden sind dem
Gesuch beizulegen (vgl. DIKE Komm ZPO-Kaufmann, 2. Auflage 2016, Art. 252
N 30; BSK ZPO-Mazan, 3. Auflage 2017, Art. 252 N 9-11). Im summarischen Ver-
fahren darf sich keine der Parteien darauf verlassen, dass das Gericht nach ein-
maliger Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptver-
handlung anordnet. Es besteht insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich
zweimal zur Sache zu äussern (BGE 146 III 237 E. 3.1, BGE 144 III 117 E. 2.2,
OGer ZH PS210027 vom 25. Februar 2021 E. II.2.2.1). Erweist sich ein Gesuch
als offensichtlich unbegründet, kann auf die Anhörung der Gegenseite verzichtet
werden (vgl. Art. 253 ZPO).
2.3. Zur Abweisung erwog die Vorinstanz, der Kläger behaupte weder die Til-
gung, Stundung noch das Nichtbestehen der Betreibungsforderungen und vermö-
ge mit seinen Argumenten von vorneherein nicht durchzudringen. Doch selbst
wenn die Vorbringen des Klägers sinngemäss als Geltendmachung des Nichtbe-
stands der Betreibungsforderungen auszulegen wäre, würde dies am Ausgang
des Verfahrens nichts ändern, führe er in seiner Klagebegründung doch weder
Urkunden als Beweismittel an noch lege er dieser solche bei. Dem Kläger gelinge
es somit von vornherein nicht, den urkundlichen Beweis zu erbringen, dass die
betriebene Forderung nicht bestehe (vgl. act. 3 E. II.3.).
2.4. Der Kläger stellt sich in seiner Beschwerde auf den Standpunkt, es liege
eine Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO vor und ihm sei
eine Frist anzusetzen, um sein Begehren zu vervollständigen, namentlich entwe-
der Urkunden ins Recht zu legen, die den Anforderungen von Art. 85 SchKG ge-
nügten, oder darzulegen, inwiefern die vom Kläger eingereichten Unterlagen den
formellen Voraussetzungen gemäss Art. 85 SchKG zu genügen vermögen (vgl.
act. 2).

- 4 -
2.5. Ist das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder
offensichtlich unvollständig, so gibt ihr das Gericht durch entsprechende Fragen
Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung (Art. 56 ZPO). Nach der Ver-
handlungsmaxime (vgl. Art. 55 Abs. 1 ZPO) tragen grundsätzlich die Parteien die
Verantwortung für die Beibringung des Tatsachenfundaments. Der Zweckgedan-
ke der allgemeinen gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO besteht darin,
dass eine Partei nicht wegen Unbeholfenheit ihres Rechts verlustig gehen soll, in-
dem der Richter bei klaren Mängeln der Parteivorbringen helfend eingreifen soll.
Die Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht darf keine Partei einseitig bevorzu-
gen und nicht zu einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der
Parteien führen. Vor allem dient die gerichtliche Fragepflicht nicht dazu, pro-
zessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen. Wie weit das Gericht ein-
greifen soll, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Un-
beholfenheit der betroffenen Partei (BGer 4A_127/2021 vom 19. Mai 2021 E.
5.1.).
Gemäss dem Bundesgericht greift die gerichtliche Fragepflicht nicht, wenn eine
Partei für eine wesentliche Behauptung überhaupt kein Beweismittel offeriert
(BGer 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3 und 4A_145/2016 vom 19. Juli
2016 E. 4.2.). In der juristischen Lehre gibt es unterschiedliche Meinungen zu die-
ser Rechtsprechung (gleicher Meinung sind etwa DIKE Komm ZPO-Glasl, 2. Auf-
lage 2016, Art. 56 ZPO N 16, und Mordasini-Rohner, Gerichtliche Fragepflicht und
Untersuchungsmaxime nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Ba-
sel 2013, S. 84; andere Ansichten vertreten etwa BK ZPO-Hurni, Art. 56 N 21;
OFK ZPO-Sarbach, 2. Auflage 2015, Art. 56 N 3, der dies gegenüber Laien als zu
absolut kritisiert; sowie P. Haberbeck, ZZZ 2013, S. 181 f., nach dem es dem Ge-
richt unter bestimmten Umständen erlaubt sein soll, die Fragepflicht hinsichtlich
eines fehlenden Beweismittels auch dann auszuüben, wenn eine Partei für die re-
levante Behauptung kein Beweismittel offeriert hat).
2.6. Selbst wenn die Ausführungen des Klägers als sinngemässe Behauptung
des Nichtbestehens der Forderungen ausgelegt werden, wies die Vorinstanz die
Klage zu Recht ab: Der Kläger unterliess es nämlich, Urkunden zu erwähnen bzw.

- 5 -
einzureichen, welche das Nichtbestehen der Forderungen belegen würden. Für
seinen Antrag auf Löschung bzw. Einstellung der Betreibung berief er sich explizit
auf die Gesetzesbestimmung von Art. 85 SchKG. Aus dem Wortlaut dieser Ge-
setzesbestimmung ergibt sich eindeutig, dass ein Aufhebungs- bzw. Einstellungs-
grund nur mit Urkunden bewiesen werden kann. Jedenfalls in dieser Konstellation
ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz ihm keine Frist ansetzte, um Urkun-
den über das Nichtbestehen der betriebenen Schulden zu benennen und nachzu-
reichen. Der nicht anwaltlich vertretene Kläger musste hier auch ohne besondere
juristische Kenntnisse davon ausgehen, dass er das Nichtbestehen vor Gericht
nicht einfach nur behaupten kann, ohne Beweise zu nennen und vorzulegen. Eine
Verletzung von Art. 56 ZPO ist damit zu verneinen. Es bleibt bei der vorinstanzli-
chen Einschätzung, wonach es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, den ur-
kundlichen Beweis zu erbringen, dass die betriebenen Forderungen nicht beste-
hen. Die Beschwerde ist abzuweisen.
3.
In Anwendung von Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG ist die Spruchgebühr
auf Fr. 600.– festzusetzen. Ausgangsgemäss ist sie dem unterliegenden Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen
sind keine zuzusprechen; dem Beschwerdeführer nicht zufolge seines Unterlie-
gens und dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm im vorliegenden Verfahren kei-
ne Aufwendungen entstanden, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt und dem
Beschwerdeführer auferlegt.

- 6 -
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage einer Kopie von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Dietikon und an das
Betreibungsamt Birmensdorf, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 6'290'080.65.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
6. September 2021