zh_obergericht · PD200013 · 2021-02-01 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD200013-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-
richtsschreiber PD Dr. S. Zogg
Beschluss und Urteil vom 1. Februar 2021
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____,
betreffend Forderung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Mietgerichtes Zürich
vom 28. September 2020 (MJ200055)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Mit Untermietvertrag vom 12. Dezember 2018 vermietete die Klägerin und
Beschwerdeführerin (nachfolgend Klägerin) dem Beklagten und Beschwerdegeg-
ner (nachfolgend Beklagter) zwei Zimmer in der Wohnung an der C._____-strasse
..., 3. OG, ... Zürich, zur alleinigen Benutzung sowie u.a. Küche, Bad und WC zur
Mitbenutzung (vgl. act. 11/1 S. 2 ff.).
2. Mit Eingabe vom 16. März 2020 gelangte die Klägerin an die Schlichtungs-
behörde Zürich (nachfolgend Schlichtungsbehörde) und machte ein Schlichtungs-
gesuch anhängig, das sie als "MIETAUSWEISUNGSBESCHWERDE: Mietaus-
weisung Rechtschutz nach Artikel 257 ZPO, Klage auch künftige Zahlung oder
Räumung" betitelte (act. 4/1). Ihre Rechtsbegehren ergänzte sie im Laufe des
Schlichtungsverfahrens mehrmals (vgl. die Eingaben vom 29. März 2020
[act. 4/4], vom 14. Mai 2020 [act. 4/9] und vom 26. Juni 2020 [act. 4/11] sowie das
Protokoll der Schlichtungsbehörde, S. 3 ff.). Neben anderen Anträgen lauteten ih-
re Schlussbegehren letztlich im Wesentlichen auf Bezahlung offener Mietzinse
und Nebenkosten sowie auf Bezahlung von Schadenersatz (vgl. insb. das Proto-
koll der Schlichtungsbehörde, S. 5). Einen im Rahmen der Schlichtungsverhand-
lung geschlossenen Vergleich widerrief die Klägerin innert Frist (vgl. Protokoll der
Schlichtungsbehörde, S. 7 ff.; act. 4/13-14), weshalb ihr die Schlichtungsbehörde
die Klagebewilligung erteilte (act. 4/15-16).
3. Mit Eingabe vom 21. September 2020 (act. 1; Datum Poststempel) erhob die
Klägerin Klage beim Einzelgericht des Mietgerichts Zürich (nachfolgend Vor-
instanz) mit den folgenden Rechtsbegehren:
" 1.) Es sei die Dessinformation dass, das Wohnobjekt bis jetzt instandge-
stellt, renoviert, gereinigt und sämtliche Schlüssel abgegeben wurden
aufzuheben und abzuweisen. Es seien die Wohnungs-Instandstellung
und Reinigung zu zahlen wie nachfolgenden bei 5.) und 6.);
2.) Es seien Bad und WC Schlüssel die immer noch weggenommen sind
von Herr B._____ und Teil der polizeilichen Wegweisungsverfügung
17.05.2020 bis 02.05.2020 von der Stadtpolizei Zürich, Polizeikomman-
dant D._____ sofort zurückzugeben evl. zahlen;

- 3 -
3.) Herr B._____ Untermieter, sei persönlich und solidarisch mit Frau
X1._____ und X2._____ (wegen einer Obligation aus seiner unerlaub-
ten Handlung im Sinne von Art. 41 ff 50 OR aus Untermieter-
Verhältnis), zu verpflichten den Mietzins für den Monat April
CHF 1'300.–; und fällige Heiz- und Nebenkosten (von 01.07.2018 -
30.06.2019 zu 50%) CHF 282.60; Gebrauch von: EWZ (1 Akontor.
2020) CHF 34.30 + EWZ März - April 2020 CHF 20.87; Internet April
2020 CHF 30; Serafe Kosten (von 01.12..2019 - 31.05.2020 (Rechnung
von 24.03.2020 CHF 525.10 zu 50%) CHF 262.55; zu zahlen: Summe
CHF 1'930.25; alles nicht bezahlt per 31. März und nicht bezahlt bis
heute;
4.) Es seien die weiterlaufende Mietzinskosten und Nebenkosten ab 1. Ap-
ril 2020 bis die Wohnung instandgestellt, gereinigt und rechtmässig ab-
gegeben wird, zu zahlen;
5.) Herr B._____ Untermieter, sei persönlich solidarisch mit Frau X1._____
und X2._____ aus Untermieter-Verhältnis, zu verpflichten: die Malerar-
beiten wegen Nikotinschäden an Wänden in den zwei gemieteten Zim-
mer, im Betrag von Franken: 1'292.40 CHF zu bezahlen (denn trotz
Rauch-Verbots er hat darin stark geraucht;
6.) Herr B._____ Untermieter, sei zu verpflichten die Endreinigung der
Wohnung vom Spezialisten (inklk. Individuell benutzte Küchenschränke,
Balkon und Keller) im Betrag von Franken 646.20 CHF zu bezahlen;
7.) Es sei die Mietskaution von zwei Mieten von 2'600 CHF abzurechnen
im Betrag von 25'000 CHF wegen Schadenersatzforderung üble Nach-
rede, falsche Anschuldigung, Ehrverletzung, Hausfriedensbruch, Nöti-
gungen und Drohungen, willkürliche Prozessführungen seit 20 Novem-
ber 2019 persönliche Menschenrechtsverletzung Art. 3 und 4, Art. 5,
Art. 6 Abs. 1 bis Abs. 3 Ziff. a) bis Ziff. d) Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2, Art.
10, Art. 11. Art. 12 (EMRK), Allgemeine Menschenrechte UNO Art. 1 bis
Art. 17, Charta I, Charta II, die zwingend von Amtes wegen, als selfexe-
kutives Recht beachtet werden müssen, ohne Änderung der falschen
Landes-gesetze Art. 41 ff OR, Art. 50 OR. B._____ hat vor meinen Au-
gen Schlüssel von WC und davor vom Bad weggenommen und einen
Video-Fiilm von mir gemacht ohne Erlaubnis für einen Handy Film dazu
auch wegen allen Pandemie Verletzungen BAG, weswegen er polizeili-
che Wegweisungsverfügung vom 17.04.2020 bis 02.05.2020 erhalten
hat;
8.) Aus den disziplinär bestimmten Gründen der polizeilichen Wegwei-
sungsverfügung von 17.05.2020 bis 02.05.2020 Herr B._____ Unter-
mieter, sei zu verpflichten: die missbräuchliche eingangs gestellten For-
derungen zu Transport- und Post- Umleitung-Kosten u.a. aufzuheben;
denn er ist Auftraggeber und Schuldner dass ich überhaupt nicht zu ver-
treten habe.
9.) Es sei von Amtes wegen zwingend festzustellen dass der Untermieter
die Kündigung per 31 März datiert 28.03.2020 (Formular des Kanton
Zürich) und die Kündigung datiert 07.03.2020 materiell akzeptiert hat
mit Einschreiben von 30.03.2020; Auch sei von Amtes wegen zwingend
festzustellen dass Frau X1._____ diese Kündigung per 31. März mit
Einschreiben von 06.04.2020 und gegebenen Abgabetermin der Woh-
nung am 05.05.2020 akzeptiert hat;

- 4 -
10.) Es sei Herr B._____ in der forensischen Gerichtsmedizin des Uni Spi-
tals Zürich auf seinen Geistes Zustand zu untersuchen; denn nicht ver-
antwortungstragbar und baut auf Gewalt um zu nötigen dazu während
Tod Risiko Zeitperioden der Corona Pandemie.
11.) Ich hatte Angst in der Wohnung, das wenn er in der Wohnung war und
hielt mich auf in meinen Räumen denn es bestand es bestand dringen-
der Tat-Verdacht auf weitere Nötigungen und Gewalt und Hausfrie-
densbruch etc.
!2.) Es sei festzustellen, dass der E._____ [Verband] Vermietervertreterin
der Gesamtliegenschaft C._____-strasse ..., ... Zürich darauf bestanden
hat dass der Untermietvertrag B._____ nach einem Jahr erneut werden
muss um Kenntnis über seiner Mieterschäden zu erhalten, was B._____
seit 20. November 2019 verweigert hat; Was Ursache der Kündigung
des Untermietverhältnisses B._____ war.
!3.) Es seien sämtliche Beweisurkunden vom Schlichtungsamt beizuziehen.
TOTAL: Franken 1'930.25 (Miete + Nebenkosten) + 1'292.40 (Nikotinschäden
Anstrich) + 646.20 Endreinigung = 3'869.05 CHF, nebst 5% seit Klageeinlei-
tung zu zahlen Plus Schlüssel WC- und Bad; Alles rückwirkend.
Nebst Mietzinz von 2 ½ Monate (bis heute) zu zahlen: Franken 3'250.00 CHF
Mietskaution ist von zwei Mieten von 2'600 CHF abzurechnen im Betrag von
25'000 CHF wegen Schadenersatzforderung wegen psychischen Angst, Nöti-
gung un Traumatisierung während Monate lang."
4. Mit Verfügung vom 28. September 2020 trat die Vorinstanz – ohne Anhö-
rung des Beklagten – auf die Klage nicht ein, mit der Begründung, die Frist zur
Einreichung der Klage gemäss Art. 209 Abs. 4 ZPO sei verpasst.
5. Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 31. Oktober 2020 (act. 10; Da-
tum Poststempel) ein Rechtsmittel, das sie als "RECHTSVERWEIGERUNGS-
BESCHWERDE UND RECHTSVERZÖGERUNGSBESCHWERDE" bezeichnete.
Darin beantragt sie u.a. sinngemäss, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben
und die Sache zur Durchführung des Verfahrens und zur neuen Beurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 10 S. 6 f.: "Ich erhebe hiermit Rechtsverzö-
gerungsbeschwerde mit Aufhebung des Fehlurteils des Mietgerichts Zürich mit
Kostenfolge das innert 10 Tagen von Amtes wegen zwingend vollumfänglich auf-
zuheben ist. […], weshalb es ist mit dieser Rechtsverweigerungsbeschwerde die
Originalweisung ordnungsgemäss retrospektiv zu behandeln ist.").
6. Mit Verfügung vom 18. November 2020 (act. 15) wurde dem Beklagten Frist
angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten, und die Prozessleitung delegiert.

- 5 -
Seine Beschwerdeantwort reichte der Beklagte fristgerecht ein und schloss auf
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (Eingabe vom
17. Dezember 2020; act. 20). Die Klägerin reichte ihrerseits unaufgefordert eine
weitere Eingabe ins Recht (Schreiben vom 10. Dezember 2020; act. 17); diese
wurde dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 19). Die Beschwerde-
antwort ist der Klägerin mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Die vo-
rinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-7). Die Sache erweist sich als
spruchreif.
II.
1. Erstinstanzliche Endentscheide sind in vermögensrechtlichen Angelegenhei-
ten mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 ZPO). Soweit über-
haupt nachvollziehbar und von der Klägerin hinreichend beziffert, belief sich der
Streitwert der vor Vorinstanz strittig gebliebenen Rechtsbegehren auf Fr. 9'718.90
(Fr. 1'930.25 [recte: Fr. 1'930.30] gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3, Fr. 1'292.40
gemäss Rechtsbegehren Ziff. 5, Fr. 646.20 gemäss Rechtsbegehren Ziff. 6,
Fr. 2'600.– gemäss Rechtsbegehren Ziff. 7 und Fr. 3'250.– gemäss dem zweitletz-
ten Absatz der oben zitierten Begehren; E. I.3; act. 1 S. 2 f.). Damit ist der vor-
instanzliche Entscheid mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 308
Abs. 2 ZPO).
2. Obschon die Klägerin in ihrer vor Vorinstanz eingereichten Klage auch auf
Art. 257 ZPO hingewiesen hatte (vgl. act. 1 S. 1; vgl. zudem das Schlichtungsge-
such vom 16. März 2020; act. 4/1), nahm die Vorinstanz die entsprechende Ein-
gabe zu Recht – implizit – als Klage im vereinfachten Verfahren (Art. 243 Abs. 1
ZPO) entgegen. Hätte die Klägerin tatsächlich – sinngemäss – gestützt auf
Art. 257 ZPO um Rechtsschutz im summarischen Verfahren ersucht, wäre die
Durchführung eines Schlichtungsverfahrens nicht erforderlich gewesen (Art. 198
lit. a i.V.m. Art. 257 ZPO). Bei einer Laieneingabe wie der vor Vorinstanz einge-
reichten Klage kann aus der blossen Anführung von (u.U. unzutreffenden) Geset-
zesbestimmungen nicht ohne Weiteres auf den Willen der nicht vertretenen Partei

- 6 -
geschlossen werden, sie wolle ihre Rechtsbegehren tatsächlich in einem den zi-
tierten Gesetzesbestimmungen entsprechenden Verfahren beurteilt haben; viel-
mehr ist die Eingabe nach Treu und Glauben auszulegen. Vorliegend ist die als
"Zivilklage" betitelte Eingabe der Klägerin vom 21. September 2020 (act. 1) so zu
verstehen, dass sie um ordentlichen Rechtsschutz (im vereinfachten Verfahren)
ersuchen wollte, und nicht um Rechtsschutz in klaren Fällen (im summarischen
Verfahren). Demzufolge ist das vereinfachte Verfahren anwendbar und die
Rechtsmittelfrist betrug – wie von der Vorinstanz zutreffend belehrt (act. 9 S. 7) –
30 Tage (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde wurde somit rechtzeitig erhoben
(vgl. act. 6).
3. Die Beschwerde ist gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO schriftlich einzureichen und
zu begründen. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um
von der Rechtsmittelinstanz ohne Weiteres verstanden werden zu können. Die
Beschwerde führende Partei hat sich mit den Erwägungen des vorinstanzlichen
Entscheids auseinanderzusetzen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen
Gründen der angefochtene Entscheid aus ihrer Sicht unrichtig ist und in welchem
Sinne er abgeändert werden soll. Es sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu
bezeichnen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen
die Kritik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen
Ausführungen zu verweisen, diese in der Beschwerdeschrift (praktisch) wortgleich
wiederzugeben oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu
kritisieren (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer, 5A_209/2014 vom 2. September
2014, E. 4.2.1; 5A_387/2016 vom 7. September 2016, E. 3.1). Bei Laien werden
an die Begründung des Rechtsmittels zwar nur minimale Anforderungen gestellt.
Es muss aber wenigstens rudimentär dargelegt werden, an welchen Mängeln der
angefochtene Entscheid nach Auffassung der Partei leidet. Sind diese Vorausset-
zungen nicht erfüllt, wird auf das Rechtsmittel nicht eingetreten (vgl. OGer ZH,
NQ110031 vom 9. August 2011, E. 2; PF110034 vom 22. August 2011, E. 3.2;
LF170043 vom 7. August 2017, E. 2).
Obschon Art. 321 Abs. 1 ZPO einzig die Begründung als Zulässigkeitsvor-
aussetzung nennt, muss die Beschwerde auch Anträge enthalten. Diese müssen

- 7 -
grundsätzlich so bestimmt sein, dass sie im Falle einer Gutheissung der Be-
schwerde unverändert zum Urteil erhoben werden können; aufgrund der reforma-
torischen Natur der Beschwerde (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO) ist in der Regel ein
Antrag in der Sache erforderlich. Bei Laien sind jedoch auch in Bezug auf die An-
träge nur minimale Anforderungen zu stellen. Es genügt eine Formulierung, aus
der nach Treu und Glauben hervorgeht, wie die Beschwerdeinstanz entscheiden
soll (vgl. hierzu BGE 137 III 617, E. 4.2.2; BGer, 4A_383/2013 vom 2. Dezember
2013, E. 3.2.1; OGer ZH, PF110034 vom 22. August 2011, E. 3.2).
Aus der zwar weitgehend nur schwer verständlichen Beschwerdeschrift der
Klägerin geht letztlich doch genügend klar hervor, dass sie damit die Verfügung
des Einzelgerichts des Mietgerichts Zürich vom 28. September 2020 anficht, de-
ren Aufhebung verlangt und – neben verschiedenen reformatorischen Anträgen
(act. 10 S. 7) – wenigstens eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zur Durchführung des Verfahrens und zum neuen Entscheid beantragt
(act. 10 S. 6, unten, und S. 7, oben). Damit stellt sie – nach Treu und Glauben
ausgelegt – hinreichende Rechtsmittelanträge.
Die Beschwerdebegründung ist immerhin in einem Punkt verständlich: Die
Klägerin beanstandet die Erwägung der Vorinstanz, wonach die 30-tägige Klage-
frist gemäss Art. 209 Abs. 4 ZPO nicht eingehalten worden sein soll (act. 10 S. 6,
unten, und S. 7, oben). Darauf wird nachfolgend einzugehen sein. Dass die Be-
schwerde im Übrigen weitgehend unverständlich ist und den gesetzlichen Anfor-
derungen von Art. 321 Abs. 1 ZPO insoweit nicht genügt, ist angesichts des Aus-
gangs des Beschwerdeverfahrens unerheblich. Wenigstens mit Bezug auf die
Frage der Fristwahrung erfüllt die Beschwerde die formellen Anforderungen, so
dass in diesem Umfang darauf einzutreten ist.
4. Die Kognition der Beschwerdeinstanz ist in Tatfragen auf die offensichtlich
unrichtige Tatsachenfeststellung beschränkt (Art. 320 lit. b ZPO). Erforderlich ist
eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts. "Offensichtlich unrich-
tig" ist dabei gleichbedeutend mit "willkürlich" (BGE 138 III 232, E. 4.1.2; BGer,
4A_149/2017 vom 28. September 2017, E. 2.2). In Rechtsfragen hat die Be-
schwerdeinstanz dagegen volle Kognition (Art. 320 lit. a ZPO). Sie ist weder an

- 8 -
die rechtlichen Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstan-
dungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden, son-
dern wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Entsprechend kann
sie die Beschwerde auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese
auch mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung
abweisen (vgl. BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1).
III.
1. Die Vorinstanz führt aus, es sei die Klagebewilligung vom 22. Juli 2020 am
4. August 2020 an die Klägerin verschickt worden, habe dieser aber nicht zuge-
stellt werden können, sondern sei mit dem Vermerk "Auftrag Post zurückbehalten
länger als 2 Monate" an die Schlichtungsbehörde retourniert worden. Erst nach-
dem die Klägerin am 18. August 2020 aus ihren Ferien zurückgekehrt sei, habe
ihr die Klagebewilligung am 22. August 2020 zugestellt werden können, mit dem
Hinweis, die Frist habe bereits am 15. August 2020 (recte: 16. August 2020) zu
laufen begonnen (act. 9, E. I.1).
Gemäss der Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, so die Vorinstanz
weiter, gelte eine Zustellung durch eingeschriebene Postsendung am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern ein Prozessrechts-
verhältnis bestehe und die Empfängerin mit der Zustellung habe rechnen müssen.
Ein Zurückbehaltungsauftrag vermöge den Zeitpunkt der Zustellfiktion nicht hin-
auszuschieben. Vorliegend habe die Klägerin ohne Weiteres mit der Zustellung
der Klagebewilligung rechnen müssen, nachdem sie das Schlichtungsverfahren
selbst eingeleitet und den Vergleich widerrufen habe. Dass sie (die Klägerin) die
Schlichtungsbehörde über ihre Ferienabwesenheit informiert hätte, gehe aus den
Akten nicht hervor. Entsprechend gelte die Klagebewilligung am siebten Tag nach
dem erfolglosen Zustellungsversuch vom 6. August 2020, also am 13. August
2020, als zugestellt. Infolge der bis am 15. August 2020 dauernden Gerichtsferien
habe die 30-tägige Klagefrist gemäss Art. 209 Abs. 4 ZPO am Sonntag, 16. Au-
gust 2020, zu laufen begonnen und am Montag, 14. September 2020, geendet.

- 9 -
Da die Klägerin ihre Klage erst am 21. September 2020 der Post übergeben ha-
be, sei die Klagefrist verpasst und auf die Klage nicht einzutreten (act. 9, E. II).
2. Dem hält die Klägerin – so weit hier relevant (vgl. oben, E. II.3) – sinnge-
mäss und zusammengefasst entgegen, sie habe die Schlichtungsbehörde entge-
gen der Auffassung der Vorinstanz sehr wohl über ihre berufsbedingte Ausland-
abwesenheit bis zum 18. August 2020 informiert und diese gebeten, bis dahin
keine Zustellungen vorzunehmen. Wenn ihr die Klagebewilligung in der Folge
trotzdem zugestellt werde, könne dies die Klagefrist nicht auslösen. Im Übrigen
habe sie der Post nur für vier Wochen und nicht, wie die Vorinstanz zu Unrecht
angenommen habe, für zwei Monate einen Zurückbehaltungsauftrag erteilt. Nach
Auffassung der Klägerin habe die Frist gemäss Art. 209 Abs. 4 ZPO deshalb erst
mit der tatsächlichen Zustellung der Klagebewilligung am 21. August 2020 zu lau-
fen begonnen und sei mit Übergabe der Klageschrift an die Post am 21. Septem-
ber 2020 gewahrt worden (act. 10, S. 6, unten, S. 7, oben).
3. Der Beklagte macht in seiner Beschwerdeantwort geltend, die Beschwerde
sei offensichtlich unbegründet bzw. offensichtlich unzulässig. Namentlich sei sie
nur schwer verständlich, und die Beanstandungen seien unsubstantiiert. Die Vor-
instanz sei zu Recht nicht auf die Klage eingetreten, weil diese "offensichtlich zu
spät eingereicht" worden sei. Hinzu komme, dass diverse von der Klägerin gel-
tend gemachte Ansprüche nicht Gegenstand des Schlichtungsverfahrens gewe-
sen und damit nicht von der Klagebewilligung gedeckt seien. Dasselbe gelte für
Ansprüche, welche die Klägerin gegen die Vertreterin des Beklagten sowie gegen
Rechtsanwalt X2._____ erhebe (act. 20 S. 3).
IV.
1. Es ist unbestritten, dass die Schlichtungsbehörde die mit Beschluss vom
22. Juli 2020 erteilte Klagebewilligung (act. 4/15 = act. 4/16) am 4. August 2020
mittels Gerichtsurkunde ("GU") an die Klägerin verschickt hat, und am 6. August
2020 erfolglos versucht wurde, diese Sendung der Klägerin zuzustellen (vgl. act.
4/16). Ebenfalls unbestritten ist, dass die Sendung in der Folge aufgrund eines
von der Klägerin gegenüber der Post erteilten Zurückbehaltungsauftrags sofort –

- 10 -
noch am 6. August 2020 – an die absendende Stelle zurückgeschickt wurde (mit
dem Vermerk "Auftrag Post zurückbehalten") und am 7. August 2020 bei der
Schlichtungsbehörde eintraf (act. 4/16). Unbestritten ist sodann auch, dass die
Schlichtungsbehörde am 19. August 2020 ein Schreiben mitsamt einer Kopie der
Klagebewilligung an die Klägerin versandte, mit dem Hinweis, dass die Klagefrist
bereits am 15. August 2020 zu laufen begonnen habe. Eine Bestätigung des
Empfangs dieses Schreibens hat die Klägerin unter Angabe des Empfangsda-
tums vom 22. August 2020 unterzeichnet (act. 4/17).
2. Die 30-tägige Klagefrist gemäss Art. 209 Abs. 4 ZPO beginnt mit der förmli-
chen Zustellung der Klagebewilligung an die klagende Partei zu laufen (vgl. BGE
140 III 227, E. 3.1). Die Zustellung ist durch eingeschriebene Postsendung oder
auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung vorzunehmen (Art. 138 Abs. 1
ZPO) und ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder einer i.S.v.
Art. 138 Abs. 2 ZPO zur Annahme berechtigten Person entgegengenommen wird.
Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt wird, gilt die Zustel-
lung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern
die Empfängerin mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).
Diese Zustellfiktion setzt, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, insbeson-
dere Kenntnis des Verfahrens und ein Prozessrechtsverhältnis voraus. Derjenige,
der weiss, dass er Partei eines behördlichen Verfahrens ist und demnach mit Zu-
stellungen rechnen muss, ist gehalten, seine Post entgegenzunehmen bzw. dafür
zu sorgen, dass ihm behördliche Sendungen zugestellt werden können. Wird die-
se prozessuale Obliegenheit verletzt, greift die Zustellfiktion.
3. Die siebentägige Abholfrist gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt auch dann
und wird nicht verlängert, wenn die Post es erlaubt, die eingeschriebene Sendung
erst später abzuholen, namentlich wenn gegenüber der Post für eine bestimmte
Dauer ein Zurückbehaltungsauftrag erteilt wurde (BGE 141 II 429, E. 3.1; 134 V
49, E. 4; 123 III 492, E. 1; BGer, 5A_969/2018 vom 6. Mai 2019, E. 2.2.2;
2C_832/2014 vom 20. Februar 2015, E. 4.3.2; 2C_565/2012 vom 11. April 2013,
E. 2; 4A_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 2.4). Ob die Post im Falle eines sol-
chen Rückbehaltungsauftrags überhaupt erst einen (erfolglosen) Zustellungsver-

- 11 -
such unternimmt und eine Abholungseinladung in den Briefkasten der Adressatin
legt oder ob sie die eingeschriebene Sendung – wie angewiesen – von vornherein
auf dem Postamt zurückbehält, ist nicht massgeblich, denn mit dem Rückbehal-
tungsauftrag verzichtet die Adressatin implizit auf die Zustellung jeglicher Post, so
dass in einem solchen Fall die Zustellfiktion auch ohne eigentlichen "Zustellungs-
versuch" zur Anwendung kommen kann (BGE 141 II 429, E. 3.3.3; ZR 112 [2013]
Nr. 14). Die siebentägige Abholfrist gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO beginnt
aber in jedem Fall erst mit dem Eingang der Sendung beim Postamt am Wohnsitz
der Adressatin zu laufen (BGE 141 II 429, E. 3.1, 3.3, 3.3.2) und kann nur dann
ablaufen – d.h. die Zustellfiktion kann nur dann ausgelöst werden –, wenn die
Sendung während der ganzen Abholfrist auf dem jeweiligen Postamt zur Abho-
lung durch die Adressatin bereitliegt. Wenn die Post allerdings, wie vorliegend ge-
schehen (vgl. act. 4/16), die Sendung aufgrund eines bereits aktiven Rückbehal-
tungsauftrags sofort und ohne Benachrichtigung der Adressatin an die absenden-
de Stelle retourniert, kann die Abholfrist gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht
beginnen und auch nicht ablaufen. Die Kammer hat auf die entsprechende Prob-
lematik bereits im Entscheid PS140194 vom 25. August 2014 hingewiesen. Die
Post hat indes ihre Praxis diesbezüglich nicht geändert und begonnen, dem Sen-
dungsempfänger auch im Falle eines Rückbehaltungsauftrags eine Abholungsein-
ladung zuzustellen und vor allem die Sendung während der Dauer der gesetzli-
chen Abholfrist auf dem jeweiligen Postamt zur Abholung bereitzuhalten. Dies
führt in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden dazu, dass die Abholfrist ge-
mäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gar nicht zu laufen beginnen und die Zustellfiktion
damit nicht greifen kann.
Demzufolge ging die Vorinstanz zu Unrecht davon aus, die Zustellung der
Klagebewilligung gelte gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach
dem erfolglosen Zustellungsversuch vom 6. August 2020, also am 13. August
2020, als erfolgt. Weil die Zustellfiktion aufgrund der sofortigen Retournierung der
Sendung durch die Post an die absendende Stelle nicht greifen konnte, erfolgte
eine gültige Zustellung erst mit dem zweiten Versand, den die Schlichtungsbehör-
de mit Schreiben vom 19. August 2020 (act. 4/17) in Auftrag gegeben hatte. Diese
Sendung, die auch eine Kopie der Klagebewilligung vom 22. Juli 2020 enthielt,

- 12 -
nahm die Klägerin unbestrittenermassen entweder am 22. August 2020 (gemäss
dem von ihr unterzeichneten Empfangsschein; act. 4/17) oder am 21. August
2020 (gemäss ihren Ausführungen in der Beschwerdeschrift; act. 10 S. 6, unten)
entgegen. Selbst wenn auf den 21. August 2020 als Empfangsdatum abgestellt
würde, hätte die Klägerin mit der Übergabe der Klageschrift an die Post am (Mon-
tag) 21. September 2020 die 30-tägige Frist gemäss Art. 209 Abs. 4 ZPO ge-
wahrt.
4. Im Sinne einer Eventualerwägung kommt Folgendes hinzu: Die Vorinstanz
hat – wohl aufgrund eines Versehens – in offensichtlich unrichtiger Weise festge-
stellt (vgl. Art. 320 lit. b ZPO), dass die Klägerin die Schlichtungsbehörde nicht vor
dem (ersten) Versand der Klagebewilligung über ihre Abwesenheit informiert habe
(act. 9, E. II.3). Dem hält die Klägerin zu Recht entgegen, dass sie der Schlich-
tungsbehörde mit Schreiben vom 18. Juli 2020 (act. 4/13; Datum Poststempel; bei
der Schlichtungsbehörde eingegangen am 20. Juli 2020) sehr wohl mitgeteilt ha-
be, dass sie bis am 18. August 2020 – also während rund eines Monats – landes-
abwesend sei und dass ihr bis dahin keine Zustellungen gemacht werden sollen.
Dieser Umstand war der Schlichtungsbehörde durchaus bekannt, worauf sie im
Rahmen ihres den zweiten Versand begleitenden Schreibens vom 19. August
2020 explizit hinwies (act. 4/17).
Eine solche Abwesenheitsmeldung, die einen üblichen Rahmen – zumal in
den Sommerferien – nicht überschreitet, hat die zustellende Behörde grundsätz-
lich zu respektieren (vgl. dazu BGer, 4A_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 2.4.2
und E. 2.5; 2C_565/2012 vom 11. April 2013, E. 2; 2C_832/2014 vom 20. Februar
2015, E. 4.3.2). Deshalb, und weil kein Grund ersichtlich ist, der eine Zustellung
der Klagebewilligung während der angezeigten Abwesenheit der Klägerin als er-
forderlich erscheinen lassen würde, musste die Klägerin mit einer Zustellung nicht
vor dem 18. August 2020 rechnen, so dass auch vor diesem Hintergrund für eine
Anwendung der Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO kein Raum bleibt.
5. Im Sinne einer weiteren Eventualerwägung ist der vorinstanzliche Entscheid
auch aus folgendem Grund unrichtig: Selbst wenn mit der Vorinstanz davon aus-
gegangen würde, der erfolglose Zustellungsversuch vom 6. August 2020 habe die

- 13 -
Abholfrist bzw. die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ausgelöst,
übersähe der vorinstanzliche Entscheid, dass die Gerichtsferien gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO nicht nur für die (vom fingierten Zustelldatum bzw. dem Folgetag an
berechnete) Klagefrist gemäss Art. 209 Abs. 4 ZPO als solche gelten (keine An-
wendung von Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO; BGE 138 III 615, E. 2; vgl. auch BGE 144
III 404, E. 4), sondern auch bereits die Abholfrist gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO verlängern (auch diese Frist ist eine "gesetzliche " im Sinne von Art. 145
Abs. 1 ZPO: OGer ZH, RB150039, Verfügung vom 6. Januar 2016). Weil der er-
folglose Zustellungsversuch in den Gerichtsferien gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. b
ZPO erfolgte, konnte die Abholfrist somit von vornherein erst am 16. August 2020
an- und am 22. August 2020 ablaufen. Da am 21. oder am 22. August 2020 auch
die tatsächliche Zustellung der zweiten Sendung erfolgte, käme es auf die fingier-
te Zustellung ohnehin nicht an bzw. wäre die Klagefrist auch gewahrt, wenn die
Fiktion griffe.
6. Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen und die Sache zur Durch-
führung des Verfahrens bzw. zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzu-
weisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Auch wenn die von der Klägerin erhobene
Klage – wenigstens in gewissen Teilen – prima vista als nicht sehr erfolgverspre-
chend erscheint, kommt ein reformatorischer Entscheid der Beschwerdeinstanz
vorliegend nicht in Betracht, zum einen weil es sowohl in der Sache als auch mit
Bezug auf die übrigen Prozessvoraussetzungen an einer Beurteilung durch die
Vorinstanz fehlt, zum anderen weil die Vorinstanz ihren Entscheid ohne Anhörung
des Beklagten gefällt hat. Die weiteren (reformatorischen) Beschwerdeanträge
sind abzuweisen.
V.
1. Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren ist um-
ständehalber zu verzichten. Der Entscheid über eine allfällige Parteientschädi-
gung für das Rechtsmittelverfahren ist der Vorinstanz zu überlassen, d.h. vom de-
finitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO).

- 14 -
2. Damit wird das von der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren
gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 10 S. 7, unten), das ohne-
hin nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung befreien würde (Art. 118
Abs. 3 ZPO), gegenstandslos.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelge-
richts des Mietgerichts Zürich vom 28. September 2020 (Geschäfts-Nr.
MJ200055-L) aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Verfahrens
bzw. zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im übrigen Umfang wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Der Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung für das Beschwerde-
verfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-
lage eines Doppels der Beschwerdeantwort (act. 20), sowie an die Vor-
instanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen

- 15 -
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 9'718.90.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: i.V. Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw M. Schnarwiler
versandt am: