zh_obergericht · PP170026 · 2018-01-19 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP170026-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. S. Janssen und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
ber Dr. M. Nietlispach
Beschluss vom 19. Januar 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
substituiert durch MLaw X2._____,
gegen
B._____ GmbH,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren
am Bezirksgericht Meilen vom 12. April 2017 (FV170004-G)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessverlauf
1.1. Bei der Klägerin (Beschwerdeführerin) handelt es sich um eine GmbH,
deren Zweck gemäss Handelsregistereintrag im "Erbringen von Dienstleistungen
und Beratungen für in- und ausländischen Kunden …" besteht. Sie stellt interes-
sierten Unternehmen bzw. Institutionen mittels Pachtvertrag (vgl. Urk. 14) Fahr-
zeuge zur Verfügung, deren Karosserie sie als Werbeträger nutzt. Diese Werbe-
fläche bietet sie – in einzelne Flächen unterteilt – ihrer Kundschaft gegen Entgelt
für deren Werbung an. Die Beklagte (Beschwerdegegnerin), ebenfalls als GmbH
konstituiert, bezweckt gemäss Handelsregistereintrag "die Ausführung von Auto-
reparaturen, …".
1.2. Am 3. Juli 2009 schlossen die Parteien einen Werbeflächenvertrag
(Urk. 4/1). Damit verpflichtete sich die Klägerin (als "Vertragnehmer"), für die Be-
klagte (als "Vertraggeber") Werbung herzustellen und während einer Vertrags-
dauer ("Mindestwerbelaufzeit") von 5 Jahren auf dem C._____-Mobil ("Schulbus
D._____") der E._____ GmbH in F._____ graphisch zu platzieren. Im Gegenzug
verpflichtete sich die Beklagte zur Bezahlung eines Entgelts in der Höhe von
Fr. 7'000.– (Fr. 1'400.– pro Jahr) sowie von Materialkosten im Betrag von
Fr. 390.– für Layout und Satz, je zuzüglich Mehrwertsteuer. Zusätzlich vereinbar-
ten die Parteien (unter "Bemerkungen"), dass die Wartungsarbeiten hinsichtlich
Pneus, Karosserie und Service am betreffenden Fahrzeug während der Vertrags-
laufzeit von der Beklagten durchgeführt werden. Gemäss den weiteren Vertrags-
bestimmungen ("Wichtig") verlängert sich der Vertrag nach Ablauf der fünfjährigen
Mindestlaufzeit ohne Neuabschluss zum gleichen Preis jeweils um eine weitere
Periode von 5 Jahren, sofern sechs Monate vor Ablauf der jeweiligen Vertragspe-
riode keine Kündigung der Vereinbarung erfolgt.
Die Auslieferung des C._____-Mobils, die den Beginn der Vertragslaufzeit
auslöste, erfolgte am 11. Februar 2010, wovon die Beklagte mit Schreiben vom
15. Februar 2010 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 11/5). Diese bezahlte das ver-

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einbarte Entgelt für die erste Vertragsperiode in vier Raten (Urk. 11/6). Mit
Schreiben vom 1. September 2015 bestätigte die Klägerin der Beklagten die Ver-
tragsverlängerung um 5 Jahre (Urk. 11/8). Im Februar bzw. anfangs März 2016
sandte die Klägerin der Beklagten den Korrekturabzug für die Beschriftung eines
neuen Fahrzeugs und die Rechnung über die erste Ratenzahlung für die zweite
Vertragsperiode zu (vgl. Urk. 11/9-11). Daraufhin erklärte ihr die Beklagte am
2. März 2016 per E-Mail, sie wolle die Werbung auf keinen Fall mehr mit E._____
machen, was sie der Klägerin schon etliche Male unmissverständlich mitgeteilt
habe; sie wolle und werde keine Werbung mehr bei der Klägerin machen, nach-
dem sie während der gesamten Laufzeit des Vertrags nur gerade zweimal Gele-
genheit erhalten habe, die vertraglich vereinbarten Wartungsarbeiten am Fahr-
zeug vorzunehmen, wobei sie das Entgelt hierfür beide Male auf dem Betrei-
bungsweg habe einfordern müssen (Urk. 11/12).
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, mit dieser Erklärung habe die
Beklagte den Vertrag, der sich mangels fristgerechter Kündigung (vor dem
12. August 2014) zunächst um 5 Jahre verlängert habe, ausserhalb der vereinbar-
ten Frist gekündigt. Die Beklagte habe ihr deshalb eine Vergütung im Sinne von
Ziff. 15 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Vertrag (AGB) zu leisten,
welche die Klägerin auf Fr. 7'128.40 beziffert. An dieser Auffassung hält sie auch
in der Beschwerde fest (Urk. 23 S. 3 ff. Ziff. 5 ff.). Demgegenüber ist die Beklagte
der Meinung, der Klägerin stünden keine Ansprüche aus der Vertragsauflösung
zu. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um die Entschädigung für die nach
klägerischer Darstellung ausserterminlich erfolgte Kündigung.
1.3. Mit Eingabe vom 24. Januar 2017 und unter Einreichung der Klagebe-
willigung des Friedensrichteramts G._____ vom 20. Dezember 2016 (Urk. 1)
machte die Klägerin beim Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im vereinfachten
Verfahren (Vorinstanz), gegen die Beklagte eine Forderungsklage mit folgendem,
anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. März 2017 präzisiertem Rechtsbegeh-
ren anhängig (Urk. 2 S. 2 und Urk. 15 S. 1 i.V.m. Urk. 10 S. 1):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen:
Fr. 7'128.40 nebst Zins zu 5% seit dem 12. Juli 2016
Fr. 20.00 Mahngebühren

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Fr. 375.00 Kosten Schlichtungsverfahren Friedensrichteramt
G._____
2. Eventualiter verkündet die Klägerin der E._____ GmbH, … [Adresse], gemäss
Art. 78 Abs. 1 ZPO den Streit.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten."
Am 12. April 2017 erging das zunächst ohne Begründung eröffnete vor-
instanzliche Urteil, mit dem die Klage unter Kostenfolge zu Lasten der Klägerin
abgewiesen wurde (Urk. 16). Auf Begehren der Klägerin (Urk. 18) wurde den Par-
teien am 30. Mai 2017 das begründete Urteil zugestellt (Urk. 20 = Urk. 24;
Urk. 21/1-2).
1.4. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin mit Eingabe vom 23. Juni 2017
Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 23 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksge-
richt Meilen vom 12. April 2017 (FV170004-G) aufzuheben und die Klage der
Klägerin und Beschwerdeführerin vollumfänglich gutzuheissen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Be-
klagten und Beschwerdegegnerin."
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-22). Mit Verfügung
vom 7. Juli 2017 wurde der Klägerin für die zweitinstanzlichen Gerichtskosten ein
Vorschuss von Fr. 1'350.– auferlegt (Urk. 28), welcher am 17. Juli 2017 geleistet
wurde (Urk. 29). Die fristwahrende Beschwerdeantwort der Beklagten mit dem
Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde datiert vom 20. Septem-
ber 2017 (Urk. 31; s.a. Urk. 30). Sie wurde der Klägerin mit Verfügung vom
22. September 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 35). Weitere prozessuale
Anordnungen oder Eingaben sind nicht erfolgt.
2. Prozessuales
2.1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Da der für eine Berufung
erforderliche Streitwert nicht erreicht ist, ist gegen den angefochtenen erstinstanz-
lichen Endentscheid die Beschwerde zulässig (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 308 Abs. 2
ZPO). Diese wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 321 Abs. 1 ZPO und
Urk. 21/1), und der einverlangte Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein (Urk. 28 und

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29). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Anträge und Begründung (Art. 321
Abs. 1 ZPO und dazu nachstehend, E. 2.2 und E. 2.3) ist auf die Beschwerde ein-
zutreten. Der Beschwerdeentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 327
Abs. 2 ZPO).
2.2. Die Klägerin beantragt mit ihrer Beschwerde die Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und die vollumfängliche Gutheissung ihrer Klage, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 23 S. 2). Es fragt sich,
ob sie damit einen rechtsgenügenden Beschwerdeantrag stellt.
2.2.1. Die Beschwerde muss – im Sinne einer Rechtsmittelvoraussetzung –
Rechtsbegehren, d.h. Anträge enthalten. Die beschwerdeführende Partei muss
darlegen, welche konkreten Änderungen des angefochtenen Entscheids sie ver-
langt. Mit Blick auf die Möglichkeit eines reformatorischen Entscheids (Art. 327
Abs. 3 lit. b ZPO) hat sie grundsätzlich einen Antrag in der Sache zu stellen. Das
Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der
Beschwerde unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Namentlich sind Be-
schwerdeanträge, die auf eine Geldzahlung gerichtet sind, zu beziffern (BGer
4D_72/2014 vom 12. März 2015, E. 3 m.Hinw. auf BGE 137 III 617 E. 4.2 und 4.3
S. 618).
Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus folgt allerdings, dass auf
eine Beschwerde mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise ein-
zutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem an-
gefochtenen Entscheid, ergibt, was der Beschwerdeführer in der Sache verlangt
oder – im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren – welchen Geldbetrag er zuge-
sprochen haben möchte. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszu-
legen (vgl. BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 621 f. m.w.Hinw.).
2.2.2. Die Klägerin beziffert ihren auf eine Geldleistung gerichteten Be-
schwerdeantrag nicht. Dennoch geht aus der gewählten Formulierung in Verbin-
dung mit dem angefochtenen Entscheid hinreichend klar hervor, was sie in der
Sache verlangt, nämlich die Zusprechung von Fr. 7'128.40 nebst 5% Zins seit
dem 12. Juli 2016 sowie Fr. 20.– Mahngebühren und Fr. 375.– Kosten des

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Schlichtungsverfahrens (vgl. Urk. 24 S. 2, Urk. 2 S. 2 und Urk. 10 S. 1). Damit ist
den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Bestimmtheit
des Beschwerdeantrags Genüge getan.
2.3. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Dabei hat sich die beschwerdeführende Partei in der Beschwer-
debegründung (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) inhaltlich mit den Erwä-
gungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und mittels Verweisungen auf kon-
krete Stellen in den vorinstanzlichen Akten hinreichend genau aufzuzeigen, inwie-
fern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem
der genannten Mängel leidet (dazu BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015,
E. 3.2; 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2, je m.w.Hinw., insbes. auf
BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen
Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von
der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden, es sei denn, ein Mangel sprin-
ge geradezu ins Auge. Abgesehen von dieser Relativierung gilt auch im Be-
schwerdeverfahren der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen
(Art. 57 ZPO). Die Beschwerdeinstanz ist deshalb weder an die in den Parteiein-
gaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen der Erstinstanz ge-
bunden. Sie kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen
Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstinstanz abwei-
chenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. BK ZPO I-Hurni,
Art. 57 N 21, N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). In diesem Rahmen
ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung
erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.).
2.4. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
(zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausge-
schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes No-
venverbot sowohl für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom
22. Februar 2013, E. 3; 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3
m.w.Hinw.; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; vgl. immerhin auch BGE

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139 III 466 E. 3.4 S. 471 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1). Die
– im Übrigen ohnehin viel zu pauschal gehaltene – vollumfängliche Bestreitung
der beklagtischen Vorbringen sowie die Offerte des "vollen rechtsgenüglichen
Beweis[es] mit allen zulässigen Beweismitteln" in der Beschwerdeschrift (Urk. 23
S. 3 Ziff. 3) ist deshalb – ebenso wie die generelle Bestreitung sämtlicher Be-
schwerdevorbringen in der Beschwerdeantwort (Urk. 31 S. 3 Ziff. 3) – von vornhe-
rein unbehelflich.
2.5. Schliesslich ist zu beachten, dass das vorliegende (vereinfachte) Ver-
fahren mit Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts der durch das richterliche
Fragerecht abgeschwächten Verhandlungsmaxime unterliegt (Art. 55 ZPO und
Art. 247 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGer 4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013, E. 3.2).
Es ist demnach Sache der Parteien, dem Gericht das für die Rechtsanwendung
relevante Tatsachenfundament zu präsentieren, d.h. den entscheidwesentlichen
Sachverhalt zu behaupten und die Beweismittel für ihre tatsächlichen Behauptun-
gen anzugeben. Das Gericht darf seinem Entscheid nur behauptete (und unbe-
stritten gebliebene oder bewiesene) Tatsachen zugrunde legen.
3. Materielle Beurteilung
3.1. Entscheid der Vorinstanz und geltend gemachte Beschwerdegründe
3.1.1. Die Vorinstanz stellte zunächst fest, dass die Beklagte die Beendi-
gung des Vertrags explizit damit begründet habe, dass dieser seitens der Klägerin
nicht erfüllt worden sei, da weder die Rechnungen für die Arbeiten am C._____-
Mobil fristgerecht bezahlt worden seien noch das Fahrzeug für die Servicearbei-
ten und Pneuwechsel zur Beklagten gebracht worden sei (Urk. 24 S. 5 E. 2.4
a.E.). Der zwischen den Parteien geschlossene Werbeflächenvertrag sei als sog.
Dauerwerkvertrag zu qualifizieren. Er falle unter die gesetzlichen Regelungen von
Art. 363 ff. OR. Ziff. 15 der vereinbarten AGB, auf welche die Klägerin den einge-
klagten Anspruch auf Schadenersatz stütze, basiere auf der obligationenrechtli-
chen Bestimmung von Art. 377 OR, wonach der Besteller vor Vollendung des
Werkes jederzeit gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle

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Schadloshaltung des Unternehmers vom Vertrag zurücktreten könne. Konkret be-
sage Ziff. 15 der vereinbarten AGB, dass bei Kündigung durch den Vertraggeber
(d.h. die Beklagte) vor Vollendung des Werkes der Vertragnehmer (d.h. die Kläge-
rin) berechtigt sei, eine Vergütung zu verlangen, wobei er sich aber dasjenige an-
rechnen lassen müsse, was er infolge der Vertragsaufhebung an Aufwendungen
erspart habe, namentlich die Druckkosten sowie eventuell die Satzkosten.
Art. 377 OR bzw. Ziff. 15 der AGB kämen jedoch nur zur Anwendung, wenn die
Kündigung ohne Veranlassung der Gegenseite erfolge (Urk. 24 S. 5 f. E. 3.1).
Die Beklagte habe der Klägerin mit E-Mail vom 2. März 2016 (Urk. 11/12)
mitgeteilt, dass sie die Werbung nicht mehr mit der E._____ GmbH machen wolle
und dass sie ihr, der Klägerin, dies bereits mehrmals unmissverständlich mitgeteilt
habe. Weiter habe die Beklagte in diesem E-Mail klar zum Ausdruck gebracht,
dass die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten nicht mehr erfüllt habe, indem sie
weder die Rechnungen bezahlt noch das Fahrzeug für die Wartung vorbeige-
bracht habe. Es treffe damit zu, dass die Beklagte den Werbeflächenvertrag mit
der Klägerin (spätestens) am 2. März 2016 aufgelöst habe. Beim betreffenden E-
Mail vom 2. März 2016 handle es sich aber offensichtlich nicht um eine Rücktritts-
erklärung im Sinne von Art. 377 OR bzw. Ziff. 15 der vereinbarten AGB. Die Be-
klagte habe die Beendigung des Vertragsverhältnisses explizit damit begründet,
dass die Klägerin ihren vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen sei. Die ein-
seitige Vertragsaufhebung durch die Beklagte sei somit ausdrücklich an die
Nichterfüllung der vertraglich vereinbarten Gegenleistung geknüpft (Urk. 24 S. 6 f.
E. 3.2).
Die Parteien hätten – so die Vorinstanz weiter – im Werbeflächenvertrag
vereinbart, dass während der Vertragslaufzeit sämtliche Karosserie- und Service-
arbeiten sowie Pneuwechsel am C._____-Mobil von der Beklagten durchgeführt
würden. Zwar sei im Vertrag nicht festgehalten worden, wie oft die entsprechen-
den Wartungsarbeiten durchzuführen seien. Nach Treu und Glauben im Ge-
schäftsverkehr habe die Beklagte aber davon ausgehen dürfen, dass bei einem
Fahrzeug, das als Taxi bzw. C._____-Mobil genutzt werde, regelmässig – jeden-
falls mehr als zweimal innerhalb von sechseinhalb Jahren – entsprechende War-

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tungs- und Servicearbeiten sowie Sommer-/Winter-Pneuwechsel anfallen würden.
Dass das Fahrzeug für mehr als diese zwei Arbeiten bei der Beklagten vorbeige-
bracht worden sei, habe die Klägerin nicht behauptet. Sie mache vielmehr gel-
tend, mit der (einen) Serviceleistung und dem (einen) Pneuwechsel sei ihre ver-
tragliche Pflicht erfüllt worden, was nicht zutreffe. Gegenteils habe die Klägerin ih-
re vertragliche Pflicht, wie sie von der Beklagten nach Treu und Glauben im Ge-
schäftsverkehr habe verstanden werden dürfen, nämlich sämtliche Karosserie-
und Servicearbeiten sowie Pneuwechsel am Fahrzeug durch die Beklagte durch-
führen zu lassen, nicht erfüllt (Urk. 24 S. 7 f. E. 3.3).
Die Vertragsauflösung durch die Beklagte sei aufgrund der Tatsache erfolgt,
dass das Fahrzeug während der gesamten Vertragsdauer lediglich zweimal bei
der Beklagten gewartet worden sei, demnach aufgrund des Umstands, dass die
Klägerin ihre vertragliche Pflicht nicht erfüllt habe. Hinzu komme, dass die ent-
sprechenden Arbeiten der Beklagten erst nach wiederholter Mahnung bezahlt
worden seien. Die Beklagte habe die Vertragsauflösung somit durch Veranlas-
sung der Klägerin ausgesprochen. Die einseitige Beendigung des Vertrags durch
die Beklagte könne daher nicht als Rücktrittserklärung im Sinne von Art. 377 OR
aufgefasst werden, welche die genannten, von der Klägerin geltend gemachten
Rechtsfolgen nach sich ziehe. Ob die erwähnte Erklärung der Beklagten als Ein-
rede der Nichterfüllung des Vertrags zu qualifizieren sei, bzw. ob die Beklagte für
sich die Folgen der Nichterfüllung des Vertrags durch die Klägerin (Art. 97 ff. OR)
oder aus dem Verzug der Klägerin (Art. 102 ff. OR) in Anspruch nehme, könne
dabei offengelassen werden (Urk. 24 S. 8 E. 3.4).
Als Fazit hielt die Vorinstanz fest, dass kein Rücktritt der Beklagten gemäss
Ziff. 15 der vereinbarten AGB bzw. nach Art. 377 OR vorliege. Damit entfalle die
rechtliche Grundlage für die geltend gemachte Forderung der Klägerin und die
Klage sei abzuweisen (Urk. 24 S. 8 E. 4).
3.1.2. Die Klägerin wirft der Vorinstanz offensichtlich unrichtige Feststellung
des Sachverhalts und unrichtige Rechtsanwendung vor. Konkret macht sie im
Wesentlichen geltend, dass auf den von den Parteien geschlossenen Dauerwerk-
vertrag die Vorschrift von Art. 377 OR weder unmittelbar noch sinngemäss an-

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wendbar sei. Ausserhalb von Ziff. 15 der AGB, auf welche Vorschrift die Klägerin
den eingeklagten Anspruch stützt, habe die Beklagte den Werbeflächenvertrag
vom 3. Juli 2009 deshalb nur ordentlich, bis sechs Monate vor Ablauf der ersten
Vertragsperiode, oder ausserordentlich wegen Vorliegens eines wichtigen Grun-
des kündigen können. Eine ordentliche schriftliche Kündigung, wie sie im Vertrag
"aufgrund des Schriftlichkeitsvorbehalts" verlangt werde, sei aber nicht erfolgt,
wovon auch die Vorinstanz ausgehe. Ebenso wenig habe ein wichtiger Grund zur
Kündigung vorgelegen. Ein solcher könne auch nicht in der geltend gemachten,
von der Klägerin jedoch in Abrede gestellten Nichterfüllung der vertraglichen Ne-
benpflicht durch die Klägerin erblickt werden, nachdem die Beklagte den Vertrag
bis zur Auflösung am 2. März 2016 im Wissen darum, dass sie die vereinbarten
Wartungsarbeiten am Fahrzeug nicht regelmässig habe vornehmen können,
sechseinhalb Jahre lang anstandslos geduldet bzw. gegen sich habe gelten las-
sen. Statt bei der Klägerin umgehend die Erfüllung der vertraglich vereinbarten
Gegenleistung (Ermöglichung der Service- und Wartungsarbeiten) abzumahnen
oder den Vertrag umgehend schriftlich zu kündigen, habe die Beklagte im Gegen-
zug ihre vertragliche Pflicht vollumfänglich erfüllt und das bezahlte Honorar auch
nicht zurückverlangt, womit sie mit der Vertragsabwicklung seitens der Klägerin
offensichtlich einverstanden gewesen sei. Auch als die Beklagte mit Schreiben
vom 1. September 2015 über die Vertragsverlängerung informiert worden sei, ha-
be sie nicht umgehend reagiert, sondern erst ein halbes Jahr später, als die Klä-
gerin die erste Rate der zweiten Vertragsperiode eingefordert habe. Wer ein solch
rechtsverzögerndes Verhalten an den Tag lege, könne sich nicht auf einen wichti-
gen Vertragsauflösungsgrund berufen und habe sein Kündigungsrecht verwirkt.
Denn aus diesem Verhalten lasse sich unter keinen Umständen schliessen, dass
der Beklagten eine Weiterführung des Vertrags objektiv nicht mehr zumutbar ge-
wesen wäre, wie dies normalerweise für eine Vertragsauflösung aus wichtigem
Grund notwendig sei. Es sei unverständlich, wie die Vorinstanz unter den gege-
benen Umständen zum Ergebnis gelangen könne, dass die Beklagte zwar be-
rechtigt gewesen sei, den Vertrag aufzulösen, dass aber kein Rücktritt im Sinne
von Ziff. 15 AGB vorliege und diese Vertragsbestimmung, welche eine Schaden-
ersatzpflicht der Beklagten statuiere, daher keine Anwendung finde, zumal Ziff. 15

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AGB keineswegs ungewöhnlich sei. Letzteres habe die Beklagte auch nicht gel-
tend gemacht. Bei zutreffender Beurteilung habe der Beklagten ausserhalb von
Ziff. 15 AGB kein Rücktrittsrecht zugestanden, weshalb sie gegenüber der Kläge-
rin schadenersatzpflichtig sei (Urk. 23 S. 3 ff. Ziff. 5 ff.).
3.1.3. Die Beklagte hält die Beschwerde für unbegründet und schliesst sich
in der Beschwerdeantwort im Wesentlichen den vorinstanzlichen Erwägungen an.
Auch sie ist der Auffassung, bei der am 2. März 2016 abgegebenen Erklärung
handle es sich weder um einen Anwendungsfall von Ziff. 15 AGB noch um einen
solchen von Art. 377 OR, sondern um eine "Vertragsauflösung infolge Nichterfül-
lung der Vertragsverpflichtungen durch die andere Vertragspartei", wobei offen-
bleiben könne, ob es sich dabei "um die Folgen der Nichterfüllung des Vertrags
(Art. 97 ff. OR) oder um die Folgen des Verzugs (Art. 102 ff. OR)" handle (Urk. 31
S. 4). Im Übrigen falle eine Entschädigung gemäss Ziff. 15 AGB auch deshalb
ausser Betracht, weil die AGB nicht Vertragsinhalt geworden seien und deren
Ziff. 15 als ungewöhnlich zu qualifizieren und deshalb unverbindlich sei (Urk. 31
S. 3 ff. Ziff. 5 ff.).
3.2. Rechtliche Grundlagen
3.2.1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Vertragsauf-
lösung durch die Beklagte und ihre finanziellen Folgen. Der Vertrag vom 3. Juli
2009 (Urk. 4/1) ist rechtlich als Dauerwerkvertrag und damit als Innominatkontrakt
zu qualifizieren (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., 2011, N 322; ZR 104 [2005]
Nr. 42 E. IV.2.c; OGer ZH PP170006 vom 27. März 2017, E. 4.3; OGer ZH
PP160021 vom 12. September 2016, E. II.1.4). Davon gehen zu Recht auch die
Vorinstanz und die Parteien aus. Er stellt einen synallagmatischen Vertrag dar.
Die Hauptverpflichtung der Klägerin bestand darin, die Werbefläche auf dem
Fahrzeug zu erstellen und zu erhalten sowie für die Zirkulation des Werbeträgers
(Fahrzeug) während der Vertragsdauer zu sorgen. Als Gegenleistung ("Preis für
5 Jahre Werbelaufzeit") verpflichtete sich die Beklagte zur Bezahlung eines Ent-
gelts von Fr. 7'000.–. Die daneben vereinbarte Pflicht der Klägerin, die Wartungs-
arbeiten hinsichtlich Pneus, Karosserie und Service am betreffenden Fahrzeug
von der Beklagten durchführen zu lassen, charakterisiert sich demgegenüber

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nicht als zusätzliche Haupt-, sondern als blosse Nebenleistungspflicht. Sie er-
scheint bei einer objektiven, auslegenden Gesamtbetrachtung des Vertragsgefü-
ges auch nicht als Pflicht, die nach dem Vertragszweck die Hauptleistung in einer
Weise flankiert, dass die Beklagte ohne jene auch mit dieser nichts anfangen
kann, resp. als Pflicht, auf die es den Parteien mit ihrem Austauschvertrag zur
Hauptsache ankam (vgl. Stöckli, Das Synallagma im Vertragsrecht, AISUF 271,
2008, Rz 55). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass diese (zusätzliche)
Pflicht in ein und demselben Vertrag vereinbart wurde (vgl. Urk. 31 S. 5 Ziff. 6).
Zwar behauptete die Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung, die Service-
und Wartungspflicht sei für sie zentraler Beweggrund für den Abschluss des Ver-
trags gewesen, ohne welche sie den Vertrag nicht geschlossen hätte (Urk. 15
S. 12; s.a. Urk. 31 S. 8 Ziff. 10). Das mag subjektiv zutreffen. Dass Gleiches auch
für die Klägerin galt oder dass die Klägerin die Bedeutung der Wartungspflicht als
conditio sine qua non für die Beklagte erkannte oder zumindest hätte erkennen
können, ist indessen weder offenkundig, noch wird in der Beschwerdeantwort
rechtsgenügend dargetan, dass und wo (Aktenstelle) die Beklagte vor Vorinstanz
eine entsprechende Behauptung vorgetragen hat (vgl. BGer 5D_148/2013 vom
10. Januar 2014, E. 5.2.2; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2;
5A_862/2015 vom 15. März 2016, E. 2.3). Die Ausgestaltung der Vertragsurkunde
lässt gegenteils annehmen, es habe sich lediglich um eine untergeordnete Ne-
benleistungspflicht gehandelt, nachdem die Wartungsarbeiten nicht etwa unter
den eigentlichen Pflichten (Art des Mobils, Beschriftung, Mindestlaufzeit, Preis
und Kosten) oder wenigstens unter der Rubrik "Wichtig", sondern ganz am
Schluss der Vereinbarung unter "Bemerkungen" und zudem lediglich stichwortar-
tig ("Pneux, Carrosserie, Service während Laufzeit") erwähnt werden. Bei dieser
Sachlage ist nicht davon auszugehen, die Parteien hätten die Wartungspflicht
konsensuell oder normativ in die synallagmatische Austauschbeziehung (Wer-
bung/Vergütung) aufgenommen (vgl. Stöckli, a.a.O., Rz 55 f.). Sollte die Beklagte
mit ihrer (neuen) Behauptung in der Beschwerdeantwort, die Wartungspflicht und
die anderen (hauptsächlichen) Vertragsbestandteile (Werbung und Entgelt) seien
miteinander verbunden und hingen voneinander ab (Urk. 31 S. 5 Ziff. 6), das Ge-
genteil geltend machen, träfe dies somit nicht zu.

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3.2.2. Gemäss ausdrücklichem Hinweis wurde der Vertrag "zu den umseiti-
gen Geschäftsbedingungen erteilt" (Urk. 4/1 unten). Damit erhoben die Parteien
die auf der Rückseite der Vertragsurkunde abgedruckten AGB ausdrücklich zum
Vertragsinhalt, wie das in der Klagebegründung unwidersprochen behauptet wur-
de (Urk. 10 S. 8 Ziff. 12). Die Klägerin machte vor Vorinstanz allerdings nicht gel-
tend, die AGB seien anlässlich der Vertragsverhandlungen konkret und im Einzel-
nen diskutiert worden. Deshalb greift nach der Praxis die Vermutung, es liege kei-
ne Voll-, sondern eine Globalübernahme vor (ZR 90 [1991] Nr. 2 E. 4; OGer ZH
PP160021 vom 12. September 2016, E. II.2.3.1; Gauch/Schluep/Schmid/Emmen-
egger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl., 2014,
Rz 1128c). Wenn die Beklagte in der Beschwerdeantwort eine vertragliche Über-
nahme der AGB in Abrede stellt (Urk. 31 S. 5 Ziff. 6), ist diese Bestreitung neu
und aufgrund des im Beschwerdeverfahren herrschenden Novenverbots unbe-
achtlich (Art. 326 Abs. 1 ZPO und vorne, E. 2.4). Im Übrigen erscheint der Ein-
wand, der Vertrag enthalte keinen Hinweis darauf, dass die AGB auf das Ver-
tragsverhältnis anwendbar seien, und die AGB seien der Beklagten weder be-
kannt gewesen noch von dieser unterzeichnet worden und deshalb nicht Ver-
tragsinhalt geworden, angesichts der Unterschrift der Beklagten, welche in der
Vertragsurkunde direkt unter dem – fett gedruckten – Hinweis auf die Massgeb-
lichkeit der AGB angebracht wurde, auch abwegig.
3.2.3. Die vereinbarte Vertragsdauer beträgt 5 Jahre, beginnend mit der
Auslieferung des beschrifteten Fahrzeugs (vgl. Ziff. 5 AGB). Unter der Rubrik
"Wichtig" wurde dazu vereinbart, dass sie sich ohne Neuabschluss zum gleichen
Preis jeweils um eine weitere Periode von 5 Jahren verlängert, sofern die Verein-
barung nicht 6 Monate vor Ablauf gekündigt wird (vgl. dazu auch hinten, E. 3.2.5).
Ziff. 15 AGB sieht weiter vor, dass der "Vertragnehmer" (Klägerin) berechtigt ist,
"eine Vergütung" zu verlangen, wenn der "Vertraggeber" (Beklagte) vor Vollen-
dung des Werkes kündigt; er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge
der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart, wobei zu den Aufwen-
dungen die Druckkosten sowie eventuell die Satzkosten gehören (Urk. 4/1, Rück-
seite).

- 14 -
Diese AGB-Bestimmung ist augenscheinlich der Vorschrift von Art. 377 OR
nachgebildet, welche dem Besteller das Recht einräumt, vor Vollendung des
Werkes gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schad-
loshaltung des Unternehmers jederzeit vom (Werk-)Vertrag zurückzutreten (bzw.
– richtigerweise – den Vertrag zu kündigen; vgl. Gauch, a.a.O., Rz 523 und
Rz 528). Sie hat durchaus selbstständige Bedeutung, da Art. 377 OR nach herr-
schender Ansicht auf den vorliegenden Dauerwerkvertrag keine unmittelbare und
wohl auch keine sinngemässe Anwendung findet. Ohne die Vereinbarung resp.
Übernahme von Ziff. 15 AGB in den vorliegenden Werbeflächenvertrag hätte die-
ser demnach nur durch ordentliche Kündigung auf Ende einer fünfjährigen Ver-
tragsperiode oder aus wichtigen Gründen einseitig aufgelöst werden können
(Gauch, a.a.O., Rz 597; ZR 104 [2005] Nr. 42 E. IV.2.d; OGer ZH PP170006 vom
27. März 2017, E. 4.3 m.w.Hinw.). Ziff. 15 AGB gewährt der Beklagten somit ein
jederzeitiges und voraussetzungsloses Kündigungsrecht, das ihr im Dauerwerk-
vertrag ohne besondere Vereinbarung nicht zustünde (s.a. Koller, Schweizeri-
sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2017, Rz 29.04, wonach sich
der Vorschrift von Art. 377 OR kein allgemeiner Grundsatz entnehmen lasse,
sondern ein jederzeitiges Auflösungsrecht, wie es in dieser Bestimmung vorgese-
hen sei, im Gegenteil die Ausnahme darstelle). Entgegen den Ausführungen in
der Beschwerdeantwort (Urk. 31 S. 5/6 Ziff. 6) verteilt sie "die Rechte und Pflich-
ten" somit keineswegs einseitig zuungunsten der Beklagten (als "Vertraggeber").
Sie kann deshalb objektiv betrachtet nicht als ungewöhnlich im Sinne der Unge-
wöhnlichkeitsregel gelten (dazu Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O.,
Rz 1136 ff.) und ist folglich gültig (vgl. OGer ZH PP170006 vom 27. März 2017,
E. 4.3; OGer ZH PP160021 vom 12. September 2016, E. II.2.4 und II.2.5).
3.2.4. Der Wortlaut von Ziff. 15 AGB enthält keine Hinweise auf eine Ein-
schränkung des darin vereinbarten Kündigungsrechts. Auch Art. 377 OR knüpft
das Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht an keine besonderen Voraussetzungen.
Beide Bestimmungen statuieren folglich ein voraussetzungsloses, freies Kündi-
gungsrecht, das der Besteller bzw. "Vertraggeber" aus irgendeinem Grund, ganz
nach Belieben und unabhängig davon ausüben kann, ob der Vertragspartner (Un-
ternehmer bzw. "Vertragnehmer") dazu Anlass gab oder nicht (vgl. Gauch, a.a.O.,

- 15 -
Rz 523 und Rz 567; BGE 129 III 738 E. 7.2 S. 748 [je betr. Art. 377 OR]). Entge-
gen den vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 24 S. 6 E. 3.1 a.E.) kommt Ziff. 15
AGB also nicht nur dann zur Anwendung, wenn die Kündigung ohne Veranlas-
sung der Gegenseite erfolgt, sondern auch dann, wenn der Kündigungsgrund im
Verhalten des Vertragspartners liegt. Art. 377 OR und Ziff. 15 AGB erfassen auch
die Kündigung aus wichtigem Grund, welcher dem Besteller die Fortsetzung des
Vertragsverhältnisses nach Treu und Glauben unerträglich (unzumutbar) macht
(Gauch, a.a.O., Rz 567 f. [betr. Art. 377 OR]). Das Vorliegen eines wichtigen
Grundes, das unter Umständen zu einem Wegfall der Entschädigungspflicht füh-
ren kann (vgl. hinten, E. 3.4.3), ist aber nicht leichthin anzunehmen. Insbesondere
liegt nicht in jeder Veranlassung durch den Vertragspartner ein wichtiger Grund
(vgl. Gauch, a.a.O., Rz 573 ff.; s.a. Stöckli, a.a.O., Rz 538).
3.2.5. Schliesslich enthält der Vertrag einen Schriftformvorbehalt (Urk. 4/1
unten: "Mündliche Vereinbarungen bedürfen der Schriftform und sind ansonsten
unwirksam."). Die Klägerin leitet daraus ab, dass eine mündlich ausgesprochene
Kündigung unwirksam sei (vgl. Urk. 23 S. 8 f. Ziff. 10). Dieser neue rechtliche
Einwand fällt zwar nicht unter das Novenverbot von Art. 326 ZPO (vgl. BGer
5A_471/2012 vom 2. Juli 2013, E. 5.3.1; 4A_519/2011 vom 28. November 2011,
E. 2.1; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 33), ist aber unzutreffend. Die vertraglich
vorbehaltene Schriftform gilt gemäss Vertragstext nur für "Vereinbarungen", nicht
aber für einseitige Erklärungen. Die Kündigung als einseitige, empfangsbedürftige
Willenserklärung (Gestaltungsgeschäft) ist davon klarerweise nicht erfasst, zumal
auch die Regelung der Kündigung im Vertrag (Urk. 4/1 unter "Wichtig" und Ziff. 15
AGB) keinerlei Anhaltspunkte für ein Schriftformerfordernis enthält (s.a. Gauch,
a.a.O., Rz 525 f.). Dass vor Vorinstanz ein gegenteiliger tatsächlicher Konsens
behauptet wurde, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht. Die im Vertrag
vorbehaltene ordentliche Kündigung der Vereinbarung konnte folglich auch münd-
lich oder konkludent erfolgen (vgl. auch Art. 11 Abs. 1 OR).
3.3. Ordentliche Kündigung während der ersten Vertragsperiode
3.3.1. Die zentrale Frage, ob Ziff. 15 AGB zum Tragen kommt und welche
Rechtsfolgen damit verbunden sind, stellt sich von vornherein nur dann, wenn der

- 16 -
Vertrag nach der ersten Fünfjahresperiode nicht zufolge ordentlicher Kündigung
aufgelöst wurde. Andernfalls wäre er im Februar 2015 ordentlich beendet worden
und der eingeklagten Entschädigung das Fundament entzogen.
3.3.2. Nach klägerischer Darstellung erfolgte bis zum massgeblichen Termin
(11. August 2014) keine Kündigung (Urk. 10 S. 2). Demgegenüber machte die
Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung geltend, sie habe den Vertrag im Jahr
2012 zwar nicht schriftlich, aber mündlich gekündigt, und anerbot zum Beweis
dieser Behauptung (auf gerichtliche Nachfrage hin) den Aussendienstmitarbeiter
der Klägerin, H._____, sowie I._____ als Zeugen (Urk. 15 S. 6 ff.). Die Klägerin
bestritt in ihrer Replik eine Kündigung (Urk. 15 S. 9 und S. 10), die Beklagte hielt
in der Duplik an ihrer Darstellung fest (Urk. 15 S. 11 f.). Unter diesen Umständen
hätte über die rechtserhebliche und streitige Tatsache, wonach die Beklagte im
Jahr 2012 gegenüber der Klägerin (in einer Weise, die rechtlich als Kündigung
qualifiziert werden kann) erklärt habe, den Vertrag nicht verlängern zu wollen,
Beweis erhoben werden müssen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Daran ändert auch der
Umstand nichts, dass die Beklagte in der Beschwerdeantwort Zweifel äussert, ob
die fraglichen Äusserungen aus Formgründen (blosse Mündlichkeit) rechtlich als
Kündigung gelten könnten (Urk. 31 S. 9 Ziff. 10; vgl. vorne, E. 3.2.5), und deshalb
der vorinstanzlichen Rechtsauffassung beipflichtet, wonach der Vertrag – spätes-
tens (vgl. Urk. 24 S. 6 E. 3.2) – mittels E-Mail vom 2. März 2016 aufgelöst worden
sei (Urk. 31 S. 3/4 Ziff. 5). Denn die rechtliche Würdigung der im Jahre 2012 be-
haupteterweise erfolgten mündlichen Äusserungen der Beklagten ist Sache des
Gerichts (Art. 57 ZPO). Sie setzt aber voraus, dass die Äusserungen und deren
Inhalt zunächst erstellt werden, wofür die Beklagte die Beweislast trägt (Art. 8
ZGB; BK ZGB-Hausheer/Walter, Art. 8 N 279 und N 282). Indem die Vorinstanz
stattdessen implizit eine ordentliche Kündigung verneinte (vgl. Urk. 24 S. 6
E. 3.2), hat sie das Recht (Art. 150 ZPO) unrichtig angewendet (Art. 320 lit. a
ZPO). Dieser offensichtliche und als solcher auch ohne entsprechende Rüge in
der Beschwerdeantwort (vgl. BGer 5D_148/2013 vom 10. Januar 2014, E. 5.2.2;
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; 5A_862/2015 vom 15. März 2016,
E. 2.3) beachtliche Mangel führt allerdings nur dann zur Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheids und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, wenn die

- 17 -
Beklagte im Falle des Fehlens einer ordentlichen (mündlichen) Kündigung eine
Entschädigungspflicht träfe. Das ist im Folgenden zu prüfen.
3.4. Entschädigungspflicht bei vorzeitiger Kündigung
3.4.1. Es blieb unbestritten, dass die Beklagte während der gesamten Ver-
tragsdauer lediglich zweimal Wartungs- und Servicearbeiten am C._____-Mobil
der E._____ GmbH vornehmen konnte (je ein Service und Pneuwechsel). Im Be-
schwerdeverfahren unangefochten blieb auch die – zutreffende – vorinstanzliche
Rechtsauffassung, wonach die Beklagte nach Treu und Glauben im Geschäfts-
verkehr davon ausgehen durfte, dass beim fraglichen Fahrzeug regelmässig und
jedenfalls mehr als zweimal innerhalb von sechseinhalb Jahren Wartungs- und
Servicearbeiten sowie Sommer-/Winter-Pneuwechsel anfallen würden. Nach dem
Vertrauensprinzip waren somit häufigere Servicearbeiten vereinbart, und die Klä-
gerin hat ihre vertragliche Nebenleistungspflicht (vgl. vorne, E. 3.2.1) entgegen
eigener Auffassung nicht gehörig erfüllt (vgl. Urk. 23 S. 5 unten). Schliesslich
steht fest, dass die Beklagte den Vertrag auflöste, weil die Klägerin ihrer Ver-
pflichtung betreffend Service und Wartung des Fahrzeugs nicht rechtsgenügend
nachgekommen war und die Rechnungen für die beiden Servicearbeiten erst
nach eingeleiteter Betreibung bezahlt worden waren.
3.4.2. Sollte der Beklagten der Beweis misslingen, dass sie bereits im Jahre
2012 (mündlich) gekündigt hatte, ist die rechtliche Bedeutung ihres E-Mails vom
2. März 2016 (Urk. 11/12) zu ergründen. Als rechtswirksamer Rücktritt (bzw. beim
Dauerschuldverhältnis als Kündigung ex nunc) zufolge Schuldnerverzugs
(Art. 107 Abs. 2 OR, zweites Wahlrecht, zweite Alternative; vgl. BGE 97 II 58 E. 7
S. 66; 123 III 124 E. 3.b S. 128; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O.,
Rz 2815 m.w.Hinw.) kann es nicht betrachtet werden, weil die tatsächlichen Vo-
raussetzungen resp. Grundlagen für den Bestand dieses Kündigungsrechts (ins-
bes. Mahnung oder Nachfristansetzung) vor Vorinstanz nicht substantiiert be-
hauptet wurden (vgl. vorne, E. 2.5). Die Beklagte konnte auch kein Rücktrittsrecht
als Folge der nicht gehörigen Vertragserfüllung durch die Klägerin (Art. 97 ff. OR)
für sich in Anspruch nehmen, wie die Vorinstanz sinngemäss annahm. Das
schweizerische Obligationenrecht (und damit auch das Innominatvertragsrecht)

- 18 -
sieht nämlich kein allgemeines Rücktrittsrecht bei Vertragsverletzungen vor, son-
dern beschränkt dieses Lösungsrecht auf Verzugskonstellationen (Art. 96 und
Art. 107 OR) und bestimmte Fälle der Schlechterfüllung (z.B. Art. 205 Abs. 1 und
Art. 368 Abs. 1 OR; vgl. Stöckli, a.a.O., Rz 535). Gleichwohl gesteht die heute
herrschende Lehre dem Gläubiger auch im Rahmen der Anwendung von
Art. 97 Abs. 1 OR (analog Art. 107 Abs. 2 und Art. 109 OR) das Recht zu, die Ge-
genleistung zu verweigern und vom Vertrag zurückzutreten (vgl. BK OR-Weber,
Art. 97 N 269 f.; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., Rz 2587; CHK-
Furrer/Wey, OR 97-98 N 138 f.; BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 58; Giger, Haft-
pflichtkommentar, 2016, OR 97 N 42; Stöckli, a.a.O., Rz 543). Dabei wird für ein
Rücktrittsrecht (bzw. Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen) bei
Schlechterfüllung in Anlehnung an die Regelungen im Besonderen Teil des OR
aber eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Schuldners vorausgesetzt, wel-
che eine Aufrechterhaltung des Vertrags als nicht mehr zumutbar erscheinen lässt
(BK OR-Weber, Art. 97 N 270; BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 58; Gauch/Schluep/
Schmid/Emmenegger, a.a.O., Rz 2587; Giger, a.a.O., OR 97 N 42; CHK-Furrer/
Wey, OR 97-98 N 141; das Bundesgericht hat diese Frage im Zusammenhang mit
der Verletzung von Nebenpflichten in BGer 4A_307/2011 vom 16. Dezember
2011, E. 3, ausdrücklich offengelassen). Eine solche ist in casu jedoch zu vernei-
nen (vgl. hinten, E. 3.4.5). Auch eine Subsumtion der Erklärung unter Art. 82 OR
scheidet aus (vgl. Urk. 24 S. 8 E. 3.4), weil die Beklagte damit nicht nur im Sinne
einer aufschiebenden Einrede den Willen zum Ausdruck brachte, die von ihr ge-
forderte Leistung (erste Vergütungsrate für die zweite Vertragsperiode) bis zur
Befriedigung ihrer eigenen Ansprüche zurückzuhalten (vgl. BGE 123 III 16 E. 2.b
S. 19), sondern den Willen, den Vertrag endgültig aufzulösen. Die Erklärung im E-
Mail vom 2. März 2016, die Beklagte wolle auf keinen Fall mehr mit E._____ bzw.
bei der Klägerin Werbung machen (Urk. 11/12), muss deshalb als Kündigung im
Sinne von Ziff. 15 AGB aufgefasst werden. Dass diese Kündigung wegen der Ver-
letzung vertraglicher Nebenleistungspflichten (Service und Wartung) durch die
Klägerin ausgesprochen und mithin durch deren Verhalten veranlasst wurde,
vermag daran nichts zu ändern (vgl. vorne, E. 3.2.4). Insofern gehen die vorin-

- 19 -
stanzlichen Erwägungen und die ihnen beipflichtende Ansicht der Beklagten
(Urk. 31 S. 4 und S. 6) fehl.
3.4.3. Gemäss Ziff. 15 AGB hat die Klägerin (als "Vertragnehmer") bei vor-
zeitiger Kündigung durch die Beklagte ("als Vertraggeber") das Recht, "eine Ver-
gütung" zu verlangen (Urk. 4/1). Dieses Recht besteht nach dem Wortlaut der Be-
stimmung unabhängig von den Gründen, die zur Vertragsauflösung führten. Nach
Lehre und Rechtsprechung lässt sich indessen jedes Dauerschuldverhältnis ein-
schliesslich der Innominatverträge bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jeder-
zeit durch einseitige Erklärung ausserordentlich beendigen (BGE 128 III 428 E. 3
S. 429 f.; 138 III 304 E. 7 S. 319; BGer 4A_484/2014 vom 3. Februar 2015, E. 3.2;
Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., 2016,
Rz 3.27; Koller, a.a.O., Rz 29.09; Stöckli, a.a.O., Rz 428 m.w.Hinw.). Angesichts
ihrer allgemein gehaltenen Formulierung fällt an sich auch eine ausserordentliche
Beendigung durch den "Vertraggeber" aus wichtigen Gründen unter Ziff. 15 AGB
(vgl. vorne, E. 3.2.4). Fraglich erscheint allerdings, ob die Rücktritts- resp. Kündi-
gungsfolgen von Ziff. 15 AGB (Anspruch auf "eine Vergütung") auch dann greifen,
wenn der "Vertraggeber" einen wichtigen Grund für die vorzeitige Kündigung hat.
Das Recht, den (Dauer-)Vertrag aus wichtigen Gründen vorzeitig zu kündigen,
stünde der Beklagten nämlich auch ohne diese AGB-Bestimmung zu. Im Rahmen
von Art. 377 OR geht eine verbreitete Ansicht, der im Ergebnis auch das Bundes-
gericht folgt, davon aus, dass eine Entschädigungspflicht unter Umständen ent-
fällt, wenn ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Kündigung besteht und dieser im
vorwerfbaren Verhalten des Vertragsgegners liegt (vgl. Gauch, a.a.O., Rz 568 ff.,
insbes. Rz 571 f.; Stöckli, a.a.O., Rz 541). Diese Einschränkung muss angesichts
der vergleichbaren Interessenlage und der offensichtlichen Anlehnung von Ziff. 15
AGB an Art. 377 OR auch mit Bezug auf Ziff. 15 AGB gelten. Wie bereits erwähnt,
liegt aber nicht in jeder Veranlassung durch den Vertragspartner ein wichtiger
Grund und ist ein solcher nicht leichthin anzunehmen.
3.4.4. Ein wichtiger Grund zur Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses
liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn die Bindung an den Vertrag für die Par-
tei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also

- 20 -
nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit
berührenden Gesichtspunkten. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, bei dem
einer Partei eine Weiterführung des Vertrags nach Treu und Glauben nicht mehr
zugemutet werden kann, besteht ohne weiteres ein Recht dieser Partei auf eine
sofortige Auflösung eines Dauervertrags. Es muss ihr unter dieser Voraussetzung
möglich sein, sich vom Vertrag zu lösen. Bei besonders schweren Vertragsverlet-
zungen ist ein wichtiger Grund regelmässig zu bejahen. Auch weniger gravieren-
de Vertragsverletzungen können aber eine Fortsetzung des Vertrags für die Ge-
genpartei unzumutbar machen, wenn sie trotz Verwarnung oder Abmahnung im-
mer wieder vorgekommen sind, so dass nicht zu erwarten ist, weitere Verwarnun-
gen würden den Vertragspartner von neuen Vertragsverletzungen abhalten (BGE
138 III 304 E. 7 S. 319; 128 III 428 E. 3.c S. 431 f. [je m.w.Hinw.]). Ob im Einzel-
fall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen
(Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung, die auf objektiver In-
teressenabwägung unter Beachtung der Umstände des zu beurteilenden Falls be-
ruht (BGE 128 III 428 E. 4 S. 432; BGer 4A_589/2011 vom 5. April 2012, E. 7.1
[nicht publiziert in BGE 138 III 304]).
3.4.5. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin keine ins synallagmatische Aus-
tauschverhältnis aufgenommene Haupt-, sondern ihre Nebenleistungspflicht be-
treffend Wartungs- und Servicearbeiten am Fahrzeug verletzt (vgl. vorne,
E. 3.2.1). Die Verletzung dieser Nebenleistungspflicht liess den eigentlichen
Schwerpunkt bzw. den hauptsächlichen Inhalt des Vertrags unberührt und ge-
fährdete den aus objektiver Sicht primären Vertragszweck (zirkulierende Werbung
gegen Entgelt) in keiner Weise. Selbst wenn die Beklagte, wie sie vor Vorinstanz
(allerdings ohne konkrete Beweisofferten) behauptete, die Klägerin mehrmals zur
gehörigen Erfüllung dieser Pflicht angehalten haben sollte (vgl. insbes. Urk. 15
S. 6 und S. 12), kann darin kein wichtiger Grund im Sinne der Rechtsprechung
erblickt werden, welcher die Fortführung des Vertrags (insbesondere hinsichtlich
der Hauptpflichten) während der vereinbarten Dauer (zweite Fünfjahresperiode)
und die Bindung der Beklagten an den Vertrag nach Treu und Glauben als unzu-
mutbar erscheinen liess. Sie wiegt auch im Verbund mit dem Umstand, dass die
Beklagte das Entgelt für ihre beiden Servicearbeiten erst nach wiederholter Mah-

- 21 -
nung bzw. eingeleiteter Betreibung erhielt, nicht so schwer, dass sie das Vertrau-
en der Parteien in die Respektierung des Werbeflächenvertrags derart hätte er-
schüttern können, dass der Beklagten die Weiterführung der Vereinbarung bis
zum Ablauf der zweiten Vertragsperiode nicht mehr zugemutet werden konnte.
Jedenfalls liegt kein Fall vor, der die ausserordentlich kündigende Beklagte von
jeglicher Vergütungspflicht gemäss Ziff. 15 AGB befreien würde, zumal sich die
Verletzung der Nebenleistungspflicht durchaus anderweitig sanktionieren liesse,
etwa durch Geltendmachung von Schadenersatz, allenfalls mittels Verrechnung
(was die Beklagte bislang unterliess; vgl. Urk. 15 S. 5 f.). Die Vorinstanz ging so-
mit zu Unrecht davon aus, Ziff. 15 AGB biete keine rechtliche Grundlage für die
eingeklagte Forderung.
3.5. Ergebnis
Die Vorinstanz unterliess es in Missachtung von Art. 150 Abs. 1 ZPO, zur
Frage der rechtzeitigen ordentlichen Kündigung des Werbeflächenvertrags durch
die Beklagte Beweis abzunehmen. Da dieser Frage entscheidende Bedeutung
zukommt, ist die Beweisabnahme nachzuholen. Sollte die Beklagte den ihr oblie-
genden Beweis nämlich erbringen, dass sie den Vertrag im Jahre 2012 (mündlich)
gekündigt hat, wäre die Klage abzuweisen. Andernfalls hätte die Klägerin grund-
sätzlich Anspruch auf eine Vergütung im Sinne von Ziff. 15 AGB. Bei dieser Sach-
lage ist die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Mangels Spruchreife ist die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Bei diesem Verfahrensausgang (Rückweisung) rechtfertigt es sich, le-
diglich eine Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren festzusetzen und die
Verteilung der zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie den Entscheid über eine
allfällige Parteientschädigung dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlas-
sen, d.h. (grundsätzlich) vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu
machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7; BSK ZPO-
Rüegg/Rüegg, Art. 104 N 7; BK ZPO I-Sterchi, Art. 104 N 16).

- 22 -
4.2. Die Bemessung der Entscheidgebühr richtet sich nach der Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Sie ist, basie-
rend auf einem Streitwert von rund Fr. 7'130.–, in Anwendung von § 4 Abs. 1 und
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'350.– festzusetzen. Zudem ist vorzumer-
ken, dass die Klägerin einen Kostenvorschuss von Fr. 1'350.-- geleistet hat.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht
Meilen vom 12. April 2017 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung
des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'350.– festgesetzt.
3. Der Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung im Beschwerdever-
fahren und die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens
wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin für die Gerichtskosten des Beschwer-
deverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 1'350.-- geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 23 -
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 7'128.40.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. Januar 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
versandt am:
mc