zh_obergericht · LB210057 · 2022-03-22 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB210057-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 22. März 2022
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 5. Oktober
2021; Proz. CG180005
Ursprüngliches Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Einblick in den von
ihm abgeschlossenen Vertrag zum Kauf der "C._____ Gruppe" (gehal-

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ten von der D._____ GmbH) zu geben und namentlich den bezahlten
Kaufpreis zu dokumentieren;
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen nach Aus-
kunftserteilung gemäss Ziff. 1 noch zu beziffernden Betrag in Höhe von
2,5% des Kaufpreises zuzüglich 7.7% MWST (mindestens aber
Fr. 50'000.–) zu bezahlen;
3. Es sei das Betreibungsamt Affoltern am Albis anzuweisen, den
Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … (Zahlungsbefehl vom
10.11.2017) im Umfang des gemäss Ziff. 2 bezifferten Betrages zu be-
seitigen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7% MWST) zu-
lasten des Beklagten."
Angepasstes Rechtsbegehren:
(act. 22 S. 4)
"1. [unverändert]
2. [unverändert]
3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … (Zahlungsbefehl vom
10.11.2017) sei im Umfang des gemäss Ziff. 2 zu beziffernden Betra-
ges zu beseitigen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7% MWST) zu-
lasten des Beklagten."
Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes:
Es wird beschlossen:
1. Antrag 1 des Rechtsbegehrens der Klägerin wird als gegenstandslos gewor-
den abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.

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2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 20'000.–; die weiteren Kosten betragen
Fr. 775.– Auslagen für Zeugenentschädigungen.
3. Die Entscheidgebühr und die Auslagen für Zeugenentschädigungen werden
der Klägerin auferlegt und mit den von den Parteien (Klägerin: Fr. 7'550.–;
Beklagter: Fr. 500.–) geleisteten Kautionen verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 29'079.– (inkl. 7.7% MWST) zu bezahlen.
5. Die Klägerin wird weiter verpflichtet, dem Beklagten die von ihm geleistete
Kaution in der Höhe von Fr. 500.– zurückzuerstatten.
6. (Mitteilung)
7. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
(act. 166 S. 2 ff.)
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 5. Oktober
2021 aufzuheben und der Beklagte/Appellat in Gutheissung der
Klage zu verpflichten, der Klägerin/Appellantin den Betrag von
CHF 334'004.62 (CHF 310'125 zuzüglich Mehrwertsteuer von
7.7%) zu bezahlen.
2. Es sei der Klägerin in der Betreibung … des Betreibungsamtes
Affoltern am Albis im Betrag von CHF 216'000. 00 zuzüglich Zins
von 5 % seit 1. November 2017 definitive Rechtsöffnung zu ertei-
len.
3. Eventualiter: Es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen.
4. Es seien die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens
dem Beklagten/ Appellaten aufzuerlegen und er sei zu verpflich-
ten, die Klägerin in Höhe von CHF 29'079.00 (inklusive Mehrwert-
steuer von 7.7 %) prozessual zu entschädigen.
5. Es seien die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens dem Be-
klagten/ Appellaten aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten,
die Klägerin/ Appellantin prozessual für das Berufungsverfahren
zu entschädigen, zuzüglich Mehrwertsteuer."

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Erwägungen:
I.
Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan: Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft,
die unter anderem im Bereich der Vermittlung von Gastrobetrieben und -
liegenschaften aktiv ist. Der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan: Beklagter)
ist in leitender Stellung in der Gastronomie tätig. Die Klägerin stellt sich im vorlie-
genden Verfahren auf den Standpunkt, gegenüber dem Beklagten aufgrund der
Vermittlung einer Gastro-Gruppe Anspruch auf eine Vermittlungsprovision zu ha-
ben. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage.
II.
1. Mit Eingabe vom 12. September 2018 reichte die Klägerin die vorliegende
Klage samt Klagebewilligung beim Bezirksgericht Affoltern am Albis (Vorinstanz)
ein (act. 1 und 2). Nach Einholung eines Kostenvorschusses (act. 6; act. 8) wurde
dem Beklagten mit Verfügung vom 15. Oktober 2018 Frist zur Erstattung der Kla-
geantwort angesetzt (act. 9). Die Klageantwort ging am 16. November 2018 ein
(act. 16). Am 21. Januar 2019 wurde die Hauptverhandlung durchgeführt, an der
die Replik mündlich erstattet wurde (Prot. Vi S. 5 f.; act. 22). Mit Verfügung vom
21. Januar 2019 wurde dem Beklagten Frist zur Einreichung einer schriftlichen
Duplik angesetzt (act. 24). Die schriftliche Duplik wurde am 11. Februar 2019 er-
stattet (act. 27). Eine Stellungnahme der Klägerin zu Noven in der Duplik wurde
alsdann am 20. März 2019 eingereicht (act. 33). Mit Beschluss vom 3. Juli 2019
wurden die Verkäufer der "C._____-Gruppe", E._____ und F._____, zur Edition
des vollständigen Kaufvertrags sowie der damit zusammenhängenden Verkaufs-
und Zahlungsbelege verpflichtet (act. 39). Am 10. Juli 2019 erging ein Beweisbe-
schluss (act. 44). Am 17. Juli 2019 edierten E._____ und F._____ den Kaufver-
trag samt Beilagen (act. 45, act. 46 und act. 47/1-27). Für das Beweisverfahren
leisteten die Klägerin und der Beklagte einen Kostenvorschuss (act. 50; act. 54).
Es folgten diverse Verfügungen des Gerichts und Eingaben bzw. Stellungnahmen

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der Parteien (act. 53 ff.). Im Oktober 2020 wurden Beweisverhandlungen durch-
geführt (Prot. Vi S. 25 ff.), mit der Einvernahme von Zeugen (G._____ [act. 142/1],
E._____ [act. 142/2], F._____ [act. 142/3], H._____ [act. 142/4], I._____ [act.
142/6], J._____ [act. 142/7], K._____ [act. 142/8], L._____ [act. 142/9]) und der
Parteibefragung (M._____ [Prot. Vi S. 33-60), N._____ [Prot. Vi S. 60-78], Beklag-
ter [Prot. Vi S. 79 - 107]). Mit Verfügung vom 19. Januar 2021 wurden vom Be-
klagten anlässlich der Beweisverhandlungen neu eingereichte Dokumente als
Beweismittel nicht zugelassen und aus dem Recht gewiesen sowie Editionsanträ-
ge des Beklagten abgewiesen (act. 145). Gleichzeitig wurde den Parteien Frist
angesetzt, um zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (act. 145). Die entspre-
chende Stellungnahme des Beklagten datiert vom 22. Februar 2021 (act. 150).
Die Klägerin liess sich nicht vernehmen. Am 5. Oktober 2021 ergingen Beschluss
und Urteil der Vorinstanz (act. 150 = act. 169/2 = act. 170 [Aktenexemplar]).
2. Mit Eingabe vom 17. November 2021 erhob die Klägerin Berufung gegen
das Urteil der Vorinstanz (act. 166). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo-
gen (act. 1-164). Mit Verfügung vom 24. November 2021 wurde der Klägerin Frist
angesetzt, um einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 171). Der Vorschuss ging
am 6. Dezember 2021 ein (act. 174). Das Verfahren ist spruchreif (vgl. Art. 312
Abs. 1 HS 2 ZPO).
III.
1. Die Klägerin ist durch das angefochtene Urteil beschwert. Es handelt sich
um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die
Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl.
act. 157) und der einverlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet
(act. 172; act. 174). Dem Eintreten auf die Berufung steht damit nichts entgegen.
2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of-
fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf

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die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz-
liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien haben mit-
tels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo
sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden
erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefoch-
tenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau
zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016
E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht bei dieser Prüfung jedoch
weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorge-
tragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern sie wendet das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Partei-
en auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (BGer
2C_124/2013 vom 25.11.2013 E. 2.2.2).
IV.
1. Die Vorinstanz hat die Sachverhaltsdarstellungen der Parteien umfassend
wiedergegeben (act. 170 S. 8-44). Darauf ist zu verweisen. Zusammengefasst
nehmen die Parteien die nachfolgenden Standpunkte ein.
2. Die Klägerin bringt vor, mit dem Beklagten einen mündlichen Vertrag abge-
schlossen zu haben, wonach der Beklagte sich verpflichtet habe, bei erfolgreicher
Vermittlung einer zum Verkauf stehenden Gastro-Gruppe eine Vermittlungsprovi-
sion in Höhe von 2.5% des Kaufpreises (exkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, wo-
bei es unerheblich sei, ob am Kauf noch andere Parteien beteiligt seien (act. 2
Rz. 7) bzw. ob der Beklagte selbst Haupteigentümer des Verkaufsobjekts würde
oder nicht (act. 22 S. 7):
- Am 21. Oktober 2016 hätten sich M._____ von der Klägerin und der Beklag-
te in Zürich getroffen. Der Beklagte habe M._____ darüber informiert, dass
er als Geschäftsführer der O._____-Restaurantgruppe entlassen worden sei
und nun eine neue Herausforderung suche. Er habe M._____ konkret ange-
fragt, ob er nicht Kenntnis einer zum Verkauf stehenden Gastro-Gruppe ha-
be, die er alleine oder allenfalls mit anderen zusammen erwerben könne.

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M._____ habe dem Beklagten in Aussicht gestellt, im Netzwerk der Klägerin
entsprechende Abklärungen zu tätigen, und habe mit ihm vereinbart, dass
für die erfolgreiche Vermittlung eines solchen "Objektes" von ihm eine ge-
schäftsübliche Vermittlungsprovision in Höhe von 2.5% des Kaufpreises
(exkl. MWST) zu bezahlen sei, wobei es unerheblich sei, ob am Kauf noch
andere Parteien beteiligt seien. Der Beklagte habe sich mit dieser Vereinba-
rung einverstanden erklärt (act. 2 Rz. 7; s.a. act. 22 S. 7).
- Am 22. Oktober 2016 habe sie (die Klägerin) dem Beklagten eine Vertrau-
lichkeitserklärung (act. 4/10) zugestellt und am selben Tag unterschrieben
zurückerhalten. Auch mit dem vom Beklagten benannten Zweitinteressenten
P._____ habe sie eine sog. "Diskretionsvereinbarung" abgeschlossen (act. 2
Rz. 10).
- Am 26. Oktober 2016 habe ein Treffen stattgefunden, an dem M._____,
N._____, G._____ und der Beklagte teilgenommen hätten. Man habe das
weitere Vorgehen besprochen und es seien erste Unterlagen abgegeben
und die Vermittlungsprovision bekanntgegeben worden (act. 2 Rz. 16). Dem
Beklagten sei das "Term-Sheet" (act. 4/9) übergeben worden (act. 22 S. 7).
Es seien nochmals die Bedingungen der Vermittlungstätigkeit diskutiert wor-
den und auch dieses Mal sei der Beklagte damit einverstanden gewesen
(act. 22 S. 7).
- Am 28. Oktober 2016 habe der Beklagte ein Motivationsschreiben mit einer
unverbindlichen Offerte an die Verkäuferschaft gesandt (act. 2 Rz. 12;
act. 4/12).
- Am 13. Dezember 2016 habe ein Treffen der Parteien bei N1._____ stattge-
funden, an dem nochmals die Eckpunkte des weiteren Vorgehens festgehal-
ten worden seien. Mit E-Mail vom nächsten Tag habe sie (die Klägerin) den
Beklagten an die getroffene Vereinbarung erinnert und für den Erfolgsfall ei-
nen Pauschalpreis vorgeschlagen, der sich am vom Beklagten offerierten
Richtwert der "C._____-Gruppe" orientiert habe (act. 2 Rz. 15; act. 22 S. 13).

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Im Sommer 2017 habe sie, die Klägerin, einer Pressemeldung der Beteiligungs-
gesellschaft Q._____ AG entnommen, dass diese gemeinsam mit dem Buy-in
Management Team B._____ (Beklagter) und P._____ die "C._____-Gruppe" ge-
kauft habe (act. 2 Rz. 17). Sie habe daraufhin den Beklagten wegen der Vermitt-
lungsprovision kontaktiert. Dieser habe aber in Abrede gestellt, eine entsprechen-
de Vereinbarung getroffen zu haben (act. 2 Rz. 18 f.).
3. Der Beklagte bestreitet, mit der Klägerin einen Vermittlungsvertrag ge-
schlossen zu haben (act. 2 Rz. 5). Er sei davon ausgegangen, dass, wenn über-
haupt, eine Provision beim Verkäufer anfalle (act. 16 Rz. 6). Bis zum E-Mail der
Klägerin vom 14. Dezember 2016 sei von einer Provision nie die Rede gewesen
(act. 16 Rz. 13 f.). Gegen dieses E-Mail sei umgehend remonstriert worden (act.
16 Rz. 15; act. 27 Rz. 15). Er habe auch keinen von der Klägerin vermittelten Be-
trieb gekauft, so dass eine allfällige Provision nie fällig geworden wäre (act. 2 Rz.
5, 13).
4. Die Vorinstanz kam nach Durchführung des Beweisverfahrens zum Schluss,
der Klägerin sei es nicht gelungen zu beweisen, dass die Parteien eine mündliche
Vereinbarung und damit einen Vertrag mit dem von der Klägerin behaupteten In-
halt abgeschlossen haben (act. 170 S. 61). Entsprechend wies sie die Klage ab.
Die Klägerin rügt mit der vorliegenden Berufung im Wesentlichen eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts als Folge einer unzutreffenden Beweiswürdigung
(act. 166 S. 5).
V.
1. Die Klägerin macht geltend, mit dem Beklagten einen mündlichen Mäklerver-
trag im Sinne von Art. 412 OR abgeschlossen und aufgrund ihrer erfolgreichen
Vermittlungstätigkeit Anspruch auf die vereinbarte Vermittlungsprovision von 2.5%
des Kaufpreises (zzgl. MWST) zu haben (act. 2 Rz. 24 f.).
2.1 Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-
lensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Sie kann eine aus-
drückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 Abs. 2 OR). Massgebend ist in erster

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Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien. Zu prüfen ist, ob sich
die Parteien tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem
Verständnis geeinigt haben. Falls dies zu bejahen ist, besteht ein tatsächlicher
Konsens (BGer 5C.17/2002 vom 26. August 2002 E. 1.1). Kann ein solcher nicht
festgestellt werden, sind die Willensäusserungen nach dem Vertrauensprinzip
auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist so zu ermitteln, wie er vom je-
weiligen Erklärungsempfänger nach den gesamten Umständen nach Treu und
Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 140 III 367 E. 3.1; BGE 137
III 145 E. 3.2.1). Für die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist der Zeitpunkt
des (behaupteten) Vertragsabschlusses massgeblich. Nachträgliches Parteiver-
halten ist dafür nicht von Bedeutung; es kann höchstens im Rahmen der Beweis-
würdigung auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen
(BGE 144 III 93 E. 5.2.2 f.; BGE 133 III 61 E. 2.2.2.2; BGer 4A_171/2020 vom
28. August 2020 E. 6.1; BGer 4A_80/2013 vom 30. Juli 2013 E. 2.2). Als Ausle-
gungselement zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens aufgrund des Ver-
trauensprinzips ist aber etwa die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen
(BGer 4C.244/2002 vom 4. Oktober 2002 E. 2.1).
2.2 Die Behauptungs- und Beweislast für den Abschluss des Vertrags obliegt
der Klägerin, die gegenüber dem Beklagten einen vertraglichen Anspruch geltend
macht (Art. 8 ZGB). Der Beweis ist erbracht, wenn das Gericht aufgrund objekti-
ver Gesichtspunkte von der Verwirklichung einer Tatsache überzeugt ist und all-
fällig vorhandene Zweifel nicht als erheblich erscheinen (BSK ZGB-
LARDELLI/VETTER, Art. 8 N 17). Die beweisbelastete Partei trägt die Folgen der
Beweislosigkeit.
2.3 Entscheidend ist damit, ob die Klägerin einen Sachverhalt behauptet und
gegebenenfalls bewiesen hat, aus dem sich ein tatsächlicher oder sekundär ein
normativer Konsens zum Abschluss eines Mäklervertrags mit dem Beklagten
ergibt.
Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Klägerin eine mündliche Einigung über-
haupt genügend substanziiert behauptet hat. Wie sich zeigen wird, kann dies an-
gesichts des Beweisergebnisses aber offen bleiben.

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3. Die Vorinstanz hat ein Beweisverfahren durchgeführt. Zur Frage des Ver-
tragsschlusses hat sie über folgende Behauptungen Beweis abgenommen und
der Klägerin den Hauptbeweis auferlegt (act. 44 S. 2 f.):
- "dass die Klägerin, vertreten durch M._____, und der Beklagte am 21. Okto-
ber 2016 mündlich eine Vereinbarung schlossen, wonach sich der Beklagte
verpflichtete, der Klägerin für die erfolgreiche Vermittlung einer vom Beklag-
ten erworbenen Gastro-Gruppe eine Vermittlungsprovision in Höhe von
2.5% des Verkaufspreises (exkl. MWST) zu bezahlen, unabhängig davon,
ob am Kauf nebst dem Beklagten noch andere Parteien beteiligt sind (act. 2
Ziff. 7 und Ziff. 14)" (Beweissatz 1);
- "dass das zweite Gespräch zwischen den Parteien (M._____ als Vertreter
der Klägerin und dem Beklagten) am 26. Oktober 2016 in den Räumlichkei-
ten und im Beisein von M._____, N._____, G._____ und des Beklagten
stattfand (act. 2 Rz. 16 und act. 22 S. 7 und 8)" (Beweissatz 2.1);
- "dass dem Beklagten anlässlich des zweiten Gesprächs vom 26. Oktober
2016 das undatierte Term-Sheet (act. 4/9) ausgehändigt wurde (act. 22 S. 7
und S. 8)" (Beweissatz 2.2);
- "dass anlässlich des zweiten Gesprächs vom 26. Oktober 2016 nochmals
die Bedingungen der Vermittlungstätigkeit diskutiert und die Vermittlungs-
provision von 2.5% bekannt gegeben wurden und dass der Beklagte auch
dieses Mal einverstanden gewesen war (act. 2 Rz. 16 und Rz. 20 sowie act.
22 S. 7 und S. 13)" (Beweissatz 2.3);
- "dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten eine Provision in der Höhe
von 2.5% der Verkaufssumme (der "C._____-Gruppe") vereinbart wurde
(act. 22 S. 7)" (Beweissatz 2.4);
- "dass die Parteien vereinbart haben, dass die Provision vom Beklagten an
die Klägerin zu bezahlen ist, wenn der Verkauf aufgrund der Vermittlung der
Klägerin über den Beklagten zustande kommt, und zwar unabhängig davon,

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ob der Beklagte selbst Haupteigentümer des Verkaufsobjekts würde oder
nicht (act. 22 S. 7)" (Beweissatz 2.5).
4. Die Vorinstanz nahm zu Beweissatz 1 die von der Klägerin offerierten Be-
weise ab, nämlich die Parteibefragung von M._____ (Verwaltungsratspräsident
der Klägerin) und des Beklagten (act. 170 S. 46 ff.; Prot. Vi S. 32 ff., 79 ff.). Auf-
grund der übereinstimmenden Ausführungen beider befragten Personen erachte-
te sie als erstellt, dass am 21. Oktober 2016 zwar ein Treffen zwischen M._____
und dem Beklagten stattgefunden hat, es dabei jedoch – entgegen der Darstel-
lung der Klägerin in den Rechtsschriften – weder zum Abschluss einer Vereinba-
rung gekommen noch seitens der Klägerin gegenüber dem Beklagten erwähnt
worden sei, dass für die erfolgreiche Vermittlung einer erworbenen Gastro-
Gruppe eine Vermittlungsprovision in Höhe von 2.5% des Verkaufspreises (exkl.
MWST) zu bezahlen sei. Entsprechend sei der Klägerin der Beweis für ihre Tat-
sachenbehauptung gemäss Beweissatz 1 nicht gelungen. Diese Ausführungen
und der gezogene Schluss werden von der Klägerin zu Recht nicht beanstandet
(act. 166 S. 9).
5. Zu den Beweissätzen 2.1, 2.2 und 2.3 offerierte die Klägerin die Einvernah-
me von G._____ als Zeuge und die Parteibefragung bzw. Beweisaussage von
M._____, N._____ (Verwaltungsrat der Klägerin) und des Beklagten. Zu den Be-
weissätzen 2.4 und 2.5 offerierte sie die Parteibefragung bzw. Beweisaussage
von M._____, N._____ und des Beklagten. Die Beweise wurden von der Vo-
rinstanz abgenommen (act. 170 S. 48 ff.; Prot. Vi S. 32 ff., 79 ff.; act. 142/1).
5.1.1 Die Zeugenaussage von G._____ gab die Vorinstanz zusammengefasst wie
folgt wieder: Der Zeuge habe bestätigt, dass ein Treffen von M._____, N._____,
dem Beklagten und ihm stattgefunden habe (gemäss Beweissatz 2.1); er habe
aber keine verlässlichen Angaben zum Zeitpunkt des Gesprächs machen können
(act. 170 S. 48 f.). Betreffend Beweissatz 2.2 habe der Zeuge zu Protokoll gege-
ben, dass ihm (dem Zeugen) das Term-Sheet (act. 4/9) übergeben worden sei.
Da die Übergabe des Term-Sheets die normale Vorgehensweise sei, nehme er
an, dass das Dokument auch den übrigen Personen am Tisch übergeben worden
sei. Auf die konkrete Frage, ob das Term-Sheet auch dem Beklagten übergeben

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worden sei, habe der Zeuge zur Antwort gegeben, dass er das nicht wisse, es
aber annehme. Damit – so die Vorinstanz – habe der Zeuge G._____ nicht zu be-
stätigen gewusst, dass das Term-Sheet dem Beklagten anlässlich des Ge-
sprächs, das er schliesslich auf Winter 2017 datiert habe, tatsächlich ausgehän-
digt worden sei (act. 170 S. 49 f.). Hinsichtlich Beweissatz 2.3 habe der Zeuge
nicht (mehr) gewusst, ob sich der Beklagte am Gespräch zu seinen finanziellen
Möglichkeiten geäussert habe und ob dieser mit der Bezahlung einer Vermitt-
lungsprovision in der Höhe von 2.5% ausdrücklich einverstanden gewesen sei.
Ebenso wenig habe der Zeuge bestätigen können, ob es zu einer übereinstim-
menden Willenserklärung zwischen der Klägerin und dem Beklagten gekommen
sei, wonach der Beklagte die Provision selbst dann hätte zahlen müssen, wenn er
das Objekt nicht selber kaufe (act. 170 S. 50 f.). Demgemäss habe der Zeuge
G._____ nicht zu bestätigen vermocht, dass es anlässlich des Gesprächs vom
26. Oktober 2016 seiner Wahrnehmung nach zum mündlichen Abschluss und
damit zum Austausch gegenseitiger Willenserklärungen bezüglich der von der
Klägerin behaupteten Vereinbarung gekommen sei (act. 170 S. 51 f.).
5.1.2 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe sich sehr weitgehend auf den Um-
stand abgestützt, dass der Zeuge G._____ den Zeitpunkt der Besprechung vom
26. Oktober 2016 nicht mehr präzise habe angeben können. Sie missachte dabei,
dass zwischen der Besprechung und der Zeugeneinvernahme ein Zeitraum von
vier Jahren liege. Die Unsicherheit belege vielmehr die Glaubwürdigkeit des Zeu-
gen (act. 166 S. 11). Was die Übergabe des Term-Sheet (act. 4/9) betreffe, habe
der Zeuge G._____ zwar nicht ausdrücklich bestätigen können, dass dieses auch
dem Beklagten übergeben worden sei. Es müsse aus seinen Aussagen über den
Verlauf und den Gegenstand der Besprechung aber durchaus zwingend abgelei-
tet werden, dass die Vertreter der Klägerin (M._____ und N._____) mit dem Be-
klagten sehr wohl alle Konditionen des Geschäfts im Zusammenhang mit der
Gastronomie-Gruppe "C._____" besprochen hätten. Der Zeuge habe bestätigt,
dass die Bedingungen für eine Vermittlungstätigkeit (der Klägerin) diskutiert wor-
den seien (act. 166 S. 12 f.), insbesondere auch die Höhe der Vermittlungsprovi-
sion von 2.5% der effektiven Kaufsumme (act. 166 S. 14). Er habe sich anderseits
an eine (ausdrückliche) Erklärung des Einverständnisses des Beklagten nicht er-

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innern können (act. 166 S. 14). Immerhin müsse als erstellt gelten, dass dem Be-
klagten – unabhängig von der umstrittenen Übergabe des "Term-Sheet" – die
Konditionen der Vermittlungstätigkeit der Klägerin durchaus bekannt gegeben
worden seien (act. 166 S. 14 f.).
5.1.3.1 Entgegen der Klägerin hat die Vorinstanz die fehlende Erinnerung des
Zeugen in zeitlicher Hinsicht zwar erwähnt, aber nicht massgeblich darauf abge-
stellt. Tatsächlich ist der genaue Zeitpunkt des Treffens von untergeordneter Be-
deutung. Zentral ist, ob der Zeuge bestätigen konnte, dass anlässlich des Ge-
sprächs (in Anwesenheit von M._____, N._____, des Beklagten und des Zeugen
[vgl. Beweissatz 2.1]) dem Beklagten das Term-Sheet (act. 4/9) ausgehändigt
wurde (Beweissatz 2.2), die Bedingungen der Vermittlungstätigkeit diskutiert und
die Vermittlungsprovision von 2.5% der Verkaufssumme bekannt gegeben wur-
den sowie dass der Beklagte damit einverstanden war (Beweissatz 2.3). Diese
Bestätigung muss in einer Art und Weise erfolgen, die das Gericht von der Ver-
wirklichung der bestätigten Tatsache überzeugt und allfällig vorhandene Zweifel
als nicht erheblich erscheinen lässt (vorne E. 2.2).
5.1.3.2 Der Zeuge G._____ erklärte, er habe an dem Gespräch teilgenommen,
weil er im Rahmen einer losen Zusammenarbeit mit der Klägerin zu tun gehabt
habe und von M._____ gebeten worden sei, bei der Besprechung dabei zu sein.
M._____ habe auch sein (des Zeugen) Netzwerk nutzen wollen und er hätte die
Chance bekommen "dieses Geschäft ebenfalls zu akquirieren und somit an einer
Vermittlungsprovision [zu partizipieren]" (act. 142/1 S. 7). Das Dokument act. 4/9
(Term-Sheet) sei ihm, dem Zeugen, übergeben worden. Damit habe er in der Fol-
ge dann auch selber akquiriert (act. 142/1 S. 8). Er wisse nicht, ob das Dokument
auch dem Beklagten übergeben worden sei. Er nehme dies aber an; dies sei die
normale Vorgehensweise (act. 142/1 S. 9). Man habe über die Parameter des Ob-
jekts und über die Konditionen gesprochen (act. 142/1 S. 9). Er erinnere sich gut,
dass die Bedingungen für eine Vermittlungstätigkeit diskutiert worden seien, weil
dies für ihn essentiell sei; wenn er partizipiere, müsse er auch wissen, was er da-
ran verdienen könne, wenn er erfolgreich akquiriere (act. 142/1 S. 10). Auch auf
dem Fact Sheet sei erkennbar, dass es eine Käuferprovision sei (act. 142/1 S.

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10). Es sei beim Gespräch um Parameter und Grundsätze gegangen. Aber an
Details könne er sich nicht mehr erinnern, beispielsweise wie stark das Interesse
gewesen sei (act. 142/1 S. 10). Die Höhe der Vermittlungsprovision sei bekannt
gegeben worden. Der Anlass dieser Diskussion bzw. Bekanntgabe sei immer der-
selbe: Es gehe um die Absicherung ihrer ("unserer") Leistungen und um Klarheit
darüber, wer die Provision im Erfolgsfall zu entrichten habe. Dies müssten sie
("wir") wissen und mitteilen. Er habe dies auch bei seiner Akquise seinen Kunden
mitteilen müssen, die in diesem Fall leider erfolglos gewesen sei (act. 142/1 S.
11). Nicht zu erinnern vermöge er sich daran, ob der Beklagte mit der Bezahlung
einer Vermittlungsprovision in der Höhe von 2.5% einverstanden gewesen sei
(act. 142/1).
5.1.3.3 Die Übergabe des Term-Sheet (nicht nur an den Zeugen, sondern auch)
an den Beklagten und eine Einverständniserklärung des Beklagten konnte der
Zeuge G._____ damit nicht bestätigen. Hiervon geht auch die Klägerin aus. Die
umstrittene Frage, ob die Konditionen der Vermittlungstätigkeit bekannt gegeben
wurden, wurde vom Zeugen bestätigt. Allerdings beruhte diese Bestätigung ganz
wesentlich auf dem Umstand, dass es seiner Erfahrung nach immer so gewesen
sei. Konkrete Äusserungen, Fragen, Reaktionen oder sonstige Anhaltspunkte, die
auf eine Diskussion dieser Konditionen im Rahmen des Gesprächs schliessen
liessen, vermochte er nicht zu schildern. Dies ist zwar aufgrund des zeitlichen Ab-
stands nicht verwunderlich, hinterlässt aber ernsthafte Zweifel bzw. die Unge-
wissheit darüber, was tatsächlich in welcher Art und Weise besprochen wurde.
Eine konkludente Willenserklärung seitens der Vertreter der Klägerin könnte an
sich in der behaupteten – aber wie gesehen vom Zeugen nicht in überzeugender
Weise bestätigten – Aushändigung des Term-Sheet gesehen werden. Dieses hat
folgenden Wortlaut (act. 4/9):
"Angebot Gastronomie-Gruppe
Vertraulich
Standort: 14 Betriebe: 10 Eigene / 4 Franchise
3 neue Betriebe in Planung

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Umsatz: 2015 CHF 21 Mio.
Cash Flow: CHF 3 Mio.
Kaufpreis: CHF 12 Mio. (Übernahme der AG)
Timing: Mai 2017
Details und Kontakt: über A._____
(Bilanzen, Erfolgsrechnungen,
Mietverträge, Franchiseverträge usw.)
Honorar A._____ 2.5 % Vermittlungsgebühr vom Bruttoverkaufspreis exkl. MwSt."
Dieses Term-Sheet sagt für sich genommen nichts darüber aus, ob der Käufer
oder der Verkäufer eine Vermittlungsgebühr zu bezahlen hat. Immerhin deutet die
Bezugnahme auf den Bruttoverkaufspreis (statt auf den Bruttokaufspreis) eher da-
rauf hin, dass nach diesem Dokument die Verkäuferschaft die Vermittlungsgebühr
bezahlen soll. Auch wenn man also annähme, dem Beklagten sei das Term-Sheet
übergeben worden, liesse sich aus diesem Umstand nichts zugunsten der Kläge-
rin ableiten.
Weder von der Klägerin konkret behauptet noch vom Zeugen erwähnt wird im
Weiteren die Reaktion des Beklagten anlässlich des Gesprächs vom 26. Oktober
2016, nachdem seitens der Klägerin die Bedingungen der Vermittlungstätigkeit
geschildert und das Term-Sheet übergeben worden sein sollen. Eine konkrete
(ausdrückliche oder konkludente) Willenserklärung des Beklagten – z.B. die
Äusserung "einverstanden" – wird nicht behauptet und ist nicht dargetan.
5.2.1 Die Aussagen von M._____ in der Parteibefragung gab die Vorinstanz zu-
sammengefasst bzw. im Sinne eines Fazits wie folgt wieder: Er habe die zum
Beweis verstellten Tatsachenbehauptungen gemäss den Beweissätzen 2.1 bis
2.4 bestätigt, jene gemäss Beweissatz 2.5 mit der Einschränkung, dass er nicht
mehr gewusst habe, wann – ob am 26. Oktober 2016 oder zu einem späteren
Zeitpunkt – vereinbart worden sei, dass die Provision unabhängig davon, ob der
Beklagte selbst Haupteigentümer des Verkaufsobjektes würde oder nicht, ge-
schuldet sei (act. 166 S. 54).

- 16 -
5.2.2 Dieses Fazit wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt (act. 166 S. 15).
Kritisiert wird allerdings die vorinstanzliche Erwägung, es sei bei der Würdigung
der Aussagen von M._____, von N._____ und des Beklagten zu berücksichtigen,
dass sie alle ein erhebliches Interesse am für sie günstigen Ausgang des vorlie-
genden Verfahrens hätten und sich ihre Ausführungen im Rahmen der Parteibe-
fragung denn auch fast gänzlich mit denjenigen in den Parteivorträgen deckten,
weshalb der Beweiswert ihrer Aussagen geringer einzustufen sei, als derjenige
des Zeugen G._____ (act. 170 S. 45). Die Klägerin moniert, es handle sich hierbei
um eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung der Beweisaussage (korrekt: der
Parteibefragung) und verletze die Grundsätze der freien Beweiswürdigung. Es sei
nicht zulässig, einem gesetzlich vorgesehenen Beweismittel von vornherein einen
verminderten Beweiswert beizumessen (act. 166 S. 6). Zudem bilde die Kohärenz
der Sachverhaltsdarstellung der Verwaltungsräte der Klägerin, wiedergegeben
zum einen in den klägerischen Rechtsschriften und zum andern in ihren Aussa-
gen im Rahmen des Beweisverfahrens, entgegen der Vorinstanz kein Indiz für ei-
nen geringeren Beweiswert, sondern spreche vielmehr für deren Glaubwürdigkeit
(act. 166 S. 7).
5.2.3.1 Richtig ist, dass sich das Gericht gemäss Art. 157 ZPO seine Überzeu-
gung nach freier Würdigung der Beweise bildet und den gesetzlich vorgesehenen
Beweismitteln kein bestimmter Beweiswert zugemessen wird (LORENZ, Beweiser-
hebung mittels Parteiaussage, Zürich/St. Gallen 2019, Rz. 373 m.H.). Einem Be-
weismittel darf nicht im Voraus in allgemeiner Weise die Beweiseignung abge-
sprochen werden (BGE 143 III 297 E. 9.3.2; BGer, 18. Mai 2012, 5A_250/2012
E. 7.4.1). Massgebend ist vielmehr die Überzeugungskraft eines Beweismittels
unter Berücksichtigung der konkreten Umstände im Einzelfall. Nachdem das Ge-
richt allerdings die Beweise abgenommen hat, kann es deren Wert beurteilen und
durchaus zum Schluss kommen, "dass der Beweiswert einer Parteiaussage 'zu
eigenen Gunsten' für sich allein genommen im konkreten Fall als gering einzustu-
fen ist" (BGE 143 III 297 E. 9.3.2). Im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist
vom Gericht auch zu berücksichtigen, dass die Parteien ein Interesse am Aus-
gang des Prozesses haben und in diesem Sinn "befangen" sind (LORENZ, a.a.O.,
Rz. 380).

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Vorliegend antwortete M._____ auf die Fragen, ob der Beklagte mit der Provision
einverstanden gewesen sei, ob am 26. Oktober 2016 über die Bedingungen ge-
sprochen worden sei bzw. (nochmals) ob der Beklagte mit der Vermittlungsprovi-
sion von 2.5% einverstanden gewesen sei, einsilbig mit "Ja" (Prot. Vi S. 44 f.).
Aus welchen konkreten Äusserungen oder Verhaltensweisen des Beklagten er
auf dieses Einverständnis schloss bzw. schliesst, tat er nicht dar. Die Vorinstanz
hat damit im Ergebnis zu Recht festgehalten, den sehr allgemein gehaltenen, zu
seinen Gunsten lautenden Bestätigungen der Beweissätze durch M._____ kom-
me ein geringer Beweiswert zu. Auf die Aussagen M._____s lässt sich eine rich-
terliche Überzeugung, wonach es so war, wie von der Klägerin behauptet, nicht
stützen.
5.3.1 Die Aussagen von N._____ in der Parteibefragung gibt die Vorinstanz in ei-
nem Fazit wie folgt wieder: N._____ habe die in den Beweissätzen 2.1 und 2.2
aufgeführten Tatsachenbehauptungen, nämlich dass am 26. Oktober 2016 ein
Gespräch stattgefunden habe und anlässlich dieses Gesprächs dem Beklagten
das Fact-Sheet (act. 4/9) übergeben worden sei, bestätigt. Zu den Beweissätzen
2.3, 2.4 und 2.5 habe er zu Protokoll gegeben, dass die Vermittlungsprovision von
2.5% nicht gross diskutiert worden sei. Auf die Frage, was er mit "nicht gross"
meine, habe er ausgeführt, dass er sich nicht im Detail daran zu erinnern vermö-
ge, wie die Kommunikation dieses Erstgesprächs gewesen sei. Sodann habe
N._____ bestätigt, dass der Beklagte mit den Bedingungen der Vermittlungstätig-
keit, also auch mit der Höhe der Vermittlungsprovision einverstanden gewesen sei
(Prot. Vi S. 64), und dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten eine Provisi-
on in der Höhe von 2.5% der Verkaufssumme der "C._____-Gruppe" vereinbart
worden sei (Prot. Vi S. 65). Schliesslich habe N._____ die zum Beweis verstellte
Tatsachenbehauptung der Klägerin gemäss Beweissatz 2.5 bestätigt (act. 170
S. 56).
In Würdigung dieser Aussagen hält die Vorinstanz fest, wenn N._____ auf die
Frage, ob der Beklagte explizit gesagt habe, damit [mit den Bedingungen] einver-
standen zu sein, antworte, "den Wortlaut nicht mehr" zu wissen und nachschiebe,
er gehe davon aus, dass sie an diesem Tag ein Einverständnis gehabt hätten

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(Prot. Vi S. 66), dann stehe seine Aussage im Widerspruch zur zuvor abgegebe-
nen Bestätigung der Tatsachenbehauptung, wonach die Parteien vereinbart hät-
ten, dass die Provision vom Beklagten an die Klägerin zu bezahlen sei, wenn der
Verkauf aufgrund der Vermittlung der Klägerin über den Beklagten zustande
komme, und zwar unabhängig davon, ob der Beklagte selbst Haupteigentümer
des Verkaufsobjektes würde oder nicht ("Ja, ist richtig" [Prot. Vi S. 67 f.]). Dies
erwecke Zweifel daran, dass sich der Beklagte anlässlich des Treffens vom 26.
Oktober 2016 tatsächlich so geäussert habe. Dies gelte umso mehr, als weder
der Zeuge G._____ noch M._____ gewusst hätten, ob der Passus, wonach die
Provision unabhängig davon, ob der Beklagte selbst Haupteigentümer des Ver-
kaufsobjektes würde oder nicht, geschuldet sei, anlässlich des Gesprächs vom
26. Oktober 2016 oder an einem weiteren Gespräch vereinbart worden sei. Die
Aussagen von N._____ vermöchten demnach den Vertragsschluss nicht mit der
erforderlichen Gewissheit zu beweisen (act. 170 S. 56 f).
5.3.2 Die Klägerin moniert, die Vorinstanz verneine die Kohärenz der Aussagen
und die Glaubwürdigkeit von N._____ zu Unrecht. Wenn er auf die Frage, ob der
Beklagte explizit gesagt habe, mit den Bedingungen einverstanden zu sein,
durchaus wahrheitsgemäss geantwortet habe, "den Wortlaut nicht mehr" zu wis-
sen, stehe dies in keiner Weise im Widerspruch zu seiner zuvor abgegebenen
Bestätigung des Beweissatzes 2.5. Letztere Tatsachendarstellung habe N._____
mit "Ja, ist richtig" bestätigt. Die Schlussfolgerung des Bezirksgerichts, es liege
ein Widerspruch vor, sei offensichtlich ohne Grundlage erfolgt (act. 166 S. 15 f.).
5.3.3 Von massgeblicher Bedeutung sind die folgenden Aussagen von N._____:
- Auf die Frage, ob anlässlich des Gesprächs vom 26. Oktober 2016 die Ver-
mittlungsprovision von 2.5% besprochen wurde, antwortete er mit "Ja"
(Prot. Vi S. 64). Zur anschliessenden Frage, ob die Vermittlungsprovision
auch diskutiert worden sei, erklärte er: "Soweit ich mich erinnern kann, wur-
de sie nicht gross diskutiert" (Prot. Vi S. 64). Er möge sich nicht im Detail da-
ran zu erinnern, wie die Kommunikation gewesen sei; es sei ein Erstge-
spräch gewesen; wenn es eine Diskussion gegeben hätte darüber, würde er
sich erinnern (Prot. Vi S. 64).

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- Die Fragen, ob der Beklagte seiner Erinnerung nach mit den Bedingungen
der Vermittlungstätigkeit bzw. mit der Höhe der Vermittlungsprovision von
2.5% einverstanden gewesen sei, beantwortete er mit "Ja" (Prot. Vi S. 64).
Gleich beantwortete er auch die Frage, ob zwischen der Klägerin und dem
Beklagten eine Provision in der Höhe von 2.5% der Verkaufssumme der
"C._____-Gruppe" vereinbart worden sei (Prot. Vi S. 66). Auf die Frage, wie
diese Vereinbarung zustanden gekommen sei, erklärte er: "Basierend auf
dem Fact Sheet, welches wir an diesem Gespräch durchgegangen sind. Ich
glaube, es steht unten 2.5% des Kaufpreises" (Prot. Vi S. 66). Die Frage, ob
der Beklagte explizit gesagt habe, damit einverstanden zu sein, beantworte-
te er wie folgt: "Den Wortlaut weiss ich nicht mehr. Ich gehe davon aus, dass
wir an diesem Tag ein Einverständnis hatten, denn sonst hätten wir eine
Diskussion gehabt und mit der Abwicklung des Geschäfts nicht weiter ge-
macht." (Prot. Vi S. 66). Aufgefordert, näher auszuführen, wie die Diskussion
mit Bezug auf Beweissatz 2.5 abgelaufen sei, gab er an: "Wir haben nach
diesem Erstgespräch nicht mehr über die Konditionen gesprochen. Wir ha-
ben anlässlich des Erstgesprächs mit dem Beklagten besprochen, dass er
diese Grössenordnung nicht selber stemmen könne und einen Investor bei-
ziehen müsse. Das war für mich klar. Für uns als Vermittler ist es aber irre-
levant. Wir bekommen die Vermittlungsprovision basierend auf dem Ge-
samtgeschäft. Wie das intern unter den Co-Investoren geregelt wird und ob
sie auch einen Teil übernehmen oder nicht, das ist die Sache des Beklag-
ten" (Prot. Vi S. 68).
Hinsichtlich dieser Aussagen von N._____ gilt das gleiche wie bei M._____: Pau-
schale Bestätigungen der Beweissätze und vage Äusserungen zum Inhalt der
Gespräche sind nicht geeignet, beim Gericht die Überzeugung zu erwecken, dass
zwischen den Parteien ausdrücklich oder konkludent übereinstimmende Willens-
erklärungen ausgetauscht wurden. Ob sich N._____ geradezu in Widersprüche
verwickelt hat, wie die Vorinstanz festhält, kann dabei offen bleiben. Entscheidend
ist, dass auch N._____ kein konkretes Verhalten der Beteiligten und insbesondere
des Beklagten schilderte, aus welchem auf einen Konsens geschlossen werden
könnte.

- 20 -
5.4 Die Aussagen des Beklagten in der Parteibefragung gibt die Vorinstanz
schliesslich in einem Fazit folgendermassen wieder: Der Beklagte habe bestätigt,
dass am 26. Oktober 2016 ein Gespräch zwischen ihm, M._____ und N._____
stattgefunden habe, habe sich jedoch nicht daran zu erinnern vermocht, dass
auch der von der Klägerin als Zeuge offerierte G._____ daran teilgenommen ha-
be. Der letzte Kontakt, so habe der Beklagte gemeint, liege Jahre zurück (act. 170
S. 57). Bestritten habe der Beklagte, dass ihm anlässlich des Gesprächs vom 26.
Oktober 2016 oder zu einem früheren Zeitpunkt das unter act. 4/9 zu den Akten
gegebene undatierte Fact-Sheet ausgehändigt worden sei (act. 170 S. 59). Be-
stritten habe der Beklagte auch, mit der Klägerin eine Vereinbarung mit dem von
dieser behaupteten Inhalt abgeschlossen zu haben (act. 170 S. 59).
6.1 Die Klägerin geht auf die Aussagen des Beklagten in der Parteibefragung
nicht konkret ein, moniert aber, die Vorinstanz hätte dessen Bestreitungen unter
Einbezug des gesamten Hintergrundes der Kontakte zwischen den Parteien im
Zusammenhang mit der Gastronomie-Gruppe "C._____" würdigen müssen
(act. 166 S. 16). Insgesamt habe es die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung un-
terlassen, "die Parteiaussagen – und in der Folge auch die Aussagen der befrag-
ten Zeugen – in eine Beziehung zu allen anderen von den Parteien offerierten und
vom Gericht abgenommenen Beweismitteln" (act. 166 S. 7 f.) sowie "insbesonde-
re auch den unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellungen der Parteien" zu
stellen (act. 166 S. 8). So habe die Vorinstanz etwa in keiner Weise den Ab-
schluss der sogenannten Diskretionsvereinbarungen vom 22. bzw. 26. Oktober
2016 (act. 4/10a) zwischen der Klägerin und dem Beklagten sowie dessen Part-
ner P._____ in ihre Beweiswürdigung miteinbezogen (act. 166 S. 8, 16). Ohne
Berücksichtigung geblieben seien auch das "Motivationsschreiben zur Prüfung
der Übernahme" vom 26. Oktober 2016 (act. 4/12; vgl. act. 166 S. 18), die Be-
standteil hiervon bildende "Unverbindliche Offerte zur Übernahme der C._____-
Gruppe" (vgl. act. 166 S. 18 f.) und das Protokoll der Sitzung vom 13. Dezember
2016 (act. 4/14; vgl. act. 166 S. 19). Diese Beweismittel machten deutlich, dass
sie (die Klägerin) während des gesamten Ablaufs ihre bei einem Zustandekom-
men des Kaufgeschäftes über die Gastronomie-Gruppe "C._____" entstehenden
Provisionsansprüche habe sichern wollen, was nur dann überhaupt zweckmässig

- 21 -
habe sein können, wenn zwischen den Parteien eine solche Provision von 2.5%
des Verkaufspreises, wie im "Term-Sheet" entgegen der Darstellung des Beklag-
ten und der Beweiswürdigung des Bezirksgerichts "vereinbart", geschuldet sein
würde (act. 166 S. 19). Übergangen habe das Bezirksgericht auch die Aussagen
"des von der Klägerin offerierten Zeugen L._____" (act. 166 S. 20) sowie der
Zeugen E._____ und F._____ (act. 166 S. 21).
Sinngemäss macht die Klägerin mit diesen Ausführungen geltend, es gebe Um-
stände und Gegebenheiten (ausserhalb der Besprechung vom 26. Oktober 2016),
die auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen liessen. Auf diese
Punkte ist im Folgenden einzugehen.
6.2 Die Klägerin führt aus, man habe eine "Diskretionsvereinbarung" über die
Geheimhaltungspflicht im Zusammenhang mit dem Verkaufsprozess abgeschlos-
sen, die nur zwei Zwecke verfolgen könne: Einerseits gehe es um den Schutz der
Eigentümer eines Verkaufsobjekts, andererseits um die Ansprüche eines Vermitt-
lers (hier der Klägerin) auf ein Entgelt für seine (bzw. ihre) Vermittlungsbemühun-
gen. Entgegen der Darstellung des Beklagten sei für den letztgenannten Zweck in
einer Geheimhaltungsvereinbarung nicht die Erwähnung von "Kosten, Tarifen,
Gebühren, Entschädigungen, Kommissionen oder Honoraren" notwendig, son-
dern es genüge, eine Geheimhaltungsverpflichtung zu stipulieren, welche die
Verwendung der von einem Vermittler zur Verfügung gestellten Informationen un-
ter Umgehung einer Vermittlungsprovision verhindere (act. 166 S. 17).
Nicht ersichtlich ist, inwiefern die "Diskretionsvereinbarung" (act. 4/10) auf die
Vereinbarung eines Vermittlungshonorars mit dem Beklagten schliessen lassen
oder auch nur ein Indiz hierfür darstellen soll. Der Umstand, dass die Klägerin mit
der "Diskretionsvereinbarung" (auch) ihre Provisionsansprüche sichern wollte (so
act. 166 S. 17), sagt nichts darüber aus, ob und falls ja, mit wem (d.h. mit der
Käufer- oder Verkäuferschaft) tatsächlich ein Mäklervertrag abgeschlossen wur-
de. Die "Diskretionsvereinbarung" zeigt aber, dass die Klägerin es durchaus als
angebracht erachtete, wichtige Punkte in einer schriftlichen Vereinbarung festzu-
halten. Wieso sie dies gerade mit Bezug auf die für sie zentrale Verpflichtung zur
Bezahlung eines Honorars nicht getan hat, erscheint vor diesem Hintergrund um-

- 22 -
so unverständlicher. Die Klägerin führt dazu aus, sie hätten auf eine schriftliche
Provisionsvereinbarung verzichtet, weil ihre Verwaltungsräte und der Beklagte
sich von früheren Geschäftskontakten her gekannt hätten und weil der Beklagte
als Privatperson aufgetreten sei, während die übrigen Interessenten ausschliess-
lich Unternehmen gewesen seien (act. 2 Rz. 14; act. 22 S. 2; s.a. Prot. Vi S. 43).
Diese Erklärung überzeugt nicht.
6.3 Die Klägerin verweist auf das "Motivationsschreiben zur Prüfung der Über-
nahme" (act. 4/12), in dem der Beklagte ausdrücklich erklärt habe, er hätte "diver-
se Kontakte und Möglichkeiten, um auch grössere Investitionen solide finanzieren
zu können", weshalb einem konkurrenzfähigen Angebot nichts im Wege stehe.
Diese Erklärung gegenüber der Verkäuferin stehe in diametralem Widerspruch zu
seiner Darstellung in der Klageschrift, es sei von vornherein klar gewesen, dass
er keine Mittel für einen Kauf in dieser Grössenordnung gehabt habe (act. 166 S.
18). Welche Konsequenzen dies für die Frage des Vertragsschlusses zwischen
der Klägerin und dem Beklagten haben soll, tut die Klägerin allerdings nicht dar
und ist nicht zu sehen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der "Unverbindlichen Of-
ferte" zur Übernahme der "C._____ Gruppe", die Bestandteil dieses Motivations-
schreibens bildet. Dass der Beklagte dort die Rahmenbedingungen für eine sol-
che Übernahme und insbesondere einen Kaufpreis im "Bereich um die
10 Millionen CHF" nannte und der Kauf mit der R._____ Holding AG schliesslich
zu einem Kaufpreis von Fr. 12.5 Mio. zustande kam (vgl. act. 166 S. 18 f.), sagt
nichts aus zur Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Entgegen
der Klägerin lässt sich daraus auch nicht (bzw. nicht einmal) auf eine Übergabe
des Term Sheet schliessen (vgl. act. 166 S. 33).
6.4 Die Klägerin verweist im Weiteren auf die Besprechung vom 13. Dezember
2016 mit den Eigentümern der Gruppe "C._____", F._____ und E._____, an der
vereinbart worden sei, bis 16. Januar 2017 einen schriftlichen Letter of Intent in-
klusive eines Finanzierungsnachweises vorzulegen, und zwar mit Zustellung an
die Klägerin. Weiter hätten sich die Beteiligten darauf geeinigt, Drehscheibe für
Fragen und Antworten sei immer die Klägerin (act. 166 S. 19 m.H.a act. 4/14). Zur
Frage der Vermittlungsprovision trägt dies nichts bei.

- 23 -
6.5 Sodann rügt die Klägerin, das Bezirksgericht habe den Zeugen L._____ in
seinem Urteil nicht einmal erwähnt (act. 166 S. 20). Dabei liesse sich aus seinen
Aussagen ihre Vorgehensweise bei der Unterbreitung von Angeboten für Über-
nahmen im Gastrobereich in schlüssiger Weise ableiten (act. 166 S. 20). Zu be-
achten ist allerdings, dass der Zeuge L._____ nur mit Bezug auf Beweissatz 3.2
(betreffend Geschäftsüblichkeit der Provision) als Beweismittel offeriert wurde,
nicht aber zu den Beweissätzen 2.1 - 2.5 (act. 44). Die Vorinstanz hat diese Zeu-
genaussagen damit zu Recht nicht berücksichtigt. Im Übrigen wären sie mit Be-
zug auf die Beweissätze 2.1 - 2.5 auch unergiebig. Aus den vom Zeugen L._____
gemachten Erfahrungen mit der Klägerin lässt sich – entgegen der Klägerin (vgl.
act. 166 S. 21) – insbesondere nicht ableiten, dem Beklagten sei am 26. Oktober
2016 das Term-Sheet tatsächlich übergeben worden. Noch weniger lassen sie auf
eine Vereinbarung betreffend Vermittlungsprovision zwischen Klägerin und Be-
klagtem schliessen.
6.6 Analoges gilt, soweit die Klägerin moniert, das Bezirksgericht habe die Zeu-
genaussagen der Verkäufer E._____ und F._____ nicht berücksichtigt (vgl.
act. 166 S. 21). Die Zeugen E._____ und F._____ wurden einzig als Beweismittel
zu den Beweissätzen 3.1, 4.1, 5.1, 5.2, 6.1 und 6.2 angerufen, nicht aber zu den
Beweissätzen 2.1 - 2.5 (act. 44). Im Übrigen wären auch ihre Aussagen (dazu,
dass ihnen von der Klägerin zu verstehen gegeben worden sei, dass das Vermitt-
lungshonorar von der Käuferin bezahlt werde [vgl. act. 166 S. 22] sowie dass die
Vermittlung durch die Klägerin erfolgt sei [act. 166 S. 23 ff.]) nicht geeignet, etwas
hinsichtlich der Beweissätze 2.1 - 2.5 bzw. hinsichtlich einer tatsächlichen Provi-
sionsabrede mit dem Beklagten abzuleiten.
6.7 Nicht zu folgen ist auch den Ausführungen der Klägerin, das Bezirksgericht
sei auf die Zeugenaussagen von H._____ (act. 142/4), I._____ (act. 142/6) und
S._____ (act. 142/5) zu Unrecht nicht eingegangen (act. 166 S. 26 ff.). Diese
Zeugenbefragungen erfolgten zum Beweissatz 5.1 ("dass der Beklagte beim Kauf
der 'C._____-Gruppe' aufseiten der Käuferschaft mit von der Partie war"; act. 44
S. 5 f.). Für die Frage des Vertragsschlusses zwischen der Klägerin und dem Be-
klagten lässt sich daraus nichts Konkretes herleiten, und zwar auch nicht, wenn

- 24 -
man annähme, dass der Klägerin der Beweis des Beweissatzes 5.1 gelungen wä-
re. Auch wenn der Beklagte sich bemüht haben sollte, seine Beteiligung an der
Käuferschaft zu verschleiern (vgl. act. 166 S. 27 f.), könnte aus diesem Umstand
nicht darauf geschlossen werden, dass tatsächlich eine Vermittlungs- bzw. Provi-
sionsvereinbarung zwischen ihm und der Klägerin getroffen wurde. Dies gilt ganz
grundsätzlich, vor allem aber auch vor dem Hintergrund, dass die Klägerin mit E-
Mail vom 14. Dezember 2016 (einseitig) ihre Ansicht zum Ausdruck gebracht hat-
te, im Falle des Verkaufs der "C._____-Gruppe" gegenüber dem Beklagten An-
spruch auf eine Vermittlungsprovision zu haben (act. 4/14).
6.8 Schliesslich ist noch auf einen letzten, aus Sicht der Klägerin zentralen Ein-
wand einzugehen: Die Klägerin weist immer wieder darauf hin, es sei lebensfremd
anzunehmen, dass sie gratis tätig geworden sei (vgl. etwa act. 2 Rz. 23; act. 22
S. 7; act. 166 S. 25, 28). Sie schliesst daraus, der Beklagte müsse ihr eine Ver-
mittlungsprovision schulden. Abgesehen davon, dass sich einzig gestützt auf die-
se Interessenlage ohnehin kein (normativer) Konsens begründen liesse, blendet
sie aus, dass der Auftrag an den Mäkler auch von der Verkäuferschaft ausgehen
und diese sich zur Bezahlung einer Vergütung verpflichten kann. Die Käuferschaft
schuldet in diesem Fall keine Vergütung. In diesem Sinne stellt sich der Beklagte
im Prozess auf den Standpunkt, von einer Verkäuferprovision ausgegangen zu
sein (act. 16 Rz. 6).
7. Nach dem Ausgeführten ist die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gekom-
men, dass der Klägerin der Nachweis eines Vertragsschlusses mit dem von ihr
behaupteten Inhalt nicht gelungen ist. Die Berufung ist abzuweisen.
VI.
1. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens
der Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend vom
Streitwert von Fr. 334'004.62 (act. 166 S. 2; act. 177 S. 2) ist die Gerichtsgebühr

- 25 -
in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 17'430.– festzusetzen.
2. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, der Berufungsklägerin
nicht, weil sie unterliegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil ihm keine zu ent-
schädigenden Aufwände entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom
5. Oktober 2021 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 17'430.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt.
Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der von der
Berufungsklägerin geleistete Vorschuss herangezogen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter
Beilage von Doppeln der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und
Beilagen (act. 166, 168, 169/3), sowie an das Bezirksgericht Affoltern, je ge-
gen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt

- 26 -
Fr. 334'004.62.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. A. Götschi
versandt am: