zh_obergericht · LA170027 · 2018-02-05 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA170027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli
Urteil vom 5. Februar 2018
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Meilen vom
17. August 2017 (AH160010-G)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Lohn in der Höhe
von CHF 10'115.05 brutto nebst 5 % Verzugszins seit dem
19. Januar 2016 zu entrichten.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung
für die ungerechtfertigte fristlose Kündigung im Betrag von
CHF 10'600.00 netto nebst 5 % Verzugszins seit dem 19. Januar
2016 zu entrichten.
3. Weitere Ansprüche bleiben vorbehalten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklag-
ten."
Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht des Bezirks Meilen
vom 11. August 2017:
(Urk. 48 S. 26 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten fallen ausser Ansatz. Die weiteren Kosten bestehend aus
CHF 595.-- für Zeugeneinvernahmen werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 6'500.– (Mehrwertsteuer darin eingeschlossen) zu bezahlen.
4. (Mitteilungssatz)
5. (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 47 S. 2):
" 1. Disp. Ziff. 1 und 3 des Urteils des Einzelgerichts am Arbeitsge-
richt Meilen vom 17. August 2017 seien aufzuheben.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Lohn in der Höhe
von CHF 10'115.05 brutto nebst 5% Verzugszins seit dem 19. Ja-
nuar 2016 zu entrichten.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung
für die ungerechtfertigte fristlose Kündigung im Betrag von
CHF 6'753.50 netto nebst 5% Verzugszins seit dem 19. Januar
2016 zu entrichten.

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4. Evtl. sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen in beiden Instanzen zu
Lasten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 57 S. 3):
" 1. Die Berufung des Klägers/Berufungsklägers sei vollumfänglich
abzuweisen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, inkl. Mehrwertsteuer, zu
Lasten des Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
1. Sachverhalt
1.1. Der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) war ab dem 1. Febru-
ar 2014 bei der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagte) als
Servicetechniker mit einem Arbeitspensum von 100% angestellt. Gemäss dem
zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag vom 9. Dezember 2013 be-
trug der Bruttolohn Fr. 5'300.– pro Monat (Urk. 4/3 S. 1).
1.2. Am 4. März 2015 sandte C._____, Serviceleiter des Kundencenters Zentral-
schweiz, dem Kläger unter dem Betreff "Gespräch vom 2.3.2015" folgende E-Mail
(act. 10/5):
" Hallo A._____
Das Gespräch zwischen uns und D._____ möchte ich kurz zusammenfassen.
Auf Grund der Verschlechterung deiner Arbeitsqualität, wurden folgende Punkte abschlies-
send festgehalten:
- Auf private Telefonanrufe sowie SMS Versand in der Arbeitszeit ist zu verzichten
(Somit wird auch keine Telefonrechnung mehr zu hoch sein).
- Die Arbeit muss gewissenhaft und sorgfältig erledigt werden.
- Bei Unsicherheiten muss D._____ um Rat gefragt werden.

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- Das Auftreten zu Kunden extern und intern ist stets Freundlich. Saubere Arbeitsweise
und Kleidung ist selbstverständlich!
- Die Arbeiten sind vollständig auszuführen inkl. entsprechendem Materialersatz.
Bei diesen Anliegen muss ab sofort eine messbare Verbesserung stattfinden!
Ich bin überzeugt, dass Du dies umsetzen kannst und hoffe auf eine weitere Zusammenar-
beit.
Freundliche Grüsse
C._____
Serviceleiter
Kundencenter Zentralschweiz".
1.3. Am 18. Juni 2015 verfassten E._____ (als Leiter Kundencenter Zentral-
schweiz) und C._____ (als Serviceleiter Kundencenter Zentralschweiz) zuhanden
des Klägers folgendes Schreiben (act. 4/5):
" Verwarnung und Beobachtungsperiode
Sehr geehrter Herr A._____
Wir nehmen Bezug auf Ihre Tätigkeit als Servicetechniker in den vergangenen 10 Monaten
und müssen Ihnen mitteilen, dass Ihre Arbeitsleistung und -einstellung nicht unseren Vor-
stellungen entspricht, und für eine Weiterbeschäftigung im Rahmen der Anforderungen der
anvertrauten Arbeiten und Kompetenzen nicht ausreicht. In diesem Sinne sind wir gezwun-
gen, Ihnen eine Verwarnung zu erteilen.
Beobachtet und festgestellt wurden insbesondere aber nicht abschliessend:
- Qualitativ ungenügende Arbeit mit mangelhaften Diagnosen, Massnahmen und nicht
adäquatem Materialeinsatz. Nachbearbeitung der Aufträge sind die Folge.
- Reklamationen von Kunden über unfachmännische Aussagen und Massnahmen
- Wenig Interesse am Aufbau des Wissenstandes erkennbar. Trotz der intensiven
Schulung und Erfahrung aus der Tätigkeit bestehen nach wie vor grosse Lücken im
Grundlagenwissen.
- Inadäquates und inakzeptables, z.T. ausfälliges Benehmen gegenüber Kollegen und
in der Öffentlichkeit als B._____ Repräsentant.
- Uneinsichtigkeit gegenüber eigenen Fehlern und Ausflüchte in Halbwahrheiten
Die obigen Themenkreise wurden wiederholt in Gesprächen thematisiert und in den Details
besprochen und protokolliert. Entsprechende Dokumente sind Ihnen bekannt

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- Gespräch vom 2. März 2015
- Gespräch vom 15. Juni 2015
Für eine langfristige und erfolgreiche Weiterbeschäftigung erwarten wir ein sofortiges An-
steigen Ihrer Performance. Wir erwarten insbesondere eine hochprofessionelle Einstellung
zu Ihrer Tätigkeit:
- Selbständiges Wissensmanagement. Sie erkennen bestehende Wissenslücken und
beschaffen sich Eigeninitiativ das notwendige Wissen für die bevorstehenden Tätig-
keiten. Dazu stehen Ihnen umfangreiches Material, Schulungen, Kollegen und Vorge-
setzte zur Verfügung.
- Exakte und gewissenhafte Arbeit mit den richtigen Massnahmen vor Ort. Halten einer
minimalen Fehlerquote.
- Einwandfreies und professionelles Auftreten als Repräsentant von B._____.
- Faires, aufrichtiges und loyales Verhalten gegenüber Kollegen, Vorgesetzten und
Firma.
Für die oben von uns eingeforderten Punkte setzen wir eine Beobachtungsperiode von
6 Monaten aus mit enger Führung durch ihren Gruppenleiter Herr D._____. Eine monatliche
schriftliche Überprüfung und Rapportierung der Fortschritte zuhanden SL und KCL soll den
Stand der Umsetzung festhalten. Für eine weitere zukünftige Zusammenarbeit setzen wir
voraus, dass Sie die geforderten Verbesserungen zu unserer Zufriedenheit umsetzen wer-
den. Wir hoffen im gegenseitigen Interesse, dass Sie sich erfolgreich einsetzen und wir auf
eine langfristige Zusammenarbeit bauen können.
Freundliche Grüsse
B._____ AG".
1.4. Am 14. September 2015 führte C._____ mit dem Kläger ein Mitarbeiterge-
spräch durch. Von vier zu erreichenden Zielen wurden drei als "teilweise erreicht"
und ein Ziel als "erreicht" bewertet. Von den geforderten vierzehn Kompetenzen
wurden drei als "nicht erreicht", sechs als "teilweise erreicht" und fünf als "er-
reicht" bewertet (Urk. 10/6).
1.5. Am 18. Dezember 2015 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis per
31. März 2016 (Urk. 4/4 und Urk. 10/7).
1.6. Nach der Reklamation eines Kunden am 8. Januar 2016 wegen eines Ein-
satzes des Klägers (vgl. Urk. 10/9) kündigte die Beklagte am 11. Januar 2016 das

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Arbeitsverhältnis "unter Einhaltung der siebentägigen Kündigungsfrist fristlos per
19. Januar 2016" (Urk. 4/6).
2. Prozessgeschichte
2.1. Am 28. Juli 2016 reichte der Kläger unter Beilage der Klagebewilligung des
Friedensrichteramtes F._____ vom 7. Juli 2016 bei der Vorinstanz die vorliegende
arbeitsrechtliche Klage mit den eingangs wiedergegebenen Begehren ein. Der
weitere Prozessverlauf kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden
(Urk. 48 S. 5 f.). Mit Urteil vom 17. August 2017 wies die Vorinstanz die Klage ab
(Urk. 45 = Urk. 48 S. 26 f.; Dispositiv eingangs wiedergegeben).
2.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger mit Eingabe vom 21. September
2017 rechtzeitig (vgl. Urk. 46/2) Berufung (Urk. 47). Mit Eingabe vom 1. Novem-
ber 2017 ersuchte die Beklagte um Verpflichtung des Klägers zur Sicherstellung
der Parteientschädigung (Urk. 53 S. 2). Am 6. November 2017 erstattete die Be-
klagte sodann innert angesetzter Frist die Berufungsantwort (Urk. 57). Dazu nahm
der Kläger mit Eingabe vom 17. November 2017 Stellung (Urk. 62; der Beklagten
am 22. November 2017 zur Kenntnis gebracht [Urk. 63]). Nach je einer Stellung-
nahme beider Parteien zum Gesuch der Beklagten vom 1. November 2017
(Urk. 59 und Urk. 64) wurde dem Kläger mit Verfügung vom 18. Dezember 2017
Frist zur Leistung einer Sicherheit von Fr. 1'850.– für die Parteientschädigung der
Beklagten angesetzt (Urk. 66). Diese Sicherheit wurde rechtzeitig geleistet
(Urk. 67).
II.
1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-

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stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III
374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz
nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu
ins Auge springt (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
2. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-
chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-
tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich
auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2).
III.
1. Voraussetzungen für eine gerechtfertigte fristlose Kündigung
Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeits-
verhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger
Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach
Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet
werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das
Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung zu Art. 337
OR ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des
Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die
für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zu-
mindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des
Vertrages nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer
derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt
haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Ver-
warnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 213 E. 3.1; BGE 130 III 28
E. 4.1; BGE 129 III 380 E. 2.1). Die Abmahnung hat zugleich Rüge- und Warn-

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funktion. Zwar muss für die Gültigkeit der fristlosen Entlassung wegen leichterer
Verstösse gegen die Arbeits- oder Treuepflicht nicht unter allen Umständen die
fristlose Entlassung explizit angedroht worden sein. Indessen kann die Abmah-
nung ihren Warnzweck nur erfüllen, wenn daraus für den Arbeitnehmer klar her-
vorgeht, welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert werden und dass er im
Wiederholungsfall nicht nur eine ordentliche, sondern eine ausserordentliche
Kündigung riskiert (BGE 127 III 153 E. 1b; BGer 4C.370/2004 vom 23. Dezember
2004, E. 2.2.3). Zur Beurteilung der Frage, ob der Arbeitnehmer nach Treu und
Glauben als ausreichend gewarnt zu gelten hat und dem Arbeitgeber bei erneuter
Pflichtwidrigkeit die Fortsetzung des Arbeitsvertrages bis zum Ablauf der ordentli-
chen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann, sind die konkreten Um-
stände heranzuziehen. Abzustellen ist auf die Natur, Schwere und Häufigkeit der
Verfehlungen sowie die Reaktion des Arbeitnehmers auf die erfolgte Rüge und
Ermahnung (BGer 4A_288/2016 vom 26. September 2016, E. 4.4).
2. Verwarnung
2.1. Die Vorinstanz erwog, sowohl in der E-Mail vom 4. März 2015 als auch im
Schreiben vom 18. Juni 2015 mit dem Titel "Verwarnung und Beobachtungsperi-
ode" sei dem Kläger bekannt gegeben worden, welche konkreten Verhaltenswei-
sen nicht mehr geduldet würden. Vom Kläger sei eine zeitnahe Verbesserung ge-
fordert worden, im ersten Schreiben stillschweigend ("Bei diesen Anliegen muss
sofort eine messbare Verbesserung stattfinden! Ich bin überzeugt, dass Du dies
umsetzen kannst und hoffe auf eine weitere Zusammenarbeit!"), im zweiten
Schreiben ausdrücklich als Bedingung ("für eine weitere Zusammenarbeit setzen
wir voraus …") für eine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten. Beide Scheiben
erfüllten damit zweifellos die aktuellen Anforderungen des Bundesgerichtes an ein
Verwarnschreiben (Urk. 48 S. 6 f.).
2.2. Der Kläger rügt, in der E-Mail vom 4. März 2015 sei ihm nicht ansatzweise
eine fristlose Kündigung angedroht worden, weshalb ihr die Warnfunktion abzu-
sprechen sei. Durch die allgemein gehaltene Mahnung, bei den aufgelisteten An-
liegen müsse ab sofort eine messbare Verbesserung stattfinden, und mit der Aus-
sage des Vorgesetzten C._____, er hoffe auf eine weitere Zusammenarbeit, sei

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ihm nicht hinreichend klar gemacht worden, dass das Ausbleiben einer Verbesse-
rung zu einer fristlosen Kündigung führen könnte. Ebenso wenig sei ihm im
Schreiben vom 18. Juni 2015 eine fristlose Entlassung angedroht worden. Zwar
sei ihm darin aufgezeigt worden, dass er sich für eine langfristige Weiterbeschäf-
tigung bzw. für eine weitere Zusammenarbeit in den aufgelisteten Punkten zu
verbessern habe. Begriffe wie "Kündigung", "Beendigung des Arbeitsverhältnis-
ses", "Freistellung", "Auflösung" etc. seien hingegen nicht erwähnt worden. Er ha-
be daher schlimmstenfalls damit rechnen müssen, dass die Beklagte das Arbeits-
verhältnis nach der sechsmonatigen Beobachtungsperiode ordentlich kündigen
werde. Hinzu komme, dass er gemäss Mitarbeiterbeurteilung vom 14. September
2015 elf (von 14) Zielen (teilweise) erreicht habe und die Beklagte festgehalten
habe, sie wünsche sehr, mit ihm weiter zusammenarbeiten zu können. Als die
Beklagte sodann auch noch die Beobachtungsperiode ungenutzt habe verstrei-
chen lassen, habe er ab dem 18. Dezember 2015 bei weniger schwerwiegenden
Verfehlungen nicht einmal mehr mit einer ordentlichen Kündigung rechnen müs-
sen (Urk. 47 S. 7 ff.).
2.3. Die Beklagte bringt dagegen vor, der Kläger begnüge sich in der Berufung
damit, seine Einwendungen im vorinstanzlichen Verfahren zu wiederholen. Weiter
habe er in der Replik (Urk. 16 S. 2) implizit bestätigt, dass im März 2015 ein mah-
nendes Gespräch stattgefunden habe. Er sei sich daher bewusst gewesen, dass
sein Verhalten in Zukunft nicht mehr sanktionslos hingenommen werde. Dement-
sprechend habe die Vorinstanz dieser E-Mail zu Recht eine Warnfunktion zuge-
sprochen. In der Verwarnung vom 18. Juni 2015 habe nicht notwendigerweise ei-
ne fristlose Kündigung angedroht werden müssen. Vielmehr genüge, wenn dem
Arbeitnehmer zu verstehen gegeben werde, dass das beanstandete Verhalten als
untragbar beurteilt und eine Wiederholung nicht sanktionslos hingenommen wer-
de. Dies habe die Vorinstanz zu Recht als erfüllt angesehen, da dem Kläger be-
kannt gegeben worden sei, welche konkreten Verhaltensweisen nicht mehr ge-
duldet würden und dass eine Weiterbeschäftigung eine zeitnahe Verbesserung
bedinge. Der blosse Hinweis des Klägers, er habe nach Treu und Glauben nicht
davon ausgehen müssen, dass er bei Nichterreichen der geforderten Verbesse-
rung eine fristlose Kündigung riskiere, sei nicht ausreichend, zumal er im erstin-

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stanzlichen Verfahren weder eine entsprechende Behauptung aufgestellt noch ei-
nen Gegenbeweis offeriert habe. Vielmehr habe der Kläger aufgrund der wieder-
holten Verwarnung und den aufgeführten Verfehlungen mit einer fristlosen Kündi-
gung im Wiederholungsfall rechnen müssen. Dementsprechend sei auch der
Verwarnung vom 18. Juni 2015 die Warnfunktion zuzusprechen (Urk. 57 S. 6 ff.).
2.4.1. In der E-Mail vom 4. März 2015 (Urk. 10/5) hält die Beklagte den Kläger
zwar zu einer messbaren Verbesserung der Arbeitsqualität an (Rügefunktion). Die
Formulierung, sie "hoffe auf eine weitere Zusammenarbeit", beinhaltet jedoch kei-
ne ausreichend konkrete Warnung, dass der Kläger bei Nichterreichen der gefor-
derten Verbesserungen mit einer fristlosen Kündigung zu rechnen habe. Infolge-
dessen handelt es sich bei der genannten E-Mail nicht um eine Verwarnung im
technischen Sinn.
2.4.2. In der Verwarnung vom 18. Juni 2015 wurde der Kläger deutlich darauf hin-
gewiesen, dass seine Arbeitsleistung unzureichend sei und die Beklagte bei aus-
bleibenden Fortschritten das Arbeitsverhältnis beenden werde ("Für eine weitere
zukünftige Zusammenarbeit setzen wir voraus, dass Sie die geforderten Verbes-
serungen zu unserer Zufriedenheit umsetzen werden", Urk. 4/5 S. 2). Da die Be-
klagte zugleich auch festhielt, "für eine langfristige und erfolgreiche Weiterbe-
schäftigung erwarten wir ein sofortiges Ansteigen Ihrer Performance" (Urk. 4/5
S. 2; Hervorhebung durch das Gericht), musste der Kläger nicht mit einer fristlo-
sen Kündigung rechnen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte am 14. September
2015 im Rahmen einer Beurteilung des Klägers, gemäss welcher lediglich sechs
von insgesamt 18 Zielen und Kompetenzen vollständig erreicht wurden, gleich-
wohl einzig festhielt, "[w]ir wünschen uns sehr mit A._____ weiter [z]usammen-
arbeiten zu können und hoffen, dass die auch vor diesem Jahresgespräch ge-
troffenen Vereinbarungen umgesetzt werden" (Urk. 10/6).
2.4.3. Nach dem Gesagten war der Kläger vor der Kündigung am 11. Januar 2016
nicht im technischen Sinn verwarnt worden, da ihm weder in der E-Mail vom
4. März 2015 noch im Schreiben vom 18. Juni 2015 zumindest implizit eine fristlo-
se Kündigung angedroht worden war.

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3. Einsatz am 5. Januar 2016
3.1. Die Vorinstanz erwog, gestützt auf diverse Zeugenaussagen stehe fest,
dass der Kläger sich am 5. Januar 2016 trotz Pikettdienst gegenüber einem Kun-
den zunächst grundlos geweigert habe, wegen einer Störungsmeldung auszurü-
cken, alsdann weisungswidrig einen Vorschuss verlangt und sich erst nach der
Drohung des Anrufers, dieses Verhalten dem eigenen Vorgesetzten zu melden,
schliesslich zu einem Einsatz bereit erklärt habe. Es sei nachvollziehbar, dass
dieses Verhalten des bereits abgemahnten Klägers das Vertrauensverhältnis zur
Beklagten nachhaltig zerstört habe, zumal für diese als Dienstleistungsunterneh-
men die Kundenzufriedenheit von besonderer Wichtigkeit sei. Die fristlose Kündi-
gung vom 11. Januar 2016 sei daher gerechtfertigt gewesen (Urk. 48 S. 15 ff.).
3.2. Der Kläger rügt, es treffe nicht zu, dass er sich am 5. Januar 2016 geweigert
habe, beim Kunden zu erscheinen. Vielmehr habe er wegen einer Systemstörung
nicht in Erfahrung bringen können, ob vom Kunden (wegen früherer Zahlungs-
schwierigkeiten) eine Vorauszahlung zu verlangen war. Im wohlverstandenen In-
teresse der Beklagten habe er daher beim ersten Telefonat mit dem Kunden sein
Erscheinen von der Leistung eines Vorschusses abhängig gemacht. Als der Kun-
de bei einem zweiten Telefonat insistiert habe, habe er die Heizungsanlage be-
sichtigt, ohne einen Vorschuss zu verlangen. Eine Verletzung arbeitsrechtlicher
Pflichten könne ihm daher nicht vorgehalten werden. Selbst wenn davon auszu-
gehen wäre, dass er weisungswidrig einen Vorschuss verlangt habe, stellte dies
lediglich eine weniger schwer wiegende Verfehlung dar, die nur dann eine fristlo-
se Entlassung rechtfertigte, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen
wäre, was indes nicht der Fall gewesen sei (Urk. 47 S. 11 ff.).
3.3. Die Beklagte bringt dagegen vor, drei Zeugen hätten übereinstimmend aus-
geführt, die Mitarbeiter würden dahingehend geschult, dass bei Systemstörungen
kein Vorschuss verlangt werden dürfe, sondern der Kunde ohne Weiteres aufzu-
suchen sei. Der Kläger habe sich daher sehr wohl weisungswidrig verhalten. Zu-
dem sei er zuvor bereits mehrfach verwarnt worden. Ohnehin habe es sich bei der
Verfehlung am 5. Januar 2016 nicht nur um eine schwerwiegende Pflichtverlet-
zung, sondern auch um ein strafrechtlich relevantes Verhalten gehandelt, was ei-

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ne fristlose Kündigung auch ohne vorgängige Verwarnung gerechtfertigt hätte. So
sei der vom Kläger geforderte willkürliche Betrag von Fr. 150.– nicht ansatzweise
erklärbar oder in ihrem Interesse, zumal sich bereits die Anfahrtspauschale auf
Fr. 98.– belaufe und die Mitarbeiter aus diesem Grund angewiesen seien, bei
Kunden mit Zahlungsschwierigkeiten eine Vorauszahlung von Fr. 500.– zu ver-
langen. Das Verhalten des Klägers könne daher nur damit erklärt werden, dass er
den Kunden durch die implizite Androhung von ernstlichen Nachteilen (defekte
Heizung im Winter am Freitag Abend bzw. vor dem bevorstehenden Wochenen-
de) im Sinne von Art. 181 StGB dazu habe nötigen wollen, Fr. 150.– an ihn zu be-
zahlen. Ferner habe er gegenüber dem Kunden vorgegeben, den verlangten Be-
trag für die Beklagte einziehen zu müssen. Da dafür aufgrund des bestehenden
Servicevertrags kein Anlass bestanden habe, bestünden keine Zweifel, dass der
Kläger den Betrag nicht der Beklagten abgegeben, sondern für sich behalten hät-
te, was als versuchte Veruntreuung zu qualifizieren sei. Infolgedessen sei das
Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien unwiederbringlich zerstört worden
(Urk. 57 S. 10 ff. mit Verweis auf Urk. 9 S. 15 f.).
3.4. Soweit der Kläger erstmals in der Berufung ausführt, es verstehe sich von
selbst, dass er dem Kunden für die Vorschusszahlung eine Quittung ausgestellt
und den Barbetrag der Beklagten ausgehändigt hätte (Urk. 47 S. 25), ist weder
dargetan noch ersichtlich, weshalb dieses Vorbringen nicht bereits im Rahmen
der Replik vor Vorinstanz hätte vorgebracht werden können, weshalb es vorlie-
gend nicht zu berücksichtigen ist (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO; vgl. oben Ziff. II/2). In
der Replik hatte der Kläger dem Vorwurf der versuchten Veruntreuung (vgl. Urk. 9
S. 15 f. Rz. 33) lediglich entgegen gehalten, der entsprechende Verdacht der Be-
klagten sei unbewiesen geblieben. Damit bestritt er deren Vorwurf nicht ausdrück-
lich. Allerdings brachte der Kläger anschliessend vor, da er wegen technischer
Probleme nicht habe überprüfen können, ob vom Kunden eine Vorauszahlung zu
leisten sei oder ob ein Wartungsvertrag bestehe (so dass für den Piketteinsatz
keine zusätzlichen Kosten angefallen wären), habe er im (wohlverstandenen) In-
teresse der Beklagten entschieden, auf Nummer sicher zu gehen und vom Kun-
den Vorauszahlung (des Piketteinsatzes) zu verlangen (Urk. 16 S. 3 f. Rz. 7 und
Rz. 10). Zudem führte er in seinem Schlussvortrag aus, beim Piketteinsatz am

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5. Januar 2016 habe er sich keines Fehlverhaltens schuldig gemacht (Urk. 38
S. 3). Mit diesen Vorbringen bestritt er den Vorwurf einer versuchten Veruntreu-
ung hinreichend konkret. Aber allein auf Basis des Umstands, dass der Kläger
weisungswidrig eine Vorauszahlung in der wiederum weisungswidrigen Höhe von
Fr. 150.– bzw. Fr. 200.– (anstelle von Fr. 500.–) verlangte (vgl. Urk. 34 S. 10 ff.,
S. 23 ff., S. 28 ff., S. 35 f.), kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ohne
Weiteres darauf geschlossen werden, dass der Kläger diese Vorauszahlung nicht
der Beklagten abgegeben, sondern für sich behalten hätte. Die entsprechende
Behauptung der Beklagten bleibt daher mangels Beweisofferten unbewiesen,
weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
3.5. Mangels Androhung eines ernstlichen Nachteils ist das Verhalten des Klä-
gers von Vornherein nicht als versuchte Nötigung zu qualifizieren. So ist weder
ersichtlich, weshalb der Kunde zwingend auf einen Einsatz der Beklagten ange-
wiesen war und nicht einen anderen Heizungstechniker für die Reparatur hätte
aufbieten können (zumal der Kläger entgegen der Darstellung der Beklagten [vgl.
Urk. 9 S. 16] nicht kurz vor einem Wochenende, sondern an einem Dienstag auf-
geboten wurde) noch weshalb er die unnötigerweise vom Kläger verlangte Vor-
auszahlung nicht ohne Weiteres von der Beklagten hätte zurückfordern können.
3.6. Zusammenfassend ist dem Kläger im Zusammenhang mit dessen Einsatz
am 5. Januar 2016 kein strafbares Verhalten vorzuwerfen. Der Piketteinsatz be-
traf jedoch eine Aufgabe im Kernbereich der vertraglichen Pflichten des Klägers
(vgl. Arbeitsvertrag vom 9. Dezember 2013, Urk. 4/3 S. 1), welche der Kläger in
schwerwiegender Weise verletzte, indem er sich erst nach mehrfachem und be-
harrlichem Insistieren des Kunden dazu bereit erklärte, dem Aufgebot Folge zu
leisten, obwohl er nach der Pikettmeldung ohne Weiteres hätte ausrücken müs-
sen (vgl. dazu Urk. 10/9 sowie Urk. 34 S. 10, S. 23 f., S. 28 ff., S. 32 f. und
S. 35 ff.). Da er aber den Einsatz letztlich wahrnahm, ist ihm keine besonders
schwere Pflichtverletzung vorzuwerfen, welche eine fristlose Kündigung auch oh-
ne vorgängige Verwarnung gerechtfertigt hätte (vgl. dazu oben Ziff. 1).

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4. Nachgeschobene Kündigungsgründe
4.1. Die Vorinstanz erwog, wiederum gestützt auf diverse Zeugenaussagen kön-
ne der Vorwurf des Verbreitens von Unwahrheiten nicht als derart erstellt erachtet
werden, dass geradezu von einem Aufhetzen der Mitarbeiter gegenüber der Füh-
rung des Kundencenters Zentralschweiz gesprochen werden könne. Allerdings
ergebe sich aus der Aussage des Zeugen G._____, dass sich der Kläger prak-
tisch immer negativ über seine Vorgesetzten geäussert habe. Zudem sei erstellt,
dass der Kläger die an die Mitarbeiter gerichtete Aufforderung seines Vorgesetz-
ten, ihn über vorhandene Occasionsbrenner zu informieren, unterlaufen habe, in-
dem er mehreren Mitarbeitern angeboten habe, solche Brenner (und ausgebaute
Steuermodule) für Fr. 100.– zu erwerben. Dass dieses Angebot bloss scherzhaft
gemeint gewesen sei, wie der Kläger erstmals in der Stellungnahme zum Beweis-
ergebnis vorgebracht habe, lasse sich den gemachten Zeugenaussagen nicht
entnehmen. Mit beiden Verhaltensweisen habe der Kläger seine Treuepflicht ge-
genüber der Beklagten verletzt. Bezüglich der Brenner habe er zudem die für Ar-
beitnehmer gemäss Art. 321b OR geltende Herausgabepflicht unterlaufen, indem
er Kollegen angehalten habe, die Brenner ihm zu verkaufen anstatt sie der Be-
klagten zugänglich zu machen. Der Kläger habe somit weitere arbeitsvertragliche
Pflichten verletzt, weshalb sich die fristlose Kündigung auch aus diesem Grund
als gerechtfertigt erweise (Urk. 48 S. 23 ff.).
4.2. Der Kläger rügt, die Beklagte habe vor Vorinstanz gar nie behauptet, er ha-
be sich negativ über Vorgesetzte geäussert. Der Zeuge G._____ habe zwar auf
die Frage, ob er sich einmal negativ über seine Vorgesetzte geäussert habe, mit
"praktisch immer" geantwortet. Aber auch auf mehrfaches Nachfragen hin habe er
kein einziges Beispiel für eine solche negative Äusserung nennen können. Entge-
gen der Ansicht der Vorinstanz sei somit weder substantiiert dargetan noch be-
wiesen, dass und inwiefern er sich negativ über seine Vorgesetzten geäussert
habe. Aber selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, stellte dies bloss eine weni-
ger schwerwiegende Verfehlung dar, die eine fristlose Entlassung nur rechtfertig-
te, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen wäre. Das Angebot be-
züglich der Occasionsbrenner sei sodann bloss scherzhaft gemeint gewesen und

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aus Langeweile erfolgt. Dafür spreche namentlich, dass er diese Aussage gegen-
über einzelnen Mitarbeitern je nur einmal gemacht habe. Dementsprechend habe
er keinen Vorsatz zur Anstiftung zu einer Veruntreuung gehabt. Dessen ungeach-
tet sei eine versuchte Anstiftung zur Veruntreuung von wertlosen Gegenständen
entgegen der Ansicht der Beklagten ohnehin nicht strafbar. Des Weiteren habe
die Vorinstanz verkannt, dass von der Beklagten zu beweisen gewesen wäre,
dass er das Angebot ernst gemeint habe. Aber selbst wenn dies der Fall gewesen
wäre, handelte es sich dabei lediglich um eine weniger schwerwiegende Verfeh-
lung, die nur dann eine fristlose Entlassung rechtfertigte, wenn sie trotz Verwar-
nung wiederholt vorgekommen wäre (Urk. 47 S. 17 ff. und S. 25 ff.).
4.3. Die Beklagte bringt dagegen vor, der Vorwurf der Verbreitung von Unwahr-
heiten mit dem Ziel, die übrigen Techniker gegen die Führung aufzuhetzen, sei
jedenfalls genügend substantiiert gewesen, damit der Kläger sich im vorinstanzli-
chen Verfahren dazu habe äussern können. Es sei sodann kein Grund ersichtlich,
weshalb die Aussage des Zeugen G._____ nicht Eingang in die Beweiswürdigung
habe finden dürfen. Da der Kläger diesbezüglich verwarnt worden sei, sei die frist-
lose Entlassung bereits aus diesem Grund gerechtfertigt gewesen. Bezüglich der
versuchten Anstiftung zur Veruntreuung sei festzuhalten, dass ein geringfügiges
Vermögensdelikt im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB ausser Betracht falle, wenn
sich der Vorsatz des Täters nicht auf einen maximalen Vermögenswert von
Fr. 300.– beschränke, was vorliegend erstinstanzlich nicht behauptet worden sei.
Ebenso wenig habe der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren behauptet, dass
das Angebot an seine Arbeitskollegen bloss scherzhaft gemeint gewesen sei und
dass die Brenner wertlos seien. Gerade der Umstand, dass er das Angebot ge-
genüber mehreren Mitarbeitern gemacht habe, unterstreiche die Ernsthaftigkeit
seiner Handlung. Dementsprechend hätten weder der Zeuge H._____ noch der
Zeuge I._____ Ausführungen dahingehend gemacht, dass es dem Kläger nicht
ernst gewesen wäre. Da sich der Kläger ihr gegenüber in strafrechtlich relevanter
Weise verhalten habe, sei die fristlose Kündigung offensichtlich gerechtfertigt ge-
wesen. Hinzu komme, dass der Kläger zuvor gewarnt worden sei, indem man von
ihm zukünftig ein loyales Verhalten gegenüber Vorgesetzten und der Firma ver-
langt habe. Dementsprechend sei die fristlose Kündigung selbst dann gerechtfer-

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tigt gewesen, wenn man die Verfehlungen des Klägers bloss als minder schwer
qualifiziere (Urk. 57 S. 14 ff.).
4.4. Soweit der Kläger geltend macht, nachgeschobene Kündigungsgründe
müssten von gleicher Art sein wie diejenigen, welche Anlass zur fristlosen Kündi-
gung gegeben haben (Urk. 47 S. 17), ist ihm unter Hinweis auf die aktuelle bun-
desgerichtliche Rechtsprechung (BGE 142 III 579 E. 4.3) nicht zu folgen.
4.5. Vorliegend kann offen bleiben, ob der Kläger sich (gegenüber Arbeitskolle-
gen) negativ über Vorgesetzte geäussert hatte, denn um eine fristlose Kündigung
ohne vorgängige Verwarnung rechtfertigen zu können, müssten diese Äusserun-
gen inhaltlich ein drastisches Ausmass angenommen haben, was von der Beklag-
ten indes nie behauptet wurde.
4.6. Der Kläger hielt in seinem Schlussvortrag dem Vorwurf der Anstiftung von
Mitarbeitern zur Veruntreuung von ausgebauten Brennern entgegen, dieses An-
gebot sei bloss scherzhaft gemeint gewesen (Urk. 38 S. 3). Da im vorliegenden
Verfahren der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist (Art. 247 Abs. 2 lit. b
Ziff. 2 ZPO), konnte der Kläger neue Tatsachen bis zur Urteilsberatung vorbringen
(Art. 229 Abs. 3 ZPO; vgl. BSK ZPO-Willisegger, Art. 229 N 51). Die Behauptung
wurde somit rechtzeitig vorgebracht. Nachdem allerdings erstellt war, dass der
Kläger gegenüber mehreren Kollegen geäussert hatte, er zahle ihnen Fr. 100.–
für die Überlassung von ausgebauten Brennern (vgl. Urk. 47 S. 20 sowie Urk. 34
S. 17 f., S. 39 und S. 43), hätte der Kläger die rechtshindernde Tatsache zu be-
weisen gehabt, dass er dieses Angebot bloss als Scherz geäussert hatte (vgl. da-
zu BK-Walter, Art. 8 ZGB N 288 f. und N 504; zur Substantiierungs- und Beweis-
last des sich auf eine Scherzerklärung Berufenden vgl. ferner Erman/Arnold,
BGB, 15. Aufl. 2017, § 118 Rz 7). Da er diesbezüglich aber keinerlei Beweise of-
feriert hatte (vgl. Urk. 38 S. 3), blieb diese Behauptung unbewiesen. Soweit der
Kläger erstmals im Berufungsverfahren vorbringt, die ausgebauten Brenner seien
wertlos gewesen (Urk. 47 S. 26), handelt es sich um ein unzulässiges neues Vor-
bringen (vgl. oben Ziff. II/2), das überdies durch den Zeugen C._____ (Vorgesetz-
ter des Klägers) widerlegt wird (Urk. 34 S. 12: "Diese waren zum Teil noch sehr neu.
Für CHF 100.00 könnte man sich daran bereichern."). Dessen ungeachtet erweist sich

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die Argumentation des Klägers ohnehin als unbehelflich, eine versuchte Anstif-
tung zur Veruntreuung eines geringen Vermögenswertes sei nicht strafbar
(Urk. 47 S. 26). Denn die versuchte Verleitung von Arbeitskollegen zu gegen die
Arbeitgeberin gerichteten strafbaren Handlungen wiegt jedenfalls so schwer, dass
sie ohne Weiteres geeignet war, das Vertrauensverhältnis in einer Weise zu zer-
stören, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr
zuzumuten war.
5. Fazit
Nach dem Gesagten erweist sich die fristlose Kündigung vom 11. Januar
2016 als gerechtfertigt. In der Folge ist die Berufung abzuweisen und der vor-
instanzliche Entscheid ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
IV.
1. Wie schon das erstinstanzliche Verfahren ist auch das Berufungsverfahren
aufgrund des Fr. 30'000.– nicht übersteigenden Streitwerts kostenlos (Art. 114
lit. c ZPO).
2. Die von der Vorinstanz für das erstinstanzliche Verfahren festgesetzte Par-
teientschädigung von Fr. 6'500.– einschliesslich Mehrwertsteuer blieb für den Fall
der Berufungsabweisung unangefochten und ist zu bestätigen.
3. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich nur auf die Gerichts-
kosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt demgegenüber nach
den allgemeinen Regeln (Art. 105 ff. ZPO; BK ZPO I-Sterchi, Art. 113 und 114
N 5; Urwyler/Grütter, Dike-Komm-ZPO, Art. 114 N 2). Der im Berufungsverfahren
vollumfänglich unterliegende Kläger hat der anwaltlich vertretenen Beklagten
deshalb eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO), deren Hö-
he bei einem Streitwert von Fr. 16'868.55 (Urk. 47 S. 2) auf Fr. 1'850.– (ein-
schliesslich Mehrwertsteuer) festzusetzen ist (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und Abs. 2
sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositiv-Ziffern 1-3 des Urteils des
Einzelgerichts am Arbeitsgericht Meilen vom 17. August 2017 werden bestä-
tigt.
2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 1'850.– zu bezahlen.
4. Die vom Kläger für die Parteientschädigung der Beklagten bei der Gerichts-
kasse hinterlegte Sicherheit von Fr. 1'850.– wird der Beklagten zahlungshal-
ber an ihre Parteientschädigung ausbezahlt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Streitigkeit arbeitsrechtlicher Natur. Der Streitwert beträgt Fr. 16'868.55.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich
des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 5. Februar 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Hochuli
versandt am:
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