zh_obergericht · PS170207 · 2017-10-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170207-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw C. Funck
Urteil vom 4. Oktober 2017
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 29. August 2017 (EK170218)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen (nachfolgend:
Vorinstanz) vom 29. August 2017 wurde über den Schuldner und Beschwerdefüh-
rer (nachfolgend: Schuldner) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwer-
degegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 6'031.70 zuzüglich 5 % Zins ab
2. Januar 2016 abzüglich Teilzahlungen von Fr. 6'001.55, eine Kostenbeteiligung
von Fr. 380.95, Mahnspesen von Fr. 300.–, Umtriebsspesen von Fr. 100.– und
Betreibungskosten von Fr. 146.60 der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 7 = act. 8/11,
nachfolgend zitiert als act. 7). Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom
11. September 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 8/12/2) Beschwer-
de, wobei er die Aufhebung des Konkurses und die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung beantragte (act. 2).
2. Mit Verfügung vom 12. September 2017 wurde der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung einstweilen nicht zuerkannt und es wurde dem Schuldner ei-
ne Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren an-
gesetzt (act. 9). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt (act. 10/1 und
act. 11). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-13). Die Sache
erweist sich als spruchreif.
3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
zehn Tagen einzureichen (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG) und abschliessend zu be-
gründen. Das bedeutet, dass der Schuldner die im Gesetz aufgezählten konkurs-
hindernden Tatsachen innert der Rechtsmittelfrist nachweisen bzw. glaubhaft ma-
chen muss, wobei er auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen
kann. Nachfristen können nicht gewährt werden (vgl. BGE 136 III 294 E. 3).
4. Der Schuldner beruft sich auf den Konkurshinderungsgrund der Tilgung der
Schuld einschliesslich Zinsen und Kosten im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1

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SchKG, indem er geltend macht, er habe am 11. September 2017 der Gläubigerin
Fr. 957.70 überwiesen und damit den noch ausstehenden Restbetrag der Forde-
rung getilgt (act. 2 Rz 7). Zum Nachweis reicht der Schuldner einen Beleg der
C._____ [Bank] vom 11. September 2017 ein, aus welchem hervorgeht, dass an
diesem Tag ein E-Banking Auftrag zur Überweisung von Fr. 957.70 an die Gläu-
bigerin erteilt wurde (act. 5/2). Ein solcher Zahlungsauftrag ist jedoch noch kein
Beweis für eine effektive Tilgung, ist daraus doch nicht ersichtlich, ob der fragliche
Betrag der Gläubigerin tatsächlich gutgeschrieben wurde. Zudem ist auch nicht
nachgewiesen, dass die mutmassliche Gutschrift noch am selben Tag erfolgte,
was vorliegend aber erforderlich gewesen wäre, da es sich beim 11. September
2017 um den letzten Tag der zehntägigen Frist zur Beschwerdeerhebung und
damit auch zur Verwirklichung des Konkurshinderungsgrundes handelte (vgl.
act. 8/12/2). Selbst wenn die Zahlung aber rechtzeitig erfolgt wäre, wäre damit
nicht die gesamte ausstehende Forderung getilgt worden. Die Teilzahlungen des
Schuldners von insgesamt Fr. 6'959.25 (Fr. 6'001.55 + Fr. 957.70) entsprechen
exakt dem Total der von der Vorinstanz aufgelisteten Forderungen, Nebenforde-
rungen und Betreibungskosten von Fr. 6'031.70, Fr. 380.95, Fr. 300.–, Fr. 100.–
und Fr. 146.60. Auf die Hauptforderung von Fr. 6'031.70 fielen jedoch ab dem
2. Januar 2016 zusätzlich Verzugszinsen von 5 % an. Entsprechend besteht nach
wie vor ein Ausstand, dessen Höhe allerdings nicht genau ermittelt werden kann,
weil mangels Vorbringen des Schuldners und entsprechenden Belegen nicht be-
kannt ist, wann er die Teilzahlung von Fr. 6'001.55 leistete. Der Konkursaufhe-
bungsgrund der Tilgung der Schuld im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ist
auf jeden Fall nicht erfüllt. Da die Frist zur Beschwerdeerhebung bereits abgelau-
fen ist, kann dem Schuldner im Übrigen auch keine Frist zur Nachbesserungen
mehr gewährt werden. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
5. Der Vollständigkeit halber ist der Schuldner auf Art. 195 SchKG hinzuwei-
sen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, vgl. Art. 195 Abs. 2 SchKG)
die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Kon-
kursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also
auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder

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von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Kon-
kurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.
6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Schuld-
ner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung für das Be-
schwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen; dem Schuldner nicht aufgrund seines
Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück-
sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Thalwil, ferner
mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
an das Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, je gegen Empfangs-
schein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck
versandt am:
5. Oktober 2017