zh_obergericht · PS130124 · 2013-08-21 · de
Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 10. Juli 2013 (EK130142)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130124-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Graf
Urteil vom 21. August 2013
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 10. Juli 2013 (EK130142)

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Erwägungen:
1. Das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des
Bezirksgerichts Meilen eröffnete mit Urteil vom 10. Juli 2013 über die Beschwer-
deführerin den Konkurs (act. 3). Mit Eingabe vom 16. Juli 2013 erhob die Be-
schwerdeführerin rechtzeitig (vgl. act. 18/1) dagegen Beschwerde und stellte ein
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Konkursforderung am
8. Juli 2013 beim Betreibungsamt C._____ und somit vor Konkurseröffnung be-
zahlt (act. 4/1). Im Weitern habe sie gleichentags auch die Gerichtsgebühr von
Fr. 250.– einbezahlt (act. 4/2). Die Zahlung der Konkursforderung beim Betrei-
bungsamt C._____ sei der Beschwerdegegnerin mitgeteilt worden (act. 4/3). Da-
raufhin habe ein Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin, D._____, gleichentags das
Konkursgericht telefonisch darüber informiert. Dies sei ihr am 16. Juli 2013 im
Beisein ihres Buchhalters in den Räumen der Beschwerdegegnerin bestätigt wor-
den. Es entziehe sich ihrer Kenntnis, weshalb vom Betreibungsamt C._____ keine
Mitteilung über die Zahlung der Forderung an das Konkursgericht erfolgt sei. Sie
bitte das Verfahren bis am 8. August 2013 ruhen zu lassen, da sie zu ihren sehr
kranken Eltern nach E._____ [Staat in Europa] fahren müsse.
2. Mit Verfügung vom 18. Juli 2013 wurde der Beschwerde einstweilen
die aufschiebende Wirkung verweigert und die Beschwerdeführerin darauf hinge-
wiesen, dass die Kosten des Konkursamtes sowie die gesamten erstinstanzlichen
Kosten sicherzustellen seien und sie ihre Beschwerdeschrift bis zum Ablauf der
Rechtsmittelfrist diesbezüglich ergänzen könne. Im Weiteren wurde Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 8).
Mit Verfügung vom 7. August 2013 wurde der Beschwerdeführerin eine einmalige
Nachfrist von 5 Tagen für den Kostenvorschuss angesetzt, mit dem Hinweis, dass
die Verfügung vom 18. Juli 2013 trotz des von ihr veranlassten Postrückhalte-
Auftrages aufgrund der Zustellfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gültig
zugestellt worden sei (act. 11). Der Kostenvorschuss ging am 12. August 2013

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rechtzeitig (act. 12/1) bei der Obergerichtskasse ein (act. 13). Am 13. August
2013 ging überdies ein Faxschreiben der Beschwerdeführerin ein, in welchem das
Konkursamt F._____ bestätigt, dass die Beschwerdeführerin am 5. Juli 2012 [rec-
te: 13. August 2013] Fr. 500.– für die erstinstanzlichen Gerichtskosten und die
Kosten des Konkursamtes sichergestellt habe und aus Sicht des Konkursamtes
somit nichts gegen eine Aufhebung des Konkurses spreche (act. 14 und 15).
3. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und
abschliessend zu begründen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Im Beschwerdeverfah-
ren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstin-
stanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der
Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172
Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem
Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG
bedeutet neben der Zahlung der Schuld und der Zinsen auch die Begleichung
sämtlicher Kosten. Beruft sich der Betriebene erst nach Eröffnung des Konkurses
auf Tilgung, muss er nachweisen, dass er neben den Kosten des Konkursgerichts
und einer allfälligen Prozessentschädigung an die Gläubigerin im Konkurseröff-
nungsverfahren insbesondere auch die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder
sicher gestellt hat (ZR 110 Nr. 79). Wird der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1
SchKG aufgehoben, also insbesondere wegen eines Verfahrensmangels, oder
weil der Schuldner (wie hier) neu vorträgt, dass die Schuld bereits vor der Kon-
kurseröffnung getilgt worden sei, so wird nach ständiger Praxis der Kammer von
der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abgesehen (KuKo SchKG-DIGGELMANN/MÜL-
LER, Art. 174 N 7 und 12).
4. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe die
Konkursforderung vor Konkurseröffnung bezahlt, was dem Konkursgericht von
der Beschwerdegegnerin telefonisch mitgeteilt worden sei bzw. auch vom Betrei-
bungsamt hätte mitgeteilt werden müssen (act. 2).
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist den vorinstanzli-
chen Akten nichts bezüglich einer Mitteilung der Beschwerdegegnerin über die er-

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folgte Zahlung der Konkursforderung zu entnehmen. Die Beschwerdeführerin ver-
kennt überdies, dass es nicht Aufgabe des Betreibungsamtes ist, das Konkursge-
richt über eine solche Zahlung zu informieren. Es war vorliegend vielmehr Sache
der Beschwerdeführerin, das Konkursgericht über die vorgenommene Zahlung in
Kenntnis zu setzen, lag es doch in ihrem Interesse, durch die rechtzeitige Mittei-
lung an das Gericht die Eröffnung des Konkurses abzuwenden. Sie hätte sich
nicht darauf verlassen dürfen, dass die Beschwerdegegnerin dies für sie erledige.
Dass die Vorinstanz über die Beschwerdeführerin den Konkurs eröffnete, ist nicht
zu beanstanden.
5. Die Beschwerdeführerin ersucht in ihrer Beschwerde vom 16. Juli 2013
darum, das Verfahren bis zum 8. August 2013 "ruhen zu lassen", da sie gleichen-
tags zu ihren sehr kranken Eltern nach E._____ fahren müsse (act. 2 S. 2). Die
entsprechende Bitte der Beschwerdeführerin kann als sinngemässes Gesuch um
Wiederherstellung der Frist verstanden werden.
Gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG kann jemand, der durch ein unverschuldetes
Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, die zuständige
Behörde um Wiederherstellung der abgelaufenen Frist ersuchen. Unmittelbar
nach ihrer Rückkehr aus E._____ hat die Beschwerdeführerin bei der Oberge-
richtskasse den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren geleistet (act. 13)
sowie die erstinstanzlichen Gerichtskosten und die Kosten des Konkursamtes
beim Konkursamt F._____ sichergestellt (act. 14 und 15). Die Forderung der Be-
schwerdegegnerin wurde von der Beschwerdeführerin einschliesslich Zinsen und
Betreibungskosten mit Zahlung an das Betreibungsamt C._____ am 8. Juli 2013,
mithin vor Konkurseröffnung am 10. Juli 2013, getilgt (act. 4/1). Da die Beschwer-
degegnerin durch die Sicherstellung der Kosten in ihren Rechten nicht (mehr)
tangiert ist sowie unter Berücksichtigung, dass die Beschwerdeführerin kurzfristig
zu ihren kranken Eltern ins Ausland reisen musste, rechtfertigt es sich, die Frist
wiederherzustellen und die Hinterlegung als rechtzeitig zu betrachten; dies umso
mehr, als die Frage, wann ein Versäumnis unverschuldet ist, einen grossen Er-
messensspielraum lässt.
Der über die Beschwerdeführerin eröffnete Konkurs ist aufzuheben.

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6. Die Kosten beider Instanzen hat die Beschwerdeführerin zu tragen, da
sie diese selber veranlasst hat. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf
Fr. 750.– festzulegen und aus dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Vor-
schuss zu beziehen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichts Meilen vom
10. Juli 2013, mit dem über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet
wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss
verrechnet. Auch die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird der Beschwer-
deführerin auferlegt.
3. Das Konkursamt F._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'050.– (Fr. 500.– Zahlung der Beschwerdeführerin so-
wie Fr. 1'550.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht
geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– und der
Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt F._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____, je gegen
Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am: