zh_obergericht · LF140056 · 2014-07-28 · de
Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 2014 (ER140044)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140056-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 28. Juli 2014
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur.
X2._____
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 2014 (ER140044)

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Rechtsbegehren (act. 1 S. 1):
"1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, das Einfamilienhaus an
der C._____-Strasse …, D._____ per 2. Juni 2014 zu räumen und dem
Gesuchsteller ordnungsgemäss zu übergeben.
2. Das zuständige Gemeindeammannamt sei anzuweisen, die
Verpflichtung des Gesuchsgegners auf Verlangen des Gesuchstellers
zu vollstrecken.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Gesuchsgegners."
Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni
2014:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, das Einfamilienhaus an der C._____-Strasse
… in D._____ unverzüglich zu räumen und dem Kläger ordnungsgemäss zu
übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfall.
2. Das Gemeindeammannamt E._____ wird angewiesen, diesen Entscheid
(nach Eintritt der Rechtskraft) auf erstes Verlangen des Klägers, welches
innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu stellen ist, zu vollstrecken,
nötigenfalls unter Beizug der Polizei. Der Kläger hat die Vollzugskosten
vorzuschiessen, doch sind sie ihm vom Beklagten zu ersetzen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.– wird vom Kläger bezogen, ist ihm aber
vom Beklagten zu ersetzen.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 1200.– (inkl. MwSt) zu bezahlen.
5./6. Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung
(act. 8 = act. 11)

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Berufungsanträge:
der Berufungskläger (act. 12 S. 1 sinngemäss):
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und das
Ausweisungsbegehren sei abzuweisen bzw. die Kündigung für
unwirksam zu erklären.
Erwägungen:
1. Auf Begehren des Klägers befahl das Einzelgericht des
Bezirksgerichtes Winterthur dem Beklagten mit Urteil vom 6. Juni 2014, das
Einfamilienhaus an der C._____-Strasse … in D._____ unverzüglich zu räumen
und dem Kläger ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der
Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 11).
2. Hiergegen erklärte der Beklagte rechtzeitig Berufung mit den Anträgen,
der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Ausweisungsbegehren sei
abzuweisen bzw. die Kündigung für unwirksam zu erklären. Er bringt im
Wesentlichen vor, die Ausweisung erfolge gestützt auf die Kündigung vom 22.
November 2013. Der Kläger habe ihn bereits im September 2013 mündlich
darüber informiert, dass er sein Haus an der C._____-Strasse … verkaufen und in
das kleinere, von ihm (dem Beklagten) bewohnte Haus umziehen wolle. Sie
hätten vereinbart, dass ihm nach dem Verkauf des Hauses noch eine Frist von
zwei Monaten bis zum Auszug verbleibe. Ungeachtet der Ankündigung im
September 2013 habe der Kläger das Haus erst im März 2014 zum Verkauf
ausgeschrieben und es nach seinen Informationen bis heute nicht veräussert.
Damit sei der zwingend nötige Nachweis des Eigenbedarfs nicht erfüllt. Zwar
hätte er in den letzten sechs Monaten eine Wohnung suchen können, er habe
aber den Nachweis des Eigenbedarfs abwarten wollen. Eine Anfechtung der
Kündigung wäre wohl erfolglos gewesen, da er den Eigenbedarf nicht innert 30
Tagen hätte widerlegen können (act. 12).

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3. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Rechtsschutz in klaren
Fällen nach Art. 257 ZPO kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden (act. 11 S. 3 f.). Diese erwog ferner zutreffend, dass der Kläger das
Ausweisungsbegehren auf seine Kündigung vom 22. November 2013 stützte,
welche mit Eigenbedarf begründet worden war (act. 1 S. 3 ff., act. 3/3). Davon
geht auch der Beklagte aus (act. 12). Es steht dem Vermieter frei, ein
unbefristetes Mietverhältnis ordentlich gestützt auf Art. 266a OR unter Einhaltung
der vertraglichen
oder gesetzlichen Fristen und Termine wegen Eigenbedarfs zu kündigen. Die
Parteien vereinbarten, dass der Mietvertrag mit einer Frist von drei Monaten auf
das Ende jeden Monats ausser Dezember aufgelöst werden könne (act. 3/2).
Damit statuierten sie unter Beibehaltung der gesetzlichen dreimonatigen
Kündigungsfrist zusätzlich zu den ortsüblichen Terminen weitere mögliche
Kündigungstermine (Art. 266c OR). Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss,
dass die Kündigung form- und fristgerecht erfolgte: Der Kläger kündigte das
Mietverhältnis am 22. November 2013 unter Verwendung des amtlich
genehmigten Formulars per 31. Mai 2014. Die Kündigung wurde dem Beklagten
am 26. November 2013 zugestellt (act. 3/3). Dass der Kläger die Kündigung nicht
bereits auf den nächst möglichen Termin, also unter Ausschluss des Dezembers
per Ende März 2014, sondern erst auf Ende Mai 2014 aussprach, ist als
Entgegenkommen seinerseits zur Milderung einer allenfalls bestehenden Härte
auszulegen und ist nicht zu beanstanden.
4.a) Dieser Sachverhalt wird vom Beklagten nicht bestritten. Er macht aber
geltend, der Kläger habe den seiner Ansicht nach zwingenden Nachweis des
geltend gemachten Eigenbedarfs nicht erbracht, weshalb die Kündigung
unwirksam sei. Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit – die Rechtsfolgen sind die
gleichen – kann jederzeit, Rechtsmissbrauch vorbehalten, d.h. auch im
Ausweisungsverfahren geltend gemacht werden. Sie ist zu bejahen, wenn
gesetzliche oder vertragliche Formerfordernisse nicht erfüllt sind. Eine
formrichtige Kündigung ist nichtig bei Vorliegen anderer formeller Mängel, so
einer fehlenden Vollmacht, oder bei Fehlen einer gesetzlichen, vertraglichen oder

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statutarischen Kündigungsvoraussetzung wie z.B. der Fristansetzung und
Kündigungsandrohung bei einer Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR
(Lachat/Thanei, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., S. 598 f.). Solches ist jedoch
nicht gegeben. Liegt wie hier eine ordentliche, formell korrekte Kündigung vor, so
ist sie vorerst einmal gültig; dies selbst bei fehlender Begründung, denn letztere
ist kein Gültigkeitserfordernis und nur auf Verlangen nachzuliefern (Art. 271 Abs.
2 OR). Somit ist der Kündigungsgrund
– anders als bei ausserordentlichen Kündigungen, namentlich der Kündigung des
neuen Eigentümers wegen dringenden Eigenbedarfs nach Art. 261 OR –
grundsätzlich nicht nachzuweisen. Der Kläger lieferte aber von Anfang an eine
Begründung und nannte als Grund "Eigenbedarf", worüber er den Beklagten
bereits vorgängig informiert hatte. Der Kündigende ist an das Prinzip der Wahrheit
gebunden, d.h. die Begründung der Kündigung soll inhaltlich richtig sein. Geht der
Beklagte davon aus, der Kündigungsgrund sei bloss vorgeschoben, so hätte er
die Kündigung innert 30 Tagen nach Empfang bei der zuständigen
Schlichtungsbehörde anfechten müssen (Art. 273 Abs. 1 OR), was er
unbestrittenermassen unterlassen hat. Weshalb er damals von der Anfechtung
absah, ist unerheblich (vgl. act. 12 S. 1). In einem späteren Zeitpunkt, namentlich
im Rahmen des vorliegenden Ausweisungsverfahrens, ist der Beklagte mit dem
Einwand der Treuwidrigkeit der Kündigung ausgeschlossen. Die Kündigung bleibt
demnach gültig und entfaltet ihre Wirkungen (Lachat/Thanei, a.a.O., S. 522 und
S. 601 f. ).
b) Ebenso wenig vermag das Vorbringen des Beklagten, er habe mit dem
Kläger nach dem Verkauf des Hauses eine zweimonatige Auszugsfrist vereinbart,
etwas an der Gültigkeit der Kündigung zu ändern. Insbesondere bietet dieser
Einwand keinen Grund für einen (weiteren) Aufschub.
c) Auch der Umstand, dass der Kläger am 5. März 2014 eine
ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs auf den 30. April 2014
aussprach, führt zu keinem anderen Ergebnis (act. 7/5). Diese Kündigung hat der
Beklagte bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Winterthur angefochten. Es
wurde auf den 16. Juni 2014 zur Verhandlung vorgeladen (act. 3/9). Es ist dem

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Vermieter unbenommen, nach einer gültig erfolgten ordentlichen Kündigung bei
gegebenen Voraussetzungen jederzeit auf einen früheren Termin
ausserordentlich zu kündigen (ZK OR-Higi, Vorbemerkungen zu Art. 266-266o, N
9 ff.). Soweit sich den Akten entnehmen lässt, wurde über die Berechtigung zur
ausserordentlichen Kündigung per Ende April 2014 noch nicht entschieden.
Diesbezügliche Weiterungen können aber unterbleiben. Im Urteilszeitpunkt ist das
Mietverhältnis ohnehin aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 22. November
2013 rechtsgültig auf den 31. Mai 2014 aufgelöst. Ob der Vertrag durch die
ausserordentliche Kündigung allenfalls bereits auf einen früheren Termin beendet
und die ordentliche Kündigung dadurch hinfällig wurde, kann aufgrund des
Zeitablaufs dahingestellt bleiben.
d) Schliesslich hält der Beklagte selbst zu Recht fest, dass die vom Kläger
geltend gemachten Ausstände vorliegend unbeachtlich sind (act. 12 S. 1). Diese
sind nur im Rahmen der Zahlungsverzugskündigung von Belang, welche hier, wie
dargelegt, nicht zu beurteilen ist.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Mietvertrag gültig
aufgelöst ist und sich der Beklagte gegenwärtig ohne Rechtsgrund im Mietobjekt
aufhält. Der Ausweisungsbefehl wurde demnach zu Recht erteilt.
Anzumerken bleibt Folgendes: Der Kläger verlangte die Ausweisung am
15. Mai 2014, mithin vor Ablauf der (ordentlichen) Kündigungsfrist am 31. Mai
2014. Für ein vorzeitiges Ausweisungsbegehren verlangen Lehre und Praxis,
dass in liquider Weise erstellt oder bei Vorliegen von objektiven Anhaltspunkten
ernsthaft zu befürchten ist, dass der Mieter auf Vertragsende das Mietobjekt nicht
verlassen werde. Voraussetzung sind objektive Umstände, aus denen
geschlossen werden kann, dass eine rechtzeitige Übergabe der Mietsache nicht
zustande kommen wird. Es besteht nicht nur ein faktisches, sondern auch ein
rechtliches Interesse daran, dass unter diesen Umständen die rasche
Vollstreckung gewährleistet ist (MRA 5/97 S. 220 = mp 1/97 S. 45;
Lachat/Zahradnik, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., S. 685).

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Mit Schreiben vom 7. Mai 2014 forderte der Kläger den Beklagten unter
anderem auf, ihm bis zum 16. Mai 2014 mitzuteilen, um welche Uhrzeit er am 2.
Juni 2014 das Mietobjekt übergeben möchte. Der Beklagte retournierte das
Schreiben mit dem handschriftlichen, unterzeichneten Vermerk "Kein Kommentar.
Verhandlung Schlichtungsbehörde am 16. Juni 2014. Bitte um pünktliches
Erscheinen" (act. 3/4-5). Indem der Beklagte einerseits keinen Übergabezeitpunkt
nannte und andererseits auf die infolge Anfechtung der ausserordentlichen
Kündigung angesetzte Schlichtungsverhandlung verwies, indizierte er, dass er
nicht gewillt war, das Mietobjekt überhaupt bzw. vor dem 16. Juni 2014 und damit
termingerecht zurückzugeben. Unter diesen Umständen ist ein
Rechtsschutzinteresse des Klägers an einem vorzeitigen Ausweisungsbegehren
zu bejahen, zumal er es nur rund zwei Wochen vor Ablauf der Kündigungsfrist –
bei Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung ohnehin erst nach Beendigung
des Mietverhältnisses – stellte und die Ausweisung so oder so nach
Vertragsablauf ausgesprochen wurde. Im Übrigen verblieben dem Beklagten
durch die frühzeitige Kündigung des Klägers immerhin sechs Monate für die
Wohnungssuche, die er ungenutzt verstreichen liess.
Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
6. Ausgangsgemäss wird der Beklagte für das Berufungsverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Kläger ist mangels Umtrieben keine
Entschädigung zuzusprechen.
Zwar stellt der Beklagte mit seinen Einwänden im Berufungsverfahren die
Gültigkeit der (ordentlichen) Kündigung in Frage. Da er aber diese Kündigung
nicht angefochten hat und sich zugleich auf eine angeblich vereinbarte längere
Auszugsfrist bezieht, rechtfertigt es sich, die Streitwertberechnung ohne
Berücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR
vorzunehmen. Im Ausweisungsverfahren bestimmt sich der Streitwert danach, wie
lange der Vermieter mutmasslich noch nicht über das Objekt verfügen kann. Es
geht mit anderen Worten, wie der Beklagte zu Recht festhält, nicht um allenfalls
rückständige Mietzinse (act. 12 S. 1), sondern um den Wert der Nutzung des
Objekts während des Ausweisungsverfahrens, der sich anhand des Mietzinses

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bemisst. Ausgehend von der Gesuchstellung beim Einzelgericht am 15. Mai 2014
ist mit nicht mehr als sechs Monaten Verfahrensdauer bis zur effektiven
Ausweisung zu rechnen (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 46, online
Stand 20. Oktober 2013). Bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'500.-- (act.
3/2) ergibt sich damit ein Streitwert von Fr. 15'000.--.
Über die Höhe des Streitwertes entscheidet das Bundesgericht indes
selbständig, wenn es angerufen wird.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. Juni 2014 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt und
dem Beklagten auferlegt.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage eines
Doppels von act. 12, an das Gemeindeammannamt E._____ sowie an die
Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 15'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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