zh_obergericht · PF200080 · 2020-11-04 · de
Gesetzliches Pfandrecht / Löschung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF200080-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 4. November 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
gegen
Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____-str. …, … Zürich,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend gesetzliches Pfandrecht / Löschung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 2. Oktober 2020 (ES200072)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 25. Februar 2020 (Geschäfts-Nr. ES190059) des Einzelge-
richtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) wur-
de das zuständige Grundbuchamt angewiesen, zu Lasten des Stock-
werkeigentumsanteils der dortigen Gesuchsgegnerin und heutigen Be-
schwerdeführerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ein gesetzliches
Pfandrecht im Sinne von Art. 712i ZGB vorläufig einzutragen. Ihre dagegen
am 29. April 2020 erhobene Berufung wies die Kammer mit Urteil vom
24. August 2020 (Geschäfts-Nr. LF200030) ab, soweit auf sie eingetreten
wurde. Zwischenzeitlich war die Prosequierungsfrist der Beschwerdegegne-
rin von der Vorinstanz mit Verfügung vom 21. Juli 2020 erstreckt worden.
Auf die dagegen geführte Beschwerde trat die Kammer mit Beschluss vom
25. September 2020 (Geschäfts-Nr. PF200073) nicht ein (vgl. Urteil des
Obergerichtes vom 20. Oktober 2020 PF200078, act. 8). Mit Eingabe vom
1. Oktober 2020 gelangte die Beschwerdeführerin an die Vorinstanz und be-
antragte (act. 6/1):
"1. Die vorläufige Pfändung im Bezug auf ES190059, die vom Grundbuch-
amt am 20. März 2020 eingetragen wurde, ist für nichtig zu erklären und
aufzuheben.
2. Das Grundbuchamt ist aufzufordern, die vorläufige Pfändung im Bezug
auf ES190059 zu löschen.
3. Alle Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Sie führte aus, aufgrund fehlender Prosequierung bitte sie das Gericht, die-
se offensichtlich rechtsmissbräuchliche vorläufige Pfändung aufzuheben und
das Grundbuchamt aufzufordern, den Eintrag sofort zu löschen (act. 6/1
S. 2).
Mit Verfügung vom 2. Oktober 2020 setzte die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung an, um für die
Gerichtskosten einen Kostenvorschuss von Fr. 500.– zu leisten (act. 5 Dis-

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positiv Ziffer 1). Diese Verfügung war mit einer Rechtsmittelbelehrung ver-
sehen und es wurde auf die Anfechtung des Entscheides mittels Beschwer-
de hingewiesen (act. 5 Dispositiv Ziffer 3).
2. a) Mit Eingabe vom 12. Oktober 2020 (Poststempel) erhob die Beschwerde-
führerin Beschwerde und verlangte (act. 2):
1. Die Verfügung vom 2. Oktober 2020 ist für nichtig zu erklären und auf-
zuheben.
2. Das Kostenvorschuss von CHF 500 ist für nichtig zu erklären und auf-
zuheben."
b) Sie führte sinngemäss aus, die Prosequierungsfrist sei gemäss Verfügung
von 21. Juli 2020 der Stockwerkeigentümergemeinschaft bis 30. September
2020 erstreckt worden. Sie habe vom Bezirksgericht nicht gehört, dass eine
Fristerstreckung eingegangen und gutgeheissen worden sei. Eine Löschung
einer rechtsmissbräuchlichen vorläufigen Pfändung sei eigentlich kostenlos.
Deshalb stelle sie obenerwähnte Anträge. Sicherheitshalber habe sie einen
Kostenvorschuss von CHF 500.– überwiesen. Aus der Verfügung gehe nicht
klar hervor, was passiere, wenn das Obergericht ihre Beschwerde nicht gut-
heisse und sie den Kostenvorschuss zuvor nicht bezahlt habe (act. 2).
3. a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine prozessleitende
Verfügung. Solche Entscheide sind nicht berufungsfähig (vgl. Art. 308 Abs. 1
ZPO). Hingegen kann Beschwerde erhoben werden, wenn dies entweder im
Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn durch die Verfügung ein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO). Die
Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses ist gestützt auf die
explizite Anordnung in Art. 103 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO mit Be-
schwerde anfechtbar.
Unbeachtlich ist, dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss bereits
geleistet hat. Wird nämlich die Beschwerde gutgeheissen, ist dem Vor-
schusspflichtigen der Vorschuss bzw. der als zu hoch beurteilte Betrag zu-

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rückzuerstatten (vgl. dazu ZK ZPO-SUTER/VON HOLZEN, 3. Auflage, Art. 103 N
10).
b) Wie die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hinweist, fehlt in der ange-
fochtenen Verfügung eine Säumnisandrohung. Diese erfolgt indessen erst
mit der Ansetzung einer Nachfrist (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Da die Beschwer-
deführerin den Kostenvorschuss bereits bezahlt hat, und deshalb eine Nach-
fristansetzung mit Säumnisfolgen vorliegend entfällt, ist allerdings nicht wei-
ter darauf einzugehen.
4. a) Gemäss Art. 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden Partei einen
Kostenvorschuss verlangen. Kein Vorschuss darf in denjenigen Verfahren
erhoben werden, für die Kostenfreiheit gilt (Art. 113, Art. 114 ZPO und
Art. 116 ZPO). Ferner darf von Parteien, denen die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt wurde, kein Kostenvorschuss erhoben werden (Art. 118
Abs. 1 lit. a ZPO).
Im Beschwerdeverfahren kann die Beschwerdeführerin die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sach-
verhaltes rügen (Art. 320 ZPO). Es kann demnach geltend gemacht werden,
der Gerichtskostenvorschuss sei zu hoch bemessen. Es liege eine Rechts-
verletzung vor, indem die Gebührenverordnung nicht korrekt angewendet
bzw. das Äquivalenzprinzip verletzt worden sei. Weiter kann gerügt werden,
es liege eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsannahme vor, indem von
einem offensichtlich falschen Streitwert ausgegangen werde. Zudem kann
geltend gemacht werden, das Verfahren sei gestützt auf die Bestimmungen
der Zivilprozessordnung unentgeltlich (falsche Rechtsanwendung, vgl. dazu
BK ZPO-STERCHI, Art. 103 N 6-7).
b) Indem die Beschwerdeführerin vorbringt, die Löschung einer rechtsmiss-
bräuchlichen vorläufigen Pfändung sei kostenlos (act. 2), ficht sie nicht die
Höhe des Kostenvorschusses an und macht auch nicht geltend, es liege ein
Verfahren mit Kostenfreiheit gemäss Zivilprozessordnung vor.

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Ob die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes missbräuchlich war bzw. wie
die Verteilung der Verfahrenskosten im Endentscheid zu regeln ist, kann
nicht Gegenstand der vorliegenden Kostenbeschwerde sein. Anfechtungs-
objekt bildet einzig die Verfügung, mit welcher der Beschwerdeführerin ein
Kostenvorschuss auferlegt wurde. Damit ist der Gegenstand des Beschwer-
deverfahrens auf diese Frage beschränkt. Substantielle Einwände gegen die
Auferlegung des Kostenvorschusses hat die Beschwerdeführerin nicht vor-
gebracht. Als prozessleitende Verfügung ist die Bestimmung des Kostenvor-
schusses überdies unpräjudiziell für die endgültige Festsetzung und Vertei-
lung der Gerichtsgebühr (BK ZPO-STERCHI, Art. 98 N 11; Art. 103 N 7).
5. Aufgrund des Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein-
getreten wird.
6. Umständehalber ist auf die Erhebung von Kosten für das Beschwerdever-
fahren zu verzichten. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht Audienz des
Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 500.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
5. November 2020