zh_obergericht · PQ210021 · 2021-04-13 · de
Gegenstandslosigkeit / Entschädigung / Rechtsverweigerung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ210021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 13. April 2021
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
betreffend Gegenstandslosigkeit / Entschädigung / Rechtsverweigerung
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 9. Februar
2021; VO.2020.56 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-
Andelfingen)

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Erwägungen:
1.1 A._____ (nachstehend: "A._____" oder "Beschwerdeführer") wurde
2004 in Eritrea geboren. 2005 soll seine Mutter B._____ über den Sudan, Libyen
und Italien in die Schweiz gekommen sein, wo eine nach ihren Angaben im Krieg
erlittene Verletzung behandelt wurde. Da sein Vater im Gefängnis gewesen sei,
hätten die Grosseltern väterlicherseits A._____ betreut. Mit seinem Vater sei er
dann 2010 ebenfalls in die Schweiz gekommen, wo die Familie in Luzern unter-
kam.
A._____ besuchte in Luzern den Kindergarten, wo bald Schwierigkeiten ent-
standen. Wegen seiner Verhaltens-Auffälligkeiten wurde eine Person eigens für
ihn eingesetzt, was aber nicht nachhaltig war. Seine Eltern stritten sich häufig,
und es kam zu häuslicher Gewalt. Die Eltern trennten sich im Jahr 2011, und etwa
zu der Zeit kam A._____s jüngerer Bruder C._____ zur Welt. In der Folge wurden
die Eltern offenbar geschieden.
Am 29. Juni 2011 errichtete der Stadtrat von Luzern als damalige Vormund-
schaftsbehörde eine Beistandschaft für A._____. Ab 2011 fanden mehrere schul-
psychologische und kinderpsychiatrische Abklärungen statt. Im Jahr 2016 soll der
Vater ohne Angabe einer Adresse fortgezogen sein, gemäss Vermutung der Mut-
ter nach Kanada. Ab 2017 entzog sich der mittlerweile 13-jährige A._____ zuse-
hends erzieherischer Einflussnahme. Es kam zu Polizeieinsätzen, akutpsychiatri-
schen Kriseninterventionen, einem stationären Aufenthalt zur Abklärung, ver-
schiedenen Unterbringungen in Pflegefamilien und einem längeren Aufenthalt im
Schul- und Erziehungsheim D._____. A._____ wurde überall wegen eines "ag-
gressiven und destruktiven Verhaltens" (u.a. Bedrohung eines Mitschülers mit ei-
nem Beil, offenes Feuer in einer Holzhütte, diverse Sachbeschädigungen) als un-
tragbar empfunden. Die jugendforensische Abteilung der Psychiatrischen Kliniken
Basel erstatteten im Juli 2019 in stationärem Setting ein ausführliches Gutachten.
Dieses stellte eine "Störung des Sozialverhaltens bei fehlenden sozialen Bindun-
gen" fest, eine "hochgradige Beeinträchtigung der Persönlichkeitsentwicklung" bei
"stark beeinträchtigter Impulskontrolle". Die Gutachter empfahlen unbedingt struk-

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turelle, therapeutische und allenfalls medikamentöse Massnahmen, vorzugsweise
eine stationäre Sonderschulung mit integrierter psychotherapeutischer Versor-
gung - so weit im Wesentlichen aus den Akten der Vormundschafts-/Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Luzern (im Folgenden: KESB) die act. 8 und act. 25
passim, besonders S. 75 ff.
Die Mutter zog am 1. Juli 2019 nach Winterthur, und am 1. April 2020 über-
nahm die KESB Winterthur / Andelfingen die Führung der für A._____ bestehen-
den Kindesschutz-Massnahme. Aktueller Beistand ist E._____ vom Kinder- und
Jugendhilfezentrum Winterthur. Der Entscheid der KESB vom 6. November 2020
referiert im Einzelnen die weiteren Ereignisse, darunter die (gescheiterten) Versu-
che zur Unterbringung A._____s und dessen zahlreiche Straftaten in den Kanto-
nen Bern und Zürich. Da das für den heutigen Entscheid nur von beschränkter
Bedeutung ist, wird vorerst ohne detaillierte Wiedergabe darauf verwiesen (BR-
act. 2).
1.2 Anfangs Mai 2020 war A._____ bei der Institution "F._____" auf einer
Alp im … untergebracht. Als er einen Sachschaden von Fr. 50'000.-- angerichtet
und eine Person mit einem Messer bedroht hatte, musste er die Institution verlas-
sen und wurde zur Fürsorgerischen Unterbringung in die Psychiatrische Klinik
Basel gebracht. Am 12. Mai 2020 entschied das fallführende Mitglied der KESB,
für das weitere Verfahren betreffend die Fürsorgerische Unterbringung und die
Suche nach einem geeigneten Platz für A._____ für diesen einen Verfahrensver-
treter zu bestellen. Sie ernannte dafür Rechtsanwalt X2._____. In der Folge wur-
de die Fürsorgerische Unterbringung aufgehoben und A._____ vorübergehend
bei seiner Mutter untergebracht. Am 29. Mai 2020 wurde auf A._____s Wunsch
Rechtsanwalt X1._____ als neuer Verfahrensvertreter bestellt.
Weil sich die zuständige Jugendanwaltschaft immer wieder mit ihm zu be-
fassen gehabt und zu befassen hatte, kam die KESB zur Auffassung, die Frage
der Unterbringung A._____s falle in die Zuständigkeit der Strafbehörden. Die bei-
den Stellen konnten sich darüber allerdings nicht einigen.

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Am 2. November 2020 informierte die KESB den Leitenden Jugendanwalt,
Rechtsanwalt X1._____ habe die Behörde aufs Übelste beschimpft, ihr die Schuld
am Tod von drei Menschen vorgeworfen, habe erklärt, das wäre bei Einsetzung
eines Kindesverfahrensvertreters nicht passiert, und "Ihre einzige Sorge ist, Ende
Jahr mit Ihrer KESB finanziell schlank dazustehen" (KESB-act. 450, zweites
Blatt).
Am 3. November 2020 informierte die Jugendanwaltschaft ihrerseits die
KESB über ein neues Strafverfahren. A._____ werde beschuldigt, einem 12-
jährigen Mädchen mit einer Weinflasche ernsthafte Verletzungen im Kopfbereich
zugefügt zu haben. Die Jugendanwaltschaft erklärte sich bereit, für die Dauer der
bereits in die Wege geleiteten stationären Begutachtung die Verantwortung für die
nötigen Schutzmassnahmen für den Beschuldigten zu übernehmen. Anschlies-
send werde aber zu entscheiden sein, welche Stelle die empfohlenen Massnah-
men umzusetzen habe. Die Jugendanwaltschaft empfahl, die bestehenden Mass-
nahmen weiter zu führen, insbesondere den Entzug der mütterlichen Obhut
(KESB-act. 454).
Am 6. November 2020 erwog die KESB, weil A._____ nun stationär begut-
achtet werde, sei für die Behörde die Frage nach seiner weiteren Betreu-
ung/Unterbringung gegenstandslos geworden. Sie entschied:
"1. Das Verfahren Überprüfung der Kindesschutzmassnahmen hinsichtlich
des Unterbringungsortes von A._____ wird wegen Gegenstandslosig-
keit abgeschrieben (Art. 242 ZPO).
2. Der Kindesverfahrensvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, Saland,
wird für seine Aufwendungen im vorliegenden Verfahren mit CHF 5'000
zuzüglich MwSt entschädigt.
3. Das Akteneinsichtsgesuch vom 28. Oktober 2020 wird abgewiesen."
Kosten wurden nicht erhoben (KESB-act. 459 = BR-act. 2). Der Entscheid
soll gemäss Mitteilungssatz (Dispositiv Ziff. 6) A._____ an seinem damaligen Auf-
enthaltsort in der Jugendabteilung des Gefängnisses Limmattal und seinem Ver-
fahrensvertreter zugestellt worden sein; Belege dazu finden sich in den Akten der
KESB nicht. Am Montag 9. November 2020 datiert immerhin ein Mail von Rechts-

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anwalt X1._____ an die KESB, in welchem er den "heute" erhaltenen Entscheid
kritisiert, weil dieser zwar wie üblich Seitenzahlen, aber bei der Schilderung des
Sachverhalts keine Randziffern enthielt (KESB-act. 466).
1.3 Mit vom 19. November 2020 datierten Schreiben (BR-act. 1, Postauf-
gabe unklar, vom Bezirksrat nicht vermerkt) focht Rechtsanwalt X1._____ den
Beschluss der KESB vom 6. November 2020 im Namen von A._____ beim Be-
zirksrat an. Er beantragte:
(prozessual)
"1. Der BF verlangt Akteneinsicht in das Dossier der KESB.
2. evtl., soweit die prov. Strukturierung des Sachverhalts durch den BF
nicht akzeptiert wird, sei der Entscheid zur Erstellung einer zitierfähigen
Struktur des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen."
(in der Sache)
"1. Der Entscheid der KESB Winterthur (Ziff. 1), das Verfahren infolge Ge-
genstandslosigkeit abzuschreiben, sei aufzuheben.
2. Der Kindesverfahrensvertreter sei für seinen Aufwand in der Zeit vom
27. Mai bis 14. Sept. 20 mit Fr. 17'215.-- zzgl. Spesen/MwSt zu entschädi-
gen.
3. Dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege/Beistand zu gewähren.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Die KESB nahm zur Beschwerde am 21. Dezember 2020 ausführlich Stel-
lung (BR-act. 7), was wiederum der Vertreter A._____s kommentierte (BR-
act. 14). Auch A._____ selbst äusserte sich (BR-act. 15). Am 26. Februar 2021
entschied die KESB, offenbar als Reaktion auf den entsprechenden Antrag von
Rechtsanwalt X1._____, diesem keine (weitere) Akteneinsicht zu gestatten (BR-
act. 20). Im Dossier des Bezirksrates folgen dann belanglose formelle Papiere
(BR-act. 21 ff.). Es fehlen der Entscheid in der Beschwerdesache und irgendwel-
che Belege dafür, wann ein solcher Entscheid dem Beschwerdeführer zugestellt
wurde. Auf seinem Exemplar, welches der Beschwerdeführer als Beilage zur Be-
schwerde einreicht, hat eine unbekannte Hand, vermutlich die des Anwaltes, ver-
merkt "Zugestellt 12.2.21" (act. 3/1, letztes Blatt Rückseite).

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Dem von A._____s Anwalt der Kammer vorgelegten Entscheid (act. 3/1) ist
zu entnehmen, dass der Bezirksrat am 9. Februar 2021 wie folgt entschieden hat:
(Beschluss)
"I. Auf die Beschwerde gegen Dispositiv-Ziff. 2 des Entscheides der KESB
Winterthur-Andelfingen vom 6. November 2020 wird nicht eingetreten.
II. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege ge-
währt.
III. (Rechtsmittelbelehrung, Mitteilungen)"
(Urteil)
"I. Die Beschwerde betreffend Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheides der
KESB Winterthur-Andelfingen vom 6. November 2020 wird abgewie-
sen.
II. Die Beschwerde betreffend Dispositiv-Ziff. 3 des Entscheides der
KESB Winterthur-Andelfingen vom 6. November 2020 wird gutgeheis-
sen. Die Akten der Vorinstanz (KESB-act. 329-476) werden dem Kin-
desverfahrensvertreter mit diesem Urteil zugestellt.
III. Verfahrenskosten werden keine erhoben.
Die Kosten der Kindesverfahrensvertretung in noch unbestimmter Hö-
he werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, infolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege vorerst auf die Staatskasse genommen.
Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen innert 10 Tagen ab Zustel-
lung dieses Urteils zur Honorarnote Stellung zu nehmen. Nach Ablauf
der Frist wird in einem separaten Beschluss über die Höhe der Kosten
entschieden.
IV/V (Rechtsmittelbelehrung, Mitteilungen)"
Der Bezirksrat übersandte der Kammer auf deren Wunsch ein Exemplar des
Entscheides: act. 7.
1.4 Mit Eingabe vom 15. März 2021 führt Rechtsanwalt X1._____ im Na-
men A._____s Beschwerde (act. 2). Er formuliert folgende Anträge:
(prozessual)
"1. Als Beschwerdegegnerin sei im Rubrum wiederum die KESB resp. der
Staat aufzuführen.

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2. Dem Beschwerdeführer sei Akteneinsicht in sein Dossier bei der KESB
(ab act. 476) zu gewähren."
(in der Sache)
"1. Die Abweisung des Beschwerdeantrags 1 (Aufhebung der Abschrei-
bung infolge Gegenstandslosigkeit) bzw. die Gutheissung der Verfah-
rensabschreibung sei aufzuheben (gemäss Ziff. I, S. 17).
2. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, auf Beschwerdeantrag 2 betr. "Ent-
schädigung" einzutreten und darüber zu entscheiden (Ziff. I, Seite 16) -
evtl. sei die Pauschalentschädigung der KESB (Ziff. 2, Entscheid KEB
6.11.2020) von der Vorinstanz aufzuheben und zur Erstellung einer
Entschädigung gemäss eingereichtem Zeitaufwand an die KESB zu-
rückzuweisen.
3. Dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege / Beistand zu gewähren.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
2. Die Beschwerde ist zulässig, sie enthält Anträge und eine Begründung.
Ob sie innert der gesetzlichen Frist eingereicht wurde, lässt sich nicht sicher fest-
stellen, weil der Bezirksrat dazu keine Unterlagen ins Dossier gelegt hat. Sie ist
jedenfalls nicht offensichtlich verspätet (wenn Rechtsanwalt X1._____ den Ent-
scheid am Freitag 12. Februar 2021 erhalten hat, war die Postaufgabe der Be-
schwerde am Montag 15. März 2021 rechtzeitig), und es ist daher auf Weiterun-
gen zu verzichten - mit der ernsthaften Aufforderung an den Bezirksrat und die
KESB, künftig bei weiterziehbaren Entscheiden ihren Dossiers Belege über die
Zustellung an die zum Weiterzug Legitimierten beizufügen.
Unter diesen Aspekten ist auf die Beschwerde einzutreten.
Das Verfahren der Beschwerde im Kindes- und Erwachsenenschutz ist ru-
dimentär vom Bundesgesetzgeber geregelt (Art. 450 ff. ZGB) und im Übrigen den
Kantonen vorbehalten (Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich hat im Einführungsge-
setz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht gewisse Bestimmungen aufge-
stellt (§§ 40 ff. EG KESR) und verweist subsidiär auf die schweizerische Zivilpro-
zessordnung (§ 40 Abs. 3 EG KESR). Für das heutige Verfahren wesentlich sind
die §§ 66 Abs. 1 und 68 Abs. 1 EG KESR: Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs
lässt die Beschwerdeinstanz private Beteiligte zur Beschwerde Stellung nehmen.

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Das ist nicht erforderlich, wenn sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig
oder unberechtigt erweist. Falls sie es für erforderlich erachtet, kann die Be-
schwerdeinstanz von der Vorinstanz oder den Vorinstanzen eine Vernehmlassung
verlangen. Das zweite ist hier nicht nötig. Die Mutter A._____s als (bestrittene)
"Beschwerdegegnerin" hat sich am Verfahren bisher nicht beteiligt. Sie hat keine
eigene Beschwerde geführt. Wie der Entscheid des Obergerichts sie in eigenen
Rechten oder Pflichten betreffen könnte, ist nicht zu sehen - sie hat ein Interesse
daran, dass sie die ihr auferlegten Kosten der Verfahrensvertretung einstweilen
nicht zahlen muss - das ist aber gar nicht angefochten, und das Obergericht darf
daran nichts ändern, auch wenn es das als unrichtig ansähe. Die massgeblichen
Verhältnisse sind zudem aus den Akten ausreichend ersichtlich (Art. 446 Abs. 1
ZGB).
Die Sache ist demnach ohne Weiterungen spruchreif.
3.1 Der Beschwerdeführer will, dass im Rubrum (im "Roten": das ist die
Angabe der Parteien eines Prozesses, was zu Pergament-Zeiten rot geschrieben
wurde) als Beschwerdegegnerin statt der Mutter A._____s die KESB oder der
Staat aufgeführt werde. Seine Mutter habe keine Anordnung getroffen und sich
am Verfahren nicht beteiligt (act. 2 S. 3).
Wie das Rubrum gestaltet wird, ist eine reine Frage der Zweckmässigkeit
und beeinflusst Rechte und Pflichten der Beteiligten nicht. Die Kammer hat schon
vor vielen Jahren entschieden, Vorinstanzen nicht als Gegenparteien der ein
Rechtsmittel führenden Partei zu bezeichnen. Gegenparteien haben in aller Regel
ein Interesse an der Sache. Bei einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde darf
das nicht der Fall sein, sonst müssten ihre Mitglieder in den Ausstand treten (§ 5a
VRG, Art. 47 ZPO). Auch wenn es etwa um das Honorar eines Anwaltes als un-
entgeltlicher Vertreter geht, hat die Vorinstanz kein eigenes Interesse an der Sa-
che. Obwohl die Kammer die Vorinstanz im Rubrum nicht aufführt, wird dem ob-
siegenden Anwalt für das Honorar-Verfahren gegebenenfalls eine Entschädigung
aus der Staatskasse zugesprochen.

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Die Aufnahme einer Person ins Rubrum bedeutet in der Regel, dass sie die
gerichtlichen Mitteilungen und Entscheide erhält. Wenn eine Partei der Meinung
ist, das dürfe nicht geschehen, kann (und muss) sie das begründet geltend ma-
chen. Mit der Gestaltung des Rubrums hat es direkt nichts zu tun. Im Kindes- und
Erwachsenenschutzrecht kommt die Besonderheit hinzu, dass mitunter Personen
direkt in ihren Rechten und Pflichten betroffen sind, obwohl sie nicht Partei sind.
Dann drängt es sich auf, die Personen ins Rubrum zu nehmen. Typisch ist die
Beschwerde einer im Sinne von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB "nahe stehenden"
Person gegen die (Nicht-)Anordnung einer Schutzmassnahme. Eine solche Be-
schwerde muss sich durchaus nicht gegen die direkt betroffene Person resp. ge-
gen deren Interessen und Absichten richten. Dann ist ihre Bezeichnung als "Be-
schwerdegegnerin" irreführend. Wenn sie selber nicht aktiv geworden ist, passt
auch "(zweite) Beschwerdeführerin" nicht. Die Kammer hat darum für diese Fälle
die Bezeichnung der "verfahrensbeteiligten Person" eingeführt. Auch das ändert
allerdings weder an prozessualen noch an materiellen Rechten und Pflichten et-
was.
Der Beschwerdeführer A._____ hat darum kein rechtlich geschütztes Inte-
resse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) daran, dass die Kammer die KESB oder den
Staat als Beschwerdegegner bezeichnet - auch wenn er oder sein Anwalt die
KESB als "Feind" betrachten mögen (vgl. dazu vorstehend E. 2.1 auf S. 4 oben).
Warum der Beschwerdeführer die Mutter A._____s als Beschwerdegegnerin in
sein Verfahren aufnahm, erschliesst sich nicht. Das zitierte Aktenstück BR-act. 17
ist die Zusammenstellung der Bemühungen des Vertreters und sagt sonst nichts
aus. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege formulierte der Vertreter klarer-
weise einzig für A._____ selbst. Dass die Kosten der Verfahrensvertretung des
Kindes von den Eltern zu tragen sind, trifft zu, wenn diese die Verfahrenskosten
zu tragen haben (Art. 95 und 106f. ZPO). Wenn sie am Verfahren gar nicht betei-
ligt sind, folgt die Pflicht zur Kostentragung allenfalls aus der materiell-rechtlichen
Pflicht der Sorge für das Kind.
Zusammengefasst ist auf diesen Antrag A._____s nicht einzutreten. Erfor-
derte das Verfahren Weiterungen, wäre es angezeigt, die Mutter im Rubrum als

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"Verfahrensbeteiligte" zu bezeichnen. Da heute entschieden werden kann, ist die
vom Bezirksrat gewählte Bezeichnung der Einfachheit halber stehen zu lassen.
3.2 Der Anwalt A._____s hatte am 28. Oktober 2020 von der KESB Ein-
sicht in deren Akten verlangt (KESB-act. 442/1). Die KESB wies diesen Antrag am
6. November 2020 ab (BR-act. 2). Das wurde beim Bezirksrat angefochten (BR-
act. 1 S. 2); dieser hiess die Beschwerde gut und stellte dem Vertreter A._____s
direkt die Akten der KESB zu, so weit sie ihm von der Behörde übermittelt worden
waren, das heisst bis und mit der Aktennummer 476.
Am 17. Februar 2021 stellte Rechtsanwalt X1._____ bei der KESB einen er-
neuten Antrag um Akteneinsicht. Diesen Brief erwähnt die KESB in ihrem Ent-
scheid vom 26. Februar 2021, doch findet er sich merkwürdigerweise im Dossier
der KESB nicht, obgleich dieses Papiere bis und mit dem 22. März 2021 enthält
(drittes blaues Faszikel, mit Vermerk "477 - 496"). Die KESB wies diesen unbe-
kannten Antrag ab (act. 3/2). Der Merkwürdigkeit des Verfahrens wird separat
aufsichtsrechtlich nachzugehen sein. Für den heutigen Entscheid spielt sie keine
Rolle:
Es erscheint ziemlich merkwürdig, dass die KESB einem Anwalt und Verfah-
rensvertreter, den sie zwar entlassen will, was allerdings noch nicht rechtskräftig
ist, keine Akteneinsicht gewährt. Der Schutz des Opfers rechtfertigt die Verweige-
rung nicht. Im Zivilprozess, im Verwaltungsverfahren und speziell für das Verfah-
ren der Schutzrechte gibt es gesetzliche Vorschriften (Art. 53 Abs. 2 ZPO und § 9
VRG, Art. 449b insbesondere Abs. 2 ZGB) und eine dazu entwickelte Praxis, wie
die Akteneinsicht und das rechtliche Gehör bei Interessenkonflikten zu handha-
ben sind: die Verweigerung jeder Aktensicht gehört nicht dazu - im Übrigen hat
die KESB die Aktenstücke alle anonymisiert, welche auf die Identität des verletz-
ten Mädchens schliessen liessen. Für die Beurteilung dieses Entscheides ist das
Obergericht allerdings jedenfalls direkt nicht zuständig (§ 63 Abs. 1 EG KESR);
richtig hat die KESB denn auch als Rechtsmittel die Beschwerde an den Bezirks-
rat angegeben (act. 3/2 S. 3 unten Disp. Ziff. 3). - Hingegen sind diese Papiere
nun Bestandteil des Beschwerde-Dossiers der Kammer - und für diese besteht
unabhängig vom Entscheid der KESB die selbstverständliche Pflicht, den Parteien

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Einsicht in ihr Dossier zu geben (Art. 53 Abs. 2 ZPO). Die verlangten Unterlagen
wurden dem Anwalt des Beschwerdeführers daher zur Einsicht zugestellt
(act. 15), und damit ist dessen prozessualem Antrag entsprochen.
4.1 Am 16. September 2020 wandte sich Rechtsanwalt X1._____ an die
KESB und ersuchte diese um eine Teilzahlung für seinen Aufwand in der Zeit vom
27. Mai 2020 bis zum 14. September 2020. Ohne Mehrwertsteuer beanspruchte
er eine Vergütung von Fr. 17'215.-- (KESB-act. 402). Mit dem Entscheid vom
6. November 2020 sprach ihm die KESB Fr. 5'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer zu.
Mit dem heute angefochtenen Entscheid trat der Bezirksrat auf die dagegen erho-
bene Beschwerde nicht ein, mit der Begründung, das Rechtsmittel sei im Namen
des Kindes erhoben worden, und dieses sei weder legitimiert noch habe es recht-
lich geschütztes Interesse daran, die Höhe des Vertreter-Honorars anzufechten
(act. 3/1 S. 16 unten und S. 3).
Mit der Beschwerde wird verlangt, dass der Bezirksrat angehalten werde,
auch über das streitige Honorar zu entscheiden. Richtig sei, dass der Entscheid
über die Entschädigung eines unentgeltlichen Vertreters oder Kindesbeistandes
auf dessen eigene Beschwerde hin überprüft werden könne. Das gelte aber nicht
und wäre unökonomisch, wenn die Entschädigung mit dem und im Entscheid über
die Sache festgesetzt werde. Es gebe eine ständige Praxis auf kantonaler und auf
Bundes-Ebene, dass die Anfechtung in der Sache auch zur Anfechtung der Ent-
schädigung legitimiere. Die KESB habe zudem eine falsche Rechtsmittelbeleh-
rung gegeben, indem sie nur auf eine, und nicht auf zwei Beschwerden hingewie-
sen habe. Das Kind sei an einem kostendeckenden Honorar seines Vertreters im
Übrigen auch darum interessiert, weil sich keine Vertreter mehr fänden, wenn es
für die professionelle Vertretung keine ausreichende Vergütung gebe. Endlich
wird geltend gemacht, dass die vom Vertreter verlangten Fr. 17'215.-- für den be-
treffenden Zeitraum von rund dreieinhalb Monaten nicht übersetzt und angemes-
sen seien (act. 2 S. 7 ff.).
Dieser Antrag und diese Argumente werden auch dem Obergericht namens
A._____s vorgetragen (act. 2 S. 1). Das Obergericht muss also wie der Bezirksrat

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vorweg entscheiden, ob das vertretene Kind sich für das Honorar seines Vertre-
ters wehren kann.
Eine ständige Praxis auf kantonaler und auf Bundes-Ebene, dass die An-
fechtung in der Sache auch zur Anfechtung der Entschädigung legitimiere (wobei
zu ergänzen ist: auch und insbesondere, wenn es um das Honorar eines unent-
geltlichen Vertreters oder Kindesbeistandes geht), ist der Kammer nicht bekannt,
und die Beschwerde gibt dazu auch keine Belege an. Vermutlich ist es ein Miss-
verständnis: der Kostenentscheid eines Urteils ist auch dann mit Beschwerde an-
fechtbar, wenn die Sache der Berufung unterliegt (Art. 110 ZPO). Das Gesetz
spricht aber von der selbständigen Anfechtung und macht damit klar, dass auch
der Kostenentscheid zusammen mit der Sache angefochten werden kann (und al-
lenfalls angefochten werden muss). Das geht aber von der stillschweigenden Vor-
aussetzung aus, die vom Kostenspruch Betroffenen seien auch die an der Sache
Beteiligten (Art. 105 - 107 ZPO).
Wie die Beschwerde an anderer Stelle einräumt, ist es ständige Praxis, die
Legitimation zum Anfechten eines zu tiefen Honorars beim unentgeltlichen Vertre-
ter oder Kindesbeistand nur diesem zuzugestehen (so schon das kantonale
Recht: Frank/Sträuli/Messer, ZPO, N. 11 zu §§ 89/90 ZPO/ZH; für das neue
Recht nur beispielhaft BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, N. 8 zu Art. 122 ZPO, BK ZPO-
Bühler N. 46 f. zu Art. 122 ZPO, mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Ge-
richtspraxis). Die vertretene Person selber kann einzig rügen, das festgesetzte
Honorar sei übersetzt (weil sie es unter den Voraussetzungen von Art. 123 ZPO
eventuell dem Staat zurückzahlen muss). Das theoretische Interesse des Vertre-
tenen an einer allgemein ausreichenden Honorierung unentgeltlicher Vertreter,
weil sich sonst keine solchen mehr finden liessen, stellt kein rechtlich geschütztes
Interesse im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO dar. Das Argument ist im Übrigen
auch von der Sache her nicht stichhaltig; nach der Erfahrung der Kammer sind
genügend gut qualifizierte Anwältinnen und Anwälte bereit, unentgeltliche Manda-
te zu übernehmen.
Der Vorwurf der Beschwerde, die KESB habe eine unrichtige oder treuwidrig
irreführende Rechtsmittelbelehrung angegeben, ist nicht berechtigt. Der Vertreter

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A._____s wusste nach eigener Darstellung sehr wohl, wie die Festsetzung seines
Honorars anzufechten war - und wenn er es nicht gewusst haben sollte, hätte er
es wissen können und wissen müssen. Die Formulierung "eine schriftliche und
begründete Beschwerde…" war vernünftigerweise nicht missverständlich - sie
konnte nicht so verstanden werden, die KESB meine, entgegen aller Praxis könne
ihr Entscheid nur mit einer Beschwerde (und zudem: nur von einer Person) beim
Bezirksrat angefochten werden: die KESB sagte mit einer tausendfach verwende-
ten Formulierung, dass ihr Entscheid mit Beschwerde anfechtbar sei - und das
war richtig.
Der Bezirksrat ist daher zu Recht auf die Beschwerde des Kindes gegen das
dem Vertreter zugesprochene Honorar nicht eingetreten. Und auf die auch in die-
sem Punkt im Namen des Kindes bei der Kammer dagegen erhobene Beschwer-
de kann nicht eingetreten werden.
Das Honorar von Rechtsanwalt X1._____ kann und muss unter diesen Um-
ständen nicht im Einzelnen überprüft werden. Lediglich der Vollständigkeit halber
sei angemerkt, dass ihm die KESB einen Ansatz von Fr. 220.-- zugesagt hat
(KESB-act. 219), was ohne irgend eine Begrenzung wohl etwas unvorsichtig war.
Daran ist sie bis zu einem Widerruf gebunden. Gleichwohl steht es dem Vertreter
nicht völlig frei, wie viel Zeit er für ein Mandat aufwenden will. Er hat Anspruch auf
Ersatz (nur) der notwendigen Bemühungen - und wenn die KESB in ihrem Ent-
scheid darauf hinwies, der Vorgänger von Rechtsanwalt X1._____ als Kindesver-
treter habe für das Einarbeiten in die Sache nur einen Bruchteil der Zeit aufge-
wendet wie jener, ist das vom Prinzip her eine durchaus valable Überlegung. Es
kommt hinzu, dass auch im direkten Auftrag tätige Anwältinnen und Anwälte re-
gelmässig überlegen müssen, welchen Aufwand sie ihren Klienten zumuten kön-
nen. Bei Sachen von begrenzter Tragweite ist das selbstverständlich. Aber die
Selbstzahlerin verlangt eine effiziente Mandatsführung auch bei gewichtigen Din-
gen. So ist es feste Praxis, dass den Wirtschaftskanzleien grosse Mandate zur
Offertstellung unterbreitet und dann, allenfalls nach einer Agebots-Runde, zu ei-
nem Pauschalhonorar vergeben werden. Selbstredend lässt sich die kindes-
schutzrechtliche Platzierung eines Jugendlichen nicht direkt mit einer Fusion von

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Gesellschaften oder mit etwas anderem Vermögensrechtlichen vergleichen. Auch
in einer solchen Sache hat der Anwalt das Mandat aber effizient zu führen. Wenn
seine Aufwendungen deutlich darüber hinaus gehen, was eine Selbstzahlerin ver-
nünftigerweise aufzuwenden bereit wäre, ist eine Reduktion der zu entschädigen-
den Stunden angezeigt.
4.2 Mit ihrem Entscheid vom 6. November 2020 entschied die KESB, ihre
Bemühungen um eine geeignete Unterbringung von A._____ einzustellen und das
Verfahren abzuschreiben. Sie begründete das damit, dass das Verfahren sehr
aufwändig und schwierig sei, was massgeblich daran liege, dass sie und der Ver-
treter ganz unterschiedlicher Auffassung seien, welche Art und Form der Unter-
bringung und Betreuung für A._____ richtig sei. Seine Haltung habe zu unnötigen
und zeitintensiven Gesprächen geführt, und sein Misstrauen gegenüber jeglicher
wie er es empfinde staatlicher "Gewalt" habe ihn dazu geführt, sich nötigen Abklä-
rungen zu widersetzen und A._____ entsprechend negativ zu beeinflussen. Er
wolle A._____ und dessen Mutter nicht nur als Verfahrensvertreter, sondern auch
als Familiencoach, als Jugendcoach und als Lehrer unterstützen. Neuestens sei
nun ein weiterer gravierender Vorfall passiert, die Jugendanwaltschaft werde
A._____ stationär begutachten lassen, und damit seien ihre (der KESB) Bemü-
hungen gegenstandslos (BR-act. 2 E. 2.2 S. 12 f.). Der Bezirksrat bestätigte den
Entscheid der KESB. Während der Dauer der stationären Begutachtung habe
A._____ einen "gesicherten Aufenthalt" und bedürfe keiner anderen Unterkunft
und Betreuung. Eine Abschreibung und eine Sistierung sei im Wesentlichen das
Gleiche: die KESB werde einstweilen nicht mehr tätig. Nach Vorliegen des Gut-
achtens werde die KESB zu beurteilen haben, ob sie ihre Bemühungen wieder
aufnehmen müsse. Gemäss den "Richtlinien Zusammenarbeit" zwischen KESB
und Jugendanwaltschaft liege ein Fall der Zuständigkeit der letzteren vor, da die
von A._____ dem Mädchen zugefügten Verletzungen im Gesicht schwer seien
(act. 3/1 E. 6 S. 10 ff.).
Der Beschwerdeführer ist damit nicht einverstanden. Die Zuständigkeit und
Verantwortlichkeit für Platzierung und Betreuung A._____s liege seit der Über-
nahme der Beistandschaft von den Luzerner Behörden primär bei der KESB. Die

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Jugendanwaltschaft habe zwar ohne Präjudiz für die Dauer der Begutachtung die
entsprechende Aufgabe übernommen. Wie sich das Strafverfahren weiter ent-
wickle, sei aber offen, und darum sei es nicht angezeigt, dass die KESB ihr Ver-
fahren abschreibe. Dieses Abschreiben habe denn auch vor allem den Zweck,
den ungeliebten Verfahrensvertreter loszuwerden (act. 2 S. 4 ff.).
Das Letztere wäre ein sachfremdes Element. Wenn man die vorstehend re-
ferierte Begründung der KESB unbefangen liest, liegt zwar der Gedanke nicht
fern, mit dem Abschreiben des Verfahrens solle in erster Linie der kritisierte Ver-
fahrensvertreter abgesetzt werden. Falls die Vorwürfe der KESB zutreffen, wäre
eine Entbindung des Rechtsanwalts X1._____ von seinem Mandat zwar denkbar -
aber nur mit einem Entscheid, welcher den Entzug des Mandates offen nennt, die
Gründe einzeln aufführt und auch in Auseinandersetzung mit diesen Gründen an-
gefochten werden kann. Darauf kommt es freilich heute nicht an:
Grundlage der Diskussion ist zunächst die für A._____ bestehende und in
der Verantwortung der KESB geführte Beistandschaft, in deren Rahmen die Plat-
zierung und Betreuung des Jugendlichen zu regeln ist. Das ist unbestritten. Eine
Zuständigkeits-Konkurrenz kann entstehen, wenn sich die Organe des Jugend-
strafrechts ebenfalls mit einem Jugendlichen befassen, und in diesem Fall ver-
pflichtet das Bundesrecht die Kantone zur Koordination (allgemein Art. 317 ZGB
und detailliert Art. 20 JStG SR 311.1).
Die Oberjugendanwaltschaft und die KESB haben in Erfüllung dieses bun-
desrechtlichen Auftrages mit Empfehlungen zur Zusammenarbeit zwischen den
Jugendanwaltschaften und den KESB vom 22. Dezember 2015 vereinbart, dass
die Jugendanwaltschaft insbesondere dann die Fallführung übernimmt, wenn eine
schwere Straftat vorliegt (insbesondere eine Straftat nach Art. 25 Abs. 2 JStG)
oder wenn ein hohes Rückfallrisiko für Verbrechen und Vergehen besteht ("Emp-
fehlungen" Ziff. 7.5). Die Fallübergabe erfolgt nach vorgängiger Absprache mit ei-
nem schriftlichen, begründeten Antrag und wird von der übernehmenden Stelle
bestätigt (Ziff. 7.6). Bei Uneinigkeit sollen sich die Beteiligten wenn möglich auf
dem Weg eines informellen Meinungsaustausches einigen. Ist das nicht möglich,
entscheiden die Aufsichtsbehörden Oberjugendanwaltschaft und Gemeindeamt

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(Ziff. 8.1 und 8.2). Diese Richtlinien haben weder formell noch materiell Geset-
zesstufe, und sie sind für das Obergericht nicht direkt bindend. Allerdings geht
dieses nicht ohne Not von dieser sinnvollen Regelung ab, welche die beteiligten
Stellen einvernehmlich getroffen haben.
Der Bezirksrat verweist in seiner Begründung insbesondere auf Art. 25
Abs. 2 JStG:
"Der Jugendliche, der zur Zeit der Tat das 16. Altersjahr vollendet hat,
wird mit Freiheitsentzug bis zu vier Jahren bestraft, wenn er:
a. ein Verbrechen begangen hat, das nach dem für Erwachsene an-
wendbaren Recht mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bedroht ist;
b. eine Tat nach den Artikeln 122, 140 Ziffer 3 oder Artikel 184
StGB begangen und dabei besonders skrupellos gehandelt hat, na-
mentlich wenn der Beweggrund des Jugendlichen, der Zweck der Tat oder
die Art ihrer Ausführung eine besonders verwerfliche Gesinnung offenba-
ren."
Offenbar geht er davon aus, A._____ drohe ein langer Freiheitsentzug, und
darum werde eine Unterbringung durch die KESB bis auf Weiteres weder nötig
noch möglich sein. Da ist zunächst darauf hinzuweisen, dass A._____ zur Zeit
des fraglichen Vorfalls (gerade) noch nicht 16 Jahre alt war. Die direkte Anwen-
dung von Art. 25 Abs. 2 JStG mit einem Freiheitsentzug von bis zu vier Jahren
scheidet also von vorneherein aus. Zudem ist höchst fraglich, ob dem zur Zeit des
Vorfalls offenbar betrunkenen A._____ eine "besondere Skrupellosigkeit" vorzu-
werfen ist, und eine Tat im Sinne von lit. a (nach dem Erwachsenenstrafrecht mit
nicht unter drei Jahren Freiheitsstrafe bedroht, also etwa vollendete vorsätzliche
Tötung, qualifizierter Raub und qualifizierte sexuelle Nötigung, Völkermord) ist
nicht zu erkennen. Zu diskutieren ist allenfalls Abs. 1 der Bestimmung:
"Der Jugendliche, der nach Vollendung des 15. Altersjahres ein Ver-
brechen oder ein Vergehen begangen hat, kann mit Freiheitsentzug
von einem Tag bis zu einem Jahr bestraft werden."
Dazu lässt sich einstweilen wenig Sinnvolles feststellen. Es ist zwar bekannt,
dass ein 12-jähriges Mädchen von der Hand A._____s mit einer Flasche im Ge-
sicht verletzt wurde. Ob das objektiv eine schwere Körperverletzung war (Art. 122
und 125 StGB), steht im gegenwärtigen Zeitpunkt dahin, ebenso die entscheiden-
den Fragen nach allfälligen Schuldausschliessungsgründen, nach Fahrlässigkeit
oder Vorsatz, gegebenenfalls nach der Schwere des Verschuldens. Gewiss liegt

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ein Freiheitsentzug im Bereich des Möglichen, sicher ist das aber keineswegs,
und die Dauer eines solchen Freiheitsentzugs ist ebenfalls völlig offen. Entspre-
chend erklärte sich die zuständige Jugendanwältin (nur) "vorübergehend" bereit,
die Verantwortung für jugendstrafrechtliche Schutzmassnahmen zu übernehmen
(act. 3/3).
Die zitierten "Empfehlungen" lassen einen Spielraum für die Zuständigkeit
von KESB resp. Jugendanwaltschaft. Die Subsumtion des neuesten Vorfalls unter
strafrechtlichen Gesichtspunkten ist daher nicht unbedingt entscheidend. Eindeu-
tig geregelt ist aber das Verfahren, wenn sich KESB und Jugendanwaltschaft über
die Zuständigkeit nicht einig sind. Es soll zuerst ein informeller Meinungsaus-
tausch mit dem Ziel einer Einigung erfolgen, und wenn das nicht zum Ziel führt,
entscheiden die Aufsichtsbehörden (Oberjugendanwaltschaft und Gemeindeamt).
Ob der Schriftenwechsel unter den Instanzen in diesem Fall die Qualität eines in-
formellen Meinungsaustausches mit dem Ziel einer Einigung hatte, ist zweifelhaft,
denn die KESB scheint eine Fortführung ihres Verfahrens nicht ernstlich in Be-
tracht gezogen zu haben, was zu einem loyalen Verhandeln gehörte. Vor allem
aber hat die KESB nicht die Aufsichtsbehörden involviert, sondern einseitig und
eigenmächtig ihr Verfahren eingestellt - in der erklärten Meinung, die Jugendan-
waltschaft werde dann schon das Nötige tun. Das ist nicht die konstruktive Zu-
sammenarbeit, welche in diesem durchaus schwierigen Fall angezeigt wäre, und
es verletzt klar die "Empfehlungen".
Die Kammer könnte die Sache von Amtes wegen den Aufsichtsbehörden
vorlegen. Das scheint mindestens zur Zeit nicht erforderlich, weil sich die Jugend-
anwaltschaft bereit erklärt hat, einstweilen die Verantwortung zu übernehmen
(act. 3/3). Sobald das Strafverfahren Näheres ergeben hat und einigermassen
absehbar sein wird, was mit A._____ in näherer und mittlerer Zukunft geschieht,
muss aber der Entscheid über die Zuständigkeit getroffen werden. Von da her
drängt sich eine Sistierung des KESB-Verfahrens auf.
Der Bezirksrat hat zwar insofern Recht, als "sistieren" und "abschreiben un-
ter dem Vorbehalt der Wiederaufnahme" fürs Erste das Gleiche bedeuten: dass
die KESB einstweilen keine weiteren eigenen Bemühungen zur Platzierung und

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Betreuung von A._____ unternimmt. Mit ihrem einseitigen Entscheid, der im Wi-
derspruch zu den "Empfehlungen" steht, schafft sie aber doch in gewissem Sinn
Fakten und drängt die Jugendanwaltschaft in eine Position, aus der diese positiv
eine (wieder auflebende) Zuständigkeit der KESB zu begründen hat. Daher ist es
angezeigt, dem Antrag der Jugendanwaltschaft, welchem sich die Beschwerde
anschliesst, zu folgen und das Verfahren der KESB lediglich einstweilen zu sistie-
ren, bis die Begutachtung abgeschlossen ist.
Rechtsanwalt X1._____ weist mit der Rücksendung der ihm zur Einsicht zu-
gestellten Akten auf seinen Eindruck hin, die KESB wolle alle Kindesschutzmass-
nahmen für A._____ aufheben, also insbesondere die bestehende Beistandschaft
und den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Mutter (act. 16). Das ist
nicht Thema des Verfahrens. Die KESB hat ihr Verfahren "betreffend Überprüfung
der Kindesschutzmassnahmen hinsichtlich des Unterbringungsortes von A._____"
abgeschrieben (Hervorhebung im Zitat beigefügt), und das wird heute überprüft.
Für weitere Überlegungen besteht weder Anlass noch Raum. Rechtsanwalt
X1._____ behauptet nicht, die KESB habe in dem von ihm befürchteten Sinn ent-
schieden, und wenn dem so wäre, ginge der Rechtsmittelweg zuerst an den Be-
zirksrat.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Beschwerdeführer im
zentralen Punkt der Abschreibung des Verfahrens durch die KESB. Die Aktenein-
sicht wurde ihm gewährt, das Rubrum nicht antragsgemäss geändert, doch sind
das nur formelle und im Rahmen des ganzen Verfahrens der Kammer weniger
gewichtige Punkte. Bis hierher sind dem Beschwerdeführer daher keine Kosten
aufzuerlegen, und sein Antrag um unentgeltliche Rechtspflege wird insoweit ge-
genstandslos. Die (abzuweisenden) Anträge zum Streit um sein Honorar hat
Rechtsanwalt X1._____ zwar formell im Namen von A._____, aber materiell im
eigenen Interesse gestellt. Dafür wird er persönlich kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO analog, Art. 108 ZPO). Die Entscheidgebühr für diesen Teil ist auf Fr. 500.--
festzusetzen.

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Für die Frage der Abschreibung/Sistierung des Verfahrens und die formellen
Anträge ist Rechtsanwalt X1._____ für das Verfahren der Kammer antragsge-
mäss als unentgeltlicher Vertreter des Beschwerdeführers zu bestimmen.
KESB und Bezirksrat haben keine Verfahrenskosten erhoben. Dazu ist heu-
te also nichts zu entscheiden.
Es wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde gegen Ziff. I des Beschlusses des Bezirksrates (ange-
fochtener Entscheid S. 16) wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde gegen Ziff. I des Erkenntnisses des Bezirksrats (angefoch-
tener Entscheid S. 17) wird gutgeheissen, und diese Ziffer wird aufgehoben.
Ziff. 1 des Entscheides der KESB vom 6. November 2020 (Abschreibung)
wird aufgehoben. Das Verfahren der KESB "Überprüfung der Kindes-
schutzmassnahme hinsichtlich des Unterbringungsortes von A._____" wird
einstweilen sistiert, bis zur Beendigung der Begutachtung.
3. Für die Beurteilung der Beschwerde gegen Ziff. I des Beschlusses des Be-
zirksrates (angefochtener Entscheid S. 16) wird die Entscheidgebühr auf
Fr. 500.-- festgesetzt und Rechtsanwalt X1._____ persönlich auferlegt. Im
Übrigen werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Befreiung von Verfahrenskosten ist
gegenstandslos.
5. Für die Beschwerde gegen Ziff. I des Erkenntnisses des Bezirksrats (ange-
fochtener Entscheid S. 17) wird Rechtsanwalt X1._____ als unentgeltlicher
Vertreter des Beschwerdeführers bestellt. Er wird ersucht, der Kammer eine
Aufstellung seiner Bemühungen einzureichen, welche seinen gesamten
Aufwand und denjenigen für diesen Punkt gesondert ausweist.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an Rechtsanwalt X1._____ per-
sönlich, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie der Be-

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schwerdeschrift act. 2, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Win-
terthur-Andelfingen sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten –
an den Bezirksrat Winterthur, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: