zh_obergericht · PS190014 · 2019-02-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190014-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 11. Februar 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 16. Januar 2019 (EK181900)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Gläubigerin stellte mit Eingabe vom 19. November 2018 in der Betrei-
bung Nr. … ein Konkursbegehren gegen die Schuldnerin (vgl. act. 8/1). Das Kon-
kursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend Vorinstanz) setzte die Ver-
handlung auf den 3. Januar 2019 an (vgl. act. 8/4). Die der Schuldnerin an die …
[Adresse], versandte Vorladung zur Verhandlung wurde mit dem Vermerk "Emp-
fänger konnte unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden" von der
Post retourniert (vgl. act. 8/9). Daraufhin setzte die Vorinstanz die Verhandlung
auf den 16. Januar 2019 an (vgl. act. 8/10). Die Vorladung publizierte sie am
20. Dezember 2018 im SHAB (vgl. act. 8/12). Mit Urteil vom 16. Januar 2019 er-
öffnete die Vorinstanz den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
Gläubigerin von Fr. 5'940.95 nebst 6% Zins seit 16. Juni 2017 und Betreibungs-
kosten von Fr. 146.60 (= Fr. 6'653.–; vgl. act. 7 [= act. 3 = act. 8/13]). Den Ent-
scheid publizierte die Vorinstanz am 18. Januar 2019 im SHAB (vgl. act. 8/16). Mit
Beschwerde vom 28. Januar 2019 (Datum Poststempel) beantragt die Schuldne-
rin rechtzeitig die Aufhebung des Konkursdekrets (act. 2). Sie bringt u.a. vor, sie
sei nicht gehörig zur Konkurseröffnungsverhandlung vorgeladen worden und habe
daher vom Konkursverfahren nichts gewusst (vgl. act. 2 S. 4 ff. Rz 7 ff.).
1.2. Mit Verfügung vom 29. Januar 2019 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt (vgl. act. 9). Obwohl auf die Einforderung eines
Kostenvorschusses von der Schuldnerin verzichtet wurde, überwies diese der
Obergerichtskasse am 24. Januar 2019 den Betrag von Fr. 750.– (vgl. act. 11).
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-16). Das Verfahren ist
spruchreif.
2.
2.1. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver-
handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168
SchKG). Die Zustellung von Vorladungen (und Entscheiden) erfolgt durch einge-

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schriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(vgl. Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von
einer in Art. 138 Abs. 2 ZPO berechtigten Person entgegengenommen wurde. Ei-
ne eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt wird, gilt gemäss Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als
zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Die Zustel-
lung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betreibungsamt mit
Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht be-
gründet noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit auch keine Pflicht der
Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Sendungen zugestellt werden
können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jeder-
zeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche
Postsendungen entgegenzunehmen (vgl. BGE 138 III 225 E. 3). Die von Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO für eingeschriebene Postsendungen statuierte Zustellungsfiktion
greift deshalb im vorliegenden Fall nicht.
2.2. Die Zivilprozessordnung sieht in Art. 141 Abs. 1 auch die Zustellung durch
Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt
vor, nämlich dann, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten
unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann
(lit. a), wenn eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben
verbunden wäre (lit. b) oder wenn eine Partei mit (Wohn-)Sitz im Ausland entge-
gen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeich-
net hat (lit. c). Die Zustellung gilt am Tag der Publikation als erfolgt (vgl. Art. 141
Abs. 2 ZPO). Der Vorinstanz war die Domiziladresse der Schuldnerin bekannt.
Nachdem die Post die Vorladung mit dem erwähnten Vermerk wieder retourniert
hatte, erachtete die Vorinstanz die Zustellung offenbar als unmöglich im Sinne
von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO, weshalb sie sich zur öffentlichen Bekanntmachung
veranlasst sah. Von einer Unmöglichkeit darf in der Regel erst ausgegangen wer-
den, wenn entsprechende Versuche des Gerichts tatsächlich gescheitert sind,
beispielsweise wenn der Zustellungsempfänger weder die eingeschriebene Post-
sendung abholt, noch zuhause persönlich angetroffen werden kann (vgl. KUKO
ZPO-WEBER, 2. A., Art. 141 N 2, LUKAS HUBER, DIKE-Komm ZPO, 2. A., Art. 141

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N 19.; BSK ZPO-GSCHWEND, 3. A., Art. 141 N 3). Es braucht bei bekannter Ad-
resse drei formelle Versuche auf zwei verschiedenen Wegen damit von einer
Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen werden darf (vgl. OGer ZH LF160059
vom 22. Dezember 2016 E. 5. mit Hinweis auf OGer ZH PF150044 vom 2. Sep-
tember 2015 E. 3.3., OGer ZH PS140173 vom 25. Juli 2014 E. 2.2.). Ist die Ad-
resse nicht (mehr) bekannt, müssen die möglichen und zumutbaren Bemühungen
zum Ermitteln einer Adresse ausgeschöpft worden sein. Bei einer im Handelsre-
gister eingetragenen Firma kommt etwa die Zustellung an ein Organ in Frage.
Auch die Unzumutbarkeit der ordentlichen Zustellung, also wenn diese mit aus-
serordentlichen zeitlichen, personellen oder finanziellen Umständen verbunden
wäre, muss sich konkret abzeichnen. Immerhin darf sich das Gericht in beiden
Fällen auf allgemein- oder gerichtsnotorische Tatsachen stützen (vgl. OGer ZH
PF150044 vom 2. September 2015 E. 3.3. m.w.H.).
Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz nach dem erfolglosen Zustellver-
such (noch) nicht zum Mittel der Publikation greifen dürfen. Das hätte vielmehr
vorausgesetzt, dass weitere Bemühungen um die Zustellung erfolglos geblieben
wären. Hinweise dafür, dass die Unmöglichkeit von Zustellungen an die Schuld-
nerin allgemein- oder gerichtsnotorisch ist bzw. dass die übrigen ordentlichen Zu-
stellungsarten mit konkreten ausserordentlichen Umtrieben verbunden wären, lie-
gen keine vor, zumal der Schuldnerin sowohl der Zahlungsbefehl als auch die
Konkursandrohung zugestellt werden konnten (vgl. act. 8/3/1 und act. 8/3/2). Die
Publikation der Vorladung (und des Urteils) erweist sich damit als unzulässig. Die
Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt mithin als nicht zugestellt. Der
angefochtene Entscheid ist wegen Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf
rechtliches Gehör aufzuheben.
2.3. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer neuen
Verhandlung und zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren erübrigt
sich. Die Schuldnerin hat die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten am
29. Januar 2019 mit Posteinzahlung an die Gläubigerin überwiesen (vgl. Postquit-
tung vom 29. Januar 2019, act. 13). Es rechtfertigt sich, diese Zahlung zur Ver-
meidung eines unnötigen Leerlaufs zu berücksichtigen (vgl. OGer ZH PS170167

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vom 11. August 2017). Zudem hat die Schuldnerin die Kosten des Konkursamts
und des erstinstanzlichen Konkursgerichts mit Bezahlung von Fr. 1'000.– am
18. Januar 2019 beim Konkursamt Altstetten-Zürich innert Beschwerdefrist si-
chergestellt. Nach der Bestätigung des Konkursamtes genügt dieser Betrag, um
die Kosten des Konkursamts und die erstinstanzliche Entscheidgebühr sicherzu-
stellen (vgl. act. 5/10). Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher
heute nicht mehr erfüllt (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Entsprechend ist der ange-
fochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das Kon-
kursbegehren der Gläubigerin abzuweisen.
3.
3.1. Die erstinstanzliche, aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene,
Spruchgebühr von Fr. 500.– ist trotz Gutheissung der Beschwerde der Schuldne-
rin aufzuerlegen, weil sie der Gläubigerin mit ihrer Zahlungssäumnis begründeten
Anlass zum Konkursbegehren gegeben hat (vgl. OGer ZH PS110149 vom
23. August 2011 E. 3.).
3.2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Parteien
den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Der geleis-
tete Vorschuss von Fr. 750.– ist der Schuldnerin daher zu retournieren. Die Kos-
ten des Konkursamtes Altstetten-Zürich sind ebenfalls auf die Staatskasse zu
nehmen (vgl. OGer ZH PS110149 vom 23. August 2011 E. 3.). Parteientschädi-
gungen sind keine auszurichten.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des
Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Januar 2019 , mit
dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das
Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 500.– wird der Schuldnerin auferlegt.

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Die Kosten des Konkursamtes Altstetten-Zürich werden auf die Staatskasse
genommen.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Schuldnerin den Kostenvor-
schuss von Fr. 750.– zu retournieren.
6. Das Konkursamt Altstetten-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin
Fr. 500.– auszuzahlen.
7. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2 und act. 12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Altstetten-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 9, je
gegen Empfangsschein.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
11. Februar 2019