zh_obergericht · RB220019 · 2022-11-03 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB220019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 3. November 2022
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Dr. iur. LL.M. X1._____ und / oder Rechtsanwalt X2._____,
gegen
B._____ Ltd.,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt Prof. Dr.
iur., LL.M. Y2._____,
betreffend Forderung
Beschwerde gegen eine Verfügung der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes
Zürich vom 17. August 2022; Proz. CG220045

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Erwägungen:
I.
1.1 Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) erhob vor dem
Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz) eine Forderungsklage gegen den Be-
klagten und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) auf Zahlung von Fr. 4 Mio. (vgl.
act. 7/1-2).
1.2 Nach Leistung des Kostenvorschusses durch die Klägerin (act. 7/6 und
act. 7/11) setzte die Vorinstanz dem Beklagten mit Verfügung vom 2. August 2022
eine einmalige Frist von 60 Tagen an, um die Klage schriftlich zu beantworten
(act. 7/13). In der Folge ersuchte der Beklagte um Verpflichtung der Klägerin zur
Leistung einer Sicherheit nach gerichtlichem Ermessen, mindestens jedoch im
Umfang von Fr. 75'000.–, zwecks Sicherstellung seiner Parteientschädigung. So-
dann ersuchte er um Abnahme der ihm angesetzten Frist zur Erstattung der Kla-
geantwort, eventualiter um Ansetzung einer neuen Frist (act. 7/15 S. 2).
1.3 Mit Verfügung vom 17. August 2022 wies die Vorinstanz den Antrag
des Beklagten auf Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung ab (act. 7/16 =
act. 6 Dispositiv-Ziff. 1). Dem Beklagten wurde sodann die Frist zur Einreichung
der schriftlichen Klageantwort neu angesetzt und ihm hiefür eine einmalige Frist
von 60 Tagen ab Zustellung der Verfügung gewährt (act. 6 Dispositiv-Ziff. 2). Die
Verfügung wurde dem Beklagten am 22. August 2022 zugestellt (act. 7/17/2).
2.1 Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 26. August 2022 (Datum
Poststempel) fristgerecht Beschwerde bei der hiesigen Instanz (act. 2). Er wendet
sich gegen die Abweisung seines Antrags auf Sicherheitsleistung für die Partei-
entschädigung. Des Weiteren beantragte er, es sei unter Aufhebung der Disposi-
tiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung der Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung im Sinne von Art. 325 ZPO zu gewähren und ihm die Frist zur Einreichung
einer Klageantwort abzunehmen (act. 2 S. 2).
2.2 Den Parteien wurde der Eingang der Beschwerde angezeigt (act. 5/1-
2). Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 7/1-

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17). Der entsprechende Antrag des Beklagten (act. 2 S. 4) ist somit gegenstands-
los.
3. Mit Verfügung vom 7. September 2022 wurde der Beschwerde gegen
die Verfügung vom 17. August 2022 hinsichtlich der Verpflichtung des Beklagten
zur Erstattung der Klageantwort innert 60 Tagen einstweilen die aufschiebende
Wirkung gewährt. Der Klägerin wurde Gelegenheit gegeben, hierzu Stellung zu
nehmen, mit der Androhung, dass es im Unterlassungsfall für die Dauer des Ver-
fahrens bei diesem Entscheid bleibe. Der dem Beklagten mit selbiger Verfügung
auferlegte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.– wurde rechtzeitig geleistet
(act. 8, act. 9/1 und act. 10). Die Klägerin liess sich innert Frist und bis dato nicht
zur Frage der aufschiebenden Wirkung vernehmen.
4. Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen
(Art. 322 ZPO). Der Klägerin sind mit dem vorliegenden Entscheid die Doppel der
Beschwerdeschrift (act. 2) und der Beilagen (act. 4/2-3) zuzustellen.
II.
1. Der Beklagte stützte vor Vorinstanz seinen Antrag auf Sicherheitsleis-
tung auf den fehlenden Sitz der Klägerin in der Schweiz gemäss Art. 99 Abs. 1
lit. a ZPO. Er machte geltend, die Klägerin habe ihren Sitz in C._____ und damit
im Ausland. Ein Staatsvertrag, welcher eine Befreiung von der Kautionspflicht
vorsehen würde, sei nicht ersichtlich. Damit sei das Sicherstellungsgesuch dem
Grundsatz nach gutzuheissen (act. 7/15 S. 3 f.).
2. Die Vorinstanz wies den auf den ausländischen Wohnsitz der Klägerin
gestützten Antrag auf Sicherheitsleistung ab. Sie führte dazu aus, der Anwen-
dungsbereich von Art. 99 Abs. 1 lit. a ZPO werde durch den in Art. 2 ZPO stipu-
lierten Vorrang von Staatsverträgen eingeschränkt. Im vorliegenden Fall käme
das Schweizerisch-britische Abkommen über Zivilprozessrecht vom 3. Dezember
1937 zur Anwendung (SR 0.274.183.671), welches nach Völkergewohnheitsrecht
sowie zufolge ausdrücklicher Bestätigung im Rahmen des Notenaustausches vom
7. Juli bzw. 26. August 1987 zwischen dem Eidgenössischen Departement für

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auswärtige Angelegenheiten und dem Ministerium für auswärtige Angelegenhei-
ten des Commonwealth C._____ auch nach der Unabhängigkeit C._____s in
Kraft geblieben sei. Gemäss Art. 3 lit. b des Abkommens sollen die Angehörigen
eines hohen vertragschliessenden Teiles, die ausserhalb des Gebietes des an-
dern, wo das Gerichtsverfahren durchgeführt werde, wohnhaft seien, zur Sicher-
heitsleistung für Prozesskosten dann nicht verpflichtet sein, wenn sie in diesem
Gebiete unbewegliches oder anderes nicht ohne weiteres übertragbares Eigen-
tum besässen, das zur Deckung der Prozesskosten hinreiche. Für das Vorliegen
eines Kautionsgrundes trage grundsätzlich die beklagte Partei die Behauptungs-
und Beweislast. Der Beklagte habe seinen Antrag ausschliesslich auf den Kauti-
onsgrund des Sitzes der Klägerin im Ausland bzw. im Commonwealth C._____
gestützt. Eine anderweitige Gefährdung der Einbringlichkeit der Parteientschädi-
gung sei nicht behauptet worden. Das Schweizerisch-britische Abkommen über
Zivilprozessrecht, welches zwischen der Schweiz und C._____ zur Anwendung
gelange, behalte Konstellationen vor, in denen die Annahme einer Gefährdung
trotz fehlenden Wohnsitzes oder Sitzes in der Schweiz entfalle, und schliesse ei-
ne Diskriminierung ausländischer Klägerparteien gegenüber Inländern in Bezug
auf Sicherheitsleistungen insoweit aus, als eine solche ausschliesslich am fehlen-
den Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz anknüpfe. Nachdem sich der Beklagte
ausschliesslich auf den ausländischen Sitz der Klägerin berufen und keine ande-
ren Kautionsgründe dargetan habe, wäre die Klägerin durch die beantragte Si-
cherheitsverpflichtung staatsvertragswidrig diskriminiert. Der Antrag wurde folglich
abgewiesen und dem Beklagten die Frist zur Einreichung der schriftlichen Klage-
antwort neu angesetzt (act. 6).
3. Der Beklagte hält dem in der Beschwerdeschrift entgegen, die Vor-
instanz habe das Schweizerisch-britische Abkommen über Zivilprozessrecht vom
3. Dezember 1937 unrichtig angewendet und damit Art. 99 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m.
dem Abkommen verletzt sowie den Sachverhalt unrichtig festgestellt (act. 2 S. 4
und 6). Im Kern bringt er vor, die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung
gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a ZPO seien gegeben, da die Klägerin ihren Sitz in
C._____ und damit nicht in der Schweiz habe. Das nebst Art. 99 Abs. 1 lit. a ZPO
vorliegend zur Anwendung gelangende Schweizerisch-britische Abkommen über

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Zivilprozessrecht vom 3. Dezember 1937 sehe keine bedingungslose Befreiung
von der Kautionspflicht vor. Vielmehr könne sich die klagende Partei gemäss Ab-
kommen von der Kautionspflicht nur befreien, wenn sie in der Schweiz unbeweg-
liches oder anderes nicht ohne weiteres übertragbares Eigentum besitze, das zur
Deckung der Prozesskosten genüge. Dafür sei die klagende Partei beweispflich-
tig. Ein genereller Ausschluss unter dem Vorwand der Diskriminierung, wie ihn die
Vorinstanz ins Feld führe, sei nach dem genannten Abkommen nicht vorgesehen.
Damit sei gleichzeitig gesagt, dass es nicht an der gesuchstellenden beklagten
Partei sei, den kautionsbefreienden Einwand der hinreichenden Vermögenswerte
in der Schweiz aufzubringen. Sondern es sei an der Klägerin den Nachweis der
Voraussetzungen zur Befreiung von der Kautionspflicht unter dem entsprechen-
den Abkommen zu erbringen. Dies habe die Vorinstanz verkannt und damit Bun-
desrecht verletzt. Sie habe nicht einmal geprüft, ob die Klägerin in der Schweiz
über unbewegliches oder anderes nicht ohne weiteres übertragbares Eigentum
verfüge (act. 2 S. 6-10 und 13). Die Vorinstanz, welche keine Stellungnahme der
Klägerin eingeholt habe, habe damit gleichzeitig missachtet, dass sich kein einzi-
ges Element in den Akten befinde, welches auf hinreichende Vermögensgegen-
stände der Klägerin in der Schweiz im Sinne des Abkommens hindeuten würde,
und somit eine Ausnahme von der Kautionspflicht gegeben wäre. Damit habe die
Vorinstanz auch den Sachverhalt willkürlich festgestellt bzw. gewürdigt (act. 2
S. 10 und 12 f.).
4.1 Die ZPO gilt auch für internationale Zivilsachen, sofern der Gerichts-
stand in der Schweiz liegt (lex fori; ZK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, 3. A. 2016, Art. 2
N 3). Gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a ZPO hat die klagende Partei auf Antrag der be-
klagten Partei für deren Parteientschädigung Sicherheit zu leisten, wenn sie kei-
nen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat. Im internationalen Verhältnis, wie es
vorliegend gegeben ist, ist die Sicherstellungspflicht staatsvertraglich meist aus-
geschlossen, wenn sie einzig im ausländischen Wohnsitz der klagenden Partei
begründet ist (vgl. BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, 3. A. 2017, Art. 99 N 9 ff. mit Aufzäh-
lung der Staatsverträge). Ein expliziter Vorbehalt staatsvertraglicher Regelung ist
im Hinblick auf Art. 2 ZPO entbehrlich (vgl. Botschaft zur ZPO, BBl 2006, 7294).

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4.2 Der Beklagte bestreitet die Anwendbarkeit des Schweizerisch-
britischen Abkommens über Zivilprozessrecht vom 3. Dezember 1937 (fortan CH-
GB Abkommen) auf den vorliegenden Sachverhalt zu Recht nicht (act. 2 S. 6 und
8). Ihm ist zwar beizupflichten, dass das CH-GB Abkommen bei ausländischem
Wohnsitz/Sitz der klagenden Partei keine bedingungslose Befreiung von der Kau-
tionspflicht vorsieht, sondern gemäss Art. 3 lit. b nur unter der Voraussetzung,
dass die klagende Partei im Prozessstaat bzw. in der Schweiz zur Deckung der
Prozesskosten hinreichend unbewegliches oder anderes nicht ohne weiteres
übertragbares Eigentums besitzt. Diese Bestimmung geht als staatsvertragliche
Regelung Art. 99 ZPO vor. Das Vorliegen sämtlicher Tatsachen, die der verlang-
ten Sicherheitsleistung zugrunde liegen, sind entsprechend durch die Partei zu
behaupten, die daraus Rechte ableitet. Sie trägt grundsätzlich die Behauptungs-
und Beweislast (diese sind indes nicht in allen Fällen kongruent), wobei von der
Natur der Sache her in gewissem Umfang bloss glaubhaft gemachte Behauptun-
gen der beklagten Partei reichen, so etwa für die negative Tatsache des fehlen-
den Wohnsitzes oder Sitzes des Klägers in der Schweiz (vgl. ZK ZPO-Suter/von
Holzen, 3. A. 2016, Art. 99 N 16). Dies muss in der vorliegenden Konstellation
auch für die kumulative Voraussetzung der fehlenden Vermögenswerte des Klä-
gers in der Schweiz gemäss dem CH-GB Abkommen gelten, wobei letztlich der
Kläger das Vorhandensein von solchem nachzuweisen hätte – welche Angaben
er aus eigener Kenntnis machen kann –, um eine Sicherheitsleistung abzuwen-
den. Der antragstellende Beklagte kommt jedoch nicht umhin, entsprechende Be-
hauptungen zu dieser Voraussetzung aufzustellen. Dies hat der antragstellende
Beklagte vor Vorinstanz unterlassen und erstmals im Beschwerdeverfahren erho-
ben (vgl. act. 2 S. 9 f.), wo sie als unzulässiges Novum unbeachtlich sind (Art. 326
Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz war infolgedessen nicht gehalten, die Klägerin zur
Frage der Sicherstellungspflicht anzuhören und auch nicht den für den Sachent-
scheid notwendigen Grundlagen bzw. der Frage des hinreichenden klägerischen
Vermögens in der Schweiz von Amtes wegen nachzugehen. Aus dem zitierten Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_647/2020 vom 9. September 2020, E. 5.3, kann der
Beklagte nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Bundesgericht hatte die Frage
der Sicherheitsleistung in einer anderen Konstellation zu prüfen. Soweit aus dem

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im Urteil wiedergegebenen Sachverhalt ersichtlich, verlangte die beklagte Partei
(auf Widerklage) mit der Begründung des ausländischen Sitzes der klagenden
Partei in Grossbritannien eine Sicherheitsleistung. Die klagende Partei wendete
ihrerseits bereits vor Vorinstanz ein, sie sei Eigentümerin von zwei Uhren im Wert
von über 700'000 Euro, die sich in den Händen der beklagten Partei befänden
und daher Vermögenswerte im Sinne von Art. 3 lit. b des CH-GB Abkommens
darstellten. Das Bundesgericht hatte sich folglich nur zur Frage zu äussern, ob die
Uhren als Gegenstände zu betrachten sind, die eine Ausnahme von der Verpflich-
tung zur Leistung von Sicherheiten für die Kosten gemäss dem CH-GB Abkom-
men ermöglichen, was verneint wurde. Offen bleiben kann, ob das vom Beklagten
eingereichte Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich mit der Geschäfts-Nr.
HG150283 vom 15. März 2016 (act. 4/3), in welchem die Klägerin des vorliegen-
den Verfahrens mit einem Gesuch um Sicherheitsleistung konfrontiert war, als
unzulässiges Novum zu qualifizieren ist, da dieser Entscheid nicht überzeugt.
Soweit ersichtlich hatte in jenem Verfahren keine der Parteien zu Vermögenswer-
ten der klagenden Partei in der Schweiz Behauptungen erhoben. Die urteilende
Instanz kam dennoch ohne entsprechende Tatsachenbehauptungen zum
Schluss, die klagende Partei verfüge "unstrittig" nicht über bewegliches oder an-
deres nicht ohne weiteres übertragbares Eigentum in der Schweiz.
4.3 Mangels vollständiger Behauptungen des Beklagten zu sämtlichen Vo-
raussetzungen der von ihm geltend gemachten Sicherheitsleistung hat die Vor-
instanz seinen Antrag zu Recht abgewiesen. Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet und ist abzuweisen. Das Verfahren ist zur Weiterführung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Da der Beschwerde in Bezug auf die Klageantwortfrist mit Verfügung
der Kammer vom 7. September 2022 einstweilen die aufschiebende Wirkung ge-
währt wurde, ist dem Beklagten die Frist zur Erstattung der Klageantwort vor Vor-
instanz gemäss den Bedingungen der vorinstanzlichen Verfügung vom 17. August
2022 (act. 6 S. 3 f.) mit vorliegendem Entscheid neu anzusetzen.

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III.
1.1 Zwischenentscheide, auch prozessleitende Verfügungen über Vor-
schüsse und Sicherheiten, haben grundsätzlich den Streitwert der Hauptsache
(vgl. act. 8 S. 4). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 4 Mio. (vgl. act. 7/1-2)
ergäbe sich eine ordentliche Entscheidgebühr von rund Fr. 60'750.–. Bei der Be-
messung der Kosten ist indes zu berücksichtigen, dass im Beschwerdeverfahren
betreffend Sicherheitsleistung nur ein Teilaspekt zu beurteilen war. Die Gerichts-
kosten eines Beschwerdeverfahrens über einen prozessleitenden Entscheid soll-
ten denn auch (wenigstens in der Regel) nicht über dem Rahmen von Fr. 100.–
bis Fr. 7'000.– liegen, der gemäss § 9 Abs. 1 GebV OG für prozessleitende Ver-
fügungen mit Kostenauflage vorgesehen ist (und der nach § 12 Abs. 1 GebV OG
an sich auch für Rechtsmittelverfahren über prozessleitende Verfügungen mass-
geblich ist). Die Entscheidgebühr ist folglich auf Fr. 2'000.– festzusetzen.
1.2 Die Kosten sind ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO) und von dem von ihm geleisteten Vorschuss von
Fr. 4'000.– zu beziehen. Der Überschuss ist dem Beklagten zurückzuerstatten,
unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs.
2. Entschädigungen sind bei vorliegendem Ausgang keine zuzusprechen;
dem Beklagten nicht, weil er unterliegt und der Klägerin nicht, weil ihr im Be-
schwerdeverfahren keine Kosten entstanden sind, die zu entschädigen wären.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Das Verfahren wird zur Fortsetzung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer (und Beklagten) wird eine einmalige Frist von 60
Tagen ab Zustellung dieses Urteils angesetzt, um bei der Vorinstanz die
schriftliche Klageantwort im Doppel einzureichen.
Darin hat er darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen der Klägerin im
Einzelnen anerkannt oder bestritten werden. Er hat seine eigenen Anträge
zu stellen und zu begründen, seine Tatsachenbehauptungen aufzustellen,
die Beweismittel dazu (Zeugen, Urkunden, Augenschein, Gutachten, schrift-
liche Auskünfte, Parteibefragungen oder Beweisaussage) genau zu be-
zeichnen und ein Verzeichnis sämtlicher Beweismittel beizulegen. Verfügba-
re Urkunden, welche als Beweismittel dienen sollen, sind zusammen mit der
Klageantwort und zusätzlich je als Kopie für die Gegenseite einzureichen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der vom Beschwer-
deführer geleistete Vorschuss von Fr. 4'000.– herangezogen; der Über-
schuss wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet, unter Vorbehalt eines
allfälligen Verrechnungsanspruchs.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage der Doppel der Beschwerdeschrift (act. 2) und der Beilagen
(act. 4/2-3), sowie an die 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich (unter
Beilage des Empfangsscheins des Beschwerdeführers für das vorliegende
Urteil), je gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 4 Mio.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am: