zh_obergericht · LB120070 · 2012-10-31 · de
Feststellung des Nachlasses und Erbteilung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120070-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 31. Oktober 2012
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Feststellung des Nachlasses und Erbteilung (vorsorgliche Mass-
nahmen)
Berufung gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 16. August 2012; Proz. CP110008

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Erwägungen:
I.
(Vor- und Prozessgeschichte / Prozessuales)
1.1 Die Parteien B._____ (fortan als Kläger bezeichnet) und A._____ (fort-
an Beklagte) sind Halbgeschwister. Am tt. Mai 2009 verstarb ihre Mutter, C._____
(fortan Erblasserin). Am 28. Oktober 2011 erhob der Kläger gegen die Beklagte
beim Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) Klage auf Feststellung des Nachlasses
und Erbteilung mit folgendem Rechtsbegehren (act. 5/2 S. 2 f.).
"1. Es sei der Nachlass der am tt.mm.2009 verstorbenen C._____,
geb. tt.mm.1918, von D._____ und E._____, zuletzt wohnhaft …
[Adresse], … D._____, festzustellen und zu teilen, namentlich
durch folgendes Gestaltungs- und/oder Feststellungsurteil:
2. Es sei der Verkehrswert der Liegenschaft F._____-Strasse 1 und
2, Grundbuchblatt Nr. ... des Grundbuchamtes G._____, Kataster-
Nr. ... durch einen vom Gericht zu ernennenden Immobilienexper-
ten schätzen zu lassen.
3. Es sei die Liegenschaft F._____-Strasse 1 und 2, Grundbuchblatt
Nr. ... des Grundbuchamtes G._____, Kataster-Nr. ..., im Alleinei-
gentum der Beklagten zu belassen und es sei die Beklagte zu
verpflichten, dem Kläger den Bruchteil von 110/192 des ermittel-
ten Verkehrswertes zu bezahlen.
4. Eventualiter sei das Grundbuchamt G._____ anzuweisen, den
Kläger (zusammen mit der Beklagten) als Gesamteigentümer der
Liegenschaft F._____-Strasse 1 und 2, Grundbuchblatt Nr. ... des
Grundbuchamtes G._____, Kataster-Nr. ... im Grundbuch einzu-
tragen und es sei festzustellen, dass die Parteien im internen
Verhältnis nach Bruchteilen mit 110/192 zu Gunsten des Klägers
und mit 82/192 zu Gunsten der Beklagten an ebendiesem Grund-
stück berechtigt sind.
5. […]
6. […]
7. Es sei das Grundbuchamt G._____ für die Dauer des vorliegen-
den Verfahrens anzuweisen, im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1
ZGB in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 lit. a GBV eine Verfügungs-
beschränkung zu Lasten des Grundstücks F._____-Strasse 1 und
2, Grundbuchblatt Nr. ... des Grundbuchamtes G._____, Kataster-
Nr. ..., vorzumerken.

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8. […]
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklag-
ten."
1.2 Mit Eingabe vom 10. Juli 2012 zog der Kläger Ziffer 7 des vorgenann-
ten Rechtsbegehrens zurück und stellte gleichzeitig ein Begehren um Erlass einer
vorsorglichen Massnahme, wie folgt (act. 5/23 S. 2):
"Es sei das Grundbuchamt G._____ im Sinne von Art. 961 Abs. 1
Ziff. 1 ZGB und Art. 75 GBV anzuweisen, beim Grundstück
F._____-Strasse 1/2, Grundbuchblatt Nr. ..., Kataster Nr. ... eine
vorläufige Eintragung mit folgendem Wortlaut vorzumerken:
Behauptetes Gesamteigentum infolge Erbganges mit B._____,
geb. tt.mm.1951, von D._____ und H._____, … [Adresse], nach
Bruchteilen aufgeteilt in 82/192 zu Gunsten A._____ und 110/192
zu Gunsten B._____, befristet bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Gerichtsverfahrens beim Bezirksgericht Zürich (Geschäfts-Nr.
CP110008);
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklag-
ten."
1.3 Mit Beschluss vom 16. August 2012 schrieb die Vorinstanz das Verfah-
ren bezüglich Klageantrag Ziffer 7 als durch Rückzug erledigt ab (act. 3 Disposi-
tiv-Ziffer 1). Weiter hiess sie das Massnahmebegehren des Klägers gut und wies
das Grundbuchamt G._____ entsprechend an, beim Grundstück F._____-Strasse
1/2, Grundbuchblatt Nr. ..., Kataster Nr. ... eine vorläufige Eintragung mit folgen-
dem Wortlaut vorzumerken (act. 3 Dispositiv-Ziffer 2):
"Behauptetes Gesamteigentum infolge Erbganges mit B._____, geb.
tt.mm.1951, von D._____ und H._____, … [Adresse], nach Bruchteilen
aufgeteilt in 82/192 zu Gunsten A._____ und 110/192 zu Gunsten
B._____, befristet bis zum rechtskräftigen Abschluss des Gerichtsver-
fahrens beim Bezirksgericht Zürich (Geschäfts-Nr. CP110008)."
1.4 Die Beklagte führt hiergegen Berufung mit folgenden Anträgen (act. 2):
"Es sei Ziff. 2 des Dispositivs des Beschlusses des Bezirksgerich-
tes Zürich, Geschäfts-Nr. CP110008-L/Z4, vom 16. August 2012
aufzuheben und das klägerische Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen abzuweisen und das Grundbuchamt G._____ an-
zuweisen, eine allenfalls beim Grundstück F._____-Strasse 1/2,
Grundbuchblatt Nr. ..., Kat.Nr. …, erfolgte Vormerkung zu lö-
schen.

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Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Klägers und Berufungsbeklagten."
Den Kostenvorschuss (vgl. Art. 98 ZPO) für das Berufungsverfahren leistete
die Beklagte auf erste Aufforderung (act. 6-8). Es wurden die Akten der Vor-
instanz beigezogen und dem Kläger Frist zur Berufungsantwort angesetzt. Mit der
fristgerecht eingereichten Berufungsantwort vom 28. September 2012 trägt der
Kläger auf Abweisung der Berufung an (act. 11). Die Berufungsantwort wurde der
Beklagten am 2. Oktober 2012 zugestellt (act. 12 f.). Die Sache ist spruchreif.
2. Mit dem 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO) in Kraft getreten. Der vor der Vorinstanz pendente Prozess und die mit
dem angefochtenen Entscheid angeordnete vorsorgliche Massnahme unterstehen
dem neuen Zivilprozessrecht (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO e contrario); entsprechend
richtet sich auch das vorliegende Rechtsmittelverfahren ausschliesslich nach den
Regeln der ZPO (vgl. Art. 405 Abs. 1 ZPO) samt dem Gesetz über die Gerichts-
und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 (GOG)
und den kantonalen Erlassen zu den Gebühren (GebV OG und AnwGebV vom
8. September 2010).
II.
(Vorsorgliche Massnahme / Vorläufige Eintragung)
1. Die Vorinstanz erachtet die Voraussetzungen zur Anordnung der bean-
tragten vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 Abs. 1 ZPO für erfüllt. Entgegen
der Ansicht der Beklagten drehe sich der Prozess nicht um eine reine Geldforde-
rung, vielmehr verlange der Kläger die Feststellung des Nachlasses und die Erb-
teilung. Liege demnach eine Feststellungs- und Gestaltungsklage vor, so greife
der Vorbehalt von Art. 269 lit. a ZPO (Arrest) nicht. Der Kläger stelle in Rechtsbe-
gehren Ziffer 4 materiell ein echtes Eventualbegehren, vertrete er doch die Auf-
fassung, die Parteien seien derzeit zufolge Erbgangs – beide als Kinder und ein-
zige Erben der Erblasserin – Gesamteigentümer der Liegenschaft. Rechtsbegeh-
ren Ziffer 3 wolle der Kläger dabei als Ergebnis nach erfolgter Teilung zufolge
Anwendung der Teilungsvorschrift der Erblasserin verstanden wissen. In Rechts-

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begehren Ziffer 4 beantrage er für den Fall fehlender Mittel der Beklagten für sei-
ne Auszahlung die Beibehaltung des Gesamteigentums. Damit verlange der Klä-
ger entgegen dem Vorbringen der Beklagten keine bedingte Anweisung an das
Grundbuchamt. Die Argumentation der Beklagten, Ziffer 4 des Rechtsbegehrens
sei zum vornherein nicht vollstreckbar, verfange somit nicht. Der Kläger sei eben-
so wie die Beklagte gesetzlicher Erbe der Erblasserin. Damit sei es bereits glaub-
haft, dass er zusammen mit der Beklagten Gesamteigentümer der zur Zeit des
Erbgangs im Eigentum der Erblasserin stehenden Liegenschaft an der F._____-
Strasse 1/2 sei. Die unterschiedliche Rechtsauffassung der Parteien darüber, ob
sich die Liegenschaft teilweise im Nachlass befinde oder nicht, resultiere aus ei-
ner teilweisen Nacherbeneinsetzung der Beklagten durch den verstorbenen Ehe-
mann der Erblasserin und Vater der Beklagten, dessen Nachlass am 2. Mai 1974
geteilt worden sei. Entgegen den Vorbringen der Beklagten erscheine es bei einer
summarischen Prüfung der Sachlage nicht ausgeschlossen, dass ein Teil der Lie-
genschaft sich im Nachlass befinde. In der Schlussabrechnung vom 2. Mai 1974
werde unter dem Titel "Zuwendung als Vorerbin" nur ein Betrag von Fr. 85'667.–
aufgeführt. Die derzeitige Eintragung des Alleineigentums auf die Beklagte
schliesse einen Anspruch des Klägers nicht aus, zumal ein Grundbucheintrag
zwar öffentlichen Glauben geniesse, jedoch materiell unrichtig sein könne. Die im
Zeitpunkt des Erbgangs auf dem Grundstück bestehende Verfügungsbeschrän-
kung laute: "Anwartschaft der Nacherbin, A._____, 1958". Dieser Wortlaut kläre
nicht restlos, in welchem Umfang eine Nacherbschaft der Beklagten bestehe, so
dass ein Anspruch des Klägers nicht zum Vornherein auszuschliessen sei. Ein
Anspruch des Klägers auf einen Teil der Liegenschaft sei somit derzeit genügend
glaubhaft gemacht. Die von der Beklagten vorgebrachten Argumente zur Ausle-
gung und rechtlichen Einordnung dessen, was mit Bezug auf die Liegenschaft
"geerbt" bedeute, seien im Rahmen des Hauptverfahrens zu prüfen. Als Alleinei-
gentümerin der Liegenschaft sei derzeit die Beklagte eingetragen, so dass ein je-
derzeitiger Liegenschaftsverkauf oder eine andere Verfügung darüber möglich
sei. Gemäss der Steuererklärung 2009 habe die Liegenschaft damals einen Steu-
erwert von Fr. 4'057'000.– gehabt (Fr. 5'232'000.– abzüglich Fr. 1'175'000.– Hy-
pothekarschulden). Der derzeitige Verkehrswert liege erfahrungsgemäss um eini-

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ges höher. Bei dieser Sachlage sei für den Fall eines Anspruchs des Klägers die
Befürchtung glaubhaft, dass der Kläger aufgrund einer vorgängigen Veräusserung
der Liegenschaft seinen Gesamteigentumsanteil verlieren könnte oder eine Aus-
gleichszahlung zumindest teilweise unerhältlich wäre. Dies sei ohne Weiteres als
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil zu werten (act. 3 S. 5 ff.).
2. Die Beklagte lässt das nicht gelten. Mit der Berufung argumentiert sie,
die Voraussetzungen zum Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahme sei-
en selbst dann nicht gegeben, wenn entgegen ihrer Auffassung angenommen
würde, dem Kläger habe ursprünglich nach dem Tode der Erblasserin ein Ge-
samteigentumsanspruch an der Liegenschaft zugestanden. Die Beklagte kritisiert,
die Vorinstanz habe sich mit den Vorbringen in der Massnahmeantwort zur feh-
lenden Dringlichkeit sowie zur Unzulässigkeit der mit Klageantrag Ziff. 4 anbe-
gehrten Eintragung des Klägers als Gesamteigentümer der Liegenschaft nicht
auseinandergesetzt und damit ihren Gehörsanspruch verletzt. Dass der Kläger
sein Massnahmebegehren erst mit dem Schlichtungsgesuch im Juli 2011 bzw. mit
der Klageschrift im Oktober 2011 gestellt habe, obwohl er von der Eintragung der
Beklagten als Alleineigentümerin der Liegenschaft im Grundbuch bereits in der
zweiten Hälfte des Jahres 2010 gewusst habe, zeige, dass es an der Dringlichkeit
der verlangten Massnahme fehle. Zudem bestünden keine Anzeichen für eine
Begehungsgefahr, bzw. dafür, dass eine relevante Anspruchsverletzung zu be-
fürchten sei. Die Begründung der Vorinstanz, weshalb der Vorbehalt des SchKG
betreffend sichernder Massnahmen bei der Vollstreckung von Geldforderungen in
Art. 269 lit. a ZPO nicht anwendbar sei, greife ausserdem zu kurz. Zur Diskussion
stehe nicht die (unbestrittene) Qualifikation einer Erbteilungsklage als Feststel-
lungs-, Gestaltungs- und Leistungsklage, sondern die Frage, welchem Zweck die
anbegehrte vorsorgliche Massnahme dienen solle und ob sie zu diesem Zweck
zur Verfügung stehe. Das Massnahmebegehren, mit dem die Vormerkung eines
behaupteten Gesamteigentums beantragt werde, könne seinem Inhalt nach nur
dem Schutz des Eventualbegehrens von Klageantrag Ziff. 4 dienen, weil der Klä-
ger nur darin Gesamteigentum beanspruche. Der Kläger habe vor Vorinstanz ar-
gumentiert, Antrag Ziff. 4 werde für den Fall gestellt, dass die Beklagte nicht in der
Lage sei, die in Ziff. 3 beantragte Ausgleichzahlung an den Kläger zu bezahlen.

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Diene daher Antrag Ziff. 4 ausschliesslich der Sicherung der Vollstreckung der
Ausgleichszahlung gemäss Antrag Ziff. 3, diene auch das Massnahmebegehren
zwangläufig der Sicherung bzw. Vollstreckung der Ausgleichszahlung, mithin ei-
ner Geldforderung. Damit scheitere das Massnahmebegehren an Art. 261 lit. a
ZPO. Die Beklagte bestreitet im Weiteren wie bereits vor Vorinstanz, dass es sich
bei Klageantrag Ziff. 4 um einen zulässigen Eventualantrag handle. Antrag Ziff. 4
sei nämlich nicht für den Fall der Abweisung von Antrag Ziff. 3 gestellt worden
sondern setze im Gegenteil die Gutheissung von Antrag Ziff. 3 voraus, weil nur in
diesem Fall eine Zahlungspflicht der Beklagten bestehen würde. Werde, wie im
vorliegenden Fall, ein Eventualbegehren für den Fall der Gutheissung eines
Hauptbegehrens gestellt, so handle es sich dabei nicht um ein zulässiges Even-
tualbegehren, sondern um ein unzulässiges Alternativbegehren, das jedenfalls
abzuweisen sei, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. Das Mass-
nahmebegehren sei daher auch deshalb abzuweisen, weil das damit zu schüt-
zende Eventualbegehren seinerseits unzulässig und damit abzuweisen sei. Es
fehle an der für den Erlass vorsorglicher Massnahmen vorausgesetzten positiven
Anspruchprognose. Das Massnahmebegehren erweise sich überdies aus dem
Grund als unhaltbar, weil im Hauptprozess das Alleineigentum der Beklagten an
der Liegenschaft gar nicht strittig sei, beantrage der Kläger doch in Ziff. 3 seines
Rechtsbegehrens, es sei die Liegenschaft im Alleineigentum der Beklagten zu be-
lassen. Strittig sei nur, ob eine Ausgleichszahlung geschuldet sei, und wenn ja, in
welchem Umfange. Auch unter diesem Gesichtspunkt sei das Massnahmebegeh-
ren (wiederum wegen Art. 269 lit. a ZPO) abzuweisen. Schliesslich sei logisch
nicht denkbar, dass die Beklagte zur Bezahlung einer Ausgleichung verpflichtet
und der Kläger gleichzeitig als Gesamteigentümer im Grundbuch eingetragen
werde. Ausgleichszahlung und Gesamteigentum schlössen sich gegenseitig aus.
Auch deshalb fehle es an der positiven Hauptsachenprognose (act. 2 S. 8 ff.;
act. 5/29 S. 2 ff.).
3. Der Kläger wendet mit der Berufungsantwort im Wesentlichen ein, die
Dringlichkeit müsse nicht gesondert begründet oder geprüft werden. Sie ergebe
sich in diesem Fall aus den Ausführungen zum drohenden, nicht leicht wiedergut-
zumachenden Nachteil. Dringlichkeit sei im vorliegenden Fall so lange zu beja-

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hen, wie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe und in zeitlicher
Hinsicht bis das Gericht mit dem Sachurteil über die Klage selbst entscheide. Die
Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils sei so lange gegeben,
wie die glaubhaft gemachte materielle Rechtslage (Gesamteigentum des Klägers)
nicht dem Grundbucheintrag entspreche. Ferner lasse sich die Dringlichkeit damit
begründen, dass es für den Kläger nicht zumutbar sei, bis zum rechtskräftigen
Entscheid über die Erbteilungsklage zuzuwarten, zumal bereits heute davon aus-
gegangen werden müsse, dass sich dieser Prozess noch einige Zeit hinziehen
könne. Die Begehungsgefahr müsse sodann nicht mit konkreten Handlungen oder
Absichten begründet werden, es genüge bereits der Umstand, dass die materielle
Berechtigung vom Eintrag im Grundbuch abweiche. Eine Absicherung könne
schon verlangt werden, bevor eine konkrete Gefährdung des abzusichernden An-
spruchs bestehe. Mit einem Arrest habe die vorläufige Eintragung eines behaup-
teten dinglichen Rechts gar nichts zu tun. Die einzige Gemeinsamkeit mit dem Ar-
rest bestehe im Zweck der Absicherung. Anders als beim Arrest werde aber keine
Geldforderung abgesichert, sondern letztlich der Anspruch auf Berichtigung des
Grundbuchs für die Dauer des Hauptverfahrens bzw. bis zur Erbteilung. Anders
als beim Arrest, komme die Beklagte zudem weiterhin in den Genuss der Mietzin-
seinnahmen, welche im Falle eines Arrests ebenfalls mit Beschlag belegt wären.
Die Beklagte könne in tatsächlicher Hinsicht mit der Liegenschaft weiterhin ma-
chen, was sie wolle, nur grundbuchlich könne sie darüber nicht verfügen. Im Übri-
gen verkenne die Beklagte, dass das Gericht im Rahmen der Erbteilungsklage
das Eigentum an der Liegenschaft auch dem Kläger zusprechen könne, trotz des
Umstandes, dass dies nicht beantragt worden sei. Sollte nämlich das Gericht der
Argumentation der Beklagten folgen und das Testament der Erblasserin für ungül-
tig erklären, käme die gesetzliche Erbfolge zum Tragen und die von der Erblasse-
rin aufgestellte Teilungsvorschrift wäre nicht mehr zu beachten. Diesfalls wäre es
durchaus möglich, dass die Zuweisung der Liegenschaft mittels Losziehung erfol-
ge, und das Gericht könne sogar einen Verkauf der Liegenschaft anordnen. Bis
zum Vollzug einer solchen Anordnung würden die Parteien Gesamteigentümer
der Liegenschaft bleiben. Der Kläger habe Ziff. 4 seines Rechtsbegehrens daher
nicht nur für den Fall gestellt, dass die Beklagte nicht in der Lage sei, eine Aus-

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gleichszahlung an den Klägers zu leisten. Der Anspruch des Klägers solle ganz
einfach so lange im Grundbuch eingetragen bleiben, bis ein rechtkräftiges Urteil
vorliege, welches über das Schicksal der Liegenschaft befinde. Art. 598 Abs. 2
aZGB, welche Bestimmung mit der Einführung der ZPO gestrichen worden sei
(hingegen weiterhin bestehe), habe für die Erbschaftsklage ausdrücklich einen
Anspruch auf vorläufige Eintragung vorgesehen. In analoger Anwendung dieser
Bestimmung müsse auch bei der Teilungsklage ein Sicherungsanspruch beste-
hen (act. 11 S. 3 ff.).
4.1 Die mit der Berufung gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Beklagten bezieht sich auf den Aspekt Begründungspflicht. Die Vorinstanz hat
den angefochtenen Entscheid freilich ausreichend begründet. Auf ihre Erwägun-
gen ist sogleich zurückzukommen. An dieser Stelle genügt der Hinweis, dass eine
andere Auffassung über die Relevanz von bestimmten Behauptungen und Argu-
menten keine Gehörsverletzung darstellt. Der aus dem Gehörsanspruch fliessen-
de Anspruch auf Begründung verpflichtet die Entscheidinstanz nicht, sich mit allen
Standpunkten einlässlich auseinanderzusetzen. Die Begründung kann auf die
wesentlichen Punkte, die zum Entscheid geführt haben, beschränkt werden (ZK
ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 14; vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1, S. 88). Wie
die Vorbringen in der Berufung zeigen, war sich die Beklagte über die Tragweite
des angefochtenen Entscheides im Klaren und ohne weiteres im Stande, diesen
sachgerecht anzufechten. Ohnehin ist eine Heilung möglich, wenn die Verletzung
der Parteirechte nicht als gravierend erscheint (BGer 4D_111/2010 vom 19. Ja-
nuar 2011, E. 3.1; ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 26 f.). Bei Annahme
einer Heilung einer allfälligen Gehörsverweigerung im zweitinstanzlichen Verfah-
ren erwüchse der Beklagten kein Nachteil. Die Rückweisung der Sache strebt sie
mit der Berufung nicht an.
4.2 Die rechtlichen Voraussetzungen für die Vormerkung einer vorläufigen
Eintragung zur Sicherung eines behaupteten dinglichen Rechts nach Art. 961
Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Sinne einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO
werden im angefochtenen Entscheid korrekt wiedergegeben (act. 3 S. 4 f.). Zen-
tral ist, dass die vorläufige Eintragung eines behaupteten Rechts im Grundbuch

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eine Verfügung über das Grundstück nicht ausschliesst, sondern einzig bewirkt,
dass das streitige dingliche Recht für den Fall, dass es vom Richter endgültig an-
erkannt wird, gutgläubigen Dritten entgegengehalten werden kann (vgl. Art. 961
Abs. 2 und Art. 961a ZGB; BSK ZGB II, Art. 961a N 1). Die vorläufige Eintragung
ist durch den Richter zu verfügen, wenn der Anspruch glaubhaft gemacht wird
(Art. 961 Abs. 3 ZGB), wobei (erstens) die materielle Berechtigung und (zweitens)
die Gefährdung der fraglichen Rechtsposition glaubhaft zu machen ist. Eine Ge-
fährdung liegt vor, wenn der materiell Berechtigte wegen des öffentlichen Glau-
bens des Grundbuchs (Art. 973 Abs. 1 ZGB) Gefahr läuft, sein mit den Eintragun-
gen nicht übereinstimmendes Recht zu verlieren; d.h. der Antrag auf vorläufige
Eintragung ist dann gerechtfertigt, wenn ein Kläger fürchten muss, dass ein gut-
gläubiger Dritter aufgrund eines ungerechtfertigten Eintrages im Grundbuch eines
dinglichen Rechts in seinem Erwerb geschützt werden könnte. An die in Art. 961
Abs. 3 ZGB verlangte Glaubhaftmachung sind keine strengen Anforderungen zu
stellen; im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent-
scheidung über den Bestand des behaupteten Rechts dem ordentlichen Richter
zu überlassen (BSK ZGB II-Schmid, 4. A., Zürich 2011, Art. 961 N 15 f.; BGE 86 I
265 E. 3, S. 269 f.; BGer 5P.2212003 E. 3.2.1).
4.3.1 In der (Haupt-)Sache ist die Beklagte der Auffassung, die streitgegen-
ständliche Liegenschaft sei gemäss Art. 492 ZGB kraft Universalsukzession und
ausserbuchlich mit dem Tod der Erblasserin direkt von I._____ sel., dem Ehe-
mann der Erblasserin und Vater der Beklagten in das Alleineigentum der Beklag-
ten als Nacherbin übergegangen und habe daher nie Bestandteil des Nachlasses
der Erblasserin gebildet (vgl. act. 2 N 7; act. 5/16 S. 5 ff.). Der Kläger geht dem-
gegenüber davon aus, dass die Beklagte als Nacherbin nur Eigentümerin eines
Bruchteils der Liegenschaft (von 2/24) geworden sei und dass der Rest (22/24) in
die Erbmasse gefallen sei (act. 5/2 S. 4 ff.; act. 11 S. 3). Die (aktuellen) Eigen-
tumsverhältnisse an der Liegenschaft sind insofern strittig.
Die Beklagte ist derzeit als Alleineigentümerin der Liegenschaft im Grund-
buch eingetragen (act. 5/5/9). Ein Grundbucheintrag kann indessen materiell un-
richtig sein. Die Eintragung des Alleineigentums der Beklagten schliesst einen

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Anspruch des Klägers somit nicht aus. Im Hauptverfahren ist zu prüfen, in wel-
chem Umfang eine Nacherbschaft der Beklagten besteht. Dabei ist – die Vor-
instanz weist auch darauf hin – zu berücksichtigen, dass in der Schlussabrech-
nung vom 2. Mai 1974 unter dem Titel "Zuwendung als Vorerbin" nur ein Betrag
von Fr. 86'667.– aufgeführt wurde (vgl. act. 5/5/5 S. 11) und dass die im Zeitpunkt
des Erbgangs auf dem Grundstück bestehende Verfügungsbeschränkung
(schlicht) "Anwartschaft der Nacherbin, A._____, 1958" lautet (vgl. act. 5/17/2 S.
2). Vom Umfang der Nacherbschaft hängt ab, ob die streitgegenständliche Lie-
genschaft (teilweise) zum Nachlass gehört oder nicht. Ersteres ist nach den zu-
treffenden Erwägungen der Vorinstanz (act. 3 E. 7.1 S. 6) durchaus denkbar. Die
Berufung greift den Punkt wie erwähnt nicht auf. Fiele die Liegenschaft in den
Nachlass, wäre der Kläger mit dem Tod der Erblasserin zusammen mit der Be-
klagten Gesamteigentümer der Liegenschaft geworden (vgl. Art. 602 Abs. 2 ZGB),
wobei das Gesamteigentum bis zum Vollzug der Erbteilung bestehen bliebe. Mit
der Vorinstanz (vgl. act. 3 S. 6) ist daher davon auszugehen, dass es vorläufig,
d.h. bei summarischer Betrachtung nicht ausgeschlossen ist, dass der Kläger als
Erbe an der Liegenschaft dinglich berechtigt ist. Ein dinglicher Anspruch des Klä-
gers als Voraussetzung für die vorläufige Eintragung ist damit (genügend) glaub-
haft gemacht. Anzufügen bleibt, dass das Gesamteigentum zwar kein eigentliches
Anteilsrecht im Sinne einer individuellen Quote am Ganzen kennt, wohl aber eine
unterschiedliche quotenmässige Beteiligung am Liquidationserlös der Gesamtei-
gentümergemeinschaft vorsehen kann (vgl. BSK ZGB II-Wichtermann, 4. A.,
Zürich 2011, Art. 652 N 14). Die beantragte und mit dem angefochtenen Ent-
scheid geschützte vorläufige Eintragung des steitigen Gesamteigentums ist des-
halb auch hinsichtlich der behaupteten Aufteilung (82/192 zu Gunsten der Beklag-
ten und 110/192 zu Gunsten des Klägers) – zulässig.
4.3.2 Der Beklagten ist allerdings darin beizupflichten, dass für die Frage
des Vorbehalts des SchKG (insbesondere der Bestimmungen über den Arrest)
nach Art. 269 lit. a ZPO nicht (allein) auf die Qualifikation der Erbteilungsklage
abgestellt werden kann, es vielmehr darauf ankommt, welchem Zweck die bean-
tragte vorsorgliche Massnahme dient. In dieser Hinsicht erwähnt die Beklagte zu-
treffend, dass der Kläger Antrag Ziff. 4 seines Rechtsbegehrens, wonach die Par-

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teien als Gesamteigentümer der Liegenschaft im Grundbuch einzutragen seien
und der Erbteil des Klägers festzustellen sei, nach seinen Ausführungen in der
Klageschrift für den Fall gestellt habe, dass die Beklagte nicht in der Lage wäre,
die beantragte Ausgleichszahlung an den Kläger zu leisten (act. 5/2 S. 11). In der
Begründung des Massnahmebegehrens präzisierte der Kläger noch, bei Ver-
pflichtung der Beklagten zu einer Ausgleichszahlung bestünde die Gefahr, dass
ihm Vollstreckungssubstrat entzogen würde, indem die Liegenschaft vorgängig
veräussert würde (act. 5/23 S. 3). Von daher ist die Auffassung der Beklagten, die
vorläufige Eintragung des Gesamteigentums bezwecke die Absicherung der strei-
tigen Ausgleichszahlung, weshalb die Massnahme am Vorbehalt des SchKG
scheitere, nicht abwegig.
4.3.3 Die Beklagte übergeht bei ihrer Argumentation nur, dass der behaup-
tete (und bestrittene) Gesamteigentumsanspruch des Klägers die Grundlage für
eine (richterliche) Zuweisung der Liegenschaft im Rahmen der Erbteilung bildet.
Ziff. 1 des klägerischen Rechtsbegehrens verlangt wie erwähnt, es sei der Nach-
lass festzustellen (und alsdann zu teilen). Klageantrag Ziff. 3 mag unpräzise for-
muliert sein, kann vernünftigerweise aber nur so verstanden werden, dass der
Kläger damit eine solche Zuweisung an die Beklagte zu Alleineigentum verlangt.
Der Kläger bezieht sich nämlich in der Klagebegründung auf die testamentarische
Teilungsvorschrift der Erblasserin, wonach die Beklagte die Liegenschaft unter
Anrechnung an ihren Erbteil zu Alleineigentum übernehmen dürfe (vgl. act. 5/2
S. 8 f., 11; act. 5/5/8 S. 3). Fiele die streitgegenständliche Liegenschaft in den
Nachlass und würde sie der Beklagten im Erbteilungsurteil zu Alleineigentum zu-
gewiesen, würde dies auf dem Hauptbuchblatt der Liegenschaft im Einzelnen
nachvollzogen, indem die Parteien zunächst als Gesamteigentümer der Liegen-
schaft infolge Erbganges eingetragen würden und dann erst die Beklagte (wieder)
als Alleineigentümerin. Erinnert sei daran, dass das Hauptbuch die Gesamtheit al-
ler Daten über die rechtswirksamen und die gelöschten dinglichen Rechte enthält
(vgl. Art. 2 lit. c GBV). Der Standpunkt der Beklagten, ihr Alleineigentum an der
Liegenschaft sei im Hauptprozess unstreitig (act. 2 S. 11; vgl. auch act. 5/29
S. 3 f.), lässt sich aus diesem Grund nicht halten. Vielmehr geht es dabei in erster

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Linie um den strittigen Gesamteigentumsanspruch des Klägers an der Liegen-
schaft infolge Erbganges.
4.3.4 Ungeachtet der (genauen) Begründung der Anträge des Klägers auf
Zuweisung der Liegenschaft und auf Eintragung des Gesamteigentums im Haupt-
prozess (act. 2 S. 2 Ziff. 3 und 4) und unabhängig von der Qualifikation des letzt-
genannten Klageantrags als zulässiges Eventualbegehren oder unzulässiges Al-
ternativbegehren hat die Vorinstanz mithin vorab über die (Erb-)Berechtigung der
Parteien an der Liegenschaft – das behauptete Gesamteigentum – zu entschei-
den. Erst dann steht eine (gerichtliche) Erbteilung an und kommt allenfalls eine
Zuweisung der Liegenschaft als Erbsache in Frage, und erst dann werden Inhalt
und Begründung der einzelnen Teilungsanträge des Klägers relevant.
Das Massnahmebegehren des Klägers dient entsprechend vorrangig der
Absicherung des vom Kläger unbedingt beanspruchten Gesamteigentums an der
Liegenschaft und nicht, bzw. wenn, dann nur untergeordnet der Sicherung der
Vollstreckung einer (dereinst im Erbteilungsurteil festgesetzten) Ausgleichszah-
lung resp. Geldleistung. Aus diesem Grund spielt der Vorbehalt des SchKG nach
Art. 269 lit. a ZPO nicht, und die beantragte vorsorgliche Massnahme scheitert
entgegen dem Vorbringen der Berufung ebenso wenig an der Voraussetzung ei-
ner positiven Hauptsachenprognose.
4.3.5 Nicht gefolgt werden kann der Beklagten sodann darin, dass das
Massnahmebegehren mangels Dringlichkeit und konkreter Bedrohungslage ab-
zuweisen sei. Würde die Beklagte – was ihr als Alleineigentümerin freisteht – die
Liegenschaft während des hängigen, womöglich noch mehrere Jahre andauern-
den Prozesses veräussern oder erheblich belasten, liefe der Kläger Gefahr, die
behauptete dingliche Berechtigung am Grundstück zu verlieren, da sein Recht
aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist. Eine (aktuelle) Gefährdung des streitigen
Anspruchs des Klägers und ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ist
damit gegeben. Bis zum (rechtskräftigen) Endurteil in der Sache abzuwarten,
kann dem Kläger unter diesen Umständen nicht zugemutet werden. Wenn auch
davon auszugehen ist, dass der Kläger vor Ende des Jahres 2010 vom Alleinei-
gentum der Beklagten Kenntnis erhalten hat, er hingegen (erst) im Juli 2011 mit

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der vorliegenden Klage samt dem Begehren um Vormerkung einer Verfügungs-
beschränkung betreffend die Liegenschaft an den Friedensrichter gelangt ist (vgl.
act. 5/1 S. 3 f.; act. 5/29 S. 2), kann nicht gesagt werden, der Kläger habe mit
dem Massnahmebegehren derart ungebührlich lange zugewartet, dass ihm der
Rechtsschutz unter dem Aspekt fehlender Dringlichkeit zu versagen sei (vgl. dazu
Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 8 f.; ZK ZPO-Huber, Art. 261 N 22). Das
gilt umso mehr, als die Kenntnis vom Alleineigentum der Beklagten nicht zwin-
gend die Kenntnis von den geltend gemachten Ansprüchen des Klägers ein-
schliesst.
4.3.6 Ergänzend ist im Rahmen der Nachteilsprognose zu beachten, dass
der Verlust des geltend gemachten Anspruchs für den Kläger im Falle einer Ver-
äusserung der Liegenschaft durch die Beklagte ungleich schwerer wiegt als die
vorläufige Eintragung des behaupteten Gesamteigentums, welches die Verfügung
der Beklagten über die Liegenschaft nicht hindert und keine Grundbuchsperre
bewirkt. Eine Abwägung der Interessen der Parteien fällt daher zugunsten des
Klägers aus. Die beantragte vorläufige Eintragung im Grundbuch ist zum Schutz
des behaupteten Rechts notwendig und verhältnismässig.
4.4 Die Voraussetzungen für die von der Vorinstanz angeordnete vorsorg-
liche Massnahme sind im Ergebnis erfüllt.
5. Die Berufung ist unbegründet und daher abzuweisen, der angefochte-
ne Entscheid ist zu bestätigen.
III.
(Kosten / Entschädigung)
1. Die Vorinstanz hat die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge
zulässigerweise dem Endentscheid in der Sache vorbehalten (act. 3 Dispositiv-

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Ziffer 3; vgl. Art. 104 Abs. 3 ZPO). Über die Kosten- und Entschädigungsfolge des
Berufungsverfahrens ist demgegenüber bereits an dieser Stelle zu befinden.
2. Der Streitwert der Berufung beträgt ausgehend vom geltend gemach-
ten Gesamteigentumsanspruch des Klägers bezogen auf die Liegenschaft
Fr. 2'330'000.-- (vgl. act. 6).
3. Die Gebühr für den heutigen Entscheid ist in Anwendung von Art. 106
Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 4'400.-- zu verrechnen. Unter Berücksichtigung der Tatsache,
dass vorliegend nicht der materielle Anspruch an sich, sondern nur die vorläufige
Eintragung des behaupteten Gesamteigentums im Grundbuch zu beurteilen ist, ist
die Entscheidgebühr in Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1
und 2 GebV OG auf Fr. 4'400.-- (rund ein Zehntel der ordentlichen Gerichtsge-
bühr) festzusetzen.
4. Gestützt auf § 4, § 9 und § 13 AnwGebV hat die Beklagte den Kläger
für das Berufungsverfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen. Ein Mehrwertsteuer-
zusatz wurde nicht verlangt und ist daher nicht zuzusprechen (vgl. Kreisschreiben
der Verwaltungskommission der Obergerichts Zürich vom 17. Mai 2006;
 ).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses der
3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. August 2012 (Proz.
CP110008) wird bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 4'400.-- festge-
setzt, der Beklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen.

- 16 -
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'330'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. V. Seiler
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