zh_obergericht · PS120070 · 2012-04-12 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120070-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke.
Urteil vom 12. April 2012
in Sachen
A._____ AG, Mitglied des Verwaltungsrates: C._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 22. März 2012 (EK120068)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Gläubigerin gelangte mit Eingabe vom 6. Februar 2012 (act. 7/1) samt
Beilagen (vgl. act. 7/2 und act. 7/3) an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes
Bülach und verlangte, es sei wegen einer Forderung von Fr. 4'502.60 nebst Zins
zu 5 % seit 31. März 2011, Fr. 50.-- Mahnkosten und Fr. 100.-- Inkassokosten
sowie Fr. 235.-- Betreibungskosten über die Schuldnerin der Konkurs zu eröffnen.
Das Einzelgericht setzte mit Verfügung vom 7. Februar 2012 (act. 7/5) auf den
15. März 2012, 13:45 Uhr, eine Verhandlung an. Es wies die Schuldnerin unter
anderem darauf hin, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werde, wenn sie
nicht spätestens bis zur Konkurseröffnungsverhandlung eine schriftliche Erklärung
der Gläubigerin beibringe, dass diese ihr Konkursbegehren bedingungslos zu-
rückziehe oder der Schuldnerin Stundung gewähre, oder wenn die Schuldnerin
nicht spätestens in der Konkurseröffnungsverhandlung durch Urkunden (Quittun-
gen) beweise, dass sie die Schuld samt Zins und Kosten getilgt habe oder dass
andere Gründe im Sinne der Art. 172, 173 und 173a SchKG der Konkurseröff-
nung entgegenstehen. Zudem habe die Schuldnerin auch die durch das Kon-
kurseröffnungsbegehren entstandenen Gerichtskosten im Betrage von Fr. 200.--
auf der Konkursgerichtskanzlei bis zum Konkurseröffnungstermin bar zu bezah-
len, ansonsten der Konkurs dennoch eröffnet würde (vgl. act. 7/5 S. 3, Ziffer 5).
Darüber hinaus hielt das Einzelgericht fest, dass die Schuldnerin bis zur Verhand-
lung Fr. 5'103.50, darunter einen Betrag von Fr. 215.90 für 5 % Zinsen seit 31.
März 2011, an die Gläubigerin zu bezahlen habe (vgl. act. 7/5 S. 2).
1.2. Die Gläubigerin leistete den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsver-
fahren von Fr. 1'800.-- fristgerecht (vgl. act. 7/5 und act. 7/6). Am 14. März 2012
bezahlte die Schuldnerin rechtzeitig Fr. 200.-- bei der Gerichtskasse ein (vgl.
act. 7) und sandte einen Zahlungsauftrag vom selben Datum über Fr. 5'103.50 zu
Gunsten der Gläubigerin an das Gericht (vgl. act. 7/8/1, act. 7/8/3 und act. 7/8/4).
Mangels Deckung des fraglichen Kontos erfolgte erst am 19. März 2012 eine Teil-
zahlung von Fr. 2'103.50 an die Gläubigerin (vgl. act. 7/9/1, act. 7/9/3 und

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act. 7/9/5). Am 20. und 21. März 2012 versuchte das Gericht erfolglos den Vertre-
ter der Schuldnerin zu kontaktieren. Schliesslich wurde es am 22. März 2012 von
der Gläubigerin darüber in Kenntnis gesetzt, dass keine weiteren Zahlungen ein-
getroffen seien (vgl. act. 7/10).
1.3. Mit Urteil vom 22. März 2012, 13:45 Uhr, eröffnete das Einzelgericht des
Bezirksgerichtes Bülach den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung
von Fr. 4'502.60.-- nebst 5 % Zins seit 31. März 2011, Fr. 50.-- Mahnkosten und
Fr. 100.-- Inkassokosten sowie Fr. 235.-- Betreibungskosten (act. 3 = act. 6 =
act. 7/11). Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 5. Ap-
ril 2012 (Datum Poststempel; act. 2) rechtzeitig Beschwerde (vgl. act. 7/12). Sie
verlangte, die Konkurseröffnung sei aufzuheben. Überdies ersuchte die Schuldne-
rin darum, es sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2
S. 1). Am selben Tag bezahlte die Schuldnerin unaufgefordert einen Betrag von
Fr. 750.-- für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens ein (vgl. act. 2 S. 1
und act. 4/7).
1.4. Mit Präsidialverfügung vom 10. April 2012 (act. 9) wurde der Beschwerde
keine aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf die Einholung einer Beschwerdean-
twort wurde verzichtet (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. Materielles
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittel-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach-
weist. Ein solcher kann sich auch erst innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht ha-
ben (BGE 136 III 295).
2.2. Die Schuldnerin macht geltend, sie habe die Forderung der Gläubigerin
samt Zinsen mit einer weiteren Zahlung von Fr. 3'000.-- am 29. März 2012 begli-
chen. Überdies habe sie die Kosten des Konkursamtes und die Gerichtskosten si-
chergestellt (act. 2 S. 2 mit Hinweis auf act. 4/2-8).

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2.3. Die von der Schuldnerin eingereichten Unterlagen (vgl. insbesondere
act. 4/2 und act. 4/3) genügen nicht, um den Urkundennachweis über die Tilgung
der Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1
SchKG zu erbringen. Die Forderung der Gläubigerin ist nicht nur bis zur vorin-
stanzlichen Verhandlung vom 15. März 2012 (vgl. act. 4/2), sondern bis zur (teil-
weisen) Tilgung bzw. Konkurseröffnung vom 22. März 2012 mit 5 % zu verzinsen
(vgl. Art. 209 Abs. 1 SchKG und act. 3 S. 2). Die Schuldnerin hat namentlich bis
zu ihrer Teilzahlung von Fr. 2'103.50 am 19. März 2012 einen Zins von 5 % auf
Fr. 4'502.60 und danach (bis zur Konkurseröffnung) einen Zins von 5 % auf
Fr. 2'399.10 zu bezahlen. Mit ihren Zahlungen von Fr. 2'103.50 und Fr. 3'000.--
hat die Schuldnerin die Forderung der Gläubigerin von Fr. 4'502.60 nebst Zinsen
von 5 % seit 31. März 2011, Fr. 50.-- Mahnkosten, Fr. 100.-- Inkassokosten und
Fr. 235.-- Betreibungskosten nicht vollständig beglichen (vgl. act. 8).
2.4. Nach Erhalt der Verfügung vom 10. April 2012 (act. 9) meldete sich der Ver-
treter der Schuldnerin telefonisch und erklärte, er sei bereit, die ausstehenden
Zinsen nachzubezahlen (vgl. act. 10). Gleichentags sandte er ein entsprechendes
Schreiben an das Gericht und legte diesem eine weitere Quittung über die Zah-
lung von Fr. 18.75 an die Gläubigerin am 11. April 2012 bei (vgl. act. 12 und
13/2). Er machte überdies geltend, im Urteil vom 22. März 2012 sei der genaue
Zinsbetrag nicht genannt worden, weshalb er davon ausgegangen sei, dass der in
der Verfügung vom 7. Februar 2012 erwähnte Zinsbetrag geschuldet sei (act. 12
S. 2). Dies ist sinngemäss als Wiederherstellungsgesuch im Sinne von Art. 33
Abs. 4 SchKG entgegen zu nehmen. Die letztgenannte Bestimmung sieht vor,
dass wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, in-
nert Frist zu handeln, die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige rich-
terliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen kann. Er muss, vom
Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein be-
gründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zustän-
digen Behörde nachholen. Ein Restitutionsgesuch wäre nur bei objektiver Unmög-
lichkeit, höherer Gewalt, unverschuldeter persönlicher Unmöglichkeit oder ent-
schuldbarem Fristversäumnis gutzuheissen (BSK SchKG I-Nordmann, Art. 33 N
10 mit weiteren Hinweisen). Ob eine dieser Voraussetzungen vorliegt und dem

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Wiederherstellungsgesuch der Schuldnerin Erfolg beschieden wäre, kann jedoch
offen bleiben.
2.5. Zusätzlich zum Nachweis des Konkurshinderungsgrundes der Tilgung hätte
die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Diesbezüglich ist zu
bemerken, dass die Schuldnerin selbst einräumen musste, dass sie seit einein-
halb Jahren mit Liquiditätsproblemen zu kämpfen habe (act. 2 S. 2). Diese sind
als erheblich zu werten, scheiterten doch mehrere Zahlungsaufträge der Schuld-
nerin an der erforderlichen Deckung ihres Kontos (vgl. act. 7/9/1 und act. 7/9/5).
Es ist somit zu bezweifeln, dass die Schuldnerin dazu in der Lage ist, die offenen
Forderungen ihrer Gläubiger von insgesamt Fr. 38'169.40 (vgl. act. 4/13) in ab-
sehbarer Zeit zu begleichen. Zwar soll sie eigenen Angaben zufolge selbst über
Forderungen von insgesamt Fr. 76'322.90 verfügen (vgl. act. 4/10). Die Debitoren
von einem Teil dieser Forderungen, namentlich von insgesamt Fr. 12'064.15, be-
zeichnet die Schuldnerin selbst als dubios und weist darauf hin, diesbezüglich
seien Betreibungs- bzw. Rechtsverfahren pendent (vgl. act. 4/9 und act. 4/12).
Darüber hinaus ist die Mehrzahl der weiteren Forderungen bereits seit längerer
Zeit fällig (vgl. act. 4/10), so dass bezweifelt werden muss, dass die betreffenden
Beträge tatsächlich erhältlich gemacht werden können. Allein auf Grund der von
der Schuldnerin eingereichten Rechnungsliste (vgl. act. 4/10) erscheint es jeden-
falls nicht als glaubhaft, dass Zahlungseingänge von mehreren Fr. 10'000.-- zu
erwarten sind. Ebenso wenig vermag die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit da-
mit glaubhaft zu machen, dass sie im Verlauf des Monates April 2012 für offene
Leistungen und Spesen zahlreichen Personen über insgesamt Fr. 78'253.80
Rechnung stellen will (vgl. act. 4/11).
2.6. Lediglich ergänzend ist auf das Urteil der Kammer vom 13. Oktober 2011
(Geschäfts-Nr. PS110163-O/U; act. 11) zu verweisen, mit welchem die Kon-
kurseröffnung über die Schuldnerin vom 30. August 2011 aufgehoben wurde.
Damals verfügte die Schuldnerin noch über offene Forderungen von Fr. 30'297.35
(vgl. act. 11 S. 6). Ihre Verbindlichkeiten haben sich im Verlauf der letzten Monate
somit nicht – wie von ihr in Aussicht gestellt (vgl. act. 11 S. 4) – reduziert, sondern
weiter erhöht.

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2.7. Auf Grund der dargelegten Erwägungen ist die Beschwerde mangels Glaub-
haftigkeit der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin abzuweisen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Schuldnerin
aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdegegnerin sind im Zu-
sammenhang mit dem Beschwerdeverfahren keine Umtriebe entstanden, die es
zu entschädigen gälte. Es ist deshalb für das Beschwerdeverfahren keine Partei-
entschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
3. Es wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Einzelgericht des Bezirksge-
richtes Bülach, das Konkursamt D._____ und an die Obergerichtskasse, fer-
ner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich
und an das Betreibungsamt E._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. F. Gohl Zschokke
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