zh_obergericht · PF130038 · 2013-10-17 · de
vorsorgliche Beweisführung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF130038-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw D. Weil.
Beschluss und Urteil vom 17. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
betreffend
vorsorgliche Beweisführung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 31. Juli 2013 (ET130022)

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Erwägungen:
1.
Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) erlitt am
28. August 1995 einen Unfall. Sie wurde beim Überqueren eines Fussgängerstrei-
fens in Dübendorf von einem Motorrad erfasst (act. 12 S. 7). Bei der Gesuchs-
und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegnerin) handelt es sich um die Mo-
torhaftpflichtversicherung des Fahrzeugs, dessen Lenker den Unfall verursacht
hat (act. 2 S. 3).
Mit Eingabe vom 4. Juli 2013 (act. 2) stellte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht
Audienz am Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz) ein Begehren um vorsorgli-
che Beweisführung in Form eines gerichtlichen Gutachtens und ersuchte gleich-
zeitig um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege inklusive Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistandes (act. 2 S. 2). Die Vorinstanz wies mit Urteil vom
31. Juli 2013 sowohl das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge als auch das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ab (act. 7 = 11 = 13
S. 6).
Mit Eingabe vom 15. August 2013 erhob die Gesuchstellerin Beschwerde gegen
die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 12). Gegen die Abwei-
sung des Begehrens um vorsorgliche Beweisführung erhob sie Berufung. Diese
wird in Geschäft Nr. LF130054-L behandelt.
2.
2.1. Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie die erforderlichen Mittel zur Begleichung der Prozesskosten neben
dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Familie nicht aufbringen kann
und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten
Rechtsbegehren, bei denen nach summarischer Prüfung die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und deshalb kaum als

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ernsthaft bezeichnet werden können. Dass es sich um einen gänzlich chancenlo-
sen Prozess handelt, ist zur Bejahung der Aussichtslosigkeit hingegen nicht nötig.
Durch das Kriterium der fehlenden Aussichtslosigkeit soll verhindert werden, dass
eine Partei einen Prozess auf Staatskosten führt, den eine vermögende Person
auf eigene Kosten vernünftigerweise nicht einleiten würde (BGE 138 III 217; LU-
KAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 119 N 21; LEUENBERGER/UFFER, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, Bern 2010, S. 288 f.). Die unentgeltliche Rechtspflege
umfasst die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistands, wenn dies zur
Rechtswahrung notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Auch für den Entscheid
über die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist damit erforderlich,
dass der Gesuchsteller mittellos und die Begehren nicht aussichtslos erscheinen.
Ferner sind zusätzlich die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls
zu berücksichtigen (LEUENBERGER/UFFER, a.a.O., S. 290).
Gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO entscheidet das Gericht über das Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren. Entsprechend ist nur ein
Parteivortrag vorgesehen (vgl. Art. 253 ZPO). Sodann muss die Gegenpartei nur
dann angehört werden, wenn die unentgeltliche Rechtspflege die Leistung der Si-
cherheit für die Parteientschädigung umfassen soll. Ansonsten steht es im Er-
messen des Gerichts, ob es die Gegenseite anhören will (Art. 119 Abs. 3 ZPO).
Vorliegend ist von der Einholung einer Stellungnahme abzusehen.
2.2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, das Gesuch um vorsorgliche Beweisfüh-
rung erweise sich als aussichtslos. Die Voraussetzungen der vorsorglichen Be-
weisführung seien nicht gegeben, da die Gesuchstellerin bereits über diverse
ärztliche Stellungnahmen und Befunde verfüge, was ihr ermögliche, die Chancen
und Risiken eines Prozesses abzuschätzen. Dass die Gesuchstellerin aus einem
zusätzlichen (gerichtlichen) Gutachten mehr Klarheit erlange, sei nicht glaubhaft,
da ein solches Gutachten jeweils vom Ermessen des begutachtenden Arztes ab-
hänge, weshalb es nahe liege, dass ein weiteres Gutachten zu einem neuen
Schluss käme. Somit bestünde trotz Gutachten weiterhin Unsicherheit in Bezug
auf den Prozesserfolg. Auch ein zweites, drittes, viertes und fünftes (weiteres)
Gutachten würde wiederum andere Resultate hervorbringen. Folglich könnte die

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Gesuchstellerin trotz gerichtlichem Gutachten weder ihre Prozesschancen besser
abschätzen, noch würde damit eine Grundlage für aussichtsreiche Vergleichsge-
spräche geschaffen (act. 7 = 11 = 13 S. 6).
2.3. Dagegen bringt die Gesuchstellerin im Wesentlichen vor, das Institut der
vorsorglichen Beweisführung erlaube die Klärung der Beweis- und Prozessaus-
sichten. Vorliegend verfüge sie nur über sich widersprechende ärztliche Berichte
und Stellungnahmen zur Diagnose und zur Arbeitsfähigkeit. Auf dieser Basis kön-
ne sie ihre Prozesschancen nicht abschätzen. Hierfür brauche sie ein gerichtli-
ches Gutachten. Die Auffassung der Vorinstanz zum schutzwürdigen Interesse
stehe im Widerspruch zu den bundesgerichtlichen Anforderungen. Nach der Pra-
xis des Bundesgerichts seien einzig folgende Gründe zugelassen, um das schüt-
zenswerte Interesse zu verneinen: (1) Das beantragte Gutachten sei als Beweis-
mittel grundsätzlich untauglich oder (2) es sei in einem künftigen Prozess ohne
Belang oder aber (3) die Gesuchstellerin verlange die vorsorgliche Beweisführung
lediglich aus schikanösen Gründen. An das Bestehen eines schutzwürdigen Inte-
resses seien somit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Ein Fahrzeughal-
ter hafte nach Art. 58 i.V.m. Art. 65 SVG, wenn durch den Betrieb des Motorfahr-
zeuges ein Mensch zu Schaden komme, es sei denn, der Halter könne beweisen,
dass einer der klassischen Entlastungsgründe vorliege. Die Geschädigte habe nur
den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und der Schädi-
gung zu beweisen, wofür vor allem ein medizinisches Gutachten diene. Das
schutzwürdige Interesse an der Abklärung der Prozesschancen wurzle im Um-
stand, dass der Sachverhalt unter den Parteien umstritten sei. Vorliegend bestehe
weder über die genaue Diagnose noch über das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit
Klarheit. Bei der Argumentation der Vorinstanz sei nicht ersichtlich, weshalb ein
Gutachten, bei dem der Sachverständige sein Ermessen ausübe, nicht beweis-
tauglich sein solle. Es gehe darum, mit einiger Sicherheit und basierend auf ei-
nem gerichtlich erstellten Gutachten die Prozessaussichten abzuschätzen. Führe
man sich vorliegend die Anzahl verschiedener Arztberichte vor Augen, gelange
man überdies zum Schluss, dass ein gerichtliches Gutachten den Streitgegen-
stand vereinfachen würde. Es sei nicht ersichtlich, weshalb ein Rechtsanwalt die
Abschätzung der Prozesschancen gestützt auf sich widersprechende Arztberichte

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vornehmen müsse, insbesondere wenn gemäss Vorinstanz selbst Ärzte sich nicht
mit Sicherheit über die Arbeitsfähigkeit äussern könnten. Sodann gehe die Vor-
instanz selber nicht davon aus, ein Gutachten sei nicht beweistauglich. Dies
müsste die Vorinstanz aber belegen können, um das schutzwürdige Interessen zu
verneinen (act. 12 S. 9 ff.).
2.4. Nach Art. 158 ZPO nimmt das Gericht im Rahmen einer vorsorglichen Be-
weisführung jederzeit Beweise ab. Die Gesuchstellerin stützt ihr Begehren auf die
zweite Variante von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (act. 2 und act. 12), welche die
Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses voraussetzt.
2.4.1. Gemäss auf OGer ZH LF110116-O vom 20. Dezember 2011 aufbauender
ständiger Praxis der Kammer bildet die Abklärung von Beweis- und Prozessaus-
sichten grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO. Das Institut der vorsorglichen Beweisführung dient in diesem Fall der
Vermeidung von aussichtslosen Prozessen und der aussergerichtlichen Streitbei-
legung, weil die Parteien bei grösserer Klarheit über die Prozesschancen eher
zum Abschluss eines aussergerichtlichen Vergleichs bereit sein werden. Aller-
dings ist das schützenswerte Interesse der Abklärung von Beweis- und Prozess-
aussichten der anvisierten Klage – ebenfalls gemäss obergerichtlicher Praxis –
lediglich dann gegeben, wenn die vorsorgliche Beweisführung zu deren Beurtei-
lung auch notwendig ist. Das Bestehen des schutzwürdigen Interesses ist dabei
(nur) glaubhaft zu machen. Erscheint nicht glaubhaft, dass der Beweisantrag dem
Ansprecher die bessere Abschätzung der Prozesschancen ermöglicht, fehlt es
gemäss ständiger Praxis der Kammer am schutzwürdigen Interesse für die vor-
sorgliche Beweisführung.
2.4.2. Die Vorinstanz ist dieser Rechtsprechung gefolgt und hat das schutzwürdi-
ge Interesse der Gesuchstellerin zu Recht verneint. Die Gesuchstellerin verfügt
bereits über umfassende Unterlagen im Zusammenhang mit den medizinischen
Unfallfolgen (act. 5/1-38). Diese ermöglichen es der Gesuchstellerin, ihre Pro-
zesschancen abzuschätzen. Hinzu kommt, dass es sich vorliegend um einen Um-
stand handelt, der in der Person der Gesuchstellerin bzw. ihrer Gesundheit liegt.
Somit vermag sie bis zu einem gewissen Grad auch selber zu beurteilen, wie weit

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die Beschwerden sie einschränken. Entsprechend sollte sie in der Lage sein, eine
realistische Einschätzung ihres Arbeitsvermögens vorzunehmen. Daran ändert
auch der Umstand nichts, dass Ärzte zu unterschiedlichen Ergebnissen gekom-
men sind und damit eine gewisse Unsicherheit bezüglich der Diagnose und des
Ausmasses der Arbeitsunfähigkeit der Gesuchstellerin besteht. Ein neuerliches,
wenn auch gerichtliches Gutachten würde wenig nützen, da die medizinische Be-
urteilung (auch) vom Ermessen des begutachtenden Arztes abhängt und deshalb
ein weiteres Gutachten zu einem neuen Schluss käme. Damit wäre für die Beur-
teilung des Prozessrisikos nichts gewonnen, die Unsicherheit würde weiter beste-
hen, da eine Beweiswürdigung bei der vorsorglichen Beweisführung nicht stattfin-
det. Eine genaue Beurteilung des Prozesserfolgs und somit die Einleitung einer
Leistungsklage in genau dem Betrag, den das Gericht auch zusprechen wird, ist
nicht möglich. Der Hauptprozess kann nicht vorweggenommen werden. Ebenfalls
hilft es nicht, dass ein gerichtliches Gutachten unter der Strafandrohung von
Art. 307 StGB erginge, liegt doch die Problematik vorliegend nicht in der Gefahr
eines falschen Gutachtens, sondern darin, dass aufgrund der Ausübung von
pflichtgemässem Ermessen verschiedene Ansichten vertreten werden können.
Folglich ist ein gerichtliches Gutachten vorliegend nicht notwendig.
2.4.3. Auch die Einwendungen der Gesuchstellerin ändern daran nichts. Soweit
sie Ausführungen zur Beweistauglichkeit eines medizinischen Gutachtens macht,
ist darauf nicht näher einzugehen, da die Vorinstanz diese (zu Recht) nicht in
Frage gestellt hat. Die zur Argumentation, nur bei den drei genannten Konstellati-
onen dürfe das schutzwürdige Interesse verneint werden, angeführten Bundesge-
richtsentscheide BGE 138 II 76 und BGer 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013
(E. 2.2.1) stehen der Praxis der Kammer jedenfalls nicht entgegen. Der letztge-
nannte Entscheid bringt lediglich zum Ausdruck, das schutzwürdige Interesse sei
grundsätzlich nur dann zu verneinen, wenn es sich als offensichtlich nicht existent
erweise, was namentlich der Fall sein könne, wenn das beantragte Beweismittel
offenkundig untauglich sei. Diese Formulierung lässt zweifellos weitere Konstella-
tionen zu. Entsprechend wird damit die Auffassung der Kammer nicht ausge-
schlossen, wonach das schutzwürdige Interesse auch dann fehlt, wenn die ver-
langte Beweisabnahme gar nicht (mehr) erforderlich ist, um die Prozesschancen

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abzuschätzen, weil die notwenigen Beweise bzw. Entscheidungsgrundlagen be-
reits vorliegen. Zu dieser Argumentation hat sich das Bundesgericht bisher noch
nicht geäussert (vgl. auch I. MEIER, Vorsorgliche Beweisführung zur Wahrung ei-
nes "schutzwürdigen Interesses" nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, Tagungsunterla-
gen ZPO-Weiterbildung vom 12. Sept. 2013, Institut für zivilgerichtliches Verfah-
ren Zürich, S. 10). Der Einwand, die Praxis widerspreche der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, geht fehl.
Weiter führt die Gesuchstellerin als Argument an, ein (gerichtliches) Gutachten,
das in Vorkenntnis der Akten erstellt werde, führe zu einer grundlegenden Verein-
fachung des Streitgegenstandes. Diesbezüglich ist ihr entgegen zu halten, dass
bereits Gutachten bestehen, die in Kenntnis der Akten erstellt wurden. Ein gericht-
liches Gutachten ist auch hierfür nicht notwendig. Anzufügen bleibt zudem, dass
die Vorinstanz in diesem Zusammenhang von der Sachdarstellung der Be-
schwerdeführerin ausging. Wörtlich führte die Vorinstanz aus (vgl. act. 11 S. 3),
"der natürliche und der adäquate Kausalzusammenhang, so die Gesuchstellerin,
stünden gestützt auf diese Unterlagen einwandfrei fest …, doch werde ihre medi-
zinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit von Dr. C._____ auf rund siebzig Prozent
eingeschätzt, während die Ärzte D._____ und E._____ die Arbeitsfähigkeit auf
zehn Prozent einstuften". Wie ein Blick in das Gesuch zeigt (vgl. act. 2 S. 49,
Ziff. 102, und S. 50, oben Ziff. 106), ist das zutreffend. Richtigerweise wird das in
der Beschwerde denn auch nicht beanstandet (vgl. act. 12 S. 11 ff.), weshalb es
auch hier beachtlich bleibt.
Entsprechend kam die Vorinstanz richtigerweise zum Schluss, vorliegend fehle es
am schutzwürdigen Interesse. Bei einem Begehren um vorsorgliche Beweisfüh-
rung ohne das erforderliche schutzwürdige Interesse sind die Gewinnaussichten
des Beweisführungsbegehrens von Beginn weg beträchtlich geringer als die Ver-
lustgefahren. Folglich muss es als aussichtslos bezeichnet werden. Entsprechend
ist die gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhobene Beschwerde abzuweisen.
2.5. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Gesuchstellerin als mittellos
zu betrachten ist und ob allenfalls ihr Ehemann im Rahmen der familienrechtli-
chen Unterstützungspflichten einzustehen hat. Anzumerken ist, dass der Grund-

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satz gilt, dass familienrechtliche Unterstützungspflichten der staatlichen Leistung
vorgehen und nicht umgekehrt (vgl. LUKAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117
N 30; BSK ZPO-RÜEGG, 2. Aufl., Art. 117 N 13).
3.
Die Gesuchstellerin stellte auch für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege (act. 12 S. 2). Da in diesem Verfahren keine Kosten zu
erheben sind, erweist sich das Gesuch bezüglich der Gerichtskosten als gegen-
standslos; diesbezüglich ist das Gesuch abzuschreiben (Art. 242 ZPO).
Sodann muss die Beschwerde gegen die Abweisung des Gesuchs um unentgelt-
liche Rechtspflege ebenfalls als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden,
nachdem es wie ausgeführt der (publizierten) Praxis der Kammer entspricht, nur
im Falle der Notwendigkeit eines Gutachtens von einem schutzwürdigen Interesse
auszugehen. Entsprechend ist das Gesuch der Gesuchstellerin um Bestellung ei-
nes unentgeltlichen Rechtsbeistands infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen
(Art. 118 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 119 Abs. 5 und Art. 117 lit. b ZPO).
4.
Im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege werden keine Gerichtskosten erho-
ben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Das gilt nach Auffassung der Kammer – entgegen der
in BGE 137 III 470 vertretenen Auffassung – auch für das Rechtsmittelverfahren
(vgl. dazu OGer ZH, NQ110017 vom 8. September 2011; OGer ZH PC110052
vom 23. November 2011).
Am Beschwerdeverfahren musste sich die Gesuchsgegnerin nicht beteiligen,
weshalb ihr keine notwendigen Auslagen entstanden, die zu entschädigen wären.
Es ist ihr deshalb auch keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3
ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. a und lit. b ZPO für das Be-
schwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Bestellung von Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand wird abgewiesen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde der Gesuchstellerin wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Gesuchsgegnerin wird keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge eines Doppels von act. 12, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelge-
richt Audienz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über
Fr. 40'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
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