zh_obergericht · PP170019 · 2017-12-15 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP170019-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P.
Higi und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 15. Dezember 2017
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
Malergeschäft B._____ GmbH,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 26. Januar 2017; Proz. FV160027

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Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) verrichtete am
12. und 13. November 2015 an und in der (grossen) Garage des Einfamilienhau-
ses des Beklagten und Beschwerdeführers (fortan Beklagter) an der C._____-
Strasse … in D._____ verschiedene Malerarbeiten. Hierfür fordert sie vom Be-
klagten eine Vergütung in Höhe von Fr. 2'830.15 nebst 5% Zins seit 17. Novem-
ber 2015 und die Betreibungskosten (act. 3, act. 5/6 und act. 5/9-11). Am 14. No-
vember 2016 gelangte die Klägerin mit einem Gesuch um Rechtsöffnung unter
Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes D._____ vom 9. August
2016 an das Bezirksgericht Pfäffikon, welches die Eingabe ungeachtet seiner Be-
zeichnung als Anerkennungsklage entgegen nahm und behandelte (act. 3, act. 6).
Mit Urteil vom 26. Januar 2017 hiess das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Pfäf-
fikon die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin
Fr. 2'830.15 nebst 5% Zins seit 20. Mai 2016 sowie die Betreibungskosten zu be-
zahlen. Im Mehrbetrag (Zins) wies es die Klage ab. Auf die (sinngemässe) Wider-
klage des Beklagten trat es nicht ein. Für den zugesprochenen Betrag sowie im
Umfang der Prozesskosten beseitigte es den Rechtsvorschlag in der Betreibung
Nr. … des Betreibungsamtes Pfäffikon ZH (act. 18).
2. Hiergegen erhob der Beklagte rechtzeitig Beschwerde und beantragt
die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Sinngemäss verlangt er eine
Nachbesserung der Malerarbeiten unter gleichzeitiger Herabsetzung des Preises
sowie die Herausgabe der verlangten Arbeitsrapporte und einer sauberen und
transparenten Kalkulation. Sämtliche Kosten seien ferner der Klägerin aufzuerle-
gen (act. 16). Der Beklagte leistete den ihm mit Verfügung vom 26. Mai 2017 auf-
erlegte Vorschuss von Fr. 620.– innert Frist (act. 19 und 21). Die Sache erwies
sich sogleich als spruchreif, weshalb von Weiterungen des Verfahrens abgesehen
wurde.

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II.
1. In seiner Beschwerdeschrift erhebt der Beklagte zunächst zwei Ein-
wände prozessualer Natur. So moniert er die Behandlung der Eingabe als Aner-
kennungsklage durch die Vorinstanz. Wenn die Klägerin ein Begehren um
Rechtsöffnung stelle, sei ein Rechtsöffnungsverfahren und nicht ein Forderungs-
prozess durchzuführen. Sodann datiere das Urteil vom Tag der Hauptverhand-
lung, was bedeute, dass seine Beweismittel weder studiert noch berücksichtigt
worden seien (act. 16).
2. Zur Rüge der Durchführung eines unrichtigen Verfahrens durch die
Vorinstanz ist Folgendes festzuhalten: Am 14. November 2016 wandte sich die
Klägerin an das Bezirksgericht Pfäffikon und ersuchte mit kurzer Begründung und
unter Verwendung des entsprechenden Formulars um Rechtsöffnung. Am
Schluss ihrer Ausführungen verlangte sie (auch) die Gutheissung ihrer Klage. Sie
legte die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes D._____ vom 9. August 2016
sowie zahlreiche Unterlagen bei (act. 1, act. 3-4, act. 5/3-20). Unklare oder wider-
sprüchliche Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, wobei
nicht nur auf den Wortlaut des Begehrens, sondern auch auf die Klagebegrün-
dung abzustellen ist (ZK ZPO-Leuenberger, 3. A., Art. 221 N 38 f.). In den einge-
reichten Dokumenten findet sich nichts, was als Rechtsöffnungstitel im Sinne von
Art. 80 oder 82 SchKG in Frage kommt. Namentlich stellt die Klagebewilligung
keinen solchen Titel dar. Da einem Rechtsöffnungsverfahren auch kein Schlich-
tungsversuch vorausgeht, nahm die Vorinstanz mit Verfügung vom 21. November
2016 die Eingabe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu Recht als Anerken-
nungsklage entgegen und legte entsprechend ein Verfahren an, das nach den
Regeln von Art. 243 ff. ZPO durchzuführen war (act. 6). Bei dieser Konstellation
allein auf das offensichtlich fälschicherweise verwendete Formular oder die un-
richtige Klagebezeichnung durch die Klägerin abzustellen, wäre nach Treu und
Glauben verfehlt gewesen. Sehr merkwürdig ist, dass der Einzelrichter dann in
seinem Urteil nicht nur den Rechtsvorschlag beseitigte (wie das nach Art. 79
SchKG richtig war), sondern zusätzlich Rechtsöffnung erteilte (Dispositiv Ziff. 3).
Das Letztere ist dem Verfahren im Sinne von Art. 80 SchKG vorbehalten. Auch

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der Einzelrichter hat aber Anspruch darauf, dass man seine falsche Wortwahl
nach Treu und Glauben versteht (Art. 52 ZPO), und in diesem Sinn ist es klar,
dass er den Rechtsvorschlag beseitigen wollte.
Weiter setzte die Vorinstanz der Klägerin am 21. November 2016 Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses an. Mit dessen Bezahlung erklärte sich die
Klägerin mit dem Vorgehen der Vorinstanz, ihr Gesuch als Klage entgegenzu-
nehmen und im vereinfachten Verfahren zu behandeln, einverstanden. Auch der
Beklagte erhob weder gegen die Verfügung vom 21. November 2016 noch gegen
die Vorladung vom 22. November 2017 zum Forderungsprozess (act. 7) – und
nicht etwa zu einem Rechtsöffnungsverfahren – irgendwelche Einwände. Ernst-
hafte Bedenken hätte er bereits damals äussern können, obschon keine entspre-
chende Spezialbestimmung im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO besteht. Das
Vorgehen der Vorinstanz, das Gesuch als Klage entgegenzunehmen und zu be-
handeln, erweist sich somit als korrekt. Die diesbezüglichen Beanstandungen des
Beklagten sind demnach unbegründet.
3. Allein aus dem Umstand, dass der angefochtene Entscheid das Datum
der Hauptverhandlung trägt, schliesst der Beklagte sodann, die Vorinstanz habe
seine eingereichten Notizen und Beweismittel sowie seine mündlichen Darlegun-
gen anlässlich der Verhandlung gar nicht beachtet (act. 16 S. 2). Dem ist nicht zu
folgen. Ist die Sache spruchreif, so hat das Gericht einen Entscheid zu erlassen.
Spruchreife liegt vor, wenn das Gericht über sämtliche Entscheidgrundlagen für
einen Sach- oder einen Nichteintretensentscheid verfügt und das gesetzlich vor-
gesehene Verfahren durchgeführt hat. Die Urteilsberatung und die Entscheidfäl-
lung folgen üblicherweise im Anschluss an die Hauptverhandlung, können aber
auch auf einen späteren Termin verschoben werden (ZK ZPO-Staehelin, 3. A.,
Art. 236 N 15). Für einen solchen Aufschub hatte die Vorinstanz offenbar keinen
Grund. Sie erachtete die Sache als spruchreif und fällte entsprechend nach der
Verhandlung und durchgeführter Beratung ihren Entscheid. Dessen Eröffnung mit
schriftlicher Begründung erfolgte am 31. März bzw. 1. April 2017 (act. 13/1-2,
Prot. I S. 14 ff.). Grundsätzlich ist das Gericht mit der Eröffnung an mindestens
eine Partei an seinen Entscheid gebunden. Vorher kann es aber, sollte es zu ei-

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ner anderen Auffassung gelangen, jederzeit darauf zurückkommen und den Ent-
scheid in Wiedererwägung ziehen (ZK ZPO-Staehelin, a.a.O., Art. 236 N 23).
Auch hierzu sah sich die Vorinstanz nicht veranlasst. Nur weil das angefochtene
Urteil nicht im Sinne des Beklagten ausfiel, bedeutet das nicht, dass sich die Vor-
instanz mit seinem Standpunkt nicht auseinandersetzte oder die offerierten Be-
weismittel nicht würdigte. Vielmehr erachtete sie seine Vorbringen als nicht stich-
haltig und gab ihnen deshalb keine Folge.
III.
1. Die Parteien haben einen Werkvertrag nach Art. 363 ff. OR abge-
schlossen, wonach die Klägerin im Bereich der Garage des Beklagten im Rahmen
der Sanierung eines Wasserschadens Malerarbeiten zu einem Preis von total
Fr. 2'830.15 (Fr. 1'550.35 für inner- und Fr. 1'279.80 für ausserhalb der Garage)
auszuführen hat. Der Vertrag basiert auf zwei Offerten der Klägerin vom 15. Juni
2015 zuhanden der Bauleiterin E._____ AG, welche die Klägerin denn auch be-
auftragte. Diese erledigte die Arbeiten am 12. und 13. November 2015 und stellte
am 17. November 2015 Rechnung über Fr. 2'830.15. Über diese beiden Rech-
nungen (Nr. 142475 und 142725) liegen die Parteien im Streit. Die Klägerin stellt
sich auf den Standpunkt, die Arbeiten fach- und termingerecht ausgeführt zu ha-
ben. Der Beklagte hingegen erachtet das Ergebnis als mangelhaft und den Preis
als überrissen (zum Ganzen act. 3, act. 5/9-10, act. 5/12-13, act. 9, act. 16).
2. Der Beklagte kritisiert den angefochtenen Entscheid als nicht nachvoll-
ziehbar und ungerecht. So habe die E._____ AG (Bauleiterin) bzw. deren Herr
F._____ (Architekt) die Klägerin beauftragt. Herr F._____ und Herr B._____ (von
der Klägerin) seien befreundet und würden sich gegenseitig auf seine Kosten un-
terstützen. Weiter habe er mit einer E-Mail vom 25. Oktober 2015 fünf versteckte
Mängel gerügt, welche aber nicht korrigiert worden seien. Die für die Aussenmau-
ern der Garage verwendete Farbe würde sodann entgegen den Versprechungen
den Schmutz nicht fliessen lassen, sondern ihn vielmehr absorbieren. Ferner ha-
be der von der … [Versicherung] beauftragte Experte, G._____, die Bauleitung

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und sämtliche beteiligten Handwerker auf den 3. Juni 2016 erfolglos zu einer Sit-
zung eingeladen. Wie die anderen habe die Klägerin nicht den Mut gehabt, ihre
Fehler vor dem Experten einzugestehen. Schliesslich habe Herr G._____ die bei-
den Rechnungen für die Malerarbeiten als zu hoch erachtet und empfohlen, die
Arbeitsrapporte zu verlangen, welche er (der Beklagte) aber von der Klägerin nie
erhalten habe. Erst wenn alle versteckten Mängel durch die Klägerin oder besser
durch ein kompetenteres Malergeschäft auf deren Kosten korrigiert, die richtige
Grundierung und die versprochene Farbe angebracht und ihm die verlangten Ar-
beitsrapporte samt einer transparenten Kalkulation ausgehändigt worden seien,
habe die Klägerin Anspruch auf Bezahlung. Der verlangte Werklohn sei jedoch
viel zu hoch und deshalb ungerechtfertigt (act. 16).
3.a) Mit seinen zum Teil nicht leicht nachvollziehbaren Ausführungen hält
der Beklagte dem Vergütungsanspruch der Klägerin in erster Linie sein Nachbes-
serungsrecht entgegen, indem er die Korrektur diverser Malerarbeiten verlangt.
Dabei bezieht er sich einerseits auf fünf in seiner E-Mail vom 25. Oktober 2015
umschriebene, teils versteckte Mängel und andererseits auf die Arbeiten vom
12./13. November 2015 an seiner Garage (act. 9 S. 3, act. 16 S. 2 f., Prot. I
S. 6 ff., S. 10 ff.). Klarzustellen ist demnach, dass der Beklagte bereits vor Vorin-
stanz auch die der Werklohnforderung zugrunde liegenden Arbeiten vom
12./13. November 2015 verbessert haben wollte (vgl. act. 18 S. 6).
b) Der Unternehmer hat grundsätzlich unabhängig von seinem Verschul-
den nach Art. 367 ff. OR für Werkmängel einzustehen, es sei denn, die Haftung
wurde gesetzlich oder vertraglich beschränkt bzw. ausgeschlossen. Eine solche
Freizeichnung ergibt sich vorliegend aber weder aus den Akten noch wurde sie
von den Parteien geltend gemacht. Die Bestimmung von Art. 368 OR räumt dem
Besteller bei Ablieferung eines mangelhaften Werkes alternativ ein Wandelungs-,
Minderungs- und Nachbesserungsrecht ein. Nachbesserung kann verlangt wer-
den, wenn sie dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht (Art. 368
Abs. 2 OR). Wie die anderen Mängelrechte stellt die Nachbesserung ein Gestal-
tungsrecht dar. Wird es ausgeübt, entsteht ein einklagbarer Anspruch des Be-
stellers gegen den Unternehmer auf (in aller Regel) unentgeltliche Leistung der

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Nachbesserung. Der Besteller kann die Zahlung des – trotz Nachbesserungsan-
spruches fälligen – Werklohnes mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach
Art. 82 OR verweigern, bis der Unternehmer die Verbesserung vorgenommen
hat (Huguenin, OR BT, 3. A., N 634, N 650 ff.; Gauch, Der Werkvertrag, 5. A.,
N 2374, N 2377 ff.).
Ausgeübt wird das Nachbesserungsrecht durch einseitige, empfangsbedürf-
tige Willenserklärung, worin der Besteller vom Unternehmer die Nachbesserung
verlangt. Die Erklärung ist unwiderruflich. Hat der Besteller für einen bestimmten
Mangel Nachbesserung verlangt, so ist ein allfälliges Wandelungs- und Minde-
rungsrecht aus diesem Mangel erloschen. Der Besteller hat das Werk nach Ablie-
ferung "sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist" zu überprüfen
und die Mängel zu rügen (Art. 367 Abs. 1 OR). Die Rüge hat unverzüglich zu er-
folgen und muss genügend substantiiert werden, d.h. Art, Umfang und gegebe-
nenfalls der Ort des Mangels sind möglichst genau zu bezeichnen. Versteckte
Mängel sind dem Unternehmer sofort nach Entdeckung anzuzeigen (Art. 370
Abs. 3 OR). Die Wahlerklärung nach Art. 368 OR muss nicht bereits zusammen
mit der Mängelrüge abgegeben werden. Die Beweislast für das Bestehen eines
Mangels und die rechtzeitige Rüge trägt der Besteller (Huguenin, a.a.O., N 636 ff;
Gauch, a.a.O., N 1486 ff., N 1705 ff., N 1835 ff.). Der Unternehmer hat die ver-
langte Nachbesserung innerhalb einer angemessenen Verbesserungsfrist vorzu-
nehmen. Die Ansetzung einer Frist durch den Besteller ist von Gesetzes wegen
nicht erforderlich (Gauch, a.a.O., N 1782 ff.).
c) Der Beklagte macht wie bereits vor Vorinstanz geltend, die Mängel, die
er verbessert haben will, mit der E-Mail vom 25. Oktober 2015 gerügt zu haben
(act. 9 S. 2, act. 16 S. 1, Prot. I S. 10 ff.). Er legte seinen Eingaben zahlreiche,
nicht näher kommentierte Fotos bei (act. 10/7 und 10/9, act. 17/7). Die hier in
Frage stehenden Arbeiten im Bereich der (grossen) Garage wurden indes unbe-
strittenermassen erst am 12./13. November 2015 durchgeführt. Sie bzw. die in
diesem Zusammenhang verlangte Mangelbehebung (namentlich die Verwendung
der richtigen Grundierung und der versprochenen, wasserresistenten und
schmutzabweisenden Farbe) können somit von vornherein nicht Gegenstand der

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betreffenden E-Mail sein, was sich aus deren Inhalt klar ergibt. In der E-Mail wer-
den zwei Wände im Haus, das Unterdach, der Sockel in der kleinen und der Holz-
rahmen eines Fensters in der grossen Garage genannt (act. 10/2 S. 4 = act. 17/2
S. 4). Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um die vorliegend strittigen Män-
gel an der Garage, was der Beklagte auf ausdrückliche Nachfrage der Vorinstanz
auch einräumte. Seiner Ansicht nach hätte die Klägerin aber im Rahmen der er-
neuten Malerarbeiten an der Garage zugleich die in der E-Mail verlangten Korrek-
turen vornehmen können, da sie hierzu in ihrer Offerte "sicher genug Luft" gehabt
habe (act. 10/2 S. 4, Prot. I S. 10 und 13).
Das fragliche E-Mail war nicht an die Klägerin als Belastete, sondern an die
E._____ AG als Beauftragte des Beklagten adressiert. Nach eigener Aussage
hatte die Klägerin aber Kenntnis davon (Prot. I S. 11). Sie bestritt hingegen, dass
hinsichtlich der hier relevanten Arbeiten eine Mängelrüge erfolgt sei. Der Beklagte
vermische diverse Themen (Prot. I S. 9 und 11). Mit der vorliegend zu beurteilen-
den Klage fordert die Klägerin einzig den Werklohn für ihre am 12./13. November
2015 an der Garage des Beklagten vorgenommenen Malerarbeiten. Entspre-
chend kann sich das nunmehr vom Beklagten geltend gemachte Nachbesse-
rungsrecht auch nur auf die Mangelhaftigkeit dieser Arbeiten beziehen, die aber
gerade nicht Gegenstand der E-Mail vom 25. Oktober 2015 sind. Allein mit dieser
E-Mail vermag der Beklagte demnach nicht nachzuweisen, dass er oder die
E._____ AG die hier strittigen Mängel gerügt haben. Beweismittel für eine weitere,
die hier geltend gemachten Mängel betreffende Rüge legte er nicht vor. Dass kei-
ne solche Rüge erfolgte, hat daher als erstellt zu gelten. Demnach hat der Beklag-
te mangels Abgabe einer unverzüglichen Mängelrüge keinen Nachbesserungsan-
spruch gegen die Klägerin aus den behaupteten Mängeln an der grossen Garage.
Dass es sich dabei um versteckte Mängel handelt, macht er nicht geltend und ist
auch nicht ersichtlich. Im Übrigen wären auch solche Mängel unmittelbar nach ih-
rer Entdeckung dem Unternehmer zu melden gewesen.
Seiner Einrede des nichterfüllten Vertrages nach Art. 82 OR ist somit die
Grundlage entzogen und es ist der Beklagte zur Rückbehaltung der Vergütung
nicht berechtigt. Nur der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass gemäss

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den beiden Rechnungen die für den Innen- und Aussenbereich der Garage offe-
rierten Farben auch tatsächlich verwendet wurden (act. 5/9-10 und 5/12-13).
4.a) Nebst der Qualität der Arbeiten der Klägerin stellt der Beklagte die Hö-
he der Rechnungen in Frage, ohne indes zu sagen, welchen Werklohn er für an-
gemessen hält. Er fordert eine saubere und transparente Kalkulation sowie die
Herausgabe der Arbeitsrapporte (act. 9 S. 3 f., act. 16). Ob er den verrechneten
Betrag nur für die gemäss ihm mangelhaften Arbeiten oder generell als zu hoch
erachtet, bleibt unklar (Prot. I S. 11 ff.). Sollte er die Vergütung der Klägerin we-
gen Mangelhaftigkeit des Werkes herabsetzen wollen, so ist dies in Anbetracht
der von ihm verlangten Nachbesserung ausgeschlossen. Mit der Wahl von Nach-
besserung der monierten Mängel an der Garage fällt ein Minderungsanspruch wie
gesehen dahin, da diese Rechte dem Besteller nur alternativ zur Verfügung ste-
hen. Der vom Unternehmer geschuldeten Verbesserung steht die verabredete
Vergütung durch den Besteller gegenüber.
b) Soweit der Beklagte den Rechnungsbetrag von Fr. 2'830.15 grundsätz-
lich, also auch bei fachgerechter Ausübung als zu hoch erachten, so ist ihm Fol-
gendes entgegenzuhalten: Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten am 15. Juni
2015 zwei Offerten für genau umschriebene Malerarbeiten im Innen- und Aus-
senbereich der Garage für total Fr. 2'830.15 (act. 5/12-13). Weitere Leistungen,
namentlich die Korrektur früherer Arbeiten, sind nicht Inhalt der Offerten. Die Of-
ferten wurden in der Folge angenommen und bestimmten den geschuldeten Ver-
tragsinhalt. Am 12./13. November 2015 führte die Klägerin die Arbeiten aus. Dass
die Parteien den Vertrag zu einem anderen als dem offerierten Preis abgeschlos-
sen hätten, macht der Beklagte richtigerweise nicht geltend und ergibt sich auch
nicht aus den Akten. Demnach einigten sich die Parteien beim Preis auf eine feste
Vergütung im Sinne von Art. 373 Abs. 1 OR. Diese Preisabrede ist für die Partei-
en verbindlich und gilt – vorbehalten namentlich die hier nicht relevante Ausnah-
me von Art. 373 Abs. 2 OR – unabhängig vom Aufwand des Unternehmers und
den effektiven Erstellungskosten (Gauch, a.a.O., N 900 ff.). Demzufolge ist der
Beklagte grundsätzlich verpflichtet, den vereinbarten und ihm auch in Rechnung

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gestellten Pauschalpreis zu bezahlen. Seine diesbezüglichen Einwendungen sind
unbehelflich.
Der Beklagte verlangt die Arbeitsrapporte mit den genauen Stunden und
Quadratmetern sowie eine Kalkulation (act. 9 S. 3, act. 16 S. 2 f.). Damit spricht er
offensichtlich den von der Klägerin mit ihrer Klage eingereichten Baustellenrap-
port an, worauf die Klägerin in ihrer Replik auch hinwies (act. 5/11, Prot. I S. 9).
Im Arbeitsrapport werden die ausgeführten Tätigkeiten und die hierfür verwende-
ten Stunden erfasst. Da aber der tatsächliche Aufwand der Klägerin bei Vereinba-
rung eines Pauschalpreises für die Höhe ihrer Vergütung keine Rolle spielt, kann
der Beklagte weder aus dem Arbeitsrapport noch aus einer detaillierten Kalkula-
tion etwas zu seinen Gunsten ableiten. Falls er diese Unterlagen zum Nachweis
der behaupteten Mängel heranziehen will, so ist ihm entgegengenzuhalten, dass
der Rapport über die Qualität der Arbeiten gerade keinen Aufschluss gibt.
5.a) Sollte der Beklagte Gegenansprüche aus früheren Werkverträgen ver-
rechnungsweise geltend machen und so die Werklohnforderung reduzieren wol-
len (vgl. act. 18 S. 6) – betreffend die Arbeiten vom 12./13. November steht die
verlangte Nachbesserung einer Herabsetzung entgegen – würde er damit nicht
durchdringen. Die Klägerin bestreitet allfällige Forderungen des Beklagten. Die
behaupteten Mängel seien die Folge mangelhaften Unterhalts, was der Beklagte
zu verantworten habe (Prot. I S. 9 ff.). Die Vorinstanz gab die allgemeinen Vor-
aussetzungen der Verrechnung nach Art. 120 ff. OR zutreffend wieder (act. 18
S. 7 f.). Ergänzend ist anzufügen, dass die Verrechnungsforderung tatsächlich
bestehen und durchsetzbar sein muss. Des Weiteren ist sie genau zu bezeich-
nen. Unerheblich ist dagegen, ob sie, wie vorliegend, bestritten ist. Sodann muss
der Schuldner dem Gläubiger ausdrücklich oder stillschweigend zu erkennen ge-
ben, dass er von seinem Verrechnungsrecht – es handelt sich dabei wie bei den
Mängelrechten um ein Gestaltungsrecht – Gebrauch macht. Die Beweislast für
die Abgabe einer Verrechnungserklärung liegt beim Verrechnenden (Huguenin,
OR AT, 3. A., N 848 ff.; BSK OR I-Peter, 6. A., Art. 120 N 2 ff., Art. 124 N 1 ff.).
b) Will der Beklagte demnach eine Forderung zur Verrechnung bringen,
hat er im Wesentlichen den Bestand der Forderung sowie die Abgabe einer hin-

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reichenden Verrechnungserklärung nachzuweisen. Eine Verrechnungsforderung
aus früheren Malerarbeiten setzt somit wiederum eine rechtzeitige und substan-
tiierte Mängelrüge voraus. Wie gesehen bezeichnete der Beklagte zum Nachweis
seiner Sachdarstellung als einziges Beweismittel die E-Mail vom 25. Oktober
2015 (act. 5/18). In der E-Mail werden die verlangten Korrekturen allerdings nur
sehr allgemein, namentlich ohne nähre Angaben zum Umfang der Mängel um-
schrieben. Zudem ist nicht bekannt, wann die Klägerin tatsächlich von der E-Mail
erfahren hat (vgl. oben III.3.c). Ob die E-Mail den Anforderungen an eine Mängel-
rüge dennoch genügt, kann aber offen bleiben, da es der Beklagte auch auf kon-
krete Nachfrage der Vorinstanz versäumte, seine Forderungen auch nur ansatz-
weise zu beziffern. Er erwähnte einzig, die Klägerin habe genügend Reserve in ih-
ren Offerten zur Behebung sämtlicher Mängel (act. 10/2 S. 4, Prot. I S. 10 und
13). Darüber hinaus begnügte er sich damit, einen vernünftigeren bzw. tieferen
Preis zu verlangen (act. 9 S. 3, Prot. I S. 14, act. 16 S. 1). Damit gab der Beklagte
weder ausdrücklich noch konkludent eine hinreichende Verrechnungserklärung
ab. Die Vorinstanz ist ihrer Fragepflicht genügend nachgekommen, zumal der Be-
klagte nach eigener Aussage ein erfahrener Bauherr und Geschäftsmann mit ju-
ristischem Beistand im Hintergrund ist (act. 9 S. 1 ff., Prot. I S. 6 ff). Der Verrech-
nung könnte demnach nicht stattgegeben werden.
6.a) Demnach ist der Hauptanspruch der Klägerin auf Leistung der verlang-
ten Vergütung im Grundsatz zu bejahen. Die Vorbringen des Beklagten zum Ver-
hältnis von Herrn B._____ und Herrn F._____ (den vom Beklagten beauftragten
Architekten), zum Verhalten weiterer Handwerker sowie zur Funktion der … [Ver-
sicherung] bzw. von deren Experten G._____ sind für die Entscheidfindung nicht
massgeblich (act. 9 S. 2 f., act. 16 S. 2, Prot. I S. 7 ff.). Es bleibt damit insoweit
beim bezirksgerichtlichen Ergebnis, der Werklohn sei geschuldet. Ob dem selb-
ständige Ansprüche des Beklagten entgegenstehen, wird nachstehend zu prüfen
sein.
b) Kommt der Unternehmer seiner Pflicht auf Nachbesserung nicht nach,
kann der Besteller zur Durchsetzung seines Anspruchs auf Erfüllung klagen. Die
Klage richtet sich auf Leistung der Nachbesserung (Gauch, a.a.O., N 1802 f.). Die

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vom Beklagten geforderte Verbesserung diverser Mängel nahm die Vorinstanz
somit zu Recht als (sinngemässe) Widerklage entgegen. Sie trat darauf aber nicht
ein, da die erst in der Quadruplik erhobene Widerklage nach Art. 224 Abs. 1 ZPO
verspätet sei (act. 18 S. 6). Sollte der Beklagte sinngemäss geltend machen, auf
seine Widerklage sei einzutreten und diese sei gutzuheissen, ist ihm insoweit
Recht zugeben, als er die Widerklage rechtzeitig mit der Klageantwort erhob. Der
Beklagte verlangte bereits in seinen zu Beginn der Klageantwort eingereichten
und vom Gericht zu den Akten genommenen Plädoyernotizen die Korrektur auch
der der strittigen Werklohnforderung zugrundeliegenden Mängel (versprochene
Grundierung und Farbe) und nicht nur – wie die Vorinstanz erwog – der in der
E-Mail vom 25. Oktober 2015 erwähnten Mängel (act. 9 S. 2 f., Prot. I S. 6, vgl.
auch oben E. III.4.a). Die Widerklage hätte demnach materiell behandelt werden
müssen.
c) Nachbesserungsschuld und -forderung bilden die Rechtsfolge, die sich
aus der Ausübung des Nachbesserungsrechts ergibt. Die Ausübung erfolgt wie
gesehen durch eine unverzügliche und spezifizierte Mängelrüge. Da es zu den
hier massgeblichen Mängeln an einer solchen Rüge allerdings wie erwähnt fehlt,
hat der Beklagte kein Recht auf unentgeltliche Nachbesserung durch die Klägerin.
Seine Mängelrechte sind verwirkt und die Widerklage wäre demnach abzuweisen
gewesen.
Gegebenenfalls kann in der Widerklage jedenfalls dann, wenn die Widerkla-
ge zulässig und begründet ist, eine konkludente Verrechnungserklärung liegen,
was nach Ausübung der Fragepflicht durch Auslegung zu ermitteln ist (vgl. dazu
BSK OR I-Peter, 6. A., Art. 120 N 4 und Leuenberger, Art. 224 N 8). Die Wider-
klage erweist sich indes als unbegründet. Im Übrigen kann auf das oben zur Ver-
rechnung Gesagte verwiesen werden.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mangels einer hinreichenden
Mängelrüge keine Nachbesserungsschuld der Klägerin begründet wurde, weshalb
der Beklagte nicht gestützt auf Art. 82 OR einstweilen die Bezahlung des Werk-
lohnes verweigern kann. Ebenso wenig dringt er mit seinen allfällig geltend ge-
machten, unsubstantiierten Verrechnungsansprüchen durch. Da keine Nachbes-

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serungsschuld besteht, ist auch der Widerklage auf Leistung der Nachbesserung
nicht stattzugeben. Der Beklagte ist somit verpflichtet, der Klägerin die vereinbarte
Vergütung von Fr. 2'830.15 zu bezahlen.
8. Auf den Forderungsbetrag von Fr. 2'830.15 verlangt die Klägerin Zins
von 5 % ab 17. November 2015 (Datum der Rechnungsstellung; act. 3, act. 5/9-
10). Demgegenüber kam die Vorinstanz zum Schluss, der Beklagte sei erst mit
der Zustellung des Zahlungsbefehls in Verzug gesetzt worden, weshalb der Zins
von 5 % ab 20. Mai 2016 zuzusprechen sei (act. 18 S. 9 f., act. 5/4). Der Beklagte
hält dem in seiner Beschwerde entgegen, die Zinsen seien nebst allen anderen
Kosten von der Klägerin zu tragen, ohne dies allerdings näher darzulegen oder
sich mit der vorinstanzlichen Begründung auseinanderzusetzen (act. 16 S. 3).
Damit kommt der Beklagte seiner Begründungsobliegenheit nicht genügend
nach. Im Übrigen ist der Vorinstanz beizupflichten. Der Werklohn wird mit der Ab-
lieferung des Werkes fällig (Art. 372 Abs. 1 OR). Bei Fälligkeit wird der Schuldner
durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt, es sei denn, es liege ein Ver-
falltagsgeschäft vor, was hier zu verneinen ist. Ab dem Zeitpunkt der Mahnung ist
der Verzugszins zu zahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Zwar liegen zwei Mahnungen in
den Akten. Ob und wann sie dem Beklagten zugegangen sind, ist jedoch unbe-
kannt (act. 5/6-7). Die Vorinstanz stellte somit zu Recht auf die Zustellung des
Zahlungsbefehls am 20. Mai 2016 ab. Als unmissverständliche Aufforderung zur
Erbringung der Leistung kommt der Zahlungsbefehl einer Mahnung gleich. Dem-
nach schuldet der Beklagte 5 % Zins ab 20. Mai 2016.
9. Die Vorinstanz schloss demzufolge zutreffend, der Beklagte habe der
Klägerin den geforderten Werklohn von Fr. 2'830.15 nebst Zins zu 5 % seit
20. Mai 2016 zu bezahlen. Entsprechend erfolgten die Aufhebung des Rechtsvor-
schlags in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Pfäffikon ZH für den For-
derungsbetrag samt Zinsen und Kosten zu Recht. Die Beschwerde erweist sich
somit insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.

- 14 -
III.
Ausgangsgemäss wird der Beklagte für das Beschwerdeverfahren kosten-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist mangels Umtrieben, die es zu ent-
schädigen gölte, keine Entschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 620.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu-
gesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der
Doppel von act.16 und 17/1-3, sowie an die Vorinstanz und an die Oberge-
richtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 15 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2830.15.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. S. Bohli Roth
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