zh_obergericht · SB120246 · 2012-09-18 · de
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB120246-O/U/gs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ruggli, Vorsitzender, und lic. iur. Spiess, Er-
satzoberrichter lic. iur. Muheim sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur.
Collorafi
Urteil und Beschluss vom 18. September 2012
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,
3. Abteilung, vom 27. Februar 2012 (DG110377)

- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 1. Dezember
2011 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 26).
Urteil und Beschluss der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des mehrfachen Verbrechens gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, lit. c, lit. d und
lit. g in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 197 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug er-
standen sind.
3. Von einer Ersatzforderung für unrechtmässig erlangte Vermögensvorteile
wird abgesehen.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
19. August 2011 beschlagnahmten Barschaften von Fr. 339.30 (Euro 305.–;
Quittung Nr. … der Stadtpolizei Zürich), Fr. 3'115.– (Euro 2'800.–; aus Si-
cherstellung HD) und Fr. 17.65 (US Dollar 23.–; aus Sicherstellung HD)
werden definitiv beschlagnahmt und zur Deckung der Verfahrenskosten
verwendet.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

- 3 -
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'000.– Kosten Kantonspolizei
Fr. 2'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. 40'174.10 Auslagen Untersuchung
Fr. 6'950.– amtliche Verteidigung Untersuchung (Kostenvorschuss)
Fr. 12'566.25.– amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird separat
entschieden.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 61, sinngemäss)
Es sei der Beschuldigte mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von max. 2.5
Jahren (bzw. 30 Monaten) zu bestrafen, wobei der unbedingt zu vollziehen-
de Teil mit 6 Monaten zu bemessen sei.
b) Der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:
(Urk. 56, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

- 4 -
Das Gericht erwägt:
I.
a) Dem Beschuldigten wird angelastet, ab einem unbestimmten Zeitpunkt im
Jahre 2010, spätestens jedoch ab Juli 2010, bis zu seiner am tt. August 2011 er-
folgten Verhaftung mehrmals von Drogenkurieren grössere Mengen Kokainge-
misch – jeweils bis zu ca. 1 Kilo – entgegengenommen zu haben. Ausserdem ha-
be er in der genannten Zeitspanne einmal selber 130 Gramm Kokaingemisch ge-
kauft und insgesamt mindestens ca. 2,6 Kilo Kokaingemisch verkauft (Urk. 26
S. 2-6).
b) Das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, sprach den vollumfänglich ge-
ständigen Beschuldigten am 27. Februar 2012 der mehrfachen qualifizierten Wi-
derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b,
c, d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig und erkannte auf
eine Freiheitsstrafe von 42 Monaten (Urk. 51 S. 12).
c) Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte rechtzeitig die Berufung an-
melden (Urk. 42; Art. 399 Abs. 1 StPO) und sodann auch fristgerecht die Beru-
fungserklärung einreichen (Urk. 52, vgl. Urk. 49/1; Art. 399 Abs. 3 StPO). Die
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich beantragte mit Eingabe vom 27. Juni
2012 die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 56). Der Vertreter der
Staatsanwaltschaft wurde daraufhin mit Einverständnis der Verteidigung von der
Teilnahme an der heutigen Berufungsverhandlung dispensiert (Urk. 58, Urk. 59).
Nach deren Durchführung erweist sich der Prozess als spruchreif.
II.
Die Berufung des Beschuldigten richtet sich einzig gegen das Strafmass
(Dispositivziffer 2) und die damit verbundene Nichtgewährung des zumindest teil-
bedingten Strafvollzugs. Die Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 3 (Absehen von
einer Ersatzforderung), 4 (Verwendung des beschlagnahmten Bargeldes zur Kos-

- 5 -
tendeckung) sowie 5-7 (Kostendispositiv) blieben unangefochten und sind somit
in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO).
III.
1. a) Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu.
Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Delinquen-
ten sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das
Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des be-
troffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen
und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den gesam-
ten Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden
(Art. 47 Abs. 2 StGB).
b) Bei Betäubungsmitteldelikten ist auch die Art und Menge der umge-
setzten Drogen mit zu berücksichtigen. Je grösser die Menge und je schädlicher
die Gattung der vom Täter gehandelten, weitergegebenen oder transportierten
Betäubungsmittel sind, umso gewichtiger erweist sich die von ihm mit der Tatver-
übung herbeigeführte gesundheitliche Gefährdung für Dritte. Allerdings darf der
Drogenmenge – und damit verbunden auch der Gefährlichkeit – bei der Strafzu-
messung keine vorrangige Bedeutung zukommen. Auch kommt es nicht auf den
genauen Reinheitsgrad der Droge an, wenn nicht feststeht, dass der Beschuldigte
ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel
liefern bzw. beziehen wollte (BGE 107 IV 62; BGE 122 IV 299, Bundesgerichtsur-
teil 6_294/2010 vom 15. Juli 2010 E. 3.2.2.). Neben der Menge und der daraus
folgenden Gesundheitsgefährdung sind auch bei Drogendelikten die Art und Wei-
se der Tatbegehung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, die
Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen
für die Strafzumessung von Bedeutung (Bundesgerichtsurteile 6B_495/2008 vom
27. Dez. 2008, E. 1.4; 6S.463/2006 vom 3. Jan. 2007, E. 5 mit Verweis auf BGE
118 IV 342, E. 2c; BGE 121 IV 202, E. 2d/cc, sowie 6S.333/2004 vom 23. Dez.
2004, E. 1.2 samt Verweisen). So kommt es darauf an, wie der Täter mit der Dro-

- 6 -
ge in Kontakt gekommen ist und was er damit gemacht hat (Hug-Beeli, Betäu-
bungsmitteldelikte 1983-1991, Zürich 1992. S. 429 f., 436 und 438). Beispielswei-
se trifft den Transporteur einer bestimmten Betäubungsmittelmenge grundsätzlich
ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge
verkauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (BGE 121 IV 206; BSK
Strafrecht I - Wiprächtiger, Art 47 N 75). Gewichtige Strafzumessungsfaktoren
sind auch die Stellung des Täters in der Hierarchie des Drogenhandels (BGE
6S.463/2006 vom 3. Jan. 2007, E. 5) und die Zahl der Geschäfte, welche ein Indiz
für die kriminelle Energie und damit für die Gefährlichkeit des Täters ist (Hansja-
kob, Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen, in ZStrR 1997, S. 243). Ein weite-
res beachtliches Zumessungskriterium ist eine allfällige Drogenabhängigkeit des
Täters (BGE 118 IV 349). Zu berücksichtigen ist ebenfalls, ob ein Angeklagter
ausschliesslich des Geldes wegen handelte, ohne in einer finanziellen Notlage zu
sein (BGE 107 IV 62 f.), oder ob er es ablehnt, zu arbeiten, obwohl ihm das mög-
lich wäre, und es vorzieht, durch Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu ver-
dienen (BGE 118 IV 349). Von Bedeutung sind schliesslich allfällige Vorstrafen
und das Verhalten des Delinquenten nach der Tat und im Strafverfahren, wie bei-
spielsweise kooperatives Verhalten, ein umfassendes Geständnis, Reue und Ein-
sicht (BGE 118 IV 349, Hansjakob, a.a.O., S. 244).
c) Qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
werden mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zwanzig Jahren und fakultativ mit ei-
ner zusätzlichen Geldstrafe geahndet (Art. 19 Abs. 2 BetmG, Art. 39 StGB). Im
vorliegenden Fall bestehen keine Strafmilderungsgründe. Der Strafschärfungs-
grund der mehrfachen Tatbegehung (Art. 49 Abs. 1 StGB) ist innerhalb des or-
dentlichen Strafrahmens obligatorisch straferhöhend in Betracht zu ziehen (BGE
116 IV 303).
2. a) Der Beschuldigte betätigte sich mehr als ein Jahr lang im Drogen-
handel und tätigte dabei ca. zwanzig Geschäfte, wobei es insgesamt um ca. 6,9
Kilo Kokaingemisch ging. Die Vorinstanz ging bezüglich des nicht sichergestellten
Kokains zugunsten des Beschuldigten vom niedrigsten bei den beschlagnahmten
Drogen festgestellten Reinheitsgrad (22 %) aus. Dies ist nicht zu beanstanden,

- 7 -
obwohl es beim fraglichen Drogengeschäft anders als bei einem Grossteil der
nicht konfiszierten Drogen um die Weitergabe von Kokain ging, welches der Be-
schuldigte möglicherweise zuvor noch gestreckt hatte. Bei den eingeklagten Straf-
taten ging es somit um insgesamt ca. 1'955 Gramm reines Kokainhydrochlorid,
was mehr als das Hundertfache der Menge beträgt, ab welcher nach der Ge-
richtspraxis bei Kokain der qualifizierte Tatbestand von Art. 19 Abs. 2 BetmG an-
wendbar ist (BGE 109 IV 45). Der Beschuldigte nahm nicht nur von Kurieren Dro-
gen entgegen, um diese weiterzugeben, sondern verkaufte auch selbst mindes-
tens zwei Kilo Kokaingemisch. Er verfügte über Beziehungen zu Drogenhändlern
im Ausland und lieferte das Kokain zumindest zu einem erheblichen Teil nicht in
Kleinstmengen an Drogenkonsumenten, sondern verkaufte auch grössere Portio-
nen bis zu mehreren hundert Gramm an andere Dealer. Die Vorinstanz kam da-
her richtigerweise zum Schluss, dass der Beschuldigte in der Hierarchie des Dro-
genhandels nicht ganz unten, sondern schon in einer etwas gehobeneren, wenn
auch nicht hohen Position einzureihen ist. Der vorinstanzlichen Annahme einer
erheblichen objektiven Tatschwere ist unter den dargelegten Umständen nicht zu
widersprechen.
b) In subjektiver Hinsicht liess der Beschuldigte vorbringen, dass er mit
seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Informatiker Misserfolg gehabt habe und
sich deshalb, geplagt von Existenzängsten und Verantwortungsdruck gegenüber
seiner Familie, zu den eingeklagten Straftaten habe hinreissen lassen. Die Vo-
rinstanz hielt dem zu Recht entgegen, dass in der Schweiz niemand Delikte be-
gehen muss, um seine Existenz zu sichern. Wenn das Einkommen des Beschul-
digten nicht ausreichte, um seine Familie zu ernähren, hätte er sich um Sozialhilfe
bemühen können. Armut begründet keine Erlaubnis, mit Drogen zu handeln,
selbst wenn die Verteidigung der Meinung ist, der Beschuldigte hätte aufgrund
seiner ausländischen Herkunft sowie des mangelnden Bildungsgrades einige bü-
rokratische Hürden zu überwinden gehabt, bevor Zahlungen seitens des Sozial-
amtes ausgerichtet worden wären (Urk. 61 S. 6 f). Zugute gehalten werden kann
ihm immerhin, dass sein Gewinn aus dem Drogenhandel nicht sehr gross war und
ihm kein Luxusleben erlaubte. Der Beschuldigte war selbst nicht drogensüchtig,
sondern hatte bis dahin gemäss seinen eigenen Angaben lediglich einmal – etli-

- 8 -
che Jahre zuvor – Kokain konsumiert (Urk. 3/7 S. 2). Die Vorinstanz ging bei die-
ser Sachlage zu Recht von einer auch subjektiv erheblichen Tatschwere aus.
Aufgrund der Tatkomponenten erweist sich eine Einsatzstrafe von 4½ Jahren
Freiheitsstrafe als angemessen.
3. a) A._____ wurde 1981 in B._____ [Staat] geboren und ist Staatsbür-
ger von B._____. In der Schweiz besitzt er die Niederlassungsbewilligung C. Er
wuchs zusammen mit drei Geschwistern in seiner Heimat auf und besuchte dort
fünf oder sechs Jahre die Grundschule sowie nach seiner 1995 erfolgten Über-
siedlung in die Schweiz noch zwei Jahre die Berufswahl- und zwei Jahre die Son-
derschule. Letztere absolvierte er nicht bis zum Ende, weil er sehr jung heiratete.
Aus dieser Ehe hat er einen zwölfjährigen Sohn. Die Ehefrau hat zudem eine
Tochter aus einer früheren Beziehung. Der Beschuldigte seinerseits muss für eine
voreheliche Tochter monatliche Unterhaltsbeiträge von ca. Fr. 250.– bezahlen. Er
führte zuletzt als Informatiker ein eigenes Geschäft, hatte aber zu wenig Kunden,
erzielte lediglich ein Nettoeinkommen von Fr. 3'000.– bis 4'000.– pro Monat und
machte schlussendlich Konkurs. Er wurde von seiner Schwägerin mit ca.
Fr. 10'000.– pro Jahr unterstützt und hat kein Vermögen, aber ca. Fr. 80'000.–
Schulden. Für die Wohnung und den dazu gehörenden Parkplatz muss der Be-
schuldigte monatlich Fr. 2'500.– bezahlen. Seit er im Gefängnis ist, arbeitet seine
Gattin als Reinigungsangestellte (Urk. 22/9 S. 2-4, Urk. 37 S. 2-4). Zusammen-
fassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte es in seinem bisherigen Leben
nicht einfach hatte, dies aber mit Bezug auf den vorliegenden schwunghaften
Drogenhandel keine Strafminderung rechtfertigt.
b) Im Schweizerischen Strafregister ist der Beschuldigte mit drei Verurtei-
lungen eingetragen. Am 8. Oktober 2003 bestrafte ihn die Bezirksanwaltschaft Zü-
rich wegen Angriffs und mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelge-
setz mit 70 Tagen Gefängnis ohne Vollzugsaufschub. Mit Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft Zürich-Sihl vom 30. März 2007 wurde der Beschuldigte wegen Fah-
rens in fahrunfähigem Zustand mit 30 Tagessätzen zu Fr. 40.– Geldstrafe (be-
dingt vollziehbar mit 3 Jahren Probezeit) und Fr. 1'000.– Busse bestraft. Die
Geldstrafe wurde am 11. Mai 2009 vom Bezirksamt C._____ anlässlich einer er-

- 9 -
neuten Verurteilung zu 120 Tagessätzen zu Fr. 80.– Geldstrafe wegen eines
gleichartigen Delikts für vollziehbar erklärt (Urk. 22/3). Im Ausland wurde der Be-
schuldigte gemäss seinen eigenen, unwiderlegten Angaben (Urk. 37 S. 3) noch
nie bestraft. Die hierorts registrierten Vorstrafen liegen noch eher im Bereich der
Kleinkriminalität, und die einschlägige Verurteilung liegt fast neun Jahre zurück.
Dass der Beschuldigte seit 2003 dreimal bestraft werden musste, führt aber
gleichwohl noch zu einer Straferhöhung um sechs Monate.
c) Der Beschuldigte legte nicht sofort ein vollständiges Geständnis ab,
sondern gab die verschiedenen Taten grösstenteils erst auf Vorhalt belastender
polizeilicher Erkenntnisse (namentlich abgehörter Gespräche) zu. Er verhielt sich
aber jeweils kooperativ und nannte freimütig Details (z.B. Drogenmengen), die
ihm sonst kaum hätten nachgewiesen werden können. Entgegen den Ausführun-
gen der Vorinstanz (Urk. 51 S. 9) zeigte er bei seiner Befragung vor Bezirksge-
richt auch Einsicht und Reue (Urk. 37 S. 4). Nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung ist diesen Umständen mit einer Strafreduktion im Bereich von einem
Fünftel bis zu einem Drittel Rechnung zu tragen (BGE 121 IV 205). Da der Be-
schuldigte nicht weitgehend aus eigenem Antrieb, sondern erst unter dem Druck
der Beweislage zu seinen Straftaten stand, muss die von der Vorinstanz gewährte
Strafminderung als grosszügig gewertet werden. Sodann kann - entgegen der
Auffassung der Verteidigung - das schwierige Vorleben des Beschuldigten nicht
strafmindernd berücksichtigt werden (Urk. 61 S. 8). Dass der Beschuldigte im ...
aufgewachsen ist, dadurch täglich mit dem Drogenhandel konfrontiert wurde und
später im … als DJ regelmässig darauf angesprochen wurde, ob er Kokain ver-
kaufe, lässt vielmehr die Schlussfolgerung zu, dass er sich der strafrechtlichen
Konsequenzen bewusst war und ihn dieses Wissen von der Begehung von Straf-
taten gegen das Betäubungsmittelgesetz hätte abhalten müssen, weshalb die
ausgefällte Freiheitsstrafe von 42 Monaten als eher zu milde bezeichnet werden
kann. Eine strengere Bestrafung ist aber heute schon aus prozessualen Gründen
ausgeschlossen (Art. 391 Abs. 2 StPO). Das vorinstanzliche Urteil ist demnach im
Strafpunkt zu bestätigen.

- 10 -
IV.
Die Gewährung des voll- oder teilbedingten Strafvollzugs ist bei einer Frei-
heitsstrafe von 42 Monaten von Gesetzes wegen unmöglich (Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 StGB).
V.
Da der Beschuldigte mit seiner Appellation vollständig unterliegt, sind ihm
die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1
StPO). Mit Blick auf die prekären wirtschaftlichen Verhältnisse und die Resoziali-
sierung des Beschuldigten, der zudem bereits aus dem erstinstanzlichen Verfah-
ren Kosten von über Fr. 50'000.– zu tragen hat, rechtfertigt es sich indessen, die
Kosten des Berufungsverfahrens (einschliesslich derjenigen der amtlichen Vertei-
digung vor Obergericht) definitiv abzuschreiben (Art. 425 StPO).
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung,
vom 27. Februar 2012 hinsichtlich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch),
3 (Absehen von einer Ersatzforderung), 4 (Verwendung des beschlagnahm-
ten Bargeldes zur Kostendeckung) sowie 5-7 (Kostendispositiv) in Rechts-
kraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

- 11 -
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 3½ Jahren Freiheitsstrafe (un-
bedingt), wovon bis und mit heute 401 Tage durch Untersuchungshaft und
vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'000.--; die weiteren Kosten betragen:
Fr. amtliche Verteidigung (noch ausstehend)
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt,
aber sofort abgeschrieben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Beru-
fungsverfahren werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− den Beschuldigten bzw. seinen Verteidiger (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste (unter Beilage einer Kopie der Haftverfügung)
− die Strafanstalt D._____
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− den Beschuldigten bzw. seinen Verteidiger
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− das Bundesamt für Polizei
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten

- 12 -
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 18. September 2012
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Ruggli lic. iur. Collorafi