zh_obergericht · RT150120 · 2015-11-26 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT150120-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. R. Blesi Keller
Urteil vom 26. November 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 9. Juni 2015 (EB140300-F)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil der Vorinstanz vom 9. Juni 2015 wurde das in der Betreibung
Nr. ... des Betreibungsamts Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg (Zahlungsbefehl vom
10. Oktober 2014) gestellte Begehren der Klägerin und Beschwerdeführerin (vor-
mals: A'._____ GmbH [Urk. 11]; fortan: Klägerin) um Erteilung der provisorischen
Rechtsöffnung für Fr. 40'000.– zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. Oktober 2014
sowie Betreibungskosten von Fr. 116.60 abgewiesen (Urk. 41 S. 10 f., Dispositiv-
ziffer 1). Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausfüh-
rungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 41 S. 2 f.).
2. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin fristgerecht Beschwerde (Urk.
34/1; Urk. 40). Sie stellt die nachfolgenden Anträge (Urk. 40 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 09. Juni 2015 im Ver-
fahren mit der Geschäfts-Nr.: EB140300-F aufzuheben und die provisori-
sche Rechtsöffnung zu erteilen;
2. Eventualiter seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens dem Be-
klagten und Beschwerdegegner aufzuerlegen;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Las-
ten des Beklagten und Beschwerdegegners."
Die Klägerin hat einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– geleistet (Urk. 44; Urk. 45).
Der Antrag der Klägerin, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu ge-
währen (Urk. 40 S. 2), wurde mit Verfügung vom 7. Juli 2015 abgewiesen (Urk.
46). Die Beschwerdeantwort, womit die vollumfängliche Abweisung der Be-
schwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin beantragt
wird, datiert vom 21. August 2015 (Urk. 48 S. 2). Unter dem 7. September 2015
hat die Klägerin eine (unaufgeforderte) "Stellungnahme/Replik" eingereicht
(Urk. 50). Die Eingabe wurde dem Beklagten und Beschwerdegegner (fortan: Be-
klagter) zur Kenntnis gebracht (Prot. S. 6; Urk. 50).
3. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320

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ZPO). In Rechtsfragen hat die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 320 lit. a ZPO vol-
le Kognition. Entsprechend dem Grundsatz "iura novit curia" wendet die Be-
schwerdeinstanz das dem Prozessstoff zugrunde liegende Recht – ebenso wie
die Vorinstanz – von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Beschwerdeinstanz hat
von Amtes wegen zu entscheiden, ob die Beschwerdeanträge im Ergebnis be-
gründet sind oder nicht (vgl. hierzu RA140002, Urteil der Kammer vom 3. März
2014, S. 3 f.). Für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt ei-
ne beschränkte Kognition: Erforderlich ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung
des Sachverhalts, wobei "offensichtlich unrichtig" - analog zu Art. 97 Abs. 1 BGG -
gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (Freiburghaus/Afheldt,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 320 N 5). Neue An-
träge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwer-
deverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
4. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit notwendig
eingegangen.
II.
1. Verfügt der Gläubiger über eine urkundlich festgestellte oder unterschrie-
bene Schuldanerkennung, so muss der Richter die provisorische Rechtsöffnung
aussprechen, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldaner-
kennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 SchKG). So kann der Schuld-
ner glaubhaft machen, die Schuld sei durch Tilgung erloschen, wobei die Tilgung
auch durch Verrechnung erfolgen kann. Weiter kann der Schuldner glaubhaft ma-
chen, dass seine Verpflichtung infolge Willensmangel ungültig sei. Es besteht
somit eine andere Beweislastverteilung als im Zivilprozess. Der Gläubiger muss
nur die Schuldanerkennung einreichen, er hat keine weiteren rechtserzeugenden
Tatsachen zu beweisen. Dem Schuldner obliegt es nun, glaubhaft zu machen,
dass die der Schuldanerkennung zu Grunde liegenden rechtserzeugenden Tatsa-
chen nicht existieren, oder dass rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsa-
chen eingetreten sind. Anders als im Zivilprozess muss somit der Schuldner die

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rechtserzeugenden Tatsachen glaubhaft widerlegen und nicht der Gläubiger de-
ren Vorhanden sein beweisen. Der Begriff des Glaubhaftmachens entspricht dem-
jenigen des Zivilprozessrechts. Glaubhaft machen bedeutet weniger als bewei-
sen, aber mehr als behaupten. Der Richter muss überwiegend geneigt sein, an
der Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu glauben. Es
muss somit nur die Wahrscheinlichkeit bewiesen werden (BSK SchKG I-
Staehelin, Art. 82 N 83 ff.).
2.1. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin stütze ihr Rechtsöffnungsbegehren
auf eine vom Beklagten unterzeichnete Vereinbarung, datiert vom 29. August
2014 (Urk. 4). In dieser Vereinbarung anerkenne der Beklagte eine Forderung aus
einem Darlehen in der Höhe von Fr. 40'000.–, rückzahlbar bis zum 31. August
2013. Damit liege grundsätzlich ein gültiger Titel vor, der zur provisorischen
Rechtsöffnung berechtige (vgl. Art. 82 Abs. 1 SchKG). Weiter hätten die Parteien
in dieser Vereinbarung vereinbart, dass das Eigentum am Personenwagen "Lan-
cia Ardea offen mit Verdeck, Fahrgestell Nr. ..." zwecks Tilgung der Darlehens-
schuld zahlungshalber an die Klägerin übertragen werde. Diesbezüglich mache
der Beklagte geltend, dass das Fahrzeug nicht an die Klägerin übertragen worden
sei und ein geplanter Verkauf an Dritte geplatzt sei, eine Tilgung der Darlehens-
schuld durch Übertragung oder den Erlös des Verkaufes sei nicht zustande ge-
kommen. Die Klägerin bestreite zwar, dass der Verkauf geplatzt sei, stimme je-
doch den Ausführungen des Beklagten insofern zu, als dass aus dem Verkauf
keine Rückzahlung des Darlehens erfolgt sei. Die Vorinstanz erwog weiter, die
Vereinbarung enthalte die handschriftlichen Vermerke "Auto verkauft" sowie "Dar-
lehensrückzahlung per 30. September 2014". Diese Vermerke seien nicht eindeu-
tig. Vorliegend könne jedoch offen gelassen werden, wie diese auszulegen seien
und ob eine Tilgung der Schuld durch Übertragung des Personenwagens hätte er-
folgen sollen oder ob der Personenwagen überhaupt verkauft worden sei, habe
die klagende Partei (recte: der Beklagte) im Grundsatz doch anerkannt, dass er
der Klägerin aus dem Darlehensvertrag einen Betrag von Fr. 40'000.– schulde
und dieser bis zum 30. September 2014 zurückzuzahlen gewesen wäre (mit Ver-
weis auf Urk. 13 S. 4). Sodann bejahte die Vorinstanz das Vorliegen einer gülti-
gen Schuldanerkennung für Zinsen von 5 % auf Fr. 40'000.– seit dem 1. Oktober

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2014. Sie kam zum Schluss, mit der vom Beklagten unterschriebenen Vereinba-
rung vom 29. August 2014 liege ein Rechtsöffnungstitel für den Betrag von
Fr. 40'000.– zuzüglich Zinsen vor, welcher vorbehältlich rechtsgenüglicher Ein-
wendungen seitens des Beklagten zur provisorischen Rechtsöffnung berechtige
(Urk. 41 S. 3 f).
2.2. Die Klägerin rügt in diesem Zusammenhang eine unrichtige Rechtsan-
wendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Urk. 40
S. 5 f.). Da die Vorinstanz das Vorliegen eines provisorischen Rechtsöffnungsti-
tels für Fr. 40'000.– nebst Zins bejaht hat, stossen die diesbezüglichen Ausfüh-
rungen der Klägerin jedoch von vornherein ins Leere.
Kommt hinzu, dass die Vorinstanz entgegen der Ansicht der Klägerin in ihrem
Entscheid nicht festgehalten hat, die Parteien hätten im Darlehensvertrag vom
26. Juli 2013 vereinbart, das Eigentum am Personenwagen "Lancia Ardea offen
mit Verdeck sei zwecks Tilgung der Darlehensschuld zahlungshalber an die kla-
gende Partei zu übertragen" (Urk. 40 S. 5). Die entsprechenden Ausführungen in
der Erwägung 2.1.4. des vorinstanzlichen Entscheids (Urk. 41 S. 3) bezogen sich
vielmehr auf die vom Beklagten unterzeichnete Schuldanerkennung vom 29. Au-
gust 2014, auf welche die Klägerin ihr Rechtsöffnungsbegehren stützt. Die
Vorinstanz nahm in der Erwägung 2.1.4. Bezug auf die in der Erwägung 2.1.3.
angeführte Vereinbarung vom 29. August 2014 ("weiter vereinbarten die Parteien
in dieser Vereinbarung"). Der "Darlehensvertrag vom 26. Juli 2013" (Urk. 14/3)
wurde bis dahin in den Erwägungen nicht erwähnt. Zutreffend ist, dass die in den
nachfolgenden vorinstanzlichen Erwägungen zitierten Ausführungen der Parteien
sich auf den Darlehensvertrag vom 26. Juli 2013 und die darin getroffene Rege-
lung bezogen (vgl. Urk. 40 S. 3, E. 2.1.4. mit Hinweis auf Urk. 13 S. 3 und Urk. 20
S. 4). Dies ändert aber nichts an der von der Vorinstanz gezogenen Folgerung,
welche unangefochten blieb, dass aus einem (allfälligen) Verkauf des Fahrzeuges
keine Rückzahlung des Darlehens erfolgt ist. Die Klägerin unterlässt es im Weite-
ren in der Beschwerdeschrift darzulegen, inwieweit die ihres Erachtens von der
Vorinstanz fälschlicherweise nicht gezogene Schlussfolgerung, sie sei rechtmäs-
sige Eigentümerin der beiden erwähnten Fahrzeuge [gemeint sind die Fahrzeuge
gemäss Darlehensvertrag vom 26. Juli 2013] geworden und der Beklagte habe

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sie daher nicht ohne ihre Einwilligung verkaufen dürfen (Urk. 40 S. 5), für die zu
beurteilende Frage, ob die Vereinbarung der Parteien vom 29. August 2014 ein
gültiger Rechtsöffnungstitel zur Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung dar-
stellt, von Relevanz sein sollte. Sodann hat die Vorinstanz die Frage, wie die in
der Vereinbarung angebrachten handschriftlichen Vermerke "Auto verkauft" sowie
"Darlehensrückzahlung per 30. September 2014" auszulegen wären, gerade offen
gelassen, weil der Beklagte im Grundsatz anerkannt habe, dass er der Klägerin
aus dem Darlehensvertrag einen Betrag von Fr. 40'000.– schulde und dieser bis
zum 30. September 2014 zurückzuzahlen wäre (Urk. 41 S. 4, E. 2.1.5.).
3.1. Die Vorinstanz wies in der Folge das Gesuch der Klägerin um Erteilung
der provisorischen Rechtsöffnung ab.
Der Beklagte hatte in der Gesuchsantwort die Verrechnung mit Forderungen sei-
nerseits gegenüber der Klägerin von total Fr. 40'420.– erklärt. Er machte geltend,
seine Lebenspartnerin, C._____, habe der Klägerin im Januar 1995 ein Darlehen
über Fr. 13'950.– zur Hinterlegung der Mieterkaution für die Geschäftsräumlich-
keiten der Klägerin an der D._____-strasse 16 in Zürich "geleistet". Weiter habe
sie der Klägerin am 1. April 1997 ein Darlehen über Fr. 20'000.– gewährt. Die
Darlehen seien im Juli 2014 von C._____ ihm gegenüber mündlich gekündigt
worden. Er sei damals noch Geschäftsführer der Klägerin gewesen. Die Darlehen
seien damit seit spätestens Mitte September 2014 fällig. Mit Abtretungsvertrag
vom 13. November 2014 habe C._____ die beiden Darlehensforderungen von
insgesamt Fr. 33'950.– mit sofortiger Wirkung an ihn, den Beklagten, abgetreten
(Urk. 13 S. 4 f.). Weiter brachte der Beklagte vor, der Umzug der Klägerin per En-
de Juli 2014 von ihrem ehemaligen Domizil an der D._____-strasse 16 in Zürich
an ihr (damals) neues Domizil c/o B._____ an der E._____-strasse 3 in ... habe
Kosten von total Fr. 6'470.– verursacht (Fr. 2'800.– für die Entsorgung des Ar-
chivs, Fr. 2'200.– für den Umzug des Büromobiliars und der Akten, Fr. 500.– für
die Miete eines Archivraums für die Monate August und September 2014, Fr.
600.– für die Miete eines Bastelraums für die Monate Mai bis August 2014, Fr.
120.– für die Miete eines Postfachs sowie Fr. 250.– für die Anmeldung der Domi-
ziländerung beim Handelsregisteramt). Diese Kosten seien ihm von der Klägerin

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zu erstatten. Der Beklagte hat die Kosten der Klägerin am 27. November 2014 in
Rechnung gestellt (Urk. 13 S. 5 f.; Urk. 14/13).
Die Vorinstanz sah es als glaubhaft an, dass der Klägerin die beiden Darlehen
gewährt und hernach an den Beklagten abgetreten wurden. Sie verneinte eine be-
reits eingetretene Verjährung der Darlehensforderungen. Auch die geltend ge-
machten Kosten im Zusammenhang mit dem Domizilwechsel der Klägerin sah die
Vorinstanz als glaubhaft an. Sie bejahte die Fälligkeit der Forderungen und kam
zum Schluss, der Beklagte könne die Forderungen zur Verrechnung bringen (Urk.
41 S. 7 ff.).
3.2. Die Klägerin rügt, die dem Beklagten angeblich von C._____ abgetrete-
nen, bestrittenen Darlehensforderungen seien, entgegen der Ansicht der Vo-
rinstanz verjährt (Urk. 20 S. 5 und 7; Urk. 40 S. 8 und S. 12). Die Rüge ist be-
gründet. Der Beklagte behauptet nicht, dass zwischen der Klägerin und C._____
mit Bezug auf die im Jahre 1995 und 1997 gewährten Darlehen etwas über die
Rückzahlung vereinbart worden wäre. Solches ergibt sich auch nicht aus den Ak-
ten (Urk. 14/4-5). Mit Bezug auf das Darlehen vom 1. April 1997 wird gar explizit
behauptet, die (vormalig bestehende) Rückzahlungsvereinbarung sei per Ende
Juni 1997 aufgehoben und aus der "Schuldanerkennung" der Klägerin gestrichen
worden (Urk. 13 S. 4). Nach Meinung der herrschenden Lehre (vgl. BSK OR I-
Schärer/Maurenbrecher, Art. 318 N 28) sowie gemäss Rechtsprechung des Bun-
desgerichtes (BGE 120 III 10; mit Bezug auf den Darlehensvertrag explizit bestä-
tigt im Urteil 4A_699/2011 vom 22. Dezember 2011, E. 4) verjährt der Rückforde-
rungsanspruch des Darleihers, wenn die Parteien über die Rückzahlung nichts
vereinbart haben, in Anwendung von Art. 130 Abs. 2 OR innert zehn Jahren und
sechs Wochen nach Aushändigung der Darlehenssumme. Es ist vorliegend zu-
mindest glaubhaft, dass die beiden Darlehen - falls sie denn bestehen sollten -
längst verjährt waren, als der Beklagte den Darlehensvertrag vom 26. Juli 2013
(Urk. 14/3) sowie die Schuldanerkennung vom 29. August 2014 (Urk. 4) unter-
zeichnete (vgl. Art. 120 Abs. 3 OR). Die Rückforderungsansprüche können somit
schon zufolge Verjährung nicht mehr zur Verrechnung gebracht werden. Es kann
offen bleiben, ob der Beklagte, wie von der Vorinstanz bejaht (Urk. 41 S. 7 f.) und
von der Klägerin gerügt (Urk. 40 S. 7 ff.), den Abschluss der behaupteten Darle-

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hensverträge, deren Kündigung und die Abtretung der Rückforderungsansprüche
an ihn glaubhaft machen konnte.
4.1. Die Vorinstanz erwog betreffend die geltend gemachten Kosten im Zu-
sammenhang mit dem Domizilwechsel der Klägerin per Ende Juli 2014, die Um-
zugskosten in der Höhe von Fr. 2'800.– [recte: Fr. 2'200.–], die Kosten für die
Entsorgung des Archivs in der Höhe von Fr. 2'200.– [recte: 2'800.–], die Mietkos-
ten des Archivraums in der Höhe von Fr. 500.–, die Mietkosten des Bastelraums
in der Höhe von Fr. 600.–, die Mietkosten des Postfachs in der Höhe von
Fr. 120.– sowie die Gebühren des Handelsregisteramts in der Höhe von Fr. 250.–
seien vom Beklagten zumindest glaubhaft dargetan worden. Insbesondere lege
der Beklagte Belege betreffend die Miete des Archivraums (Urk. 14/7-10) und be-
treffend die Miete des Bastelraums mit Mietbeginn am 1. Juli 2014 (Urk. 14/11)
ins Recht. Ferner lege er eine Rechnung betreffend Gebühren des Handelsregis-
teramts in der Höhe von Fr. 61.– vor (Urk. 14/12). Vor diesem Hintergrund er-
scheine es nicht von vornherein abwegig, dass der Beklagte aufgrund des Um-
zugs Forderungen in der Höhe von Fr. 2'200.– [recte wohl: Fr. 6'470.–] gegenüber
der Klägerin habe, auch wenn diese nicht vollständig belegt seien. Damit seien
diese Forderungen auch fällig (Urk. 40 S. 8 f.).
4.2. Die Klägerin rügt diesbezüglich unter dem Titel Glaubhaftmachung Ent-
sorgungs- und Umzugskosten, sie habe dem Beklagten nie den Auftrag erteilt,
Akten zu entsorgen. Vielmehr habe sie mit einem Herausgabeverfahren die Akten
vom Beklagten herausverlangt. Der Beklagte habe sodann keinen einzigen Ent-
sorgungsbeleg einreichen können. Im Herausgabeverfahren behaupte der Be-
klagte weiter, das meiste entsorgt zu haben. Es seien lediglich noch drei Tische
und Geräte vorhanden, die ausserdem in seinem Eigentum stehen würden.
Trotzdem mache er Umzugskosten für die in seinem Eigentum befindlichen Sa-
chen geltend; dies sei rechtsmissbräuchlich. Sodann sei der Betrag von
Fr. 2'200.– für den Umzug von drei Tischen, Computer, Drucker und einigen Ord-
nern nicht angemessen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz seien die
vom Beklagten geltend gemachten Kosten in keiner Art und Weise belegt. So ha-
be der Beklagte keinen Beleg mit Bezug auf die Forderung der Umzugskosten
einreichen können. Er habe keine Angaben zur Menge der transportierten Sachen

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gemacht. Damit habe die Vorinstanz auch keinen Anhaltspunkt zur Würdigung der
Abwegigkeit der Kosten gehabt. Die Vorinstanz habe somit, ohne jegliche Basis
zur Beurteilung der Kosten in Bezug auf die angeblich transportierten Sachen
entschieden, dass diese nicht von vornherein abwegig seien (Urk. 40 S. 8 f.).
4.3. Damit rügt die Klägerin nur, dass die Vorinstanz es für glaubhaft erach-
tete, dass Umzugskosten von Fr. 2'200.– und Kosten für die Entsorgung des Ar-
chivs vom Fr. 2'800.– entstanden seien. Nicht gerügt werden die im Weiteren zur
Verrechnung gebrachten und von der Vorinstanz als glaubhaft angesehenen For-
derungen von total Fr. 1'470.– (Fr. 500.– für die Miete eines Archivraums für die
Monate August und September 2014, Fr. 600.– für die Miete eines Bastelraums
für die Monate Mai bis August 2014, Fr. 120.– für die Miete eines Postfachs sowie
Fr. 250.– für die Anmeldung der Domiziländerung beim Handelsregisteramt). Die
Fälligkeit der Forderungen blieb unangefochten.
Mit Bezug auf die geltend gemachten Umzugskosten von Fr. 2'200.– sowie die
Entsorgungskosten von Fr. 2'800.– ist die Rüge begründet. Der Beklagte führte
vor Vorinstanz weder aus, welchen Umfang das von ihm angeblich entsorgte "Ar-
chiv" aufwies noch kann er einen Beleg für die dafür angefallenen Kosten vorle-
gen. Auch Belege dafür, dass allfällig angefallene Kosten durch den Beklagten
persönlich, welcher damals noch Geschäftsführer der Klägerin mit Einzelunter-
schrift war (Urk. 14/2), bezahlt worden wären, fehlen gänzlich. Weiter wird nicht
dargelegt, wie sich die Fr. 2'800.– im Detail zusammensetzen (z.B. Honorar für
den Beklagten, Entsorgungskosten etc.). Die Kosten sind weder substantiiert be-
hauptet noch glaubhaft. Gleich verhält es sich mit dem angeblich für den "Umzug
des Büromobiliars und aktueller Dokumente" geforderten Betrag von Fr. 2'200.–.
Es ist auf die vorangehenden Ausführungen zu verweisen. Damit kann offen blei-
ben, gestützt auf welche gesetzliche Grundlage oder Vereinbarung zwischen den
Parteien der Beklagte die Kosten überhaupt verlangt bzw. verlangen könnte. Eine
Verrechnung mit Fr. 5'000.– kann nicht erfolgen.
4.4. Entgegen der von der Klägerin vor Vorinstanz vertretenen Ansicht ist ei-
ne einseitige Verrechnungserklärung für zukünftige Forderungen nicht möglich
(vgl. Urk. 20 S. 11 mit Hinweis auf BSK OR I-Peter, vor Art. 120 - 126 N 1). Der

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Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung zwischen den Parteien wird nicht
behauptet. Es kann somit offen bleiben, ob die Organe der Klägerin sich gegen-
über dem Beklagten dahingehend äusserten, dass sie alle vom Beklagten zukünf-
tig geltend gemachten (Gegen-)Forderungen mit einer angeblich ihr gegenüber
dem Beklagten zustehenden Forderungen aus unberechtigten Privatbezügen von
mehr als Fr. 200'000.– verrechnet würden (Urk. 20 S. 11). Sodann widerspricht es
Sinn und Zweck des im SchKG geregelten Vollstreckungsverfahrens für Geldfor-
derungen, wenn ein Gläubiger im Rahmen einer provisorischen Rechtsöffnung,
nachdem feststeht, dass der Schuldner dem Schuldbekenntnis eine Forderung
seinerseits verrechnungsweise entgegenhalten kann, sich wiederum auf die Ver-
rechnung mit einer - anderen als der in Betreibung gesetzten - Forderung berufen
könnte. Das Vollstreckungsverfahren wird mit dem Betreibungsbegehren, in wel-
chem die Forderungssumme sowie die Forderungsurkunde anzugeben ist (Art. 67
Abs. 1 Ziff. 3 und 4 SchKG), eingeleitet. Das Vollstreckungsverfahren bezieht sich
auf eine bestimmte und bezifferte Forderung. Würde nun der Klägerin im Rahmen
der provisorischen Rechtsöffnung erlaubt, verrechnungsweise eine andere als die
in Betreibung gesetzte Forderung einzubringen, wäre diese nicht vom Betrei-
bungsbegehren (und folglich auch nicht vom Zahlungsbefehl) gedeckt. Im Ergeb-
nis würde provisorische Rechtsöffnung für eine Forderung gewährt, die nicht in
Betreibung gesetzt wurde. Dies geht nicht an. Vorliegend wurden für den Beklag-
ten erkenntlich Fr. 40'000.– aus Darlehen gestützt auf Urkunden vom 26. Juli
2013 und 29. August 2014 in Betreibung gesetzt (Urk. 2). Auf die Ausführungen
der Klägerin in der Beschwerdeschrift zu angeblich ihr zustehenden Verrech-
nungsforderungen gegenüber dem Beklagten braucht daher nicht weiter einge-
gangen zu werden (Urk. 40 S. 11 f.).
4.5. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Beklagte Verrechnungsforderun-
gen von Fr. 1'470.– glaubhaft gemacht hat. Damit sind von den anerkannten
Fr. 40'000.– Fr. 1'470.– durch Verrechnung getilgt.
5.1. Zufolge der (teilweisen) Gutheissung der klägerischen Rüge ist das Ur-
teil der Vorinstanz vom 9. Juni 2015 aufzuheben. Das Verfahren ist spruchreif. Es
ist ein neuer Entscheid zu fällen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Vorab ist auf die wei-
teren vom Beklagten gemachten Einwendungen einzugehen.

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5.2. Der Beklagte führt in der Beschwerdeantwort an, die Klägerin selbst ha-
be das "Darlehen" bereits durch die Anrechnung von Fr. 40'000.– in einer von ihr
verfassten Excel-Tabelle als bezahlt ausgewiesen (Urk. 48 S. 5). Sinngemäss be-
ruft er sich auch damit darauf, die von ihm mit Vereinbarung vom 29. August 2014
anerkannte Schuld sei bereits getilgt worden.
Der Beklagte hatte in diesem Zusammenhang vor Vorinstanz im Wesentlichen
geltend gemacht, er und seine Tochter F._____, welche seit dem 6. Februar 2013
einzige Gesellschafterin der Klägerin ist (Urk. 13 S. 2; Urk. 14/2), hätten zusam-
men ein Bauprojekt in G._____ geplant und bis zum Eclat realisiert. Hierzu habe
er F._____ in sein Geschäft, die Klägerin, einsteigen lassen. Die Klägerin habe
das Baugrundstück erworben. Der Erwerb sei durch eine Investorin (H._____ AG,
... [Adresse]) finanziert worden. Als Startkapital der Klägerin habe die Differenz
zwischen dem Kaufpreis und der Finanzierung durch die H._____ gedient. Das
Bauvorhaben (vier Einfamilienhäuser) sei durch die Klägerin als Generalunter-
nehmerin realisiert worden. Die Mittelbeschaffung und Rückzahlung an die Inves-
torin sei durch den sukzessiven Verkauf der Einfamilienhäuser erfolgt (das
Grundstück sei den Erwerbern jeweils vor Baubeginn verkauft worden). Eigenmit-
tel von F._____ oder ihm seien nicht geflossen. Er, der Beklagte, habe als dama-
liger Geschäftsführer der Klägerin die Projektleitung inne gehabt. Er habe die
Handwerkerrechnungen, Rapporte etc. auf ihre Übereinstimmung mit den Werk-
verträgen kontrolliert. F._____ habe dann die Bezahlung der von ihm kontrollier-
ten und frei gegebenen Rechnungen ausgeführt. Die Unterschriftsberechtigung
für das Baukonto bei der Raiffeisen Bank habe ausschliesslich F._____ inne ge-
habt (Urk. 27 S. 2 ff.). F._____ habe die Einnahmen und Ausgaben nach "Haus-
frauen-Art" aufgezeichnet. Aus dieser Zusammenstellung (der erwähnten Excel-
Tabelle; Urk. 28/5) sei das Grundprinzip, welches von den Parteien gehandhabt
worden sei, zu ersehen: Aus dem Generalunternehmer-Honorar seien den Partei-
en, d.h. der Klägerin, F._____ oder dem Beklagten Zahlungen geleistet und ihnen
anschliessend gutgeschrieben bzw. belastet worden. Auf diese Weise sei die Auf-
teilung des Generalunternehmer-Honorars im Hinblick auf die hälftige Gewinnver-
teilung nach Abschluss des Projekts vorbereitet worden. Aus der von F._____ er-
stellten Excel-Tabelle sei ersichtlich, dass auch das hier umstrittene Darlehen im

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Betrag von Fr. 36'000.– dem Beklagten als Privatbezug angerechnet worden sei
(Urk. 27 S. 5). Ausser dem Darlehen seien ihm noch folgende zusätzlichen Zah-
lungen aus der Excel-Tabelle vom 6. Juni 2013 als Privatbezüge belastet worden:
I._____ Fr. 532.25, Gemeinde J._____ Fr. 940.80, K._____ Fr. 1'975.15 sowie
L._____ GmbH Gils Fr. 280.10. Es seien ihm total Fr. 3'728.40 belastet worden.
Damit erkläre sich seine Zusicherung (in der Schuldanerkennung vom 29. August
2014), das Darlehen von Fr. 36'000.– mit einer Zahlung von Fr. 40'000.– zu tilgen
(Urk. 27 S. 6).
Es ist nicht ersichtlich, inwieweit der Beklagte aus der Tatsache, dass die
Fr. 36'000.– plus die weiteren Privatbezüge sich in der genannten Excel-Tabelle
befinden und den von ihm aufgestellten Behauptungen eine Tilgung der Bezüge
herleiten will. So führt der Beklagte selbst aus, das Darlehen über Fr. 36'000.–
sowie der Betrag von Fr. 3'728.40 seien noch gar nicht fällig, weil eine Schlussab-
rechnung über das Projekt G._____ fehle (Urk. 27 S. 6). Mithin geht er selbst
noch vom Bestand der Forderungen aus. Eine Verrechnung der Forderungen mit
allfälligen Gewinnauszahlungen hat somit gemäss dem Beklagten noch nicht
stattgefunden. Der Beklagte stellt denn auch keine expliziten dahingehenden Be-
hauptungen auf, dass zwischen den Parteien vereinbart worden wäre, die in der
Excel-Tabelle aufgeführten Privatbezüge seien als vorzeitige Gewinnausschüt-
tungen aus dem Projekt G._____ anzusehen. Weiter wurde im "Darlehensvertrag
vom 26. Juli 2013" zwischen der Klägerin und ihrem damaligen Geschäftsführer,
dem Beklagten, explizit festgehalten, dass die Rückzahlung des in der Höhe von
Fr. 36'000.– gewährten Darlehens durch eine Zahlung von Fr. 40'000.– auf das
UBS-Konto bis spätestens 31. August 2013 zu erfolgen habe (Urk. 14/3). Diese
Vereinbarung weckt den Eindruck, dass das Darlehen von Fr. 36'000.– sowie die
vom Beklagten im Weiteren bezeichneten Privatbezüge losgelöst von der umstrit-
tenen Frage einer allfälligen Gewinnbeteiligung des Beklagten am Projekt
G._____ innert relativ kurzer Frist zurückbezahlt werden mussten. Es erschient
damit nicht glaubhaft, dass das Darlehen sowie die weiteren "Privatbezüge" durch
die Einfügung in die Excel-Tabelle der Klägerin als bereits "bezahlt" zu betrachten
sind.

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5.3. Weiter beruft sich der Beklagte auf einen Willensmangel bei der Unter-
zeichnung der Schuldanerkennung vom 29. August 2014. Er habe diese unter-
zeichnet, als er von der bereits erfolgten "Bezahlung" aufgrund der Abrechnung
von F._____ noch keine Kenntnis gehabt habe. Zu einer Doppelzahlung habe er
sich nicht verpflichten wollen. Dies würde hingegen nach dem Willen der Klägerin
geschehen. Einmal würde ihm das Darlehen als Privatbezug seines Anteils am
Gewinn aus dem Projekt G._____ belastet (Excel-Tabelle S. 4). Ausserdem hätte
er sich gestützt auf die Vereinbarung vom 29. August 2014 ein zweites Mal zur
Rückzahlung verpflichtet (Urk. 27 S. 6 ff.; Urk. 48 S. 4).
Der Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem
wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Der Irrtum ist ein wesentlicher,
wenn der Irrende eine Leistung von erheblich grösserem Umfange versprochen
hat, als es sein Wille war, oder wenn der Irrtum einen bestimmten Sachverhalt be-
traf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine not-
wendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 und 4
OR). Irrtum ist die falsche Vorstellung über einen Sachverhalt.
Wie vorangehend dargelegt, kann nicht von einer Tilgung der Schuld von total
Fr. 40'000.– durch die Aufnahme der Positionen in die Excel-Tabelle ausgegan-
gen werden. Sodann verkennt der Beklagte das Rechtsinstitut des Schuldbe-
kenntnisses. Das Schuldbekenntnis, auch Schuldanerkennung genannt, ist die
Erklärung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, dass eine bestimmte
Schuld bestehe (BSK OR-Schwenzer, N 2 zu Art. 17). Mit dem Schuldbekenntnis
wird eben gerade keine neue Schuld begründet, sondern lediglich der Bestand ei-
ner bereits begründeten Schuld durch den Schuldner erklärt. Entsprechend ist
nicht glaubhaft, dass der Beklagte darüber irrte, dass er sich durch die Unter-
zeichnung der Schuldanerkennung zu einer Doppelzahlung verpflichten würde.
Die Forderung war noch nicht getilgt. Mit dem Schuldbekenntnis wurde keine
neue, zusätzliche Schuld begründet. Nicht zu hören ist im Weitern der Einwand
des Beklagten, auch bei der Unterzeichnung des Darlehensvertrag vom 26. Juni
2013 habe ein Willensmangel vorgelegen (Urk. 48 S. 4). Diese Behauptung wurde
vor der Vorinstanz nicht aufgestellt. Sie ist verspätet.

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5.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein provisorischer Rechtsöff-
nungstitel für Fr. 40'000.– vorliegt (vgl. Ziffern 2 und 5.2. f.). Die Einwendungen
des Beklagten im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG sind bis auf geltend gemachte
Verrechnungsforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 1'470.– nicht zu hören (vgl.
Ziffern 3 und 5.2. f.). Die Klägerin kann diesen Betrag nicht mit einer weiteren
(behaupteten) Forderung ihrerseits verrechnen (vgl. Ziffer 4.4.). Es ist der Kläge-
rin somit provisorische Rechtsöffnung für Fr. 38'530.– (Fr. 40'000.– abzüglich
Fr. 1'470.–) zu erteilen. Der geltend gemachte Zinslauf sowie die Zinshöhe blie-
ben unbestritten. Hingegen ist nach ständiger Praxis des Obergerichts für die gel-
tend gemachten Betreibungskosten von Fr. 116.60 keine Rechtsöffnung zu ertei-
len (ZR 108 Nr. 2). In diesem Umfang ist das Rechtsöffnungsbegehren der Kläge-
rin ebenfalls abzuweisen. Zusammenfassend ist der Klägerin somit in teilweiser
Gutheissung der Beschwerde in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg (Zahlungsbefehl vom 10. Oktober 2014) provisori-
sche Rechtsöffnung für Fr. 38'530.– nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2014
zu erteilen.
III.
1. Die von der Vorinstanz auf Fr. 1'200.– festgesetzte Spruchgebühr sowie
die auf Fr. 3'000.– festgesetzte volle Parteientschädigung blieben der Höhe nach
unangefochten. Die Klägerin obsiegt zu über 95 %. Da der Beklagte sodann die
Forderungen von gesamthaft Fr. 1'470.– erst im Rechtsöffnungsverfahren zur
Verrechnung gebracht hat, erscheint es angemessen, ihm die Kosten des erstin-
stanzlichen Verfahrens vollumfänglich aufzuerlegen (vgl. hierzu Art. 106 Abs. 1
ZPO; BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 94). Der Beklagte hat der Klägerin eine
volle Prozessentschädigung zu bezahlen.
2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von
§ 48 i.V.m. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzulegen. Die Kosten sind
vollumfänglich dem Beklagten aufzuerlegen (vgl. die Erwägungen unter Ziffer 1),
wobei sie vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen

- 15 -
werden. Der Beklagte hat der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine
volle Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zuzüglich Fr. 80.– (8 % Mehrwertsteu-
er), mithin Fr. 1'080.– zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. 9 AnwGebV sowie 13
Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Es wird erkannt:
1. In (teilweiser) Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositivziffern 1
bis 3 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Horgen vom 9. Juni 2015 aufgehoben und durch folgende Fas-
sungen ersetzt:
"1. Der Klägerin wird in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg (Zahlungsbefehl vom 10. Oktober
2014) provisorische Rechtsöffnung erteilt für Fr. 38'530.– nebst
Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2014. Im Mehrumfang wird das
Begehren abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–. Die Kosten
werden dem Beklagten auferlegt.
3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine volle Parteient-
schädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen."
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten auferlegt und
mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Be-
klagte wird verpflichtet, der Klägerin den geleisteten Vorschuss von
Fr. 750.– zu ersetzen.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Beschwerdeverfahren ei-
ne Parteientschädigung von Fr. 1'080.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Betreibungsamt Thalwil-
Rüschlikon-Kilchberg (Betreibung Nr. ...) sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
7. Wird provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann der Beklagte innert 20 Tagen
nach Zustellung dieses Entscheides beim zuständigen Gericht unter Beilage
des Entscheids schriftlich und im Doppel auf Aberkennung der Forderung
klagen; unterlässt er dies, wird die Rechtsöffnung definitiv.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 40'000.–. Die Beschwer-
de an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, den 26. November 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Blesi Keller
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