zh_obergericht · PS180100 · 2018-06-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180100-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiberin D. M. Isler
Urteil vom 14. Juni 2018
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt X._____
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 5. Juni 2018 (EK180767)

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Erwägungen:
1. Die Schuldnerin ist eine Aktiengesellschaft, die seit Juli 2004 im Handelsre-
gister des Kantons Zürich eingetragen ist und die Erbringung von Dienstleistun-
gen im Bereich Gastronomie, insbesondere die Entwicklung sowie den Betrieb
von Restaurations- und Unterhaltungsbetrieben bezweckt (act. 6).
2. Mit Urteil vom 5. Juni 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks Zürich
den Konkurs über die Schuldnerin für zwei Forderungen der Gläubigerin in den
Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamts Zürich 3 (act. 3). Dagegen erhob
die Schuldnerin mit am 7. Juni 2018 dem Obergericht überbrachter Eingabe Be-
schwerde (act. 2). Mit Verfügung desselben Tages wurde der Beschwerde einst-
weilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Die vorinstanzlichen Akten
wurden beigezogen (act. 8/1-10). Die Sache erweist sich als spruchreif.
3.1 Die Schuldnerin beantragt die Aufhebung des Konkurses und bringt vor, sie
sei nicht zur Konkurseröffnungsverhandlung vorgeladen worden (vgl. act. 2
S. 4 ff.).
3.2 Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver-
handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168
SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-
stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist,
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Zustellungsfiktion).
3.3 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ist ersichtlich, dass die Ge-
richtsurkunde für die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 5.
Juni 2018 an die Schuldnerin versandt, aber mit dem Vermerk "nicht abgeholt" re-
tourniert wurde (vgl. act. 8/6). Daraufhin erfolgte eine erneute Zustellung per A-
Post (vgl. handschriftlicher Vermerk auf act. 8/6).

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3.4 Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach
Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen
Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese
Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden
muss. Die Zustellung einer Konkursandrohung an den Schuldner durch das Be-
treibungsamt vermag nach ständiger Praxis der Kammer noch kein solches Pro-
zessrechtsverhältnis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren
beim Konkursgericht zu begründen (vgl. ZR 104 Nr. 43 sowie OGer ZH PS120214
vom 30. November 2012, E. II./2.; vgl. auch BGE 130 III 396). Die von Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO für eingeschriebene Postsendungen statuierte Zustellfiktion greift
deshalb im vorliegenden Fall nicht. Dass die Vorinstanz einen zweiten Zustel-
lungsversuch per A-Post unternommen hat, ändert an dieser Ausgangslage
nichts, da der Empfang einer solchen Sendung dem Empfänger nicht nachgewie-
sen werden kann.
3.5 Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt somit nicht als zuge-
stellt. Indem die Vorinstanz die Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon
sich die Schuldnerin nicht zum Konkursbegehren hatte äussern können, wurde
der Anspruch der Schuldnerin auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und
Art. 29 Abs. 2 BV). Der Konkurseröffnungsentscheid ist daher aufzuheben. Eine
Heilung dieses Verfahrensmangels ist in zweiter Instanz nicht möglich (BSK
SchKG II-NORDMANN, 2. Aufl., Art. 168 N 15).
4.1 Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese
einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann
über das Konkursbegehren der Gläubigerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a
ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes dann abgesehen werden, wenn die
Schuldnerin die in Betreibung gesetzte Konkursforderung (inklusive Zinsen und
Kosten) bezahlt oder die Gläubigerin ihr Stundung gewährt hat, denn diese Um-
stände müssten nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf
Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen.

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4.2 Die Schuldnerin hat am 7. Juni 2018 Fr. 4'328.15 bei der Obergerichtskasse
zuhanden der Gläubigerin hinterlegt (act. 5/4-5 und act. 11). Dieser Betrag reicht
aus, um die beiden Konkursforderungen zuzüglich Zinsen, Nebenforderungen und
Betreibungskosten zu tilgen: In der Betreibung Nr. 1 beläuft sich die Forderung
auf Fr. 2'171.40 nebst Zins zu 5 % seit 7. Dezember 2017 laufend bis zur Kon-
kurseröffnung (Fr. 53.55), Fr. 138.35 Nebenforderung ohne Zins und Fr. 146.60
Betreibungskosten; insgesamt also Fr. 2'509.90. In der Betreibung Nr. 2 beträgt
die Forderung Fr. 1'504.20 nebst Zins zu 5 % seit 6. Februar 2018 laufend bis zur
Konkurseröffnung (Fr. 24.50), Fr. 126.30 Nebenforderung ohne Zins sowie
Fr. 146.60 Betreibungskosten; insgesamt Fr. 1'801.60. Die Kosten des Kon-
kursamts Wiedikon-Zürich und des Konkursgerichts wurden am 6. Juni 2018
durch einen Vorschuss von Fr. 1'800.– sichergestellt (act. 5/6).
4.3 Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher heute nicht
mehr erfüllt (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Entsprechend ist der angefochtene Ent-
scheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Auf die Prüfung der Zah-
lungsfähigkeit kann verzichtet werden, weil die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit
nur dann nachzuweisen hat, wenn sie sich auf einen der Aufhebungsgründe von
Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Weil die Konkurseröffnung wegen eines Verfah-
rensmangels aufzuheben ist, ist die Schuldnerin davon vorliegend befreit (KUKO
SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 174 N 12).
5.1 Das Konkursgericht zeigte den Parteien an, dass bei einer Verfahrenserledi-
gung vor bzw. anlässlich der Verhandlung eine reduzierte Gebühr von Fr. 200.–
bis zum Verhandlungstermin zu zahlen sei (act. 8/5/1 S. 2). Die vorinstanzliche
Spruchgebühr ist deshalb auf Fr. 200.– festzusetzen und der Schuldnerin aufzuer-
legen, da ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Das Kon-
kursgericht ist anzuweisen, den vom Kostenvorschuss der Gläubigerin für die
Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von Fr. 400.– im Umfang von Fr. 200.– dem
Schuldner auszuzahlen. Die beim Konkursamt Wiedikon-Zürich entstandenen
Verfahrenskosten sind auf die Staatskasse zu nehmen. Das Konkursamt ist an-
zuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.–
Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem

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Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der
Schuldnerin Fr. 1'400.– zurückzuerstatten. Das für die Konkursforderungen Hin-
terlegte ist der Gläubigerin auszuzahlen.
5.2 Kosten für das Beschwerdeverfahren sind nicht zu erheben, da diese ohne
den Verfahrensfehler des Konkursgerichts nicht entstanden wären. Der bei der
Obergerichtskasse als Vorschuss für das Beschwerdeverfahren einbezahlte Be-
trag von Fr. 750.– kann der Schuldnerin daher unter Vorbehalt des staatlichen
Verrechnungsrechts zurückbezahlt werden. Parteientschädigungen sind keine zu-
zusprechen. Der Staat schuldet in solchen Fällen keine Entschädigung und eine
Partei wird nur in dem Verhältnis entschädigungspflichtig, in welchem ihr Kosten
auferlegt werden (Art. 106 ZPO).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Juni 2018, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 200.– festgesetzt und der
Schuldnerin auferlegt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen
5. Der von der Schuldnerin einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 750.– ist ihr
unter Vorbehalt des staatlichen Verrechnungsrechts zurückzuerstatten.
6. Das Konkursgericht wird angewiesen, den vom Kostenvorschuss der Gläu-
bigerin für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von Fr. 400.– im Umfang
von Fr. 200.- der Schuldnerin auszuzahlen.
7. Die Kosten des Konkursamts Wiedikon-Zürich werden auf die Staatskasse
genommen.

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8. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800 Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.– Rest des von Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Bar-
vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin Fr. 1'400.–
auszuzahlen.
9. Die von der Schuldnerin beim Obergericht für die Gläubigerin hinterlegten
Fr. 4'328.15 werden dieser ausbezahlt.
10. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Emp-
fangsschein.
12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
versandt am:
14. Juni 2018