zh_obergericht · VO120102 · 2012-07-14 · de
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
Präsident
Geschäfts-Nr.: VO120102-O/U
Mitwirkend: der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie
die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu-Zweifel
Urteil vom 14. Juli 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

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Erwägungen:
1. Ausgangslage
1.1. Mit Eingabe vom 27. Juni 2012 liess A._____ (nachfolgend: Gesuchstellerin)
durch ihre Rechtsvertreterin beim Obergericht des Kantons Zürich ein Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung für eine beabsichtigte Klage auf Abänderung des
vereinbarten Unterhalts gegen C._____ einreichen. Zudem liess sie ein Ge-
such um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für aussergerichtliche Ver-
handlungen stellen (act. 1).
1.2. Im Schlichtungsverfahren werden gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine Partei-
entschädigungen gesprochen, weshalb auch eine Sicherheit für die Partei-
entschädigung i.S.v. Art. 99 ZPO nicht zur Frage steht. Die Gegenpartei ist
daher gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO e contrario nicht zwingend anzuhören.
2. Beurteilung des Gesuchs
2.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Ein-
reichung der Klage bei Gericht ist gemäss § 128 GOG der Obergerichtsprä-
sident im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zuständig. Die un-
entgeltliche Rechtspflege ist gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO vor jeder Instanz
neu zu beantragen, weshalb der Obergerichtspräsident diese bei Vorliegen
der Anspruchsvoraussetzungen nur bis zum Abschluss des Schlichtungsver-
fahrens bewilligen kann.
2.2. Die unentgeltliche Rechtspflege wird vor der Klageeinreichung nur gewährt,
wenn das Schlichtungsverfahren später mit hinreichender Wahrscheinlich-
keit tatsächlich anhängig gemacht wird und die verbeiständete Person als
klägerische Partei auftritt. Vorausgesetzt wird damit, dass es sich um ein
genau umschriebenes Prozessverfahren und nicht um eine unbestimmte
Zahl erst noch zu bestimmender prozessualer oder ausserprozessualer
Schritte handelt (Hauser/Schweri/Lieber, Kommentar zum zürcherischen

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Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafpro-
zess, Zürich/Basel/Genf 2012, § 128 N 2). Obwohl das Schlichtungsverfah-
ren vorliegend noch nicht eingeleitet wurde, ist bekannt, dass das Schlich-
tungsgesuch eine Klage der Gesuchstellerin auf Abänderung des Unter-
haltsvertrages vom 16. Februar 2010 gegen den Kindsvater C._____ zum
Gegenstand haben wird. Damit ist das Prozessverfahren hinreichend be-
stimmbar und ist folglich über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
zu entscheiden.
2.3. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie einer-
seits nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (sog. "Mittellosigkeit" oder
"Bedürftigkeit") und andererseits ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-
scheint (Art. 117 ZPO).
Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des not-
wendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das mass-
gebliche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Über-
schuss resultiert, welcher es der gesuchstellenden Person nicht erlauben
würde, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Nebst dem
Einkommen ist auch das Vermögen zur Bestreitung des Prozessaufwands
einzusetzen. Zu berücksichtigen ist vorhandenes Vermögen jeglicher Art,
soweit es effektiv verfügbar, realisierbar und sein Verbrauch zumutbar ist.
Als Lebensaufwandkosten sind zu berücksichtigen der Grundbetrag, recht-
lich geschuldete Unterhaltsbeiträge, Wohnkosten, obligatorische Versiche-
rungen, Transportkosten zum Arbeitsplatz, Steuern sowie Verpflichtungen
gegenüber Dritten, wenn sie tatsächlich erfüllt werden (Emmel in: Kommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhl-
er/Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 117 N 9). Massgebend
sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (Em-
mel, a.a.O., Art. 117 N 4).
2.4. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit bei Gesuchen um unentgeltliche
Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren sind sehr strenge Massstäbe
anzulegen: Einerseits sind die in einem Schlichtungsverfahren entstehenden

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Kosten – anders als vor einer Gerichtsinstanz – sehr beschränkt und können
deshalb bereits bei einem relativ geringen Überschuss des Einkommens und
Vermögens über den zivilprozessualen Notbedarf bestritten werden. Ande-
rerseits braucht es ganz besondere Umstände, damit die Bestellung eines
Rechtsbeistandes gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO als notwendig er-
scheint.
2.5. Die gesuchstellende Person hat gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die zur Beur-
teilung ihres Gesuchs relevanten Einkommens- und Vermögensverhältnisse
umfassend darzulegen - es trifft sie bei der Abklärung der wirtschaftlichen
Verhältnisse eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt sie dieser Mitwir-
kungspflicht nicht oder nur ungenügend nach und kann als Folge davon ihre
Bedürftigkeit nicht hinreichend beurteilt werden, ist der Anspruch um unent-
geltliche Rechtspflege zu verweigern (BGE 120 Ia 179).
2.6. Dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gehen allfällige gesetzliche
Unterhaltspflichten wie bspw. die Unterhaltspflicht der Eltern für ihre Kinder
gemäss Art. 276 ff. ZGB vor (vgl. BGE 127 I 202), weshalb vorliegend ins-
besondere zu prüfen ist, ob die Gesuchstellerin nicht auf der Grundlage sol-
cher Verpflichtungen die nötigen finanziellen Mittel erhältlich machen kann.
Konkret sind deshalb die finanziellen Verhältnisse der Mutter der Gesuch-
stellerin in die Beurteilung ihrer Mittellosigkeit einzubeziehen.
2.7. Gemäss den glaubhaften Ausführungen im Gesuch handelt es sich bei der
rund zwei Jahre alten Gesuchstellerin um ein einkommens- und vermögens-
loses Kleinkind (act. 1 S. 2). Von ihrem Vater erhält sie monatliche Unter-
haltsleistungen von Fr. 250.- (act. 3/1). Die Kindsmutter arbeitet im
"D._____" in E._____ zu 80 Prozent, befindet sich aber in gekündigtem Ar-
beitsverhältnis (act. 3/3, act. 1 S. 2). Ihr aktuelles Einkommen beträgt
Fr. 2'760.- netto pro Monat (act. 3/3). Zudem erhält sie den eigenen Anga-
ben zufolge Kinderzulagen von Fr. 200.- pro Monat (act. 1 S. 2). Die monat-
lichen Einkünfte der Gesuchstellerin und ihrer Mutter belaufen sich somit
gegenwärtig auf insgesamt Fr. 3'210.-. Im Weiteren verfügt die Kindsmutter
über ein Konto bei der …, welches per 25. Juni 2012 einen Minussaldo von

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Fr. 976.92 aufwies (act. 3/10). Die notwendigen Lebenshaltungskosten für
sich und die Kindsmutter beziffert und belegt die Gesuchstellerin sodann wie
folgt: Mietkosten Fr. 786.50 pro Monat (act. 3/6), Krankenkasse KVG Ge-
suchstellerin und Kindsmutter Fr. 209.10 pro Monat (Fr. 82.10 Gesuchstelle-
rin zzgl. Fr. 283.- Mutter abzgl. Fr. 156.- IPV [act. 3/7]), Hausrat-/Haftpflicht-
versicherung Fr. 22.75 pro Monat (act. 3/8), öffentlicher Verkehr Fr. 80.- pro
Monat (nicht ausgewiesen, aber angemessen), Fremdbetreuungskosten
Gesuchstellerin Fr. 373.- pro Monat (act. 3/9) sowie Steuern Fr. 57.- pro
Monat (act. 3/11). Unter Berücksichtigung des Grundbetrags für sich und die
Gesuchstellerin kann die Mutter bei den gegebenen finanziellen Verhältnis-
sen (Einkommen Fr. 3'210.-, kein Vermögen, Notbedarf Fr. 3'278.35) nicht
angehalten werden, aufgrund allfälliger familienrechtlicher Unterhaltspflich-
ten einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Das Erfordernis der Mittello-
sigkeit der Gesuchstellerin ist damit gegeben.
2.8. Für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit als zweite Vorausset-
zung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine gewisse Pro-
zessprognose notwendig, wobei auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung
abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus-
sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. z.B. BGE 69 I 160). Zur
Vornahme der Prüfung ist auf die vorhandenen Akten abzustellen (vgl. auch
BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 20).
2.9. Gemäss Art. 287 Abs. 2 i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB setzt das Gericht den
Unterhaltsbeitrag bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse auf Antrag
eines Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebt ihn auf. Dem Unter-
haltsvertrag vom 16. Februar 2010 wurde für den Zeitpunkt nach dem Ab-
schluss der Lehre ein monatliches Einkommen des Kindsvaters (act. 3/2)
von Fr. 40'000.- pro Jahr (Fr. 3'333.35 pro Monat) zugrunde gelegt (act. 3/1).
Zum jetzigen Einkommen des Vaters lässt die Gesuchstellerin geltend ma-
chen, er habe seine Lehre beendet und arbeite als Kanalreiniger bei der

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Firma F._____ AG in G._____. Der durchschnittliche Arbeitslohn in dieser
Branche liege über Fr. 3'500.- pro Monat (act. 1 S. 3). Das konkrete aktuelle
Einkommen des Kindsvaters ist damit zwar nicht bekannt, daraus kann der
Gesuchstellerin jedoch kein Nachteil gereichen, hat es der Kindsvater doch
bis anhin offenbar abgelehnt, an einer Neuberechnung des Unterhaltsbeitra-
ges mitzuwirken (act. 1 S. 2). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass
das Einkommen des Kindsvaters höher ist als im Unterhaltsvertrag ange-
nommen worden ist. Damit erscheint das Begehren auf Abänderung der Un-
terhaltsbeiträge nicht als aussichtslos. Folglich kann dem Antrag der Ge-
suchstellerin entsprochen werden und ist ihr für das beabsichtigte Schlich-
tungsverfahren betreffend oberwähnte Abänderungsklage die unentgeltliche
Rechtspflege zu erteilen.
2.10. Ein Anspruch auf die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes besteht
im Wesentlichen dann, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist
(Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Ist ein gesetzlicher Vertreter in der Lage, die In-
teressen des Vertretenen in angemessener Weise zu wahren, erweist sich
die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters durch das Gericht als nicht
notwendig (ZR 83 [1984] S. 271; BGE 110 IA 87). Dabei spielt es keine Rol-
le, ob es sich beim gesetzlichen Vertreter um den Inhaber der elterlichen
Gewalt, den Vormund oder einen Beistand handelt. Kindern unter 18 Jahren
wird für Klagen gegen die eigenen Eltern grundsätzlich ein Beistand bestellt
(vgl. Art. 306 Abs. 2 ZGB, Art. 308 ZGB und Art. 309 ZGB). Ist dies der Fall,
erübrigt sich die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, da die
rechtskundige Vertretung gewährt ist. Ist ein Beistand hingegen wie vorlie-
gend nicht bestellt worden, so ist über das Gesuch um Bestellung einer un-
entgeltlichen Rechtsvertretung mangels anderweitiger Vertretung zu ent-
scheiden.
Wie dargelegt, bedarf es ganz besonderer Umstände, damit die Bestellung
eines Rechtsbeistandes im Schlichtungsverfahren als notwendig erscheint,
d.h. es sind hohe Anforderungen an die Notwendigkeit eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters zu stellen. Allgemein ausgedrückt hat eine Partei dann An-

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spruch auf Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise
betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwie-
rigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen
(Emmel, a.a.O., Art. 118 N 5). Dabei sind neben der Komplexität der Rechts-
fragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhaltes auch in der Person
des Betroffenen liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die sozia-
le Situation, Sprachkenntnisse sowie allgemein die Fähigkeit, sich im Ver-
fahren zurecht zu finden (Entscheid des Bundesgerichts 1C_339/2008 vom
24. September 2008 E. 2.2.).
Solche besonderen Schwierigkeiten sind vorliegend zu verneinen, zumal
gestützt auf die vorhandenen Akten keine Hinweise bestehen, es handle
sich um eine besonders komplexe Abänderungsklage mit Schwierigkeiten in
tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht. Seitens der Gesuchstellerin wird
denn auch nicht dargelegt, worin die Komplexität vorliegend bestehen soll.
Selbst wenn die finanziellen Verhältnisse des Beklagten in der Hauptsache
zurzeit nicht bekannt sind, kann daraus keine Komplexität des Verfahrens
abgeleitet werden, zumal für Unterhaltsklagen wie die Vorliegende die Un-
tersuchungsmaxime gilt (Art. 296 ZPO). Kommt hinzu, dass dem Gesuch zu-
folge keine zerstrittenen Verhältnisse der Kindeseltern bestehen (act. 1
S. 3). Auch unter Berücksichtigung des Alters und der Sprachkenntnisse der
Kindsmutter ist es ihr zumutbar, die Interessen der Gesuchstellerin zumin-
dest im Schlichtungsverfahren selbst zu vertreten. Im Weiteren bestehen
keine Hinweise, die Gegenpartei sei anwaltlich vertreten (act. 1). Das Ge-
such um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ist deshalb ab-
zuweisen. Es ist der Gesuchstellerin jedoch unbenommen, mit Einreichung
der Klage beim zuständigen Gericht erneut um Bestellung eines unentgeltli-
chen Rechtsbeistandes zu ersuchen.
2.11. Im Weiteren lässt die Gesuchstellerin um Bestellung von Rechtsanwältin lic.
iur. X._____ als vorprozessuale Rechtsverbeiständung für aussergerichtli-
che Verhandlungen mit dem Kindsvater ersuchen (act. 1). Die Bestellung ei-
nes unentgeltlichen Rechtsvertreters für die Prozessvorbereitung rechtfertigt

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sich ebenfalls nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände und ist nur für
Ausnahmen konzipiert (vgl. Art. 106 Abs. 3 VE-ZPO). Sie soll der bedürfti-
gen Partei in erster Linie ermöglichen, die Erfolgsaussichten einer ins Auge
gefassten Klage durch eine rechtskundige Person prüfen zu lassen und die
dazu vor Klageanhebung nötigen Abklärungen in tatsächlicher und (bei
schwierigen Rechtsfragen, ausländischem Recht etc.) rechtlicher Hinsicht zu
treffen. Damit soll in erster Linie vermieden werden, dass sich die bedürftige
Partei mit einer allenfalls aussichtslosen Klage einem unnötigen Prozessrisi-
ko aussetzt (ZR 97 [1998] Nr. 21). Eine vorprozessuale Rechtsverbeistän-
dung wird somit bestellt, wenn es sich um Vorbereitungsarbeiten handelt,
die gegebenenfalls von der vom Prozessgericht zu bewilligenden unentgelt-
lichen Rechtspflege nicht erfasst wären; dies betrifft bspw. die Prüfung der
Prozessaussichten oder der Zuständigkeit (Hauser/Schweri/Lieber, a.a.O.,
§ 128 N 3 ff.). Keine Bestellung erfolgt hingegen für den Zweck, die Kosten
eines Rechtsvertreters für aussergerichtliche Vergleichs- oder Vermittlungs-
verhandlungen zu decken (vgl. auch Emmel, a.a.O., Art. 118 N 12 mit weite-
rem Verweis). Insoweit ist das Gesuch der Gesuchstellerin abzuweisen.
3. Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege
Gemäss den einschlägigen Bestimmungen der ZPO werden die Kosten der
unentgeltlichen Rechtspflege vom "Kanton" getragen bzw. wird der unent-
geltliche Rechtsbeistand vom "Kanton" entschädigt (Art. 113 Abs. 1 und
Art. 122 ZPO). Der ständigen Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung folgend sowie entsprechend der
bisherigen zürcherischen Praxis sind die Kosten der unentgeltlichen Rechts-
pflege für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von der zuständigen
Gemeinde zu tragen. Zu beachten ist indes, dass die Kosten des Schlich-
tungsverfahrens gemäss Art. 207 Abs. 2 ZPO bei der Einreichung der Klage
zur Hauptsache geschlagen werden und das erkennende Gericht somit in
der Folge über diese zusammen mit den übrigen Prozesskosten gemäss
Art. 104 ff. ZPO zu entscheiden hat. Die Kostenauflage an die Gemeinde er-
folgt deshalb unter diesem Vorbehalt.

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4. Kosten und Rechtsmittel
4.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Rechts-
pflege kostenlos.
4.2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder
entzogen, so kann der Gesuchsteller den Entscheid mit Beschwerde ge-
mäss Art. 121 ZPO beim Obergericht anfechten. Dass vorliegend der Ober-
gerichtspräsident über das Gesuch befindet, vermag daran nichts zu ändern.
Der Obergerichtspräsident fällt in diesem Verfahren einen erstinstanzlichen
Entscheid i.S.v. Art. 319 lit. b ZPO und fungiert nicht als obere kantonale In-
stanz, gegen deren Entscheide lediglich ein Rechtsmittel ans Bundesgericht
gegeben wäre.
Es wird erkannt:
1. Der Gesuchstellerin wird für das beabsichtigte Schlichtungsverfahren betref-
fend Klage auf Abänderung der Unterhaltsbeiträge gegen C._____ die un-
entgeltliche Rechtspflege gewährt. Eine unentgeltliche Rechtsbeiständin
wird nicht bestellt.
2. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege des Schlichtungsverfahrens
trägt unter Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO die Gemeinde, in welcher die
Schlichtungsverhandlung durchgeführt wird.
3. Das Gesuch um Bestellung einer vorprozessualen unentgeltlichen Rechts-
verbeiständung wird abgewiesen.
4. Das obergerichtliche Verfahren ist kostenlos.
5. Schriftliche Mitteilung, gegen Empfangsschein, an die Rechtsvertreterin der
Gesuchstellerin, dreifach, für sich, die Kindesmutter und die Gesuchstellerin.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der
Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge-
reicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu
begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Zürich, 14. Juli 2012
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