zh_obergericht · PS180026 · 2018-03-28 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180026-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti
Aschwanden sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 28. März 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 13. Februar 2018 (EK180007)

- 2 -
Erwägungen:
I.
Am 13. Februar 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster auf
Begehren der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin vom 4. Januar 2018 nach vo-
rangegangener Betreibung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 und 6). Die-
se erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 28. Februar 2018 recht-
zeitig Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung der Konkurseröff-
nung (act. 2; vgl. act. 7/7).
Mit Verfügung vom 1. März 2018 wurde der Beschwerde antragsgemäss auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 11). Die erstinstanzlichen Akten wurden bei-
gezogen (act. 7/1–10). Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens wurden
von der Schuldnerin bevorschusst (act. 10).
II.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever-
fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-
mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der
drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung
oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-
den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs-
hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn
sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können
hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491).

- 3 -
III.
Die Schuldnerin hat am 28. Februar 2018, dem Tag der Beschwerdeerhebung,
bei der Obergerichtskasse zuhanden der Beschwerdegegnerin Fr. 14'336.55 hin-
terlegt (act. 9). Damit ist – unter Berücksichtigung der im Konkursbegehren ge-
nannten rückwirkenden Forderungsmutation und zweier Einzahlungen – die von
der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich Zinsen
bis zur Konkurseröffnung und Betreibungskosten gedeckt (vgl. act. 7/1 und
act. 7/2/2). Weiter hat die Schuldnerin beim Konkursamt Dübendorf einen Kosten-
vorschuss von Fr. 500.– geleistet. Dieser ist zusammen mit dem vom Konkursge-
richt nicht benötigten Teil des von der Beschwerdegegnerin geleisteten Barvor-
schusses von Fr. 2'000.– ausreichend, um im Fall einer Gutheissung der Be-
schwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der Beschwerdegegnerin
den ganzen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuerstatten
(act. 4). Damit liegt ein Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2
Ziff. 2 SchKG vor. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.
IV.
1.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
welchen der Schuldner seine Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedi-
gen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufen-
den Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehen-
den Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen
den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken-
nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint (vgl. KUKO
SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13).

- 4 -
2.
Die Schuldnerin ist seit mm.2014 als GmbH im Handelsregister eingetragen
(act. 8). Registrierter Zweck ist die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich
Haustechnik, insbesondere Installation von Sanitäranlagen. Aktenkundig sind drei
Arbeitsverhältnisse: mit B._____ (Buchhaltung und Administrationsarbeiten, Ar-
beitspensum 50 %; Gesellschafterin und Geschäftsführerin), mit C._____ (Sani-
tär) und mit D._____ (Sanitär Monteur) (act. 5/1).
Der von der Schuldnerin eingereichte Auszug aus dem Betreibungsregister vom
22. Februar 2018 weist – ohne jenes, das zur Konkurseröffnung geführt hat – fünf
offene Verfahren aus (act. 5/8). In einer Betreibung über Fr. 10'800.– vom August
2017 hat die Schuldnerin Rechtsvorschlag erhoben. Die verbleibenden vier Ver-
fahren haben Forderungen von – ohne Zins und Kosten – insgesamt
Fr. 61'551.69 zum Gegenstand. Für zwei davon über einen Betrag von
Fr. 14'172.69 wurde die Schuldnerin gepfändet, für Fr. 46'434.25 wurde ihr der
Konkurs angedroht. Verlustscheine sind keine registriert. Frühere Konkurseröff-
nungen sind im Handelsregister nicht vermerkt (act. 8).
Ihre Kundenguthaben beziffert die Schuldnerin auf Fr. 167'988.95. Für den Betrag
von Fr. 164'988.95 legt sie Rechnungsdoppel vor (vgl. act. 5/6). Die von der
Schuldnerin aufgelisteten Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten und anderen
Gläubigern (ohne Betreibungsschulden) belaufen sich auf Fr. 43'741.70 (vgl.
act. 5/7).
Der Bankkontoauszug der Schuldnerin für die Zeit von Januar 2016 bis 22. Feb-
ruar 2018 weist Belastungen von insgesamt rund Fr. 1'249'000.– und Gutschriften
von rund Fr. 1'245'000.– aus. Per 22. Februar 2018 belief sich der Saldo auf
Fr. 176.50 (act. 5/2).
Was den aktuellen Geschäftsgang betrifft, legt die Schuldnerin einen Werkvertrag
vom Februar 2018 mit einer Auftragssumme von Fr. 400'000.– ins Recht
(act. 5/5).

- 5 -
Trotz des bestehenden Liquiditätsengpasses der Schuldnerin erscheint es ange-
sichts der Kundenguthaben als wahrscheinlich, dass sie – ohne die laufenden
Verpflichtungen zu vernachlässigen – in der Lage ist, die bestehenden Schulden
in absehbarer Zeit abzutragen. Die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist deshalb zu bejahen. Sollte erneut der Konkurs über
die Schuldnerin eröffnet werden, hätte sie allerdings zu gewärtigen, dass höhere
Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt würden. So fehlt heute ein Ge-
schäftsabschluss, der einen Gesamtüberblick über die finanzielle Situation der
Schuldnerin gewähren würde.
V.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit
erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie die Ver-
fahren durch ihre Zahlungssäumnis veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Uster vom 13. Februar 2018, mit dem über die Schuldnerin
und Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be-
zogen. Die von der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin bezogene erstin-
stanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.– wird bestätigt und der Schuldnerin
auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Schuldnerin bei ihr
hinterlegten Betrag von Fr. 14'336.55 an die Gläubigerin auszuzahlen.

- 6 -
4. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'050.– (Fr. 500.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie der Beschwerdeschrift act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rück-
sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dübendorf, fer-
ner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich
und an das Betreibungsamt Dübendorf, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: