zh_obergericht · PS110244 · 2012-01-10 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110244-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Wili.
Urteil vom 10. Januar 2012
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und lic. iur. Y._____
gegen
Sammelstiftung BVG der B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes Zürich vom 7. Dezember 2011
(EK111794)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirkes Zürich eröffnete mit Urteil vom
7. Dezember 2011 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 2). Mit Be-
schwerde vom 22. Dezember 2011 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig
die Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung und stellte ein Gesuch um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 1). Diesem Gesuch wurde mit Präsidial-
verfügung vom 27. Dezember 2011 entsprochen (act. 8). Ferner leistete die Be-
schwerdeführerin bereits am 14. Dezember 2011 den vom Obergericht usanzge-
mäss erhobenen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 750.-- (act. 4/40).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon-
kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist.
Kumulativ zu einem der Konkurshinderungsgründe hat der Schuldner seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zumachen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10
Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind
hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
3. Die Beschwerdeführerin hat der Kammer eine Quittung der Oberge-
richtskasse vom 22. Dezember 2011 eingereicht, aus welcher hervorgeht, dass ein
Betrag in Höhe von Fr. 48'925.50 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin hinterlegt
wurde (act. 4/28). Ferner reichte die Beschwerdeführerin eine Bestätigung des
Konkursamtes C._____ vom 14. Dezember 2011 ein, wonach die Beschwerdefüh-
rerin zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Fal-
le der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- geleistet hat
(act. 4/39). Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der

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Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nachge-
wiesen.
4. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat ein Schuld-
ner wie ausgeführt zudem seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungs-
fähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner
hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei-
ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüber-
gehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungs-
unfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner
deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Der Umstand, dass of-
fene Betreibungen mittlerweile vom Schuldner beglichen wurden, darf als Indiz da-
für gelten, dass keine dauerhafte Illiquidität vorliegt.
5.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von
der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungs-
amtes C._____ vom 8. Dezember 2011 weist für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis
zum Wegzug der Beschwerdeführerin am 10. November 2011 insgesamt 27 Be-
treibungen im Gesamtbetrag von Fr. 198'145.05 aus, wovon 9 Betreibungen im Be-
trag von Fr. 31'401.20 durch Zahlung erledigt wurden (act. 4/27). Weitere 4 Betrei-
bungen in Höhe von Fr. 15'200.65 wurden wegen Wegzugs der Beschwerdeführe-
rin und 2 Betreibungen in Höhe von Fr. 16'669.85 wegen unzustellbaren Zahlungs-
befehls erledigt. Abzüglich der Konkursforderung (Fr. 46'247.30) bestehen gemäss
diesem Betreibungsregisterauszug derzeit somit noch 11 offene Betreibungen in
der Höhe von Fr. 88'626.05. Offene Verlustscheine bestehen nicht. Bei den offenen
Betreibungen handelt es sich um 4 Forderungen der Ausgleichskasse der Sozial-
versicherungsanstalt des Kantons Zürich im Gesamtbetrag von Fr. 14'783.80, bei
welchen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, um Forderungen der Stiftung Alters-
sparkonten D._____ über Fr. 12'478.30 und des Polizeisekretariats der Stadt
E._____ über Fr.105.--, bei welchen ebenfalls der Zahlungsbefehl zugestellt wurde,

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um Forderungen der F._____ GmbH über Fr. 46'726.85, der G._____ AG über
Fr. 7'520.-- und des Steueramts des Kantons … über Fr. 2'623.60, bei welchen
Rechtsvorschlag erhoben wurde, sowie um Forderungen der H._____ AG über
Fr. 196.50 und der B._____ AG über Fr. 4'192.--, bei welchen bereits der Konkurs
angedroht wurde. Ein Betreibungsregisterauszug für die Zeit seit dem Wegzug der
Beschwerdeführerin bis zur Einreichung der Beschwerde wurde nicht eingereicht,
was in Anbetracht der relativ kurzen Zeitdauer hier aber vernachlässigbar ist.
5.2 Zu den Forderungen der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsan-
stalt bemerkt die Beschwerdeführerin, dass ihr die Gläubigerin dafür Stundung bis
Ende Januar 2012 gewährt habe (act. 1 S. 8). Als Beleg reicht sie ein Schreiben
der SVA Zürich ein, worin diese Stundung bestätigt wird, unter der Voraussetzung,
dass bis zu diesem Zeitpunkt sämtliche offenen Forderungen in der Höhe von
Fr. 72'307.10 beglichen würden (act. 4/29). Die Beschwerdeführerin bringt vor,
dass sie diesen Betrag mit bis dahin erhältlich gemachten Debitoren wird decken
können (act. 1 S. 8). Auch mit der F._____ GmbH wurde am 14. Dezember 2011
ein Zahlungsaufschub vereinbart. Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich dabei,
einen Betrag von Fr. 20'000.-- bis zum 31. Januar 2012 zu bezahlen und die Rest-
forderung, Fr. 26'726.85, bis zum 28. Februar 2012 zu begleichen (act. 4/37).
5.3 In Bezug auf die Forderung der G._____ AG macht die Beschwerdefüh-
rerin unter Bezugnahme auf ein Schreiben ihrerseits an die Gläubigerin vom
29. Mai 2011 geltend, es handle sich bei der Gläubigerin um die ehemalige Vermie-
terin des Lagerraumes, gegenüber welcher sie aus Schäden am Material und einer
Mietminderung infolge Wasserschäden eine Forderung von Fr. 25'000.-- habe.
Diese Forderung werde nach der Beschwerde gerichtlich geltend gemacht und mit
der gegen sie bestehenden Forderung verrechnet, womit letztere als getilgt zu be-
trachten sei (act. 1 S. 8 f.). Fraglich bleibt in diesem Zusammenhang, warum die
Beschwerdeführerin, nachdem sie die rechtlichen Schritte bereits in ihrem Schrei-
ben vom 29. Mai 2011 angekündigt hatte, damit bis zum heutigen Datum zuwarte-
te. Zugunsten der Ausführungen der Beschwerdeführerin ist aber zu bemerken,
dass der Rechtsvorschlag in der am 17. Mai 2011 eingeleiteten Betreibung bis zum
heutigen Datum, also während rund sieben Monaten, von der Gläubigerin nicht be-

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seitigt worden ist. Damit erscheinen die Ausführungen der Beschwerdeführerin
glaubhaft, weshalb dieser Betrag hier nicht weiter zu berücksichtigen ist.
5.4 Die Beschwerdeführerin macht überdies die Tilgung weiterer Forderun-
gen geltend (act. 1 S. 9 f.). Sie belegt mit eingereichten Abrechnungen des Betrei-
bungsamtes C._____, dass sie die Forderungen des Polizeisekretariats der Stadt
E._____ und der H._____ AG am 14. Dezember 2011 bezahlt hat (act. 4/31 sowie
act. 4/33). Überdies ergibt sich aus dem Kontokorrentauszug der Stiftung Alters-
sparkonten D._____ und dem eingereichten Zahlungsbeleg vom 22. Dezem-
ber 2011, dass auch diese in Betreibung gesetzte Forderung bezahlt worden ist
(act. 4/34-35). Ferner bezahlte die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich die Grund-
forderung der B._____ AG in Höhe von Fr. 4'092.-- (act. 4/36). Offen sind in dieser
Betreibung somit noch Fr. 100.--.
5.5 Insgesamt bestehen damit gegen die Beschwerdeführerin offene in Be-
treibung gesetzte Forderungen im Umfang von Fr. 64'234.25, wobei Zahlungsauf-
schübe im Umfang von Fr. 14'783.80 und Fr. 20'000.-- bis Ende Januar 2012 und
Fr. 26'726.85 bis 28. Februar 2012 gewährt wurden und demgegenüber die nicht in
Betreibung gesetzte Restforderung der Ausgleichskasse der Sozialversicherungs-
anstalt in Höhe von Fr. 57'523.30 ebenfalls bis Ende Januar 2012 zu bezahlen ist
und die Durchsetzung von Fr. 100.-- unmittelbar droht.
5.6 Zu beachten sind weiter die 6 gemäss Betreibungsregisterauszug erle-
digten Betreibungen, die aber nicht durch Bezahlung erledigt worden sind. Es han-
delt sich dabei um drei Forderungen der eidgenössischen Steuerverwaltung in Hö-
he von Fr. 21'162.55, eine Forderung des Polizeiamtes der Stadt E._____ in Höhe
von Fr. 105.--, eine Forderung der Stadt I._____ in Höhe von Fr. 933.10 und eine
Forderung des Steueramtes des Kantons … in Höhe von Fr. 9'669.85 (act. 4/27).
Die Zwangsvollstreckung dieser Forderungen steht zwar nicht (mehr) unmittelbar
bevor, die Schulden bestehen aber dennoch. Zu diesen Forderungen macht die
Beschwerdeführerin auf der einen Seite teilweise Stundung geltend (act. 1 S. 9 und
S. 11). Das mag zutreffen, ist vor dem Hintergrund, dass sie zur Zeit ohnehin nicht
mehr betrieben sind, hier aber nicht von Belang. Auf der anderen Seite behauptet
die Beschwerdeführerin die Tilgung der Forderung der Stadt I._____ über

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Fr. 933.10 (act. 1 S. 10). Das wurde von der Beschwerdeführerin angesichts des-
sen, dass es sich beim hierzu eingereichten Beleg bloss um einen Zahlungsauftrag
handelt (act. 4/32), aber nicht glaubhaft gemacht. Denn ein Zahlungsauftrag ist ab-
änderbar und damit zum Nachweis einer Zahlung nicht geeignet. Demgegenüber
ist der von der Beschwerdeführerin behauptete Nichtbestand der Forderung des
Polizeiamtes der Stadt E._____, bei der es sich gemäss ihren Angaben um die
gleiche Forderung handelt (act. 1 S. 9), deren Bezahlung sie bereits nachgewiesen
hat (vgl. E. 5.4), in Anbetracht des identischen Gläubigers und des exakt gleichen
Betrages glaubhaft. Demnach bestehen gegen die Beschwerdeführerin weitere
Forderungen im Umfang von Fr. 31'765.50.--. Dazu kommen gemäss der einge-
reichten und vom Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin un-
terzeichneten Kreditorenliste per 21. Dezember 2011 weitere Forderungen im Um-
fang von Fr. 70'864.65.-- (act. 4/5).
6. Entscheidend für die Aufhebung der Konkurseröffnung ist aber nicht
primär, wie hoch die offenen Forderungen bzw. Schulden sind, sondern wie liquid
eine Unternehmung als solche ist, so dass es ihr möglich ist, die bestehenden
Schulden innerhalb einer voraussehbaren Zeit abzutragen. Dies lässt sich zunächst
anhand der Kennzahlen der Bilanz ermitteln. Die Beschwerdeführerin verzichtete
allerdings auf das Einreichen einer Bilanz, weshalb weder der Liquiditätsgrad 2,
welcher die Zahlungsbereitschaft eines Unternehmens darstellt, noch der Anlage-
deckungsgrad 2, welcher Aufschluss über die Finanzierungsstruktur einer Unter-
nehmung ergibt, ermittelt werden. Von der Beschwerdeführerin einzig eingereicht
wurde die Erfolgsrechnung vom 1. Januar 2011 bis 21. Dezember 2011 (act. 4/4),
die bei einem Betriebsertrag von Fr. 1'274'705.45 und einem Aufwand von
Fr. 1'051'266.30 einen Gewinn in Höhe von Fr. 240'820.45 ausweist. Das relativiert
die Beschwerdeführerin insofern, als dass darin die Löhne der neun Angestellten
für den Monat Dezember 2011 nicht enthalten seien (act. 1 S. 4). Die Brutto-
Lohnsumme im Monat Dezember 2011 beläuft sich auf Fr. 44'396.20 (act. 4/14-22).
Auch abzüglich dieser Löhne wird dennoch ein namhafter Gewinn ausgewiesen,
was immerhin einen positiven Geschäftsgang erahnen lässt.

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7. Der eingereichten und vom Gesellschafter und Geschäftsführer der Be-
schwerdeführerin unterzeichneten Debitorenliste ist zu entnehmen, dass die Be-
schwerdeführerin über Forderungen in Höhe von insgesamt Fr. 467'157.35 verfügt
(act. 4/5). Offen bleibt deren Erhältlichkeit. Hierzu führt die Beschwerdeführerin
nichts Konkretes aus. Sie äussert sich lediglich zum gegenwärtigen Stand der
Rechnungsstellung und geht somit inzident von der Einbringlichkeit der Forderun-
gen aus (act. 1 S. 5). Aus der eingereichten Übersichten über die Rechnungsstel-
lung vom 12. Dezember 2011 ist ersichtlich, dass zu diesem Zeitpunkt von den be-
stehenden Forderungen Fr. 229'195.40 in Bearbeitung sind und Fr. 147'188.95 be-
reits in Rechnung gestellt wurden (act. 4/6). Es handelt sich bei diesen Schuldnern
ausschliesslich um juristische Personen, in der überwiegenden Mehrheit um die im
Bereich der Haustechnik tätigen J._____ AG, K._____ AG, L._____ AG und
M._____ AG (im Umfang von insgesamt Fr. 95'938.60). Aus den entsprechenden
Handelsregisterauszügen und Angaben auf den Homepages
(http://www.J._____.ch/; http://www.K._____.ch/; http://www.L._____.ch/;
http://www.M._____.ch/) ergibt sich, dass es sich bei diesen Schuldnern um grös-
sere Betriebe handelt, die mindestens seit über 40 Jahren auf dem Markt erfolg-
reich bestehen. Damit erscheint es glaubhaft, dass die entsprechend in Rechnung
gestellten Forderungen auch tatsächlich und zwar innert einer angemessen Zeit
eingebracht werden können. Ausgehend von der üblichen Zahlungsfrist von 30 Ta-
gen ist bis Mitte Januar 2012 daher mit dem Eingang von mindestens Fr. 95'938.60
zu rechnen. Als weiteres Aktivum verfügt die Beschwerdeführerin über ein Konto-
korrent bei der N._____ [Bank] (Nr. …), welches per 22. Dezember 2010 einen
Saldo von Fr. 30'813.65 ausweist (act. 4/23).
8. Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin geltend, sie überarbeite der-
zeit zur Vermeidung weiterer Liquiditätsengpässe die bestehende Kostenstruktur,
insbesondere in Bezug auf den bestehenden Fahrzeugpark (act. 1 S. 5 f.). Die Be-
schwerdeführerin verfügt derzeit über insgesamt sechs, teilweise geleaste Fahr-
zeuge, wovon eines dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin auch zum priva-
ten Gebrauch zur Verfügung steht (act. 1 S. 5, act. 4/8). Ziel sei es, nur so viele
Fahrzeuge zu unterhalten, als es geschäftsnotwendig sei (act. 1 S. 5). Die Be-
schwerdeführerin verminderte gemäss eigenen Angaben ferner bereits mit dem

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Umzug von der …strasse … in C._____ an die …strasse … in O._____ (Büro) und
die …strasse … in P._____ (Lager) per 1. Juni 2011 die monatlichen Mietkosten für
Büro und Lager auf Fr. 2'403.-- (act. 1 S. 6, act. 4/9-10).
9. Im vorliegenden Fall stehen den ausgewiesenen Schulden in Höhe von
Fr. 224'387.70 (Fr. 64'234.25 + Fr. 57'523.30 + Fr. 31'765.50 + Fr. 70'864.65), wo-
von Fr. 100.-- sofort, Fr. 92'307.10 bis 31. Januar 2012 und Fr. 26'726.85 bis
28. Februar 2012 zu bezahlen sind, Aktiven in Höhe von Fr. 497'971.--
(Fr. 467'157.35 + Fr. 30'813.65) gegenüber. Davon flüssig sind derzeit
Fr. 30'813.65 und weitere Fr. 95'938.60 bis Fr. 147'188.95.-- stehen voraussichtlich
ab Mitte Januar 2012 zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin vermag damit die be-
triebenen beziehungsweise die sofort, bis Ende Januar 2012 und Ende Febru-
ar 2012 zu begleichenden Verbindlichkeiten zu decken. Ferner bestehen weitere
Debitorenforderungen in der Höhe von Fr. 319'968.40, wovon gegenwärtig solche
im Umfang von Fr. 229'195.40 bearbeitet und in Rechnung gestellt werden. Bei
diesen Debitoren handelt es sich ebenfalls fast ausschliesslich (im Gesamtumfang
von Fr. 197'608.45) um die bereits genannten Unternehmen (J._____ AG, K._____
AG, L._____ AG und M._____ AG), deren Bonität nach dem Gesagten als gut ein-
zustufen ist. Bei dieser Ausgangslage, insbesondere auch angesichts des bilanzier-
ten Gewinnes und den vorgenommen oder geplanten Anpassungen der Kosten-
struktur, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin auch ihre laufenden
Kosten wird bestreiten können. Damit liegt glaubhafterweise ein lediglich vorüber-
gehender Liquiditätsengpass vor und die Beschwerdeführerin erscheint im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 SchKG zahlungsfähig. Dies führt zur Gutheissung der Be-
schwerde und zur Aufhebung des über die Beschwerdeführerin eröffneten Konkur-
ses.
10. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Kosten beider In-
stanzen durch die Beschwerdeführerin zu tragen, weil sie das Verfahren durch ihre
Zahlungssäumnis verursacht hat.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirkes Zürich vom 7. Dezember 2011, mit dem über die Beschwerdeführe-
rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be-
schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche
Gerichtsgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Beschwerdefüh-
rerin hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 48'925.50 an die Beschwerdegegne-
rin auszuzahlen.
4. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung der Beschwerdeführerin so-
wie Fr. 1'400.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht
geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der
Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Bei-
lage des Doppels von act. 1, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Zü-
rich und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____,
je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Wili
versandt am: