zh_obergericht · KD120004 · 2012-04-05 · de
Obergericht des Kantons Zürich — KD120004


Art. 75 Abs. 2 BGG, Art. 6 Abs. 1 ZPO, § 19 VO über die Organisation des
Obergerichts (LS 212.51), § 101 GVG/ZH. Besetzung der Rekurskommission
des Obergerichts (E. 2). Von Bundesrechts wegen keine double instance in einem
übergangsrechtlichen Fall, in welchem der Ausstand eines Handelsrichters
streitig ist (E. 3.2)
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
1. Unter der Nummer HG090209 ist am Handelsgericht ein Prozess von
... (Klägerin) gegen die ... (Beklagte) hängig. Offenbar soll Handelsrichter A. daran
mitwirken. Mit Schreiben vom 28. September 2011 teilte dieser dem
Handelsgericht zu Handen der Parteien mit, dass er in anderen Schadenfällen als
Anwalt die Gegenpartei der im Handelsgerichtsprozess beklagten Versicherung
vertrete; subjektiv betrachte er sich dadurch nicht als befangen. Am 7. Oktober
2011 verlangte die Beklagte seinen Ausstand (Dossier HG090209 act. 46). Der
Präsident des Handelsgerichts überwies das Ausstandsbegehren unter Hinweis
auf § 101 Abs. 1 GVG/ZH an die Verwaltungskommission des Obergerichts.
Nach Einholen von Stellungnahmen der Beteiligten hiess die
Verwaltungskommission das Ausstandsbegehren gut und schloss Handelsrichter
A. von der Mitwirkung im Verfahren HG090209 aus - mit Kostenfolgen zulasten
der Klägerin unter dem Vorbehalt, dass ihr das Handelsgericht im Sachprozess
die unentgeltliche Prozessführung bewillige. Dagegen richtet sich die Beschwerde
der Klägerin. Sie verlangt Aufhebung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im
Entscheid der Verwaltungskommission, Übernahme der Kosten beider Instanzen
auf die Staatskasse und Ausrichten einer Entschädigung ebenfalls für beide
Instanzen, eventuell die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und die
Bestellung ihres Anwaltes als unentgeltlichen Vertreter für das
Beschwerdeverfahren (act. 1).
2. Nach § 19 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts
(LS 212.51) können Beschlüsse der Verwaltungskommission an die
Rekurskommission weitergezogen werden. Die Rekurskommission wird aus den
fünf amtsältesten Mitgliedern des Obergerichts gebildet, die nicht als Mitglieder

oder Ersatzmitglieder der Verwaltungskommission angehören. Das sind zur Zeit
die Mitglieder des Obergerichts Seeger, Dr. Klopfer, Diggelmann, Dr. Pfister und
Helm. Oberrichter Seeger hat als Präsident des Handelsgerichts die Sache an die
Verwaltungskommission überwiesen. Ob das bereits seinen Ausstand begründet,
scheint nicht ohne Weiteres klar. Im Präjudiz BGer 2P.231/1997 vom 19.Mai 1998
hatte sich der am Entscheid Mitwirkende in der das Verfahren anstossenden
Verzeigung offenbar bereits Gedanken zur Sache gemacht - dem gegenüber
leitete der Präsident des Handelsgerichts im vorliegenden Fall das
Ausstandsbegehren rein zuständigkeitshalber der Verwaltungskommission zu,
ohne dass er dazu wenn auch nur vorläufig Stellung zu nehmen hatte, und auch
ohne Stellung zu nehmen. Allerdings ging das alte Recht - gestützt auf welches
die Überweisung erfolgte - davon aus, dass bei Ablehnung eines Richters gerade
nicht das Gericht entscheiden solle, welchem er angehört, sondern die
Aufsichtsbehörde (§ 101 Abs. 1 GVG/ZH). Das ist nach neuem Recht anders
(Art. 50 Abs. 1 ZPO; Diggelmann, Dike-Kommentar ZPO [online-Stand 18.
Oktober 2011] Art. 50 N. 1); gleichwohl scheint es mit Blick auf § 101 GVG/ZH
angezeigt, dass Oberrichter Seeger heute in der Rekurskommission nicht mitwirkt
- es wäre kaum verständlich, dass er beim Entscheid über den Ausstand zwar
nicht mitwirken dürfte, wohl aber beim Rechtsmittel gegen diesen Entscheid. Das
gilt ebenso für Oberrichter Helm als Vizepräsidenten des Handelsgerichts. Die
dem Amts-Alter nach nächsten sind Oberrichter Dr. Brunner (als Ersatzmitglied
der Verwaltungskommission freilich ausgeschlossen, zudem ebenfalls Mitglied
des Handelsgerichts), Oberrichterin Dr. Schaffitz und Oberrichter Dr. Martin.
Die Rekurskommission ist daher heute besetzt mit den Mitgliedern des
Obergerichts Dr. Klopfer (Vorsitzender), Diggelmann, Dr. Pfister, Dr. Schaffitz und
Dr. Martin.
3.1 Das Verfahren des Handelsgerichtes nahm seinen Anfang im Jahr
2009 und untersteht daher dem alten kantonalen Prozessrecht (Art. 404 Abs. 1
ZPO). Der Entscheid über ein Ausstandsbegehren ist ein prozessleitender
Entscheid im Rahmen des Verfahrens in der Sache; dass das kantonale Recht

damit wie gesehen die Aufsichtsbehörde betraut (§ 101 Abs. 1 GVG/ZH), ändert
daran nichts.
Für Rechtsmittel gilt dagegen seit dem 1. Januar 2011 das neue Recht
(Art. 405 Abs. 1 ZPO), und die Praxis wendet das insbesondere auch auf
Rechtsmittel gegen prozessleitende Entscheide an (OGerZH LA110009,
Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 17. Februar 2011 = ZR
110/2011 Nr. 32; gleich und die gegenteilige Ansicht verwerfend BGE 137 III 424).
Gegen Entscheide über den Ausstand steht die Beschwerde zur Verfügung
(Art. 50 Abs. 2 ZPO), und so lautet auch die Rechtsmittelbelehrung im
angefochtenen Entscheid.
3.2 (...).
Der angefochtene Entscheid gibt als anzurufende Rechtsmittelinstanz die
Rekurskommission an. Nach dem bereits zitierten § 19 der VO LS 212.51 sind
von der Verwaltungskommission im Rahmen ihrer Zuständigkeit gefasste
Beschlüsse bei der Rekurskommission anfechtbar. Die Verwaltungskommission
war altrechtlich für den Entscheid über den Ausstand eines Handelsrichters
zuständig (§§ 18 lit. a und 16 der VO LS 212.51 in Verbindung mit § 101 Abs. 1
GVG/ZH). Welche Rechtsmittel zulässig sind, bestimmt sich aber unter dem
neuen (und hier massgebenden) Recht einzig nach Bundesrecht - welches
vorgeht (Art. 49 Abs. 1 BV, ferner Art. 79 Abs. 1 KV).
Nach Art. 50 Abs. 2 ZPO ist gegen einen Entscheid über den Ausstand wie
erwähnt von Bundesrechts wegen die Beschwerde zulässig. Die
Verwaltungskommission weist daher die ihr von § 127 GOG/ZH übertragene
Zuständigkeit für neurechtliche Ausstandsgesuche von sich (Kreisschreiben vom
6. Oktober 2010, unter www.gerichte-zh.ch / Kreisschreiben / ab 2010). Zudem ist
die den Kantonen zum Umsetzen des Art. 75 Abs. 2 BGG eingeräumte
Übergangsfrist mit dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung am
1. Januar 2011 abgelaufen. Das Bundesgericht hat darum entschieden, dass
auch bei altrechtlichen Ausstandsentscheiden die double instance gewährleistet
sein muss (BGE 137 III 424). Wenn die Verwaltungskommission gestützt auf §

101 Abs. 1 GVG/ZH noch über den Ausstand eines Bezirksrichters befindet, kann
dieser Entscheid daher an die Rekurskommission weitergezogen werden; sonst
würde den Betroffenen die Beschwerde nach Art. 50 Abs. 2 ZPO verweigert.
Der vorliegenden Fall liegt freilich besonders. Die bundesrechtlich neu
vorgeschriebene double instance gilt nur mit Ausnahmen: ist ein oberes Gericht
mit einem Rechtsmittel befasst und fällt es in diesem Rahmen einen
Zwischenentscheid (zum Beispiel über den Ausstand eines seiner Mitglieder), ist
die direkte Beschwerde ans Bundesgericht zulässig (BGE 137 III 424 E. 2.2 mit
Hinweisen). Eine weitere Ausnahme gilt ausdrücklich für Handelsgerichte (Art. 75
Abs. 2 lit. b BGG als Konsequenz aus Art. 6 Abs. 1 ZPO). Neurechtlich wird also
das Handelsgericht über ein Ausstandsbegehren als einzige kantonale Instanz
entscheiden, wie das bisher nach § 101 Abs. 1 GVG/ZH die
Verwaltungskommission tat. Damit besteht bei Entscheiden über den Ausstand
eines Mitglieds des Ober- oder des Handelsgerichts keine Notwendigkeit, von
Bundesrechts wegen die Rekurskommission als weitere Instanz über der
Verwaltungskommission einzusetzen - und der Kanton hat keine Kompetenz, von
sich aus einen solchen Instanzenzug vorzusehen.
Wird auf die Beschwerde der Klägerin nicht eingetreten, findet sie sich in
einer schwierigen Lage, weil die Frist für die Beschwerde an das Bundesgericht
mittlerweile abgelaufen ist. Das kann ihr allerdings nicht ein nach Auffassung der
Rekurskommission unzulässiges Rechtsmittel verschaffen. Möglicherweise
akzeptiert das Bundesgericht die an den (aufgehobenen) Art. 100 Abs. 6 BGG
angelehnte Argumentation, dass die Frist zur Anfechtung (auch) des Entscheides
der Verwaltungskommission erst ab Zustellung des heutigen Entscheides laufe,
oder aber es kommt eine Wiederherstellung nach Art. 50 BGG in Frage, weil es
um eine neue und von der Praxis noch nicht geklärte Frage geht und die Klägerin
die Rechtsmittelbelehrung durch die Verwaltungskommission nicht oder jedenfalls
nicht ohne Weiteres als unrichtig erkennen konnte. Für die Anfechtung des
Entscheides der Verwaltungskommission am Bundesgericht wäre auch anders als
für die Anfechtung des heutigen Entscheides auf den Streitwert der Sache vor
Handelsgericht abzustellen (Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG).

Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
4. Aus den soeben genannten Gründen ist auf Kosten für den heutigen
Entscheid zu verzichten. Das eventuell gestellte Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege wird gegenstandlos, so weit es Gerichtskosten betrifft.
Offen ist das Gesuch der Klägerin, ihren Anwalt für das
Beschwerdeverfahren als unentgeltlichen Vertreter zu bestellen. Die
Verwaltungskommission hat zum analogen Gesuch entschieden, weil dieses Teil
des Sach-Verfahrens sei, müsse das Handelsgericht darüber befinden
(angefochtener Entscheid E. 4.1 und Dispositiv Ziff. 2). Für die heutige
Beschwerde gilt das nicht; sie eröffnete ein eigenes Verfahren, für welches die
unentgeltliche Rechtspflege separat verlangt - und bewilligt - werden muss (Art.
119 Abs. 5 ZPO), und nach der Praxis werden die Vertreter auch von jeder
Instanz separat honoriert (OGerZH NE090030 vom 9. September 2011 = ZR
110/2011 Nr. 70). Die Beschwerde war allerdings auch abgesehen von der Frage
der Zuständigkeit der Rekurskommission aussichtslos: die Frage des Ausstands
eines Gerichtsmitglieds ist eine solche der Rechtsprechung, konkret der
Tragweite und der Anwendung von Art. 47 ZPO resp. Art. 30 und 191c BV. Die
Klägerin hat sehr wohl recht mit ihrem Hinweis, dass es doch dem Gericht
obliege, eine gesetzmässige Besetzung des Spruchkörpers vorzusehen. Das
Gericht muss aber nicht weniger (in prozessualer Hinsicht) gesetzmässig
vorladen, beiden Seiten das rechtliche Gehör gewähren oder (materiell) das
Recht richtig anwenden. Über all das können Differenzen entstehen, welche im
Rechtsmittelverfahren ausgetragen werden. Wenn eine Partei sich mit dem
angefochtenen Entscheid oder der angefochtenen Anordnung identifiziert, wird
dieses Rechtsmittelverfahren streitig, und es gibt eine unterliegende und eine
obsiegende Partei. - Die Klägerin meint in der Beschwerde, Handelsrichter A.
habe durch die Verwaltungskommission aus dem mit seiner Person nicht
verfassungsgemäss und nicht EMRK-konform zusammengesetzten Spruchkörper
des Handelsgerichts entfernt werden müssen, und sie vergleicht das mit dem Fall,
dass ein Richter in der Verhandlung schläft (act. 1 S. 5 oben). Handelsrichter A.
hat allerdings nichts Unrechtes getan und keine ihm obliegenden Pflichten

verletzt; gegenteils hat er von sich aus die in Art. 48 ZPO vorgesehene Meldung
gemacht. Er ist vom Kantonsrat ausdrücklich zum Einbringen der Interessen der
Versicherten in die Rechtsprechung des Handelsgerichtes gewählt worden. Dass
das im Lichte der bundesgerichtlichen Praxis auch für den Gewählten eine
problematische Situation schafft (Diggelmann, Dike-Kommentar ZPO [online-
Stand 18. Oktober 2011] Art. 47 N. 40 und Fn. 100) hat zwar nicht die Klägerin zu
vertreten. Sie hat aber vor der Verwaltungskommission nicht wie sie es heute in
der Beschwerde darstellt, "nichts anderes getan als erklärt, [sie] akzeptiere das
Gericht wie es bestellt worden ist" (act. 1 S. 5), sondern sie hat ausdrücklich
Antrag gestellt, das Ablehnungsgesuch sei abzuweisen, denn Handelsrichter A.
sei "ein sehr erfahrener Haftpflichtspezialist, (...) gewillt und in der Lage (...), sich
in den zu beurteilenden Streitfällen neutral zu verhalten und ein von
Parteiinteressen unabhängiges Urteil zu treffen" (Dossier VV110025 act. 8 S. 1).
Das war ihr gutes Recht - damit ging sie freilich das Risiko ein, mit Kosten- und
Entschädigungsfolgen belastet zu werden, wenn ihrem Antrag nicht gefolgt
werden würde (unter dem Vorbehalt der Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung, wie es die Verwaltungskommission dann auch so entschied:
angefochtener Entscheid Dispositiv Ziff. 2). Das gehört zum normalen Risiko im
Zivilprozess. Die Zusprechung einer Entschädigung zulasten des Staates, wie mit
der Beschwerde verlangt, scheiterte schon daran, dass die Klägerin dafür keinen
bezifferten Antrag stellt (OGerZH PF110013 vom 21. Juni 2011, bestätigt mit
BGer 4D_61/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3; BGE 137 III 617). Es gäbe dafür
auch keine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-Jenny, Art. 107 N. 26; KuKo ZPO-
Schmid, Art. 107 N. 15; Urwyler, Dike-Kommentar ZPO [Printausgabe], Art. 107
N. 12). - Unter diesen Umständen war die Anfechtung der Kostenregelung
aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO, und es kann der Anwalt der
Klägerin daher für das Beschwerdeverfahren nicht als unentgeltlicher Vertreter
bestellt werden.
Rekurskommission des Obergerichts
Beschluss vom 5. April 2012
Geschäfts-Nr.: KD120004-O/U