zh_obergericht · PQ190054 · 2019-09-03 · de
Kindesschutzmassnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ190054-O/UA
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss und Urteil vom 3. September 2019
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beschwerdeführer
gegen
C._____,
Beschwerdegegner
sowie
D._____,
Verfahrensbeteiligter
betreffend Kindesschutzmassnahmen
Beschwerde gegen Beschluss und Urteil des Bezirksrates Horgen vom
18. Juli 2019; VO.2018.37 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Horgen)

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Erwägungen:
I.
1. D._____ (nachfolgend D._____), geboren am tt.mm.2004, ist der gemein-
same Sohn von A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin 1 oder Mutter) sowie
C._____ (Beschwerdegegner oder Vater; Beschwerdeführerin 1 und Beschwer-
degegner nachfolgend "die Eltern"). D._____ steht unter der elterlichen Sorge und
in Obhut der Mutter, welche mit B._____ (Beschwerdeführer 2) verheiratet ist.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen (nachfolgend
KESB) hatte mit Beschluss vom 23. Juli 2018 (act. 7/5/25) unter anderem die ehe-
dem von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Zürich geführte Massnah-
me nach Art. 308 Abs. 2 ZGB übernommen und eine Beiständin ernannt mit fol-
genden Aufgaben: Organisation einer professionellen Besuchsbegleitung zur Be-
gleitung der Übergaben (Ziff. 2.a); Überwachung der gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB
an die Eltern erteilten Weisung, dass die angeordneten Besuche mit Besuchsbe-
gleitung wahrgenommen werden können (Ziff. 2.b) sowie Antragstellung an die
KESB, soweit weitergehende Kindesschutzmassnahmen notwendig werden soll-
ten (Ziff. 2.c des Dispositivs von act. 7/5/25). Als Beginn der vorerst (auf ein Jahr
begrenzt) begleiteten Besuchsübergaben wurde Ende September 2018 avisiert
(act. 7/5/25 E.12).
Mit Eingabe vom 24. August 2018 erhoben die Beschwerdeführer gegen den
Beschluss der KESB sinngemäss Beschwerde beim Bezirksrat Horgen (nachfol-
gend Vorinstanz), in der sie verlangten, dass diese Eingabe mit ihren Richtigstel-
lungen und Anmerkungen zu den Akten zu nehmen sei (act. 7/1). Der KESB wur-
de sodann diese Eingabe zur Stellungnahme zugestellt und die entsprechende
Stellungnahme der KESB (act. 7/5) wiederum zur Stellungnahme den Beschwer-
deführern, welche daraufhin mit erneut vom 24. August 2018 datierten Schreiben
(Datum Poststempel: 21. September 2018) unter anderem nunmehr die Aufhe-
bung von Dispositiv-Ziffer 2.a sowie der damit zusammenhängenden Dispositiv-
Ziffern des KESB-Beschlusses vom 23. Juli 2018 (act. 7/5/25) verlangten
(act. 7/8). Nach Eingang der Beschwerdeantwort vom 3. Oktober 2018 (act. 7/12)

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nahmen die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14. Oktober 2018 Stellung zur
Beschwerdeantwort (act. 7/16). Danach ruhte das vorinstanzliche Verfahren, bis
mit Beschluss und Urteil vom 18. Juli 2019 der Entscheid der KESB inhaltlich be-
stätigt wurde, mit Ausnahme des Beginns der begleiteten Besuchsübergaben
(neu 30 Tage ab Eintritt der Rechtskraft des bezirksrätlichen Entscheids)
(act. 7/22).
2. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführer rechtzeitig
(act. 7/23/1 und act. 7/24/1 i.V.m. act. 2) die vorliegend zu beurteilende Be-
schwerde. Sie beantragen (act. 2 S. 2):
"- Streichung der Errichtung einer professionellen Besuchsbeglei-
tung als Aufgabe der Beiständin (Punkt 2a des Beschlusses Nr.
2018-A2-353) und Abänderung sich daraus ergebender überflüs-
sig werdender Punkte (3, 5)
- Zur Wahrung von D._____s Rechten und Interessen beantragen
wir ausserdem die Einsetzung eines Kinderanwalts für seine Per-
son
- Schliesslich beantragen wir die persönliche Anhörung von
D._____ vor Gericht, um bestmöglichst sicherzustellen, dass sein
Wille Einfluss im Verfahren findet."
Mit Schreiben vom 19. August 2019 ersuchte Rechtsanwältin lic. iur. X._____ im
Namen von D._____, im Sinne von Art. 314abis ZGB im vorliegenden Beschwer-
deverfahren als Kindesverfahrensvertreterin bestellt zu werden (act. 4).
Die Akten des Bezirksrats (act. 7/1 – 5A; act. 7/6 – 26) sowie diejenigen der
KESB (act. 7/5/1 – 32; act. 7/9/33 – 43) wurden beigezogen. Weiterungen er-
scheinen nicht notwendig (§§ 66 und 68 Einführungsgesetz zum Kindes- und Er-
wachsenenschutzrecht [EG KESR]). Das Verfahren ist spruchreif.
3. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist im
EG KESR (LS 232.3) geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vor-
gaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die
Vorschriften des EG KESR (insbes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und
– soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG
sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu

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ebenfalls Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt seit dem Inkrafttreten des revi-
dierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes im ZGB zwei gerichtliche Be-
schwerdeinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite
das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens kön-
nen daher stets nur Entscheide des Bezirksrates als Vorinstanz sein, nicht hinge-
gen solche der KESB.
Zur Beschwerde legitimiert sind in erster Linie die am Verfahren beteiligten
Personen (Art. 450 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), was auf die Beschwerdeführerin 1 (Mutter
von D._____) zutrifft. Im Weiteren sind auch der betroffenen Person nahestehen-
de Personen zur Beschwerde legitimiert (Art. 450 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB), was bei der
vorliegenden Besuchsrechtsstreitigkeit auf den gemeinsam mit der Mutter von
D._____ Beschwerde führenden Ehemann der Beschwerdeführerin 1 zutrifft (Nä-
heres zur bundesgerichtlichen Umschreibung der "nahestehenden" Person bei
BSK ZGB I-DROESE/STECK, Art. 450 N 32). Daneben enthält die Beschwerde An-
träge (act. 2 S. 2) und eine – wenn auch nur rudimentäre – Begründung (act. 2
S. 1). Dem Eintreten auf die Beschwerde steht nichts entgegen.
4. Die Beschwerdeführer wie auch D._____ ersuchen um Einsetzung einer
Kindesverfahrensvertretung. Nach Art. 314abis ZGB bestellt die Kindesschutzbe-
hörde – oder die gerichtliche Behörde im Beschwerdeverfahren (BSK ZGB I-
BREITSCHMID, Art. 314a/314abis N 5) – dem Kind wenn nötig eine Vertretung.
Nachdem im vorliegenden Verfahren keinerlei Weiterungen gemäss §§ 66 und 68
EG KESR nötig sind, insbesondere auch keine Stellungnahmen der Verfahrens-
beteiligten, ist eine Verfahrensvertretung für D._____ nicht nötig. Der entspre-
chende Antrag ist demnach abzuweisen.
II.
1. Die Beschwerdeführer wehren sich wie schon im Verlauf des vorinstanzli-
chen Verfahrens in erster Linie gegen die Errichtung einer Besuchsbegleitung im
Sinne einer Begleitung der Übergaben der Besuche. Zur Begründung ihrer Be-

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schwerde bringen sie vorab vor, im gesamten Urteil des Bezirksrats werde die
fehlerhafte Bearbeitung der Akten durch die KESB in keinerlei Form behandelt,
obwohl sie dies belegt hätten. Die fehlerhaften Ausführungen aus den bisherigen
Unterlagen führten dann auch zu falschen Schlussfolgerungen, wie sie, die Be-
schwerdeführer, dies in mehreren Stellungnahmen an den Bezirksrat formuliert
hätten (act. 2 S. 1).
Die monierte fehlerhafte Aktenführung und -bearbeitung durch die KESB
stand am Ursprung der Beschwerde beim Bezirksrat (vgl. oben, Ziff. I.1.). Wie von
den Beschwerdeführern beantragt, wurde ihre Eingabe vom 24. August 2018 mit
den entsprechenden "Richtigstellungen und Anmerkungen" zu den KESB-Akten
genommen (act. 7/22 E. 1.3 und E. 2.3.2). Der Bezirksrat war gehalten, sich mit
dem angefochtenen Beschluss – in den Worten der Beschwerdeführer: mit den
Schlussfolgerungen – der KESB auseinanderzusetzen und hat dies, wie die nach-
folgenden Ausführungen aufzeigen, auch getan. Dass er sich zur Aktenbearbei-
tung durch die KESB nicht äusserte, ist nicht zu beanstanden.
2. Wie sich aus dem nächsten Absatz der Beschwerdebegründung ergibt, geht
es den Beschwerdeführern bezüglich der geltend gemachten fehlerhaften Beurtei-
lung der Akten durch die KESB vor allem um Randziffer 7 der Erwägungen des
KESB-Beschlusses. Sie schreiben dort (act. 2 S. 1): "Wir zitieren hier unser
Schreiben vom 26.08.2019 [recte: 2018, Anmerkung hinzugefügt] Punkt 7 sinnge-
gemäss: D._____ wurde nach dem Gespräch vom 23. März 2018 (bei der KESB
Horgen) noch Bedenkzeit über das Wochenende gegeben. Am 27. März fand
dann ein Telefonat von D._____ mit der KESB Mitarbeiterin, Frau E._____, statt.
Dies wird überhaupt nicht erwähnt in den Erwägungen. Bei diesem Telefonat äus-
serte er noch einmal gegenüber der Mitarbeiterin der KESB Horgen, Frau
E._____, dass er an der bisherigen Form der Beistandschaft festhalten möchte,
begleitete Besuche jedoch nicht möchte. Die Nachfrage, ob er denn seinen Vater
gar nicht mehr sehen wolle wurde von ihm verneint, wie dies auch bisher stringent
in seinen Aussagen ist. Dies wird dann aber so ausgelegt, dass er doch für die
begleiteten Besuche wäre, war aber eindeutig nicht seinem Willen entspricht."

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Das in der Beschwerde zitierte Schreiben vom 26. August 2018 war die seinerzeit
als Beschwerdeschrift entgegengenommene Eingabe an den Bezirksrat (act. 7/1).
Gemäss Telefonnotiz vom 27. März 2018 hat D._____ Frau E._____ telefo-
nisch mitgeteilt, er wünsche, dass es so bleibe wie bis anhin und dass er eigent-
lich keine Lust auf eine Änderung habe; wenn er jedoch seinen Vater (d.h. den
Beschwerdegegner) sehen würde, "wäre dies nicht so schlimm". Auf Bemerken,
dass die Besuchsbegleitung allenfalls trotzdem angeordnet würde und gefragt, ob
er damit leben könnte, habe er das bejaht (act. 7/5/21). Im Entscheid der KESB ist
zu lesen, D._____ habe gewünscht, dass alles bleibe wie bis anhin, jedoch habe
er gleichzeitig erklärt, dass es für ihn in Ordnung wäre, wenn eine Besuchsbeglei-
tung angeordnet würde (act. 7/5/25 S. 3 Rz 7).
3.1 Wenn ein knapp 14-Jähriger gefragt wird, ob er mit einer allenfalls trotzdem
– trotz seines Wunsches, dass sich nichts ändere – angeordneten Besuchsbeglei-
tung leben könnte und er darauf mit Ja antwortet, darf daraus nicht ohne Weiteres
geschlossen werden, die Anordnung einer Besuchsbegleitung sei für ihn in Ord-
nung. Daran scheinen sich die Beschwerdeführer denn auch nach wie vor zu
stossen. Sie lassen indes ausser Acht, dass sich der Bezirksrat in seinem Ent-
scheid sehr wohl mit dieser Telefonnotiz befasst und sie (zutreffend und auch
nicht angefochten) nicht zuletzt als Zeichen der Entfremdung zwischen D._____
und seinem Vater gewertet hat (act. 5/22 E. 3.2.2).
3.2 Die Vorinstanz äussert sich in ihrem Entscheid sodann ausführlich zum an-
gemessenen persönlichen Verkehr eines minderjährigen Kindes zum nicht ob-
hutsberechtigten Elternteil: "Es handelt sich dabei um ein gegenseitiges Pflicht-
recht, wobei es in erster Linie dem Interesse des Kindes dient und oberste Richt-
schnur für seine Ausgestaltung das Kindeswohl ist, welches anhand der Umstän-
de des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist. Bei der Regelung des persönli-
chen Verkehrs ist nebst sämtlichen anderen Begebenheiten der konkreten Situa-
tion insbesondere auch dem Alter der betroffenen Kinder und mit fortschreiten-
dem Alter zunehmend auch dem von ihnen geäusserten Willen Rechnung zu tra-
gen. Kinder können indes nicht autonom bestimmen, ob und zu welchen Bedin-
gungen sie Umgang mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil ha-

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ben möchten, und der von ihnen geäusserte Wille kann nicht das alleinige Ele-
ment bei der richterlichen Entscheidfindung sein, andernfalls würde der Kindeswil-
le mit dem Kindeswohl gleichgesetzt, obwohl sich die beiden Elemente durchaus
widersprechen können […]. Entsprechend kann die Anordnung nicht allein vom
Willen des Kindes abhängig gemacht werden" (act. 7/22 E. 3.2.1 S. 11). Ausführ-
lich wird sodann dargestellt, dass auch nach einer Trennung der Eltern der regel-
mässige Kontakt eines Kindes zu beiden Elternteilen für die Persönlichkeits- und
Identitätsfindung wichtig sei und die Interessen der Eltern insoweit von unterge-
ordneter Bedeutung, als der besuchsberechtigte Elternteil die sich aus dem Be-
suchsrecht ergebenden Unannehmlichkeiten ebenso in Kauf zu nehmen habe wie
der obhutsberechtigte Elternteil, zumal es bei Festsetzung und Ausgestaltung des
Besuchsrechts nicht darum gehe, einen gerechten Interessensausgleich zwischen
den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen In-
teresse zu organisieren. Die begleitete Übergabe solle insbesondere Konflikte bei
der Übergabe sowie eine pflichtwidrige Ausübung des Besuchsrechts verhindern
(act. 7/22 E. 3.2.1 S. 12 f.).
Unter Verweis auf zahlreiche Aktenstellen stellt die Vorinstanz sodann fest,
dass trotz entsprechend getroffener Massnahmen über mehrere Jahre hinweg
keine Besuche zwischen D._____ und dem Beschwerdegegner stattfanden und
sich die Eltern hierfür gegenseitig die Schuld zuschieben. Die bisher angeordne-
ten Massnahmen hätten keine positive Veränderung herbeigeführt und die Eltern
von sich aus wenig unternommen, um den Kontakt, welcher der Persönlichkeits-
und Identitätsfindung von D._____ diene, zu fördern. Infolge der Passivität der El-
tern und zur Wahrung des Kindeswohls sei es somit verhältnismässig und ange-
zeigt, neben den bestehenden Massnahmen vorerst (auf ein Jahr begrenzt) be-
gleitete Übergaben der Besuche anzuordnen sowie den Eltern unter Hinweis auf
Art. 292 StGB die Weisung zu erteilen, dafür zu sorgen, dass die angeordneten
Besuche mit Übergaben durch eine professionelle Besuchsbegleitung wahrge-
nommen würden (act. 7/22 E. 3.2.2 S. 13 f.).
4. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge-
rung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des

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rechtserheblichen Sachverhaltes oder Unangemessenheit des Entscheides ge-
rügt werden (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Der Rechtsmittelbehörde kommt sowohl in
rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefugnis
zu; dazu gehört auch die volle Ermessensüberprüfung (STECK, FamKomm Er-
wachsenenschutz, Art. 450a ZGB N 3 und 10). Im Verfahren vor der KESB und in
den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu
erforschen und das Gericht ist an die Anträge der Parteien nicht gebunden
(Art. 446 ZGB). Von der Beschwerde führenden Partei ist indes darzulegen und
aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird.
Sie muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des angefochtenen Ent-
scheides auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht
falsch angewendet bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dies gilt
auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG
KESR; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
5. Die Beschwerdeführer setzen sich mit den oben (Ziff. 3.2) wiedergegebenen
Ausführungen der Vorinstanz nicht im Ansatz auseinander. Auch wenn die inhalt-
lichen Anforderungen an von Laien verfasste Beschwerden tief gehalten werden,
so ist eine minimale Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid – die
Beschwerde richtet sich explizit und richtigerweise gegen den Beschluss und das
Urteil des Bezirksrats Horgen vom 18. Juli 2019 (act. 2) – dennoch erforderlich.
Insoweit ist auf die Beschwerde demnach nicht einzutreten.
6. Die Beschwerdeführer bringen darüber hinaus vor, die letzte Anhörung von
D._____ habe am 23. März 2018 stattgefunden, als er 13 Jahre alt gewesen sei.
Unterdessen befände er sich in seinem 16. Lebensjahr, d.h. es hätten zusätzlich
mannigfaltige Entwicklungen stattgefunden, die es nicht rechtfertigten, einen Be-
schluss ungeprüft der neuen Situationen durchzusetzen (act. 2 S. 1 unten).
Auch mit diesem Vorbringen setzen sich die Beschwerdeführer nicht ansatz-
weise mit den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu Kindeswohl und Kin-
deswille auseinander (vgl. oben, Ziff. 3.2). Zutreffend ist indes, dass seit der An-
hörung von D._____ unterdessen gut siebzehn Monate verstrichen sind. Es er-
schliesst sich der Kammer in diesem Zusammenhang nicht, weshalb zwischen

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der letzten Äusserung eines Verfahrensbeteiligten (14. Oktober 2018) und der
Fällung des Urteils (18. Juli 2019) bei der Vorinstanz mehr als neun Monate lie-
gen, während derer sowohl die Beiständin als auch der Beschwerdegegner ihr
Wunsch nach einem baldigen Entscheid ausdrückten (act. 7/19, act. 7/21). Die
lange Verfahrensdauer erstaunt umso mehr, als die Vorinstanz selbst im Urteil
davon ausgeht, dass die Beschwerdeführer die Ausübung des Besuchsrechts
hinauszögern wollten (act. 7/22 E. 2.3.2 S. 9). Daraus folgt indes nicht, dass
D._____ erneut anzuhören wäre, zumal die Beschwerdeführer nicht wenigstens
ansatzweise andeuten, worin die geltend gemachten "neuen Situationen" denn
bestehen würden. Vielmehr ist die Umsetzung der Besuche mit den vorerst (auf
ein Jahr begrenzt) begleiteten Übergaben nunmehr zügig an Hand zu nehmen.
7. Zusammenfassend ist die Beschwerde damit abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
III.
Die Beschwerdeführer unterliegen vollumfänglich. Die Kosten des vorliegenden
Verfahrens sind ausgangsgemäss den Beschwerdeführern aufzuerlegen (§ 60
Abs. 5 EG KESR i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO), und zwar je zur Hälfte unter solida-
rischer Haftung. Die Höhe der Entscheidgebühr ist auf Fr. 800.– festzulegen (§ 40
EG KESR i.V.m. Art. 96 ZPO sowie § 12 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG). Eine Par-
teientschädigung wurde nicht beantragt, sie würde aber infolge Unterliegens der
Beschwerdeführer ohnehin ausser Betracht fallen. Dem Beschwerdegegner ist
keine Parteientschädigung zuzusprechen, weil ihm keine Aufwendungen entstan-
den sind, die zu entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag auf Bestellung einer Kindesverfahrensvertretung wird abgewie-
sen.

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2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden
Entscheid.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt und den Beschwerdefüh-
rern je hälftig auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.
3. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführer, den Beschwerdegegner un-
ter Beilage einer Kopie von act. 2, die Kindes- und Erwachsenenschutzbe-
hörde Horgen sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den
Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
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