zh_obergericht · SB190320 · 2019-11-15 · de
Rechtswidriger Aufenthalt


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB190320-O/U/ad
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic. iur. Stiefel, der Er-
satzoberrichter lic. iur. Castrovilli sowie der Gerichtsschreiber lic. iur.
Samokec
Urteil vom 15. November 2019
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
bis 29. Juli 2019 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
ab 29. Juli 2019 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend rechtswidrigen Aufenthalt
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht in
Strafsachen, vom 16. Januar 2019 (GG180029)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft der Staatsanwaltschaft Limmattal / Al-
bis vom 31. August 2018 (Urk. 17) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 26 f.)
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 90 Tagen Freiheitsstrafe, wovon bis und
mit heute 2 Tage durch Haft erstanden ist.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'100.00 Gebühr für das Vorverfahren,
Fr. 5'951.85 amtliche Verteidigung (inkl. 7.7% MwSt.).
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt, aber abgeschrieben.
6. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.

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Berufungsanträge:
a) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 54 S. 3 f.)
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 16.01.2019
(GG180029-M) sei aufzuheben.
2.a) Das Strafverfahren gegen Herrn A._____ betreffend rechtswidriger
Aufenthalt sei einzustellen.
2.b) Eventualiter sei Herr A._____ vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufent-
halts freizusprechen.
2.c) Subeventualiter sei Herr A._____ mit einer bedingten Geldstrafe von
90 Tagen zu Fr. 5.– zu bestrafen.
3. Der bei Herrn A._____ abgenommene Wangenschleimhautabstrich
und ein allenfalls erstelltes DNA-Profil seien unbesehen vom Verfah-
rensausgang zu vernichten und ein bereits erfolgter Eintrag im Informa-
tionssystem sei unverzüglich zu löschen.
4. Herrn A._____ sei für die Haft vom 17.01.2018 und vom 20.04.2018
eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 400.– zuzüglich 5% Zinsen seit
dem 20.04.2018 auszurichten.
5. Die Kosten des Vorverfahrens, des erstinstanzlichen Hauptverfahrens
und des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
6. Herrn A._____ sei für den Aufwand der erbetenen Verteidigung im Zeit-
raum vom 10.07.2019 bis 29.07.2019 eine Entschädigung im Umfang
der eingereichten Honorarnote zuzüglich 7.7% MWST zuzusprechen."
b) Der Anklagebehörde:
(Urk. 45, schriftlich)
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils

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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen,
vom 16. Januar 2019 wurde der Beschuldigte wegen rechtswidrigem Aufenthalt
im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von
90 Tagen bestraft, wobei 2 Tage als durch Haft erstanden an die Freiheitsstrafe
angerechnet wurden. Ferner regelte die Vorinstanz die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen des Verfahrens (Urk. 30 S. 26 ff.).
2. Gegen das mündlich eröffnete Urteil liess der Beschuldigte mit Eingabe
vom 22. Januar 2019 Berufung anmelden (Urk. 26) und nach Erhalt des begrün-
deten Urteils am 21. Juni 2019 (Urk. 29/2) mit Eingabe vom 10. Juli 2019 (Datum
Poststempel) fristgerecht die Berufungserklärung samt Beilagen einreichen
(Urk. 32 und Urk. 33/1-9).
3. Die Berufungserklärung wurde nicht durch den amtlichen Verteidiger,
sondern durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ erstattet. Aus diesem Grund ging
die hiesige Kammer von einem sinngemäss gestellten Gesuch auf Wechsel der
amtlichen Verteidigung aus. Dem damaligen amtlichen Verteidiger wurde daher
mit Präsidialverfügung vom 22. Juli 2019 Frist angesetzt, um zum sinngemäss
beantragten Verteidigerwechsel Stellung zu nehmen (Urk. 35). Mit Eingabe vom
26. Juli 2019 beantragte dieser unter Hinweis auf eine erhebliche Störung des
Vertrauensverhältnisses zum Beschuldigten seine Entlassung (Urk. 37/1). Diesem
Antrag wurde mit Präsidialverfügung vom 29. Juli 2019 entsprochen und Rechts-
anwalt lic. iur. X2._____ wurde als neuer amtlicher Verteidiger eingesetzt
(Urk. 38).
4. Mit Präsidialverfügung vom 5. August 2018 wurde die Berufungserklä-
rung des Beschuldigten der Staatsanwaltschaft zugestellt und Frist angesetzt, um
Anschlussberufung zu erheben oder einen Nichteintretensantrag zu stellen
(Urk. 43). Mit Eingabe vom 7. August 2019 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf
Anschlussberufung, beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

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(Urk. 45). Das Gesuch der amtlichen Verteidigung vom 3. September 2019, wo-
nach der Beschuldigte aufgrund dessen Erkrankung an Krebs von der Berufungs-
verhandlung zu dispensieren sei wurde am 6. September 2019 bewilligt (vgl.
Urk. 47-51). Am 10. September 2019 wurde zur Berufungsverhandlung auf den
15. November 2019 vorgeladen (Urk. 52). Mit Eingabe vom 22. Oktober 2019
(Urk. 53) reichte die amtliche Verteidigung ihre Plädoyernotizen samt Beilagen ein
(Urk. 54 und Urk. 55/1-31). Angesichts dieses Umstands und vor dem Hinter-
grund, dass die Staatsanwaltschaft zufolge fehlender Ergreifung eines Rechtsmit-
tels nicht zum Erscheinen zur Berufungsverhandlung verpflichtet war und ihr
Nichterscheinen zudem bereits angekündigt hatte (vgl. Urk. 45), wurde auch der
amtlichen Verteidigung das persönliche Erscheinen zur Berufungsverhandlung er-
lassen (vgl. Urk. 53 S. 2). Die Beratung des Urteils fand am 15. November 2019
statt.
II. Prozessuales
1. Umfang der Anfechtung
Der Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren die Einstellung des
Strafverfahrens, eventualiter einen Freispruch bzw. subeventualiter die Bestra-
fung mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 5.–. Seine Beru-
fung richtet sich damit grundsätzlich gegen das gesamte vorinstanzliche Urteil,
wobei aber keine Beanstandung hinsichtlich der vorinstanzlichen Kostenfestset-
zung (Dispositivziffer 4) erfolgte (Art. 399 Abs. 3 lit. b StPO). Damit ist festzustel-
len, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht in Strafsachen,
vom 16. Januar 2019 bezüglich der Dispositivziffer 4 (Kostenfestsetzung) in
Rechtskraft erwachsen ist.
2. Rechtliches Gehör
Aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen.
Dabei muss das Gericht in seiner Begründung wenigstens kurz die wesentlichen
Überlegungen nennen, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen

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Entscheid stützt. Die urteilende Instanz muss sich aber nicht ausdrücklich mit je-
der tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand einlässlich ausei-
nandersetzen und diese widerlegen. Vielmehr kann sich das Gericht auf die sei-
ner Auffassung nach wesentlichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien
beschränken (BGE 142 III 433 E. 4.3.2. und BGE 139 IV 179 E. 2.2; je mit Hin-
weisen).
3. Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem"
Die Vorinstanz erwog, dass der vorliegend massgebliche Deliktszeitraum
(29. September 2017 bis 4. Juni 2018) teilweise bereits Gegenstand eines ande-
ren gegen den Beschuldigten wegen rechtswidrigem Aufenthalt geführten Straf-
verfahrens der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis gewesen sei, welches mit
Einstellungsverfügung vom 29. September 2017 eingestellt worden sei. Entspre-
chend kam die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Bestrafung des Beschuldigten
in Bezug auf das Datum des 29. September 2017 eine Verletzung des Grundsat-
zes "ne bis in idem" darstellen würde (Urk. 30 S. 12 ff.). Auf diese zutreffenden
Erwägungen kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Dementsprechend ist
auf die Anklage in Bezug auf Vorwürfe, die das Datum des 29. September 2017
betreffen, nicht einzutreten.
4. Unzulässige Erweiterung des Deliktszeitraums
4.1. Die Verteidigung macht ferner eine unzulässige Erweiterung des De-
liktszeitraums durch die Staatsanwaltschaft geltend. So habe diese ihrem Strafbe-
fehl vom 17. Januar 2018 die Bestrafung des Beschuldigten für den rechtswidri-
gen Aufenthalt für die Dauer vom 29. September 2017 bis zum 17. Januar 2018
zugrunde gelegt. Nachdem der Beschuldigte Einsprache gegen diesen Strafbe-
fehl erhoben habe und nach der Abnahme weiterer Beweise, habe die Staatsan-
waltschaft schliesslich am 31. August 2018 Anklage gegen den Beschuldigten
wegen rechtswidrigem Aufenthalt erhoben, wobei der Deliktszeitraum nun mit
29. September 2017 bis 4. Juni 2018 angegeben worden sei. Der Deliktszeitraum
sei damit bei gleichbleibender Sach- und Rechtslage von ursprünglich 3 ½ Mona-
ten auf insgesamt 8 Monate erweitert worden, was sich auch in einer Erhöhung

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der von der Staatsanwaltschaft beantragten Strafe niedergeschlagen habe. Ein
solches Vorgehen sei nach Ansicht der Verteidigung nicht zulässig und wider-
spreche dem Fairnessgebot im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO (Urk. 54 S. 5
ff.).
4.2. Diesem Vorbringen der Verteidigung ist entgegenzuhalten, dass die
Staatsanwaltschaft bei einer Einsprache gegen einen Strafbefehl nicht an dessen
ursprüngliche Fassung gebunden ist und auch das Verschlechterungsverbot in
einem solchen Fall nicht gilt, sofern dem neuen Strafbefehl nicht derselbe, unver-
änderte Sachverhalt des alten Strafbefehls zugrunde gelegt wird (BSK StPO-
RIKLIN, 2. Auflage 2014, N 4 zu Art. 355 StPO; Urteil des Bundesgerichtes
6B_1321/2018 vom 26. September 2019 E.1.3.3.). Dass die Staatsanwaltschaft
den Deliktszeitraum in ihrer Anklage im Vergleich zu ihrem Strafbefehl vom
17. Januar 2018 erweiterte, weil der Beschuldigte auch nach der Erhebung einer
Einsprache gegen vorgenannten Strafbefehl nicht aus der Schweiz ausreiste, und
für den nun längeren deliktischen Zeitraum auch eine höhere Strafe beantragte,
ist damit nicht zu beanstanden.
5. Verletzung des Anklageprinzips
5.1. Die amtliche Verteidigung bringt im Berufungsverfahren vor, dass der
Anklagesachverhalt verschiedene Fehler und Unstimmigkeiten aufweise. So habe
der Beschuldigte, entgegen der Anklage, gemäss dem abschlägigen Asylent-
scheid vom 11. September 2001 die Schweiz nicht unverzüglich, sondern bis zum
25. Oktober 2001 zu verlassen gehabt (Urk. 54 S. 14). Die in der Anklage zitierte
Entlassungsanordnung vom 28. September 2017 stamme sodann nicht, wie in der
Anklage umschrieben, vom Bundesamt für Migration, sondern vom Migrationsamt
des Kantons Zürich (Urk. 54 S. 14 f.). Da es sich beim Tatbestand des rechtswid-
rigen Aufenthalts um ein Unterlassungsdelikt handle, hätte die Staatsanwaltschaft
in der Anklage insbesondere aber konkret umschreiben müssen, an welchen Un-
terlassungen sie den Deliktsvorwurf knüpfe und belegen müssen, dass der Be-
schuldigte die Möglichkeit gehabt habe, den verpönten Erfolg zu verhindern, mit-
hin Tatmacht gehabt habe. Da die Staatsanwaltschaft es versäumt habe, konkret
zu umschreiben, inwiefern der Beschuldigte bei der algerischen Botschaft hätte

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Papiere beschaffen und nach Algerien hätte gelangen können, habe sie das An-
klageprinzip verletzt (Urk. 54 S. 15 ff.).
5.2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegen-
stand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32
Abs. 2 BV; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK).
Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden
(Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die An-
klagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person
zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass
die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind.
Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der
beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informa-
tionsfunktion). Der Beschuldigte muss aus der Anklage ersehen können, wessen
er angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entschei-
dend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er be-
schuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner
Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Ge-
richtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143
IV 63 E. 2.2).
5.3. Die Verteidigung weist zutreffend darauf hin, dass in der Anklageschrift
fälschlicherweise angegeben wird, dass die Entlassungsanordnung vom 28. Sep-
tember 2017 vom Bundesamt für Migration erlassen worden sei, statt vom Migra-
tionsamt des Kantons Zürich. Zur Beurteilung der Frage, ob die Anklage dem An-
klageprinzip genügt, macht es hingegen keinen Unterschied, ob er mit Entlas-
sungsanordnung des Bundesamtes für Migration oder des Migrationsamtes des
Kantons Zürich zur Ausreise aufgefordert wurde. Entscheidend ist vielmehr, dass
für ihn erkennbar war, dass ihm der Vorwurf gemacht wird, gewusst zu haben,
dass er aufgrund des abschlägigen Asylentscheids die Schweiz zu verlassen hat-
te und mit der Entlassungsanordnung vom 28. September 2017 (erneut) zum Ver-
lassen der Schweiz aufgefordert wurde. Dies kann der Anklageschrift auch ent-
nommen werden. Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt damit nicht vor.

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5.4. Unberechtigt ist zudem auch die Rüge der Verteidigung, wonach die
Anklage fälschlicherweise davon ausgehe, dass der Beschuldigte mit Asylent-
scheid vom 11. September 2001 zu einer unverzüglichen Ausreise aufgefordert
worden sei, er diese aber eigentlich erst bis zum 25. Oktober 2001 hätte verlas-
sen müssen (Urk. 54 S. 14). Tatsächlich stellt die Anklage die Aufforderung zur
unverzüglichen Ausreise nicht in den Zusammenhang mit dem Asylentscheid vom
11. September 2001, sondern bezieht diese auf die Entlassungsanordnung des
Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 28. September 2017. Darin heisst es,
dass der Beschuldigte "in Nachachtung des Entscheides der Asylbehörde nach
wie vor verpflichtet [sei], die Schweiz unverzüglich selbst zu verlassen" (vgl.
Urk. 3 S. 2). Eine Verletzung des Anklageprinzips ist damit auch in dieser Hinsicht
nicht gegeben.
5.5. Schliesslich erweist sich auch das Vorbringen der Verteidigung als un-
begründet, wonach in der Anklage nicht genügend umschrieben sei, an welche
Unterlassung der Deliktsvorwurf geknüpft sei und inwiefern der Beschuldigte die
Möglichkeit gehabt hätte, den Deliktserfolg zu verhindern. Die Anklage hält explizit
fest, dass der Beschuldigte sich ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz auf-
gehalten habe und ohne sich um die Beschaffung von gültigen Reisedokumenten
zu kümmern (vgl. Urk. 17 S. 1). Aufgrund dieser Umschreibung in der Anklage
war es für den Beschuldigten ohne Weiteres erkennbar, dass ihm eine pflichtwid-
rige Untätigkeit in Bezug auf die Organisation seiner Ausreise und der damit zu-
sammenhängenden Papierbeschaffung zur Last gelegt wird. Eine Verletzung des
Anklageprinzips ist auch in diesem Punkt nicht ersichtlich.
6. Verwertbarkeit der Migrationsakten
6.1. Die Verteidigung macht weiter geltend, dass sämtliche beigezogenen
Akten des Migrationsamtes (Urk. 12/4) nicht zulasten des Beschuldigten verwert-
bar seien. Sie begründet dies damit, dass die Vorinstanz insbesondere aufgrund
der Akten des Migrationsamtes die Migrationsgeschichte des Beschuldigten und
dessen Aussagen zusammengefasst habe. Ein solches Vorgehen sei indessen
unzulässig. Im Migrationsverfahren unterliege der Beschuldigte gemäss Art. 8
Abs. 4 AsylG und Art. 90 AuG einer Mitwirkungspflicht, wohingegen ihm im Straf-

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verfahren nach Art. 113 StPO und Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II ein umfassen-
des Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht zukomme. Nach der Recht-
sprechung des EGMR erstrecke sich der im Strafverfahren geltende nemo tene-
tur-Grundsatz auch auf belastende Aussagen, die in einem anderen (verwaltungs-
rechtlichen) Verfahren als dem Strafverfahren geltend gemacht worden seien,
soweit sie erzwingbar gewesen und auch erzwungen worden seien (Urk. 54
S. 13).
6.2. Der Verteidigung ist dahingehend zuzustimmen, dass der Beizug von
Akten eines Migrationsverfahrens zu einer Kollision der im migrationsrechtlichen
Verfahren geltenden Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 8 Abs. 4 AsylG und
Art. 90 AuG mit dem im strafrechtlichen Verfahren verankerten nemo tenetur-
Grundsatz führt (vgl. NIKLAUS RUCKSTUHL, Verfahrensfragen bei der strafrechtli-
chen Landesverweisung und der migrationsrechtlichen Aufenthaltsbeendigung, in:
Plädoyer 5/2016 S. 121 f.; THOMAS SCHAAD, Verhältnis zwischen der ausländer-
rechtlichen Mitwirkungspflicht und den strafprozessualen Verweigerungsrechten,
in: Jusletter vom 20. März 2017; vgl. auch MAGDA ZIHLMANN, Anwendbarkeit von
nemo tenetur im KESR-Verfahren und Auswirkungen auf die Verwertbarkeit im
parallelen oder nachgelagerten Strafverfahren, in: forumpoenale 2/2018 S. 125
ff.). Entgegen der Ansicht der Verteidigung hat der Konflikt zwischen diesen zwei
Verfahrensprinzipien aber nicht die Unverwertbarkeit sämtlicher Akten des Migra-
tionsverfahrens zur Folge. Gemäss der vom EGMR entwickelten "Saunders-
Formel" sind im Verwaltungsverfahren erzwungene Beweismittel dann in einem
parallelen oder nachgelagerten Strafverfahren verwertbar, wenn sie unabhängig
vom Willen der beschuldigten Person existieren. Unverwertbar sind dagegen er-
zwungene Beweismittel, die nur durch oder mit dem Willen der beschuldigten
Person erlangt werden können (THOMAS SCHAAD, a.a.O., S. 25; MAGDA ZIHLMANN,
a.a.O., S. 129, mit Hinweis auf das Urteil des EGMR 19187/91 vom 17. Dezember
1996 [Saunders v United Kingdom], RZ 69). Dementsprechend steht der nemo
tenetur-Grundsatz der Verwertung von Aktenstücken aus dem migrationsrechtli-
chen Verfahren nicht entgegen, solange diese von den Behörden unabhängig
vom Willen des Beschuldigten erlangt werden konnten.

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III. Schuldpunkt
1. Sachverhalt
1.1. Soweit auf die Anklage vom 31. August 2018 eingetreten wird (vorste-
hend, Erw. II.3.), wird dem Beschuldigten darin zur Last gelegt, sich in Kenntnis
seines abschlägigen Asylentscheids vom 11. September 2001 und der Ausreise-
aufforderung des Bundesamtes für Migration [recte: des Migrationsamtes des
Kantons Zürich] vom 28. September 2017, ohne gültigen Aufenthaltstitel und ohne
sich um die Beschaffung von gültigen Reisepapieren zu kümmern vom 29. Sep-
tember 2017 bis zum 4. Juni 2018 im Kanton Zürich, zuletzt in B._____, aufgehal-
ten zu haben.
1.2. Der Beschuldigte zeigte sich hinsichtlich des ihm zur Last gelegten
Verhaltens geständig. So anerkannte er, zur Ausreise aus der Schweiz aufgefor-
dert worden zu sein (Urk. 2 S. 1; Urk. 9 S. 3; Urk. D2/3 S. 1 f.; Prot. I S. 6). Der
vom Beschuldigten teilweise vorgebrachte Einwand, den abschlägigen Asylent-
scheid nicht gekannt zu haben bzw. nichts von seiner Ausreisepflicht gewusst zu
haben (Urk. 9 S. 3; Prot. I S. 6), wurde bereits von der Vorinstanz zutreffend als
Schutzbehauptung qualifiziert (Urk. 30 S. 6). So geht aus den Akten des Migrati-
onsverfahrens hervor, dass der Beschuldigte mehrfach unter Hinweis auf den ab-
schlägigen Asylentscheid vom 11. September 2001 zur Ausreise aufgefordert
wurde (vgl. insbesondere Urk. 12/4 S. 61 und 73). Dem Beschuldigten war folglich
bekannt, dass sein Asylgesuch abgelehnt worden und er zur Ausreise aus der
Schweiz verpflichtet war. Im Zusammenhang mit seinen Bemühungen zur Papier-
beschaffung gab der Beschuldigte an, im Jahre 2014 einmal die Konsularische
Vertretung von Algerien in Genf aufgesucht zu haben. Der Besuch des Konsula-
tes sei aber ergebnislos verlaufen, wobei der Beschuldigte die Gründe hierfür
nicht konkret benennen konnte ("Da gab es vor Ort ein Problem, also ging ich."
Urk. 2 S. 2; "Die Mitarbeiter dort haben mir keine vernünftige Antwort geben kön-
nen und forderten mich auf, wieder zu gehen. Sie konnten mir nicht helfen." Urk. 9
S. 4; "Ich hatte aber keinen Termin und habe die Botschaft deshalb wieder ver-
lassen." Prot. I S. 7). Aufgrund dieser pauschalen und widersprüchlichen Aussa-
gen des Beschuldigten erscheint es äusserst zweifelhaft, ob dieser im Jahre 2014

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tatsächlich bei der Konsularischen Vertretung von Algerien in Genf vorstellig wur-
de. Wenn er tatsächlich zur Ausreise gewillt gewesen, aufgrund von Widerstän-
den seitens der algerischen Behörden aber nicht dazu in der Lage gewesen wäre,
sich die nötigen Reisepapiere zu beschaffen, so wäre zu erwarten gewesen, dass
er dies den Migrationsbehörden mitgeteilt hätte, um zu signalisieren, dass seine
Ausreise nicht aufgrund seines eigenen Verhaltens scheitert. Zudem hätte er die
Migrationsbehörden auch um Unterstützung bei der Beschaffung von Reisepapie-
ren bitten können, um seiner Ausreisepflicht gegebenenfalls nachkommen zu
können. Der Beschuldigte hält sich indessen seit seiner ersten Ausreiseaufforde-
rung im Jahre 2001 und trotz zahlreicher weiterer Aufforderungen zur Ausreise
weiterhin in der Schweiz auf, ohne konkrete Bemühungen zur Ausreise oder Be-
schaffung von Reisepapieren vorweisen zu können und ohne allfällige Widerstän-
de durch die Algerischen Behörden anzuzeigen oder bei den Migrationsbehörden
um Unterstützung bei der Organisation seiner Ausreise zu bitten. Vor diesem Hin-
tergrund hat es als erstellt zu gelten, dass der Beschuldigte in der Schweiz ver-
weilte, ohne sich um die Beschaffung von Ausreisedokumenten zu kümmern; dies
gemäss seinen eigenen Angaben auch nicht nach seiner Ausreiseaufforderung
vom 28. September 2017 (Urk. 9 S. 4). Eine Rückkehr nach Algerien wird vom
Beschuldigten denn auch ausgeschlossen (Urk. 9 S. 4; Prot. I S. 6 f.) Der Ankla-
gesachverhalt ist damit rechtsgenügend erstellt.
2. Rechtliche Würdigung
2.1. Am 1. Januar 2019 ist das neue Ausländer- und Integrationsgesetz
(AIG; SR 142.20) in Kraft getreten. Der Beschuldigte hatte das ihm zur Last ge-
legte Verhalten noch vor Inkrafttreten des AIG begangen. Da sowohl das AIG in
dessen Art. 115 als auch das im Zeitpunkt der Tat in Kraft stehende AuG in des-
sen Art. 115 für den rechtswidrigen Aufenthalt eine Bestrafung mit einer Freiheits-
strafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsehen, erweist sich das neue Recht
nicht als das Mildere. Zur Anwendung gelangt deshalb das AuG (vgl. Art. 126
Abs. 4 AIG).
2.2. Des rechtswidrigen Aufenthalts macht sich strafbar, wer sich rechtswid-
rig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufent-

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halts, in der Schweiz aufhält (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG). Das Nichtverlassen des
Landes nach Ablauf des bewilligten Aufenthalts ist bei objektiver Unmöglichkeit
der Ausreise strafrechtlich nicht vorwerfbar, weil das strafrechtliche Schuldprinzip
die Freiheit voraussetzt, anders handeln zu können. Eine illegale Ausreise in ein
Drittland kann nicht verlangt werden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_482/2010
vom 7. Oktober 2010 E.3.2.2 f.).
2.3. Das anklagegegenständliche Verhalten des Beschuldigten erfüllt denn
auch sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. Das
von diesem am 31. Mai 2001 gestellte Asylgesuch wurde mit Entscheid des Bun-
desamtes für Flüchtlinge vom 11. September 2001 abgewiesen und der Beschul-
digte aufgefordert, die Schweiz bis zum 25. Oktober 2001 zu verlassen (Urk. 12/4
S. 2 ff.). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft (vgl. Urk. 12/4
S. 1). Der Beschuldigte verblieb indessen bis heute in der Schweiz. Demzufolge
hielt er sich seither, und damit auch im anklagegegenständlichen Zeitraum vom
30. September 2017 bis zum 4. Juni 2018, illegal in der Schweiz auf. Dass der
Beschuldigte um seinen illegalen Aufenthalt in der Schweiz und seine Ausreise-
pflicht wusste, ergibt sich daraus, dass er nicht nur im abschlägigen Asylent-
scheid, sondern auch danach von den Migrationsbehörden zahlreiche Male zur
Ausreise aus der Schweiz aufgefordert wurde (Urk. 12/4 S. 48, 61, 73, 99, 112,
118, 130, 180 und 201). Zudem wurde der Beschuldigte mehrfach wegen rechts-
widrigem Aufenthalt verurteilt (Strafbefehle der Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland vom 5. November 2009 und der Staatsanwaltschaft See/Ober-
land vom 28. Oktober 2013; vgl. Urk. 31). Im Übrigen stellte er auch nicht in Abre-
de, gewusst zu haben, dass er die Schweiz zu verlassen habe (Urk. 2 S. 3;
Urk. D2/3 S. 1 f.; Prot. I S. 6). Eine Rückkehr nach Algerien wäre ihm sodann ob-
jektiv möglich gewesen, wenn er sich bei der Algerischen Vertretung in Genf um
den Erhalt eines laissez-passer gekümmert hätte, was ihm eine Rückreise nach
Algerien per Linienflug ermöglicht hätte (vgl. Art. 1 ff. des Abkommens zwischen
dem Bundesrat und der Regierung der Demokratischen Volksrepublik Algerien
über den Personenverkehr vom 3. Juni 2006, SR.0.142.111.279; nachfolgend:
Rückübernahmeabkommen). Wie bereits erwogen (vorstehend, Erw. III.1.2.),
kann der Beschuldigte keine konkreten Bemühungen zur Organisation seiner

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Ausreise und der Beschaffung von Reisepapieren vorweisen. Gemäss eigenen
Aussagen habe er auch seit seiner Ausreiseaufforderung am 28. September 2017
keinerlei Bemühungen zur Ausreise aus der Schweiz getroffen. Weiter machte er
auch deutlich, dass er die Schweiz nicht verlassen wolle (Urk. 9 S. 4; Prot. I S. 6
f.). Dass eine Rückkehr nach Algerien aufgrund gesundheitlicher Probleme objek-
tiv unmöglich gewesen sein soll, wie dies vom Beschuldigten sinngemäss vorge-
bracht wird (Urk. 2 S. 2 f.; Urk. 9 S. 3; Urk. D2/3 S. 2), ist zu verneinen. Die Vor-
instanz erwog in diesem Zusammenhang zutreffend, dass aus den medizinischen
Akten betreffend den Beschuldigten ersichtlich sei, dass dieser den Arzt nur gele-
gentlich aufgesucht habe und damals keine wesentlichen medizinischen Proble-
me bestanden hätten, deren Behandlung in Algerien nicht grundsätzlich möglich
sein sollte (Urk. 30 S. 17). Ergänzend ist anzumerken, dass sich die ärztliche Be-
handlung des Beschuldigten im anklagegegenständlichen Zeitraum insbesondere
auf die Medikation mit Methadon und Seresta beschränkte (vgl. Urk. 10/4). Der
Gesundheitszustand des Beschuldigten im anklagegegenständlichen Zeitraum
führt nicht zur objektiven Unmöglichkeit einer Rückreise nach Algerien. Ebenso-
wenig liegt aufgrund des damaligen Gesundheitszustands des Beschuldigten eine
Notstandssituation vor, welche dessen rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz
zu rechtfertigen vermögen würde, wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwog
(Urk. 30 S. 17).
2.4. Die Verteidigung bringt vor, dass die Migrationsbehörden im anklage-
gegenständlichen Zeitraum nicht sämtliche zumutbaren Massnahmen für den
Vollzug der Rückkehrentscheidung getroffen hätten. So hätten sie von der Anord-
nung von Durchsetzungshaft abgesehen, obwohl diese zulässig gewesen sei.
Dies ergebe sich auch aus dem Umstand, dass das Zwangsmassnahmengericht
des Bezirksgerichtes Zürich mit Urteil vom 14. Juni 2019 die vom Migrationsamt
des Kantons Zürich angeordnete Durchsetzungshaft bestätigt habe (Urk. 33/4)
und diese in der Folge noch verlängert worden sei (Urk. 33/5). Dementsprechend
stehe die EU-Rückführungsrichtlinie einer Verurteilung des Beschuldigten entge-
gen, und das Strafverfahren sei einzustellen (Urk. 54 S. 19 ff.).

- 15 -
2.5. Das Bundesgericht hat sich mit der Anwendung der EU-Rückführungs-
richtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit während des
Rückführungsverfahrens bereits mehrfach befasst. Auf diese grundlegenden Er-
wägungen kann verwiesen werden (vgl. BGE 143 IV 249 E. 1.6). Demzufolge
räumt die EU-Rückführungsrichtlinie dem verwaltungsrechtlichen Rückführungs-
verfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein, jedoch sind nationale
Strafbestimmungen nicht ausgeschlossen, wenn im verwaltungsrechtlichen Ver-
fahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt
worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen scheitert (vgl. Urteile
des Bundesgerichtes 6B_139/2014 vom 5. August 2014 E. 2; 6B_188/2012 vom
17. April 2012 E. 5; 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11. März 2013 E. 1.5)
und die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil des Bundesgerichtes 6B_482/2010
vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.2 und 3.2.3). Dabei kann sich ein Staat nicht darauf
beschränken, mit einer Strafandrohung oder einer Bestrafung wegen rechtswidri-
gen Aufenthalts bloss indirekt Druck auf den Drittstaatenangehörigen auszuüben,
damit dieser das Land unkontrolliert verlässt, sich aber weiterhin im Schengen-
Raum aufhält. Nach den Intentionen der EU-Rückführungsrichtlinie soll dies ver-
mieden und der Drittstaatsangehörige effektiv in sein Heimatland ausgeschafft
werden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_713/2012 vom 19. April 2013 E.1.3). Zur
Art der vom Gemeinwesen zu ergreifenden Massnahmen bzw. Zwangsmassnah-
men für den Vollzug der Rückkehrentscheidung äussert sich die EU-Rückfüh-
rungsrichtlinie nicht. Gemäss der europäischen Rechtsprechung beziehen sich
die Begriffe Massnahmen und Zwangsmassnahmen aber auf jegliches Vorgehen,
das auf wirksame Weise unter Beachtung der Verhältnismässigkeit zur Rückkehr
des Betroffenen führt (BGE 143 IV 249 E. 3.1 mit Hinweis auf das Urteil des
EuGH C-329/11 vom 6. Dezember 2011 in Sachen Achughbabian). Zwangs-
massnahmen zur Durchführung der Abschiebung sind schliesslich nur als letztes
Mittel vorzunehmen (Art. 8 Abs. 4 Rückführungsrichtlinie). Wenn die Anwendung
von Zwangsmassnahmen die Rückführung nicht ermöglicht hat, ist eine Bestra-
fung wegen illegalen Aufenthalts auch gemäss Rechtsprechung des EuGH zur
EU-Rückführungsrichtlinie wieder zulässig (ZÜND, in: OFK-Migrationsrecht, 4. Aufl.
2015, Art. 115 AuG N 12 mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH).

- 16 -
2.6. Der Beschuldigte reiste am 28. Mai 2001 in die Schweiz ein und stellte
am 31. Mai 2001 ein Asylgesuch (Urk. 12/4 S.14). Dieses wurde mit Entscheid
des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 11. September 2001 abgelehnt und der
Beschuldigte aufgefordert, die Schweiz bis zum 25. Oktober 2001 zu verlassen
(Urk. 12/4 S. 2 ff.). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft (vgl.
Urk. 12/4 S. 1). Am 10. Dezember 2001 ersuchte das Bundesamt für Flüchtlinge
das Algerische Konsulat in Lausanne um Ausstellung eines laissez-passer für den
Beschuldigten (Urk. 12/4 S. 20). Dieses Gesuch wurde am 20. April 2002 abge-
lehnt (Urk. 12/4 S. 22). Weiter veranlasste das Bundesamt für Flüchtlinge am
6. Mai 2002 einen (ergebnislosen) Daktyvergleich in den umliegenden EU-Län-
dern (Urk. 12/4 S. 15 f.) und am 16. Juni 2004 eine Überprüfung einer vom Be-
schuldigten genannten Wohnadresse in Algerien, welche sich als falsch heraus-
stellte (Urk. 12/4 S. 44 ff.). Am 10. September 2007 ersuchte das Bundesamt für
Migration erneut um die Ausstellung eines laissez-passer für den Beschuldigten,
dieses Mal aber bei der Marrokanischen Botschaft in Bern (Urk. 12/4 S. 76), wo-
bei dieses Gesuch unbeantwortet blieb. Eine vom Bundesamt für Migration am
30. September 2014 anhandgenommene Identitätsabklärung hinsichtlich der Al-
gerischen Staatsbürgerschaft des Beschuldigten verlief erfolglos (Urk. 12/4 S. 122
ff.). Mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 2. Juni 2016
wurde der Beschuldigte auf das Gemeindegebiet von C._____ eingegrenzt
(Urk. 12/4 S. 133 f.). Das Eingrenzungsgebiet wurde in der Folge mit Verfügung
des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 24. August 2017 auf das Gemein-
degebiet von B._____ ausgeweitet (Urk. 12/4 S. 165). Schliesslich wurde der Be-
schuldigte über all diese Jahre von den Migrationsbehörden zahlreiche Male zur
Ausreise aus der Schweiz aufgefordert (vgl. Urk. 12/4 S. 48, 61, 73, 99, 112, 118,
130, 180 und 201).
2.7. Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass die Migrationsbehör-
den bis zum Beginn und während des anklagegegenständlichen Zeitraums nicht
gänzlich untätig blieben. Abgesehen von der (erstmaligen) Eingrenzung des Be-
schuldigten am 2. Juni 2016, mithin fast 15 Jahre nach dem Ergehen des ab-
schlägigen Asylentscheids vom 11. September 2001, trafen die Migrationsbehör-
den aber während dieser gesamten Zeit keinerlei weiteren (Zwangs-)Massnah-

- 17 -
men für den Vollzug der Rückkehrentscheidung. Insbesondere wurde weder Aus-
schaffungs- noch Durchsetzungshaft angeordnet.
2.7.1. Die Vorinstanz gelangte in diesem Zusammenhang zum Schluss,
dass betreffend den Beschuldigten weder die Möglichkeit der Anordnung von
Ausschaffungs- noch von Durchsetzungshaft bestanden habe. Zur Begründung
erwog sie zusammengefasst, dass der Beschuldigte ohne seine Identifikation und
Kooperation nicht ausgeschafft werden könne. Dass die Migrationsbehörden von
der Anordnung von Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft abgesehen hätten,
könne dem Beschuldigten nach Ansicht der Vorinstanz sodann nicht zum Vorteil
gereichen. Die entsprechende Haft würde lediglich dazu dienen, die Verfügbarkeit
des Beschuldigten bei der Vorbereitung und Durchführung seiner Ausschaffung
sicherzustellen. Wenn aber eine Rückführung des Beschuldigten in absehbarer
Zeit aufgrund seiner Weigerung der Bekanntgabe seiner Identität und der Be-
schaffung von Reisepapieren gar nicht möglich erscheine, entfalle auch die Ver-
hältnismässigkeit einer solchen Haft (Urk. 30 S. 10 f.).
2.7.2. In Bezug auf die Ausschaffungshaft ist der Vorinstanz in ihren Erwä-
gungen zu folgen. So gilt die Anordnung von Ausschaffungshaft als unzulässig,
wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Entfernungs-
massnahme sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert
vernünftiger Frist kaum realisieren lassen wird. Dies ist in der Regel dann der Fall,
wenn die Ausschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint,
bspw. wegen einer längerdauernden Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen
Gründen oder einer ausdrücklichen bzw. wenigstens klar erkennbaren und kon-
sequent gehandhabten Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zu-
rückzunehmen (BGE 125 II 217 E. 2.). Da Rückführungen nach Algerien nicht mit
Sonderflügen, sondern ausschliesslich mit Linienflügen erfolgen (vgl. Art. 4 Abs. 3
Rückübernahmeabkommen), hätte es der Beschuldigte ohne Weiteres in der
Hand, mit renitentem Verhalten seinen Ausschluss vom Flug zu bewirken und
seine Rückschaffung zu sabotieren. Da sich der Beschuldigte bereits seit mehr
als einem Jahrzehnt einer freiwilligen Ausreise aus der Schweiz konsequent ver-
sperrt, ist es denn auch wahrscheinlich, dass er sich einer begleiteten Rückfüh-

- 18 -
rung nach Algerien mittels Linienflug mit allen verfügbaren Mitteln widersetzen
würde. Vor diesem Hintergrund erscheint eine ohnehin nur sehr beschränkt er-
zwingbare Rückschaffung des Beschuldigten faktisch nicht möglich, womit auch
die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht verhältnismässig wäre und damit
auch nicht als notwendige Zwangsmassnahme im Sinne der EU-Rückführungs-
richtlinie zu qualifizieren ist.
2.7.3. In Bezug auf die Durchsetzungshaft ist den vorstehend in
Erw. III.2.7.1. wiedergegebenen vorinstanzlichen Erwägungen dagegen nicht zu
folgen.
2.7.3.1. Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb
der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Aus-
weisung oder die rechtskräftige Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis
StGB oder Art. 49a oder 49abis MStG aufgrund ihres persönlichen Verhaltens
nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu ver-
schaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungs-
haft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt
(Art. 78 Abs. 1 AuG). Die Durchsetzungshaft soll die ausreisepflichtige Person in
jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen, in denen der Vollzug der
rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung ohne ihre Kooperation nicht möglich ist
(BGE 133 II 97 E. 2.2). Die unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit er-
forderliche Eignung der Durchsetzungshaft ist schliesslich schon dann gegeben,
wenn eine minimale Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der renitente Auslän-
der dadurch sein Verhalten überdenkt und zur Durchführung der Wegweisung mit
den Behörden kooperiert (Urteil des Bundesgerichtes 2C_629/2019 vom 19. Juli
2019 E. 3.3, mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichtes 2C_441/2011 vom
15. Juni 2011 E. 2.2).
2.7.3.2. Mit rechtskräftigem Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vom
11. September 2001 wurde das Asylgesuch des Beschuldigten abgelehnt und
dieser aufgefordert, die Schweiz bis zum 25. Oktober 2001 zu verlassen
(Urk. 12/4 S. 2 ff.). Der Verpflichtung, die Schweiz zu verlassen, kam der Be-
schuldigte trotz zahlreicher Aufforderung bis heute nicht nach (vgl. Urk. 12/4

- 19 -
S. 48, 61, 73, 99, 112, 118, 130, 180 und 201). Wie bereits erwogen, war die oh-
nehin nur sehr beschränkt erzwingbare Rückführung des Beschuldigten faktisch
nicht möglich, weshalb auch die Anordnung von Ausschaffungshaft nicht zulässig
war (vorstehend, Erw. III.2.7.2.). Mithin war die beharrliche Weigerung des Be-
schuldigten, bei seiner Identifikation mitzuwirken oder freiwillig nach Algerien zu-
rückzukehren der Grund dafür, dass sein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid
nicht vollzogen werden konnte. Damit waren im anklagegegenständlichen Zeit-
raum sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft ge-
geben, wobei von den Migrationsbehörden deren Anordnung bis und mit dem an-
klagegegenständlichen Zeitraum nie beantragt wurde. Erst am 17. Mai 2019, mit-
hin ein knappes Jahr nach dem Ende des anklagegegenständlichen Zeitraums,
ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich erstmals Durchsetzungshaft für
den Beschuldigten an, wobei das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerich-
tes Zürich diese Anordnung mit Urteil vom 14. Juni 2019 bestätigte (Urk. 33/4).
2.7.3.3. Dass die Anordnung von Durchsetzungshaft bis zum anklagegegen-
ständlichen Zeitraum bzw. während dieses Zeitraums den Beschuldigten wohl
nicht zu einer freiwilligen Rückkehr nach Algerien hätte motivieren können, zeigt
sich daran, dass er sich auch heute noch in der Schweiz aufhält, obwohl er am
14. Juni 2019 in Durchsetzungshaft versetzt wurde. Dies ist jedoch ohne Belang.
Aus dem Urteil des Bundesgerichtes 2C_629/2019 vom 19. Juli 2019 geht hervor,
dass die unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit erforderliche Eignung
der Durchsetzungshaft schon dann gegeben ist, wenn eine minimale Wahrschein-
lichkeit dafür besteht, dass der renitente Ausländer dadurch sein Verhalten über-
denkt und zur Durchführung der Wegweisung mit den Behörden kooperiert
(E. 3.3, mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichtes 2C_441/2011 vom 15. Juni
2011 E. 2.2). Eine minimale Wahrscheinlichkeit, dass die Anordnung der Durch-
setzungshaft bei einer ausreiseunwilligen Person doch noch zu einem Umdenken
führt, besteht faktisch immer, da nie mit Sicherheit gesagt werden kann, wie eine
Person im konkreten Fall auf ihre Inhaftierung reagiert. Da mit der unterbliebenen
Anordnung der Durchsetzungshaft bereits feststeht, dass die Migrationsbehörden
nicht sämtliche zumutbaren Massnahmen für den Vollzug der Rückkehrentschei-

- 20 -
dung getroffen haben, kann offengelassen werden, ob noch weitere zumutbare
Massnahmen hätten ergriffen werden können.
2.8. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Migrationsbehörden ange-
sichts des bisherigen Verzichts auf die Anordnung von Durchsetzungshaft bis
zum und im anklagegegenständlichen Zeitraum nicht sämtliche zumutbaren Mög-
lichkeiten für den Vollzug der Rückkehrentscheidung angewendet haben. Dem-
entsprechend hätte die EU-Rückführungsrichtlinie bereits einer Anklageerhebung
gegen den Beschuldigten wegen rechtswidrigem Aufenthalt entgegengestanden,
was zur Einstellung der entsprechenden Strafuntersuchung hätte führen müssen.
Entsprechendes ist auch aus den Einstellungsverfügungen der Staatsanwalt-
schaft See/Oberland vom 4. August 2016 (Urk. 12/4 S. 154) und der Staatsan-
waltschaft Limmattal / Albis vom 29. September 2017 (Urk. 12/4 S. 184) ersicht-
lich. Aus diesem Grund kann auch eine Verurteilung des Beschuldigten wegen
rechtswidrigem Aufenthalt im Zeitraum vom 30. September 2017 bis zum 4. Juni
2018 nicht ergehen, weshalb das Verfahren gegen den Beschuldigten einzustel-
len ist (ANDREAS ZÜND, in Spescha/Thür/Zünd, Migrationsrecht, 3. Auflage 2012,
N 12 zu Art. 115 AuG).
IV. DNA-Profile und ED-Materialien
Nachdem das Strafverfahren einzustellen ist, ist die Löschung der DNA-
Profile und die Vernichtung des ED-Materials (DNA-PCN … und …) anzuordnen.
V. Kosten und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Gerichtsver-
fahrens, einschliesslich die Kosten der amtlichen Verteidigung, sind ausgangs-
gemäss auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 StPO e contrario).
2. Der appellierende Beschuldigte obsiegt mit seinen Berufungsanträgen
vollumfänglich, weshalb die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich die
Kosten der amtlichen Verteidigung durch die Rechtsanwälte lic. iur. X1._____ und
lic. iur. X2._____, auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art 428 Abs. 1 StPO).

- 21 -
3. Das Honorar für die amtliche Verteidigung durch Rechtsanwalt lic. iur.
X1._____ wurde bereits mit Beschluss vom 30. Juli 2019 auf Fr. 270.65 festge-
setzt (Urk. 40).
4. Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ ist für die amtliche Verteidigung des
Beschuldigten im Berufungsverfahren gemäss seiner Honorarnote mit Fr. 6'050.–
aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Urk. 56 S. 1).
5. Der Beschuldigte ist für die erlittene Haft von zwei Tagen praxisgemäss
mit Fr. 400.–, zuzüglich 5% Zins seit dem 20. April 2018, aus der Gerichtskasse
zu entschädigen.
6. Ausserdem ist dem Beschuldigten ausgangsgemäss für die Aufwen-
dungen seiner im Zeitraum vom 10. bis zum 29. Juli 2019 erbetenen Verteidigung
für das Berufungsverfahren gemäss der Honorarnote von Rechtsanwalt lic. iur.
X2._____ eine Prozessentschädigung von Fr. 730.– aus der Gerichtskasse zuzu-
sprechen (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO; Urk. 56 S. 2).
Es wird beschlossen:
1. Auf den Anklagevorwurf, welcher den 29. September 2017 betrifft, wird nicht
eingetreten.
2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelge-
richt in Strafsachen, vom 16. Januar 2019 bezüglich Dispositivziffer 4 (Kos-
tenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
4. Gegen Ziffer 1 dieses Entscheids kann bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung

- 22 -
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Es wird erkannt:
1. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten A._____ betreffend rechtswid-
rigen Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird eingestellt.
2. Die DNA-Profile des Beschuldigten (DNA-PCN … und …) werden gelöscht
und die ED-Materialien vernichtet.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos-
ten betragen:
amtliche Verteidigung durch Rechtsanwalt X1._____
Fr. 270.65 bis
zum 29. Juli 2019;
amtliche Verteidigung durch Rechtsanwalt X2._____
Fr. 6'050.00
ab
dem 29. Juli 2019.
4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In-
stanzen, einschliesslich die Kosten der amtlichen Verteidigung, werden auf
die Gerichtskasse genommen.
5. Dem Beschuldigten wird für 2 Tage erstandene Haft eine Genugtuung von
Fr. 400.–, zzgl. 5% Zins seit dem 20. April 2018, aus der Gerichtskasse zu-
gesprochen.
6. Dem Beschuldigten wird für das Berufungsverfahren eine Prozessentschä-
digung von Fr. 730.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an

- 23 -
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten;
− die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis;
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern;
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz;
− das Migrationsamt des Kantons Zürich;
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils;
− die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a
Abs. 1 PolG);
− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 31.
8. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 15. November 2019
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter Dr. Bussmann lic. iur. Samokec