zh_obergericht · PS120168 · 2012-09-25 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120168-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 25. September 2012
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. X._____
gegen
B._____ AG, c/o BC._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 7. September 2012 (EK121259)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 7. September 2012 eröffnete das Einzelgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich für eine Forderung von Fr. 8'227.30 nebst Zins zu 5% seit
1. Januar 2012 zuzüglich Fr. 400.-- Bearbeitungsgebühren und Fr. 155.-- Betrei-
bungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 11).
2. Mit ihrer rechtzeitig erhobenen Beschwerde beantragt die Schuldnerin
mit Eingabe vom 17. September 2012, beim Gericht eingegangen am 19. Sep-
tember 2012, die Aufhebung des Konkursdekretes sowie die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung (act. 2).
Die Akten wurden beigezogen, über die aufschiebende Wirkung wurde
einstweilen nicht entschieden, und der Schuldnerin wurde mündlich Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses von Fr. 750.-- angesetzt - dieser wurde bezahlt
(act. 17).
3.1 Die Schuldnerin macht in der Beschwerde geltend, sie habe die ge-
samte betriebene Schuld vor der Konkurseröffnung an die Gläubigerin bezahlt.
Das trifft nicht zu (was die Schuldnerin nachträglich einräumte; act. 6), und wenn
es darauf ankäme, müsste die Beschwerde abgewiesen werden.
Richtig ist, dass die Schuldnerin knapp vor der Konkurseröffnung eine Teil-
zahlung an die Gläubigerin leistete. Diese erklärte gestützt darauf am 5. Septem-
ber 2012, zur Post gegeben am folgenden Tag, den Rückzug ihres Konkursbe-
gehrens (act. 8). Dieser Rückzug wäre der Konkurseröffnung entgegen gestan-
den, wenn er dem Konkursgericht rechtzeitig bekannt geworden wäre (der Fall ist
in Art. 172 SchKG zwar nicht genannt. Der Rückzug führt allerdings auch nicht zur
Abweisung des Begehrens, sondern zum Abschreiben des Verfahrens nach
Art. 241 ZPO). Das Schreiben ging dem Konkursgericht jedoch erst zu, nachdem
der Konkurs am 7. September 2012 um 10 Uhr eröffnet worden war. Die Eröff-
nung des Konkurses war richtig.
3.2 Mit der Beschwerde können allerdings (ausnahmsweise: Art. 326 ZPO)
auch neue Behauptungen aufgestellt werden, namentlich Umstände, welche die

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Konkurseröffnung verhindert hätten. In diesem Sinn ist der Rückzug des Begeh-
rens zu berücksichtigen. Allerdings kann nun nicht mehr (nur) das Verfahren des
Konkursrichters abgeschrieben werden, sondern es muss der formell eröffnete
Konkurs auch formell aufgehoben werden. In diesen Fällen wird auf die Prüfung
der Zahlungsfähigkeit des Schuldners verzichtet (KuKo SchKG-Diggelmann/Mül-
ler, Art. 174 N. 12).
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wir-
kung gegenstandslos.
4.1 Es bleibt die Frage nach den Kosten des Verfahrens. Grundsätzlich gilt
Folgendes: Die Kosten des Verfahrens trägt die unterliegende Partei, und der
Klagerückzug gilt nach gesetzlicher Vermutung als Unterliegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Davon kann in begründeten Fällen abgewichen werden, namentlich wenn
sich eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah (Art. 107 Abs.
1 lit. b ZPO).
Im Konkursverfahren besteht die Besonderheit, dass der Gläubiger erhebli-
che Vorleistungen erbringen muss, um überhaupt die Konkurseröffnung zu bewir-
ken und so seinem Ziel der Befriedigung näher zu kommen. Müsste er sich beim
Konkursaufhebungsgrund der Tilgung mit Forderung, Zins und Betreibungskosten
zufrieden geben, fehlte ihm doch noch, was aus dem üblicherweise auf Fr. 1'800.-
- angesetzten Vorschuss im Sinne von Art. 169 SchKG bezogen wird, namentlich
die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamtes. Bliebe das offen und
würde das Konkurserkenntnis gleichwohl aufgehoben, müsste der Gläubiger für
das Fehlende erneut von ganz vorne, mit dem Einleiten einer neuen Bertreibung,
beginnen. Die Praxis verlangt daher nicht nur Tilgung von Forderung, Zins und
Betreibungskosten bis und mit Konkursandrohung. Der Schuldner muss zudem
nachweisen, dass er innert der Beschwerdefrist beim Konkursamt so viel Geld
hinterlegt hat, dass damit die Kosten des Konkurserkenntnisses (welche aus dem
Vorschuss bereits bezogen worden sind) und die Kosten des Konkursamtes ge-
deckt werden können. So ist sicher gestellt, dass das Obergericht bei Aufhebung
des Konkurses das Konkursamt anweisen kann, dem Gläubiger Fr. 1'800.--, ent-
sprechend seinem Vorschuss, auszuzahlen (KuKo SchKG-Diggelmann-Müller,

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Art. 174 N. 10 - allerdings noch nach altem Verfahrensrecht und betreffend ge-
richtlicher Fristansetzung daher überholt, vgl. ZR 110/2011 Nr. 5).
Entsprechend dieser Interessenlage pflegen professionelle Gläubiger, wenn
ein Schuldner um Rückzug des Konkursbegehrens gegen eine substanzielle Ab-
schlagszahlung ersucht, die Höhe dieser Zahlung unter Einrechnen aller Betrei-
bungskosten und des Vorschusses von Fr. 1'800.-- zu berechnen (was auch der
rechtlichen Situation entspricht: Art. 85 Abs. 1 OR, Art. 68 Abs. 2 SchKG). Wür-
den diese Kosten dem Schuldner auferlegt, trüge er sie doppelt. Die Parteien
können vereinbaren, und das kommt vor, dass der Gläubiger das Konkursbegeh-
ren zurückziehe, und dass der Schuldner die Verfahrenskosten tragen solle. Darin
liegt dann ein Vergleich, welchen das Gericht im Sinne von Art. 109 Abs. 1 ZPO
zu berücksichtigen hat. Zieht ein Laie sein Konkursbegehren ohne Weiteres zu-
rück, kann zweifelhaft sein, ob und wie sich die Parteien zu den Kosten geeinigt
haben. Bei einem unbeholfenen Gläubiger mag sich eine Nachfrage rechtfertigen.
Generell dient die gerichtliche Fragepflicht aber nicht dazu, prozessuale Nachläs-
sigkeiten auszugleichen (BGer 5A_115/2012 vom 20. Apr. 2012 E. 4.5.2, mit Hin-
weisen auf andere Entscheide). In der Regel, und so auch bei der heutigen Gläu-
bigerin, einer der grossen schweizerischen Versicherungsgesellschaften, darf und
muss ein Rückzug daher als solcher verstanden werden, mit entsprechenden
Kostenfolgen (OGer ZH PS120091 vom 31. März 2012).
4.2 Der heutige Fall liegt anders und kann (ausnahmsweise) anders beur-
teilt werden:
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens wurde dem Gericht bekannt, dass nicht
nur die Zahlung von Fr. 4'000.-- direkt an die Gläubigerin erfolgt war, von welcher
die Schuldnerin schon in der Beschwerdebegründung berichtet (und welche sie
belegt: act. 7/1 = act. 5/4) hatte. In der Folge zahlte die Schuldnerin dem Kon-
kursamt weitere Fr. 5'500.--, allerdings ohne klare Zuordnung (act. 7/1 Blatt 2),
dann weitere Fr. 500.-- (act. 14/2) sowie noch einmal Fr. 284.-- (act. 14/3: das ist
der Zins auf der betriebenen Forderung bis zur Konkurseröffnung, Art. 209 Abs. 1
SchKG). Am 20. September 2012 bestätigte daraufhin das Konkursamt, dass es
der Gläubigerin die betriebene Forderung (nach Abzug der direkten Zahlung von

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Fr. 4'000.--) nebst Zins und Kosten aus den bei ihm hinterlegten Beträgen voll-
ständig zahlen könne und werde. Ferner erklärte das Amt, es seien bei ihm auch
die Fr. 400.-- Kosten des Konkursgerichts sowie seine Kosten sichergestellt
(act. 13).
Unter diesen besonderen Umständen muss angenommen werden, die
Schuldnerin wolle mit ihren Zahlungen (auch) sämtliche Verfahrenskosten de-
cken. Damit wäre es unangebracht, diese der Gläubigerin aufzuerlegen. - Für wei-
tere Fälle läge es aber doch an der Gläubigerin (welche das in der Hand hat), für
klare Verhältnisse zu sorgen.
Die Kosten des Obergerichts sind ebenfalls der Schuldnerin aufzuerlegen
und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 7. September 2012, mit dem über die Schuld-
nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet.
3. Auch die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr wird
der Schuldnerin auferlegt und aus deren Zahlungen an das Konkursamt be-
zogen.
4. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag (Zahlungen der Schuldnerin und Überweisung des Konkursge-
richts)
- Fr. 1'800.-- der Gläubigerin zu überweisen;
- der Gläubigerin den Rest der Konkursforderung (Fr. 5'066.30) zu überwei-
sen;

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- seine Kosten zu beziehen;
- einen allfällig verbleibenden Restbetrag der Schuldnerin zurück zu geben.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie der Bestätigung des Konkursamts vom 20. Sep-
tember 2012 (act. 13), an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt E._____, je gegen Empfangs-
schein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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