zh_obergericht · LF130032 · 2013-07-30 · de
vorsorgliche Beweisabnahme / Kostenfolge Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 28. Februar 2013 (ET110006)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF130032-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. M. Weibel.
Urteil vom 30. Juli 2013
in Sachen
Stadt A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend
vorsorgliche Beweisabnahme / Kostenfolge
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Horgen vom 28. Februar 2013 (ET110006)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Die Stadt A._____ (Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin: nachfolgend
Gesuchstellerin) schloss als Bauherrin mit der B._____ (Beschwerdegegnerin und
Gesuchsgegnerin: nachfolgend Gesuchsgegnerin) im Juni 2009 einen Werkver-
trag für Innenausbauten und Schreinerarbeiten im Hallenbad A._____ (act. 1 S. 3;
act. 3/2). Nach Abschluss der Arbeiten kam es zwischen den Parteien zum Streit.
Die Gesuchstellerin war mit den Leistungen der Gesuchsgegnerin nicht einver-
standen. Deshalb stehen sich die Parteien seit September 2010 vor dem Bezirks-
gericht Horgen in einem Forderungsprozess gegenüber (act. 88/1 S. 1 ff.). Nach-
dem von der Gesuchstellerin im Hallenbad weitere (neue) Mängel festgestellt
worden waren, machte sie mit Eingabe vom 24. Mai 2011 am Bezirksgericht Hor-
gen ein Gesuch betreffend vorsorgliche Beweisabnahme mit folgenden Anträgen
anhängig (act. 1 S. 2):
"1. Es sei eine Expertise zu ewigem Gedächtnis anzuordnen und
durchzuführen und zwar über die nachfolgenden Expertenfragen:
a) Entsprechen die von der Beklagten gelieferten und zum Teil
montierten Vollkernwände, Platten und Türen, welche im
Durchgang (Fluss) des Hallenbades A._____ installiert sind,
den Regeln der Baukunde?
b) Weisen diese Garderobentrennwände, Türen, etc. Mängel
auf?
c) Sind insbesondere die Türen verzogen - sogenannt ge-
schlüsselt?
d) Welches ist die Ursache derartiger Mängel?
e) Weisen die durch die Beklagte gelieferten und zum Teil
montierten Beschläge Mängel auf? Lassen sich teilweise die
Türschlösser nicht mehr betätigen?
f) Weisen insbesondere die gelieferten Scharniere und Bänder
der Garderoben und Zwischentüren im Hallenbad A._____
Mängel auf? Welches ist die Ursache, dass diese sich lösen
und zum Teil Türen zu Boden fallen?

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2. Als Experte wird vorgeschlagen C._____ AG (ehemals …), …
[Adresse], insbesondere der dort tätige Herr D._____ oder Herr
E._____.
3. Die Expertin sei zu ermächtigen, für die Beantwortung der gestell-
ten Fragen allenfalls auch Spezialisten beizuziehen. Sie sei zu
ermächtigen, Augenscheine durchzuführen und die Parteien zu
befragen.
4. Unter Kostenfolge zulasten der Klägerin soweit nicht Ergänzungs-
fragen gestellt werden."
Mit Verfügung vom 28. Februar 2013 erklärte das Einzelgericht des Bezirks-
gerichts Horgen das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisabnahme für abge-
schlossen. Die angefallenen Gerichtskosten (Entscheidgebühr Fr. 2'000.–; Gut-
achterkosten Fr. 20'069.60) auferlegte es der Gesuchstellerin und verpflichtete
diese zur Leistung einer Prozessentschädigung von Fr. 4'000.– an die Gesuchs-
gegnerin (act. 76 =act. 78). Dagegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom
29. April 2013 Berufung und stellte folgende Anträge (act. 77 S. 2):
"1. Es sei in Abänderung von Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung
die Gerichts- und Gutachterkosten entsprechend dem Aufwand
auf die Parteien zu verteilen.
2. Es sei Ziff. 4 der Verfügung aufzuheben und es sei keine Pro-
zessentschädigung zuzusprechen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekurs-
gegners."
1.2 Die Gesuchstellerin führt mit ihren Anträgen eine Kostenbeschwerde im Sin-
ne von Art. 110 ZPO. Die unter dem Titel "Berufung" eingereichte Eingabe vom
29. April 2013 ist daher als Beschwerde entgegenzunehmen und das Rubrum ist
entsprechend anzupassen. Der mit Verfügung vom 8. Mai 2013 einverlangte Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'800.– ging fristgerecht bei der Obergerichtskasse ein
(act. 81 u. 84). Die Beschwerdeantwort wurde innert angesetzter Frist eingereicht
(act. 85; act. 87; act. 89). Die Gesuchsgegnerin beantragt, die Beschwerde sei
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin abzuwei-
sen, soweit darauf einzutreten ist (act. 87 S. 2). Die Gesuchstellerin reichte ihrer-
seits mit Eingabe vom 17. Juni 2013 eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort

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ein, welche der Gesuchsgegnerin zugestellt worden ist (act. 90 u. 91). Die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-74). Das Verfahren erweist sich
als spruchreif.
2. Noven und Rechtsbegehren
2.1 Beide Parteien legten beschwerdeweise Beilagen zu den Akten (act. 79/2-
24; act. 88/1-4). Ferner offerierte die Gesuchstellerin als Beweismittel die Einho-
lung eines Berichts der C._____ AG über die Erstellung eines Verteilschlüssels
für die Gerichtskosten (act. 77 S. 12). Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO ist im Beschwer-
deverfahren die Einreichung von neuen Beweismitteln ausgeschlossen. Die Ein-
holung eines Berichts der C._____ AG ist daher nicht zulässig. Bis auf die Schrei-
ben der Gesuchsgegnerin vom 7. und 18. August 2009 (act. 88/ 2 u. 3) befinden
sich bereits alle Beilagen in den vorinstanzlichen Akten und sind daher keine No-
ven. Die genannten Schreiben stellen indes Noven im Sinne von Art. 326 Abs. 1
ZPO dar und sind im Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen.
2.2 Die Beschwerdeschrift ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begrün-
det einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Dass mit der Begründung auch Be-
schwerdeanträge gestellt werden müssen, geht nicht ohne Weiteres aus dem Ge-
setz hervor, ergibt sich jedoch aus der Begründungspflicht. Da die Beschwerde
auch reformatorische Wirkung haben kann, sollte ein Aufhebungsantrag mit ei-
nem Antrag in der Sache verbunden werden (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER,
2. Aufl., Art. 311 N 34). Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im
Falle der Gutheissung der Beschwerde ins Urteil erhoben werden kann. Bei Geld-
forderungen ist demnach eine Bezifferung des Rechtsbegehrens erforderlich.
Fehlen Antrag und/oder Begründung, so ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten.
Diese Rechtsfolge steht jedoch unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalis-
mus. Daraus folgt, dass auf ein Rechtsmittel mit formell mangelhaften Rechtsbe-
gehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls
in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, welcher Geldbetrag zu-
zusprechen ist. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (vgl.
BGE 137 III 617 m.H.; OGer ZH PF110013 vom 21. Juni 2011, bestätigt mit BGer

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4D_61/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3, sowie OGer ZH PC110041 vom 7. No-
vember 2011).
2.3 Die Gesuchstellerin beantragt die Verteilung der Gerichts- und Gutachter-
kosten auf die Parteien entsprechend dem Aufwand (vgl. act. 77 S. 2; Antrag 1).
In der Begründung konkretisierte sie diesen Antrag folgendermassen (act. 77
S. 12): "Nachdem die Hauptfragen wohl als gemeinsame zu betrachten sind, rechtfertigt
es sich vorliegend, die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Beklagte zu
verpflichten, der Klägerin die Hälfte der vorgeschossenen Gutachterkosten zu erstatten".
Im Lichte dieser Begründung ist Antrag 1 wie folgt zu verstehen:
"1. Es seien in Abänderung von Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung
die Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– und die Kosten für das Gut-
achten von Fr. 20'069.60, den Parteien je zur Hälfte aufzuerle-
gen."
2.4 Weiter beantragt die Gesuchstellerin, es sei keine Prozessentschädigung
zuzusprechen (act. 77 S. 2; Antrag 2). In der Begründung zu Antrag 2 hält sie da-
zu einleitend fest, die zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 4'000.– sei völ-
lig unangemessen und diese sei mit Sicherheit auf einen Fünftel bis einen Drittel
zu reduzieren. Unter Berücksichtigung der zitierten bundesgerichtlichen Recht-
sprechung (BGE 137 III 617 m.H) ist die Bezifferung der Gesuchstellerin in der
Begründung als Eventualantrag zu Antrag 2 entgegenzunehmen. Allerdings ist die
Bezifferung mit einer Bandbreite – hier konkret Fr. 800.– bis Fr. 1'300.– – nicht
genügend bestimmt, so dass von einem Eventualantrag in der Höhe vom maximal
genannten Betrag, also von Fr. 1'300.– auszugehen ist.
3. Entscheidgebühren und Gutachterkosten
3.1 Die Vorinstanz auferlegte sowohl die Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– als
auch die Gutachterkosten von Fr. 20'069.60 – ohne nähere Begründung – der
Gesuchstellerin (act. 78 S. 2).
3.2 Die Gesuchstellerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, von den sechs
durch die Gesuchstellerin gestellten Fragen seien vier abgeändert und zwei zu-
sätzlich mit Ergänzungen versehen worden. Ausserdem habe die Gesuchsgegne-

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rin am 13. Februar 2011 (recte: 2012) recht komplex formulierte und zu beantwor-
tende Fragen gestellt und Erläuterungen des Gutachtens verlangt. Des weiteren
habe sie dem Experten in grösserem Ausmasse Unterlagen zur Beurteilung zu-
gestellt. Sie habe sich folglich aktiv am Verfahren beteiligt und Aufwendungen
verursacht. Damit sei, zumindest was die Ergänzungsfragen betreffe, eindeutig,
dass die Gesuchsgegnerin Widerklage erhoben habe (Verweis auf ZR 112/2013
S. 17). Weiter gibt die Gesuchstellerin an, es sei völlig klar, dass die Abweichun-
gen der formulierten Fragen der Gesuchsgegnerin von den eigenen nicht bedeu-
tend gewesen seien. Letztendlich führe die Abänderung der Fragen jedoch dazu,
dass diese wohl als gemeinsame zu betrachten seien und im Gegensatz zur gel-
tenden Lehre und Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht mehr davon ausge-
gangen werden könne, dass es einseitig die Gesuchstellerin sei, welche das Feld
der Expertise durch ihre Fragen abgesteckt habe. Die Vorinstanz hätte – so die
Gesuchstellerin weiter – auf diese Situation Rücksicht nehmen müssen und der
Gesuchsgegnerin einen angemessenen Teil der Gerichts- und Gutachterkosten
gemäss dem zitierten Entscheid auferlegen müssen. Letztendlich sei der Auf-
wand, den die Ergänzungsfragen verursacht hätten, abzuschätzen (Verweis auf
die Einholung eines Berichts des Experten als Beweisofferte). Da die Hauptfragen
wohl als gemeinsame zu betrachten seien, rechtfertige es sich, die Kosten den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (act. 77 S. 6 ff.).
3.3 Die Gesuchsgegnerin moniert zusammengefasst, sie habe keine Widerklage
erhoben und keine eigenen Fragen gestellt. Sie habe nur im Rahmen ihres recht-
lichen Gehörs einzelne Ergänzungs- und Erläuterungsfragen angebracht. Selbst
wenn diese Fragen teilweise als selbständige Fragen zu betrachten gewesen wä-
ren, was bestritten werde, seien diese im Rahmen der Kostenauflage vernachläs-
sigbar und würden eine Auflage eines Teils der Kosten des Gutachtens und der
Gerichtskosten nicht rechtfertigen. Bei der Kostenauflage durch die Vorinstanz
handle es sich um einen Ermessensentscheid, in welchen nicht ohne Not einge-
griffen werden könne. Selbst die Gesuchstellerin räume ein, dass die Abweichun-
gen in den Formulierungen der Fragen unbedeutend gewesen seien. Sie – die
Gesuchsgegnerin – habe zu verhindern versucht, dass suggestive Fragen an die
Gutachter gestellt und dieser ungebührlich beeinflusst würde. Die Ergänzungsfra-

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gen, welche von der Vorinstanz aber nur teilweise zugelassen worden seien, sei-
en im Zusammenhang mit den nachträglich von der Gesuchstellerin installierten
Selbstschliessern gestellt worden. Ferner macht die Gesuchsgegnerin unter Hin-
weis auf BGE 139 III 33 geltend, die Kostenauflage der Vorinstanz sei nicht zu
beanstanden. Falls die Rechtsmittelinstanz zum Schluss komme, der durch die
Gesuchstellerin bestimmte Themenkreis des vorsorglichen Beweisverfahrens sei
durch ihre Ergänzungs- und Erläuterungsbegehren überschritten worden, liege
dies im Verantwortungsbereich der Vorinstanz und dürfe sich, wenn überhaupt,
nur auf eine oder allenfalls zwei zugelassene Ergänzungsfragen beziehen. Eine
daraus folgende Kostenfolge hätte aber nur zu geringfügigen und vernachlässig-
baren Kosten geführt (act. 87 S. 6 ff.).
3.4 Einleitend ist festzuhalten, dass es im Verfahren betreffend vorsorgliche
Beweisabnahme immer nur um die Festhaltung oder -stellung von Tatsachen ge-
hen kann. Die Würdigung der (festgehaltenen bzw. festgestellten) Beweise und
auch die rechtliche Würdigung der Streitsache hat zu unterbleiben (vgl. dazu ZR
112/2013 S. 17). Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Parteien (vgl. act. 77
S. 2 ff.; act. 87 S. 4 ff.) ist daher nicht einzugehen.
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung trägt bei Verfahren betreffend
vorsorgliche Beweisabnahme grundsätzlich die gesuchstellende Partei die Ge-
richtskosten (vgl. BGE 139 III 33 E. 4; DIKE Komm ZPO-Zürcher, Art. 158 N 24;
Online-Stand 21. November 2012; ZK ZPO-Fellmann, 2. Aufl., Art. 158 N 37).
Abweichung von dieser Regelung können sich hingegen bei besonderen Umstän-
den ergeben. Beispielsweise, wenn die gegnerische Partei ein Nichteintreten auf
das Gesuch oder dessen Abweisung verlangt. Schliesslich auch, falls die vorsorg-
liche Beweisführung auf Antrag des Gesuchsgegners auf weitere Tatsachen
und/oder Beweismittel ausgedehnt wird. Demgegenüber lösen blosse Zusatz-
oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der vom Gesuchsteller verlangten Be-
weisführung bilden, keine Kostenpflicht des Gesuchsgegners aus (vgl. BGE 139
III 33 E. 4 m.H.).
3.5 Die Gesuchsgegnerin opponierte nicht gegen das Gesuch um Anordnung
einer vorsorglichen Beweisabnahme (vgl. act. 15 S. 2 f.). In ihrer Stellungnahme

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vom 21. Juni 2011 beantragte sie jedoch zusätzliche Fragen bzw. die Abänderung
der gestellten Fragen (act. 15 S. 2 f., Änderungen kursiv hervorgehoben). Mit Ver-
fügung vom 14. Juli 2011 ordnete die Vorinstanz das Gutachten mit den von der
Gesuchsgegnerin ergänzten Fragen an (act. 22). Dieses wurde unter dem Datum
des 1. Dezember 2011 erstellt (act. 29). Beide Parteien stellten mit ihren Einga-
ben vom 14. Februar 2012 (Datum Eingang) weitere Ergänzungs- bzw. Erläute-
rungsfragen (act. 41 u. 43). Mit Verfügung vom 8. Mai 2012 liess die Vorinstanz
die Fragen teilweise zu und ordnete eine Ergänzung des Gutachtens an (act. 45).
Mit Verfügung vom 11. Juli 2012 liess die Vorinstanz auf das Wiedererwägungs-
gesuch hin der Gesuchstellerin auch die abgelehnten Ergänzungsfragen zu
(act. 49; act. 51; act. 52). Unter dem Datum des 6. November 2012 wurde das
Gutachten zu den Ergänzungs- und Erläuterungsfragen erbracht (act. 57). Die
Gesuchstellerin verzichtete auf weitere Ergänzungsfragen (act. 70). Die Ge-
suchsgegnerin stellte mit Eingabe vom 21. Januar 2013 weitere Ergänzungs- und
Erläuterungsbegehren (act. 71), welche mit der angefochtenen Verfügung vom
28. Februar 2013 nicht zugelassen worden sind (act. 78).
Die Gesuchstellerin räumt selber ein, dass sich die von der Gesuchsgegne-
rin umformulierten Fragen nicht sehr von den eigenen unterschieden hätten
(act. 77 S. 7) und auch klar sei, dass die Abweichungen nicht bedeutend gewesen
seien (act. 77 S. 11). Weshalb die Gesuchstellerin dennoch zum Schluss kommt,
die Gesuchsgegnerin habe mit ihren Fragen Widerklage erhoben, ist nicht nach-
vollziehbar. Aus dem zitierten ZR-Entscheid 112/2013 S. 17 kann sie jedenfalls
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im dortigen Verfahren legte die Gesuchsgegne-
rin einen eigenen Fragekatalog ins Recht, welcher offensichtlich nicht nur Erläute-
rungs- oder Zusatzfragen beinhaltete (vgl. ZR 112/2013 S. 17 u. 18). Demgegen-
über bezogen sich die umformulierten bzw. ergänzenden Fragen der Gesuchs-
gegnerin auf dieselben Themenkreise bez. Tatsachen, nämlich die Installationen
im Hallenbad (Beschaffenheit der Trennwände und Beschläge, vgl. act. 15 S. 2 f.;
act. 43 S. 2 f.). Indem die Ergänzungs- bzw. Zusatzfragen der Gesuchsgegnerin
nicht als Stellung eines eigenen Begehrens qualifiziert werden können, entfällt ei-
ne Kostentragungspflicht der Gesuchsgegnerin. Der Umstand alleine, dass die
Prüfung von Erläuterungs- und Zusatzfragen für das Einzelgericht einen Mehr-

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aufwand bedeutet hat, rechtfertigt noch keine Kostentragungspflicht durch die
Gesuchsgegnerin (vgl. dazu BGE 139 III 33 E. 4.3).
Im Sinne dieser Erwägungen ist Antrag 1 der Gesuchstellerin abzuweisen.
4. Prozessentschädigung
4.1 Die Vorinstanz verpflichtete die Gesuchstellerin zur Zahlung einer Parteient-
schädigung an die Gesuchsgegnerin von Fr. 4'000.– (act. 78 S. 3).
4.2 Die Gesuchstellerin beantragt, es sei keine Prozessentschädigung zuzu-
sprechen (act. 77 S. 2). Ohnehin sei aber der zugesprochene Betrag völlig unan-
gemessen und verletze eindeutig § 9 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
vom 8. September 2010. Bei einem Streitwert von Fr. 20'000.– bis Fr. 30'000.–
entspreche Fr. 4'000.– einer vollen Prozessentschädigung. Vorliegend sei jedoch
keine einzige vollendete Rechtsschrift verfasst worden, sodass die Gebühr mit Si-
cherheit auf einen Fünftel bis einen Drittel reduziert werden müsse (act. 77 S. 13).
Die Gesuchsgegnerin bringt dagegen vor, nach Rechtsprechung und herr-
schender Lehre sei ihr im vorsorglichen Beweisverfahren eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Verweis auf BGE 139 III 33 E. 4; BK ZPO-Brönnimann,
Art. 158 N 26 m.w.H.; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 5). Die Höhe der zugespro-
chenen Prozessentschädigung liege im Rahmen des Ermessens der Vorinstanz
(act. 87 S. 10 f.).
4.3 Ob in Verfahren der (vorprozessualen) vorsorglichen Beweisführung der
Gesuchsgegnerin eine Prozessentschädigung zugesprochen werden muss, ist in
der Lehre umstritten (vgl. ZK ZPO-Fellmann, 2. Aufl., Art. 158 N 40; KUKO ZPO-
Schmid, Art. 104 N 5, BK ZPO-Brönnimann, Art. 158 N 26 m.w.H; a.M. DIKE
Komm. ZPO-Zürcher, Art. 158 N 24, Online-Stand 21. November 2012).
Nach Meinung von Fellmann hat der Gesuchsgegner im Verfahren der vor-
sorglichen Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses Anspruch auf eine
Prozessentschädigung, da er sich unter Umständen gegen seinen Willen auf ein
Verfahren einlassen müsse, dessen finanzielle Konsequenzen er – anders als im

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Hauptverfahren z.B. durch Anerkennung der Klage – durch keinerlei Massnahmen
abwenden könne (a.a.O., Art. 158 N 40 m.w.H.). Dagegen bringt die Gesuchstel-
lerin vor, die Gesuchsgegnerin sei vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens
aufgefordert worden, die gerügten Mängel zu beheben und es sei auch eine Ex-
pertise angedroht worden. Die Gesuchsgegnerin hätte daher ohne weiteres die
Möglichkeit gehabt, das vorliegende Verfahren zu verhindern. Hinzukomme, dass
sie noch zu Beginn des vorliegenden Verfahrens jegliche Mängelhaftung von sich
gewiesen habe und letztendlich massive Mängel festgestellt worden seien (act. 77
S. 13 f.). Die Argumentation der Gesuchstellerin geht fehl. Die Voraussetzungen
für die Anordnung einer vorsorglichen Beweisführung sind gesetzlich geregelt
(vgl. Art. 158 ZPO). Sind diese erfüllt, hat die Gesuchstellerin einen rechtlichen
Anspruch auf deren Anordnung, und das Gesuch ist gutzuheissen. Wie bereits
erwähnt, hat dabei die rechtliche Würdigung der festgestellten Tatsachen zu un-
terbleiben. Hingegen ist von Belang, dass die Gesuchsgegnerin auch bei der An-
erkennung des Gesuchs das Verfahren nicht abwenden kann und ihr so oder an-
ders Aufwendungen entstehen. Richtigerweise ist ihr deshalb unter dem Vorbe-
halt der Rückerstattung im Hauptprozess eine Prozessentschädigung zuzuspre-
chen. Die Lösung ist auch sachgerecht, wenn man bedenkt, dass die Gesuchstel-
lerin nicht verpflichtet ist, einen Hauptsachenprozess anzustrengen. Entscheidet
sich die Gesuchstellerin gegen einen Forderungsprozess im ordentlichen Verfah-
ren und wurde der Gesuchsgegnerin keine Prozessentschädigung zugesprochen,
müsste Letztere diesbezüglich einen Prozess anstreben, was nicht angehen
kann. Im Lichte dieser Erwägungen sprach die Vorinstanz der Gesuchsgegnerin
richtigerweise – unter dem Vorbehalt der definitiven Verlegung – eine Prozess-
entschädigung zu.
4.4 Wie bereits erwähnt, verlangt die Gesuchstellerin in ihrer Begründung eine
Herabsetzung der Parteientschädigung (act. 77 S. 12 f.).
Nach deren § 1 regelt die Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsge-
bühren (AnwGebV) die von den Justizbehörden festzusetzenden Vergütungen für
die Parteivertretung durch Anwältinnen und Anwälte insbesondere vor den Zivil-
und Strafgerichten. Die Vergütung setzt sich nach § 1 Abs. 2 AnwGebV aus der

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Gebühr und den notwendigen Auslagen zusammen. Grundlage für die Festset-
zung der Gebühr bilden im Zivilprozess der Streit- bzw. Interessenwert, die Ver-
antwortung der Anwältin oder des Anwalts sowie die Schwierigkeit des Falls (§ 2
Abs. 1 AnwGebV). In vermögensrechtlichen Streitigkeiten berechnet sich die
Grundgebühr nach § 4 Abs. 1 GebV OG. Ist die Verantwortung oder der Zeitauf-
wand der Vertretung besonders hoch oder tief, kann die Gebühr bis zu einem Drit-
tel erhöht oder ermässigt werden (§ 4 Abs. 2 AnwGebV). Im summarischen Ver-
fahren wird die ermittelte Grundgebühr in der Regel auf zwei Drittel bis einen
Fünftel ermässigt (§ 9 AnwGebV). Die derart ermittelte Grundgebühr ist mit der
Erarbeitung der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient. Für weitere
notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte
der Gebühr nach § 11 Abs. 1 AnwGebV oder ein Pauschalzuschlag berechnet,
wobei die Summe der Einzelzuschläge bzw. der Pauschalzuschläge in der Regel
höchstens die Gebühr nach Abs. 1 betragen darf (§ 11 Abs. 1 bis 3 AnwGebV).
4.5 Die Gesuchstellerin schätzte vor Vorinstanz den Streitwert auf Fr. 20'000.–
bis Fr. 30'000.– (act. 14). Die Gesuchsgegnerin liess sich dazu nicht vernehmen.
In der Beschwerdeantwort gab sie an, der von der Gesuchstellerin angegebene
Streitwert sei offensichtlich unrichtig, was für die Vorinstanz gerichtsnotorisch sei.
Bereits aus der Widerklage der Gesuchstellerin vom 1. Dezember 2010 am Be-
zirksgericht Horgen sei zu entnehmen, dass sie nicht nur die Klageforderung in
der Höhe von Fr. 118'560.– zurückweise, sondern auch noch Widerklage im Be-
trag von Fr. 47'506.– erhebe. Der Werklohn gemäss Werkvertrag belaufe sich auf
Fr. 132'560.–. Anlässlich der Referentenaudienz bei der Vorinstanz habe die Ge-
suchstellerin zudem nicht nur zum Erstaunen der Gesuchsgegnerin vorgebracht,
dass sich die Kosten der gesamten Mängelbehebung durchaus auf Fr. 300'000.–
bis Fr. 400'000.– belaufen könnten (act. 87 S. 8).
Die Gesuchstellerin bezifferte die voraussichtlich entstehenden Reparatur-
kosten für die Behebung der Mängel (act. 14 S. 2). Gemäss Gesuchsbegründung
der Gesuchstellerin vom 24. Mai 2011 (act. 1 S. 4) sind die festzustellenden Män-
gel nicht Gegenstand des bereits am Bezirksgericht Horgen rechtshängigen For-
derungsprozesses (Prozess-Nr. CG100047). Offenbar wurden aber im bereits

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rechtshängigen Verfahren die festzustellenden Mängel auch thematisiert (vgl.
act. 77 S. 4). Auch wenn der Streit zwischen den Parteien gesamthaft betrachtet
sowohl die Mängelbehebungskosten als auch die Erfüllung bzw. Nichterfüllung
des Werkvertrags beinhaltet, betrifft die vorsorgliche Beweiserhebung nicht den
gesamten Streit und es rechtfertigt sich daher, von einem Streitwert von
Fr. 30'000.– auszugehen. Zwar geht aus der angefochtenen Verfügung vom
28. Februar 2013 nicht hervor, welchen Streitwert die Vorinstanz angenommen
hat (vgl. act. 78), mit Blick auf die festgesetzte Entscheidgebühr von Fr. 2'000.–
ist sie mutmasslich auch von Fr. 30'000.– ausgegangen.
Bei einem Streitwert von Fr. 30'000.– beträgt die volle Grundgebühr
Fr. 5'000.– bzw. die gekürzte Fr. 1'000.– bis Fr. 3'333.– (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 An-
wGebV OG). Die Gesuchsgegnerin verfasste die Gesuchsantwort, welche
10 Seiten lang ist (act. 15). Damit ist die Grundgebühr verdient. Ferner liegen die
Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zum Gutachten und zum Ergänzungsgut-
achten im Recht (act. 43 u. 71). Folglich wären grundsätzlich zwei Einzelzuschlä-
ge zu gewähren. Weshalb die Gesuchstellerin behauptet, es sei keine vollendete
Rechtsschrift verfasst worden, sodass die Gebühr mit Sicherheit auf einen Fünftel
bis einen Drittel reduziert werden müsse (vgl. act. 77 S.13), ist nicht nachvollzieh-
bar. Wird mit einer reduzierten Grundgebühr von Fr. 2'000.– und mit zwei Einzel-
zuschlägen von je Fr. 1'000.– gerechnet, ergibt dies die von der Vorinstanz zuge-
sprochenen Fr. 4'000.–. Mit Blick auf die Verantwortung und den notwendigen
Zeitaufwand des Rechtsvertreters sowie die Schwierigkeit des Falls, erscheint
dieser Betrag angemessen.
Antrag 2 der Gesuchstellerin ist abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin für das Beschwerdeverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr
ist beim Streitwert der Beschwerde von rund Fr. 13'700.– auf Fr. 1'800.– festzu-
setzen (vgl. act. 81). Die Parteientschädigung beträgt Fr. 1'800.– (§ 4 Abs. 1
i.V.m. § 2 Abs. 1, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 1'800.–
festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleiste-
ten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.– zu be-
zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse sowie – un-
ter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Hor-
gen, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 13'700.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Weibel
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