zh_obergericht · PS160150 · 2016-09-05 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160150-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. R. Barblan.
Urteil vom 5. September 2016
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom
9. August 2016 (EK160117)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 9. August
2016 wurde über den Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) der
Konkurs eröffnet. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung von
Fr. 730.35 zuzüglich 5% Zins seit 7. März 2016 sowie für Fr. 134.40 Gläubiger-
kosten und Fr. 120.60 Betreibungskosten (act. 3).
1.1. Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 15. August 2016 (Datum
Poststempel) rechtzeitig Beschwerde. Er beantragte die Aufhebung des Kon-
kurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung
vom 16. August 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir-
kung zuerkannt (act. 8). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-
11). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der
Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut-
heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist
auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts si-
chergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der
Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor
der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die
Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach
der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum
Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).

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2.2. Mit seiner Eingabe vom 15. August 2016 belegt der Schuldner, dass er dem
Betreibungsamt Uster am 4. Juli 2016 einen Betrag von Fr. 1'011.20 einbezahlt
hat. Gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes wurden der Gläubigerin
Fr. 997.20 abgeliefert (act. 5/2). Dadurch hat der Schuldner den Nachweis er-
bracht, dass die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung samt Zin-
sen und Kosten vor der Konkurseröffnung vom 9. August 2016 beglichen wurde.
Ausserdem stellte der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Kon-
kursverfahrens sowie die erstinstanzlichen Verfahrenskosten beim Konkursamt
Uster sicher (act. 5/4). Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe
von Fr. 750.– leistete der Schuldner einen Barvorschuss (act. 5/5). Damit sind die
Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Beschwerde ist
demnach gutzuheissen und das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts
Uster vom 9. August 2016 ist aufzuheben.
3. Wie der Schuldner in seiner Beschwerde ausführt (act. 2 S. 4), hat er es
versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig, d.h. vor dem Er-
lass des angefochtenen Urteils, dem Konkursgericht mitzuteilen. Auch wenn die
Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das Konkursbegehren er-
folgte, durfte sich der Schuldner nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an
der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mitteilung an das Kon-
kursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Entgegen seinen Ausführungen in der
Beschwerdeschrift (vgl. act. 2 S. 4) konnte er auch nicht davon ausgehen, die
Gläubigerin werde das Konkursgericht unverzüglich über die erfolgte Bezahlung
der Konkursforderung orientieren. Vielmehr war es an ihm, nach dem Erhalt der
Vorladung zur Konkursverhandlung vom 9. August 2016 (act. 7/3B), beim Kon-
kursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf
Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der
Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegrif-
fen, getilgt ist. Der Schuldner durfte vor diesem Hintergrund nicht ohne weiteres
davon ausgehen, die entsprechende Mitteilung durch die Gläubigerin würde
rechtzeitig erfolgen. Indem der Schuldner der Vorinstanz die erfolgte Zahlung erst
nach erfolgter Konkurseröffnung (vgl. act. 5/3) und damit nicht rechtzeitig zur
Kenntnis brachte, hat er sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch

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das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und dieje-
nigen des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdever-
fahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Uster vom 9. August 2016, mit dem über den Schuldner der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 450.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 650.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Uster, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister-
amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Uster, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
versandt am:
5. September 2016