zh_obergericht · RE200008 · 2020-09-24 · de
Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE200008-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiber MLaw H. Schinz
Beschluss und Urteil vom 24. September 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Pfäffikon
betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 20. Mai 2020 (EE200002-H)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1 Nachdem die Ehefrau des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers (nach-
folgend: Gesuchsgegner), B._____ (nachfolgend: Gesuchstellerin), unter dem
13. Januar 2020 bei der Vorinstanz ein Eheschutzverfahren anhängig gemacht
hatte (Urk. 7/1), ersuchte der Gesuchsgegner in seiner Eingabe vom 23. Januar
2020 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 7/7). Dieses Gesuch
wurde mit Verfügung vom 20. Mai 2020 abgewiesen (Urk. 2 S. 66), woraufhin der
Gesuchsgegner fristgerecht (vgl. Urk. 7/39/1) mit Eingabe vom 24. Juni 2020 Be-
schwerde erhob und nachfolgende Anträge stellte (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 20. Mai 2020 sei aufzuheben, und es
sei dem Beschwerdeführer für das bezirksgerichtliche Verfahren die unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten des Beschwerde-
gegners.
3. Es sei dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Obergericht die unentgeltli-
che Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren und ihm in der Person des Un-
terzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bei-
zugeben."
1.2 Da der Gesuchstellerin des Hauptprozesses im vorliegenden Rechtsmittel-
verfahren keine Parteistellung zukommt (vgl. BGE 139 III 334 E. 4.2), ist ihr auch
keine Frist zur Beantwortung der Beschwerde anzusetzen (vgl. Art. 322 ZPO).
Ebenso ist auf die Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz zu verzichten
(vgl. Art. 324 ZPO).
2. Prozessuales
2.1 Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine of-
fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Hierfür hat sich die beschwerdeführende Partei konkret mit den
Ausführungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und hinreichend genau auf-
zuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist,

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d. h. an einem der genannten Mängel leidet (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu
BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3, mit Hinweis auf BGE 138 III 374
E. 4.3.1). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü-
genden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht über-
prüft zu werden, es sei denn, ein Mangel springe geradezu ins Auge.
2.2 Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht –
auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen – grundsätzlich
ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte Noven
(BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3, mit weiteren Hinweisen).
3. Standpunkt des Gesuchsgegners
Der Gesuchsgegner wendet sich nicht gegen die Ansicht der Vorinstanz, wonach
bei ihm zum Zeitpunkt der Gesuchstellung ein Überschuss angefallen sei, welcher
es ihm erlaubt hätte, die Prozess- und Anwaltskosten innert Jahresfrist zu tilgen.
Angesichts des Umstands, dass es sich um ein dringliches Verfahren gehandelt
habe und deshalb mit einem baldigen Auszug der Gesuchstellerin zu rechnen
gewesen sei, habe die Vorinstanz nach dem Dafürhalten des Gesuchsgegners
jedoch zu Unrecht die Situation des Zusammenlebens als massgebend für die
Berechnung der prozessualen Bedürftigkeit erachtet. Da er anerkanntermassen
die gemeinsamen Haushaltskosten und den Mietzins alleine geleistet habe, wäre
ihm auch während des formalen Zusammenlebens ein Grundbetrag für Alleinste-
hende und der volle Mietzins anzurechnen gewesen. Ohnehin hätte indes von der
Situation als alleinerziehender Vater ausgegangen werden müssen, weshalb nicht
ein Überschuss sondern eine Unterdeckung resultiere. Weiter ergebe sich aus
dem vorgelegten Kaufvertrag und den weiteren Unterlagen, dass der Kaufpreis
der Liegenschaft in Portugal von EURO 245'000.– vollständig durch Kredite finan-
ziert worden sei. Die Aufnahme einer zusätzlichen Hypothek sei infolgedessen of-
fensichtlich nicht möglich. Im Übrigen entspreche der rund sechs Monate vor Ge-
suchstellung geleistete Kaufpreis dem aktuellen Verkehrswert. Eine zusätzliche
Schätzung erübrige sich deshalb. Schliesslich führt der Gesuchsgegner an, die
Vermietung der Liegenschaft sei aufgrund der Corona-Krise und wegen des Ver-

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haltens des als Hausmeister eingestellten Schwagers bislang nicht möglich ge-
wesen (Urk. 1 S. 3 ff.).
4. Materielle Beurteilung
4.1 Es ist dem Gesuchsgegner zuzustimmen, dass der Verkehrswert der Lie-
genschaft in Portugal von EURO 245'000.– durch Vorlage des Kaufvertrags vom
2. Juli 2019 glaubhaft gemacht worden ist (Urk. 7/10/3). Weitere Unterlagen hier-
zu sind unter diesen Umständen entbehrlich. Sodann ergibt sich aus dem Kauf-
vertrag und den entsprechenden Abrechnungen (Urk. 7/10/3-4 und Urk. 7/10/8)
ein Hypothekardarlehen von EURO 220'000.–, für welches monatliche Amortisati-
onen und Zinsen von insgesamt EURO 540.56 geschuldet sind. Ebenso sind der
Konsumkredit des Gesuchsgegners bei der Cembra MoneyBank über
Fr. 50'000.– und die geschuldeten monatlichen Raten von Fr. 1'053.95 durch ent-
sprechenden Vertrag ausgewiesen (Urk. 7/10/7). Zudem erscheinen die Ausfüh-
rungen glaubhaft, wonach der Konsumkredit zur Aufnahme der Hypothek in Por-
tugal aufgenommen wurde (Prot. VI S. 25 und S. 39 sowie Urk. 1 S. 7 f.). Ent-
sprechendes legt auch die zusammenfassende Abrechnung der Millennium bcp
(Urk. 7/10/4) sowie das Datum des Vertragsabschlusses (Urk. 7/10/7) nahe.
Demnach übersteigen die zur Finanzierung der Liegenschaft aufgenommenen
Schuldverpflichtungen deren Verkehrswert. Eine zusätzliche Belastung kommt un-
ter diesen Umständen offensichtlich nicht in Frage.
4.2 Mit der Vorinstanz ist einig zu gehen, dass in vorliegendem Kontext dem
Gesuchsgegner die Vermietung der Liegenschaft in Portugal zuzumuten wäre
(vgl. Urk. 2 S. 64). Fraglich ist indes, ob die daraus allenfalls resultierenden Mittel
effektiv verfügbar gemacht werden können (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltli-
che Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, S. 75 N 212 ff., mit weiteren Hinweisen).
Der Gesuchsgegner führte selbst aus, um die Vermietung der Liegenschaft be-
müht zu sein. Augenscheinlich blieben diese Bemühungen indes bislang unergie-
big (Prot. VI S. 43 f. und Urk. 7/35 S. 3). Die Darlegungen erscheinen vor dem
Hintergrund, dass an die Mitwirkung im Zusammenhang mit der Beschaffung flüs-
siger Mittel aus Liegenschaften im Ausland keine allzu hohen Anforderungen zu
stellen sind, als ausreichend (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 40 m.H.; Büh-

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ler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozess-
kaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 150; BGer 5A_726/2014
vom 2. Februar 2015, E. 4.2; ZR 95 [1996] Nr. 92), zumal notorisch erscheint,
dass während der ersten Welle der COVID-19-Pandemie nicht an eine Vermie-
tung zu denken war und auch das Treffen entsprechender Vorkehrungen dadurch
verunmöglicht wurde. Die dem Gesuchsgegner zur Vermietung notwendigerweise
zu gewährende angemessene Frist (vgl. BGer 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010,
E. 1.3 und E. 3.4; OGer ZH PC190021 vom 8. August 2019, E. 4.2.5) hätte dem-
nach frühestens im Juni 2020 zu laufen begonnen und wäre in Anbetracht der
bisherigen Entwicklungen grosszügig zu bemessen gewesen. Unter Mitberück-
sichtigung der saisonalen Gegebenheiten wäre realistischerweise erst im Jahr
2021 mit Mietzinseinnahmen zu rechnen. Die prozessuale Bedürftigkeit ist dem-
zufolge einzig anhand der Erwerbseinkommen und der Kinderzulagen zu ermit-
teln, andernfalls ein wirksamer Zugang zum Gericht nicht mehr gewährleistet wä-
re. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet.
4.3 Nicht gefolgt werden kann dem Gesuchsgegner mit der Argumentation, ihm
sei der volle Mietzins und der Grundbetrag für alleinerziehende Personen ohne
Haushaltsgemeinschaft anzurechnen, da er die gemeinsamen Haushaltskosten
und den Mietzins stets alleine getragen habe (Urk. 1 S. 4). Korrekterweise be-
rücksichtigte die Vorinstanz die Haushaltsgemeinschaft bedarfsreduzierend
(Urk. 2 S. 57 ff.). Ob allenfalls eine Gesamtrechnung angezeigt gewesen wäre
(vgl. BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 37 und N 205 f.; Wuffli/Fuhrer, a.a.O., S. 94
N 266) kann vorliegend offenbleiben, da der während der verbleibenden Zeit des
Zusammenlebens gemeinsam erwirtschaftete Überschuss von monatlich
Fr. 802.– (Fr. 5'549.– [Einkommen Gesuchsgegner; Urk. 2 S. 35 und S. 57] +
Fr. 2'203.– [Einkommen Gesuchstellerin; Urk. 2 S. 36 und S. 54] - Fr. 4'842.–
[Bedarf Gesuchsgegner und Kinder; Urk. 2 S. 57 ff.] - Fr. 2'108.– [Bedarf Gesuch-
stellerin; Urk. 2 S. 54 ff.]) durch die in der Folge beim Gesuchsgegner zu beach-
tenden trennungsbedingten Mehrkosten (Fr. 5'549.– [Einkommen Gesuchsgeg-
ner; Urk. 2 S. 35 und S. 57] + Fr. 134.– [Unterhaltsbeiträge; Urk. 2 S. 68] +
Fr. 400.– [Kinderzulagen] - Fr. 4'274.– [Bedarf Gesuchsgegner ab 1. September
2020; Urk. 2 S. 40 ff.] - Fr. 337.50 [Zuschlag von 25 % des Grundbetrags; vgl.

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BGer 4D_30/2015 vom 26. Mai 2015, E. 3.1; BGer 4A_432/2016 vom
21. Dezember 2016, E. 6] - Fr. 1'876.– [Bedarf Kinder; Urk. 2 S. 44 f.] =
- Fr. 404.50) aufgebraucht wird. Als unmittelbar durch das vorinstanzliche Urteil
verursachter Umstand gilt es den vorinstanzlich angeordneten Auszug der Ge-
suchstellerin bis spätestens am 31. August 2020 (Urk. 2 S. 68) bei der Ermittlung
der Mittellosigkeit zwingend zu beachten (vgl. Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117
N 20; BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 49 ff.; Wuffli/Fuhrer, a.a.O., S. 57 N 157).
4.4 Die Mittellosigkeit des Gesuchsgegners ist nach dem Gesagten als glaub-
haft gemacht zu erachten. Da das Verfahren zudem nicht aussichtslos war und
der Gesuchsgegner zur Bewältigung des Prozesses auf die Unterstützung eines
Rechtsvertreters angewiesen war, ist die Beschwerde gutzuheissen und ihm für
das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von
Art. 117 ZPO zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die dem Gesuchsgegner aufer-
legten Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind einstweilen auf die
Gerichtskasse zu nehmen, vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO. Dispositiv-Ziffer 13 des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 2 S. 69) ist –
von Amtes wegen – dahingehend zu ergänzen (vgl. BK ZPO-Sterchi, Art. 327
N 23; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327 N 24; Steininger, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 327 N 7).
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be-
schwerdeverfahrens zu befinden. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO
gilt nur für das erstinstanzliche (Gesuchs-) Verfahren. Demgegenüber dürfen im
Rechtsmittelverfahren gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege
grundsätzlich Gerichtskosten erhoben werden (BGE 140 III 501 E. 4.3.2;
BGE 137 III 470 E. 6). Gegenpartei in diesem Verfahren ist allerdings nicht die
Gegenpartei des Hauptprozesses, sondern der Staat, d. h. der Kanton Zürich.
Folglich hätte, nachdem der Gesuchsgegner im Beschwerdeverfahren obsiegt,
der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ge-
mäss § 200 lit. a GOG (i.V.m. Art. 116 Abs. 1 ZPO) werden dem Kanton in Zivil-

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verfahren jedoch keine Gerichtskosten auferlegt. Für das Beschwerdeverfahren
sind deshalb keine Kosten zu erheben.
5.2 Die Kostenfreiheit gemäss § 200 lit. a GOG gilt nach dem Wortlaut der Vor-
schrift nur für die Gerichtskosten, nicht auch für die Parteientschädigung (Hau-
ser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar, 2. Aufl. 2017, § 200 N 4). Eine solche ist
beantragt (Urk. 1 S. 2) und dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des obsiegenden
Gesuchsgegners aus der Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl.
BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014, E. 5). Die (volle) Parteientschädigung
ist in Anwendung von § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 3 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 Anw-
GebV auf Fr. 1'200.–, zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer, mithin auf total
Fr. 1'292.40 festzusetzen.
5.3 Da der Gesuchsgegner entsprechend den vorstehenden Erwägungen keine
Gerichtskosten zu tragen hat und überdies vom Kanton für seine Aufwendungen
zu entschädigen ist, ist sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos gewor-
den abzuschreiben.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechtspflege für das
Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom
20. Mai 2020, soweit sie die unentgeltliche Rechtspflege des Gesuchsgeg-
ners betrifft, aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"2.2 Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und
in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ein unentgeltlicher

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Rechtsbeistand bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO
bleibt vorbehalten."
2. Die Dispositiv-Ziffer 13 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 20. Mai 2020 wird wie folgt ergänzt:
"13. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Der Anteil des Gesuchsgegners wird zufolge Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen."
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Dem Rechtsvertreter des Gesuchsgegners wird für das Beschwerdeverfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 1'292.40 aus der Gerichtskasse zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Obergerichtskasse, je
gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
In der Hauptsache handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 24. September 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw H. Schinz
versandt am:
rl