zh_obergericht · LC110042 · 2011-11-24 · de
Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC110042-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. V. Seiler.
Beschluss vom 24. November 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils
Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Einzelgerichtes des Bezirkes
Zürich vom 30. Mai 2011; Proz. FP100257

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Es sei das Urteil des Grundgerichts in C._____ vom 23. September
2010 anzuerkennen und wie folgt zu ergänzen;
a. Es seien die während der Ehedauer geäufneten Pensionskas-
senguthaben gestützt auf Art. 122 ZGB hälftig zu teilen;
b. Eventualiter sei der Klägerin gestützt auf Art. 124 ZGB eine an-
gemessene Entschädigung zuzusprechen;
c. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen;
d. Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin gestützt
auf Art. 125 ZGB einen nachehelichen Unterhalt bis zum Eintritt
ins ordentliche AHV-Alter zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST)
zu Lasten des Beklagten."
Anlässlich der Hauptverhandlung modifiziertes Rechtsbegehren:
(act. 26 S. 1 f.)
"Es sei das Urteil des Grundgerichts in C._____ vom 23. September
2010 anzuerkennen und wie folgt zu ergänzen;
a) Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin gestützt auf
Art. 125 ZGB einen nachehelichen indexierten Unterhalt bis zum
Eintritt in sein ordentliches AHV-Alter ab Eintritt der Rechtskraft
des Scheidungsurteils von mindestens CHF 4'000.00, sowie nach
Abschluss einer ordentlichen Ausbildung der Tochter D._____
von CHF 4'500.00 sowie nach Abschluss einer ordentlichen Aus-
bildung des Sohnes E._____ von CHF 5'000.00 zu bezahlen;
b) Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen und
es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin aus Güterrecht
einen Betrag von mindestens CHF 30'000.00 zuzusprechen;
c) Es sei der Klägerin gestützt auf Art. 124 ZGB eine angemessene
Entschädigung aus der 2. Säule zuzusprechen und die Pensions-
kasse des Beklagten gerichtlich anzuweisen, die der Klägerin zu-
gesprochene Entschädigung auf ein von ihr noch zu eröffnendes
Freizügigkeitskonto zu überweisen;
alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu
Lasten des Beklagten."

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Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. Mai 2011
1. Das Scheidungsurteil des Grundgerichts C._____ (Republik F._____ [Staat
in Europa]) vom 23. September 2010 wird anerkannt und wie folgt ergänzt:
a) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin einen monatlichen Unter-
haltsbeitrag von Fr. 4000.-- zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf
den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Januar 2011 bis
zum Eintritt in sein ordentliches AHV-Alter. Nach Abschluss der or-
dentlichen Ausbildung der beiden gemeinsamen Kinder D._____ und
E._____ erhöht sich dieser Betrag um jeweils Fr. 500.-- pro Monat,
erstmals zahlbar auf den Ersten desjenigen Monats, der dem Monat
folgt, in dem die Kinder ihre Ausbildung abschliessen.
Die Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Landesindex für Konsumen-
tenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende April 2011 mit
100.8 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden je-
weils auf den 1. Januar eines jeden neuen Kalenderjahres, erstmals
per 1. Januar 2012, dem Stand des Indexes per Ende November des
Vorjahres angepasst. Die Anpassung erfolgt gemäss folgender Formel:
alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index
Neuer Unterhaltsbeitrag =
alter Index
Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich
ihr Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so erhöhen
sich die persönlichen Unterhaltsbeiträge an die unterhaltsberechtigte
Partei nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommenser-
höhung.
b) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine güterrechtliche Aus-
gleichszahlung in der Höhe von Fr. 30'000.-- zu bezahlen.
c) aa) Der Beklagte wird gestützt auf Art. 124 ZGB verpflichtet, der Klä-
gerin eine Entschädigung im Umfang von Fr. 85'000.-- zu bezah-
len.
bb) Die Pensionskasse G._____ … [Adresse], wird gestützt auf
Art. 22b FZG angewiesen, vom Freizügigkeitsguthaben des Be-
klagten (AHV-Nr. …) den Betrag von Fr. 85'000.-- auf Anrechnung
an die angemessene Entschädigung auf ein von der Klägerin
noch zu bezeichnendes Freizügigkeitskonto (SOV-Nr. …) zu
übertragen.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Antrag um Erlass vorsorglicher
Massnahmen zurückgezogen wurde.

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3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'600.--. Die Barauslagen betra-
gen Fr. 150.--. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Klä-
gerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 7000.-- (inkl. Mehrwert-
steuer) zu bezahlen.
6./7. Mitteilungen, Rechtsmittel
Berufungsanträge:
des Beklagten (act. 43 S. 2):
Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Mai 2011 sei vollumfänglich
aufzuheben, und die Sache sei an das Bezirksgericht Zürich zurückzuwei-
sen,
eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)
für beide Instanzen zulasten der Klägerin und Berufungsbeklagten.
der Klägerin (act. 55 S. 2):
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten
des Beklagten und Berufungsklägers.
Erwägungen:
1. Die Parteien, offenbar ursprünglich … Staatsangehörige [des Staates
F._____], wurden mit Urteil vom 23. September 2010 durch das Grundgericht von
C._____/F._____ geschieden (act. 4/3). Das Urteil weist die Sorge für den (da-
mals) minderjährigen Sohn der Mutter zu und regelt Unterhaltszahlungen für ihn
und für die bereits volljährige Tochter der Parteien. Keine Bestimmungen enthält
es zum Güterrecht, zum Vorsorgeausgleich und zum nachehelichen Unterhalt.

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Am 22. Dezember 2010 liess die Klägerin am Bezirksgericht Zürich eine
Klage betreffend Ergänzung des erwähnten … Scheidungsurteils [des Staates
F._____] einreichen. Sie beantragte Teilung der Pensionsguthaben, eventuell Zu-
sprechung einer angemessenen Entschädigung und (ohne Spezifizierung) Vor-
nahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Sie wies darauf hin, dass das
Gericht in F._____ eine weitere Verhandlung angesetzt habe, anlässlich derer
über den nachehelichen Unterhalt entschieden werden solle. Sie widersetze sich
dem, und für den Fall, dass sie damit erfolgreich sei und also nicht das … Gericht
[des Staates F._____] darüber urteile, beantrage sie die Verpflichtung des Be-
klagten zur (nicht bezifferten) Zahlung nachehelichen Unterhaltes bis zum or-
dentlichen AHV-Alter (act. 1). Mit Zustimmung der beiden Anwältinnen wurde das
Verfahren sistiert, bis über die Situation des … Verfahrens [des Staates F._____]
Klarheit herrsche.
In der Folge teilte die Vertreterin des Beklagten dem Einzelrichter mit, das …
Verfahren [des Staates F._____] sei durch Rückzug der Klage erledigt worden
und es könne nun zur Hauptverhandlung vorgeladen werden (act. 11 - 13). Mit
Verfügung vom 4. März 2011 hob der Einzelrichter die Sistierung auf und lud
gleichzeitig zur Hauptverhandlung auf den 12. Mai 2011 vor (act. 16).
Am Montag 9. Mai 2011 informierte die Vertreterin des Beklagten das Ge-
richt, dass der Mandant ihr am Freitag zuvor das Mandat entzogen habe (act. 24).
Am Tag der Verhandlung ging beim Gericht das Schreiben eines lic. iur. Z._____
ein, welcher mitteilte, der Beklagte werde an der Verhandlung nicht teilnehmen,
weil auf seiner Seite der Termin nicht vorbereitet worden sei; er werde sich schrift-
lich äussern (act. 29). An der Verhandlung erschien der Beklagte denn auch nicht
(Prot. I S. 5). Die Klägerin liess neu formulierte Anträge stellen (act. 26 S. 1) und
zahlreiche Belege einreichen (act. 28/1-23). Die in Aussicht gestellte nachträgli-
che Eingabe des Beklagten erfolgte nicht. Im Anschluss an die Hauptverhandlung
zog das Gericht Informationen über die Pensionskasse des Beklagten bei (act. 30
ff.) und gab den Parteien Gelegenheit, sich schriftlich dazu zu äussern (act. 34,
Verfügung vom 17. Mai 2011); der Beklagte liess sich nicht vernehmen.

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Am 30. Mai 2011 fällte der Einzelrichter das Urteil. Es verpflichtet den Be-
klagten zunächst zu Zahlungen für nachehelichen Unterhalt gemäss dem in der
Hauptverhandlung neu formulierten Rechtsbegehren der Klägerin, nämlich
Fr. 4'000.-- monatlich, zuzüglich je Fr. 500.-- ab Ende der Ausbildung jedes der
Kinder und bis zu seinem Eintritt ins ordentliche AHV-Alter. Zudem spricht es der
Beklagten wie verlangt Fr. 30'000.-- aus Güterrecht zu, und es legt eine der Klä-
gerin im Sinne von Art. 124 ZGB zustehende Entschädigung von Fr. 85'000.--
fest.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung.
2. Das Verfahren der Berufung richtet sich nach der neuen schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Das angefochtene Urteil ist
aber nach den Vorschriften zu überprüfen, die für es galten, und das sind, weil
das Verfahren vor dem 1. Januar 2011 seinen Anfang nahm, die im Übrigen auf-
gehobenen kantonalen Verfahrensvorschriften von GVG und ZPO/ZH (Art. 404
Abs. 1 ZPO; ZR 110/2011 Nr. 6 Erw. 3).
Die Frist von dreissig Tagen ab Zustellung des Urteils ist gewahrt (act. 39
und 43), und die Berufung enthält sowohl Anträge wie Begründung (act. 311; zu
diesen Anforderungen vgl. OGerZH NQ110033 vom 26. August 2011).
Die Akten des Einzelrichters wurden beigezogen.
Der Beklagte hat den ihm auferlegten Vorschuss für die Kosten des Beru-
fungsverfahrens von Fr. 3'000.-- (act. 48, Verfügung vom 11. Juli 2011) innert der
wegen der Gerichtsferien bis zum 23. August 2011 verlängerten Frist rechtzeitig
geleistet (act. 51).
Der Klägerin wurde Gelegenheit zum Beantworten der Berufung gegeben
(act. 53). Sie stellte und begründete ihre Anträge mit Eingabe vom 19. Oktober
2011, welche gleichzeitig das Begehren um Entzug der aufschiebenden Wirkung
der Berufung resp. Sicherstellung und eventuell vorsorgliche Massnahmen enthält
(act. 55). Der Beklagte nimmt zu den prozessualen Anträgen mit Eingabe vom
10. November 2011 Stellung (act. 59).

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3.1 Die Berufung enthält zahlreiche neue Behauptungen und vierzig Beila-
gen. Dass das im Verfahren betreffend güterrechtliche Auseinandersetzung und
nachehelichen Unterhalt (Art. 277 Abs. 1 ZPO) nicht zulässig ist, erkennt der Be-
klagte wohl. Allerdings macht er geltend, der Einzelrichter hätte nicht trotz seiner
Abwesenheit an der Hauptverhandlung entscheiden dürfen: er habe keine anwalt-
liche Vertretung (mehr) gehabt, was dem Gericht bekannt gewesen sei. Damit
hätte die Verhandlung verschoben werden müssen, was das Gericht offenbar er-
kannt, die Gegenpartei aber abgelehnt habe, weil die Waffengleichheit verletzt
war. Zudem sei anlässlich der Hauptverhandlung die Klage geändert worden, und
er hätte daher Gelegenheit erhalten müssen, Stellung zu nehmen (act. 43).
Die Klägerin lässt das letzte Argument nicht gelten: einerseits habe es sich
nur um eine Präzisierung der bereits weit gehend bekannten Ansprüche gehan-
delt, zudem habe der Beklagte jetzt in der Berufung Gelegenheit gehabt, sich zu
äussern, und richtig habe der Einzelrichter auch nicht etwa gestützt auf § 131
Abs. 1 ZPO/ZH von Amtes wegen Beweise erhoben. Einen Grund zum Verschie-
ben der Verhandlung sieht sie nicht (act. 55).
3.2 Der Beklagte war zunächst anwaltlich vertreten (act. 9 und 10). Seine
Vertreterin hatte mit dem Einzelrichter wegen der mit Rücksicht auf das Verfahren
in F._____ erwogenen und dann verfügten Sistierung des Verfahrens am 6. Ja-
nuar 2011 Kontakt gehabt (act. 6), dem Einzelrichter noch am 3. Mai 2011 auf An-
frage Auskunft zu einer möglichen gütlichen Einigung gegeben und mitgeteilt, sie
werde am 6. Mai 2011 eine Besprechung mit ihrem Klienten haben (act. 19). Am
Montag 9. Mai 2011 teilte sie dem Gericht mit, das Mandat sei ihr entzogen wor-
den (act. 24). Am 12. Mai 2011, dem Tag der auf 8 Uhr morgens angesetzten
Hauptverhandlung, ging beim Gericht ein Brief ein (act. 29): ein lic. iur. Z._____,
der in … ein "Beratungsbüro" führt, teilte ohne Vollmacht mit, er sei dem Beklag-
ten "behilflich", dieser könne sich bis zur Verhandlung nicht ausreichend vorberei-
ten, werde daher nicht erscheinen und sich später schriftlich zur Sache äussern;
eine solche Eingabe erfolgte dann nicht.
Ein Verschiebungsgesuch war damit nicht einmal gestellt, zudem hätte es
abgewiesen werden müssen: Dass sich der Beklagte mit seiner Anwältin nicht

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(mehr) verstand, weil er der Auffassung war, wenn sie bis anfangs Mai keine Zeit
für ein Gespräch mit ihm gefunden hatte, sei eine ordentliche Vorbereitung der
Verhandlung vom 12. Mai nicht möglich, war kein "zureichender Grund" im Sinne
von § 195 Abs. 1 GVG. Dass der Einzelrichter eine Verschiebung erwogen, nach
Rücksprache mit der Gegenseite aber nicht verfügt habe, ist ein in diesem Zu-
sammenhang tendenziöses Zitat: zwar hatte bereits am 4. Mai 2011 (also bevor
man vom Mandatsentzug seitens des Beklagten wusste) der Einzelrichter die
Frage aufgeworfen, ob eine Verschiebung des Termins zum Erleichtern von Ver-
gleichsgesprächen sinnvoll wäre, und dazu hatte sich die Anwältin der Klägerin
ablehnend geäussert (act. 20). Damit, dass der Beklagte seine Anwältin eine Wo-
che vor dem Termin entliess, hatte das aber nichts zu tun.
Einen von den Gerichten zu beachtenden Grundsatz der Waffengleichheit in
dem Sinne, dass nicht verhandelt werden dürfte, wenn nur eine Partei anwaltlich
vertreten ist, gab und gibt es im Zivilprozess nicht. Wohl ist es ein mögliches Ele-
ment der Beurteilung, wenn eine unentgeltliche Vertretung zur Diskussion steht.
Ein solches Gesuch war aber nicht gestellt. Ob der Kläger in der Lage war, seine
Sache selbst zu vertreten oder ob ihm unter diesem Aspekt Frist zur Bestellung
eines Anwaltes anzusetzen sei (§ 29 Abs. 2 ZPO/ZH), hätte das Gericht entschei-
den können und müssen, wenn es den Beklagten an der Hauptverhandlung erlebt
hätte - das verhinderte der Beklagte allerdings durch sein Fernbleiben selbst.
Ob das Gericht hätte von Amtes wegen Beweise erheben sollen, weil es im
Sinne von § 131 Abs. 1 ZPO/ZH ernsthafte Zweifel an den Darstellungen der Klä-
gerin hatte oder hätte haben müssen, kann offen bleiben, da der Beklagte hätte
Gelegenheit erhalten müssen, zu den in der Hauptverhandlung geänderten Be-
gehren Stellung zu nehmen (§ 131 Abs. 3 ZPO/ZH):
Die Klägerin hatte zum Vorsorgeausgleich zunächst verlangt, es seien die
während der Ehe geäufneten Guthaben hälftig zu teilen, und nur eventuell den
Antrag gestellt, es sei ihr im Sinne von Art. 124 ZGB eine angemessene Entschä-
digung zuzusprechen. In der Hauptverhandlung verzichtete sie (wohl mit Rück-
sicht darauf, dass sie eine IV-Rente bezieht: vgl. das angefochtene Urteil) auf die
erste Variante und konzentrierte sich auf die Entschädigung nach Art. 124 ZGB.

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Das war keine Änderung der Klage nach dem für dieses Verfahren damals noch
geltenden Prozessrecht, sondern nur eine Einschränkung. Ob die Präzisierung,
die (betraglich nicht genannte) Entschädigung sei von der Pensionskasse des
Beklagten zu zahlen, ihrerseits eine solche Änderung war, muss nicht entschie-
den werden. Jedenfalls war das nämlich bei den anderen Begehren der Fall.
Bei Einleitung des Verfahrens hatte die Klägerin nur gefordert, es sei "die
güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen", und es sei der Beklagte
"eventualiter" zu verpflichten, ihr "einen nachehelichen Unterhalt" zu zahlen. In
der Hauptverhandlung verlangte sie unter dem Titel Güterrecht konkret "mindes-
tens Fr. 30'000.--" und einen nachehelichen indexierten Unterhaltsbeitrag von zu-
nächst Fr. 4'000.--, ab Selbständigkeit der beiden Kinder je Fr. 500.-- mehr. Das
war formell eine Klageänderung, was nach dem kantonalen Recht insbesondere
auch die Bezifferung von anfänglich nicht bezifferbaren Begehren umfasste
(§ 61 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH). Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass der Be-
klagte mit einer solchen Klageänderung an sich rechnen musste. Mit den wenigen
Angaben in der ersten Eingabe hatte die Vertreterin der Klägerin doch immerhin
die Behauptung aufgestellt, das jährliche eheliche Einkommen habe zuletzt, das
heisst im Jahr 2008, Fr. 196'000.-- betragen und der Beklagte habe dazu
Fr. 144'000.-- beigesteuert (act. 1 S. 4). Die in der Hauptverhandlung gestellten
konkreten Begehren bewegten sich damit in nicht unerwarteten Grössenordnun-
gen. Das ändert allerdings nichts daran, dass die Klage doch geändert wurde. Es
mag sein, dass der Gesetzgeber vor allem den "überraschenden Rechtsverlust"
verhindern wollte (in diese Richtung, wenn auch nur ganz knapp und ohne weitere
Begründung Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcher ZPO, 3. Aufl. 1997 §
131 N. 5). Der Terminus "Änderung der Klage" ist aber in Verbindung mit § 61
ZPO/ZH klar, und es wäre mit Treu und Glauben kaum vereinbar, ihn hier restrik-
tiver anzuwenden (§ 50 Abs. 1 ZPO). Der Grundsatz der Verhandlungsmaxime
nach § 54 Abs. 1 und § 133 Abs. 1 ZPO/ZH wird durch § 131 Abs. 1 ZPO bewusst
relativiert, und das zeigt, dass der kantonale Gesetzgeber die Folgen der Säum-
nis massvoll halten und dem "richtigen" Entscheid im Zweifel den Vorrang ein-
räumen wollte. Mit einer strengen Anwendung von § 131 Abs. 3 ZPO/ZH wird der
Klägerin zugemutet, sich nachträglich doch noch auf die Diskussion der Behaup-

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tungen ihres Mannes einzulassen. Das ist aus ihrer Sicht unerfreulich, nachdem
er bewusst säumig blieb. Sie hat es sich insofern selber zuzuschreiben, als es ihr
unbenommen gewesen wäre, die neuen Begehren rechtzeitig vor der Hauptver-
handlung zu formulieren. Wenn sie dem Beklagten noch hätten zugestellt werden
können (was unter dem Aspekt der Fairness mindestens nicht falsch, wo nicht
wünschbar gewesen wäre), stellte sich heute die Frage nicht.
3.3 Die Klägerin wendet sich gegen eine Rückweisung der Sache an den
Einzelrichter, weil der Beklagte mittlerweile Gelegenheit gehabt habe, seine Dar-
stellung zu ergänzen und davon auch tatsächlich Gebrauch gemacht habe. Das
trifft zu. Das neue, auf die Berufung anwendbare und hinsichtlich der Möglichkei-
ten der Rückweisung an sich restriktive Recht sieht die Rückweisung aber gerade
dann vor, "wenn der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist"
(Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Damit soll dem grundsätzlichen Anspruch auf
zwei Instanzen mit voller Kognition Rechnung getragen werden (Peter Volkart, Di-
ke-Komm. ZPO, Art. 318 N. 5) - anders als nach dem alten kantonalen Recht, das
in dieser Beziehung der Berufungsinstanz mehr Freiheit zugestand (§ 270
ZPO/ZH).
Für das weitere Verfahren gilt auch in der ersten Instanz neues Verfahrens-
recht (OGerZH NK100014 vom 12. Januar 2011 = ZR 110/2011 Nr. 6). Das macht
die bisherigen Prozess-Schritte freilich nicht ungültig. Wie gesehen war der Be-
klagte an der (altrechtlichen) Hauptverhandlung, an welcher die Behauptungen
zum Sachverhalt abschliessend vorzutragen waren, unentschuldigt säumig. Ein
Gesuch um Wiederherstellung wurde nicht gestellt, und hätte nicht gutgeheissen
werden können. Dem Anspruch auf Stellungnahme im Sinne von § 131 Abs. 3
ZPO/ZH ist mit der Berufungsbegründung Genüge getan. Das Verfahren in der
Sache wird also nun mit einer kurzen Fristansetzung zum abschliessenden Be-
zeichnen aller Beweismittel (Art. 221/222 ZPO) und dann, wo erforderlich, mit der
Beweisabnahme weiter gehen.
4. Mit der Rückweisung der Sache an den Einzelrichter wird das Gesuch
um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Berufung (act. 55 S. 2) gegenstands-
los. Eventuell stellt die Klägerin das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Mass-

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nahmen (act. 55 S. 2 und S. 26), wozu sich der Beklagte ablehnend äusserte
(act. 59). Das Verfahren ist auch diesbezüglich dem Einzelrichter als Sachrichter
zu überweisen.
5. Die Klägerin hat sich mit dem angefochtenen Urteil identifiziert und wird
daher für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Allerdings stellt sie für das Verfahren in zweiter Instanz ein Gesuch
um unentgeltliche Prozessführung und Vertretung (act. 55 S. 3). Die Prozessar-
mut kann unter Hinweis auf die entsprechenden Überlegungen im angefochtenen
Urteil angenommen werden. Angesichts der nicht ganz einfachen und nicht durch
eine reichhaltige Praxis geklärten prozessualen Fragen lässt sich auch nicht sa-
gen, der Standpunkt der Berufungsantwort sei im Sinne des Gesetzes aussichts-
los gewesen, auch wenn er nun verworfen wird.
Es wird beschlossen:
1. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben, und die Sache wird im Sinne
der Erwägungen (namentlich auch hinsichtlich der vorsorglichen Massnah-
men, Erw. 4) an den Einzelrichter zurückgewiesen.
2. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessfüh-
rung bewilligt und Frau Rechtsanwältin Y._____ als unentgeltliche Vertrete-
rin bestellt.
3. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'500.-- festge-
setzt. Sie wird der Klägerin auferlegt, zufolge der unentgeltlichen Prozess-
führung aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen - unter Vorbehalt
der Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren ei-
ne Entschädigung von Fr. 4'500.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezah-
len.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie – unter Beilage der erst- und
der zweitinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 7. Abt. / Einzel-
richter, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. V. Seiler
versandt am: