zh_obergericht · LY190034 · 2019-09-05 · de
Ergänzung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY190034-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Urteil vom 5. September 2019
in Sachen
A._____,
Klägerin, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Ergänzung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Horgen vom 11. Juli 2019 (FP190013-F)

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Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Gesuchstellerin die Zustimmung zu erteilen, den Auf-
enthaltsort des Kindes C._____, geboren am tt. mm.2016, bereits
während der Dauer des Verfahrens nach Grossbritannien zu ver-
legen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu-
lasten des Gesuchsgegners."
Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 11. Juli 2019:
1. Das Gesuch der Klägerin um Erlass von vorsorglichen Massnahmen wird
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die weiteren prozessleitenden Anordnungen in der Hauptsache erfolgen mit
separater Verfügung.
3. Über die Prozesskosten dieses Begehrens wird mit der Hauptsache ent-
schieden.
4. [Schriftliche Mitteilung]
5. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge:
"1. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils [recte: der Verfügung] der Vorin-
stanz (Ablehnung Zustimmung Aufenthaltswechsel) sei aufzu-
heben,
es sei der Berufungsklägerin die Zustimmung zu erteilen, den
Aufenthaltsort des Kindes C._____, geboren am tt.mm.2016, be-
reits während der Dauer des Verfahrens nach Grossbritannien zu
verlegen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu-
lasten des Berufungsbeklagten."

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Erwägungen:
1. a) Gemäss den unbestrittenen Erwägungen der angefochtenen Ver-
fügung wurden die Parteien vom Family Court at South West Divorce Unit, South-
ampton, Hampshire (Grossbritannien), per 3. Dezember 2018 geschieden; sie
haben einen gemeinsamen Sohn, geboren am tt.mm.2016 (Urk. 2 S. 2). Ende
2018 klagte der Sohn, vertreten durch die Klägerin, beim Bezirksgericht Horgen
gegen den Beklagten auf Zahlung von Unterhalt (Verfahren FK180015-F); die
vom Beklagten am 1. April 2019 gegen die in jenem Verfahren ergangene Verfü-
gung vom 6. März 2019 erhobene Berufung ist derzeit bei der Kammer hängig
(Berufungsverfahren LZ190010-O). Am 1. Juli 2019 stellte die Klägerin beim Be-
zirksgericht Horgen (Vorinstanz) das eingangs aufgeführte Massnahmebegehren
(Vi-Urk. 4/1 S. 2). Nach Abklärungen der Vorinstanz mit dem Ergebnis, dass es
sich bei diesem Begehren nicht um eine Erweiterung des Unterhaltsverfahrens
FK180015-F handle (Vi-Urk. 4/4), und klägerischer Einreichung der Hauptklage
auf Ergänzung des britischen Scheidungsurteils (Zustimmung zur Verlegung des
Aufenthaltsorts des Sohnes nach Grossbritannien, je hälftige Teilung der während
der Ehe angesparten Vorsorgeguthaben; Vi-Urk. 1) wies die Vorinstanz das
Massnahmegesuch mit Verfügung vom 11. Juli 2019 ab (Vi-Urk. 5 = Urk. 2; Ent-
scheiddispositiv eingangs wiedergegeben).
b) Hiergegen erhob die Klägerin am 29. Juli 2019 fristgerecht (Urk. 6/1)
Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Berufungsanträgen (Urk. 1 S. 2).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Am 6. August 2019
(Datum Poststempel) reichte die Klägerin eine Noveneingabe ein (Urk. 5). Da sich
die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshand-
lungen verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Be-
gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden
muss, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un-

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richtig sein soll; die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheid-
gründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen. Das Obergericht hat
sodann die geltend gemachten Punkte frei und unbeschränkt zu überprüfen. Da-
bei ist es aufgrund der umfassenden Prüfungsbefugnis nicht an die mit den Rü-
gen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebun-
den; sie kann Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder ab-
weisen (vgl. dazu BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4; Reetz/Thei-
ler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 311 N 36).
b) Die Vorinstanz erwog – nach Bejahung ihrer Zuständigkeit (im Beru-
fungsverfahren nicht umstritten) – im Wesentlichen, im Verfahren FK180005-F
[recte: FK180015-F] seien bei ihr bereits Kinderbelange rechtshängig. Aufgrund
der Abhängigkeit der Regelungen der Obhut, der Betreuung und der Unterhalts-
zahlungen erscheine es mit Blick auf das Kindeswohl zwingend, dass ein einziges
Gericht in allen Kinderbelangen entscheide und ein einheitlicher Entscheid gefällt
werde. Damit erscheine fraglich, ob auf die Begehren der Klägerin überhaupt ein-
getreten werden könne oder ob diese, entgegen dem ausdrücklichen Begehren
der Klägerin, im hängigen Verfahren FK180015-F hätten gestellt werden müssen.
Dies könne jedoch offen gelassen werden, da das Massnahmebegehren der Klä-
gerin ohnehin wegen fehlender Dringlichkeit abzuweisen sei. Die vorgebrachten
Gründe des Stellenwechsels und der Kündigung der Wohnung per Ende Septem-
ber 2019 würden keine Dringlichkeit begründen. Das Arbeitsverhältnis der Kläge-
rin sei erst per 31. Oktober 2019 aufgelöst worden und sie könne sich in dieser
Zeit eine neue Stelle suchen. Ihre Wohnung habe die Klägerin sodann von sich
aus gekündigt; selbst geschaffene Fakten könnten jedoch keine Dringlichkeit be-
gründen (Urk. 2 S. 3-6).
c) Die Klägerin macht in ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, entge-
gen den Zweifeln der Vorinstanz sei auf den Antrag auf Zustimmung zur Verle-
gung des Aufenthaltsorts einzutreten. Sie sei in diesem Verfahren aktivlegitimiert.
Dieser Antrag habe mit dem Verfahren FK180015-F nichts zu tun; die Bestim-
mung des Aufenthalts sei mit dem Unterhaltsanspruch nicht identisch, sodass
zwei verschiedene Streitgegenstände vorliegen würden. Zudem könne durch den

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unterschiedlichen Kläger im Verfahren FK180015-F keine Blockadewirkung der
Rechtshängigkeit eintreten und es könne auf das vorliegende Gesuch nicht we-
gen bestehender Rechtshängigkeit nicht eingetreten werden. Letzteres würde
identische Streitgegenstände identischer Parteien voraussetzen. Daran scheitere
es vorliegend und auf den Antrag sei einzutreten. Sodann liege entgegen der Vor-
instanz auch die zeitliche Dringlichkeit vor. Gestützt auf das Grundrecht der per-
sönlichen Freiheit sei sie (die Klägerin) berechtigt, jederzeit den Wohnsitz zu
wechseln und den Zeitpunkt dafür zu bestimmen; die Gründe hierfür spielten kei-
ne Rolle. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 142 III 481) hätte die
Vorinstanz den Wohnsitzwechsel als solchen nicht hinterfragen dürfen, sondern
von diesem ausgehen und nur prüfen müssen, ob das Kindeswohl besser ge-
wahrt sei, wenn das Kind mit der Klägerin wegziehe oder wenn es sich beim zu-
rückbleibenden Beklagten aufhalte. Vorliegend erscheine das Kindeswohl bei ei-
nem Verbleib des Sohnes bei der Klägerin besser gewahrt (Urk. 1 S. 2 ff.).
d) Wenn bei Uneinigkeit der Eltern das Gericht über einen Wechsel des
Aufenthaltsorts von Kindern zu entscheiden hat (vorliegend gemäss Art. 301a
Abs. 2 lit. a ZGB), so hat dieses Gericht zwingend auch die Regelung betreffend
elterliche Sorge, Obhut, persönlichen Verkehr und Unterhalt zu beurteilen
(Art. 301a Abs. 5 ZGB; vgl. BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 495: "Materiell bildet die
Regelung im Sinn von Art. 301a Abs. 5 ZGB einen notwendigen Bestandteil des
Entscheides über den Wegzug"; BGE 142 III 502 E. 2.6 S. 512 f.; vgl. auch OG
ZH LZ190008 vom 27. Juni 2019, E. II/B/2.2 für den Fall der Kompetenzattraktion
des mit dem Unterhalt befassten Gerichts). Über die von der Klägerin verlangte
Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsortes des Sohnes kann damit nicht iso-
liert – ohne gleichzeitigen Entscheid über die weiteren Kinderbelange – entschie-
den werden.
Die vorinstanzliche Erwägung, dass im hängigen Verfahren FK180015-F
neben dem Unterhalt auch noch Kinderbelange zu regeln seien (Urk. 2 S. 3 f.
E. 7), ist berufungsweise nicht beanstandet worden. In jenem Verfahren ist so-
dann betreffend den Kindesunterhalt zwar der Sohn der Parteien (der im vorlie-
genden Verfahren nicht Partei ist) als Kläger aufgetreten, betreffend die weiteren

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Kinderbelange kommt jedoch der Klägerin Parteistellung zu (unabhängig davon,
ob dies auch im Rubrum zum Ausdruck kommt). Damit kommt der Klägerin so-
wohl im vorliegenden Verfahren wie auch im Verfahren FK180015-F Parteistel-
lung zu.
Mit dem vorinstanzlichen Verfahren FK180015-F war sodann im Zeitpunkt
des angefochtenen Massnahmeentscheids hinsichtlich der – zwingend mit dem
Wegzug zu regelnden – Kinderbelange bereits ein Gerichtsverfahren rechtshän-
gig. Die Klägerin erklärte jedoch ausdrücklich, dass der Aufenthaltswechsel nicht
im Verfahren FK180015-F zu behandeln sei (Vi-Urk. 4/4). Und eine Kompetenzat-
traktion der Kinderbelange des Verfahrens FK180015-F in das vorliegende Ver-
fahren kam schon deshalb nicht in Betracht, weil bereits im Zeitpunkt der Einrei-
chung des Massnahmegesuchs bei der Vorinstanz am 2. Juli 2019 (Vi-Urk. 4/1)
die Verfahrensherrschaft bezüglich des Verfahrens FK180015-F nicht mehr bei
der Vorinstanz, sondern bei der Berufungsinstanz lag (Berufungseinreichung am
1. April 2019; Urk. 1 des Berufungsverfahrens LZ190010-O). Die Vorinstanz konn-
te damit nicht isoliert über die vorsorgliche Zustimmung zum Wechsel des Aufent-
haltsortes entscheiden.
Im mit heutigem Datum entschiedenen Berufungsverfahren LZ190010-O
wird zwar auf die Unterhaltsklage nicht eingetreten, womit das vorinstanzliche
Verfahren FK180015-F (samt der Kompetenzattraktion bezüglich der Kinderbe-
lange) dahinfällt. Eine Kompetenzattraktion für die mit dem Aufenthaltswechsel
zwingend zusammen zu entscheidenden Kinderbelange zugunsten des vorlie-
genden Berufungsverfahrens kann allerdings nicht stattfinden, denn für diese Kin-
derbelange liegt kein vorinstanzlicher Entscheid vor und sie bilden damit nicht
Thema des Berufungsverfahrens.
e) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz das Massnahmegesuch der
Klägerin im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Verfügung ist zu
bestätigen und die dagegen gerichtete Berufung abzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. a
ZPO).

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f) Bloss ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass mit dem Entscheid im
Berufungsverfahren LZ190010-O wie gesagt das vorinstanzliche Verfahren
FK180015-F dahinfällt. Damit steht einer Kompetenzattraktion der Kinderbelange
in das vorliegende vorinstanzliche Verfahren FP190013-F nichts mehr im Wege.
3. a) Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtli-
che Streitigkeit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 5
Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 2'000.-- fest-
zusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens, dem Beklagten mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im or-
dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 11. Juli 2019 wird be-
stätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der
Doppel von Urk. 1, 5, 6 und 7/1-3, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.

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Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgli-
che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögens-
rechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 5. September 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
mc