zh_obergericht · PS110126 · 2011-07-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110126-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P.
Higi und Ersatzrichterin Pr. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Wili.
Urteil vom 19. Juli 2011
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirkes
Winterthur vom 24. Juni 2011 (EK110134)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirkes Winterthur eröffnete mit Urteil vom
24. Juni 2011 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 2). Mit rechtzeitig
eingereichter Beschwerde vom 11. Juli 2011 beantragte die Beschwerdeführerin
die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung (act. 1). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom
13. Juli 2011 entsprochen (act. 8). Ferner hinterlegte die Beschwerdeführerin bei
der Obergerichtskasse bereits am 11. Juli 2011 einen Betrag von Fr. 53'279.80
(act. 10), der nebst der Forderung des Beschwerdegegners (inklusive Zinsen und
Kosten) auch den vom Obergericht usanzgemäss erhobene Kostenvorschuss von
Fr. 750.-- zu decken vermag.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-
kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit
Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann
erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-
fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). Entspre-
chend und der Systematik folgend hat das Gericht, welches das Recht von Amtes
wegen anzuwenden hat (Art. 57 ZPO), im Rahmen der Prüfung der Aufhebungs-
gründe aber vorab zu klären, ob Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens vorlie-
gen (KUKO SchKG-DIGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 N 7).
3. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 7) ist ersichtlich,
dass die Post dem Konkursgericht die der Beschwerdeführerin an ihre aktuelle
Adresse (…) mittels Gerichtsurkunde versandte Vorladung zur auf den

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23. Juni 2011 angesetzten Verhandlung mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" re-
tournierte (act. 7/3).
4. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verpflichtet ein be-
stehendes Prozessrechtsverhältnis die Parteien, dafür zu sorgen, dass ihnen Vor-
ladungen und Entscheide zugestellt werden können. Diese prozessuale Verpflich-
tung entsteht aber erst mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt
insoweit, als während eines hängigen Verfahrens mit der Zustellung eines be-
hördlichen Akts gerechnet werden muss (BGer 7B.89/2004 vom 3. Juni 2004
E. 1.2.3.). Die Zustellung einer Konkursandrohung an den Schuldner durch das
Betreibungsamt vermag nach ständiger Praxis der Kammer jedoch kein solches
Prozessrechtverhältnis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren
beim Konkursgericht zu begründen (ZR 104/2005 Nr. 43). Diese Praxis rechtfer-
tigt sich insbesondere deshalb, weil eine Konkursandrohung – beispielsweise im
Gegensatz zu einer von der Schlichtungsbehörde erteilten Klagebewilligung im
Sinne von Art. 197 ff. i.V.m. Art. 209 Abs. 3 ZPO – eine Gültigkeitsdauer von 15
Monaten hat (Art. 166 Abs. 2 SchKG) und vom Schuldner nicht erwartet werden
kann, dass er während mehr als eines Jahres jederzeit in der Lage ist und damit
rechnen muss, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen.
5. Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin nicht mit einer gerichtli-
chen Zustellung im Sinne einer Vorladung zur Verhandlung betreffend Konkurser-
öffnung rechnen musste, da die am 27. Januar 2011 ausgestellte Konkursandro-
hung (act. 7/2/1) kein Prozessrechtsverhältnis begründet. Damit lässt sich die
Tatsache, dass der Beschwerdeführerin die Vorladung des Konkursgerichts nicht
zugestellt werden konnte, auch nicht als Zustellungsvereitelung im Sinne von
Art. 138 Abs. 3 ZPO auslegen. Demnach hätte das Konkursgericht die Kon-
kurseröffnung erst aussprechen dürfen, wenn sie der Beschwerdeführerin die Vor-
ladung zur Konkursverhandlung durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichts-
weibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zu-
zustellen versucht bzw. eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO
veranlasst hätte. Indem das Konkursgericht die Konkurseröffnung dennoch aus-
sprach, obschon die Beschwerdeführerin sich nicht zum Konkursbegehren äus-

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sern konnte, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und
Art. 29 Abs. 2 BV). Eine Heilung dieses Verfahrensmangels ist in zweiter Instanz
nicht möglich (BSK SchKG II-NORDMANN, 2. Aufl. 2010, Art. 168 N 15).
6. Demgemäss ist die Beschwerde aus den genannten formellen Grün-
den gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz aufzuheben
(Art. 327 Abs. 3 ZPO). Folgerichtig wäre die Sache sodann an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung
vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren des Beschwerdegegners zu
entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes dann
abgesehen werden, wenn die Beschwerdeführerin die in Betreibung gesetzte
Konkursforderung (inklusive Zinsen und Kosten) bezahlt hat, denn dieser Um-
stand müsste nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf Art. 172
Ziff. 3 SchKG (Tilgung) zur Abweisung des Konkursbegehrens führen. Das ist in
der Folge zu prüfen. Auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit ist diesfalls zu verzich-
ten, weil der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit nur dann nachzuweisen hat,
wenn er sich auf einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft.
Vorliegend ist die Beschwerdeführerin davon aber befreit, weil die Konkurseröff-
nung wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben ist (KUKO SchKG-DIGGEL-
MANN/MÜLLER, Art. 174 N 12).
7. Die Beschwerdeführerin hat der Obergerichtskasse Fr. 53'279.80
(Fr. 52'529.80 und Fr. 750.--) bezahlt (act. 8). Davon können Fr. 52'529.80 dem
Beschwerdegegner bezahlt werden, womit dessen Konkursforderung samt Zins
und bisheriger Betreibungskosten vollständig getilgt wird. Der als Kostenvor-
schuss für das Beschwerdeverfahren einbezahlte Betrag von Fr. 750.-- kann der
Beschwerdeführerin bezahlt werden, weil für das Beschwerdeverfahren keine
Kosten zu erheben sind (vgl. nachfolgend Ziff. 8). Ferner hat die Beschwerdefüh-
rerin mit der Einzahlung von Fr. 800.-- beim Konkursamt P._____ auch dessen
Kosten sowie die vorinstanzliche Spruchgebühr beglichen (act. 5/5). Kosten für
das Verfahren des Konkursamts sind allerdings nicht zu erheben, da der Konkurs
zu Unrecht eröffnet wurde (vgl. nachfolgend Ziff. 8 sowie OGer ZH, PS110024
vom 11. März 2011), weshalb der Beschwerdeführerin die entsprechenden Kos-

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ten zu erstatten sind. Beim Konkursamt P._____ liegen sodann, vom Konkursge-
richt überwiesen, Fr. 1'500.-- (Fr. 1'800.-- vom Beschwerdegegner dem Konkurs-
gericht als Vorschuss bezahlt, abzüglich Fr. 300.-- erstinstanzliche Spruchgebühr
für die Konkurseröffnung, act. 2) sowie Fr. 800.--, welche von der Beschwerdefüh-
rerin einbezahlt wurden (act. 5/5). Die Kosten des Konkursgerichts (Fr. 300.–) ge-
hen zu Lasten der Beschwerdeführerin (vgl. nachfolgend Ziff. 8). Demnach kann
das Konkursamt dem Beschwerdegegner den von ihm geleisteten Vorschuss in
Höhe von Fr. 1'800.-- ausbezahlen und der Beschwerdeführerin Fr. 500.--
(Fr. 800.-- abzüglich Fr. 300.-- erstinstanzliche Spruchgebühr) überweisen. Damit
zeigt sich, dass die Beschwerdeführerin die Konkursforderung samt Zins und Kos-
ten gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG getilgt hat, weshalb das Konkursbegehren erst-
instanzlich abzuweisen wäre.
8. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– ist der Beschwerde-
führerin aufzuerlegen, weil ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verur-
sacht hat und das Konkursbegehren vom Beschwerdegegner zu Recht gestellt
wurde. Hingegen hätte der Konkurs wie gesehen nicht eröffnet werden dürfen,
weshalb der Beschwerdeführerin weder die Kosten des Konkursamts noch die
Kosten des Obergerichts auferlegt werden können. Für eine Prozessentschädi-
gung aus der Staatskasse fehlt ferner eine gesetzliche Grundlage (FRANK/STRÄU-
LI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich
1997, § 68 N 14a; ZK ZPO-JENNY, Art. 107 N 26; KUKO ZPO-SCHMID, Art. 107
N 15).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirkes Winterthur vom 24. Juni 2011, mit dem über die Beschwerdeführe-
rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die vom Beschwerdegegner bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 300.– wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

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3. Die Kosten des Konkursamts P._____ werden auf die Staatskasse genom-
men.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
5. Eine Prozessentschädigung für das Beschwerdeverfahren wird nicht zuge-
sprochen.
6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Be-
schwerdeführerin einbezahlten Betrag von Fr. 53'279.80 (Fr. 52'529.80 und
Fr. 750.--) dem Beschwerdegegner Fr. 52'529.80 auszuzahlen. Die restli-
chen Fr. 750.-- sind der Beschwerdeführerin zurückzuzahlen.
7. Das Konkursamt P._____ wird angewiesen, von dem bei ihm insgesamt
einbezahlten Betrag von Fr. 2'600.-- (Fr. 1'500.-- vom Konkursgericht über-
wiesen und Fr. 800.– von der Beschwerdeführerin einbezahlt), Fr. 1'800.--
dem Beschwerdegegner und Fr. 500.-- der Beschwerdeführerin auszuzah-
len.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursamt P._____
und – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Konkursge-
richt des Bezirkes Winterthur, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Z._____, je
gegen Empfangsschein.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
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