zh_obergericht · LB170027 · 2017-05-04 · de
Erbteilung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB170027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss vom 4. Mai 2017
in Sachen
1. A._____
2. B._____
Beklagte und Berufungskläger
2 vertreten durch A._____
gegen
C._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Erbteilung
Berufung gegen eine Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen vom 4. April
2017 (CP150004-F)
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Erwägungen:
1. a) Die Klägerin ist die Tochter, die Beklagte 1 die Ehefrau bzw. Wit-
we und der Beklagte 2 der Sohn des am tt.mm.2003 verstorbenen Erblassers
D._____ (Vi-Urk. 4/1). Am 12. August 2015 reichte die Klägerin beim Bezirksge-
richt Horgen (Vorinstanz) eine Klage auf Nichtigerklärung der letztwilligen Verfü-
gung des Erblassers vom 25. Januar 2003 und auf Feststellung sowie Teilung des
Nachlasses des Erblassers ein (Vi-Urk. 2; samt entsprechender Klagebewilligung
vom 17. Juni 2015, Vi-Urk. 1). Nach gescheiterten Vergleichsbemühungen der
Vorinstanz (vgl. Vi-Prot. S. 31 f., Vi-Urk. 50A) ersuchte die Klägerin am 29. No-
vember 2016 um Einsetzung einer Erbenvertretung (Vi-Urk. 57). Mit Verfügung
vom 4. April 2017 (Vi-Urk. 79 = Urk. 2) setzte die Vorinstanz der Beklagten 1 Frist
zur Einreichung des Originaltestaments an (Disp.-Ziff. 1), bestellte im Nachlass
des Erblassers einen Erbenvertreter (Disp.-Ziff. 2), setzte als Erbenvertreter den
Notar des Wahlkreises E._____ ein (Disp.-Ziff. 4) und behielt die Kosten- und
Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vor (Disp.-Ziff. 5).
b) Hiergegen haben die Beklagten am 15. April 2017 fristgerecht Beru-
fung erhoben und stellen die Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2):
"1. Der Prozess soll, wie vom Bezirksgericht Horgen vorgeschlagen, in
zwei Teile aufgeteilt werden.
2. Das Bezirksgericht soll unmittelbar, zuhanden des beauftragten Verkäu-
fers Herrn F._____, … [Adresse] verfügen, dass die Liegenschaft,
G._____-Strasse … in H._____, sofort verkauft wird.
3. Der zweite Teil des Prozesses soll, d.h. die Erbteilung soll anschlies-
send durchgeführt und baldmöglichst abgeschlossen werden.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf prozessuale Weite-
rungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. Der Beklagte 2 hat die Beklagte 1 mit Vollmacht vom 30. Januar 2016
als seine "uneingeschränkte Vertretung" bezeichnet (Vi-Urk. 27). Die Vorinstanz
hat dem Beklagten 2 zwar mit Verfügung vom 16. Dezember 2016 Frist ange-

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setzt, um einen Rechtsvertreter oder einen anderen Zustellungsempfänger zu be-
nennen oder zu erklären, dass er sich nicht am Verfahren beteilige und jedes Re-
sultat gegen sich gelten lassen werde (Vi-Urk. 68 Disp.-Ziff. 4). Da jedoch diese
Frist ohne Erklärung des Beklagten 2 verstrichen ist und die Vorinstanz mit der
Fristansetzung keine Säumnisandrohung verbunden hat – dass sie erwogen hat,
die Beklagte 1 werde als Zustellungsempfängerin betrachtet, bis der Beklagte 2
der Aufforderung nachgekommen sei (Vi-Urk. 68 S. 3), hat keinen Eingang ins
Dispositiv gefunden –, ist für das Berufungsverfahren von einer Vertretung des
Beklagten 2 durch die Beklagte 1 auszugehen.
3. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Mit einem Rechtsmittel kann jedoch nur das angefochten werden, was tatsächlich
entschieden wurde; was nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids war,
kann nicht angefochten werden (Ausnahme: wenn die Vorinstanz über ein Begeh-
ren nicht entschieden hat, obwohl sie darüber hätte entscheiden können und sol-
len, kann dies mit einer Beschwerde wegen Rechtsverzögerung geltend gemacht
werden; Art. 319 lit. c ZPO).
Vorliegend kann aus der Einleitung vor den Berufungsanträgen – "nament-
lich der Punkte, 2. 3. und 6." (Urk. 1 S. 2) – geschlossen werden, dass sich die
Berufung gegen die Einsetzung einer Erbenvertretung (Disp.-Ziff. 2) und die Per-
son derselben (Disp.-Ziff. 3) richtet, die Berufungsanträge beziehen sich sodann
jedoch in keiner Weise darauf, sondern beschlagen Themen, die nicht Gegen-
stand der angefochtenen Verfügung waren. Schon aus diesem Grund kann auf
die Berufung nicht eingetreten werden.
b) Die Berufung ist sodann begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO;
vgl. auch die Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids, Urk. 2 Disp.-
Ziff. 6). Zu dieser Begründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift
– im Sinne einer Eintretensvoraussetzung – konkret und im Einzelnen dargelegt
werden muss, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-
ten unrichtig sein soll; sie muss sich dementsprechend mit den Entscheidgründen
der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen und die Berufungsinstanz hat

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sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei-
lung derjenigen Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in
rechtsgenügender Weise erhoben werden (BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1.; BGE 142
III 413 Erw. 2.2.4).
Vorliegend setzt sich die Berufung mit den vorinstanzlichen Erwägungen
(Urk. 2 S. 6-8: Die Erbengemeinschaft sei nicht einig über die Verwaltung des
Nachlasses und den Verkauf einer dringend sanierungsbedürftigen Liegenschaft
in H._____; eine blosse gerichtliche Anweisung für diesen Verkauf genüge nicht,
da die Erbengemeinschaft immer noch hinsichtlich der Verwaltung uneinig bleiben
würde; notwendig sei eine generelle Erbenvertretung, welcher keine Weisungen
zu erteilen seien) in keiner Weise auseinander. Dass die Beklagten vorbringen,
das Notariat E._____ verfüge nicht über die nötige Verwaltungskompetenz, stellt
keine genügende Beanstandung dar, denn es wird mit keinem Wort gesagt, wieso
das Notariat – das immerhin auch umfangreiche Konkursverfahren zu bewältigen
hat – zur Vertretung und Verwaltung eines grundsätzlich überschaubaren Nach-
lasses nicht imstande sein sollte. Auch aus diesem Grund kann auf die Berufung
nicht eingetreten werden.
c) Die Beklagten machen in ihrer Berufung am Rande geltend, der vor-
instanzliche Richter und Notar I._____ vom Notariat E._____ seien ihres Erach-
tens befangen, weil sie massgebend am Ausgang eines "unnötig langjährigen"
vorangegangenen Erbteilungsprozesses der Herkunftsfamilie der Beklagten 1 be-
teiligt gewesen seien (Urk. 1 S. 2).
Nachdem die Beklagten gar nicht erst ausführen, wieso bzw. inwieweit die
Beteiligung an einem anderen Gerichtsverfahren (welchem konkret?) zu einer ir-
gendwie gearteten Befangenheit im vorliegenden Verfahren führen sollte, kann
auch hierauf nicht eingetreten werden. Ohnehin wäre ein allfälliger (konkret darzu-
legender) Ausstandsgrund nicht bei der Rechtsmittelinstanz, sondern bei der Vor-
instanz geltend zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO).
d) Nach dem Gesagten kann auf die Berufung insgesamt nicht eingetre-
ten werden.

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4. a) In der Hauptsache ist von einem Streitwert von Fr. 750'000.--
auszugehen (Vi-Urk. 5 S. 2). Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in
Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenver-
ordnung auf Fr. 1'800.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
den Beklagten im Verhältnis ihrer Erbanteile (Beklagte 1: Hälfte des Nachlasses;
Beklagter 2: ein Viertel; vgl. Vi-Urk. 4/1), d.h. im Verhältnis 2:1, und unter solida-
rischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).
c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, den Beklagten zufolge ihres Unterliegens, der Klägerin mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten 1 zu
zwei Dritteln und dem Beklagten 2 zu einem Drittel auferlegt, je unter solida-
rischer Haftung für den ganzen Betrag.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von Urk. 1, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor-
sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. Mai 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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