zh_obergericht · RT120113 · 2012-09-06 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT120113-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. B. Demuth.
Urteil vom 6. September 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
gegen
Politische Gemeinde B._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. X._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Affoltern
vom 23. März 2012 (EB110176)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Am 11./14. September 2009 schlossen die "Einfache Gesellschaft C._____"
(Grundeigentümer der Liegenschaft Nr. 1 im Grundbuch B._____) und der Bau-
herr / Projektverfasser A._____ (Beklagter und Beschwerdeführer; fortan Beklag-
ter) einen Vertrag im Zusammenhang mit dem Baugesuch 2009 / 7 / 2 - "Neubau
zwei Einfamilienhäuser" auf der Liegenschaft Nr. 1 Grundbuch B._____" (Urk.
2/1). Darin vereinbarten die Parteien u.a. was folgt:
"1. Die Politische Gemeinde B._____ widerruft ihren ablehnenden
Entscheid vom 17. August 2009 über das Baugesuch 2009 / 7 / 2 -
"Neubau zwei Einfamilienhäuser" auf der Liegenschaft Nr. 1
Grundbuch B._____ und erteilt die beantragte Baubewilligung.
2. Der Widerruf des Ablehnungsentscheids und die Erteilung der
Baubewilligung sind ausdrücklich an die Bedingung geknüpft, dass
die betreffenden Bauten spätestens am 31. Dezember 2010 be-
zugsbereit bzw. schlüsselfertig erstellt sind.
3. Falls der unter der vorgenannten Ziffer 2 erwähnte Erstellungster-
min vom 31. Dezember 2010 nicht eingehalten wird, haben die
Grundeigentümer und der Bauherr/Projektverfasser der Politischen
Gemeinde B._____ gemeinsam und solidarisch eine Konventional-
strafe von Fr. 100'000.-- (Franken einhunderttausend) zu bezahlen.
Zur Sicherstellung dieser Konventionalstrafe verpflichten sich die
Grundeigentümer, im Grundbuch auf ihrer Liegenschaft Nr. 1 eine
Grundpfandverschreibung (Kapitalhypothek) mit einer Pfandsum-
me von Fr. 100'000.-- (Franken einhunderttausend) eintragen zu
lassen. Solidarschuldner sind die Grundeigentümer und der Bau-
herr/Projektverfasser, Gläubigerin ist die Politische Gemeinde
B._____. Diese Grundpfandverschreibung ist unverzinslich und
steht im 2. Rang, nach einem Kapitalvorgang von Fr. 150'000.--
(Franken einhundertfünfzigtausend). Die Grundeigentümer beauf-
tragen das zuständige Grundbuchamt D._____ unverzüglich nach
dem Abschluss des vorliegenden Vertrages, für die Errichtung der
besagten Grundpfandverschreibung einen entsprechenden Pfand-
vertrag auszuarbeiten."
Die Baubewilligung wurde von der Klägerin am 26. November 2009 erteilt
(Urk. 2/7). Es ist unbestritten, dass die betreffenden Bauten bis 31. Dezember
2010 nicht erstellt wurden (Prot. I S. 6, Urk. 16 S. 2).

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1.2. Mit Urteil vom 23. März 2012 erteilte die Vorinstanz der Klägerin und Be-
schwerdegegnerin (fortan Klägerin) in der Betreibung Nr. … des Betreibungsam-
tes E._____ (Zahlungsbefehl vom 7. Oktober 2011) provisorische Rechtsöffnung
für Fr. 100'000.– nebst Zins zu 5% seit 1. März 2011 (Urk. 14 = Urk. 17,
Disp. Ziff. 1). Die Verfahrenskosten wurden dem Beklagten auferlegt und er wurde
zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 2'200.– an die Klägerin ver-
pflichtet (Urk. 17 Disp. Ziff. 2 und 3).
1.3. Hiergegen hat der Beklagte am 13. Juli 2012 fristgerecht Beschwerde erho-
ben und folgende Anträge gestellt (Urk. 16 S. 1):
" Die Klägerin hat auf die Forderung von Fr. 100'000.– zu verzichten.
Sämtliche Unkosten sind von der Klägerin zu übernehmen.
Dem Beklagten ist eine Entschädigung von Fr. 2'000.– zu bezahlen."
1.4. Den von der erkennenden Kammer mit Verfügung vom 20. Juli 2012
(Urk. 18) eingeforderten Kostenvorschuss von Fr. 750.– hat der Beklagte rechtzei-
tig einbezahlt (Urk. 19).
1.5. Da sich die Beschwerde sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist,
kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet wer-
den (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. Prozessuales
Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 15 zu
Art. 321 ZPO), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen,
an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.
Was nicht gerügt wird, hat Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326
Abs. 1 ZPO).

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3. Materielles
3.1. Zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen kann bezüglich der allge-
meinen Voraussetzungen der provisorischen Rechtsöffnung auf die korrekten Er-
läuterungen und Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 17
S. 3 ff.).
3.2. Die Vorinstanz hält zunächst fest, dass es sich beim von der Klägerin einge-
reichten zweiseitigen Vertrag vom 11. bzw. 14. September 2009 in formeller Hin-
sicht um eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG handle. Die
Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens begründet sie damit, dass der
Beklagte im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG Einwendungen, welche die Schuld-
anerkennung entkräften, nicht sofort habe glaubhaft machen können (Urk. 17 S. 8
f.). Die vom Beklagten behauptete Bedingung bzw. der Vorbehalt für die Einge-
hung des Vertrages mit der Klägerin – nämlich, dass diese die Baubewilligung für
die zu erstellenden Bauten auf der Parzelle Nr. 1 bis spätestens 15. September
2009 erteile – sei im Vertrag vom 11. bzw. 14. September 2009 nicht festgehal-
ten. Der Vertrag enthalte lediglich die Zusicherung der Klägerin, dass sie die Ver-
weigerung der Baubewilligung vom 17. August 2009 widerrufen und die beantrag-
te Bewilligung erteilen werde (Urk. 17 S. 7). Wäre der Zeitpunkt der Erteilung der
Baubewilligung für den Beklagten so zentral gewesen, sei nicht einzusehen, wes-
halb er nicht schriftlich im Vertrag festgehalten worden sei. Eine Erteilung der Be-
willigung bis zum 15. September 2009 wäre überdies laut den glaubhaften Aus-
führungen der Klägerin ohnehin unrealistisch gewesen, da eine vereinbarte Vo-
raussetzung – die durch die mit dem Beklagten solidarisch haftenden Grundei-
gentümer vorzunehmende Eintragung der Grundpfandverschreibung im Grund-
buch – noch nicht erfüllt gewesen und auch bis dato nie erfolgt sei (Urk. 17 S. 8).
3.3. Der Beklagte macht in seiner Beschwerde geltend, die Vorinstanz habe im
Sinne von Art. 320 lit. b ZPO den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt,
indem sie im Entscheid vom 23. März 2012 nicht berücksichtigt habe, dass er zu-
sammen mit den Grundeigentümern von der Klägerin zur Eingehung des Vertra-
ges genötigt worden sei und diesen nicht freiwillig unterschrieben habe (Urk. 16
S. 1). So habe die Klägerin ihm und den Grundeigentümern im August 2009 er-
klärt, eine Baubewilligung würde nur erteilt, wenn sie sich verpflichteten, der Klä-

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gerin Fr. 100'000.– zu bezahlen für den Fall, dass die vereinbarten Bauten nicht
innerhalb von zwei Jahren erstellt seien. Diesem Druck der Klägerin hätten er und
die Grundeigentümer nachgeben müssen. Obwohl der Klägerin schriftlich mitge-
teilt worden sei, die Unterschriften auf dem Vertrag würden nur gelten, wenn die
Baubewilligung bis am 15. September 2009 vorliegen würde, sei diese erst drei
Monate später erteilt worden (Urk. 16 S. 2). Die Liegenschaft sei inzwischen ver-
kauft worden, ohne dass die geplanten Häuser gebaut worden seien. Der Klägerin
sei hierbei kein Schaden entstanden, habe sie doch Fr. 60'000.– Grundstückge-
winnsteuer erhalten (Urk. 16 S. 2).
3.4. Am 23. August 2009 hat der Beklagte der Klägerin im Anschluss an eine
Besprechung per E-Mail einen Textvorschlag als Vertragsentwurf zur Genehmi-
gung und falls nötig Ergänzung zukommen lassen, worin die Bereitschaft erklärt
wird, die Bauten auf der Parzelle Nr. 1 bis zum 31. Dezember 2010 bezugsbereit
zu erstellen. Dies unter der Voraussetzung, dass die Baubewilligung sowie die
dazugehörende Baufreigabe bis zum 15. September 2009 vorlägen (Urk. 2/19).
Damit ist belegt, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen diskutiert und vom
Beklagten auch schriftlich festgehalten wurde, bis wann die Baubewilligung spä-
testens vorzuliegen habe, damit die Bauten fristgerecht erstellt würden. Diese –
wie der Beklagte behauptet – für die Gültigkeit des Vertrages unabdingbare Vo-
raussetzung hat aber keinen Eingang gefunden in den endgültigen Vertrag, wel-
cher von den Beteiligten am 11. bzw. 14. September 2009 unterschrieben und in
der dortigen Version gültig wurde. Die Klägerin stützt ihre in Betreibung gesetzte
Forderung auf eben diesen Vertrag, worin für die Erteilung der Baubewilligung
kein Zeitpunkt festgehalten ist. Mit dem Ausbleiben der Erstellung der Bauten
wurde die in Ziffer II.3. des Vertrages vom 11. bzw. 14. September 2009 verein-
barte Konventionalstrafe fällig. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt insofern richtig
festgestellt. Die Einwendung des Beklagten vermag die Schuldanerkennung nicht
im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG zu entkräften, selbst wenn bzw. obwohl ein
schriftlicher Beleg dafür vorliegt, dass der Beklagte den Erhalt der Baubewilligung
bis 15. September 2009 als Voraussetzung für seine Bereitschaft angesehen hat-
te, die Liegenschaft bis 31. Dezember 2010 zu bebauen. Wenn diese Vorausset-
zung für den Beklagten so zwingend gewesen wäre für das gültige Zustande-

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kommen des Vertrages, ist – wie schon die Vorinstanz ausgeführt hat – nicht ein-
zusehen, warum er nicht darauf bestanden hat, in der Endversion des Vertrages
den spätestmöglichen Zeitpunkt für die Erteilung der Baubewilligung festzuhalten.
Daran ändert auch nichts, dass die Klägerin – wie der Beklagte behauptet
(Urk. 16 S. 2) – seiner Forderung nach Erteilung der Baubewilligung bis zum
15. September 2009 nicht ausdrücklich widersprochen hat. Der Umstand, dass
der Beklagte den Vertrag schlussendlich ohne den von ihm zunächst vorgeschla-
genen Passus bezüglich des Bewilligungszeitpunktes unterschrieben hat, lässt es
vielmehr als wahrscheinlich erscheinen, dass er von dieser Bedingung Abstand
genommen hat, zumal der Vertrag von ihm am 11. September und von der Kläge-
rin gar erst am 14. September 2009 unterzeichnet wurde. Somit erreicht das von
ihm Vorgebrachte den erforderlichen Grad der sofort glaubhaft gemachten Ein-
wendung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG nicht. Soweit der Beklagte das gülti-
ge Zustandekommen des Vertrages bestreitet, hätte er dies somit auf dem Weg
der Aberkennungsklage im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG geltend zu machen.
Die Einwendung des Beklagten vermag die von der Vorinstanz als Schuldaner-
kennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG qualifizierte Vereinbarung vom
11. bzw. 14. September 2009 jedenfalls nicht im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG
zu entkräften.
3.5. Der Beklagte beanstandet im Weiteren, es bestehe keine gesetzliche Grund-
lage für die im Vertrag für den Fall der Nichteinhaltung der Frist für die Vollendung
der Bauten mit der Klägerin vereinbarte Konventionalstrafe (Urk. 16 S. 2).
3.6. Die erwähnte Vereinbarung zwischen der Klägerin als Gemeinwesen und
dem Beklagten ist – wie die Vorinstanz bereits richtig ausgeführt hat – als verwal-
tungsrechtlicher Vertrag zu qualifizieren (Urk. 17 S. 3). Dabei handelt es sich um
eine auf übereinstimmenden Willenserklärungen von zwei oder mehreren Rechts-
subjekten beruhende Vereinbarung, welche die Regelung einer konkreten verwal-
tungsrechtlichen Rechtsbeziehung, vor allem im Zusammenhang mit der Erfüllung
einer öffentlichen Aufgabe, zum Gegenstand hat (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, § 17 N 1052). Der verwal-
tungsrechtliche Vertrag beruht auf der Zustimmung des beteiligten Gemeinwe-
sens und der Privaten zur ausgehandelten Regelung und begründet gegenseitige

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Rechte und Pflichten der Vertragsparteien. Die Zulässigkeit verwaltungsrechtli-
cher Verträge ist heute von Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt und
solche Verträge sind weit verbreitet. Eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung
zum Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages ist nicht erforderlich. Die
Vorschriften des OR finden auf verwaltungsrechtliche Verträge sodann analog
Anwendung (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 17 N 1071, N 1102). Die Konven-
tionalstrafe ist in Art. 160 ff. OR geregelt. Die Parteien haben sich beim Abschluss
des Vertrages vom 11. bzw. 14. September 2009 somit – in analoger Anwendung
– eines zulässigen privatrechtlichen Vertragsinstrumentes bedient, als sie die
Konventionalstrafe für den Fall der Nichterfüllung vereinbarten. Dass sich der Be-
klagte diesbezüglich in einem Irrtum befunden hätte, wurde nicht geltend ge-
macht. Das Vorbringen des Beklagten, wonach er zum Vertragsschluss gezwun-
gen worden sei und den Vertrag nicht freiwillig unterschrieben habe, ist neu und
daher unzulässig; überdies wird es nicht näher ausgeführt bzw. ist es ungenü-
gend substantiiert, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Weitere Ungültig-
oder Nichtigkeitsgründe wurden vom Beklagten ebenfalls nicht vorgebracht und
wären überdies – sofern sie nicht sofort glaubhaft gemacht werden und damit die
Schuldanerkennung zu entkräften vermögen – nicht im Rahmen des provisori-
schen Rechtsöffnungsverfahrens zu prüfen, sondern auf dem Weg der Aberken-
nungsklage in Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG geltend zu machen gewesen.
3.7. Zusammengefasst liegt somit keine offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes im Sinne von Art. 320 lit. b. ZPO durch die Vorinstanz vor. Eben-
sowenig hat die Vorinstanz im Sinne von Art. 320 lit. a ZPO das Recht unrichtig
angewendet. Der Beklagte konnte auch im Beschwerdeverfahren nicht sofort
glaubhaft dartun, dass seine Einwendungen die Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 Abs. 2 SchKG entkräften und der Klägerin deshalb die provisorische
Rechtsöffnung nicht zu erteilen gewesen wäre. Die Beschwerde des Beklagten ist
deshalb abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wurde
nicht angefochten und bleibt somit unverändert bestehen.

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4.2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem unterliegenden Beklagten
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt Fr. 100'000.–. Die
Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 48 und 61 GebV SchKG (SR 281.35) auf
Fr. 750.– festzusetzen. Der Klägerin ist mangels Aufwand keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Beklagten auferlegt
und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Klägerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von Urk. 16, sowie an das Bezirksgericht Affoltern und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
über Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. September 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. B. Demuth
versandt am:
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