zh_obergericht · PS240085 · 2024-06-03 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240085-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 3. Juni 2024
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ [Stiftung],
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Uster vom 23. April 2024 (EK240076)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster eröffnete mit Urteil vom
23. April 2024 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 8). Dagegen erhob
die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 6. Mai 2024 (per IncaMail) rechtzeitig
Beschwerde, beantragte die Aufhebung des Konkurses und in prozessualer Hin-
sicht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Ansetzung einer Nach-
frist für die Einreichung von Unterlagen (act. 2 und act. 6). Mit Verfügung vom
7. Mai 2024 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung ver-
weigert, der Antrag auf Ansetzung einer Nachfrist abgewiesen, die Beschwerde-
führerin darauf hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde bis zum Ablauf der
Rechtsmittelfrist hinsichtlich der Darlegung der Zahlungsfähigkeit ergänzen kann,
und es wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschus-
ses in Höhe von Fr. 750.-- angesetzt (act. 10). Der Kostenvorschuss wurde innert
der mit Verfügung vom 23. Mai 2024 angesetzten Nachfrist geleistet (act. 13 und
act. 15). Weitere Unterlagen wurden nicht eingereicht.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die
Schuldnerin sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch ihre Zah-
lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaub-
haft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbrin-
gen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen
sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Konkursforderung einschliess-
lich Zinsen und Kosten an die Gläubigerin bezahlt zu haben (act. 2 S. 2 f.). Zum
Nachweis legt sie einen Empfangsschein der Post vor, woraus hervorgeht, dass
sie der Gläubigerin am 6. Mai 2024 Fr. 11'898.-- überwiesen und damit die Kon-

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kursforderung vollständig bezahlt hat (act. 5/2). Zudem bezahlte die Beschwerde-
führerin am 3. Mai 2024 beim Konkursamt Dübendorf Fr. 1'200.--. Dieser Betrag
reicht aus, um im Falle der Gutheissung der Beschwerde die zu erwartenden Kon-
kurskosten (Gebühren und Auslagen, inkl. des erstinstanzlichen Konkursgerichts)
zu decken (vgl. act. 5/3). Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhe-
bungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG durch Urkun-
den nachgewiesen. In diesem Fall hat die Beschwerdeführerin überdies ihre Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhan-
densein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck
hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders
sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1).
Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfä-
higkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzu-
tragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der bei-
spielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag
erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt oder wenn aus Betreibungen be-
reits Verlustscheine resultierten. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn
keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situa-
tion zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer,
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012,
E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. Au-
gust 2011, E. 2).
4.2. Die Beschwerdeführerin ist als AG seit dem 1.März 2019 mit Sitz in C._____
im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Planung
und Ausführung von Bauarbeiten aller Art im Hoch- und Tiefbau, Untertagebau
sowie Erbringung von Generalunternehmertätigkeiten; Herstellung, den Kauf und

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den Verkauf von Baumaterialien, Bauteilen und Baumaschinen sowie die Erbrin-
gung von Dienstleistungen für die Bau- und Liegenschaftenbranche; Durchfüh-
rung von Arbeiten im Bereich Recycling sowie Gartenbau; Erbringung von Dienst-
leistungen im Gastronomie- und Hotelgewerbe (act. 7). Zu ihrer Zahlungsfähigkeit
gibt die Beschwerdeführerin an, es habe bis auf das vorliegende Verfahren noch
kein Konkurs eröffnet werden müssen. Die aktuellen Zahlungsschwierigkeiten
seien hauptsächlich auf organisatorische Mängel zurückzuführen. Der einzige
Verwaltungsrat habe es verpasst, die Konkursforderung rechtzeitig zu begleichen,
obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre (act. 2 S. 3 und S. 4).
4.3. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von
der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungs-
amtes Dübendorf (act. 5/5) weist per 19. Februar 2024 25 Betreibungen im Ge-
samtbetrag von Fr. 100'272.99 aus, wovon zwei Betreibungen über Fr. 5'124.30
allerdings bereits durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt worden sind.
Demnach bestehen abzüglich der hinterlegten Konkursforderung (im Registeraus-
zug mit Fr. 11'018.79 vermerkt) derzeit noch 22 offene Betreibungen im Betrag
von Fr. 84'129.90. Dabei handelt es sich um sieben Betreibungen über
Fr. 13'017.55, bei welchen ein Verlustschein ausgestellt wurde, um sechs Betrei-
bungen über Fr. 8'664.70 im Stadium der Pfändung, um eine weitere Betreibung
über Fr. 200.--, bei welcher ebenfalls die Konkursandrohung zugestellt wurde, um
sechs Betreibungen über Fr. 56'453.30, bei welchen Rechtsvorschlag erhoben
wurde, und um zwei Betreibungen über Fr. 5'794.35, bei welchen die Betreibung
eingeleitet wurde.
4.4. Zu diesen Schulden führt die Beschwerdeführerin aus, sechs der aufgeliste-
ten offenen Forderungen (fünf mit Rechtsvorschlag und eine im Stadium der Kon-
kursandrohung) seien bezahlt und eine Forderung über 50'526.90 (mit Rechtsvor-
schlag) werde bestritten. Die restlichen Forderungen im Betrag von rund
Fr. 27'000.-- würden auf ihr Bankkonto einbezahlt. Im Übrigen bestünden keine
kurzfristigen Verbindlichkeiten (act. 2 S. 3 f.).

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4.5. Bei diesen Ausführungen der Beschwerdeführerin handelt es sich indes um
blosse Behauptungen, die zudem pauschal und knapp gehalten wurden. Die Be-
schwerdeführerin macht einerseits keine konkreten Angaben zu den Umständen
der angeblichen Schuldentilgung. Sie zeigt insbesondere auch nicht auf, mit wel-
chen verfügbaren Mitteln und in welchem Zeitraum die gemäss ihren Ausführun-
gen offenen und unmittelbar zu tilgenden Forderungen in Höhe von rund
Fr. 27'000.-- bezahlt würden. Andererseits werden die Angaben durch keine wei-
teren Anhaltspunkte und Belege gestützt. Es fehlt vollständig an zweckdienlichen
Unterlagen, um das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage der Beschwerde-
führerin einschätzen zu können, wie beispielsweise Jahresabschlüsse, Buchhal-
tungsbelege, Steuererklärungen oder Bankkontoauszüge. Alleine der eingereichte
Betreibungsregisterauszug mit mehreren Pfändungen und Verlustscheinen lässt
jedenfalls nicht darauf schliessen, dass die Konkurseröffnung bloss auf eine
Nachlässigkeit in der Finanzverwaltung zurückzuführen ist oder nur eine vorüber-
gehende Illiquidität vorlag. Auch scheint, dass die Beschwerdeführerin systema-
tisch Rechtsvorschlag erhebt, zumal sie hier von den betreffenden sechs Betrei-
bungen nur eine Forderung bestreitet und in den Übrigen die Tilgung behauptet.
Im Ergebnis bleibt festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähig-
keit im Sinne des Gesetzes nicht glaubhaft machen kann, was zur Abweisung der
Beschwerde führt.
5. Immerhin ist die Beschwerdeführerin aber auf Art. 195 SchKG hinzuweisen,
wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das
Konkursgericht besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen
beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rü-
ckzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekom-
men ist (dazu insbesondere KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 195 N.
3 und 5).

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6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind aus-
gangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es ist
der Beschwerdeführerin wegen ihres Unterliegens und der Beschwerdegegnerin
mangels entstandener Umtriebe keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dübendorf, im Ur-
teils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und das Be-
treibungsamt Dübendorf, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
4. Juni 2024