zh_obergericht · SB240001 · 2024-05-15 · de
Rechtswidriger Aufenthalt etc. und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB240001-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. St. Volken, Präsident, lic. iur. C. Maira und
lic. iur B. Amacker, sowie die Gerichtsschreiberin MLaw A. Blaser
Urteil vom 15. Mai 2024
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwältin MLaw X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. D. Kloiber,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend rechtswidriger Aufenthalt etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
10. Abteilung - Einzelgericht, vom 25. Oktober 2023 (GB230010)

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Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltshaft Zürich-Sihl vom 30. November 2022 (Urk. D1/8/37)
ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 31 S. 24 ff.)
1. Der Beschuldigte ist schuldig
 des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sowie
 des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung
mit Art. 172ter Abs. 1 StGB.
2. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmat-
tal/Albis vom 14. April 2019 (Unt.-Nr. A-4/2019/13173) bedingt ausgesprochenen
Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.–, entsprechend Fr. 900.–, wird widerru-
fen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit einer
Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu Fr. 10.– als Gesamtstrafe, wovon 2 Tage durch
Untersuchungshaft bereits erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 200.–.
4. Die Geldstrafe wird vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.
6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 900.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'000.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 5'035.00 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer, ausgenommen diejenigen der amtlichen
Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

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9. [Mitteilungen]
10. [Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 53 S. 1 f. i.V.m. Prot. II S. 9 f.)
1. In Aufhebung von Dispositiv Ziff. 1 Spiegelstrich 1 des angefochtenen Urteils des
Bezirksgerichts Zürich vom 25. Oktober 2023 sei mein Mandant vom Vorwurf des
rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen.
2. Es sei festzustellen, dass Dispositiv Ziff. 1 Spiegelstrich 2 des angefochtenen Urteils
des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Oktober 2023 in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Auf den Widerruf des bedingten Vollzugs der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Limmattal/Albis vom 14. April 2019 ausgefällten Geldstrafe sei zu verzichten.
4. In Aufhebung von Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts
Zürich vom 25. Oktober 2023 sei mein Mandant für den Schuldspruch wegen gering-
fügigen Diebstahls mit einer angemessenen Busse zu bestrafen.
5. Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
25. Oktober 2023 sei aufzuheben.
6. Dispositiv Ziff. 5 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
25. Oktober 2023 sei aufzuheben.
7. Es sei festzustellen, dass Dispositiv Ziff. 6 des angefochtenen Urteils des Bezirks-
gerichts Zürich vom 25. Oktober 2023 in Rechtskraft erwachsen ist.
8. A._____ seien seine Verteidigungskosten im Berufungsverfahren in der Höhe der
heute eingereichten Honorarnote aus der Staatskasse zu ersetzen.
9. Die Gerichtskosten seien auf die Gerichtkasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 37 schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann auf die Erwägun-
gen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 31 S. 3 E. I.1.1.-1.4.).
1.2. Mit Urteil der 10. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht, vom
25. Oktober 2023 wurde der Beschuldigte des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne
von Art. 155 Abs. 1 lit. b AIG sowie des geringfügigen Diebstahls im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig gesprochen
(Urk. 31 S. 24). Nachdem das Urteil den Parteien gleichentags eröffnet und münd-
lich begründet wurde (Prot. I S. 16), meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom
27. Oktober 2023 fristgerecht Berufung an (Urk. 25). Am 27. Dezember 2023 wurde
das begründete Urteil zugestellt (Urk. 30). Mit Eingabe vom 29. Dezember 2023
liess der Beschuldigte die Berufung erklären (Urk. 32). Mit Präsidialverfügung vom
9. Januar 2024 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberu-
fung zu erheben oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen.
Gleichzeitig wurde der Beschuldigte aufgefordert, seine wirtschaftlichen Verhält-
nisse darzulegen und zu begründen (Urk. 35). Mit Eingabe vom 16. Januar 2024
erklärte die Staatsanwaltschaft Verzicht auf Anschlussberufung und ersuchte um
Dispensation von der Berufungsverhandlung (Urk. 37). Mit Präsidialverfügung vom
18. Januar 2024 wurde der amtlichen Verteidigung das Mandat entzogen und ihr
Frist angesetzt, um ihre Honorarnote einzureichen und mitzuteilen, ob sie den
Beschuldigten fortan erbeten verteidigt (Urk. 38).
1.3. Die Parteien wurden mit Vorladung vom 13. Februar 2024 zur Berufungs-
verhandlung auf den 13. März 2024 vorgeladen (Urk. 40). Mit Eingabe vom 22. Fe-
bruar 2024 zeigte Rechtsanwältin MLaw X._____ an, dass sie den Beschuldigten
vertritt und ersuchte um Sistierung des Berufungsverfahrens und damit verbunden
um Abnahme der Ladung. Mit Präsidialverfügung vom 23. Februar 2024 wurde
ebengenannte Eingabe der Staatsanwaltschaft zugestellt und ihr eine dreitägige
Frist zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 42). Mit Eingabe vom

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26. Februar 2024 beantragte die Staatsanwaltschaft das Gesuch des Beschuldig-
ten um Abnahme der Ladung zur Berufungsverhandlung und Sistierung des
Verfahrens abzuweisen (Urk. 45). Mit Präsidialverfügung vom 27. Februar 2024
wurde das Gesuch der Verteidigung um Abnahme der Ladung abgewiesen
(Urk. 46). Mit Eingabe vom 29. Februar 2024 modifizierte die Verteidigung die von
ihr in der Berufungserklärung gestellten Rechtsbegehren und ersuchte um
Verschiebung der auf den 13. März 2024 angesetzten Berufungsverhandlung
(Urk. 48 S. 2). Am 1. März 2024 wurde den Parteien die Ladung hierfür abgenom-
men (Urk. 49) und mit Vorladung vom 12. März 2024 wurden diese zur Berufungs-
verhandlung auf den 15. Mai 2024, 08.00 Uhr, vorgeladen, wobei der Staatsanwalt-
schaft das Erscheinen freigestellt wurde (Urk. 50). Zur heutigen Berufungsverhand-
lung erschien der Beschuldigte in Begleitung seiner erbetenen Verteidigerin,
Rechtsanwältin MLaw X._____ (Prot. II. S. 7). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Umfang der Berufung
Die Verteidigung beantragte einen Freispruch bezüglich rechtswidrigen Aufenthalts
(Dispositivziffer 1, Lemma 1), die Feststellung, dass der Schuldspruch wegen
geringfügigen Diebstahls (Dispositivziffer 1, Lemma 2) in Rechtskraft erwachsen
sei, den Verzicht auf den Widerruf (Dispositivziffer 2), die Bestrafung des Beschul-
digten mit einer angemessenen Busse (Dispositivziffer 3), die Aufhebung des
Strafvollzugs der Geldstrafe sowie Busse (Dispositivziffer 4), die Aufhebung der
Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtbezahlung der Busse (Dispositivziffer 5), sowie die
Feststellung, dass die Dispositivziffer 6 des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft
erwachsen sei. Weiter beantragte sie, die Gerichtskosten im Berufungsverfahren
auf die Gerichtskasse zu nehmen und die Verteidigungskosten aus der Staats-
kasse zu ersetzen (Urk. 53 S. 1 f. i.V.m. Prot. II. S. 9 f.). Dementsprechend steht
– mit Ausnahme von Dispositivziffer 1, Lemma 2 und Dispositivziffer 6 – das
gesamte vorinstanzliche Urteil zur Disposition.
3. Formelles
3.1. Soweit nachfolgend auf Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, erfolgt
dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO (vgl. dazu etwa BGer. 6B_570/2019

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vom 23. September 2019 E. 4.2, m.w.H., sowie NYDEGGER, Der Verweis auf die
Entscheidbegründung der Vorinstanz gemäss Art. 82 Abs. 4 StPO, recht 2021,
S. 15 ff.), auch ohne dass dies jeweils explizit Erwähnung findet.
3.2. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes
einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 mit
Verweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid
wesentlichen Punkte beschränken.
3.3. Nachdem einzig der Beschuldigte Berufung führt, steht die Überprüfung des
vorinstanzlichen Urteils sodann unter dem Vorbehalt des Verschlechterungsver-
bots (Art. 391 Abs. 2 StPO).
II. Sachverhalt
1. Der Beschuldigte zeigte sich bezüglich des Anklagevorwurfs des rechtswidri-
gen Aufenthalts von Anfang an geständig (Urk. D1/2/1 F/A 13 i.V.m. F/A 20 und
F/A 28). Im Rahmen seiner Einvernahme vor Staatsanwaltschaft gab er an, dass
am Strafbefehl nichts falsch sei (Urk. D1/8/36 F/A 9). Anlässlich seiner erstinstanz-
lichen Befragung anerkannte er den Anklagesachverhalt erneut als zutreffend
(Prot. I S. 11) und auch im Rahmen der Berufungsverhandlung gab er zu, dass er
sich zwischen April 2019 und November 2022 in der Schweiz aufgehalten habe,
obwohl er gewusst habe, dass er die Schweiz hätte verlassen müssen (Urk. 52
S. 5 f.). Wie sich aus den Akten ergibt, wurde die Wegweisungsverfügung des
Beschuldigten sodann am 20. November 2018 rechtskräftig und er hätte daher die
Schweiz bis zum 12. Dezember 2018 verlassen müssen (Urk. D1/3/2 S. 10 i.V.m.
Urk. D1/3/3 S. 1).
2.1. Als Grund, weshalb er noch nicht nach Hause zurück gekehrt sei, gab er vor
Vorinstanz noch an, dass er keine Reisedokumente habe. Er wolle sich aber mit
seiner heimatlichen Vertretung nicht in Verbindung setzen, da er sich dort zuerst
entschuldigen und dann die 2 %-Steuer an die Regierung bezahlen müsse. Zudem
würden diese eine Anmeldegebühr von Fr. 350.– verlangen, was er alles nicht

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könne und wolle (Prot. I S. 10). Da dieser Umstand bei der rechtlichen Beurteilung
von Bedeutung sein kann, ist im Rahmen der Sachverhaltsermittlung abzuklären,
ob die Einwände zutreffend sind.
2.2. Weder der Beschuldigte noch die Verteidigerin vermögen ihre Behauptung,
wonach die Ausstellung der nötigen Dokumente an die behaupteten Bedingungen
geknüpft ist, zu belegen. So behauptet auch der Beschuldigte selbst nicht, dass er
die entsprechende Auskunft persönlich erhalten habe. Schliesslich gab er an, er
habe sich mit der eritreischen Botschaft nicht in Verbindung setzen wollen (Prot. I
S. 9). Woher er sein Wissen bezieht, ist nicht bekannt.
2.3. Ein vom UNHCR archivierter Untersuchungsbericht hält folgendes fest:
"Those who leave Eritrea often do so illegally, but this does not affect the possibility
of applying for a passport at the Embassy. A person who applies for a passport
does not have to prove that their exit was legal" (Canada, Immigration and Refugee
Board of Canada, Eritrea: Identification documents, including national identity cards
and birth certificates; requirements and procedures for obtaining and renewing
identity documents, both within the country and abroad, 16. September 2013,
E. 3.1., abrufbar unter: www.refworld.org/docid/524970044.html, zuletzt aufgerufen
am 5. Juni 2024).
2.4. Dem Bericht "Focus Eritrea: ldentitäts- und Zivilstandsdokumente" vom
21. Januar 2021 des Staatssekretariats für Migration SEM lässt sich auf S. 35
entnehmen: "Auch die Auslandsvertretungen kontrollieren, ob die Antragsteller den
Nationaldienst abgeschlossen haben. Die meisten Auslandsvertretungen stellen
aber auch an Deserteure und Dienstverweigerer Reisepässe aus; damit ist es dort
einfacher als in Eritrea selbst, einen Pass zu erhalten. […] Häufig gilt auf eritreis-
chen Auslandsvertretungen als Bedingung für konsularische Dienstleistungen,
dass die Antragsteller die Diasporasteuer (2%-Steuer) bezahlt und – falls sie den
Nationaldienst nicht geleistet haben – das «Reueformular» (Formular D3) unter-
zeichnet haben." (abrufbar unter: www.sem.admin.ch  Internationales & Rück-
kehr  Herkunftsländerinformationen  Afrika  Eritrea, zuletzt aufgerufen am
5. Juni 2024). Bei letzterem scheint es sich jedoch gemäss Formulierung (Formular
D3) um ein anderes als das sonst in diesem Zusammenhang erwähnte Formular

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4/4.2 zu handeln, mit dessen Einreichen – so wird zumindest behauptet – zugege-
ben wird, eine Straftat begangen zu haben (vgl. EASO, Herkunftsländer-Informati-
onsbericht. Eritrea: Nationaldienst, Ausreise und Rückkehr, September 2019,
S. 60, abrufbar unter: www.sem.admin.ch  Herkunftsländer  Afrika  Eritrea,
zuletzt aufgerufen am 5. Juni 2024).
2.5. Auf der Website der eritreischen Vertretung in der Schweiz fand sich gemäss
bereits genanntem Bericht des SEM in der Vergangenheit unter den Voraussetzun-
gen zur Erteilung eines neuen Passes der Hinweis "Must satisfy all national obliga-
tions, including 2% payment from 1992- present" (Focus Eritrea: ldentitäts- und
Zivilstandsdokumente, 21. Januar 2021, S. 36, abrufbar unter: www.sem.admin.ch
 Internationales & Rückkehr  Herkunftsländerinformationen  Afrika  Eritrea,
zuletzt aufgerufen am 5. Juni 2024). Diese Informationen sind derzeit auf der Web-
site der eritreischen Vertretung in der Schweiz nicht mehr abrufbar (vgl. https://eri-
treaembassy.ch, zuletzt aufgerufen am 5. Juni 2024). Demnach findet – davon
ausgehend, dass diese Voraussetzungen nach wie vor Bestand haben – die
Behauptung des Beschuldigten, wonach jährlich eine 2 %-Steuer zu entrichten sei,
ohne weiteres eine Stütze. Auch die erwähnte Überprüfung, ob die Antragsteller
den Nationaldienst abgeschlossen haben, wird demgemäss auf der Schweizeri-
schen Vertretung Eritreas überprüft ("satisfy all national obligations"). Vom
Erfordernis der Ausfüllung eines Reueformulars ist indessen nicht die Rede.
2.6. Die Verteidigung stützte die Behauptung, wonach auch ein Reueformular zu
unterzeichnen sei, unter anderem auf Berichte des "European Asylum Support Of-
fice" (EASO: Europäisches Unterstützungsbüro für Asylfragen) und der Schweize-
rischen Flüchtlingshilfe, wonach es sich dabei um eine international anerkannte
Tatsache handle (Urk. 8/9 S. 2; Urk. 53 S. 5). Auch zwei der drei von der amtlichen
Verteidigung ins Recht gelegten Entscheide stützen sich dabei auf den EASO-
Bericht aus dem Jahre 2019 (Urk. D1/8/10 S. 5 E. 3.6., Urk. D1/12 S. 5 f. E. 3.4.2.;
nachfolgend: EASO Bericht). Die EASO beschreibt sich als Fachorganisation,
welche die praktische Zusammenarbeit der EU-Staaten koordinieren und verein-
fachen soll (https://home-affairs.ec.europa.eu  Networks  European Migration
Network (EMN)  EMN Asylum and Migration Glossary  European Asylum

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Support Office (EASO), zuletzt aufgerufen am 5. Juni 2024). Der EASO-Bericht ist
auch unter Mitwirkung des SEM im Jahre 2019 zustande gekommen und damit
bereits 5 Jahre alt (EASO, Herkunftsländer-Informationsbericht. Eritrea: National-
dienst, Ausreise und Rückkehr, September 2019, S. 11, abrufbar unter:
www.sem.admin.ch  Herkunftsländer  Afrika  Eritrea, zuletzt aufgerufen am
5. Juni 2024). Auch diesem Bericht lässt sich entnehmen, dass für die Ausstellung
eines eritreischen Reisepasses die Entrichtung der Diaspora-Steuer vorausgesetzt
wird (a.a.O. S. 59). Weiter führt der Bericht aus, dass ein Reueformular zu unter-
zeichnen ist. Diese Angabe stützt sich auf je einen Bericht aus den Niederlanden
und Schweden aus den Jahren 2018 sowie auf ein Interview mit einem nicht näher
bekannten eritreischen Rechtsexperten, der mit den rechtlichen Rahmenbedingun-
gen in Eritrea und ihrer Umsetzung vertraut sein soll (a.a.O. S. 9 i.V.m. S. 60 und
S. 71). Der Inhalt des erwähnten Interviews wird im EASO-Bericht nicht aufgeführt
und ist in allgemein zugänglichen Quellen nicht auffindbar. Abgesehen davon, dass
der Bericht auf Angaben aus dem Jahre 2018 und 2019 datiert, lässt sich aus
diesen Berichten nicht ableiten, dass generell und in allen Ländern eine Reueer-
klärung zu unterschreiben ist. Wie sich aus den oben aufgeführten aktuellen
Quellen ergibt, bestehen keine Hinweise darauf, dass derzeit von der Vertretung
Eritreas in der Schweiz eine solche Erklärung verlangt wird. Auch der Beschuldigte
selbst hat nicht geltend gemacht, dass er aufgefordert worden sei, eine solche
Erklärung zu unterschreiben, er kennt dies nur vom Hörensagen. Zusammenfas-
send lässt sich somit der Einwand, wonach die Ausstellung von Reisedokumenten
an den Beschuldigten an die Abgabe einer Reueerklärung geknüpft sei, nicht
erstellen. Abgesehen davon: Wie später noch aufzuzeigen sein wird, würde sich an
der rechtlichen Würdigung selbst dann nichts ändern, wenn davon auszugehen
wäre, dass der Beschuldigte eine Reueerklärung unterzeichnen müsste.
3.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung machte der Beschuldigte jedoch gar
nicht geltend, er sei wegen der 2 %-Steuer bzw. dem Erfordernis des Unterzeich-
nens eines Reuebriefes nicht ausgereist. Er führte lediglich aus, er sei nicht aus-
gereist, weil die Erfahrung gezeigt habe, dass seine Kollegen, die den gleichen
Entscheid wie er erhalten hätten und die Schweiz daraufhin in andere europäische
Länder verlassen hätten, immer wieder mit Strafandrohungen zurückgebracht

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worden seien. Daher habe er gefunden, es mache keinen Sinn, die Schweiz zu
verlassen und irgendwo hinzugehen, weil die Behörden ihn dann wieder in die
Schweiz zurückbringen würden. Er sei bewusst nicht gegangen, weil er gedacht
habe, es sei so besser für ihn. Nach Eritrea zurückzugehen komme für ihn nicht in
Frage. Er habe auch keinerlei Bemühungen im Hinblick auf eine Ausreise unter-
nommen. Die Schweiz habe er nicht verlassen wollen (Urk. 52 S. 6). Bereits
anlässlich der polizeilichen Befragung vom 27. November 2021 erklärte er erst-
mals, er habe sich nicht um einen Rückflug gekümmert, weil er niemals nach Eritrea
zurückkehren wolle (Urk. D1/2/1 F/A 14 i.V.m. F/A 15 und F/A 17). Hierbei blieb er
auch anlässlich seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 30. November
2022, indem er mehrfach angab, er bleibe hier, obwohl er wisse, dass er sich illegal
in der Schweiz aufhalte, weil er nicht wo anders hingehen und ein neues Leben
beginnen wolle (Urk. D1/8/36 F/A 19 und F/A 21). Würde er die Schweiz verlassen,
würde er wieder zurückkehren (Urk. D1/8/36 F/A 15). Er habe nichts unternommen,
um die Schweiz zu verlassen (Urk. D1/8/36 F/A 22). Diese Aussagen des Beschul-
digten sind absolut glaubhaft. Dies insbesondere auch deshalb, weil er diese
Begründung bereits zu Beginn der Ermittlungen, d.h. noch bevor er sich eine
Prozessstrategie überlegen konnte, äusserte und hierbei – mit Ausnahme seiner
Aussagen während der Hauptverhandlung – auch konstant blieb. Sie zeigen
sodann eine nachvollziehbare Erklärung für sein Verhalten auf.
3.2. Diese Ausführungen des Beschuldigten stehen im diametralen Widerspruch
zur Argumentation der Verteidigung, welche geltend machte, dem Beschuldigten
sei es nicht zumutbar einen Reisepass zu beantragen. Er traue sich nicht, mit der
eritreischen Botschaft in der Schweiz in Kontakt zu treten (Urk. 53 S. 4). Eine
solche Unzumutbarkeit macht der Beschuldigte selbst – während des gesamten
Verfahrens – überhaupt nicht geltend. Er berichtete auch nie von einer Angst, die
eritreischen Behörden zu kontaktieren. Ihm ist offenbar schlicht bewusst, dass er
zurückgeführt würde, wenn er in ein anderes europäisches Land ausreist und
möchte aber weder zurück in sein Heimatland noch sonst irgendwo auf der Welt
ein neues Leben beginnen. Er verweigert also aus rein egoistischen Gründen
jegliche Mitwirkung und zeigt sich diesbezüglich äusserst renitent.

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4. Der eingeklagte Sachverhalt ist damit anklagegemäss erstellt, wobei der
Beschuldigte sich nur deshalb nicht um Reisepapiere bzw. eine Ausreise geküm-
mert hat, weil er die Schweiz schlicht nicht verlassen will. Der noch vor Vorinstanz
durch den Beschuldigten vorgebrachte Einwand bezüglich der Notwendigkeit des
Unterzeichnens eines Reuebriefs ist sodann nicht nachgewiesen. Hingegen ist
– unter der Annahme, dass sich die Rechtslage diesbezüglich nicht geändert hat –
davon auszugehen, dass der Beschuldigte eine 2 %-Diaspora-Steuer zu entrichten
hätte, sollte er einen Reisepass beantragen.
III. Rechtliche Würdigung
1. Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG macht sich strafbar, wer sich rechtswidrig,
namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in
der Schweiz aufhält. Da der in Frage stehende Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG inhaltlich
demjenigen im vormaligen AUG entspricht kann die Rechtsprechung und Lehre
zum aAUG herangezogen werden.
2. Gemäss erstelltem Sachverhalt wurde die Wegweisungsverfügung des
Beschuldigten am 20. November 2018 rechtskräftig und er hätte die Schweiz bis
zum 12. Dezember 2018 verlassen müssen (Urk. D1/3/2 S. 10 i.V.m. Urk. D1/3/3
S. 1). Dieser Verpflichtung kam er nicht nach (Urk. D1/8/36 F/A 19-22 i.V.m. Prot. I
S. 11) und er hält sich nach wie vor in der Schweiz auf, wobei für die Entscheid-
findung einzig auf den angeklagten Zeitraum vom 14. April 2019 bis zum
30. November 2022 abzustützen ist. Damit erfüllt der Beschuldigte den objektiven
Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG. Auch der subjektive Tatbestand von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG ist erfüllt, war sich der Beschuldigte doch seiner Pflicht zur
Ausreise bewusst und kam er dieser – eingestandenermassen (Urk. D1/2/1 F/A 13-
15 i.V.m. F/A 20 und Urk. D1/8/36 F/A 19-21) – mit Wissen und Willen nicht nach.
3. Die Verteidigung macht geltend, dass es dem Beschuldigten im strafrecht-
lichen Sinne unmöglich sei Reisepapiere zu beschaffen, da die eritreische
Botschaft die Erbringung konsularischer Leistungen an die Unterzeichnung eines
Reuebriefes und die Entrichtung einer 2 %-Steuer anknüpft. Damit sei die Ausstel-

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lung des Reisepasses an Bedingungen geknüpft, deren Erfüllung dem Beschuldig-
ten nicht abverlangt werden könnten, da diese persönlichkeitsverletzend seien.
Dazu verweist sie auf mehrere eingereichte Entscheide und insbesondere auf
einen Entscheid des Deutschen Bundesverwaltungsgerichts (Urk. 21 S. 3 ff.;
Urk. 53 S. 5). Die entscheidende Frage sei diejenige der Zumutbarkeit der Mithilfe.
Vom Beschuldigten könne nicht verlangt werden, dass er sich bei der zuständigen
Behörde seines Herkunftsstaates um die Ausstellung eines Reisepapiers bemühe.
Es gebe keine zumutbare Mitwirkungshandlung im Sinne der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, deren Nichtvornahme ihm strafrechtlich vorgeworfen werden
könnte, da das Vorgehen des eritreischen Staates bezüglich ihrer konsularischen
Dienstleistungen in Europa sämtlichen Grundsätzen und Garantien eines Rechtss-
taates widerspreche (Urk. 53 S. 3 f.). Es sei bereits ein Risiko sich überhaupt mit
dem eritreischen Staat in Verbindung zu setzen, weil dessen diplomatische Ver-
tretungen mittels Zwang, illegalen Mitteln und unter anderem Drohungen, den
Familienangehörigen in Eritrea Schaden zuzufügen, die Bezahlung der Steuer zu
erpressen versuchen würden (Urk. 53 S. 5).
4.1.1. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG gelangt nicht zur Anwendung, wenn es der
betroffenen ausländischen Person – etwa aufgrund einer Weigerung des Heimat-
lands, Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen
(vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3; BGE 125 II 217 E. 2) – objektiv unmöglich ist, legal
aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren.
Das strafrechtliche Schuldprinzip setzt die Freiheit voraus, anders handeln zu
können. Ein in der Schweiz illegal anwesender Ausländer darf daher nicht nach
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG verurteilt werden, wenn ihm eine legale Ausreise aus der
Schweiz objektiv nicht möglich ist (siehe dazu etwa BGer. 6B_274/2016 vom
15. Mai 2017 E. 1.6.1, BGer. 6B_320/2013 vom 29. August 2013 E. 2.1, BGer.
6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.2; je mit Hinweisen). Strafbarkeit im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG ist aber gegeben, wenn die freiwillige Rückkehr
in den Heimatstaat grundsätzlich möglich ist. Das ist der Fall, wenn eine legale
Ausreise nicht an äusseren Umständen scheitert, die ausserhalb der Einflussmög-
lichkeiten der zur Mitwirkung verpflichteten, rechtskräftig weggewiesenen Person
und der zuständigen Behörden liegen, sondern eine solche nur deshalb nicht

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zustande kommt, weil die betroffene ausländische Person die Schweiz nicht
verlassen will und die rechtmässige Rückkehr in das Heimatland bzw. eine legale
Ausreise aus der Schweiz vereitelt (BGer. 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010
E. 3.2.3).
4.1.2. Von einer objektiven Unmöglichkeit im Sinne des Schuldprinzips ist gemäss
der bisherigen Rechtsprechung auszugehen, wenn für die Undurchführbarkeit des
Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe sprechen oder praktisch feststeht, dass
sich die Ausreise kaum realisieren lassen wird. Dies ist in der Regel nur der Fall,
wenn die Ausreise trotz Mitwirkung bei der Papierbeschaffung mit grosser
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint. Zu denken ist etwa an eine länger-
dauernde Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen bzw. an eine aus-
drückliche oder zumindest klar erkennbare und konsequent gehandhabte Weige-
rung eines Staates, gewisse Staatsangehörige zurückzunehmen (vgl. BGE 125
II 217 E. 2 mit Hinweisen). Als rechtliche Gründe können der Wegweisung das
Gebot des Non-refoulements oder eine Unzumutbarkeit des Vollzugs entgegenste-
hen, weil der Ausländer im Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt
wäre (Art. 83 Abs. 3 und 4 AIG; vgl. BGE 125 II 217 E. 2). Diesbezüglich sind die
Prüfungspflichten des Strafgerichts allerdings beschränkt: Gegenstand seines Ver-
fahrens bildet ausschliesslich Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, indessen nicht auch die
Wegweisungsfrage; über diese entscheiden die zuständigen ausländerrechtlichen
Behörden an sich abschliessend und verbindlich (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 mit Hin-
weis). Das Strafgericht hat die Rechtswidrigkeit des Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG diesbezüglich grundsätzlich nur zu verneinen, wenn sich
der zu sichernde Wegweisungsentscheid als offensichtlich unzulässig erweist
(vgl. BGE 125 II 217 E. 2; BGE 121 II 59 E. 2c).
4.2. Wie gesagt, ist nicht erstellt, dass der Beschuldigte im konkreten Fall einen
Reuebrief unterzeichnen müsste. Lediglich der Vollständigkeit halber sei deshalb
erwähnt, dass sich das Bundesgericht in einem aktuellen Entscheid vertieft mit der
Frage des Reuebriefs und dessen Auswirkungen auf die Strafbarkeit gemäss
Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG beschäftigt. Weder sieht es darin eine Verletzung des
"nemo tenetur" Prinzips noch eine Verletzung von Art. 32 BV und Art. 6 EMRK,

- 14 -
weshalb selbst für den Fall, dass der Beschuldigte eine Reueerklärung unterzeich-
nen müsste, dies nichts an der Strafbarkeit seines Handelns ändern würde
(BGer. 6B_1471/2021 vom 9. März 2023 E. 1.1.-1.5.). Hiervon geht nunmehr auch
die Verteidigung aus (Urk. 53 S. 6).
4.3.1. Inwiefern die zu bezahlende sogenannte Diaspora-Steuer zu einer objekti-
ven Unmöglichkeit des Vollzugs des Wegweisungsentscheids führen sollte, ist
schleierhaft. Nicht nur kann gemäss Völkerrecht ein Staat das Erbringen von
Dienstleistungen durch die Vertretungen im Ausland von der Verrichtung von
Abgaben abhängig machen. Ebenso kann ein Staat gemäss nationalem Recht vor-
sehen, dass seine Staatsangehörigen einer Steuerpflicht unterliegen, selbst wenn
diese ihren Wohnsitz in einem anderen Staat haben (BGer. 2C_465/2021 vom
16. März 2022 E. 3.5.). Das Bundesgericht setzte sich ganz explizit mit der Frage
der objektiven Unmöglichkeit im Zusammenhang mit dem Erfordernis des Bezah-
lens einer 2 %-Steuer auseinander und verneinte diese (BGer. 6B_147/2021 vom
9. März 2023 E. 2.4.2.). Hiervon geht nunmehr auch die Verteidigung aus (Urk. 53
S. 6). Eine solche Auslandsbesteuerung seiner Bürger kennen beispielsweise auch
die USA. Jedoch setzt das Völkerrecht der Ausgestaltung der Steuer klare Gren-
zen. Grundsätzlich ist das Eintreiben von Steuern oder Abgaben für die Ausstellung
von Reisedokumenten und Identitätsausweisen Aufgabe des betreffenden Her-
kunftsstaats. Diesem kommt bei der Ausübung seiner Passhoheit ein erheblicher
Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVGE C-3044/2007 vom 23. Januar 2009 E. 3.3 und
BVGE F-6281/2016 vom 17. Mai 2018 E. 4.2). Zu berücksichtigen sind jedoch
allfällige anwendbare Doppelbesteuerungsabkommen sowie die Rechte des
Staates, in welchem die betroffenen Personen ihren Wohnsitz haben, gerade was
die Ausübungen von Staatsgewalt auf ausländischem Grund betrifft. In der Schweiz
ist dies Art. 271 StGB.
4.3.2. Solche Schranken liegen im Falle von Eritrea nicht vor. Insbesondere
besteht mit Eritrea kein Doppelbesteuerungsabkommen (Staatssekretariat für
internationale Finanzfragen, Schweizerische Doppelbesteuerungsabkommen vom
1. Januar 2024, S. 3, abrufbar unter: www.sif.admin.ch  Bilaterale Beziehungen
 Steuerabkommen  Doppelbesteuerungsabkommen  Doppelbesteuerungs-

- 15 -
abkommen: Übersicht, zuletzt aufgerufen am 5. Juni 2024). Auch ist die Fiskal-
quote von 2 % sehr tief und selbst unter Hinzurechnung sämtlicher Schweizerischer
Steuerlasten ergibt sich eine insgesamt massvolle Gesamtbesteuerung, welche
auch nicht ansatzweise ordre public widrig ist. Die 2 % entsprechen dem niedrigs-
ten Steuerfuss in Eritrea für Einkommen bis zu 2400 ERN (Doing business in
Eritrea, Juli 2023, S. 4, abrufbar unter: www.ensafrica.com/doing-business/down-
load?termId=26, zuletzt aufgerufen am 5. Juni 2024), was einem Jahresein-
kommen von rund Fr. 144.70 entspricht (Wechselkurs Stand 15. Mai 2024). Damit
erscheint die Diaspora-Steuer auch nicht willkürlich.
4.4.1. Die Ausführungen der Verteidigung bezüglich des Eintreibens der Steuer
mittels illegaler Mittel beruht sodann auf einem Bericht der Schweizerischen Flücht-
lingshilfe aus dem Jahr 2018 (Schweizerische Flüchtlingshilfe, Eritrea: Reflexver-
folgung, Rückkehr und Diaspora-Steuer, Auskunft der SFH-Länderanalyse, Bern
30. September 2018, S. 8, abrufbar unter: www.ecoi.net/en/document-search 
Search terms: Reflexverfolgung / Countries: Eritrea / Sources: SFH / Published on
or after: 30.09.2018, zuletzt aufgerufen am 5. Juni 2024). Besagte Stelle beruht
wiederum auf einem Bericht des australischen Department of Foreign Affairs and
Trade aus dem Jahr 2017. Als Beispiele zum Beleg der Vorwürfe wird dort u.a.
angebracht, dass die Verwendungsart der eingenommenen Steuern in Gross-
britannien angeprangert werden, was nichts mit der von der Verteidigung bemän-
gelten Eintreibungsart zu tun hat. Kanada warf den eritreischen Behörden sodann
offenbar das Einholen der Steuer an und für sich vor. Auch dies hat nichts mit der
Art und Weise der Eintreibung zu tun (Australian Government, Department of
Foreign Affairs and Trade, DFAT Country Information Report Eritrea, 8. Februar
2017, S. 27, abrufbar unter: www.ecoi.net/en/document-search  Countries:
Eritrea / Sources: DFAT / Published on or after: 08.02.2017, zuletzt aufgerufen am
5. Juni 2024). Einzig die erwähnte Resolution 2023 (2011) des United Nations Se-
curity Councel wirft Eritrea vor, die Steuer u.a. mittels Erpressung und Gewaltan-
drohungen sowie anderer illegaler Mittel einzutreiben. Worauf die Vorwürfe
basieren erhellt aus der mittlerweile bereits 13 Jahre alten Resolution hingegen
nicht (S/RES/2023 (2011) vom 5. Dezember 2011 Ziff. 11 S. 3 f., abrufbar unter:
www.un.org/securitycouncil  Documents  Resolutions  2011  S/RES2023

- 16 -
(2011) English, zuletzt aufgerufen am 5. Juni 2024). Damit ist keineswegs belegt,
dass die eritreischen Behörden heute derartige illegale Methoden beim Eintreiben
der Steuer von in der Schweiz lebenden Staatsangehörigen anwenden, welche es
für den Beschuldigten allenfalls unzumutbar machen könnte, die eritreischen
Behörden überhaupt erst zu kontaktieren. Davon scheint sodann – zumindest
implizit – auch das Bundesgericht in seinem obgenannten Entscheid auszugehen.
4.4.2. Es liegen keinerlei Hinweise vor, wonach es im Zusammenhang mit der Pas-
sausstellung zu Verletzungen von Art. 271 StGB kommt. Diese Thematik war auch
schon auf politischer Ebene ein Thema. Der Bundesrat wurde aufgefordert zu un-
tersuchen, ob das Generalkonsulat Eritreas in Genf rechtswidrige Praktiken
anwendet (15.3820, Motion, Schneeberger, Massnahmen gegen das Generalkon-
sulat von Eritrea in Genf, abrufbar unter: www.parlament.ch  Ratsbetrieb  Curia
Vista  Suche  Geschäftsnummer 15.3820, zuletzt abgerufen am 5. Juni 2024).
In diesem Zusammenhang wurde die Bundesanwaltschaft aktiv. Mit Entscheid vom
9. November 2015 wurde die Strafuntersuchung nicht an die Hand genommen
(GEMPERLI, Kein Verfahren gegen Eritreas Steuereintreiber, in: NZZ, 25. November
2015, abrufbar unter: www.nzz.ch/schweiz/kein-verfahren-gegen-eritreas-steuer-
eintreiber-ld.1079624, zuletzt aufgerufen am 5. Juni 2024). Es liegen somit auch
keine Hinwiese vor, wonach das Vorgehen der Eritreischen Botschaft gegen
Art. 271 StGB verstossen würde.
4.5.1. Der Beschuldigte machte denn auch, wie bereits ausgeführt, selber gar nie
geltend, derartige Befürchtungen zu haben und daher vor einer Kontaktaufnahme
mit den eritreischen Behörden Angst zu haben. Er führte hierzu gar aus, sich nur
darum nicht um einen möglichen Rückflug gekümmert zu haben, weil er nicht nach
Eritrea zurückkehren wolle (Urk. D1/2/1 F/A 14 i.V.m. F/A 15 und Urk. D1/8/36
F/A 24). Er möchte schlicht nicht an einem anderen Ort ein neues Leben beginnen
(Urk. D1/8/36 F/A 19). Damit kann auch nicht die Rede davon sein, dass es dem
Beschuldigten per se unzumutbar wäre, sich mit den eritreischen Behörden über-
haupt erst in Verbindung zu setzen.
4.5.2. Der Beschuldigte machte, wie bereits ausgeführt, geltend, sich nie um
Reisepapiere bemüht zu haben und keinen Kontakt mit den eritreischen Behörden

- 17 -
aufgenommen zu haben (Urk. D1/8/36 F/A 22 i.V.m. Prot. I S. 9 und Urk. 52 S. 6).
Nach Vorliegen eines vollziehbaren Wegweisungsentscheides sind die betroffenen
Personen jedoch – auch ohne entsprechende behördliche Aufforderung – gesetz-
lich verpflichtet, bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken (Art. 8
Abs. 4 AsylG). Der Beschuldigte verweigerte aber eingestandenermassen jegliche
Mitwirkung und kam damit seiner Pflicht in keiner Weise nach. Gemäss der gelten-
den bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann jedoch nicht davon ausgegangen
werden, die freiwillige Ausreise sei nicht möglich bzw. unzumutbar, solange sich
der Beschuldigte nicht nachweislich vergeblich um Reisepapiere bemüht hat
(BGer. 2C_200/2020 vom 25. März 2020 E. 5.3.2.). Damit ist die von der Verteidi-
gung geltend gemachte Unzumutbarkeit vorliegend zu verneinen.
4.6. Dieser Beurteilung stehen auch die von der Verteidigung ins Feld geführten
Entscheide nicht entgegen, sehen diese doch eine Hürde in der Unterzeichnung
des Reuebriefes, welcher gemäss erstelltem Sachverhalt aber vorliegend nicht zur
Debatte steht (vgl. Urk. 8/10-12). Dies gilt auch und erst recht für den Entscheid
des Deutschen Verwaltungsgerichts, welcher den Reuebrief im Lichte des deut-
schen Binnenrechts ausleuchtet. Für die Schweiz lässt sich daraus ohnehin nichts
ableiten (Urk. 21 S. 3 f.).
4.7. Alleine aus der Pflicht eritreischer Staatsbürger, Militärdienst zu leisten,
lässt sich zudem auch keine Notstandslage i.S.v. Art. 17 StGB ableiten
(BGer. 6B_1471/2010 vom 9. März 2023 E. 3.3.2.-3.3.6.). Hiervon geht denn auch
die Verteidigung aus (Urk. 53 S. 6).
4.8. Zusammengefasst lässt sich somit feststellen, dass die Verpflichtung zur
Bezahlung der 2 %-Diaspora-Steuer weder den völkerrechtlichen Verpflichtungen
der Schweiz widerspricht (Art. 83 Abs. 3 AIG) noch zur Unzumutbarkeit des
Vollzugs i.S.v. Art. 83 Abs. 4 AIG führt. Der Vollzug der Wegweisung ist objektiv
möglich. Dem Beschuldigten ist es sodann grundsätzlich zumutbar, die eritreischen
Behörden zwecks Ausstellung von Reisepapieren zu kontaktieren. Da der Beschul-
digte sich jedoch gar nicht erst um Reisepapiere bemüht hat, ist die Unzumutbarkeit
von deren Beschaffung ohne weiteres zu verneinen.

- 18 -
5.1. Die Strafbarkeit wegen rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. b AIG ist demnach ungeachtet der Vorbringen des Beschuldigten bzw.
dessen Verteidigung gegeben.
5.2. Da weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe vorliegen, ist der
Beschuldigte des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG
schuldig zu sprechen.
IV. Sanktion
1. Die Vorinstanz hat zutreffende Ausführungen zum Strafrahmen, den Strafzu-
messungsregeln sowie der Strafart gemacht, auf welche verwiesen werden kann
(Urk. 31 S. 15-17 E. IV.1.1.-3.2.). Zwar ist fraglich, ob vorliegend auf Grund der
ausgesprochenen Renitenz des Beschuldigten eine blosse Geldstrafe noch zweck-
mässig ist und ihr eine präventive Effizienz zukommt. Auf Grund des Verschlechte-
rungsverbots muss es aber bei der Geldstrafe sein Bewenden haben. Vorab gilt es
sodann festzuhalten, dass sich die Verteidigung in keiner Weise mit den vorinstanz-
lichen Erwägungen zur Strafzumessung auseinandergesetzt hat (Urk. 53).
2. Strafzumessung betreffend rechtswidrigem Aufenthalt
2.1. Erheblich zu seinen Ungunsten wirkt sich aus, dass sein illegaler Aufenthalt
von über 3 Jahren von sehr langer Dauer ist. Erschwerend tritt hinzu, dass der
Dauer des Aufenthaltes etwas Zufälliges anhaftet, da der illegale Aufenthalt
lediglich im Zusammenhang mit der Verhaftung wegen des Diebstahls zu Tage trat.
Angelegt war sein illegaler Aufenthalt vielmehr auf unbefristete Dauer. So hat er
stets beteuert, dass er die Schweiz nie verlassen werde und selbst im Falle der
Ausschaffung wieder hierher zurückkehren würde (Urk. D1/8/36 F/A 15; Urk. 52
S. 6). Seine Renitenz ist eklatant und wiegt schwer. Auch der Grund seines Aufent-
haltes vermag ihn nicht zu entlasten. Er führte lediglich einmal unsubstantiiert aus,
er würde in Eritrea umgebracht, nannte jedoch keinerlei Gründe hierfür, welche sich
sodann auch nicht aus der Aktenlage ergeben (Urk. D1/2/1 F/A 16). Er machte
auch in späteren Aussagen in keiner Weise geltend, er sei an Leib oder Leben
bedroht gewesen (vgl. Urk. D1/8/36; Prot. I. S. 8 ff.; Urk. 52). Daher erscheint diese

- 19 -
Aussage unglaubhaft. Er hat sich in seiner Heimat schlicht der Militärdienstpflicht
– und damit seiner Bürgerpflicht – entzogen, weil er dieser nicht nachkommen
wollte (Urk. D1/2/1 F/A 12; Prot I. S. 9). Nicht nur möchte er schlicht nicht in sein
Heimatland zurückkehren (Urk. D1/2/1 F/A 15 i.V.m. F/A 17; Urk. D1/8/36 F/A 24),
sondern will auch nicht irgendwo anders hin gehen, da er dort wieder ein neues
Leben anfangen müsste (Urk. D1/8/36 F/A 21). In die Schweiz ist er eingereist ohne
dass er zu diesem Land einen besonderen Bezug hat. Er lebt hier auf Kosten der
öffentlichen Hand. In objektiver Hinsicht wiegt das Verschulden somit bereits er-
heblich. Zudem ist auch auf die grossen, negativen, gesellschaftlichen Folgen des
illegalen Aufenthalts nach abgeschlossenem Asylverfahren hinzuweisen, von den
verursachten Kosten ganz zu schweigen. Zu leiden haben darunter vor allem die
echten Flüchtenden.
2.2. In subjektiver Hinsicht ist auf Grund seiner Äusserung, wonach er um die
rechtskräftige Ausreiseverfügung wisse und trotzdem hier bleiben wolle, von direk-
tem Vorsatz auszugehen. Die Gründe für sein Tun sind egoistischer Natur. Er wollte
seiner Militärdienstpflicht nicht nachkommen und ist, wie das Staatssekretariat für
Migration festgehalten hat, ohne dass echte Fluchtgründe vorliegen in die Schweiz
eingereist (Urk. 3/2 S. 10). Wenn die Vorinstanz schreibt, dass von einer eher
geringen kriminellen Energie auszugehen sei, weil er aufgrund seiner subjektiven
Einschätzung von einer ausweglosen Situation ausgegangen sei, so ist dem in
objektiver Hinsicht entgegen zu halten, dass ihm zum illegalen Aufenthalt in der
Schweiz durchaus Alternativen offen gestanden wären, insbesondere die Rückkehr
nach Hause. Der Beschuldigte verhält sich im wahrsten Sinne des Wortes renitent.
Er hat sich aus rein egoistischen Gründen nie um Reisepapiere bzw. eine Ausreise
bemüht und hat dies offenbar auch künftig nicht vor (Urk. D1/2/1 F/A 10 i.V.m.
Urk. D1/8/36 F/A 22, Prot. I S. 9 und Urk. 52 S. 6).
2.3. Insgesamt erweist sich somit die vorinstanzliche Einschätzung des Verschul-
dens als "noch leicht" als zu wohlwollend. Als Beispiel eines noch leichten Ver-
schuldens bei illegalem Aufenthalt wäre zum Beispiel der Aufenthalt einer Person
denkbar, welche in ihrer Jugend legal in der Schweiz bei ihrer Familie gelebt hat
und sich aus familiären Gründen für wenige Tage hier aufhält ohne wirtschaftliche

- 20 -
Hilfe von der öffentlichen Hand in Anspruch zu nehmen. Vorliegend ist somit auf
eine höhere Sanktion als die von der Vorinstanz festgesetzten 90 Tagessätze zu
erkennen. Angemessen sind vielmehr 150 Strafeinheiten.
2.4. Bezüglich der Täterkomponente lässt sich mit Blick auf seine Biografie nichts
ableiten, was die Strafzumessung zu beeinflussen vermag: Die teilweise wider-
sprüchlichen Angaben, insbesondere hinsichtlich seines Alters, erschweren es sich
ein Bild über seine Vergangenheit zu verschaffen (vgl. Urk. 3/2 S. 2 ff.). Der
Beschuldigte hat in Eritrea die Schule besucht und hernach mit seiner Familie
zusammen gelebt und ist für diese aufgekommen. Um sich dem Militärdienst zu
entziehen, hat er sein Land verlassen und ist 2015 in die Schweiz eingereist. Einer
Erwerbstätigkeit geht er nicht nach, er lebt in Notunterkünften auf Kosten der
öffentlichen Hand (Urk. D1/1/1 S. 2 i.V.m. Urk. D1/3/2 S. 2 f., Prot. I S. 8 f. und
Urk. 52 S. 2 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte der Beschuldigte,
seine Zeit verbringe er damit, jeweils dienstags bis freitags einen kostenlosen
Deutschkurs zu besuchen. Jeden Morgen helfe er sodann in einer Werkstatt beim
Reparieren elektronischer Geräte. Samstags betreue er Kinder, was vom roten
Kreuz organisiert werde. Beide Tätigkeiten übe er unentgeltlich aus. Mittwochnach-
mittags besuche er die Kirche (Urk. 52 S. 2 f.).
2.5. Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl vom 14. April 2019 wegen rechts-
widrigen Aufenthalts i.S.v. Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG rechtskräftig verurteilt. Er ist
damit einschlägig vorbestraft (Urk. 33). Er beging die vorliegenden Taten teilweise
während der Probezeit der bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 30 Tagessätzen,
was leicht straferhöhend zu berücksichtigen ist.
2.6. Zu seinen Gunsten wirkt sich jedoch aus, dass er sich von Anfang an voll-
umfänglich geständig und kooperativ zeigte. Einsicht und Reue liegen nicht vor,
ganz im Gegenteil hat er seine Absicht kundgetan weiterhin einschlägig delinquie-
ren zu wollen.
2.7. Unter Berücksichtigung der Täterkomponente und der weiteren Strafzumes-
sungsgründe erweist sich somit eine Strafe von 160 Strafeinheiten angemessen.
Auf Grund des Verschlechterungsverbots ist auf eine Geldstrafe zu erkennen.

- 21 -
2.8. Hinsichtlich der Tagessatzhöhe kann vollumfänglich auf die Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden und ist die Tagessatzhöhe auf Fr. 10.– festzu-
setzen (Urk. 31 S. 19 E. IV.4.3.).
3. Strafzumessung betreffend geringfügiger Diebstahl i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 i.V.m.
Art. 172ter StGB
Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen
werden (Urk. 31 S. 20 E.IV.5.), zumal sich die Verteidigung, wie bereits ausgeführt,
in keiner Weise mit den vorinstanzlichen Erwägungen hierzu kritisch auseinander-
gesetzt hat (vgl. Urk. 53). Somit ist eine Busse in der Höhe von Fr. 200.– auszu-
sprechen. Die Busse ist mit dem entsprechenden Hinweis zu verbinden, dass bei
schuldhaftem Nichtbezahlen an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen
tritt (Art. 106 Abs. 2 StGB).
V. Vollzug
Die Vorinstanz hat den Vollzug der Strafe angeordnet. Die entsprechende Begrün-
dung erweist sich in jeder Hinsicht als zutreffend, weshalb darauf verwiesen werden
kann (Urk. 31 S. 21 f. E. V.). Aufgrund seiner Aussagen, dass er die Schweiz nie
verlassen und keinesfalls nach Eritrea zurückkehren wolle, ist ihm ohne weiteres
eine negative Prognose zu stellen. Der Beschuldigte zeigt sich diesbezüglich
äusserst renitent und hat nicht vor, sich in irgend einer Form um eine legale Aus-
reise zu bemühen. Die Strafe ist zu vollziehen.
VI. Widerruf
Die Vorinstanz hat den Widerruf des bedingten Vollzugs der mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 14. April 2019 ausgesprochenen Gelds-
trafe angeordnet, die Tagessatzhöhe auf Fr. 10.– angesetzt und die widerrufene
Strafe bei der Gesamtstrafenbildung lediglich zu einem Drittel berücksichtigt, da der
Beschuldigte keinen neuen Tatentschluss gefällt sondern seinen rechtswidrigen
Aufenthalt einfach fortgesetzt hat (Urk. 31 S. 22 f. E. VI.2.-3.). Diese Begründung
erweist sich in jeder Hinsicht als zutreffend, weshalb darauf verwiesen werden

- 22 -
kann. Somit ergibt sich eine neue Gesamtstrafe von 170 Tagessätzen, wobei es
wegen des Verschlechterungsverbots bei den vorinstanzlichen 110 Tagessätzen
à Fr. 10.– sein Bewenden haben muss. Der Anrechnung von 4 Tagen erstandener
Haft steht nichts entgegen (vgl. Urk. 33 i.V.m. Urk. D1/4/1 und Urk. D1/4/7).
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss sind – mit der Vorinstanz – die Kosten der Untersuchung
und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten für die
amtliche Verteidigung, dem Beschuldigten vollumfänglich aufzuerlegen, da er
schuldig zu sprechen ist (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten für die amtliche
Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei eine Nachforderung
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten ist.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf
Fr. 3'600.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14
Abs. 1 lit. b GebV OG). Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien
nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine
Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon
ab, in welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw. Berufungsgericht
gestellten Anträge gutgeheissen werden (BSK StPO-DOMEISEN, Art. 428 N. 6).
2.2. Der Beschuldigte strebte mit seiner Berufung einen Freispruch an und
unterliegt im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen vollumfänglich. Ausgangsge-
mäss sind dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Damit hat er auch die Kosten der erbetenen Verteidigung
selbst zu tragen.
2.3. Die vormalige amtliche Verteidigung ist der Aufforderung der Präsidialver-
fügung vom 18. Januar 2024 nicht nachgekommen und hat keine Kostennote ein-
gereicht (vgl. Urk. 38). Gemäss § 23 Abs. 2 AnwGebV wird die Entschädigung der
amtlichen Verteidigung festgesetzt, nachdem die Anwältin dem Gericht oder der

- 23 -
Strafverfolgungsbehörde eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen
vorgelegt hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Da sich aus den Akten jedoch ein-
deutig ergibt, dass der ehemaligen amtlichen Verteidigung ein Aufwand für das Ver-
fassen der Berufungserklärung entstanden ist, ist diese pauschal mit Fr. 300.– de-
finitiv aus der Gerichtkasse zu entschädigen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung,
Einzelgericht, vom 25. Oktober 2023 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
 […]
 des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbin-
dung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB.
2. […]
3. […]
4. […]
5. […]
6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 900.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'000.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 5'035.00 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. […]
8. […]

- 24 -
9. [Mitteilungen]
10. [Rechtsmittel]"
2. Schriftliche Mitteilung im Dispositivauszug an die Privatklägerin, B._____ AG,
z.Hd. C._____, sowie mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung an die
weiteren Verfahrensbeteiligten mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist ausserdem schuldig des rechtswidrigen Aufent-
halts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
2. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 14. April
2019 (Unt.-Nr. A-4/2019/13173) bedingt ausgefällte Geldstrafe von
30 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird vollzogen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe gemäss Ziff. 2
bestraft mit einer Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu Fr. 10.– als Gesamts-
trafe, wovon 4 Tagessätze durch Haft abgegolten sind, sowie mit einer Busse
von Fr. 200.–.
4. Die Geldstrafe wird vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.
6. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 7-8) wird
bestätigt.
7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 300.– ehemalige amtliche Verteidigung
8. Der erbetenen Verteidigung wird keine Entschädigung zugesprochen.
9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der ehemali-
gen amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.

- 25 -
10. Die Kosten der ehemaligen amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die
Gerichtskasse genommen.
11. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des

Beschuldigten (übergeben)
die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (versandt)

sowie in vollständiger Ausfertigung an
die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des

Beschuldigten
die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

das Staatssekretariat für Migration SEM

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger
Rechtsmittel an
die Vorinstanz

das Migrationsamt des Kantons Zürich

die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und Formular B

die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des

DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials"
die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis in die Akten des Geschäfts-Nr.

A-4/2019/10013173 betr. Disp.-Ziff. 2.
12. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a
BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lau-
sanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen
Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

- 26 -
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 15. Mai 2024
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Volken MLaw A. Blaser