zh_obergericht · LQ040053 · 2004-09-15 · de
Nichteintreten auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren, Säumnisfolgen, Fristansetzung für Wechsel zur Scheidung auf Klage?


Sachverhalt:
In einem Scheidungsverfahren nach Art. 111 ZGB blieb der Gesuchsteller
der Anhörung unentschuldigt fern. Entsprechend der in der Vorladung enthaltenen
Androhung trat der Scheidungsrichter deshalb auf das gemeinsame Scheidungs-
begehren nicht ein. Hiegegen erhob die Gesuchstellerin Rekurs, im Wesentlichen
mit dem Antrag, es sei die Verfügung dahingehend zu ergänzen, als den Parteien
im Sinne von Art. 113 ZGB eine Frist anzusetzen sei, um das Scheidungsbegeh-
ren durch eine Klage zu ersetzen.
Aus den Erwägungen:
«II.1. Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, es verstosse gegen Art. 113 ZGB,
dass der Vorderrichter nach seinem Nichteintretensentscheid den Parteien keine
Frist angesetzt hat, um im Sinne der genannten Bestimmung das Scheidungsbe-
gehren durch eine Klage zu ersetzen.
2. Gelangt das Gericht zum Entscheid, dass die Voraussetzungen für eine
Scheidung auf gemeinsames Begehren nicht erfüllt sind, so setzt es jedem Ehe-
gatten eine Frist, um das Scheidungsbegehren durch eine Klage zu ersetzen (Art.
113 ZGB). Es stellt sich nun die Frage, ob diese Bestimmung auch in dem Falle
gilt, im welchem gemäss § 129 Abs. 3 ZPO auf ein gemeinsames Scheidungsbe-
gehren nicht eingetreten wird, weil einer oder beide Ehegatten unentschuldigt
nicht zur Anhörung erschienen sind.
Die Frage ist zu verneinen:
a) Art. 113 ZGB ist auf Fälle zugeschnitten, in welchen (vgl. dazu etwa Bot-
schaft vom 15. November 1995 zum neuen Scheidungsrecht, S. 90; Sutter/Frei-
burghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 6 zu Art. 113 ZGB; Fank-
hauser, in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 4 zu Art. 113 ZGB;
Bräm, Die Scheidung auf gemeinsames Begehren, in: AJP 1999 S. 1518; Spüh-
ler, Neues Scheidungsverfahren, S. 71)

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- das Gericht feststellt, dass das Scheidungsbegehren oder die Verein-
barung nicht auf freiem Willen oder reiflicher Überlegung der Ehegatten
beruht,
- der Richter die Vereinbarung der Parteien ganz oder teilweise nicht
genehmigen kann,
- ein Ehegatte das Scheidungsbegehren oder die Vereinbarung innert
der zweimonatigen Frist widerruft,
- die Bestätigung nach Ablauf der zweimonatigen Bedenkfrist unterbleibt.
In allgemeiner Weise wird auch formuliert, dass Art. 113 ZGB immer dann
zur Anwendung komme, wenn sich das Gericht Klarheit darüber verschafft habe,
dass die Ehegatten nicht bereit seien, sich einem Verfahren nach Art. 111 oder
112 ZGB zu unterziehen (vgl. Fankhauser, a.a.O., N. 3 zu Art. 113 ZGB; Rhiner,
Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem schweizerischen Recht, S.
240). Entsprechend hat in einem solchen Fall ein das gemeinsame Begehren ab-
weisender Endentscheid zu ergehen (Bräm, a.a.O.; Meyer, Säumnisfolgen und
Kostenfragen, in: Anpassung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und Fami-
lienrecht, Hrsg. Bräm, S. 45; Spühler, a.a.O., S. 71). Dieser Entscheid kann in
letzter Instanz mit Berufung an das Bundesgericht angefochten werden (Art. 44 lit.
bbis OG).
b) Während sich bei einer solchen Konstellation das Gericht in materieller
Weise damit auseinander setzt, ob ein Scheidungsgrund nach Art. 111 oder 112
ZGB vorliegt (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 8 zu Art. 111 ZGB; Meyer, a.a.O.),
ist dem nicht so, wenn der Richter ohne solche Prüfung auf das Begehren nicht
eintritt. Er wendet in einem solchen Fall insbesondere auch nicht etwa Bundes-
recht an, sondern setzt eine vom kantonalen Prozessrecht angedrohte Säumnis-
folge um. Hier kommt Art. 113 ZGB nicht zur Anwendung, weil das Gericht eben
gerade nicht im Sinne der bundesrechtlichen Bestimmung geprüft hat, ob die Vor-
aussetzungen für eine Scheidung auf gemeinsames Begehren erfüllt sind. Wird
auf ein gemeinsames Scheidungsbegehren nicht eingetreten, fällt Art. 113 ZGB

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demnach ausser Betracht (Rhiner, a.a.O., S. 239). Entsprechend ist auch die Er-
hebung einer eidgenössischen Berufung nicht möglich, weil damit nur die Verlet-
zung von Bundesrecht gerügt werden kann (Art. 43 OG).
3. Der Vorderrichter hat demnach richtig entschieden. Sein Nichteintreten-
sentscheid war nicht mit einer Fristansetzung nach Art. 113 ZGB zu verbinden.
Der Rekurs ist deshalb abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestäti-
gen.»