zh_obergericht · PS130011 · 2013-02-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130011-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti
Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Oswald.
Urteil vom 14. Februar 2013
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 17. Januar 2013 (EK122036)

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Erwägungen:
I.
1. Das Konkursgericht ist gehalten, bei der Behandlung des Konkursbe-
gehrens auch die Konkursfähigkeit des Betriebenen zu prüfen (BGE 135 III 14
E. 5.4; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, Band II, 3. Auflage 1993, § 37 Rz. 31 S. 83). Der Schuldner und Be-
schwerdeführer (fortan Schuldner) führte aus, dass er im Handelsregister in sei-
ner Eigenschaft als geschäftsführendes Mitglied einer Gesellschaft mit beschränk-
ter Haftung, d.h. der AZ._____ GmbH, eingetragen sei und deshalb gemäss Art.
39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG der Konkursbetreibung unterliege (act. 2 S. 2). Art. 39
Abs. 1 Ziff. 5 SchKG wurde jedoch mit der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen
Revision des Obligationenrechts vom 16. Dezember 2005, welche das GmbH-
Recht sowie einzelne Teile des Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und
Firmenrechts betrifft, aufgehoben. Der Schuldner war aber als Inhaber einer Ein-
zelfirma, welche am 28. August 2012 gelöscht wurde, im Handelsregister einge-
tragen (act. 10). Gemäss Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG wird die Betreibung auf dem
Weg des Konkurses fortgesetzt, wenn der Schuldner als Inhaber einer Einzelfirma
im Handelsregister eingetragen ist. Personen, welche im Handelsregister einge-
tragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische
Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der
Konkursbetreibung (Art. 40 Abs. 1 SchKG). Da die Gläubigerin vor Ablauf dieser
Frist, welche bis am 28. Februar 2013 dauert, das Fortsetzungsbegehren stellte,
wurde die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt (Art. 40 Abs. 2
SchKG; vgl. act. 7/3).
2. Mit Urteil vom 17. Januar 2013 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der
Gläubigerin von Fr. 678.60 nebst Zins zu 5 % seit 2. März 2012 zuzüglich
Dossiereröffnungs-, Mahn und Zustellkosten von Fr. 306.– und Betreibungskosten

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von Fr. 86.– abzüglich Teilzahlungen von Fr. 592.– (act. 3 = act. 6). Der Schuld-
ner beantragte mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 28. Januar 2013 die
Aufhebung des Konkurses und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 2).
3. Mit Verfügung vom 29. Januar 2013 wurde der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 8).
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgese-
henen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG,
Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Seit dem 1. Januar 2011 ist das zu er-
greifende Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7
ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu
begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl
seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert
der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat.
Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen
sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zulässig, wenn sie nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind (echte Noven). Nachfristen sind dage-
gen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
2. Der Schuldner hat in Wahrung der Beschwerdefrist die Konkursforde-
rung von Fr. 678.90 samt Fr. 30.75 Zins (vom 2. März 2012 bis 28. Januar 2013)
sowie Fr. 86.– Betreibungskosten und Fr. 306.– Dossiereröffnungs-, Mahn- und
Zustellkosten, abzüglich Fr. 592.– Teilzahlungen, total Fr. 509.35 hinterlegt. Er hat
am 28. Januar 2013 mit Posteinzahlung bei der Obergerichtskasse den Betrag
von Fr. 1'259.35 einbezahlt, womit neben den erwähnten Fr. 509.35 auch die

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Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von Fr. 750.– sichergestellt
sind (act. 4/3).
Ferner hat der Schuldner innert Beschwerdefrist mit einer Einzahlung von
Fr. 1'300.– beim Konkursamt die Kosten des Konkursverfahrens inkl. die Kosten
des erstinstanzlichen Konkursgerichts (Fr. 400.–) sichergestellt (act. 4/4).
Die erste Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (Hinter-
legung) ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit des Schuldners.
3. Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die Zah-
lungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK
SchKG II-Giroud, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 6).
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner
Situation zu erkennen sind oder er auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Der
Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein
Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
3.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der Betrei-
bungsregisterauszug des Schuldners vom 22. Januar 2013 über die Periode vom
1. Januar 2011 (Zuzug am 10. März 2012) bis 22. Januar 2013 (Betreibungsamt
C._____) weist acht Betreibungen mit der Totalsumme von Fr. 11'414.30 aus (act.
4/5). Bezüglich der Betreibungen Nr. …, …, …, …, … und … im Gesamtbetrag
von Fr. 7'288.25 gibt der Schuldner an, er anerkenne diese Forderungen und ha-
be diese beim Betreibungsamt auch einzahlen wollen, dies aber aufgrund der er-
folgten Konkurseröffnung nicht mehr tun dürfen. Die Forderungen, die sich inzwi-

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schen auf total Fr. 7'907.65 belaufen würden (act. 4/6), werde er mit den von der
D._____ AG zur Verfügung gestellten Fr. 12'000.– zurückbezahlen können (act. 2
S. 3 f.). Aus den Akten ergibt sich, dass der Schuldner von der D._____ AG am
28. Januar 2013 ein Darlehen in der Höhe von Fr. 12'000.– erhalten hat (act. 4/7,
act. 4/7a), womit er die Möglichkeit der Begleichung dieser Forderungen glaubhaft
gemacht hat. Die Forderung der B._____ AG in der Höhe von Fr. 984.60 (Betrei-
bung Nr. …) hat der Schuldner sodann teilweise bereits bezahlt und im Übrigen -
wie bereits erwähnt - bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 4/3, act. 7/2). Eine
weitere Betreibung (Nr. …) für eine Forderung des Steueramts E._____ in der
Höhe von Fr. 3'141.45 wurde infolge vollständiger Befriedigung am 6. November
2012 erledigt (act. 2 S. 4, act. 4/5 S. 2).
Ein weiterer Betreibungsregisterauszug des Schuldners vom 24. Januar
2013 über den Zeitraum 1. September 2009 bis 10. März 2012 (Betreibungsamt
F._____) weist elf Betreibungen mit der Totalsumme von Fr. 15'308.50 aus
(act. 4/8). Der Schuldner gibt an, die Forderungen gemäss den Betreibungen
Nr. …, …, …, … und … durch Zahlungen (insgesamt Fr. 3'484.70) getilgt zu ha-
ben (act. 2 S. 4), was durch den Betreibungsregisterauszug bestätigt wird (act.
4/8 S. 2). Die Betreibung Nr. … entspricht der Betreibung Nr. … des Betreibungs-
registerauszugs des Betreibungsamts C._____ (act. 4/5 S. 2) und soll - wie be-
reits erwähnt - mit dem Darlehen der D._____ AG bezahlt werden (act. 2 S. 4). Im
Weiteren entspricht die Betreibung Nr. … der Betreibung Nr. … des Betreibungs-
registerauszugs des Betreibungsamts C._____ (act. 4/5 S. 2), welche - wie er-
wähnt - bereits erledigt wurde. Der Schuldner macht sodann geltend, betreffend
die Forderung der Schweizerischen Eidgenossenschaft in der Höhe von Fr.
6'000.– (Betreibung Nr. …) mit der Gläubigerin eine Abzahlungsvereinbarung ab-
geschlossen zu haben, weshalb die Forderung Mitte September 2013 vollumfäng-
lich zurückbezahlt sein werde (act. 2 S. 4). Die Zahlungsvereinbarung, wonach
der Schuldner bis Mitte September 2013 monatlich Fr. 300.– zurückbezahlen
muss, ist mit act. 4/9 belegt. Bezüglich der Forderung der G._____ AG in der Hö-
he von Fr. 150.– (Betreibung Nr. …) führte der Schuldner aus, seit der Zustellung
des Zahlungsbefehls von der Gläubigerin nichts mehr gehört zu haben, den Be-
trag aber ebenfalls mit dem Darlehen der D._____ AG begleichen zu können (act.

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2 S. 4). Die in Betreibung gesetzte Forderung der Sozialversicherungsanstalt des
Kantons Zürich in der Höhe von Fr. 1'097.50 (Betreibung Nr. …) habe er raten-
weise und inzwischen vollständig zurückbezahlt (act. 2 S. 4). Dies belegt er mit
der Abrechnung der Sozialversicherungsanstalt (act. 4/10) sowie dem Nachweis
der Bezahlung des noch offenen Betrags von Fr. 35.25 (act. 4/10a). Ebenso habe
er die Forderung des Stadtrichteramts Zürich in der Höhe von Fr. 315.–, für wel-
che eine Abzahlungsvereinbarung bestanden habe, vollständig bezahlt (act. 2 S.
4), was er mit act. 4/16 belegt.
Zusammenfassend wurde der Schuldner in den letzten zwei Jahren zwar 19
mal bzw. 17 mal, da zwei Betreibungen zweimal aufgeführt sind, betrieben, aller-
dings hat er bereits acht in Betreibung gesetzte Forderungen (in der Höhe von
insgesamt Fr. 8'038.65) getilgt und für eine weitere Forderung den noch offenen
Betrag (Fr. 509.35) hinterlegt. Dies ist ein Indiz für eine bloss vorübergehende Illi-
quidität.
Offen sind demnach noch die sechs in Betreibung gesetzten Forderungen in
der Höhe von insgesamt Fr. 7'288.25 bzw. Fr. 7'907.65 gemäss Betreibungsregis-
terauszug des Betreibungsamts C._____ sowie die Forderung der G._____ AG in
der Höhe von Fr. 150.– gemäss Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts
F._____. Der Schuldner hat glaubhaft gemacht, dass er diese Forderungen mit
dem Darlehen der D._____ AG von Fr. 12'000.– zu tilgen vermag. Betreffend die
Forderung der Schweizerischen Eidgenossenschaft in der Höhe von ursprünglich
Fr. 6'000.– (Restbetrag gemäss Angaben des Schuldners Fr. 2'406.–, act. 2 S. 5)
hat der Schuldner aufgezeigt, dass er diese bis Mitte September 2013 mit monat-
lichen Raten von Fr. 300.– begleicht (act. 4/9).
3.2. Nebst den monatlichen Raten von Fr. 300.– an die Schweizerische
Eidgenossenschaft (act. 4/9) fallen dem Schuldner Raten von Fr. 265.– pro Monat
an die D._____ AG an (act. 4/7). Weiter schuldet der Schuldner der Finanzdirekti-
on des Kantons Zürich für Nach- und Strafsteuern im Steuerjahr 2008
Fr. 3'750.95, welche er gestützt auf eine Abzahlungsvereinbarung bis Ende Okto-
ber 2013 mit monatlichen Raten à Fr. 400.– begleicht (act. 2 S. 5, act. 4/11).
Schliesslich hat er H._____ aufgrund eines Darlehens von ursprünglich

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Fr. 5'000.– (Restbetrag gemäss Angaben des Schuldners Fr. 3'750.–) bis Ende
März 2014 monatlich Fr. 250.– zu bezahlen (act. 2 S. 5, act. 4/12). Dem Schuld-
ner fallen damit monatliche Abzahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. 1'215.–
an. Mit dem eingereichten Budget hat der Schuldner glaubhaft gemacht, dass er
bei einem Einkommen von Fr. 5'075.– netto pro Monat in der Lage ist, nicht nur
seine Lebenshaltungskosten decken, sondern auch die Ratenzahlungen leisten
zu können (act. 4/13, act. 4/15).
Aus den Lohnabrechnungen des Schuldners ergibt sich, dass sich seine fi-
nanzielle Lage in den letzten Monaten verbesserte. So erhöhte sich sein Brutto-
lohn von Fr. 5'188.14 im Oktober 2012 auf Fr. 5'252.96 im November und De-
zember 2012 und betrug im Januar 2013 Fr. 5'273.66 (act. 4/15). Der Schuldner
führte sodann auch aus, dass er nach der Gründung der GmbH im August 2011
noch wenig bis gar keinen Lohn habe beziehen können, weshalb er mit der Zah-
lung von Verbindlichkeiten in Verzug geraten sei, was zu Betreibungen geführt
habe. Es sei ihm jedoch immer wieder gelungen, Betreibungen zu stoppen bzw.
die geforderten Beträge zu bezahlen. Inzwischen laufe das Architekturbüro jedoch
so gut, dass es ihm möglich sei, sich einen monatlichen Nettolohn von Fr. 4'625.–
bzw. zuzüglich Pauschalspesen und Kinderzulagen insgesamt Fr. 5'075.– auszu-
bezahlen (act. 2 S. 3). Diese Ausführungen sind glaubhaft und nachvollziehbar, ist
es doch naheliegend, dass ein Unternehmen nicht von Anfang an ein genügendes
Einkommen für die Beteiligten abwirft.
3.3 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Konkurseröffnung
Folge eines vorübergehenden Liquiditätsengpasses war und nicht von einer dau-
erhaften Illiquidität des Schuldners auszugehen ist. Daher ist anzunehmen, dass
der Schuldner in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen, insbesondere
auch den Ratenzahlungen, nachzukommen, und dass er in absehbarer Zeit auch
seine offenen Schulden gemäss den Betreibungsregisterauszügen mit Hilfe des
von der D._____ AG gewährten Darlehens wird begleichen können. Die Zah-
lungsfähigkeit des Schuldners kann mithin als glaubhaft erachtet werden.
4. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Schuldner innert
Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung nach Art.

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174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachwies als auch seine Zahlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft machte. Demzufolge ist die Beschwerde gutzu-
heissen und der über den Schuldner am 17. Januar 2013, 10.00 Uhr, eröffnete
Konkurs aufzuheben.
III.
1. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch
die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Der Schuldner hat die erst-
instanzliche Entscheidgebühr - wie erwähnt - beim Konkursamt sichergestellt, und
die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem vom Schuldner bei der Oberge-
richtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
Der bei der Obergerichtskasse hinterlegte Geldbetrag von Fr. 1'259.35 ist
nach Abzug der Spruchgebühr für das vorliegende Verfahren im Umfang von
Fr. 509.35 der Gläubigerin auszuzahlen. Das Konkursamt ist anzuweisen, von
dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'700.– (Zahlung des Schuldners:
Fr. 1'300.–, Rest des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses:
Fr. 1'400.–) der Gläubigerin Fr. 1'800.– (darin inbegriffen die aus dem von ihr ge-
leisteten Kostenvorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und dem
Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag
auszuzahlen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerde-
verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Zürich vom 17. Januar 2013, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.

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Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr
wird dem Schuldner auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Bargeldbe-
trag von Fr. 1'259.35 nach Abzug der zweitinstanzlichen Spruchgebühr von
Fr. 750.– im Umfang von Fr 509.35 der Gläubigerin auszuzahlen.
4. Das Konkursamt I._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'700.– (Zahlung des Schuldners: Fr. 1'300.–, Rest des
von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'400.–) der Gläubi-
gerin Fr. 1'800.– (darin inbegriffen die aus dem von ihr geleisteten Kosten-
vorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und dem Schuldner ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich und das Konkursamt I._____, ferner mit besonderer An-
zeige an des Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt C._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Oswald
versandt am: