zh_obergericht · PS190249 · 2020-01-03 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190249-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie
Gerichtsschreiberin MLaw A. Ochsner
Urteil vom 3. Januar 2020
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 17. Dezember 2019 (EK192079)

- 2 -
Erwägungen:
1.1 Die A._____ AG (nachfolgend Schuldnerin) ist seit dem 26. Januar 2016 im
Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck besteht insbesondere im Betrieb eines
Restaurations- und Hotelbetriebs sowie der Erbringung von damit verbundenen
Dienstleistungen (act. 6).
1.2 Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. De-
zember 2019 wurde über die Schuldnerin für eine Forderung der B._____ Pensi-
onskasse (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 5'057.50 nebst 5 % Zins seit
6. September 2019, Fr. 171.80 ohne Zins, sowie Betreibungskosten von
Fr. 151.60 der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 7 [Aktenexemplar] = act. 8/8, nach-
folgend zitiert als act. 7). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom
20. Dezember 2019 (überbracht) rechtzeitig (vgl. act. 8/11) Beschwerde, wobei
sie beantragt, der Entscheid des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom
17. Dezember 2019 und der mit diesem Entscheid über die Schuldnerin eröffnete
Konkurs seien aufzuheben (act. 2 S. 2). Zudem verlangt sie die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2019 wurde der Be-
schwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-11). Die Sache erweist sich
als spruchreif.
2.1 Die Schuldnerin macht zunächst geltend, die Vorladung zur Konkursver-
handlung, welche schliesslich zur Konkurseröffnung geführt habe, sei ihr gar nicht
zugestellt worden. Das Grundproblem dafür liege darin, dass eingeschriebene
Post und Gerichtsurkunden nach dem gerichtsnotorisch konsequenten Service-
abbau der Post der Schuldnerin nicht mehr durch Postangestellte, sondern viel-
mehr nur noch über eine völlig unprofessionell geführte "Pick-Post-Drittstelle" in
einer Papeterie zugestellt würden. Das Verkaufspersonal dieser Papeterie sei in
Bezug auf den Postdienst völlig ungeschult und habe schon mehrfach einge-
schriebene Post an die Schuldnerin irgendwelchen unberechtigten Dritten ausge-
händigt. Dies sei auch hier der Fall gewesen, was ein Vergleich der Unterschrift

- 3 -
des einzigen Verwaltungsrates (und einzigen Zustellberechtigten) der Schuldnerin
zum Beispiel auf der Jahresrechnung und der Unterschrift auf dem Rückschein
der Gerichtsurkunde auf jeden Fall zeigen werde (act. 2 S. 13).
2.2 Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass der Schuldnerin die gerichtliche
Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde
(vgl. Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch eingeschrie-
bene Postsendungen oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(vgl. Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 138 Abs. 1 ZPO). Eine Zustellung gilt als erfolgt, wenn
die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten
oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entge-
gengenommen wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO).
2.3 Aus dem Zustellungsnachweis (Sendungsnachverfolgung) ergibt sich, dass
die Vorladung zur Konkursverhandlung einem Bevollmächtigten der Schuldnerin
ausgehändigt worden ist (act. 8/7). Aufgrund eines Unterschriftenabgleichs (vgl.
act. 4, act. 5/14 und act. 5/16) erscheint es eher unwahrscheinlich, dass C._____,
der einzige Verwaltungsrat der Schuldnerin (vgl. act. 6), die Sendung entgegen-
genommen hat. Da die Post bzw. eine Zweigstelle der Post aber im Zustellnach-
weis aufgeführt hat, dass die Entgegennahme durch einen "Bevollmächtigten" er-
folgt ist, ist davon auszugehen, dass die Ermächtigung zur Entgegennahme der
eingeschriebenen Sendung bei der Übergabe der Sendung geprüft worden ist.
Dass es sich bei der zustellenden Poststelle um eine in einer Papeterie geführte
"Pick-Post-Stelle" gehandelt habe, wie die Schuldnerin geltend macht, ist dabei
nicht von Belang. Die Vorbringen der Schuldnerin genügen jedenfalls nicht, um
den durch die Post ausgefüllten Nachweis der Zustellung an einen (berechtigten)
Bevollmächtigten zu erschüttern. Die Schuldnerin übersieht im Übrigen, dass
auch Angestellte Zustellberechtigte im Sinne von Art. 138 Abs. 2 ZPO sein kön-
nen, wenn sie ausführt, der Verwaltungsrat C._____ sei der einzige Zustellbe-
rechtigte. Dass die Schuldnerin über Angestellte verfügt, zeigt sich bereits bei ei-
nem Blick in die Jahresrechnung (Personalaufwand). Vor diesem Hintergrund ist
davon auszugehen, dass die Schuldnerin korrekt zur Konkursverhandlung vorge-
laden worden ist.

- 4 -
3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert der Rechtsmit-
telfrist abschliessend zu begründen, was bedeutet, dass die Schuldnerin die im
Gesetz aufgezählten konkurshindernden Tatsachen bis zum Ende der Frist nach-
weisen bzw. glaubhaft machen muss, wobei sie auch neue Behauptungen und
Beweismittel vorbringen kann. Nachfristen können nicht gewährt werden (vgl.
BGE 136 III 294 E. 3).
4. Die Forderung der Gläubigerin wurde inklusive Zinsen und Kosten mit
Fr. 5'451.55 berechnet (act. 7 und act. 9). Die Schuldnerin hinterlegte innert Be-
schwerdefrist bei der Obergerichtskasse zuhanden der Gläubigerin Fr. 5'451.55
(act. 5/2), womit die zum Konkurs führende Forderung inklusive Zinsen und Kos-
ten gedeckt ist. Weiter bezahlte die Schuldnerin den Kostenvorschuss für das Be-
schwerdeverfahren von Fr. 750.– ein (act. 5/3). Ebenfalls fristgerecht reichte die
Schuldnerin schliesslich einen Beleg des Konkursamtes Aussersihl-Zürich ein,
wonach sie zur Sicherstellung der Kosten des Konkursverfahrens inklusive der
Spruchgebühr der Vorinstanz für die Konkurseröffnung einen Kostenvorschuss
von Fr. 1'200.– geleistet hatte (act. 5/4). Das Konkursamt bestätigte zudem, dass
dieser Betrag ausreicht, um die Kosten des Konkursverfahrens inklusive Kosten
des Bezirksgerichts Zürich für die Konkurseröffnung zu decken, falls der Be-
schwerde gegen die Konkurseröffnung aufschiebende Wirkung erteilt oder das
Urteil des Bezirksgerichts Zürich aufgehoben würde (act. 5/8). Damit weist die
Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG durch Urkunden nach.
5.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden
sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Die
Schuldnerin hat also aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Ver-
bindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden in näherer Zu-
kunft abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die

- 5 -
Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich
jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu
erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illi-
quid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich eine Schuldnerin,
die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvor-
schlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung der Zah-
lungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Kon-
kursitin gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012
E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). Auch wenn die Schuldnerin
die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss,
so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objekti-
ve Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Be-
hauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE
132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli
2012 E. 2.3).
5.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister.
Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Be-
treibungsamtes Zürich ... vom 19. Dezember 2019 weist 39 zwischen dem 19. Ok-
tober 2017 und 17. Dezember 2019 eingeleitete Betreibungen aus (act. 5/6). Bei
einer handelt es sich um die nun hinterlegte Konkursforderung. 15 Betreibungen
sind als "Bezahlt (an Betreibungsamt)" protokolliert. Offen sind somit noch 23 Be-
treibungen (ohne diejenige, die vorliegend zum Konkurs geführt hat), davon be-
finden sich zehn im Stadium "Betreibung eingeleitet", eine ist vermerkt mit
"Rechtsvorschlag", zwei mit "Pfändung", acht Betreibungen befinden sich im Sta-
dium der "Konkursandrohung" und bei zwei Betreibungen ist der Status "Kon-
kurseröffnung" protokolliert. Auf die einzelnen Betreibungsforderungen ist nach-
folgend einzugehen:
Zur Forderung in der Höhe von Fr. 3'706.25 (Betreibung-Nr. 1) der Wäsche-
rei K._____ AG (Stadium "Betreibung eingeleitet") führte die Schuldnerin aus,
diese sei offenkundig bezahlt worden, sei diese Betreibung doch seit der Ausstel-

- 6 -
lung des Zahlungsbefehls am 21. Juni 2018 nicht mehr weiter verfolgt worden
(act. 2 S. 6). Zwar legt die Schuldnerin keinen Zahlungsnachweis ins Recht. Für
die Behauptung der Zahlung durch die Schuldnerin spricht aber immerhin, dass
eine Weiterverfolgung dieser Betreibung mit Blick auf die Gültigkeitsdauer des
Zahlungsbefehls nicht mehr möglich ist (Art. 88 Abs. 2 SchKG), was die Behaup-
tung der Schuldnerin, die Forderung sei bezahlt worden, als glaubhaft erscheinen
lässt. Auch hinsichtlich der Forderung in der Höhe von Fr. 2'388.70 der D._____
AG (Betreibung-Nr. 2; Stadium "Betreibung eingeleitet") führte die Schuldnerin
aus, diese sei bezahlt worden (act. 2 S. 7). Sie legt zur Glaubhaftmachung ihrer
Behauptung einen Beleg über eine Barzahlung von Fr. 1'186.90 vom 8. Februar
2019 ins Recht (act. 5/9b) sowie einen Beleg über ein Zahlung "Akonto 2" in der
Höhe von Fr. 600.– vom 31. Oktober 2019. Damit weist sie zwar nicht nach, dass
sie die gesamte Forderung bezahlt hat. Aufgrund des Vermerks "Akonto 2" er-
scheint es allerdings glaubhaft, dass es auch eine erste Akontozahlung gegeben
hat. Die Behauptung der Schuldnerin, die Forderung sei gesamthaft bezahlt,
scheint deshalb glaubhaft. Die Schuldnerin führte im Weiteren aus, die Betreibung
Nr. 3 (Stadium "Rechtsvorschlag") der B._____ Pensionskasse in der Höhe von
Fr. 4'737.70 sei ebenfalls von ihr bezahlt worden (act. 2 S. 8). Dies ist durch ent-
sprechende Belege nachgewiesen (act. 10a-c).
Zur Betreibungsforderung Nr. 4 der E._____ AG über Fr. 4'999.30 und der
Betreibung-Nr. 5 über Fr. 7'000.– von F._____ (beide im Stadium der "Konkur-
sandrohung") führte die Schuldnerin aus, diese seien zwar bezahlt worden, aber
nicht an das Betreibungsamt. Dies ergebe sich daraus, dass diese Betreibungen
trotz fortgeschrittenem Stadium nicht mehr weiter verfolgt worden seien. Vielmehr
seien die Konkursandrohungen bereits vor mehr als einem Jahr ausgestellt, womit
offenkundig sei, dass diese Konkursandrohungen angesichts der in Art. 166 Abs.
2 SchKG statuierten Frist für das Stellen eines Konkursbegehrens von maximal
15 Monaten ab Zustellung des Zahlungsbefehls bereits längst abgelaufen sei und
somit gar nicht mehr weiterverfolgt werden könne (act. 2 S. 5 f). Die Schuldnerin
legt hier wiederum keinen Zahlungsnachweis ins Recht. Mit der Schuldnerin ist
aber davon auszugehen, dass eine Weiterverfolgung der Betreibung der E._____
AG mit Blick auf die Gültigkeitsdauer des Zahlungsbefehls nicht mehr möglich ist

- 7 -
(Art. 166 Abs. 2 SchKG). Die Behauptung der Schuldnerin, sie habe diese Forde-
rung bezahlt, erscheint daher insofern als glaubhaft, als davon auszugehen ist,
dass wenn ein Betreibungsverfahren so weit fortgeschritten ist und hernach nicht
weiterverfolgt wird, dies für die Tilgung der Forderung spricht. Die Konkursandro-
hung hinsichtlich der Betreibung von F._____ datiert allerdings vom 20. März
2019 und ist entgegen der Schuldnerin damit nicht über ein Jahr alt. Hier kann
nicht davon ausgegangen werden, dass eine Weiterverfolgung (vor der hier zu
beurteilenden Konkurseröffnung) nicht mehr möglich gewesen wäre bzw. der
Gläubiger die Betreibung nicht weiterverfolgt hat, weil die Schuldnerin diese For-
derung bezahlt hat. Zur Glaubhaftmachung, dass diese Forderung bezahlt worden
ist, reichen die Ausführungen der Schuldnerin damit nicht aus. Betreffend die Be-
treibung-Nr. 6 der G._____ AG über Fr. 5'151.60 (Stadium "Konkursandrohung")
legt die Schuldnerin dar, sie habe zwei Akontozahlungen à je Fr. 2'000.– an das
Betreibungsamt geleistet und Fr. 1'151.60 zuzüglich Zins und Kosten bar an die
Gläubigerin bezahlt (act. 2 S. 6). Die beiden Zahlungen an das Betreibungsamt
sind belegt (act. 5/7c-d), die Barzahlung hingegen nicht. Indessen kann auch hier
wiederum davon ausgegangen werden, dass eine Weiterverfolgung dieser Betrei-
bung mit Blick auf die Gültigkeitsdauer des Zahlungsbefehls nicht mehr möglich
ist (Art. 166 Abs. 2 SchKG) und die Zahlung dieser Forderung, wie bereits bezüg-
lich einer anderen Forderung dargelegt wurde, somit glaubhaft erscheint. Im Zu-
sammenhang mit der Betreibung-Nr. 7 (Stadium "Konkursandrohung) der
H._____ AG über Fr. 5'393.60 macht die Schuldnerin ebenfalls Tilgung geltend
(act. 2 S. 6 f.), was sie durch entsprechende Zahlungsbelege und Quittungen
nachweist (act. 5/8a-e). Die Schuldnerin weist zudem auch die Zahlung der For-
derung der I._____ AG in der Höhe von Fr. 1'798.– nach (Betreibung Nr. 8; Stadi-
um "Konkurseröffnung"; act. 5/11a-e).
Zu den Betreibungen der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Inkasso
MWST) – es handelt sich dabei um die Betreibungen-Nrn. 9, 10, 11, 12, 13, 14 (je
Stadium "Betreibung eingeleitet") und 15 (Stadium "Konkurseröffnung") in der
Höhe von Fr. 41'999.85, Fr. 45'159.15, Fr. 24'797.35, Fr. 42'740.45, Fr. 20'272.30,
Fr. 45'831.75 und Fr. 40'486.40 –, führte die Schuldnerin aus, diese würden alle-
samt auf versehentlich nicht korrekt vorgenommenen Abrechnungen beruhen

- 8 -
(act. 2 S. 9). Dasselbe macht sie hinsichtlich von offenen Forderungen der
B._____ Pensionskasse bzw. der B._____ Ausgleichskasse geltend (act. 2 S. 9).
Dies betrifft somit die Betreibungen-Nr. 16 in der Höhe von Fr. 14'945.50 (Stadi-
um "Pfändung"), Nr. 17 in der Höhe von Fr. 5'176.50 (Stadium "Konkursandro-
hung"), Nr. 18 in der Höhe von Fr. 14'945.50 (Stadium "Pfändung"), Nr. 19 in der
Höhe von Fr. 4'698.80 (Stadium "Konkursandrohung"). Der Schuldnerin gelingt es
nicht glaubhaft zu machen, dass diese Forderungen der B._____ Pensionskasse
bzw. B._____ Ausgleichskasse und der Schweizerischen Eidgenossenschaft – in
dieser Höhe – nicht bestehen. Der Verweis darauf, dass diese Forderungen auf
versehentlich nicht korrekt vorgenommenen Abrechnungen beruhen, genügt
nicht. Zur Glaubhaftmachung wäre zumindest zu erwarten gewesen, dass die
Schuldnerin darlegt, was falsch abgerechnet worden ist, wie es dazu kommen
konnte und mit welchen Beträgen sie effektiv rechnet. Sie hätte weiter Korrespon-
denz mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung bzw. der B._____ Pensionskas-
se einreichen müssen, aus der hervorgeht, dass die in Betreibung gesetzten For-
derungen bzw. deren Höhe nicht korrekt sind, die Abrechnungen derzeit überar-
beitet werden o.ä. Es erscheint denn auch nicht nachvollziehbar bzw. vielmehr
widersprüchlich, wenn die Schuldnerin hinsichtlich der Forderungen der B._____
Pensionskasse einerseits geltend macht, sie würden auf falschen Abrechnungen
beruhen – sie den Bestand der Forderung somit sinngemäss bestreitet –, darauf-
folgend dann aber dennoch ausführt, sie könne die erwähnten Forderungen im
fortgeschrittenen Stadium
– welche eben auch die Forderungen der B._____ Pensionskasse mitumfassen –,
allesamt sogleich bezahlen, sie mithin bezüglich dieser Forderungen explizit ihren
Zahlungswillen bekundet (vgl. die Aufstellung in act. 2 S. 8 und die Ausführungen
dazu auf S. 9 unten).
Zu den weiteren Forderungen gemäss Betreibungsregisterauszug äusserte
sich die Schuldnerin nicht bzw. anerkannte sie, dass diese noch offen sind. Damit
ist – vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen und den Darlegungen
der Schuldnerin –, insgesamt von folgenden offenen Forderungen auszugehen:

- 9 -
Betreibungen im fortgeschrittenen Stadium:
F._____ Betr.-Nr. 5 Konkursandrohung Fr. 7'000.00
Schweiz. Eidg. (MWST) Betr. Nr. 15 Konkurseröffnung Fr. 40'486.40
L._____ AG Betr. Nr. 20 Konkursandrohung Fr. 3'854.85
B._____ Ausgleichskasse Betr. Nr. 16 Pfändung Fr. 14'945.50
B._____ Pensionskasse Betr. Nr. 17 Konkursandrohung Fr. 5'176.50
B._____ Ausgleichskasse Betr. Nr. 18 Pfändung Fr. 14'945.50
B._____ Pensionskasse Betr. Nr. 19 Konkursandrohung Fr. 4'698.80
M._____ Betr. Nr. 21 Konkursandrohung Fr. 85.70
Total Fr. 91'193.25
Betreibungen im nicht fortgeschrittenen Stadium:
Schweiz. Eidg. (BAKOM) Betr.-Nr. 22 Betreibung eingeleitet Fr. 1'578.50
Schweiz Eidg. (MWST) Betr. Nr. 9 Betreibung eingeleitet Fr. 41'999.85
Schweiz. Eidg. (MWST) Betr. Nr. 10 Betreibung eingeleitet Fr. 45'159.15
Schweiz. Eidg. (MWST) Betr. Nr. 11 Betreibung eingeleitet Fr. 24'797.35
Schweiz. Eidg. (MWST) Betr. Nr. 12 Betreibung eingeleitet Fr. 42'740.45
Schweiz. Eidg. (MWST) Betr. Nr. 13 Betreibung eingeleitet Fr. 20'272.30
Schweiz. Eidg. MWST) Betr. Nr. 14 Betreibung eingeleitet Fr. 45'831.75
N._____ AG Betr. Nr. 23 Betreibung eingeleitet Fr. 1'367.95
Total Fr. 223'747.30

- 10 -
Der Gesamtbetrag der offenen Betreibungsforderungen beläuft sich somit
auf Fr. 314'940.55.
5.3 Die Schuldnerin macht geltend, sie würde über die notwendige Liquidität
verfügen, um sämtliche fälligen Ausstände zu bezahlen, ohne Rücksicht auf das
Stadium der Betreibung und auch ohne Rücksicht darauf, ob überhaupt betrieben
worden sei (act. 2 S. 10 f.). Sie verweist dazu zunächst auf das Firmenkonto, das
per 20. Dezember 2019 einen Saldo von Fr. 9'461.63 ausweist (act. 5/12). Im
Weiteren legt sie dar, dass der aktuelle Geschäftsgang sehr gut sei. Es könne
folglich damit gerechnet werden, dass angesichts der ausserordentlich umsatz-
starken Tage zwischen Weihnachten und Neujahr mehr als genügend Liquidität
geschaffen werden könne, um sämtliche fälligen Ausstände, auch die im nicht
fortgeschrittenen Stadium sowie die laufenden, nicht in Betreibung gesetzten fälli-
gen Forderungen zu begleichen. Sie rechnet zwischen Weihnachten und Neujahr
mit einem Tagesumsatz von Fr. 15'000.– bis Fr. 20'000.– (act. 2 S. 10). Die
Schuldnerin reicht in diesem Zusammenhang Belege ein, wonach sie am
20. Dezember 2019 einen Tagesumsatz von Fr. 11'417.50 verzeichnen konnte
(act. 5/13). Zudem erhalte sie – für den Fall dass die Beschwerde gutgeheissen
wird –, ein Darlehen von ihrer Vermieterin in der Höhe von Fr. 70'000.–, um
Schulden zu bezahlen bzw. zu Sanierungszwecken (act. 2 S. 10 f.). Den unter-
zeichneten (bedingten) Darlehensvertrag mit der Vermieterin reichte die Schuld-
nerin ins Recht (act. 5/14). Sie rechne im Weiteren – gestützt auf die Werte des
Vorjahres – anfangs Jahr mit Rückerstattungen von Lieferanten in der Höhe von
ungefähr Fr. 12'000.– der O._____, Fr. 2'500.– von P._____ und Fr. 2'700.– von
Q._____ (act. 2 S. 11). Um was für Rückerstattungen es sich dabei handelt, erläu-
terte sie nicht. Aus einem von ihr eingereichten Beleg der P._____ AG erhellt al-
lerdings, dass es sich dabei um Umsatzboni aus dem Verkauf von Getränken
handelt (vgl. act. 5/15b). Aufgrund der eingereichten Belege – auch wenn es sich
bei einem Beleg um eine von der Schuldnerin selbst erstellte Rechnung an die
Q._____ AG handelt (act. 5/15c) –, erscheinen Umsatzboni der Q._____ AG han-
delt und der P._____ AG handelt glaubhaft. Zu allfälligen Rückerstattungen bzw.
Umsatzboni der O._____ reichte die Schuldnerin indessen keinen Beleg ein. Sie
legte auch nicht dar, weshalb der Umsatzboni der O._____ um ein vielfaches hö-

- 11 -
her ausfalle als diejenigen der P._____ AG handelt und der Q._____ AG handelt.
Glaubhaft gemacht sind daher bloss Boni der P._____ AG handelt und der
Q._____ AG handelt. Zu den Kreditoren bzw. Rechnungen von Lieferanten führte
die Schuldnerin aus, diese bezahle sie jeweils in bar (act. 2 S. 12), ohne sich da-
bei aber zur Höhe der durchschnittlich anfallenden Forderungen von Lieferanten
zu äussern oder Belege dazu einzureichen.
5.4 Darüber hinaus reichte die Schuldnerin die Bilanz und Erfolgsrechnung des
Jahres 2018 ins Recht, woraus sich auch die Zahlen für das Jahr 2017 ergeben.
Demgemäss verzeichnete die Schuldnerin sowohl im Jahr 2017 als auch im Jahr
2018 einen Gewinn, dies in der Höhe von Fr. 26'449.98 (2017) bzw. Fr. 15'495.46
(2018) und konnte den bestehenden Verlustvortrag damit leicht reduzieren auf
Fr. 80'390.74 per 31. Dezember 2018 (act. 5/16). Eine Zwischenbilanz reichte die
Schuldnerin nicht ein.
5.5 In Würdigung der gesamten Umstände ist zunächst festzuhalten, dass es
zwar glaubhaft erscheint, dass die Umsätze über die Weihnachtstage in einem
Gastbetrieb im Durchschnitt höher ausfallen, als dies während des übrigen Jahres
der Fall ist, und der Schuldnerin deshalb aktuell mehr liquide Mittel zur Verfügung
stehen. Es ist jedoch notorisch, dass diesen Umsätzen auch entsprechende Aus-
lagen (insbesondere erhöhter Personalaufwand) gegenüberstehen. Die Liquidi-
tätsprüfung ist hier insofern erschwert, als dass mangels Angaben der Schuldne-
rin zur Höhe der derzeit anfallenden Lieferantenforderungen bzw. Kreditoren un-
klar bleibt, ob und falls ja welcher Anteil des Umsatzes – nach Begleichung der
laufenden Verpflichtungen bzw. Kreditoren – zur Abtragung der bestehenden
Schulden zur Verfügung steht. Wie sich ihre behaupteten Umsatzzahlen auf ihren
Gewinn bzw. die Erfolgszahlen des Jahres 2019 auswirken, legt die Schuldnerin
nämlich weder dar, noch können diesbezüglich aufgrund der dem Gericht vorlie-
genden Akten Schlüsse gezogen werden. Aus den von der Schuldnerin behaupte-
ten Umsatzzahlen können daher keine verlässlichen Folgerungen auf ihre Liquidi-
tät bzw. der sich aus dem Tagesgeschäft ergebenden Möglichkeit zur Schulden-
abtragung gezogen werden.

- 12 -
Selbst wenn die Schuldnerin ihr gesamtes Bankguthaben (in der Höhe von
knapp Fr. 9'500.–) zur Schuldentilgung verwendet und darüber hinaus die glaub-
haft gemachten Rückerstattungen der Lieferanten tatsächlich in der geschätzten
Höhe (von rund Fr. 5'200.–) vergütet werden, ist die Schuldnerin nicht in der La-
ge, sämtliche äusserst dringlichen Forderungen zu tilgen. Selbst wenn darüber
hinaus wie von ihr geltend gemacht die "Liquiditätsspritze" in Form des Darlehens
der Vermieterin von Fr. 70'000.– berücksichtigt wird – wobei hier zu bemerken ist,
dass dies letzten Endes lediglich eine Umschuldung bedeutet, mithin keine nach-
haltige Verbesserung der finanziellen Lage der Schuldnerin mit sich bringt –, ist
es der Schuldnerin nicht möglich, sämtliche sehr dringlichen Forderungen zu be-
zahlen und damit schon gar nicht alle betriebenen Forderungen in der Höhe von
weit über Fr. 300'000.–. In Anbetracht der hohen Summe der betriebenen Forde-
rungen und den im Verhältnis geringfügigen liquiden Mitteln, die diesen Forderung
gegenüberstehen, erscheint es nicht realistisch, dass die Schuldnerin in der Lage
ist, einerseits ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen und andererseits
die bereits bestehenden und in Betreibung gesetzten Forderungen innert einer
nützlichen Frist abzutragen. Die Zahlungsschwierigkeiten erscheinen bei einer
Gesamtbetrachtung denn auch nicht bloss vorübergehender Natur zu sein, was
sich auch daran zeigt, dass die (seit dem Jahr 2016 bestehende) Schuldnerin
zwar in den Jahren 2017 und 2018 geringfügige Gewinne verzeichnen konnte,
aber nach wie vor ein hoher Bilanzverlust von über Fr. 80'000.– besteht, den es
abzutragen gilt.
5.6 Die Zahlungsfähigkeit erscheint damit nicht als wahrscheinlicher als die Zah-
lungsunfähigkeit und ist folglich nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die Be-
schwerde ist entsprechend abzuweisen. Da ihr am 23. Dezember 2019 aufschie-
bende Wirkung zuerkannt wurde, ist der Konkurs neu zu eröffnen. Der bei der
Obergerichtskasse hinterlegte Betrag von Fr. 5'451.55 ist dem Konkursamt Aus-
sersihl-Zürich zu überweisen.
6. Der Vollständigkeit halber ist die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuwei-
sen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, vgl. Art. 195 Abs. 2 SchKG)
die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Kon-

- 13 -
kursgericht besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also
auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder
von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Kon-
kurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.
7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.–
der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung für
das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen; der Schuldnerin nicht aufgrund
ihres Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab 6. Januar 2020, 11.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird mit der Durchführung des Konkur-
ses beauftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 5'451.55 dem Konkursamt Aussersihl-Zürich zu überweisen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück-
sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-
Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich ..., je gegen Empfangsschein.

- 14 -
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in-
nert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw A. Ochsner
versandt am:
6. Januar 2020