zh_obergericht · PS190191 · 2019-11-08 · de
Nichtigkeit der Betreibung / Rechtsschutzinteresse an der Beschwerde / Rückweisung (Beschwerde über ein Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS190191-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 8. November 2019
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Nichtigkeit der Betreibung /
Rechtsschutzinteresse an der Beschwerde / Rückweisung
(Beschwerde über das Betreibungsamt Embrachertal)
Beschwerde gegen einen Beschluss der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach
vom 25. Februar 2019 (CB190010)
Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 5. April 2019
(PS190050)
Rückweisungsentscheid des Schweiz. Bundesgerichtes vom 7. Oktober 2019
(5A_358/2019)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer gelangte am 1. Februar 2019 an das Bezirksgericht
Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Kon-
kurssachen und verlangte die Aufhebung von vier Betreibungen (Betreibungen
Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 des Betreibungsamtes Embrachertal) zufolge Nichtig-
keit sowie die Löschung von deren Einträgen in den Registern (act. 1 und
act. 4/1). Mit Beschluss vom 25. Februar 2019 wies das Bezirksgericht Bülach
das Begehren ab, soweit es darauf eintrat (act. 7 = act. 17).
1.2. Gegen diesen Beschluss führte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
18. März 2019 Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Obergerichts Zürich als
obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen
(act. 18). Er verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz mit der Anweisung, auf die Beschwerde
einzutreten und dem Beschwerdeführer Gelegenheit einzuräumen, die Nichtigkeit
der Betreibungen zufolge Urteilsunfähigkeit zu begründen und die nötigen Be-
weismittel vorzulegen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Staatskasse. Mit Urteil vom 5. April 2019 wies die Kammer die Beschwerde ab
(act. 23 = act. 29).
1.3. Die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hob mit Urteil vom
7. Oktober 2019 in Gutheissung der vom Beschwerdeführer erhobenen Be-
schwerde in Zivilsachen dieses Urteil der Kammer auf und wies die Sache zu
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Kammer zurück (BGer Ur-
teil 5A_358/2019 vom 7. Oktober 2019 = act. 27 = act. 30). Zur Behandlung der
Rückweisung wurde ein neues Verfahren eröffnet (Geschäfts-Nr. PS190191).
2.
2.1. Die Vorinstanz trat einerseits auf das Begehren des Beschwerdeführers
nicht ein, weil sie das erforderliche Rechtsschutzinteresse als nicht gegeben er-
achtete. Sie erwog hierzu im Wesentlichen, die Einträge im Betreibungsregister

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bzw. Verlustscheinregister würden auch bei Aufhebung der Betreibung zufolge
Nichtigkeit bis zur Archivierung oder Vernichtung in den Registern bestehen blei-
ben und könnten von Gerichten, Verwaltungsbehörden und dem Schuldner selbst
eingesehen werden. Bei Nichtigkeit würde nur die Einsichtnahme Dritter ausge-
schlossen. Allerdings seien die Verlustscheine in den Jahren 2007 und 2008 aus-
gestellt worden, weshalb seit Abschluss des Verfahrens bereits fünf Jahre vorüber
seien und das Einsichtsrecht Dritter bereits erloschen sei. Der Eintrag würde nur
durch Tilgung der Forderungen gelöscht. Weder das Betreibungsamt noch die
Aufsichtsbehörde könnten aber über den Bestand der den Verlustscheinen zu-
grunde liegenden Forderungen entscheiden; diese Kompetenz stünde allein den
Zivilgerichten zu. Anderweitige rechtliche oder schützenswerte Interessen an ei-
ner Feststellung der Nichtigkeit der Betreibungen seien sodann nicht erkennbar
und würden auch nicht vorgebracht (act. 17 S. 3 f.).
Andererseits stellte die Vorinstanz in materieller Hinsicht fest, dass die behaupte-
te Nichtigkeit zufolge fehlender Urteilsfähigkeit bzw. fehlender Betreibungsfähig-
keit durch die eingereichten Belege nicht dargetan sei. Zum einen stehe nicht fest,
ob der Beschwerdeführer seinerzeit rechtsgültig vertreten gewesen sei und ob der
Vertretung die Zahlungsbefehle (gültig) zugestellt worden seien. Zum anderen
werde dem Beschwerdeführer im nicht unterzeichneten Bericht über die Renten-
revision wohl eine chronisch paranoide Schizophrenie attestiert, doch bedeute
dies nicht zwingend, dass er bei Anhebung der Betreibung oder in deren Verlauf
absolut urteils- bzw. handlungsunfähig gewesen sei. Der entsprechende Einwand
habe im seinerzeitigen Rechtsöffnungsverfahren lediglich glaubhaft gemacht und
nicht nachgewiesen werden müssen und dem fraglichen Entscheid komme auch
keine präjudizierende Wirkung für andere Betreibungen zu. Gerade der Umstand,
dass der (nicht vertretene) Beschwerdeführer im Rechtsöffnungsverfahren in der
Lage gewesen sei, diesbezüglich Einwendungen vorzubringen und zu belegen,
und dass er auch heute trotz fortbestehender psychischer Erkrankung in der Lage
sei, sein Begehren klar zum Ausdruck zu bringen, belege ein Mindestmass an Ur-
teils- und Handlungsfähigkeit bzw. stehe der Annahme einer gänzlichen Urteils-
und Handlungsunfähigkeit entgegen (act. 17 S. 2 f.).

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2.2. In der dagegen erhobenen Berufungsschrift vom 18. März 2019 rügt der Be-
schwerdeführer zunächst eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie
der richterlichen Fragepflicht durch die Vorinstanz, indem diese das Begehren des
nicht rechtlich vertretenen Beschwerdeführers trotz Hinweisen auf eine fehlende
Urteilsfähigkeit abgewiesen, den Sachverhalt nicht näher erforscht und dem Be-
schwerdeführer keine Gelegenheit gegeben habe, sein Begehren näher zu be-
gründen und zu belegen (act. 18 S. 4 f.). Des Weiteren bringt der Beschwerdefüh-
rer vor, ein Rechtsschutzinteresse sei durchaus gegeben, weil einem Selbstaus-
zug im gesellschaftlichen Leben wesentliche Bedeutung zukomme. Ebenso könne
sich ein falscher Eintrag bei einem behördlich einverlangten Auszug nachteilig
auswirken. Schliesslich falle durch die Feststellung der Nichtigkeit einer Betrei-
bung deren verjährungsunterbrechende Wirkung dahin (act. 18 S. 5 f.).
2.3. Die Kammer erachtete mit Urteil vom 5. April 2019 die Berufung als unbe-
gründet und erwog zusammengefasst, die Nichtigkeit einer Betreibung führe nicht
zur Löschung des betreffenden Eintrages, sondern zur Verweigerung der Kennt-
nisgabe an Dritte nach Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG. Da die Verlustscheine in den
Jahren 2007 und 2008 ausgestellt worden seien und das Einsichtsrecht Dritter
ohnehin fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens erlösche, fehle es dem Be-
schwerdeführer an einem praktischen Verfahrenszweck bzw. am Rechtsschutzin-
teresse für die Feststellung der Nichtigkeit (act. 29 S. 5 f.). Ferner zeige der Be-
schwerdeführer mit dem Hinweis auf die verjährungsunterbrechende Wirkung der
Betreibung zwar einen theoretischen Verfahrenszweck auf. Ein aktuelles prakti-
sches Interesse behaupte der Beschwerdeführer aber nicht und sei auch nicht
aus den Akten ersichtlich. Der Nichteintretensentscheid sei daher nicht zu bean-
standen und es erübrige sich eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen zur
materiellen Rechtslage (act. 29 S. 6).
2.4. Das Bundesgericht hiess die dagegen gerichtete Beschwerde mit Urteil vom
7. Oktober 2019 gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Er-
wägungen an die Vorinstanz zurück. Es hielt dazu fest, die offenen Verlustscheine
seien von der Beschränkung des Einsichtsrechts Dritter auf fünf Jahre ausge-
nommen; diese könnten bis zur Tilgung oder Verjährung (20 Jahre) der verurkun-

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deten Forderung eingesehen werden. Sollten sich die Betreibungen als nichtig
erweisen, könnten die Aufsichtsbehörden somit eine nachträgliche Korrektur in
dem Sinne nicht ablehnen, als dass die Einträge im Verlustscheinregister über die
Erledigung der Betreibungen durch Verlustschein beseitigt werden müssten. Da-
mit könne dem Beschwerdeführer ein aktuelles und schützenswertes Interesse an
der Beurteilung der geltend gemachten Nichtigkeit der gegen ihn angehobenen
Betreibungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 des Betreibungsamtes Embrachertal
nicht abgesprochen werden (act. 30 S. 3 f. E. 2.2 ).
Des Weiteren stellte das Bundesgericht fest, die untere Aufsichtsbehörde habe in
einem Eventualstandpunkt festgehalten, dass die behauptete Nichtigkeit zufolge
fehlender Urteilsfähigkeit bzw. Betreibungsfähigkeit durch die eingereichten Bele-
ge nicht dargetan sei. Die Kammer habe sich mit den diesbezüglichen Ausführun-
gen der unteren Aufsichtsbehörde sowie den betreffenden Rügen des Beschwer-
deführers ausdrücklich nicht auseinandergesetzt. Es sei daher Sache der Kam-
mer, darüber zu befinden (act. 30 S. 4 E. 3).
3.
3.1. Demnach bleibt vorliegend zu beurteilen, ob die Betreibungen Nr. 1, Nr. 2,
Nr. 3 und Nr. 4 des Betreibungsamtes Embrachertal infolge fehlender Urteilsfä-
higkeit bzw. fehlender Betreibungsfähigkeit des Beschwerdeführers nichtig sind.
3.2. Gemäss Art. 22 Abs. 1 SchKG ist eine Verfügung nichtig, wenn sie gegen
Vorschriften verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Ver-
fahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind. So ist eine Betreibung
bzw. die einzelnen Betreibungshandlungen nichtig und jederzeit von Amtes we-
gen aufzuheben, wenn der Betriebene nach Massgabe des Zivilrechts nicht ur-
teilsfähig bzw. nicht handlungsfähig, mithin nicht betreibungsfähig ist und sein ge-
setzlicher Vertreter nicht mitwirkt (BGE 104 III 4 m.w.H.). Handlungsfähigkeit be-
sitzt, wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). Urteilsfähig ist jede Person,
der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer
Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss
zu handeln (Art. 16 ZGB). Das umfasst die Fähigkeit, die Lage richtig zu beurtei-

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len und demgemäss vernünftig und aus freiem Willen zu handeln (BSK ZGB I-
FANKHAUSER, 6. Aufl. 2018, Art. 16 N 6 ff.). Dabei beurteilt sich die Urteilsfähigkeit
nicht generell in Bezug auf alle Handlungen, sondern separat und konkret je für
einen bestimmten Rechtsakt zu einem bestimmten Zeitpunkt (OFK ZGB-
PETERMANN, 3. Aufl. 2016, Art. 16 N 12). Ist eine Partei nicht gerade urteilsunfä-
hig, aber doch nicht ausreichend in der Lage, ihre Sache zu führen und ihre Inte-
ressen zu wahren, bedarf sie eines Beistandes. Diesen bestellt ihr die Erwachse-
nenschutzbehörde, welche ihrerseits vom Betreibungsamt oder von der Auf-
sichtsbehörde zu informieren ist (Art. 443 und 453 ZGB). Diesfalls steht zwar nicht
die Sanktion der Nichtigkeit im Raum, aber wenn die Bestellung des Beistandes
zu spät erfolgt, ist mit Gesuchen um Wiederherstellung im Sinne von Art. 33
Abs. 4 SchKG zu rechnen, was ein Verfahren empfindlich zurück werfen kann
(OGer ZH PS140218 vom 17.9.14 E. 4).
3.3. Der Beschwerdeführer brachte bei der Vorinstanz zur Begründung der Nich-
tigkeit infolge Betreibungsunfähigkeit vor, er leide seit 2004 an einer schweren
psychischen Krankheit, weshalb er seit 2005 eine ganze IV-Rente bekomme und
täglich Medikamente nehmen müsse (act. 1). Dazu reichte er als Beleg einen
nicht unterzeichneten Bericht vom 18. Juli 2008 ein (act. 4/2). Danach leidet er
seit 2003 an einer paranoiden Schizophrenie, wobei sich im Verlauf auch bei re-
gelmässiger Einnahme von Neuroleptika keinerlei Besserung zeigt und ihm eine
dauerhafte Arbeitsunfähigkeit attestiert wird. Des Weiteren verweist der Be-
schwerdeführer auf einen Entscheid des Rechtsöffnungsrichters des Bezirksge-
richtes Bülach vom 7. September 2005 (Geschäfts-Nr. EB050408), worin das
Rechtsöffnungsbegehren gegen den Beschwerdeführer mit der Begründung ab-
gewiesen wurde, es sei glaubhaft, dass der Beschwerdeführer auf Grund seines
Geisteszustandes beim Abschluss des dem Begehren zu Grunde liegenden Dar-
lehensvertrages am 22. November 2004 sowie bei der Barauszahlung des Kredits
am 30. November 2004 urteils- und somit handlungsunfähig gewesen sei und
diese daher keine rechtlich verbindliche Schuldanerkennungen darstellen würden
(act. 5).

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3.4. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten hat, vermag der Be-
schwerdeführer alleine gestützt auf diese Ausführungen und Belege allerdings
keine absolute bzw. keine konkrete Urteilsunfähigkeit im Zusammenhang mit den
betreibungsrechtlichen Verfahren darzulegen. Einerseits ist der medizinische Be-
richt nur wenig aussagekräftig, weil er inhaltlich allgemein gehalten und überdies
auch nicht unterzeichnet ist. Andererseits hat der Entscheid des Rechtsöffnungs-
richters keine präjudizierende Wirkung und die Einwendungen zur Entkräftung ei-
ner Schuldanerkennung im Rechtsöffnungsverfahren sind lediglich glaubhaft zu
machen. Darüber hinaus befasste sich der Rechtsöffnungsrichter dort ohnehin
nicht generell mit der Urteilsunfähigkeit, sondern lediglich im Zusammenhang mit
dem Abschluss der konkret massgebenden Rechtsgeschäfte und erachtete sie
diesbezüglich als glaubhaft. Es spricht insbesondere auch gegen eine vollständi-
ge Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers, dass er offenbar (auch heute noch)
nicht verbeiständet ist und sich sowohl im genannten Rechtsöffnungsverfahren
als auch im vorinstanzlichen Verfahren selbst vertreten konnte. Auch der Um-
stand, dass der Beschwerdeführer in der Lage war, für das obergerichtliche- und
das bundesgerichtliche Verfahren schliesslich eine Rechtsvertretung zu mandatie-
ren, lässt an einer generellen Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers zweifeln.
Nichtsdestotrotz liegen genügend Anhaltspunkte vor, dass eine Urteilsunfähigkeit
im Zeitpunkt und im Zusammenhang mit den betreibungsamtlichen Mitteilungen
nicht ausgeschlossen werden kann. Die Vorinstanz hätte sich daher nicht mit der
Feststellung begnügen dürfen, dass eine Urteilsunfähigkeit vom Beschwerdefüh-
rer nicht dargetan wurde, sondern hätte von Amtes wegen weitere Abklärungen
zur Urteilsfähigkeit und allfälligen Vertretungsverhältnissen tätigen müssen. Aus
diesem Grund ist der angefochtene Beschluss vom 25. Februar 2019 aufzuheben
und für weitere Abklärungen sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
4. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs-
und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und
Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Eine Parteienschädigung ist nicht zuzusprechen
(vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der Bezirksgerichtes
Bülach vom 25. Februar 2019 aufgehoben, und die Sache wird im Sinne der
Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt
Embrachertal, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
8. November 2019