zh_obergericht · PS200199 · 2020-10-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200199-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 14. Oktober 2020
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 30. September 2020 (EK201345)

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Erwägungen:
1.1 Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Schuldner) war als In-
haber des Einzelunternehmens "C._____" im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragen. Die Streichung dieses Einzelunternehmens wurde am 25. Februar
2020 im Schweizerischen Handelsamtsblatt bekanntgemacht (vgl. act. 8/2).
Personen, die im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem
die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht
worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung (Art. 40 Abs. 1
SchKG). Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren,
so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt (Art. 40 Abs. 2
SchKG). Die Konkursandrohung wurde dem Schuldner am 4. Juni 2020 und damit
noch innerhalb dieser Frist zugestellt (vgl. act. 6/4/2 S. 2), weshalb er der Kon-
kursbetreibung unterliegt (vgl. Art. 159 i.V.m. Art. 161 Abs. 2 SchKG).
1.2 Mit Urteil vom 30. September 2020 (act. 6/10 = act. 3 = 5 [Aktenexemplar])
eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich auf Begehren der Gläu-
bigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) vom 24. August
2020 den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung von Fr. 325.50 nebst
Zins zu 5 % seit 9. März 2020, Fr. 30.10 Prämien VVG 12.2019 nebst Zins zu 5 %
seit 9. März 2020, Fr. 110.– administrative Kosten, Fr. 4.45 fällige Zinsen sowie
Fr. 89.60 Betreibungskosten, mithin eine Forderung von total Fr. 569.65.
1.3 Der Schuldner erhob dagegen mit Eingabe an die Kammer vom 9. Oktober
2020 (überbracht) rechtzeitig Beschwerde (act. 6/10 i.V.m. act. 6/12 i.V.m. act. 2).
Er beantragt sinngemäss, die Konkurseröffnung sei aufzuheben, und macht den
Konkurshinderungsgrund der Tilgung vor Konkurseröffnung geltend (vgl. act. 2
i.V.m. act. 4/1-3).
1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-13). Das Verfahren
ist spruchreif. Der Gläubigerin ist noch eine Kopie der Beschwerdeschrift (act. 2)
zur Kenntnisnahme zuzustellen.

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2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1
SchKG). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der
Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist,
dass inzwischen die Schuld getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim obe-
ren Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Hinterlegung) oder der Gläu-
biger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (vgl. Art. 174 Abs. 2
SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen
zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO): Neue Tatsachen, die vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift
ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwer-
deschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die
sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung,
Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).
2.2 Die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Betreibung mit der Nr. … trägt
gemäss Betreibungsregisterauszug vom 2. Oktober 2020 den Vermerk "bezahlt"
(vgl. act. 4/2). Gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes bezahlte der Schuld-
ner am 29. September 2020 den Endbetrag von Fr. 583.55 (vgl. act. 4/1 i.V.m.
act. 7). Damit ist belegt, dass der Schuldner die Konkursforderung einschliesslich
Zinsen und bisherige Betreibungskosten vor der Konkurseröffnung bezahlt hat.
2.3 Mit einer Bestätigung des Konkursamtes Aussersihl-Zürich vom 9. Oktober
2020 belegt der Schuldner, dass er während der Beschwerdefrist einen Vor-
schuss von Fr. 1'200.– geleistet hat, der im Fall einer Gutheissung der Beschwer-
de die Kosten des Konkursverfahrens inklusive der Kosten des Bezirksgerichtes
für die Konkurseröffnung zu decken vermag (act. 4/3). Die Sicherstellung der Kos-
ten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes, wofür der Gläubiger nach Art.
169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit der Schuldner diese Kosten durch
Säumnis veranlasst hat) auch zur Tilgung der Schuld (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174
Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174

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N 10). Die Schuldtilgung ist somit im vorliegenden Fall in wesentlichem Umfang
vor, zum Teil aber erst auch nach der Konkurseröffnung erfolgt. Nach Art. 174
Abs. 2 SchKG wäre deshalb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähig-
keit des Schuldners zu prüfen. Die Kammer lässt jedoch den Umstand, dass die
Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes erst nach der Konkurseröff-
nung sichergestellt wurden, in ständiger Praxis unberücksichtigt, wenn die
Schuldtilgung im Übrigen (wie hier) ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von
der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. ZR
110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom 20. Au-
gust 2015).
2.4 Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Konkursgerichts
des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. September 2020 (Geschäfts-Nr. EK201345)
aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen.
3. Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen. Er hat so-
wohl das erstinstanzliche als auch das zweitinstanzliche Verfahren veranlasst:
das erstinstanzliche Verfahren, weil er seine Schuld erst tilgte, nachdem die
Gläubigerin das Konkursbegehren gestellt hatte, und das Beschwerdeverfahren,
weil er es unterliess, dem Konkursgericht seine Zahlung nachzuweisen und die
Gerichtskosten zu begleichen. Es ist nicht Sache des Betreibungsamtes dafür zu
sorgen, dass die Betreibung für den bezahlten Betrag nicht weitergeht (vgl. BSK
SchKG I-EMMEL, 2. Aufl. 2010, Art. 12 N 20 m.w.H.). Die Kosten für das Be-
schwerdeverfahren sind auf Fr. 750.– festzusetzen (vgl. Art. 61 Abs. 1 i.V.m.
Art. 52 lit. b GebV SchKG).

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des
Konkursgerichts des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. September 2020 auf-
gehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, und dem
Schuldner auferlegt. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und ebenfalls dem Schuldner
auferlegt.
3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung des Schuldners
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht in Kon-
kurssachen geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und
dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 2 sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
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