zh_obergericht · LF190005 · 2019-03-29 · de
Vorsorgliche Beweisführung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF190005-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 29. März 2019
in Sachen
A._____ AG/S.p.A.,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Baumanagement AG,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
betreffend
vorsorgliche Beweisführung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 28. Dezember 2018 (ET180004)

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Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 f.):
"1. Es sei eine vorsorgliche Beweisführung i.S.v. Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO an-
zuordnen mit Bezug auf den Zustand und die Qualität der Betonarbeiten am
Rohbau und im Untergeschoss der Überbauung C._____-strasse …,
D._____.
2. Als Sachverständiger sei zu ernennen:
Dr. E._____, c/o F._____ AG, … [Adresse].
3. Dem gerichtlich bestellten Experten seien folgende Expertenfragen zu stel-
len:
a) Wie ist der Zustand und die Qualität der Betonwände und der Fertigtei-
le der Überbauung C._____-strasse … in D._____ zu beurteilen?
b) Sind die durch den Gutachter aufgrund von Frage a) festgestellten
Sachverhalte aus technischer Sicht einwandfrei, und wenn nein, wel-
che technischen oder planerischen Unzulänglichkeiten und/oder tech-
nischen oder planerischen Fehler stellt der Experte unter Berücksichti-
gung des anerkannten Stands der Technik sowie der Baukunde im
Zeitpunkt der Planung und Erstellung der Liegenschaft fest?
c) Bestehen Wassereintritte im Untergeschoss der genannten Überbau-
ung?
d) Welches ist die Ursache dieser Wassereintritte?
e) Ist die weisse Wanne fachgerecht erstellt? Welche technischen oder
planerischen Unzulänglichkeiten und/oder technischen oder planeri-
schen Fehler stellt der Experte unter Berücksichtigung des anerkann-
ten Stands der Technik sowie der Baukunde im Zeitpunkt der Planung
und Erstellung der Liegenschaft fest?
f) Welche Massnahmen wären zu ergreifen, um allfällige Wassereintritte
zu beheben? Können die entstehenden Kosten beziffert werden?
Wenn ja, wie hoch sind diese?
g) Hat der Experte weitere Bemerkungen anzubringen?
4. Der gerichtlich ernannte Sachverständige sei zu ermächtigen, weitere Ex-
perten beizuziehen, falls er für einen Fachbereich Beizug eines zusätzlichen
Sachverständigen für angezeigt erachtet.
5. Die Kosten für das Gutachten im gemäss Ziff. 3 beantragten Umfang seien
der Gesuchstellerin aufzuerlegen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin, unter
Vorbehalt der Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptpro-
zesses."

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Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Bülach
vom 28. Dezember 2018 (act. 16 = act. 20):
"1. Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.– festgesetzt.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Gesuchstellerin auferlegt mit dem von ihr ge-
leisteten Vorschuss verrechnet. Im übersteigenden Betrag wird der Vor-
schuss der Gesuchstellerin zurückerstattet.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung in Höhe von Fr. 7'000.– zu bezahlen.
5./6. Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung"
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 21 S. 2):
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 28. Dezember 2018
(Geschäfts-Nr. ET180004-O) vollständig aufzuheben, es sei die Vorinstanz
anzuweisen, auf das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung einzutreten
und die gestellten Anträge zu behandeln.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt.) zu Lasten der Be-
rufungsbeklagte.
3. Eventualiter seien Ziff. 2 und 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Bülach
vom 28. Dezember 2018 (Geschäfts-Nr. ET180004-O) aufzuheben, und die
Entscheidgebühr sowie die Parteientschädigung auf je CHF 3'000.-- herab-
zusetzen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt.) zu Las-
ten der Berufungsbeklagte."
Erwägungen:
1.
1.1. Die Parteien schlossen am 13. Juli 2016 einen Werkvertrag, wonach die Be-
rufungsklägerin für eine Überbauung der Berufungsbeklagten in D._____ Beton-
elemente liefern sowie das Fundament und den Rohbau erstellen soll (act. 13/4-

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5). Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Berufungsklägerin beim Handelsge-
richt des Kantons Zürich ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung mit Bezug
auf den Zustand und die Qualität der Betonarbeiten am Rohbau und im Unterge-
schoss, auf welches das Handelsgericht mit Verfügung vom 31. August 2018
nicht eintrat (act. 3/12).
1.2. In der Folge gelangte die Berufungsklägerin am 19. Oktober 2018 an das
Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach und ersuchte erneut um vorsorgliche
Beweisführung betreffend den Zustand und die Qualität der Betonarbeiten am
Rohbau und im Untergeschoss der Überbauung gemäss den eingangs erwähnten
Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung vom 28. Dezember 2018 trat das Einzel-
gericht auf dieses Gesuch nicht ein, setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 7'000.--
fest, auferlegte die Gerichtskosten der Berufungsklägerin und verpflichtete diese,
der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.-- zu bezahlen
(act. 16 = act. 20).
1.3. Gegen diese Verfügung erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom
10. Januar 2019 Berufung bei der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich mit den vorstehend genannten Anträgen (act. 21). Die vorinstanzlichen Ak-
ten wurden beigezogen (act. 1-18). Den ihr mit Verfügung vom 24. Januar 2019
auferlegten Kostenvorschuss leistete die Berufungsklägerin rechtzeitig (act. 25-
27). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Beru-
fung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Das Berufungsverfahren richtet sich
nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der
Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Aus der Obliegenheit zur Begründung ergibt sich zudem, dass die Berufung
Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Berufung kann die unrichtige
Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur
noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-

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barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die hier zu beurteilende Berufung der Berufungsklägerin vom 10. Janu-
ar 2019 wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und
begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht.
Die Berufungsklägerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur
Berufung legitimiert, weshalb auf die Berufung einzutreten ist.
3.
3.1. Die Vorinstanz trat auf das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nicht
ein. Sie erwog im Wesentlichen, die Berufungsklägerin stütze ihr Gesuch gemäss
Rechtsbegehren explizit auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO, wobei sie diesen Anspruch
in der Begründung mit Art. 367 Abs. 2 OR verbinde. Folglich handle es sich nicht
um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und die Voraussetzungen von
Art. 6 Abs. 2 ZPO seien unbestrittenermassen erfüllt, weshalb das Handelsgericht
zwingend sachlich zuständig sei (act. 20 S. 4 ff.).
3.2. Die Berufungsklägerin bringt dagegen vor, entgegen der Ansicht der Vor-
instanz erachte das Handelsgericht eine vorsorgliche Beweisführung nach
Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 367 Abs. 2 OR aber gerade als ein Verfahren
der freiwilligen Gerichtsbarkeit und sei deswegen mangels Zuständigkeit auf das
gleiche Begehren ebenfalls nicht eingetreten. Damit liege ein negativer Kompe-
tenzkonflikt vor, der dazu führe, dass ihr Recht auf gerichtliche Beurteilung ver-
letzt sei. Das sei eine klare Rechtsverweigerung (act. 21 S. 4). Art. 367 Abs. 2 OR
gehöre zu den Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit und bleibe auch bei
Anwendung von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO eine solche. Der Charakter ändere sich
auf Grund der angerufenen prozessualen Bestimmung nicht (act. 21 S. 5).
3.3. Die Berufungsklägerin verlangte bei der Vorinstanz die Anordnung vorsorgli-
cher Massnahmen gestützt auf Art. 158 ZPO. Nach Art. 158 ZPO nimmt das Ge-
richt – nach den Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen – jederzeit
Beweis ab, wenn a) das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt oder

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wenn b) eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse
glaubhaft gemacht wird. Die Beurteilung erfolgt damit im summarischen Verfahren
(Art. 248 lit. d ZPO) und fällt unter die streitigen Zivilsachen (Art. 1 lit. a ZPO). Da-
ran vermag auch eine Verbindung mit Art. 367 Abs. 2 OR nichts zu ändern, unab-
hängig von dessen rechtlicher Einordnung: Nach Art. 367 Abs. 2 OR können die
Beteiligten eines Werkvertrages eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige
und die Beurkundung des Befundes verlangen (Art. 367 Abs. 2 OR). Diese Be-
stimmung kann indes nicht als eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur vor-
sorglichen Beweissicherung i.S.v. Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO herangezogen wer-
den, vielmehr sind auch diesfalls die Voraussetzungen von Art. 158 Abs. 1
lit. b ZPO massgebend (siehe ausführlich OGer ZH LF110103, Beschluss vom
26.01.2012, E. III.1 f.).
3.4. Daraus folgt, dass auf das Gesuch der Berufungsklägerin gestützt auf
Art. 158 ZPO ein summarisches, strittiges Verfahren zur Anwendung kommt, das
jedenfalls nicht der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterliegt. Nachdem die Parteien
unbestrittenermassen die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 ZPO erfüllen, fällt
die Sache zwingend in die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich.
Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin lässt sich auch aus der Verfügung
des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 31. August 2018 (Geschäfts-Nr.
HE180360-O) letztlich nichts anderes ableiten (vgl. act. 3/12). Zwar vertrat das
Handelsgericht im erwähnten Entscheid die Ansicht, Verfahren nach Art. 367
Abs. 2 OR liessen sich formal mit Art. 158 lit. a ZPO verknüpfen und würden der
freiwilligen Gerichtsbarkeit unterliegen, welche nicht in den Zuständigkeitsbereich
des Handelsgerichtes falle (act. 3/12 E. 1). Insofern könnte ein negativer Kompe-
tenzkonflikt bestehen. Diesfalls könnte nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung das sachlich unzuständige Bezirksgericht Bülach nicht verpflichtet werden,
auf die Sache einzutreten, nur weil das sachlich zuständige Handelsgericht be-
reits zuvor auf die Sache nicht eingetreten ist. In der Folge käme dem Entscheid
des Handelsgerichts keine Rechtskraftwirkung zu und die Sache könnte beim
Handelsgericht gestützt auf Art. 63 Abs. 1 ZPO innert 30 Tagen wieder einge-
reicht werden, weil einem Kläger kein Vorwurf gemacht werden kann, wenn er
den Nichteintretensentscheid des ersten Gerichts nicht in jedem Fall weiterzieht,

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um seinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Zugang zu einem Gericht zu si-
chern für den Fall, dass das vom ersten Gericht als zuständig erachtete zweite
Gericht doch nicht zuständig wäre (BGE 138 III 471 E. 6). Zudem wären die Kos-
ten des Verfahrens vor Bezirksgericht und im Rechtsmittelverfahren nicht von
den Parteien veranlasst worden und wären dem Kanton aufzuerlegen
(BGE 138 III 471 E. 7). Allerdings stützte die Berufungsklägerin ihr Begehren
beim Handelsgericht ebenfalls explizit auf Art. 158 ZPO, und auch das Handels-
gericht ging gemäss Rubrum von einem streitigen Zweiparteienverfahren aus.
Dementsprechend prüfte das Handelsgericht das Begehren zuständigkeitshalber
entsprechend dem vorstehend Ausgeführten auch unter den Voraussetzungen
von Art. 158 lit. b ZPO (act. 3/12 E. 2 und E. 3). Schliesslich trat das Handelsge-
richt auf das Gesuch nicht mangels Zuständigkeit nicht ein, sondern mit der Be-
gründung, die Berufungsklägerin habe wegen fehlender Unterlagen und zu allge-
mein formulierter Fragen das Bestimmtheitsgebot nicht eingehalten (act. 3/12
E. 4). Demzufolge liegt kein negativer Kompetenzkonflikt vor.
3.5. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz sowie die Kostenauflage an die
Berufungsklägerin ist demnach zu bestätigen und die Berufung ist insoweit abzu-
weisen. Damit erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der Eventualbegrün-
dung der Vorinstanz zum anwendbaren Recht (act. 20 S. 6 f.) sowie den diesbe-
züglichen Ausführungen in der Berufungsschrift (act. 21 S. 5 ff.).
4.
4.1. Schliesslich bleibt der Eventualantrag der Berufungsklägerin zu beurteilen.
Die Berufungsklägerin verlangt die Herabsetzung der von der Vorinstanz auf je
Fr. 7'000.-- festgesetzten Entscheidgebühr und Parteientschädigung. Dazu macht
die Berufungsklägerin im Wesentlichen geltend, diese Beträge seien übersetzt
und würden das Äquivalenzprinzip verletzen. Der Entscheid der Vorinstanz habe
dasselbe Resultat ohne Anspruchsprüfung mit einem nahezu identischen Seiten-
umfang wie derjenige des Handelsgerichtes, weshalb die Entscheidgebühr eben-
falls auf Fr. 3'000.-- festzusetzen seien. Ein höherer Betrag würde sich insbeson-
dere nicht mit der Tatsache rechtfertigen, dass eine Stellungnahme der Gegen-
partei eingeholt worden sei, was wiederum eine zweite Eingabe ihrerseits provo-

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ziert habe, zumal diese Aufwendungen unnötig gewesen seien (act. 21 S. 9 f.).
Auch die Parteientschädigung sei unverhältnismässig hoch, weil die Stellung-
nahme lediglich sieben Seiten umfasse und die Verantwortung sowie die Schwie-
rigkeiten im Prozess nicht übermässig gross gewesen seien. Daher sei die Par-
teientschädigung ebenfalls auf Fr. 3'000.-- herabzusetzen (act. 21 S. 10 f.).
4.2. Diesen Ausführungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass ein Kostenent-
scheid für andere Entscheide keine Bindungswirkung entfaltet. Die Gerichte sind
auch diesbezüglich in der Rechtsprechung unabhängig und nur an das Recht ge-
bunden (Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 47-51 ZPO; vgl. MEIER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 23, S. 73 ff.). Aus diesem Grund bleibt es
für den vorliegenden Entscheid unerheblich, in welcher Höhe die Kosten im er-
wähnten Handelsgerichtsentscheid festgesetzt wurden.
4.3. Die Entscheidgebühr als Teil der Gerichts- bzw. Prozesskosten richtet sich
gemäss Art. 95 f. ZPO nach den kantonalen Bestimmungen. Die Kantone haben
dabei das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip zu beachten. Mit Bezug auf
das Kostendeckungsprinzip ist notorisch, dass die von den zürcherischen Gerich-
ten erhobenen Gebühren insgesamt – was für das Kostendeckungsprinzip einzig
massgebend ist – bei weitem die Kosten nicht decken (ZK ZPO-SUTER/VON HOL-
ZEN, 3. Aufl. 2016, Art. 96 N 23). Das Äquivalenzprinzip verlangt weitergehend,
dass die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum
Wert steht, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat. Nicht erfor-
derlich ist dabei, dass jede Gebühr die im jeweiligen Einzelfall entstandenen Kos-
ten nicht übersteigt. Gerichte und Behörden haben dem Interesse des Abgabe-
pflichtigen an der fraglichen Amtshandlung bei der Gebührenfestsetzung Rech-
nung zu tragen. Eine gewisse Schematisierung – welche durch das Kriterium des
Streitwerts erreicht wird – ist zulässig. Insbesondere dürfen und müssen in ge-
wichtigen Geschäften Gebühren erhoben werden, welche die entstandenen
Kosten übersteigen, um die Verluste in kleineren Fällen auszugleichen
(BGE 120 Ia 171 E. 2a; HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts,
ZBl 2003 S. 505 ff., S. 522 f.).

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Die Entscheidgebühr wird im Rahmen des kantonalen Tarifs als Pauschale fest-
gesetzt, unabhängig von den einzelnen Tätigkeiten des Gerichts und den effektiv
angefallenen Kosten (Art. 95 Abs. 2 lit. a und Art. 96 ZPO). Sie berechnet sich im
Kanton Zürich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom
8. September 2010 (GebV OG), welche im Zivilprozess unter Berücksichtigung
von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles streitwertabhängige Gebühren vor-
sieht (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d GebV OG). Für vermögensrechtliche Streitigkeiten
wie die vorliegende wird eine nach Streitwert abgestufte Grundgebühr vorgese-
hen, wobei diese bei einem Streitwert zwischen Fr. 300'000.-- und Fr. 1 Mio.
Fr. 16'750.-- zuzügl. 2 % des Fr. 300'000.-- übersteigenden Streitwerts beträgt.
Die Grundgebühr kann unter Berücksichtigung des Zeitaufwands des Gerichts
und der Schwierigkeit des Falls frei reduziert werden (§ 4 Abs. 2 GebV OG). So-
dann ist im summarischen Verfahren eine Reduktion der ordentlichen Gebühr auf
die Hälfte bis drei Viertel vorzunehmen (§ 8 Abs. 1 GebV OG). Zudem kann bei
Verfahren ohne Anspruchsprüfung oder nach Säumnis die auf diese Weise ermit-
telte Grundgebühr bis auf die Hälfte herabgesetzt werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG).
In diesem Rahmen legt das Gericht den Kostenentscheid nach Ermessen fest.
Die Prüfungskognition der Berufungsinstanz umfasst auch die Überprüfung von
blosser Unangemessenheit (ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 310
N 36), wobei aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung in einen vertretbaren Er-
messensentscheid der Vorinstanz eingegriffen wird (vgl. OGer ZH LE110040, Ur-
teil vom 20.12.2012, E. IV/1.2; ZR 111 [2012] Nr. 53 S. 161 f. E. 3).
4.4. Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 7'000.-- fest. Das ist nach
dem Gesagten zulässig, wenn die Vorinstanz damit kein Recht verletzt hat, indem
sie das ihr zugestandene Ermessen missbraucht, über- oder unterschritten hat,
oder die Höhe der Entscheidgebühr nicht unangemessen ist. Bei einem Streitwert
von Fr. 440'000.-- (vgl. act. 4 S. 2 und act. 25) beträgt die Grundgebühr
Fr. 19'550.--. Auf Grund des summarischen Charakters des Verfahren ist diese
Grundgebühr weiter auf Fr. 9'775.-- bis Fr. 14'663.-- zu reduzieren. Die von der
Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr liegt gar unterhalb dieses gesetzlichen
Rahmens. Zwar handelt es sich bei der angefochtenen Verfügung um einen

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Nichteintretensentscheid, der mithin ohne Anspruchsprüfung ergangen ist, wes-
halb eine weitere Reduktion auf maximal die Hälfte, also Fr. 4'888.--, zulässig,
aber nicht notwendig ist. Vor diesem Hintergrund erscheint die Gebühr von
Fr. 7'000.-- jedenfalls nicht unangemessen, zumal der Entscheid immerhin neun
Seiten umfasst und auch strittige Zuständigkeitsfragen abgeklärt werden mussten,
was einen gewissen Aufwand verursachte. Darüber hinaus ist keine Verletzung
des Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzips ersichtlich.
4.5. Die Parteientschädigung berechnet sich nach der Verordnung über die An-
waltsgebühren des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. September 2010
(AnwGebV). Grundlage für die Festsetzung der Gebühr bildet auch hier im Zivil-
prozess der Streitwert bzw. Interessenwert und die Schwierigkeit des Falls sowie
die Verantwortung und der notwendige Zeitaufwand der Anwältin oder des An-
walts (§ 2 Abs. 1 lit. a, c, d und e AnwGebV). Für vermögensrechtliche Streitigkei-
ten mit einem Streitwert über Fr. 300'000.-- bis Fr. 600'000.-- beträgt die Grund-
gebühr Fr. 19'400.-- zuzügl. 2 % des Fr. 300'000.-- übersteigenden Streitwerts,
wobei auch diese Gebühr bei besonders hoher oder tiefer Verantwortung, Zeit-
aufwand der Vertretung oder Schwierigkeit des Falls erhöht oder ermässigt wer-
den kann (§ 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Ferner ist die Gebühr im summarischen
Verfahren auf zwei Drittel bis einen Fünftel zu reduzieren (§ 9 AnwGebV). Der
Anspruch auf die Gebühr entsteht mit der Erarbeitung der Begründung oder Be-
antwortung der Klage oder des Rechtsmittels und deckt auch den Aufwand für die
Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV).
4.6. Nachdem die Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren mit Schrift-
satz vom 20. November 2018 aufforderungsgemäss zum Gesuch der Berufungs-
klägerin Stellung genommen hat (act. 4 und act. 9), ist ihr eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen. Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt beim
Streitwert von Fr. 440'000.-- Fr. 22'200.-- und ist unter Berücksichtigung der
summarischen Verfahrensart auf Fr. 4'440.-- bis Fr. 14'807.-- zu reduzieren. Eine
weitere Reduktion drängt sich nicht auf, zumal sich die Berufungsbeklagte umfas-
send zur Sache äussern musste und sich das vorinstanzliche Verfahren weder
durch einen besonders niedrigen Schwierigkeitsgrad noch eine leichte Verantwor-

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tung auszeichnete. Die auf Fr. 7'000.-- und mithin in der unteren Hälfte des an-
wendbaren Gebührenrahmens festgesetzte Parteientschädigung erscheint daher
nicht unverhältnismässig hoch.
4.7. Aus diesen Gründen ist der Kostenentscheid der Vorinstanz insgesamt nicht
zu beanstanden, weshalb die Berufung auch im Eventualstandpunkt abzuweisen
ist.
5.
5.1. Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), sind grundsätzlich der unterliegenden Partei
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin
für das Berufungsverfahren grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig.
5.2. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist mit Blick auf den
Streitwert in Höhe von Fr. 440'000.-- auf Fr. 3'000.-- festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und
2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG), der Berufungsklägerin aufzuer-
legen und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Mangels
erheblicher Umtriebe in diesem Verfahren, die zu entschädigen wären, ist der Be-
rufungsbeklagten keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichtes des Be-
zirksgerichtes Bülach vom 28. Dezember 2018 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt. Dafür wird der von der Berufungsklägerin
geleistete Vorschuss von Fr. 5'000.-- herangezogen. Der Überschuss wird
der Berufungsklägerin zurück erstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Ver-
rechnungsanspruches.
3. Der Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge des Doppels der Berufungsschrift (act. 21), sowie an das Bezirksgericht
Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG in einem Verfahren betref-
fend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 440'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
29. März 2019