zh_obergericht · PP180002 · 2018-02-08 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP180002-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Menghini-Griessen
Urteil vom 8. Februar 2018
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
B._____ GmbH,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. November 2017; Proz.
FV150063

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Rechtsbegehren:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 9'388.20 nebst 5%
Zins seit 1. Juni 2015 zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C._____, Zahlungsbefehl vom 29. Juli 2015, sei zu beseitigen und der
Klägerin sei die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von
Fr. 9'388.20 nebst 5% Zins seit 1. Juni 2015 und Betreibungskosten zu
erteilen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Winterthur:
1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin
Fr. 9'388.20 nebst 5% Zins seit 1. Juni 2015 sowie Fr. 73.30 Zahlungs-
befehlskosten zu bezahlen.
In diesem Umfang ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des
Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 29. Juli 2015) besei-
tigt
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'213.--. Die Pauschale
für das Schlichtungsverfahren beträgt Fr. 375.--.
3. Die Gerichtskosten (Entscheidgebühr und Pauschale für das Schlich-
tungsverfahren) werden dem Beklagten auferlegt und mit dem von der
Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Fehlbetrag von
Fr. 553.-- wird vom Beklagten nachgefordert.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung
von Fr. 3'013.-- zu bezahlen. Zudem hat der Beklagte der Klägerin den
Kostenvorschuss von Fr. 1'660.-- sowie die Kosten des Schlichtungs-
verfahrens von Fr. 375.-- zu ersetzen.
5./6. (Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
Rechtsmittelanträge
des Beklagten (act. 35)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 29. 11. 2017 sei aufzu-
heben (Ziff. 1, 3 und 4) unter vollumfänglicher Abweisung der Klage.
2. Das Betreibungsamt C._____ sei anzuweisen, die klägerische Betrei-
bung Nr. … zu löschen.

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3. Dem Beschwerdeführer sei für das Verfahren vor der Vorinstanz eine
seinem Aufwand und Auslagen angemessene Parteientschädigung zu-
zusprechen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Erwägungen:
1. Die Klägerin verlegt laut Handelsregister Bodenbeläge und führt allge-
meine Bauarbeiten aus. Ihren Sitz und die Geschäftsadresse hat sie in D._____.
Der Beklagte ist selbständiger Rechtsanwalt. Er wohnt in D._____ und hat ein Bü-
ro/Atelier im benachbarten E._____. Im April 2015 verlegte die Klägerin dort rund
80 m2 Parkett. Um die Vergütung für diese Arbeiten dreht sich der Prozess.
Gestützt auf die Klagebewilligung vom 28. Oktober 2015 leitete die Klägerin
am 18. Dezember 2015 mit einer Klageschrift das gerichtliche Verfahren ein. Der
Beklagte nahm dazu schriftlich am 23. Mai 2016 Stellung, und am 28. September
2016 fand die mündliche Verhandlung statt. Der Beklagte formulierte am 20. De-
zember 2016 Einwendungen gegen das Protokoll, weil entweder unrichtig proto-
kolliert worden oder das Gesprochene offenkundig ein Versehen gewesen sei.
Am 29. November 2017 erliess der Einzelrichter eine Verfügung und ein Urteil. Mit
der Verfügung gab er dem Begehren um Berichtigung des Protokolls statt, mit
dem Urteil wies er die Klage ab (act. 36). Die beiden in einem Dokument enthal-
tenen Entscheide gingen der Klägerin am 6. und dem Beklagten am 12. Dezem-
ber 2017 zu (act. 30).
2. Die Berichtigung des Protokolls wurde nicht angefochten. Gegen das
Urteil erklärte und begründete der Beklagte mit Eingabe vom 22. Januar 2018 Be-
schwerde (act. 35).
Die Akten des Einzelrichters wurden beigezogen.
Die Beschwerde wurde unter Berücksichtigung der Weihnachtsferien innert
der 30-tägigen Frist erhoben. Sie enthält Anträge und eine Begründung.

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Den ihm auferlegten Kostenvorschuss zahlte der Beklagte ein. Dem Eintre-
ten auf die Beschwerde steht nichts entgegen.
3.1 Der Einzelrichter erwägt, im gestützt auf die schriftliche Offerte ge-
schlossenen Vertrag hätten die Parteien das Parkett (vereinfacht bezeichnet)
"geölte Eiche Country" vereinbart, wogegen die Klägerin (ebenfalls vereinfacht)
"geölte Eiche Boston" geliefert und verlegt habe. Die beiden Typen seien einan-
der trotz unterschiedlicher Bezeichnung so ähnlich, dass aus rechtlicher Sicht
nicht die Lieferung und der Einbau einer ganz anderen Sache, sondern allenfalls
ein Mangel vorliege. Der Beklagte habe aber ausser dem Hinweis darauf, dass er
eine andere als die bestellte Parkett-Sorte erhalten habe, und der Weigerung, den
verlangten Preis zu zahlen, keine Mängelrechte ausgeübt. Daher sei die Klage
gutzuheissen (act. 36).
3.2 Der Beklagte wirft dem Einzelrichter vor, dieser habe der Klägerin et-
was anderes zugesprochen als diese verlangte, und damit die so genannte Dis-
positionsmaxime (Art. 58 ZPO) verletzt. Die Klägerin habe nämlich eine Vergü-
tung für das Liefern und Verlegen von Parkett "Country" verlangt, wogegen sie
tatsächlich das Parkett "Boston" eingebaut habe (act. 35 S. 5 ff.). Ferner habe die
Klägerin nirgends eindeutig klar gemacht, wie und warum sie sich bei der Be-
zeichnung des Parkett-Typs im Vertrag irrte. Er selber habe einen solchen Irrtum
"vehement" bestritten. Darum verletze das angefochtene Urteil den Grundsatz
von Art. 55 ZPO, die so genannte Verhandlungsmaxime, wonach nur auf Tatsa-
chen abgestützt werden dürfe, welche eine Partei behauptete (act. 35 S. 9 f.). Für
den Fall, dass er mit der Beschwerde obsiegt, beansprucht er eine Entschädigung
für das Verfahren in erster Instanz von mindestens Fr. 6'149.--, in der Beschwer-
deinstanz von Fr. 3'044.-- (dazu und zu den übrigen Vorbringen im Einzelnen
act. 35 passim).
3.3 Die Rügen des Beklagten sind so, wie er sie formuliert, unbegründet.
Der Einzelrichter hat über das Rechtsbegehren auf Zahlung von Fr. 9'388.20
nebst Zins entschieden und hat es gutgeheissen. Eine Verletzung der Dispositi-
onsmaxime liegt augenscheinlich nicht vor. Die Klägerin hat sodann vorgetragen,
dass sie nach Absprache und aufgrund eines Vertrages mit dem Beklagten in

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dessen Büro/Atelier im grossen Raum im Obergeschoss rund 80 m2 Eichenpar-
kett verlegte. Sie hat eingeräumt, dass im schriftlichen Vertrag ein anderer Par-
kett-Typ genannt ist als der, den sie dann tatsächlich verlegte, aber sie verlangt
unzweifelhaft eine Vergütung für den tatsächlich verlegten Boden. Darüber, wie
es zu der unrichtigen Bezeichnung kam, sind sich die Parteien uneins, und der
Einzelrichter hat die Darstellung der Klägerin nicht übernommen, beide Parteien
hätten eigentlich den dann verlegten Typ gemeint. Aus rechtlichen Gründen ist er
gleichwohl zum Schluss gekommen, der Beklagte müsse die verlangte Arbeit be-
zahlen. Das hat mit einer Verletzung der Verhandlungsmaxime nichts zu tun.
Auch wenn der Beklagte seine Rügen rechtlich irrtümlich mit nicht einschlä-
gigen Grundsätzen und rechtlichen Hinweisen begründet, sind seine Beanstan-
dungen zu prüfen, so weit sie sich nach Treu und Glauben verstehen lassen
(Art. 52 ZPO). Die Rechtsanwendung ist Sache des Gerichts (Art. 57 ZPO) und
hängt nicht von der korrekten Bezeichnung bestimmter Normen ab.
Der Beklagte will in der Sache geltend machen, er schulde keine Vergütung,
weil die Klägerin nicht den vereinbarten Typ Parkett einbaute. Das ist der rechtli-
chen Überprüfung zugänglich.
Unstreitig ist, dass sich die Parteien aufgrund einer schriftlichen Offerte der
Klägerin über den Einbau von Parkett im grossen Raum im Obergeschoss des
Büros/Ateliers des Klägers einigten. Das war ein Werkvertrag im Sinne der
Art. 363 ff. OR. Der Werkpreis wurde für die Vorarbeiten (Entfernen von Laminat
und Teppich), das Verlegen des Parketts und weiterer Arbeiten nach Einheitsprei-
sen festgesetzt (act. 3/5 zweites Blatt). Darum – zum entsprechenden in erster In-
stanz geäusserten Einwand des Beklagten – war es richtig, dass die Klägerin ihre
Arbeit auch nach diesen Einheitspreisen in Rechnung stellte und kommt es nicht
darauf an, ob ihre Mitarbeiter einen oder zwei Tage lang beansprucht waren
(Art. 373 Abs. 1 OR; BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu
Art. 363 OR).
Für einen gültigen Werkvertrag bedarf es allerdings auch der Einigung über
das Werk. Wird darüber keine Einigung erzielt, fehlt es an einem für den Werkver-

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trag notwendigen Element (Art. 363 OR). Eine vertragliche Vergütung fällt dann
fürs Erste ausser Betracht, auch wenn der Unternehmer vertragslos tatsächlich
baute – es wäre denn, man könnte eine nachträgliche Einigung über das Erstellte
(sinngemässe Offerte und deren Annahme im Sinne einer Genehmigung) feststel-
len; es käme auch ein Anspruch des Unternehmers gestützt auf das Sachenrecht
in Frage (Art. 672 ZGB), oder ein Anspruch aus Bereicherung, wenn der Mieter
durch das Werk einen Anspruch gegen den Vermieter aus Art. 206a OR erwirbt.
Die Parteien haben aber beide je einen übereinstimmenden Willen in ihrem Sinn
behauptet, und auch der Beklagte berief sich nicht darauf, er und die Klägerin hät-
ten Unterschiedliches gewollt. Tatsächlicher Dissens als einem Beweisverfahren
zugängliche Behauptung scheidet daher aus.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe nach Besichtigung eines
Musters den Parkett-Typ "Boston" bestellt, das sei die übereinstimmende Mei-
nung der Parteien gewesen, und die Bezeichnung "Country" in der schriftlichen
Offerte beruhe auf einem Irrtum. Träfe das zu, käme es auf das Wort in der Tat
nicht an, und Vertragsinhalt wäre Parkett "Boston" (Art. 18 Abs. 1 OR). Der Ein-
zelrichter hat aber erwogen, die dafür genannten Beweismittel vermöchten diese
tatsächliche Behauptung der Klägerin nicht zu belegen. Über die gegenteilige Be-
hauptung des Beklagten (beide Seiten hätten in Wahrheit "Country" gewollt)
musste kein Beweis erhoben werden. Die Offerte nennt als zu verlegendes Par-
kett den Typ "Country", und darum ist das in objektivierter Auslegung nach Treu
und Glauben der Gegenstand des Vertrages (Art. 1 OR, Art. 2 ZGB). Der Beklag-
te wendet dagegen so weit ersichtlich nichts von Belang ein.
Das angefochtene Urteil erwägt weiter, die beiden Parkett-Typen seien ei-
nander sehr ähnlich – aus Eiche, gealtert und geölt – und nur in der Helligkeit
leicht verschieden (im Übrigen sei hier angemerkt, dass die beiden Typen prak-
tisch gleich viel kosten, dazu auch nachstehend). Weil Holz als Naturprodukt im
Farbton ohnehin immer leicht schwanke, seien die beiden Typen nicht (völlig) ver-
schieden in dem Sinn, dass der Einbau von "Boston" den Vertrag zum Einbau von
"Country" überhaupt nicht erfülle. Vielmehr wäre zu diskutieren, ob das verlegte
Parkett gegenüber der vertraglichen Vereinbarung einen Mangel aufweise. Dies-

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falls hätte der Beklagte die ihm gesetzlich zustehenden Mängelrechte geltend
machen können (Art. 368 OR). Das habe er weder im Vorfeld des Prozesses
noch in diesem selbst getan, sodass es keinen Grund gebe, der Klägerin die ver-
langte Vergütung zu verweigern. Damit setzt sich der Beklagte in der Beschwerde
nicht substanziert auseinander – er behauptet zwar, er habe "schon im Vorfeld
Wandelung nebst Schadenersatz geltend gemacht" (act. 35 S. 11), ohne aber zu
sagen, wann er das ins Verfahren des Einzelrichters einführte – und in der Be-
schwerde ist die Behauptung nicht mehr zulässig (Art. 326 ZPO). Die Kammer
schliesst sich daher den Erwägungen des Einzelrichters an.
Die Kammer würdigt die Äusserungen des Beklagten während und nach
dem Einbau des Parkettes im Übrigen anders als der Einzelrichter. Die Arbeiten
waren für den 13. und 14. April 2015 vorgesehen (act. 3/6), und der Beklagte ver-
folgte sie offenbar persönlich: er schrieb der Klägerin am Abend des 14. April
2015 "Der Boden wird schön … ;-)" (act. 3/9). Am 5. Mai 2015 teilte er mit, "Ich
möchte Ihnen […] meine Dankbarkeit für Ihre Beratung und Arbeit ausdrücken,
die ich schätze und mit der ich sehr zufrieden bin. Ich freue mich über dieses
neue Parkett […]" (act. 3/11 zweites Blatt). Nach eigener Darstellung hatte er zu
Beginn der Verlegearbeiten gegenüber den Leuten der Klägerin geäussert, er
empfinde das gelieferte Parkett dunkler und weniger einheitlich gefärbt als das
ausgewählte Muster (act. 13 S. 9 oben). Wenn die beiden Typen sich tatsächlich
unterscheiden, erkannte er das also beim oder sogar schon vor dem Verlegen
und wenn es ein Mangel im Rechtssinn war, dann also ein sofort erkennbarer
(Art. 367 / 370 OR). Seine in der Folge geäusserte Zufriedenheit kann nach Treu
und Glauben nur als Genehmigung der Ausführung der Arbeit verstanden werden.
Und das gälte, um auch das noch zu erwähnen, auch für den Fall, dass man die
beiden Parkett-Typen als (völlig) verschiedene Qualitäten beurteilte: das Verhal-
ten des Beklagten wäre in diesem Fall als Zustimmung zum Verlegen des an sich
nicht bestellten Typs zu werten. Beide Varianten führen zum Ergebnis, dass er
den Werklohn zu zahlen hat.
Obgleich der Beklagte das in der Beschwerde weder ausdrücklich noch still-
schweigend thematisiert und es demnach darauf nicht ankommen kann, sei eine

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weitere Bemerkung angefügt. Die Parteien unterhielten sich nach erfolgtem Ver-
tragsschluss über die rund 80 m2 Parkett für den grossen Raum im Obergeschoss
auch noch über Folge-Arbeiten (bezeichnet als "weitere drei Bodenteile / 2xOG
1xUG, ohne Treppe" resp. "OG Teil 2 und UG"), worüber freilich keine Einigung
mehr zustande kam. Im Verlaufe dieser Diskussion, in welcher als Variante auch
der reine Materialbezug gegen Barzahlung erwogen wurde, stellte sich heraus,
dass das verlegte Parkett "Boston" beim Hersteller nicht mehr erhältlich war. Das
war für den Beklagten wohl unangenehm. Zwar behauptete er in der Verhandlung
vor dem Einzelrichter, gegenüber der Klägerin stets klar gemacht zu haben, dass
für ihn ein einheitlicher Parkett-Belag im ganzen Haus Bedingung gewesen sei
(act. 13 S. 11). Dafür nannte der anwaltlich tätige und zudem im Verfahren des
Einzelrichters anwaltlich vertretene Beklagte allerdings keine Beweismittel; eine
Hilfestellung des Gerichts im Sinne von Art. 56 ZPO war in dieser Situation nicht
angezeigt, und es konnte zu dem Punkt daher kein Beweis erhoben werden. In
der Offerte, welche Grundlage des Vertrages ist, findet sich keine Zusicherung,
dass das zu verlegende Parkett auch in weiteren Mengen erhältlich sei, und das
ist auch nicht eine Selbstverständlichkeit, welche der Beklagte nach Treu und
Glauben voraussetzen durfte. Im Gegenteil räumt der Beklagte an anderer Stelle
selber ein, die Klägerin habe ihn darauf hingewiesen, dass eine spätere Lieferung
des nämlichen Parketts nicht garantiert sei, und sie würde daher empfehlen, alles
zusammen oder zeitlich nahe zusammen ausführen zu lassen (act. 13 S. 4). Ob
diese spätere Lieferung in naher Zukunft oder erst nach einem oder zwei Jahren
zur Diskussion stand, ist nicht entscheidend, da ein bestimmtes Material irgend
einmal, im unglücklichsten Fall am Tag nach Bezug der ersten Lieferung, ausge-
hen kann. Der Rat der Klägerin war darum so zu verstehen, dass sie empfahl, die
ganze gewünschte Menge des gewählten Parketts in einem Mal zu bestellen. Das
wurde dann aber nicht so gemacht. Die Möglichkeit, dass der verlegte Typ Parkett
auch später noch erhältlich sein werde, wurde daher nicht Vertragsbestandteil
oder Gegenstand einer Zusicherung der Klägerin, und wenn sich der Beklagte da-
rauf beriefe, wäre es nicht begründet und stünde seiner Verpflichtung zum Zahlen
des Werklohns für die tatsächlich ausgeführten Arbeiten nicht entgegen.

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Zur Berechnung des Werklohns, namentlich zu den der Rechnung zugrunde
liegenden Ausmassen, wendet der Beklagte im Übrigen nichts ein. Beim Einheits-
preis für den Parkett hat die Klägerin behauptet, "Country" (wie bestellt) koste
Eu 53.40/m2, das gelieferte "Boston" Eu 55.50/m2 (act. 3/15). Der Beklagte hat die
Gültigkeit der Preisliste für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwar bestritten,
aber weder erläutert, was die richtigen Zahlen seien, noch das Verhältnis teu-
rer/günstiger in Frage gestellt. Die Klägerin hat in der Rechnung den – in Franken
umgerechneten – niedrigeren Preis für "Country" eingesetzt, statt den höheren für
"Boston" (act. 3/10). Das könnte der Beklagte also nicht mit Erfolg beanstanden.
3.4 Die Beschwerde ist abzuweisen.
4. Dem unterliegenden Beklagten ist die Entscheidgebühr für das Be-
schwerdeverfahren aufzuerlegen; sie ist tarifgemäss auf Fr. 1'600.-- festzusetzen.
Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen. Der Klägerin nicht, weil sie
mit der Beschwerde keine Aufwendungen hatte, dem Beklagten nicht, weil er un-
terliegt. Zu seinem eventuellen Antrag, ihm seine aufgewendete Zeit zum An-
waltstarif zu vergüten: die Arbeitszeit verschiedener Personen kann zu verschie-
denen Preisen verkauft werden. Die Lebens- (und auch die Frei-)Zeit eines gut
Verdienenden ist aber nicht mehr wert als die eines Erwerbslosen. Und der Be-
klagte hat nicht belegt, dass ihm wegen der Auseinandersetzung mit der Klägerin
verrechenbare Anwalts-Stunden entgingen. Auch wenn er mit der Beschwerde
obsiegt hätte, wären ihm daher nur seine tatsächlichen Auslagen und allenfalls
eine symbolische Entschädigung zuzusprechen gewesen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'600.-- wird dem Beklagten auferlegt und aus
seinem Vorschuss bezogen.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von act. 35, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak-
ten – an das Bezirksgericht Winterthur, Einzelrichter, alles gegen Empfangs-
schein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 9'388.20.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann MLaw N. Menghini-Griessen
versandt am: