zh_obergericht · LB040017 · 2004-09-10 · de
Passivlegitimation.


ZGB 28, Passivlegitimation. "Jeder, der an der Verletzung mitwirkt", umfasst
neben einer juristischen Person, welcher die Verletzung zuzurechnen ist, auch die
an der Verletzung mitwirkenden Organe.
(Sachverhalt)
Die Klägerin 1 ist eine Gesellschaft, deren Gesellschaftszweck in Erwerb,
Verwaltung und Verwertung von Immobilien und Vermögenswerten besteht. Prä-
sident ihres Verwaltungsrates ist der Kläger 2; er hält auch die Aktienmehrheit.
Der Beklagte ist Präsident des Verwaltungsrates der X. Beteiligungen AG,
an welcher die Klägerin 1 eine bedeutende Anzahl Aktien hält. Etwas über die
Hälfte der Aktien gehört einer Mehrheitsgruppe. Die Minderheit ist im Verwal-
tungsrat nicht (mehr) vertreten. Die beiden Aktionärsgruppen leben im Unfrieden,
was sich bisher schon in zahlreichen gerichtlichen Auseinandersetzungen mani-
festierte. Sie bezichtigen sich gegenseitig unlauterer Absichten: Die X. befürchtet,
die Kläger wollten die Mehrheit an ihr erwerben, um aus der Substanz finanzielle
Lücken bei der Klägerin 1 zu stopfen. Wenn die nötigen Mittel für eine Weiterfüh-
rung des Betriebes einmal fehlten, könnte dieser geschlossen werden, wie das in
der Vergangenheit anderen von der Klägerin 1 übernommenen Betrieben ergan-
gen sei. Die Kläger anderseits glauben, die X. wolle sie "aushungern" und den
Kläger 2 "fertig machen" mit dem Ziel, dass die Mehrheit das Minderheits-
Aktienpaket zu einem untersetzten Wert übernehmen könne.
Im heutigen Prozess (der sich neben dem Beklagten auch gegen die X.
und andere von deren Organen richtet) sind Formulierungen im Rahmen von
Rechtsschriften streitig, welche die X. im Zeitraum November 1999 bis Juli 2001
verfassen liess. Es soll ihre Rechtswidrigkeit festgestellt werden, und dem Be-
klagten soll verboten werden, diese Formulierungen künftig zu verwenden oder
verwenden zu lassen.
Nach einem ersten Schriftenwechsel schränkte das Bezirksgericht das
Verfahren ein auf die Frage der Passivlegitimation. In der Berufung geht es einzig
um die Passivlegitimation des Präsidenten des Verwaltungsrates.

(aus den Erwägungen)
3. (...) Das Bezirksgericht zitiert die Kläger mit den Behauptungen, der Be-
klagte sei schon vor seiner Wahl in den Verwaltungsrat, konkret als die bean-
standeten Rechtsschriften verfasst wurden, faktisches Organ der X. gewesen, er
habe an der Auswahl und Instruktion der Anwälte mitgewirkt, diese instruiert und
aufgefordert, den Weg der Verunglimpfung der Kläger (weiter) zu verfolgen. Ihm
seien Entwürfe der Rechtsschriften vorgelegt worden, und er habe diese minde-
stens stillschweigend genehmigt; er habe zudem anstelle der Anwälte Rechts-
schriften verfasst. Ferner sei er dafür besorgt gewesen, dass die Rechtsschriften
bei den Mehrheitsaktionären und ihren Bezugspersonen "herumgeboten" wurden.
Das Bezirksgericht geht davon aus, eine konkrete Beteiligung des Beklag-
ten, seine direkte Urheberschaft oder sein Weiterverbreiten der beanstandeten
Formulierungen hätten die Kläger nicht genügend konkret behauptet. Hingegen
bestreite der Beklagte nicht, dass er die Anwälte (mit) mandatierte und instruierte,
ihnen die notwendigen Informationen gab und Unterlagen zusammenstellte, fer-
ner, dass er die Entwürfe der Rechtsschriften vor deren Einreichung ans Gericht
vorgelegt erhielt. Ob er in diesem Zeitpunkt Pflicht und Möglichkeit gehabt hätte,
auf die Formulierungen Einfluss zu nehmen, könne offen bleiben, da das nur die
Frage nach dem Verschulden betreffe, welches für eine Klage nach Art. 28 ZGB
nicht erforderlich sei. Indem er nicht intervenierte und die Rechtsschriften einrei-
chen liess, habe er einen adäquat kausalen Beitrag dafür geleistet, dass die be-
anstandeten Äusserungen den internen Bereich verliessen und Dritten (nament-
lich den Gerichten) zur Kenntnis gebracht wurden. Anderseits erwägt das Be-
zirksgericht, der Beklagte habe damals (noch) keine formelle Organstellung ge-
habt und daher auf den Entscheid, die Rechtsschriften einzureichen, keinen Ein-
fluss nehmen können. Seine Passivlegitimation sei daher hinsichtlich für die Fest-
stellungsklage zu verneinen, hinsichtlich der Unterlassungsklage aber zu bejahen,
weil er als Verwaltungsrat nun für die Zukunft als Mitwirkender in Frage komme.

4.2 Die Passivlegitimation ist für den Beklagten als den Präsidenten des
Verwaltungsrates der X. von den anderen Voraussetzungen des Anspruches nur
schwer zu trennen. Das zeigt sich in den Plädoyers beider Parteien vor Oberge-
richt, welche sich auf weiten Strecken damit befassen, was für einen Beitrag der
Beklagte zu den beanstandeten Äusserungen leistete, und ob die Gefahr einer
Wiederholung dieser Äusserungen (und des Tatbeitrages des Beklagten dazu)
bestehe - das ist aber (noch) gar nicht Thema des Verfahrens.
Einzig zu beantwortende Frage ist es, ob der Beklagte neben der Gesell-
schaft ins Recht gefasst werden kann. Dabei geht es um die Auslegung von Art.
28 Abs. 1 ZGB, welcher dem (potentiell) Verletzten Rechtsschutz zubilligt gegen
"jeden, der an der Verletzung mitwirkt". Der Beklagte sieht das eingeschränkt
durch Art. 55 Abs. 3 ZGB, wonach die Organe für Handlungen der juristischen
Person nur haften, wenn sie ein Verschulden trifft - die Rechtsbehelfe von Art. 28/
28a ZGB setzen kein Verschulden voraus, und dem Beklagten im vorliegenden
Verfahren ist jedenfalls zur Zeit noch kein Verschulden nachgewiesen.
Es ist dem Beklagten darin zu folgen, dass die Bestimmungen von Art. 28
resp. 55 ZGB nach der Systematik des Gesetzes in verschiedenen Titeln stehen
("die natürlichen Personen" und "die juristischen Personen") und von da her ge-
sehen gleich gestellt sind, m.a.W. keine gesetzessystematisch bedingte Über-
oder Unterordnung der Bestimmungen zu einander besteht. Vom Inhalt her er-
scheint aber Art. 55 ZGB doch als die allgemeinere Bestimmung, weil sie grund-
sätzlich für alle möglichen Fälle die rechtliche Bedeutung klärt, welche die Hand-
lungen natürlicher Personen für das juristische Kunst-Gebilde "juristische Person"
haben. Dem gegenüber sind Persönlichkeitsverletzungen nur ein Ausschnitt aus
den rechtlich relevanten Handlungen einer juristischen Person. Von da her drängt
es sich auf, Art. 28 ZGB als speziellere Norm zu verstehen, welche nach aner-
kannter Auslegungsregel der allgemeinen vorgeht. Eine unbefangene Lesart des
Wortlautes "gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt", legt es ebenfalls nahe,
neben einer juristischen Person, der eine Persönlichkeitsverletzung zugerechnet
werden muss, auch die natürlichen Personen als passivlegitimiert zu betrachten,

denen eine "Mitwirkung" im Sinne des Gesetzes angelastet werden kann (wobei
damit die Tragweite dieser "Mitwirkung" noch nicht definiert ist).
Ein Urteil des Bundesgerichtes genau zu dieser Frage scheint nicht zu
existieren. Allerdings entschied das Bundesgericht schon zur alten Fassung des
Art. 28 ZGB ("wer .. verletzt wird, kann auf Beseitigung der Störung klagen"), dass
bei einem Kollektiv von Herausgebern einer Zeitung nicht nur die effektiven Ver-
fasser eines Artikels, sondern alle Herausgeber passivlegitimiert seien (BGE 103
II 165 ff.). Die heute geltende Fassung will den Kreis der Passivlegitimierten mit
der Wendung "gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt" offenkundig weit(er)
fassen. Das Bundesgericht hat denn auch in einem Verfahren betreffend Gegen-
darstellung deutlich gemacht, dass Art. 28 ZGB weit zu verstehen ist: "Dem Ge-
setzeswortlaut lässt sich auch deutlich entnehmen, dass das Gegendarstellungs-
recht grundsätzlich nur gegenüber einem bestimmten Gegendarstellungsver-
pflichteten bestehen soll. Diese Regelung steht in einem offenkundigen Gegen-
satz zum allgemeinen Schutz der Persönlichkeit (...). Im Falle der widerrechtlichen
Verletzung kann der Verletzte gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB gegen jeden vorgehen,
der an der Verletzung mitwirkt. Dies gilt auch dann, wenn die Verletzung durch die
Presse oder ein anderes Medienunternehmen erfolgt. In einem solchen Fall ist es
möglich, wahlweise den Autor eines Beitrages im redaktionellen Teil der Zeitung
oder den Autor eines Inserates, den verantwortlichen Redaktor, den Zeitungsver-
leger oder unter Umständen jemand anderen, der an der Verbreitung der Zeitung
beteiligt gewesen ist, ins Recht zu fassen (...). Durch Klagenhäufung ist es weiter
möglich, dem Urteil eine weitere Wirkung als nur gegenüber Einzelnen zu ver-
schaffen. Aus dieser Regelung lässt sich jedoch nichts für das Gegendarstel-
lungsrecht ableiten" (BGE 113 II 216 f.). In einem späteren Fall ging es um die
(Mit-)Verantwortlichkeit der Druckerei für Persönlichkeitsverletzung in einer von
ihr gedruckten Zeitung. Hier formulierte das Bundesgericht: "(der Gesetzgeber
hat) ausdrücklich darauf verzichtet, eine spezielle Regelung für Massenmedien,
analog zur strafrechtlichen Regelung gemäss Art. 27 StGB einzuführen [Zitate].
Die Interpretation der Beklagten von Art. 28 ff. ZGB ist mit dem erklärten Willen,
wonach der Verletzte gegen jeden an der Verletzung Teilnehmenden vorgehen
könne, nicht vereinbar [Zitate]" (BGE 126 III 161 ff. = Pra 90/2001 Nr. 80). Der

vom Beklagten zitierte BGE 120 II 58 ff. handelt ebenfalls nicht vom Verhältnis der
Artikel 28 und 55 ZGB, sondern von der Tragweite des Art. 72 Abs. 3 VVG, wenn
die Anspruchsberechtigte eine juristische Person ist. Dass auch andere als
rechtsgeschäftliche Handlungen der Organe der juristischen Person zugerechnet
werden, bedeutet nach dem Entscheid nicht, dass sich die als Organe handeln-
den natürlichen Personen zu ihrer Entlastung auf die Handlungen der juristischen
Person berufen könnten; "Das Organ kann sich nicht hinter der juristischen Per-
son verschanzen" (BGE 120 II 64). - Dieses weite Verständnis des Kreises der
Passivlegitimierten spricht für den Einbezug auch der Organe juristischer Perso-
nen im Anwendungsbereich des Art. 28 ZGB.
Der Beklagte lässt für seine Auffassung, dass nur die juristische Person
passivlegitimiert sei, das Lehrbuch von Tuor et al. zum ZGB zitieren (act. 126 S.
6). An der vermutlich gemeinten Stelle (Tuor/Schnider/Schmid, ZGB 12 Aufl. 2002
S. 140) wird aber nur der unbestrittene Grundsatz wiederholt, dass ein Dritter
nach seiner Wahl aufgrund von Art. 41 ff. gegen die juristische Person klagen
kann oder gegen die Organe, die ein Verschulden trifft. Ob das auch im Bereich
von Art. 28 ZGB gelten solle, wird damit nicht gesagt. An der Stelle, wo Art. 28
Abs. 1 ZGB vorgestellt wird, heisst es immerhin: "Passivlegitimiert ist nach dem
ausdrücklichen Gesetzeswortlaut jede Person, die an der widerrechtlichen Per-
sönlichkeitsverletzung mitwirkt" (op. cit. S. 102, unter Hinweis auf BGE 126 III
165 ff.). Wenn auch ohne eingehendere Begründung lässt das annehmen, die
Autoren verstehen Art. 28 Abs. 1 ZGB weit. Der Basler Kommentar zu Art. 28
ZGB spricht sich für einen weiten Kreis der Passivlegitimierten aus, unter Hinweis
auf den Wortlaut des Gesetzes und auf die vorstehend zitierten Entscheide, sowie
mit ausdrücklichem Hinweis auf Art. 55 ZGB - allerdings ohne die Problematik des
Verhältnisses von Art. 55 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 1 ZGB anzusprechen (Basler
Kommentar 2. Aufl. 2002, Meili, N. 37 zu Art. 28 ZGB). Bei Art. 55 ZGB heisst es
dann kurz: "Gemäss Art. 55 Abs. 3 können die Organe nur im Falle eines Ver-
schuldens zusätzlich zur juristischen Person zur Rechenschaft gezogen werden
(a.M. BK-Riemer, N. 64 f.)" (cit. Basler Kommentar, Huguenin, N. 31 zu Art. 55
ZGB). Auch das geht auf die spezifische Problematik von Art. 28 Abs. 1 ZGB nicht
ein. Der zitierte Berner Kommentar geht vom uneinheitlichen Wortlaut der ver-

schiedenen Sprachfassungen aus: während der italienische Text wie der deut-
sche bestimmt, die Organe hafteten "per la loro colpa", wird die persönliche Haf-
tung der Organe nach der französischen Fassung ausgelöst durch die "fautes
commises" der Handelnden. Riemer schliesst daraus, dass das Organ immer
dann auch ohne Verschulden persönlich ins Recht gefasst werden kann, wenn die
betreffende Haftungsnorm ein Verschulden nicht voraussetzt (BK-Riemer, N. 64 f.
zu Art. 54/55 ZGB). Das stützt sich unter anderem auf Portmann (Organ und
Hilfsperson im schweizerischen Haftpflichtrecht, Diss. Bern 1958 S. 41) und
leuchtet vom Ergebnis her ohne weiteres ein. Ob dieses allgemeine weite Ver-
ständnis von Art. 55 Abs. 3 ZGB zulässig ist, braucht heute freilich nicht entschie-
den zu werden. Gegen eine Anwendung von Riemers Auffassung auf die später
erlassene und systematisch spezielle Norm von Art. 28 Abs. 1 ZGB bestehen kei-
ne Bedenken.
Der Beklagte ist für das Unterlassungsbegehren insoweit passivlegitimiert,
als es um künftige Verlautbarungen der Gesellschaft im Sinne von Art. 28 ZGB
geht, an welchen er im Sinne von Art. 28 ZGB "mitwirken" wird. Der rhetorisch
überzeichnende Ausruf seines Vertreters, er müsse sich doch nicht in einen Pro-
zess verstricken lassen "nur weil er auf der Welt ist", übergeht den Umstand, dass
der Beklagte als Verwaltungsratspräsident der X. eine besondere Stellung inne-
hat. Diese Stellung ist wesentlich, und das unabhängig davon, ob der Beklagte in
der Vergangenheit an den beanstandeten Äusserungen der X. mitwirkte oder
nicht. Entgegen seiner Auffassung genügt es, dass er sich in das Amt wählen
liess. Ob er an künftigen Äusserungen der Gesellschaft tatsächlich mitzuwirken
"droht" (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), ist heute nicht zu entscheiden. Es kommt nur
darauf an, dass ihm die Mitwirkung auch persönlich verboten werden kann, falls
die Kläger diese Anspruchsvoraussetzung zu erstellen vermögen - und dass
diesfalls die Klage gegen ihn nicht mit dem Argument abgewiesen werden darf, es
hafte einzig die Gesellschaft.
Es ist daher festzustellen, dass der Beklagte passivlegitimiert ist.
4.3 Damit ist über die Klage insbesondere nicht entschieden, was die
Rechtswidrigkeit der beanstandeten Äusserungen, und was das Rechtsschutzin-

teresse, namentlich die Ausführungs-(oder Wiederholungs-)Gefahr für das Unter-
lassungsbegehren betrifft. Insofern ist für beide Seiten mit dem heutigen Urteil
wenig gewonnen. Das liegt aber an der prozessualen Besonderheit, dass das Be-
zirksgericht den Entscheid (nur) über die Frage der Passivlegitimation vorgezogen
hat."
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 10. September 2004
LB040017