zh_obergericht · SB180036 · 2018-07-03 · de
Diebstahl etc.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180036-O/U/hb
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. Bertschi, Präsidentin, Oberrichter lic. iur. Spiess
und Ersatzoberrichter lic. iur. Wenker sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Linder
Urteil vom 3. Juli 2018
in Sachen
Staatsanwaltschaft See/Oberland,
vertreten durch stv. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Rolf Meier,
Anklägerin und Berufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und Berufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht in
Strafsachen, vom 8. August 2017 (GG170012)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 11. April 2017 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 20).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte, A._____, ist schuldig
− des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Ver-
bindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB;
− des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB;
− der Missachtung der Eingrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AuG in
Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 und 2 AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 6 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage
als durch Haft erstanden sind, und einer Busse von Fr. 500.–.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu
bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
5. Die Privatklägerin wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des
Zivilprozesses verwiesen.
6. Das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin wird abgewiesen.

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7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'800.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'100.– Gebühr für das Vorverfahren.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
8. Die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten werden dem Beschuldigten
auferlegt. Die Kosten der Übersetzung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
9. Rechtsanwältin lic.iur. X._____ wird für ihre Bemühungen als amtliche
Verteidigerin des Beschuldigten mit Fr. 5'239.85 (inklusive Barauslagen und
Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung beim Beschuldigten ge-
mäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge:
a) der Staatsanwaltschaft See/Oberland:
(Urk. 59)
1. Es sei der Schuldspruch Dispositiv Ziff. 1 Pkt. 1 betr. geringfügigem Dieb-
stahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1
StGB aufzuheben.
2. Der Beschuldigte sei des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB
schuldig zu sprechen.
3. Der Schuldspruch Dispositiv Ziff. 1 Pkt. 2 (Hausfriedensbruch im Sinne von
Art. 186 StGB) und Dispositiv Ziff. 1 Pkt. 3 (Missachtung der Eingrenzung im
Sinne von Art. 119 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 und 2 AuG)
sei zu bestätigen.

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4. Die gemäss Dispositiv Ziff. 2 ausgefällte Sanktion von 6 Monaten Freiheits-
strafe und einer Busse von Fr. 500.-- sei aufzuheben. Ebenso seien Disposi-
tiv Ziff. 3, Satz 2 (Busse), und Ziff. 4 (Ersatzfreiheitsstrafe) aufzuheben.
5. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten zu bestrafen,
als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom
12. September 2017 und zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal /
Albis vom 19. Oktober 2017.
6. a) Es sei gegenüber dem Beschuldigten in Anwendung von Art. 66a Abs. 1
lit. d StGB eine obligatorische Landesverweisung für die Dauer von 10 Jah-
ren anzuordnen.
b) Eventualiter sei gegenüber dem Beschuldigten in Anwendung von
Art. 66abis StGB eine nicht obligatorische Landesverweisung für die Dauer
von 10 Jahren anzuordnen.
7. Es sei die angeordnete Landesverweisung im Schengener Informationssys-
tem auszuschreiben.
8. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil - dabei insbesondere der Vollzug
der ausgefällten Freiheitsstrafe - zu bestätigen (Dispositiv Ziff. 3, Satz 1, und
Ziff. 5 bis Ziff. 12).
b) der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 61)
1. Die Berufungsanträge der Staatsanwaltschaft seien vollumfänglich abzuwei-
sen und das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 08.08.2017 sei im gan-
zen Umfang zu bestätigen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich jener der amtlichen
Verteidigung, seien auf die Staatskasse zu nehmen.

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Erwägungen:
I.
a) Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 6. November 2016 unbefugt die
Küche und den Festsaal des Kulturhauses B._____ an der C._____-Strasse … in
D._____/ZH betreten und dort zwei Flaschen Bier sowie die Brieftasche der Pri-
vatklägerin E._____ samt Fr. 240.-- Bargeld gestohlen zu haben. Ausserdem ha-
be der Beschuldigte sich am 12. Januar 2017 trotz des vom Migrationsamt des
Kantons Zürich verfügten Verbots, das Gemeindegebiet von F._____/ZH zu ver-
lassen, in der Stadt Zürich aufgehalten (D1/20 S. 2/3).
b) Das Einzelgericht in Strafsachen am Bezirksgericht Uster sprach den
vollumfänglich geständigen Beschuldigten am 8. August 2017 des geringfügigen
Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB), des Haus-
friedensbruchs (Art. 186 StGB) sowie der Missachtung der Eingrenzung (Art. 119
Abs. 1 AuG) schuldig. Der Beschuldigte wurde unter Auferlegung der Verfahrens-
kosten mit 6 Monaten Freiheitsstrafe ohne Vollzugsaufschub und mit Fr. 500.--
Busse bestraft. Die Privatklägerin wurde mit ihrer Schadenersatzforderung auf
den Weg des Zivilprozesses verwiesen und ihre Genugtuungsforderung abgewie-
sen (Urk. 45 S. 23).
c) Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft See / Oberland
rechtzeitig die Berufung an (Urk. 41; Art. 399 Abs. 1 StPO) und reichte sodann
auch fristgerecht (vgl. Urk. 44) die Berufungserklärung ein (Urk. 47/1; Art. 399
Abs. 3 StPO). Sie beanstandet, dass die Vorinstanz den Beschuldigten lediglich
des geringfügigen Diebstahls schuldig sprach, und beantragt die Erhöhung des
Strafmasses auf 15 Monate Freiheitsstrafe und die Anordnung einer zehnjährigen
Landesverweisung samt Ausschreibung im Schengener Informationssystem
(Urk. 47/1 S. 3/4).

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d) Der Beschuldigte und die Privatklägerin erhoben ihrerseits keine Berufung
und liessen auch die Frist zur Erklärung einer Anschlussberufung (Art. 400 Abs. 3
StPO) unbenützt ablaufen. Im Berufungsverfahren wurden keine Beweisanträge
gestellt. Nach der heutigen Berufungsverhandlung erweist sich der Prozess als
spruchreif.
II.
Das vorinstanzliche Urteil blieb hinsichtlich der Schuldsprüche wegen Haus-
friedensbruchs und Missachtung der Eingrenzung, des Entscheids über die Zi-
vilansprüche und des Kostendispositivs unangefochten. Es ist insoweit in Rechts-
kraft erwachsen (Art. 402 StPO), was vorab in einem Beschluss festzustellen ist.
III.
1. Streitig ist, ob der vom Beschuldigten begangene Diebstahl noch als ge-
ringfügig im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB zu werten ist. Dies setzt gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung voraus, dass der Dieb eine Sache steh-
len will, deren Wert Fr. 300.-- nicht übersteigt. Beim Diebstahl eines Portemon-
naies weiss der Täter in der Regel nicht im voraus, was sich darin befindet. Ohne
konkrete Gegenindizien ist davon auszugehen, dass er möglichst viel Beute ma-
chen will und somit zumindest mit dem Eventualvorsatz handelt, Vermögenswerte
von mehr als Fr. 300.-- zu stehlen (Trechsel / Pieth, StGB-Praxiskommentar,
3. A., N 6 zu Art. 172ter mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). In solchen Fällen
gelangt der privilegierte Tatbestand des geringfügigen Diebstahls nicht zur An-
wendung (BSK Weissenberger, 3.A., N 37 zu Art. 172ter StGB mit Hinweisen).
2. An seiner diesbezüglichen konstanten Praxis hat das Bundesgericht im-
mer wieder festgehalten (so zuletzt in BGer 6B_1250/2014 vom 29.9.2015,
E. 3.3). Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung besteht auch heute kein
Grund, davon abzuweichen. Zwar mag zutreffen, dass bei der Abwicklung des
Zahlungsverkehrs vermehrt elektronische Zahlungsmittel (Kreditkarten und der-
gleichen) eingesetzt werden. Ein grosser Teil der Bevölkerung hält aber zumin-
dest bei der Bezahlung von Gütern und Dienstleistungen des alltäglichen Bedarfs

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an der Verwendung von Bargeld fest. Dass jemand in seinem Portemonnaie mehr
als 300 Franken mitführt, erscheint deshalb nach wie vor nicht aussergewöhnlich.
Jedenfalls ist nicht anzunehmen, dass die Chance für einen Dieb, mehr als 300
Franken in einem Portemonnaie zu finden, generell derart gering ist, dass von ei-
nem Vorsatz auf einen diese Summe übersteigenden Deliktsbetrag nicht ausge-
gangen werden kann. Zudem ist bei einem Portemonnaie an sich ebenfalls von
einem gewissen (Sach-)Wert auszugehen. Diese Überlegungen gelten auch für
den vorliegenden Fall. Der Beschuldigte ist folglich des Diebstahls im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
IV.
1. a) Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
See/Oberland vom 12. September 2017 wegen Hausfriedensbruchs zu 30 Tagen
Freiheitsstrafe und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom
19. Oktober 2017 wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von
60 Tagen verurteilt. Die vorliegend zu beurteilenden Taten wurden zeitlich vor
diesen Strafbefehlen verübt, weshalb sich die Frage nach einer Zusatzstrafe stellt.
b) Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor
er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe
in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren
Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Der Täter
soll durch die getrennte Beurteilung von Straftaten, über die zeitlich zusammen
hätte befunden werden können, weder benachteiligt noch besser gestellt werden.
Die Zusatzstrafe gleicht dementsprechend die Differenz zwischen der ersten Ein-
satz- oder Grundstrafe und der hypothetischen Gesamtstrafe aus, die nach Auf-
fassung des Gerichts bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt wor-
den wäre (BGE 132 IV 102 ff., 104 f.).
c) Für eine Zusatzstrafe müssen sodann die Voraussetzungen der Gesamt-
strafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt sein. Die Bildung einer Gesamtstrafe − und
damit auch einer Zusatzstrafe − ist nur möglich, wenn mehrere gleichartige Stra-
fen ausgesprochen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_460/2010 vom

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4. Februar 2011, E. 4.3.1.). Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist für die heute
zu beurteilenden Taten ebenfalls eine Freiheitsstrafe auszusprechen. Demnach
handelt es sich um gleichartige Strafen und es ist eine Zusatzstrafe zu den ein-
gangs genannten Strafbefehlen festzusetzen.
2. a) Der Beschuldigte hat vorliegend mehrere Straftatbestände erfüllt, wobei
derjenige des hier zu beurteilenden Diebstahls vom 6. November 2016 mit einer
Strafandrohung bis fünf Jahre Freiheitsstrafe am schwersten wiegt. Diese Tat bil-
det gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB denn auch Ausgangspunkt für die Strafzumes-
sung. Der damit einhergehende Hausfriedensbruch steht in einem so engen
Sachzusammenhang mit dem Diebstahl, dass die beiden Delikte bei der Strafzu-
messung als Handlungseinheit zu betrachten sind (vgl. BGE 118 IV 91) und es
angezeigt ist, dafür insgesamt eine Einsatzstrafe festzusetzen. Diese ist sodann
wegen des ausserdem zu ahndenden und mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe bedrohten Verstosses gegen das Ausländergesetz angemessen
zu erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte brachte in der Untersuchung konstant und nicht widerlegbar vor,
dass er bei der Begehung des Einschleichdiebstahls stark alkoholisiert gewesen
sei und sich spontan entschlossen habe, das "Kulturhaus B._____" zu betreten,
wo er sodann den Diebstahl begangen habe (D1/3/1/1 S. 2 ff., D1/3/3 S. 3-5, Prot.
II S. 12). Die Deliktssumme beläuft sich auf knapp 300 Franken. Sowohl die ob-
jektive Tatschwere als auch das subjektive Verschulden sind als leicht einzustu-
fen. Dies führt zu einer Einsatzstrafe von 60 Tagen Freiheitsstrafe resp. 60 Ta-
gessätze Geldstrafe.
b) Der Beschuldigte verblieb trotz einer seit 2011 bestehenden rechtskräfti-
gen Wegweisung (vgl. D2/3/4-5) im Lande und tauchte dabei zeitweise unter
(D2/3/3). Das Migrationsamt ordnete deshalb im Juni 2016 die Eingrenzung des
Beschuldigten auf das Gebiet seiner damaligen Wohnsitzgemeinde D._____ und
nach seiner Verlegung in die NUK F._____ mit Verfügung vom 21. Dezember
2016 (D2/3/1) die Eingrenzung auf das dortige Gemeindegebiet an. Diese Verfü-
gung wurde ihm am 5. Januar 2017 ausgehändigt. Schon wenige Tage später
missachtete er die Eingrenzung. Er gab dabei zu, gewusst zu haben, dass er

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F._____ nicht hätte verlassen dürfen (D2/2 S. 2). Zur Begründung führte er aus,
er habe nach D._____ fahren wollen, um Kleider zu holen, welche er für einen
bevorstehenden Gefängnisaufenthalt brauche (D2/2 S. 2, D1/3/3 S. 5/6). Für die-
se Reise hätte er indessen eine Ausnahmebewilligung des Migrationsamtes benö-
tigt (D2/3/1 S. 1 Ziff. 4), um die er zugegebenermassen nicht nachsuchte (s.a.
Prot. II S. 12). Dass der Beschuldigte in D._____ zurückgebliebene Kleider holen
wollte, ist zwar nicht widerlegbar und lässt seine Tat in einem etwas milderen
Licht erscheinen. Dies war aber offensichtlich nicht der einzige Zweck seiner Rei-
se. Entgegen seiner Behauptung, er sei am Bahnhof Zürich-Hardbrücke auf dem
Weg vom Gleis 2 zum Gleis 1 von der Polizei angehalten worden (D2/2 S. 2), ist
nämlich dem Polizeirapport zu entnehmen, dass er an der Verzweigung Zahn-
radstrasse / Lichtstrasse und somit deutlich ausserhalb des Bahnhofsareals ange-
troffen wurde. Zugunsten des Beschuldigten kann berücksichtigt werden, dass er
nur einmal und bloss für kurze Zeit gegen die Eingrenzung verstiess. Insgesamt
kann sein diesbezügliches Verschulden noch als eher leicht eingestuft werden
und erweist sich dafür eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 4 Monate Freiheits-
strafe bzw. 120 Tagessätze Geldstrafe als angemessen.
3. a) A._____ wurde 1977 in … [Ort] (Algerien) geboren. Er ist algerischer
Staatsbürger ohne rechtmässigen Wohnsitz in der Schweiz. Der Beschuldigte
wuchs in … zusammen mit acht Brüdern und vier Schwestern bei den Eltern auf
und besuchte die Schule bis zur 9. Klasse. Eine Berufsausbildung erhielt er nicht.
In seiner Heimat arbeitete er zeitweise als Fischer bzw. Schreiner. Im Jahr 2000
verliess der Beschuldigte Algerien und weilte danach zuerst in Frankreich und
später in Italien, bis er Ende 2010 in die Schweiz kam. Hier stellte er ein Asylge-
such, das aber nach kurzer Zeit mit einem Nichteintretensentscheid erledigt wur-
de. Zugleich wurde die Wegweisung des Beschuldigten angeordnet. Er begab
sich zwischenzeitlich einmal nach Deutschland, wurde von dort aber in die
Schweiz zurückgeschafft. Die algerischen Behörden weigerten sich, dem Be-
schuldigten Reisepapiere auszustellen, worauf er sich nicht weiter um solche be-
mühte. So blieb er in der Schweiz. Seit der Beschuldigte Algerien verliess, hatte
er noch nie Arbeit. Als abgewiesener Asylbewerber mit rechtskräftigem Wegwei-
sungsentscheid erhält er nur noch Nothilfe. Seit Ende 2016 lebt er im NUK

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F._____. Der Beschuldigte hat weder Vermögen noch Schulden (D1/3/1/1S. 4/5,
D1/3/2 S. 1/2, D1/3/3 S. 12-14, D2/3/4, D2/3/10, Urk. 37 S. 2/3, Prot. II S. 7 ff.).
b) Zur Zeit der Begehung der nun zu ahndenden Taten war der Beschuldigte
im Schweizerischen Strafregister mit sieben Verurteilungen eingetragen
(D1/10/2). Am 18. Januar 2011 bestrafte ihn das Untersuchungsamt Altstätten/SG
wegen Diebstahls, geringfügigen Diebstahls und Hausfriedensbruchs mit 90 Ta-
gessätzen zu Fr. 30.-- Geldstrafe (bedingt vollziehbar mit zwei Jahren Probezeit)
und Fr. 500.-- Busse. Der bedingte Strafvollzug wurde später widerrufen. Am
22. Mai 2012 folgte seitens der Staatsanwaltschaft See / Oberland wegen
Verstössen gegen das Ausländergesetz eine unbedingt vollziehbare Freiheitsstra-
fe von 90 Tagen, verbunden mit Fr. 200.-- Busse. Dieselbe Behörde fällte am
7. August 2013 wegen rechtswidrigen Aufenthalts weitere 4 Monate und am
17. Dezember 2013 wegen Diebstahls nochmals 90 Tage Freiheitsstrafe aus. Mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 18. Juni 2015 folg-
ten wegen rechtswidrigen Aufenthalts und geringfügigen Diebstahls 3 Monate
Freiheitsstrafe und Fr. 500.-- Busse. Die Staatsanwaltschaft See / Oberland hatte
sich schliesslich am 27. Juli 2015 und am 9. August 2016 erneut wegen Dieb-
stahls mit dem Beschuldigten zu befassen und bestrafte ihn mit 3 Monaten bzw.
120 Tagen Freiheitsstrafe.
4. Die zahlreichen und durchwegs einschlägigen Vorstrafen wirken sich
stark straferhöhend aus. Das Geständnis des Beschuldigten kann nur leicht
strafmindernd in Betracht gezogen werden, da er beim Einschleichdiebstahl in
D._____ von einer Videokamera gefilmt und bei der Missachtung der Eingrenzung
in flagranti ertappt wurde, womit ihm keine Chance blieb, die Delikte mit Aussicht
auf Erfolg zu bestreiten. Insgesamt führen die täterbezogenen Strafzumessungs-
gründe zu einer weiteren Erhöhung der Strafe um 2 Monate bzw. 60 Tagessätze.
5. a) Zusammenfassend beläuft sich die hypothetische Strafe betreffend die
heute zu beurteilenden Delikte (November 2016, Januar 2017) auf eine Freiheits-
strafe von rund 8 Monaten. Die bisherigen Geld- und Freiheitsstrafen vermochten
ihn von der Fortsetzung der Delinquenz nicht abzuhalten. Unter diesen Umstän-

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den kommt als Sanktionsart auch nur die Freiheitsstrafe in Frage. Die Gleichartig-
keit der Strafen (im Verhältnis zu den späteren Strafbefehlen) ist damit gewahrt.
Wie erwähnt wurde der Beschuldigte mit den Strafbefehlen vom 12. September
2017 sowie 19. Oktober 2017 einmal zu 30 Tagen und einmal zu 60 Tagen Frei-
heitsstrafe (insgesamt 3 Monate) verurteilt. Unter Berücksichtigung des Asperati-
onsprinzips rechtfertigt es sich, die hypothetische Gesamtstrafe auf 10 Monate
Freiheitsstrafe festzusetzen (d.h. eine Erhöhung um 2 Monate für die Taten der
neuen Strafbefehle). Hiervon sind die bereits ausgefällten Strafen von 90 Tagen
(3 Monaten) abzuziehen, womit eine Zusatzstrafe von 7 Monaten Freiheitsstrafe
resultiert.
b) Der Beschuldigte hat zwei Tage Haft erstanden (D1/8, D2/4), die ihm auf
die Freiheitsstrafe anzurechnen sind (Art. 51 StGB).
6. In Anbetracht der zahlreichen Vorstrafen erweist sich der Beschuldigte als
unbelehrbarer Kleinkrimineller und es kann nicht davon ausgegangen werden,
dass er in Zukunft keine Delikte mehr begehen wird. Die heute auszufällende
Freiheitsstrafe ist daher zu vollziehen (Art. 42 Abs. 1 StGB).
V.
1. Wird ein Ausländer wegen einer der in Art. 66a Abs. 1 StGB aufgelisteten
Straftaten verurteilt, so verweist ihn das Gericht unabhängig von der Höhe der
Strafe für 5-15 Jahre des Landes. Es kann ausnahmsweise von dieser Massnah-
me absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härte-
fall bewirken würde und das öffentliche Interesse an der Landesverweisung ge-
genüber dem privaten Interesse des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht
überwiegt (Art. 66a Abs. 2 StGB).
2. a) Der Beschuldigte ist Ausländer und wird vorliegend des Diebstahls so-
wie eines dabei verübten Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen. Damit sind
die Voraussetzungen für eine obligatorische Landesverweisung erfüllt (Art. 66a
Abs. 1 lit. d StGB).

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b) Der Beschuldigte kam im November 2010 in die Schweiz und stellte ein
Asylgesuch. Mit Verfügung des Bundesamtes für Migration (BFM) vom 23. De-
zember 2010 wurde auf dieses Gesuch nicht eingetreten und die Wegweisung
des Beschuldigten aus der Schweiz angeordnet. Seither hält sich dieser rechts-
widrig im Lande auf und musste immer wieder − mehrmals auch wegen Diebstäh-
len − bestraft werden (Urk. 46). Von einem Härtefall kann somit nicht einmal an-
satzweise die Rede sein. Der Beschuldigte ist des Landes zu verweisen.
c) Der Umstand, dass er schon von den Migrationsbehörden zum Verlassen
des Landes verpflichtet wurde, steht der Anordnung der strafrechtlichen Landes-
verweisung nicht entgegen. Gleiches gilt für allfällige Schwierigkeiten, die beim
Vollzug der Massnahme auftreten könnten, indem etwa die algerischen Behörden
den Beschuldigten nicht einreisen lassen. Es wird diesfalls Aufgabe der vollzie-
henden Behörde sein, alles Mögliche zu tun, um die Landesverweisung durchzu-
setzen.
d) In Anbetracht des insgesamt noch als leicht einzustufenden Verschuldens
des Beschuldigten rechtfertigt es sich, die Dauer der gerichtlichen Landesverwei-
sung auf sechs Jahre zu beschränken.
3. Landesverweisungen gegenüber Ausländern aus Staaten, die nicht zum
Schengen-Raum gehören, werden im Schengen-Informationssystem ausge-
schrieben, wenn davon auszugehen ist, dass die Anwesenheit der betreffenden
Person im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung gefährdet. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Drittstaatsangehörige
wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit mindestens einem Jahr Frei-
heitsstrafe bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 SIS-II-VO, vgl. Art. 96 Abs. 2 lit. a SDÜ), es
sei denn, ein anderer Schengen-Vertragsstaat hätte dieser Person aus humanitä-
ren oder anderen gewichtigen Gründen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt oder
zugesichert (Art. 25 SDÜ; vgl. zum Ganzen BVGer. C-4656/2012, Erw. 5). Das
Schengener Durchführungsabkommen ist in diesem Punkt unklar formuliert. Auch
ein Blick auf den englischen, französischen oder italienischen Text des Abkom-
mens [im Internet abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/legal-

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content/EN/ALL/?uri=celex:42000A0922(02)] verschafft keine Klarheit, ob eine
Höchststrafe von mindestens einem Jahr oder eine Mindeststrafe von einem Jahr
gemeint ist. Ersteres kann indessen nicht die richtige Auslegung des Abkommens
sein, denn so würden von der Ausschreibung im Schengen-Informationssystem
nicht nur schwere Straftaten erfasst, sondern auch eine Vielzahl eher geringfügi-
ger Delikte. Mit der Ausweitung einer ausländerrechtlichen Fernhaltemassnahme
auf den gesamten Schengenraum wird deren Sanktionswirkung sehr stark erhöht.
Dies rechtfertigt sich nur bei gravierenden Taten, die – soweit nicht Strafmilde-
rungsgründe gegeben sind – mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe geahndet
werden müssen. Um solche Delikte geht es vorliegend nicht. Von der Ausschrei-
bung der Landesverweisung im Schengen-Informationssystem ist deshalb abzu-
sehen.
VI.
Die Staatsanwaltschaft dringt mit ihren Berufungsanträgen hinsichtlich des
Schuldpunkts und der Anordnung einer Landesverweisung durch, unterliegt aber
bezüglich der Dauer der Ausweisung, der Ausweitung der Fernhaltemassnahme
auf den gesamten Schengenraum und grösstenteils auch mit ihrem Antrag, das
Strafmass deutlich zu erhöhen. Bei diesem Prozessausgang sind die Kosten des
Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu ei-
nem Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht
in Strafsachen, vom 8. August 2017 bezüglich der Dispositivziffern 1 teilwei-
se (Schuldspruch betreffend Hausfriedensbruch und Missachtung der Ein-
grenzung), 5 und 6 (Zivilansprüche) sowie 7 und 8 (Kostendispositiv) in
Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

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Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist ferner schuldig des Diebstahls im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 7 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage
durch Haft erstanden sind, als Zusatzstrafe zu den Strafbefehlen der Staats-
anwaltschaft See/Oberland vom 12. September 2017 sowie der Staatsan-
waltschaft Limmattal/Albis vom 19. Oktober 2017.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 6 Jahre des Landes
verwiesen.
5. Von der Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthalts-
verweigerung) im Schengener Informationssystem wird abgesehen.
6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'400.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'400.-- amtliche Verteidigung
7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden zu zwei Dritteln dem Beschuldigten auferlegt und
zu einem Drittel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs-
pflicht des Beschuldigten bleibt im Umfange von zwei Dritteln vorbehalten.
8. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft See/Oberland (übergeben)
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste (versandt)

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− das Migrationsamt des Kantons Zürich (versandt)
− die Privatklägerin (versandt)
(Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer
eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur
zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs
verlangen.)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten
− die Staatsanwaltschaft See/Oberland
− die Privatklägerin, sofern verlangt
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten
9. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 3. Juli 2018
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichterin lic. iur. Bertschi lic. iur. Linder