zh_obergericht · PN070221 · 2008-01-12 · de
Definitive Rechtsöffnung, Unterhaltsbeiträge, Rechtsmissbrauch


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. PN070221/U/Wi
III. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. R. Klopfer, Vorsitzender,
lic. iur. P. Helm und Dr. iur. G. Daetwyler
sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger
Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 12. Januar 2008
in Sachen
Sch.-P.,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin X.
gegen
Sch.,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
betreffend Rechtsöffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 2. Oktober 2007

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Das Gericht erwägt:
I.
1. Mit Beschluss vom 11. Februar 2004 verpflichtete die I. Zivilkammer des
Obergerichts den heutigen Beklagten (Beschwerdegegner) im Eheschutz-
verfahren der Eheleute Sch.-P., der Klägerin (Beschwerdeführerin) rückwir-
kend ab 15. März 2003 monatlich im voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge in
Höhe von Fr. 2'000.-- (...) zu bezahlen. Gestützt auf diesen Beschluss ver-
langte die Beschwerdeführerin mit Zahlungsbefehl vom 20. August 2007 (...)
die Zahlung von Fr. 33'600.--, nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2007. Der Be-
schwerdegegner erhob Rechtsvorschlag.
2. Mit Rechtsöffnungsbegehren vom 4. September 2007 beantragte die
Beschwerdeführerin, dem Einzelrichter am Bezirksgericht Winterthur, es sei
der Rechtsvorschlag zu beseitigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten des Beklagten und es sei der Klägerin die definitive Rechtsöffnung
zu erteilen. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2007 wurde das Rechtsöff-
nungsbegehren abgewiesen.
3. Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 19. Oktober 2007 wurde beantragt, es sei
die Verfügung vom 2. Oktober 2007 aufzuheben und der Klägerin die defini-
tive Rechtsöffnung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu-
lasten des Beklagten.
4. Die Vorinstanz liess sich am 23. Oktober 2007 zur Nichtigkeitsbeschwerde
vernehmen.
5. Mit Beschwerdeantwort vom 13. November 2007 wurde beantragt, es sei die
Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin abzuweisen.

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II.
1. Das Verfahren vor der Kassationsinstanz hat lediglich die Frage nach dem
Vorhandensein von Nichtigkeitsgründen im Sinne von § 281 Ziff. 1, 2 und 3
ZPO zum Gegenstand. Es kann daher nur geltend gemacht werden, der
angefochtene Entscheid beruhe auf der Verletzung eines wesentlichen Ver-
fahrensgrundsatzes, auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen
Annahme oder verletze klares materielles Recht. Nach § 288 Abs. 1 Ziff. 3
ZPO sind die Nichtigkeitsgründe nachzuweisen, d.h. es ist darzulegen,
inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz an einem Nichtigkeitsgrund leiden.
Nur insoweit dies geschieht, überprüft die Kassationsinstanz den Entscheid
des Sachrichters (§ 290 ZPO). Da das Nichtigkeitsverfahren keine Fort-
führung des vorinstanzlichen Verfahrens ist, sind neue tatsächliche Be-
hauptungen und Beweismittel (Noven) unzulässig, weshalb auf solche nicht
einzutreten ist (VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., S. 16 f.). Ist die Nichtigkeits-
beschwerde begründet, hebt die Kassationsinstanz den angefochtenen Ent-
scheid auf. Sie kann einen neuen Entscheid in der Sache selbst fällen, wenn
diese spruchreif ist; andernfalls wird der Prozess zur Verbesserung des
Mangels und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen (§ 291
ZPO).
6. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung klaren Rechts i.S. von § 281
Ziff. 3 ZPO dadurch, dass die Vorinstanz die definitive Rechtsöffnung ver-
weigere, obwohl der Beklagte keine Urkunden vorgelegt habe, die einen der
Einredetatbestände des Art. 81 Abs. 1 SchKG beweisen würden.
6.1 Die Beschwerdeführerin trägt dazu vor, die Annahme des Einzelrichters, sie
habe dem Wegzug der Töchter zum Beklagten stillschweigend zugestimmt
und damit auch konkludent ihr Einverständnis zur Kürzung der gerichtlich
zugesprochenen Unterhaltsbeiträge gegeben, sei unrichtig. Die Klägerin
habe lediglich auf rechtliche Schritte gegenüber dem Beklagten verzichtet;
einen schriftlichen Verzicht auf die Unterhaltsbeiträge habe sie aber zu
keiner Zeit erklärt. Sie habe lediglich geduldet, dass die Töchter beim

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Beklagten wohnten, ihm damit aber keinesfalls die während der Obhut des
beitragspflichtigen Elternteils fällig werdenden Beiträge erlassen. Die Tat-
sache, dass der Beklagte eine bestimmte Naturalleistung für die Töchter er-
bracht habe, ändere nichts an der Vollstreckbarkeit des Beschlusses der
I. Zivilkammer des Obergerichts vom 11. Februar 2004. Wenn die Klägerin
die Betreibung erst im August 2007 eingeleitet habe, sei darin auch kein
Handeln wider Treu und Glauben zu erkennen. Es sei der Beklagte, der eine
Abänderungsklage hätte anstrengen müssen, wenn er der Auffassung ge-
wesen sei, dass er mit dem Zuzug der Töchter weniger Unterhaltsbeiträge
an die Klägerin zu leisten habe.
6.2 Die Lehre und die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichts vertreten die
Auffassung, Art. 2 ZGB gelte grundsätzlich auch im Bereich des Zwangs-
vollstreckungsrechts, so dass der Schuldner bei der definitiven Rechts-
öffnung - in allerdings ganz eingeschränktem Umfang - die Einwendung er-
heben könne, die Vollstreckung des Urteils sei rechtsmissbräuchlich, was er
durch Urkunden zu belegen habe. Hingegen müsse der Schuldner das Urteil
durch den ordentlichen Richter abändern lassen und könne nicht einfach bei
der Vollstreckung die Einrede des Rechtsmissbrauchs wegen Tatsachen,
die nach dem Urteil eingetreten seien, erheben. Es sei - besondere Umstän-
de vorbehalten - auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die Gläubigerin eine
Forderung erst nach Ablauf einer gewissen Zeit geltend mache (SCHKG-
STAEHELIN, Art. 81 N 17 [m. Hinw. auf BK-MERZ, N 71 ZU Art. 2 ZGB,] N 47
zu Art. 80 [m. Hinw. auf BK-BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, Art. 151
ZGB N 98]; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 232 f.; PAN-
CHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, § 110 II, Nr. 34 = SJZ 1966, 192 N 144;
BGE 106 IV 37). Auf Nichtigkeit einer Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs
kann mithin nur in Ausnahmefällen erkannt werden, nämlich wenn es offen-
sichtlich ist, dass der Gläubiger mit der Betreibung Ziele verfolgt, die nicht
das geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben (BGE 115 III 18).
6.3 Die Nichtigkeitsrüge der Klägerin erweist sich aus der folgenden Überlegung
als begründet: Die Erwägung der Vorinstanz, die Inhaberin der elterlichen

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Obhut, die der Unterbringung des Kindes beim anderen Elternteil zustimme,
sei auch einverstanden dass dieser den Unterhaltsbeitrag in natura leiste,
worin sinngemäss ein Erlass der während der Dauer dieser Unterbringung
fälligen Unterhaltsbeiträge liege, verkennt, dass der unterhaltsverpflichtete
Elternteil primär auf die Abänderungsklage i.S. von Art. 134 Abs. 2 ZGB
verwiesen ist. Der Einwendung der rechtsmissbräuchlichen Vollstreckung
des Urteils (Art. 2 ZGB) kann daher nur subsidiäre Bedeutung zukommen,
insofern als sie dann angerufen werden soll, wenn andere Rechtsbehelfe
fehlen. Die Einforderung der rechtskräftig beurteilten Unterhaltsbeiträge
zweieinhalb Jahre nach dem Wegzug der jüngeren bzw. ein Jahr nach dem
Wegzug der älteren Tochter verstösst nach herrschender Auffassung, wie
gezeigt, nicht gegen Treu und Glauben i.S. von Art. 2 ZGB. Der Hinweis auf
HEGNAUER, wonach die betreibungsrechtliche Einforderung der Unterhalts-
beiträge rechtsmissbräuchlich sei, wenn ein (bereits älteres) Kind von sich
aus zum beitragspflichtigen Elternteil ziehe und sich weigere zurückzu-
kehren, so dass dieser Elternteil tatsächlich für den ganzen Kindesunterhalt
aufkomme (act. 2 S. 4 f. E. III.3b und III.3c, m. Hinw. auf HEGNAUER, Zur
Erfüllung der Unterhaltspflicht geschiedener Eltern, in: ZVW 35 101 ff.), wird
von den massgebenden Kommentatoren und der Rechtsprechung zum
Zwangsvollstreckungsrecht nicht geteilt (vorne E. II.2.2). HEGNAUER erwähnt
immerhin auch, der unterhaltspflichtige Vater könne Unterhaltsbeiträge,
deren Zahlung die Mutter durch Betreibung zu erzwingen vermöge, gestützt
auf Art. 86 SchKG mit der Begründung zurückfordern, die aufgrund seiner
Beistandspflicht gemäss Art. 272 ZGB erbrachten Beitragsleistungen seien
untergegangen (a.a.O., S. 102 Ziff. 4 in fine; vgl. act. 11). Den Umfang des
Untergangs der Beitragsforderung hat er damit aber im ordentlichen Zivil-
verfahren substanziiert zu behaupten und zu beweisen. Die entsprechende
Kognition des Rechtsöffnungsrichters ist im Bereich von Art. 81 Abs. 1
SchKG dagegen nur gegeben, wenn der Schuldner sofort den entsprechen-
den Urkundenbeweis erbringt.
7. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen. Da alle Grundlagen
für einen Sachentscheid in den Akten vorhanden sind, ist die Sache spruch-

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reif, so dass die Kassationsinstanz einen neuen Entscheid fällen kann
(vorne E. II.1 in fine; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3.A. 1997, N 5 zu § 291 ZPO). Der in Betreibung
gesetzte Betrag von Fr. 33'600.-- errechnet sich aus den von März 2005 bis
August 2006 monatlich im Betrage von Fr. 800.-- und von September 2006
bis August 2007 monatlich im Betrage von Fr. 1'600.-- nicht bezahlten
Unterhaltsbeiträgen, als Folge des nacheinander erfolgten Umzugs der bei-
den Töchter zum Beklagten. Die Berechnung des eingeklagten Betrags von
Fr. 33'600.-- ist nicht bestritten. (...) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass
ihre Aktivlegitimation mit der Volljährigkeit (der einen Tochter) (10. März
2007) für deren Unterhaltsbeiträge „grundsätzlich“ erloschen sei, sowie die
diesbezügliche Kognition des Rechtsöffnungsrichters (act. 2 S. 6, E. V.4
[Eventualerwägung]). Ihre Begründung, sie sei dennoch aktivlegitimiert, den
Gesamtbetrag von Fr. 2'395.-- in Betreibung zu setzen, ist indessen rein ap-
pellatorischer Natur, indem sie nicht dartut, inwiefern die gegenteilige Auf-
fassung der Vorinstanz an einem Nichtigkeitsgrund leiden sollte. Damit ist
definitive Rechtsöffnung mangels Aktivlegitimation nicht zu erteilen für die
monatlichen (im voraus zahlbaren) Unterhaltsbeiträge von Fr. 800.-- für (die-
se Tochter) von April 2007 bis August 2007; sie kann erteilt werden für den
restlichen Betrag von Fr. 29'600.-- (Fr. 33'600.-- ./. Fr. 4'000.-- [Fr. 800.-- x
5]). (...)
8. Das Rechtsöffnungsbegehren ist demzufolge teilweise gutzuheissen. Die
Klägerin obsiegt mit dem Betrag von Fr. 29'600.-- im erstinstanzlichen Ver-
fahren zu 88%, weshalb ihr die Spruchgebühr zu einem Zehntel und dem
Beklagten zu neun Zehntel aufzuerlegen ist. Die Spruchgebühr für das
zweitinstanzliche Verfahren ist ausgangsgemäss dem unterliegenden
Beklagten und Beschwerdegegner aufzuerlegen. Er ist überdies zu ver-
pflichten, der Klägerin und Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Ver-
fahren eine reduzierte Prozessentschädigung zu zahlen (§§ 3, 7 und 12 An-
wGebV). Die Klägerin beantragte vor Vorinstanz die Zusprechung einer Pro-
zessentschädigung von Fr. 500.-- (Prot. S. 2). Dieser Betrag erweist sich

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ohne weiteres als angemessen; hinzukommt die beantragte Prozessent-
schädigung für das Kassationsverfahren.