zh_obergericht · LB040036 · 2004-09-07 · de
Sittenwidrige Kommerzialisierung eines Rechtsmittels, Mitwirkungspflicht des Gegners.


ZGB 2, sittenwidrige Kommerzialisierung eines Rechtsmittels. Wenn eine
Partei sich den Verzicht auf einen Baurekurs entgelten lässt, obschon sie nicht in
guten Treuen darauf hoffen könnte, nachteilige Auswirkung des geplante Bau auf
ihr Grundstück könnten durch das Rechtsmittel verhindert oder gemildert werden,
ist das missbräuchlich (Erw. 3.1). ZGB 8, Mitwirkungspflicht des Gegners. Geht
es um den negativen Beweis, dass der entgeltlich Verzichtende nicht in guten
Treuen an den Erfolg eines Rekurses glauben konnte, muss der Verzichtende
dartun, weshalb das entgegen einem ersten Anschein doch der Fall gewesen sei
(Erw. 3.2).
(Sachverhalt)
Die Beklagten sind Eigentümer der Parzelle A in X. Die Kläger planten, auf
der südwestlich angrenzenden Parzelle B drei Einfamilienhäuser zu errichten.
Die Beklagten sicherten sich rechtzeitig die Stellung als Partei im baurecht-
lichen Verfahren (§ 315 Abs. 1 und 316 Abs. 2 PBG). Nachdem den Klägern am
11. Dezember 2001 die Baubewilligung erteilt worden war, hatten die Beklagten
daher die Möglichkeit, diesen Entscheid innert 30 Tagen (§ 22 Abs. 1 VRG) mit
einem Rekurs anzufechten, welchem nach der Praxis voraussichtlich die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt worden wäre (§ 339 PBG). Am 10. Januar 2002
schlossen die Parteien eine Vereinbarung, welche auf das Baugesuch und die
erteilte Bewilligung Bezug nimmt. Es wird festgehalten, die Beklagten stellten das
Projekt "insbesondere in Bezug auf Geschossigkeit, Ausnützung, bauliche Mass-
nahmen und Katasterbereinigung" in Frage. Die Kläger verpflichteten sich, "als
Wertausgleich für Wertminderung des Grundstückes von Herrn und Frau V." so-
fort Fr. 4'000.-- sowie an späteren Daten Fr. 26'000.-- und Fr. 50'000.-- zu zahlen,
zusammengefasst "Fr. 80'000.-- für einen guten Zweck". Im Gegenzug sicherten
die Beklagten den Klägern zu, auf einen Baurekurs zu verzichten.
Die heute zu beurteilende Klage geht auf Aberkennung der in Betreibung
gesetzten Forderungen (Art. 83 Abs. 2 SchKG).

(aus den Erwägungen)
"3.1 (...) Es geht um die kontrovers diskutierte Frage, wann das Er-
greifen eines Rechtsmittels oder Rechtsbehelfes missbräuchlich resp. wann eine
Zahlung für den Verzicht oder den Rückzug einer Rechtsvorkehr sittenwidrig ist.
Der gegenwärtige Stand der bundesgerichtlichen Praxis ergibt sich aus dem Ent-
scheid vom 20. November 1996 (BGE 123 III 101 ff.). Das Bundesgericht nimmt
als Ausgangspunkt die Feststellung, dass der Bürger für sein vermeintliches
Recht Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe ergreifen kann und dass das auch dann
nicht (rückblickend) rechtswidrig ist, wenn er mit diesen Schritten unterliegt. Das
Verhalten einer Partei im Prozess ist nur (aber immerhin) dann sittenwidrig, wenn
sie Verfahrensrechte missbräuchlich, böswillig oder wider Treu und Glauben in
Anspruch nimmt. Das Zahlungsversprechen für einen Verzicht auf eine rechtliche
Befugnis gilt dann als sittenwidrig, wenn es auf einer verpönten Kommerzialisie-
rung der Rechtsposition der verzichtenden Partei beruht. Konkret bezogen auf
Rechtsmittel in Bausachen erwägt das Bundesgericht, dass das Verzögern von
Bauvorhaben durch administrative oder gerichtliche Verfahren zu beträchtlichem,
volkswirtschaftlich unerwünschtem Schaden führen kann. Wird der Umstand,
dass ein solcher Verzögerungsschaden droht, vom Prozessgegner zur Erlangung
verfahrensfremder Zwecke ausgenutzt, ist das sittenwidrig. Dabei ist nicht jeder
entgeltliche Verzicht verpönt; das ist erst dann der Fall, wenn mit der Vereinba-
rung (Zahlung gegen Rechtsmittelverzicht) allein der drohende Verzögerungs-
schaden des Bauherrn verhindert und nicht eine mit dem Bauvorhaben verbunde-
ne Beeinträchtigung des Nachbargrundstückes ausgeglichen werden soll (im Ein-
zelnen BGE 123 III 101 ff., namentlich S. 105). Ein Punkt bedarf dabei allerdings
noch der Präzisierung: Ein Bauvorhaben ist in den allermeisten Fällen geeignet,
dem Nachbarn einen Schaden zuzufügen – es wird kaum einen streitigen Fall
geben, wo der geplante Bau nicht ein bisher unüberbautes Stück Land überstellt,
ein bisheriges Gebäude erweitert oder aufgestockt oder seine Nutzung intensiviert
wird. Das spielt gerade im heute zu beurteilenden Fall eine Rolle, wo die Beklag-
ten zuvor offenbar eine gewisse Fernsicht genossen, welche ihnen die Häuser der
Kläger dann buchstäblich verbauten (dazu nachstehend mehr); der Entzug der
Fernsicht oder auch nur die Beschränkung des frei überblickbaren Raumes im

Umfeld eines Einfamilienhauses ist selbstverständlich geeignet, den Verkehrswert
zu mindern, und stellt also einen Schaden dar. Mit dieser Begründung jeden ent-
geltlichen Verzicht auf ein Rechtsmittel zulässig zu erklären, ginge jedoch sicher
zu weit und trüge dem Anliegen der bundesgerichtlichen Praxis nicht Rechnung,
treuwidrige Rekurse einzudämmen. Der Schlüssel liegt in einer Bemerkung des
Bundesgerichtes zum in jenem Leiturteil konkret beurteilten Sachverhalt: Das
Bundesgericht stellt fest, es habe jener einspracheberechtigte Nachbar keine
Einwände gegen das Bauvorhaben vorgebracht oder vorbringen können, deren
Gutheissung negative Auswirkungen auf sein Grundstück verhindert hätte (BGE
123 III S. 106, bei lit. d). Der Vorbehalt, dass sich der Nachbar die Zahlung für
einen drohenden Schaden gültig versprechen lassen darf, ist also eingeschränkt
auf den Fall, wo er mit dem Erfolg seines Rechtsbehelfes diesen Schaden ver-
meiden könnte. Wo etwa die Aufstockung eines Gebäudes baurechtlich in guten
Treuen beanstandet werden kann, darf der Nachbar sich gegen den Verzicht auf
ein Rechtsmittel eine Zahlung zum Ausgleich der Wertminderung seines Grund-
stückes gültig versprechen lassen. Umgekehrt ist zu schliessen, dass er diejenige
Schädigung seines Grundstückes tragen muss, welche mit einem baurechtskon-
formen Projekt notwendig verbunden ist. Lässt er sich vom Bauwilligen den Aus-
gleich dieses Nachteils versprechen, obgleich er nach Treu und Glauben nicht
damit rechnen kann, das Projekt mit baurechtlichen Mitteln erfolgreich zu verhin-
dern, bleibt sein Verhalten zweck- und sittenwidrig.
3.2 a) In der Berufung machen die Beklagten geltend, ihr Grund-
stück habe durch den Bau der benachbarten Häuser eine Wertverminderung er-
litten: Vor der Ausführung der heute indirekt streitigen Bauten sei ihr Grundstück
mit Fr. 609'450.-- geschätzt worden, nachher auf nur noch Fr. 430'200.--. Die ver-
traglich versprochenen Fr. 80'000.-- glichen den tatsächlichen Schaden also bei
weitem nicht aus, sie seien gegenteils viel zu wenig. (...)
Wenn die Beklagten (einzig) mit der Behauptung des Wertverlustes argu-
mentieren, verkennen sie die Tragweite der bundesgerichtlichen Praxis. Wie vor-
stehend erwogen, genügt es nicht, dass das streitige Bauvorhaben das Nachbar-
grundstück entwertet. Eine Entwertung liegt im Fall der Parteien nahe, denn die

neu erstellten Häuser befinden sich aus der Sicht der Beklagten im Südwesten –
auf welcher Seite man hierzulande üblicherweise Gartensitzplätze platziert und
wohin Fensterfronten von Aufenthaltsräumen orientiert werden. Das Grundstück
der Beklagten dürfte daher vor dem Bau der streitigen Häuser eine attraktive Lage
gehabt haben. Mit dem Bau der drei Nachbarhäuser wurde namentlich die Aus-
sicht glaubhafterweise erheblich beeinträchtigt, auch wenn das Terrain aus der
Sicht der Beklagten gegen die neuen Häuser hin abfällt. Die neu eingereichte
Schätzung bemerkt denn auch: "ohne Fernsicht; die südliche Nachbarparzelle
wurde nachträglich überbaut". Wie vorstehend ausgeführt, geht es aber nicht
(nur) darum: Wer sich für den Rückzug eines Rechtsmittels oder den Verzicht auf
ein solches die Zahlung des ihm vom geplanten Bau drohenden Wertverlustes
versprechen lässt, muss mindestens in guten Treuen davon ausgehen dürfen,
dass dieser Schaden nicht einträte, wenn er das Rechtsmittel durchföchte. An-
dernfalls ist sein Verhalten sittenwidrig: weil er sich einen Schaden ersetzen lässt,
den er aufgrund rechtmässigen Verhaltens des Nachbarn (baurechtskonforme
Überbauung) hinnehmen müsste, und weil er die Zahlung nur deshalb erwirken
kann, weil der Bauwillige sonst mit einer erheblichen zeitlichen Verschleppung
des Bewilligungsverfahrens und einem entsprechenden Verzögerungsschaden
rechnen muss – das ist die vom Bundesgericht verpönte Kommerzialisierung des
Rechtsmittels.
b) Damit ist also entscheidend, ob die Beklagten in guten Treuen da-
von ausgehen durften, ein Rekurs gegen die den Klägern erteilte Baubewilligung
könnte Erfolg haben und das würde den ihrem Grundstück drohenden Wertverlust
verhindern oder vermindern.
Im Aberkennungsprozess gilt ungeachtet der Parteirollen die bundesrecht-
liche Verteilung der Behauptungs- und Beweislast (Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 19 Rz. 103; Vo-
gel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl. 2001, 10. Kapitel Rz. 37).
Da der Anspruch der Beklagten auf Zahlung von Fr. 76'000.-- streitig ist, haben
sie zunächst die Grundlage dieser Forderung zu behaupten und gegebenenfalls
zu beweisen. Der Abschluss der entsprechenden Vereinbarung ist allerdings nicht

bestritten. Den Rechtsmissbrauch als so genannt rechtshindernden Umstand hat
zu beweisen, wer ihn anruft (Basler Kommentar Schmid, 2. Aufl. 2002, N. 63 zu
Art. 8 ZGB); hier sind das die Kläger.
Eine Umkehr der Beweislast wegen Beweisschwierigkeiten sieht das Bun-
desrecht grundsätzlich nicht vor. Hingegen kann die Senkung des Beweismasses
angezeigt sein, oder es kann den Gegner nach Treu und Glauben eine Mitwir-
kungspflicht in dem Sinne treffen, dass er den Gegenbeweis anzutreten hat. Auch
Negativa müssen bewiesen werden – wenn das nicht direkt möglich ist, auf indi-
rektem Weg über positive Sachumstände (Schmid, op. cit., N. 71 und 72 zu Art. 8
ZGB, mit Hinweisen).
Aus den Akten (und aus dem streitigen Vertrag der Parteien) ergibt sich,
dass die zuständige Baubehörde das Projekt der Kläger am 11. Dezember 2001
bewilligte. Das schliesst gewiss nicht aus, dass der Entscheid fehlerhaft war, dass
er namentlich irgendwelche Bestimmungen missachtete, welche den geplanten
Bauten entgegenstanden. Dass die Bewilligung erteilt wurde, ist aber ein erhebli-
ches Indiz dafür, dass das Projekt die baurechtlichen Vorschriften erfüllte. Na-
mentlich stellt es einen positiven Sachumstand dar, welcher auf die Abwesenheit
von Mängeln des Bauprojektes (das negative Beweisthema der Kläger) hindeutet.
Mit welchen Argumenten die Beklagten das Vorhaben anzugreifen gedachten,
wussten zunächst nur sie selber. Da es nicht zu einem Rekurs kam, können es
die Kläger im Detail gar nicht wissen. Unter diesen Umständen ist es bundes-
rechtlich (Art. 8 ZGB) gerechtfertigt und geboten, das Beweismass für die Kläger
so weit zu senken, dass der Umstand, dass die Baubewilligung erteilt wurde, für
die Abwesenheit von Mängeln des Projektes mindestens fürs Erste den Beweis
erbringt. Wenn die Beklagten das in Frage stellen wollen, ist ihnen zuzumuten,
den Gegenbeweis anzutreten: durch das Behaupten und allenfalls das Glaub-
haftmachen von Umständen, aufgrund derer sie sich für einen Baurekurs in guten
Treuen Chancen auf Erfolg ausrechnen durften.
c) In der (vom damaligen Anwalt der Beklagten entworfenen) Vereinba-
rung der Parteien heisst es, die Beklagten stellten das Bauprojekt der Kläger in
Frage "insbesondere in Bezug auf Geschossigkeit, Ausnützung, bauliche Mass-

nahmen und Katasterbereinigung". Das ist ein Anhaltspunkt dafür, dass die Be-
klagten in guten Treuen handelten; der Kläger 2 hat diese Formulierung denn
auch für sich und für die Klägerin 1 unterzeichnet. Dabei kann es allerdings nicht
sein Bewenden haben; mit Recht erwägt das Bezirksgericht, dass die Vertrags-
schliessenden (besonders die Zahlungsempfänger) aus nahe liegenden Gründen
versuchen werden, eine sittenwidrige Vereinbarung so zu fassen, dass sie als
gültig erscheint. Es fällt denn auch auf, dass die Beanstandungen merkwürdig
unbestimmt formuliert sind. Vorweg ist es kaum mehr als eine leere Worthülse,
wenn geschrieben wird, die Beklagten bemängelten das Projekt in Bezug auf
"bauliche Massnahmen". Was mit einem Problem der "Kataster-bereinigung" ge-
meint ist, bleibt dunkel. "Geschossigkeit" ist ebenfalls sehr unbestimmt; Richtplä-
ne und Bauordnungen legen die zulässige Anzahl der Geschosse fest – falls die
Kläger ein Geschoss zu viel geplant hätten, müsste man das eigentlich beim Na-
men nennen können. Auch dass die "Ausnützung" des Grundstückes beanstandet
werde, ist eine sehr allgemeine Wendung. Aus dem Text der Vereinbarung lässt
sich demnach nicht entnehmen, wie die Beklagten das Projekt anzugreifen ge-
dachten; die wiedergegebenen Stichworte hätten zur Begründung eines Rekurses
jedenfalls nicht genügt.
Die Beklagten trugen dem Bezirksgericht nicht vor, aufgrund welcher kon-
kreten Umstände sie in guten Treuen an den Erfolg eines Baurekurses glaubten.
Ihr Vortrag war damit zu wenig substanziert. Auch auf den Hinweis der Kläger hin
begnügten sie sich mit der Wendung, es werde "bestritten, dass das Bauvorha-
ben nicht baurechtswidrig gewesen ist".
In dieser Situation stellt sich die Frage, ob das Bezirksgericht die Beklagten
hätte auf den Punkt ausdrücklich aufmerksam machen müssen (§ 55 ZPO). Ob
der Hinweis durch die Gegenpartei genügte, kann offen bleiben. Im angefochte-
nen Urteil weist das Bezirksgericht auf den Punkt hin und erwägt, die Beklagten
seien ihrer Pflicht zum Substanzieren nicht nachgekommen. Nach der Praxis des
Obergerichtes hätte das ausreichenden Anlass für Noven geboten (ZR 100/2001
Nr. 27 Erw. 2.2). Gleichwohl brachten die Beklagten in der Berufungsbegründung

keine ergänzende Darstellung ins Verfahren ein. Es bleibt daher dabei, dass die
Substanzierung ungenügend ist.
Die Beklagten verweisen darauf, dass nicht sie selbst die streitige Verein-
barung entwarfen, sondern dass ihr damaliger Berater Rechtsanwalt Dr. O. sie
auf die problematischen Punkte des Bauprojektes aufmerksam gemacht habe.
Das genügt allerdings nicht zur Annahme, sie hätten in guten Treuen an den Er-
folg eines Baurekurses geglaubt. Zunächst ist es wenig plausibel, dass sie sich
allein mit den oben im Einzelnen diskutierten Stichworten zufrieden gegeben ha-
ben; wenn sie planten, etwas gegen das Bauprojekt zu unternehmen, wollten sie
gewiss konkreter wissen, was denn dieses Projekt angreifbar mache. Falls es tat-
sächlich zutreffen sollte, dass sie keine zusätzlichen konkreten Informationen zur
baurechtlichen (Nicht-)Konformität des Projektes hatten (so ihre ausdrückliche
Darstellung in der Berufungsbegründung), ist das schon für sich allein ein ernst-
haftes Indiz dafür, dass sie gar nicht mit dem Erfolg eines Rechtsmittels rechne-
ten, sondern dass sie sich die Fr. 80'000.-- als Gegenleistung für das Nichter-
greifen eines rein schikanösen Rekurses versprechen liessen. Das kann aber of-
fen bleiben: Wenn sie heute im Prozess nach Bundesrecht verpflichtet sind, ihre
angeblichen Beanstandungen des damaligen Projektes zu substanzieren, müssen
sie das tun, und sie müssen sich für die ausreichende Substanzierung ihres Vor-
trages im Prozess allenfalls bei Dr. O. kundig machen; als ihr (ehemaliger) Bera-
ter wäre er verpflichtet, ihnen die nötigen Informationen zu geben. Im Verhältnis
zu den Klägern ist er sozusagen Hilfsperson der Beklagten. Selbst wenn sich Dr.
O. heute weigern sollte, den Beklagten näheren Aufschluss zu erteilen (was sie
nicht behaupten), könnten sie sich nicht darauf berufen, da es an ihnen gewesen
wäre, sich rechtzeitig diese Informationen zu sichern. Unter diesen Umständen
kann ihnen nicht zugebilligt werden, sie hätten in guten Treuen angenommen, das
Bauprojekt sei allenfalls mit Erfolg angreifbar.
Die Beklagten rufen Rechtsanwalt Dr. O. als Zeugen an. Damit verkennen
sie aber den Ablauf des Zivilprozesses: vor dem Beweisen kommt das Behaupten
(§§ 113, 54 Abs. 1, 133 ZPO). Wenn sie die aus rechtlichen Gründen relevanten
Tatsachen nicht behaupten, findet auch kein Beweisverfahren statt.

d) (...) Aus rechtlichen Gründen unerheblich ist es auch, wenn die Klä-
ger den Beklagten noch vor Abschluss der streitigen Vereinbarung offerierten, an
der gemeinsamen Grundstücksgrenze auf eigene Kosten eine Mauer zu bauen.
Die Beklagten tragen vor, diese Mauer wäre sehr teuer gewesen und das Ange-
bot (welches die Kläger gleichlautend einem anderen Nachbarn machten, welcher
es annahm) belege, dass die Kläger sich eben bewusst waren, dass ihr Projekt
den Nachbarn einen Schaden zuzufügen drohte. Das ist nicht schlüssig. Zum ei-
nen geht es nicht darum, ob das Grundstück der Beklagten durch die Gebäude
auf der Nachbarparzelle entwertet wird (dazu vorstehend). Zum anderen tragen
die Beklagten selber vor, dass die neuen Gebäude ihnen die Aussicht verbauten.
Die Kläger mussten also damit rechnen, dass die Beklagten ihrem Projekt Wider-
stand entgegensetzen würden. Dass ein Bauvorhaben mit Rechtsmitteln längere
Zeit verzögert werden kann, ist ja eben notorisch (darauf beruht BGE 123 III 101
ff.), und jedenfalls lag die Besorgnis der Bauwilligen nicht fern, die bisherigen
Nachbarn könnten versucht sein, sich die Aussicht durch ein Rechtsmittelverfah-
ren über eine oder zwei Instanzen noch einen oder zwei Sommer lang zu bewah-
ren. Wenn die Kläger unter diesen Umständen den (beiden) Nachbarn das Ange-
bot machten, die Grundstücke durch eine Mauer abzutrennen, welche geeignet
sein konnte, Lärm abzuhalten und auch den Einblick in die bestehenden Gärten
zu erschweren, ist das kein Indiz dafür, dass das Projekt mangelhaft war. Ebenso
gut kann es der Versuch gewesen sein, die Nachbarn günstig zu stimmen. Anders
wäre es zu beurteilen, wenn konkrete Verletzungen der Bauvorschriften minde-
stens ernsthaft zur Diskussion gestanden hätten. Das ist aber wie gesehen nicht
der Fall.
e) Damit ergibt sich Folgendes: Den Klägern ist mindestens prima facie
der Beweis gelungen, dass ihr Bauprojekt keine Vorschriften verletzte. Das indi-
ziert, dass die Beklagten nicht in guten Treuen darauf hoffen konnten, mit einem
Baurekurs die ihnen drohenden negativen Auswirkungen des Bauvorhabens ab-
zuwenden oder zu mildern. Die ihnen offen stehenden Behauptungen zur Ent-
kräftung dieser Folgerung haben die Beklagten nicht aufgestellt. Es ist daher da-
von auszugehen, dass keine ernsthaften Gründe gegen das Projekt angeführt
werden konnten, ein Rekurs gegen die Baubewilligung also nur zum Zeitgewinn

und damit schikanös hätte erhoben werden können. Unter diesen Umständen er-
weist sich das Versprechen einer Zahlung als Gegenleistung für das Verspre-
chen, die Baubewilligung nicht anzufechten, im Sinne der bundesgerichtlichen
Praxis als sittenwidrig. Die Klage ist gutzuheissen, und es ist mit dem Bezirksge-
richt festzustellen, dass die von den Beklagten gegenüber den Klägern in Betrei-
bung gesetzten Forderungen nicht bestehen."
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 7. September 2004
LB040036