zh_obergericht · RT180158 · 2019-02-06 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT180158-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Urteil vom 6. Februar 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 30. August 2018 (EB180952-L)

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Erwägungen:
1.1 Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin)
betrieb den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsgegner) in der
Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 9 (Zahlungsbefehl vom
24. Januar 2018) für den Betrag von Fr. 89'150.45 (Forderung gemäss Konkurs-
verlustschein des Konkursamtes Altstetten-Zürich vom 2. Juni 2015) sowie für
den Betrag von Fr. 100.– (Auskunftskosten; Urk. 2). Der Gesuchsgegner erhob in
dieser Betreibung Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens (Urk. 2 S. 2).
1.2 Mit Urteil des Einzelgerichts Audienz im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Zürich vom 3. Mai 2018 betreffend Rechtsvorschlag mangels neu-
en Vermögens (Geschäft Nr. EB180290-L) wurde der Rechtsvorschlag wegen
fehlenden neuen Vermögens teilweise bewilligt und es wurde festgestellt, dass
der Gesuchsgegner in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 9, Zah-
lungsbefehl vom 24. Januar 2018, im Umfang von Fr. 8'709.– zu neuem Vermö-
gen gekommen sei. Weiter wurde vorgemerkt, dass der Gesuchsgegner an der
damaligen Verhandlung erklärt hatte, der Rechtsvorschlag beziehe sich auch auf
die Forderung (Urk. 3/3 S. 10). Die Gesuchstellerin verlangte in der Folge für die-
sen Betrag provisorische Rechtsöffnung (Urk. 1 S. 2).
1.2 Mit Urteil vom 30. August 2018 erteilte die Vorinstanz der Gesuchstel-
lerin in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich 9 (Zahlungsbefehl vom
24. Januar 2018) gestützt auf den Konkursverlustschein des Konkursamtes Alt-
stetten-Zürich vom 2. Juni 2015 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 8'709.–. Die
Kostenfolgen wurden zu Lasten des Gesuchsgegners geregelt und der Antrag der
Gesuchstellerin auf Zusprechung einer Parteientschädigung abgewiesen (Urk. 18
S. 5 f. = Urk. 15 S. 5 f.).
1.3 Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 14. Septem-
ber 2018 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 17. September 2018)
innert Frist Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Abweisung des
Rechtsöffnungsbegehrens (Urk. 17).

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1.4 Mit Schreiben vom 20. September 2018 (gleichentags zur Post gege-
ben, eingegangen am 21. September 2018) reichte der Gesuchsgegner das Urteil
des Einzelgerichts für SchKG-Klagen im ordentlichen Verfahren am Bezirksge-
richt Zürich vom 13. September 2018 ein (Urk. 22; Urk. 23). Da die Rechtsmittel-
frist am 20. September 2018 abgelaufen ist (Urk. 16b), ist diese Eingabe rechtzei-
tig innert laufender Rechtsmittelfrist erfolgt. Dementsprechend ist sie – unter Vor-
behalt des Novenverbots nach Art. 326 ZPO (s. nachfolgend unter E. 3.1) – zu
berücksichtigen.
2.1 Die Vorinstanz wies vorab darauf hin, dass das Rechtsöffnungsbegeh-
ren auch dann fortgesetzt werden könne, wenn zugleich ein Verfahren betreffend
Bestreitung neuen Vermögens hängig sei, da es in diesem nicht um die Beurtei-
lung der Frage der Erteilung einer provisorischen Rechtsöffnung gehe (Urk. 18
S. 2 mit Verweis auf BGE 126 III 204 E. 3). Entsprechend sei auf das Rechtsöff-
nungsgesuch einzutreten (Urk. 18 S. 2). Den Einwand des Gesuchsgegners, wo-
nach seine finanzielle Situation im Urteil vom 3. Mai 2018 in verschiedener Hin-
sicht falsch beurteilt worden sei, lehnte die Vorinstanz mit der Feststellung ab,
dass dieser im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren nicht beachtlich sei. Vorlie-
gend gehe es nicht mehr um die Frage der Ermittlung von neuem Vermögen. Der
Betreibungsbeamte werde, sobald Rechtsöffnung erteilt werde und die Gesuch-
stellerin das Fortsetzungsbegehren stelle, im eigentlichen Vollstreckungsverfah-
ren die finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners prüfen. Soweit der Ge-
suchsgegner gegen die dem Konkursverlustschein zugrunde liegende Forderung
geltend machte, den Kredit aufgrund einer abgeschlossenen Ratenversicherung,
gemäss welcher er bei Krankheit keine Rate mehr zu bezahlen brauche, nicht zu-
rückzahlen zu müssen, hielt ihm die Vorinstanz Folgendes entgegen: Der Ge-
suchsgegner habe diesbezüglich – bis auf das medizinische Gutachten betreffend
Krankheit und IV-Rente – keine Unterlagen eingereicht, aus welchen diese Be-
hauptung ersichtlich wäre. Insbesondere habe der Gesuchsgegner die angeblich
mit dem Kreditvertrag abgeschlossene Ratenversicherung nicht eingereicht, so
dass nicht beurteilt werden könne, ob ein Versicherungsfall eingetreten sei und ob
dies der Erteilung der Rechtsöffnung entgegenstehen würde. Es wäre am Ge-
suchsgegner gewesen, seinen Einwand glaubhaft zu machen. Indem er die ent-

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sprechenden Urkunden nicht eingereicht habe, habe er die Schuldanerkennung
nicht zu entkräften vermocht (Urk. 18 S. 3 f.).
2.2 Zunächst moniert der Gesuchsgegner, dass das Rechtsöffnungsver-
fahren durchgeführt und abgeschlossen worden sei, obschon noch ein Verfahren
in derselben Angelegenheit, mit demselben Streitgegenstand für den gleichen
Zeitraum hängig sei. Damit habe keine provisorische Rechtsöffnung erteilt werden
dürfen (Urk. 17 S. 1). Weiter bringt der Gesuchsgegner vor, dass er den Vorder-
richter mehrmals schriftlich darüber informiert habe, dass am 4. September 2018
in derselben Angelegenheit am Bezirksgericht Zürich eine Verhandlung stattfin-
den werde. In seinem Schreiben vom 3. August 2018 habe er alle relevanten
Punkte aufgeführt und Beweise genannt. Trotzdem habe der Vorderrichter voreilig
gehandelt und den Entscheid gemäss Verhandlung vom 4. September 2018 nicht
abgewartet. Dieser stehe noch aus. Damit habe ihm der Vorderrichter zusätzlich
geschadet (Urk. 17 S. 2). Das am 13. September 2018 ergangene und am
18. September 2018 empfangene Urteil des Einzelgerichts für SchKG-Klagen zei-
ge nun, dass der Vorderrichter falsch entschieden habe (Urk. 22).
3.1 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an
welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Da-
bei sind blosse Verweise auf Vorakten unzureichend (BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1;
Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm.,
3. A., Art. 321 N 15). Es muss konkret aufgezeigt werden, inwiefern der angefoch-
tene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Was nicht beanstandet wird, braucht
grundsätzlich nicht geprüft zu werden. Werden keine, unzulässige oder ungenü-
gende Rügen erhoben, stellt dies einen nicht behebbaren Mangel dar (vgl.
Art. 132 ZPO), d.h. ist nicht eine Nachfrist zur ergänzenden Begründung anzuset-
zen, sondern ist die Beschwerde abzuweisen bzw. ist darauf nicht einzutreten.
Sodann sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO;

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BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; BGer 5A_405/2011 vom
27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.H.; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326
N 4; vgl. aber immerhin auch BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471 und BGer
4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1).
3.2 Nach dem Gesagten ist das erstmals im Beschwerdeverfahren einge-
reichte Urteil des Einzelgerichts für SchKG-Klagen im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Zürich betreffend Bestreitung neuen Vermögens vom 13. Septem-
ber 2018 (Urk. 23) neu und damit unzulässig und unbeachtlich. Es ist nicht weiter
darauf einzugehen.
3.3 Der Gesuchsgegner setzt sich mit den relevanten und zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander, wonach es vorliegend nicht um
die Beurteilung seiner finanziellen Situation gehe, sondern um die Frage der Ertei-
lung der provisorischen Rechtsöffnung. Vielmehr wiederholt der Gesuchsgegner
lediglich seinen bereits vor Vorinstanz eingenommenen Standpunkt, wonach der
Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung das hängige Verfahren betreffend Be-
streitung neuen Vermögens entgegenstehe. Damit aber genügt die Beschwer-
debegründung den gesetzlichen Vorgaben nicht, weshalb darauf nicht einzutreten
ist. Lediglich der Vollständigkeit halber bleibt der Gesuchsgegner darauf hinzu-
weisen, dass er irrt: Dem Gläubiger muss es bei einer nicht [mehr] bestrittenen
Forderung nach dem für ihn positiven Entscheid im Summarverfahren betreffend
Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens unbenommen sein, nach Ablauf der
Zahlungsfrist das Fortsetzungsbegehren einreichen und die provisorische Pfän-
dung verlangen zu können (BGE 126 III 204 E. 3c). Hat nämlich der Summarrich-
ter – wie vorliegend mit Urteil vom 3. Mai 2018 – den Rechtsvorschlag mangels
neuen Vermögens nicht oder nur teilweise bewilligt, so ist bereits ein Rechts-
schein zugunsten des Anspruchs des Gläubigers entstanden. Müsste der Gläubi-
ger zunächst die zwanzigtägige Frist zur Erhebung der (negativen) Feststellungs-
klage abwarten oder – bei deren tatsächlichen Erhebung durch den Schuldner –
gar den Endentscheid, so hätte der Schuldner ohne Weiteres die Möglichkeit, sein
Vermögen weiter zu schmälern. Der Gläubiger ginge hingegen seiner Sicherungs-
rechte, die ihm eine provisorische Rechtsöffnung verleiht (Art. 83 Abs. 1 SchKG),

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verlustig (vgl. zum Ganzen OGer RT170070 vom 06.12.2017, E. 3-4, S. 6-9 mit
Verweis auf BSK SchKG II-Huber, Art. 265a N 33 ff.; KUKO SchKG-Näf, Art. 265a
N 9; Gasser, ZBJV 1996, S. 20; Fürstenberger, Einrede des mangelnden und
Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Kon-
kursgesetz, 1999, S. 96 f.). Da vorliegend der Summarrichter mit Urteil vom 3. Mai
2018 den Rechtsvorschlag im Sinne von Art. 265 Abs. 3 SchKG im Umfang von
Fr. 8'709.– nicht bewilligt hat, durfte der Vorderrichter der Gesuchstellerin die pro-
visorische Rechtsöffnung erteilen, obschon über die Klage auf Bestreitung neuen
Vermögens, welche im ordentlichen Verfahren entschieden wird (Art. 265 Abs. 4
SchKG) noch nicht abschliessend geurteilt wurde. Damit aber zielte die Einwen-
dung des Gesuchsgegners ins Leere. Sodann ist mit der Vorinstanz festzuhalten,
dass im Rechtsöffnungsverfahren nicht geprüft wird, ob eine Forderung zu Recht
besteht oder nicht, sondern es wird einzig geprüft, ob für die geltend gemachte
Forderung ein Rechtsöffnungstitel vorliegt. Ob und inwieweit ein Schuldner eine
fällige Schuld bezahlen kann, kann ebenso wenig im Rechtsöffnungsverfahren
geprüft werden, sondern wird erst im Rahmen des Pfändungsvollzugs zu berück-
sichtigen sein (Art. 92 f. SchKG).
3.4 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig bzw.
unbegründet, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpar-
tei verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist abzuwei-
sen, soweit darauf einzutreten ist.
4.1 Der Gesuchsgegner bringt schliesslich vor, dass seiner Ansicht nach
gegen den Vorderrichter ein Disziplinarverfahren zu eröffnen sei (Urk. 17 S. 1). Er
werde ein solches bei der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons
Zürich einreichen (Urk. 22 S. 2).
4.2 Soweit der Gesuchsgegner damit bereits bei der angerufenen Kammer
eine Aufsichtsbeschwerde erheben wollte, ist darauf mangels Zuständigkeit nicht
einzutreten. Wie der Gesuchsgegner in seinem Schreiben vom 20. September
2018 selber korrekt ausführt, ist hierfür die Verwaltungskommission des Oberge-
richts des Kantons Zürich zuständig (§ 18 lit. k der Verordnung über die Organisa-
tion des Obergerichts, LS 212.51).

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4.3 Sofern der Gesuchsgegner mit dem diesbezüglichen Einwand ein Aus-
standsbegehren gegen den Vorderrichter stellen will, ist dieses abzuweisen: Zwar
macht der Gesuchsgegner die Gründe, welche seines Erachtens für den Aus-
stand des Vorderrichters sprechen, zu Recht im Beschwerdeverfahren geltend, da
das erstinstanzliche Verfahren abgeschlossen ist (BGE 139 III 466 E. 3.4 mit
Hinweisen). Indes sind allfällige Einschätzungsfehler, Verfahrensfehler oder in-
haltlich falsche Entscheide keineswegs gleichzusetzen mit Befangenheit und ver-
letzen somit nicht zwingend den Anspruch auf einen unabhängigen und unpartei-
ischen Richter. So sind Einschätzungsfehler, Verfahrensfehler und/oder Entschei-
dungsfehler im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens zu rügen und – wie voran-
gehend geschehen – von der Rechtsmittelinstanz zu prüfen; sie haben aber nicht
zwingend den Ausstand des betroffenen Richters zur Folge. Der Gesuchsgegner
macht diesbezüglich ein übereiliges Handeln des Vorderrichters geltend, da die-
ser die provisorische Rechtsöffnung erteilt hat, anstatt das Urteil über die hängige
Klage auf Bestreitung neuen Vermögens abzuwarten (Urk. 17 S. 1 f.). Damit
bringt der Gesuchsgegner aber lediglich einen – seiner Ansicht nach – Verfah-
rensfehler und falschen Entscheid als Ausstandsgründe vor, welche – wie soeben
aufgezeigt – nicht als Ausstandsgründe gelten. Dem angefochtenen Entscheid
lassen sich ferner auch keine Anzeichen dafür entnehmen, dass der Vorderrichter
nicht mit der angemessenen Sachlichkeit und Unabhängigkeit geurteilt haben soll.
Solche Anhaltspunkte wurden vom Gesuchsgegner denn auch nicht konkret be-
hauptet. Demnach vermag der Gesuchsgegner keinen Ausstandsgrund substanti-
iert darzutun. Das Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichter lic. iur. C._____ ist
abzuweisen.
5.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung
von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf
Fr. 300.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Gesuchs-
gegner als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
5.2 Den Parteien ist im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung
zuzusprechen, nämlich der Gesuchstellerin mangels relevanter Umtriebe und
dem Gesuchsgegner infolge seines Unterliegens.

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Es wird erkannt:
1. Das Ausstandsbegehren des Gesuchsgegners gegen Bezirksrichter
lic. iur. C._____ wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Gesuchsgegner
auferlegt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
je einer Kopie der Urk. 17, Urk. 19, Urk. 20/1-3, Urk. 22 und Urk. 23, sowie
an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 8'709.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 6. Februar 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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