zh_obergericht · LY210039 · 2022-03-30 · de
Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY210039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiberin MLaw V. Stübi
Beschluss vom 30. März 2022
in Sachen
A._____,
Klägerin, Massnahmebeklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter, Massnahmekläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 24. August 2021
(FE200489-L)

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Rechtsbegehren:
des Beklagten und Massnahmeklägers (Urk. 5/33 S. 2 f.):
" Dispositiv Ziffer 4 des Urteils vom 1. März 2021 des Bezirksgerichts
Zürich (EE180214) sei wie folgt abzuändern:
- In den geraden Wochen betreut die Mutter die Kinder von Montag
bis Mittwochmittag, 12.15 Uhr, und ab Samstagmorgen, 09.00
Uhr bis Mittwochmittag, 12.15 Uhr, der (ungeraden) Folgewoche.
- In den geraden Wochen betreut der Vater die Kinder ab Mitt-
wochmittag, 12.15 Uhr bis Samstagmorgen, 09.00 Uhr, und in
den ungeraden Wochen betreut der Vater die Kinder ab Mitt-
wochmittag, 12.15 Uhr bis Sonntagabend, 18.00 Uhr.
- Die Nacht von Sonntag auf Montag verbringen die Kinder jeweils
bei der Mutter; in den ungeraden Wochen ab 18.00 Uhr (unter
Vorbehalt der Feiertags- und Ferienregelung).
- Fällt das Betreuungswochenende des Vaters auf Ostern, so ver-
bringen die Töchter auch den Karfreitag, ab 09.00 Uhr beim Va-
ter.
- Fällt das Betreuungswochenende der Mutter auf Ostern, so ver-
bringen die Töchter Ostern bis und mit Ostermontag, 18.00 Uhr,
bei der Mutter.
- Fällt das Betreuungswochenende der Mutter auf Pfingsten, so
verbringen die Töchter Pfingsten bis und mit Pfingstmontag,
18.00 Uhr, bei der Mutter.
- Die Weihnachtstage vom 24. - 26.12. verbringen die Töchter in
Jahren mit ungerader Jahreszahl beim Vater und in Jahren mit
gerader Jahreszahl bei der Mutter.
- Die Neujahrsfeiertage vom 31.12. bis und mit 02.01. verbringen
die Töchter bei Jahreswechseln von einer ungeraden Jahreszahl
auf eine gerade Jahreszahl (z.B. 2021 auf 2022) bei der Mutter
und bei einem Jahreswechsel von einer geraden Jahreszahl auf
eine ungerade Jahreszahl (z.B. 2022 auf 2023) beim Vater.
- Die Betreuungsverantwortung während der Schulferien überneh-
men die Parteien je zur Hälfte. Die Sommerferien verbringen die
Kinder während zweieinhalb Wochen mit der Mutter und während
zweieinhalb Wochen mit dem Vater. Die Eltern sprechen sich im
Übrigen über die Aufteilung der Ferien mindestens vier Wochen
im Voraus ab. Können sie sich über die Aufteilung nicht einigen,
kommt der Mutter in Jahren mit ungerader Jahreszahl das Ent-
scheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren
mit gerader Jahreszahl dem Vater.
Die Wechsel der Kinder von einem zum anderen Elternteil finden je-
weils auf dem Spielplatz des GZ C._____ statt;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der
Gesuchsgegnerin."

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der Klägerin und Massnahmebeklagten (Urk. 5/39 S. 3, sinngemäss):
Es sei das Gesuch des Beklagten vom 17. Juni 2021 um Abänderung
der Betreuungsregelung gemäss Dispositiv Ziff. 4 des Urteils vom
1. März 2021 (Geschäfts-Nr.: EE180214) abzuweisen.
Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung - Einzelgericht,
vom 24. August 2021:
(Urk. 5/48 S. 10 ff. = Urk. 2 S. 10 ff.)
1. Dispositiv Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 1. März 2021
im Geschäft Nr. EE180214-L wird wie folgt abgeändert:
Für den Fall, dass sich die Parteien nicht über eine andere Aufteilung der
hälftigen Betreuung einigen, wird die folgende Betreuungsregelung festge-
legt:
- In den geraden Wochen betreut die Mutter die Kinder von Montag bis Mitt-
wochmittag, 12.15 Uhr, und ab Samstagmorgen, 09.00 Uhr bis Mittwoch-
mittag, 12.15 Uhr, der (ungeraden) Folgewoche.
- In den geraden Wochen betreut der Vater die Kinder ab Mittwochmittag,
12.15 Uhr bis Samstagmorgen, 09.00 Uhr, und in den ungeraden Wochen
betreut der Vater die Kinder ab Mittwochmittag, 12.15 Uhr bis Sonntag-
abend, 18.00 Uhr.
- Die Nacht von Sonntag auf Montag verbringen die Kinder jeweils bei der
Mutter; in den ungeraden Wochen ab 18.00 Uhr (unter Vorbehalt der Feier-
tags- und Ferienregelung).
- Fällt das Betreuungswochenende der Mutter auf Ostern, so verbringen die
Töchter auch den Karfreitag, ab 09.00 Uhr bei der Mutter.
- Fällt das Betreuungswochenende des Vaters auf Ostern, so verbringen die
Töchter Ostern bis und mit Ostermontag, 18.00 Uhr, beim Vater.
- Fällt das Betreuungswochenende des Vaters auf Pfingsten, so verbringen
die Töchter Pfingsten bis und mit Pfingstmontag, 18.00 Uhr, beim Vater.
Im Übrigen bleibt Dispositiv Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich
vom 1. März 2021 im Geschäft Nr. EE180214-L unangetastet.
2. [Schriftliche Mitteilung]
3. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand; Hinweis
auf Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO]

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Berufungsanträge:
der Klägerin, Massnahmebeklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1
S. 2):
" Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 24. August 2021
aufzuheben und das Gesuch des Berufungsbeklagten vom 17. Juni
2021 um Abänderung der Betreuungsregelung gemäss Dispositiv Ziff.
4 des Urteils vom 1. März 2021 (Geschäfts-Nr.: EE180214) abzuwei-
sen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)
zu Lasten des Berufungsbeklagten."
prozessualer Antrag:
" […]
Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin
einen Prozesskostenvorschuss in Höhe der allenfalls vorzuschies-
senden Prozesskosten zuzüglich der Anwaltskosten in Höhe von
CHF 2'000.-- (zuzüglich MWST) zu bezahlen, eventualiter sei der Be-
rufungsklägerin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und
ihr der Unterzeichnete als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestel-
len."
des Beklagten, Massnahmeklägers und Berufungsbeklagten:
- gemäss Berufungsantwort vom 18. Oktober 2021 (Urk. 12 S. 2):
" Die Berufung der Klägerin sei abzuweisen und die Verfügung des
Bezirksgerichts Zürich vom 24. August 2021 (FE200489) sei zu
bestätigen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der
Klägerin und Berufungsklägerin."
- gemäss Eingabe vom 14. Dezember 2021 (Urk. 21 S. 1 f.):
" 1. Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 24. August
2021 sei aufzuheben und es sei in Gutheissung von Berufungs-
antrag Ziff. 1 der Berufung vom 27. August 2021 die Betreu-
ungsregelung gemäss Ziff. 4 des Urteils vom 1. März 2021
(EE180214) zu bestätigen.
2. Im Übrigen sei die Berufung und der Antrag auf Ausrichtung ei-
nes Prozesskostenvorschusses abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungs-
klägerin."

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Erwägungen:
I.
1.1 Die Parteien sind seit Ende 2013 verheiratet und Eltern der beiden Töchter
D._____, geboren am tt.mm.2015, und E._____, geboren am tt.mm.2017
(Urk. 34/2/1 S. 4). Sie stehen seit Juni 2018 in einem Eheschutzverfahren
(Urk. 4/2 S. 6). Am 31. Juli 2020 (Datum Poststempel: 3. August 2020) machte die
Klägerin, Massnahmebeklagte und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) die Schei-
dung anhängig (Urk. 5/1). Mit erstinstanzlichem Eheschutzurteil vom 1. März 2021
(Geschäfts-Nr. EE180214-L) wurden die Kinder unter die alternierende Obhut der
Eltern gestellt, wobei festgelegt wurde, dass sie – ausgenommen Wochenendbe-
treuung – in der ersten Wochenhälfte (Montag bis Mittwochmittag) vom Beklag-
ten, Massnahmekläger und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter) und in der
zweiten Wochenhälfte (Mittwochmittag bis Samstagmorgen) von der Klägerin zu
betreuen sind (Urk. 4/2 S. 73 f. Dispositiv-Ziffer 4). Diese Betreuungsregelung
blieb unangefochten.
1.2. Mit Eingabe vom 17. Juni 2021 beantragte der Beklagte bei der Vorinstanz
im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, die Betreuungstage seien neu festzule-
gen (Urk. 5/33). Der weitere Prozessverlauf kann dem angefochtenen Entscheid
entnommen werden (Urk. 2 S. 3 ff. E. I.). Mit Verfügung vom 24. August 2021
hiess die Vorinstanz das Massnahmebegehren des Beklagten gut und legte in
Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
1. März 2021 (Geschäfts-Nr. EE180214-L) fest, dass die Kinder in der ersten Wo-
chenhälfte (Montag bis Mittwochmittag) neu von der Klägerin und in der zweiten
Wochenhälfte (Mittwochmittag bis Samstagmorgen) vom Beklagten zu betreuen
seien (Urk. 2 S. 10 f. Dispositiv-Ziffer 1).
2.1. Hiergegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 27. August 2021 rechtzeitig
(vgl. 5/50/2) Berufung mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren und ersuchte
darum, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 1 S. 2). Mit Ver-
fügung vom 9. September 2021 wurde der Berufung die aufschiebende Wirkung
erteilt (Urk. 10 S. 6 Dispositiv-Ziffer 1).

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2.2. In der Folge wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 1. Oktober 2021
(Urk. 11) Frist angesetzt, die Berufungsantwort zu erstatten, welche fristgerecht
einging und vom 18. Oktober 2021 datiert (Urk. 12). Diese wurde der Klägerin mit
Verfügung vom 5. November 2021 unter Fristansetzung zur Novenstellungnahme
zur Kenntnis gebracht (Urk. 15). Nachdem der Klägerin antragsgemäss die Frist
zur Stellungnahme erstreckt worden war (vgl. Urk. 16 S. 1), ging diese am
3. Dezember 2021 (Poststempel: 2. Dezember 2021) fristgerecht ein (Urk. 17).
Die je vom 14. Dezember 2021 datierenden Eingaben der Klägerin (Urk. 24) und
des Beklagten, mit welcher letzterer sein diesem Verfahren zugrundeliegendes
Massnahmengesuch vom 17. Juni 2021 mit dem eingangs erwähnten Schlussan-
trag modifiziert (Urk. 21 S. 1), wurden den Parteien mit Verfügung vom 3. Januar
2022 (Urk. 27) je gegenseitig zugestellt. Auch die weiteren Eingaben vom
4. Januar (Urk. 28) und 14. Januar 2022 (Urk. 30) wurden den Parteien zur
Kenntnisnahme zugestellt (vgl. Urk. 29; Urk. 33).
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1-50); antragsge-
mäss (vgl. Urk. 3) auch die Verfahrensakten aus dem an dieser Kammer rechts-
hängigen Berufungsverfahren in Eheschutzsachen LE210017-O (Urk. 34/1-261
[inkl. Vorakten]).
II.
1. Im Verlaufe des Berufungsverfahrens brachten beide Parteien je mit Einga-
ben vom 14. Dezember 2021 übereinstimmend vor, dass die Vereinigten Arabi-
schen Emirate (auch für Dubai) die Arbeitszeiten dem westeuropäischen Arbeits-
modell angepasst hätten. In Dubai habe sich die Arbeitswoche bisher von Sonn-
tag bis Donnerstag erstreckt, nunmehr beginne sie am Montag und ende freitags.
Der Beklagte lässt verlauten, dass sein Arbeitgeber – die Anwaltskanzlei
F._____s (vgl. Urk. 34/1) – diese Regelung ab dem 1. Januar 2022 implementiere
(zum Ganzen Urk. 21 bis 23/1; Urk. 24 bis 26/1-2; Urk. 33 S. 5 Rz. 8).
2. Der Beklagte erklärte in seiner Eingabe vom 14. Dezember 2021, mit der per
Gesetzesänderung erfolgten Neuregelung der Arbeitswoche in Dubai sei der
Grund für sein ursprüngliches Massnahmegesuch vom 17. Juni 2021 (Urk. 5/33)

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weggefallen und es bestehe kein Bedürfnis nach einer Anpassung der Betreu-
ungstage mehr, weswegen er seine Rechtsbegehren insofern anpasse, als Ziffer
1 der Verfügung vom 24. August 2021 aufzuheben und die Betreuungsregelung
gemäss Ziffer 4 des Urteils vom 1. März 2021 zu bestätigen sei (Urk. 21 S. 1). Der
Antrag auf Beibehaltung der bisherigen Betreuungsregelung und auf (ersatzlose)
Aufhebung des angefochtenen Entscheids kommt einem Rückzug seines Mass-
nahmegesuchs vom 17. Juni 2021 (der in jedem Verfahrensstadium bis zur Erle-
digung in der angerufenen Instanz erfolgen kann) gleich. Demzufolge ist Disposi-
tiv Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 24. August 2021 ersatzlos aufzuhe-
ben und das Mass-nahmeverfahren abzuschreiben (Art. 241 Abs. 2 und 3 ZPO).
Damit gilt weiterhin die Betreuungsregelung gemäss Dispositiv-Ziffer 4 des Ent-
scheids des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung - Einzelgericht, vom 1. März
2021 (Urk. 4/2 S. 73 f. = Urk. 5/23 S. 73 f. = Urk. 6/234 S. 73 f.).
III.
1. Die Vorinstanz befand im angefochtenen Entscheid nicht über die Kosten-
und Entschädigungsfolgen des Massnahmverfahrens (Urk. 2 S. 10 f.). Anordnun-
gen sind diesbezüglich keine zu treffen.
2.1 Hingegen bleibt über die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu befin-
den. Nach ständiger Praxis werden gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO die Pro-
zesskosten in nicht vermögensrechtlichen Kinderbelangen den Parteien je zur
Hälfte auferlegt, sofern beide Parteien unter dem Aspekt des Kindesinteresses
gute Gründe für ihre jeweiligen Anträge haben (OGer ZH LE200059 vom
08.06.2021, E. V./1; ZR 84 Nr. 41; KUKO-Schmid/Jent-Sørensen, Art. 107 N 4).
2.2 Diese Praxis muss auch hier Anwendung finden: In der Sache hatten beide
Parteien gute Gründe für ihre (ursprünglichen) Anträge; dies gilt auch in Bezug
auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung. Der Beklagte führt auch glaubhaft
aus – Gegenteiliges wird von der Klägerin auch nicht vorgebracht –, auf die staat-
lich angeordnete Anpassung der Arbeitszeiten weder Einfluss noch Vorkenntnisse
gehabt zu haben. Sodann hat er diesen Umstand dem Gericht unmittelbar nach

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der Mitteilung seines Arbeitgebers bekannt gegeben. Entsprechend ist die Ent-
scheidgebühr den Parteien je hälftig aufzuerlegen.
2.3 Bei der Festsetzung der Entscheidgebühr gilt es den reduzierten Begrün-
dungsaufwand zu berücksichtigen. Kostenerhöhend wirkt sich indes aus, dass mit
dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung vom 9. September 2021 (Urk. 9)
zusätzlicher Begründungsaufwand entstanden ist. Insgesamt erscheint es ange-
messen, die Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5
Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 Gebührenverordnung des Oberge-
richts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 1’500.– festzusetzen.
2.4 Ausgangsgemäss sind die Parteientschädigungen für das Berufungsverfah-
ren wettzuschlagen.
3.1 Die Klägerin ersucht für das Berufungsverfahren um Verpflichtung des Be-
klagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses und eventualiter um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2 Antrag 4). Dem stellt sich
der Beklagte entgegen.
3.2 Zur Begründung ihrer Gesuche beschränkt sich die Klägerin darauf, auf ihr
Gesuch im Parallelverfahren LE210017 zu verweisen und geltend zu machen, es
habe sich seit dessen Stellung nichts verändert (Urk. 1 S. 7). Diese Begründung
ist – auch grosszügig betrachtet – ungenügend, zumal die Klägerin einen Arbeits-
vertrag vom 26. August 2021 einreichte (Urk. 4/1) und sich an ihrer finanziellen
Lage Änderungen ergeben haben. Die Gesuche um Leistung eines Prozesskos-
tenvorschusses und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind daher
abzuweisen.

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Es wird beschlossen:
1. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung -
Einzelgericht, vom 24. August 2021 (Geschäfts-Nr. FE200489-L) wird er-
satzlos aufgehoben.
Das Massnahmeverfahren wird abgeschrieben.
2. Die Gesuche der Klägerin um Leistung eines Prozesskostenvorschusses,
eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, werden ab-
gewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je hälftig auferlegt.
5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des
Begehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision
beim Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO).
Zürich, 30. März 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiberin:
MLaw V. Stübi
versandt am:
lm