zh_obergericht · PS170204 · 2017-09-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170204-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 21. September 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ Genossenschaft,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 7. September 2017 (EK171287)

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz in C._____ [Ortschaft], welche in erster Linie die Erbringung von
Dienstleistungen in den Bereichen Steuern, Sozialversicherungen sowie Vorsor-
ge, Vermögensverwaltung, Planung zur Errichtung von Stiftungen und Trusts,
Immobilien, Unternehmensberatung, Marketing sowie Rechtsberatung bezweckt,
wobei die Dienstleistungen vor allem Beratung, Autorentätigkeit sowie Referen-
tentätigkeit in diesen Bereichen umfassen (act. 6).
2.1 Mit Urteil vom 7. September 2017, 10:00 Uhr, eröffnete das Einzelgericht in
Konkurssachen des Bezirksgerichts Zürich für nachfolgende Forderung der Gläu-
bigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über die
Schuldnerin (act. 7 [= act. 3 = act. 8/8)]:
CHF 65'383.60
CHF 246.60 Betreibungskosten
2.2 Mit am 12. September 2017 überbrachter Eingabe erhob die Schuldnerin
rechtzeitig (vgl. act. 8/11) Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis, wobei sie
die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung
beantragte (act. 2 S. 2). Letztere wurde mit Verfügung vom 12. September 2017
einstweilen erteilt (act. 10). Am 18. September 2017 und damit innert Rechtsmit-
telfrist machte die Schuldnerin eine weitere Eingabe (act. 12; act. 13/1-5). Die Ak-
ten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-11). Das Verfahren ist spruchreif.

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II.
Zur Beschwerde im Einzelnen
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die
Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Die Schuldnerin hat am 11. September 2017 bei der Obergerichtskasse
Fr. 65'630.20 (act. 5/7 = act. 9/1) und damit den der Konkurseröffnung zugrunde
liegenden Forderungsbetrag inkl. Kosten sichergestellt. Ferner hat die Schuldne-
rin beim Konkursamt Zürich Altstadt die Kosten des Konkursgerichts und des
Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung
von Fr. 1'500.– sichergestellt (act. 5/8). Schliesslich hat die Schuldnerin am
3. August 2017 den Kostenvorschuss für das hiesige Konkursverfahren von
Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse einbezahlt (act. 5/8 = act. 9/2). Der Kon-
kurshinderungsgrund der Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung
der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft zu machen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-

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sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein
nicht. Sie muss ihre Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so
dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zu-
treffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715
E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist die Schuldnerin, wenn sie
über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts-
punkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie
auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig er-
weist sich eine Schuldnerin, die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen
lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be-
zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer
Konkursitin gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar
2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähig-
keit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten
Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den lau-
fenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH,
PS140068 vom 29. April 2014).
2.3 Im Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betreibungs-
amtes Zürich 1 vom 12. September 2017 befinden sich neben der Betreibung der
Konkursgläubigerin (Betreibung Nr. 1) 24 weitere Betreibungen, von denen jedoch
in 17 Fällen die Forderung bereits an das Betreibungsamt bezahlt wurde. In den
übrigen 7 Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt, wobei diese noch
offenen Betreibungen einen Gesamtbetrag von Fr. 48'682.90 aufweisen.
Die Schuldnerin belegt mittels entsprechenden Abrechnungen des Betrei-
bungsamtes Zürich 1, dass sie die den Bertreibungen-Nr. 2 und 3 zugrunde lie-
genden Forderungen inzwischen durch Zahlung an das Betreibungsamt getilgt hat
(act. 13/3-4). Die offenen Betreibungsforderungen reduzieren sich damit auf
Fr. 46'857.55 (Fr. 48'682.90 – Fr. 1'508.40 – Fr. 316.95).

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Zu den übrigen noch offenen Betreibungsforderungen führt die Schuldnerin
sodann Folgendes aus:
a) Die der Betreibung-Nr. 4 zugrunde liegende Forderung habe sie direkt an
das Steueramt der Stadt C._____ bezahlt (act. 2 S. 7). Eine entsprechende Be-
stätigung sei ihr vom Steueramt in Aussicht gestellt worden, sei jedoch nicht mehr
rechtzeitig bei ihr eingegangen (act. 12 S. 2). Stattdessen reicht die Beschwerde-
führerin eine von D._____, Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Schuldne-
rin, unterzeichnete Bestätigung ein, wonach die Schuldnerin die Forderung be-
zahlt habe (vgl. act. 13/2). Bei diesem Vorgehen übersieht die Schuldnerin, dass
eine von ihr selbst ausgestellte Bestätigung, wonach eine bestimmte Schuld be-
zahlt worden sei, nicht geeignet ist, tatsächlich eine Zahlung glaubhaft zu ma-
chen, sondern vielmehr eine – wenn auch qualifizierte da, unterschriftlich bestätig-
te – Parteibehauptung darstellt. Die Tilgung der vorgenannten Betreibung ist da-
mit nicht rechtsgenügend dargetan.
b) Bezüglich zweier Betreibungen der Sozialversicherungsanstalt des Kan-
tons Zürich (Betreibungen-Nrn. 5 und 6) führt die Schuldnerin sodann aus, dass
mit dem Betreibungsamt Zürich 1 diesbezüglich eine Vereinbarung bestehe, wo-
nach diese Forderungen erst per Ende Oktober 2017 zu bezahlen seien (act. 2
S. 7). Indes reicht die Beschwerdeführerin weder eine Bestätigung für diese an-
gebliche Vereinbarung ein, noch führt sie aus, gestützt auf welche Rechtsgrund-
lage ihr das Betreibungsamt eine entsprechende Zahlungsfrist eingeräumt haben
könnte; eine solche ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Selbst wenn die Schuld-
nerin zur Bezahlung dieser beiden Betreibungen aber bis Ende Oktober 2017 Zeit
haben sollte, würde dies nichts daran ändern, dass diese Forderungen in den
nächsten 1.5 Monaten und damit kurzfristig zu bedienen wären.
Bezüglich zweier weiterer Betreibungen der Sozialversicherungsanstalt des
Kantons Zürich (Betreibungen-Nrn. 7 und 8) bringt die Schuldnerin ferner vor, es
bestünden Gegenforderungen, welche verrechnet werden könnten (vgl. act. 2
S. 7). In ihrer zweiten Eingabe vom 18. September 2017 stellt sich die Schuldne-
rin schliesslich bezüglich aller vier Betreibungen der Sozialversicherungsanstalt
des Kantons Zürich (Betreibungen-Nrn. 5, 6, 7 und 8) auf den Standpunkt, es be-

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stünden entsprechende Gegenforderungen. Zur Begründung bringt sie vor, zwei
ihrer Mitarbeiterinnen befänden sich derzeit im Mutterschaftsurlaub, wobei sie den
Lohn weiterbezahle. Daraus ergebe sich bis zum 13. Oktober 2017 eine Gegen-
forderung auf Mutterschaftsentschädigung gegenüber der SVA Zürich von
Fr. 37'828.–. Sie habe ihre Ansprüche bei der SVA Zürich angemeldet. Da die Ab-
rechnung bei der SVA per Ende Monat ausgestellt werde, habe die Verrechnung
mit den offenen Forderungen von der SVA Zürich jedoch noch nicht schriftlich be-
stätigt werden können (act. 12 S. 2). Die Schuldnerin reicht hierzu eine von
D._____, Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Schuldnerin, unterzeichnete
Bestätigung ein, wonach ihr für die Mitarbeiterinnen E._____ und F._____ gegen-
über der SVA eine Forderung von Fr. 37'828.– zustehe (act. 13/5). Auch hier ist
festzuhalten, dass diese Bestätigung der Schuldnerin nicht zur Glaubhaftmachung
sondern nur zur Behauptung einer entsprechenden Gegenforderung geeignet ist,
weshalb eine allfällige Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderungen der SVA
durch Verrechnung nicht rechtsgenügend dargetan ist.
Insgesamt ist damit von offenen Betreibungsforderungen im Umfang von
Fr. 46'857.55 auszugehen.
2.4 Zu ihrer Zahlungsfähigkeit macht die Schuldnerin zwar ausführliche theoreti-
sche Ausführungen (vgl. act. 2 S. 4 f.), bei der Glaubhaftmachung ihrer eigenen
Zahlungsfähigkeit beschränkt sie sich jedoch im Wesentlichen auf die Einreichung
von Urkunden (vgl. act. 2 S. 6 ff.), ohne konkret darzulegen, weshalb gestützt da-
rauf ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft anzusehen sei. In diesem Zusammen-
hang bringt sie einzig vor, sie sei seit mehr als 15 Jahren im Handelsregister ein-
getragen, womit ihre Firmenstruktur als äusserst stabil zu bezeichnen sei (act. 2
S. 3). Zudem verweist sie darauf, dass sie bis Ende August 2017 einen Umsatz
von Fr. 2'118'097.57 erzielt habe (act. 2 S. 7) und per 10. September 2017 offene
und noch nicht in Rechnung gestellte Forderungen im Betrag von Fr. 583'663.65
aufweise (act. 2 S. 8); letztere seien in der von ihr eingereichten Zwischenbilanz
noch nicht berücksichtigt (act. 12 S. 1). Hierzu reicht sie eine mit "Umsatz pro
Kunde" betitelte Liste ein, welche für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis
10. September 2017 insgesamt einen Betrag von Fr. 583'663.65 aufweist

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(act. 5/18). Mangels weiterer Ausführungen der Schuldnerin zu dieser Liste, wel-
che einerseits als "Liste offener Rechnungen" bezeichnet wird (vgl. act. 2 S. 8), zu
der jedoch andererseits angemerkt wird, es handle sich um offene, aber noch
nicht in Rechnung gestellte Forderungen (vgl. act. 2 S. 8), kann daraus bzw. aus
dem darin genannten Betrag (vgl. act. 5/18) nichts zu Gunsten der Zahlungsfähig-
keit der Schuldnerin abgeleitet werden, zumal auch keinerlei weitere Unterlagen
wie etwa abgeschlossene Verträge dazu eingereicht wurden. Insbesondere bleibt
unklar, ob im Umfang der sich aus dieser Aufstellung ergebenden Beträge erst
Offerten gestellt wurden, oder ob mit den entsprechenden Kunden tatsächlich be-
reits entsprechende Verträge abgeschlossen bzw. allenfalls bereits entsprechen-
de Arbeiten ausgeführt wurden. Gegen Letzteres spricht, dass sich der einge-
reichten Zwischenbilanz per 31. August 2017 keine angefangenen Arbeiten ent-
nehmen lassen (vgl. act. 13/1). Nichts zu Gunsten der Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin ableiten lässt sich sodann aus der pauschalen und von D._____, Ge-
sellschafterin und Geschäftsführerin der Schuldnerin, unterzeichneten Erklärung,
wonach die Schuldnerin bestätige, dass sie trotz erfolgter Konkurseröffnung über
genügend finanzielle Mittel verfüge, um ihren sämtlichen Zahlungsverpflichtungen
nachzukommen (act. 5/14).
Für die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin sprechen jedoch die von ihr ein-
gereichte Bilanz- und Erfolgsrechnung 2016 (act. 5/10) und die per 31. August
2017 erstellte Zwischenbilanz (act. 13/1), da die Schuldnerin in beiden Bilanzen
einen deutlichen Gewinn ausweist. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die
Schuldnerin den im Jahr 2016 erzielten Gewinn von Fr. 107'475.22 (act. 5/10) in
den ersten acht Monaten des Jahres 2017 auf Fr. 264'420.53 (act. 13/1) steigern
konnte. Zwar stehen den kurzfristigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin von
Fr. 116'431.– per Datum der Zwischenbilanz lediglich flüssige Mittel von
Fr. 80'954.– (ohne Mietkaution von Fr. 39'427.06) gegenüber, doch weist die
Schuldnerin per Ende August 2017 auch offene Forderungen aus Dienstleistun-
gen im Umfang von Fr. 342'779.06 aus. Selbst wenn zu Ungunsten der Schuldne-
rin von offenen Betreibungsforderungen von Fr. 46'857.55 ausgegangen wird, ist
damit hinreichend glaubhaft, dass die Schuldnerin in der Lage sein wird, neben
den laufenden Kosten auch die noch offenen Betreibungen innert nützlicher Frist,

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spätestens aber innert 2 Jahren, abzutragen; denn glaubhaft gemacht ist eine
Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre-
chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich
nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung des Konkurses be-
deutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Konkursitin wahrscheinlicher sein
muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Le-
bensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausge-
schlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die
Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1
m.w.H.), zumindest dann nicht, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illi-
quidität geht. Sollte es jedoch den Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer
Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes
Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin noch glaubhaft dargetan anzusehen ist, weshalb die Beschwerde
gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben ist.
III.
Kosten und Entschädigungsfolgen
1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli-
che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb ihr
die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die
Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes aufzuerlegen sind. Die Spruchge-
bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrech-
nen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 7. September 2017 (Geschäfts-Nr. EK171287-
L), mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 65'630.20 der Gläubigerin auszuzahlen.
4. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie das
Konkursamt Zürich (Altstadt), ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 1, je
gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: