zh_obergericht · LA210023 · 2022-04-06 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA210023-O/U
damit vereinigt: Geschäfts-Nr. LA210027-O
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,
die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider und Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold
Beschluss und Urteil vom 6. April 2022
in Sachen
A._____,
Klägerin, Erstberufungsklägerin, Zweitberufungsbeklagte und
Anschlussberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte, Erstberufungsbeklagte, Zweitberufungsklägerin und
Anschlussberufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufungen gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung,
Einzelgericht im vereinfachten Verfahren vom 4. Juni 2021 (AH200188-L)

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Rechtsbegehren:
der Klägerin (Urk. 1 S. 2 und Urk. 22 Rz. 1):
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 28'697 netto
zu bezahlen, zzgl. Zins zu 5% seit 6. Februar 2021 [recte: 2020]
auf CHF 25'890.45 sowie Zins zu 5% seit 3. Juni 2021 auf
CHF 2'806.55.
2. Alles unter Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der
Beklagten."
der Beklagten (Urk. 12 S. 2 und Prot. I, S. 7 sinngemäss):
1. Auf die Forderung von Fr. 2'806.55 zuzüglich Zins zu 5% seit dem
3. Juni 2021 sei nicht einzutreten.
2. Im Mehrumfang sei die Klage abzuweisen.
3. Alles unter Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der
Klägerin.
Verfügung des Einzelgerichts
am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021:
(Urk. 29 S. 35 = Urk. 32 S. 35 = Urk. 40/32 S. 35)
1. Auf die Forderung von Fr. 2'806.55 zuzüglich Zins zu 5% seit 3. Juni 2021
wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem
Entscheid.
Urteil des Einzelgerichts
am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021:
(Urk. 29 S. 35 f. = Urk. 32 S. 35 f. = Urk. 40/32 S. 35 f.)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 6'500.– brutto für netto
zuzüglich Zins zu 5% seit 6. Februar 2020 zu bezahlen.
Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.

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3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 1'725.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
4. [Mitteilungssatz]
5. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge der Erstberufung:
der Klägerin und Erstberufungsklägerin (Urk. 31 S. 2):
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 Absatz 2 des angefochtenen Urteils ('Im
Mehrumfang wird die Klage abgewiesen') aufzuheben und die
Klage sei vollumfänglich gutzuheissen.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
2. Es sei Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben
und die Auferlegung der Parteientschädigung des
erstinstanzlichen Entscheids ausgangsgemäss nach dem
Obsiegen respektive Unterliegen neu festzusetzen.
Eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der Auferlegung
der Parteientschädigung des erstinstanzlichen Verfahrens an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der
Berufungsbeklagten."
der Beklagten und Erstberufungsbeklagten (Urk. 39 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST)
zulasten der Berufungsklägerin."
der Beklagten und Anschlussberufungsklägerin (Urk. 39 S. 2):
"1. Es sei Ziffer 1 Satz 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom
4. Juni 2021 vollständig aufzuheben. Die Klage der
Berufungsklägerin sei vollumfänglich abzuweisen.

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2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST)
zulasten der Berufungsklägerin."
Berufungsanträge der Zweitberufung:
der Beklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 40/31 S. 2):
"1. Ziff. 1 des Urteils sei aufzuheben. Die Klage der
Berufungsbeklagten sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST)
zulasten der Berufungsbeklagten."
der Klägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 40/36 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der
Berufungsklägerin."
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Beklagte, Erstberufungsbeklagte, Zweitberufungsklägerin und
Anschlussberufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft,
welche bezweckt, … zu erbringen (Urk. 5/1). Sie schloss mit der Klägerin,
Erstberufungsklägerin, Zweitberufungsbeklagten und
Anschlussberufungsbeklagten (nachfolgend: Klägerin) am 11. Juli 2019 einen
unbefristeten Arbeitsvertrag, mit welchem die Klägerin per 15. Juli 2019 als
Anwältin angestellt wurde. Das Pensum betrug 40 %. Vereinbart wurden ein
Monatslohn von Fr. 4'000.– brutto, ein 13. Monatslohn sowie eine Gratifikation
(Urk. 1 Rz. 8; Urk. 5/3). Am 23. Dezember 2019 kündigte die Beklagte das
Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der vereinbarten Kündigungsfrist von
drei Monaten per 31. März 2020 (Urk. 1 Rz. 16; Urk. 12 Rz. 20). Am 4. Februar
2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos per 5. Februar 2020
(Urk. 1 Rz. 18; Urk. 5/8; Urk. 12 Rz. 21).

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2. Am 17. November 2020 machte die Klägerin unter Einreichung der
Klagebewilligung des Friedensrichteramts Kreise 1+2 der Stadt Zürich vom
13. Oktober 2020 (Urk. 3) bei der Vorinstanz eine Forderungsklage anhängig
(Urk. 1). Für den weiteren Prozessverlauf kann auf den vorinstanzlichen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 32 S. 2). Dieser erging am 4. Juni 2021
zunächst in unbegründeter (Urk. 25) und hernach – auf Begehren beider Parteien
(Urk. 27 f.) – in begründeter Form (Urk. 29 = Urk. 32 = Urk. 40/32).
3. Gegen den Entscheid erhoben beide Parteien innert Frist (siehe
Urk. 30/1–2) Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 31;
Urk. 40/31). Mit Verfügungen vom 27. September 2021 wurde der jeweiligen
Gegenseite Frist angesetzt, um die Erst- bzw. Zweitberufung zu beantworten
(Urk. 37; Urk. 40/35). Beide Berufungsantworten datieren vom 26. Oktober 2021
(Urk. 39; Urk. 40/36). Gleichentags erhob die Beklagte Anschlussberufung
(Urk. 39) und erklärte, dass ihre Eingabe vom 21. [recte: 18.] August 2021
(Urk. 40/31) nicht als Berufung, sondern als Beschwerde entgegenzunehmen und
das diesbezügliche Verfahren zu sistieren sei (Urk. 38). Mit Beschluss vom
16. November 2021 wurden die beiden Berufungsverfahren vereinigt. Die
Kammer entschied zudem, dass die Zweitberufung vom 18. August 2021
weiterhin als Berufung zu behandeln sei, und wies das Gesuch um Sistierung des
Zweitberufungsverfahrens ab. Weiter trat sie auf die Anschlussberufung der
Beklagten nicht ein. Sie erhob für das Anschlussberufungsverfahren keine
Gerichtskosten und sprach keine Parteientschädigungen zu. Die
Berufungsantworten wie auch das beklagtische Schreiben vom 26. Oktober 2021
wurden der jeweiligen Gegenpartei zugestellt (Urk. 42). Weitere Eingaben
erfolgten nicht.
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–30). Das
Verfahren ist spruchreif.

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II. Materielle Beurteilung
1. Prozessuale Vorbemerkungen
1.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der
Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung
(Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Fehler
leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 I 93 E. 8.2). Der Berufungskläger muss
sich dazu mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen
(BGer 5A_573/2017 vom 19. Oktober 2017, E. 3.1; BGer 4A_291/2019 vom
20. August 2019, E. 3.2). Man darf von der Berufungsinstanz nicht erwarten, dass
sie von sich aus in den Vorakten die Argumente zusammensucht, die zur
Berufungsbegründung geeignet sein könnten (BGer 5A_438/2012 vom 27. August
2012, E. 2.4; OGer ZH LY130013 vom 06.08.2013, E. I.4.). Das obere kantonale
Gericht hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf
die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift
in rechtsgenügender Weise erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In diesem
Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die
Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1).
1.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur
noch zulässig respektive zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug
vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b
ZPO). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend
überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und
beurteilen. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das
erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317

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N 10). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat
zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will
eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren
Zulässigkeit (BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; Steininger,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7).
1.3. Das vorliegende Verfahren hat eine arbeitsrechtliche Angelegenheit
zum Gegenstand, deren Streitwert weniger als Fr. 30'000.– beträgt (Urk. 1 S. 2;
Urk. 22 Rz. 1). Für derartige Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren
(Art. 243 Abs. 1 ZPO) und das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen
fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Ermittlung der für den Entscheid
massgeblichen Tatsachen (Sachverhaltserstellung) unterliegt der sog. sozialen
bzw. eingeschränkten Untersuchungsmaxime (BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni
2016, E. 7.1.2; Brunner/Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 247 N 6 und N 10).
Diese bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den
Parteien zu garantieren und das Verfahren zu beschleunigen (BGE 141 III 569
E. 2.3.1). Die Parteien sind jedoch auch unter der Herrschaft der eingeschränkten
Untersuchungsmaxime nicht davon befreit, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu
erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch in diesem Bereich die
Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (Brunner/Steininger, a.a.O., Art. 247
N 10; ZK ZPO-Hauck, Art. 247 N 33); das Gericht stellt keine eigenen
Ermittlungen an (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016,
E. 7.1.2). Nach dem Willen des Gesetzgebers obliegt dem Gericht bei der
sozialen Untersuchungsmaxime einzig die verstärkte Fragepflicht. Dabei hat das
Gericht den Parteien durch sachgemässe Fragen zu helfen, damit die
notwendigen Behauptungen gemacht und die dazugehörigen Beweismittel
bezeichnet werden. Wenn beide Parteien – wie vorliegend – durch einen Anwalt
vertreten sind, darf und soll sich das Gericht wie im ordentlichen Verfahren
zurückhalten (Botschaft ZPO, BBl 2006, S. 7348; BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGer
4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2).

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2. Vorinstanzlicher Entscheid
2.1. Die Vorinstanz kam hinsichtlich der ordentlichen Kündigung zum
Schluss, die Beklagte habe ihr Recht auf eine Änderungskündigung mit unbilliger
Druckausübung eingesetzt. Die Kündigung erweise sich deshalb als
rechtsmissbräuchlich. In Würdigung aller Umstände sei eine Pönalentschädigung
im Sinne von Art. 336a OR in der Höhe von eineinhalb Monatslöhnen
angemessen. Die Beklagte sei deshalb zu verpflichten, der Klägerin Fr. 6'500.–
brutto für netto zu bezahlen (Urk. 32 S. 21).
2.2. Zur ausserordentlichen Kündigung erwog die Vorinstanz, dass die
Klägerin der Arbeit ferngeblieben sei, obwohl sie anwaltliche Tätigkeiten habe
ausüben können. Sie habe sich für die Zeit vom 30. Dezember 2019 bis zum
21. Februar 2020 zwei falsche ärztliche Atteste ausstellen lassen (siehe Urk. 5/6–
7; Urk. 32 S. 32 f.). Dieses Verhalten stelle eine schwere Verletzung der
Treuepflicht dar. Da die fristlose Kündigung schon allein deshalb gerechtfertigt
gewesen sei, könne offenbleiben, wie es sich mit den weiteren Vorwürfen der
Beklagten (unbewilligte konkurrierende Nebentätigkeit, fehlende
Berufshaftpflichtversicherung, keine Prüfung von Interessenkonflikten etc.)
verhalte. Der Klägerin stünden keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Kündigung
gemäss Art. 337c OR zu (Urk. 32 S. 33).
2.3. Nach dem Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn" habe die Klägerin
sodann für die Zeit vom 1. bis 5. Februar 2020 keinen Lohnanspruch (Urk. 32
S. 33 f.).
3. Missbräuchliche Kündigung (Zweitberufung)
3.1. Wer schlug eine Änderung des Vergütungssystems vor?
3.1.1. Die Vorinstanz erwog, die Korrespondenz der Klägerin mit C._____
zeige, dass unterschiedliche Vorstellungen darüber bestanden hätten, wie sich
die Arbeitsbeziehung gestalten sollte. In der E-Mail vom 18. Dezember 2019,
17.39 Uhr, habe die Klägerin festgehalten, dass sie nicht bereit sei, vor 9 Uhr zu
arbeiten. Dabei habe die Klägerin folgendes ausgeführt (Urk. 32 S. 15 f.): "Als

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Fazit schlägst Du mir fortan eine Zusammenarbeit auf Umsatzbasis mit oder ohne
Homeoffice mit gleichbleibendem Versicherungskonstrukt vor. Bekanntlich ist das
ein Antrag auf eine Vertragsänderung, zu der ich mangels Kenntnis der konkreten
Ausgestaltung noch nicht ja gesagt habe." Auch wenn eine Vertragsanpassung
schon vorher im Raum gestanden haben sollte, sei die eigentliche
Änderungsofferte, welche einen Wechsel vom Fixlohn zu einer Zusammenarbeit
auf Umsatzbasis beinhaltet habe, von der Beklagten ausgegangen. Der Klägerin
sei die konkrete Ausgestaltung der Vertragsanpassung in jenem Zeitpunkt
nämlich nicht bekannt gewesen (Urk. 32 S. 16).
3.1.2. Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe die Änderung des
Entlohnungssystems vorgeschlagen. Dies belege sie selbst, indem sie
festgehalten habe, sie sei nicht bereit, vor 9 Uhr zu arbeiten, und sich somit ein
anderes System wünsche (Urk. 40/31 S. 3).
3.1.3. Die Klägerin erwidert, dass die im Recht liegenden Akten deutlich
zeigten, dass die Änderungsofferte betreffend das Entlohnungssystem und
weiterer arbeitsvertraglicher Bestimmungen von der Beklagten ausgegangen sei
(Urk. 40/36 Rz. 6). So ergebe sich aus ihrer E-Mail an die Beklagte vom
18. Dezember 2019, 17.39 Uhr, dass die Parteien anlässlich einer Besprechung
am Vormittag des 18. Dezember 2019 unterschiedlicher Auffassung über die
Präsenzzeiten in der Kanzlei und über die Anzahl möglicher verrechenbarer
Stunden gewesen seien. Daher habe die Beklagte fortan eine Zusammenarbeit
auf Umsatzbasis mit oder ohne Homeoffice vorgeschlagen (Urk. 40/36 Rz. 7).
3.1.4. Die Klägerin schrieb mit E-Mail vom 18. Dezember 2019, 17.39 Uhr,
an die Beklagte, dass sie nicht bereit sei, vor 9 Uhr zu arbeiten (Urk. 15/11). Sie
wollte somit eine Änderung der Arbeitszeiten und nicht des Vergütungssystems.
Entsprechend schrieb sie in derselben Nachricht (Urk. 15/11): "Insgesamt muss
ich als Angestellte zu keiner Zeit das Unternehmensrisiko übernehmen. Als Fazit
schlägst Du mir fortan eine Zusammenarbeit auf Umsatzbasis mit oder ohne
Homeoffice bei gleichbleibendem Versicherungskonstrukt vor. Bekanntlich ist das
ein Antrag auf eine Vertragsänderung, zu der ich mangels Kenntnis der konkreten
Ausgestaltung noch nicht ja gesagt habe."

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3.1.5. Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
davon ausging, dass die Beklagte vorgeschlagen hatte, das Vergütungssystem zu
ändern.
3.2. Stimmte die Klägerin einem Wechsel des Entlohnungssystems zu?
3.2.1. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe selber berechnet, wie viele
wöchentlich zu vereinnahmende Stunden sie zu leisten habe. Sie habe
ausgeführt, sie komme bei einem Pensum von 40 % nicht auf 45.45 Stunden pro
Monat, sondern nur auf 18.18 Stunden pro Monat. Dies bedeute je 4.5
vereinnahmte Stunden pro Woche. Diese Zahl runde sie zu Gunsten eines
Gewinnes von C._____ auf sieben Stunden pro Woche auf. Weiter habe sie
geschrieben: "Wie gewünscht, basieren obige Berechnungen allesamt zu 100 %
auf meinem Inkassorisiko. Nach dem Gesagten schliesse ich und schlage vor,
dass wir es ab Januar 2020 auf dieser Basis zusammen versuchen werden."
Soweit die Beklagte aus dieser Textpassage ableiten wolle, die Klägerin habe
einem Wechsel des Entlohnungssystems per 1. Januar 2020 zugestimmt, sei dem
nicht zu folgen. Die Formulierung mache deutlich, dass die Beklagte den Wunsch
geäussert habe, die Klägerin solle eine eigene Berechnung unter Einbezug des
Inkassorisikos vornehmen. Dies sei nicht mit einer Einwilligung der Klägerin zum
Ansinnen der Beklagten gleichzusetzen. Im Übrigen habe die Klägerin
geschrieben, sie rufe C._____ am Folgetag um 10 Uhr an, wenn sie könne.
Ansonsten erwarte sie um 14 Uhr seinen Rückruf, soweit es ihm möglich sei. Dies
zeige klar auf, dass die Berechnungen und Schlussfolgerungen nur eine
Diskussionsgrundlage bilden sollten (Urk. 32 S. 16 f.). In der Folge sei der
Klägerin mit E-Mail vom 22. Dezember 2019 ein ausgearbeiteter
"Vertragsentwurf" zugestellt worden. C._____ habe dazu geschrieben, dass er die
Berechnungen der Klägerin nur bedingt nachvollziehen könne, was zeige, dass
dieser Vertragsentwurf nicht auf einem Konsens der Parteien basiert habe. Dies
habe auch die nachfolgende Reaktion der Klägerin gezeigt: Sie habe den
Vertragsentwurf nicht akzeptiert, sondern C._____ vorgeworfen, der Entwurf sei
ausschliesslich auf seine unternehmerischen Interessen ausgerichtet (Urk. 32
S. 17 f.).

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3.2.2. Die Beklagte rügt, es erschliesse sich nicht, wie die Vorinstanz zum
Schluss komme, dass sich aus den Berechnungen nicht ergebe, dass die
Klägerin mit einem Wechsel des Entlohnungssystems per 1. Januar 2020
einverstanden gewesen wäre. Die Klägerin habe nicht geschrieben "wie von dir
gewünscht", sondern lediglich "wie gewünscht"; entsprechend habe sie ihren
eigenen Wunsch festgehalten. Wie die Vorinstanz in der Folge selber festhalte,
ergebe sich aus der E-Mail-Korrespondenz, dass sich die Klägerin eine
kurzfristige Vertragsanpassung habe vorstellen können (Urk. 40/31 S. 3).
3.2.3. Die Klägerin erwidert, es sei belegt, dass die Offerte zur Änderung
des Entlohnungssystems von der Beklagten ausgegangen sei. Deshalb könne der
Satz in der E-Mail vom 18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, "Wie gewünscht, basieren
die obigen Berechnungen allesamt zu 100% auf meinem Inkassorisiko" nur so
verstanden werden, dass die Beklagte solche Berechnungen von ihr gewünscht
oder gefordert habe. Sie habe dies im vorinstanzlichen Verfahren so behauptet
und die Beklagte habe es nicht substantiiert bestritten (Urk. 40/36 Rz. 9).
3.2.4. Die Vorinstanz setzte sich ausführlich mit der E-Mail vom
18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, (Urk. 15/4) auseinander und berücksichtigte
dabei auch den Kontext (Urk. 32 S. 16–18). Die Beklagte setzt sich damit nicht
auseinander (siehe Urk. 40/31 S. 3 f.), womit sie den Begründungsanforderungen
nicht genügt (E. II.1.1.). Auch inhaltlich ist ihre Rüge unbegründet: Wenn die
Beklagte geltend macht, die Klägerin habe sich eine kurzfristige
Vertragsanpassung vorstellen können (Urk. 40/31 S. 3), ist damit noch keine
Zustimmung hinsichtlich des Entlohnungssystems dargetan. Die Beklagte
widerspricht sodann ihren eigenen Ausführungen vor Vorinstanz, wonach keine
konsensuale Lösung habe erarbeitet werden können (Urk. 12 Rz. 17). Der
Ausdruck "wie gewünscht" (Urk. 15/4) ist im deutschen Sprachgebrauch nichts
anderes als eine Abkürzung des Ausdrucks "wie von dir/Ihnen gewünscht".
3.2.5. Zusammenfassend kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass
sich die Parteien bezüglich einer Änderung des Vergütungssystems nicht einig
waren (Urk. 32 S. 17 f.).

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3.3. Hätte die Vertragsanpassung die Klägerin benachteiligt?
3.3.1. Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe vom Fixlohn auf eine
Umsatzbeteiligung wechseln wollen. Bei der fraglichen Vertragsanpassung handle
es sich um eine wesentliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen, welche
sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht damit rechtfertigen lasse, die
Klägerin könne ihre Arbeitszeit frei festlegen. Die Änderungen seien zu
einschneidend, um allein durch eine flexiblere Arbeitszeit abgegolten zu sein
(Urk. 32 S. 18 f.).
3.3.2. Die Beklagte rügt, dass sich die Arbeitsbedingungen der Klägerin
nicht wesentlich verschlechtert hätten. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die
Klägerin selbst Berechnungen angestellt habe, unter denen sie, wie die
Vorinstanz selbst festhalte, mit einer kurzfristigen Vertragsanpassung
einverstanden gewesen wäre. Die Klägerin hätte mit dem neuen Vertrag völlig frei
entscheiden können, wann sie wie viel auf welchem Mandat arbeiten wolle;
dennoch hätte sie auf eine umfassende Infrastruktur zurückgreifen können
(Urk. 40/31 S. 5).
3.3.3. Die Klägerin entgegnet, sie habe den Vorschlag der Beklagten auf
Änderung des Entlohnungssystems nicht bereitwillig aufgenommen. Der konkrete
Vorschlag vom 22. Dezember 2019 habe ausschliesslich von der Beklagten
gestammt. Dieser Vorschlag habe wesentliche Verschlechterungen für sie
vorgesehen (namentlich den Wegfall eines regelmässigen Einkommens, die
Übernahme des Bonitäts- und Ausfallrisikos durch sie, keine bezahlten Ferien
mehr; Urk. 40/36 Rz. 11). Die Beklagte habe in keiner Weise darlegen können,
weshalb die von ihr aufgeführten angeblichen Vorteile die erheblich nachteiligen
neuen Vertragsbedingungen hätten ausgleichen können (Urk. 40/36 Rz. 19). Der
Hinweis auf die umfassende Infrastruktur werde bestritten und sei als neue
Tatsachenbehauptung nicht zu hören (Urk. 40/36 Rz. 20).
3.3.4. Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin hätte auf eine
umfassende Infrastruktur zurückgreifen können (Urk. 40/31 S. 5), zeigt sie nicht
auf, wo sie dies vor Vorinstanz eingebracht hätte. Damit genügt sie den

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Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.1. f.). Im Übrigen ist damit noch keine
Verbesserung der Arbeitsbedingungen dargetan. Es ist unbestritten, dass die
Klägerin mit dem bestehenden Arbeitsvertrag ein fixes Einkommen von
Fr. 4'000.– pro Monat hatte; dieses regelmässige Einkommen wäre durch das neu
von der Beklagten vorgesehene, vollständig variable Vergütungsmodell gänzlich
weggefallen (Urk. 1 Rz. 12; Urk. 12 Rz. 19 f.). Zudem hätte sie die vorgesehene
Umsatzbeteiligung von 40 % erst nach Vereinnahmung durch die Beklagte
erhalten, womit sie das Bonitäts- und Ausfallrisiko der Klienten hätte tragen
müssen (Urk. 1 Rz. 13; Urk. 12 Rz. 19 f.). Und schliesslich hätte sie keine
bezahlten Ferien mehr gehabt (Urk. 22 Rz. 40; Prot. I, S. 14). Dem steht lediglich
entgegen, dass die Klägerin neu in der Einteilung ihrer Arbeitszeit frei gewesen
wäre (Urk. 5/4 S. 2). Irrelevant ist, dass die Klägerin selbst Berechnungen
angestellt hat. Zum einen behauptet die Beklagte nicht, dass sie diese
Berechnungen der Vertragsänderung zugrunde gelegt hätte; zum anderen lehnte
die Klägerin die Änderungen am Ende unbestrittenermassen ab (Urk. 1 Rz. 12;
Urk. 12 Rz. 20).
3.3.5. Zusammenfassend schloss die Vorinstanz zu Recht, dass sich die
Arbeitsbedingungen der Klägerin mit der Vertragsanpassung wesentlich
verschlechtert hätten (Urk. 32 S. 18 f.).
3.4. Die Änderungskündigung
3.4.1. Die Vorinstanz erwog, obwohl die Initiative zur Änderung des
Vergütungssystems nicht von der Klägerin ausgegangen sei, habe die Beklagte
versucht, ihr eine Vertragsänderung aufzudrängen. Die Arbeitsbedingungen
hätten sich mit der Vertragsanpassung wesentlich verschlechtert. Zudem hätte die
Änderung auch nicht die ordentliche Kündigungsfrist gewahrt (Urk. 32 S. 18 f.).
Mit E-Mail vom 23. Dezember 2019, 13.30 Uhr, habe die Klägerin die
Änderungsofferte zurückgewiesen. Gleichentags sei der Klägerin in den
Räumlichkeiten der Beklagten die Kündigung ausgehändigt worden. Die Beklagte
habe selber eingeräumt, dass sie das Arbeitsverhältnis habe beenden wollen,
sollte ihre Änderungsofferte abgelehnt werden. Der enge zeitliche und sachlich-
funktionale Zusammenhang von Änderungsofferte und Kündigung sei damit

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erstellt (Urk. 32 S. 19). Zwar hätten die Kritikpunkte, welche gegen die Klägerin
vorgelegen hätten, die Beklagte motiviert, ihr die Kündigung anzudrohen. Der
Nachweis, dass die Beklagte auch ohne Vorliegen des verpönten Grundes
gekündigt hätte, gelinge ihr jedoch nicht. Grund dafür sei insbesondere die
Tatsache, dass sie der Klägerin eine Änderungsofferte präsentiert habe und sie
weiterbeschäftigt hätte, wäre diese vereinbart worden (Urk. 32 S. 19). Die
vorliegende Korrespondenz mache deutlich, dass, falls der Änderungsvorschlag
unterschrieben worden wäre, die Beklagte bereit gewesen wäre, trotz der
mannigfaltigen Kritikpunkte weiterhin mit der Klägerin zusammenarbeiten (Urk. 32
S. 19 f.). Bei einem neuen Vergütungsmodell hätte die Beklagte akzeptiert, dass
die Klägerin nicht um 8 Uhr im Büro erscheine (Urk. 32 S. 20). Das überwiegende
und ausschlaggebende Kündigungsmotiv habe somit darin bestanden, dass die
Klägerin die mit der zu kurzen Kündigungsfrist versehene Änderungsofferte
abgelehnt habe. Dies sei umgehend mit einer Kündigung abgestraft worden. Der
enge zeitliche und sachlich-funktionale Zusammenhang lasse keinen anderen
Schluss zu, als dass ohne die Zurückweisung der Änderung eine Kündigung nicht
ausgesprochen worden wäre (Urk. 32 S. 20).
3.4.2. Die Beklagte rügt, selbst wenn man zum Schluss kommen würde,
dass die Initiative für die Vertragsanpassung von Seiten der Beklagten gekommen
sei, müsste man berücksichtigen, dass die Klägerin diesen Vorschlag bereitwillig
aufgenommen und bei der Erarbeitung einer Alternative mitgewirkt habe. Es sei
ihr somit keine Vertragsänderung aufgedrängt worden (Urk. 40/31 S. 4). Dass die
Übergangszeit der Kündigungsfrist nicht beachtet worden sei, sei selbst von der
Klägerin nicht gewollt [recte: gewollt] gewesen. Somit könne dieser Umstand im
Nachhinein nicht zum Nachteil der Beklagten ausgelegt werden. Die Klägerin
habe mit E-Mail vom 18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, selbst festgehalten, dass ab
Januar 2020 auf der Basis eines anderen Vertrages fortgefahren werden könne.
Sie wäre mit einer kurzfristigen Vertragsanpassung einverstanden gewesen, hätte
man sich bezüglich der Modalitäten einigen können (Urk. 40/31 S. 4). Die
Beklagte habe der Klägerin auch keine Vertragsänderung aufdrängen können,
weil letztere keine schwächere Partei sei (Urk. 40/31 S. 5). Sie habe nicht
gekündigt, weil die Klägerin die Vertragsanpassung abgelehnt habe, sondern

- 15 -
aufgrund der mannigfaltigen Beanstandungen. Im Vertragsentwurf vom
22. Dezember 2019 werde in Ziff. 4.1 klar festgehalten, dass die Klägerin bei der
Einteilung ihrer Arbeitszeit frei sei. Sie hätte es demnach nicht hingenommen,
dass die Klägerin nicht um 8 Uhr im Büro erscheine, wäre der Vertragsentwurf
zwischen den Parteien zustande gekommen (Urk. 40/31 S. 7 f.). Das
überwiegende Kündigungsmotiv habe entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
nicht darin gelegen, dass die Klägerin die Gespräche abgebrochen habe, sondern
in der wiederholten Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Verpflichtungen,
der Missachtung von Weisungen, der mangelhaften Leistung, der übermässigen
Inanspruchnahme von Mitarbeitern, der negativen Rückmeldungen von
Mitarbeitern und Behörden und dem Verursachen von Haftrisiken. Dass der
Abbruch der Verhandlungen bezüglich einer Alternative zur Kündigung den
Zeitpunkt darstelle, in welchem die Kündigung tatsächlich ausgesprochen worden
sei, sei nur Konsequenz aus dem Abbruch der Verhandlungen und nicht
Kündigungsmotiv (Urk. 40/31 S. 8).
3.4.3. Die Klägerin bestreitet, dass sie in ihrer E-Mail vom 18. Dezember
2019, 23.06 Uhr, zum Ausdruck gebracht habe, dass ab Januar 2020 auf der
Basis eines anderen Vertrags (mutmasslich eines anderen Entlohnungssystems)
fortgefahren werden könne (Urk. 40/36 Rz. 13). In dieser E-Mail habe sie lediglich
vorgerechnet, wie viele verrechenbare Stunden sie pro Woche aufgrund ihres
Arbeitspensums zu leisten habe. Dabei sei sie zum Schluss gekommen, dass
dies sieben Stunden pro Woche sein müssten, damit die Beklagte einen Gewinn
mit ihr erwirtschaften könne. Sie habe jedoch die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses zu denselben Konditionen gewünscht. Dies habe sie im
vorinstanzlichen Verfahren auch so behauptet und die Beklagte habe es nicht
substantiiert bestritten (Urk. 40/36 Rz. 14). Die Erwägung der Vorinstanz, wonach
sie sich eine Vertragsanpassung hätte vorstellen können, sofern ihre
Berechnungen berücksichtigt worden wären, erweise sich als unzutreffend. Sie
habe keine Vertragsanpassung gewünscht, sondern lediglich die Anerkennung
seitens der Beklagten, dass sie mit ihrem Arbeitspensum sieben verrechenbare
Stunden pro Woche zu leisten habe (Urk. 40/36 Rz. 15). Es sei offensichtlich
tatsachenwidrig, wenn die Beklagte geltend mache, sie habe aufgrund der

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angeblichen mannigfaltigen Beanstandungen gekündigt. Sie habe diese
angeblichen Verfehlungen auch stets bestritten. Die Beklagte widerspreche damit
auch ihrer Argumentation im erstinstanzlichen Verfahren. In der Klageantwort
habe sie nämlich ausgeführt, dass sie das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin
aufgelöst habe, weil Letztere die vorgeschlagenen Vertragsanpassungen
abgelehnt habe (Urk. 40/36 Rz. 26). Des Weiteren sei die Argumentation der
Beklagten in ihrer Berufung auch absolut lebensfremd. Wären tatsächlich alle
diese Verfehlungen der Kündigungsgrund gewesen, hätte die Beklagte die
Kündigung bereits früher ausgesprochen (z.B. anlässlich des Gesprächs vom
18. Dezember 2019). Diesfalls wäre es nicht nötig gewesen, ihr ein neues
Vergütungsmodell mit reiner Umsatzbeteiligung und Überwälzung des
Ausfallrisikos anzubieten (Urk. 40/36 Rz. 27).
3.4.4. Wie die Vorinstanz korrekt ausführte (Urk. 32 S. 12 f.), charakterisiert
sich die Änderungskündigung im weiteren Sinn allein dadurch, dass einer Partei
gekündigt wird, weil sie mit einer einvernehmlichen Änderung der
Arbeitsbedingungen nicht einverstanden war (BGE 123 III 246 E. 3; BGer
4C.385/1999 vom 6. März 2000, E. 4.a; Thomas Geiser, Die Änderungskündigung
im schweizerischen Arbeitsrecht, AJP 1999, S. 60 ff., S. 61; Alain Friedrich/Meret
Tobler, Arbeitsrecht im Unternehmen, Antworten auf häufige Fragen im Alltag von
Personalverantwortlichen, 2014, S. 168). Die Änderungskündigung ist unter
anderem dann missbräuchlich, wenn sie dazu dient, für die Gegenseite eine
Verschlechterung der Arbeitsbedingungen auf einen Termin durchzusetzen, mit
dem die geltende Kündigungsfrist nicht eingehalten wird (, a.a.O., S. 169). Dies ist
insbesondere der Fall, wenn der Arbeitgeber Vertragsänderungen vorschlägt, die
vor Ablauf der Kündigungsfrist in Kraft treten sollen, und den Arbeitnehmer
entlässt, wenn er nicht zustimmt. Die Kündigung ist dann missbräuchlich im Sinne
von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR, weil der Arbeitnehmer durch die Ablehnung einer
Vertragsänderung vor Ablauf der Frist in gutem Glauben einen Anspruch aus dem
Arbeitsvertrag geltend macht und diese Ablehnung der Grund für die Kündigung
ist (BGer 4A_539/2015 vom 28. Januar 2016, E. 3.2).

- 17 -
3.4.5. Die Beklagte behauptete in der Klageantwort, dass die Klägerin mit E-
Mail vom 18. Dezember 2019, 23.06 Uhr, einen Vorschlag zu 100 % auf ihrem
Inkassorisiko unterbreitet und ausgeführt habe, es ab Januar 2020 auf dieser
Basis zusammen zu versuchen (Urk. 12 Rz. 17). Die Klägerin bestritt dies in der
Replik und behauptete, sie habe sich die Fortsetzung des bestehenden
Arbeitsverhältnisses zu denselben Konditionen gewünscht (Urk. 22 Rz. 38). Die
Frage, ob sich die Klägerin eine Vertragsanpassung hatte vorstellen können, war
demzufolge unter den Parteien umstritten. Wie es sich im Einzelnen verhält, kann
offenbleiben, da die Frage nicht rechtserheblich ist. Entscheidend ist, dass nicht
ersichtlich ist, dass die Klägerin mit den Änderungen, wie sie aus dem Vorschlag
hervorgingen, einverstanden gewesen wäre (siehe Urk. 15/4; Urk. 15/12). Ob sie
an der Erarbeitung einer Alternative mitgewirkt hat oder nicht, ist nicht
rechtserheblich. Dasselbe gilt hinsichtlich der Frage, ob sie als schwächere Partei
zu qualifizieren ist oder nicht. Soweit sich die Beklagte zum Kündigungsmotiv
äussert, setzt sie den vorinstanzlichen Erwägungen lediglich ihre eigenen
Behauptungen gegenüber (Urk. 40/31 S. 7 f.), womit sie den
Begründungsanforderungen nicht genügt (E. II.1.1.). Wenn sie am 23. Dezember
2019 wegen angeblicher Verfehlungen sowieso hätte kündigen wollen (Urk. 40/31
S. 8), müsste sie erklären können, weshalb sie der Klägerin einen Tag zuvor eine
Vertragsanpassung vorschlug (Urk. 15/12). Wie die Klägerin zutreffend festhält
(Urk. 40/36 Rz. 27), wäre ein solches Vorgehen nämlich lebensfremd. Hinzu
kommt, dass die Klägerin gemäss den unangefochtenen Feststellungen der Vor-
instanz (Urk. 32 S. 19) am 23. Dezember 2019 die Änderungsofferte ablehnte und
die Beklagte in der Folge gleichentags das Arbeitsverhältnis kündigte. Den
Konnex anerkennt auch die Beklagte, wenn sie ausführt, die Klägerin habe
schliesslich die Verhandlungsgespräche abgebrochen und "entsprechend" sei die
Kündigung ausgesprochen worden (Urk. 12 Rz. 20; Urk. 40/31 S. 6). Allein mit
diesem Satz wird deutlich, dass die Klägerin auch nach Ansicht der Beklagten die
"Wahl" zwischen den neuen [schlechteren] Arbeitsbedingungen [vor Ablauf der
Kündigungsfrist] und der Kündigung hatte.

- 18 -
3.4.6. Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
zum Ergebnis kam, dass nicht erwiesen sei, dass die Beklagte auch ohne
Vorliegen des verpönten Grundes gekündigt hätte (siehe Urk. 32 S. 19).
3.5. Hinweis der Klägerin auf die Kündigungsmöglichkeit
3.5.1. Die Vorinstanz erwog, dass der Argumentation, wonach die Klägerin
sich widersprüchlich verhalten habe, da sie der Kündigung zugestimmt habe,
nicht zu folgen sei. Die Beklagte habe die Kündigung bereits vorher thematisiert,
weshalb die Klägerin jederzeit habe damit rechnen dürfen, dass die Beklagte
diesen Weg gehen würde. Es bestehe keine Veranlassung, ihren Hinweis auf die
Kündigungsmöglichkeit in der E-Mail vom 18. Dezember 2019 [Urk. 15/11] als
Einwilligung zur Kündigung zu werten. Wäre dies der Fall gewesen, hätte sich die
weitere Korrespondenz denn auch erübrigt. Der Hinweis sei zudem zu allgemein
gehalten gewesen, als dass er mit einer Zustimmung hätte gleichgesetzt werden
können. Eine leichtfertige Annahme, die Klägerin habe ohne Not auf ihre
Arbeitnehmerrechte verzichtet, verbiete sich. Die Klägerin habe sich nicht
treuwidrig widersprüchlich verhalten (Urk. 32 S. 16 und 20).
3.5.2. Die Beklagte rügt, dass der Klägerin die Kündigung bewusst und
diese gewollt gewesen sei. So habe die Klägerin bereits zu Beginn der
Verhandlungen festgehalten, dass der Vertrag ohne Reue gekündigt werden
könne, "wenn alle Stricke reissen". Wenn die Klägerin nun im Nachhinein
behaupte, es sei hauptsächlich aufgrund der Zurückweisung des
Vertragsentwurfs gekündigt worden, verhalte sie sich widersprüchlich (Urk. 40/31
S. 8 f.). Sie sei mit der Kündigung einverstanden gewesen und als Anwältin
darauf zu behaften (Urk. 40/31 S. 7).
3.5.3. Die Klägerin entgegnet, sie habe die Beklagte bloss auf die
Kündigungsmöglichkeit hingewiesen. Mehr könne in diese Aussage nicht
hineininterpretiert werden. Selbstverständlich könne dieser Hinweis nicht als
Einverständnis zu einer Kündigung qualifiziert werden, welche zu diesem
Zeitpunkt noch gar nicht ausgesprochen gewesen sei (Urk. 40/36 Rz. 25).

- 19 -
3.5.4. Die Beklagte wiederholt sinngemäss ihre Ausführungen vor
Vorinstanz (Urk. 12 Rz. 20), ohne sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid
auseinanderzusetzen. Insbesondere äussert sie sich nicht zur Feststellung,
wonach der Hinweis auf die Kündigungsmöglichkeit zu allgemein gehalten sei und
sich eine leichtfertige Annahme, die Klägerin habe ohne Not auf ihre
Arbeitnehmerrechte verzichtet, verbiete (Urk. 32 S. 20). Damit genügt die
Beklagte den Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.1.). Auch inhaltlich dringt
sie nicht durch: So schrieb die Klägerin am 18. Dezember 2019 (Urk. 15/11):
"Sollten alle Stricke reissen, könntest Du mir ja ohne gegenseitige rimorsi per
31. Januar 2020 kündigen." Wollte man dies so auslegen, dass die Klägerin auf
Ansprüche im Zusammenhang mit einer missbräuchlichen Kündigung verzichtet
hat, so wäre ein solcher Verzicht nicht beachtlich (Art. 341 Abs. 1 OR in
Verbindung mit Art. 361 Abs. 1 OR, Art. 336 Abs. 1 OR und Art. 336a OR). Im
Übrigen ist im Hinweis auf die Möglichkeit einer Kündigung keine Zustimmung zu
einer solchen zu erblicken.
3.5.5. Zusammenfassend hat die Klägerin mit ihrem Hinweis auf die
Kündigungsmöglichkeit in der E-Mail vom 18. Dezember 2019, 17.39 Uhr
(Urk. 15/11), weder einer Kündigung zugestimmt noch auf Ansprüche im
Zusammenhang mit einer missbräuchlichen Kündigung verzichtet.
3.6. Höhe der Pönale für die missbräuchliche ordentliche Kündigung
3.6.1. Die Vorinstanz erwog, bei der Bemessung der Pönalentschädigung
sei einerseits beachtlich, dass die Klägerin fortgeschrittenen Alters und teilinvalid
sei. Andererseits dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass das
Arbeitsverhältnis nur rund sechs Monate gedauert habe (15. Juli 2019 bis
5. Februar 2020), die Beklagte mit den Arbeitsleistungen und dem Verhalten der
Klägerin (ob zu Recht oder nicht könne offenbleiben) nicht zufrieden gewesen sei,
und dass die Klägerin die Beklagte in ihren E-Mails mehrfach auf die Möglichkeit
der ordentlichen Kündigung hingewiesen habe. In Würdigung aller Umstände
erweise sich eine Pönalentschädigung im Sinne von Art. 336a OR in der Höhe
von eineinhalb Monatslöhnen als angemessen. Die Beklagte sei zu verpflichten,

- 20 -
der Klägerin Fr. 6'500.– brutto für netto zu bezahlen (Fr. 4'000.– x 13 / 12 x 1.5;
Urk. 32 S. 21).
3.6.2. Die Beklagte rügt, die ausgesprochene Pönale sei zu hoch angesetzt.
Das Arbeitsverhältnis sei von sehr kurzer Dauer gewesen, die Klägerin habe die
vertraglich vereinbarten Leistungen wiederholt nicht eingehalten und ihre
Leistungen seien in quantitativer und qualitativer Hinsicht mangelhaft gewesen.
Sie habe nachweislich Anweisungen der Beklagten nicht beachtet und nicht
beachten wollen und sowohl von Mitarbeitern als auch von Behörden seien
negative Rückmeldungen gegeben worden. Zudem habe die Klägerin selbst auf
die Möglichkeit der Kündigung hingewiesen. Damit rechtfertige sich eine Pönale
von maximal 0.5 Monatslöhnen (Urk. 40/31 S. 9).
3.6.3. Die Klägerin erwidert, dass die zugesprochene Pönalentschädigung
angesichts der konkreten Umstände nicht zu beanstanden sei. Sie berücksichtige
ihr Alter und ihre Teilinvalidität, dass sie zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts
auf ein regelmässiges Einkommen angewiesen sei, sowie die Tatsache, dass das
Arbeitsverhältnis nur relativ kurz gedauert habe, angemessen (Urk. 40/36 Rz. 33).
Die angeblich qualitativ und quantitativ mangelhaften Leistungen habe sie im vor-
instanzlichen Verfahren stets bestritten. Sie hätten sich auch nicht erstellen
lassen, weshalb sie sich nicht auf die Höhe der Pönale auswirken dürften
(Urk. 40/36 Rz. 34).
3.6.4. Die Beklagte wiederholt einige der von der Vorinstanz bereits
berücksichtigten Kriterien, ohne aufzuzeigen, weshalb sie anders zu gewichten
seien. Sie äussert sich sodann weder zum Alter noch zur Teilinvalidität der
Klägerin, welche die Vorinstanz ebenfalls miteinbezog (siehe Urk. 32 S. 21).
Damit genügt die Beklagte den Begründungsanforderungen nicht, weshalb sie mit
ihren Rügen im Zusammenhang mit der Pönale nicht zu hören ist (E. II.1.1.). Der
Vollständigkeit halber kann zudem festgehalten werden, dass dem Gericht bei der
Bemessung der Höhe der Strafzahlung ein grosser Ermessensspielraum zusteht,
der vorliegend nicht überschritten wurde.
3.7. Ergebnis

- 21 -
Die Zweitberufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und
Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten
Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 ist zu
bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
4. Fristlose Kündigung (Erstberufung)
4.1. Die Vorinstanz erwog, dass unbestritten sei, dass die Klägerin seit dem
30. Dezember 2019 nicht zur Arbeit erschienen sei (Urk. 32 S. 31). Sie habe in
der Folge ein rückwirkend ausgestelltes ärztliches Attest vom 6. Januar 2020
eingereicht, wonach sie seit dem 30. Dezember 2019 und auch weiterhin, mithin
bis zum 31. Januar 2020, zu 100 % unfähig sei, einer Arbeit nachzugehen.
Abgesehen davon, dass bereits eine rückwirkend ausgestellte Krankschreibung
erhebliche Zweifel aufwerfe, sei das Attest vorliegend auch dadurch widerlegt,
dass die Klägerin im besagten Zeitraum in einer von ihr privat geführten
Strafverteidigung eine Eingabe an die Staatsanwaltschaft verfasst habe. Die
Eingabe datiere vom 31. Dezember 2019 und sei mit ihrer Unterschrift versehen.
Die Klägerin mache geltend, sie habe die Eingabe schon in der
Kalenderwoche 51 verfasst und am 31. Dezember 2019 nur zur Post gebracht.
Abgesehen davon, dass die Klägerin für diese bestrittene Behauptung einzig ihre
persönliche Befragung anbiete, was nicht weiterhelfe, erscheine diese
unbewiesene Behauptung lebensfremd. Es habe keine Veranlassung bestanden,
eine in der Kalenderwoche 51 verfasste Eingabe mit dem Datum vom
31. Dezember 2019 zu versehen. Die Klägerin habe unterschriftlich bestätigt,
dass die Eingabe vom 31. Dezember 2019 stamme. Darauf sei sie zu behaften.
Damit verliere die Krankschreibung vom 6. Januar 2020 jeglichen Beweiswert,
sodass eine Krankheit bis zum 31. Januar 2020 nicht nachgewiesen sei.
Dasselbe gelte für die zweite von derselben Ärztin am 3. Februar 2020 verfasste
Krankschreibung (worin sie die widerlegte Krankheit ab 30. Dezember 2019
nochmals bestätigt habe), da angesichts der Rückdatierung und der falschen
ersten Krankschreibung nicht ausgeschlossen werden könne, dass
Gefälligkeitszeugnisse vorlägen (Urk. 32 S. 32). Somit sei die Klägerin der Arbeit
ferngeblieben, obwohl sie anwaltliche Tätigkeiten habe ausüben können. Sie

- 22 -
habe sich auf Aufforderung der Beklagten zwei falsche Atteste ausstellen lassen.
Nur der Vollständigkeit halber sei anzumerken, dass in diesen Krankschreibungen
nicht einmal bestätigt werde, dass die Ärztin die Klägerin überhaupt untersucht
habe. Der Beweiswert dieser Atteste sei daher schon grundlegend fraglich. Mit
ihrem Verhalten habe die Klägerin die Treuepflicht schwer verletzt, weshalb es
der Beklagten nicht zuzumuten gewesen sei, das Arbeitsverhältnis mit der
Klägerin noch während dreier weiterer Monate fortzuführen. Die Kündigung sei
zeitnah und damit rechtzeitig erfolgt. Da das "Blaumachen" der Klägerin bereits
einen wichtigen Grund zur fristlosen Entlassung darstelle, könne offenbleiben, wie
es sich mit den weiteren Vorwürfen der Beklagten (unbewilligte konkurrierende
Nebentätigkeit, fehlende Berufshaftpflichtversicherung, keine Prüfung von
Interessenkonflikten etc.) verhalte. Die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt
gewesen, weshalb der Klägerin keine Ansprüche aus Art. 337c OR zustünden
(Urk. 32 S. 33).

- 23 -
4.2. Gegenstand des Beweises
4.2.1. Die Klägerin rügt, sie habe in der Klageschrift vorgebracht, dass sie
vom 30. Dezember 2019 bis 21. Februar 2020 krankheitsbedingt arbeitsunfähig
gewesen sei. Als Beleg habe sie zwei Arztzeugnisse von Dr. D._____ ins Recht
gelegt (Urk. 31 Rz. 11). Die Beklagte habe ihre Behauptungen nicht bestritten, im
Gegenteil: Sie habe sie sogar mehrfach wiedergegeben, ohne diese auch nur
ansatzweise in Frage zu stellen (Urk. 31 Rz. 12). Aufgrund des
Verhandlungsgrundsatzes habe eine unbestritten gebliebene
Tatsachenbehauptung als anerkannt zu gelten (Urk. 31 Rz. 13). Über nicht
bestrittene Tatsachen sei zudem kein Beweis abzunehmen. Insofern seien auch
die Erwägungen der Vorinstanz zum angeblich nicht vorhandenen Beweiswert der
Arztzeugnisse unzulässig (Urk. 31 Rz. 14). Damit habe als erstellt zu gelten, dass
sie vom 30. Dezember 2019 bis zum 21. Februar 2020 krankheitsbedingt
arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 31 Rz. 15). Da das "Blaumachen" nicht erstellt
sei, könne dieser Sachverhalt nicht als wichtiger Grund für die fristlose Kündigung
qualifiziert werden (Urk. 31 Rz. 16).
4.2.2. Die Beklagte erwidert, sie habe ausgeführt, dass sie habe feststellen
müssen, dass die Klägerin im Zeitpunkt ihrer hundertprozentigen
Krankschreibung gearbeitet habe. Deshalb sei das Vertrauensverhältnis zerstört
worden. Weiter habe sie auf die angebliche Krankheit hingewiesen. Zudem habe
sie unter anderem aufgrund dieses Umstands fristlos gekündigt (Urk. 39 S. 3).
4.2.3. Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen
(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Streitig ist eine rechtserhebliche Tatsachenbehauptung,
wenn die Äusserung der Gegenpartei die Wahrheit dieser Tatsachenbehauptung
in Frage stellt. Die Bestreitung erfolgt durch eindeutigen Bezug auf eine
Darstellung und entweder deren Streitigerklärung oder bzw. und einer eigenen
Sachverhaltsdarstellung, welche die gegnerische ausschliesst (BSK ZPO-Guyan,
Art. 150 N 4).
4.2.4. Die Klägerin führte in ihrer Klageschrift aus, sie sei vom 30. Dezember
2019 bis zum 21. Februar 2020 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 1 Rz. 17).

- 24 -
Die Beklagte gab in der Klageantwort die klägerischen Behauptungen zunächst
wieder und verwies auf die fristlose Kündigung (Urk. 12 Rz. 21). Später warf sie
der Klägerin vor, im Zeitpunkt ihrer hundertprozentigen Krankschreibung
arbeitstätig gewesen zu sein, was nebst weiteren Pflichtverletzungen die fristlose
Kündigung rechtfertige (Urk. 12 Rz. 28). Schliesslich machte die Beklagte geltend,
dass der Klägerin "ein während der angeblichen Krankheit zusätzlich verdienter
Lohn an die geforderten Lohnzahlungen anzurechnen" wäre (Urk. 12 Rz. 29).
Allein mit dem Wort "angeblich" stellte die Beklagte die Krankheit der Klägerin in
Frage. Wenn sie sodann geltend machte, die Klägerin habe trotz Krankheit
gearbeitet, so impliziert dies, dass sie nach Ansicht der Beklagten arbeitsfähig
war.
4.2.5. Zusammenfassend ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass
unter den Parteien umstritten war, ob die Klägerin wegen Krankheit arbeitsunfähig
war. Es ist demzufolge auch nicht zu beanstanden, wenn sie die Beweise
würdigte, was vorliegend im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung
geschah.
4.3. Berücksichtigung der Eingabe an die Staatsanwaltschaft
4.3.1. Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe in der Klageantwort
behauptet, dass sie – die Klägerin – am 31. Dezember 2019 eine Eingabe an die
Staatsanwaltschaft verfasst habe. Sie habe diese Behauptung in der Replik
substantiiert bestritten, indem sie geltend gemacht habe, sie habe diese Eingabe
in der Kalenderwoche 51 verfasst. Während sie für ihre Behauptung ihre
Parteibefragung offeriert habe, habe die Beklagte keine tauglichen Beweismittel
angerufen. So sei die Unterschrift auf einem mit 31. Dezember 2019 datierten
Dokument kein Beweis (ja nicht einmal ein Indiz) dafür, dass dieses Dokument
am 31. Dezember 2019 verfasst worden sei (Urk. 31 Rz. 26). Alle im Anschluss
an Rz. 23 der Klageantwort [Urk. 12] aufgeführten Beweismittel (mithin auch die
"Stellungnahme der Klägerin vom 31. Dezember 2019 an STA I (geschwärzt)")
seien formell fehlerhaft dem Gericht offeriert worden und daher nicht zu beachten.
Die einzelnen Beweisofferten seien nämlich unmittelbar im Anschluss an die
Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollten, aufzuführen.

- 25 -
Insbesondere sei zu bezeichnen, welche Behauptung mit welchem Beweismittel
bewiesen werden solle. Die Ausführungen der Beklagten erstreckten sich über
vier Seiten. Dabei seien zahlreiche unterschiedliche Behauptungen aufgestellt
worden, die teilweise nichts miteinander zu tun hätten. Es sei unmöglich, die im
Anschluss an Rz. 23 der Klageantwort pauschal genannten Beweismittel den
einzelnen Behauptungen zuzuordnen. Entsprechend seien diese Beweisofferten
unbeachtlich. Dies gelte insbesondere auch für die als Beilage 16 ins Recht
gelegte "Stellungnahme der Klägerin vom 31. Dezember 2019 an STA I
(geschwärzt)" (Urk. 31 Rz. 28).
4.3.2. Die Beklagte erwidert, dass die Eingabe vom 31. Dezember 2019
belege, dass sie an eben jenem Tag zur Gänze erstellt worden sei (Urk. 39 S. 5).
Die Klägerin widerspreche sich selber, wenn sie geltend mache, sie habe das
Schreiben vom 31. Dezember 2019 nicht den Ausführungen der Klägerin
zuordnen können. So habe sich die Klägerin in der Replik selbst dazu geäussert
und sich dabei auch auf die Eingabe vom 31. Dezember 2019 bezogen.
Beilage 16 ("Stellungnahme der Klägerin vom 31. Dezember 2019 an STA I
(geschwärzt)") habe somit ohne Mühe den Ausführungen bezüglich des
31. Dezembers 2019 zugeordnet werden können (Urk. 39 S. 6).
4.3.3. Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und
fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO).
Im ordentlichen Verfahren ist ein Beweismittel als formgerecht angeboten zu
betrachten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden
Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die
einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die
Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Dies
ergibt sich aus Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013,
E. 4.4; BGer 4A_487/2015 vom 6. Januar 2016, E. 5.2). Dasselbe gilt für die
Klageantwort (Art. 222 Abs. 2 ZPO). Damit soll das Beweisprogramm
vorgezeichnet werden, wie es das Gericht in der Beweisverfügung anordnet (BSK
ZPO-Willisegger, Art. 221 N 31). Der vorliegende Rechtsstreit unterliegt dem
vereinfachten Verfahren (E. II.1.3.). In diesem sind die Anforderungen an die

- 26 -
Klage gleich, wenn sie begründet eingereicht wird; genügt die Klage den
Anforderungen nach Art. 221 ZPO nicht, so stellt das Gericht sie der beklagten
Partei zu und lädt zugleich zur Verhandlung vor (Art. 245 Abs. 1 ZPO; BGE 140 III
450 E. 3.1). Anders als im ordentlichen Verfahren führt die mangelhafte
Rechtsschrift nicht (sofort) dazu, dass die Beweismittel nicht zu berücksichtigen
wären. Es ist deshalb fraglich, ob dies die Folge sein kann, wenn die
Klageantwort der Vorgabe von Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO nicht genügt. Damit
würde die beklagte Partei nämlich gegenüber der Gegenseite benachteiligt;
letztere kann ihre "mangelhafte" Klage noch mündlich begründen und dabei die
zugehörigen Beweismittel bezeichnen (BSK ZPO-Mazan, Art. 245 N 13). Wie es
sich im Einzelnen verhält, kann vorliegend offenbleiben:
4.3.4. Nach allgemeiner Lebenserfahrung wird ein Dokument an jenem Tag
verfasst (oder – insbesondere bei längeren Schriften – zumindest nochmals
durchgelesen) und unterschrieben, dessen Datum es trägt. Die Funktion des
Datums besteht nämlich gerade darin, dies zu bestätigen (so auch Art. 520a ZGB
bezüglich des Testaments; siehe ferner Art. 221 Abs. 1 lit. f ZPO bezüglich der
Klageschrift). Mithin handelt es sich um eine natürliche Vermutung (zum Begriff
Samuel Baumgartner/Annette Dolge/Alexander R. Markus/Karl Spühler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht mit Grundzügen des internationalen
Zivilprozessrechts, 10. Aufl. 2018, Kap. 10 Rz. 72). Die kurze Eingabe an die
Staatsanwaltschaft (Urk. 15/16) ist damit – entgegen der Ansicht der Klägerin
(Urk. 31 Rz. 26) – durchaus geeignet zu beweisen, dass sie am Datum verfasst
worden ist, welches sie trägt. Die Tatsache, dass man ein Beweismittel in Frage
stellen kann, lässt es noch nicht a priori als untauglich erscheinen. Hinsichtlich der
formgerecht angebotenen Beweismittel rügt die Klägerin pauschal, dass die
Beklagte zahlreiche unterschiedliche Behauptungen aufgestellt habe, die teilweise
nichts miteinander zu tun hätten (Urk. 31 Rz. 28). Die Beklagte äusserte sich über
drei Seiten zur selbständigen Tätigkeit der Klägerin und den damit
einhergehenden Pflichtverletzungen. Anschliessend führte sie die Beweismittel
auf (Urk. 12 Rz. 23). Sie hätte die einzelnen Pflichtverletzungen (Arbeiten
während hundertprozentiger Krankschreibung; Interessenkonflikt; keine
schriftliche Zustimmung der Aufsichtskommission; keine zusätzliche

- 27 -
Berufshaftpflichtversicherung) wohl aufgliedern und mit Beweisofferten
untermauern können. Ob sich vorliegend eine solche Aufgliederung aufgedrängt
hätte, kann offenbleiben. Entscheidend ist nämlich, dass die Beklagte unter
anderem ausführte, dass die Klägerin der Staatsanwaltschaft am 31. Dezember
2019 eine 1.5-seitige Stellungnahme eingereicht habe (Urk. 12 Rz. 23 [S. 15]). Es
war somit ohne Weiteres ersichtlich, dass die entsprechende Eingabe, welche die
Beklagte in der Folge zum Beweismittel offerierte, diesen Vorgang beweisen
sollte. Vor diesem Hintergrund wäre es überspitzt formalistisch gewesen, das
Beweismittel unberücksichtigt zu lassen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin –
wie die Beklagte zu Recht geltend macht (Urk. 39 S. 6) – sich in ihrer Replik zur
Eingabe vom 31. Dezember 2019 und zum Vorwurf, während angeblicher
Arbeitsunfähigkeit gearbeitet zu haben, äussern konnte (Urk. 22 Rz. 53).
4.3.5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Eingabe an die
Staatsanwaltschaft vom 31. Dezember 2019 (Urk. 15/16) zu Recht als
Beweismittel berücksichtigt.
4.4. Antizipierte Beweiswürdigung
4.4.1. Die Klägerin rügt, sie habe in der Replik vorgebracht, dass sie die
Eingabe vom 31. Dezember 2019 in der Kalenderwoche 51, mithin zwischen dem
16. und 20. Dezember 2019, erstellt und am 31. Dezember 2019 zur Post
gebracht habe. Es sei nicht lebensfremd, dass eine Eingabe nicht am selben Tag
verschickt werde, wie sie erstellt werde. Es sei durchaus plausibel, dass sie die
besagte Eingabe in der Kalenderwoche 51 verfasst, sich während der Festtage in
der Kalenderwoche 52 (23. bis 27. Dezember 2019) nicht mehr darum gekümmert
und sie schliesslich am 31. Dezember 2019 ausgedruckt, unterzeichnet und zur
Post gebracht habe (Urk. 31 Rz. 21). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass
die Klägerin durch Unterzeichnung der Eingabe bestätigt habe, diese auch am
31. Dezember 2019 verfasst zu haben, sei falsch und geradezu willkürlich. In aller
Regel würden Eingaben während mehrerer Tage verfasst und schliesslich am
Tag des Versandes unterzeichnet, und zwar unabhängig davon, ob am Tag des
Versandes inhaltlich noch daran gearbeitet werde oder nicht (Urk. 31 Rz. 22). Die
Behauptung der Klägerin, die besagte Eingabe in der Kalenderwoche 51 und

- 28 -
somit noch vor ihrer Arbeitsunfähigkeit verfasst zu haben, sei glaubhaft. Sie habe
dafür rechtzeitig ihre Parteibefragung als Beweismittel offeriert. Die Vorinstanz
habe diesen Beweis nicht abgenommen, sondern die Behauptung in antizipierter
Beweiswürdigung als unbewiesen und lebensfremd qualifiziert (Urk. 31 Rz. 23).
Damit habe die Vorinstanz ihr Recht auf Beweisabnahme und folglich ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Urk. 31 Rz. 24).
4.4.2. Die Beklagte entgegnet, es sei lebensfremd, die Eingabe in der
Kalenderwoche 51 zu verfassen, sie liegen zu lassen und erst am 31. Dezember
2019 auszudrucken, zu unterzeichnen und zur Post zu bringen. Die Behauptung,
dass die Eingabe zwischen dem 16. und 20. Dezember 2019 erstellt worden sei,
werde bereits durch den Inhalt des Schreibens an sich widerlegt: Es werde
nämlich auf ein Schreiben vom 19. Dezember 2019 Bezug genommen, welches
der Klägerin gemäss ihren eigenen Angaben in ihrem Schreiben am
21. Dezember 2019 zugestellt worden sei (Urk. 39 S. 4). Sodann würden nach
allgemeiner Lebenserfahrung in der Zeit vor Weihnachten so viele Pendenzen wie
möglich erledigt, um über die Feiertage so wenig Arbeit wie möglich zu haben.
Und schliesslich habe es sich um eine verhältnismässig kurze Eingabe gehandelt,
welche man nicht über mehrere Tage habe verfassen müssen (Urk. 39 S. 5).
4.4.3. Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen
(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dabei hat, wie bereits dargelegt wurde, jede Partei das
Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen
Beweismittel abnimmt. Der Beweisführungsanspruch ist jedoch nicht verletzt,
wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es
aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und
ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass
seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde
(antizipierte Beweiswürdigung; BGer 4A_144/2019 vom 27. Mai 2019, E. 3.2 mit
weiteren Hinweisen). Der Beweis für die Arbeitsverhinderung obliegt dem
Arbeitnehmer und wird meistens durch ärztliche Zeugnisse erbracht. Dabei hat
der Arbeitgeber das Recht, ab dem ersten Tag der Arbeitsverhinderung ein
ärztliches Zeugnis zu verlangen (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph,

- 29 -
Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 324a/b
N 12 [S. 419]). Einem ärztlichen Zeugnis kommt kein absoluter Beweiswert zu.
Auf Arztzeugnisse wird jedoch in der Regel im Sinne eines Anscheinsbeweises
abgestellt, solange nicht von einer Partei begründete Zweifel an deren Richtigkeit
geweckt wurden. Nicht beweisbildend sind ärztliche Zeugnisse, welche sich allein
auf die Patientenschilderung abstützen und ohne eigene objektive Feststellungen
abgegeben werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b N 12 [S. 419–
421]). Das Gericht kann sich über den ärztlichen Befund des Arztzeugnisses
hinwegsetzen, wenn aus den Umständen zu schliessen ist, dass eine effektive
Arbeitsunfähigkeit nicht bestanden hat (Roland Müller, Arztzeugnisse in
arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, AJP 2010, S. 167 ff., S. 169). Problematisch sind
rückwirkende Arztzeugnisse, weil ein Arzt bzw. eine Ärztin nur mit
eingeschränkter Sicherheit beurteilen kann, ob die behauptete Arbeitsunfähigkeit
tatsächlich bereits vor der Untersuchung bestanden hat (Müller, a.a.O., S. 172).
Gleichwohl können solche Arztzeugnisse gerechtfertigt sein, wenn die
Rückwirkungsdauer eine Woche nicht überschreitet oder wenn der Rückdatierung
ein objektiver Befund zugrundeliegt (Oliver Kälin, Arztzeugnis als Beweismittel bei
arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, ZZZ 2006, S. 335 ff., S. 339; Müller, a.a.O.,
S. 172; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b N 12 [S. 421]). Ein
Arztzeugnis kann sodann durch das Verhalten des Arbeitnehmers widerlegt
werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b N 12 [S. 420]). Dies ist
der Fall, wenn die geltend gemachte Krankheit sich zwar mit der
Arbeitsunfähigkeit, nicht aber mit dem Verhalten des Arbeitnehmers in Einklang
bringen lässt. Anders verhält es sich bei der arbeitsplatzbezogenen
Arbeitsunfähigkeit: Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nur in Bezug auf
seine konkrete Stelle an der Arbeit verhindert, im Übrigen aber ganz normal
einsatzfähig und auch in seiner privaten Lebensgestaltung (Freizeit, Hobbys,
Mobilität) kaum eingeschränkt ist (Roger Rudolph/Adrian von Kaenel,
Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit, Eine rechtliche Auslegeordnung zu
einem um sich greifenden Phänomen, SJZ 2010, S. 361 ff., S. 361).
4.4.4. Dr. med. D._____ attestierte der Klägerin mit einer
Rückwirkungsdauer von sieben bzw. zwei Tagen eine Arbeitsunfähigkeit von

- 30 -
100 % und führte aus, dass die Klägerin bei ihr in Behandlung sei (Urk. 5/6–7).
Die Rückwirkung ist noch nicht auffällig, da der Arbeitsvertrag kein ärztliches
Zeugnis ab dem ersten Tag der Krankschreibung vorsieht (Urk. 5/3 S. 3 f.), der 1.
und 2. Januar 2020 Feiertage waren und der 4. und 5. Januar 2020 auf ein
Wochenende fielen, weshalb die meisten Arztpraxen an diesen Tagen
geschlossen waren. Zudem darf man mit Blick auf die Invalidenrente (Urk. 1
Rz. 12; Urk. 5/5) davon ausgehen, dass die Klägerin dauerhafte gesundheitliche
Probleme hat.
4.4.5. Die Beklagte behauptete vor Vorinstanz, die Klägerin habe am
31. Dezember 2019 eine 1.5-seitige Stellungnahme der Staatsanwaltschaft
eingereicht und damit während ihrer hundertprozentigen Krankschreibung
gearbeitet (Urk. 12 Rz. 23 [S. 15]). Die Klägerin anerkannte in der Folge, dass sie
die Eingabe am 31. Dezember 2019 zur Post gebracht habe; sie machte aber
geltend, diese bereits in der Kalenderwoche 51 verfasst zu haben, als sie noch
gesund gewesen sei. Der Gang zur Post habe sich mit ihrer Arbeitsunfähigkeit
vereinbaren lassen, zumal sie ja auch mit ihrem Hund kurz habe spazieren gehen
müssen (Urk. 22 Rz. 53). Es entspricht zwar einer natürlichen Vermutung, dass
eine Eingabe an jenem Tag verfasst (oder zumindest nochmals durchgelesen)
und unterschrieben wird, dessen Datum sie trägt (E. II.4.3.4.); eine natürliche
Vermutung ist jedoch noch kein Beweis. Es mag Gründe geben, ein Schreiben
vor- oder nachzudatieren. Entsprechend verbietet es sich, in antizipierter
Beweiswürdigung allein aufgrund des Datums eines Schreibens davon
auszugehen, dieses sei an jenem Tag verfasst worden. Je nach Art der Krankheit
kann man sodann auch bei voller Arbeitsunfähigkeit noch in der Lage sein, eine
Eingabe zu unterschreiben und zur Post zu bringen (ähnlich Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324a/b N 12 [S. 420], wonach ein Spaziergang nicht
genügt, um die Lohnzahlung zu verweigern). Die Parteibefragung der Klägerin ist
ein vollwertiges Beweismittel (Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO) und vorliegend
grundsätzlich geeignet, die beklagtische Behauptung, wonach die Klägerin am
31. Dezember 2019 trotz Arbeitsunfähigkeit gearbeitet habe, zu widerlegen.
4.5. Ergebnis

- 31 -
4.5.1. Die Vorinstanz schloss zu Unrecht in antizipierter Beweiswürdigung,
dass die Klägerin trotz bescheinigter Arbeitsunfähigkeit eine Eingabe verfasst
habe. Sie wird zu dieser Frage ein Beweisverfahren durchführen und die Klägerin
als Partei befragen müssen. Je nach Beweisergebnis wird sie die weiteren von
der Beklagten vorgebrachten Gründe für die fristlose Kündigung prüfen müssen.
Der Sachverhalt ist somit in wesentlichen Teilen zu vervollständigen, weshalb die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).
4.5.2. In Gutheissung der Erstberufung ist die Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2 des
Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich,
1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 ("Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.")
aufzuheben und der Prozess zur Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne
der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
Da die Erstberufung in der Hauptsache gutzuheissen ist, ist antragsgemäss
(Urk. 31 S. 2) auch Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts im
vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021
aufzuheben. Die Vorinstanz wird die Parteientschädigung unter (Mit-
)Berücksichtigung des weiteren Verfahrensverlaufs und des neuen
Prozessergebnisses neu festsetzen und verteilen müssen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens
2.1. Das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO).
2.2. Mit Blick auf die Anträge (Urk. 31 S. 2) ist davon auszugehen, dass die
Klägerin mit der Erstberufung die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Juni 2021
(Urk. 32 S. 35) nicht anfechten wollte. Der Streitwert der Erstberufung beläuft sich
demnach auf Fr. 28'697.– (Urk. 22 Rz. 1) - Fr. 2'806.55 (Urk. 32 S. 35) -
Fr. 6'500.– (Urk. 32 S. 35) = Fr. 19'390.45. Im Falle eines
Rückweisungsentscheides kann die Rechtsmittelinstanz den Entscheid über die

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Parteientschädigung der Vorinstanz überlassen, das heisst vom definitiven
Ausgang des Verfahrens abhängig machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; OGer ZH
RT200074 vom 16.07.2020, E. 4).
2.3. Da die Beklagte in der Zweitberufung unterliegt, wird sie
entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert der Zweitberufung
beträgt Fr. 6'500.– (siehe Urk. 32 S. 35; Urk. 40/31 S. 2). Dafür ist die
Parteientschädigung auf Fr. 700.– festzulegen (§ 4 Abs. 1 AnwGebV in
Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Hinzu kommt die Mehrwertsteuer
von 7.7 % (oder Fr. 53.90; Urk. 40/36 S. 2).
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Erstberufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 Abs. 2 ("Im
Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.") und 3 des Urteils des
Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich,
1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 aufgehoben und wird der Prozess zur
Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen und zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Entscheidung über die Höhe der Parteientschädigung für das
Erstberufungsverfahren und deren Verteilung wird dem neuen Entscheid der
Vorinstanz vorbehalten.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Zweitberufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und
Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten
Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2021 wird
bestätigt.
2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

- 33 -
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Zweitberufungsverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 753.90 zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten zusammen mit den Akten des Erstberufungsverfahrens an die Vorin-
stanz.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist hinsichtlich der Erstberufung ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG
und hinsichtlich der Zweitberufung ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert der Erstberufung beträgt Fr. 19'390.45, jener der Zweitberufung Fr. 6'500.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. April 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. D. Scherrer Dr. Chr. Arnold
versandt am:
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