zh_obergericht · LA120006 · 2013-11-19 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA120006-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. M. Kriech,
Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
M. Reuss Valentini
Beschluss und Urteil vom 19. November 2013
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
gegen
1. B._____,
2. C._____ Arbeitslosenkasse,
Klägerin und Berufungsbeklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
2 vertreten durch D._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom
13. Dezember 2012 (CG100014)

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Rechtsbegehren:
Klage
A) Des Klägers 1 und Widerbeklagten (Urk. 2 und Prot. I S. 8, sinngemäss)
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von Fr. 17'463.65 zu
bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
B) Der Klägerin 2 (Urk. 8, sinngemäss)
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von Fr. 4'136.35 zu-
züglich 5 % Zins zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Widerklage
Der Beklagten und Widerklägerin (act. 16 S. 3):
"1. Es sei der Kläger 1 zu verpflichten, der Beklagten auf erstes Verlangen fol-
gende Gegenstände aus ihrem Eigentum herauszugeben:
a) Schlüssel für das Firmengebäude …;
b) Transponder Schlüsselanhänger (Zutritt-Chips);
c) Transponder Leser USB;
d) Diverse Werkzeuge;
e) Firmenhandy mit Ladekabel.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Beklagte ausdrücklich ein
Forderungsnachklagerecht vorbehält.
3. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Dezember 2011:
(Urk. 60 S. 38 f.)
Es wird beschlossen:
"1. Auf die Widerklage wird bezüglich Ziffer 1 lit. e sowie Ziffer 2 des Widerkla-
gebegehrens der Beklagten nicht eingetreten.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen richten sich nach nachfolgendem Er-
kenntnis.
3. (Schriftliche Mitteilung)
4. (Berufung)"

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Es wird erkannt:
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 Fr. 9'183.65 netto und der Klä-
gerin 2 Fr. 4'136.35 als Schadenersatz für die ungerechtfertigte fristlose
Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 25. Oktober 2009 zu bezahlen.
Die Beklagte wird verpflichtet, die Sozialabgaben auf dem Bruttobetrag von
Fr. 21'600.00 zu bezahlen und darüber gegenüber dem Kläger 1 Rechen-
schaft abzulegen.
Im darüber hinaus gehenden Umfang wird die Klage abgewiesen.
2. Der Kläger 1 wird verpflichtet, der Beklagten auf erstes Verlangen die fol-
genden Gegenstände herauszugeben:
a) Schlüssel für das Firmengebäude …;
b) Transponder Schlüsselanhänger (Zutritt Chips);
c) Transponder Leser USB.
Betreffend Ziffer 1 lit. d des Widerklagebegehrens der Beklagten wird die
Widerklage abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 werden die Prozess- bzw. Um-
triebsentschädigungen wettgeschlagen.
Der Klägerin 2 wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Berufung)"
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 59 S. 3):
"1. Es sei der Beschluss und das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 13.
Dezember 2011 (Geschäfts-Nr. CG100014-G/U) vollumfänglich aufzuheben.
2. Es seien die Akten zur Beendigung und Vervollständigung des Beweisver-
fahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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Eventualiter:
3. Es sei Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichtes Meilen, wie obgenannt, voll-
umfänglich aufzuheben und die Beklagte und Appellantin von jeglicher Zah-
lungsverpflichtung gegenüber den Klägern und Appellaten 1 und 2 zu be-
freien.
4. Es sei in teilweiser Aufhebung von Ziff. 4 des angefochtenen Urteils der Klä-
ger und Appellat 1 zu verpflichten, der Beklagten und Appellantin eine an-
gemessene, von Gerichts wegen für das erstinstanzliche Verfahren festzu-
legende Prozessentschädigung zu bezahlen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren
zu Lasten der Kläger und Appellaten 1 und 2."
des Klägers 1 und Berufungsbeklagten 1 (Urk. 65 S. 2):
"1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin vom 1. Februar 2011 vollumfäng-
lich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8 % Mehrwertsteuer zu
Lasten der Berufungsklägerin."
der Klägerin 2 und Berufungsbeklagten 2 (Urk. 63 S. 1)
"Die Berufungsanträge seien abzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen für die Beklagte und Berufungsklägerin."
Erwägungen:
I.
(Sachverhalt/Prozessgeschichte)
1. a) Der Kläger 1, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte 1 (fortan
Kläger 1) wurde gemäss nicht datiertem Arbeitsvertrag per 25. August 2008 von
der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) als "ver-
antwortlicher Elektromeister für die Leuchtenproduktion, Lagerbewirtschaftung
und Allrounder" angestellt (Urk. 3/1). Der Bruttomonatslohn betrug zuletzt

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Fr. 5'400.– (Urk. 3/1, 2; Prot. I S. 8). Der Arbeitsort des Klägers 1 war
…/Deutschland (Urk. 2 S. 2; Urk. 16 S. 8). Das Arbeitsverhältnis gestaltete sich
zunächst freundschaftlich und positiv (Urk. 2 S. 2; Prot. I S. 7; Urk. 16 S. 8 f.). Ab
Ende August 2009 verschlechterte sich indessen das Verhältnis des Klägers 1
und der Beklagten zunehmend. Die Gründe, die dazu führten, sind umstritten. Es
wird darauf zurückzukommen sein. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 entliess
die Beklagte den Kläger 1 schliesslich nach seinen Krankheitstagen "fristlos" auf
den 1. November 2009 (Urk. 3/18). Dem Schreiben ging maximal zwei Tage zuvor
eine telefonische Mitteilung der fristlosen Entlassung voraus (Urk. 60 S. 3;
Urk. 3/18 sowie nachstehend).
b) Am 12. Februar 2010 (Datum Poststempel) erhob der Kläger 1 mit Ein-
reichung der Weisung vom 1. Februar 2010 beim Bezirksgericht Meilen Klage,
womit er beantragen liess, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 21'600.– (ent-
sprechend den vier Brutto-Monatslöhnen für die Monate Oktober 2009 bis und mit
Januar 2010) zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Beklagten (Urk. 1 S. 1; Urk. 2 S. 1). Laut Eingabe vom 5. März 2010 erklärte
die Klägerin 2 den Prozessbeitritt und stellte das eingangs angeführte Rechtsbe-
gehren. Die Klägerin 2 macht Subrogation im Umfang der Leistungen von
Fr. 4'136.35 zuzüglich 5 % Zins geltend, welche sie infolge Ungewissheit, ob dem
Kläger 1 Ansprüche gegen die Beklagte zustehen, erbracht hatte (Urk. 8; vgl.
Prot. I S. 8, 35). Mit Beschluss vom 15. März 2010 wurde vom Prozessbeitritt der
Klägerin 2 Vormerk genommen und das Rubrum entsprechend angepasst
(Urk. 10). Der Kläger 1 reduzierte daraufhin seine Forderung um den von der Klä-
gerin 2 geltend gemachten Teilbetrag und modifizierte sein Rechtsbegehren ent-
sprechend (Prot. I S. 8). Daraus ergibt sich das eingangs angeführte Rechtsbe-
gehren des Klägers 1. Am 21. April 2010 fand die Hauptverhandlung mit persönli-
cher Befragung des Klägers 1 statt (Prot. I S. 7 ff.). Im Rahmen der Klageantwort
erhob die Beklagte sodann die eingangs angeführte Widerklage (Prot. I S. 9;
Urk. 16 S. 3). Nach durchgeführtem Beweisverfahren (vgl. Beweisabnahmebe-
schluss vom 1. Februar 2011 [Urk. 21], Stellungnahmen der Parteien zum Be-
weisergebnis vom 9. und 11. November 2011 [Urk. 54 und 55]) fällte die Vor-

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instanz schliesslich am 13. Dezember 2011 das eingangs wiedergegebene Urteil
(Urk. 60).
2. Mit Rechtsschrift vom 1. Februar 2012 erhob die Beklagte dagegen
rechtzeitig Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen (Urk. 59). Fristgerecht
(Urk. 62) erstatteten sodann die Klägerin 2 mit Eingabe vom 14. März 2012
(Urk. 63) und der Kläger 1 mit Zuschrift vom 29. März 2012 (Urk. 65) je ihre Beru-
fungsantwort mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen. Zu dem im Rahmen
seiner Berufungsantwort gestellten Armenrechtsgesuch des Klägers 1 (Urk. 65
S. 2) bezog die Beklagte innert erstreckter Frist (Urk. 69 und 70) rechtzeitig mit
Eingabe vom 15. Oktober 2012 Stellung (Urk. 71). Diese Stellungnahme wurde
dem Kläger 1 und der Klägerin 2 am 19. November 2012 zur Kenntnis gebracht
(Urk. 71 S. 1; Prot. II S. 4). Mit Schreiben vom 3. Juli 2013, eingegangen am
4. Juli 2013, erklärte Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, dass er die Beklagte mit so-
fortiger Wirkung nicht mehr vertrete (Urk. 73). Gemäss Zuschrift vom 8. Juli 2013
liess der Kläger 1 der Kammer eine neue Wohnadresse mitteilen (Urk. 74).
II.
(Prozessuales)
1. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Sie hat Berufungsanträge zu enthalten. Der
Berufungskläger darf sich nicht darauf beschränken, lediglich die Aufhebung des
angefochtenen erstinstanzlichen Entscheides zu beantragen, sondern er muss ei-
nen Antrag in der Sache stellen – und zwar in den Rechtsbegehren der Beru-
fungsschrift selbst und nicht bloss in der Begründung (Reetz/Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 2. A. 2012, Art. 311 N 34 f.). Ein
blosser Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag, aber ohne
Antrag zur Sache, kommt nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen
fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Hungerbühler, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 311 ZPO N 17). Vorliegend rügt die Beklagte hauptsächlich eine
Verletzung der Beweisvorschriften (Urk. 59 S. 6). Ihr Hauptantrag betreffend voll-
umfängliche Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses und Urteils und Rück-

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weisung an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung des Beweisverfahrens
(Urk. 59 S. 3) ist daher grundsätzlich zulässig.
2. a) Dispositivziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils ist, insoweit der
Kläger 1 in diesbezüglicher Gutheissung der Widerklage der Beklagten zur Her-
ausgabe gewisser Gegenstände verpflichtet wurde (Urk. 60 S. 38 f.), mangels An-
fechtung durch den Kläger 1 (vgl. Urk. 65) rechtskräftig, was vorzumerken ist. Da-
ran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte die vollumfängliche Auf-
hebung des Urteils verlangte, weil sie bezüglich Ziffer 2 lit. a-c nicht belastet ist.
b) Sodann hat die Beklagte den vorinstanzlichen Beschluss und das vor-
instanzliche Urteil insoweit nicht (begründet) angefochten, als auf ihre Widerklage
bezüglich Ziffer 1 lit. e sowie Ziffer 2 nicht eingetreten wurde (Urk. 60 S. 38, Dis-
positivziffer 1 des Beschlusses) und ihr Widerklagebegehren bezüglich Ziffer 1
lit. d abgewiesen wurde (Urk. 60 S. 39, Dispositivziffer 2 Absatz 2 des Urteils;
Urk. 59 S. 3 und passim). Diesbezüglich ist auf die Berufung nicht einzutreten.
c) Die Klägerin 2 bekam von der Vorinstanz die beantragten Fr. 4'136.35
zugesprochen. Sie ist durch den vorinstanzlichen Entscheid nicht beschwert (vgl.
auch Urk. 63). Der Kläger 1 verlangte vor Vorinstanz Fr. 17'463.65 brutto (Urk. 60
S. 2 m.H.), bekam indessen lediglich Fr. 9'183.65 zugesprochen (Urk. 60 S. 38,
Dispositivziffer 1). Dies hat er aber nicht angefochten (Urk. 65). Es kann daher
vorgemerkt werden, dass das vorinstanzliche Urteil am 30. März 2012 (Eingang
Berufungsantwort Kläger 1, Urk. 65 S. 1) insoweit in Rechtskraft erwachsen ist,
als die Klage im Fr. 13'320.– (Fr. 4'136.35 zuzüglich Fr. 9'183.65) übersteigenden
Umfang abgewiesen wurde, unter Vorbehalt der von der Beklagten (auf dem Brut-
tobetrag) zu bezahlenden Sozialabgaben (vgl. nachstehend).
3. Das erstinstanzliche Verfahren, welches beim Inkrafttreten der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig war, rich-
tete sich noch nach den Normen der zürcherischen Zivilprozessordnung ZPO/ZH
und GVG/ZH (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Entsprechend war das einfache und rasche
Verfahren gemäss Art. 343 Abs. 2 aOR i.V.m. § 53 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO/ZH an-

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wendbar, weil der Streitwert (ohne Widerklage) unter Fr. 30'000.– lag (Urk. 60
S. 4).
Der angefochtene Entscheid vom 13. Dezember 2011 wurde jedoch nach
Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO eröffnet, womit das vorliegende Beru-
fungsverfahren dem neuen Verfahrensrecht untersteht (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Anwendbar ist das vereinfachte Verfahren, weil der Streitwert unter Fr. 30'000.–
liegt (Art. 243 Abs. 1 ZPO).
4. Korrekt wandte die Vorinstanz gestützt auf Art. 121 Abs. 2 IPRG (Nie-
derlassungsort bei gewöhnlicher Arbeitsverrichtung in mehreren Staaten) schwei-
zerisches Recht an (Urk. 60 S. 6). Auch dies wurde nicht beanstandet.
III.
(Materielles)
1. Die Beklagte macht im Hauptstandpunkt eine falsche respektive un-
vollständige, willkürliche Sachverhaltserhebung geltend und beantragt die Rück-
weisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Beweisver-
fahrens sowohl betreffend die fristlose Kündigung als auch die Verrechnungsein-
rede. Im Eventualfall wird die falsche Rechtsanwendung und entsprechende Auf-
hebung des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht (Urk. 59 S. 5 f.).
2. Fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Art. 337 OR)
2.1. Dass die seitens der Beklagten schriftlich mit Schreiben vom 27. Okto-
ber 2009 "auf den 1.11.2009" ausgesprochene "fristlose Entlassung" (vgl. Urk.
3/18) nicht als ordentliche, sondern fristlose Kündigung im Sinne von Art. 337 OR
zu verstehen ist, hat die erste Instanz richtig dargelegt (vgl. Urk. 60 S. 7 f.) und
blieb auch ungerügt.
2.2. Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Ar-
beitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als
wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden

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nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zu-
gemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände ent-
scheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung
zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfeh-
lungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeig-
net sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstö-
ren oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fort-
setzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich
zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens
geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie
trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 28 E. 4.1, S. 31, 213
E. 3.1, S. 220 f.; 129 III 380 E. 2.1, S. 382 f. mit Hinweisen). Beim Fehlen einer
vorgängigen Verwarnung kann sich der Arbeitgeber bei weniger schwer wiegen-
den Verfehlungen nicht darauf berufen, dass sie sich gehäuft haben, was Schritt
für Schritt zu einer Aushöhlung und schliesslich zur Zerstörung des Vertrauens-
verhältnisses geführt habe. Der Arbeitgeber hat die Verwarnung nach Treu und
Glauben zu formulieren. Sie muss die Androhung der fristlosen Entlassung ent-
halten (Tobler/Favre/Munoz/Ehm, Arbeitsrecht, Lausanne 2006, Art. 337 N 1.26.
und 1.27., S. 314 m.w.H.). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverlet-
zung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern
hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (BGE 127 III 153 E. 1a,
S. 155; 116 II 145 E. 6a, S. 150; vgl. auch Urk. 60 S. 7 mit Hinweisen). Eine frist-
lose Kündigung muss unmissverständlich und unverzüglich nach Kenntnisnahme
vom wichtigen Grund ausgesprochen werden. Dem Kündigenden steht nur eine
kurze Überlegungsfrist zwecks Nachdenkens und Einholung von Rechtsauskünf-
ten von in der Regel zwei bis drei Arbeitstagen zu. In dieser Frist sind Sonn- und
Feiertage sowie arbeitsfreie Samstage u.ä. nicht einzurechnen, weil an diesen
Tagen normalerweise die Stellen nicht ansprechbar sind, an welche sich die zur
fristlosen Kündigung Berechtigten zur Einholung von rechtlichen Informationen zu
wenden pflegen. Wer ohne triftige Gründe länger zuwartet, beweist damit, dass
die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar ist. Es wird Verwirkung
des Rechts zur fristlosen Kündigung angenommen. Bei juristischen Personen mit

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komplizierten Mechanismen der Entscheidung wird indes als Ausnahme berück-
sichtigt, dass interne Willensbildungsprozesse eine gewisse Zeit in Anspruch
nehmen können. Das Bundesgericht gewährt in diesen Fällen daher eine Erklä-
rungsfrist von sechs Tagen. Es weist zur Begründung darauf hin, dass der Ent-
scheid, dem Arbeitnehmer zu kündigen, in diesen Fällen von einem mehrköpfigen
Verwaltungsrat gefällt wird (BGE 138 I 113, E 6.3.4 sowie Urk. 60 S. 7 f. mit Hin-
weisen). Ist der wichtige Grund ein Dauerzustand oder werden über längere Zeit
hinweg immer wieder Handlungen usw. gesetzt, die einen wichtigen Grund für die
vorzeitige Beendigung abgeben, beginnt die Frist nach Eintritt des letzten einen
wichtigen Grund bildenden Ereignisses zu laufen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Ar-
beitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A. 2012, Art. 337 N 17,
S. 1128). Kündigungsgründe, die zum Zeitpunkt der Kündigung zwar vorhanden,
aber dem Kündigenden unbekannt waren, können unter gewissen Voraussetzun-
gen nachgeschoben werden. Es darf sich dabei aber nicht um Vorgänge handeln,
die sich nach der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses ereignet haben
(BGE 4C.272/95 vom 13.2.1995). Dabei verlangt das Bundesgericht, dass der
nachgeschobene Umstand von gleicher Art ist wie die anderen Umstände, die An-
lass zur fristlosen Kündigung gaben, und dass der nachträglich entdeckte Um-
stand die betroffene Partei zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses ver-
anlasst hätte, wenn sie ihn im Zeitpunkt der Kündigung gekannt hätte (BGE 121
III 467; 124 III 29 f.; 127 III 314). Das Verhalten des Arbeitnehmers muss in seiner
Gesamtheit gewürdigt werden, auch wenn die einzelnen Vorkommnisse für sich
allein genommen nicht die notwendige Schwere für eine fristlose Vertragsauflö-
sung aufweisen (Tobler/Favre/Munoz/Ehm, a.a.O., Art. 337 N 1.9., S. 308 mit
Hinweisen). Ein wichtiger Grund kann sich auch aus einer Summe einzelner Vor-
fälle ergeben (BGer JAR 1999, 274). Eine mangelhafte Arbeitsleistung bildet
grundsätzlich nur bei grobem Verschulden oder vollständigem beruflichem Versa-
gen einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung (BGer JAR 1999, S. 273
= Pra 1999 Nr. 73).
2.3. Die Beklagte begründete die fristlose Entlassung im Schreiben vom
27. Oktober 2009 mit "sich bis heute gefestigte(n) Verdachtsmomenten betreffend
absolut ungetreulichen Handelns," sowie "massiven Drohungen unserer Frau

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E._____ gegenüber", weshalb eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger 1
weder denkbar noch zumutbar sei (Urk. 3/18). Die Kündigung wurde vor der
schriftlichen Mitteilung vom 27. Oktober 2009 telefonisch angekündigt. Der
Schluss der Vorinstanz, dass die fristlose Kündigung dem Kläger 1 jedenfalls frü-
hestens am 25. Oktober 2009 (mündlich) mitgeteilt wurde (Urk. 60 S. 8 f. mit Hin-
weisen), wurde nicht kritisiert (Urk. 59 S. 10; Urk. 65 S. 9) und erscheint denn
auch erstellt (vgl. Urk. 60 S. 8 f. mit Hinweisen, insbesondere die entsprechenden
Angaben der Zeugin E._____).
In Übereinstimmung mit der ersten Instanz kann sich die Beklagte sodann
auch nicht auf die ausnahmsweise geltende längere Erklärungsfrist betreffend ju-
ristische Personen mit komplizierten Entscheidfindungsprozessen in mehrköpfi-
gen Verwaltungsratsgremien berufen, weil sie relativ einfache Entscheidmecha-
nismen aufweist (Urk. 60 S. 9 mit Hinweisen). Dass sich die wesentlichen Ereig-
nisse in Deutschland abspielten, E._____ (Geschäftsführerin und Verwaltungs-
ratspräsidentin der Beklagten) aber in F._____ wohnt und am tt.mm.1934 gebo-
ren wurde und offenbar die einzige Person war, die die Kompetenz hatte, über die
fristlose Kündigung definitiv zu entscheiden (Urk. 59 S. 10), ändert nichts. Es ist
mithin praxisgemäss von einer Erklärungsfrist von zwei bis höchstens drei Ar-
beitstagen auszugehen.
Überdies ist der Vorinstanz beizupflichten, dass zwar Kündigungsgründe,
welche im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung bereits vorlagen, aber noch nicht
bekannt waren, wie bereits erwähnt, nachgeschoben werden können, jedoch nur,
wenn diese hinreichend substantiiert werden. Die im Urteil erwähnten pauschalen
Vorwürfe (z.B. der Kläger 1 kenne "keine Grenzen des Anstands", er habe sich "in
schockierender und unentschuldbarer Weise" verhalten etc.) genügen dazu nicht
(Urk. 60 S. 9 f. mit Hinweisen).
2.4. Die erste Instanz setzte sich eingehend mit den einzelnen seitens der
Beklagten geltend gemachten Vorkommnissen zur angeblichen Rechtfertigung
der fristlosen Entlassung auseinander.

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a) Betreffend den ersten konkreten Vorwurf, der Kläger 1 habe E._____
gegenüber, als er am 21. September 2009 schriftlich ein Zwischenzeugnis ver-
langt habe, diesbezüglich mit einem Befehlsverfahren gedroht (Urk. 16 S. 11; Urk.
17/6), fehlte es laut der Erstinstanz an der umgehenden Reaktion der Beklagten
im Sinne der Aussprechung der Kündigung nach Ablauf der angemessenen Erklä-
rungsfrist von praxisgemäss höchstens zwei bis drei Arbeitstagen. Es könne da-
her offenbleiben, ob der Kläger 1 zuvor mehrmals um ein Zwischenzeugnis gebe-
ten habe und eine solche Drohung, wenn auf sie umgehend durch fristlose Ent-
lassung reagiert worden wäre, den Anforderungen an den wichtigen Grund genü-
gen würde (Urk. 60 S. 10). Die Beklagte äussert sich im Rahmen ihrer Berufung
nicht mehr zu diesem Vorkommnis (Urk. 59 passim). Mit der Vorinstanz ist davon
auszugehen, dass seitens der Beklagten diesbezüglich nicht umgehend reagiert
wurde, erfolgte die fristlose Kündigung doch frühestens telefonisch am 25. Okto-
ber 2009. Zudem wurde der Kläger 1 auch nicht dahingehend abgemahnt, solche
"Androhungen" künftig zu unterlassen, ansonsten er mit einer fristlosen Entlas-
sung zu rechnen hätte. Beim Fehlen einer vorgängigen Verwarnung kann sich der
Arbeitgeber bei weniger schwer wiegenden Verfehlungen, worunter die vorliegen-
de Androhung eines Befehlsverfahrens betreffend die Ausstellung eines Zwi-
schenzeugnisses noch fällt, zumal an die Glaubhaftmachung eines berechtigten
Interesses an einem Zwischenzeugnis keine hohen Anforderungen zu stellen sind
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 2), aber nicht darauf berufen,
dass sie sich gehäuft hätten, was Schritt für Schritt zu einer Aushöhlung und
schliesslich zur Zerstörung des Vertrauensverhältnisses geführt habe (Tob-
ler/Favre/Munoz/Ehm, a.a.O., Art. 337 N 1.26., S. 314).
b) Was die Vorwürfe anbelangt, die Geschäftsführerin E._____ habe am
29. September 2009 das Geschäftsgebäude der Beklagten nicht betreten können,
weil der Kläger 1 das Schloss ausgetauscht habe, und sie habe dann festgestellt,
dass der Kläger 1 Ware der Firma in die Wohnung genommen und dass er die
Wohnung der Firma weiterhin benutzt habe, obwohl er dazu zu diesem Zeitpunkt
nicht mehr berechtigt gewesen sei (Urk. 16 S. 11; Urk. 17/7), erwog die Vo-
rinstanz, aufgrund des Beweisverfahrens sei zwar nicht weiter verdeutlicht wor-
den, wann der Kläger 1 zum Nachteil der Beklagten die Schlösser ausgewechselt

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habe. Weiterungen könnten indessen unterbleiben, denn selbst wenn die Ge-
schäftsführerin am 29. September 2009 das Firmengebäude aufgrund eines dem
Kläger 1 vorzuwerfenden Verhaltens nicht habe betreten können, wobei solches
gemäss dem Schreiben der Geschäftsführerin E._____ an den Kläger vom
29. September 2009 bereits am 21. September 2009 geschehen sein soll, hätte
die Beklagte darauf mit der am 25. Oktober 2009 ausgesprochenen Kündigung
sowieso zu spät reagiert (Urk. 60 S. 10 f.). Mit dieser späten Reaktion verdeutlich-
te die Beklagte auch, dass dieser Vorfall für sie nicht schwerwiegend genug war.
Zudem kam ihr der Kläger 1 laut ihrem Schreiben nach einer Wartezeit von 30
Minuten offenbar denn auch zu Hilfe (Urk. 17/7). Solches spricht doch eher für die
klägerische Darstellung, wonach er das Schloss nicht (absichtlich) ausgewechselt
habe und die Geschäftsführerin den Schlüssel nicht an den installierten und dafür
vorgesehenen Kasten, sondern direkt an die Türe gehalten habe. Er habe die
Schliessanlage nicht ausgewechselt, sondern habe diese lediglich zusammen mit
den Kameras im Auftrag der Geschäftsführerin installiert, um mehr Sicherheit zu
schaffen (Prot. I S. 27). Dass der Kläger 1 mit der Installation der Schliessanlage
betraut war, steht fest (vgl. unten Ziffer 4.4.10). Die Rüge der Beklagten in ihrer
Berufung, dass der Kläger 1 am 29. September 2009 absichtlich das Schloss
ausgewechselt habe, um E._____ den Zugang zur eigenen Geschäftsliegenschaft
zu verunmöglichen, sei nicht (konkret) zum Beweis verstellt worden, zielt jedoch
an der Sache vorbei, zumal auch diesbezüglich klar nicht, wie für eine fristlose
Kündigung erforderlich, umgehend reagiert wurde. Ausserdem erfolgte auch keine
Abmahnung mit Androhung einer fristlosen Kündigung (Urk. 17/7). Die Beklagte
könnte sich betreffend diese, für sie offensichtlich weniger schwer wiegende Ver-
fehlung somit ohnehin nicht auf eine spätere Häufung mit anderen derartigen we-
niger schwer wiegenden Verfehlungen, welche zur Aushöhlung und schliesslich
Zerstörung des Vertrauensverhältnisses geführt hätten, berufen. Zudem konnten
dem Kläger 1, wie nachstehend darzutun sein wird (Ziffer 4.4.10), keine absichtli-
chen Fehlleistungen, insbesondere auch nicht im Zusammenhang mit der
Schliessanlage, nachgewiesen werden. Eine Ergänzung des Beweisverfahrens
drängt sich nach dem Gesagten auch hier nicht auf.

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Etwas anderes gilt gemäss erster Instanz auch nicht betreffend den Vorwurf
der unberechtigten Benützung der Firmenwohnung in …/D. Insbesondere gebre-
che es an einer konkreten Behauptung, inwiefern der Kläger 1 die Wohnung am
13. Oktober 2009 (vgl. Urk. 17/7) nicht ordnungsgemäss zurückgegeben habe, sei
es, dass er die Wohnung weiterhin benutzt hätte, oder sei es, dass er sie bei-
spielsweise ungereinigt zurückgegeben hätte. Dazu habe die Beklagte nichts vor-
gebracht, weshalb ein wichtiger Grund von vornherein nicht substantiiert behaup-
tet worden sei (Urk. 60 S. 12). Im Rahmen ihrer Berufung äussert sich die Beklag-
te nicht mehr zur Firmenwohnung (Urk. 59 passim). Der Vorinstanz ist ohne Wei-
terungen beizupflichten, auch dahingehend, dass auch hier verspätet reagiert
wurde und zudem die Verletzung eines vom Arbeitsvertrag unabhängigen weite-
ren Vertrages grundsätzlich keinen wichtigen Grund zur fristlosen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses darstellt (Urk. 60 S. 13).
c) Auch was die verschiedenen "Drohschreiben" des Klägers 1 an die
Geschäftsführerin E._____, welche diese vom 28. und bis 30. September 2009
(Urk. 17/9-10) erhalten habe, anbelangt, schloss die erste Instanz zu Recht, dass
nicht umgehend mit der fristlosen Entlassung darauf reagiert worden sei (Urk. 60
S. 13). Zudem erfolgte auch hier keine Abmahnung mit der Androhung einer frist-
losen Entlassung. Es wurde vielmehr, wie mit Schreiben vom 2. Oktober 2009 in
Aussicht gestellt, erst später mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 reagiert (Urk.
17/11, 13). Auch hier wird nicht abgemahnt, geschweige denn die fristlose Kündi-
gung angedroht. Abgemahnt wurde einzig gemäss Schreiben vom 2. Oktober
2009 betreffend die Erstellung täglicher Arbeitsrapporte (Urk. 17/11), aber auch
hier ohne Androhung einer fristlosen Kündigung. Im Übrigen stellen die "Droh-
schreiben" des Klägers 1 auch inhaltlich keine eigentlichen, geschweige denn
schwerwiegenden Drohungen dar. Vielmehr handelt es sich beim weitschweifigen
Schreiben vom 28. September 2009 um Schilderungen, Anschauungen und Fest-
stellungen des Klägers 1 selbst. Beim Schreiben vom 30. September 2009 äus-
sert sich der Kläger 1 sodann zur Darlehensaufkündigung. Dabei warnt er
E._____ eindringlich, das Darlehen nicht mit seinem Lohn zu verrechnen, weil er
dann zahlungsunfähig wäre, wobei etwaiger daraus resultierender Schaden zu ih-
ren Lasten ginge (Urk. 17/10). Eine Drohung ist auch darin nicht zu erblicken.

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Dass E._____ solches nicht als (ernsthafte) Drohung auffasste, erhellt im Übrigen
auch in aller Deutlichkeit aus ihrem Antwortschreiben vom 20. Oktober 2009, wo-
rin sie unter anderem schreibt, es sei zudem direkt lächerlich, wenn er, der Kläger
1, schreibe, etwaiger Schaden, der daraus resultiere, gehe dann zu ihren Lasten
("Unglaublich, und dennoch wahr"; Urk. 3/16). Die angeblichen Drohungen ver-
körpern mithin keinen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung.
d) Bezüglich des Vorwurfs, der Kläger 1 habe ab dem 2. Oktober 2009
nicht mehr die üblichen Arbeitsrapporte erstellt, und erst am 13. Oktober 2009
habe er einen unvollständigen und in verhöhnender Weise erstellten Arbeitsrap-
port vom 12. Oktober 2009 zugestellt (Urk. 16 S. 13; Urk. 17/11-12), führte die
Vorinstanz zutreffend aus, auch dies sei der Beklagten deutlich mehr als eine
Woche vor der fristlosen Entlassung bekannt gewesen, so dass die Kündigung
keine umgehende Reaktion auf den verhöhnenden Arbeitsrapport darstelle. Ob
der Kläger 1 im Zusammenhang mit dem Erstellen von Arbeitsrapporten seine
Pflichten als Arbeitnehmer verletzt habe, sei daher nicht relevant (Urk. 60 S. 13).
Zwar war der Kläger 1 jedenfalls laut Arbeitsvertrag verpflichtet, tägliche Arbeits-
rapporte zu erstellen und abzugeben (Urk. 3/1, Ziffer 4 Abs. 2; vgl. demgegenüber
Prot. I S. 28, wonach er deponierte, er habe zu keinem Zeitpunkt Arbeitsrapporte
schreiben müssen, vielleicht habe er in der Anfangszeit einmal einen Rapport ab-
geliefert, sonst nie) und erfolgte betreffend das Erstellen von Arbeitsrapporten mit
Schreiben vom 2. Oktober 2009 denn auch explizit eine "Abmahnung" (Urk.
17/11). Jedoch enthielt die Verwarnung nicht, wie erforderlich, die Androhung der
fristlosen Entlassung. Ein wichtiger Grund ist mithin diesbezüglich nicht gegeben.
Nachdem lediglich ein "unvollständiger und in verhöhnender Weise erstellter" Ar-
beitsrapport vom 12. Oktober 2009 vorgelegt wurde (Urk. 17/12), zog die Beklagte
(vorerst) denn auch keine Konsequenzen (Urk. 17/13 S. 2, Schreiben vom 19. Ok-
tober 2009).
e) Was schliesslich das weitere Schreiben des Klägers 1 an die Beklagte
vom 21. Oktober 2009 (Urk. 17/14) anbetrifft, hielt die erste Instanz richtig fest,
dass dieses zwar von einem relativ unfreundlichen Umgangston zwischen dem
Kläger 1 und der Geschäftsführerin in dieser Phase zeuge. Der Hinweis auf "Fan-

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tasien" der Geschäftsführerin im Zusammenhang mit der Rückzahlung des bereits
erwähnten Darlehens sowie auch die Mitteilung des Klägers 1, er werde sich an
die C._____ sowie an den Beobachter wenden, wenn er am 26. Oktober 2009
nicht den üblichen Zahlungseingang auf seinem Konto feststellen würde, ver-
möchten indes den Anforderungen an einen genügenden Grund für die fristlose
Kündigung nicht zu genügen. Angesichts des geschilderten Ausnahmecharakters
der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses könne nicht gesagt werden, da-
nach sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte unzumutbar
gewesen. Etwas anderes gelte auch nicht mit Blick auf die Drohung, am Firmen-
sitz sowie an der Adresse der Geschäftsführerin ein Transparent aufzuschlagen,
wobei sich die Geschäftsführerin bezüglich des Inhalts überraschen lassen solle.
Bei Drohungen und Beschimpfungen von Vorgesetzten käme den konkreten Um-
ständen eine grosse Bedeutung zu. Vorliegend sei das Schreiben als Folge einer
Konfliktsituation am Arbeitsplatz zu sehen, welche die psychische Gesundheit des
Klägers 1 beeinträchtigt habe, zu einem Rückfall in die frühere Alkoholsucht und
zu krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit gerade auch in der Zeit der Verfassung
des fraglichen Schreibens vom 21. Oktober 2009 bis hin zu einem stationären Kli-
nikaufenthalt geführt habe (Urk. 60 S. 13 ff.). Hinzu komme, dass die am 25. Ok-
tober 2009 telefonisch angekündigte und am 27. Oktober erfolgte fristlose Entlas-
sung keine umgehende Reaktion im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung darstelle. Wenn die Hauptentscheidungsträgerin nach der Kenntnisnahme
des Schreibens mehrere Tage mit einer Reaktion darauf gewartet habe, zeige sie
damit, dass sie den Inhalt nicht als so schockierend und unhaltbar empfunden
habe, dass er aus ihrer Sicht eine fristlose Kündigung rechtfertige; der Inhalt des
Schreibens habe sich ihr unmittelbar erschlossen, wesentliche Abklärungen seien
nicht zu treffen gewesen (Urk. 60 S. 15).
Die Beklagte hält im Rahmen ihrer Berufung dafür, sie habe vor Vorinstanz
dargetan, dass vor allem im Schreiben des Klägers 1 vom 21. Oktober 2009 mas-
sivste Bedrohungen enthalten seien, so die Drohung, an der …strasse … ein 2.75
Meter langes Transparent aufzuschlagen, auf dem die Beklagte respektive deren
Verwaltungsrätin, E._____, beschimpft werde. Auch diesbezüglich seien Beweis-
mittel genannt, aber das Ganze nicht zum Beweis verstellt worden. Das Fass zum

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Überlaufen hätten sicher die sich festigenden Verdachtsmomente und die letzten
Drohungen gebracht, die der Kläger 1 am 21. Oktober 2009 versandt habe. Durch
die Eskalation der Ereignisse, insbesondere durch die Bedrohung von Frau
G._____ und das ausserordentlich bedrohliche Schreiben des Klägers 1 vom
21. Oktober 2009 habe sich E._____ in ihrer körperlichen Integrität gefährdet ge-
fühlt. Nach ihrer Sicht der Dinge habe sie es hier mit einem Straftäter zu tun ge-
habt, der zu allem fähig gewesen sei. Die fristlose Kündigung sei somit die ultima
ratio gewesen. Die Beklagte habe um die körperliche Integrität ihrer Mitarbeiter
und vor allem auch um ihre wirtschaftliche Integrität gefürchtet, da der Kläger 1,
nach damaliger Sicht der Dinge, offenbar sogar ihr gegenüber straffällig geworden
sei. Deshalb seien auch Rechtsanwalt Z._____ und G._____ als Zeugen aufgeru-
fen worden. Beide hätten befragt werden müssen, um die Katastrophenstimmung
darzulegen, die in jener Zeit vom 25./26./27. Oktober 2009 bei der A._____ AG in
Deutschland bestanden habe und die als einziger Ausweg die fristlose Entlassung
habe aufscheinen lassen. Dies alles habe die Vorinstanz umgangen, indem sie
diese Zeugen nicht angehört habe (Urk. 59 S. 8, 10 f.).
Wann Frau E._____ das besagte Schreiben vom 21. Oktober 2009 (Urk.
17/14) erhalten hat, geht aus den Akten nicht hervor. Es dürfte indessen frühes-
tens am 22. Oktober 2009 gewesen sein. Das war ein Donnerstag. Ausgehend
von einer erforderlichen umgehenden Reaktion innert zwei bis drei Arbeitstagen,
wäre die mündliche fristlose Kündigung vom 25. Oktober 2009 (sonntags) somit
noch umgehend erfolgt. Allerdings rechtfertigt dieses Schreiben inhaltlich weder
für sich alleine noch als Aufhänger, der das Fass zum Überlaufen brachte, eine
fristlose Entlassung. Das Schreiben ist nicht (ausserordentlich) bedrohlich, son-
dern, wie bereits die Vorinstanz feststellte, in erster Linie unfreundlich, respektlos
und hier als Folge der Konfliktsituation am Arbeitsplatz und des gesundheitlich
schlechten Zustands des Klägers 1 ohnehin zu relativieren. In keiner Weise ist er-
sichtlich, inwiefern E._____ sich (auch) aufgrund dieses Schreibens in ihrer kör-
perlichen Integrität hätte gefährdet fühlen sollen (vgl. Urk. 59 S. 10). Auf die Fra-
ge, was dann schliesslich das Fass zum Überlaufen gebracht habe, liess E._____
als Zeugin vernommen, vielmehr protokollieren, dies seien zunächst einmal die
Bedrohungen gegenüber G._____ gewesen. Des Weiteren hätten auch die Sabo-

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tage am Computer und schliesslich der Einkauf diverser Werkzeuge trotz Auferle-
gung eines Kaufverbots an den Kläger 1 sowie die Aufforderung, nichts mehr ein-
zukaufen, das Fass zum Überlaufen gebracht. Zudem habe der Kläger 1 ihnen
einen Kostenvoranschlag für die Installation der Anlage von CHF 30'000.– unter-
breitet, letztlich hätten sie hierfür aber eine Summe von CHF 70'000.– bezahlen
müssen (Prot. I S. 59). Vom besagten Schreiben, dass dann der Auslöser für die
fristlose Kündigung gewesen sein soll, ist mit keinem Wort die Rede. Und
schliesslich erfolgte betreffend die vorangehenden (weniger schwer wiegenden)
Vorfälle, wie dargetan, keine Verwarnung mit Androhung der fristlosen Entlas-
sung, weshalb dieses Schreiben vom 21. Oktober 2009 so oder anders nicht als
Aufhänger von aufsummierten, weniger schwer wiegenden Vorfällen, die dann
Schritt für Schritt zu einer Aushöhlung und schliesslich zur Zerstörung des Ver-
trauensverhältnisses geführt haben sollen, dienen kann.
Wenn die Beklagte geltend macht, E._____ und G._____ hätten in der Zeit
vom 23. bis 27. Oktober 2009 Angst vor dem Kläger 1 haben müssen, die Ereig-
nisse seien eskaliert und am Schluss hätten alle derart Angst vor dem Kläger 1
gehabt, dass nur noch die fristlose Kündigung in Frage gekommen sei (Urk. 59
S. 16), kann dem nicht gefolgt werden. So zeugen ihre (Antwort-)Schreiben vom
2. Oktober 2009 (Urk. 3/14), 19. Oktober 2009 (Urk. 3/15), 20. Oktober 2009
(Urk. 3/16) und insbesondere auch vom 25. Oktober 2009, worin dem Kläger 1
mitgeteilt wird, dass sein Lohn erst überwiesen werde, wenn er der Beklagten alle
Unterlagen betreffend sämtliche Einkäufe über die Firma habe zukommen lassen
(Urk. 3/19), in keiner Weise von Angst. Im Gegenteil äussert sich E._____ darin
sehr bestimmt und fordernd. Es entsteht vielmehr der Eindruck, dass E._____
damals von einer wichtigen Messe und den folgenden Aufträgen (vgl. Urk. 3/11
S. 2 [Messestand für die … vom 3. bis 9. Oktober 2009]; Urk. 3/15 S. 1; Urk.
27/25 S. 4; Urk. 27/2/19 S. 4) absorbiert war und für die Probleme mit dem Kläger
1 schlicht nicht die erforderliche Zeit entbehren wollte. Die Fortsetzung des Ar-
beitsverhältnisses mit dem Kläger 1 war ihr daher durchaus zumutbar.
f) Das Einreichen einer Strafanzeige durch den Arbeitgeber oder das
Vorliegen eines starken Verdachts gegenüber dem Arbeitnehmer (sog. Ver-

- 19 -
dachtskündigung) genügt nicht, um eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen, da
es sich dabei um einseitige Umstände handelt, welche den Arbeitgeber nicht da-
von dispensieren, den objektiven Wahrheitsgehalt der von ihm angerufenen Tat-
sachen zu beweisen. Erweist sich der Verdacht indessen im Nachhinein als be-
gründet, ist die fristlose Entlassung gerechtfertigt (Tobler/Favre/Munoz/Ehm,
a.a.O., Art. 337 N 1.24., S. 313). Ist der Sachverhalt, aus welchem sich der wich-
tige Grund ergibt, dem Arbeitgeber in allen für die Beurteilung erforderlichen De-
tails bekannt, hat er nach einer kurzen Überlegungsfrist von zwei bis drei Arbeits-
tagen zu reagieren und gestützt darauf die fristlose Entlassung auszusprechen.
Nur bei nicht hinreichend bekanntem Sachverhalt kommt die kurze Erklärungsfrist
erst dann zum Tragen, wenn der Kündigungsberechtigte hinreichende Kenntnis
über den verpönten Sachverhalt in sachlicher und persönlicher Hinsicht hat (vgl.
Wachter, a.a.O., S. 45 f.).
Mit Bezug auf den Vorhalt der unrechtmässigen Bestellung von Waren bei
der H._____ Deutschland über Euro 2'774.01 durch den Kläger 1 steht fest, dass
die Entscheidungsträgerin der Beklagten, E._____, spätestens am 15. Oktober
2009 davon Kenntnis hatte und auch beschloss, Anzeige zu erstatten, was dann
mündlich durch G._____ auch bereits an diesem Tag geschah (Urk. 60 S. 16;
Prot. I S. 63-65). Gemäss Schreiben vom 19. Oktober 2009 hielt E._____ den
Kläger 1 sodann an, bei sämtlichen Bestellungen an Fremdfirmen detailliert aufzu-
führen, zu welchen Zwecken die Bestellungen gemacht würden (Urk. 3/15; Prot. I
S. 16 f.). Mit der Vorinstanz stellte somit die fristlose Entlassung vom 25. Oktober
2009 keine umgehende Reaktion auf die dem Kläger 1 vorgeworfene Unterschla-
gung dar (Urk. 60 S. 17). Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Ver-
dachtsmomente sich zunächst noch hätten erhärten müssen. Es stand fest, dass
der Kläger 1 die Bestellung tätigte und die Ware bei I._____ in … zwischengela-
gert wurde, wo sie denn am 15. Oktober 2009 auch sichergestellt werden konnte
(Urk. 60 S. 15 f. mit Hinweisen). Die Beklagte vertrat auch die Meinung, dass der
Kläger 1 für diese Werkzeugbestellung nicht kompetent war. Es gab aus Sicht der
Beklagten, für die der Sachverhalt feststand, mithin keinen Grund mehr, deswe-
gen mit der fristlosen Kündigung zuzuwarten, wie sie dies aber tat. Offenbar war
der Vorfall für sie nicht schwerwiegend genug. Allerdings wurde der Kläger 1 mit

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Urteil des Amtsgerichts Singen vom 17. Januar 2011 aus tatsächlichen Gründen
mittlerweilen rechtskräftig vom Vorwurf der Unterschlagung freigesprochen (Urk.
27/2/237 S. 12; Urk. 27/2/249). Beweismässige diesbezügliche Weiterungen erüb-
rigen sich nach dem Gesagten mit der Vorinstanz aber ohnehin (vgl. Urk. 60
S. 17).
g) Bezüglich der behaupteten Sabotage des Geschäftscomputers durch
den Kläger 1 konnte aufgrund des Beweisverfahrens erstellt werden, dass der
Kläger 1 das Serverpasswort vorübergehend verheimlichte. Dadurch sei aber ein-
zig der Serverzugriff vorübergehend verunmöglicht worden. Zu Störungen der
Geschäftstätigkeit sei es dadurch, entgegen den beklagtischen Behauptungen,
aber nicht gekommen, was sich eindeutig aus den Aussagen des Zeugen
J._____, eines Computer-Spezialisten, ergebe. Ein wichtiger Grund für eine frist-
lose Entlassung sei damit auch insoweit nicht nachgewiesen. Zudem falle auch
hier entscheidend in Betracht, dass die Geschäftsführerin E._____ von G._____
unmittelbar nach diesem Vorfall darüber informiert worden sei. E._____ bestätigte
schliesslich, dass sie bereits am 12. Oktober 2009 Kenntnis von diesem Vorfall
gehabt haben sollte. Die fristlose Kündigung vom 25. Oktober 2009 stelle mithin –
so die Vorinstanz – auch diesbezüglich keine umgehende Reaktion dar (Urk. 60
S. 18 f.).
Die Beklagte rügt, dass J._____ nicht als Zeuge angehört worden sei (Urk.
59 S. 9). Die erste Instanz stellte auf die Aussagen von J._____ in der Zeugen-
Vernehmung vom 28. April 2010 gegenüber der Polizeidirektion … ab, auf welche
auch die Beklagte verwies (Urk. 27/2 S. 155; Prot. I S. 74). Eine ergänzende Be-
fragung von J._____ als Zeugen durch das Zivilgericht würde am Beweisergebnis
nichts ändern. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine ergänzende, genauere
Befragung (vgl. Prot. I S. 74) erforderlich sein sollte. Insbesondere würden allfälli-
ge weitere Aussagen von J._____ nichts daran ändern, dass es eben, wie die Vo-
rinstanz korrekt feststellte, erneut an einer umgehenden Reaktion seitens der Be-
klagten gebricht. Weiterungen erübrigen sich mithin auch hier und es ist der ers-
ten Instanz vollumfänglich beizupflichten.

- 21 -
h) Bezüglich des Vorwurfs, der Kläger 1 habe auf Kosten der Beklagten
für sich einen Fotoapparat bestellt bzw. (Präzisierung in der Duplik) ohne Einwilli-
gung der Beklagten eine Videokamera gemietet, welche er vom 15. September
2009 bis 21. September 2009 auf ihre Kosten für private Zwecke verwendet habe
(Urk. 16 S. 15; Prot. I S. 39 f.), ging die erste Instanz zu Recht davon aus, dass
dieser nachgeschobene Kündigungsgrund - wovon die Geschäftsführerin E._____
erst nach der Entlassung des Klägers erfuhr (Prot. I S. 67) - zulässig sei (Urk. 60
S. 20 unten).
Die erste Instanz hält zunächst dafür, wenn dem Kläger 1 vorgeworfen wer-
de, zum Schaden einer anderen Gesellschaft als seiner Arbeitgeberin, der Be-
klagten (A._____ AG), nämlich der A._____ GmbH gehandelt zu haben, so stelle
dies für die Beklagte grundsätzlich keinen Kündigungsgrund dar (Urk. 60 S. 21).
Solches erscheint indes zu überspitzt, handelt es sich bei der Firma A._____
GmbH doch um eine Tochterfirma der Beklagten (A._____ AG) mit Sitz in der
Schweiz/F._____. Die Beklagte hat in … offenbar zwei Firmensitze. Es handelt
sich um die A._____ GmbH und die A._____ AG. Beide Firmen sind dort im glei-
chen Gebäude auf einer Etage untergebracht. Während sich die A._____ GmbH
um das Deutschland-Geschäft kümmert, ist die A._____ AG in … weltweit tätig.
G._____ ist die einzige Angestellte der A._____ GmbH Deutschland, während der
Kläger 1 bekanntlich bei der Beklagten als Elektromeister beschäftigt war.
E._____ ist gleichzeitig Inhaberin und Geschäftsführerin beider Firmen
(Urk. 17/23, Geschädigten-Vernehmung von G._____ vom 12. Oktober 2009;
Prot. I S. 57). Dass der Kläger 1 (formell) nicht bei der Firma A._____ GmbH an-
gestellt war, zu deren Nachteil er gehandelt haben soll, spielt vor diesem Hinter-
grund der faktischen Verknüpfung der beiden Firmen mithin keine Rolle.
Die Videokamera wurde zwar vom Kläger 1 auf den Namen der A._____
GmbH für insgesamt Euro 280.84 gemietet (vgl. Urk. 18/3). Allerdings hat die ers-
te Instanz richtig gesehen, dass die Behauptung des Klägers 1, er habe die Ka-
mera gemietet, um die Website der Beklagten auftragsgemäss zu erneuern, ihm
jedenfalls nicht widerlegt werden kann, namentlich auch nicht durch weitere Zeu-
genaussagen, insbesondere nachdem E._____ selbst einräumte, dass der Klä-

- 22 -
ger 1 einen Auftrag zur Erneuerung der Website der Beklagten gehabt habe
(Prot. I S. 67). Im Übrigen hatte der Kläger 1 als Elektromeister der Beklagten in
Deutschland die Kompetenz, entsprechende Ware (für das Lager) zu bestellen,
jedenfalls bis Mitte Oktober 2009 (Prot. I S. 28, 31, 38, 59 f., 64). Dass der Kläger
1 im privaten Rahmen bei der Verwendung der gemieteten Kamera erwischt wor-
den sein soll, wurde seitens der Beklagten in der Tat nie behauptet (Urk. 60
S. 21). Auch erwog die Vorinstanz zurecht, wenn die Beklagte nach Auffassung
ihrer Verwaltungsrätin und möglicherweise auch der Zeugin G._____ über qualita-
tiv hochstehende Kameras verfügt habe, welche die Miete einer Videokamera un-
nötig gemacht hätten, schliesse das nicht aus, dass der Kläger 1 dies anders ge-
sehen habe und deshalb die Videokamera, wie von ihm behauptet, für geschäftli-
che Zwecke gemietet habe. Eine Treuwidrigkeit des Klägers 1, welche die fristlo-
se Entlassung zu rechtfertigen vermöchte, lässt sich somit in diesem Zusammen-
hang nicht nachweisen.
i) Betreffend die Vorwürfe, der Kläger 1 habe "andauernd" ihre Mitarbei-
terin G._____ bedroht (Urk. 16 S. 15), erwog die Vorinstanz, aufgrund der Zeu-
genaussagen von E._____ stehe fest, dass diese spätestens am 12. Oktober
2009 Kenntnis von den behaupteten, vom Kläger 1 bestrittenen Beobachtungen
über die von ihm installierten Videokameras vom 9. Oktober 2009 hatte, als der
Kläger 1, der damals krank geschrieben war, G._____, welche mit dem Netz-
werkexperten J._____ erfolgslos versuchte, auf den Server zu kommen, von zu
Hause aus angerufen und gesagt habe, warum sie sich ständig am Ohr kratze
und sie solle Herrn J._____ sagen, er schaffe es nicht. Wegen der Servermanipu-
lation (vgl. bereits vorstehend) und den Beobachtungen erstattete G._____ im
Auftrag von E._____ am 12. Oktober 2009 denn auch Strafanzeige (Prot. I S. 32
f., 66; Urk. 60 S. 22; Urk. 17/15 [undatiertes Schreiben von G._____ an Z._____]).
Zu Recht ging die erste Instanz überdies davon aus, dass auch die weiteren Be-
leidigungen und Bedrohungen des Klägers 1 an die Adresse von G._____ (Urk.
55 S. 5) vom Wissensstand E._____s spätestens am 12. Oktober 2009 umfasst
worden seien, weil diese angab, sie sei von G._____ über die "andauernden Be-
drohungen" unmittelbar informiert worden (Urk. 60 S. 22 f.; Prot. I S. 66). Diese
weiteren Bedrohungen wurden im Übrigen im Hauptverfahren nicht näher sub-

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stantiiert (vgl. auch Prot. I S. 60; Urk. 55 S. 5). Mit der ersten Instanz stellt mithin
auch hier die fristlose Kündigung vom 25. Oktober 2009 keine umgehende Reak-
tion mehr dar (Urk. 60 S. 23). Beweismässige Weiterungen sind daher obsolet.
j) Was letztlich die dem Kläger 1 vorgeworfenen absichtlichen Fehlleis-
tungen/"Schlampereien", wie Verwendung von falschem Material, Nichteinhaltung
der Vorschriften, stümperhafte Verlegung einer Anlage in F._____, was zu Repa-
raturkosten von Euro 5'093.15 und Euro 983.43 (Rechnungen der K._____ vom
13. Januar 2010 und 27. März 2010) sowie Fr. 651.95 (Rechnung der L._____
vom 8. April 2010) geführt habe, anbetrifft (vgl. Urk. 60 S. 23 mit Hinweisen, ins-
besondere Urk. 17/16), erwog die erste Instanz zunächst zu Recht, der von der
Bundesgerichtspraxis geforderte Zusammenhang nachgeschobener Gründe zu
den in der Begründung der Kündigung aufgeführten Gründen (hier: ungetreues
Handeln des Klägers 1 sowie Drohungen gegenüber E._____, Urk. 3/18) sei vor-
liegend nicht gegeben. Bereits dies spreche gegen die Berechtigung der Beklag-
ten, gestützt auf die angeblichen absichtlichen Fehlleistungen die fristlose Kündi-
gung auszusprechen (Urk. 60 S. 24 mit Hinweisen). Dagegen vermag die Beklag-
te in ihrer Berufung nichts vorzubringen (Urk. 59 passim).
Zudem, so die Vorinstanz zurecht weiter, rechtfertige nur eine vorsätzliche
Schlechterfüllung der Arbeitspflicht oder eine geradezu völlige berufliche Unfähig-
keit eine fristlose Entlassung. Ansonsten seien mehrmalige Verfehlungen nach
vorausgegangener entsprechender Verwarnung vorausgesetzt. Im Normalfall er-
gebe die ungenügende Arbeitsleistung dagegen keinen wichtigen Grund (Urk. 60
S. 24 mit Hinweisen). Die erste Instanz hielt auch zutreffend fest, die Zeugin
E._____ habe keine konkreten Anhaltspunkte aufzeigen können, aus welchen
sich ergeben würde, dass der Kläger 1 die Arbeiten an der Türöffnung und den
Türschlössern, auf welche sich der Vorwurf nach der Zeugin beziehe, absichtlich
falsch ausgeführt habe (Prot. I S. 71). Im Gegenteil spreche ihre Darstellung, der
Kläger 1 habe während der Dauer des Anstellungsverhältnisses auftretende Prob-
leme jeweils selber behoben (Prot. I S. 73; vgl. auch Urk. 3/14, Schreiben der Be-
klagten an den Kläger 1 vom 2. Oktober 2009, worin diesem der Auftrag erteilt
wird, den Schaltkasten der Schliessanlage endlich fertig zu installieren), gegen

- 24 -
eine solche Absicht. Die Einvernahme weiterer Zeugen vermöchte an diesem Er-
gebnis nichts zu ändern. Zudem lasse sich aus der Rechnung vom 13. Januar
2010 auch nicht herauslesen, dass es dabei um Tätigkeiten an der Türöffnung
und den Türschlössern gegangen wäre. Weil die Zeugin E._____ überdies einge-
räumt habe, es habe sich dabei um Arbeiten gehandelt, welche der Kläger 1 wäh-
rend seiner Tätigkeit bei der Beklagten jeweils selber ausgeführt habe, worauf
erst nach seinem Ausscheiden Dritte damit hätten beauftragt werden müssen, er-
scheine die Schilderung des Klägers 1 nachvollziehbar, wonach Dritte hätten bei-
gezogen werden müssen, weil er die Arbeiten nicht mehr habe vollenden können.
Der Beweis einer absichtlichen Fehlleistung des Klägers 1 sei damit gescheitert.
Im Übrigen falle auch auf, dass das, was gemäss der Zeugin E._____ dem Kläger
1 letztlich konkret als nachträglich entdeckte absichtliche Fehlleistung vorgewor-
fen werde, nämlich die falsche Installation von Türöffnung und Türschlössern, im
Ergebnis mit den Vorwürfen übereinstimme, die dem Kläger 1 bereits bei der
Aussprechung der fristlosen Entlassung unter anderem zur Last gelegt worden
seien, nämlich der Austausch von Schlössern und die Manipulation der Schliess-
anlage, so dass die Geschäftsführerin das Firmengebäude nicht habe betreten
können. Darauf habe die Beklagte, wie dargetan, aber nicht umgehend im Sinne
der Voraussetzungen an eine fristlose Entlassung reagiert. Mit der Berufung auf
eine erst nachträglich entdeckte absichtlich falsche Installation der Türöffnung und
der Türschlösser würden im Ergebnis die Anforderungen an die umgehende Re-
aktion auf den entdeckten Kündigungsgrund umgangen werden, was nicht ange-
hen könne (Urk. 60 S. 26; Urk. 17/16). Auch diesen überzeugenden Ausführun-
gen vermag die Beklagte im Rahmen ihrer Berufung nichts entgegenzuhalten
(Urk. 59 passim).
Auch die zweite Rechnung der K._____ vom 27. März 2010 habe sich nach
Angaben der Zeugin E._____ auf dieselben Installationen, das heisse auf die
Türverriegelung bezogen (vgl. auch Urk. 17/16). Die in der Rechnung ebenfalls
erwähnte Sprechanlage habe mit dem Kläger 1 nichts zu tun. Ob ein Zusammen-
hang zur Türverriegelung bestehe, könne sie, die Zeugin E._____, nicht sagen.
Dazu sei ein Fachmann der K._____ zu befragen (Prot. I S. 72). Wie die Vo-
rinstanz zutreffend feststellte, gilt auch hier das zur ersten Rechnung vom 13. Ja-

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nuar 2010 gesagte, namentlich bestehen auch bei der zweiten Rechnung keine
Anhaltspunkte, wonach der Kläger 1 die Arbeiten an der Türverriegelung absicht-
lich falsch ausgeführt haben sollte. Vielmehr behob der Kläger 1 auch laut Anga-
ben der Zeugin E._____ während der Dauer des Anstellungsverhältnisses auftre-
tende Probleme jeweils selber, was gegen eine solche bewusste Schädigungsab-
sicht spreche (Urk. 60 S. 26 f. mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hielt auch richtig fest, dass sich insbesondere die Befragung
eines Fachmanns der K._____ nicht aufdränge, weil das Vorbringen substantiier-
ter Tatsachenbehauptungen Sache der Beklagten im Hauptverfahren gewesen
wäre und nicht über Zeugen überhaupt erst ausfindig gemacht werden könne.
Aus diesem Grund hätten hier auch weitere Beweiserhebungen zu unterbleiben
(Urk. 60 S. 27).
Mit der vom Kläger 1 installierten elektrischen Türverriegelung/Schliess-
anlage (Prot. I S. 27, 70, 77, 80 f.) stimmte sichtlich etwas nicht, was nach dem
Ausscheiden des Klägers 1 aus der Firma eben durch die K._____ behoben wer-
den musste. Offenbar wurde auch die Verkabelung der Hallenbeleuchtung nicht
vorschriftsgemäss vorgenommen und insbesondere unzulässigerweise ein Moto-
renkabel verwendet. Die Kabel müssten dringend ausgewechselt sowie korrekt
verdrahtet werden (Urk. 17/16, Rechnung vom 27. März 2010). Entgegen der ers-
ten Instanz (Urk. 60 S. 27) ist aufgrund der Anmerkungen zur Rechnung vom
27. März 2010 (Urk. 17/16 S. 1 f.) jedenfalls davon auszugehen, dass der Kläger
1, welcher unbestrittenermassen mit der Installation der Schliessanlage betraut
war, diesbezüglich fehlerhaft gearbeitet hat. Die Türschliessanlage funktionierte
offenbar nicht, und es musste nach Fehlern gesucht werden (vgl. Urk. 17/16 "Feh-
lersuche Türöffner EG Eingangstüre, Demontage alten Türöffner sowie Besor-
gung und Neumontage Türöffner"). Allerdings ist in keiner Weise erstellt, dass der
Kläger 1 absichtlich fehlerhaft installierte. Aus dem Umstand, dass er als Elektro-
meister angestellt wurde, von welchem erwartet werden könne, dass er wisse, wie
die Verkabelung zu erfolgen und welches Material er zu verwenden habe bzw. der
alles richtig zu machen habe (Prot. I S. 69 f.), kann jedenfalls nicht einfach pau-
schal geschlossen werden, der Kläger 1 habe die Installationen aus Boshaftigkeit

- 26 -
absichtlich fehlerhaft ausgeführt. Der Kläger 1 absolvierte zwar die Prüfung zum
Elektroinstallateurmeister in Deutschland, allerdings war dies im Jahr 1995. Zu-
dem steht im Meisterprüfungs-Zeugnis jeweils nur "ausreichend" (Urk. 17/2). Er
schloss also nicht besonders gut ab. Offenbar holte die Beklagte überdies im
Herbst 2009 auch eine Referenzauskunft des früheren Arbeitgebers des Klägers
1 in … ein. Danach soll der Kläger 1 "nicht brauchbar" gewesen sein (Urk. 3/15).
Solches legt doch die Vermutung nahe, dass der Kläger 1 es - trotz Fähigkeits-
zeugnis - fachlich scheinbar eben nicht besser konnte. Anhaltspunkte, welche
diese Vermutung zu widerlegen vermöchten, sind keine auszumachen. Hinzu tritt,
dass nicht einsichtig wäre, warum der Kläger 1, welcher bereits kurz nach Beginn
seiner Anstellung Ende August 2008 (Urk. 3/1) mit der Installation der Türverrie-
gelung betraut worden war, wobei sich die Installationen über das ganze Jahr
hingezogen haben (Prot. I S. 70, 73), von Anfang an und absichtlich fehlerhaft
hätte installieren sollen. Solches erschiene doch reichlich lebensfremd. Wie er
selber deponierte, wäre eine Manipulation eher durch das Durchschneiden von
Kabeln denkbar (Prot. I S. 82), was aber nicht vorliegt. Und schliesslich spielten
auch noch die Kostengründe (vgl. auch Prot. I S. 59 f.) eine Rolle, weshalb sich
der Kläger 1 seinen Angaben gemäss für eine Umschaltung (Sprechanla-
ge/Türverriegelung mit verschiedener Spannung) und keinen Einbau bzw. inter-
nen Umbau, wie ihn dann die K._____ vornahm, entschied (Prot. I S. 81 f.).
Was schliesslich die "stümperhafte" Verlegung einer Anlage in F._____ an-
geht, liess die Beklagte ausführen, der Kläger 1 habe selber eingestanden, dass
er die Installation im Garten der Verwaltungsrätin E._____ nicht hätte vornehmen
können und dies nur unter Vorbehalt gemacht habe. Er werde auf seiner Aussage
behaftet, dass er als Elektromeister diesen Wiederanschluss nicht hätte vorneh-
men dürfen und dies trotzdem getan habe (Prot. I S. 37 f.). Daraus schloss die
Vorinstanz mit Fug, dass bereits gestützt auf die Sachdarstellung der Beklagten
dem Kläger 1 keine Fehlleistungen vorgeworfen werden könnten, weil dieser die
Anlage unter Vorbehalt angeschlossen habe (Prot. I S. 34), worauf ihn die Beklag-
te behaftet habe. Damit habe die Beklagte aber zumindest sinngemäss auch an-
erkannt, dass der Kläger 1 die Anlage auf Anweisung der Beklagten in Betrieb
genommen habe und dass der Kläger 1 dabei auf die Tatsache, dass die Anlage

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nicht den Vorschriften entspreche, hingewiesen habe (Urk. 60 S. 28). Der Kläger
1 war zwar der Elektromeister, jedoch unterstand er den Weisungen seiner Ar-
beitgeberin (Art. 321d OR; Urk. 60 S. 28). Indem er die Beklagte vor der Installati-
on darauf hinwies, dass die Anlage den Vorschriften nicht entspreche, befolgte er
die Weisungen nach Treu und Glauben. Auch diesbezüglich vermochte die Be-
klagte im Rahmen ihrer Berufung nichts Stichhaltiges entgegenzuhalten (Urk. 59
passim).
Zusammengefasst ist der Vorinstanz somit vollumfänglich beizupflichten,
dass dem Kläger 1 eine absichtliche Schlechterfüllung seiner Arbeitspflicht nicht
nachgewiesen werden kann. Ebenso wenig ist von einer völligen beruflichen Un-
fähigkeit auszugehen, zumal der Kläger 1 bei der Beklagten über ein Jahr klaglos
angestellt war, bis es ab Ende August 2009 dann zunehmend zu einer Ver-
schlechterung des Verhältnisses zwischen ihm und der Beklagten kam. Ein gänz-
liches berufliches Versagen wurde im Übrigen auch nicht substantiiert behauptet.
Dass die fehlende Qualifikation des Klägers 1 auf dem Gebiet der Lichtplanung
nicht etwa zur Kündigung führte, sondern ihm vielmehr eine Schulung bezahlt
wurde (Prot. I S. 71 f.; Urk. 3/11), zeigt klar, dass auch diesbezüglich nicht von ei-
ner beruflichen Unfähigkeit auszugehen war (vgl. Urk. 60 S. 28). Solches hatte
denn auch laut den Aussagen E._____s nichts mit den mangelhaften Installatio-
nen zu tun (Prot. I S. 71).
2.5. Zusammenfassend handelt es sich betreffend die Androhung eines Be-
fehlsverfahrens im Zusammenhang mit der Ausstellung eines Zwischenzeugnis-
ses, das Auswechseln der Schlösser, die Weiterbenutzung der Firmenwohnung,
das Unterlassen der Erstellung von Arbeitsrapporten, die "Drohschreiben" an die
Beklagte, die behauptete Computersabotage bzw. die vorübergehende Nicht-
preisgabe der Passwörter um noch leichtere Verfehlungen, was nicht zuletzt
durch die jeweils fehlende umgehende Reaktion der Beklagten bekräftigt wird.
Diese weniger schwer wiegenden Verfehlungen hätten abgemahnt werden müs-
sen, unter der Androhung der fristlosen Entlassung für den Fall eines Rückfalls.
Eine Abmahnung erfolgte zwar jeweils (Urk. 17/7, 11, 13; Urk. 3/11, 12, 14, 15,
16; Urk. 3/19), jedoch wurde nie, wie erforderlich, eine fristlose Entlassung in

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Aussicht gestellt (vgl. Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A.,
Bern/Stuttgart/Wien 2000, Art. 337 N 9, wonach blosse Ermahnungen ohne Ent-
lassungsandrohungen nur beschränkt wirken und eine spätere Entlassung oft
noch nicht zu rechtfertigen vermögen). Im Gegenteil sprach offenbar einzig der
Kläger 1 davon, dass man ihm doch kündigen solle (Urk. 17/13 S. 2 unten; im
Schreiben der Beklagten vom 25. Oktober 2009 ging es im Übrigen nur um den
Rückbehalt des Lohnes [Urk. 3/19]). Mangels dieser Androhung kann sich die Be-
klagte nicht darauf berufen, dass diese Verfehlungen sich gehäuft hätten, was
Schritt für Schritt zu einer Aushöhlung und schliesslich zur Zerstörung des Ver-
trauensverhältnisses geführt habe. Bezüglich der schwereren Verfehlungen wie
der vermuteten Warenunterschlagung sowie der Drohungen gegenüber G._____
wurde einerseits nicht umgehend reagiert, andererseits wurden diese Vorwürfe
nicht (hinreichend) bewiesen bzw., was die Drohungen anbelangt, nicht rechtzei-
tig im Hauptverfahren substantiiert. Sodann stellt das Schreiben vom 21. Oktober
2009 (Urk. 17/14) des Klägers 1 an die Beklagte keinen Aufhänger für die fristlose
Entlassung dar, weil, wie gesehen, nicht davon auszugehen ist, dass gerade die-
ses Schreiben das Fass zum Überlaufen brachte, wie dies die Beklagte nachträg-
lich unterstellen will (vgl. Urk. 16 S. 14 ff., 17; Urk. 59 S. 10). Dieses Schreiben al-
leine verkörpert keinen wichtigen Grund, weil es einerseits an der erforderlichen
Schwere der darin enthaltenen "Drohungen" gebricht und anderseits, insofern
diesbezüglich von einer leichteren Verfehlung auszugehen war, keine Verwar-
nung mit Androhung der fristlosen Entlassung mehr erfolgte. Es kann daher nicht
gesagt werden, die kurze Überlegungsfrist habe, insbesondere betreffend sämtli-
che einen wichtigen Grund bildenden Ereignisse erst ab dem Zeitpunkt der Zu-
stellung dieses Schreibens zu laufen begonnen. Es ist auch nicht ersichtlich, was
betreffend dieses Schreiben, dessen Inhalt klar ist, noch zum Beweis zu verstel-
len gewesen wäre (Urk. 59 S. 8; Urk. 16 S. 14; Prot. I S. 10, Ergänzung 10). Und
schliesslich ist das Schreiben auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Klä-
ger 1 um einen Teil seines Lohnes fürchtete, wovon die Beklagte einen Abzug
von Fr. 1'000.– (Darlehenskündigung) in Aussicht stellte (Urk. 3/16). Ob solches
mit Blick auf das diesbezügliche gesetzliche Verrechnungsverbot (Art. 323b
Abs. 2 OR und Art. 125 Abs. 1 Ziff. 2 OR, bei einem Nettolohn des Klägers 1 von

- 29 -
Fr. 4'333.45, Urk. 3/2) zulässig gewesen wäre, erscheint dabei zumindest fraglich.
Jedenfalls war der Kläger 1 um seine Existenz besorgt, was das Schreiben zu-
sätzlich relativiert. Ein wichtiger Grund unmittelbar im Vorfeld der fristlosen Ent-
lassung vom 25. Oktober 2009 liegt nicht vor.
Die unerfreulichen Ereignisse haben sich vorliegend wohl aufsummiert, in-
dessen kann bei genauer Betrachtung noch nicht von einer eigentlichen Eskalati-
on, aus welcher einzig der Weg über die fristlose Entlassung führte, die Rede
sein. Die erwähnte Messe in Düsseldorf und die in deren Zuge anfallenden Arbei-
ten waren der Beklagten offenbar wichtiger, weshalb die Fortsetzung des Arbeits-
verhältnisses mit dem Kläger 1 doch noch zumutbar erschien. Ein wichtiger
Grund, welcher die fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermöchte, ist somit auch
bei einer Gesamtbetrachtung nicht gegeben. Dass damals in der Zeit vom 25./26.
und 27. Oktober 2009 eine "Katastrophenstimmung" geherrscht habe, aus wel-
cher einzig der Weg über die fristlose Entlassung des Klägers 1 geführt habe, was
diverse Zeugen bestätigen könnten, wie die Beklagte dafür hält (Urk. 59 S. 11),
ändert nichts daran, dass eben kein konkreter, rechtzeitig geltend gemachter
wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt. Dass nicht davon auszuge-
hen ist, dass E._____ Angst vor dem Kläger 1 hatte (Urk. 59 S. 16), wurde bereits
dargetan. Dafür, dass der Kläger 1 immer wieder zu verstehen gegeben habe,
jemandem ein Leid zuzufügen (Urk. 59 S. 17), was bestritten ist (Urk. 65 S. 16),
bestehen im Übrigen keinerlei Anhaltspunkte.
Auch die (zulässigen) nachgeschobenen Kündigungsgründe ändern daran
nichts. So ist betreffend die über die Beklagte gemietete Videokamera nicht er-
wiesen, dass der Kläger 1 diese für private Zwecke verwendet hat. Und was die
klägerischen Fehlleistungen anbelangt, fehlt einerseits der sachliche Zusammen-
hang zu den im Kündigungsschreiben (Urk. 3/18) erwähnten Kündigungsgründen,
andererseits ist eine absichtliche Schlechterfüllung der Arbeitsleistung seitens des
Klägers 1 nicht bewiesen. Ebenso wenig kann von einem völligen beruflichen
Versagen des Klägers 1 die Rede sein. Dass die Beklagte offenbar bis zur Zeu-
geneinvernahme von E._____ davon ausgegangen sei, dass man einem Arbeit-
nehmer während einer bestehenden Krankheit nicht das Arbeitsverhältnis fristlos

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kündigen dürfe (Urk. 55 S. 3; Urk. 3/18; Prot. I S. 65; Urk. 59 S. 10), ist selbstver-
ständlich nicht zu hören. E._____ ist Geschäftsführerin zweier Firmen und rechts-
anwaltlich beraten. Das Recht muss man kennen, zumal hier ein Blick ins Gesetz
genügt hätte, wonach das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen "jederzeit"
fristlos aufgelöst werden kann (Art. 337 Abs. 1 OR). Im Übrigen dient die kurze
Überlegungsfrist gerade auch dazu, die nötigen rechtlichen Informationen einzu-
holen. Wenn die Beklagte sodann dafür hält, der Kläger 1 habe absichtlich am
2. Oktober 2009 die Arbeitsaufnahme verweigert (Urk. 16 S. 13; Urk. 59 S. 7),
kann solchem nicht gefolgt werden, weil er zu diesem Zeitpunkt krank geschrie-
ben war (Prot. I S. 9), wovon im Übrigen die Beklagte in ihren Schreiben vom
2. Oktober 2009 und 19. Oktober 2009 selbst ausgeht (Urk. 17/11 S. 1 Ziff. 1
"nach Ihrer Krankheitsabwesenheit nach einer Woche"; Urk. 17/13, krankge-
schrieben durch zwei verschieden Ärzte). Wenn sie an der Arbeitsunfähigkeit des
Klägers 1 Zweifel hegte, hätte sie einen Vertrauensarzt bemühen müssen.
Wie bereits im Rahmen ihrer Duplik (vgl. Prot. I S. 36) macht die Beklagte
geltend, der Kläger 1 habe sie bereits bei der Anstellung arglistig irregeführt und
getäuscht, weil er ihr seine seit Jahren anhaltende Alkoholabhängigkeit ver-
schwiegen habe, welche bereits mehrfach zu stationären Behandlungen geführt
habe. Sie hätte den Kläger 1 nie angestellt, wenn ihr diese Umstände im Anstel-
lungsgespräch offenbart worden wären. Auch dies sei ein fristloser Kündigungs-
grund (Urk. 59 S. 9 f.). Was diesen nachgeschobenen Kündigungsgrund anbe-
trifft, so gebricht es einerseits auch hier an der Gleichartigkeit mit den ursprüngli-
chen Kündigungsgründen (Urk. 3/18). Andererseits ist es, wie auch die erste In-
stanz, allerdings an anderer Stelle, richtigerweise gesehen hat (Urk. 60 S. 31 mit
Hinweis), unerheblich, ob der Kläger 1 bei der Anstellung über seine Sucht infor-
mierte oder nicht, weil den Arbeitnehmer diesbezüglich keine Mitteilungspflicht
trifft. Die Beklagte verkennt hier den Umfang der aus dem Arbeitsverhältnis flies-
senden Mitteilungspflicht. Aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers kann keine
Verpflichtung hergeleitet werden, seine Arbeitgeberin über das Auftreten von be-
liebigen Krankheiten zu informieren. Gesundheitsdaten gehören zu den beson-
ders geschützten Personendaten (Art. 3 lit. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom
19. Juni 1992 über den Datenschutz; DSG; SR 235.1). Eine Offenlegung derarti-

- 31 -
ger Informationen kann im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses höchstens verlangt
werden, wenn es gilt, die Gesundheit der Parteien oder Dritter zu schützen. Eine
solche Informationspflicht kann jedoch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass
die Arbeitgeberin daran interessiert ist, möglichst früh von der Möglichkeit krank-
heitsbedingter Absenzen zu erfahren (ARV 2002 S. 25, Urteil des Bundesgerichts
vom 17. Oktober 2001). Dass Solches bei einem rezidivierenden Alkoholiker, der
eine extreme Alkoholabhängigkeit ausweise, die zu einer rezidivierenden depres-
siven Störung geführt habe, anders sein soll, vermag die Beklagte mit keinem Zi-
tat aus Lehre und Rechtsprechung zu stützen (Urk. 59 S. 12 f.). Insbesondere ist
dabei betreffend die Alkoholabhängigkeit, wie bereits die Vorinstanz darlegte (Urk.
60 S. 31 mit Hinweisen), nicht von einer selbstverschuldeten Krankheit auszuge-
hen. Ein allfälliges anfängliches Selbstverschulden wird durch die im Laufe der
Zeit gerade nicht mehr zu kontrollierende Sucht fraglos konsumiert. Das Schwei-
gen des Klägers 1 über seine latente, im Zeitpunkt der Anstellung nicht akute
langjährige Alkoholabhängigkeit vermag somit keinen wichtigen Grund für eine
fristlose Kündigung darzustellen.
Der Vorinstanz ist somit zuzustimmen, dass sich die gegenüber dem Kläger
1 ausgesprochene fristlose Kündigung mangels Vorliegens eines wichtigen Grun-
des als ungerechtfertigt erweist, dies auch im Sinne einer ganzheitlichen Betrach-
tungsweise. Wie gezeigt, drängen sich auch keine beweismässigen Weiterungen
auf. Soweit erforderlich wurden die Beweise abgenommen. Insbesondere ist auch
nicht zu beanstanden, dass die offerierten Zeugen G._____, I._____ und Z._____
(sowie J._____) nicht auch noch im Zivilverfahren als Zeugen vernommen wur-
den, wie die Beklagte dies rügt (Urk. 59 S. 9), zumal auf deren Aussagen im
Strafverfahren in Deutschland (vgl. Urk. 27/2) abgestellt werden konnte (vgl. auch
Prot. I S. 51, wonach zunächst auch der Rechtsvertreter der Beklagten auf diese
Zeugeneinvernahmen im Strafrechtsdossier abstellte, später dann aber deponier-
te, die Zeugenaussagen im Strafverfahren seien korrekt, er wolle sie jedoch
gleichwohl genauer befragen, Prot. I S. 74). Auch diesbezüglich erweist sich das
angefochtene Urteil mithin als schlüssig und die Berufung der Beklagten als nicht
begründet.

- 32 -
3. Bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung hat der Arbeitnehmer An-
spruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter
Einhaltung der Kündigungsfrist beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Be-
legt ist, dass der Kläger 1 vom 14. Oktober 2009 bis 31. Oktober 2009 zu 100 %
arbeitsunfähig war (Urk. 3/8). Vom 28. Oktober 2009 bis zum 24. November 2009
befand er sich sodann in stationärer Behandlung wegen Alkoholabhängigkeit und
rezidivierender depressiver Störung (Urk. 3/8; Urk. 15/1). Im Zeitpunkt, als die
fristlose Entlassung erfolgte, war der Kläger 1 somit krank geschrieben. Auch
wenn sich die fristlose Entlassung als ungerechtfertigt erweist, beendet sie das
Arbeitsverhältnis gleichwohl. Die (ordentliche) Kündigung hätte frühestens am
25. November 2009 unter Einhaltung einer zweimonatigen Kündigungsfrist per
Ende Januar 2010 ausgesprochen werden können (vgl. Urk. 3/1 S. 3 i.V.m.
Art. 335c Abs. 1 OR; Art. 336c Abs. 1 lit. b OR). Vor Vorinstanz wandte die Be-
klagte ein, es treffe sie kein Verschulden an der Krankheit des Klägers 1. Schuld
daran sei dessen "selbstverschuldete Verhaltensweise" (Prot. I S. 19). Die erste
Instanz erwog zu Recht, dass Alkoholsucht heute allgemein als Krankheit aner-
kannt werde (vgl. auch vorstehend). Psychische Erkrankungen dürften sodann
ohnehin nicht als selbstverschuldet qualifiziert werden. Die Sperrfrist gemäss
Art. 336c Abs. 1 lit. b OR ist daher beachtlich (Urk. 60 S. 30 f. mit Hinweisen).
Somit hat der Kläger 1 grundsätzlich Anspruch auf drei respektive vier Bruttomo-
natslöhne, nämlich für Oktober 2009 (der noch nicht ausbezahlt wurde, vgl. Urk.
16 S. 24), November 2009, Dezember 2009 und Januar 2010, das heisst
Fr. 21'600.– brutto (vier mal Fr. 5'400.–, Urk. 3/2; Urk. 60 S. 31). Davon sind die
von der Klägerin 2 für November 2009 und Dezember 2009 entrichteten Arbeits-
losentaggelder über Fr. 4'136.35 netto (vgl. Urk. 60 S. 32; Urk. 9/1, 2) in Abzug zu
bringen und der Klägerin 2, welche diesbezüglich in die Ansprüche des Klägers 1
subrogierte, wie verlangt (Urk. 8; Prot. I S. 35), zuzusprechen. Mangels Angabe
eines Beginns des Zinsenlaufs (vgl. Urk. 60 S. 32; Urk. 8) sind keine Zinsen ge-
schuldet, was unangefochten blieb (Urk. 63). Somit hat der Kläger 1 grundsätzlich
Anspruch auf Fr. 17'463.65 brutto.
Die Beklagte machte vor Vorinstanz diverse Gegenansprüche in der Höhe
von insgesamt Fr. 20'174.80 gegenüber dem Kläger 1 geltend und erklärte für

- 33 -
den Eventualfall die Verrechnung mit einer allfälligen Forderung des Klägers 1
aus ungerechtfertigter fristloser Kündigung (Urk. 16 S. 17 ff., 24). Die erste In-
stanz erachtete mit Blick darauf, dass die Verrechnung mit Lohnforderungen nur
insofern zulässig ist, als nach Art. 93 SchKG der Lohn pfändbar ist, also das Exis-
tenzminimum des Arbeitnehmers und seiner Familie überschreitet (vgl. Art. 323b
Abs. 2 OR), für die vier Monate Oktober 2009 bis Januar 2010 einen Gesamtbe-
trag von Fr. 13'320.– (vier mal das Existenzminimum des Klägers 1 von
Fr. 3'330.–) für nicht pfändbar. Dabei sei das Vermögen des Klägers 1 von rund
Fr. 3'000.– gemäss seiner Schilderung vernachlässigbar (Urk. 60 S. 32 f. m.w.H.).
Im Umfang der von der Klägerin 2 ausbezahlten Taggelder für die Monate No-
vember 2009 und Dezember 2009 von Fr. 4'136.35 sei das Existenzminimum des
Klägers 1 bereits gedeckt worden. Ungedeckt bleibe somit ein Restbetrag von
Fr. 9'183.65 (Fr. 13'320.– - Fr. 4'136.35). Diesen Betrag netto sprach die erste In-
stanz dem Kläger 1 und die geleisteten Arbeitslosentaggelder der Klägerin 2 je als
Schadenersatz für die ungerechtfertigte fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnis-
ses vom 25. Oktober 2009 zu, wobei sie die Beklagte verpflichtete, die Sozialab-
gaben auf dem Bruttobetrag von Fr. 21'600.– zu bezahlen und darüber gegenüber
dem Kläger 1 Rechenschaft abzulegen (Urk. 60 S. 34 f., 38 Dispositivziffer 1).
Mit ihrer Berufung macht die Beklagte einerseits neu geltend, sie habe im
Januar 2012 durch reinen Zufall erfahren, dass der Kläger 1 noch eine eigene
Firma gegründet habe. Dafür sei aber ein gewisses Kapital erforderlich gewesen,
weshalb die Angaben des Klägers 1 bezüglich seines Vermögens und seiner Ein-
nahmen unvollständig, ja bewusst unrichtig gewesen seien. Seine Angaben, wo-
nach er lediglich über Fr. 3'000.– Vermögen verfüge und alsdann auf dem Exis-
tenzminimum lebe, seien also durchwegs falsch. Diese Angaben müssten durch
ein entsprechendes Beweisverfahren hinterfragt werden, weil bei der Richtigkeit
der Annahmen der Beklagten von einem nicht unbeachtlichen Einkommen und
Vermögen des Klägers 1 auszugehen sei, das dann auch die Verrechnungseinre-
de bezüglich einer allfälligen Klagegutheissung mit dem gewährten Darlehen zu-
liesse. Andererseits wird beanstandet, dass die Vorinstanz die Verrechnungsein-
rede bezüglich der Forderung der Klägerin 2 nicht zulasse. Gerade diesbezüglich

- 34 -
gebe es kein Verrechnungsverbot, weshalb die Verrechnungseinrede hier voll und
ganz zu schützen wäre (Urk. 59 S. 13 f., 17 f.).
Demgegenüber hält der Kläger 1 dafür, er habe nichts zu edieren, auf die
unsubstantiierten Angaben der Beklagten betreffend eine angebliche Verfäl-
schung seines Vermögens und Einkommens sei nicht einzugehen. So oder so
verfüge er über kein nennenswertes Vermögen und erst recht nicht über Einkom-
men. Dementsprechend sei das Darlehen nicht verrechenbar. Die Vorinstanz sei
nicht anzuhalten, bezüglich irgendwelcher Spekulationen der Beklagten ein neues
Beweisverfahren durchzuführen. Die Behauptung der Beklagten stelle auch ein
unzulässiges Novum dar, da eine allfällige Unternehmensgründung schon längst
im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert worden wäre und die Beklagte
demnach unter Berücksichtigung der zumutbaren Sorgfalt schon im Vorverfahren
ihre Behauptung hätte vorbringen können (Urk. 65 S. 14 f.).
Die Darstellung der Beklagten, der Kläger 1 habe eine eigene Firma ge-
gründet, wird in keiner Weise näher substantiiert, geschweige denn durch Unter-
lagen, wie beispielsweise einen Auszug aus dem schweizerischen Handelsamts-
blatts, untermauert. Sodann wäre aus einer allfälligen Firmengründung auch nicht
zwingend zu schliessen, dass der Kläger 1 über ein so hohes Vermögen verfügen
würde, bei welchem gesagt werden könnte, er und seine Familie seien nicht mehr
im Sinne von Art. 93 SchKG auf das Einkommen angewiesen (vgl. Urk. 60 S. 34).
Allfällige beweismässige Weiterungen erübrigen sich.
Im Umfang der Zahlung von Arbeitslosengeldern gehen alle Ansprüche des
zu Unrecht Entlassenen samt dem gesetzlichen Konkursprivileg von Gesetzes
wegen auf die Kasse über (Art. 29 Abs. 2 AVIG; Subrogation oder Legalzession).
Mit der Forderung gehen die Vorzugs- und Nebenrechte über, mit Ausnahme de-
rer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind (Art. 170 Abs. 1
OR analog). Die Stellung des Schuldners, hier also der Beklagten, die Lohnersatz
schuldet, darf durch die Legalzession nicht schlechter gestellt werden. Das ist hier
auch nicht der Fall, denn die Verrechnung mit der Darlehensforderung ist - auch
gegenüber der Klägerin 2 grundsätzlich - zulässig, allerdings ging der Verrech-
nungsschutz bezüglich der Lohnersatzforderung auch auf die Klägerin 2 über,

- 35 -
welche dem Kläger 1 gestützt auf Art. 29 AVIG den für seinen Lebensunterhalt
notwendigen Erwerbsersatz garantierte. Wenn schon das Konkursprivileg (als
persönliches Nebenrecht) übergeht, dann soll auch der Verrechnungsschutz
übergehen. Alles andere wäre weder nachvollziehbar noch billig. Insbesondere
wäre nicht einzusehen, dass die Beklagte, welche den Kläger 1 ungerechtfertigt
fristlos entliess, durch die Subrogation der Klägerin 2, welche anstelle der Beklag-
ten vorleistete und in die Rechtsposition des Klägers 1 nachrückte, besser gestellt
werden sollte, indem sie hier uneingeschränkt verrechnen könnte.
Die Vorinstanz hat vielmehr richtigerweise eine Gesamtbetrachtung vorge-
nommen und einen nicht pfändbaren und damit nicht verrechenbaren Betrag der
Lohnersatzforderung betreffend die fraglichen vier Monate über Fr. 13'320.– fest-
gestellt. Die Beklagte verkennt, dass dem Kläger 1 Fr. 13'320.– zwecks Deckung
seines Existenzminimums, das im Übrigen nicht (substantiiert) kritisiert wird
(Urk. 59 passim, insbes. S. 13 f., 17), verbleiben müssen. Fr. 4'136.35 wurden
dabei bereits von der Klägerin 2 bezahlt, welche in die Rechtsstellung des Klägers
1 subrogierte.
Zusammengefasst ist die Beklagte somit in Übereinstimmung mit der ersten
Instanz sowie in Abweisung der Berufung zu verpflichten, dem Kläger 1
Fr. 9'183.65 netto und der Klägerin 2 Fr. 4'136.35 netto als Schadenersatz für die
ungerechtfertigte fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 25. Oktober
2009 zu bezahlen. Sodann ist die Beklagte zu verpflichten, die Sozialabgaben auf
dem Bruttobetrag von Fr. 21'600.– zu bezahlen und darüber gegenüber dem Klä-
ger 1 Rechenschaft abzulegen.
IV.
(Kostenlosigkeit, Entschädigungsfolgen, Armenrecht)
1. Wie das erstinstanzliche Verfahren ist auch das Berufungsverfahren
kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO).
2.1. Die erste Instanz schlug die Prozess- bzw. Umtriebsentschädigungen
zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 wett. Der Klägerin 2, welche nicht an-

- 36 -
waltlich vertreten war, wurde keine Umtriebsentschädigung zugesprochen (Urk.
60, Dispositivziffer 4, S. 39).
Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung (für den Eventualfall), es sei der
Kläger 1 zu verpflichten, ihr eine angemessene, von Gerichts wegen für das erst-
instanzliche Verfahren festzulegende Prozessentschädigung zu bezahlen. Der
Begründung ist sodann zu entnehmen, die erstinstanzliche Kosten- und Entschä-
digungsfolge sei so oder so neu zu regeln. Der Kläger 1 schulde der Beklagten
eine Prozessentschädigung (Urk. 59 S. 3, 18). Der Kläger 1 hält die erstinstanzli-
chen Entschädigungsfolgen demgegenüber für korrekt (Urk. 65 S. 18).
Einerseits wird die von der Beklagten für das vorinstanzliche Verfahren ver-
langte Prozessentschädigung, nicht wie erforderlich und möglich (der anwaltliche
Aufwand steht ja diesbezüglich längst fest) beziffert, weshalb darauf nicht einge-
treten werden kann, sind doch sämtliche auf Geld gerichtete Berufungsanträge
genau zu beziffern, wobei dazu keine Nachfrist zu gewähren ist (vgl. BGE 137 III
617 E. 6.4). Andererseits bleibt es beim angefochtenen Entscheid, und die vor-
instanzliche Begründung für das in etwa je hälftige Unterliegen des Klägers 1 und
der Beklagten und das entsprechende Wettschlagen der Entschädigungen (Urk.
60 S. 37 f.) überzeugt. Die Berufung der Beklagten ist mithin auch diesbezüglich
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.2. Ausgangsgemäss wird die Beklagte im Berufungsverfahren gegenüber
dem Kläger 1 entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Kläger 1 ist im
Berufungsverfahren neu anwaltlich vertreten, weshalb sich die Parteientschädi-
gung nach den Ansätzen der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September
2010 (AnwGebV) richtet (Art. 105 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 96 ZPO). Gestützt auf
die einschlägigen Normen dieser Verordnung (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1, § 12
Abs. 3, § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV) ist die Parteientschädigung auf Fr. 2'500.–
festzulegen. Dazu sind antragsgemäss (Urk. 65 S. 2) Fr. 200.– (8 % Mehrwert-
steuer) zuzusprechen. Der Klägerin 2 ist mangels erheblicher Umtriebe auch im
Berufungsverfahren (vgl. Urk. 63) keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

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3. Im Rahmen seiner Berufungsantwort lässt der Kläger 1 um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-
vertreters für das Berufungsverfahren ersuchen. Er hält dafür, er verfüge über
kein Vermögen und werde vom Sozialamt M._____ unterstützt. Er sei getrennt
und lebe alleine am Existenzminimum. Das Verfahren sei mit Blick auf sein erstin-
stanzliches Obsiegen alles andere aus aussichtslos. Zudem sei er als juristischer
Laie und mit Blick auf die Waffengleichheit auf anwaltlichen Beistand angewiesen
(Urk. 65 S. 2, 18 f.).
Die Beklagte lässt auf Abweisung des klägerischen Armenrechtsgesuchs
antragen. Der Kläger 1 komme seiner Mitwirkungspflicht nicht hinreichend nach.
Sein Gesuch sei nicht ansatzweise begründet. Dass er angeblich über kein Ver-
mögen verfüge und vom Sozialamt M._____ unterstützt werde, stelle eine reine,
durch nichts belegte Parteibehauptung dar. Insbesondere die aktuelle Lage sei
völlig unbelegt und unbegründet (Urk. 71).
Als bedürftig gilt, wer für die Kosten eines Prozesses nicht aufkommen kann,
ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendigen Lebensunter-
halts für sich und seine Familie bedarf (BGE 128 I 225 E. 2.5.1., S. 232; BGE 127
I 202 E. 3b, S. 205). In zeitlicher Hinsicht ist die wirtschaftliche Situation des Ge-
suchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgeblich (vgl. Emmel,
in: Sutter-Somm/Hasenböhlr/Leuenberger, a.a.O., Art. 117 N 4 m.w.H.). Zur Un-
termauerung seiner Mittellosigkeit reichte der Kläger 1 mit seiner Berufungsant-
wort zwar lediglich ein selbstausgefülltes Formular mit Angaben zur wirtschaftli-
chen Lage zu den Akten. Dort gibt er am 26. März 2012 an, vom Sozialamt
M._____ unterstützt zu werden und über keine Vermögenswerte zu verfügen. Der
Mietzins belaufe sich auf Fr. 1'320.–, die Krankenkassenprämien auf Fr. 320.–
(Urk. 66). Bereits vor Vorinstanz war der Kläger 1 Sozialhilfebezüger, wobei er
über ein Vermögen von zirka Fr. 3'000.– verfügt habe (Prot. I S. 34, 41; Urk.
15/5). Im Zeitpunkt der Beweisverhandlung vom 1. September 2011 befand der
Kläger 1 sich zudem offenbar erneut (vgl. Urk. 15/1) in einer Klinik (Prot. I S. 74;
Urk. 51). Angesichts der überschaubaren Verhältnisse und dem Umstand der Al-
kohol- und Fürsorgeabhängigkeit des über fünfzigjährigen Klägers 1 im Zeitpunkt

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der Gesuchstellung kann er als mittellos gelten, weshalb ihm für das Berufungs-
verfahren in der Person von Rechtsanwalt MLaw X._____ ein unentgeltlicher
Rechtsvertreter zu bestellen ist.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 13. De-
zember 2011 betreffend Dispositivziffer 2 Abs. 1 lit. a-c in Rechtskraft er-
wachsen ist.
2. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 13. De-
zember 2011 am 30. März 2012 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als
die Klage im Fr. 13'320.– netto übersteigenden Teil abgewiesen wurde, un-
ter Vorbehalt der von der Beklagten zu bezahlenden Sozialabgaben (vgl.
nachstehendes Erkenntnis, Dispositivziffer 1).
3. Bezüglich Dispositivziffer 1 des Beschlusses und Dispositivziffer 2 Abs. 2
des Urteils des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Dezember 2011 wird auf
die Berufung nicht eingetreten.
4. Dem Kläger 1 wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt MLaw X._____ ein un-
entgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.
5. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 Fr. 9'183.65 netto und der Klä-
gerin 2 Fr. 4'136.35 zu bezahlen.

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Die Beklagte wird verpflichtet, die Sozialabgaben auf dem Bruttobetrag von
Fr. 21'600.00 zu bezahlen und darüber gegenüber dem Kläger 1 Rechen-
schaft abzulegen.
2. Das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos.
3. Zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 werden die Prozess- bzw. Um-
triebsentschädigungen betreffend das erstinstanzliche Verfahren wettge-
schlagen.
Der Klägerin 2 wird im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren keine Um-
triebsentschädigung zugesprochen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'700.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerschaft je unter Beilage
des Doppels bzw. einer Kopie von Urk. 73, an die Beklagte unter Beilage
des Doppels von Urk. 74, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über
Fr. 15'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 19. November 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter Dr. R. Klopfer lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am:
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