zh_obergericht · UH210042 · 2021-09-06 · de
Rückweisung der Anklage / Abschreibung des Verfahrens


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH210042-O/U/GRO
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, und lic. iur. D. Oehninger,
Ersatzoberrichter Dr. iur. T. Graf sowie Gerichtsschreiberin
Dr. iur. Ch. Schlatter
Beschluss vom 6. September 2021
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
betreffend Rückweisung der Anklage / Abschreibung des Verfahrens
Beschwerde gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung,
vom 19. Januar 2021, DG200042-L

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Erwägungen:
I.
1. Am 27. Februar 2020 erhob die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
(nachfolgend: Staatsanwaltschaft) beim Bezirksgericht Zürich (nachfolgend: Vor-
instanz) Anklage gegen A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wegen Betäu-
bungsmitteldelikten. Das vorinstanzliche Verfahren wurde unter der Geschäfts-
Nr. DG200042-L ans Register genommen.
2. Nach durchgeführter Hauptverhandlung wies die Vorinstanz die Akten mit
Beschluss vom 19. Januar 2021 zur Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die
Staatsanwaltschaft zurück und schrieb das Verfahren DG200042-L als dadurch
erledigt ab (Urk. 3/1). Diesen Entscheid begründete sie zusammengefasst damit,
dass sich wesentliche Beweismittel – konkret ein Durchsuchungsbefehl, gestützt
auf welchen bei Durchsuchungen eines Bunkerfahrzeugs Betäubungsmittel si-
chergestellt worden seien, sowie mehrere staatsanwaltschaftliche Aufträge (ein-
schliesslich Delegationsermächtigungen) betreffend die Erstellung von Gutachten
zur Identifikation und Gehaltsbestimmung der sichergestellten Betäubungsmittel –
nicht bei den Akten befänden. Die Staatsanwaltschaft habe insofern ihre Doku-
mentationspflicht verletzt und die Vorinstanz sei aufgrund dessen nicht in der La-
ge, die Verwertbarkeit der Erkenntnisse, welche aus der Durchsuchung des Bun-
kerfahrzeugs sowie aus den Gutachten betreffend Reinheitsgehalt der sicherge-
stellten Betäubungsmittel gewonnen worden seien, abschliessend zu beurteilen.
Da die genannten Beweismittel für eine materielle Beurteilung des Falles jedoch
unabdingbar seien, könne derzeit kein Urteil ergehen. Es erscheine eine Rück-
weisung der Anklage i. S. v. Art. 329 Abs. 2 StPO angezeigt, damit die Staatsan-
waltschaft die Akten ergänzen und den betreffenden Durchsuchungsbefehl sowie
die fraglichen Gutachtensaufträge (einschliesslich Delegationsermächtigungen) –
welche gemäss den Ausführungen der Staatsanwaltschaft wohl ohne Weiteres
beigezogen werden könnten – zu den Akten nehmen könne. Aufgrund der not-
wendigen Vervollständigung der Strafuntersuchungsakten sowie aufgrund des
zwischenzeitlich im Parallelverfahren DG200151-L ergangenen Urteils betreffend
B._____, den Bruder des Beschwerdeführers, dränge sich aber möglicherweise

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ein anderer Verfahrensabschluss oder eine Neuformulierung der Anklage auf,
weshalb das Verfahren DG200042-L nicht – wie von Art. 329 Abs. 2 StPO vorge-
sehen – zu sistieren, sondern abzuschreiben sei (Urk. 3/1 S. 2 ff.).
3. Gegen den oberwähnten, ihm am 29. Januar 2021 zugegangenen (vgl.
Urk. 2 Rz 2 und Urk. 11/3) Beschluss erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 8. Februar 2021 fristgerecht Beschwerde bei der hiesigen Kammer mit fol-
genden Anträgen (Urk. 2 S. 2):
" In Gutheissung der Beschwerde sei der Beschluss des Bezirksge-
richts Zürich, 7. Abteilung (Geschäfts-Nr.: DG200042-L) vom
19. Januar 2021 aufzuheben, und die Sache sei zur neuerlichen Be-
urteilung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
4. Mit Verfügung vom 17. Februar 2021 wurde die Beschwerdeschrift der Vor-
instanz sowie der Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme übermittelt und es wur-
den die Akten beigezogen (Urk. 5). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Einga-
be vom 23. Februar 2021 auf Vernehmlassung (Urk. 7) und reichte die Akten ein
(Urk. 8). Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 24. Februar 2021 vernehmen,
ohne einen konkreten Antrag in der Sache zu stellen (Urk. 12). Der Beschwerde-
führer liess sich nicht mehr vernehmen (vgl. Urk. 14–15).
5. Zufolge hoher Geschäftslast der Kammer ergeht der vorliegende Beschluss
teilweise in einer anderen Besetzung als angekündigt.
II.
1.
1.1 Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst und im Wesentlichen vor,
die Vorinstanz habe die Anklage im Sinne von Art. 329 Abs. 2 StPO an die
Staatsanwaltschaft zurückgewiesen, damit diese die fehlenden Aktenstücke
(Durchsuchungsbefehl bzw. Gutachtensaufträge) zu den Akten nehmen könne.
Die Gründe, aus welchen die Vorinstanz meine, kein Urteil fällen zu können, seien
nicht erst anlässlich der Hauptverhandlung aufgetreten, sondern bereits im Zeit-
punkt der Anklageprüfung (Art. 329 Abs. 1 StPO) manifest gewesen. Dass die

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Vorinstanz die auf unvollständigen Akten basierende Anklage dennoch zugelas-
sen habe, anstatt den Mangel verbessern zu lassen – und sich infolgedessen
nunmehr ausserstande sehe, ein Urteil zu fällen –, sei nicht dem Beschwerdefüh-
rer anzulasten. Auch treffe es nicht zu, dass derzeit kein Urteil ergehen könne.
Womöglich verhalte es sich nach Ansicht der Vorinstanz so, dass sich gestützt
auf die im Recht liegenden Beweismittel, deren Verwertbarkeit fraglich sei, kein
Schuldspruch fällen lasse. Diesem Umstand sei aber gegebenenfalls durch einen
Freispruch des Beschwerdeführers – und nicht durch eine Rückweisung zwecks
Verbesserung der Aktenlage – Rechnung zu tragen (Urk. 2 Rz 8 ff.).
1.2 Der angefochtene Beschluss sei nach durchgeführter Hauptverhandlung und
somit nach Behandlung der Vorfragen ergangen. Selbst wenn eine Rückweisung
der Anklage gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO in diesem Verfahrensstadium noch hät-
te erfolgen dürfen, erweise sich eine Rückweisung zwecks Änderung des Verfah-
rensabschlusses oder Neuformulierung der Anklage und unter Rückübertragung
der Rechtshängigkeit – wie dies die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss vor-
sehe – aber in jedem Fall als unzulässig. So dürfe eine Anklage nach der Be-
handlung von Vorfragen – unter Vorbehalt von Art. 333 StPO, welcher eine An-
klageänderung (nur) unter ganz bestimmten Voraussetzungen zulasse, welche
vorliegend nicht erfüllt seien – nicht mehr geändert werden (Art. 340 Abs. 1 lit. b
StPO). Es gehe nicht an, der Staatsanwaltschaft – über die in Art. 329 Abs. 2
StPO vorgesehene Vervollständigung der Akten hinaus – Gelegenheit zu geben,
ihre Anklage an das mittlerweile ergangene Urteil betreffend den Bruder des Be-
schwerdeführers anzupassen bzw. sonstige Nachbesserungen vorzunehmen
oder gar einen anderen Verfahrensabschluss vorzusehen (Urk. 2 Rz 14 ff.).
2.
2.1 In ihrer Vernehmlassung vom 24. Februar 2021 führte die Vorinstanz aus,
die Anklageprüfung gemäss Art. 329 StPO sei summarischer Natur und solle ver-
hindern, dass die Durchführung der Hauptverhandlung durch das Nachbessern
mangelhafter Verfahrenshandlungen verzögert werde. Eine spätere Nachprüfung
und Nachbesserung sei aber gleichwohl zulässig. Dies zeige auch Art. 339 Abs. 2
StPO, welcher dem Gericht und den Parteien nach Eröffnung der Hauptverhand-

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lung die Möglichkeit zum Aufwerfen von Vorfragen einräume. In diesem Rahmen
könnten – ungeachtet ihres zeitlichen Auftretens – sämtliche Vorfragen, insbe-
sondere auch zu den Akten sowie den erhobenen Beweisen thematisiert werden.
Die vorliegend interessierenden Vorfragen habe die Verteidigung – mit Zustim-
mung des Gerichts – erst im Zuge ihres Plädoyers vorgebracht. Dieses Vorgehen
sei zulässig gewesen, zumal der Entscheid über Vorfragen im Einverständnis der
Parteien auch erst im Rahmen der Urteilsberatung erfolgen könne. Nachdem die
Vorinstanz angesichts der von der Verteidigung aufgeworfenen Vorfragen zum
Schluss gekommen sei, dass behebbare Mängel bestünden, sei gemäss Art. 329
Abs. 2 StPO vorzugehen gewesen. Dass allfällige Vorfragen in diesem Verfah-
rensstadium nicht mehr hätten behandelt werden können, wie die Verteidigung
vorbringe, treffe nicht zu; vielmehr habe das gewählte Vorgehen gerade auf die
Behandlung der aufgeworfenen Vorfragen abgezielt (Urk. 12 S. 1 ff.).
2.2 Ihren Entscheid gegen eine Sistierung des gerichtlichen Verfahrens und für
eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft begründete die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung damit, dass sie im parallel geführten Strafverfahren gegen den
Bruder des Beschwerdeführers mit Urteil DG200151-L vom 19. Januar 2021 zum
Schluss gekommen sei, diesem könne keine strafrechtlich relevante Mitwirkung
im Betäubungsmittelhandel vorgeworfen werden. Das besagte Urteil sei anläss-
lich der Urteilseröffnung mündlich begründet worden, eine schriftliche Urteilsbe-
gründung stehe derzeit noch aus. Eine Rückweisung eröffne im vorliegenden
Strafverfahren die Möglichkeit, die Anklageschrift gegen den Beschwerdeführer
dahingehend neu zu formulieren, dass der Vorwurf der Bandenmässigkeit – wel-
cher lediglich im Zusammenhang mit dem Bruder des Beschwerdeführers erho-
ben worden sei – fallengelassen werde. Zudem habe dereinst die Durchführung
eines abgekürzten Verfahrens im Raum gestanden und sei ein solches unter die-
ser geänderten Prämisse für den Beschwerdeführer nun erneut in Betracht zu
ziehen. Insofern erweise sich die angefochtene Rückweisung für den Beschwer-
deführer als vorteilhaft. Für eine (Rück-)Übertragung der Rechtshängigkeit an die
Staatsanwaltschaft spreche sodann, dass die erkennende Besetzung aufgrund
des im Verfahren gegen den Bruder des Beschwerdeführers ergangenen (Teil-)-
Freispruchs ohnehin als befangen zu gelten habe und fortan nicht mehr in dieser

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Angelegenheit über den Beschwerdeführer befinden könne. Sollte die Staatsan-
waltschaft – entgegen ihren Äusserungen anlässlich der Hauptverhandlung –
nicht in der Lage sein, die fehlenden Aktenstücke nachträglich beizubringen, er-
öffne ihr das vorinstanzliche Vorgehen die Möglichkeit, die Anklage neu zu formu-
lieren oder das Verfahren einzustellen, was ebenfalls im Sinne des Beschwerde-
führers wäre (Urk. 12 S. 2 f.).
III.
1. Angefochten ist ein verfahrensbeendender Beschluss eines erstinstanzli-
chen Gerichts. Gegen einen solchen Entscheid kann Beschwerde beim Oberge-
richt des Kantons Zürich geführt werden (Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO i. V. m. § 49
GOG ZH). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkun-
gen Anlass; auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Die Verfahrensleitung des erstinstanzlichen Gerichts prüft, ob die Anklage-
schrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt und die Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind sowie ob Verfahrenshindernisse bestehen (Art. 329 Abs. 1 StPO). Er-
gibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein Urteil zurzeit
nicht ergehen kann, so ist das Verfahren zu sistieren. Falls erforderlich, kann das
Gericht die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die zuständige Strafver-
folgungsbehörde zurückweisen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Das Gericht entscheidet
darüber, ob ein sistierter Fall bei ihm hängig bleibt (Art. 329 Abs. 3 StPO).
2.2 Die Anklageprüfung nach Art. 329 Abs. 1 StPO ist summarischer Natur.
Durch sie soll vermieden werden, dass in formeller oder materieller Hinsicht klar
mangelhafte Anklagen zu einer öffentlichkeitswirksamen, für Betroffene mit unnö-
tigen Belastungen und für das befasste Gericht mit Mehraufwand verbundenen
Hauptverhandlung führen. Die Anklageprüfung steht im Dienste der Prozessöko-
nomie und des Beschleunigungsgebots. Dabei handelt es sich nicht um eine ei-
gentliche Anklagezulassung und es ist weder ein formelles Verfahren vorgesehen,
noch erfolgt ein formeller Zulassungsentscheid (BGE 141 IV 20 Erw. 1.5.4 m. H.;
Urteil des Bundesgerichts 1B_457/2017 vom 22. November 2017 Erw. 3.4 m. H.).

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Gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO kann sich auch erst später im Verfahren ergeben,
dass ein Urteil derzeit nicht ergehen kann. "Ergeben" ist dabei – anders als von
der Verteidigung angedeutet (vgl. Urk. 2 Rz 12) – nicht so zu verstehen, dass der
Grund für die Unmöglichkeit der materiellen Beurteilung des Falles auch erst zu
einem späteren Zeitpunkt entstehen muss; vielmehr genügt es, wenn ein solcher
erst nachträglich (mithin nach der summarischen Anklageprüfung durch die Ver-
fahrensleitung) entdeckt wird. So können die Parteien die der Anklageprüfung
nach Art. 329 Abs. 1 StPO unterliegenden Aspekte zu Beginn der Hauptverhand-
lung auch noch zum Gegenstand von Vorfragen (Art. 339 Abs. 2 StPO, insbeson-
dere lit. a, c und d) respektive – wenn sie erst im weiteren Verlauf der Hauptver-
handlung aufgeworfen werden – zum Gegenstand von Zwischenfragen (Art. 339
Abs. 4 StPO) machen. Jedenfalls die von Amtes wegen zu beachtenden (Vor-
bzw. Zwischen-)Fragen – etwa solche betreffend Beweisverwertungsverbote etc.
– können von den Parteien ohne prozessuale Nachteile auch erst im Rahmen der
Parteivorträge nach Art. 346 StPO aufgeworfen werden (FINGERHUTH/GUT, in: Do-
natsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 339 N 20). Werden Vor- bzw. Zwischenfra-
gen aufgeworfen, so gewährt das erkennende Gericht den Parteien das rechtliche
Gehör und erlässt unverzüglich eine verfahrensleitende Anordnung, welche im
Endentscheid begründet wird (Art. 339 Abs. 3 StPO sowie Urteil des Bundesge-
richts 1B_457/2017 vom 22. November 2017 Erw. 3.4 m. H.). Mit Zustimmung der
Parteien kann die Entscheidung über Vor- und Zwischenfragen aber auch erst mit
dem Endentscheid erfolgen (FINGERHUTH/GUT, a. a. O., Art. 339 N 20 m. H.). Eine
definitive Prüfung der Anklage erfolgt demnach erst im Rahmen der Hauptver-
handlung, unter Umständen sogar erst im Stadium der Urteilsberatung.
2.4 Ergeben sich bei der Prüfung von Vor- bzw. Zwischenfragen behebbare
Mängel, so ist analog zu Art. 329 Abs. 2 StPO zu verfahren (FINGERHUTH/GUT,
a. a. O., Art. 339 N 19; BBl 2006 1085 S. 1279). Demnach ist das Verfahren zu
sistieren und die Anklage, soweit erforderlich, zur Ergänzung oder Berichtigung
an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Eine Rückwei-
sung zwecks Änderung oder Erweiterung der Anklage kann hingegen aus-
schliesslich gestützt auf Art. 333 StPO vorgenommen werden. Aus der in Art. 329

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Abs. 2 StPO gewählten Formulierung "soweit erforderlich" ergibt sich sodann,
dass von einer Rückweisung zur Ergänzung oder Verbesserung der Anklage ab-
zusehen ist, wenn das erkennende Gericht ohnehin einen Freispruch in Betracht
zieht. Mit anderen Worten kommt eine Rückweisung zur Ergänzung oder Berichti-
gung der Anklage nur dann in Betracht, wenn nach Ansicht des erkennenden Ge-
richts zwar ein strafbarer Tatbestand vorliegt (respektive vorliegen könnte), die
Anklage jedoch den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Dies kann etwa
der Fall sein bei einer mangelhaften Anklage, ebenso jedoch – obschon im Ge-
setz nicht ausdrücklich erwähnt – bei (erheblicher) Fehlerhaftigkeit oder Ergän-
zungsbedürftigkeit der Akten (BGE 141 IV 39 Erw. 1.6.1 m. H.; GRIESSER, in: Do-
natsch et al. [Hrsg.], a. a. O., Art. 329 N 21 ff., unter anderem m. H. auf das Urteil
des Bundesgerichts 6B_894/2016 vom 14. März 2017 Erw. 1.1.2). Eine Rückwei-
sung der Anklage an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung ist nach bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung allerdings nur in Ausnahmefällen zulässig, na-
mentlich wenn unverzichtbare Beweismittel fehlen, mithin solche, deren Fehlen
die materielle Beurteilung des Falles verhindert (BGE 141 IV 39 Erw. 1.6.2 m. H.
auf die Urteile des Bundesgerichts 16B_56/2014 vom 16. Dezember 2014
Erw. 1.6.2, 1B_304/2011 vom 26. Juli 2011 = Pra 101 [2012] 101 Nr. 54
Erw. 3.2.2 und 1B_302/2011 vom 26. Juli 2011 Erw. 2).
2.5 Nach Art. 329 Abs. 3 StPO hat das Gericht darüber zu entscheiden, ob ein
(in Anwendung von Abs. 2 StPO) sistierter Fall bei ihm hängig bleibt. Ein Verbleib
der Rechtshängigkeit beim Gericht kann etwa dann sinnvoll sein, wenn die
Staatsanwaltschaft nur eine mit wenig Aufwand verbundene Ergänzung oder Be-
richtigung der Anklage vorzunehmen hat. Ist hingegen absehbar, dass die Behe-
bung des Mangels längere Zeit in Anspruch nehmen könnte, kann eine Rücküber-
tragung der Rechtshängigkeit an die Staatsanwaltschaft angezeigt erscheinen
(BBl 2006 1085 S. 1279).
3.
3.1 Es ist unstrittig, dass das Fehlen des Durchsuchungsbefehls sowie der Gut-
achtensaufträge anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung von der Ver-
teidigung moniert wurde. Materiell handelte es sich dabei um eine Vorfrage, wel-

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che es – wie ausgeführt – nicht im Rahmen der Anklagezulassung, sondern erst
in einem späteren Verfahrensstadium definitiv zu überprüfen galt. Es besteht kei-
ne Bindung des erkennenden Gerichts an eine positiv verlaufene Anklagezulas-
sungsprüfung durch die Verfahrensleitung. Aus dem Umstand, dass die Unvoll-
ständigkeit der Akten nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt, namentlich nach
Eingang der Anklage beim Gericht und Durchsicht der Akten festgestellt wurde,
vermag der Beschwerdeführer vorliegend somit nichts zu seinen Gunsten abzulei-
ten.
3.2 Die Verteidigung macht geltend, im vorliegenden Fall sei nicht nach Art. 329
Abs. 2 StPO vorzugehen gewesen. Vielmehr hätte die Vorinstanz ein (freispre-
chendes) Urteil fällen müssen, wenn bzw. da sie zur Auffassung gelangt sei, dass
gestützt auf die vorhandenen Beweismittel, deren Verwertbarkeit sich nicht erstel-
len lasse, kein Schuldspruch ergehen könne (vgl. Urk. 2 Rz 12 und Rz 22). Aus
dem angefochtenen Beschluss geht indes nicht hervor, dass die Vorinstanz – bei
gegebener Aktenlage und ungeachtet der Frage der Verwertbarkeit der im Recht
liegenden Beweismittel – bereits einen vollumfänglichen (mithin über den Vorwurf
der Bandenmässigkeit hinausgehenden) Freispruch des Beschwerdeführers ins
Auge gefasst hätte. Vielmehr ist der angefochtene Entscheid dahingehend zu
verstehen, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit den sichergestellten Be-
täubungsmitteln, deren Verwertbarkeit sie aufgrund der (noch) nicht beigebrach-
ten Aktenstücke derzeit in Frage gestellt sieht, unter Umständen zumindest einen
(Teil-)Schuldspruch in Betracht ziehen bzw. einen solchen jedenfalls nicht von
vornherein ausschliessen würde. Nach zutreffender Ansicht der Vorinstanz han-
delt es sich bei den fehlenden Gutachtensaufträgen respektive dem Durchsu-
chungsbefehl um unverzichtbare Beweismittel, deren Fehlen ein vorübergehen-
des und (durch Einreichen der genannten Dokumente) leicht behebbares Hinder-
nis für die materielle Beurteilung des Falles darstellt. Hätte das Sachgericht in ei-
ner solchen Konstellation stets einen freisprechenden Entscheid zu treffen, statt
nach Art. 329 Abs. 2 StPO vorzugehen und das Verfahren zu sistieren – wie die
Verteidigung zu suggerieren scheint –, bedürfte es beispielsweise auch keiner
(ausdrücklichen) Gesetzesvorschrift, wonach die Akten und die erhobenen Be-
weise auch noch im Rahmen der Behandlung von Vor- bzw. Zwischenfragen auf

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ihre Vollständigkeit und Korrektheit überprüft werden können (Art. 339 Abs. 1 lit. d
und Abs. 4 StPO). Dass bei einer (behebbaren) Unvollständigkeit der Akten ohne
Weiteres ein Freispruch resultieren sollte, entspricht nicht dem Willen des Ge-
setzgebers, gemäss welchem in solchen Fällen – wie dargelegt – vielmehr nach
Art. 329 Abs. 2 StPO verfahren werden sollte (BBl 2006 1085 S. 1279).
3.3 Nach unbestritten gebliebener Darstellung der Vorinstanz kam die Verteidi-
gung mit Zustimmung des Gerichts erst im Rahmen ihres Parteivortrags auf die
(Un-)Vollständigkeit der Akten bzw. die sich daraus ergebende Verwertbarkeits-
problematik zu sprechen. Die Vorinstanz stellt sich dabei auf den Standpunkt, der
angefochtene Beschluss sei im Zuge der Behandlung der Vorfragen ergangen,
mithin zu einem Zeitpunkt, in welchem ein Rückzug oder eine Änderung der An-
klage nach Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO noch möglich gewesen sei (vgl. Urk. 12
S. 2 f.). Die Verteidigung macht demgegenüber geltend, ein Rückzug oder eine
Änderung der Anklage gemäss Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO sei in diesem Verfah-
rensstadium nicht mehr zulässig gewesen (Urk. 2 Rz 15 f.). Ob die Vorfragen im
Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits behandelt waren, ist insofern irrelevant,
als eine blosse Ergänzung fehlender Aktenstücke nicht mit einer Änderung oder
einem Rückzug der Anklage gleichzusetzen ist. Eine Sistierung zwecks Ergän-
zung fehlender Aktenstücke, welche sich auf Art. 329 Abs. 2 StPO stützt, wird von
Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO nicht erfasst und wäre daher selbst nach Abschluss der
Behandlung allfälliger Vorfragen noch zulässig gewesen. Damit ist freilich noch
nichts darüber gesagt, ob anstelle einer blossen Sistierung auch eine Rückwei-
sung der Anklage unter Rückübertragung der Verfahrenshoheit an die Staatsan-
waltschaft vorgenommen werden durfte, oder ob dies im betreffenden Verfah-
rensstadium – namentlich aufgrund des in Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO verankerten
Immutabilitätsgrundsatzes, welcher an den Abschluss der Behandlung allfälliger
Vorfragen anknüpft – nicht mehr zulässig war (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_894/2016 vom 14. März 2017 Erw. 1.1.2). Darauf braucht indes nicht näher
eingegangen zu werden, zumal sich das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen –
wie nachfolgend aufzuzeigen ist – bereits aus anderen Gründen als unzulässig
erweist.

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3.4 Gemäss Dispositivziffer 1 des angefochtenen Beschlusses wurden die Akten
zur Ergänzung im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurückgewie-
sen und das Verfahren DG200042-L als dadurch erledigt abgeschrieben. Den Er-
wägungen ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz nicht nur eine Ergänzung der
fehlenden Aktenstücke anstrebte, sondern es der Staatsanwaltschaft – nament-
lich aufgrund des mittlerweile ergangenen Urteils im Parallelverfahren DG200151-
L – überdies ermöglichen wollte, einen anderen Verfahrensabschluss vorzusehen
oder die Anklage neu zu formulieren (Urk. 3/1 S. 5). Die Vorinstanz stützte sich
dabei ausdrücklich auf die Bestimmung von Art. 329 Abs. 2 StPO, welche jedoch
– wie die Verteidigung zu Recht moniert (vgl. Urk. 2 Rz 19) – eine Rückweisung
der Anklage ausschliesslich zum Zwecke der Ergänzung oder Berichtigung vor-
sieht. Dass die Voraussetzungen für eine Änderung oder Erweiterung gemäss
Art. 333 StPO erfüllt gewesen wären, macht die Vorinstanz demgegenüber nicht
geltend. Solches geht auch nicht aus den Akten, insbesondere nicht aus der vor-
instanzlichen Vernehmlassung hervor und wird ausserdem von der Verteidigung
bestritten (vgl. Urk. 2 Rz 19). Im Übrigen hätte selbst eine Änderung oder Erweite-
rung der Anklage nach Art. 333 StPO weder eine Beendigung des Verfahrens in
irgendeiner Form noch eine Rückübertragung der Verfahrensherrschaft an die
Staatsanwaltschaft zur Folge, worauf die Verteidigung ebenfalls zu Recht hinweist
(vgl. Urk. 2 Rz 19).
3.5 Die vorinstanzliche Vernehmlassung zeigt, dass der angefochtene Be-
schluss im Wesentlichen Praktikabilitätsüberlegungen entsprungen ist und sich
nach Ansicht der Vorinstanz überwiegend zu Gunsten des Beschwerdeführers
auswirken sollte. Nach dem Sinn und Zweck von Art. 329 Abs. 2 StPO lässt sich
eine Rückweisung der Anklage zur Beweisergänzung in aller Regel aber nicht mit
Entwicklungen begründen, welche ausserhalb des betreffenden Strafverfahrens
stehen, erst recht nicht, wenn sich diese erst nach Anklageerhebung verwirklicht
haben. Der Ausgang des Parallelverfahrens vermag eine Rückweisung i. S. v.
Art. 329 Abs. 2 StPO somit bereits von vornherein nicht zu rechtfertigen. Das In-
strument der Anklagerückweisung ist ferner auch nicht dazu konzipiert, die Folgen
einer allfällig aus einem Parallelverfahren herrührenden Voreingenommenheit der
erkennenden Gerichtsbesetzung abzumildern. Offenbar gelangte die Vorinstanz

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aufgrund von Erkenntnissen im Parallelverfahren DG200151-L zur Auffassung,
dem Beschwerdeführer könne hinsichtlich des Betäubungsmittelhandels kein
bandenmässiges Vorgehen zur Last gelegt werden. Insoweit wäre nach dem Ge-
sagten jedoch, wenn überhaupt, ein Freispruch zu fällen gewesen oder aber die
erkennende Gerichtsbesetzung hätte – sofern sie sich aufgrund des Ausgangs
des Parallelverfahrens tatsächlich als befangen erachtete – in den Ausstand tre-
ten müssen. Hingegen bestand vor diesem Hintergrund kein Anlass für eine
Rückweisung der Anklage. Auch der Umstand, dass ohne den Vorwurf der Ban-
denmässigkeit unter Umständen ein abgekürztes Verfahren hätte in Betracht ge-
zogen werden können, erlaubt noch keine Rückweisung der Anklage, zumal ein
solches Vorgehen allein mit dem Zweck, nach vollzogener erstinstanzlicher
Hauptverhandlung doch noch ein abgekürztes Verfahren durchführen zu können,
der Prozessökonomie kaum dienlich wäre. Dies umso weniger, als im Zeitpunkt,
in welchem der angefochtene Beschluss erging, das Urteil DG200151-L vom
19. Januar 2021 noch gar nicht rechtskräftig war.
3.6 Nach dem Gesagten stellt einzig das Fehlen der eingangs genannten Gut-
achtensaufträge sowie des Durchsuchungsbefehls einen zulässigen Grund für ein
Vorgehen nach Art. 329 Abs. 2 StPO dar. Zur Behebung dieses Mangels wäre es
indes ausreichend gewesen, das Verfahren zu sistieren und die wenigen fehlen-
den Aktenstücke von Amtes wegen beizuziehen bzw. von der Staatsanwaltschaft
beibringen zu lassen. Eine Rückweisung der Anklage (namentlich unter Rück-
übertragung der Verfahrensherrschaft an die Staatsanwaltschaft) war hierzu nicht
erforderlich.
3.7 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Der angefochtene Beschluss ist
aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
4. In ihrer Vernehmlassung vom 24. Februar 2021 bezeichnete sich die vorin-
stanzliche Gerichtsbesetzung als befangen (Urk. 12 S. 3), ohne jedoch ein Ge-
such um Entlassung aus ihrer Funktion im Verfahren DG200042-L zu stellen (vgl.
Art. 57 StPO sowie KELLER, in: Donatsch et al. [Hrsg.], a .a. O., Art. 57 N 4, wo-
nach bei Vorliegen von Ausstandgründen i. S. v. Art. 56 lit. a oder lit. f StPO

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zweckmässigerweise die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz über das Vor-
liegen eines Ausstandgrunds in Kenntnis gesetzt werden solle). Sollten sich die
Mitwirkenden im Verfahren DG200042-L indes weiterhin als befangen erachten,
steht es ihnen frei, ein entsprechendes Gesuch zu stellen oder, soweit möglich,
gerichtsintern für eine Umteilung des Falles besorgt zu sein (vgl. dazu KELLER,
a. a. O., Art. 57 N 5). Ob die konkreten Umstände die erkennende Gerichtsbeset-
zung tatsächlich als befangen erscheinen lassen, braucht vorliegend daher nicht
erörtert zu werden. Ob der angefochtene Beschluss auch aus anderen Gründen,
namentlich zufolge Vorbefassung bzw. Befangenheit der erkennenden Gerichts-
besetzung aufzuheben gewesen wäre, kann bei dieser Sachlage ebenfalls dahin-
gestellt bleiben.
5. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens,
einschliesslich die Kosten der amtlichen Verteidigung für diesen Verfahrensab-
schnitt, definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die
Entschädigung der amtlichen Verteidigung für ihre Aufwendungen im Beschwer-
deverfahren wird durch die das Strafverfahren abschliessende Behörde festzuset-
zen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO).

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Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss DG200042-L vom
19. Januar 2021 aufgehoben und die Sache wird zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, einschliesslich die Kosten der amtli-
chen Verteidigung für diesen Verfahrensabschnitt, werden definitiv auf die
Gerichtskasse genommen.
3. Die Festsetzung der Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers für
seine im Beschwerdeverfahren getätigten Aufwendungen wird dem Endent-
scheid vorbehalten.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwerde-
führer (per Gerichtsurkunde)
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, ad B-4/2016/10021725
mit dem Hinweis, dass die von ihr beigezogenen Akten [Urk. 8] durch
die Beschwerdeinstanz direkt an das Bezirksgericht Zürich,
7. Abteilung, übermittelt werden (gegen Empfangsbestätigung)
− das Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, ad DG200042-L, unter Beilage
der bei der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich beigezogenen Ak-
ten [Urk. 8] (gegen Empfangsbestätigung).
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er-
hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an ge-
rechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes
(1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorge-
schriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 15 -
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge-
reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo-
matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.
Zürich, 6. September 2021
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Flury Dr. iur. Ch. Schlatter