zh_obergericht · RZ190009 · 2019-10-30 · de
Unterhalt und weitere Kinderbelange (Gutachten, Kindervertretung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ190009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss vom 30. Oktober 2019
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Kläger und Beschwerdegegner
1 vertreten durch Inhaber der elterlichen Sorge C._____
2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (Gutachten, Kindervertre-
tung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Ver-
fahren am Bezirksgericht Winterthur vom 8. Juli 2019 (FK190003-K)
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Erwägungen:
1. a) Der Kläger 1 ist der Sohn der Beklagten und des Klägers 2. Am
24. Januar 2019 reichten die Kläger beim Friedensrichteramt D._____ ein
Schlichtungsgesuch betreffend Obhut, Betreuung und Unterhalt des Klägers 1 ein
(Vi-Urk. 4/3). Am 25. Januar 2019 reichten die Kläger beim Bezirksgericht Win-
terthur (Vorinstanz) ein Gesuch um vorsorgliche, teilweise superprovisorisch an-
zuordnende, Massnahmen betreffend Obhut, Betreuung und Unterhalt des Klä-
gers 1 ein (Vi-Urk. 1 und 2). Mit Verfügung vom 30. Januar 2019 teilte die Vor-
instanz (u.a.) superprovisorisch die Obhut für den Kläger 1 dem Kläger 2 zu und
regelte den Betreuungsanteil der Beklagten (Vi-Urk. 10). Nach Durchführung der
Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen am 12. April 2019 (Vi-Prot. S. 7 ff.)
und diversen Eingaben beider Parteien erliess die Vorinstanz am 8. Juli 2019 die
folgende Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Urk. 2 S. 49 ff.):
1. Dem Kläger 2 wird die Obhut für den Sohn B._____, geb. tt.mm.2015,
für die Dauer des vorliegenden Verfahrens zugeteilt.
2. Die Beklagte wird berechtigt und verpflichtet, den Sohn B._____, geb.
tt.mm.2015, wie folgt zu betreuen:
[...]
3. Die elterliche Sorge für den Sohn B._____ wird bezüglich der gesund-
heitlichen und schulischen Belange alleine auf den Kläger 2 übertragen.
4. Der Antrag der Beklagten, der Kläger 2 sei zu verpflichten, sie bei den
Bestrebungen zu unterstützen, B._____ für ein Jahr von der Einschu-
lung zurückzustellen, wird abgewiesen.
5. Die Beklagte wird mangels Leistungsfähigkeit nicht zur Bezahlung von
Unterhaltsbeiträgen für den Kläger 1 verpflichtet.
Dem Kläger 2 fehlt zur Deckung des Unterhalts von B._____ ein Betrag
von Fr. 215.– pro Monat (Barunterhalt).
6. Die Beklagte wird verpflichtet, die Kinderzulagen für B._____ für die Zeit
vom 1. Oktober 2018 bis zum 31. Januar 2019 zu beantragen und die
betreffenden Fr. 800.– nach deren Erhalt an den Kläger 2 weiterzulei-
ten.
7. Die mit Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 28. Juni 2017 für
B._____ angeordnete Beistandschaft wird weitergeführt. Der Beiständin
werden folgende zusätzlichen Aufgaben übertragen:
[...]
8. Der Antrag der Beklagten, es sei ein weiteres Erziehungsfähigkeitsgut-
achten einzuholen, wird abgewiesen.
9. Der Antrag beider Parteien auf die Bestellung einer Vertretung des Kin-
des im Sinne von Art. 299 ZPO wird abgewiesen.

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10. Der Antrag der Beklagten, die Rechtsvertreterin des Klägers 2 sei we-
gen eines Verstosses gegen Art. 12 lit. c BGFA von dessen Vertretung
auszuschliessen, wird abgewiesen.
11. [Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeistän-
dung]
12. [Entscheid über die Prozesskosten mit der Hauptsache]
13. [Schriftliche Mitteilungen]
14. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der
Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim
Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich,
erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und
zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis bei-
zulegen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Dieser Entscheid ist sofort vollstreckbar (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO).
b) Am 22. Juli 2019 erhob die Beklagte fristgerecht (vgl. Vi-Urk. 65) ein
als Berufung bezeichnetes Rechtsmittel und stellte die Rechtsmittelanträge
(Urk. 1 S. 2):
"1. Dispositiv Ziffer 8 der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 8.
Juli 2019 sei aufzuheben und es sei ein weiteres Erziehungsfähigkeits-
gutachten einzuholen.
Eventualiter sei ein Obergutachten einzuholen.
2. Es sei für das Kind B._____, geboren tt.mm.2015, ein Kindsvertreter im
Sinne von Art. 299 ZPO zu ernennen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % MwSt) zulas-
ten des Klägers 2."
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich das Rechtsmit-
tel sofort als unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet
werden (vgl. Art. 312 Abs. 1, Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. a) Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung vom 8. Juli 2019 neben vor-
sorglichen Massnahmen – welche mit Berufung hätten angefochten werden kön-
nen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO) – auch prozessleitende Entscheide erlassen (Dis-
positiv-Ziffern 8 ff.; vgl. oben Erw. 1.a). Die Rechtsmitteleingabe der Beklagten
richtet sich einzig gegen die Abweisung ihrer Anträge auf Einholung eines weite-
ren Erziehungsfähigkeitsgutachtens (Dispositiv-Ziffer 8) und auf Bestellung einer
Kindesvertretung (Dispositiv-Ziffer 9). Beide Entscheide stellen prozessleitende
Verfügungen dar (Gutachten: BK ZPO II-Brönnimann, Art. 154 N 5; Kindesvertre-

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tung: BK ZPO II-Spycher, Art. 299 N 14-16). Diese können lediglich mit einer Be-
schwerde angefochten werden (vgl. Art. 308 f. und Art. 319 ZPO). Die als Beru-
fung bezeichnete Rechtsmitteleingabe ist daher als Beschwerde entgegenzu-
nehmen.
b) Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich, dass den Par-
teien aufgrund einer unrichtigen oder unklaren Rechtsmittelbelehrung keinerlei
Nachteile erwachsen dürfen (BGE 138 I 49 E. 8.3). Eine Partei kann sich jedoch
auf diesen Grundsatz nur dann berufen, wenn sie sich im guten Glauben auf die
Angabe gestützt hat. Dies ist nicht der Fall, wenn die Partei den Irrtum bemerkt
hat oder ihn bei gebührender Aufmerksamkeit hätte bemerken müssen. Gegen
eine prozessleitende Verfügung ist die Beschwerde – neben hier nicht zutreffen-
den, vom Gesetz speziell vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) – wie-
derum nur zulässig, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nach-
teil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO; Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-
enberger, ZPO-Komm., Art. 135 N 5). Ein solcher liegt vor, wenn er auch durch
einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid nicht mehr be-
seitigt werden kann oder wenn die Lage der betroffenen Partei durch den ange-
fochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Dabei ist bei der Annahme eines
drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils grundsätzlich Zurück-
haltung geboten; der Gesetzgeber hat die selbstständige Anfechtung prozesslei-
tender Verfügungen absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozesses sollte
nicht unnötig verzögert werden (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7221, 7377).
Ein solcher Nachteil ist sodann – im Sinne einer Eintretensvoraussetzung –
in der Beschwerde geltend zu machen, d.h. von der beschwerdeführenden Partei
zu behaupten und nachzuweisen, soweit er nicht offensichtlich ist (BK ZPO II-
Sterchi, Art. 321 N 17, Art. 319 N 15). In der ganzen Rechtsmitteleingabe findet
sich dazu jedoch kein Wort, obwohl der anwaltlich vertretenen Beklagten ohne
weiteres bewusst sein musste, dass gegen die angefochtenen prozessleitenden
Verfügungen lediglich eine Beschwerde möglich ist und diese wiederum nur unter
der Voraussetzung, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht
(vgl. vorstehende Erwägungen). Ein solcher ist auch nicht offensichtlich.

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c) Nach dem Gesagten kann auf die Rechtsmitteleingabe der Beklagten
weder als Berufung (oben Erw. 2.a) noch als Beschwerde (oben Erw. 2.b) einge-
treten werden.
3. a) Das Beschwerdeverfahren beschlägt eine nicht vermögensrecht-
liche Streitigkeit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 9
Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 1'000.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss
der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Die Beklagte hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt
(Urk. 1 S. 2, S. 7 f.). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde
(vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
d) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens, den Klägern mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Be-
schwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Auf das Rechtsmittel wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden der Beklagten aufer-
legt.
5. Für das Rechtsmittelverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage der Dop-
pel von Urk. 1, 4 und 5/2-7, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.

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Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. Oktober 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
am