zh_obergericht · SB190168 · 2020-05-18 · de
Mehrfache, teilweise versuchte sexuelle Handlungen mit Kindern etc.


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB190168-O /U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, lic. iur. Ch. Prinz und
Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Brenn sowie die Gerichtsschreiberin
MLaw A. Donatsch
Beschluss vom 18. Mai 2020
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Privatklägerinnen und I. Berufungsklägerinnen
1 unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____,
2 unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____,
sowie
Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich,
vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. F. Stadelmann,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
gegen
C._____,
Beschuldigter und II. Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,
betreffend

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mehrfache, teilweise versuchte sexuelle Handlungen mit Kindern etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,
4. Abteilung, vom 17. Dezember 2018 (DG180177)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 59 S. 6; Art. 82
Abs. 4 StPO).
1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 17. Dezember 2018
wurde der Beschuldigte der mehrfachen, teilweise versuchten sexuellen Handlun-
gen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sowie der mehrfachen Verletzung der Fürsorge- oder
Erziehungspflicht im Sinne von Art. 219 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und
bestraft (Urk. 59). Gegen dieses Urteil liessen der Beschuldigte sowie die Privat-
klägerinnen innert Frist Berufung anmelden (Urk. 50, 51 und 52). Das begründete
Urteil wurde den Parteien in der Folge am 18. März 2019 zugestellt (Urk. 58/1-4),
woraufhin die amtliche Verteidigung sowie die unentgeltlichen Vertretungen der
Privatklägerinnen fristgerecht ihre Berufungserklärungen beim hiesigen Gericht
einreichten (Urk. 61, 63 und 65).
1.3. Mit Präsidialverfügungen vom 11. April 2019 bzw. vom 16. April 2019
wurden den Parteien die Berufungserklärungen zugestellt und Frist angesetzt, um
bezüglich der Berufung der Gegenpartei Anschlussberufung zu erklären, oder
begründet ein Nichteintreten zu beantragen (Urk. 67 und 72). Daraufhin teilte die
Anklagebehörde mit Eingabe vom 23. April 2019 Verzicht auf Anschlussberufung
mit (Urk. 76).
1.4. Mit Präsidialverfügungen vom 4. Februar 2020 und 19. Februar 2020 wur-
de zur Berufungsverhandlung – unter Ausschluss der Publikumsöffentlichkeit –
auf den 18. Mai 2020 vorgeladen (Urk. 84 und 86).

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1.5. Mit Präsidialverfügung vom 21. April 2020 wurde den Parteien Gelegenheit
gegeben, zu einer allfälligen Rückweisung Stellung zu nehmen (Urk. 91). Diese
Stellungnahmen gingen am 27. April 2020 hierorts ein (Urk. 93, 95 und 97). Die
Staatsanwaltschaft liess sich nicht vernehmen.
1.6. Am 6. Mai 2020 wurden sodann die Ladungen für die anberaumte Beru-
fungsverhandlung vom 18. Mai 2020 abgenommen (Urk. 101).
2. Ausgangslage
Die Privatklägerin A._____ wurde am 13. Februar 2017 polizeilich und am
16. Mai 2017 gestützt auf die Delegation der Staatsanwaltschaft befragt (Urk. 3/1-
6). Die Privatklägerin B._____ wurde am 28. Februar 2017 polizeilich und am
16. Mai 2017 gestützt auf die Delegation der Staatsanwaltschaft befragt (Urk. 4/1-
6). Von diesen Befragungen wurden jeweils Videoaufzeichnungen erstellt. So-
dann wurde auch die Befragung der jüngeren Schwester der Privatklägerinnen,
D._____, mit Videoaufzeichnung durchgeführt (Urk. 5/1-3). Die Ton- und Video-
aufzeichnungen dieser Befragungen wurden zwar auf einem Speichermedium zu
den Akten genommen und es wurden die wesentlichen Aussagen in einem Be-
richt zusammengefasst sowie jeweils ein psychologischer Bericht zu den Befra-
gungen erstellt, jedoch fehlen schriftlich ausgefertigte Protokolle.
3. Standpunkte der Parteien
3.1. Die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerin 1 stellt sich auf den Stand-
punkt, es sei das Verfahren nicht an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Blick auf
das Beschleunigungsgebot sei davon abzusehen. Sodann sei es nicht ver-
hältnismässig. Die Verschriftlichung könne im Rahmen des Berufungsverfahrens
gerichtsintern ab den Videoaufzeichnungen angefertigt werden oder die Beru-
fungsinstanz könne die Staatsanwaltschaft im Rahmen einer Aktenergänzung
damit beauftragen (Urk. 93).
3.2. Auch die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerin 2 vertritt die Ansicht,
um weitere Verzögerungen im Verfahren zu vermeiden, seien die Abschriften
durch das Obergericht intern zu erstellen (Urk. 95).

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3.3. Die amtliche Verteidigung beantragt, das Verfahren sei zur Erstellung der
Niederschriften der audiovisuellen Befragungen und zur Durchführung einer
neuen Hauptverhandlung vor der Vorinstanz an die Staatsanwaltschaft zurückzu-
weisen. Sie führt aus, die Staatsanwaltschaft habe die betreffenden Nieder-
schriften zu erstellen. Daraufhin sei eine neue erstinstanzliche Hauptverhandlung
durchzuführen. Der Mangel könne weder im Berufungsverfahren noch von der
Vorinstanz geheilt werden. Die Rückweisung und die Erstellung der Abschriften
seien für die Beweiswürdigung notwendig (Urk. 97).
3.4. Die Staatsanwaltschaft hat sich – wie bereits vorstehend bemerkt – nicht
vernehmen lassen.
4. Gesetzliche Grundlagen und Rechtsprechung
4.1. Gemäss Art. 76 Abs. 1 StPO werden die Aussagen der Parteien, die münd-
lichen Entscheide der Behörden sowie alle anderen Verfahrenshandlungen, die
nicht schriftlich durchgeführt werden, protokolliert. Art. 76 Abs. 4 StPO bestimmt,
dass die Verfahrensleitung anordnen kann, dass Verfahrenshandlungen zusätz-
lich zur schriftlichen Protokollierung ganz oder teilweise in Ton und Bild festge-
halten werden können. Da der Wortlaut von Art. 76 Abs. 4 StPO von zusätzlicher
audiovisueller Aufzeichnung spricht und nicht davon, diese könnten an Stelle der
schriftlichen Protokollierung erstellt werden, kann geschlossen werden, dass auf
eine schriftliche Protokollierung oder Niederschrift auch im Falle audiovisueller
Aufzeichnung nicht verzichtet werden kann. Dies hat das Bundesgericht in einem
neueren Entscheid vom 29. September 2017 (BGE 143 IV 408) bestätigt. Es hat
festgehalten, dass im Strafverfahren die Dokumentationspflicht gilt und sich die
Pflicht zur schriftlichen Protokollführung aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör
ableitet (BGE 130 II 473 E. 4.2). Es hat auf die Bestimmungen von Art. 76 StPO
und Art. 78 StPO verwiesen und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen mit
der Anweisung, von einer bloss mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichneten erst-
instanzlichen Hauptverhandlung im Nachgang eine schriftliche Protokollnieder-
schrift anzufertigen. Auch die Botschaft zur Strafprozessordnung hält wörtlich fest:
"[Art. 76] Absatz 4 lässt allgemein zu, dass Verfahrenshandlungen (und damit
auch die in Artikel 76 geregelten Einvernahmen) mit technischen Hilfsmitteln auf-

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gezeichnet werden. Diese sollen die schriftlichen Protokollierungen aber nicht
ersetzen, sondern nur ergänzen. Am Grundsatz, dass die Verfahrensakten im
Prinzip schriftlich sind, soll also festgehalten werden" (BBl 2006 S. 1156).
4.2. Gemäss Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO werden die Einvernahmen kindlicher
Opfer mit Bild und Ton aufgezeichnet, wenn keine Gegenüberstellung stattfindet.
Dass der oben erwähnte Grundsatz der Schriftlichkeit für Einvernahmen von
kindlichen Opfern gemäss Art. 154 StPO – welcher besondere Massnahmen zum
Schutz von Kindern regelt – nicht gelten soll, ist sachlich nicht begründbar, zumal
sich in diesem Abschnitt des Gesetzes ebenfalls keine von Art. 76 und 78 StPO
abweichenden Vorschriften befinden. Das kindliche Opfer wird zudem in keiner
Weise davon tangiert, ob eine schriftliche Niederschrift der Befragung erstellt wird
oder nicht. Es kann deshalb nicht leichthin angenommen werden, dass die allge-
meinen Vorschriften über die Protokollierung von Art. 76 - 78 StPO nicht zur An-
wendung kommen. Dies, zumal die Überschrift von Art. 78 StPO ausdrücklich
Protokollierung von Einvernahmen lautet.
4.3. Die Einhaltung der Protokollierungsvorschriften gemäss Art. 76 - 78 StPO
erscheint im Sinne dieser Erwägungen für alle strafprozessualen Einvernahmen
zwingend.
5. Schlussfolgerung
5.1. Da im vorliegenden Fall – wie bereits erwähnt – schriftliche Niederschriften
der audiovisuellen Befragungen der Privatklägerinnen sowie deren jüngeren
Schwester fehlen, sind mit Verweis auf die obigen Erwägungen die zwingenden
Bestimmungen über die Protokollierung von Einvernahmen im Sinne der StPO
verletzt worden. Dabei ist unerheblich, ob von Videobefragungen Zusammenfas-
sungen von den wesentlichen Aussagen vorliegen. Solche Zusammenfassungen
sind in der Strafprozessordnung nicht vorgesehen und beweisrechtlich nicht
verwertbar. Sie enthalten regelmässig Interpretationen und Selektionen der Aus-
sageninhalte und geben naturgemäss nicht den gesamten und unverfälschten
Gehalt der Depositionen wieder. Entsprechend ersetzen sie keine Einvernahme-
protokolle oder Niederschriften der Aussagen.

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5.2. Sodann ist mit Blick auf die Beweiswürdigung für eine seriöse Aus-
sagenanalyse und die Auseinandersetzung mit den Argumenten der Verteidigung
eine Übersicht über eine gesamte Einvernahme und die Gegenüberstellung von
Aussagen verschiedener Befragungen notwendig, was allein gestützt auf die
Videoaufzeichnungen kaum möglich ist. Auch unter diesem Aspekt erscheint eine
schriftliche Niederschrift der Einvernahmen geradezu unentbehrlich, insbesondere
da in casu die massgeblichen Aussagen der Privatklägerinnen durch den Be-
schuldigten ausdrücklich und substantiiert bestritten werden.
5.3. Schliesslich spricht auch der Aspekt der Verfahrensökonomie für eine
schriftliche Niederschrift der Videoaufzeichnung. Zwar bedeutet dies einen zu-
sätzlichen Aufwand für die befragende Ermittlungsbehörde. Dadurch kann indes
in einem späteren Verfahrensstadium ein erheblicher Zusatzaufwand sämtlicher
Beteiligter eingespart werden. Für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussa-
gen, die Entscheidfindung und die Begründung eines Entscheids genügt nämlich
nie eine einmalige Visionierung der Videoaufzeichnung, denn bei der erstmaligen
Visionierung steht erfahrungsgemäss nie fest, welche Passagen der Befragung
rechtlich relevant sind und welche nicht, zumal bei der Visionierung die Aus-
führungen der Verteidigung noch gar nicht vorliegen. Dies mag auch beim schrift-
lichen Protokoll gelten, bei einer Videoaufnahme fällt jedoch ins Gewicht, dass
das Auffinden von relevanten Protokollstellen mittels ständigem und oft iterativem
Vor- und Zurückspulen weitaus ineffizienter ist als die Durchsicht eines schrift-
lichen Protokolls. Eine audiovisuelle Aufzeichnung kann vom Menschen immer
nur eindimensional erfasst werden, d.h. auf einer Linie in zwei Richtungen, und
technisch bedingt mit beschränkter Geschwindigkeit. Demgegenüber ermöglicht
ein schriftliches Protokoll sozusagen eine Übersicht über die gesamte Einver-
nahme aus der Vogelperspektive, wo man punktgenau und direkt am gewünsch-
ten Ort landen kann. Dass dies in verfahrensökonomischer Hinsicht eine erheb-
liche Erleichterung darstellt, erkennt auch das Bundesgericht im bereits zitierten
BGE 143 IV 408: "Das Festhalten am Erfordernis des Schriftprotokolls bezweckt,
die Strafbehörden und die Verfahrensbeteiligten davon zu entbinden, stundenlang
Aufzeichnungen anzuhören. Das schriftliche Protokoll erlaubt ihnen, sich rasch
einen Überblick über die durchgeführte Beweiserhebung zu verschaffen"

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(BGE 143 IV 422 E. 8.3). Insofern dürfte es den Regelfall bilden, dass im Falle ei-
ner blossen Videoaufzeichnung die Ersparnis für den Verzicht auf eine schriftliche
Niederschrift im Vergleich zum Mehraufwand für später damit befasste Personen
in keinem vertretbaren Verhältnis steht.
6. Rückweisung an die Vorinstanz
6.1. Der Umstand, dass die Akten im Sinne von Art. 76 StPO i.V.m. Art. 78
StPO nicht ordnungsgemäss erstellt sind, stellt einen Mangel dar. Dieser Mangel
lässt sich indes ohne Weiteres beheben, da von den bestehenden Tonaufnahmen
durch die Staatsanwaltschaft Abschriften erstellt werden können (vgl. BGE 143 IV
408 E. 9.2).
6.2. Sodann ist es nicht Sache des Berufungsgerichts, verwertbare und für die
Beweiswürdigung notwendige Beweismittel zu beschaffen. Die Untersuchung hat
dem Gericht die für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlichen Grund-
lagen zu liefern (vgl. Art. 308 Abs. 3 StPO).
6.3. Im Berufungsverfahren SB180318 lag die gleiche Problematik vor. Die
Staatsanwaltschaft hat dort die Erstellung der Protokolle im Rahmen des Beru-
fungsverfahrens verweigert. Im vorliegenden Berufungsverfahren wurde die
Staatsanwaltschaft mit Präsidialverfügung vom 21. April 2020 darauf hinge-
wiesen, dass die entsprechenden Abschriften fehlten (vgl. Urk. 91). Die Staats-
anwaltschaft hat sich nicht geäussert bzw. auch nicht anerboten, diese Ver-
säumnisse nachzuholen. Da keine Weisungsbefugnis der Berufungsinstanz ge-
genüber der Staatsanwaltschaft besteht und es Aufgabe der Staatsanwaltschaft
ist, diese Abschriften zu erstellen, erweist sich eine Rückweisung trotz der damit
einhergehenden Verzögerungen des Verfahrens als unumgänglich.
6.4. Laut Art. 379 StPO richtet sich das Rechtsmittelverfahren sinngemäss
nach den allgemeinen Vorschriften der Strafprozessordnung, soweit keine an-
derslautende Bestimmung anwendbar ist. Die Verfahrensleitung prüft gemäss
Art. 329 Abs. 1 StPO, ob die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss er-
stellt sind. Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung oder später im Verfahren, dass ein

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Urteil nicht ergehen kann, so sistiert das Gericht das Verfahren (Art. 329 Abs. 2
StPO). Falls erforderlich, weist es die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung
an die Staatsanwaltschaft zurück. Die Prüfung umfasst insbesondere auch, ob die
Akten im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften erstellt worden sind (YVONA
GRIESSER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, a.a.O., N 7 zu
Art. 329). Eine Rückweisung ist vom Kollegialgericht zu beschliessen (BSK StPO
II-STEPHENSON/ ZALUNARDO-WALSER, N 8 zu Art. 329).
6.5. Im vorliegenden Verfahren macht eine Rückweisung an die Anklagebehör-
de keinen Sinn: Wie bereits erwähnt, ist die Berufungsinstanz nicht befugt, der
Untersuchungsbehörde Weisungen zu erteilen. Sodann hat die Anklagebehörde
im vorstehend zitierten Verfahren klar zum Ausdruck gebracht, dass sie einer ent-
sprechenden Aufforderung des Gerichts nicht Folge leisten würde. Hingegen kann
das erstinstanzliche Gericht auf die Anklagezulassung zurückkommen (Art. 329
Abs. 2 StPO). Sie kann ihrerseits ein Verfahren an die Untersuchungsbehörden
zur Vervollständigung der Akten im Sinne der Erwägungen zurückweisen. Des-
halb ist im Sinne von Art. 409 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil aufzuheben
und das Verfahren an die Vorinstanz zwecks Prüfung der Anklagezulassung zu-
rückzuweisen. Das Berufungsverfahren ist an den Registern abzuschreiben und
allenfalls, bei Wiedereingang, neu einzutragen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Ausgangsgemäss fallen die Gerichtsgebühren für das zweitinstanzliche
Verfahren ausser Ansatz (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Vorinstanz wird über die
Kosten der Untersuchung und des Hauptverfahrens erneut zu befinden haben.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (inkl. Kosten für die amtliche Ver-
teidigung und die unentgeltlichen Vertretungen der Privatklägerinnen) sind auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
7.2. Gemäss ihren Honorarnoten sind die amtliche Verteidigerin des Beschul-
digten, Rechtsanwältin MLaw Y._____, mit Fr. 2'277.80, die unentgeltliche
Rechtsvertreterin der Privatklägerin 1, Rechtsanwältin lic. iur. X1._____, mit
Fr. 2'224.40 und die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Privatklägerin 2, Rechts-

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anwältin lic. iur. X2._____, mit Fr. 2'357.65 für das Berufungsverfahren aus der
Gerichtskasse zu entschädigen (Urk. 104, Urk. 102/1-2 und Urk. 99).
8. Rechtsmittel
8.1. Rückweisungsbeschlüsse, mit denen eine Sache zur neuen Beurteilung an
die erste Instanz zurückgewiesen wird, gelten grundsätzlich als Zwischen-
entscheide, welche unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG angefochten
werden können. Rückweisungsentscheide bewirken nach der Rechtsprechung in
der Regel allerdings keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Eine Ausnahme von dieser Regel sieht die Rechtspre-
chung jedoch dann vor, wenn eine Behörde durch einen Rückweisungsentscheid
gezwungen wird, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten
(Urteil 6B_845/2015 vom 1. Februar 2016 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 142 IV 70;
BGE 133 V 477 E. 5.2.2; 138 I 143 E. 1.2; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerich-
tes 6B_32/2017 vom 29. September 2017 E. 3). In Fällen, in denen nicht evident
ist, ob ein schwerwiegender und nicht heilbarer Mangel vorliegt, rechtfertigt sich
ein Eintreten auf die Beschwerde (Urteil des Bundesgerichtes 6B_32/2017 vom
29. September 2017 E. 4).
8.2. Vor dem Hintergrund des Entscheids des Bundesgerichts 1B_518/2019
vom 19. Februar 2020 zu dieser Problematik erscheint es fraglich, ob das Bun-
desgericht auf eine Beschwerde eintreten würde. Da es jedoch auch nicht aus-
geschlossen ist, ist das Rechtsmittel der Beschwerde gemäss Art. 93 BGG anzu-
geben.

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Es wird beschlossen:
1. Das Urteil und der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom
17. Dezember 2018 werden aufgehoben und das Verfahren wird im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren (Prozess-Nr. SB190168) wird als dadurch erledigt
abgeschrieben.
3. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren fällt ausser Ansatz.
Die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens betragen:
Fr. 2'277.80 amtliche Verteidigung
Fr. 2'224.40 unentgeltliche Vertretung der Privatklägerin 1
Fr. 2'357.65 unentgeltliche Vertretung der Privatklägerin 2
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der
amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretungen der Privat-
klägerinnen, werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich
− die Vertretung der Privatklägerin 1 (im Doppel für sich und zuhanden
der Privatklägerschaft)
− die Vertretung der Privatklägerin 2 (im Doppel für sich und zuhanden
der Privatklägerschaft)
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten)
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden.

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Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 18. Mai 2020
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Volken MLaw A. Donatsch