zh_obergericht · LE210027 · 2021-08-19 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE210027-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos
Würgler sowie Gerichtsschreiber MLaw H. Schinz
Beschluss und Urteil vom 19. August 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Bülach vom 10. Mai 2021 (EE200163-C)

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Erwägungen:
1. Ausgangslage und Prozessgeschichte
1.1 Die Parteien haben am tt. Mai 2011 geheiratet und sind die Eltern des ge-
meinsamen Sohnes C._____, geboren am tt.mm.2014 (Urk. 2/3). Mit Eingabe
vom 11. Dezember 2020 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
(nachfolgend: Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz das vorliegende Eheschutzver-
fahren anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf vor erster Instanz kann den
entsprechenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids entnommen werden
(Urk. 38 S. 3 f.). Mit Urteil vom 10. Mai 2021 beliess die Vorinstanz C._____ unter
der gemeinsamen elterlichen Sorge und teilte die Obhut über ihn der Gesuchstel-
lerin zu (Urk. 38 Dispositiv-Ziffern 1-2). Im weiteren wurde die Teilvereinbarung
der Parteien vom 3. März 2021 vorgemerkt und in Bezug auf die Kinderbelange
genehmigt (Urk. 38 Dispositiv-Ziffer 3), die Entscheidgebühr auf Fr. 5'000.– fest-
gesetzt (Urk. 38 Dispositiv-Ziffer 8) und den Parteien hälftig auferlegt, jedoch zu-
folge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege auf die Gerichtskasse genom-
men (Urk. 38 Dispositiv-Ziffer 9), sowie vom Verzicht auf Parteientschädigungen
Vormerk genommen (Urk. 38 Dispositiv-Ziffer 10). In den vom Gesuchsgegner
und Berufungskläger (nachfolgend: Gesuchsgegner) angefochtenen Dispositiv-
Ziffern 4-6 wurde er zu Unterhaltszahlungen für C._____ und die Gesuchstellerin
verpflichtet und die entsprechenden Grundlagen wurden festgehalten (Urk. 38
Dispositiv-Ziffer 4-6). Diese Dispositiv-Ziffern lauten wie folgt:
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin während der Dauer des Ge-
trenntlebens, jedoch längstens bis zum Eintritt der Volljährigkeit von C._____, an den
Unterhalt des Kindes folgende monatliche Beträge
− vom 1. Oktober 2021 bis zum 31. Mai 2024: Fr. 990.–
− vom 1. Juni 2024 bis zum 31. Mai 2026: Fr. 1'110.–
− ab 1. Juni 2026: Fr. 1'160.–
zu bezahlen (davon Fr. 0.– Betreuungsunterhalt).
Die Unterhaltsbeiträge sind jeweils auf den Ersten eines Monats im Voraus zu entrich-
ten, beginnend ab 1. Oktober 2021.

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Bereits geleistete Unterhaltszahlungen können verrechnet werden.
Für die erste Phase vom 1. Januar 2021 bis zum 30. September 2021 ist der gebüh-
rende Unterhalt von C._____ nicht gedeckt. Es besteht ein Manko von Fr. 1'213.– be-
ziehungsweise Fr. 990.–, welches aufgrund der mangelnden Leistungsfähigkeit des
Gesuchsgegners nicht gedeckt werden kann.
Ferner ist der gebührende Unterhalt von C._____ ab dem 1. Juni 2024 nur teilweise
gedeckt. Es besteht ein Manko von Fr. 80.–, welches aufgrund der mangelnden Leis-
tungsfähigkeit des Gesuchsgegners nicht gedeckt werden kann.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin während der Dauer des Ge-
trenntlebens, an den persönlichen Unterhalt monatlich
− vom 1. Oktober 2021 bis zum 31. Mai 2024: Fr. 120.–
zu bezahlen.
Diese Unterhaltsbeiträge sind jeweils auf den Ersten eines Monats im Voraus zu ent-
richten, beginnend ab 1. Oktober 2021.
Bereits geleistete Unterhaltszahlungen können verrechnet werden.
6. Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge wurde von den folgenden finanziellen Ver-
hältnissen der Parteien ausgegangen:
Einkommen:
– Gesuchsgegner: Fr. 2'540.–
Fr. 4'350.–* (ab 1.10.2021) (hypothetisch)
– Gesuchsstellerin: Fr. 618.– (Sozialhilfe, aufgrund pendenter IV-Anmeldung)
– C._____ : Fr. 200.– (Kinderzulagen, von Gesuchsgegner bezogen)
Fr. 250.– (ab 1.06.2026)
* Nettoeinkommen pro Monat (inkl. 13. Monatslohn, ohne Bonus / Familienzulagen)

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Bedarfsberechnung:
Ehemann: Ehefrau:
Grundbetrag: Fr. 1'200.– Fr. 1'250.–
Grundbetrag C._____ : Fr. 400.–
(ab 1.06.24 Fr. 600.–)
Mietzins: Fr. 1'400.– (Fr. 400.– über- Fr. 736.–
nommen von AG)
(ab 1.10.21 Fr. 1'500.–) (ab 1.06.2021 Fr. 513.–)
Mietzins C._____ : Fr. 736.–
(ab 1.06.2021 Fr. 513.–)
Krankenkasse: Fr. 345.– 376.–
Krankenkasse C._____ : Fr. 77.–
Auslagen für den Arbeitsweg: Fr. 0.– Fr. 0.–
(ab 1.10.21 Fr. 185.–)
Auswärtige Verpflegung: Fr. 126.– Fr. 0.–
(ab 1.10.21 Fr. 210.–)
Schulkosten C._____ : Fr. 0.–
(ab 1.06.2026 Fr. 50.–)
Total Phase 1.01.21 - 31.05.21: Fr. 3'071.– Fr. 3'575.–
Total Phase 1.06.21 - 30.10.21: Fr. 3'071.– Fr. 3'129.–
Total Phase 1.10.21 - 31.05.24: Fr. 3'440.– Fr. 3'129.–
Total Phase 1.06.24 - 31.05.26: Fr. 3'440.– Fr. 3'329.–
Total Phase ab 1.06.2026: Fr. 3'440.– Fr. 3'379.–
1.2 Mit Eingabe vom 25. Mai 2021 erhob der Gesuchsgegner innert Frist
(vgl. Urk. 36) Berufung mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 37 S. 2):
"1. Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben; es sei festzustellen,
dass mangels Leistungsfähigkeit kein Kinderunterhalt gleistet werden kann.
2. Dispositivziffer 5 des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben und es sei festzustellen,
dass kein persönlicher Unterhalt für die Gesuchstellerin zu leisten sei.
3. Dispositivziffer 6 (Grundlagen der Unterhaltsberechnung) sei im Sinne nachfolgender
Ausführungen abzuändern."

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In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, dem Gesuchsgegner sei die unentgelt-
liche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person von Rechtsanwalt
lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (Urk. 37 S. 2).
1.3 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-36). Da sich die Be-
rufung sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf weitere Prozess-
handlungen verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. Prozessuales
2.1 Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bilden die Dispositiv-
Ziffern 4-6. Die Dispositiv-Ziffern 1-3 und 7-8 des vorinstanzlichen Urteils blieben
unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO).
Dies ist vorzumerken. Gestützt auf Art. 318 Abs. 3 ZPO gilt dies nicht für die erst-
instanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 9
und 10).
2.2 Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Bei der Rechtsanwen-
dung ist sie weder an die in den Parteieingaben geltend gemachten Argumente
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGer 2C_124/2013 vom
25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al., ZPO-Komm.,
Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, § 17 Rn 1507). Abgesehen
von offensichtlichen Mängeln ist die Beurteilung indes auch im Anwendungsbe-
reich der Untersuchungsmaxime auf die formgerecht gegen den erstinstanzlichen
Entscheid erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413
E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen). In der schriftlichen Berufungsbegründung ist
daher hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in
den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der
genannten Mängel leidet. Dies setzt eine argumentative Auseinandersetzung mit
den vorinstanzlichen Erwägungen voraus (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer

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5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai
2015, E. 2.1). Bei Verfahren betreffend Kinderbelange können die Parteien im Be-
rufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn
die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1).
3. Angefochtener Entscheid und Standpunkt des Gesuchsgegners
3.1 Da der Gesuchsgegner seine vorhandene Arbeitskapazität als Selbständi-
gerwerbender nicht voll ausschöpfe, erachtete es die Vorinstanz für ihn als zu-
mutbar, einer Vollzeiterwerbstätigkeit als angestellter Automechaniker nachzuge-
hen. Ihm wurde deshalb nach einer Übergangsfrist von rund vier Monaten ab dem
1. Oktober 2021 ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Zur Ermittlung der
Höhe des hypothetischen Einkommens stellte die Vorinstanz auf ein durchschnitt-
liches Einkommen eines nicht ausgebildeten Automechanikers im Alter des Ge-
suchsgegners mit einer Niederlassungsbewilligung C und über acht Jahre Ar-
beitserfahrung ab. Unter Berücksichtigung der angespannten wirtschaftlichen La-
ge, der langjährigen Berufserfahrung des Gesuchsgegners sowie dessen Alters
hielt sie einen Monatslohn (inklusive 13. Monatslohn) von brutto Fr. 5'000.– bzw.
netto Fr. 4'350.– für angemessen (Urk. 38 S. 14 f.).
3.2 Der Gesuchsgegner hält die Berechnung des ihm angerechneten hypotheti-
schen Einkommens für nicht korrekt. Anders als in den von der Vorinstanz zitier-
ten Bundesgerichtsentscheiden sei sein Verdienst und seine berufliche Vita seit
nahezu einem Jahrzehnt und während der gesamten Ehezeit unverändert geblie-
ben. Dass die Vorinstanz davon ausgehe, dass er seit Jahren zu wenig verdiene
und deshalb seine bereits vorehelich bestehende Selbständigkeit aufgeben müs-
se, sei nicht angängig. Aus den Steuererklärungen der Jahre 2012 bis 2017 erge-
be sich, dass sein Einkommen immer schon tief gewesen sei. Es habe kaum ge-
reicht, um über die Runden zu kommen, und Schulden, Betreibungen und Abzah-
lungsvereinbarungen seien an der Tagesordnung gewesen. In den Jahren 2014
bis 2017 habe er durchschnittlich Fr. 3'197.– verdient und auch die SVA-
Abrechnungen und Steuererklärungen der letzten zwei Jahre würden sich in die-
ser Grössenordnung bewegen. Die Tätigkeit als Geschäftsführer bei der D._____

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AG übe er zusätzlich zur Vollzeittätigkeit bei der E._____ aus und erhalte dafür
lediglich Naturalleistungen als Entschädigung. Dies ergebe sich aus den entspre-
chenden Steuererklärungen. Trotz stabiler vorehelicher und während der gesam-
ten Ehezeit gleichbleibender Einkommenssituation wolle die Vorinstanz ihn unter
dem Titel "hypothetisches Einkommen" verpflichten, seine Berufs- und Einkom-
menssituation aufzugeben und sich als Automechaniker anstellen zu lassen. Für
diese Konstellation sei das Institut des hypothetischen Einkommens allerdings
nicht gedacht. Es solle nicht dazu dienen, eine Verpflichtung zu statuieren, ein
seit einem Jahrzehnt bestehendes Berufsmodell komplett umzustellen. Umso
mehr gelte dies, da seine Einkommenssituation auch vorehelich die gleiche ge-
wesen und beidseitig getragen worden sei. Daran ändere auch nichts, dass der
Salarium-Rechner höhere Erwerbszahlen ausweise. Zu Ende gedacht bedeute
das Vorgehen der Vorinstanz, dass bei knappen finanziellen Verhältnissen allen
unterhaltspflichtigen Berufsleuten, die unter dem Erwerbsmedian lägen, automa-
tisch ein hypothetisches Einkommen anzurechnen wäre, was offensichtlich nicht
richtig sei. Weiter sei auch die konkrete Einkommensberechnung falsch. Die kor-
rekte Salarium-Berechnung würde nämlich im Median einen Bruttolohn von Fr.
5'186.– ergeben, für die unteren 25% einen solchen von Fr. 4'619.– bzw. Fr.
4'018.– netto. Die Differenz gegenüber dem angefochtenen Entscheid sei mög-
licherweise darauf zurückzuführen, dass die Vorinstanz von einem
13. Monatslohn ausgegangen sei, obgleich er sich keinen solchen auszahle. Je-
denfalls seien die von der Vorinstanz der Berechnung zugrunde gelegten Para-
meter nicht ersichtlich. Da seine Berufserfahrung und sein Alter bereits bei der
Eingabe als Parameter berücksichtigt worden seien, würden diese Umstände
nicht eine separate Erhöhung rechtfertigen. Das ihm angerechnete hypothetische
Einkommen lasse sich weder durch die bisherige Berufs- und Erwerbsbiographie
rechtfertigen noch könne einfach ein statistisches Instrumentarium herbeigezogen
werden, welches quasi ein "iustum salarium" ergebe. Es könne jedoch basierend
auf den bisherigen Zahlen und unter der Annahme, dass sich die wirtschaftliche
Situation nach der Corona-Krise wieder erhole, ein hypothetisches und derzeit
nicht erzieltes Einkommen von Fr. 3'200.– angenommen werden. Eine höhere
Einkommensgenerierung sei namentlich aufgrund der Dauer der Selbständigkeit

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und der einvernehmlich gelebten Rollenteilung nicht zumutbar. Eine aussertermin-
liche Kündigung der Werkstatt mit Aussenplatz sei innert der vorgesehenen Über-
gangsfrist nicht möglich. Zudem würden die weiteren Ausgaben und Verbindlich-
keiten weiterbestehen und eine so kurzfristige Aufgabe des Betriebs würde zu
Verlust in Form von bestelltem Material, Werkzeugen und Hilfsmitteln führen. Die
Erzielung des vorinstanzlich angenommenen Einkommens erscheine auch auf-
grund der wirtschaftlichen Aussichten als unmöglich. Die Automobilbranche habe
stark unter der Corona-Krise gelitten, was der Rückgang der Neuimmatrikulatio-
nen zeige. Die Erholung im Jahr 2021 sei keineswegs vollständig, weshalb die
Erwerbsaussichten deutlich geringer seien. Die Möglichkeit, als Automechaniker
ohne Berufsausbildung eine Anstellung zu finden, sei auch deshalb kaum vorhan-
den, da viele gelernte Automechaniker über Kurzarbeit in Anstellung behalten
worden seien. Die Annahme, dass er innert vier Monaten eine Anstellung mit dem
ihm angerechneten Lohn finde, sei realitätsfremd (Urk. 37 S. 4 ff.).
4. Beurteilung der Berufung
4.1 Die theoretischen Ausführungen der Vorinstanz zur Anrechnung eines hypo-
thetischen Einkommens (Urk. 38 S. 10 ff.) erweisen sich als zutreffend, weshalb
darauf verwiesen werden kann. Namentlich wird im angefochtenen Entscheid zu
Recht darauf hingewiesen, dass beim Kinderunterhalt aufgrund der besonderen
Anstrengungspflicht die vorhandene Leistungsfähigkeit umfassend auszuschöp-
fen ist und die berufliche Selbstverwirklichung vor der Unterhaltspflicht gegenüber
Kindern zurückzutreten hat (Urk. 38 S. 10 f.; BGer 5A_340/2018 vom 15. Januar
2019, E. 4; BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019, E. 3.2.2.3). Dies gilt insbeson-
dere bei wirtschaftlich engen Verhältnissen (BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018,
E. 3.6; BGer 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020; E. 2.2.2).
4.2 Möglichkeit der Erzielung eines hypothetischen Einkommens
4.2.1 Der Gesuchsgegner wendet sich nicht gegen die Annahme der Vorinstanz,
wonach er mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit seine vorhandene Arbeitska-
pazität gegenwärtig nicht voll ausschöpfen könne (vgl. Urk. 38 S. 14). Vielmehr
geht er sinngemäss selbst davon aus, als angestellter Automechaniker ein höhe-

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res Einkommen erzielen zu können (Urk. 37 S. 7). Soweit er das von ihm anhand
statistischer Daten ermittelte Einkommen im konkreten Fall nicht als massgeblich
erachtet und dabei die Ermittlung eines hypothetischen Einkommens gestützt auf
statistische Daten bei engen finanziellen Verhältnissen im Allgemeinen kritisiert
(Urk. 37 S. 6 f.), kann ihm nicht gefolgt werden. Gemäss der gefestigten bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung darf unter anderem ausgehend von den Lohnstruk-
turerhebungen des Bundesamtes für Statistik darauf geschlossen werden, dass
ein anhand dieser statistischen Daten und unter Beachtung der konkreten Ver-
hältnisse ermittelter Lohn im Einzelfall tatsächlich erzielbar ist (BGer 5A_994/2018
vom 29. Oktober 2019, E. 6.2.2 mit weiteren Hinweisen). Liegt das so ermittelte
Einkommen über dem tatsächlich erwirtschafteten Einkommen, schöpft die be-
troffene Partei ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht in genügender Weise
aus. Ihr ist deshalb ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, sofern die ent-
sprechende Umstellung als zumutbar erachtet wird und nicht weitere Umstände
hinzutreten, welche die Erzielung dieses Einkommens als unmöglich erscheinen
lassen.
4.2.2 Zutreffend bemerkt der Gesuchsgegner, dass sich die bei der Ermittlung
des hypothetischen Einkommens angewandten Kriterien nicht vollständig aus
dem angefochtenen Entscheid ergeben. Nicht gefolgt werden kann ihm hingegen,
soweit er das hypothetische Einkommen ohne 13. Monatslohn errechnet. Gerade
nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob er sich als selbständig Er-
werbender einen 13. Monatslohn ausbezahlt hat, sondern ob ihm ein solcher als
Angestellter hypothetisch zustehen würde, was angesichts von Art. 12 des Ge-
samtarbeitsvertrags für das Autogewerbe im Kanton Zürich anzunehmen ist. Ge-
stützt auf die vom Gesuchsgegner ansonsten richtig ermittelten Kriterien (Region:
Zürich; Branche: Handel, Instandhaltung und Reparatur von Motorfahrzeugen;
Berufsgruppe: Metallarbeiter/innen, Mechaniker/innen und verwandte Berufe;
Stellung im Betrieb: Stufe 5 [ohne Kaderfunktion]; Wochenstunden: 42; Ausbil-
dung: ohne abgeschlossene Berufsausbildung; Alter: 46; Dienstjahre: 9; Unter-
nehmensgrösse: weniger als 20 Beschäftigte; inkl. 13. Monatslohn; Niederlas-
sungsbewilligung C; vgl. Urk. 40/3) ergibt sich ein Medianlohn von brutto Fr.
5'535.–, wobei 25 % weniger als Fr. 4'929.– verdienen.

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4.2.3 Richtigerweise berücksichtigte die Vorinstanz die Umstände des konkreten
Einzelfalls. Allerdings weist der Gesuchsgegner zu Recht darauf hin, dass das Al-
ter und seine Berufserfahrung bei den Regressanalysen des Lohnrechners bereits
berücksichtigt worden sind und diese Kriterien eine Erhöhung des Lohnes folglich
nicht zu begründen vermögen (vgl. BGer 5A_435/2019 vom 19. Dezember 2019,
E. 4.1.2-4.1.3). Indes rechtfertigt sich gestützt auf die langjährige Erfahrung des
Gesuchsgegners als selbständiger Automechaniker sowie aufgrund seiner be-
sonderen Kenntnisse im Spartenbereich Tuning und Elektronik (Prot. VI S. 13),
das hypothetische Einkommen im zweiten Quartil anzusetzen. Der von der Vo-
rinstanz angenommene hypothetische Monatslohn von brutto Fr. 5'000.– bzw. von
netto Fr. 4'350.– liegt leicht über der Grenze zum ersten Quartil und ist in Anbe-
tracht der erörterten Umstände nicht zu beanstanden. Aus den dargelegten Grün-
den ist nicht davon auszugehen, dass das Bruttoeinkommen des Gesuchsgeg-
ners als angestellter Automechaniker weniger als Fr. 5'000.– monatlich betragen
und sich sogar im ersten Quartil bewegen könnte, wie dies der Gesuchsgegner
zumindest implizit geltend macht (Urk. 37 S. 6 f.).
4.2.4 Weiter erscheint es für den Gesuchsgegner auch tatsächlich möglich, eine
Anstellung als Automechaniker zu finden, wobei entgegen seiner Ansicht zumin-
dest im Oktober 2021 nicht mehr von einer pandemiebedingten konjunkturellen
Beeinträchtigung der Autobranche auszugehen ist. Ohnehin betrifft die vom Ge-
suchsgegner erwähnte Anzahl der Neuimmatrikulationen vorwiegend die Autover-
kaufsbranche, wogegen der Bedarf an Automechanikern davon unabhängig be-
stehen dürfte. Auch wenn die nicht weiter belegte Behauptung des Gesuchsgeg-
ners zutreffen sollte, dass viele gelernte Automechaniker über Kurzarbeit in An-
stellung behalten worden seien, ändert dies nichts an der realen Möglichkeit des
Gesuchsgegners, eine Anstellung als Automechaniker finden zu können. Es wird
nämlich nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich, dass das Stellenangebot für
ungelernte Automechaniker mit der Berufserfahrung des Gesuchsgegners auf-
grund der zeitweise beanspruchten Kurzarbeit nunmehr kleiner sein soll als es
einst war. Es erscheint für den Gesuchsgegner demzufolge tatsächlich möglich,
eine Anstellung als Automechaniker zu finden und damit ein monatliches Netto-
einkommen von Fr. 4'350.– effektiv zu erwirtschaften.

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4.3 Zumutbarkeit einer Tätigkeit als angestellter Automechaniker
4.3.1 Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit ist in Betracht zu ziehen, dass der
Gesuchsgegner seit rund zehn Jahren als selbständiger Automechaniker tätig ist
(Prot. VI S. 10). Aufgrund der im Familienrecht geltenden erhöhten Mehranforde-
rungen hat er allerdings alles in seiner Macht Stehende zu unternehmen, um sei-
ne wirtschaftliche Leistungsfähigkeit maximal auszuschöpfen (BGer 5A_35/2018
vom 31. Mai 2018, E. 3.1; OGer ZH LZ200023 vom 12. Januar 2021, E. II/A/1.3.4
mit weiteren Hinweisen), was grundsätzlich auch einen Stellenwechsel bzw. die
Aufgabe einer selbständigen Erwerbstätigkeit und die Annahme einer Stelle als
Angestellter beinhalten kann (vgl. BGer 5A_994/2018 vom 29. Oktober 2019,
E. 6.2.7; BGer 5A_996/2018 vom 29. Oktober 2019, E. 4.3.2.2; Six, Eheschutz,
Ein Handbuch für die Praxis, 2. A., 2014, Rz. 2.149). Dies ist dem Gesuchsgegner
in der vorliegenden Konstellation zuzumuten, zumal es sich nicht um die (Neu-
)Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in einem fachfremden Berufsfeld, sondern ledig-
lich um das "Umsatteln" von einer selbständigen in eine unselbständige Erwerbs-
tätigkeit im angestammten Berufsfeld handelt (vgl. BGer 5A_129/2019 vom 10.
Mai 2019, E. 3.2.2.3). Rechtsprechungsgemäss hängt die Zulässigkeit der An-
rechnung eines hypothetischen Einkommens nämlich davon ab, ob der Pflichtige
bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung unter den gegebenen
Umständen mehr zu erwirtschaften vermöchte, als er effektiv verdient (BGE 128
III 4 E. 4a). Dies ist vorliegend anzunehmen. Dabei ist grundsätzlich unerheblich,
aus welchen Gründen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht vollständig aus-
genutzt wird (BGE 128 III 4 E. 4a).
4.3.2 Das vom Gesuchsgegner zumindest implizit angerufene Kontinuitätsprinzip
zielt grundsätzlich auf die Weiterführung der während der Ehe gelebten Aufga-
benteilung ab (zum Kontinuitätsprinzip: BGE 144 III 481 E. 4.5 und E. 4.7), welche
vorliegend nicht zur Diskussion steht. Ob gestützt auf diesen Grundsatz auch et-
was in Bezug auf die Zumutbarkeit eines Stellenwechsels abgeleitet werden kann,
muss nicht weiter erörtert werden, zumal das Kontinuitätsprinzip sich bereits ab
dem Trennungszeitpunkt entscheidend relativiert, wenn keine vernünftige Aus-
sicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht (BGer 5A_104/2018 vom

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2. Februar 2021, E. 5.2 mit weiteren Hinweisen, zur Publikation vorgesehen), wo-
von vorliegend auszugehen ist. Ohnehin kann der Gesuchsgegner aus dem Um-
stand, dass er während Jahren seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht voll
ausgeschöpft hat, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Unabhängig davon, ob die
bislang erwirtschafteten Einkünfte bisher zur Deckung des Familienunterhalts
ausgereicht haben oder nicht und ob die selbständige Erwerbstätigkeit von den
Ehegatten gemeinsam getragen worden ist, besteht nach Aufnahme des Ge-
trenntlebens kein Anspruch darauf, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit weiterhin
nur reduziert auszuschöpfen, soweit der Familienunterhalt nicht gedeckt werden
kann (vgl. Six, a.a.O., 2014, Rz. 2.149). Letzteres ist vorliegend offensichtlich der
Fall, zumal die Gesuchstellerin von der Sozialhilfe der Stadt F._____ unterstützt
wird (Urk. 26/27). Der Gesuchsgegner irrt folglich in der Annahme, dass die Pflicht
zur Umgestaltung einer über Jahre hin bestehenden Erwerbstätigkeit grundsätz-
lich ausgeschlossen sei und ein hypothetisches Einkommen nur angerechnet
werden könne, wenn in Schädigungsabsicht oder wegen fehlendem Willen kein
angemessenes Einkommen erzielt, das bisherige Einkommen reduziert oder kei-
ner Vollzeiterwerbstätigkeit nachgegangen werde. Tatsächlich ist ein hypotheti-
sches Einkommen unter den gegebenen Voraussetzungen immer anzurechnen,
wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nur in ungenügender Weise ausge-
schöpft wird. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass nicht zu Lasten des
Sozialstaats auf die volle Ausschöpfung der Leistungsfähigkeit verzichtet werden
darf, sofern hierfür nicht gute Gründe vorliegen.
4.3.3 Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass es dem Gesuchsgegner unbe-
sehen der Dauer der bisherigen selbständigen Erwerbstätigkeit zuzumuten ist,
seine selbständige Erwerbstätigkeit aufzugeben und künftig als Automechaniker
in einem Anstellungsverhältnis tätig zu sein. Entgegen dem Gesuchsgegner steht
dem auch seine bisherige Berufs- und Erwerbsbiographie nicht entgegen, zumal
er anerkanntermassen bereits seit Jahren als Automechaniker tätig ist. Der vor-
instanzliche Entscheid ist folglich insoweit nicht zu beanstanden.
4.4 Übergangsfrist

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Wenngleich der Mietvertrag betreffend die Werkstatt mit Aussenplatz auf neun
Jahre befristet ist (Urk. 40/4), erläutert der Gesuchsgegner nicht weiter, weshalb
eine Übertragung auf einen Dritten oder eine ausserterminliche Kündigung innert
vier Monaten nicht möglich sein soll. Dies ist denn auch nicht ersichtlich und es ist
davon auszugehen, dass es dem Gesuchsgegner bei gutem Willen möglich ist,
innert dieser Frist einen Nachmieter zu finden oder das Mietverhältnis auf einen
Dritten zu übertragen. Was die infolge der kurzfristigen Auflösung befürchteten
Verluste in Form von bestelltem Material, Werkzeugen und Hilfsmitteln betrifft,
ergibt sich aus den Steuererklärungen der Jahre 2016 bis 2018, dass die Einzel-
firma des Gesuchsgegners über keine Waren- und Materialvorräte verfügte und
nebst der Kasse das einzige Aktivum die Einrichtung mit einem Wert von Fr.
4'500.– war (Urk. 23/10 Blatt 7; Urk. 40/1/5 Blatt 7; Urk. 40/1/6 Blatt 7). Bei dieser
Ausgangslage ist nicht ersichtlich, weshalb mit der kurzfristigen Auflösung der
Einzelfirma E._____ grosse Verluste verbunden wären. Gänzlich unsubstantiiert
bleiben die vom Gesuchsgegner erwähnten weiteren Ausgaben und Verbindlich-
keiten, welche auch nach Aufgabe der Geschäftstätigkeit weiter bestehen sollen.
Weder wurden in diesem Zusammenhang konkrete Angaben gemacht noch erge-
ben sich solche Ausgaben und Verbindlichkeiten aus den Steuererklärungen. Ins-
gesamt ist die Dauer der vorinstanzlich vorgesehenen Übergangsfrist angemes-
sen und nicht zu beanstanden.
4.5 Die Berufung erweist sich dem Gesagten zufolge als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Disposi-
tiv-Ziffern zu bestätigen ist.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Aufgrund der Abweisung der Berufung ist die erstinstanzliche Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen (Urk. 38 Dispositiv-Ziffern 9
und 10).
5.2 Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5
Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzu-

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setzen und ausgangsgemäss dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO).
5.3 Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, dem Gesuchsgegner zufolge seines Unterliegens, der Gesuchstellerin
mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 1 ZPO).
5.4 Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren (Urk. 37 S. 2 und S. 9 f.) ist zufolge
Aussichtslosigkeit der Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen
(Art. 117 lit. b ZPO; zur Aussichtslosigkeit vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.4).
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1-3 und 7-8 des Urteils des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom
10. Mai 2021 in Rechtskraft erwachsen sind.
2. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositiv-Ziffern 4-6 und 9-10 des
Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Bülach vom 10. Mai 2021 werden bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-
suchsgegner auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
der Doppel von Urk. 37, Urk. 39 und Urk. 40/1-4, an das Migrationsamt des
Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und
Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streit-
wert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. August 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw H. Schinz
versandt am:
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