zh_obergericht · LZ160007 · 2016-12-06 · de
Anfechtung Kindesanerkennung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ160007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 6. Dezember 2016
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____
vertreten durch Beistand lic. iur. C._____
substituiert durch Rechtsanwältin Substitutin lic. iur. X._____
gegen
D._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Anfechtung Kindesanerkennung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Winterthur vom 23. Mai 2016 (FK160008-K)

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Erwägungen:
1.1 Am 29. Januar 2016 reichte der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan
Kläger) gegen den Beklagten und Berufungskläger (fortan Beklagter) eine Klage
auf Anfechtung der Kindesanerkennung ein (Urk. 1-3/2-6). Mit Schreiben vom
1. Februar 2016 beantragte die Kindsmutter ein gerichtlich anerkanntes Gutach-
ten (Urk. 4). Mit Verfügung vom 16. Februar 2016 wurde die Kindesschutz-
behörde Winterthur ersucht, dem Beklagten für die Führung des Verfahrens eine
Beistandsperson zu bestellen (Urk. 5 S. 2). In der Folge wurde dem Beklagten mit
Entscheid der Kindesschutzbehörde Winterthur vom 8. März 2016 in der Person
von lic. iur. C._____ ein Vertretungsbeistand nach Art. 306 Abs. 2 ZGB bestellt
(Urk. 7). Mit Verfügung vom 19. März 2016 wurde das Verfahren bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des Parallelverfahrens (Klage der Ehefrau des Klägers ge-
gen den Kläger und den Beklagten betreffend Anfechtung der Kindes-
anerkennung; Geschäfts-Nr. FK160012-K) sistiert (Urk. 8). Am 23. Mai 2016
erging folgendes Urteil (Urk. 14 S. 6 f. = Urk. 17 S. 6 f.):
1. Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht der Vater des am tt.mm.2002 von B._____
geborenen Kindes A._____ (Beklagter) ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. (Schriftliche Mitteilung).
5. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage).
Dieses Urteil erging zunächst in unbegründeter, hernach auf Verlangen des
Beklagten in begründeter Form (Urk. 11; Urk. 13-14).
1.2 Hiergegen erhob der Beklagte mit Schreiben vom 15. September 2016
(gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 16. September 2016) innert
Frist Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 16 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23.05.2016 (Geschäfts-Nr. FK160008)
sei vollumfänglich aufzuheben.

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2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23.05.2016 (Ge-
schäfts-Nr. FK160008) vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur korrekten
Durchführung des Verfahrens und Neubeurteilung zurückzuweisen.
3. Dem Berufungskläger sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren bzw. es
seien ihm auch im Falle des Unterliegens keine Kosten aufzuerlegen.
4. Eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu gewäh-
ren.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten, wo-
bei der Vertretungsbeiständin eine Prozessentschädigung auszurichten sei."
1.3 Mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 wurde dem Kläger Frist angesetzt,
um die Berufung in Bezug auf die Verletzung des Anspruchs auf Wahrung des
rechtlichen Gehörs und eine damit in Zusammenhang stehende Rückweisung an
die Vorinstanz zu beantworten (Urk. 22 S. 2). Mit Schreiben vom 31. Oktober
2016 erklärte der Kläger Verzicht auf Anträge und Stellungnahme im Berufungs-
verfahren (Urk. 23). Diese Eingabe wurde dem Beklagten am 1. November 2016
zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 23).
2.1 Der Beklagte rügt, dass die Vorinstanz auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung verzichtet habe, obschon die dafür notwendigen Vorausset-
zungen nach Art. 219 ZPO in Verbindung mit Art. 233 ZPO nicht gegeben seien.
Sodann sei ihm keine Möglichkeit zur Stellungnahme zur Klage – weder schriftlich
noch mündlich – geboten worden, wie dies Art. 245 ZPO explizit vorschreibe.
Schliesslich habe er keine Gelegenheit zur Klageantwort und Duplik erhalten,
weshalb Art. 219 ZPO in Verbindung mit Art. 228 ZPO verletzt worden sei. Neben
der Missachtung der zivilprozessualen Vorschriften stelle dies eine massive Ver-
letzung seines Anspruchs auf Wahrung des rechtlichen Gehörs dar, welcher in
Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO garantiert sei (Urk. 16 S. 3 ff.).
2.2.1 Diesen Ausführungen ist ohne Einschränkung zuzustimmen. Die Vor-
instanz hat das im Parallelverfahren (Geschäfts-Nr. FK160012-K) eingeholte
DNA-Gutachten zu den Akten genommen, ohne den Parteien (a) diesen Akten-
beizug anzuzeigen und (b) den Parteien hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme
einzuräumen (Urk. 10). Schliesslich hat sie weder eine Klageantwort eingeholt

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noch eine Hauptverhandlung durchgeführt. Sodann liegt auch kein gemeinsamer
Verzicht der Parteien auf die Durchführung der Hauptverhandlung vor. Vielmehr
hat sich der Kläger weitere Ausführungen für die mündliche Klagebegründung an
der Hauptverhandlung vorbehalten (Urk. 1 S. 4). Damit aber hat die Vorinstanz
das Verfahren nicht zu Ende geführt. Entsprechend hat sie dem Beklagten keiner-
lei Gelegenheit gegeben, sich zur Klage zu äussern. Dadurch hat sie den An-
spruch des Beklagten auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt und das
Recht unrichtig angewandt.
2.2.2 Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörs-
anspruchs im Verfahren vor der nächsten Instanz geheilt werden, wenn dieser
Rechtsmittelinstanz mit Bezug auf die streitige Tat- oder Rechtsfrage die gleiche
Überprüfungsbefugnis zusteht wie der vorhergehenden Instanz und sich die
rechtsuchende Partei in Kenntnis aller wesentlichen Tatsachen umfassend äus-
sern kann. Die Heilung kann jedoch nur mit Bezug auf nicht besonders schwer-
wiegende Mängel angenommen werden, zumal die nachträgliche Gewährung des
rechtlichen Gehörs voraussetzt, dass die betroffene Partei ein Rechtsmittel er-
greift, und der Partei dadurch eine Instanz verloren geht (vgl. statt vieler
BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.).
Der Beklagte äusserte sich im Berufungsverfahren erstmals umfassend zur
Sache (Anfechtungsfrist, Interessenabwägung zwischen dem Kindeswohl und
dem Interesse an der Aufhebung der Vaterschaft, etc.). Diese Umstände wurden
im vorinstanzlichen Verfahren nicht abgeklärt. Solche umfassenden Abklärungen
und Vervollständigungen des Sachverhalts erstmals im Berufungsverfahren
sprengen den Rahmen einer Heilung der Verletzung eines förmlichen Gehörs-
anspruchs. Es erscheint vielmehr angezeigt, den Prozess zur Wahrung der Zwei-
stufigkeit des Entscheidungsprozesses an die erste Instanz zurückzuweisen
(Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Dementsprechend aber ist das vorinstanzliche
Urteil vom 23. Mai 2016 aufzuheben.
3. Bei diesem Verfahrensausgang ist auf die Erhebung von Gerichtskos-
ten zu verzichten (Art. 107 Abs. 2 ZPO), womit das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos wird. Parteientschädigungen sind

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keine zuzusprechen. Der Kläger hat auf Anträge und Stellungnahme verzichtet
(Urk. 23) und sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifiziert. Der Kanton
kann in solchen Fällen auch nicht mit Parteikosten belastet werden, denn Art. 107
Abs. 2 ZPO umfasst lediglich Gerichtskosten (BGE 140 III 385 E. 4.1 S. 389).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
2. Das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht
Winterthur vom 23. Mai 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung
des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen zusammen mit dem vorliegen-
den Entscheid an die Vorinstanz.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 6. Dezember 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am: jo