zh_obergericht · LF220009 · 2022-02-08 · de
Vorsorgliche Massnahme


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF220009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie
Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Urteil vom 8. Februar 2022
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt
lic. iur. X2._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt
Dr. iur. Y2._____
betreffend vorsorgliche Massnahme
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 3. Januar 2022 (ET220001)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)
1. Es sei der Gesuchsgegnerin während der Dauer dieses
Verfahrens sowie bis zum Abschluss des nachfolgenden
Prosequierungsprozesses unter Androhung der Bestrafung ihrer
Organe (C._____, D._____, E._____, F._____, G._____ und
H._____) wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall sowie Androhung einer Ordnungsbusse im
Widerhandlungsfall von CHF 1'000 pro Tag (Art. 343 Abs. 1 lit. c
ZPO, mindestens aber CHF 5'000 (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO),
vorsorglich zu verbieten, unter Ausschluss der I._____ Marketing
AG selber Vertragsverhandlungen zu führen bezüglich
a. der Sponsoringverträge mit J._____ AG für Ski Alpin, Ski-Cross
und Nordisch für die Saisons 2022/2023 - 2025/2026;
b. des Sponsoringvertrags mit K._____ Werke GmbH & Co KG
(oder einer anderen K._____-Gruppengesellschaft) für nordische
Disziplinen (Ski-Springen, Nordisch Kombination, I._____-
Langlauf Weltcup und Skiflug) für die Saisons 2022/2023 -
2025/2026;
c. des Sponsoringvertrags und der damit verbundenen Advertising
License Agreements mit L._____ SA (oder einer anderen
L._____-Gruppengesellschaft) für den I._____-Ski-Langlauf-
Weltcup und Tour de Ski der Saisons 2022/2023 - 2025/2026.
2. Es sei der Gesuchsgegnerin während der Dauer dieses
Verfahrens sowie bis zum Abschluss des nachfolgenden
Prosequierungsprozesses unter Androhung der Bestrafung ihrer
Organe (C._____, D._____, E._____, F._____, G._____ und
H._____) wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall sowie Androhung einer Ordnungsbusse im
Widerhandlungsfall von CHF 1'000 pro Tag (Art. 343 Abs. 1 lit. c
ZPO), mindestens aber CHF 5'000 (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO),
vorsorglich zu verbieten, der I._____ Marketing AG zu
untersagen, ihre Verhandlungs- und Vermarktungstätigkeit
auszuführen bezüglich
a. der Sponsoringverträge mit J._____ AG für Ski Alpin, Ski-Cross
und Nordisch für die Saisons 2022/2023 - 2025/2026;
b. des Sponsoringvertrags mit K._____ Werke GmbH & Co KG
(oder einer anderen K._____-Gruppengesellschaft) für nordische
Disziplinen (Ski-Springen, Nordisch Kombination, I._____-
Langlauf Weltcup und Skiflug) für die Saisons 2022/2023 -
2025/2026;
c. des Sponsoringvertrags und der damit verbundenen Advertising
License Agreements mit L._____ SA (oder einer anderen

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L._____-Gruppengesellschaft) für den I._____-Ski-Langlauf-
Weltcup und Tour de Ski der Saisons 2022/2023 -2025/2026.
3. Es sei der Gesuchsgegnerin während der Dauer dieses
Verfahrens sowie bis zum Abschluss des nachfolgenden
Prosequierungsprozesses unter Androhung der Bestrafung ihrer
Organe (C._____, D._____, E._____, F._____, G._____ und
H._____) wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall sowie Androhung einer Ordnungsbusse im
Widerhandlungsfall von CHF 1'000 pro Tag (Art. 343 Abs. 1 lit. c
ZPO), mindestens aber CHF 5'000 (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO),
vorsorglich zu verbieten, Mitarbeiter der I._____ Marketing AG
zwecks Abwerbung zu kontaktieren.
4. Eventualiter seien die Massnahmen gemäss Ziffer 1 lit. a und b
sowie Ziffer 2 lit. a und b bis zum 30. Juni 2022 zu befristen.
5. Die in Ziffern 1-4 beantragten vorsorglichen Massnahmen seien
im Sinne von Art. 265 ZPO sofort und ohne vorgängige Anhörung
der Gesuchsgegnerin anzuordnen
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Gesuchsgegnerin.
Entscheid des Einzelgerichts:
(act. 9)
1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr von Fr. 8'000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.
3./4. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 10):
" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Januar 2022
(Geschäfts-Nr. ET220001-L) sei aufzuheben.
2. Es sei der Berufungsbeklagten während der Dauer dieses
Verfahrens sowie bis zum Abschluss des nachfolgenden
Prosequierungsprozesses unter Androhung der Bestrafung ihrer
Organe (C._____, D._____, E._____, F._____, G._____ und
H._____) wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall sowie Androhung einer Ordnungsbusse im
Widerhandlungsfall von CHF 1'000 pro Tag (Art. 343 Abs. 1 lit. c
ZPO, mindestens aber CHF 5'000 (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO),

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vorsorglich zu verbieten, unter Ausschluss der I._____ Marketing
AG selber Vertragsverhandlungen zu führen bezüglich
a. der Sponsoringverträge mit J._____ AG für Ski Alpin, Ski-Cross
und Nordisch für die Saisons 2022/2023 - 2025/2026;
b. des Sponsoringvertrags mit K._____ Werke GmbH & Co KG
(oder einer anderen K._____-Gruppengesellschaft) für nordische
Disziplinen (Ski-Springen, Nordisch Kombination, I._____-
Langlauf Weltcup und Skiflug) für die Saisons 2022/2023 -
2025/2026;
c. des Sponsoringvertrags und der damit verbundenen Advertising
License Agreements mit L._____ SA (oder einer anderen
L._____-Gruppengesellschaft) für den I._____-Ski-Langlauf-
Weltcup und Tour de Ski der Saisons 2022/2023 - 2025/2026.
3. Es sei der Berufungsbeklagten während der Dauer dieses
Verfahrens sowie bis zum Abschluss des nachfolgenden
Prosequierungsprozesses unter Androhung der Bestrafung ihrer
Organe (C._____, D._____, E._____, F._____, G._____ und
H._____) wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall sowie Androhung einer Ordnungsbusse im
Widerhandlungsfall von CHF 1'000 pro Tag (Art. 343 Abs. 1 lit. c
ZPO), mindestens aber CHF 5'000 (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO),
vorsorglich zu verbieten, der I._____ Marketing AG zu
untersagen, ihre Verhandlungs- und Vermarktungstätigkeit
auszuführen bezüglich
a. der Sponsoringverträge mit J._____ AG für Ski Alpin, Ski-Cross
und Nordisch für die Saisons 2022/2023 - 2025/2026;
b. des Sponsoringvertrags mit K._____ Werke GmbH & Co KG
(oder einer anderen K._____-Gruppengesellschaft) für nordische
Disziplinen (Ski-Springen, Nordisch Kombination, I._____-
Langlauf Weltcup und Skiflug) für die Saisons 2022/2023 -
2025/2026;
c. des Sponsoringvertrags und der damit verbundenen Advertising
License Agreements mit L._____ SA (oder einer anderen
L._____-Gruppengesellschaft) für den I._____-Ski-Langlauf-
Weltcup und Tour de Ski der Saisons 2022/2023 -2025/2026.
4. Es sei der Berufungsbeklagten während der Dauer dieses
Verfahrens sowie bis zum Abschluss des nachfolgenden
Prosequierungsprozesses unter Androhung der Bestrafung ihrer
Organe (C._____, D._____, E._____, F._____, G._____ und
H._____) wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall sowie Androhung einer Ordnungsbusse im
Widerhandlungsfall von CHF 1'000 pro Tag (Art. 343 Abs. 1 lit. c
ZPO), mindestens aber CHF 5'000 (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO),
vorsorglich zu verbieten, Mitarbeiter der I._____ Marketing AG
zwecks Abwerbung zu kontaktieren.

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5. Eventualiter seien die Massnahmen gemäss Ziffer 2 lit. a und b
sowie Ziffer 3 lit. a und b bis zum 30. Juni 2022 zu befristen.
6. Die in Ziffern 2–5 beantragten vorsorglichen Massnahmen seien
im Sinne von Art. 265 ZPO sofort und ohne vorgängige Anhörung
der Gesuchsgegnerin anzuordnen.
7. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Gesuchsgegnerin."
der Berufungsbeklagten (act. 17):
"1. Es seien die superprovisorisch erlassenen Massnahmen gemäss
Dispositiv Ziff. 1, 2 und 3 der Verfügung des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 12. Januar 2022 im Verfahren
LF220009-O/Z01 unverzüglich aufzuheben.
2. Es sei die Berufung der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vom 3. Januar 2022 abzuweisen.
3. Eventualiter seien die beantragten provisorischen Massnahmen
lediglich bis zum 1. April 2022 sowie nur unter der Bedingung zu
erlassen bzw. aufrechtzuerhalten, dass die Gesuchstellerin und
Berufungsklägerin verpflichtet wird, eine Sicherheit in der Höhe
von EUR 58'500'000 respektive dessen Gegenwert in Schweizer
Franken (per 24. Januar 2022 CHF 60'536'600) zu leisten, sei es
als Barhinterlage bei einer Gerichtskasse oder in Form einer
Bankgarantie einer erstklassigen Bank mit Geschäftssitz in der
Schweiz.
4. Sub-eventualiter seien die beantragten provisorischen
Massnahmen lediglich unter der Bedingung zu erlassen bzw.
aufrechtzuerhalten, dass die Gesuchstellerin und
Berufungsklägerin verpflichtet wird, eine Sicherheit in der Höhe
von EUR 58'500'000 respektive dessen Gegenwert in Schweizer
Franken (per 24. Januar 2022 CHF 60'536'600) zu leisten, sei es
als Barhinterlage bei
einer Gerichtskasse oder in Form einer Bankgarantie einer
erstklassigen Bank mit Geschäftssitz in der Schweiz.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin."

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Erwägungen:
1.1. Mit Eingabe vom 3. Januar 2022 stellte die Gesuchstellerin und
Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin) beim Einzelgericht Audienz
des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch um Erlass
(superprovisorischer) vorsorglicher Massnahmen (vgl. act. 1).
1.2. Mit Urteil vom gleichen Tag wies die Vorinstanz das Gesuch um Erlass
vorsorglicher Massnahmen direkt ab (act. 5 = act. 9).
1.3. Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 10. Januar 2022
rechtzeitig (vgl. act. 7) Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen
(act. 10). Mit Verfügung vom 12. Januar 2022 wurde das Gesuch der
Berufungsklägerin um Erlass superprovisorischer Massnahmen einstweilen
weitgehend gutgeheissen sowie der Berufungsbeklagten Frist zur Stellungnahme
und Berufungsantwort angesetzt (act. 14), welche diese innert Frist erstattete
(act. 17). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–7).
1.4. Am 4. Februar 2022 überbrachte die Berufungsbeklagte der Kammer um
15:28 Uhr eine Noveneingabe (act. 20). Zu diesem Zeitpunkt befand sich das
Verfahren bereits im Stadium der Urteilsberatung, weshalb die Eingabe nicht
mehr zu berücksichtigen ist.
2. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufungsbegründung hat sich sachbezogen mit der Begründung des
angefochtenen Entscheides auseinanderzusetzen, es ist konkret aufzuzeigen,
weshalb und in welchen Belangen der angefochtene Entscheid falsch sein soll
und welche Dokumente diese Argumentation stützen. Neue Tatsachen und
Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie
ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
Vorinstanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Im Entscheid über
die Berufung ist auf die durch die Parteien erhobenen Rügen einzugehen, indes
verpflichtet die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) das Gericht nicht dazu, sich mit

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jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Parteien
eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der
Begründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren,
von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt.
Nachfolgend ist daher nur insoweit auf die Parteivorbringen (und auf die
eingereichten Unterlagen) einzugehen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich
ist.
3.1.1. Gemäss – unbestritten gebliebener – Darstellung der
Berufungsklägerin betrifft die Streitsache die Vermarktung von Rechten des
I._____-verbands (nachfolgend I._____ oder Berufungsbeklagte) an I._____-
Wettkampfveranstaltungen, die mittels eines detaillierten Vertragswerks exklusiv
an ein Joint Venture (I._____ Marketing AG / M._____) übertragen wurde. Die
Berufungsklägerin und die N._____ AG haben je einen Aktienanteil von 24.5% an
der I._____ Marketing AG. Die Berufungsbeklagte ist mit 51%
Mehrheitsaktionärin. Die Parteien und die N._____ AG sind überdies durch einen
Aktionärbindungsvertrag miteinander vertraglich verbunden (act. 4/1:
Shareholders Agreement [SHA] vom 6./13. Februar und 27. Mai 2017). Als
dessen Anhang 3 besteht zudem ein Agenturvertrag (act. 4/6: Agency Agreement
vom 27. Mai 2017), der indes von der Berufungsbeklagten per 30. Juni 2022
gekündigt worden ist (act. 1 Rz. 12 und 30 f.).
3.1.2. Die Berufungsklägerin macht nun geltend, im Aktionärbindungsvertrag
und im Agenturvertrag sei ausdrücklich vereinbart worden, der I._____ Marketing
AG stünde Exklusivität bezüglich der I._____-Rechtevermarktung zu, weshalb die
Parteien ein Konkurrenzverbot zugunsten der I._____ Marketing AG vereinbart
hätten, welches die Berufungsbeklagte beachten müsse. Diese
Vermarktungsstruktur sei "seit 2009 anstandslos gelebt und erfolgreich
umgesetzt" worden. Seit der Präsidentschaftswahl von C._____ im Juni 2021
würde die zuvor erfolgreiche Vermarktungstätigkeit der I._____ Marketing AG nun
aber eingeschränkt und das Konkurrenzverbot verletzt. Die Berufungsbeklagte
würde eigenständig Verhandlungen mit den Sponsoren führen und Mitarbeiter der
I._____ Marketing AG abwerben (act. 1 Rz. 45 ff.). Vor diesem Hintergrund

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beantragte die Berufungsklägerin bereits vor Vorinstanz die oben wiedergegeben
Massnahmen (act. 1).
3.2. Das Gericht trifft nach Art. 261 Abs. 1 ZPO die notwendigen vorsorglichen
Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr
zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr
aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.
3.3. Die Vorinstanz prüfte einzig das Vorliegen eines nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteils und erwog, die Berufungsklägerin mache für
sich einen rein finanziellen Schaden geltend. Dass dieser letztlich bei der
Berufungsbeklagten uneinbringlich sei, behaupte die Berufungsklägerin nicht.
Dies sei auch nicht ersichtlich, zumal es sich bei der Berufungsbeklagten um
einen weltweit führenden und finanziell potenten Verband handle. Die
Berufungsklägerin hätte den konkreten Nachteil, d.h. die Schwere des potentiellen
Schadens, aufzeigen müssen, beispielsweise durch Umsatzzahlen, die mit und
ohne Exklusivitätsrechte erzielt würden, und diese in ein Verhältnis zur
wirtschaftlichen Gesamtsituation setzen müssen, um dann einen massgeblichen
Einfluss auf die Dividendenausschüttung aufzuzeigen. Allgemeine Ausführungen
und Mutmassungen, wonach finanzielle Einbussen und Reputationsschaden (bei
der I._____ Marketing AG) drohten sowie ein Verlust von wichtigen Sponsoren
genügten nicht, um einen Nachteil im Sinne des Gesetzes glaubhaft zu machen.
Dasselbe gelte für die behauptete Abwerbung der M._____-Mitarbeiterinnen. Die
Berufungsklägerin unterlasse jegliche Behauptungen, inwieweit deren Abgang zur
Berufungsbeklagten für sie – nicht für die I._____ Marketing AG – mit einem
Nachteil der notwendigen Schwere verbunden wäre (act. 9 E. 4.2 f.).
3.4.1. Dem hält die Berufungsklägerin entgegen, die Vorinstanz übergehe in
ihrem Urteil, dass sie nicht in erster Linie einen Nachteil in Form eines finanziellen
Schadens geltend mache. Der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil
bestehe vielmehr darin, dass sie ihren vertraglichen Realerfüllungsanspruch
gegenüber der Berufungsbeklagten ohne die beantragten
Unterlassungsanordnungen in einem Hauptsacheverfahren nicht werde
durchsetzen können. Ihr stünde dann nur noch ein Sekundäranspruch auf

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Schadenersatz zur Verfügung. Ein Gläubiger sei nach geltendem Recht
berechtigt, vom Schuldner die Leistung "in natura" zu verlangen und diese
Leistung prozessual/vollstreckungsrechtlich zu erzwingen, wenn der Schuldner
die vereinbarte Leistung nicht oder nicht ordnungsgemäss erbringe. Gestützt auf
den Aktionärbindungsvertrag habe sie einen Realerfüllungsanspruch darauf, dass
die Berufungsbeklagte exakt diejenige Leistung erbringe, zu welcher sie sich
vertraglich verpflichtet habe, nämlich die Einhaltung des Konkurrenz- und
Abwerbeverbots. Sie sei entsprechend berechtigt, diese Unterlassungen von der
Berufungsbeklagten "in natura" zu verlangen. Dass sich die zu unterlassenden
Handlungen auf die Geschäftstätigkeit der Joint-Venture Gesellschaft M._____
beziehen würden, sei irrelevant. Die Berufungsbeklagte habe sich im
Aktionärbindungsvertrag explizit und unzweideutig gegenüber ihr – der
Berufungsklägerin – (nicht der M._____) verpflichtet, das vertraglich vereinbarte
Konkurrenz- und Abwerbeverbot einzuhalten. Falls die beantragten
Unterlassungsanordnungen nicht erlassen würden, müsse sie ihren
Erfüllungsanspruch im Hauptverfahren durchsetzen, was mindestens ein Jahr
dauern würde. Eine spätere Vollstreckung nach Durchführung eines
Hauptsacheverfahrens wäre nicht mehr möglich, da die in Rede stehenden
Sponsoringverträge (J._____, K._____ und O._____) für die Saisons 2022/2023 –
2025/2026 zu diesem Zeitpunkt von der Berufungsbeklagten bereits erneuert oder
nicht zustande gekommen wären. Nach Abschluss eines ordentlichen
Hauptverfahrens gäbe es nichts mehr zu verhandeln und die Bestimmungen des
Aktionärbindungsvertrags würden sich als ineffektiv und gehaltlos erweisen. Das
Gleiche gelte für die drohende Abwerbung von Mitarbeitern der M._____: Nach
Durchführung des Hauptsacheverfahrens werde die Abwerbung bereits
stattgefunden haben. Ein effektiver Schutz der vereinbarten vertraglichen Rechte
sei deshalb nur gewährleistet, wenn die beantragten Massnahmen sofort und
ohne weiteres Zuwarten angeordnet würden (act. 10 Rz. 10 ff.). Der nicht leicht
wiedergutzumachende Nachteil bestehe im Verlust ihres vertraglichen
Realerfüllungsanspruchs. Daran ändere ein allfälliger Sekundäranspruch auf
Schadenersatz nichts. Sie habe einen Anspruch auf gerichtlichen Schutz des
vertraglich vereinbarten Konkurrenz- und Abwerbeverbots. Für die

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Nachteilsprognose sei es nicht ausschlaggebend, ob eine Beeinträchtigung später
mit einer Geldzahlung ausgeglichen werden könnte. Die gesuchstellende Partei
habe es nicht hinzunehmen, auf eine blosse Geldzahlung verwiesen zu werden
(act. 10 Rz. 17 ff.). Im Übrigen stelle bereits der Zwang, einen
Schadenersatzprozess mit den notorischen Substantiierungs- und
Beweisschwierigkeiten anstrengen zu müssen, einen nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteil dar (act. 10 Rz. 21; Rz. 29). Hinzu komme, dass
sie einen irreversiblen Reputationsschaden erleiden würde (act. 10 Rz. 10,
Rz. 29).
3.4.2. Die Berufungsbeklagte bringt dagegen vor, es entstehe der
Berufungsklägerin kein Schaden, weder ein materieller noch ein immaterieller,
wenn sie (die Berufungsbeklagte) die Vertragsverhandlungen mit J._____,
K._____ und L._____ ohne die M._____ weiterführe (act. 17 Rz. 5). Der von der
Berufungsklägerin behauptete Anspruch laufe letzten Endes auf nichts anderes
als eine Geldleistung hinaus. Soweit überhaupt ein Anspruch bestehe, erschöpfe
sich dieser in einer finanziellen Geldleistung. Ob der Berufungsklägerin der
Primäranspruch auf Entlöhnung aus der gemeinsamen vertraglichen Beziehung
oder der Sekundäranspruch auf Schadenersatz zukomme, sei unerheblich. Der
Schadenersatz sei eine gleichwertige Entschädigung und lasse sich zudem leicht
berechnen. Ein irreversibler Reputationsschaden werde bestritten und sei
mangels Substantiierung und mangels Glaubhaftmachung abzuweisen (act. 17
Rz. 66 ff.). Der Aktionärsbindungsvertrag beziehe sich sodann auf die
Geschäftstätigkeit der M._____ und nicht auf diejenige der Berufungsklägerin. Die
Berufungsklägerin verfehle es, aufzuzeigen, inwiefern sie direkt aus der
behaupteten Verletzung des Konkurrenzverbots benachteiligt sein soll. Es sei
nicht ersichtlich, inwiefern der Berufungsklägerin ohne Realerfüllung bis im Juni
2022 ein Nachteil entstehen sollte. Höchstens die finanzielle Entschädigung des
bereits getätigten Aufwands der M._____ unter dem Agency Agreement werde zu
Diskussionen führen, was allerdings nicht im vorliegenden Massnahmeverfahren
noch in einem allfälligen Hauptverfahren geklärt werden könne, da die M._____ in
keinem dieser Verfahren Partei sei. Der Berufungsklägerin entstehe ohne die von
ihr beantragten vorsorglichen Massnahmen kein nicht leicht

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wiedergutzumachender Nachteil, weil sie weder unter dem Shareholders
Agreement noch dem Agency Agreement einen direkten Anspruch auf
Realerfüllung oder Entschädigung habe (act. 17 Rz. 71 ff.).
3.5.1. Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz nicht prüfte, ob ein
Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht wurde. Sie liess vielmehr explizit offen,
ob der Berufungsklägerin aufgrund des Aktionärbindungs- und des
Agenturvertrags ein Realerfüllungsanspruch zukomme (vgl. act. 9 E. 4.1). Auch
prüfte sie nicht, ob eine drohende Verletzung dieses Anspruchs glaubhaft
gemacht wurde. Diesbezüglich liegt somit kein erstinstanzliches Urteil vor und es
ist angesichts der Wahrung des doppelten Instanzenzugs nicht Aufgabe des
Berufungsgerichts, diese Anspruchsvoraussetzungen erstmals zu prüfen.
Überprüft werden kann hier somit einzig, ob die Vorinstanz zu Recht die
Glaubhaftmachung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils verneinte.
Da diese Voraussetzung grundsätzlich nur geprüft wird, wenn es der
Berufungsklägerin gelingt, einen Verfügungsanspruch und dessen drohende
Verletzung glaubhaft zu machen, ist auf ihre diesbezüglichen Behauptungen
abzustellen (deren Überprüfung indes – wie erwähnt – der Vorinstanz obliegt):
Bereits vor Vorinstanz behauptete die Berufungsklägerin, es sei von den Parteien
im Aktionärbindungsvertrag ein Konkurrenz- und Abwerbeverbot zugunsten der
I._____ Marketing AG vereinbart worden, auf welches sie sich als Vertragspartei
direkt berufen könne (vgl. act. 1 Rz. 75 ff.). Ferner macht sie geltend, sich auch
auf das im Agenturvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot berufen zu können, da
dieses Bestandteil des Aktionärbindungsvertrags sei (act. 1 Rz. 8). Weiter legte
sie dar, dass sich die Berufungsbeklagte nicht vertragskonform verhalte, mithin
die M._____ konkurrenziere und M._____-Mitarbeiter abwerbe (act. 1 Rz. 82 ff.).
Insbesondere würde die Berufungsbeklagte es der M._____ untersagen, neue
Sponsoren anzuwerben und die Verlängerung bzw. Erneuerung bestehender
Verträge auszuhandeln (act. 1 Rz. 64). Davon ist im Nachfolgenden bei der
Prüfung, ob ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht
wurde, auszugehen.

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3.5.2. Als Verfügungsgrund muss glaubhaft gemacht werden, dass aus der
Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. In diesem
Zusammenhang stellt das Gericht eine Nachteilsprognose. Zu vergleichen ist der
Zustand mit einem für den Gesuchsteller positiven Ausgang im
Hauptsacheverfahren. Ein drohender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b
ZPO gilt u.a. dann als nicht leicht wieder gutzumachen, wenn durch eine
bestehende Verletzung oder eine Gefährdung des materiellen Anspruchs dieser
so, wie er lautet (d.h. Realvollstreckung), bis zum Abschluss des
Hauptsacheverfahrens vereitelt würde oder seine gehörige Befriedigung
wesentlich erschwert wäre (BSK ZPO-SPRECHER, 3. Aufl., 2017, Art. 261 N 16).
Dabei kommt es auf den geltend gemachten primären Realerfüllungsanspruch
und nicht auf einen allfälligen, bloss sekundär gegebenen
Schadenersatzanspruch an (ZK ZPO-HUBER, 3. Aufl. 2016, Art. 261 N 22 m.H.;
BK ZPO Bd. II-GÜNGERICH, 2012, Art. 261 Rz. 36; BSK ZPO-SPRECHER, a.a.O.,
Art. 261 N 28c).
3.5.3. Die Berufungsklägerin behauptete bereits vor Vorinstanz, dass ihr eine
spätere Vollstreckung ihres vertraglichen Anspruchs auf Einhaltung des
Konkurrenz- und Abwerbeverbots nach einem Hauptsacheverfahren nicht mehr
möglich wäre, weil die in Rede stehenden Sponsoringverträge für die Saisons
2022/2023–2025/2026 zu diesem Zeitpunkt bereits von der Berufungsbeklagten
erneuert oder nicht zustande gekommen wären. Es gehe – so die
Berufungsklägerin weiter – im Massnahmeverfahren darum, der M._____ zu
ermöglichen, das ihr exklusiv übertragene Tätigkeitsgebiet der Vermarktung der
I._____-Rechte vertragskonform auszuüben, worauf ihr – der Berufungsklägerin –
der Aktionärbindungsvertrag einen Anspruch vermittle. Entscheidend sei, dass
eine spätere Anspruchsvollstreckung nicht mehr möglich wäre. Die Sponsoren
benötigten deutlich vor dem Winter 2022 Klarheit über neue Sponsoringverträge
bezüglich der I._____-Veranstaltungen, weshalb entsprechende Verhandlungen
jetzt stattfinden müssten. Nach Abschluss eines ordentlichen Hauptverfahrens
gäbe es für die M._____ nichts mehr zu verhandeln und die Bestimmung des
Aktionärbindungsvertrags würden sich als ineffektiv und gehaltlos erweisen (act. 1
Rz. 87 ff.).

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3.5.4. Die Berufungsklägerin machte damit entgegen den Erwägungen der
Vorinstanz (act. 9 E. 4.2 f.) keinen rein finanziellen Schaden geltend, sondern sie
beruft sich explizit auf ihren (behaupteten) Realerfüllungsanspruch aus dem
Aktionärbindungsvertrag.
3.5.5. Die Berufungsklägerin behauptet, gestützt auf Art. 15.1 lit. a des
Aktionärbindungsvertrags einen vertraglichen Anspruch auf Einhaltung eines
Konkurrenz- und Abwerbeverbots durch die Berufungsbeklagte gegenüber der
M._____ zu haben. Ist glaubhaft, dass – wie behauptet – ein Konkurrenz- und
Abwerbeverbot vereinbart wurde, ist auch glaubhaft, dass die Berufungsklägerin
einen vertraglichen Realerfüllungsanspruch auf Einhaltung des Konkurrenz- und
Abwerbeverbots hat. Dies gilt auch, wenn das Konkurrenz- und Abwerbeverbot –
wie hier – zugunsten eines Dritten, der M._____, vereinbart wird, zumal
Konkurrenzverbote in Aktionärbindungsverträgen gerade zur Verhinderung einer
Konkurrenzierung oder Schädigung der Gesellschaft durch die Aktionäre resp. der
durch diese beherrschten juristischen Person (Dritte) vereinbart werden. Gestützt
auf einen solchen Vertrag wäre glaubhaft, dass die Berufungsklägerin den
Anspruch hat, die Einhaltung des Konkurrenz- und Abwerbeverbots durch die
Berufungsbeklagte gegenüber der M._____ zu fordern. Wie die Berufungsklägerin
zu Recht vorbringt, gilt der Grundsatz, dass geschlossene Verträge zu halten sind
(pacta sunt servanda). Ob die Kündigung des bis zum 30. Juni 2028 befristeten
Aktionärbindungsvertrags durch die Berufungsbeklagte (act. 17 Rz. 55) unter den
gegebenen Umständen zum Wegfall des behaupteten Realerfüllungsanspruchs
der Berufungsklägerin geführt hat, wird ebenfalls die Vorinstanz bei der Prüfung
des Verfügungsanspruchs zu klären haben. Der nicht leicht
wiedergutzumachende Nachteil bestünde gegebenenfalls – wie von der
Berufungsklägerin vorgebracht – darin, dass sie diesen Realerfüllungsanspruch
nach Abschluss eines ordentlichen Hauptverfahrens nicht mehr durchsetzen
könnte, da zu diesem Zeitpunkt allfällige Sponsoringverträge bereits – unter
Ausschluss der M._____ und in Verletzung der ihr exklusiv übertragenen
Vermarktungsrechte – ausgehandelt worden und allfällige Abwerbungen von
Mitarbeitern bereits erfolgt wären. Ob tatsächlich solche Verletzungshandlungen
drohen, was die Berufungsbeklagte bestreitet, wird die Vorinstanz zu prüfen

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haben. Gestützt auf die (ungeprüften) Vorbringen der Berufungsklägerin erscheint
indes glaubhaft, dass die I._____ Marketing AG ohne die
Unterlassungsanordnungen ihre Vermarktungstätigkeit nicht ausüben und dies
nach Abschluss eines Hauptverfahrens auch nicht mehr nachholen könnte, zumal
die zeitkritischen Verträge bis dahin bereits abgeschlossen sein müssen. Gleiches
gilt für die behauptete Abwerbung der M._____-Mitarbeiter. Auch hier erscheint es
glaubhaft, dass bis zum Abschluss eines Hauptverfahrens die Abwerbung bereits
erfolgt wäre. Weder das zu Gunsten der I._____ Marketing AG vereinbarte
Konkurrenz- noch das Abwerbeverbot liesse sich nach Abschluss eines
Hauptverfahrens noch durchsetzen, es besteht mithin Vereitelungsgefahr (vgl.
BSK-SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N 24). Dass der Berufungsklägerin darüber
hinaus persönlich ein weiterer Nachteil bzw. gar Schaden droht, braucht nicht
glaubhaft gemacht zu werden (vgl. BSK-SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N 23). Der
drohende Verlust des vertraglichen Realerfüllungsanspruchs genügt für die
Glaubhaftmachung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (vgl. statt
vieler STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, 3. Aufl. 2019, § 22 Rz. 10). Anzufügen
bleibt indes, dass ein Reputationsschaden der Berufungsklägerin tatsächlich nicht
glaubhaft gemacht wurde, da dieser in keiner Weise von der Berufungsklägerin
konkretisiert wurde (vgl. act. 1 Rz. 90). Wie gezeigt, ist die Glaubhaftmachung
eines Reputationsschadens hier aber auch nicht notwendig.
3.5.6. Wie die Berufungsklägerin zu Recht vorbringt, ist es für die
Nachteilsprognose sodann nicht entscheidend, ob eine Beeinträchtigung später
mit einer Geldzahlung ausgeglichen werden könnte (vgl. ZK ZPO-HUBER, a.a.O.,
Art. 261 Rz. 20 mit Verweis auf Botschaft ZPO, 7354). Die gesuchstellende Partei
hat einen Anspruch auf Realerfüllung (hier – wie behauptet – auf Einhaltung des
Konkurrenz- und Abwerbeverbots durch die Berufungsbeklagte gegenüber der
M._____) und muss es daher nicht hinnehmen, auf eine blosse Geldzahlung
verwiesen zu werden (vgl. ROHNER/WIGET, OFK-ZPO, 2. Aufl. 2015, Art. 261 N 8
mit Verweis auf Botschaft ZPO, 7354; BSK ZPO-SPRECHER, a.a.O., Art. 261 N
34). Vor diesem Hintergrund ist auch irrelevant, ob sich ein allfälliger Schaden
leicht berechnen liesse, wie die Berufungsbeklagte vorbringt.

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3.6. Der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil aus einer allfälligen
Verletzung des Aktionärbindungsvertrags wurde von der Berufungsklägerin nach
dem Gesagten glaubhaft gemacht. Die Berufung ist gutzuheissen und das vor-
instanzliche Urteil ist aufzuheben. Da die Vorinstanz die übrigen Voraussetzungen
für den Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht geprüft hat, liegt ein
Rückweisungsgrund nach Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO vor. Die Sache ist daher zur
Wahrung des doppelten Instanzenzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach
Durchführung einer Verhandlung bzw. Einholung einer Stellungnahme zum
Gesuch wird die Vorinstanz unverzüglich die weiteren Voraussetzungen für den
Erlass vorsorglicher Massnahmen zu prüfen haben (vgl. Art. 265 ZPO). Bis dahin,
längstens jedoch bis zum 30. Juni 2022, gelten die gemäss Verfügung vom
12. Januar 2022 angeordnete superprovisorischen Massnahmen weiter.
3.7. Die Vorinstanz wird auch über den Antrag der Berufungsbeklagten auf
Verpflichtung zu einer Sicherheitsleistung zu befinden haben. Zum jetzigen
Zeitpunkt drängt sich eine solche – allenfalls von Amtes wegen anzuordnende –
Sicherheitsleistung nicht auf, zumal die superprovisorischen Massnahmen
längstens bis Ende Juni 2022 (unbestrittene Gültigkeitsdauer des
Agenturvertrags) angeordnet wurden und sich nur auf die drei langjährigen
Hauptsponsoren beziehen. Ein Verbot, mit diesen Sponsoren in Kontakt zu
stehen, wurde – entgegen den Ausführungen der Berufungsbeklagten (act. 17
Rz. 126) – nicht angeordnet. Zudem behauptet die Berufungsbeklagte selbst, die
Verträge mit diesen drei Sponsoren seien bereits ausgehandelt und es stehe
lediglich noch die Unterzeichnung der Verträge aus (vgl. act. 17 Rz. 98). Die
Unterzeichnung von Verträgen, welche bereits durch die M._____ ausgehandelt
worden sind, wurde der Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 12. Januar 2022
nicht verboten. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern der
Berufungsbeklagten durch die angeordneten Massnahmen ein Schaden drohen
sollte.
4.1. Ist der Prozess zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, so
ist der angefochtene Entscheid auch hinsichtlich der Kosten- und
Entschädigungsfolgen aufzuheben und die Vorinstanz wird neu darüber zu

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befinden haben. Festzusetzten ist indes die Entscheidgebühr für das
zweitinstanzliche Verfahren, und zwar ausgehend von einem Streitwert von
Fr. 300'000.– und in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG auf Fr. 12'000.–. Die Gerichtskosten sind mit dem von der
Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Der Entscheid über die Verteilung der Gerichtskosten und damit über eine
allfällige Ersatzpflicht nach Art. 111 Abs. 2 ZPO ist dem Endentscheid der
Vorinstanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO).
4.2. Für das zweitinstanzliche Verfahren ist sodann gestützt auf § 4 Abs. 1, § 9
und § 13 Abs. 1 und 4 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.–
zuzüglich allfälliger Mehrwertsteuer festzusetzen (nur die Berufungsbeklagte
verlangt den Mehrwertsteuerersatz, vgl. act. 17 und act. 10). Der Entscheid über
die Verteilung der Parteientschädigung ist der Vorinstanz zu überlassen (Art. 104
Abs. 4 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Januar 2022 wird aufgehoben
und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die mit Verfügung vom 12. Januar 2022 angeordneten superprovisorischen
Massnahmen gelten bis zu einem Entscheid der Vorinstanz über den Erlass
vorsorglicher Massnahmen, längstens jedoch bis zum 30. Juni 2022, weiter.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 12'000.–
festgesetzt und mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf
Fr. 7'000.– zuzüglich allfälliger Mehrwertsteuer festgesetzt.

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5. Der Entscheid über die Verteilung der Prozesskosten des vorliegenden
Berufungsverfahrens und eine allfällige Ersatzpflicht wird dem neuen
Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter
Beilage eines Doppels von act. 17 und act. 20, die Obergerichtskasse und –
unter Beilage der Akten sowie einer Kopie von act. 14 – an das
Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG in einem Verfahren über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 300'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Camelin-Nagel
versandt am:
8. Februar 2022