zh_obergericht · LY150005 · 2015-03-13 · de
Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY150005-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden
Urteil vom 13. März 2015
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 22. Januar 2015; Proz. FE140185

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Rechtsbegehren der Klägerin:
(act. 5/19 S. 2)
1. Es sei die eheliche Liegenschaft an der C._____strasse … in …
D._____ samt Hausrat und Mobiliar mit Ausnahme der persönli-
chen Effekten des Beklagten/Massnahmebeklagten der Kläge-
rin/Massnahmeklägerin zur alleinigen Benützung zuzuweisen,
und es sei dem Beklagten/Massnahmebeklagten Frist anzuset-
zen, die Liegenschaft bis spätestens 30. November 2014 zu ver-
lassen.
2. Die Gerichtskosten seien vollumfänglich dem Beklagten/ Mass-
nahmebeklagten aufzuerlegen. Ferner sei der Beklagte zur Be-
zahlung einer angemessenen Parteientschädigung zuzüglich
Mehrwertsteuer zu verpflichten.
Rechtsbegehren des Beklagten:
(act. 5/30 S. 1 und Protokoll Vorinstanz S. 4 sinngemäss)
1. Die Anträge der Massnahmeklägerin seien abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Liegenschaft an der C._____strasse … in
D._____ samt Hausrat dem Beklagten zuzuweisen.
3. Subeventualiter sei dem Beklagten ein unentgeltliches und unbe-
fristetes Wohnrecht an der Liegenschaft einzuräumen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr-
wertsteuer zu Lasten der Klägerin.
Verfügung des Bezirksgerichtes Dietikon:
(act. 5/52 = act. 4)
1. Die eheliche Wohnung an der C._____strasse …, … D._____, wird, inkl.
Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten zur
alleinigen Benützung zugewiesen. Die Klägerin ist jedoch berechtigt, ihre
persönlichen Effekten mitzunehmen.
Die Klägerin verlässt die Wohnung spätestens per 30. Juni 2015 bwz. holt
bis dann ihre persönlichen Effekten ab.
2. Die Kostenregelung bleibt dem Endentscheid vorbehalten.
3./4. Mitteilung / Rechtsmittel

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Berufungsanträge der Klägerin:
(act. 2 S. 2)
1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom
22. Januar 2015 (Geschäfts-Nr. FE140185-M / Z01, Beleg B
S. 10) sei hinsichtlich Dispositiv Ziffer 1 aufzuheben, und durch
folgende Fassung zu ersetzen:
"Die eheliche Wohnung an der C._____strasse …, … D._____,
wird, inkl. Hausrat und Mobiliar mit Ausnahme der persönlichen
Effekten des Beklagten für die Dauer des Getrenntlebens der
Klägerin zur alleinigen Benützung zugewiesen. Der Beklagte wird
verpflichtet, die eheliche Wohnung spätestens per 30. Juni 2015
zu verlassen."
2. Die Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom
22. Januar 2015 (Geschäfts-Nr. FE140185-M / Z01, Beleg B
S. 10) sei hinsichtlich Dispositiv Ziffer 2 aufzuheben und durch
folgende Fassung zu ersetzen:
"Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschä-
digung von CHF 3'500.00 zuzüglich 8% MWSt zu bezahlen."
3. Die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Entscheides sei im Um-
fang der Berufungsanträge bis zur rechtskräftigen Erledigung der
Streitsache aufzuschieben.
4. Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens seien
vollumfänglich dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
5. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin
eine Parteientschädigung von CHF 3'500.00 zuzüglich 8% Mehr-
wertsteuer zu bezahlen.
Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
Die Parteien haben am 6. April 1984 geheiratet. Am tt.mm.1984
wurde der Sohn E._____, am tt.mm.1991 die Tochter F._____ geboren
(act. 5/18/2/3). Die Kinder leben nicht mehr bei den Eltern. Mit Eingabe vom
23. September 2014 stellte der Beklagte beim Bezirksgericht Dietikon ein Ehe-
schutzbegehren (act. 5/18/1), zog dieses aber am 24. Oktober 2014 wieder zu-
rück (act. 5/18/9). Am 27. September 2014 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz
die Scheidungsklage ein (act. 5/1). Mit Eingabe vom 14. November 2014 stellte

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die Klägerin das eingangs erwähnte Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnah-
men (act. 5/19). Am 28. November 2014 führte die Vorinstanz die Verhandlung
bezüglich des Massnahmebegehrens durch. Der Beklagte stellte seinerseits An-
träge (Protokoll Vorinstanz S. 3 ff. act. 5/30). Mit Verfügung vom 22. Januar 2015
entschied das Bezirksgericht Dietikon, die eheliche Wohnung werde für die Dauer
des Getrenntlebens dem Beklagten zugewiesen. Die Klägerin wurde verpflichtet,
die Wohnung bis am 30. Juni 2015 zu verlassen (act. 4). Dieser Entscheid wurde
der Klägerin am 29. Januar 2015 zugestellt (act. 5/59). Mit Eingabe vom 4. Feb-
ruar 2015 (Datum Poststempel) erhob sie rechtzeitig Berufung und stellte die zi-
tierten Anträge (act. 2). Mit Verfügung vom 11. Februar 2015 wurde der Antrag
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Der Klägerin wurde Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 1'500.00 angesetzt (act. 6). Der
Vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (act. 7). Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Erwägungen der Vorinstanz
Der Beklagte brachte im Verfahren vor dem Bezirksgericht vor, die Klägerin habe
die eheliche Wohnung aus freiem Entschluss für unbestimmte Zeit verlassen und
habe sich in ihrer früheren Heimat G._____ [Staat in Südostasien] aufgehalten.
Die Wohnung an der C._____strasse … in D._____ sei deshalb keine Familien-
wohnung im Sinne von Art. 176 ZGB i.V.m. Art. 276 ZPO mehr, die in einem Mas-
snahmeverfahren zugeteilt werden könne. Die Vorinstanz verwarf diesen Ein-
wand. Sie erwog, dass die Klägerin bis zur Wegweisung im Rahmen eines Ge-
waltschutzverfahrens ihren Lebensmittelpunkt in der ehelichen Wohnung gehabt
habe. In der Zeit von August 2013 bis Juni 2014 habe sie sich in G._____ aufge-
halten, wo sie ihre sterbenskranke Mutter gepflegt habe. Der Beklagte sei wäh-
rend dieser Zeit ebenfalls für sechs oder sieben Wochen nach G._____ gereist.
Die Klägerin habe sich während also knapp eines Jahres in G._____ aufgehalten,
um die Mutter zu pflegen. Der Beklagte sei damit einverstanden gewesen. Es be-
stünden keine Anzeichen dafür, dass die Klägerin die eheliche Wohnung endgül-
tig habe verlassen und das Zusammenleben nicht wieder habe aufnehmen wol-
len. Die Wohnung sei deshalb im Rahmen des Massnahmeverfahrens zuzuteilen.

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Bei der Zuteilung der ehelichen Wohnung komme es weder darauf an, wem die
Wohnung gehöre, noch wer die Trennung der Ehegatten verschuldet habe. We-
sentlich sei einzig, welche Partei das grössere Interesse an der Wohnung habe.
Seien keine minderjähren Kinder vorhanden, so sei die Wohnung demjenigen zu-
zuteilen, dem sie wegen seines Berufes, Alters oder der Gesundheit besser die-
ne. Behelfsmässig könne berücksichtigt werden, wer die Wohnung zuvor bewohnt
habe oder wer in ihr einen Beruf oder ein Gewerbe ausübe. Könne anhand dieser
Kriterien nicht eindeutig ausgemacht werden, wem die Wohnung den grösseren
Nutzen bringe, so habe derjenige auszuziehen, dem dies unter Würdigung aller
Umstände eher zuzumuten sei.
Die Parteien hätten verschiedene Behauptungen aufgestellt, die von der Gegen-
partei bestritten und nicht glaubhaft gemacht worden seien. So sei nicht erstellt,
dass die Klägerin zeitweilig eine Wohnung in Zürich gemietet habe und dass es
ihr alternativ möglich sei, bei Bekannten in H._____ zu wohnen. Dies nachdem
die Klägerin behauptet habe, der Beklagte habe sie bei den Bekannten verun-
glimpft, so dass sie in H._____ nicht mehr aufgenommen werde. Ebenfalls nicht
glaubhaft gemacht sei die Behauptung der Klägerin, dass der Beklagte haupt-
sächlich ausser Haus gelebt habe, weshalb es ihm möglich sei, sich erneut kurz-
fristig dementsprechend einzurichten. Der Beklagte habe zwar eingeräumt, dass
er zeitweise im …loch im I._____ und in den Höhlen von J._____ campiert habe,
doch habe es sich dabei nach seiner Darstellung um eine Notmassnahme gehan-
delt. Bei einer Bekannten habe er viermal übernachtet, doch habe diese lediglich
ein kleines Zimmer, weshalb er dort nicht wohnen könne. Glaubhaft gemacht ha-
be der Beklagte bis dahin einzig, dass die eheliche Wohnung für ihn einen gewis-
sen Affektionswert habe, da er seit der Kindheit in der Wohnung lebe.
Der Beklagte habe erklärt, in der ehelichen Wohnung Computer Support für Dritte
anzubieten und auch Kunden zu empfangen. Die Klägerin habe dies bestritten.
Das Werbematerial des Beklagten weise nur eine Postfachadresse auf und er de-
klariere in der Steuererklärung kaum Erwerbseinkommen. Die Vorinstanz ging
davon aus, dass der Beklagte zwar über Vermögen, jedoch kein namhaftes Ein-
kommen verfüge. Dies sei bei der Wohnungssuche von Nachteil.

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Die Klägerin sei wegen Depressionen und einem Caroli Syndrom (intrahepatische
Gallen-Verklumpung) invalid und beziehe seit dem 1. Augst 2013 eine Rente der
IV sowie der zweiten Säule von monatlich insgesamt CHF 7'152.00. Ihre finanziel-
len Verhältnisse seien stabil, es drohe kein Stellenverlust. Sie sei der Idealfall für
jeden Vermieter. Die Behauptung der Klägerin, dass sie als gebürtige
G._____esin auf dem Wohnungsmarkt benachteiligt sei, treffe nicht zu, zumal sie
Deutsch spreche, seit Jahrzehnten in der Schweiz lebe und mit den hiesigen Ge-
pflogenheiten vertraut sei. Die Klägerin habe behauptet, ihre bisherigen Such-
bemühungen seien vergeblich gewesen, doch habe sie die geltend gemachten
Anstrengungen für eine neue Wohnung nicht belegt. Der Einwand der Klägerin,
sie sei aus gesundheitlichen Gründen auf die eheliche Wohnung angewiesen, sei
nicht zutreffend. Die Klägerin verweise in diesem Zusammenhang auf einen Be-
richt von Dr. med. K._____, der attestiert habe, dass ein Auszug aus der eheli-
chen Liegenschaft zu einer Destabilisierung der Klägerin führe. Abgesehen da-
von, dass nicht klar sei, was mit Destabilisierung gemeint sei, sei zu berücksichti-
gen, dass die Klägerin während der letzten zwei Jahre grösstenteils in G._____
gelebt habe. Sie sei trotz ihrer Krankheit in der Lage gewesen, die Reise zu pla-
nen, durchzuführen und in G._____ ihre kranke Mutter zu pflegen. Ebenso habe
sie für kurze Zeit in H._____ eine Unterkunft gehabt. Es sei nicht einzusehen,
weshalb die Klägerin ihre Arzttermine nur von D._____ aus wahrnehmen könne.
Denkbar sei insbesondere, dass die Klägerin eine Wohnung in Zürich nehme, wo
auch die Distanz zum behandelnden Arzt kleiner wäre. Dass die Klägerin in der
Lage sei, in eine andere Wohnung umzuziehen, gehe auch aus dem Umstand
hervor, dass Dr. med. K._____ nicht ausgeschlossen habe, dass die Klägerin
trotz ihres Alters und ihrer Krankheit nochmals einer Arbeitstätigkeit werde nach-
gehen können.
Aufgrund dieser Erwägungen kam die Vorinstanz zum Schluss, dass es der Klä-
gerin eher als dem Beklagten zuzumuten sei, für die Dauer des Getrenntlebens
aus der ehelichen Wohnung auszuziehen. In Anbetracht gewisser Schwierigkeiten
bei der Wohnungssuche erscheine es allerdings angemessen, die Frist bis zum
definitiven Verlassen der Wohnung auf den 30. Juni 2015 festzusetzen.

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3. Argumente der Klägerin
Die Klägerin wies zunächst darauf hin, dass der vorinstanzliche Richter bereits
am Gewaltschutzverfahren des Beklagten gegen die Klägerin mitgewirkt habe,
was unter dem Aspekt von Art. 47 ZPO nicht unproblematisch sei. Weiter führt die
Klägerin aus, dass die eheliche Wohnung ihr gehöre. Die Eigentumsverhältnisse
seien als entscheidendes Kriterium zugunsten der Klägerin zu werten. Der Be-
klagte müsse früher oder später ohnehin aus der Wohnung, die zum Eigengut der
Klägerin gehöre, ausziehen. Unter dem Gesichtspunkt der anzustrebenden stabi-
len Rechtsverhältnisse sei es deshalb wenig sinnvoll, die Wohnung für die Dauer
des Getrenntlebens dem Beklagten zuzuweisen. Die Eigentumsverhältnisse seien
aber auch deshalb relevant, weil die Klägerin als Eigentümerin weiterhin für den
Unterhalt der Liegenschaft aufkommen müsse. Wenn die Vorinstanz nun dem
Beklagten die Wohnung zuweise, so spreche sie ihm indirekt Unterhaltsleistungen
zu, die vom Beklagten nicht verlangt worden seien. Der angefochtene Entscheid
verletze die Dispositionsmaxime. Zu Unrecht komme die Vorinstanz auch zum
Schluss, dass die eheliche Wohnung für den Beklagten einen höheren Affekti-
onswert habe als für die Klägerin. Der Beklagte habe der Klägerin die Wohnung
am 24. August 2005 durch einen gemischten Schenkungsvertrag zum Preis von
CHF 135'000.00 übertragen. Die Gewichtung des Affektionswertes zugunsten des
Beklagten vermöge deshalb nicht zu überzeugen.
Mit ihrem Entscheid belohne die Vorinstanz den Beklagten für sein Nichtstun be-
treffend Arbeitserwerb. Der gesunde und nicht ortsgebundene Beklagte verfüge
im Gegensatz zur Klägerin über genügend Vermögen, um sich eine Eigentums-
wohnung zu kaufen. Zu Unrecht habe die Vorinstanz der Klägerin vorgeworfen,
sie habe die behaupteten Suchbemühungen für eine neue Wohnung nicht glaub-
haft gemacht. Das Glaubhaftmachen von Suchbemühungen sei im mietrechtli-
chen Erstreckungsverfahren relevant, nicht aber bei der Zuweisung der ehelichen
Wohnung im Massnahmeverfahren des Scheidungsprozesses.
Weiter rügt die Klägerin, die Vorinstanz habe ihre gesundheitliche Situation zu
wenig gewürdigt. Zu den diesbezüglichen Äusserungen des Beklagten habe sich
das Bezirksgericht nicht geäussert. Die Vorinstanz hätte begründen müssen, wie

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es der Klägerin bei den behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen über-
haupt möglich sein soll, eine Wohnung zu suchen. Zumindest problematisch sei
die Begründung der Vorinstanz, wenn sie einerseits der Klägerin in Bezug auf die
Bemessung der Auszugsfrist gewisse Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche
attestiere, sie andererseits aber als Idealfall für einen Vermieter darstelle.
Richtig sei die Feststellung der Vorinstanz, dass sich die Klägerin bereits nicht
mehr in der Wohnung befinde. Die Gründe dafür seien indes im angefochtenen
Entscheid nicht erörtert worden. Aus den beigezogenen Akten des Gewaltschutz-
verfahrens ergebe sich, dass sie nur bis Ende November 2014 und nicht wie vom
Beklagten beantragt bis Ende 2014 weggewiesen worden sei. Das Zwangsmass-
nahmegericht habe festgehalten, dass die Verantwortlichkeit für die angespannte
familiäre Situation nicht restlos habe geklärt werden können. Es sei glaubhaft,
dass beide Parteien die aktuelle Situation zu verantworten hätten. Aus den Straf-
akten, die trotz des Antrages der Klägerin nicht beigezogen worden seien, hätte
sich ergeben, dass es die Klägerin gewesen sei, welche die Notrufnummer 117
gewählt habe. Aufgrund der Beeinträchtigung der Stimmbänder habe sich die
Klägerin aber nicht artikulieren können, weshalb das Gespräch schliesslich unter-
brochen worden sei. Von der Staatsanwaltschaft sei die Tonaufnahme des Anru-
fes beigezogen worden; es sei der Beklagte gewesen, der den Telefonanschluss
"herausgezogen" habe.
Insgesamt sei das Interesse der Klägerin an der ehelichen Wohnung höher zu
gewichten als dasjenige des Beklagten. Die Berufung sei deshalb gutzuheissen.
4. Würdigung
4.1. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet ein-
zureichen. Es obliegt dem Berufungskläger, konkrete Rügen anzubringen, sich
mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen,
welchen Teil des Entscheides er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche
Dokumente er seine Argumentation stützt. Geprüft wird somit nur, was gerügt
worden ist. Dies gilt auch im Bereich der (eingeschränkten oder uneingeschränk-
ten) Untersuchungsmaxime. Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet

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die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder
an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen
Entscheides gebunden (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGer, II.
ZK, Entscheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80; OGer, II. ZK, Entscheid vom
27. August 2014, LY140018).
Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung an-
fechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Berufung können sowohl unrichtige
Rechtsanwendung als auch unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge-
macht werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unan-
gemessenheit des Entscheids, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes
Rechtsmittel handelt. Unangemessenheit liegt vor, wenn ein Entscheid innerhalb
des gerichtlichen Ermessensspielraumes liegt, auf sachlichen Kriterien beruht und
auch nicht unverständlich ist, jedoch unter Berücksichtigung sämtlicher Begeben-
heiten des konkreten Falles aber trotzdem als unzweckmässig erscheint (ZK
ZPO-REETZ/THEILER, 2. Aufl., N 6 und N 36 zu Art. 310). Aufgrund des den Ge-
richten zustehenden Ermessens hat sich die Rechtsmittelinstanz bei der Ange-
messenheitskontrolle allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen (BLICKENSTORFER,
DIKE-Komm-ZPO, N 5 zu Art. 310; SEILER, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013,
N 475).
4.2. Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 47 ZPO schützen den Anspruch der Verfahrens-
parteien auf einen unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen
Richter. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die aus-
serhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten
einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Die Garantie des verfassungs-
mässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gege-
benheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Vor-
eingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangen-
heit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im
Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gege-
benheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des
Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei

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abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in ob-
jektiver Weise begründet erscheinen (BGE 140 III 221). Die Vorbefassung im
gleichen oder in einem anderen Verfahren vermag für sich allein den Anschein
der Befangenheit nicht zu begründen. Insbesondere ergibt die Mitwirkung am
Entscheid über vorsorgliche Massnahmen oder im Eheschutzverfahren keinen
Ausstandsgrund für das Scheidungsverfahren (Art. 47 Abs. 2 lit. d und e ZPO).
Selbst ein Richter, der am Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege mitge-
wirkt und das Gesuch beispielsweise mit der Begründung der Aussichtslosigkeit
abgewiesen hat, kann später den Entscheid in der Sache fällen (Art. 47 Abs. 2
lit. a ZPO). Dies weil angenommen wird, er sei in der Lage, vom früheren Ent-
scheid zu abstrahieren und – gegebenenfalls auch aufgrund anderer Kognition –
zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Nicht anders ist es im Verhältnis zwi-
schen Gewaltschutzverfahren und dem Massnahmeentscheid im Ehescheidungs-
verfahren. Der Richter, der eine Gewaltschutzmassnahme gegen eine Person an-
geordnet hat, ist alleine deswegen nicht ausser Stande, in einem nachfolgenden
Massnahmeverfahren objektiv zu urteilen. Die Klägerin misstraut dem vorinstanz-
lichen Richter, da dieser bereits mit dem Gewaltschutzverfahren gegen die Kläge-
rin befasst gewesen sei. Sie bezeichnet diese Vorbefassung als nicht unproble-
matisch und bringt damit ihre subjektiv empfundene Einschätzung der Befangen-
heit zum Ausdruck. Dies vermag nach dem Gesagten jedoch einen Ausstands-
grund nicht zu begründen. Objektive Anhaltspunkte, die darauf hindeuten würden,
dass der vorinstanzliche Richter im angefochtenen Entscheid deswegen gegen
die Klägerin entschieden hatte, weil er zuvor eine Gewaltschutzmassnahme (teil-
weise) bestätigt hatte, bringt die Klägerin nicht vor. Ein Ausstandsgrund, der zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen würde, ist nicht gegeben.
4.3. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe mit der Zuteilung der Wohnung die
Dispositionsmaxime verletzt, weil sie damit als Eigentümerin, welche die Gebäu-
deunterhaltskosten zu tragen habe, (indirekt) zu einer Unterhaltszahlung verpflich-
tet worden sei. Die Rüge ist unbegründet. Die Klägerin verlangte in ihrem Mass-
nahmebegehren vom 14. November 2014, die eheliche Wohnung sei ihr zuzu-
weisen (act. 5/19 S. 2), während der Beklagte den gegenteiligen Antrag stellte
(act. 5/30 S. 1 und Protokoll Vorinstanz S. 4 sinngemäss ). Im angefochtenen

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Entscheid wurde nur darüber entschieden. Die Vorinstanz äusserte sich mangels
eines Antrages zu Recht nicht dazu, wer die laufenden Unterhaltskosten der Lie-
genschaft zu tragen habe. Eine Verletzung der Dispositionsmaxime ist zu vernei-
nen.
4.4. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe über ihren Antrag, Strafakten beizu-
ziehen, nicht entschieden. Sie bringt vor, diesen Antrag in der Eingabe vom
14. November 2014 gestellt zu haben (act. 2 S. 6 mit Hinweis auf act. 5/23 S. 1).
In der Eingabe vom 14. November 2014 stellte die Klägerin indes keinen Antrag
um Beizug von Strafakten, sondern von Akten von zwei Gewaltschutzverfahren
(act. 5/23 S. 2). Diese wurden von der Vorinstanz beigezogen (act. 5/7 und 5/8).
Die Rüge ist unbegründet.
4.5. Die Vorinstanz hat Gesetz und Rechtsprechung bezüglich der Zuteilung der
ehelichen Wohnung im Massnahmeverfahren zutreffend wiedergegeben, weshalb
grundsätzlich auf diese Begründung verwiesen werden kann. Die Klägerin rügt in
diesem Zusammenhang zu Unrecht, dass es entscheidend auf die Eigentumsver-
hältnisse ankomme. Die Wohnung ist demjenigen zuzuweisen, dem sie den grös-
seren Nutzen bringt. Ist der Nutzen für beide Ehepartner gleich gross, ist darauf
abzustellen, wem der Auszug leichter fällt. Auf die Eigentumsverhältnisse ist nur
abzustellen, wenn sowohl die Abwägung des Nutzens als auch die Frage, wem
der Auszug leichter fällt, zu einem ausgeglichenen Ergebnis führt. Mit anderen
Worten handelt es sich bei der Frage des Eigentums um ein subsidiäres Kriteri-
um, das erst zur Anwendung kommt, wenn aufgrund der übrigen zu berücksichti-
genden Tatsachen kein Entscheid gefunden werden kann (vgl. FamKomm-Vet-
terli, Band I, ZGB, 2. Auflage, Art. 176 N 16).
Gemäss den nicht gerügten vorinstanzlichen Feststellungen ist die Klägerin zu
hundert Prozent invalid und geht keiner Erwerbstätigkeit nach. Der Beklagte be-
hauptete, er betreibe in der ehelichen Wohnung einen Computer Support und
empfange dort auch seine Kunden. Träfe dies zu, so wäre dies bei der Abwägung
des Nutzens, den die eheliche Wohnung für die Parteien hat, wohl zu seinen
Gunsten zu gewichten. Geht man zugunsten der Klägerin entsprechend ihrer Be-
hauptung, wonach der Beklagte kein Erwerbseinkommen generiere, davon aus,

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dass dieser erwerbslos ist, so haben die Parteien, deren Kinder erwachsen und
ausgezogen sind, das gleiche Nutzungsinteresse an der ehelichen Wohnung.
Bei gleichem Nutzungsinteresse kommt es bei der Wohnungszuteilung darauf an,
wem der Auszug leichter fällt. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte müssen
im Fall des Auszuges eine neue Wohnung suchen. Es ist deshalb nicht relevant,
dass die Klägerin zwischenzeitlich offenbar die eheliche Wohnung verlassen hat,
da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sie bereits über eine Wohnmöglich-
keit für die voraussichtliche Dauer des Getrenntlebens verfügt. Es kommt deshalb
entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht auf die Gründe an, weshalb sie die
eheliche Wohnung verliess. Weder die Begründung des Entscheides im Gewalt-
schutzverfahren noch die näheren Umstände der Alarmierung der Polizei, welche
von der Klägerin näher erläutert werden, sind für den Ausgang des vorliegenden
Verfahrens von Bedeutung.
Gemäss nicht gerügter Feststellung der Vorinstanz verfügt die Klägerin aktuell
über ein monatliches Einkommen aus IV-Renten der ersten und zweiten Säule
von CHF 7'152.00 und damit über genügend Mittel, um während der Dauer der
Trennung die gewöhnlichen Lebenskosten inklusive einer Mietwohnung aus den
laufenden Einnahmen zu bestreiten. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich
das Einkommen der Klägerin während der Dauer des Getrenntlebens verringern
würde. In der Berufungsbegründung verweist sie zwar darauf, dass der Beklagte
vor Vorinstanz behauptet habe, die Klägerin halte sich nicht an Auflagen der IV,
weshalb sie mit einer Leistungskürzung rechnen müsse. Diese unsubstanzierte
Behauptung ist indes durch nichts belegt und damit nicht glaubhaft gemacht. Der
Beklagte erzielt nach der Darstellung der Klägerin über kein Einkommen, jedoch
über ein erhebliches Vermögen. In der Steuererklärung für das Jahr 2013 dekla-
rierten die Parteien liquide Guthaben von über CHF 600'000.00 (act. 5/12/2). Auf-
grund der Familienbesteuerung lässt sich gestützt auf die Steuererklärung zwar
nicht ausmachen, welchem Ehegatten die Vermögenswerte gehören. Indes liess
sich der Beklagte im März 2013 vom gemeinsamen Postkonto einen Betrag
von über einer halben Million Franken auf sein eigenes Konto überweisen
(act. 5/20/8), weshalb davon auszugehen ist, dass er über genügend Vermögen

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verfügt, um während der Dauer der Trennung seine Lebenskosten inklusive einer
Mietwohnung zu finanzieren.
Die Vorinstanz erwog, es sei für die Klägerin einfacher, eine Wohnung zu finden
als für den Beklagten. Da sie über ein regelmässiges Einkommen verfüge und
nicht von einem Stellenverlust bedroht sei, sei sie für jeden Vermieter eine gera-
dezu ideale Bewerberin. Demgegenüber sei die Wohnungssuche für den Beklag-
ten erschwert, da den Vermietern regelmässige ausreichende Einkünfte wichtiger
seien als ein hoher Vermögensstand. Hinzu komme, dass ein Vermögen schnell
verbraucht und bei schlechtem Einkommen nicht ohne weiteres ersetzt werden
könne. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass es dem Beklagten ohne regelmäs-
siges Einkommen schwer fällt, eine Wohnung zu finden. Sie bringt neu vor, dass
es ihm möglich und zumutbar sei, eine Eigentumswohnung zu kaufen. Dem ist
nicht zuzustimmen. Im vorliegenden Verfahren geht es um eine provisorische Re-
gelung für die Dauer des Getrenntlebens, weshalb einer Partei nicht zugemutet
werden kann, für diese Übergangszeit eine Wohnung zu kaufen.
Die Klägerin behauptete vor Vorinstanz, dass sie trotz guten Einkommens auf
dem Wohnungsmarkt schlechte Chancen habe. Sie habe sich in der Zeit von Sep-
tember bis Oktober 2014 täglich bemüht und sich telefonisch auf vier bis fünf
Wohnungen beworben, doch nur Absagen erhalten. Das Bezirksgericht Dietikon
führte dazu aus, dass die Klägerin die Suchbemühungen nicht belegt habe. Es sei
deshalb nicht davon auszugehen, dass sie keine Mietwohnung werde finden kön-
nen. Die Klägerin rügt in der Berufungsschrift, dass die Vorinstanz zu Unrecht von
der Klägerin den Nachweis von Suchbemühungen verlangt habe. Suchbemühun-
gen seien in einem Mietersteckungsverfahren aber nicht im Massnahmeverfahren
des Scheidungsprozesses nachzuweisen. Diese Argumentation geht an der Sa-
che vorbei. Auch wenn gescheiterte Suchbemühungen keine zwingende Voraus-
setzung für die Zuteilung der Wohnung im Massnahmeverfahren sind, so sind die
behaupteten relevanten Tatsachen glaubhaft zu machen. Die Klägerin leitete aus
der Behauptung, ihre bisherigen Suchbemühungen seien gescheitert, ab, es falle
ihr im Vergleich zum Beklagten nicht leichter, eine Wohnung zu finden. Die Tatsa-
che ist relevant, wurde aber nicht glaubhaft gemacht.

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Weiter erwog die Vorinstanz, es sei der Klägerin trotz der bestehenden gesund-
heitlichen Probleme möglich, eine Wohnung zu suchen. Sie schloss dies insbe-
sondere aus dem Umstand, dass es der Klägerin möglich gewesen sei, trotz ihrer
Krankheit in den vergangenen zwei Jahren ihre kranke Mutter in G._____ zu pfle-
gen und kurzzeitig in H._____ eine Unterkunft zu organisieren. Die Klägerin habe
nicht dargelegt, weshalb sie aus gesundheitlichen Gründen auf den Verbleib in
der ehelichen Wohnung angewiesen sei. Die Klägerin stellt auch dies nicht in Ab-
rede, sondern bringt vor, die Vorinstanz hätte sich mit den Behauptungen des Be-
klagten zum Gesundheitszustand der Klägerin näher auseinandersetzen müssen.
Die Rüge ist nicht stichhaltig. Denn es wäre, worauf die Vorinstanz zu Recht hin-
wies, an der Klägerin gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihr ein Wohnungs-
wechsel aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich wäre. Die Vorinstanz stellte
die Invalidität der Klägerin auch nicht in Abrede, sondern begründete, weshalb ihr
trotzdem ein Wohnungswechsel möglich und zumutbar sei. Sie hatte keine Veran-
lassung, auf die Behauptungen des Beklagten näher einzugehen.
Aus dem Gesagten geht zusammenfassend hervor, dass die eheliche Wohnung
den Parteien gleich nützlich ist. Die Klägerin verfügt im Gegensatz zum Beklagten
über ein regelmässiges, gutes Einkommen, weshalb es für sie einfacher ist, eine
Mietwohnung zu finden. Weder die Invalidität noch die Herkunft der Klägerin aus
G._____ stellen bei der Wohnungssuche ins Gewicht fallende Hindernisse dar.
Den Schwierigkeiten, mit denen jeder Wohnungssuchende konfrontiert ist, ist mit
der von der Vorinstanz gewährten Auszugsfrist angemessen Rechnung getragen
worden. Die Frage, ob es dem Beklagten möglich wäre, aus seinem Vermögen
eine Eigentumswohnung zu kaufen, kann offen gelassen werden, da ihm der Er-
werb von Wohneigentum für den absehbaren Zeitraum des Getrenntlebens nicht
zumutbar ist. Die Vorinstanz hat die eheliche Wohnung zu Recht dem Beklagten
zugeteilt. Nicht zu beanstanden ist auch der Entscheid, die Kostenregelung dem
Endentscheid vorzubehalten (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Die Berufung ist abzuweisen
und der Entscheid des Bezirksgerichts Dietikon ist zu bestätigen.

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5. Prozesskosten
Auch wenn über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen zusammen mit
der Hauptsache entschieden werden kann (Art. 104 Abs. 3 ZPO), erscheint es
vorliegend als gerechtfertigt, die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beru-
fungsverfahrens bereits im vorliegenden Entscheid festzulegen (Art. 104 Abs. 1
ZPO). Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Verfahrens der Klägerin aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen, der
Klägerin nicht wegen Unterliegens, dem Beklagten nicht mangels Aufwandes in
diesem Verfahren.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon
vom 22. Januar 2015 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'500.00 festgesetzt,
der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Dietikon und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hinden
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