zh_obergericht · LF160037 · 2016-06-21 · de
Testamentseröffnung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 19. Mai 2016 (EL160101)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF160037-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 21. Juni 2016
in Sachen
A._____,
Berufungskläger,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____,
4. E._____,
5. F._____,
6. G._____ (Schweiz),
7. H._____
Zustelladresse:
Berufungsbeklagte,
betreffend Testamentseröffnung
im Nachlass von I._____, geboren tt. März 1921, von Küsnacht und J._____
ZH, gestorben tt.mm.2016, wohnhaft gewesen in J._____
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom
19. Mai 2016 (EL160101)

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Erwägungen:
I.
1. Am tt.mm.2016 verstarb I._____, geboren am tt. März 1921 (nachfolgend
Erblasserin), mit letztem Wohnsitz in J._____ ZH. Der Berufungskläger ist der
Sohn des 1995 vorverstorbenen Bruders der Erblasserin, A._____, und damit de-
ren gesetzlicher Erbe.
2. Am 29. März 2016 und 8. April 2016 liess K._____ dem Einzelgericht in Erb-
schaftssachen des Bezirkes Horgen (nachfolgend Vorinstanz) eine eigenhändige
letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 8. Mai 2011 sowie eine Kopie der ei-
genhändigen letztwilligen Verfügung der Erblasserin vom 8. Mai 2011 zukommen.
In der Folge ermittelte die Vorinstanz anhand der beigezogenen Familienscheine
die gesetzlichen Erben (act. 1/1-10) und eröffnete mit Urteil vom 19. Mai 2016 die
eigenhändige letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 8. Mai 2011 sowie deren
Kopie amtlich. Zudem stellte sie fest, dass die Erblasserin die in Ziffer I der Erwä-
gungen erwähnten gesetzlichen Erben hinterlassen habe und dass als eingesetz-
te Erben die in Ziffer II der Erwägungen aufgeführten Institutionen in Betracht kä-
men. Ferner stellte die Vorinstanz den eingesetzten Erben in Aussicht, dass ihnen
auf Verlangen eine Erbbescheinigung ausgestellt werde, sofern dagegen nicht
binnen Monatsfrist seit Zustellung dieses Urteils durch schriftliche Eingabe an das
Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirkes Horgen Einsprache im Sinne von
Art. 559 Abs. 1 ZGB erhoben werde (act. 3/1 = act. 25 = act. 27, nachfolgend zi-
tiert als act. 25). Dieser Entscheid wurde dem Berufungskläger am 26. Mai 2016
zugestellt (act. 4/4).
3. Am 5. Juni 2016, der schweizerischen Post übergeben am 6. Juni 2016,
machte der Berufungskläger bei der Kammer eine mit "Rechtsmittel gegen die
Testamentseröffnung, Urteil vom 19. Mai 2016 des BezGer Horgen in Sachen
Nachlass von I._____" bezeichnete Eingabe. Darin erklärte er, er lege "hiermit ein
geeignetes und möglichst kostengünstiges Rechtsmittel gegen das oben erwähn-

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te Urteil ein (z.B. Berufungserklärung oder eher Beschwerde, etc.)". Zudem stellte
er darin die folgenden Anträge (act. 26 S. 1 f.):
"Es sei:
0. Dem Beschwerdeführer sofort und superprovisorisch möglichst
kostenfrei mitzuteilen, wie hoch die Kosten bzw. ein allfälliger
Streitwert für ein solches Verfahren geschätzt werden, möglichst
unter Vornahme von möglichst kostenlosen notwendigen rechts-
schützenden Verfahrenshandlungen, wie z.B. gemäss Antrag 1
mit kurzer Antwortezeit für den Rechtsmittelführer, bevor kost-
spielige weitere Verfahrenshandlungen vorgenommen werden.
1. Sofort superprovisorisch ev. sinngemäss zu entscheiden, dass
rückwirkend bis zum endgültigen Entscheid dieses Verfahrens
keine Erbteilung vorgenommen werden darf und das zur Erbtei-
lung gehörende Erbe (tatsächlich "verfügbares Geld" vor der Erb-
teilung) geschützt und unberührt bleibt, es sei denn, dass alle Er-
ben, die nicht ausgeschlagen mit einer anderen Lösung einver-
standen sind.
2. Umgehend im Sinne einer provisorischen Testamentseröffnung
nach billigem Ermessen zu entscheiden, dass die Erblasserin in
Ziffer I der Erwägungen erwähnten gesetzlichen Erben hinterlas-
sen hat und davon A._____ hier zudem erbberechtigt ist, d.h. im
Vergleich zur Anerkennungsziffer 4, Seite 5 der Testamentseröff-
nung bedingt erbt und deshalb von Anfang an und fortlaufend alle
situationsgerechten Rechte und Pflichten innehat, wie sie berück-
sichtigte gesetzliche Erben besitzen, insbesondere von Anfang
Anrecht hat auf diesbezügliche Schutzmassnahmen wie insbe-
sondere Sicherungsmassnahmen und/oder Siegelungsmassnah-
men mit den entsprechenden rechtlichen und anderweitigen Aus-
wirkungen hat und insbesondere das Recht hat, einen neutralen
Willensvollstrecker zu verlangen mit allen vorgesehenen Rechten
und Pflichten im Zusammenhang mit diesem Rechtsakt.
3. L._____ im Falle ähnlicher Begehren und A._____ möglichst
gleich und gerecht zu behandeln.
4. A._____ für seinen Aufwand in dieser Rechtsmitteleingabe CHF
2'000.– zuzusprechen (oder gemäss Ermessen Gericht) und ihm
die Möglichkeit einzuräumen ev. Mehraufwand in dieser Rechts-
mittelsache später geltend zu machen.
5. A._____ von allen Verfahrens- und Parteikosten freizuhalten bzw.
diese Kosten den Gegenparteien und/oder dem Staat aufzuerle-
gen.
6. Ein allfälliger Streitwert erst nach vorhandenen überprüfbaren ge-
sicherten Informationen (auch für den Beschwerdeführer) zu be-
stimmen, sofern hier überhaupt angebracht."

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Am 11. Juni 2016 machte der Berufungskläger sodann eine weitere Eingabe
(act. 31) und überbrachte am 20. Juni 2016 zwei weitere Schreiben vom 19. Juni
2016 und 20. Juni 2016 (act. 33/1-2), welche er zudem vorab per Fax eingereicht
hatte (act. 32/1-2).
3. Beim vorinstanzlichen Entscheid handelt es sich um einen im summarischen
Verfahren ergangenen Endentscheid. Gegen einen solchen ist innert einer Frist
von 10 Tagen die Berufung nach Art. 308 ff. ZPO zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a
i.V.m. Art. 314 ZPO), sofern in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ein
Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– erreicht wird. Dieser ist angesichts der vor-
liegenden Verhältnisse (vgl. act. 2/1) gegeben. Die Vorinstanz hat dementspre-
chend sowohl das zu erhebende Rechtsmittel als auch die Rechtsmittelfrist zutref-
fend belehrt (vgl. act. 25 Disp.-Ziff. 11).
Wie bereits dargelegt bezeichnet der Berufungskläger sein Rechtsmittel
nicht ausdrücklich als Berufung, indes erwächst ihm daraus kein Nachteil, wird
doch ein unrichtig bezeichnetes Rechtsmittel nach Praxis der Kammer ohne Wei-
teres mit dem richtigen Namen bezeichnet und nach den richtigen Regeln behan-
delt (vgl. OGer ZH NQ110026 vom 23. Juni 2011, E. 2.2). Der vorinstanzliche
Entscheid wurde dem Berufungskläger am 26. Mai 2016 zugestellt (act. 4/4). Das
vom Berufungskläger am 6. Juni 2016 bei der Kammer dementsprechend recht-
zeitig anhängig gemachte Rechtsmittel ist deshalb als Berufung entgegen zu
nehmen und nach den dafür geltenden Regeln zu behandeln. Die erst nach Ab-
lauf der Berufungsfrist erfolgten Eingaben (act. 31-33) erweisen sich indes als un-
beachtlich.
4. Soweit der Berufungskläger vorab beantragt, ihm sei zunächst superproviso-
risch und möglichst kostenfrei mitzuteilen, wie hoch die Kosten bzw. ein allfälliger
Streitwert für ein solches Verfahren geschätzt würden, ist er auf Folgendes hin-
zuweisen: Gemäss Art. 97 ZPO klärt das Gericht nicht anwaltlich vertretene Par-
teien zwar über die mutmasslichen Prozesskosten sowie über die unentgeltliche
Rechtspflege auf. Dies bedeutet jedoch nicht, dass – wie der Berufungskläger
sinngemäss geltend macht – eine Art Anspruch auf eine kostenfreie Kostenschät-

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zung durch das Gericht besteht. Vielmehr entstehen die Gerichtskosten bereits
mit der Einreichung des Rechtsmittels bei der Rechtsmittelinstanz.
Vorliegend ist in diesem Zusammenhang weiter zu beachten, dass sich die
Berufung – wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird – sofort als unzulässig er-
weist, weshalb sich insbesondere die Einholung einer Berufungsantwort der Beru-
fungsbeklagten (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO) erübrigt. Dementsprechend fallen keine
– wie sie der Berufungskläger befürchtet (vgl. act. 26 S. 2) – kostenintensiven
weiteren Verfahrenshandlungen an. Sodann würde sich ein allfälliges Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung, welches der Berufungskläger für den Fall zu hoher
Kosten sinngemäss ankündigt (vgl. act. 26 S. 2), von Vornherein als unbegründet
erweisen, weil eine Partei nur dann einen Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege hat, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos ist (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind dabei Begeh-
ren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahren (vgl. statt vieler: BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Wie in den nachste-
henden Erwägungen noch aufzuzeigen sein wird, ist der Standpunkt des Beru-
fungsklägers in der Sache als aussichtslos anzusehen, weshalb ein allfälliges Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen wäre. Immerhin ist der Beru-
fungskläger durch das sofortige Erlassen eines Endentscheides jedoch insoweit
beschwert, als es ihm bei vorgängiger Aufklärung über die mutmasslichen Kosten
des vorliegenden Verfahrens offen gestanden hätte, sein Rechtsmittel wieder zu-
rückzuziehen, was gestützt auf § 10 GebV OG zu einer Reduktion der Gerichts-
kosten auf (höchstens) die Hälfte hätte führen können. Umständehalber und zur
Vermeidung unnötiger Weiterungen rechtfertigt es sich deshalb, dem vorgenann-
ten Antrag des Berufungsklägers durch eine entsprechende Reduktion der Kosten
Rechnung zu tragen (dazu nachfolgend Ziff. III.).
5. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-23). Die Sache ist – wie
bereits dargelegt – spruchreif und darum ohne Weiterungen zu entscheiden.

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II.
1. Die Testamentseröffnung gemäss Art. 557 f. ZGB bedeutet, dass die Behör-
de vom Inhalt einer letztwilligen Verfügung Kenntnis nimmt und den Inhalt den Be-
troffenen zur Kenntnis gibt. Ihr Zweck ist die Information über das Vorhandensein
sowie den Inhalt des Testaments und die Einräumung einer Kontrollmöglichkeit
an die Erben (BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 5. Aufl., Basel 2015, Art. 557 N 1-2,
Art. 558 N 1). Das Einzelgericht hat im Rahmen der Testamentseröffnung nur ei-
ne vorläufige Prüfung und Auslegung des Testaments vorzunehmen, soweit dies
für die von ihm zu treffenden Anordnungen zur Sicherung des Erbganges erfor-
derlich ist. So ist im Hinblick auf die nach Art. 559 ZGB auszustellende Erbbe-
scheinigung insbesondere zu bestimmen, wer nach dem Wortlaut des Testaments
als Erbe zu gelten hat. Diese Auslegung hat aber immer nur provisorischen Cha-
rakter, d.h. sie ist für die materielle Rechtslage unpräjudiziell. Über die Gültigkeit
der letztwilligen Verfügung und die definitive Ordnung der Rechtsverhältnisse be-
findet das Eröffnungsgericht nicht; dies bleibt im Streitfall dem anzurufenden or-
dentlichen Gericht vorbehalten (anstatt vieler: ZR 77 Nr. 131, ZR 82 Nr. 66 und
ZR 84 Nr. 90, je mit weiteren Hinweisen). Da im Testamentseröffnungsverfahren
grundsätzlich kein materielles Recht entschieden wird und das Urteil dem or-
dentlichen Richter vorbehalten bleibt (KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Vor Art. 551-559
N 10), prüft die Kammer nach ständiger Praxis im Rechtsmittelverfahren auch le-
diglich, ob das Einzelgericht bei der Testamentseröffnung in diesem beschränkten
Rahmen zutreffend verfahren ist (vgl. OGer ZH, LF110058 vom 14. Juli 2011
E. 2.2; LF110047 vom 27. Juli 2011 E. 3.2 und LF 130035 vom 6. August 2013,
E. III.1).
2. Der Berufungskläger bringt in seiner Berufungsschrift zusammengefasst vor,
dass die Erblasserin in ihrem Testament davon ausgegangen sei, dass ganz be-
stimmte Bedingungen erfüllt sein müssten, damit er und L._____ als gesetzliche
Erben nichts erben würden. So sei sie davon ausgegangen, dass es diesen bei-
den Erben zwar nicht gut gehe, dass sie aber einmal Haus und Garten ihrer Mut-
ter M._____ erben würden (Vater N._____, gestorben 1995). Umgekehrt bedeute
dies aber, dass sie erbberechtigt seien, sofern es ihnen nicht gut gehe und sie

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nichts oder nicht genügend von ihrer Mutter erben würden (act. 26 S. 3). Weiter
argumentiert der Kläger, dass heute keineswegs sicher sei, ob er und L._____
dereinst das Haus und den Garten ihrer Mutter erben werden, da es mit der Mut-
ter Streitigkeiten gebe und schlimmstenfalls zu befürchten sei, dass er enterbt
werde oder nur ein sehr kleines Erbe erhalten werde. Diese Unsicherheit müsse
bei der Testamentseröffnung der Erblasserin einbezogen werden. Da keine weite-
ren Voraussetzungen aus dem Testamentstext hervorgehen würden, bedeute
dies im umgekehrten Sinne verbindlich, dass wenn es den zwei erwähnten ge-
setzlichen Erben oder einem davon schlecht gehe und beide oder einer von ihnen
nicht das Haus und/oder den Garten der Mutter erbe, er und L._____ im Nachlass
der Erblasserin erbberechtigt seien und noch vor den als Erben eingesetzten
wohltätigen Institutionen erben würden (act. 26 S. 3 f.). Sinngemäss stellt sich der
Kläger damit auf den Standpunkt, dass die Erbeinsetzung der eingesetzten Erben
nur unter einer Bedingung erfolgt sei, und zwar für den Fall, dass er und/oder
L._____ dereinst das Haus ihrer Mutter erben würden. Da heute – so der Stand-
punkt des Klägers weiter – noch nicht klar sei, ob dies dereinst der Fall sein wer-
de, seien er und L._____ und nicht die eingesetzten Erben erbberechtigt.
2.1 Grundsätzlich kann jede Verfügung von Todes wegen mit einer Bedingung
versehen werden, sofern diese nicht unsittlich oder rechtwidrig ist (vgl. Art. 482
Abs. 2 ZGB). Die Erfüllung einer Bedingung kann dabei von einem zufälligen Um-
stand, von der Handlung eines Dritten, aber auch von der Handlung des Bedach-
ten selbst abhängen (BSK ZGB II-D. STAEHELIN, 5. Aufl. 2015, Art. 482 N 4 f.).
Unproblematisch sind diejenigen Bedingungen, deren Eintritt oder Ausfall vor dem
Erbgang feststehen, wird die Verfügung doch diesfalls zu einer unbedingten res-
pektive tritt nie in Kraft. Ansonsten muss durch Auslegung entschieden werden,
ob der Eintritt der Bedingung auch nach dem Tod des Erblassers noch Rechtswir-
kungen haben soll, oder ob die Bedingung als definitiv ausgefallen zu gelten ha-
be, wenn sie im Zeitpunkt des Erbganges nicht eingetreten ist (D. STAEHELIN,
a.a.O., Art. 482 N 7 ff.). Ob eine Bedingung vorliegt ist – wie bereits gesagt – bei
der Eröffnung einer letztwilligen Verfügung lediglich prima facie zu prüfen.

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2.2 Die fragliche Passage aus dem Testament der Erblasserin lautet wie folgt
(act. 25 S. 8, S. 11):
"Da ich keine eigenen Nachkommen habe und es meinen erbberechtigten
Verwandten allen gut geht (mit Ausnahme meiner Nichte L._____ und mei-
nem Neffen A._____, die aber einmal Haus und Garten ihrer Mutter
M._____ erben werden (Vater N._____ † 1995), soll mein noch verfügbares
Geld so verwendet werden: [...]"
2.3 Aus dem Wortlaut ergibt sich nicht, dass die von der Erblasserin vorgenom-
mene Verfügung von Todes wegen nur dann gelten solle, falls L._____ und
A._____ auch tatsächlich das Haus und den Garten ihrer Mutter erben werden.
Vielmehr hat die Erblasserin einleitend dargelegt, weshalb ihre gesetzlichen Er-
ben nicht zur Erbschaft berufen werden, ohne jedoch für den Fall, in welchem es
entweder einem ihrer Erben nicht mehr gut gehe oder aber der Berufungskläger
oder L._____ dereinst nicht Haus und Garten der Mutter erben werden, eine ge-
genteilige Verfügung zu treffen. Mit dieser Einleitung erklärt die Erblasserin, wes-
halb sie Institutionen und nicht die nächsten gesetzlichen Erben bedacht hat. Sie
umschreibt die Beweggründe für das, was sie letztwillig verfügt hat. Die Vo-
rinstanz ist zutreffend verfahren, wenn sie davon ausging, dass das Testament
nicht mit einer Bedingung versehen ist (Art. 482 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung der
Vorinstanz ist im Sinne einer summarischen Prüfung richtig. Die Berufung ist so-
mit abzuweisen.
Anzufügen bleibt, dass es dem Berufungskläger offen steht, den von ihm
behaupteten Willen der Erblasserin im Rahmen einer erbrechtlichen Klage gel-
tend zu machen, wofür ihm namentlich die Ungültigkeitsklage (Art. 521 ZGB), die
Herabsetzungsklage (Art. 533 ZGB) und die Erbschaftsklage (Art. 600 ZGB) offen
stehen. Dafür muss der Berufungskläger – wie von der Vorinstanz angegeben
(act. 25 Disp.-Ziffer 12) – zuerst innert Jahresfrist beim Friedensrichteramt am
letzten Wohnsitz der Erblasserin ein Schlichtungsverfahren einleiten (Art. 197
ZPO). Auf dem Weg der vorliegenden Berufung ist eine Anfechtung des Testa-
ments hingegen nicht möglich. Um die Ausstellung eines Erbscheines vorläufig zu
verhindern, kann der Berufungskläger bei der Vorinstanz überdies Einsprache

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gegen die Ausstellung eines Erbscheins an die eingesetzten Erben erheben
(Art. 559 ZGB, vgl. Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids), womit auch
dem vom ihm geltend gemachten Schutzbedürfnis (vgl. act. 26 S. 1 ff.) Genüge
getan wäre. Die Bestreitungsfrist ist durch das Gesetz nicht festgelegt, sondern
bloss der früheste Ausstellungstermin der Erbbescheinigung. Solange keine Erb-
bescheinigung ausgestellt wurde, muss die Einsprache entgegen genommen
werden (KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 559 N 11).
III.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten des Beru-
fungsverfahrens dem Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Grundgebühr für das vorliegende Verfahren beträgt gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG i.V.m. § 8 Abs. 4 GebV OG Fr. 100.– bis Fr. 7'000.–, wobei die Ent-
scheidgebühr unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 2 GebV OG und § 10 GebV
OG auf Fr. 300.– festzusetzen ist. Parteientschädigungen sind keine zuzuspre-
chen, dem Berufungskläger nicht, weil er unterliegt, den Berufungsbeklagten
nicht, weil ihnen im vorliegenden Verfahren keine Umtriebe entstanden sind.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger
auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage einer Kopie von act. 26, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten – an das Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht in Erbschaftssa-
chen, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 94'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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