zh_obergericht · SR170018 · 2017-11-23 · de
Rechtswidrige Einreise etc.


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SR170018-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. B. Gut und
Oberrichterin lic. iur. R. Affolter sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. A. Boller
Beschluss vom 23. November 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
vertreten durch B._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
vertreten durch Stv. Leitende Staatsanwältin lic. iur. S. Steinhauser,
Gesuchsgegnerin
betreffend
rechtswidrige Einreise etc.
Revisionsgesuch gegen einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Winterthur / Unterland vom 23. Mai 2017 (A-1/2017/10016824)

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 23. Mai
2017 (Nr. A1-2017/10016824) wurde der Gesuchsteller der rechtswidrigen Einrei-
se im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG sowie des rechtswidrigen Aufenthalts
im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gesprochen und mit einer be-
dingten Geldstrafe bestraft (Urk. 9). Der Empfang des Strafbefehls wurde vom
Gesuchsteller am 23. Mai 2017 unterschriftlich bestätigt (Urk. 10). Einsprache
wurde innert der zehntägigen Frist von Art. 354 StPO gegen den Strafbefehl nicht
erhoben, weshalb er in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Urk. 13).
2. Mit Eingabe vom 22. September 2017 reichte B._____ namens des Ge-
suchstellers ein Revisionsgesuch betreffend den genannten Strafbefehl bei der
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland ein (Urk. 14). Diese leitete das Re-
visionsgesuch am 29. September 2017 samt Untersuchungsakten zuständigkeits-
halber an das Obergericht Zürich weiter (Urk. 17).
II. Revision
1. Im Revisionsgesuch wird geltend gemacht, im genannten Strafbefehl werde
fälschlicherweise davon ausgegangen, dass der Gesuchsteller zwischen dem
1. Januar 2016 und dem 22. Mai 2017 15 Mal in die Schweiz eingereist sei. Ge-
stützt auf eine entsprechende Bestätigung des Arbeitgebers sei aber lediglich von
fünf Grenzübergängen pro Kalenderjahr auszugehen. Auch habe der Gesuch-
steller nicht gegen Einreisebestimmungen verstossen, da seit dem 15. Dezember
2010 eine Visumsbefreiung für Staatsangehörige aus Bosnien und Herzegowina
gelte. Sodann sei der Gesuchsteller Chauffeur für das Transportunternehmen
C._____ mit Sitz in D._____, Bosnien und Herzegowina. Die Weisungen und Er-
läuterungen zum AuG (Weisungen AuG) des Staatssekretariats für Migration
(SEM) hielten in Ziff. 4.7.14.1.2 fest, dass Transportunternehmen mit Sitz im Aus-
land von einer Bewilligungspflicht ausgenommen seien, sofern der Transport nicht

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länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres betrage. Ausserdem habe
das Staatssekretariat für Migration ein Einreiseverbot aufgrund neuer Tatsa-
chen/Beweismittel in Wiedererwägung gezogen und aufgehoben. Der Strafbefehl
widerspreche der Sachverhaltsermittlung und Qualifikation des Geschehens
durch das Staatssekretariat für Migration und sei deshalb aufzuheben. Weiter sei
eine angemessene Entschädigung festzusetzen (Urk. 14).
2. Die Revision oder Wiederaufnahme ist ein ausserordentliches Rechtsmittel,
welches es erlaubt, rechtskräftig erledigte Strafverfahren wieder aufzunehmen
und den Fall so wieder neu zu beurteilen. Sie ist deshalb nur in engem Rahmen
zulässig. Entsprechend streng sind die Voraussetzungen einer Revision (Heer in:
BSK-StPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 410 StPO N 4 und 9; Schmid, Praxis-
kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, Art. 410 N 1). Die Revisions-
gründe sind in Art. 410 Abs. 1 und 2 StPO abschliessend genannt.
Wer durch einen rechtskräftigen Strafbefehl beschwert ist, kann gemäss Art. 410
Abs. 1 StPO Revision verlangen, wenn:
• neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel
vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch, eine wesentlich mildere oder
wesentlich strengere Bestrafung der verurteilten Person oder eine Verurteilung
der freigesprochenen Person herbeizuführen (lit. a)
• der Entscheid mit einem späteren Strafentscheid, der den gleichen Sachverhalt
betrifft, in unverträglichem Widerspruch steht (lit. b)
• sich in einem anderen Strafverfahren erweist, dass durch eine strafbare Hand-
lung auf das Ergebnis des Verfahrens eingewirkt worden ist (lit. c).
Darüber hinaus kann nach Art. 410 Abs. 2 StPO unter bestimmten Voraussetzun-
gen Revision wegen Verletzung der Konvention zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK) verlangt werden (Heer in: BSK-StPO, N 14
und 34 ff. zu Art. 410 StPO; Niklaus Schmid, a.a.O., Art. 410 N 12 ff.).
3.1. Im Revisionsbegehren wird vorgebracht, der dem Strafbefehl zugrunde lie-
gende Sachverhalt sei fehlerhaft, da der Gesuchsteller vom 1. Januar 2016 bis
zum 22. Mai 2017 nicht ca. einmal monatlich in die Schweiz eingereist sei, son-

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dern maximal fünf Mal pro Kalenderjahr (Urk. 14 S. 2). Als neues Beweismittel
wird eine Bestätigung des Arbeitsverhältnisses des Transportunternehmens
C._____ eingereicht, wonach der Gesuchsteller maximal fünf Mal pro Kalender-
jahr Transporte in die Schweiz durchführe (Urk. 16/3).
3.2. Der Gesuchsteller macht damit sinngemäss geltend, dass neue Tatsachen
und Beweismittel im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO vorliegen würden. Die-
ser Revisionsgrund setzt voraus, dass die nachträglich geltend gemachten Tat-
sachen und Beweismittel sowohl neu als auch erheblich sind. Neu sind Tatsachen
und Beweismittel dann, wenn sie im Zeitpunkt des zu revidierenden Urteils zwar
bereits vorhanden waren, in der nun vorliegenden Bedeutung der Strafbehörde
aber nicht bekannt waren und nicht in den Entscheid einflossen (Schmid, a.a.O.,
Art. 410 N 13; Heer in: BSK-StPO, a.a.O., N 34 und 65 ff. zu Art. 410 StPO; BGE
101 IV 317). Nicht vorausgesetzt wird grundsätzlich, dass die Tatsachen auch
dem Beschuldigen zur Zeit des ersten Prozesses nicht bekannt gewesen sind.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei es nämlich in erster Linie Sache
der Anklagebehörde, die Schuld des Beschuldigten zu beweisen, womit diesen
nicht primär die Behauptungslast treffe (BGE 130 IV 72 Erw. 2.2 bzw. Pra 2005
Nr. 35).
Das Bundesgericht hat aber im selben Entscheid, in dem es um einen Strafbefehl
ging, auch auf die Besonderheiten dieses vereinfachten Verfahrens hingewiesen.
Gemäss Bundesgericht hat das Strafbefehlsverfahren die Eigenart, dass es den
Beschuldigten zwingt, Stellung zu nehmen. Das Ausbleiben einer Reaktion von
seiner Seite wird als Zustimmung betrachtet. Er muss innerhalb der dafür vor-
gesehenen Frist Einsprache erheben, wenn er die Verurteilung nicht akzeptieren
will, weil er sich auf übergangene Tatsachen berufen will. Würde man in einem
solchen Fall die Revision zulassen, liefe das darauf hinaus, ein widersprüchliches
Verhalten des Beschuldigten zu dulden und die Einhaltung der Einsprachefrist ih-
rer Funktion zu berauben. Demnach ist ein gegen einen Strafbefehl gerichtetes
Revisionsgesuch als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, wenn es sich auf Tat-
sachen stützt, welche der Verurteilte im Zeitpunkt des Erlasses des Strafbefehles

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kannte und die er in einem ordentlichen Einspracheverfahren hätte vorbringen
können (BGE 130 IV 72 Erw. 2.3 bzw. Pra 2005 Nr. 35).
3.3. Zur Begründung des Revisionsgesuchs wird vorgebracht, der Gesuchsteller
sei nicht einmal monatlich sondern maximal fünf Mal pro Kalenderjahr in die
Schweiz eingereist. Bei der ungefähren Anzahl durchgeführter Transporte handelt
es sich um Tatsachen, die dem Gesuchsteller bereits bei Zustellung des Strafbe-
fehls bekannt gewesen sein müssen. Weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein
sollte, diese Tatsachen bereits im Rahmen einer Einsprache vorzubringen, wird
vom Gesuchsteller nicht dargetan. Dass das Verfahren sehr schnell verlaufen sei
und der Gesuchsteller die Sachlage erst nach Ablauf der Einsprachefrist erfasst
habe (Urk. 14 S. 2), vermag das Verpassen der Einsprachefrist jedenfalls nicht zu
rechtfertigen. Auch bestehen entgegen den Vorbringen im Revisionsbegehren
keine Anhaltspunkte dafür, dass es bei der Einvernahme des Gesuchstellers zu
sprachlich bedingten Missverständnissen gekommen wäre. Die Einvernahme vom
22. Mai 2017 erfolgte unter Beizug einer Dolmetscherin. Der Gesuchsteller hat
ausdrücklich bestätigt, die Übersetzung zu verstehen (Urk. 2 Frage 3). Auch hat
er die Richtigkeit des Inhalts des Einvernahmeprotokolls unterschriftlich bestätigt
(Urk. 2 S. 5). Der Gesuchsteller hätte die Tatsachen, die er nun mittels Revision
vorbringt, damit bereits mittels Einsprachen vorbringen können und müssen. Dies
hätte zur Eröffnung entsprechender Strafuntersuchungen geführt, mit der alle
wichtigen Umstände abgeklärt worden wären. Indem der Gesuchsteller den ihm
bereits früher bekannten Sachverhalt erst im vorliegenden Verfahren vorbringt,
erscheint sein Gesuch als Mittel, das Einspracheverfahren und den ordentlichen
Rechtsmittelweg zu umgehen. Nachdem er es selbstverschuldet versäumt hat,
die Einsprachefrist einzuhalten und eine Revision nicht dazu da ist, verpasste
Einsprachemöglichkeiten zu ersetzen, muss das Gesuch in dieser Hinsicht als
rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden.
4. Wenn B._____ zur Begründung des Revisionsgesuchs weiter vorbringt, der
Gesuchsteller habe als Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina ohne
Visum in die Schweiz einreisen dürfen und als Chauffeur eines Transport-
unternehmens mit Sitz im Ausland für seinen Aufenthalt keine Bewilligung ge-

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braucht, macht sie damit geltend, der Strafbefehl sei unter falscher Rechtsanwen-
dung ergangen. Neue Tatsachen oder Beweismittel, die den dem Strafbefehl zu-
grunde gelegten Sachverhalt als unrichtig erscheinen liessen, werden in dieser
Hinsicht nicht geltend gemacht. Es wird nur gerügt, der Sachverhalt gemäss
Strafbfehl sei rechtlich unzutreffend gewürdigt worden. Dabei wird verkannt, dass
eine fehlerhafte Rechtsanwendung nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung
keinen Revisionsgrund im vorgenannten Sinn darstellt. Allfällige Rechtsirrtümer in
rechtskräftig gewordenen Entscheiden sind irreparabel. Mit der Revision soll der
dem Urteil zugrunde gelegte Sachverhalt, der als unrichtig erachtet wird, korrigiert
werden. Es wird nicht eine Überprüfung oder Änderung seiner rechtlichen Würdi-
gung vorgenommen (Heer in: BSK-StPO, a.a.O. N 3 und N 51 zu Art. 410
m.w.H.). In dieser Hinsicht ist damit kein Revisionsgrund im Sinne von Art. 410
StPO gegeben.
5.1. Weiter wird im Revisionsgesuch geltend gemacht, der fragliche Strafbefehl
widerspreche der Sachverhaltsermittlung und Qualifikation des Geschehens
durch das Staatssekretariat für Migration, welches ein gegen den Gesuchsteller
verhängtes Einreiseverbot in Wiedererwägung gezogen und aufgehoben habe,
wobei auch das Bundesverwaltungsgericht diesen Entscheid geschützt habe
(Urk. 14 und 16/1).
5.2. Die Wiederaufnahme eines Strafverfahrens (Revision) kann gemäss Art. 410
Abs. 1 lit. b StPO unter anderem dann verlangt werden, wenn ein Entscheid mit
einem späteren Strafentscheid, der den gleichen Sachverhalt betrifft, in unverträg-
lichem Widerspruch steht. Eine Unverträglichkeit im Sinne von Art. 410 Abs. 1
lit. b StPO ist aber nur beachtlich, soweit sie zwischen zwei Strafurteilen besteht.
Ergeht ein anders lautender Zivil- oder Verwaltungsentscheid, ist dieser im Rah-
men von Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO nicht von Bedeutung (vgl. Heer in: BSK-StPO,
a.a.O., N 95 zu Art. 410 StPO).
Der Revisionsgrund der sich widersprechenden Entscheide ist insbesondere dann
anzuwenden, wenn bei getrennter Verfolgung verschiedener Mitbeteiligter einer
Straftat der frühere Strafentscheid mit einem Entscheid, der nachträglich gegen
einen Mitbeteiligten zum gleichen Lebenssachverhalt erging, in einem derart un-

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verträglichen Widerspruch steht, dass einer dieser Entscheide notwendigerweise
falsch sein muss. Dieser Revisionsgrund kommt dabei nur zur Vermeidung ab-
solut stossender Ergebnisse zum Tragen (vgl. Heer in: BSK-StPO, a.a.O., N 90
zu Art. 410 StPO).
5.3. Offenbar verhängte das Staatssekretariat für Migration am 23. Mai 2017 ge-
gen den Gesuchsteller ein Einreiseverbot für die Dauer von 2 Jahren, hat dieses
jedoch im Rahmen einer Wiedererwägung am 15. August 2017 mit sofortiger Wir-
kung wieder aufgehoben. Das Bundesverwaltungsgericht schrieb daraufhin ein
wegen des Einreiseverbots hängiges Beschwerdeverfahren als durch Wieder-
erwägung gegenstandslos geworden ab (Urk. 16/1). Beim Entscheid des Staats-
sekretariats für Migration handelt es sich nicht um einen Strafentscheid im Sinne
von Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO, der dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland vom 23. Mai 2017 widersprechen könnte, sondern vielmehr um
den Entscheid einer Verwaltungsbehörde. Der Revisionsgrund der sich wider-
sprechenden Urteile ist demnach nicht gegeben.
6. Das Revisionsgesuch vom 22. September 2017 erweist sich damit als offen-
sichtlich unbegründet, weshalb im Sinne von Art. 412 Abs. 2 StPO nicht darauf
einzutreten ist.
7.1. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Verteidigung be-
schuldigter Personen im Strafverfahren Anwältinnen und Anwälten vorbehalten
ist, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 berechtigt sind, Parteien vor
Gerichtsbehörden zu vertreten. Aus den bisherigen Eingaben von B._____ erhellt
nicht, ob sie in der Schweiz in ein kantonales Anwaltsregister eingetragen ist oder
in einem Mitgliedstaat der EU oder der EFTA berechtigt ist, den Anwaltsberuf un-
ter offizieller Berufsbezeichnung auszuüben. Damit ist grundsätzlich nicht ausrei-
chend dargetan, dass B._____ zur Vertretung des Gesuchstellers im vorliegenden
Verfahren legitimiert ist. Angesichts der offensichtlichen Unzulässigkeit des vor-
liegenden Revisionsgesuchs ist auf weitere diesbezügliche Abklärungen aber zu
verzichten.

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7.2. Der Zustellung des vorliegenden Entscheids an B._____ stehen die unklaren
Vertretungsverhältnisse nicht entgegen. Der Gesuchsteller hat Wohnsitz im Aus-
land, weshalb Zustellungen an das von ihm bezeichnete Zustellungsdomizil in der
Schweiz zu erfolgen haben (Art. 87 Abs. 2 StPO). Die vom Gesuchsteller unter-
zeichnete Generalvollmacht vom 7. Juni 2017 ermächtigt B._____ ausdrücklich
zur Entgegennahme von Postsendungen jeder Art (Urk. 16/2 S. 1).
III. Kosten
Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 600.– festzusetzen. Gemäss Art. 428 StPO tragen
die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Ob-
siegens oder Unterliegens. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind damit aus-
gangsgemäss dem unterliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen.
Es wird beschlossen:
1. Auf das Revisionsgesuch vom 22. September 2017 wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 600.– festgelegt und dem Gesuchsteller
auferlegt.
3. Schriftliche Mitteilung an
− B._____ im Doppel, für sich und den Gesuchsteller
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (unter
Rücksendung der Akten).
4. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung

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des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 23. November 2017
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. iur. F. Bollinger lic. iur. A. Boller