zh_obergericht · PS210098 · 2021-07-05 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210098-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 5. Juli 2021
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 1. Juni 2021 (EK210762)

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Erwägungen:
I.
1.1 Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (fortan Vorinstanz) er-
öffnete mit Urteil vom 1. Juni 2021 für eine Forderung von Fr. 267.70 und
Fr. 11.20, je zzgl. 5% Zins seit 1. September 2020, abzüglich einer Teilzahlung
von Fr. 85.– vom 24. Oktober 2020, Fr. 110.– administrative Kosten, Fr. 10.35 fäl-
lige Zinsen und Fr. 159.20 Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Zürich 7) über den Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuld-
ner) den Konkurs (act. 9/8 = act. 3).
1.2 Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 10. Juni 2021 (über-
bracht) Beschwerde bei der Kammer und beantragte die Aufhebung des Konkur-
ses (act. 2 inkl. Beilagen act. 4/2-9 und act. 5/1-2). Er belegte, den üblichen Kos-
tenvorschuss von Fr. 750.– für die Kosten des Beschwerdeverfahrens bereits bei
der Obergerichtskasse einbezahlt zu haben (act. 5/1).
1.3 Mit Verfügung der Kammer vom 10. Juni 2021 wurde der Beschwerde
einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Mit Verfügung vom
14. Juni 2021 wurden dem Schuldner die Voraussetzungen für die Aufhebung der
Konkurseröffnung (Art. 174 Abs. 2 SchKG), insbesondere die Glaubhaftmachung
der Zahlungsfähigkeit, erläutert und er wurde darauf hingewiesen, dass er seine
Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ergänzen könne (act. 12). Die
Verfügung wurde dem Schuldner zwecks rascher Kenntnisnahme vorab per
A-Post zugestellt (act. 12 S. 5).
1.4 Nach Eingang der erstinstanzlichen Akten (act. 9/1-11) wurde ersicht-
lich, dass die vorinstanzliche Zustellung des Konkursurteils an den Schuldner ge-
scheitert war. Die Post retournierte die Sendung mit dem Vermerk "nicht abge-
holt" an die Vorinstanz (vgl. 9/11; vgl. auch act. 14).

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Die Beschwerdefrist beginnt am Tag nach der förmlichen Zustellung des
Konkursentscheides zu laufen (vgl. Art. 138 Abs. 1 ZPO und Art. 142 Abs. 1
ZPO). Stellt das Gericht einen Entscheid durch eingeschriebene Postsendung zu
und wird die Postsendung nicht entgegengenommen, so gilt die Zustellung am
siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als erfolgt, sofern der Adressat
mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Diese Voraus-
setzung ist vorliegend erfüllt. Entgegen seiner Behauptung in der Beschwerde-
schrift (act. 2 S. 1) konnte dem Schuldner die Vorladung zur Konkursverhandlung
zugestellt werden (act. 9/5 und act. 9/7). Er hatte somit Kenntnis vom Verfahren.
Es bestand ein Prozessrechtsverhältnis und der Schuldner musste mit der Zustel-
lung von behördlichen Akten rechnen. Gestützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ist
daher von einer fiktiven Zustellung am letzten Tag der Abholfrist, d.h. am 9. Juni
2021 (act. 14) auszugehen (vgl. Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. A. 2016,
N 52 ff. zu Art. 138 ZPO; BGE 130 III 396 Erw. 1.2.3). Die zehntägige Rechtsmit-
telfrist begann somit am Folgetag der fiktiven Zustellung, d.h. am 10. Juni 2021,
zu laufen und endete am Montag, 21. Juni 2021 (Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO), oh-
ne dass der Schuldner seine Beschwerde ergänzt hätte.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung betreffen
die Forderung samt Zinsen und Kosten. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
zehn Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs-
hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Ur-
kunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er-
heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfris-
ten werden hingegen keine gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294).

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3. Der Schuldner hat mittels Quittung der Zentralen Inkassostelle der Ge-
richte nachgewiesen, am 10. Juni 2021 für die Konkursforderung der Gläubigerin,
welche sich inkl. Zinsen und Kosten auf Fr. 481.35 beläuft (vgl. act. 7), einen Be-
trag von Fr. 600.– hinterlegt zu haben (act. 5/2). Weiter hat der Schuldner gemäss
Bestätigung des Konkursamtes Hottingen-Zürich vom 10. Juni 2021 die Kosten
des Konkursgerichtes (Vorinstanz) und die aufgelaufenen Kosten des Konkurs-
verfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit Zahlung von Fr. 1'000.–
sichergestellt (act. 4/2). Damit ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung der
Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt und bleibt nachfolgend
die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu prüfen.
4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen
laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit – d.h. innert
etwa zwei Jahren – auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüber-
gehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungs-
unfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Ver-
besserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit
hinaus als illiquid erscheint. Wie die Zahlungsfähigkeit im Einzelfall glaubhaft ge-
macht werden muss, lässt sich nicht allgemein sagen, da es auf die konkreten
Verhältnisse ankommt.
4.2 In der Beschwerdeschrift vom 10. Juni 2021 machte der Schuldner gel-
tend, die Konkurseröffnung sei Folge einer Unachtsamkeit. Das Nichtbezahlen
einer einzigen Monatsrate der Gläubigerin sei ein Versehen und auch auf seine
spärlichen Deutschkenntnisse zurück zu führen. Als Inhaber der Einzelfirma
C._____, Inh. A._____, welche ein … [Küchenstil] Restaurant in Zürich führe, sei
er immer bemüht, alle Rechnungen fristgerecht zu bezahlen. Auch in der schwe-
ren Corona-Zeit habe er die Einzelfirma erfolgreich führen können und sei seinen
finanziellen Verpflichtungen gegenüber Mitarbeitern, Sozialpartnern und Lieferan-
ten stets pünktlich nachgekommen. Mit einem Kontostand von Fr. 55'000.– könne
er alle laufenden Ausgaben decken. Seine Rechnungen habe er stets bezahlt. Die

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einzig offene Forderung gemäss Betreibungsregisterauszug werde bestritten, sei
jedoch durch das Vermögen gedeckt. Es handle sich um eine Rechtsstreitigkeit
mit seiner Ex-Frau wegen eines ausserehelichen Kindes. Sonstige verfallene
Rechnungen bestünden keine. Wegen der Kontosperrung könne er die Rechnun-
gen aus dem laufenden Geschäft, vor allem die Stundenlöhne für Mai 2021, nicht
bezahlen (act. 2). Der Schuldner reichte zwei Betreibungsregisterauszüge
(act. 4/8-9) sowie Bank- und Postkontoauszüge (act. 4/5-7) ein.
4.3 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage des Schuldners gibt das Betreibungsregister. Gemäss Auskunft Nr. 2 aus
dem Register des Betreibungsamtes Olten-Gösgen vom 8. Juni 2021 wurden im
Zeitraum 1. Oktober 2016 (Zuzug Schuldner) bis 18. Mai 2020 (Wegzug Schuld-
ner) zwei Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 6'270.– gegen den Schuldner
eingeleitet (act. 4/8/1). Die Betreibungsforderung der D._____ im Umfang von Fr.
1'770.– wurde bezahlt. Die Betreibung des Kantons Solothurn für eine Forderung
von Fr. 4'500.– ist mit "Betreibung eingeleitet" vermerkt. Gemäss Auskunft Nr. 3
des Betreibungsamtes Zürich 7 (Zuzug Schuldner am 19. Mai 2020) bestehen
drei Einträge: In der Betreibung des Kantons Solothurn für eine Forderungen von
Fr. 4'500.– erfolgte die Befriedigung nach Verwertung. Es ist davon auszugehen,
dass es sich um die gleiche Forderung handelt, welche die nämliche Gläubigerin
am vormaligen Wohnsitz des Schuldners erhoben hatte. Nebst der sichergestell-
ten Konkursforderung ist noch eine (bestrittene) Forderung des Kantons Solo-
thurn in Höhe von Fr. 8'896.–, Betreibung Nr. 4, offen bzw. im Stadium der Pfän-
dung (act. 4/8-9). Bei dieser Forderung handelt es sich gemäss Darstellung des
Schuldners um eine Rechtsstreitigkeit mit seiner Ex-Frau, bei welcher es um ein
nicht eheliches Kind gehe.
Die geringe Anzahl der Betreibungen lässt nicht auf offensichtliche Zah-
lungsschwierigkeiten des Schuldners schliessen.
4.4 Zur finanziellen Situation des Schuldners lässt sich der Beschwerde-
schrift und den Bank- bzw. Postbelegen einzig entnehmen, dass der Schuldner
am 1. Juni 2021 über liquide Mittel von knapp über Fr. 55'000.– verfügte (act. 4/5-
7). Der Schuldner reichte einen Kontoauszug des auf ihn lautenden Privatkontos

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bei der D._____ für den Zeitraum 10. Mai bis 8. Juni 2021 ein (Saldo am 1. Juni
2021: Fr. 4'004.36), einen Auszug des auf das Einzelunternehmen C._____, Inh.
A._____, lautenden Business accounts bei der Zürcher Kantonalbank für den
Zeitraum 1. bis 7. Juni 2021 (Saldo am 1. Juni 2021: Fr. 47'034.80) sowie einen
Auszug des auf das Einzelunternehmen lautenden Geschäftskontos bei der Post
Finance für den Monat Mai 2021 (Kontostand am 31. Mai 2021: Fr. 4'328.26) ein
(act. 4/5-7).
4.5 Gemäss Handelsregisterauszug des Kantons Zürich erfolgte die Ein-
tragung des Einzelunternehmens C._____, Inh. A._____, am tt.mm.2019. Der
Zweck der Firma ist das Führen eines Restaurants und take away (act. 4/4). Do-
kumente, welche Aufschluss über die Entwicklung des Geschäftsgangs des Ein-
zelunternehmens geben könnten, wurden nicht eingereicht. Der Schuldner mach-
te geltend, er habe die Einzelfirma auch in der schweren Corona-Zeit erfolgreich
führen können und sei seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber Mitarbei-
tern, Sozialpartnern und Lieferanten stets pünktlich nachgekommen (act. 2). Le-
diglich eine offene Betreibung und der Kontostand der beiden auf die Einzelfirma
lautenden Konti, welche per Ende Mai/Anfang Juni 2021 einen Saldo von total
über Fr. 51'000.– (act. 4/6-7) aufwiesen, lassen auf einen positiven Geschäfts-
gang schliessen, zumal take away Dienstleistungen auch während der massnah-
menbedingten Schliessung von Restaurants angeboten werden konnten und ge-
mäss Schuldner auch wurden.
Über die Höhe seiner monatlichen Lebenshaltungskosten und den von ihm
bezogenen Lohn äusserte sich der Schuldner nicht. Dem Kontoauszug der
D._____ vom 8. Juni 2021 ist zu entnehmen, dass der Schuldner für den Monat
Mai 2021 ein Salär von Fr. 4'000.– bezogen hat (act. 4/5). Das Konto weist über
die (wenn auch nur kurz) ersichtliche Zeitspanne von einem Monat stets einen
positiven Saldo aus.
4.6 Die Beurteilung der wirtschaftlichen Situation des Schuldners ist
schwierig, weil er weder Jahres-/Zwischenabschlüsse der Einzelfirma C._____,
Inh. A._____, eingereicht, noch Ausführungen zu seinen Lebenshaltungskosten
gemacht hat. Zu Gunsten des Schuldners fällt ins Gewicht, dass sein Geschäfts-

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konto einen positiven Saldo aufweist und es ihm offenbar möglich ist, mit den lau-
fenden Einnahmen die Kosten zu decken. In diesem Sinne machte er geltend,
seinen finanziellen Verpflichtungen stets pünktlich nachgekommen zu sein und
das Geschäft auch in der Corona-Zeit erfolgreich geführt zu haben. Er scheint
auch seine Lieferanten bedienen zu können, da von den drei Betreibungsforde-
rungen keine mit dem Betrieb des Einzelunternehmens in Zusammenhang zu
stehen scheint und überdies die einzige offene Forderung durch die liquiden Mittel
bei Weitem gedeckt ist. Bei dem positiven Kontostand mit über Fr. 55'000.– an li-
quiden Mitteln und über die Zeitspanne der Monate Mai/Juni 2021 stets positivem
Saldo besteht trotz fehlender detaillierter buchhalterischer Angaben und Informa-
tionen zu den Lebenshaltungskosten des Schuldners Anlass zur Annahme, dass
der Konkurs nicht Folge von Zahlungsschwierigkeiten war, sondern wie der
Schuldner geltend machte, Folge einer Nachlässigkeit, und dass der Schuldner
somit sowohl den Betrieb des erst seit 2019 bestehenden Einzelunternehmens
aufrecht zu erhalten als auch seine laufenden persönlichen Verpflichtungen zu
decken vermag.
Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ist somit wahrscheinlicher als seine
Zahlungsunfähigkeit. Zu beachten ist zudem, dass über den Schuldner erstmals
der Konkurs eröffnet worden ist. Demzufolge erweist sich die Beschwerde trotz
der fehlenden Unterlagen als begründet und ist der über den Schuldner am
1. Juni 2021 eröffnete Konkurs aufzuheben. Sollte es jedoch erneut zu einer Kon-
kurseröffnung kommen, so ist der Schuldner darauf hinzuweisen, dass dannzumal
an den Nachweis seiner Zahlungsfähigkeit ein strengerer Massstab anzulegen
wäre.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Schuldner innert Rechts-
mittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung nachgewiesen
als auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft dargetan hat. Die Voraussetzungen für
die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. Dies führt zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des über den Schuldner am 1. Juni 2021 eröffne-
ten Konkurses.

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6. Durch die verspätete Zahlung hat der Schuldner sowohl die erstin-
stanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Ent-
sprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstin-
stanzlichen Konkursgerichtes und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die
Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu
verrechnen. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegen-
den Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Juni 2021 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Betrag
von Fr. 600.– der Gläubigerin Fr. 481.35 und den Rest von Fr. 118.65 dem
Schuldner auszuzahlen.
4. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners so-
wie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-
ten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Hottingen-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 7, je gegen Emp-
fangsschein sowie an die Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
6. Juli 2021