zh_obergericht · SB180205 · 2018-09-14 · de
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180205-O/U/ad
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Wasser-
Keller und Ersatzoberrichterin lic. iur. Keller sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. Samokec
Urteil vom 14. September 2018
in Sachen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Anklägerin und Erstberufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und Zweitberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____
betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, Strafsachen, vom
22. Januar 2018 (GB170020)

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Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 31. Mai 2017
(Urk. 6) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 32)
1. Der Beschuldigte A._____ (alias A1._____, geboren am tt. Mai 1994) ist
schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b
AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu
je Fr. 10.– (entspricht Fr. 1'200.–), wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist.
3. Die Geldstrafe wird vollzogen.
4. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
vom 6. Juni 2016 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 90 Tagessätzen
zu je Fr. 30.– (entspricht Fr. 2'700.–), wird verzichtet, hingegen wird die Pro-
bezeit von 2 Jahren um 1 Jahr verlängert.
5. Die Entschädigung von Rechtsanwalt MLaw X._____ für die amtliche Ver-
teidigung des Beschuldigten wird auf Fr. 2'734.80 festgesetzt, nämlich Fr.
1'100.– für den Aufwand und die Auslagen 2017, zuzüglich 8% Mehrwert-
steuer (Fr. 88.–), und für Fr. 1'436.20 für den Aufwand und die Auslagen
2018, zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer (Fr. 110.60).
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 800.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 2'734.80 Kosten für die amtliche Verteidigung
Fr. 4'734.80 Total

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Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, ermäs-
sigt sich die Entscheidgebühr um einen Drittel auf Fr. 800.–.
7. Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens werden
dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden
auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge:
a) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 33 S. 2 und Urk. 45 S. 1; sinngemäss)
1. Der Beschuldigte A._____ (alias A1._____) sei in Abänderung der Zif-
fer 2 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 22.
Januar 2018 mit einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten zu bestrafen.
2. Diese Freiheitsstrafe sei in grundsätzlicher Bestätigung von Ziffer 3 des
Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 22. Januar
2018 zu vollziehen.
3. Dem Beschuldigten seien in Bestätigung von Ziffer 7 des Dispositivs
des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 22. Januar 2018 die Kos-
ten des Vorverfahrens und der gerichtlichen Verfahren aufzuerlegen,
die Kosten der amtlichen Verteidigung seien jedoch auf die Gerichts-
kasse zu nehmen, unter Vorbehalt des Nachforderungsrechts gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO.
b) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 35 S. 1 und 47 S. 1; sinngemäss)
1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft sei abzuweisen.
2. Ziffer 3 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom
22. Januar 2018 sei aufzuheben.

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3. Der Vollzug der gegen den Beschuldigten ausgesprochenen Geldstrafe
sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.
________________________
Erwägungen:
I. Formelles
1. Verfahrensgang
1.1. Gegen das eingangs erwähnte Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf
vom 22. Januar 2018 (Urk. 32), welches den Parteien am 25. Januar 2018 schrift-
lich im Dispositiv eröffnet wurde (vgl. Urk. 26/1-2), meldeten sowohl die Staats-
anwaltschaft, als auch der Beschuldigte mit Eingaben vom 30. Januar 2018 bzw.
2. Februar 2018 fristgerecht die Berufung an (vgl. Urk. 28 und 29).
1.2. Nach der Zustellung des begründeten Urteils der Vorinstanz an die
Parteien am 9. Mai 2018 (Urk. 31/1-2) reichten diese jeweils fristgerecht ihre Be-
rufungserklärungen ein (Urk. 33 und 35). Mit Präsidialverfügung vom 31. Mai
2018 (Urk. 36) wurden die Berufungserklärungen der jeweils anderen Partei zu-
gestellt und Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder ein begrün-
detes Nichteintretensgesuch zu stellen. Mit Eingabe vom 6. Juni 2018 erklärte die
Staatsanwaltschaft auf die Erhebung einer Anschlussberufung zu verzichten und
beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils in den vom Beschuldigten
angefochtenen Punkten (Urk. 38). Der Beschuldigte erklärte mit Eingabe vom
25. Juni 2018 den Verzicht auf Anschlussberufung (Urk. 39).
1.3. Mit Vorladung vom 6. Juli 2018 wurde die Berufungsverhandlung auf
den 14. September 2018 festgesetzt (Urk. 41), zu welcher Staatsanwalt lic. iur.

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Andreas Wicky für die Staatsanwaltschaft sowie der Beschuldigte in Begleitung
seines amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt MLaw X._____ erschienen (Prot. II
S. 3). Nach der Durchführung der Berufungsverhandlung erweist sich das Verfah-
ren als spruchreif.
2. Teilrechtskraft
2.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung
aufschiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dem-
entsprechend gehemmt. Auch wenn das Berufungsgericht das erstinstanzliche
Urteil nur in den angefochtenen Punkten neu beurteilt (Art. 404 Abs. 1 StPO), fällt
es am Ende ein insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzuge-
ben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (BGE 141 IV
244 E. 1.3.3; Urteil des Bundesgerichtes 6B_533/2016 vom 29. November 2016
E. 4.2 mit Hinweisen).
2.2. Die Staatsanwaltschaft fordert mit ihrer Berufung die Bestrafung des
Beschuldigten mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten (Urk. 33 S. 2;
Urk. 45 S. 1), womit der Sanktionspunkt als Ganzes als angefochten gilt (vgl.
Schmid/Jositsch, in: StPO Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 399 StPO N 20).
2.3. Der Beschuldigte verlangt mit seiner Berufung den Aufschub der vor-
instanzlich ausgefällten Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jah-
ren (Urk. 35 S. 1 f.; Urk. 47 S. 1), womit ebenfalls der gesamte Sanktionspunkt als
angefochten gilt (vgl. Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 399 StPO N 20). An der An-
fechtung der vorinstanzlichen Kostenauflage (Dispositivziffer 7) hielt der Beschul-
digte nicht fest (Urk. 45 S. 1).
2.4. Demzufolge ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichtes
Dielsdorf vom 22. Januar 2018 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 5
(Entschädigung amtliche Verteidigung) sowie 6 und 7 (Kostendispositiv) in
Rechtskraft erwachsen ist.

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II. Sanktion
1. Vorbemerkungen
1.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer unbedingten
Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 10.– (Urk. 32 S. 22).
1.2. Die Staatsanwaltschaft verlangt mit ihrer Berufung die Bestrafung des
Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten (Urk. 33 S. 2 und 47 S. 2
ff.). Der Beschuldigte liess dagegen die Abweisung der Berufung der Staatsan-
waltschaft und damit die Bestätigung der vorinstanzlich ausgesprochenen Geld-
strafe beantragen. Letztere sei jedoch unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jah-
ren aufzuschieben (Urk. 35 S. 1 und 47 S. 1).
1.3. Aus den vorgenannten Berufungsanträgen erhellt, dass die Höhe der
vorinstanzlich ausgesprochenen Strafe unbestritten geblieben ist und grundsätz-
lich nur noch die Sanktionsart und der Strafvollzug Thema des vorliegenden Ver-
fahrens bilden. In Anbetracht dessen, dass die Vorinstanz die von ihr ausgefällte
Strafe festlegte, ohne sich in relevantem Mass zu den allgemeinen Regeln und
Grundsätzen der Strafzumessung zu äussern und ohne das Verschulden des Be-
schuldigten nach diesen Kriterien konkret zu gewichten (Urk. 32 S. 14), ist dies im
Folgenden, trotz Einigkeit der Parteien betreffend die Strafhöhe, nachzuholen.
2. Strafzumessungsregeln
2.1. Vorab ist festzuhalten, dass die Bundesversammlung am 19. Juni 2015
diverse Änderungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches beschloss (AS
2016 1249 ff.), welche auf den 1. Januar 2018 in Kraft gesetzt wurden. Die da-
durch erfolgte Revision des Sanktionenrechts hat Auswirkungen auf die Sank-
tionsandrohung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG und die damit einhergehende Mög-
lichkeit der Ausfällung einer Geldstrafe. Denn da die mit der Revision vorgenom-
menen Änderungen primär den Anwendungsbereich der Geldstrafe betreffen bzw.
einschränken (Wegfall des teilbedingten Vollzugs, Verkürzung der maximalen An-
zahl Tagessätze auf 180, Festlegung einer Tagessatzuntergrenze) bzw. die Wie-

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dereinführung der kurzen Freiheitsstrafen (bis sechs Monate) mit sich bringen,
was gegenüber dem bisherigen Recht nicht als mildere Massnahmen qualifiziert
werden kann (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB), ist im Folgenden das bisherige mildere
Sanktionenrecht auszuwenden.
Das alte Recht ist namentlich auch in Bezug auf die Voraussetzungen zur
Ausfällung einer Freiheitsstrafe statt einer Geldstrafe (Art. 41 StGB) milder als das
neue Recht. Nachdem die Staatsanwaltschaft den Sanktionspunkt anfocht
(Urk. 33 S. 1 f.), gilt das Verbot der reformatio in peius nicht, weshalb nachfolgend
grundsätzlich sowohl eine Geld-, als auch eine Freiheitsstrafe ausgesprochen
werden kann.
2.2. Das Gericht bemisst die Strafe innerhalb des festgelegten Strafrah-
mens nach dem Verschulden des Täters. Es berücksichtigt das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47
Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt bei der Strafzu-
messung ist die objektive Tatschwere, d.h. die Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts bzw. der schuldhaft verursachte Erfolg.
Ebenso massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der Intensität des
deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit zu berück-
sichtigen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des
Täters.
2.3. Schliesslich gilt es zu beachten, dass das andauernde und ununterbro-
chene rechtswidrige Verweilen im Lande ein Dauerdelikt darstellt. Fehlt es nach
einem ersten Schuldspruch für eine zweite Verurteilung an einem neuen Tatent-
schluss, ist bei der Strafzumessung darauf zu achten, dass die Summe der we-
gen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden ange-
messen ist und die im Gesetz angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet (Urteil
des Bundesgerichtes 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 5.3.2. mit Hinweisen).

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3. Konkrete Strafzumessung
3.1. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sieht die Bestrafung mit Freiheitsstrafe bis zu
einem Jahr oder Geldstrafe vor. Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe
sind vorliegend keine ersichtlich.
3.1.1. Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass sich der Beschuldigte
während eines knappen Jahres ohne gültige Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz aufhielt. Mit seinem Verhalten demonstrierte er seine Gleichgültigkeit
und Ignoranz gegenüber der ihm auferlegten Ausreisepflicht. Es ist ihm jedoch
immerhin zu Gute zu halten, dass er sich nicht aktiv dem Zugriff der Behörden
entzog, indem er beispielsweise untertauchte. Sein Verschulden wiegt in objek-
tiver Hinsicht noch leicht.
3.1.2. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte direktvorsätzlich. Als
Motiv für seinen illegalen Verbleib in der Schweiz gab er an, dass er nicht ge-
wusst habe, wohin er hätte gehen sollen. In seiner Heimat habe er so viel Leid
erlebt, weshalb er nicht mehr dorthin zurückkehren wolle. Er habe immer die
Hoffnung gehabt, doch noch in der Schweiz bleiben zu können und hier eine
Chance zu erhalten (Urk. 22 S. 9 f.; Prot. II S. 12). Die subjektive Tatschwere
vermag die objektive nicht zu relativieren, weshalb das Verschulden insgesamt
als noch leicht zu qualifizieren ist.
3.1.3. Insgesamt erweist sich eine Einsatzstrafe von 90 Tagessätzen Geld-
strafe bzw. 3 Monaten Freiheitsstrafe als dem Verschulden des Beschuldigten
angemessen.
3.2. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten
ist bekannt, dass er am tt. November 1995 [recte: am tt. Mai 1994] in B._____ im
Bezirk C._____ in Äthiopien geboren und aufgewachsen ist, dort 8 Jahre lang die
Schule besucht und danach zwei Jahre lang eine Ausbildung gemacht hat. Eine
abgeschlossene Berufsausbildung habe er jedoch nicht. Auch sei er nach
Abschluss seiner schulischen Ausbildung keiner Arbeitstätigkeit nachgegangen.
Ungefähr Ende des Jahres 2010 habe er Äthiopien verlassen und sei über den

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Sudan, Libyen und Italien nicht geplant, sondern zufälligerweise, in die Schweiz
eingereist. Hier habe er sodann ein Asylgesuch gestellt und zwischenzeitlich ein
sechsmonatiges Hauswartpraktikum absolviert und für eine gewisse Zeit einen
Sprachkurs besucht, wobei er aber nach dem Erhalt des negativen Asylent-
scheids vom 7. November 2014 nicht mehr an diesem habe teilnehmen dürfen.
Der Beschuldigte ist ledig und hat keine Kinder. Seine Eltern lebten noch in
Äthiopien, wobei er keinen Kontakt zu diesen habe. Zudem habe er noch drei
Geschwister. Seine zwei Schwestern hätten Äthiopien ebenfalls verlassen, wobei
er aber nicht wisse, wo sich diese zurzeit aufhalten würden. Sein Bruder sei
geistig behindert und lebe in einem Kloster in Äthiopien (Urk. 2 S. 1 ff; Urk. 22
S. 1 ff.; Prot. II S. 6 ff.).
3.2.1. Aus der Biographie und den persönlichen Verhältnissen des Be-
schuldigten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die für die Strafzumessung von
Bedeutung wären.
3.2.2. Bedeutsam ist hingegen, dass der Beschuldigte mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 6. Juni 2016 wegen rechtswidrigen
Aufenthalts zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.–, unter
Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt wurde (Urk. 43). Diese ein-
schlägige Vorstrafe ist straferhöhend zu gewichten. Ebenfalls fällt erschwerend
ins Gewicht, dass der Beschuldigte während laufender Probezeit delinquierte.
3.2.3. Zum Nachtatverhalten des Beschuldigten ist festzuhalten, dass dieser
eingestand, sich während des anklagegegenständlichen Zeitraums illegal in der
Schweiz aufgehalten zu haben, wobei sich dieser Umstand auch ohne Weiteres
aus den Verfahrensakten ergibt. Das Geständnis des Beschuldigten ist leicht
strafmindernd zu gewichten. Einsicht oder Reue zeigte er dagegen keine.
3.2.4. Im Ergebnis wirkt sich die Täterkomponente spürbar straferhöhend
auf die Einsatzstrafe aus, weshalb diese um 30 Tagessätze Geldstrafe bzw. 1
Monat Freiheitsstrafe zu erhöhen ist.

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3.3. In Würdigung der massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich
eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen bzw. eine Freiheitsstrafe von 4 Monaten als
dem Verschulden des Beschuldigten angemessen. Angesichts der aktuellen
finanziellen Verhältnisse (nachstehend, Ziff. 4.6.) wäre für den Fall der Ausfällung
einer Geldstrafe die Tagessatzhöhe mit Fr. 10.– zu beziffern.
4. Sanktionsart
4.1. Bei der Wahl der Sanktionsart ist Art. 41 Abs. 1 StGB zu beachten, wie
bereits erwähnt in der Fassung, bevor das neue Sanktionenrecht am 1. Januar
2018 in Kraft trat. Für den Beschuldigten ist das alte Recht wegen der Untergren-
ze von weniger als sechs Monaten und da die Hürde zur Ausfällung einer Frei-
heitsstrafe statt einer Geldstrafe nach neuem Recht tiefer als nach altem Recht
ist, milder (Art. 2 Abs. 2 StGB).
4.2. Der Gesetzgeber hatte für Strafen von bis zu sechs Monaten zwar eine
gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen
eingeführt (BGer 6B_204/2009 vom 31. Juli 2009 E. 3.2), wonach eine unbedingte
Freiheitsstrafe von unter sechs Monaten nach der altrechtlichen Regelung nur
ausnahmsweise in Frage kommt. Eine solche Freiheitsstrafe ist indessen möglich,
wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 aStGB
nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder
gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden könnten (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.2;
BGE 134 IV 60 E. 3.1). Das Gesetz verlangt nach altem Recht also eine doppelte
negative Prognose, zum einen hinsichtlich künftiger Legalbewährung und zum
anderen hinsichtlich der Vollstreckbarkeit alternativer Strafen (BSK StGB
I- Mazzucchelli, 3. Aufl. 2013, Art. 41 StGB N 15).
Die Ausfällung einer kurzen Freiheitsstrafe ist nach der Rechtsprechung in
den Fällen gerechtfertigt, in denen gewährleistet werden muss, dass der Staat
seinen Strafanspruch durchsetzen kann (BGE 137 IV 312 E.2.4.; Urteil des Bun-
desgerichtes 6B_125/2018 vom 14. Juni 2018 E. 1.3.2.). Im Übrigen ist bei der
Wahl der Strafart als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten
Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre

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präventive Effizienz, zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2). Nach dem Prin-
zip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hin-
sichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige
gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen ein-
greift (BGE 138 IV 120 E.5.2.; Urteil des Bundesgerichtes 6B_210/2017 vom
25. September 2017 E.2.2.2.).
4.3. Die Staatsanwaltschaft verneint sowohl das Vorliegen einer günstigen
Legalprognose, wie auch die Vollstreckbarkeit der Geldstrafe. Der Beschuldigte,
welcher sich in seinem ersten Asylverfahren wahrheitswidrig als eritreischer
Kriegsdienstverweigerer ausgegeben habe, um sich als anerkannter Flüchtling ein
Bleiberecht in der Schweiz zu erschleichen, hätte bereits im Januar 2015 die
Schweiz verlassen müssen, halte sich aber nach wie vor hier auf, ohne irgend-
welche Anstalten zu machen, das Land zu verlassen. Sein aktueller Aufenthalts-
status sei nur wegen des neu anhängig gemachten Asylverfahrens legal. Der
Beschuldigte weise bereits eine einschlägige Vorstrafe wegen rechtswidrigen
Aufenthaltes auf, welche ihn aber nicht zu beeindrucken und zur Ausreise zu
bewegen vermochte. Er habe im Verlauf des vorliegenden Strafverfahrens
sodann durchwegs klar zum Ausdruck gebracht, dass er wegen früherer (völlig
unbelegter) oppositionspolitischer Aktivitäten Probleme mit den Behörden seines
Heimatlandes Äthiopien habe und deshalb nicht dorthin zurückkehren könne. Er
könne auch keine Reisepapiere beschaffen, da er Angst davor habe, auf die
äthiopische Botschaft zu gehen. Die Chancen, dass sich der Beschuldigte in
Zukunft wohlverhalten, d.h. die Schweiz bei einem erneuten ablehnenden Asyl-
entscheid aus eigenem Antrieb und zeitnah verlassen werde, seien denkbar
schlecht (Urk. 33 S. 2; Urk. 45 S. 3 ff.).
Der Beschuldigte lebe sodann von der gesetzlichen Nothilfe, welche mit
Fr. 10.– pro Tag derart tief angesetzt sei, dass sie nur die absolut notwendigen
Lebenshaltungskosten zu decken vermöge. Der Beschuldigte sei nicht in der
Lage, die vom Bezirksgericht ausgefällte unbedingte Geldstrafe aus eigener
Anstrengung zu bezahlen. Dass der Beschuldigte die Ausfällung einer Bewäh-
rungsstrafe beantrage, sei ebenfalls ein Indiz dafür, dass er nicht in der Lage sei,

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eine unbedingte Geldstrafe innert nützlicher Frist zu bezahlen (Urk. 33 S. 2;
Urk. 45 S. 4; Prot. II S. 20).
4.4. Die Verteidigung macht, wie vor Vorinstanz (Urk. 23 S. 2 f.), geltend,
dass der Beschuldigte zwar mit Strafbefehl vom 6. Juni 2016 wegen rechtswid-
rigen Aufenthaltes zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt
worden sei, aus Art. 42 Abs. 2 aStGB jedoch folge, dass eine frühere Verurteilung
zu einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe
von weniger als 180 Tagessätzen den bedingten Strafvollzug nicht von Gesetzes
wegen ausschliesse. Vielmehr sei auch in einem solchen Fall die günstige Pro-
gnose grundsätzlich zu vermuten. Nachdem der Beschuldigte am 26. Juni 2017
ein neues Asylgesuch gestellt habe, das nun seit über einem Jahr pendent sei –
weshalb entgegen der Behauptung der Staatsanwaltschaft auch nicht davon
ausgegangen werden kann, dass es sich um ein aussichtsloses Asylgesuch
handle – halte er sich nun bis auf weiteres legal in der Schweiz auf. Seine Aufent-
haltsbewilligung sei inzwischen erneut um sechs Monate bis zum 2. Januar 2019
verlängert worden. Der Beschuldigte könne sich demnach bis auf Weiteres auch
nicht wegen rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig machen. Da er sich auch nicht
wegen anderen Straftaten schuldig gemacht habe, lägen keinerlei Anhaltspunkte
dafür vor, dass er sich künftig strafbar machen werde. Es sei deshalb nicht er-
sichtlich, inwiefern der Vollzug der Strafe vorliegend notwendig wäre, um den
Beschuldigten von der Begehung weiterer Vergehen oder Verbrechen abzuhalten
(Urk. 47 S. 3 f.).
Weiter könne vorliegend nicht zum Vornhinein davon ausgegangen werden,
dass eine Geldstrafe beim Beschuldigten nicht vollzogen werden könnte. Das
Bundesgericht habe in BGE 134 IV 97 E. 5.2.3. festgehalten, dass die Geldstrafe
auch bei Straftätern mit geringem, unter dem Existenzminimum liegendem, Ein-
kommen ausgesprochen werden können soll. Der Beschuldigte sei sodann gewillt
und in der Lage, eine ihm auferlegte Geldstrafe – in Raten – zu bezahlen. Er er-
halte Nothilfe von Fr. 10.– pro Tag. Darüber hinaus könne er Unterhaltsarbeiten
für die Gemeinde entrichten, welche mit Fr. 30.– pro Tag entlöhnt werden. Der
Beschuldigte werde drei bis vier Mal im Monat berücksichtigt, wodurch er sein

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"Einkommen" durchschnittlich um rund Fr. 100.– im Monat aufbessern könne
(Urk. 47 S. 4 f.).
4.5. Mit Entscheid des Bundesamtes für Migration (BFM) vom 7. November
2014 wurde das vom Beschuldigten am 18. September 2012 gestellte Asylgesuch
abgewiesen und dessen Wegweisung aus der Schweiz per 5. Januar 2015 ver-
fügt (Urk. 20/1). Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichtes vom 19. Januar 2015 abgewiesen, womit der Ent-
scheid vom 7. November 2014 rechtskräftig wurde (Urk. 20/2). Nichtsdestotrotz
hielt sich der Beschuldigte, im vollen Bewusstsein der Illegalität seines Handelns
(vgl. Urk. 22 S. 9 f.; Prot. II S. 9 f. und 12), weiterhin in der Schweiz auf, ohne der
ihm auferlegten Ausreisepflicht in irgendeiner Weise nachzukommen. Dies führte
schliesslich dazu, dass er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
vom 6. Juni 2016 wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Geldstrafe von 90
Tagessätzen zu Fr. 30.–, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt
wurde (Urk. 43). Auch dieser Strafbefehl vermochte nichts am Verhalten des
Beschuldigten zu ändern, welcher sich weiterhin weigerte, die Schweiz zu
verlassen, wobei ein knappes Jahr später wiederum ein Strafbefehlsverfahren
gegen den Beschuldigten wegen rechtswidrigen Aufenthaltes eröffnet wurde, was
schliesslich zu einer Verurteilung durch das Bezirksgericht Dielsdorf wegen
rechtswidrigen Aufenthaltes (Urk. 32) und zum vorliegenden Berufungsverfahren
führte.
Anhand des vorstehend geschilderten Verhaltens des Beschuldigten erhellt,
dass es diesem schlicht egal war, dass er die Schweiz zu verlassen hatte. Die
rechtskräftige Wegweisungsverfügung vom 7. November 2014 sowie die damit
zusammenhängende Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthaltes im Juni
2016 wurden von ihm einfach ignoriert, obwohl es ihm völlig bewusst war, dass er
sich illegal in der Schweiz aufhielt und diese zu verlassen hatte (Urk. 22 S. 9 f.;
Prot. II S. 9). Anlässlich der Berufungsverhandlung räumte er zudem ein, dass er
während dieser Zeit keinerlei Ausreisebemühungen unternommen und insbeson-
dere auch nicht versucht habe, gültige Reisepapiere zu beschaffen (Prot. II S. 12).
Gleichzeitig war es ihm offenbar aber ohne Weiteres möglich über hiesige Freun-

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de sowie Bekannte in Äthiopien seine Geburtsurkunde im Original erhältlich zu
machen (Prot. II S. 11 f.), welche er dafür benutze, um im Rahmen des nun zwei-
ten anhängig gemachten Asylverfahrens seine wahre Identität zu belegen und
damit günstigere Voraussetzungen für einen positiven Asylentscheid zu schaffen
(Urk. 24/1 S. 3). Als Grund für seine fehlenden Ausreisebemühungen gab der Be-
schuldigte unumwunden an, dass er nicht in seine Heimat zurückkehren wolle,
weil er dort so viel Leid erlebt habe. Er habe stets die Hoffnung gehabt, doch noch
in der Schweiz verbleiben zu können und hier eine Chance zu erhalten. Er hoffe
nach wie vor auf einen positiven Asylentscheid. Wenn dieser jedoch negativ aus-
fallen sollte, wisse er nicht, was er tun werde (Urk. 22 S. 9; Prot. II S. 12 f.). Diese
Aussagen hinterlassen den Eindruck, als würde der Beschuldigte bewusst auf Zeit
spielen und versuchen, seine Ausreisepflicht so lange auszusitzen, bis sich die
Lage durch irgendeinen Zufall doch noch zu seinen Gunsten wenden würde und
er in der Schweiz verbleiben könnte. Im Übrigen wird sowohl aus dem Verhalten
als auch aus den Aussagen des Beschuldigten klar, dass er, ungeachtet jedweder
behördlichen Anordnung, die Schweiz nicht verlassen und in seine Heimat zu-
rückkehren wird. Hinzu kommt, dass er sich trotz des Bewusstseins, sich geset-
zeswidrig verhalten zu haben, keinerlei Reue oder Einsicht in sein Fehlverhalten
zeigte. Vor dem Hintergrund der einschlägigen Vorstrafe und der erneuten Delin-
quenz während der Probezeit sowie des offenkundig renitenten und uneinsichti-
gen Verhaltens des Beschuldigten ist von einer ungünstigen Legalprognose aus-
zugehen.
Daran vermag auch die von der Verteidigung vorgebrachte Tatsache nichts
zu ändern, dass sich der Beschuldigte aufgrund des noch hängigen, zweiten Asyl-
verfahrens zurzeit und bis auf Weiteres legal in der Schweiz aufhält und seine be-
fristete Aufenthaltsgenehmigung bis 2. Januar 2019 verlängert wurde (Urk. 47
S. 3 und Urk. 48/1). Der Ausgang jenes Verfahrens ist nach wie vor völlig offen.
Die abstrakte Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermag je-
denfalls nichts daran zu ändern, dass sich der Beschuldigte grundsätzlich bereits
seit Januar 2015 illegal in der Schweiz aufhält, eine einschlägige Vorstrafe wegen
rechtswidrigen Aufenthaltes aufweist und sich seither offenkundig weigert, die

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Schweiz zu verlassen. Damit bleibt es bei der zu stellenden ungünstigen Legal-
prognose.
4.6. Was die Vollziehbarkeit der Geldstrafe betrifft, ist grundsätzlich danach
zu fragen, ob diese im Notfall auf dem Betreibungswege erfolgreich vollstreckt
werden könnte (vgl. Art. 35 Abs. 3 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 StGB). Hierbei ist zu be-
rücksichtigen, dass auch bei einem sehr geringen Einkommen nicht ohne Weite-
res die Unvollziehbarkeit einer Geldstrafe angenommen werden kann. Der Mittel-
losigkeit ist vielmehr mit einem entsprechend tiefen Tagessatz Rechnung zu tra-
gen (BGE 134 IV 60 E. 8.4.) Somit bleibt die mögliche Konstellation eines Be-
schuldigten, der keinen Wohnsitz und kein Vermögen in der Schweiz hat, bei wel-
chem kein oder nicht genug Geld beschlagnahmt werden kann und welcher auch
nicht bereit oder imstande ist, sofort genügende Sicherheit zu leisten (Mazzuc-
chelli, a.a.O., Art. 41 StGB N 46).
Aufgrund seines Status als Asylsuchender besteht die einzige gesicherte
Einnahmequelle des Beschuldigten aus der ihm ausgerichteten Nothilfe in der
Höhe von Fr. 10.– pro Tag. Hinzu kommen durchschnittlich Fr. 100.– pro Monat
aufgrund der Leistung von Arbeitseinsätzen, welche von der Gemeinde und dem
Migrationsamt organisiert und mit Fr. 30.– pro Einsatz entlöhnt werden (Urk. 47
S. 4; Prot. II S. 10 und 18). Es scheint jedoch keine Garantie dafür zu bestehen,
dass der Beschuldigte effektiv jeden Monat drei bis vier Einsätze leisten kann
(Urk. 47 S. 4; Prot. II S. 10). Vermögen besitzt er keines (Prot. II S. 11).
In Anbetracht der bescheidenen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten,
besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine Geldstrafe in der Höhe von
120 Tagessätzen zu Fr. 10.– (entsprechend Fr. 1'200.–), nicht vollzogen werden
könnte. Selbst wenn die Vollzugsprognose vorliegend günstig lauten würde, wäre
aufgrund der fehlenden präventiven Effizienz einer erneuten Geldstrafe stattdes-
sen eine Freiheitsstrafe auszusprechen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes
6B_125/2018 vom 14. Juni 2018 E. 1.3.5. mit Hinweis auf die Urteile des Bundes-
gerichtes 6B_341/2017 vom 23. Januar 2018 E. 1.5. und 6B_372/2017 vom
15. November 2017 E 1.3.). Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass sich der Be-
schuldigte weder vom Wegweisungsentscheid vom 7. November 2014 noch von

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der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 6. Juni 2016 be-
dingt ausgefällten Geldstrafe beeindrucken liess, sondern diese bewusst ignorier-
te und damit bekräftigte, ungeachtet gegenteiliger behördlicher Anordnungen, in
der Schweiz verbleiben zu wollen. Wie bereits erwähnt, bestätigte der Beschuldig-
te auch anlässlich der Berufungsverhandlung, dass er die Schweiz nicht verlas-
sen wolle. Unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorstrafe des Beschuldigten,
dessen offenkundiger Renitenz sowie der fehlenden Einsicht und Reue verspricht
einzig eine Freiheitsstrafe beim Beschuldigten die nötige präventive Wirkung zu
zeitigen. Eine Freiheitsstrafe lässt sich zudem auch mit den Auswirkungen auf
den Beschuldigten und sein soziales Umfeld vereinbaren, da er – bedingt durch
seinen aktuellen Aufenthaltsstatus – insbesondere keiner geregelten Arbeitstätig-
keit nachgeht.
4.7. Der Beschuldigte ist daher mit einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten zu
bestrafen, wobei 1 Tag als durch Haft erstanden gilt (Art. 51 StGB; Haft vom
30. bis 31. Mai 2017 [vgl. Urk. 4/3]).
5. Vollzug
5.1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger
Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens
zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig er-
scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen ab-
zuhalten (Art. 42 Abs. 1 aStGB). Im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 aStGB genügt für
den bedingten Vollzug das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Das Gericht hat
eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. Ein relevan-
tes Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung (BGE 134
IV 1 E. 4.2.1.).
5.2. Vorliegend kann hinsichtlich der einschlägigen strafrechtlichen Vorbe-
lastung des Beschuldigten auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden
(Ziff. II.3.2.2.). Aufgrund des Fehlens von Einsicht und Reue sowie vor dem Hin-
tergrund des offensichtlich renitenten Verhaltens des Beschuldigten (vorstehend,

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Ziff. II.4.5.) ist von einer ungünstigen Prognose auszugehen und der Strafauf-
schub zu verweigern. Mithin ist die ausgefällte Freiheitsstrafe zu vollziehen.
6. Widerruf
Die Vorinstanz verzichtete auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft Zürich-Limmat vom 6. Juni 2016 bedingt ausgesprochenen Geldstra-
fe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 30.– und verlängerte stattdessen die zweijährige
Probezeit um ein weiteres Jahr (Urk. 32 S. 23). Sowohl die Staatsanwaltschaft,
als auch die amtliche Verteidigung fochten zwar den Sanktionspunkt als Ganzes
an (vorstehend, Ziff. I.2.2. f.), stellten aber keinerlei Anträge zum Widerruf der
vorstehend erwähnten Geldstrafe (Urk. 33, 35, 45 und 47). In Anbetracht dieser
Umstände ist die vorinstanzliche Regelung betreffend den Widerruf zu bestätigen,
zumal zugunsten des Beschuldigten davon ausgegangen werden kann, dass ihn
eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weiterer Delinquenz abhalten wird (Art. 46
Abs. 2 aStGB).
III. Kostenfolgen
1. Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet
sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO). Bei diesem Verfahrensausgang – der Beschuldigte wird verurteilt –
sind dem Beschuldigten die Kosten des Vorverfahrens und des Gerichtsverfah-
rens vor erster Instanz, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung,
dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtli-
chen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter dem Vorbehalt
des Rückforderungsrechts gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Mas-
sgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausgangsge-
mäss – der Beschuldigte unterliegt vollumfänglich – sind die Kosten des Beru-
fungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, dem Be-
schuldigten aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Ge-

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richtskasse zu nehmen, wiederum unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt MLaw
X._____, macht für das Berufungsverfahren Aufwendungen im Betrag von
Fr. 2'993.95 (inkl. MwSt.) geltend (Urk. 48/2). Diese erweisen sich als angemes-
sen und entsprechen den Vorschriften der Anwaltsgebührenverordnung (§ 2 Abs.
1 lit. b, § 3 und § 18 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. b AnwGebV). Da die Berufungs-
verhandlung eine knappe Stunde länger gedauert hat, als von der amtlichen Ver-
teidigung antizipiert wurde (Urk. 48/2 S. 2 und Prot. II S. 3 und 23), ist der geltend
gemachte zeitliche Aufwand von 12,55 Stunden auf 13,55 Stunden zu erhöhen.
Unter Berücksichtigung dieser leichten Erhöhung ist Rechtsanwalt MLaw X._____
mit gerundet Fr. 3'300.– (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom
22. Januar 2018 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch),
5 (Entschädigung amtliche Verteidigung) sowie 6 und 7 (Kostendispositiv) in
Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ (alias A1._____, geb. tt. Mai 1994) wird bestraft
mit 4 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 1 Tag durch Untersuchungshaft er-
standen ist.
2. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
3. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
vom 6. Juni 2016 bedingt ausgefällten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu

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Fr. 30.– wird verzichtet. Die darin angesetzte Probezeit wird stattdessen um
ein Jahr verlängert.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'300.– amtliche Verteidigung.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die
Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt vorbehalten.
6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten (übergeben);
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (übergeben);
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten;
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland;
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern;
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz;
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste;
− das Migrationsamt des Kantons Zürich;
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B;
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten;
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat in die Akten Nr. TRSP/A-
AST3/2016/10018912 hinsichtlich Dispositivziffer 3.

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7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 14. September 2018
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Samokec

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Zur Beachtung:
Der Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der heute verlängerten Probezeit
aufmerksam gemacht:
Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor-
erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss
er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte
Freiheitsstrafe.
Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden
(Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),
- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht,
- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.