zh_obergericht · LY200025 · 2020-07-14 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY200025-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos
Würgler sowie Gerichtsschreiber MLaw H. Schinz
Beschluss und Urteil vom 14. Juli 2020
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte

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1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Meilen vom 16. Juni 2020 (FE180195-G)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1 Nachdem die Beiständin mit Eingabe vom 28. Mai 2020 um Bewilligung von
Ferien der Verfahrensbeteiligten zusammen mit der Familie E._____ im Ausland
und Erteilung der hierfür notwendigen rechtlichen Einverständniserklärungen zum
Passieren der Grenzen ersuchte (Urk. 339) und die Parteien sich zu diesen An-
trägen vernehmen liessen (Urk. 353 und Urk. 356), erliess die Vorinstanz unter
dem 16. Juni 2020 die angefochtene Verfügung mit nachfolgendem Dispositiv
(Urk. 2B S. 5 f.):
1. Der Auftrag der Beiständin, erteilt mit Verfügung vom 25. Juni 2019 Dispositiv-
Ziffer 4 Abs. 2 und bestätigt mit Verfügung vom 30. Juli 2019 Dispositiv-Ziffer 4
Abs. 1, wird wie folgt präzisiert bzw. ergänzt:
- Ferien (im In- und Ausland) der Kinder C._____ und D._____ mit der Pflegefa-
milie E._____ zu koordinieren.
2. (Schriftliche Mitteilung.)
1.2 Gegen diese Verfügung erhob die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfol-
gend: Beklagte) mit Eingabe vom 24. Juni 2020 innert Frist Berufung mit folgen-
den Anträgen (Urk. 1B S. 2):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 16. Juni 2020 sei vollumfänglich
aufzuheben.
2. Im Sinne einer superprovisorischen Massnahme sei die Beiständin anzuweisen,
der Familie E._____ die Erlaubnis mit C._____ und D._____ [recte: D._____] in
die Auslandsferien zu reisen, zu entziehen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklag-
ten, eventualiter unter Übernahme der Kosten auf die Staatskasse, zuzüglich
MwSt. von 7.7%."
In prozessualer Hinsicht wurde weiter beantragt, der Kläger und Berufungsbeklag-
te (nachfolgend: Kläger) sei zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von
Fr. 5'000.– zu verpflichten, eventualiter sei der Beklagten die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und ihr Rechtsanwältin MLaw X._____ als unentgeltli-
che Rechtsbeiständin zu bestellen (Urk. 1B S. 2).
1.3 Mit Beschluss vom 26. Juni 2020 wurde das Gesuch um superprovisorische
Anweisung der Beiständin abgewiesen (Urk. 5). Da sich die Berufung sogleich als

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offensichtlich unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzich-
tet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. Prozessuales
Hinsichtlich der vorliegend geltend gemachten und nachfolgend abgehandelten
unrichtigen Rechtsanwendung verfügt die Berufungsinstanz über unbeschränkte
Kognition. Sie ist weder an die in einer Parteieingabe geltend gemachten Argu-
mente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGer 2C_124/2013
vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al., ZPO-
Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1507). Abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln ist die Beurteilung indes auch im Anwendungs-
bereich der Untersuchungsmaxime auf die formgerecht gegen den erstinstanzli-
chen Entscheid erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142
III 413 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen).
3. Unrichtige Rechtsanwendung
3.1 Die Beklagte moniert eine unrichtige Rechtsanwendung durch die
Vorinstanz, da diese der Beiständin ohne entsprechende Rechtsgrundlage un-
übertragbare Kompetenzen übertragen habe (Urk. 1B S. 5).
3.2 Es trifft zu, dass das mit Verfügung vom 25. Juni 2019 (Urk. 60) gestützt auf
Art. 310 Abs. 1 ZGB vorerst superprovisorisch und danach mit Verfügung vom
30. Juli 2019 (Urk. 113) vorsorglich für die Dauer des Verfahrens entzogene Auf-
enthaltsbestimmungsrecht auf die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des
Bezirks Meilen (nachfolgend: KESB) bzw. auf das Gericht (vgl. Art. 315a Abs. 1
ZGB) übergegangen ist und weder von der KESB noch vom Gericht weiter über-
tragen werden kann (vgl. BGer 5P.238/2001 vom 2. November 2001, E. 4b [=
Pra 91 Nr. 55]). Allerdings tangieren vorübergehende Änderungen des faktischen
Aufenthaltsorts das Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht. Die Befugnis, über vo-
rübergehende Wechsel des Aufenthaltsorts zu entscheiden, ist von der faktischen
Obhut umfasst, weshalb es grundsätzlich an den jeweils betreuenden Personen
liegt, während ihrer Betreuungszeit über allfällige (Ausland)Reisen zu entscheiden

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(vgl. BK-Affolter/Vogel Art. 301 ZGB N 29 und Art. 301a ZGB N 14;
BGer [5P.238/2001] vom 2. November 2001, E. 4b [= Pra 91 Nr. 55]).
3.3 Die Ansicht der Vorinstanz, wonach es für Ferienaufenthalte der Verfah-
rensbeteiligten zusammen mit der Familie E._____ aufgrund der konkreten Ob-
hutsverhältnisse keiner behördlichen Zustimmung bedürfe (Urk. 2B S. 3), ist nach
dem Gesagten nicht zu beanstanden. Ohne gegenteilige Anordnung liegt es im
Verantwortlichkeitsbereich der Inhaber der faktischen Obhut, während der jeweili-
gen Betreuungszeiten über Ferienaufenthalte und deren Ausgestaltung (u. a.
Wahl des Ferienorts und der Unterkunft) zu befinden.
3.4 Da die Beiständin entsprechend den Verfügungen vom 25. Juni 2019 und
30. Juli 2019 unter anderem mit der Herstellung und der Organisation des Kon-
takts zwischen Eltern und Kindern beauftragt wurde (Urk. 60 S. 21 und Urk. 113
S. 76), erscheint die mit dem angefochtenen Entscheid verfügte Präzisierung fol-
gerichtig, zumal allfällige Ferienabwesenheiten mit dem Besuchsrecht der Eltern
zu koordinieren sind. Klarerweise kann in einem solchen Zusammenhang nicht
von der Zuweisung bereichsfremder Aufgaben gesprochen werden, weshalb die
von der Beklagten angeführte Literatur vorliegend nicht zielführend ist (vgl. Affol-
ter-Fringeli, Rollen und Verantwortlichkeiten bei behördlicher Fremdunterbringung
eines Kindes, FS Thomas Geiser zum 65. Geburtstag, 2017, S. 23 ff.). Eine
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 310 lit. a ZPO ist nicht auszumachen.
3.5 Soweit die Beklagte das Kindeswohl aufgrund des Ferienaufenthalts vom
27. Juni bis 5. Juli 2020 für gefährdet hält, kann auf den Beschluss des hiesigen
Gerichts vom 26. Juni 2020 verwiesen werden (Urk. 5). Weitergehende Ausfüh-
rungen hierzu erübrigen sich zudem aufgrund des Umstands, dass die Ferien
zum gegenwärtigen Zeitpunkt bereits angetreten wurden bzw. die Verfahrensbe-
teiligten bereits wieder aus den Ferien zurückgekehrt sein dürften.
3.6 Nach den vorstehenden Erwägungen erweist sich die Berufung als offen-
sichtlich unbegründet und ist folglich abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen

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4.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5
Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 800.– fest-
zusetzen und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO).
4.2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens, dem Kläger mangels relevanter
Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.3 Die Anträge der Beklagten um Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses von Fr. 5'000.–, eventualiter um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren (Urk. 1B S. 2) sind zufolge
Aussichtslosigkeit der Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen
(Art. 117 lit. b ZPO; vgl. BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2011, E. 3).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beklagten um Zusprechung eines Prozesskostenvorschus-
ses für das Berufungsverfahren von Fr. 5'000.– wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten auferlegt.

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4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− den Kläger, unter Beilage der Doppel bzw. Kopien von Urk. 1A und B,
Urk. 2A und B sowie Urk. 3A und Urk. 4/2-9,
− die Beklagte,
− die Kindervertreterin, unter Beilage der Doppel bzw. Kopien von
Urk. 1A und B, Urk. 2A und B sowie Urk. 3A und Urk. 4/2-9,
− die KESB des Bezirks Meilen,
− die Beiständin, F._____, G._____ (…) Meilen, … [Adresse],
− die Vorinstanz,
je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne
von Art. 90 und 98 BGG. Es handelt sich um eine nichtvermögensrechtliche Angele-
genheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hin-
sichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 14. Juli 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw H. Schinz
versandt am:
am