zh_obergericht · PS180237 · 2019-01-09 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180237-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
MLaw N. Seebacher
Urteil vom 9. Januar 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
1. Verband B._____ (B'._____),
2. C._____ AG,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
Nr. 2 vertreten durch D._____ Inkasso,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 5. Dezember 2018 (EK181807 und EK181793)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz in Zürich, welche in erster Linie die Erbringung von Dienstleistun-
gen im Baubereich, insbesondere Montagetätigkeiten sowie Einrichtung von Ka-
belkanälen bezweckt (act. 5).
2. Mit Urteil vom 5. Dezember 2018, 10:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht
des Bezirksgerichts Zürich für nachfolgende Forderungen der Gläubiger und Be-
schwerdegegner (nachfolgend Gläubiger) den Konkurs über die Schuldnerin
(act. 3 = act. 6/1/9 = act. 6/2/8):
Gläubiger 1 (Betreibung Nr. 1)
CHF 295.00 nebst Zins zu 5 % seit 06.04.2018
CHF 145.30 Verzugsschaden
CHF 20.00 Bonitätsprüfung
CHF 20.00 Mahnkosten
CHF 137.60 Betreibungskosten
Gläubigerin 2 (Betreibung Nr. 2)
CHF 9'282.00 nebst Zins zu -- % seit --
abzüglich TZ CHF 2'500.00 vom 23.08.2018
CHF 202.60 Betreibungskosten
3. Mit Eingabe am 14. Dezember 2018 (überbracht) erhob die Schuldnerin Be-
schwerde gegen dieses Urteil und beantragte die Aufhebung des Konkurses so-
wie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Am 17. Dezember 2018
reichte die Schuldnerin weitere Unterlagen ein (act. 8/1-4; act. 9; act. 10). Mit Ver-
fügung vom 18. Dezember 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschie-
bende Wirkung erteilt. Zudem wurde die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass
sie ihre Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerdefrist (4. Januar 2019) ergän-
zen könne (act. 13). Eine Ergänzung der Beschwerde erfolgte nicht. Die Akten der

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Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1/1-13; 6/2/1-12). Das Verfahren ist spruch-
reif.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Die Schuldnerin belegt, dass sie die der Konkurseröffnung zugrunde liegen-
den Forderungen der Gläubiger von insgesamt Fr. 7'612.30 am 18. Dezember
2018 mit einer Zahlung von Fr. 7'700.– bei der Obergerichtskasse sichergestellt
hat (act. 12). Im Weiteren hat die Schuldnerin beim Konkursamt Hottingen-Zürich
zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu
einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'000.– sichergestellt (act. 8/3). Ausserdem
hat die Schuldnerin am 3. Januar 2019 den Kostenvorschuss für das Beschwer-
deverfahren von Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse einbezahlt (act. 15). Der
Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhe-
bung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-

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gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen allein
nicht. Er muss seine Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so
dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zu-
treffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715
E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er
über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts-
punkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und
er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig
erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen
lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be-
zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem Gesamteindruck, der aufgrund der Zah-
lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen wird (BGer 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden
wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014).
2.3 Dem Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes Zürich 7 vom 17. Dezember 2018 lassen sich neben den beiden
Konkursbetreibungen (Nrn. 1 und 2) 65 weitere Betreibungen entnehmen, von
denen jedoch 29 entweder bereits an das Betreibungsamt bezahlt wurden oder
aber nach Verwertung eine volle Befriedigung des Gläubigers resultierte. Eine Be-
treibungen ist zudem erloschen. Von den übrigen 35 Betreibungen (Gesamtbetrag
Fr. 62'762.45) befinden sich neun (Gesamtbetrag Fr. 5'919.25) noch im Einlei-
tungsstadium, in zwei Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 20'596.90) hat die
Schuldnerin Rechtsvorschlag erhoben und 16 Betreibungen (Gesamtbetrag
Fr. 17'210.35) befinden sich im Stadium der Pfändung. In acht weiteren Betrei-

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bungen (Gesamtbetrag Fr. 19'035.95) wurde der Schuldnerin zudem bereits der
Konkurs angedroht (vgl. act. 8/2).
a) Die Schuldnerin belegt, dass am 12. Dezember 2018 eine ihr zustehende
Forderung von Fr. 11'970.86 gepfändet wurde (act. 4/1), womit sich die offenen
Forderungen, welche sich im Stadium der Pfändung befinden, um diesen Betrag
auf rund Fr. 51'000.– reduzieren.
b) Hinsichtlich der Betreibung-Nr. 3 der Gläubigerin E._____ AG … über
Fr. 8'454.80, welche gegenwärtig durch Rechtsvorschlag gestoppt ist, hat die
Schuldnerin auf dem Betreibungsregisterauszug handschriftlich vermerkt: "wird di-
rekt abbezahlt, Rate Fr. 750.–" (act. 8/2 S. 3). Da sich die Zahlungen in entspre-
chender Höhe für die Zeit ab April 2018 aus der von der Schuldnerin eingereich-
ten Aufstellung über ihren Cash-Flow – auf welche nachstehend noch im Detail
einzugehen ist – ergeben, ist glaubhaft, dass sie von dieser Forderung inzwischen
Fr. 6'750.– (9 x Fr. 750.–) abbezahlt hat. Damit reduzieren sich die die offenen
Betreibungsforderungen um diesen Betrag auf rund Fr. 44'250.–.
c) Die Schuldnerin bestreitet sodann sinngemäss die im Rahmen der Betrei-
bung-Nr. 4 in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 12'142.10 der Firma
F._____ AG, welche gegenwärtig durch Rechtsvorschlag gestoppt ist. Die
Schuldnerin merkt zu dieser Forderung auf dem Betreibungsregisterauszug an:
"wird nicht bezahlt/keine Antwort auf RV" (act. 8/2 S. 3). Weshalb sie von dieser
Firma zu Unrecht betrieben wurde, legt die Schuldnerin jedoch nicht näher dar,
weshalb nicht rechtsgenügend dargetan ist, dass diese Forderung tatsächlich
nicht geschuldet ist. Festzuhalten ist immerhin, dass der entsprechende Zah-
lungsbefehl vom 10. November 2017 datiert, weshalb die Frist nach Art. 88 Abs. 2
SchKG ohne Einleitung eines entsprechenden Rechtsöffnungs- oder Forderungs-
verfahrens bereits verstrichen sein dürfte.
2.4 Zu den Gründen ihrer Zahlungsschwierigkeiten bringt die Schuldnerin vor,
das Jahr 2018 sei für sie ein schwieriges Jahr gewesen, da einige Gläubiger (rec-
te: wohl Schuldner der Schuldnerin) ihre Rechnungen nicht bezahlt hätten und sie
deshalb mit ihren eigenen Zahlungen in Verzug gekommen sei. Jedoch sei ihr

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Geschäftsführer stets bemüht gewesen, neue Aufträge einzuholen und die Firma
wieder auf Kurs zu bringen. Anfangs Jahr sei alles noch ziemlich holprig und
schwierig gewesen, jedoch habe sie Mitte Jahr einen grösseren Auftrag erhalten,
welcher vielversprechend ausgesehen habe. Dann seien jedoch die Rechnungen
nicht regemässig bezahlt worden, was sie immer tiefer in Zahlungsverzug ge-
bracht habe. So hätten sich die Rechnungen gehäuft und es sei zu Betreibungen
gekommen. Ihr Geschäftsführer habe sich stets bemüht, mit dem Betreibungsamt
in Kontakt zu bleiben und Lösungen zu suchen und Schulden abzuzahlen. Es sei
die Abmachung getroffen worden, dass sie jeden Monat einen grösseren Betrag
abbezahle. Am 12. Dezember 2018 sei zudem ein grösserer Betrag von einem
Gläubiger (recte: wohl Schuldner der Schuldnerin) direkt an das Betreibungsamt
bezahlt worden. Bis Ende Jahr würden zudem weitere Fr. 5'200.– Schulden begli-
chen, wobei mit diesen zwei Zahlungen die meisten Konkursandrohungen abbe-
zahlt wären. Mit Aufträgen stehe sie ziemlich gut da und hätte bis April 2019 Ar-
beit (act. 2 S. 1 f.).
Aus den von der Schuldnerin eingereichten Akten ist ersichtlich, dass es
sich bei der von ihr behaupteten Direktzahlung eines Schuldners an das Betrei-
bungsamt um die vorstehend bereits erwähnte Forderungspfändung über
Fr. 11'970.86 handelt. Diese Summe wird zunächst an die Forderung des Pfän-
dungsgläubigers, welcher die Pfändung verlangt hatte (Betreibung-Nr. 5) anzu-
rechnen sein, wobei ein danach allfällig verbleibender Restbetrag – entgegen der
Meinung der Schuldnerin – nicht den sich im Stadium der Konkursandrohung be-
findlichen Betreibungsforderungen anzurechnen wäre, sondern vielmehr den üb-
rigen, sich im Stadium der Pfändung befindlichen. Folglich bleibt es entgegen der
Schuldnerin dabei, dass sich gegenwärtig acht Betreibungen über einen Gesamt-
betrag von Fr. 19'035.95 im Stadium der Konkursandrohung befinden. Nicht be-
legt wurde sodann die von der Schuldnerin behaupteten Schuldentilgungen beim
Betreibungsamt von Fr. 5'200.– bzw. die Vornahme sonstiger regelmässiger Zah-
lungen an das Betreibungsamt zwecks Schuldentilgung. Die entsprechenden Be-
hauptungen der Schuldnerin sind deshalb nicht rechtsgenügend dargetan.

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2.5 Zu ihren aktuellen finanziellen Verhältnissen reicht die Schuldnerin eine Auf-
stellung über ihren "Cash-Flow" des Jahres 2018 ein. Darin sind sämtliche Aus-
gaben der Schuldnerin für das Jahr 2018 aufgeführt, wobei sich diese auf insge-
samt Fr. 335'256.10 beliefen. Neben regelmässigen Zahlungen (u.a. für Löhne,
Telefonkosten, Fahrzeuge) sowie bezahlten Rechnungen findet sich darin ab April
2018 auch die bereits erwähnte monatliche "Ratenzahlung E._____" von
Fr. 750.– sowie eine Rückzahlung eines Darlehens über Fr. 25'000.– im Dezem-
ber 2018. In der Aufstellung finden sich zudem sämtliche Zahlungseingänge von
Januar bis November 2018, wobei für den Monat Dezember 2018 (noch) keine
Zahlungseingänge verbucht wurden. Insgesamt ergibt sich bei Zahlungseingän-
gen von insgesamt Fr. 340'422.85 ein Plus von Fr. 5'166.75 (act. 8/4).
Vorderhand erscheint die Schuldnerin mit einem Jahresgewinn von rund
Fr. 5'000.– nicht in der Lage, die offenen Betreibungsforderungen innert nützlicher
Frist, längstens aber innert 2 Jahren abzubezahlen. Gegen die Zahlungsfähigkeit
der Schuldnerin spricht sodann auch der Umstand, dass sich auf ihrem Ge-
schäftskonto per 17. Dezember 2018 lediglich Fr. 5.44 befanden (act. 10). Zu
Gunsten der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist aber zu berücksichtigen, dass
beim genannten Jahresgewinn von rund Fr. 5'000.– allfällige Zahlungseingänge
im Dezember 2018 nicht berücksichtigt wurden, wohingegen die Ausgaben be-
reits vollständig aufgeführt wurden. Die Schuldnerin belegt, dass sie am 21. No-
vember 2018, 23. November 2018 und 3. Dezember 2018 in zwei Auftragsver-
hältnissen mit der Firma G._____ Schweiz AG (Verträge vom 21. September
2018 und 20. November 2018; vgl. act. 4/3-4) (Akonto-)Rechnungen über insge-
samt Fr. 27'571.20 gestellt hat, wobei die entsprechenden Beträge innert 30 Ta-
gen zu zahlen sind (act. 4/5-7). Bei fristgerechtem Eingang der entsprechenden
Beträge erhöht sich der Jahresgewinn der Schuldnerin dergestalt, dass eine Ab-
zahlung der offenen Betreibungsforderungen innert nützlicher Frist ohne Weiteres
möglich ist. Hinzu kommt, dass die Schuldnerin belegt, dass sie am 8. Oktober
2018 mit der Firma H._____ AG einen Auftrag mit einem Werklohn von
Fr. 97'800.– abgeschlossen hat (act. 4/2), was rund einem Drittel des Auftragsvo-
lumens des Jahres 2018 entspricht (vgl. act. 8/4). Es ist deshalb glaubhaft, dass

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die Schuldnerin – wie von ihr behauptet – bis April 2019 bereits gut ausgelastet
ist. Insgesamt ist deshalb die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin knapp glaubhaft.
Festzuhalten ist jedoch, dass – sollte es den Erwartungen zum Trotz den-
noch zu einer erneuten Konkurseröffnung kommen – der Massstab in einem wei-
teren Konkursverfahren strenger wäre und die Tatsache der erneuten Konkurser-
öffnung ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin
wäre. Mit einer erneuten Gutheissung der Beschwerde könnte deshalb nicht ge-
rechnet werden.
III.
1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die Konkurseröff-
nung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die
Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Konkursgerichtes und die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfah-
ren ist mit den geleisteten Vorschüssen zu verrechnen.
2. Den Gläubigern ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Dezember 2018 (EK181807-L und
EK181793-L), mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde,
aufgehoben, und die Konkursbegehren werden abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.
Die von den Gläubigern bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.

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3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Betrag
von insgesamt Fr. 7'700.– dem Gläubiger 1 (Verband B._____) Fr. 627.70,
der Gläubigerin 2 (C._____ AG) Fr. 6'984.60 sowie der Schuldnerin – unter
Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates – einen allfälligen Restbe-
trag auszuzahlen.
4. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 4'100.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 3'100.– Rest des von den Gläubigerinnen dem Konkursgericht ge-
leisteten Barvorschüssen) den Gläubigerinnen je Fr. 1'800.– und der
Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbe-
trag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− die Parteien, an die Gläubiger unter Beilage einer Kopie von act. 2;
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten,
− das Konkursamt Hottingen-Zürich,
ferner mit besonderer Anzeige an:
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
− das Betreibungsamt Zürich 7,
je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
11. Januar 2019