zh_obergericht · NG200002 · 2020-04-16 · de
Ausweisung etc. Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 3. September 2019 (MB190003)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG200002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie
Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli
Beschlüsse vom 16. April 2020
in Sachen
Autohandel A._____,
Beklagter und Berufungskläger,
gegen
B._____ GmbH,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
betreffend Ausweisung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom
3. September 2019 (MB190003)

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Liegenschaft C._____-Strasse ...,
... [Ort], Geschäftsräume gemäss rot schraffierter Fläche gemäss Plan-
anhang des Mietvertrages vom 1. Oktober 2017 inklusive WC/ Wasch-
raum zur Mitbenützung, unverzüglich vertragskonform zu räumen, zu
verlassen und der Klägerin ordnungsgemäss zurückzugeben, unter An-
drohung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Das Betreibungs- und Gemeindeammannamt Furttal sei anzuweisen,
die Rückgabeverpflichtung des Beklagten nach Eintritt der Rechtskraft
des in diesem Verfahren zu erlassenden Urteils sofort zu vollstrecken.
3. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin (i) den Betrag von
CHF 22'400.– zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 1. Oktober 2018 (Mietzinse
für die Periode von Februar 2018 bis Ende September 2018) sowie (ii)
unter ausdrücklichem Vorbehalt der Nachklage den Betrag von
CHF 14'000.– zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit 12. April 2019 (Datum Kla-
geeinreichung [Schadenersatz infolge Nichtverlassens der Mieträum-
lichkeiten für die Periode von Anfang Oktober 2018 bis Ende Februar
2019]) zu bezahlen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 7.7% MWST-
Zusatz, zu Lasten des Beklagten."
(act. 16)
"4. Der Beklagte sei zu verpflichten einen allfällig von der D._____ AG er-
haltenen Betrag vollumfänglich der Klägerschaft herauszugeben.
5. Es seien sämtliche Personen die im Zusammenhang mit dem Beklagten
stehen wie auch deren Sachen aus dem Mietobjekt auszuweisen."
Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf:
(act. 20 = act. 23 = act. 25)
1. Der Beklagte wird unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unter-
lassungsfall verpflichtet, die Liegenschaft C._____-Strasse ..., ... [Ort],
unverzüglich ordnungsgemäss geräumt zu verlassen und der Klägerin
zu übergeben.
2. Das Gemeindeammannamt Furttal wird angewiesen, auf erstes Verlan-
gen der Klägerin die Verpflichtung des Beklagten gemäss Ziffer 1 die-
ses Urteils zu vollstrecken, nötigenfalls unter Beizug der Polizei. Die
Kosten für die Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen, sind
ihr aber vom Beklagten zu ersetzen. Dieser Antrag erlischt, wenn er
nicht innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft verlangt wird.

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3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 22'400.– nebst Zins zu
5% seit dem 1. Oktober 2018, Fr. 14'000.– nebst Zins zu 5% seit dem
12. April 2019 sowie Fr. 19'600.– zu bezahlen.
4. Das Rechtsbegehren Ziffer 4 wird abgewiesen.
5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'250.– festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt, aber mit dem von
der Klägerin geleisteten Vorschuss vorab verrechnet. Der Beklagte wird
verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 5'800.– zu ersetzen.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung
von Fr. 7'750.– (zzgl. MwSt.) zu bezahlen.
8. [Schriftliche Mitteilung.]
9. [Rechtsmittelbelehrung der Berufung.]
10. [Rechtsmittelbelehrung der Kostenbeschwerde.]
Anträge des Berufungsklägers:
(act. 24 S. 1, sinngemäss)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 3. September 2019 sei
(ausser Disp.-Ziff. 4) aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
2. Das Rechtsmittelverfahren sei zu sistieren bis zum Vorliegen rechtskräf-
tiger Urteile in den gegen die E._____ AG geführten Prozesse betref-
fend Wasserschaden.
3. Dem Berufungskläger sei für das Rechtsmittelverfahren die unentgeltli-
che Prozessführung zu bewilligen.

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Erwägungen:
I.
(Sachverhalt und Prozessgeschichte)
1. Am 20. September 2017 schlossen die B._____ GmbH (Klägerin und Beru-
fungsbeklagte, fortan Vermieterin) und das Einzelunternehmen Autohandel
A._____ (Beklagter und Berufungskläger, fortan Mieter) einen Mietvertrag über
die Geschäftsräumlichkeiten in der Liegenschaft C._____-Strasse ... in ... [Ort]
gemäss rot schraffierter Fläche im Plananhang (vgl. act. 4/2 samt Plananhang).
Als Mietbeginn wurde der 1. Oktober 2017 festgelegt und die monatliche Brutto-
miete mit Fr. 2'800.–, zahlbar vierteljährlich im Voraus, vereinbart. Ab Februar
2018 leistete der Mieter keine Mietzinszahlungen mehr. Mit Einschreiben vom 18.
Juli 2018 mahnte die Vermieterin den Mieter für die per 18. Juli 2018 ausstehen-
den Mietzinsen in der Höhe von insgesamt Fr. 22'400.– und setzte ihm gestützt
auf Art. 257d OR eine 30-tägige Zahlungsfrist an. Für den Fall, dass der Mieter
den Mietausstand innert dieser Frist nicht begleichen sollte, wurde seitens der
Vermieterin eine ausserordentliche Kündigung angedroht (act. 4/7–10). Der Mie-
ter hat das Mahnschreiben mit Kündigungsandrohung an die Zustelladresse in
Fribourg am 19. Juli 2018 in Empfang genommen (act. 4/12). Nachdem der Mieter
die ausstehenden Mietzinse in der Folge innert der ihm angesetzten Frist nicht
beglichen hat, kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis über die Geschäfts-
räume an der C._____-Strasse ... in ... [Ort] mit amtlich genehmigtem Formular
und Begleitschreiben am 24. August 2018 per 30. September 2018 (act. 4/19–22).
Das Kündigungsschreiben der Vermieterin wurde dem Mieter am 28. bzw.
29. August 2018 zugestellt (act. 4/23–24).
2. Nach durchgeführtem Schlichtungsverfahren reichte die Vermieterin am
12. April 2019 eine Klage gegen den Mieter beim Mietgericht des Bezirksgerichtes
Dielsdorf ein. Damit verlangte sie nebst der Ausweisung des Mieters dessen Ver-
pflichtung zur Leistung von Schadenersatz für die Dauer von dessen Verbleib im
Mietobjekt trotz Beendigung des Mietverhältnisses und dessen Verpflichtung zur
Herausgabe allfälliger Mietzinseinnahmen von Dritten (vgl. act. 1 und die ein-

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gangs zitierten Rechtsbegehren). Mit Urteil vom 3. September 2019 hiess das
Mietgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf (fortan Vorinstanz) das Ausweisungs-
begehren der Vermieterin gut, ordnete diesbezüglich Vollstreckungsmassnahmen
an und verpflichtete den Mieter zur Bezahlung von Fr. 22'400.– nebst Zins zu 5%
seit dem 1. Oktober 2018, von Fr. 14'000.– nebst Zins zu 5% seit dem 12. April
2019 sowie von Fr. 19'600.– an die Vermieterin. Den Antrag der Vermieterin auf
Herausgabe allfälliger Mietzinseinnahmen des Mieters von Dritten wies die Vo-
rinstanz ab. Die Prozesskosten auferlegte die Vorinstanz im vollen Umfang dem
Mieter (vgl. act. 20 S. 34 = act. 23 S. 34 = act. 25 S. 34, fortan zitiert als act. 23).
3. Gegen das Urteil der Vorinstanz vom 3. September 2019 hat der Mieter am
29. Februar 2020 (Datum Poststempel) bei der Kammer rechtzeitig "Beschwerde"
erhoben und die eingangs zitierten Rechtsmittelanträge gestellt (act. 24; zur
Rechtzeitigkeit vgl. act. 21/2). Sie ist – aus den sogleich aufzuzeigenden Gründen
– als Berufung entgegen zu nehmen. In prozessualer Hinsicht beantragt der Mie-
ter – zumindest sinngemäss – die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
für das Rechtsmittelverfahren sowie die Sistierung des Rechtsmittelverfahrens bis
zum Vorliegen rechtskräftiger Urteile in den gegen "E._____" (gemeint wohl:
E._____ AG) betreffend Wasserschaden geführten Prozessen (act. 24 S. 1).
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1–
21). Auf das Einholen eines Kostenvorschusses wurde zufolge des Gesuches des
Mieters um unentgeltliche Prozessführung verzichtet. Da sich die Berufung aus
den nachstehenden Gründen sofort als ungenügend begründet und überdies
auch in der Sache als nicht stichhaltig erweist, kann gestützt auf Art. 312 Abs. 1
ZPO auf das Einholen einer Berufungsantwort der Vermieterin verzichtet werden.

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II.
(Zur Berufung im Einzelnen)
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid vom 3. September 2019 stellt einen erstin-
stanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar. In ver-
mögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.–
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
1.2 Der Streitwert des Ausweisungsverfahrens richtet sich nach den Bruttomiet-
zinsen für die vom jeweiligen Verfahren betroffene Zeitdauer, während welcher
der Vermieter nicht über das Mietobjekt verfügen kann. Steht jedoch in Frage, ob
die Kündigung zu Recht erfolgte, so ist zu prüfen, per welchen Zeitpunkt der Ver-
mieter das Mietverhältnis im Falle des Obsiegens des Mieters frühestmöglich or-
dentlich kündigen könnte. Geht es um Wohn- oder Geschäftsräume, so hat dies
im Allgemeinen die Berücksichtigung der dreijährigen Kündigungssperrfrist ge-
mäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zur Folge (vgl. etwa OGer ZH LF170026 vom
27. Juni 2017, E. 2.1.1; OGer ZH PF160017 vom 14. Juni 2016, E. II./1.2 mit wei-
teren Hinweisen).
1.3 Der Mieter vertrat bereits vor Vorinstanz die Ansicht, dass die ihm gegen-
über ausgesprochene Kündigung ungültig bzw. missbräuchlich sei (vgl. act. 10).
Bei der Bemessung des Streitwertes ist daher – entgegen der Vorinstanz – die
dreijährige Sperrfrist zur berücksichtigen. Der frühestmögliche ordentliche Kündi-
gungstermin nach deren Ablauf fiel somit ausgehend vom 3. September 2019
(Ausfällung des angefochtenen Entscheids) und unter Berücksichtigung der 12-
monatigen Kündigungsfrist sowie der im Mietvertrag vorgesehenen Kündigungs-
termine per Ende eines jeden Monats (act. 4/2) auf den 30. September 2023. Der
für die Zulässigkeit des Rechtsmittels massgebliche Streitwert beträgt somit rund
Fr. 134'400.–(48 Monatsmietzinsen à Fr. 2'800.–, act. 4/2) und übersteigt den für
die Berufung erforderlichen Mindeststreitwert bei weitem. Die Vorinstanz hat bei
der Streitwertberechnung die dreijährige Sperrfrist zwar unrichtigerweise ausser

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Acht gelassen, als Rechtsmittel gegen den Entscheid vom 3. September 2019
aber korrekt die Berufung angegeben (vgl. act. 23 E. IV/1 und E. V). Die vom Mie-
ter mit Eingabe vom 29. Februar 2020 erhobene "Beschwerde" ist daher als Beru-
fung entgegen zu nehmen und nach den entsprechenden Regeln zu behandeln.
2.
2.1 Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-
wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und
mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei Rechtsmit-
teleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gu-
tem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begrün-
dung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an wel-
chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene
Entscheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll.
Sind auch diese Voraussetzungen nicht gegeben, ist auf die Beschwerde nicht
einzutreten. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen
genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung aber ebenso we-
nig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzli-
chen Erwägungen.
2.2 Neue Behauptungen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch
zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht
werden konnten und wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen
werden (vgl. Art. 317 ZPO).
2.3 Die Vorinstanz hat das Ausweisungsbegehren der Vermieterin gutgeheissen
und den Mieter zudem zur Bezahlung von Fr. 22'400.– nebst Zins zu 5% seit dem
1. Oktober 2018, von Fr. 14'000.– nebst Zins zu 5% seit dem 12. April 2019 sowie
von Fr. 19'600.– an die Vermieterin verpflichtet. Zur Begründung führt sie im We-
sentlichen an, dass der Mieter zwar geltend mache, bei der am 24. August 2018
ausgesprochenen Kündigung handle es sich um eine Rachekündigung, weil er
gegenüber der Vermieterin diverse Mängel an der Mietsache geltend gemacht

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habe (defektes Garagentor, Beton am Boden der Mietsache, zwei Wasserschä-
den, kein Zutritt zur Toilette zur Mitbenützung, erschwerter Zugang zur Mietsache
wegen Zaun des Nachbarn) und seine Schadenersatzansprüche (aus den zwei
Wasserschäden) gegenüber der Vermieterin mit deren Mietzinsforderungen habe
verrechnen wollen. Diese Behauptungen stütze der Mieter teilweise auf Unterla-
gen, welche er jedoch – entgegen seiner Behauptung – nicht oder zumindest
nicht rechtzeig eingereicht habe. Insbesondere die in der Klageantwort vom 2. Juli
2019 (act. 10) aufgeführten Beilagen habe der Mieter nicht vollständig eingereicht.
Die vom Mieter erst nach der Hauptverhandlung, mithin nach Aktenschluss per E-
Mail an das Gericht übermittelten neuen Bild-, Video- und Textdateien könnten
nicht mehr berücksichtigt werden, weil die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1
ZPO nicht erfüllt seien. Die Beweislast für das Vorliegen einer treuwidrigen und
damit missbräuchlichen Kündigung i.S.v. Art. 271 Abs. 1 lit. a OR trage der Mie-
ter. Diesem sei es insgesamt aber nicht gelungen zu belegen, dass er der Ver-
mieterin die von ihm geltend gemachten Mängel nur schon rechtzeitig angezeigt
habe, sodass nicht von einer Rachekündigung auszugehen sei (act. 23 III./2). Zur
vom Mieter weiter geltend gemachten Hinterlegung der Mietzinse bei einer ma-
rokkanischen Bank gestützt auf Art. 259g OR hielt die Vorinstanz weiter fest, dass
vorliegend weder die formell- noch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für
eine Hinterlegung des Mietzinses erfüllt gewesen seien, sodass die Zahlungsver-
zugskündigung der Vermieterin auch unter diesem Aspekt nicht zu beanstanden
sei (act. 23 E. III./3). Und schliesslich verwarf die Vorinstanz auch die vom Mieter
gegen die Zahlungsverzugskündigung geltend gemachte Einrede der Verrech-
nung seiner angeblichen Schadenersatzforderungen gegenüber der Vermieterin
mit deren Mietzinsforderungen mit der Begründung, es sei dem Mieter nicht ge-
lungen, nur schon die Abgabe einer Verrechnungserklärung nachzuweisen
(act. 23 E. III./4).
2.4 In Bezug auf die vom Mieter eingereichte Berufungsschrift ist vorab zu be-
merken, dass sich die Berufungsschrift aus sprachlichen Gründen durchwegs als
nur schwer verständlich erweist. Herauszulesen ist aus der Berufungsschrift aber
immerhin, dass sich der Mieter in der Rechtsmittelschrift damit begnügt, seinen
bereits im vorinstanzlichen Verfahren vertretenen Standpunkt zu wiederholen,

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wonach es sich bei der von der Vermieterin ausgesprochenen und dem Auswei-
sungsbegehren zugrunde liegenden Kündigung um eine Rachekündigung handle.
In der Berufungsschrift macht er deshalb wiederholt Ausführungen zu den an der
Mietsache angeblich vorhandenen Mängeln. Weiter wirft er der Vermieterin (er-
neut) vor, den im Oktober 2018 eingetretenen Wasserschaden selbst verursacht
zu haben, und äussert den Verdacht einer Brandstiftung durch die Vermieterin
(act. 24 Ziff. 3 und Ziff. 14). Der Vorinstanz wirft der Mieter – wie bereits anlässlich
der von dieser durchgeführten Hauptverhandlung am 3. September 2019 – vor,
sie habe die von ihm eingereichten Klageantwortbeilagen verloren. Unbesehen
der vorinstanzlichen Ausführungen zum Novenrecht (vgl. act. 23 E. III. S. 10) gibt
er an, alle entscheidenden Beweise vor Aktenschluss eingereicht zu haben
(act. 24 Ziff. 4). Mit der in vorstehender Ziffer 2.3 zusammengefassten vorinstanz-
lichen Entscheidbegründung setzt sich der Mieter in seiner Eingabe vom
29. Februar 2020 hingegen nicht auseinander.
2.5 Da die Rechtsmitteleingabe des Mieters jegliche Auseinandersetzung mit
der vorinstanzlichen Entscheidbegründung vermissen lässt, vermag sie den ge-
setzlichen Anforderungen an eine Berufungsschrift nicht zu genügen. Auf die Be-
rufung ist aus diesem Grund nicht einzutreten. Damit wird auch der vom Mieter
gestellte Sistierungsantrag hinfällig und ist somit abzuweisen. Lediglich der Voll-
ständigkeit halber ist weiter zu erwähnen, dass auch der vom Mieter im Beru-
fungsverfahren neu eingereichte, nach Massgabe von Art. 317 ZPO aber noch zu
berücksichtigende Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Furttal für die Betrei-
bung auf Verwertung eines Faustpfandes vom 11. Dezember 2019 (act. 26), wo-
mit der Mieter – soweit ersichtlich – eine Forderung gegen die D._____ AG (Dritt-
partei) aus einem Hinterlegungsvertrag einzutreiben versucht, am Nichteintreten
nichts zu ändern vermag. Was der Mieter daraus für das hier zu beurteilende
Mietverhältnis zwischen ihm und der Vermieterin ableiten will, ist nicht ersichtlich.
3. Nachdem der Mieter in der Berufungsschrift gegenüber der Vorinstanz wie-
derholt den Vorwurf erhebt, sie habe die von ihm vollständig eingereichten Beila-
gen zur Klageantwort (act. 10) verloren, und aus der Laien-Berufungsschrift zu-
dem zumindest ansatzweise herausgelesen werden kann, dass der Mieter der

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Ansicht ist, die von ihm im Anschluss an die Hauptverhandlung am 3. September
2019 nachgereichten Bild-, Text- und Videodateien seien bei der Vorinstanz noch
rechtzeitig, d.h. vor Aktenschluss eingetroffen und diese deshalb zu Unrecht aus
dem Recht gewiesen worden, ist im Rahmen der nachstehenden Eventualbe-
gründung aufzuzeigen, dass der Berufung selbst dann kein Erfolg beschieden wä-
re, wenn die Eingabe des Mieters vom 29. Februar 2020 den Anforderungen an
eine Berufungsschrift genügte und auf sie einzutreten wäre:
3.1 Da es sich vorliegend um eine Streitsache handelt, bei welcher thematisch
– zumindest vorfrageweise – auch die mietrechtlichen Kündigungsschutzbestim-
mungen zu konsultieren sind, findet darauf unabhängig vom Streitwert das verein-
fachte Verfahren Anwendung (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO; BGer 4A_451/2011 und
ZR 110/2011 Nr. 54, 168 E. 4a). In Verfahren nach Art. 243 Abs. 2 ZPO hat das
Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 247 Abs. 2 lit. a
ZPO), was wiederum zur Konsequenz hat, dass die Parteien Noven bis zum Be-
ginn der Urteilsberatung einbringen dürfen (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Als unrichtig
erweisen sich deshalb die von der Vorinstanz gemachten Erwägungen zum Zeit-
punkt des Eintritts des Aktenschlusses (vgl. act. 23 E. III./S. 10). Doch selbst bei
Geltung des Art. 229 Abs. 3 ZPO dürfen ab dem Beginn der Urteilsberatung keine
Noven mehr vorgebracht werden. Die Phase der Urteilsberatung beginnt ab dem
Schluss der Hauptverhandlung, sofern – wie hier – eine solche stattfand, bzw. so-
bald das Gericht den Parteien mitgeteilt hat, dass die Sache spruchreif ist (vgl.
BGer 5A_16/2016 vom 26. Mai 2016, E. 5.1). Hier hat die Vorinstanz die Sache
gemäss Protokolleintrag unmittelbar nach der Hauptverhandlung vom
3. September 2019 beraten (vgl. VI-Prot. S. 18). Da der Mieter weitere Beilagen
(Text-/Bild- und Videodateien) am 3. September 2019 erst nach Abschluss der
Hauptverhandlung und erst nach dem Eintritt des Gerichtes in die Beratungspha-
se eingereicht hat, sind diese – wie die Vorinstanz mit unzutreffender Begrün-
dung, im Ergebnis aber richtig festgestellt hat – verspätet erfolgt und deshalb bei
der Urteilsfindung nicht zu berücksichtigen gewesen. Die entsprechende Rüge
des Mieters erwiese sich deshalb ohnehin als unbegründet.

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3.2 Als nicht stichhaltig erweist sich weiter der Vorwurf des Mieters, die Vor-
instanz habe die von ihm eingereichten Klageantwortbeilagen verloren. Denn
selbst wenn dem so wäre – wofür es hier keinerlei objektiven Anhaltpunkte gibt –
wären die vom Mieter angerufenen Klageantwortbeilagen aus dem folgenden
Grund zum Vornherein nicht dazu geeignet, um sich gegen das Ausweisungsbe-
gehren und die Schadenersatzforderung der Vermieterin erfolgreich zur Wehr zu
setzen:
3.3 In Frage steht hier die Gültigkeit der von der Vermieterin gegenüber dem
Mieter ausgesprochenen Zahlungsverzugskündigung gestützt auf Art. 257d OR.
Dabei hat der Mieter nicht bestritten, die Mietzinse ab Februar 2018 und an-
schliessend auch innert der ihm von der Vermieterin gestützt auf Art. 257d OR
angesetzten 30-tägigen Zahlungsfrist nicht bezahlt zu haben (VI-Prot. S. 8 und
act. 10). Ebenfalls unbestritten blieb, dass die Voraussetzungen für eine ausser-
ordentliche Kündigung nach Art. 257d OR hier gegeben waren. Der Mieter be-
mängelt vielmehr, bei der Kündigung handle es sich um eine Rachekündigung,
weshalb diese rechtsmissbräuchlich und damit ungültig sei.
3.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verstösst eine an sich
rechtskonform ausgesprochene Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR
nur ausnahmsweise, d.h. unter ausserordentlichen Umständen gegen den Grund-
satz von Treu und Glauben (vgl. BGE 120 II 31, E. 4a). Das Recht des Vermie-
ters, den Mietzins bei Fälligkeit zu erhalten, soll grundsätzlich nicht in Frage ge-
stellt werden. Eine ausnahmsweise Aufhebung einer Zahlungsverzugskündigung
kommt nach dem Bundesgericht etwa dann in Betracht, i) wenn der Vermieter
vom Mieter unter Androhung der Kündigung einen viel höheren Betrag als den im
Rückstand befindlichen verlangt, bevor er Gewissheit erlangt hat, wie viel tatsäch-
lich geschuldet ist, ii) wenn der Zahlungsrückstand geringfügig ist oder dieser kurz
nach Ablauf der Zahlungsfrist vollständig beglichen wird und der Mieter den Miet-
zins bis anhin immer pünktlich bezahlt hat, oder iii) wenn der Vermieter den Ver-
trag erst lange nach Androhung der Kündigung und Ablauf der Zahlungsfrist doch
noch kündigt (vgl. BGE 140 III 591, E. 1 = Pra 104 [2015] Nr. 55, mit diversen
Verweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Das treuwidrige Verhal-

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ten des Vermieters muss also in direktem Zusammenhang mit der ausgesproche-
nen Zahlungsverzugskündigung stehen, damit überhaupt eine Aufhebung dersel-
ben gestützt auf den allgemeinen Anfechtungsgrund des Verstosses gegen Treu
und Glauben gemäss Art. 271 OR in Frage kommt. Nicht einschlägig und damit
nicht heranzuziehen ist deshalb der in Art. 271a OR enthaltene, beispielhafte Ka-
talog von Fallgruppen anfechtbarer ordentlicher Vermieterkündigungen. Die Be-
weislast dafür, dass die Zahlungsverzugskündigung gegen Treu und Glauben
verstösst, trägt der Mieter (Art. 8 ZGB; BGE 120 II 105, E. 3c).
3.5 Ein treuwidriges Verhalten der Vermieterin im Zusammenhang mit dem Aus-
sprechen der Zahlungsverzugskündigung bringt der Mieter hier nicht vor. Sämtli-
che von ihm vorgetragenen Argumente für das Vorliegen einer treuwidrigen Kün-
digung beziehen sich auf ein von der Zahlungsverzugskündigung unabhängiges
treuwidriges Verhalten der Vermieterin, indem er geltend macht, die Vermieterin
habe die Kündigung nicht wegen des Zahlungsverzuges, sondern vielmehr des-
halb ausgesprochen, weil er (der Mieter) gegenüber der Vermieterin Ansprüche
aus dem Mietverhältnis (Mängel an der Mietsache und Schadenersatzansprüche)
erhoben habe. Mit Ausnahme von Klageantwortbeilage Nr. 10, beziehen sich
denn auch sämtliche vom Mieter mit der Klageantwort eingereichten Beilagen auf
die behaupteten Mängel oder Schadenersatzansprüche. Damit beruft sich der
Mieter, wie auch die Vorinstanz richtig erkannt hat, auf den unzulässigen Kündi-
gungsgrund der sogenannten Rachekündigung gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. a OR.
Indem die Vorinstanz im Entscheid vom 3. September 2019 deshalb die einzelnen
Argumente des Mieters für eine Rachekündigung prüfte, hat sie übersehen, dass
diese für die Beurteilung des Ausweisungsbegehrens der Vermieterin ohnehin ir-
relevant sind. Zu fragen ist nämlich einzig danach, ob die Vermieterin zum Aus-
sprechen einer ausserordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses gestützt auf
Art. 257d OR berechtigt war bzw. ob sie dabei treuwidrig gehandelt hat. Dafür er-
weisen sich die in den vorinstanzlichen Akten tatsächlich fehlenden Klageant-
wortbeilagen des Mieters, mit welchen dieser die von ihm behaupteten Mängel an
der Mietsache belegen will, von Anfang an als untauglich bzw. als für den im
Ausweisungsverfahren (vorfrageweise) zu treffenden Entscheid über die Gültig-
keit der Zahlungsverzugskündigung als nicht relevant (vgl. dazu das Beilagenver-

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zeichnis in der Klageantwort = act. 10 S. 8 f.). Die einzige in den Akten fehlende
Klageantwortbeilage, die sich nicht auf Mängel an der Mietsache oder dadurch
verursachte Folgeschäden bezieht, ist die Klageantwortbeilage Nr. 10 ("Vereinba-
rung Vertrag vom 15.02.2018"), mit welcher der Mieter die von ihm behauptete
Verrechnung der rückständigen Mietzinse mit seinen Gegenforderungen belegen
will. Nachdem der Mieter die (von der Vermieterin bestrittene) Abgabe einer Ver-
rechnungserklärung sowie seine Verrechnungsforderung trotz gerichtlicher Befra-
gung dazu nicht einmal substantiiert behauptet hat (vgl. z.B. VI-Prot. S. 11 f.),
vermöchte auch die Klageantwortbeilage Nr. 10 die Gültigkeit der ausgesproche-
nen Zahlungsverzugskündigung nicht zu beeinträchtigen.
3.6 Aus diesen Gründen ist der vorinstanzliche Entscheid, mit dem die Vo-
rinstanz die am 24. August 2018 ausgesprochene Zahlungsverzugskündigung der
Vermieterin für gültig erklärt und deren Ausweisungsbegehren dementsprechend
gutgeheissen hat, im Ergebnis richtig und nicht zu beanstanden. Ebenfalls nicht
zu beanstanden ist unter diesen Umständen, dass die Vorinstanz die Forderung
der Vermieterin aus unberechtigtem Verbleib des Mieters im Mietobjekt über die
Beendigung des Mietverhältnisses hinaus gutgeheissen hat. Zusammenfassend
wäre die Berufung deshalb abzuweisen, wenn sie eine gehörige Berufungsbe-
gründung enthielte und darauf einzutreten wäre.
III.
(Gesuch um unentgeltliche Prozessführung)
1. Mit Eingabe vom 29. Februar 2020 (Datum Poststempel) beantragte der
Mieter sinngemäss, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung für das Beru-
fungsverfahren zu bewilligen (act. 24).
2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Aus-
sichtslos sind Begehren dann, wenn deren Gewinnaussichten ex ante betrachtet
beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und deshalb kaum als

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ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine nicht bedürftige
Partei sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde.
Die Prozesschancen sind in vorläufiger summarischer Prüfung der Sach- und
Rechtslage aufgrund des jeweiligen Aktenstandes zu beurteilen und abzuschät-
zen (ZK ZPO-EMMEL, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 13).
3. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen (vgl. II.) ergibt, erweisen sich
die Rechtsbegehren des Mieters zum Vornherein als aussichtslos; einerseits, weil
er sich in der Berufungsbegründung hauptsächlich mit der Sache und nur ansatz-
weise mit dem Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens auseinan-
dersetzt und andererseits, weil sich die Berufung – wie sich aus der Eventualbe-
gründung ergibt – auch in der Sache selbst als unbegründet erweist. Das Gesuch
um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung für das Berufungsverfahren
ist deshalb abzuweisen, ohne dass die weitere Voraussetzung der Mittellosigkeit
zu prüfen wäre.
IV.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss wird der Mieter für das Berufungsverfah-
ren kosten- und entschädigungspflichtig.
2. Die Entscheidgebühr berechnet sich im Kanton Zürich nach der Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG), welche im Zi-
vilprozess unter Berücksichtigung von Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles
streitwertabhängige Gebühren vorsieht (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d GebV OG). Dem
tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. Ausgehend von einem
Streitwert in Höhe von Fr. 134'400 (vgl. vorstehende E. II./1.3) beträgt die Grund-
gebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG sowie § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG Fr. 10'126.–. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der miet-
rechtliche Kündigungsschutz und wiederkehrende Leistungen Gegenstand des
Prozesses bildeten, sowie angesichts des vom Gericht benötigten Zeitaufwandes

- 15 -
und der geringen Schwierigkeit des Falles, erscheint es angemessen, die ordent-
liche Gerichtsgebühr gestützt auf § 4 Abs. 2 und 3 GebV OG sowie § 7 GebV OG
auf Fr. 1'500.– zu reduzieren und dem Mieter aufzuerlegen.
3. Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren keine zuzuspre-
chen: Dem Mieter nicht, weil er unterliegt, der Vermieterin nicht, weil ihr im Beru-
fungsverfahren keine wesentlichen Umtriebe entstanden sind, die zu entschädi-
gen wären.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beklagten und Berufungsklägers um Bewilligung der un-
entgeltlichen Prozessführung wird abgewiesen.
2. Der Antrag auf Sistierung des Berufungsverfahrens wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachstehendem
Erkenntnis.
und weiter:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten und Berufungskläger auferlegt.
4. Der Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren keine Parteienent-
schädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage einer Kopie der Berufungsschrift (act. 24), sowie an die Vorinstanz,
und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

- 16 -
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund
Fr. 134'400.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw R. Schneebeli
versandt am: