zh_obergericht · PS170162 · 2017-10-12 · de
Betreibung (Beschwerde über ein Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS170162-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 12. Oktober 2017
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ Assurance Maladie SA,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Betreibung Nr. 1
(Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 2)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich
vom 7. Juli 2017 (CB170078)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 2 vom 9. Mai 2017
wurde A._____ (fortan: Beschwerdeführerin) von der B._____ Assurance Maladie
SA (fortan: Beschwerdegegnerin) für ausstehende Prämien für Januar 2013 in
Höhe von Fr. 354.25 zzgl. 5% Zins seit 8. Mai 2017, administrative Kosten von Fr.
150.--, Kosten für die erste Zustellung von Fr. 40.30 und fällige Zinsen in Höhe
von Fr. 121.75 betrieben (Betreibung Nr. 1, act. 3/2). Der Zahlungsbefehl wurde
der Beschwerdeführerin am 21. Juni 2017 zugestellt. Am 30. Juni 2017 erhob sie
Rechtsvorschlag (act. 4).
2. Mit Beschwerde vom 3. Juli 2017 machte die Beschwerdeführerin beim
Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen (fortan: Vorinstanz) Nichtigkeit der vorerwähnten Be-
treibung wegen Rechtsmissbrauchs geltend (act. 1 S. 2 ff.). Das angeblich
rechtsmissbräuchliche Vorgehen der Beschwerdegegnerin erblickte sie im we-
sentlichen darin, dass diese für die offene Prämienschuld ein Betreibungsverfah-
ren in Gang gesetzt hat, statt diese durch Verrechnung mit anerkannten Gegen-
forderungen zu tilgen. Mit Zirkulationsbeschluss der Vorinstanz vom 7. Juli 2017
wurde die Beschwerde abgewiesen (act. 6 = act. 10). Der Entscheid wurde der
Beschwerdeführerin am 17. Juli 2017 zugestellt (act. 7/3). Dagegen erhob sie mit
Schriftsatz vom 27. Juli 2017 (Poststempel) rechtzeitig Beschwerde bei der
II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Auf-
sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (act. 11 inkl. Beilagen
act. 14/2-4 und act. 14/6-8) mit dem Antrag (act. 11 S. 2):
"der Beschluss sei aufzuheben u. die Betreibung Nr. 1 über Fr. 354.25 für 'Prämie
Jan. 2013', (Beilage 4: zit. ZB in Betreibung Nr. 1) sei zu annullieren und im Be-
sonderen:

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- Es seien die Vorbringen, welche die Beschwerdeschrift vom 3.7.17 enthielt
und die für die Entscheidung wesentlich sind, aber im Beschluss übergan-
gen wurden, gehörig festzuhalten.
- Es seien Vorbringen, welche die Beschwerdeschrift vom 3.7.17 enthielt und
im Beschluss falsch wiedergegeben wurde, gehörig festzuhalten. [Die durch
Urteil des SVGer vom 24.11.16 der BF zugesprochenen Geldbeträge, wie
auch die Beträge in 6 Checks (im Original der Vorinstanz vorgelegt) wurden
von der Vorinstanz als 'zur Zahlung avisierte Rückerstattungsansprüche' ab-
getan.]"
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 8). Von der
Einholung einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung der Vorinstanz
wurde abgesehen (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 84 GOG und Art. 322 Abs. 1
sowie 324 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Das Verfahren der Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssa-
chen (Art. 17 f. SchKG) richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2
SchKG. Soweit das SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das
Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich richtet sich dieses gemäss
Art. 18 EG SchKG i.V.m. § 83 ff. GOG nach den Bestimmungen der ZPO über
das Beschwerdeverfahren (Art. 319 ff. ZPO).
2.1 Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im
Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Das gilt auch im zweit-
instanzlichen betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (vgl. OGerZH
PS110019 vom 21. Februar 2011, E. 3.4).
2.2. Bei den von der Beschwerdeführerin erstmals im Rechtsmittelverfahren
eingereichten Dokumenten (act. 14/2-3 je Seite 2 sowie act. 14/6-8) handelt es

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sich um neue und damit gestützt auf Art. 326 ZPO an sich unzulässige Beweismit-
tel. Eine allfällige Nichtigkeit der Betreibung wäre indes durch das Gericht auch
von Amtes wegen und deshalb auch im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren
zu beachten (vgl. nachstehend Ziff. III.6).
3. Die erst nach Ablauf der Frist für die Beschwerde an das Obergericht
(Art. 18 Abs. 1 SchKG) und damit verspätet eingereichte Ergänzungsschrift der
Beschwerdeführerin vom 19. September 2017 (act. 15 inkl. Beilagen act. 16/1-6),
mit welcher nicht die Nichtigkeit der vorliegend zu beurteilenden Betreibung gel-
tend gemacht, sondern vielmehr behauptet wird, bei den von den Prozessparteien
als "Check" bezeichneten Auszahlungsscheinen handle es sich um Urkundenfäl-
schungen seitens der Beschwerdegegnerin, hat unberücksichtigt zu bleiben. Eine
Nichtigkeit ergibt sich aus diesen Vorbringen von Vornherein nicht, da die Gegen-
forderungen der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin (vgl.
nachstehend Ziff. III.5.3) und allfällige strafbare Handlungen der Letzteren nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind.
III.
1. Für die Rückerstattung von Behandlungskosten stellte die Beschwer-
degegnerin der Beschwerdeführerin bei der Post einzulösende Auszahlungs-
scheine zu (=Kreditorenverfahren für Barauszahlungen an Empfänger ohne Kon-
to): Auszahlungsschein vom 15. November 2010 für den Betrag von Fr. 465.50
(act. 3/16 = act. 5/16), vom 28. Januar 2011 für den Betrag von Fr. 506.25
(act. 3/18 = act. 5/18) und je vom 8. Juni 2016 für die Beträge von Fr. 564.65,
156.95 und Fr. 2'089.40 (act. 3/7, act. 3/10 act. 3/13 = act. 5/7, act. 5/10,
act. 5/13). Da diese von der Beschwerdeführerin während der jeweiligen zweimo-
natigen Gültigkeitsdauer nicht eingelöst worden waren, wurde für die drei letztge-
nannten Rückerstattungsansprüche am 1. Dezember 2016 und erneut am 27. Ap-
ril 2017 ein Auszahlungsschein für den Betrag von Fr. 2'820.-- ausgestellt
(act. 3/4-5 = act. 5/4-5). Auch dieser wurde nicht eingelöst und liegt der Be-

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schwerdeführerin eigener Darstellung nach zusammen mit den anderen Auszah-
lungsscheinen im Original noch vor (act. 11 S. 4).
2. Die Beschwerdeführerin liess in ihrer Beschwerde vor Vorinstanz gel-
tend machen, sie sei nicht verpflichtet, Giro-Geld anzunehmen. Die von der Be-
schwerdegegnerin anerkannten Gegenforderungen im Umfang von Fr. 2'820.--,
Fr. 564.65 und Fr. 465.50 hätten bereits bestanden, als sie die streitgegenständli-
che Betreibung eingeleitet habe (act. 1 S. 2-6, 10). Die Beschwerdegegnerin sei
daher als Hoheitsträgerin gestützt auf den Grundsatz der Gesetzmässigkeit, Ver-
hältnismässigkeit und die einem KVG-Versicherer auferlegten Gebote gehalten
gewesen, die betriebene Schuld für "Prämie Jan. 2013" im Betrag von Fr. 354.25
mit den um das Zehnfache höheren und von ihr anerkannten Rückerstattungsan-
sprüchen zu verrechnen. Statt dessen habe sie für den gleichen Betrag bereits
zum dritten Mal die Betreibung eingeleitet. Dieses Vorgehen sei rechtsmiss-
bräuchlich. Das von der Zustellung des Zahlungsbefehls mit Schreiben vom
19. Mai 2017 über diese Sachlage orientierte Betreibungsamt hätte die Betrei-
bung zurückweisen müssen, denn das Betreibungswesen sei nicht dazu da, eine
Forderung von Fr. 354.25 einzutreiben, wenn die betreibende Beschwerdegegne-
rin der betriebenen Beschwerdeführerin einen um ein Vielfaches höheren zur
Zahlung fälligen Betrag schulde (act. 1 S. 6-13).
3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, es könne nicht gesagt werden, die
Beschwerdegegnerin verfolge mit der vorliegenden Betreibung Nr. 1 offensichtlich
Ziele, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun hätten, was Vo-
raussetzung für die Annahme von Rechtsmissbrauch wäre. Ob die Beschwerde-
gegnerin das Recht oder gar die Pflicht habe, bereits zur Zahlung avisierte Rück-
erstattungsansprüche mit fälligen Prämien- und Nebenforderungen zu verrech-
nen, wie die Beschwerdeführerin behaupte, seien materielle, sozialversicherungs-
rechtliche Fragen, die weder durch das Betreibungsamt noch durch die angerufe-
ne Aufsichtsbehörde zu prüfen seien (act. 10 S. 3 f.).
4. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Vorinstanz habe ver-
kannt, dass die Einleitung eines Betreibungsverfahrens durch einen Hoheitsträger
nicht nur durch Art. 2 ZGB sondern auch durch Normen des öffentlichen Rechts

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beschränkt werde, im vorliegenden Fall durch Art. 5, 9 und 35 BV, Art. 42 VwVG,
Art. 22 KVG und Art. 22 ATSG (act. 11 S. 2 f.). Wer von mehreren Möglichkeiten,
die ihm zur Erreichung eines Rechts offen stünden, ohne sachlichen Grund eine
wähle, die für einen anderen Nachteile mit sich bringe, handle rechtsmissbräuch-
lich (act. 11 S. 18 f.). Die Krankenkassen seien berechtigt, geschuldete Versiche-
rungsleistungen mit ausstehenden Beitragsforderungen zu verrechnen. Die Be-
treibung zwecks Tilgung der geltend gemachten Prämienforderung sei nicht erfor-
derlich bzw. die Verrechnung wäre das mildere, geeignetere und verhältnismässi-
gere Mittel gewesen (act. 11 S. 6-12, 18 f., 23 f.). Die Verrechenbarkeit sich ge-
genüberstehender Forderungen sei entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen
nicht eine sozialversicherungsrechtliche Frage, sondern stelle nach Lehre und
Rechtsprechung einen allgemeinen Grundsatz dar, welcher in Art. 120 OR veran-
kert sei und auch im Verwaltungsrecht Anwendung finde (act. 11 S. 22 f.).
5.1 Ansprüche auf Geldzahlung (und Sicherheitsleistung) sind auf dem
Weg der Schuldbetreibung nach SchKG zu vollstrecken (Art. 38 SchKG) und zwar
gleichgültig, ob sie ihren Rechtsgrund im privaten oder öffentlichen Recht haben
(vgl. BSK SchKG-I-Acocella, N 4 und 7 zu Art. 38 SchKG). Unbestritten ist, dass
der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin die in Betreibung
gesetzte Forderung für die Prämie Januar 2013 zusteht (vgl. act. 11 S. 21 f.). Ein
offenbar rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welche mit
der vorliegenden Betreibung Nr. 1 tatsächlich die Einforderung dieses rechtskräf-
tig festgelegten Anspruchs bezweckt, ist daher zum vornherein ausgeschlossen.
5.2 Dass die Beschwerdegegnerin das Betreibungsverfahren zur Verzöge-
rung oder Verhinderung eines gegen sie gerichteten Beschwerdeverfahrens in
Gang gesetzt habe (act. 11 S. 23), ist zwar eine neue und damit gestützt auf
Art. 326 ZPO an sich unzulässige Tatsachenbehauptung, eine allfällige Nichtigkeit
der Betreibung wäre indes wie gesagt (vgl. Ziff. II.2.2) durch das Gericht auch von
Amtes wegen und deshalb auch im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren zu
beachten. Entgegen der Beschwerdeführerin ergibt sich aus ihrem Vorbringen je-
doch keine Nichtigkeit der Betreibung. Einerseits werden mit der Betreibung Nr. 1
nach dem vorstehend Gesagten nicht offensichtlich sachfremde Ziele verfolgt, die

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mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun haben (vgl. Urteil BGer
5A_838/2016 vom 13. März 2017, E. 2.1 m.w.H.). Anderseits ist unerfindlich und
wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt, wie mit der beanstandeten
Betreibung das zwischen den vorliegenden Prozessparteien vor Bundesgericht
hängige Beschwerdeverfahren (act. 3/20; act. 11 S. 8), in welchem die Beschwer-
deführerin in Anfechtung des Urteils des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 23. November 2016 (act. 3/6) u.a. geltend macht, die Beschwerde-
gegnerin habe ihre Prämienforderung mit den anerkannten Gegenforderungen zu
verrechnen (act. 3/20 S. 2), verzögert oder gar verhindert werden soll. Die neuen
Vorbringen erweisen sich daher gestützt auf Art. 326 ZPO als unzulässig.
5.3 Das Betreibungsamt, welches nach Empfang des Betreibungsbegeh-
rens den Zahlungsbefehl erlässt (Art. 69 Abs. 1 SchKG), hat hiezu nur die Verfah-
rensvoraussetzungen der Betreibung (örtliche Zuständigkeit, Formgültigkeit des
Betreibungsbegehrens) zu prüfen. Enthält der Zahlungsbefehl formelle Mängel
oder werden betreibungsrechtliche Vorschriften verletzt, kann dies der Betriebene
mittels Beschwerde an die Aufsichtsbehörde anfechten (BSK SchKG-I-
Wüthrich/Schoch, 2. Aufl. 2010, N 8 und 12 ff. zu Art. 69 SchKG). Materiellrechtli-
che Einwände, worunter neben dem Bestand und Umfang auch die Frage der
Verrechenbarkeit (zur Verrechnung als materiellrechtliches Institut s. BSK OR-I-
Peter, 6. Aufl. 2015, N 2 vor Art. 120 - 126 OR) einer betriebenen Forderung fällt,
können weder vom Betreibungsamt noch von der Aufsichtsbehörde geprüft und
berücksichtigt werden. Die Entscheidung materiellrelchtlicher Fragen bleibt dem
Richter vorbehalten. Da weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde
darüber zu befinden haben, kann im Beschwerdeverfahren nach SchKG 17 ff. un-
ter Berufung auf ZGB 2 jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsver-
fahrens erreicht werden, als sich der Vorwurf darauf bezieht, die unbestrittene Be-
treibungsforderung habe durch Verrechnung getilgt werden müssen. Der Erlass
des angefochtenen Zahlungsbefehls ist somit nicht zu beanstanden.
Dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit der geltend gemachten Ver-
rechnung von "zur Zahlung avisierten Rückerstattungsansprüchen" gesprochen –
und damit auf die von der Beschwerdegegnerin ausgestellten Auszahlungsschei-

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ne Bezug genommen – hat und nicht, wie die Beschwerdeführerin rügt, von For-
derungen, welche ihr mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zü-
rich vom 23. November 2016 zugesprochen worden oder welche "durch Checks
ausgewiesen" seien (act. 11 S. 2, 7, 22), ist im Ergebnis ohne Belang. Bleibt an-
zumerken, dass gemäss vorerwähntem Urteil die von der Beschwerdegegnerin zu
tätigende Rückerstattung von zugesicherten Leistungen mangels Angabe eines
Konto "mittels Auszahlungsschein" zu erfolgen hat, welcher von der Beschwerde-
führerin bei der Post rechtzeitig einzulösen ist (act. 3/6 S. 5).
Wie die Vorinstanz festhielt, handelt es sich bei der Verrechnung um eine
gesetzliche Befugnis. Eine Pflicht zur Verrechnung kann weder dem Gesetz ent-
nommen noch aus der Bundesverfassung abgeleitet werden. Dies gilt unabhängig
davon, ob es sich bei den Gläubigern um Hoheitsträger handelt oder nicht. Allein
die Nichtausübung der Verrechnungsbefugnis (sofern die Verrechnungsvoraus-
setzungen gegeben sind, was vorliegend nicht zu beurteilen ist) kann somit
grundsätzlich nicht zur Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens führen.
6. Der Vorinstanz ist beizupflichten, das auch der Einwand der Mehrfach-
betreibung unbehelflich ist, machte die Beschwerdeführerin doch nicht geltend,
die früheren Betreibungen für die selbige Forderung (Zahlungsbefehle des Betrei-
bungsamtes Zürich 2 vom 12. Dezember 2013 in der Betreibung Nr. 2 und vom 8.
März 2016 in der Betreibung Nr. 3, act. 3/24-25) seien von der Beschwerdegeg-
nerin fortgesetzt worden oder könnten noch fortgesetzt werden. Aus dem im
Rechtsmittelverfahren vollständig eingereichten Zahlungsbefehl vom
12. Dezember 2013 ist ersichtlich, dass die Betreibung Nr. 2 durch Rechtsvor-
schlag gehemmt wurde (act. 14/2). Dass dieser mit Urteil des Sozialversiche-
rungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. August 2015 oder mit dem Einsprache-
entscheid der Beschwerdegegnerin vom 17. Dezember 2013 beseitigt worden ist,
trifft entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin (act. 11 S. 17 und 21)
nicht zu (vgl. act. 14/6 S. 3 und act. 14/7). Der Erlass des angefochtenen Zah-
lungsbefehls ist somit auch unter diesem Punkt nicht zu beanstanden.
7. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet,
weshalb sie abzuweisen ist.

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IV.
Für das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbe-
treibungs- und Konkurssachen sind in Anwendung von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5
SchKG keine Kosten zu erheben und sind gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG
keine Entschädigungen zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage einer Kopie von act. 11 und act. 15 je inkl. Beilagenverzeichnis, an
die 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten sowie an das Betreibungsamt Zürich 2, je gegen Emp-
fangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am:
16. Oktober 2017