zh_obergericht · SB180339 · 2019-01-25 · de
Sexuelle Handlungen mit Kindern etc.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180339-O/U/hb
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Burger, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur.
Vesely und Ersatzoberrichterin lic. iur. Laufer sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. Schwarzenbach-Oswald
Beschluss vom 25. Januar 2019
in Sachen
A._____,
Privatklägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
sowie
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Berufungsklägerin
gegen
B._____
Beschuldigter und Berufungsbeklagter

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amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht in
Strafsachen, vom 26. Juli 2017 (GG170011)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 23. März
2017 (Urk. 31) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin wird abgewiesen.
3. Das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin wird abgewiesen.
4. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten in der Höhe von
Fr. 8'872.15 (Fr. 2'000.– Gebühr für das Vorverfahren, Fr. 110.– Auslagen,
Fr. 3'500.– Kosten der Kantonspolizei Zürich [act. 23/ und act. 23/2] und
Fr. 3'262.15 Entschädigung unentgeltlicher Rechtsbeistand [act. 19/11])
werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher
Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 7'500.– (inklusive Barauslagen und
Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
6. Dem Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 352.85 für anwaltliche
Verteidigung vor Einsetzung des amtlichen Verteidigers aus der Gerichts-
kasse zugesprochen.

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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 88 S. 1 f.)
1. Auf die Berufung sei nicht einzutreten, und es sei festzustellen, dass
das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 26. Juli 2017 vollumfänglich in
Rechtskraft erwachsen ist.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen für die amtli-
che Verteidigung, seien der Inhaberin der elterlichen Sorge der Privat-
klägerin, B._____, aufzuerlegen.
Eventualiter:
1. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin sei abzuweisen.
3. Das Entschädigungsbegehren der Privatklägerin sei abzuweisen.
4. Das Kosten- und Entschädigungsdispositiv im Urteil der Vorinstanz
vom 26. Juli 2017 (Ziffern 4, 5 und 6) sei zu bestätigen.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen für die amtli-
che Verteidigung des Beschuldigten, seien der Inhaberin der elterlichen
Sorge der Privatklägerin, B._____, aufzuerlegen.
b) Der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich:
(keine Anträge)

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c) Der Vertretung der Privatklägerin:
(Urk. 87 S. 2)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom
26. Juli 2017 (Geschäfts-Nr. GG17011-I) sei vollumfänglich aufzuhe-
ben.
2. Der Beschuldigte sei der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB und
der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1
Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen.
3. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, der Privatklägerin eine Genugtu-
ung von CHF 500.– zuzüglich 5% Zins seit dem 19. Juni 2015 zu be-
zahlen.
4. Der Beschuldigte sei sodann zu verpflichten, der Privatklägerin eine
angemessene Entschädigung für die im Untersuchungs- und im ge-
richtlichen Verfahren (inkl. Berufungsverfahren) entstandenen Anwalts-
kosten in der Höhe von mindestens CHF 11'859.30 (zuzüglich 7.7%
MWST) zu bezahlen.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, inklu-
sive diejenigen des Berufungsverfahrens, seien dem Beschuldigten
aufzuerlegen.
Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe am 19. Juni 2015, zwischen 20.30
und 22.00 Uhr, seine damals rund 7 Monate alte Tochter A._____ an seinem
Wohnort gewickelt und ihr dabei mit der Zunge über die Vagina geleckt (Urk. 31).

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Mit Urteil vom 26. Juli 2017 sprach das Bezirksgericht Uster (Einzelgericht) den
Beschuldigten von dieser Anklage frei (Urk. 71). Dagegen meldeten die Privatklä-
gerin am 31. Juli 2017 (Urk. 66) und die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
am 7. August 2017 (Urk. 67) jeweils fristgerecht Berufung an. Mit Schreiben vom
7. August 2017 (recte: 2018) zog die Staatsanwaltschaft ihre Berufung zurück
(Urk. 72), wovon Vormerk zu nehmen ist.
Die Berufungserklärung der Privatklägerin vom 21. August 2018 wurde fristge-
recht eingereicht. Sie beantragt, der Beschuldigte sei anklagegemäss schuldig zu
sprechen und zu bestrafen, ferner habe er ihr eine Genugtuung von Fr. 500.– zu-
züglich 5% Zins seit dem 19. Juni 2015 zu bezahlen und sämtliche Verfahrens-
kosten zu tragen (vgl. Urk. 74). Anschlussberufung wurde nicht erhoben und es
wurden keine Beweisergänzungen beantragt.
Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte in Begleitung
seines amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ und Rechtsanwalt lic.
iur. X1._____ in Vertretung der Privatklägerin und in Begleitung von B._____, der
Inhaberin der elterlichen Sorge der Privatklägerin (Prot. II S. 4).
II. Prozessuales
1. Am 26. Januar 2016 mandatierte B._____, die Mutter der Privatklägerin und
Inhaberin der elterlichen Sorge, Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ als Rechtsvertre-
ter (Urk. 19/12). Mit Verfügung vom 29. Januar 2016 wurde dieser von der Ober-
staatsanwaltschaft als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Privatklägerin und de-
ren Mutter bestellt (Urk. 19/4). Mit Vollmacht vom 6. September 2016 mandatierte
B._____ neu Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ als Rechtsvertreter (Urk. 19/15), wo-
raufhin die unentgeltliche Rechtsbeistandschaft in der Person von Rechtsanwalt
X2._____ mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 3. Oktober 2016 wider-
rufen wurde (Urk. 19/10).
Die Berufung wurde von Rechtsanwalt X1._____ im Namen der Privatklägerin er-
hoben (Urk. 66). Die Berufungserklärung erfolgte namens der Mutter der Privat-

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klägerin bzw. im Namen der Privatklägerin (Urk. 74). Dazu machte die Verteidi-
gung mit Eingabe vom 18. Januar 2019, auf welche sie anlässlich der Berufungs-
verhandlung verwies (Prot. II S. 6), zusammengefasst geltend, Rechtsanwalt
X1._____ habe als erbetener Rechtsvertreter der Mutter der Privatklägerin Beru-
fung angemeldet und erklärt. Die Privatklägerin stehe aber nach wie vor unter der
gemeinsamen elterlichen Sorge der Mutter B._____ und des Vater (des Beschul-
digten) C._____. Das Rechtsmittel der Berufung in Strafsachen bedürfe der Zu-
stimmung beider Elternteile, wobei der Beschuldigte einem Berufungsverfahren
der Privatklägerin gegen seine Person aber selbstverständlich nicht zustimme. Es
bestehe sodann eine ernstzunehmende Wahrscheinlichkeit, dass B._____ und
deren Mutter die Vorwürfe gegen den Beschuldigten erfunden und das Strafver-
fahren dazu instrumentalisiert hätten, um den Beschuldigten für sein schlechtes
Benehmen als Ehemann abzustrafen und ihn von seiner Tochter fernzuhalten zu
können. Das Verhältnis der Eltern der Privatklägerin sei seit der Trennung massiv
getrübt und hinsichtlich des Strafverfahrens liege ein Interessenskonflikt im Sinne
von Art. 306 Abs. 2 ZGB vor. Demzufolge sei die Mutter der Privatklägerin nicht
berechtigt, im Namen der Privatklägerin Berufung zu erheben bzw. erheben zu
lassen, da ihr die alleinige Vertretungsbefugnis fehle. Die zuständige KESB hätte
dazu einen Prozessbeistand für die Privatklägerin bestellen müssen. Mangels Le-
gitimation sei daher auf die Berufung nicht einzutreten (Urk. 82).
Anlässlich der Berufungsverhandlung erhielt Rechtsanwalt X1._____ Gelegenheit,
dazu Stellung zu nehmen (Prot. II S. 6 f.). Er führte zusammengefasst aus, dass
die dem Beschuldigten angesetzte Frist von 20 Tagen, um schriftlich ein Nichtein-
treten zu beantragen, bereits im letzten Jahr abgelaufen sei. Bereits deshalb sei
auf den Antrag des Beschuldigten, auf die Berufung sei nicht einzutreten, abzu-
weisen. Weiter bestritt er, dass hinsichtlich des Strafverfahrens ein Interessens-
konflikt im Sinne von Art. 306 Abs. 2 ZGB vorliege und machte geltend, diese Be-
stimmung ziele auf einen Interessenskonflikt zwischen den Eltern und dem Kind
ab, nicht auf einen solchen unter den Eltern selbst. Es sei unzutreffend, dass
B._____ und deren Mutter die Vorwürfe gegen den Beschuldigten und das Straf-
verfahren dazu instrumentalisiert hätten, um diesen abzustrafen und von seiner
Tochter fernhalten zu können. Falls dies das Ziel gewesen wäre, hätten die ent-

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sprechenden Vorwürfe bereits während des Eheschutzverfahrens erhoben wer-
den müssen. Damit hätte der angebliche Zweck, den Beschuldigten von der Toch-
ter fernzuhalten, erreicht werden können und nicht mit einer Strafanzeige nach
dem Eheschutzverfahren. Damit stehe fest, dass die Mutter der Privatklägerin
keine Eigeninteressen verfolge und in Bezug auf ihre Tochter folglich keine Inte-
ressenkollision bestehe. Eine solche liege vielmehr zwischen dem Beschuldigten
und der Privatklägerin vor, sodass diesem vorliegend das Vertretungsrecht entfal-
le. Entsprechend würden seine Befugnisse im vorliegenden Strafverfahren entfal-
len, nicht aber diejenigen der Kindsmutter. Sie sei daher legitimiert gewesen und
sei legitimiert, die Privatklägerin im vorliegenden Strafverfahren zu vertreten, so-
dass der Antrag des Beschuldigten auch deshalb abzuweisen sei (Urk. 87 S. 3 f.).
2. Fraglich ist, ob die Kindsmutter bzw. Rechtsanwalt X1._____, welcher von
ihr mandatiert wurde, legitimiert sind, namens der Privatklägerin, einem Kleinkind,
Berufung zu erheben. Auch wenn für die Parteien die Frist zur Beantragung des
Nichteintretens im Rahmen der Vorprüfung gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. a StPO
abgelaufen ist (vgl. Urk. 75 und Urk. 76/1-3), können die Parteien auch an der Be-
rufungsverhandlung noch Vorfragen betreffend Prozessvoraussetzungen aufwer-
fen (Art. 379 i.V.m. Art. 339 Abs. 2 lic. b StPO). Ausserdem ist die (Vertretungs-)
Legitimation ohnehin im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen von Amtes we-
gen zu beurteilen (vgl. Art. 403 Abs. 1 lit. c StPO).
2.1. Nach Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes In-
teresse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein Rechtsmittel
ergreifen. Partei ist unter anderem die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. b
StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt,
sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1
StPO). Als geschädigt gilt die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar ver-
letzte Person (Art. 115 Abs. 1 StPO). Als Opfer gilt die geschädigte Person, wel-
che durch die Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität
unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 116 Abs. 1 StPO). Als Angehörige des
Opfers gelten seine Ehegattin oder sein Ehegatte, seine Kinder und Eltern sowie
die Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahe stehen (Art. 116 Abs. 2 StPO).

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Machen Angehörige eines Opfers Zivilansprüche geltend, so stehen ihnen die
gleichen Rechte wie dem Opfer zu (Art. 117 Abs. 3 StPO). Es muss sich dabei um
eigene Zivilansprüche der Angehörigen handeln (vgl. Art. 122 Abs. 2 StPO).
Da es im vorliegenden Verfahren um den Vorwurf sexueller Handlungen mit Kin-
dern geht, kommt die Privatklägerin als Opfer im Sinne von Art. 116 Abs. 1 StPO
in Frage. Die am tt.mm.2015 geborene Privatklägerin ist zum heutigen Zeitpunkt
fast vier Jahre alt. Sie ist daher handlungsunfähig (Art. 17 ZGB). Eine handlungs-
unfähige Person wird im Strafverfahren durch ihre gesetzliche Vertretung vertre-
ten (Art. 106 Abs. 2 StPO). Die gesetzliche Vertretungsbefugnis steht bei minder-
jährigen Kindern grundsätzlich den Eltern als Inhaber der elterlichen Sorge zu
(vgl. Art. 304 Abs. 1 ZGB). Die Kinder stehen, solange sie minderjährig sind, ge-
mäss Art. 296 ZGB unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mut-
ter (Abs. 2), welche die elterliche Sorge nach der Maxime des Kindeswohls ausü-
ben (Abs. 1). Gemeinsame elterliche Sorge bedeutet, dass die Eltern alles, was
das Kind betrifft, im Prinzip gemeinsam regeln (Botschaft zu einer Änderung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [Elterliche Sorge] vom 16. November 2011, in:
BBl 2011 9106). Dies gilt insbesondere für möglicherweise besonders belastende
Geschäfte, wie z.B. Prozessführung (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, 6. Aufl. 2018,
Art. 304/305 N 11). Bei Interessenkollision entfallen von Gesetzes wegen die Be-
fugnisse der Eltern in der entsprechenden Angelegenheit (Art. 306 Abs. 3 ZGB).
Haben die Eltern in einer Angelegenheit Interessen, die denen des Kindes wider-
sprechen, so ernennt die Kindesschutzbehörde einen Beistand oder regelt diese
Angelegenheit selber (Art. 306 Abs. 2 ZGB).
2.2. Die Privatklägerin steht unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der
Kindsmutter und des Beschuldigten (Urk. 8/2). Ob eine Interessenkollision vor-
liegt, ist abstrakt zu beurteilen (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 306 N 4; BGE 118
II 101 E. 4c).
Es muss davon ausgegangen werden, dass ein Interessenkonflikt nicht nur zwi-
schen Vater und Tochter, sondern auch zwischen Mutter und Tochter besteht
oder bestehen könnte. Sodann besteht ein Interessenkonflikt zwischen Mutter und
Vater:

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Die Anhebung einer Berufung ist eine Rechtsvorkehr, die mit erheblichen (finanzi-
ellen und emotionalen) Auswirkungen verbunden ist und gerade unter Berücksich-
tigung des Kindeswohls grundsätzlich die wohlüberlegte Zustimmung beider El-
ternteile und damit auch des Beschuldigten benötigen würde. Dass der Beschul-
digte der Anhebung einer Berufung seiner Tochter bzw. einem Strafverfahren ge-
gen seine eigene Person zustimmen würde, kann angesichts der vorliegenden
Prozesskonstellation ausgeschlossen werden, was auch von der Verteidigung
ausgeführt wurde (Urk. 82 S. 2).
Die Strafanzeige wurde durch die Grossmutter der Privatklägerin eingereicht
(Urk. 1 und Urk. 2). Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten frei (Urk. 71). Geht
man von der Unschuld des Beschuldigten aus, würde für die Privatklägerin objek-
tiv betrachtet kein Interesse bestehen, ein Berufungsverfahren gegen ihren Vater
anzustrengen.
Es kann ferner nicht ausgeschlossen werden, dass die Mutter der Privatklägerin
mit der angehobenen Berufung Eigeninteressen verfolgt, lebt sie doch vom Be-
schuldigten getrennt und wird in einem allfälligen Scheidungsprozess die Zutei-
lung der elterlichen Sorge und der Obhut, die Ausgestaltung des Besuchsrechts
etc. Thema sein. Sodann fällt auf, dass die Strafanzeige am 7. Dezember 2012
erfolgte (Urk. 1) und damit kurz nach Ablauf des im Eheschutzverfahren bis am
30. November 2015 vereinbarten begleiteten Besuchsrechts (vgl. Urk. 8/2). Auch
ist ein Rachemotiv denkbar, nachdem sich der Beschuldigte nach Ansicht der
Mutter von B._____ der Kindsmutter gegenüber schlecht benommen haben soll
(Urk. 3/2 S. 3). Das Verhältnis zwischen den Elternteilen scheint somit nicht der-
art, dass mit Bestimmtheit gesagt werden kann, die Kindsmutter verfolge nicht
auch aus persönlichen Beweggründen die Durchführung eines Berufungsverfah-
rens.
Ohnehin ist generell von einer Interessenkollision auszugehen bei der Vertretung
des Kindes im Strafverfahren gegen den sorgeberechtigten Elternteil, der gegen-
über dem Kind eine strafbare Handlung begangen haben soll, d.h. bei strafrechtli-
chen Delikten innerhalb der Familie, insb. bei sexuellem Missbrauch von Kindern

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(KUKO ZGB-Cottier, 2. Aufl. 2018, Art. 306 N 3; Schwenzer-Cottier, a.a.O.,
Art. 306 N 5).
Aus den Erwägungen folgt, dass aufgrund der bestehenden Interessenkollision
von Gesetzes wegen die Befugnisse der Eltern in der vorliegenden Angelegenheit
entfielen (Art. 306 Abs. 3 ZGB). Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde hät-
te für die Privatklägerin für die Untersuchung und das Strafverfahren gegen den
Beschuldigten betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern eine Vertretungsbei-
standschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB errichten müssen. Die Interessenwah-
rung der Privatklägerin hätte dann durch den Prozessbeistand erfolgen müssen.
Die Vertretungsmacht der Mutter entfiel hingegen in vorliegender Angelegenheit
von Gesetzes wegen (siehe Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 306 N 6), so dass
diese nicht mehr befugt war, für die Privatklägerin eine Rechtsvertretung zu be-
auftragen, welche für die Privatklägerin in vorliegender Angelegenheit rechtswirk-
sam hätte handeln können.
2.3. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass B._____ bzw. Rechtsanwalt
X1._____ in vorliegender Angelegenheit nicht zur Vertretung der Privatklägerin
und damit zur Berufung legitimiert sind.
2.4. Die anwaltlich vertretene Kindsmutter hat die Berufung offensichtlich nicht in
eigenem Namen erhoben. Deshalb sei nur der Vollständigkeit halber noch Fol-
gendes erwähnt: Zwar ist die Kindsmutter Angehörige der Geschädigten bzw. des
Opfers. Da sie jedoch keine eigenen Zivilansprüche geltend macht (Art. 117 Abs.
3 i.V.m. Art. 122 Abs. 2 StPO), kann sie sich nicht als Privatklägerin am Strafver-
fahren beteiligen und es ist ihr damit auch verwehrt, selbst Berufung einzulegen.
Insofern wird auch zu Recht nicht geltend gemacht, sie habe in eigenem Namen
Berufung erheben wollen.
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf die Berufung mangels Vertre-
tungslegitimation nicht einzutreten ist.
4. Die nachträgliche Ernennung eines Prozessbeistands für die Privatklägerin
erübrigt sich im vorliegenden Fall, da die Berufung auch – wie nachfolgend aufge-

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zeigt wird – im Falle einer prozessual gültigen Berufung keinen Bestand hätte,
sondern vielmehr zur Bestätigung des von der Vorinstanz ausgesprochenen Frei-
spruchs geführt hätte.
III. Sachverhalt
1. Begründung der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Anklage stütze sich im Wesentlichen
auf die Aussagen der Zeugin D._____. Diese sei die Grossmutter der Privatkläge-
rin und Schwiegermutter des Beschuldigten. Als einzige habe sie den angeblichen
Vorfall beobachtet. Bei ihren Aussagen habe sie sich jedoch oft in Widersprüche
verstrickt, den behaupteten Vorfall inhaltlich nicht konsistent widergegeben und
unklare und ausweichende Antworten gegeben. Demgegenüber habe der Be-
schuldigte den ihm vorgeworfenen Sachverhalt glaubhaft bestritten. Weitere Zeu-
gen oder taugliche Beweismittel würden fehlen. Gemäss dem Grundsatz in dubio
pro reo sei der Beschuldigte daher freizusprechen.
2. Standpunkt der Privatklägerin
Die Privatklägerin liess im Wesentlichen wie schon vor Vorinstanz geltend ma-
chen, der Beschuldigte sei unglaubwürdig und habe den Vorwurf unglaubhaft be-
stritten (Urk. 87 S. 5-10). Die Schilderungen von D._____ seien hingegen sehr de-
tailliert, realitätsnah und nachvollziehbar, weshalb ihre Aussagen als glaubhaft
einzustufen seien. Sodann habe sie in ihren Befragungen nicht grundsätzlich
schlecht vom Beschuldigten gesprochen und es sei keine grundsätzlich negative
Einstellung der Tatzeugin erkennbar. Entsprechend könne zur Erstellung des
Sachverhalts auf ihre Darstellung abgestellt werden (Urk. 87 S. 15 f.).
3. Rechtliches
Vorab ist auf die in allen Punkten zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu
den allgemeinen Beweiswürdigungsregeln zu verweisen (vgl. Urk. 71 S. 8 ff.). Er-
neut ist festzuhalten, dass das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem ge-

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samten Verfahren gewonnenen Überzeugung würdigt (Art. 10 Abs. 2 StPO). Be-
stehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzun-
gen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für die beschuldigte Person
günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO).
4. Würdigung
4.1. Allgemeines
Wie die Vorinstanz richtig festhielt, stützt sich der Anklagevorwurf einzig auf die
Aussagen der Zeugin D._____. Es bestehen keine objektiven Beweismittel wie
DNA-Spuren, welche auf einen sexuellen Kontakt zwischen dem Beschuldigten
und der Privatklägerin hindeuten. Weder bestehen weitere Zeugen für die fragli-
che Tat noch solche, die Hinweise auf das Vorhandensein eines sexuellen Kon-
takts geben könnten. Auch wenn ein Einzelzeugnis durchaus als rechtsgenügen-
der Beweis angesehen werden kann, muss eine Aussage solchenfalls in jeder
Hinsicht zuverlässig und unbefangen erscheinen und - allenfalls durch Indizien
besonders unterstützt - letztlich klar glaubhafter als jene des bestreitenden Be-
schuldigten sein.
Zu lügen stellt eine erhebliche kognitive Leistung der aussagenden Person dar:
Sie muss ihre Falschaussage überzeugend darlegen, ohne auf vorhandene Erin-
nerung zurückgreifen zu können. Sie muss sich merken, wie und mit welchen De-
tails sie ihre Geschichte erzählt hat, um auf Nachfragen widerspruchsfrei und
schnell reagieren zu können. Sie beobachtet verstärkt sich selbst und ihre Wir-
kung auf die vernehmende Person, um auf Irritationen oder fehlende Überzeu-
gungswirkung reagieren zu können. Das führt gegenüber demjenigen, der ein
wahres Geschehen abrufen und berichten kann, zu einer erhöhten kognitiven Be-
lastung mit der Folge, dass (zu) wenig Ressourcen für die Ausarbeitung der Aus-
sage an sich zur Verfügung stehen: Diese erscheint verarmt, wenig bunt und we-
nig individuell (Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 4. Aufl.
2014, S. 77).

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Die Vorinstanz gab die Aussagen der Zeugin D._____ korrekt wieder und würdig-
te diese sorgfältig und zutreffend (Urk. 71 S. 11 ff., S. 29 ff.). Ihr Fazit ist schlüs-
sig, wonach erhebliche, nicht zu unterdrückende Zweifel darüber bestehen, dass
sich der dem Beschuldigten vorgeworfene Sachverhalt tatsächlich so zugetragen
habe (Urk. 71 S. 46). Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann auf alle
diese Erwägungen vorab verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Die nachfol-
genden Ausführungen verstehen sich als Hervorhebungen und Ergänzungen.
4.2. Motiv der Anzeigeerstattung
Zunächst ist festzuhalten, dass die Zeugin D._____ die Anzeige gegen den Be-
schuldigten persönlich erstattete (Urk. 1). Mit anderen Worten bekundete sie da-
mit ihr aktives Interesse an einer Verurteilung des Beschuldigten und damit eine
gewisse Parteilichkeit.
Gemäss ihrer Darstellung vor Vorinstanz entschloss sie sich zur Anzeige, nach-
dem die Kindsmutter zu ihr gezogen sei und der Beschuldigte sie mehrfach zu
Hause angerufen und ein Gespräch mit der Kindsmutter verlangt habe. Diesem
Ansinnen habe sie viele Male nicht entsprochen. Der Beschuldigte habe geflucht
und sie hätten sich wegen Dokumenten gestritten, die die Kindsmutter verlangt
habe. Er habe gesagt, dass er die Kleine (die Privatklägerin) abholen werde, dass
sie alle Zigeuner wären, alte Zigeuner, und dass sie (D._____) eine alte Frau wä-
re (Urk. 40 S. 4). Sie habe das als Drohung empfunden und habe sich gesagt, sie
werde eine Strafanzeige einreichen (Urk. 40 S. 1).
Ähnlich hatte sie die Einreichung der Anzeige am 2. März 2016 schon bei der
Staatsanwaltschaft begründet: "Weil es meiner Tochter schlecht ging, wegen der
Trennung und ihr Mann ständig und immer wieder anrief und keinen Respekt ge-
genüber meiner Familie zeigte. Er hat unsere Familie richtig verachtet. Er hat sich
gegenüber meiner Tochter sehr schlecht verhalten. Hat sie ständig schlecht ge-
macht und langsam konnte ich es nicht mehr aushalten, wie schlecht es meiner
Tochter ging. Ich und meine Tochter hatten die Idee, die Polizei zu orientieren."
(Urk. 3/2 S. 3).

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Mit der Vorinstanz scheint die Anzeige mithin nicht wegen einer Sorge um das
Wohl der Privatklägerin, sondern aufgrund des als unangebracht empfundenen
Verhaltens der Beschuldigten gegenüber der Kindsmutter und ihrer Familie erstat-
tet worden zu sein (vgl. Urk. 71 S. 36). Wenn die Vorinstanz mithin ein Rachemo-
tiv für die Anzeigeerstattung erahnt, so ist dieser Einschätzung beizupflichten.
Weiter erscheint es mit der Vorinstanz befremdlich, dass die Anzeige vom
7. Dezember 2015 erst rund ein halbes Jahr nach der behaupteten Tat vom
19. Juni 2015 erfolgte. Der Grund dafür war gemäss D._____, dass ihr sowohl
Rechtsanwälte als auch Ärzte von einer Anzeige abgeraten haben sollen (Urk. 3/2
S. 7 und auch B._____ Urk. 3/3 S. 4), wie auch anlässlich der Berufungsverhand-
lung geltend gemacht wurde (Urk. 87 S. 19). Dies erscheint jedoch realitätsfremd.
Wenn das Kindeswohl in Gefahr gewesen wäre, hätten die Kinderärzte kaum von
einer Anzeige abgeraten, zumal ja weitere Übergriffe zu befürchten gewesen wä-
ren. Und auch Rechtsanwältin E._____, die Rechtvertreterin der Kindsmutter im
Eheschutzverfahren, sagte vor Vorinstanz glaubhaft aus, sie habe ihrer Klientin
sofort zu Abklärungen bei der Polizei und bei der KESB geraten, als sie von den
Mutmassungen erfahren habe (vgl. Urk. 59 S. 7 f., S. 9). Letzteres erscheint
glaubhaft und nachvollziehbar. Unter diesen Umständen sind keine nachvollzieh-
baren Gründe für die gleichwohl späte Anzeigeerstattung ersichtlich.
Zusammenfassend kann D._____ nicht als unbefangene Zeugin erachtet werden.
Ihre Anzeigeerstattung erfolgte offenkundig primär aus Ärger über das Verhalten
des Beschuldigten gegenüber ihr und der Kindsmutter und ist im Zusammenhang
mit der Trennung der Kindsmutter vom Beschuldigten zu sehen. Demgegenüber
erscheint es befremdlich, dass nicht schon früher Anzeige erstattet wurde, um ei-
ne Fortsetzung des sexuellen Missbrauchs zu verhindern.
4.3. Aussagewürdigung
Aber auch wenn die Motivlage und die späte Anzeige der Zeugin ausser Acht ge-
lassen werden, wirken ihre Aussagen unzuverlässig: Zwar schilderte sie das

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Kerngeschehen sehr konstant, indem sie ausführte, der Beschuldigte habe die
Vagina der Privatklägerin während ein bis zwei Sekunden geleckt und gelacht, als
sie ihn dabei ertappt habe. Dabei stellt das Lachen ein plastisches Realitätskrite-
rium dar. In sämtlichen weiteren Umständen bleibt die Schilderung jedoch äus-
serst karg und stereotyp. Weder konnte D._____ näher erläutern, wie sich das
Kind während der Tat verhielt bzw. bewegte (Urk. 40 S. 10) noch wie sie selbst
auf die Entdeckung reagierte. Statt dessen wich sie der Frage aus und fragte zu-
rück: "Wie hätte ich reagieren können? Ich habe nur gefragt, was er da mache.
Dann habe ich nichts weiteres gesagt. Dann habe ich das Kind ins Bett gebracht
und ihr den Schoppen gegeben. Am nächsten Tag bin ich nach Hause gegan-
gen." (Urk. 40 S. 11). Auf die anschliessende Frage, ob sie demnach das Kind zu
Ende gewickelt habe, erklärte sie, der Vater habe dies gemacht. Der Vater habe
das Kind ins Bett gebracht und dem Kind den Schoppen gegeben. "Ich erinnere
mich nicht, ob ich es war oder er." (Urk. 40 S. 11, unterschiedlich auch in Urk. 3/1
S. 1 und Urk. 3/2 S. 6).
Die solcherart geschilderten Tatumstände wirken detailarm und widersprüchlich.
Es erscheint nicht recht erklärlich, weshalb sich die Zeugin nicht daran erinnern
kann, ob sie das Kind nach der Tat ins Bett brachte oder der Beschuldigte, den
sie ja bei einer sexuellen Handlung mit dem Kind ertappt haben will. Gegebenen-
falls wäre es auf der Hand gelegen, das Kind vor dem Täter zu schützen und es
ihm nicht weiter zu überlassen. Innere Vorgänge bzw. ihr Gefühlserleben sind aus
ihren Aussagen kaum erkennbar. Erst nachdem sie vom Staatsanwalt darauf an-
gesprochen wurde, was sie beim Beobachten der Tat empfunden habe, führte sie
aus, sie habe Schüttelfrost bekommen (Urk. 3/2 S. 5). Dies lässt die Schilderung
wenig glaubhaft erscheinen.
Auch weitere Tatumstände schilderte D._____ widersprüchlich. Einerseits gab sie
zugegebenermassen die Position des Wickeltisches falsch an (Urk. 40 S. 7). An-
dererseits führte sie zunächst beharrlich aus, dass die Privatklägerin bei der Tat
vom 19. Juni 2015 einen Gurt (Spreizhosen, auch als Bandagen bezeichnet) ge-
tragen habe. "A._____ lag auf ihrem Rücken. Sie trug einen Gurt, welcher vom
Kopf bis zu den Beinen führte und ihr die Beine hoch hielt. Sie konnte so die Bei-

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ne nicht hängen lassen und musste die Beine immer nach oben halten." (Urk. 3/2
S. 4). Auch nachdem sie darauf hingewiesen wurde, dass die Privatklägerin be-
reits seit Mai 2015 nach Aussagen der Kindsmutter keine Spreizhose habe tragen
müssen und damit im Tatzeitpunkt (19. Juni 2015) keine Spreizhose getragen ha-
ben kann, hielt sie an ihrer Darstellung fest. Sie führte aus, dass die Privatklägerin
die Spreizhose im Tatzeitpunkt noch getragen habe und erklärte, die Kindsmutter
täusche sich (vgl. Urk. 3/2 S. 10).
Demgegenüber führte sie vor Vorinstanz aus, dass sie in der Zwischenzeit mit ih-
rer Tochter gesprochen habe (Urk. 40 S. 3) und dass diese sie gefragt habe, wa-
rum sie sich nicht daran erinnere, dass die Spreizhosen kurz vor der Taufe im Mai
2015 abgenommen worden seien (Urk. 40 S. 18). Sie, D._____, habe sich geirrt,
"aber ich sehe immer noch den Beschuldigten und was er mit der Kleinen ge-
macht hat. Mehr kann ich nicht sagen." (Urk. 40 S. 18).
Mit der Vorinstanz handelt es sich bei den Spreizhosen um ein derart markantes
Merkmal, das sofort ins Auge sticht. Es ist schlicht unerklärlich, weshalb die Zeu-
gin den Vorfall noch vor Augen haben will, sich aber in einem solch auffälligen
Punkt täuschte.
In Würdigung all dieser Umstände genügen die Aussagen der Zeugin D._____
den Anforderungen an einen Überzeugungsgrad nicht, der für eine strafrechtliche
Verurteilung notwendig ist. Ihre farblosen Aussagen weisen in massgeblichen
Fragen krasse Widersprüche auf, welche weder durch sie selbst noch durch die
weiteren Beweismittel oder Zeugenaussagen erklärt werden können. Geradezu
stossend wirkt, dass die Zeugin keine Mühe zu haben scheint, dass der Beschul-
digte weiterhin mit der angeblich missbrauchten Tochter Kontakt hatte und durch
diesen unmittelbar nach der Tat und auch später betreut wird. Auf ihre wenig
glaubhaften Aussagen kann daher auch nicht abgestellt werden, soweit sie den
Kern bzw. den Sexualkontakt betreffen. Weitere Beweismittel, welche zur Erstel-
lung des Anklagesachverhaltes beitragen könnten, bestehen nicht. Folglich kann
auch eine Auseinandersetzung mit den Aussagen des Beschuldigten, welcher
den Vorwurf bestreitet, unterbleiben.

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Zusammenfassend wäre der Beschuldigte daher mit der Vorinstanz gestützt auf
den Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen, selbst wenn auf die Berufung
eingetreten werden würde.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 1'500.– festzuset-
zen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Vorliegend hat die
Staatsanwaltschaft die Berufung innerhalb der gesetzlichen Frist zur Einreichung
der schriftlichen Berufungserklärung zurückgezogen, weshalb ihr bzw. dem ver-
fahrensführenden Kanton keine Kosten aufzuerlegen sind (ZR 110 [2011] Nr. 37).
Einzig die Privatklägerin verbleibt als Berufungsklägerin. Ausgangsgemäss wären
die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen Verteidi-
gung, der unterliegenden Partei aufzuerlegen, wobei als unterliegende Partei
auch diejenige gilt, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Art. 428 Abs. 1
StPO). Angesichts des Umstands, dass die Privatklägerin nicht dafür verantwort-
lich ist, dass sie im Berufungsverfahren nicht richtig vertreten wurde, rechtfertigt
es sich vorliegend ausnahmsweise, die Verfahrenskosten, einschliesslich derjeni-
gen der amtlichen Verteidigung, welche auf Fr. 4'730.– (inkl. 7,7 % MWST) fest-
zusetzen sind (vgl. Urk. 84 und Urk. 89), auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Eine Entschädigung für die erbetene Rechtsvertretung ist der Privatklägerin
aufgrund ihres Unterliegens nicht zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung der Privatklägerin vom 31. Juli 2017 wird nicht eingetreten.

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2. Vom Rückzug der Berufung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
wird Vormerk genommen.
3. Demzufolge ist das Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht in Straf-
sachen, vom 26. Juli 2017 rechtskräftig.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'730.00 amtliche Verteidigung
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
6. Der Privatklägerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
− den erbetenen Vertreter der Privatklägerin, Rechtsanwalt lic. iur.
X1._____ im Doppel für sich und zuhanden der Inhaberin der elterli-
chen Sorge der Privatklägerin (übergeben)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
− den erbetenen Vertreter der Privatklägerin, Rechtsanwalt lic. iur.
X1._____ im Doppel für sich und zuhanden der Inhaberin der elterli-
chen Sorge der Privatklägerin
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz.
8. Rechtsmittel:

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Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 25. Januar 2019
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Burger lic. iur. Schwarzenbach-Oswald