zh_obergericht · LC110028 · 2011-08-08 · de
Zuständigkeit, Rückweisung


315a Abs. 1 ZGB, Zuständigkeit. Hat das Gericht die elterliche Sorge in Abänderung eines
Scheidungsurteils neu zu regeln, ist es auch für Massnahmen des Kindesschutzes von Amtes
wegen zuständig. Erw. 3.1
Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO, Rückweisung. Wenn über eine von Amtes wegen zu
behandelnde Frage nicht entschieden wurde, ist die Sache zurück zu weisen, wie bei einem nicht
behandelten Klage-Punkt. Erw. 3.1 am Ende
Art. 122 ZPO, Zuständigkeit. Unentgeltliche Vertreter werden von den Gerichten je separat für
die in der entsprechenden Instanz erbrachten Bemühungen entschädigt. Erw. 4
Erwägungen:
3.1 Das Verfahren geht auf Abänderung des Scheidungsurteils vom
31. Januar 2007. Damals waren die Rechte und Pflichten der Eltern gegenüber S.
geregelt worden, in Nachachtung von Art.133 ZGB. Zur Diskussion steht, ob einer
wesentlichen Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes mit einer
neuen Regelung der elterlichen Sorge Rechnung zu tragen sei. Die Einzelrichterin
hat die Frage bejaht. Ihr Verfahren und ihr Entscheid stützten sich auf Art. 134
ZGB, der im Kapitel "Ehescheidung und Ehetrennung" und darin im Abschnitt
über "die Scheidungsfolgen" steht.
Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus
für Abhilfe, treffen die Behörden von Amtes wegen die erforderlichen
Massnahmen. Diese können unter anderem in Ermahnungen und Weisungen
bestehen, oder namentlich in der Errichtung einer Beistandschaft (Art. 307 f.
ZGB). Zuständig ist dafür grundsätzlich die Vormundschafts- (demnächst die
Kindesschutz-) Behörde. Hat aber ein Gericht nach den Bestimmungen über die
Ehescheidung die Beziehungen der Kinder zu den Eltern zu gestalten, so trifft es
auch die nötigen Massnahmen zum Schutz des Kindes und betraut die
vormundschaftlichen Behörden mit dem Vollzug (Art. 315a Abs. 1 ZGB). Diese
Situation ist hier gegeben, wo die Übertragung der elterlichen Sorge von (bisher)
beiden Eltern auf (neu) die Mutter alleine im Raum steht.
Noch vor Fällung des heute angefochtenen Entscheides erfuhr die
zuständige Richterin, dass die Vormundschaftsbehörde gestützt auf eine
Gefährdungsmeldung des Kinderspitals ein Verfahren eingeleitet und namentlich

einen Bericht zu allfälligen Kindesschutzmassnahmen in Auftrag gegeben hatte.
Die Richterin nahm das allerdings nicht zum Anlass, darauf einzugehen, sondern
beschied der Vormundschaftsbehörde, ihr Verfahren sei bereits weit
fortgeschritten, und wenn sie den Bericht brauchte, würde sie sich melden (Notiz
act. 33 über das Gespräch vom 10. März 2011). Noch bevor die
Vormundschaftsbehörde der Richterin den Bericht zustellen konnte (dieser ging
beim Gericht am 14. März 2011 ein; act. 32), fällte die Richterin am 11. März 2011
das angefochtene Urteil.
S. lebt ungeachtet der Frage der Sorge in der Obhut ihrer Mutter in Zürich
und besucht regelmässig sowohl ihren Vater (in Zürich) als auch den aktuellen
Lebenspartner ihrer Mutter (in Deutschland). Nach dem von der
Vormundschaftsbehörde eingeholten Bericht des Sozialzentrums Dorflinde kommt
das Kind mit der Situation und mit den verschiedenen Loyalitäten nicht zurecht.
Wie weit die Cystische Fibrose, an der sie leidet, die Situation erschwert, kann
aufgrund des Berichtes nicht gesagt werden ─ ist vielleicht auch gar nicht
bestimmbar. Jedenfalls gehen die Fachpersonen des Sozialzentrums davon aus,
beide Eltern gingen nicht ausreichend kompetent mit der Problematik des Kindes
um, und sie empfehlen daher eine Beistandschaft. Das ist zumindest plausibel
und jedenfalls zu prüfen. Die Einzelrichterin hat das versäumt und daher einen
wesentlichen Punkt nicht beurteilt, den sie von Amtes wegen hätte beurteilen
müssen.
Dabei wird die Einzelrichterin erwägen, wie weit eine Neuregelung der Sorge
überhaupt etwas zu ändern vermag. Das ist zwar durchaus nicht ausgeschlossen.
In erster Linie scheinen aber die regelmässigen Kontakt- und damit Reibungs-
Punkte zwischen den Eltern anlässlich der Besuchstage und Ferien ein Problem
zu sein. Es wird zu überlegen sein, wie weit eine Beistandschaft hier Remedur
schaffen könnte, und wie weit eine Beistandschaft auch Probleme der
gemeinsamen Sorge zu entschärfen vermöchte. Im Blick auf die Bemerkung des
Sozialzentrums, welche die alleinige Sorge der Mutter ins Verhältnis zu einem
Wegzug nach Deutschland setzt (act. 32 S. 4 unten/5), sei der Vollständigkeit
halber an die Rechtsprechung des Bundesgerichtes erinnert, wonach der Inhaber

der alleinigen Obhut den Aufenthalt des Kindes unter Vorbehalt des
Rechtsmissbrauchs frei wählen darf; insbesondere im nahen europäischen
Bereich werde dadurch der Kontakt zum getrennt lebenden Elternteil nicht über
Gebühr erschwert (BGE 136 III 353). Je nachdem, wie Notwendigkeit und
Möglichkeiten einer Beistandschaft eingeschätzt werden, wird sich die Frage der
Neuregelung der Sorge in anderem Licht stellen.
3.2 Das angefochtene Urteil ist daher insoweit aufzuheben, als es die
Sorge neu regelt, und die Sache ist zurückzuweisen zur allenfalls nötigen
Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1
ZPO). (...)
4. Für diesen Beschluss sind keine Kosten zu erheben. Die Gesuche
beider Parteien um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren sind
damit gegenstandslos. Hingegen sind antragsgemäss ihre Anwälte als
unentgeltliche Vertreter zu bestellen. Über allfällige Prozessentschädigungen wird
im Endentscheid zu befinden sein. Nach der Praxis beider Zivilkammern des
Obergerichts zum neuen Prozessrecht entschädigt nunmehr jede Instanz die
unentgeltlichen Vertretung (nur) für ihr eigenes Verfahren. Und da eine
Prozessentschädigung je nachdem direkt dem Vertreter zuzusprechen ist
(OGer ZH PF110018 vom 1. Juli 2011), wird die Honorierung nach wie vor erst
nach Abschluss des Verfahrens erfolgen können.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 8. August 2011
Geschäfts-Nr.: LC110028-O/U