zh_obergericht · LF140073 · 2014-10-13 · de
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140073-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Beschluss vom 13. Oktober 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagte,
Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Meilen vom 17. September 2014 (ER140029)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Es sei dem Beklagten unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unter-
lassungsfalle zu befehlen, die 4 ½-Zimmer-Wohnung Nr. … sowie die Au-
toeinstellplätze Nr. … und … in der Liegenschaft ...strasse ..., D._____, un-
verzüglich zu räumen und ordentlich zurückzugeben,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten
der [recte: des] Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichts Meilen vom 17. September 2014:
(act. 15)
"1. Der Gesuchsgegner wird unter Androhung von Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfall verpflichtet, die 4 ½-Zimmerwohnung Nr. ... sowie die
Autoeinstellplätze Nr. … und Nr. … in der Liegenschaft ...strasse ...,
D._____, unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu ver-
lassen und den Gesuchstellern mit allen dazugehörenden Schlüsseln
zu übergeben.
2. Das Gemeindeammannamt Meilen-Herrliberg-Erlenbach wird angewie-
sen, diese Verpflichtung nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Entscheids auf erstes Verlangen der Gesuchsteller zu vollstrecken.
Die Kosten für die Vollstreckung sind von den Gesuchstellern vorzu-
schiessen. Sie sind ihnen aber vom Gesuchsgegner zu ersetzen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'850.–.
4. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
5. Die Gerichtskosten werden - soweit ausreichend - mit dem von den Ge-
suchstellern geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 3'700.–
verrechnet, sind diesen jedoch vom Gesuchsgegner zu ersetzen.
6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, den Gesuchstellern eine Partei-
entschädigung von insgesamt CHF 3'000.– zu bezahlen.
[7.-8. Mitteilung, Rechtsmittel]"
Berufungsanträge des Gesuchsgegners:
(act. 16, 18/1, sinngemäss)
Zur Sache:
Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts
Meilen vom 17. September 2014 sei aufzuheben.
Prozessual:
Dem Gesuchsgegner sei eine 30tägige Frist zu gewähren, um mit den Ge-
suchstellern eine Einigung zu finden.

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Erwägungen:
I.
1. Mit dem eingangs aufgezeigten Urteil vom 17. September 2014 hiess
das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen (Vor-
instanz) das Ausweisungsbegehren der Gesuchsteller und Berufungsbeklagten
(fortan Gesuchsteller) gegen den Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan
Gesuchsgegner) gut. Die Ausweisung betrifft die 4 ½-Zimmerwohnung Nr. ... inkl.
die Autoeinstellplätze Nr. ... und ... in der Liegenschaft ...strasse ... in D._____
(act. 15, Dispositivziffer 1).
Das Urteil erging als Säumnisurteil, nachdem die Zustellung der Verfügung
vom 27. August 2014 (mit welcher dem Gesuchsgegner Frist zur Stellungnahme
angesetzt worden war) an die Adresse des Gesuchsgegners (...strasse ... in
D._____) gescheitert war. Die Sendung wurde der Vorinstanz von der Post mit
dem Vermerk "Empfänger konnte unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt
werden" retourniert (act. 10). Zuvor war dem Gesuchsgegner die Verfügung vom
15. August 2014 (betreffend Kostenvorschuss) durch das Gemeindeammannamt
an diese Adresse zugestellt worden (act. 6/2).
2. Gegen das erwähnte Urteil vom 17. September 2014 richtet sich die
mit Eingabe vom 29. Oktober 2014 [recte wohl 29. September 2014] erhobene
Berufung des Gesuchsgegners, mit welcher dieser den eingangs aufgezeigten
Antrag stellt (act. 16, 18/1).
Aus der Eingabe ergibt sich neu der Adresszusatz "c/o E._____ Holdings"
des Gesuchsgegners. Das ist so im Rubrum des Berufungsverfahrens zu vermer-
ken.

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3. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-
13). Auf das Einholen eines Kostenvorschusses bzw. einer Berufungsantwort
wurde verzichtet (vgl. Art. 98 und Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist
sich als spruchreif. Allerdings ist den Gesuchstellern mit dem vorliegenden Ent-
scheid noch ein Doppel von act. 16 zuzustellen.
II.
1. Die Vorinstanz hat den Streitwert ihres Verfahrens unter Hinweis auf
die Praxis zutreffend nach Massgabe der Bruttomietzinsen für eine Verfahrens-
dauer von 6 Monaten bis zur effektiven Ausweisung berechnet, konkret auf Basis
des monatlichen Bruttomietzinses von Fr. 7'050.00 auf total Fr. 42'300.00 (act. 15
S. 4; zur Höhe des Mietzinses vgl. act. 2/2-3). Gegen den angefochtenen Ent-
scheid ist danach die Berufung nach Art. 308 ff. ZPO zulässig (Art. 308 Abs. 2
ZPO).
2. Die Berufung ist innert der 10tägigen Rechtsmittelfrist nach Art. 311
Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet bei der Rechtsmittel-
instanz einzureichen.
2.1 Der Gesuchsgegner gibt an, er wohne, wenn er in der Schweiz sei, an
der ...strasse ... in D._____, und er habe keine neue Adresse (act. 16). Zudem hat
die Vorinstanz dem Gesuchsgegner, wie bereits erwähnt, über das Gemeinde-
ammannamt an diese Adresse einen Zwischenentscheid vom 15. August 2014
zugestellt (vorne I./1.). Dessen ungeachtet wurde auch der angefochtene Ent-
scheid nach dem Versuch der Zustellung an diese Adresse (wie zuvor die er-
wähnte weitere Zwischenverfügung vom 27. August 2014) von der Post mit dem
Vermerk "Empfänger konnte an der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden"
retourniert (act. 13).
2.2 Dass der Gesuchsgegner seine postalische Erreichbarkeit an dieser
Adresse nicht sicherstellte, obwohl er vom gegen ihn anhängig gemachten Ver-
fahren wusste (und obwohl er nach eigener Schilderung dort wohnt und dort eine

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Zustellung durch das Gemeindeammannamt entgegen nahm), ist als Annahme-
verweigerung nach Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO zu betrachten. Die Situation ist ver-
gleichbar mit derjenigen bei einer Adressänderung während des Verfahrens, die
dem Gericht nicht mitgeteilt wird, und die gestützt auf eine extensive Auslegung
von Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO unter diese Bestimmung subsumiert wird (BK ZPO-
FREI, Art. 138 N 18; ZK ZPO-STAEHELIN, 2. Auflage 2013, Art. 138 N 11 a.E.).
Die Zustellung des angefochtenen Entscheids gilt bei Annahmeverweige-
rung am Tag der Weigerung als erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO, letzter Satzteil).
Als Tag der sinngemässen Weigerung hat vorliegend der Tag zu gelten, an wel-
chem die Post den Empfänger an der angegebenen Adresse nicht ermitteln konn-
te. Bei Versand des angefochtenen Entscheids am Donnerstag, 18. September
2014, "Sortierung für die Zustellung" am Freitag, 19. September 2014 und Re-
tournierung an die Vorinstanz bereits am Montagmorgen, 22. September 2014
(act. 13), ist davon auszugehen, dass dies spätestens am Freitag, 19. September
2014, erfolgte.
2.3 Die Berufungseingabe, welche der Gesuchsgegner am Dienstag,
30. September 2014, der Post übergab (act. 16), erfolgte damit verspätet. Bereits
aus diesem Grund ist auf die Berufung nicht einzutreten.
Dass der Gesuchsgegner tatsächlich erst am 24. September 2014 Kenntnis
vom angefochtenen Urteil erlangte (act. 16, 18/1), vermag daran nach dem Ge-
sagten nichts zu ändern.
3. Im Übrigen wäre auf die Berufung auch dann kein Erfolg beschieden,
wenn sie als rechtzeitig entgegen genommen würde:
3.1 Der Gesuchsgegner erklärt in seiner Eingabe vom 29. September 2014
wie bereits erwähnt, er wohne, wenn er in der Schweiz sei, an der ...strasse ... in
D._____, und er habe keine andere Adresse. Die Gemeinde D._____ sei darüber
informiert worden (act. 16).

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Ob der Gesuchsgegner damit den Umstand rügen will, dass die Vorinstanz
ein Säumnisurteil erliess (vgl. vorne I./2.), ist nicht klar. Jedenfalls ist unter Ver-
weis auf das eingangs zur Zustellfiktion betreffend den angefochtenen Entscheid
Gesagte festzuhalten, dass die Vorinstanz mit Blick auf die Zustellung der Verfü-
gung vom 27. August 2014 (Fristansetzung zur Stellungnahme zum Auswei-
sungsbegehren) ebenfalls zu Recht von einer Zustellfiktion ausging. Der Ge-
suchsgegner hatte Kenntnis vom Verfahren, nachdem ihm die Verfügung vom
15. August 2014 via Gemeindeammannamt zugestellt worden war. Danach war
es an ihm, seine postalische Erreichbarkeit an der Adresse, an welchem ihm die
erwähnte Sendung zugestellt wurde, sicherzustellen. Dass er das nicht tat, ist ihm
auch in diesem Zusammenhang als Annahmeverweigerung entgegen zu halten
(vgl. bereits vorne II./2.2).
Dass die Vorinstanz das angefochtene Urteil als Säumnisurteil erliess, ist
mithin nicht zu beanstanden.
3.2 Im Übrigen erklärt der Gesuchsgegner in seiner Berufungseingabe le-
diglich, er erwarte per Oktober 2014 eine grössere Zahlung, die ihn befähigen
würde, die aufgelaufenen Schulden und darüber hinaus zukünftige Mietbeträge
bis 31. März 2015 zu bezahlen. Die Vermieterschaft sei unter diesen Vorgaben
bereit, in der Zeit bis 31. Dezember 2014 einen neuen Mietvertrag zu verhandeln
(act. 16). Auch aus dem weiteren, der Berufung beigelegten, undatierten und in
englischer Sprache abgefassten Schreiben des Gesuchsgegners (act. 18/1) geht
zur Sache nichts weiter hervor.
Gründe, welche den Gesuchsgegner entgegen dem angefochtenen Ent-
scheid weiterhin zur Benutzung der Mietsache berechtigen könnten, ergeben sich
aus den Schilderungen des Gesuchsgegners nicht. Insbesondere erhebt der Ge-
suchsgegner keinerlei Rügen betreffend die Zahlungsverzugskündigung nach
Art. 257d OR, welche die Gesuchsteller dem Ausweisungsbegehren zugrunde
legten (vgl. act. 3/4-5). Gegenteils geht aus den Vorbringen des Gesuchsgegners
hervor, dass er nicht bestreitet, Mietzinsen nicht bezahlt zu haben (act.16).

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Der blosse Hinweis auf Einkünfte, welche der Gesuchsgegner in naher Zu-
kunft erwartet, und mit welchen er die Ausstände begleichen will (act. 16), ist un-
behelflich. Das kann weder der Kündigung noch dem Ausweisungsbegehren ent-
gegen gehalten werden. Nichts anders gilt für den Hinweis auf die Bereitschaft
der Gesuchsteller, mit ihm, dem Gesuchsgegner, über einen neuen Mietvertrag
zu verhandeln (act. 16). Solche Verhandlungen sind ungeachtet des Ausgangs
des vorliegenden Verfahrens selbstredend möglich, zumal es an den Gesuchstel-
lern sein wird, die Vollstreckung des Ausweisungsentscheids beim Gemeinde-
ammannamt zu verlangen, wenn sie das wollen (vgl. Dispositivziffer 2 des ange-
fochtenen Entscheids). Dessen ungeachtet kann der blosse Hinweis auf Verhand-
lungen mit der Gegenpartei dem Ausweisungsbegehren nicht entgegen gehalten
werden.
3.3 Dafür, dem Gesuchsgegner vor dem Erlass eines Entscheids eine
30tägige Frist zu gewähren, um mit den Gesuchstellern über eine Lösung zu ver-
handeln (act. 18/1), besteht keine Rechtsgrundlage. Auf den entsprechenden,
sinngemäss gestellten prozessualen Antrag ist daher nicht weiter einzugehen.
4. Zusammenfassend ist auf die Berufung nicht einzutreten.
III.
1. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsgegner kostenpflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO).
Den Gesuchstellern ist mangels Aufwendungen im Berufungsverfahren kei-
ne Prozessentschädigung zuzusprechen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4
Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG festzusetzen.

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Von der eingangs erwähnten Praxis betreffend die Streitwertberechnung im
Ausweisungsverfahren bei nicht bestrittener Kündigung (Abstellen auf die Miet-
zinsen während einer 6monatigen Dauer bis zum effektiven Vollzug der Auswei-
sung) kann je nach den konkreten Verhältnissen abgewichen werden. Vorliegend
rechtfertigt es sich, den zweitinstanzlichen Verfahrensstreitwert angesichts der
kurzen Dauer des Berufungsverfahrens und der noch zu erwartenden Verfah-
rensdauer bis zum Vollzug der Ausweisung auf drei monatliche Mietzinsen, ent-
sprechend Fr. 21'150.00 (vgl. vorne II./1.), festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung des Gesuchsgegners und Berufungsklägers gegen das Ur-
teil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen
vom 17. September 2014 (ER140029-G) wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsgegner
und Berufungskläger auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsteller und Berufungs-
beklagten unter Beilage einer Kopie von act. 16, sowie an das Bezirksgericht
Meilen, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche, mietrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt Fr. 21'150.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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