zh_obergericht · LF190078 · 2020-05-07 · de
Testamentseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF190078-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli
Beschluss vom 7. Mai 2020
in Sachen
1. A._____, Dr. iur.,
2. B._____,
Berufungskläger,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic.
iur. X2._____,
gegen
C._____,
Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Testamentseröffnung
im Nachlass von D._____, geboren tt. November 1934, von E._____ ZG,
gestorben tt.mm.2019, wohnhaft gewesen F._____-Str. ..., … Zürich,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksge-
richtes Zürich vom 25. Oktober 2019 (EL190837)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 und act. 1a, sinngemäss)
Es sei die letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 21. September
2018 zu eröffnen.
Urteil des Einzelgerichtes:
(act. 11 = act. 13)
1. Den Beteiligten wird je eine Fotokopie des Testamentes zuge-
stellt.
Das Originaltestament bleibt im Gerichtsarchiv aufbewahrt.
2. Der eingesetzte Erbe [C._____] ist berechtigt, die Ausstellung des
auf ihn lautenden Erbscheins zu verlangen.
3. Der Erbschein wird ausgestellt, sofern die gesetzlichen Erben
[A._____ und B._____] dagegen nicht innert Monatsfrist, von der
Zustellung dieses Urteils an gerechnet, durch Eingabe an das
Einzelgericht Einsprache erheben.
4. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben.
5. Die Regelung des Nachlasses ist Sache des Alleinerben.
6. [Kostenfolgen.]
7. [Mitteilungssatz.]
8. [Rechtsmittelbelehrung, Berufung innert 10 Tagen.]
Berufungsanträge:
der Berufungskläger (act. 12):
1. Es sei das Urteil vom 25. Oktober 2019 des Bezirksgerichts Zü-
rich (Geschäfts-Nr. EL190837) aufzuheben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbe-
klagten.

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Erwägungen:
1.
1.1. Am tt.mm.2019 verstarb D._____, geboren am tt. November 1934, von
E._____ ZG, in G._____ [Ort], H._____ [Stadt], Spanien (act. 2, fortan Erblasse-
rin). Als gesetzliche Erben hinterliess sie ihre beiden Söhne, A._____ und
B._____ (act. 4).
1.2. Mit Eingabe vom 11. September 2019 reichte Rechtsanwalt Y._____, na-
mens und im Auftrag von C._____, dem Lebensgefährten der Erblasserin, dem
Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Erbschaftssachen (fortan Vorinstanz) eine
sowohl in deutscher als auch in spanischer Sprache abgefasste letztwillige Verfü-
gung der Erblasserin vom 21. September 2018 zur Eröffnung ein (act. 1 und
act. 1a).
1.3. In der Folge ermittelte die Vorinstanz gestützt auf Zivilstandsurkunden und
Auskünfte deutscher Behörden die Identität der gesetzlichen Erben und holte
Auskünfte über das steuerbare Vermögen der Erblasserin ein (vgl. act. 2–8).
1.4. Mit Urteil vom 25. Oktober 2019 (act. 11 [Aktenexemplar] = act. 13) ent-
schied die Vorinstanz im eingangs wiedergegebenen Sinne. Sie eröffnete die ein-
gereichte letztwillige Verfügung vom 21. September 2018 und legte diese in dem
Sinne vorläufig aus, dass C._____ (fortan Berufungsbeklagter) eingesetzter Al-
leinerbe sei (act. 11 E. III.).
1.5. Dagegen erhoben A._____ und B._____ (nachfolgend: Berufungskläger) mit
Schriftsatz vom 19. November 2019 bei der Kammer rechtzeitig Berufung
(act. 12) und verlangten damit die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils zufolge
örtlicher Unzuständigkeit (act. 12 S. 2 und Rz. 4).
1.6. In der Folge wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen (act. 1–9, inkl.
[nicht akturierter] Kopie der letztwilligen Verfügung der Erblasserin vom 21. Sep-
tember 2018 und [nicht akturiertem] vorinstanzlichem Urteil vom 25. Oktober
2019). Mit Verfügung vom 29. November 2019 wurde den Berufungsklägern Frist

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zur Leistung eines Kostenvorschusses für die mutmasslich anfallenden Gerichts-
kosten in der Höhe von Fr. 2'000.– angesetzt und der (damals anwaltlich nicht
vertretene) Berufungsbeklagte mit Wohnadresse in Deutschland dazu aufgefor-
dert, der Kammer einen Vertreter oder ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu
bezeichnen (act. 16, Dispositivziffer 1 und 2). Des Weiteren wurde die weitere
Prozessleitung an Oberrichter Dr. P. Higi delegiert (act. 16, Dispositivziffer 4). Der
von den Berufungsklägern einverlangte Kostenvorschuss ging am 5. Dezember
2019 bei der Obergerichtskasse ein (act. 19). Die rechtshilfeweise Zustellung der
Verfügung vom 29. November 2019 an den Berufungsbeklagten erfolgte gemäss
Zustellungszeugnis vom 10. Februar 2020 am 4. Februar 2020 mittels "Niederle-
gung" (vgl. act. 17/2).
1.7. Am 18. März 2020 informierte der Rechtsvertreter der Berufungskläger die
Kammer darüber, dass der Berufungsbeklagte in der Schweiz einen Rechtsvertre-
ter mandatiert habe und sich die Parteien in Vergleichsgesprächen befänden,
weshalb die Berufungskläger das Gericht darum ersuchten, einstweilen mit weite-
ren prozessleitenden Anordnungen zuzuwarten (act. 20).
1.8. Mit Eingabe vom 15. April 2020 reichten die Berufungskläger den inzwi-
schen mit dem Berufungsbeklagten abgeschlossenen aussergerichtlichen Ver-
gleich betreffend Teilung des Nachlasses der Erblasserin vom 9. April 2020 ein
(act. 22/1) und erklärten, ihre Berufung hiermit zurückzuziehen (act. 21). In Bezug
auf die Gerichts- und Parteikosten erklärten die Berufungskläger, die Gerichtskos-
ten für das Berufungsverfahren entsprechend Ziff. IV.21 der aussergerichtlichen
Parteivereinbarung zu übernehmen, wobei der Berufungsbeklagte im Gegenzug
auf eine Parteientschädigung verzichte (act. 21, 2. Absatz).
1.9. Am 30. April 2020 legitimierte sich schliesslich Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
mit Vollmacht vom 28. April 2020 gegenüber dem Gericht als Rechtsvertreter des
Berufungsbeklagten und ersuchte hinsichtlich Kostenverteilung ebenfalls um Be-
rücksichtigung von Ziff. IV.21 der aussergerichtlichen Parteivereinbarung (act. 24
und act. 25).

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2.
Infolge des durch die Berufungskläger erfolgten Rückzugs der Berufung ist das
Berufungsverfahren gestützt auf Art. 241 Abs. 3 ZPO abzuschreiben. Dabei ist
der Grund für die Abschreibung gemäss dem Wortlaut von Art. 241 Abs. 3 ZPO
im Dispositiv nicht zu erwähnen.
3.
3.1. Die nicht streitige Testamentseröffnung vor erster Instanz wandelt sich in
zweiter Instanz in eine vermögensrechtliche streitige Angelegenheit (vgl. etwa
OGer ZH LF170058 vom 12. Januar 2018, E. 5.1 mit Verweis auf LF140076 vom
13. Oktober 2014, E. 7; LF130039 vom 27. Juni 2013, E. 5). Ausgangs- und ver-
einbarungsgemäss werden die beiden Berufungskläger kostenpflichtig (vgl.
Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3.2. Grundlage für die Festsetzung der Gerichtsgebühr bildet in vermögensrecht-
lichen Streitigkeiten unter anderem der Streitwert (vgl. § 2 und §4 GebV OG). Weil
die hier mit der Berufung in Frage gestellte örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz
den gesamten Nachlass betrifft, ist für den Streitwert auf den gesamten Nach-
lasswert abzustellen. Das letzte steuerbare Vermögen der Erblasserin belief sich
gemäss Auskunft der zuständigen Steuerbehörde provisorisch auf Fr. 2'200'000.–
(act. 2a).
3.3. Mit Eingabe vom 15. April 2020 (act. 21 i.V.m. act. 22A) machen die Beru-
fungskläger geltend, tatsächlich betrage der Nachlasswert lediglich
Fr. 1'400'000.–. Zur Begründung führen sie im Wesentlichen an, Hauptvermö-
genswert des Nachlasses bildeten die 150 Namenaktien der I._____ AG. Einziges
Aktivum dieser AG sei ein Wohn- und Geschäftshaus an der F._____-Strasse ...
in … Zürich. Zum Zwecke der Gesamtsanierung der Liegenschaft habe rund drei
Monate vor dem Tod der Erblasserin die Hypothek um Fr. 3'000'000.– erhöht
werden müssen. Dieser Bau-/Grundpfandkredit diente und diene grösstenteils der
Finanzierung werterhaltender Baukosten und sei bis Ende des Jahres 2019 in
Höhe von Fr. 1'730'000.– ausgeschöpft worden und schmälere deshalb den Wert

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jeder einzelnen Aktie der I._____ AG. Nach Schätzungen der Berufungskläger,
die diese gemäss eigenen Angaben auch gegenüber den Steuerbehörden für das
Jahr 2019 so deklarierten, beträgt der aktuelle Wert pro Aktie aktuell noch
Fr. 7'000.– (anstatt rund Fr. 11'246.– noch im Jahr 2017). Im Übrigen spreche
auch die mit dem Berufungsbeklagten abgeschlossene aussergerichtliche Verein-
barung über die Teilung des Nachlasses der Erblasserin für den geltend gemach-
ten Nachlasswert von Fr. 1'400'000.–. Danach erhalte der Berufungsbeklagte
Vermögenswerte aus dem Nachlass im Gesamtwert von Fr. 353'000.– zugewie-
sen, was ca. einem Viertel des gesamten Nachlasses entspreche (vgl. zum Gan-
zen act. 22A, S. 1–3 sowie act. 22/2–6).
3.4. Die Berufungskläger belegen ihre Ausführungen zum Nachlasswert von
Fr. 1'400'000.– unter anderem mittels eines Rahmenvertrags für den Bau- und
Grundpfandkredit vom 15. März 2019 sowie mit (eigenen) Berechnungen zur Ver-
änderung des Aktienwerts per 31. Dezember 2019, welche nach Angaben der Be-
rufungskläger ursprünglich zu Steuerzwecken erstellt wurden. Gestützt auf die im
Recht liegenden Unterlagen erscheint ein Wertverlust der Aktien zufolge Erhö-
hung des Bau- und Grundpfandkredites zum Zwecke der Tätigung werterhalten-
der Investitionen in das Wohn- und Geschäftshaus an der F._____-Strasse ... in
… Zürich zwar glaubhaft, doch lässt sich gestützt darauf die konkrete Höhe der
Wertverminderung nicht im Detail nachvollziehen, zumal daraus nicht hervorgeht,
in welchem Umfang bzw. Verhältnis werterhaltende bzw. wertvermehrende Inves-
titionen in das Wohn- und Geschäftshaus an der F._____-Strasse ... in … Zürich
getätigt wurden und dem Gericht auch die aktuellen Geschäftszahlen der I._____
AG nicht bekannt sind. Nachdem aber auch die aussergerichtliche Vereinbarung
der Parteien zur Teilung des Nachlasses für den behaupteten Nachlasswert von
Fr. 1'400'000.– spricht, ist für die Festsetzung der Gerichtsgebühr für das Beru-
fungsverfahren darauf abzustellen.
3.5. Ausgehend von einem Streitwert von ca. Fr. 1'400'000.– (Nachlasswert) ist
die gerichtliche Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren in Anwendung von
§§°12, 4, 8 und 10 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen und den Berufungsklä-

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gern je zur Hälfte, unter solidarischer Haftbarkeit für die ganze Gebühr, aufzuerle-
gen (vgl. Art. 106 Abs. 3 ZPO).
3.6. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung an den Berufungsbeklagten
ist vereinbarungsgemäss zu verzichten. Von diesem Verzicht ist Vormerk zu
nehmen.
4. Anzumerken bleibt schliesslich der guten Ordnung halber, dass Oberrichter
Dr. P. Higi inzwischen altershalber aus der II. Zivilkammer ausgeschieden ist.
Es wird beschlossen:
1. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 800.– festgesetzt und
den Berufungsklägern je zur Hälfte auferlegt, je unter solidarischer Haftbar-
keit für die ganze Gebühr.
Für die Kosten des Berufungsverfahrens wird der von den Berufungsklägern
geleistete Vorschuss von Fr. 2'000.– herangezogen; der Überschuss wird
den Berufungsklägern durch die Obergerichtskasse zurückerstattet, unter
Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs.
3. Vom Verzicht des Berufungsbeklagten auf Zusprechung einer Parteient-
schädigung wird Vormerk genommen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter
Beilage eines Doppels von act. 12 und act. 21, an das Bezirksgericht Zürich,
Einzelgericht Erbschaftssachen, sowie an die Obergerichtskasse, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'400'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
versandt am:
11. Mai 2020