zh_obergericht · PS160093 · 2016-06-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160093-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. M. Isler
Urteil vom 21. Juni 2016
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 4. Mai 2016 (EK160115)

- 2 -
Erwägungen:
I.
Am 4. Mai 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen auf
Begehren der Gläubigerin vom 5. April 2016 nach vorangegangener Betreibung
den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 und 9). Diese erhob dagegen mit Einga-
be an das Obergericht vom 17. Mai 2016 Beschwerde mit dem Antrag, die Kon-
kurseröffnung aufzuheben (act. 2; Beilagen: act. 3–4, 5/1 und 5/3–10B).
Die von der Schuldnerin am letzten Tag der Beschwerdefrist (17. Mai 2016; vgl.
act. 10/2) bei der Post aufgegebene Eingabe an das Obergericht war nicht unter-
zeichnet (act. 2). Die Schuldnerin reichte jedoch von sich aus – zusammen mit
Doppeln einzelner bereits eingelegter Beilagen (act. 8/10) – ein unterzeichnetes
Exemplar der Beschwerdeschrift nach (act. 7). Die Ansetzung einer Nachfrist zur
Behebung des Mangels der fehlenden Unterschrift erübrigte sich deshalb
(Art. 132 ZPO).
Mit Präsidialverfügung vom 19. Mai 2016 wurde der Beschwerde einstweilen auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 11). Die Gerichtskosten wurden von der
Schuldnerin aufforderungsgemäss bevorschusst (act. 11, 13).
Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10/1–8).
II.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever-
fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-
mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der
drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung
oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-

- 3 -
den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs-
hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn
sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können
hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491).
III.
Die Schuldnerin hat am 17. Mai 2016 beim Konkursamt Thalwil für die Gläubigerin
einen Betrag von Fr. 1'255.– hinterlegt (act. 5/3). Die von der Gläubigerin in Be-
treibung gesetzte Forderung ist damit samt Zinsen und Betreibungskosten ge-
deckt. Weiter hat die Schuldnerin dem Konkursamt einen Kostenvorschuss von
Fr. 800.– geleistet. Dieser Betrag ist zusammen mit dem vom Konkursgericht
nicht benötigten Teil des diesem von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses
von Fr. 1'800.– hinreichend, um im Fall einer Gutheissung der Beschwerde die
konkursamtlichen Kosten zu decken und der Gläubigerin den ganzen dem Kon-
kursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuerstatten (act. 5/4). Damit liegt ein
Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. Zu prü-
fen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.
IV.
1.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen
kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden
Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken-
nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare
Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür-
den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge-
legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs-

- 4 -
schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl.,
Art. 174 N 13).
2.
2.1. Die Schuldnerin ist seit April 2013 als Inhaberin des Einzelunternehmens
"Restaurant C._____, A._____" mit Sitz in D._____ im Handelsregister eingetra-
gen. Registrierter Unternehmenszweck sind Restaurant-Betrieb, Ausschank von
alkoholfreien und alkoholischen Getränken sowie Zubereitung von warmen und
kalten Speisen (act. 5/1).
2.2. Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Sihltal vom 12. Mai
2016 weist für die Zeit ab 15. Mai 2013 22 gegen die Schuldnerin gerichtete Be-
treibungen über insgesamt Fr. 62'070.15 (ohne Zinsen und Kosten) aus (act. 5/5).
Von der Betreibung abgesehen, die zur Konkurseröffnung führte, waren am
12. Mai 2016 noch 8 Verfahren über Fr. 44'669.35 offen:
Betr. Nr. Eingang Gläubiger Forderung / Stellungnah-
Fr. me der
Schuldnerin
a) 1 22.07.2014 E._____ GmbH 4'880.00 s. unten
b) 2 03.09.2015 F._____ AG 1'265.20 Forderung
nicht bestritten
c) 3 30.10.2015 Kontrollstelle für 515.95 Forderung
den L-GAV des nicht bestritten
Gastgewerbes
d) 4 18.12.2015 G._____ 5'000.00 s. unten
e) 5 18.12.2015 G._____ 27'500.00 s. unten
f) 6 20.01.2016 H._____ AG 3'820.75 s. unten
g) 7 22.02.2016 I._____ Vers'ge- 341.10 Forderung
sellschaft nicht bestritten
h) 8 09.03.2016 Schweiz. Eidge- 1'346.35 Forderung
nossenschaft nicht bestritten
44'669.35

- 5 -
Vier Betreibungsforderungen von insgesamt Fr. 3'468.60 (ohne Zinsen und Kos-
ten) werden von der Schuldnerin nicht bestritten. Zu den weiteren Forderungen
äussert sie sich wie folgt:
Betreibung a): (E._____ GmbH: Fr. 4'880.–)
Die Schuld sei getilgt. Während der Rechtsmittelfrist habe aber keine entspre-
chende Urkunde erhältlich gemacht werden können. Allenfalls lasse sich aus dem
Umstand, dass die Gläubigerin seit fast zwei Jahren keinerlei Schritte gegen die
Schuldnerin eingeleitet habe, auf die Begleichung der Forderung schliessen
(act. 2 S. 5).
Betreibungen d) und e): (G._____: Fr. 5'000.– und Fr. 27'500.–)
Die Forderungen von G._____ beträfen eine Angelegenheit ihres Ehemannes.
Die Betreibungen seien gegen sie eingeleitet worden, um Druck auf ihren Ehe-
mann auszuüben (act. 2 S. 5). Die Schuldnerin legt die Kopie einer schriftlichen
Erklärung des Gläubigers vom 17. Mai 2016 vor, worin er bestätigt, die Betreibun-
gen zurückzuziehen (act. 5/6).
Betreibung f): (H._____ AG: Fr. 3'820.75)
Die Schuldnerin behauptet Tilgung der Schuld. Sie legt ein an ihren Rechtsvertre-
ter gerichtetes E-Mail der J._____ AG vom 17. Mai 2016 vor, worin diese ohne
Nennung von Schuldnerin und Gläubigerin bestätigt, dass bei der Betreibung
Nr. 9 – die hier in Frage stehende Betreibung trägt die Nummer 6 – nur noch die
Betreibungskosten von Fr. 174.60 offen seien (act. 2 S. 6, act. 5/7). Die J._____
AG ist laut Schuldnerin Liegenschaftenverwalterin der Gläubigerin H._____ AG.
Verlustscheine sind keine registriert (act. 5/5 S. 3).
2.3. Der Bankkontoauszug der Schuldnerin für die Zeit ab Januar 2016 bis
17. Mai 2016 weist einen Schlusssaldo zugunsten der Schuldnerin von
Fr. 4'664.36 aus (act. 5/8). Das Total der Belastungen beträgt Fr. 18'875.60, jenes
der Gutschriften Fr. 21'789.23. Ausgewiesen sind im Wesentlichen Gutschriften
aus bargeldlosen Zahlungen, Einzahlungen der Schuldnerin und Mietzinsbelas-
tungen (5 mal Fr. 3'300.–).

- 6 -
2.4. Die Betriebseinnahmen im Monat April 2016 werden von der Schuldnerin auf
Fr. 12'097.30 beziffert. Rund Fr. 5'200.– seien für (Bar-)Einkäufe (Nahrungsmittel,
Getränke etc.) verwendet worden (act. 7 S. 7). Die Einnahmen sind durch die täg-
lichen Umsatzaufzeichnungen der Schuldnerin glaubhaft gemacht (act. 5/9). Die
Einkaufsbelege der Schuldnerin weisen ein Total von rund Fr. 5'700.– aus
(act. 5/10A, 5/10B).
2.5. Ihre Wohnungsmiete, welche bar beglichen werde, beziffert die Schuldnerin
auf Fr. 1'600.–; sie wohne mit ihrem Ehemann über dem Restaurant. Weiter
macht sie geltend, dass sie zur Besorgung der geschäftlichen Einkäufe ein Fahr-
zeug hätten. Ansonsten fielen noch die üblichen Beträge für Versicherungen,
Kommunikation etc. an. Die Verpflegung der Schuldnerin erfolge im Wesentlichen
in ihrem Restaurant (act. 2 S. 8).
3.
Aufgrund der vorstehenden Angaben ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu
beurteilen:
Laut Betreibungsregisterauszug bestehen – ohne Berücksichtigung derjenigen,
die zur Konkurseröffnung führte – offene Betreibungen über Fr. 44'669.35 (ohne
Zinsen und Kosten). Die Behauptung der Schuldnerin, die Forderungen von
G._____ über Fr. 32'500.– richteten sich nicht gegen sie, ist angesichts der Be-
stätigung des Gläubigers, die Betreibungen zurückzuziehen, glaubhaft (act. 5/6).
Auch dass die Forderung der H._____ AG von Fr. 3'820.75 (Betreibung lit. f) bis
auf die Zinsen und Kosten getilgt ist, erscheint als glaubhaft (act. 5/7). Nicht
glaubhaft gemacht hat die Schuldnerin die Tilgung der Forderung der E._____
GmbH von Fr. 4'880.– (Betreibung lit. a). Somit ist von Betreibungsschulden von
rund Fr. 8'500.– (ohne Zinsen und Kosten) auszugehen. Das Bankkonto der
Schuldnerin wies demgegenüber per 17. Mai 2016 einen Saldo von Fr. 4'664.36
auf (act. 5/8).
Die finanzielle Lage der Schuldnerin ist somit prekär. Eine günstige Prognose für
die zukünftige Entwicklung der finanziellen Lage ist aufgrund der Akten nicht mög-
lich. Konkrete Anhaltspunkte fehlen. Die Annahme, die Zahlungsschwierigkeiten

- 7 -
der Schuldnerin könnten vorübergehend sein, rechtfertigt sich nicht. Somit ist
nicht glaubhaft gemacht, dass die Schuldnerin in der Lage ist, ihren laufenden
Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen.
V.
Mangels Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sind die Voraussetzungen für
die Aufhebung der Konkurseröffnung nicht gegeben. Die Beschwerde ist abzu-
weisen. Da ihr am 19. Mai 2016 aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde
(act. 11), ist der Konkurs neu zu eröffnen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Schuldnerin auch für das Be-
schwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab 21. Juni 2016, 10.45 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Thalwil wird mit der Durchführung des Konkurses beauf-
tragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be-
zogen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Thalwil, ferner mit
besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an
das Betreibungsamt Sihltal, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

- 8 -
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am:
21. Juni 2016