zh_obergericht · PE130005 · 2014-01-21 · de
Einsetzung eines Erbvertreters nach Art. 602 Abs. 3 ZGB


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PE130005-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti
Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Fuchs Räber
Urteil vom 21. Januar 2014
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____,
Beklagte und Beschwerdegegner
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Einsetzung eines Erbvertreters nach Art. 602 Abs. 3 ZGB
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen
Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 28. Juni 2013; Proz. FO130002

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Erwägungen:
1. Sachverhalt
Die Parteien sind die vier Kinder und alleinigen Erben der am tt. Juni 2005 in
E._____ verstorbenen F._____ (act. 3/1). Drei der vier Erben wohnen im Ausland.
Der Nachlass, welcher nebst verschiedenen Grundstücken, Investitionsvehikeln
und einem grösseren Wertschriftendepot bei der UBS AG aus Aktien der G._____
AG mit Sitz in H._____ besteht, ist weitgehend ungeteilt. Der in der Schweiz
wohnende Miterbe, der Beschwerdeführer, war bislang bevollmächtigt, die
erforderlichen Verwaltungshandlungen für die Erbengemeinschaft und für die
G._____ AG vorzunehmen. Offenbar kam es zwischen den Parteien hinsichtlich
der Bewirtschaftung des Nachlasses zum Streit, weshalb dem Beschwerdeführer
die entsprechenden Vollmachten im Sommer 2012 entzogen wurden (act. 3/3-4).
Der Beschwerdeführer will der Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft
entgegenwirken.
2. Prozessgeschichte
2.1. Mit Eingabe vom 23. Mai 2013 ersuchte der Beschwerdeführer das
Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Meilen um Einsetzung
eines Erbenvertreters im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB und stellte folgende
Anträge (act. 6/1):
"1. Es sei im Nachlass der am tt. Juni 2005 mit letztem Wohnsitz in E._____
verstorbenen Frau F._____ geb. …, geboren am tt.mm.1920, von I._____, ein
Spezialerbenvertreter einzusetzen, und es sei dieser Erbenvertreter gerichtlich
zu beauftragen, alle Rechte, insbesondere die Stimmrechte aus den 800 von
insgesamt 950 Namenaktien im Gesamteigentum der Erbengemeinschaft (300
Namenaktien à CHF 5000, sowie 500 Namenaktien à CHF 500 nominal) der
G._____ AG (Sitz in H._____, … [Adresse]) auszuüben;
2. Es sei die Person des Erbenvertreters, der unabhängig und nicht Miterbe sein
soll, nach Anhörung der Erben zu bestimmen, eventualiter sei mit der
Erbenvertretung das zuständige Notariat am Sitz der G._____ AG, sub-
eventualiter am letzten Wohnsitz der Erblasserin zu beauftragen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegner,
eventualiter zulasten des Nachlasses, Parteientschädigung zuzüglich
gesetzliche Mehrwertsteuer."
Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit
folgendem Antrag:

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"Es sei den Gesuchsgegnern 1. und 3. vorsorglich zu verbieten, von ihrem Recht auf
Einberufung einer Generalversammlung der G._____ AG nach Art. 699 Abs. 3 OR
Gebrauch zu machen, bis über die Anträge auf Bestellung eines
Spezialerbenvertreters im ordentlichen Verfahren rechtskräftig entschieden ist;
eventualiter sei diesen zu verbieten, eine solche Einberufung zu verlangen, soweit
Traktandierung von Wahl- bzw. Abwahlgeschäften enthaltend."
2.2. Entgegen der Ausführung des Beschwerdeführers in seiner Klageschrift, er
habe sich für ein ordentliches Verfahren entschieden und gestützt auf Art. 199
Abs. 2 ZPO auf ein Schlichtungsverfahren verzichtet (act. 6/1 S. 4; act. 2 S. 3),
legte das Bezirksgericht Meilen das Verfahren zunächst als summarisches
Verfahren unter der Geschäfts-Nr. EN130143 an, setzte den Beschwerdegegnern
mit Verfügung vom 29. Mai 2013 Frist zur Stellungnahme und der
Beschwerdegegnerin 2 überdies Frist zur Bezeichnung eines
Zustellungsempfängers in der Schweiz an (act. 6/4). Die Stellungnahmen der
Beschwerdegegner 1 und 3 vom 20. Juni 2013 gingen rechtzeitig beim
Einzelgericht im summarischen Verfahren ein (act. 10 und 11). Die
Beschwerdegegnerin 2 nannte mit Schreiben vom 6. Juni 2013 einen
Zustellungsempfänger in der Schweiz und liess weiter verlauten, dass sie im
hängigen Prozess auf die Ausübung ihrer Parteirechte und damit auch auf eine
Stellungnahme verzichte (act. 6/7).
2.3. Mit Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des
Bezirksgerichts Meilen (nachstehend Vorinstanz genannt) vom 28. Juni 2013
wurde die dem Ansinnen des Beschwerdeführers entgegenstehende Erfassung
des Verfahrens als summarisches Verfahren im Register korrigiert und das
bisherige Verfahren unter der Geschäfts-Nr. FO130002 neu als ordentliches
Verfahren fortgesetzt (Dispositivziffer 1 act. 5). Gleichzeitig trat die Vorinstanz auf
die eingangs erwähnte Klage nicht ein mit der Begründung, dass die Bestellung
eines Erbenvertreters eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit
darstelle, für welche nicht das ordentliche, sondern das summarische Verfahren
im Sinne von Art. 248 ZPO gelte. Entsprechend sei das Einzelgericht im
ordentlichen Verfahren sachlich nicht zuständig (Dispositivziffer 2 act. 5). Die
Entscheidgebühr wurde ausgehend von einem Streitwert von Fr. 100'000.– auf
Fr. 4'500.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt (Dispositivziffern 3
und 4 act. 5). Überdies wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, den

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Beschwerdegegnern 1 und 3 eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 12'000.– zu bezahlen (Dispositivziffer 5 act. 5). Der Beschwerdegegnerin 2
wurde keine Parteientschädigung zugesprochen (Dispositivziffer 6 act. 5). Im
Verfahren des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts
Meilen (Geschäfts-Nr. EN130143) erging keine formelle Erledigungsverfügung
(act. 20).
2.4. Gegen den Nichteintretensentscheid vom 28. Juni 2013 erhob der
Beschwerdeführer mit rechtzeitiger Eingabe vom 12. Juli 2013 (Datum
Poststempel) bei der Kammer eine Kostenbeschwerde und stellte folgende
Anträge (act. 2 S. 3):
"1. Es seien Dispositiv Ziffn. 3. und 4. der angefochtenen Verfügung des
Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom
28. Juni 2013 aufzuheben, und es sei die Entscheidgebühr auf die Staatskasse
zu nehmen, eventualiter auf die Hälfte zu reduzieren;
2. Es sei Dispositiv Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung des Einzelgerichts im
ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 28. Juni 2013
aufzuheben, und es sei den Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung in
Höhe von einem Fünftel bis höchstens zwei Dritteln nach gerichtlichem
Ermessen, aber nicht höher als CHF 5'000 zuzusprechen, eventualiter sei eine
Entschädigung in Höhe der einfachen Grundgebühr von CHF 10'900
zuzusprechen;
3. Es sei bis zum Entscheid über diese Beschwerde die Vollstreckbarkeit der
angefochtenen Dispositiv-Ziffern 3. bis 5. in der angefochtenen Verfügung des
Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren aufzuschieben;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich Mehrwertsteuern)
zu Lasten der Staatskasse, eventualiter zu Lasten der Beschwerdegegner."
2.5. Mit Präsidialverfügung vom 18. Juli 2013 wurde dem Beschwerdeführer
eine 10-tägige Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.–
angesetzt (Art. 98 ZPO) und den Beschwerdegegnern Gelegenheit gegeben, sich
zum Gesuch um aufschiebende Wirkung zu äussern. Gleichzeitig wurde den
Beschwerdegegnern eine 30-tägige Frist zur Beantwortung der Beschwerde
angesetzt. Die weitere Prozessleitung wurde an Oberrichter lic. iur. P.
Diggelmann delegiert (act. 7). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht am 31. Juli
2013 geleistet (act. 11). Nachdem zur Frage der aufschiebenden Wirkung keine
Stellungnahmen eingegangen waren, wurde der Beschwerde bezüglich
Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung (Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 12'000.–) mit Beschluss vom 20. August 2013 die aufschiebende

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Wirkung gewährt und darüber hinaus (Kostenregelung gemäss Dispositivziffern 3
und 4) verweigert. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdegegner 3, welcher
mittlerweile nicht mehr durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ vertreten wurde
(act. 9 und 10), Frist zur Bezeichnung eines Zustellungsdomizils in der Schweiz
sowie nochmals neu Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 12).
2.6. Mit rechtzeitiger Eingabe vom 21. August 2013 reichte der
Beschwerdegegner 1 seine Beschwerdeantwort mit folgenden Anträgen ein
(act. 15 und 16):
"1. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers."
Der Beschwerdegegner 3 bezeichnete mit Schreiben vom 3. Oktober 2013
ebenfalls rechtzeitig ein Zustellungsdomizil in der Schweiz und schloss sich im
Übrigen den Anträgen und der Stellungnahme des Beschwerdegegners 1 vom
20. [recte: 21.] August 2013 an (act. 17). Dem Beschwerdeführer wurden die
beiden Beschwerdeantworten der Beschwerdegegner 1 und 3 – in Anwendung
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 132 I 45 Erw. 3.3; BGE 133 I 99
f.; vgl. auch ZR 111 Nr. 56) – mit Kurzbrief vom 5. November 2013 zur
Kenntnisnahme zugesandt (act. 18/1 und 19/1). Er äusserte sich nicht hiezu.
2.7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-21). Das
Verfahren erweist sich als spruchreif.
3. Rechtliches
3.1. Der Kostenentscheid ist selbständig und unabhängig vom Streitwert nur mit
Beschwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO, Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Auf das
Beschwerdeverfahren kommen die Art. 310 ff. ZPO zur Anwendung. Mit der
Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO) und die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO)
geltend gemacht werden. Das Vorbringen von neuen Anträgen,
Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln ist ausgeschlossen (Art. 326
Abs. ZPO).

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3.2. Der Beschwerdeführer kritisiert in seiner Beschwerdeschrift vom 12. Juli
2013 das vorstehend in der Prozessgeschichte unter Ziff. 2.2 und Ziff. 2.3
wiedergegebene vorinstanzliche Vorgehen als überspitzt formalistisch und
widersprüchlich und erblickt im ergangenen Nichteintretensentscheid einen
Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne von Art. 52 ZPO. Im Einzelnen macht
er in seiner Kostenbeschwerde Folgendes geltend:
3.2.1. Zwar habe er in seiner Klageschrift in der Tat erwähnt, es werde ein
ordentliches Verfahren anhängig gemacht, doch habe die Klageschrift sowohl den
Anforderungen an eine solche im summarischen als auch an eine solche im
ordentlichen Verfahren entsprochen. Insofern hätte das Einzelgericht im
summarischen Verfahren das bis zur Antwort plädierte Verfahren ohne Weiteres
zu Ende führen können, zumal es ja den sachgerechten Weg im Sinne von § 137
lit. h GOG gewählt habe und sich die Beschwerdegegner zur Verfahrensart nicht
geäussert hätten. Der Sache dienlich wäre auch ein sofortiger
Nichteintretensentscheid – vor Einholung einer Klageantwort – des Einzelgerichts
im ordentlichen Verfahren gewesen. Dies hätte zu einer reduzierten
Gerichtsgebühr geführt, und mangels Aufwand der Beschwerdegegner wäre auch
keine Parteientschädigung zuzusprechen gewesen. Das vorinstanzliche
Vorgehen habe zu einem prozessökonomisch unerwünschten Mehraufwand und
zu zeitlichen Verzögerungen geführt. Es rechtfertige sich daher, die
Entscheidgebühr auf die Staatskasse zu nehmen. Eventualiter sei die
Entscheidgebühr in der Höhe von Fr. 4'500.– nach Massgabe von § 8 und § 10
Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010
nochmals um die Hälfte, insgesamt somit auf einen Viertel der Grundgebühr, zu
reduzieren. Jedenfalls sei die Vorinstanz darauf zu behaften, dass sie sich
anfänglich auf das summarische Verfahren eingelassen habe, weshalb § 8 der
Gebührenverordnung anzuwenden sei (act. 2 S. 5 ff.).
3.2.2. Weiter, so der Beschwerdeführer, sei nach Massgabe der Bestimmungen
zum summarischen Verfahren auch die Anwaltsgebühr zu reduzieren. Zunächst
sei nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz ausgehend von einem Streitwert von
Fr. 100'000.– vom Grundbetrag von Fr. 10'900.– abgewichen sei und die

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Anwaltsgebühr auf Fr. 12'000.– erhöht habe. Einerseits seien die
Voraussetzungen im Sinne von § 4 Abs. 2 der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 in Verfahren der nicht streitigen
Gerichtsbarkeit nicht gegeben und andererseits könne Mehrarbeit zufolge
Vertretung zweier Klienten im Sinne von § 8 AnwGeb ausgeschlossen werden.
Jedenfalls sei die Anwaltsgebühr gestützt auf die Regelung zum summarischen
Verfahren (§ 9 AnwGebV) auf zwei Drittel bis einen Fünftel bzw. auf Fr. 2'180.–
bis Fr. 7'266.– zu ermässigen. Wolle man, was jedoch falsch sei, nur den Tarif
des ordentlichen Verfahrens anwenden, so sei zu beachten, dass im ordentlichen
Verfahren keine Klageantwortschrift bzw. Stellungnahme ergangen sei, was
ebenfalls zu einer tieferen Parteientschädigung führen würde. Eventualiter sei die
Parteientschädigung auf die ordentliche Grundgebühr von Fr. 10'900.– zu
reduzieren (act. 2 S. 7 f.).
3.3. Vorab sei festgehalten, dass die Zuständigkeit des Einzelgerichts im
ordentlichen Verfahren (d.h. die Zuständigkeit der Vorinstanz) nicht angefochten
ist. Streitigkeiten mit einem Streitwert von rund Fr. 100'000.– fallen jedoch nicht in
die Zuständigkeit des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren, sondern in die
Zuständigkeit des Kollegialgerichts. Die einzelgerichtliche Zuständigkeit erschöpft
sich bei Fr. 30'000.– (§ 24 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 1 GOG). Somit hat vorliegend
ein Gericht einen Nichteintretensentscheid gefällt, welches hierfür nicht zuständig
war. Da der Beschwerdeführer es aber unterlassen hat, zumindest darauf
hinzuweisen bzw. in gedrängter Form darzulegen, weshalb die Vorinstanz für den
Erlass des angefochtenen Entscheids sachlich nicht zuständig gewesen sein soll,
besteht für die Kammer kein Anlass, von Amtes wegen einzugreifen. Ein solcher
Entscheid ist denn auch nicht nichtig, sondern anfechtbar. Zwar gilt im
Beschwerdeverfahren kein so strenges Rügeprinzip wie dies das
Bundesgerichtsgesetz in Art. 106 Abs. 2 vorschreibt (danach werden nur explizit
gerügte Rechtsverletzungen beurteilt), doch ist im Beschwerdeverfahren nur das
zu prüfen, was
wenigstens der Spur nach beanstandet wird (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, N 15
zu Art. 321; Engler, Aus der Praxis des Obergerichts Zürich unter der
Schweizerischen ZPO, ZZZ 2011/2012 S. 172 f.). Das, was nicht gerügt wird, hat

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Bestand. Insofern vermag auch der Grundsatz der Anwendung des Rechts von
Amtes wegen ("iura novit curia", Art. 57 ZPO) eine fehlende Rüge nicht zu
ersetzen. Im Übrigen sind die vorinstanzlichen Ausführungen, wonach die
Bestellung eines Erbenvertreters im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB in die
Zuständigkeit des Einzelgerichts im summarischen Verfahren fällt (act. 5 S. 3 f.),
zutreffend, woraus erhellt, dass selbst das Kollegialgericht seine Zuständigkeit
hätte verneinen müssen (vgl. dazu sogleich nachstehend Ziff. 3.4).
3.4. Gemäss Art. 248 lit e ZPO gilt das summarische Verfahren unter anderem
für die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Soweit die Bestellung
eines Erbenvertreters nach Art. 602 Abs. 3 ZGB nicht als vorsorgliche
Massnahme im Rahmen eines ordentlichen Erbschaftsprozesses erfolgt, gehört
sie gemäss der herrschenden Lehre und Rechtsprechung zu dieser Kategorie.
Sie stellt eine sogenannte Sicherungsmassnahme dar und bedarf grundsätzlich
keiner Gegenpartei (statt vieler ZK ZPO-Zürcher, N 30 zu Art. 28; KuKo ZPO-
Haas/Strub, N 12 zu Art. 28 m.w.H.). Die Vorinstanz hat hiezu richtig ausgeführt,
dass es Sinn und Zweck des Instituts des Erbenvertreters widersprechen würde,
wenn die Einsetzung eines solchen im ordentlichen Verfahren mit Replik und
Duplik und allenfalls einem Beweisverfahren durchgesetzt werden müsste (act. 5
S. 4).
Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist Gegenstand der
kantonalen Gerichtsorganisation (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Dass für die Bestellung
eines Erbenvertreters im Kanton Zürich das Einzelgericht im summarischen
Verfahren zuständig ist, ergibt sich aus § 137 lit. b i.V.m. § 24 GOG. Ein
Schlichtungsverfahren entfällt (Art. 198 lit. a ZPO). Weshalb sich der anwaltlich
vertretene Beschwerdeführer trotz dieser klaren Vorschriften für das ordentliche
Verfahren entschieden hatte, kann offen bleiben. Jedenfalls ist die sachliche
Zuständigkeit – abgesehen von der Möglichkeit der direkten Klage beim oberen
Gericht im Sinne von Art. 8 Abs. 1 ZPO – zwingend und kann von den Parteien
nicht gewählt werden. Das bedeutet aber nicht, dass es den Parteien verwehrt ist,
ein sachlich unzuständiges Gericht anzurufen. Es bedeutet vielmehr, dass das
angerufene Gericht seine Zuständigkeit als Prozessvoraussetzung im Sinne von

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Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO von Amtes wegen prüft und auf die Klage dann nicht
eintritt, wenn es zum Schluss kommt, es fehle an der Zuständigkeit (Art. 236
ZPO). Eine Überweisung an das sachlich zuständige Gericht – wie dies unter der
zürcherischen Prozessordnung nach § 194 GVG ZH erfolgte, gibt es nicht mehr –
und es ist nach Art. 63 ZPO zu verfahren (ZK ZPO-Wey, N 6 zu Art. 4). Dies
bedeutet gleichzeitig, dass eine Partei die rechtlichen und damit auch die
finanziellen Folgen ihres fehlerhaften Vorgehens zu tragen hat. Lediglich der
Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass eine Überweisung an das Gericht mit
der höheren sachlichen Zuständigkeit nur dann in Frage kommt, wenn sich die
sachliche Unzuständigkeit erst aus der Widerklage (Art. 224 Abs. 2 ZPO) oder
aus einer Klageänderung (Art. 227 Abs. 2 ZPO) ergibt (vgl. dazu OGer ZH,
PP120029 vom 19. Dezember 2012; Boris Müller, DIKE-Komm, N 53 f. zu Art. 59
ZPO).
3.5. Die Vorinstanz nahm den Prozess an die Hand, nachdem das Einzelgericht
im summarischen Verfahren festgestellt hatte, der Beschwerdeführer wünsche
ausdrücklich ein ordentliches Verfahren. Dieses Vorgehen ist zwar in der
eidgenössischen Zivilprozessordnung wie soeben erwähnt nicht vorgesehen,
verletzte aber keine geschützten Rechte einer Partei. Insbesondere liegt keine
Verletzung der Verfahrensgarantien im Sinne von Art. 52 ff. ZPO vor, da dem
ausdrücklichen Wunsch des Beschwerdeführers – der Durchführung eines
Prozesses im ordentlichen Verfahren – entsprochen wurde. So rügt er in der
Beschwerdeschrift das Tätigwerden des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren
denn auch nicht, sondern beschränkt sich auf die Beanstandung der
Kostenregelung. Hierfür will er die Anwendung des Tarifs für das summarische
Verfahren angewendet wissen. Damit ist ihm allerdings – wie nachstehend
aufzuzeigen ist – kein Erfolg beschieden:
3.5.1. Verlangt eine Partei ausdrücklich eine bestimmte Verfahrensart, so kann
sie im Falle eines Nichteintretensentscheids wegen Unzuständigkeit nicht
erfolgreich auf der für sie günstigeren Tarifbestimmungen der anderen, richtigen
Verfahrensart beharren. Grundsätzlich hat jede Instanz die für ihr Verfahren
geltenden Tarifbestimmungen anzuwenden. Dies gilt selbst dann, wenn zunächst

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die verfahrensrechtlich richtige, aber dem Ansinnen des Beschwerdeführers
zuwiderlaufende Instanz tätig wurde. Der entsprechenden Argumentation des
Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden, weshalb es auch nicht relevant ist,
ob die Klageschrift den Anforderungen des summarischen und des ordentlichen
Verfahrens entspricht oder nicht. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die
Kosten wären geringer ausgefallen, wenn die Vorinstanz – ohne Stellungnahmen
– einen sofortigen Nichteintretensentscheid gefällt hätte, ist ihm
entgegenzusetzen, dass die Prozessleitung einerseits Sache des Gerichts ist
(Art. 124 ZPO) und andererseits im Bereich der Prozessvoraussetzungen der
eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Sachverhaltsermittlung) gilt. Danach
hat das Gericht nähere Abklärungen zu treffen, wenn sich bezüglich der
Eintretensfrage aus den Akten oder den Vorbringen der Parteien Bedenken
ergeben. Dabei sind die Parteien zur Mitwirkung verpflichtet, indem sie
Stellungnahmen abzugeben oder sachdienliche Unterlagen einzureichen haben.
Diese sogenannte Abklärungspflicht ergibt sich auch aus dem Grundsatz der
richterlichen Fragepflicht im Sinne von Art. 56 ZPO (statt vieler ZK ZPO-Zürcher,
N 10 zu Art. 60 ZPO). Eine direkte Klageerledigung, wie dies das
Rechtsmittelverfahren in den Art. 312 und Art. 322 ZPO bei offensichtlicher
Unzulässigkeit oder Unbegründetheit kennt, ist in den Art. 59 ff. ZPO nicht explizit
erwähnt. Dies kann nur dergestalt verstanden werden, dass es im Lichte des
eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes Sache des erstinstanzlichen
Gerichts ist zu entscheiden, ob der Sachverhalt hinsichtlich der Eintretensfrage
weiterer Abklärungen bedarf oder nicht. Daraus erhellt, dass die Verfügung vom
29. Mai 2013, mit welcher die Beschwerdegegner aufgefordert wurden, sich
schriftlich zu den beiden Gesuchen des Beschwerdeführers zu äussern (act. 6/4),
nicht als unsachgemäss zu beanstanden ist. Dies gilt insbesondere auch unter
Berücksichtigung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Damit sind
der Vorinstanz Aufwendungen entstanden, welche nach Massgabe der
Gebührenverordnung (GebV OG) zu bezahlen sind.
Da die Einsetzung eines Erbenvertreters allerdings lediglich eine präparatorische
Sicherungsmassnahme im Rahmen der Erbteilung und keine definitive
Entscheidung darstellt und der vorinstanzliche Entscheid mit einem

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Nichteintreten, d.h. ohne Anspruchsprüfung, erledigt wurde, rechtfertigt es sich,
ausgehend von einem Streitwert von Fr. 100'000.– die ordentliche Grundgebühr
von Fr. 8'750.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG) um einen Drittel (§ 4 Abs. 2 GebV OG) und
sodann um die Hälfte (§ 10 Abs. 1 GebV OG) auf Fr. 3'000.– zu reduzieren. Die
vorinstanzlichen Aufwendungen hielten sich in Grenzen, denn es erfolgten nach
Eingang der Stellungnahmen keine weiteren prozessleitenden Verfahrensschritte
mehr.
Damit ist die Entscheidgebühr von Fr. 4'500.– (Dispositivziffer 3 des
angefochtenen Entscheids) um Fr. 1'500.– auf Fr. 3'000.– zu ermässigen.
3.5.2. Was die Einwendung des Beschwerdeführers anbelangt, bei einem
sofortigen Nichteintretensentscheid hätten keine Stellungnahmen eingeholt
werden müssen, womit auch keine Parteientschädigung angefallen wäre, ist auf
die obigen Ausführungen in Ziff. 3.5.1 zu verweisen. Die Verfahrensleitung liegt
beim Gericht und entsprechend ist es Sache des Gerichts zu entscheiden, ob den
Parteien Frist zur Stellungnahme angesetzt wird oder nicht. Im Übrigen hat der
Beschwerdeführer den Nichteintretensentscheid selbst nicht angefochten, womit
sich eine weitere Auseinandersetzung über das vorinstanzliche Vorgehen
erübrigt. Es gilt zu beurteilen, ob die Höhe der Parteientschädigung bei der
vorliegenden Ausgangslage der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) stand
hält. Es sei einzig nochmals angemerkt, dass es auch in materieller Hinsicht
gerechtfertigt war, eine Stellungnahme einzuholen, da der Beschwerdeführer ein
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 261 ff ZPO
stellte. Solche sind von gewisser Dringlichkeit.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner erstattete eine umfangreiche, knapp
40-seitige Stellungnahme und reichte rund 30 Beilagen ein (act. 6/10 und
act. 6/12/3-34). Die Aktenlage zeugt denn auch von komplexen vermögens- und
gesellschaftsrechtlichen Strukturen, welche in der Erbschaft E._____ vorhanden
und im Rahmen eines Erbschaftsprozesses zu klären sind. Der
Schwierigkeitsgrad sowie der Umfang der Arbeitsleistung und der Zeitaufwand
sind im grösseren Bereich einzuordnen, womit kein Raum für eine Reduktion der
ordentlichen Grundgebühr im Sinne § 4 Abs. 1 AnwGebV von Fr. 10'900.–

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besteht. Durch die Beantwortung der Klage ist die Gebühr verdient (§ 11 Abs. 1
AnwGebV). Ein Anwendungsfall von § 11 Abs. 4 AnwGebV liegt nicht vor. Ebenso
entfällt eine Anwendung des Tarifs für das summarische Verfahren (§ 9
AnwGebV) aus den vorstehend unter Ziff. 3.5.1 genannten Gründen. Der
Beschwerdeführer wählte explizit das ordentliche Verfahren.
Gestützt auf welche Bestimmung die Vorinstanz die Grundgebühr von
Fr. 10'900.– auf Fr. 12'000.– erhöhte, lässt sich dem angefochtenen Entscheid
nicht entnehmen und ist insofern zu beanstanden, als dass die
Entscheidgrundlagen in der Begründung zu nennen sind. Die Erhöhung selbst
lässt sich aber ohne Weiteres durch die Vertretung zweier Klienten, welche beide
im Ausland wohnen, rechtfertigen. Der damit einhergehende Mehraufwand im
Sinne von § 8 AnwGebV liegt auf der Hand. Die diesbezüglichen Ausführungen
des Beschwerdeführers überzeugen nicht (act. 2 S. 7 unten). Ebenso wenig
überzeugt sein Einwand, im ordentlichen Verfahren seien gar keine
Stellungnahmen erfolgt, weshalb solche auch nicht zu entschädigen seien (act. 2
S. 8). Das Einzelgericht im ordentlichen Verfahren hatte die bisherigen
Verfahrensschritte zu berücksichtigen, denn es setzte den bisherigen Prozess
fort. Somit sind die Anträge des Beschwerdeführers betreffend die
Parteientschädigung abzuweisen.
Ein allfälliger noch ergehender formeller Erledigungsentscheid des Einzelgerichts
im summarischen Verfahren hätte die erfolgte Kostenregelung aber zu beachten
und von der Erhebung von Kosten abzusehen (act. 20).
3.6. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Beschwerde hinsichtlich der
Kostenfestsetzung im Umfang von Fr. 1'500.– gutzuheissen und im Übrigen
abzuweisen ist.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert im
Beschwerdeverfahren beträgt Fr. 11'500.–, denn der Beschwerdeführer beantragt
eine Aufhebung der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr von Fr. 4'500.– sowie eine

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Reduktion der Parteientschädigung von Fr. 12'000.– auf Fr. 5'000.–, also
Fr. 7'000.–. Ausgehend davon ergibt sich gestützt auf Art. 4 Abs. 1 i.V.m. § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG eine ordentliche Gerichtsgebühr von Fr. 1'960.–. Diese ist
aufgrund des mittleren Zeitaufwands der Kammer und des mittleren
Schwierigkeitsgrads des Falles in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG um rund
einen Viertel auf Fr. 1'400.– zu reduzieren. Da das Beschwerdeverfahren
ebenfalls den Regeln des ordentlichen Verfahrens folgt, entfällt eine Reduktion im
Sinne von § 8 Abs. 1 GebV OG.
4.2. Aufgrund der Herabsetzung der vorinstanzlichen Gerichtsgebühr von
Fr. 4'500.– auf Fr. 3'000.– obsiegt der Beschwerdeführer im
Beschwerdeverfahren in diesem Punkt zu einem Drittel. Berücksichtigt man
allerdings sein vollständiges Unterliegen hinsichtlich der Kostentragung und der
Parteientschädigung, welche in der Höhe von Fr. 12'000.– nicht zu beanstanden
ist, ist insgesamt von einem Obsiegen im Umfang von rund einem Fünftel
auszugehen. Entsprechend hat er von der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr
rund vier Fünftel bzw. Fr. 1'100.– und die Beschwerdegegner 1 und 3 einen
Fünftel bzw. je Fr. 150.– zu tragen. Sie haben sich mit dem vorinstanzlichen
Entscheid identifiziert.
4.3. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 11'500.– ergibt sich gestützt auf
§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 AnwGebV eine ordentliche Parteientschädigung von
Fr. 2'625.–. Diese ist unter Berücksichtigung des im unteren Bereich
anzusiedelnden Schwierigkeitsgrads und Zeitaufwands des Falles im
Beschwerdeverfahren um einen Drittel auf Fr. 1'751.– zu reduzieren (§ 4 Abs. 2
AnwGebV). Eine Erhöhung bei Vertretung mehrerer Klienten nach § 8 AnwGebV
entfällt, denn im Beschwerdeverfahren ist lediglich der Beschwerdegegner 1
anwaltlich vertreten.
4.4. Bei einem Obsiegen zu einem Fünftel hat der Beschwerdeführer vier
Fünftel der Parteientschädigung (Fr. 1'400.–) und die Beschwerdegegner 1 und 3
insgesamt einen Fünftel (Fr. 351.–) zu entrichten. Daraus resultiert eine vom
Beschwerdeführer zu leistende Parteientschädigung von Fr. 1'050.–. Da sich
lediglich der Beschwerdegegner 1 zur Beschwerde äusserte (act. 15) und es der

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Beschwerdegegner 3 beim Verweis auf die Eingabe des Beschwerdegegners 1
bewenden liess (act. 17), sind ihm keine relevanten Aufwendungen entstanden,
welche es zu entschädigen gilt (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Damit ist nur dem
Beschwerdegegner 1 eine Parteientschädigung von Fr. 1'050.– (zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer) zu entrichten.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 3 der
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts
Meilen vom 28. Juni 2013 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–."
2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 1'400.–
festgesetzt.
4. Die Entscheidgebühr wird Umfang von Fr. 1'100.– dem Beschwerdeführer
und im Umfang von je Fr. 150.– den Beschwerdegegnern 1 und 3 auferlegt.
Der auf den Beschwerdeführer entfallende Anteil wird mit dem von ihm
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner 1 für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'050.– (zuzüglich
8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Dem Beschwerdegegner 3 wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht im ordentlichen Verfahren
des Bezirksgerichts Meilen, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 11'500.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Fuchs Räber
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