zh_obergericht · RZ170002 · 2017-08-29 · de
Unterhalt (Kindesschutz)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ170002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. S. Notz
Beschluss vom 29. August 2017
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. X1._____
und / oder
Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Klägerinnen und Beschwerdegegnerinnen
betreffend Unterhalt:
1, 2 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge D._____
betreffend Kindesschutzmassnahmen:
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____
sowie
D._____,
Verfahrensbeteiligte

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betreffend Unterhalt (Kindesschutz)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Ver-
fahren am Bezirksgericht Meilen vom 26. April 2017 (FP130016-G)

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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen seit dem Jahr 2013 in einem aufwändig geführten Pro-
zess um die Vaterschaft und die Unterhaltspflicht des Beklagten. Mit Urteil vom
6. Mai 2015 wies das Bundesgericht die Beschwerde des Beklagten gegen die
Vaterschaft ab (VI Urk. 142). Die Vorinstanz entschied über das von den Kläge-
rinnen am 8. Juni 2015 gestellte Begehren betreffend vorsorglich zuzusprechende
Unterhaltsbeiträge mit Urteil vom 15. November 2016 (VI Urk. 289).
2. Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 wandte sich die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde der Stadt Zürich an das Bezirksgericht Meilen. Sie nahm Be-
zug auf das am 1. Januar 2017 in Kraft getretene neue Kinderunterhaltsrecht und
überwies ein bei der Behörde durch den Beklagten anhängig gemachtes Begeh-
ren um Kindesschutzmassnahmen (Urk. 4/6). Mit Verfügung vom 26. April 2017
verfügte die Vorinstanz, dass das Gericht den Erlass von Kindesschutzmassnah-
men erwäge und deshalb eine Prozessverbeiständung für die Kinder anzuordnen
und den Parteien diesbezüglich Frist zur Stellungnahme anzusetzen sei, und sie
nahm die gesetzliche Vertreterin (Kindsmutter) neu als Verfahrensbeteiligte ins
Rubrum auf (Urk. 1, Dispositiv-Ziff. 1).
3. Mit Eingabe vom 12. Mai 2017 erhob der Beklagte und Beschwerdeführer
(fortan Beklagter) Beschwerde und stellte die folgenden Anträge (Urk. 1 S. 2 f.):
1. Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 26. April
2017 (Prozess-Nr. FP130016) sei aufzuheben. Stattdessen sei
wie folgt zu entscheiden:
2. Das Kindesschutzverfahren vor dem Bezirksgericht Meilen sei un-
ter einer getrennten Fallnummer zu führen.
3. Die Kindsmutter, D._____, sei als Gesuchsgegnerin / Beschwer-
degegnerin im Rubrum aufzunehmen. Die Bezeichnung des
Rubrums sei entsprechend wie folgt zu ergänzen:
Kindsmutter:
D._____, geboren tt. Juli 1973, Staatsangehörige von E._____
[Staat in der Karibik], … [Adresse] Gesuchsgegnerin / Be-
schwerdegegnerin

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4. Der Beschwerdeführer, A._____, sei als Gesuchsteller / Be-
schwerdeführer im Rubrum aufzunehmen. Die Bezeichnung des
Rubrums sei wie folgt zu ergänzen:
Kindsvater:
A._____, geboren tt. März 1968, von Zürich, … [Adresse]
Gesuchsteller / Beschwerdeführer
5. Die Kinder 1 und 2, B._____ und C._____, seien als Betroffene im
Rubrum aufzunehmen. Die Bezeichnung des Rubrums sei wie
folgt zu ergänzen:
B._____, geboren tt.mm.2010, von E._____, … [Adresse]
Betroffene 1
C._____, geboren tt.mm.12, von E._____, … [Adresse]
Betroffene 2
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer-
degegnerin, eventualiter zulasten der Staatskasse, je zuzüglich
MwSt. von 8 %.
4. Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (Urk. 7, 8). Mit Verfügung vom
10. Juli 2017 wurde den Klägerinnen und Beschwerdegegnerinnen (fortan Kläge-
rinnen) und der Verfahrensbeteiligten Frist angesetzt, die Beschwerde zu beant-
worten (Urk. 12). In der Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2017 stellten die Kläge-
rinnen den Antrag, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie
abzuweisen (Urk. 13). Mit Verfügung vom 14. Juli 2017 wurde die Beschwerde-
antwort dem Beklagten zugestellt. Mit Eingabe vom 27. Juli 2017 nahm er von
seinem Replikrecht Gebrauch und stellte den folgenden (prozessualen) Antrag
(Urk. 16 S. 2):
1. Es sei die für die Betroffenen von Rechtsanwalt Dr. Y2._____ am
13. Juli 2017 (act. 13) eingereichte Stellungnahme aus dem Recht
zu weisen, und es sei festzustellen, dass die Betroffenen in Kin-
desschutzangelegenheiten von Frau RA Y1._____ vertreten wer-
den. Eventualiter sei RA Y1._____ mit der Prozessvertretung der
Betroffenen für das Beschwerdeverfahren (neu) zu mandatieren.
Das Rubrum sei in beiden Fällen entsprechend anzupassen.

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2. Unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Kindsmutter zuzügl. MwSt. von 8 %, eventualiter zu Lasten
der Staatskasse.
Am 28. Juli 2017 teilte Rechtsanwalt Dr. Y2._____ mit, dass er das Mandat nie-
dergelegt habe (Urk. 19). Die Eingaben gemäss Urk. 16 und 19 wurden den je-
weiligen Gegenparteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 6).
5.1 Angefochten ist Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 26. April 2017. Es
handelt sich um eine prozessleitende Verfügung. Prozessleitende Verfügungen
sind mit Beschwerde anfechtbar, in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art. 329
lit. b Ziff. 1 ZPO) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Anfechtung eines prozessleitenden
Entscheides, in dem eine Person als Verfahrensbeteiligte ins Rubrum aufgenom-
men wird, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Die Beschwerde ist daher nur zulässig,
wenn dem Beklagten durch die Verfügung vom 26. April 2017 ein nicht leicht wie-
dergutzumachender Nachteil droht. Dabei handelt es sich um einen unbestimm-
ten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstän-
de und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss.
Ein solcher Nachteil ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn er auch durch einen
für den Ansprecher günstigen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr beseitigt
werden kann. Darüber hinaus ist eine Anfechtung auch dann möglich, wenn die
Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich er-
schwert wird. Geltend gemacht werden können sowohl rechtliche wie (zumindest
nach einem Teil der Lehre) auch tatsächliche Nachteile (Freiburghaus/Afheldt, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 319 N 13 f.).
5.2 Die betroffene Partei muss einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teil dartun, d.h. sie ist beweispflichtig, sofern die Gefahr nicht von vornherein of-
fenkundig ist (BK ZPO II-Sterchi, Art. 319 N 15). Der Beklagte äussert sich wie
folgt: Die Parteirolle des Beklagten als Gefährder des Wohles der Betroffenen ver-
letze nicht nur seine Persönlichkeit zum zweiten Mal nach der Strafanzeige der
Kindsmutter, in welcher sie ihn der Gefährdung des Lebens und der Gesundheit
der Betroffenen 2 bezichtigt habe. Die Beklagtenrolle sei auch geeignet, die
Rechtsposition des Beklagten in den anderen Verfahren zwischen den Parteien

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sowie im Gerichtsverkehr insgesamt negativ zu beeinflussen. Es entstehe damit
der Eindruck, der Beklagte wolle den Betroffenen schaden, wogegen er es in
Wahrheit gewesen sei, der die Kindesschutzmeldung am 21. Dezember 2017 bei
der KESB eingereicht habe. Die Hinnahme der falschen Parteibezeichnungen sei
deshalb für den Beschwerdeführer nicht zumutbar, und sie sei auch prozessual
falsch (Urk. 1 S. 9).
5.3 Wer (materiell) Partei ist, ergibt sich aus dem materiellen Recht (BGer
5A_104/2009 vom 19. März 2009, E. 2.2). Die Parteirolle des Beklagten bestimmt
sich - wie zu zeigen sein wird - nach dem Unterhaltsprozess (vgl. nachstehend
Ziff. 6 ff.). Nicht zu folgen ist der Behauptung des Beklagten, dass seine Rechts-
position in den anderen Verfahren zwischen den Parteien sowie im Gerichtsver-
kehr insgesamt negativ beeinflusst würde. Auch ein tatsächlicher Nachteil liegt
nicht vor. Darunter werden mitunter eine allfällige Verlängerung und Verteuerung
des Verfahrens qualifiziert (BK ZPO II-Sterchi, Art. 319 N 11). Mit den Vorbringen
des Beklagten ist ein prozessrechtlicher Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b
Abs. 2 ZPO weder dargetan noch ersichtlich, weshalb auf die Beschwerde nicht
einzutreten ist.
6.1 Selbst wenn darauf einzutreten wäre, wäre der Beschwerdeantrag Ziffer 2
aus nachfolgenden Gründen abzuweisen. Zur getrennten Fallnummer macht der
Beklagte geltend, im laufenden Kindesschutzverfahren sei die Kindsmutter not-
wendigerweise Partei, da sie als derzeitige Alleininhaberin der elterlichen Sorge
und Obhut von einer zum Schutz der Kinder erlassenen Massnahme direkt betrof-
fen sei. Wenn die Kindesschutzangelegenheit weiter unter der Geschäfts-Nr.
FP130016 geführt werde, sei die Kindsmutter, die im Unterhaltsprozess über die
gesetzliche Vertretung der Kinder aktivlegitimiert sei, im Kindesschutzverfahren
jedoch passivlegitimiert. Die Gefährdungsmeldung des Kinderspitals Zürich sowie
das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass von Kindesschutzmassnahmen
würden sich auf den derzeitigen Zustand der Verwahrlosung der Betroffenen 2
und folglich gegen die Kindsmutter richten. Über die gesetzliche Vertretung der
Betroffenen 1 und 2 sei die Kindsmutter im Kindesschutzverfahren zudem gleich-

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zeitig gesetzliche Vertreterin. Es gehe nicht an, dass die Kindsmutter in einem
einzigen Verfahren drei Parteirollen zugewiesen erhalte (Urk. 1 S. 7 f.).
6.2 Mit der Sorgerechtsnovelle, in Kraft seit 1. Juli 2014 (BBl 2011 9077), wurde
das Gericht bei Gutheissung einer Vaterschaftsklage zur Regelung der elterlichen
Sorge verpflichtet (Art. 298c ZGB). In der Literatur wird die Auffassung vertreten,
dass das Gericht auch die Obhut und den persönlichen Verkehr zu regeln habe.
Dagegen wurde in Bezug auf den Kindesschutz angeführt, dass die Regelung von
Art. 315a und 315b ZGB keine Zuständigkeit des mit der Vaterschaftsklage be-
fassten Gerichts zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff.
ZGB vorsehe. Soweit solche Massnahmen notwendig seien, könne das Gericht
gestützt auf Art. 314 i.V.m. Art. 443 ZGB der Kindesschutzbehörde Meldung er-
statten (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 298c ZGB N 6 ff.). Die Autoren Canti-
eni/Biderbost vertreten dieselbe Meinung, propagieren indessen - in Analogie zu
Art. 315a/b ZGB - eine Kompetenzattraktion bezüglich Kindesschutzmassnah-
men, soweit es um flankierende Massnahmen im Rahmen der elterlichen Sorge
gehe (Cantieni/Biderbost, Reform der elterlichen Sorge aus Sicht der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (KSEB) - erste Erfahrungen und Klippen, FamPra.ch
2015, 771).
6.3 Am 1. Januar 2017 sind die neuen Bestimmungen zum Kinderunterhalts-
recht in Kraft getreten (BBl 2014 529). Gemäss Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d
Abs. 3 ZGB und Art. 304 Abs. 2 ZPO ist - bei feststehendem Kindesverhältnis -
das mit einer Unterhaltsklage befasste Gericht zur Regelung der elterlichen Sorge
und weiterer Kinderbelange berufen. Art. 298b Abs. 3 ZGB und Art. 298d Abs. 3
ZGB, in Kraft seit 1. Januar 2017, sprechen von "elterlicher Sorge sowie die wei-
teren Kinderbelange". Dasselbe gilt für den neuen Art. 304 Abs. 2 ZPO. Nicht er-
wähnt sind die Kindesschutzmassnahmen. In Bezug auf die neuen Bestimmun-
gen, insbesondere Art. 304 ZPO, geht die Lehre davon aus, dass das Gericht
Kinderbelange vollständig zu regeln hat. Daher sei es aus prozessökonomischen
Gründen und aufgrund des Sachzusammenhangs auch für die Anordnung allfälli-
ger Kindesschutzmassnahmen zuständig (BSK ZPO-Moret/Steck, Art. 304 N 6a).
Diese Autoren beziehen sich auf die Kommentierung zu Art. 315-315b ZGB durch

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Peter Breitschmid. Er vertritt im Basler Kommentar Folgendes: Aufgrund von
Art. 133 ZGB und des Prinzips der Einheit des Scheidungsurteils hat das Schei-
dungs- oder Trennungsgericht die Elternrechte und die persönlichen Beziehungen
der Eltern zu den Kindern zu gestalten; das schliesst vom sachlichen Konnex und
der Prozessökonomie her zwingend ein, dass diese Regelung ggf. mit Kindes-
schutzmassnahmen verbunden wird bzw. bestehende Kindesschutzmassnahmen
in diesem Konnex angepasst werden (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 315-315b
N 3). Die Autoren beziehen sich aber ebenso bzw. in erster Linie auf den Willen
des Gesetzgebers gemäss amtlichem Bulletin. Demnach wurde mit der Ergän-
zung der Art. 298b und 298d ZGB und von Art. 304 ZPO im Weiteren die Beseiti-
gung einer Doppelspurigkeit zwischen dem Gericht und der Kindes- und Erwach-
senenschutzbehörde angestrebt, mit dem Ergebnis, dass jeweils nur eine Stelle
für die Regelung aller offenen und streitigen Fragen zuständig ist. Das ist die so-
genannte Kompetenzattraktion (AB NR 2014, 1219).
Dem Leitfaden des Obergerichts des Kantons Zürich zum neuen Unterhaltsrecht
lässt sich der folgende Passus entnehmen: "Im Fall einer Unterhaltsklage ent-
scheidet das Gericht neu auch über die elterliche Sorge sowie die weiteren Kin-
derbelange (Art. 304 Abs. 2 nZPO), womit die Parallelkompetenzen von KESB
und Gericht zu Gunsten einer Kompetenzattraktion beim Gericht aufgehoben
wurden." (Leitfaden neues Unterhaltsrecht, online-Version 08.2017, Ziff. 2, Ziff. 8).
Unter Kinderbelange werden subsumiert: "elterliche Sorge, Obhut, Betreu-
ung/Besuchsrecht, Kindesschutzmassnahmen" (Leitfaden, a.a.O., Ziff. 8.1).
6.4 Nach dem Gesagten will die Gesetzesänderung ein Auseinanderfallen der
Zuständigkeit für die strittige Unterhaltsregelung und die übrigen Kinderbelange
vermeiden. Demzufolge ist die Vorinstanz aufgrund dieser Kompetenzattraktion
auch für die Kindesschutzmassnahmen zuständig. Da, mit anderen Worten, die
Vorinstanz in Bezug auf die Kindesschutzmassnahmen (nur) aufgrund der pen-
denten Unterhaltsklage zuständig ist, gebietet dies, wie es die Vorinstanz getan
hat, die Kindesschutzmassnahmen im selben Verfahren zu prüfen. Damit wäre
Beschwerdeantrag Ziff. 2 abzuweisen.

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7. Weil es aufgrund der Annexzuständigkeit bei ein und demselben Verfahren
bleibt, sind auch die Parteirollen nicht zu ändern. Der Einwand des Beklagten, er
habe stets in guten Treuen gehandelt und sei auch im heutigen Zeitpunkt nur am
Wohlergehen der Betroffenen interessiert, weshalb er als Antragsteller zu führen
sei (Urk. 1 S. 8), geht an der Sache vorbei. Dasselbe gilt für die Aussage, dass
die Beibehaltung als Beklagter im Rubrum für ihn unzumutbar sei, da u.a. die
Kindsmutter Strafanzeige gegen ihn eingereicht habe (Urk. 1 S. 8 f.). Mit der
Kompetenzattraktion beim Unterhaltsgericht geht keine Veränderung oder Erwei-
terung der am Unterhaltsprozess zu beteiligenden Parteien einher. Der (Annex-)
Entscheid über die elterliche Sorge und die weiteren Kinderbelange entfaltet aber
dennoch - dies liegt den neuen Gesetzesbestimmungen wenigstens implizit zu-
grunde - materielle Rechtskraftwirkung auch gegenüber dem nicht als Partei in-
volvierten Elternteil (Zogg, Das Kind im familienrechtlichen Prozess, FamPra.ch
2017, 404). Dass die Vorinstanz die Kindsmutter als Verfahrensbeteiligte aufge-
nommen hat, ist nicht zu beanstanden. Es entspricht der Praxis, bei Kindes-
schutzmassnahmen die Eltern als Verfahrensbeteiligte ins Rubrum aufzunehmen
(OGer ZH PQ130030 vom 10.12.2013, E. I.7; Diggelmann, Das Kind ist rot zu
schreiben, in: Tatsachen Verfahren Vollstreckung, Festschrift für Isaak Meier zum
65. Geburtstag, S. 103, 107). Auch die Autorenschaft des Leitfadens erachtet es
als sinnvoll, den anderen Elternteil als "übrige Verfahrensbeteiligte (ausserhalb
der Begriffswelt der ZPO)" ins Rubrum aufzunehmen (Leitfaden, a.a.O., Ziff.
8.3.1). Im Übrigen entspricht es der Analogie zu den eherechtlichen Prozessen,
wo die Eltern als Hauptparteien aufgeführt werden und das Kind als "Verfahrens-
beteiligter" aufgenommen wird. Daher wären auch die Beschwerdeanträge Ziff. 3-
5 abzuweisen.
8. Mit Verfügung vom 23. Mai 2017 wurde den Klägerinnen - im Bereich der
Kindesschutzmassnahmen - in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____
eine unentgeltliche Prozessbeiständin im Sinne von Art. 299 Abs. 1 ZPO bestellt
(Urk. 18/1). Noven, die das Prozessrechtsverhältnis betreffen, sind weder neue
Tatsachen und Beweismittel noch neue Begehren (vgl. BGE 138 III 532 E. 1.2),
weshalb das in der Sache grundsätzlich geltende Novenverbot diesbezüglich kei-
ne Gültigkeit beanspruchen kann. Das Rubrum ist daher entsprechend zu ergän-

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zen. Insoweit ist die Beschwerdeantwort, welche Rechtsanwalt Dr. Y2._____ er-
stattet hat (Urk. 13), unbeachtlich. Ein "Aus-dem-Recht-weisen" gibt es allerdings
nicht (OG ZH RB150044 vom 10.02.16, E. 2.1). Auf eine erneute Fristansetzung
zur Beschwerdeantwort - wie vom Beklagten mit Eingabe vom 27. Juli 2017 bean-
tragt - ist indessen zu verzichten, da die Klägerinnen durch den Ausgang dieses
Verfahrens in ihren Interessen nicht beeinträchtigt werden können.
10. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das
Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb
dem Beklagten die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen sind.
Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist zu verzichten, da der damalige
Parteivertreter die Beschwerdeantwort zu einem Zeitpunkt erstattet hat, in dem
ihm in Bezug auf die Kindesschutzmassnahmen die Vertretungsbefugnis nicht
mehr zustand.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Rubrum wird im Sinne der Erwägungen ergänzt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die
Obergerichtskasse Rechnung.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerinnen zuhanden von
Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ unter Beilage eines Doppels von Urk. 1
und 16, an die Verfahrensbeteiligte sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 29. August 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am:
mc