zh_obergericht · NG180008-O/U · 2018-11-09 · de
ZMP 2018 Nr. 15: Befristetes Mietverhältnis. Verpflichtung der Vermieterin zu einer Offerte zur Vertragsverlängerung.


ZMP 2018 Nr. 15
Art. 255 OR; Art. 266 OR; Art. 22 OR. Befristetes Mietverhältnis. Verpflichtung
der Vermieterin zu einer Offerte zur Vertragsverlängerung.
Die Verpflichtung der Vermieterin, der Mieterin bis zu einem bestimmten Zeitpunkt
eine Offerte für die Fortführung des Vertragsverhältnisses zu veränderten Konditi-
onen zu unterbreiten, führt unabhängig vom Erfordernis von Verhandlungen zwi-
schen den Parteien zu einem Realerfüllungsanspruch, wenn die Klausel hinsicht-
lich des Mietgegenstandes und der Höhe des Mietzinses genügend bestimmt
bzw. bestimmbar ist (OG, E. 5.3 und 5.4; BGer, E. 5). Dies ist zu bejahen, wenn
die Parteien vereinbart haben, dass die Offerte für die bisherige Mietsache gelten
soll und zu marktüblichen Konditionen für eine bestimmte Nutzungsart (Waren-
haus) zu erfolgen hat (BGer, E. 5.3). Solange keine vertragskonforme Offerte ab-
gegeben wird, dauert das Mietverhältnis fort. Anders als die Vorinstanzen ver-
pflichtet das Bundesgericht die Beklagte nicht zur Abgabe einer vertragskonfor-
men Offerte, da die Klägerin aufgrund der Auslegung des Rechtsbegehrens kei-
nen solchen Antrag gestellt hat (BGer, E. 6.4). Stattdessen wird einzig festgestellt,
dass die Beklagte keine vertragskonforme Offerte gemacht hat (E. 6.5). Zur ei-
gentlich eingeklagten gerichtlichen Festsetzung des Mietgerichts braucht sich das
Bundesgericht nicht zu äussern, denn die Ablehnung dieses Ansinnens durch die
Vorinstanzen wurde im Rechtsmittelverfahren von keiner Seite infrage gestellt
(BGer, Sachverhalt E. sowie E. 6.5).
Aus dem Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NG180008-O
vom 9. November 2018 (Berufung gegen das Urteil des Mietgerichts Zürich
MD120006-L vom 22. Dezember 2014; Urteil des Bundesgerichts im Anschluss;
Gerichtsbesetzung: Diggelmann, Katzenstein, Jent-Sørensen; Leitender Gerichts-
schreiber Engler)
[vgl. zu diesem Entscheid auch das Urteil des Mietgerichts Zürich MB140015-L
vom 26. Januar 2017 = ZMP 2017 Nr. 1]
"(…)

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1. Einleitung, Prozessgeschichte
1.1 Die Parteien stehen sich seit dem Jahr 2011 vor verschiedenen Instanzen
im Streit über das Mietverhältnis an den Gebäuden des X.-Warenhauses an der
N.-strasse in Zürich gegenüber. Zum Sachverhalt und zur Vorgeschichte ist einlei-
tend das Folgende festzuhalten:
1.2 Am 6. Dezember 1983 schloss die A1 SA auf Mieterseite mit der Beklagten,
Erst-Berufungsklägerin und Zweit-Berufungsbeklagten [B AG] auf Vermieterseite
einen Mietvertrag über Ladenflächen an der N.-strasse 1/2/3 in 8001 Zürich ab.
Die Beklagte, Erst-Berufungsklägerin und Zweit-Berufungsbeklagte wird nachfol-
gend als Vermieterin bezeichnet. Auf einer Fläche von über 14'000 m2 verpflichte-
te sich die A1 SA, den damals bestehenden Warenhausbetrieb der Vermieterin ab
dem 1. Februar 1984 zu übernehmen bzw. weiterzuführen. Der Vertrag war vor-
erst bis zum 31. Januar 2004 befristet, er enthielt aber ein fest vereinbartes zehn-
jähriges Verlängerungsrecht der A1 SA. Im Anschluss daran, auf den 31. Januar
2014, stand der A1 SA ein Vormietrecht gegenüber Dritten zu, allerdings nicht
gegenüber einer Gesellschaft der B Holding Gruppe oder einem Mitglied des Fa-
milienstamms von Herrn Dr. B selig. Die Liegenschaft N.-strasse 2 übernahm die
A1 SA als Untermieterin, da diese Liegenschaft im Eigentum der Gebrüder D.
steht und von der Vermieterin ihrerseits gemietet war (…; diese Liegenschaft wird
nachfolgend im Einklang mit der Terminologie der Parteien auch als "D.-Haus"
bezeichnet).
Am 5. November 2001 schlossen die Vermieterin und die A1 SA einen Nachtrag
zum Mietvertrag ab, insbesondere im Zusammenhang mit geplanten baulichen
Investitionen in den Hofbereich, durch welche zusätzliche Mietflächen zur Verfü-
gung gestellt werden sollten. Der Nachtrag stand unter dem Vorbehalt, dass die
Vermieterin sich mit den Gebrüdern D. über den Ausbau und die Nutzung des
Hofbereichs definitiv einigen würde (…; der entsprechende Ausbau wurde in der
Folge verwirklicht …). Ziff. 5 des Nachtrags I (Dauer des Mietverhältnisses) lautet
wie folgt:
"Mit Bezug auf die Dauer des Mietverhältnisses, Kündigungsfristen und -termine so-
wie gewährte Optionsrechte gelten für die zusätzlich vermieteten Mieträumlichkeiten
die gleichen Bestimmungen, wie sie gemäss Vertrag vom 6. Dezember 1983 mass-

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gebend sind. Entsprechend der ausgeübten Option endigt das Mietverhältnis frühes-
tens auf 31. Januar 2014 (Ziff. 4.3 des Vertrages vom 6. Dezember 1983).
Bezüglich des Vormietrechtes wird Ziff. 4.4. des Mietvertrages vom 6. Dezember
1983 wie folgt geändert:
Die Vermieterin verpflichtet sich, der Mieterin eine Offerte zur Fortführung des Ver-
tragsverhältnisses nach 1. Februar 2014 für eine weitere Dauer von mindestens
5 Jahren zu dannzumal marktüblichen Vertragskonditionen zu unterbreiten. Die Of-
ferte hat dabei bis spätestens 31. Januar 2011 zu erfolgen.
Können sich die Parteien in der Folge nicht bis spätestens 31. Juli 2012 über eine
Fortführung des Vertragsverhältnisses und die dabei massgebenden Vertragskondi-
tionen einigen, so endigt das Vertragsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung be-
darf, am 31. Januar 2014 definitiv."
Am 12. Februar 2002 wurde das Mietverhältnis mit Zustimmung aller Parteien auf
Mieterseite rückwirkend per 1. Januar 2002 von der A1 SA auf die Klägerin,
Zweit-Berufungsklägerin und Erst-Berufungsbeklagte [A2 AG] (im Folgenden:
Mieterin) übertragen. Seit dem 20. Dezember 2001 wird die Vermieterin von der Z
AG und nicht mehr von den Mitgliedern der Familie †Bs beherrscht (vgl. act. 17
S. 6; nach einem neuen Vorbringen der Vermieterin im Berufungsverfahren soll
die entsprechende Übernahme indes bereits am 23. Juli 2001 vollzogen worden
sein, …; darauf wird soweit nötig weiter unten noch eingegangen).
In den Jahren 2008 und 2009 fanden Gespräche zwischen den Parteien über eine
Verlängerung des Mietverhältnisses über den 31. Januar 2014 hinaus statt, eine
Einigung ergab sich allerdings nicht. Die Vermieterin stellte der Mieterin am 7. Ok-
tober 2010 eine Mietofferte für die Liegenschaften N.-strasse 1 und 3 für die Zeit
ab Februar 2014 aus mit einem Mietzins von rund Fr. 19 Mio. pro Jahr (ohne Un-
tergeschoss; das "D.-Haus" nahm die Vermieterin von der Offerte aus, mit dem
Hinweis, die Gebrüder D. beabsichtigten, es inskünftig selber zu bewirtschaften;
…). Mit weiterem Schreiben vom 13. Januar 2011 ergänzte die Vermieterin die
Offerte mit einem Angebot für die Vermietung des 1. Untergeschosses der Lie-
genschaft N.-strasse 1. Die Mieterin lehnte diese Offerte ab und begründete dies
damit, die Offerte beziehe sich nicht auf eine Warenhausnutzung und habe ge-
mäss Vertrag auch das "D.-Haus" zu umfassen. Auch in der Zeit danach fanden
die Parteien keine Einigung (…).

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1.3 Mit Eingabe vom 5. Mai 2011 machte die Mieterin das vorliegende Verfahren
bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhängig. An der Schlichtungs-
verhandlung vom 21. Juli 2011 konnte keine Einigung zwischen den Parteien er-
zielt werden. Das Verfahren wurde daraufhin für einige Monate sistiert, um den
Parteien Vergleichsgespräche zu ermöglichen. Mit Beschluss vom 9. Februar
2012 erteilte die Schlichtungsbehörde der Mieterin schliesslich die Klagebewilli-
gung (act. 5).
Mit Eingabe vom 14. März 2012 erhob die Mieterin beim Mietgericht Zürich Klage
gegen die Vermieterin und stellte das eingangs erwähnte Rechtsbegehren. Die
Vorinstanz liess die Parteien unter Hinweis auf den Entscheid BGE 140 III 355 zur
sachlichen Zuständigkeit Stellung nehmen und bejahte sodann ihre Zuständigkeit.
Am 22. Dezember 2014 fällte die Vorinstanz das Urteil mit dem eingangs erwähn-
ten Dispositiv. (…)
1.4 Mit Eingabe vom 30. Januar 2015 erhob die Vermieterin Erst-Berufung und
stellte die eingangs erwähnten Anträge. Am 2. Februar 2015 erhob die Mieterin
Zweit-Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Anträge. Mit Verfügung vom
17. Februar 2015 wurden das Erstberufungsverfahren (NG150002) und das
Zweitberufungsverfahren (NG150003) vereinigt und wurde den Parteien Frist zur
Leistung je eines Vorschusses von Fr. 5'000.00 für die Kosten der Berufungsver-
fahren angesetzt. Die Kostenvorschüsse wurden am 20. bzw. 25. Februar 2015
geleistet.
1.5 Mit Verfügung vom 9. März 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um
sich zur sachlichen und funktionellen Zuständigkeit zu äussern. Die Parteien
nahmen mit Eingaben vom 23. März und 15. April 2015 fristgerecht Stellung und
beantragten, es sei die sachliche und funktionale Zuständigkeit des Obergerichts
zu bejahen.
1.6 Die Kammer erliess am 4. Mai 2015 das folgende Urteil:
"1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 202'382.50 werden
im Umfang von CHF 151'787.00 der Klägerin und im Umfang von
CHF 50'595.50 der Beklagten auferlegt und mit den von den Par-
teien geleisteten Vorschüssen von insgesamt CHF 202'000.00

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verrechnet. Der Restbetrag von CHF 382.50 wird von der Beklag-
ten bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF
49'213.00 zu bezahlen.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzli-
che Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF
136'080.00 zu bezahlen.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 10'000.00
festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden
der Klägerin und der Beklagten je zu CHF 5'000.00 auferlegt und
mit den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen von je CHF
5'000.00 verrechnet.
6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschä-
digungen zugesprochen.
7.-8. [Mitteilung, Rechtsmittel]"
1.7 Beide Parteien gelangten in der Folge mit Beschwerden an das Bundesge-
richt, welches beide Beschwerden mit Urteil vom 3. Februar 2016 abwies.
1.8 Mit Eingabe vom 8. Juni 2015 erhob die Mieterin Klage an das Handelsge-
richt des Kantons Zürich. Das Rechtsbegehren entspricht dem eingangs ange-
führten Begehren, welches die Mieterin 14. März 2012 vor dem Mietgericht ge-
stellt hatte.
1.9 Das Handelsgericht erliess am 26. Mai 2017 das folgende Urteil:
"1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf Fr. 230'000.00.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem Kosten-
vorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschä-
digung von Fr. 250'000.00 zu bezahlen.
5.-6. [Mitteilung, Rechtsmittel]"
1.10 Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Mieterin gegen diesen Ent-
scheid mit Urteil vom 16. Mai 2018 teilweise gut, hob dessen Ziffer 1 auf und trat
auf die Klage am Handelsgericht nicht ein. Gleichzeitig überwies das Bundesge-
richt das Verfahren zur weiteren Behandlung an das Obergericht des Kantons Zü-
rich.

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1.11 Neben dem vorliegenden Verfahren über die Pflicht zur Ausstellung einer
Verlängerungsofferte stehen sich die Parteien auch in einem Erstreckungsverfah-
ren gegenüber. Das Mietgericht Zürich trat mit Beschluss vom 26. Januar 2017
[= ZMP 2017 Nr. 1, Anm. d. Red.] auf das Erstreckungsbegehren der Mieterin
nicht ein. Grund dafür war für das Mietgericht, dass die Mieterin schon gestützt
auf den geltenden Mietvertrag nach wie vor zum Gebrauch der Mietsache berech-
tigt sei. Das Mietgericht ergänzte seinen Nichteintretensentscheid mit einem
Rechtskraftsvorbehalt und erklärte, dass die Mieterin zur Fortsetzung des Erstre-
ckungsverfahrens berechtigt sei, wenn sich im vor Handelsgericht hängigen Ver-
fahren über die Offertpflicht ergebe, dass eine solche Pflicht nicht bestehe. Die
Vermieterin erhob gegen diesen Entscheid mit Eingabe vom 2. März 2017 Beru-
fung, welche bei der Kammer unter der Geschäfts-Nr. NG170007 hängig ist.
1.12 Das Bundesgericht wies im soeben erwähnten Urteil vom 16. Mai 2018 da-
rauf hin, die Kammer habe die beiden Verfahren (Klage über die Offertpflicht und
Verfahren über das Erstreckungsbegehren der Mieterin) soweit erforderlich zu
koordinieren.
1.13 Die Mieterin verlangte mit Eingabe vom 26. Juni 2018, das Berufungsverfah-
ren sei im Sinne des Bundesgerichtsentscheids vom 16. Mai 2018 weiterzuführen.
Auch die Vermieterin äusserte ihr Interesse an der Weiterführung des Verfahrens.
1.14 [Beigezogene Akten aller Verfahren]
1.15 Das Verfahren ist spruchreif.
2. Gegenwärtiger Verfahrensstand
Das Bundesgericht trat mit dem erwähnten Urteil vom 16. Mai 2018 auf die Klage
über die Offertpflicht am Handelsgericht nicht ein. Grund dafür war die Einschät-
zung des Streits um die Offertpflicht als "Kündigungsschutz" im Sinne der Be-
stimmung von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und damit als vereinfachtes Verfahren
nach Art. 243 ff. ZPO, was die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts (trotz
im Übrigen gegebener Voraussetzungen) ausschliesst ([a.a.O.] E. 4.3-4 mit Hin-
weis auf BGE 143 III 137). Die Kammer hatte die Frage der Zuständigkeit im er-
wähnten Urteil vom 4. Mai 2015 noch gegenteilig beurteilt (kein Gegenstand des

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vereinfachten Verfahrens und daher Zuständigkeit des Handelsgerichts bei im Üb-
rigen gegebenen Voraussetzungen), und das Bundesgericht hatte diesen Ent-
scheid am 3. Februar 2016 geschützt.
Im Urteil vom 16. Mai 2018 erwog das Bundesgericht dazu, es habe sich im Ent-
scheid vom 3. Februar 2016 aufgrund der prozessualen Ausgangslage und der in
den damaligen Beschwerden erhobenen Rügen nicht abschliessend zur Zustän-
digkeit ausgesprochen und habe namentlich nicht festgestellt, dass das Handels-
gericht für die vorliegende Streitsache zuständig sei. Dies sei aus den geschilder-
ten Gründen nicht der Fall. Das im Entscheid vom 3. Februar 2016 geschützte
Nichteintreten auf die Klage im vereinfachten Verfahren (mit Urteil der Kammer
vom 4. Mai 2015) könne unter den besonderen Umständen des vorliegenden Ein-
zelfalls nicht in Rechtskraft erwachsen sein. Das Obergericht habe das Verfahren
daher fortzusetzen und habe die Berufungen gegen das Urteil vom 22. Dezember
2014 materiell zu prüfen.
Der Nichteintretensentscheid der Kammer vom 4. Mai 2015 hat nach den Erwä-
gungen des Bundesgerichts im Entscheid vom 16. Mai 2018 somit als aufgeho-
ben zu gelten. Der Klarheit halber rechtfertigt es sich, das in einem Beschluss
vorzumerken. Die Frage der sachlichen Zuständigkeit bzw. des anwendbaren
Verfahrens wurde vom Bundesgericht definitiv (im gegenteiligen Sinn) beantwor-
tet. Der Streit über die Offertpflicht ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 243
Abs. 2 lit. c ZPO zu führen, und die Kammer hat die von Parteien gegen das Urteil
des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember 2014 erhobenen Berufungen (verei-
nigtes Berufungsverfahren NG150002) materiell zu prüfen. Das Verfahren wird
unter der Geschäftsnummer NG180008 weitergeführt. Das Mietgericht Zürich wird
nachfolgend als Vorinstanz bezeichnet.
3. Entscheid des Mietgerichts Zürich vom 22. Dezember 2014
3.1. Ausgangspunkt der Streitigkeit der Parteien ist die im eingangs erwähnten
Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 vorgesehene Pflicht der Vermieterin,
der Mieterin eine Offerte zur Fortführung des Vertragsverhältnisses über den
31. Januar 2014 hinaus auszustellen (vgl. vorne Ziff. 0). Die massgeblichen For-

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mulierungen des Vertragsnachtrags lauten wie folgt (Ziffer 5 des Nachtrags I zur
Dauer des Mietverhältnisses, Absätze 3 und 4):
"Die Vermieterin verpflichtet sich, der Mieterin eine Offerte zur Fortführung des Vertragsver-
hältnisses nach 1. Februar 2014 für eine weitere Dauer von mindestens 5 Jahren zu dann-
zumal marktüblichen Vertragskonditionen zu unterbreiten. Die Offerte hat dabei bis spätes-
tens 31. Januar 2011 zu erfolgen.
Können sich die Parteien in der Folge nicht bis spätestens 31. Juli 2012 über eine Fortfüh-
rung des Vertragsverhältnisses und die dabei massgebenden Vertragskonditionen einigen,
so endigt das Vertragsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, am 31. Januar
2014 definitiv."
3.2. Die Vorinstanz hörte Zeugen an und hielt dazu im angefochtenen Urteil fest,
die Zeugenaussagen würden zwar darauf hindeuten, dass die Parteien beim Ab-
schluss des erwähnten Nachtrags von einer Offerte zur Fortführung des Vertrags-
verhältnisses zu dannzumal marktüblichen Konditionen für ein Warenhaus aus-
gegangen seien und dass sie gewusst hätten, dass die Liegenschaft N.-strasse 2
("D.-Haus") ab dem Jahr 2014 nicht mehr zur Verfügung stehen würde. Ein tat-
sächlicher Konsens lasse sich jedoch nicht beweisen.
Um einen normativen Konsens zu eruieren, legte die Vorinstanz die Nachtrags-
klausel nach dem Vertrauensprinzip aus und kam zum Schluss, dass sich die von
der Vermieterin abzugebende Offerte auf die dannzumal marktüblichen Vertrags-
konditionen für eine Warenhausnutzung zu beziehen habe. Der Mietzins sei damit
bestimmbar und dasselbe gelte für das Mietobjekt (N.-strasse 1 und 3, ohne das
"D.-Haus" N.-strasse 2, da eine Verlängerung des entsprechenden Hauptmietver-
trags unsicher gewesen sei). Die Vermieterin habe keine vertragsgemässe Offerte
in diesem Sinn abgegeben. Sie sei daher so zu stellen, wie wenn sie keine Offerte
abgegeben hätte. Abs. 4 des Nachtrags I vom 5. November 2001 über die Been-
digung des Vertragsverhältnisses sei aufgrund der Formulierung "in der Folge"
von Abs. 3 abhängig. Mangels Erfüllung von Abs. 3 könnte die Vermieterin sich
nicht auf Abs. 4 berufen. Folglich habe die Vermieterin zuerst eine vertragskon-
forme Offerte über die Weitervermietung der Liegenschaften N.-strasse 1 und 3
zu stellen und sei es sodann an den Parteien, über den marktüblichen Mietzins
und über die Dauer der Verlängerung "nachzuverhandeln". Die Vermieterin sei

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daher lediglich zur Abgabe einer solchen Offerte zu verpflichten. Die gerichtliche
Festsetzung des Mietzinses wäre zwar möglich, doch sie würde nicht dem ver-
traglich Vereinbarten entsprechen, da der Vermieterin bei der Ausstellung der Of-
ferte begriffsnotwendig ein gewisser Spielraum zur Verfügung stehen müsse. Der
Vertrag sehe nach der Offertstellung als Nächstes eine Verhandlungspflicht der
Parteien vor. Die Vorinstanz hiess die Klage aus diesen Gründen teilweise gut,
verpflichtete die Vermieterin zur Abgabe einer Offerte im geschilderten Sinn und
wies die weiteren Begehren der Mieterin ab.
4. Vorbemerkungen zur Prüfung der Berufungen
Im Berufungsverfahren können sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Begründen im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bedeutet aufzeigen, inwiefern der
angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Die Begründung muss hin-
reichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos ver-
standen werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Ein-
zelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Ak-
tenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (vgl. OGer ZH LB160074 vom
22. September 2017, E.2.2).
Das Gericht hat sich in der Begründung seines Entscheids mit den Argumenten
der Parteien auseinanderzusetzen und hat zumindest kurz zu den wesentlichen
Tat- und Rechtsfragen die Überlegungen zum Ausdruck zu bringen, von welchen
es sich leiten liess. Hingegen braucht das Gericht nicht auf alle beliebigen Argu-
mente der Parteien einzugehen (vgl. BK ZPO-KILLIAS, Art. 238 N 33 f.).
5. Zur Berufung der Vermieterin
5.1. Überblick über die von der Vermieterin erhobenen Rügen
Die Vermieterin argumentiert zusammengefasst, die Offertpflicht gemäss Ver-
tragsnachtrag vom 5. November 2001 sei hinsichtlich der Konditionen nicht auf
eine bestimmte Nutzungsart bezogen bzw. beschränkt. Ferner rügt die Vermiete-
rin die Erwägungen der Vorinstanz zur Bestimmbarkeit des marktüblichen Miet-
zinses für eine Warenhausnutzung als fehlerhaft. Die Offerte vom 7. Oktober

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2010 mit Ergänzung vom 13. Januar 2011 (vgl. vorne Ziff. 0), so die Vermieterin
weiter, sei somit vertragsgemäss gewesen und es bestehe keine Offertpflicht
mehr. Für den Fall, dass die Offertpflicht gemäss dem Vertragsnachtrag als auf
eine Warenhausnutzung beschränkt verstanden würde, beruft die Vermieterin
sich auf einen Irrtum. Ferner erklärt die Vermieterin, sie hätte auf jeden Fall keine
Offerte ausgestellt, welche auch das "D.-Haus" umfasse, während die Mieterin ei-
ne Offerte nur für die anderen beiden Liegenschaften nicht angenommen hätte,
weil für sie eine Weiterführung des Mietverhältnisses und des Warenhausbetriebs
ohne das "D.-Haus" nicht in Frage gekommen wäre. Eine Einigung der Parteien
über die Verlängerung des Vertragsverhältnisses wäre daher ohnehin nicht zu-
stande gekommen. Ihr (allfälliges) Versäumnis, eine Offerte zu Konditionen für ein
Warenhaus auszustellen, sei dafür nicht kausal. Schliesslich beanstandet die
Vermieterin (für den Fall, dass ihre übrigen Rügen verworfen würden) die von der
Vorinstanz getroffene Kostenregelung, da die Mieterin nach dem Entscheid der
Vorinstanz nicht im Grundsatz obsiege, sondern vielmehr im Umfang von fünf
Sechsteln unterliege.
5.2. Verständnis des Rechtsbegehrens der Mieterin
5.2.1. Die Vorinstanz erwog, die Mieterin erhebe sowohl ein Leistungs- als auch
ein Gestaltungsbegehren. Einerseits verlange sie, die Vermieterin habe eine Of-
ferte und damit eine Willenserklärung abzugeben. Andererseits erhebe die Miete-
rin mit dem Begehren um Festsetzung des marktüblichen Mietzinses auch eine
Gestaltungsklage. Es sei einerseits zu prüfen, ob die Vermieterin zu verpflichten
sei, eine Offerte abzugeben, und andererseits, ob das Gericht den marktüblichen
Mietzins festlegen könne.
5.2.2. Die Vermieterin hält dem entgegen, die Vorinstanz verkenne die von der
Mieterin gewählte Reihenfolge der Rechtsbegehren. Das Begehren auf Abgabe
einer Offerte sei nicht das primäre Begehren. Zudem habe die Mieterin nicht ver-
langt, es sei der marktübliche Mietzins festzulegen bzw. es sei eine Offerte zu den
marktüblichen Konditionen für ein Warenhaus abzugeben, sondern sie habe le-
diglich die Feststellung des "vertraglich vereinbarten massgeblichen Mietzinses"
verlangt. Die Vorinstanz habe deshalb mit ihrem Entscheid die Dispositionsmaxi-
me verletzt.

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5.2.3. Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen (Art. 52 ZPO).
Entscheidend ist dabei nicht die gewählte Reihenfolge des Texts der Begehren,
sondern der inhaltliche Zusammenhang. Die Mieterin verlangt als Rechtsbegeh-
ren Ziff. 1 wie eingangs angeführt (verkürzt dargestellt), es sei der für die Verlän-
gerung des Vertragsverhältnisses massgebliche Mietzins gerichtlich festzulegen
und es sei die Vermieterin zu verpflichten, eine entsprechende Verlängerungsof-
ferte für die Liegenschaften N.-str. 1/2/3 abzugeben. Aus der im Text des Begeh-
rens gewählten Reihenfolge kann nicht geschlossen werden, die Festlegung des
Mietzinses sei das primäre Begehren und die Verpflichtung zur Offertstellung sei
sekundär (in dem Sinne, dass darüber nur zu entscheiden wäre, wenn der Miet-
zins gerichtlich festgelegt wird). Der sachliche Zusammenhang der beiden Begeh-
ren zeigt, dass das Gegenteil der Fall ist. Das Interesse an der Festsetzung eines
Mietzinses für die Verlängerung des Vertragsverhältnisses hängt von der Pflicht
zur Stellung einer entsprechenden Verlängerungsofferte ab. Besteht keine Offert-
pflicht, so kann auch kein (einer Offerte zugrunde liegender) Mietzins festgesetzt
werden. Dass die Vorinstanz das Begehren auf Verpflichtung zur Abgabe einer
Offerte als primäres Begehren verstand und dass sie dieses unabhängig von der
Festsetzung des zu offerierenden Mietzinses behandelte, ist deshalb nicht zu be-
anstanden.
Zu den Begrifflichkeiten des Rechtsbegehrens im Einzelnen ist das Folgende
festzuhalten: Der "vertraglich vereinbarte massgebliche Mietzins", auf den die
Mieterin sich in ihrem Begehren berief, entspricht nach der aufgezeigten Ver-
tragsklausel den marktüblichen Konditionen (und diese beziehen sich gemäss der
Mieterin auf das Mietobjekt, welches sie in ihrem Rechtsbegehren bezeichnet).
Die Mieterin versteht darunter die marktüblichen Konditionen für ein Warenhaus.
Die Mieterin verlangt somit, die Vermieterin sei zu verpflichten, ihr eine Offerte für
die Fortführung des Vertragsverhältnisses über die drei Liegenschaften auszustel-
len, für die Zeit ab dem 1. Februar 2014 für mindestens fünf Jahre und zu markt-
üblichen Konditionen für eine Nutzung als Warenhaus. Weiter verlangt die Miete-
rin die konkrete Festsetzung des marktüblichen Mietzinses für eine Warenhaus-
nutzung, zu dem die Vermieterin diese Offerte auszustellen habe, und schliesslich
die Anordnung, dass der Entscheid über die Offertpflicht und über die Festset-

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zung der Mietzinskonditionen die entsprechende Willenserklärung der Vermieterin
ersetze. Die Vorinstanz hat das Begehren der Mieterin, soweit sie diesem in Dis-
positivziffer 1 des angefochtenen Urteils (teilweise) folgte, nach Treu und Glauben
somit richtig verstanden. Die Kritik der Vermieterin (auch in dem Sinne, dass die
Vorinstanz die Dispositionsmaxime verletzt habe) geht fehl.
5.3. Auslegung von Ziffer 5 des Nachtrags vom 5. November 2001 / marktübliche
Mietzinskonditionen
5.3.1. Die Vorinstanz legte die Vertragsklausel im Nachtrag vom 5. November
2001 über die Pflicht zur Ausstellung einer Offerte zu dannzumal marktüblichen
Vertragskonditionen wie erwähnt (vgl. vorne Ziff. 3.2) nach dem Vertrauensprinzip
aus, da sich ein tatsächlicher Konsens über die zu offerierenden Konditionen nicht
nachweisen liess. Die Vermieterin beanstandet diesen Schluss nicht.
5.3.2. Nach dem klaren Wortlaut des Vertragsnachtrags sei die Vermieterin, so
die Vorinstanz, zur Abgabe einer bindenden Offerte zu marktüblichen Vertrags-
konditionen verpflichtet. Eine Bindungswirkung der Offerte habe nur eintreten
können, wenn beim Abschluss des Nachtrags Mietobjekt und Mietzins bestimmt
oder bestimmbar gewesen seien. Zur strittigen Frage, auf welchen Markt sich das
Wort "marküblich" der Vertragskonditionen beziehe, gebe es zwei Varianten: Den
Warenhaus-Markt oder den Markt für Liegenschaften jeglicher Art an der N.-
strasse. Die Warenhausnutzung sei im Verhältnis der Parteien stets im Vorder-
grund gestanden. Die Mieterin habe sich gemäss den Ausführungen zum Miet-
zweck im ursprünglichen Mietvertrag zur Führung eines eigenen Warenhauses
mit traditioneller Bedienung, mit oder ohne Restaurant, verpflichtet. Dabei sei es
um die Übernahme und den Weiterbetrieb des Warenhausbetriebs der Vermiete-
rin gegangen. Der Nachtrag vom 5. November 2001 verweise auf den ursprüngli-
chen Mietvertrag und damit auch auf dessen Zweck. Gemäss den Zeugenaussa-
gen sei es immer nur um ein Warenhaus gegangen und auch beim Nachtrag von
2001 sei es um eine Verlängerung des Vertrags gegangen, um das Warenhaus
für fünf Jahre weiterzuführen. Das sei den Beteiligten derart selbstverständlich
gewesen, dass der Begriff Warenhaus im Text von Ziff. 5 des erwähnten Nach-
trags gar nicht verwendet worden sei. Das ändere nichts daran, dass die Offerte
sich auf einen Warenhausbetrieb beziehen musste. Auch sei die Mieterin ihrer-

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seits gemäss ursprünglichem Mietvertrag verpflichtet gewesen, das Mietobjekt so
zurückzugeben, wie es dem dannzumaligen Standard von vergleichbaren Waren-
häusern entspreche. Die Vermieterin habe danach Wert darauf gelegt, dass die
Mieterin ausschliesslich ein Warenhaus betreibe. Die Offertstellung hätte sodann
ausdrücklich zur Fortführung des bestehenden Vertragsverhältnisses zwischen
den Parteien erfolgen sollen. Sie habe sich deshalb nur auf die derzeitige Nut-
zung der Räumlichkeiten als Warenhaus beziehen können. Dass die Mieterin in
ihrem Nutzungszweck wie geschildert eingeschränkt sein sollte, die Vermieterin
aber einen beliebigen Mietzins ohne Nutzungsbeschränkung sollte verlangen
können, wäre nicht sachgerecht, weshalb nicht anzunehmen sei, dass die Partei-
en das gewollt hätten. Die Offertstellungspflicht hätte der Mieterin die Verlänge-
rung des bestehenden Vertrags ermöglichen sollen. Damit sei unvereinbar, dass
die Vermieterin dafür einen Mietzins offeriere dürfe, welcher den Betrieb eines
Warenhauses – trotz entsprechender Führungspflicht – von vornherein faktisch
ausschliesse. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip führe daher zum Resul-
tat, dass die von der Vermieterin abzugebende Offerte gemäss dem erwähnten
Vertragsnachtrag sich auf die dannzumal marktüblichen Vertragskonditionen für
eine Warenhausnutzung zu beziehen habe. Das sei beiden Parteien hinreichend
klar gewesen. Erst die Übernahme der Vermieterin durch die Z AG sowie deren
grundsätzlich legitimes Interesse an der Gewinnoptimierung habe zur vorliegen-
den Auseinandersetzung geführt.
5.3.3. Die erwähnte Erwägung der Vorinstanz, eine Bindungswirkung "der Offerte"
setze voraus, dass Mietobjekt und Mietzins beim Abschluss des Nachtrags be-
stimmt oder zumindest bestimmbar gewesen seien (vgl. soeben Ziff. 5.3.2 a. A.),
ist richtigerweise als Bindungswirkung "der Offertpflicht" zu verstehen. Eine bin-
dende Pflicht, eine Offerte "zu marktüblichen Konditionen" abzugeben, setzt vo-
raus, dass über das, was unter diesen Konditionen zu verstehen ist, ein Konsens
besteht. Zu diesem Schluss kommt auch die Vermieterin. Auf die Frage der Be-
stimmbarkeit der Konditionen selber wird weiter unten eingegangen (vgl. nachfol-
gend Ziff. 5.4).
5.3.4. Die Vermieterin argumentiert sodann, aus dem vertraglich vereinbarten
Verwendungszweck (Warenhausnutzung) folge entgegen der Vorinstanz nicht,

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dass sich die Mietzinsofferte auf eine Warenhausnutzung zu beziehen habe. Das
gehe aus dem Wortlaut der Offertstellungspflicht nicht hervor, obwohl es ein
Leichtes gewesen wäre, den Wortlaut entsprechend anzupassen.
Dem ist nicht zu folgen. Aus dem von der Vorinstanz aufgezeigten Zusammen-
hang zwischen dem Nachtrag I vom 5. November 2001 und dem ursprünglichen
Mietvertrag, insbesondere dessen Zweck, sowie aus den erwähnten Zeugenaus-
sagen (vgl. soeben Ziff. 5.3.2) ergibt sich klar und überzeugend, dass der ur-
sprüngliche Vertragszweck mit dem Vertragsnachtrag vom 5. November 2001
nicht geändert werden sollte (vgl. insbesondere die Schilderungen der Zeugen
W1, W2 und W3, …). Dazu kommt die Verpflichtung zu einer Offerte für die "Fort-
führung" des Vertragsverhältnisses. Die Offertpflicht der Vermieterin steht somit
vor dem Hintergrund des ursprünglichen Zweckes, und die Vermieterin hatte sich
deshalb (bei der Bestimmung der marktüblichen Konditionen) auf eine (Weiter-)
Nutzung des Mietobjekts als Warenhaus zu beziehen bzw. sie hatte diese Nut-
zungsweise zu respektieren. Dass damit die Vermieterin bei schlechtem Ge-
schäftsgang der Branche ebenfalls das Nachsehen hat, weil eine ungünstige Ge-
schäftsentwicklung zu tieferen Mietzinsen führt, mag sein. Das ist die Kehrseite
einer Regelung wie der vorliegenden, in welcher eine Vermieterin mit der Mieterin
vereinbart, dass die Mieterin im Mietobjekt den (traditionsreichen) Betrieb der
Vermieterin im Mietobjekt weiterführt und der Mietzins vom Umsatz abhängig ge-
macht wird (auf den Mietzins wird weiter unten noch eingegangen). Dasselbe Ri-
siko trug im vorliegenden Fall im Übrigen auch die Mieterin, die aufgrund des er-
wähnten Vertragszwecks gleichermassen verpflichtet war, im Mietobjekt in einer
bestimmten Branche (der Warenhausbranche) tätig zu sein.
Es geht nicht darum, dass die Bezeichnung "Fortführung des Vertragsverhältnis-
ses" in Ziffer 5 des Nachtrags den Inhalt der Offertpflicht präjudizierte. Selbstre-
dend hat die Offertpflicht nicht zu einer unveränderten Fortführung des Vertrags-
verhältnisses zu führen. Die "Fortführung des Vertragsverhältnisses" gemäss
Nachtrag I impliziert aber, dass der Zweck des Vertragsverhältnisses weiterhin
massgeblich ist (zumal kein neuer Zweck genannt wird), und dieser Zweck (Wei-
terführung des Warenhausbetriebs) hat die erwähnte Auswirkung auf das Ver-
ständnis des Begriffs der "marktüblichen" Konditionen.

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5.3.5. Die Formulierung "zu dannzumal marktüblichen Vertragskonditionen" im
Vertragsnachtrag vom 5. November 2001, so weiter die Vermieterin, sei im juris-
tisch-technischen Sinn zu verstehen. Der Vermieter werde bei solchen Bestim-
mungen stets berechtigt erklärt, den Mietzins erhältlich zu machen, den er bei ei-
ner Neuvermietung auf dem freien Markt von irgendeinem oder mehreren Mietern
erhältlich machen könnte. Der Mieterin müsse beim Abschluss des Nachtrags
vom 5. November 2001 bewusst gewesen sein, dass sie im Rahmen der Offert-
pflicht die Wahl haben würde, den Mietvertrag zu dannzumal marktüblichen Kon-
ditionen weiterzuführen oder nicht.
Auch hier ist der Argumentation der Vermieterin nicht zu folgen. Das, was im juris-
tisch-technischen Sinn allgemein unter einem Begriff verstanden wird, ist nicht re-
levant, wenn die Auslegung im konkreten Einzelfall etwas anderes ergibt. Die als
Vertragszweck vereinbarte Nutzung der Mietsache als Warenhaus schränkt die
juristisch-technische Bedeutung des Begriffs "marktüblich" in dem Sinne ein, dass
der Markt für Warenhäuser massgeblich ist.
5.3.6. Dass im Jahr 2001 beim Abschluss des Vertragsnachtrags eine entspre-
chende Segmentierung des Marktes für Verkaufsflächen (Warenhaus gegenüber
Einzelhandelsgeschäften wie Boutiquen etc.) nicht bestanden haben soll, mag
sein, ist aber für den Entscheid nicht relevant. Massgeblich ist, dass am
5. November 2001 vor dem Hintergrund des Vertragszwecks (Weiterführung des
Warenhausbetriebs) eine Offertpflicht zu am 1. Februar 2014 marktüblichen Kon-
ditionen statuiert wurde, und damit zu marktüblichen Konditionen am 1. Februar
2014 für ein Warenhaus. Insoweit hat die Vorinstanz zu Recht einen normativen
Konsens festgestellt. Dass die Parteien sich dabei der heutigen (bzw. am
1. Februar 2014 bestehenden) Marktsegmentierung nicht bewusst waren, ändert
an diesem Konsens nichts (entgegen der Vermieterin). Die spätere Entwicklung in
dem Sinn, dass sich der Markt segmentiert und in anderen Marktsegmenten hö-
here Mieten erzielt werden könnten, beschlägt nicht den Konsens über marktübli-
che Konditionen für ein Warenhaus, sondern das Verhältnis von Leistung und
Gegenleistung. Die Parteien sind indes nach dem Prinzip der Vertragstreue ver-
pflichtet, den Vertrag auch bei veränderten Umständen vereinbarungsgemäss zu
erfüllen. Nur ausnahmsweise kommt eine gerichtliche Vertragsanpassung ge-

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stützt auf die sog. "clausula rebus sic stantibus" in Frage. Dass die entsprechen-
den Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben wären, macht die Vermiete-
rin nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich (vgl. dazu CHK-KUT, 3. Auflage
2016, Art. 18 OR N 40, 43, 45).
5.3.7. Die Vermieterin kritisiert den Hinweis der Vorinstanz, es könne davon aus-
gegangen werden, dass das vorliegende Verfahren ohne den Handwechsel bei
der Vermieterin (d.h. ohne die Übernahme der Aktien an der Vermieterin durch
die Z AG) nicht stattfände. Die Erwägung steht im Zusammenhang mit der Schil-
derung der Vermieterin selber gegenüber der Mieterin, wonach sie resp. die Z AG
[eine Versicherung, Anm. d. Red.] den Auftrag habe, die ihr zur Bewirtschaftung
überlassenen Versicherungsprämien marktkonform anzulegen, was sie treuhän-
derisch dazu verpflichte, die standort-adäquate Marktmiete zu realisieren. Ein Zu-
sammenhang zwischen dem im vorliegenden Verfahren vertretenen Standpunkt
der Vermieterin und ihrer Übernahme durch die Z AG liegt danach zumindest na-
he. Dass die Frage von entscheidender Relevanz wäre, macht im Übrigen auch
die Vermieterin nicht geltend. Es erübrigt sich daher, auf die von der Vorinstanz
und der Vermieterin thematisierte Zeugeneinvernahme einzugehen.
5.3.8. Die Vermieterin bringt weiter vor, auch ihre Interessenlage sei als Ausle-
gungsmittel zu berücksichtigen. Beide Parteien seien wirtschaftlich potente Unter-
nehmen. Ihr Interesse an der Ertragsoptimierung bedinge, dass sie berechtigt sei,
ihre Offerte hinsichtlich des Mietzinses ohne Rücksicht auf die konkrete Nutzung
der Mietflächen zu unterbreiten. Sie habe beim Abschluss des Nachtrags keine
Veranlassung gehabt, sich eine dahingehende Beschränkung aufzuerlegen und
die Mieterin mit gegenüber dem freien Markt künstlich verbilligten Mietzinsen zu
unterstützen.
Richtig ist, dass beide Parteien ein legitimes Interesse an der Optimierung ihrer
Erträge haben. Sie sind aber bei der Verwirklichung dieses Interesses an den
Rahmen der vertraglich vereinbarten Ordnung gebunden. Es versteht sich letztlich
von selbst, dass eine Vereinbarung über den Zweck eines Mietverhältnisses be-
stehen bleibt, auch wenn das wirtschaftlich nicht (mehr) im Interesse beider Par-
teien ist. Dass die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung wegen veränderter
Verhältnisse ("clausula rebus sic stantibus") gegeben wären, wird (wie erwähnt)

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zu Recht nicht geltend gemacht. Das Interesse der Vermieterin, ihre Erträge zu
optimieren, vermag daher nichts daran zu ändern, dass die Vermieterin ihre Offer-
te, die sie auszustellen hat, am vereinbarten Vertragszweck zu orientieren hat.
Die Marktüblichkeit bezieht sich daher auf eine Warenhausnutzung. Es geht dabei
nicht darum, dass die Vermieterin sich beim Abschluss des Nachtrags eine Be-
schränkung auferlegt hätte, sondern um die ursprüngliche Beschränkung durch
den Vertragszweck, die beiden Parteien gegenüber galt und gilt. Es handelt sich
bei den zu offerierenden Konditionen auch nicht um "künstlich verbilligte" Mietzin-
sen, sondern um den Marktzins für die dem Vertragszweck entsprechende Nut-
zung der Mietsache.
Die Vorinstanz habe im Zusammenhang mit der Interessenlage weiter erwogen
(so die Vermieterin), dass die Vermieterin im November 2001 noch keine Veran-
lassung gehabt habe, Versicherungsgelder optimiert anzulegen, da sie erst seit
dem 20. Dezember 2001 von der Z AG beherrscht werde (so die Vorinstanz ge-
stützt auf die Angaben der Vermieterin in der Klageantwort, …). Der Vollzug bzw.
das "Closing" des entsprechenden Aktienkaufvertrags habe indes, so die Vermie-
terin weiter, bereits am 23. Juli 2001 stattgefunden. Die Angabe in der Klageant-
wort (Beherrschung durch Z AG seit 20. Dezember 2001) sei ein Versehen gewe-
sen, dessen Korrektur nach Art. 317 ZPO zulässig sei, weil das Versehen erst bei
Ausarbeitung der Berufungsschrift entdeckt worden sei.
Das unechte Novum, das die Vermieterin geltend macht (die Behauptung, wo-
nach die Vermieterin seit 23. Juli 2001 von der Z AG beherrscht werde), hätte bei
zumutbarer Sorgfalt schon vor erster Instanz vorgebracht werden können
(Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Vermieterin kann daher ihr Versehen, unabhängig
davon, wann sie es entdeckte, nicht mit neuen Vorbringen korrigieren. Das Beru-
fungsverfahren und das in diesem geltende Novenrecht dient nicht dazu, dass die
Parteien Versäumtes nachbessern können (vgl. ZK ZPO-REETZ/HILBER,
3. Auflage 2016, Art. 317 N 63). Ohnehin ist nicht von entscheidender Bedeutung,
ab welchem Zeitpunkt die Vermieterin von der Z AG beherrscht wurde. Im Zent-
rum steht der erwähnte Vertragszweck (Übernahme und Weiterführung des Wa-
renhausbetriebs der Vermieterin), den die Parteien beim Abschluss des Nach-
trags vom 5. November 2001 übernahmen, indem sie auf den ursprünglichen

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Mietvertrag verwiesen. Bei dessen Abschluss war die Vermieterin jedenfalls noch
nicht von der Z AG beherrscht (sondern von der Familie B), und der erwähnte
Vertragszweck zeigt das Interesse auch der Vermieterin an der Weiterführung des
Warenhausbetriebs. Das hat die neue Eigentümerin der Vermieterin gegen sich
gelten zu lassen, unabhängig vom genauen Zeitpunkt der Übernahme im Jahr
2001.
Das weitere Argument der Vorinstanz, das Interesse der Vermieterin an einer
freien Bestimmung des Mietzinses sei (auch) aufgrund der immer wieder erfolgten
Mietzinsanpassungen weniger gross, ist gegenüber der Bindung an den Vertrags-
zweck von untergeordneter Bedeutung. Immerhin zeigen die tatsächlich erfolgten
Mietzinsanpassungen – auch wenn diese mit Investitionen zu tun hatten bzw. mit
der ursprünglich vereinbarten Indexklausel zusammenhingen – dass die Vermie-
terin nicht stets (seit dem Vertragsschluss im Jahr 1983) unveränderte Erträgnis-
se erzielte (dann wäre ihr Interesse an einer freien Anpassung eher höher zu ge-
wichten).
5.3.9. Die Vorinstanz ging in ihren Erwägungen in einer weiteren Argumentations-
linie auf ein Protokoll über eine Sitzung der Parteien vom 26. Januar 2000 ein,
gemäss welchem bestimmte bauliche Investitionen (Erweiterung der Verkaufsflä-
che um ca. 1000 m2 im Untergeschoss / Hofüberbauung) sich mit einer Laufzeit
nur bis 2014 nicht amortisieren liessen (act. 170/4/30). Die Vorinstanz schloss da-
raus sowie aus Zeugenaussagen, dass die Parteien mit der Formulierung im
Nachtrag vom 5. November 2001 das bestehende Mietverhältnis (d.h. das Miet-
verhältnis für ein Warenhaus) fortsetzen wollten. Im gleichen Zusammenhang
nennt die Vorinstanz ein Schreiben der Vermieterin an die Mieterin vom 4. April
2000, in welchem im Zusammenhang mit baulichen Investitionen in die Mietsache
(konkret: Erschliessung des Untergeschosses der Liegenschaft N.-strasse 1) von
einer 40jährigen Amortisationsdauer gesprochen wurde.
Die Vermieterin erklärt dazu, die Parteien hätten zu den beiden (…) Investitionen
zwei Varianten diskutiert, entweder eine Übernahme der Baukosten durch die
Vermieterin und eine Erhöhung der Mindestmiete oder die Tragung der Kosten
durch die Mieterin verbunden mit der Pflicht der Vermieterin, der Mieterin den
Restwert zu erstatten, falls die Mieterin das Mietobjekt vor der kalkulatorischen

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Amortisationsdauer von 30 Jahren verlassen würde. Damit hätten die Parteien
zwei Lösungen erörtert, welche die feste Laufzeit des Mietverhältnisses bis
31. Januar 2014 und die Möglichkeit, dass das Vertragsverhältnis dann enden
würde, angemessen berücksichtigt hätten.
Vorab ist festzuhalten, dass die Frage, was zur Amortisation bestimmter Investiti-
onen im Januar 2000 diskutiert wurde, am aufgezeigten Vertragszweck und an
dessen Konsequenz für das Verständnis des Begriffs "marktüblich" im Vertrags-
nachtrag vom 5. November 2001 nichts ändert. Die Erwägungen zur Amortisation
sind daher nicht von entscheidender Bedeutung. Der Vollständigkeit halber ist da-
zu was folgt festzuhalten:
Die von der Vermieterin erwähnten beiden Varianten der Kostentragung bezogen
sich gemäss Protokoll vom 26. Januar 2000 nur auf die Investitionen in das Un-
tergeschoss. Im Zusammenhang mit der Hofüberbauung wird lediglich festgehal-
ten, dass eine Amortisation bis 2014 nicht möglich sei, doch es fehlt ein entspre-
chender Hinweis auf die erwähnten Finanzierungsvarianten. Dass letztere Investi-
tion schliesslich von der Vermieterin bezahlt wurde und die Mieterin hinsichtlich
der erstgenannten Investition allenfalls ein Mehrwertersatz zusteht, ist in diesem
Zusammenhang wenig relevant. Dem Protokoll von 2000 lässt sich entnehmen,
dass im damaligen Zeitpunkt davon ausgegangen wurde, das Warenhaus würde
über das Jahr 2014 hinaus betrieben: Es wurde zur Hofüberbauung festgehalten,
dass diese eine Anpassung des gesamten Ladens nach sich ziehen würde, wo-
rauf im Fall der Nichtverlängerung des Hauptmietvertrags mit den Brüdern D. im
Jahr 2014 auch der Laden wieder zurückgebaut werden müsste. Um das zu ver-
meiden, wurde eine Variante diskutiert, welche die separate Amortisation des An-
teils D. bis 2014 und im Übrigen die Amortisation über 30 Jahre ermöglicht hätte.
Das alles ist – wie erwähnt – für den Entscheid in diesem Punkt nicht von erhebli-
cher Relevanz, zumal die fragliche Besprechung 1 ¾ Jahre vor dem Abschluss
des Vertragsnachtrags vom 5. November 2001 stattfand.
Was das Schreiben der Vermieterin an die Mieterin vom 4. April 2000 angeht,
mag es zutreffen, dass die dabei angestellten Überlegungen auf allfällige Ent-
schädigungsansprüche im Falle von bei Rückgabe der Mietsache nicht amortisier-
ten Investitionen bezogen waren. Richtig ist auf jeden Fall, dass damit keine Ver-

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einbarung über eine längere Mietdauer abgeschlossen wurde und der Vertrags-
nachtrag vom 5. November 2001 alleine massgeblich ist (so die Vermieterin, …).
Dazu gilt das vorstehend bereits Ausgeführte. Immerhin zeigen die Überlegungen
zu diesen Investitionen gemäss dem Schreiben vom 4. April 2000 aber, dass bei-
de Seiten in der Zeit vor dem Abschluss des Vertragsnachtrags mit der Offert-
pflicht davon ausgingen, die angebrachten Investitionen für die Warenhausnut-
zung der Mietsache seien langfristiger Natur. Das spricht dagegen, dass die Par-
teien bei der Begründung der Offertpflicht für die Zeit ab 1. Februar 2014 eine
Vermietung für eine andere Nutzung als die Warenhausnutzung im Auge hatten.
Im Übrigen mag die Vermieterin selber im damaligen Zeitraum zwar nicht als "BC"
aufgetreten sein, und es mag sein, dass der entsprechende Hinweis der Vo-
rinstanz auf die vom Zeugen W4 erwähnte Gesellschaft aus der Gruppe der B
Holding AG zurückgeht. Der Schluss der Vorinstanz, dass die Vermieterin bzw.
die hinter ihr stehende Gruppe sich (damals) weiterhin im Warenhaussegment
positionieren wollte, ist dessen ungeachtet vertretbar, da zwar nicht die Vermiete-
rin selber, aber doch eine Gesellschaft aus der gleichen Konzerngruppe, die
ebenfalls im Besitz der Familie B stand, unter diesem Namen auftrat.
5.3.10. Die Vermieterin verweist weiter auf den soeben erwähnten Zeugen W4,
der als Angestellter einer Gesellschaft aus der Gruppe der Vermieterin (und, so
die Vermieterin, als Mitglied der Geschäftsleitung der Vermieterin) den Vertrags-
nachtrag vom 5. Dezember 2001 unterzeichnete und der angab, aus seiner Sicht
auch als Baubegleiter sei immer klar gewesen, dass es beim Wegfallen "dieses
Teils" (des "D.-Hauses") für die Mieterin nicht mehr interessant wäre und dass
"es" daher 2014 vorbei sein würde. Daraus sei, so die Vermieterin, zu schliessen,
dass die Mieterin nicht mit einer Weiterführung des Vertragsverhältnisses für ein
Warenhaus ab 1. Februar 2014 rechnen durfte.
Die Aussagen des Zeugen W4 sind nicht von entscheidender Bedeutung für das
objektive Verständnis der marktüblichen Konditionen. In seiner Funktion als Bau-
verantwortlicher war W4 bekannt, dass die Gebrüder D. anlässlich der erwähnten
Um- bzw. Ausbauarbeiten im Hinblick auf den Ablauf des Hauptmietverhältnisses
über ihre Liegenschaft im Jahr 2014 gewisse Vorkehren trafen bzw. treffen lies-
sen, um einen allfälligen Rückbau nicht zu gefährden. Aus seiner Sicht, im Rah-

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men seiner Tätigkeit, war ihm klar, dass "es" 2014 vorbei sein würde. Auf Ergän-
zungsfragen des Vertreters der Mieterin bejahte der Zeuge W4 zunächst die Fra-
ge, ob für ihn klar gewesen sei, dass die Liegenschaft Nr. 2 2014 nicht mehr zur
Verfügung stehen würde. Auf die Frage "Aber nicht der Rest" erwiderte W4, sei-
nes Wissens wäre auch der Rest nicht mehr zur Verfügung gestanden, er könne
aber im Nachhinein nicht mehr genau sagen, ob nicht einmal darauf hingewiesen
worden sei, dass dies vielleicht doch möglich wäre. Aufgrund dieser Unsicherheit
kann aus der Schilderung des Zeugen W4 nicht geschlossen werden, dass die
Mieterin nicht mit einer Weiterführung des Vertragsverhältnisses für eine Waren-
hausnutzung rechnen konnte. Im Übrigen vermögen die Angaben des Zeugen W4
nicht zu relativieren, dass verschiedene andere Zeugen angaben, es sei immer
um den Betrieb eines Warenhauses gegangen und beim Nachtrag I sei es um ei-
ne Verlängerung des Vertrags gegangen, um das Warenhaus für fünf Jahre wei-
terzuführen (vgl. die Schilderung der Vorinstanz). Aus den Zeugenaussagen von
W4 vermag die Vermieterin daher für den Entscheid in diesem Punkt nichts We-
sentliches für sich abzuleiten.
5.3.11. Ein weiterer Aspekt sind die im Vertragsnachtrag vom 5. November 2001
ebenfalls vorgesehenen Rückbauten der Hofüberdachung auf das Ende des
Hauptmietverhältnisses zwischen der Vermieterin und den Gebrüdern D. gegen-
über. Aus Ziff. 7 des Vertragsnachtrags vom 5. November 2001 ergibt sich, dass
im Verhältnis der Vermieterin und der Gebrüder D. letztere (oder deren Rechts-
nachfolger) nach Ablauf des zwischen ihnen bestehenden Mietvertrags am
28. Februar 2014 das Recht hatten, einen Rückbau der Hofüberdachung zu ver-
langen. Für diesen Fall vereinbarten die Vermieterin und die Mieterin, dass sich
der künftige Mietzins und die relevante Umsatzlimite proportional zur mit dem
Rückbau verbundenen Flächenreduktion verringern würde, falls die Parteien das
Vertragsverhältnis am 1. Februar 2014 ohne Abschluss eines neuen Mietvertra-
ges fortsetzen würden.
Diese Vereinbarung zeigt (so richtig die Vorinstanz), dass die Parteien am 5. No-
vember 2001, als sie den Vertragsnachtrag mit der Offertpflicht der Vermieterin
abschlossen, eine Fortsetzung des Mietvertrags als Warenhausmietvertrag über
den 1. Februar 2014 hinweg im Auge hatten und andere Nutzungsvarianten nicht

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im Raum standen. Darin liegt ein weiteres Indiz dafür, dass als marktüblicher
Mietzins derjenige für ein Warenhaus zu verstehen ist.
Die Vorinstanz fügte dem hinzu, dies könne vernünftigerweise nur so verstanden
werden, dass auch der Mietzins so zu bemessen sei, dass eine Fortführung des
Mietverhältnisses als Warenhaus nicht verunmöglicht wird. Die Vermieterin kriti-
siert diese Erwägung unter Hinweis auf die Grösse und den Marktanteil der Miete-
rin und verweist darauf, dass die Mieterin gemäss eigenen Angaben in mehr als
60 bzw. 71 Filialen einen Umsatz von rund Fr. xy Mia. jährlich bzw. Fr. xy Mia.
jährlich erziele und einen Marktanteil von mindestens xy % halte. Dass die Miete-
rin ein grosses Unternehmen ist, ist letztlich notorisch. Ob die angegebenen Zah-
len im Einzelnen zutreffen, ist nicht relevant. Es geht nicht darum, ob ein Markt-
mietzins für eine andere Nutzung als diejenige als Warenhaus den Betrieb eines
solchen verunmöglichte bzw. die Existenz der Mieterin gefährdete, sondern ledig-
lich darum, ob eine Offerte mit marktüblichen Konditionen für ein Warenhaus ge-
schuldet ist und die Mieterin daher das Recht hat, eine solche Offerte zu verlan-
gen. Dass die Existenz der Mieterin andernfalls gefährdet wäre, ist nicht voraus-
gesetzt. Auf diese Frage ist daher nicht weiter einzugehen.
5.3.12. Die Vermieterin beanstandet sodann zwar die Erwägung der Vorinstanz,
wonach das im ursprünglichen Mietvertrag vom 6. Dezember 1983 enthaltene
Vor-Mietrecht der Mieterin für die Auslegung des Nachtrags I vom 5. November
2001 ohne Belang sei. Inwiefern das Vor-Mietrecht ihrer Ansicht nach im heutigen
Zeitpunkt entgegen der Vorinstanz relevant sei, verdeutlicht die Vermieterin indes
nicht. Dass die Vermieterin nach dem ursprünglichen Vor-Mietrecht (nur) ver-
pflichtet war, die mit jedem beliebigen Dritten (und für jede beliebige Nutzung)
vereinbarten Konditionen der Mieterin anzubieten, ist soweit ersichtlich unbestrit-
ten. Es ist indes nicht zu erkennen, welche Rückschlüsse sich aus dem Vor-
Mietrecht, das 1983 vereinbart wurde, für das Verständnis des Nachtrags vom
5. November 2001 ergeben sollten. Die Vermieterin verdeutlicht das in ihrer Beru-
fung nicht. Darauf ist nicht weiter einzugehen.

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5.3.13. Fazit
Die Auslegung des Vertragsnachtrags vom 5. November 2001 führt zum Schluss,
dass die Vermieterin verpflichtet war, der Mieterin für die Verlängerung des Miet-
verhältnisses ab dem 1. Februar 2014 für mindestens 5 Jahre eine Offerte zu
Marktkonditionen für ein Warenhaus auszustellen. Was unter einem Warenhaus
zu verstehen ist und ob entsprechende Mietzinskonditionen bestimmbar sind, wird
nachfolgend geprüft (vgl. sogleich Ziff. 5.4). Auf die Frage, ob die Offerte, welche
die Vermieterin am 7. Oktober 2010 ausstellte, diesen Anforderungen genügte,
wird weiter unten eingegangen (vgl. unten Ziff. 5.5).
5.4. Bestimmbarkeit der marktüblichen Mietzinskonditionen für ein Warenhaus
5.4.1. Nach dem soeben Gesagten ist die Vermieterin zur Ausstellung einer Offer-
te zu marktüblichen Mietzinskondition für ein Warenhaus verpflichtet. Damit im
Zusammenhang steht die Frage, ob diese Konditionen bestimmbar sind.
5.4.2. Die Vorinstanz erwog, der Mietzins müsste bestimmt oder zumindest be-
stimmbar sein, damit ein Konsens überhaupt vorliegen könne. Der marktübliche
Mietzins für eine Warenhausnutzung sei (entgegen der Vermieterin) bestimmbar.
Die Parteien seien sich einig, dass der Mietzins marktüblich sein müsse, aber sie
würden nicht vom gleichen Markt ausgehen.
Nach bundesgerichtlicher Praxis genüge der Verweis auf ein objektives Kriterium
wie die Ortsüblichkeit den Anforderungen an die Bestimmbarkeit des Mietzinses.
Dasselbe gelte für die Marktüblichkeit. Im vorliegenden Fall sei somit die Nutzung
als Warenhaus für die Festsetzung des marktüblichen Mietpreises massgebend.
Unter einem Warenhaus sei ein grossflächiger Einzelhandelsbetrieb zu verstehen,
der in der Regel auf mehreren Etagen breite und überwiegend auf die einzelnen
Artikel bezogene tiefe Sortimente mehrerer Branchen mit mittlerer bis geringer
Service-Intensität und mittleren Standorten in der Innenstadt oder in Einkaufszen-
tren anbiete. Die Vorinstanz nennt dazu weiter eine amtliche Statistik, gemäss
welcher ein Warenhaus durch eine Verkaufsfläche von mindestens 3'000 m2 de-
finiert sei, und sie verweist zum Warenhausbegriff im Übrigen auf die Brockhaus-

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Enzyklopädie. Der Begriff des Warenhauses sei in diesem Sinn definiert (entge-
gen der Vermieterin), und der Betrieb der Mieterin stelle ein Warenhaus dar.
Ein Markt sei stets dann gegeben, wenn Anbieter und Nachfrager zusammen tref-
fen. Das sei auch mit Bezug auf Warenhäuser an der N.-strasse der Fall, auch
wenn dieser Markt klein sein möge. Anbieter von Warenhäusern (wie die Vermie-
terin) würden auf Nachfrager (wie die Mieterin) treffen. Der marktübliche Preis sei
also derjenige Preis, den ein beliebiger Dritter, der sich für ein Warenhaus inte-
ressiere, für ein solches an der N.-strasse bezahlen würde. Dieser sei grundsätz-
lich ermittelbar. Da die Marktüblichkeit mit der Orts- und Quartierüblichkeit nicht
identisch sei, seien die dortigen Voraussetzungen nicht von Belang. Es gehe ent-
gegen der Vermieterin gerade nicht um die Prüfung der Voraussetzungen einer
Mietzins-Anpassung (genügende Anzahl Vergleichsobjekte etc.). Der Verweis auf
Art. 11 VMWG sei unbehelflich. Für die Ermittlung des marktüblichen Mietzinses
sei auch kein vergleichbarer Standort wie derjenige an der N.-strasse erforderlich.
Der Vollständigkeit halber hielt die Vorinstanz sodann fest, dass die Parteien we-
der eine echte noch eine unechte Option für die Verlängerung des Mietverhältnis-
ses vereinbart hätten, sondern eine eigene rechtliche Konstruktion, eine "Offert-
stellungspflicht", welche von der Art her näher bei der unechten Option liege, weil
das Einverständnis der Mieterin mit dem neuen Mietzins unerlässlich sei und die
Fortdauer des Mietverhältnisses daher vom Willen beider Parteien abhänge.
5.4.3. Die Vermieterin macht berufungsweise geltend, bei einer blossen Offertstel-
lungspflicht müsse der Mietzins (anders als bei der echten Option) nicht bestimm-
bar sein. Auf eine echte Option bezogen könne vertreten werden, ein marktübli-
cher Mietzins sei gleich wie ein orts- und quartierüblicher Mietzins bestimmbar.
Wenn man diese Analogie ziehe, müsse man aber die Beurteilungskriterien für
die Orts- und Quartierüblichkeit gemäss Art. 11 VMWG beachten. Die Überlegun-
gen der Vorinstanz, wonach die Marktüblichkeit ausreichend bestimmt sei, wenn
der Preis feststehe, den ein beliebiger Dritter (also ein Einziger) für ein Waren-
haus an der N.-strasse bezahlen würde, seien widersprüchlich, nicht überzeugend
und widersprächen jedenfalls in dieser Absolutheit Lehre und Rechtsprechung zu
dieser Frage. Zudem sei der Begriff des Warenhauses entgegen der Vorinstanz
nicht definiert.

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Die Lehre und Rechtsprechung, welche die Vermieterin zu den Begriffen Markt-,
Orts- und Quartierüblichkeit zitiert, bezieht sich auf Art. 269 f. OR, also auf den
Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen, und auf Art. 11 VMWG. Die Vermieterin
verkennt damit den unterschiedlichen Kontext dieser Bestimmungen und des vor-
liegenden Falles. Dass für die Beurteilung missbräuchlicher Mietzinsen die Markt-
üblichkeit mit der Orts- und Quartierüblichkeit verglichen wird und nach bundesge-
richtlicher Praxis fünf vergleichbare Objekte und ein vergleichbarer Standort ge-
nannt werden müssen, sagt für die Frage, wie die Offertpflicht im Vertragsnach-
trag der Parteien auszulegen ist, nichts Erhebliches aus. Dass bei der Auslegung
des vorliegenden Vertragsnachtrags und beim Schutz vor missbräuchlichen Miet-
zinsen ähnliche (oder dieselben) tatsächliche Begriffe zur Diskussion stehen (z.B.
der marktübliche Mietzins), führt nicht ohne weiteres dazu, dass hier wie dort die
weiteren Regeln gemäss Art. 269 f. OR, Art. 11 VMWG und der Praxis und dem
Schrifttum dazu einschlägig wären. Es geht dabei schlicht um verschiedene recht-
liche Fragen, wie dies bereits die Vorinstanz eingehend darlegte. Darauf ist nicht
weiter einzugehen.
5.4.4. Für den Begriff des Warenhauses, wie die Vorinstanz ihn definierte, sind
die einzelnen gestützt auf Brockhaus beispielhaft aufgezählten Angebote oder
Dienstleistungen von Warenhäusern nicht je für sich als zwingende Vorausset-
zungen zu verstehen. Dass die Mieterin etwa keine Lebensmittel anbietet, keine
Reisevermittlung und keine Finanzdienstleistungen (darauf verweist die Vermiete-
rin, …), ist nicht entscheidend. Die Vorinstanz hat dazu zu Recht auf andere Zür-
cher Warenhäuser wie Y1, Y2 oder Y3 verwiesen, die sich in ihrem Angebot in
den Einzelheiten unterschieden und dennoch unter den Warenhausbegriff fielen.
Entscheidend für diesen Begriff ist ein Einzelhandelsangebot, dass in einer gross-
flächigen Anordnung eine Mehrzahl von Branchen umfasst, wobei das Fehlen der
einen oder anderen Branche in einem Warenhaus für die Subsumption unter den
Warenhausbegriff nicht entscheidend ist (sondern lediglich für die Abgrenzung zu
anderen Warenhäusern, die sich auf dem Markt gegenüber stehen). Für eine Ex-
pertise darüber, was ein "typisches Warenhaus" sei, gab es deshalb keine Veran-
lassung. Dass die Vorinstanz der entsprechenden Beweisofferte der Vermieterin
nicht folgte, ist nicht zu beanstanden. Fehl geht auch die Kritik der Vermieterin an
der Analogie der Vorinstanz (wonach auch Anwaltspraxen sich im Angebot unter-

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scheiden können und begrifflich trotzdem als Anwaltspraxen gälten, vgl. …). Der
Vergleich bezieht sich auf die Begrifflichkeit, innerhalb welcher auch gewisse Dif-
ferenzierungen hinsichtlich des konkreten Angebots möglich sind, und er ist in
diesem Sinn überzeugend. Damit wird nicht zur Diskussion gestellt, es gebe einen
marktüblichen Mietzins für Anwaltskanzleien. Das wäre, wenn, dann eher mit
Blick auf den von der Vermieterin genannten Begriff von Büroräumlichkeiten der
Fall, für welche die Vermieterin marktübliche Mietzinsen thematisiert. Solche
Räumlichkeiten können neben Anwaltskanzleien auch andere Dienstleistungsbe-
triebe als Mieter haben, was nichts daran ändert, dass es sich um Büroräumlich-
keiten handelt, für die es einen marktüblichen Mietzins gibt (der Warenhausbegriff
wäre in diesem Sinne, wenn, dann eher mit dem Bürobegriff vergleichbar).
Die Vermieterin weist berufungsweise im Zusammenhang mit dem Warenhaus-
begriff neu auf einen Zeitungsartikel aus dem Jahr 2005 hin, in welchem W3, ein
Exponent der Mieterin, angegeben habe, X. sei kein Warenhaus mehr. Der Ver-
mieterin ist allerdings nicht zu folgen, wenn sie argumentiert, sie habe dieses Do-
kument bei zumutbarer Sorgfalt nicht bereits vor erster Instanz beibringen kön-
nen. Wie bereits erwähnt, dient das Novenrecht nicht der Korrektur prozessualer
Versäumnisse. Auch öffentlich zugängliche Presseerzeugnisse sind im Übrigen,
wenn sie vor dem Eintritt der Novenschranke entstanden sind, als unechte Noven
zu behandeln und nicht ohne weiteres zulässig. Anders wäre es nur bei notori-
schen Tatsachen, doch dass das Interview notorisch wäre, wird zu Recht nicht
geltend gemacht. Nur nebenbei ist danach noch auf den Kontext des entspre-
chenden Zitats hinzuweisen. Dass X. "kein Warenhaus mehr sei", ist als über-
spitzte Bemerkung in dem Sinn zu verstehen, dass X. aufgrund der Spezialisie-
rung in einigen Bereichen und der Aufgabe anderer Bereiche zu einem "Multispe-
zialisten" geworden sei (in Abgrenzung zu anderen Warenhäusern). An anderer
Stelle wird im Artikel vom Warenhaussegment gesprochen und es geht aus den
Angaben von W3 klar hervor, dass er X. als Teil dieses Segments betrachtet. Auf
die Frage, welche beiden Warenhäuser in der Schweiz überleben würden, ant-
wortete er "Y2 und X.", und an andere Stelle erklärt er, "ein Warenhaus auf Er-
folgskurs zu halten ist sehr schwierig. Wir müssen jeden Tag etwas neues erfin-
den". Die Bezeichnung "Multispezialist" war dem Sinn nach keine Abgrenzung

- 27 -
vom Warenhausbegriff, sondern eine Abgrenzung von anderen Warenhäusern in-
nerhalb dieses Begriffs.
5.4.5. Die Vermieterin sieht die vertraglich vorgesehene Offertstellungspflicht als
aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft insoweit, als die Wirkungen der Verlän-
gerung nur unter der Bedingung eintreten, dass die Parteien sich über die markt-
üblichen Vertragskonditionen für die Verlängerungsdauer einig werden. Das ist
insofern zutreffend, als auch die Vorinstanz festhielt, das Einverständnis der Mie-
terin mit dem neuen Mietzins sei unerlässlich und die Fortdauer des Mietverhält-
nisses hänge daher vom Willen beider Parteien ab.
Die vertraglich von den Parteien vorgesehene Lösung sieht allerdings hinsichtlich
der Verlängerung des Vertragsverhältnisses ausdrücklich zwei Phasen vor - zu-
nächst die Pflicht zur Offertstellung und im Anschluss daran die Verhandlungs-
pflicht der Parteien. Die Pflicht zur Offertstellung ist unbedingt, die Mietobjekte,
auf welche sich die Offertpflicht bezieht, sind bestimmt (vgl. dazu nachfolgend
Ziff. 6.4) und die Mietzinskonditionen, zu welchen die Vermieterin die Offerte aus-
zustellen hat, sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestimmbar, weil
der Verweis auf ein objektives Kriterium wie die Ortsüblichkeit (mit der die Markt-
üblichkeit auf einem bestimmten Markt vergleichbar ist) dafür ausreicht (vgl. BGer
4A_551/2008 vom 12. Mai 2009; vgl. auch die Kommentierung von MAAG, MRA
2010 S. 177 ff., sowie BK-GIGER, Art. 253 OR N 85 ff.). In dieser Konstellation ist
mit der Vorinstanz ein direkter Anspruch der Mieterin auf Ausstellung einer ent-
sprechenden Offerte zu bejahen. Es verhält sich insbesondere anders als im Fall
einer blossen unechten Option, bei welcher nur von einer Verhandlungspflicht
(und bei deren Verletzung allenfalls von Schadenersatzansprüchen) auszugehen
wäre (zur unechten Option vgl. CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. Auflage 2016, Art. 255
OR N 12a).
5.4.6. Die Vermieterin rügt weiter, ihre Verpflichtung zur Abgabe einer Offerte sei
auch gemäss der Vorinstanz nicht direkt vollstreckbar. Dabei habe die Vorinstanz
selber angegeben, das Bestimmtheitserfordernis einer Leistungsklage liege darin,
dass der Leistungsbefehl "jedenfalls grundsätzlich" ohne weitere Tatsachenerhe-
bungen vollstreckbar sein müsse. Die Vorinstanz habe dazu erwogen, dass eine
gerichtliche Festlegung des marktüblichen Mietzinses, wenn die Vermieterin der

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Offertpflicht nicht nachkomme, erst durch ein gerichtliches Gutachten erfolgen
könne. Auf welchem Weg die Mieterin das gegebenenfalls bewerkstelligen solle,
lasse sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Da die Vorinstanz das
Gestaltungsbegehren auf gerichtliche Festlegung des Mietzinses abgewiesen ha-
be, stehe einer später eingereichten Klage auf gerichtliche Festlegung des Miet-
zinses die Wirkung der abgeurteilten Sache entgegen.
Wird eine Pflicht zur Abgabe einer Willenserklärung geltend gemacht, so ersetzt
der (vollstreckbare) Entscheid die Willenserklärung (Art. 344 Abs. 1 ZPO). Das
kann allerdings nur bei ersetzbaren Äusserungen der Fall sein, d.h. bei Willenser-
klärungen mit bestimmtem, zum Voraus feststehenden Inhalt (vgl. BSK ZPO-
ZINSLI, 3. Auflage 2017, Art. 344 N 10). Kommt der verpflichteten Partei bei der
Ausgestaltung ihrer Erklärung ein gewisser Spielraum zu, so ist der Entscheid
über die Verpflichtung zu deren Abgabe nicht geeignet, die Erklärung zu ersetzen
(so richtig die Vorinstanz, ...). Der Anspruch ist in diesem Sinne nicht "direkt"
(über Art. 344 ZPO) vollstreckbar. Das heisst aber nicht, dass eine Vollstreckung
ausgeschlossen wäre. Art. 344 ZPO schliesst nicht aus, dass die Vollstreckung
eines Erkenntnisurteils auf Abgabe einer Willenserklärung mittels einer anderen
vorgesehenen Vollstreckungsmöglichkeit (z.B. indirekter Zwang) durchgeführt
wird, etwa wenn die Erklärung schlecht durch das Erkenntnisgericht ersetzt wer-
den kann (vgl. BSK ZPO-ZINSLI, 3. Auflage 2017, Art. 344 N 14). Davon ist im vor-
liegenden Fall auszugehen. Die Vermieterin kann daher aus dem Hinweis auf die
nicht vorgesehene Vollstreckung nach Art. 344 ZPO nichts für sich ableiten.
Die weitere Frage, ob in einem allfälligen zukünftigen Verfahren die gerichtliche
Bestimmung des Mietzinses noch verlangt werden kann, ist nicht Gegenstand des
Dispositivs des angefochtenen Entscheids. Sie kann deshalb auch nicht Gegen-
stand des Berufungsverfahrens sein. Nur nebenbei ist daher festzuhalten, dass
neben der vorliegenden Klage auf Ausstellung einer Offerte (also auf Realerfül-
lung) auch andere Klagen gestützt auf den Vertragsnachtrag vom 5. November
2001 denkbar wären. Welche Sachverhalte und welche Anspruchsgrundlagen
dabei thematisiert werden könnten, ist hier nicht näher zu prüfen.
5.4.7. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die marktüblichen Mietzins-
konditionen für ein Warenhaus, welche die Vermieterin zu offerieren hat, be-

- 29 -
stimmbar sind. Die Mieterin hat deshalb einen direkten Erfüllungsanspruch auf
Erhalt einer entsprechenden Offerte. Erst die Ausstellung einer entsprechenden
Offerte hätte sodann die vertraglich als zweite Stufe vorgesehene Verhandlungs-
pflicht der Parteien zur Folge (vgl. vorne Ziff. 5.4.5 und Ziff. 3.2 zu den zutreffen-
den Ausführungen der Vorinstanz dazu).
5.5. Beurteilung der Offerte vom 7. Oktober 2010 mit Blick auf die offerierten
Mietzinskonditionen
5.5.1. In den vorstehenden Erwägungen wurde festgestellt, dass der Vertrags-
nachtrag I vom 5. November 2001 die Vermieterin verpflichtete, eine Verlänge-
rungsofferte zu Mietzinskonditionen für eine Warenhausnutzung auszustellen.
Damit ist aber noch nicht gesagt, ob die Offerte vom 7. Oktober 2010 diesen An-
forderungen entsprach oder nicht. Darauf wird als Nächstes eingegangen.
5.5.2. Die Vermieterin macht dazu berufungsweise geltend, es sei beweismässig
nicht abgeklärt worden, ob zwischen marktüblichen Mietzinsen für ein Warenhaus
und solchen für Verkaufsflächen im Allgemeinen am 1. Februar 2014 überhaupt
signifikante Unterschiede bestanden hätten. Da die Vorinstanz den marktüblichen
Mietzins gerade nicht abgeklärt habe, könne sie auch nicht willkürfrei beurteilen,
ob der offerierte Mietzins gemäss Offerte vom 7. Oktober 2010 für eine Waren-
hausnutzung marktüblich sei oder nicht. Mit der Annahme, diese Konditionen sei-
en nicht marktüblich für ein Warenhaus gewesen, sei die Vorinstanz in Willkür
verfallen.
5.5.3. Dem Standpunkt der Vermieterin ist nicht zu folgen. Die Offerte vom 7. Ok-
tober 2010 basierte (so die Vermieterin) auf dem damals gültigen Marktpreis für
Flächen am entsprechenden Standort ohne Einschränkung in der Nutzung. Dass
diese Offerte nicht auf eine Warenhausnutzung bezogen war, ist somit unbestrit-
ten.
Nach der Korrespondenz der Parteien im Vorfeld des vorliegenden Prozess ist im
Übrigen davon auszugehen, dass zwischen dem marktüblichen Mietzins für ein
Warenhaus und demjenigen für allgemeine Verkaufsflächen ein substantieller Un-
terschied besteht. Nur so kann die Angabe der Vermieterin vom 26. Oktober 2009

- 30 -
verstanden werden, für sie sei eine Warenhausnutzung "aus wirtschaftlichen
Gründen" nicht mehr möglich. Das war offenkundig Folge der verschiedenen Ana-
lysen, insbesondere Marktanalysen, welche die Vermieterin in der Zeit vor dieser
Korrespondenz vorgenommen hatte. Die Mieterin äusserte daraufhin mit Schrei-
ben vom 26. November 2009 an die Vermieterin ihre Enttäuschung darüber, dass
die Variante "Weiterführung Warenhaus im heutigen Flächenausmass" nicht skiz-
ziert und vorgeschlagen werde. Die Vermieterin erwiderte mit Schreiben vom
15. Dezember 2009, die Mieterin selber habe bestätigt, dass eine Warenhausnut-
zung maximal 6.5% des Umsatzes für den Mietzins entrichten könne und die an-
gestrebten Marktmieten für Detailhandels- und Büroflächen an diesem Standort
von X. somit nicht erreicht werden könnten. Danach ist ohne weiteres klar, dass
aus Sicht der Parteien und insbesondere aus Sicht der Vermieterin zwischen dem
marktüblichen Mietzins für eine Warenhausnutzung und dem marktüblichen Miet-
zins für Verkaufs- oder Büroflächen ohne Einschränkung der Nutzung ein erhebli-
cher Unterschied bestand.
Im ursprünglichen Mietvertrag vom 6. Dezember 1983 vereinbarten die Parteien
eine Mindestmiete von Fr. 2,75 Mio. pro Jahr (die jährlich zur Hälfte an die Teue-
rung anzupassen war) sowie eine Umsatzmiete von 5% des Jahresumsatzes bis
Fr. 60 Mio. und 3 % des darüber hinaus gehenden Jahresumsatzes. Sie sahen
vor, dass der höhere Betrag (Mindestmiete oder Umsatzmiete) zu bezahlen sei.
Gemäss Nachtrag I vom 5. November 2001 vergrösserte sich der Umfang des
Mietobjekts um die erwähnten Mietflächen im ausgebauten Innenhof und wurde
dafür ein zusätzlicher Mindestmietzins von Fr. 938'400.00 pro Jahr vorgesehen.
Zudem erhöhte sich die Umsatzmiete auf total 5% des Jahresumsatzes bis Fr. 76
Mio. und 3 % des darüber hinaus gehenden Jahresumsatzes. Ab dem Jahr 2010
betrug der Mindestmietzins nach der Vermieterin jährlich rund Fr. 6,272 Mio.. Die
von der Mieterin gemeldeten Umsätze erreichten in den Jahren 2007-2012 Beträ-
ge im Bereich zwischen rund Fr. xy Mio. und rund Fr. yz Mio. und damit nie die
Grenze, ab welcher eine Umsatzmiete geschuldet worden wäre. Somit ist von ei-
nem aktuell bezahlten Mietzins ab dem Jahr 2010 von rund Fr. 6,272 Mio. pro
Jahr auszugehen. Das entspricht (nach vertragsgemässer Berücksichtigung der
Teuerung und Anpassung an die weiteren Mietflächen) dem, was die Parteien im

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ursprünglichen Mietvertrag – der den Betrieb eines Warenhauses bezweckte –
vorsahen.
Der Jahresmietzins von rund Fr. 19 Mio., den die Vermieterin am 7. Oktober 2010
offerierte, basierte dagegen lediglich auf einem Quadratmeterpreis, den die Ver-
mieterin am entsprechenden Standort für marktüblich betrachtete, unabhängig
von der Nutzung der Mietflächen. Das war verglichen mit dem System mit Min-
dest- und Umsatzmiete, welches im Verhältnis der Parteien seit 1983 galt, ein völ-
lig neuer Ansatz. Die Vermieterin ging somit davon aus, losgelöst vom bisherigen
System auf dem Weg einer Vermietung zu marktüblichen Quadratmeterpreisen
einen mehr als dreifachen Mietzins erzielen zu können als bisher (das noch ohne
Berücksichtigung des D.-Hauses und des Untergeschosses, vgl. vorne Ziff. 0).
Die erwähnte Erklärung der Vermieterin, eine Vermietung für eine Warenhausnut-
zung sei für sie wirtschaftlich nicht mehr möglich, kann vor diesem Hintergrund
nicht anders verstanden werden, als in dem Sinn, dass das in der Offerte gewähl-
te System der Mietzinsbemessung mit marktüblichen Quadratmeterpreisen auch
nach der Vermieterin nicht dem entsprach, was für ein Warenhaus marktüblich
gewesen wäre. Ebenso folgt daraus, dass die Vermieterin eine konkrete Vorstel-
lung davon hatte, was für eine Art Mietzinsofferte für eine Warenhausnutzung üb-
lich gewesen wäre, doch dass ihr so etwas nicht mehr rentabel genug erschien.
Ob das dem Vertragsverhältnis der Parteien zugrundeliegende System mit Min-
dest- und Umsatzmiete für ein Warenhaus marktüblich wäre, muss nicht abgeklärt
werden. Es genügt, festzustellen, dass – auch nach dem Verständnis der Vermie-
terin – das, was sie am 7. Oktober 2010 offerierte, jedenfalls nicht dem entsprach,
was für ein Warenhaus marktüblich gewesen wäre, sondern dass es sich dabei
um für sie (die Vermieterin) wesentlich vorteilhaftere Konditionen handelte. Ent-
gegen der Vermieterin ist nicht ohne weiteres ausgeschlossen, dass ein System
mit umsatzabhängigen Mietzinsen für Warenhäuser marktüblich wäre, denn die
mit dem Begriff "Üblichkeit" der Konditionen verbundene Regelmässigkeit (welche
die Vermieterin an der erwähnten Stelle hervorhebt) muss nicht zwingend direkt
einen bestimmten Mietzins festlegen, sondern kann sich auch auf die Berech-
nungsweise beziehen (wobei z.B. Lösungen wie das bisher zwischen den Partei-
en Vereinbarte denkbar sind, mit einer Mindestmiete, welche der Vermieterin un-

- 32 -
abhängig vom Umsatz einen gewissen Mietertrag garantiert; ob die dem Eventu-
alantrag der Mieterin zugrundeliegende Berechnung einer reinen Umsatzmiete
marktüblich wäre [was die Vermieterin verneint], muss hier nicht beurteilt werden).
Als Fazit dazu ist festzuhalten, dass zwischen marktüblichen Mietzinskonditionen
für ein Warenhaus und marktüblichen Quadratmeter-Mietzinsen für Flächen ohne
Nutzungsbeschränkung, wie die Vermieterin sie am 7. Oktober 2010 offerierte, ein
erheblicher Unterschied besteht und dass die erwähnte Offerte der Vermieterin
vom 7. Oktober 2010 deshalb nicht dem entsprach, was für eine Warenhausnut-
zung marktüblich gewesen wäre. Das führt zum Schluss, dass die Vermieterin ih-
re Pflicht zur Ausstellung einer vertragsgemässen Offerte mit jener vom 7. Ok-
tober 2010 nicht erfüllte.
5.6. Irrtum der Vermieterin hinsichtlich des Begriffs der marktüblichen Mietzins-
konditionen gemäss Vertragsnachtrag I vom 5. November 2001
5.6.1. Die Vermieterin berief sich mit Schreiben vom 22. November 2011 gegen-
über der Mieterin hinsichtlich des Inhalts der strittigen Pflicht zur Offertstellung auf
einen Irrtum. Sie hätte einer entsprechenden Verpflichtung mit einer Beschrän-
kung auf die Warenhausnutzung nie zugestimmt. Die Vorinstanz erwog dazu, die
Parteien hätten bereits ab Oktober 2009 Gespräche darüber geführt, in welchem
Umfang die Offerte zu erfolgen habe. Die Vermieterin habe aufgrund eines
Schreibens der Mieterin vom 26. November 2009 unzweifelhaft Kenntnis davon
erhalten, dass die Mieterin von ihr ein Angebot zur Weiterführung eines Waren-
hauses erwartet habe. Noch deutlicher habe die Mieterin in einem Schreiben vom
27. Mai 2010 darauf hingewiesen, dass sie die Weigerung der Vermieterin, ihr ei-
ne Variante zur Weiterführung des Warenhauses in der aktuellen Fläche zu prä-
sentieren, nicht akzeptabel finde. In diesem Zusammenhang habe die Mieterin
auch auf Ziff. 5 des Nachtrags I hingewiesen und die Vermieterin daran erinnert,
dass darin eine Pflicht zur Verlängerung des Mietverhältnisses für eine Dauer von
fünf Jahren vorgesehen sei. Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei davon auszuge-
hen, dass die Vermieterin ihren allfälligen Irrtum erkannt habe. Die Berufung auf
Irrtum sei daher verspätet erfolgt.

- 33 -
5.6.2. Berufungsweise macht die Vermieterin geltend, es sei nicht strittig gewe-
sen, dass die Mieterin am Standort ab dem 1. Februar 2014 weiterhin ein Waren-
haus habe betreiben wollen und dass sie das auch durfte. Die Frage sei, ob die
Vermieterin bei ihrer Offerte gemäss Nachtrag I auf einen allfälligen marktüblichen
Mietzins für Warenhausnutzung eingeschränkt gewesen sei oder nicht. Sie sei
von letzterem ausgegangen, die Mieterin von ersterem. Diese Meinungsverschie-
denheit bzw. dieser Irrtum sei erst nach Eingang des Schreibens der Mieterin vom
23. November 2010 zu Tage getreten. Die Irrtumsanfechtung sei daher rechtzeitig
erfolgt.
5.6.3. Ein wörtlicher Hinweis der Mieterin auf das Verständnis der marktüblichen
Konditionen gemäss Vertragsnachtrag I als Konditionen für eine Warenhausnut-
zung erfolgte (soweit richtig die Vermieterin) erst im Schreiben vom 23. November
2010. Dass die Parteien den Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 in diesem
Punkt verschieden verstanden, ergab sich aber bereits klar aus ihrer von der Vo-
rinstanz aufgezeigten Korrespondenz vor diesem Zeitpunkt: Nachdem die Vermie-
terin am 26. Oktober 2009 mitgeteilt hatte, eine Warenhausnutzung sei in der ak-
tuellen Form aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr möglich, äusserte die Mie-
terin mit Schreiben vom 26. November 2009 ihre Enttäuschung darüber, dass die
Variante "Weiterführung Warenhaus im heutigen Flächenausmass" nicht skizziert
und vorgeschlagen werde. Die Vermieterin wies die Mieterin sodann mit Schrei-
ben vom 15. Dezember 2009 darauf hin, sie selbst habe bestätigt, dass eine Wa-
renhausnutzung maximal 6.5% des Umsatzes für den Mietzins entrichten könne
und die angestrebten Marktmieten für Detailhandels- und Büroflächen an diesem
Standort von X. somit nicht erreicht werden könnten. Die Mieterin äusserte da-
raufhin mit Schreiben vom 27. Mai 2010 ihre Enttäuschung darüber, dass die
Vermieterin keine Variante für eine Fortführung der Warenhausnutzung vorsehe,
und erinnerte die Vermieterin an die Verpflichtung gemäss Nachtrag vom 5. No-
vember 2001 zu einer Weiterführung des Vertragsverhältnisses für fünf Jahre.
Dem zuletzt genannten Schreiben musste die Vermieterin entnehmen, dass die
Mieterin der Ansicht war, aufgrund des Vertragsnachtrags I stehe ihr eine Verlän-
gerungsofferte zu Konditionen für ein Warenhaus zu. Das hielt die Vorinstanz zu-
treffend fest. Die Diskussion der Parteien drehte sich schon in diesem Zeitpunkt

- 34 -
nicht nur um den Wunsch der Mieterin, am Standort weiterhin ein Warenhaus zu
betreiben, sondern auch um eine aus dem Vertragsnachtrag I hervorgehende
Pflicht der Vermieterin, eine Offerte zu entsprechenden Konditionen auszustellen
(und um den Standpunkt der Vermieterin, dass sie dies nicht wollte, weil eine Wa-
renhausnutzung wirtschaftlich für sie nicht mehr interessant war). Ab diesem Zeit-
punkt ist davon auszugehen, dass die Vermieterin einen allfälligen Irrtum über das
Verständnis des Vertragsnachtrags I erkannt hatte. Die Irrtumsanfechtung vom
22. November 2011 erfolgte somit verspätet. Der angefochtene Entscheid ist auch
insoweit nicht zu beanstanden.
5.7. Möglichkeit einer Einigung über die von der Verlängerung des Mietverhält-
nisses umfassten Mietobjekte:
5.7.1. Die Vorinstanz erwog, nach der Systematik des Vertragsnachtrags vom
5. November 2001 seien nach der Ausstellung der Verlängerungsofferte für eine
Dauer von fünf Jahren ab 1. Februar 2014 (zu Konditionen für ein Warenhaus)
Verhandlungen der Parteien vorgesehen worden, etwa über den marktüblichen
Mietzins, die Dauer der Verlängerung oder andere Punkte.
5.7.2. Die Vermieterin argumentiert in diesem Zusammenhang, sie habe stets und
vorbehaltlos darauf hingewiesen, dass sie die Fläche in der Liegenschaft N.-
strasse 2 ("D.-Haus") ab der Beendigung des Hauptmietverhältnisses (Ende Feb-
ruar 2014) nicht mehr zur Verfügung stellen könne. Für die Mieterin sei dagegen
die Weiternutzung (auch) des "D.-Hauses" unabdingbare Voraussetzung für die
Fortführung des Warenhausbetriebs gewesen. Spätestens bei diesem Punkt wä-
ren die Verhandlungen der Parteien somit unabhängig von der Höhe des offerier-
ten Mietzinses gescheitert. Eine allfällige Verletzung einer Offertpflicht durch sie,
so die Vermieterin, wäre daher für das Scheitern der Verhandlungen nicht kausal
gewesen, und ihr könne kein vertrags- oder sonst treuwidriges Verhalten etwa im
Sinne von Art. 156 OR vorgeworfen werden.
5.7.3. Aus dem Umstand, dass die Mieterin im vorliegenden Verfahren den
Standpunkt vertrat, die Offertpflicht der Vermieterin umfasse auch das "D.-Haus",
kann nicht geschlossen werden, eine Einigung über eine Fortsetzung des Miet-
verhältnisses nur über die anderen beiden Liegenschaften sei völlig ausgeschlos-

- 35 -
sen. Richtig ist, dass die Mieterin vor Vorinstanz immer darauf beharrte, dass die
auszustellende Offerte auch das "D.-Haus" umfassen müsse. Den (von der Ver-
mieterin zitierten) Vorbringen der Mieterin im erstinstanzlichen Verfahren (…)
lässt sich indes nicht entnehmen, dass die Weiternutzung (auch) des "D.-Hauses"
für die Mieterin unabdingbare Voraussetzung einer Fortführung des Warenhaus-
betriebs war. Die Mieterin brachte an diesen Stellen nur zum Ausdruck, dass die
Offerte nach ihrer Auffassung das "D.-Haus" umfassen müsse. Dass sie – wenn
das "D.-Haus" definitiv nicht zur Verfügung stehen sollte – unter keinen Umstän-
den zu einer Weiternutzung der anderen beiden Liegenschaften bereit gewesen
wäre, folgt daraus nicht und es liegt angesichts der Bedeutung des Standorts für
die Mieterin auch nicht nahe. Immerhin ist auch nach der Vermieterin davon aus-
zugehen, dass ein Warenhausbetrieb in den beiden anderen Liegenschaften ohne
das "D.-Haus" von der Erschliessung der Mietflächen her – zumindest theoretisch
– möglich wäre. Es ist anzunehmen, dass diese Möglichkeit nötigenfalls verwirk-
licht werden könnte.
5.8. Fazit zur Berufung der Vermieterin
Die Berufung der Vermieterin ist nach den vorstehenden Ausführungen in der Sa-
che vollumfänglich abzuweisen (auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird
weiter unten eingegangen).
6. Zur Berufung der Mieterin
6.1. Überblick über die von der Mieterin erhobenen Rügen
Die Mieterin verlangt berufungsweise, dass die Vermieterin auch für das "D.-
Haus" eine entsprechende Verlängerungsofferte auszustellen habe, und sie hält
weiter daran fest, das Gericht habe die marktüblichen Mietzinskautionen für ein
Warenhaus festzustellen, zu welchen die Vermieterin zu offerieren habe.
6.2. Klageart
6.2.1. Die Mieterin hält dem angefochtenen Entscheid entgegen, die Klage auf
Abgabe einer Willenserklärung sei eine Leistungsklage. Diese ziele darauf ab, ei-
nen bereits bestehenden Anspruch durchzusetzen. Die Bestimmung des Mietzin-

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ses bilde einen Teil dieser Klage und sei nicht als Gestaltungsklage zu betrach-
ten. Der marktübliche Mietzins lasse sich beweisen und dessen Festsetzung
komme entgegen der Vorinstanz keine erga-omnes-Wirkung zu, weil der festge-
stellte Mietzins nur für diese eine Offerte zwischen den Parteien relevant werde.
Nach Art. 344 Abs. 1 ZPO werde die Willenserklärung durch den Entscheid er-
setzt. Die Vorinstanz hätte die Offerte daher aufgrund der Säumnis der Vermiete-
rin ins Dispositiv aufnehmen und im Sinne von Art. 344 ZPO festhalten müssen,
dass die Willenserklärung der Vermieterin durch den vollstreckbaren Entscheid
ersetzt werde.
6.2.2. Die Frage, ob die Festsetzung des einer Offerte zugrunde zu legenden
Mietzinses erga-omnes-Wirkung hätte, ist nicht von entscheidender Relevanz.
Auch die Mieterin räumt ein, dass dies bei Gestaltungsklagen der Fall sein könne,
aber nicht müsse. Richtig ist, dass das Urteil über die Verpflichtung der Vermiete-
rin zur Abgabe einer Offerte zu bestimmten Konditionen selber die Rechtlage an
sich noch nicht gestalte, da ein Mietverhältnis erst mit der Annahme der Offerte
durch die Mieterin entsteht. Dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall auch Aspek-
te einer Gestaltungsklage erkannte, ist dessen ungeachtet nicht zu beanstanden.
Der Grund dafür liegt in den Besonderheiten der eigenen rechtlichen Konstrukti-
on, welche die Parteien vereinbarten. Die Mieterin verlangt nicht nur, dass die
Vermieterin verpflichtet werde, ihr eine Offerte zu für ein Warenhaus marktübli-
chen Mietzinskonditionen auszustellen, sondern auch, dass bestimmte Konditio-
nen festgelegt würden, welche die Offerte zu enthalten habe. Auf die Bestimm-
barkeit und die Bestimmung dieser Konditionen wird weiter unten noch zurückge-
kommen. Die Festlegung eines auf Franken genauen "marktüblichen" Mietzinses
(für eine Warenhausnutzung) liegt zumindest nahe an einem Element einer Ge-
staltungsklage. Die Einordung unter die Kategorien bleibt aufgrund der besonde-
ren vertraglichen Konstruktion aber schwierig, und es ist letztlich nicht entschei-
dend, ob (nur) von einer Leistungs- oder auch von einer Gestaltungsklage ausge-
gangen wird.
Unabhängig von der Einordnung in die Begrifflichkeiten der Gestaltungs- oder
Leistungsklage wird nachfolgend zu prüfen sein, ob der Entscheid über die Offert-
pflicht geeignet ist, die Willenserklärung im Sinne von Art. 344 ZPO zu ersetzen.

- 37 -
Darauf wird weiter unten, insbesondere im Zusammenhang mit der Bestimmung
der Mietzinskonditionen eingegangen. Soweit nötig ist dort auf die Klageart zu-
rückzukommen (vgl. nachfolgend Ziff. 6.5).
6.3. Tatsächlicher Konsens über eine Pflicht zur Offertstellung auch für die Lie-
genschaft N.-strasse 2 ("D.-Haus")
6.3.1. Ein weiterer Streitpunkt im Zusammenhang mit der Auslegung der erwähn-
ten Klausel im Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 ist die Frage, ob die Of-
ferte, welche die Vermieterin für mindestens fünf Jahre ab Februar 2014 auszu-
stellen hatte, sich auf alle drei Häuser des bisherigen Warenhauses (N.-strasse 1,
2, 3) oder nur auf die im Eigentum der Vermieterin stehenden Liegenschaften N.-
strasse 1 und 3 beziehen musste.
6.3.2. Die Vorinstanz verneinte auch in diesem Punkt einen tatsächlichen Kon-
sens. Sie verwies zunächst auf die Angaben des Zeugen W1, der gemäss seinen
Angaben in der Einvernahme durch die Vorinstanz von 1992 bis 2011 als Direktor
der Liegenschaftenverwaltung bei der A1 SA angestellt war (Vi-Prot. S. 43). Die-
ser habe angegeben, dass es in allen Diskussionen, die er bis zum Eintreffen des
vorliegenden Falles geführt habe, immer um den Betrieb eines Warenhauses ge-
gangen sei und die Liegenschaften N.-strasse 1, 2 und 3 immer als ein Objekt
angesehen worden seien. Sodann habe der Zeuge W1 aber auch angegeben, es
sei bekannt gewesen, dass die Liegenschaft N.-strasse 2 nicht im Eigentum der
Vermieterin gestanden sei. Der Zeuge W3, bis 2008 Verwaltungsratspräsident der
Mieterin, habe ausgeführt, dass es bei der Verlängerung des Vertrags um die
Weiterführung des Warenhauses gegangen sei und dass die Mieterin immer zwei
Verträge gehabt habe, einen mit den Brüdern D. und einen mit der Vermieterin.
B, der den Nachtrag vom 5. November 2001 als Geschäftsleitungsmitglied der
Vermieterin unterzeichnet habe, habe sich nicht mehr daran erinnert, ob die Offer-
te sich auch auf das "D.-Haus" beziehen musste, da nicht die Verlängerung des
Mietvertrags, sondern die Innenhofüberbauung im Vordergrund gestanden sei.
Auch W4, der bei der "BC" (einer Gesellschaft der B-Gruppe) angestellt war, habe
nicht mehr sagen können, ob sich die Offerte auf die Liegenschaften N.-strasse 1,
2 und 3 beziehen sollte, doch auch für ihn sei klar gewesen, dass das "D.-Haus"
im Jahr 2014 nicht mehr zur Verfügung stehen würde. Diese Aussagen genügten

- 38 -
für die Vorinstanz nicht, um den tatsächlichen Konsens über die von der Vermie-
terin abzugebende Offerte zu beweisen. Die weiter einvernommenen Zeugen be-
fand die Vorinstanz im Zusammenhang mit einem tatsächlichen Konsens für nicht
relevant, da sie nicht in die Verhandlungen involviert oder zu dem Zeitpunkt noch
nicht bei den Parteien tätig gewesen seien (vgl. zum Ganzen …).
6.3.3. Die Mieterin rügt, die Vorinstanz habe die Aussage des Zeugen W1 unvoll-
ständig gewürdigt. Dem ist nicht zu folgen. Wie soeben aufgezeigt, ging die Vo-
rinstanz durchaus auf die Angabe von W1 ein, wonach die Liegenschaften N.-
strasse 1, 2 und 3 immer als ein Objekt angesehen worden seien. Die Mieterin
betont dabei, der Zeuge W1 habe ausdrücklich bestätigt, dass beide Parteien die
Liegenschaft Nr. 2 in die Offertpflicht eingeschlossen hätten. Auch als der Vorsit-
zende darauf hingewiesen habe, dass das "D.-Haus" nur gemietet gewesen sei,
sei der Zeuge nicht von seinem Standpunkt abgewichen, sondern habe betont,
dass die Vermieterin nie einen Vorbehalt angebracht habe, dass das Untermiet-
verhältnis nicht weitergehen würde. Ein Vorbehalt sei einzig im Rahmen der
Überbauung des Innenhofs gemacht worden. Dazu ist festzuhalten, dass der
Zeuge W1 (wie erwähnt Direktor der Liegenschaftenverwaltung bei der A1 SA)
dabei nichts weiter angab, als das, wovon die Parteien seiner Ansicht nach aus-
gingen (gemeint: Wie sie die Klausel seiner Ansicht nach stillschweigend verstan-
den). Es ging dabei nicht um eine entsprechende ausdrückliche Äusserung sei-
tens der Vermieterin – eine solche wurde soweit ersichtlich nicht behauptet, und
der Zeuge W1 gab denn auch an, dass über das Problem nicht geredet worden
sei (abgesehen von den Besprechungen im Zusammenhang mit der Überbauung
des Innenhofs, da die Gebrüder D. sicherstellen wollten, dass der Innenhof zu-
rückgebaut werden könnte). Der Zeuge W1 konnte daher in letzter Konsequenz
nicht angeben, wovon die Vermieterin damals tatsächlich ausging (sondern nur,
wovon er ausging und was er annahm, habe die Vermieterin dazu gedacht, weil
darüber nicht gesprochen wurde). Aus seiner Angabe alleine kann daher nicht auf
einen tatsächlichen Konsens geschlossen werden.
6.3.4. Weiter hält die Mieterin fest, der Zeuge W2 habe ausdrücklich bestätigt,
dass die drei Liegenschaften als Ganzes betrachtet worden seien. Richtig ist
zwar, dass W2 diese Aussage machte. Der Zusammenhang war dabei allerdings

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ein anderer. Die Angabe folgte auf die Ergänzungsfrage des Vertreters der Miete-
rin und unter Vorhalt des Sitzungsprotokolls vom 26. Januar 2000. Die Frage be-
traf die Verhandlungen gemäss diesem Sitzungsprotokoll, welches bauliche Än-
derungen an den Mietobjekten betraf und in welchem ausdrücklich auf die Varian-
te der Nichtverlängerung des Mietvertrags über das "D.-Haus" ab 2014 eingegan-
gen wurde. Auch wenn die drei Liegenschaften für W2 "als Ganzes betrachtet
wurden", wurde an der entsprechenden Sitzung eine weitere Planung nur für die
beiden im Eigentum der Vermieterin stehenden Liegenschaften demnach zumin-
dest auch thematisiert. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des
Umstands, dass W2 über das, wovon die Parteien am 5. November 2001 beim
Abschluss des Vertragsnachtrags ausgingen, keine Angabe machen konnte, ist
aus seinen Angaben für einen tatsächlichen Konsens im geltend gemachten Sinn
nichts abzuleiten.
6.3.5. Im Weiteren geht die Mieterin auf die Zeugenaussage von W3 ein. Vor dem
Hintergrund seines Irrtums (wonach es zwei Verträge gegeben habe, einen mit
der Vermieterin und einen mit den Gebrüdern D., was nie der Fall gewesen sei)
sei logisch, dass er gedacht habe, der Vertrag mit der Vermieterin beziehe sich
nur auf die Liegenschaften Nr. 1 und 3. Daraus könne aber nicht geschlossen
werden, der Zeuge W3 habe aus seiner Erinnerung angegeben, der Vertrags-
nachtrag vom 5. November 2001 habe sich nur auf die zwei Liegenschaften der
Vermieterin bezogen. Der entsprechende Schluss der Vorinstanz unter dem Titel
normativer Konsens sei nicht haltbar.
Der Umstand, dass W3 die genaue Vertragsstruktur anlässlich seiner Einvernah-
me nicht bewusst war, ist nicht von entscheidender Bedeutung. Wesentlich ist,
dass nach seiner Erinnerung über die Liegenschaft der Gebrüder D. immer sepa-
rat diskutiert wurde. Das spricht jedenfalls gegen einen tatsächlichen Konsens im
gegenteiligen Sinn (wonach das "D.-Haus", auch wenn es im Vertragsnachtrag
vom 5. November 2001 nicht erwähnt wurde, mit gemeint gewesen wäre). Die Vo-
rinstanz schloss darauf aber nicht auf das Gegenteil, in dem Sinn, dass der Ver-
tragsnachtrag nach dem tatsächlichen Willen der Parteien nur auf die Liegen-
schaften der Vermieterin bezogen gewesen wäre (sondern nur auf Beweislosig-
keit insoweit). Die Rüge der Mieterin, der entsprechende Schluss der Vorinstanz

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sei nicht haltbar, geht daher fehl. Dasselbe gilt für die an derselben Stelle erhobe-
ne Rüge, wonach die Vorinstanz festgestellt habe, diese Aussage stimme mit den
Zeugen W1 und W4 überein: Die Feststellung der Vorinstanz bezog sich auf das
Wissen davon, dass das "D.-Haus" nicht der Vermieterin gehörte (so auch der
Zeuge W3, …), und nicht auf einen tatsächlichen Konsens (in dem Sinn, dass das
"D.-Haus" von der Offertpflicht gemäss Vertragsnachtrag nach einem tatsächli-
chen Konsens nicht erfasst gewesen wäre).
6.3.6. Schliesslich verweist die Mieterin auf die Zeugenaussage von W4. Sein
Hinweis, ihm sei klar gewesen, dass das "D.-Haus" 2014 nicht mehr zur Verfü-
gung stehen würde, sei vor dem Hintergrund zu sehen, dass er nur ein einziges
Mal an den Vertragssitzungen teilgenommen habe. Angesichts der Teilnehmerlis-
te an der Sitzung vom 26. Januar 2000 müsse es dann gewesen sein. Das sei
lange vor dem Vertragsschluss gewesen. Aus der Einvernahme sei hervorgegan-
gen, dass der Zeuge W4 den Vertragsinhalt nicht kenne. Sein subjektiver Ein-
druck (wonach ihm immer klar gewesen sei, dass das "D.-Haus" 2014 nicht mehr
zur Verfügung stehen würde) sei damit weder in den Vertrag noch in die Ver-
tragsverhandlungen eingeflossen.
Bei der Würdigung der Zeugenaussagen von W4 (unter Berücksichtigung der Kor-
rektur des Protokolls gemäss Beschluss vom 21. Oktober 2014, …) ist davon
auszugehen, dass er auf Seiten der Vermieterin den Vertragsnachtrag vom
5. November 2001 mit unterschrieb. Sodann steht nicht fest, dass W4 nur an ei-
ner einzigen Vertragssitzung teilnahm: Die Anschlussfrage (auf die Frage, ob er
an Sitzungen anwesend gewesen sei): "Und an den Sitzungen zwischen den Ge-
schäftsleitungen oder Verwaltungsräten, wo es um das Aushandeln der Verträge
ging?" beantwortete er mit "Weniger. Ich war sicher einmal dabei, aber es war
nicht meine Aufgabe". Dass W4 nur an einer einzigen Sitzung über Vertragsver-
handlungen teilnahm, ist danach nicht sicher. Ohnehin fiel die Sitzung vom
26. Januar 2000, auf welche die Mieterin sich bezieht, eher unter den Titel "Bau-
sitzung", und an solchen nahm der Zeuge nach seiner Schilderung mehrere Male
teil. Jedenfalls steht fest, dass der Zeuge W4 den Vertragsnachtrag unterzeichne-
te. Sein subjektiver Eindruck (wonach immer klar war, dass das "D.-Haus" 2014

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nicht mehr zur Verfügung stehen würde) ist damit durchaus in den Vertrags-
schluss eingeflossen.
6.3.7. Insgesamt sprechen somit einzig die Zeugenaussagen von W1 dafür, dass
die Parteien die Offertpflicht beim Abschluss des Vertragsnachtrags vom
5. November 2001 auf alle drei Liegenschaften (einschliesslich "D.-Haus") bezo-
gen. Die Angaben von W4 und W3 sprechen (entgegen der Mieterin, …) eher da-
gegen, und die weiteren Zeugen erinnerten sich nicht deutlich genug. Dass die
Vorinstanz vor diesem Hintergrund zum Schluss kam, ein tatsächlicher Konsens
im Sinne der Behauptung der Mieterin (Offertpflicht für alle drei Liegenschaften
einschliesslich "D.-Haus") sei nicht nachgewiesen, ist somit nicht zu beanstanden.
6.4. Auslegung von Ziffer 5 des Nachtrags vom 5. November 2001 / Pflicht zur
Offertstellung auch für die Liegenschaft N.-strasse 2 ("D.-Haus")
6.4.1. Das Fehlen eines tatsächlichen Konsenses führt auch hier dazu, dass der
Vertrag auszulegen ist, und dass zu bestimmen ist, ob nach dem Vertrauensprin-
zip ein normativer Konsens vorliegt.
Die Vorinstanz erwog dazu, im Zusammenhang mit dem Vor-Mietrecht sei im
Mietvertrag vom 6. Dezember 1983, Ziff. 4.4, ausdrücklich darauf hingewiesen
worden, dass der Hauptmietvertrag über das "D.-Haus" bis 28. Februar 2014 fest
abgeschlossen sei und dass die Mieterin dieses Mietobjekt als Untermieterin
übernehme. Auch der Vormietvertrag vom 7. Juni 1983 habe einen Hinweis auf
die Untermiete und auf die Befristung des Hauptmietvertrags über das "D.-Haus"
enthalten. Die Mieterin habe danach von Anfang an gewusst, dass der Haupt-
Mietvertrag über das "D.-Haus" bis Ende Februar 2014 befristet gewesen sei. Das
hätten auch die einvernommenen Zeugen bestätigt (vgl. zu diesen die vorstehen-
den Ausführungen unter Ziff. 6.3).
Der Nachtrag vom 5. November 2001 (so die Vorinstanz weiter) habe Ziffer 4.4
des ursprünglichen Mietvertrags nur ergänzt, aber nicht vollständig ersetzt. Auch
wenn die Beschränkung der zeitlichen Verfügbarkeit des "D.-Hauses" im Nachtrag
nicht mehr erwähnt worden sei, deute nichts darauf hin, dass die Beschränkung
aufgehoben worden sei. Ein Recht der Vermieterin, gegenüber den Gebrüdern D.

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eine Verlängerung des Hauptmietvertrags durchzusetzen, habe zu keinem Zeit-
punkt bestanden. Auch die Investitionen der Mieterin von fast Fr. 42 Mio. seit
2001 würden nicht zu einem anderen Schluss führen, da zwar festgehalten wor-
den sei, dass die Investitionen bis 2014 nicht amortisiert werden könnten, aber
auch ausdrücklich auf die Befristung des "D.-Hauses" hingewiesen worden sei.
Die Mieterin habe nicht davon ausgehen dürfen, die zeitliche Beschränkung für
das "D.-Haus" sei mit dem Abschluss des Nachtrags von 2001 aufgehoben wor-
den, sondern ihr habe klar sein müssen, dass eine Verlängerung des Untermiet-
vertrags über diese Liegenschaft zumindest fraglich sei. Daher müsse sich die Of-
ferte der Vermieterin nicht auf die Liegenschaft N.-strasse 2 ("D.-Haus") beziehen.
Bezüglich der anderen beiden Liegenschaften (N.-strasse 1 und 3) bestehe dage-
gen ein normativer Konsens. Das "D.-Haus" sei keine conditio sine qua non für
die Offerte, da die Verbindung zwischen den anderen beiden Liegenschaften
nach Ansicht beider Parteien auch ohne das "D.-Haus" mit vertretbarem bauli-
chem Aufwand sichergestellt werden könne.
6.4.2. Die Mieterin beanstandet die Auslegung der Vorinstanz als fehlerhaft. Sie
stützt sich zunächst auf das bereits erwähnte Sitzungsprotokoll der Parteien vom
26. Januar 2000 über geplante Ausbauschritte. Dazu verweist die Mieterin auf die
in diesem Protokoll erwähnten Amortisationszeiten von diskutierten Investitionen
ins Untergeschoss bzw. in die Hofüberbauung von 30 Jahren und auf die Notiz,
es sei für beide Parteien klar gewesen, dass sich die Investition in die Hofüber-
bauung nicht amortisieren lasse bei einer Laufzeit (nur) bis ins Jahr 2014. Ebenso
zitiert die Mieterin die Feststellung im Protokoll, dass "bei einer Nichtverlängerung
des Vertrags mit D. über das Jahr 2014 hinaus" auf diesen Zeitpunkt "auch der
Laden wieder zurückgebaut werden" müsste, und dass bei Zustimmung der Ge-
brüder D. zu einem Näherbaurecht die Investition in die Flächen der Vermieterin
innert 30 Jahren und nur der Anteil D. im 1. und 2. OG bis 2014 amortisiert wer-
den müsste. Weiter weist die Mieterin auf ein Schreiben der Vermieterin an die
Mieterin vom 4. April 2000 hin, gemäss welchem die Mieterin die Investition in das
Untergeschoss tragen solle und eine Amortisationsdauer von 40 Jahren zugrunde
gelegt werden könne.

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Als Nächstes verweist die Mieterin auf Erklärungen im Zusammenhang mit dem
Nachtrag I vom 5. November 2001 hin. Die Vermieterin habe darin erklärt, nach
dem aktuellen Stand der Verhandlungen der Vermieterin mit den Gebrüdern D.
sei vorgesehen, dass diesen das Recht eingeräumt werde, auf den 28. Februar
2014 die Öffnung des Hofs auf der Ebene des 2. OG mit entsprechendem Ausbau
des 2. OG zu verlangen. Sie, die Mieterin, habe das so verstanden, dass die
Vermieterin eine Vereinbarung mit den Gebrüdern D. anstreben werde, wonach
diese nur auf dem Rückbau des Hofs per 28. Februar 2014 bestehen würden und
die ursprüngliche Befristung des Hauptmietvertrags (mit den Gebrüdern D.) auf-
gehoben würde. Der Nachtrag I sei zudem mit dem Zustandekommen einer Ver-
einbarung mit den Gebrüdern D. verknüpft worden, welche sämtliche gegenseiti-
gen Rechte und Pflichten der daran beteiligten Parteien im Zusammenhang mit
Ausbau und Nutzung des Hofbereichs regeln sollte. In das gleiche Bild passe die
Aufhebung des Vormietrechts gemäss Ziff. 4.4 des Mietvertrages durch die Of-
fertpflicht gemäss Ziffer 5 des Nachtrags, wobei gemäss der Formulierung der
Vermieterin, welche die Verhandlungen mit den Gebrüdern D. alleine geführt ha-
be, die in Ziff. 4.4 erwähnte Befristung des D.-Vertrags komplett entfallen sei.
6.4.3. Dieser zeitliche Ablauf führt entgegen der Mieterin nicht zur Annahme eines
normativen Konsenses über die Erfassung des "D.-Hauses" vom Vertragsnach-
trag. Die Angaben zur Sitzung der Parteien vom 26. Januar 2000 zeigen gerade,
dass nicht klar war, ob das "D.-Haus" auch über Februar 2014 hinaus zur Verfü-
gung stehen würde. Nur so können die diskutierten Varianten über die Amortisati-
on verstanden werden. Dasselbe gilt für die Gespräche über ein Näherbaurecht,
welches die Gebrüder D. gewähren sollten, zumal ein solches Recht in erster Li-
nie die Bauten auf den berechtigten Grundstücken, also den beiden der Vermiete-
rin gehörenden, im Falle der unterbliebenen Verlängerung des Hauptmietvertrags
mit den Gebrüdern D. geschützt hätte. Die im Vertragsnachtrag vom 5. November
2001 erwähnte Vereinbarung der Vermieterin mit den Gebrüdern D. betraf sodann
ausdrücklich den Ausbau und die Nutzung des Hofbereichs, in welchem über-
haupt erst die gemäss dem Nachtrag zusätzlich vermieteten Flächen verwirklicht
werden sollten. Der Hinweis auf die Befristung des Haupt-Mietvertrags mit den
Gebrüdern D., der in Ziffer 4.4 des Mietvertrag vom 6. Dezember 1983 enthalten
war, wurde im Vertragsnachtrag nicht ausdrücklich aufgehoben (so die Mieterin,

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…), sondern (nur) nicht erwähnt. Der Hinweis wurde damit gerade nicht aufgeho-
ben, sondern er galt weiter (da der Vertragsnachtrag den ursprünglichen Vertrag
vom 7. Dezember 1983 nicht aufhob, sondern explizit darauf verwies, dass dieser
vorbehältlich der ausdrücklichen Abweichungen weiter gelten sollte; vgl. …). Da-
mit durfte die Mieterin aus dem unterbliebenen Hinweis gerade nicht schliessen,
dass die Vermieterin, wenn der Nachtrag (mit den vorgesehenen baulichen Ände-
rungen) umgesetzt würde, alle allfälligen Hindernisse betreffend die Gebrüder D.
aus dem Weg geräumt hätte und die Befristung des Haupt-Mietvertrags mit den
Gebrüdern D. aufgehoben wäre. Im Gegenteil musste die Mieterin weiterhin von
dem ausgehen, was im ursprünglichen Mietvertrag vorgesehen war. Die Investiti-
onen, welche die Mieterin vornahm, ändern daran nichts, sodass die Mieterin aus
dem entsprechenden Hinweis nichts für sich ableiten kann. Auch die Zeugenaus-
sagen, wonach die Vermieterin bzw. die Z AG (im Rahmen der Gespräche über
den Vertragsnachtrag vom 5. November 2001) nie einen Vorbehalt anbrachte,
dass eine Weiterführung des Untermietverhältnisses nicht möglich sein würde,
führen zu keinem anderen Schluss. Der entsprechende Vorbehalt befand sich wie
erwähnt im ursprünglichen Mietvertrag von 1983, der durch den Nachtrag vom
5. November 2001 nicht ersetzt, sondern nur ergänzt wurde. Aus dem Fehlen ei-
nes abweichenden Vorbehaltes kann nicht geschlossen werden, der ursprüngli-
che Vorbehalt gelte nicht mehr.
Schliesslich lässt sich auch daraus, dass die Gebrüder D. vor 2008 keinen Willen
geäussert hatten, das Mietverhältnis nicht zu verlängern, nichts für den Stand-
punkt der Mieterin ableiten. Das Fehlen einer solchen Äusserung änderte nichts
an der Befristung (und am Hinweis darauf im Mietvertrag der Parteien) und es
konnte daher auch nicht zur Annahme führen, dass (so die Mieterin) auch die
Vermieterin davon ausgegangen wäre, der Vertrag mit den Gebrüdern D. würde
"weiter gehen". Auch der Umstand, dass die Vermieterin sich aufgrund der Strei-
tigkeit mit der Mieterin auf die eine oder andere Art mit den Gebrüdern D. über die
weitere Nutzung des "D.-Hauses" einigte, kann die Mieterin nichts für ihren
Standpunkt ableiten. Diese nachträgliche Entwicklung, die der Not entsprungen
sein dürfte, weil die Vermieterin aufgrund der Streitigkeit mit der Mieterin nicht in
der Lage war, das "D.-Haus" dessen Eigentümern zurückzugeben, ändert nichts
am Ergebnis der Auslegung. Der angefochtene Entscheid ist daher auch insoweit

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nicht zu beanstanden. Mit der Vorinstanz ist zu schliessen, dass die Vermieterin
gestützt auf den Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 verpflichtet war, der
Mieterin eine Offerte für die Verlängerung des Mietverhältnisses hinsichtlich der
Liegenschaften N.-strasse 1 und 3 abzugeben, nicht aber für die Liegenschaft N.-
strasse 2 ("D.-Haus").
6.4.4. Der angefochtene Entscheid ist somit auch insoweit nicht zu beanstanden,
als die Vorinstanz die Offertpflicht der Vermieterin auf die Liegenschaften N.-
strasse 1 und 3 (ohne "D.-Haus") beschränkte.
6.5. Gerichtliche Bestimmung der marktüblichen Mietzinskonditionen
6.5.1. Die Vorinstanz erwog, da die Vermieterin nur die Pflicht treffe, eine Offerte
zu stellen, komme ihr ein gewisser Spielraum zu. Die Vermieterin sei daher ledig-
lich zu verpflichten, eine Offerte zur Weiterführung des Vertragsverhältnisses
auszustellen, für mindestens fünf Jahre ab dem 1. Februar 2014 zu marktüblichen
Konditionen für ein Warenhaus. Was das Begehren um gerichtliche Festlegung
des Mietzinses angeht, erwog die Vorinstanz, die Parteien hätten die Bestimmung
des Mietzinses durch einen Sachverständigen zwar nicht ausgeschlossen, wes-
halb dessen Bestimmung durch das Gericht bzw. durch einen gerichtlichen Gut-
achter grundsätzlich in Frage käme. Auch bestünde kein gesetzlicher Ausschluss
dadurch, dass eine gerichtliche Vertragsergänzung unzulässig wäre. Allerdings
entspräche dies nicht dem vertraglich Vereinbarten, da der Vermieterin aufgrund
der vorgesehenen Offertpflicht begriffsnotwendig eine gewisse finanzielle Band-
breite zur Verfügung stehen müsse, worauf die Mieterin die Offerte annehmen (o-
der ablehnen) könne und eine Nachverhandlungspflicht der Parteien vorgesehen
sei. Eine gerichtliche Festlegung des marktüblichen Mietzinses für ein Warenhaus
komme daher im jetzigen Zeitpunkt nicht in Frage.
6.5.2. Die Mieterin argumentiert, die Klage auf Abgabe einer Willenserklärung sei
eine Leistungsklage und keine Gestaltungsklage (vgl. dazu bereits vorne Ziff. 6.2).
Die vorliegende Klage sei auch kein Anwendungsfall einer Ergänzung eines lü-
ckenhaften Vertrags nach Art. 2 Abs. 2 OR, welche als Gestaltungsklage betrach-
tet werde. Die Vollstreckung des gutheissenden Leistungsurteils führe im vorlie-
genden Fall nicht direkt zu einem neuen Vertragsverhältnis, da erst eine Annah-

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me der Offerte durch sie, die Mieterin, einen Vertrag zum Abschluss bringen wür-
de. Die Feststellung des vertraglich vereinbarten Mietzinses bezwecke deshalb
keine Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses, son-
dern es gehe um die Feststellung eines Bestandteils der Offerte, welche ihr zu-
stehe. Dabei handle es sich um eine Tatsachenfeststellung, der keine erga-
omnes-Wirkung zukomme. Die Vorinstanz habe die beantragten Beweise zur
Feststellung der marktüblichen Konditionen für eine Warenhausnutzung nicht be-
rücksichtigt. Damit habe die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt sowie Art. 150 und
Art. 152 ZPO. Im Weiteren verletzte der angefochtene Entscheid die Art. 1, 98,
102 und 253 OR sowie Art. 84 und Art. 344 ZPO. Die Vermieterin sei aufgrund
des vereinbarten Verfalltagsgeschäfts seit 1. Februar 2011 im Verzug, da sie zu-
erst gar keine und sodann nur eine "pro-forma-Offerte" gestellt habe. Diese An-
sicht liege auch dem angefochtenen Entscheid zugrunde, da die Vorinstanz die
Säumnis der Vermieterin ausdrücklich bestätigt habe. Der Vermieterin erneut eine
Frist für die Offertstellung einzuräumen, verletze den vertraglichen Erfüllungsan-
spruch. Die Vorinstanz habe zu Recht festgehalten, dass die Bestimmbarkeit für
die Festsetzung des massgeblichen Mietzinses genüge. Auch die weiteren Para-
meter für die Offerte seien im Vertrag bereits definiert worden. Nach Art. 344
Abs. 1 ZPO solle der Entscheid über die Abgabe der Willenserklärung dieselbe
Wirkung haben wie die Willenserklärung selber sie gehabt hätte. Die Vorinstanz
habe sich offenbar auf die frühere Regelung nach § 308 ZPO/ZH gestützt, wo-
nach die Abgabe der Erklärung erst im Weigerungsfall durch den Entscheid des
Vollstreckungsgerichts ersetzt werde. Nach Art. 344 ZPO und wegen des Verzugs
der Vermieterin wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Offerte im Disposi-
tiv aufzunehmen und festzuhalten, dass die Willenserklärung der Vermieterin
durch den vollstreckbaren Entscheid ersetzt werde.
6.5.3. Den Rügen der Mieterin ist nicht zu folgen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb
die Mieterin davon ausgeht, die Vorinstanz habe ihren Entscheid auf § 308
ZPO/ZH abgestützt. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, wes-
halb die Vorinstanz zum Schluss kam, es liege kein Fall vor, in welchem gemäss
Art. 344 ZPO angeordnet werden könne, die eingeklagte Willenserklärung werde
durch den vollstreckbaren Entscheid ersetzt (vgl. soeben Ziff. 6.5.1). Dem ist wie
gesehen zu folgen (vgl. vorne Ziff. 5.4.6).

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Die Mieterin hat nach dem vorstehend Gesagten (zwar) einen Erfüllungsanspruch
auf Erhalt einer vertragskonformen Offerte. Das vermag aber nichts daran zu än-
dern, dass dem für die Mietzinsfestlegung massgeblichen objektiven Kriterium der
Marktüblichkeit (für eine Warenhausnutzung) eine gewisse Unschärfe zugrunde
liegt. Das gilt insbesondere nach dem Verständnis des Vertragsnachtrags der
Parteien (vgl. vorne Ziff. 5.4.5): Wäre mit dem marktüblichen Mietzins für ein Wa-
renhaus an der N.-strasse direkt ein frankengenauer Betrag gemeint, so erübrigte
sich eine Nachverhandlungspflicht insoweit. Eine direkte gerichtliche Feststellung
der Mietzinskonditionen entspräche deshalb nicht dem vertraglich Gewollten. Die
Parteien sahen vielmehr vor, dass der Begriff der marktüblichen Konditionen (für
ein Warenhaus) durch eine Offertpflicht und eine nachfolgende Nach-
verhandlungspflicht konkretisiert würde. Dass die Vorinstanz die Vermieterin le-
diglich zur Offertstellung verpflichtete, ist aus diesem Grund nicht zu beanstan-
den. Die von der Mieterin angerufenen Normen über den Schuldnerverzug wer-
den damit nicht verletzt, da aus ihnen kein weitergehender Erfüllungsanspruch
abgeleitet werden kann als der im Vertrag vorgesehene. Die Ansetzung einer Frist
zur Offertstellung entspricht dabei der "angemessenen Frist zur Erfüllung" ge-
mäss Art. 107 Abs. 1 OR. Nach der Erfüllung sieht die Vereinbarung der Parteien
wie erwähnt Nachverhandlungen vor. Dass die Vorinstanz diesen nicht vorgriff,
und dass sie deshalb keine Beweise über den marktüblichen Mietzins für eine
Warenhausnutzung abnahm, ist nicht zu beanstanden. Der Rückweisungsan-
spruch der Mieterin ist daher entgegen ihren Ausführungen abzuweisen.
Der Leistungsanspruch der Mieterin wird damit entgegen ihrem geschilderten
Standpunkt nicht verletzt, weil im Vertragsnachtrag vom 5. November 2001 gera-
de diese Leistung (Offertpflicht, sowie nachfolgend Verhandlungspflicht) vorgese-
hen ist. Es wäre den Parteien offen gestanden, anstelle der Offertpflicht mit nach-
folgender Verhandlungspflicht eine direkte Option zu vereinbaren. Dann wäre eine
entsprechende Klage auf direkte Festsetzung der (bestimmbaren) Konditionen im
Sinne von BGer 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 eher aussichtsreich gewesen.
Der Vertragsnachtrag der Parteien vom 5. November 2001 steht einem solchen
Vorgehen indes entgegen. Der Zeitpunkt, in dem die Mieterin klagte, kann daran
nichts ändern.

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6.5.4. Der angefochtene Entscheid ist somit auch insoweit nicht zu beanstanden,
als die Vorinstanz das Begehren der Mieterin um gerichtliche Festlegung der zu
offerierenden Mietzinskonditionen abwies.
(…)"
Zum Urteil des Bundesgerichts 4A_653 sowie 4A_657/2018 vom 14. November
2019.
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör-
de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2017, 27. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich
© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr.
R. Weber, Mietgerichtspräsident