zh_obergericht · VV130012 · 2014-04-30 · de
Ablehnung der Ersatzrichterin


Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: VV130012-O/U
Mitwirkend: Der Obergerichtsvizepräsident lic. iur. M. Burger, Oberrichterin Dr.
Dr. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Langmeier sowie die Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Leu
Beschluss vom 30. April 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Klägerin
vertreten durch Beiständin C._____,
vertreten durch Dr. iur. Y._____,
betreffend Ablehnung der Ersatzrichterin lic. iur. D._____

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Erwägungen:
I.
1. Im Rahmen eines am Bezirksgericht Dietikon hängigen Verfahrens betref-
fend Unterhalt (FP100048) stellte A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) mit
Eingabe vom 21. Oktober 2013 beim Bezirksgericht Dietikon ein Ableh-
nungsbegehren gegen die Ersatzrichterin lic. iur. D._____ (nachfolgend: Ab-
gelehnte) wegen Befangenheit (act. 1).
2. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2013 überwies die Abgelehnte das Ableh-
nungsbegehren an die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kan-
tons Zürich zur Behandlung. Gleichzeitig gab sie die gewissenhafte Erklä-
rung ab, es liege kein Ausstandsgrund vor und sie fühle sich nicht befangen
(act. 2).
3. In der Folge wurde B._____, der Gesuchsgegnerin und Klägerin in der
Hauptsache (nachfolgend: Gesuchsgegnerin), mit Verfügung vom
5. November 2013 Frist angesetzt, um zum Ablehnungsbegehren und zur
gewissenhaften Erklärung der Abgelehnten Stellung zu nehmen (act. 4). Mit
Eingabe vom 13. November 2013 beantragte die Gesuchsgegnerin die Ab-
weisung des Gesuchs (act. 5). Am 22. November 2013 wurde dem Gesuch-
steller Frist zur freigestellten Stellungnahme eingeräumt (act. 6). Nach ein-
maliger Fristerstreckung (act. 7) hielt er mit Eingabe vom 19. Dezember
2013 an seinem Antrag fest (act. 9).
II.
1. Seit dem 1. Januar 2011 gilt in der Schweiz die neue Schweizerische Zivil-
prozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilpro-
zessordnungen ablöst. Bei Verfahren, die - wie das Vorliegende - bei Inkraft-
treten des neuen Gesetzes rechtshängig waren, gilt das bisherige Verfah-

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rensrecht und damit die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH)
sowie das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) weiterhin (Art. 404 Abs. 1
ZPO).
2. Nach § 101 Abs. 1 GVG, § 106 GVG sowie § 18 lit. k Ziff. 1 der Verordnung
des Obergerichts über die Organisation vom 3. November 2010 (LS 212.51)
entscheidet die Verwaltungskommission des Obergerichts als Aufsichtsbe-
hörde über Ausstandsbegehren, die sich gegen Mitglieder bzw. Ersatzmit-
glieder der Bezirksgerichte richten. Die Verwaltungskommission ist daher
zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens gegen die abgelehnte Ersatz-
richterin zuständig (siehe auch Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcheri-
schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 101 N 10 und § 106 N 1).
III.
1. Dem vorliegenden Verfahren liegt eine seit mehreren Jahren dauernde Un-
terhaltsstreitigkeit zwischen dem Gesuchsteller und seiner Tochter zu Grun-
de: Nachdem das Bezirksgericht Dietikon in der Sache am 24. Juni 2009
entschieden hatte, hob das Obergericht des Kantons Zürich das Urteil auf
Berufung hin mit Beschluss vom 17. November 2010 auf und wies die Sache
zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vor-
instanz zurück (act. 3/38). In seiner Begründung hielt das Obergericht insbe-
sondere fest, der Vorderrichter müsse aufgrund der zur Anwendung gelan-
genden Untersuchungsmaxime den Sachverhalt durch eigene Bemühungen
erstellen (act. 3/38 S. 6). Mit Verfügung vom 15. Februar 2012 setzte die
Abgelehnte dem Gesuchsteller daher Frist zur Einreichung von aktuellen
und detaillierten Belegen zu seinem Vermögen, namentlich von Bankbele-
gen seiner Konti der Jahre 2010 und 2011, an (act. 3/59). Mit gleicher Ver-
fügung forderte sie die E._____ Treuhand AG auf, detaillierte Belege zu ih-
ren Aufwendungen (inkl. Erfolgsrechnung) der Jahre 2010 und 2011 einzu-
reichen (act. 3/59). Am 28. Februar 2012 stellte der Gesuchsteller sodann
ein Ablehnungsbegehren gegen die Abgelehnte (act. 3/63), welches mit Be-

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schluss vom 23. Mai 2012 abgewiesen wurde (act. 3/69). In der Folge führte
das Bezirksgericht Dietikon das Verfahren fort und setzte der E._____ Treu-
hand AG erneut Frist zur Einreichung detaillierter Belege zu ihren Aufwen-
dungen (inkl. Erfolgsrechnung) des Jahres 2010 an (act. 3/70). Auf eine ge-
gen diese Verfügung erhobene Beschwerde der E._____ Treuhand AG trat
das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 20. September 2012
nicht ein, wies das Bezirksgericht Dietikon jedoch darauf hin, dass es zur
Edition der begehrten Unterlagen den Rechtshilfeweg zu beschreiten habe
(act. 3/74 S. 6). Mit Schreiben vom 26. November 2012 ersuchte die Abge-
lehnte daher das Kantonsgericht des Kantons Zug um rechtshilfeweise An-
weisung der E._____ Treuhand AG um Edition der detaillierten Belege zu
den Aufwendungen (inkl. Erfolgsrechnung) der Jahre 2010 und 2011
(act. 3/75). Mit Entscheid vom 8. März 2013 verpflichtete das Kantonsgericht
des Kantons Zug die E._____ Treuhand AG zur Edition der Erfolgsrechnun-
gen der Jahre 2010 und 2011 (act. 3/82) und übermittelte diese nach deren
Eingang mit Entscheid vom 3. April 2013 dem Bezirksgericht Dietikon
(act. 3/85).
2. Am 13. August 2013 gelangte die Abgelehnte erneut ans Kantonsgericht des
Kantons Zug und ersuchte dieses um Rechtshilfe hinsichtlich der Edition der
Erfolgsrechnung des Jahres 2012, der Buchhaltung samt aller Kontoblätter
des Jahres 2012 sowie sämtlicher Buchhaltungsbelege zu den Aufwendun-
gen des Jahres 2012 der E._____ Treuhand AG (act. 3/106). Gegen den
Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Zug betreffend Edition vom
22. August 2013 (act. 3/110) erhob die E._____ Treuhand AG Einsprache
(act. 3/114), weshalb der Abgelehnten am 4. September 2013 Frist zur Stel-
lungnahme angesetzt wurde (act. 3/113). Am 7. Oktober 2013 stellte die Ab-
gelehnte dem Kantonsgericht ihre Stellungnahme zu und legte die Notwen-
digkeit der Edition der besagten Dokumente dar (act. 3/122). Gegen diese
Eingabe richtet sich das vorliegend massgebende Ablehnungsbegehren des
Gesuchstellers (act. 1).

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3. Bereits am 5. September 2013 setzte die Abgelehnte sodann u.a. die Zeu-
geneinvernahme von F._____ auf den 23. Oktober 2013 an (act. 3/109/2).
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 zeige F._____ dem Gericht an, dass sie
von dem ihr zustehenden Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen
werde und das Gericht daher ersuche, sie von der Teilnahme an der Ver-
handlung vom 23. Oktober 2013 zu dispensieren (act. 3/125). Am 9. Oktober
2013 wies die Abgelehnte den Antrag auf Dispensation ab (act. 3/128). Das
Ablehnungsbegehren des Gesuchstellers richtet sich zudem gegen diese
Vorgehensweise der Abgelehnten.
IV.
1.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziffer 1 EMRK sowie §§ 95 ff. GVG hat je-
dermann Anspruch darauf, dass seine Streitsache von einem unpartei-
ischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter beurteilt wird. So
kann gemäss § 96 GVG jeder Justizbeamte abgelehnt werden oder selbst
den Ausstand verlangen, wenn "andere Umstände" als die in § 96 Ziff. 1-3
GVG aufgezählten vorliegen, "die ihn als befangen erscheinen lassen" (§ 96
Ziff. 4 GVG). Der Einzelne hat Anspruch darauf, dass seine Sache von ei-
nem unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder
Umstände entschieden wird. Befangenheit ist die unsachliche innere Einstel-
lung des Richters zu den Beteiligten und dem Gegenstand des konkreten
Verfahrens, aufgrund welcher er in die Entscheidung sachfremde Elemente
einfliessen lässt. Massgebend ist, ob bestimmte Umstände vorliegen, die
auch in den Augen eines objektiven, vernünftigen Menschen geeignet sind,
Misstrauen an der Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu wecken
(BGE 115 V 263 mit Hinweisen; Pra. 1989 Nr. 221 S. 769). Bloss subjektives
Empfinden der Befangenheit durch eine Partei genügt damit nicht. Nicht ver-
langt wird sodann, dass der Richter tatsächlich voreingenommen ist; es ge-
nügt vielmehr bereits der objektiv gerechtfertigte Anschein, die für ein ge-
rechtes Urteil notwendige Offenheit des Verfahrens sei nicht mehr gewähr-
leistet. Die Beurteilung eines Ablehnungsgrundes liegt im freien, pflichtge-

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mässen Ermessen der erkennenden Behörde (Zum Ganzen Hau-
ser/Schweri, a.a.O., § 96 N 31).
1.2. Prozessuale Fehler sind mit ordentlichen oder ausserordentlichen Rechts-
mitteln zu rügen, führen aber nicht dazu, dass Befangenheit der Mitwirken-
den anzunehmen wäre. In diesem Sinne ist das Ausstandsbegehren sub-
sidiär zu den Rechtsmitteln und hat vor allem den Zweck, dass sich die Par-
teien gegenüber sachfremden Einflüssen, die von den Mitwirkenden ausge-
hen und nicht mit einem Rechtsmittel oder Rechtsbehelf anfechtbar sind, zur
Wehr setzen können. Im Ablehnungsverfahren ist daher die Prozessführung
des Richters nicht zu überprüfen wie in einem Rechtsmittelverfahren (BGE
125 I 119 E. 3e S. 124; BGE 116 Ia 14 E. 5b S. 20; BGE 116 Ia 135 E. 3a
S. 138; BGE 115 Ia 400 E. 3b S. 404; BGE 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158/9 mit
Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt der Ablehnung wegen Befangenheit
(§ 96 Ziff. 4 GVG) sind prozessuale Fehler nur dann relevant, wenn ein
Richter gegenüber einer bestimmten Partei offensichtlich nicht das sonst üb-
liche Mass an Sorgfalt beim Studium und der Führung des Falles aufwendet,
mithin krasse und wiederholte Irrtümer vorliegen, welche als schwere Verlet-
zung der Richterpflichten beurteilt werden müssen (BGE 115 Ia 400).
2.1. Im Einzelnen leitet der Gesuchsteller einen Ablehnungsgrund gegenüber der
Abgelehnten aus dem folgenden Passus in der von ihr am 7. Oktober 2013
verfassten Stellungnahme ans Kantonsgericht Zug ab (act. 3/122): "Die Be-
hauptung des Beklagten, wonach er seit dem 1. März 2012 bis und mit April
2013 nicht mehr für die E._____ Treuhand AG tätig gewesen sei, erscheint
wenig glaubhaft. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er aufgrund des hän-
gigen Unterhaltsprozesses sein Verwaltungsratsmandat lediglich auf dem
Papier aufgegeben hat, um sich seinen Verpflichtungen zu entziehen. Da
somit davon auszugehen ist, dass der Beklagte nach wie vor sein Einkom-
men bzw. einen Teil davon über die E._____ Treuhand AG generiert..."
(act. 1 Rz 1). Durch diese Ausführungen habe die Abgelehnte - so der Ge-
suchsteller - ihre Sichtweise bereits zum Ausdruck gebracht (act. 1 Rz 5).
Zudem gehe sie davon aus, dass er, der Gesuchsteller, gegenüber dem Be-

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treibungsbeamten angebliches Einkommen, welches er über die E._____
Treuhand AG generiere, verschweige. Dies sei jedoch nicht der Fall (act. 9
Rz 8). Er habe seine finanziellen Verhältnisse offen gelegt, insbesondere
mittels aktueller Pfändungsurkunde. Das Verhalten der Abgelehnten erwe-
cke den Anschein der Befangenheit (act. 9 Rz 11 f.).
2.2. Die Gesuchsgegnerin hält zu dieser Rüge in ihrer Stellungnahme vom
13. November 2013 fest, das betreffende Verfahren sei aufgrund der ständi-
gen Weigerung des Gesuchstellers, seine finanziellen Verhältnisse offen zu
legen, nun bereits seit mehreren Jahren hängig. Die Lebensumstände des
Gesuchstellers widersprächen seiner Darlegung der finanziellen Verhältnis-
se. Die Zweifel der Abgelehnten an den Aussagen des Gesuchstellers seien
daher berechtigt. Es sei schlichtweg nicht erklärbar, wie die zwei Lebens-
sachverhalte kongruent sein könnten, weshalb die Abgelehnte ihre Zweifel
zu Recht gegenüber dem Kantonsgericht Zug geäussert habe (act. 5 S. 2).
2.3. Wie dargelegt erhob die E._____ Treuhand AG gegen den Entscheid des
Kantonsgerichts des Kantons Zug betreffend Edition vom 22. August 2013
(act. 3/110) Einsprache (act. 3/114). Dabei führte die E._____ Treuhand AG
zusammengefasst aus, der Gesuchsteller sei ab dem 1. März 2012 bis und
mit April 2013 nicht mehr Verwaltungsrat der E._____ Treuhand AG gewe-
sen, weshalb kein Grund bestehe, der Abgelehnten für die Zeitperiode von
März bis Dezember 2012 Unterlagen herauszugeben. Im Übrigen sei das
Editionsbegehren zu weit und unbestimmt formuliert worden und stelle eine
unzulässige Ausforschung der Belange der Einsprecherin sowie deren
Kundschaft dar, da die Geschäftsunterlagen betreffend das Geschäftsjahr
2012 für die Bestimmung der Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers irrele-
vant seien (act. 3/114).
Am 4. September 2013 stellte das Kantonsgericht des Kantons Zug die Ein-
sprache der E._____ Treuhand AG der Abgelehnten zu (act. 3/113), welche
am 7. Oktober 2013 eine Stellungnahme ins Recht reichte (act. 3/122). Darin
legte die Abgelehnte ausführlich dar, weshalb sie davon ausgehe, dass die
Edition der massgebenden Dokumente notwendig sei. Im Konkreten hielt sie

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fest, nachdem das Einkommen des Gesuchstellers bis anhin nicht habe er-
mittelt werden können, müsse nun ein Gutachten bezüglich der Buchhaltung
der E._____ Treuhand AG für das Jahr 2012 eingeholt werden. Um die Pri-
vatbezüge oder lohnähnlichen Bezüge des Gesuchstellers ermitteln zu kön-
nen, benötige sie die Edition sämtlicher Buchhaltungsbelege zu den Auf-
wendungen des Jahres 2012 sowie der Ursprungsbelege des Jahres 2012
betreffend die Aufwendungen der E._____ Treuhand AG. In diesem Zu-
sammenhang brachte die Abgelehnte den beanstandeten Passus vor:
"Die Behauptung des Beklagten, wonach er seit dem 1. März 2012 bis und
mit April 2013 nicht mehr für die E._____ Treuhand AG tätig gewesen sei,
erscheint wenig glaubhaft. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er aufgrund
des hängigen Unterhaltsprozesses sein Verwaltungsratsmandat lediglich auf
dem Papier aufgegeben hat, um sich seinen Verpflichtungen zu entziehen.
Da somit davon auszugehen ist, dass der Beklagte nach wie vor sein Ein-
kommen bzw. einen Teil davon über die E._____ Treuhand AG generiert..."
(act. 3/122 S. 2).
2.4. Die Abgelehnte stellte sich demnach auf den Standpunkt, die bisherigen An-
gaben des Gesuchstellers zu seinen finanziellen Verhältnissen erschienen
ihr unglaubhaft, und sie gehe davon aus, dass er mehr verdiene als er zu-
gebe. Zweifelt das Gericht an der Darlegung der Parteien, kann es auch in
Verfahren, in welchen die Verhandlungsmaxime gilt, weitere Beweise ab-
nehmen (vgl. § 142 Abs. 2 ZPO/ZH). Dies gilt umso mehr und ist sogar
Pflicht des Gerichts hinsichtlich Verfahren, welche - wie das Vorliegende
(vgl. Art. 280 Abs. 2 aZGB) - der Untersuchungsmaxime unterliegen (vgl.
§ 142 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Gesuchsgegnerin monierte bereits in ihrer Kla-
gebegründung vom 24. Juni 2009, der Gesuchsteller deklariere sein Ein-
kommen unvollständig (act. 3/20 S. 3). Die Frage der umfassenden Darle-
gung der finanziellen Verhältnisse seitens des Gesuchstellers war sodann
auch das wesentliche Thema des Berufungsverfahrens vor dem Obergericht
des Kantons Zürich (act. 3/29 und act. 3/38). Das Obergericht erwog in sei-
nem Beschluss vom 17. November 2010, es bestehe der Verdacht, dass

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sich der Beklagte und hiesige Gesuchsteller mit Hilfe seiner angeblich dis-
kretionsbedürftigen Schwester eine Fassade aufgebaut habe, hinter welcher
er seine Geschäfte betreibe. Für ein besseres als das zugestandene Ein-
kommen sprächen die gehobene Wohnsituation in einem 4,5 Zimmer-Haus
mit Kosten von jährlich Fr. 46'200.- sowie die hohen Schulkosten für das
eheliche Kind des Beklagten in der Höhe von monatlich Fr. 1'450.- (act. 3/38
E. 2). Aufgrund der bestehenden Unklarheiten wies es das Verfahren zur er-
gänzenden Beweiserhebung an die Vorinstanz zurück. Wenn die Abgelehn-
te die aktenkundigen Beweismittel für die Bestimmung der finanziellen Ver-
hältnisse des Gesuchstellers unter diesen Umständen als unzureichend er-
achtete, so kann ihr dies nicht zur Last gelegt werden. Vielmehr war es auf-
grund der entsprechenden Erwägungen im obergerichtlichen Beschluss
(act. 3/38 E. 2) ihre Pflicht, weitere Beweise zum Einkommen des Gesuch-
stellers zu erheben. Demzufolge kann aus dem Umstand, dass die Abge-
lehnte weitere Beweise erhob und damit die bisherigen Ausführungen des
Gesuchstellers zu seinem Einkommen als nicht überzeugend betrachtete,
kein Anschein von Befangenheit abgeleitet werden.
Ziel des Editionsbegehrens ans Kantonsgericht Zug war und ist es, Klarheit
über das tatsächliche Einkommen des Gesuchstellers zu gewinnen. Aus der
Edition resultierende Erkenntnisse hat die Abgelehnte unabhängig davon, ob
sie die Darlegung des Gesuchstellers stützen oder dieser widersprechen, in
ihre Entscheidfindung einfliessen zu lassen. Ebenso hat sie die übrigen Be-
weismittel, namentlich die in der Pfändungsurkunde vom 15. April 2013 ge-
machten Ausführungen des Gesuchstellers zu seinem Einkommen
(act. 3/100), zu berücksichtigen. Dafür, dass sie nicht so vorgehen würde,
bestehen keine Hinweise. Zutreffend ist die Argumentation des Gesuchstel-
lers, mit dem erwähnten Passus habe die Abgelehnte ihre aktuelle Sichtwei-
se dargelegt. Daraus zu folgern, sie werde in Zukunft auf dieser Auffassung
beharren und sei nicht mehr offen für neue, diese Ansicht widerlegende
Hinweise, ist jedoch verfehlt. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte. Vielmehr
beabsichtigte die Abgelehnte mit dem Editionsbegehren gerade, sich Klar-
heit über das tatsächliche Einkommen des Gesuchstellers zu verschaffen.

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Ebenso wenig kann aus der Formulierung der Abgelehnten in ihrer Eingabe
ans Kantonsgericht Zug betreffend den konkreten Grund des Editionsbegeh-
rens ein Anschein von Befangenheit abgeleitet werden, zumal der Vorwurf
der Ausforschung im Raum stand und sie hierzu und zur ihrer Ansicht nach
bestehenden Notwendigkeit der Edition Stellung nehmen musste. Wenn sie
ihre Sicht der Dinge dabei durch deutliche Worten zum Ausdruck brachte,
namentlich die Vermutung in den Raum stellte, der Gesuchsteller versuche,
sich seinen Verpflichtungen entziehen, so geschah dies kaum zum Zwecke
der Anschwärzung des Gesuchstellers, sondern vielmehr dazu, dem Kan-
tonsgericht überzeugend darzulegen, weshalb dem Editionsbegehren statt-
gegeben werden müsse. Mit Blick auf das nur schleppende Voranschreiten
des Verfahrens und den zwischen den Verfahrensbeteiligten und dem Ge-
richt generell bestehenden Umgangston (vgl. den Nachtrag vom 22. Oktober
2013 zur Telefonnotiz vom 4. Oktober 2013, act. 3/121) vermag die besagte
Äusserung der Abgelehnten in ihrer Stellungnahme ans Kantonsgericht den
Anschein von Befangenheit nicht zu begründen.
3.1. Hinsichtlich des Vorwurfs der Ablehnung des Dispensationsgesuchs von
F._____ moniert der Gesuchsteller, die Ablehnung der Dispensation sei
nicht begründet worden. Einzig anlässlich eines vorgängigen Telefonats
zwischen Rechtsanwalt X._____ und der Abgelehnten habe diese mitgeteilt,
dass das Dispensationsgesuch wohl abgewiesen würde. Begründet habe sie
dies damit, dass der Gesuchsteller das Verfahren ungebührlich verzögere
und deshalb, d.h. vor dem Hintergrund des Verhaltens des Gesuchstellers,
nicht davon abgesehen werden könne, die Zeugen von der Teilnahmepflicht
zu dispensieren. Die Abgelehnte strafe damit Zeugen ab, um auf den Ge-
suchsteller Druck auszuüben. Sie sei daher als befangen zu betrachten
(act. 1 Rz 2 und 5).
3.2. Die Gesuchsgegnerin führt hierzu aus, F._____ sei verpflichtet gewesen,
Zeugnis abzulegen und hierfür vor Gericht zu erscheinen. Die Erschei-
nungspflicht gelte auch für Personen, welche sich auf das Zeugnisverweige-
rungsrecht berufen könnten. Aus dem Umstand, dass die Abgelehnte das

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Dispensationsgesuch unbegründet abgewiesen habe, könne kein Befan-
genheitsanschein abgeleitet werden (act. 5 S. 2).
3.3. Gemäss dem massgebenden § 157 ZPO/ZH ist jedermann fähig und ver-
pflichtet, Zeugnis abzulegen, soweit die Zivilprozessordnung nichts anderes
bestimmt. Der Zeuge ist damit verpflichtet, auf Vorladung hin vor Gericht zu
erscheinen und - vorbehältlich besonderer Ausnahmen - auszusagen
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 1997, § 157 N 1a und § 164 N 4; ZR 95 [1996] Nr. 78
E. 8b). Er hat demnach auf Vorladung hin an der Verhandlung teilzunehmen
und zwar auch dann, wenn er sich bereits im Vorfeld der Verhandlung auf
das Zeugnisverweigerungsrecht beruft. Dem Gericht steht es zwar zu, eine
vorgeladene Person auf Gesuch hin in pflichtgemässer Ermessensausübung
von der Teilnahme an der Verhandlung zu dispensieren (Frank/Sträuli/Mess-
mer, a.a.O., § 164 N 4), namentlich dann, wenn das Mitwirkungsverweige-
rungsrecht der vorgeladenen Person feststeht. Ein Anspruch auf Dispensati-
on besteht indes nicht (vgl. auch zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
DIKE-Kommentar Müller, Art. 170 N 7; BK-ZPO Rüetschi, Art. 160 N 6).
Der Entscheid der Abgelehnten, die als Zeugin vorgeladene Ehegattin des
Gesuchstellers und Klägers von der Teilnahme an der Zeugeneinvernahme
nicht zu dispensieren, erfolgte im Rahmen ihrer rechtmässigen Ermes-
sensausübung, da das Gericht von Zeugen verlangen kann, dass sie ihre
Erklärung betreffend Verweigerung des Zeugnisses vor Gericht zu Protokoll
geben (vgl. hierzu DIKE-Kommentar Müller, Art. 170 N 7). Eine Teilnahme
der Zeugin an der Verhandlung war denn auch nicht von Beginn weg sinn-
los, sondern vermochte dieser nochmals die Möglichkeit einzuräumen, doch
noch auszusagen und die Darlegung ihres Ehegatten allenfalls zu bestäti-
gen. Von einer unrechtmässigen Druckausübung auf den Gesuchsteller
(act. 1 Rz 2 und 5) kann daher keine Rede sein. Dass die Ablehnung des
Ersuchens nicht in Form einer Verfügung, sondern eines unbegründeten
Schreibens erging (act. 3/128), ist sodann nicht zu beanstanden, zumal das
Gesetz eine solche Pflicht nicht vorsieht. Hätte die Zeugin den abweisenden

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Entscheid weiterziehen wollen, hätte sie bei der Abgelehnten um Ausstel-
lung einer formellen Verfügung ersuchen können. Gleichermassen kann der
Gesuchsteller zu seinen Gunsten auch nichts aus dem Umstand ableiten,
dass die Abgelehnte in gleichen Fällen offenbar anders entschieden haben
soll (act. 1 Rz 2), zumal es mangels Anspruchs auf Dispensation im Ermes-
sen des Gerichts liegt zu verlangen, dass die Berufung auf das Zeugnisver-
weigerungsrecht vor Ort zu Protokoll gegeben wird. Damit ist das Vorgehen
der Abgelehnten nicht zu beanstanden und ist ein Ablehnungsgrund nicht
gegeben.
4. Abschliessend ist somit festzuhalten, dass den Akten kein Anschein auf ein
voreingenommenes Verhalten der Abgelehnten entnommen werden kann,
welcher geeignet wäre, in den Augen eines objektiven, vernünftigen Men-
schen Misstrauen an der Unparteilichkeit der abgelehnten Ersatzrichterin zu
wecken. Unter Hinweis auf die gewissenhafte Erklärung der Abgelehnten er-
scheint mithin auch in den Augen eines aussenstehenden Dritten hinrei-
chend gewährleistet, dass sie ihr Amt unvoreingenommen und unparteilich
wird ausüben können, wie dies Aufgabe und Pflicht eines jeden Richters ge-
genüber jeder Partei und jedem Rechtsvertreter ist. Das Ablehnungsbegeh-
ren ist daher abzuweisen.
V.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem Gesuchsteller auf-
zuerlegen. Prozessentschädigungen sind keine zu entrichten.
2. Für die Rechtsmittel gilt gemäss den Übergangsbestimmungen der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung das Recht, das bei der Eröffnung des Ent-
scheides in Kraft ist (Art. 405 ZPO). In Bezug auf die Rechtsmittel findet das
kantonale Recht somit keine Anwendung mehr, weshalb das (kantonale)
Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. § 281 ff. ZPO/ZH) vorliegend
nicht gegeben ist. Hinzuweisen ist auf das Rechtsmittel der Beschwerde an
die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Zürich.

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Es wird beschlossen:
1. Das Ablehnungsbegehren wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt.
4. Prozessentschädigungen werden keine entrichtet.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− den Rechtsvertreter des Gesuchstellers, zweifach, für sich und zuhanden
des Gesuchstellers (gegen Empfangsschein),
− die Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin, zweifach, für sich und zuhan-
den der Gesuchsgegnerin (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer
Kopie von act. 9,
− die Abgelehnte (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer Kopie von
act. 9,
− die Vorinstanz unter Rücksendung der beigezogenen Akten (gegen Emp-
fangsschein).
6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen, von der Zustellung an ge-
rechnet, bei der Rekurskommission des Obergerichts, Hirschengraben
13/15, Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht wer-
den.
Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthal-
ten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die angerufenen Beweis-
mittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Materielle
und formelle Entscheide der Beschwerdeinstanz sind kostenpflichtig; die
Kosten hat die im Verfahren unterliegende Partei zu tragen.
Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

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Zürich, 30. April 2014
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Verwaltungskommission
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu
versandt am: