zh_obergericht · UE110021 · 2011-11-17 · de
Einstellung der Untersuchung


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UE110021-O/U/gk
Verfügung vom 17. November 2011
in Sachen
Gemeinde A._____, vertreten durch deren Gemeinderat
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. Statthalteramt C._____,
Beschwerdegegnerinnen
betreffend Einstellung der Untersuchung
Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung des Statthalteramtes C._____
vom 18. Februar 2011, ST.2010/1537/LA/WY

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Erwägungen:
I.
1. Am 11. September 2010 verkaufte B._____ als Verkäuferin von F._____
zwei Jugendlichen im Alter von 14 Jahren je eine Dose Bier à 50 cl. Bei den bei-
den Jugendlichen handelte es sich um sogenannte Testkäuferinnen, die im Auf-
trag der Gemeinde A._____ in verschiedenen Lokalitäten und Betrieben versuch-
ten, alkoholische Getränke zu kaufen, um so zu testen, ob seitens der Verkäufer
die gesetzlichen Alkoholverkaufsverbote gegenüber Jugendlichen beachtet wer-
den (vgl. Urk. 5 und Urk. 7). Nachdem die Polizei gleichentags B._____ befragt
hatte, überwies sie die Sache mit Rapport vom 16. September 2010 an das Statt-
halteramt C._____ (nachstehend: Statthalteramt; Urk. 7).
2. Das Statthalteramt stellte mit Verfügung vom 18. Februar 2011 die Strafun-
tersuchung gegen B._____ betreffend Widerhandlung gegen das Gastgewerbe-
gesetz ein (Urk. 3/2 = 5). Gegen diesen Entscheid liess die Gemeinde A._____
(nachstehend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 1. März 2011 Beschwerde
erheben und folgende Anträge stellen (Urk. 2 S. 2):
"1. Es sei die angefochtene Einstellungsverfügung vom 18. Februar 2011 aufzu-
heben, und es sei das Statthalteramt zur Bestrafung der beschuldigten Per-
son betreffend den zur Anzeige gebrachten Sachverhalt (Widerhandlung ge-
gen das Gastgewerbegesetz, etc.) anzuhalten.
Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung der Untersuchung an das Statthal-
teramt zurückzuweisen.
2. Kosten und Entschädigungsfolge."
Zwar ist die Zustellung der Einstellungsverfügung in den Akten des Statthalteram-
tes nicht dokumentiert, aufgrund des Zeitablaufes kann aber ohne Weiteres von
der - auch behaupteten - Rechtzeitigkeit der Beschwerde ausgegangen werden
(vg. Urk. 2, Urk. 4, Urk. 5 und Urk. 7).

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3. Mit Präsidialverfügung vom 29. März 2011 wurden B._____ (Beschwerde-
gegnerin 1; nachstehend: Beschwerdegegnerin) sowie dem Statthalteramt je eine
Beschwerdeschrift zugestellt und Frist zur freigestellten Stellungnahme angesetzt
(Urk. 9). Die Beschwerdegegnerin sowie das Statthalteramt liessen sich nicht ver-
nehmen.
II.
1. Das Statthalteramt begründete seine Einstellungsverfügung im Wesentli-
chen damit, es sei zwar vorliegend unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin
den beiden 14-jährigen Testkäuferinnen je eine Dose Bier verkauft habe. Fraglich
sei indessen, ob die Erkenntnisse aus solchen Testkäufen zur Überführung von
Straftätern auch verwertbar seien. Bei den hier zur Diskussion stehenden Alko-
holverkäufen an Jugendliche seien die Voraussetzungen für verdeckte Ermittlun-
gen nicht erfüllt, da es sich dabei um eine Übertretung handle, die nicht zu den
sogenannten Katalogtaten gemäss Art. 286 Abs. 2 StPO gehöre. Allerdings sei
umstritten, ob bei den sogenannten Alkoholtestkäufen überhaupt von einer ver-
deckten Ermittlung gesprochen werden könne. Unter Berücksichtigung der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung sowie eines Entscheides des Kantonsgerichts
Basel-Landschaft würden jugendliche Testkäufer als verdeckte Ermittler gelten,
weshalb die so erlangten Beweise mangels einer Katalogtat nicht verwertbar sei-
en. Entsprechend sei eine Verurteilung wegen Verkaufs alkoholhaltiger Getränke
an Jugendliche nicht möglich, wenn es aufgrund einer Testkaufsituation zum Ver-
kauf gekommen sei (Urk. 5).
2. Zur Begründung der Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin im We-
sentlichen vor, es sei zwar mit dem Statthalter festzuhalten, dass nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts bereits das Anknüpfen von Kontakten mit einer
verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen er-
kennbaren Polizeiangehörigen als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE und
damit auch nach der neuen StPO zu gelten habe. Eine jugendliche Testkäuferin

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könne aber gerade nicht als Polizeiangehörige im Sinne der Rechtsprechung zur
verdeckten Ermittlung qualifiziert werden. Es liege also ein reiner Scheinkauf vor,
der keine verdeckte Ermittlung darstelle. Die Testkäufe und die daraus sich erge-
benden Beweismittel seien verwertbar. Die beiden Jugendlichen seien auch keine
Anstifterinnen im Sinne eines "agent provocateur", da sie den Tatentschluss der
Beschwerdegegnerin nicht geweckt hätten. Sie hätten lediglich die bei der Be-
schwerdeführerin offensichtlich bereits bestehende Bereitschaft konkretisiert, Al-
kohol auch an unter 16-Jährige zu verkaufen (Urk. 2 S. 4 f.).
III.
1. Zur Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO ist jede Partei legitimiert, die ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entschei-
des hat (Art. 382 Abs. 1 StPO). Als Partei gelten die beschuldigte Person, die Pri-
vatklägerschaft sowie - im Haupt- und im Rechtsmittelverfahren - die Staatsan-
waltschaft (Art. 104 Abs. 1 StPO). Bund und Kantone könne weiteren Behörden,
die öffentliche Interessen zu wahren haben, volle oder beschränkte Parteirechte
einräumen (Art. 104 Abs. 2 StPO).
1.1. Die vollumfängliche oder beschränkte Parteistellung von Behörden gemäss
Art. 104 Abs. 2 StPO muss in einem Gesetz im formellen Sinn ausdrücklich einge-
räumt werden. Lediglich der Umstand, dass einer Behörde nach Art. 84 Abs. 6
StPO Entscheide zuzustellen sind oder ihr nach Art. 302 StPO eine Anzeigepflicht
zukommt, begründet für sich alleine noch keine Parteistellung im vorgenannten
Sinne (Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar, Schweizerische Strafpro-
zessordnung, Basel 2011, N 24 zu Art. 104 StPO).
1.2. Gemäss § 154 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation
im Zivil- und Strafprozess (GOG, LS 211.1) können Behörden und Amtsstellen,
die in Wahrung der ihrem Schutz anvertrauten Interessen Strafanzeige erstattet
haben, gegen Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen Beschwerde er-
heben. Im Kanton Zürich sind die Gemeindebehörden zuständig für den Vollzug

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des Gastgewerbegesetzes (§ 4 Gastgewerbegesetz, LS 935.11). Dazu gehört
auch die Kontrolle, ob das Verbot des Verkaufs von alkoholhaltigen Getränken an
Jugendliche unter 16 Jahren eingehalten wird (vgl. § 32 Abs. 3 Gastgewerbege-
setz). Gestützt auf dieses Gesetz führte die Beschwerdeführerin am 11. Septem-
ber 2010 Alkoholtestkäufe durch. Die Stadtpolizei A._____ rapportierte die dabei
festgestellten Übertretungen und verzeigte die beschuldigten Personen - wie vor-
liegend die Beschwerdegegnerin - zuhanden des Statthalteramtes (vgl. Urk. 3/1;
Urk. 5). Die Beschwerdeführerin hat somit zur Wahrung der ihrem Schutz anver-
trauten Interessen - insbesondere zur Wahrung des Jugendschutzes - das vorlie-
gende Strafverfahren gegen die Beschwerdegegnerin angestrengt. Demnach ist
sie zur Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung des Statthalteramtes legiti-
miert.
2. Gemäss Art. 308 Abs. 1 StPO besteht der Zweck der Untersuchung darin,
den Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht so weit zu klären, dass
das Vorverfahren abgeschlossen werden kann. Bei der Verfolgung dieses Zwecks
steht der im Übertretungsstrafverfahren zur Beurteilung zuständigen Behörde ein
gewisser Ermessensspielraum zu. Sie hat zwar diejenigen Vorkehrungen zu tref-
fen, die zur Klärung des Falles Wesentliches beizutragen vermögen, sie ist aber
nicht verpflichtet, alle erdenklichen Ermittlungshandlungen vorzunehmen. Nach
Beendigung des Untersuchungsverfahrens entscheidet die Übertretungsstrafbe-
hörde, ob ein Strafbefehl zu erlassen oder das Verfahren einzustellen ist (Art. 318
StPO). Der Erlass eines Strafbefehls durch die Übertretungsstrafbehörde ist zum
einen möglich, wenn der Sachverhalt durch die beschuldigte Person im Vorver-
fahren eingestanden wurde (Art. 357 Abs. 2 i.V.m. Art. 352 Abs. 1 StPO). Das
Geständnis muss als zuverlässig erscheinen, wobei es sich ausschliesslich auf
den Sachverhalt und nicht dessen rechtliche Würdigung beziehen muss (Schmid,
Schweizerische Strafprozessordnung, Zürich 2009, N 2 zu Art. 352; Do-
natsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, Zürich 2010, N 5 zu Art. 352
StPO und N 7 zu Art. 357 StPO). Der Erlass eines Strafbefehls ist zum anderen
möglich, wenn der Sachverhalt anderweitig ausreichend geklärt ist (Art. 357 Abs.
2 i.V.m. Art. 352 Abs. 1 StPO). Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn aufgrund
der Ermittlungen der Untersuchungsbehörde die Tatbestandsmässigkeit, die

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Rechtswidrigkeit des Verhaltens sowie die Schuld des Täters als eindeutig gege-
ben erachtet erscheinen (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., N 5 zu Art. 352
StPO und N 7 zu Art. 357 StPO; allerdings sind gemäss Schmid, a.a.O., N 10 zu
Art. 357, insbesondere im Massengeschäft der geringfügigen Übertretungen die
entsprechenden Anforderungen aus Praktikabilitätsgründen zu lockern). Lässt
sich demgegenüber der Übertretungstatbestand nicht erstellen oder liegt ein an-
derer Einstellungsgrund gemäss Art. 319 StPO vor und kann somit kein Strafbe-
fehl erlassen werden, stellt die Übertretungsstrafbehörde das Verfahren ein
(Art. 357 Abs. 3 StPO; Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., N 13 zu Art. 357
StPO; Niggli/Heer/Wiprächtiger, a.a.O., N 10 zu Art. 357 StPO).
3. Der Verkauf von alkoholhaltigen Getränken an Jugendliche unter 16 Jahren
ist verboten (§ 32 Abs. 3 Gastgewerbegesetz). Wer als verantwortliche Person im
Sinne des Gastgewerbegesetzes gegen diese Bestimmung verstösst, wird mit
Busse bestraft (§ 39 lit. b Gastgewerbegesetz).
4. Der vorliegend gegen die Beschwerdegegnerin erhobene Vorwurf umfasst
den Verkauf von alkoholischen Getränken an die beiden jugendlichen Testkäufe-
rinnen. Entsprechend ist zu prüfen, ob die Alkoholtestkäufe gemäss dem an-
wendbaren Strafprozessrecht zulässig gewesen sind und ob die daraus gewon-
nenen Erkenntnisse als Beweismittel verwertet werden können.
4.1. Die Zulässigkeit des vorliegend in Frage stehenden Einsatzes der beiden ju-
gendlichen Testkäuferinnen bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Juni
2003 über die verdeckte Ermittlung (aBVE), das bis zum Inkrafttreten der Schwei-
zerischen Strafprozessordnung und der darin enthaltenen Bestimmungen betref-
fend die verdeckte Ermittlung (Art. 286 ff. StPO) am 1. Januar 2011 gegolten hat
(vgl. Bundesgerichtsurteil 6B_141/2011 vom 23. August 2011 E. 2.1.).
4.2. Gemäss Art. 1 aBVE hatte die verdeckte Ermittlung nach diesem Gesetz
zum Zweck, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind, in
das kriminelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere
Straftaten aufzuklären. Eine verdeckte Ermittlung konnte angeordnet werden,
wenn (lit. a) bestimmte Tatsachen den Verdacht begründeten, besonders schwere

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Straftaten seien begangen worden oder sollten voraussichtlich begangen werden
und (lit. b) andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben waren oder die
Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden
(Art. 4 Abs. 1 aBVE). Eine verdeckte Ermittlung durfte nur zur Verfolgung der da-
rin aufgeführten Straftaten eingesetzt werden (Art. 4 Abs. 2 aBVE). Die Ernen-
nung des verdeckten Ermittlers und der Einsatz des verdeckten Ermittlers im
Strafverfahren bedurften der richterlichen Genehmigung (Art. 7 Abs. 1 und Art. 17
Abs. 1 aBVE). Bei deren Fehlen dürfen die durch die verdeckte Ermittlung ge-
wonnenen Erkenntnisse weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer
beschuldigten Person verwendet werden (Art. 18 Abs. 5 Satz 2 aBVE).
4.3. Das Bundesgericht hat sich in BGE 134 IV 266 einlässlich mit dem Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung befasst. Es hat
erkannt, dem aBVE lasse sich nicht entnehmen, nur Einsätze von Polizeiangehö-
rigen, die mit einer Legende ausgestattet seien, oder nur längere Einsätze seien
als verdeckte Ermittlungen im Sinne des Gesetzes anzusehen, weshalb kurze
Einsätze von Ermittlern ohne Legende nicht unter dessen Anwendungsbereich
fallen würden (BGE 134 IV 266 E. 2.5.3.). Ebenfalls würden sich dem aBVE keine
hinreichenden Anhaltspunkte für die Auffassung entnehmen lassen, dass eine
verdeckte Ermittlung nur als verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE zu qualifi-
zieren sei, wenn sie ein gewisses Mass an Täuschungs-, Handlungs- oder Ein-
griffsintensität aufweise. Massgebend sei nicht der betriebene Täuschungsauf-
wand, sondern der Umstand, dass der Verdächtige überhaupt getäuscht wird, weil
der mit ihm zu Ermittlungszwecken kommunizierende Polizeiangehörige nicht als
solcher erkennbar sei. Allein schon wegen dieser Täuschung bedürfe die verdeck-
te Ermittlung in jedem Fall einer besonderen gesetzlichen Regelung, ganz unab-
hängig davon, welche Eingriffsintensität die verdeckte Ermittlung im konkreten
Einzelfall aufweise (BGE 134 IV 266 E. 2.6.4.). Demnach sei mangels einer kla-
ren, abweichenden Regelung im aBVE im Zweifelsfall jedes Anknüpfen von Kon-
takten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als
solchen erkennbaren Polizeiangehörigen ungeachtet des Täuschungsaufwandes
und der Eingriffsintensität eine verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE, die unter
den Anwendungsbereich dieses Gesetzes falle. Damit sei ein solches Anknüpfen

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von Kontakten nur unter den im aBVE genannten Voraussetzungen zulässig
(BGE 134 IV 266 E. 3.7.).
4.4. Trotz der in einem Teil der Lehre geäusserten Kritik gegen diese weite Aus-
legung des Begriffs der verdeckten Ermittlung im Sinne des aBVE hat das Bun-
desgericht an seiner in BGE 134 IV 266 begründeten Rechtsprechung festgehal-
ten. Dem Gesetz lasse sich keine hinreichend klare Grundlage für die Auffassung
entnehmen, dass eine verdeckte Ermittlung nur bei einer (wie auch immer zu de-
finierenden) gewissen Täuschungs- oder Eingriffsintensität beziehungsweise
Dauer des Einsatzes angenommen werden könne. Diese Kriterien seien im Übri-
gen zu vage und daher für die Bestimmung des Anwendungsbereichs des Geset-
zes ungeeignet. Entsprechend könnten auch einfache, isolierte Scheingeschäfte
zwischen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen und Zielpersonen
verdeckte Ermittlungen im Sinne des aBVE darstellen. Das Bundesgericht hat
klargestellt, dass das als wesentlich erkannte Kriterium des "Anknüpfens von Kon-
takten" das Element eines aktiven, zielgerichteten Verhaltens enthalte. Dieses Kri-
terium sei aber nicht ohne Weiteres erfüllt, wenn ein nicht als solcher erkennbarer
Polizeiangehöriger beispielsweise im Rahmen einer Observation von der Zielper-
son angesprochen werde und sich auf ein kurzes Gespräch einlasse (Bundesge-
richtsurteile 6B_141/2011 vom 23. August 2011 E. 2.2.; 6B_743/2009 vom
8. März 2010 E. 3.1., E. 3.2. und E. 3.3.; 6B_837/2009 vom 8. März 2010 E. 3.2.,
E. 3.3. und E. 3.4.; 6B_207/2010 vom 22. April 2010 E. 3.2.).
4.5. Im Urteil 6B_743/2009 vom 8. März 2009 hatte das Bundesgericht einen
Scheinkauf von Betäubungsmitteln zu beurteilen. Ein Polizeibeamter hatte damals
einen Musikladen betreten, in welchem nach der Verdachtslage mit Betäubungs-
mitteln gehandelt wurde. Der nicht als solcher erkennbare Polizeibeamte erklärte
der anwesenden Person, dass er etwas zum Rauchen kaufen wolle, worauf die-
ser verstand, dass es um Betäubungsmittel ging. Dieses Vorgehen des Polizeibe-
amten wertete das Bundesgericht als ein Anknüpfen von Kontakten im Sinne ei-
nes aktiven, zielgerichteten Verhaltens. Dessen Zweck bestehe darin, eine kon-
krete Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, welche die Zielperson,
veranlasst durch das Verhalten des Polizeibeamten, erst noch begehen sollte,

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festzustellen und zu beweisen. Unerheblich sei insoweit, dass einerseits der Poli-
zeibeamte nicht einen (falschen) Namen etc. habe nennen müssen und dass an-
dererseits die Zielperson das Geschäft möglichst rasch und anonym habe abwi-
ckeln wollen. Ohne Belang sei auch, ob der Polizeiangehörige durch sein Vorge-
hen im Sinne von Art. 1 aBVE in ein kriminelles Umfeld eingedrungen sei. Dies
sei kein Definitionsmerkmal der verdeckten Ermittlung im Sinne des aBVE. Der
Einsatz des Polizeibeamten sei demnach als verdeckte Ermittlung im Sinne des
aBVE zu qualifizieren (Bundesgerichtsurteil 6B_743/2009 vom 8. März 2009
E. 3.4.).
4.6. Im Urteil 6B_141/2011 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob der in Fra-
ge stehende Einsatz eines Mittelsmannes der Polizei als verdeckte Ermittlung im
Sinne des aBVE zu qualifizieren sei. Bei diesem Einsatz hatte der Mittelsmann ei-
ner diensttuenden Polizistin, die im Verdacht stand, eine Fundsache veruntreut zu
haben, eine Bauchtasche samt Inhalt abgegeben mit der wahrheitswidrigen Be-
merkung, diese sei von Touristen gefunden worden, in deren Auftrag er sie ablie-
fere. Danach habe er sich wieder entfernt. Das Bundesgericht stellte hierzu fest,
dass damit kein Gespräch und keinerlei Interaktionen zwischen den beiden Betei-
ligten im Hinblick auf die Begehung einer strafbaren Handlung stattgefunden hät-
ten. Wohl sei die verdächtige Zielperson getäuscht worden, indem der Mittels-
mann der Polizei sich nicht als solcher zu erkennen gegeben und wahrheitswidrig
erklärt habe, bei der Bauchtasche handle es sich um einen Fundgegenstand.
Doch habe der Mittelsmann der Polizei weder auf die Zielperson eingewirkt, noch
wäre es aufgrund eines irgendwie gearteten Zusammenwirkens anlässlich seines
Erscheinens am Dienstort der Zielperson zu einer strafbaren Handlung gekom-
men. Daher sei das wesentliche Kriterium des Anknüpfens von Kontakten nicht
erfüllt (Bundesgerichtsurteil 6B_141/2011 vom 23. August 2011 E. 2.3.).
4.7. Das Bundesgericht konnte im Urteil 6B_272/2009 vom 22. Juni 2009 aus
prozessualen Gründen offen lassen, ob der Testkauf von alkoholischen Geträn-
ken durch Jugendliche eine verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE sei. Diesem
Entscheid liegt ein Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft zugrunde, wo-
nach der Einsatz einer jugendlichen Testkäuferin, die im Auftrag des Pass- und

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Patentbüros alkoholische Getränke erworben hat, als verdeckte Ermittlerin im
Sinne des aBVE qualifiziert wurde.
5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die beiden jugendlichen Testkäufe-
rinnen würden nicht als Polizeiangehörige gelten, weshalb die entsprechende
Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 134 IV 266) nicht mehr einschlägig
sei. Die beiden Mädchen würden in keinem Anstellungsverhältnis zur Polizei ste-
hen. Es handle sich bei den Einsätzen um eine reine Gefälligkeit. Zudem erschöp-
fe sich der Einsatz in der Kaufshandlung. Damit könne eine jugendliche Testkäu-
ferin gerade nicht als Polizeiangehörige im Sinne der Rechtsprechung zur ver-
deckten Ermittlung qualifiziert werden. Es liege also ein reiner Scheinkauf vor
(Urk. 2 S. 4 f.).
5.1. Die Beschwerdeführerin verweist hierzu auf das der Beschwerdeschrift bei-
liegende Kurzgutachten von D._____. Danach seien Jugendliche grundsätzlich
nicht geeignet, für eine verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE eingesetzt zu
werden. Sie würden nicht die notwendige Ausbildung mitbringen und nicht im Ar-
beitsverhältnis zur Polizei stehen. Oft würden sie im Auftrag der Polizei von Orga-
nisationen wie z.B. dem blauen Kreuz engagiert. Die Tätigkeit als Testkäufer er-
fordere aber auch kein solch aufwändiges Vorgehen. Es gehe nicht darum, dass
die Jugendlichen lernen müssten, unter einer falschen Identität aufzutreten und
sich in einem kriminellen Umfeld zu bewegen. Sie betreten die Verkaufsstellen
vielmehr als normale Jugendliche, wie sie dies auch sonst tun würden (D._____,
Kurzgutachten, Die Zulässigkeit von Testkäufen Jugendlicher, Urk. 3/3 S. 3).
5.2. Wie vorstehend ausgeführt, bezweckte das aBVE, mit Angehörigen der Poli-
zei, die nicht als solche erkennbar sind - d.h. mit sogenannten Ermittlerinnen oder
Ermittler -, in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, beson-
ders schwere Straftaten aufzuklären (Art. 1 aBVE). Als Ermittlerinnen bzw. Ermitt-
ler konnten entweder (lit. a) Angehörige des Polizeikorps oder (lit. b) Personen,
welche vorübergehend für eine polizeiliche Aufgabe angestellt werden, auch
wenn sie nicht über eine polizeiliche Ausbildung verfügen, ernannt werden (Art. 5
Abs. 2 aBVE). Welche Anforderungen ein verdeckter Ermittler, der nicht über eine
polizeiliche Ausbildung verfügte, erfüllen musste, regelte das Gesetz nicht. Die

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Botschaft zum Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung führte diesbezüglich
aus, dass Personen ohne Polizeiausbildung für verdeckte Ermittlungen dann hät-
ten in Betracht gezogen werden können, wenn besondere Kenntnisse erforderlich
gewesen seien, insbesondere wissenschaftliche Kenntnisse auf hohem Niveau.
Keine verdeckte Ermittlung sei demgegenüber anzunehmen, wenn eine einer kri-
minellen Organisation angehörige Person sich an die Polizei wende und als reui-
ger Täter zur Aufdeckung ihrer Strukturen beitragen wolle. Ebenfalls keine ver-
deckte Ermittlung liege beispielsweise vor, wenn ein Mitarbeiter einer Bank sich
bereit erkläre, ohne Wissen der Arbeitgeberin der Polizei Hinweise auf strafbare
Geldtransaktionen zu geben. Ein solcher Informant erfülle die notwendige Vo-
raussetzung nicht, dass er als verdeckter Ermittler unter der alleinigen Führung
der Polizei stehe. Diese Führungs- und Weisungsbefugnis müsse auf Dauer an-
gelegt sein, vornehmlich als Arbeitsvertrag. Ein Auftragsverhältnis genüge nicht,
weil es jederzeit von beiden Seiten aufgelöst werden könne (vgl. Botschaft zu den
Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
und über die verdeckte Ermittlung, BBl 4241 S. 4288).
5.3. Bei Alkoholtestkäufen durch Jugendliche - wie beim vorliegend zu beurtei-
lenden Fall - werden die jugendlichen Testkäuferinnen bzw. Testkäufer auf Grund
ihres jugendlichen Alters von der Polizei beigezogen. Diese Eigenschaft können
Angehörige eines Polizeikorps nicht erfüllen, weshalb die Polizei darauf angewie-
sen ist, bei derartigen Alkoholtestkäufen mit Jugendlichen zusammen zu arbeiten.
Die Alkoholtestkäufe werden durch die Polizei organisiert, die effektive Durchfüh-
rung, d.h. die Kaufshandlung, wird aber durch eine jugendliche Testkäuferin bzw.
Testkäufer vorgenommen. Diese werden von der Polizei, welche sie beizieht, in-
struiert und überwacht. Der Zweck dieser Alkoholtestkäufe besteht darin, dass die
Jugendlichen versuchen, alkoholische Getränke zu kaufen, um dadurch feststel-
len zu können, ob das Verkaufspersonal das Verkaufsverbot von alkoholischen
Getränken an Jugendliche einhält. Die jugendlichen Testkäuferinnen bzw. Test-
käufer sind dementsprechend für die Polizei tätig und handeln nicht lediglich als
Informanten, die allfällige Widerhandlungen gegen das Gastgewerbegesetz der
Polizei melden. Aufgrund des Alters der jugendlichen Testkäuferinnen und der
kurzen Einsätze kann wohl davon ausgegangen werden, dass zwischen den Ju-

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gendlichen und der Polizei nicht ein arbeitsvertragliches, sondern ein auftrags-
rechtliches Verhältnis besteht. Die Jugendlichen unterstehen aber gleichwohl der
Führungs- und Weisungsbefugnis der Polizei. Diese ist zwar nicht auf Dauer aus-
gelegt, da sich aber die Einsätze lediglich auf den Kauf von alkoholischen Geträn-
ke bzw. im Versuch dazu erschöpfen, besteht nicht die Gefahr, dass die verdeck-
te Ermittlung vorzeitig beendet wird und dadurch allfällige Erkenntnisse und Be-
weise verlustig gehen, weil das Auftragsverhältnis jederzeit von beiden Seiten
aufgelöst werden könnte. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Alkoholtestkäufe
mit den Drogenscheinkäufen vergleichbar sind. Der wesentliche Unterschied be-
steht lediglich darin, dass ein Drogenscheinkauf durch ein nicht als solchen er-
kennbaren Polizeibeamter durchgeführt werden kann, demgegenüber bei einem
Alkoholtestkauf zwangsläufig eine Jugendliche bzw. ein Jugendlicher beigezogen
werden muss. Da beide Scheinkäufe das selbe Ziel bezwecken und beide Ermitt-
lungstätigkeiten von der Polizei organisiert bzw. durchgeführt werden, erscheint
eine Ungleichbehandlung zwischen einem Alkohol- und einem Drogenscheinkauf
weder gerechtfertigt noch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts vereinbar.
Entsprechend gelten auch jugendliche Testkäuferinnen bzw. Testkäufer als ver-
deckte Ermittlerinnen bzw. Ermittler im Sinne des aBVE.
6. Die Beschwerdeführerin führte aus, dass die beiden jugendlichen Testkäufe-
rinnen beim Kauf des Alkohols ihr richtiges Alter angegeben hätten. Es liege also
eine offene und ohne Täuschung vorgenommene Handlung vor und damit gerade
keine verdeckte Tätigkeit eines Polizeibeamten (Urk. 2 S. 4 f.). Wie dem Kurzgut-
achten von D._____ entnommen werden kann, sei die Frage, ob jugendliche
Testkäufer als verdeckte Ermittler im Sinne des aBVE gelten würden, klar zu ver-
neinen. Da die Einsätze der Testkäufer nur von kurzer Dauer seien, diese weder
in das Umfeld der verdächtigen Verkaufsstellen integriert, noch aktiv ihre wahre
Identität verschleiern würden und die Verkaufsstellen zudem an deren Identität
nicht interessiert sei, würden sie lediglich als Scheinkäufer gelten, welche nicht
unter das aBVE fallen würden (D._____, a.a.O., Urk. 3/3 S. 4).
6.1. Diesen Ausführungen der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden.
Wie vorstehend ausgeführt, hat das Bundesgericht in konstanter Praxis entschie-

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den, dass eine verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE nicht nur bei einer gewis-
sen Täuschungs- oder Eingriffsintensität beziehungsweise einer gewissen Dauer
des Einsatzes angenommen werden kann. Unerheblich ist zudem, ob der Polizei-
angehörige in ein kriminelles Umfeld eindringt, ob die Zielperson an der Identität
des Scheinkäufers interessiert ist oder ob diese das Geschäft möglichst rasch und
anonym hat abwickeln wollen. Es trifft zwar zu, dass im vorliegenden Fall die bei-
den jugendlichen Testkäuferinnen ihr wahres Alter nicht verschwiegen haben. Sie
haben aber dennoch durch ihr Verhalten die als Verkäuferin tätige Beschwerde-
gegnerin insofern getäuscht, da sie sich nicht als jugendliche Testkäuferinnen der
Stadtpolizei A._____ zu erkennen gaben.
6.2. Wie aus dem Polizeibericht der Stadtpolizei A._____ vom 16. September
2010 sowie der Befragung der Beschwerdegegnerin vom 11. September 2010 er-
sichtlich ist, hat die Beschwerdegegnerin den beiden unter 16-jährigen Testkäufe-
rinnen je eine Dose Bier à 50 cl verkauft. Gemäss ihren Aussagen habe sie die
beiden Jugendlichen nicht nach deren Alter gefragt. Sie habe von ihnen zwar ei-
nen amtlichen Ausweis verlangt, daraufhin habe sie aber deren Alter falsch er-
rechnet (vgl. Urk. 7). Das Vorgehen der beiden jugendlichen Testkäuferinnen
stellt - gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung - ein Anknüpfen von Kontak-
ten im Sinne eines aktiven und zielgerichteten Verhaltens dar. Durch ihr Verhalten
wirkten sie unmittelbar und im Hinblick auf die Begehung einer strafbaren Hand-
lung auf die als Verkäuferin tätige Beschwerdegegnerin ein. Beim vorliegend zu
beurteilenden Testkauf durch die beiden Jugendlichen ging es darum, eine kon-
krete Widerhandlung gegen das Gastgewerbegesetz des Kantons Zürich, welche
die Beschwerdegegnerin veranlasst durch das Verhalten der beiden Testkäufe-
rinnen erst noch begehen sollte, festzustellen und zu beweisen. Demnach stellt
der vorliegende Testkauf eine verdeckte Ermittlung im Sinne des aBVE dar.
7. Der vorliegend zu beurteilende Einsatz der beiden jugendlichen Testkäufe-
rinnen ist gemäss den vorstehenden Erwägungen als verdeckte Ermittlung im
Sinne des aBVE zu qualifizieren und fällt unter den Anwendungsbereich dieses
Gesetzes. Voraussetzung für den Einsatz eines verdeckten Ermittlers sind die
förmliche Ernennung der Ermittlerin bzw. des Ermittlers durch die Kommandantin

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oder den Kommandanten des Polizeikorps (Art. 5 Abs. 1 aBVE) sowie die richter-
liche Genehmigung (Art. 7 f. aBVE). Zudem darf eine verdeckte Ermittlung nur zur
Verfolgung bestimmter Straftaten eingesetzt werden (Art. 4 Abs. 2 aBVE). Die
richterliche Genehmigung liegt im zu beurteilenden Fall unbestrittenermassen
nicht vor. Ebenfalls ist vorliegend eine Widerhandlung gegen das Gastgewerbe-
gesetz des Kantons Zürich, mithin eine Übertretung, und demnach keine entspre-
chende Straftat im Sinne des aBVE zu beurteilen. Folglich ist der Einsatz der bei-
den jugendlichen Testkäuferinnen nicht zulässig. Die durch den Einsatz des Poli-
zeibeamten gewonnenen Erkenntnisse, namentlich das Geständnis des Be-
schwerdegegners, sind somit nicht verwertbar (Art. 18 Abs. 5 aBVE; vgl. BGE 134
IV 266 E. 5.2.).
8. Es kann somit festgehalten werden, dass das Statthalteramt die Strafunter-
suchung gegen die Beschwerdegegnerin zu Recht eingestellt hat, da sämtliche
aus dem Testkauf gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar sind. Entsprechend
erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist demnach abzuweisen.
9. Lediglich ergänzend sei festgehalten, dass der Kantonsrat Zürich zumindest
mit einer derartigen Würdigung der Rechtslage rechnete und deshalb am 27. Juni
2011 eine Änderung von § 48 des Gesundheitsgesetzes beschloss. Gemäss Ver-
lautbarung der Kantonsregierung von heute wurde diese Bestimmung am 9. No-
vember 2011 auf den 1. Januar 2012 in Kraft gesetzt.
IV.
Nachdem die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen nicht durchdringt, wird sie
im Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsge-
bühr ist auf Fr. 600.– anzusetzen. Entschädigungen sind keine zuzusprechen.

- 15 -
Es wird verfügt:
(Oberrichter lic. iur. K. Balmer)
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt und der Beschwerdeführe-
rin auferlegt.
3. Schriftliche Mitteilung an:
− den Vertreter der Beschwerdeführerin, zweifach, für sich und die Be-
schwerdeführerin (per Gerichtsurkunde)
− die Beschwerdegegnerin 1 (per Gerichtsurkunde)
− das Statthalteramt C._____ (gegen Empfangsschein) sowie - nach
Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger
Rechtsmittel - unter Rücksendung der beigezogenen Akten
4. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer-
den.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der
Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne
14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise
schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Zürich, 17. November 2011
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. K. Balmer lic. iur. M. Hauser