zh_obergericht · PS210027 · 2021-02-25 · de
Einsprache gegen Arrestbefehl


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 25. Februar 2021
in Sachen
A._____,
Einsprachegegner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Einsprecherin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur.
Y2._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw Y3._____,
betreffend
Einsprache gegen Arrestbefehl
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Meilen vom 29. Januar 2021 (EQ200009)

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Erwägungen:
I.
Prozessgeschichte
1. A._____ (Arrestgläubiger, Einsprachegegner und Beschwerdeführer, nach-
folgend Gläubiger) gelangte am 16. September 2020 an das Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen und beantragte, es seien di-
verse Forderungen, Kontoguthaben und eine Liegenschaft von B._____ (Arrest-
schuldnerin, Einsprecherin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Schuldnerin)
bis zur Höhe der Arrestforderung von Fr. 2'064'934.10 nebst Zins und Kosten zu
verarrestieren (act. 5/1). Mit Urteil vom 18. September 2020 wies das Einzelge-
richt dieses Arrestbegehren ab (act. 5/5). Dieses Urteil wurde von der II. Zivil-
kammer auf Beschwerde des Gläubigers hin mit Urteil vom 21. Oktober 2020 auf-
gehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewie-
sen (act. 5/2). Am 26. Oktober 2020 bewilligte die Vorinstanz daraufhin den Arrest
für eine Arrestforderung von Fr. 2'064'934.10 nebst Zins zu 10 % auf
Fr. 1'424'093.50 seit 1. Juli 2019 und verarrestierte diverse Forderungen, Konten
und Depots sowie eine Liegenschaft der Schuldnerin (act. 5/4-5).
2. Am 9. November 2020 erhob die Schuldnerin bei der Vorinstanz Arrestein-
sprache und beantragte die Aufhebung des Arrestbefehls vom 26. Oktober 2020
(act. 1). Mit Verfügung vom 12. November 2020 wurde von der Schuldnerin ein
Kostenvorschuss vom Fr. 27'600.– verlangt und ihr – unter Zustellung des Arrest-
begehrens des Gläubigers – Frist zur schriftlichen Begründung der Arresteinspra-
che angesetzt (act. 6). Am 1. Dezember 2020 verlangte der Gläubiger mit unauf-
geforderter Eingabe, dass der Schuldnerin Frist anzusetzen sei, um die mutmass-
lichen Parteikosten von einstweilen Fr. 30'000.– bei der Bezirksgerichtskasse si-
cherzustellen (act. 10). Am 2. Dezember 2020 stellte die Schuldnerin ein Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (act. 13). Dieses wies die
Vorinstanz mit Verfügung vom 11. Dezember 2020 ab und setzte der Schuldnerin
erneut Frist zur Leistung des Kostenvorschusses sowie zur Begründung ihrer Ar-
resteinsprache an (act. 17). In der Folge ging am 21. Dezember 2020 der Vor-

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schuss (act. 29) und am 11. Januar 2021 die bergründete Arresteinsprache
(act. 31) bei der Vorinstanz ein. Die Arresteinsprache wurde mit Kurzbrief vom
15. Januar 2021 dem Gläubiger zugestellt, welcher die Sendung am 18. Januar
2021 entgegennahm (act. 35). Am 29. Januar 2021 hiess die Vorinstanz die Arre-
steinsprache gut und hob den Arrestbefehl vom 26. Oktober 2020 auf (act. 41 [=
act. 36 = act. 43]).
3.1 Dagegen erhob der Gläubiger mit Eingabe vom 8. Februar 2021 rechtzeitig
(vgl. act. 37/1) Beschwerde und stellte das folgende Rechtsbegehren (act. 42
S. 2):
" 1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Entscheid
über die Voraussetzungen des Arrestes.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MwSt. zulasten der
Beschwerdegegnerin.
4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
3.2 Mit Verfügung vom 11. Februar 2021 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung gewährt und der Schuldnerin Frist angesetzt, um zur auf-
schiebenden Wirkung Stellung zu nehmen (act. 45). Innert Frist reichte sie keine
entsprechende Stellungnahme ein, wobei die Frage der aufschiebenden Wirkung
mit dem vorliegenden Endentscheid ohnehin obsolet wird.
3.3 Mit Eingabe vom 12. Februar 2021 beantragte die Schuldnerin indes, es sei
die Gerichtskasse durch die Kammer anzuweisen, den von ihr bei der Vorinstanz
geleisteten Kostenvorschuss, soweit er durch das vorinstanzliche Urteil nicht in
Anspruch genommen worden sei (Fr. 27'600.– abzüglich Kosten des erstinstanz-
lichen Verfahrens von Fr. 2'000.–), an sie zurückzuzahlen, weil sie auf dieses
Geld dringend angewiesen sei und es sich nicht leisten könne, einen solchen Be-
trag zu entbehren (act. 47). Praxisgemäss werden die Kosten eines Verfahrens
jedoch erst nach Rechtskraft des entsprechenden Verfahrens liquidiert, da nicht
ausgeschlossen werden kann, dass ein Rechtsmittelentscheid oder eine mit ei-
nem solchen verbundene Rückweisung des Verfahrens an eine tiefere Instanz
auch eine Änderung der Kosten- oder Entschädigungsfolgen nach sich zieht.

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Dass die vorschusspflichtige Partei den von ihr verlangten Betrag bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des Verfahrens entbehren muss, ist der Vorschusspflicht
gemäss Art. 98 ZPO inhärent. Soweit die Schuldnerin sodann geltend macht, der
von der Vorinstanz verlangte Vorschuss sei von vornherein zu hoch gewesen,
anerkennt sie selbst, dass dies mit Beschwerde gegen den Kostenvorschussent-
scheid geltend zu machen gewesen wäre (act. 47 S. 1 Ziff. 2). Der Antrag der
Schuldnerin ist deshalb anzuweisen.
3.4 Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-39). Da sich die Be-
schwerde des Gläubigers – wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird – sofort als
unbegründet erweist, kann gestützt auf Art. 322 Abs. 1 ZPO auf die Einholung ei-
ner Beschwerdeantwort verzichtet werden. Der Schuldnerin ist mit dem vorliegen-
den Entscheid lediglich noch das Doppel der Beschwerde zur Kenntnisnahme zu-
zustellen. Das Verfahren ist spruchreif.
II.
Zur Beschwerde
1. Der Gläubiger kann, wenn einer der im SchKG vorgesehenen Arrestgründe
gegeben ist, für eine fällige – je nach Arrestgrund auch für eine nicht fällige – For-
derung, soweit sie nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des
Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen (Art. 271
SchKG). Der Arrest wird bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass sei-
ne Forderung besteht, ein Arrestgrund vorliegt und Vermögensgegenstände vor-
handen sind, die dem Schuldner gehören (Art. 272 Abs. 1 SchKG). Das Arrest-
bewilligungsverfahren wird einseitig ohne Anhörung des Schuldners durchgeführt.
Wird der Arrest bewilligt, kann namentlich der Schuldner beim Arrestgericht
Einsprache erheben (Art. 278 SchKG); dadurch erhält er Gelegenheit, sich nach-
träglich zur erteilten Arrestbewilligung zu äussern und das Gericht zu veranlas-
sen, seinen Entscheid in Kenntnis und im Lichte der vorgetragenen Einsprache-
gründe zu überprüfen. Über die Arrestbewilligung und -einsprache wird im sum-
marischen Verfahren entschieden (Art. 251 lit. a ZPO).

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2. Der erstinstanzliche Einspracheentscheid kann innert einer zehntägigen
Frist (Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO) mit Beschwerde nach Art. 319 ff.
ZPO angefochten werden (Art. 278 Abs. 3 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309
lit. b Ziff. 6 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und
die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-
den (Art. 320 ZPO). Als unrichtige Rechtsanwendung gerügt werden kann dabei
insbesondere auch die fehlerhafte Anwendung der Regeln des Zivilprozesses, zu
welchen auch der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 ZPO gehört.
2.1 Der Gläubiger rügt im Wesentlichen eine Verletzung seines rechtlichen Ge-
hörs durch die Vorinstanz, weil diese ihm keine Frist zur Replik angesetzt habe.
Im Einzelnen führt er zunächst aus, ihm sei durch die Vorinstanz nicht die Arre-
steinsprache vom 9. November 2020, sondern erst die Einsprachebegründung
vom 11. Januar 2021 mitgeteilt worden. Die Vorinstanz habe ihren Entscheid auf
das Argument gestützt, es sei mit der Begründung der Arresteinsprache "Akten-
schluss … eingetreten", weil im summarischen Verfahren kein zwingender An-
spruch auf Replik bestehe (act. 42 S. 3, Rz. 3). Weiter stellt er sich auf den Stand-
punkt, die Vorinstanz habe den von ihr zitierten BGE 146 III 237, in welchem das
Bundesgericht auch zustimmend auf eine Lehrmeinung verweise, wonach im
Summarverfahren die gesuchstellende Person darauf angewiesen sei, sich mit
Noven gegen überraschende Einwände in der Antwort zu wehren, missverstan-
den, wenn sie daraus schliesse, es sei mit dem Eingang der Einsprachebegrün-
dung der Aktenschluss eingetreten. Sie habe auch übersehen, dass nach Art. 136
lit. c ZPO jeder bei einem Gericht eingehende Schriftsatz den Betroffenen zuge-
stellt werden müsse. Sinn dieser Norm sei es, ihnen die Möglichkeit zur Replik zu
geben, wobei der Gläubiger anerkennt, dass diese Gelegenheit zwar nicht formell
gegeben werden müsse, aber ausreichend. Wieviel Zeit genüge, hänge vom Um-
fang und von der Komplexität der Eingabe ab, auf die zu replizieren ein Anspruch
bestehe. In casu habe die Schuldnerin auf 26 Seiten zum Arrestgrund ausgeführt
und habe rund 25 Dokumente ins Recht gereicht. Die Vorinstanz habe für einen
unverzüglichen Entscheid (Art. 278 Abs. 2 SchKG) über zwei Wochen benötigt –
die inhaltlichen Ausführungen würden sich auf rund einer Seite erschöpfen. Die
Vorinstanz habe nicht annehmen können, dass er es in weniger Zeit als sie schaf-

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fe, auf die Einsprachebegründung einzugehen, die erforderlichen Unterlagen zu
beschaffen, dazu in einer Replik vorzutragen und allenfalls einen neuen Arrest-
grund auszuführen (act. 42 S. 3 f., Rz. 4). Da der Anspruch auf rechtliches Gehör,
zu welchem das Replikrecht gehöre, formeller Natur sei, sei der betreffende Ent-
scheid ohne Rücksicht auf die materiellen Erfolgsaussichten der betroffenen Per-
son aufzuheben. Damit die für die Arrestbewilligung relevanten Fragen, wie sie in
der Einsprachebegründung aufgeworfen worden seien, vollständig beantwortet
werden könnten, sei die Sache gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.
2.2 Dem Gläubiger ist insoweit zuzustimmen, als er vorbringt, aus dem verfas-
sungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folge das
Recht einer Partei, sich im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu den Eingaben
der anderen Partei zu äussern (BGE 133 I 98), wobei es zur Wahrnehmung die-
ses Rechts notwendig sei, dass die fragliche Eingabe der Partei vor Erlass eines
Entscheids zugestellt werde, damit sie sich darüber schlüssig werden könne, ob
sie sich dazu äussern wolle (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197 m.w.H.). Entgegen
dem Gläubiger bedeutet dies allerdings weder, dass im summarischen Verfahren
Anspruch auf einen zweiten Schriftenwechsel besteht (dazu sogleich Ziff. II.2.2.1),
noch, dass einer Partei zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ausserhalb des
offiziellen Schriftenwechsels formell Frist anzusetzen ist (dazu nachfolgend
Ziff. II.2.2.2).
2.2.1 Vorab festzuhalten ist, dass der Gläubiger die Vorinstanz falsch zitiert, wenn
er ausführt, diese habe ihren Entscheid auf das Argument gestützt, es sei mit der
Begründung der Arresteinsprache "Aktenschluss … eingetreten", weil im summa-
rischen Verfahren kein zwingender Anspruch auf Replik bestehe (vgl. act. 42 S. 3,
Rz. 3). Vielmehr hatte die Vorinstanz ausgeführt, dass im summarischen Verfah-
ren kein zwingender Anspruch auf Einreichung einer Replik bestehe, was entge-
gen den Ausführungen des Gläubigers richtig ist. So findet im summarischen Ver-
fahren grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel statt, weshalb der Aktenschluss
grundsätzlich nach einmaliger Äusserung eintritt (BGE 146 III 237 E. 3.1; BGE
144 III 117 E. 2.1). Zwar kann das Gericht im summarischen Verfahren mit der

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gebotenen Zurückhaltung einen zweiten Schriftenwechsel anordnen, wenn er sich
nach den Umständen als erforderlich erweist (BGE 144 III 117 E. 2.1; BGE 138 III
252 E. 2.1) und diesfalls könnten im zweiten Schriftenwechsel auch Noven vorge-
bracht werden (BGE 146 III 237 E. 3.1). Im summarischen Verfahren darf sich je-
doch keine der Parteien auf die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ver-
lassen (BGE 144 III 117 E. 2.1); es besteht insofern kein Anspruch der Parteien
darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern (BGE 146 III 237 E. 3.1). Ein solcher
Anspruch ergibt sich sodann entgegen den Vorbringen des Gläubigers auch nicht
aus Art. 278 Abs. 2 SchKG, hat nach dieser Bestimmung doch das Gericht den
Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und danach ohne Verzug zu
entscheiden (Art. 278 Abs. 2 SchKG), wobei Gelegenheit zur Stellungnahme auch
ausserhalb eines zweiten Schriftenwechsels gegeben werden kann (dazu nach-
folgend Ziff. II.2.2.2). Will der Arrestgläubiger deshalb sicher gehen, dass alle die
von ihm geltend gemachten Arrestgründe geprüft werden, hat er diese allesamt
im Arrestgesuch vorzutragen und darf sich nicht darauf verlassen, dass das Ge-
richt – nachdem ein erster Arrestgrund mit der Arresteinsprache widerlegt wurde –
einen zweiten Schriftenwechsel anordnet. Es verhält sich gleich wie allgemein im
Verfahren der vorsorglichen Massnahmen vorerst ohne Anhörung des Belasteten:
nach Art. 265 Abs. 2 ZPO entscheidet das Gericht nach der Anhörung des Mass-
nahmegegners "unverzüglich über das Gesuch", und Art. 445 ZGB bestimmt,
dass die Behörde nach Anhörung des Gegners "neu entscheidet". Anzufügen ist
der Vollständigkeit halber, dass es sich bei der Frage, ob ein zweiter Schriften-
wechsel anzuordnen ist, um einen Ermessensentscheid der Vorinstanz handelt,
welche von der Rechtsmittelinstanz nur mit einer gewissen Zurückhaltung über-
prüft wird, stellt diese doch nicht ihr eigenes Ermessen anstelle desjenigen der
Vorinstanz (vgl. etwa BGE 138 III 252 E. 2.1). Vorliegend legt der Gläubiger je-
doch von vornherein nicht dar, welche überraschenden Einwände der Gegenseite
seinerseits das Vorbringen von Noven und damit die Anordnung eines zweiten
Schriftenwechsels hätten angezeigt erscheinen lassen, weshalb sich Weiterungen
dazu bereits deshalb erübrigen.
2.2.2 Sodann ist es zur Wahrung des rechtlichen Gehörs einer Partei nicht zwin-
gend notwendig, dieser ausserhalb der resp. des Schriftenwechsel(s) formell Frist

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zur Einreichung einer freigestellten Stellungnahme anzusetzen. Dies anerkennt
der Gläubiger implizit selbst, indem er anführt, die Gelegenheit zur Stellungnahme
müsste nicht formell gegeben werden, sondern nur ausreichen (vgl. vorstehend).
Festzuhalten ist hier, dass es entgegen dem Gläubiger zunächst nicht zutreffend
ist, dass ihm durch die Vorinstanz nicht die Einsprache vom 9. November 2020,
sondern erst die Einsprachebegründung vom 11. Januar 2021 mitgeteilt worden
sei. Vielmehr wurde ihm mit Verfügung der Vorinstanz vom 12. November 2020
der Eingang der Arresteinsprache mitgeteilt und das Doppel der Eingabe der
Schuldnerin zugestellt (act. 6; vgl. Zustellbescheinigung act. 7/2). Der Gläubiger
übersieht sodann, dass ihm die Vorinstanz Gelegenheit zur (freigestellten) Replik
(im Sinne des bundesgerichtlichen Replikrechts) eingeräumt hat, indem sie ihm
die begründete Arresteinsprache vom 11. Januar 2021 am 15. Januar 2021 zur
Kenntnisnahme zustellte (act. 34; Zustellbescheinigung vom 18. Januar 2021 vgl.
act. 35) und ihm damit Gelegenheit gegeben hat, sich zu dieser zu äussern. Nach
der geltenden Rechtsprechung wurde der Gläubiger dadurch hinreichend in die
Lage versetzt, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von seiner Seite zu prüfen
und innert angemessener Frist entweder eine entsprechende Eingabe an die Vo-
rinstanz zu machen oder unverzüglich ein Gesuch um Fristansetzung zur Einrei-
chung einer solchen bei der Vorinstanz zu stellen, ansonsten Verzicht angenom-
men wird (vgl. dazu etwa BGE 138 I 484; BGE 138 III 252 E. 2.2; BGE 137 I 195
E. 2.3.1; BGE 132 I 42 E. 3.3.3; Urteil des Bundesgerichts vom 30. Oktober 2012,
E. 3.2; ZK ZPO-LEUENBERGER, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 225 N 17).
Im konkreten Fall hat die Vorinstanz 10 Tage ab Zustellung des Arresteinsprache
der Schuldnerin an den Gläubiger abgewartet, bevor sie am 29. Januar 2021 ih-
ren Entscheid fällte, was eine angemessene Frist darstellt. Entgegen dem Gläubi-
ger hat die Vorinstanz damit sein rechtliches Gehör nicht verletzt.
Im Ergebnis ist die Beschwerde des Gläubigers abzuweisen.

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III.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gläubiger für das Beschwer-
deverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von Art. 48
i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG ist die Entscheidgebühr für das Beschwerde-
verfahren auf Fr. 3'000.– festzusetzen und mit dem vom Gläubiger geleisteten
Vorschuss zu verrechnen. Der Schuldnerin ist keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen, weil ihr im vorliegenden Verfahren keine entschädigungspflichtigen
Aufwendungen entstanden sind, hat sie doch leidglich eine Eingabe zum vor-
instanzlichen Kostenvorschuss gemacht, wobei der darin von ihr gestellte Antrag
abzuweisen war.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers wird abgewiesen.
2. Der Antrag der Beschwerdegegnerin, wonach die Gerichtskasse anzuwei-
sen sei, vom von ihr bei der Vorinstanz geleisteten Kostenvorschuss
Fr. 25'600.– sofort zurückzuerstatten, wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und aus dem von diesem geleisteten Kosten-
vorschuss bezogen.
4. Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 42, an den Beschwerdeführer unter Beilage
einer Kopie von act. 47, sowie an die Vorinstanz und an das Betreibungsamt
Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'064'934.10
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
26. Februar 2021