zh_obergericht · LB120060 · 2012-08-30 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120060-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti
Aschwanden sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler.
Urteil vom 30. August 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 25. Mai 2012; Proz. CG110070

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Rechtsbegehren:
(act. 4/1)
"Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 250'000 zuzüglich Zinsen von
5% p.a. seit dem 1. Februar 2010 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge."
Erwägungen:
1. Die Klägerin machte die vorliegende Klage gegen den Beklagten mit Wohnsitz
in Deutschland am 3. Juni 2011 beim Bezirksgericht Zürich anhängig (act. 4/1).
Sie stützte sich dabei auf eine mit dem Beklagten abgeschlossene Vereinbarung
vom 19. Dezember 2007 betreffend Vermittlung von Planungsprojekten, welche
eine Gerichtsstandsvereinbarung enthält, und machte vertragliche Ansprüche ge-
genüber dem Beklagten geltend (act. 4/1 S. 2 ff. und act. 4/3/2). Der Beklagte be-
stritt mit seiner Klageantwort vom 23. Februar 2012 vorab die sachliche Zustän-
digkeit des Gerichts. Zuständig sei gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO das Handelsgericht
des Kantons Zürich (act. 4/25 S. 2). Mit Beschluss vom 25. Mai 2012 wies die
4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich die Einrede der fehlenden sachlichen
Zuständigkeit ab und trat auf die Klage ein (act. 4/30 = act. 3/1).
2. Mit Eingabe vom 29. Juni 2012 erhob der Beklagte gegen diesen Beschluss
rechtzeitig Berufung (act. 2 i.V. mit act. 4/31/1). Er beantragt, der Beschluss des
Bezirksgerichts Zürich vom 25. Mai 2012, ergangen zur Frage über die Zustän-
digkeit, sei aufzuheben und das Verfahren sei zur Beurteilung an das zuständige
Handelsgericht des Kantons Zürich zu verweisen (act. 2 S. 2). Den dem Beklag-
ten und Berufungskläger (fortan Beklagter) auferlegten Kostenvorschuss (act. 5)
leistete dieser am 17. August 2012 - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien -
fristgerecht (act. 8). Da sich die Berufung als offensichtlich unbegründet erweist,
ist auf die Einholung einer Berufungsantwort zu verzichten (vgl. Art. 312 Abs. 1
ZPO).
3. Gemäss § 44 lit. b GOG beurteilt das Handelsgericht des Kantons Zürich als
einzige Instanz handelsrechtliche Streitigkeiten im Sinne von Art. 6 Abs. 2, 3 und

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4 lit. b ZPO, deren Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt. Der Begriff der
handelsrechtlichen Streitigkeit wird in Art. 6 Abs. 2 ZPO abschliessend durch drei
kumulative Erfordernisse umschrieben. Danach gilt eine Streitigkeit als handels-
rechtlich, wenn a.) die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen
ist, b.) gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht
offensteht und c.) die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem
vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind. Fehlt eine dieser Vor-
aussetzungen, sind nicht die Handelsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte
mit Doppelinstanz sachlich zuständig (vgl. zum Ganzen Gehri/Kramer, Kommen-
tar Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 6 N 4; Alexander Brun-
ner, DIKE-Komm-ZPO, Art. 6 N 18; KUKO ZPO-Haas/Schlumpf, Art. 6 N 4).
3.1. Im Berufungsverfahren blieb zu Recht unbestritten, dass sich die sachliche
Zuständigkeit des Handelsgerichts weder aus Art. 6 Abs. 3 ZPO noch aus Art. 6
Abs. 4 lit. b ZPO herleiten lässt (act. 3/1 S. 4). Streitig ist vorliegend einzig die
Voraussetzung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO. Zwar wird nicht in Abrede gestellt,
dass ein Eintrag des Beklagten im Schweizerischen Handelsregister fehlt, und vor
Vorinstanz machte der Beklagte auch nicht geltend, in einem vergleichbaren aus-
ländischen Register eingetragen zu sein. Vielmehr hielt er dafür, in seinem Fall
sei nach deutschem Handelsrecht ein Eintrag im deutschen Handelsregister nicht
notwendig (act. 4/25 S. 2). Die Vorinstanz verwarf diese Ansicht zu Recht. Sie er-
wog zutreffend (act. 3/1 S. 4): "Das Handelsgericht ist gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c
ZPO nur dann sachlich zuständig, wenn beide Parteien im Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit im Handelsregister oder in einem vergleichbaren auslän-
dischen Register eingetragen sind. Vorausgesetzt ist eine Eintragung als Fir-
ma, sei dies als Gesellschaft oder als Einzelperson. Es trifft zwar zu, dass sich die
Voraussetzungen für die Eintragung in das vergleichbare ausländische Register
nach dem entsprechenden ausländischen Recht richten. Dies macht den auslän-
dischen Registereintrag jedoch nicht entbehrlich. Für die Begründung der beson-
deren Zuständigkeit des Handelsgerichts ist der tatsächliche Registereintrag
massgeblich. Ob eine rechtliche Pflicht zur Eintragung besteht, spielt dagegen
keine Rolle (vgl. zum Ganzen auch Gehri/Kramer, ZPO Kurzkommentar, Art. 6
N 4; BSK ZPO-Dominik Vock, Art. 6 N 7 ff.; Rüetschi, in: Sutter-Somm/Hasenböh-

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ler/Leuenberger, ZPO Komm, Art. 6 N 27). Zufolge Fehlens eines Registerein-
trags des Beklagten liegt somit keine handelsrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 ZPO vor. Eine Prüfung, ob die weiteren Voraussetzungen gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit a und b ZPO gegeben sind, unterbleibt unter diesen Umständen."
3.2. Was der Beklagte im Berufungsverfahren vorträgt, ist nicht geeignet, die Ar-
gumentation der Vorinstanz als unrichtig erscheinen zu lassen:
3.2.1. Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf zahlreiche Belegstellen zutreffend
festgehalten hat, ist für die Begründung der besonderen Zuständigkeit des Han-
delsgerichts der tatsächliche Eintrag im Zeitpunkt des Eintritts der Rechts-
hängigkeit massgeblich. Dabei spielt es für die Bestimmung der handelsgerichtli-
chen Zuständigkeit keine Rolle, ob die Eintragung im Handelsregister deklarato-
risch oder konstitutiv ist (BSK ZPO-Dominik Vock, Art. 6 N 11). Es ist daher un-
massgeblich, ob der Beklagte nach deutschem Handelsrecht als Vollkaufmann zu
klassifizieren ist und einer Eintragung im deutschen Handelsregister insoweit nur
eine deklaratorische Bedeutung zukommt, bzw. ob der vorliegende Fall in
Deutschland an einem Gericht von einer Kammer für Handelssachen beurteilt
würde (so der Beklagte, act. 2 S. 4). Nichts zu ändern vermag ebenfalls, wenn der
Beklagte mittlerweile (am 29. Juni 2012) zur Eintragung ins (deutsche) Handels-
register angemeldet wurde (act. 2 S. 4, act. 3/2), weil der massgebliche Zeitpunkt
jener des Eintritts der Rechtshängigkeit (d.h. der 3. Juni 2011) ist. Soweit der Be-
klagte dafür hält, die Vorteile der Handelsgerichtsbarkeit sollten nicht durch das
Festhalten an Formalitäten aufgegeben werden bzw. das strikte Festhalten an
den formalen Anforderungen führe dazu, dass dem eigentlichen Sinn und Zweck
der Vorschrift nicht mehr Genüge getan werden könne (act. 2 S. 4), kann ihm
nicht gefolgt werden und ist ihm entgegenzuhalten, dass das Gesetz bei der Defi-
nition des Handelsgeschäfts an die Kaufmannseigenschaft der beteiligten Perso-
nen kraft Registereintrag anknüpft.
3.2.2. Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren neu vorträgt, er sei mit seinem
Gewerbe bereits seit langem in einem dem Handelsregister vergleichbaren aus-
ländischen Register, nämlich dem deutschen Gewerberegister der Stadt C._____,

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früher der Stadt D._____, angemeldet und eingetragen (act. 2 S. 4 f. unter Ver-
weis auf den Auszug aus dem Geweberegister act. 3/3), ist festzuhalten, dass es
sich beim eingereichten Dokument um eine Gewerbe-Anmeldung handelt, welche
offenbar ebenfalls erst am 29. Juni 2012 erfolgt ist. Das Dokument trägt nicht nur
das Ausstellungsdatum des 29.06.2012, sondern die Anmeldung erfolgte als
Neugründung, und auch das eingetragene Datum des Beginns der angemeldeten
Tätigkeit lautet auf den 29.06.2012, was auf eine Neu-Anmeldung an diesem Tag
hindeutet. Selbst wenn der Beklagte aber, wie er behauptet, schon seit langem im
deutschen Gewerberegister der Stadt C._____ (oder der Stadt D._____) einge-
tragen sein sollte, vermöchte dies wegen des Novenverbots im Berufungsverfah-
ren nichts zu ändern. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweis-
mittel nur noch beschränkt zulässig (vgl. Art. 317 ZPO). Dass der Beklagte seine
neue Behauptung samt Auszug aus dem Gewerberegister - sofern ein Eintrag im
Zeitpunkt der Rechtshängigkeit schon bestand - trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz hätte vorbringen können, macht er nicht geltend. Sie
kann daher im Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Die Frage,
ob ein Eintrag im Gewerberegister einer Stadt in Deutschland einem Handelsre-
gistereintrag vergleichbar ist (so der Beklagte, act. 2 S. 5), kann daher offenge-
lassen werden.
3.3. Zusammenfassend vermag der Beklagte mit seiner Berufung nicht durchzu-
dringen. Sie ist abzuweisen und der vorinstanzliche Beschluss vom 25. Mai 2012
ist zu bestätigen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beklagte die Prozesskosten des
Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist
auf Fr. 3'000.-- festzusetzen (vgl. dazu act. 5). Mangels Umtrieben ist der Klägerin
keine Parteientschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss der 4. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich vom 25. Mai 2012, womit die Einrede der sachlichen
Unzuständigkeit verworfen wurde, wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.-- festgesetzt, dem
Beklagten und Berufungskläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss
verrechnet.
3. Der Klägerin und Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren keine
Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsbeklag-
te unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die 4. Abteilung des Be-
zirksgerichtes Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtlicheAngelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr.250'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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