zh_obergericht · PF240023 · 2024-06-06 · de
Ausweisung (Fristwiederherstellung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF240023-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss vom 6. Juni 2024
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Ausweisung (Fristwiederherstellung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Uster vom 3. Mai 2024 (ER230067)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. A._____ mietete mit Mietverträgen vom 22. resp. 29. März 2017 von der
B._____ AG eine 4.5-Zimmerwohnung im 4. OG samt Kellerabteil in der Liegen-
schaft C._____-strasse 1 in D._____ sowie den Einstellplatz im 1. UG der Ein-
stellhalle am E._____-weg 2 in D._____ (act. 6/1 S. 1). Die Mietverhältnisse wur-
den von der B._____ AG infolge Zahlungsverzugs mit Schreiben vom 28. August
2023 per 30. September 2023 gekündigt (act. 6/1 S. 3).
1.2. Am 6. Dezember 2023 (Datum Poststempel) gelangte die B._____ AG an
das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster (fortan
Vorinstanz) und verlangte unter Androhung der Zwangsvollstreckung die Auswei-
sung von A._____ (act. 6/1 S. 2). Mit Verfügung vom 11. Dezember 2023 setzte
die Vorinstanz der B._____ AG eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
und A._____ eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme zum Ausweisungsgesuch
an (act. 6/4). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 6/7). Die Zu-
stellung der Verfügung vom 11. Dezember 2023 an A._____ war mit Gerichtsur-
kunde vorgenommen worden; er erhielt sie am 14. Dezember 2023 (act. 6/6). Zu-
sätzlich hatte die Vorinstanz auch das Gemeindeammannamt D._____ mit der
Zustellung beauftragt (act. 6/5). Letzteres teilte der Vorinstanz mit, es habe
A._____ (und auch dessen Untermieter) nicht angetroffen und es gehe davon
aus, dieser werde die Annahme der Gerichtsurkunde ohnehin verweigern
(act. 6/10). A._____ wandte sich in der Folge mit Schreiben vom 18. Dezember
2023 (Datum Poststempel: 19. Dezember 2023) samt Beilagen an die Vorinstanz
(act. 6/8-9). Bei den vorinstanzlichen Akten liegt sodann ein mutmasslich von
A._____ stammendes, auf den 1. Januar 2024 datiertes Schreiben, in welchem
mitgeteilt wurde, dass vor dem 8. Januar 2024 an die C._____-strasse 1 in
D._____ versandte Schreiben nicht behandelt werden könnten (act. 6/12). Mit Ur-
teil vom 9. Januar 2024 hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbegehren gut; sie
verpflichtete A._____, die 4.5-Zimmerwohnung im 4. OG samt Kellerabteil in der
Liegenschaft C._____-strasse 1 in D._____ sowie den Einstellplatz Nr. … im
1. UG am E._____-weg 2 in D._____ unverzüglich zu räumen und der B._____

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AG ordnungsgemäss geräumt sowie gereinigt zu übergeben, unter der Andro-
hung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 6/13 S. 6). Die Vorin-
stanz versandte das Urteil vom 9. Januar 2024 am 10. Januar 2024 an A._____.
Es kam am 11. Januar 2024 an der Abhol-/Zustellstelle an, wurde in der Folge je-
doch von der Post umgehend an die Vorinstanz retourniert. Auf dem Couvert fin-
det sich einerseits ein Kleber "Empfänger konnte unter angegebener Adresse
nicht ermittelt werden" und andererseits der handschriftliche Vermerk "AUFTRAG
zurückbehalten" (act. 6/14). Mit ununterzeichneter Eingabe vom 18. Januar 2024
(Datum Poststempel) samt Beilagen wandte sich A._____ an die Vorinstanz. Er
erklärte, von der Post über eine nicht zugestellte Gerichtsurkunde in Kenntnis ge-
setzt worden zu sein. A._____ forderte, es bedürfe der gerichtlichen Abklärung,
was genau passiert und warum die Sendung retourniert worden sei. Es seien
noch keine sieben Tage abgelaufen gewesen, um die Sendung retournieren zu
müssen (act. 6/15). Mit E-Mail vom 15. Februar 2024 wandte sich das Gemeinde-
ammannamt D._____ an die Vorinstanz und teilte mit, es hätte auf die Problema-
tik des existierenden Untermieters hingewiesen und es könne keine Vollstreckung
des Urteils vom 9. Januar 2024 erfolgen (act. 6/16). Am 22. April 2024 (Datum
Eingang: 24. April 2024) gelangte A._____ mit einer als "Fristwiederherstellung,
Betrifft: Ein Urteil vom 9. Januar 2024 (nähere Details unklar)" betitelten Eingabe
an die Vorinstanz. Er beantragte, das besagte Urteil sei neu zu versenden resp.
ihm umgehend zuzustellen. Sämtliche damit verbundenen Fristen seien wieder-
herzustellen (act. 6/17 S. 1). Mit Verfügung vom 3. Mai 2024 entschied die Vorin-
stanz, dass auf das Fristwiederherstellungsgesuch vom 22. April 2024 nicht ein-
getreten werde (act. 6/18 = act. 5 S. 4). Die Verfügung wurde A._____ am 13. Mai
2024 zugestellt (act. 6/19).
2.
2.1. Mit Eingabe vom 21. Mai 2024 (Datum Poststempel) erhob A._____ (Ge-
suchsgegner und Beschwerdeführer, fortan Beschwerdeführer) rechtzeitig Be-
schwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Mai 2024. Er beantragt das
Folgende (act. 2 S. 4):

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"Die Verfügung ist als ungültig zu erklären. Das Urteil vom 9. Januar ist an
den formellen Treuhänder des Adressaten zu senden.
Alternativ sind die Adressaten wie in 4) aufgeführt, urkundlich zu belegen."
2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-19). Mit Schreiben
vom 24. Mai 2024 wurde den Parteien vom Beschwerdeeingang Mitteilung ge-
macht (act. 7/1-2). Der Beschwerdeführer reagierte darauf mit Schreiben vom
2. Juni 2024 (Datum Poststempel: 4. Juni 2024). Da das Schreiben nach Ablauf
der Beschwerdefrist zur Post gegeben wurde, ist es im vorliegenden Verfahren
unbeachtlich. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Einholung einer
Beschwerdeantwort von der B._____ AG (Gesuchstellerin und Beschwerdegeg-
nerin, fortan Beschwerdegegnerin) kann in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO
verzichtet werden. Ihr ist lediglich mit dem vorliegenden Entscheid eine Kopie von
act. 2 und 8 zuzustellen.
3.
3.1. Der Entscheid über ein Wiederherstellungsgesuch ist endgültig (Art. 149
ZPO). Rechtsmittel sind allerdings nur gegen den selbständigen Wiederherstel-
lungsentscheid während des Verfahrens ausgeschlossen. Eine Ablehnung des
Wiederherstellungsgesuchs nach dem Endentscheid ist mit demselben Rechts-
mittel wie der Endentscheid anfechtbar (OGer ZH NG110010 vom 7. Oktober
2011 E. 7 = ZR 110/2011 Nr. 91; BGE 139 III 478 E. 6 f.). Vorliegend ist auf
Grund des Streitwertes in Höhe von Fr. 9'480.00 (= Fr. 1'470.00 + Fr. 110.00 x 6
Monate; vgl. act. 13 S. 6 Erw. 6.) die Beschwerde zulässig (Art. 308 Abs. 1 und 2
i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO).
3.2. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist
schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begrün-
dungspflicht ergibt sich, dass die Beschwerde zudem (zu begründende) Rechts-
mittelanträge zu enthalten hat. Bei Rechtsmitteleingaben von Laien genügt als
Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie
das Obergericht entscheiden soll. Zur Begründung reicht aus, wenn auch nur
ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene
Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der
Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll. Sind auch diese Voraussetzun-

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gen nicht gegeben, wird auf eine Beschwerde nicht eingetreten (Art. 321 Abs. 1
und 2 ZPO; vgl. OGer ZH PF130050 vom 25. Oktober 2013, E. II./2.1; vgl. BK
ZPO-Sterchi, Bd. II, Bern 2012, Art. 321 N 18 und 22). Neue Tatsachenbehaup-
tungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 Abs. 1 ZPO).
4.
4.1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass im Unterschriftenblock des
Fristwiederherstellungsgesuches vom 22. April 2024 "i.A. A._____" stehe und die
Eingabe somit nicht vom Beschwerdeführer persönlich, sondern von einem Ver-
treter unterzeichnet worden sei. Eine entsprechende Vollmacht (für das Handeln
des Vertreters) fehle. Das Fristwiederherstellungsgesuch vom 22. April 2024 ge-
nüge daher nicht den gesetzlichen Erfordernissen und es sei darauf nicht einzu-
treten (act. 5 S. 3). Im Weiteren führte die Vorinstanz (im Sinne von Eventualer-
wägungen) aus, dass ein Gesuch um Fristwiederherstellung gemäss Art. 148
Abs. 2 ZPO innert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen sei.
Dem Fristwiederherstellungsgesuch vom 22. April 2024 seien das Schreiben der
Post vom 15. Januar 2024 sowie die Sendungsverfolgung des Urteils vom 9. Ja-
nuar 2024 mit Druckdatum vom 15. Januar 2024 beigelegt gewesen. Somit habe
dem Beschwerdeführer seit mindestens Januar 2024 bekannt sein müssen, dass
in diesem Verfahren ein Urteil ergangen sei, welches ihm nicht habe zugestellt
werden können. Das Fristwiederherstellungsgesuch sei somit nicht innert 10 Ta-
gen seit Wegfall des Säumnisgrundes gestellt worden, weshalb es ohnehin abzu-
weisen gewesen wäre (act. 5 S. 3).
4.2. Zunächst ist zum Einwand des Beschwerdeführers, dass die angefochtene
Verfügung nicht vom Richter unterschrieben, sondern einzig durch eine Paraphe
signiert worden sei (act. 2 S. 3 Ziff 8, 2. Absatz), das Folgende festzuhalten: Die
vorinstanzliche Verfügung vom 3. Mai 2024 wurde von der Gerichtsschreiberin
MLaw Geiger handschriftlich unterzeichnet (vgl. act. 5 S. 4). Es kann davon aus-
gegangen werden, dass die Verfügung damit gesetzeskonform unterschrieben ist.
Zu bemerken ist insbesondere, dass Endentscheide in der Sache im ordentlichen
und vereinfachten Verfahren durch ein Mitglied des Gerichts und die Gerichts-

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schreiberin oder den Gerichtsschreiber unterzeichnet werden. Andere Entscheide
– also unter anderem Entscheide im summarischen Verfahren wie vorliegend
(Art. 257 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 lit. b ZPO) – werden gemäss § 136 GOG/ZH durch
ein Mitglied des Gerichts oder eine Gerichtsschreiberin oder einen Gerichtsschrei-
ber unterzeichnet. Dass die vorinstanzliche Verfügung nicht durch den Richter,
sondern durch die Gerichtsschreiberin unterzeichnet wurde, ist daher korrekt. Im
Übrigen braucht eine Unterschrift nicht lesbar zu sein; es genügt, wenn nachvoll-
zogen werden kann, wer den Entscheid unterschrieben hat (Hauser/Schweri/Lie-
ber, 2. Aufl. 2017, GOG-Kommentar § 136 N 3). Dies ist vorliegend der Fall.
4.3. Im Weiteren setzt der Beschwerdeführer sich nicht resp. nicht in verständli-
cher Weise mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander und es ist daher
auf die Beschwerde nicht einzutreten. Folgendes bleibt anzumerken:
Zum einen ist festzuhalten, dass im Ergebnis das Nichteintreten auf ein Fristwie-
derherstellungsgesuch korrekt war. Der Beschwerdeführer verlangte die Wieder-
herstellung sämtlicher mit dem Urteil vom 9. Januar 2024 verbundener Fristen
(act. 6/17). Gemeint sein konnte damit nur die Rechtsmittelfrist. Gegen einen im
summarischen Verfahren ergangenen Entscheid, wozu solche betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen gehören (Art. 257 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 lit. b ZPO),
beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO).
Dies wurde von der Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung ihres Urteils vom
9. Januar 2024 korrekt angegeben (act. 6/13 S. 7, Dispositiv-Ziffer 7). Es handelt
sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist. Gesetzliche Fristen sind
solche, deren Dauer das Gesetz unabänderlich festlegt. Sie sind nicht erstreckbar
(Art. 144 Abs. 1 ZPO). Die einzige Möglichkeit, den Mangel der Verspätung zu
heilen, wäre eine Fristwiederherstellung. Für die Wiederherstellung einer Frist zur
Einreichung einer Eingabe gelangt Art. 148 ZPO zur Anwendung. Danach kann
das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren, wenn die
Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Das
Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen. Ein
Gesuch um Wiederherstellung ist bei derjenigen Instanz zu stellen, vor welcher
eine Handlung versäumt worden ist (vgl. KUKO ZPO-Hoffmann-Nowotny, 3. Aufl.

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2021, Art. 148 N 3 ff.). Da ein Rechtsmittel resp. eine Beschwerde nicht bei der
Vorinstanz, sondern beim Obergericht des Kantons Zürich als Rechtsmittelinstanz
einzureichen gewesen wäre, wäre auch nur dieses zur Behandlung eines Frist-
wiederherstellungsgesuches zuständig gewesen. Auf ein an die Vorinstanz ge-
richtetes Gesuch war nicht einzutreten.
Zum anderen ist allerdings zu bemerken, dass die Rechtsmittelfrist am Tag nach
der förmlichen Zustellung des Entscheides zu laufen beginnt (vgl. Art. 138 Abs. 1
ZPO und Art. 142 Abs. 1 ZPO). Stellt das Gericht einen Entscheid durch einge-
schriebene Postsendung zu und wird die Postsendung nicht entgegengenommen,
so gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch
als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO). Gemäss der bei den vorinstanzlichen Akten liegenden Emp-
fangsbestätigung konnte dem Beschwerdeführer die Verfügung vom 11. Dezem-
ber 2023 zugestellt werden (act. 6/6). Folglich musste er mit weiteren Zustellun-
gen im Verfahren, mitunter dem Endentscheid, rechnen. Damit greift grundsätz-
lich die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO. Gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung lässt ein Rückbehalteauftrag des Empfängers die Anwend-
barkeit der Zustellfiktion unberührt. Mit anderen Worten hat die Frage, wie lange
eine Sendung bei der Post abgeholt werden kann, grundsätzlich keinen Einfluss
auf den Zeitpunkt des Eintritts der gesetzlichen Zustellfiktion (siehe dazu OGer
ZH RT220090 vom 24. Juni 2022 E. 3.; OGer ZH NP130009 vom 26. April 2013
2.2.; BGE 134 V 49; BGer 5A_211/2012 vom 25. Juni 2012 E. 1.3; BGer
8C_655/2012 vom 22. November 2012 E. 3.3). Aus der bei den vorinstanzlichen
Akten liegenden sowie der vom Beschwerdeführer via Post erhaltenen und einge-
reichten Empfangsbestätigung ist allerdings ersichtlich, dass die Sendung mit
dem vorinstanzlichen Urteil vom 9. Januar 2024 keine sieben Tage zur Abholung
auf der Post lag, sondern umgehend an die Vorinstanz zurückgesandt wurde, was
im Fall von Versenden einer Gerichtsurkunde bei Rückbehalteaufträgen die Regel
ist - dies anders bei Versenden von eingeschriebenen Briefen, welche die Post
nach Massgabe von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO sieben Tage aufbewahrt (act. 6/14-
15). Damit konnte die Zustellfiktion nicht greifen. Dies hat zur Folge, dass die
Rechtsmittelfrist mangels förmlicher Zustellung noch nicht zu laufen begonnen

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hat. Auch wenn die Ausführungen des Beschwerdeführers zum Teil nicht ver-
ständlich resp. kaum nachvollziehbar sind, wird doch aus der Eingabe an das
Obergericht (vgl. act. 2 S. 2 Ziff. 5, S. 3 Ziff. 9 und S. 4) sowie auch aus den
Schreiben an die Vorinstanz vom 18. Januar 2024 (act. 15) und 22. April 2024
(act. 17) klar, dass es dem Beschwerdeführer darum geht, das vorinstanzliche Ur-
teil vom 9. Januar 2024 förmlich zugestellt zu erhalten. Dies ist noch nicht ge-
schehen und ist mit vorliegendem Entscheid nachzuholen.
5.
Umständehalber wird auf die Erhebung von Kosten für das Beschwerdeverfahren
verzichtet. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht
im summarischen Verfahren, vom 9. Januar 2024 (ER230067-I/U01) dem
Beschwerdeführer noch nicht förmlich eröffnet wurde. Das Urteil wird dem
Beschwerdeführer mit dem vorliegenden Entscheid zugestellt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei-
lage einer Kopie von act. 6/13, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage ei-
nes Doppels von act. 2 und act. 8, sowie unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten an das Bezirksgericht Uster und an das Gemeindeam-
mannamt D._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 9'480.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
7. Juni 2024