zh_obergericht · PS250083 · 2025-04-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS250083-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder
sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer
Beschluss und Urteil vom 4. April 2025
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Bülach vom 17. März 2025 (EK240921)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan: Schuldnerin) ist als Gesell-
schaft mit beschränkter Haftung seit dem tt.mm.2010 im Handelsregister des Kan-
tons Zürich eingetragen. Sie bezweckt gemäss Handelsregisterauszug … von
verschiedenen Bauarbeiten. Einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der
Schuldnerin ist C._____ (act. 6; vgl. act. 2 Rz. 5 f.).
1.2. Mit Urteil vom 17. März 2025 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichts
Bülach (fortan: Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung
der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan: Gläubigerin) einschliesslich
Zins und Betreibungskosten von total Fr. 11'339.75. Die Gerichtskosten von
Fr. 200.– auferlegte die Vorinstanz der Schuldnerin, bezog sie aus dem von der
Gläubigerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– und überwies den Rest
des Vorschusses dem mit dem Vollzug beauftragten Konkursamt Bassersdorf
(fortan: Konkursamt; act. 3 = act. 8 [Aktenexemplar] = act. 9/10).
1.3. Dagegen erhob die Schuldnerin am 1. April 2025 rechtzeitig (vgl. act. 9;
nachfolgende E. 2.1) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich mit fol-
genden Anträgen (act. 2 S. 2):
" 1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 17. März 2025
(EK240921-C) vollumfänglich aufzuheben und das Konkurseröffnungsverfahren ab-
zuschreiben.
2. Eventualiter: Es sei das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 17.
März 2025 (EK240921-C) vollumfänglich aufzuheben und es sei die Sache an die
Vorinstanz zwecks Neuansetzung und Wiederholung der Konkurseröffnungsverhand-
lung zurückzuweisen.
3. Subeventualiter: Es sei das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom
17. März 2025 (EK240921-C) vollumfänglich aufzuheben und es sei das Begehren
der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin um Eröffnung des Konkurses über die
Schuldnerin und Beschwerdeführerin abzuweisen.
4. Es seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Schuldnerin und Beschwer-
deführerin aufzuerlegen und es seien die Kosten des Konkursamtes und des zweitin-
stanzlichen Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen, eventualiter seien die Kos-
ten beider Instanzen und des Konkursamtes der Schuldnerin und Beschwerdeführerin
aufzuerlegen.

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5. Es sei der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung für beide
Verfahren zuzusprechen.
In prozessualer Hinsicht beantragt die Schuldnerin, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 9/1-
16). Auf das Einholen einer Beschwerdeantwort ist aus noch darzulegenden
Gründen zu verzichten (vgl. unten E. 3; Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist
spruchreif. Mit dem vorliegenden Entscheid ist der Antrag auf Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung als gegenstandslos abzuschreiben.
2.
2.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde
nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien
können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzli-
chen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG; vgl. auch Art. 326
Abs. 2 ZPO). Nebst den in Art. 174 Abs. 2 SchKG genannten Konkursaufhe-
bungsgründen können im Beschwerdeverfahren auch Verfahrensfehler des Kon-
kursgerichtes geltend gemacht werden (vgl. Art. 320 ZPO; KUKO SchKG-DIGGEL-
MANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7).
2.2. Die Schuldnerin bemängelt, ihr sei die Vorladung zur Konkursverhandlung
nicht rechtskonform zugestellt worden. Art. 138 Abs. 2 ZPO schreibe vor, dass
gerichtliche Urkunden (Vorladungen, Verfügungen, Entscheide) dem Adressaten
oder einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre
alten Person zuzustellen seien. Das SchKG sehe für die Zustellung von Betrei-
bungsurkunden an juristische Personen bei der GmbH die Zustellung an ein Mit-
glied der Verwaltung sowie an Direktoren oder Prokuristen oder an einen Ange-
stellten der GmbH vor (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 SchKG). Vorliegend sei
die Zustellung an den 13-jährigen Sohn ihres Geschäftsführers und Gesellschaf-
ters erfolgt. Dieser habe die Gerichtsurkunde irgendwo in der Wohnung abgelegt,
ohne seinen Vater zu informieren. Die Vorladung sei heute unauffindbar. Der
Sohn ihres Geschäftsführers und Gesellschafters sei weder Adressat der Verfü-
gung noch mehr als 16 Jahre alt oder einer ihrer Angestellten. Die Zustellung sei

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sowohl nach der massgebenden ZPO als auch nach SchKG unwirksam und ohne
Rechtsfolge. Durch die mangelhafte Zustellung habe die Vorinstanz es der
Schuldnerin verunmöglicht, an der Konkurseröffnungsverhandlung teilzunehmen
und die Betreibungsforderung samt Zinsen und Kosten rechtzeitig vor der Ver-
handlung zu tilgen (Art. 172 Ziff. 3 SchKG), um so den Konkurs abzuwenden. Sie
habe der Schuldnerin das rechtliche Gehör verweigert. Der angefochtene Ent-
scheid leide an einem Verfahrensmangel und sei vollumfänglich aufzuheben (act.
2 Rz. 11). Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neuansetzung
und Wiederholung der Konkurseröffnungsverhandlung könne aber unterbleiben,
da die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten bereits getilgt und die Kosten
des erstinstanzlichen Verfahrens, des Konkursamtes und der Beschwerdeinstanz
sichergestellt seien. Die Beschwerdeinstanz könne die Tilgung feststellen und zu-
sammen mit der Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils das Konkurseröffnungs-
verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abschreiben (Art. 242 ZPO; act. 2 Rz. 12-
-15).
2.3. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver-
handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde
(Art. 168 SchKG). Dabei handelt es sich um ein formelles Erfordernis der Kon-
kurseröffnung. Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer
Durchführung zugestellt werden. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren un-
ter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des Anspruchs
auf rechtliches Gehör durchgeführt wird (BGE 138 III 225 E. 3.3). Die Beweislast
für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Es gelten – da es sich bei
der Anzeige nicht um eine Betreibungsurkunde handelt – die Vorschriften von
Art. 138 Abs. 1 bis 3 ZPO (BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.1 f.).
Demnach hat die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere
Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1
lit. c ZPO). Sie gilt als erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom
Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, min-
destens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben
Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin
persönlich zuzustellen. Eine fehlerhafte Zustellung der Anzeige der Konkursver-

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handlung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkung und ist zu wiederholen. Das
gilt bloss dann nicht, wenn dem Adressat aus der fehlerhaften Zustellung keine
negativen Folgen entstehen, z.B. weil er auf andere Weise rechtzeitig Kenntnis
von der Konkursverhandlung erlangt hat (BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021
E. 2.1.3; zur Zustellung an eine gem. Art. 138 Abs. 2 ZPO zur Entgegennahme
nicht berechtigte Person vgl. auch BSK ZPO-GSCHWEND, 4. Aufl. 2024, Art. 138
N 12).
2.4. Die Vorinstanz zeigte den Parteien mit Verfügung vom 13. Januar 2025 die
Durchführung der Konkursverhandlung am 17. März 2025 an (act. 9/7). Gemäss
der Sendungsverfolgung der Post wurde die als Gerichtsurkunde an die Domizil-
adresse der Schuldnerin versandte Verfügung von D._____ entgegengenommen.
Als Beziehung ist in der Sendungsverfolgung "Bevollmächtigter" angegeben
(act. 5/6 = act. 9/8). Bei D._____ handelt es sich, wie die von der Schuldnerin ein-
gereichten Ausweisdokumente belegen, um einen 13-jährigen Knaben
(act. 5/7/1+2). Ob die Gerichtsurkunde tatsächlich an D._____ ausgehändigt
wurde, erscheint aufgrund der Diskrepanz zwischen seiner Unterschrift auf sei-
nem EU-/EFTA-Ausweis (act. 5/7/1) und der Unterschrift auf dem Emfpangs-
schein (act. 5/6) alles andere als gewiss. Mangels hinreichender gegenteiliger An-
haltspunkte muss dennoch davon ausgegangen werden. D._____ erreicht die in
Art. 138 Abs. 2 ZPO für die Zustellung an Hausgenossen und Angestellte vorge-
schriebene Altersgrenze von 16 Jahren nicht, weshalb die Zustellung als nicht er-
folgt gilt. Die Schuldnerin behauptet sodann, dass ihr Geschäftsführer und Gesell-
schafter von D._____ nie über den Eingang der Gerichtsurkunde informiert wurde
(vgl. vorstehende E. 2.2). Dafür spricht, dass die Schuldnerin die Konkursforde-
rung bis am 17. März 2025 nicht beglich und ihrerseits auch niemand zur Kon-
kursverhandlung erschien (Prot. Vi. S. 3). Zwar liessen sich diese beiden Um-
stände auch mit den von der Schuldnerin selbst behaupteten fehlenden Deutsch-
kenntnissen ihres Geschäftsführers und Gesellschafters erklären (act. 2 Rz. 6).
Ein eindeutiger Nachweis dafür, dass die Anzeige der Konkursverhandlung ihren
Geschäftsführer und Gesellschafter erreichte, liegt jedoch nicht vor. Damit ist zu-
gunsten der Schuldnerin davon auszugehen, dass keine wirksame Zustellung er-
folgte und sie keine Kenntnis von der Konkursverhandlung hatte. Die Vorinstanz

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sprach die Konkurseröffnung demnach aus, ohne dass sich die Schuldnerin zum
Konkursbegehren äussern konnte. Damit verletzte sie deren Anspruch auf rechtli-
ches Gehör (Art. 53 ZPO; Art. 29 Abs. 2 BV). Die Beschwerde ist gutzuheissen
und das angefochtene Urteil aufgrund des Verfahrensmangels aufzuheben.
3. An sich wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzu-
weisen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über
das Konkursbegehren der Gläubigerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
Davon kann indes abgesehen werden. Die Schuldnerin weist nach, dass sie die
Konkursforderung einschliesslich Zinsen und Kosten beim Betreibungsamt Kloten
vollumfänglich bezahlt hat (act. 5/8). Mit der Zahlung an das Betreibungsamt er-
lischt die Schuld (vgl. Art. 12 SchKG). Weiter leistete die Schuldnerin beim Kon-
kursamt einen Kostenvorschuss von Fr. 700.–. Das Konkursamt bestätigte, dass
damit die Kosten des Konkursverfahrens inklusive der Kosten des Konkursgerich-
tes für die Konkurseröffnung sichergestellt sind (act. 5/9). Zusammen mit dem
Rest des Vorschusses, welchen die Vorinstanz dem Konkursamt überwies
(Fr. 1'600.–, vgl. act. 8 Dispositiv-Ziffer 3), verfügt das Konkursamt über genügend
Mittel, um der Gläubigerin den Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückzuerstat-
ten. Unter diesen Umständen ist auf das Einholen einer Beschwerdeantwort und
auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu nochmaligem Entscheid
über das Konkursbegehren zu verzichten (vgl. statt vieler: OGer ZH PS200052
vom 9. März 2020 E. 6b; OGer ZH PS180132 vom 31. Juli 2018 E. 5a).
4. Es ist so zu verfahren, wie wenn die Schuldnerin die Konkursforderung be-
reits vor dem Entscheid der Vorinstanz getilgt hätte. Für diesen Fall sieht Art. 172
SchKG vor, dass das Gericht das Konkursbegehren abweist und nicht, wie von
der Schuldnerin im Hauptbegehren beantragt, abschreibt. Die Glaubhaftmachung
der Zahlungsfähigkeit ist für die Abweisung des Konkursbegehrens bei Zahlung
der Konkursforderung samt Kosten und Zinsen vor der Konkurseröffnung nicht er-
forderlich (vgl. Art. 172 Ziff. 3 und Art. 174 Abs. 2 SchKG). In Gutheissung des
Subeventualbegehrens der Schuldnerin ist der angefochtene Entscheid deshalb
aufzuheben und das Konkursbegehren der Gläubigerin abzuweisen. Die Vorin-
stanz beliess die Gerichtsgebühr bei den in der Verfügung vom 13. Januar 2023

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für den Fall des Zahlungsnachweises in Aussicht gestellten Fr. 200.– (vgl.
act. 9/7). Hinsichtlich der Höhe der erstinstanzlichen Gerichtskosten besteht des-
halb kein Anpassungsbedarf. Ebenfalls beizubehalten ist die Auflage der erstin-
stanzlichen Gerichtskosten an die Schuldnerin, da ihre Zahlungssäumnis das
Konkursverfahren verursacht hat (vgl. statt vieler OGer ZH PS110149 vom 23.
August 2012 E. 3; OGer PS120214 vom 30. November 2012 E. V.; OGer
PS240174 vom 13. September 2024 E. 4.1).
4.2. Hingegen wären die Kosten des Konkursamtes und des zweitinstanzlichen
Verfahrens ohne die Gehörsverletzung im vorinstanzlichen Verfahren nicht ange-
fallen und sind den Parteien nicht anzulasten (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Sie sind ent-
sprechend auf die Staatskasse zu nehmen bzw. fallen ausser Ansatz. Das Kon-
kursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von
Fr. 2'300. (Fr. 700. Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600. Rest des von der
Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin
Fr. 1'800. und der Schuldnerin Fr. 500. auszuzahlen. Die Obergerichtskasse ist
anzuweisen, der Schuldnerin den von ihr für das zweitinstanzliche Verfahren ge-
leisteten Kostenvorschuss von Fr. 750. (act. 5/5 und act. 7) vorbehältlich eines
allfälligen Verrechnungsrechts zurückzuerstatten.
4.3 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Die Schuldnerin hat zu
Recht keine Parteientschädigung beantragt, da es für eine Parteientschädigung
aus der Staatskasse an einer gesetzliche Grundlage fehlt (vgl. ZK ZPO-JENNY,
3. Aufl. 2016, Art. 107 N 26; URWYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016,
Art. 107 N 12). Der Gläubigerin sind keine entschädigungspflichtigen Aufwendun-
gen entstanden.

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Es wird beschlossen:
1. Der Antrag der Schuldnerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde wird abgeschrieben.
2. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 17. März 2025 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 200.– festgesetzt und der
Schuldnerin auferlegt. Sie wird aus dem vom Kostenvorschuss der Gläubi-
gerin für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag in gleicher Höhe bezogen.
3. Die Kosten des Konkursamtes Bassersdorf werden auf die Staatskasse ge-
nommen.
4. Das Konkursamt Bassersdorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 700.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin Fr. 500.– aus-
zuzahlen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Schuldnerin vorbehaltlich eines
allfälligen Verrechnungsrechts den von ihr für das zweitinstanzliche Verfah-
ren geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750.– auszuzahlen.
7. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

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8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2 samt Beilagenverzeichnis, sowie an das Konkursgericht
des Bezirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak-
ten) und das Konkursamt Bassersdorf, ferner im Urteils-Dispositiv an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich, die Grundbuchämter E._____,
F._____, G._____, H._____und I._____sowie an das Betreibungsamt Klo-
ten, je gegen Empfangsschein.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw S. Widmer
versandt am:
4. April 2025