zh_obergericht · LF210039 · 2021-06-22 · de
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 22. Juni 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Fürsprecher Y1._____ und / oder Rechtsanwältin M.A. HSG
Y2._____
betreffend
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Meilen vom 15. April 2021 (ER210004)

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Erwägungen:
1.
1.1. Am 29. Juli 2016 resp. 30. August 2016 schlossen A._____ (Gesuchsgegne-
rin und Berufungsklägerin, nachfolgend Berufungsklägerin) als "Gast" und die
B._____ AG (Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, nachfolgend Berufungsbe-
klagte) als "Gesellschaft" einen Pensionsvertrag für die persönliche Nutzung ei-
nes 2½-Zimmer-Appartments inkl. Kellerabteil in der Residenz C._____ am
D._____-Weg 1 in … C._____. Für die persönliche Nutzung des Appartements
sowie weitere Leistungen im Zusammenhang mit der Verpflegung, Betreuung /
Veranstaltungen, Reinigung, Infrastrukturversorgung sowie Benutzung hauseige-
ner Allgemeinräume und Einrichtungen wurde ein Pensionspreis von monatlich
Fr. 7'100.00 vereinbart (act. 3/1 S. 1, 3-5). Am 6. Juli 2020 schrieb die Berufungs-
beklagte der Berufungsklägerin, sie habe trotz mehrmaliger mündlicher Aufforde-
rung seit Dezember 2019 ihre Rechnungen nicht beglichen und werde ein letztes
Mal aufgefordert, den offenen Betrag von Fr. 63'210.55 bis spätestens 10. Juli
2020 zu überweisen, andernfalls das Vertragsverhältnis aufgelöst werde
(act. 3/7). Mit Schreiben an die Berufungsklägerin vom 15. Juli 2020 kündigte die
Berufungsbeklagte den Pensionsvertrag über das Appartement per 31. Oktober
2020 (act. 3/9).
1.2. Mit Eingabe vom 3. Februar 2021 (Datum Poststempel) gelangte die Beru-
fungsbeklagte an das Bezirksgericht Meilen (fortan Vorinstanz) und verlangte un-
ter Androhung der Zwangsvollstreckung die Ausweisung der Berufungsklägerin
aus dem 2½-Zimmer-Appartment in der Residenz C._____ (act. 1 S. 2). Mit Ver-
fügung vom 8. Februar 2021 setzte die Vorinstanz der Berufungsbeklagten Frist
an, um Angaben zum Streitwert zu machen. Die Vorinstanz wies zudem das Ge-
meindeammannamt an, der Berufungsklägerin die genannte Verfügung zusam-
men mit einem Doppel des Ausweisungsbegehrens zuzustellen (act. 5-6). Die Be-
rufungsklägerin verweigerte die Annahme der durch das Gemeindeammannamt
zugestellten Verfügung (act. 12). Am 9. Februar 2021 äusserte sich die Beru-
fungsbeklagte zum Streitwert (act. 8). Mit Verfügung vom 11. Februar 2021 erhob
die Vorinstanz von der Berufungsbeklagten einen Kostenvorschuss. Der Beru-

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fungsklägerin setzte sie eine 14-tägige Frist zur schriftlichen Stellungnahme zum
Ausweisungsgesuch an (act. 10). Eine Angestellte der Residenz C._____ nahm
die Verfügung am 15. Februar 2021 entgegen, womit die Frist bis am 1. März
2021 lief (act. 11/2).
Der Kostenvorschuss ging in der Folge fristgerecht ein (act. 17). Mit Schreiben
vom 22. Februar 2021 stellte die Vorinstanz der Berufungsklägerin die Verfügung
vom 8. Februar 2021 erneut zu und teilte ihr mit, dass diese aufgrund des erfolg-
losen Zustellungsversuchs als zugestellt gelte (act. 16). Die Berufungsklägerin
verweigerte die Annahme des Schreibens (act. 18). Am 3. März 2021 meldete
sich E._____, der Neffe der Berufungsklägerin, per E-Mail bei der Vorinstanz. Er
äusserte sich zu den Vorkommnissen zwischen den Parteien, den genauen Stand
der Auseinandersetzung kenne er jedoch nicht. Er teilte mit, dass die Berufungs-
klägerin 90-jährig sei, seit langem an Multiple Sklerose erkrankt sei und ihre recht-
liche Stellung nicht ausreichend beurteilen könne, weshalb er um Aktenzustellung
bitte (act. 19). Die Vorinstanz erklärte E._____ am 4. März 2021 telefonisch, dass
seine E-Mail die Formerfordernisse an Eingaben an das Gericht nicht erfülle und
die angehängte Vollmacht nicht ausreiche (act. 20). Mit Verfügung vom selben
Tag setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin eine siebentätige Frist an, um
dazu Stellung zu nehmen, ob sie zur selbständigen Prozessführung imstande sei,
und um einen möglichen Vertreter zu bezeichnen (act. 21). Am 5. März 2021
wandte sich E._____ schriftlich und unter Beilage einer Vollmacht an die Vo-
rinstanz; er ersuchte erneut um Akteneinsicht (act. 22). Am 5. März 2021 erkun-
digte sich zudem die KESB Meilen nach dem Verfahrensstand. Die Errichtung ei-
ner Beistandschaft für die Berufungsklägerin sei in Abklärung, es sei nicht sicher,
ob sie urteilsfähig sei (act. 25). Die Vorinstanz wies mit Schreiben vom 8. März
2021 auf die nicht genügende Vollmacht von E._____ hin, woraufhin dieser tags
darauf telefonisch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend die Abwei-
sung des Akteneinsichtsgesuches ersuchte (act. 27 und 29). Mit Verfügung vom
9. März 2021 liess die Vorinstanz E._____ einstweilen nicht als Vertreter der Be-
rufungsklägerin zu und wies sein Akteinsichtsgesuch ab (act. 31). Am 15. März
2021 wandte sich die Berufungsklägerin an die Vorinstanz und ersuchte um Fris-
terstreckung für eine Stellungnahme bis zum 22. März 2021, weil eine Lösung für

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eine allfällige Vertretung vor Gericht gefunden und hierfür noch Abklärungen getä-
tigt werden müssten. Dem Schreiben legte sie eine Generalvollmacht an E._____
bei. Die Vorinstanz bewilligte die Fristerstreckung und stellte E._____ Aktenkopi-
en zu (act. 35-36; act. 38). Mit Eingabe vom 19. März 2021 zeigte Rechtsanwalt
lic. iur. X._____ die Vertretung der Berufungsklägerin an. Seinem Ersuchen um
Zustellung der Verfahrensakten kam die Vorinstanz nach (act. 42-43; act.46).
1.3. Ein Tag nach Retournierung der Verfahrensakten durch Rechtsanwalt lic. i-
ur. X._____ erliess die Vorinstanz den unbegründeten Entscheid über das Aus-
weisungsbegehren der Berufungsbeklagten: Sie verpflichtete die Berufungskläge-
rin, das 2½-Zimmer-Appartmeint L 3.03 inklusive Kellerabteil LK 13 in der Resi-
denz C._____ am D._____-Weg 1 in … C._____ bis spätestens 3. Mai 2021,
12.00 Uhr mittags, zu räumen und der Berufungsbeklagten ordnungsgemäss ge-
reinigt mit allen dazugehörenden Schlüsseln zu übergeben, unter der Androhung
der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 52).
1.4. Mit Eingabe vom 29. April 2021 (Datum Poststempel: 30. April 2021) ver-
langte der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin fristgerecht die schriftliche Be-
gründung des vorinstanzlichen Entscheides. Eventualiter ersuchte er die Vor-
instanz, wiedererwägungsweise auf das Urteil zurückzukommen und der Beru-
fungsklägerin zur Wahrung des rechtlichen Gehörs eine Frist zur Stellungnahme
zum Ausweisungsgesuch der Berufungsbeklagten anzusetzen (act. 54). Die Vor-
instanz versandte das begründete Urteil am 4. Mai 2021 (act. 56 = act. 59).
2.
2.1. Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 25. Mai 2021 (Da-
tum Poststempel) rechtzeitig Berufung. Sie beantragt die Aufhebung des vor-
instanzlichen Urteils und die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen
Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten oder der Staatskasse (act. 60
S. 2; act. 57/2).
2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-57). Auf obergerichtli-
che Nachfrage am 1. Juni 2021 teilte die KESB Meilen im Wesentlichen mit, dass

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ein Verfahren betreffend Beistandschaft über die Berufungsklägerin noch pendent
sei, ihr aber bisher kein Beistand bestellt worden sei, da sie hinsichtlich der
Wohnsituation von ihrem Rechtsanwalt vertreten und ihrem Neffen unterstützt
werde (act. 65). Mit Verfügung vom 2. Juni 2021 wurde der Berufungsbeklagten
die Abklärung bei der KESB Meilen zur Kenntnis gebracht und Frist zur Beru-
fungsantwort angesetzt (act. 66). Sie erstattete diese fristgemäss mit Eingabe
vom 10. Juni 2021 (Datum Poststempel). Die Berufungsbeklagte beantragt die
Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Berufungsklägerin (act. 68 S. 2).
Die Sache erweist sich als spruchreif. Der Berufungsklägerin ist mit dem vorlie-
genden Entscheid ein Doppel der Berufungsantwort zuzustellen.
3.
3.1. Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid davon aus, dass seitens des Rechts-
vertreters der Berufungsklägerin keine Anträge eingegangen seien (act. 59 S. 3).
Gemäss unbestritten gebliebenem Sachverhalt habe die Berufungsbeklagte im
Rahmen des zwischen den Parteien geschlossenen Pensionsvertrages eine Viel-
zahl an Leistungen erbracht. Die Berufungsklägerin habe für die bezogenen Leis-
tungen einen Pensionspreis von monatlich Fr. 7'100.00 bezahlt, bis sie im De-
zember 2019 ihre monatlichen Zahlungen eingestellt habe. Nach dem Scheitern
verschiedener Lösungsversuche und der schriftlichen Abmahnung der Berufungs-
klägerin, habe die Berufungsbeklagte den Pensionsvertrag mit Schreiben vom
15. Juli 2020 per 31. Oktober 2020 gekündigt. Die Berufungsklägerin habe den
Erhalt der Kündigung am 17. Juli 2020 bestätigt. Gemäss dem Pensionsvertrag
habe die Berufungsbeklagte bei Nichtbezahlung des Pensionspreises das Recht,
nach schriftlicher Abmahnung mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen. Da
Auftragsrecht auf den Pensionsvertrag zur Anwendung gelange, bestehe kein
Raum für die Anwendung von Kündigungsschutzbestimmungen. Die Vorinstanz
schloss, dass die Berufungsklägerin vor diesem Hintergrund über keinen Rechtsti-
tel zum Gebrauch der Räumlichkeiten verfüge und das Ausweisungsbegehren der
Berufungsbeklagten daher wie beantragt gutzuheissen sei (act. 59 S. 4 f.).

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3.2. Die Berufungsklägerin lässt ausführen, 90-jährig zu sein, im Rollstuhl zu sit-
zen und schon seit Jahren an Multiple Sklerose zu leiden. Sie verfüge weder über
eine Schreibmaschine noch einen Computer und sei nicht in der Lage, hand-
schriftliche Rechtsschriften zu verfassen. Es zeuge daher von Weltfremdheit der
Vorinstanz, sie mit klägerischen Rechtsschriften zu konfrontieren. Erst nach der
Intervention ihres Neffen habe die Vorinstanz offensichtlich realisiert, dass sie den
Prozess nicht selbständig führen könne, und es sei Frist zur Benennung eines
Rechtsvertreters angesetzt worden. Dem bezeichneten Rechtsvertreter sei am
31. März 2021 Einsicht in die Verfahrensakten gewährt worden. Nach Einsicht
habe die Vorinstanz ein unbegründetes Urteil erlassen, ohne ihrem Rechtsvertre-
ter Frist zur Stellungnahme einzuräumen. Die Erwägungen der Vorinstanz, dass
ihr Rechtsvertreter keine Anträge gestellt habe, sei unbehelflich und widerspreche
allen verfahrensrechtlichen Prinzipien. Es habe davon ausgegangen werden dür-
fen und müssen, dass die Vorinstanz dem bezeichneten Rechtsvertreter eine Frist
zur Stellungnahme ansetzen werde. Indem die Vorinstanz ohne Gewährung des
rechtlichen Gehörs einfach ein Urteil erlassen habe, sei sie gesetzes- und verfas-
sungswidrig vorgegangen (act. 60 S. 4 ff.).
In der Sache lässt die Berufungsklägerin vorbringen, die Kündigung sei nicht
rechtsgültig erfolgt. Insbesondere sei ihr kein amtliches Kündigungsformular zu-
gestellt worden und die Kündigungsfristen seien nicht eingehalten worden. Sie sei
überfallmässig genötigt worden, die Kündigung zu unterzeichnen, was sie wegen
Willensmangel widerrufen habe. Zu den Zahlungsausständen lässt die Beru-
fungsklägerin ausführen, wiederholt Barzahlungen geleistet zu haben, welche auf
den Abrechnungen nicht oder nicht korrekt wiedergegeben seien. Sie müsse sich
zu den Barzahlungen äussern dürfen. Eine Ausweisung stelle für sie eine grosse
soziale Härte dar (act. 60 S. 5 f. und 8).
3.3. Die Berufungsbeklagte entgegnet, die Berufungsklägerin schiebe ihre Er-
krankung vor und ihre Strategie bestehe in der Verfahrens- resp. Ausweisungs-
verzögerung. Der Neffe der Berufungsklägerin habe sich bereits mit E-Mail vom
3. März 2021 in das Verfahren involviert. Spätestens ab dann wäre es der Beru-
fungsklägerin zuzumuten gewesen, ihre Vertretung im erstinstanzlichen Verfahren

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sicherzustellen. Der von der Berufungsklägerin bezeichnete Rechtsvertreter habe
es nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme zum Ausweisungsgesuch unterlas-
sen, innert zehn Tagen ein Gesuch um Fristwiederherstellung zu stellen, dies
trotz entsprechendem Hinweis der Vorinstanz auf den Fristablauf, die Säumnis
und die Möglichkeit einer Nachfristgewährung nach Art. 248 ZPO (recte: Art. 148
ZPO) in der Verfügung vom 4. März 2021. Damit habe der Rechtsvertreter der
Berufungsklägerin auf eine Stellungnahme zum Ausweisungsbegehren verzichtet.
Die Vorinstanz sei nicht verpflichtet gewesen, der Berufungsklägerin eine erneute
Frist anzusetzen, dies wäre nach der ZPO gar nicht zulässig gewesen. Eine
Fristansetzung wäre auch nicht aufgrund des unbedingten Replikrechts geboten
gewesen, müsse ein solches doch umgehend und unaufgefordert wahrgenom-
men werden (act. 68 S. 4 f. und 7).
Die Berufungsbeklagte hält weiter fest, die summarisch vorgebrachten Einwen-
dungen der Berufungsklägerin gegen die Ausweisung seien verspätet. Die Beru-
fungsklägerin genüge auch den Anforderungen an die Berufungsbegründung
nicht, indem sie es unterlasse, sich mit den vorinstanzlichen Argumenten ausei-
nanderzusetzen, und nicht darlege, inwiefern die neu vorgebrachten Tatsachen
im Berufungsverfahren noch zu berücksichtigen seien. Auf den Pensionsvertrag
kämen die Bestimmungen über das Auftragsrecht zur Anwendung, weshalb die
Vorbringen der Berufungsklägerin zur nicht eingehaltenen Kündigungsfrist und
dem nicht verwendeten Kündigungsformular ins Leere laufen würden. Bei der
Kündigung handle es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht, weshalb ein Wil-
lensmangel auf Seiten der Kündigungsempfängerin rechtlich nichts an der Gültig-
keit der Kündigung ändern würde. Die Einwendungen zur wiederholten Leistung
von Barzahlungen seien unsubstanziiert resp. unbelegt und würden bestritten
(act. 68 S. 5 f. und 8 ff.).
3.4. Die Prozessfähigkeit ist eine Prozessvoraussetzung, welche das Gericht von
Amtes wegen prüft (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO, Art. 60 ZPO). Sie beinhaltet das
Recht, einen Prozess selber zu führen oder durch einen selber bestellten Vertre-
ter führen zu lassen. Prozessfähig ist, wer handlungsfähig ist (Art. 67 Abs. 1
ZPO). Die Prozessfähigkeit beinhaltet als Teilaspekt die Postulationsfähigkeit

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(Prozessführungsbefugnis); dies ist die Fähigkeit, als Partei vor Gericht aufzutre-
ten und prozessuale Handlungen vornehmen zu können, wie prozessuale Anträge
zu stellen, schriftliche oder mündliche Parteivorträge zu halten. Sie ist danach zu
beurteilen, ob die betreffende Person fähig ist, die eigene Sache als Ganzes ge-
hörig zu führen. Fehlt es an der Postulationsfähigkeit, so muss der betroffenen
Person eine Vertretung zur Seite gestellt werden (ZK ZPO-Staehelin/Schweizer,
3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 67 N 1 ff.; BK ZPO-Zingg, Bd. I, Bern 2012,
Art. 59 N 60 und 62). Persönliche Eingaben der Partei vor Anordnung der Vertre-
tung sind nicht von vornherein unbeachtlich (BGer 2C_550/2007 vom 25. Februar
2008, E. 5.2). Ist bereits eine Frist zur Vornahme einer Prozesshandlung abgelau-
fen, so ist der postulationsunfähigen Partei eine neue Frist zur Vornahme der ge-
botenen Prozesshandlung anzusetzen (vgl. ZK ZPO-Staehelin/Schweizer, 3. A.,
Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 69 N 15, BSK ZPO-Tenchio, 3. A., Basel 2017,
Art. 69 N 22 f., a.M. BK ZPO I-Sterchi, Bd. I, Bern 2012, Art. 69 N 13).
Die Vorinstanz stellte aufgrund des Verhaltens der Berufungsklägerin und der Mit-
teilung von E._____ vom 3. März 2021 die Postulationsfähigkeit der Berufungs-
klägerin in Frage und setzte ihr mit Verfügung vom 4. März 2021 im Sinne von
Art. 69 Abs. 1 ZPO Frist an, um sich dazu zu äussern, ob sie sich imstande sehe,
den Prozess selbst zu führen. Gleichzeitig setzte die Vorinstanz der Berufungs-
klägerin Frist an, einen "möglichen" Vertreter zu bezeichnen (act. 21). Am
22. März 2021 zeigte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ die Vertretung der Beru-
fungsklägerin an (act. 42). Zu diesem Zeitpunkt war die Frist zur Stellungnahme
zum Ausweisungsbegehren schon längst abgelaufen. Die Gründe für die Postula-
tionsunfähigkeit der Berufungsklägerin (wie das Alter und der Gesundheitszu-
stand) lagen allerdings schon seit Beginn des Verfahrens und damit auch zum
Zeitpunkt der Fristansetzung sowie während des Fristenlaufes vor. Aufgrund der
fehlenden Postulationsfähigkeit konnte die Berufungsklägerin die ihr angesetzte
Frist nicht selber wahrnehmen, erst recht nicht im von der Vorinstanz gewählten
schriftlichen Verfahren. Auch das Vorbringen der Berufungsbeklagten, der Neffe
der Berufungsklägerin habe sich bereits ab dem 3. März 2021 in das Verfahren
involviert, ab welchem Zeitpunkt der Berufungsklägerin die Sicherstellung einer
Verfahrensvertretung zuzumuten gewesen wäre, ändert daran nichts. Die Frist zur

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Stellungnahme zum Ausweisungsbegehren war zum einen bereits am 1. März
2021 abgelaufen. Zum anderen legte der Neffe keine hinreichende Vollmacht zur
Vertretung der Berufungsklägerin vor, weshalb er von der Vorinstanz nicht als
Vertreter zugelassen wurde und bis am 15. März 2021 keine Akteneinsicht erhielt.
Angesichts des Unvermögens der Berufungsklägerin zur (selbständigen) Wah-
rung der Frist zur Stellungnahme zum Ausweisungsbegehren ist die Frist nicht
säumniswirksam abgelaufen. Die gegenteilige Meinung, wonach die (gewillkürte
oder gerichtlich bestellte) Vertretung die Prozessführung in dem Stadium über-
nehme, indem sich der Prozess befinde, und versäumte Handlungen verwirkt sei-
en (vgl. BK ZPO I-Sterchi, a.a.O., Art. 69 N 13), widerspricht dem Sinngehalt von
Art. 69 ZPO und erscheint aus rechtsstaatlichen Überlegungen bedenklich. Die
Fürsorgepflicht des Gerichts gebietet bei Unvermögen einer Partei im Sinne von
Art. 69 ZPO ein Handeln von Amtes wegen. Trotz des Hinweises auf eine zu ge-
währende Nachfrist in der vorinstanzlichen Verfügung vom 4. März 2021 lag es
nicht an Rechtsanwalt lic. iur. X._____, ein Wiederherstellungsgesuch zu stellen,
sondern (nach Treu und Glauben) an der Vorinstanz, dem notwendigen Vertreter
der Berufungsklägerin eine neue Frist anzusetzen (so auch ZK ZPO-
Staehelin/Schweizer, a.a.O., Art. 69 N 15). Der Vollständigkeit halber ist festzu-
halten, dass die von der Berufungsbeklagten zitierte Bestimmung von Art. 148
ZPO nicht auf den vorliegenden Fall passt: Zum einen kann beim Vorliegen von
Gründen, welche zur notwendigen Vertretung nach Art. 69 ZPO führen, nicht von
einem (unverschuldeten oder leicht verschuldeten) Hinderungsgrund im Sinne
von Art. 148 ZPO gesprochen werden. Zum anderen wäre auch fraglich, wann
von einem Wegfall des Säumnisgrundes und Beginn der zehntägigen Frist nach
Art. 148 Abs. 2 ZPO auszugehen wäre.
3.5. Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz dem nach Art. 69 Abs. 1 ZPO be-
stellten Vertreter der Berufungsklägerin eine (neue) Frist zur Stellungnahme zum
Ausweisungsbegehren der Berufungsbeklagten ansetzen müssen. Indem sie dies
unterliess und direkt den Entscheid über die Ausweisung der Berufungsklägerin
fällte, verletzte sie deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO). Wird im
Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vor-
instanz festgestellt, leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird auf-

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grund der sogenannten formellen Natur des Gehörsanspruchs grundsätzlich auf-
gehoben. Ausnahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittelinstanz ge-
heilt werden, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und
die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die
Vorinstanz (ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, a.a.O., Art. 53 N 27).
Zwar kann die Berufungsinstanz sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage
frei überprüfen (vgl. Art. 310 ZPO). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist je-
doch gravierend. Eine Heilung käme nur in Frage, wenn sich die Berufungskläge-
rin zur Sache geäussert hätte. Dies hat sie nicht getan. Sie verlangt insbesonde-
re, sich zu den Barzahlungen an die Berufungsbeklagte äussern zu dürfen
(act. 60 S. 7). Aus diesem Grund und weil andernfalls die Berufungsinstanz fak-
tisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrnehmen würde und die Parteien im Ergeb-
nis eine Instanz verlieren würden, rechtfertigt es sich vorliegend, das Urteil der
Vorinstanz vom 15. April 2021 aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Ver-
fahrens und neuen Entscheidung zurückzuweisen.
4.
4.1. Mit der Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und der Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz obsiegt die Berufungsklägerin im Berufungsverfahren.
Die Berufungsbeklagte unterliegt mit ihrem Antrag auf Abweisung der Berufung
und hat demzufolge die Verfahrenskosten zu tragen und der Berufungsklägerin
eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da es im Rechts-
mittelverfahren nicht um die Sache, sondern ausschliesslich um das vorinstanzli-
che Verfahren ging, ist von der (bei einer Rückweisung nach Art. 104 Abs. 4 ZPO
gegebenen) Möglichkeit abzusehen, die Verteilung der Prozesskosten des
Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz zu überlassen.

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Es wird erkannt:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht im summarischen Ver-
fahren, vom 15. April 2021 (Geschäfts-Nr. ER210004-G/U) wird aufgehoben
und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 1'200.-- fest-
gesetzt und der Berufungsbeklagten auferlegt.
3. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das Beru-
fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'900.00 (inkl. MwSt.) zu
bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beila-
ge eines Doppels von act. 68 sowie an die KESB Bezirk Meilen (Dorfstrasse
7, Postfach 332, 8700 Küsnacht) und an das Bezirksgericht Meilen (unter
Beilage der Akten), je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 42'600.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
23. Juni 2021