zh_obergericht · PC140010 · 2014-05-16 · de
unentgeltliche Rechtspflege, Kostenvorschuss, Sicherheit für die Parteientschädigung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC140010-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. A. Baumgartner
Beschluss vom 16. Mai 2014
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
sowie
Bezirksgericht Winterthur,
Einzelgericht im ordentlichen Verfahren,
Beschwerdegegner
betreffend unentgeltliche Rechtspflege, Kostenvorschuss, Sicherheit für die
Parteientschädigung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 12. Februar 2014 (FP130074-K)

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Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2012 (recte: 2013) beantragte der Kläger
und Beschwerdeführer (fortan Kläger), es seien in Abänderung der Dispositivzif-
fern 4, 5.a) und 5.e) des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Winterthur vom
28. August 2006 (FE060156) sowohl die Kinderunterhaltsbeiträge für die Tochter
C._____, geboren tt.mm.1996, als auch der nacheheliche Unterhalt für die Be-
klagte und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) rückwirkend auf Oktober 2012
auf Franken null zu reduzieren (Urk. 5/1).
Mit Eingabe vom 2. November 2013 stellte der Kläger sodann den Antrag
auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 5/7 S. 2, Urk. 5/8/1).
Mit Eingabe vom 5. November 2013 stellte der Kläger den Antrag, es seien
in Abänderung der Dispositivziffern 4 und 5.e) des Scheidungsurteils des Bezirks-
gerichts Winterthur vom 28. August 2006 (FE060156) die Kinderunterhaltsbeiträ-
ge für den volljährigen Sohn D._____, geboren tt.mm.1993, neu festzulegen.
Auch diesbezüglich stellte er den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung (Urk. 5/9, Urk. 5/10/1).
Anlässlich der vorinstanzlichen Einigungsverhandlung vom 14. Januar 2014
stellte die Beklagte den prozessualen Antrag, es sei der Kläger für die Gerichts-
sowie die Anwaltskosten zu kautionieren (Prot. Vi S. 19). Mit Verfügung vom
15. Januar 2014 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um sein Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege zu begründen (Urk. 5/21). Dieser Aufforde-
rung kam er mit Eingabe vom 20. Januar 2014 nach (Urk. 5/25-5/26/1). Mit Verfü-
gung vom 10. Februar 2014 wurden der Beklagten Kopien der Urk. 5/25 und
5/26/1-12 zugestellt und ihr Frist angesetzt, um freigestellt zum Gesuch des Klä-
gers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege Stellung zu nehmen
(Urk. 5/32), was sie mit Eingabe vom 11. Februar 2014 tat (Urk. 5/34). Sie ersuch-
te dabei, das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege abzuweisen und ihn anzuhalten, einen Vorschuss für die Gerichtskosten
sowie angemessene Sicherheit für die Parteientschädigung zu leisten (Urk. 5/34
S. 3). Mit Verfügung vom 12. Februar 2014 wies der erstinstanzliche Richter das

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Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab und
setzte ihm Frist an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– für die Gerichts-
kosten und von Fr. 6'000.– für die Parteientschädigung, insgesamt also von
Fr. 10'000.– zu leisten (Urk. 5/35 S. 7 Dispositivziffern 1 und 2). Diese Verfügung
wurde dem Kläger unter Beilage des Doppels der Urk. 5/34 sowie eines Einzah-
lungsscheins zugestellt (Urk. 5/35 S. 7 Dispositivziffer 3).
2. a) Mit fristgerechter Eingabe vom 3. März 2014 erhob der Kläger gegen
die Verfügung vom 12. Februar 2014 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag,
es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihm für das erstinstanzliche
Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen (Urk. 1). Sodann stellte
er ein Ausstandsbegehren gegen den erstinstanzlichen Richter (Urk. 1 S. 6). Am
13. und 17. März 2014 gingen hierorts Noveneingaben des Klägers ein (Urk. 6 bis
8 und 10 f.).
b) Mit Verfügung vom 2. April 2014 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um
die Beschwerde zu beantworten (Urk. 12). Innert Frist reichte die Beklagte die
Beschwerdeantwort vom 10. April 2014 ein (Urk. 18). Sie stellte dabei keinen ex-
pliziten Antrag. Doppel der Beschwerdeantwort samt Beilagen wurden dem Klä-
ger zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 18, 19/1-2 und 20/2). Am 11. und 14. April
2014 gingen hierorts sodann weitere Eingaben des Klägers ein, welche wiederum
der Beklagten als Kopien zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (Urk. 13, 15-17
und 20/1).
c) Von der Einholung einer Stellungnahme des Beschwerdegegners kann
abgesehen werden (Art. 324 ZPO).
3. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320
ZPO).
4. a) Der Kläger machte in seiner Beschwerdeschrift unter anderem geltend,
dass sein Recht, sich rechtzeitig zu verteidigen, verletzt worden sei. Von der Ein-
gabe der Beklagten vom 11. Februar 2014 habe er erst zusammen mit der Verfü-

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gung vom 12. Februar 2014 Kenntnis erhalten, als diese ihm als Anhang zum an-
gefochtenen Entscheid zugestellt worden sei (Urk. 1 S. 5 Ziff. 4).
b) Aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV) folgt das Recht einer Partei, sich im Rahmen eines Gerichtsverfahrens
zu den Eingaben der anderen Verfahrensparteien zu äussern (BGE 133 I 98). Die
Wahrnehmung dieses Rechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei
vor Erlass eines Entscheids zugestellt wird, damit sie sich darüber schlüssig wer-
den kann, ob sie sich dazu äussern will (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197 m.w.H.).
Der Kläger ist vor Anordnung einer Sicherheitsleistung anzuhören (Suter/
von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 99
N 15 m.w.H.; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 119
N 13). Indem der erstinstanzliche Richter es unterliess, dem Kläger vor Erlass der
angefochtenen Verfügung die Stellungnahme der Beklagten vom 11. Februar
2014 mit ihrem prozessualen Antrag um Anordnung einer Sicherheitsleistung zu-
kommen zu lassen, verletzte er dessen Recht, vor Erlass der angefochtenen Ver-
fügung von dieser Eingabe Kenntnis und allenfalls dazu Stellung nehmen zu kön-
nen. Dies stellt eine gravierende Verletzung des klägerischen Anspruchs auf
rechtliches Gehör dar, wie er in Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie
Art. 53 Abs. 1 ZPO festgehalten ist (vgl. statt vieler: Sutter-Somm/Chevalier, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 53 N 3 f.).
Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz fest-
gestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird aufgrund der
sogenannten formellen Natur des Gehörsanspruch, unabhängig davon, ob der
Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, aufgehoben (Sutter-
Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 53 N 26
m.w.H.). Ausnahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittelinstanz geheilt
werden. Die Heilung ist jedoch nur zulässig, wenn die Verletzung des rechtlichen
Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in
Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 53 N 27 m.w.H.). Da die Verletzung

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wie aufgezeigt vorliegend gravierend ist und die Beschwerdeinstanz in Tatsa-
chenfragen nicht über die gleiche Kognition verfügt wie der Beschwerdegegner,
ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren zur Wahrung des
rechtlichen Gehörs des Klägers an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
5. In Bezug auf das Ausstandsbegehren des Klägers gegen den erstinstanz-
lichen Richter ist das Folgende auszuführen: Gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO ent-
scheidet das Gericht über ein Ausstandsbegehren, wenn der geltend gemachte
Ausstandsgrund bestritten wird. Dieser Entscheid ist gemäss Art. 50 Abs. 2 ZPO
auf kantonaler Ebene mit Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO anfechtbar.
Die Rechtsprechung hat unterdessen geklärt, dass Ausstandsbegehren gegen
erstinstanzliche Richter vom erstinstanzlichen Gericht (ohne Beteiligung des ab-
gelehnten Gerichtsmitgliedes) und anschliessend auf Beschwerde von der kanto-
nalen Beschwerdeinstanz behandelt werden müssen (Erfordernis der "double
instance" gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG); vom Erfordernis der zwei kantonalen In-
stanzen kann nur abgewichen werden, wenn ein Ausstandsbegehren gegen ein
Mitglied eines oberen Gerichts gestellt wird (BGE 138 III 41 E. 1.1 S. 42 m.w.H.,
bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 4A_158/2012 vom 7. Mai 2012 E. 1.3).
§ 127 GOG widerspricht diesen bundesrechtlichen Vorgaben, weshalb das Ober-
gericht die Tragweite dieser Bestimmung im Kreisschreiben vom 6. Oktober 2010
zu Recht präzisiert hat (Ziff. 9c des Kreisschreibens). Das Obergericht ist daher
zur Behandlung des erstmals vor Obergericht gestellten Ausstandsbegehrens des
Klägers nicht zuständig, weshalb diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzu-
treten ist.
6. Gemäss Art. 99 Abs. 3 lit. b ZPO ist im Scheidungsverfahren nach den
Art. 274-294 ZPO keine Sicherheit für die Parteientschädigung zu leisten (Rüegg,
in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel
2013, Art. 99 N 21). Es kann infolge der Rückweisung offengelassen werden, ob
diese Bestimmung auch in Verfahren betreffend Abänderung von Scheidungsur-
teilen gemäss Art. 284 Abs. 3 ZPO Anwendung findet (befürwortend: Tappy,
Code de procédure civile commenté, Basel 2011, Art. 99 N 46).

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7. Aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers durch den
Beschwerdegegner sind in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO die Gerichtskos-
ten dem Kanton aufzuerlegen, d.h. es sind keine Kosten zu erheben (§ 200 lit. a
GOG). Zu vernachlässigen ist vorliegend in Bezug auf die Kostenregelung das
Nichteintreten auf das Ausstandsbegehren des Klägers, weshalb ihm im Be-
schwerdeverfahren keine Kosten aufzuerlegen sind. Sodann stellte die Beklagte
im vorliegenden Beschwerdeverfahren keinen expliziten Antrag, weshalb auch sie
nicht kostenpflichtig wird. Für die Zusprechung einer Entschädigung an die Par-
teien besteht keine Rechtsgrundlage (Urteil und Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich PC130059-O vom 7. Januar 2014 E. 6 m.w.H.).
Es wird beschlossen:
1. Die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksge-
richt Winterthur vom 12. Februar 2014 wird aufgehoben und die Sache zur
Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Auf das Ausstandsbegehren des Klägers gegen den erstinstanzlichen Rich-
ter wird nicht eingetreten.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt-
sache übersteigt Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Mai 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:
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