zh_obergericht · LF230013 · 2023-05-15 · de
Organisationsmangel


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF230013-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner
Beschluss vom 15. Mai 2023
in Sachen
A._____ AG,
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin
betreffend Organisationsmangel
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Januar 2023 (EO220332)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Antragsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) ist
eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie ist im Bereich der … tätig (act. 17).
Aktiengesellschaften müssen durch mindestens eine Person vertreten werden
können, die Wohnsitz in der Schweiz hat (Art. 718 Abs. 4 Satz 1 OR). Da die Be-
rufungsklägerin diese Voraussetzung nicht mehr erfüllte, forderte das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich die Berufungsklägerin mit Schreiben vom
11. August 2022 auf, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Die Beru-
fungsklägerin kam dieser Aufforderung nicht nach (vgl. act. 1 S. 2).
1.2. In der Folge überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit gestützt
auf Art. 939 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 731b Abs. 1 OR sowie Art. 153
Abs. 3 HRegV an das Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz; act. 1). Mit Verfü-
gung vom 16. November 2022 forderte die Vorinstanz die Berufungsklägerin er-
neut auf, ihren Organisationsmangel zu beheben (act. 3). Da die Berufungskläge-
rin auch dieser Aufforderung keine Folge leistete, löste die Vorinstanz mit Urteil
vom 3. Januar 2023 die Berufungsklägerin auf und ordnete ihre Liquidation nach
den Vorschriften über den Konkurs an. Zugleich beauftragte sie das Konkursamt
Enge-Zürich mit dem Vollzug (act. 7).
1.3. Mit Schreiben vom 6. Februar 2022 [recte: 2023] erhob B._____ namens
der Berufungsklägerin gegen den vorinstanzlichen Entscheid sinngemäss Beru-
fung beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 15).
2.
2.1. Das Gericht behebt gesellschaftsrechtliche Organisationsmängel im sum-
marischen Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO in Verbindung mit Art. 939 Abs. 1 f.
OR und Art. 731b Abs. 1 OR). Es handelt sich dabei um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV/2). Der
Streitwert entspricht grundsätzlich dem Gesamtwert der mängelbehafteten Ge-
sellschaft. Er ist anhand einer Pauschalisierung zu bestimmen, nämlich nach dem

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jeweils höchsten (bekannten) Wert aus den drei Kenngrössen: (i) nominelles
Grundkapital, (ii) tatsächlicher Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhandene Akti-
va (OGer ZH, LF210058 vom 11. September 2021, E. II/1.2; OGer ZH, LF200049
vom 11. Dezember 2020, E. IV/4). Vorliegend ist einzig die Höhe des Aktienkapi-
tals bekannt, was zu einem Streitwert von Fr. 100'000.– führt (act. 17). Entspre-
chend kann das vorinstanzliche Urteil innert zehn Tagen mit Berufung angefoch-
ten werden (Art. 308 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-
stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adres-
satin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt
lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde
(Art. 138 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Sie gilt zudem als erfolgt bei einer eingeschriebe-
nen, nicht abgeholten Postsendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zu-
stellversuch, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO). Eine Empfängerin muss mit einer Zustellung erst dann rech-
nen, wenn mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis begründet wird.
Insofern gilt die Zustellfiktion nicht für das erste Schriftstück im betreffenden Ver-
fahren (BGE 138 III 225 E. 3; CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 138 N 9;
A. Staehelin, in: Sutter-Somm et al., 3. A., Art. 138 N 9).
2.3. Besteht noch kein Prozessrechtsverhältnis, so kann die erste, das Pro-
zessrechtsverhältnis begründende Zustellung, eine "Zustellung auf andere Weise"
(z.B. durch die Polizei) erfordern, damit später die Zustellfiktion greift. Gegebe-
nenfalls erfolgt eine Bekanntmachung mittels öffentlicher Publikation im Sinne von
Art. 141 ZPO (DIKE-Komm.-ZPO-Huber, 2. A., Art. 138 N 54; etwas weniger
streng KUKO ZPO-Weber, 3. A. Art. 138 N 7b–c, wonach es genüge, dass der
Adressat aufgrund anderer Umstände mit der Einleitung des Verfahrens habe
rechnen müssen), wobei nach der Praxis der Kammer grundsätzlich vorgängig zu
einer Publikation drei Zustellversuche auf zwei unterschiedliche Weisen erfolgt
sein müssen (vgl. OGer ZH PS 190145 vom 23. September 2019, E. 6a m.w.H.).

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2.4. Die Post legte am 5. Januar 2023 eine Abholeinladung für das vor-
instanzliche Urteil in den Briefkasten der Berufungsklägerin (act. 8). Somit begann
die siebentägige Abholfrist von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am 6. Januar 2023 zu
laufen und endete am 12. Januar 2023. Dieser Kalendertag bildet zugleich das
fingierte Zustelldatum. Unter Berücksichtigung von Art. 142 Abs. 3 ZPO erstreckte
sich die zehntägige Berufungsfrist somit vom 13. Januar 2023 bis zum 23. Januar
2023. B._____ übergab sein Rechtsmittel erst am 7. Februar 2023 und damit wohl
verspätet der Schweizerischen Post (vgl. den Stempel auf der Rückseite des
Couverts von act. 15). Eine Verspätung dürfte indessen erst dann angenommen
werden, wenn die Berufungsklägerin vorschriftsgemäss über das Verfahren in
Kenntnis gesetzt wurde. Ob dies vorliegend der Fall war, kann aufgrund der Akten
nicht mit der nötigen Sicherheit beantwortet werden: Die Vorinstanz stellte ihre
erste prozessleitende Verfügung vom 16. November 2022 bloss einmal der Beru-
fungsklägerin zu; sie wurde mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert (act. 4).
Letztlich kann die Frage der ordnungsgemässen Zustellung des Urteils und damit
zusammenhängend die Rechtzeitigkeit der Berufung indes offenbleiben: Wie sich
aus dem aktuellen Handelsregisterauszug ergibt, hat die Vorinstanz mit Verfü-
gung vom 1. März 2023 ihr eigenes Urteil vom 3. Januar 2023 aufgehoben. Die
Berufungsklägerin wird nun durch C._____ mit Wohnsitz in D._____ im Kanton
Genf vertreten (act. 19). Damit ist der Gegenstand des vorliegenden Rechtsmit-
telverfahrens nachträglich dahingefallen.
3.
Nach dem Gesagten ist daher das Verfahren als gegenstandslos geworden abzu-
schreiben (Art. 242 ZPO).
4.
4.1. Die Berufungsklägerin hat gleichzeitig die Vorinstanz um Aufhebung ihres
Entscheides ersucht und bei der Kammer denselben Entscheid mit Berufung an-
gefochten (act. 15). Die Berufungsklägerin (bzw. ihre früheren und gegenwärtigen
Organe [Art. 55 Abs. 1 f. ZGB in Verbindung mit Art. 718 f. OR]) haben durch ihre
Untätigkeit beide Verfahren verursacht. Hätte die Berufungsklägerin rechtzeitig für

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die Bestellung einer Schweizer Vertretung gesorgt, wäre es gar nicht erst zum
vorliegenden Berufungsverfahren gekommen. Bei dieser Ausgangslage erscheint
es sachgerecht, der Berufungsklägerin die Berufungskosten nach dem Verursa-
cherprinzip aufzuerlegen (Art. 108 ZPO).
4.2. Das vorliegende Organisationsmangelverfahren bildet eine Angelegenheit
der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Domenig/Gür, Organisationsmangelverfahren
nach Art. 731b und Art. 939 OR, Prozessrechtliche Aspekte, AJP 2/2021,
S. 168 ff., 172). § 8 Abs. 4 GebV OG sieht für Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit einen Gebührenrahmen von Fr. 100.– bis maximal Fr. 7'000.– vor.
In diesem Rahmen sind bei der Gebührenfestsetzung der Streitwert, der Zeitauf-
wand und die Schwierigkeit des Falles zu beachten (§ 12 Abs. 1 in Verbindung
mit § 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 8 Abs. 4 GebV OG). Unter Berücksichtigung
des Streitwerts von Fr. 100'000.–, des überschaubaren Zeitaufwandes des Ge-
richtes und der geringen Schwierigkeit des Falles ist die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr auf Fr. 500.– festzusetzen. Ausgangsgemäss hat die Berufungsklä-
gerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

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Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt und der
Berufungsklägerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin, an das Bezirksgericht Zü-
rich, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das Betreibungsamt Zü-
rich 2 sowie an das Konkursamt Enge-Zürich, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 100'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Tanner
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