zh_obergericht · LA100029 · 2011-12-23 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA100029-O/U01
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
M. Spahn und Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Keller Gisin sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. S. Clausen
Beschluss und Urteil vom 23. Dezember 2011
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Appellantin
gegen
B._____,
Klägerin und Appellatin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom
28. September 2010 (AN080617)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von
Fr. 47'597.50 netto zuzüglich Zins zu 5% seit dem 25. Juni 2008
zu bezahlen,
vorbehältlich einer nachträglichen Reduktion der Klage im Fall
des Antritts einer Stelle vor Ablauf der ordentlichen Kündigungs-
frist,
2. es sei die Beklagte weiter zu verpflichten, der Klägerin einen Be-
trag von Fr. 13'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 25. Juni
2008 zu bezahlen;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (plus Mehrwertsteuer-
zusatz) zulasten der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 28. September 2010:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 46'059.40 netto zuzüglich 5%
Zins seit 26. Juni 2008 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage der Klägerin abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 6'350.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'680.00 Zeugenentschädigungen
Fr. 8'030.00 Total
3. Die Kosten werden zu ¼ der Klägerin und zu ¾ der Beklagten auferlegt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschä-
digung von Fr. 8'000.-- (zuzüglich 7,6% MWSt) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Rechtsmittel)

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Berufungsanträge:
der Beklagten und Appellantin (Urk. 87):
"In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich,
3. Abteilung, vom 28. September 2010 (AN080617) aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Appella-
tin."
der Klägerin und Appellatin (Urk. 93):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz
zulasten der Beklagten und Appellantin."
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Die vorliegende Klage wurde am 15. August 2008 bei der Vorinstanz rechts-
hängig gemacht. Nach Durchführung von Haupt- und Beweisverfahren erging am
28. September 2010 das angefochtene Urteil (Urk. 79 = Urk. 82).
1.2. Der damalige Rechtsvertreter der Beklagten und Appellantin (fortan Beklag-
te) meldete dagegen fristgerecht Berufung an (Urk. 83) und stellte sodann mit
Eingabe vom 6. Dezember 2010 innert erstreckter Frist die oben wiedergegebe-
nen Begehren (Urk. 87). Die Berufungsantwort der Klägerin und Appellatin (fortan
Klägerin) datiert vom 4. Februar 2011 (Urk. 93). In der Folge wurde das schriftli-
che Verfahren fortgesetzt (Urk. 94). Die Berufungsreplik der mittlerweile unvertre-
tenen und umfirmierten (vgl. Urk. 96) Beklagten ging am 8. April 2011 (Urk. 99),
die Berufungsduplik am 25. Mai 2011 ein (Urk. 104). Unter dem 6. September
2011 erfolgte schliesslich ein Referentenwechsel (Prot. II S. 6).
1.3. Die Parteien haben auf Teilnahme an der Urteilsberatung und -eröffnung
verzichtet (Urk. 106 und Urk. 107).

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2. Vorbemerkungen
2.1. Per 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft ge-
treten. Für Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des erstinstanzli-
chen Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der erstinstanzliche Ent-
scheid vom 28. September 2010 wurde am 1. Oktober 2010 eröffnet (Urk. 80/1
und 2). Folglich gelangt das bisherige kantonale Prozessrecht zur Anwendung.
Entsprechend ebenfalls anwendbar bleiben die bisherigen, bis Ende 2010 gelten-
den Verordnungen des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007
bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (vgl. § 23 der GerGebV und
§ 25 der AnwGebV).
Die Vorinstanz hat den Streitwert auf Fr. 60'597.50 netto beziffert (Urk. 84
S. 2), was von keiner Partei gerügt wurde. Damit folgt der Prozess den Regeln
des ordentlichen Verfahrens (Art. 343 Abs. 2 aOR, § 53 Abs. 2 ZPO/ZH). Dies gilt
– unabhängig vom Streitwert vor der Berufungsinstanz – auch im Berufungsver-
fahren (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N 6 zu Art. 343
OR, mit Verweis auf die Rechtsprechung).
2.2. Soweit die Klage abgewiesen wurde, ist das vorinstanzliche Urteil mit Ein-
gang der Berufungsantwort am 7. Februar 2011 rechtskräftig geworden. Davon ist
Vormerk zu nehmen. Gleichzeitig ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungs-
instanz Verfahren und Entscheid der ersten Instanz im Rahmen der Berufungsan-
träge frei überprüft (§ 269 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-
cherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 1 ff. zu § 269
ZPO/ZH). Die Kammer ist in ihrem Entscheid weder an die (rechnerische) Be-
gründung der Berufungsanträge noch an diejenige der Vorinstanz gebunden.
2.3. Vor der Berufungsinstanz ist neues Vorbringen nur unter den Voraussetzun-
gen von §§ 115 und 138 ZPO/ZH zulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 115
Ziffer 2 ZPO/ZH sind Bestreitungen und Einreden zuzulassen, wenn sie durch neu
eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können. Für die nachträgliche
Beweisantretung gilt § 115 ZPO entsprechend (§ 138 ZPO). Zulässig ist die nach-
trägliche Vorlegung einer Urkunde, mit der eine Behauptung sofort eindeutig er-

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stellt oder widerlegt werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 138
ZPO/ZH).
2.4. Auf die Ausführungen der Parteien ist im Folgenden nur insoweit einzuge-
hen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist.
3. Zur Sache
3.1. Die Beklagte betreibt den Nachtclub C._____, für welchen die Klägerin ab
1. Dezember 2007 als Managerin arbeitete. Aktionäre und Gründer der Beklagten
waren im damaligen Zeitpunkt D._____ und E._____, wobei Letzterer der Freund
der Klägerin ist und sowohl deren Arbeitsvertrag vom 1. Dezember 2007 als auch
den Änderungsvertrag vom 14. Januar 2008 unterzeichnete. Zusammen mit sei-
ner Mutter ist E._____ auch Eigentümer der Z._____ AG, welcher der Gebäude-
komplex gehört, in welcher sich die Beklagte eingemietet hat.
Zwischen den Gründern der Beklagten traten schon bald Streitigkeiten auf,
die zur Trennung der beiden und zum Ausscheiden von E._____ führten. In die-
sem Zusammenhang wurde der Beklagten bzw. ihren Mitarbeitern mit Bezug auf
ihr Büro in der Z._____-Liegenschaft am 22. April 2008 ein Hausverbot erteilt.
Vom 5. Mai 2008 bis und mit 20. Juni 2008 war die Klägerin krank geschrieben,
worauf die Beklagte sie am 25. Juni 2008, einige Stunden nachdem die Klägerin
ihre Arbeit erstmals wieder aufgenommen hatte, fristlos entliess.
Zur Begründung der fristlosen Kündigung warf die Beklagte der Klägerin im
Wesentlichen vor (Urk. 82 S. 6):
− Pflichtwidrigkeiten gemäss diversen Abmahnungen (act. 3/5-9);
− Möbellieferung an das Hotel Z._____ auf Kosten der Beklagten;
− Involvierung in die Aktion vom 22. April 2008, als Bodyguards die Mit-
arbeiter der Beklagten aus dem Büro, welches sich im Z._____ befand,
geworfen haben, das Schloss gewechselt wurde und die Angestellten
des C._____ mit einem Hausverbot bedacht wurden;
− Überarbeitung des ursprünglichen Arbeitsvertrages;
− Rückbehalt von Unterlagen (Kassabuch und Sponsoringverträge,
DVD);
− Krankfeiern;

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− Nebenjob im Hotel Z._____;
− Verhalten am 25. Juni 2008.
3.2. Die Vorinstanz kam im Rahmen ihrer Sachverhaltermittlung und -würdigung
zum Schluss, die erfolgte fristlose Kündigung der Klägerin sei ungerechtfertigt er-
folgt und verpflichtete entsprechend die Beklagte, der Klägerin den Nettolohn für
die Monate Mai – September 2010, anteilsmässig den 13. Monatslohn sowie eine
Abgangsentschädigung entsprechend drei Monatslöhnen, je zuzüglich Verzugs-
zins ab 26. Juni 2008, zu bezahlen (vgl. zum Quantitativen Urk. 82 S. 34 ff.). Hin-
sichtlich der geforderten Strafzahlung und der Zahlung einer Entschädigung für
nicht bezogene Ferien wies sie die Klage indessen ab und auch die Verrech-
nungsforderungen der Beklagten sah sie als nicht ausgewiesen an (Urk. 82
S. 40 ff.).
3.3. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte die Vorwürfe der unbefugten Mö-
belbestellung, der Vertragsmanipulation und der fehlenden Geschäftsunterlagen
implizit fallen gelassen (Urk. 87 S. 8 und 9). Sie hält jedoch daran fest, dass die
(übrigen) Geschehnisse in ihrer Gesamtheit zu würdigen und geeignet gewesen
seien, auf Seiten der Beklagten einen totalen Vertrauensverlust zu bewirken,
weshalb es ihr nicht zumutbar gewesen sei, die Klägerin während der ordentli-
chen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Angesichts der Tatsache, dass das
Vertrauensverhältnis nach und nach in die Brüche gegangen sei, trete die Zeit-
spanne, in welcher die fristlose Kündigung auszusprechen sei, in den Hinter-
grund. In einem solchen Fall müsse von der Arbeitgeberin keine Frist eingehalten
werden, sondern es zähle die gesamte Summe und die Qualität der Verhaltens-
weisen des Arbeitnehmers, welche in ihrer Gesamtheit eine fristlose Kündigung
rechtfertigen würden (Urk. 87 passim, insb. S. 13). Auf die einzelnen Vorwürfe
wird im Nachfolgenden näher einzugehen sein. Immerhin ist bereits an dieser
Stelle darauf hinzuweisen, dass die von der Beklagten in ihrer Berufungsreplik
erstmals erhobenen Vorbringen und die dazu neu eingereichten Urkunden (Urk.
101/1-10) die Voraussetzungen des Novenrechts gemäss § 115 ZPO/ZH nicht zu
erfüllen vermögen, weshalb sie nicht weiter zu beachten sind.

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3.4. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung korrekt
dargelegt (Urk. 82 S. 5 f.; § 166 GVG/ZH). Ergänzend ist anzumerken, dass die
die fristlose Entlassung rechtfertigenden Verfehlungen einerseits objektiv geeignet
sein müssen, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu
zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber
die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits wird voraus-
gesetzt, dass sie tatsächlich zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschütte-
rung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben (subjektive Unzumutbarkeit;
BGE 129 III 380). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die
unmittelbare Reaktion auf ein Ereignis eine gewisse Bindungswirkung nach sich
zu ziehen vermag. Wird eine Disziplinwidrigkeit trotz offensichtlicher Kenntnis des
Vorfalls gar nicht oder bloss mit einer schriftlichen Verwarnung geahndet oder der
Arbeitnehmer einzig aufgefordert, selbst zu kündigen, ist eine spätere Umwand-
lung in eine fristlose Entlassung nicht mehr möglich, selbst wenn sie von der
Schwere des Vorfalles her an sich gerechtfertigt gewesen wäre (Streiff/von Ka-
enel, a.a.O., N 15 zu Art. 337). Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend,
müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. Auch wenn nach der
Verwarnung in der Regel ein weniger schwerwiegender Verstoss genügt, rechtfer-
tigt doch nicht jede Kleinigkeit eine fristlose Entlassung (Streiff/von Kaenel, a.a.O.,
N 13 zu Art. 337). Bei der Prüfung der Frage, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses weiterhin zumutbar ist, sind unter anderem Existenz und
Schwere des Verschuldens, Länge der Kündigungsfrist, bisherige Dauer und Ver-
lauf des Arbeitsverhältnisses, Intensität des Vertrauensverhältnisses sowie Stel-
lung und Verantwortung des Arbeitnehmers zu würdigen (Wolfgang Portmann/
Jean-Fritz Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 755;
Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 8 zu Art. 337). In diesem Zusammenhang weist Jürg
Brühwiler ausdrücklich darauf hin, dass der Richter bei seinem Entscheid, ob ein
wichtiger Grund gegeben ist oder nicht, auch die Stellung des Arbeitnehmers im
Betrieb mitberücksichtigen und gegenüber Arbeitnehmern in ausgeprägten Ver-
trauenspositionen, besonders Kaderleuten, einen wichtigen Grund eher anneh-
men muss als bei anderen Arbeitnehmern (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Ein-

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zelarbeitsvertrag, OR Art. 319-343, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien, 1996, Ziff. 8 zu
Art. 337, S. 367).
3.4.1. Dass die Klägerin wegen ihrer Lohnforderungen vom 27. Mai 2008 entlas-
sen worden wäre (vgl. Beweissatz 1.3 in act. 21), konnte im Beweisverfahren
nicht erhärtet werden. Den hierzu als Beweismittel genannten Urkunden
Urk. 31/5-12 lässt sich dies jedenfalls nicht entnehmen, womit es sich erübrigt,
näher auf die zum Gegenbeweis offerierten (und eingeholten) Zeugenaussagen
einzugehen. Hingegen ist auf die von der Beklagten als Kündigungsgründe ange-
führten Vorwürfe nachfolgend im Einzelnen einzugehen.
3.4.2. Was die Nebenbeschäftigung der Klägerin im Hotel Z._____ angeht, aner-
kennt die Beklagte im Berufungsverfahren, dass sie sich das diesbezügliche Wis-
sen von E._____ anzurechnen hat. Ihre in der Berufungsbegründung erstmals er-
hobene Behauptung, die Klägerin habe ihre Tätigkeit für das Hotel Z._____ "wohl
auch während der regulären Arbeitszeit der Klägerin bei der Beklagten" ausge-
führt (Urk. 87 S. 5), bleibt gänzlich unsubstantiiert und unbelegt. Damit vermag die
Anschuldigung den Anforderungen von § 114 f. ZPO/ZH nicht zu genügen und
bleibt unbeachtlich.
3.4.3. Die Vorinstanz sah den Beweis der Beklagten, dass die Klägerin die Räu-
mung der Büros der Beklagten im Hotel Z._____ durch Bodyguards von E._____
(Vorfall vom 22. April 2008) gebilligt hat bzw. dass sie im Voraus darum wusste,
ohne die Beklagte zu orientieren, als nicht erbracht an (Urk. 82 S. 7 f.). Die Be-
klagte wendet sich gegen diesen Schluss und insbesondere dagegen, dass auf
die Aussagen der Zeugin F._____ nur eingeschränkt abgestellt wurde (Urk. 87 S.
5 ff.).
Die Vorinstanz führte nachvollziehbar aus, wieso die Aussagen der Zeugin
F._____ – ebenso wie diejenigen des Zeugen G._____ – nicht als zuverlässig er-
achtet werden können (Urk. 82 S. 8 f.). Aber selbst wenn man ihren Aussagen
das gleiche Gewicht schenken möchte wie denjenigen der Zeugin H._____, ist
dadurch der Beweis, dass die Klägerin um die Räumung der Büros der Beklagten
im Hotel Z._____ vorab Bescheid wusste und dies somit – da sie die Beklagte

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nicht warnte – auch billigte, nicht erbracht. Denn während die Zeugin H._____ –
im Zeitpunkt ihrer Befragung nicht mehr bei der Beklagten angestellt – erklärte,
die Klägerin habe, als sie ca. zwei Stunden nach erfolgter Räumung ins C._____
gekommen sei, überrascht gewirkt (Prot. I S. 120), führte die Zeugin F._____
(welche anlässlich der Beweisverhandlung nach wie vor in Anstellung bei der Be-
klagten stand und sich als Privatsekretärin von D._____ bezeichnete,
Prot. I S. 194) aus, die Klägerin sei später ins C._____ gekommen und habe ge-
sagt, sie wisse nicht, worum es gehe und könne auch nichts machen. Auf ent-
sprechende Frage erklärte sie zudem, die Klägerin habe nicht überrascht gewirkt,
sie – die Zeugin – sei davon überzeugt, dass die Klägerin gewusst habe, was lief.
Eigentlich habe sie ja arbeiten müssen und es sei irgendwann am Nachmittag
gewesen (Prot. I S. 187). Die hierzu ebenfalls befragte Zeugin I._____ wurde zu
diesem Beweisthema nicht offeriert, weshalb ihre – den Beweis der Beklagten al-
lerdings ebenfalls nicht erbringenden – Aussagen (Prot. I S. 178 ff.) nicht zu be-
rücksichtigen sind. Damit ist einzig erstellt, dass die Klägerin anlässlich des ei-
gentlichen "Rausschmisses" nicht im C._____ zugegen war, nicht aber, dass sie
um diesen Vorfall, allenfalls schon im Vorfeld, gewusst und diesen gebilligt hätte.
Einzig aus der Tatsache, dass die Klägerin an jenem Tag im April 2008 offenbar
erst später als die übrigen Arbeitnehmerinnen der Beklagten ins C._____ kam,
lässt sich jedenfalls der diesbezügliche Beweis nicht ableiten, zumal den Akten
nicht zu entnehmen ist, dass der Klägerin vor der Abmahnung vom 1. Mai 2008
konkrete Arbeitszeiten angewiesen worden wären (vgl. den Arbeitsvertrag,
act. 3/2). Damit bleibt es bei der Feststellung der Vorinstanz, dass der von der
Beklagten behauptete Sachverhalt nicht als erwiesen angesehen werden kann.
3.5. Die Klägerin hat zum ihr auferlegten Beweis, vom 2. Mai bis 21. Juni 2008
aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig gewesen zu sein, Arztzeugnisse
und die Einvernahme der sie behandelnden Ärztin offeriert (Urk. 29 S. 2). Die
Arztzeugnisse belegen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vom 5. Mai 2008 bis
zum 20. Juni 2008 (act. 31/1-3). Im Rahmen ihrer persönlichen Befragung aner-
kannte die Klägerin in diesem Zusammenhang, während der fraglichen Frist ein-
mal das C._____ (16. Mai 2008) – allerdings um einen unzufriedenen Kunden zu
besänftigen und nicht aus Vergnügen – und einmal den Club W._____ (24. Mai

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2008, vgl. die Aussage des Zeugen J._____, Prot. I S. 147) besucht zu haben
(Prot. I S. 30 und S. 63 ff.). Auf diese beiden Vorfälle angesprochen, erklärte die
Zeugin K._____ (die behandelnde Ärztin), davon nichts gewusst gehabt zu haben.
In Kenntnis dieser Besuche hätte sie mit der Klägerin das Gespräch gesucht um
eine allfällige Teilarbeitsfähigkeit abzuklären bzw. sie zumindest für teilarbeitsfä-
hig erklärt (Prot. I S. 108 ff.). Mit der Vorinstanz kann aufgrund des Beweisergeb-
nisses nicht geschlossen werden, die Klägerin habe im eigentlichen Sinne "krank
gefeiert". Denn einerseits gibt es keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass die Klä-
gerin anfangs Mai 2008 tatsächlich gravierende psychische Probleme hatte. Die
diesbezüglichen Aussagen der Zeugin K._____ sind nachvollziehbar und über-
zeugend, zumal die von der Klägerin ihrer Ärztin geschilderten Probleme im beruf-
lichen Umfeld durch die aktenkundigen Abmahnungen vom 1. bis 5. Mai 2008
(act. 3/5-9) gestützt werden (vgl. die Ausführungen der Vorinstanz, Urk. 82 S. 12
f.). Kommt hinzu, dass die fraglichen beiden Barbesuche erst in einem späteren
Zeitpunkt stattfanden und das Beweisverfahren die Behauptung der Beklagten,
die Klägerin sei in der fraglichen Zeitspanne mehrfach im Ausland gewesen, nicht
erhärten konnte. Anderseits bleibt offen, wie die ärztliche Einschätzung in Kennt-
nis der beiden Vorfälle von Mitte bzw. Ende Mai 2008 gelautet hätte. Immerhin
scheint der Besuch im C._____ vom 16. Mai 2008 als Reaktion auf verschiedene
Anrufe von Angestellten und des unzufriedenen Kunden vor dem Hintergrund der
ärztlichen Diagnose nachvollziehbar (vgl. die Aussage der Zeugin K._____, Prot. I
S. 109). Nicht unerheblich ist dabei auch, dass die Beklagte offenbar bereits wäh-
rend der fraglichen Absenz den Verdacht hegte, die Klägerin sei gar nicht arbeits-
unfähig (act. 31/11), jedoch keine entsprechenden Massnahmen anordnete
(bspw. den Besuch des Vertrauensarztes, vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 12 zu
Art. 324 a/b.). Den damit einhergehenden Beweisnotstand hat sie sich somit
selbst zuzuschreiben.
In diesem Zusammenhang ist ein Blick auf die im Zeitraum vom 1. bis 5. Mai
2008 erfolgten Abmahnungen der Beklagten zu werfen. Mit der Vorinstanz ist da-
rauf hinzuweisen, dass die zeitlich unmittelbar aufeinander folgende Kaskade von
Abmahnungen, teilweise ohne dass eine Reaktion der Beklagten abgewartet wur-
de bzw. überhaupt möglich war, insgesamt – aber immerhin – als eine Verwar-

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nung zu qualifizieren ist (Urk. 82 S. 22; § 166 GVG/ZH). Dabei hat das Beweisver-
fahren vor Vorinstanz ergeben, dass zumindest die Rüge betreffend Verspätung
Termin "L._____" begründet war. Weiter hat sich ergeben, dass die Klägerin erst
für die Zeit ab 5. Mai 2008 eine ärztlich bestätigte Arbeitsunfähigkeit nachweisen
konnte, mithin, ohne dass ihr formell entsprechende Freitage bewilligt worden wä-
ren, am Wochenende vom 3./4. Mai 2008 nicht zur Arbeit erschienen ist, weshalb
auch der diesbezügliche Vorwurf eine berechtigte Grundlage hat. Zudem ist so-
weit ersichtlich unbestritten, dass die Klägerin ihren Arbeitsplatz am 30. April 2008
bereits um 18.00 Uhr verliess. Diese Verfehlungen wurden indessen – wie gese-
hen – durch die förmliche Verwarnung geahndet und können somit nicht gleich-
zeitig als (alleiniger) Grund für die fristlose Entlassung herbeigezogen werden.
Immerhin setzt die berechtigte Verwarnung die Messlatte hinsichtlich künftiger
Verfehlungen, was deren Qualifikation als wichtigen Grund im Sinne von Art. 337
OR angeht, – wie gesehen (vgl. Ziff. 3.4 hiervor) – herunter.
3.5.1. Spätestens am 24. Juni 2008 wusste D._____ und damit die Beklagte, dass
die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin am 21. Juni 2008 geendet hatte (Urk. 16/10).
Dass sie – was unbestritten geblieben ist (Urk. 17 S. 16 und Prot. I S. 23 f.) – ihre
Arbeit in der Folge erst am 25. Juni 2008 und überdies weisungswidrig verspätet
wieder aufnahm, veranlasste die Beklagte aber nicht, ihr deswegen das Arbeits-
verhältnis fristlos aufzukünden. Vielmehr wurde zum milderen Mittel der (erneu-
ten) Abmahnung gegriffen (Urk. 3/9). Darauf hat sich die Beklagte behaften zu
lassen, weshalb sich die Frage, ob die Aussprache der Kündigung am späteren
Nachmittag des 25. Juni 2008 noch rechtzeitig nach Kenntnis dieser Verfehlungen
(Nichterscheinen während mehreren Tagen trotz Arbeitsfähigkeit; zu spät Er-
scheinen trotz genauer Anweisungen) erfolgte, vorliegend – entgegen den Aus-
führungen der Beklagten im Berufungsverfahren (Urk. 87 S. 11) – gar nicht stellt.
3.5.2. Bleibt das beweismässig hinreichend erstellte Verhalten der Klägerin am
späteren Nachmittag des 25. Juni 2008 (vgl. Urk. 82 S. 31, auf welche Ausfüh-
rungen verwiesen werden; § 166 GVG/ZH), welches dazu führte, dass dem vor-
maligen Rechtsvertreter der Beklagten gemäss eigenen Aussagen "der Kragen
platzte" (Prot. I S. 81), worauf er (doch noch) die fristlose Kündigung aussprach.

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Dies, nachdem die Klägerin im vorangegangenen Gespräch nicht in eine ver-
gleichsweise Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingewilligt hatte.
Wohl unbestritten ist, dass die – mit der Vorinstanz (Urk. 82 S. 34) – als pat-
zig zu bezeichnende Antwort der Beklagten und das Sich-nicht-Entfernen trotz
entsprechender Aufforderung durch Rechtsanwalt X._____ isoliert betrachtet kei-
nen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR zu erfüllen vermag. Berücksichtigt
man nun aber die Vorgeschichte und insbesondere die Tatsache, dass die Kläge-
rin durch die Beklagte bereits Anfang Mai 2008 sowie gleichentags, nur Stunden
vorher, ausdrücklich disziplinarisch abgemahnt worden war, präsentiert sich die
Sachlage anders. Offensichtlich widersetzte sich die Klägerin – immerhin in der
Funktion als "Managerin" der Beklagten – einer klaren Anweisung ihres Vorge-
setzten, und dies in Anwesenheit weiterer Angestellter. Durch diese Respektlo-
sigkeit machte sie (ein weiteres Mal) deutlich, dass sie nicht geneigt oder in der
Lage war, sich im Betrieb D._____ unterzuordnen. Ihr Verhalten ist sodann als
gleichartige, wenn auch deutlich mildere Verfehlung anzusehen, wie sie bereits
Thema der gleichentags (!) sowie der anfangs Mai 2008 erfolgten Verwarnungen
gewesen war. Damit können die Ereignisse vom Nachmittag des 25. Juni 2008
nicht mehr als irrelevante Kleinigkeit abgetan werden. Zusammen mit dem Verhal-
ten seit dem 21. Juni 2008 (Ankündigung der Wiederaufnahme der Arbeit erst auf
den 24. Juni 2008 trotz Arbeitsfähigkeit ab dem 21. Juni 2008; tatsächliche Ar-
beitsaufnahme sogar erst am 25. Juni 2008 und verspätet; in diesem Zusammen-
hang stehende provozierende Mails in patzigem Ton [vgl. die Ausführungen der
Vorinstanz Urk. 82 S. 32; § 166 GVG/ZH]) und vor dem Hintergrund der diszipli-
narischen Abmahnung von anfangs Mai 2008 genügte dies deshalb, das Vertrau-
en der Beklagten objektiv endgültig zu zerstören. Insbesondere kann der Beklag-
ten nicht angelastet werden, dass sie am Mittag noch bereit gewesen war, ein
Auge zuzudrücken und der Klägerin nochmals eine Chance zu geben bzw. dass
sie bemüht war, das Arbeitsverhältnis im Rahmen einer einvernehmlichen Verein-
barung aufzuheben. Vielmehr sind die erneuten Verfehlungen der Klägerin als
sprichwörtlich "letzter Tropfen" anzusehen, der das Fass – berechtigterweise –
zum Überlaufen brachte. Angesichts der verhältnismässig kurzen Dauer des Ar-
beitsverhältnisses (knapp sieben Monate), der dreimonatigen Kündigungsfrist, der

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vereinbarten (relativ hohen) Abgangsentschädigung bei ordentlicher Kündigung
(drei Monatslöhne) und der Tatsache, dass der ordnungsgemässe Betrieb des
Unternehmens fraglos in massgebender Weise durch den Einsatz bzw. die Ar-
beitseinstellung der Clubmanagerin sowie ihrer (fehlenden) Zusammenarbeit mit
dem Verwaltungsratspräsidenten beeinflusst wird, war der Beklagten die Weiter-
führung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist
nicht zumutbar. Entsprechend ist die fristlose Kündigung zu schützen. Dies hat
zur Folge, dass der Klägerin weder der Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist, noch die vertragsgemässe Abgangsentschädigung (Streiff/von
Kaenel, a.a.O., N 9 zu Art. 339c OR mit weiteren Hinweisen), noch eine Pönal-
entschädigung zuzusprechen sind.
Hingegen schuldet die Beklagte den Lohn bis zum 25. Juni 2008, was diese
denn auch ausdrücklich anerkennt (Prot. I S. 12). Für den Mai 2008 macht dies
netto Fr. 5'067.35 (vgl. die unangefochten gebliebene Berechnung der Vorinstanz,
Urk. 82 S. 37 f; § 166 GVG/ZH). Für die Zeit bis und mit 25. Juni 2008 sind so-
dann geschuldet:
3 Tage Karenzfrist (88 % gemäss L-GAV) à Fr. 188.05 brutto Fr. 564.15
4 Tage normaler Lohn à 213.70 brutto Fr. 854.80
Zwischentotal, brutto Fr. 1'418.95
abzüglich 9.19% Sozialbeiträge Fr. 130.40
abzüglich anteilsmässig BVG für 7 Tage Fr. 74.60
Zwischentotal netto Fr. 1'213.95
zuzüglich 18 Tage [Krankentaggeld] à Fr. 170.95 netto Fr. 3'077.10
Total Fr. 4'291.05
Der Lohnanspruch beläuft sich insgesamt auf Fr. 9'358.40. Hinzu kommt der an-
teilsmässige Anspruch auf den 13. Monatslohn, da sich die Klägerin seit dem
1. Juni 2008 im siebten Anstellungsmonat befand (vgl. Art. 12 L-GAV). Ausge-
hend von ihrem Nettolohn von Fr. 5'583.– (act. 3/3) beträgt der Anspruch für die
Zeit vom 1.-25. Juni 2008 Fr. 193.55 (Fr. 5'583.– x 4.16 % : 30 x 25).
3.6. Bei diesem Ergebnis fällt - anders als nach Ansicht der Vorinstanz - ein Fe-
rienbezug während der ordentlichen Kündigungsfrist ausser Betracht. Auf den Fe-
rienlohnanspruch kann indessen nicht zurückgekommen werden, nachdem die
Vorinstanz die Klage in diesem Punkt abgewiesen und die Klägerin diesbezüglich

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keine (Anschluss-) Berufung erklärt hat, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in-
soweit rechtskräftig wurde.
3.7. Was die vor Vorinstanz noch geltend gemachten Verrechnungsforderungen
der Beklagten angeht, so hat jene diese – zu Recht – im Berufungsverfahren mit
keinem Wort mehr erwähnt, weshalb darauf nicht weiter einzugehen, sondern –
um Wiederholungen zu vermeiden – auf die diesbezüglichen Ausführungen der
Vorinstanz zu verweisen ist (Urk. 82 S. 42 ff.; § 166 GVG/ZH). Auch der Beginn
des Zinsenlaufs am 26. Juni 2008 blieb unangefochten und ist aufgrund des inso-
fern unstrittigen Sachverhalts ausgewiesen.
3.8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte – in teilweiser Gut-
heissung der Klage – zu verpflichten ist, der Klägerin Fr. 9'551.95 netto zuzüglich
5 % Zins seit 26. Juni 2008 zu bezahlen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind der Klägerin die Kosten der Vorinstanz zu fünf
Sechsteln und diejenigen des Berufungsverfahrens zu vier Fünfteln aufzuerlegen
(§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH).
Zudem ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten für das erstinstanzliche
Verfahren eine auf zwei Drittel reduzierte Entschädigung zu bezahlen, welche –
ausgehend von den Erwägungen der Vorinstanz zu Streitwert und Aufwand (vgl.
Urk. 82 S. 44; § 166 GVG/ZH) – auf Fr. 10'660.– festzulegen ist. Im Berufungsver-
fahren war die Beklagte nur teilweise anwaltschaftlich vertreten. Entsprechend
rechtfertigt es sich, die auf drei Fünftel reduzierte Entschädigung angesichts des
tieferen Streitwerts und da keine Zuschläge geschuldet sind, auf Fr. 1'500.– fest-
zusetzen (§ 12 i.V.m. §§ 2 f. aAnwGebV und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Insgesamt ist
die Klägerin somit zu verpflichten, der Beklagten für die Verfahren vor beiden In-
stanzen eine Prozessentschädigungen von Fr. 12'160.– zu bezahlen. Mangels ei-
nes entsprechenden Antrags ist die Entschädigung ohne Mehrwertsteuerzusatz
zuzusprechen.

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Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositiv Ziffer 1 des Urteils des Arbeitsgerichts
Zürich, 3. Abteilung, vom 28. September 2010 am 7. Februar 2011 in
Rechtskraft erwachsen ist, soweit die Klage im Fr. 46'059.40 netto zuzüglich
5 % Zins ab 26. Juni 2008 übersteigenden Umfang abgewiesen wurde.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz mit nachfolgendem
Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 9'551.95 netto zuzüglich 5 %
Zins seit 26. Juni 2008 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv Ziffer 2) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 5'250.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden der Klägerin zu fünf
Sechsteln und der Beklagten zu einem Sechstel auferlegt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu vier Fünfteln
und der Beklagten zu einem Fünftel auferlegt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für beide Verfahren eine redu-
zierte Prozessentschädigung von Fr. 12'160.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich,
3. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 46'059.40.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 23. Dezember 2011
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. R. Klopfer lic. iur. S. Clausen
versandt am:
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