zh_obergericht · LC130019 · 2013-05-08 · de
Abänderung des Scheidungsurteils


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC130019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke.
Beschluss und Urteil vom 8. Mai 2013
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Abänderung des Scheidungsurteils
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (4. Abteilung) des Bezirksge-
richtes Zürich vom 14. März 2013; Proz. FP120169

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Rechtsbegehren:
Es seien die Kinderunterhaltsbeiträge gemäss der mit Urteil vom
16. August 2004 genehmigten Scheidungskonvention vom 2. Juni
2004 angemessen zu erhöhen.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich:
1. In Abänderung der mit Urteil vom 16. August 2004 genehmigten Ver-
einbarung der Parteien vom 2. Juni 2004 über die Scheidungsfolgen
(Ziffer II.3 und IV.1) wird der Beklagte verpflichtet, ab Rechtskraft die-
ses Abänderungsurteils bis zum ordentlichen Abschluss einer ange-
messenen Ausbildung (auch über die Mündigkeit hinaus) an die Kosten
des Unterhalts und die Erziehung der Kinder C._____, geboren am
tt.mm.2000, und D._____, geboren am tt.mm.2003, je Fr. 900.– (zu-
züglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) zu be-
zahlen.
Die Unterhaltsbeiträge sind an die Klägerin zu bezahlen, und zwar mo-
natlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zah-
lungsmodalitäten gelten über die Mündigkeit hinaus bis zum ordentli-
chen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung, solange die Kin-
der im Haushalt der Beklagten leben und keine eigenen Ansprüche ge-
genüber dem Kläger stellen bzw. keinen andern Zahlungsempfänger
bezeichnen.
Die Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Landesindex der Konsumen-
tenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende November 2012
von 99.1 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie sind je-
weils auf den 1. Januar jedes Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2014,
dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzupas-
sen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel
neuer Unterhaltsbeitrag = ursprünglicher Unterhaltsbeitrag x neuer Index
ursprünglicher Index
2. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf Fr. 2'500.-.
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt, jedoch zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen. Der Beklagte wird auf die Nachzahlungspflicht
gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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5./6. Mitteilung/Rechtsmittel.
(act. 28)
Berufungsanträge:
des Beklagten (act. 26):
1. Die Festsetzung der Höhe der Kinderalimente sei von Fr. 1'800.-- auf
Fr. 1'200.-- herabzusetzen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.
Erwägungen:
1. Bei der Scheidung der Eheleute A.-B._____ im August 2004 wurden
die Kinder C._____ (*tt.mm.2000) und D._____ (*tt.mm.2003) in die elterliche
Sorge der Mutter gegeben. Der Vater verpflichtete sich, für die Kinder monatliche
Unterhaltsbeiträge von je Fr. 390.-- zuzüglich allfällige Kinderzulagen (damals
gemäss Vereinbarung Fr. 560.--) zu zahlen, mit einer üblichen Indexierung. Eine
Frauenrente wurde nicht festgesetzt; die Parteien stellten fest, dass zwar ein An-
spruch darauf bestünde und die monatliche Unterdeckung Fr. 1'276.-- betrage,
dass der Ehemann aber nicht leistungsfähig sei - eine Anpassung für den Fall
verbesserter finanzieller Verhältnisse beim Ehemann wurde für die Dauer von fünf
Jahren ab Rechtskraft des Urteils vorbehalten (act. 4/14).
Am 3. September 2012 reichte die Mutter (= "Klägerin") Klage ein mit dem
Begehren, es seien die Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder zu erhöhen. Der
Einzelrichter unternahm einen Schlichtungsversuch und führte nach dessen
Scheitern das formelle Verfahren durch. Am 14. März 2013 fällte er das eingangs
wiedergegebene Urteil. Auf dessen Begründung ist zurück zu kommen.
2. Das Urteil wurde dem Vater (= "Beklagten") am 23. März 2013 zuge-
stellt. Am 17. April 2013 und damit innert der dreissigtägigen Frist gab er die Be-

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rufung zur Post, mit welcher er die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge von
Fr. 1'800.-- (je Fr. 900.--) auf Fr. 1'200.-- (je Fr. 600.--) verlangt.
Das Obergericht zog die Akten des Einzelrichters bei. Weitere prozessuale
Verfügungen wurden nicht getroffen.
3.1 Das Verfahren der Berufung untersteht der am 1. Januar 2011 in Kraft
getretenen schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO).
Nach Art. 311 ZPO muss die Berufung führende Partei einen bestimmten
Antrag stellen und diesen begründen, damit auf die Berufung eingetreten werden
kann (BGer 4D_61/2011 vom 26. Okt. 2011). Mit dem Antrag, die Unterhaltsbei-
träge auf Fr. 1'200.--, das heisst Fr. 600.-- pro Kind zu reduzieren (oder gegen-
über dem bisherigen Zustand: auf nicht mehr als je Fr. 600.-- zu erhöhen), kommt
der Beklagte dem nach. Er gibt für seinen Antrag auch eine wenn auch knappe
Begründung.
Dazu legt der Beklagte eine Vielzahl neuer Unterlagen ein (act. 27/2-16). Bei
keinem dieser Dokumente macht er geltend, er habe es nicht früher einreichen
können. Einzelne Unterlagen beziehen sich zwar auf den März 2013, sie sollen
aber nicht (nur) diesen Monat, sondern die immer wiederkehrenden monatlichen
Ausgaben resp. Einnahmen belegen. Damit entfällt die Anwendung der Bestim-
mung von Art. 317 ZPO, wonach neue Beweismittel dann auch noch in der Beru-
fung vorgelegt werden können, wenn das in der ersten Instanz trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht möglich war. Das Bundesgericht hat entschieden, dass Art. 229
Abs. 3 ZPO (neue Vorbringen sind dann zulässig, wenn das Gericht den Sach-
verhalt von Amtes wegen abklärt) in der Berufung auch nicht analog anwendbar
sei (BGE 138 III 625 E. 2.2). Ob das auch für die Fälle der strengen "Erfor-
schungsmaxime" für Kinderbelange im Zivilprozess (Art. 296 ZPO) oder im Kin-
des- und Erwachsenenschutzrecht (Art. 446 Abs. 1 ZGB) so gehandhabt werden
kann, hat die Kammer offen gelassen (OGerZH LY120018/U vom 7. Februar
2013). Eine Klärung durch das Bundesgericht wäre wünschenswert. Bis dahin
wendet die Kammer einstweilen Art. 229 Abs. 3 ZPO in den genannten Materien
analog auf das Verfahren der Berufung an. Die Untersuchungsmaxime bedeutet

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freilich nicht, dass die Parteien von der Mitwirkung gänzlich dispensiert wären. In
aller Regel sind sie über die massgebenden Verhältnisse selber am besten infor-
miert und dokumentiert. Wo sie ihrer Obliegenheit zur Mitwirkung nicht oder nur
ungenügend nachkommen, und wo die so erstellen Grundlagen eines Entschei-
des nicht offenkundig unrichtig sind, darf das Gericht zu Lasten der nachlässigen
Partei darauf abstellen und auf weitere eigene Abklärungen verzichten.
3.2 Der Einzelrichter führt zutreffend aus, was die Voraussetzungen für ei-
ne Abänderung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder sind (Urteil S. 4, E. II/1). Der
Beklagte zieht das zu Recht nicht in Zweifel, und es kann darauf verwiesen wer-
den. Die vor der Abänderung geltenden Unterhaltsbeiträge beruhten auf einem
Einkommen des Vaters von Fr. 4'705.-- pro Monat, anrechenbaren Ausgaben von
Fr. 3'364.-- und damit einem freien Betrag von monatlich Fr. 1'341.-- (Dossier
FE040175 act. 9 Anhang 4). Diesen freien Betrag wiesen die Eltern in ihrer Ver-
einbarung resp. das Gericht im Urteil zu je Fr. 390.-- (zusammen also Fr. 780.--)
den Kindern zu und liessen den Überschuss (Fr. 561.--) dem Vater.
Für die Beurteilung, ob der Beklagte heute leistungsfähiger sei, untersucht
der Einzelrichter zutreffend zunächst das Einkommen. Er hält fest, der Beklagte
habe dazu keine sachdienlichen Unterlagen vorgelegt. Der Beklagte "bestreitet,
dass ich keine Lohnabrechnungen eingereicht habe". Er macht aber nicht geltend,
wo und wie er das getan hätte - es ist offenkundig unrichtig: er reichte zwar zahl-
reiche Unterlagen ein, aber gerade keine Lohnabrechnungen (act. 12/1-15). Dem
Einzelrichter gab er in der Verhandlung am 14. November 2012 an, er arbeite
temporär und mit ungewissen Aussichten über "…" als Chauffeur, bei einem
Stundenlohn von Fr. 30.--. Aktuell verdiene er wöchentlich ca. Fr. 1'100.--; was er
bei einer Fest-Anstellung erzielen könne, sei "schwierig zu sagen" (Prot. I S. 9 f.).
In der Hauptverhandlung vom 6. Februar 2013 erklärte er, die Arbeit als Chauffeur
gehe weiter, und immer noch temporär - der Arbeitgeber sei mit ihm allerdings of-
fenbar durchaus zufrieden. Manchmal arbeite er nur einen halben Tag, gesamt-
haft seien es aber "immer etwa 100%" (Prot. I S. 16). Daraus ermittelte der Ein-
zelrichter ein Einkommen von rund Fr. 4'400.-- netto monatlich. Mit der Berufung
erklärt der Beklagte nun, sein Netto-Einkommen betrage nur Fr. 4'207.--, und er

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legt dafür eine Lohnabrechnung für März 2013 ins Recht. Diese nennt einen Brut-
tolohn von Fr. 4'900.-- und weist netto Fr. 4'223.15 aus (act. 27/15). Der Beklagte
gab wie zitiert an, er arbeite auf Stundenbasis, und das Pensum sei "immer etwa
100%". Das heisst also, dass das Pensum und damit auch der Lohn wechseln.
Mit einer einzelnen Lohnabrechnung kann der Beklagte die Feststellung des Ein-
zelrichters daher grundsätzlich nicht erfolgreich in Frage stellen. Auch ist der Brut-
tolohn praktisch identisch (der Einzelrichter ging von Fr. 4'930.-- aus, der neu vor-
gelegte Lohnausweis nennt Fr. 4'900.--). Grösser ist der Unterschied bei den Ab-
zügen für die Sozialversicherungen. Der Einzelrichter schätzte sie auf höchstens
10% (das wären beim Einkommen von Fr. 4'900.-- also Fr. 490.--), wogegen der
Lohnausweis nun Fr. 676.85 aufführt. Dass etwas davon fakultativ wäre, ist nicht
zu sehen. Es ist daher dem Folgenden ein gegenüber dem angefochtenen Urteil
leicht reduzierter Nettolohn von Fr. 4'223.-- zugrunde zu legen, das sind also
Fr. 214.-- weniger (Fr. 4'930.-- abzüglich 10% = Fr. 4'437.--, gegenüber den
soeben ermittelten Fr. 4'223.--).
Den Grundbetrag von Fr. 1'100.-- (der Beklagte lebt in Gemeinschaft mit
seiner Partnerin) stellt der Beklagte nicht in Frage.
Der Einzelrichter rechnet mit einem Anteil Miete von Fr. 700.--. Der Beklagte
macht in der Berufung geltend, es seien Fr. 722.--. Der dafür eingereichte Beleg
zeigt aber, dass die Miete per 1. Dezember 2012 reduziert wurde, von Fr. 1'402.--
brutto auf Fr. 1'275.-- brutto (act. 27/8) - die Hälfte davon ist Fr. 673.50. Die
Rechnung verbessert sich um Fr. 26.50.
Das Auto gehört der Partnerin des Beklagten, sie versicherten es nur über
ihn, weil das billiger kam (Prot. I S. 10). Die Kosten für Autoleasing, Autoversiche-
rung und das Strassenverkehrsamt, welche der Beklagte geltend macht (act. 26
S. 2), dürfen also in seine Rechnung nicht einfliessen.
Der Beklagte macht sinngemäss Kosten für einen Parkplatz am Arbeitsort
geltend (Fr. 16.20 gemäss Lohnausweis). Darüber hinaus hat ihm der Einzelrich-
ter Kosten für den Arbeitsweg von Fr. 180.-- zugestanden, weil er für den Ar-
beitsweg bisweilen das Auto benütze (Urteil S. 7). Der Beklagte hat das zwar er-

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klärt (Prot. I S. 11 oben); an anderer Stelle sagte er aber, er fahre mit dem Bus
zur Arbeit (Prot. I S. 6 f.). Wann er den Arbeitsweg wie zurücklegt, muss offen
bleiben. Er kann offenbar mit dem Bus fahren, und weil das günstiger ist als das
(Mit-)Halten eines Autos, sind auch nur die Kosten für den Bus einzusetzen. Der
Beklagte beziffert sie mit Fr. 83.-- (Prot. I S. 7 oben). Die Rechnung verbessert
sich damit gegenüber der Annahme des Einzelrichters um Fr. 97.--.
In knappen Verhältnissen wie hier werden die Steuern grundsätzlich nicht
berücksichtigt, wie der Einzelrichter zutreffend ausgeführt hat (Urteil S. 7). Die
Fr. 110.--, welche der Einzelrichter eingesetzt hat, sind von da her nicht berech-
tigt. Es hilft dem Beklagten daher nicht, dass er nun in der Berufung Unterlagen
zu den geschuldeten Steuern vorlegt (act. 27/5 und 27/6). Das heisst nicht, dass
er die Steuern nicht schuldete - aber es wird ihm zugemutet, zuerst seine Unter-
haltspflicht gegenüber den Kindern zu erfüllen, und wenn nötig die Steuern schul-
dig zu bleiben. Die Rechnung des Einzelrichters ist um die Fr. 110.-- zu korrigie-
ren.
Ähnliches gilt für die mit Fr. 1'750.-- behaupteten Zahlungen an das Betrei-
bungsamt. Zunächst gehen die familienrechtlichen Unterhaltspflichten gegenüber
den Kindern den übrigen Schulden vor (dazu auch Art. 219 Abs. 4 SchKG: Erste
Klasse lit. c). Aus dem vorgelegten Pfändungsprotokoll vom 14. März 2013 geht
im Übrigen hervor, dass der Beklagte die Lohnpfändungsquote vollständig den
Gläubigern zukommen lässt und keine Unterhaltszahlungen an die Kinder leistet -
weder im bisher geschuldeten Umfang von indexbereinigt zwei Mal Fr. 410.--
noch im mit der Berufung anerkannten Betrag von zwei Mal Fr. 600.-- (act. 27/16;
das erklärte er schon dem Einzelrichter: Prot. I S. 11). Die Lohnabzüge im Rah-
men der laufenden Pfändungen müssen unberücksichtigt bleiben.
Für die Krankenkasse beansprucht der Beklagte einen Betrag von Fr. 278.--
(act. 26 S. 1 unten), wogegen ihm der Einzelrichter Fr. 220.-- zugesteht (Urteil
S. 6 f. und act. 12/4 S. 3). Der Beklagte legt dazu keinen Beleg vor, und er gab
vor Einzelrichter zu, dass er auch die auf den KVG-Anteil herabgesetzten Prä-
mien gar nicht zahle (Prot. I S. 11). Wie schon bei der Festsetzung der pfändba-
ren Lohnquote im März 2013 (act. 27/16) liesse sich erwägen, für die Kranken-

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kasse gar nichts einzusetzen. Weil diese Prämien früher oder später in Betrei-
bung gesetzt werden, mag es bei den vom Einzelrichter angenommenen Fr. 220.-
- bleiben. Eine Erhöhung der Position kommt aber nicht in Frage.
Die Kosten für den elektrischen Strom, die der Beklagte mit "ca. Fr. 25.--"
beansprucht, sind im Grundbetrag inbegriffen (so zutreffend Urteil S. 6). Das gilt
an sich auch für die Radio- und Fernseh-Empfangsgebühren "Billag". Der Einzel-
richter hat hier im Rahmen seines Ermessens Fr. 20.-- eingesetzt (Urteil S. 6),
und der Beklagte beansprucht Fr. 19.60 (act. 26 S. 2). Hier ist keine Korrektur an-
gebracht; wenn überhaupt, wären die Fr. 20.-- als Abzug zu streichen.
Für die Hausrat-/Haftpflichtversicherung setzt der Einzelrichter Fr. 15.-- ein
(Urteil S. 6). Dabei mag es bleiben, auch wenn der Beklagte dem Obergericht nur
Fr. 10.90 angibt (act. 26 S. 2) und die Versicherung über seine Partnerin läuft,
welcher er dafür nur dann etwas zahlt, "wenn es geht" (Prot. I S. 11).
Neu behauptet der Beklagte eine Zahlung von Fr. 168.-- an eine Firma
"E._____" (act. 27/10), und er macht offenbar geltend, das seien Kosten für Kon-
taktlinsen und Pflegemittel (act. 26 S. 2). Eine "E._____" scheint gar nicht zu exis-
tieren - weder das Telefonbuch noch eine google-Suche geben Hinweise. Es gibt
zwar im Internet eine "E1._____", welche Dienstleistungen im Gesundheitsbe-
reich anbietet. Dass die angegebene Zahlung Gesundheitskosten des Beklagten
betreffe, ist damit allerdings weder bewiesen noch auch nur glaubhaft - umso
mehr, als der Betrag einem Konto der Partnerin des Beklagten belastet wurde,
und gar nicht ihm (act. 27/10).
Der Einzelrichter hat dem Beklagten einen Posten "Mehrkosten für auswärti-
ge Verpflegung" verweigert, weil der Beklagte sein Mittagessen zur Arbeit mit-
nehme (Urteil S. 7). Der Beklagte bestreitet diese Annahme (act. 26 S. 1) - sie
stützt sich allerdings auf seine eigene Aussage (Prot. I S. 11) und wird durch das
nicht weiter belegte "Bestreiten" nicht erschüttert.
Alles in Allem hat sich gegenüber dem Zeitpunkt der seinerzeitigen Fixierung
der Unterhaltsbeiträge (Juni 2004, Fr. 1'341.--) die Leistungsfähigkeit des Beklag-

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ten verbessert. Der Einzelrichter kam wie erwähnt auf Fr. 2'425.--. Wenn gemäss
den vorstehenden Erwägungen beim Einkommen Fr. 214.-- wegfallen, dafür aber
die Abzüge um Fr. 233.50 (Fr. 26.50, Fr. 97.-- und Fr. 110.--) vermindert werden
(was das Rechnungsergebnis, den freien Betrag, entsprechend erhöht), bleibt das
Resultat mit Fr. 2'444.50 praktisch identisch.
Die - namentlich durch die hohen Schulden - sehr angespannte finanzielle
Situation des Beklagten wird damit keineswegs verkannt. Wie bereits ausgeführt,
kommen die Bedürfnisse der Kinder allerdings nach seinem Bedarf an erster Stel-
le, und vor allen anderen Gläubigern. Der Einzelrichter hält fest, dass die Mutter
nach wie vor keinen Barbeitrag für die Bedürfnisse der Kinder leisten kann, und
der Beklagte stellt das mit der Berufung nicht in Frage. Die im angefochtenen Ur-
teil festgesetzten Fr. 900.-- pro Kind und Monat sind den Verhältnissen angemes-
sen.
Die Berufung ist nicht begründet, und das angefochtene Urteil ist zu bestäti-
gen.
4. Ausgangsgemäss wird der Beklagte kostenpflichtig. Der Einzelrichter
hat ihm allerdings die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und seinen Ausfüh-
rungen zu den finanziellen Verhältnissen kann sinngemäss ein analoges Gesuch
für das Berufungsverfahren entnommen werden, sodass ein Hinweis im Sinne
des Art. 97 ZPO unterbleiben kann. Offenkundig kann er die Prozesskosten nicht
aufbringen, und auch wenn seine Berufung abgewiesen wird, war sie nicht im
Sinne von Art. 117 ZPO aussichtslos - die unentgeltliche Rechtspflege ist ihm zu
bewilligen.
Die Klägerin musste sich in der Berufung nicht äussern und hat daher keine
Parteientschädigung zugut.

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Es wird beschlossen:
1. Dem Beklagten wird für das Verfahren der Berufung die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt.
2. Mitteilung zusammen mit dem nachstehenden Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.--.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht
gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von act. 26, sowie an das Bezirksgericht Zürich (je gegen Emp-
fangsschein), und an die Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt ge-
schätzt Fr. 60'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. F. Gohl Zschokke
versandt am: