zh_obergericht · LB180029 · 2018-10-16 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB180029-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H. A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer
sowie Gerichtsschreiberin MLaw V. Stübi
Urteil und Beschluss vom 16. Oktober 2018
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom
29. Mai 2018 (CG160118-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)
"Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 180'000.00 nebst
Zins zu 5% seit 1. Januar 2012 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus MWST zulasten
des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 29. Mai 2018 (Urk. 60):
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 180'000.– nebst Zins zu 5 %
seit 1. Januar 2012 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'950.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und mit den von der
Klägerin geleisteten Vorschüssen verrechnet.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 20'520.– zu bezahlen. Zudem hat er der Klägerin die Kostenvorschüsse
von Fr. 11'950.– sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von
Fr. 1'040.– zu ersetzen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

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Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 59 S. 2):
1. Es sei Ziff. 1 des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichts Zürich in der Ge-
schäfts-Nr. CG160118 vom 29. Mai 2018 insoweit teilweise aufzuheben, als
dass der Beklagte und Berufungskläger zu verpflichten sei, der Klägerin und
Berufungsbeklagten CHF 120'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2012
zu bezahlen.
2. Es seien Ziff. 2.-5. des Urteilsdispositivs des Bezirksgerichts Zürich in der
Geschäfts-Nr. CG160118 vom 29. Mai 2018 vollständig aufzuheben und die
Entscheidgebühr, die Kostenverteilung und die Parteientschädigung aus-
gangsgemäss nach dem Obsiegen respektive Unterliegen der Parteien neu
festzusetzen.
Eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der Entscheidgebühr, der
Kostenverteilung und der Parteientschädigung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Beru-
fungsbeklagten.
Erwägungen:
I.
1. Die C1._____ GmbH (früher: C2._____ GmbH) betreibt ein Café an der
D._____-Strasse. Alleinige Inhaberin des Geschäfts war E._____. Per 1. August
2011 verkaufte sie dieses an den Beklagten. Der Vertrag vom 15. Juli 2011 be-
treffend Übertragung des Stammanteils weist einen "offiziellen" Kaufpreis von
Fr. 900'000.– aus (Urk. 4/2). Dieser Betrag wurde bezahlt (Urk. 4/7). Mit separater
handschriftlicher Bestätigung – ebenfalls vom 15. Juli 2011 – verpflichtete sich der
Beklagte, weitere Fr. 300'000.– an E._____ zu bezahlen. Davon wurden am
10. Oktober 2011 und am 21. Dezember 2011 je Fr. 60'000.– abbezahlt
(Urk. 4/6). Eine weitere angebliche Zahlung vom 5. September 2011 ist umstrit-
ten.
Am 1. Oktober 2014 trat E._____ ihre Forderung gegenüber dem Beklagten
an F._____ ab (Urk. 4/8). Am 15. Juni 2015 trat dieser die Forderung an die Klä-
gerin ab (Urk. 4/9).

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2. Mit Urteil vom 29. Mai 2018 wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin
Fr. 180'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2012 zu bezahlen, unter Regelung
der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten (Urk. 60 S. 11).
Mit Eingabe vom 5. Juli 2018, hier eingegangen am 9. Juli 2018, erhob der
Beklagte rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge
(Urk. 59 S. 2). Mit Verfügung vom 14. August 2018 wurde dem Beklagten Frist
angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen Kostenvor-
schuss von Fr. 6'350.-- zu bezahlen (Urk. 65). Da der Kostenvorschuss innert
Frist nicht einging, wurde dem Beklagten am 4. September 2018 eine Nachfrist für
die Bezahlung des Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 66). Innert dieser Nachfrist
stellte der Beklagte mit Eingabe vom 11. September 2018 das Begehren um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters (Urk. 68). Der inzwischen fälschlicherweise von der Gegenpartei
einbezahlte Kostenvorschuss wurde dieser mit Verfügung vom 2. Oktober 2018
wieder zurückerstattet (Urk. 78). Mit Schreiben vom 24. September 2018 äusserte
sich die Klägerin unaufgefordert zum Armenrechtsbegehren des Beklagten
(Urk. 76).
Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt lediglich noch Fr. 60'000.-- zu-
züglich Zinsen, da der Beklagte die Forderung im Umfang der weiteren
Fr. 120'000.-- nicht angefochten hat. Da die Berufung die Rechtskraft des ange-
fochtenen Entscheides im Umfang der Anträge hemmt (Art. 317 Abs. 1 ZPO), ist
Dispositivziffer 1 des Urteils im Umfang von Fr. 120'000.-- nebst Zins zu 5% seit
1. Januar 2012 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einho-
lung einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1
ZPO).
II.
Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-

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stellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsäch-
liche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: Sut-
ter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 311 N 36). Aufgrund der umfassenden
Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorge-
brachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann
die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl.
Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).
Wer sich auf neue Tatsachen beruft (Art. 317 Abs. 1 ZPO), hat zu substanti-
ieren und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ih-
rer Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 317 N 34).
III.
1. Die Vorinstanz ging in ihrem Urteil von einem von den Parteien wirklich
gewollten (dissimulierten) Kaufpreis von insgesamt Fr. 1'200'000.-- aus (Urk. 60
S. 4 f.). Sie nahm an, dass entgegen den Behauptungen des Beklagten keine
Teilnichtigkeit bezüglich der Zusatzforderung von Fr. 300'000.-- gegeben sei. Die
Vorinstanz kam zum Schluss, dass ein rechtsgültiger Vertrag über einen Kauf-
preis von Fr. 1'200'000.-- für die C1._____ GmbH zustande gekommen sei
(Urk. 60 S. 6). Diese Ausführungen der Vorinstanz wurden vom Beklagten im Be-
rufungsverfahren nicht gerügt. Er erklärte ausdrücklich, dass diese nicht Gegen-
stand der Berufungsbegründung seien (Urk. 59 S. 4). Die Vorinstanz ging weiter
davon aus, dass eine Minderung des Kaufpreises, wie sie vom Beklagten geltend
gemacht wurde, nicht in Betracht komme (Urk. 60 S. 6 ff.). Auch diese Erwägun-
gen wurden vom Beklagten im Berufungsverfahren explizit nicht gerügt (Urk. 59
S. 4).
2.a) Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet demgemäss einzig noch
die Frage, ob der Beklagte nebst den beiden anerkannten Barzahlungen bereits
am 5. September 2011 eine erste Barzahlung in der Höhe von Fr. 60'000.-- an
E._____ geleistet habe. Bei den Akten befindet sich eine Kopie einer Schuldaner-

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kennung des Beklagten vom 15. Juli 2011 über Fr. 300'000.--. Darauf vermerkte
E._____ den Erhalt zweier Abzahlungsraten von je Fr. 60'000.--, nämlich einer
am 10. Oktober 2011 erfolgten sowie einer weiteren vom 21. Dezember 2011
(Urk. 4/6). Der Beklagte behauptete jedoch eine weitere Zahlung von
Fr. 60'000.--. (Urk. 18 S. 4). Zum Beweis reichte er die Kopie einer Quittung vom
5. September 2011 über Fr. 60'000.-- zu den Akten, welche die Unterschrift von
E._____ aufweist (Urk. 19/1). Die Klägerin bestritt diese Zahlung und stellte sich
auf den Standpunkt, dass die entsprechende Quittung gefälscht sei (Urk. 32 S. 5
f.).
Die Klägerin machte geltend, dass E._____ die Zahlungen von je
Fr. 60'000.-- vom 10. Oktober und 21. Dezember 2011 auf der Schuldanerken-
nung vom 15. Juli 2011 (Urk. 4/6) als bezahlt vermerkt habe. Für die zweite Zah-
lung am 21. Dezember 2011 habe E._____ auch noch eine separate Quittung
ausgestellt, von welcher E._____ keine Kopie erstellt habe (Urk. 2 S. 7). Der Be-
klagte habe es bis anhin unterlassen, Originalquittungen der drei Teilzahlungen
vorzulegen. Hiefür gebe es nur einen Grund. Diese Bestätigungen im Original
existierten nicht, da die dritten Fr. 60'000.-- nie bezahlt worden seien. Was der
Beklagte meine, wenn er von seinen angeblichen "drei Bestätigungen je einer
Teilzahlung von Fr. 60'000.--" spreche, sei die Kopie seiner Schuldanerkennung,
worauf E._____ den Erhalt der beiden genannten Zahlungen für sich notiert und
dem Beklagten eine Kopie plus eine weitere Quittung über Fr. 60'000.-- (für die
Zahlung vom 21. Dezember 2011) gegeben habe (Urk. 2 S. 12). Eine Woche
nachdem E._____ dem Beklagten die zweite Teilzahlung von Fr. 60'000.-- mit se-
parater Quittung bestätigt habe, sei der Beklagte auf E._____ zugekommen und
habe gefragt, ob sie ihm nicht eine zweite Quittung über die am 21. Dezember
2011 bezahlten Fr. 60'000.-- ausstellen könne, da er die entsprechende Quittung
verloren habe. E._____ habe dem Beklagten darauf eine Kopie der von ihm un-
terzeichneten Schuldanerkennung gegeben, worauf sie die beiden Zahlungen
vom 10. Oktober 2011 bzw. 21. Dezember 2011 für sich notiert habe. Nun meine
der Beklagte offenbar, dass er die von ihm nie verlorene (separate) Quittung vom
21. Dezember 2011 zusammen mit der Kopie der Schuldanerkennung, auf wel-
cher E._____ die beiden von ihm geleisteten Teilzahlungen für sich notiert und
ihm auch eine Kopie davon gegeben habe, vorlegen könne und diese dann als

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drei Quittungen für je eine Teilzahlung von Fr. 60'000.-- angesehen würden
(Urk. 2 S. 12). Die Klägerin hielt in ihrer Replikschrift vor Vorinstanz an ihrem
Standpunkt fest. Sie wiederholte, dass am 5. September 2011 keine Zahlung über
Fr. 60'000.-- vom Beklagten an E._____ geleistet worden sei. Ebenfalls habe
E._____ keine Quittung diesen Datums erstellt (Urk. 32 S. 5, 26). Die vom Be-
klagten eingereichte Kopie der Quittung vom 5. September 2011 sei eine Fäl-
schung. Die sich darauf befindliche Unterschrift von E._____ sei gefälscht. Der
Beklagte müsse daher die Originalquittung einreichen (Urk. 32 S. 6, 16). Die Klä-
gerin korrigierte zudem ihre in der Klagebegründung vorgebrachte Version bezüg-
lich der Existenz einer separaten Quittung über die geleistete Zahlung von
Fr. 60'000.-- vom 21. Dezember 2011: Eine weitere Quittung, als diejenige auf der
Schuldanerkennung für die Zahlungen von je Fr. 60'000.-- vom 10. Oktober 2011
bzw. 21. Dezember 2011 (vgl. Urk. 4/9), existiere nicht. Es sei keine zweite, sepa-
rate Quittung für die Zahlung vom 21. Dezember 2011 vorhanden, wie dies ur-
sprünglich fälschlicherweise aufgrund eines Missverständnisses von ihr vorge-
bracht worden sei (Urk. 32 S. 7, 26, 27). Diese korrigierte Sachverhaltsdarstellung
erscheint durchaus plausibel, da die Klägerin die Quittungen nicht selbst erstellt
hatte und somit auf die Sachdarstellung Dritter angewiesen war. Zudem ist eine
solche Korrektur von Tatsachenbehauptungen im Rahmen der Replik ohne Weite-
res zulässig. Die Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung (Urk. 59
S. 4, 6) bezüglich dieser zunächst widersprüchlichen Behauptungen der Klägerin
sind daher nicht zu hören. Da der Beklagte auf die Einreichung einer Duplik ver-
zichtete (Urk. 40), bestritt er letztere Behauptung im Übrigen auch nicht, weshalb
davon auszugehen ist, dass bezüglich der Zahlung vom 21. Dezember 2011 auch
nach Auffassung des Beklagten keine separate Quittung ausgestellt wurde.
b) Der Beklagte behauptete in der Klageantwort, er habe E._____ drei Tran-
chen à Fr. 60'000.-- bezahlt und zwar am 5. September, 10. Oktober und 21. De-
zember 2011. Den Erhalt habe E._____ zweimal auf der Bestätigung vom 15. Juli
2011 (10. Oktober und 21. Dezember 2011) und - bezüglich des 5. Septembers
2011 - auf einer separaten Quittung quittiert (Urk. 18 S. 7, 9; Urk. 19/1). Die Klä-
gerin hielt in ihrer Replikschrift vor Vorinstanz an ihrem Standpunkt fest. Sie wie-
derholte, dass am 5. September 2011 keine Zahlung über Fr. 60'000.-- vom Be-
klagten an E._____ geleistet worden sei. Ebenfalls habe E._____ dafür keine

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Quittung erstellt (Urk. 32 S. 5, 26). Die vom Beklagten eingereichte Kopie der
Quittung vom 5. September 2011 sei eine Fälschung. Die sich darauf befindliche
Unterschrift von E._____ sei gefälscht. Der Beklagte müsse daher die Original-
quittung einreichen (Urk. 32 S. 6, 16). Eine weitere Quittung als diejenige auf der
Schuldanerkennung für die Zahlungen von je Fr. 60'000.-- am 10. Oktober bzw.
21. Dezember 2011 existiere nicht (Urk. 32 S. 7, 26, 27). Die Klägerin machte
somit explizit geltend, dass nur diese eine Quittung (Urk. 4/6) von E._____ aus-
gestellt worden sei.
Beide Parteien hatten zum Beweis, dass der Beklagte am 5. September
2011 Fr. 60'000.-- in bar an E._____ bezahlt habe, u.a. diese als Zeugin benannt
(Urk. 41 S. 2). Die Zeugin erklärte auf entsprechende Frage, dass der Beklagte ihr
zweimal Fr. 60'000.-- in bar bezahlt habe. Eine weitere Zahlung sei nicht erfolgt
(Urk. 49 S. 4, 6 f.). Weiter gab sie zu Protokoll, dass der Beklagte einmal eine
Quittung verlangt habe. Sie habe auf einem Zettel einfach gegengezeichnet, dass
er ihr das Geld bezahlt habe (Urk. 49 S. 4 f.). Auf Vorhalt von Urk. 4/6 (Bestäti-
gung vom 15. Juli 2011 bezüglich der Schuldanerkennung über Fr. 300'000.-- so-
wie Quittung für die am 10. Oktober bzw. 21. Dezember 2011 bezahlten Beträge
von je Fr. 60'000.--) erklärte die Zeugin, dass es sich bei dieser Urkunde genau
um den Zettel handle, von dem sie eben gesprochen habe. Ob der Beklagte noch
eine zweite Quittung habe, wisse sie nicht. Sie wisse auch nicht, woher er die drit-
te vorgelegte Quittung habe (Urk. 49 S. 5). Auf Vorlage von Urk. 19/1 (Quittung
vom 5. September 2011 über Fr. 60'000.--) meinte die Zeugin, dass sie dieses
Schriftstück nie unterschrieben, geschweige denn damals gesehen habe. Sie ha-
be es zum ersten Mal bei Rechtsanwalt Y1._____ gesehen. Es handle sich bei
der Unterschrift auf dieser Urkunde auch definitiv nicht um ihre Unterschrift
(Urk. 49 S. 6). Sie nehme an, dass der Beklagte dieses Dokument erstellt habe.
Er habe seit langem behauptet, dass er drei Mal bezahlt habe, was jedoch nicht
der Fall sei. Jetzt komme er mit einer Quittung daher, die etwas ganz anderes
aussage, als ihr Zettel. Wenn sie die dritte Zahlung erhalten hätte, hätte sie dies
auf denselben Zettel (gemeint Urk. 4/6) geschrieben und sicherlich nicht vom Be-
klagten einen Zettel entgegengenommen. Das Dokument sei klar gefälscht
(Urk. 49 S. 6 f.). Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Zeugin
erklärte, dass nur eine einzige Quittung bezüglich zweier erfolgter Zahlungen (10.

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Oktober 2011 und 21. Dezember 2011) existiere, nämlich die in Urkunde 4/6 in
Kopie vorliegende.
Der Beklagte machte geltend, dass ein Widerspruch zwischen den Vorbrin-
gen der Klägerin und dieser Zeugenaussage bestehe. Die Klägerin habe behaup-
tet (Urk. 32 S. 16), die einzige Quittung, welche es bezüglich der Zahlungen des
Beklagten gebe und welche die erfolgten Zahlungen des Beklagten auch korrekt
wiedergebe, sei diejenige auf der Schuldanerkennung vom 15. Juli 2011. Die Vor-
instanz messe dieser Behauptung keinerlei Bedeutung zu. Indem sie dies unter-
lasse, verkenne sie den offensichtlichen Widerspruch der zitierten Behauptung
zur Zeugenaussage von E._____. Diese habe erklärt, dass der Beklagte für die
von ihm geleisteten Zahlungen einen handschriftlichen Zettel als Quittung verlangt
habe. Sie habe auf einem Zettel einfach gegengezeichnet, dass er ihr das Geld
bezahlt habe. Dies sei auf einem Zettelchen gewesen, auf dem sie normalerweise
die Bestellungen aufnehme. Eine Quittung habe er. Ob er eine zweite habe, wisse
sie nicht. Sie wisse auch nicht, woher er die dritte Quittung habe, die er gebracht
habe (Urk. 59 S. 7). Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die Vorbringen
der Klägerin mit den Aussagen der Zeugin deckungsgleich. Die Klägerin hatte
sich, wie oben ausgeführt, auf den Standpunkt gestellt, dass nur eine einzige
Quittung existiere, nämlich diejenige in Urkunde 4/6 (Schuldanerkennung vom
15. Juli 2011). Genau dasselbe erklärte, wie schon erwähnt, auch die Zeugin
E._____, indem sie ausführte, dass sie nur auf einem einzigen Zettel die beiden
erfolgten Zahlungen quittiert habe und dass es sich bei diesem Zettel um Urk. 4/6
handle. Die entsprechende Kritik des Beklagten ist demnach unbegründet und
seine Vorbringen sind reine Spekulationen. Da es sich bei Urkunde 4/6 lediglich
um eine Kopie handelt, steht nicht fest, ob diese der Originalgrösse der Urkunde
entspricht, weshalb die Wortklauberei bezüglich der Unterscheidung von Zettel
und Zettelchen gesucht erscheint. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass die
Zeugin diesbezüglich unwahre Angaben gemacht hat. Der Beklagte machte dies
vor Vorinstanz denn auch nicht geltend. Er verzichtete vor Vorinstanz auf Stel-
lungnahme zu dieser Zeugeneinvernahme bzw. zum Beweisergebnis.
c) Ebenso verfehlt ist die Kritik des Beklagten, wonach die Echtheit der Ur-
kunde von der Klägerin nicht genügend bestritten worden sei (Urk. 59 S. 8 f.). Die
Klägerin hatte geltend gemacht, dass keine dritte Zahlung über Fr. 60'000.-- an

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E._____ erfolgt sei und die Quittung daher gefälscht sein müsse. Der Rechtsver-
treter von E._____ habe namens derselben diese Quittung und insbesondere die
Unterschrift von E._____ als gefälscht bezeichnet (Urk. 32 S. 5 f.). Damit hat die
Klägerin ihre Zweifel an der Echtheit der (kopierten und orginalen) Urkunde im
Sinne von Art. 178 ZPO ausreichend begründet (Müller, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 178 N 5). Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass die Bestreitung der
Echtheit der Urkunde haltlos, missbräuchlich oder schikanös sein könnte. Unter
diesen Umständen waren die Klägerin und das Gericht ohne Weiteres berechtigt,
vom Beklagten die Einreichung der Originalurkunde zu fordern (Art. 180 Abs. 1
ZPO). Der beweisbelastete Beklagte wurde daher von der Vorinstanz im Rahmen
des Beweisverfahrens zu Recht verpflichtet, dem Gericht das Original von
Urk. 19/1 einzureichen (Urk. 41 S. 2).
Der Beklagte reichte in der Folge die Originalurkunde nicht ein. Vor Vor-
instanz gab er keine Erklärung ab, weshalb er diese Urkunde nicht einreichen
konnte. Im Rahmen der Berufungsbegründung machte er dann geltend, dass er
nicht im Besitze einer Originalquittung sei, weil die Quittung von E._____ verfasst
und unterzeichnet worden sei und sie ihm lediglich eine Kopie ausgehändigt habe
(Urk. 59 S. 9). Diese Behauptungen sind neu und können daher im Berufungsver-
fahren nicht mehr berücksichtigt werden, weil sie den Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO nicht entsprechen. Wie die Vorinstanz zutreffend
festhielt, vermochte die vom Beklagten angerufene Zeugin E._____ seine Version
nicht zu bestätigen. Es kann hiezu auf die Ausführungen der Vorinstanz verwie-
sen werden (Urk. 60 S. 10). Auf das von ihm anerbotene Beweismittel der Partei-
befragung hatte der Beklagte verzichtet (Urk. 60 S. 10). Aufgrund dieser Beweis-
lage ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass nur die zwei anerkannten Zah-
lungen über je 60'000.-- erfolgt seien. Daran vermag auch das vom Beklagten als
echtes Novum geltend gemachte Schreiben von Rechtsanwalt Y2._____ vom
6. Juni 2018 nichts zu ändern (Urk. 59 S. 9 f. mit Verweis auf Urk. 63/2). Der Be-
klagte erklärte dazu, dass er sich in einem erbitterten Scheidungsdisput mit seiner
Ehefrau befinde. Seine Ehefrau sei seit dem Kauf der C1._____ GmbH in das
Geschäft involviert gewesen und wisse über sämtliche Belange der GmbH Be-
scheid. Ihr Rechtsanwalt, Y2._____, habe dem Scheidungsgericht unter anderem
bezüglich der Beurteilung der GmbH mitgeteilt, dass neben dem Kaufpreis von

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Fr. 900'000.-- zusätzlich ein Betrag von Fr. 300'000.-- versprochen worden sei,
wovon tatsächlich Fr. 180'000.-- bezahlt worden seien (Urk. 63/2). Bei diesem
Schreiben handelt es sich nicht um ein taugliches Beweismittel, sondern lediglich
um eine unsubstantiierte Parteibehauptung in einem anderen Verfahren, welche
keineswegs zutreffend sein muss. Der Beklagte hat es unterlassen, seine Ehefrau
als Zeugin zu benennen. Jedenfalls vermag dieses Schreiben das obgenannte
Beweisergebnis in keiner Weise zu erschüttern. Es bleibt dabei, dass der Beklag-
te ohne plausiblen Grund nicht in der Lage war, das Original der fraglichen Ur-
kunde einzureichen. Zudem wurde durch die Zeugenaussage bestätigt, dass die
fragliche Zahlung nicht erfolgt und auch nie eine diesbezügliche Quittung ausge-
stellt worden sei. Dass die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung die von der Klä-
gerin mit der Klageantwort eingereichten Urkunden 4/8 und 4/12 nicht berücksich-
tigte, wird vom Beklagten zu Unrecht gerügt (Urk. 59 S. 8). Er hatte sich in seiner
Klageantwort dazu nicht konkret geäussert. Die erst im Berufungsverfahren ge-
machten Vorbringen sind demnach verspätet und daher nicht mehr zu beachten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Zudem ist zu bemerken, dass es sich bezüglich des Vor-
bringens von Rechtsanwalt Dr. X2._____ in seinem Schreiben vom 17. Oktober
2014 (Urk. 4/12), wonach die Forderung nur Fr. 120'000.-- (statt Fr. 180'000.--)
betrage, um eine unbewiesene Parteibehauptung handelt, aus welcher der Be-
klagte auch nichts zu seinen Gunsten ableiten könnte. Er hatte diese Urkunde
denn vor Vorinstanz auch nicht als Beweismittel genannt (vgl. Urk. 41).
Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als in allen Punkten unbe-
gründet. Der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
3. Ist die Berufung offensichtlich unbegründet, so ist das Berufungsverfahren
für den Beklagten auch im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO aussichtslos. Das Begeh-
ren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren
(Urk. 68) ist damit abzuweisen.
4. Bei diesem Ergebnis wird der Beklagte für das Berufungsverfahren kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels wesentlicher Umtriebe ist der Gegen-
partei keine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Gerichtsgebühr beträgt bei
einem Streitwert von noch Fr. 60'000.-- im Berufungsverfahren Fr. 6'350.--.

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Ausgangsgemäss ist die Kosten- und Entschädigungsregelung der Vor-
instanz (Dispositivziffern 2-4, Urk. 60 S. 11) zu bestätigen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge im Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Es wird vorgemerkt, dass Dispositivziffer 1 des Urteils vom 29. Mai 2018 im
Umfang von Fr. 120'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2012 in Rechts-
kraft erwachsen ist.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung (bezüglich Ziff. 1) mit nach-
folgendem Urteil.
und erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
4. Abteilung, vom 29. Mai 2018 im angefochtenen Umfang bestätigt.
2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositivzif-
fern 2-4) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'350.-- festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten auferlegt.
5. Es werden für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der
Doppel von Urk. 59, 61 und 63/2, an den Beklagten unter Beilage einer Ko-
pie von Urk. 76 und 77, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

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7. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche nicht vermögensrechtliche arbeitsrechtli-
che Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 60'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Oktober 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreibern:
Dr. L. Hunziker Schnider MLaw V. Stübi
versandt am:
bz