zh_obergericht · PC130065 · 2014-06-10 · de
Ehescheidung (Ausstandsbegehren)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC130065-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiberin Dr. D. Oser
Urteil vom 10. Juni 2014
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (Ausstandsbegehren)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 11. November 2013
(FE120822-L)

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Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Kläger) machte am
2. Oktober 2012 bei der Vorinstanz eine Scheidungsklage sowie ein vorsorgliches
Massnahmenbegehren anhängig (Urk. 7/1 f.). Das vorsorgliche Massnahmen-
begehren beinhaltete folgenden klägerischen Antrag (Urk. 7/2 S. 2 f.):
"1. Es seien die monatlichen Unterhaltsbeiträge an die beiden Kinder gemäss
Dispositiv Ziffer 2 des Beschlusses vom 16. Juli 2012 des Obergerichts des
Kantons Zürich bzw. gemäss Dispositiv Ziffer 6 a) der Verfügung vom 7. Dezember
2010 des BGZ, 3. Abteilung mit Wirkung ab 1. August 2012 folgendermassen
herabzusetzen:
monatlich je CHF 2'500.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche
Kinderzulagen) anstatt der bisherigen je CHF 6'500.00 pro Kind;
2. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Der Prozess wurde Bezirksrichter lic. iur. C._____ zugeteilt (vgl. Urk. 7/30).
Nach Eingang des entsprechenden Kostenvorschusses wurde dem Kläger mit
Verfügung vom 22. Oktober 2012 Frist angesetzt, um das vorsorgliche
Abänderungsbegehren gehörig zu begründen (Urk. 7/11). Mit Verfügung vom
28. Januar 2013 wurde das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts
betreffend den obergerichtlichen Eheschutzentscheid sistiert (Urk. 7/22). Am 11.
April 2013 erhielt das Gericht Kenntnis vom entsprechenden bundesgerichtlichen
Urteil vom 20. März 2013 (Urk. 7/27). In der Folge wurden die Parteien im Juni
2013 zur Einigungsverhandlung sowie zur Verhandlung betreffend vorsorgliche
Massnahmen auf den 18. September 2013 vorgeladen (Urk. 7/30).
Am 18. September 2013 fand die Einigungsverhandlung sowie die Ver-
handlung betreffend vorsorgliche Massnahmen statt (Prot. VI S. 8-19). Erschienen
waren beide Parteien persönlich sowie je deren Rechtsvertretung; auf Seiten des

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Gerichts waren Ersatzrichterin lic. iur. D._____, Gerichtsschreiberin lic. iur.
E._____ sowie Auditor MLaw F._____ anwesend (Prot. VI S. 8).
2. Mit Eingabe vom 24. September 2013 stellte der Kläger ein
Ausstandsgesuch gegen Ersatzrichterin D._____ und verlangte die Wiederholung
der Hauptverhandlung betreffend Abänderung der vorsorglichen Massnahmen
vom 18. September 2013 (Urk. 7/42).
Mit Verfügung vom 25. September 2013 wurde von der betroffenen Ge-
richtsbesetzung eine Stellungnahme im Sinne von Art. 49 Abs. 2 ZPO eingeholt,
und der Beklagten und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beklagten) Gelegen-
heit eingeräumt, sich ebenfalls zum Ausstandsgesuch zu äussern (Urk. 7/43).
Innert Frist gingen die Stellungnahmen ein (Urk. 7/51-54). Mit Schreiben
vom 23. Oktober 2013 wurden diese Eingaben dem Kläger zuerst formlos zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 7/55, Urk. 7/56). Mit nachträglicher Verfügung
vom 4. November 2013, die dem Kläger am 5. November 2013 zugestellt wurde,
wurde ihm sodann eine 10-tägige Frist eingeräumt, um zu den eingereichten
Stellungnahmen seinerseits Stellung zu nehmen (Urk. 7/57). Am 5. November
2013 ging bei der Vorinstanz eine Eingabe des Klägers ein, die sich auf die erste
formlose Zustellung vom 23. Oktober 2013 bezog (Urk. 7/58). Mit Verfügung vom
11. November 2013, die dem Kläger am 18. November 2013 zugestellt wurde
(Urk. 7/66, Urk. 5/3), wies die Vorinstanz das Ausstandsbegehren ab (Urk. 2 =
Urk. 7/60). Mit Eingabe vom 14. November 2013 (beim Gericht eingegangen am
15. November 2013) reichte der Kläger fristgerecht seine Stellungnahme gestützt
auf die Verfügung vom 4. November 2013 ein (Urk. 7/63).
3. Gegen die Verfügung vom 11. November 2013 erhob der Kläger
rechtzeitig am 28. November 2014 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1):
"1. Es sei die Verfügung der Vizepräsidentin des Bezirksgerichts Zürich vom
11. November 2013 aufzuheben und das Ausstandsbegehren des Beschwerde-
führers gegen Ersatzrichterin lic.iur. D._____ gutzuheissen.

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2. Es sei ein verfassungsgemässes Einzelgericht zu bestellen.
3. Die Verhandlung vom 18. September 2013 sei zu wiederholen und in dieser das
rechtliche Gehör des Beschwerdeführers zu beachten.
4. Es sei die Verfügung vom 11. November 2013 aufzuheben und die Streitsache
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der
Beschwerdegegnerin."
4. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen
(Urk. 7/1-66). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen
(Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Verfahrenskosten wurden vom Kläger bevorschusst
(Urk. 8, Urk. 9). Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 wurde eine Kopie des
beigezogenen Beschlusses der Verwaltungskommission des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 12. Juni 2013 betreffend Ernennung der nebenamtlichen
Ersatzrichter für 2013/2014, darunter Lic. iur. D._____, den Parteien zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 10, Dispositivziffer A./a)/69.). Das Verfahren ist
spruchreif.
5. Gegen erstinstanzliche Entscheide über bestrittene Ausstandsgesuche
nach Art. 50 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde zulässig (Art. 50 Abs. 2 ZPO).
Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausge-
schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip
(Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen,
an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.
Was nicht gerügt wird, hat grundsätzlich Bestand. Auf die Begründung der Be-
schwerde im Einzelnen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die
Entscheidfindung notwendig ist.

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6. Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind verletzt, wenn bei einem
Richter –- objektiv betrachtet – Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der
Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen
(BGE 137 I 227 E. 2.1, BGE 134 I 238 E. 2.1; BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116).
Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des
betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller
und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt,
dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen,
die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Vorein-
genommenheit erwecken (BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25 mit Hinweisen). Mit anderen
Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als
offen erscheint.
II.
1. Rechtzeitigkeit des Ausstandsgesuchs
Die Vorinstanz erwog zur Frage der Rechtzeitigkeit des Ausstandsgesuchs,
das vom 24. September 2013 datierende Ausstandsbegehren sei am 25.
September 2013 beim Gericht eingegangen. Der Kläger wie auch dessen
Rechtsvertreterin hätten gemäss eigener Darstellung zunächst zu Beginn der
Verhandlung vom Mittwoch, 18. September 2013, registriert, dass ihnen das
Aussehen der Ersatzrichterin bekannt vorkomme. Sie hätten sich in der Folge –
als die Richterin (entgegen der klägerischen Ansicht) Steuern der Beklagten im
Bedarf der Kinder habe berücksichtigen wollen – plötzlich an die engagierten Aus-
führungen der Richterin anlässlich der Referentenaudienz vor Obergericht am 11.
April 2012 erinnert. Gleichwohl hätten weder die Rechtsvertreterin des Klägers
noch dieser persönlich schon zu diesem Zeitpunkt ein Ausstandsgesuch gestellt,
obschon zu diesem Zeitpunkt – also im Rahmen der mehrstündigen Vergleichs-
verhandlung – auch die kritisierte Art der förmlichen Befragung und der Behand-
lung des Editionsbegehrens etc. bereits erledigt worden seien und sie der
kritisierten früheren Mitwirkung der Ersatzrichterin gewahr geworden seien. Der

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Ansicht des Klägers, wonach die Richterin anlässlich eines Telefonats vom
Donnerstag, 19. September 2013, von sich aus wegen Befangenheit in den
Ausstand getreten sei, könne aufgrund der Aktenlage nicht gefolgt werden. Es sei
höchst fraglich, ob das erst am 24. September 2013 zur Post gegebene Aus-
standsgesuch noch fristgerecht im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ZPO erfolgt sei. Dies
könne indes offenbleiben, da das Ausstandsgesuch materiell betrachtet ohnehin
abzuweisen sei (Urk. 2 S. 12 f.).
Auch im Beschwerdeverfahren kann die Frage der Rechtzeitigkeit des
Ausstandsgesuches offen gelassen werden, weil der Beschwerde aus
nachfolgenden Gründen in materieller Hinsicht kein Erfolg beschieden ist.
2. Rechtliches Gehör
2.1. Der Kläger sieht unter anderem sein rechtliches Gehör verletzt. Das
Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet
der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses (BGE 126 V 130 2b mit weiteren Hinweisen). Diese Rüge ist
demnach vorweg zu behandeln. Der Kläger wirft der Vorinstanz folgendes
Vorgehen vor: Mit Schreiben vom 23. Oktober 2013, zugestellt am 25. Oktober
2013, seien ihm die Stellungnahmen betreffend sein Ausstandsbegehren von
Rechtsanwalt Y._____ und den mitwirkenden Gerichtspersonen zur
Kenntnisnahme zugestellt worden (Urk. 7/51-54). Er habe dazu unaufgefordert
Stellung bezogen mit Schreiben vom 4. November 2013 (Urk. 7/58). Mit
Verfügung vom 4. November (Urk. 7/57), zugestellt am 5. November 2013, sei
ihm sodann ausdrücklich ein Replikrecht eingeräumt worden. Dieses Replikrecht
habe nicht nur die Stellungnahme zu den Urk. 7/51-54 beinhaltet, sondern es sei
ihm zusätzlich die Gelegenheit eingeräumt worden, zu seinen bisher genannten
Ausstandsgründen gegen Ersatzrichterin D._____ zusätzliche Ausstandsgründe
aufzuführen und zu begründen. Diese vom 14. November 2013 datierende
Replikschrift mit den zusätzlich substantiierten Ausstandsgründen sei der
Vorinstanz am 15. November 2013 zugestellt worden. In der Zwischenzeit und
damit vor Ablauf des Fristenlaufs habe die Vorinstanz jedoch die ihn belastende

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Verfügung vom 11. November 2013 erlassen, die ihm am 18. November 2013
zugestellt worden sei (Urk. 1 S. 12 ff., S. 18).
2.2. In den Akten findet sich eine Telefonnotiz vom 15. November 2013, in
der … [Funktion] G._____ Folgendes festhält: Die Gerichtskanzlei habe sich am
15. November 2013 nach dem Eingang der klägerischen Replik vom
14. November 2013 bei der Rechtsvertreterin des Klägers betreffend die
Zustellung des Entscheides vom 11. November 2013, der gemäss Postangaben
am 12. November 2013 "in ihrem Postfach zugestellt" worden sei, erkundigt. Die
Rechtsvertreterin habe ihr zurückgerufen und erklärt, dass sie in den letzten
Tagen so viel zu tun gehabt habe, dass sie den Entscheid vom 11. November
2013 noch nicht habe zur Kenntnis nehmen können. Auf ihre Frage hin habe sie
ihr erklärt, dass das Ablehnungsgesuch mit diesem Entscheid abgewiesen
worden sei. Das Gericht sei aufgrund der ausführlichen ersten Replik, die der
Kläger von sich aus eingereicht habe, und die sich offenbar mit der Zustellung der
Fristansetzungsverfügung betreffend Replik vom 4. November 2013 gekreuzt
habe, davon ausgegangen, dass es damit sein Bewenden habe. Versehentlich sei
allerdings die mit Verfügung vom 4. November 2013 angesetzte Frist zur zweiten
Replik nicht abgenommen worden (Urk. 7/65).
2.3. Indem die Vorinstanz über das Ausstandsgesuch des Klägers vor
Fristablauf entschieden hat, verletzte sie sein rechtliches Gehör. Eine nicht
besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann indes geheilt
werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit hat, sich vor einer Rechts-
mittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei
prüfen kann (vgl. statt vieler BGE 133 I 201 E. 2.2., 132 V 387 E. 5.1., 127 V 431
E. 3.d.aa). Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist ferner – selbst
bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs – abzusehen,
wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit
zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichge-
stellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der
Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.).

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2.4. Vorliegend ist von einer nicht besonders schwerwiegenden Verletzung
des rechtlichen Gehörs auszugehen: Einerseits hatte die Vorinstanz die
Stellungnahmen von Rechtsanwalt Y._____ und von den mitwirkenden
Gerichtspersonen dem Kläger erstmals gerade im Hinblick auf die Wahrung
seines rechtlichen Gehörs formlos zur Kenntnis gebracht. Auch der Kläger wies in
seiner entsprechenden Spontaneingabe vom 4. November 2013 darauf hin, dass
er mit dieser Eingabe sein Replikrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis
zum rechtlichen Gehör wahrnehme (Urk. 7/58 S. 2 mit Hinweis auf BGE 137 I 195
und BGE 133 I 100). Unter Hinweis auf eine Kommentarstelle (Wullschleger, in:
Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO), 2013, Art. 49 N 5) setzte ihm die Vorinstanz mit Verfügung vom
4. November 2013 sodann ausdrücklich zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs
noch einmal Frist an, um Stellung beziehen zu können (Urk. 7/57). Dass
anschliessend vor Ablauf der Frist entschieden wurde, beruhte auf einem
Versehen bzw. auf einer falschen Antizipation des Willens des Klägers durch die
Vorinstanz.
Andererseits hatte der Kläger sich bereits mit Eingabe vom 4. November
2013 zu den entscheidrelevanten Sachfragen geäussert und seine Sichtweise,
nämlich die Befangenheit von Ersatzrichterin D._____, in das Verfahren
eingebracht (Urk. 7/58). Diese klägerischen Vorbringen wurden denn auch
sorgfältig von der Vorinstanz im angefochtenen Zwischenentscheid geprüft. Neu
sind in der Stellungnahme vom 14. November 2013 die rechtlichen Ausführungen
zu § 9 GOG und die damit verbundene Behauptung, dass D._____ vom
Bezirksgericht Zürich nicht für den vertretungsweisen Einsatz als Ersatzrichterin
ermächtigt worden sei (Urk. 7/63 S. 12 f., vgl. auch Urk. 1 S. 14). Damit brachte
der Kläger zwar ein neues Faktum vor. Dies stellt aber kein unzulässiges Novum
im Sinne von Art. 326 ZPO dar. Die Eingabe vom 14. November 2013 gehört
vielmehr zum Prozessstoff der Vorinstanz, konnte von ihr jedoch nach Eröffnung
des Entscheides nicht mehr berücksichtigt werden. Wie diese tatsächliche
Behauptung des Klägers rechtlich zu würdigen ist bzw. welche Auswirkungen sie

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hat, ist eine Rechtsfrage und kann daher im Beschwerdeverfahren frei überprüft
werden (Art. 320 lit. a ZPO). Bei den von der Verwaltungskommission des
Obergerichts vorgenommenen Bestellungen von Ersatzrichtern (§ 11 Abs. 1
GOG) geht es im Übrigen um gerichtsnotorische Tatsachen, die von Amtes
wegen zu berücksichtigen sind. Indem von der erkennenden Kammer dieses
zusätzliche Argument des Klägers nachfolgend mitberücksichtigt wird (E. II.3.),
kann seine Gehörsverletzung als geheilt gewertet und von einer Rückweisung an
die Vorinstanz abgesehen werden.
3. Ermächtigung zum Einzelrichteramt
3.1. Unabhängig von der Frage der Befangenheit von Ersatzrichterin
D._____ hält der Kläger sie nicht für den vertretungsweisen Einsatz als
Einzelrichterin ermächtigt. Dazu führt er aus, dass das Obergericht die Zahl der
Einzelrichter an den Bezirksgerichten bestimme (§ 9 Abs. 1 GOG). Gestützt auf §
9 Abs. 2 GOG wähle darauf das Bezirksgericht die Einzelrichter, womit diese stets
aus der Reihe der Bezirksrichter zu wählen seien. Das Bezirksgericht dürfe die
einzelrichterliche Funktion nicht von Fall zu Fall einem seiner Mitglieder über-
tragen und nicht einzelne Geschäfte (je nach ihrer Natur und Schwierigkeit unter
Rücksichtnahme auf die beteiligten Parteien) einem beliebigen Bezirksrichter
zuteilen (mit Hinweis auf BGE 105 Ia 171), weil dies die Rechtssicherheit
beeinträchtige und den Anspruch auf den gesetzmässigen Richter nach Art. 30
Ziff. 1 BV verletze. Deshalb sehe § 9 Abs. 2 GOG die vorgängige individuelle
Bestimmung der Einzelrichter vor. In Anwendung von § 11 Abs. 1 Satz 2 GOG
könne das Obergericht auf Antrag des Bezirksgerichts Ersatzmitglieder ernennen
und ihre Befugnisse bestimmen.
Gemäss der Konstituierung des Bezirksgerichtes Zürich für die 2. Jahres-
hälfte 2013 (1. Juli 2013-31. Dezember 2013) sei Obergerichtsschreiberin
D._____ allerdings nirgends als Einzelrichterin aufgeführt. In Ziffern VI (Kom-
petenzregelung) der Konstituierung seien ausgewählte voll- bzw. teilamtliche
Ersatzrichterinnen und Ersatzrichter zum vertretungsweisen Einsatz auch als
Einzelrichterin bzw. Einzelrichter namentlich ermächtigt. Lic. iur. D._____ gehöre

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nicht zu den ausgewählten Ersatzrichterinnen, die vertretungsweise auch als
Einzelrichterinnen eingesetzt werden dürfen. Gemäss Bundesgericht gehe es
nicht an, dass ein Ersatzrichter aufgrund blosser Absprache ein Geschäft zum
ausserordentlichen Einzelrichter übertragen erhalte. Dies komme einem ver-
botenen Ausnahmegericht gleich (Urk. 1 S. 14 f. mit Hinweis Urk. 5/6 und auf
BGE 105 Ia 166; EuGRZ 1980 S. 275; Müller in: ZBJV (1981) S. 214 f.).
3.2. Gemäss Art. 75 Abs. 2 KV/ZH werden die Ersatzmitglieder der nicht für
das gesamte Kantonsgebiet zuständigen Gerichte von der übergeordneten
Gerichtsinstanz gewählt. § 11 Abs. 1 GOG sieht vor, dass das Obergericht auf
Antrag eines Bezirksgerichts Ersatzmitglieder ernennen kann und deren
Befugnisse bestimmt. Mit Beschluss der Verwaltungskommission vom 12. Juni
2013 wurde
D._____ zur nebenamtlichen Ersatzrichterin des Bezirksgerichts Zürich mit
umfassender Einzelrichterkompetenz ernannt (Urk. 10 [VP130122]). Die Rüge,
Ersatzrichterin D._____ sei zum vertretungsweisen Einsatz als Einzelrichterin
nicht ermächtigt (unter Hinweis auf BGE 105 Ia 166), ist somit unbegründet (vgl.
BGer 1B_72/2013 E. 2.2). Dass der im Internet abrufbaren Mitteilung betreffend
die Konstituierung des Bezirksgerichts Zürich kein Hinweis auf die Ernennung und
die einzelrichterlichen Befugnisse von D._____ zu entnehmen ist, ist belanglos,
weil Vorschriften über Inhalt und Umfang solcher Publikationen nicht bestehen.
4. Vorbefassung
4.1. Der Kläger leitet die Befangenheit der Ersatzrichterin D._____, die
zugleich als Gerichtsschreiberin am Obergericht amtet, zunächst daraus ab, dass
sie anlässlich des obergerichtlichen Rekursverfahrens im Eheschutz der Parteien
massgeblich Einfluss auf die vorliegende Streitsache der Parteien genommen
habe. Dennoch sei sie im Rubrum des obergerichtlichen Entscheides vom 16. Juli
2012 (Urk. 7/48/52) nicht aufgeführt (Urk. 1 S. 6, S. 38).
4.2. Im Rubrum werden lediglich diejenigen Gerichtspersonen aufgeführt,
die im jeweiligen Zeitpunkt der Entscheidfällung mitentscheidend oder beratend

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beteiligt sind. Vorliegend gab es keinen Grund, Obergerichtsschreiberin D._____
im Rubrum des Rekursentscheides betreffend Eheschutzverfügung vom 16. Juli
2012 (Urk. 7/48/52) aufzuführen, da sie an der Willensbildung weder als
Referentin noch als Gerichtsschreiberin beratend beteiligt war, was sich aus dem
Obergerichtsentscheid vom 16. Juli 2012 selbst ergibt und von ihr auch in ihrer
amtlichen Stellungnahme bestätigt wird (Urk. 7/51 S. 1). Ihr Beitrag beschränkte
sich – im Einverständnis mit den Parteien – auf die Begleitung und Unterstützung
der zuständigen Gerichtsschreiberin H._____ in einer
Referentenaudienz/Vergleichs-verhandlung am 11. April 2012 (Urk. 7/48, Prot. S.
12 [LP100096]). Dieses Vorgehen kommt mit Einverständnis der Parteien
gelegentlich vor, steht doch die Gestaltung der Vergleichsverhandlung dem
fallverantwortlichen Gerichtsschreiber frei. Dass Ersatzrichterin D._____ während
der Vergleichsverhandlung aktiv und massgeblich Berechnungen betreffend die
angefochtenen Unterhaltsbeiträge angestellt habe und Einfluss genommen habe,
mag zutreffen. Davon auf eine Einflussnahme auf die richterliche Entscheidung
vom 16. Juli 2012 zu schliessen (Urk. 1 S. 5 f.), ist verfehlt. Auch wenn Gerichts-
schreiber als Referenten – was vorliegend nicht einmal der Fall war – mit dem
Recht zur Antragstellung bestimmt sind, so bleibt doch die effektive Entschei-
dungsbefugnis beim Richter.
4.3. Weiter sieht der Kläger bei der Konstellation Obergericht/Bezirksgericht
ein Strukturproblem aufgrund eines "vertikalen Richtertausches" in der gleichen
Sache und daher eine unzulässige Vorbefassung, ohne dies allerdings schlüssig
darzulegen. Dieses angebliche Strukturproblem ist auch sonst nicht erkennbar:
Von Gesetzes wegen liegt – vorbehältlich besonderer Umstände – eine zulässige
Vorbefassung im Sinne von Art. 47 Abs. 2 lit. e ZPO vor, wenn ein Richter vorerst
als Eheschutzrichter amtet und später über die Scheidung derselben Partei
befindet. Dies wird damit begründet, dass eine neue rechtliche Ausgangslage
gegenüber dem Eheschutzverfahren während fortdauernder Ehe in jedem Falle
im Scheidungsverfahren vorliegt, mit dem die gegenseitigen nachehelichen
Ansprüche der Ehegatten geregelt werden. Diese Neubeurteilung aufgrund
veränderter Verhältnisse bewirkt somit auch eine Veränderung des

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Streitgegenstandes und rechtfertigt damit im Grundsatz die Beurteilung durch die
gleichen Gerichtsmitglieder (BGE 114 I 50, 57 E. 3d m.H., Wullschleger, a.a.O., N
51, N 61 zu Art. 47 ZPO). Es kann zudem von einer Gerichtsperson erwartet
werden, dass sie in der Lage ist, die Beurteilung eines Falles im Rahmen eines
Erkenntnisverfahrens klar von derjenigen im Rahmen eines Summarverfahrens zu
unterscheiden und dass sie sich entsprechend von dieser Vorbefassung nicht
beeinflussen lässt (Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, eine kritische
Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, 2010, § 11 S. 84). Ob dabei die
Gerichtsperson im Rahmen des Eheschutzes an einer oberen oder unteren
Instanz tätig war, ist rechtlich gleich zu behandeln. In beiden Konstellationen
bildet die Mitwirkung beim Eheschutzverfahren für sich allein keinen
Ausstandsgrund für das nachfolgende Scheidungsverfahren der gleichen
Parteien.
Aufgrund dieser gesetzlichen Regelung würde es sich somit selbst dann um
eine zulässige Vorbefassung gemäss Art. 47 Abs. 2 lit. e ZPO handeln, wenn
Ersatzrichterin D._____ als Gerichtsperson beim obergerichtlichen
Eheschutzrekurs der Parteien mitgewirkt hätte.
Umso unproblematischer ist es, dass Ersatzrichterin D._____ bloss zur
Unterstützung der fallzuständigen Gerichtsschreiberin an der obergerichtlichen
Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung der Parteien teilnahm. Vor diesem
Hintergrund besteht kein Anlass, die Bereitschaft und Fähigkeit von
Ersatzrichterin D._____ zur korrekten Verhandlungsführung am 18. September
2013 in der hängigen Ehescheidung der Parteien in Frage zu stellen.
4.4. Den Anschein der Befangenheit sieht der Kläger auch darin begründet,
dass Ersatzrichterin D._____ die Parteien treu- und pflichtwidrig anlässlich der
streitbefangenen Verhandlung vom 18. September 2013 nicht darüber aufgeklärt
habe, dass sie bereits in der Funktion als Obergerichtsschreiberin massgeblich
die Streitsache beeinflusst habe (Urk. 1 S. 6).

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Soweit keine Ausstandsgründe zu beachten sind, ist es weder üblich noch
besteht entgegen der Auffassung des Klägers eine Pflicht den Parteien jeweils
explizit bekanntzugeben, an welchen früheren Verfahren der Parteien ein Richter
allenfalls mitgewirkt hat (vgl. Urk. 2 S. 15). Wie ausgeführt gebot die Tatsache,
dass Ersatzrichterin D._____ die Gerichtsschreiberin H._____ am 12. April 2012
im Eheschutzrekursverfahren begleitet hatte, keine Ausstandspflicht.
5. Rechtsauffassung der Richterin
5.1. Des Weiteren sieht der Kläger den Nachweis der Befangenheit von
Ersatzrichterin D._____ darin, dass sie sowohl an der obergerichtlichen
Referentenaudienz wie auch an der Verhandlung vom 18. September 2013
fälschlicherweise vehement die These vertreten habe, die Steuern der Mutter und
damit der Beklagten seien als Bedarfsposition des Kindesunterhalts aufzuführen.
Kinder im Alter von 9 und 10 Jahren seien nicht steuerpflichtig. Gemäss der
Zürcher Tabelle enthalte der Unterhaltsbedarf von Kindern keine Bedarfsposition
"Steuern der Mutter" (Urk. 1 S. 35 f.).
5.2. Dies ist unbehelflich: Selbst wenn die kritisierte Auffassung von Ersatz-
richterin D._____ rechtlich unhaltbar wäre, so bildet dies keinen Ausstandsgrund:
Entscheidungsfehler, Einschätzungsfehler und Verfahrensfehler, die einem Ge-
richt unterlaufen, begründen nur in ganz besonderen Ausnahmefällen einen
Ablehnungsgrund. Es müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme
bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die
auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse
Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der
Richterpflichten darstellen (Urteil des BGer 5A_332/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2;
4A_220/2009 vom 17. Juni 2009 E. 4.1; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 47
N 36; Wullschleger, a.a.O., Art. 47 N 35). Solche werden vom Kläger weder
vorgebracht noch sind sie sonst ersichtlich.
6. Sitzungsvertretung

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6.1. Weiter sieht der Kläger einen Verstoss gegen Treu und Glauben darin,
dass die Einzelrichterin anlässlich der Begrüssung nicht offengelegt habe, dass
sie lediglich ad-hoc und auf eine Sitzungsvertretung beschränkt die
Hauptverhandlung vom 18. September 2013 durchführen werde. Vielmehr habe
sie den Parteien, der Gerichtsschreiberin und dem Auditor den Eindruck
vermittelt, sie sei neu für das Ehescheidungsverfahren und die vorsorglichen
Massnahmen zuständig und habe als Einzelrichterin Entscheidkompetenz (Urk. 1
S. 4 f.).
6.2. Die Besetzung des Gerichts kann sich aus verschiedenen Gründen und
in allen Stadien eines Prozesses ändern. Deshalb besteht keine Pflicht des Ge-
richtes den Parteien die Besetzung mitzuteilen (Rüetschi, in: Hausheer/Walter
[Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012,
Art. 49 N 12). Selbst wenn das Verfahren an Ersatzrichterin D._____ umgeteilt
worden wäre, wäre ihre Mitwirkung am Endentscheid damit keineswegs
unverrückbar festgestanden. Somit kann entgegen der Ansicht des Klägers
(Urk. 1 S. 6) keine Pflichtverletzung darin gesehen werden, dass die Ersatz-
richterin die Parteien nicht explizit darüber aufklärte, dass sie nur für diese
Verhandlung zuständig sei.
6.3. Der Kläger wendet zwar in diesem Zusammenhang ein,
Gerichtsschreiberin E._____ sei selber davon ausgegangen, dass Ersatzrichterin
D._____ Entscheidkompetenz zukomme, ansonsten sie nicht Folgendes in ihrer
Stellungnahme geschrieben hätte (Urk. 1 S. 4 f. und S. 21 mit Hinweis auf Urk.
7/52):
"Wenn die Ersatzrichterin angab, sie erachte die Prozessaussichten des Klägers
betreffend die vorsorgliche Massnahme als eher gering, so ist damit m.E. noch nicht zum
Ausdruck gebracht, dass sie sich bereits endgültig in der Sache festgelegt hat."
6.4. Abgesehen davon, dass die Gerichtsschreiberin in ihrer Stellungnahme
richtigerweise das wesentliche Merkmal für eine Unbefangenheit des Richters,
nämlich die Entscheidoffenheit, nannte, ist es irrelevant, ob sie von einer Fallum-
teilung oder von einer blossen Sitzungsvertretung von Bezirksrichter C._____

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ausging. Zudem dürfte es der Gerichtsschreiberin bekannt gewesen sein, dass
nebenamtliche Ersatzrichter am Bezirksgericht Zürich gewöhnlich Sitzungstage
absolvieren und nicht ganze Verfahren bis zu ihrer Erledigung übernehmen.
Jedenfalls ist es unbestritten, dass das Verfahren am Ende der Verhandlung noch
nicht spruchreif war.
6.5. Dass aber im Voraus geplante ad-hoc-Einsätze für einzelne Sitzungen
zulässig sind und nicht zwingend ganze Verfahren an nebenamtliche Ersatzrichter
umgeteilt werden müssen, ergibt sich schon aus § 27 lit. g der Geschäftsordnung
des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Dezember 2010, die sich auf § 18 GOG stützt.
Danach werden die Mitglieder des Bezirksgerichts mit bis zu fünf Sitzungen pro
Jahr entlastet. Ebenso sieht die Geschäftsordnung in § 40 Abs. 2 vor, dass der
Einzelrichter für die Bezeichnung von Ersatzrichterinnen und Ersatzrichtern zur
Sitzungsvertretung sorgt. Das Vorgehen im vorliegenden Fall, wonach die
Ersatzrichterin nach erfolgter Sitzungsvertretung, in der sie die Einigungs-
verhandlung durchführte, jedoch die Vergleichsgespräche scheiterten, nicht mehr
für den Fall zuständig war, entspricht folglich dem in der bezirksgerichtlichen
Geschäftsordnung ausdrücklich vorgesehenen Prozedere.
6.6. Im Übrigen erstaunt es, dass diese Praxis der prozesserfahrenen
Vertreterin des Klägers nicht geläufig zu sein scheint, da dieser Einsatz von
nebenamtlichen Ersatzrichtern beim Bezirksgericht Zürich im Vergleich zu
gewissen zürcherischen Landgerichten üblich ist und dazu dient, den dichten
Sitzungsbetrieb aufrecht zu erhalten.
7. Verhandlungsführung
7.1. Der Kläger begründet das Ausstandsgesuch des Weiteren damit, dass
Ersatzrichterin D._____ apodiktisch und unmissverständlich auf die Aussichts-
losigkeit seines Abänderungsgesuches hingewiesen habe. Dazu verweist er auf
den vorinstanzlichen Entscheid und auf die Stellungnahme von Auditor F._____
(Urk. 1 S. 29 f., mit Hinweis auf Urk. 2 S. 16-17 und Urk. 7/53 S. 1-2). Aus diesen
beiden Urkunden kann er allerdings nichts zu seinen Gunsten ableiten. So hielt

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die Vorinstanz zusammenfassend fest, dass wenn Ersatzrichterin D._____ sich
bei ihrer vorläufigen Einschätzung den obergerichtlichen Überlegungen zu einer
Rechts- oder Sachfrage angeschlossen und daher den – wie erwähnt
provisorischen – Standpunkt mit Überzeugung vertreten habe, wonach das
Abänderungsbegehren des Klägers kaum gutgeheissen würde, dies keine
unzulässige Voreingenommenheit begründen würde. Auditor F._____ meinte
seinerseits zur Verhandlungsführung von Ersatzrichterin D._____, dass sie "sehr
engagiert (durchwegs im positiven Sinn)" und wohlüberlegt darum bemüht
gewesen sei, eine befriedigende Einigung für die Parteien herbeizuführen. Dabei
habe sie ihre vorläufige Auffassung mit Zurückhaltung und unter dem Vorbehalt
der förmlichen Streitentscheidung zum Ausdruck gebracht (Urk. 7/53 S. 2-3).
7.2. Es kommt dazu, dass diese Äusserungen von Ersatzrichterin D._____
betreffend die Erfolgschancen im Rahmen einer Vergleichsverhandlung fielen.
Parteien, die sich auf Vergleichsgespräche einlassen, haben Interesse an einer
ehrlichen Einschätzung der Prozessaussichten durch die Gerichtsperson. Die
Rechtsvertreterin des Klägers als regelmässig prozessierende Anwältin und
Kennerin des gerichtlichen Verfahrens musste wissen, dass Ersatzrichterin
D._____ ausschliesslich und unter dem Vorbehalt der förmlichen Streitent-
scheidung ihre eigene vorläufige Einschätzung zum Ausdruck brachte. Ent-
scheidend ist, dass die geäusserte Einschätzung als vorläufige und
unpräjudizielle deklariert wird. Diesbezüglich gab Ersatzrichterin D._____ in ihrer
amtlichen Stellungnahme an, dass sie ihre Einschätzung als vorläufige
vorgetragen habe (Urk. 7/51). Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht zutreffe,
wurden vom Kläger nicht glaubhaft gemacht.
7.3. Weiter macht der Kläger geltend, er habe den Eindruck erhalten, dass
das Gericht ihn gar nicht habe hören bzw. sein Abänderungsgesuch gar nicht
habe prüfen wollen. So habe Ersatzrichterin D._____ weder seine Unterlagen zu
seinen finanziellen Verhältnissen noch zu denen der Beklagten berücksichtigen
wollen (Urk. 1 S. 29 ff. mit Hinweis auf Urk. 7/38 S. 1-22). Dies obgleich aus den
Akten hervorgehe, dass der heutige Hypothekarzins der Beklagten anstatt

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monatlich Fr. 8'554.– neu Fr. 7'500.– (Urk. 7/38/22 S. 3 oben) betrage. Die
Nebenkostenaufstellung werde bestritten, da einige der Positionen nicht
Unterhaltskosten, sondern Mehrwertkosten beinhalten würden (Urk. 7/38/4). Die
Beklagte habe daher nicht höhere monatliche Nebenkosten, sondern vielmehr
tiefere. Ebenfalls sei nicht berücksichtigt worden, dass die Beklagte seit 2011 ein
monatlich höheres Einkommen von Fr. 6'259.– und seit 2012 einen monatlich
geringeren Bedarf von mindestens Fr. 1'400.– (Reduktion Hypothekarzinsen und
Kostenersparnis Putzfrau) habe, als dies vom Obergericht für das
Eheschutzverfahren berechnet worden sei. Die Beklagte könne sich zulasten des
Klägers monatlich um mindestens Fr. 7'650.– ungerechtfertigt bereichern und
Vermögen bilden, was nicht Sinn und Zweck von Unterhaltsbeiträgen sei. Das
Abänderungsgesuch des Klägers sei daher aussichtsreich.
Auch habe Einzelrichterin D._____ an der Verhandlung vom 18. September
2013 diese dauernde und erhebliche Änderung des durchschnittlichen
Jahreseinkommens und des Bedarfes der Beklagten nicht mal für erwähnenswert
gehalten, womit sie erneut das rechtliche Gehör des Klägers verletzt habe, denn
in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren werde ihm keine Möglichkeit mehr
eingeräumt, konkrete Fragen an die Beklagte hinsichtlich ihres Einkommens und
Vermögens richten zu können (Urk. 1 S. 34 f.). Ausserdem habe sie den
Grundsatz der Waffengleichheit nicht berücksichtigt, indem sie die Beklagte nicht
persönlich befragt und damit dem Kläger verwehrt habe, Fragen an die Beklagte
zu richten (Urk. 1 S. 37).
7.4. Dazu ist festzuhalten, dass der Kläger – wie bereits vor Vorinstanz –
geltend macht, dass sowohl die erhebliche Einkommenssteigerung im Jahr
2011/2012 wie auch die Reduktion verschiedener Bedarfspositionen aus den
Akten hervorgehe (Urk. 7/42 S. 7; Urk. 1 S. 30 f.). Entsprechende Fragen von
Seiten des Gerichtes drängten sich daher – zumal in einem Summarverfahren –
nicht auf. Sollte Einzelrichterin D._____ zu Unrecht diese Faktoren
unberücksichtigt gelassen haben, so wäre dies eine falsche Sach- resp.
Rechtsbeurteilung, die per se nicht einen Befangenheitsgrund darstellt (vgl. oben

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E. II. 5.2.). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb die Rechtsvertreterin des
Klägers die ihrer Auffassung nach entscheidenden Fragen an die Beklagte nicht
stellte bzw. stellen liess. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass im
Beschwerdeverfahren unbestritten geblieben ist, dass die Ersatzrichterin dem
Kläger wiederholt versichert hatte, sein Editionsbegehren betreffend diverse
Unterlagen der Beklagten (vgl. Prot. VI S. 18) sei zu Protokoll genommen worden,
und es werde darüber nach der Verhandlung, nachdem die vollständigen Akten
des obergerichtlichen Rekursverfahrens beigezogen worden seien, entschieden.
Dies aus dem Grund, weil der beklagtische Rechtsvertreter geltend gemacht
hatte, die von der Klägerseite eingeforderten Unterlagen seien im
Rekursverfahren bereits eingereicht worden (Urk. 7/52; Urk. 2 S. 15; Prot. VI S.
18).
7.5. Weiter kritisiert der Kläger, die Aufstellung der Beklagten betreffend die
Bedarfspositionen der Kinder (Urk. 7/42 S. 4) habe entgegen der Ansicht der Vor-
instanz ungewöhnliche und unerwartete Positionen enthalten (Urk. 1 S. 35 mit
Hinweis auf Urk. 2 S. 14).
7.6. Unbestritten ist, dass Ersatzrichterin D._____ mit dem ausdrücklichen
Einverständnis der Parteien hauptsächlich die Kinderkosten beleuchtet und die
von der Beklagten eingereichte Bedarfspositionen-Aufstellung lediglich als
Vorlage verwendet hatte (Urk. 7/51 S. 2). Selbst wenn es sich bei der
Bedarfsposition "Steuern der Mutter" um eine ungewöhnliche bzw. unerwartete
Position handeln würde, so wäre dies allenfalls eine falsche Sach- resp.
Rechtsbeurteilung, die per se keinen Befangenheitsgrund darstellt (vgl. oben
E. II.5.2.). Sollte der Kläger gegen einen späteren, allenfalls ähnlich lautenden
Entscheid vorgehen wollen, so steht ihm der Rechtsmittelweg offen.
7.7. Damit sind keine Anzeichen ersichtlich, wonach Ersatzrichterin D._____
mit ihrem Verhalten objektiv an der Verhandlung vom 18. September 2013 den
Eindruck erweckt haben soll, dass sie sich bereits eine abschliessende Meinung
gebildet habe und das Verfahren nicht mehr offen, der Prozess somit bereits
verloren sei. Auch ist weder ersichtlich noch wird dies behauptet, dass die

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Äusserungen der Ersatzrichterin D._____ die persönliche Ebene berührt hätten,
d.h. dass sie negative Bemerkungen gegen die Person des Klägers oder seiner
Vertreterin gemacht hätte. Solches könnte im Gegensatz zu sachlicher Kritik
allenfalls einen Ausstandsgrund darstellen (vgl. dazu BGer 1C_428/2007 vom
19. Juni 2008, E. 2.2).
8. Funktionelle Position als Obergerichtsschreiberin
8.1. Weiter rügt der Kläger, Ersatzrichterin D._____ habe anlässlich der Ver-
gleichsverhandlung ihre funktionelle Position als Obergerichtsschreiberin ausge-
nutzt, indem sie darauf hingewiesen habe, dass sie mit der Betrachtungsweise
des Obergerichtes vertraut sei. Subjektiv und objektiv hätten ihre Hinweise auf
das Obergericht so verstanden werden müssen, dass ihre Vergleichsvorschläge
zu akzeptieren seien und eine Überprüfung ihres allfälligen Entscheides durch
das Obergericht aussichtslos wäre. Damit sei sein verfassungsmässiger Anspruch
auf rechtliches Gehör in subjektiver und objektiver Hinsicht eingeschränkt worden
durch den damit verbundenen Druck, den die Ersatzrichterin auf ihn ausgeübt
habe. Heute sei klar, dass diese Vertrautheit von der Vorbefassung in der
gleichen Sache herrühre (Urk. 1 S. 16 f., S. 23, S. 30).
8.2. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (Urk. 2 S. 16), ist die
beanstandete Aussage von Ersatzrichterin D._____ objektiv so zu verstehen,
dass sie ihrer richterlichen Pflicht zum vollständigen und sorgfältigen Akten-
studium, wozu auch der obergerichtliche Rekursentscheid gehört, nachge-
kommen ist. Vom anwaltlich vertretenen Kläger kann jedenfalls erwartet werden,
dass er diese Aussage fachgerecht einordnen konnte. Falls der Kläger argwöhnt,
dass die Ersatzrichterin damit habe suggerieren wollen, sie könne als
obergerichtliche Gerichtsschreiberin einen allfälligen zukünftigen
Rechtsmittelentscheid durch das Richterkollegium beeinflussen, so ist diesem
Verdacht wie oben ausgeführt (E. II. 4.2.) von vornherein der Boden entzogen.
9. Telefonische Kontaktaufnahme

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9.1. Im Weiteren beanstandet der Kläger, die Ersatzrichterin habe infolge
ihrer telefonischen Kontaktaufnahme mit seiner Rechtsvertreterin am 19.
September 2013 den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziffer 1
EMRK nicht genügt (Urk. 1 S. 9 f.).
9.2. Richtig ist, dass eine einseitige Kontaktierung einer Partei durch das
Gericht im Allgemeinen geeignet ist, Zweifel an der Gleichbehandlung der
Parteien zu erwecken und deshalb nur mit äusserster Zurückhaltung zu
gebrauchen ist. Zur Klärung verfahrensorganisatorischer Fragen drängen sich
aber solche informellen Kontakte häufig geradezu auf. In jedem Fall ist darüber
eine Aktennotiz zu erstellen.
Der vorliegende Fall unterscheidet sich zudem wesentlich von BGE 134 I
238: Nimmt ein obergerichtlicher Referent von sich aus mit dem Rechtsvertreter
eines Rechtsmittelklägers Kontakt auf, und teilt er dabei mit, dass er gestützt auf
die Akten wohl einen Antrag auf Abweisung der Berufung stellen werde, so ist
dies nach dem zitierten Entscheid unzulässig. Solches Verhalten kann Ersatz-
richterin D._____ nicht vorgeworfen werden.
9.3. Vielmehr war es die Rechtsvertreterin des Klägers, die von sich aus am
19. September 2013 und damit am Tag nach der strittigen Verhandlung die
Ersatzrichterin per Fax angefragt hatte, ob sie anlässlich des Rekursverfahrens
der Parteien in derselben Angelegenheit mitgewirkt habe (Urk. 7/39). Dass
Ersatzrichterin D._____ ihr darauf am gleichen Tag telefonisch und damit mög-
lichst schnell antwortete – worüber sie korrekterweise eine Telefonnotiz verfasste
(Urk. 7/40) – lag im objektiven Interesse des Klägers. Auch macht der Kläger
selbst nicht geltend, dass bei dem zunächst auf die Gerichtsbesetzung und damit
organisatorische Fragen beschränkten Gespräch plötzlich auch Themen zur
Sprache gekommen seien, welche die Streitsache selbst berührt hätten. Das dem
Kläger entgegenkommende Vorgehen der Ersatzrichterin vermag daher keinen
auch nur ansatzweise objektiv begründeten Anschein der Befangenheit zu
begründen. Im Übrigen ist es widersprüchlich, wenn die Rechtsvertreterin ihre
Anfrage per Fax und damit Dringlichkeit suggerierend übermittelt, um der

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Ersatzrichterin nach schnellstmöglicher - nämlich telefonischer - Reaktion im
Nachhinein vorzuwerfen, sie genüge den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV
und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht bzw. sie habe eine etwas lockere Vorstellung von
der richterlichen Unabhängigkeit.
10. Selbstaustritt
10.1. Der Kläger vertritt schliesslich den Standpunkt, Ersatzrichterin D._____
habe anlässlich des Telefongesprächs vom Donnerstag, 19. September 2013,
den "Königsweg" des Selbstaustritts gewählt, da sie seiner Rechtsvertreterin
mitgeteilt habe, sie stände für das Verfahren nicht mehr zur Verfügung. Damit
habe sie mittels ihrer telefonisch erstmalig vorgebrachten Erklärung antizipiert
etwaige Ablehnungsgründe vorweggenommen und sei implizit in den Ausstand
getreten (Urk. 1 S. 7 f., S. 21 f.).
10.2. Dieser Ansicht des Klägers kann aufgrund der Aktenlage nicht gefolgt
werden: Der Telefonnotiz von Ersatzrichterin D._____ ist allein zu entnehmen,
dass sie der Rechtsvertreterin des Klägers mitteilte, sie habe am Rekursentscheid
des Obergerichts nicht mitgewirkt, sondern lediglich die damalige Referentin
H._____ an der Referentenaudienz begleitet (Urk. 7/40). Auch hielt Ersatzrichterin
D._____ in ihrer an ihre Vorgesetzte gerichteten Stellungnahme vom
26. September 2013 zum Ausstandsbegehren fest, sie habe der klägerischen
Rechtsvertreterin anlässlich des fraglichen Telefongesprächs vom 19. September
2013 erklärt, dass sie Bezirksrichter C._____ lediglich für die Verhandlung vom
18. September 2013 vertreten habe und den Fall, da ja keine Einigung zustande
gekommen sei und die Sache noch nicht spruchreif sei, wieder an ihn
zurückgeben werde. Es sei von ihrer Seite in diesem Verfahren kein Entscheid in
der Sache zu erwarten. Sie sei somit weder sinngemäss in den Ausstand
getreten, noch sehe sie oder habe sie einen Grund hierfür gesehen, da sie sich
weder befangen fühle noch einen Ablehnungsgrund als gegeben erachte (Urk.
7/51). Damit verneinte Ersatzrichterin D._____ klar einen angeblichen
Selbstaustritt.

- 22 -
10.3. Die Argumentation des Klägers verfängt zudem auch aus folgendem
Grund nicht: Die Mitteilung des Selbstaustritts nach Art. 48 2. Halbsatz ZPO hat
sowohl zu Handen des für die Beurteilung des Ausstandes gemäss Art. 50 ZPO
zuständigen Gerichts wie auch zu Handen der Parteien zu erfolgen (Wullschleger,
a.a.O., Art. 48 N 2; leicht abweichend Rüetschi, a.a.O., N 13 zu Art. 48 ZPO,
wonach in diesem Fall die betroffene Gerichtsperson das Gericht bzw. den
Vorgesetzten über das Vorliegen des Ausstandsgrundes in Kenntnis zu setzen
und gleichzeitig mitzuteilen hat, dass sie in den Ausstand trete). Gemäss
Diggelmann handelt es sich beim Selbst-Ausstand nicht sozusagen um ein
Gestaltungsrecht, das die Gerichtsperson verbindlich ausüben könne
(Diggelmann, a.a.O., Art. 48 N 1 mit Hinweis auf Botschaft ZPO S. 7273).
Vielmehr sei der Selbst-Ausstand den Parteien formell zur Kenntnis zu bringen
und ihnen Frist zur Stellungnahme anzusetzen (Diggelmann, a.a.O., Art. 48 N 3).
Eine blosse (vorliegend bestrittene) Erklärung an eine Partei anlässlich eines
Telefongespräches vermag jedenfalls keinen Selbstaustritt zu begründen.
11. Fazit
Zusammenfassend konnte der Kläger keine Umstände glaubhaft machen,
die bei objektivem Betrachten den Anschein der Befangenheit von Ersatzrichterin
D._____ erwecken können; die Beschwerde ist somit abzuweisen.
III.
In Anwendung von § 2 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1
und 2 GebV OG ist die Entscheidgebühr auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Sie ist
ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und soweit
möglich mit dem von ihm geleisteten Vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1
ZPO).
Der Beklagten sind im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren keine
entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden. Es ist daher keine Prozess-
entschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerde-
führer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag
stellt die Gerichtskasse Rechnung.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von Urk. 1 und – unter Rücksendung der erstinstanz-
lichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine
nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 10. Juni 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Oser
versandt am:
mc