zh_obergericht · RU180014 · 2018-05-29 · de
Unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU180014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny
Urteil vom 29. Mai 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung - Einzelgericht,
betreffend unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 29. März 2018
(ED180011-L)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 29. März 2018 wies das Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz)
das von der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) mit
Eingabe vom 12. Februar 2018 gestellte Gesuch um (vorprozessuale) Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Urk. 7 = Urk. 11).
1.2. Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 16. April 2018 innert Frist (Urk. 8)
Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 10 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. März 2018 aufzuheben
und der Gesuchstellerin für das Schlichtungsverfahren per 15. November 2017
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person der Unter-
zeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der
Vorinstanz."
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Dem Beklagten im Haupt-
sachenprozess kommt im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege keine
Parteistellung zu (BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2, BGE 139
III 334 E. 4.2), weshalb von ihm keine Beschwerdeantwort einzuholen ist. Auf die
Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz (Art. 324 ZPO) wird verzichtet.
2.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, im Schlichtungsverfahren, wofür
die Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege ersuche, erhebe sie - die Ge-
suchstellerin - Klage gegen ihren Vater (Urk. 6/9). Ihre Eltern seien unverheiratet.
Die Gesuchstellerin - ein zweijähriges Kleinkind - sei eine handlungsunfähige
Person (Art. 17 ZGB), für welche ihre gesetzliche Vertretung handle. Da sie unter
der gemeinsamen elterlichen Sorge beider Eltern stehe (Urk. 6/2, Urk. 1 S. 2,
Urk. 6/9 S. 3), seien ihre Mutter und der beklagte Kindsvater gemeinsam Vertre-
ter. Die Vollmacht an Rechtsanwältin lic. iur. X._____ vom 23. November 2017 sei
nur von der Mutter der Gesuchstellerin und lediglich betreffend Unterhalt erteilt
worden. Dass die Mutter im Sinne von Art. 304 Abs. 2 ZGB im Einvernehmen mit
dem Kindsvater gehandelt habe, sei nicht anzunehmen. Vielmehr liege bereits
hinsichtlich der Unterhaltssache eine klassische Interessenkollision vor, die von

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Gesetzes wegen zur Aufhebung der Befugnis zur Interessenwahrung beider El-
tern führe. Darüber hinaus würden mit dem Schlichtungsgesuch Ansprüche ge-
stellt, die erstens nicht von der Vollmacht abgedeckt seien, nämlich Obhut und
Besuchsrecht, und zweitens Themen umfassten, die zwischen den Kindseltern als
Rechtsträger dieser Ansprüche zu regeln seien (Urk. 11 S. 6 f.). Mangels Vertre-
tungsbefugnis der Kindsmutter und gültiger Vollmacht sei anzunehmen, dass das
Sachgericht fehlende Prozessfähigkeit der Gesuchstellerin annehmen und auf die
Klage nicht eintreten werde, weshalb die Klage als aussichtslos zu betrachten und
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen sei
(Urk. 11 S. 7).
2.2. Dagegen wendet die Gesuchstellerin beschwerdeweise ein, bei der vorlie-
genden Unterhaltsklage bestehe ein direkter Interessenskonflikt beim beklagten
Unterhaltsschuldner, weshalb die elterliche Sorge insofern beschränkt sei und der
andere Elternteil (die Kindsmutter) das Kind alleine vertreten könne. Die Vertre-
tungsbefugnis der Kindsmutter im Unterhaltsprozess gegen den Kindsvater sei zu
bejahen und damit sei die Klage nicht aussichtslos. Da sodann das für die Unter-
haltsklage zuständige Gericht gemäss Art. 298b Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 304
Abs. 2 ZPO auch über die Regelung der elterlichen Sorge und weiterer Kinderbe-
lange entscheide, es mithin beim selben Verfahren bleibe, würden die Gesuch-
stellerin und der Kindsvater Prozesspartei bleiben, wobei die Kindsmutter als Ver-
fahrensbeteiligte im Rubrum aufgenommen werden könne. Soweit die Vollmacht
an die Rechtsanwältin die weiteren Kinderbelange nicht abdecke, habe die Vorin-
stanz Nachfrist zu deren Ergänzung anzusetzen (Art. 132 Abs. 1 ZPO). Mangels
Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren und zufolge Mittellosigkeit der Gesuchstel-
lerin sowie der Notwendigkeit einer Rechtsvertretung sei daher das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das
Schlichtungsbegehren gutzuheissen (Urk. 10 S. 3 ff.).
2.3. Für die rechtlichen Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege, namentlich zur Mittellosigkeit und fehlenden Aussichtslosigkeit, ist
auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 11 S. 3 f.) zu verweisen.

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Prozessparteien im Hauptsachenprozess sind die Gesuchstellerin (Klägerin)
und ihr Vater (Beklagter). Die Gesuchstellerin beantragt die Zusprechung von
Kinderunterhalt (Bar- und Betreuungsunterhalt, Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2,
Urk. 6/9 S. 2 f.), die Anrechnung von Erziehungsgutschriften zugunsten ihrer Mut-
ter (Rechtsbegehren Ziff. 3), die Obhutszuteilung an diese (Rechtsbegehren
Ziff. 4) und die Einräumung des Besuchsrechts für den Kindsvater (Rechtsbegeh-
ren Ziff. 5).
2.4. Mit Blick auf den weiteren Gang des Verfahrens rechtfertigen sich vorab fol-
gende Ausführungen:
Die Eltern üben die Vertretung des Kindes im Umfang der ihnen zustehen-
den elterlichen Sorge aus. Sind - wie vorliegend - beide Eltern Inhaber der elterli-
chen Sorge (Urk. 6/2, Urk. 1 S. 2, Urk. 6/9 S. 3), steht ihnen mithin die Vertretung
des Kindes gemeinsam zu. Insofern ist den Erwägungen der Vorinstanz beizu-
pflichten. Auch trifft zu, dass die Vertretungsbefugnis von Gesetzes wegen er-
lischt, wenn und soweit in der betreffenden Angelegenheit ein Interessenskonflikt
besteht (Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB), sowie, dass dessen Beurteilung abstrakt er-
folgt. Wohl besteht nun bei der selbständigen Unterhaltsklage in jedem Fall ein di-
rekter Interessenskonflikt beim beklagten Unterhaltsschuldner. Entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz führt dieser indes nicht zur Aufhebung der Befugnis zur In-
teressenwahrung beider Eltern. Vielmehr wird die gemeinsame Sorge mit Bezug
auf die Unterhaltsfrage einzig beim beklagten Unterhaltsschuldner ex lege be-
schränkt, während der andere Elternteil das Kind in diesem Punkt alleine vertre-
ten kann, soweit nicht auch bei ihm eine Interessenskollision vorliegt. Dazu wird in
der Lehre die Auffassung vertreten, dass von der reflexartigen bzw. systembe-
dingten Bejahung eines Interessenskonflikts des nicht unterhaltsbeklagten Eltern-
teils in Unterhaltssachen abzusehen resp. ein solcher nur in Ausnahmefällen zu
bejahen sei (Zogg, in: FamPra 2017 S. 427; Senn, in: FamPra 2017, S. 982 f.).
Vorliegend ist denn auch bei der Kindsmutter kein Konflikt mit den Interessen der
Gesuchstellerin augenscheinlich. Vielmehr sind ihrer beider Interessen gleichlau-
fend auf einen möglichst hohen Kinderunterhalt des Beklagten gerichtet. Auch

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sind keine Hinweise auf eine besondere persönliche Nähe der Kindsmutter zum
von ihr offenbar seit mehreren Jahren getrennt lebenden Beklagten aktenkundig
(vgl. Urk. 6/9 S. 4, Urk. 6/10). Folglich ist die Vertretungsbefugnis der Kindsmutter
für die Gesuchstellerin im Unterhaltsprozess zu bejahen. Entsprechend ist auch
die von der Kindsmutter an die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin erteilte
Vollmacht (Urk. 2) nicht zu beanstanden. In diesem Punkt erweist sich die Rüge
der Gesuchstellerin als stichhaltig.
Anders verhält es sich hinsichtlich der ebenfalls eingeklagten Regelung der
Obhut und des persönlichen Verkehrs sowie der Anrechnung der Erziehungsgut-
schriften an die Kindsmutter (Urk. 6/9 S. 2 f.). Gemäss Art. 298b Abs. 3 ZGB
i.V.m. Art. 304 Abs. 2 ZPO ist das für den Unterhaltsprozess zuständige Gericht
auch für die Regelung der weiteren Kinderbelange zuständig. Es bleibt somit für
die per Kompetenzattraktion angezogenen übrigen Kinderbelange bei ein und
demselben Verfahren. Insofern ist der Gesuchstellerin beizupflichten (Urk. 10
S. 5). Von dieser Frage gesondert zu prüfen ist jedoch die Sachlegitimation der
klagenden Partei. Rechtsträger der genannten Obhuts- und Besuchsrechtsan-
sprüche sind die Eltern, nicht das Kind. Will somit die Mutter - wie vorliegend ge-
schehen - im Rahmen des Unterhaltsprozesses den persönlichen Verkehr und die
Obhut zum Thema machen, muss sie sich als Partei im Verfahren konstituieren,
um ihre Begehren einzubringen. Sie kann dies nicht über die Gesuchstellerin tun,
da dieser insofern die Aktivlegitimation fehlt (vgl. zum Ganzen Senn, a.a.O.,
S. 980 ff.). Die von der Gesuchstellerin angeführte Ansicht, wonach die bisherigen
Parteien Prozessparteien bleiben würden, die Kindsmutter als Verfahrensbeteilig-
te im Rubrum aufgenommen werden könne und der (Annex-)Entscheid über die
weiteren Kinderbelange dennoch materielle Rechtskraft gegenüber der Kindsmut-
ter entfalte (Urk. 10 S. 5), ist in dieser Konstellation nicht einschlägig. Ein solches
Vorgehen wäre gegebenenfalls dann sinnvoll, wenn die Erweiterung der Prozess-
themen durch die beklagte Partei erfolgte. Dann könnten die Ansprüche in Anleh-
nung an die actio duplex im Eheschutz- und Scheidungsverfahren grundsätzlich
zugelassen und dem nicht bereits am Prozess beteiligten (diesbezüglich beklag-
ten) Elternteil im genannten Sinne Parteistellung eingeräumt werden. Vorliegend

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aber, da die Gesuchstellerin mit Einreichung ihres Schlichtungsgesuches Ansprü-
che einklagt, hat ihre Aktivlegitimation, mithin die materiell-rechtliche Begründet-
heit des eingeklagten Anspruchs, wie in jedem anderen Zivilprozess vorzuliegen.
2.5. Zusammengefasst ist die Kindsmutter zur Vertretung der Gesuchstellerin für
die Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruchs gegen den Beklagten berechtigt.
Insofern ist die Rüge der Gesuchstellerin stichhaltig. Anders verhält es sich mit
den ebenfalls geltend gemachten Ansprüchen betreffend die übrigen Kinderbe-
lange. Diese sind zwar zufolge der gesetzlichen Kompetenzattraktion annexweise
ebenfalls im Unterhaltsprozess zu regeln, bedürfen jedoch der Geltendmachung
durch die materiell-rechtlich anspruchsberechtigte Partei, mithin durch einen El-
ternteil. In diesem Punkt verfängt die Argumentation der Gesuchstellerin nicht.
2.6. Die Beschwerde ist insgesamt indes aufgrund folgender Überlegungen un-
begründet:
Sind die Voraussetzungen nach Art. 117 ZPO und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO
erfüllt, hat eine Person - wie erwähnt - grundsätzlich Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege und unentgeltliche Verbeiständung. Hervorzuheben ist jedoch, dass
die elterliche Unterhalts- bzw. Unterstützungspflicht dem Anspruch gegen das
Gemeinwesen auf unentgeltliche Rechtspflege vorgeht. Zur allgemeinen Fürsor-
gepflicht der Eltern gehört, dass sie ihrem Kind im Rahmen ihrer finanziellen Mittel
für ein Gerichtsverfahren Beistand leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung
verhelfen, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (BGE 119 Ia 134
E. 4). Eine gesuchstellende Partei hat daher entweder auch einen Antrag auf Aus-
richtung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages zu stellen oder aber im
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen, weshalb ihrer
Ansicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses
verzichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise
überprüfen kann. Es liegt sodann bei Fehlen entsprechender Ausführungen nicht
am Gericht, in den Rechtsschriften der ersuchenden Partei oder in den vor-
instanzlichen Akten nach impliziten Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die
darauf schliessen lassen könnten, dass ein Anspruch auf Prozesskostenvor-

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schuss nicht besteht. Es darf von einer anwaltlich vertretenen Partei verlangt wer-
den, dass sie in ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
explizit darlegt, weshalb die Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die
Gegenpartei nicht in Frage kommt. Fehlt diese Begründung, ist das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege ohne Weiteres abzuweisen (vgl. BGer 5A_49/2017
vom 18. Juli 2017, E. 3.).
Die Gesuchstellerin hat mit ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege weder einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvor-
schusses gestellt, noch hat sie dargelegt, weshalb sie auf einen solchen verzich-
tet (Urk. 1). Allein aus ihren Behauptungen, wonach der Kindsvater seit ca. An-
fang Juni 2017 seiner Unterhaltspflicht nur noch eingeschränkt nachkomme
(Urk. 1 S. 4), derzeit arbeitslos sei (Urk. 1 S. 5) und sich nicht kooperativ bei den
Vergleichsverhandlungen verhalten habe (Urk. 1 S. 6), lässt sich jedenfalls nichts
ableiten, was einen Anspruch der Gesuchstellerin gegen den Beklagten auf finan-
zielle Unterstützung im Prozess als ausgeschlossen und einen entsprechenden
Antrag der Gesuchstellerin deshalb als obsolet erscheinen liesse (vgl. auch
Urk. 6/9 S. 5). Das Armenrechtsgesuch für das Schlichtungsverfahren ist daher
insgesamt aufgrund der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege abzuwei-
sen.
2.7. Damit ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis zu bestätigen und die Be-
schwerde abzuweisen.
3. Im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich
keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein
Beschwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470). Die Gerichtskosten für das vor-
liegende Verfahren sind in Anwendung der Gebührenverordnung des Oberge-
richts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 300.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1
und 2 GebV OG i.V.m. § 3 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 GebV OG) und ausgangsge-
mäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädi-

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gungen sind keine zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. auch
BGE 139 III 334).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Friedensrichteramt
C._____, an den Beschwerdegegner und das Friedensrichteramt unter Bei-
lage der Doppel von Urk. 10, Urk. 12 und Urk. 13, je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat
keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 29. Mai 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur .G. Ramer Jenny
versandt am:
mc