zh_obergericht · SB110275 · 2011-08-23 · de
mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB110275-O/U/kw
Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Spiess, Vorsitzender, Dr. Bussmann und
lic. iur. Burger sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Hafner
Urteil vom 23. August 2011
in Sachen
A._____,
Angeklagter und Appellant
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Anklägerin und Appellatin
betreffend mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung,
vom 1. Dezember 2010 (DG100113)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 20. Septem-
ber 2010 (Urk. 15B) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Angeklagte ist schuldig der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung
gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19
Ziff. 1 Abs. 3 bis 6 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG.
2. Der Angeklagte wird bestraft mit 6 Jahren Freiheitsstrafe, wovon 563 Tage
durch Polizeiverhaft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft bis und mit heute
erstanden sind.
3. Der Angeklagte wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vor-
handenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 4000.- zu bezah-
len.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'559.60 Kosten KAPO
Fr. 19'908.30 Untersuchungskosten
Fr. amtl. Verteidigungskosten (ausstehend)
Fr.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Angeklagten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf
die Staatskasse genommen.

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Beschluss der Vorinstanz:
Die beim Angeklagten sichergestellten und mit Verfügung der Staatsanwaltschaft
II des Kantons Zürich, ..., vom 24. März 2010 beschlagnahmten drei Mobiltelefone
der Marke …, der Marke … sowie der Marke … jeweils inkl. Zubehör (z.B. SIM-
Card) sowie das Flugticket vom 15. Mai 2009 von B._____ nach C._____ und die
Quittung vom 5. Dezember 2008 über Fr. 685.- werden eingezogen und sind
durch die Bezirksgerichtskasse zu vernichten.
Verfügung der Vorinstanz:
Die Sicherheitshaft dauert fort.
Berufungsanträge:
a) des Verteidigers des Angeklagten:
(Urk. 45 S. 1)
1. Der Angeklagte sei der schweren Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 - 6 BetmG i.V.m.
Art. 19 Ziff. 2 BetmG schuldig zu sprechen;
2. Er sei hierfür mit einer Freiheitsstrafe von 48 Monaten zu bestrafen, un-
ter Anrechnung der bereits erstandenen Untersuchungs- und Sicher-
heitshaft, sowie des vorzeitigen Vollzuges von gesamthaft 859 Tagen;
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens seien dem
Angeklagten aufzuerlegen, indessen wegen Uneinbringlichkeit abzu-
schreiben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien auf die Staats-
kasse zu nehmen.

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Das Gericht erwägt:
I.
Gemäss Art. 453 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung, welche
am 1. Januar 2011 in Kraft trat, werden Rechtsmittel gegen einen Entscheid, der
vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung gefällt wurde, nach
bisherigem Recht beurteilt. Da sich vorliegend die Berufung gegen einen Ent-
scheid richtet, der vor dem 1. Januar 2011 gefällt wurde, ist die bisherige Straf-
prozessordnung des Kantons Zürich (nachfolgend StPO/ZH) sowie das bisherige
Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) anwendbar.
II.
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil der I. Abteilung
des Bezirksgerichtes Bülach vom 1. Dezember 2010 liess der Angeklagte mit
Eingabe vom 6. Dezember 2010 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 24). Mit
Eingabe vom 17. März 2011 nannte der Verteidiger seine Beanstandungen (Urk.
28 A). Anschlussberufungen wurden keine erhoben.
2. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liess der Angeklagte die
eingangs erwähnten Anträge stellen. Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht ver-
nehmen.
Gemäss § 413 Abs. 3 StPO/ZH wird die Rechtskraft des angefochtenen Ur-
teils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Der Angeklagte beschränkte seine Be-
rufung in der Beanstandungsschrift auf den Strafpunkt (Urk. 28 A; Urk. 43). Nach-
dem die Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 3 (Ersatzforderung), Ziffern 4 – 5 (Kos-
tendispositiv) und der gleichentags ergangene Einziehungsbeschluss nicht ange-
fochten worden sind, ist festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil diesbezüg-
lich in Rechtskraft erwachsen ist.

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III.
1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt abgesteckt und die gesetzli-
chen Zumessungsregeln wie auch die hier massgeblichen belastenden und ent-
lastenden Faktoren, namentlich die in Frage kommenden Strafschärfungs-, -
erhöhungs-, -milderungs- und -minderungsgründe zutreffend genannt. Um unnöti-
ge Wiederholungen zu vermeiden, kann vorab auf alle diese Erwägungen im an-
gefochtenen Entscheid verwiesen werden (§ 161 GVG; Urk. 33 S. 4 - 6).
2. a) Gemäss Art. 47 StGB ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters
zu bemessen. Es wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des be-
troffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen
und Zielen der straffälligen Person sowie danach bestimmt, wie weit sie nach den
inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verlet-
zung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Mit zu berücksichtigen sind aber auch
das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf
das Leben der Angeklagten.
Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist sodann zu berücksichtigen,
dass der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Be-
messung der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 118 IV 342 ff.;
121 IV 206). Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein
auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem
Strafzumessungselement, komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Be-
deutung zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert
Gramm einer gefährlichen Droge handelt.
Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Be-
deutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist
das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten
Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass der Be-
schuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Betäu-
bungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des
Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle (Entscheid des Bundesge-

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richts 6S.465/2004 vom 12. Mai 2005 E. 3.1 mit Hinweisen auf BGE 118 IV 342,
348 E. 2c). Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Rein-
heitsgrad verlieren an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss
Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je
deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist
(BGE 121 IV 193).
Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der er-
wähnten eher sekundären Bedeutung der Drogenmenge (BGE 121 IV 202) und
der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich nach der Art und Weise
der Tatbegehung, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und
den Beweggründen (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei unter anderem die
Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche
Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stellung sowie
die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne.
Zu beachten ist sodann, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
Präventionszwecke bei der Strafzumessung bis zum Ausgleich des verschuldeten
Unrechts berücksichtigt werden dürfen (BGE 118 IV 342).
b) Was nun den Angeklagten betrifft, so wiegt das Tatverschulden in objekti-
ver Hinsicht im Rahmen des schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG
sehr schwer. Er handelte mit rund 17 Kilogramm Kokain. Der Reinheitsgrad des
Kokains beim ersten Transport lässt sich – mangels konfiszierter Ware – nicht
genau bestimmen, beim zweiten Transport wiesen die dort beschlagnahmten drei
Packungen Kokain (knapp acht Kilogramm) den hohen bis sehr Reinheitsgrad von
61 %, 82 % und 86 % auf, was eine Menge von 5999 Gramm reinem Kokainhyd-
rochlorid ergibt. Beim dritten Transport wies das Kokain einen Reinheitsgrad von
81 % auf; damit ist dort von einer Menge von 3191 Gramm reinem Kokainhydro-
chlorid auszugehen. Angesichts dieser Werte drängt sich der Schluss, dass es
sich auch beim ersten, vom gleichen, von D._____ aus operierenden Auftragge-
ber "…" durchgeführten Transport um hochwertiges Kokain handelte, gebieterisch
auf. Fest steht, dass der Angeklagte mit der gehandelten Betäubungsmittelmen-
ge, welche bei weitem über dem kritischen Grenzwert für die Begründung des

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schweren Falles liegt – bei Kokain sind es 18 Gramm (BGE 109 IV 143 ff.) – ein
sehr grosses Gefährdungspotential für die Gesundheit vieler Menschen schuf.
Gemäss erstelltem Sachverhalt organisierte der Angeklagte vor diesen Dro-
gentransporten sogenannte Schleuser, d.h. Flughafenangestellte, welche die Wa-
re am Zoll und an den Sicherheitsorganen vorbei in die Schweiz schmuggeln soll-
ten. Gemäss erstelltem Sachverhalt beauftragte der Angeklagte vor dem ersten
Transport E._____ – sollte er nicht selbst als Schleuser das Kokain schmuggeln –
einen anderen Flughafenangestellten für diese Aufgabe zu rekrutieren. Im Hin-
blick auf die Kofferübergabe vom 28. November 2008 stellte er dem Mitangeklag-
ten F._____ ausserdem ein Bild des Kuriers G._____ zur Verfügung. Somit er-
möglichte und koordinierte er im Auftrag von "..." die heikle Übergabe des
Schmuggelgutes vom Kurier an den Schleuser, mithin die Einfuhr der Drogen in
die Schweiz. Erstellt ist ferner, dass er beim ersten Transport vom Abnehmer
H._____ Euro 15'000 bis 17'000 entgegennahm. In Übereinstimmung mit der Be-
urteilung durch die Vorinstanz (Urk. 33 S. 20) steht fest, dass er eine hierarchisch
bedeutsame Stellung einnahm und keineswegs ein untergeordneter Befehlsemp-
fänger war, wie er dies heute darzustellen versuchte.
Der Umstand, dass er innert weniger Monate eine derart grosse Menge um-
setzte und sein professionelles Vorgehen mit den verdeckt geführten Natel-
Gesprächen und internationalen Kontakten lassen auf einen ausgeprägten delikti-
schen Willen schliessen. Er hat die Drogentransporte direktvorsätzlich mitorgani-
siert und, was die jeweilige Menge anbelangt, zumindest mit Eventualvorsatz ge-
handelt. Sodann ist davon auszugehen, dass der Angeklagte, der selber keine
Drogen konsumiert (Urk. 11/13 S. 4), aus rein finanziellen Interessen handelte.
Dabei fällt weiter in Betracht, dass er im fraglichen Zeitraum in B._____ eine Ar-
beitsstelle hatte (Prot. I S. 24) und sich somit nicht in einer eigentlichen Notlage
befand. Der Angeklagte hat mithin aus rein egoistischen Gründen das Elend der
Drogenabhängigen für sein Streben nach finanziellen Vorteilen ausgenützt.
Schliesslich erscheint auch der Umstand, dass er zwei Flughafenmitarbeiter zu
diesen Schleusertätigkeiten anstiftete – nicht im technischen Sinn –, besonders
verwerflich, zumal er damit auch ein gravierendes Sicherheitsrisiko schuf.

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Das Verschulden des Angeklagten ist deshalb in subjektiver Hinsicht als
schwer zu qualifizieren und ist auch deutlich grösser als dasjenige von F._____,
dem gegenüber er als Auftraggeber - entgegen der Auffassung des Verteidigers
(Urk. 28 A S. 2) - eine klar übergeordnete Stellung innehatte.
3. Die mehrfache Tatbegehung ist – entgegen der Auffassung der Ver-
teidigung ( Urk. 28 A S. 2) – deutlich straferhöhend zu berücksichtigen.
Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten ist auf die zutref-
fenden vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (§ 161 GVG; Urk. 33 S. 23 f.).
Heute hat der Angeklagte ausgeführt, er lebe in ungetrennter Ehe und habe aus
offenen Bussen Schulden, deren Höhe er aber nicht beziffern konnte (Prot. II S. 8
f.)
Nach dem per 1. Juli 2011 in Kraft getretenen revidierten Betäubungsmittel-
gesetz stellt das Anstaltentreffen zu einer Widerhandlung gegen das BetmG neu
einen fakultativen Strafmilderungsgrund dar (vgl. neu Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG).
Beim zweiten Transport konnte das Kokain bei der Einfuhr in die Schweiz im
Transitbereich sichergestellt und der Kurier verhaftet werden. Einzig wegen der
Aktion der Zollbehörde und der Beschlagnahme der Drogen kam es nicht zur
Vollendung der Tat. Das Ausbleiben des Erfolgs, das nicht auf das Verhalten des
Angeklagten zurückzuführen ist, wirkt sich deshalb nur ganz leicht strafmindernd
innerhalb des ordentlichen Strafrahmens aus. Im Übrigen ist festzuhalten, dass
der Angeklagte, wie ausgeführt, in massgeblicher Weise diesen Transport mitor-
ganisiert hat, weshalb er hier als Mittäter bei der Beförderung der Drogen - einem
selbständigen Tatbestand (vgl. alt Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG bzw. neu Art. 19
Abs. 1 lit. b BemG) - in Erscheinung tritt.
Andere Strafmilderungsgründe liegen nicht vor. Die Vorstrafenlosigkeit des
Angeklagten wirkt sich nach neuerer Rechtsprechung nicht strafmindernd aus
(BGE 136 IV 1 ff.). Dagegen ist sein Geständnis strafmindernd zu berücksichti-
gen. Allerdings ist einschränkend festzuhalten, dass seine heutige Sachdarstel-
lung nicht in jeder Hinsicht mit dem erstellten Sachverhalt übereinstimmt. Entge-
gen der Ansicht der Verteidigung sind Mittäter auch nicht gleich, sondern ihrem

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individuell-konkreten Verschulden entsprechend zu bestrafen. Die gegen die Mit-
täter des Angeklagten ausgesprochenen Strafen sind daher nicht massgebend für
die Strafzumessung im vorliegenden Fall.
Eine Gesamtwürdigung der wesentlichen Strafzumessungsgründe und ein
Vergleich mit ähnlich gelagerten Fällen, welche die Kammer in den vergangenen
Jahren zu beurteilen hatte, führt zum Schluss, dass die von der Vorinstanz aus-
gesprochene Freiheitsstrafe von sechs Jahren als eher mild erscheint. Wegen
des Verbotes der reformatio in peius fällt eine Erhöhung der Strafe jedoch ausser
Betracht (§ 399 StPO/ZH). Die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe ist deshalb
zu bestätigen.
Der Anrechnung von 828 Tagen erstandener Haft (Untersuchungs- und Si-
cherheitshaft sowie vorzeitiger Strafvollzug) steht nichts entgegen.
4. Der bedingte oder teilbedingte Strafvollzug ist bei diesem Strafmass aus-
geschlossen.
IV.
Ausgangsgemäss sind dem Angeklagten die Kosten des Berufungsverfah-
rens aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichts-
kasse zu nehmen.
Das Gericht beschliesst:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes
Bülach vom 1. Dezember 2010 bezüglich Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 3
(Ersatzforderung), 4 und 5 (Kostendispositiv) sowie der gleichentags ergan-
gene Einziehungsbeschluss in Rechtskraft erwachsen sind.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv sowie in voll-
ständiger Ausfertigung gemäss nachfolgendem Urteil.

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Das Gericht erkennt:
1. Der Angeklagte wird bestraft mit 6 Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis heute
828 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen
Strafvollzug erstanden sind.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'400.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'789.10 amtliche Verteidigung
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Angeklagten auferlegt,
diejenigen der amtlichen Verteidigung jedoch auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs-
und Vollzugsdienste
in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
− die Bundesanwaltschaft
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit-
tel an
− die Vorinstanz
− das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs-
und Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

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5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
II. Strafkammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic.iur. Spiess lic. iur. Hafner