zh_obergericht · LY160020 · 2016-07-08 · de
Ehescheidung auf Klage / vorsorgliche Massnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY160020-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Beschluss und Urteil vom 8. Juli 2016
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Fürsprecher Y._____
betreffend Ehescheidung auf Klage / vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 20. April 2016; Proz. FE160035

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Rechtsbegehren in der Sache
(act. 5/1 S. 2):
"1. Die Ehe der Parteien sei im Sinne von Art. 114 ZGB zu scheiden.
[2.-9. …]"
Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen
(act. 5/1 S. 3):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, ihre Zustimmung zur Veräusserung
der Liegenschaft C._____-Strasse ..., D._____, beim zuständigen
Grundbuchamt bis zum 30. April 2016 abzugeben.
2. Eventualiter sei der Kläger zu ermächtigen, die Liegenschaft C._____-
Strasse ..., D._____, zu veräussern.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die Liegenschaft allfälligen Kaufinte-
ressenten und dem Kläger – unter zweiwöchiger vorgängiger Anzeige
des Klägers – zur Besichtigung zugänglich zu machen.
4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, bis 31. August 2016 aus der eheli-
chen Liegenschaft am C._____-Strasse ..., D._____, auszuziehen."
Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Dielsdorf
vom 20. April 2016
(act. 5/16 = act. 3/1 = act. 4):
"1. Das Begehren des Klägers um Anordnung vorsorglicher Massnahmen
wird abgewiesen.
2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleiben dem En-
dentscheid vorbehalten.
[3.-5. Mitteilung, Rechtsmittel]"

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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers zur Sache (act. 2 S. 2):
"1. Es sei der vorinstanzliche Entscheid in Ziffer 1 des Dispositivs aufzuhe-
ben und die Berufungsbeklagte zu verpflichten, ihre Zustimmung zur
Veräusserung der Liegenschaft C._____-Strasse ..., D._____, beim zu-
ständigen Grundbuchamt abzugeben.
2. Eventualiter sei der Berufungskläger zu ermächtigen, die Liegenschaft
C._____-Strasse ..., D._____, zu veräussern.
3. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Liegenschaft allfälli-
gen Kaufinteressenten und dem Kläger – unter zweiwöchiger vorgängi-
ger Anzeige des Klägers – zur Besichtigung zugänglich zu machen.
4. Eventualiter sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, bis 31. August
2016 aus der ehelichen Liegenschaft C._____-Strasse ..., D._____,
auszuziehen.
5. Subeventualiter sei Dispositiv Ziffer 1 aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer,
MWSt-Nummer von E._____ Rechtsanwälte: CHE-...) zulasten der Be-
rufungsbeklagten."
prozessualer Antrag des Klägers und Berufungsklägers (act. 2 S. 2):
"Es sei dem Berufungskläger für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichneten ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
der Beklagten und Berufungsbeklagten zur Sache (act. 8 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 8% MWST) zu Lasten
des Klägers."
prozessualer Antrag der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 8 S. 2):
"Es sei der Beklagten für das vorliegende Berufungsverfahren LY160020 die
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person des unter-
zeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."

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Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) erhob mit Eingabe vom
11. März 2016 vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Dielsdorf (Vorinstanz)
gestützt auf Art. 114 ZGB die Scheidungsklage gegen die Beklagte und Beru-
fungsbeklagte (fortan Beklagte; act. 5/1).
Zuvor, mit Entscheid vom 9. April 2014, hatte das Präsidium des Familienge-
richts des Bezirksgerichts Bremgarten das Getrenntleben der Parteien geregelt
und hatte nebst anderem die beiden Kinder der Parteien (F._____, geb.
tt.mm.1999, und G._____, geb. tt.mm.2002) unter die Obhut der Beklagten ge-
stellt und die eheliche Liegenschaft am C._____-Strasse ... in D._____ der Be-
klagten zur alleinigen Benützung zugewiesen (act. 5/4/16). Die Liegenschaft steht
im Alleineigentum des Klägers (vgl. act. 5/1 S. 5, act. 5/4/15, act. 5/10 S. 4).
2. Gleichzeitig mit der Klageanhebung vom 11. März 2016 stellte der Klä-
ger vor der Vorinstanz das eingangs angeführte Begehren um Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen sowie ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege (act. 5/1 S. 3 f.).
3. Die Vorinstanz liess zunächst die Beklagte schriftlich zum Begehren
um Anordnung vorsorglicher Massnahmen Stellung nehmen (act. 5/7, 5/10) und
erliess sodann am 20. April 2016 die eingangs aufgezeigte Verfügung, mit der sie
das Massnahmebegehren abwies (act. 5/16 = act. 3/1 = act. 4). Die Verfügung
wurde dem Kläger am 24. Mai 2016 zugestellt (vgl. die Empfangsscheine bei
act. 5/16).
Mit Vorladung vom 13. Mai 2016 lud die Vorinstanz die Parteien auf den
14. Juli 2016 zur Einigungsverhandlung vor (act. 5/15).
4. Mit Eingabe vom 3. Juni 2016, beim Obergericht eingegangen am
6. Juni 2016, erhob der Kläger Berufung gegen die Verfügung vom 20. April 2016.

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Er stellte die eingangs angeführten Berufungsanträge und ersuchte um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung seiner Rechtsvertreterin als
unentgeltliche Rechtsbeiständin (act. 2).
5. Mit Verfügung vom 10. Juni 2016 setzte der Stellvertreter der Kammer-
präsidentin dem Kläger Frist zur Vorlage weiterer Unterlagen über die finanziellen
Verhältnisse an. Gleichzeitig wurde der Beklagten die Frist zur Erstattung der Be-
rufungsantwort angesetzt (act. 6). Die Verfügung wurde beiden Parteien am
14. Juni 2016 zugestellt (act. 7/1-2).
6. Die Beklagte erstattete mit Eingabe vom 22. Juni 2016 die Berufungs-
antwort, stellte die eingangs angeführten Anträge und ersuchte um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung ihres Rechtsvertreters als un-
entgeltlichen Rechtsbeistand (act. 8).
7. Der Kläger reichte mit Eingabe vom 24. Juni 2016 weitere Unterlagen
zu seinen finanziellen Verhältnissen zu den Akten (act. 10, 11/1-5).
8. Fürsprecher Y._____ reichte mit Eingabe vom 4. Juli 2016 eine Auflis-
tung seiner Bemühungen für das Berufungsverfahren zu den Akten (act. 13 f.).
9. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ reichte mit Eingabe vom 6. Juli 2016
eine Auflistung ihrer Bemühungen für das Berufungsverfahren zu den Akten
(act. 15, f.).
10. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen
(act. 5/1-16). Das Verfahren ist spruchreif. Dem Kläger ist allerdings noch ein
Doppel von act. 8 zuzustellen und der Beklagten ein Doppel von act. 10 sowie ei-
ne Kopie von act. 16.

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II.
1. Vorbemerkungen:
Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ist die
Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden Be-
rufungsverfahrens über vorsorgliche Massnahmen ist die vom Kläger verlangte
Ermächtigung, die eheliche Liegenschaft zu verkaufen. Der Kläger verfolgt mit
diesem Begehren wirtschaftliche Interessen. Damit liegt eine vermögensrechtliche
Streitigkeit vor.
Der Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist offen-
kundig gegeben, da es um das wirtschaftliche Interesse am Verkauf der Liegen-
schaft in D._____ geht, deren Steuerwert nach der Steuererklärung 2014 des
Klägers Fr. 633'100.00 beträgt (act. 5/4/7). Der Verkehrswert dürfte angesichts
der Finanzierung der Liegenschaft mit zwei Hypotheken über Fr. 145'000.00 und
Fr. 211'000.00 sowie weiteren Darlehen über Fr. 500'000.00 (vgl. act. 5/1 S. 5) ei-
niges höher sein.
Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet erhobene Berufung ist somit
einzutreten.
2. Der Kläger will die erwähnte eheliche Liegenschaft, deren Alleineigen-
tümer er ist, aufgrund der angespannten Finanzlage der Parteien verkaufen. Ins-
besondere müsse er, so seine Schilderung vor Vorinstanz, die beiden bereits er-
wähnten Darlehen über total Fr. 500'000.00, die er bei Verwandten aufgenommen
habe und die bereits 2011 gekündigt worden seien, zuzüglich 5% Verzugszinsen
zurückzahlen. Das sei ohne einen Verkauf der Liegenschaft nicht möglich. Ein
Kaufinteressent würde allerdings erst dann überhaupt in Vertragsverhandlungen
treten, wenn er wisse, dass ein Verkauf momentan effektiv möglich sei. Daher sei
er, der Kläger, auf die Zustimmung der Beklagten angewiesen. Er laufe Gefahr,
einen erheblichen Schaden zu erleiden, wenn eine Zwangsvollstreckung über ihn
eingeleitet werde und die Liegenschaft zwangsversteigert werde. Daher sei die
Beklagte zu verpflichten, ihre Zustimmung zum Verkauf zu erteilen, zumal sie seit

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längerer Zeit wisse, dass ein Auszug aus der ehelichen Liegenschaft unvermeid-
lich sei. Der verlangte Auszugstermin per 31. August 2016 berücksichtige die Inte-
ressen des Sohnes G._____, der im Sommer 2016 in die Oberstufe wechsle. Um
das Kind nicht aus einer Klasse zu reissen, sei dieser Termin angemessen, und
die Beklagte habe genügend Zeit, bis dann ein adäquates Ersatzobjekt zu mieten
(vgl. act. 5/1 S. 5-7).
3. Die Vorinstanz erwog, bei der Liegenschaft am C._____-Strasse ... in
D._____ handle es sich nach wie vor um eine Familienwohnung nach Art. 169
ZGB. Der Verkauf bedürfe daher der Zustimmung der Beklagten. Die Zustimmung
könne nur zu einem genügend konkretisierten Rechtsgeschäft erfolgen. Der Klä-
ger habe weder ein konkretes Verkaufsgeschäft, dem die Beklagte zustimmen
könnte, noch konkrete Verkaufsbemühungen dargelegt. Seine Ausführungen be-
zögen sich daher auf einen theoretischen Fall. Der Kläger habe keine Nachweise
dafür erbracht, dass unter den gegebenen Umständen kein Käufer gefunden wer-
den könne. Ob die Darlehensverträge gültig gekündigt worden seien und wann
die Rückzahlung fällig werde, könne daher offen bleiben. Die beantragte vorsorg-
liche Massnahme erweise sich nicht als notwendig, zumal die Beklagte sich aus-
drücklich bereit erklärt habe, allfälligen Kaufinteressenten die Liegenschaft auf
Vorankündigung zu zeigen, worauf die Beklagte zu behaften sei. Abgesehen von
der fehlenden Dringlichkeit stünde dem Begehren des Klägers überdies auch das
überwiegende Interesse der Beklagten und der gemeinsamen Kinder entgegen.
Schulpflichtige Kinder hätten grundsätzlich ein Interesse daran, in dem Haus, in
dem sie aufgewachsen seien, und in derselben Schulklasse zu bleiben. Beide
Kinder hätten im Jahr 2014 im Eheschutzverfahren angegeben, nicht aus dem be-
treffenden Haus ausziehen zu wollen. Gegenteiliges hätten die Parteien nicht vor-
gebracht. Schliesslich wäre eine neue Wohnung für die Beklagte und die Kinder
voraussichtlich teurer als die derzeitigen Wohnkosten. Das Interesse an einem
raschen Umzug dürfte daher unter dem finanziellen Aspekt eher gering sein
(act. 4 S. 6-8).

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4. Die Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen nach Art. 276 ZPO:
Vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO zielen darauf ab, die Verhält-
nisse der Familie während der Dauer des Scheidungsverfahrens zu regeln, sei es
dass Regelungen erstmals erfolgen oder dass vorbestehende Eheschutzmass-
nahmen nach Art. 179 ZGB abgeändert werden. Allgemein dürfen solche Mass-
nahmen nur angeordnet werden, wenn sie nötig, geeignet und verhältnismässig
sind. Die subsidiäre Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen über vorsorg-
liche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) ist stark beschränkt. Im Rahmen vorsorgli-
cher Massnahmen im Scheidungsprozess ist ein Verfügungsgrund im Sinne von
Art. 261 ZPO nicht a priori erforderlich. Welche Bedingungen erfüllt sein müssen,
damit eine Anordnung getroffen werden kann, richtet sich vielmehr nach den
Bestimmungen des materiellen Rechts, auf die Bezug genommen wird (vgl. zum
Ganzen OGer ZH LY150004 vom 16. Juni 2015, E. II./6.1, sowie BK-SPYCHER,
Art. 276 ZPO N 13, 23). Der Hinweis der Vorinstanz auf die Voraussetzungen von
Art. 261 Abs. 1 ZPO – insb. Glaubhaftmachen eines Anspruchs und einer be-
fürchteten Verletzung, aus der ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
droht (vgl. act. 4 S. 6) – ging somit fehl (so richtig der Kläger, act. 2 S. 4).
Zu berücksichtigen ist aber, dass eine vorsorgliche Massnahme mit präjudi-
zieller Wirkung atypisch ist (vgl. act. 4 S. 7). Bei solchen Massnahmen ist die Ver-
hältnismässigkeitsprüfung von besonderer Bedeutung.
5. Zum Verfahren der Anordnung vorsorglicher Massnahmen:
5.1 Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe die Art. 272 f. ZPO verletzt. Sie
habe den Sachverhalt nicht abgeklärt und habe die bundesrechtlich vorgeschrie-
bene Verhandlung (Art. 273 ZPO) nicht durchgeführt (act. 2 S. 9 f.).
5.2 Das Verfahren der Anordnung vorsorglicher Massnahmen richtet sich
nach den Bestimmungen des Eheschutzverfahrens (der Verweis von Art. 276
Abs. 1 ZPO gilt auch für das Verfahrensrecht, vgl. DOLGE, DIKE-Komm-ZPO,
2. Auflage 2016, Art. 276 ZPO N 15). Somit ist in einem summarischen Verfahren
zu entscheiden (Art. 271 ZPO) und gilt (unter dem Vorbehalt der uneingeschränk-

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ten Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen, Art. 296 Abs. 1 ZPO) die einge-
schränkte Untersuchungsmaxime nach Art. 272 ZPO. Damit das Gericht seiner
Untersuchungspflicht nachkommen kann, ist nach Art. 273 Abs. 1 ZPO eine
mündliche Verhandlung durchzuführen, es sei denn, die Verhältnisse seien auf-
grund der schriftlichen Eingaben klar oder unbestritten (vgl. DOLGE, a.a.O.,
Art. 276 ZPO N 15; vgl. auch PFÄNDER BAUMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage
2016, Art. 272 ZPO N 1; ).
5.3 Die von der Vorinstanz angeführte Auffassung, wonach die Zustim-
mung nach Art. 169 ZGB nur zu konkreten Geschäften erteilt werden könne, ver-
mag sich auf konstante Meinungsäusserungen im Schrifttum zu stützen (vgl. BSK
ZGB I-SCHWANDER, 5. Auflage 2014, Art. 169 ZGB N 17 mit weiteren Hinweisen;
vgl. auch CHK-ZEITER/SCHLUMPF, 3. Auflage 2016, Art. 169 ZGB N 10, sowie KU-
KO ZGB-FANKHAUSER/GUILLOD, Art. 169 ZGB N 8). Diese Auffassung kann als
herrschend bezeichnet werden. Sie führt allerdings, wenn es um das Ziel des Ei-
gentümerehegatten geht, die Liegenschaft zu verkaufen, zur Problematik, dass es
in der Tat oft schwierig sein dürfte, in Verkaufsverhandlungen mit Kaufinteressen-
ten zu treten, wenn unklar ist, ob der andere Ehegatte dem Verkauf zustimmt (vgl.
act. 2 S. 6). Dem ist wie folgt zu begegnen:
5.4 Das Begehren des Klägers auf Verpflichtung der Beklagten zur Zu-
stimmung zum Verkauf der Liegenschaft in D._____ nach Art. 169 Abs. 2 ZPO ist
nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit der eingangs erwähn-
ten Eheschutzanordnung, mit welcher diese Liegenschaft der Beklagten zur allei-
nigen Benützung zugewiesen wurde (vgl. vorne I./1.). Der Kläger verlangt mit sei-
nem Massnahmebegehren (zumindest sinngemäss) die Abänderung dieser Rege-
lung: Er stellte neben dem Antrag auf Verpflichtung zur Zustimmung zum Verkauf
den weiteren Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, die Liegenschaft per 31. Au-
gust 2016 (und nicht etwa erst dann, wenn es tatsächlich zu einem Verkauf
kommt) zu verlassen, und er begründete dies (nebst anderem) damit, dass seine
Interessen am Verkauf der Liegenschaft gegenüber dem Interesse der Beklagten
und der Kinder an der weiteren Benützung der Liegenschaft heute überwiegen
würden (act. 5/1 S. 3, S. 6 f.). Dass der Kläger sich nicht ausdrücklich auf Art. 176

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Abs. 1 Ziff. 2 ZGB bzw. auf Art. 179 ZGB berufen hat, schadet nicht, da das Recht
von Amtes wegen anzuwenden ist (Art. 57 ZPO). Die Beklagte bestritt das be-
hauptete höhere Interesse des Klägers, wenn auch rechtlich nur unter dem Blick-
winkel seines Begehrens um Zustimmung zum Verkauf (act. 5/10 S. 5 f.). Im Kern
geht es aber so oder so um dieselbe Interessenabwägung.
5.5 In rechtlicher Hinsicht ist zum Zusammenhang der beiden Anordnun-
gen (Zustimmung zum Verkauf nach Art. 169 ZGB und Zuweisung zur alleinigen
Benützung nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) das Folgende festzuhalten: Die Qua-
lität einer ehelichen Wohnung nach Art. 169 ZGB besteht grundsätzlich während
der ganzen Dauer der Ehe und auch während des Scheidungsverfahrens, unab-
hängig davon, ob die Eheleute zusammen leben. Auch die Zuweisung zur Benüt-
zung im Rahmen eines Eheschutzes oder einer vorsorglichen Massnahme ändert
daran an sich nichts. Vorausgesetzt ist aber ein Rechtsschutzbedürfnis. Dieses
kann entfallen, wenn der nicht dinglich (oder obligatorisch) an der Wohnung be-
rechtigte Ehegatte die Familienwohnung endgültig verlassen muss und keine
Aussicht mehr darauf besteht, dass die Ehegatten das Zusammenleben in der
vormaligen Familienwohnung wieder aufnehmen. Das ist insbesondere nach An-
ordnungen über die Zuweisung der Wohnung nach Art. 176 ZGB zu bedenken.
Das Getrenntleben alleine führt zwar (wie gesehen) noch nicht zum Verlust der
Qualität der Wohnung als Familienwohnung. Wird aber z.B. der (nicht dinglich
oder obligatorisch berechtigte) Ehegatte verpflichtet, die Wohnung zu verlassen,
weil diese den finanziellen Verhältnissen der Ehegatten nicht mehr angemessen
ist, so entfällt das erwähnte Rechtsschutzbedürfnis und damit die Qualität der
Wohnung als Familienwohnung nach Art. 169 ZGB (vgl. BSK ZGB I-SCHWANDER,
5. Auflage 2014, Art. 169 ZGB N 9 f. mit weiteren Hinweisen).
Eine Abänderung der Wohnungszuteilung kann nach dem Gesagten unab-
hängig vom Vorliegen eines konkretisierten Verkaufsgeschäfts damit begründet
werden, dass das Interesse des Eigentümerehegatten am Verkauf gegenüber den
Interessen des anderen Ehegatten an der weiteren Benützung der Liegenschaft
überwiegt (vgl. auch OGer ZH LE140044 vom 23. Februar 2015, E. III./3.4.2). Der
Kläger kann somit bei gegebenen Voraussetzungen auf diesem Weg auch ohne

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Nachweis eines konkreten Geschäfts erwirken, dass die (in seinem Alleineigen-
tum stehende) Liegenschaft in D._____ die Qualität als Familienwohnung verliert
und er über die Liegenschaft frei verfügen kann.
5.6 Die Vorinstanz verkannte diese Zusammenhänge. Auf das Fehlen ei-
nes konkretisierten Rechtsgeschäfts kommt es nicht an. Das von der Vorinstanz
als weiteres Argument angeführte Fehlen besonderer Dringlichkeit (act. 4 S. 8) ist
im Übrigen nach dem vorne Gesagten (vgl. vorne II./.4.) ohnehin nicht massge-
blich.
Die vom Kläger (auch) verlangte Anordnung (Verpflichtung der Beklagten,
die Liegenschaft zu verlassen) bedingt die umfassende Prüfung der aktuellen
Verhältnisse der Parteien und ihrer entgegenstehenden Interessen an der Benüt-
zung der Liegenschaft (im Einzelnen: wirtschaftliches Interesse des Klägers, ei-
nen Verkauf voranzutreiben, gegenüber den Interessen der Beklagten und der
Kinder an der weiteren Benützung der Liegenschaft). Der Sachverhalt ist insoweit
weder klar noch unbestritten. Strittig und unklar sind sowohl die finanziellen Zu-
sammenhänge (insb. zur Pflicht des Klägers zur Rückzahlung der Darlehen und
zu Möglichkeiten anderweitiger Finanzierung; vgl. act. 5/10 S. 5 und neu act. 8
S. 5) als auch die Hintergründe des Interesses der Beklagten an der weiteren Be-
nützung der Liegenschaft. Entgegen der Beklagten (act. 8 S. 6) kann sich ihr
überwiegendes Interesse (sowie jenes der Kinder) nicht allein aus der Gerichtsno-
torietät ableiten, sondern ist der aktuell vorliegende Sachverhalt abzuklären (da-
bei sind aber die Interessen der Kinder von hohem Gewicht). Der blosse Hinweis
der Vorinstanz auf die Aussagen der Kinder im Eheschutzverfahren vor zwei Jah-
ren (act. 4 S. 8) ist für diese Beurteilung ungenügend. Das gilt verstärkt vor dem
Hintergrund, dass der Kläger geltend machte, der verlangte Auszugstermin res-
pektiere die Interessen des jüngeren Kindes (act. 5/1 S. 7; die Beklagte machte
abweichende Angaben, act. 5/10 S. 5, vgl. auch act. 8 S. 4). Das weitere Argu-
ment der Vorinstanz, eine andere Wohnung würde voraussichtlich mehr kosten
(act. 4 S. 8), gibt lediglich die Mutmassung der Beklagten wieder (act. 5/10 S. 5;
vgl. auch act. 8 S. 4). Darauf ohne weiteres abzustellen, geht nicht an.

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5.7 Das Absehen von einer Verhandlung über die beantragten vorsorgli-
chen Massnahmen verletzte vor diesem Hintergrund Art. 273 Abs. 1 ZPO (und
daneben auch Art. 272 ZPO, da der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen
ist). Das führt in Gutheissung der Berufung zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids.
6. Anlässlich der durchzuführenden Verhandlung wird der Sachverhalt in
wesentlichen Teilen zu vervollständigen sein. Die Sache ist daher zur Ergänzung
des Verfahrens (Durchführung der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen)
und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c
Ziff. 2 ZPO).
III.
1. Es rechtfertigt sich, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das
Berufungsverfahren bereits im vorliegenden Entscheid zu befinden und nicht bis
zum Endentscheid zuzuwarten (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Ausgangsgemäss wird die
Beklagte für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
1.1 Grundlage für die Festsetzung der Entscheidgebühr bilden der Streit-
wert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die
Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts
vom 8. September 2010, GebV OG). Dem tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV
OG Rechnung. Sind wie vorliegend in einem Verfahren betreffend vorsorgliche
Massnahmen im Scheidungsprozess lediglich vermögensrechtliche Belange zwi-
schen den Ehegatten strittig, so berechnet sich die mutmassliche Entscheidge-
bühr nach § 4 Abs. 1 bis 3, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG (vgl.
OGer ZH LY140011, Beschluss vom 7. Mai 2014, E. 5).
Der Streitwert beträgt wie eingangs angeführt (zumindest) Fr. 633'100.00
(Steuerwert der Liegenschaft, vgl. vorne II./1.1). Ob der Verkehrswert der Liegen-
schaft höher ist, kann offen bleiben, da die nach dem Streitwert berechnete Ent-
scheidgebühr ohnehin nach dem Äquivalenzprinzip zu reduzieren ist (und da fer-

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ner zu berücksichtigen ist, dass nicht der Wert der Liegenschaft an sich im Streit
liegt, sondern lediglich die Benützung der Liegenschaft bzw. die Berechtigung zu
deren Verkauf). Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'800.000 festzusetzen.
1.2 Für die Bemessung der Parteientschädigung sind § 2, § 4 Abs. 1-2, § 9
und § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebüh-
ren vom 8. September 2010 (AnwGebV) massgeblich (auch hier gilt, dass die
streitwertabhängigen Tarife grundsätzlich massgeblich sind, wenn es in einem
Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess lediglich
um vermögensrechtliche Belange geht). Der notwendige Zeitaufwand des Anwalts
oder der Anwältin ist danach lediglich ein Kriterium unter mehreren (im Einzelnen:
Streitwert, Verantwortung der Rechtsvertretung, Schwierigkeit des Falls). Zum
Streitwert gilt das soeben Gesagte, wobei bei einem offensichtlichen Missverhält-
nis zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand die nach den ge-
nannten Bestimmungen berechnete Gebühr entsprechend erhöht oder herabge-
setzt wird (§ 2 Abs. 2 AnwGebV). Diese Bestimmungen geben auch im Rechts-
mittelverfahren den Rahmen der Entschädigung vor. Dabei wird die Gebühr im
Vergleich zu jener für das erstinstanzliche Verfahren in der Regel auf einen Drittel
bis zwei Drittel herabgesetzt. In besonderen Fällen, namentlich bei starker Inan-
spruchnahme des Novenrechts, kann auf die Herabsetzung verzichtet werden
(§ 13 Abs. 2 und 3 AnwGebV). Eine Entschädigung nach Stundenansatz i.S.v. § 3
der AnwGebV wurde nicht vereinbart und ist gesetzlichen Ausnahmefällen vorbe-
halten (vgl. § 16 AnwGebV). Ein solcher ist hier offenkundig nicht gegeben.
Die auf Basis des Streitwerts von Fr. 633'100.00 berechnete Gebühr stünde
(auch nach Ausschöpfung der Reduktionsspielräume) in einem Missverhältnis
zum notwendigen Zeitaufwand. Sie ist daher entsprechend zu reduzieren (§ 2
Abs. 2 AnwGebV). Eine Entschädigung von Fr. 2'000.00 ist angemessen. Für die
weitere Eingabe vom 24. Juni 2016 (act. 10: Nachreichung von Belegen für das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege) ist ein Zuschlag von Fr. 400.00 zu be-
rechnen (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Die Entschädigung erscheint auch unter Be-
rücksichtigung des Zeitaufwands (act. 15 f.) angemessen.

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Zudem sind die Barauslagen von Fr. 33.00 (vgl. act. 15) zu ersetzen und ist
der beantragte Mehrwertsteuerzuschlag von 8% zu gewähren (vgl. Kreisschreiben
der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 über die Mehr-
wertsteuer, mit Ergänzung vom 17. September 2010).
2. Wie eingangs angeführt, ersuchen beide Parteien für das Berufungs-
verfahren um unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 3, act. 8 S. 2).
Seitens des Klägers ist das Gesuch hinsichtlich der Bezahlung von Ge-
richtskosten abzuschreiben, da ihm keine Kosten auferlegt werden. Sein Gesuch
wird dadurch insoweit gegenstandslos.
3. Im Übrigen gilt was folgt:
3.1 Der Kläger verweist zur Mittellosigkeit auf seine Ausführungen vor der
Vorinstanz (act. 2 S. 11). Er machte dort ein Existenzminimum von Fr. 6'030.90
(inkl. Unterhaltsbeiträge an die Beklagte und die beiden Kinder der Parteien) und
ein Einkommen von Fr. 5'416.70 pro Monat geltend (act. 5/1 S. 8). Ob dem Kläger
von den Mietkosten wie an der erwähnten Stelle geltend gemacht mehr als die
Hälfte anzurechnen ist (da er die beiden Kinder zu Besuch habe, vgl. act. 5/1
S. 6), kann offen bleiben, da auch bei Berücksichtigung nur des hälftigen Mietzin-
ses (d.h. wenn seiner Partnerin die Hälfte angerechnet wird) noch ein (kleineres)
Manko resultiert. Auf der Vermögensseite sind neben der vollumfänglich fremdfi-
nanzierten Liegenschaft (vgl. vorne II./1.1 sowie act. 5/1 S. 5, 9 und act. 5/10 S. 4
unten) lediglich geringfügige Barbeträge auf den beiden ausgewiesenen Bankkon-
ten des Klägers vorhanden (act. 5/4/11-12).
3.2 Das Einkommen des Klägers stammt aus der H._____ GmbH, deren
Geschäftsführer und einziger Gesellschafter gemäss Handelsregister er selber ist.
Da in dieser Konstellation auf das Einkommen und Vermögen der GmbH durch-
gegriffen werden kann, wurde der Kläger angehalten, sich zur finanziellen Situati-
on der H._____ GmbH und zur Zumutbarkeit des Bezugs liquider Mittel von ihr zu
äussern (act. 6).

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Mit Eingabe vom 24. Juni 2016 machte der Kläger geltend, die H._____
GmbH habe 2015 einen Verlust von Fr. 5'746.64 und 2014 einen Verlust von
Fr. 6'057.48 erwirtschaftet (act. 10 S. 2). Für das Jahr 2015 belegte er das mit
Vorlage der Bilanz und Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2015 (act. 11/1). Wei-
ter erklärte der Kläger, er wickle keine Privataufwände über die GmbH ab und in
der GmbH würden sich keine liquiden Mittel befinden, die für die Deckung der Ge-
richts- und Anwaltskosten herangezogen werden könnten (act. 10 S. 2).
Gemäss der bereits erwähnten Bilanz der H._____ GmbH ergibt sich, dass
die GmbH am 31. Dezember 2015 über liquide Mittel von Fr. 32'370.00 verfügte
(act. 11/1). Im Wesentlichen geht es dabei um das Postfinance-Konto ... der
GmbH, welches per 31. Dezember 2015 einen Saldo von Fr. 29'762.72 aufwies
(act. 11/1) und am 21. Juni 2016 Fr. 32'749.67; am 23. Juni 2016 erfolgten aller-
dings Lastschriften über rund Fr. 12'000.00 (act. 11/2).
Aus der erwähnten Bilanz 2015 ergibt sich weiter ein auf der Passivseite ge-
führtes, aber einen Saldo von Fr. 42'309.10 zugunsten der Gesellschaft aufwei-
sendes "Kontokorrentkonto A._____", bei welchem es sich mutmasslich um das
Privatkonto des Klägers handelt (act. 11/1 S. 3). Dass der Kläger keinerlei Privat-
aufwendungen über die GmbH abwickeln würde, ist danach nicht ohne weiteres
klar. Das fällt aber nicht entscheidend ins Gewicht. Aus wirtschaftlicher Sicht ist
davon auszugehen, dass die Unternehmung des Klägers über ein angemessenes
Liquiditätspolster verfügen muss. Das gilt insbesondere angesichts der aufgezeig-
ten Verluste. Insgesamt kann somit angenommen werden, dass der Kläger der
Gesellschaft keine Mittel für die Deckung der Prozesskosten entnehmen kann,
zumal sich diese zuletzt bereits stark reduziert haben. Der Kläger erweist sich da-
her als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Da die Berufung nicht aussichts-
los war (Art. 117 lit. b ZPO) und sich die anwaltliche Vertretung als notwendig er-
weist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO), ist das Gesuch des Klägers um Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Berufungsverfahren gutzuheissen.
3.3 Auch die Beklagte verweist für ihre Mittellosigkeit auf ihre Ausführun-
gen vor der Vorinstanz (act. 8 S. 7). Sie macht für sich und die Kinder einen Be-
darf von Fr. 5'549.60 geltend und verweist auf ihr Einkommen von Fr. 2'357.65

- 16 -
pro Monat. Damit und mit den Unterhaltsbeiträgen gemäss Eheschutz (vgl.
act. 5/4/16) vermag die Beklagte ihren Bedarf gerade zu decken (wobei sie noch
darauf hinweist, die ältere Tochter decke mit ihrem Lehrlingslohn von Fr. 970.00
ihre Mobilitäts- und auswärtigen Verpflegungskosten sowie ihre Freizeitaktivitäten,
vgl. act. 5/10 S. 6 ff. und act. 5/13/11-13). Ferner ergeben sich aus den ausge-
wiesenen Kontoauszügen nur geringfügige Vermögenswerte der Beklagten
(act. 5/13/16-17; vgl. auch die Steuererklärung 2014, act. 5/13/14).
Auch die Beklagte erweist sich daher als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a
ZPO. Da auch ihr Standpunkt nicht aussichtslos war (Art. 117 lit. b ZPO), ist ihr
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutzuheissen. Die an-
waltliche Vertretung erweist sich als notwendig (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Der
Beklagten ist daher in der Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher
Rechtsbeistands für das Berufungsverfahren zu bestellen.
3.4 Die dem Kläger aufgrund seines Obsiegens geschuldete Parteient-
schädigung steht infolge prozessrechtlicher Legalzession direkt seiner unentgeltli-
chen Rechtsbeiständin zu (vgl. BK ZPO-BÜHLER, Art. 122 ZPO N 59). Allerdings
sind beide Parteien nach dem Gesagten mittellos. Dies führt zur Annahme, dass
die Parteientschädigung uneinbringlich ist. Sie ist der Rechtsvertreterin daher aus
der Gerichtskasse zu bezahlen. Der Anspruch auf die uneinbringliche Parteient-
schädigung geht dadurch auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
3.5 Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Beklagten ist aus der Gerichts-
kasse zu entschädigen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Für die Bemessung der Ent-
schädigung und das Verhältnis zum Streitwert gilt das zur Festsetzung der Partei-
entschädigung Gesagte sinngemäss (vgl. vorne III./1.2 sowie § 23 AnwGebV). Ei-
ne Entschädigung von Fr. 1'400.00 ist angemessen, auch unter Berücksichtigung
des Zeitaufwands (act. 14).
Zudem sind die Barauslagen von Fr. 50.00 (Auslagen ab 21. Juni 2016, vgl.
act. 14) zu ersetzen und ist der beantragte Mehrwertsteuerzuschlag von 8% zu
gewähren (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom
17. Mai 2006 über die Mehrwertsteuer, mit Ergänzung vom 17. September 2010).

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Klägers und Berufungsklägers um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben,
soweit es die Bezahlung von Gerichtskosten betrifft.
2. Dem Kläger und Berufungskläger wird für das vorliegende Berufungsverfah-
ren in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin bestellt.
3. Der Beklagten und Berufungsbeklagten wird für das vorliegende Berufungs-
verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihr in der
Person von Fürsprecher Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand be-
stellt.
4. Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt-
nis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, und die Verfügung des Einzelgerichts des
Bezirksgerichts Dielsdorf vom 20. April 2016 wird aufgehoben.
2. Der Prozess wird zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen
und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.00 festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten und Berufungsbeklagten auferlegt und infolge der Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht der Beklagten und Berufungsbeklagten nach
Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

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5. Die von der Beklagten und Berufungsbeklagten der unentgeltlichen Rechts-
beiständin des Klägers und Berufungsklägers, Rechtsanwältin lic. iur.
X._____, geschuldete Parteientschädigung wird auf Fr. 2'433.00 zuzüglich
Fr. 194.65 (8 % Mehrwertsteuer auf Fr. 2'433.00) also total Fr. 2'627.65 fest-
gesetzt.
Die Rechtsanwältin lic. iur. X._____ zugesprochene Parteientschädigung
von total Fr. 2'627.65 wird der Rechtsbeiständin aus der Gerichtskasse aus-
bezahlt.
Ihr Anspruch gegen die Beklagte und Berufungsbeklagte auf die uneinbring-
liche Parteientschädigung geht an den Kanton Zürich (Obergerichtskasse)
über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
6. Fürsprecher Y._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als un-
entgeltlicher Rechtsbeistand der Beklagten und Berufungsbeklagten im vor-
liegenden Berufungsverfahren mit Fr. 1'450.00 zuzüglich Fr. 116.00 (8 %
Mehrwertsteuer auf Fr. 1'450.00) also total Fr. 1'566.00 aus der Gerichts-
kasse entschädigt.
Die Nachzahlungspflicht der Beklagten und Berufungsbeklagten gemäss
Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und Berufungskläger
unter Beilage des Doppels von act. 8, an die Beklagte und Berufungsbeklag-
te unter Beilage des Doppels von act. 10 und einer Kopie von act. 16, sowie
– unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht
Dielsdorf, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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