zh_obergericht · PF120059 · 2012-07-09 · de
Nachfrist bei Mängeln. Unnötige Kosten


Art. 132 Abs. 1 ZPO, Nachfrist bei Mängeln. Falls der Partei kein Nachteil
entsteht und auf das Rechtsmittel so oder so nicht eingetreten werden könnte,
muss die Nachfrist nicht angesetzt werden. Art. 108 ZPO, unnötige Kosten. Der
vollmachtlose Vertreter verursacht solche "unnötigen Kosten" (E. 4)
(Erwägungen des Obergerichts:)
1. Gabriela A. ist Betriebene in der Betreibung Nr. 28999 des
Betreibungsamtes Meilen/Herrliberg/Erlenbach (Zahlungsbefehl vom 13. Januar
2012). Sie erhob Rechtsvorschlag mit der Bemerkung "kein neues Vermögen".
Die im Sinne von Art. 265a Abs. 1 SchKG angerufene Einzelrichterin fand, dass
sich der Rechtsvorschlag auch gegen die Forderung an sich richte und trat daher
auf das Gesuch um Bewilligung des Rechtsvorschlages nicht ein (EB120035,
Verfügung vom 9. Juli 2012). Ein dagegen erhobenes Rechtsmittel war erfolglos
(RT120117/ I. Zivilkammer, Beschluss vom 8. August 2012: act. 5/18), ebenso die
dagegen erhobene Beschwerde ans Bundesgericht (act. 5/20).
Die Einzelrichterin hatte angeordnet, Gabriela A. habe die Kosten in der
Höhe von Fr. 500.-- zu tragen, und der Betrag werde mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in nämlicher Höhe verrechnet (act. 5/13). In der Folge teilte ihr
die Kasse des Obergerichts (welche auch das Rechnungswesen und das Inkasso
für alle Bezirksgerichte besorgt) mit, die Verbuchung eines solchen Vorschusses
habe auf einem Irrtum beruht, tatsächlich sei kein Vorschuss geleistet worden
(act. 5/15). Die Einzelrichterin teilte das Gabriela A. mit und stellte ihr anheim,
sich innert sieben Tagen dazu zu äussern (Verfügung vom 25. Oktober 2012, act.
5/22). Diese Frist liess Gabriela A. ungenutzt verstreichen. Gegen diese
Verfügung richtet sich die heute zu behandelnde (nach Ablauf der Frist zur
Stellungnahme, aber innert der angesetzten zehn Tage erhobene) Beschwerde.
2. Johann A. legt der Beschwerde keine Vollmacht von Gabriela A. bei,
dies im Widerspruch zu Art. 68 Abs. 3 ZPO, wonach sich ein Vertreter durch eine
Vollmacht ausweisen muss. Auf den Punkt wurde er bereits mit dem Entscheid
der I. Zivilkammer vom 8. August 2012 hingewiesen, und ein erneuter Hinweis ist
darum entbehrlich.

In solchen Fällen kann der (formell ungenügend) vertretenen Partei Frist
angesetzt werden, damit sie die Prozesshandlungen nachträglich genehmigen
kann. Drohte Gabriela A. ein Nachteil, wäre das zu erwägen. Indessen könnte auf
die Beschwerde auch nicht eingetreten werden, wenn sie genehmigt würde, und
es ist daher auf Weiterungen zu verzichten.
3. Mit der angefochtenen Verfügung setzte die Einzelrichterin Gabriela A.
Frist an, um sich zur Mitteilung der Gerichtskasse zu äussern, die Fr. 500.-- seien
gar nie einbezahlt worden.
Die angefochtene Verfügung ist ein prozessleitender Entscheid. Er gibt
Gabriela A. Gelegenheit zur Stellungnahme. Was daran für Gabriela A. aus
rechtlicher Sicht ungünstig sein könnte, ist nicht zu erkennen. Sie hat offenkundig
kein schützenswertes Interesse im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO daran, dass
diese Verfügung aufgehoben wird, und daher wäre auf die Beschwerde ohnehin
nicht einzutreten. Erst recht ist kein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil
zu sehen (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO), und auch das führte zum Nichteintreten.
Gabriela A. hat die ihr angesetzte Frist ungenutzt verstreichen lassen, noch
vor Johann A. die Beschwerde zur Post gab. Das kann ihr kein nachträgliches
Interesse an der Beschwerde verschaffen, umso weniger, als sie mit einem
Rechtsmittel gegen eine Änderung des Kostenentscheides die in der Beschwerde
angetönten Argumente würde einbringen können. Dabei würden ihre beiden
Haupt-Standpunkte nicht helfen:
Zum Einen ist das summarische Verfahren auf Bewilligung des
Rechtsvorschlages keine Beschwerde gegen eine Handlung des
Betreibungsamtes und daher nicht nach Art. 20a Ziff. 5 SchKG kostenfrei. Ob die
Kosten gemäss der Praxis der Kammer (ZR 110/2011 Nr. 35 ) nach dem
kantonalen Tarif festgesetzt werden, oder ob dafür die (nach der zitierten
Auffassung der rechtlichen Grundlage ermangelnde) bundesrätliche Verordnung
gilt: in beiden Fällen werden Kosten erhoben.

Zum Anderen: auch wenn die nachträgliche Abänderung des Kostensatzes
mit guten Gründen in Frage gestellt werden kann, wäre ein solcher Entscheid
keinesfalls nichtig, sondern er würde mangels frist- und formrichtiger Anfechtung
gültig und vollstreckbar.
Auch die in der angefochtenen Verfügung angetönten Grundlagen für eine
Änderung des Kostenspruches dürften nicht tragen: die eingehend referierten
Voraussetzungen für eine Erläuterung liegen offensichtlich nicht vor - die
Kostenauflage und die Verrechnung mit dem (nicht geleisteten) Vorschuss sind
durchaus klar. Ob eine Berichtigung möglich ist, scheint zweifelhaft (vgl. zum
Thema OGer ZH PC110021 vom 15. Aug. 2011 und LB120037/U2 vom 23.
Aug.2012; BGer 5A_860/2010 vom 25. Aug. 2011), denn die Einzelrichterin nahm
nicht die Mitteilung der Kasse unrichtig zur Kenntnis, sondern diese Mitteilung
selbst war unrichtig.
Im Grunde steht eine Wiedererwägung zur Diskussion. Diese ist im Bereich
der Justizverwaltung nach allgemeinen Grundsätzen einfacher möglich als im
Zivilprozess. Der Kostenspruch wird unter der neuen Zivilprozessordnung zwar
generell der Rechtsprechung zugeordnet, auch was die Kostenansätze betrifft,
und das zeigt sich insbesondere im Rechtsmittel (es ist die zivilprozessuale
Beschwerde zu erheben, und nicht wie früher eine Aufsichtsbeschwerde). Die
Frage der Verrechnung mit einem geleisteten Kostenvorschuss ist dennoch der
Justizverwaltung näher. Ein berechtigtes Vertrauen Gabriela A.s in die irrtümliche
Mitteilung der Kasse, der Vorschuss sei geleistet worden, ist nicht zu sehen: sie
selber muss am besten wissen, ob sie bezahlt hat oder nicht. Es läge auch ein
der Revision verwandter Fall vor, da die Einzelrichterin ihren Entscheid aufgrund
einer im Zeitpunkt ihrer Erstellung bereits unrichtigen Mitteilung über die Zahlung
des Vorschusses traf (vgl. Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO). Endlich kann man sich
fragen, ob die Anordnung der Verrechnung der auferlegten Kosten mit dem
bezahlten Vorschuss nötig war. So steht es zwar in Art. 111 Abs. 1 ZPO. Das
heisst aber nicht, dass das Gericht es im Dispositiv festlegen muss. Eine solche
Anordnung ist nur dann unentbehrlich, wenn mit dem Vorschuss eines nicht
Kostenpflichtigen verrechnet wird und diesem daher der Rückgriff eingeräumt

werden muss. Hätte die Einzelrichterin in der Verfügung vom 9. Juli 2012 auf Ziff.
5 des Dispositivs verzichtet und hätte die Gerichtskasse Gabriela A. zuerst
mitgeteilt, ihre Schuld sei durch Verrechnung mit einem Vorschuss beglichen,
bestünden keine Bedenken dagegen, dass die Kasse nach Entdeckung des
Irrtums doch noch Rechnung gestellt hätte.
In der Sache ist heute nicht zu entscheiden. Wenn die Einzelrichterin im
Sinne der vorstehenden Erwägungen vorgehen und die Sache nicht zum
Vermeiden weiteren Aufwandes auf sich beruhen lassen will, dürfte sie zur
Wahrung des Gehörs von Gabriela A. mit ihrem Entscheid zehn Tage über die
Zustellung des heutigen Entscheides zuwarten müssen (vgl. BGer 4A_273/2012
vom 30. Oktober 2012, E. 3.2).
4. Die Kosten des heutigen Beschlusses sind dem vollmachtlosen
Vertreter Johann A. persönlich aufzuerlegen. Dem Beschwerdegegner entstand
mit dem Rechtsmittel kein zu entschädigender Aufwand.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 250.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden Johann A.
persönlich auferlegt.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 19. November 2012
Geschäfts-Nr.: PF120059-O/U