zh_obergericht · LF210079 · 2021-11-29 · de
Organisationsmangel


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210079-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. R.
Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 29. November 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin,
betreffend Organisationsmangel
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Winterthur vom tt.mm.2021 (EO210038)

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Erwägungen:
1. Die A._____ GmbH (fortan Berufungsklägerin) ist seit dem tt.mm.2018
im Handelsregister eingetragen (act. 22 und 24). Mit Schreiben vom 16. März
2021 forderte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Berufungsklägerin
auf, innert 30 Tagen den Mangel eines fehlenden gesetzmässigen Domizils zu
beheben (act. 2/2). Da dieses Schreiben der Berufungsklägerin an der im Han-
delsregister eingetragenen Adresse nicht zugestellt werden konnte, wurde die
Aufforderung am tt.mm.2021 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) pu-
bliziert (act. 2/2-3). Die Berufungsklägerin liess die Frist zur Behebung des Man-
gels ungenutzt verstreichen, weshalb das Handelsregisteramt die Angelegenheit
am 7. Juni 2021 in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 und Art. 731b Abs. 1 OR so-
wie Art. 153 Abs. 3 HRegV dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Winterthur
(fortan Vorinstanz) überwies (act. 1). Die Vorinstanz setzte der Berufungsklägerin
am tt.mm.2021 Frist an, um den rechtmässigen Zustand herzustellen und publi-
zierte ihre Verfügung direkt im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 3-4). Auch
diese Frist blieb ungenutzt, woraufhin die Vorinstanz mit Urteil vom tt.mm.2021
die Berufungsklägerin auflöste und deren Liquidation nach den Vorschriften über
den Konkurs anordnete (act. 5-6). Die Zustellung des Urteils erfolgte wiederum
durch amtliche Publikation. Die hiergegen erhobene Berufung hiess die Kammer
am 11. September 2021 wegen mangelhafter Eröffnung des vorinstanzlichen
Urteils bzw. schon der Verfügung vom tt.mm.2021 gut und wies die Sache zur
Wiederholung des Verfahrens an die Vorinstanz zurück (act. 12). Nach Durchfüh-
rung des Verfahrens ordnete die Vorinstanz mit Urteil vom tt.mm.2021 von neuem
die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin an, nachdem die Frist zur
Mängelbehebung auch diesmal ungenutzt verstrichen war (act. 18). Die fristan-
setzende Verfügung sowie das Urteil wurden der Berufungsklägerin auf dem
Postweg zugestellt (act. 14 und 16).
2. Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig Beru-
fung und verweist unter Beilage verschiedener Unterlagen auf Kommunikations-
schwierigkeiten mit dem Treuhänder und dem Notariat. Sie habe die Adresse mit
den neuen Statuten am tt.mm.2021 dem Notariat gemeldet. Dieses habe ihr mit-

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geteilt, es könne bis zu zwei Wochen dauern, bis die Eintragung erfolgt sei (act.
19 und 21/1-3).
Während laufendem Berufungsverfahren teilte das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich der Vorinstanz mit Schreiben vom 2. November 2021 mit, dass
ihm die für die Behebung des Organisationsmangels notwenigen Unterlagen ein-
gereicht worden seien. Somit könne das Verfahren abgeschrieben werden. Die
Vorinstanz leitete die Eingabe in Kopie an die Kammer weiter (act. 23). Noch am
2. November 2021 erfolgte die Eintragung des neuen Domizils an der …-strasse
…. in … [Ort] im Tagesregister des Handelsregisters des Kantons Thurgau. Am
5. November 2021 wurde die Sitzverlegung im Schweizerischen Handelsamtsblatt
publiziert (act. 24).
3.a) Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist
die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.–
beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Beim Begehren um Organisati-
onsmängelbehebung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit,
wobei der Streitwert grundsätzlich anhand des Gesamtwerts der betroffenen Ge-
sellschaft zu bestimmen ist (OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020 E. IV/2.
mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011 E. 3.2; ZR 110/2011 Nr. 30 E.
3.3.1; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 91 N 54; Schönbächler, Die Or-
ganisationsklage nach Art. 731b OR, S. 412 ff.). Das Stammkapital der Beru-
fungsklägerin beläuft sich gemäss Handelsregisterauszug auf Fr. 20'000.– (act.
22 und 24). Damit ist der für die Berufung erforderliche Streitwert gegeben.
b) Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechts-
anwendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend ge-
macht werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begrün-
det und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Neue
Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

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4.a) Die Berufungsklägerin beantragt (sinngemäss) die Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheides, weil sie die zur Behebung des Mangels notwendigen
Unterlagen inzwischen dem Handelsregisteramt habe zukommen lassen. Die
Verzögerung führt sie auf Kommunikationsschwierigkeiten zwischen den Beteilig-
ten zurück (act. 19). Dass die Vorinstanz falsch entschieden hätte, macht die Be-
rufungsklägerin hingegen nicht geltend. Sie legt insbesondere nicht dar, dass der
Entscheid inhaltlich falsch sei oder ein Verfahrensmangel vorliege.
Bei den Vorbringen der Berufungsklägerin handelt es sich um neue Tatsa-
chen und Beweismittel. Wie dargelegt sind solche im Berufungsverfahren nur un-
ter den engen Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Diese Vor-
aussetzungen sind hier nicht erfüllt: Die Statutenänderung sowie die Anmeldung
zur Eintragung datieren wie der angefochtene Entscheid vom tt.mm.2021
(act. 21/1-2). Es ist nicht ersichtlich und wird von der Berufungsklägerin auch nicht
erklärt, weshalb sie die zur Eintragung eines gültigen Domizils nötigen Vorkehren
nicht innert der ihr von der Vorinstanz bereits am tt.mm.2021 und nach der Rück-
weisung durch die Kammer erneut am 17. September 2021 angesetzten Frist traf.
Namentlich bleibt unklar, inwiefern die angesprochenen Kommunikationsschwie-
rigkeiten mit dem Treuhänder und dem Notariat der rechtzeitigen Einreichung der
Beilagen konkret entgegenstanden. Die erst im Berufungsverfahren erhobenen
Vorbringen zur Mängelbehebung und die vorgelegten Beweismittel sind somit
verspätet.
b) Inzwischen bestätigte das Handelsregisteramt Thurgau aber den Erhalt
der zur Behebung des Mangels erforderlichen Unterlagen, und die entsprechende
Mutation wurde im Handelsregister bereits vollzogen (act. 23-24). Das Bundesge-
richt behandelt Eintragungen im Handelsregister mit deren Veröffentlichung im
Schweizerischen Handelsamtsblatt als notorisch. Sie können dementsprechend
von Amtes wegen berücksichtigt werden (BGer 5C.219/2006 vom 16. April 2007
E. 3.4 m.w.H.; siehe auch BGE 139 III 293 E. 3.3 m.w.H.). Aufgrund der Notorietät
von Eintragungen im Handelsregister kann die inzwischen erfolgte Behebung des
Mangels, welcher zur Anordnung der Liquidation der Berufungsklägerin führte,
somit trotz des geltenden strengen Novenrechts im Berufungsverfahren berück-

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sichtigt werden. Eine solche Sachverhaltsergänzung von Amtes wegen drängt
sich geradezu auf, zumal es sich beim nicht streitigen Organisationsmangelver-
fahren um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt (Do-
menig/Gür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in:
AJP 2021 S. 168 ff., S. 172). Damit ist weder eine in ihren Interessen betroffene
Gegenpartei vorhanden noch besteht nach der Wiederherstellung des rechtmäs-
sigen Zustandes ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Gläubiger der Beru-
fungsklägerin an deren Auflösung. Auch aus wirtschaftlicher Sicht erscheint eine
gerichtliche Auflösung nach behobenem Mangel nicht angezeigt, dient diese ein-
schneidende Massnahme doch nur als ultima ratio.
c) Mit der Eintragung eines gültigen Domizils im Handelsregisters des
Kantons Thurgau sind gegenwärtig die Voraussetzungen für eine gerichtliche Auf-
lösung der Berufungsklägerin und deren Liquidation gestützt auf Art. 731b
Abs. 1bis OR nicht mehr gegeben. Demzufolge ist die Berufung gutzuheissen und
der angefochtene Entscheid aufzuheben.
5.a) Die Kosten beider Instanzen hat die Berufungsklägerin zu tragen, da
sie sowohl das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren durch wiederholte
Versäumnisse veranlasst hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f. ZPO).
b) Die von der Vorinstanz auf Fr. 1'000.– festgesetzte Entscheidgebühr
für das erstinstanzliche Verfahren erscheint angemessen; deren Höhe wurde von
der Berufungsklägerin im Übrigen auch nicht beanstandet. Sie ist entsprechend
zu bestätigen.
Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist im Rahmen von § 8
Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.– bis maximal Fr. 7'000.–) in Würdigung des Streitwerts,
des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Falles festzusetzen ( §§ 2 Abs. 1
lit. a, c und d sowie 8 Abs. 4 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Unter Berück-
sichtigung des Streitwerts (oben E. 3.a), des relativ kleinen Zeitaufwandes des
Gerichts und der geringen Schwierigkeit des Falles erscheint eine Entscheidge-
bühr von Fr. 1'000.– angemessen. Eine Umtriebsentschädigung für die Beru-
fungsklägerin entfällt bei diesem Verfahrensausgang von vornherein.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichtes im summa-
rischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom tt.mm.2021 aufge-
hoben. Dementsprechend wird die Berufungsklägerin nicht aufgelöst.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von Fr. 1'000.–
werden bestätigt und der Berufungsklägerin auferlegt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 1'000.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt.
4. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin, an das Handelsregisteramt
des Kantons Thurgau, an das Konkursamt Elgg und an das Betreibungsamt
Elgg sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorin-
stanz, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 20'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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