zh_obergericht · PE170004 · 2018-04-23 · de
Negative Feststellungsklage (unentgeltliche Rechtspflege und vorläufige Einstellung der Betreibungen eines Betreibungsamtes)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PE170004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P.
Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
D. Tolic Hamming
Urteil vom 23. April 2018
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger / Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter / Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
betreffend negative Feststellungsklage (unentgeltliche Rechtspflege und vor-
läufige Einstellung der Betreibungen Nr. 1 und Nr. 2 des Betreibungsamtes
Birmensdorf)
Berufung und Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im
ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. November
2017; Proz. FO170001

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Rechtsbegehren des Klägers:
(act. 4/13, sinngemäss)
1. Es sei dem Kläger für das Verfahren der negativen Feststellungs-
klage gegen B._____ vor dem Einzelgericht im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Dietikon die unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren.
2. Es sei dem Verfahren die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Die Betreibungen des Betreibungsamtes Birmensdorf mit den
Nrn. 1 und 2 seien vorläufig einzustellen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Staates.
Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. November 2017:
(act. 5)
"1. Das Gesuch des Klägers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge wird abgewiesen.
2. Dem Kläger wird eine nicht erstreckbare Nachfrist von 10 Tagen ab Zu-
stellung dieser Verfügung angesetzt, um für die Gerichtskosten bei der
Bezirksgerichtskasse Dietikon (85-403306-8) einen Kostenvorschuss von
Fr. 32'456.– zu leisten.
[…].
3. Bei Säumnis wird auf die Klage nicht eingetreten.
4. Der Antrag des Beklagten auf Leistung einer Sicherheit für die Parteient-
schädigung wird abgewiesen.
5. Die Betreibungen Nr. 1 und Nr. 2 des Betreibungsamtes Birmensdorf
werden nicht eingestellt und sind fortzusetzen.
[6./7. Mitteilung / Rechtsmittel]"

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Berufungs- und Beschwerdeanträge:
des Klägers, Berufungsklägers und Beschwerdeführers (act. 2 S. 2):
"1. Es seien die Ziffern 1 bis 3 der Verfügung des Bezirksgerichts
Dietikon vom 23. November 2017 (Geschäfts-Nr. FO170001-M /
Z05) vollumfänglich aufzuheben und die unentgeltliche Rechts-
pflege anzuordnen.
2. Es sei Ziffer 5 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom
23. November 2017 (Geschäfts-Nr. FO170001-M / Z05) aufzu-
schieben.
3. Eventualiter seien die Ziffern 1 bis 3 und 5 der Verfügung des Be-
zirksgerichts Dietikon vom 23. November 2017 (Geschäfts-Nr.
FO170001-M / Z05) aufzuheben und es sei die Sache zur Neube-
urteilung im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht
Dietikon zurückzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Staates."
Erwägungen:
I.
1. Zwischen den Parteien ist vor dem Einzelgericht im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Dietikon (fortan Vorinstanz) seit April 2017 eine nega-
tive Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG hängig, in welchem Verfahren
A._____ (Kläger, Berufungskläger und Beschwerdeführer; fortan Kläger) die Fest-
stellung der Nichtschuld hinsichtlich der von B._____ (Beklagter, Berufungsbe-
klagter und Beschwerdegegner; fortan Beklagter) in Betreibung gesetzten Forde-
rungen von Fr. 342'070.65, Fr. 178'548.95 und Fr. 650'000.– sowie die Aufhebung
der entsprechenden Betreibungen des Betreibungsamtes Birmensdorf mit den
Nrn. 1 und 2 beantragt hatte (act. 4/1 inkl. Beilagen act. 4/2/1-12). Anlass der vor-
liegend zu beurteilenden Beschwerde und Berufung ist die dem Kläger zufolge
Aussichtslosigkeit seiner Begehren verweigerte unentgeltliche Rechtspflege sowie
die verweigerte vorläufige Einstellung der vorerwähnten Betreibungen.

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2. Nachdem die Vorinstanz dem Kläger mit Verfügung vom 11. April 2017
Frist angesetzt hatte, um einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 32'456.– zu leis-
ten (act. 4/3), stellte der Beklagte den prozessualen Antrag, es sei der Kläger zur
Zahlung einer Sicherheit für die Parteientschädigung von mindestens Fr. 47'553.–
zu verpflichten (act. 4/5 inkl. Beilagen act. 4/6/1-4). Nach Wahrung des rechtli-
chen Gehörs des Klägers (act. 4/7 und act. 4/12) und der ihm bis 23. Mai 2017
gewährten Fristerstreckung für die Leistung des Kostenvorschusses (act. 4/8),
reichte er am letzten Tag der Frist das eingangs angeführte Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege ein (act. 4/13 inkl. Beilagen act. 4/14/1-3).
Die Vorinstanz nahm mit Verfügung vom 30. Mai 2017 die Fristen zur Leistung
des Kostenvorschusses wie auch der Sicherheit für die Parteientschädigung
einstweilen ab und setzte dem Beklagten Frist an, um zum klägerischen Gesuch
Stellung zu nehmen (act. 4/15). Die Eingabe des Beklagten (act. 4/20 inkl. Beila-
gen act. 4/21/1-13) wurde dem Kläger zur Kenntnis gebracht (act. 4/22), worauf er
seinerseits Stellung nahm (act. 4/26). Die Vorinstanz fällte am 23. November
2017 den eingangs wiedergegebenen Entscheid (act. 4/28 = act. 5).
3. Dagegen erhob der Kläger mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2017
(Poststempel) innert Frist (vgl. act. 4/29/1) – geleitet von der Rechtsmittelbeleh-
rung im angefochtenen Entscheid – "Beschwerde" bei der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich und stellte die oben angeführten Anträge
(act. 2). Die Kammer erwog in ihrer Verfügung vom 15. Dezember 2017, dass die
Rechtsmitteleingabe des Klägers in Bezug auf die Frage der unentgeltlichen
Rechtspflege als Beschwerde und hinsichtlich der Frage der vorläufigen Einstel-
lung der Betreibungen als Berufung zu behandeln sei, wobei weder der Be-
schwerde noch der Berufung gegen einen Entscheid über vorsorgliche Massnah-
men von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukomme (vgl. Art. 315 Abs. 4
lit. b und Art. 325 Abs. 1 ZPO) und der Kläger eine solche auch nicht beantragt
habe. Sodann wurde vorgemerkt, dass die dem Kläger von der Vorinstanz ange-
setzte Nachfrist von zehn Tagen zur Leistung des Kostenvorschusses vor dem
Entscheid über seine Beschwerde nicht säumniswirksam ablaufen könne (act. 6).

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4. Nach Beizug der vorinstanzlichen Akten (act. 4/1-29) erweist sich die
Sache als spruchreif. Von der Einholung einer Stellungnahme des Beklagten ist
gestützt auf Art. 312 Abs. 1 und Art. 322 Abs. 1 ZPO abzusehen.
II.
1.1 Aktenkundig ist folgender Sachverhalt: Im Rahmen des vom Beklagten
gestellten Konkursbegehrens gegen die C._____ AG sowie der dieser Gesell-
schaft im November 2015 gewährten provisorischen Nachlassstundung
(vgl. act. 4/2/7) schlossen der Beklagte, der Kläger, die C._____ AG sowie weite-
re Beteiligte am 22. Februar 2016 zu Sanierungszwecken eine Vergleichsverein-
barung (act. 4/2/4). Darin wurde die ausstehende Darlehensschuld der C._____
AG gegenüber dem Beklagten (von ursprünglich Fr. 3 Mio.) unter Berücksichti-
gung des aufgerechneten Zinses auf Fr. 3'342'070.60 zzgl. Zins zu 5% seit
1. April 2015 beziffert. Sodann wurde eine von der Gesellschaft geschuldete Kos-
ten- und Umtriebsentschädigung zu Gunsten des Beklagten von pauschal
Fr. 250'000.– vereinbart (Ziff. 2.2. von act. 4/2/4). Der Kläger verpflichtete sich für
die geschuldeten Beträge solidarisch und unbeschränkt im Sinne einer Garantie
gemäss Art. 111 OR zu haften und zu diesem Zweck eine vollstreckbare öffentli-
che Urkunde nach Art. 347 ZPO zu errichten (Ziff. 2.3 von act. 4/2/4). Weitere
vereinbarte Sicherheiten waren die Sicherungsübereignung einer Liegenschaft in
D._____ (F) sowie die Sicherungsübereignung von Inhaberschuldbriefen (Ziff. 2.4
und 2.5 von act. 4/2/4).
Am 9. März 2016 unterzeichneten die Parteien einen "Addendum" genann-
ten Zusatz zur Vergleichsvereinbarung, in welchem u.a. die vorerwähnten
Ziff. 2.2 - 2.4 geändert wurden. Die Kosten- und Umtriebsentschädigung wurde
neu auf pauschal Fr. 650'000.– festgesetzt (act. 4/2/9 S. 1 f.). Die Verpflichtung
des Klägers gemäss Ziff. 2.3 wurde durch eine analoge Bestimmung ersetzt, wo-
bei neu zwei öffentliche Urkunden zu errichten waren. Im Zusammenhang mit der
Sicherungsübereignung der Liegenschaft in D._____ (F) einigte man sich auf eine
von ursprünglich mehreren Vollzugsoptionen (act. 4/2/9 S. 3).

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1.2 Die beiden öffentlichen Urkunden datieren vom 7. und 9. März 2016. In
der Ersten anerkannte der Kläger (nebst der Darlehensschuld) aus der Ver-
gleichsvereinbarung vom 22. Februar 2016 den Betrag von Fr. 400'000.– als Kos-
ten- und Umtriebsentschädigung und im zweiten Dokument den Betrag von
Fr. 250'000.– als Kosten- und Umtriebsentschädigung im Zusammenhang mit der
Sicherungsübereignung der Liegenschaft in D._____ (F) solidarisch zu schulden
(act. 4/2/5a-b).
1.3 Mit Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Be-
zirksgerichtes Dietikon vom 26. August 2016 wurde dem Beklagten die definitive
Rechtsöffnung erteilt in den Betreibungen des Betreibungsamtes Birmensdorf
Nr. 1 für Fr. 342'070.65 zzgl. Zins und Fr. 178'548.95 sowie Nr. 2 für Fr. 650'000.–
zzgl. Zins (act. 4/2/1).
2. Nach Darlegung der rechtlichen Voraussetzungen gemäss Art. 117
ZPO (act. 5 S. 2 f.), auf welche zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwie-
sen werden kann, wies die Vorinstanz das Gesuch des Klägers um unentgeltliche
Rechtspflege im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass sämtliche von ihm
vorgebrachten Einwände gegen die beklagtischen Forderungen aufgrund vorläu-
figer und summarischer Prüfung als aussichtslos erschienen, weshalb die Pro-
zesschancen als sehr gering einzustufen seien. Da folglich die Klage als unbe-
gründet erscheine, sei von der vorläufigen Einstellung der Betreibung im Sinne
von Art. 85a Abs. 2 SchKG abzusehen (act. 5 S. 5 f.).
3.1 Der Kläger hält dem zunächst entgegen, die Vorinstanz habe seine
Ausführungen und die öffentlichen Urkunden, welche klar seinen Standpunkt be-
weisen würden, übersehen (act. 2 S. 3-5). Wie bereits vor Vorinstanz macht er
geltend, Grund für die Erhöhung der Umtriebsentschädigung um Fr. 400'000.– auf
Fr. 650'000.– seien die vom Beklagten im Zusammenhang mit der Sicherungs-
übereignung der Liegenschaft in D._____ (F) erwarteten Handänderungssteuern
gewesen. Bei den beurkundeten Beträgen von Fr. 400'000.– und Fr. 250'000.–
handle es sich nicht um Pauschalbeträge, sondern um zweckgebundene Kosten-
und Umtriebsentschädigungen, die nur im Falle der Sicherungsübereignung ge-
schuldet gewesen wären. Nach der am 25. April 2016 erfolgten Überweisung von

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Fr. 3 Mio. an den Beklagten seien die Sicherungsübereignung und damit die zu
erwartenden Steuern und Umtriebe entfallen, weshalb die Entschädigung gemäss
Vereinbarung vom 22. Februar 2016 samt Addendum vom 6. März 2016 nicht ge-
schuldet sei (act. 4/1 S. 3-5, act. 4/13 S. 12).
3.2 In der Vergleichsvereinbarung vom 22. Februar 2016 wurde zugunsten
des Beklagten eine Kosten- und Umtriebsentschädigung von "pauschal"
Fr. 250'000.– bzw. hernach im Addendum vom 6. März 2016 von gesamthaft
"pauschal" Fr. 650'000.– vereinbart. Dass diese Entschädigung ausschliesslich
Kosten bzw. Steuern und Umtriebe im Zusammenhang mit der Sicherungsüber-
eignung der Liegenschaft in D._____ (F) umfasst und nur geschuldet sein soll un-
ter der aufschiebenden Bedingung, dass es zur Sicherungsübereignung kommt,
lässt sich weder der Vereinbarung noch dem Addendum zu dieser entnehmen.
Vielmehr wurde in beiden Dokumenten eine Pauschalentschädigung vereinbart
und zwar für die dem Beklagten entstandenen Umtriebe und Kosten für "diverse
Vorkehrungen", welche er "zur Sicherung seiner Ansprüche sowie zur Wahrung
seiner Interessen treffen" musste nach Ausbleiben der Darlehensrückzahlung im
Fälligkeitszeitpunkt (vgl. act. 4/2/4 Ziff. 2.2 und act. 4/2/9 S. 2). Dass dies nicht
ausschliesslich die Sicherungsübereignung der erwähnten Liegenschaft betraf,
sondern zumindest auch die (gemäss Addendum vom Kläger vorzuschiessenden)
Kosten im Zusammenhang mit den weiteren von den Parteien vereinbarten Siche-
rungsgeschäften (vgl. vorstehend Ziff. II.1.1), ergibt sich aus der Vereinbarung
vom 22. Februar 2016 i.V.m. dem Addendum vom 6. März 2016 (act. 4/2/4
Ziff. 2.3 Abs. 2, Ziff. 2.4 Abs. 3 und Ziff. 2.5 Abs. 2 i.V.m. act. 4/2/9 S. 1 Absatz 3).
Entscheidend ist, dass ungeachtet des Umstandes, dass die ursprüngliche Ent-
schädigung von Fr. 250'000.– um Fr. 400'000.– erhöht wurde, weil gemäss den
Vorbemerkungen im Addendum "die Kosten, Gebühren, Notarhonorare, Steuern,
etc. für die Bestellung der Sicherheiten sowie Erstellung der vollstreckbaren öf-
fentlichen Urkunden bis zu CHF 400'000.00 betragen werden" (act. 4/2/9 S. 1),
die Parteien hernach die Bezahlung einer Entschädigung von "pauschal"
Fr. 650'000.– vereinbart und diese nicht an die vom Kläger behauptete Bedingung
geknüpft haben (act. 4/2/9 S. 2).

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Diese Vereinbarung samt Addendum liegt denn auch den in den vollstreck-
baren öffentlichen Urkunden von 7. bzw. 9. März 2016 verbrieften Summen von
Fr. 400'000.– bzw. Fr. 250'000.– zugrunde (vgl. vorstehend Ziff. II.1.2). Aus dem
Umstand, dass in diesen Dokumenten von Beträgen und nicht von Pauschalbe-
trägen die Rede ist, wie der Kläger einwendet (act. 2 S. 5), ist daher im Ergebnis
ohne Belang. Sodann ist einzig in der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde vom
9. März 2016 die Rede von Kosten und Umtrieben im Zusammenhang mit der Si-
cherungsübereignung der Liegenschaft in D._____ (F) in Höhe von Fr. 250'000.–
(act. 4/2/5b), was sich aber insofern nicht mit der Darstellung des Klägers deckt,
welcher diesem Geschäft (auch) den Betrag von Fr. 400'000.– zurechnet. Ent-
sprechendes lässt sich wie erwähnt weder der Vereinbarung vom 22. Februar
2016 samt Addendum vom 9. März 2016 noch der öffentlichen Urkunde vom
7. März 2016 entnehmen.
Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der
Kläger – auch wenn es nicht zur Übereignung der fraglichen Liegenschaft ge-
kommen ist – nicht darzulegen vermochte, weshalb die festgehaltene Kosten- und
Umtriebsentschädigung von pauschal Fr. 650'000.– im gesamten Umfang nicht
geschuldet sein sollte. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
4.1 Den weiteren Einwand des Klägers, die Zinsforderung in Höhe von
Fr. 178'548.95 sei nicht geschuldet, weil es einem Unternehmen in Nachlassstun-
dung untersagt sei, Darlehen zu verzinsen (act. 4/1 S. 5, act. 4/13 S. 12), qualifi-
zierte die Vorinstanz als von vornherein aussichtslos, mit der Begründung, die
Nachlassstundung sei der C._____ AG in Liq. gewährt worden, die in den beiden
vollstreckbaren öffentlichen Urkunden verbrieften Forderungen bestünden aber
gegen den Kläger persönlich. Da er nicht der Nachlassschuldner sei, umfasse ihn
der entsprechende Schutz von Art. 297 Abs. 7 SchKG nicht (act. 5 S. 4).
4.2 Selbst wenn man der Argumentation des Klägers folgen würde, wo-
nach er nur für das solidarisch haften müsse, was die Darlehensnehmerin
C._____ AG schulde (act. 2 S. 5), bleibt es bei der vorinstanzlichen Einschätzung.
So wurde zwar mit Bewilligung der Nachlassstundung gegenüber der (Haupt-)
Schuldnerin C._____ AG der Zinsenlauf für alle nicht pfandgesicherten Forderun-

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gen gestoppt (Art. 297 Abs. 7 SchKG). Wird indes die Nachlassstundung widerru-
fen und wie im vorliegenden Fall über die (Haupt-)Schuldnerin C._____ AG der
Konkurs eröffnet (vgl. act. 4/2/7 und act. 4/6/3), lebt die Verzinslichkeit ex tunc
wieder auf (vgl. etwa KUKO SchKG-Hunkeler, 2. Aufl. 2014, Art. 297 N 7 und 50
m.w.H.). Die Beschwerde des Klägers erweist sich somit auch in diesem Punkt
als unbegründet.
5.1 Weiter rügt der Kläger, die Vorinstanz habe seine Ausführungen über-
sehen, wonach es sich bei der Vereinbarung vom 22. Februar 2016 samt Ad-
dendum vom 9. März 2016 um einen vollkommen zweiseitigen Vertrag handle.
Die vom Beklagten geforderten Zahlungen seien nicht fällig. Um diese erhältlich
machen zu können, hätte er seinen Teil der Vereinbarung, nämlich Rückzug der
offenen Betreibungen gegen ihn (den Kläger) und weitere (hier nicht näher zu
nennende) Personen, erfüllen müssen, was nicht geschehen sei (act. 2 S. 6 ff.).
5.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass diesem Einwand der klare Wort-
laut der Vereinbarung vom 22. Februar 2016 entgegensteht. In dieser wurde fest-
gehalten, dass die vom Beklagten eingeleiteten Betreibungen gegen den Kläger
und weitere Personen zurückzuziehen sind, sofern dem Beklagten bis zum Stich-
tag die in der Vereinbarung bezeichneten Dokumente ausgehändigt werden
(vgl. act. 2/4 Ziff. 3). Der Rückzug der fraglichen Betreibungen steht somit in kei-
nem direkten Austauschverhältnis mit der Fälligkeit der Forderung, weshalb die
Klage auch in diesem Punkt zu Recht als aussichtslos qualifiziert wurde. Der Klä-
ger, welcher in der Rechtsmittelschrift lediglich seine vorinstanzlichen Ausführun-
gen wiederholt, bringt nichts vor, was eine andere Beurteilung nahe legen würde.
6. Zur Behauptung des Klägers, der Beklagte habe seine Notlage ausge-
nutzt, so dass es bei der Erstellung der Vereinbarung vom 22. Februar 2016 so-
wie dem Addendum vom 9. März 2016 zu einer Übervorteilung im Sinne von
Art. 21 OR zugunsten des Beklagten gekommen sei, erwog die Vorinstanz, die
Anfechtungserklärung nach Art. 21 OR müsse innert eines Jahres nach Vertrags-
schluss gegenüber dem Vertragspartner erfolgen, wobei der Kläger die Rechtzei-
tigkeit einer solchen nicht behauptet habe und sich Entsprechendes auch aus den
Unterlagen nicht ableiten lasse (act. 5 S. 5), weshalb dieser Einwand als einstwei-

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len ausgeschlossen erscheine. Der Kläger setzt sich mit diesen Erwägungen mit
keinem Wort auseinander (vgl. act. 2 S. 8), weshalb auf die Beschwerde in die-
sem Punkt nicht einzutreten ist.
7. Abschliessend räumte die Vorinstanz der Klage auch unter dem As-
pekt, dass der Kläger sowohl in der Vereinbarung vom 22. Februar 2016 als auch
im Addendum vom 9. März 2016 eingewilligt habe, uneingeschränkt auf sämtliche
Einwendungen, Gegenklagen, welcher Art auch immer sowie Rechtsmittel, die
ihm allenfalls gegen die oder im Zusammenhang mit der darin vereinbarte unmit-
telbare Vollstreckung offen stehen, zu verzichten, geringe Erfolgsaussichten ein
(act. 5 S. 5). Dies blieb unangefochten.
8. Der Kläger, der an seinem Antrag um vorläufige Einstellung der Betrei-
bung festhält und vorbringt, zufolge des beklagtischen Verwertungsbegehrens
drohe ihm der Verlust des Eigenheims und damit ein unmittelbarer und nicht wie-
dergutmachender Nachteil (act. 2 S. 8), übersieht, dass eine vorläufige Einstel-
lung der Betreibung nur in Frage kommt, wenn die Klage als sehr wahrscheinlich
begründet erscheint (Art. 85a Abs. 2 SchKG), was die Vorinstanz gemäss den
vorstehenden Erwägungen zu Recht verneint hat. Die Berufung gegen die ver-
weigerte vorläufige Einstellung der Betreibung ist somit abzuweisen.
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Abweisung des klägeri-
schen Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Aus-
sichtslosigkeit seiner Begehren eben so wie die Abweisung seines Antrags, die
Betreibungen des Betreibungsamtes Birmensdorf mit den Nrn. 1 und 2 vorläufig
einzustellen, im Ergebnis nicht zu beanstanden sind. Demnach sind die Be-
schwerde des Klägers, soweit darauf einzutreten war, als auch seine Berufung
abzuweisen.
10. Da die Erhebung der Beschwerde sinngemäss als Fristerstreckungs-
gesuch zu betrachten ist (vgl. vorstehend Ziff. I.3), ist im Interesse der Verfah-
rensbeschleunigung dem Kläger mit dem vorliegenden Entscheid die Nachfrist für
die Leistung des Kostenvorschusses gemäss Verfügung der Vorinstanz vom
23. November 2017 um zehn Tage zu erstrecken (BGE 138 III 163). Die Modalitä-

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ten der Vorschussleistung richten sich nach den übrigen Bestimmungen jener
Verfügung, insbesondere hat die Nichtleistung innert der (nunmehr zu erstrecken-
den) Frist das Nichteintreten auf die Klage zur Folge.
III.
Das Beschwerdeverfahren ist im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfah-
ren (Art. 119 Abs. 6 ZPO) nicht kostenlos (BGE 137 III 470, E. 6.5, OGerZH,
RU160002 vom 14. März 2016, E. 4). Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten-
pflichtig (Art. 106 ZPO). Der Streitwert der Hauptsache von Fr. 1'170'619.60 ist
Basis für die Gebühr, welche in Anwendung von § 12 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebVOG
auf Fr. 1'000.– festzusetzen ist.
Entschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Kläger nicht, weil er unter-
liegt, dem Beklagten nicht, weil ihm keine Umtriebe entstanden sind, die es zu
entschädigen gölte.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
3. Dem Kläger wird die mit Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. November 2017 angesetzte
Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 32'456.– um 10 Tage
ab Zustellung dieses Urteils erstreckt. Die Frist ist eingehalten, wenn der Be-
trag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten des Bezirksgerichtes
Dietikon der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bank-
konto in der Schweiz belastet worden ist (Art. 143 Abs. 3 ZPO).
Säumnis hat gestützt auf die Verfügung vom 23. November 2017 das Nicht-
eintreten auf die Klage zur Folge.

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4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden dem Kläger aufer-
legt.
6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines
Doppels der Rechtsmittelschrift (act. 2), an das Einzelgericht im ordentlichen
Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon unter Beilage einer Kopie der Zu-
stellbescheinigung für den heutigen Entscheid und an die Obergerichtskas-
se, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'170'619.60.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am: