zh_obergericht · PS240196 · 2024-10-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240196-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Beschluss und Urteil vom 21. Oktober 2024
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch B._____,
gegen
Stiftung C._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Hinwil vom 23. September 2024 (EK240262)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hinwil eröffnete mit Urteil
vom 23. September 2024 den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdefüh-
rerin (fortan Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerde-
gegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 3'196.90, Fr. 50.00 Nebenforderungen und
Fr. 185.70 Betreibungskosten (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Wald-Fi-
schenthal ZH; Verfahren EK240262-E) sowie die weitere Forderung von
Fr. 3'196.90 und Fr. 147.60 Betreibungskosten (Betreibung Nr. 2 des Betrei-
bungsamtes Wald-Fischenthal ZH; Verfahren EK240278-E, welches mit dem Ver-
fahren EK240262-E vereinigt wurde).
2. Dagegen erhob B._____, einziger Gesellschafter und Geschäftsführer
der Schuldnerin mit Einzelzeichnungsberechtigung (vgl. act. 5), mit Eingabe vom
14. Oktober 2024 (Poststempel, hierorts eingegangen am 15. Oktober 2024)
rechtzeitig Beschwerde bei der hiesigen Instanz (act. 2 und Beilagen act. 4/2-9;
zur Rechtzeitigkeit vgl. nachstehend Ziff. 3). Er beantragt die Aufhebung des Kon-
kurses und ersucht um Gewährung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2).
Den Kostenvorschuss für das zweitinstanzliche Verfahren in Höhe von Fr. 750.–
überwies die Schuldnerin zuhanden der Obergerichtskasse am 9. Oktober 2024
(act. 2 S. 3, act. 4/5 und act. 6).
3. Die Zustellung des Konkursurteils vom 23. September 2024 an die
Schuldnerin war gescheitert. Die Post retournierte die Sendung mit dem Vermerk
"nicht abgeholt" an die Vorinstanz (vgl. 8/13).
Die Beschwerdefrist beginnt am Tag nach der förmlichen Zustellung des
Konkursentscheides zu laufen (vgl. Art. 138 Abs. 1 ZPO und Art. 142 Abs. 1
ZPO). Stellt das Gericht einen Entscheid durch eingeschriebene Postsendung zu
und wird die Postsendung nicht entgegengenommen, so gilt die Zustellung am
siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als erfolgt, sofern der Adressat
mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Diese Voraus-
setzung ist vorliegend erfüllt. Der Schuldnerin konnte die Vorladung zur Konkurs-
verhandlung zugestellt werden (act. 8/7 Couvert). Sie hatte somit Kenntnis vom

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Verfahren. Es bestand ein Prozessrechtsverhältnis und die Schuldnerin musste
mit der Zustellung von behördlichen Akten rechnen. Gestützt auf Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO ist daher von einer fiktiven Zustellung am letzten Tag der Abholfrist, d.h.
am 4. Oktober 2024 (vgl. act. 8/13) auszugehen (vgl. Lukas Huber, DIKE-Komm-
ZPO, 2. A. 2016, N 52 ff. zu Art. 138 ZPO; BGE 130 III 396 Erw. 1.2.3). Die zehn-
tägige Rechtsmittelfrist begann somit am Folgetag der fiktiven Zustellung, d.h. am
5. Oktober 2024, zu laufen (Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO) und endete am 14. Okto-
ber 2024. Die gleichen Tags der schweizerischen Post übergebene Beschwerde
(vgl. vorstehend Ziff. 2) erfolgte somit rechtzeitig.
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 8/1-13). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif. Der Gläubige-
rin ist mit dem vorliegenden Entscheid ein Doppel von act. 2 zuzustellen.
5. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung
des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon-
kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist
und ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Tilgung und Hinterlegung müssen
einschliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein. Dies bedeutet praxisgemäss, dass
zusätzlich zur Tilgung bzw. Hinterlegung der Konkursforderung auch die Kosten
des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes beim zuständigen
Konkursamt rechtzeitig sicherzustellen sind (vgl. dazu OGer ZH PS110095 vom
6. Juli 2011; PS230230 vom 14. Dezember 2023 E. 2.2; PS240007 vom 30. Ja-
nuar 2024 E. 3.1; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, N 10 zu Art. 174
SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen ab Zustellung des
angefochtenen Entscheides beim Obergericht einzureichen und abschliessend zu
begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist so-
wohl einen der drei Konkurshinderungsgründe mit Urkunden nachzuweisen als
auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann sie innert der Rechts-
mittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Ent-

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scheid ergangen sind. Nachfristen werden hingegen keine gewährt (vgl. dazu
BGE 136 III 294).
6. B._____ führte in der Beschwerdeschrift (act. 2) aus, der Kontostand
der Schuldnerin betrage per 10. Oktober 2024 Fr. 59'882.24. Im Falle der Gut-
heissung der Beschwerde werde dem Gericht beantragt, das Konkursamt Wald
ZH anzuweisen, den Betrag von Fr. 7'056.75 zulasten des schuldnerischen Kon-
tos an die Gläubigerin zu überweisen (act. 2 S. 2 und act. 4/3). Des Weiteren
machte er Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin geltend und reichte hiezu diverse
Beilagen ein (act. 2 S. 3 ff. und act. 4/6-9).
7. Mit den vorstehenden Ausführungen macht die Schuldnerin weder ge-
setzliche Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG geltend noch
weist sie solche nach (vgl. vorstehend Ziff. 5). Zwar hat die Schuldnerin belegt,
die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes mit der Zahlung von
Fr. 1'500.– sichergestellt zu haben (act. 4/4). Sie verkennt jedoch, dass sie für die
Aufhebung der Konkurseröffnung innert der Beschwerdefrist, d.h. vorliegend spä-
testens am 14. Oktober 2024, auch die Konkursforderung samt Zinsen und Betrei-
bungskosten hätte tilgen oder hinterlegen und dies (oder einen Gläubigerverzicht)
entsprechend hätte nachweisen müssen. Der umgekehrte Ablauf, dass zuerst die
Konkurseröffnung aufgehoben und dann zwecks Tilgung das Konkursamt zur ent-
sprechenden Zahlung an die Gläubigerin angewiesen wird, ist nicht möglich, weil
die Tilgung wie gesagt eine gesetzliche Voraussetzung der Konkursaufhebung ist.
Da die Beschwerde am letzten Tag der Rechtsmittelfrist der schweizerischen Post
übergeben wurde und folglich erst nach deren Ablauf hierorts einging (vgl. vorste-
hend Ziff. 2 und 3), entfiel die Möglichkeit einer partiellen Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung als Anweisung an das Konkursamt, den Betrag in Höhe der
Konkursforderung freizugeben. Denn eine rechtzeitige Hinterlegung bei der Ober-
gerichtskasse war zufolge bereits abgelaufener Beschwerdefrist ausgeschlossen
(vgl. dazu OGerZH PS170157 vom 9. August 2017, E. 2.3.1).
Nach dem Gesagten ist bereits die erste Voraussetzung für die Aufhebung
der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt, weshalb sich

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die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erübrigt. Die Beschwerde ist
folglich abzuweisen.
8. Der Antrag der Schuldnerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 2 S. 2) wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos und ist abzu-
schreiben.
9. Abschliessend ist die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuweisen,
wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, KUKO SchKG-Diggelmann,
a.a.O., N 3 zu Art. 195 SchKG) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs
des Konkurses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass
sämtliche Forderungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingelei-
tet wurde) beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung
über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zu-
stande gekommen ist.
10. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Schuldnerin aufzuerle-
gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss zu verrech-
nen. Der Gläubigerin sind im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren
keine Umtriebe entstanden, die zu entschädigen wären. Es ist deshalb für das Be-
schwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.

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3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Wald ZH, ferner im Urteils-Dispositiv
an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Betreibungsamt
Wald-Fischenthal ZH und an die Grundbuchämter D._____, E._____,
F._____ und G._____, je gegen Empfangsschein sowie an die Obergerichts-
kasse.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am:
22. Oktober 2024