zh_obergericht · PS160070 · 2016-07-15 · de
Betreibung (Beschwerde über ein Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS160070-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Ersatzrichter
lic. iur. H. Meister und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 15. Juli 2016
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ GmbH in Liquidation,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Betreibung Nr. 1
(Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 11)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich
vom 8. April 2016 (CB160020)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdegegnerin (vor Obergericht, nachfolgend Beschwerdegegne-
rin) setzte mit Zahlungsbefehl vom 2. November 2015 des Betreibungsamtes Zü-
rich 11 gegen die Beschwerdeführerin (vor Obergericht, nachfolgend Beschwer-
deführerin) eine Forderung von Fr. 8'543.90.-- nebst 5 % Zins seit 26. März 2015
in Betreibung (Betreibung Nr. 1). Der Zahlungsbefehl wurde der Beschwerdefüh-
rerin am 6. November 2015 zugestellt und die Beschwerdeführerin erhob sogleich
Rechtsvorschlag (act. 2/1).
1.2. Am 10. Februar 2016 (Datum Poststempel) gelangte die Beschwerdeführe-
rin an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Be-
treibungsämter und verlangte die Feststellung der Nichtigkeit der Betreibung so-
wie deren Löschung aus dem Betreibungsregister. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen und sinngemäss aus, sie habe zur Betreibungsgläubigerin nie Kon-
takt gehabt, weshalb die Forderung nicht bestehen könne und die Betreibung da-
her rechtsmissbräuchlich erhoben worden sei (act. 1). In der Folge setzte das Be-
zirksgericht Zürich mit Beschluss vom 12. Februar 2016 dem Betreibungsamt Zü-
rich 11 Frist zur Vernehmlassung und Einsendung der Akten sowie der Be-
schwerdegegnerin Frist zur Beschwerdeantwort an (act. 3). Nachdem das Betrei-
bungsamt Zürich 11 der Aufforderung nachgekommen war (act. 5 und act. 6),
wurde den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (act. 7). Am
25. Februar 2016 (Datum Poststempel) reichte die Beschwerdegegnerin die Be-
schwerdeantwort ein (act. 9). Diese wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung
vom 26. Februar 2016 zur allfälligen Stellungnahme zugestellt (act. 11). Gleichzei-
tig wurde der Beschwerdegegnerin eine Nachfrist von 10 Tagen angesetzt, um
die Zeichnungsberechtigung des Unterzeichners der Beschwerdeantwort urkund-
lich nachzuweisen und eventuell eine aktuelle Vollmacht nachzureichen, ansons-
ten die Eingabe als nicht erfolgt gelte. Nachdem diese Verfügung der Beschwer-
degegnerin nicht zugestellt werde konnte (act. 12), verfügte das Bezirksgericht
am 1. März 2016 die Zustellung der Verfügung vom 26. Februar 2016 an den Ge-

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sellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin persönlich und setzte
diesem Frist an, um eine aktuell gültige Zustelladresse bekannt zu geben, unter
der Säumnisandrohung, dass eingeschriebene Postsendungen an das im Han-
delsregister eingetragene Rechtsdomizil als zugestellt gelten würden (act. 14).
Diese Verfügung wurde dem Gesellschafter und Geschäftsführer am
2. März 2016 zugestellt (act. 15/2). Mit Eingabe vom 28. Februar 2016 äusserte
sich die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung des Betreibungsamtes
(act. 13). Demgegenüber liess sich die Beschwerdegegnerin nicht vernehmen.
Schliesslich wies das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 8. April 2016 die
Beschwerde ab (act. 16 = act. 19).
1.3. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
21. April 2016 Beschwerde bei der Kammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (act. 20). Sie hält darin an ihren bei der
Vorinstanz gestellten Anträgen fest. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo-
gen (act. 1-17). Sodann wurde der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom
26. Mai 2016 Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (act. 24). Eine
Beschwerdeantwort wurde nicht eingereicht. Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.
2.
2.1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon-
kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So-
weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das
Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010,
Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss
§ 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen
zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar
(§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere
die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG).
2.2. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist
schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet einzureichen (Art. 321

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Abs. 1 ZPO). In der Begründung hat ein Beschwerdeführer der Rechtsmittel-
instanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Ent-
scheid falsch ist und abgeändert werden soll (sog. Begründungslast; vgl. OGer
ZH, LB110049 vom 5. März 2012 E. 1.1 m.w.H.; OGer ZH, PF120022 vom
1. Juni 2012 E. 4.1). An Laienbeschwerden und insbesondere bei Geltung des
Untersuchungsgrundatzes werden in dieser Hinsicht allerdings minimale Anforde-
rungen gestellt (OGer ZH, PF110034 vom 22. August 2011, E. 3.2). Mit der Be-
schwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue
Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 ZPO). Das gilt auch im zweitinstanzlichen betreibungsrechtlichen Be-
schwerdeverfahren (vgl. OGer ZH PS110019, Urteil vom 21. Februar 2011,
E. 3.4).
2.3. Die vorliegende Beschwerde vom 21. April 2016 wurde innert der Rechtsmit-
telfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der
zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist
daher auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1. Streitig ist die Nichtigkeit der von der Beschwerdegegnerin gegen die Be-
schwerdeführerin beim Betreibungsamt Zürich 11 eingeleiteten Betreibung Nr. 1.
Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits zutreffend festgehalten
hat, ist eine Betreibung rechtsmissbräuchlich bzw. nichtig, wenn damit sachfrem-
de Ziele wie etwa die Schädigung der Kreditwürdigkeit des Betriebenen durch
wiederholte Betreibung oder völlig übersetzte Beträge verfolgt werden, oder wenn
offensichtlich ist, dass die Betreibung insbesondere zum Ziel hat, den Betriebenen
mit Absicht zu schikanieren. Die Nichtigkeit kann mit betreibungsrechtlicher Be-
schwerde geltend gemacht werden. Demgegenüber sind materielle Einwendun-
gen gegen den Bestand oder die Vollstreckbarkeit der Forderung nicht im Be-
schwerdeverfahren, sondern nach Erhebung des Rechtsvorschlages gegebenen-
falls im anschliessenden Rechtsöffnungsverfahren oder mittels negativer Feststel-

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lungsklage geltend zu machen. Insofern darf sich der Vorwurf des Schuldners
nicht darauf beschränken, die in Betreibung gesetzte Forderung bestünde nicht,
weil es weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde zusteht, über die
Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung zu entscheiden, und dies zu
einer Plausibilitätsprüfung durch das Betreibungsamt bzw. durch die SchK-
Aufsichtsbehörden führen würde, womit das System des SchKG, nämlich dass
der Gläubiger ohne Nachweis oder Plausibilisierung betreiben und dass der
Schuldner – ebenfalls ohne Begründung und Plausibilisierung – Rechtsvorschlag
erheben kann, aus den Angeln gehoben würde (vgl. act. 19 S. 4 f. m.H. auf OGer
ZH PS150111 vom 23. Juli 2015, E. II.4.b). Dennoch kann im Verfahren der
Überprüfung einer Betreibung auf Nichtigkeit, diese nicht völlig losgelöst vom Be-
stand der in Betreibung gesetzten Forderung beurteilt werden. Denn ist die Forde-
rung offensichtlich haltlos, so werden mit der Betreibung von Vornherein keine
schützenswerten zwangsvollstreckungsrechtlichen Ziele verfolgt, weshalb die Be-
treibung nach dem Gesagten nichtig ist.
3.2. Die Vorinstanz erachtete die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Be-
schwerdegegnerin nicht zu kennen und mit ihr nicht auch nur im Entferntesten et-
was zu tun gehabt zu haben, weshalb auch keine Forderung bestehen könne und
die Betreibung rechtsmissbräuchlich sei, für sich alleine als unbehelflich, weil sie
das nicht überprüfen könne. Im Übrigen erkannte die Vorinstanz gestützt auf die
weiteren Argumente der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin sei
schwierig (recte: nicht) zu erreichen gewesen, habe auf ihr Schreiben nicht ge-
antwortet und habe in ungerechtfertigter Weise auch noch ihren Mann betrieben,
keine offensichtlich schikanöse Betreibung. Zudem deute weder der Forderungs-
grund "Warenkauf / Bestellung vom 05.03.2015, Rechnung Nr. 0150305 vom
16. März 2015" noch die Höhe des Betrags von Fr. 8'543.90 nebst 5 % Zins seit
dem 26. März 2015 auf eine offensichtlich schikanöse Betreibung hin (vgl. act. 19
S. 5 f.).
3.3. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, sie und ihr
Mann seien von der Betreibung überrascht worden, weil ihnen die Beschwerde-
gegnerin zuvor nicht bekannt gewesen sei und sie keinerlei Kontakte mit dieser

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gehabt hätten. Der Forderungsgrund sei frei erfunden und entbehre jeglicher
Grundlage in der realen Welt. Die in der Beschwerdeantwort der Beschwerde-
gegnerin vom 25. Februar 2016 enthaltene Begründung sei ein freies Phantasie-
produkt und stelle schlicht eine schriftliche Lüge dar. Sie habe sich im vorinstanz-
lichen Verfahren nicht dazu geäussert, weil die Vorinstanz der Beschwerdegegne-
rin eine Nachfrist angesetzt habe, um die Zeichnungsberechtigung des Unter-
zeichners nachzuweisen. Dieser Nachweis sei nicht erbracht worden. Diesem
Umstand habe die Vorinstanz allerdings wenig Gewicht beigemessen (act. 20).
3.4. Diesen Ausführungen ist zuzustimmen. Die Vorinstanz qualifizierte die Be-
schwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 25. Februar 2016 androhungs-
gemäss und zutreffend als nicht erfolgt, nachdem die Unterschrift unleserlich war,
nicht mit der Eintragung im Handelsregister des Kantons Zürich übereinstimmte,
die an die Beschwerdegegnerin adressierte Gerichtsurkunde mit dem Postver-
merk "Empfänger konnte unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden"
als unzustellbar retourniert wurde und sich auch der persönlich angeschriebene
Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin, C._____, innert
Frist nicht hatte vernehmen lassen (vgl. act. 19 S. 3 f.). Über diesen Umstand
setzt sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid hinweg.
Offenbar verfügte die Beschwerdegegnerin bereits im Dezember 2015 über kein
Rechtsdomizil mehr, änderte aber auch nach Aufforderung durch das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich gemäss Art. 153a Abs. 3 HRegV nichts an diesem
Zustand (act. 10A). Auch auf die vorinstanzlichen Aufforderungen reagierte die
Beschwerdegegnerin nicht. Mangels Angabe eines Zustellungsdomizils konnten
der Beschwerdegegnerin gerichtliche Postsendungen nicht bzw. nur auf dem
Umweg über den Gesellschafter und Geschäftsführer persönlich zugestellt wer-
den. Selbst die Zustellung an den Gesellschafter und Geschäftsführer war aller-
dings im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr erfolgreich. So wurde die
Verfügung der Kammer vom 26. Mai 2016 von der Post mit dem Vermerk "Nicht
abgeholt" retourniert (act. 25). Diesbezüglich ist lediglich der Vollständigkeit hal-
ber anzufügen, dass die Verfügung auf Grund des bestehenden Prozessrechts-
verhältnisses dennoch als zugestellt gilt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).

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Das Verhalten der Beschwerdegegnerin erweckt den Anschein, dass sie sich jeg-
licher Kontaktaufnahme und insbesondere auch dem vorliegenden Verfahren zu
entziehen versucht. Hinzu kommt, dass die Ausführungen der Beschwerdeführe-
rin im vorinstanzlichen Verfahren mangels Stellungnahme der Beschwerdegegne-
rin unbestritten blieben. Auch wenn das vorliegende Verfahren nicht dem Ver-
handlungsgrundsatz unterliegt, ist diesem Umstand Rechnung zu tragen. Abge-
sehen von dem im Zahlungsbefehl angegebenen Forderungsgrund (vgl. act. 2/1)
bestehen nicht die geringsten Anhaltspunkte für die Existenz einer Forderung ge-
genüber der Beschwerdeführerin. Macht, wie im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren, die Betreibungsschuldnerin geltend, von der Betreibungsgläubigerin, die ei-
nen vertraglichen Anspruch behauptet (Warenkauf/Bestellung), bis zum Erhalt
des Zahlungsbefehls keine Kenntnis gehabt und mit ihr nichts zu tun zu haben
(act. 1), und nimmt die Betreibungsgläubigerin dazu keine Stellung, ja entzieht
sich gar dem Verfahren, so muss nicht nur von einer inexistenten Forderung son-
dern auch von einer rechtsmissbräuchlichen Betreibung ausgegangen werden.
Das Verhalten der Beschwerdegegnerin muss als Versuch gewertet werden, sich
den Druck, den jede Betreibung erzeugt, zur Geltendmachung eines finanziellen
Vorteils, von dem sie weiss, dass er ihr nicht zusteht, zu Nutze zu machen. Das
entspricht nicht dem Zweck des Schuldbetreibungsrechts und ist als rechtsmiss-
bräuchlich zu werten. Die Betreibung Nr. 1 ist daher als nichtig zu qualifizieren.
3.5. Als Folge der Nichtigkeit verlangt die Beschwerdeführerin die Anweisung an
das Betreibungsamt Zürich 11, die Betreibung zu löschen. Nichtige Betreibungen
werden jedoch nicht formell gelöscht, weil die betreffende Handlung ungeachtet
ihrer Nichtigkeit tatsächlich vollzogen worden ist bzw. stattgefunden hat und der
Eintrag insofern wahr ist. Eine nichtige Betreibung ist in den betreibungsrechtli-
chen Protokollen und Registern allerdings mit einem entsprechenden Vermerk zu
versehen und gegenüber Dritten im Rahmen des Einsichtsrechts gemäss Art. 8a
Abs. 1 SchKG zu unterdrücken (Art. 8a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG I-
COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010, Art. 22 N 19), was im Ergebnis einer Löschung
weitgehend gleichkommt (FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde
und Nichtigkeit, Basel 2000, Art. 22 N 109). Angesichts der rechtlichen Lage ist
der Antrag der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin nach Treu und

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Glauben in diesem Sinne zu verstehen und das Betreibungsamt Zürich 11 dem-
nach anzuweisen, die Betreibung Nr. 1 Dritten nicht mehr mitzuteilen.
4.
Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG); Prozessentschädi-
gungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der 3. Abteilung des
Bezirksgerichtes Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betrei-
bungsämter vom 8. April 2016 wird aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich
11 nichtig ist.
3. Das Betreibungsamt Zürich 11 wird angewiesen, von der Betreibung Nr. 1
Dritten nicht mehr Kenntnis zu geben.
4. Es werden keine Kosten erhoben.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die 3. Abteilung des Bezirksge-
richtes Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter
sowie an das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.

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113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am: