zh_obergericht · VV050043 · 2006-01-06 · de
Unparteilichkeit des Richters und richterliches Nebenamt eines Parteivertreters


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. VV050043/U
Verwaltungskommission
Mitwirkend: Vizepräsident Dr. H.A. Müller, die Oberrichter Dr. E. Mazurczak
und Dr. W. Hotz sowie der Stellvertreter des Generalsekretärs
lic. iur. A. Schärer
Beschluss vom 6. Januar 2006
in Sachen
H.
Gesuchsteller und Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt (...)
gegen
H.-E.
Gesuchsgegnerin und Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt (...)
betreffend Ablehnung von Bezirksrichterin J. im Verfahren (...)
in Sachen der Parteien betreffend Abänderung des Scheidungsurteils

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Die Verwaltungskommission erwägt:
1. Im Rahmen des beim Bezirksgericht Zürich anhängigen Verfahrens der
Parteien betr. Abänderung des Scheidungsurteils liess der Kläger mit Einga-
be vom 24. November 2005 den Antrag stellen, es sei festzustellen, dass
das Gericht infolge des bestehenden Anscheins von Befangenheit nicht ent-
scheidungsfähig ist.
Mit Verfügung vom 9. Dezember 2005 übermittelte die mit dem Prozess be-
fasste Einzelrichterin die Prozessakten zum Entscheid über das Ausstands-
begehren der Verwaltungskommission des Obergerichts. Gleichzeitig gab
sie die gewissenhafte Erklärung i.S. von § 100 Abs. 1 GVG ab, nicht
befangen zu sein; einer Stellungnahme zum Ablehnungsbegehren sowie
eines eigenen Antrags enthielt sich die Abgelehnte.
2. Gemäss § 101 Abs. 1 GVG sowie § 31 Ziff. 4 lit. b der Verordnung über die
Organisation des Obergerichts vom 22. Juni 2005 entscheidet die Verwal-
tungskommission des Obergerichtes als Aufsichtsbehörde über Ausstands-
begehren, die sich gegen Mitglieder der Bezirksgerichte richten. Somit ist die
Verwaltungskommission zur Beurteilung des vorliegenden Ablehnungsbe-
gehrens zuständig.
3.1. Der Gesuchsteller bringt unter dem Titel "Befangenheitsproblematik" im
Wesentlichen vor, der Kläger befürchte, der Umstand dass die Gegenpartei
vom Vizepräsidenten des Kassationsgerichts anwaltlich vertreten werde,
könne dazu führen, dass das Gericht den Prozess nicht unbefangen führen
werde bzw. in seinem Urteil nicht frei sein werde. Die Gefahr, dass sich ein
Gericht allenfalls nur unbewusst von der Funktion bzw. vom Status des die
Gegenpartei anwaltlich vertretenden Kassationsgerichtsvizepräsidenten
beeindrucken lassen könnte, sei nicht von der Hand zu weisen. Im Folgen-
den versucht der Gesuchsteller darzutun, eine contra legem vorgenommene
Interpretation von § 3 Abs. 2 GVG ergebe, dass auch Mitglieder des Kassa-
tionsgerichts zur beruflichen anwaltlichen Vertretung vor den Zürcher
Gerichten (in Zivilprozessen) nicht zugelassen werden könnten.

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3.2. Auf diese sämtlichen Vorbringen braucht nicht näher eingegangen zu wer-
den, betreffen sie doch einzig die rein prozessrechtliche Frage, ob Rechts-
anwalt H. zur berufsmässigen Vertretung vor Gericht zuzulassen ist oder
nicht. Diese Frage bzw. die richtige oder falsche Anwendung von § 29 ZPO
bzw. § 3 GVG durch die abgelehnte Richterin wäre auf dem Rechtsmittel-
weg zu klären.
4.1. Im Sinne einer Eventualbegründung bringt der Gesuchsteller vor, die Zulas-
sung des Vizepräsidenten des Kassationsgerichts als Parteivertreter der
Beklagten löse den Anschein der Befangenheit des Gerichts aus, womit das
Recht des Klägers auf einen unabhängigen und unbefangenen Richter i.S.
von Art. 30 Abs. 1 BV verletzt werde.
4.2. Nach Art. 30 Abs. 1 BV (sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK) hat der Einzelne An-
spruch darauf, dass seine Sache von einem unbefangenen, unvoreinge-
nommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert wer-
den, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses
liegen, in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Lasten einer Partei auf
das Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und
fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall bei-
tragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGE 114 Ia 55, E. 3c).
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird indessen verletzt,
wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein
der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen
vermögen (BGE 114 Ia 53, E. 3b und c; 131 I 25, E. 1.1; 131 I 116, E. 3.4
mit Hinweisen).
Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der
Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tat-
sächlichen und verfahrensrechtlichen Gegebenheiten Umstände ergeben,
die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilich-
keit des Richters zu erwecken. Diese können entweder in einem bestimmten
Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegeben-

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heiten funktioneller oder organisatorischer Natur begründet sein. Bei deren
Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen.
Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver
Weise begründet erscheinen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass
der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen,
die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Vorein-
genommenheit erwecken (BGE 128 V 84,E. 2a; 127 I 198 E. 2b; 126 I 73, E.
3a; 125 I 122, E. 3a; 124 I 261, E. 4a mit Hinweisen). Angesichts der Be-
deutung der Garantie des verfassungsmässigen Richters lässt sich eine ein-
engende Auslegung von Art. 30 Abs. 1 BV nicht rechtfertigen (BGE 114 Ia
56, E. 3c; 127 I 199, E. 2d; ZBl 103/2002 S. 276, E. 10).
Die Möglichkeit, ein Urteil bei einer ordentlichen Rechtsmittelinstanz anzu-
fechten, vermag am allfälligen Mangel in der Besetzung der Richterbank
grundsätzlich nichts zu ändern (BGE 114 Ia 60, E. 3d). Der Ausstand im
Einzelfall steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf
den gesetzlichen Richter und muss daher die Ausnahme bleiben, damit die
regelhafte Zuständigkeitsordnung der Gerichte nicht illusorisch und die Ga-
rantie des verfassungsmässigen Richters nicht von dieser Seite her - und
etwa zu Lasten einer Gegenpartei - ausgehöhlt wird (BGE 114 Ia 60, E. 3d).
4.3. Die Rechtsprechung hat sich wiederholt mit der Problematik befasst, die
entstehen kann, wenn eine hauptberuflich als Anwalt tätige Person neben-
amtlich eine Richterfunktion ausübt (vgl. die Auflistung der Fälle in BGE 124
I 121, S. 123 ff.). In allen diesen Fällen geht es jedoch um die Unabhängig-
keit und Unbefangenheit des „Richter-Anwalts“ in der richterlichen Funktion.
Die Konstellation, dass ein Richter abgelehnt wird, weil in einem von ihm
geführten Prozess ein solcher „Richter-Anwalt“ als Parteivertreter wirkt, hat
es in der Rechtsprechung – soweit bekannt – bislang nicht gegeben. Dies
erstaunt nicht, denn neben dem in der Kantonsverfassung verankerten Prin-
zip der Gewaltenteilung, welches den Gerichten externe Unabhängigkeit
gegenüber der Rechtsetzung und der Verwaltung garantiert, besitzen sie
auch interne Unabhängigkeit, indem die richterlichen Behörden in ihrer Or-

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ganisation zueinander nicht subordiniert, sondern koordiniert sind. Die
Gerichte höherer Ordnung haben hinsichtlich der materiellen Recht-
sprechung kein Weisungsrecht gegenüber den Gerichten unterer Instanzen.
Als Inhaber der rechtsprechenden Funktion haben die Gerichte keine Vor-
gesetzten und die richterliche Unabhängigkeit der unteren Instanzen gilt ins-
besondere auch gegenüber den Oberbehörden (§ 104 Abs. 1 Satz 2 GVG).
Diese in Verfassung und Gesetz verankerte richterliche Unabhängigkeit
lässt es bei objektiver Betrachtung als ausgeschlossen erscheinen, dass ein
Richter in seinem Urteil nicht mehr frei ist, bloss weil ein in
oberer Instanz als nebenamtlicher Richter tätiger Rechtsanwalt als Partei-
vertreter fungiert. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die oben
beschriebene richterliche Unabhängigkeit unter dem Vorbehalt steht, wo-
nach bei Rückweisungen die untere Instanz an die Rechtsauffassung der
Rechtsmittelinstanz gebunden ist. Dieser Vorbehalt besteht in jedem einzel-
nen Fall und unabhängig davon, wer als Parteivertreter vor Gericht auftritt.
Im konkreten Fall kommt dazu, dass das Urteil der vom Ablehnungs-
begehren betroffenen Richterin in zweiter Instanz mit voller Kognition vom
Obergericht zu beurteilen wäre, während das Kassationsgericht erst als
dritte Instanz und zudem in den Schranken der §§ 281 ff. ZPO angerufen
werden könnte. Auch in den Augen eines aussenstehenden Dritten scheidet
daher der „Status“ sowie die angebliche „Autorität“ des Parteivertreters
wegen dessen Zugehörigkeit zum Kassationsgericht als objektiv erheblicher
Faktor, der die Abgelehnte in ihrem Urteil allenfalls auch nur unbewusst
beeinflussen könnte, aus. Der Gesuchsteller übersieht bei seiner Argumen-
tation, dass sich die Abgelehnte von einem für die Gegenseite günstigen
Urteil weder irgendwie geartete Vorteile für ihre Stellung als Richterin er-
hoffen kann, noch muss sie im Falle eines für die Gegenpartei ungünstigen
Urteils irgendwelche Nachteile befürchten. Der Status und auch die angeb-
lich besondere Autorität der Mitglieder des Kassationsgerichts allein sind
mithin im Rahmen der Befangenheitsproblematik objektiv belanglos. Auch
die vom Gesuchsteller geäusserte Vermutung, das Gericht werde es sich
nicht erlauben, das Verhalten eines Anwalts, der Mitglied des Kassations-

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gerichts ist, gleich kritisch zu beurteilen wie dasjenige eines „bescheidenen
kleinen Anwalts z.B. aus Schwamendingen“, ist eine rein subjektiv geprägte
Vermutung. Die Richter haben die ihnen vorgelegten Rechtsstreitigkeiten
nach bestem Wissen und Gewissen, den Gesetzen gemäss und ohne
Ansehen der Person zu entscheiden; dazu gehört selbstredend, dass sich
die Gerichte auch gegenüber den Parteivertretern der strengsten Unpartei-
lichkeit zu befleissigen haben. Das Verhalten von Anwälten im Prozess
beurteilt sich nach den Prozessgesetzen bzw. nach dem Anwaltsgesetz.
Daran, dass sich die Abgelehnte bei der Anwendung dieser Gesetzes-
bestimmungen genauso unabhängig und dem Recht verpflichtet verhalten
wird, wie bei der Sachentscheidung selber, ist bei objektiver Beurteilung
nicht zu zweifeln. Konkrete Hinweise dafür, dass sich die Abgelehnte im bis-
herigen Verlauf des Prozesses anders verhalten hätte, nennt der
Gesuchsteller keine.
Das Ablehnungsbegehren ist als unbegründet abzuweisen.
Demnach beschliesst die Verwaltungskommission:
1. Das Ablehnungsbegehren wird abgewiesen.
3. Die Staatsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 500.– ; die weiteren Kosten betragen
Fr. 147.– Schreibgebühren
Fr. 57.– Zustellgebühren und Porti
4. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.
5. Dieser Beschluss wird den Prozessparteien sowie dem Bezirksgericht Zürich
schriftlich gegen Empfangsschein mitgeteilt.

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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Verwaltungskommission
Der Stellvertreter des Generalsekretärs:
lic. iur. A. Schärer
versandt am: 9. Januar 2006