zh_obergericht · PS170256 · 2017-12-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170256-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 4. Dezember 2017
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 8. November 2017
(EK170266)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist Inhaberin
des seit dem tt. Mai 2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen
Einzelunternehmens C._____. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt das Un-
ternehmen den Betrieb eines Kosmetik-Instituts (act. 5).
1.2. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Meilen (fortan Vorinstanz)
vom 8. November 2017, 09.15 Uhr, wurde über die Schuldnerin der Konkurs er-
öffnet für folgende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan
Gläubigerin; act. 7/12 = act. 3 S. 1):
CHF 1'687.60 nebst Zins zu 5% seit 31. Dezember 2016
CHF 150.00 Spesen
CHF 182.95 Betreibungskosten
1.3. Das vorinstanzliche Urteil wurde der Schuldnerin am 10. November 2017
zugestellt (act. 7/13/5), womit die Beschwerdefrist bis am 20. November 2017 lief.
Mit Beschwerde vom 20. November 2017 (Datum Poststempel) beantragte die
Schuldnerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 1; act. 7/13/5). Mit Verfügung
vom 22. November 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende
Wirkung zuerkannt (act. 8). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvor-
schusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens von Fr. 750.00 bereits vorgeschossen hatte (act. 4/4). Die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-13). Das Verfahren ist
spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-

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weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es
sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung
einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Schuldnerin belegt, am 20. November 2017 für die Betreibung Nr. 1
Fr. 2'115.05 und damit die Konkursforderung samt Zinsen, Spesen und Betrei-
bungskosten beim Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon hinterlegt zu ha-
ben (act. 4/2). Mit Zahlung vom selben Datum hat die Schuldnerin zudem auch
den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren geleistet
(act. 4/4). Im Weiteren hat die Schuldnerin mit Zahlung vom 20. November 2017
beim Konkursamt Küsnacht zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens und
des Konkursgerichts Fr. 1'000.00 sichergestellt (act. 4/3). Damit gelingt es der
Schuldnerin, den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachzuweisen.
2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne-
rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be-
deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer

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5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur
Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldne-
rin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens
zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtra-
gen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Die Schuldne-
rin reicht einen Auszug über offene Betreibungen vom 15. November 2017 ein
(act. 4/5). Der Auszug weist – ohne die hinterlegte Konkursforderung – 15 Betrei-
bungen aus, die zwischen dem 27. September 2013 und dem 2. Oktober 2017
eingeleitet wurden. Die Forderungssumme beträgt insgesamt Fr. 22'516.15
(act. 4/5). In 9 Betreibungen wurde Rechtsvorschlag erhoben, in drei Betreibun-
gen läuft eine Einkommenspfändung, zwei weitere Betreibungen sind bereits bis
zur Konkursandrohung gediehen und in einer weiteren wurde der Zahlungsbefehl
zugestellt. Die Schuldnerin führt aus, mit der D._____ AG betreffend die Forde-
rung aus der Betreibung-Nr. 2 eine Zahlungsvereinbarung getroffen zu haben. Ih-
res Erachtens sei die Forderung gemäss Vereinbarung vollumfänglich getilgt.
Ausserdem sei über die D._____ AG der Konkurs eröffnet worden (act. 2 S. 3).
Nach der von der Schuldnerin eingereichten Zahlungsvereinbarung mit der
D._____ AG vom 18. November 2015 hatte sie in vier Raten per 30. November
2015, 31. Dezember 2015, 31. Januar 2015 und 29. Februar 2015 noch je
Fr. 500.00 zu bezahlen (act. 4/7). Die Schuldnerin belegt nur die dreimalige Be-
zahlung von Fr. 500.00 an die D._____ AG (act. 4/8), womit noch Fr. 500.00 offen
wären. Aufgrund des im Betreibungsregister vermerkten Betreibungsdatums vom
tt. August 2015 ist jedoch wahrscheinlich, dass die Betreibung Nr. 2 nach der Er-
hebung des Rechtsvorschlages nicht weiterverfolgt wurde resp. die Frist zur Stel-
lung des Fortsetzungsbegehrens bereits abgelaufen ist (vgl. Art. 88 Abs. 2
SchKG). Dasselbe gilt für die Betreibungen Nr. 3, Nr. 4, Nr. 5, Nr. 6, Nr. 7 und
Nr. 8, deren Betreibungsdaten zwischen dem 27. September 2013 bis 7. Oktober
2016 liegen. Zugunsten der Schuldnerin ist somit von noch 8 offenen Betreibun-
gen über einen Gesamtforderungsbetrag von Fr. 15'449.05 auszugehen. Gemäss
dem Auszug aus dem Verlustscheinregister des Betreibungsamtes Küsnacht-

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Zollikon-Zumikon vom 15. November 2017 liegen gegen die Schuldnerin zudem
13 Verlustscheine über gesamthaft Fr. 35'651.75 vor (act. 4/6).
2.3.3. Die Schuldnerin bringt vor, bestätigen zu können, trotz der Konkurseröff-
nung zahlungsfähig zu sein und über genügend finanzielle Mittel zu verfügen. Für
Pfändungen und offene Betreibungen seien beim Betreibungsamt (weitere)
Fr. 12'884.95 hinterlegt worden. Damit seien die dringendsten Verpflichtungen
bedient (act. 2 S. 3 f.). Sie sei seit dem 28. März 2014 als Geschäftsführerin bei
der C._____ GmbH angestellt und erziele einen Nettomonatslohn von
Fr. 3'235.40. Ihr Ehemann und sie würden im Moment getrennt leben; sie erhalte
von ihm monatliche Beiträge an die Kinderkosten von Fr. 1'500.00 und Ehegat-
tenunterhaltsbeiträge von Fr. 2'300.00. Entgegen der Unterhaltsvereinbarung be-
zahle ihr Ehemann – in Anrechnung an die Ehegattenunterhaltsbeiträge – ihren
vollen Mietzins von Fr. 2'970.00 (act. 2 S. 4). Zu ihren monatlichen Einnahmen
und Ausgaben reicht die Schuldnerin eine Budgetübersicht ein. Danach betragen
ihre monatlichen Einnahmen Fr. 7'705.40 (Fr. 3'235.40 Nettolohn, Fr. 2'970.00
Unterhaltsbeitrag resp. Miete, Fr. 1'500.00 Kinderkostenbeitrag). Die monatlichen
Ausgaben (Miete, Krankenversicherung für sich und die Tochter, Telefon-/Inter-
netkosten, Steuern, Nahrung/Kleidung etc. und Unterhalt Tochter) weist sie mit
Fr. 5'289.00 aus, womit ein Einnahmenüberschuss von Fr. 2'416.40 resultiere
(act. 4/13). Die Schuldnerin macht geltend, davon ab sofort Fr. 2'000.00 für die
Abzahlung ihrer Schulden zu verwenden. Mit ihrem Ehemann werde sie einen
Neustart versuchen und ab zirka März 2018 wieder bei ihm einziehen, was zu ei-
ner Reduktion der momentan sehr hohen Mietausgaben führe. Die Schuldnerin
erklärt weiter, dass ihr Ehemann ab diesem Zeitpunkt wieder vollumfänglich mit
seinem Einkommen für den familiären Lebensunterhalt aufkommen werde,
wodurch es ihr möglich sein werde, von ihrem Einkommen mindestens
Fr. 2'500.00 für die Schuldenabtragung zu verwenden. Die Schuldnerin geht da-
von aus, ihre "Altlasten" in näherer Zukunft bezahlen zu können und sie gibt an,
dass es ihr sehr wichtig sei, künftig ihre Finanzen im Griff zu haben sowie nicht
erneut die Übersicht zu verlieren. Sie werde für die Buchführung Unterstützung
aus dem Bekanntenkreis erhalten (act. 2 S. 4 f.).

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2.3.4. Die Schuldnerin macht keinerlei Angaben zu den Einnahmen und Ausga-
ben bzw. zum Geschäftsgang der Einzelunternehmung, was die Liquiditätsprü-
fung erheblich erschwert. Einen Lohn scheint sie einzig aus der C._____ GmbH
zu beziehen. Diesbezüglich reicht die Schuldnerin die Lohnabrechnungen von
September und Oktober 2017 über Fr. 3'235.40 ein (act. 4/10). Gemäss der vor-
gelegten Trennungsvereinbarung vom 19. April 2016 ist der Ehemann der
Schuldnerin verpflichtet, ihr monatlich Fr. 1'500.00 an Kinderkostenbeiträge und
Fr. 2'300.00 an Ehegattenunterhalt zu bezahlen (act. 4/11). Für die behauptete
Begleichung des Mietzinses von Fr. 2'970.00 in Anrechnung an die Unterhaltbei-
träge durch den Ehemann liegen keine Belege vor. Die blosse Behauptung der
Schuldnerin reicht zur Glaubhaftmachung nicht aus. Dasselbe gilt für ihr Vorbrin-
gen, dass sie zirka ab März 2018 wieder bei ihrem Ehemann einziehen werde,
womit dieser wieder für den Unterhalt der Familie aufkommen werde. Es ist damit
von monatlichen Einnahmen der Schuldnerin in der Höhe von Fr. 7'035.40 auszu-
gehen. Auf der Ausgabenseite sind die Mietzinshöhe von Fr. 2'970.00 sowie die
Krankenkassenkosten von Fr. 533.60, die Telefonkosten von Fr. 117.60, die In-
ternetkosten von Fr. 127.80 sowie die Steuern von Fr. 140.00 belegt (act. 4/13).
Der von der Schuldnerin für Nahrung, Kleidung etc. eingesetzte Betrag von
Fr. 1'000.00 erscheint zu tief angesetzt, vielmehr ist ein solcher von Fr. 1'350.00
für die Schuldnerin und Fr. 400.00 für ihre Tochter einzuberechnen (vgl. Kreis-
schreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 16. September
2009 [ZR 108 [2009] Nr. 62]). Es resultieren monatliche Auslagen von
Fr. 5'639.00. Dieser Bedarf erscheint noch zurückhaltend bemessen, vergleicht
man ihn mit dem in der Trennungsvereinbarung vom 19. April 2016 bezifferten
Bedarf der Schuldnerin mit Tochter über Fr. 7'300.00 (act. 4/11). Berücksichtigt
man zusätzlich die nicht geltend gemachten, aber in fast jedem Haushalt anfal-
lenden Kosten für die Billag von monatlich rund Fr. 38.00, stehen der Schuldnerin
in Anbetracht ihres Einkommens noch zirka Fr. 1'360.00 im Monat für die Schul-
dentilgung zur Verfügung. Zieht man von den offenen Betreibungen über
Fr. 15'449.05 die beim Betreibungsamt hinterlegte Summe von Fr. 12'884.95 ab,
verbleibt ein zu begleichender Betrag von Fr. 2'564.10. Es wäre der Schuldnerin
möglich, diesen mit ihrem Einnahmenüberschuss innert zwei Monaten zu tilgen.

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Zu berücksichtigen ist allerdings, dass in den Betreibungen Nr. 9, Nr. 10 und
Nr. 11 eine Einkommenspfändung läuft (act. 4/5). Es ist nicht bekannt, in welchem
Umfang und wie lange diese noch laufen wird. Für die Begleichung der Verlust-
scheinforderungen über Fr. 35'651.75 würde die Schuldnerin überdies mehr als
26 Monate und damit mehr als zwei Jahre benötigen.
2.3.5. Zusammenfassend muss festgehalten werden, dass die Schuldnerin eine
nicht unerhebliche Anzahl an Betreibungen hat auflaufen lassen. Dieser Umstand
sowie die Anzahl und Höhe der bestehenden Verlustscheine gegen sie weisen
auf ernst zu nehmende Zahlungsschwierigkeiten in der Vergangenheit hin. Die
Schuldnerin war zwar in der Lage, innert kurzer Zeit genügend flüssige Mittel auf-
zubringen, um die Konkursforderung samt Zinsen, Spesen und Kosten von
Fr. 2'115.05 zu begleichen, beim Konkursamt Fr. 1'000.00 zu hinterlegen, die
Kosten für das Beschwerdeverfahren vorzuschiessen und weitere Fr. 12'884.95
beim Betreibungsamt zu hinterlegen (vgl. act. 4/2-4 und act. 4/9). Nach Angaben
der Schuldnerin stammt die Zahlung an das Betreibungsamt aber nicht aus ihrem
eigenen Vermögen, sondern wurde von ihrem Ehemann geleistet (act. 2 S. 4).
Selbst wenn ein solcher Zuschuss des Ehemannes unverzinslich und/oder ohne
(derzeitige) Rückzahlungsverpflichtung gewährt worden wäre, kann aus der Hin-
terlegung des Betrages von Fr. 12'884.95 beim Betreibungsamt kein Schluss zu-
gunsten der Liquidität der Schuldnerin gezogen werden. Über den Geschäftsgang
der Einzelunternehmung C._____ ist nichts bekannt. Es ist nicht einmal der Stand
des Firmen- und/oder des Privatkontos der Schuldnerin bekannt. Die Schuldnerin
lieferte darüber hinaus keine objektiven Anhaltspunkte für einen genügenden zu-
künftigen Zufluss an liquiden Mitteln, um die bestehenden Schulden innert zwei
Jahren zu tilgen. Es sind keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung
ihrer finanziellen Situation ersichtlich.
Infolge der unvollständigen Darstellung der Vermögenslage sowie der fehlenden
Glaubhaftmachung von Behauptungen ist es der Schuldnerin nicht gelungen, hin-
reichend darzutun, dass ihre Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender
Natur sind. Ihre Zahlungsfähigkeit kann nicht als glaubhaft gemacht gelten. Die
Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses sind damit nicht erfüllt und die

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Beschwerde ist abzuweisen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu-
erkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.
3.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens der
Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind kei-
ne zuzusprechen: Der Schuldnerin nicht, weil sie unterliegt, der Gläubigerin nicht,
weil sie sich nicht äussern musste.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab 4. Dezember 2017, 14.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Küsnacht wird mit der Durchführung des Konkurses beauf-
tragt.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Küsnacht, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Küsnacht-
Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
4. Dezember 2017