zh_obergericht · LE120081 · 2013-01-18 · de
Eheschutz (Wohnungszuteilung), Kosten- und Entschädigungsfolgen


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE120081-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Pfister
und die Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie der Gerichtsschreiber
lic. iur. G. Kenny
Urteil vom 18. Januar 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Wohnungszuteilung), Kosten- und
Entschädigungsfolgen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 17. September 2012 (EE120168)

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Rechtsbegehren:
Der Gesuchstellerin (Urk. 1 S. 2):
" 1. Die Gesuchstellerin sei gemäss Art. 175 ZGB zum Getrenntleben
berechtigt zu erklären und es sei davon Vormerk zu nehmen,
dass die Parteien seit 17. April 2012 getrennt leben.
2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ... (recte: …), …
[PLZ] (ergänze: D._____) sei dem Gesuchsgegner zur alleinigen
Benützung zuzuteilen. Die Gesuchstellerin sei berechtigt zu erklä-
ren, noch zu bezeichnende Mobiliar- und Hausratgegenstände
abzuholen.
3. Das Kind E._____, geb. tt.mm.2008 sei für die Dauer des Ge-
trenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
4. Es sei ein angemessenes Besuchsrecht festzulegen.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für
den Unterhalt und die Erziehung des Kindes sowie für sie persön-
lich angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchs-
gegners."
Der Gesuchstellerin, anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2012
(Urk. 8):
" 1. Die Gesuchstellerin sei zum Getrenntleben berechtigt zu erklären
und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit
17. April 2012 getrennt leben.
2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse …, … D._____,
sei der Gesuchstellerin mit Mobiliar und Hausrat zur alleinigen
Benützung zuzuteilen. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die
eheliche Wohnung bis 15. Juni 2012 unter Mitnahme seiner per-
sönlichen Effekten zu verlassen bzw. nicht mehr dort einzuziehen.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin die
Kellerschlüssel auf erstes Verlangen auszuhändigen bzw. durch
die zuständigen Behörden der Gesuchstellerin aushändigen zu
lassen.
3. Das Kind E._____, geb. tt.mm.2008, sei für die Dauer des Ge-
trenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
4. Der Gesuchsgegner sei berechtigt zu erklären, das Kind jeden
zweiten Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten
zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Dabei sei dem Ge-

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suchsgegner die Auflage zu machen, während des Besuchsrech-
tes keinen Alkohol zu trinken.
5. Es sei eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 u. 2 ZGB
zu errichten und der Beistand sei damit zu beauftragen, bei
Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Ausübung des Be-
suchsrechtes zwischen den Parteien zu vermitteln, die Einhaltung
der Auflage gemäss Ziff. 4 zu kontrollieren und das Besuchsrecht
gegebenenfalls einzuschränken.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für
den Unterhalt und die Erziehung des Kindes sowie für sie persön-
lich angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge-
suchsgegners."
Der Gesuchstellerin anlässlich der Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am
6. September 2012 (Urk. 18 S. 1 f.):
" 1.-3. (unverändert)
4. Der Gesuchsgegner sei berechtigt zu erklären, das Kind jeden
zweiten Sonntagnachmittag von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr begleitet
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Eventualiter sei das Besuchsrecht unbegleitet durchzuführen,
dem Gesuchsgegner sei dabei die Auflage zu machen, während
des Besuchsrechtes keinen Alkohol zu trinken.
5. Es sei eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2
ZGB zu errichten und der Beistand sei damit zu beauftragen, die
Modalitäten des begleiteten Besuchsrechtes festzulegen und ge-
gebenenfalls über eine Ausdehnung des Besuchsrechtes zu be-
finden. Eventualiter sei der Beistand damit zu beauftragen, die
Einhaltung der Auflage gemäss Ziff. 4 zu kontrollieren und die
Übergabe des Kindes bei der Ausübung des Besuchsrechtes zu
organisieren, wobei eine direkte Übergabe des Kindes von der
Gesuchstellerin an den Gesuchsgegner zu vermeiden ist.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für
den Unterhalt und die Erziehung des Kindes einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 570.– zuzüglich allfällige vertragliche
oder gesetzliche Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich
im Voraus auf den Ersten eines jeden Monates, erstmals 30 Tage
nach der Entlassung des Gesuchsgegners aus der Untersu-
chungshaft.
Es sei sodann davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchs-

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gegner nicht in der Lage ist, der Gesuchstellerin einen persönli-
chen Unterhaltsbeitrag zu zahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge-
suchsgegners."
Des Gesuchsgegners anlässlich der Fortsetzung der mündlichen Verhandlung
vom 6. September 2012 (Urk. 15 S. 2):
" 1. Es sei dem Gesuchsgegner das Getrenntleben zu bewilligen und
es sei festzustellen, dass die Parteien bereits seit 17. April 2012
getrennt leben.
2. Das Kind E._____, geb. tt.mm.2008, sei für die Dauer des Ge-
trenntlebens unter die Obhut des Gesuchsgegners zu stellen.
3. Eventualiter sei dem Gesuchsgegner ein gerichtsübliches Be-
suchsrecht wie folgt einzuräumen:
Der Gesuchsgegner ist berechtigt, das Kind E._____ jedes
Wochenende von Freitag 18:00 bis Sonntag 18:00 Uhr sowie
am 2. Weihnachtstag (26. Dezember) und in den geraden
Jahren über Ostern, von Gründonnerstag 18:00 Uhr, bis Os-
termontag 18:00 Uhr, und in den ungeraden Jahren über
Pfingsten, von Freitag 18:00 bis Pfingstmontag 18:00 Uhr, auf
eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Ferner ist der Gesuchsgegner berechtigt, das Kind E._____
während den Schulferien für drei Wochen auf eigene Kosten
zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei zwei
Wochen Ferien zusammenhängend sein können.
4. Auf die Errichtung einer Beistandschaft im Sinne von Art. 308
Abs. 1 u. 2 ZGB sei zu verzichten.
5. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ..., ... D._____ sei
dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung, samt Hausrat und
Mobiliar, zuzuweisen. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten die
Schlüssel zum genannten Mietobjekt, dem Gesuchsgegner auf
erstes Verlangen auszuhändigen. Die Gesuchstellerin sei berech-
tigt zu erklären ihre persönlichen Effekten beim Verlassen der
ehelichen Wohnung mitzunehmen.
6. Es sei festzustellen, dass keine persönlichen Unterhaltsbeiträge
an die Gesuchstellerin geschuldet werden.
7. Es sei festzustellen, dass derzeit kein Unterhaltsbeitrag für das
Kind E._____ geschuldet ist mit Ausnahme allfälliger Kinderzula-
gen aus dem Arbeitsverhältnis.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstel-
lerin."

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Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung vom 17. September 2012:
1. Der Gesuchstellerin wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird festgestellt,
dass die Parteien seit dem 17. April 2012 getrennt leben.
2. Die Obhut über das Kind E._____, geboren am tt.mm.2008, wird der Ge-
suchstellerin zugeteilt.
3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, den Sohn E._____ zwei Mal
im Monat an einem halben Tag für vier Stunden in Begleitung zu sehen.
Das Besuchsrecht beginnt nach der Entlassung des Gesuchsgegners aus
der Haft bzw. aus dem Strafvollzug.
4. Für das Kind E._____ wird gemäss Art. 176 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 308 Abs.
1 und 2 ZGB eine Beistandschaft angeordnet.
Dem Beistand bzw. der Beiständin werden folgende Aufgaben übertragen:
- die Eltern mit Rat und Tat bei der Betreuung und Erziehung des Sohnes
zu unterstützen und ihnen soweit notwendig dafür Weisungen zu erteilen,
- Ansprechperson für beide Parteien bei Fragen im Zusammenhang mit
dem Besuchsrecht sein sowie als deren Ratgeber und Vermittler amten,
- die Modalitäten der Besuche zwischen E._____ und seinem Vater allge-
mein festzulegen und insbesondere ein begleitetes Besuchsrecht zu or-
ganisieren und Zeit und Ort festzulegen,
- soweit es das Kindswohl erfordert, das Besuchsrecht zeitlich anzupassen
oder einzelne Besuche abzusagen.
5. Die Vormundschaftsbehörde D._____ wird ersucht, einen Beistand bzw. ei-
ne Beiständin im erwähnten Sinne zu bestellen und ihm bzw. ihr die ent-
sprechenden Aufgaben zu übertragen.
6. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ... in ... D._____ wird samt
Hausrat und Mobiliar, mit Ausnahme der persönlichen Effekten des Ge-
suchsgegners, für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und
dem Kind zur alleinigen Benützung zugewiesen.
7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin auf erstes Verlan-
gen den Kellerschlüssel zur ehelichen Wohnung auszuhändigen.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
und die Erziehung des gemeinsamen Kindes einen monatlichen Unterhalts-
beitrag in der Höhe von Fr. 540.–, zuzüglich gesetzlicher Kinderzulagen, zu
bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden

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Monats, erstmals 30 Tage nach der Entlassung des Gesuchsgegners aus
der Untersuchungshaft bzw. aus dem Strafvollzug.
9. Die Unterhaltsbeiträge beruhen auf folgenden Einkommens- und Bedarfs-
zahlen:
- Einkommen Gesuchstellerin Fr. 0.–
- Einkommen Gesuchsgegner Fr. 3'941.– (geschätzte Arbeitslosenentschädigung)
- Bedarf Gesuchstellerin u. Kind Fr. 3'294.–
- Bedarf Gesuchsgegner Fr. 2'862.–.
10. Mangels Leistungsfähigkeit der Parteien werden keine persönlichen Unter-
haltsbeiträge zugesprochen.
11. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 468.75 Dolmetscherkosten
Fr. 4'068.75 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
12. Die Kosten des begründeten Entscheids werden dem Gesuchsgegner zu ¾
und der Gesuchstellerin zu ¼ auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der un-
entgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
13. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine um die Hälfte
reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– zu bezahlen
(inkl. 8% Mehrwertsteuer).
14. (Schriftliche Mitteilung.)
15. (Rechtsmittel Berufung.)
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 25 S. 2):
" 1. Es sei Dispositiv Ziff. 6 des Urteils vom 17. September 2012 auf-
zuheben. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ... in ...
D._____ sei dem Berufungskläger (Gesuchsgegner) zur alleini-
gen Benützung, samt Hausrat und Mobiliar, zuzuweisen. Die Be-
rufungsbeklagte (Gesuchstellerin) sei zu verpflichten die Schlüs-
sel zum genannten Mietobjekt, dem Berufungskläger (Gesuchs-
gegner) auf erstes Verlangen auszuhändigen. Die Berufungsbe-

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klagte (Gesuchstellerin) sei berechtigt zu erklären ihre persönli-
chen Effekten beim Verlassen der ehelichen Wohnung mitzu-
nehmen.
2. Es sei Dispositiv Ziff. 7 des Urteils vom 17. September 2012 voll-
umfänglich aufzuheben.
3. Es sei Dispositiv Ziff. 12 des Urteils vom 17. September 2012
aufzuheben. Die Gerichtskosten seien den Parteien hälftig aufzu-
erlegen, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
4. Es sei Dispositiv Ziff. 13 des Urteils vom 17. September 2012
vollumfänglich aufzuheben.
5. Alles unter Kosten-und Entschädigungsfolge zulasten der Beru-
fungsbeklagten."
Prozessualer Antrag:
" Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen und eine unentgeltliche Rechtsbeiständin in der Person von
lic. iur. X._____ zu bestellen.
Entsprechend sei von der Verpflichtung zur Zahlung von Kostenvor-
schüssen abzusehen."
Erwägungen:
I. Parteien, Streitgegenstand und Prozessgeschichte
1. Den Akten kann entnommen werden, dass die Parteien Eheleute sind,
getrennt leben und zur Zeit in einem Eheschutzverfahren stehen. Die Gesuchstel-
lerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Gesuchstellerin) ist nicht arbeitstätig. In
ihrem Heimatland G._____ hatte sie eine Bar betrieben. Der Gesuchsgegner und
Berufungskläger (nachfolgend Gesuchsgegner) ist Metzger. Auch er ist nicht ar-
beitstätig. Die Parteien haben einen gemeinsamen Sohn, E._____, der am
tt.mm.2008 in G._____ geboren wurde. Sie haben am 13. Oktober 2010 in der
Schweiz geheiratet. Die Gesuchstellerin zog in der Folge im Dezember 2011 in
die Schweiz. Im April 2012 kam es zu einem schwerwiegenden Konflikt zwischen
den Parteien. Es wurden Massnahmen gemäss Gewaltschutzgesetz verhängt und

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der Gesuchsgegner wurde in Untersuchungshaft versetzt, aus der er am 23. No-
vember 2012 entlassen wurde. Zur Zeit ist sowohl ein Strafverfahren gegen den
Gesuchsgegner als auch gegen die Gesuchstellerin hängig. Die Obhut über den
gemeinsamen Sohn wurde von der Vorinstanz der Gesuchstellerin zugeteilt. Sie
wohnt nun mit dem Sohn in der Familienwohnung.
2.1. Mit Eingabe vom 30. April 2012 machte die Gesuchstellerin ein Ehe-
schutzverfahren mit obengenannten Begehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk.
1). Am 17. September 2012 fällte die Vorinstanz den Endentscheid, dessen Dis-
positiv hiervor wiedergegeben wurde. Über den detaillierten Verlauf des Verfah-
rens gibt der angefochtene Entscheid Auskunft (Urk. 26).
2.2. Am 27. November 2012 erhob der Gesuchsgegner eine Berufung mit
dem eingangs aufgeführten Rechtsbegehren (Urk. 25). In der Sache ist noch die
Zuteilung der Familienwohnung an die Gesuchstellerin umstritten. Der Gesuchs-
gegner rügt überdies die Verlegung der erstinstanzlichen Kosten. Die übrigen
Punkte blieben unangefochten. Es kann deshalb vorgemerkt werden, dass diese
in Rechtskraft erwachsen sind (Disp. Ziff. 1 - 5 und Ziff. 8 -11).
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sofort als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort
verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II. Prozessuale Grundlagen
Die Vorinstanz hat die prozessualen Grundlagen des summarischen Verfah-
rens zutreffend dargelegt, auf die entsprechenden Erwägungen ist zu verweisen
(Urk. 26 S. 6 f.).
III. Zuteilung der Familienwohnung
1.1. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Regeln für die Zuteilung der Famili-
enwohnung zutreffend dargelegt, auf diese Erwägungen ist zu verweisen, insbe-

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sondere da auch der Gesuchsgegner diese als korrekt bezeichnet (Urk. 26 S. 16
f., Urk. 25 S. 5 Rz. 16).
Ergänzend ist festzuhalten, dass die Kriterien des Nutzens der Wohnung
und der Zumutbarkeit eines Umzuges nicht ganz scharf getrennt werden können,
besteht doch ein Teil des Nutzens der Wohnung auch darin, nicht umziehen zu
müssen. Im vorliegenden Fall sind schwierige Wertungsfragen zu beantworten; es
handelt sich nicht um einen ganz eindeutigen und auf den ersten Blick klaren Fall,
sind doch beide Parteien sowohl persönlich als auch wirtschaftlich in einer sehr
nachteiligen Position. Ein rein schematisches Vorgehen ist daher nicht
angebracht. Es sind vielmehr alle Kriterien zu untersuchen und hernach ist
aufgrund einer Gesamtschau der Entscheid zu treffen.
1.2.1. Der Gesuchsgegner wendet sich in rechtlicher Hinsicht gegen die
Ausführungen der Vorinstanz, dass im Falle, dass ein Ehegatte wegen Gewalt
oder Drohung gegen den anderen Ehegatten aus der Wohnung gewiesen worden
sei, die allgemeinen Zuteilungsregeln nicht zu Anwendung kämen, sondern der
weggewiesene Ehegatte seinen Anspruch auf Zuteilung der Familienwohnung
verliere. Da Massnahmen gemäss Gewaltschutzgesetz von jedermann aufgrund
blosser Behauptungen bewirkt werden könnten, stehe diese Erwägung der Un-
schuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK diametral
entgegen (Urk. 25 S. 5 Rz. 17 f.). Es seien daher stets die allgemeinen Zutei-
lungsregeln anzuwenden.
1.2.2. In tatsächlicher Hinsicht kritisiert der Gesuchsgegner, dass die
Vorinstanz nicht genügend beachtet habe, dass neben dem Wohl des gemeinsa-
men Sohnes E._____ auch das Wohl von H.______, dem elf Jahre alten Sohn
des Gesuchsgegners aus erster Ehe, zu berücksichtigen sei. Dieser sei zum Teil
in der betreffenden Wohnung aufgewachsen, besuche den Kläger dort regelmäs-
sig und habe sich an die Wohnung gewöhnt. Da E._____ erst vier Jahre alt sei,
sei für ihn ein Wohnungswechsel noch nicht so wichtig; im Kleinkindalter sei die
Bezugsperson viel wichtiger. In Anbetracht des Kindswohls von E._____ und
H.______ könne die Wohnung daher mindestens genau so gut dem Gesuchs-
gegner wie der Gesuchstellerin zugeteilt werden. Es liege ein Fall vor, in welchem

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nicht ausgemacht werden könne, wem die Wohnung besser diene. Deshalb habe
die Partei auszuziehen, der ein Auszug eher zumutbar sei (Urk. 25 S. 3 Rz. 6 ff.).
Die Gesuchstellerin habe ein geregeltes Einkommen durch die Sozialhilfe
und sei schuldenfrei. Der Gesuchsgegner hingegen müsse von der Arbeitslosen-
versicherung unterstützt werden, habe Schulden, werde betrieben und habe offe-
ne Verlustscheine. Da bei jeder neuen Wohnungsmiete der Betreibungsregister-
auszug vorgewiesen werden müsse, sei es für den Gesuchsgegner unmöglich,
ein neues Mietverhältnis einzugehen. Der Auszug sei der Gesuchstellerin daher
eher zumutbar. Da sie keine Arbeit habe und E._____ auch noch nicht einge-
schult worden sei, sei sie auch nicht ortsgebunden und könne in irgendeine Ge-
meinde im Kanton Zürich ziehen. Der Gesuchsgegner müsse dementgegen in der
Nähe bleiben, damit H.______ sein Besuchsrecht wie üblich wahrnehmen könne
(Urk. 26 S. 4 Rz 13 ff.).
1.2.3. Insgesamt sei daher die Wohnung dem Gesuchsgegner zuzuwei-
sen (Urk. 25 S. 5 f. Rz. 19 ff.).
2.2.1. Dem Gesuchsgegner kann insofern zugestimmt werden, dass für
Kinder im Alter von E._____ der Wohnort im der Regel wohl noch nicht so wichtig
ist. Andererseits kennt im allgemeinen auch ein Vierjähriger sein Umfeld recht gut
und entwickelt eine gewisse Vertrautheit mit den Räumen, in denen er lebt. Weiter
ist zu beachten, dass auch noch nicht schulpflichtige Kinder durchaus ein soziales
Umfeld ausserhalb der Familie haben können, wie beispielsweise Spielkamera-
den, Kindergärtnerinnen und ähnliches. Es kann daher nicht grundsätzlich gesagt
werden, dass der Wohnortswechsel für einen Vierjährigen gänzlich unproblema-
tisch ist.
Ebenso ist dem Gesuchsgegner zuzustimmen, dass auch H.______ sich an
die Wohnung des Gesuchsgegners und deren Umgebung gewöhnt haben dürfte.
Dabei muss aber berücksichtigt werden, dass H.______ zum Gesuchsgegner
"nur" zu Besuch kommt. Er wohnt die meiste Zeit bei seiner Mutter. An deren
Wohnort befindet sich daher auch sein erweitertes soziales Umfeld. Sodann ist
H.______ bereits in einem Alter (elfjährig), in dem das Besuchsrecht auch zu ei-

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nem grossen Teil ausserhalb der Wohnung ausgeübt werden kann, z. B. mit ge-
meinsamen sportlichen und kulturellen Aktivitäten, Ausflügen, notwendigen Be-
sorgungen etc. Vor diesem Hintergrund verliert auch das Argument, H.______
kenne den Weg zur Familienwohnung und könne diesen alleine bewältigen, an
Gewicht: So ist einem Elfjährigen durchaus zuzutrauen, dass er auch den Weg zu
einer anderen Wohnung schnell verinnerlicht, zumal der Gebrauch von öffentli-
chen Verkehrsmitteln für Kinder, die in der Stadt aufwachsen, etwas Alltägliches
und Vertrautes ist.
Im Ergebnis kann dem Gesuchsgegner nicht zugestimmt werden, dass nicht
ausgemacht werden kann, wem die Wohnung den grösseren Nutzen bringt. In
gesamthafter Würdigung erscheint der Nutzen für die Gesuchstellerin zusammen
mit E._____ grösser. Dieser Umstand spricht somit dafür, dass die Gesuchstelle-
rin zusammen mit E._____ in der Familienwohnung verbleiben kann.
2.2.2. Soweit der Gesuchsgegner argumentiert, die Gesuchstellerin ha-
be durch die Unterstützung der Sozialhilfe ein regelmässiges Einkommen und da-
her bessere Chancen eine Wohnung zu finden, ist ihm zunächst ganz grundsätz-
lich zu widersprechen: Es trifft zwar zu, dass ein Sozialhilfebezüger regelmässig
und relativ sicher (nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden dürfen aber die
Entzugstatbestände gemäss § 24 f. Sozialhilfegesetz [SHG; LS 851.1]) Geld er-
hält und überdies praxisgemäss auch die Möglichkeit besteht, dass die Fürsorge-
behörde einem Vermieter den Mietzins für drei Monate garantiert. Dieses Ein-
kommen ist aber viel weniger abhängig von den persönlichen Anstrengungen und
dem Verhalten des Sozialhilfebezügers als das regelmässige Einkommen, das
durch Arbeit erwirtschaftet wird. So indiziert ein regelmässiges Erwerbseinkom-
men, dass die betreffende Person einen geregelten Tagesablauf sowie eine ge-
wisse Selbstständigkeit hat und auch im Stande ist, die zwischenmenschlichen
und gesellschaftlichen Anforderungen im Erwerbsleben zu bewältigen. Insbeson-
dere in Mehrfamilienhäusern sind diese Eigenschaften für einen Vermieter von
Bedeutung. Dementsprechend gibt es Vermieter, welche nur äusserst zurückhal-
tend oder gar nicht Wohnungen an Sozialhilfeempfänger vermieten, da sie Kon-
flikte mit der Nachbarschaft befürchten. Im Ergebnis muss daher festgehalten

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werden, dass die Position eines Sozialhilfeempfängers auf dem zurzeit ange-
spannten Wohnungsmarkt grundsätzlich sehr schlecht ist. Weiter verschlechtert
wird die Situation der Gesuchstellerin wegen der fehlenden Kenntnis der deut-
schen Sprache (Prot.-I S. 3), zudem ist sie als alleinerziehende Mutter eines vier
Jahre alten Kindes nicht so flexibel wie eine alleinstehende Person.
Theoretisch ist es einem Sozialhilfeempfänger durchaus möglich an einen
anderen Ort zu ziehen, an welchem beispielsweise der Wohnungsmarkt nicht so
angespannt ist wie in D._____. Dabei ist aber zu beachten, dass günstiger und
kinderfreundlicher Wohnraum im ganzen Kanton nur beschränkt verfügbar ist.
Ausserdem stellen sich Zuständigkeitsfragen. So sind gemäss § 1 SOG zurzeit
die Sozialbehörden D._____ für die Gesuchstellerin zuständig, während an einem
anderen Wohnort, die dortige Sozialbehörde für die Wohnungsbelange der Ge-
suchstellerin zuständig wäre. Dieser Umstand verkompliziert die Wohnungssuche
und einen allfälligen Umzug in eine andere Gemeinde erheblich, zumal die … So-
zialbehörden [von D._____] aufgrund des Abschiebungsverbotes gemäss § 40
Abs. 1 SOG in ihrem Handlungsspielraum erheblich eingeschränkt sind.
Dem Gesuchsgegner ist durchaus zuzustimmen, dass auch seine Position
als Arbeitsloser, der betrieben wird und ausstehende Schuldscheine hat, nicht gut
ist. Der Gesuchsteller ist jedoch nicht gänzlich auf sich gestellt. Zwar wird er von
den sozialen Diensten aufgrund der Arbeitslosenversicherung eher keine finanzi-
elle Hilfe erhalten; Beratung bei der Wohnungssuche kann er aber in Anspruch
nehmen. Dabei können die Sozialbehörden auch den Kontakt zu privaten Organi-
sationen herstellen, die Menschen in der Situation des Gesuchsgegners helfen,
insbesondere indem Wohnraum zu annehmbaren Konditionen zur Verfügung ge-
stellt wird. Sodann verfügt auch der Gesuchsgegner durch die Arbeitslosenversi-
cherung über ein regelmässiges Einkommen. Auch wenn er betrieben wird und
ausstehende Schuldscheine hat, sind die angemessenen Kosten für das Wohnen
durch das Verbot, in das Existenzminimum einzugreifen, vor dem Zugriff seiner
Gläubiger geschützt und stehen für die Miete eines Logis zur Verfügung. Da der
Gesuchsgegner seit 25 Jahren in der Schweiz lebt, ist davon auszugehen, dass

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er mit den hiesigen Verhältnissen besser vertraut ist als die Gesuchstellerin, die
erst seit Dezember 2011 hier lebt (Urk. 25 S. 3 Rz. 6 f.).
Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände und auch der im Berufungs-
verfahren neu vorgetragenen Argumente ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass es
beiden Parteien sehr schwer fallen wird, eine neue Wohnung zu finden, aber nicht
gesagt werden kann, wer es schwerer haben wird.
2.3. Es besteht zwar die Möglichkeit, dass einer alleinerziehenden Mutter
von den Sozialbehörden eine Not- oder Sozialwohnung zur Verfügung gestellt
wird; diese Wohnungen sind aber insbesondere in D._____ – gleich wie günstige
und kinderfreundliche Wohnungen überhaupt – nur in beschränkter Zahl verfüg-
bar. Müsste die Gesuchstellerin aus der Familienwohnung ausziehen, müsste die
Sozialbehörde sie daher unter Umständen zusammen mit E._____ in einem güns-
tigen Hotel oder einer Pension unterbringen, bis eine geeignete Wohnung verfüg-
bar ist.
Auch der Gesuchsgegner muss unter Umständen ein Zimmer in einer Pen-
sion oder bei einer Institution, die Wohnraum für Personen in schwierigen Situati-
onen bereitstellt, mieten, was in Hinblick auf den Kontakt mit H.______ (insbe-
sondere die Übernachtungen) ungünstig erscheint.
Da aber H.______ nicht beim Gesuchsgegner wohnt, während die Gesuch-
stellerin die Obhut über E._____ hat, ist dem Gesuchsgegner eher die ungünstige
Wohnsituation zuzumuten, mithin eher zuzumuten, sich ein neues Logis zu su-
chen.
2.4.1. Wägt man alle soeben dargelegten Umstände ab, muss im Er-
gebnis geschlossen werden, dass die Vorinstanz die Familienwohnung zurecht
der Gesuchstellerin zuteilte.
2.4.2. Die Vorinstanz wies nur im Sinne einer Eventualbegründung da-
rauf hin, dass die Familienwohnung aufgrund der glaubhaft gemachten Gewalt-
vorfälle ohnehin der Gesuchsgegnerin zuzuteilen sei (Urk. 26 S. 18 Ziff. 3). Der
Gesuchsgegner kritisierte diese Ansicht (Urk. 25 S. 5 Rz. 16 ff., vgl. auch Ziff. III.

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1.2.1. hiervor). Da aber die Familienwohnung aufgrund der normalen Zuteilungs-
kriterien der Gesuchstellerin zusammen mit E._____ zuzuweisen ist, kann auf die
weitere Behandlung dieser Fragestellung verzichtet werden.
2.5. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zurecht die Familien-
wohnung der Gesuchstellerin und E._____ zugeteilt hat. Die Berufung ist daher in
diesem Punkt abzuweisen.
IV. Verlegung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
1. Der Gesuchsgegner vertritt den Standpunkt, dass bei Kinderbelangen
die Kosten des Verfahrens den Parteien unabhängig des Verfahrensausganges je
zur Hälfte aufzuerlegen seien. Die Argumentation der Vorinstanz, dass dem Ge-
suchsgegner mehr als die hälftigen Kosten aufzuerlegen seien, da er ohne gute
Gründe seine Anträge während des Verfahrens geändert habe, sei unzutreffend.
Er habe sehr wohl gute Gründe gehabt, seine Anträge zu ändern, ausserdem ha-
be auch die Gesuchstellerin während des Verfahrens ihren Antrag auf Zuteilung
der Familienwohnung geändert. Die Kosten seien daher hälftig zu verlegen und
auf die Zusprechung einer Parteientschädigung sei zu verzichten (Urk. 25 S. 6
Rz. 23 ff.).
2.1. Grundsätzlich werden die Kosten gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO nach
Obsiegen und Unterliegen verlegt. Gemäss bisheriger Rechtsprechung des Ober-
gerichtes waren aber die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf Kinderbelange
unabhängig vom Ausgang den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn die Par-
teien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstel-
lung hatten. Diesfalls wurden auch keine Prozessentschädigungen ausgerichtet
(ZR 84 Nr. 41).
Diese Rechtsprechung ist auch unter dem eidgenössischen Zivilprozess-
recht sachgerecht. Dies insbesondere, da Art. 107 Abs. 1 lit. b und c ZPO aus-
drücklich vorsieht, dass das Gericht in Fällen, in denen eine Partei in guten Treu-
en zur Prozessführung veranlasst war, sowie in familienrechtlichen Verfahren von
den üblichen Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach

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Ermessen verteilen kann (vgl. auch Beschluss und Urteil vom 25. Januar 2012,
Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Geschäft Nr. LE110049, abzuru-
fen unter http://www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-suchen.html). Dabei ist
unter Kinderbelangen die elterliche Sorge (früher elterliche Gewalt), die Obhut,
das Besuchsrecht und eine allfällige Beistandschaft zu verstehen. Obwohl Ent-
scheidungen in diesen Punkten sehr häufig die Entscheidung in anderen Punkten
beeinflussen (insbesondere die Kinderunterhaltsbeiträge), gilt die Praxis der hälf-
tigen Kostenauflage für weitere Streitpunkte zumindest dann nicht, wenn diesen
eigenständige Bedeutung zukommt.
2.2. Wenn wie vorliegend sowohl Kinderbelange (Obhut, Verbeiständung
des Kindes) als auch andere Belange (Kinderunterhalt, Zuweisung der Familien-
wohnung) zu regeln sind, muss abgeschätzt werden, in welchem Umfang die Kos-
ten auf die Kinderbelange und die restlichen Belange entfallen. Gegebenenfalls
sind die Kosten betreffend Kinderbelange hälftig aufzuerlegen, die weiteren Kos-
ten aber gemäss Obsiegen und Unterliegen zu verteilen.
3.1. Grundsätzlich kann zunächst festgehalten werden, dass Anträge – ge-
rade in etwas länger dauernden Verfahren – in gewissen Grenzen durchaus ge-
ändert werden dürfen. Vor dem Hintergrund, dass der Gesuchsgegner zunächst
zu mehr als 100% arbeitstätig war, im Verlauf des Verfahrens aber seine Stelle
verlor (Urk. 26 S. 9 lit b, Prot.-I S. 6), kann zumindest ihm Rahmen des summari-
schen Verfahrens nicht gesagt werden, dass die Beantragung der Obhut nicht
achtenswert im unter Ziff. IV. 2.1. hiervor dargelegten Sinn war. Daran zu zwei-
feln, dass der Antrag der Gesuchstellerin auf Zuteilung der Obhut achtenswert
war, besteht kein Grund. Die Kosten bezüglich der Kinderbelange sind den Par-
teien daher hälftig aufzuerlegen.
3.2. Im Verfahren vor der Vorinstanz waren an Kinderbelangen die Obhuts-
zuteilung und die Beistandschaft umstritten. Sodann waren sich die Parteien über
die Kinderunterhaltsbeiträge und die Zuteilung der Familienwohnung uneinig (Urk.
26 S. 2 ff. sowie S. 4 hiervor). Es rechtfertigt sich, alle diese Streitpunkte in etwa
gleich zu gewichten. Die Hälfte der gesamten Kosten betrifft somit Kinderbelange

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im unter Ziff. IV. 2.1. hiervor dargelegten Sinn. Dieser Kostenanteil ist wie soeben
ausgeführt den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.
Die andere Hälfte der gesamten Kosten ist nach Obsiegen und Unterliegen
zu verteilen. Der Gesuchsgegner beantragte, es seien keine Kinderunterhaltsbei-
träge festzulegen, während die Gesuchstellerin Fr. 570.– pro Monat forderte. Zu-
gesprochen wurden Fr. 540.– im Monat; der Gesuchsgegner unterlag fast voll-
ständig. In Bezug auf die Zuteilung der Familienwohnung unterlag der Gesuchs-
gegner vollumfänglich. Dementsprechend sind diese Kosten dem Gesuchsgegner
aufzuerlegen.
3.3. Im Ergebnis – in gesamthafter Betrachtung aller Umstände – sind die
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens mit der Vorinstanz dem Gesuchsgegner
zu 3/4 aufzuerlegen und der Gesuchstellerin zu 1/4. Dementsprechend ist der
Gesuchsgegner in Anwendung von Art. 106 Abs. 2 ZPO zu verpflichten, der Ge-
suchstellerin für das erstinstanzliche Verfahren eine auf 1/2 reduzierte Prozess-
entschädigung zu bezahlen. Deren Höhe von Fr. 2'000.– (inkl. 8% Mehrwertsteu-
er) ist nicht umstritten und ist zutreffend.
4. Im Ergebnis erweist sich die Berufung auch bezüglich der erstinstanzli-
chen Kostenverlegung als unbegründet und ist daher abzuweisen.
V. Unentgeltliche Rechtspflege
1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege zutreffend dargelegt, auf die entsprechenden Erwägungen ist
zu verweisen (Urk. 26 S. 27 f.).
2.1. Die Vorinstanz hat den Bedarf und das Einkommen des Gesuchsgeg-
ners zutreffend ermittelt und eine Mankosituation festgestellt. Sie beliess dem
Gesuchsgegner nur das Existenzminimum und hielt unangefochten fest, dass der
Gesuchstellerin aufgrund mangelnder Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners
keine Unterhaltsbeiträge zugesprochen werden können (Urk. 26 S. 26 f. Ziff. 5.).
Es ist nicht ersichtlich, dass sich an der wirtschaftlichen Situation des Gesuchs-

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gegners zwischenzeitlich etwas geändert hat. Es ist daher nach wie vor davon
auszugehen, dass der Gesuchsgegner nicht über die erforderlichen Mittel im Sin-
ne von Art. 117 lit. a ZPO verfügt.
2.2. Aufgrund der im vorliegenden Berufungsverfahren zu behandelnden
rechtlichen und tatsächlichen Fragen, ist der Beizug einer Rechtsbeiständin ge-
mäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO ohne weiteres gerechtfertigt.
2.3. Es bleibt zu prüfen, ob das Rechtsbegehren des Gesuchsgegners im
Zeitpunkt der Ergreifung der Berufung gemäss Art. 117 lit. b ZPO nicht aussicht-
los erschien. Dabei kann nicht einfach rückblickend der Schluss gezogen werden,
dass, da die Berufung abzuweisen ist, das Rechtsbegehren von Anfang an aus-
sichtlos erschien. Es muss vielmehr abgeklärt werden, wie die Prozessaussichten
im Zeitpunkt der Berufungserhebung zu beurteilen waren. Dabei ist von besonde-
rer Bedeutung, dass im vorliegenden Verfahren ausgeprägte und anspruchsvolle
Ermessensentscheide zu fällen waren. Es liegt keine vollkommen klare Situation
vor, in welcher auf den ersten Blick der Entscheid getroffen werden kann. Wie
solche Ermessensentscheide ausfallen, ist sehr schwierig zu prognostizieren. Da-
bei ist auch zu beachten, dass die Berufungsinstanz eine andere Optik als die Vo-
rinstanz hat. Sie betrachtet ein bereits durchgeführtes Verfahren, muss sich häu-
fig nur noch mit einzelnen Fragen beschäftigen und kennt nicht nur die Argumente
der Parteien, sondern auch jene der Vorinstanz. Es kann daher in vielen Fällen
nicht ausgeschlossen werden, dass die Berufungsinstanz ihr Ermessen abwei-
chend von der Vorinstanz ausübt. Da der Gesuchsteller durchaus beachtliche Ar-
gumente vorbrachte, die einer sorgfältigen Prüfung bedurften und ihm auch nicht
vorgeworfen werden kann, die Rechtslage zu verkennen, können seine Rechts-
begehren, obwohl diese nun abzuweisen sind, nicht als zum vornherein aussicht-
los qualifiziert werden.
3. Insgesamt sind die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege gegeben. Dem Gesuchsgegner ist daher die unentgeltliche
Prozessführung für das Berufungsverfahren zu gewähren und Rechtsanwältin
lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben.

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VI. Kosten und Entschädigung im Berufungsverfahren
1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
§ 2 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 1'200.– festzusetzen.
2. Da der Gesuchsgegner vollumfänglich unterliegt, sind ihm die Kosten
in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen. Aufgrund der gewährten
unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten aber auf die Gerichtskasse zu neh-
men. Der Gesuchsgegner ist auf seine Rückzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO
hinzuweisen.
3. Der Gesuchstellerin ist kein Aufwand entstanden. Ihr ist daher keine
Entschädigung für das Berufungsverfahren zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und
Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
− Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 - 5 sowie 8 - 11 des
Urteils der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom
17. September 2012 in Rechtskraft erwachsen sind.
− Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ... in ... D._____ wird samt
Hausrat und Mobiliar, mit Ausnahme der persönlichen Effekten des Ge-
suchsgegners, für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und
dem Kind E._____ zur alleinigen Benützung zugewiesen.
2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin auf erstes Verlan-
gen den Kellerschlüssel zur ehelichen Wohnung auszuhändigen.

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3. Die Kosten des begründeten Entscheids im erstinstanzlichen Verfahren
werden dem Gesuchsgegner zu 3/4 und der Gesuchstellerin zu 1/4 aufer-
legt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstwei-
len auf die Gerichtskasse genommen.
Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine auf die Hälfte
reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– für das erstin-
stanzliche Verfahren zu bezahlen (inkl. 8% Mehrwertsteuer).
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
6. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner
auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
7. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
5. Abteilung, an die Obergerichtskasse, die Vormundschaftsbehörde
D._____ und das Migrationsamt des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich,
je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen (Art. 98 BGG).
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an
das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. Januar 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny
versandt am:
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