zh_obergericht · LA130044 · 2014-07-23 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA130044-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und
Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach
Urteil und Beschluss vom 23. Juli 2014
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und/oder
Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom
13. November 2013 (AN120058-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2 f.)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger gestützt auf
Art. 337c Abs. 1 OR Lohn im Umfang von CHF 19'500.00 brutto
zuzüglich Zins von 5% seit dem 24. Juli 2012 zu bezahlen.
Des Weiteren sei sie zu verpflichten, dem Kläger gestützt auf
Art. 337c Abs. 3 OR eine Entschädigung im Umfang von drei
Monatslöhnen, d.h. CHF 19'500.00, zuzüglich Zins von 5% seit
dem 24. Juli 2012 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die geschuldete
Provision für das zweite Quartal 2012 (Monate April bis Juni
2012) im Umfang von CHF 15'170.35 brutto zuzüglich Zins von
5% seit dem 24. Juli 2012 zu bezahlen.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die geschuldete
Provision für den Monat Juli 2012 im Umfang von CHF 5'088.90
brutto zuzüglich Zins von 5% seit dem 24. Juli 2012 zu bezahlen.
4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger gestützt auf
Art. 329d OR eine Ferienentschädigung im Umfang von
CHF 17'683.80 zuzüglich Zins von 5% seit dem 24. Juli 2012 zu
bezahlen.
5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger gestützt auf
Art. 327a Abs. 1 OR bzw. Ziffer 10 des Arbeitsvertrages vom
4. Januar 2009 Spesenersatz im Umfang von CHF 480.00
zuzüglich Zins von 5% seit dem 24. Juli 2012 zu leisten.
6. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ein den
gesetzlichen Anforderungen von Art. 333a OR genügendes
Arbeitszeugnis auszustellen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
(zuzüglich MwSt.)."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung:
"1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet,
dem Kläger Fr. 16'320.20 netto zuzüglich 5 % Zins seit 8. August
2012 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
Weiter wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger ¼ der Kosten
des Schlichtungsverfahrens, d.h. Fr. 145.-- zu ersetzen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis aus-
und zuzustellen.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 8'110.-- festgesetzt.

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Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu 3/4 und der Beklagten
zu 1/4 auferlegt. Die Gerichtskosten werden aus dem vom Kläger
geleisteten Vorschuss bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet,
dem Kläger den Prozesskostenvorschuss im Umfang von 1/4 der
Gerichtskosten zu ersetzen.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine
Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
5. … (Mitteilungssatz)
6. … (Rechtsmittelbelehrung)"
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 34 S. 2):
"1. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom
13. November 2013 (Geschäfts-Nr. AN120058-L / U) sei
aufzuheben und es sei die Klage in diesem Punkt vollumfänglich
abzuweisen;
2. Die in Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich
vom 13. November 2013 (Geschäfts-Nr. AN120058-L / U)
festgesetzten Gerichtsgebühren seien von Amtes wegen neu
festzusetzen und zu verteilen;
3. Die in Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich
vom 13. November 2013 (Geschäfts-Nr. AN120058-L / U)
festgesetzte Parteientschädigung sei neu festzusetzen;
4. Es sei der Beklagten und Berufungsklägerin eine
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu Lasten des
Klägers und Berufungsbeklagten zuzusprechen und es seien dem
Kläger und Berufungsbeklagten die Kosten des
Berufungsverfahrens aufzuerlegen;
5. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
und zum Entscheid zurückzuweisen."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 51 S. 2):
"a. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
b. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Berufungsklägerin."

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Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte) erbringt
Dienstleistungen im Bereich der Vermögensbildung, Vermögensanlage und
Vermögensberatung. Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Kläger)
stand seit dem 4. September 2006 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Der
Kläger bekleidete den Rang eines Direktors und war als Vermögensverwalter
tätig. Am 13. Juli 2012 gründete der Kläger die B1._____ AG. Mit Schreiben vom
20. Juli 2012, dem Kläger zugegangen am 23. Juli 2012, kündigte die Beklagte
das Arbeitsverhältnis fristlos (Urk. 18/2).
2. Mit Eingabe vom 5. November 2012 (Urk. 1) sowie unter Beilage der
Klagebewilligung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise …, vom
3. Oktober 2012 (Urk. 3) machte der Kläger bei der Vorinstanz die vorliegende
arbeitsrechtliche Klage über insgesamt Fr. 77'423.05 nebst Zins anhängig. Zudem
verlangte er die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Anlässlich der
Hauptverhandlung vom 9. Juli 2013 reduzierte der Kläger die eingeklagte
Ferienentschädigung um Fr. 1'493.25 (Urk. 21 S. 1). Mit Eingabe vom 24. August
2013 nahm der Kläger Bezug auf die gescheiterten Vergleichsbemühungen und
teilte der Vorinstanz mit, dass er die fristlose Entlassung nunmehr als
gerechtfertigt anerkenne. Seine Klage reduzierte er dementsprechend um weitere
Fr. 32'500.– (Urk. 27). Im Übrigen kann hinsichtlich des Verlaufs des
erstinstanzlichen Verfahrens auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen
werden. Mit Beschluss und Urteil vom 13. November 2013 hiess die Vorinstanz
die Klage im Umfang von Fr. 16'320.20 netto nebst Zins gut. Im Mehrbetrag
wurde die Klage abgewiesen bzw. als durch Rückzug erledigt abgeschrieben
(Urk. 32 = 35).
3. Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhob die Beklagte am 16. Dezem-
ber 2013 Berufung. Sie beantragte die Aufhebung von Dispositivziffer 1 des
erstinstanzlichen Urteils und die vollumfängliche Abweisung der Klage. Einzig den

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Zeugnisanspruch des Klägers anerkennt die Beklagte (Urk. 34 S. 2). Die Parteien
wurden in der Folge nach einmaliger Verschiebung auf den 10. April 2014 zu
einer Vergleichsverhandlung vorgeladen. Anlässlich der Verhandlung konnte
keine Einigung erzielt werden (Prot. II S. 2). Auch die nachfolgenden
aussergerichtlichen Gespräche blieben erfolglos. Die Berufungsantwort datiert
vom 10. Juni 2014. Der Kläger beantragte darin die vollumfängliche Abweisung
der Berufung (Urk. 51 S. 2). Die Berufungsantwort wurde der Gegenpartei zur
Kenntnisnahme zugestellt.
4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat mit der
Berufungsantwort keine Anschlussberufung erhoben (Urk. 51 S. 2). Damit ist
Dispositivziffer 1 des erstinstanzlichen Urteils insoweit, als die Klage im Fr.
16'320.20 netto nebst Zins übersteigenden Betrag abgewiesen wurde, am 11.
Juni 2014 (Eingang der Berufungsantwort) in Rechtskraft erwachsen.
Dispositivziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils blieb ebenfalls unangefochten und
ist damit in Rechtskraft erwachsen. Beides ist vorzumerken.
II.
1. Die Vorinstanz bezifferte die Ansprüche des Klägers aus Lohn, Provision,
Ferienentschädigung und Spesenersatz auf insgesamt Fr. 37'086.65 brutto bzw.
Fr. 33'273.35 netto (Urk. 35 E. III/1-6). Die verrechnungsweise geltend gemachte
Schadenersatzforderung der Beklagten sah sie in der Höhe von Fr. 16'953.15 als
ausgewiesen an und brachte diesen Betrag von der Forderung der Klägers in
Abzug (Urk. 35 E. IV). Der Streit dreht sich im Berufungsverfahren nur noch um
die Höhe der Verrechnungsforderung.
2. a) Unbestritten ist, dass der Kläger bereits im Januar 2012 damit begann,
die von ihm für die Beklagte betreuten Kunden darüber zu informieren, dass er
sich in absehbarer Zukunft selbständig machen wolle. Ab Mai 2012 begann er,
diesen undatierte Widerrufsschreiben zuhanden der C._____ SA bezüglich der
Verwaltungsvollmacht der Beklagten zu verteilen. Die unterschriebenen

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Exemplare sammelte er ein, um sie in dem von ihm als geeignet empfundenen
Zeitpunkt einreichen zu können. In der Folge reichte der Kläger diese
Widerrufsschreiben noch am selben Tag, an dem er die fristlose Kündigung durch
die Beklagte erhielt, bei der C._____ SA ein. Zudem hatte der Kläger bereits am
13. Juli 2012, d.h. noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses seine
eigene Konkurrenzfirma, die B1._____ AG gegründet, welche den Grossteil der
von ihm betreuten Kunden der Beklagten übernahm. Die Vorinstanz wertete
dieses Verhalten als Treuepflichtverletzung. Diese Würdigung wird von den
Parteien nicht (mehr) in Frage gestellt.
b) Zur Ermittlung des Schadens, der eintrat, weil der Kläger die Kunden
noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses abgeworben hatte, stellte die
Vorinstanz auf BGE 123 III 257 ab und verglich den tatsächlichen Vermögens-
stand der Beklagten mit jenem, den diese hätte, wenn die Kunden vom Kläger
erst nach Ablauf von dessen ordentlicher Kündigungsfrist zur Vertragsauflösung
mit der Beklagten und zum Übertritt in seine neu gegründete Gesellschaft
B1._____ AG verleitet worden wären. Die Vorinstanz hielt fest, dass die
Kündigungsfrist drei Monate betrug und der Kläger damit – ausgehend von einer
ordentlichen Kündigung am 23. Juli 2012 – frühestens ab dem 1. November 2012
mit dem Abwerben der Kunden hätte beginnen dürfen. Bis hierhin sind sich die
Parteien einig.
3. a) Die Vorinstanz bezog sich nun auf eine Kommentarstelle, wonach vor
allem in der Finanzbranche Kundenbetreuer und Vermögensverwalter häufig
einen engen persönlichen Kontakt zu ihren Kunden hielten, der sich nicht selten
bis in den Privatbereich erstrecke. Das Verhältnis des Vermögensverwalters zu
seinen Kunden sei in den meisten Fällen von seinen persönlichen Erfahrungen,
seinem Wissen und seinem Verständnis der Geldmärkte wie auch von seinem
Gespür bezüglich der vorteilhaftesten Geldanlagen geprägt. Die
Kundenbeziehung beruhe also auf der besonderen Fachkompetenz der
Berufsperson, ihrem persönlichen Urteil oder ihrer technischen Einschätzung,
dem pädagogischen Talent, persönlichem Geschick oder der Art, wie sie eine
Aufgabe angehe. Wechsle ein solcher Arbeitnehmer die Stelle, sei die Gefahr für

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den bisherigen Arbeitgeber, dass die Kunden dem Arbeitnehmer zum neuen
Arbeitgeber folgten, besonders gross. Wegen der starken persönlichen Bindung
zur Kundschaft werde häufig allein schon die Mitteilung des Stellenwechsels die
Kunden dazu bewegen, einen Wechsel des Finanzinstituts in Erwägung zu
ziehen. Dies gelte umso mehr, wenn ihr Betreuer auch gleich noch den Namen
seines neuen Arbeitgebers bekannt gebe oder gar dessen Produkte anpreise.
Dabei zeige die Erfahrung, dass diejenigen Kunden, welche sich viel mehr mit
dem Vermögensverwalter selbst als mit der Unternehmung, für welche Letzterer
tätig sei, verbunden fühlten, die Entscheidung zum Wechsel mit dem vertrauten
Vermögensverwalter zu dessen neuen Arbeitgeber relativ schnell treffen würden
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 321a OR N 7).
b) Weiter hielt die Vorinstanz unter Verweis auf die genannten
Kommentatoren fest, dass der Kläger die Kunden bereits nach seiner Kündigung
über sein Ausscheiden hätte informieren dürfen und auf deren Nachfrage hin
auch hätte mitteilen dürfen, dass er sich selbständig mache. Da in casu die zuvor
geschilderte Konstellation eines Vermögensverwalters mit starker Kundenbindung
vorliege, ging die Vorinstanz davon aus, dass der Kläger nach Ablauf seiner
ordentlichen Kündigungsfrist einen Monat benötigt hätte, um die Kunden
abzuwerben. Dementsprechend sei der 1. Dezember 2012 das für die
Schadensberechnung bzw. den hypothetischen Stand des Vermögens der
Beklagten massgebende Datum.
4. a) Die Beklagte kritisiert, dass die angeblich enge persönliche Bindung
zwischen dem Kläger und ihren Kunden aktenmässig nicht belegt sei. Weiter
basiere die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Kläger nach Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist nur einen Monat benötigt hätte, um die Kunden
abzuwerben, auf einer unzutreffenden Würdigung der im vorliegenden Fall
vorherrschenden Umstände. Die Ausführungen der Vorinstanz beruhten
demzufolge auf reinen Vermutungen. Sie – die Beklagte – habe im Verfahren vor
Vorinstanz dargelegt, dass der Kläger nur mit beharrlicher Bearbeitung und
teilweise unter Vorspiegelung falscher Tatsachen über mehrere Monate hinweg
zu seinem Ziel gelangt sei. Sie habe hierzu Beweismittel ins Recht gelegt und

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weitere Beweismittel offeriert, so insbesondere die Zeugenbefragung der
entsprechenden Kunden in Bezug auf die sich über mehrere Monate
erstreckenden Abwerbebemühungen des Klägers. Berücksichtige man – anders
als die Vorinstanz dies getan habe – die konkreten Umstände des vorliegenden
Einzelfalls, so werde klar, dass der Kläger nach Ablauf einer (virtuellen)
ordentlichen Kündigungsfrist mindestens drei Monate benötigt hätte, um ihre
Kunden abzuwerben und diese für seine eigene
Vermögensverwaltungsgesellschaft, B1._____ AG, zu gewinnen.
b) Auf die Kritik der Beklagten (vgl. Urk. 34 Rz. 19 ff.) ist nachfolgend im
Einzelnen einzugehen. Sie erweist sich als nicht zielführend.
5. a) Die Beklagte erwähnte zunächst, dass der Kläger gemäss eigenen
Angaben bereits im Januar 2012 damit begonnen habe, die von ihm betreuten
Kunden darüber zu informieren, dass er sich in absehbarer Zeit selbständig
machen wolle. Der Kläger bestätige also selber, dass es für ihn keineswegs
einfach gewesen sei, die Kunden abzuwerben, und er hierfür – unter
Berücksichtigung der Gründung der B1._____ AG am 13. Juli 2012 – fast sieben
Monate benötigt habe (Urk. 34 Rz. 23).
b) Die Beklagte verkennt, dass nicht entscheidend ist, wie lange der Kläger
effektiv brauchte, sondern wie lange er gebraucht hätte, wenn er korrekt
vorgegangen wäre. Offenbar liess sich der Kläger Zeit und bereitete seinen
Abgang von langer Hand vor. Für ihn bestand kein Grund zur Eile. Dies wäre
anders gewesen, wenn er erst nach ordentlicher Beendigung des
Arbeitsverhältnisses mit dem Abwerben der Kunden begonnen hätte. Die
Argumentation der Beklagten verfängt in diesem Punkt nicht.
6. a) Ausführlich legte die Beklagte sodann dar, dass der Kläger den Kunden
D._____ und E._____ als Kontaktperson für dessen Ehefrau, ebenfalls eine
Kundin, über einen längeren Zeitraum von mehreren Monaten intensiv
"bearbeitet" habe. Die Kundenabwerbung habe also intensiver Bemühungen
seitens des Klägers bedurft. Die Beklagte zitierte dazu aus E-Mails von D._____
und E._____ (Urk. 34 Rz. 24 ff.).

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b) D._____ und E._____ wechselten schliesslich nicht zur
Vermögensverwaltungsgesellschaft des Klägers. Es muss davon ausgegangen
werden, dass es dem Kläger auch nicht gelungen wäre, die beiden zu einem
Wechsel zu bewegen, wenn er mit seinen Abwerbungsversuchen erst nach
Beendigung des Arbeitsverhältnisses begonnen hätte, und zwar weder in einem
noch in drei Monaten. Die Beklagte übersieht, dass ihr in Bezug auf die
genannten Kunden gar kein Schaden entstanden ist. Es kann daher keine Rolle
spielen, ob der Kläger bei den Kunden D._____ und E._____ allenfalls etwas
hartnäckiger vorging, was er ohnehin bestreitet. Die Beklagte vermag nichts zu
ihren Gunsten abzuleiten, dass es dem Kläger nicht gelang, sämtliche von ihm
betreuten Kunden abzuwerben.
7. a) Die Beklagte bemängelte ferner, dass es ihr aufgrund der geheimen
Abwerbeaktivitäten des Klägers über Monate hinweg nicht möglich gewesen sei,
auf diese zu reagieren und z.B. die Falschinformationen des Klägers gegenüber
den fraglichen Kunden umgehend richtig zu stellen (Urk. 34 Rz. 29). Die Beklagte
wollte damit wohl sagen, dass diese asymmetrische Informationsverteilung, wie
sie es nannte, die Abwerbungsbemühungen des Klägers massgeblich erleichtert
habe und dass dies anders gewesen wäre, wenn der Kläger damit bis zur
Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugewartet hätte.
b) Dazu ist Folgendes festzuhalten: Kurz nach der fristlosen Entlassung des
Klägers gelangte die Beklagte sowohl schriftlich als auch telefonisch an die
fraglichen Kunden und legte diesen ihre Sicht der Dinge dar. Konkret behauptete
sie, dass der Kläger keine Gewähr für eine einwandfreie Mandatsführung und
Compliance leiste und dass er als Mitarbeiter die ethischen und professionellen
Anforderungen nicht stets erfüllt habe. Zudem warf sie ihm spekulative,
reglementwidrige und leichtfertige Gefährdung von Kundenvermögen durch
ungeeignete Finanzinstrumente vor (Urk. 4/13-14). Der Kläger reagierte darauf
mit einer Strafanzeige wegen übler Nachrede, Verleumdung und unlauteren
Wettbewerbs. Die Beklagte erstattete im Gegenzug Strafanzeige wegen Drohung,
Nötigung, Erpressung und zahlreicher weiterer Delikte gegen den Kläger
(Urk. 42/1-2). Obschon sich die Beklagte also keine Zurückhaltung auferlegte,

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gelang es ihr nicht, die Kunden zurückzugewinnen. Es muss daher davon
ausgegangen werden, dass ihr dies auch nicht gelungen wäre, wenn der Kläger
mit seinen Abwerbeaktivitäten erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
begonnen hätte und die Beklagte sofort Gegensteuer hätte geben können.
8. a) Die Beklagte will zudem berücksichtigt wissen, dass der Kläger auch
noch alle über die ganze Schweiz verteilten 24 Kunden persönlich hätte treffen,
von einem Wechsel überzeugen und die entsprechenden Unterschriften einholen
müssen. Hierfür hätten – so die Beklagte – 21 Arbeitstage nie ausgereicht
(Urk. 34 Rz. 37).
b) Wie sich aus einer Auflistung der Beklagten ergibt (Urk. 34 Rz. 36), haben
16 der 24 Kunden ihren Wohnsitz im Kanton Zürich, fünf weitere leben weniger
als 60 km von Zürich entfernt, zwei Kunden wohnen im Kanton Tessin und einer
in Basel. Zudem wohnen drei Paare jeweils an derselben Adresse. Vor diesem
Hintergrund erscheint ein Monat als ausreichend, um sämtliche Kunden
persönlich zu besuchen.
9. a) Die Beklagte macht sodann geltend, der Kläger habe vor seinem
Weggang am 18. Juli 2012 – in grober Verletzung seiner Treuepflicht – sämtliche
geschäftsrelevanten Daten mitgenommen und auf dem Computer gelöscht. Hätte
er dies nicht getan, so hätte er nach Ende des Arbeitsverhältnisses bedeutend
mehr Zeit, mithin mehrere Monate gebraucht, um alle geschäftsrelevanten Daten,
welche für eine erfolgreiche Abwerbung und für das Verfassen der C._____-
Kündigungsschreiben notwendig gewesen wären, aus dem Gedächtnis heraus zu
rekonstruieren und die Kunden unter Kenntnisnahme des jeweiligen
Kundenprofils von einem Wechsel zu überzeugen (Urk. 34 Rz. 38).
b) Der Kläger bestritt bereits im Rahmen der erstinstanzlichen Replik, Daten
gelöscht zu haben. Ebenso wenig habe er Daten oder Unterlagen mitgenommen.
Zur von der Beklagten beantragten forensischen Untersuchung seines
Bürocomputers meinte der Kläger, dass eine solche kaum aufschlussreich sei,
stehe sein ehemaliger Computer doch seit beinahe einem Jahr unbeaufsichtigt in
den Büroräumlichkeiten der Beklagten (Urk. 21 S. 10). Die Beklagte hat dem nicht

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widersprochen. Ohnehin wäre es dem Kläger wohl auch ohne Mitnahme von
Daten möglich gewesen, sich an die Namen der von ihm betreuten Kunden zu
erinnern und deren Kontaktdaten anhand öffentlich zugänglicher Adress- und
Telefonverzeichnisse zu rekonstruieren.
10. a) Weiter führte die Beklagte im Rahmen der Berufung aus, der Kläger
habe dem Kunden F._____ vorgetäuscht, dass alles beim Alten bleibe und das
Portfolio Management weiterhin von ihr betrieben werde. Der Kläger habe den
Kunden F._____ offenbar nicht einmal darüber informiert, dass durch die
Unterzeichnung des Widerrufsschreibens ihr Mandat beendet werde. Der Kundin
G._____ habe der Kläger vorgegaukelt, dass sie – die Beklagte – von seinen
Abwerbebemühungen wisse und damit einverstanden sei. Diese Beispiele zeigten
Folgendes: Der Kläger sei kein Vermögensverwalter mit starker Kundenbindung,
bei welchem davon auszugehen sei, dass eine blosse Mitteilung des
Stellenwechsels die Kunden dazu bewegt habe, zur B1._____ AG zu wechseln.
Der Kläger habe sich vielmehr intensiv darum bemühen müssen, dass die
Kunden zur B1._____ AG gewechselt hätten (Urk. 34 Rz. 34 f.).
b) Vor Vorinstanz hatte die Beklagte einzig ausgeführt, dass ein
Telefongespräch mit dem Kunden F._____ ergeben habe, dass dieser gemeint
habe, das Portfolio Management würde weiterhin von ihr betrieben werden
(Urk. 16 Rz. 20.5). In Bezug auf die Kundin G._____ wurde behauptet, dass diese
sich erstaunt gezeigt habe, dass die Beklagte über den geplanten Abgang des
Klägers nichts gewusst habe. Intensive Abwerbungsbemühungen des Klägers
wurden nicht dargetan. Zwar sei die Kundin G._____ – so die Beklagte vor Vorin-
stanz weiter –, nachdem sie sich vom Kläger im Februar oder März 2012 dazu
habe bewegen lassen, den Mandatsvertrag aufzukündigen, von diesem laufend
über den Vorbereitungsstand informiert worden (Urk. 16 Rz. 20.9). Ein solches
Vorgehen ist allerdings nicht erstaunlich und kann als zu einer guten
Kundenbeziehung gehörend bezeichnet werden. Auch damit ist letztlich nicht
dargetan, dass der Kläger die Kunden mehr als einmal kontaktieren musste, um
sie von einem Wechsel zu überzeugen. Neu sind die im Berufungsverfahren
aufgestellten Behauptungen, wonach der Kläger den Kunden F._____ und

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G._____ etwas vorgetäuscht bzw. vorgegaukelt habe. Weshalb sie dies vor Vorin-
stanz trotz zumutbarer Sorgfalt nicht hatte vorbringen können, erläuterte die
Beklagte nicht. Die neuen Behauptungen können daher nicht berücksichtigt
werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
11. a) Um die Intensität der Abwerbebemühungen und die Hartnäckigkeit
des Klägers vollständig aufzudecken, fordert die Beklagte schliesslich vor
Obergericht, dass die 24 tatsächlich abgeworbenen Kunden betreffend Umfang
und Dauer der Abwerbebemühungen befragt werden. Die Zeugenbefragung
werde zeigen, dass die Kunden unter grossem Druck des Klägers gestanden
seien, teilweise unter Vorspiegelung falscher Tatsachen gewechselt hätten und
diesem Wechsel eine längere Abwerbephase vorangegangen sei (Urk. 34 Rz.
36).
b) Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die
Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen. Diese
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in der Rechtsschrift selbst
aufzuführen (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Pauschale Behauptungen genügen nicht.
Die jeweiligen Anforderungen an die Substantiierung ergeben sich einerseits aus
den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem
prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei
so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der
Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner den
schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über
die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind
diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so
umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder
dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 368 E. 2b). Das
Erfordernis hinreichender Substantiierung des Beweisthemas bezweckt nicht
zuletzt die Verhinderung des unzulässigen Ausforschungsbeweises (BK-
Brönnimann, Art. 152 ZPO N 33). Niedriger anzusetzen sind die Anforderungen
an die Substantiierung in der Regel, wenn es um Tatsachen geht, die ausserhalb
der Sphäre der behauptenden Partei liegen. So dürfen bei Behauptungen zu

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Gesprächen, an welchen die behauptende Partei nicht selbst teilgenommen hat,
nicht allzu hohe Anforderungen an den Detaillierungsgrad gestellt werden (BK-
Killias, Art. 221 ZPO N 23; ZK-Leuenberger, Art. 221 ZPO N 46).
c) Ob die Beklagte ihrer Substantiierungspflicht hinreichend nachkam, ist
fraglich. Ihre Behauptungen zu den Abwerbebemühungen des Klägers bzw. dazu,
was die Befragung der zahlreichen Zeugen ergeben solle, blieben entweder
äusserst vage oder liessen nicht darauf schliessen, dass der Kläger nach Ablauf
der ordentlichen Kündigungsfrist mindestens drei Monate benötigt hätte, um die
Kunden abzuwerben. Zu 18 der 24 als Zeugen offerierten Kunden ist in den
Rechtsschriften der Beklagten überhaupt nichts Konkretes erwähnt. Hinsichtlich
der Kunden F._____ und G._____ wurden – wie gesehen – keine intensiven
Abwerbungsbemühungen dargetan. Auch die Ehefrau des Kunden F._____,
ebenfalls eine Kundin, soll einzig bestätigt haben, dass sie und ihr Mann die
Kündigungsschreiben beim letzten Besuch des Klägers am 11. April 2012
unterzeichnet hätten. Bei diesem Treffen sei es inhaltlich vor allem um die
anstehende Selbständigkeit des Klägers gegangen, worüber dieser ausführlich
informiert habe (Urk. 16 Rz. 20.6). Bezüglich des Kunden H._____ führte die
Beklagte aus, dass dieser bestätigt habe, dass der Kläger ihn bereits zu
Jahresbeginn über seine Pläne der Selbständigkeit informiert habe (Urk. 16 Rz.
20.7). Ein solches Vorgehen des Klägers wäre, wenn es sich nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses zugetragen hätte, zulässig gewesen und auch hier lässt
nichts darauf schliessen, dass mehr als ein Kontakt notwendig war, um den
Kunden abzuwerben. Die Beklagte kann aus diesen Vorbringen nichts für sich
ableiten.
d) Einzig hinsichtlich der Kundinnen I._____ und J._____ wurden intensivere
Bemühungen des Klägers angeführt: Die Kundin I._____ habe mitgeteilt, dass sie
auf die wiederholten Anfragen des Klägers hin eingewilligt habe, mit ihm zu gehen
(Urk. 16 Rz. 20.8). Die Kundin J._____ habe bestätigt, dass sie auf die
beständigen Aufforderungen des Klägers mitzugehen eingewilligt habe (Urk. 16
Rz. 20.10). Doch selbst wenn man diese Vorbringen als genügend substantiiert

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erachten wollte, wäre der dazu geforderte Zeugenbeweis nicht formgerecht
angeboten.
e) Ein Beweismittel ist nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden
Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die
einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die
Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Dies
ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmungen von Art. 152 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von Beweismitteln
bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen";
vgl. BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4 m.H.). Erstinstanzliche
Versäumnisse können aufgrund des eingeschränkten Novenrechts von Art. 317
Abs. 1 ZPO in der Berufung grundsätzlich nicht mehr korrigiert werden.
f) Im Anschluss an die massgeblichen Tatsachenbehauptungen, welche
seitens des Klägers bestritten wurden, offerierte die Beklagte vor Vorinstanz
einzig die Zeugen- bzw. Parteibefragung von K._____ sowie von diesem erstellte
Gesprächsnotizen (Urk. 16 Rz. 20.8 und 20.10). K._____ ist Direktor und Leiter
Relationship Management bei der Beklagten. Zu den Abwerbungsbemühungen
des Klägers könnte er nur vom Hörensagen berichten. Die von ihm erstellten
Gesprächsnotizen haben den Wert von Parteibehauptungen. Dass auf die
Befragung K._____s verzichtet wurde, kritisiert die Beklagte in der Berufung denn
auch zu Recht nicht.
g) Die Einvernahme der Kunden als Zeugen wurde erstmals in der
erstinstanzlichen Duplik verlangt. Das Beweisthema wurde dabei wie folgt
umrissen: Die Beklagte beantrage die Befragung der Kunden "im Hinblick auf die
Abwerbebemühungen des Klägers ab Jahresbeginn 2012" (Urk. 23 Rz. 27).
Weiteren Tatsachenbehauptungen lässt sich die Beweisofferte nicht eindeutig
zuordnen. Die Ausführungen in der Berufung erweisen sich als verspätet im Sinne
von Art. 317 Abs. 1 ZPO und sind daher unbeachtlich. Der fragliche Antrag
genügt den Anforderungen des Gesetzes nicht und läuft letztlich auf einen

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unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Auf die Befragung der Kunden als
Zeugen ist daher zu verzichten.
12. Dass Anleger in der Regel ihrem Berater näher verbunden sind als dem
Finanzinstitut, für das dieser tätig ist, bestreitet selbst die Beklagte nicht. Insofern
hat die Vorinstanz nicht einfach mit Vermutungen operiert, sondern auf die
allgemeine Lebenserfahrung abgestellt, was zulässig ist. Auch aus den konkreten
Umständen des vorliegenden Einzelfalls ergibt sich nichts anderes. Vieles spricht
dafür, dass der Kläger nicht länger als einen Monat benötigt hätte, um die Kunden
für seine neue Unternehmung zu gewinnen. Die Kritik der Beklagten ist über weite
Stecken nicht stichhaltig. Dort wo die Beklagte abweichende
Tatsachenbehauptungen aufstellte, erwiesen sich diese als nicht genügend
substantiiert, blieben unbelegt oder es liessen sich ihnen keine tauglichen
Beweisofferten zuordnen. Das Ergebnis der Vorinstanz, für die
Schadensberechnung auf den Zeitraum vom 23. Juli 2012 bis zum 30. November
2012 abzustellen, ist daher nicht zu beanstanden. Die eigentliche
Schadensberechnung (Höhe der entgangenen Nettoprovisionseinnahmen im
massgeblichen Zeitraum) wurde nicht beanstandet, weshalb der erstinstanzliche
Entscheid vollumfänglich zu bestätigen ist.
III.
1. Die Beklagte greift die vorinstanzliche Kostenregelung nur für den Fall an,
dass sie mit ihrer Berufung obsiegt. Da dies nicht der Fall ist, ist auf die
erstinstanzlichen Prozesskosten nicht weiter einzugehen, bzw. ist die
erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositivziffer 1 Abs. 2,
Ziffern 3 und 4) zu bestätigen.
2. Für das Berufungsverfahren wird die Beklagte ausgangsgemäss kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsmittelstreitwert
beträgt Fr. 20'133.50 (brutto). Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist
in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 3'160.– festzusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1

- 16 -
und 2 in Verbindung mit §§ 4 Abs. 1 und 11 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 2'900.–
anzusetzen. Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist mangels Antrags nicht
zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositivziffer 1 des Urteils des Arbeitsgerichtes
Zürich, 3. Abteilung, vom 13. November 2013 am 11. Juni 2014 insoweit in
Rechtskraft erwachsen ist, als die Klage im Fr. 16'320.20 netto nebst Zins zu
5 % seit 8. August 2012 übersteigenden Betrag abgewiesen wurde.
2. Es wird vorgemerkt, dass Dispositivziffer 2 des Urteils des Arbeitsgerichtes
Zürich, 3. Abteilung, vom 13. November 2013 am 11. Juni 2014 in
Rechtskraft erwachsen ist.
3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 16'320.20 netto zuzüglich 5 %
Zins seit 8. August 2012 zu bezahlen.
2. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositivziffer 1
Abs. 2, Ziffern 3 und 4) wird bestätigt.
3. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'160.–
festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten
auferlegt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'900.– zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich,
3. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 20'133.50.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 23. Juli 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. H.A. Müller lic. iur. H. Dubach
versandt am:
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