zh_obergericht · PD210012 · 2021-06-16 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD210012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Beschluss vom 16. Juni 2021
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
Wohnbaugenossenschaft B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend Ausweisung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes
Bülach vom 11. Mai 2021 (MJ210006)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 9. Februar 2021 stellte die Klägerin und Beschwerde-
gegnerin (fortan Klägerin) beim "Mietgericht Bülach, Einzelgericht im vereinfach-
ten Verfahren" (fortan Vorinstanz) das folgende Rechtsbegehren (act. 2 S. 2):
1. Die Beklagten seien unter Androhung der Zwangsvollstreckung
im Unterlassungsfall solidarisch zu verpflichten, die 6 ½-
Zimmerwohnung im DG rechts (15/405) (inkl. Keller) an der
C._____-strasse … in B._____ unverzüglich und vollständig zu
räumen und der Klägerin ordnungsgemäss und unter Rückgabe
sämtlicher Schlüssel zu übergeben;
2. das zuständige Gemeindeammannamt B._____ sei anzuweisen,
auf erstes Verlangen der Klägerin die Verpflichtungen gemäss
Ziff. 1 zu vollstrecken;
3. alles unter solidarischen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl.
7.7% MwSt.) zu Lasten der Beklagten.
Das Begehren richtete sich gegen A._____ (Beklagter und Beschwerdefüh-
rer des vorliegenden Verfahrens, fortan Beklagter) und dessen Ehefrau D._____.
2.1 Nach Ausführungen zur Streitwertberechnung im Ausweisungsverfah-
ren (Differenzierung zwischen ausschliesslich umstrittener Ausweisung und zu-
gleich umstrittener und vorfrageweise zu prüfender Wirksamkeit der Kündigung),
setzte die Vorinstanz der Klägerin mit Verfügung vom 19. Februar 2021 Frist an,
um zu einer allfälligen Überweisung des Verfahrens an das Mietgericht als Kolle-
gialgericht Stellung zu nehmen. Dem Beklagten und seiner Ehefrau wurde diesel-
be Frist angesetzt, um zum Streitwert der Klage und zur sachlichen Zuständigkeit
des Mietgerichts als Einzelgericht sowie zur Frage einer allfälligen Überweisung
des Verfahrens an das Mietgericht als Kollegialgericht Stellung zu nehmen
(act. 5). Mit Eingabe vom 3. März 2021 erklärte die Klägerin, mit einer Überwei-
sung der Klage an das Kollegialgericht i.S.v. § 26 Satz 2 GOG einverstanden zu
sein (act. 7). Innert erstreckter Frist (act. 8 und 9) beantragte die Gegenpartei mit

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Schriftsatz vom 25. April 2021, es sei auf die Klage mangels sachlicher Zustän-
digkeit des Mietgerichts als Einzelgericht nicht einzutreten (act. 10).
2.2 In der Folge kam die Vorinstanz zum Schluss, dass zufolge auch um-
strittener Kündigung der Streitwert dem Mietwert von drei Jahren entspreche bzw.
im konkreten Fall Fr. 75'240.– betrage. Das Verfahren wurde an das Mietgericht
des Bezirksgerichtes Bülach als Kollegialgericht überwiesen und am Mietgericht
des Bezirksgerichtes Bülach als Einzelgericht abgeschrieben. Der Entscheid über
die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens wurde dem Mietgericht als
Kollegialgericht überlassen (act. 14 = act. 17 Dispositiv-Ziff. 1-3).
3.1 Gegen diesen Entscheid erhoben "Familie A._____ & D._____" Be-
schwerde (act. 18 S. 1). Die Eingabe erfolgte auf elektronischem Weg (act. 21/1-
2). Unterzeichnet ist sie nur vom Beklagten (vgl. act. 18 S. 3), während vor Vo-
rinstanz sämtliche Eingaben sowohl von ihm als auch von seiner Ehefrau signiert
wurden (act. 8-11). Auch liegt nur der Prüfbericht der Eidgenössischen Zertifizie-
rungsstelle für die gültige Signierung des Beklagten vor (act. 21/1). Aus dargeleg-
ten Gründen und mangels Vorliegens einer Vollmacht, ist davon auszugehen,
dass der Beklagte nur im eigenen Namen Beschwerde erhoben hat. Auch von ei-
ner Fristsetzung zur allfälligen Verbesserung im Sinne von Art. 132 Abs.1 ZPO
kann nach dem Gesagten abgesehen werden, zumal auf die Beschwerde – wie
zu zeigen sein wird (nachfolgend Ziff. II) – nicht einzutreten ist.
3.2 Mit einem weiteren Schreiben vom 7. Juni 2021 informierte der Beklag-
te, dass er vom 2. Juli bis 29. August 2021 weder "disponibel noch handlungsfä-
hig" sei, und ersuchte, kurz vor diesem Zeitraum keine fristgebundenen Verfü-
gungen zu erlassen (act. 22).
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 1-15). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen
(Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.

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II.
1.1 Eine Beschwerde gegen die angefochtene prozessleitende Verfügung
vom 11. Mai 2021 ist zulässig, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO) oder im Fall von Rechtsverzö-
gerung (Art. 319 lit. c ZPO). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen nach Zustellung
des begründeten Entscheides bei der Kammer einzureichen (Art. 321 Abs. 2
ZPO; vgl. auch die zutreffende Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Ent-
scheid act. 17 S. 5). Die angefochtene Verfügung wurde dem Beklagten am
26. Mai 2021 zugestellt (act. 15 Blatt 1 und 2). Damit endete die Beschwerdefrist
am 7. Juni 2021 (Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Frist ist gewahrt, wenn die Ein-
gabe spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu des-
sen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati-
schen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Bei
elektronischer Übermittlung ist für die Wahrung der Frist der Zeitpunkt massge-
bend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abge-
schlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind
(Art. 143 Abs. 2 ZPO). Wird eine Eingabe dem Gericht elektronisch eingereicht,
so muss sie mit einer anerkannten elektronischen Signatur der Absenderin oder
des Absenders versehen sein (Art. 130 Abs. 2 ZPO). Das ist dem Beklagten aus
einem früheren Verfahren zwischen den Parteien bekannt (OGerZH RU200043
Beschluss vom 14. Dezember 2020), was entsprechend berücksichtigt werden
kann. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass für die Fristwahrung gemäss
Art. 8b der Verordnung über die elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil-
und Strafprozessen sowie von Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (VeÜ-
ZSSV, SR 272.1) der Zeitpunkt massgebend ist, in dem die von den Verfahrens-
beteiligten verwendete Zustellplattform die Quittung ausstellt, dass sie die Einga-
be zuhanden der Behörde erhalten hat (Abgabequittung).
1.2 Die Abgabequittung der Post datiert vom 8. Juni 2021, 00.04 Uhr
(act. 21/2). Gemäss Hinweis auf der Quittung dient diese dem Nachweis der Ab-
gabe der entsprechenden Nachrichten. Sie wird ausgestellt, wenn die Nachricht
auf IncaMail angekommen ist. Die für die Fristwahrung massgebliche Bestätigung

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für die Beschwerde datiert vom 8. Juni 2021 um 00.04 Uhr und damit von einem
Zeitpunkt nach Ablauf der Rechtsmittelfrist. Auf die Beschwerde ist deshalb zufol-
ge Verspätung nicht einzutreten.
2. Selbst wenn die Rechtsmitteleingabe rechtzeitig erfolgt wäre, wäre auf
die Beschwerde – mit welcher der Beklagte geltend macht, die Vorinstanz hätte
gestützt auf Art. 63 ZPO einen Nichteintretensentscheid erlassen müssen
(act. 18) –, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, nicht einzutreten:
2.1 Nach ausführlicher Darlegung zur Streitwertberechnung im Auswei-
sungsverfahren erwog die Vorinstanz, die Klägerin habe den Streitwert ihrer
Rechtsbegehren mit sechs Bruttomietzinsen bzw. Fr. 12'540.– beziffert und dies
damit begründet, dass dies der praxisgemässe Streitwert sei. Aus den Vorbringen
der Parteien ergebe sich, dass zwischen ihnen am Mietgericht des Bezirksgerich-
tes Zürich unter der Geschäfts-Nr. MJ210002-C ein separates Verfahren betref-
fend Kündigungsschutz/Erstreckung hängig sei. Auch wenn damit die Kündigung
als solche nicht Streitgegenstand des Ausweisungsverfahrens bilde, sei dies für
den Streitwert im Ausweisungsverfahren zu berücksichtigen, welcher folglich nach
dem Mietwert von drei Jahren zu bemessen sei und Fr. 75'240.– betrage (36 x
Fr. 2'090.–; act. 17 S. 3).
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass – wie von den Beklagten vorge-
bracht – beim genannten Streitwert das Mietgericht als Kollegialgericht sachlich
zuständig sei, mithin nicht das von der Klägerin angerufene Mietgericht als Ein-
zelgericht, womit mangels Vorliegens einer Prozessvoraussetzung auf die Klage
grundsätzlich nicht einzutreten wäre. Diesfalls könne die Klägerin die Klage ge-
stützt auf Art. 63 ZPO innert eines Monats nach Erlass des Nichteintretensent-
scheids beim zuständigen Mietgericht als Kollegialgericht erneut einreichen. Ge-
mäss Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich – zuletzt RA180001
vom 23. April 2018, E. 4 – seien jedoch beim falschen Spruchkörper innerhalb
des nämlichen Gerichts eingereichte Klagen gerichtsintern formlos an den (sach-
lich) zuständigen Spruchkörper weiterzuleiten, ohne dass ein förmlicher Nichtein-
tretensentscheid wegen fehlender Zuständigkeit zu ergehen habe und ohne dass
Art. 63 ZPO zu Anwendung käme. Die Rechtshängigkeit der Klage beim angeru-

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fenen Gericht bleibe bestehen. Entsprechend sei die Klage gerichtsintern an das
nämliche Mietgericht als Kollegialgericht zur Behandlung zu überweisen (act. 17).
2.2 Der Beklagte wirft der Vorinstanz unrichtige Rechtsanwendung vor
(Art. 320 lit. a ZPO) und macht geltend, indem die Vorinstanz das Verfahren vom
Einzelgericht an das Kollegialgericht des nämlichen Gerichtes überwiesen habe,
statt auf die Klage nicht einzutreten, habe sie Art. 63 ZPO verletzt. Beim zitierten
Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich RA180001 habe es sich um ei-
nen komplexen Fall gehandelt, der keinerlei Bezug zum vorliegenden Verfahren
habe. Es sei davon auszugehen, dass die anwaltlich vertretene Klägerin den
Streitwert wegen der Zuständigkeit und der "Kautionshöhe" bewusst zu tief be-
messen habe, was keinen Schutz verdiene (act. 18).
2.3 Der angefochtene Entscheid betreffend Überweisung innerhalb des
gleichen Gerichts stellt, wie die Vorinstanz zutreffend erwog, eine prozessleitende
Verfügung dar. Die Beschwerde gegen prozessleitende Verfügungen ist – von
den hier nicht massgeblichen, im Gesetz explizit statuierten Fällen abgesehen
(vgl. ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. Aufl. 2016, N 12 zu Art. 319 ZPO) – nur zu-
lässig, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutmachender Nachteil droht
(Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO).
Der Beklagte bringt in der Beschwerdebegründung mit keinem Wort vor,
weshalb er der Ansicht ist, ihm drohe durch die angefochtene Verfügung ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil. Ein solcher ist vorliegend denn auch nicht
ersichtlich, stellt doch die Überweisung an den richtigen Spruchkörper innerhalb
des nämlichen Gerichts, womit die Lage des Beklagten nicht etwa erschwert wird,
keinen Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO dar. Auf die Beschwerde
wäre daher auch aus diesem Grund nicht einzutreten.

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III.
1.1 Der Beklagte stellte für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 18 S. 3). Nach Art. 117 ZPO hat
eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie die erforderlichen
Mittel zur Begleichung der Prozesskosten neben dem notwendigen Lebensunter-
halt für sich und die Familie nicht aufbringen kann und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint.
1.2 Der Beklagte hat sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht
begründet. Eine Fristansetzung zur Verbesserung kann unterbleiben, da der Be-
schwerde von Anbeginn kein Erfolg beschieden war (vgl. vorstehend Ziff. II.1.2
und II.2.3). Bei diesem Ergebnis kann die Frage nach der Mittellosigkeit des Be-
klagten unbeantwortet bleiben. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ist daher abzuweisen.
2. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V. m.
den §§ 2 Abs. 1, 4, 9 Abs. 1 und 10 Abs. 1 GebV OG auf ein Minimum von
Fr. 150.– anzusetzen und ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen. Es
wurde kein Kostenvorschuss verlangt, weshalb die Entscheidgebühr vom Beklag-
ten zu beziehen sein wird. Der Klägerin ist mangels ihr entstandener Umtrieben
keine Entschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt und
dem Beklagten auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage einer
Kopie von act. 18 und act. 22, sowie an das Mietgericht des Bezirksgerich-
tes Bülach, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche mietrechtliche Angelegenheit. Der Streit-
wert beträgt Fr. 75'240.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am:
17. Juni 2021