zh_obergericht · PS170081 · 2017-04-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170081-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 7. April 2017
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 22. März 2017 (EK170233)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist Inhaberin
des seit dem 9. August 2005 im Handelsregister des Kanons Zürich eingetrage-
nen Einzelunternehmens "C._____". Das Unternehmen bezweckt den Betrieb ei-
nes Herren-Coiffeur-Salons (act. 9).
1.2. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Zürich (fortan Vor-
instanz) vom 22. März 2017 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet. Die
Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerde-
gegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 3'251.00 nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 2016,
Mahnkosten von Fr. 200.00, Bearbeitungskosten von Fr. 250.00 sowie Betrei-
bungskosten von Fr. 146.60 (act. 3 = act. 5 = act. 6/6).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 27. März
2017 (überbracht) rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung des
Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2;
act. 6/8). Mit Präsidialverfügung vom 28. März 2017 wurde der Beschwerde
einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Schuldnerin wurde zudem
darauf hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittel-
frist noch ergänzen könne (act. 7). Das vorinstanzliche Konkurserkenntnis wurde
der Schuldnerin am 23. März 2017 zugestellt (act. 6/8). Die Rechtsmittelfrist lief
damit bis am 3. April 2017. Am 31. März 2017 (überbracht) und damit innert
Rechtsmittelfrist machte die Schuldnerin eine weitere Eingabe und reichte weitere
Belege ein (act. 10 und act. 11/1-6).
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch
Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens – wie die nicht oder nicht richtige Vorla-

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dung zur Verhandlung des Konkursrichters – gerügt werden. Diese sind von der
Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A, Basel
2014, Art. 174 N 7).
2.2.1. Die Schuldnerin führt aus, ihr Ehemann habe sich im Zeitpunkt des Er-
halts der Vorladung zur Konkursverhandlung im Ausland aufgehalten. Er sei an
der Messe Casmoprofe in Italien gewesen. Aufgrund ihrer schlechten Deutsch-
kenntnisse sei ihr Ehemann für den gesamten Briefverkehr zuständig. Der ver-
passte Termin sei nicht entschuldbar, jedoch bestätige sie, dass sie keinerlei
Kenntnis von der Vorladung gehabt habe. Andernfalls hätte sie – wie bereits in
der Vergangenheit schon – sofort reagiert (act. 2 S. 2).
2.2.2. Die schweizerische Zivilprozessordnung enthält in den Art. 133 ff. ZPO
Regeln dazu, in welcher Form bzw. innert welcher Frist gerichtliche Sendungen
zuzustellen sind. Namentlich ist die Vorladung zu einer gerichtlichen Verhandlung
gemäss Art. 134 ZPO mindestens 10 Tage vor dem Erscheinungstermin zu ver-
senden und sie hat gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO durch eingeschriebene Postsen-
dung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen. Zur Gültig-
keit einer gerichtlichen Zustellung reicht es, wenn die Sendung den Frist- und
Formvorschriften entsprechend an den Empfänger zugestellt wurde; die tatsächli-
che Kenntnisnahme des Inhalts der Sendung ist hingegen zur Gültigkeit der Zu-
stellung nicht erforderlich, sondern stellt vielmehr eine Obliegenheit des Empfän-
gers dar.
Gemäss dem bei den vorinstanzlichen Akten liegenden Zustellbeleg wurde der
Schuldnerin die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 22. März 2017 am
21. Februar 2017 am Postschalter zugestellt (act. 6/5). Die Vorladung erfolgte
somit gültig, unter Einhaltung der Form- und Fristvorschriften. Der Einwand der
Schuldnerin, dass sie aufgrund von sprachlichen Schwierigkeiten keine Kenntnis
von der Vorladung zur Konkursverhandlung gehabt habe, ändert daran nichts. Ein
Verfahren wird gemäss Art. 129 ZPO in der Amtssprache des zuständigen Kan-
tons geführt, weshalb gerichtliche Sendungen im Kanton Zürich in deutscher
Sprache erfolgen. Eine Fürsorgepflicht des Staates, der Amtssprache nicht mäch-
tigen Parteien gerichtliche Sendungen in einer anderen Sprache zuzusenden, be-

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steht nicht. Vielmehr handelt es sich um eine weitere Obliegenheit der Parteien,
sich um entsprechende Hilfe zu bemühen. Dazu hätte die Schuldnerin – ange-
sichts der bereits am 21. Februar 2017 erfolgten Zustellung der Vorladung – ge-
nügend Zeit gehabt. Anzufügen ist überdies, dass sich ihr Ehemann gemäss dem
eingereichten Beleg in der Zeit vom 17. bis 20. März 2017 an der Messe im Aus-
land befand (act. 4/1). Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb der Ehemann der
Schuldnerin zum Zeitpunkt des Vorladungserhalts am 21. Februar 2017 und/oder
anlässlich der Konkursverhandlung vom 22. März 2017 zur Unterstützung in
sprachlicher Hinsicht nicht zur Verfügung gestanden wäre. Im Ergebnis ist somit
festzuhalten, dass keine Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegen. Je-
doch gelingt es der Schuldnerin, den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im
Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nachzuweisen, indem sie belegt, die
Konkursforderung samt Zinsen und Kosten nach der Konkurseröffnung beim Be-
treibungsamt Zürich 4 bezahlt zu haben (act. 4/3). Die Schuldnerin hat sodann die
Kosten für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des Konkursamtes für
die Zeit von der Konkurseröffnung bis zur allfälligen Aufhebung des Konkurses im
Beschwerdeverfahren hinterlegt und für das Beschwerdeverfahren einen Kosten-
vorschuss von Fr. 750.00 geleistet (act. 4/4-5). Der Konkurs ist somit aufzuheben,
wenn die Schuldnerin zusätzlich ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.
2.3.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä-
herer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält
es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen
Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus
als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt
beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen
allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern,
so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne
das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III

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140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der
Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht
ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann
und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die
Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der
Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zü-
rich 4 vom 30. März 2017 weist insgesamt 31 zwischen dem 2. Oktober 2012 und
dem 4. Januar 2017 eingeleitete Betreibungen aus (act. 11/1). Von den 31 einge-
leiteten Betreibungen wurden 15 Betreibungen – darunter die Konkursforderung –
durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt. In 9 Betreibungen kam es zur
Ausstellung von Verlustscheinen nach Art. 149 SchKG für einen Gesamtbetrag
von Fr. 37'620.00. Der Betreibungsregisterauszug weist damit noch 7 laufende
Betreibungen über einen Forderungsbetrag von insgesamt Fr. 10'549.00 aus. Da-
von befinden sich drei Betreibungen über gesamthaft Fr. 1'835.30 im Stadium der
Pfändung. In drei Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt und eine Be-
treibung ist bereits bis zur Konkursandrohung vorgedrungen.
2.3.3. Die Schuldnerin legt zur Betreibung-Nr. …, in welcher es schon zur Kon-
kursandrohung kam, eine mit der Gläubigerin getroffene Zahlungsvereinbarung
vor. Nach dieser verpflichtete sich die Schuldnerin zur Forderungstilgung in vier
monatlichen Raten à Fr. 1'905.00 (act. 11/3). Der ersten Ratenzahlung kam sie
gemäss dem eingereichten Zahlungsbeleg fristgerecht nach (act. 11/4). Die
Schuldnerin bringt weiter vor, mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen ge-
troffen zu haben. Diese halte sie mit aller Tatkraft ein. Bei dringlichen gerichtli-
chen Vorladungen habe sie sodann jedes Mal die gesamte Schuld beglichen, oh-
ne weitere Kosten zu verursachen (act. 2 S. 2). Weitere Zahlungsvereinbarungen
mit Gläubigern reicht die Schuldnerin jedoch nicht ins Recht. Überdies wird nicht
klar, ob die Schuldnerin von den Gläubigern spricht, die bereits eine Betreibung
eingeleitet oder einen Verlustschein erlangt haben, oder ob damit weitere beste-
hende Gläubiger angesprochen sind. Im einen wie im anderen Fall handelt es

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sich bei den Vorbringen der Schuldnerin um blosse Behauptungen, welche den
Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht genügen. Auch ist nicht ersicht-
lich, ob es der Schuldnerin – wie von ihr behauptet (act. 10 S. 2) – tatsächlich
möglich ist, nach Beendigung der momentan laufenden Lohnpfändung, die noch
bestehenden Verlustscheinforderungen über Fr. 37'620.00 abzubezahlen. Zu-
gunsten der Schuldnerin ist zwar zu berücksichtigen, dass sie in der Lage war, et-
liche Betreibungen durch Bezahlung an das Betreibungsamt zu erledigen
(act. 11/1). Um eine Abzahlung der Verlustscheinforderungen innert zwei Jahren
zu gewährleisten, müsste sie jedoch monatlich Fr. 3'135.00 aufbringen können.
Daneben wären auch die nach abgeschlossener Lohnpfändung noch nicht begli-
chenen weiteren Betreibungen über Fr. 8'713.70 zu bedienen. Auch wenn die
Schuldnerin glaubhaft darlegt, ihr Arbeitspensum per 1. Juni 2017 auf 100% stei-
gern zu wollen (act. 10 S. 2; act. 11/2), so macht sie keine Ausführungen zur Hö-
he ihres momentanen Arbeitspensums und namentlich zum neu erwarteten Ein-
kommen. Den eingereichten Steuererklärungen 2015 und 2016 lässt sich ent-
nehmen, dass die Schuldnerin mit ihrem Ehemann zusammen ein jährliches Net-
toeinkommen von zirka Fr. 70'000.00 erzielte, was im Monat rund Fr. 5'800.00
ergibt (act. 11/5-6). Davon muss die vierköpfige Familie – die Schuldnerin und ihr
Ehemann haben zwei Kinder im Alter von 10 und 13 Jahren (act. 11/5-6) – ihre
Lebenshaltungskosten bestreiten. Auch zur Höhe des familiären monatlichen Be-
darfs sowie zu den monatlichen Fixkosten des Coiffeur-Salons ist nichts bekannt.
Eine Schuldentilgung innert zweier Jahre aus bestehenden Rücklagen erscheint
nicht möglich. Gemäss den eingereichten Steuererklärungen verfügt die Schuld-
nerin über kein Vermögen (act. 11/5-6). Offene Debitorenforderung bestehen
nach eigenen Angaben der Schuldnerin keine (act. 10 S. 2).
2.3.4. Auch wenn der Wille zur Schuldenbereinigung in naher Zukunft vorhan-
den ist, so versäumt es die Schuldnerin dennoch, glaubhaft darzulegen, dass sie
in der Lage sein wird, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit die bestehenden Schulden abzutragen. Nachdem der Konkurs über
die Schuldnerin privat eröffnet wurde, wäre es an ihr gelegen, ihre (persönliche)
Finanzlage umfassend darzulegen. Dies hat sie jedoch nicht getan. Infolge der
unvollständigen Darlegung ihrer Schulden- und Vermögenslage sowie der fehlen-

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den Glaubhaftmachung von Behauptungen ist es der Schuldnerin nicht gelungen,
hinreichend darzutun, dass ihre Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehen-
der Natur sind. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin kann nicht als glaubhaft
gemacht gelten. Die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses sind damit
nicht erfüllt und die Beschwerde ist abzuweisen. Da der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.
3.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens der
Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind kei-
ne zuzusprechen: Der Schuldnerin nicht, weil sie unterliegt, der Gläubigerin nicht,
weil sie sich nicht äussern musste.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab 7. April 2017, 13.30 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird mit der Durchführung des Konkur-
ses beauftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aus-
sersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Emp-
fangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
7. April 2017