zh_obergericht · PQ210002 · 2021-02-09 · de
Beistandswechsel / unentgeltlicher Rechtsbeistand / Rückweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ210002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger
Beschluss und Urteil vom 9. Februar 2021
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dr. rer. pol. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
betreffend Beistandswechsel / unentgeltlicher Rechtsbeistand / Rückwei-
sung
Beschwerde gegen einen Entscheid des Bezirksrates Dielsdorf vom
19. März 2020 i.S. C._____, geb. tt.mm.2014 und D._____, geb. tt.mm.2016;
VO.2020.3 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Dielsdorf)
Beschluss und Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zü-
rich vom 23. Juni 2020; Proz. PQ200019
Urteil Bundesgericht vom 8. Dezember 2020; Proz. 5A_683/2020

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Erwägungen:
I.
1. Die Behörden beschäftigen sich seit längerer Zeit mit der Situation von
C._____ und D._____ bzw. deren Eltern. Am tt. Februar 2019 reichte der Be-
schwerdeführer die Scheidungsklage am Bezirksgericht Dielsdorf ein. Nach Mas-
sgabe der gesetzlichen Regelung ist ab diesem Zeitpunkt das mit der Scheidung
der Ehe der Parteien befasste Bezirksgericht zuständig auch für die Regelung der
Nebenfolgen über die Kinderbelange und demnach auch über den Antrag auf
Kindesschutzmassnahmen und die Behandlung des Antrages auf Beistands-
wechsel (sog. Kompetenzattraktion; Art. 133 und Art. 315a Abs. 1 ZGB). Es ver-
blieb einzig die Beurteilung des Antrages des Beschwerdeführers auf Wechsel
der Beiständin bei der KESB (siehe hierzu KESB-act. 156, act. 158). Die KESB
sistierte mit Entscheid vom 12. Dezember 2019 das Verfahren betreffend Bei-
standswechsel, was der Beschwerdeführer beim Bezirksrat erfolgreich angefoch-
ten hat.
Sowohl die KESB als auch der Bezirksrat wiesen indes das Gesuch des Be-
schwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Zu-
sammenhang mit der Behandlung seines Antrages auf Wechsel der für die Kinder
bestellten Beiständin aufgrund der Email Nachricht vom 7. Februar 2019 ab (BR-
act. 2/7 Proz. PQ200019). Dies, mithin die Entscheide über die Frage, ob die
Vorinstanzen dem Beschwerdeführer zu Recht die unentgeltliche Rechtspflege im
Sinne der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes durch Rechtsanwalt
Dr. iur Dr. rer. pol. X._____, E._____ AG, Zürich, in den Verfahren vor der KESB
und dem Bezirksrat verweigert haben, liess der Beschwerdeführer anfechten vor
Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Entscheid vom 23. Juni 2020 wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zi-
vilkammer, das Rechtsmittel sowie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
für das obergerichtliche Verfahren ab und auferlegte dem Beschwerdeführer eine
Entscheidgebühr von Fr. 500.--. Ein Mitglied des Spruchkörpers gab seine abwei-
chende Meinung zu Protokoll (act. 11 Proz. PQ2000019).

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Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bundesge-
richt und beantragte unter anderem, es sei ihm für das Verfahren vor der KESB
und dem Bezirksrat die unentgeltliche Verbeiständung sowie die umfassende un-
entgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Obergericht zu gewähren.
Mit Urteil vom 8. Dezember 2020 hob das Bundesgericht in teilweiser Gutheis-
sung der Beschwerde das Urteil des Obergerichtes vom 23. Juni 2020 auf und
wies die Sache zur Neubeurteilung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge und Verbeiständung im Verfahren vor dem Obergericht an dieses zurück. Im
Übrigen wies das Bundesgericht die Beschwerde als unbegründet ab (act. 3
S. 15).
Der Prozess ist somit wieder beim Obergericht hängig und wird neu mit der rubri-
zierten Prozess Nr. PQ210002 an den Registern des Obergerichts geführt.
2. Mit Eingabe vom 22. Januar 2021 übermittelte Rechtsanwalt Dr. iur Dr. rer.
pol. X._____ seine Honorarnote für das obergerichtliche Verfahren (Prozess Nr.
PQ200019) und ersuchte um Überweisung der vom Bundesgericht gesprochenen
Parteientschädigung von Fr. 800.-- (act. 3 S. 17 Dispositivziffer 4 des Bundesge-
richtsurteils) sowie um Entschädigung für die unentgeltliche Rechtspflege im Ver-
fahren vor Obergericht (act. 5 und act. 6).
II.
1. Es ist nach Vorgabe des Bundesgerichts das Gesuch des Beschwerdefüh-
rers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren vor dem
Obergericht neu zu prüfen.
2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn die erforderlichen Mittel zur Begleichung der Prozesskosten neben dem
notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Familie nicht aufgebracht werden
können (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Die un-
entgeltliche Rechtspflege umfasst die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbei-
stands, wenn dies zur Wahrung der Rechte einer Partei notwendig ist, insbeson-
dere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Ziff. 1 lit. c ZPO).

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3. Ob Prozessbedürftigkeit besteht, ist anhand der Einkommens- und Vermö-
gensverhältnisse der Gesuch stellenden Person zu ermitteln. Das Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege muss für jede Instanz neu beantragt werden (Art. 119
Abs. 5 ZPO), und das zieht nach sich, dass die Voraussetzungen jedes Mal neu
darzustellen und zu belegen sind. Der Beschwerdeführer führte in der Beschwer-
de an das Obergericht vom 1. April 2020 aus, er sei von der Sozialhilfe abhängig
und müsse seine zwei Kinder versorgen (act. 2 S. 8 unten; PQ200019). Als Beleg
wird eine Bestätigung der Gemeinde F._____ vom 1. April 2020 über die Finan-
zierung der Gesundheitskosten des Beschwerdeführers durch die öffentliche
Hand (act. 4/4 Proz. PQ200019) zu den Akten gereicht. Gemäss Eigendeklaration
hat der Beschwerdeführer ein Vermögen von Fr. 52.-- (act. 4/9 Proz. PQ200019).
Eine Steuererklärung wurde nicht eingereicht. Es wurde nicht dargestellt, für wel-
che Ausgaben ein Kleinkredit abzubezahlen ist. Um Weiterungen zu vermeiden
genügen die lückenhaften Unterlagen des Beschwerdeführers den Anforderungen
an die Begründung der zivilprozessualen Mittellosigkeit gerade noch. Es ist von
Mittellosigkeit des Beschwerdeführers im Zeitraum April 2020 im Sinne von Art.
117 lit. a ZPO auszugehen.
4. Als aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO gelten Rechtsbegehren, bei
denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren
und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Durch das Kriterium
der fehlenden Aussichtslosigkeit soll verhindert werden, dass eine Partei einen
Prozess auf Staatskosten führt, den eine vermögende Person auf eigene Kosten
vernünftigerweise nicht einleiten würde.
Das Bundesgericht führte in diesem Zusammenhang aus, es könne in der Regel
bei Nichteinigkeit des Spruchkörpers nicht von Aussichtslosigkeit im Sinne der
Rechtsprechung ausgegangen werden. Erachte die Gerichtsmehrheit wie im vor-
liegenden Fall die Sache trotz der abweichenden Meinung der Gerichtsminderheit
als aussichtslos, habe sie dies zu begründen, ansonsten ein Verstoss gegen das
verfassungsmässige Recht von Art. 29 Abs. 3 BV vorliege (act. 3 S. 14, E. 5.3.).
Argumentierte heute die Gerichtsmehrheit für Aussichtslosigkeit des Standpunk-
tes des Beschwerdeführers vor der Kammer, hiesse dies, dass die Gerichtsmehr-

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heit im Ergebnis die Gerichtsminderheit als nicht gleichwertig erachtete. Die
Kammer folgt der Regel des Bundesgerichts, wonach von Nichtaussichtslosigkeit
der Anträge des Beschwerdeführers vor der Kammer auszugehen ist.
5. Nachdem die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 117 ZPO erfüllt sind, ist das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Befreiung der Gerichtskosten
(Art. 118 Ziff. 1 lit. b ZPO) gutzuheissen. Die dem Beschwerdeführer mit Urteil der
Kammer vom 23. Juni 2020 auferlegte Entscheidgebühr von Fr. 500.-- (act. 2
S. 12 Dispositivziffer 2, Proz. PQ200019) ist zufolge der ihm zu gewährenden un-
entgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen. Der Be-
schwerdeführer ist ausdrücklich auf den Nachklagevorbehalt gemäss Art. 123
ZPO aufmerksam zu machen.
6. Wie erwähnt, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die gerichtliche Be-
stellung eines Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der Rechte einer Partei
notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist
(Art. 118 Ziff. 1 lit. c ZPO).
Im Verfahren vor der Kammer war (nur noch) zu klären, ob der Beschwerdeführer
im Verfahren vor der Kammer notwendig zu verbeiständen ist, um die Verweige-
rung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung durch den Bezirksrat anzufech-
ten.
7. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung, wie diese auch im Rückwei-
sungsentscheid vom 8. Dezember 2020 erwogen wird (act. 3 S. S. 8 E. 3.2.) hat
eine bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre In-
teressen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher
und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bereitet, die den Beizug eines Rechtsver-
treters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders
stark in die Rechtsposition einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen
Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hin-
zukommen, denen die Person auf sich allein gestellt nicht gewachsen wäre.

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Ob die Verbeiständung notwendig ist, bewertet sich nach den konkreten Umstän-
den des Einzelfalles. Die Rechtsnatur des Verfahrens ist ohne Belang. Im vorlie-
genden Kontext haben die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen zu erfor-
schen (Art. 446 Abs. 1 i. V. m. Art. 314 Abs. 1 ZGB). Zwar schliesst die Untersu-
chungsmaxime die sachliche Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung
nicht generell aus. Immerhin rechtfertigt es sich an die Voraussetzungen, unter
denen eine rechtsanwaltliche Verbeiständung geboten ist, einen strengen Mass-
stab anzulegen (act. 3 S. 8 unten f., E. 3.2.).
8. Im Verfahren vor dem Bezirksrat ging es um die Sistierung des Verfahrens
betreffend Beistandswechsel. Der Bezirksrat wies die KESB an, über den bean-
tragten Beistandswechsel unverzüglich zu entscheiden (BR-act. 15 S. 13, S. 14,
Dispositivziffer I.). Der Bezirksrat machte zudem Ausführungen über die Notwen-
digkeit der Verbeiständung in seinem Verfahren. Der Bezirksrat wies das Gesuch
um unentgeltliche Verbeiständung für das Verfahren vor seiner Instanz aus zwei
voneinander unabhängigen Gründen ab, nämlich infolge fehlendem Nachweis der
Mittellosigkeit und fehlender Notwendigkeit der Verbeiständung (vgl. auch act. 3
S. 12, E. 4.3.). Der Bezirksrat begründete nachvollziehbar und im Einklang mit der
höchstrichterlichen Rechtsprechung weshalb eine (unentgeltliche) Verbeistän-
dung vor seiner Instanz nicht notwendig ist (BR-act. 15 S. 13 E. 4.4.). Er führte
aus, die Interessen des Beschwerdeführers seien nicht in schwerwiegender Wei-
se betroffen und die Sistierung des Verfahrens betreffend Beistandswechsel grei-
fe somit nicht stark in die Rechtsposition des Beschwerdeführers ein. Es würden
sich keine rechtlich und tatsächlich schwierigen Fragen stellen, die den Beizug ei-
nes Rechtsbeistandes erfordern würden. Die Mutter (Gegenseite) habe sich zu-
dem nicht in das Verfahren eingebracht und sie sei überdies nicht anwaltlich ver-
treten (BR-act. 15 S. 13 E. 4.4.).
9. Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege hat den Zweck derjenigen
Partei, welche die Kosten für den Prozess nicht aufbringen kann, die Verfolgung
ihrer Rechte zu ermöglichen. Im obergerichtlichen Verfahren ging es um die
Überprüfung des bezirksrätlichen Entscheides. Um beurteilen zu können, ob der
Beschwerdeführer vor der Kammer auf (unentgeltliche) Verbeiständung zur Ver-

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folgung seiner Rechte angewiesen war, ist deshalb der von ihm geltend gemachte
Anspruch vor Bezirksrat und die damit für den Beschwerdeführer verbundene Be-
troffenheit zu beurteilen.
Die Frage, ob die eingesetzte Beiständin auszuwechseln ist, bewirkt nach Mass-
gabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine beschränkte Betroffenheit,
weshalb die Interessen des Beschwerdeführers nicht in schwerwiegender Weise
tangiert sind (act. 3 S. 9 E. 3.3.). Betrifft die grundsätzliche Frage des Beistands-
wechsels im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung nicht in schwerwiegender
Weise die Interessen des Beschwerdeführers, dann fehlt eine schwere Betroffen-
heit erst recht wenn es nur noch um die Beurteilung des Zeitpunkts des Be-
standswechsels durch die Behörde geht. Demnach müssen zur relativen Schwere
des Falles tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, die eine
Verbeiständung notwendig erscheinen lassen.
Der Sachverhalt ist entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht
komplex, und es bestanden keine Schwierigkeiten im Erfassen der tatsächlichen
Umstände. Der Beschwerdeführer hätte in seinen eigenen Worten im Verfahren
vor der Kammer erklären können, weshalb er mit der Verweigerung der unentgelt-
lichen Verbeiständung nicht einverstanden ist und die Unterbrechung des Proze-
deres des Beistandswechsels für ihn entgegen den Ausführungen des Bezirksra-
tes mit gravierenden Folgen verbunden ist. Wie bereits in den Erwägungen des
Urteils vom 23. Juni 2020 erwähnt - und auf welche Erwägungen verwiesen wird -
, weiss der Beschwerdeführer sich mit seinen Anliegen an die Behörden, ihnen
vorgelagerte Institutionen und Stellen zu wenden und er spricht eigenen Angaben
zufolge Deutsch, wenn auch nicht fliessend, was aber ohne Weiteres genügt
(act. 2 S. 8, E. 6.2.). Es sind damit weder tatsächliche noch rechtliche Schwierig-
keiten ersichtlich, welche eine Verbeiständung als notwendig erscheinen liessen.
Es sei zudem daran erinnert, dass die Beurteilung des Sachverhaltes von der
Prozessmaxime des Untersuchungsgrundsatzes beherrscht ist.
10. Zusammenfassend ist im Verfahren vor der Kammer kein Anwendungsfall
einer notwendigen (unentgeltlichen) Verbeiständung ersichtlich, weshalb dem Be-

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schwerdeführer vor der Kammer kein (unentgeltlicher) Rechtsvertreter beizuge-
ben ist.
III.
Das Bundesgericht verpflichtete den Kanton Zürich, dem Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers für das Verfahren vor Bundesgericht eine reduzierte Parteient-
schädigung von Fr. 800.-- zu bezahlen (act. 3 S. 15, S. 17, Dispositivziffer 4). Der
Beschwerdeführer ersuchte mit Eingabe vom 22. Januar 2021 um Überweisung
der Parteientschädigung (act. 5). Der Kasse des Obergerichts ist Mitteilung zu
machen.
IV.
Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, dem Beschwerdeführer nicht
mangels gesetzlicher Grundlage, der Beschwerdegegnerin nicht weil ihr keine
entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind.
Es wird beschlossen:
1. Dem Beschwerdeführer wird im Verfahren mit der Prozess Nr. PQ200019
die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Befreiung der Gerichtskosten
bewilligt.
2. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Ver-
fahren mit der Prozess Nr. PQ200019 wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die dem Beschwerdeführer mit Urteil vom 23. Juni 2020, Dispositivziffer 2,
im Verfahren mit der Prozess Nr. PQ200019 auferlegte Entscheidgebühr
von Fr. 500.-- wird zufolge bewilligter unentgeltlicher Rechtspflege einstwei-
len auf die Gerichtskasse genommen.

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Der Beschwerdeführer wird ausdrücklich auf den Nachforderungsvorbehalt
gemäss Art. 123 ZPO aufmerksam gemacht.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, in den Prozess Nr. PQ200019, an die
Obergerichtskasse unter Beilage des Rubrums und des Dispositivs des Ur-
teils des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2020, act. 3 S. 1 und S. 17, und
der Kopie der Eingabe des Beschwerdeführers vom 22. Januar 2021, act. 5,
an die KESB Dielsdorf sowie unter Beilage der Akten an den Bezirksrat
Dielsdorf, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
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