zh_obergericht · PS170156 · 2017-07-28 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170156-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 28. Juli 2017
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 5. Juli 2017 (EK170917)

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Urteil vom 5. Juli 2017, 10.00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich (fortan Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin und
Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) für folgende Forderung der Gläubigerin
und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 8/7 = act. 3):
CHF 2'962.40 nebst Zins zu 5 % seit 16.03.2017
abzüglich TZ CHF 3'012.40 am 03.07.2017
CHF 100.00 Betreibungskosten
CHF 50.00 Mahnkosten
CHF 70.06 5 % Verzugszins vor Betreibung
CHF 146.60 Betreibungskosten
1.2. Mit Beschwerde vom 21. Juli 2017 (Datum Poststempel) beantragt die
Schuldnerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses und stellt ein Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 8/9). Der vorinstanzliche
Entscheid war der Schuldnerin am 11. Juli 2017 zugestellt worden (act. 8/9). Un-
ter Berücksichtigung der Betreibungsferien läuft die Beschwerdefrist bis am
4. August 2017 (Art. 56 Ziff. 2 SchKG i.V.m. Art. 63 SchKG). Darauf sowie auf die
Anforderungen an eine Beschwerde gegen die Konkurseröffnung, welche innert
laufender Rechtsmittelfrist noch ergänzt werden könne, wurde die Schuldnerin mit
Verfügung der Kammer vom 24. Juli 2017 hingewiesen. Weiter wurde festgehal-
ten, dass der Beschwerde (noch) keine aufschiebende Wirkung gewährt werden
könne. Sodann wurde der Schuldnerin eine Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 9). Am 26. Juli 2017 (Da-
tum Poststempel) machte die Schuldnerin eine weitere Eingabe. Dieser legte sie
einen Beleg über die gleichentags vorgenommene Zahlung des vom Obergericht
erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 sowie eine Quittung betreffend die
Sicherstellung von Fr. 1'800.00 beim Konkursamt Wiedikon-Zürich bei (act. 11
und act. 12/3-4).

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Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-9). Das Verfahren ist
spruchreif, wobei das Gesuch der Schuldnerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung mit dem heutigen Entscheid obsolet wird.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es
sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung
einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Schuldnerin belegt mittels Belastungsanzeige des Kontos bei der Credit
Suisse, den Restbetrag der Konkursforderung samt Zinsen, Mahn- sowie Betrei-
bungskosten mit Valutadatum vom 20. Juli 2017 an die Gläubigerin bezahlt zu
haben (act. 5/9/3). Die Schuldnerin hat sodann die Kosten für das erstinstanzliche
Verfahren sowie die Kosten des Konkursamtes für die Zeit von der Konkurseröff-
nung bis zur allfälligen Aufhebung des Konkurses im Beschwerdeverfahren hinter-
legt und für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 ge-
leistet (act. 12/3-4). Damit gelingt es der Schuldnerin, den Konkursaufhebungs-
grund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nachzuweisen.
2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne-
rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be-
deutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch

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nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur
Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldne-
rin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens
zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtra-
gen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der
Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zü-
rich 3 vom 7. Juli 2017 weist insgesamt 17 zwischen dem 2. April 2015 und dem
13. Juni 2017 eingeleitete Betreibungen aus (act. 5/8). Davon wurden 8 Betrei-
bungen durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt. Neben der Betreibung
der nun getilgten Konkursforderung weist der Betreibungsregisterauszug damit
noch 8 offene Betreibungen aus. Im Beschwerdeverfahren belegt die Schuldnerin,
die den Betreibungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 5 und Nr. 6 zugrunde liegenden
Forderungen bezahlt zu haben (act. 5/9/1-2 und act. 5/9/4-7). Bei der Betreibung
Nr. 7 über eine Forderung von Fr. 14'314.00 ist als Stand "Betreibung eingeleitet"
angegeben und bei der Betreibung Nr. 8 über Fr. 28'154.65 wurde der Konkurs
angedroht. Anhand des vermerkten Betreibungsbeginns im November bzw. De-
zember 2015 ist davon auszugehen, dass diese Betreibungen nicht weiterverfolgt
wurden bzw. die Fristen nach Art. 88 und Art. 166 SchKG verstrichen sind. Damit
liegen keine offenen Betreibungen mehr vor.
2.3.3. Die Schuldnerin ist seit dem 7. Dezember 2001 im Handelsregister des
Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregister bezweckt sie die Führung

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und den Betrieb eines Treuhandbüros (act. 6). Sie erklärt, ihr Geschäftsführer und
einziger Angestellter habe sich infolge eines Unfalls sowie gesundheitlicher Prob-
leme, welche zum Spitalaufenthalt vom 4. bis 7. Juli 2017 geführt hätten, nur
schleppend um die Zahlungsverpflichtungen kümmern können. Dennoch sei der
Geschäftsführer gewillt, sämtliche Schulden zu begleichen. Dies zeige sich insbe-
sondere darin, dass die Forderung der Konkursgläubigerin noch vor der Kon-
kurseröffnung in der Höhe von Fr. 3'012.40 bezahlt worden sei. Die Betreibungs-
schulden sowie auch die übrigen nicht betriebenen Rechnungen seien nun alle-
samt beglichen. Auf dem Geschäftskonto bei der UBS AG würden sich per
11. Juli 2017 Fr. 3'640.97 befinden, es bestünden offene Debitoren von
Fr. 23'877.40 und die noch nicht in Rechnung gestellten, aber angefangenen Ar-
beiten würden sich auf Fr. 2'282.50 belaufen. Die Schuldnerin macht geltend, vor
diesem Hintergrund zahlungsfähig zu sein (act. 2 S. 3 f.).
2.3.4. Die Schuldnerin reicht keine Belege, wie etwa einen Zwischenabschluss
sowie Jahresabschlüsse, Steuererklärungen oder Steuerrechnungen der letzten
Jahre ein, was die Liquiditätsprüfung erschwert. Zu beachten ist jedoch, dass sie
in der Lage war, innert kurzer Zeit genügend flüssige Mittel aufzubringen, um am
19./20. Juli 2017 Forderungen (inkl. der Konkursforderung) von insgesamt
Fr. 19'695.25 zu begleichen, beim Konkursamt Fr. 1'800.00 zu hinterlegen und die
Kosten für das Beschwerdeverfahren vorzuschiessen (vgl. act. 5/9/1-10 und
act. 12/3-4). Aus der von der Schuldnerin aufgestellten Debitorenliste per 19. Juli
2017 geht ein offener Forderungsbetrag von Fr. 23'877.40 hervor. Auch wenn
gewisse Forderungen noch aus den Jahren 2015/16 stammen, in einem Fall die
Einleitung der Betreibung angedroht wurde (act. 5/11/1), so sind doch Forderun-
gen im Umfang von Fr. 8'748.00 neueren Datums (act. 5/11/1). Das behauptete
Kontoguthaben von Fr. 3'640.97 ist belegt (act. 5/7). Vor diesem Hintergrund be-
stehen genügende objektive Anhaltspunkte für die Zahlungsfähigkeit der Schuld-
nerin. Die bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin
erweist sich aufgrund alledem als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174
Abs. 2 SchKG. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für
deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht die
Möglichkeit nicht ausschliesst, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im

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Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zah-
lungsfähigkeit der Konkursitin wahrscheinlicher sein muss als ihre Zahlungsunfä-
higkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldneri-
schen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen
keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden
(BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Das gilt jedenfalls bei
erstmaligen Konkurseröffnungen, denen die Begleichung der Konkursforderungen
auf dem Fuss folgt.
3. Ausgangsgemäss wird die Schuldnerin für das Beschwerdeverfahren kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre-
chen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Juli 2017, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.00 (Fr. 1'800.00 Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-
zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt

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Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
2. August 2017