zh_obergericht · PS220058 · 2022-04-08 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220058-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 8. April 2022
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 15. März 2022 (EK220070)

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Erwägungen:
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) be-
treibt ein Gartenunternehmen, während die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
(nachfolgend Gläubigerin) eine Vorsorgeeinrichtung ist. Mit Urteil vom 15. März
2022 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Uster den Konkurs über
die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin von CHF 4'971.20 nebst Zins
zu 5 % seit 23. September 2021 (CHF 50.65) zuzüglich Gläubigerkosten von
CHF 267.30 sowie Betreibungskosten von CHF 163.60, abzüglich einer Teilzah-
lung von CHF 5'213.90 (offener Restbetrag damit CHF 238.85; act. 3).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 25. März
2022 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der Kammer. Sie beantragte die Auf-
hebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 2). Mit Verfügung vom 28. März 2022 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldnerin Frist angesetzt, um für die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss zu leisten (act. 12).
Die Schuldnerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens rechtzeitig si-
chergestellt (act. 8 und 14). Zudem reichte sie am 4. April 2022 innerhalb der Be-
schwerdefrist eine Ergänzung ein (act. 15). Die Akten der Vorinstanz wurden bei-
gezogen (act. 10/1-21). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun-
denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren un-
beschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanz-
lichen Entscheid ergangen sind.
3. Die Schuldnerin hat der Gläubigerin mit Einzahlung vom 22. März 2022
die der Konkurseröffnung zugrunde liegende noch offene Forderung samt Zinsen
und Kosten im Umfang von CHF 241.35 überwiesen (act. 5/14). Weiter hat sie die

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Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens sichergestellt (act. 5/19
= act. 7). Damit hat die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen,
dass sie den geschuldeten Betrag im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ge-
tilgt hat.
4.1. Da die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung geleistet wurde, bleibt zu
prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit
bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubi-
ger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn
glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtun-
gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver-
bindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können
(OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bloss vorübergehende Zahlungs-
schwierigkeiten lassen die Schuldnerin somit noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung
ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als
illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt
beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen
allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern,
sodass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegen-
teil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2.;
BGer 5A_297/2012 E. 2.3.).
4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Recht liegt
ein aktueller Auszug des Betreibungsamtes Uster, der den Zeitraum vom 11. Juni
2018 bis 22. März 2022 umfasst (act. 5/7). In dieser Zeit wurde die Schuldnerin –
nebst der vorliegenden Konkursforderung – 27 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag
sämtlicher Betreibungen beläuft sich – abzüglich der vorliegenden Konkursforde-
rung – auf rund CHF 180'000.–. Aktuell sind noch 6 Betreibungen über

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CHF 29'484.– aus den Jahren 2020 bis 2022 offen, wobei bei sämtlichen Betrei-
bungen bislang der Zahlungsbefehl zugestellt und kein Rechtsvorschlag erhoben
wurde. Frühere Konkursandrohungen oder Verlustscheine sind keine registriert
(act. 5/7). Der Betreibungsregisterauszug zeigt, dass die Schuldnerin häufig öf-
fentlich-rechtliche Forderungen nicht bezahlt, für deren Ausfälle sie nicht auf Kon-
kurs betrieben werden kann (vgl. Art. 43 SchKG). Solch unterbliebene Zahlungen
können im Rahmen der Gesamtwürdigung ein Indiz für Zahlungsunfähigkeit sein
(KUKO SchKG-Diggelmann, Art. 174 N 14).
4.2.1. Zwei Betreibungen im Gesamtumfang von CHF 13'551.– betreffen Forde-
rungen der SVA Zürich (act. 5/7 S. 2). Zu diesen Forderungen führt die Schuldne-
rin aus, diese seien bezahlt. Dies ergebe sich nicht zuletzt aus dem aktuellen
Kontoauszug der SVA Zürich (act. 2 Rz. 23). Aus dem eingereichten Kontoauszug
der SVA Zürich vom 24. März 2022 ergibt sich, dass insgesamt noch Forderun-
gen von CHF 6'747.55 offen sind (act. 5/8). Diese offene Forderung setzt sich al-
lerdings im Umfang von CHF 6'612.– aus Lohnbeiträgen mit Valuta 2. März 2022
zusammen, die noch nicht fällig sind (vgl. auch act. 16/8). Die Schuldnerin konnte
damit glaubhaft darlegen, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen über
CHF 6'819.55 und CHF 6'731.45 getilgt sind.
4.2.2. Zwei Betreibungen im Gesamtumfang von CHF 9'693.15 betreffen die
Eidgenössischen Steuerverwaltung, während die anderen beiden Forderungen in
Höhe von CHF 6'239.85 Steuerforderungen von Staat und Gemeinde anbelangen
(act. 5/7 S. 2 ff.). Hierzu lässt die Schuldnerin ausführen, sie werde die (behaupte-
ten) Forderungen prüfen und sie bezahlen, falls sie sowohl dem Grund nach als
auch in der Höhe gerechtfertigt seien. Ihr sei nicht bewusst gewesen, wie sie sich
ordnungsgemäss auf dem Rechtsweg gegen die Forderungen wehren könne
(act. 2 Rz. 25 f.). Da aktuell keine Belege oder Indizien vorliegen, dass die fragli-
chen Forderungen unrechtmässig seien, sind diese als Schulden zu berücksichti-
gen.
Folglich ist von Betreibungsschulden im Gesamtumfang von
CHF 15'933.– auszugehen.

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4.2.3. In der per 31. März 2022 erstellten Kreditorenliste weist die Schuldnerin
ferner offene Kreditoren von gesamthaft CHF 48'727.95 aus (act. 16/1). Zu diesen
lässt sie ausführen, insbesondere die offenen Steuerforderungen von rund
CHF 18'400.– seien ihrer Ansicht nach zu hoch und sie behalte sich vor, diese
anzufechten; auch die übrigen Forderungen gemäss der Kreditorenliste werde sie
überprüfen lassen, da diese teilweise ebenfalls zu hoch erscheinen würden
(act. 15 Rz. 4). Es liegen jedoch keine Belege vor, die darauf hindeuten würden,
dass die Höhe der Ansprüche unrechtmässig sei. Folglich ist – zu den bestehen-
den Betreibungsschulden – mit zusätzlichen Schulden von CHF 48'727.95 zu
rechnen.
Demnach ist aktuell von offenen Schulden von insgesamt CHF 64'660.95
auszugehen (Betreibungsschulden von CHF 15'933.– und weitere Kreditoren von
CHF 48'727.95).
4.3. Als Aktivum ist zunächst das Bankguthaben der Schuldnerin in Höhe von
CHF 58'981.14 zu berücksichtigen (act. 16/9). Zudem führt die Schuldnerin eine
offene Debitorenforderung von CHF 20'000.– gegenüber der C._____ GmbH auf
(act. 16/11, act. 16/1). Es erscheint aufgrund diverser Zahlungseingänge glaub-
haft, dass die Schuldnerin öfters für diese Gesellschaft tätig ist (vgl. beispielhaft
act. 5/5 S. 5, S. 7 und S. 11). Entsprechend kann von einer Begleichung der offe-
nen Forderung innert nützlicher Frist ausgegangen werden. Damit ist bei der
Schuldnerin von liquiden Mitteln von rund CHF 79'000.– auszugehen, und es er-
scheint glaubhaft, dass genügend finanzielle Mittel verfügbar sind, um die aufge-
laufenen Schulden in rund zwei Jahren abzutragen.
4.4. Die Schuldnerin reicht keine Jahres- bzw. Zwischenabschlüsse und auch
keine Steuerunterlagen der vergangenen Jahre ein. Entsprechend ist eine Beur-
teilung der Frage schwierig, ob die Zahlungsschwierigkeiten bloss vorübergehend
sind. Immerhin liegen Bankbelege aus den Jahren 2020 und 2021 im Recht, wo-
raus der Zahlungsverkehr des Geschäftskontos ersichtlich ist (act. 5/4 und 5/5).
Ab Ende März 2020 stehen sich Zahlungseingänge von rund CHF 302'000.– und
Zahlungsausgänge von gerundet CHF 283'000.– gegenüber (act. 5/4 S. 20 un-
ten), wobei über das Firmenkonto offensichtlich wiederholt auch private Ausgaben

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getätigt wurden. Im Jahr 2021 gab es Gutschriften in Höhe von rund
CHF 401'000.– und Belastungen in Höhe von knapp CHF 365'000.– (act. 5/5
S. 57 Mitte). Auch wenn Bankbuchungen nur begrenzt etwas über die Geschäfts-
tätigkeit aussagen (so müssten zu den Auslagen zusätzlich noch die vorstehend
dargelegten Schulden berücksichtigt werden, die selbstredend keinen Eingang in
den Bankbelegen gefunden haben und eine Trennung von privaten und geschäft-
lichen Ausgaben überdies nicht sauber erfolgte), kann einstweilen zugunsten der
Schuldnerin davon ausgegangen werden, dass sie mit dem Ertrag ihre laufenden
Aufwände – auch wenn nur knapp – zu decken vermochte resp. wird decken kön-
nen.
4.5. Zusammenfassend kann einstweilen davon ausgegangen werden, dass
die aktuellen Zahlungsschwierigkeiten hauptsächlich auf die organisatorischen
Mängel bei der Schuldnerin zurückzuführen sind; dies ergibt sich nicht zuletzt da-
raus, dass die Schuldnerin es verpasst hat, trotz genügend hoher Liquidität den
verhältnismässig kleinen Betrag von rund CHF 240.– zu begleichen und so ihren
Konkurs abzuwenden. Durch die zu erwartenden Zahlungseingänge und die lau-
fende Geschäftstätigkeit erscheint es glaubhaft, dass die Schuldnerin ihre Altlas-
ten innert absehbarer Zeit wird abtragen können und sie ihren aktuell dringends-
ten Verpflichtungen nachkommen kann. Die Schuldnerin erscheint nicht auf unab-
sehbare Zeit als illiquid, weswegen ihre Zahlungsschwierigkeiten als nur vorüber-
gehend zu erachten sind. Ihre wirtschaftliche Überlebensfähigkeit scheint gege-
ben, auch wenn durchaus Zweifel bestehen. Dabei ist hervorzuheben, dass die
Schuldnerin ihre Abläufe insbesondere in administrativen Belangen zu bessern
hat. Ihre Zahlungsfähigkeit ist gerade noch hinreichend glaubhaft im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies insbesondere, da es sich um die erstmalige Kon-
kurseröffnung handelt, bei der in der Regel keine allzu strengen Anforderungen
an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014
E. 3.1 m.w.H.). Die Schuldnerin ist aber darauf hinzuweisen, dass eine erneute
Konkurseröffnung in nächster Zeit ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungs-
unfähigkeit darstellen würde, an das Glaubhaftmachen ihrer Zahlungsfähigkeit
höhere Anforderungen zu stellen wären und sie insbesondere ordnungsgemässe
Geschäftsabschlüsse einreichen müsste.

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Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist
gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
5. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren
beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre
Zahlungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre-
chen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 15. März 2022 aufgehoben. Das
Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von CHF 450.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von CHF 2'538.85 (Zahlungen der Schuldnerin von gesamthaft
CHF 988.85 sowie CHF 1'550.– Rest des von Gläubigerin dem Konkursge-
richt geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin CHF 2'000.– und der Schuld-
nerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag
auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der
Doppel von act. 2 und 15, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts
Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Uster, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich und an das Betreibungsamt Uster, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
11. April 2022