zh_obergericht · RT220001 · 2022-10-11 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT220001-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer
sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Meli
Beschluss vom 11. Oktober 2022
in Sachen
A._____ AG
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 9. Dezember 2021 (EB211139-L)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 9. Dezember 2021 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungs-
gesuch in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 10, Zahlungsbefehl
vom 21. Juni 2021, ab. Sie auferlegte die Spruchgebühr von Fr. 500.– der Ge-
suchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Gesuchstellerin) und ver-
pflichtete diese, dem Gesuchs- und Beschwerdegegner (nachfolgend: Gesuchs-
gegner) eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zu bezahlen (Urk. 19 S. 13 =
Urk. 22 S. 13). Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 3. Januar 2022 fristgerecht
Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 21 S. 2):
" 1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich im
Verfahren EB211139 vom 9. Dezember 2021 sei aufzuheben.
2. Es sei der Rechtsvorschlag des Beschwerdegegners in der Betreibung
Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 10, Zahlungsbefehl vom 21. Juni
2021 (zugestellt am 23. Juli 2021), zu beseitigen und der Beschwerde-
führerin für den Betrag von CHF 27'182.05 nebst 5% Zins seit 5. Januar
2021 und CHF 103.30 Zahlungsbefehlskosten, provisorische Rechtsöff-
nung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
des Beschwerdegegners.
3. Eventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zu neuer Entschei-
dungsfindung zurückzuweisen."
2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–20). Mit Verfügung
vom 6. Januar 2022 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kosten-
vorschusses von Fr. 750.– angesetzt (Urk. 25), welcher fristgerecht einging
(Urk. 26). Anschliessend wurde dem Gesuchsgegner Frist zur Beantwortung der
Beschwerde angesetzt (Urk. 27). Die Beschwerdeantwort, in welcher der Ge-
suchsgegner auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zulasten der Gesuchstellerin schliesst, datiert vom 14. Februar 2022
(Urk. 28). Sie wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 3. März 2022 zur
Kenntnisnahme gebracht (Urk. 29). Mit Eingabe vom 16. März 2022 reichte die
Gesuchstellerin eine Stellungnahme ein (Urk. 30), welche dem Gesuchsgegner
zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Prot. II S. 6; Urk. 32). Die darauf folgende
Stellungnahme des Gesuchsgegners vom 7. April 2022 (Urk. 33) wurde der Ge-
suchstellerin am 25. April 2022 zur Kenntnis gebracht (Prot. II S. 7; Urk. 34). Wei-

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tere Eingaben der Parteien erfolgten nicht. Das Beschwerdeverfahren erweist sich
als spruchreif.
II.
1. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1
ZPO). Dazu gehört, dass in der Beschwerde im Einzelnen dargelegt werden
muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll (BGer
5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3; BGer 5D_65/2014 vom 9. September
2014, E. 5.4.1; je m.H. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht in einer den ge-
setzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Das gilt zumindest
insoweit, als ein Mangel nicht offensichtlich ist (BGE 147 III 176 E. 4.2.1).
2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (No-
ven) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was
im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet, bestritten oder eingereicht wurde,
kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Es herrscht grund-
sätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte Noven
(BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; BGer 5A_405/2011 vom
27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.H.; vgl. aber immerhin auch BGE 139 III 466
E. 3.4 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1; zum Ganzen ferner ZK
ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4 f.; Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 326
N 1 ff.). Das gilt nicht nur für die Beschwerdebegründung und -antwort, sondern
erst recht für spontane Replikeingaben. Werden Tatsachenbehauptungen oder
Beweisanträge im Beschwerdeverfahren bloss erneuert oder Beweismittel aber-
mals eingereicht, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass
und wo sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als
neu. Neue rechtliche Ausführungen sind keine Noven im Sinne von Art. 326 Abs.
1 ZPO (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 6) und können auch im Beschwerdeverfahren

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vorgetragen werden (vgl. BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1;
5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015, E. 4.3).
3. Vor diesem prozessualen Hintergrund sind pauschale Verweisungen der
Parteien auf frühere Eingaben oder Ausführungen (wie insbesondere in Urk. 28
S. 4, Rz. II.1.), deren blosse Wiederholung sowie die neu vorgetragenen Behaup-
tungen zum Sachverhalt von vornherein unbehelflich resp. unbeachtlich. Ganz
generell wird im Folgenden nicht weiter auf die Ausführungen und Beweismittel
der Parteien eingegangen, die den dargelegten prozessualen Anforderungen
nicht genügen oder mit denen keine Beschwerdegründe aufgezeigt werden (vgl.
Urk. 21 Rz. 32 ff.).
4. Der Gesuchsgegner stellt die prozessuale Anträge, die Beilagen der Be-
schwerdeschrift (Urk. 24/2-3) und die Eingabe der Gesuchstellerin vom 16. März
2022 samt Beilage (Urk. 30 und Urk. 31) seien "aus dem Recht zu weisen"
(Urk. 28 S. 18; Urk. 33 S. 2). Die Zivilprozessordnung bietet jedoch keine Hand-
habe, um unzulässige neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel "aus dem
Recht zu weisen". Die neuen Vorbringen und Beilagen sind daher zu den Akten
zu nehmen, und der Gegenpartei war Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben,
unabhängig davon, ob die neuen Vorbringen zulässig sind oder nicht (OGer ZH
RB150044 vom 10.02.2016, E. 2.1). Den prozessualen Anträgen des Gesuchs-
gegners kann bereits aus diesem Grund nicht gefolgt werden. Im Übrigen steht
den Parteien auch im summarischen Verfahren ein unbedingtes Replikrecht zu
(Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV; BGE 144 III 117, E. 2.1). Dar-
über hinaus handelt es sich beim neu eingereichten Handelsregisterauszug
(Urk. 33), um eine gerichtsnotorische Tatsache im Sinne von Art. 151 ZPO (BGer
4A_510/2018 vom 7. Mai 2019, E. 5.3).
III.
1. Die Gesuchstellerin stützt ihr Rechtsöffnungsgesuch auf den von den Par-
teien unterzeichneten "Garantievertrag" vom 10./25. Juli 2017 (Urk. 4/1). Sie qua-
lifiziert diese Vereinbarung als formlos gültige Garantie im Sinn von Art. 111 OR
(Urk. 1 Rz. 1 und 18 ff.). Demgegenüber wendet der Gesuchsgegner ein, die von

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ihm gegebene Personalsicherheit sei entgegen dem Wortlaut der Vereinbarung
keine Garantie, sondern eine Bürgschaft und diese sei wegen fehlender öffentli-
cher Beurkundung nichtig (Urk. 10 S. 20 f.). Die Vorinstanz prüfte vorfrageweise
die rechtliche Qualifikation des von der Gesuchstellerin als Rechtsöffnungstitel
eingereichten Vertrages und erachtete den Einwand des Gesuchsgegners als
glaubhaft, weshalb sie das Rechtsöffnungsgesuch abwies (Urk. 22 S. 6, E. 5.2
und S. 12, E. 5.4).
2.1. Die Vorinstanz erwog hierzu, dass der vorgelegte Vertrag vom 10./25. Juli
2017 als "Garantievertrag" betitelt werde, und darin die Vertragsparteien als "Ga-
rantienehmerin" und "Garantiegeber" bezeichnet würden. Das Vorliegen einer
Bürgschaft werde im Vertragstext zudem explizit ausgeschlossen. Das weise
grundsätzlich auf einen Garantievertrag hin. Es lasse sich allerdings nicht allein
aufgrund der von den Parteien gebrauchten Formulierungen entscheiden, ob
Bürgschaft oder Garantie vorliege. Eine streng am Wortlaut orientierte Auslegung
komme gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur bei Parteien in Betracht,
die geschäftsgewandt seien, weil sie von ihrer Ausbildung oder Tätigkeit her Er-
fahrung im Umgang mit Sicherungsverträgen hätten und die schweizerische juris-
tische Terminologie in diesem Bereich kennen würden (Urk. 22 S. 8, E. 5.3.1).
Vorliegend könne nicht von einer Geschäftsgewandtheit des Gesuchsgegners im
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgegangen werden, weshalb
eine strikte Auslegung nach dem Wortlaut nicht angezeigt sei. Ausserdem enthal-
te der Vertrag auch Formulierungen, die für eine Akzessorietät sprechen würden
(Urk. 22 S. 10, E. 5.3.1). Eher für das Vorliegen einer Garantie spräche, wenn der
Gesuchsgegner ein eigenes Interesse am Zustandekommen des Gesamtge-
schäfts gehabt hätte, was vorliegend nicht auszuschliessen sei (Urk. 22 S. 10,
E. 5.3.2).
2.2. Die Formulierung in Ziffer 1 des Garantievertrags, wonach die blosse Auf-
forderung der Gesuchstellerin ohne jegliche Bezugnahme auf den Leasingvertrag
für die Auslösung der Zahlungspflicht genüge, spreche eher für eine selbständige
Garantieverpflichtung. Das gleiche gelte für den Verzicht auf Einwendungen und
Einreden, wobei dies für sich allein kaum die Annahme eines Garantievertrags zu

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begründen vermöge, da es sich dabei auch um eine nach Massgabe des Bürg-
schaftsrechts (Art. 492 Abs. 4 i.V.m. Art. 502 OR) nichtige Verpflichtung handeln
könne. Eher für eine Bürgschaft spreche die Verpflichtung aus Leasingvertrag
vom 10./25. Juli 2017 zwischen der Gesuchstellerin ("Leasinggesellschaft") und
der C._____ SA ("Leasingnehmerin"), wonach die Bezahlung sämtlicher Verbind-
lichkeiten unter dem Leasingvertrag durch eine Garantie sicherzustellen sei und
sich die Verpflichtung des Gesuchgegners aus dem "Garantievertrag" auf den
gleichen Betrag beziehe, wie die Verpflichtung der C._____ SA aus dem Leasing-
vertrag (Urk. 22 S. 11, E. 5.3.3). Die Gesuchstellerin habe sich offensichtlich di-
rekt an den Gesuchsgegner wenden wollen, falls die C._____ SA nicht zahlungs-
willig sei bzw. zahlungsunfähig werden sollte. Sodann halte Ziffer 2 des Garantie-
vertrages fest, dass die Zahlungsaufforderung die Bestätigung enthalten müsse,
dass die Gesuchstellerin im Ausmass des unter der Garantie verlangten Betrages
bei Fälligkeit keine Zahlung erhalten habe. Das relativiere die Selbständigkeit der
in Ziffer 1 beschriebenen Leistungsverpflichtung des Gesuchsgegners und damit
die Bedeutung dieser Ziffer als Indiz für das Vorliegen einer Garantie. Es zeige
sich im Gegenteil, dass im "Garantievertrag" kein detaillierter, selbständiger Leis-
tungsbeschrieb enthalten sei und die Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig
sei, mithin eine Akzessorietät bestehe. Zur Feststellung der garantierten Leistung
müsse auf das vertragliche Drittschuldverhältnis zurückgegriffen werden, was e-
her auf eine Bürgschaft schliessen lasse (Urk. 22 S. 12, E. 5.3.3).
2.3. Zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des
Verpflichteten sei im Zweifelsfall eher auf Bürgschaft zu schliessen (Urk. 22 S. 8,
E. 5.2.3). Insgesamt liege ein Zweifelsfall mit entsprechender Vermutungsfolge
zugunsten des Vorliegens einer Bürgschaft vor. Eine Bürgschaftserklärung sei nur
gültig, wenn die vorgesehenen Formvorschriften eingehalten würden. So bedürfe
die Bürgschaftserklärung von natürlichen Personen, welche den Haftungsbetrag
von Fr. 2'000.– übersteige, der öffentlichen Beurkundung (Art. 493 Abs. 2 OR).
Da der vorliegende Haftungsbetrag weit über dem gesetzlichen Haftungsbetrag
liege, wäre die Bürgschaftserklärung des Gesuchgegners öffentlich zu beurkun-
den gewesen (Urk. 22 S. 12, E. 5.4). Der Gesuchsgegner habe die Formnichtig-
keit der von ihm eingegangenen Verpflichtung gemäss Vertrag vom 10./25. Juli

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2017 zumindest glaubhaft gemacht. Das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung
sei daher abzuweisen. Da die Nichtbeachtung von Formvorschriften die Nichtig-
keit des Vertrages zur Folge habe, könne auch nicht im Teilumfang von
Fr. 2'000.– Rechtsöffnung erteilt werden (Urk. 22 S. 12, E. 5.5).
3.1 Die Gesuchstellerin wendet dagegen ein, dass der angefochtene Entscheid
rechtsfehlerhaft sei und zu einem unhaltbaren Ergebnis führe. Die Vorinstanz ge-
he namentlich von einem verfehlten Begriffsverständnis der Akzessorietät aus
und gewichte die Textelemente des Garantievertrages unrichtig. Es liege vor al-
lem kein Grenzfall vor, da die Lektüre des Garantievertrages keinen begründeten
Zweifel am nicht-akzessorischen Charakter der Verpflichtung des Beschwerde-
gegners aufkommen lasse (Urk. 21 Rz. 16). Die Vorinstanz setze sich über die
ausdrückliche Wegbedingung der Akzessorietät im Garantievertrag hinweg. Zu-
dem blende sie weitere Aspekte, welche die Verpflichtung des Gesuchsgegners
als selbständig, mithin nicht-akzessorisch unterstreichen würden, vollständig aus
(Urk. 21 Rz. 17). Der Schluss der Vorinstanz, es sei "eher" auf Bürgschaft zu
schliessen, da sich die C._____ SA im Leasingvertrag verpflichtet habe, eine Ga-
rantie beizubringen und sich die Verpflichtung des Beschwerdegegners aus dem
Garantievertrag auf den identischen Betrag wie jener der C._____ SA richte, sei
verfehlt (Urk. 21 Rz. 21). Sowohl Garantien als auch Bürgschaften würden regel-
mässig im Ingress auf jenes Schuldverhältnis Bezug nehmen, in dessen Zusam-
menhang sie überhaupt errichtet worden seien. Die Bedeutung eines solchen
Verweises erschöpfe sich allerdings darin, dass Sicherungsobjekt und Siche-
rungszweck näher umschrieben würden. Daraus folge, dass der blosse Verweis
auf das Grundverhältnis weder ein Indiz für eine Garantie noch für eine Bürg-
schaft darstelle. Auch der Umstand, dass der Sicherungsbetrag sämtliche Ver-
pflichtungen aus dem besicherten Schuldverhältnis abdecke, könne gleichermas-
sen sowohl für eine Garantie als auch für eine Bürgschaftsverpflichtung zutreffen.
Der Leasingvertrag stelle damit einzig und allein die Veranlassung für den Ge-
suchsgegner dar, eine nicht-akzessorische Garantieerklärung abzugeben. An-
sonsten habe sie aber für die Qualifikation des Sicherungsgeschäfts keine Bedeu-
tung (Urk. 21 Rz. 22).

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3.2 In sich widersprüchlich und aktenwidrig sei – so die Gesuchstellerin weiter –
die Behauptung der Vorinstanz, dass im Garantievertrag kein detaillierter, selb-
ständiger Leistungsbeschrieb enthalten sei und die Verpflichtung des Gesuchs-
gegners von der Hauptschuld abhängig sei. Der Leistungsbeschrieb für die Aus-
lösung der Zahlungspflicht des Gesuchsgegners erschöpfe sich nämlich in der
schriftlichen Zahlungsaufforderung zusammen mit der Bestätigung, im Umfang
des verlangten Betrages bei Fälligkeit keine Zahlung erhalten zu haben. Diese
Bestätigung sei abstrahiert vom Leasingvertrag. Es liege eine Garantie auf ersten
Abruf vor, bei welcher ungeachtet eines allfälligen Streits bezüglich der Haupt-
schuld zu zahlen sei. Die Aussage der Vorinstanz, wonach zur Feststellung der
garantierten Leistung auf das vertragliche Drittschuldverhältnis zurückgegriffen
werden müsse, sei demnach offenkundig falsch. Entsprechend sei die Folgerung
der Vorinstanz, wonach wegen der angeblichen Notwendigkeit des Rückgriffs auf
das Drittschuldverhältnis eher auf Bürgschaft zu schliessen sei, unzulässig
(Urk. 21 Rz. 23). Die Sicherungsverpflichtung werde in Ziffer 1 ausdrücklich von
der Schuldpflicht des Dritten bzw. von der Hauptschuld getrennt. Die Parteien hät-
ten übereinstimmende Willenserklärungen abgegeben, wonach die Verpflichtung
des Gesuchsgegners unabhängig von der Gültigkeit und den Rechtswirkungen
jenes Schuldverhältnisses (Leasingvertrag zwischen der Gesuchstellerin und der
C._____ SA), auf welches Bezug genommen werde, begründet werde (Urk. 21
Rz. 24). Wendungen wie "auf erste Aufforderung hin" würden zudem nur in Ver-
bindung mit einem Verzicht auf die Überprüfung des Anspruchs aus dem Grund-
bzw. Hauptschuldverhältnis einen Sinn ergeben, denn auf erste Anforderung kön-
ne sachlogisch nur bezahlt werden, wenn nicht vorgelagert eine Überprüfung ir-
gendwelcher Umstände erforderlich sei (Urk. 21 Rz. 25). Die vollständige Tren-
nung der Sicherungsverpflichtung von der Schuldpflicht des Dritten (die fehlende
Akzessorietät) werde in Ziffer 1 des Garantievertrags anschaulich herausgearbei-
tet. Ziffer 1 führe aus, dass die Verpflichtung des Gesuchsgegners "ungeachtet
der Gültigkeit der Rechtswirkungen des eingangs erwähnten Leasingvertrages"
bestehe. Dieser Wortlaut sei unmissverständlicher Beleg für eine selbständige
Garantie (Urk. 21 Rz. 26). Zudem sei die Vorinstanz bei ihrer Auslegung gar nicht
erst auf Ziffer 7 des Garantievertrages eingegangen, welche ausdrücklich festhal-

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te, dass es sich um eine Garantie im Sinne von Art. 111 OR und nicht um eine
Bürgschaft im Sinne von Art. 492 OR handle. Sie lasse dadurch ausser Betracht,
dass diese Klausel objektiviert nicht anders verstanden werden könne, als dass
die Parteien bewusst keine Bürgschaft hätten abschliessen wollen. Vor diesem
Hintergrund dennoch auf Glaubhaftmachung der Bürgschaft zu erkennen, sei mit
den Grundsätzen der Vertragstreue nicht zu vereinbaren. Ein solches Ergebnis
liefe darauf hinaus, eine Mentalreservation des Gesuchsgegners zu schützen,
was nicht angehe (Urk. 21 Rz. 29). Zu alledem komme das Eigeninteresse des
Gesuchsgegners am Abschluss des Garantievertrages, welches von der Vo-
rinstanz bejaht worden sei und ein weiteres starkes Indiz für das Vorliegen einer
selbständigen, nicht-akzessorischen Garantie darstelle (Urk. 21 Rz. 31).
4.1 Der Gesuchsgegner trägt in seiner Beschwerdeantwort vor, er habe seine
Einwendungen gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG mehrfach nicht nur glaubhaft ge-
macht, sondern nachgewiesen und damit eine Schuldanerkennung entkräftet. Ei-
nerseits habe er geltend gemacht, dass die angebliche Urkunde, worauf sich das
Rechtsöffnungsbegehren stütze, nichtig und unbeachtlich sei. Ferner mache er
ausdrücklich geltend, dass eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG
nicht vorliege, unabhängig von der Nichtigkeit des geltend gemachten Schuldtitels
(Urk. 28 S. 5). Die Gesuchstellerin habe eine umfassende Begründung im
Rechtsmittelverfahren versäumt, indem sie ihre Begründung ausschliesslich auf
die Thematik der Unterscheidung zwischen Bürgschaft und Garantie beschränkt
habe (Urk. 28 S. 6). Die Gesuchstellerin nehme zu den substantiierten weiteren
Einwendungen zur Bestreitung der Forderung an sich nicht Stellung, womit diese
Einwendungen sinngemäss als zutreffend anerkannt werden würden. Sollte die
Abgrenzungsfrage von der Beschwerdeinstanz anders, nämlich zu Gunsten eines
Garantievertrages, entschieden werden, wäre dennoch die Rechtsöffnung zu
verweigern, da die weiteren Einwendungen zum Nichtbestand der geltend ge-
machten Forderung, anerkannt seien (Urk. 28 S. 8). Ergänzend werde nochmals
darauf hingewiesen, dass die Gesuchstellerin ihre geltend gemachte Forderung
von Fr. 27'182.05 zuzüglich Zins weder aus dem Leasing-Vertrag noch aus dem
sog. Garantievertrag ableite, sondern vielmehr aus einer ominösen und in allen
Teilen bestrittenen Abrechnung „im Zusammenhang mit dem Leasing-Vertrag"

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vom 27. November 2020. Die Gesuchstellerin werde wohl nicht behaupten wollen,
dass diese in allen Teilen falsche und haltlose Abrechnung, welche nie anerkannt
worden sei, sondern mehrfach bestritten worden sei, einen Rechtsöffnungstitel
darstelle (Urk. 28 S. 9).
4.2 Der Gesuchsgegner führt weiter aus, dass es bei der Abgrenzung von Bürg-
schaft zu Garantie nicht auf den Wortlaut ankomme. Aus den Akten ergebe sich,
dass die Formulierung des sog. Garantievertrages ausschliesslich von der Ge-
suchstellerin ausgegangen sei und klarerweise die Absicherung der Verpflichtun-
gen aus dem Leasing-Vertrag vom 10./25. Juli 2017 bezweckt habe. Die Gesuch-
stellerin habe sich für diese Verpflichtungen aus dem Leasing-Vertrag auf alle Fäl-
le und mit allen Mitteln absichern wollen und habe deshalb zusätzlich weitere Si-
cherheiten verlangt, wie sie sich wörtlich aus dem fraglichen Leasing-Vertrag un-
ter dem Titel „Sicherheiten" ergeben. Klarer und ausdrücklicher als dies im Lea-
sing-Vertrag unter dem Titel „Sicherheiten" formuliert worden sei, könne man die
Akzessorietät gar nicht zum Ausdruck bringen (Urk. 28 S. 11 f.). Dazu komme,
dass die Zitate der Gesuchstellerin in allen Teilen ihrer Beschwerdeschrift jeweils
aus dem Zusammenhang gerissen seien. Aus der Formulierung der „Sicherhei-
ten" im Leasing- Vertrag ergebe sich ausdrücklich, dass die strittige „Privatgaran-
tie von Herrn B._____" als integrierender Bestandteil des Leasing-Vertrags be-
stimmt gewesen sei, also als direkte akzessorische Verpflichtung zum Leasing-
Vertrag (Urk. 28 S. 12). Desgleichen übergehe die Gesuchstellerin den massge-
benden Wortlaut im Garantievertrag, wonach sich dieser direkt und ausschliess-
lich auf den Leasing-Vertrag beziehe und dass die Garantie selber ebenso aus-
drücklich und ausschliesslich „die Bezahlung sämtlicher Verbindlichkeiten unter
dem Leasing-Vertrag" beinhalte. Damit garantiere der Garantievertrag nicht eine
eigenständige vom Leasing-Vertrag unabhängige Forderung, sondern nur die Be-
zahlung der Verbindlichkeiten unter dem Leasingvertrag. Schliesslich sei noch-
mals auf die Abrechnung der Klägerin vom 27. November 2020 zu verweisen.
Vorliegend werde genau Fr. 27'182.05 als Abrechnung aus dem Leasing-Vertrag
Nr. 109249 geltend gemacht, also eben gerade nicht eine vom Leasing-Vertrag
unabhängige Forderung (Urk. 28 S. 13).

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4.3 Die Aussage der Vorinstanz, wonach zur Feststellung der garantierten Leis-
tung auf das vertragliche Drittschuldverhältnis zurückgegriffen werden müsse, sei
keinesfalls falsch, sondern ergebe sich ausdrücklich aus dem Wortlaut des Ga-
rantievertrages selber, welcher sich ausdrücklich auf die Bezahlung der Verbind-
lichkeiten aus dem Leasing-Vertrag beziehe. Welches diese „Bezahlung sämtli-
cher Verbindlichkeiten" sei, bestimme ausschliesslich der Leasing-Vertrag, und
ebengerade nicht der Garantievertrag. Damit sei zwingend zur Feststellung der
garantierten Leistung auf den Leasing-Vertrag zurückzugreifen, so wie es die Vo-
rinstanz erwogen habe (Urk. 28 S. 15). Im vorliegenden Fall komme es auf den
von der Gesuchstellerin formulierten Einredeverzicht überhaupt nicht an. Die Ge-
suchstellerin übersehe, dass der Leasing-Vertrag selber keinen Einredeverzicht
enthalte, dass aber der Garantievertrag ausdrücklich und ausschliesslich die Be-
zahlung der Verbindlichkeiten aus dem Leasing-Vertrag vorsehe und die im vor-
liegenden Verfahren geltend gemachten Verbindlichkeiten aus dem Leasing-
Vertrag vollständig bestritten werden (Urk. 28 S. 16).
5.1 Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur provisorischen Rechtsöff-
nung (Urk. 22 S. 6, E. 5.1) sind zutreffend. Darauf kann vorweg verwiesen wer-
den. Hinsichtlich der Ausführungen zur Vertragsqualifikation ist zu ergänzen, dass
in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien festzustellen ist
(vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung stellt eine Tatfrage
dar und hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den
Vorrang (BGE 137 III 145 E. 3.2.1; BGE 135 III 410 E. 3.2 m.w.H.). Erst wenn ei-
ne tatsächliche Willensübereinstimmung nicht behauptet wird oder unbewiesen
bleibt, ist nach dem Vertrauensprinzip der rechtliche Konsens zu ermitteln. Nach
diesem hat eine Partei ihre Erklärung so gelten zu lassen, wie sie vom Adressa-
ten im Zeitpunkt ihrer Abgabe nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie
den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und
musste (BGE 144 III 93 E. 5.2.3; BGE 144 III 43 E. 3.3; BGE 143 III 157 E. 1.2.2;
BGE 138 III 659 E. 4.2.1 je m.w.H.). Dass die Vorinstanz keinen übereinstimmen-
den wirklichen Willen der Vertragsparteien feststellte und stattdessen direkt den
normativen Konsens ermittelte, wird von keiner Partei bemängelt (Urk. 21;
Urk. 28). Ohnehin fehlen substantiierte und zum Beweis – welcher im summari-

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schen Verfahren grundsätzlich nur mittels Urkunden zu erbringen ist (vgl. Art. 254
Abs. 1 ZPO) – feststellbare Behauptungen der Parteien zum subjektiven Parteiwil-
len. Massgebend ist vorliegend daher der normative Konsens.
5.2 Die Vorinstanz orientiert sich in ihren Erwägungen zur Qualifikation des
Rechtsöffnungstitels an zwei Vertragstypen und deren Abgrenzung: am Garantie-
vertrag im Sinne von Art. 111 OR (Garantievertrag i.e.S.) und an der Bürgschaft
(Art. 492 ff. OR). Mit dem Garantievertrag i.e.S., vom Gesetz als "Vertrag zu Las-
ten eines Dritten" bezeichnet, verspricht der Garant (Promittent) dem Begünstig-
ten (Promissar) die Leistung eines Dritten (Art. 111 OR). Durch den Bürgschafts-
vertrag verpflichtet sich der Bürge (Interzedent) gegenüber dem Gläubiger des
Hauptschuldners, für die Erfüllung der (Haupt-)Schuld einzustehen (Art. 492
Abs. 1 OR). Hier wie dort verspricht der Promittent seinem Vertragspartner also,
für die Leistung oder Schuld eines Dritten einzustehen. Er sichert mit seinem Ver-
sprechen die Erfüllung einer fremden Leistung resp. Hauptschuld ab (vgl. BK-
Weber, Art. 111 OR N 47). Beiden Verträgen liegt mithin ein Dreipersonenverhält-
nis (Promittent, Promissar, Hauptschuldner) zugrunde. Aufgrund des einander
angenäherten Zwecks beider Verträge wird die Garantie i.e.S. auch als bürg-
schaftsähnliche Garantie bezeichnet. Sie bezieht sich in irgendeiner Weise auf ein
Schuldverhältnis, das dem Begünstigen (Promissar) einen Anspruch auf Leistung
eines Dritten gibt (vgl. BGer 4A_279/2009 vom 14. September 2009, E. 3.1; BGE
113 II 434 E. 2a). Da für beide Verträge unterschiedliche Formvorschriften gelten,
kommt ihrer Abgrenzung und den diesbezüglichen Kriterien entscheidende Be-
deutung zu. Dabei greift in Zweifelsfällen für Privatpersonen eine Vermutung für
das Vorliegen einer Bürgschaft und deren geltenden Formvorschriften (Art. 493
Abs. 2 OR; BGE 113 II 434 E. 2c).
6.1 Gemäss Bundesgericht ist bei der Auslegung aufgrund des Vertrauensprin-
zips zwecks Unterscheidung von Bürgschaft und Garantie dem Wortlaut der von
den Parteien verwendeten juristischen Begriffe keine entscheidende Bedeutung
zuzumessen (BGE 125 III 305 E. 2). Allerdings haben die Parteien ihre Vereinba-
rung nicht nur als "Garantievertrag" bezeichnet, sondern es wird zudem die Ge-
suchstellerin klar als "Garantienehmerin" und der Gesuchsgegner als "Garantie-

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geber" betitelt. Im anschliessenden Vertragstext wird die verwendete Terminolo-
gie konsequent beibehalten. Ebenfalls wird ausdrücklich auf Art. 111 OR hinge-
wiesen und festgehalten, dass sich der Garantiegeber bewusst sei, dass diese
Garantie keine Bürgschaft im Sinne von Art. 492 ff. OR darstelle (Urk. 4/1, Ziffer
7). Damit haben sich die Parteien bewusst auf eine Garantie im Sinne von
Art. 111 OR festgelegt und von einer Bürgschaft Abstand genommen. Der Wort-
laut ist diesbezüglich klar und unmissverständlich. Auch wenn der Gesuchsgeg-
ner keine im Gebrauch von juristischen Fachbegriffen geschulte Person ist und
sich nicht alltäglich mit Sicherungsverträgen befasst, muss er sich dennoch Zif-
fer 7 des Garantievertrags entgegenhalten. Der Gesuchsgegner kann sich auch
nicht darauf berufen, dass die Parteien die Ausdrücke des schweizerischen
Rechts nicht in ihrem eigentlichen Sinne verwendet hätten, da sie auf die anzu-
wendende Gesetzesbestimmung Bezug genommen haben. Es sind zudem keine
Gründe ersichtlich, wieso diese Vertragsbestimmung für den Gesuchsgegner
nicht gelten solle. Eine andere Auslegung würde dazu führen, dass eine nicht
"geschäftsgewandte" Person faktisch nie ein Garantievertrag abschliessen könn-
te, was mit der Vertragsfreiheit nicht vereinbar wäre. Nach Treu und Glauben
muss dem Gesuchsgegner bewusst gewesen sein, dass ein Unterschied zwi-
schen Bürgschaft und Garantie besteht und der vorliegende Vertrag keine Bürg-
schaft darstellt. Ob der Gesuchsgegner den Unterschied zwischen Bürgschaft und
Garantie tatsächlich erfasst hat, ist nicht relevant. Gegenüber seinem Vertrags-
partner hat er eine selbständige Verpflichtung erkennen lassen, zumal aus dem
Garantievertrag hinreichend deutlich wird, zu welcher Leistung er sich unter wel-
chen Bedingungen verpflichtet hat (vgl. Urk. 4/1, Ziffer 1 und 2).
6.2 Für die Feststellung der Garantenleistung muss – entgegen der Vorinstanz
(Urk. 22 S. 11, E. 5.3.3) und dem Gesuchsgegner (Urk. 28 S. 15) – auch nicht auf
das Grundverhältnis zurückgegriffen werden. Der Gesuchsgegner hat sich ver-
pflichtet, auf erste Aufforderung hin, ungeachtet der Gültigkeit der Rechtswirkun-
gen des Leasingvertrages und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Ein-
reden aus dem Leasingvertrag, nach Erhalt einer schriftlichen Zahlungsaufforde-
rung jeden Betrag bis Fr. 134'800.– zu zahlen, sofern aus der schriftlichen Zah-
lungsaufforderung hervorgeht, dass die Gesuchstellerin im Ausmass des gefor-

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derten Betrags bei Fälligkeit keine Bezahlung erhalten hat (Urk. 4/1, Ziffer 1 und
2). Damit wird die Leistung des Gesuchsgegners in der Garantie selbst umschrie-
ben, nämlich die Bezahlung jeder von der Gesuchstellerin verlangten Geldsumme
bis zur Obergrenze von Fr. 134'800.–. Für die Auslösung der Zahlungspflicht ist
erforderlich und ausreichend, wenn die Gesuchstellerin eine Bestätigung bei-
bringt, sie habe trotz Fälligkeit des verlangten Betrags keine Zahlung erhalten.
Dass diese Erklärung ohne jegliche weiteren Nachweise für die Auslösung der
Zahlungspflicht des Gesuchsgegners ausreicht, spricht für eine selbständige Ga-
rantie, zumal der Gesuchsgegner auf jedwelche Einreden und Einwendungen aus
dem Hauptschuldvertrag verzichtet hat, unabhängig davon, ob der Leasingvertrag
gültig ist. Damit lassen die vom Gesuchsgegner und der Vorinstanz angeführten
Bürgschaftsindizien den Schluss auf eine akzessorische Verpflichtung nicht zu.
6.3 Im Garantievertrag verpflichtet sich der Gesuchsgegner in Anbetracht, dass
die C._____ SA einen Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen mit
der Gesuchstellerin abgeschlossen habe, eine Garantie zugunsten der Gesuch-
stellerin abzugeben. Gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid anerkannte der
Gesuchsgegner an der C._____ SA "Anteile (Kapitals- oder Stimmrechtsanteile)
von 25% oder mehr" zu halten und bestätigte, dass neben ihm keine Drittperso-
nen an den auf dem Konto liegenden Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigt
sind (Urk. 22 S. 10, E. 5.3.2; Urk. 4/4.). Der Gesuchsgegner hatte als wirtschaftli-
cher Teilinhaber der C._____ SA und zudem als deren einzelzeichnungsberech-
tigtes Vorstandsmitglied (vgl. Urk. 4/3) ein eigenes Interesse an der Leistung der
Gesuchstellerin. Das Eigeninteresse des Sicherungsgebers hat die ältere Recht-
sprechung und die Lehre als gewichtigen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer
Garantie gewertet (BK-Weber, N 61 zu Art. 111 OR; BSK OR I-Pestalozzi,
Art. 111 N 31).
6.4 Wortlaut, fehlende Akzessorietät, Einredeverzicht und Eigeninteresse des
Gesuchsgegners weisen darauf hin, dass eine selbständige Verpflichtung gewollt
war. Da ein eindeutiges Ergebnis vorliegt, greifen die von der Rechtsprechung
aufgestellten Vermutungen (vgl. BGE 131 III 511 E. 4.3; BGer 5A_15/2018 vom
16. April 2019, E. 4.4.4; Urk. 22 S. 8, E. 5.2.3) nicht. Es liegt zwischen den Partei-

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en ein gültiger Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR vor. Nach Ziffer 2 des
Garantievertrags muss die Zahlungsaufforderung der Garantienehmerin schriftlich
erfolgen und die Bestätigung enthalten, dass sie im Ausmass des unter der Ga-
rantie verlangten Betrages bei Fälligkeit keine Zahlung erhalten hat (Urk. 4/1, Zif-
fer 2). Die Gesuchstellerin hat mit Schreiben vom 18. Dezember 2020 den Ge-
suchsgegner zur Zahlung von Fr. 27'182.05 aufgefordert und erklärt, dass sie im
Ausmass des geforderten Betrags bei Fälligkeit keine Bezahlung erhalten hat
(Urk. 4/11). Das wurde auch im vorliegenden Prozess vorgetragen (Urk. 1 Rz. 14
ff.). Die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Garantie sind erfüllt. Da
– wie aufgezeigt – keine Akzessorietät vorliegt und der Gesuchsgegner auf jegli-
che Einwendungen und Einreden aus dem Leasingvertrag verzichtet hat, sind die
Vorbringen des Gesuchsgegners, wonach die Schuld nicht bestehe bzw. keine
Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG vorliege, unbeachtlich. Sämtli-
che Einwendungen des Gesuchsgegners zum Nichtbestand der Forderung (Urk.
10 S. 11 ff., S. 19; Urk. 28 S. 5 f.) betreffen das Schuldverhältnis aus dem Lea-
singvertrag bzw. die Eigentumsverhältnisse des Leasingobjekts und beziehen
sich nicht auf den Garantievertrag. Die geltend gemachte Verrechnungsforderung
hat im Übrigen bereits die Vorinstanz mit überzeugender Begründung verworfen
(Urk. 22 S. 12, E. 5.5). Die Beschwerde erweist sich damit als begründet.
7.1 Die Beschwerdeinstanz kann bei Gutheissung der Beschwerde den Ent-
scheid aufheben und die Sache an die Vorinstanz zurückweisen (sog. kassatori-
scher Entscheid) oder neu entscheiden, wenn die Sache spruchreif ist (sog. re-
formatorischer Entscheid; Art. 327 Abs. 3 ZPO). Im vorliegenden Fall ist die Sa-
che aus verfahrensrechtlichen Gründen noch nicht spruchreif, nachdem die Vo-
rinstanz dem Gesuchsgegner die Stellungnahme der Gesuchstellerin vom
25. Oktober 2021 zu dessen Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch (Urk. 18)
erst zusammen mit dem Endentscheid zur Kenntnisnahme zugestellt hat (vgl.
Urk. 22 S. 13, Dispositiv-Ziffer 4) und der Gesuchsgegner noch keine Gelegenheit
hatte, das aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53
Abs. 1 ZPO) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessende und auch im Rechtsöffnungsver-
fahren bestehende sog. Replikrecht vor Vorinstanz wahrzunehmen (BGer
5A_82/2015 vom 16. Juni 2015, E. 4.1; 5A_151/2007 vom 22. Januar 2008,

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E. 3.2; s.a. BK ZPO II-Güngerich, Art. 253 N 10 ff.; BSK SchKG I-Staehelin,
Art. 84 N 49; ZK ZPO-Klingler, Art. 252 N 6 ff.; KUKO ZPO-Jent-SØrensen,
Art. 253 N 7). Dieses Äusserungsrecht steht einer Prozesspartei unabhängig da-
von zu, ob die eingereichte Eingabe neue Tatsachen oder rechtliche Argumente
enthält und ob sie im Einzelfall geeignet ist, den richterlichen Entscheid zu beein-
flussen. Es ist Sache der Parteien und nicht des Gerichts zu beurteilen, ob eine
neue Eingabe oder ein neues Beweismittel Bemerkungen erfordert. Die Wahr-
nehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei vor
Erlass des Urteils zugestellt wird, damit sie sich darüber schlüssig werden kann,
ob sie sich dazu äussern will. In diesem Sinne ist der Prozesspartei die konkrete
Möglichkeit zur Replik einzuräumen. Hierzu genügt es grundsätzlich, den Parteien
die Eingaben zur Information zuzustellen (BGer 5D_203/2013 vom 12. März
2014, E. 2.1 m.w.H.). Insofern bedarf es vor der neuen Entscheidfällung noch ei-
ner weiteren Prozesshandlung (vgl. Reich, Stämpflis Handkommentar, ZPO 327
N 4; zum Ganzen auch BGE 144 III 394 E. 4.3.2.2 S. 399 ff.).
7.2. Die Erstellung der Spruchreife durch Heilung der Gehörsverletzung im Be-
schwerdeverfahren fällt ausser Betracht, da die Beschwerdeinstanz mit Bezug auf
die Feststellung des Sachverhalts lediglich über eine beschränkte Kognition ver-
fügt (Art. 320 lit. b ZPO) und Noven im Beschwerdeverfahren unzulässig sind
(Art. 326 Abs. 1 ZPO und vorne, E. II.2; vgl. Hoffmann-Nowotny/Stauber, in:
Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel – Berufung und Be-
schwerde, 2013, Art. 327 N 14; Schenker, Stämpflis Handkommentar, ZPO 53
N 23; ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, Art. 53 N 27 f.; s.a. BK ZPO I-Hurni,
Art. 53 N 83). Die Sache ist deshalb zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Dabei muss der Gesuchsgegner vor Ausfällung des neuen Ent-
scheids Gelegenheit haben, zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 25. Oktober
2021 (Urk. 18) Stellung zu nehmen.
8. Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz
damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung
sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen,
d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs.

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4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid/Jent-Sørensen, Art. 104 N 7). Die Gerichtskosten für
das Beschwerdeverfahren sind in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1
GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 750.– festzusetzen. Vorzumerken
ist, dass die Gesuchstellerin im Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von
Fr. 750.– geleistet hat.
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts Audienz
am Bezirksgericht Zürich vom 9. Dezember 2021 aufgehoben und die Sache
zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
3. Die Entscheidung über eine allfällige Parteientschädigung und deren Höhe
im Beschwerdeverfahren sowie die Verteilung der Prozesskosten des Be-
schwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchstellerin für die Gerichtskosten des Be-
schwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.

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Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 27'182.05.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG
Zürich, 11. Oktober 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Meli
versandt am:
jo