zh_obergericht · LE150049 · 2016-08-15 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150049-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. N.A. Gerber
Beschluss und Urteil vom 15. August 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 11. Juni 2015 (EE150002-E)

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Rechtsbegehren:
I. der Gesuchstellerin (Urk. 18 S. 1):
"1. Es sei festzustellen, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind
(Art. 175 i.V.m. Art. 176 Abs. 1 ZGB) und sie seit dem 8. Januar 2015 be-
reits getrennt leben.
2. Die Kinder der Parteien C._____, geb. tt.mm.2003, und D._____, geb.
tt.mm.2006, (recte: seien) unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
3. Dem Gesuchsgegner sei ein Besuchsrecht im Sinne der nachfolgenden
Ausführungen einzuräumen (keine Übernachtungen).
Insbesondere sei einstweilen von einem Ferienbesuchsrecht abzusehen; ev.
sei dem Gesuchsgegner zu verbieten, mit den Kindern Ferien im Ausland,
insbesondere in Sri Lanka, zu verbringen bzw. diese dorthin zu bringen.
4. Die eheliche Wohnung an der … [Adresse] sei der Klägerin (recte: Gesuch-
stellerin) mitsamt Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benützung für sich und
die Kinder zuzuweisen (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).
5. Der Beklagte (recte: Gesuchsgegner) sei zu verpflichten, der Gesuchstelle-
rin für sich und die Kinder C._____ und D._____ angemessene monatliche
Unterhaltsbeiträge im Sinne der nachfolgenden Ausführungen zu bezahlen,
zahlbar je monatlich und zum voraus, rückwirkend ab Januar 2015 (Art. 173
Abs. 3 i.V.m. Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB).
Die Arbeitgeberin, E._____ AG, … [Adresse], (recte: sei) anzuweisen, die
Unterhaltsbeiträge unter Abzug vom Lohn des Beklagten (recte: Gesuchs-
gegners) direkt an die Gesuchstellerin auszuzahlen, unter Androhung der
doppelten Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle.
6. Es seien Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 28 ZGB zu ergreifen, und es
sei dem Gesuchsgegner zu befehlen, nicht in die Nähe der Gesuchstellerin
zu gelangen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten (recte:
Gesuchsgegners)."
II. des Gesuchsgegners (Urk. 20 S. 2 f.):
"1. Die Parteien seien zum Getrenntleben auf unbestimmte Zeit berechtigt zu
erklären, und es sei Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit 8. Januar
2015 getrennt leben.
2. Die gemeinsamen Kinder C._____, geb. tt.mm.2003, und D._____, geb.
tt.mm.2006, seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die elterliche Ob-
hut des Gesuchsgegners zu stellen.
3. Der Gesuchstellerin sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienbesuchs-
recht auf eigene Kosten einzuräumen.

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4. Die eheliche Wohnung an der … [Adresse] sei für die Dauer der Trennung
mit Hausrat und Mobiliar dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zu-
zuweisen.
5. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, die eheliche Wohnung an der … [Ad-
resse] bis spätestens 1. Mai 2015 zu verlassen.
6. Der Personenwagen Nissan Qashqai, ZH …, sei für die Dauer der Trennung
dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zuzuweisen. Die Gesuchstel-
lerin sei anzuweisen, dem Gesuchsgegner sämtliche Autoschlüssel heraus-
zugeben.
7. Es sei vorzumerken, dass der Gesuchsgegner angesichts der Leistungsfä-
higkeit der Gesuchstellerin einstweilen auf Unterhaltsbeiträge für die Kinder
verzichtet.
8. Es sei festzustellen, dass sich die Parteien gegenseitig keinen persönlichen
Unterhalt schulden.
9. (….)
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstelle-
rin."
Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Hinwil vom 11. Juni 2015:
(Urk. 61, Urk. 74 = Urk. 83)
Es wird verfügt:
1. Den Gesuchstellern wird je die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
2. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwalt lic.iur. Y._____ als unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.
3. Dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ als unentgeltliche
Rechtsbeiständin bestellt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.

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Es wird erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind
und seit dem 8. Januar 2015 bereits getrennt leben.
2. Die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2003, und D._____,
geboren am tt.mm.2006, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die
alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
3. a) Der Gesuchsgegner wird berechtigt erklärt, die Kinder C._____ und
D._____ je am ersten und dritten Samstag eines jeden Monats von 09.00
Uhr bis 20.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen.
b) Dem Gesuchsgegner wird derzeit kein Ferienbetreuungsrecht einge-
räumt.
4. Die mit Verfügung vom 21. Mai 2015 angeordnete Beistandschaft wird wei-
tergeführt. Dem Beistand wird zusätzlich zu den Aufgaben und Kompeten-
zen gemäss der obgenannten Verfügung der Auftrag erteilt, eine sozialpä-
dagogische Familienbegleitung zu installieren und zu überwachen und für
deren Finanzierung besorgt zu sein.
5. Die eheliche Wohnung an der … [Adresse] wird für die Dauer des Getrennt-
lebens samt Mobiliar und Hausrat der Gesuchstellerin und den Kindern zur
alleinigen Benutzung zugewiesen.
6. Der Personenwagen Nissan Qashqai, ZH …, wird für die Dauer der Tren-
nung dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zugewiesen. Die Ge-
suchstellerin wird angewiesen, dem Gesuchsgegner auf erstes Verlangen
sämtliche Autoschlüssel herauszugeben, soweit sie sich noch in ihrem Be-
sitz befinden.

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7. a) Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, für die Kinder C._____ und D._____
Unterhaltsbeiträge von je Fr. 625.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher
oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen, jeweils im Voraus auf den
Ersten eines jeden Monats, rückwirkend per 8. Januar 2015.
b) Der Antrag betreffend Anweisung der Arbeitgeberin des Gesuchsgegners
auf direkte Überweisung der Unterhaltsbeiträge wird abgewiesen.
c) Die Unterhaltsbeiträge gemäss lit. a vorstehend basieren auf den folgen-
den finanziellen Verhältnissen der Parteien (pro Monat):
- Einkommen der Gesuchstellerin: netto ca. Fr. 1'600.–
- Einkommen des Gesuchsgegners: netto Fr. 4'386.– (zuzüg-
lich Kinderzulagen)
- Notbedarf der Gesuchstellerin: Fr. 5'551.–
- Notbedarf des Gesuchgegners: Fr. 3'139.–
8. Der Gesuchstellerin werden mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgeg-
ners keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen.
9. Der Antrag, es seien Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 28 ZGB zu er-
greifen und es sei dem Gesuchsgegner zu befehlen, nicht in die Nähe der
Gesuchstellerin zu gelangen, wird abgewiesen.
10. Die Entscheidgebühr werden festgesetzt auf:
Fr. 4'200.–; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 750.– Dolmetscherkosten.
Wird auf Begründung verzichtet, ermässigt sich die Gerichtsgebühr auf zwei
Drittel.
Weitere Auslagen, insbesondere die Kosten der Vertretung der Kinder blei-
ben vorbehalten.
11. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt, zufolge der ihm gewähr-
ten unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse

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genommen. Der Gesuchgegner wird auf die allfällige Nachzahlungspflicht
gemäss Art. 123 ZPO aufmerksam gemacht.
12. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 12'000.– zu bezahlen. Infolge offensichtlicher Unein-
bringlichkeit wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ mit Fr. 12'000.– aus der Ge-
richtskasse entschädigt. Der Anspruch auf diese Parteientschädigung geht
an die Gerichtskasse über.
13. (Mitteilungssatz)
14. (Rechtsmittelbelehrung)
15. Ziffer 4 vorstehend wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 82 S. 3 ff.):
"A. Hauptbegehren Obhut
(Dispositiv Ziff. 2, 3, 4, 5, 7, 11 und 12 des angefochtenen Urteils)
1. Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und statt-
dessen sei Folgendes anzuordnen:
Die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2003, und
D._____, geboren am tt.mm.2006, werden für die Dauer des Getrennt-
lebens unter die alleinige Obhut des Gesuchsgegners gestellt.
2. Eventualiter sei ein Gutachten zur Erziehungsfähigkeit beider Parteien
einzuholen.
3. Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und statt-
dessen sei Folgendes anzuordnen:
Die Gesuchstellerin wird berechtigt erklärt, die Kinder C._____ und
D._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch
zu nehmen:
- jedes zweite Wochenende von Freitag, 18 Uhr, bis Sonntag, 18 Uhr
- während der Schulferien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr.
4. Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und statt-
dessen sei Folgendes anzuordnen:

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Die mit Verfügung vom 21. Mai 2015 angeordnete Beistandschaft wird
weitergeführt. Der eingesetzte Beistand wird beauftragt, das Kindes-
wohl zu überwachen, bei Konflikten zu vermitteln und das Besuchs-
recht unter Einbezug aller Beteiligten veränderten Situationen gegebe-
nenfalls vorübergehend anzupassen.
5. Dispositiv Ziff. 5 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und statt-
dessen sei Folgendes anzuordnen:
Die eheliche Wohnung an der … [Adresse] wird für die Dauer des Ge-
trenntlebens samt Mobiliar und Hausrat der Gesuchstellerin zur alleini-
gen Benutzung zugewiesen.
6. Dispositiv Ziff. 7 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und statt-
dessen sei Folgendes anzuordnen:
Es wird vorgemerkt, dass der Gesuchsgegner angesichts der aktuellen
Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin einstweilen auf Unterhaltsbei-
träge für die Kinder verzichtet.
7. Dispositiv Ziff. 11 und 12 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben
und die Kosten- und Entschädigungsfolgen ausgangsgemäss neu fest-
zulegen.
B. Eventualbegehren Besuchsrecht
(Dispositiv Ziff. 3, 11 und 12 des angefochtenen Urteils)
1. Im Falle einer Obhutszuteilung an die Berufungsbeklagte sei Dispositiv
Ziff. 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und stattdessen Folgen-
des anzuordnen:
Der Gesuchsgegner wird berechtigt erklärt, die Kinder C._____ und
D._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch
zu nehmen:
- jedes zweite Wochenende von Freitag, 18 Uhr, bis Sonntag, 18 Uhr
- jeden Mittwochnachmittag von 14 Uhr bis 19 Uhr
- während der Schulferien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr.
Ausserdem wird der Gesuchsgegner berechtigt erklärt, unter der Woche
telefonisch wie folgt mit den Kindern Kontakt aufzunehmen:
- jeden Montag, zwischen 17 und 18 Uhr
- jeden Donnerstag, zwischen 17 und 18 Uhr.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner den telefonischen
Kontakt zu seinen Kindern zu den besagten Zeiten zu ermöglichen.
2. Dispositiv Ziff. 11 und 12 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und
die Kosten- und Entschädigungsfolgen ausgangsgemäss neu festzulegen.

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C. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbe-
klagten."
Prozessualer Antrag:
"Dem Berufungskläger sei für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgelt-
liche Prozessführung zu bewilligen und die unentgeltliche Rechtsvertretung durch
die Unterzeichnende zu gewähren."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 90 S. 2 f.):
"1. Die Berufung sei mit nachfolgenden Ausnahmen vollumfänglich abzuweisen:
- dem Berufungskläger sei ein angemessen erscheinendes Besuchs-
recht zu gewähren,
- dem Berufungskläger sei eventuell ein angemessenes Ferienbesuchs-
recht einzuräumen (allerdings mit der Weisung verbunden, mit den
Kindern nicht ins Ausland zu reisen).
2. Für den Eventualfall der Obhutszuteilung über die Kinder an den Berufungs-
kläger sei der Berufungsbeklagten ein angemessenes Besuchs- und Ferien-
besuchsrecht im Sinne der nachfolgenden Ausführungen zu gewähren.
3. Der prozessuale Antrag des Berufungsklägers, es sei ein Gutachten zur Er-
ziehungsfähigkeit beider Parteien einzuholen, sei abzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zulasten des
Berufungsklägers.
Sodann stelle ich namens der Berufungsbeklagten das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung (in der Person des
Unterzeichneten RA Y._____) für das Berufungsverfahren."
der Verfahrensbeteiligten (Urk. 86 S. 2):
"1. Es sei ein kinder- und jugendpsychiatrisches Gutachten über die Erzie-
hungsfähigkeit beider Kindseltern einzuholen.
2. Es sei der Kindsvertretung nach Vorliegen des Gutachtens erneut Frist zur
Antragstellung anzusetzen."

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder: C._____,
geb. am tt.mm.2003, und D._____, geb. am tt.mm.2006. Seit dem 13. Januar
2015 standen sie sich vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren gegenüber.
Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägun-
gen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 74 E. II = Urk. 83 E. II). Die Vo-
rinstanz regelte das Getrenntleben der Parteien mit eingangs wiedergegebenem,
zunächst unbegründetem Urteil vom 11. Juni 2015 (Urk. 61). Am 20. resp. 21.
August 2015 (vgl. Urk. 76) wurde den Parteien auf Verlangen des Gesuchsgeg-
ners (vgl. Urk. 63) die begründete Fassung des Urteils zugestellt (Urk. 74 = Urk.
83).
2. Mit Eingabe vom 31. August 2015 (Urk. 82) erhob der Gesuchsgegner und
Berufungskläger (nachfolgend Gesuchsgegner) innert Frist Berufung, wobei er die
oben angeführten Anträge stellte. Mit Verfügung vom 18. September 2015
(Urk. 85) wurde der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (nachfolgend Ge-
suchstellerin) sowie den Verfahrensbeteiligten Frist zur Berufungsantwort ange-
setzt. Die vom 30. September 2015 und vom 5. Oktober 2015 datierenden Beru-
fungsantwortschriften der Gesuchstellerin (Urk. 90) und der Verfahrensbeteiligten
(Urk. 86) gingen innert Frist ein. Mit Beschluss vom 23. Oktober 2015 (Urk. 94)
wurden die Berufungsantwortschriften den Gegenparteien zur Kenntnisnahme
zugestellt und die Einholung einer schriftlichen Auskunft des Beistandes über die
gegenwärtige Situation der Kinder angeordnet. Diese wurde mit Eingabe vom
17. November 2015 (Urk. 96) erstattet und den Parteien sowie den Verfahrensbe-
teiligten mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 (Urk. 99) zur Stellungnahme zu-
gestellt. Die Stellungnahmen der Parteien sowie der Verfahrensbeteiligten zur
schriftlichen Auskunft des Beistandes erfolgten am 16., 24. und 28. Dezember
2015 (Urk. 100, 102 und 103). In der Folge gingen weitere Eingaben der Gesuch-
stellerin, datierend vom 19. und 23. Februar 2016 beziehungsweise vom 2. März

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2016 (Urk. 106, 108/B und 110) ein, welche dem Gesuchsgegner sowie den Ver-
fahrensbeteiligen jeweils zur Kenntnisnahme zugestellt wurden. Am 26. April 2016
beschloss die Kammer die Einholung eines Berichts der sozialpädagogischen
Familienbegleitung (Urk. 115). Dieser ging am 17. Mai 2016 (vgl. Urk. 120) hier-
orts ein (Urk. 121). Die Stellungnahmen der Parteien sowie der Verfahrensbetei-
ligten dazu ergingen innert der mit Verfügung vom 1. Juni 2016 (Urk. 123) ange-
setzten Frist am 13. und 21. Juni 2016 beziehungsweise am 4. Juli 2016
(Urk. 129-131). Eine weitere Eingabe wurde von der Gesuchstellerin am 16. Juli
2016 (Urk. 136) erstattet.
II.
1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die Obhutszuteilung, die Re-
gelung des Besuchsrechts, die Beistandschaft, die Zuteilung der ehelichen Woh-
nung, die Kinderunterhaltsbeiträge sowie die erstinstanzlichen Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen. Die Dispositivziffern 1, 6 und 8-10 des vorinstanzlichen Ehe-
schutzentscheides blieben unangefochten, weshalb diese in Rechtskraft erwach-
sen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Dies ist vorzumerken.
2. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Art. 317 Abs. 1 ZPO ist auch in den Verfahren, die der Un-
tersuchungsmaxime unterstehen, zu beachten (BGE 138 III 626 E. 2.2). Dies gilt
auch bei Verfahren in Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der
Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei zumut-
barer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können,
können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine
Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Un-
tersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième
Edition, Bern 2010, Rz. 2414 f.). Unverschuldet nicht vorgetragene unechte No-
ven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Beru-

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fungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbe-
gründung und -antwort können grundsätzlich nur noch echte Noven vorgebracht
werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für
Verfahren, die - wie vorliegend - der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE
138 III 788 Erw. 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz 1172). Mit Ausnahme von Urk. 92/1 han-
delt es sich bei sämtlichen von der Gesuchstellerin und den Verfahrensbeteiligten
im Berufungsverfahren erstmals eingereichten Beilagen (Urk. 88/2-3, 92/2-14,
101/1, 104, 107/1-2, 111 und 133/1-4) um echte Noven, welche demnach zu be-
rücksichtigen sind.
3. Die Prozessbeiständin der Kinder beantragt, es sei ein kinder- und jugend-
psychiatrisches Gutachten über die Erziehungsfähigkeit beider Kindseltern einzu-
holen (Urk. 86 S. 2). Der Gesuchsgegner fordert die Einholung eines solchen im
Eventualantrag (Urk. 82 S. 3). Dazu ist festzuhalten, dass es im Eheschutzverfah-
ren darum geht, möglichst rasch eine optimale Situation für das Kind zu schaffen.
Langwierige Abklärungen, etwa durch Gutachten, sollten dabei auch im Streitfall
nicht die Regel sein, sondern nur angeordnet werden, wenn besondere Umstände
(z.B. sexueller Missbrauch von Kindern, Gewalttätigkeiten gegenüber Kindern
u.Ä.) vorliegen, aufgrund welcher das Gericht an die Grenzen seiner Beurteilungs-
fähigkeit stösst, wobei dem Gericht diesbezüglich ein gewisses Ermessen zu-
kommt (BGer 5A_529/2014 vom 18. Februar 2015, E. 2.3; ZK-Bräm/Hasenböhler,
Art. 176 ZGB N 90). Im Recht liegen bereits mehrere - für die Beurteilung der Zu-
teilung der Obhut aussagekräftige - Berichte von Fachpersonen, so ein Bericht
des Beistandes (Urk. 96) sowie der sozialpädagogischen Familienbegleitung
(Urk. 121), und es wurden von der Vorinstanz zwei Kinderanhörungen mit beiden
Kindern durchgeführt (Prot. I S. 31 ff. und S. 41 ff.). Hinsichtlich des Berichtes der
sozialpädagogischen Familienbegleitung ist zu bemerken, dass dieser zwar nicht
sämtliche Fragen des Fragenkatalogs vom 25. April 2016 (Urk. 116) beantwortet,
aber - insbesondere in Anbetracht dessen, dass die Familienbegleiterin in dessen
Vorfeld bereits 12 Einsätze in der Familie leistete (vgl. Urk. 121 S. 2) - dennoch
ein zuverlässiges Bild von der aktuellen Lebenssituation der Kinder und deren
Beziehung zur Gesuchstellerin vermittelt. Damit besteht für die Kammer eine ge-
nügende Entscheidungsgrundlage. Weiterungen sind - auch aufgrund des vorlie-

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gend summarischen Verfahrens - nicht angezeigt. Namentlich sind keine beson-
deren Umstände im obgenannten Sinne ersichtlich. Insbesondere lassen sich
- worauf später noch im Einzelnen zurückzukommen sein wird (E. III.A.3.2.3) -
keine konkreten Anhaltspunkte für wiederholt vorkommende Gewalttätigkeiten der
Gesuchstellerin gegenüber den Kindern ausmachen. Der Antrag der Prozessbei-
ständin der Kinder sowie der Eventualantrag des Gesuchsgegners auf Einholung
eines Gutachtens sind somit abzuweisen. Allfällig verbleibenden Bedenken be-
züglich der behaupteten Gewaltanwendungen der Gesuchstellerin wird im Übri-
gen auch durch die von der Vorinstanz angeordneten flankierenden Massnah-
men, nämlich die Beistandschaft und die sozialpädagogische Familienbegleitung,
welche bereits in Kraft sind, begegnet.
4. Ebenso abzuweisen ist der prozessuale Antrag der Prozessbeiständin der
Kinder, es sei ihr nach Vorliegen des Gutachtens erneut Frist zur Antragstellung
anzusetzen (Urk. 86 S. 2). Bei der 10-tägigen Frist zur Einreichung der Beru-
fungsantwort an die Berufungsinstanz gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO handelt es
sich um eine gesetzliche Frist. Als solche ist sie unabänderlich und kann daher
nach Art. 144 Abs. 1 ZPO nicht erstreckt werden. Ihr unbenützter Ablauf führt zum
Verlust des prozessualen Anspruchs, sich zur Berufungsschrift des Berufungsklä-
gers zu äussern (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., 3. Aufl., Art. 312 N 20; BK ZPO-Sterchi, Art. 312 N 12 f.). Androhungs-
gemäss wird das Verfahren somit ohne die versäumte Handlung weitergeführt
(Art. 147 Abs. 2 ZPO; Urk. 85).
III.
A. Obhut
1. Die Kinder C._____ und D._____ wurden mit vorinstanzlichem Urteil für die
Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt
(Urk. 74 Dispositivziffer 2). Zur Begründung führte die Vorinstanz an, grundsätz-
lich dürfe davon ausgegangen werden, dass beide Elternteile befähigt seien, die
Kinder zu erziehen. Die Gesuchstellerin habe in dieser Hinsicht nichts Negatives

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über den Gesuchsgegner geäussert. Umgekehrt habe der Gesuchsgegner die
Gesuchstellerin beschuldigt, sie sei oft nervös, labil und launisch und schlage die
Kinder. Eine substantiierte Begründung für diese Anschuldigungen fehle jedoch
weitgehend. Glaubhaft dargelegt sei, dass die Gesuchstellerin überfordert sei,
was in Anbetracht der Gesamtumstände aber nicht erstaunlich und eine vorüber-
gehende Erscheinung sei. Sie habe die Erziehung und Betreuung der Kinder im
Griff. Seit Aufnahme des Getrenntlebens habe sie auch einen Deutschkurs für
sich und den Musikunterricht sowie den Mittagstisch für die Kinder organisiert.
Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung des Gesuchsgegners, die Ge-
suchstellerin vernachlässige die Kinder, da sie sich nicht um schulische Belange
kümmere, sie ab und zu erst spät koche, so dass die Kinder spät zu Bett gingen
und am Morgen müde seien, sowie dass sie abends manchmal bis Mitternacht
abwesend sei, seien nicht ersichtlich. Die Gesuchstellerin sei in Kontakt mit der
Schule und kürzlich alleine an einen Schulanlass des Sohnes gegangen. Auch
wenn es vereinzelt vorgekommen sei, dass die Kinder etwas später zu Bett gin-
gen, sei dies nicht als kindswohlgefährdend einzustufen. Ob es zutreffe, dass die
Mutter die Kinder abends alleine zurückgelassen habe, sei nicht von grosser Be-
deutung, da es - wenn überhaupt - nur zwei Mal vorgekommen sei und die Ge-
suchstellerin wohl geglaubt habe, die Kinder würden tief schlafen. Eine Begrün-
dung, weshalb er plötzlich mit einer Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin nicht
mehr einverstanden sei, habe der Gesuchsgegner im Übrigen nicht geliefert. Das
Verhalten des Gesuchsgegners in den letzten Monaten sei aus Sicht des Kindes-
wohls äusserst problematisch. Gegenüber dem Schwager der Gesuchstellerin
habe er sich dahingehend geäussert, dass Probleme entstehen würden, wenn er
die Kinder nicht bekomme. Er habe versucht, C._____ gegen die Gesuchstellerin
aufzuhetzen. Seine ständigen Telefonanrufe und Besuche würden zu erheblicher
Unruhe bei den Kindern führen. Weiter akzeptiere er den neuen Freund der Ge-
suchstellerin nicht und habe veranlasst, dass ein Kollege der Gesuchstellerin und
ihrem Bekannten nachstellte. Wiederholt habe er die Kinder auch für Beeinflus-
sungen gegenüber Behörden eingespannt. So habe er C._____ veranlasst, einen
Brief ans Gericht zu verfassen, dass sie lieber bei ihm wohnen wolle. Auch habe
er mit nichtsaussagenden Arztzeugnissen versucht, das Gericht dazu zu bewe-

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gen, die Kinder unter seine Obhut zu stellen. Der Umstand, dass D._____ als
Sechsjähriger in der zweiten Kinderanhörung entgegen seinen Angaben bei der
ersten Anhörung erklärt habe, die Gesuchstellerin schlage ihn regelmässig, zeige
deutlich, dass auch er vom Gesuchsgegner instrumentalisiert worden sei. Des
Weiteren sei der Gesuchsgegner nicht bereit, gerichtliche Entscheide gegen sich
gelten zu lassen. Trotz gerichtlicher Aufforderung, die Kinder, welche sich be-
suchshalber bei ihm aufgehalten hätten, unverzüglich zur Mutter zurückzubringen,
habe er sich selbst gegenüber der Polizei geweigert, diesem gerichtlichen Befehl
nachzukommen, woraufhin die Gesuchstellerin habe Vollstreckungsandrohungen
beantragen müssen. Bereits im Jahre 2014 habe der Gesuchsgegner die Kinder
in der Schule abgemeldet, sei ohne die Kinder nach Indien gereist und habe diese
ohne Wissen der Gesuchstellerin bei Bekannten untergebracht.
Während die Kinder in der ersten Anhörung noch ausgeführt hätten, die aktuelle
Situation bei der Gesuchstellerin sei für sie in Ordnung, hätten sie anlässlich der
zweiten Anhörung erklärt, lieber beim Gesuchsgegner wohnen zu wollen. Dieser
Meinungsumschwung der Kinder sei auf verschiedene Ursachen zurückzuführen.
So habe die Gesuchstellerin einen neuen Freund, welchen die Kinder nicht ohne
weiteres akzeptieren könnten, und es habe den Vorfall mit C._____s verstauch-
tem Fuss gegeben. Hinzu würden die ständigen Beeinflussungen durch den Ge-
suchsgegner kommen. Die Kindervertreterin habe den Meinungsumschwung der
Kinder allerdings stark abgeschwächt. So sei es nur zu einem Vorfall von körperli-
cher Gewalt durch die Gesuchstellerin gekommen. Die Kinder hätten eine gute
und enge Beziehung zu ihr. Umgekehrt hätten sie keine Vorstellung darüber, was
es bedeuten würde, beim Gesuchsgegner zu wohnen. Sie seien durch die elterli-
chen Streitigkeiten hin und hergerissen und emotional sehr belastet. Nach Mei-
nung der Kinderanwältin seien die Kinder der Gesuchstellerin zuzuteilen, da sie
den Eindruck habe, es entspreche nicht dem tatsächlichen inneren Wunsch der
Kinder, beim Gesuchsgegner zu leben. Auch im Hinblick auf die Stabilität der
Verhältnisse, so die Vorinstanz weiter, sei eine Unterstellung unter die Obhut des
Gesuchsgegners völlig ungeeignet. Dieser lebe bei einer befreundeten Familie in
Zürich. Wie die konkreten Wohnverhältnisse seien, habe er nicht dargelegt.
Nachdem er zunächst ausgeführt habe, es handle sich bloss um eine vorüberge-

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hende Lösung, habe er zuletzt vorgebracht, er plane nun, künftig dort wohnen zu
bleiben. Die Haltung von C._____ gegenüber den Mitgliedern dieser Familie sei
unklar. Der mit dem Umzug verbundene Schulwechsel wäre überdies mit Rück-
schlägen für beide Kinder verbunden. Schliesslich habe der Gesuchsgegner auch
kein überzeugendes Betreuungskonzept vorweisen können. Er arbeite je nach
Schicht von 05:30 bis 14:00 Uhr oder von 14:00 bis 22:30 Uhr. Nach dem Ge-
suchsgegner würde die Betreuung der Kinder während seiner Abwesenheit durch
die nicht arbeitstätige Ehefrau der Familie, bei der er derzeit wohne, erfolgen.
Somit würden die Kinder zu einem erheblichen Teil fremdbetreut. Nicht glaubhaft
sei die Aussage des Gesuchsgegners, er könne morgens während der Morgen-
schicht zusätzlich frei nehmen, um die Kinder in die Schule zu bringen. Der Ar-
beitsort befinde sich zudem in ...F._____ und der Gesuchsgegner wohne in Zü-
rich. Selbst wenn er in der Umgebung von F._____ wohnen würde, würde er aber
während der Arbeitszeit rund eine Stunde benötigen, um für die Kinder das Früh-
stück vorzubereiten, sie für die Schule bereit zu machen und sie dorthin zu brin-
gen, was unrealistisch erscheine. Bei einer Wohnsitznahme in F._____ entfalle im
Übrigen die Betreuung durch die Ehefrau der Familie seines jetzigen Wohnorts.
Schliesslich sei auch die bisherige Rollenverteilung zu berücksichtigen. Der Ge-
suchsgegner sei stets zu 100% arbeitstätig gewesen, die Gesuchstellerin arbeite
hingegen erst seit wenigen Monaten während viereinhalb Stunden pro Tag. Es
dürfe daher davon ausgegangen werden, dass die Betreuung der Kinder schon
während des Zusammenlebens weitgehend durch sie erfolgt sei (Urk. 74 E.
V.1.5.ff.).
2. Der Gesuchsgegner verlangt berufungsweise im Hauptantrag die Zuteilung
der Obhut über die Kinder an sich (Urk. 82 S. 3). Die Gesuchstellerin beantragt in
der Berufungsantwort die Abweisung des Berufungsantrages des Gesuchsgeg-
ners und somit die Bestätigung der vorinstanzlichen Obhutszuteilung an sie
(Urk. 90 S. 2). Die Prozessbeiständin der Kinder hat keinen Antrag gestellt
(Urk. 86). Auf die diversen Vorbringen der Parteien ist im Folgenden im Zusam-
menhang mit den einzelnen Kriterien für die Obhutszuteilung einzugehen.

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3.1. Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die glei-
chen Kriterien wie im Scheidungsfall. Massgebend bei der vorzunehmenden Be-
urteilung ist damit primär das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände. Die
Interessen der Eltern sind dabei von sekundärer Bedeutung. Im Einzelfall ist es
schwierig festzustellen, was das Kindeswohl erfordert, denn das Kind hätte es zu-
meist nötig, zu beiden Elternteilen intensiv und konstant die Beziehung aufrecht-
erhalten zu können. Das Bundesgericht hat im Übrigen versucht, eine gewisse
Hierarchie in die Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erzie-
hungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gege-
ben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen El-
ternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu
betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher
Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlagge-
bend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung
auch dahinter zurücktreten. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem ein-
deutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren
Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem
anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten oder die Forderung, dass eine
Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getra-
gen sein sollte. Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden
Kriterien verfügt das Gericht über einen grossen Ermessensspielraum (vgl. Sutter/
Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 133
ZGB N 10; BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 115 II 317 E. 2 und 3; BGE 117 II 353
E. 3; BGer 5A_157/2012 vom 23. Juli 2012, E. 3.1).
3.2. Erziehungsfähigkeit
3.2.1. Der Gesuchsgegner rügt, die Gesuchstellerin setze ihre Prioritäten auf die
Pflege ihrer neuen Beziehung und nicht auf die Betreuung der Kinder. Er und
C._____ hätten glaubhaft ausgeführt, dass sie oft erst gegen Mitternacht nach
Hause gekommen sei, die Kinder nachts alleine gelassen habe und auch telefo-
nisch nicht erreichbar gewesen sei. Sie habe die Kinder zu spät zur Schule ge-
schickt, das Essen nicht rechtzeitig vorbereitet und sei ständig mit ihrem Freund

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am Telefon. Sein Meinungsumschwung betreffend die Obhutszuteilung sei damit
erklärbar, dass es tätliche Übergriffe der Gesuchstellerin gegenüber den Kindern
gegeben habe und sich die Kinder dahingehend geäussert hätten, sie würden ei-
nen Verbleib bei der Gesuchstellerin nicht mehr wünschen. Es sei befremdend,
dass aus der Tatsache, dass die Gesuchstellerin alleine einen Schulanlass be-
sucht und den Mittagstisch organisiert habe, darauf geschlossen werde, sie meis-
tere die Erziehung. Die Vorinstanz lege nicht dar, weshalb die Dünnhäutigkeit der
Gesuchstellerin vorübergehender Natur sein sollte. C._____ habe ausgeführt, sie
glaube nicht, dass sich zuhause alles wieder normalisiere. Er teile diese Auffas-
sung. Hinsichtlich seiner Erziehungsfähigkeit habe hingegen nichts Negatives
festgestellt werden können. Es werde bestritten, dass er gesagt habe, es werde
Probleme geben, wenn er die Kinder nicht bekomme. Er habe auch kein Problem
damit, wenn sich die Gesuchstellerin emanzipiere und einen neuen Freund habe,
sondern befürchte bloss einen schlechten Einfluss auf die Kinder, wenn sich die-
ser in deren Anwesenheit nicht vorbildlich verhalte. Er habe C._____ nicht einge-
spannt, einen Brief ans Gericht zu schreiben. Die Vorinstanz messe mit unter-
schiedlichen Ellen, wenn sie es als unproblematisch erachte, dass die Gesuch-
stellerin die Kinder zur Anhörung ans Gericht begleite, hingegen von einem Ein-
spannen der Kinder ausgehe, wenn C._____ aus praktischen Gründen für die
Übergabe des Briefes von ihm begleitet werde. Die Schilderungen von C._____
im Zusammenhang mit den Schlägen durch die Gesuchstellerin seien sodann
sehr detailgetreu und auch die Aussagen von D._____ im Zusammenhang mit ei-
nem kleinen Stock, den man zum Kochen benötige, seien nicht der Fantasie ei-
nes kleinen Jungen entsprungen. Es sei somit nicht auszuschliessen, dass es
mehrere tätliche Übergriffe der Gesuchstellerin auf die Kinder gegeben habe
(Urk. 82 Ziff. 12 ff., 19 und 21 ff.).
3.2.2. Die Gesuchstellerin bringt vor, es würden keine Anhaltspunkte für Vernach-
lässigungen der Kinder bestehen. Hinsichtlich der diesbezüglichen Aussagen der
Kinder sei auf Urk. 91/2 zu verweisen, worin eine Fachfrau der Polizei bestätige,
dass die Aussagen der Kinder widersprüchlich seien. Es werde sodann bestritten,
dass sie abwesend gewesen sei. Der Gesuchsgegner habe ferner eine Kehrt-
wende gemacht und damit begonnen, sie zu diskreditieren und die Behörden ein-

- 18 -
zuschalten. Unter Verweis auf die Bestätigungen der Lehrerinnen von D._____
(Urk. 92/8-9), Frau G._____ und Frau H._____, werde bestritten, dass sie mit der
Kindererziehung überfordert sei. Wie aus der Bestätigung von Frau G._____ her-
vorgehe, laufe in der Schule alles gut. Der Gesuchsgegner teile auch nicht die
Ansichten von C._____, sondern C._____ müsse vielmehr eine fixe Behauptung
des Gesuchsgegners decken. Die Frage der Erziehungsfähigkeit des Gesuchs-
gegners stelle sich insofern nicht, als er gar kein brauchbares Betreuungskonzept
vorweise. Die Vorinstanz habe entgegen der Darstellung des Gesuchsgegners
nicht festgestellt, dass die Gesuchstellerin mit der Erziehung der Kinder überfor-
dert sei. Schlechtes Verhalten liege im Übrigen seitens des Gesuchsgegners und
nicht seitens ihres neuen Freundes vor. C._____ hätte den Brief ans Gericht auch
per Post senden können, die Meinung des Gerichts hinsichtlich der Obhutszutei-
lung sei dem Gesuchsgegner aber kurz zuvor mitgeteilt worden, weshalb die Sa-
che für ihn geeilt habe. Der Brief sei auf Veranlassung des Gesuchsgegners er-
folgt. Bestritten würden sodann die Ausführungen des Gesuchs-gegners im Zu-
sammenhang mit den tätlichen Übergriffen durch sie (Urk. 90 Ziff. 11 ff., 19 und
21 ff.).
3.2.3. Der Gesuchsgegner zweifelt die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin
an. Er macht geltend, die Gesuchstellerin habe die Kinder vernachlässigt; so sei
sie oft erst gegen Mitternacht nach Hause gekommen, habe die Kinder nachts al-
leine gelassen, sie zu spät zur Schule geschickt, das Essen nicht rechtzeitig vor-
bereitet und sich primär um ihre neue Beziehung gekümmert. Nicht nur hat er die-
se Vorwürfe bereits vor Vorinstanz erhoben und ist diese zutreffenderweise zum
Schluss gekommen, eine substantiierte Begründung für diese Anschuldigungen
fehle weitgehend (vgl. Urk. 74 E. V.1.6). Die Aktenlage ergibt denn auch ein ande-
res Bild. So hält der Beistand in seinem Bericht fest, die Kinder würden gemäss
Rückmeldung der Schule in der Schule gut funktionieren. Sie hätten ein gepfleg-
tes Auftreten, würden pünktlich zur Schule erscheinen und keinerlei Anzeichen
von Verwahrlosung zeigen (Urk. 96 S. 2). Gemäss Lernbericht Mai 2015 (Anhang
zu Urk. 45) beteiligt sich D._____ aktiv am Unterricht, ist aufmerksam und inte-
ressiert. D._____, so der Bericht weiter, wirke selbstbewusster und habe seine
Selbstwirksamkeit entwickeln können. Sowohl Frau G._____ als ehemalige als

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auch Frau H._____ als aktuelle Lehrerin von D._____ bestätigen sodann in den
Emails vom 4./5. Oktober 2015 (Urk. 92/8-9), einen guten Eindruck von D._____
und seiner Mutter zu haben. D._____ komme immer pünktlich und sauber ange-
zogen zur Schule und habe sein Material stets dabei. Er sei sehr anständig und
seine Mutter sei an den Elternanlässen pflichtbewusst dabei. Auch der Bericht der
sozialpädagogischen Familienbegleitung bestätigt, die Gesuchstellerin sei nach
der Schule zuhause, um für die Kinder zu sorgen. Sie koche abends immer etwas
Warmes. Sie könne sich gegenüber den Kindern gut durchsetzen und klare An-
weisungen geben (Urk. 121 S. 4). Es mag im Übrigen zutreffen, dass die Gesuch-
stellerin in der Vergangenheit im Zusammenhang mit der Kindererziehung und
der neuen familiären Situation ge- beziehungsweise zuweilen auch überfordert
war. In diesem Kontext ist auch die - im Bericht der sozialpädagogischen Famili-
enbegleitung erwähnte - psychische Belastung der Gesuchstellerin, der mit einer
medikamentösen und therapeutischen Behandlung begegnet wurde, zu sehen
(Urk. 121 S. 4 f.). Der Gesuchsgegner blendet aber seine eigenen Defizite dersel-
ben Art komplett aus. So lassen insbesondere der aktenkundige mehrfache Bei-
zug der Polizei durch den Gesuchsgegner (vgl. Urk. 69, Urk. 101/1; dazu auch
nachfolgend E. III.A.3.6.3) sowie die - aufgrund der Weigerung des Gesuchsgeg-
ners, dem gerichtlichen Befehl vom 19. Mai 2015 (Urk. 47) nachzukommen, not-
wendig gewordene - polizeiliche Rückführung der Kinder zur Gesuchstellerin (vgl.
Urk. 53) auf eine auch auf Seiten des Gesuchsgegners bestehende Überforde-
rung und auf eine allgemein stark belastete familiäre Gesamtsituation schliessen.
Eine ernsthafte Einschränkung der Erziehungsfähigkeit ist aber bei beiden Partei-
en nicht zu erkennen. Sowohl C._____ als auch D._____ berichteten anlässlich
der zweiten Kinderanhörung von körperlicher Gewalt durch die Mutter (Prot. I.
S. 42 f.). C._____ führte aus, dass die Gesuchstellerin sie geschubst habe und
sie aufs Bett gefallen sei, woraufhin die Gesuchstellerin sie am Fuss gepackt und
versucht habe, diesen zu drehen. Beim Notfall habe man dann zu ihr gesagt, der
Fuss sei verstaucht (Prot. I S. 43). Die Prozessbeiständin der Kinder hat - nach
Gesprächen mit den Kindern - vor Vorinstanz aber ausgeführt, die Kinder hätten,
was ihre bisherigen Aussagen über die Gewalttätigkeit der Gesuchstellerin anbe-
langt, einiges relativiert. C._____ sei zwar bei ihren Aussagen bezüglich des

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(soeben ausgeführten) Vorfalls mit ihrer Mutter geblieben. Beide Kinder hätten
aber klar und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass dies der erste eigentliche
Vorfall von körperlicher Gewalt mütterlicherseits gewesen sei (Prot. I. S. 48). Ins-
besondere hat D._____ seine Aussagen im Rahmen der zweiten Kinderanhörung
bezüglich der Schläge im Gespräch mit Rechtsanwältin Z._____ revidiert und er-
klärt, dass er von seiner Mutter noch nie geschlagen worden sei (Prot. I. S. 51).
Wie weit allfällige Beeinflussungen der Kinder durch die Parteien und insbesonde-
re den Gesuchsgegner tatsächlich gingen beziehungsweise gehen, lässt sich
nicht abschliessend eruieren. Fest steht aber, dass sich die Kinder in einem mas-
siven Loyalitätskonflikt befinden und in der Vergangenheit in die Konflikte der El-
tern miteinbezogen wurden. Dies ist bei der Bewertung ihrer Aussagen zu be-
rücksichtigen. So wird denn auch im Rapport der Polizei vom 25. Juni 2015
(Urk. 88/2) nicht nur auf die Widersprüchlichkeit der Aussagen der Kinder in der
Befragung zu den fraglichen Vorfällen von körperlicher Gewalt durch die Gesuch-
stellerin, sondern auch auf die Möglichkeit einer Beeinflussung der Kinder durch
den Gesuchsgegner hingewiesen. Das betreffende Strafverfahren wurde im Übri-
gen zwischenzeitlich von der Staatsanwaltschaft IV mit Verfügung vom 17. No-
vember 2015 (Urk. 104) eingestellt. Selbst wenn die Schilderungen von C._____
im Zusammenhang mit dem verstauchten Fuss zutreffen, ist davon auszugehen,
dass es sich hierbei um einen einmaligen Vorfall handelte. Aus den im Recht lie-
genden Berichten der involvierten Fachpersonen ergeben sich nämlich keine
Hinweise für ein pflichtwidriges Verhalten, insbesondere für allfällige wiederholte
Gewalttätigkeiten, der Gesuchstellerin gegenüber den Kindern. So hält der Bei-
stand in seinem Bericht vom 17. November 2015 ausdrücklich fest, dass ihm von
anderen Vorfällen körperlicher Gewalt nichts bekannt sei (Urk. 96 S. 3). Auch im
Bericht der sozialpädagogischen Familienbegleitung wird festgehalten, die Ge-
suchstellerin pflege gegenüber den Kindern einen liebevollen Umgang (Urk. 121
S. 4).
Für die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin spricht sodann, dass sie sich bei
Bedarf die notwendige externe Unterstützung holt. So wurde im Hinblick auf eine
Besprechung mit der Schule ein Dolmetscher für die Gesuchstellerin aufgeboten
(Prot. I. S. 10) und wie sich aus dem Bericht des Beistandes ergibt, besucht

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D._____ zur Entlastung der Gesuchstellerin die Hausaufgabenhilfe der Schule
(Urk. 96 S. 2). Im Übrigen wurde für sie eine sozialpädagogische Familienbeglei-
tung installiert. Gemäss Bericht der sozialpädagogischen Familienbegleitung ist
die Gesuchstellerin darum bemüht, die Tipps der Familienarbeiterin umzusetzen
(Urk. 121 S. 4). Wer sich im Übrigen in der Vergangenheit um schulische bzw.
administrative Angelegenheiten gekümmert hat, ist sodann - entgegen der Auf-
fassung des Gesuchsgegners - nicht ausschlaggebend. Von Relevanz ist viel-
mehr, dass die Gesuchstellerin - wie auch die Lehrerin von D._____ bestätigt
(Urk. 92/9) - aktuell auch um diese Belange besorgt ist. Für die Erziehungsfähig-
keit der Gesuchstellerin spricht schliesslich sicherlich auch ihre (bereits gelebte)
Bereitschaft, den Kindern einen über das im vorinstanzlichen Entscheid festgeleg-
te Besuchsrecht hinausgehenden Kontakt zum Gesuchsgegner zu ermöglichen
(vgl. dazu E. III.A.3.6.3).
Es bleibt somit insgesamt bei der vorinstanzlichen Würdigung, dass die Erzie-
hungsfähigkeit beider Parteien anzuerkennen ist.
3.3. Persönliche Betreuung
3.3.1. Der Gesuchsgegner macht geltend, es sei unerheblich, ob er etwas mehr
auf Fremdbetreuung angewiesen sei als die Gesuchstellerin. Tatsache sei, dass
beide Parteien die Kinder zumindest teilweise nicht persönlich betreuen könnten.
So sei auch die Gesuchstellerin auf den Mittagstisch angewiesen. Er arbeite
Schicht und könne daher viel Zeit für die Kinderbetreuung aufbringen. Namentlich
wenn er Frühschicht habe, könne er die Kinder nachmittags betreuen. Er beab-
sichtige auch in Zukunft bei der Familie I._____ zu wohnen. Gemeinsam sei man
auf der Suche nach einem Haus oder einer grösseren Wohnung in der Nähe sei-
nes Arbeitsortes. Die Kinder könnten somit im eigenen Zuhause betreut werden.
Die Familienmitglieder der Familie I._____ würden nach anfänglichen Schwierig-
keiten für die Kinder fast schon zur eigenen Familie gehören. Allein aus der Tat-
sache, dass die Gesuchstellerin mehr Präsenzzeit zu Hause habe, könne nicht
abgeleitet werden, dass die Kinder in dieser Zeit auch gut betreut würden.
C._____ berichte, dass sich die Gesuchstellerin seit Aufnahme der neuen Bezie-
hung nicht mehr so gut um sie und ihren Bruder kümmere (Urk. 82 Ziff. 37-41).

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3.3.2. Die Gesuchstellerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, sie ar-
beite nicht mehr und könne sich voll der Kinderbetreuung widmen. Ohnehin sei es
etwas anderes, ob die Kinder über Mittag am Mittagstisch sitzen würden oder ob
ein Elternteil mindestens ca. 10.5 Stunden pro Tag abwesend sei. Ein konkretes
Betreuungskonzept werde vom Gesuchsgegner nicht aufgezeigt, so habe der Ge-
suchsgegner insbesondere auch nicht nur Frühschichten. Sodann würden im Zu-
sammenhang mit einer neuen Wohnung des Gesuchsgegners substantiierte An-
gaben zu den finanziellen Möglichkeiten und den Suchbemühungen fehlen. Den
Kindern gehe es bei ihr im Übrigen gut, was auch von den Lehrerinnen bestätigt
werde (Urk. 90 Ziff. 37-41).
3.3.3. Die Gesuchstellerin geht, wie auch aus dem im Recht liegenden Kündi-
gungsschreiben (Urk. 92/10) hervorgeht, aktuell keiner Erwerbstätigkeit nach. Sie
ist somit in der Lage, die Kinder umfassend persönlich zu betreuen. Demgegen-
über ist der Gesuchsgegner Vollzeit erwerbstätig und arbeitet je nach Schicht von
05:30 bis 14:00 Uhr oder von 14:00 bis 22:30 Uhr (Urk. 20 S. 7). Dazu kommt der
Zeitaufwand für die Bestreitung des Arbeitsweges von Zürich nach F._____ und
zurück. Trotz seiner Schichtarbeit könnte der Gesuchsgegner seine Kinder somit
keineswegs überwiegend persönlich betreuen. Er wäre massgeblich und auch zu
sensiblen Zeiten auf Fremdbetreuung angewiesen. Dies räumt der Gesuchsgeg-
ner auch ein, indem er vorbringt, dass die Kinder während seiner beruflichen Ab-
wesenheiten durch die nichterwerbstätige Ehefrau der Familie I._____ betreut
werden könnten. Eine solche Betreuung, wenn auch in einer den Kindern vertrau-
ten Umgebung, käme einer persönlichen Betreuung durch die leibliche Mutter
aber nicht gleich. Der persönlichen Betreuung durch die leiblichen Eltern ist nach
der zitierten Rechtsprechung gegenüber derjenigen durch Dritte vielmehr der Vor-
zug zu gewähren. Zu Recht hat die Vorinstanz im Übrigen darauf hingewiesen,
dass der Gesuchsgegner hinsichtlich seiner zukünftigen Wohnsituation wider-
sprüchliche Angaben machte, indem er zunächst vorbrachte, die Lösung bei der
Familie I._____ sei nur vorübergehender Natur, anschliessend hingegen erklärte,
er plane nun künftig dort wohnen zu bleiben (Prot. I. S. 53 f.). Angaben des Ge-
suchsgegners dazu, wie die Betreuung der Kinder im Falle seines Auszuges aus
dem Haushalt der Familie I._____ gewährleistet würde, fehlen. Im Rahmen der

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Berufung bringt der Gesuchsgegner nunmehr vor, gemeinsam mit der Familie
I._____ sei man auf der Suche nach einem Haus oder einer grösseren Wohnung
in der Nähe seines Arbeitsortes, ohne jedoch in irgendeiner Weise präzisierende
Angaben zu dieser Wohnungssuche zu machen. Die künftige Wohnsituation des
Gesuchsgegners erscheint demnach ungeklärt und damit auch sein Betreuungs-
konzept. Überdies verfängt die vom Gesuchsgegner erneut erhobene Kritik hin-
sichtlich der Qualität der persönlichen Betreuung durch die Gesuchstellerin - wie
bereits dargelegt (E. III.A.3.2.3) - nicht. Es ist somit zusammenfassend festzuhal-
ten, dass die Gesuchstellerin eine dem Kindeswohl dienende persönliche Betreu-
ung besser gewährleisten kann als der Gesuchsgegner.
3.4. Kontinuität und Stabilität der Verhältnisse
3.4.1. Der Gesuchsgegner bringt vor, die bisherige Rollenverteilung könne nicht
als massgebliches Kriterium bei der Obhutszuteilung betrachtet werden. Einer-
seits habe er glaubhaft dargelegt, dass er aufgrund seiner Schichtarbeit bereits
während des Zusammenlebens stets einen erheblichen Anteil an Betreuungszeit
übernommen habe. Andererseits seien die Kinder mittlerweile gross genug, um
die Rollen bzw. die Betreuungszeit neu zwischen den Parteien zu verteilen
(Urk. 82 Ziff. 42).
3.4.2. Die Gesuchstellerin setzt dem entgegen, die Behauptung des Gesuchs-
gegners, er habe die tägliche Betreuung und Erziehung auch schon früher min-
destens im gleichen Ausmass wie sie erbracht, sei falsch und widerspreche sei-
nen eigenen Aussagen im ersten Eheschutzverfahren der Parteien. Der Schicht-
betrieb, in dem der Gesuchsgegner arbeite, ermögliche auch keine ausreichende
Betreuung der Kinder (Urk. 90 Ziff. 7 und 42).
3.4.3. Hervorzuheben ist zunächst, dass im Eheschutzverfahren - da grundsätz-
lich Regelungen für einen beschränkten Zeithorizont zu treffen sind - dem Kriteri-
um einer grösstmöglichen Stabilität der Verhältnisse besondere Bedeutung zu-
kommt. Im Unterschied zur Situation bei einer Ehescheidung, die meistens eine
Neuorientierung aller beteiligten Personen, auch der Kinder, zur Folge hat, sollten
die bisherigen Lebensumstände eines Kindes nicht ohne Not von Grund auf ver-

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ändert werden. Kinder sollten mit möglichst wenig einschneidenden Veränderun-
gen belastet werden. Ihr Umfeld (Beziehungen zu Geschwistern, die Schule, die
Möglichkeiten, einen Hort zu besuchen, Beziehungen zu Freunden, Spielgele-
genheiten und Freizeitaktivitäten) hat daher besonderes Gewicht (ZK-Bräm/Ha-
senböhler, Art. 176 ZGB N 76).
Die Gesuchstellerin führte vor Vorinstanz aus, die Kinder seien schon immer von
ihr betreut worden. Der Gesuchsgegner habe das Geld verdient; sie habe die
Kinder erzogen und den Haushalt besorgt (Urk. 18 S. 2). Der Gesuchsgegner
führte noch im ersten Eheschutzverfahren der Parteien (EE140071, Urk. 7, Prot.
S. 11) im Zusammenhang mit einer Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin aus,
bis jetzt sei dies so gewesen, dann mache die Gesuchstellerin das auch weiter-
hin. Vor Vorinstanz bestätigte er zwar, die Rollenverteilung der Parteien habe
vorgesehen, dass die Gesuchstellerin für die Kinderbetreuung zuständig sei, führ-
te aber ergänzend aus, in den letzten Jahren habe die Gesuchstellerin die Be-
treuung immer mehr vernachlässigt, so dass er zwangsläufig in die Rolle des
Hauptbetreuers gedrängt worden sei (Prot. I. S. 20; Urk. 20 S. 5). Dies erscheint
vor dem Hintergrund, dass der Gesuchsgegner stets ein 100%-Arbeitspensum
bewältigte, die Gesuchstellerin hingegen - abgesehen von einer kurzen Zeitspan-
ne im Jahre 2011 und während des vorinstanzlichen Verfahrens (Urk. 18 S. 4 und
Prot. I. S. 12) - keiner Erwerbstätigkeit nachging, nicht glaubhaft. Vielmehr ist mit
der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Parteien bis zur Trennung eine klas-
sische Rollenverteilung gelebt haben. Die Erwerbstätigkeit oblag primär dem Ge-
suchsgegner und die Betreuung der Kinder primär der Gesuchstellerin. Diese ist
daher - auch wenn sich der Gesuchsgegner ebenfalls an der Kinderbetreuung
sowie der Erziehung beteiligt hat - als bisherige Hauptbezugsperson der Kinder
anzusehen. Eine Umstossung des gelebten Rollenmodells erscheint vorliegend
im Hinblick auf das Kindeswohl nicht sinnvoll, zumal die Erziehungsfähigkeit der
Gesuchstellerin vorliegt. Sodann ist in diesem Zusammenhang entscheidend,
dass der Beistand in seinem Bericht vom 17. November 2015 (Urk. 96 S. 2) fest-
hält, die Kinder würden laut Rückmeldung der Schule in der Schule gut funktionie-
ren. Sie seien gemäss Aussagen der Schulsozialarbeiterin innerhalb der Schule
sozial gut eingebettet, würden über einen Freundeskreis verfügen und sich in der

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Klasse wohl fühlen. Die Kinder haben auch in der Kinderanhörung ausgeführt,
dass sie gerne in die Schule gehen würden, in der sie derzeit seien, und dort auch
Freunde hätten (Prot. I. S. 33 und 45). Die Gesuchstellerin hat per 1. Juli 2016
(Urk. 133/1) eine neue Wohnung bezogen. Diese befindet sich ebenfalls in
J._____ ZH. Aufgrund des aktuellen Wohnortes des Gesuchsgegners in Zürich
wäre eine Obhutszuteilung an ihn hingegen für die Kinder mit einem Schulwech-
sel verbunden. Vor diesem Hintergrund ist bei einem Verbleib der Kinder in der
Obhut der Gesuchstellerin die Kontinuität sowie die Stabilität des örtlichen und
sozialen Umfelds für die Kinder deutlich besser gewährleistet. Im Übrigen bleibt
zu bemerken, dass allfällige Spannungen im Zusammenhang mit dem Aufenthalt
des neuen Freundes der Gesuchstellerin in deren Haushalt, welche seitens des
Gesuchsgegners als auch der Prozessbeiständin der Kinder und dem Beistand
mehrfach thematisiert wurden (vgl. Urk. 96 S. 1; Urk. 100 Ziff. 2; Urk. 102 Ziff. 2),
inskünftig entfallen. Wie aus dem im Recht liegenden Mietvertrag (Urk. 111) her-
vorgeht, hat K._____ per 1. März 2016 eine eigene Wohnung gefunden und ist
aus der Wohnung der Gesuchstellerin ausgezogen.
3.5. Kindeswille
3.5.1. Der Gesuchsgegner rügt, die Vorinstanz habe bei der Obhutszuteilung ver-
kannt, dass die Kinder ausdrücklich einen Wechsel gewünscht hätten. Dieser
Wunsch sei nicht nur in der zweiten Kinderanhörung, sondern auch gegenüber
der Kindesvertretung geäussert worden. Die Vorinstanz ziehe zu Unrecht nicht in
Betracht, dass der Stimmungsumschwung mit dem Verhalten der Gesuchstellerin
zu tun habe. Vor dem Hintergrund, dass die Kinder seit der Trennung mit der Ge-
suchstellerin leben würden, sei verständlich, dass sie von einem Zusammenleben
mit ihr konkretere Vorstellungen hätten, wobei C._____ ziemlich konkret geschil-
dert habe, wie die Betreuung bei und durch ihn funktionieren könnte. Die Aussage
der Kindsvertreterin, es sei anzunehmen, dass es sich beim Wunsch der Kinder,
bei ihm zu wohnen, nicht um einen inneren und dringlichen Wunsch handle, müs-
se mit Vorbehalten gewürdigt werden, habe zwischen der Kindsvertreterin und
den Kindern doch nur ein kurzes Gespräch stattgefunden. Die Kinder hätten in
der zweiten Anhörung glaubhaft dargelegt, dass sich die Situation zu Hause sehr

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negativ entwickelt habe. Dasselbe Bild ergebe sich auch aus dem Brief von
C._____. Selbst die Kindsvertretung habe bestätigt, dass sich die Kinder im Mo-
ment bei der Gesuchstellerin unwohl fühlen würden. Den Aussagen in der zweiten
Anhörung sei mindestens ebenso viel Bedeutung zuzumessen wie denjenigen in
der ersten Anhörung (Urk. 82 Ziff. 9 ff., 17 f. und 20).
3.5.2. Die Gesuchstellerin bringt vor, die Kinder würden keine Veränderung des
Umfelds wollen, sondern einfach dem imperativen Wunsch des Vaters nachkom-
men, angeblich bei ihm wohnen zu wollen. Sie hätten sich nie überlegt, wie es
wäre, die gewohnte Umgebung, ihre Schulkollegen sowie die Gesuchstellerin ver-
lassen zu müssen. Ein Leben beim Gesuchsgegner bedeute ein Leben in aus-
schliesslich tamilischem Umfeld ohne erhebliche Assimilations-Möglichkeiten. Das
Kindeswohl gebiete, eine Entwicklung im hiesigen Umfeld zuzulassen. Der Ge-
suchsgegner behaupte, zusammen mit der Familie I._____ eine Wohnmöglichkeit
im Raum Oberland/Rapperswil zu suchen. Bei einer Obhutszuteilung an ihn
müssten die Kinder somit zweimal ihr Umfeld wechseln. Die Kinderanwältin sei im
Übrigen sehr erfahren und es sei unbekannt, wie viele Besprechungen mit den
Kindern stattgefunden hätten. Der Vorinstanz sei insofern zuzustimmen, als der
Gesuchsgegner zum Zeitpunkt der ersten Kinderanhörung noch keine Zeit gehabt
habe, die Kinder zu bearbeiten. Später sei dies deutlich anders gewesen. Die Be-
stätigungen der Lehrerinnen würden klar zeigen, dass sich an der Situation seit
der ersten Kinderanhörung nichts verschlechtert habe. Bezeichnend sei, dass die
Kinder in der zweiten Anhörung plötzlich die Gesuchstellerin systematisch
schlecht gemacht und auch über ihren neuen Freund äusserst schlechte Sachen
gesagt hätten, dann bei der Polizei jedoch ausgeführt hätten, sie würden diesen
nur vom Sehen her kennen. Dies zeige, dass die zweite Kinderanhörung ebenso
einstudiert gewesen sei wie das Schreiben von C._____ an die Vorinstanz
(Urk. 90 Ziff. 9 f., 17 f. und 20).
3.5.3. Wie bereits erwähnt (E. III.A.3.1), ist je nach Alter der Kinder ihrem eindeu-
tig geäusserten Wunsch bei der Obhutszuteilung Rechnung zu tragen (vgl. BGE
122 III 401 E. 3). Es bleibt vorab darauf hinzuweisen, dass es sich beim Kindes-
wille lediglich um ein Zuteilungskriterium handelt, welches in die Gesamtbeurtei-

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lung einzubeziehen ist. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass hinsichtlich der
Frage der Obhutszuteilung ein Kind ab dem 12. Altersjahr urteilsfähig ist (Fam-
Komm Scheidung/Vetterli, Art. 176 ZGB N 3; BGer 5A_119/2010 vom 12. März
2010, E. 2.1.3; BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007, E. 3.1). C._____ war
im Zeitpunkt der beiden Anhörungen 11 ½ und D._____ 8 ½ Jahre alt. Angesichts
dessen, dass D._____ vom vorstehend erwähnten Alter noch verhältnismässig
weit entfernt ist, ist seine Meinung ohnehin mit gewisser Zurückhaltung zu würdi-
gen. Während C._____ und D._____ anlässlich der ersten Anhörung vom 11.
März 2015 bestätigten, die Situation, wie sie zurzeit sei, sei für sie in Ordnung und
lediglich D._____ meinte, er würde gerne etwas mehr Zeit mit dem Gesuchsgeg-
ner verbringen (Prot. I. S. 33 f.), stellten sich beide Kinder anlässlich der zweiten
Anhörung auf den Standpunkt, dass sie beim Gesuchsgegner wohnen möchten
(Prot. I. S. 42 ff.). Die Kinder haben ihre Meinung insofern in den lediglich rund
2 ½ Monaten bis zur zweiten Anhörung am 26. Mai 2015 diametral geändert. Wo-
rauf dieser Meinungsumschwung im Einzelnen zurückzuführen ist, steht nicht im
Vordergrund. Bereits vor Vorinstanz hielt die Prozessbeiständin fest, es könne
gesagt werden, dass es sich beim Wunsch der Kinder, beim Vater leben zu wol-
len, um keinen innerlichen und dringlichen Wunsch handeln könne (Prot. I. S. 51).
Im Rahmen des Berufungsverfahrens äusserte sie sich erneut dahingehend, dass
derzeit aus ihrer Sicht nicht klar sei, was der wirkliche Wille der Kinder sei und ob
insbesondere der geäusserte Wunsch, zum Gesuchsgegner umziehen zu wollen,
wirklich ihrem freien Willen und nicht einer Instrumentalisierung durch den Ge-
suchsgegner entspringe (Urk. 86 S. 2 ff.). Auch der Beistand der Kinder betont in
seinem Bericht vom 17. November 2015, dass die Kinder einem Loyalitätskonflikt
ausgesetzt seien. Bei C._____ falle auf, dass sie sich teilweise in widersprüchli-
chen Aussagen verheddere. So habe sie im Gespräch mit ihm gesagt, dass sie
beim Gesuchsgegner leben wolle, der Schulsozialarbeitenden habe sie (demge-
genüber) mitgeteilt, dass sie weiterhin in J._____ leben möchte (Urk. 96 S. 1).
C._____ bestätigte anlässlich der zweiten Kinderanhörung sodann auch selbst, es
werde im Moment von allen Seiten auf sie eingeredet (Prot. I. S. 42). Davon, dass
die Kinder hin- und hergerissen sind und ihre Aussagen dem jeweiligen Ge-
sprächspartner anpassen, geht denn auch der Gesuchsgegner aus (Prot. I. S. 25;

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Urk. 82 Ziff. 25). Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Kinder,
insbesondere C._____, in einem schwerwiegenden Loyalitätskonflikt befinden und
sich kein autonomer und stabiler Zuteilungswunsch der Kinder eruieren lässt. Ih-
ren Äusserungen kann somit bei der Frage der Obhutszuteilung kein ausschlag-
gebendes Gewicht zukommen. Die Ausführungen in C._____s Brief vom 22. April
2015 (Urk. 36) vermögen im Übrigen gerade keine Bestätigung für ihre Äusserun-
gen in der zweiten Kinderanhörung zu liefern, lässt sich diesbezüglich nämlich ei-
ne Einflussnahme durch den Gesuchsgegner ebenfalls nicht ausschliessen. Wie
auch die Prozessbeiständin zutreffenderweise bemerkt, entspricht die Wortwahl
im Brief denn auch nicht einem 11 ½ jährigen Kind.
3.6. Kooperationsbereitschaft in Kinderbelangen
3.6.1. Der Gesuchsgegner bringt schliesslich vor, von der Hauptbetreuungsper-
son werde erwartet, den Kontakt des Kindes mit dem anderen Elternteil zu för-
dern. Seit der faktischen Trennung habe er die Kinder insgesamt nur rund sechs
Mal gesehen, telefonische Kontakte mit den Kindern seien durch die Gesuchstel-
lerin verwehrt worden (Urk. 82 Ziff. 45).
3.6.2. Die Gesuchstellerin führt diesbezüglich aus, sie habe sich an die Besuchs-
rechtsregelung des Gerichts gehalten. Den telefonischen Kontakt habe sie erst
unterbunden, als klar geworden sei, dass der Gesuchsgegner die Kinder perma-
nent beeinflusse. Die Kinder seien im September 2015 für ein ganzes Wochenen-
de beim Gesuchsgegner gewesen. Eine zwischenzeitliche Zurückhaltung ihrer-
seits sei im Übrigen durchaus auch begründet, da es wiederholt zu Problemen bei
der Besuchsrechtsausübung gekommen sei, wie auch durch die Email von
Rechtsanwältin X._____ vom 13./15. Juli 2015 (Urk. 92/12) bestätigt werde
(Urk. 90 Ziff. 45).
3.6.3. Wie aus der Emailkorrespondenz zwischen den beiden Parteivertretern
(Urk. 92/11), aber auch aus dem Bericht des Beistandes (Urk. 96) hervorgeht,
kam es zu über die erstinstanzliche Besuchsrechtsregelung hinausgehenden
Kontakten zwischen den Kindern und dem Gesuchsgegner. So hält der Beistand
in seinem Bericht vom 17. November 2015 fest, die Gesuchstellerin habe einge-

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willigt, dass die Kinder alle zwei Wochen von Samstag 09:00 Uhr bis Sonntag
20:00 Uhr beim Gesuchsgegner verbringen dürfen. Anlässlich des Zukunftstages
am 12. November 2015 habe C._____ den Gesuchsgegner zudem bei der Arbeit
begleiten können (Urk. 96 S. 2). Im Februar 2016 haben die Kinder des Weiteren
eine Woche Ferien mit dem Gesuchsgegner verbracht (vgl. Urk. 107/2). Zudem
bestätigt auch der Bericht der sozialpädagogischen Familienbegleitung, die Be-
suchsrechtsregelung funktioniere sehr gut (Urk. 121 S. 4). Dies widerlegt das
Vorbringen des Gesuchsgegners, die Gesuchstellerin stehe einem Kontakt zwi-
schen ihm und den Kindern im Wege, sondern spricht vielmehr stark für die
grundsätzliche Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Gesuchstellerin. Daran
ändert auch nichts, dass sie die telefonischen Kontakte zwischen den Kindern
und dem Gesuchsgegner einschränkte. In Anbetracht dessen, dass sich C._____
und D._____ in einem enormen Loyalitätskonflikt befinden und starke Anhalts-
punkte für eine Beeinflussung der Kinder durch den Gesuchsgegner bestehen,
erscheint diese Massnahme vielmehr als nachvollziehbarer Versuch der Gesuch-
stellerin, die emotionale Belastung der Kinder zu reduzieren. Die sozialpädagogi-
sche Familienbegleiterin hat sodann in ihrem Zwischenbericht eine Bereitschaft
der Gesuchstellerin zur Zusammenarbeit festgestellt (Urk. 121 S. 4). Überdies ist
zu berücksichtigen, dass dem Gesuchsgegner keineswegs eine ungetrübte
Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft zugeschrieben werden kann, was
sich insbesondere durch die auf seine Veranlassung hin erfolgten Polizeiinterven-
tionen manifestiert. So bot er am 4. Juli 2015 nach einem Besuchstag der Kinder
bei ihm, mit der Begründung, die gemeinsamen Kinder würden sich vor dem neu-
en Lebenspartner der Gesuchstellerin und der Gesuchstellerin ängstigen und
nicht in deren Wohnung zurückkehren wollen, die Polizei auf. Diese stellte in der
Verfügung vom 14. Juli 2015 (Urk. 69 S. 3) allerdings Folgendes fest: "Die Kinder
(…) machten zu keinem Zeitpunkt einen verängstigten Eindruck. (…) Es schien,
dass die Kinder einen grossen Wert darauf legten, nichts Falsches im Sinne des
Vaters zu tun. (…) Auf Grund der vorgenannten Begebenheiten ist davon auszu-
gehen, dass der polizeiliche Einsatz bewusst und widerrechtlich von A._____ ver-
ursacht wurde." Am 3. Dezember 2015 meldete sich der Gesuchsgegner erneut
bei der Polizei und gab an, dass seine Kinder vom Freund der Gesuchstellerin

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geschlagen worden seien. In der Verfügung vom 11. Dezember 2015 (Urk. 101/1)
führte die Kantonspolizei Zürich allerdings aus: "Ob und was sich zwischen
C._____ und K._____ letztlich abgespielt hat, konnte durch uns nicht eruiert wer-
den. Mutmasslich kam es zu einem verbalen Disput. (…) Die Polizei ist in Sachen
der im Rapport aufgeführten Personen schon mehrfach ausgerückt und wird vor
allem vom Kindsvater instrumentalisiert, um sich mutmasslich im laufenden
Scheidungsverfahren besser zu stellen." Dass das vom Gesuchsgegner gegen
die Gesuchstellerin initiierte Strafverfahren wegen Körperverletzung etc. gegen-
über den Kindern zwischenzeitlich eingestellt wurde (vgl. Urk. 104), wurde bereits
erwähnt (vgl. E. II.A.3.2.3). Obwohl den Parteien zu diesen Zeitpunkten bereits di-
verse Fachpersonen zur Seite standen, so der - mit Verfügung vom 21. Mai 2015
(Urk. 53) angeordnete und mit Beschluss der KESB Hinwil vom 2. Juni 2015
(Urk. 59) ernannte - Beistand von C._____ und D._____, die sozialpädagogische
Familienbegleiterin, die im Bericht der Kantonspolizei Zürich erwähnte Schulsozi-
alarbeiterin und im Übrigen auch die Prozessbeiständin der Kinder (vgl. Urk. 60),
sah der Gesuchsgegner wiederholt keine andere Alternative, als auftretenden
Schwierigkeiten im Zusammenhang mit den Kindern durch den - zumindest aus
deren Perspektive unberechtigten - Beizug der Polizei zu begegnen. Dies spricht
deutlich gegen seine Kooperationsbereitschaft mit der Gesuchstellerin und den
involvierten Fachpersonen.
3.7. Fazit
Resümiert erscheinen beide Parteien und insbesondere auch die Gesuchstellerin
erziehungsfähig. Die bisherige Betreuung und vor allem auch die Möglichkeit der
inskünftig persönlichen Betreuung sprechen klar für eine Zuteilung der Obhut über
C._____ und D._____ an die Gesuchstellerin. Sodann ist im Sinne des Kindes-
wohls die Stabilität der Verhältnisse hoch zu gewichten. Die Kinder fühlen sich in
ihrer derzeitigen Schule wohl und verfügen bei der Gesuchstellerin in J._____
auch über einen Freundeskreis. Sie sollen nicht ohne Not aus ihrem dortigen so-
zialen Umfeld gerissen werden. Eine Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner wä-
re aber zwangsläufig mit einem Wegzug aus J._____ und somit mit einem Schul-
wechsel verbunden. Der Gesuchsgegner vermochte sodann kein einheitliches,

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überzeugendes Betreuungskonzept während seinen beruflich bedingten, beträcht-
lichen Abwesenheiten zu präsentieren. Die Gesuchstellerin hat des Weiteren be-
reits bewiesen, dass sie trotz den Vorkommnissen und den nicht unerheblichen
Differenzen zwischen den Parteien in der Vergangenheit dafür besorgt ist, dass
die Beziehung der Kinder zum Gesuchsgegner bestehen bleibt. Die Obhut über
C._____ und D._____ ist daher in Übereinstimmung mit der Vorderrichterin für die
Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zuzuteilen. Allfälligen Bedenken
hinsichtlich einer Überforderung der Gesuchstellerin beziehungsweise Kommuni-
kations- und Kooperationsschwierigkeiten der Parteien wurde mit den (nicht ange-
fochtenen) flankierenden Massnahmen gemäss Dispositivziffer 4 (Beistandschaft
und sozialpädagogische Familienbegleitung) hinreichend Rechnung getragen.
B. Besuchsrecht
1. Die Vorinstanz erklärte den Gesuchsgegner für berechtigt, die Kinder
C._____ und D._____ je am ersten und dritten Samstag eines jeden Monats von
09:00 Uhr bis 20:00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen. Von einem Ferienbesuchsrecht des Gesuchsgegners sah sie ab
(Urk. 74 S. 21 f. und S. 32, Dispositivziffer 3).
2.1. Der Gesuchsgegner beantragt berufungsweise, er sei berechtigt zu erklären,
die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag 18:00 Uhr bis Sonntag 18:00
Uhr, jeden Mittwochnachmittag von 14:00 Uhr bis 19:00 Uhr sowie während den
Schulferien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr zu sich oder mit sich auf Be-
such zu nehmen. Ausserdem sei er berechtigt zu erklären, unter der Woche je-
weils am Montag und am Donnerstag zwischen 17:00 Uhr und 18:00 Uhr mit den
Kindern telefonisch Kontakt aufzunehmen. Der Gesuchsgegner führt aus, die an-
fänglichen Schwierigkeiten bei der Besuchsrechtsausübung könnten nicht allein
ihm angelastet werden. Er habe lediglich versucht, den Wünschen seiner Kinder
nachzukommen. Heute wisse er, dass das Zurückbehalten der Kinder nicht richtig
gewesen sei und er diese - auch gegen deren ausdrücklich geäusserten Wunsch
- nach Ablauf des Besuchstages wieder zur Gesuchstellerin hätte zurückbringen
müssen. Die Kinder hätten im Laufe des Verfahrens immer wieder klar zum Aus-

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druck gebracht, wie sehr sie es geniessen würden, Zeit mit ihm zu verbringen.
Insbesondere D._____ habe von Anfang an ausgeführt, dass er gerne mehr Zeit
mit ihm verbringen würde, auch unter der Woche. Der Wunsch der Kinder sei von
der Vorinstanz ungenügend berücksichtigt worden (Urk. 82 S. 4 und 21 ff.).
2.2. Die Gesuchstellerin erklärt sich mit der Ausdehnung des zweiwöchentlichen
Besuchsrechts einverstanden. Hingegen sei zu vermeiden, dass unter der Woche
auch noch Unruhe entstehe. Zudem könne ein Besuchsrecht am Mittwochnach-
mittag je nach Schichtenzuteilung des Gesuchsgegners gar nicht eingehalten
werden. Die Kinder sollten auch am freien Nachmittag mit ihrem Umfeld und ihrer
Umwelt in Kontakt sein können und nicht immer zum Gesuchsgegner nach Zürich
gehen müssen. Ein angemessenes Ferienbesuchsrecht sei denkbar. Allerdings
habe der Gesuchsgegner ihr die Kinder bereits zweimal vorenthalten. Dies müsse
in Zukunft wirksam verhindert werden, weshalb das Ferienbesuchsrecht mit der
Weisung zu verbinden sei, mit den Kindern nicht ins Ausland zu reisen. Bezüglich
des telefonischen Kontakts sei zu beachten, dass der Gesuchsgegner anlässlich
dieser Gespräche die Kinder permanent gegen sie aufgebracht habe. Solange
das Betreiben des Gesuchsgegners andauere, sei ein solcher Kontakt daher nicht
zu gewähren. Beruhige sich die Situation wirklich, dann könnte dereinst auch ein
telefonisches Besuchsrecht vereinbart werden (Urk. 90 Ziff. 62 ff.).
3.1. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB hat der nicht obhutsberechtigte Elter Anspruch
auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem Kinde. Hinsichtlich der rechtli-
chen Kriterien zum persönlichen Verkehr kann auf die zutreffenden Ausführungen
im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 74 E. V.2). Zu ergänzen
bleibt, dass nach Lehre und Rechtsprechung dieses Recht nicht allein das Recht
auf Besuche beim nicht obhutsberechtigten Elternteil beinhaltet, sondern auch die
gesamte verbale und nonverbale Kommunikation. So steht zwar das Besuchs-
recht im Vordergrund, jedoch gehören auch telefonischer und brieflicher Kontakt
sowie ein solcher über Email und SMS dazu (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier,
Art. 273 ZGB N 2, BK-Hegnauer, Art. 273 ZGB N 79 ff.).
3.2. Die Ausführungen der Kinder anlässlich der Kinderanhörungen (Prot. I.
S. 31 ff. und 41 ff.) sowie auch der Brief von C._____ (Urk. 36) lassen auf eine in-

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nige Beziehung der Kinder zum Gesuchsgegner schliessen. Zu diesem Schluss
kommt im Übrigen auch der Beistand (Urk. 96 S. 2) aufgrund seiner Gespräche
mit den Kindern. Die Beziehungspflege zwischen den Kindern und dem Gesuchs-
gegner entspricht demnach dem Wohl der Kinder.
Wie aus den Ausführungen des Gesuchsgegners im Rahmen der Stellungnahme
zur schriftlichen Auskunft des Beistandes (Urk. 102 S. 3), dem im Recht liegenden
Emailverkehr zwischen den Rechtsvertretern der Parteien (Urk. 92/11) und dem
Bericht des Beistandes (Urk. 96 S. 2) hervorgeht, hat der Gesuchsgegner die
Kinder seit dem erstinstanzlichen Verfahren alle zwei Wochen von Samstag 09:00
Uhr bis Sonntag 20:00 Uhr zu sich auf Besuch genommen. Die Gesuchstellerin
steht einer Weiterführung des Besuchsrechtes des Gesuchsgegners in diesem
Umfang nicht entgegen. Diese Regelung scheint sich denn auch, was den zeitli-
che Rahmen anbelangt, bewährt zu haben, weshalb dem Gesuchsgegner am ers-
ten und dritten Wochenende des Monats ein entsprechendes Besuchsrecht von
Samstag 09:00 Uhr bis Sonntag 20:00 Uhr einzuräumen ist.
Hingegen widersetzt sich die Gesuchstellerin einem Besuchsrecht des Gesuchs-
gegners am Mittwochnachmittag. Diesbezüglich ist zu bemerken, dass die Kinder
in der Vergangenheit einem erheblichen Loyalitätskonflikt ausgesetzt waren und
unter den Konflikten der Eltern aktenkundig gelitten haben. Es ist auch nicht aus-
zublenden, dass es in jüngerer Vergangenheit im Zusammenhang mit der Aus-
übung des Besuchsrechtes zu Komplikationen kam. Vor diesem Hintergrund ist
das Anliegen der Gesuchstellerin, es sei zu verhindern, dass unter der Woche für
die Kinder zusätzliche Unruhe entstehe (Urk. 90 Ziff. 69), im Hinblick auf das Kin-
deswohl achtenswert. Zu berücksichtigen ist denn auch, dass die Kinder während
der Woche nicht nur den schulischen, sondern auch ihren ausserschulischen Ak-
tivitäten (Nachhilfeunterricht, Klavierstunde, Singen, Fussball [vgl. Prot. I. S. 31 ff.;
Urk. 96 S. 2]) nachkommen und soziale Kontakte zu anderen Kindern pflegen
können sollen. Der Gesuchsgegner wohnt in Zürich, die Kinder hingegen in
J._____, sodass für Besuche am Mittwochnachmittag jeweils auch noch ein nicht
unbeachtlicher zeitlicher Aufwand für den Weg anfallen würde. Die Ausübung ei-
nes wöchentlichen Besuchsrechts am Mittwochnachmittag erscheint somit vor
dem Hintergrund, dass den Kindern inskünftig zu ermöglichen ist, (gerade auch

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unter der Woche) zur Ruhe zu kommen, nicht sachgerecht. Dem von den Kindern
sowohl gegenüber der Vorinstanz als auch gegenüber ihrer Rechtsbeiständin ge-
äusserten Wunsch, mit dem Gesuchsgegner auch unter der Woche in regelmäs-
sigem Kontakt stehen zu können (vgl. Prot. I. S. 34; Urk. 36; Urk. 92/11), gilt es
jedoch Rechnung zu tragen. Es ist daher dem Grundsatze nach festzuhalten,
dass der Gesuchsgegner berechtigt ist, jeweils am Montag und am Donnerstag
während insgesamt je einer Stunde mit den Kindern zu telefonieren. Nicht sinnvoll
erscheint es vorliegend - angesichts der unregelmässigen Arbeitszeiten des
Gesuchsgegners infolge seiner Schichtarbeit sowie der Freizeitaktivitäten der
Kinder -, für das Telefonat eine explizite Uhrzeit festzulegen.
Mit Blick auf das Ferienbesuchsrecht ist zunächst festzuhalten, dass die Kinder im
Februar 2016 bereits eine Woche Ferien mit dem Gesuchsgegner verbracht ha-
ben (vgl. Urk. 107/2) und beide Kinder gegenüber der sozialpädagogischen Fami-
lienbegleiterin den Wunsch anbrachten, in den Ferien mehr Zeit mit dem Ge-
suchsgegner verbringen zu können (Urk. 121 S. 3). Hinsichtlich des Vorbringens
der Gesuchstellerin, das Ferienbesuchsrecht sei inskünftig auf die Schweiz zu
beschränken, ist zu bemerken, dass es zwar in der Vergangenheit im Zusam-
menhang mit der Rückgabe der Kinder nach Ausübung des Besuchsrechts des
Gesuchsgegners zu Komplikationen kam. Der Gesuchsgegner räumt jedoch
diesbezüglich ein Fehlverhalten seinerseits ein (vgl. Urk. 82 Ziff. 63). Selbst wenn
der Gesuchsgegner sodann Drohungen ausgesprochen haben sollte, es werde
Probleme geben, wenn er die Obhut für die Kinder nicht erhalte, ist festzuhalten,
dass keinerlei Anhaltspunkte für ein Vorhaben des Gesuchsgegners, sich mit den
Kindern ins Ausland abzusetzen, vorliegen. Die Gefahr einer Kindesentführung
besteht insofern nicht. Es erscheint somit gerechtfertigt, dem Gesuchsgegner ein
(örtlich nicht limitiertes) Ferienbesuchsrecht von jährlich vier Wochen während
den Schulferien einzuräumen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat er
mindestens drei Monate im Voraus mit der Gesuchstellerin abzusprechen.
3.3. Damit ist der Gesuchsgegner für berechtigt zu erklären, C._____ und
D._____ am ersten und dritten Wochenende des Monats von Samstag 09:00 Uhr
bis Sonntag 20:00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen. Weiter ist der Gesuchsgegner berechtigt zu erklären, die Kinder für vier

- 35 -
Wochen jährlich während den Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich
in die Ferien zu nehmen. Sodann ist er für berechtigt zu erklären, mit C._____
und D._____ jeweils montags und donnerstags während insgesamt je einer Stun-
de ein Telefonat zu führen.
C. Beistandschaft, eheliche Wohnung und Unterhalt
Für den Eventualfall, dass die vorinstanzliche Obhutszuteilung bestätigt wird, hat
der Gesuchsgegner die Anordnung betreffend Beistandschaft (Dispositivziffer 4)
und die Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder (Dispositivziffer 7) nicht ange-
fochten (vgl. Urk. 82 S. 4), weshalb es bei der - sachgerechten - Regelung der
Vorinstanz bleibt. Daran ändert im Ergebnis auch der Umstand nichts, dass die
Gesuchstellerin ab August 2015 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht und ab
diesem Zeitpunkt somit kein Einkommen mehr erzielt (Urk. 90 Ziff. 11; Urk. 92/10)
und dass sich der ihr anrechenbare Bedarf ab diesem Zeitpunkt um die berufsbe-
dingten Positionen (Auswärtige Verpflegung Fr. 110.– und Mittagstisch Kinder
Fr. 500.–) auf Fr. 4'941.– verringert. Diese Änderungen, die aufgrund der (auch)
im Berufungsverfahren geltenden Untersuchungsmaxime (vgl. BGer 5A_807/2012
vom 6. Februar 2013, E. 4.2.3) von Amtes wegen zu berücksichtigen sind, haben
angesichts des nach wie vor erheblichen Mankos bzw. der unverändert fehlenden
Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners zwar keine Änderung der Unterhaltsbei-
träge zur Folge. Sie sind bei der Feststellung der finanziellen Verhältnisse der
Parteien im Dispositiv aber festzuhalten. Mit Bezug auf die eheliche Wohnung an
der … [Adresse] ist zu bemerken, dass der Gesuchsgegner im Berufungsverfah-
ren deren Zuteilung an die Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung beantragt hat
(Urk. 82 S. 3, Antrag 5). Die Gesuchstellerin hat mit Eingabe vom 4. Juli 2016
(Urk. 131 S. 3) allerdings mitgeteilt und durch den Mietvertrag vom 21./28. Juni
2016 (Urk. 133/1) auch belegt, dass sie die eheliche Wohnung verlassen hat und
per 1. Juli 2016 in eine neue Wohnung an der … [Adresse] umgezogen ist. Der
Antrag des Gesuchsgegners auf Zuteilung der ehelichen Wohnung an die Ge-
suchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens ist somit offensichtlich gegen-
standslos und abzuschreiben.
D. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen

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1. Die Vorinstanz setzte die Gerichtskosten unangefochten auf Fr. 4'950.–
(Entscheidgebühr von Fr. 4'200.– und Dolmetscherkosten von Fr. 750.–) fest und
behielt weitere Auslagen, insbesondere die Kosten der Vertretung der Kinder, vor
(Dispositivziffer 10). Sie auferlegte die Kosten dem Gesuchsgegner, wobei diese
zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen wurden (Dispositivziffer 11). Zudem verpflichtete sie den
Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin eine (volle) Parteientschädigung von
Fr. 12'000.– zu bezahlen (Dispositivziffer 12).
Der Gesuchsgegner beantragt die Aufhebung der Dispositivziffern 11 und 12 des
angefochtenen Entscheides (Urk. 82 S. 4). Zur Begründung führt er aus, entge-
gen der Auffassung der Vorinstanz habe er gute Gründe für seine Antragsstellung
betreffend die Kinderbelange geltend gemacht. Es könne nicht von einem vexato-
rischen Antrag gesprochen werden. Sodann sei die Gesuchstellerin mit Bezug auf
die Höhe der Unterhaltsbeiträge, die beantragte Zahlungsanweisung sowie die
Schutzmassnahmen unterlegen, was bei der Verteilung von Kosten und Entschä-
digung ebenfalls zu berücksichtigen sei (Urk. 82 S. 20 f.).
2. Die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1
ZPO) sind von den Parteien grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen zu tra-
gen. Obsiegt keine Partei vollständig, so werden sie in der Regel nach dem Aus-
gang des Verfahrens auferlegt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). In familienrechtlichen
Verfahren kann von diesen Grundsätzen abgewichen und die Prozesskosten
nach Ermessen verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).
3.1. Umstritten waren im erstinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen die Obhut
über die Kinder C._____ und D._____, der Umfang und die Ausgestaltung des
Besuchsrechts sowie die (Kinder-)Unterhaltsbeiträge. Bei den übrigen Punkten
handelt es sich um Nebenpunkte, die aufwandmässig kaum ins Gewicht fallen.
Gemäss ständiger Praxis der entscheidenden Kammer sind die Kosten des Ver-
fahrens mit Bezug auf die Kinderbelange (mit Ausnahme der Kinderunterhaltsbei-
träge) - unabhängig vom Verfahrensausgang - den Parteien je zur Hälfte aufzuer-
legen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter
dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten

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(vgl. ZR 84 [1985] Nr. 41). Die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit Bezug auf
die Kinderunterhaltsbeiträge richten sich demgegenüber nach Obsiegen und Un-
terliegen.
3.2. Im vorliegenden Verfahren kann nicht gesagt werden, dass Anträge gestellt
worden wären, die nicht achtenswert sind. Insbesondere kann dem Gesuchsgeg-
ner nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er seine Meinung hinsichtlich der
Zuteilung der Obhut an die Gesuchstellerin - aus welchen Gründen auch immer -
im Laufe der Zeit änderte. Die Ausführungen der Vorinstanz in Erwägung X.4
(Urk. 74 S. 29 f.) dazu, weshalb die Kosten vollumfänglich dem Gesuchsgegner
aufzuerlegen seien (haltlose Vorwürfe gegenüber der Gesuchstellerin, fehlendes
Betreuungskonzept, ungeeignete Wohnsituation des Gesuchsgegners), beschla-
gen sodann auch allesamt die materiellrechtliche Begründetheit der Anträge des
Gesuchsgegners. Die Erfolgschancen der Anträge einer Partei stehen im Zu-
sammenhang mit der Kostenauflage bei Kinderbelangen aber gerade nicht im
Vordergrund. Im Übrigen lag, wie die diversen vorgenommenen Abklärungen
(zwei Kinderanhörungen, Bericht des Beistandes, Bericht der sozialpädagogi-
schen Familienbegleitung) zeigen, gerade keine vollkommen klare Situation vor,
in welcher auf den ersten Blick der Entscheid getroffen werden konnte. Die Par-
teien sind somit mit Bezug auf die Zuteilung der Obhut über die Kinder C._____
und D._____ sowie hinsichtlich des Besuchsrechts je zur Hälfte als obsiegende
Partei zu betrachten.
3.3. Mit Bezug auf die Unterhaltsbeiträge beantragte die Gesuchstellerin die
Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 1'100.– monatlich je Kind ab
Januar 2015 (Urk. 18 S. 1 und 4). Der Gesuchsgegner machte geltend, im Fall
der Zuteilung der Obhut an die Gesuchstellerin sei er bereit, für die Kinder Unter-
halt zu bezahlen, vielmehr als die Kinderzulagen werde er aber nicht leisten kön-
nen (Prot. I. S. 24). Ausgehend von einer Gültigkeitsdauer der vorliegenden Ehe-
schutzmassnahmen von zwei Jahren ab Aufnahme des Getrenntlebens verlangte
die Gesuchstellerin im erstinstanzlichen Verfahren somit Unterhaltsbeiträge von
insgesamt Fr. 52'800.–. Im Ergebnis wird die Unterhaltspflicht des Gesuchsgeg-
ners ab 8. Januar 2015 auf monatlich Fr. 625.– je Kind zuzüglich allfälliger gesetz-

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licher oder vertraglicher Kinderzulagen festgesetzt, was über eine mutmassliche
Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahmen von zwei Jahren ab
Aufnahme des Getrenntlebens insgesamt Fr. 30'000.– ergibt. Die Parteien obsie-
gen somit in Bezug auf die Unterhaltsfrage ebenfalls rund hälftig.
3.4. Gesamthaft betrachtet ist von einem hälftigen Obsiegen und Unterliegen der
Parteien auszugehen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind den Par-
teien je zur Hälfte aufzuerlegen, wobei die Kosten zufolge der unentgeltlichen
Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Die Parteient-
schädigungen sind wettzuschlagen.
IV.
A. Unentgeltliche Rechtspflege / Prozessvertretung
1. Sowohl der Gesuchsgegner (Urk. 82 S. 5) als auch die Gesuchstellerin
(Urk. 90 S. 3) haben für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gestellt.
2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittel-
los und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos ist (Art. 117 lit. a und b ZPO)
und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertretung angewie-
sen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu
bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigener
Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Fa-
milie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirt-
schaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Ge-
suchs (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 117 N 4).
3. Der Gesuchsgegner macht zur Begründung seines prozessualen Armen-
rechtsgesuches geltend, seine finanzielle Situation habe sich seit Abschluss des
vorinstanzlichen Verfahrens nicht verändert (Urk. 82 Ziff. 73). Da die erstinstanzli-
che Unterhaltsregelung für den Eventualfall der Obhutszuteilung an die Gesuch-
stellerin nicht angefochten wurde (vgl. Urk. 82 S. 4), bleibt es bei den Unterhalts-

- 39 -
beiträgen von Fr. 625.– je Kind (Urk. 74 Dispositivziffer 7). Nach Deckung des ei-
genen Existenzminimums und nach Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber
den beiden Kindern verbleibt dem Gesuchsgegner kein Überschuss (Urk. 74
E. VIII.). Alsdann ist er hoch verschuldet (vgl. Urk. 21/8-11) und es läuft - nach
Angaben des Gesuchsgegners (Urk. 82 S. 24) - weiterhin eine Lohnpfändung
(vgl. auch Urk. 21/6). Damit ist die Mittellosigkeit des Gesuchsgegners nach wie
vor zu bejahen. Schliesslich war der Verfahrensstandpunkt des Gesuchsgegners
nicht von Vornherein aussichtslos und er war als rechtsunkundige Partei zur ge-
hörigen Führung des Prozesses auf eine Rechtsverbeiständung angewiesen. Da
damit die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege im Fall des Ge-
suchsgegners erfüllt sind, ist ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen und die von ihm beantragte unentgeltliche Rechtsver-
tretung beizugeben.
4. Mit Bezug auf ihr Armenrechtsgesuch macht die Gesuchstellerin geltend,
dass sie nach wie vor sozialhilfeabhängig sei. Zudem bestehe jetzt auch keine
Anstellung mehr (Urk. 90 S. 25). Ein entsprechender Beleg der Sozialbehörde
J._____ über die Auszahlung von Unterstützungsleistungen (Urk. 17/6) sowie das
Kündigungsschreiben der Gesuchstellerin an die Arbeitgeberin L._____ AG vom
24. Juni 2015 (Urk. 91/10) liegen im Recht. Die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin
ist somit glaubhaft. Nachdem nicht von vornherein gesagt werden konnte, dass
die Gewinnaussichten der Gesuchstellerin beträchtlich geringer waren als die Ver-
lustgefahren, und die Gesuchstellerin ausserdem auf einen Rechtsbeistand zur
Wahrung ihrer Interessen angewiesen war, ist der Gesuchstellerin auch im Beru-
fungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der Per-
son ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
5. Den Kindern C._____ und D._____ wurde mit Verfügung der Vorinstanz
vom 4. Juni 2015 Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ als Prozessvertreterin bestellt
(Urk. 60 Dispositivziffer 1). Diese Bestellung gilt auch für das vorliegende Verfah-
ren.
B. Kosten- und Entschädigungsfolgen

- 40 -
1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Beru-
fungsverfahren zu befinden.
2. Das vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches
Verfahren als verhältnismässig aufwändig. Für das zweitinstanzliche Verfahren
rechtfertigt es sich - in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
§§ 5 Abs. 1 und 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV
OG) -, eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 5'500.– festzusetzen.
3.1. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die
Zuteilung der Obhut und die Festlegung des Besuchsrechts. Die Regelung der
vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen war vom Aufwand her margi-
nal.
3.2. Nach dem vorstehend Gesagten (E. III.D.3.1-2) hatten die Parteien mit Be-
zug auf die Obhuts- und die Besuchsrechtsregelung auch im Berufungsverfahren
gute Gründe für die Stellung ihrer Anträge und sind deshalb je zur Hälfte als ob-
siegende Partei zu betrachten. Dementsprechend sind die Kosten des Berufungs-
verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und ist keine gegenseitige Partei-
entschädigung festzulegen. Zufolge der beiden Parteien gewährten unentgeltli-
chen Rechtspflege sind die Gerichtsgebühren jedoch einstweilen auf die Ge-
richtskasse zu nehmen. Die Parteien sind auf ihre Rückzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO hinzuweisen.
3.3. Ferner sind die Kosten der Prozessbeiständin der Kinder den Eltern –
entsprechend der Praxis zu den Kindesschutzmassnahmen – unabhängig vom
Verfahrensausgang je zur Hälfte aufzuerlegen (OGer ZH LE130019 vom 7.6.2013
E. IV.6; OGer ZH LY120003 vom 23.7.2012 E. III.3). Die Prozessbeiständin wird
für ihre Aufwendungen im Berufungsverfahren praxisgemäss vorab aus der Ge-
richtskasse zu entschädigen sein. Über die Höhe ihres Honorars wird mit separa-
tem Beschluss zu entscheiden sein.

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Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositivziffern 1, 6 und 8 bis 10 des Urteils des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom
11. Juni 2015 in Rechtskraft erwachsen sind.
2. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Zuteilung der ehelichen Wohnung an
der … [Adresse] für die Dauer des Getrenntlebens an die Gesuchstellerin
wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
3. Der Antrag der Verfahrensbeteiligten sowie der Eventualantrag des Ge-
suchsgegners betreffend Einholung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens
über beide Parteien wird abgewiesen.
4. Der Antrag der Verfahrensbeteiligten auf erneute Fristansetzung zur An-
tragsstellung nach Vorliegen des Gutachtens wird abgewiesen.
5. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt.
Der Gesuchstellerin wird in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
und dem Gesuchsgegner in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____
eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt.
6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Kinder C._____, geboren am tt.mm. 2003, und D._____, geboren am
tt.mm.2006, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der
Gesuchstellerin gestellt.

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2. a) Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder am ersten und
dritten Wochenende des Monats von Samstag 09:00 Uhr bis Sonntag 20:00
Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
b) Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder jährlich in den
Schulferien während vier Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in
die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsgegner hat die Ausübung des Ferienbe-
suchsrechts mindestens drei Monate im Voraus mit der Gesuchstellerin ab-
zusprechen.
c) Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, am Montag sowie am
Donnerstag während je einer Stunde mit den Kindern zu telefonieren.
3. Die mit Verfügung vom 21. Mai 2015 angeordnete Beistandschaft wird wei-
tergeführt. Dem Beistand wird zusätzlich zu den Aufgaben und Kompeten-
zen gemäss der obgenannten Verfügung der Auftrag erteilt, eine sozialpä-
dagogische Familienbegleitung zu installieren und zu überwachen und für
deren Finanzierung besorgt zu sein.
4. a) Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, für die Kinder C._____ und D._____
Unterhaltsbeiträge von je Fr. 625.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher
oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen, jeweils im Voraus auf den
Ersten eines jeden Monats, rückwirkend per 8. Januar 2015.
b) Der Antrag betreffend Anweisung der Arbeitgeberin des Gesuchsgegners
auf direkte Überweisung der Unterhaltsbeiträge wird abgewiesen.

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c) Die Unterhaltsbeiträge gemäss lit. a vorstehend basieren auf den folgen-
den finanziellen Verhältnissen der Parteien (pro Monat):
- Einkommen der Gesuchstellerin: bis 31.07.2015: netto ca. Fr. 1'600.–
ab 1.08.2015: Fr. 0.–
- Einkommen des Gesuchsgegners: netto Fr. 4'3 86.–
(zuzüglich Kinderzulagen)
- Notbedarf der Gesuchstellerin:bis 31.07.2015: Fr. 5'551.–
ab 1.08.2015: Fr. 4'941.–
- Notbedarf des Gesuchsgegners: Fr. 3'139.–
5. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren (Fr. 4'950.– [inklusive
Fr. 750.– Dolmetscherkosten] zuzüglich Kosten für die Prozessbeiständin
der Kinder) werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehal-
ten.
6. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zu-
gesprochen.
7. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt.
Die Kosten für die Aufwendungen der Prozessbeiständin der Kinder bleiben
vorbehalten.
8. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren (inkl. der Kosten für die Auf-
wendungen der Prozessbeiständin der Kinder) werden den Parteien je zur
Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
9. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

- 44 -
10. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien,
− die Prozessbeiständin der Kinder Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,
− die Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Hinwil, Postfach
551, 8630 Rüti,
− den Beistand M._____, Kinder- und Jugendhilfezentrum J._____, …
[Adresse],
− das Migrationsamt des Kantons Zürich,
− die Vorinstanz,
je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 15. August 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N.A. Gerber
versandt am:
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