zh_obergericht · PS120223 · 2012-12-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120223-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 21. Dezember 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Fürsprecher X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkassodienst,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 8. November 2012 (EK121595)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 8. November 2012 eröffnete das Einzelgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich für eine Forderung von Fr. 2'905.10 nebst 5% Zins seit
7. November 2011 zuzüglich Fr. 80.-- Spesen und Fr. 155.-- Betreibungskosten
den Konkurs über den Schuldner (act. 7). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwer-
de, beim Gericht eingegangen am 23. November 2012, beantragt dieser die Auf-
hebung des Konkursdekretes sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Sperre des bei der …bank auf seinen und den Namen seiner Frau laufenden
Privatkontos sei ferner aufzuheben (act. 2). Sodann reichte er zahlreiche Beilagen
zur Darlegung seiner Zahlungsfähigkeit ein (act. 5/2 und 5/4-15).
2. Da der Schuldner telefonisch nicht erreichbar war und die Rechtsmittel-
frist gemäss seinen Angaben am Tag des Eingangs der Beschwerde ablief, wurde
er noch am 23. November 2012 per E-Mail darauf hingewiesen, dass er bis zum
Fristablauf einen innert dieser Frist verwirklichten Konkurshinderungsgrund durch
Urkunden zu beweisen habe, wobei zu den Kosten der Konkursforderung auch
die beim Konkursamt anfallenden (und dort zu erfragenden) sowie die erstinstanz-
lichen Kosten gehören würden. Ebenfalls innerhalb der Rechtsmittelfrist sei die
Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (act. 9-10). Innert der Rechtsmittelfrist
wies der Schuldner keinen Konkurshinderungsgrund nach, weshalb der Be-
schwerde mit Verfügung vom 28. November 2012 einstweilen die aufschiebende
Wirkung verweigert wurde. Weiter wurde der Vorinstanz Frist zu einer obligatori-
schen Stellungnahme angesetzt, da aufgrund der Akten Unklarheiten betreffend
die anlässlich der Konkursverhandlung vom 1. November 2012 gewährte "Frister-
streckung" bestanden. Sodann wurde dem Schuldner Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses von Fr. 750.-- für die zweitinstanzlichen Gerichtskosten ange-
setzt (act. 13). Die Vernehmlassung datiert vom 30. November 2012 (act. 15). Am
6. Dezember 2012 bat der Schuldner um Rückerstattung des von ihm am Vor-
abend zugunsten der Gerichtskasse bezahlten Vorschusses (act. 17 und 20). Bei
diesem Ersuchen handelte es sich allerdings um ein Versehen, wie der Schuldner

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mit Schreiben vom 7. Dezember 2012 klarstellte. Gleichzeitig stellte er die Hinter-
legung der Konkursforderung bei der Obergerichtskasse bis zum 10. Dezember
2012 in Aussicht und reichte eine Bestätigung des Konkursamtes ein, wonach
dessen Kosten von Fr. 1'400.-- sichergestellt sind (act. 18-19). Am 10. Dezember
2012 hinterlegte der Schuldner bei der Gerichtskasse Fr. 3'286.15, was die Kon-
kursforderung samt Zinsen und Kosten deckt (act. 21). Schliesslich gelangte der
Schuldner am 23. November und 11. Dezember 2012 mit weiteren Eingaben samt
Beilagen an die Kammer (act. 11-12, act. 22-23).
3.a) Der Schuldner erklärt unter Hinweis auf den – undatierten – hand-
schriftlichen und vom Vorderrichter unterzeichneten Vermerk auf seiner Vorla-
dung "Frist erstreckt bis DO 8. Nov. 2012,", er habe im Verlauf des Nachmittags
vom 8. November 2012 beim Konkursrichter vorgesprochen, worauf ihm dieser
beschieden habe, die Frist sei um 10.00 Uhr abgelaufen und der Konkurs eröffnet
worden (act. 2 S. 5, act. 5/6).
b) Den Akten lässt sich Folgendes entnehmen: Es wurde auf den 1. No-
vember 2012, 10.00 Uhr zur Konkursverhandlung vorgeladen (act. 8/3). Zur Ver-
handlung erschien der Schuldner persönlich in Begleitung seiner Ehefrau. Er führ-
te aus, er wolle die Sache in ein bis zwei Wochen bereinigen. Er werde in diesem
Zeitraum Geld erhalten, womit er die Konkursforderung bezahlen könne. Der
Konkursrichter erklärte darauf hin, er werde die Frist um höchstens eine Woche
verlängern und forderte den Schuldner auf, mit der Gläubigerin betreffend die Re-
gelung der Schuldentilgung Kontakt aufzunehmen. Entsprechend erstreckte er
ihm die Frist bis am 8. November 2012, 10.00 Uhr (vgl. im nichtunterzeichneten
Prot. I S. 2 f.). Dies wurde auch so auf dem Umschlag mit den vorinstanzlichen
Akten vermerkt (act. 8). Auf der Vorladung des Schuldners wurde hingegen ledig-
lich "Frist erstreckt bis DO 8. Nov. 2012," notiert; anders als im erstinstanzlichen
Protokoll und auf dem Aktenumschlag fehlt die Uhrzeit (act. 5/6).
In seiner Stellungnahme äussert sich der Vorderrichter wie folgt: Der Grund
dafür, dass der Vermerk auf der Vorladung des Schuldners die Zeit nicht enthalte,
liege darin, dass dieser Vermerk allein die Funktion habe, dem Schuldner die
Zahlung beim Betreibungsamt noch zu ermöglichen. Es habe Schuldner gegeben,

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die dort ohne solchen Vermerk als verspätet abgewiesen worden seien. Er nehme
zur Kenntnis, dass es zur Vermeidung von Missverständnissen sinnvoll wäre, die
Zeit auch auf dem Vermerk zu applizieren. Allerdings wären dann weitere kurzfris-
tige Fristerstreckungen von einer Abweisung beim Betreibungsamt bedroht
(act. 15).
4.a) Gemäss Art. 171 SchKG hat das Konkursgericht ohne Aufschub zu
entscheiden. Es spricht die Konkurseröffnung aus, sofern nicht einer der in
Art. 172-173a SchKG erwähnten Fälle vorliegt. Die Aussetzung des Entscheides
verbunden mit der Einräumung einer (weiteren) Frist zur Darlegung eines Kon-
kurshinderungsgrundes über den Verhandlungstermin hinaus sieht das Gesetz
somit nicht vor. Falls das Gericht dennoch im Sinne eines Entgegenkommens ei-
nen solchen Zahlungsausschub gewährt, darf ein Schuldner davon ausgehen,
dass er die Konkurseröffnung bis zum Ablauf der Frist durch den Nachweis eines
Konkurshinderungsgrundes abwenden kann.
Anlässlich der Verhandlung vom 1. November 2012 belegte der Schuldner
unbestrittenermassen keinen Konkurshinderungsgrund. Damit hätte das Konkurs-
gericht den Konkurs unverzüglich eröffnen müssen. Stattdessen setzte es ihm ei-
ne (weitere) Frist bis zum 8. November 2012 an. Hinsichtlich der Uhrzeit sind die
Akten missverständlich. Während im erstinstanzlichen Protokoll sowie auf dem
Aktenumschlag 10.00 Uhr erscheint, fehlt dieser Zusatz im auf der Vorladung des
Schuldners angebrachten Vermerk. Diese Unklarheit kann jedoch nicht dem
Schuldner angelastet werden, zumal ihm das Protokoll weder zur Einsicht vorge-
legt noch ausgehändigt wurde. Dass er sich unter diesen Umständen auf den
ausdrücklichen Hinweis auf seiner Vorladung verliess, ist nachvollziehbar, selbst
wenn der Vorderrichter an der Verhandlung explizit 10.00 Uhr erwähnt haben soll-
te. Damit durfte der Schuldner nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass er
am 8. November 2012 zumindest während der Büro- bzw. Schalteröffnungszeiten,
mithin bis 16.45 Uhr, beim Konkursrichter vorsprechen konnte. Als er dort nach
seinen Angaben am Nachmittag des 8. Novembers 2012 vorstellig wurde – der
Vorderrichter stellte dies in seiner Vernehmlassung nicht in Abrede –, wurde er
über die bereits erfolgte Konkurseröffnung in Kenntnis gesetzt. Indem der Vorder-

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richter den Konkurs bereits morgens um 10.00 Uhr aussprach, missachtete er
demnach das berechtigte Vertrauen des Schuldners in den ihm gewährten Auf-
schub. Vielmehr hätte er mit der Eröffnung mindestens bis Schalterschluss oder
bis am Folgetag zuwarten müssen.
b) An sich wäre die Sache damit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit
diese erneut über das Konkursbegehren der Gläubigerin entscheidet. Hiervon
kann indes vorliegend abgesehen werden, da der Schuldner – wie eingangs er-
wähnt – die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und
Kosten zuhanden der Gläubigerin hinterlegt hat. Ebenso wurden die Kosten des
Konkursamtes sichergestellt. Mit der Auszahlung an die Gläubigerin besteht nun-
mehr (sinngemäss) der Konkurshinderungsgrund der Tilgung nach Art. 172 Ziff. 3
SchKG und es ist so zu verfahren, wie wenn der Schuldner die Forderung bereits
vor dem Entscheid des Konkursrichters hinterlegt bzw. beglichen hätte. Damit ist
auch unerheblich, dass die Hinterlegung erst nach Ablauf der Beschwerdefrist er-
folgte.
c) Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet, und es ist die
Konkurseröffnung aufzuheben, ohne dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG geprüft werden müsste.
5. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten sind dem Schuldner aufzuerlegen,
weil er das Verfahren durch seine Zahlungssäumnis veranlasst hat und dieses
auch dann nicht kostenlos hätte erledigt werden können, wenn der Konkursrichter
dem Schuldner keinen Zahlungsaufschub eingeräumt hätte. Denn bis zur ord-
nungsgemäss durchführten Verhandlung vom 1. November 2012 lag wie erwogen
kein Konkurshinderungsgrund vor. Hingegen fallen die zweitinstanzlichen Kosten
ausser Ansatz, da die Parteien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens bzw.
das Missverständnis im vorinstanzlichen Verfahren nicht zu vertreten haben. Auch
die Kosten des Konkursamtes sind aus diesem Grund auf die Staatskasse zu
nehmen (OGer ZH PS110149 vom 23. August 2012). Für eine Prozessentschädi-
gung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 8. November 2012, mit dem über den Schuld-
ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der
Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird
dem Schuldner auferlegt.
3. Die Kosten des Konkursamtes C._____ werden auf die Staatskasse ge-
nommen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag
von Fr. 3'286.15 der Gläubigerin auszuzahlen.
6. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'800.-- (Fr. 1'400.-- Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und dem Schuldner Fr. 1'000.--
auszuzahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 11, 17-18 und 22, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen
Empfangsschein.

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8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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