zh_obergericht · PS140174 · 2014-07-21 · de
Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Dietikon vom 1. Juli 2014 (EK140185)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140174-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie
Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil
Urteil vom 21. Juli 2014
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Dietikon vom 1. Juli 2014 (EK140185)

- 2 -
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des seit
dem tt. Oktober 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen
Einzelunternehmens "C._____, A._____". Dieses bezweckt den Betrieb von
Restaurants und Bars (act. 2, 5/2 und 6).
1.2. Mit Urteil vom 1. Juli 2014, 10:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht am
Bezirksgericht Dietikon den Konkurs über den Schuldner für die Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 2'027.50 nebst
Zins zu 5 % seit 9. Dezember 2013, Fr. 180.00 Mahnkosten, Fr. 120.00
Dossiereröffnungskosten und Fr. 146.30 Betreibungskosten (act. 3 = 7 = 8/5).
Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom 11. Juli 2014
rechtzeitig Beschwerde (act. 2, vgl. act. 8/6). Er verlangt die Aufhebung der
Konkurseröffnung. Ferner ersuchte er darum, es sei seiner Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2).
1.3. Mit Verfügung vom 15. Juli 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 11). Auf die Fristansetzung zur Leistung
eines Kostenvorschusses von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren konnte
verzichtet werden, da der Schuldner diesen bereits bei der Obergerichtskasse
einbezahlt hatte (act. 2 und 5/4). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(act. 8/1-6). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Materielles
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im

- 3 -
Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor
oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
2.2. Der Schuldner hat am 11. Juli 2014 – und damit nach Konkurseröffnung –
für die Konkursforderungen samt Kosten und Zinsen beim Obergericht Fr. 2'531.–
zuhanden der Gläubigerin hinterlegt (act. 2 S. 3 Ziff. 4a, 5/4 und 10). Weiter
belegt er, den Betrag von Fr. 1'087.– (Fr. 2'000.– abzüglich Fr. 383.– und
Fr. 530.–, welche Beträge andere Verfahren betreffen, vgl. act. 2 S. 3 Ziff. 4b)
beim Konkursamt Schlieren zur Deckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und
der bis anhin entstandenen und noch entstehenden Kosten des Konkursamtes
hinterlegt zu haben (act. 5/5 und 9). Damit hat der Schuldner den
Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2
SchKG nachgewiesen.
2.3. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachung der
Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher
erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-GIROUD, 2. Aufl., Art. 174
N 26). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen
laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden
abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich
jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage
zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als
illiquid erscheint.
2.3.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Person vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Aus dem
eingereichten Auszug des Schuldners ergibt sich, dass dieser seit August 2009
insgesamt 49 Mal betrieben wurde. Die meisten Betreibungen wurden jedoch
durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt. Gemäss dem Auszug über

- 4 -
offene Betreibungen sind noch fünf Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr.
60'781.56 offen (act. 5/7).
Zur Betreibung mit dem höchsten Forderungsbetrag, nämlich Fr. 50'376.25 (vgl.
act. 5/7 letzte Seite), eingeleitet am 19. Juni 2014, führt der Schuldner aus, dass
hier der Zahlungsbefehl infolge Konkurs noch nicht zugestellt worden sei, er aber
wisse, um was es gehe. Der Gläubiger sei Kunde der am 4. Dezember 2013 in
Konkurs gefallenen und am 16. Juni 2014 gelöschten D._____ AG gewesen, an
welcher der Schuldner beteiligt gewesen sei. Es ergebe sich auch aus der
Grundangabe im Betreibungsprotokoll (act. 5/8), dass der Gläubiger bestrittene
Ansprüche geltend mache, die ihm – wenn überhaupt – gegen die D._____ AG
und gerade nicht gegen den Schuldner persönlich zustünden, weshalb er nicht
passivlegitimiert sei (act. 2 S. 5). Gemäss Betreibungsprotokoll lautet der Grund
der Forderung "D1._____ - Vertragsverletzung" (act. 5/8). Der Schuldner war
Verwaltungsrat der besagten Aktiengesellschaft mit Einzelunterschrift (act. 5/9).
Art. 754 Abs. 1 OR sieht vor, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates den
einzelnen Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich sind, den sie
durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Damit
ist nicht jegliches Einstehen für eine Forderung im Zusammenhang mit der
D._____ AG per se ausgeschlossen. Jedoch ist dem Schuldner insoweit
zuzustimmen, als dass eine solche Forderung bei Rechtsvorschlag zunächst auf
dem Zivilprozessweg durchgesetzt werden muss, was einige Zeit in Anspruch
nimmt.
Die anderen vier offenen Betreibungen wurden zwischenzeitlich beim
Betreibungsamt bezahlt (act. 5/10), beim Obergericht hinterlegt
(Konkursforderung; act. 5/4), bereits früher direkt an die Gläubigerin bezahlt (act.
5/11 und 12) bzw. die diesbezügliche Klage von der Gläubigerin vor
Friedensrichter zurückgezogen (act. 5/13). Damit ist glaubhaft, dass – bis auf die
bestrittene Forderung – sämtliche Betreibungen erledigt sind.
2.3.2. Zu seinen finanziellen Verhältnissen bringt der Schuldner vor, er hätte im
vergangenen Jahr aus seinen selbständigen Tätigkeiten nur geringe Einkünfte
erzielt, was die vielen Betreibungen erkläre. Das in seinem Miteigentum stehende

- 5 -
Einfamilienhaus in … sei daher am 18. März 2014 verkauft worden, woraus ihm
und seiner Ehefrau Fr. 45'000.– verblieben seien, womit sämtliche Schulden
getilgt werden konnten. Heute würden sie deshalb vollkommen schuldenfrei
dastehen. Die C._____ habe er untervermietet, woraus ein Einkommen resultiere.
Auch habe er am 1. Juni 2014 eine Erwerbstätigkeit in der E._____ Bar
aufgenommen. Auch seine Ehefrau erziele ein monatliches Einkommen. Für den
Bedarf stehe der Familie damit genügend Geld zur Verfügung (act. 2 S. 7).
Diese Behauptungen belegt der Schuldner mit entsprechenden Urkunden
(act. 5/6 und 5/14-17). Damit ist glaubhaft, dass er über genügend Geld verfügt,
um seinen laufenden Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Dies führt zur
Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses.
3. Kosten
Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes am
Bezirksgericht Dietikon vom 1. Juli 2014, mit dem über den Schuldner der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
Die Spruchgebühr für den erstinstanzlichen Entscheid wird auf Fr. 400.–
festgesetzt und dem Schuldner auferlegt. Es wird vorgemerkt, dass diese
Gebühr aus dem von der Gläubigerin vor Vorinstanz geleisteten Vorschuss
bereits bezogen wurde.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von
Fr. 2'531.– der Gläubigerin auszubezahlen.

- 6 -
4. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'487.– (Fr. 1'087.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht am
Bezirksgericht Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt Schlieren, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
Schlieren/Urdorf, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am: