zh_obergericht · KG050049 · 2006-12-07 · de
Interessenkollision. Vermengung von anwaltlicher und eigengeschäftlicher Tätigkeit.


Sachverhalt:
Die Verzeiger bevollmächtigen den Beschuldigten, um einen drohenden Konkurs
ihrer Galerie zu vermeiden und das Inventar der Galerie zu bewahren bzw. einem
ordentlichen, nicht unter dem Druck einer Zwangsvollstreckung stehenden Ver-
kauf zuzuführen. Da dies scheiterte, kaufte der Beschuldigte im Einverständnis
mit den Verzeigern aus der Konkursmasse das gesamte Inventar der Galerie zum
konkursamtlichen Schätzpreis von CHF 80'000.--, in der Absicht, seinen Man-
danten, den Verzeigern, zu ermöglichen, die Bilder zurückzukaufen und damit ihre
Galerie weiterzuführen. Am 16. Januar 2003 schloss er darüber mit den Verzei-
gern einen Vertrag, worin ihnen die Option eingeräumt wurde, die Bilder bis am
30. Juni 2003 zum gleichen Preis von CHF 80'000.-- plus 5 % Zins wieder zu er-
werben. Bei einer Ausübung der Option nach diesem Termin würde sich der
Kaufpreis nach jedem Quartal um CHF 10'000.-- erhöhen, so dass er beispiels-
weise Ende Dezember 2003 (gemäss Ziff. 2 des Vertrags bereits am 15. Dezem-
ber 2003) bereits CHF 100'000.-- betragen würde. Als Honorar des Beschuldigten
für die Vertretung der Verzeiger im Konkursverfahren sowie für sämtliche Tätig-
keiten im Zusammenhang mit dem Optionsvertrag wurde ein Stundenansatz von
CHF 350.-- plus MwSt festgelegt. In der Folge konnten die Verzeiger die im Ver-
trag vom 16. Januar 2003 eingegangenen Verpflichtungen nicht erfüllen. Der Be-
schuldigte warf den Verzeigern auch vor, sie hätten Verkaufserlöse, über die sie
mit ihm hätten abrechnen müssen, in die eigene Tasche gesteckt. Nach weiteren
Differenzen trat der Beschuldigte vom Vertrag zurück und ersuchte die Verzeiger,
das verbliebene Inventar der Galerie bis zum 25. Oktober 2004 zur Abholung be-
reit zu stellen. Weil die Verzeiger dazu nicht bereit waren, leitete der Beschuldigte
beim Friedensrichteramt Meilen Klage ein, mit dem Ziel einer Rück-Abwicklung
des seinerzeitigen Optionsvertrags.
Aus den Erwägungen der Aufsichtskommission:
"IV.
1. Gemäss Art. 12 lit. c BGFA hat der Anwalt jeden Konflikt zwischen den
Interessen seiner Klientschaft und den Personen, mit denen er geschäftlich oder
privat in Beziehung steht, zu meiden. Zu Unrecht stellt sich der Beschuldigte in
seiner Stellungnahme auf den Standpunkt, diese Bestimmung beziehe sich nur
auf Konflikte der Klientschaft mit ihm nahe stehenden Dritten. Gemeint sind eben-
so Konflikte der Klientschaft mit dem Anwalt selbst. Wenn der Anwalt die Wah-
rung fremder Interessen übernimmt, die seinen eigenen Interessen zuwiderlaufen,
begründet er einen persönlichen Interessenkonflikt und verletzt damit die ge-
nannte Berufsregel (Walter Fellmann, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum An-

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waltsgesetz, N 86 zu Art. 12 BGFA). Vorliegend ist zu untersuchen, ob der Be-
schuldigte in diesem Sinne gehandelt hat. Im Übrigen erscheint die Verpflichtung,
seine Klientschaft vor Interessenkonflikten irgendwelcher Art zu bewahren, als
derart elementar, dass sie auch unter den Schutz der Generalklausel von Art. 12
lit. a BGFA zu stellen wäre, die eine sorgfältige und gewissenhafte Berufsaus-
übung verlangt.
Als der Beschuldigte sich im November 2002 bevollmächtigen liess, gingen so-
wohl er selbst als auch die heutigen Verzeiger davon aus, dass die anwaltliche
Beratung und Vertretung zum Ziel hatte, den Konkurs zu vermeiden und das In-
ventar der Galerie zu bewahren bzw. einem ordentlichen, nicht unter dem Druck
einer Zwangsvollstreckung stehenden Verkauf zuzuführen. Bereits der Abschluss
des Optionsvertrags vom 16. Januar 2003 in seinem eigenen Namen sprengte je-
doch den Rahmen der eigentlichen Anwaltstätigkeit. Weil er in diesem Rechtsge-
schäft selber Partei und sein persönliches Interesse durchaus Gegenstand der
vertraglichen Abmachungen war, konnte er seine Mandanten von Anfang an nicht
unabhängig und objektiv beraten. Unter dem Gesichtspunkt der Berufspflicht, In-
teressenkonflikte zu vermeiden, war demnach bereits der Vertragsabschluss für
ihn - als Anwalt der Vertragspartner - äusserst problematisch, zumal in der Folge
nicht zwischen Anwaltstätigkeit und 'eigener' Geschäftstätigkeit unterschieden
wurde. Zwar bestand noch kein offener Konflikt und ein solcher war angesichts
der beidseitigen Hoffnung, die Galerie im beidseitigen Einvernehmen und rasch
retten zu können, auch nicht unbedingt voraussehbar. Dem Beschuldigten musste
aber beim Vertragsabschluss klar sein, dass es bei der Abwicklung des Vertrags
und insbesondere bei der rechtlichen Interpretation seines nicht gerade einfachen
Inhalts zu Differenzen zwischen ihm und seinen Mandanten, zu einem Interes-
senkonflikt, kommen könnte. Dieser liess denn auch nicht lange auf sich warten.
Bereits mit Schreiben vom 6. und 23. Mai 2003 sah sich der Beschuldigte veran-
lasst, die Verzeiger zur Einhaltung der Vertragsbestimmungen über Führung des
Inventars, Abrechnung und Überweisung von Verkaufserlösen an ihn zu mahnen.
Von da an eskalierte der Konflikt zwischen dem Beschuldigten und seinen Man-
danten bis zur Eröffnung der gerichtlichen Auseinandersetzung. Wer an dieser

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Eskalation schuld war, interessiert hier nicht, denn die Verpflichtung des Anwalts,
Konflikte zu meiden, besteht unabhängig von Inhalt und Zielrichtung des Konflikts.
Während dieser ganzen Zeit blieb das Mandatsverhältnis bestehen und es ist da-
her auch eine entsprechend lang andauernde Verletzung der Pflicht zur Kon-
fliktvermeidung zu konstatieren. Der Verstoss des Beschuldigten gegen die Be-
rufspflicht von Art. 12 lit. c BGFA liegt auf der Hand.
2. Die Vermengung von anwaltlicher und eigengeschäftlicher Tätigkeit bzw.
der schleichende Übergang vom Mandat zum Geschäft wurde dadurch verdeckt,
dass der Beschuldigte nicht nur seine anwaltliche Tätigkeit im Konkursverfahren
und weitere Vertretungen, sondern auch seinen ganzen Aufwand bei der Abwick-
lung des Optionsvertrags ausdrücklich zum Anwaltstarif von CHF 350.-- honoriert
haben wollte. Zu Recht machen die Verzeiger geltend, der Beschuldigte hätte die
Wahrung seiner eigenen Interessen ihnen gegenüber nicht auch noch ihnen bela-
sten dürfen. Geht man von den Angaben des Beschuldigten über die Art seiner
Tätigkeit aus, verrechnete er den Verzeigern insgesamt 28 Stunden für 'Aufwen-
dungen für die Umtriebe, die im Zusammenhang mit der Nichterfüllung des Ver-
trags durch die Verzeiger entstanden waren' - eine euphemistische Umschreibung
der Tatsache, dass es hier um die Durchsetzung seiner Interessen gegen diejeni-
gen der Verzeiger ging, nicht aber um eine anwaltliche Tätigkeit für die Klient-
schaft. Mit der Stellung der Honorarforderung in diesem Umfang hat der Beschul-
digte gegen die Pflicht zur gewissenhaften Berufsausübung im Sinne von Art. 12
lit. a BGFA verstossen.
3. An dieser Stelle fragt es sich, wie denn der Beschuldigte den Konflikt mit
den Verzeigern hätte vermeiden können. Das Konfliktpotential lag sicherlich im
Optionsvertrag, welchen er mit den Verzeigern in ihrer Notsituation, ja Zwangsla-
ge abschloss. Er hätte diesen nicht als Anwalt der Verzeiger abschliessen, son-
dern klar zwischen seinem Anwaltsmandat und der rein geschäftlichen Regelung
des Handels mit den vom Konkurs bedrohten Kunstwerken unterscheiden müs-
sen. Zudem hätte er nach Beendigung der eigentlichen anwaltlichen Tätigkeit,
also spätestens im Mai 2003, das anwaltliche Mandat abschliessen müssen.

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4. Der Beschuldigte hat somit sowohl gegen die Pflicht zur gewissenhaften
Berufsausübung im Sinne von Art. 12 lit. a BGFA als auch gegen das Verbot von
Interessenkollisionen gemäss Art. 12 lit. c BGFA verstossen.
V.
1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BGFA kann die Aufsichtskommission bei einer
Verletzung dieses Gesetzes als Disziplinarmassnahme eine Verwarnung, einen
Verweis, eine Busse bis zu CHF 20'000.-- oder ein befristetes oder dauerndes
Berufsausübungsverbot anordnen. Der Disziplinarbehörde kommt bei der Wahl
und Bemessung der Sanktion ein gewisser Spielraum zu; dieser wird in erster Li-
nie durch das Verhältnismässigkeitsgebot (Urteil des Bundesgerichts
2A.177/2005 vom 24. Februar 2006, E. 4.1; Tomas Poledna, in: Fellmann/Zindel,
Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, Art. 17 N 37; BGE 106 Ia 100 E.
13c) bzw. durch das Gebot der Rechtsgleichheit (Urteil des Bundesgerichts
2A.177/2005 vom 24. Februar 2006, E. 4.1) eingeschränkt. Die auszusprechende
Disziplinarmassnahme richtet sich nach der Schwere des Verstosses gegen die
Berufspflichten, nach dem Mass des Verschuldens und dem beruflichen und da-
mit auch disziplinarischen Vorleben des Anwaltes (Tomas Poledna, a.a.O., Art. 17
N 27).
2. Der Beschuldigte hat während längerer Zeit Berufsregeln verletzt und
seine eigenen finanziellen Interessen über diejenigen seiner Klientschaft gestellt
und die Notlage der letzteren ausgenützt. Es ist deshalb von einem erheblichen
Verschulden auszugehen. In Würdigung aller massgeblichen Kriterien erscheint
eine Busse von CHF 8'000.– als angemessen (Art. 17 lit. c BGFA)."
Beschluss der Aufsichtskommission über
die Anwältinnen und Anwälte
vom 7. Dezember 2006