zh_obergericht · LZ200032 · 2020-10-22 · de
Unterhalt (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ200032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. Ch. von Moss Würgler und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 22. Oktober 2020
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____
betreffend Unterhalt (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Ver-
fahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 2. September 2020
(FK200030-L)
____________________

- 2 -
Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 2. September 2020:
(Urk. 2 S. 17 f.)
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für den Sohn C._____, geboren
tt.mm.2019, ab 1. Juni 2020 bis 31. August 2020 einen Unterhaltsbeitrag
von monatlich Fr. 1'268.-- und ab 1. September 2020 für die weitere Dauer
des Verfahrens einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 1'316.-- zu bezah-
len, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten des Monats.
2. Der Beklagte ist berechtigt, seit 1. Juni 2020 nachweislich geleistete Zahlun-
gen für den Barunterhalt von C._____ vom in Ziffer 1 genannten Betrag in
Abzug zu bringen.
3. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 1 vorstehend basiert
auf folgenden Grundlagen:
Einkommen Beklagter: Fr. 5'629.--
Einkommen Klägerin: Fr. 2'276.--
Einkommen C._____: die Kinderzulage von derzeit Fr. 200.--
Bedarf Beklagter: Fr. 4'046.--
Bedarf/Lebenshaltungskosten Klägerin: Fr. 2'996.--
Barbedarf C._____ (1. Juni bis 31. August 2020): Fr. 748.--
Barbedarf C._____ (ab 1. September 2020): Fr. 796.--
Betreuungsunterhalt C._____: Fr. 670.--
3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorsorglichen Massnahme-
verfahrens wird im Hauptverfahren zu befinden sein.
4. [Schriftliche Mitteilung]
5. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge:
(Urk. 1 S. 2 f.)
"1. Es sei Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 2. September 2020
des Bezirksgerichts Zürich (FK200030) aufzuheben und der Beru-
fungskläger sei zu verpflichten, für den Sohn C._____, geb.
tt.mm.2019, ab 1. Juni 2020 bis 31. August 2020 einen Unter-
haltsbeitrag von monatlich CHF 1'127 und ab 1. September 2020
für die Dauer des Verfahrens einen Unterhaltsbeitrag von monat-
lich
CHF 1'175 zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf
den Ersten des Monats.
2. Es sei Dispositivziffer 3 der obgenannten Verfügung aufzuheben
und die darin aufgeführten Einkommens- und Bedarfszahlen sei-
en wie folgt abzuändern:
Einkommen Beklagter CHF 5'629
Einkommen Klägerin CHF 2'276
Einkommen C._____ CHF 200

- 3 -
Bedarf Beklagter CHF 4'046
Bedarf Klägerin CHF 2'855
Bedarf C._____ (1.6. – 31.8.2020) CHF 748
Bedarf C._____ (ab 1.9.2020) CHF 796
Betreuungsunterhalt C._____ CHF 529
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7,7 % MWST zu-
lasten der Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
1. a) Am 11. März 2020 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich
(Vorinstanz) eine Klage betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (Obhut,
Betreuung, Besuchsrechtsbeistandschaft) ein (Vi-Urk. 1). Anlässlich der Mass-
nahmeverhandlung vom 8. Mai 2020 einigten sich die Parteien über ein begleite-
tes Besuchsrecht sowie die Beistandschaft (Vi-Urk. 24 und 28) und stellte die
Klägerin ein Gesuch um vorsorgliche Zusprechung von Unterhalt (Vi-Prot. S. 28).
Anlässlich der Massnahmeverhandlung vom 15. Juni 2020 schlossen die Parteien
eine Vereinbarung mit Widerrufsvorbehalt über vorsorgliche Unterhaltszahlungen
(Vi-Urk. 44); diese wurde vom Beklagten widerrufen (Vi-Urk. 45). Mit Verfügung
vom 2. September 2020 setzte die Vorinstanz die vorsorglichen Unterhaltszah-
lungen fest (Vi-Urk. 62 = Urk. 2; Dispositiv eingangs wiedergegeben).
b) Hiergegen erhob der Beklagte am 14. September 2020 fristgerecht (Vi-
Urk. 62/1) Berufung (Urk. 1; Berufungsanträge eingangs aufgeführt).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet
werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Be-
gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden
muss, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un-
richtig sein soll; die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheid-
gründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen. Das Berufungsverfah-

- 4 -
ren ist nicht eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es dient
der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret dagegen
vorgebrachten Beanstandungen. Das Obergericht hat sodann die geltend ge-
machten Punkte frei und unbeschränkt zu überprüfen; es muss dagegen den an-
gefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf weitere Mängel untersuchen, es sei
denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei ge-
radezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten würden klar zu-
tage treten (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4;
Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar,
Art. 311 N 36).
b) Im Berufungsverfahren einzig umstritten (vgl. Urk. 1 S. 5 ff.) sind die im
Bedarf der Klägerin angerechneten Wohnkosten samt Nebenkosten (sogleich Er-
wägung 2.c) und Hausratversicherungsprämien (unten Erw. 2.d).
c.1) Zum Mietzins und den Nebenkosten erwog die Vorinstanz im Wesentli-
chen, die Klägerin lebe mit dem gemeinsamen Sohn der Parteien, einem weiteren
Sohn und ihrer Mutter zusammen in einer Vierzimmerwohnung in D._____ [Ort-
schaft]. Die Klägerin habe glaubhaft gemacht, dass ihrer Mutter, welche eine Inva-
lidenrente und Ergänzungsleistungen erhalte, ein Mietzinsanteil von Fr. 450.-- an-
gerechnet werde, was einem Viertel des Monatsmietzinses von Fr. 1'799.-- ent-
spreche und nicht unangemessen sei, da die Klägerin mit zwei Kindern in dersel-
ben Wohnung lebe. Vom so verbleibenden Rest von ca. Fr. 1'350.-- berücksichtig-
te die Vorinstanz Fr. 675.-- (d.h. die Hälfte) im Bedarf der Klägerin und Fr. 337.--
(einen Viertel) im Bedarf des Sohnes der Parteien (womit ebenfalls Fr. 337.-- auf
den weiteren Sohn entfielen). Die Nebenkosten von Fr. 36.-- pro Monat berück-
sichtigte die Vorinstanz allein im Bedarf der Klägerin (Urk. 2 S. 8 ff.).
c.2) Der Beklagte macht in seiner Berufung im Wesentlichen geltend, der
Mietzinsanteil der Mutter der Klägerin sei zu tief und damit der Anteil der Klägerin
zu hoch. Wenn vom gesamthaften Mietzins von Fr. 1'799.-- der Anteil der Kinder
von zusammen Fr. 674.-- abgezogen werde, würden Fr. 1'125.-- verbleiben, wel-
che je hälftig, Fr. 562.50, auf die Klägerin und deren Mutter zu verteilen seien.
Wenn schon müsste für die nicht arbeitende und damit die Wohnung intensiver
benutzende Mutter (welche solidarisch haftende Mitmieterin sei) ein höherer An-

- 5 -
teil angerechnet werden. Daran ändere nichts, dass die IV und die Gemeinde für
die Mutter einen zu geringen Mietanteil anrechnen würden; dieser zu tiefe Mietan-
teil könne nicht zu Lasten des Beklagten gehen, der sonst teilweise den Mietanteil
der Mutter decken müsste. Der Bedarf der Klägerin sei demnach um Fr. 112.50
pro Monat zu reduzieren. Gleiches gelte auch für die ausgewiesenen Nebenkos-
ten von Fr. 36.-- monatlich; auch diese seien mindestens zur Hälfte der Mutter der
Klägerin anzurechnen (Urk. 1 S. 5-8).
c.3) Im Berufungsverfahren ist nicht umstritten, dass die Klägerin mit ihren
zwei Söhnen und ihrer Mutter (Grossmutter der Kinder) in einer Vierzimmerwoh-
nung wohnt. Dass die Sozialbehörden der Mutter der Klägerin mit Fr. 450.-- einen
Viertel des gesamten Mietzinses von Fr. 1'799.-- anrechnen, erscheint daher nicht
willkürlich. Im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen ist sodann von den aktuel-
len, effektiven Verhältnissen auszugehen, und damit kann nicht unberücksichtigt
bleiben, dass die Mutter der Klägerin derzeit nicht mehr als den ihr von den Sozi-
albehörden zugestandenen Anteil von Fr. 450.-- leisten kann. Der Anteil der Kin-
der (zusammen Fr. 674.--) wird in der Berufung nicht beanstandet, womit es auch
beim Anteil der Klägerin von Fr. 675.-- bleibt. Damit braucht nicht geprüft zu wer-
den, ob ein tieferer Wohnkostenanteil der Mutter der Klägerin allenfalls auch des-
halb angemessen wäre, weil nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon aus-
zugehen ist, dass diese teilweise noch die beiden Söhne betreut.
Die gleichen Überlegungen gelten auch für die Nebenkosten von Fr. 36.--
monatlich. Auch hier ist von den effektiven Verhältnissen auszugehen und wird in
der Berufung nicht konkret geltend gemacht, dass die Mutter der Klägerin aus den
ihr zugestandenen Sozialversicherungsleistungen einen Anteil der Nebenkosten
tragen könnte.
Bloss ergänzend ist der Beklagte darauf hinzuweisen, dass Wohnkosten
von Fr. 1'048.-- pro Monat (Fr. 675.-- Klägerin, Fr. 337.-- gemeinsamer Sohn und
Fr. 36.-- Nebenkosten) in der Stadt Zürich keinesfalls zu einer unangemessenen
Belastung führen.

- 6 -
d.1) Zu den Hausratversicherungsprämien erwog die Vorinstanz, die Kosten
von Fr. 21.-- pro Monat seien im Bedarf der Klägerin aufzunehmen, ohne Kürzung
für eine Beteiligung der Mutter der Klägerin (Urk. 2 S. 11).
d.2) Der Beklagte macht in seiner Berufung dazu im Wesentlichen geltend,
die Mutter der Klägerin profitiere genau gleich von der Hausratversicherung, zu-
mal wohl mindestens die Hälfte des Hausrats ihr gehöre. Mit der Berechnung der
Vorinstanz werde er letztlich zu einer Teilfinanzierung der Mutter der Klägerin
verpflichtet; über den Betreuungsunterhalt solle aber nur das Manko der Klägerin
gedeckt werden (Urk. 1 S. 8).
d.3) Die Berufungsvorbringen betreffend das Eigentum am Hausrat gehen
nicht über blosse Vermutungen hinaus; sie sind daher zu verwerfen. Ohnehin
aber ist auf bereits Gesagtes zu verweisen: Im Rahmen von vorsorglichen Mass-
nahmen ist von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und wird in der Be-
rufung nicht konkret geltend gemacht, dass die Mutter der Klägerin aus den ihr
zugestandenen Sozialversicherungsleistungen einen Anteil der Hausratversiche-
rungsprämien tragen und damit das der Klägerin effektiv anfallende Manko ver-
ringern könnte.
e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Beklagten als un-
begründet. Demgemäss ist sie abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu
bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
3. a) Im Berufungsverfahren umstritten sind Unterhaltsbeiträge von
Fr. 141.-- pro Monat. Ausgehend von einer Wirksamkeit der vorsorglichen Unter-
haltsverpflichtung von rund einem Jahr (ab Juni 2020) resultiert für das Beru-
fungsverfahren ein Streitwert von rund Fr. 1'400.--. Die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und § 12 der Ge-
richtsgebührenverordnung auf Fr. 300.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Der Beklagte hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt
(Urk. 1 S. 3). Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt neben der Mittel-

- 7 -
losigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen
(Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch als aussichtslos anzusehen (vgl. vor-
stehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab-
zuweisen ist.
d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens, der Klägerin mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachste-
henden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im ver-
einfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 2. Sep-
tember 2020 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten aufer-
legt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der
Doppel von Urk. 1, 4 und 5/3-6, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.

- 8 -
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorg-
liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. Oktober 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
am