zh_obergericht · LB110066 · 2012-07-12 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB110066-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. M. Kriech, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister,
Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
S. Clausen
Urteil vom 12. Juli 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom
5. September 2011 (CG100090)

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Rechtsbegehren:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 100'000.– nebst Zins
zu 5% seit 29. Mai 2009 zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungs-
amtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 5. Juni 2009) für Fr. 100'000.– nebst
Zins zu 5% seit dem 29. Mai 2009 sowie für die Betreibungskosten zu besei-
tigen.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 5. September 2011:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 100'000.– nebst Zins zu 5%
seit 29. Mai 2009 zu bezahlen.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C._____ (Zahlungsbefehl vom 5. Juni 2009) wird aufgehoben.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'800.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von
Fr. 13'600.– zu bezahlen.
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 43 S. 2):
1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und
zur neuen Beurteilung an das Bezirksgericht Zürich zurückzuweisen.
der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 48 S. 2):
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. September 2011 zu bestäti-
gen.

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Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist eine Akti-
engesellschaft mit Sitz in Z._____. Sie bezweckt im Wesentlichen den Betrieb der
ersten (Herren-…-)Mannschaft für den Verein D._____, welche Mannschaft an
der Meisterschaft der Swiss … League teilnimmt. Der Beklagte und Berufungs-
kläger (nachfolgend: Beklagter) war seit der Gründung der AG im Jahre 2007 bis
Juni 2008 Mitglied des Verwaltungsrates. Er ist am Aktienkapital von Fr.
100'000.– mit Fr. 10'000.– beteiligt. Mit der vorliegenden, am 7. Juni 2010 einge-
reichten Klage macht die Klägerin geltend, der Beklagte habe sich zur Zahlung
von Fr. 100'000.– verpflichtet.
2. Für den Prozessverlauf im erstinstanzlichen Verfahren und die Parteivor-
bringen vor Vorinstanz kann auf das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abtei-
lung, vom 5. September 2011 verwiesen werden (Urk. 42 S. 2 ff.). Das Bezirksge-
richt Zürich hiess die Klage nach Durchführung eines doppelten Schriftenwech-
sels gut. Es ging dabei davon aus, dass sich der Beklagte gültig zur Zahlung von
Fr. 100'000.– verpflichtet habe und dass die Zahlungspflicht nicht untergegangen
sei (Urk. 42 S. 7 ff.).
3. Mit rechtzeitig eingereichter Eingabe vom 10. Oktober 2011 erhob der
Beklagte Berufung (Urk. 40 und 43), worauf ihm mit Verfügung vom 2. November
2011 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt wurde (Urk. 44).
Nach fristgerechtem Eingang des entsprechenden Vorschusses (Urk. 46) wurde
der Klägerin mit Verfügung vom 22. November 2011 Frist zur Beantwortung der
Berufung angesetzt (Urk. 47). Die rechtzeitig eingereichte Berufungsantwort da-
tiert vom 10. Januar 2012 (Urk. 48). Diese wurde mit Verfügung vom 11. Januar
2012 dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 49).

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Erwägungen:
I.
1. Das angefochtene Urteil datiert vom 5. September 2011. Damit ist auf das
Berufungsverfahren die seit dem 1. Januar 2011 in Kraft stehende Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung anzuwenden (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Mit der Berufung
können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachver-
halts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Da der angefochtene Entscheid in-
des noch unter der Anwendung des kantonalzürcherischen Zivilprozessrechtes
(ZPO/ZH) erging, ist der Entscheid bzw. das Verfahren vor erster Instanz nach
dem bisherigen kantonalen Prozessrecht zu überprüfen.
2. Gemäss neuer ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des
begründeten Entscheides begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO) und in-
nert 30 Tagen zu beantworten (Art. 312 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 316 ZPO kann
die Rechtsmittelinstanz sodann eine Verhandlung durchführen, aufgrund der Ak-
ten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO) oder einen zweiten Schriftenwechsel an-
ordnen (Art. 316 Abs. 2 ZPO). Diese Regelung stellt es ins Ermessen der
Rechtsmittelinstanz, das für den konkreten Fall Geeignete vorzukehren (Peter
Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 316 N 1). Die Berufungsinstanz kann damit selbst
entscheiden, ob das Berufungsverfahren mündlich oder schriftlich durchgeführt
wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der Berufungsschrift und
der Berufungsantwort - d.h. ohne zweiten Schriftenwechsel bzw. ohne mündliche
Berufungsverhandlung - entschieden werden. Die Sache ist dann spruchreif und
ein Aktenentscheid angezeigt, wenn die Berufungsschrift und die Berufungsant-
wort hinreichend aufschlussreich sind, so dass sich die Berufungsinstanz bereits
nach dem ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Meinung bilden kann.
Dies wird häufig anzunehmen sein (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Kommentar, Art. 316 N 34). Wie im Folgenden zu zeigen sein
wird, ist die Sache spruchreif, so dass bereits nach dem ersten Schriftenwechsel
aufgrund der Akten zu entscheiden ist.

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3. Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der
Berufungsschrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf
welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträ-
ge rechtfertigen. Die Begründung eines Rechtsmittels hat zu erklären, weshalb
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll.
Der Berufungskläger hat sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der
Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Berufungsinstanz hat sodann die von den
Parteien geltend gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat nicht von sich aus den
erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn die-
se von keiner Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu
willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden
und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 311 N
36). Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Berufungsbegründung mit den entspre-
chenden Rügen sowie die Ausführungen in der Berufungsantwort grundsätzlich
den Umfang der Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz
umschreiben. Die Berufungsinstanz kann die gerügten Mängel frei und unbe-
schränkt überprüfen und sie muss sie auch überprüfen (Reetz/Hilber, a.a.O.,
Art. 310 N 5 f.). Dabei ist sie aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis
nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen
der Vorinstanz gebunden, sie kann Rügen auch mit abweichenden Erwägungen
gutheissen oder abweisen.
II.
1. a) Die Klägerin leitet ihren Anspruch aus einer Verpflichtungserklärung
ab, die der Beklagte anlässlich der Verwaltungsratssitzung der Klägerin vom
2. April 2007 abgegeben haben soll. Gemäss Protokoll dieser Sitzung waren die
Verwaltungsräte E._____ (Präsident), F._____ (Delegierter), G._____, H._____,
I._____, J._____ sowie der Beklagte anwesend. Gegenstand der Traktanden war
u.a. das Budget 2007/2008, wobei von einem "Delta von rund 550'000.–" die Re-
de war, d.h. von einer Differenz von rund Fr. 550'000.– zwischen budgetierten
Einnahmen und Ausgaben gesprochen wurde. Gemäss Protokoll sollen J._____,

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A._____ und E._____ sich bereit erklärt haben, je Fr. 100'000.– beizutragen (Urk.
5/6 S. 2):
"J._____, A._____ und E._____ haben sich bereit erklärt je CHF 100'000 als Bei-
trag an das bestehende Delta von rund 550'000 beizutragen."
Das Protokoll soll allen Verwaltungsräten per E-Mail zugestellt worden und
unwidersprochen geblieben sein. An der folgenden Verwaltungsratssitzung vom
19. April 2007 wurde das Protokoll - in Abwesenheit des Beklagten - genehmigt
(Urk. 5/7). Dieses Protokoll vom 19. April 2007 wurde sodann am 7. Mai 2007 in
Anwesenheit des Beklagten ebenfalls genehmigt (Urk. 5/8). Währenddem
E._____ und J._____ ihre Zahlungsversprechen einlösten, habe der Beklagte
erstmals im Juli 2008 seine Verpflichtung ausdrücklich bestritten. Mit der Replik
vor Vorinstanz hielt die Klägerin fest, es handle sich nicht um ein Zahlungsver-
sprechen, sondern um einen Sponsoringbeitrag (Urk. 28 Rz 11 und 18 ff.). Alter-
nativ könne der Beitrag auch als Beitrag im Sinne von Art. 531 OR qualifiziert
werden (Urk. 28 Rz 21 f.). Im Übrigen bestritt sie die vom Beklagten behauptete
Schuldübernahme durch J._____ (vgl. u.a. Urk. 28 Rz 26).
b) Die Vorinstanz hielt in ihrem Urteil vom 5. September 2011 vorweg
fest, dass der Beklagte zumindest stillschweigend zu erkennen gegeben habe,
dass er bereit sei, der Klägerin Fr. 100'000.– zu bezahlen (Urk. 42 S. 7 f.). Damit
habe er sich vertraglich verpflichtet, diesen Betrag zu bezahlen. Daran ändere
nichts, wenn er im Nachhinein erklärt haben will, er habe sich nicht zur Zahlung
verpflichten wollen (Urk. 42 S. 9). Im Weiteren verwarf die Vorinstanz die Behaup-
tung der Klägerin, dass es sich um einen Sponsoringbeitrag gehandelt habe. Es
könne auch nicht auf eine Zahlungsverpflichtung im Sinne von Art. 531 OR ge-
schlossen werden (Urk. 42 S. 10 f.). Die Vorinstanz schloss letztlich, es sei von
einer freiwilligen Leistung eines Aktionärs ohne Gegenleistung auszugehen, näm-
lich einer Zuzahlung eines Gesellschafters an die Gesellschaft, für welche - dies
unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofes - die
Schenkungsvorschriften keine Anwendung finden würden (Urk. 42 S. 11-13).
Schliesslich sei auch nicht von einer Simulation auszugehen (Versprechen nur

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zum Zweck, die übrigen Verwaltungsräte zu einer Zahlung zu veranlassen,
Urk. 42 S. 13-15), und es könne auch nicht auf eine externe Schuldübernahme
durch J._____ geschlossen werden (Urk. 42 S. 15-19). Letztlich verwarf die Vo-
rinstanz auch den Einwand des Beklagten, dass das Zahlungsversprechen von
einer Bedingung, nämlich dem tatsächlichen Eintritt eines Defizits in bestimmter
Höhe, abhängig gemacht worden sei (Urk. 42 S. 19 f.).
c) Die Klägerin erachtet in ihrer Berufungsantwort das Urteil des Be-
zirksgerichts als zutreffend (Urk. 48 S. 2 und 6). Die Vorinstanz habe richtig aus-
geführt, dass sich der Beklagte zu einer Zuzahlung und nicht zu einer Schenkung
verpflichtet habe. Wer im Leitungsgremium der Trägergesellschaft eines im Spit-
zensport aktiven Vereins in der Schweiz mitmache, wisse, dass die Aktivitäten
dieses Vereins chronisch defizitär seien und dass von ihm ein namhafter Beitrag
in Form von Arbeitsleistung und/oder Geld erwartet werde. Die vom Beklagten
versprochenen Zuzahlungen stünden im Zusammenhang mit seiner Position als
Aktionär und Verwaltungsrat der Klägerin und seien keine Schenkungen. Die Klä-
gerin habe die Vereinbarung als Sponsoringvertrag bezeichnet, wohl wissend,
dass es sich nicht um einen Sponsoringvertrag im klassischen Sinn gehandelt
habe. Der Beklagte habe keinen Marketing-Nutzen ziehen wollen. Die Gegenleis-
tung sei immaterieller Natur, nämlich Freude und Befriedigung, Zugehörigkeit zu
einem erfolgreichen Team. Auch steuerlich würden solche Zahlungen nicht als
Schenkungen behandelt (Urk. 48 S. 3 f.). Von einer Simulation könne keine Rede
sein. Der Beklagte habe mit seiner Willensäusserung andere Personen täuschen
wollen, wobei die Klägerin von dieser Täuschungsabsicht keine Kenntnis gehabt
habe (Urk. 48 S. 4). Eine Mentalreservation des Beklagten sei im Zeitpunkt des
Austausches der Willensäusserungen nicht bekannt gewesen (Urk. 48 S. 5). Für
die Klägerin seien der Beklagte und J._____ ein Team gewesen, das gemeinsam
verschiedenste Geschäfte finanziert und durchgeführt habe. Für die Klägerin sei
es wichtig gewesen, dass die vom Beklagten und J._____ versprochenen Leis-
tungen auch bezahlt wurden, um die Auslagen für den laufenden Spielbetrieb de-
cken zu können. Die Klägerin habe nie der behaupteten privativen Schuldüber-
nahme zugestimmt (Urk. 48 S. 4 f.).

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2. a) Es stellt sich die Frage, ob ein Entscheid gefällt werden kann oder
ob - wie vom Beklagten vorgebracht wird (Urk. 43 Rz 122-142) - zuerst ein Be-
weisverfahren durchzuführen ist. Der Beklagte macht unter Hinweis darauf, dass
zu Unrecht kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei, geltend, er habe im
erstinstanzlichen Verfahren dargelegt,
- dass die Klägerin stets Kenntnis vom wahren Willen des Beklagten gehabt
habe, nämlich sich nicht zu einer Leistung verpflichten zu wollen. Die Klägerin ha-
be Kenntnis der fehlenden Schenkungsabsicht gehabt. J._____ habe die fragliche
Erklärung nur abgegeben, um weitere Verwaltungsräte zu einer Zahlung zu ver-
anlassen (Urk. 43 Rz 125-129),
- dass - sofern man von einer Verpflichtung des Beklagten ausgehe - er
durch die privative Schuldübernahme durch J._____ befreit worden sei, wovon
entsprechend den Aussagen von F._____ auch die Klägerin ausgegangen sei
(Urk. 43 Rz 130-135),
- dass in der Bilanz der Klägerin vom 31. Mai 2008 keine Forderung gegen-
über dem Kläger ausgewiesen worden sei, was als natürliche Vermutung dafür
spreche, dass keine Forderung der Klägerin gegenüber dem Beklagten bestehe
(Urk. 43 Rz 136-138),
- dass J._____ die fragliche Forderung im Namen des Beklagten beglichen
habe (Urk. 43 Rz 139-141 unter Hinweis auf Urk. 18 Rz. 21).
b) Die vom Beklagten angeführten Behauptungen - die bereits im erst-
instanzlichen Verfahren erhoben wurden - stehen einer Gutheissung der Klage
entgegen. Ohne eine Beweisabnahme über diese Behauptungen kann der Be-
klagte nicht verpflichtet werden, den von der Klägerin geforderten Betrag zu be-
zahlen. Hievon ausgenommen sind höchstens die Behauptungen, dass in der Bi-
lanz per 31. Mai 2008 die Forderung gegenüber dem Kläger nicht aufgeführt ist
und dass lediglich in den Erläuterungen erwähnt wurde, dass der Einjahresbeitrag
des Klägers einen offenen Punkt darstelle. Bisher sei der Betrag bei J._____
"eingetragen" gewesen. Diese Behauptungen wurden mit den eingereichten Ur-

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kunden belegt (Urk. 18 Rz 22 und 27 i.V. mit Urk. 20/8 und 20/12), weshalb
hievon auszugehen wäre. Allerdings stünde damit noch nicht abschliessend fest,
dass der Beklagte nicht zu verpflichten wäre, den geforderten Betrag zu bezahlen.
Anderseits ist aufgrund der Erläuterungen entgegen der Darstellung der Klägerin
in der erstinstanzlichen Replik (Urk. 28 Rz 33) keineswegs klar gemacht worden,
dass der Beklagte verpflichtet ist, Fr. 100'000.– zu zahlen. Zu prüfen wären auf
jeden Fall die übrigen Behauptungen. Könnte der Beklagte nachweisen, dass die
Klägerin durch ihre Verwaltungsräte F._____ und J._____ Kenntnis davon hatte,
dass der Beklagte nie beabsichtigte, einen Beitrag von Fr. 100'000.– zu bezahlen,
dass J._____ diese Erklärung vielmehr nur abgab, damit (auch) andere Verwal-
tungsräte einen Beitrag leisteten, so wäre der Klägerin dieses Wissen anzurech-
nen (BSK OR II - Watter, N 34 f. zu Art. 718 OR und N 24 zu Art. 718a OR) und
dieses stünde der Gutheissung der Klage entgegen. Dasselbe gilt für die Behaup-
tung, wonach auch die Klägerin - sofern eine Verpflichtung bestand - von einer
Schuldübernahme durch J._____ ausgegangen sei. Schliesslich wäre erst recht
dem Beklagten Gelegenheit zu gewähren, seine Behauptung nachzuweisen, wo-
nach J._____ die fraglichen Fr. 100'000.– im Namen des Beklagten bezahlt habe.
c) Aus den nachstehenden Erwägungen geht indes hervor, dass von
einem Beweisverfahren und damit von einer Rückweisung des Verfahrens an die
Vorinstanz abgesehen werden kann. Die strittigen Punkte können offen gelassen
werden. Dies gilt auch für die umstrittene Behauptung, wonach der Beklagte sel-
ber erklärt habe, er verpflichte sich, einen Beitrag von Fr. 100'000.– an das be-
stehende Delta beizutragen. Der Beklagte hält im Berufungsverfahren daran fest,
dass er (selber) keine entsprechende Erklärung abgegeben habe (Urk. 43 Rz 52
und Rz 71). Ob er eine solche Erklärung selber abgegeben hat, wäre indes zu
prüfen, da fraglich ist, ob auf ein stillschweigendes Akzept geschlossen werden
könnte, wenn die massgebliche Erklärung von einer Drittperson abgegeben wur-
de. Die von der Vorinstanz angeführte Lehrmeinung (BSK-Vogt, Art. 239 OR N 3,
vgl. Urk. 42 S. 8 unten) bezieht sich denn auch auf eine stillschweigende Annah-
me einer Schenkung durch den Beschenkten und nicht auf ein Stillschweigen des
Schenkers auf eine Schenkungsofferte des Beschenkten oder eines Dritten.

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3. a) Während die Klägerin mit der Klagebegründung vor Vorinstanz aus
der Erklärung, wonach sich der Beklagte bereit erklärt habe, Fr. 100'000.– als Bei-
trag an das bestehende "Delta von rund Fr. 550'000.– beizutragen", ein Zah-
lungsversprechen, einen Beitrag à fonds-perdu, ableitete (Urk. 2 S. 7), machte sie
mit der Replik geltend, es handle sich nicht um ein Zahlungsversprechen, sondern
um einen Beitrag im Sinne von Art. 531 OR bzw. um einen Sponsoringbeitrag
(Urk. 28 Rz 46). Mit der Berufungsantwort schloss sich die Klägerin dann - wie
erwähnt - der Auffassung der Vorinstanz an, wonach sich der Beklagte zu einer
Zuzahlung verpflichtet habe (Urk. 48 Rz 9).
b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 42 S. 12 f.) kann nicht
ohne Weiteres geschlossen werden, dass die mit einem Entscheid des Deutschen
Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/95) nach deut-
schem Recht festgehaltenen Erwägungen zur Frage der Rechtsnatur einer Erklä-
rung betreffend eine Zahlungsverpflichtung gegenüber einer Gesellschaft auch für
das schweizerische Recht gelten. Dies ist vielmehr zu verneinen. Die Rechtspre-
chung zu den Bestimmungen des deutschen Schenkungsrechts nach den
§§ 516 ff BGB lässt sich nicht einfach auf das schweizerische Recht übertragen.
Sodann kann der Sachverhalt, der vom Bundesgerichtshof zu beurteilen war,
auch gar nicht mit dem vorliegenden Sachverhalt verglichen werden. Während im
fraglichen deutschen Verfahren ein Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft
erklärt hatte, er verpflichte sich gegenüber der Gesellschaft, unverzüglich jegliche
Verluste, die während des Geschäftsganges eintreten, bis zu einer Summe von
1,5 Millionen Euro mittels geeigneter Massnahmen auszugleichen und auch die
Versorgung der Gesellschaft jederzeit mit flüssigen Mitteln sicherzustellen, so
dass die Gesellschaft jederzeit ihren finanziellen Verpflichtungen nachkommen
könne, ging es bei der Klägerin um die Frage, ob das Budget 2007/2008 ohne die
Verpflichtung von (kostspieligen) ausländischen Spielern oder mit entsprechender
Verpflichtung und der Zielsetzung "Schweizer Meister" festgelegt werden soll. Die
Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen erfolgte im Hinblick auf die kostspielige
Variante, nämlich die weitere Verpflichtung von kostspieligen Spielern (Urk. 5/6
S. 2). Damit kann aber nicht - wie im angeführten Entscheid des Deutschen Bun-
desgerichtshofes - davon gesprochen werden, dass die gegenüber der Gesell-

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schaft abgegebene Erklärung im Hinblick auf die Mitgliedschaft abgegeben wur-
de, nämlich im Hinblick auf die Werterhaltung der Gesellschaft, was die Anwen-
dung der Schenkungsregeln ausschliesse. Der Bundesgerichtshof wendete die
Schenkungsregeln ausdrücklich deshalb nicht an, weil solche Zusagen zwar ohne
unmittelbare Gegenleistung im Rechtssinne, wohl aber vor dem Hintergrund ab-
gegeben würden, dass sich der Gesellschafter davon eine Stärkung der Gesell-
schaft und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft
vermittelten Vermögenslage verspreche. Hievon kann aber nicht die Rede sein,
wenn es bloss darum geht, mit zusätzlichen Mitteln und mit ausländischen Spie-
lern einen Titel in der Schweizer Meisterschaft anzustreben oder bloss "konserva-
tiv" ohne solche Spieler nur die Zielsetzung Rang 1-4 in der Meisterschaft anzu-
peilen. Es ging mit den fraglichen Beiträgen nicht darum, die Vermögenssituation
der Gesellschaft zu verbessern, sondern darum, mit zusätzlichen Mitteln aus der
AG die erste Mannschaft des Vereins D._____ tatkräftiger unterstützen zu kön-
nen. Mit anderen Worten, selbst wenn das deutsche Recht analog angewendet
würde, erschiene es fraglich, ob von den gesetzlichen Voraussetzungen der §§
516 ff. BGB abzuweichen wäre und die Erklärung unabhängig von § 518 BGB,
wonach ein Schenkungsversprechen nur gültig ist, wenn dieses notariell beurkun-
det ist, als gültig erachtet werden dürfte. Immerhin wäre zu beachten, dass die
Schutzfunktion von § 518 BGB eben gerade darin liegt, dass der eine Leistung
Versprechende vor übereilten Verpflichtungen abgehalten werden soll (Soergel,
BGB, Band 4/1, 12. A., N 1 zu § 518 BGB).
c) Freiwillige Zuzahlungen an eine Aktiengesellschaft können auf ge-
sellschaftsrechtlicher Basis oder auf vertraglicher Grundlage erfolgen (Armand
Rubli, Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht,
Zürich 2002, S. 173). Ob nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung eine
gesellschaftsrechtliche bzw. mitgliedschaftsrechtliche Verpflichtung zu weiteren
Leistungen des Aktionärs zulässig oder unzulässig ist, ist hier nicht weiter zu prü-
fen. Es wird von keiner Seite geltend gemacht, dass von einer derartigen Ver-
pflichtung auszugehen sei. Auf die Vorbringen des Beklagten, wonach die Ver-
pflichtung des Aktionärs zu weiteren Leistungen gestützt auf eine gesellschafts-
rechtliche bzw. mitgliedschaftsrechtliche Grundlage unzulässig sei (Urk. 43 Rz 31-

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50), ist daher nicht weiter einzugehen. Zu prüfen bleibt somit - wie vom Beklagten
geltend gemacht (Urk. 43 Rz 18) - nur, ob von einer gültigen Verpflichtung des
Beklagten auf vertraglicher Grundlage auszugehen ist. Auch die Klägerin geht im
Übrigen von einer Vereinbarung zwischen den Parteien aus (Urk. 48 Rz 4).
d) aa) Beim Sponsoringvertrag liegt in der Regel keine Schenkung
vor. Die Klägerin anerkannte indes im Berufungsverfahren zu Recht die erstin-
stanzlichen Erwägungen, wonach die behauptete Verpflichtung des Beklagten
nicht als Sponsoringvertrag qualifiziert werden könne (Urk. 42 S. 10 und Urk. 48
Rz 9). Der Sponsor erbringt geldwerte Leistungen in der Absicht eines kommerzi-
ellen Nutzens. Hier fehlt jeglicher Hinweis darauf, dass die fragliche Verpflichtung
für den Beklagten einen kommerziellen Nutzen hätte erbringen können. Ein sol-
cher Nutzen ist indes typisch für das Vorliegen eines Sponsoringvertrages. Eine
Gegenleistung, meist in der Form von Werbung, ist Merkmal eines Sponsoring-
vertrages. Hier fehlt ein solches Austauschverhältnis (vgl. hiezu u.a. BSK
OR I, 5. A., Amstutz/Morin/Schluep, Einl. vor Art. 184 ff. N 381, 382 und 386, so-
wie BSK OR I, 5. A., Vogt, Art. 239 N 28b; ferner Peter Philipp, Rechtliche
Schranken der Vereinsautonomie und der Vertragsfreiheit im Einzelsport, Zürich
2004, S. 16 und 154).
bb) Im schweizerischen Recht wird im Zusammenhang mit
Nachschussleistungen ohne Erhöhung des Aktienkapitals von Zuzahlungen ge-
sprochen, nämlich dann, wenn die Aktionäre mit freiwilligen Zahlungen auf eine
einfache Art und Weise wirtschaftlich das gleiche Ergebnis erzielen wollen, wie
dies mit einer Kapitalherabsetzung mit gleichzeitiger Wiedererhöhung erzielt wer-
den könnte. Dies geschieht bei notleidenden Gesellschaften, und es wird damit
eine sogenannte stille Sanierung angestrebt. Solche Zuzahlungen können aber
nur mit der Einwilligung aller bzw. der betroffenen Aktionäre beschlossen werden.
Bei einem Mehrheitsbeschluss - sofern als zulässig erachtet - sind nur die zu-
stimmenden Aktionäre gebunden (Armand Rubli, a.a.O., S. 171, und Peter Forst-
moser, Aktienrecht, § 15 N 222 ff.). Zuzahlungen oder die Übernahme von Verlus-
ten können allerdings auch auf der Basis individualrechtlicher Verträge mit Aktio-
nären oder Dritten statt durch Gesellschaftsbeschluss vorgesehen werden. Aber

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auch solche Verträge haben die Sanierung einer Aktiengesellschaft zum Ziel (vgl.
u.a. Siegwart, Zürcher Kommentar, N 14 zu Art. 650 OR; Bürgi, Zürcher Kommen-
tar, N 21 ff. zu Art. 680 OR). Entscheidend ist, dass solche Zuzahlungen regel-
mässig nicht aus Wohltätigkeit, sondern aus wirtschaftlichen Beweggründen ge-
leistet werden. Der zuzahlende Aktionär will damit seine Gesellschaft sanieren
oder sie einfach wirtschaftlich stärken (Armand Rubli, a.a.O., S. 172). Hievon
kann aber vorliegend - wie bereits angeführt - nicht ausgegangen werden. Ziel der
umstrittenen Zusicherungen war es, im Rahmen des zu erstellenden Budgets
2007/2008 einen höheren Betrag zur Verfügung zu haben, um damit der ersten
Mannschaft des D._____ (teure) ausländische Spieler zur Verfügung stellen zu
können, dies mit dem Ziel, den Schweizer Meistertitel und damit eine Teilnahme
an der Champions League anstreben zu können (Urk. 5/6 S. 2). Es stand weder
eine Sanierung der Klägerin noch eine auf Dauer ausgerichtete finanzielle Stär-
kung der Klägerin zur Diskussion, die letztlich auch als eine langfristige (im Er-
gebnis eigennützige) Sanierungsmassnahme hätte betrachtet werden können. Es
kann daher nicht von einer freiwilligen Zuzahlung gesprochen werden. Diese Zu-
zahlungen haben stets die Sanierung einer Gesellschaft oder die langfristige wirt-
schaftliche Stärkung der Gesellschaft zum Ziel (vgl. ergänzend Armand Rubli,
a.a.O., S. 174 f.).
cc) Wird ein Sportler oder eine Mannschaft - so wie dies hier indi-
rekt über die Klägerin geschehen sollte (und soweit Zahlungen erfolgten, auch
geschehen ist) - mit finanziellen Leistungen unterstützt, ohne dass eine Gegen-
leistung erfolgt, so kann von einem Mäzenatentum die Rede sein. Der Mäzen, der
einen Sportler bzw. eine Mannschaft unterstützt, erwartet im Gegensatz zum
Sponsor keine kommerzielle Gegenleistung, er erwartet höchstens die Steigerung
seines persönlichen Ansehens. Sein Antrieb bleibt mehrheitlich altruistischer Na-
tur; er will den Sportler oder die Mannschaft unterstützen (vgl. Peter Philipp,
a.a.O., S. 17). Genau dies wurde denn auch mit den vorgesehenen Zahlungen
angestrebt: "Nach längerer Diskussion war die Mehrheit der VR-Mitglieder für die
Weiterverfolgung einer progressiven Variante mit der Verpflichtung von … als
Torhüter, … als Kreisläufer und einem Rückraum rechts." Erst im Anschluss an
diesen Entscheid wurde festgehalten, dass "J._____, A._____ und E._____" je Fr.

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100'000.– an das bestehende Delta von rund Fr. 550'000.– beitragen würden
(Urk. 5/6 S. 2). Auch wenn diese Zusicherungen bzw. letztlich die Vornahme der
Zahlungen der Klägerin weitere Geldmittel zukommen liessen, wurde ihre finanzi-
elle Leistungsfähigkeit nicht langfristig gestärkt, diese Mittel waren vielmehr dazu
bestimmt, Mehrausgaben tätigen zu können.
Damit steht jedoch klar eine Schenkung bzw. ein Schenkungsversprechen
im Raum, sollte der Beklagte das strittige Zahlungsversprechen tatsächlich abge-
geben haben oder müsste er sich die entsprechende Äusserung J._____s an-
rechnen lassen, ohne dass das Zahlungsversprechen nur zum Schein gemacht
worden wäre. Nach dem Wortlaut von Art. 239 Abs. 1 OR gilt jede Zuwendung un-
ter Lebenden, womit jemand aus seinem Vermögen einen anderen ohne entspre-
chende Gegenleistung bereichert, als Schenkung. Die Absicht des Schenkers
muss auf eine unentgeltliche Zuwendung gerichtet sein, dies ist entscheidend.
Der Rechtsgrund der Verpflichtung liegt in der Absicht, dem Beschenkten einen
Vermögenswert zuzuwenden, und diese Absicht muss, für sich allein, den hinrei-
chenden Rechtsgrund der Verpflichtung bilden. Die Beweggründe sind bedeu-
tungslos. Sie können auch eigennützig und auf ein Publizitätsbedürfnis zurückzu-
führen sein (Cavin, Schweizerisches Privatrecht, VII/1, Obligationenrecht - Be-
sondere Verhältnisse, S. 185 f.).
Bei der fraglichen Zusicherung fehlt unbestrittenermassen ein vermögens-
wertes Interesse auf Seiten der Geldgeber. Die gemäss Protokoll vorgesehene
Verwendung der Geldmittel erklärt denn auch die Absicht der Geldgeber und da-
mit den Zweck der vorgesehenen Leistung. Dieser liegt nicht im Gesellschaftsver-
hältnis, sondern im angestrebten Erfolg der ersten Mannschaft des D._____. Da-
mit ist jedoch klar von einer Schenkungsabsicht auszugehen. Auch wenn die Leis-
tungen von "J._____, A._____ und E._____" im Hinblick auf die erwähnte Stär-
kung der ersten Mannschaft des D._____ gedacht waren, lag darin keine Bedin-
gung, die eine Gegenleistung darstellen würde, es könnte höchstens von einer
Auflage im Sinne von Art. 245 Abs. 1 OR gesprochen werden. Auch dies braucht
indes nicht weiter geprüft zu werden. Die im Protokoll der Verwaltungsratssitzung
der Klägerin vom 2. April 2007 festgehaltenen Verpflichtungen zur Zahlung von

- 15 -
Fr. 100'000.– ohne Gegenleistung (Urk. 5/6 S. 2) stellen nach dem Gesagten kei-
ne auf eine Sanierung oder langfristige Stärkung der Klägerin ausgerichtete Zu-
zahlungen, sondern Schenkungsversprechen dar, mit denen freiwillige Beiträge à
fonds perdu zugesichert wurden, um der ersten Mannschaft von D._____ zum Er-
folg zu verhelfen (vgl. zur Abgrenzung ergänzend: Peter Philipp, a.a.O., S. 154 f.,
und Cavin, a.a.O., S. 189 ff.). Daran ändert nichts, dass es durchaus üblich sein
kann, dass Mitglieder von Leitungsgremien von Trägergesellschaften eines im
Spitzensport aktiven Vereins wissen sollten, dass von ihnen namhafte Beiträge
erwartet werden (Urk. 48 S. 3 f.). Solche Beiträge ohne Gegenleistungen bleiben
trotzdem Schenkungen. Entgegen der Darstellung der Klägerin (Urk. 48 S. 4) ver-
pflichtete auch nicht die "Zugehörigkeit zum Team" zu freiwilligen Zusatzleistun-
gen, sondern erst der Entscheid, die erwähnten Zielsetzungen weiterführen zu
wollen.
dd) Wird von einem Schenkungsversprechen ausgegangen, so
fehlt es offensichtlich an einer gültigen Verpflichtung des Beklagten. Es ist unbe-
stritten, dass ein Schenkungsversprechen zu seiner Gültigkeit der schriftlichen
Form bedarf (Art. 243 Abs. 1 OR). Dieses Formerfordernis soll den Schenker vor
unüberlegtem Handeln schützen (BSK OR I, 5. A., Vogt, Art. 243 N 1). Vorliegend
wurde das Schrifterfordernis nicht eingehalten. Der Beklagte hat sich nie unter-
schriftlich verpflichtet, der Klägerin Fr. 100'000.– zu zahlen. Damit ist die Klage
abzuweisen, ohne dass auf die weiteren Einwendungen des Beklagten einzuge-
hen ist.
III.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin sowohl für
das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und entschädigungs-
pflichtig.
Gegen die Bemessung der erstinstanzlichen Kosten und gegen die Höhe
der Entschädigung sind keine Einwendungen erhoben worden. Damit ist die Ge-
richtsgebühr von Fr. 8'800.– zu bestätigen und es ist die Klägerin zu verpflichten,
dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von

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Fr. 13'600.– zu bezahlen. Antragsgemäss sind die Aufwendungen für die Mehr-
wertsteuer hinzuzurechnen. Dabei ist für die Grundgebühr (Fr. 10'900.–) ein An-
satz von 7,6% heranzuziehen, für den erst im Jahre 2011 für die Duplik angefalle-
nen Zuschlag (Fr. 2'700.–, vgl. dazu AnwGebVO vom 21. Juni 2006, § 3 Abs. 1
und § 6 Abs. 1 lit. c i.V. mit Abs. 2) ist dagegen der ab 1. Januar 2011 erhöhte
Ansatz von 8% zu berücksichtigen. Die Entschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren beläuft sich damit auf insgesamt Fr. 14'644.40 (Fr. 13'600.– zuzüglich
Fr. 828.40 und zuzüglich Fr. 216.–).
Für das zweitinstanzliche Verfahren ist die Entscheidgebühr auf Fr. 8'750.–
festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V. mit § 12 Abs. 1 GGebVO vom 8. September 2010).
Die Parteientschädigung ist auf Fr. 5'450.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer
(Fr. 436.–), mithin auf insgesamt Fr. 5'886.– festzulegen (§ 4 Abs. 1 i.V. mit § 13
Abs. 2 AnwGebVO vom 8. September 2010).
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 8'800.–
festgesetzt.
3. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'750.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt. Sie werden mit dem vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten den geleisteten
Vorschuss von Fr. 8'750.– zu ersetzen.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfah-
ren eine Prozessentschädigung von Fr. 14'644.40 und für das zweitinstanzli-
che Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'886.– zu bezahlen.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
7. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 100'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. Juli 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Kriech lic. iur. S. Clausen
versandt am:
mc