zh_obergericht · PN070014 · 2008-01-26 · de
Definitive Rechtsöffnung, Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. PN070014/U/Wi
III. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. R. Klopfer, Vorsitzender,
Dr. iur. A. Brunner und Dr. iur. J. Zürcher
sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger
Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 26. Januar 2008
in Sachen
F.
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt (...)
gegen
V.
Beklagter und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 12. Januar 2007

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Das Gericht erwägt:
1. In der Betreibung Nr. (...) des Betreibungsamts (...) (Zahlungsbefehl vom
15. März 2006) stellte der Beschwerdeführer der Einzelrichterin im summari-
schen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf mit Eingabe vom
15. November 2006 folgendes Rechtsbegehren:
„Es sei dem Kläger definitive Rechtsöffnung zu erteilen über den Betrag
von Fr. 46'849.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 25. Oktober 2005 auf den
Betrag von Fr. 46'722.00, Fr. 6'153.00 nebst Zins zu 5% seit 15. März
2006 und Fr. 115.00 Kosten des Zahlungsbefehls inklusive Zustellungs-
kosten,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.“
Die Parteien erschienen nicht zur Hauptverhandlung.
2. Mit Verfügung vom 12. Januar 2007 wurde das Rechtsöffnungsbegehren in
Anwendung von §§ 207 f. ZPO abgewiesen und die Spruchgebühr von
Fr. 500.-- dem Kläger auferlegt. Zur Begründung wurde angeführt, der
Rechtsöffnungstitel, ein Urteil des hiesigen Gerichts vom 16. Februar 2006,
sei im Zeitpunkt der Ausstellung des Zahlungsbefehls noch nicht rechtskräf-
tig gewesen, weshalb kein vollstreckbares gerichtliches Urteil i.S. von Art. 80
Abs. 1 SchKG vorliege. Die Betreibungskosten würden grundsätzlich das
Schicksal der Betreibung teilen, weshalb das Rechtsöffnungsbegehren auch
diesbezüglich abzuweisen sei (m. Hinw. auf PANCHAUD/CAPREZ, Die
Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 164).
3. Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 31. Januar 2007 stellte der Kläger die
folgenden Anträge:
„1. Es sei die Verfügung der Einzelrichterin im summarischen
Verfahren des Bezirkes Dielsdorf vom 12. Januar 2007 aufzu-
heben.
2. Es sei dem Kläger definitive Rechtsöffnung zu erteilen über
den Betrag von Fr. 46'849.00 zuzüglich Zins zu 5% seit
25. Oktober 2005 auf den Betrag von Fr. 46'722.00,
Fr. 6'153.00 nebst Zins zu 5% seit 15. März 2006 und

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Fr. 115.00 Kosten des Zahlungsbefehls inklusive Zustellungs-
kosten,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beklagten resp. zulasten der Staatskasse.“
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung klaren materiellen Rechts i.S.
von § 281 Ziff. 3 ZPO: Die in Betreibung gesetzte Forderung über den
Betrag von Fr. 46'849.-- sei gemäss Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom
16. Februar 2006 seit dem 25. Oktober 2005 fällig. Die definitive Rechtsöff-
nung sei wie bei einem provisorischen Rechtsöffnungstitel, welcher jünger
sein dürfe als der Zahlungsbefehl, zu erteilen, d.h. auch wenn das
Urteil erst nach der Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner, aber
vor der Erteilung der definitiven Rechtsöffnung rechtskräftig werde (m. Hinw.
auf BASLER KOMMENTAR ZUM SCHKG, Art. 80 N 13; STÜCHELI, Die Rechtsöff-
nung, S. 202).
4. (...)
5. Die Vorinstanz hat am 7. Februar 2007 auf Vernehmlassung verzichtet
(act. 5).
6. Das Verfahren vor der Kassationsinstanz hat lediglich die Frage nach dem
Vorhandensein von Nichtigkeitsgründen i.S. von § 281 Ziff. 1, 2 und 3 ZPO
zum Gegenstand. Es kann daher nur geltend gemacht werden, der ange-
fochtene Entscheid beruhe auf der Verletzung eines wesentlichen Verfah-
rensgrundsatzes, einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen An-
nahme oder verstosse gegen klares materielles Recht. Gerügt werden kann
auch die Verletzung materieller Rechtsvorschriften des SchKG, z.B. betref-
fend die Voraussetzungen der Rechtsöffnung (FRANK/STRÄULI/MESSMER,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. 1997, N 47 zu
§ 281 ZPO; ZR 84 Nr. 59). Nach § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO sind die Nichtig-
keitsgründe nachzuweisen, d.h. es ist darzulegen, inwiefern und weshalb ein
Nichtigkeitsgrund gegeben sein soll; nur insoweit dies geschieht, erfolgt eine
Überprüfung des Entscheids des Sachrichters (§ 290 ZPO).

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7. Die Vorinstanz hat erwogen, der Kläger verfüge über keinen definitiven
Rechtsöffnungstitel, weil das Urteil vom 16. Februar 2006 im Zeitpunkt des
Zahlungsbefehls am 15. März 2006 noch nicht rechtskräftig und somit auch
nicht vollstreckbar gewesen sei (act. 2 S. 2 unten). Damit ist sie stillschwei-
gend davon ausgegangen, dass diese Rechtslage klar und eindeutig sei.
Dazu ergibt sich, was folgt:
7.1 Der SchKG-Kommentator STAEHELIN ist der Rechtsauffassung, da es zu-
lässig sei, nach Zustellung des Zahlungsbefehls den Rechtsvorschlag im
ordentlichen Verfahren zu beseitigen (Art. 79 Abs. 1 SchKG), müsse es
auch zulässig sein, nach Einleitung der Betreibung zuerst beim ordentlichen
Richter einen Entscheid zu erwirken und erst danach hierfür die Rechtsöff-
nung zu verlangen. Voraussetzung sei dabei, dass aus dem Urteil mit Deut-
lichkeit hervorgehe, dass die Forderung schon zum Zeitpunkt der Zustellung
des Zahlungsbefehls fällig gewesen sei (STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN I,
Art. 80 N 13, N 39). Dieser Auffassung schliesst sich STÜCHELI ohne weitere
Begründung an (Die Rechtsöffnung, S. 202 m. Hinw. auf BJM 1980 S. 31).
7.2 Die publizierte Rechtsprechung hat definitive Rechtsöffnung in Überein-
stimmung mit dieser Lehrmeinung regelmässig erteilt, auch wenn der Titel
erst nach Zustellung des Zahlungsbefehls, aber vor der Rechtsöffnung
rechtskräftig geworden ist: Das Obergericht des Kantons Zürich hat bereits
in einem Entscheid vom 6. Januar 1944 erkannt, der zur definitiven
Rechtsöffnung berechtigende Titel brauche nicht älter zu sein als der Zah-
lungsbefehl; für die gegenteilige Auffassung sei keine stichhaltige Begrün-
dung
ersichtlich. In Wahrheit befasse sich das Rechtsöffnungsverfahren wie der
Aberkennungsprozess mit der Frage, ob der Zahlungsbefehl begründet ge-
wesen sei, d.h. ob im Moment seines Erlasses die in Betreibung gesetzte
Forderung und das Recht, sie auf dem Betreibungsweg geltend zu machen,
bestanden habe (BlSchK 1944, 167 m. Hinw. auf BGE 41 III 158; SJZ 40
(1944), Heft 15, Nr. 163). Zehn Jahre später kam der Cour de justice des
Kantons Genf zu derselben Erkenntnis, wobei er ausdrücklich diverse, u. a.

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bei PANCHAUD/CAPREZ zitierte Entscheide als in Widerspruch zu Art. 81
SchKG qualifizierte. Zur Begründung wurde ausgeführt, diese SchKG-Norm
enthalte eine abschliessende Aufzählung der gegen das Rechtsöffnungs-
begehren zulässigen Einwendungen, zu denen die Vollstreckbarkeit des
Titels im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls nicht zu zählen sei.
Zudem sei es mit der feststehenden Praxis, wonach der Sachrichter im
ordentlichen Prozess mit dem Urteil, welches nach Zustellung des
Zahlungsbefehls ergehe (und rechtskräftig werde), die Beseitigung des
Rechtsvorschlags (auf Antrag) anordnen könne, nicht zu vereinbaren, dass
der Rechtsöffnungsrichter dies für ein Urteil, welches vor Zustellung des
Zahlungsbefehls ergangen sei (und auch erst danach rechtskräftig werde),
nicht sollte anordnen können. Es sei kein Rechtsgrundsatz ersichtlich, auf
den sich eine derartige Regelung abstützen liesse (SemJud. 1954, 573 f.).
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Kantons Luzern hat
diese Rechtsprechung in einem Entscheid vom 16. Oktober 1995 fortgeführt,
indem es seinerseits argumentierte, dem Gläubiger stünde es bezüglich der
definitiven Rechtsöffnung frei, zunächst einen Forderungsprozess durchzu-
führen und erst nach Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils die Betreibung
einzuleiten oder umgekehrt, zuerst zu betreiben und erst nach erfolgtem
Rechtsvorschlag den Prozessweg zu beschreiten. Dem Gesetz lasse sich
keine Vorschrift entnehmen, wonach der Gläubiger bereits bei Erlass des
Zahlungsbefehls über einen vollstreckbaren Titel verfügen müsste. Es
genüge daher, wenn ein vollstreckbares Urteil im Zeitpunkt der Rechtsöff-
nung vorliege (LGVE 1995 I, 73). Das Obergericht des Kantons Basel-
Landschaft vertrat in einem jüngeren Entscheid ebenfalls die Auffassung,
das SchKG verlange nirgends, dass der (definitive) Rechtsöffnungstitel
schon vor Einleitung der Betreibung vorliegen müsste. Ein von einem Zivil-
richter nach dem Rechtsvorschlag erwirktes vollstreckbares Urteil gewähre
Anspruch auf Fortsetzung der Betreibung ohne Rechtsöffnungsverfahren
(BJM 1980 S. 32). Die III. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
hat in einem nicht publizierten Entscheid vom 24. Februar 1984 erkannt, die
Verweigerung der definitiven Rechtsöffnung mit der Begründung, im Zeit-

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punkt der Zustellung des Zahlungsbefehls habe kein vollstreckbarer Titel
vorgelegen, verletze klares materielles Recht i.S. von § 281 Ziff. 3 ZPO
(Nr. 417/83). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Es besteht für die
Erteilung der definitiven Rechtsöffnung kein ersichtlicher Grund für die
Unterscheidung, ob das Urteil, auf welches der Gläubiger sein Begehren
stützt, im ordentlichen Zivilprozess vor oder nach Zustellung des
betreibungsrechtlichen Zahlungsbefehls ergangen ist, wenn es nur im
Zeitpunkt der Erteilung der Rechtsöffnung rechtskräftig und vollstreckbar ist.
8. Bei dieser Rechtslage erweist sich die Nichtigkeitsrüge des Beschwerde-
führers als begründet. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gutzuheissen. Die in
Betreibung gesetzten Beträge (inkl. Zinsen) sind durch das Urteil des
Bezirksgerichts Dielsdorf vom 16. Februar 2006 (Dispositiv Ziff. 1 und 4) und
den Zahlungsbefehl vom 15. März 2006 ausgewiesen. Die Sache ist somit
spruchreif, weshalb die Kassationsinstanz selbst einen neuen Entscheid
fällen kann (§ 291 ZPO). Dem Kläger und Beschwerdeführer ist die ver-
langte definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
9. Damit obsiegt der Kläger im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren. Die er-
stinstanzliche Spruchgebühr im Betrage von Fr. 500.-- ist demzufolge dem
Beklagten aufzuerlegen. Er ist zu verpflichten dem Kläger für das erstin-
stanzliche Verfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu zahlen
(act. 6/1 S. 3 Ziff. 4; § 3 und § 7 AnwGebV). Die Spruchgebühr für das
Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz, da der Beklagte sich am
Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat. Für die Zusprechung einer Partei-
entschädigung an den Kläger für das Kassationsverfahren zulasten der
Gerichtskasse fehlt eine Rechtsgrundlage.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Verfügung der Einzel-
richterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom
12. Januar 2007 (EB...) aufgehoben.

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2. Dem Kläger und Beschwerdeführer wird in der Betreibung Nr. (...) des Be-
treibungsamts (...) (Zahlungsbefehl vom 15. März 2006) definitive Rechtsöff-
nung erteilt für Fr. 46'849.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 25. Oktober 2005 auf
den Betrag von Fr. 46'722.00, für Fr. 6'153.-- nebst Zins zu 5% seit 15. März
2006 und für Fr. 115.-- Zahlungsbefehlskosten sowie für die Spruchgebühr
und die Entschädigung gemäss Ziff. 3 und 4 dieses Beschlusses.
3. Die Spruchgebühr für das erstinstanzliche Verfahren im Betrage von
Fr. 500.-- wird bestätigt. Sie wird vom Kläger und Beschwerdeführer bezo-
gen, ist diesem aber vom Beklagten und Beschwerdegegner zu ersetzen.
Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.
4. Der Beklagte und Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Kläger und
Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschä-
digung von Fr. 1'200.-- zu zahlen.
Für das Kassationsverfahren wird dem Kläger und Beschwerdeführer keine
Prozessentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung gegen Empfangsschein an:
- den Vertreter des Beschwerdeführers,
- den Beschwerdegegner,
- das Betreibungsamt (...)
- die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten).
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde einge-
reicht werden. Massgebend dafür sind die Bestimmungen des Bundesge-
setzes über das Bundesgericht (BGG in SR 173.110).