zh_obergericht · PS120022 · 2012-02-28 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120022-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Urteil vom 28. Februar 2012
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 31. Januar 2012 (EK110341)

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Erwägungen:
1. Am 31. Januar 2012 wurde in der Betreibung Nr. .... des Betreibungs-
amtes C._____ über die Schuldnerin für eine Forderung von Fr. 49'662.30 ein-
schliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten der Konkurs eröffnet (act. 2
= act. 4 = act. 5/5). Der Entscheid wurde der Bevollmächtigten der Schuldnerin
am 1. Februar 2012 zugestellt (act. 5/6).
2. Mit Beschwerde vom 9. Februar 2012, gleichentags zur Post gegeben,
beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses (act. 1). Am
13. Februar 2012 hinterlegte die Schuldnerin bei der Obergerichtskasse einen Be-
trag von Fr. 55'038.35 (act. 10); gleichentags wurde die Schuldnerin telefonisch
darüber informiert, dass die Beschwerde mangelhaft sei bzw. bezüglich der Zah-
lungsfähigkeit der Ergänzung bedürfe, welche innerhalb der Beschwerdefrist er-
folgen müsse (act. 11). Daraufhin wurde noch innert Beschwerdefrist veranlasst,
dass dem Obergericht ein Auszug aus dem Betreibungsregister zugestellt wurde
(act. 6 und act. 7; Poststempel des Versands: 13. Februar 2012). Mit Verfügung
vom 14. Februar 2012 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir-
kung zuerkannt (act. 8).
3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Wenn der Schuldner sich auf Til-
gung berufen will, muss er innert der Beschwerdefrist nicht nur die in der Konkur-
sandrohung aufgeführten Positionen zahlen, sondern auch die Kosten des Kon-
kursrichters und die des Konkursamtes zahlen oder sicherstellen – nur so kann
dem Gläubiger bei einer Aufhebung des Konkurses der an den Konkursrichter ge-
leistete Kostenvorschuss (in der Regel Fr. 1'800.–, neuerdings bisweilen
Fr. 2'000.–) unverkürzt zurückerstattet werden (OGerZH PS110095 vom 6. Juli
2011 auf www.gerichte-zh.ch/entscheide). Neue Behauptungen und Urkunden-
beweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-

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schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, Art. 174 N. 18).
4. Die Schuldnerin hinterlegte bei der Obergerichtskasse einen Betrag
von Fr. 55'038.35 (act. 10).
Damit bezahlte die Schuldnerin den Kostenvorschusses für das Beschwer-
deverfahren von Fr. 750.–, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist (Art. 59
Abs. 2 lit. f ZPO).
Die Schuldnerin bezahlte überdies die Konkursforderung (inklusive Zinsen,
bisherige Betreibungskosten und weitere Kosten) im Umfang von total
Fr. 49'662.30 (vgl. act. 4 S. 2 und act. 12).
Der verbleibende Betrag von Fr. 4'626.05 reicht aus, um sowohl die vom
Konkursrichter aus dem Vorschuss der Gläubigerin direkt bezogenen Kosten der
Konkurseröffnung (Fr. 300.–) als auch die mutmasslichen Aufwendungen des
Konkursamtes zu begleichen.
Damit ist ein Konkursaufhebungsgrund nachgewiesen.
5. Wie bereits erwähnt, hat die Schuldnerin neben dem Konkurshinde-
rungsgrund auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Dazu müssen aus-
reichende liquide Mittel vorhanden sein, womit die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer
Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen,
dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in
absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine
Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabseh-
bare Zeit als illiquid erscheint.
Dass über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, ist ein Hinweis auf
fehlende Zahlungsfähigkeit. Eine Konkurseröffnung bringt Umtriebe und Kosten,
welche sich ein Schuldner, wenn immer möglich, spart. Die Schuldnerin macht im

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Wesentlichen geltend, sie beschäftige inklusive des Inhabers fünf Personen. Die
Auftragslage sei gut und die Löhne und Rechnungen der Lieferanten hätten bis
anhin stets bezahlt werden können und könnten auch weiterhin bezahlt werden.
Die in Betreibung gesetzte Forderung entstamme noch aus einer alten Restanz
von der Firmenübernahme des jetzigen Inhabers D._____ im Jahre 2006. Es ge-
be aus dieser Zeit noch weitere Restanzen gegenüber E._____ und Steuern. Die
Auszahlungsstände habe der heutige Firmeninhaber von seinen Vorgängern
übernommen und bis anhin zu einem grossen Teil aus dem Cash-Flow des Un-
ternehmens bezahlt. Bezüglich der Rückzahlungen sei mit dem Betreibungsamt
C._____ ein Amortisationsplan vereinbart worden. Diese Amortisationen seien
auch weiterhin möglich, falls die Konkurseröffnung aufgehoben und die Gesell-
schaft weiterhin operativ tätig sein könne. Die Gründe für die Konkurseröffnung
vom 31. Januar 2012 seien mit einer administrativen Nachlässigkeit des Unter-
zeichnenden begründet. Entsprechende Massnahmen bezüglich Buchhaltung,
Debitorenbewirtschaftung und Liquiditätsplanung seien inzwischen eingeleitet,
sodass sich der Vorfall nicht wiederholen werde (act. 1 S. 2 f.).
Der Umstand, dass die Schuldnerin bei der Obergerichtskasse einen Betrag
von Fr. 55'038.35 hinterlegte, darf als Indiz für bloss temporäre Illiquidität berück-
sichtigt werden. Allerdings wird aus dem Auszug aus dem Betreibungsregister
vom 13. Februar 2012 ersichtlich, dass im Jahr 2010 insgesamt 22 Betreibungen
für Forderungen von Fr. 171'140.35 eingeleitet wurden, wovon vier Betreibungen
im Umfang von Fr. 14'632.25 erloschen und neun Betreibungen im Umfang von
Fr. 48'922.95 bezahlt wurden. Es erfolgten zudem sieben Konkursandrohungen
für Forderungen von Fr. 27'365.05 und elf Pfändungsvollzüge für Forderungen
von Fr. 52'336.55. Im Jahr 2011 wurden insgesamt 24 Betreibungen für Forde-
rungen von Fr. 84'409.50 eingeleitet, wovon eine Betreibung von Fr. 3'602.60 be-
zahlt wurde. Es erfolgten zudem sieben Konkursandrohungen für Forderungen
von Fr. 121'501.60 und zwanzig Pfändungsvollzüge für Forderungen von
Fr. 60'193.75. Im Jahr 2012 wurden bereits wieder drei neue Betreibungen einge-
leitet für eine Forderungssumme von Fr. 5'252.50 (act. 7). Damit entstehen Zwei-
fel an der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. Dass der Grund für die Konkurser-
öffnung am 31. Januar 2012 bloss in einer administrativen Nachlässigkeit von

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D._____ liegen soll (vgl. act. 1 S. 3), ist angesichts der Vielzahl an Betreibungen,
Konkursandrohungen und Pfändungsvollzügen sowie deren Ausmasses mehr als
fraglich.
Dennoch ist auch die Bemerkung des Betreibungsamtes C._____ auf dem
Betreibungsregisterauszug zu berücksichtigen, wonach mit der A._____ AG in Li-
quidation Aufschubsraten in Höhe von Fr. 5'000.– pro Monat vereinbart und diese
Aufschubsraten schon seit längerer Zeit pünktlich bezahlt worden seien (act. 7).
Unklar ist, wann diese Vereinbarung geschlossen wurde. Weder die Beschwerde
noch der Betreibungsregisterauszug enthalten Angaben dazu. Die Formulierung
des Betreibungsamtes, es seien mit der A._____ AG in Liquidation Aufschubsra-
ten vereinbart worden (vgl. act. 7), spricht wegen des Zusatzes "in Liquidation"
dafür, dass dies erst nach der Konkurseröffnung durch die Vorinstanz am
31. Januar 2012 erfolgte. Dies würde dann aber den Hinweis, die Aufschubsraten
seien "seit längerer Zeit" immer pünktlich bezahlt worden, unsinnig erscheinen
lassen, zumal der Betreibungsregisterauszug vom 13. Februar 2012 datiert, d.h.
nur knapp zwei Wochen nach der Konkurseröffnung. Weil nicht anzunehmen ist,
dass das Betreibungsamt C._____ irgendein Interesse daran hat, die Schuldnerin
zu schützen, wird davon ausgegangen, dass die Schuldnerin tatsächlich bereits
seit längerer Zeit Aufschubsraten bezahlt. Dies wiederum spricht für eine genü-
gende Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.
Die Gefahr bei der Bezahlung von Aufschubsraten kann darin bestehen,
dass die Liquidität für die Begleichung neuer Schulden fehlt, was zu einem stän-
digen "Hinterherhinken" bei der Schuldenbegleichung führt: Alte Schulden werden
zwar abbezahlt, dafür werden aber neue angehäuft. Dass im Jahr 2012 bereits
wieder drei neue Betreibungen gegen die Schuldnerin eingeleitet wurden mit einer
Forderungssumme von Fr. 5'252.50, deutet auf eine solche Gefahr hin. Es lässt
sich also nicht leicht beurteilen, ob die Zahlungsfähigkeit oder die Zahlungsunfä-
higkeit wahrscheinlicher ist. Die beiden Wahrscheinlichkeiten halten sich in etwa
die Waage. Ausschlaggebend ist nun aber, dass keine offenen Verlustscheine
vorhanden (vgl. act. 7) sind und ein erster Schritt zur Begleichung der alten
Schulden mit der Leistung der Aufschubsraten und der Begleichung der Konkurs-

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forderung, welche doch fast Fr. 50'000.– betragen hat, getan ist. Es ergibt sich
daher ein positives Ergebnis der Prüfung der Zahlungsfähigkeit.
6. Die Beschwerde ist gutzuheissen.
7. Die Schuldnerin hat erst nach Konkurseröffnung die Voraussetzungen
für die Aufhebung des Konkurses geschaffen, und es sind ihr daher alle Kosten
aufzuerlegen.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen, der
Schuldnerin aufzuerlegen und von dem von ihr geleisteten Barvorschuss zu be-
ziehen. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr
von Fr. 300.– ist der Schuldnerin aufzuerlegen und von der von ihr geleisteten
Hinterlegung bei der Obergerichtskasse zu beziehen.
Die Gerichtskasse ist anzuweisen, der Gläubigerin den Betrag von
Fr. 49'662.30 für die Konkursforderung sowie den für das Konkursverfahren ge-
leisteten Vorschuss von Fr. 1'800.– (darin enthalten ist auch die vorinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 300.–) zu überweisen.
Die Gerichtskasse ist ausserdem anzuweisen, der Schuldnerin den Restbe-
trag der hinterlegten Fr. 55'038.35, nämlich Fr. 2'526.05, zu überweisen.
Das Konkursamt F._____ ist anzuweisen, der Schuldnerin vom ihm über-
wiesenen Restbetrag des Vorschusses (Fr. 1'500.–, vgl. Dispositiv-Ziff. 3 des vo-
rinstanzlichen Entscheids) einen nach Abzug seiner Kosten verbleibenden Rest-
betrag auszuzahlen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes in Kon-
kurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 31. Januar 2012, mit dem
über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts-
gebühr von Fr. 300.– wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Gerichtskasse wird angewiesen, der Gläubigerin den Gesamtbetrag von
Fr. 51'462.30 (Fr. 49'662.30 für die Konkursforderung und Fr. 1'800.– für den
geleisteten Kostenvorschuss) zu überweisen.
4. Die Gerichtskasse wird angewiesen, der Schuldnerin den Restbetrag der
von ihr geleisteten Hinterlegung, das heisst Fr. 2'526.05, zurückzuzahlen.
5. Das Konkursamt F._____ wird angewiesen, der Schuldnerin einen nach Ab-
zug seiner Kosten verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht in Kon-
kurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur und (mit besonderem Hinweis
auf Erwägung 7, Absatz 5 vorstehend) an das Konkursamt F._____, ferner
mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
an das Betreibungsamt C._____, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
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