zh_obergericht · LY140022 · 2014-07-17 · de
vorsorgliche Massnahmen (Besuchsrecht etc.)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY140022-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scher-
rer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 17. Juli 2014
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Z._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Besuchsrecht etc.)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 13. Mai 2014 (FP120118-L)

- 2 -
Erwägungen:
1.1 Die Parteien stehen seit dem 12. Juni 2012 vor Vorinstanz in einem
Abänderungsverfahren betreffend ihr Scheidungsurteil des Einzelgerichts im or-
dentlichen Verfahren vom 20. Mai 2010 (Urk. 3/1). Mit Verfügung vom 13. Mai
2014 entschied die Vorinstanz über das vom Prozessbeistand am 3. Dezember
2013 gestellte und anlässlich der Verhandlung vom 26. Februar 2014 präzisierte
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wie folgt (Urk. 270; Prot. I
S. 116-118):
Es wird verfügt:
"1.-2. […]
und sodann verfügt:
1. Die Tochter C._____ wird für die Dauer des Verfahrens unter der gemeinsamen elter-
lichen Sorge der Parteien belassen.
2. In Abänderung von Dispositivziffer 5 der Verfügung betreffend vorsorgliche Mass-
nahmen vom 25. Juni 2012 sind die Parteien wie folgt berechtigt, das Kind C._____
unter Berücksichtigung der im Internat geltenden Bestimmungen betreffend Wochen-
endaufenthalt der Schülerinnen je auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch
zu nehmen: der Kläger jedes dritte Wochenende und die Beklagte an den übrigen
beiden Wochenenden.
3. Die Parteien werden aufgefordert, an der mit Verfügung vom 28. Juni 2013 angeord-
neten Mediation im Sinne der Verfügung vom 28. Oktober 2013 teilzunehmen.
4. Die für die Tochter C._____, geboren am tt.mm.2000, mit Verfügung vom 25. Juni
2012 angeordnete Beistandschaft bleibt für die weitere Dauer des Verfahrens auf-
rechterhalten.
Der Beistand wir mit den folgenden zusätzlichen Aufgaben betraut:
- Suche nach einer geeigneten schulischen Anschlusslösung (mit enger sozial-
pädagogischer Betreuung und teilweise Betreuung auch an den Wochenen-
den) an C._____s Unterbringung im Internat … in … und entsprechende An-
tragstellung an das Gericht;
- Organisation einer psychologischen Betreuung von C._____ für die Dauer, für
welche die mit dieser psychologischen Betreuung zu beauftragende Fachper-
son es für notwendig erachtet.

- 3 -
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde von Zürich wird ersucht, dem Beistand
die entsprechenden Aufgaben zu übertragen.
5. Der Beistand wird gebeten, das Gericht alle 14 Tage schriftlich und unter Beilage ei-
ner Kopie der entsprechenden Unterlagen über den Verlauf der Beistandschaft zu
orientieren.
6. (Schriftliche Mitteilung).
7. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristenstill-
stand und sofortige Vollstreckbarkeit)."
1.2 Hiergegen erhob der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) mit
Schreiben vom 26. Mai 2014 (Datum Poststempel, eingegangen am 28. Mai
2014) innert Frist eigenständig Berufung (Urk. 1).
2.1 Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Hierzu gehört unter anderem die Frage, ob die Partei,
welche ein Rechtsmittel einlegt, postulationsfähig ist (Art. 59 ZPO).
2.2 Mit Verfügung vom 16. April 2013 stellte die Vorinstanz die Postulati-
onsunfähigkeit des Klägers fest (Urk. 111). In der Folge bestellte die Vorinstanz
dem Kläger mit Verfügung vom 26. April 2013 Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als
notwendigen Vertreter im Sinne von Art. 69 Abs. 1 ZPO (Urk. 118 S. 3). Da der
Kläger die Berufung eigenständig erhoben hatte, wurde seinem von der Vor-
instanz bestellten Rechtsvertreter mit Verfügung der angerufenen Kammer vom
19. Juni 2014 Frist angesetzt, um dem Gericht zu erklären, ob er die Berufung
des Klägers genehmige oder nicht, da nach wie vor von der weiterhin bestehen-
den Postulationsunfähigkeit des Klägers ausgegangen wurde (Urk. 4). Aus dem
Schreiben des klägerischen Rechtsvertreters vom 30. Juni 2014 geht hervor, dass
dieser keine Veranlassung zum Erheben einer Berufung sieht (Urk. 5).
2.2 Die Feststellung der Postulationsunfähigkeit hat zur Folge, dass da-
nach von der betreffenden Partei vorgenommene Prozesshandlungen unbeacht-
lich, mithin nichtig sind und deshalb aus dem Recht zu weisen sind (BSK
ZPO-Tenchio, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 69 N 21 mit Verweis auf BSK
BGG-Merz, Art. 41 N 24 und BGE 95 II 280). Dementsprechend aber ist die Ein-

- 4 -
gabe des Klägers unbeachtlich und auf die Berufung ist infolge fehlender Postula-
tionsfähigkeit des Klägers nicht einzutreten.
3. Selbst wenn die Vorbringen des Klägers beachtlich wären, wäre der
Berufung kein Erfolg beschieden. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung
innert 30 Tagen seit Zustellung des angefochtenen Entscheides schriftlich und
begründet einzureichen. Der Berufungskläger hat in analoger Anwendung von
Art. 221 ZPO seine Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und
muss sich mit den Entscheidgründen im angefochtenen Entscheid auseinander-
setzen (BGE 4A_527/2011, Urteil vom 5. März 2012, E. 2.3; BGE 4A_659/2011
vom 7. Dezember 2011, E. 3; Reetz/Teiler in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung (ZPO), 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 311 N 36; Ivo W. Hun-
gerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 311 N 10 ff.). Werden
keine oder nur ungenügende Berufungsanträge gestellt oder werden diese nicht
begründet, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Eine in der Substanz mangelhaf-
te Begründung kann zur Abweisung der Berufung führen (Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 311 N 12, N 33-38).
Die Berufungsbegründung des Klägers vermag diesen Anforderungen
nicht zu genügen, führt er doch lediglich an, dass er der Gerechtigkeit halber mit
der Mutter gleichzustellen sei, ohne dass er sich mit den Entscheidgründen der
Vorinstanz auseinandersetzt, wonach es aufgrund der schulischen Leistungen
von C._____ im Sinne des Kindeswohls dringend notwendig sei, dass sie auch
am Wochenende die Ruhe finde, um sich dem Schulstoff widmen zu können
(Urk. 2 S. 9). Dasselbe gilt hinsichtlich der Beistandschaft und der Mediation.
Auch diesbezüglich bringt der Kläger seine Beanstandungen lediglich in pauscha-
ler Weise vor, ohne sich mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz
auseinanderzusetzen. So führt er bloss an, dass der Beistand nicht im Interesse
beider Parteien handle, sondern lediglich im Interesse der Mutter. Inwiefern dem
tatsächlich so sein sollte, bringt der Kläger jedoch nicht in ausreichend konkreter
Weise vor. Ebenso fehlt es an detaillierten Ausführungen dazu, inwiefern sowohl
Beistand wie auch Mediator nicht fair sein sollten und beide Parteien nicht gleich

- 5 -
behandeln würden. Damit aber wäre mangels ausreichender Begründung ohnehin
auf die Berufung nicht einzutreten.
4. Damit aber erweist sich die Berufung als offensichtlich unzulässig,
weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet
werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
5.1 Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV
OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 800.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Kläger
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
5.2 Der Beklagten und der Verfahrensbeteiligten ist mangels relevanter
Umtriebe im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl.
Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung des Klägers wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligte, an den
Kläger persönlich unter Beilage eines Doppels von Urk. 5, die Beklagte und
die Verfahrensbeteiligte unter Beilage einer Kopie von Urk. 1 sowie eines
Doppels von Urk. 5, sowie an das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

- 6 -
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. Juli 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
mc