zh_obergericht · LQ100051 · 2012-07-06 · de
vorsorgliche Massnahmen (Mitwirkung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LQ100051/U, damit vereinigt LQ100052
I. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi
sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. S. Clausen
Beschlüsse vom 6. Juli 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin, Erstrekurrentin und Zweitrekursgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller, Erstrekursgegner und Zweitrekurrent
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Mitwirkung)
Rekurse gegen eine Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren
am Bezirksgericht Meilen vom 20. Juli 2010 (FE080207)

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Erwägungen:
I.
1. Durch Einreichung der ihr vom Friedensrichteramt C._____ ausgestellten
Weisung machte die Gesuchstellerin, Erstrekurrentin und Zweitrekursgegnerin
(nachfolgend Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Meilen am 24. September
2008 die Scheidungsklage anhängig (Vi Urk. 1 und Vi Urk. 2). Anlässlich der An-
hörung und Hauptverhandlung vom 1. April 2009 erklärte der Gesuchsteller, Erst-
rekursgegner und Zweitrekurrent (nachfolgend Gesuchsteller) sein Einverständnis
mit der Scheidung der Ehe, sodass das Verfahren nach den Bestimmungen über
die Scheidung auf gemeinsames Begehren fortgesetzt wurde (vgl. Prot. I S. 7).
Für das Scheidungsverfahren stellte der Gesuchsteller mit Eingabe vom
30. Oktober 2008 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Vi Urk. 13 S. 6;
vgl. auch Vi Urk. 25 S. 4), welches der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Meilen mit Verfügung vom 27. Mai 2009 abwies (Vi Urk. 30). Da-
gegen rekurrierte der Gesuchsteller erfolglos beim Obergericht des Kantons Zü-
rich (vgl. Beschluss der I. Zivilkammer vom 16. Februar 2010 [Vi Urk. 77]). Mit
Eingabe vom 14. April 2010 ersuchte der Gesuchsteller vor Vorinstanz um Anord-
nung von vorsorglichen Massnahmen mit dem Antrag, es sei die Gesuchstellerin
zu verpflichten, ihre Zustimmung zur Erhöhung der Hypothek auf dem Miteigen-
tumsanteil des Gesuchstellers an der D._____-Strasse ... in C._____ um
Fr. 100'000.– respektive im Minimum um Fr. 40'000.– zu erteilen. Eventualiter be-
antragte der Gesuchsteller die Verpflichtung der Gesuchstellerin zur Leistung ei-
nes Prozesskostenvorschusses von Fr. 40'000.– (Vi Urk. 93 S. 8). Mit Verfügung
vom 20. Juli 2010 entschied die Vorinstanz über das vorsorgliche Massnahmebe-
gehren (Vi Urk. 113 = Urk. 3 = Urk. 23/3). Der Gesuchstellerin wurde eine Frist
von 20 Tagen angesetzt, um die notwendigen Mitwirkungshandlungen vorzuneh-
men, damit die auf der Liegenschaft der Parteien in C._____ lastende Hypothek
bei der Bank E._____ im Betrag von Fr. 40'000.– erhöht werden kann. Insbeson-
dere wurde die Gesuchstellerin verpflichtet, gegenüber den zuständigen Perso-
nen die erforderlichen Willensäusserungen abzugeben. Ferner ordnete die Vor-

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instanz an, dass von den Fr. 40'000.– unverzüglich Fr. 10'000.– an die Bezirksge-
richtskasse Meilen zur Sicherstellung des Barvorschusses für das Beweisverfah-
ren zu überweisen seien. Im Übrigen wies die Vorinstanz das Begehren des Ge-
suchstellers um vorsorgliche Massnahmen ab (Urk. 3 S. 10 f. Dispositiv-Ziffern 1
und 2).
2. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 2. Au-
gust 2010 rechtzeitig Erstrekurs und beantragte, es sei die angefochtene Verfü-
gung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten des Gesuchstellers aufzuheben (Urk. 2 S. 2). Mit Eingabe vom gleichen
Tag liess der Gesuchsteller Zweitrekurs erheben und folgende Anträge stellen
(Urk. 23/2 S. 2 f.):
"1. Es sei in teilweiser Erweiterung und Abänderung von Ziff. 1 Abs. 1 der Verfügung des
Bezirksgerichtes Meilen vom 20. Juli 2010 (Geschäfts-Nr. FE080207/Z10) die Schei-
dungsklägerin, Massnahmebeklagte und Rekursgegnerin zu verpflichten, zusätzlich
zu den bereits gesprochenen Fr. 40'000.– Hypothekarerhöhung, alle notwendigen
Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, damit die auf dem Miteigentumsanteil des
Scheidungsbeklagten, Gesuchstellers, Massnahmeklägers und Rekurrenten, in
C._____ lastende Hypothek bei der Bank E._____ um weitere Fr. 60'000.–, mithin um
gesamthaft Fr. 100'000.– erhöht werden kann, unter Androhung von Zwangsvollstre-
ckung, resp. Überweisung zur Bestrafung an den Strafrichter im Unterlassungsfalle.
2. Insbesondere sei die Scheidungsklägerin, Gesuchstellerin, Massnahmebeklagte und
Rekursgegnerin zu verpflichten, gegenüber allen zuständigen Personen die diesbe-
züglich notwendigen Willensäusserungen abzugeben, unter derselben Androhung
wie unter Ziff. 1 vorgenannt.
3. Es sei in Abänderung von Ziff. 1 Abs. 2 der obgenannten Verfügung der Scheidungs-
beklagte, Gesuchsteller, Massnahmekläger und Rekurrent zu verpflichten, von den
erhältlich gemachten Fr. 100'000.– unverzüglich nach Empfang, Fr. 10'000.– an die
Bezirksgerichtskasse Meilen zur Sicherstellung des Barvorschusses für das Beweis-
verfahren zu überweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Scheidungsklägerin, Ge-
suchstellerin, Massnahmebeklagten und Rekursgegnerin für das Rekursverfahren."
Auf ihr jeweiliges Ersuchen hin wurde beiden Parteien die Frist zur Einrei-
chung einer ergänzenden Rekursbegründung erstreckt (Urk. 2 S. 2; Urk. 5;

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Urk. 23/2 S. 3; Urk. 23/4). Die ergänzten Rekursbegründungen gingen in der Fol-
ge rechtzeitig ein (Urk. 7 und Urk. 23/6). Am 31. August 2010 erstattete der Ge-
suchsteller die Rekursantwort hinsichtlich des Erstrekurses (Urk. 11). Die Ge-
suchstellerin beantwortete den Zweitrekurs mit Eingabe vom 5. Oktober 2010
(Urk. 23/12). Die Rekursantworten wurden der Gegenpartei je mit Verfügung vom
9. Dezember 2010 zugestellt (Urk. 14 und Urk. 23/13). Am 17. Dezember 2010
ging ein vom Gesuchsteller persönlich verfasstes Schreiben bei der Rekurs-
instanz ein (Urk. 15). Die Gesuchstellerin liess schliesslich das Urteil des Bezirks-
gerichts Meilen vom 15. Dezember 2010 in der Scheidungssache der Parteien
einreichen (Urk. 17; Urk. 23/14). Mit Eingabe vom 11. Januar 2012 machte der
Gesuchsteller die Wiederverheiratung der Gesuchstellerin sowie den Antritt einer
Erbschaft durch die Gesuchstellerin als Noven geltend (Urk. 20; Urk. 23/17). Ab-
gesehen von der vorzumerkenden Namensänderung der Gesuchstellerin sind
diese neuen Tatsachen für den Ausgang des vorliegenden Rechtsmittelverfah-
rens nicht relevant, weshalb auf die Einholung einer Stellungnahme der Gesuch-
stellerin verzichtet werden kann.
3. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung sowohl zum Erstrekurs der
Gesuchstellerin als auch zum Zweitrekurs des Gesuchstellers verzichtet (Urk. 10;
Urk. 23/10).
II.
1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. De-
zember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Die vorlie-
genden Rekursverfahren wurden vorher eingeleitet, sodass bis zu deren Ab-
schluss das bisherige Verfahrensrecht gilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das Verfah-
ren vor Obergericht gelangen daher die Bestimmungen der zürcherischen Zivil-
prozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und des Gerichtsverfassungsge-
setzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) sowie die Verfahrensbestimmungen von
Art. 135 bis 149 ZGB (in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) weiter-
hin zur Anwendung.

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2. Die beiden Rekurse betreffen wechselseitig die gleichen Parteien, richten
sich gegen dieselbe vorinstanzliche Verfügung und sind in ihrer Beurteilung von-
einander abhängig. Zudem beruhen beide Rekursverfahren auf einem überein-
stimmenden Sachverhalt und haben die gleichen Rechtsfragen zum Gegenstand.
Es rechtfertigt sich deshalb, die beiden Rekursverfahren zu vereinigen und in ei-
nem einzigen Entscheid zu erledigen (vgl. § 58 Abs. 2 ZPO/ZH). Das Rekursver-
fahren LQ100052 ist daher unter der Prozessnummer des vorliegenden weiterzu-
führen und als dadurch erledigt abzuschreiben. Die Akten des Rekursverfahrens
LQ100052 sind als Urk. 23 zu denjenigen des Rekursverfahrens LQ100051 zu
nehmen.
III.
1. Streitgegenstand in den vereinigten Rekursverfahren bildet die Verpflichtung
der Gesuchstellerin, im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht bei der Erhöhung
der auf einer im hälftigen Miteigentum der Parteien stehenden Liegenschaft las-
tenden Hypothek mitzuwirken. Gemäss Rechtsbegehren des Gesuchstellers soll
sich die Mitwirkungshandlung der Gesuchstellerin auf die Erhöhung der Hypothek
auf seinem Miteigentumsanteil an der ehelichen Liegenschaft beziehen (vgl. Vi
Urk. 93 S. 8). Die Vorinstanz hat die Gesuchstellerin demgegenüber zur Mitwir-
kung bei der Erhöhung der auf der Liegenschaft der Parteien lastenden Hypothek
verpflichtet (Urk. 3 S. 10 Dispositiv-Ziffer 1). Die am gemeinschaftlichen Grund-
stück bestehenden Miteigentumsanteile werden ebenfalls als Grundstücke be-
handelt und nehmen als selbständige Vermögensobjekte am Rechtsverkehr teil
(Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB in Verbindung mit Art. 943 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB; vgl.
BSK ZGB II-Laim, N 22 zu Art. 655 ZGB). Als Sicherungsmittel für die vom Ge-
suchsteller beabsichtigte Kreditaufnahme soll sein Miteigentumsanteil eingesetzt
werden (vgl. auch die Überschrift "Antrag um Erhöhung der Hypothek auf 50 %
Anteil an der Liegenschaft D._____-Strasse ... in C._____" im Schreiben der Bank
E._____ vom 24. März 2010 [Vi Urk. 94/2]). Das dadurch zu bestellende Pfand-
recht wird auch als "Hypothek" bezeichnet und ist in terminologischer Hinsicht
vom damit verbundenen Darlehen zu unterscheiden. Die kreditierende Bank
E._____ scheint dagegen den Begriff "Hypothek" sowohl für das Darlehen als

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auch für das Pfandrecht zu verwenden ("Hypotheken-Vertrag"; "Hypothekardarle-
hen" [vgl. Vi Urk. 14/14]). In Anbetracht dessen soll die zwischen den Parteien
umstrittene Kreditaufnahme jedenfalls im Rahmen des bereits bestehenden Dar-
lehensverhältnisses erfolgen. Unabhängig von der zu bestellenden Sicherheit ver-
langt die Bank E._____ als Darlehensgeberin für eine zusätzliche Darlehensge-
währung jedenfalls die Zustimmung der Gesuchstellerin.
2.1 Nach Art. 159 Abs. 3 ZGB schulden die Ehegatten einander Treue und Bei-
stand. Die Beistandspflicht bestimmt, ob ein Ehegatte dem anderen insbesondere
bei der Finanzierung von Prozessen beizustehen hat (ZK-Bräm/Hasenböhler,
N 130 zu Art. 159 ZGB mit weiteren Hinweisen). Dem ansprechenden Ehegatten
müssen die Mittel fehlen und der angesprochene Ehegatte muss demgegenüber
die Beistandsleistung erbringen können. Die Interessen des einen Ehegatten an
einer Beistandsleistung sind schliesslich gegen die Interessen des anderen, diese
nicht erbringen zu müssen, abzuwägen. Aufgrund der Beistandspflicht kann ein
Ehegatte eine Leistung vom anderen grundsätzlich nur verlangen, wenn seine In-
teressen an der Leistung wesentlich grösser sind als diejenigen des anderen an
der Unterlassung (Hausheer/Reusser/Geiser, Kommentar zum Eherecht, Bern
1988, N 27 zu Art. 159 ZGB). Mit Urteil vom 15. Dezember 2010 schied der Ein-
zelrichter im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen die Ehe der Partei-
en und regelte die Scheidungsfolgen (Urk. 17; Urk. 23/14). In Bezug auf die ver-
mögensrechtlichen Nebenfolgen (Begehren des Gesuchstellers um nacheheli-
chen Unterhalt und güterrechtliche Auseinandersetzung) hat der Gesuchsteller
dieses Urteil beim Obergericht des Kantons Zürich angefochten, welches das
erstinstanzliche Scheidungsurteil in mehreren Punkten aufhob und das Verfahren
an die Erstinstanz zurückwies (vgl. Geschäfts-Nr. LC110003 Urk. 208). Auf eine
hiergegen von der Gesuchstellerin erhobene Berufung trat das Bundesgericht
nicht ein (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Mai 2012, 5A_66/2012). Der Schei-
dungspunkt blieb indessen unangefochten, weshalb das Urteil des Einzelrichters
am Bezirksgericht Meilen insoweit in Teilrechtskraft erwachsen ist. Vorsorgliche
Massnahmen, welche sich auf Pflichten der ehelichen Gemeinschaft beziehen,
können jedoch im Fall der Teilrechtskraft weiterhin angeordnet werden, wenn der
Prozess über einzelne Scheidungsfolgen weitergeführt wird.

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2.2 Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Ergebnis,
dass die Gesuchstellerin dem Gesuchsteller bei der Finanzierung des Schei-
dungsprozesses beizustehen habe. Zur Begründung wurde zunächst zur Ein-
kommenssituation des Gesuchstellers festgehalten, es sei offensichtlich, dass der
Gesuchsteller zurzeit nicht in der Lage sei, die Anwalts- und Gerichtskosten des
Scheidungsverfahrens aus seinen laufenden Einkünften zu bezahlen. Aufgrund
der eingereichten Akten sei erstellt, dass sich die Gesuchstellerin weigere, an ei-
ner Erhöhung der Hypothek bei der Bank E._____ mitzuwirken. Das Obergericht
habe - so die Vorinstanz weiter - in seinem Beschluss vom 16. Februar 2010 be-
reits ausführlich begründet, weshalb der Gesuchsteller berechtigt und verpflichtet
sei, seine Prozesskosten mittels der Erhöhung der Hypothek zu finanzieren, und
auch dargetan, dass die Gesuchstellerin aufgrund der ehelichen Beistandspflicht
verpflichtet sei, an der Erhöhung der Hypothek mitzuwirken. Auf diesen Entscheid
könne ohne Weiteres verwiesen werden, sodass sich weitere Ausführungen erüb-
rigten. In Bezug auf den Umfang der Hypothekaraufstockung erwog die Vor-
instanz sodann, dass der Gesuchsteller mit keinem Wort begründet habe, wes-
halb er die Erhöhung der hypothekarischen Belastung um Fr. 100'000.– verlange.
Es sei davon auszugehen, dass die Kosten des erstinstanzlichen Scheidungsver-
fahrens rund Fr. 40'000.– betragen würden. Die Gesuchstellerin sei - so das vor-
instanzliche Fazit - deshalb zu verpflichten, in diesem Umfang unverzüglich an
der Erhöhung der auf der Liegenschaft der Parteien lastenden Hypothek bei der
Bank E._____ mitzuwirken (Urk. 3 S. 5 ff.).
3.1 Das vorsorgliche Massnahmebegehren des Gesuchstellers ist vor dem Hin-
tergrund zu sehen, dass die Bank E._____ eine Erhöhung der hypothekarischen
Belastung auf dem Miteigentumsanteil des Gesuchstellers von der Zustimmung
der Gesuchstellerin abhängig gemacht hat (Vi Urk. 93 S. 9; Vi Urk. 94/2), welche
die Gesuchstellerin nicht geben wollte (Vi Urk. 94/4). Mit öffentlich beurkundetem
Kaufvertrag vom 10. Dezember 2001 haben die Parteien das Grundstück
"D._____" in C._____ zu je hälftigem Miteigentum erworben (Vi Urk. 14/13). Mit
zwei Verträgen vom 21. Juni 2002 und vom 29. September 2008 gewährte die
Bank E._____ den Parteien ein Hypothekardarlehen von Fr. 850'000.– bezie-
hungsweise von Fr. 200'000.–. Die Sicherstellung der Darlehensforderungen er-
folgte durch drei auf der Liegenschaft lastende Schuldbriefe (Vi Urk. 14/14; Vi

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Urk. 24/7; Vi Urk. 26/19+20). Für das Scheidungsverfahren hat der Gesuchsteller
bereits im September 2009 um Gewährung des prozessualen Armenrechts nach-
gesucht (Vi Urk. 13 S. 6). Die Vorinstanz und auf Rekurs hin auch das Oberge-
richt stellten fest, dass der Gesuchsteller keinen Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege habe (Vi Urk. 30 und Vi Urk. 77). Im von der Vorinstanz in der hier
angefochtenen Verfügung auszugweise im Wortlaut wiedergegebenen (vgl. Urk. 3
S. 6 ff.) obergerichtlichen Beschluss vom 16. Februar 2010 wurde unter anderem
festgehalten, dass es dem Gesuchsteller möglich und zumutbar sei, die beste-
henden Hypothekarschulden zur Tilgung der mutmasslichen Prozesskosten zu
erhöhen. Als Folge dessen wurde die für die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege vorausgesetzte Prozessarmut des Gesuchstellers verneint (vgl. Vi
Urk. 77 S. 8 f.).
3.2 Die Gesuchstellerin beantragt mit ihrem Erstrekurs die vollumfängliche Auf-
hebung des angefochtenen Entscheides, während der Gesuchsteller an seinem
ursprünglichen Begehren festhält und die gerichtliche Verpflichtung der Gesuch-
stellerin zur Vornahme aller erforderlichen Mitwirkungshandlungen für eine Hypo-
thekarerhöhung um den Betrag von Fr. 100'000.– verlangt. Die Gesuchstellerin
beharrt im Rekursverfahren auf ihrem Standpunkt, wonach von ihr eine Mitwir-
kung an der fraglichen Hypothekarerhöhung nicht verlangt werden könne. Sie
wirft der Vorinstanz einmal vor, von falschen Tatsachen ausgegangen zu sein und
verkannt zu haben, dass der Gesuchsteller faktisch über kein Miteigentum an der
genannten Liegenschaft verfüge. Diese sei gänzlich mit eingebrachtem Eigengut
der Gesuchstellerin finanziert worden und der Gesuchsteller werde in güterrechtli-
cher Hinsicht an dieser Liegenschaft nicht partizipieren können (Urk. 2 S. 3). Der
Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 15. Dezember
2010 den Gesuchsteller zwar dazu verpflichtet, seinen Eigentumsanteil an der
Liegenschaft D._____-Strasse ... in C._____ entschädigungslos auf die Gesuch-
stellerin zu übertragen (Urk. 17 S. 69/70 Dispositiv-Ziffer 8). Diesen Teil des
Scheidungsurteils hat der Gesuchsteller jedoch mit Berufung angefochten (vgl.
Geschäfts-Nr. LC110003 Urk. 190 S. 3). Da der Berufung nach kantonalzürcheri-
schem Prozessrecht aufschiebende Wirkung zukommt (§ 260 Abs. 1 ZPO/ZH),
blieb der Gesuchsteller hälftiger Miteigentümer an der vormaligen ehelichen Lie-
genschaft in C._____. Inzwischen wurde das vorinstanzliche Scheidungsurteil

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durch das Obergericht - wie bereits erwähnt - auch hinsichtlich der güterrechtli-
chen Auseinandersetzung aufgehoben und das Verfahren diesbezüglich an die
Vorinstanz zurückgewiesen (vgl. Geschäfts-Nr. LC110003 Urk. 208). Über sein
Eigentum kann der Gesuchsteller in den Schranken der Rechtsordnung nach sei-
nem Belieben verfügen (Art. 641 Abs. 1 ZGB). Die güterrechtliche Auseinander-
setzung nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung ist nicht Ge-
genstand des vorliegenden Verfahrens. Daher erweisen sich die zwischen den
Parteien umstrittene Frage nach der güterrechtlichen Behandlung des Miteigen-
tumsanteils des Gesuchstellers sowie die Ausführungen der Gesuchstellerin über
die Finanzierung des Erwerbs der Liegenschaft "D._____" (Urk. 2 S. 3 f.;
Urk. 23/6 S. 14; vgl. auch Vi Urk. 104 S. 3) als nicht prozessrelevant, sodass sich
darauf weiter einzugehen erübrigt.
3.3 Die Gesuchstellerin bestreitet als nächstes, dass der Gesuchsteller bei-
standsbedürftig sei. Sie bezeichnet es als unverständlich, dass dem Gesuchstel-
ler attestiert werde, nicht arbeiten zu können. Der Gesuchsteller sei physisch und
psychisch in der Lage, für sein eigenes Auskommen aufzukommen (Urk. 2 S. 4).
Entgegen dem, was die Gesuchstellerin anzunehmen scheint, hat die Vorinstanz
nirgends festgestellt, dass der Gesuchsteller aufgrund seiner körperlichen oder
geistigen Verfassung keiner Erwerbsarbeit nachgehen könne. Hingegen hat die
Vorinstanz auf die erfolglosen Arbeitssuchbemühungen des Gesuchstellers (vgl.
Vi Urk. 106/7) hingewiesen und es als erstellt erachtet, dass der zurzeit nicht er-
werbstätige Gesuchsteller die Anwalts- und Gerichtskosten des Scheidungsver-
fahrens nicht aus seinem laufenden Einkommen bezahlen könne (Urk. 3 S. 9).
Die Gesuchstellerin stellt nicht in Abrede, dass der Gesuchsteller gegenwärtig er-
werbslos ist. Sie wirft dem Gesuchsteller auch nicht in hinreichend substantiierter
Weise vor, sich nur ungenügend um eine Arbeitsstelle bemüht zu haben. Zudem
zeigt die Gesuchstellerin nicht auf, in welchen Berufs- oder Tätigkeitsbereichen
der Gesuchsteller ein zur Aufbringung des notwendigen Lebensunterhalts und der
durch den Scheidungsprozess anfallenden Rechtspflegekosten ausreichendes
Einkommen erwirtschaften können sollte. Bei der Bestimmung der Beistandsbe-
dürftigkeit sind im Übrigen die Grundsätze über die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege analog anwendbar. Ein hypothetisches Einkommen ist dem-
nach nur bei rechtsmissbräuchlicher Verminderung der Leistungsfähigkeit anzu-

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rechnen. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, ist doch weder behauptet worden
noch ersichtlich, dass der Gesuchsteller gerade im Hinblick auf das Scheidungs-
verfahren auf ein früheres Einkommen verzichtet oder eine andere Stelle nicht
angetreten hätte. Durch die vom Gesuchsteller vorgelegten Unterlagen ist
schliesslich belegt, dass er bis zum 30. Juni 2010 von der Sozialbehörde der Ge-
meinde F._____ unterstützt wurde und seither Taggelder der Arbeitslosenversi-
cherung in der Höhe von rund Fr. 2'275.– pro Monat ausbezahlt erhält (Urk. 13/1
und Urk. 13/3). In Anbetracht des langjährigen und aufwändigen Scheidungsver-
fahrens kann nicht zweifelhaft sein, dass es die verfügbaren Einkünfte dem Ge-
suchsteller nicht erlauben, neben der Deckung des persönlichen Existenzbedarfs
die entstehenden Gerichts- oder Anwaltskosten zu bezahlen.
3.4 Abgesehen von seinem Grundeigentum verfügt der Gesuchsteller nicht er-
sichtlich über weiteres Vermögen. Zur Finanzierung des Scheidungsverfahrens
kann der Gesuchsteller demnach ausschliesslich auf seinen Miteigentumsanteil
am Grundstück "D._____" zurückgreifen. Unbestritten ist, dass die kreditgebende
Bank E._____ auf einem gemeinsamen Antrag der Parteien auf eine zusätzliche
Belehnung dieses Vermögenswerts besteht (vgl. Vi Urk. 94/2; Urk. 8/2). Wie im
Lauf des Rekursverfahrens bekannt wurde, wurde der Miteigentumsanteil des
Gesuchstellers im Rahmen eines gegen ihn eingeleiteten Betreibungsverfahrens
gepfändet. Seitens der Gläubigerschaft wurde bereits das Verwertungsbegehren
gestellt (Urk. 7 S. 3; Urk. 8/1; Urk. 16/1). Gemäss Art. 96 Abs. 1 SchKG darf der
Schuldner bei Straffolge ohne Bewilligung des Betreibungsbeamten nicht über die
gepfändeten Vermögensstücke verfügen. Diese Bestimmung lässt alle Verfügun-
gen des Schuldners vom Betreibungsbeamten bewilligen. Das Gesetz ist dem-
nach nicht nur auf die Veräusserung des gepfändeten Gegenstandes, sondern
auch auf die Begründung oder Änderung beschränkter dinglicher Rechte am ge-
pfändeten Grundstück anwendbar (vgl. BSK SchKG I-Foëx, N 11 zu Art. 96
SchKG). Aufgrund des Pfändungsbeschlags ist es dem Gesuchsteller damit zur
Zeit verwehrt, die bestehende Hypothek bei der Bank E._____ ohne Zustimmung
des Betreibungsbeamten erhöhen zu lassen. Die Frage nach der tatsächlichen
Durchführbarkeit einer Hypothekarerhöhung angesichts des Pfändungsbeschlags
wird sich indessen erst stellen, wenn diese nicht schon am Fehlen eines gemein-
samen Erhöhungsantrages der Eheleute scheitert. Keine der Parteien hat be-

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hauptet, dass eine Bewilligung seitens des Betreibungsamtes schon verweigert
worden wäre oder dass das Betreibungsamt auf ein entsprechendes Ersuchen hin
sein Einverständnis mit der Hypothekaraufstockung nicht erklären würde. Von
letzterem ist aufgrund der in Betreibung gesetzten Forderungssumme (Fr. 737.10
nebst Kosten [Urk. 8/1] beziehungsweise Fr. 1'750.– zuzüglich Fr. 416.15 bisheri-
ge Kosten [Urk. 16/1]) selbst bei Annahme eines minimalen Nettowertes des hälf-
tigen Miteigentumsanteils des Gesuchstellers von Fr. 100'000.– (vgl. Urk. 23/6
S. 12) denn auch nicht auszugehen. Auch unter der veränderten Ausgangslage ist
deshalb zunächst über die vom Gesuchsteller verlangte Mitwirkung der Gesuch-
stellerin zu befinden.
4.1 Handelt es sich bei der Aufnahme einer weiteren Hypothek auf seinem Mit-
eigentumsanteil - unter Vorbehalt der Bewilligung durch das Betreibungsamt -
derzeit um die einzige Möglichkeit des Gesuchstellers zur Beschaffung der für die
Tilgung der Gerichts- und Anwaltskosten benötigten Mittel, liegt sein Interesse an
der Vornahme der Hypothekarerhöhung unter Mitwirkung der Gesuchstellerin auf
der Hand. Entgegen dem von der Gesuchstellerin erweckten Eindruck (Urk. 7
S. 2 f. und S. 4) ist nicht ersichtlich, weshalb dem Gesuchsteller dadurch in finan-
zieller Hinsicht nicht geholfen wäre beziehungsweise ihm eine Erhöhung der Hy-
pothek keine spürbaren Vorteile bringen würde. Die Gesuchstellerin räumt selber
ein, dass die durch die zusätzliche Hypothek erhältlich zu machende Geldsumme
zur Deckung auch der im Scheidungsprozess noch anfallenden Kosten heranzu-
ziehen sein wird (Urk. 7 S. 2/3). Ob sich mit diesem Betrag - was die Gesuchstel-
lerin anzuzweifeln scheint (vgl. Urk. 7 S. 3) - der gesamte weitere Rechtsstreit fi-
nanzieren lassen wird, hängt massgeblich von dessen Dauer ab und lässt sich im
heutigen Zeitpunkt naturgemäss nicht mit Bestimmtheit voraussagen. Diese Un-
gewissheit muss jedoch insofern unbeachtlich bleiben, als dass dem Gesuchstel-
ler durch eine weitere Darlehensaufnahme die Fortführung des Prozesses unter
anwaltlichem Beistand überhaupt erst ermöglicht würde. Zu kurz greift es in die-
sem Zusammenhang, wenn die Gesuchstellerin vorbringen lässt, die Erhöhung
der Hypothek hätte einzig für den gegnerischen Rechtsvertreter positive Auswir-
kungen und dessen Interesse dürfte nicht über dasjenige ihrer selbst gestellt wer-
den (Urk. 7 S. 4). Dass für den Gesuchsteller bis zum Abschluss des Verfahrens
mit Ausnahme des mit der vorinstanzlichen Verfügung eingeforderten und allen-

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falls weiteren Barvorschüssen in erster Linie Auslagen für die anwaltliche Vertre-
tung anfallen werden, ändert nichts daran, dass die Bevorschussung oder Bezah-
lung von anwaltlichen Aufwendungen zwangsläufige Folge einer eben auch die
gehörige Rechtsvertretung umfassenden sachdienlichen Prozessführung ist, bei
deren Finanzierung der eine Ehegatte dem anderen unter gewissen Vorausset-
zungen beizustehen hat.
4.2 Die Beistandspflicht findet ihre Grenze einerseits an der Leistungsfähigkeit
des Pflichtigen und andererseits an der Zumutbarkeit der Leistung (vgl. Haus-
heer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 27 zu Art. 159 ZGB). Zur Zumutbarkeit der Mitwir-
kung der Gesuchstellerin hat sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
nicht ersichtlich geäussert. Unter Berufung auf die ihrer Ansicht nach nicht ergän-
zungsbedürftigen Ausführungen der Kammer im Beschluss vom 16. Februar 2010
hielt die Vorinstanz dafür, die Gesuchstellerin sei im Rahmen ihrer ehelichen Bei-
standspflicht verpflichtet, an der Erhöhung der Hypothek mitzuwirken (Urk. 3
S. 10). Im Rekursverfahren nennt die Gesuchstellerin eine Anzahl von Gründen,
weshalb ihr die Mitwirkungshandlung nicht zugemutet werden könne (Urk. 2
S. 3 ff.; Urk. 7 S. 3 f.). Als Erstes wird geltend gemacht, ihre Zustimmung zur Hy-
pothekarerhöhung würde für sie zu erheblichen finanziellen Mehrbelastungen füh-
ren, was unzumutbar sei. Im Einzelnen bringt die Gesuchstellerin vor, es würde
mangels Möglichkeit der Verrechnung mit Forderungen aus Güterrecht nie zu ei-
ner Rückzahlung der Schuld kommen, wenn heute die Hypothek erhöht und die
Gesuchstellerin so zur Zahlung der dadurch erhöhten Hypothekarzinsen respekti-
ve zur Amortisation der eingegangenen Schuld verpflichtet würde (Urk. 2 S. 3). Es
scheine - fährt die Gesuchstellerin fort - bereits jetzt klar zu sein, dass sie die
durch die beantragte Erhöhung der Hypothek anfallenden Mehrzinsen alleine tra-
gen soll. Eine solche Mehrbelastung könne ihr aber nicht zusätzlich zugemutet
werden, insbesondere wenn berücksichtigt werde, dass sie ohnehin das Risiko
der Zahlungsunfähigkeit des Gesuchstellers in vollem Mass trage (Urk. 7 S. 3).
Der Gesuchsteller seinerseits verweist wie die Vorinstanz auf den Beschluss der
Kammer vom 16. Februar 2010 zu seinem Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege und unterstellt der Gesuchstellerin, diesen umgehen und sich
aus der ehelichen Beistandspflicht "verabschieden" zu wollen (Urk. 11 S. 13 ff.).

- 13 -
4.3 Soweit die Gesuchstellerin gegen ihre Mitwirkung bei der Hypothekarerhö-
hung Mehraufwendungen durch die Erbringung von Zins- und Amortisationszah-
lungen ins Feld führt, kann darin kein Unzumutbarkeitsgrund gesehen werden.
Unabhängig von der von der Gesuchstellerin einlässlich diskutierten Thematik der
güterrechtlichen Einordnung des Miteigentumsanteils des Gesuchstellers ist der
vorliegende Entscheid in rechtlicher Hinsicht auf der Grundlage zu fällen, dass
das fragliche Liegenschaftseigentum dem Vermögen des Gesuchstellers zuzu-
ordnen ist. Der Gesuchsteller hat als Miteigentümer für seinen Anteil die Rechte
und Pflichten eines Eigentümers, und es kann dieser Anteil von ihm insbesondere
veräussert und verpfändet werden (Art. 646 Abs. 3 ZGB). Bei der streitbetroffenen
Belehnung zu Prozessfinanzierungszwecken geht es mithin auch um die Mittelbe-
schaffung aus eigenem Vermögen des Gesuchstellers und um Ausschöpfung von
dessen Kreditfähigkeit. Wohl ist richtig, dass die Gesuchstellerin bei einem ge-
meinsamen Antrag auf Erhöhung der Hypothek sowohl hinsichtlich der Rückzah-
lung des Erhöhungsbetrages als auch hinsichtlich des entsprechenden Zinsen-
dienstes neben dem Gesuchsteller zur Solidarschuldnerin würde (vgl. Ziffer 10
des von den Parteien im Oktober 2008 unterzeichneten und den Vertrag vom
27. Juni 2006 ersetzenden Hypotheken-Vertrages [Vi Urk. 14/14]). Ob die Ge-
suchstellerin aus den einzugehenden vertraglichen Verpflichtungen dereinst in
Anspruch genommen werden wird, steht im heutigen Zeitpunkt nicht fest. Da es
sich damit um bloss potenzielle Nachteile handelt, können sie vor dem Hinter-
grund des gegenwärtig vorhandenen Vorranges der Beistandsleistung für den
Gesuchsteller die Interessenabwägung nicht zugunsten der Gesuchstellerin be-
einflussen. Durch die Mitwirkung bei der Hypothekarerhöhung ist die Gesuchstel-
lerin in rechtlicher Hinsicht überdies auch nicht schlechter gestellt, als wenn sie
dem Gesuchsteller im Sinne des von ihm eventualiter deponierten Prozesskos-
tenvorschussbegehrens unmittelbar aus ihrem Vermögen einen Geldbeitrag zur
Aufbringung der Prozessauslagen zur Verfügung stellen müsste. Wenn sich die
Gesuchstellerin schliesslich über die Gefahr der Haftung der ehelichen Liegen-
schaft für sämtliche vom Gesuchsteller nicht beglichenen Forderungen sowie des
drohenden Verlustes der von ihr und den gemeinsamen Kindern bewohnten Lie-
genschaft beklagt (Urk. 7 S. 3), wären solche negativen Konsequenzen von Vorn-
herein nicht die Folge einer allfälligen Inanspruchnahme aus ehelicher Beistands-

- 14 -
pflicht, sondern der sachenrechtlichen Miteigentümerstellung des Gesuchstellers
an der ehelichen Liegenschaft sowie der Zugehörigkeit des Miteigentumsanteils
zum Vermögens- und Haftungssubstrat des Gesuchstellers.
4.4 Im Kern ihrer Vorbringen befleissigt sich die Gesuchstellerin alsdann aufzu-
zeigen, dass jedwelche geldwerten Leistungen an den Gesuchsteller zum Zwecke
der Verfahrensfinanzierung ausgeschlossen sein müssten, weil der Gesuchsteller
diese nicht werde zurückzahlen können. Diese Sichtweise unterscheidet jedoch
nicht zwischen der Pflicht zur Vornahme der erforderlichen Mitwirkungshandlun-
gen und der Pflicht zur Rückerstattung von allfälligen nach der Hypothekarerhö-
hung zu erbringenden Geldleistungen. Selbst wenn die Gesuchstellerin inskünftig
für Verbindlichkeiten aus der zusätzlichen Darlehensaufnahme belangt werden
sollte, müsste deswegen nicht auf die Unzumutbarkeit der Mitwirkungshandlun-
gen geschlossen werden. Von ihrem Wesen her können Leistungen aus der ehe-
lichen Beistandspflicht nicht davon abhängig gemacht werden, ob diese vom sie
beanspruchenden Ehegatten später vollständig oder zumindest teilweise ausge-
glichen werden können. Eine generelle Pflicht zur Rückerstattung von ehelichen
Beistandsleistungen sieht das Gesetz denn auch nicht vor. Der Aspekt der
Rückerhältlichkeit kann demnach bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Bei-
standsleistungen keine Rolle spielen. Abgesehen davon behandelt die Gesuch-
stellerin es wiederum als gegebene Tatsache, dass der Gesuchsteller keinerlei
güterrechtliche Forderungen gegen sie wird geltend machen können. Im Schei-
dungsurteil des Bezirksgerichts Meilen vom 15. Dezember 2010 wurde dieser
Standpunkt zwar geschützt, die Vorinstanz wird sich mit der Angelegenheit aber -
wie gesehen - noch einmal befassen müssen. Ob das neue Urteil in Bezug auf
das Güterrecht gleich lauten wird oder ob dem Gesuchsteller in dieser Hinsicht
nunmehr einzelne Ansprüche zuerkannt werden, welche der Gesuchstellerin für
allfällige Rückerstattungsforderungen die Verrechnungsmöglichkeit eröffnen wür-
den, muss damit einstweilen dahingestellt bleiben.
4.5 Nach dem Dafürhalten der Gesuchstellerin kann es im Weiteren nicht ange-
hen, dass sie vorab alle bestehenden Bankschulden des Gesuchstellers beglei-
chen müsse (vgl. Urk. 23/12 S. 3). Für derartige Schulden hafte sie nicht, auch
nicht gestützt auf die eheliche Beistandspflicht (Urk. 7 S. 4). Zu diesen Vorbringen

- 15 -
veranlasste eine im Rekursverfahren vom Gesuchsteller vorgelegte Mitteilung der
Bank E._____ vom 24. März 2010, wonach gleichzeitig mit der Aufstockung der
Hypothek die Sicherstellung von Schulden erfolgen müsse (Vi Urk. 94/3; vgl. auch
Urk. 23/8/7). Durch dieses Schreiben macht der Gesuchsteller hinreichend glaub-
haft, dass er die für den Prozess erforderlichen Mittel aus seinem Miteigen-
tumsanteil nur wird realisieren können, wenn zuvor die bereits bestehenden For-
derungen der Bank E._____ erfüllt beziehungsweise durch Grundpfand gesichert
werden. Daher sind die erstmals im Rekursverfahren erhobenen Behauptungen
novenrechtlich zulässig (vgl. § 115 Ziffer 2 ZPO/ZH). Gestützt darauf kritisiert der
Gesuchsteller hinsichtlich des Betrages der aufzunehmenden Hypothek, die Vo-
rinstanz habe die von der Bank formulierten Voraussetzungen für die Gewährung
eines weiteren Darlehens ausser Acht gelassen. Was nun zunächst die Einwen-
dung der Gesuchstellerin anbelangt, trifft nicht zu, dass von ihr die Begleichung
früherer Schulden des Gesuchstellers bei der Bank erwartet würde. Die Tilgung
oder Sicherstellung dieser Forderungen würde vielmehr mittels des allenfalls aus-
zurichtenden Darlehensbetrages erfolgen, wie das in den bestehenden Hypothe-
karverträgen bereits vorgesehen ist (vgl. deren Ziffern 8 und 9 "Teilamortisierte
Darlehen" [Vi Urk. 14/4]). Erneut aufgreifen liesse sich an dieser Stelle vorder-
hand der bereits andernorts behandelte Einwand der Gesuchstellerin, wonach die
Hypothekarerhöhung die finanzielle Situation des Gesuchstellers nicht verbessere
(vgl. Erwägung III./4.1 hiervor). Müssen die bestehenden Schulden bei der Bank
durch die zusätzliche Aufnahme eines Darlehens getilgt werden, präsentiert sich
die wirtschaftliche Lage des Gesuchstellers deswegen nicht günstiger, tritt an die
Stelle der früheren Schuldverpflichtung doch sogleich eine andere und im Quanti-
tativen identische Schuld. Andererseits verschlechtern sich die finanziellen Ver-
hältnisse des Gesuchstellers dadurch auch nicht. Auf die von der Bank gestellte
Bedingung zur Hypothekarerhöhung kann der Gesuchsteller letztlich ebenso we-
nig Einfluss nehmen wie das Gericht. Ohne vorgängige Sicherstellung der frühe-
ren Ausstände kann der Gesuchsteller ein zusätzliches Hypothekardarlehen nicht
erwirken. Dies ist alleine ausschlaggebend, würde sich der Gesuchsteller doch
ansonsten der einzigen Möglichkeit begeben, um aus eigener Kraft für die Kosten
des Scheidungsprozesses aufzukommen. Auf die Natur oder den Entstehungs-
zeitpunkt der offenen Forderungen kommt es dagegen nicht so sehr an. Aufgrund

- 16 -
der im Scheidungsprozess schon angefallenen beziehungsweise noch anfallen-
den Kosten erschiene die Abzahlung beziehungsweise Sicherstellung früherer
Schulden auch nicht geradezu als Hauptverwendungszweck der auszuhändigen-
den Darlehenssumme. An der Bejahung eines erheblichen Interesses des Ge-
suchstellers an der Hypothekaraufstockung ändert sich dadurch ohnehin nichts.
Bereits wurde dargelegt (vgl. Erwägung III./4.3 hiervor), dass diesem Vorteil für
den Gesuchsteller keine überwiegenden Nachteile auf Seiten der Gesuchstellerin
entgegenstehen. Die vorgängige Sicherstellung gegenwärtiger Schulden macht
die von der Gesuchstellerin eingeforderte Mitwirkung bei der Hypothekarerhöhung
nicht zur unzumutbaren Beitragsleistung.
4.6 Wie bei jeder Rechtsausübung kann sich auch im Zusammenhang mit der
Beistandspflicht die Frage des Rechtsmissbrauchs stellen (vgl. ZK-Bräm/Hasen-
böhler, N 115 zu Art. 159 ZGB). Die Gesuchstellerin bezeichnet den Antrag des
Gesuchstellers denn auch ausdrücklich als rechtsmissbräuchlich. Zur Begründung
weist sie wiederholt darauf hin, dass der Gesuchsteller in der Vergangenheit sei-
ne Zustimmung grundlos verweigert habe, als es darum gegangen sei, mit der
hypothekargebenden Bank einen neuen Hypothekarvertrag zu besseren Konditi-
onen abzuschliessen (Vi Urk. 104 S. 3; Urk. 2 S. 4 f.; Urk. 7 S. 5). Selbst wenn
der Gesuchsteller sich damals so verhalten hätte, wie es ihm die Gesuchstellerin
nun vorwirft, mag die dadurch manifestierte Weigerungshaltung allenfalls bei ei-
nem objektiven Drittbetrachter zwar auf Unverständnis stossen, kann jedoch be-
züglich des hier umstrittenen Rechtsbegehrens nicht zur Annahme der Rechts-
missbräuchlichkeit führen. Die Gesuchstellerin hat zu beachten, dass der Gesetz-
geber den Rechtsschutz nicht bei jedem, sondern nur beim offenbaren Rechts-
missbrauch verweigert (vgl. BSK ZGB I-Honsell, N 27 zu Art. 2 ZGB). Soweit die
Gesuchstellerin schliesslich der Meinung ist, der allenfalls auf der ehelichen Bei-
standspflicht beruhende Anspruch des Gesuchstellers auf Mitwirkung liesse sich
durch Verrechnung mit aufgelaufenen Unterhaltsschulden oder mit angeblichen
auf der früheren Ablehnung des Abschlusses eines günstigeren Hypothekarver-
trages durch den Gesuchsteller beruhenden Schadenersatzforderungen tilgen
(vgl. Urk. 2 S. 4; vgl. auch Vi Urk. 104 S. 4), lässt sie unberücksichtigt, dass die
besondere Natur der gestützt auf die Beistandspflicht zu erbringenden Leistungen
einer Verrechnung entgegensteht (vgl. Art. 125 Ziffer 2 OR).

- 17 -
5.1 Nach dem Gesagten vermag die Gesuchstellerin kein zwingendes Argument
gegen die Zumutbarkeit der streitgegenständlichen Mitwirkung anzuführen. Wie
von der Vorinstanz deshalb mit Recht erkannt wurde, hat die Gesuchstellerin den
Gesuchsteller bei dessen Bemühungen zur Liquidierung des in seinem Miteigen-
tumsanteil verkörperten Vermögenswertes zu unterstützen. Die im Erstrekurs der
Gesuchstellerin dagegen erhobenen Rügen erweisen sich als unbegründet. In ei-
nem nächsten Schritt gilt es nunmehr den ebenfalls umstrittenen betragsmässi-
gen Umfang der Erhöhung der Hypothek festzulegen. Dazu hat die Vorinstanz
erwogen, der Gesuchsteller habe mit keinem Wort begründet, weshalb er eine
Erhöhung der Hypothek um Fr. 100'000.– verlange. Es könne deshalb ohne Wei-
teres davon ausgegangen werden, dass die Kosten für das Scheidungsverfahren
(Gerichts- und Anwaltskosten) vor Erstinstanz rund Fr. 40'000.– betragen würden
(Urk. 3 S. 9/10). Der Gesuchsteller hält im Rekursverfahren den Standpunkt auf-
recht, dass die Hypothek um den Betrag von Fr. 100'000.– erhöht werden müsse.
Zur Begründung wird zusammengefasst vorgebracht, die im Scheidungsprozess
aufgelaufenen Anwaltskosten würden sich auf weit mehr als Fr. 30'000.– belau-
fen. Zudem sei bei hälftiger Kostenfolge für das Scheidungsverfahren mit Ge-
richtskosten von mindestens Fr. 30'000.– für jede Partei zu rechnen. Die Bank
E._____ gewähre eine Hypothekarerhöhung nur, wenn die bisherigen Schulden
und die laufenden Hypothekarzinsen sichergestellt würden, wofür gemäss Aus-
kunft der Bank einschliesslich der Anwalts- und Gerichtskosten von einem Betrag
von Fr. 66'000.– auszugehen sei. Weiterer Hypothekarerhöhungsbedarf ergebe
sich aus der Rückerstattungsverpflichtung gegenüber der Gemeinde F._____ in
der Höhe von Fr. 17'348.95 sowie zusätzlichen geschätzten Anwalts- und Ge-
richtskosten (Urk. 23/6 S. 8 ff.). Die Gesuchstellerin erhebt gegen die Zusammen-
stellung des Gesuchstellers verschiedene Einwände und macht insbesondere gel-
tend, dass bei der Bestimmung des Erhöhungsbetrages die Rückerstattungs-
pflicht gegenüber der Gemeinde sowie zusätzliche Gerichts- und Anwaltskosten
von Fr. 30'000.– nicht berücksichtigt werden dürften (Urk. 23/12 S. 3 f.).
5.2 Neben der Höhe der durch eine Hypothekaraufstockung abzudeckenden zu-
künftigen Prozesskosten bestreitet die Gesuchstellerin auch, dass die Geltend-
machung von Aufwendungen für die Rechtsvertretung des Gesuchstellers bis ins
Jahre 2007 zurück statthaft sei. Solche Aufwendungen könnten erst ab dem Zeit-

- 18 -
punkt der Stellung des Begehrens geltend gemacht werden (Urk. 2 S. 5; Urk. 12
S. 3). Der Scheidungsprozess zwischen den Parteien ist seit September 2008
beim Bezirksgericht Meilen hängig. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2008 liess der
Gesuchsteller die unentgeltliche Rechtspflege beantragen (Vi Urk. 13 S. 6).
Nachdem dieses Gesuch mit Verfügung des zuständigen Einzelrichters vom
27. Mai 2009 in erster sowie von der Kammer mit Beschluss vom 16. Februar
2010 in zweiter Instanz abgewiesen worden war (vgl. Vi Urk. 30 und Vi Urk. 77),
machte der Gesuchsteller das vorliegende Massnahmebegehren am 14. April
2010 (nicht am 30. August 2010, wie von der Gesuchstellerin behauptet [vgl.
Urk. 23/12 S. 3]) anhängig (Vi Urk. 93). In Bezug auf die Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege wurde die Frage geprüft und bejaht, ob der Gesuchsteller
durch die hypothekarische Belastung seines Miteigentumsanteils an der ehelichen
Liegenschaft die Kosten des Scheidungsprozesses selber aufbringen könne. Zu
dieser Beurteilung gelangte die Kammer in ihrem Rekursentscheid vom
16. Februar 2010 unter der Annahme von Prozesskosten in der Höhe von
Fr. 40'000.– (vgl. Vi Urk. 77 S. 8). Da das prozessuale Armenrechtsgesuch kurz
nach Anhängigmachung der Scheidungsklage eingereicht wurde, mussten dabei
die mutmasslichen Auslagen für das gesamte Verfahren berücksichtigt werden.
Die abweichende Meinungsäusserung der Gesuchstellerin scheint auf einer sinn-
gemässen Anwendung der Grundsätze über das materiell-rechtliche Institut des
Prozesskostenvorschusses zu beruhen (vgl. Urk. 2 S. 4: "[indirekter] Prozesskos-
tenvorschuss"). Wiewohl die hier umstrittenen Mitwirkungshandlungen ebenfalls
gestützt auf die eheliche Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB erfolgen sol-
len, ist ein solcher Analogieschluss unzulässig. Für die Abweisung des vom Ge-
suchsteller ursprünglich gestellten Armenrechtsgesuchs war die Erkenntnis ent-
scheidend, dass dieser angesichts seines Liegenschaftenvermögens nicht mittel-
los sei. Der Gesuchsteller war nach diesem Entscheid gehalten, sämtliche eige-
nen Möglichkeiten zur Prozessfinanzierung auszuschöpfen. Dass er in der Folge
die notwendigen Schritte zur Erhöhung der Hypothek eingeleitet und aufgrund der
Weigerungshaltung der Gesuchstellerin gegen sie auf Erteilung der Zustimmung
geklagt hat, kann ihm nun nicht zum Nachteil gereichen. Aufgrund der Verweige-
rung des Rechts zur unentgeltlichen Rechtspflege hat der Gesuchsteller die Kos-
ten des gesamten Scheidungsprozesses selber zu tragen. Für die Bestimmung

- 19 -
des Umfangs der Hypothekarerhöhung muss daher auch der gesamte durch das
Scheidungsverfahren verursachte Kostenaufwand massgeblich sein. Der Um-
stand, dass der Gesuchsteller für die Mittelbeschaffung der Mitwirkung der Ge-
suchstellerin bedarf, führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Die umstrittene
Mitwirkung kann schliesslich durchaus auch als eine Art finanzieller Hilfestellung
bei der Deckung von Prozesskosten betrachtet werden. Anders als bei einem
Prozesskostenvorschuss steht jedoch nicht eine unmittelbare Leistung aus dem
Vermögen der Gesuchstellerin zur Diskussion. Vielmehr handelt es sich vorlie-
gend im Grunde genommen um eine Disposition über das eigene Vermögen des
Gesuchstellers, zu deren Verwirklichung er auf den Beistand der Gesuchstellerin
angewiesen ist.
5.3 Zu den anwaltlichen Bemühungen des Rechtsvertreters des Gesuchstellers
wurden zwei Honorarnoten zu den Akten gereicht (Urk. 23/8/5 und Urk. 23/8/6),
welche über die vorliegend relevanten Aufwendungen für den Scheidungsprozess
jedoch nur unzuverlässig Auskunft geben. Namentlich die am 11. März 2009 er-
stellte Auflistung der anwaltlichen Bemühungen "vom 25. August 2007 bis und mit
heute" enthält zahlreiche Aufwendungen, die das dem Scheidungsprozess vo-
rausgegangene Eheschutzverfahren zwischen den Parteien betrafen (vgl.
Urk. 23/8/6). Für die anwaltliche Vertretung in der Zeit ab 12. März 2009 bis
11. November 2009 hat der Rechtsanwalt des Gesuchstellers Fr. 14'520.– in
Rechnung gestellt (Urk. 23/6 S. 8; Urk. 23/8/5). Mit Blick auf die von der Vo-
rinstanz für den erstinstanzlichen Scheidungsprozess insgesamt als angemessen
erachtete volle Prozessentschädigung (Fr. 12'000.– [Vi Urk. 157 S. 68 f. und
S. 70]) erscheint ein solcher Aufwand als deutlich übersetzt. Die Höhe der vom
Bezirksgericht Meilen festgesetzten Prozessentschädigung hat der Gesuchsteller
im Berufungsverfahren betragsmässig nicht bestritten (vgl. Geschäfts-
Nr. LC110003 Urk. 190 S. 30). Über die anwaltlichen Bemühungen ab März 2009
äusserte sich der Gesuchsteller lediglich dahingehend, dass sein Rechtsvertreter
seither "sehr viel zusätzliche Arbeit" geleistet habe (Urk. 23/6 S. 9). Den Akten
kann dazu entnommen werden, dass ab November 2009 mehrere, abgesehen
von der Beweisantretungsschrift vom 14. April 2010 eher wenig umfangreiche
Rechtsschriften zu verfassen und Unterlagen zu edieren waren (Vi Urk. 78; Vi
Urk. 80; Vi Urk. 89; Vi Urk. 93; Vi Urk. 93; Vi Urk. 105; Vi Urk. 107; Vi Urk. 119).

- 20 -
Am 5. Oktober 2010 wurde schliesslich eine Massnahmeverhandlung sowie eine
Beweisverhandlung durchgeführt (Prot. I S. 92 ff. und S. 101 ff.; Vi Urk. 136). Am
6. Dezember 2010 verfasste der Rechtsvertreter des Gesuchstellers die Stellung-
nahme zum bisherigen Beweisergebnis (Vi Urk. 150). Am 15. Dezember 2010
erging das erstinstanzliche Scheidungsurteil (Vi Urk. 157). Das anschliessende
Berufungsverfahren vor Obergericht kann aufwandseitig nicht in Rechnung ge-
stellt werden, weil für dieses Verfahren betreffend die Hypothekarerhöhung im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme ein eigener Antrag auf Abgabe einer Zu-
stimmungserklärung gegen die Gesuchstellerin hätte gestellt werden müssen. Der
Gesuchsteller hat zudem weder im vorliegenden noch in jenem Rechtsmittelver-
fahren behauptet, dass die Verweigerung der Gesuchstellerin sich auch auf die
Erhöhung der Hypothek für die Kosten des Berufungsprozesses beziehe. Nach-
dem das erstinstanzliche Scheidungsurteil aufgehoben und das Verfahren an das
Bezirksgericht Meilen zurückgewiesen wurde (vgl. Geschäfts-Nr. LC110003
Urk. 208), ist dagegen die Höhe der nunmehr für das zu ergänzende Verfahren zu
erwartenden Kosten zu bestimmen. Nach der Rückweisung des Scheidungsver-
fahrens wird in Bezug auf das hauptsächlich umstrittene Güterrecht zu mehreren
Sachverhaltselementen ein Beweisverfahren durchgeführt und je nach Ergebnis
der gestützt darauf vorzunehmenden güterrechtlichen Auseinandersetzung oder
je nach Vorliegen bestimmter tatsächlicher Veränderungen auch der Unterhalts-
punkt neu beurteilt werden müssen (vgl. Geschäfts-Nr. LC110003 Urk. 208
S. 40 ff.). Dabei ist hinsichtlich des notwendigen Zeitaufwandes des Rechtsvertre-
ters in Betracht zu ziehen, dass sich die Auseinandersetzung vor allem noch auf
einzelne güterrechtliche Aspekte konzentrieren wird, weshalb selbst dann nicht
von einem überdurchschnittlichen Zeitaufwand auszugehen ist, wenn im Zuge des
weiteren Prozesses die bisher in beachtlichem Umfang produzierten Akten erneut
eingehend konsultiert werden müssen. Die sachliche und rechtliche Komplexität
der Streitsache ist dagegen unverändert als hoch einzustufen. Das Gleiche gilt
wegen des Umfangs der zur Diskussion stehenden güterrechtlichen und unter-
haltsrechtlichen Ansprüche für die Verantwortung der Rechtsvertretung.
5.4 Unter Würdigung der aufgezeigten Umstände ist insgesamt von mutmassli-
chen Kosten für die Rechtsvertretung des Gesuchstellers in der Höhe von rund
Fr. 25'000.– auszugehen. Was schliesslich die dereinst zu bezahlenden Gerichts-

- 21 -
kosten anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in ihrem ersten
Scheidungsurteil vom 15. Dezember 2010 die Gerichtskosten auf Fr. 20'000.–
festgesetzt hat (Urk. 14 S. 70 Dispositiv-Ziffer 12). Das Obergericht hat für den
Berufungsentscheid eine Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.– erhoben (Geschäfts-
Nr. LC110003 Urk. 208 S. 52 Dispositiv-Ziffer 3). Diese Kosten werden zwar
ebenso im von der Vorinstanz dereinst zu erlassenden Urteil zu verlegen sein wie
die von der Vorinstanz für die Ergänzung des Prozesses zu erhebende Gerichts-
gebühr. Das Berufungsverfahren vor Obergericht kann kostenmässig aus dem be-
reits hinsichtlich der entsprechenden Anwaltskosten genannten Grund (vgl. Erwä-
gung III./5.3 hiervor) indessen nicht berücksichtigt werden. Angesichts des durch-
zuführenden Beweisverfahrens, in welchem neben anderem allenfalls auch eine
Liegenschaftenschätzung vorgenommen werden muss, und der möglichen Kos-
tenvorschüsse für dessen Sicherstellung ist für die Fortsetzung des Scheidungs-
prozesses vor Erstinstanz annäherungsweise mit zusätzlichen Gerichtskosten von
wiederum mehreren Tausend Franken zu rechnen. Wird mit dem Gesuchsteller
(vgl. Urk. 23/6 S. 10) einstweilen von einer je hälftigen Kostenauflage ausgegan-
gen, sind die für den Scheidungsprozess zu erwartenden Gerichtskosten gesamt-
haft auf rund Fr. 15'000.– zu veranschlagen. Es ergibt sich damit, dass dem Ge-
suchsteller durch die Erhöhung der hypothekarischen Belastung um rund
Fr. 40'000.– die Wahrnehmung seiner Interessen im Scheidungsverfahren ermög-
licht wird. Es bleibt demnach bei der von der Kammer schon im Verfahren um die
Erteilung des Rechts zur unentgeltlichen Rechtspflege geäusserten Einschätzung,
wonach sich auch ein aufwändiger Scheidungsprozess mit rund Fr. 40'000.– fi-
nanzieren lassen sollte (vgl. Vi Urk. 77 S. 8). Entgegen der Auffassung des Ge-
suchstellers können die "bisherigen Kosten des Obergerichtes" (gemeint sind
wohl Kosten aus dem im Jahre 2008 vor Obergericht abgeschlossenen Ehe-
schutzverfahren [vgl. Vi Urk. 22]) im Umfang von Fr. 3'700.– (vgl. Urk. 23/6 S. 10)
nicht beachtet werden, da diese weder das vorinstanzliche Scheidungsverfahren
noch ein in dessen Verlauf angestrengtes Rechtsmittelverfahren betreffen.
5.5 Weil er der Sozialbehörde F._____ die ihm gewährte wirtschaftliche Unter-
stützung von Fr. 17'348.95 zurückzuerstatten habe, will der Gesuchsteller die Hy-
pothek zusätzlich um diesen Betrag erhöhen dürfen (Urk. 23/6 S. 6 und S. 11).
Die Gesuchstellerin bestreitet, dass dieser Betrag bei der Festlegung der erforder-

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lichen Hypothekarerhöhung berücksichtigt werden kann (Urk. 23/12 S. 4). Durch
ein Schreiben der Gemeinde F._____ vom 12. Juli 2010 ist belegt, dass der Ge-
suchsteller zur Rückzahlung bezogener Sozialhilfe im Gesamtumfang von
Fr. 17'348.95 verpflichtet ist (Urk. 23/8/1). Die ohne die Mitwirkung der Gesuch-
stellerin nicht mögliche Aufstockung der Hypothek soll dem Gesuchsteller die Fi-
nanzierung des Scheidungsprozesses erlauben. Diese Zwecksetzung gebietet es
jedoch nicht, dass der Gesuchsteller dadurch zudem in die Lage versetzt wird,
seine Schulden gegenüber der Sozialbehörde zu tilgen. Die Sozialabteilung der
Gemeinde F._____ knüpft die Fälligkeit der Rückerstattung an die Voraussetzung,
dass der Gesuchsteller aufgrund des Scheidungsverfahrens in den Genuss von
Vermögen gelangt (Urk. 23/8/1 Ziffer 3). Hiervon kann jedenfalls nicht ausgegan-
gen werden, wenn der Gesuchsteller mit der Aufnahme eines Darlehens zwar
Geldmittel erhältlich machen kann, diese jedoch für die Finanzierung des Prozes-
ses zu verwenden haben wird. Die Fortführung des Prozesses hängt in keiner
Weise davon ab, ob die Schuldverpflichtung gegenüber der Gemeinde F._____
im heutigen Zeitpunkt erfüllt wird. Daher muss die Rückerstattungsverpflichtung
gegenüber der Gemeinde F._____ - wie die Gesuchstellerin berechtigterweise
eingewendet hat - bei der Bestimmung der erforderlichen Darlehenssumme un-
beachtlich bleiben.
5.6 Zusammenfassend ist für die Deckung der Prozesskosten von einem Fi-
nanzbedarf des Gesuchstellers von rund Fr. 40'000.– auszugehen. Darüber hin-
aus hat der Gesuchsteller - wie gesagt (vgl. Erwägung III./4.5 hiervor) - verschie-
dene Sollbestände bei der Bank E._____ in der Höhe von rund Fr. 24'260.– (=
Fr. 21'372.87 + Fr. 1'395.12 + Fr. 1'492.45 [= USD 1'574.55 bei einem Umrech-
nungskurs von USD 1.– = Fr. 0.947862]) sicherzustellen (Urk. 23/8/7). Es ergibt
sich damit, dass der Gesuchsteller zur sachgerechten Führung des Scheidungs-
prozesses die Hypothek auf seinem hälftigen Miteigentumsanteil an der ehelichen
Liegenschaft um rund Fr. 65'000.– zu erhöhen hat. Die Gesamtbelastung der Lie-
genschaft liegt derzeit bei Fr. 1'050'000.– (Vi Urk. 14/14). Die Befugnis, einen An-
teil zu verpfänden, bleibt auch dann bestehen, wenn die im Miteigentum stehende
Sache als solche verpfändet worden ist (vgl. BSK ZGB II-Brunner/Wichtermann,
N 32 zu Art. 646 ZGB). Das Pfandrecht auf dem Miteigentumsanteil des Gesuch-
stellers und das Pfandrecht auf der Sache selbst haben dasselbe Verwertungs-

- 23 -
substrat. Auch wenn der Verkehrswert der Liegenschaft mit der Gesuchstellerin
auf höchstens Fr. 3'000'000.– (Vi Urk. 23 S. 8) geschätzt würde, beläuft sich die
heutige hypothekarische Belastung auf weit weniger als die Hälfte des Verkehrs-
wertes. Die grundpfandliche Sicherstellung eines Darlehens im vorgenannten Um-
fang durch den Miteigentumsanteil des Gesuchstellers kollidiert demnach nicht
mit den Vermögensinteressen der Gesuchstellerin und ihrer Rechtsstellung als
Miteigentümerin der gemeinschaftlichen Sache und erscheint insofern als tragbar
und folglich auch unter sachenrechtlichen Gesichtspunkten als zumutbar. Zu der
von der Vorinstanz für die Vornahme der Mitwirkungshandlung angesetzten Frist
von zwanzig Tagen schliesslich äusserte sich die Gesuchstellerin im Rekursver-
fahren weder ausdrücklich noch sinngemäss.
6. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist der Erstrekurs der Gesuch-
stellerin abzuweisen. Demgegenüber ist der Zweitrekurs des Gesuchstellers teil-
weise gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelrichters im
ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 20. Juli 2010 aufzuheben.
Die Gesuchstellerin ist zu verpflichten, innerhalb von zwanzig Tagen ab Zustel-
lung dieses Beschlusses die notwendigen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen,
damit die auf dem Miteigentumsanteil des Gesuchstellers an der Liegenschaft der
Parteien in C._____ lastende Hypothek bei der Bank E._____ um den Betrag von
Fr. 65'000.– erhöht werden kann. Die Gesuchstellerin ist insbesondere zu ver-
pflichten, gegenüber den zuständigen Personen die erforderlichen Willensäusse-
rungen abzugeben. Soweit der Gesuchsteller in seinen Rekursanträgen diese
Verpflichtungen mit der Androhung der Zwangsvollstreckung beziehungsweise
der Überweisung an den Strafrichter im Unterlassungsfall verbunden haben
möchte (Urk. 23/2 S. 2 f.), stellt er neue und damit unzulässige Rechtsmittelanträ-
ge, auf welche nicht einzutreten ist. Nachdem das Scheidungsverfahren vor Vor-
instanz mit Urteil vom 15. Dezember 2010 abgeschlossen wurde und nach der er-
folgten Aufhebung dieses Entscheides und der Rückweisung an das Bezirksge-
richt bislang noch keine Vorschüsse zur Sicherstellung der Kosten des Beweis-
verfahrens eingefordert wurden, wird die vorinstanzliche Anordnung bezüglich
daheriger Überweisungen an die Bezirksgerichtskasse hinfällig.

- 24 -
IV.
Abschliessend sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für die vereinig-
ten Rekursverfahren zu regeln. Mit vorliegendem Beschluss wird die Gesuchstel-
lerin verpflichtet, bei der Erhöhung der Hypothek um Fr. 65'000.– mitzuwirken.
Dies entspricht 65 % des vom Gesuchsteller beantragten Erhöhungsbetrages. Die
Gesuchstellerin dagegen unterliegt mit ihrem auf gänzliche Befreiung von Mitwir-
kungshandlungen bei der beabsichtigten Hypothekarerhöhung lautenden Erstre-
kurs vollumfänglich. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Rechtsmittelverfah-
rens zu 13/20 der Gesuchstellerin und zu 7/20 dem Gesuchsteller aufzuerlegen
(§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Als Folge dieser Kostenverlegung hat die Gesuchstellerin
dem anwaltlich vertretenen Gesuchsteller eine auf drei Zehntel reduzierte Pro-
zessentschädigung von Fr. 1'260.– zuzüglich Fr. 95.75 (7,6 % Mehrwertsteuer),
also total Fr. 1'355.75, zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH).
Es wird beschlossen:
1. Das Rekursverfahren LQ100052 wird mit dem vorliegenden Rekursverfah-
ren vereinigt, unter dieser Prozessnummer weitergeführt und als dadurch er-
ledigt abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein, sowie an
die Obergerichtskasse.
Sodann wird beschlossen:
1. Der Erstrekurs der Gesuchstellerin wird abgewiesen.
2. Der Zweitrekurs des Gesuchstellers wird teilweise gutgeheissen, soweit da-
rauf einzutreten ist, und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelrichters
im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 20. Juli 2010 wird
aufgehoben.

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3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, innerhalb von zwanzig Tagen ab Zu-
stellung dieses Beschlusses die notwendigen Mitwirkungshandlungen vor-
zunehmen, damit die auf der Liegenschaft der Parteien in C._____ lastende
Hypothek bei der Bank E._____ um den Betrag von Fr. 65'000.– erhöht wer-
den kann. Die Gesuchstellerin wird insbesondere verpflichtet, gegenüber
den zuständigen Personen die erforderlichen Willensäusserungen abzuge-
ben.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.–.
5. Die Kosten des Rekursverfahrens werden zu 13/20 der Gesuchstellerin und
zu 7/20 dem Gesuchsteller auferlegt.
6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Rekursver-
fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'355.75 zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
je einer Kopie von Urk. 15, Urk. 16/1, Urk. 20 und Urk. 23/17, sowie an das
Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist und nach rechtskräftiger Erledigung des zwischen den Parteien hän-
gigen Rekursverfahrens Geschäfts-Nr. LQ100086 an die Vorinstanz zurück.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 100'000.–.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. Juli 2012
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. S. Clausen
versandt am:
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