zh_obergericht · PS140246 · 2014-11-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140246-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming.
Beschluss und Urteil vom 20. November 2014
in Sachen
A._____ AG,
(vormals B._____ AG),
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
C._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch D._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 7. Oktober 2014 (EK140161)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 7. Oktober 2014, nach Bezahlung des Kostenvorschus-
ses von Fr. 2'000.-- durch die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend:
Gläubigerin), eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster für eine
Forderung von Fr. 41'479.60 einschliesslich Zinsen, Gläubiger- und Betreibungs-
kosten (in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Volketswil, act. 8/2/1A und
act. 8/2/2B) sowie für eine weitere Forderung von Fr. 20'452.-- einschliesslich Zin-
sen, Gläubiger- und Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungs-
amtes Volketswil, act. 8/2/1C und act. 8/2/2D) über die Schuldnerin und Be-
schwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) den Konkurs (act. 8/6 = act. 7).
2. Mit rechtzeitig überbrachter Beschwerde vom 8. Oktober 2014 liess die
Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung beantragen (act. 2 und act. 5/3-13).
Zur Begründung ihrer Beschwerde liess die Schuldnerin geltend machen,
die beiden Konkursforderungen seien bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt
worden, weshalb ihr Verwaltungsrat irrtümlich davon ausgegangen sei, dass die
Vorladung zur Konkursverhandlung vor dem Bezirksgericht Uster obsolet sei.
Auch die Gläubigerin habe der Vorinstanz die Bezahlung der Forderungen nicht
mitgeteilt (act. 2 S. 6).
3. Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2014 wurde der Beschwerde
einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde die Schuld-
nerin aufgefordert, für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von
Fr. 750.-- zu bezahlen (act. 9). Dieser wurde fristgemäss geleistet (act. 10/1 und
act. 17).
4. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2014 und somit innerhalb der Rechtsmit-
telfrist liess die Schuldnerin gestützt auf den vom 14. Oktober 2014 datierten Ver-

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zicht der Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses (act. 13 - 14) erneut die
Aufhebung des Konkurses beantragen (act. 15 und act. 16/1-3).
5. Die Schuldnerin hat zufolge Statutenänderung vom 28. Oktober 2014
ihren Namen von B._____ AG in A._____ AG geändert und ihren Sitz von
E._____ nach F._____ verlegt. Die Namensänderung und Sitzverlegung wurden
im Tagesregister des Handelsregisters des Kantons Zürich am tt. November 2014
eingetragen und im SHAB vom tt. November 2014 publiziert (act. 19/1-2, act. 21
S. 2 und act. 22). Das Rubrum ist entsprechend anzupassen.
6.1 Mit Eingabe vom 10. Oktober 2014 mit der Überschrift "Beschwerde
gegen Konkurseröffnung" beantragte G._____ als Drittgläubiger der Schuldnerin,
es seien für den Fall, dass die Beschwerde der Schuldnerin vom 8. Oktober 2014
abgewiesen werden sollte, vor Ausfällung des Beschwerdeentscheides die Kon-
kursakten von Amtes wegen dem Nachlassgericht zur Prüfung von Sanie-
rungsaussichten zu überweisen. Eventualiter sei er (G._____) vor einer
Ausfällung des Beschwerdeentscheides zu orientieren, damit er beim Nachlass-
gericht selber ein Gesuch um Nachlassstundung einreichen könne (act. 11 und
act. 12/1-3). Als Drittgläubiger ist G._____ nicht Prozesspartei des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens, und der heutige Entscheid ist ihm daher auch nicht zuzu-
stellen.
6.2 Zur Diskussion steht das Überweisen der Akten von Amtes wegen, im
Sinne von Art. 173a Abs. 2 SchKG. Der Antragsteller nennt mehrere Literaturstel-
len, wonach das auch der Beschwerdeinstanz möglich ist, und das scheint jeden-
falls nicht ausgeschlossen. In dieser Situation kann tatsächlich jeder beliebige
Dritte dem Gericht sachbezogene Informationen oder Anregungen zukommen
lassen, die von Amtes wegen zu prüfen sind - dass sie vor dadurch ausgelösten
Massnahmen dem direkt betroffenen Schuldner zur Kenntnis zu bringen sind,
ergibt sich aus dem Grundsatz des Gehörs, ist hier allerdings nicht weiter zu ver-
folgen. Bei einem Gesuch des Gläubigers um Einleitung des Nachlassverfahrens
können wohl aus praktischen Gründen keine so detaillierten Unterlagen verlangt
werden wie vom Schuldner selbst. Allerdings muss der Nachlassvertrag doch in
den groben Umrissen erkennbar sein, damit seine Aussichten auch nur grob ab-

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geschätzt werden können (KuKo SchKG-Hunkeler, 2. Aufl., Art. 293 N 46), und
das gilt für ein selbstständiges Gesuch ebenso wie für die Überweisung der Akten
durch das Konkursgericht. Der Umstand, dass offenbar während längerer Zeit
über eine Sanierung diskutiert wird und auch bereits ein Erwerb des maroden Be-
triebes durch einen Vierten in Aussicht steht (worüber nichts Näheres bekannt
ist), genügt dafür nicht. Die Situation der Schuldnerin bleibt im Übrigen völlig im
Dunkeln. Sie will eine Liegenschaft verkauft und daraus flüssige Mittel von
Fr. 3 Mio. generiert haben, wovon im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung noch
rund Fr. 2,4 Mio. flüssig verfügbar gewesen sein sollen, und sie erwartet aus dem
Verkauf ihrer Betriebsaktiven weitere Fr. 0,9 Mio. Dem stellt sie betriebene Forde-
rungen von rund Fr. 515'000.-- gegenüber. Ohne weitere Angaben zu anderen
Verbindlichkeiten (die ja bestehen müssen, sonst verhandelte man nicht über eine
Sanierung, und mit freien Fr. 2,4 Mio. auf dem Konto fällt man wegen Forderun-
gen von Fr. 62'000.-- nicht in Konkurs) lässt sich kein Bild über die finanzielle La-
ge der Schuldnerin gewinnen, und erst recht sind die Aussichten für einen Nach-
lassvertrag auch nicht ansatzweise erkennbar. Der Konkursentscheid kann daher
nicht im Sinne von Art. 173a SchKG ausgesetzt werden.
7. Mit Schreiben vom 14. November 2014, beim Obergericht eingegangen
am 17. November 2014, zog der Rechtsvertreter der Schuldnerin wie angekündigt
(act. 20) die gegen die Konkurseröffnung eingereichte Beschwerde zurück und
ersuchte um Neueröffnung des Konkurses (act. 21). Das Verfahren ist entspre-
chend abzuschreiben.
Da der Beschwerde mit Verfügung vom 9. Oktober 2014 aufschiebende Wir-
kung zuerkannt wurde, ist der Konkurs über die Schuldnerin neu zu eröffnen.
8. Mit dem Rückzug bleibt es bei der erstinstanzlichen Regelung der Kos-
tenfolge. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens im
Umfang von Fr. 450.-- der Schuldnerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung
für das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen.

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Es wird beschlossen:
1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und erkannt:
1. Über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab 20. November 2014, 08.30 Uhr,
der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Dübendorf wird mit der Durchführung des Konkurses be-
auftragt.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 450.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (unter Beilage einer Kopie von act. 11
inkl. Beilagenverzeichnis; an die Gläubigerin zusätzlich unter Beilage eines
Doppels von act. 21) sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Dübendorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Volketswil sowie an die Oberge-
richtskasse, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Kon-
kurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Die Anfechtung einer Parteierklärung (Vergleich, Anerkennung oder Rückzug des Be-
gehrens) hat nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht, sondern mit Revision beim
Obergericht zu erfolgen (Art. 328 ff. ZPO).
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
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