zh_obergericht · LZ160013 · 2017-02-07 · de
Abänderung Unterhalt


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ160013-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichts-
schreiber Dr. M. Nietlispach
Beschluss vom 7. Februar 2017
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
betreffend Abänderung Unterhalt
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten
Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 12. Oktober 2016 (FK160029-C)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Der heutige Kläger und Berufungskläger (im Folgenden Kläger) wurde
mit Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 25. Januar 2016 ver-
pflichtet, seinem mündigen Sohn (heutiger Beklagter und Berufungsbeklagter;
nachstehend Beklagter) ab 1. Mai 2014 bis zum Abschluss einer ordentlichen
Erstausbildung monatliche Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher
oder vertraglicher Ausbildungszulagen zu bezahlen (Urk. 8/21). Das Urteil er-
wuchs in Rechtskraft.
1.2. Am 23. September 2016 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Bülach
eine als "Klage" bezeichnete Eingabe ein, mit der er die Aufhebung des Urteils
vom 25. Januar 2016 verlangte (Urk. 1 = Urk. 8/0, insbes. S. 1 und 40). Mit Verfü-
gung vom 12. Oktober 2016 trat das dortige Einzelgericht (Vorinstanz) ohne vor-
gängige Weiterungen auf die Klage nicht ein (Urk. 3 = Urk. 6).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger mit Eingabe vom 3. Novem-
ber 2016 "Beschwerde & Berufung". Damit beantragt er in der Sache selbst, die
angefochtene Verfügung "zu ändern" und die Vorinstanz "gegebenenfalls" anzu-
weisen, auf seine Klage einzutreten; zusätzlich oder statt dessen sei das Urteil
des Bezirksgerichts Bülach vom 25. Januar 2016 aufzuheben (Urk. 5, insbes.
S. 2). Mit Verfügung vom 23. November 2016 wurde ihm für die zweitinstanzli-
chen Gerichtskosten ein Vorschuss von Fr. 1'000.-- auferlegt (Urk. 10), welcher
am 30. November 2016 einging (Urk. 11). Am 15. Dezember 2016 wurde dem
Beklagten Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (Urk. 12). In der Folge
bemängelte der Kläger mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 die Parteibezeich-
nungen des vorliegenden Verfahrens und ersuchte um eine diesbezügliche Erklä-
rung (Urk. 13). Diese Eingabe wurde dem Beklagen am 29. Dezember 2016 zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 13 und 14). Die fristwahrend erstattete Beru-
fungsantwort datiert vom 4. Januar 2017 (Urk. 15). Darin stellt der Beklagte den

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Antrag, die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten wird. Überdies er-
sucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung sei-
nes Rechtsvertreters zum unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 15 S. 2). Bereits
zuvor, am 26. Dezember 2016, hatte der Kläger auf gerichtliche Nachfrage
(Urk. 21) hin verlangt, dass eine weitere, von ihm unter dem 18. Dezember 2016
eingereichte Eingabe samt Beilagen (Urk. 19, 20/1-3 und 23/1-4) zu den Akten
des vorliegenden Berufungsverfahrens genommen werde (Urk. 22). Davon wurde
dem Beklagten am 6. Januar 2017 Kenntnis gegeben (Urk. 25). Weitere Eingaben
mit Beilagen reichte der Kläger unter dem 10. und 17. Januar 2017 ins Recht
(Urk. 26 und 27/1-2 sowie Urk. 29 und 31/1-3). Diese wurden dem Beklagten am
18. Januar 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 32).
2. Prozessuales
2.1. Die Rechtsmitteleingabe des Klägers (Urk. 5) richtet sich gegen einen
erstinstanzlichen Endentscheid (Prozessentscheid) in einer vermögensrechtlichen
Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 10'000.-- übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 ZPO) und die nicht unter einen Ausnahmetatbestand gemäss Art. 309 ZPO
fällt. Sie ist deshalb (im Sinne der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung; Urk. 6
Disp.-Ziff. 4) als Berufung (und nicht als Beschwerde) entgegenzunehmen (s.a.
BSK ZPO-Spühler, Art. 308 N 4; Mathys, Stämpflis Handkommentar, ZPO 308
N 12; Art. 319 lit. a ZPO). Als solche wurde sie form- und fristgerecht erhoben
(Art. 311 Abs. 1 ZPO; Urk. 4), und der einverlangte Kostenvorschuss wurde
rechtzeitig geleistet (Urk. 10 und 11). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Be-
gründung (dazu nachstehend, E. 2.2 und E. 3.2) ist auf die Berufung somit einzu-
treten. Der Berufungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1
ZPO).
2.2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt mithin über eine vollständige Überprüfungsbefugnis
der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist im Sinne

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einer Eintretensvoraussetzung hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erst-
instanzliche Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge-
nannten Mängel leidet (vgl. dazu BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.; BGer
5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015,
E. 2.1). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln
– grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in
der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE 142
III 413 E. 2.2.4 S. 417 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016,
E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. Sep-
tember 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia"
(Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57
N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). In diesem Rahmen ist
insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung
erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.).
2.3. In seiner Eingabe vom 21. Dezember 2016 bemängelt der Kläger die
Parteibezeichnung im vorliegenden Berufungsverfahren. Seiner Ansicht nach ist
nicht der Beklagte, sondern die Vorinstanz als "Berufungsgegner", d.h. als Beru-
fungsbeklagte zu führen (Urk. 13). Das trifft nicht zu. Die Vorinstanz ging davon
aus, dass der Kläger als Unterhaltsschuldner gestützt auf Art. 286 Abs. 2 ZGB die
Abänderung des gegen ihn ergangenen Urteils vom 25. Januar 2016 verlange
(vgl. Urk. 6 S. 2). Eine solche Abänderungsklage richtet sich gegen den Unter-
haltsgläubiger. Folgerichtig behandelte die Vorinstanz den mündigen Sohn des
Klägers als Beklagten des von ihr eröffneten und ohne Weiterungen durch Nicht-
eintreten erledigten Abänderungsverfahrens. Wenn der Kläger gegen den End-
entscheid dieses Verfahrens Berufung erhebt, weil er der Meinung ist, gar kein
Abänderungsbegehren gestellt zu haben (vgl. nachstehend, E. 3.2), verlangt er
damit die Überprüfung eines Entscheids, der – formell betrachtet – als Prozessur-
teil im Rahmen eines Abänderungsverfahrens ergangen ist und seiner Rechtsna-
tur nach somit einen Abänderungsentscheid darstellt. Es handelt sich um dassel-
be, nunmehr vor Zweitinstanz hängige, formell als Abänderungsprozess geführte
Verfahren zwischen denselben Parteien. Folglich ist der Abänderungsbeklagte
des erstinstanzlichen Verfahrens auch im Berufungsverfahren Anspruchs- und

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Prozessgegner des Berufungsklägers. Ihm – und nicht der Vorinstanz – kommt
deshalb prozessual die Stellung des Berufungsbeklagten (mit den damit verbun-
denen Parteirechten) zu. Ob die Vorinstanz zu Recht oder zu Unrecht annahm, es
handle sich um ein Abänderungsbegehren, ist demgegegenüber Gegenstand der
materiellen Beurteilung der Berufung (dazu nachstehend, E. 3) und betrifft nicht
die Parteibezeichnung und -stellung im Rechtsmittelverfahren.
3. Beurteilung der Berufung
3.1. Die Vorinstanz erwog in ihrer Entscheidbegründung, dass die Eingabe
des Klägers sinngemäss als Abänderungsklage im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB
zu verstehen sei. Bei einer derartigen Abänderungsklage habe dem Entscheidver-
fahren ein Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungsbehörde vorauszugehen.
Der Kläger habe jedoch keine Klagebewilligung eingereicht. Daraus sei zu
schliessen, dass kein Schlichtungsverfahren stattgefunden habe. Das Verfahren
sei demnach nicht gehörig eingeleitet worden, womit es an einer Prozessvoraus-
setzung fehle. In Anwendung von Art. 59 Abs. 1, Art. 197 in Verbindung mit
Art. 198 und Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO sei auf die Klage deshalb nicht einzutreten.
Ergänzend wies die Vorinstanz darauf hin, dass vorderhand in den Ausführungen
des Klägers kein Abänderungsgrund im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB ersichtlich
sei, der Entscheid darüber aber dem künftig mit der Sache befassten Richter vor-
behalten sei (Urk. 6 S. 2).
3.2. Der Kläger stellt in der Berufungsschrift nicht in Abrede, dass kein
Schlichtungsverfahren stattgefunden und er deshalb auch keine Klagebewilligung
eingereicht habe. Er macht im Wesentlichen geltend, dass es sich bei seiner Ein-
gabe an die Vorinstanz gar nicht um eine Abänderungsklage im Sinne von
Art. 286 Abs. 2 ZGB gehandelt habe, sondern um einen Antrag resp. ein Gesuch
um Aufhebung des Urteils vom 25. Januar 2016 wegen der starken Vermutung
auf Befangenheit der an jenem Verfahren (betreffend Mündigenunterhalt) beteilig-
ten Ersatzrichterin. Dafür habe er kein Schlichtungsverfahren einleiten können
(Urk. 5 S. 4).

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Mit diesen Ausführungen bzw. dem damit sinngemäss erhobenen Einwand,
die Vorinstanz habe sein Rechtsbegehren falsch verstanden und Letzterem einen
unrichtigen Sinn beigemessen, legt der Kläger (entgegen der Auffassung des Be-
klagten; Urk. 15 S. 3 Rz 3) rechtsgenügend dar, inwiefern der angefochtene Ent-
scheid an einem Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO leidet (Art. 311 Abs. 1 ZPO
und vorne, E. 2.2). Demgegenüber lassen weder die erst nach Ablauf der Beru-
fungsfrist "zur Kenntnisnahme" eingereichten Unterlagen (Urk. 20/1-3, 22 und
23/1-4), welche das zwischen den Parteien hängige Rechtsöffnungsverfahren be-
treffen, noch die weiteren nachträglichen Eingaben des Klägers (Urk. 26 und 29,
je mit Beilagen) einen inhaltlichen Bezug zum vorliegenden Verfahren resp. zum
hier angefochtenen Entscheid erkennen. Sie sind daher nicht weiter beachtlich.
3.3. Der weder rechtskundige noch anwaltlich vertretene Kläger bezeichne-
te seine an die Vorinstanz gerichtete Eingabe vom 23. September 2016 als "Kla-
ge" (Urk. 1 S. 1). Dabei stellte er eingangs dieser Eingabe den "Antrag und das
Ersuchen um genauen juristischen Untersuchung und Aufhebung des Gerichtsur-
teils vom 25. Januar 2016 wegen der starken Vermutung auf Befangenheit der in
diesem Prozess mitwirkenden Ersatzrichterin lic. iur. C._____" (Urk. 1 S. 1), und
er bedankte sich vorweg für die Aufnahme "dieses Antrages, dieses Ersuchens
um genauen juristischen Untersuchung und Aufhebung des Gerichtsurteils vom
25. Januar 2016 wegen der starken Vermutung auf Befangenheit der Ersatzrichte-
rin" (Urk. 1 S. 2). Nach ausführlicher Schilderung der Umstände, die ihn zu die-
sem Antrag bewogen hätten, stellte er abschliessend nochmals "diesen Antrag,
dieses Ersuchen, ... dieses Gerichtsverfahren wegen Befangenheit der Ersatzrich-
terin lic. iur. C._____ noch einmal genauer und gründlich zu untersuchen und das
Gerichtsurteil vom 25. Januar 2016 aufzuheben" (Urk. 1 S. 40). Gegenüber dem
Zeitpunkt der Urteilsfällung veränderte Verhältnisse und damit eigentliche Abän-
derungsgründe im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB machte er in seinen Ausfüh-
rungen nirgends geltend.
3.4. Prozessuale Handlungen und Erklärungen und damit insbesondere
auch Rechtsschriften und Rechtsbegehren dürfen nicht buchstabengetreu, son-
dern müssen nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt werden, also so, wie die zur

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Diskussion Anlass gebenden Vorbringen nach Treu und Glauben verstanden
werden müssen (Art. 52 ZPO; BGer 2C_831/2012 vom 24. März 2013, E. 5
m.Hinw. auf Art. 5 Abs. 3 BV; 9C_324/2011 vom 8. August 2011, E. 2.3.1). Es ist
mithin zu fragen, welcher Sinn einer bestimmten, auf den ersten Blick nicht ein-
deutigen Prozesserklärung vernünftigerweise beizumessen bzw. welcher tatsäch-
liche Wille des Erklärenden erkennbar ist. Dies gilt erst recht, wenn es sich beim
Erklärenden um einen juristischen Laien handelt (BGer 1A.80/2002 vom 18. Juni
2002, E. 4.3; 1C_442/2007 vom 21. April 2008, E. 2.1). Die Beherrschung juristi-
scher Fachbegriffe darf von einer rechtsunkundigen, nicht anwaltlich vertretenen
Partei nicht erwartet werden. Die falsche Bezeichnung einer Eingabe oder eines
Rechtsmittels schadet der betreffenden Partei deshalb nicht. Vielmehr gebietet
das Prinzip von Treu und Glauben, ihre Eingabe oder Erklärung gegebenenfalls in
eine den gleichen Zwecken dienende Prozesshandlung anderer Art umzudeuten.
Bei Unklarheit, Widersprüchlichkeit oder offensichtlicher Unvollständigkeit von
Prozesshandlungen hat das Gericht jedenfalls einer nicht anwaltlich vertretenen
Partei durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und Ergänzung
zu geben (Art. 56 ZPO; zum Ganzen BK ZPO I-Hurni, Art. 52 N 18 ff. m.w.Hinw.;
Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 52 N 15; Schenker, Stämpflis Handkommentar,
ZPO 52 N 19; KUKO ZPO-Oberhammer, Art. 52 N 7 a). Die zutreffende Ausle-
gung eines Rechtsbegehrens beschlägt die Rechtsanwendung und stellt somit ei-
ne Rechtsfrage dar (BGer 5A_492/2007 vom 21. Dezember 2007, E. 2.1.3.2).
3.5. Aus der Eingabe vom 23. September 2016 an die Vorinstanz (Urk. 1)
geht klar und unmissverständlich hervor, was der Kläger damit bezweckt bzw. er-
reichen will, d.h. worauf sich seine prozessuale Erklärung richtet. Er ist der Auf-
fassung, die Ersatzrichterin, die das gegen ihn ergangene Urteil vom 25. Januar
2016 gefällt hat, sei befangen gewesen, weshalb das Urteil aufzuheben sei.
Demgegenüber machte er weder in den Anträgen noch in der Begründung gel-
tend, die Verhältnisse hätten sich seit Erlass dieses Urteils wesentlich verändert
(vgl. Art. 286 Abs. 2 ZGB). Unter diesen Umständen durfte seine Eingabe nach
Treu und Glauben nicht als Klage auf Abänderung des Urteils vom 25. Januar
2016 im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB verstanden und prozessual als solche
behandelt werden. Ihrem objektiven Sinn nach handelt es sich vielmehr um ein

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Begehren um Aufhebung des ergangenen Urteils wegen Befangenheit des Ge-
richts.
Wird ein Ausstandsgrund (wie insbesondere die geltend gemachte Befan-
genheit; vgl. Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO) erst nach rechtskräftiger Erledigung des Ver-
fahrens entdeckt, gelten die Bestimmungen über die Revision (Art. 51 Abs. 3 ZPO
und Art. 328 ff. ZPO). Die nachträglich entdeckte Befangenheit einer Gerichtsper-
son stellt mithin einen Revisionsgrund dar. Ihre Geltendmachung hat nicht auf
dem Klageweg, sondern mittels eines Revisionsgesuchs im Sinne von Art. 329
ZPO zu erfolgen, welches an dasjenige Gericht zu richten ist, das als letzte In-
stanz in der Sache entschieden hat (Art. 328 Abs. 1 ZPO). Die an die Vorinstanz
gerichtete Eingabe des Klägers vom 23. September 2016 musste nach dem Ver-
trauensprinzip daher sinngemäss als Revisionsgesuch verstanden werden. Dass
sie vom rechtsunkundigen Kläger nicht als solches, sondern als "Klage" bezeich-
net wurde, ändert daran nach den vorstehend erörterten Grundsätzen nichts, zu-
mal der Kläger in der Eingabe ausdrücklich darauf hinwies, dass er als juristischer
Laie die "gängigen Formen und Prozesse nicht gehörig zum Ausdruck, zur An-
wendung bringen" und "die Justizsprache nicht richtig verwenden" könne (Urk. 1
S. 2 Mitte). Die "Klage" hätte von der Vorinstanz deshalb als Revisionsgesuch
entgegengenommen werden müssen, und es wäre kein Abänderungsverfahren
nach Art. 286 Abs. 2 ZGB, sondern ein Revisionsverfahren gemäss Art. 328 ff.
ZPO zu eröffnen gewesen. Nach ihrer systematischen Stellung innerhalb der ZPO
stellt die Revision ein Rechtsmittel dar. Sie setzt deshalb – wie Rechtsmittel gene-
rell – kein vorgängiges Schlichtungsverfahren voraus (s.a. ZK ZPO-Freiburg-
haus/Afheldt, Art. 333 N 4). Entgegen der Auffassung des Beklagten (Urk. 15 S. 3
Rz 3 f.) hätte die Vorinstanz das Verfahren folglich nicht durch Nichteintreten
mangels gehöriger Einleitung bzw. mangels Klagebewilligung erledigen dürfen.
Die Berufung ist somit begründet.
3.6. Zusammenfassend ergibt sich: Indem die Vorinstanz die klägerische
Eingabe vom 23. September 2016 in unzutreffender Auslegung statt als sinnge-
mässes Revisionsgesuch (Art. 329 ZPO) als Abänderungsbegehren im Sinne von
Art. 286 Abs. 2 ZGB interpretiert und prozessual als solches behandelt (und durch

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Nichteintreten erledigt) hat, hat sie das Recht (Art. 52 ZPO) unrichtig angewendet
(Art. 310 lit. a ZPO). Die Berufung ist gutzuheissen und die angefochtene Verfü-
gung aufzuheben. Da das sinngemässe Revisionsbegehren noch gar nicht beur-
teilt wurde, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c
Ziff. 1 ZPO), welche die "Klage" als Revisonsgesuch entgegenzunehmen und als
solches zu behandeln haben wird.
3.7. Nicht ersichtlich ist, inwiefern Anlass bestehen sollte, die Staatsanwalt-
schaft "und die zuständigen juristischen Organe" über die vom Kläger nur pau-
schal und ohne nähere Begründung geäusserten abstrakten Befürchtungen zu in-
formieren (vgl. Urk. 5 S. 2 und Urk. 22 S. 2).
4. Unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren
4.1. Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu
beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Der Beklagte, der am erstinstanzlichen Verfah-
ren (bislang) nicht teilgenommen hat, stellt für das Berufungsverfahren ein ent-
sprechendes Gesuch (Urk. 15 S. 2). Nachdem die Verteilung der zweitinstanzli-
chen Gerichtskosten der Vorinstanz überlassen wird (vgl. hinten, E. 5.1), dem
diesbezüglichen Entscheid nicht vorgegriffen werden soll und die Kostenvertei-
lung deshalb nicht absehbar ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Be-
klagte im neuen Entscheid zur teilweisen oder vollumfänglichen Tragung dieser
Kosten verpflichtet wird. Sein Gesuch ist deshalb nicht gegenstandslos, sondern
zu beurteilen.
4.2. Der vom Beklagten im Berufungsverfahren vertretene Prozessstand-
punkt und der gestützt darauf gestellte Antrag auf Abweisung der Berufung war
angesichts des unmissverständlichen, von der Vorinstanz augenscheinlich ver-
kannten Sinns der Eingabe vom 23. September 2016 von vornherein aussichtslos
im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO (dazu BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218). Damit
fehlt es mit Bezug auf das vorliegende Berufungsverfahren an einer der beiden
Grundvoraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das
Gesuch ist mangels genügender Erfolgsaussichten abzuweisen. Die Frage der

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Mittellosigkeit (Art. 117 lit. a ZPO) braucht unter diesen Umständen nicht geprüft
zu werden.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens rechtfertigt es sich, für
dasselbe lediglich eine Entscheidgebühr festzusetzen und die Verteilung der
zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie den Entscheid über die Parteientschädi-
gung dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, d.h. (grundsätzlich)
vom definitiven Ausgang des (Revisions-)Verfahrens abhängig zu machen
(Art. 104 Abs. 4 und Art. 106 ff. ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7; BSK
ZPO-Rüegg, Art. 104 N 7; BK ZPO I-Sterchi, Art. 104 N 16; Fischer, Stämpflis
Handkommentar, ZPO 104 N 19). Immerhin ist vorzumerken, dass der Kläger für
das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung verlangt hat (vgl.
Urk. 5 und BGE 139 III 334 E. 4.3 S. 344; 140 III 444 E. 3.2.2 S. 447).
5.2. Die Bemessung der Entscheidgebühr richtet sich nach der Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; vgl. Art. 96
ZPO). Basierend auf einem Streitwert von rund Fr. 77'000.– (vgl. Urk. 8/21 S. 27
E. 4.3) ist die Gebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2
und § 4 Abs. 1-3 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichts am Be-
zirksgericht Bülach vom 12. Oktober 2016 aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.
2. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge (einschliesslich unentgeltliche Rechtsvertretung) für das Berufungsver-
fahren wird abgewiesen.

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.
4. Die Entscheidung über die Höhe der Parteientschädigung im Berufungsver-
fahren und die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens wird
dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
5. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger für die Gerichtskosten des Berufungs-
verfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- geleistet hat.
Weiter wird vorgemerkt, dass der Kläger für das Berufungsverfahren keine
Parteientschädigung verlangt hat.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an den Kläger unter Beilage der Dop-
pel bzw. von Kopien von Urk. 15, 16, 17/2-3 und 18) und an die Vorinstanz,
je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin-
stanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 7. Februar 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
versandt am: jo