zh_obergericht · RT180207 · 2019-03-06 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT180207-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny
Urteil vom 6. März 2019
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 25. Oktober 2018
(EB170095-B)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 25. Oktober 2018 hiess das Einzelgericht im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen (Vorinstanz) das Gesuch des Klägers
und Beschwerdegegners (fortan Kläger) um Erteilung der provisorischen Rechts-
öffnung in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Andelfingen, Zahlungsbe-
fehl vom 17. August 2017 [recte: 25. Juli 2017], im Umfang von Fr. 500'000.–
nebst Zins zu 3% seit 1. Dezember 2011, zuzüglich frühere Betreibungskosten,
gut (Urk. 23 S. 7 = Urk. 26 S. 7).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte und Beschwerdeführer (fortan
Beklagter) mit Eingabe vom 3. Dezember 2018 innert Frist Beschwerde mit fol-
genden Anträgen (Urk. 25 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen vom 25. Oktober 2018 sei aufzuhe-
ben und das Gesuch des Beschwerdegegners um provisorische Rechtsöffnung
vom 7. Dezember 2017 sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu gewähren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten des Be-
schwerdegegners."
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Mit Verfügung vom
6. Dezember 2018 trat die erkennende Kammer auf den Antrag des Beklagten auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde nicht ein. Gleichzeitig
setzte sie ihm Frist an zur Leistung eines Kostenvorschusses (Urk. 28), den er
rechtzeitig innert (erstreckter) Frist leistete (Urk. 30; Urk. 31). Mit Eingabe vom
30. Januar 2019 erstattete der Kläger die Berufungsantwort (Urk. 33), die dem
Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 34).
2.1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt. Der angefochtene Entscheid
ist beschwerdefähig (Art. 319 lit. a ZPO) und der vor Vorinstanz vollumfänglich
unterlegene Beklagte zur Beschwerde legitimiert, die er form- und fristgerecht ein-
reichte (Art. 321 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO; Art. 142 f. ZPO).

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2.2 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
In der schriftlichen Beschwerdebegründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO) ist aufzuzeigen,
inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler-
haft zu betrachten ist, d.h. an einem der genannten Mängel (unrichtige Rechtsan-
wendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) leidet. Dazu
muss die beschwerdeführende Partei die vorinstanzlichen Erwägungen, die sie
beanstandet, genau bezeichnen und sich inhaltlich konkret mit diesen auseinan-
dersetzen. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
(zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausge-
schlossen (Novenverbot, vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO).
3.1. Wie bereits vor Erstinstanz erhob der Beklagte mit seiner Beschwerde die
Unzuständigkeitseinrede. Er habe nie Wohnsitz oder auch nur einen Aufenthalts-
ort im Bezirk Andelfingen gehabt, weshalb die örtliche Zuständigkeit der Vorin-
stanz nie bestanden habe und das Rechtsöffnungsbegehren bei einem unzustän-
digen Gericht gestellt worden sei (Urk. 25 S. 3).
3.2. Die Vorinstanz wies die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten mit Verfü-
gung vom 28. Juni 2018 (Urk. 18) mit der Begründung ab, die Betreibung sei
durch Zustellung des Zahlungsbefehls vom 25. Juli 2017 an den Beklagten in
C._____ eingeleitet worden. Der Beklagte habe dagegen nicht innert 10 Tagen
bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 17 ff. SchKG Be-
schwerde erhoben. Damit sei der Betreibungsort im Zeitpunkt der Zustellung des
Zahlungsbefehls zweifelsfrei C._____ gewesen und gelte auch für das am
13. Dezember 2017 bei der Vorinstanz anhängig gemachte Rechtsöffnungsbe-
gehren, zumal der (mögliche) Wohnsitzwechsel des Beklagten nach D._____ erst
per 1. Januar 2018 erfolgt sei (Urk. 18 S. 2 f.; Urk. 26 S. 3).
3.3. Der Rechtsöffnungsrichter am Betreibungsort ist für die Beurteilung des
Rechtsöffnungsgesuchs örtlich zuständig (Art. 84 Abs. 1 SchKG). Ordentlicher
Betreibungsort für natürliche Personen ist der Wohnsitz des Schuldners (Art. 46
Abs. 1 SchKG). Alternativ steht der besondere Betreibungsort des Aufenthalts zur
Verfügung (Art. 48 SchKG). Das Bundesgericht anerkennt die Veränderlichkeit

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des ordentlichen Betreibungsortes zufolge Wohnsitzwechsels auch mit Bezug auf
das Rechtsöffnungsverfahren. In konstanter Rechtsprechung hält es zudem fest,
dass Rechtsöffnungsgesuche beim Gericht am Betreibungsort zu stellen sind, und
zwar selbst dann, wenn die Betreibung nicht am gesetzmässigen Betreibungsort
angehoben wurde, der Schuldner aber seinerzeit auf die Anfechtung des Zah-
lungsbefehls wegen örtlicher Unzuständigkeit (Art. 17 ff. SchKG) verzichtete (vgl.
statt vieler BGE 136 III 373 E. 2.1; BGE 112 III 9 E. 2). Die Betreibung wurde am
Betreibungsort C._____ angehoben (Urk. 3). Der Beklagte macht nicht geltend, er
habe den Zahlungsbefehl dannzumal wegen örtlicher Unzuständigkeit mit Be-
schwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG angefochten (Urk. 13; Urk. 25 S. 3). Selbst
wenn er somit dort im damaligen Zeitpunkt weder Wohnsitz noch Aufenthalt hatte
und sich daher der Betreibungsort C._____ als nicht gesetzmässig erwiese, bleibt
dieser für das gesamte Rechtsöffnungsverfahren bestimmend. Ein allfällig nach
Rechtshängigkeit am 1. Januar 2018 erfolgter Wohnsitzwechsel (Urk. 17/62) hat
auf die örtliche Zuständigkeit keinen Einfluss (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO), welche
von der Vorinstanz somit zu Recht bejaht wurde. Die entsprechende Rüge des
Beklagten ist nicht stichhaltig.
4.1. In der Sache erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, der Kläger stütze sein
Rechtsöffnungsbegehren auf die unterzeichnete Schuldanerkennung des Beklag-
ten vom 22. Dezember 2015, worin er den Rückzahlungsbetrag von Fr. 500'000.–
nebst Zins zu 3% seit 1. Dezember 2011 anerkenne (Urk. 4/13). Damit liege ein
provisorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG vor. Die
Rückzahlungsvereinbarung vom 22. Dezember 2015 sei mit einer einzugehenden
Zahlung verknüpft, die der Beklagte im ersten Quartal 2016 erwartet habe
(Urk. 4/13, Präambel lit. C). Werde diese Formulierung als Bedingung aufgefasst,
müsse der Richter deren Eintritt von Amtes wegen prüfen, nicht aber wenn die
Parteien eine künftige Entwicklung als sicher angenommen hätten, die sich später
wider Erwarten nicht verwirklicht habe (Urk. 26 S. 4). Die erstmals im Rechtsöff-
nungsverfahren vorgebrachten Einwendungen des Beklagten, der Kläger habe
ihm nie ein Darlehen gewährt und er sei unter grossem moralischem Druck zur
Unterzeichnung der Vereinbarung genötigt worden (Urk. 26 S. 2 f.), hielt die Vor-

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instanz für nicht glaubhaft (Urk. 26 S. 5) und erteilte in der Folge dem Kläger im
beantragten Umfang provisorische Rechtsöffnung (Urk. 26 S. 7).
4.2. Dagegen wendet der Beklagte mit seiner Beschwerde ein, die Vorinstanz
habe verkannt, dass er dem Kläger nie ein Darlehen gewährt habe. Er habe ihm
vielmehr aus blosser Gefälligkeit angeboten, den entgangenen Gewinn aus einem
verspekulierten Investitionsprojekt mit einem Drittgeschäft wieder einzubringen.
Eine Auszahlung an den Kläger habe nur erfolgen sollen, wenn das lukrative
Drittgeschäft auch habe verwirklicht werden können. Dieses Drittgeschäft, das in
der Vereinbarung vom 22. Dezember 2015 als Bedingung für die Schuldanerken-
nung angesprochen worden sei (Urk. 4/13, Präambel lit. C i.V.m. Ziff. 2.), sei nie
zustande gekommen und somit die Bedingung nicht eingetreten (Urk. 25 S. 4).
4.3. Für die rechtlichen Voraussetzungen zur Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 SchKG wird auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
(Urk. 26 S. 3). Ergänzend ist festzuhalten, dass aus der Schuldanerkennung der
unmissverständliche und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgehen
muss, dem Betreibenden eine bestimmte oder bestimmbare und fällige Geld-
summe zu zahlen. Ist der Sinn oder die Auslegung des Rechtsöffnungstitels zwei-
felhaft oder ergibt sich eine Schuldanerkennung höchstens aus konkludenten Tat-
sachen, darf die provisorische Rechtsöffnung nicht erteilt werden. Der Entscheid
darüber bleibt in diesen Fällen dem Gericht im ordentlichen Verfahren vorbehal-
ten. Die Auslegung, ob eine Anerkennung vorliegt, beurteilt sich nach dem Ver-
trauensprinzip aus der Sicht des Empfängers (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82
N 21 f.).
4.4. Die vom Kläger als Rechtsöffnungstitel angeführte, von beiden Parteien un-
terzeichnete Vereinbarung vom 22. Dezember 2015 trägt den Titel "Rückzah-
lungserinnerung gewährter Darlehen vom 18. Juli 2009" und hat folgenden Wort-
laut (Urk. 4/13):

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"Präambel
A.
Die gemäss der Vereinbarung über die Rückzahlung gewährter Darlehen vom
18. Juli 2009 fällige Rückzahlung vom 31.08.2009 im Betrage von CHF 430'724.50
durch A._____ [Beklagter] an B._____ [Kläger] ist bis heute nicht erfolgt.
B.
Am 01.11.2011 haben die Parteien vereinbart, dass sich der zurückzuzahlende
Darlehensbetrag einschliesslich der angefallenen Zinsen nunmehr auf
CHF 500'000.00 (Fünfhunderttausend) beläuft. Die Erhöhung erfolgte zum Aus-
gleich des an B._____ entstandenen Schadens.
C.
A._____ erwartet den Eingang einer Zahlung im ersten Quartal 2016, aus welchem
er die Rückzahlung an B._____ vornehmen will.
Dies vorangestellt vereinbaren die Parteien was folgt:
1. A._____ anerkennt den Rückzahlungsbetrag von CHF 500'000.– zuzüglich ei-
ner Verzinsung dieses Betrages von 3% ab dem 01.12.2011 (Aufgelaufener
Zins bis 15.12.2015: 60'541.00 CHF, fälliger Zins wird am Auszahlungstag neu
berechnet).
2. A._____ verpflichtet sich den zurückzuzahlenden Betrag unverzüglich nach
Eingang der Zahlung gemäss Ziff. C auf das Konto von B._____ … [Adresse],
PC-Konto …, [….] zu überweisen.
Allgemeine Vertragsbestimmungen
3. Die vorliegenden Bestimmungen regeln die vertraglichen Beziehungen zwi-
schen den Parteien in diesem Bereich abschliessend. Diese Bestimmungen
treten insbesondere anstelle von allen im Zusammenhang mit den Vertrags-
verhandlungen vorgängig abgegebenen Willensäusserungen. Es bestehen
keine Nebenabreden. Allfällige Ergänzungen oder Abänderungen dieser Ver-
einbarung bedürfen der Schriftlichkeit.
4. [...]
5. [...]
6. [...]"
In Ziffer 1 der Vereinbarung anerkennt der Beklagte unmissverständlich eine
klar bestimmte Schuld von Fr. 500'000.– zuzüglich Zins. Präambel lit. A hält die
Fälligkeit der Forderung im Umfang von Fr. 430'724.50 fest. In Ziffer 2 der Verein-
barung verpflichtet sich der Beklagte zur Überweisung von Fr. 500'000.– nach

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Eingang der Zahlung gemäss Präambel lit. C. Die gewählte Formulierung der Er-
klärung, wonach der Beklagte den zurückzuzahlenden Betrag "unverzüglich nach
Eingang der Zahlung gemäss Ziff. C" überweise, konnte vom Kläger nur dahinge-
hend verstanden werden, dass eine Rückzahlung erst erfolgt, wenn die Zahlung
gemäss Präambel lit. C beim Beklagten eingegangen ist. Damit wurde die ge-
mäss Präambel lit. A teilweise eingetretene Fälligkeit der Forderung vertraglich
aufgehoben und auf den Zeitpunkt des Eingangs der Drittzahlung verschoben. Zif-
fer 2 der Vereinbarung ist somit als neue Stundungsabrede der Parteien zu ver-
stehen, welche gemäss Ziffer 3 anstelle der bisherigen Abreden der Vereinbarung
getreten ist (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, OR AT, 10. Aufl. 2014,
N 2187 ff.). Gemäss dieser Parteiabrede ist die anerkannte Schuld erst mit Ein-
gang der Drittzahlung fällig.
4.5. Die Fälligkeit der betriebenen Forderung ist vom Gläubiger liquide nachzu-
weisen. Da sie vorliegend ausdrücklich bestritten wurde (Urk. 21 S. 7), genügt ei-
ne einfache Behauptung des Gläubigers nicht (BGer 5A_695/2017 vom 18. Juli
2018, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82
N 79 und N 36).
Dass die gemäss Präambel lit. C erwartete Drittzahlung einging, hat der
Kläger weder behauptet noch belegt (Urk. 1). Sein Vorbringen, er habe aufgrund
der Konversation zwischen den Parteien nach Treu und Glauben vom Eingang
der Drittzahlung ausgehen dürfen (Urk. 1, Zusatzblatt 2 Ziff. 2.a), reicht für den li-
quiden Nachweis im Rechtsöffnungsverfahren nicht. Ebenso wenig verfängt sein
Argument, die Stundungsabrede sei ausserordentlich beendet worden, da die
Stundungsbindung dem Kläger wegen des Verhaltens des Beklagten unzumutbar
geworden sei (Urk. 1, Zusatzblatt 2 Ziff. 2.b). Beide Vorbringen erfordern eine
Auslegung des Verhaltens der Parteien anhand deren Erfüllungshandlungen. Dies
sprengt den Rahmen des Verfahrens auf provisorische Rechtsöffnung, wird doch
vorliegend lediglich das Vorhandensein eines geeigneten Rechtsöffnungstitels
nach Art. 82 Abs. 1 SchKG geprüft und kein materieller Prozess um die Forde-
rung geführt (vgl. BGer 5A_695/2017 vom 18. Juli 2018, E. 3.2; BGer
5A_898/2017 vom 11. Januar 2018, E. 2.1). Schliesslich hat ein einseitiger Wider-

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ruf der Stundungsabrede, wie der Kläger weiter vorbringt (Urk. 1, Zusatzblatt 3,
Ziff. 2.c; Urk. 4/14), nicht die Aufhebung der entsprechenden Vertragsklausel zur
Folge, weshalb auch insofern nichts zugunsten der klägerischen Sachdarstellung
abzuleiten ist. Die Rüge des Beklagten erweist sind damit als begründet.
4.6. Fehlt es an der Fälligkeit der betriebenen Forderung, liegt mit der Schuldan-
erkennung vom 22. Dezember 2015 kein gültiger Rechtsöffnungstitel vor. Indem
die Vorinstanz dennoch provisorische Rechtsöffnung erteilte, hat sie das Recht
unrichtig angewandt und den Beschwerdegrund von Art. 320 lit. a ZPO gesetzt.
Die Beschwerde ist begründet und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben. Vor
diesem Hintergrund erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren Rügen des Be-
klagten. Namentlich kann offen bleiben, ob es sich bei der Schuldanerkennung
vom 22. Dezember 2015 um eine Gefälligkeitsbestätigung gehandelt habe, wie er
behauptet, und sich beide Parteien über deren Simulationscharakter einig gewe-
sen seien (Urk. 25 S. 4 ff.).
5. Die Sache ist spruchreif, weshalb von einer Rückweisung an die Vorinstanz
abzusehen und ein neuer Sachentscheid zu fällen ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO).
Nach dem Gesagten ist die Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung nicht
dargetan, weshalb es an einer Voraussetzung für die provisorische Rechtsöffnung
fehlt. Das Rechtsöffnungsgesuch des Klägers vom 6. Dezember 2017 (Urk. 1) ist
somit vollumfänglich abzuweisen.
6.1. Gestützt auf den neuen Sachentscheid sind auch die (implizit mitangefoch-
tenen) Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren neu
zu regeln (vgl. BK ZPO II-Sterchi, Art. 327 N 23).
Die bezüglich ihrer Höhe unangefochten gebliebene erstinstanzliche Ent-
scheidgebühr von Fr. 750.– (Urk. 26 S. 7 Disp.-Ziff. 2) ist dem vollumfänglich un-
terliegenden Kläger aufzuerlegen und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1ZPO; Urk. 6; Urk. 7). Der Kläger hat weiter
dem anwaltlich vertretenen Beklagten antragsgemäss (Urk. 21 S. 2) eine Partei-
entschädigung zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2, Art. 106 Abs. 1 ZPO), die, ausge-
hend von einem Streitwert von Fr. 500'000.–, auf Fr. 3'000.– zuzüglich 7,7%

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Mehrwertsteuer, d.h. auf insgesamt Fr. 3'230.– festzusetzen ist (§ 2 Abs. 1 und 2,
§ 4 Abs. 1 und 2 und § 9 AnwGebV).
6.2. Auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind aufgrund des Ausgangs
des Verfahrens dem Kläger aufzuerlegen. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung
von Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 1'500.– festzu-
setzen und mit dem vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen
(Urk. 28; Urk. 31), den der Kläger dem Beklagten zu ersetzen hat (Art. 111 Abs. 1
und 2 ZPO). Überdies hat der Kläger dem Beklagten für das Beschwerdeverfah-
ren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), deren Höhe auf
insgesamt Fr. 1'077.– (Fr. 1'000.– zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer) festzusetzen
ist (§ 2 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 25. Oktober 2018
aufgehoben.
2. Das Rechtsöffnungsgesuch des Klägers in der Betreibung Nr. … des Betrei-
bungsamtes Andelfingen (Zahlungsbefehl vom 25. Juli 2017) wird abgewie-
sen.
3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren von Fr. 750.– werden
dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrech-
net.
4. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 3'230.– zu bezahlen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
6. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt
und mit dem vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der

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Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten den geleisteten Vorschuss von
Fr. 1'500.– zu ersetzen.
7. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 1'077.– zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 500'000.–. Die Beschwerde an
das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs
gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. März 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am:
sf