zh_obergericht · PS190114 · 2019-07-30 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190114-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 30. Juli 2019
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 2. Juli 2019 (EK190149)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) ist Inhaber
der im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmung "C._____", welche
Rekultivierungen, Bodenverbesserungen, Erdbewegungen, Rückbau sowie Spez.
Tiefbau Lösungen bezweckt (act. 5).
2. Mit Urteil vom 2. Juli 2019 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssachen des
Bezirksgerichts Uster für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 6'866.10 inklusi-
ve Zins und Kosten den Konkurs über den Schuldner (act. 3).
3. Mit Eingabe vom 11. Juli 2019 erhob der Schuldner rechtzeitig (vgl.
act. 6/19) Beschwerde gegen dieses Urteil (act. 2). Mit Verfügung vom 11. Juli
2019 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt
(act. 3). Am 15. Juli 2019 reichte der Schuldner innert noch laufender Beschwer-
defrist (vgl. act. 6/19) weitere Unterlagen ein (act. 10-11). Die Akten der Vor-
instanz wurden beigezogen (act. 6/1-19). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,

- 3 -
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Der Schuldner belegt mit Bestätigung der Obergerichtskasse vom 11. Juli
2019, dort zu Handen der Gläubigerin einen Betrag von Fr. 6'866.10 und damit
die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung inklusive Zins und Kosten
hinterlegt zu haben (act. 4/1). Ferner hat der Schuldner am 10. Juli 2019 beim
Konkursamt Uster die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens
bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 800.– sicher-
gestellt (act. 4/2). Zudem hat er den Kostenvorschuss für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren von Fr. 750.– am 11. Juli 2019 bei der Obergerichtskasse
einbezahlt (act. 4/3). Der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung ist somit
ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der
Schuldner überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen allein
nicht. Er muss seine Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so
dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zu-
treffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715
E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er
über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts-
punkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und
er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig
erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen
lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be-
zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem Gesamteindruck, der aufgrund der Zah-

- 4 -
lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen wird (BGer 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden
wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014).
2.3 Aus dem vom Schuldner eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister
des Betreibungsamtes Uster vom 3. Juli 2019 ergeben sich neben der der Kon-
kurseröffnung zugrunde liegenden Betreibung (Nr. …) 27 weitere Betreibungen,
von denen jedoch in neun Fällen die Forderung bereits an das Betreibungsamt
oder den Gläubiger bezahlt wurde. Zwei Betreibungen sind zudem erloschen. Von
den übrigen 16 Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 56'614.60) befinden sich 14 (Ge-
samtbetrag Fr. 41'549.40) noch im Einleitungsstadium. In einer Betreibung einer
öffentlich-rechtlichen Gläubigerin (Fr. 13'935.20) läuft die Pfändung und in einer
Betreibung (Fr. 1'130.–) wurde dem Schuldner bereits der Konkurs angedroht.
2.4 Zu den zur Konkurseröffnung führenden Umständen führt der Schuldner
aus, er sei in der Zeit von Herbst 2018 bis Juni 2019 aus gesundheitlichen Grün-
den nicht in der Lage gewesen, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Seit dem
12. Juni 2019 arbeite er jedoch wieder 100 % und sei daher in der Lage, die offe-
nen Betreibungen in den nächsten Wochen aus eigener Kraft zu bezahlen. Er ver-
füge über offene Debitoren von ca. Fr. 146'000.–, von denen mindestens
Fr. 80'000.– in den nächsten Wochen realisiert werden könnten (act. 2). Als Beleg
reicht der Schuldner insbesondere drei von ihm zwischen dem 30. Juni 2019 und
dem 9. Juli 2019 gestellte Rechnungen über insgesamt Fr. 146'609.50
(Fr. 8'960.65 [D._____ AG] + Fr. 11'648.85 [D._____ AG] + Fr. 126'000.–
[E._____ AG]) ein. Die entsprechenden Beträge werden zwischen dem 10. Juli
2019 und dem 8. August 2019 zur Zahlung fällig (act. 4/5-7).
Weiter reicht der Schuldner eine als "Finanzaufstellung" betitelte Liste ein, in
welcher sich sowohl geschäftliche als auch private Ausgaben des Schuldners fin-
den. Dazu führt er aus, seine geschäftlichen und privaten Ausgaben würden sich
monatlich auf insgesamt Fr. 40'000.– belaufen, wobei sein durchschnittlicher mo-

- 5 -
natlicher Umsatz Fr. 50'000.– betrage (act. 10). Der Schuldner belegt, dass auf
seinem Geschäftskonto in der Zeit von Oktober 2018 bis Juni 2019 insgesamt
Fr. 244'237.50 eingegangen sind (act. 11/1). Hinzu kommen Zahlungseingänge
auf dem Privatkonto des Schuldners von April 2018 bis März 2019 von insgesamt
Fr. 417'903.75 (vgl. act. 11/2).Total ergeben sich für die Zeit von April 2019 bis
Juni 2019 damit durchschnittliche Zahlungseingänge von Fr. 44'142.75 pro Monat
(Fr. 662'141.25 / 15 Monate), was nicht ganz dem vom Schuldner behaupteten
monatlichen Umsatz von Fr. 50'000.– entspricht (vgl. act. 10). Allerdings reicht
auch dieser tiefere Umsatz, um die vom Schuldner behaupteten monatlichen
Ausgaben von Fr. 40'000.– zu tilgen, umso mehr, als diese eher hoch erscheinen.
So befinden sich in der Aufstellung des Schuldners zunächst deutlich überdurch-
schnittliche Lebenshaltungskosten von Fr. 3'000.– pro Monat, ist doch im Normal-
fall von einem Grundbetrag für Essen, Kleidung, Körperpflege, etc. von
Fr. 1'200.– für einen alleinstehenden Schuldner auszugehen (vgl. Richtlinien der
Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich für die Berechnung
des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009,
Ziff. II.1.2). Weiter sind in diesem Budget neben Unterhaltskosten für Maschinen
von Fr. 10'000.– pro Monat zusätzliche Rückstellungskosten für neue Maschinen
und Geräte von Fr. 8'000.– sowie eine Reserve für diverse Mehrkosten von
Fr. 1'250.– pro Monat enthalten. Diese budgetierten Positionen erscheinen einer-
seits überdurchschnittlich hoch, andererseits handelt es sich dabei nicht um zwin-
gend zu deckende laufende Kosten.
Insgesamt ist damit aufgrund der belegten durchschnittlichen Einnahmen
glaubhaft, dass der Schuldner in der Lage ist, seine laufenden Ausgaben zu de-
cken. Ausserdem ist glaubhaft, dass der Schuldner bereits mit den voraussichtlich
in den Monaten Juli und August 2019 eingehenden Zahlungen von Fr. 146'609.50
neben den laufenden Kosten einen Teil der noch offenen Betreibungsforderungen
von Fr. 56'614.60 wird tilgen können und dass er auch die hernach verbleibenden
Restschulden innert nützlicher Frist, längstens aber innert zwei Jahren, wird be-
zahlen können. Im Ergebnis ist damit die Zahlungsfähigkeit des Schuldners
glaubhaft, bzw. zumindest als wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit an-

- 6 -
zusehen. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der über den Schuldner er-
öffnete Konkurs aufzuheben.
III.
1. Durch die verspätete Zahlung hat der Schuldner sowohl die Konkurseröff-
nung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die
Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Konkursgerichtes und die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfah-
ren ist mit den geleisteten Vorschüssen zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Uster vom 2. Juli 2019 (EK190149), mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und das Konkursbegeh-
ren der Gläubigerin abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.
Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 450.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 6'866.10 der Gläubigerin auszuzahlen.

- 7 -
4. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 2'350.– (Fr. 800.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2;
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten,
− das Konkursamt Uster,
ferner mit besonderer Anzeige an:
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
− das Betreibungsamt Uster,
je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
i.V.
MLaw N. Seebacher
versandt am:
30. Juli 2019