zh_obergericht · PC150051 · 2015-11-18 · de
Abänderung Scheidungsurteil (Sistierung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC150051-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Dr. M. Schaffitz und Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Notz
Beschluss und Urteil vom 18. November 2015
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Sistierung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht
Zürich, 2. Abteilung, vom 6. August 2015 (FP150004-L)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 26. Juli 2011 des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich
wurde die Ehe der Parteien geschieden. Die Kinder C._____, geboren am
tt.mm.2001, und D._____, geboren am tt.mm.2004, wurden unter die elterliche
Sorge der Gesuchstellerin (und heutigen Beklagten und Beschwerdegegnerin,
fortan Beklagte) gestellt. Die im Jahr 2008 angeordnete Beistandschaft wurde
beibehalten, der Auftrag indes erweitert. Insbesondere wurde die Beiständin be-
auftragt, die Organisation und Ausübung eines konfliktfreien Besuchsrechts zu
überwachen und auch für die Einhaltung des in der Scheidungskonvention ver-
einbarten Besuchsrechts mit Bezug auf die Grosseltern väterlicherseits besorgt zu
sein. Im Weiteren genehmigte das Gericht die am 27. Juni 2011 geschlossene
Vereinbarung über die Scheidungsfolgen (Urk. 3/3/1).
2. Am 1. Juli 2014 stellte der (heutige) Kläger und Beschwerdeführer (fortan
Kläger) ein Abänderungsbegehren um Zuteilung der gemeinsamen elterlichen
Sorge. Mit Urteil vom 29. Oktober 2014 genehmigte das Einzelgericht am Be-
zirksgericht Zürich eine Vereinbarung der Parteien vom 28. Oktober 2014 betref-
fend die gemeinsame elterliche Sorge. Die Obhut verblieb bei der Beklagten. Die
übrigen Regelungen im Scheidungsurteil - insbesondere bezüglich des Besuchs-
rechts des Klägers - galten unverändert weiter (Urk. 3/3/2).
3. Am 8. Januar 2015 reichte der Kläger erneut eine Abänderungsklage ein. Er
beantragte die Obhut für die zwei Kinder, die Einräumung eines angemessenen
und altersgemässen Besuchs- und Ferienrechts für die Beklagte, die Verpflich-
tung der Beklagten zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen und die Aufhe-
bung seiner Pflicht zur Leistung von nachehelichem Unterhalt. Zur Begründung
führte der Kläger an, dass es im Verlaufe des Jahres 2013 zu erheblichen und per
2014 zu ständig zunehmenden Spannungen zwischen den Töchtern sowie ihrer
Mutter gekommen sei, die vor allem auf den Migrationsgrund und das damit ver-
bundene Denk- und Verhaltensschema der aus Vietnam stammenden Kindsmut-

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ter und den davon sehr divergierenden hiesigen bzw. "gut-schweizerischen" Ein-
stellungen der Töchter zurückzuführen seien (Urk. 3/1). An der Einigungsverhand-
lung vom 20. April 2015 schlossen die Parteien eine Vereinbarung über vorsorgli-
che Massnahmen (Urk. 3/27). Diese sieht vor, dass die Kinder unter die gemein-
same Obhut der Parteien gestellt und grundsätzlich vom Kläger betreut werden,
dass der Wohnsitz bei der Beklagten verbleibt und die Beklagte anfänglich die Be-
treuung jeden zweiten Sonntag, und nach zwei Monaten jedes zweite Wochenen-
de übernimmt. Sodann wurde vereinbart, dass die Pflicht des Klägers zur Bezah-
lung von Kinderunterhaltsbeiträgen für die Dauer des Verfahrens sistiert werde.
Weiter erklärten sich die Parteien mit einer Anhörung der Kinder einverstanden
(Urk. 3/27). Mit Urteil vom 30. April 2015 stellte die Vorinstanz die beiden Kinder
für die Dauer des Verfahrens unter die gemeinsame Obhut der Parteien, modifi-
zierte den Aufgabenkatalog der Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB
und genehmigte im Übrigen die Vereinbarung vom 20. April 2015 (Urk. 3/31).
Am 19. Mai 2015 informierte die Vizepräsidentin der Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Bezirk Horgen (fortan KESB) die Vorinstanz, dass das für den 10.
Mai 2015 vorgesehene Besuchswochenende nicht habe stattfinden können. Die
Situation zwischen der Beiständin und dem Kläger sei eskaliert, weshalb es er-
neut zu keiner Ausübung des Betreuungsrechts durch die Beklagte gekommen
sei. Es sei sofort eine neue Beistandsperson zu bestellen. Daher werde die KESB
die Kinder und die Eltern zu einer Anhörung einladen. Der vorinstanzliche Richter
erklärte sich mit dem Vorgehen einverstanden und verzichtete aufgrund der ge-
nannten Umstände einstweilen auf die geplante Anhörung der Kinder (Urk. 3/39).
Mit Brief vom 3. Juni 2015 an die KESB (unter Zusendung einer Orientierungsko-
pie an die Vorinstanz) teilte die Beklagte mit, dass sie sich entschieden habe, den
nun mehrfach geäusserten Willen von C._____ und D._____ zu akzeptieren und
damit den beiden Mädchen die Fortsetzung des ausgeprägten Loyalitätskonfliktes
zu ersparen. C._____ und D._____ könnten demnach weiterhin beim Vater woh-
nen bleiben, sie werde dem Antrag auf Umteilung der elterlichen Obhut vor dem
Bezirksgericht nicht weiter opponieren (Urk. 3/43).

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Am 20. Juli 2015 erging ein Schreiben der KESB an die Parteien unter Zusen-
dung einer Kopie an die Vorinstanz. Laut diesem Schreiben haben die von der
KESB geführten Gespräche klar gezeigt, dass die Kinder eine Weiterführung der
Beistandschaft ablehnten sowie keine weitere Zusammenarbeit mit der Beiständin
wünschten. Die Kinder hätten sodann am 13. Juli 2015 mitgeteilt, dass sie auch
zu keinem weiteren Gespräch mit der Mutter alleine bereit seien. Aufgrund dieser
Situation sowie gestützt auf die klaren Aussagen der Kinder sei - so die KESB -
die bestehende Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB "informell" zu sistieren.
Eine Umsetzung erscheine derzeit nicht möglich, wie namentlich der Besuch der
Beiständin am 10. Mai 2015 gezeigt habe. Eine Aufhebung der Beistandschaft sei
gestützt auf den Entscheid des Bezirksgerichtes vom 30. April 2015 nicht ange-
zeigt, ein erneuter sofortiger Beistandswechsel erscheine derzeit ebenfalls nicht
praktikabel. Die Kinder und die Kindsmutter sollen damit die Möglichkeit erhalten,
auf freiwilliger Basis bzw. von sich aus miteinander in Kontakt zu treten. Die
KESB werde die Kinder anfangs 2016 zu einem Standortgespräch einladen, um
dannzumal definitiv über die Weiterführung bzw. Anpassung der Beistandschaft
sowie die Ernennung einer neuen Beistandsperson zu entscheiden (Urk. 3/44).
4. Gestützt auf das Schreiben der KESB vom 20. Juli 2015 verfügte die Vo-
rinstanz das Folgende (Urk. 3/46 = Urk. 2):
1. Der vorliegende Prozess wird bis zum Entscheid der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen betreffend die
Weiterführung bzw. Anpassung der bestehenden Beistandschaft
im Sinne von Art. 308 ZGB sistiert.
2. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen
wird ersucht, das Gericht über ihren Entscheid betreffend die Wei-
terführung bzw. Anpassung der bestehenden Beistandschaft um-
gehend zu informieren.
3. [Schriftliche Mitteilung].
4. [Beschwerde].
5. Am 17. August 2015 erhob der Kläger Beschwerde und stellte den folgen-
den Antrag (Urk. 1 S. 2):

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"Die Sistierungsverfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Zü-
rich (Geschäfts-Nr. FP150004-L/03) vom 6. August 2015 sei aufzuhe-
ben und der Einzelrichter anzuweisen, über die am 8. Januar 2015 an-
begehrte Obhutszuteilung an den Vater, das Kindesbesuchsrecht der
Mutter und die Kinderunterhaltsbeiträge der Beklagten sowie die Auf-
hebung der nachehelichen Unterhaltsverpflichtung des Klägers beför-
derlich zu befinden.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin."
Der mit Verfügung vom 24. August 2015 auferlegte Kostenvorschuss ging innert
Frist ein (Urk. 4, 5). Die Beklagte beantragte in der Beschwerdeantwort vom 14.
September 2015 die Abweisung der Beschwerde und stellte ein Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege (Urk. 7 - 9). Am 17. September 2015 reichte sie weitere
Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen ein (Urk. 10 - 12). Mit Verfügung
vom 25. September 2015 wurden dem Kläger die gegnerischen Eingaben zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 13), der dazu mit Eingabe vom 5. Oktober 2015
Stellung nahm (Urk. 14 und 15). Die Stellungnahme wurde am 9. Oktober 2015
der Gegenseite zugestellt (Prot. S. 5).
II.
1.1 Das Gericht hat die Parteien vor der Sistierung anzuhören. Dieser Anspruch
ergibt sich aus Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV (BK ZPO I-Frei, Art. 126
N 14; DIKE-Kaufmann, Art. 126 N 11). Gemäss einer Aktennotiz orientierte die
Vorinstanz den Rechtsvertreter der Beklagten am 6. August 2015 über die beab-
sichtigte Sistierung, welcher sich nicht gegen eine Sistierung stellte (Urk. 3/45),
und sie verfügte gleichentags den nun angefochtenen Sistierungsentscheid. Der
Kläger selber wurde am 10. August 2015, also nach Fällung des Sistierungsent-
scheids, telefonisch ins Bild gesetzt (Urk. 3/47). Mit diesem Vorgehen verletzte
die Vorinstanz den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör.
1.2 Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz fest-
gestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird aufgrund der
sogenannten formellen Natur des Gehörsanspruch unabhängig davon, ob der
Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, aufgehoben. Aus-

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nahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die
Heilung ist nur zulässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravie-
rend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfra-
gen hat wie die Vorinstanz (Sutter-Somm/Chevalier, in ZPO-Komm. Sutter-Somm
et al., 2. Aufl., Art. 53 N 27).
1.3 Eine Beschwerde kann wegen unrichtiger Rechtsanwendung und wegen of-
fensichtlich unrichtiger Feststellung des Sachverhaltes erhoben werden (Art. 320
ZPO). Bei Rechtsfragen hat die Beschwerdeinstanz die gleiche Kognition wie die
Vorinstanz (Freiburghaus/Afheldt, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., 2. Aufl.,
Art. 320 N 1). Allerdings kommt der Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltser-
stellung eine beschränkte Kognition zu. Es besteht denn auch kein Raum für neue
Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel, was im umfassenden Novenverbot
seinen Ausdruck findet (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
1.4 Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Da die
sinngemäss gerügte unrichtige Rechtsanwendung zu überprüfen ist, nämlich ob
ein Grund für die Sistierung im Sinne von Art. 126 ZPO vorliegt, hat die Be-
schwerdeinstanz dieselbe Kognition wie die Vorinstanz. Sodann konnte sich der
Kläger zur Sache äussern und es liegen alle für einen Sachentscheid notwendi-
gen Grundlagen vor. Es ist denn auch im Sinne der Prozessökonomie und im
Lichte des verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgrundsatzes, welcher einen
zügigen Verfahrensablauf gewährleisten soll, zulässig, dass die Beschwer-
deinstanz einen neuen Entscheid trifft, auch wenn dadurch das Gebot der Wah-
rung des (vollen) Instanzenzugs nicht eingehalten wird. Schliesslich liegt es im
Ermessen der Beschwerdeinstanz, ob sie in der Sache neu entscheidet oder die
Sache an die erste Instanz zurückweist. Entscheidet sie neu, tritt sie an die Stelle
der Vorinstanz und urteilt mit voller Kognition (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art.
327 N 11 f.).
2. Die Vorinstanz begründete den Sistierungsentscheid unter Verweis auf das
Schreiben der KESB vom 20. Juli 2015 wie folgt: Dem Entscheid der KESB Hor-
gen über die Weiterführung und die Modalitäten der bisherigen Beistandschaft
komme für den vorliegenden Prozess massgebende Bedeutung zu, da diese Fra-

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ge in engem Zusammenhang mit den strittigen Kinderbelangen stehe, zumal sich
in diesem Rahmen auch weisen werde, inwiefern der Kontakt zwischen der Mutter
und den Töchtern wieder aufgenommen werde. Somit könne über die Regelung
der elterlichen Sorge und Obhut bzw. der elterlichen Betreuung der Töchter sinn-
vollerweise erst dann entschieden werden, wenn Klarheit darüber bestehe, wie
sich das Verfahren vor der KESB Horgen entwickle und in welchem Rahmen die
bestehende Beistandschaft fortgeführt werde. Unter diesen Umständen erscheine
eine Sistierung des vorliegenden Prozesses als zweckmässig, zumal sich auch
die beiden Töchter für eine Phase des freiwilligen Wiederaufbaus des Kontakts
der Mutter ohne behördliche Tätigkeit ausgesprochen hätten, so dass ein Zuwar-
ten mit weiteren gerichtlichen Schritten nicht zuletzt auch dem von Amtes wegen
zu beachtenden Kindesinteresse dienlich sei. Der Prozess sei daher bis zum Ent-
scheid des KESB betreffend die Weiterführung bzw. Anpassung der bestehenden
Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB zu sistieren (Urk. 2 S. 2 f.).
3. Der Kläger macht in der Beschwerde geltend, die Begründung der Vor-
instanz sei aus den nachfolgenden Gründen schlicht unhaltbar: Die Kindsmutter
(Beklagte) habe die Töchter C._____ und D._____ aufgrund unüberwindbarer Dif-
ferenzen sowie fast täglicher Streitereien anfangs Oktober 2014 auf die Strasse
gestellt mit der Anweisung, sie sollten inskünftig beim Vater (Kläger) wohnen.
Dem Bericht der KESB vom 20. Juli 2015 sei zu entnehmen, dass die Töchter
C._____ und D._____ keine weitergehenden Kontakte zur sie ehemals aus der
Wohnung wegweisenden Mutter wünschten und die Töchter deshalb auch eine
Weiterführung der Beistandschaft ablehnten, da diese darauf angelegt gewesen
sei, die Besuche der Kinder zu regeln, was nun obsolet geworden sei. Aufgrund
dieser klaren Rechtslage habe die KESB folgerichtig die Beistandschaft am 20.
Juli 2015 sistiert und festgehalten, dass die Töchter auf freiwilliger Basis gegebe-
nenfalls den Kontakt zur Mutter suchen könnten. Wie bei dieser klaren Rechtslage
einer informell durch die KESB aufgehobenen Beistandschaft und der ins Ermes-
sen der Kinder gestellten Besuche bei der Mutter der Einzelrichter darauf verzich-
ten wolle, die vom Besuchsrecht völlig unabhängige definitive Obhutszuteilung an
den Vater, die Kinderunterhaltsbeiträge und den nachehelichen Unterhalt zu beur-
teilen, sei schleierhaft. Aber auch über die Besuchs- und Ferienbelange könnte

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der Einzelrichter problemlos befinden, indem aufgrund des unmöglichen Verhal-
tens der Mutter bzw. in Anbetracht der Wegweisung durch die Mutter wohl klar
sei, dass die Töchter nicht zu weitergehenden respektive zwingenden Besuchen
bei der Mutter verpflichtet werden könnten, was allein schon das Kindeswohl ge-
biete (Urk. 1).
4. Die Beklagte führt in der Beschwerdeantwort im Wesentlichen aus, der Kon-
flikt zwischen den Eltern von C._____ und D._____ habe seinen Anfang mit dem
Eheschutzverfahren im Jahre 2007 genommen und setze sich trotz phasenweiser
Beruhigung bis heute fort. Seit bald einem Jahr sei der Kläger bestrebt, den Kon-
takt zwischen der Mutter und ihren Kindern auf Dauer zu unterbinden. Er schüre
den Loyalitätskonflikt, in welchem sich die Kinder befänden und versuche, die
Kontaktvermittlungsversuche der KESB und der Beiständin zu unterlaufen. Die
Weigerung der Kinder, die Mutter zu sehen und mit der Beiständin zusammenzu-
arbeiten, sei vor diesem Hintergrund zu sehen. Entweder sei das erstinstanzliche
Verfahren weiterhin zu sistieren, um aufgrund des Erfolgs oder Misserfolgs dieser
Wiederannäherung später über die strittigen Kinderbelange zu entscheiden, oder
dann sei das Verfahren umgehend vor Vorinstanz fortzusetzen und ein neues
kinderpsychiatrisches Gutachten einzuholen. Entgegen dem Dafürhalten des Klä-
gers könnten nämlich die Kinderbelange jedenfalls nicht in dem Sinne geordnet
werden, dass die Obhut ihm alleine zugeteilt und sogar auf ein Besuchsrecht ver-
zichtet werde. Der Kläger trage mit seinem missbräuchlichen Verhalten Verant-
wortung für den jetzigen entfremdeten Zustand zwischen Mutter und Kindern, und
er sei offensichtlich nicht in der Lage, einen auch nur halbwegs unbelasteten
Kontakt zwischen Kindern und Mutter zuzulassen (Urk. 7).
5. In einer Stellungnahme vom 5. Oktober 2015 stellt der Kläger die von der
Beklagten erhobenen Vorwürfe strikt in Abrede. Er erklärt sich indessen einver-
standen mit der von der Beklagten beantragten Begutachtung (Urk. 14).
6. Gemäss Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren,
wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt; gemäss Satz 2 dieser Bestimmung kann
es eine Sistierung namentlich dann anordnen, wenn der Entscheid vom Ausgang
eines anderen Verfahrens abhängig ist. Eine Sistierung mit Blick auf ein anderes

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Verfahren kommt nicht nur in Frage, wenn dieses eine identische Klage zwischen
den gleichen Parteien betrifft; sie kann etwa auch zur Vermeidung inkohärenter
Entscheide oder deshalb erfolgen, weil eine bedeutende Vereinfachung des zu
sistierenden Verfahrens erwartet werden kann (Staehelin, in: ZPO-Komm. Sutter-
Somm et al., 2. Aufl., Art. 126 N 3; BK ZPO I-Frei, Art. 126 N 3, Kaufmann, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 126 N 4). Da eine Sistierung regelmässig zu einer Verfahrens-
verzögerung führt, darf sie im Lichte des in Art. 124 Abs. 1 ZPO statuierten Be-
schleunigungsgebots indessen nicht leichthin angeordnet werden; sie sollte die
Ausnahme bilden, einem echten Bedürfnis entsprechen und nur dann erfolgen,
wenn triftige objektive Gründe vorliegen, welche die Fortsetzung des Verfahrens
verunmöglichen oder als offenkundig unzweckmässig erscheinen lassen (Staehe-
lin, a.a.O, Art. 126 N 4, BK-Frei, Art. 126 N 1). Die Anforderungen an die Abhän-
gigkeit von der Entscheidung in einem anderen Verfahren sind dementsprechend
hoch (Jenny, in: Gehri/Kramer, ZPO Kommentar, Art. 126 N 6); im Einzelfall ist
genau und kritisch zu prüfen, wie eng der Sachzusammenhang zwischen den
beiden Verfahren wirklich ist und ob das Ergebnis des anderen Verfahrens effek-
tiv eine entscheidende präjudizielle Wirkung auf das zu sistierende Verfahren hat
(BK-Frei, Art. 126 N 4).
7.1 In der Sache ist über das Abänderungsbegehren betreffend das Schei-
dungsurteil vom Juli 2011 bzw. das Abänderungsurteil vom Oktober 2014 zu ent-
scheiden. Neben der Obhutszuteilung ist der Umfang des Besuchsrechts, der
Kläger stellt sich gemäss seinen Anträgen nicht grundsätzlich gegen ein Besuchs-
recht (Urk. 3/1), umstritten. Damit ist implizit auch die im Jahr 2008 errichtete, im
Scheidungsurteil und im Abänderungsurteil bestätigte (und modifizierte) Beistand-
schaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zur Umsetzung der gerichtlichen Be-
suchsrechts- bzw. Betreuungsregelung Gegenstand des erstinstanzlichen Verfah-
rens. Gemäss Art. 315b ZGB ist im vorliegenden Fall das Gericht sachlich zu-
ständig. Die Zuständigkeit der KESB tritt hinter diejenige des Abänderungsge-
richts zurück. Der KESB obliegt nur der Vollzug der gerichtlich angeordneten Bei-
standschaft. Die Vorinstanz erwog, dass dem Entscheid der KESB über die Wei-
terführung und die Modalitäten der bisherigen Beistandschaft für den vorliegen-
den Prozess massgebende Bedeutung zukomme (Urk. 2 S. 2). Sie beruft sich

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somit auf den Tatbestand, wonach der Entscheid vom Ausgang eines anderen
Verfahrens abhängig ist. In rechtlicher Hinsicht handelt es sich bei der Besuchs-
rechtsbeistandschaft nicht um ein anderes Verfahren, sie ist Teil des Abände-
rungsprozesses selbst. Die mit der Vollziehung betraute KESB hat keine Ent-
scheidungskompetenz, die Verantwortung und die Entscheidkompetenz liegen
beim Gericht. Im Zeitpunkt des geplanten Standortgesprächs wird auch kein ab-
schliessender (und mitunter anfechtbarer) Entscheid im Sinne von Art. 126 ZPO
vorliegen, vielmehr kann es sich nur um eine dannzumalige Bestandesaufnahme
handeln. Es wurde denn auch nicht ein Abklärungsbericht in Auftrag gegeben.
Möglicherweise wird die KESB im Sinne einer Lösungsoption die Beibehaltung
oder Abänderung des Aufgabenkatalogs gemäss Urteil vom 30. April 2015 oder
gar die Aufhebung der Beistandschaft vorschlagen. Immer aber wird es sich nur
um eine Empfehlung handeln können, und nicht um einen "Entscheid betreffend
die Weiterführung bzw. Anpassung der bestehenden Beistandschaft". Für Kinder-
belange in familienrechtlichen Angelegenheiten schreibt Art. 296 ZPO dem Ge-
richt vor, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und ohne Bindung an
die Parteianträge zu entscheiden. Das Gericht ist dabei nicht nur berechtigt, son-
dern geradezu verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen (BGE 128 III 411
E. 3.2).
7.2 Das Gelingen der freiwilligen Wiederannäherungsphase hängt mitunter vom
Willen der zwei Kinder ab. Die Mädchen sind 14 und 11 Jahre alt. Es entspricht
konstanter Rechtsprechung, dass der geäusserte Kindeswille bei älteren Kindern
ein massgebliches Kriterium bei der Festsetzung des Besuchsrechts ist. Je kon-
stanter die Willenskundgebungen vorgebracht werden und je mehr sie mit nach-
vollziehbaren und auf das Kindeswohl zielenden Argumenten unterlegt sind, desto
stärker können sie bei der Urteilsfindung gewichtet werden, freilich stets als eines
von mehreren und nicht als einziges Kriterium; andernfalls würde der Kindeswille
mit dem Kindeswohl gleichgesetzt, obwohl sich die beiden Elemente durchaus
widersprechen können. "So wie es nicht zur freien Disposition des Kindes steht,
bei welchem Elternteil es aufwachsen möchte, sondern im Streitfall seine Willens-
kundgebungen nur ein Element bei der richterlichen Entscheidfindung sind, kann
es auch nicht in Eigenregie bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen es Um-

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gang mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil haben möchte"
(BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.4 m.w.H.).
7.3 Selbst wenn keine Wiederannäherung erfolgen sollte, würde dies in Nach-
achtung der Rechtsprechung nicht schlechthin bedeuten, dass kein Besuchsrecht
anzuordnen wäre. Wie gesehen, stehen die Kontakte zur Mutter nicht im freien
Belieben der Kinder. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaf-
ten Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen
sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen
kann (BGE 130 III 585 E. 2.2.2). Ein wesentliches Element für die Entscheidfin-
dung ist, wie weit der ablehnende Wille der Kinder ihr eigener ist, und wie weit sie
sich aufgrund eines Loyalitätskonfliktes gegen ihre Mutter stellen. Dabei kommt
es auf die konkreten Umstände an. Dass die Kinder, welche bis im letzten Herbst
in der Obhut der Beklagten waren, nun seit rund einem Jahr keinen Kontakt mehr
zu ihrer Mutter haben, spricht nicht für eine Sistierung des Verfahrens. Wie er-
wähnt, liegt die Entscheidkompetenz und die Leitung des Abänderungsverfahrens
beim Sachgericht (und nicht bei der Vollzugsbehörde), welches von Amtes wegen
alle notwendigen und geeigneten Abklärungen vorzunehmen hat, die entscheidre-
levant sein könnten. Unter diesem Gesichtspunkt kann dem Ergebnis des für an-
fangs 2016 vorgesehenen Standortgesprächs nicht eine präjudizielle Wirkung zu-
kommen. Ebensowenig kann das Resultat des Standortgesprächs sich massge-
bend auf den weiteren strittigen Hauptpunkt, die beantragte Zuteilung der alleini-
gen Obhut an den Kläger, wogegen sich die Beklagte wehrt (Urk. 7), auswirken.
7.4 Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen für eine Sistierung im Sinne
von Art. 126 ZPO nicht gegeben. Die Verfügung vom 6. August 2015 ist daher
aufzuheben.
III.
1. Gemäss ständiger Praxis des Obergerichts sind die Kosten des Verfahrens
mit Bezug auf Kinderbelange – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die

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Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antrag-
stellung hatten (OGer ZH LE110067 vom 13. April 2012 E. II/8; Art. 107 Abs. 1 c
ZPO). Dies war vorliegend der Fall. Es rechtfertigt sich daher eine hälftige Kos-
tenaufteilung und ein Wettschlagen der Parteientschädigungen.
2.1 Die Beklagte stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Sie be-
gründet dies mit einen Bedarf von Fr. 3'213.– und einem Einkommen von
durchschnittlich Fr. 1'700.–. Ausser dem (gebundenen) Anteilsscheinkapital ver-
füge sie über kein Vermögen (Urk. 7 S. 3 f.).
2.2 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte
notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen
Rechtsbeistand (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.3 Gemäss Steuererklärung 2014 deklarierte die Beklagte ein Einkommen von
Fr. 19'646.– plus Fr. 5'800.– persönliche Unterhaltsbeiträge und ein Vermögen
von Fr. 9'674.– (Urk. 9/8). Der Anteilsschein für die Wohnung der Genossenschaft
E._____ beträgt Fr. 5'500.– (Urk. 9/7). Auch wenn die notwendigen Lebenshal-
tungskosten von Fr. 3'213.– um die Kosten für den Prämienanteil VVG Kranken-
kasse von Fr. 47.– und diejenigen für auswärtige Verpflegung von Fr 200.– auf-
grund der nur stundenweisen Anstellung reduziert würden, resultiert ein Fehlbe-
trag. Die Beklagte gilt daher als mittellos. Daran vermag auch der unsubstantiierte
Hinweis des Klägers, die Beklagte habe Ferien in Vietnam und Wien verbracht
(Urk. 15 S. 5), nichts zu ändern. Da auch die übrigen Voraussetzungen von Art.
117 lit. b und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO erfüllt sind, ist das Gesuch gutzuheissen
und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestel-
len. Der Kostenanteil der Beklagten ist daher einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist Rechtsanwalt lic.
iur. X._____ im Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.– zuzüglich 8 % Mehrwert-
steuer aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Art. 122 Abs. 1 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Der Beklagten wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsan-
walt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts am
Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 6. August 2015 aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur
Hälfte auferlegt. Der Kostenanteil des Klägers wird mit seinem Kostenvor-
schuss verrechnet, der Kostenanteil der Beklagten wird einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO
bleibt vorbehalten.
4. Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Beklagten, Rechtanwalt lic. iur.
X._____, wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'080.– aus der Ge-
richtskasse entschädigt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.Die Beschwerde an das Bundesgericht hat
keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. November 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am:
mc