zh_obergericht · NC110002 · 2011-08-04 · de
Vaterschaft und Unterhalt


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NC110002-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Pfister
und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
A. Baumgartner
Urteil vom 4. August 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
gegen
B._____,
geboren … 2008,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Y._____,
betreffend Vaterschaft und Unterhalt
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Pfäffikon vom 16. Dezember 2010 (FP090022)

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Erwägungen:
1. a) Mit unbegründetem Urteil vom 16. Dezember 2010 erkannte die Vo-
rinstanz das Folgende (Urk. 90 S. 3 f.):
" 1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Vater der Klägerin,
B._____, geboren … 2008, von …, ist.
2. Der Beklagte wird verpflichtet
- zur Bezahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge für die Klägerin
von Fr. 800.–, rückwirkend ab … [Geburtsdatum] bis zur Mün-
digkeit, zahlbar monatlich im Voraus an die gesetzliche Vertrete-
rin der Klägerin;
- zur Geltendmachung und zusätzlichen Bezahlung der gesetzli-
chen oder vertraglichen Kinderzulagen oder dergleichen, sofern
diese nicht durch die Mutter [C._____] oder eine andere berech-
tigte Person bezogen werden.
3. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 2 basieren auf dem Landesin-
dex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (BfS)
vom November 2010 von 104.2 Punkten (Basis Dezember 2005 =
100 Punkte). Die Beiträge werden jeweils auf den 1. Januar, erst-
mals auf 1. Januar 2012, nach Massgabe des Indexstandes per
November des vergangenen Jahres angepasst.
Der neue Betrag wird wie folgt berechnet:
Unterhaltsbeitrag gemäss Ziff. 2 x neuer Indexstand
104.2 Punkte
Der neue Betrag wird jeweils auf den vollen Franken auf- oder ab-
gerundet.
4. Im Mehrumfang wird das Begehren abgewiesen.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.–.
6. Die Gerichtsgebühr sowie die übrigen Kosten, bestehend in
Fr. 124.– für Aufwendungen des Gutachters, werden dem Beklag-
ten auferlegt.
7. Die Kosten des Berufungsverfahrens vor Obergericht, Prozess-Nr.
NC090005, werden dem Beklagten auferlegt.
8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädi-
gung von Fr. 200.– zu bezahlen.
9. ...
10. ..."

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b) Die Vorinstanz versandte diesen Entscheid am 13. Januar 2011 (Urk. 90
S. 5). Dem Beklagten und Berufungskläger (fortan Beklagter) wurde der Ent-
scheid rechtshilfeweise am 27. Januar 2011 zugestellt (Urk. 95). Mit rechtzeitiger
Eingabe vom 30. Januar 2011 (am 4. Februar 2011 zur Z._____ Post gegeben
und am 5. Februar 2011 bei der schweizerischen Post eingetroffen; Urk. 94) er-
hob der Beklagte gegen das Urteil vom 16. Dezember 2010 "Widerspruch"
(Urk. 93).
c) Am 28. April 2011 versandte die Vorinstanz das begründete Urteil vom
16. Dezember 2010 (Urk. 99 S. 15). Der Beklagte nahm die rechtshilfeweise Zu-
stellung am 10. Mai 2011 entgegen.
2. Mit fristgerechter Eingabe vom 12. Mai 2011 (am 14. Mai 2011 zur
Z._____ Post gegeben und am 16. Mai 2011 bei der schweizerischen Post einge-
troffen) erhob der Beklagte Berufung gegen vorstehendes Urteil, wobei er folgen-
den Antrag stellte (Urk. 104 S. 3):
Es wird beantragt, alle bisher ergangenen Entscheide, Verfügungen
und Urteile aus der 2. Vorinstanz – die Verfügung vom 16. Dezember
2010 (FP090022/U1) und zuletzt das Urteil vom 28. April 2011
(FP090022/U2) – wegen fehlender Beweislast (tatsächliche & rechtsfä-
hige Beweise nach Z._____ Recht – bzw. auch EU-Recht – wurden bis
heute nicht erbracht, lediglich durch "vorsätzliche" falsche Zeugenaus-
sagen von Familienangehörigen) sowie unter anderem auch wegen
Rechtsverletzungen laut geltendem EU-Recht – in der obgenannten
2. Vorinstanz vom 16. Dezember 2010 und zuletzt 28. April 2011 – auf-
zuheben.
Der Berufungsbeklagten sind die Kosten des Rechtsstreites insgesamt
(auch aus der 1. und 2. Instanz in Höhe von € 962.71 wie zuvor be-
kannt als Anlage 10) zuzüglich der aktuellen Aufwendungen für 2010-
2011 in Höhe von 1 x € 375 – insgesamt also € 1'712.71 – aufzuerle-
gen bzw. gehen zu Lasten der Staatskasse des Kantons Zürich.
Die Klägerin ist wegen mehrfacher und nachweislich "vorsätzlicher"
Falschaussagen zu belangen.
3. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Ent-
scheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Das unbegründete Urteil der Vo-
rinstanz wurde am 13. Januar 2011 versandt und am 27. Januar 2011 vom Be-

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klagten entgegengenommen. Somit richtet sich das Rechtsmittelverfahren nach
der neuen Prozessordnung.
4. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) hatte ihren gewöhn-
lichen Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageanhebung in D._____ (Urk. 1, Urk. 43 f.),
weshalb das Obergericht des Kantons Zürich örtlich zur Behandlung der vorlie-
genden Berufung zuständig ist.
5. a) Der Beklagte bringt in seiner Berufungsschrift vor, dass die Zeugen-
aussagen von F._____ und G._____ (somit die Schwester von C._____ "... Die-
ser habe sie dann ein paar Mal bei uns zu Hause abgeholt," unwahr seien und
vorsätzliche Falschaussagen darstellen würden. Da er sich im Jahr 2007 jedoch
nur eine Nacht lang vom Samstagabend den 14. Juli 2007 (Ankunft in E._____
[Stadt in Z._____] gegen 22.00 Uhr) bis zum Spätnachmittag des 15. Juli 2007
(Abfahrt gegen etwa 17.00 Uhr) in E._____ aufgehalten habe, könne es sich bei
der obgenannten Aussage nicht um ihn gehandelt haben. Somit sei auch die Aus-
sage von C._____ "sie habe mich zuletzt am 16. Juli 2007 gesehen" eine weitere
vorsätzliche Falschaussage, da seine Ankunft am 15. Juli 2007 bei den Eheleuten
H._____ (mit Verweis auf die Bestätigung vom 12. Juli 2007 [recte: 2008] als Blatt
5) gegen 17.45 Uhr erfolgt sei. Auch in zwei persönlichen Telefonaten nach dem
17. Juli 2007 mit C._____ sei von sogenannten "Freunden" die Rede gewesen,
weshalb ihn C._____ auch auf die nächsten Tage (18. und 20. Juli 2007) verwie-
sen habe. Laut der eigenen Auskunft von Frau C._____ sei sie häufig Zuhause in
E._____ mehrfach an verschiedenen Tagen von "Freunden" besucht worden, so
dass selbst ihre Mutter und auch der Stiefvater entsprechende Ermahnungen ge-
gen die Tochter/Stieftochter hätten aussprechen müssen, was zu Missstimmung
im Hause in E._____ geführt habe. Auch wenn seine Übernachtung in E._____ in
den Zeugungszeitraum vom 7. Juli bis 21. Juli 2007 gefallen sei, so sei es wahr-
scheinlicher, dass die Zeugung nach den ihm bekannten aktuellsten wissen-
schaftlichen Erkenntnissen ausschliesslich in den Zeitraum 17. bis 20. Juli 2007
habe fallen müssen, so dass seine Anwesenheit lediglich naheliegend gewesen
sei und infolge dessen eine Vaterschaft ausgeschlossen werden könne. Somit
stehe nach wie vor ausser Zweifel, dass eher ein Dritter mit der Zeugung der Klä-

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gerin in Verbindung zu bringen sei. Da ihm bis heute keine schriftlichen Dokumen-
te über die weitere Verwendung (Verbleib und Ergebnisse) seiner Speichelprobe
nach Abschluss der DNA-Bestimmung vorliegen würden, mache er von seinem
EU-Recht zum Schutz seiner Persönlichkeit Gebrauch und behalte sich das Recht
zur Verweigerung des DNA-Testes bis zur vollständigen schriftlichen Erbringung
sämtlicher Dokumente vor. Auch was seine Wohnsituation und seine wirtschaftli-
chen Verhältnisse betreffe, habe C._____ eine vorsätzliche Falschaussage abge-
geben, da über diese Dinge seinerseits nie gesprochen worden sei (Urk. 104
S. 2).
b) Wie bereits im Rückweisungsbeschluss der II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 17. September 2009 festgehalten, ist angesichts
der klaren und eindeutigen Aussagen der Kindsmutter in ihrer Einvernahme als
Zeugin über den Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten in der fraglichen Emp-
fängniszeit die Vorinstanz ursprünglich zu Recht davon ausgegangen, dass die
Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 262 Abs. 1 ZGB zu vermuten ist
(Urk. 57 S. 4 Ziff. II.2.). Nach wie vor führt der Beklagte im aktuellen Berufungs-
verfahren aus, dass seine "Übernachtung in E._____ in den Zeugungszeitraum
vom 07.07.-21.07.07" gefallen sei (Urk. 104 S. 2). Im Gegensatz zum letzten Be-
rufungsverfahren, in welchem er einräumte, dass "eine Zeugung an diesem WE
zwar nicht ausgeschlossen, doch eher unwahrscheinlich" gewesen sei (Urk. 45
S. 3), führt er aktuell aus, dass nun nach den neuesten wissenschaftlichen Er-
kenntnissen seine Vaterschaft ausgeschlossen werden könne, da eine Zeugung
ausschliesslich in den Zeitraum vom 17. bis 20. Juli 2007 hätte fallen können
(Urk. 104 S. 2). Gemäss dem ärztlichen Zeugnis von Dr. med. J._____ vom
5. August 2008 hat die Konzeption zwischen dem 7. und dem 21. Juli 2007 statt-
gefunden (Urk. 20). Von diesem Empfängniszeitraum ist weiterhin auszugehen.
Der Beklagte unterliess es näher zu begründen, um was für "neueste wissen-
schaftliche Erkenntnisse" es sich bei seinen Behauptungen handeln soll. Zudem
wird gemäss Art. 262 Abs. 1 ZGB die Vaterschaft des Beklagten vermutet, sofern
er in der Zeit vom 300. bis zum 180. Tag vor der Geburt des Kindes der Mutter
beigewohnt hat. Der Beklagte ist auf seinen ursprünglichen Ausführungen, dass
eine Zeugung an diesem WE nicht ausgeschlossen werden könne (Urk. 45 S. 3),

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zu behaften. Auch gemäss der vom Beklagten eingereichten "Bestätigung" vom
12. Juli 2008 geht hervor, dass der Beklagte in der Nacht vom Samstag, den
14. Juli 2007, ab 23 Uhr, auf den Sonntag, den 15. Juli 2007 unter freiem Himmel
an den … mit Frau C._____ im PKW übernachtet habe (Urk. 106). Bei Frau
C._____ handelt es sich um die Mutter der Klägerin (vgl. Urk. 5, Urk. 10 S. 1,
Urk. 15 und Urk. 31).
Die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 262 Abs. 1 ZGB ist nach
wie vor zu vermuten.
c) Der Beklagte brachte im letzten Berufungsverfahren die Mehrverkehrsein-
rede vor. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich führte hierzu
aus (Urk. 57 S. 5), dass damit die Vaterschaftsvermutung noch nicht widerlegt sei.
Es bedürfe hierzu des Beweises, dass die Vaterschaft des Dritten wahrscheinli-
cher sei. Dieser Beweis könne regelmässig nur mit naturwissenschaftlichen Gut-
achten geführt werden, nach heutiger Praxis mit einem DNA-Gutachten (mit Ver-
weis auf Schwenzer, in: Basler Kommentar, Art. 262 N 6 sowie aArt. 254 N 11 ff.
und N 17).
Der Beklagte führte in Bezug auf einen Vaterschaftstest in seiner E-Mail an
die Vorinstanz vom 16. Januar 2009 das Folgende aus (Urk. 19 S. 2); "Wie schon
einmal vorab erbeten ist es ja möglich, einen Vaterschaftstest in Z._____ bei den
staatlichen bzw. örtlichen Einrichtungen wie Polizei, Krankenhaus, Gerichtsmedi-
zin, Jugendamt oder anderen Institutionen auf ihre Anordnung hin durchführen zu
lassen, um nicht nur Zeit- und Aufwand sondern auch die Kosten – für mich – so
gering wie möglich zu halten bzw. zu vermeiden." In seiner Eingabe vom 29. März
2009 führte er sodann aus, dass weder die Vaterschaft noch der Unterhalt bis
zum tatsächlichen Beweis durch einen gerichtlich angeordneten DNA-
Vaterschaftstest anerkannt werden könnte (Urk. 34). Trotzdem weigerte er sich in
der Folge, sich einem Vaterschaftstest zu unterziehen. Bereits mit Eingabe an die
Vorinstanz vom 29. November 2009 lehnte es der Beklagte ab, für ein Vater-
schaftsgutachten in Zürich bereit zu stehen (Urk. 67). Die Vorinstanz wies ihn mit
Schreiben vom 9. Dezember 2009 unter Hinweis auf die Verfügung vom
5. Oktober 2009 (Urk. 62) darauf hin, dass das Institut für Rechtsmedizin der Uni-

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versität Zürich-Irchel (fortan Institut für Rechtsmedizin) für die Erstellung des Gut-
achtens entweder ein Rechtsmedizinisches Institut oder einen Arzt in seiner Nä-
he, allenfalls seinen Hausarzt, beiziehen werde. Er werde somit nicht nach Zürich
reisen müssen (Urk. 68). Gemäss Aktennotiz vom 18. Dezember 2009 habe der
Beklagte auf die Telefonate des Instituts für Rechtsmedizin nicht reagiert. Man bit-
te um die Mitteilung seines Hausarztes (Urk. 70). Mit Verfügung vom 18. Dezem-
ber 2009 (dem Beklagten am 10. Februar 2010 zugestellt; Urk. 73/2) wurde
K.____ Facharzt für Allgemeinmedizin [in Z._____ praktizierend], mit der Entnah-
me der Proben beauftragt, sofern der Beklagte nicht innert zehn Tagen ab Zustel-
lung der Verfügung schriftlich Namen, Adresse und Telefonnummer eines ande-
ren Arztes nenne (Urk. 71). Mit Schreiben vom 10. März 2010 informierte die Vo-
rinstanz das Institut für Rechtsmedizin über den Hausarzt des Beklagten,
K._____, sowie dessen Adresse (Urk. 74). Am 25. Mai 2010 teilte das Institut für
Rechtsmedizin der Vorinstanz mit, dass der Auftrag an Dr. K._____ am 12. März
2010 schriftlich erfolgt sei. Man habe jedoch noch keine Rückmeldung erhalten
und werde nachfragen (Urk. 75). Gemäss Auskunft des Instituts für Rechtsmedi-
zin vom 28. Mai 2010 habe sich der Beklagte gemäss Dr. K._____ eine unbe-
stimmte Bedenkfrist für die Abgabe der DNA-Probe ausbedungen (Urk. 76). Mit
Verfügung vom 28. Mai 2010 (dem Beklagten am 3. Juli 2010 zugestellt; Urk. 84)
wurde dem Beklagten eine Frist von zehn Tagen ab Zustellung der Verfügung an-
gesetzt, um durch Dr. K._____, die DNA-Probe entnehmen zu lassen. Säumnis
würdige das Gericht nach freier Überzeugung (Urk. 77). Gemäss Auskunft des In-
stituts für Rechtsmedizin vom 24. September 2010 sei es nach wie vor nicht mög-
lich gewesen, eine DNA-Probe des Beklagten zu erlangen (Urk. 85). Schliesslich
führte der Beklagte in seiner Berufungsschrift vom 12. Mai 2011 aus, dass er sich
weiterhin weigere, an einem DNA-Test teilzunehmen (Urk. 104 S. 2).
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, hat in Bezug auf die Mehrverkehrs-
einrede die Folgen des fehlenden DNA-Gutachtens der beweisbelastete Beklagte
zu tragen. Es ist für die Beweiswürdigung auf die vorhandenen Beweise abzustel-
len. Die Vaterschaftsvermutung ist – wie ausgeführt – nach Art. 261 Abs. 1 ZGB
erstellt. Der Beweis, dass die Vaterschaft eines Dritten wahrscheinlicher sei als
die des Beklagten, kann – wie ebenfalls bereits erläutert – regelmässig nur mit na-

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turwissenschaftlichen Gutachten geführt werden. Da der Beweis des Beklagten –
durch seine Weigerung an der Teilnahme des Vaterschaftstestes – in Bezug auf
seine Mehrverkehrseinrede nicht gelungen ist, ist mit der Vorinstanz festzustellen,
dass der Beklagte der Vater der Klägerin ist.
6. In Bezug auf die übrigen Dispositivziffern des Urteils und der Verfügung
der Vorinstanz vom 16. Dezember 2010 unterliess es der Beklagte, in seiner Be-
rufungsschrift substanzierte Bestreitungen zu machen. Es kann daher nicht darauf
eingegangen werden.
7. Die Berufung des Beklagten ist somit offensichtlich unbegründet (Art. 312
Abs. 1 ZPO) und daher ohne Weiterungen abzuweisen.
8. Dem Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege für das obergerichtliche Verfahren (Urk. 104 S. 1) kann angesichts der of-
fensichtlichen Aussichtslosigkeit des Berufungsverfahrens nicht entsprochen wer-
den (Art. 117 lit. b ZPO).
9. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem
Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist mangels relevan-
ter Umtriebe im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen
(vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil sowie die Verfügung des Ein-
zelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom
16. Dezember 2010 bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Beklagten auferlegt.
4. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren keine Entschädigung zuge-
sprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der
Doppel der Urk. 104 und 106, sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon, je ge-
gen Empfangsschein, an den Beklagten auf dem Rechtshilfeweg.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz und die Urk. 36 bis 58 an die II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. August 2011
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. R. Klopfer lic. iur. A. Baumgartner
versandt am:
ss