zh_obergericht · SB190266 · 2019-09-13 · de
Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit etc.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB190266-O/U/ad
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, lic. iur. Stiefel und Ober-
richterin lic. iur. Schärer sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Höchli
Urteil vom 13. September 2019
in Sachen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. Jäger, Hermann
Anklägerin und Erstberufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und Zweitberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
betreffend Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähig-
keit etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom
12. Februar 2019 (GG180049)

- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 23. Oktober
2018 (Urk. 29) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
- der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit
im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG,
- des Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu
Fr. 10.– (entsprechend Fr. 1'200.–), wovon 4 Tagessätze als durch Haft
geleistet gelten.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre
festgesetzt.
4. Das von der Kantonspolizei Zürich sichergestellte und unter der Lagernum-
mer AO11'338'571 aufbewahrte 1 Paar Sportschuhe wird dem Beschuldig-
ten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen hin her-
ausgegeben. Werden die Schuhe nicht innert 90 Tagen herausverlangt, wird
Verzicht angenommen.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 900.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'000.00 Gebühr für die Strafuntersuchung,
Fr. 134.35 Auslagen Vorverfahren,
Fr. 6'600.00 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.).
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

- 3 -
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
6. Die Entscheidgebühr sowie die Auslagen des Vorverfahrens werden dem
Beschuldigten vollumfänglich auferlegt. Die Gebühr der Strafuntersuchung
wird dem Beschuldigten im Umfang von Fr. 1'200.– auferlegt und im Mehr-
betrag auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidi-
gung werden im Umfang von Fr. 1'000.– (inkl. MwSt.) definitiv auf die Ge-
richtskasse genommen. Im Mehrbetrag werden die Kosten der amtlichen
Verteidigung einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO
auf die Gerichtskasse genommen.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 62 S. 1)
1. Es sei der Beschuldigte freizusprechen. Für die zu Unrecht erstandene
Haft von vier Tagen sei ihm eine Genugtuung von Fr. 200.– pro Hafttag
auszurichten. Die Kosten der Strafuntersuchung, des erstinstanzlichen
Gerichts sowie des Obergerichts seien auf die Staatskasse zu nehmen.
Dem Beschuldigten sei eine Entschädigung für die im Zusammenhang
mit dem obergerichtlichen Verfahren entstandenen Anwaltskosten in
der Höhe von Fr. 2'613.65 zuzusprechen und für das erstinstanzliche
Verfahren in der Höhe von Fr. 6'600.– (inkl. MwSt.)
2. Eventualiter sei der Beschuldigte im Falle einer Verurteilung mit einer
bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 10.– zu bestrafen, un-
ter Anrechnung der erstandenen Haft und Ansetzung einer Probezeit
von zwei Jahren. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten seien dem Be-
schuldigten aufzuerlegen, die Gebühr für die Strafuntersuchung im Um-
fang von Fr. 700.–. Die Gerichtskosten des Obergerichts seien dem
Beschuldigten aufzuerlegen und die amtliche Verteidigung sei mit

- 4 -
Fr. 2'613.65 zu entschädigen. Die Verteidigungskosten für das erstin-
stanzliche Verfahren seien im Umfang von 2/3 (Fr. 4'400.–) definitiv auf
die Staatskasse zu nehmen und im Restumfang (1/3 = Fr. 2'200.–) un-
ter Vorbehalt des Rückgriffsrechts des Staates vorläufig auf die Staats-
kasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland:
(Urk. 56, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
____________________________
Erwägungen:
I. Verfahrensverlauf
1. Mit Urteil vom 12. Februar 2019 sprach das Bezirksgericht Bülach, Ein-
zelgericht, den Beschuldigten der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung
der Fahrunfähigkeit sowie des Fahrens ohne Berechtigung schuldig und bestrafte
ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 10.–, unter Anset-
zung einer Probezeit von 3 Jahren. Auf die von der Staatsanwaltschaft beantragte
Anordnung einer fakultativen Landesverweisung verzichtete die Vorinstanz, je-
doch ohne dies im Urteilsdispositiv zum Ausdruck zu bringen. Weiter wurde über
die Herausgabe eines sichergestellten Paar Sportschuhe entschieden und es
wurden die Kosten- und Entschädigungsfolgen geregelt (Urk. 49).
2.1 Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 13 ff.) meldeten die
Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 18. Februar 2019 und der Beschuldigte mit
Eingabe vom 21. Februar 2019 rechtzeitig Berufung an (Urk. 42; Urk. 43; Art. 399
Abs. 1 StPO). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 9. Mai 2019 reichte die

- 5 -
amtliche Verteidigung mit Eingabe vom 27. Mai 2019 fristwahrend eine Beru-
fungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO ein (Urk. 48; Urk. 53). Die
Staatsanwaltschaft erklärte mit Eingabe vom 10. Mai 2019 den Rückzug ihrer Be-
rufung (Urk. 51). Davon ist Vormerk zu nehmen. Mit Präsidialverfügung vom
29. Mai 2019 wurde die Berufungserklärung des Beschuldigten der Staatsanwalt-
schaft zugestellt und Frist für Anschlussberufung oder einen Nichteintretensantrag
angesetzt. Ausserdem wurde der Beschuldigte unter Hinweis auf sein Aussage-
verweigerungsrecht aufgefordert, ein Datenerfassungsblatt auszufüllen (Urk. 54).
Mit Eingabe vom 12. Juni 2019 erklärte die Staatsanwaltschaft, auf eine An-
schlussberufung zu verzichten (Urk. 56). Am 20. Juni 2019 liess der Beschuldigte
das ausgefüllte Datenerfassungsblatt einreichen (Urk. 59; Urk. 60).
2.2 Die Berufungsverhandlung fand heute in Anwesenheit des Beschuldig-
ten und seiner amtlichen Verteidigerin statt (Prot. II S. 3 ff.).
II. Prozessuales
1. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechts-
kraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Der Be-
schuldigte verlangt mit seiner Berufung einen vollumfänglichen Freispruch und
entsprechend die Zusprechung einer Genugtuung für die zu Unrecht erstandene
Haft von 4 Tagen (Urk. 53). Ausdrücklich unangefochten lässt der Beschuldigte
den vorinstanzlichen Entscheid einzig hinsichtlich Dispositivziffer 4 (Herausgabe
Sportschuhe). Dass das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom
12. Februar 2019 in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist, ist vorab mittels
Beschluss festzustellen.
2.1 Wie bereits vor Vorinstanz lässt der Beschuldigte nun auch im Beru-
fungsverfahren eine Verletzung des Anklageprinzips geltend machen. So geht
aus seiner Sicht aus der Anklageschrift nicht genau hervor, auf welcher Strasse er
ohne Berechtigung gefahren sein soll. Insbesondere sei die Umschreibung in der
Anklageschrift, gemäss welcher er auf der ...-Strasse gefahren sein soll, nicht mit
den Angaben aus den Polizeirapporten vereinbar. In diesen seien entweder die

- 6 -
Strasse bzw. der Vorplatz der Liegenschaft ...-Strasse 1 oder eine Einbahnstras-
se, welche parallel zur ...-Strasse verlaufe, als Handlungsorte vermerkt. Aufgrund
dieser Diskrepanzen sei die Anklagebehörde ihrer Aufgabe, aufzuzeigen,
wodurch er sich strafbar gemacht haben solle, nicht nachgekommen. Ausserdem
liess der Beschuldigte vorbringen, dass eine Verurteilung für das Fahren ohne Be-
rechtigung auf der von der Polizei erwähnten kleinen Strasse parallel zur ...-
Strasse nicht mit der Anklage vereinbar wäre und mithin wiederum eine Verlet-
zung des Anklageprinzips vorliegen würde (Urk. 35 S. 2; Urk. 62 S. 2 f.).
2.2 Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegen-
stand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32
Abs. 2 BV; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK).
Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden
(Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die An-
klagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person
zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass
die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind.
Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der
beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informa-
tionsfunktion). Der Beschuldigte muss aus der Anklage ersehen können, wessen
er angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entschei-
dend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er be-
schuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner
Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Ge-
richtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143
IV 63 E. 2.2).
2.3 Gemäss dem Anklagesachverhalt betreffend den Vorwurf des Führens
eines Motorfahrzeuges wird dem Beschuldigten vorgeworfen, auf der ...-Strasse
in Opfikon einen Personenwagen gelenkt zu haben. Präzisierend ist als Deliktsort
zudem die ...-Strasse 1 in 8152 Opfikon aufgeführt (Urk. 29 S. 2). Die Liegen-
schaft mit der Adresse "...-Strasse 1" befindet sich nicht direkt an der als "...-
Strasse" benannten Hauptstrasse, sondern leicht versetzt zu dieser, an einer von

- 7 -
dieser Hauptstrasse wegführenden parallel zu dieser geführten Zufahrtsstrasse zu
den Liegenschaften ...-Strasse 2 - 3 (vgl. https://www.google.ch/maps/@...). Da-
ran, dass der in der Anklage als Handlungsort bezeichneten Liegenschaft als Ad-
resse ebenfalls der Name "...-Strasse" zukommt, zeigt sich, dass es sich auch bei
dieser Zufahrtsstrasse noch um die ...-Strasse handelt. In der Umschreibung in
der Anklageschrift, gemäss welcher der Beschuldigte auf der ...-Strasse gefahren
sei, ist daher weder ein Widerspruch zur detaillierteren Angabe, Deliktsort sei die
Liegenschaft an der ...-Strasse 1 gewesen, noch zu den Angaben aus den Poli-
zeirapporten, wonach der Beschuldigte auf einem Vorplatz der Liegenschaft an
der ...-Strasse 1 bzw. auf einer Parallelstrasse zur ...-Strasse gefahren sei, zu se-
hen. Im Übrigen war dem Beschuldigten auch aufgrund der genauen zeitlichen
Umschreibung in der Anklageschrift sowie angesichts der detaillierten Vorhalte in
seinen Einvernahmen stets bekannt, welcher Vorfall ihm zur Last gelegt wurde.
Es war ihm somit möglich, sich rechtsgenügend zu verteidigen. Eine Verletzung
des Anklageprinzips aufgrund einer ungenügenden Umschreibung des Anklage-
vorwurfs liegt daher nicht vor. In Anbetracht dessen, dass es sich auch bei der
Zufahrtsstrasse zur Liegenschaft "...-Strasse 1" noch um die "...-Strasse" handelt,
würde auch ein Schuldspruch wegen Fahrens ohne Berechtigung auf jener Zu-
fahrtsstrasse nicht dem Anklageprinzip zuwiderlaufen.
3.1 Noch vor Vorinstanz liess der Beschuldigte weiter vorbringen, dass seine
Aussagen aus den polizeilichen Einvernahmen sowie aus der staatsanwaltschaft-
lichen Hafteinvernahme, in welchen er nicht verteidigt gewesen sei, einem Ver-
wertungsverbot unterliegen würden. So wäre aus seiner Sicht bereits zum Zeit-
punkt der ersten polizeilichen Einvernahme erkennbar gewesen, dass ein Fall ei-
ner notwendigen Verteidigung vorgelegen habe, weshalb ihm auch bereits zu je-
nem Zeitpunkt eine Verteidigung hätte bestellt werden müssen (Urk. 35 S. 3 f.).
3.2.1 Gemäss Art. 131 Abs. 1 StPO hat die Verfahrensleitung darauf zu ach-
ten, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird, wenn ein Fall einer not-
wendigen Verteidigung vorliegt. Ab welchem Zeitpunkt die notwendige Verteidi-
gung im Vorverfahren sichergestellt sein muss, ist in der Lehre umstritten. Einhel-
lig wird jedoch verlangt, dass dem Beschuldigten im Falle einer notwendigen Ver-

- 8 -
teidigung diese spätestens im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung beigegeben
wird (Urteil des Bundesgerichtes 6B_178/2017 und 6B_191/2017 vom
25. Oktober 2017 E. 2.2.1). Wird die Untersuchung verspätet eröffnet und die er-
kennbar notwendige Verteidigung zu spät sichergestellt, unterliegen die nach dem
für die Untersuchungseröffnung relevanten Zeitpunkt erhobenen Beweise der
Beweisverwertungseinschränkung von Art. 131 Abs. 3 StPO (Urteil des Bundes-
gerichtes 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.6; Ruckstuhl, in: Nig-
gli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK-Strafprozessrecht, 2. Aufl. 2014, N. 5a zu
Art. 131).
3.2.2 Eine formelle Untersuchungseröffnung ist in diesem Fall aus den Akten
nicht ersichtlich. Aus dem Polizeirapport vom 25. Dezember 2017 geht hervor,
dass die fallführende Staatsanwältin lic. iur. Godan Gacesa am 25. Dezember
2017 um 12.45 Uhr telefonisch informiert worden sei (Urk. 1 S. 4). Der Umstand,
dass keine formelle Untersuchungseröffnung dokumentiert ist, bleibt bei der Beur-
teilung, ob dem Beschuldigten vor seiner polizeilichen Einvernahme im Sinne von
Art. 131 Abs. 1 StPO eine Verteidigung hätte bestellt werden müssen, unbeacht-
lich, da dies nicht zu seinem Nachteil gereichen darf. Die fragliche Verfügung er-
folgt denn auch nur amtsintern und hat rein deklaratorische Bedeutung ohne eine
materiell-prozessrechtliche Funktion (Urteil des Bundesgerichtes 6B_178/2017
und 6B_191/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.5).
3.2.3 Die Staatsanwaltschaft eröffnet gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO eine
Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus
der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatver-
dacht ergibt. Dabei werden erhebliche Gründe verlangt, die für einen Tatverdacht
sprechen, nicht aber notwendigerweise für einen dringenden Tatverdacht (Urk. 58
S. 7 f.; Urteil des Bundesgerichtes 6B_178/2017 und 6B_191/2017 vom 25. Okto-
ber 2017 E. 2.2.2). Weiter eröffnet die Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 309
Abs. 1 lit. b StPO dann eine Untersuchung, wenn sie Zwangsmassnahmen an-
ordnet.
3.2.4 In diesem Fall ordnete die Staatsanwaltschaft bereits am 25. Dezem-
ber 2017 um 02:05 Uhr mündlich eine Blutentnahme und mithin eine Zwangs-

- 9 -
massnahme im Sinne von Art. 241 StPO an (Urk. 6/1 S. 5). Entsprechend hätte
die Staatsanwaltschaft bereits zu jenem Zeitpunkt eine Untersuchung eröffnen
müssen. Überdies hätte auch aus anderen Gründen spätestens nach der polizeili-
chen Einvernahme vom Nachmittag des 25. Dezember 2017 eine Untersuchung
eröffnet werden müssen. So ging aus dem Polizeirapport vom 25. Dezember
2017 hervor, dass der Beschuldigte über keinen gültigen Führerausweis verfügte,
als er durch die Polizei beim Lenken eines Personenwagens angehalten wurde.
Ausserdem gab er sich gemäss den Angaben in jenem Polizeirapport bei jener
Anhaltung als sein Bruder aus. Zudem geht auch daraus hervor, dass er im Spital
Bülach eine Blutabnahme verweigert habe (Urk. 1 S. 5 ff.). Schliesslich ist jenem
Polizeirapport auch zu entnehmen, dass der Beschuldigte zum Zeitpunkt der An-
haltung über keine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügt habe (Urk. 1 S. 6). Ne-
ben der falschen Anschuldigung, dem Fahren ohne Berechtigung, der Widerhand-
lung gegen das Ausländergesetz und der Vereitelung einer Massnahme zur Fest-
stellung der Fahrunfähigkeit wurde zu jenem Zeitpunkt auch noch wegen weiterer
Vorwürfe rapportiert. Diese übrigen Vorwürfe des Diebstahls und der Tätlichkeiten
gründeten zum damaligen Zeitpunkt jedoch einzig auf den Angaben des Geschä-
digten sowie denjenigen einer Auskunftsperson (Urk. 1 S. 4 f.). Aufgrund der
Feststellungen der Polizei hinsichtlich der Vorwürfe der falschen Anschuldigung,
dem Fahren ohne Berechtigung, der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
und der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, wel-
che zudem vom Beschuldigten in seiner polizeilichen Einvernahme vom Nachmit-
tag des 25. Dezember 2017 bestätigt wurden (Urk. 7/2 S. 1 ff.), lag somit spätes-
tens nach jener Einvernahme ein Tatverdacht hinsichtlich dieser Delikte vor. Ent-
sprechend hätte die Staatsanwaltschaft zu jenem Zeitpunkt eine Untersuchung
eröffnen und gegebenenfalls die (notwendige) Verteidigung sicherstellen müssen.
3.3.1 Die Frage der Erkennbarkeit betreffend die notwendige Verteidigung
orientiert sich an objektiven Massstäben (Urteil des Bundesgerichtes
6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.6). Unter anderem muss eine beschul-
digte Person dann notwendig verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von
mehr als einem Jahr oder eine Landesverweisung droht (Art. 130 lit. b StPO).
Massgebend ist nicht die abstrakte Strafandrohung, sondern die konkret drohen-

- 10 -
de Strafe. Diese soll nach objektiver und ausgewogener Beurteilung bestimmt
werden, wobei eine relativ entfernte Möglichkeit aber bereits genügt (Ruckstuhl,
a.a.O., N 18 zu Art. 130).
3.3.2 Keines der Delikte, welchen der Beschuldigte zum damaligen Zeit-
punkt verdächtigt wurde, unterliegt der Androhung einer Mindeststrafe von einem
Jahr Freiheitsstrafe. Auch findet sich keines jener Delikte im Katalog jener Tatbe-
stände, welche gemäss Art. 66a StGB die Anordnung einer obligatorischen Lan-
desverweisung zur Folge haben. Lediglich aufgrund der Tatsache, dass der Be-
schuldigte der Erfüllung jener Tatbestände verdächtigt wurde, bestand daher kein
Anlass von einer drohenden Strafe von mehr als einem Jahr oder von einer dro-
henden Landesverweisung auszugehen. Zwar wurde der Beschuldigte zum da-
maligen Zeitpunkt der Begehung einer Vielzahl von Delikten verdächtigt. Da je-
doch bereits zu Beginn des Vorverfahrens feststand, dass dem Beschuldigten in
Bezug auf keine der im Raum stehenden Taten ein schweres Verschulden ange-
lastet würde, musste vor der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme trotz der
Vielzahl vorgeworfener Delikte auch nicht davon ausgegangen werden, dass dem
Beschuldigten eine Strafe von über einem Jahr oder eine fakultative Landesver-
weisung drohen würden. An dieser Einschätzung ändert auch der Umstand
nichts, dass die einvernehmende Staatsanwältin den Beschuldigten am Schluss
der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme darauf hinwies, dass er in diesem
Verfahren im Sinne von Art. 130 StPO verteidigt werden müsse (Urk. 7/3 S. 5).
Wie zuvor erwogen, ist zur Beurteilung der Frage der Erkennbarkeit einer not-
wendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO auf die konkret drohende
Strafe abzustellen und diese wiederum ist nach objektiver Beurteilung und dem-
nach von der damals von der Staatsanwaltschaft vertretenen Auffassung unab-
hängig zu bestimmen. Dass noch vor der staatsanwaltschaftlichen Hafteinver-
nahme eine Verteidigung hätte bestellt werden müssen, ist daher zu verneinen.
Entsprechend unterliegen die Aussagen des Beschuldigten aus den beiden poli-
zeilichen Einvernahmen und der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme auch
nicht dem Beweisverwertungsverbot von Art. 131 Abs. 3 StPO.

- 11 -
3.4 Selbst wenn jedoch von einer Unverwertbarkeit der polizeilichen Einver-
nahmen sowie der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme ausgegangen wür-
de, läge ein zu Lasten des Beschuldigten verwertbares Geständnis vor. So erklär-
te der Beschuldigte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom
3. September 2018 in Anwesenheit seiner amtlichen Verteidigung auf den Vorhalt,
es werde ihm das Fahren ohne Berechtigung sowie die Verweigerung einer Blut-
entnahme vorgeworfen, dass er auf seine bereits gemachten Aussagen verweise
und nun dasselbe wieder sagen würde (Urk. 7/4 S. 2). Auf seine zuvor in den po-
lizeilichen Einvernahmen sowie in der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme
gemachten Aussagen nahm er dabei Bezug, ohne dass ihm diese zuvor seitens
der Staatsanwaltschaft konkret vorgehalten worden wären. Entsprechend erfolgte
dieser Verweis des Beschuldigten auf sein zuvor gemachtes Geständnis, ohne
dass seitens der Staatsanwaltschaft in Missachtung von Art. 141 StPO aus un-
verwertbaren Einvernahmen erlangte Erkenntnisse verwendet worden wären.
III. Sachverhalt
1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift einerseits vorgeworfen, am
25. Dezember 2017 um ca. 01:15 Uhr im Wissen darum, dass er nicht über den
dazu notwendigen Führerausweis verfügte, den Personenwagen mit dem Kon-
trollschild ZH … auf der ...-Strasse in Opfikon auf Höhe der Liegenschaft ...-
Strasse 1 gelenkt zu haben. Ausserdem wird dem Beschuldigten zur Last gelegt,
sich in derselben Nacht um ca. 02:05 Uhr gegen die von Staatsanwalt lic. iur. Oli-
ver Bertschy mündlich angeordnete Blutentnahme geweigert zu haben, indem er
erklärt habe, kein Blut geben zu wollen.
2. Dass sich der Sachverhalt wie in der Anklageschrift umschrieben abge-
spielt habe, hat der Beschuldigte sowohl im Vorverfahren als auch vor Vorinstanz
anerkannt (Urk. 7/4 S. 7; Prot. I S. 9 ff.). Im Rahmen der Berufungsverhandlung
beliess er es dabei, auf seine zuvor gemachten Aussagen zu verweisen. Im Übri-
gen machte er von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (Prot. II
S. 9 f.). Was die Örtlichkeit betrifft, an welcher er einen Personenwagen lenkend

- 12 -
angehalten wurde, erklärte der Beschuldigte, dass er auf einer Nebenstrasse ge-
fahren sei (Urk. 7/2 S. 3). Sein diesbezügliches Geständnis stimmt mit dem übri-
gen Untersuchungsergebnis überein. Der Anklagesachverhalt erweist sich daher
mit vorstehender Präzisierung hinsichtlich des Handlungsorts des Fahrens ohne
Berechtigung als erstellt.
IV. Rechtliche Würdigung
1.1 Was den Vorwurf des Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95
Abs. 1 lit. a SVG betrifft, macht der Beschuldigte geltend, dass es sich bei jener
Strasse, auf welcher er angehalten worden sei, gar nicht um eine öffentliche
Strasse im Sinne von Art. 1 Abs. 1 SVG handle und daher die Strafbestimmungen
des Strassenverkehrsgesetzes hinsichtlich seiner Fahrt auf jener Strasse gar
nicht zur Anwendung gelangen würden. Dass es sich um eine private und nicht
um eine öffentliche Strasse gehandelt habe, leitet der Beschuldigte daraus ab,
dass die Örtlichkeit, an welcher er den Personenwagen gelenkt habe, nicht allge-
mein zugänglich sei, sondern nur Anwohnern vorbehalten werde, was durch ein
Schild gekennzeichnet gewesen sei (Urk. 35 S. 2 f.; Urk. 62 S. 4 f.). Im Rahmen
der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte zudem Google-Streetview-
Ausdrucke eines Abschnitts der ...-Strasse einreichen. In diesem Zusammenhang
liess er vorbringen, dass aufgrund der auf den Ausdrucken erkennbaren Ab-
schrankung sowie angesichts der ebenfalls sichtbaren Verbotsschilder nicht aus-
geschlossen werden könne, dass es auf jener Strasse Bereiche gebe, welche nur
für Berechtigte passierbar seien und in welchen daher das SVG nicht zur Anwen-
dung gelange (Urk. 62 S. 4; Urk. 63).
1.2 Darauf, dass das Strassenverkehrsgesetz nur in Bezug auf öffentliche
Strassen Anwendung findet, wurde bereits durch die Vorinstanz hingewiesen.
Weiter kann auch hinsichtlich der Definition einer öffentlichen Strasse im Sinne
des SVG auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 49 S. 11; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine
Strasse ihren öffentlichen Charakter auch dann nicht verliert, wenn sie nur unter

- 13 -
gewissen Einschränkungen (z.B. nur als Fahrrad-, Fuss- oder Wanderweg, vgl.
etwa Art. 43 SVG) oder nur für bestimmte Zwecke (Kirch- oder Schulweg) benützt
werden darf, in diesem Rahmen aber jedermann zur Verfügung steht. Zumal der
Kreis der Benützer in all diesen Fällen unbestimmbar und damit das Schutzbe-
dürfnis der Öffentlichkeit gegeben ist (BGE 86 IV 29 E. 2; Weissenberger, Kom-
mentar SVG, 2. Aufl., Zürich 2015, N 7 zu Art. 1). Dementsprechend kann bei-
spielsweise ein privater Vorplatz, der einem unbestimmbaren Personenkreis zur
Benützung offen steht, nur durch ein signalisiertes Verbot oder durch eine Ab-
schrankung dem öffentlichen Verkehr und damit der Herrschaft des SVG entzo-
gen werden (BGE 104 IV 105 E. 3; Weissenberger, a.a.O., N 7 zu Art. 1).
1.3 Zwar erwies es sich aufgrund der Angaben des Beschuldigten sowie der
Rapportierung der Polizei als erstellt, dass der Beschuldigte zum fraglichen Zeit-
punkt auf der ...-Strasse ein Fahrzeug lenkte. Angesichts der unterschiedlichen
Angaben zum Tatort ("Strasse, Vorplatz ...-Strasse 1" [Urk. 1 S. 1]; Einbahnstras-
se, welche parallel zur ...-Strasse verläuft in Richtung Opfikon-Glattbrugg" [Urk. 1
S. 3]) kann gestützt auf den vorhandenen Polizeirapport jedoch nicht genau eru-
iert werden, auf welchem Abschnitt der ...-Strasse der Beschuldigte unterwegs
war. Auf den Google-Streetview-Ausdrucken eines Abschnitts der ...-Strasse ist
sodann zu sehen, dass zumindest eine Zufahrtsstrasse zu Liegenschaften an der
...-Strasse mit einer Abschrankung versehen ist und neben dieser Abschrankung
auch noch ein Verbotsschild positioniert ist (Urk. 63). Vor diesem Hintergrund
kann nicht ausgeschlossen werden, dass es entsprechend dem Vorbringen des
Beschuldigten tatsächlich Abschnitte der ...-Strasse gibt, welche nur einem genau
bestimmten Personenkreis zugänglich und somit vom Geltungsbereich des SVG
ausgenommen sind. Da nicht abschliessend beurteilt werden kann, welchen Stre-
ckenabschnitt der Beschuldigte zum fraglichen Zeitpunkt befuhr, kann entspre-
chend auch nicht ausgeschlossen werden, dass er lediglich auf einem Strassen-
abschnitt ein Fahrzeug lenkte, welcher sich der Anwendbarkeit des Strassenver-
kehrsgesetzes entzieht.
1.4 Demnach ist der Beschuldigte vom Vorwurf des Fahrens ohne Berechti-
gung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG freizusprechen.

- 14 -
2.1 Der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit
im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG macht sich strafbar, wer sich als Motorfahr-
zeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer ande-
ren vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit
deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen
Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen
vereitelt hat. Was die theoretischen Ausführungen zu den Tatbestandsvorausset-
zungen betrifft, kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass bereits die Vorinstanz darauf
hinwies, dass zur Erfüllung des Tatbestandes grundsätzlich bereits rein verbaler
Widerstand genügt (Urk. 49 S. 8; Art. 82 Abs. 4 StPO).
2.2 Die Verteidigung macht geltend, dass in diesem Fall keine Dringlichkeit
bestanden habe, welche eine mündliche Anordnung der Blutentnahme gerechtfer-
tigt hätte. Weiter bringt sie vor, dass die Anordnung der Blutentnahme auch dann,
wenn das Erfordernis der Dringlichkeit bejaht würde, als rechtswidrig qualifiziert
werden müsste, da keine nachträgliche schriftliche Bestätigung der mündlich er-
folgten Anordnung vorliege. Diesbezüglich bezieht sie sich auf die Erwägungen im
Bundesgerichtsentscheid 6B_307/2017 vom 19. Februar 2018 (E. 1.3.1).
Schliesslich wäre der Beschuldigte gemäss der Verteidigung aber ohnehin von
diesem Vorwurf freizusprechen, weil er sich gegen eine Urinprobe nicht gewehrt
habe und eine Auswertung dieser Probe zur Feststellung der Fahrfähigkeit ausge-
reicht hätte. Überdies hätte gemäss der Verteidigung der Grad der Alkoholisie-
rung auch mittels einer zwangsweise angeordneten Blutentnahme festgestellt
werden können (Urk. 35 S. 5; Urk. 62 S. 5 ff.).
3.3.1 Die Vorinstanz gelangte zu Recht zum Schluss, dass die zunächst
mündlich erfolgte Anordnung der Blutentnahme durch Staatsanwalt lic. iur. Oliver
Bertschy nicht zu beanstanden ist. Wie von der Vorinstanz erwogen, ist eine
mündliche Anordnung einer Zwangsmassnahme gemäss Art. 241 Abs. 1 StPO in
dringenden Fällen möglich. Gerade da sich der Blutalkoholgehalt mit zunehmen-
dem Zeitablauf weiter reduziert und sich die Bestimmung des Alkoholisierungs-
grads zum Tatzeitpunkt entsprechend als immer schwieriger erweist, rechtfertigte

- 15 -
sich in diesem Fall die vorerst nur mündliche Anordnung der Blutentnahme ohne
Weiteres (Urk. 49 S. 8 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.3.2 Was das weitere Vorbringen, das Fehlen einer nachträglichen schriftli-
chen Bestätigung jener Anordnung stehe einer Verurteilung des Beschuldigten
wegen dieses Vorwurfs entgegen, betrifft, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass
zutrifft, dass die zunächst mündliche Anordnung nicht nachträglich schriftlich be-
stätigt wurde. Zwar liegt eine Aktennotiz von Staatsanwalt lic. iur. Oliver Bertschy
vom 9. Januar 2018 bei den Akten, mit welcher er einerseits bestätigt, dass am
25. Dezember 2017 um 02:05 Uhr eine Blut- und Urinprobe angeordnet worden
sei und der Beschuldigte sich dieser widersetzt habe. Andererseits geht daraus
hervor, dass aufgrund der Widersetzung der Entscheid gefällt worden sei, wegen
"Vereitelung" zu rapportieren und auf eine zwangsweise Blut- und Urinabnahme
zu verzichten (Urk. 6/5). Diese Aktennotiz vermag einer gemäss Art. 241 Abs. 1
StPO erforderlichen nachträglichen schriftlichen Bestätigung jedoch nicht gleich-
zukommen, zumal sie weder den inhaltlichen Anforderungen von Art. 241 Abs. 2
StPO entspricht noch dem Beschuldigten schriftlich eröffnet wurde. Eine nach-
trägliche schriftliche Bestätigung einer vorerst mündlich angeordneten Entnahme
einer Blut- und Urinprobe erging im vorliegenden Verfahren somit einzig in Bezug
auf die Auskunftsperson B._____ (Urk. 6/3). Weiter ist zwar darauf hinzuweisen,
dass nicht dieselbe Ausgangslage vorliegt, wie im von der Verteidigung zitierten
Bundesgerichtsentscheid 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017. Jenem Entscheid
liegt der Sachverhalt zugrunde, dass die Anordnung der verweigerten Blut- oder
Urinabgabe in den entsprechenden Untersuchungsakten nicht dokumentiert war.
So ging aus diesen weder hervor, wer die Blut- oder Urinprobe angeordnet hatte
noch ob dies schriftlich oder mündlich erfolgte. Ausserdem lag auch kein Hinweis
auf eine nachträgliche schriftliche Bestätigung einer allenfalls zunächst mündli-
chen Anordnung vor. In der Folge erwog das Bundesgericht, dass bei jener Aus-
gangslage davon ausgegangen werden müsse, dass die Blutentnahme damals
von der Polizei angeordnet worden sei. Da es sich bei dieser aber nicht um die
dafür im Sinne von Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO zuständige Behörde gehandelt ha-
be, erweise sich jene Anordnung als nichtig und habe daher auch nicht verletzt
werden können. In Anbetracht dessen, dass keine gültige Anordnung einer Blut-

- 16 -
probe im Sinne von Art. 198 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 241 Abs. 1 StPO
vorgelegen hatte, gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass die Verurteilung
der beschuldigten Person wegen der Vereitelung einer Massnahme zur Feststel-
lung der Fahrunfähigkeit Bundesrecht verletze (Urteil des Bundesgerichtes
6B_307/2017 vom 19. Februar 2017 E. 1.3.1). Im vorliegenden Fall wurde sowohl
im Polizeirapport vom 25. Dezember 2017 als auch im FinZ-Set vom
25. Dezember 2017 dokumentiert, dass die Abnahme einer Urin- und einer Blut-
probe von Staatsanwalt lic. iur. Oliver Bertschy angeordnet worden sei (Urk. 1
S. 5; Urk.6/1 S. 5). Ausserdem geht Entsprechendes auch aus jener Aktennotiz
von Staatsanwalt lic. iur. Oliver Bertschy vom 9. Januar 2018 hervor (Urk. 6/5).
Eine Verletzung der Dokumentations- bzw. Aktenführungspflicht, wie sie im zuvor
erwähnten Bundesgerichtsentscheid festgestellt wurde, liegt in diesem Fall daher
nicht vor. Aufgrund der erfolgten Dokumentation bestehen auch keine Zweifel da-
ran, dass die mündliche Anordnung der Blutprobe von Staatsanwalt lic. iur. Oliver
Bertschy und mithin von der dafür im Sinne von Art. 198 Abs. 1 lit. a in Verbin-
dung mit Art. 241 Abs. 1 StPO zuständigen Behörde ausging. Jedoch geht aus
dem von der Verteidigung zitierten Bundesgerichtsentscheid – welcher im Übrigen
erst nach dem vorliegend zu beurteilenden Vorfall erging – auch hervor, dass an-
gesichts des Fehlens einer nachträglichen schriftlichen Bestätigung selbst dann
eine Verletzung von Art. 198 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 241 Abs. 1 StPO
vorgelegen hätte, wenn eine telefonische Anordnung durch die Staatsanwalt-
schaft erfolgt sein sollte (Urteil des Bundesgerichtes 6B_307/2017 vom
19. Februar 2017 E. 1.3.1). Angesichts des Fehlens einer nachträglichen schriftli-
chen Bestätigung liegt demnach entsprechend diesen bundesgerichtlichen Erwä-
gungen im vorliegenden Fall keine gültige Anordnung einer Blutentnahme vor.
Entsprechend konnte sich der Beschuldigte dadurch, dass er sich weigerte, Blut
entnehmen zu lassen, auch nicht strafbar machen. Daher ist er auch vom Vorwurf
der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne
von Art. 91a Abs. 1 SVG freizusprechen. Überdies hätte ein Freispruch von die-
sem Vorwurf auch deshalb zu ergehen, weil – wie vorstehend erwogen (vgl. Erw.
IV.1.3). – nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beschuldigte lediglich auf

- 17 -
einem Strassenabschnitt ein Fahrzeug lenkte, welcher gar nicht in den Geltungs-
bereich des Strassenverkehrsgesetzes fällt.
4. Der Beschuldigte ist somit von den Vorwürfen des Fahrens ohne Berech-
tigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG sowie der Vereitelung einer Mass-
nahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG
freizusprechen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss bleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenfestsetzung.
Die Kosten des Vorverfahrens sowie des gerichtlichen Verfahrens beider Instan-
zen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind auf die Gerichts-
kasse zu nehmen. Dem Beschuldigten ist zudem eine Genugtuung für die erlitte-
ne Untersuchungshaft von 4 Tagen (Urk. 12/1; Urk. 12/12) auszurichten (Art. 426
StPO; Art. 428 StPO; Art. 429 StPO).
2. Mit Honorarnote vom 9. September 2019 machte die amtliche Verteidige-
rin bezüglich ihrer Bemühungen für das Berufungsverfahren Barauslagen in der
Höhe von Fr. 39.80, einen Aufwand von 6,85 Stunden sowie zusätzlichen Auf-
wand für die Dauer der Berufungsverhandlung, den Weg zu dieser und für eine
Nachbesprechung von 4 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 220.– zzgl.
MwSt. geltend (Urk. 61). Da die Berufungsverhandlung letztlich nur rund eine
Stunde dauerte, sind der amtlichen Verteidigerin entsprechend lediglich 2,5 Stun-
den anstelle der von ihr geschätzten 4 Stunden für die Berufungsverhandlung, die
dafür benötigte Wegzeit sowie eine Nachbesprechung zu entschädigen (Prot. II
S. 3 ff.). Die amtliche Verteidigerin ist daher für ihre Aufwendungen im Berufungs-
verfahren mit insgesamt Fr. 2'260.– (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu ent-
schädigen.
3. Die Genugtuung für die erlittene Untersuchungshaft ist – vom Grundbe-
trag von Fr. 200.– pro Tag erlittener Haft gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung (Urteil des Bundesgerichtes 6B_111/2012 vom 15. Mai 2012 E. 4.2; Urteil

- 18 -
des Bundesgerichtes 6B_196/2014 vom 5. Juni 2014 E. 1.2) ausgehend – auf
Fr. 800.– festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Vom Rückzug der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Vormerk genom-
men.
2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelge-
richt, vom 12. Februar 2019 bezüglich der Dispositivziffer 4 (Herausgabe
Sportschuhe) in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird von den Vorwürfen der Vereitelung einer
Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a
Abs. 1 SVG und des Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95
Abs. 1 lit. a SVG freigesprochen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos-
ten betragen:
Fr. 2'260.– amtliche Verteidigung.
3. Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens beider In-
stanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf
die Gerichtskasse genommen.
4. Dem Beschuldigten wird eine Haftentschädigung von Fr. 800.– aus der Ge-
richtskasse zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

- 19 -
- die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
- die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
sowie in vollständiger Ausfertigung an
- die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten
- die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
- die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Mitteilung an die zuständige La-
gerbehörde betr. Dispositivziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich
- das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung Administra-
tivmassnahmen, Richterliche Fahrverbote, 8090 Zürich
- die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils
- die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 52
- die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a
Abs. 1 PolG).
6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

- 20 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 13. September 2019
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter Dr. Bussmann MLaw Höchli