zh_obergericht · LB210015 · 2023-07-14 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB210015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. Ch. von Moos und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Frangi
Beschluss und Urteil vom 14. Juli 2023
in Sachen
1. A._____,
2. B._____ Ltd,
Beklagte und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X._____
gegen
C._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster im ordentlichen
Verfahren vom 24. Februar 2021 (CG180011-I)

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Modifiziertes Rechtsbegehren:
(Urk. 42 S. 2)
" 1. Die Beklagten seien in solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten,
dem Kläger den Betrag von EUR 465'000.00 zuzüglich 15% Zins
seit 24. August 2012 auf EUR 380'000.00 und 15% Zins seit
14. März 2013 auf EUR 85'000.00 zu bezahlen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert-
steuerzusatz zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 24. Februar 2021:
(Urk. 71 S. 84 f.)
1. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Kläger
EUR 496'700.– zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 34'400.00 ; die Barauslagen betragen:
Fr. 390.00 Kosten der Übersetzung
3. Die Gerichtskosten werden den Beklagten je zur Hälfte auferlegt, unter soli-
darischer Haftung für den gesamten Betrag. Die Kosten werden mit dem
vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 21'335.– verrechnet und im
Fehlbetrag von den Beklagten nachgefordert.
4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Kläger
die von ihm bezahlten Kosten der Klagebewilligung von Fr. 1'050.– und den
von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 21'335.– zu erstatten.
5. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Kläger
eine Parteientschädigung von Fr. 55'650.– (inkl. 7.7 % MwSt.).– zu bezah-
len.
6. (Mitteilung)
7. (Rechtsmittel)

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Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungskläger (Urk. 70 S. 2):
" 1. Es sei die Klage in Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom
24. Februar 2021 vollumfänglich abzuweisen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche
Verfahren zulasten des Klägers und Appellaten."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 75 S. 2):
" 1. Die Berufung sei abzuweisen;
2. Eventualiter sei die Sache zum neuen Entscheid an das Bezirksgericht Uster
zurückzuweisen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz
zu Lasten der Beklagten/Berufungskläger."
Erwägungen:
1. Streitgegenstand
Die B._____ Ltd. (fortan Beklagte 2) bezweckt laut ihrem Eintrag im Handelsregis-
ter im Wesentlichen die Gründung und Verwaltung von Gesellschaften aller Art
sowie Dienstleistungen im Bereich der Buchhaltung, Unternehmensberatung, Fi-
nanzplanung, Vermögensverwaltung und damit zusammenhängenden Beratungs-
tätigkeiten in der Schweiz und im Ausland (Urk. 5/2). A._____ (fortan Beklagter 1)
ist alleiniger Inhaber der Aktien, einziges Mitglied (mit Einzelunterschrift) des Ver-
waltungsrates und Geschäftsführer der Beklagten 2. C._____ (fortan Kläger) ist
ein in Spanien wohnhafter russischer Staatsangehöriger, der seit 2005 ein Ver-
mögen von rund Fr. 40 Mio. von der Beklagten 2 bzw. vom Beklagten 1 (beide
zusammen: die Beklagten) verwalten liess. Der Kläger gewährte im Jahr 2012 ein
Darlehen von € 380'000.– (Urk. 5/7), welches im Jahr 2013 um € 85'000.– erhöht
wurde (Urk. 5/10) und das in der Folge durch eine Umwandlung in einen Kaufver-
trag betreffend Gold aus Ghana mit 14 kg Gold zu tilgen war (Urk. 5/9). Der Klä-
ger hält dafür, die Beklagten als Solidarschuldner hätten das Gold weder an den
vereinbarten Ort in der Schweiz geliefert noch in sein Eigentum überführt. Aus
dem misslungenen Transport, bei dem das Gold in Ghana gestohlen und unter-

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gegangen sein solle, könnten die Beklagten nichts zu ihren Gunsten ableiten, da
die Gefahr des Untergangs zufolge einer Bringschuld nicht auf ihn übergegangen
sei. Er habe Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises. Die Beklagten halten
dagegen, einzig die Beklagte 2 sei vertraglich gebunden, ein abweichender Lie-
ferort sei nicht vereinbart worden, weshalb ein Versendungskauf vorliege, und im
Übrigen sei abgemacht worden, dass der Kläger selber einen Transporteur beauf-
trage und die Verantwortung für den Transport des Goldes übernehme; die 14 kg
Gold seien dem Transporteur in Ghana übergeben worden, die vertragliche Pflicht
der Beklagten 2 sei erfüllt und ein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises
nicht gegeben.
2. Prozessgeschichte
2.1. Mit Klage vom 6. Juli 2018 (Postaufgabe) machte der Kläger das vorlie-
gende Verfahren unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes
Stadt D._____ bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1 f.). Die Vorinstanz führte einen
doppelten Schriftenwechsel sowie eine Instruktionsverhandlung durch. Zur Ver-
meidung von Wiederholungen sei im Übrigen auf die vorinstanzliche Darstellung
des Prozessverlaufs in deren Urteil verwiesen (vgl. Urk. 71 S. 4). Am 24. Februar
2021 erliess die Vorinstanz das angefochtene Urteil (Urk. 68 = Urk. 71).
2.2. Mit Eingabe vom 26. März 2021 erhoben die Beklagten Berufung mit den
eingangs angeführten Berufungsanträgen (Urk. 70 S. 2). Die vorinstanzlichen Ak-
ten wurden beigezogen (Urk. 1-69). Mit Präsidialverfügung vom 14. April 2021
wurden die Beklagten aufgefordert, einen Gerichtskostenvorschuss in Höhe von
Fr. 21'570.– zu leisten (Urk. 72). Der Vorschuss ging fristgerecht ein (Urk. 73). Am
10. Juni 2021 wurde der Kläger zur Berufungsantwort aufgefordert und die Pro-
zessleitung delegiert (Urk. 74). Die Berufungsantwort datiert vom 13. Juli 2021
(Urk. 75). Sie wurde den Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 76). Das
Verfahren erweist sich als spruchreif.

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3. Berufungsvoraussetzungen und Prozessuales
3.1. Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes we-
gen das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind vorliegend gege-
ben. Die Berufung ging rechtzeitig, zureichend schriftlich begründet und mit kon-
kreten Anträgen versehen bei der Rechtsmittelinstanz ein (Urk. 69 f.). Die Beklag-
ten sind durch das vorinstanzliche Urteil beschwert und zur Rechtsmittelerhebung
legitimiert; die Streitwertgrenze ist erreicht und für das Rechtsmittel gegen den
vorinstanzlichen Entscheid ist das angerufene Obergericht zuständig. Der Kos-
tenvorschuss wurde geleistet. Auf die Berufung ist somit einzutreten.
3.2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk-
te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. Ap-
ril 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hin-
reichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-
gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genann-
ten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden wei-
teren Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanz-
lichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen ausei-
nandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt,
wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden
erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-
fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was
nicht
oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden
Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu

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werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen
Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden
(vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.). Insofern erfährt der Grundsatz "iura no-
vit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-
Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
3.3. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über
den insoweit zu engen Wortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Be-
streitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und
neue Beweismittel (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31) – nach Art. 317 Abs. 1
ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne
Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs.
1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsverfah-
ren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen aus-
nahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsa-
chen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor
dem erstinstanzlichen Gericht grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Jede
Partei, welche neue Tatsachen geltend macht oder neue Beweismittel benennt,
hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht.
Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für die
Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen aufstellen und Bewei-
se benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt
hat, aber dennoch keine frühere Kenntnis von den neu vorgebrachten Tatsachen
und Behauptungen oder Beweismitteln hatte. Der anderen Partei steht der Ge-
genbeweis offen (vgl. zum Ganzen BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013,
E. 3.5.1 m.w.H.).
3.4. Angefochten wurde die weitgehende Gutheissung der Klage. Im Umfang
der teilweisen Klageabweisung (Zinsbegehren) ist das angefochtene Urteil am
15. Juli 2021 mit Ablauf der Frist zur Berufungsantwort und Anschlussberufung in
Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist.

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4. Solidarität
4.1. Solidarität unter mehreren Schuldnern entsteht, wenn sie erklären, dass
dem Gläubiger gegenüber jeder einzeln für die Erfüllung der ganzen Schuld haf-
ten wolle (Art. 143 Abs. 1 OR).
4.2. Die Vorinstanz handelte zunächst die Frage der solidarischen Haftung der
Beklagten für eine allfällige Pflicht zur Rückerstattung des vom Kläger bezahlten
Kaufpreises für die 14 kg Gold ab und bejahte sie (Urk. 71 S. 17 - 33). Die Be-
klagten halten in der Berufung dafür, einzig die Passivlegitimation der Beklagten 2
sei gegeben, da nur ihr aus dem Kaufvertrag die Pflicht zur Lieferung des Goldes
oblegen habe (Urk. 70 S. 3 - 18). Der Kläger erachtet die Erwägungen der Vo-
rinstanz als korrekt (Urk. 75 S. 5 - 16).
4.3. Am 23. August 2012 kam zwischen den Beteiligten folgende handschriftlich
abgefasste Vereinbarung zustande (Urk. 5/7):
"A._____
E._____-strasse ...
F._____
+ B._____ Ltd
G._____-strasse ...
… Zurich
and
C._____
Loan: Euro 380'000.–
Duration: one month from payment
Interest: 15% p.a., payable in arrears
Jurisdiction: Switzerland, Zurich court
[Unterschrift Bekl. 1] [Unterschrift Bekl. 1] [Unterschrift Kläger]
A._____ B._____ Ltd C._____"
Die Vorinstanz erwog, die Parteien seien sich uneinig in Bezug auf die Rolle des
Beklagten 1 (Urk. 71 S. 17). Da der Kläger von einer Solidarschuld der Beklagten
ausgehe und sie beide ins Recht fasse, trage er diesbezüglich die Beweislast
(Urk. 71 S. 20). In der Vereinbarung der Parteien vom 23. August 2012 komme
das Wort "Solidarität" nicht vor, was gegen das Vorliegen einer Solidarschuld
spreche, aber auch gegen das Vorliegen einer Solidarforderung, wie sie die Be-

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klagten postuliert hätten. Der Beklagte 1 habe die Vereinbarung sowohl als Ver-
treter der Beklagten 2 als auch persönlich unterzeichnet. Von zentraler Bedeutung
sei dabei, dass die beiden Beklagten mit einem Pluszeichen verbunden worden
seien, was klarerweise für das Vorliegen einer Solidarschuld und damit den
Standpunkt des Klägers spreche. Andernfalls wären die Beklagten mit einem
"oder" abgegrenzt worden (Urk. 71 S. 21 f.). Der Umstand, dass die Darlehensva-
luta am 24. August 2012 auf ein Konto, das nur auf die Beklagte 2 laute, überwie-
sen worden sei, spreche eher für den Standpunkt der Beklagten. Der frühe Zeit-
punkt der Überweisung und der Umstand, dass kein Zahlungsbegehren vorgele-
gen habe, spreche indes klar für den Standpunkt des Klägers, wonach bereits im
Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung festgestanden habe, dass der
Betrag an die Beklagte 2 auszuzahlen sei und damit gegen das Vorliegen einer
Solidarforderung (Urk. 71 S. 22). Das Darlehen sei in der Folge einzig von der
Beklagten 2 für einen Goldkauf verwendet worden, was wiederum für den Stand-
punkt der Beklagten spreche. Danach habe der Beklagte 1 – zufolge verschiede-
ner Probleme mit Goldlieferungen von Ghana in die Schweiz – um eine Erhöhung
des Darlehens um EUR 85'000.– ersucht. Das Geld sei dann aber effektiv dazu
verwendet worden, einen weiteren Goldkauf zu finanzieren. Auch betreffend die
Erhöhung des Darlehens seien sich die Parteien uneinig, was die Rolle des Be-
klagten 1 anbelange (Urk. 71 S. 22 f.). Der Beklagte 1 habe beim E-Mail-Verkehr
Mitte März 2013 die Mailadresse bei der Beklagten 2 mit einer Signatur als Ma-
naging Director verwendet, was für den Standpunkt der Beklagten spreche. Im
Mail habe der Beklagte 1 wiederholt die erste Person plural verwendet und fest-
gehalten "we increase the above agreement". Es sei nicht eindeutig, wer damit
gemeint sei. Am wahrscheinlichsten erscheine, dass damit die Parteien des Dar-
lehensvertrags gemeint gewesen seien. Im Zusammenhang mit der Goldlieferung
habe der Beklagte 1 dann aber die erste Person singular verwendet, was auf ihn
als Privatperson hindeute. Damit werde der Standpunkt des Klägers gestärkt
(Urk. 71 S. 24). Der Beklagte 1 habe in seiner Steuererklärung 2013 – ab 2014
dann nicht mehr – das Darlehen über EUR 465'000.– als Privatschuld deklariert.
Auch dieser Umstand spreche für den Standpunkt des Klägers. Ab 2014 sei der
Beklagte 1 nämlich davon ausgegangen, seiner Verpflichtung zur Lieferung von

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Gold nachgekommen zu sein, weshalb er aus dem Umstand, dass er die Privat-
schuld nicht mehr in seiner Steuererklärung deklariert habe, nichts zu seinen
Gunsten ableiten könne. Im Jahr 2013 sei der Beklagte 1 indes davon ausgegan-
gen, bei der Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens bzw. zur Lieferung der
14 kg Gold handle es sich auch um eine Schuld von ihm persönlich (Urk. 71 S. 25
f.). Auch aus der nachvertraglichen Korrespondenz zwischen den Parteien – der
Vereinbarungsentwurf des Beklagten 1 vom Februar 2014 und den diesbezügli-
chen E-Mails vom Juni 2014 – gehe klarerweise hervor, dass es sich nicht nur um
eine Schuld der Beklagten 2, sondern auch um eine Schuld des Beklagten 1 per-
sönlich gehandelt habe. Das spreche eindeutig im Sinne eines tatsächlichen Kon-
senses für den Standpunkt des Klägers. Beide Beklagten würden im nachvertrag-
lichen Vereinbarungsentwurf gemeinsam als Darlehensnehmer bezeichnet. In den
Mails habe sich der Beklagte 1 auf seine angespannte finanzielle Situation und
seine persönliche Haftung bezogen. Es sei abwegig, dass es um die Beklagte 2
oder einen zu verhandelnden Schuldbeitritt des Beklagten 1 gegangen sei (Urk.
71 S. 26 f.). Ab 2016 habe der Kläger über seinen damaligen Rechtsvertreter den
Standpunkt vertreten, der Beklagte 1 habe in Bezug auf die Vereinbarung vom
März 2013 nur für die Beklagte 2 gehandelt. Die Erhöhung des Darlehens und ei-
ne allfällige Novation solle der Kläger also nur mit ihr vereinbart haben. Diese An-
sicht habe der Kläger auch im Rechtsöffnungsverfahren 2016/2017 vertreten. Das
habe aber keinen Einfluss auf die Vereinbarung vom August 2012. Diesbezüglich
sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem tatsächlichen Konsens, zu-
mindest aber von einem normativen Konsens dahingehend auszugehen, dass die
Parteien eine Solidarschuld der Beklagten vereinbart hätten (Urk. 71 S. 27 f.). Das
Einzelgericht des Bezirkes Bülach im summarischen Verfahren habe mit Urteil
vom 23. März 2017 über das klägerische Rechtsöffnungsbegehren entschieden
und dabei erwogen, dass die Umstände klar dafür sprächen, dass die Vereinba-
rung vom 23. August 2012 vollumfänglich durch jene vom 14./16. März 2013 ab-
gelöst worden sei, was auch eine allfällige Solidarschuld des Beklagten 1 umfasst
habe. Das hiesige Gericht sei nicht an diese Erwägungen gebunden und letztere
überzeugten auch nicht. Der Beklagte 1 könne aus diesem Urteil nichts zu seinen
Gunsten ableiten (Urk 71 S. 29).

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Die vorliegenden Dokumente insgesamt und die Auslegung zur Vereinbarung
vom 23. August 2012, zusammen mit dem Umstand, dass der Text der Vereinba-
rung vom 14./16. März 2013 den Beklagten 1 als Verfasser habe, weshalb allfälli-
ge Unklarheiten zu dessen Ungunsten auszulegen seien, führten zum Schluss,
dass der Beklagte 1 auch bei der Erhöhung des Darlehens für beide Beklagten
gehandelt habe. Die späteren klägerischen Verlautbarungen vermöchten an die-
ser Erkenntnis nichts zu ändern. Auf die Ansichten der Anwälte im Verlaufe des
jahrelangen Rechtsstreits könne es nicht ankommen, sondern nur auf den Ge-
schäftswillen der Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung, wie
bereits erwogen. Daher sei auch mit Blick auf die vereinbarte Erhöhung des Dar-
lehens von einer Solidarschuld der Beklagten auszugehen (Urk. 71 S. 30 f.).
Soweit die Beklagten behaupteten, der Beklagte 1 habe in Bezug auf die Novation
– Umwandlung des Darlehensvertrags in einen Kaufvertrag – nur für die Beklagte
2 alleine gehandelt und alleine für sie eine neue Schuld begründen wollen, seien
die Beklagten beweispflichtig. Sei aufgrund der bisherigen Erwägungen mit Blick
auf das ursprüngliche Darlehen und dessen Erhöhung von einer Solidarschuld der
Beklagten auszugehen, so sei auch in Bezug auf die neue Schuld, die Lieferung
von 14 kg Gold, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer Solidarschuld
der Beklagten auszugehen. Es sei nicht einzusehen, weshalb der Kläger auf die
solidarische Haftung bei der Umwandlung hätte verzichten sollen (Urk. 71 S. 32
f.).
4.4. Mit ihrer Berufung stellen sich die Beklagten im Wesentlichen auf den
Standpunkt, der Argumentation der Vorinstanz, wonach das Pluszeichen zur Ver-
bindung der beiden Beklagten in der Vereinbarung vom 23. August 2012 klarer-
weise für das Vorliegen einer Solidarschuld spreche, könne nicht gefolgt werden.
Ebenso gut hätte das Pluszeichen bedeuten können, dass der Beklagte 1 und die
Beklagte 2 hätten berechtigt sein sollen, den Darlehensbetrag zu beanspruchen.
So habe dies auch das Rechtsöffnungsgericht in Bülach beurteilt, welches das
Gesuch des Klägers um Rechtsöffnung abgewiesen habe. Weshalb der Zeitpunkt
der Überweisung der Darlehensvaluta einen Tag nach der Unterzeichnung der
Vereinbarung im August 2012 und das Fehlen eines Auszahlungsbegehrens sei-

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tens der Beklagten für das Vorliegen einer Solidarforderung sprechen soll, leuchte
nicht ein. Der Beklagte 1 sei bezüglich des fraglichen Kontos verfügungsberech-
tigt gewesen und der Kläger habe ihn ermächtigt, sich persönlich oder der Beklag-
ten 2 ein Darlehen über EUR 380'000.– auszuzahlen; es habe keines Auszah-
lungsbegehrens mehr bedurft. Dem Beklagten 1 habe kurzfristig die Möglichkeit
eingeräumt werden sollen, entweder privat oder dann über seine Gesellschaft das
Gold kaufen zu können. Dem Kläger sei es egal gewesen, wem er den Kredit ge-
währe. Sodann habe der klägerische Rechtsvertreter im Rechtsöffnungsverfahren
das "we" in der E-Mail des Beklagten 1 vom 14. März 2013 dahingehend verstan-
den, dass damit einzig die Beklagte 2 als Vertragspartei gemeint gewesen sei
(Urk. 70 S. 4-7). Der Beklagte 1 habe diese E-Mail als Managing Director der Be-
klagten 2 geschrieben; habe er die erste Person Singular verwendet, so sei dies
als Vertreter geschehen. Die damit einhergehende Darstellung des Klägers im
Rechtsöffnungsverfahren sei ein eindeutiger Hinweis, was die Parteien vor dem
14. März 2013 mündlich vereinbart hätten (Urk. 70 S. 7 ff.).
Bereits vor Vorinstanz habe der Beklagte 1 darauf hingewiesen, dass er im Lichte
der mit dem Kläger laufenden Verhandlungen und auf Empfehlung seines Steuer-
beraters die klägerische Forderung vorsichtshalber in seiner Steuererklärung
2013 aufgenommen habe. Dies sei zu empfehlen gewesen, da eine ungewisse
Position vorsorglich aufgeführt werden müsse. Es sei weiter hinzu gekommen,
dass der Kläger (gemeint wohl der Beklagte 1) sich im Jahr 2013 in Scheidung
befunden habe und es sich alleine schon im Hinblick auf die güterrechtliche Aus-
einandersetzung dringend empfohlen habe, die geltend gemachte Forderung vor-
sorglich aufzuführen. Schliesslich habe der Beklagte 1 mit dem Kläger als seinem
besten Kunden auch 2014 noch versucht, eine einvernehmliche Lösung zu finden,
da er ihn keinesfalls habe verlieren wollen. Die Aufnahme der Forderung in die
Steuererklärung indiziere damit keinesfalls eine Solidarschuld (Urk. 70 S. 9).
Hinsichtlich des Vereinbarungsentwurfs vom 19. Februar 2014 und die diesbezüg-
lichen E-Mails gelte es darauf hinzuweisen, dass der Beklagte 1 seinen grössten
Kunden nicht habe verlieren wollen und daher über einen Schuldbeitritt und eine
Rückgängigmachung des Golderwerbs verhandelt habe; die Vereinbarung sei in-

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dessen gescheitert. Es könne daher nachträglich nicht auf allfällige (bestrittene)
Eingeständnisse des Beklagten 1 abgestellt und eine solidarische Haftung kon-
struiert werden. So habe es auch das Rechtsöffnungsgericht gesehen (Urk. 70
S. 9 f.).
Den Kläger treffe die Beweislast, dass eine Solidarschuld vereinbart worden sei.
Die Würdigung der aufgeführten Urkunden und Abläufe lasse keinesfalls mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine Solidarschuld der Beklagten schlies-
sen. Das Rechtsöffnungsgericht sei denn auch zu Recht zum Schluss gekommen,
die Auslegung des Rechtsöffnungstitels sei derart zweifelhaft, dass sich eine
Schuldanerkennung höchstens aus konkludenten Tatsachen ergeben könne.
Konkludente Tatsachen, die für die Version des Klägers sprächen, lägen hinge-
gen nicht vor (Urk. 70 S. 13).
Die Vereinbarung vom März 2013 habe der Beklagte 1 als Managing Director der
Beklagten 2 unterzeichnet und von einer solidarischen Haftung sei im Text schon
gar nicht die Rede. Der klägerische Standpunkt im Rechtsöffnungsverfahren, es
sei nicht von einer solidarischen Haftung der Beklagten in Bezug auf die Verein-
barung vom März 2013 auszugehen, beruhe zweifellos auf einer Willenskundgabe
des Klienten an seinen Anwalt. Dieser Kundgabe komme in Bezug auf die Ausle-
gung der Vereinbarung ein viel höherer Stellenwert zu als der Umstand, dass der
Beklagte 1 das Darlehen vorsorglich in seiner Steuererklärung 2013 als Schuld
deklariert habe. Eine Kehrtwende in einem anderen Verfahren, die einem venire
contra factum proprium gleichkomme, sei nicht zu hören (Urk. 70 S. 14 ff.).
Die Beklagten hätten sodann den Beweis dafür erbracht, dass die Novation der
Darlehensschuld in eine Schuld aus Kaufvertrag einzig zwischen dem Kläger und
der Beklagten 2 erfolgt sei. Wie sei ein Beweis zu erbringen, wenn nicht durch ei-
ne völlig unmissverständliche Stellungnahme des Rechtsanwaltes der Gegenpar-
tei in einem Gerichtsverfahren. Im vorliegenden ordentlichen Verfahren solle dies
nun plötzlich alles nicht mehr zutreffen. Offensichtlich habe ihm damals die Haf-
tung der Beklagten 2 für die Lieferung von 14 kg Gold genügt. Insgesamt sei le-
diglich die Passivlegitimation der Beklagten 2 gegeben (Urk. 70 S. 17 f.).

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4.5. Der Kläger entgegnet in der Berufungsantwort, der Umstand, dass die bei-
den Beklagten in der Vereinbarung vom 23. August 2013 [recte: 2012] mit einem
Pluszeichen verbunden worden seien, spreche klarerweise für das Vorliegen ei-
ner Solidarschuld. Im Falle einer Solidarforderung wären die Beklagten mit einem
"oder" abzugrenzen gewesen. Die gegenteilige Sichtweise der Beklagten in der
Berufung sei völlig lebensfremd. Es sei ferner nicht unüblich, dass das Darlehen
auf ein Konto überwiesen worden sei, welches auf die Beklagte 2 alleine gelautet
habe. Es sei entgegen der Vorinstanz nicht ersichtlich, weshalb nur wegen der
Solidarität das Geld auf ein Gemeinschaftskonto der Beklagten hätte überwiesen
werden sollen. Der Zeitpunkt der Überweisung und das Fehlen eines Auszah-
lungsbegehrens sprächen klar für das Vorliegen einer Solidarschuld. Eine praxis-
fremde Solidarforderung zu vereinbaren und bereits einen Tag später festzulegen,
dass die Beklagte 2 das Gold kaufe, leuchte nicht ein. Der Zeitablauf und das
Fehlen eines Auszahlungsbegehrens liessen klar darauf schliessen, dass bereits
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgestanden habe, dass die Auszahlung an
die Beklagte 2 erfolgen werde. Hätte tatsächlich eine Solidarforderung bestanden,
hätte er gar nicht gewusst, wer ihm die Rückzahlung des Darlehens schulde. Ent-
gegen der Vorinstanz spreche der Umstand, dass der Goldkauf von der Beklag-
ten 2 alleine vereinbart worden sei, nicht für den Standpunkt der beiden Beklag-
ten; bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei klar gewesen, dass die Be-
klagte 2 das Gold kaufen werde; nichtsdestotrotz sei eine solidarische Haftung
vereinbart worden (Urk. 75 S. 5 ff.).
Zwar habe der Beklagte 1 für seine Mail vom März 2013 den E-Mail-Account der
Beklagten 2 benutzt, er habe aber ausdrücklich auch von sich selbst gesprochen;
das Mail sei also im Namen beider Beklagten verfasst worden. Es sei zutreffend,
dass er [der Kläger] im Rechtsöffnungsverfahren eine andere Sichtweise vertreten
habe. Daran sei er aber nicht gebunden und es könne daraus nichts abgeleitet
werden. Darüber hinaus sei viel eher auf das Verhalten der Parteien unmittelbar
nach Vertragsabschluss abzustellen und nicht auf Ausführungen eines Rechts-
anwalts in einem Jahre später durchgeführten Rechtsöffnungsverfahren. Die Vo-
rinstanz habe bereits berücksichtigt, dass der Beklagte die E-Mail mit "Managing
Director, B._____ Ltd." signiert habe (Urk. 75 S. 7 ff.).

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Aus der Steuererklärung 2013 des Beklagten 1 ergebe sich, dass dieser selbst
von einer solidarischen Schuldverpflichtung ausgegangen sei, zumal er das Dar-
lehen vollumfänglich als Privatschuld deklariert habe. Da sich die Beklagten auf
den Standpunkt stellten, das Gold geliefert zu haben, sei es nur logisch, dass der
Beklagte 1 die Schulden ihm [dem Kläger] gegenüber in der Folge nicht mehr de-
klariert habe. Wäre es tatsächlich eine reine Vorsichtsmassnahme gewesen, hätte
es der Beklagte 1 auch 2014 noch so gehandhabt. Sodann sei das nachvertragli-
che Verhalten umso mehr zu gewichten, je näher es am Vertragsschluss liege.
Die nachvertragliche Korrespondenz bestätige eindeutig, dass die Parteien eine
solidarische Haftung der beiden Beklagten vereinbart hätten. Beide seien im Ver-
einbarungsentwurf als Darlehensnehmer bezeichnet gewesen. Ferner sei festge-
stellt worden, dass er als Darleiher den Darlehensnehmern einen Gesamtbetrag
von EUR 465'000.– bezahlt habe. In der Mail vom 16. Juni 2014 teile der Beklag-
te 1 unmissverständlich mit, dass er für das Darlehen persönlich hafte. Von einem
Schuldbeitritt sei entgegen den Beklagten nirgends die Rede (Urk. 75 S. 10 ff.).
Die Beklagten würden sich gebetsmühlenartig auf das Rechtsöffnungsverfahren
vor dem Bezirksgericht Bülach berufen. Daraus sei zu deren Gunsten nichts ab-
zuleiten, wie die Vorinstanz korrekt erwogen habe; die Vorinstanz sei an die Er-
wägungen des Rechtsöffnungsgerichts in keiner Weise gebunden. Einhergehend
mit der Vorinstanz sei die Vereinbarung vom März 2013 nicht isoliert, sondern un-
ter Berücksichtigung des Darlehensvertrags vom 23. August 2012 zu interpretie-
ren. Damit sei ein expliziter Hinweis auf eine solidarische Haftung überflüssig.
Entscheidend sei sodann der Wille der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlus-
ses und nicht das Vertreten einer anderen Meinung des Klägers im Rechtsöff-
nungsverfahren Jahre später. Aus den näher am Vertragsschluss liegenden Um-
ständen (Steuererklärung 2013 des Beklagten 1 und die nachvertragliche Korres-
pondenz der Parteien) ergebe sich, dass von einer Solidarschuld der Beklagten
ausgegangen worden sei. Die Beklagten seien nicht in der Lage, einen Grund
aufzuzeigen, weshalb der Kläger die ursprünglich vereinbarte solidarische Haf-
tung hätte aufgeben sollen (Urk. 75 S. 12 ff.).

- 15 -
Schliesslich sei der Vorinstanz beizupflichten, dass die Umwandlung in einen
Kaufvertrag nichts an der Solidarhaftung der Beklagten ändere. Die Beklagten
würden in diesem Zusammenhang lediglich ihre Argumente wiederholen, weshalb
auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden könne (Urk. 75 S. 15 f.).
4.6.
4.6.1. Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein reines Vollstreckungsverfahren bzw.
ein rein betreibungsrechtliches Verfahren. Geurteilt wird nicht über den materiell-
rechtlichen Bestand einer Forderung, sondern einzig darüber, ob die Betreibung
fortgesetzt werden kann (BGE 136 III 566 E. 3.3). Zu diesem Zweck befindet das
Gericht darüber, ob ein für die Rechtsöffnung genügender Titel (Art. 80
bzw. Art. 82 Abs. 1 SchKG) vorliegt; das Rechtsöffnungsurteil entfaltet keine ma-
terielle Rechtskraft für den Forderungsprozess (BGE 136 III 566 E. 3.3). Ferner
stellen gegensätzliche klägerische Parteibehauptungen im Vollstreckungs- und
Forderungsverfahren nicht per se ein venire contra factum proprium dar, zumal
mit den beiden Verfahren unterschiedliche Ziele verfolgt werden. Insoweit die Be-
klagten in der Berufung wiederholt pauschal und ohne nähere Auseinanderset-
zung mit dem angefochtenen Entscheid und den ihn tragenden Erwägungen auf
das Rechtsöffnungsverfahren (Urteil sowie Darstellung des Klägers) verweisen
bzw. damit Beweis führen wollen, sind ihre Rügen unbegründet. Ebenso wenig
muss sich der Kläger anrechnen lassen, was er "in den Strafanzeigen deklariert
hatte" (vgl. Urk. 70 S. 16). Eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Ent-
scheid und eine Erläuterung, inwiefern die Darstellung des Klägers in diesem Zu-
sammenhang widersprüchlich sein soll, fehlt. Wenn sich die Beklagten ferner im
Berufungsverfahren zur Untermauerung ihres Standpunkts (fehlende Solidarität)
auf Erwägungen eines Entscheids der III. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 10. Oktober 2019 stützen (Urk. 70 S. 16), ist nicht ersichtlich,
dass sie dies im vorinstanzlichen Verfahren in diesem Zusammenhang schon ge-
tan hätten bzw. inwiefern diese Behauptungen im Berufungsverfahren zulässig
wären (vgl. E. 3.3), weshalb darauf nicht abzustellen ist.
4.6.2. Im Übrigen überzeugen die vorinstanzlichen Erwägungen zur Annahme ei-
ner Solidarschuld. Der Wortlaut der Vereinbarung vom 23. August 2012 im Zu-

- 16 -
sammenspiel mit dem Umstand, dass bereits im Zeitpunkt der Unterzeichnung
feststand, wohin die Darlehensvaluta ausbezahlt werden soll, das Deklarieren der
Summe als Privatschuld in der Steuererklärung 2013 des Beklagten 1 und dessen
Angaben in der nachvertraglichen Korrespondenz mit explizitem Hinweis auf eine
persönliche Haftung ("my personal liability", Urk. 5/38 S. 1), führen dazu, dass in
Bezug auf die Rückzahlung der EUR 380'000.– eine Solidarschuld der Beklagten
anzunehmen ist. Wäre eine Solidargläubigerschaft der Beklagten vereinbart wor-
den, wäre in der Vereinbarung viel eher ein "oder" verwendet worden, um die bei-
den Beklagten abzugrenzen. Eindeutig in die gleiche Richtung weist die Tatsache,
dass im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung bereits feststand, dass
die Darlehensvaluta an die Beklagte 2 ausbezahlt würde (Urk. 71 S. 22); der Um-
stand, dass der Beklagte 1 eine Verfügungsberechtigung für das fragliche Konto
hatte, ändert an dieser Einschätzung nichts. Was die Beklagten sodann mit Blick
auf die Steuererklärung 2013 des Beklagten 1 vortragen, überzeugt nicht, insofern
sie von einer Vorsichtsmassnahme seinerseits ausgehen; wäre die Aufnahme der
Schuld in der Steuererklärung eine Vorsichtsmassnahme gewesen, wäre sie auch
im Jahr 2014 aufgeführt worden (vgl. Urk. 75 S. 10). Wenn die Beklagten in die-
sem Zusammenhang darüber hinaus mit der Scheidung des Beklagten 1 und der
güterrechtlichen Auseinandersetzung argumentieren, ist weder dargetan noch er-
sichtlich, inwiefern dies novenrechtlich zulässig wäre (vgl. E. 3.3.). Bereits aus
diesem Grund ist auf dieses Argument nicht einzugehen.
4.6.3. Sodann ist die Vereinbarung vom März 2013 nicht isoliert, sondern unter
Berücksichtigung der vorangegangenen Vereinbarung zu interpretieren, wie die
Vorinstanz zutreffend festhielt (Urk. 71 S. 30 f.). Letztere erwog mit Blick auf die
Auszahlung der zusätzlichen EUR 85'000.– am 14. März 2013, dass auch diese
Überweisung vom Beklagten 1 veranlasst worden sei, ohne dass er oder die Be-
klagte 2 vom Kläger die Auszahlung des Betrags verlangt hätten; die diesbezügli-
chen Ausführungen der Beklagten gingen an der Sache vorbei (Urk. 71 S. 25).
Wenn diese Würdigung den Beklagten nach ihrem Dafürhalten in der Berufungs-
schrift "schleierhaft" bleibt (Urk. 70 S. 8), stellt das keine zureichende argumenta-
tive Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid dar, die im Rahmen
der Berufung geprüft werden könnte (vgl. E. 3.2.). Wie die Vorinstanz ferner er-

- 17 -
wog, stammt der Vereinbarungstext vom März 2013 vom Beklagten 1, und Un-
klarheiten sind zu seinen Ungunsten auszulegen (vgl. Urk. 71 S. 25, 30). Der Be-
klagte 1 ersuchte im März 2013 um Erhöhung des bisherigen Darlehens um EUR
85'000.– auf EUR 465'000.–; ausgehend von einem unklaren Vereinbarungstext
ist damit einhergehend mit den vorinstanzlichen Überlegungen auch diesbezüg-
lich überwiegend wahrscheinlich, auf eine Solidarschuld der Beklagten zu schlies-
sen (vgl. Urk. 71 S. 30 f.). Wenn die Beklagten schliesslich sowohl auf die
Parteidarstellung des Klägers als auch auf den Entscheid im Rechtsöffnungsver-
fahren Bezug nehmen, ist auf Erwägung 4.6.1. zu verweisen.
4.6.4. Die Vorinstanz hielt fest, die Erwägungen zum Darlehen würden analog in
Bezug auf die Novation der Schuld, nämlich die Lieferung von 14 kg Gold, gelten.
Es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer Solidarschuld der Beklag-
ten auszugehen. Diesbezüglich trügen die Beklagten die Beweislast, wenn sie da-
für hielten, die kaufvertragliche Lieferpflicht obliege alleine der Beklagten 2; auf-
grund der im Recht liegenden Urkunden sei der Standpunkt der Beklagten indes
nicht glaubhaft (Urk. 71 S. 32 f.). Dagegen opponieren die Beklagten im Beru-
fungsverfahren wiederum einzig mit dem Verhalten des Klägers im Rahmen des
Rechtsöffnungsverfahrens, was sich als nicht überzeugend erweist (vgl. E. 4.6.1.)
4.7. Fazit
In Abweisung der Berufung ist einhergehend mit der Vorinstanz davon auszuge-
hen, dass die Beklagten dem Kläger die 14 kg Gold unter solidarischer Haftung zu
liefern hatten. Die Beklagten sind somit passivlegitimiert.
5. Höhe des Kaufpreises
5.1. Die Vorinstanz erwog, dass der Kläger die Beweislast für den von ihm be-
haupteten und zurückgeforderten Kaufpreis trage, wobei der Kläger davon aus-
gehe, der Kaufpreis entspreche der ursprünglichen Darlehensschuld, somit
EUR 465'000.– zuzüglich 15 % Zins seit 24. August 2012 auf EUR 380'000.– und
15 % Zins seit 14. März 2013 auf EUR 85'000.–. Die Beklagten würden scheinbar
von einem Kaufpreis von EUR 465'000.– ausgehen. Der Marktpreis für Gold habe

- 18 -
am 14. März 2013 EUR 550'592.– betragen. Dieser Betrag könne indes nicht mit
dem Kaufpreis gleichgesetzt werden, denn die Parteien hätten die Differenz zur
Darlehenshöhe nicht als "interest" sondern als "profit" bezeichnet. Die ursprüngli-
che Darlehensschuld, verzinslich ab dem 24. August 2012, sei am 14. März 2013
in eine Kaufpreisschuld umgewandelt und damit der Kaufpreis fixiert worden. Da-
mit habe der Zinsenlauf geendet. Bis dahin sei nie Zins bezahlt worden. Der auf-
gelaufene Darlehenszins bis dahin habe rund EUR 31'700.– betragen. Aufgrund
dessen sei von einem vereinbarten Kaufpreis von EUR 496'700.– (Darlehen
EUR 465'000.– plus aufgelaufener Zins EUR 31'700.–) auszugehen. Im Mehrbe-
trag sei die Klage abzuweisen (Urk. 71 S. 34 f. und S. 80 f.).
5.2. Die Beklagten halten in der Berufung dafür, es stimme, dass sie von einem
Kaufpreis von EUR 465'000.– ausgehen würden. Der Kläger hätte basierend auf
dem damaligen Wert von EUR 39'328.– pro Kilo Gold einen Profit von
EUR 85'592.– realisieren sollen. Der ursprüngliche Darlehensbetrag über
EUR 380'000.– sei durch die Novation in einen Kaufvertrag untergegangen; es sei
daher falsch, von einem aufgelaufenen Darlehenszins von EUR 31'700.– auszu-
gehen (Urk. 70 S. 18 f.). Ein Kaufpreis von EUR 496'700.– sei vom Kläger weder
behauptet noch geltend gemacht worden. Auf ein Wiederaufleben des Vertrages
könne man sich nicht berufen und mit ihrem Vorgehen habe die Vorinstanz den
Grundsatz der Dispositionsmaxime verletzt, zumal sie selber den Streitwert auf
EUR 465'000.– beziffert habe (Urk. 70 S. 40 f.).
5.3. Der Kläger hält in seiner Berufungsantwort dagegen, in der Vereinbarung
vom März 2013 sei vereinbart worden, dass die Beklagten anstatt einer Rückzah-
lung des Darlehens zzgl. Zinsen dem Kläger 14 kg Gold physisch in Barren liefern
würden. Er selbst sei davon ausgegangen, dass der Zinsenlauf auch ab dem
14. März 2013 weitergelte. Die Vorinstanz hingegen sei zum Schluss gekommen,
dass der Zinsenlauf mit der Umwandlung des Vertrags geendet habe. Zum dama-
ligen Zeitpunkt sei der Kaufpreis fixiert worden, weshalb sich der Kaufpreis aus
dem Darlehensbetrag und dem bis dahin aufgelaufenen Zins zusammensetze.
Die Vorinstanz habe einen tieferen Kaufpreis angenommen, als von ihm geltend
gemacht. Das akzeptiere er (Urk. 75 S. 17).

- 19 -
5.4. Die Parteien vereinbarten mit Wirkung ab 14. März 2013, das bestehende
und erhöhte Darlehen durch einen Goldkauf abzulösen. Anstelle des Zinsenlaufes
sollte der Kläger in der Höhe von rund EUR 85'000.– von einem Mehrwert des
Goldes profitieren, wobei der Beklagte 1 eine erste Lieferung von 250 kg per En-
de März 2013 in der Schweiz erwartete (vgl. Urk. 71 S. 45 und Urk. 5/18). Die vo-
rinstanzliche Einschätzung, den Zinsenlauf mit der Novation enden zu lassen und
damit von einem Kaufpreis von EUR 496'700.– auszugehen, überzeugt nicht. Der
Profit wurde in der Vereinbarung nicht in zwei Teile aufgeteilt. Der Zinsenlauf
wurde ganzheitlich wegbedungen. Der in Aussicht gestellte Profit wird auch nur
dann erzielt, wenn von einem Kaufpreis von EUR 465'000.– ausgegangen wird.
Der dem Kläger obliegende Nachweis eines darüber liegenden Preises ist damit
nicht erbracht. Es ist von einem Kaufpreis von EUR 465'000.– auszugehen. Der
Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz die Dispositi-
onsmaxime nicht verletzte. Sie hat die beantragte klägerische Forderung und ka-
pitalisiert einen Teil der Zinsforderung zugesprochen. In Übereinstimmung mit Art.
91 Abs. 1 ZPO war der Zins nicht zum Streitwert zu schlagen.
6. Gefahrtragung
6.1. Erfordert der Kaufvertrag eine Beförderung der Ware, so hat sie der Ver-
käufer dem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer zu übergeben
(Art. 31 lit. a CISG).
6.2. Am 12. August 2013 schloss der Kläger als Käufer mit der H._____ Group
Ltd., vertreten durch den Beklagten 1, als Verkäuferin einen weiteren Kaufvertrag
über 15 kg Gold. Es war offenbar die Idee der Parteien, mit diesem Kauf die ge-
mäss Angaben des Beklagten 1 in Ghana neu eingeführte Exportsteuer von 5 %
in der Höhe von EUR 400'000.– (für 250 kg Gold) zu finanzieren. Der Kläger und
der Beklagte 1 reisten im August und September 2013 zwei Mal nach I._____
[Stadt in Ghana]. Das Vorhaben, die ausstehende Exportsteuer zu bezahlen, das
Gold zu erhalten und dessen Transport zu organisieren, misslang. In der Folge
wurde doch noch eine Goldlieferung in Aussicht gestellt, wenn auch "nur" über 70
kg. Damit hätten die 15 kg Gold gemäss dem eben erwähnten Vertrag und zum
anderen die Goldmengen gemäss Kaufverträgen der Beklagten 2 mit der H._____

- 20 -
Group Ltd., also unter anderem die streitgegenständlichen 14 kg Gold geliefert
werden sollen (Urk. 71 S. 51 ff.). Nach Angaben der Beklagten habe das Gold am
Nachmittag des 4. Oktober 2013 zwar den Zoll in I._____ in Richtung J._____
[Ortschaft in Italien] verlassen, um dort in Besitz der H._____ Group Ltd. bzw. von
deren Zollagenten überzugehen. Das Gold sei in der Folge aber gestohlen wor-
den (Urk. 71 S. 61).
6.3. Die Vorinstanz erwog zusammenfassend, die Parteien hätten im Goldkauf-
vertrag als Lieferort der streitgegenständlichen 14 kg Gold Zürich und damit eine
Bringschuld der Beklagten vereinbart. Die Übergabe der Ware hätte höchstwahr-
scheinlich am Domizil der Zweigniederlassung der Beklagten 2 in Zürich stattfin-
den sollen. Das habe der Kläger zumindest nach Treu und Glauben annehmen
dürfen. Diese Vereinbarung sei in der Folge nie abgeändert worden, weder in Be-
zug auf den vereinbarten Lieferort, das Vorliegen einer Bringschuld, bzw. betref-
fend den Transportauftrag noch hinsichtlich der Übernahme der Verantwortung für
die Lieferung des Goldes in die Schweiz. Das Gold sei dem Kläger in der Folge
nicht vereinbarungsgemäss geliefert bzw. zur Verfügung gestellt worden. Die Ge-
fahr des Untergangs der Ware sei nicht von den Beklagten auf den Kläger über-
gegangen. Wäre das streitgegenständliche Gold also tatsächlich, wie von den
Beklagten behauptet, beim Transport in Ghana gestohlen worden und unterge-
gangen, so träfe diese realisierte Gefahr die Beklagten. Selbst wenn aber von ei-
nem Versendungskauf ausgegangen würde, hätten die Beklagten die realisierte
Gefahr des Untergangs zu tragen, da das Gold der Transportgesellschaft, der
K._____ Ltd. zuvor nicht im Sinne von Art. 31 lit. a bzw. Art. 67 Abs. 1 Satz 1
CISG zur Übermittlung an den Kläger übergeben worden sei. Es liege eine Ver-
tragsverletzung der Beklagten vor (Urk. 71 S. 72 ff.).
6.4. Die Beklagten stellen sich in der Berufung auf den Standpunkt, es sei kein
Lieferort Zürich und schon gar nicht eine Bringschuld vereinbart worden. Es sei
reine Spekulation, wenn die Vorinstanz die Übergabe der Ware am Domizil der
Beklagten 2 in Zürich habe stattfinden lassen wollen. Da kein Lieferort vereinbart
worden sei, sei er auch nie abgeändert worden. Es habe sich immer um einen
Versendungskauf gehandelt. Der Kläger habe sodann alleine einen Transportver-

- 21 -
trag mit der K._____ Ltd. abgeschlossen. Das Gold sei im Sinne von Art. 31 lit. a
CISG dem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer übergeben worden.
Geliefert worden sei es nie. Der Kläger habe auch die Verantwortung für den
Transport übernommen. Die Gefahr des Untergangs sei auf den Kläger überge-
gangen, als das Gold der K._____ Ltd. als erstem Beförderer übergeben worden
sei. Das Gold sei beim Transport in Ghana gestohlen worden und damit unterge-
gangen, wie auch der Kläger in seinen Strafanzeigen bestätigt habe. Die realisier-
te Gefahr habe den Kläger getroffen. Es liege keine Vertragsverletzung vor (Urk.
70 S. 37 ff.).
6.5. Der Kläger entgegnet in der Berufungsantwort, dass gar nie 70 kg Gold am
Flughafen I._____ in Ghana vorhanden gewesen seien. Die ganzen Goldgeschäf-
te seien ein reiner Betrug gewesen. Damit habe auch kein Transport vom Flugha-
fen I._____ nach J._____ stattgefunden. Die K._____ Ltd. als von den Parteien
gemeinsam beauftragter Beförderer habe die streitgegenständlichen 14 kg Gold
nie übernommen. Es lägen keine Beweise dafür vor. Die Parteien hätten im Kauf-
vertrag vom März 2013 als Lieferort Zürich, das Domizil der Zweigniederlassung
der Beklagten 2, und damit eine Bringschuld der Beklagten vereinbart. Diese Ver-
einbarung sei in der Folge nie abgeändert worden und die 14 kg Gold seien nicht
geliefert worden. Die Gefahr sei nicht von den Beklagten auf den Kläger überge-
gangen. Selbst wenn aber von einem Versendungskauf ausgegangen würde, sei
die Gefahr nie auf den Kläger übergegangen. Die 55 kg Gold – inkl. den streitge-
genständlichen 14 kg –, welche die K._____ Ltd. hätte übernehmen sollen, hätten
dem Beklagten 1 zugestellt werden sollen; er sei als Empfänger vorgesehen ge-
wesen; eine Übernahme wäre für die Beklagten, nicht aber für den Kläger erfolgt.
Damit sei die Lieferpflicht nicht erfüllt worden (Urk. 75 S. 35 f.).
6.6. Wie die Vorinstanz zutreffend und unbestritten erwog, trägt der Verkäufer
die Beweislast für die gehörige Übergabe an den Beförderer bzw. Zurverfügungs-
tellung (Urk. 71 S. 37 f.; Urk. 70 S. 20). Zu prüfen ist vorliegend, an wen die
K._____ Ltd. die streitgegenständlichen 14 kg Gold (als Teil der 55 kg Gold) zu
liefern hatte. Im Falle des Vorliegens eines Versendungskaufs spielt keine Rolle,
wer den diesbezüglichen Auftrag zur Beförderung erteilt hat (vgl. Urk. 70 S. 25 f.;

- 22 -
Urk. 71 S. 63; Urk. 75 S. 33). Die Vorinstanz hält dafür, sollte überhaupt eine
Übernahme stattgefunden haben, so wäre von einer Übernahme zur Übermittlung
an die Beklagte 2 auszugehen (Urk. 71 S. 71). Die Beklagten stellen sich auf den
Standpunkt, dass von einer Übernahme zur Übermittlung an die Beklagte 2 nicht
die Rede sein könne (Urk. 70 S. 36). Dem Kläger zufolge sollten die 55 kg Gold
den Beklagten geliefert werden, womit es sich um einen vorgelagerten Trans-
portauftrag handle und das Gold der K._____ Ltd. nicht zur Übermittlung an den
Käufer übergeben worden sei (Urk. 75 S. 33 f.).
6.6.1. Die Vorinstanz erwog dazu, dass in den Dokumenten, insbesondere auch
in den vom Beklagten 1 verfassten bzw. zu verantwortenden, durchwegs ganz
klar differenziert worden sei zwischen den 55 kg Gold, welche der Beklagten 2
vertraglich geschuldet und ihr zu liefern gewesen seien einerseits, und den 15 kg
Gold, welche dem Kläger vertraglich geschuldet und ihm zu liefern gewesen wä-
ren, andererseits. In den Exportdokumenten sei die Anschrift der Beklagten 2,
bzw. deren Zweigniederlassung in Zürich verwendet worden. Der Hinweis der Be-
klagten, dass lediglich die Exportpapiere mit der Adresse der Beklagten 2 hätten
versehen werden müssen, sei nicht zielführend. Es habe sehr wohl Sinn gemacht,
die 55 kg Gold an die Beklagten 2 zu liefern, denn davon seien ja "nur" 14 kg für
den Kläger, die restlichen 41 kg hingegen offenbar für andere Käufer bestimmt
gewesen. Es sei von einem vorgelagerten Transportauftrag der Beklagten auszu-
gehen. Sollte also überhaupt eine Übernahme stattgefunden haben, so wäre von
einer Übernahme zur Übermittlung an die Beklagte 2 auszugehen (Urk. 71
S. 70 f.).
6.6.2. Die Beklagten anerkennen, dass es keinen Sinn gemacht hätte, die ganzen
55 kg an den Kläger zu liefern. Das hätten sie denn auch nie behauptet. Der Klä-
ger habe sich anstelle der Beklagten 2 selber um den Transport der 70 kg Gold
kümmern wollen und die K._____ Ltd. damit beauftragt. Er habe damit die Aufga-
be der Beklagten 2 und damit auch die entsprechende Verantwortung übernom-
men. Hätte die Lieferung an einen Dritten erfolgen müssen, so hätte er die Orga-
nisation des Transports als Gehilfe der Beklagten 2 erledigt. Dass die Übergabe
angeblich zur Übermittlung an die Beklagten habe erfolgen sollen, könne keine

- 23 -
Rolle spielen. In der Vereinbarung vom 4. Oktober 2013 sei nur von einem Export
in die Schweiz die Rede, nicht aber von einer Lieferung an die Beklagten. Die of-
fensichtlich nicht mehr aktuelle Adresse der Beklagten 2 werde im Transportver-
trag lediglich im Zusammenhang mit der Ausstellung der Papiere aufgeführt. Le-
diglich ein vorgelagerter Transportvorgang sei von Art. 31 lit. a CISG nicht erfasst;
sehr wohl erfasst sei hingegen das Streckengeschäft, bei welchem der Verkäufer
die Ware direkt von seinem Vorlieferanten zum Käufer liefern lasse. Mit Über-
nahme der 55 kg Gold von der H._____ Group Ltd. durch die K._____ Ltd. zu-
handen der Beklagten 2 (worunter sich die streitgegenständlichen 14 kg befunden
hätten), ist vom Beginn des einzigen Transportes auszugehen; einen vorgelager-
ten Transport habe es nicht gegeben (Urk. 70 S. 34 f.).
6.6.3. Der Kläger weist darauf hin, dass die K._____ Ltd. die geschuldeten 14 kg
gerade nicht ihm hätte liefern sollen, sondern gemäss Ziff. 8 des Schreibens vom
4. Oktober 2013 den Beklagten. Die Übergabe sei zur Übermittlung an die Be-
klagten als Verkäufer erfolgt. Es handle sich also um einen vorgelagerten Trans-
portvorgang, mit welchem die Beklagten überhaupt erst die Ware beschafft hät-
ten. Die Gefahr für den Transport hätten die Beklagten getragen; sie seien ihrer
Lieferpflicht nicht nachgekommen. Sodann liege auch kein Streckengeschäft vor.
Die Ware wäre den Beklagten geliefert worden; der Beklagte 1 sei als Empfänger
vorgesehen gewesen. Bei einem Streckengeschäft wäre zu erwarten gewesen,
dass die Exportpapiere auf den Kläger lauten würden. Unbehelflich sei, dass der
Transport in die Schweiz hätte erfolgen sollen. Wohin sonst, als zum Beklagten 1
hätten die 55 kg Gold inklusive der streitgegenständlichen 14 kg in der Schweiz
geliefert werden sollen (Urk. 75 S. 33 ff.).
6.6.4. Unbestritten bleibt, dass klar zwischen den 55 kg Gold, die der Beklagten 2
vertraglich geschuldet, und den 15 kg, die dem Kläger zu liefern gewesen wären,
differenziert worden ist. Irrelevant ist wie erwogen ferner, wer den Beförderer be-
auftragte, da es sich um einen selbständigen Dritten handelte. Die Beklagten kon-
zedieren ferner, dass es keinen Sinn gemacht hätte, die ganzen 55 kg Gold an
den Kläger zu liefern. Wohin sonst, wenn nicht zu den Beklagten selbst, welchen
gegenüber die vertragliche Pflicht zu Lieferung des Goldes bestand, lassen die

- 24 -
Beklagten einerseits offen, andererseits gehen sie gar selbst davon aus, die 55 kg
Gold seien zuhanden der Beklagten 2 übernommen worden (Urk. 70 S. 35). Die
vorinstanzlichen Erwägungen in diesem Zusammenhang überzeugen damit. Zu-
mindest ist der von den Beklagten zu führende Nachweis der Übergabe der Ware
an einen Beförderer zu Gunsten des Klägers nicht erbracht. Die Gefahr ging nicht
auf ihn über und die Beklagten sind ihrer Lieferpflicht nicht nachgekommen; die
von der Vorinstanz bejahte Bringschuld und die von den Parteien im Übrigen auf-
geworfenen Fragen können dabei offen bleiben.
7. Rechte des Klägers / Fazit
7.1. Die Vorinstanz folgerte, der Kläger sei damit berechtigt gewesen, die Auf-
hebung des Kaufvertrags zu erklären, zumindest wegen Vorliegens einer wesent-
lichen Vertragsverletzung, nämlich der Verletzung der Lieferpflicht. Die rechts-
wirksame Aufhebungserklärung gegenüber beiden Beklagten habe zur Folge,
dass die Parteien von ihren Vertragspflichten befreit seien und dass sie bereits
erbrachte Leistungen von der anderen Partei zurückfordern könnten. Der Kläger
habe einzig die Rückerstattung des Kaufpreises verlangt, indes keinen Verzugs-
zins, auch nicht sinngemäss, als er die Bezahlung von Darlehenszinsen verlangt
habe. An diese klägerischen Anträge sei das Gericht zufolge der Prozessmaxi-
men gebunden. Die Beklagten seien demzufolge verpflichtet, dem Kläger den
einvernahmten Kaufpreis in Höhe von EUR 496'700.– unter solidarischer Haftung
zurückzubezahlen (Urk. 71 S. 79 f.).
7.2. Die Beklagten wenden sich in der Berufungsschrift diesbezüglich einzig
gegen die angenommene Solidarität und die Höhe des Kaufpreises. Diesbezüg-
lich hat sich die Kammer bereits mit den relevanten Beanstandungen auseinan-
dergesetzt (vgl. E. 4. und E. 5.). Die Beklagten sind daher zu verpflichten, dem
Kläger EUR 465'000.– zu bezahlen unter solidarischer Haftung für den Gesamt-
betrag; im Übrigen ist die Klage abzuweisen. Da die vorinstanzliche Erwägung
nach wie vor Gültigkeit beansprucht, wonach die teilweise Abweisung der Klage
lediglich die eingeklagte Zinsforderung betrifft (vgl. Urk. 71 S. 81 f.), ist auch die
vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen.

- 25 -
8. Kosten- und Entschädigungsfolge des Berufungsverfahrens
8.1. Die Prozesskosten werden den Parteien nach Massgabe ihres Unterlie-
gens und Obsiegens auferlegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Im Berufungsverfahren ob-
siegen die Beklagten im Umfang von EUR 31'700.–, im Übrigen, auch hinsichtlich
der Frage der Solidarität unterliegen sie hingegen. Aufgrund des Ausgangs des
Berufungsverfahrens sind sie zu 95 % als unterliegende Partei zu erachten und in
diesem Umfang kosten- und entschädigungspflichtig.
8.2. Die Entscheidgebühr richtet sich nach der Gebührenverordnung des Ober-
gerichtes vom 8. November 2010 (GebV OG). Sie bemisst sich nach dem Streit-
wert, der Schwierigkeit des Falles sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 4
Abs. 1 und 2 GebV OG). Im Berufungsverfahren wird die Gebühr grundsätzlich
nach den für die Vorinstanz geltenden Bestimmungen bemessen (§ 12 Abs. 1
GebV OG). Vorliegend erscheint eine Entscheidgebühr von Fr. 21'570.– als an-
gemessen. Sie ist zu 5 % dem Kläger und zu 95 % den Beklagten aufzuerlegen
und mit dem von den Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Der
Kläger ist zu verpflichten, den Beklagten den von ihnen geleisteten Kostenvor-
schuss im Umfang von Fr. 1'078.50 zu erstatten.
8.3. Die Beklagten sind überdies zu verpflichten, dem Kläger für das Beru-
fungsverfahren eine auf 90 % reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen
(Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die volle Parteientschädigung ist auf
Fr. 16'150.– zzgl. 7.7 % MwSt. festzusetzen (vgl. § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und § 13
Abs. 1 und 2 AnwGebV). Die Beklagten haben dem Kläger für das zweitinstanzli-
che Verfahren demzufolge aufgerundet Fr. 15'655.– unter solidarischer Haftbar-
keit zu bezahlen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster im ordentli-
chen Verfahren vom 24. Februar 2021 betreffend Dispositivziffer 1, Satz 2
(teilweise Klageabweisung), am 15. Juli 2021 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

- 26 -
Es wird erkannt:
1. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Kläger
EUR 465'000.– zu bezahlen. Im Übrigen – soweit nicht bereits in Rechtskraft
erwachsen – wird die Klage abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 34'400.00 ; die Barauslagen betragen:
Fr. 390.00 Kosten der Übersetzung
3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Beklagten
je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag.
Die Kosten werden mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 21'335.– verrechnet und im Fehlbetrag von den Beklagten nachgefordert.
4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Kläger
die von ihm bezahlten Kosten der Klagebewilligung von Fr. 1'050.– und den
von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 21'335.– zu erstatten.
5. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Kläger
für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 55'650.–
zu bezahlen.
6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 21'570.– festgesetzt.
7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
zu 5 % und den Beklagten zu 95 % auferlegt und mit dem von den Beklag-
ten geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Kläger wird verpflichtet,
den Beklagten den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 1'078.50 zu er-
setzen.
8. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Kläger
für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 15'655.– zu
bezahlen.

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9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 14. Juli 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichterin Dr. D. Scherrer MLaw D. Frangi
versandt am:
jo