zh_obergericht · SB200335 · 2021-02-26 · de
Rechtswidriger Aufenthalt


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB200335-O/U/gs
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, die Ersatzoberrichter
lic. iur. Vesely und lic. iur. Amsler sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. Schwarzenbach-Oswald
Urteil vom 26. Februar 2021
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Rechtswidriger Aufenthalt
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht in
Strafsachen, vom 12. März 2020 (GG200002)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 13. Januar 2020
(Urk. 10) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 61 AIG.
2. Für die Dauer die der Beschuldigte in Untersuchungshaft respektive im vor-
zeitigen Strafvollzug verbracht hat (15. Januar 2015 bis 20. Mai 2016) wird
er vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. b AIG in Verbindung mit Art. 61 AIG freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 4 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und
mit heute 2 Tage durch Haft erstanden sind.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Der Beschuldigte wird bezüglich des mit Urteil des Tribunal correctionnel de
Genève vom 8. März 2012 bedingt aufgeschobenen Strafteils von 2 Jahren
Freiheitsstrafe verwarnt.
6. Der Beschuldigte wird bezüglich der mit Entscheid des Amtes für Justizvoll-
zug des Kantons Zürich vom 26. August 2016 gewährten bedingten Entlas-
sung aus dem Strafvollzug verwarnt.
7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'100.00 Gebühr für das Vorverfahren;
Fr. 4'794.45 amtliche Verteidigung (inkl. Kosten betreffend
Verfahren GG190036-M und 7.7% MwSt.).
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

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8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt, aber abgeschrieben.
9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 42)
Der Einsprecher sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates (des
erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens).
b) Der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis:
(Urk. 31, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Dietikon,
Einzelgericht, vom 12. März 2020 meldete der amtliche Verteidiger des Beschul-
digten mit Eingabe vom 16. März 2020 innert Frist Berufung an (Urk. 21). Das
vollständig begründete Urteil (Urk. 23 = Urk. 25) wurde vom Verteidiger am
23. Juli 2020 entgegen genommen (Urk. 24/2). Mit Eingabe vom 3. August 2020
reichte dieser fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 26).
2. Mit Präsidialverfügung vom 25. August 2020 wurde unter Hinweis auf die
Berufungserklärung des Beschuldigten den übrigen Parteien Frist zur Erhebung
einer Anschlussberufung bzw. zum Antrag auf Nichteintreten auf die Berufung
angesetzt. Zudem wurde dem Beschuldigten Frist zur Einreichung aktueller Unter-
lagen zu seinen finanziellen Verhältnissen angesetzt (Urk. 29). Mit Eingabe vom
1. September 2020 teilte die Vertreterin der Staatsanwaltschaft mit, dass die Be-
stätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt werde (Urk. 31). Mit Eingabe vom
17. September 2020 liess der Beschuldigte Unterlagen zu seinen finanziellen
Verhältnissen einreichen (Urk. 32 und 33/1-8). Am 29. September 2020 wurden
die Parteien zur heutigen Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 34).
An der heutigen Berufungsverhandlung nahmen der Beschuldigte und sein Ver-
teidiger teil. Sie stellten die eingangs wiedergegebenen Anträge (Prot. II S. 3). Es
waren weder Vorfragen noch Beweisanträge zu behandeln. Das Verfahren ist
spruchreif.
II. Prozessuales
1.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im

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Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er-
fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. BSK StPO-Eugster, Art. 402 N 1 f.).
1.2. Der Beschuldigte liess das vorinstanzliche Urteil mit seiner Berufungs-
erklärung umfassend anfechten. Er verlangt einen vollständigen Freispruch
(Urk. 26). Unangefochten blieb damit (sinngemäss) einzig der Teilfreispruch
betreffend den Tatzeitraum vom 15. Januar 2015 bis 20. Mai 2016 gemäss
Dispositivziffer 2 sowie die Kostenaufstellung gemäss Dispositivziffer 7 des
vorinstanzlichen Urteils. Diese sind daher in Rechtskraft erwachsen, was vorweg
mittels Beschluss festzustellen ist.
Die Vorinstanz erwog in ihrer schriftlichen Urteilsbegründung zwar ferner, dass
der Beschuldigte zusätzlich auch für die Zeiträume vom 20.-28. Juni 2016 sowie
vom 1.-2. Februar 2019 vom Tatvorwurf freizusprechen sei (Urk. 25 S. 12 f.), was
im Urteilsdispositiv jedoch keinen Niederschlag fand. Damit kann diesbezüglich
auch keine Rechtskraft des angefochtenen Urteils festgestellt werden.
1.3. Im Übrigen ist das angefochtene Urteil grundsätzlich umfassend zu
überprüfen. Nachdem der Beschuldigte als einziger Berufung führt, steht die
Überprüfung des vorinstanzlichen Urteils zudem unter dem Vorbehalt des
Verschlechterungsverbots (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO).
2. Auf die Argumente der Verteidigung ist im Rahmen der nachstehenden Er-
wägungen einzugehen. Dabei muss sich das Gericht nicht ausdrücklich mit jeder
tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen;
vielmehr kann es sich auf die für die Entscheidfindung wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken (BGE 138 I 232, E. 5.1, und BGE 133 I 270, E. 3.1, je mit
Hinweisen, sowie Urteile des Bundesgerichts 6B_89/2014 vom 1. Mai 2014,
E. 2.2, 6B_526/2009 vom 2. September 2009, E. 3.2, und 6B_678/2009 vom
3. November 2009, E. 5.2). Ferner kann das Gericht zur Begründung im Folgen-
den auf Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verweisen, so-
weit es diese als zutreffend erachtet (Art. 82 Abs. 4 StPO; vgl. hierzu Urteil des
Bundesgerichts 6B_570/2019 vom 23. September 2019, E. 4.2, m.w.H.).

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III. Schuldpunkt
1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten des rechtswidrigen Aufenthalts im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 61 AIG anklagegemäss
schuldig, mit Ausnahme des Zeitraums vom 15. Januar 2015 bis 20. Mai 2016, als
sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft bzw. im Strafvollzug befand und somit
seiner Ausreisepflicht nicht nachkommen konnte (Urk. 25 S. 11 ff.). Wie bereits
ausgeführt ist dieser Teilfreispruch unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Im
Berufungsverfahren ist somit lediglich der verbleibende Tatzeitraum vom 21. Mai
2016 bis 13. Januar 2020 (gemäss Anklageschrift) zu beurteilen.
2.1 In objektiver Hinsicht ist dabei unbestritten (vgl. Urk. 25 S. 4 f.), dass sich
der Beschuldigte im betreffenden Zeitraum grundsätzlich rechtswidrig in der
Schweiz aufhielt, nachdem das Migrationsamt des Kantons Zürich seine Aufent-
haltsbewilligung mit Verfügung vom 14. August 2013 infolge wiederholter und er-
heblicher Straffälligkeit nicht verlängert und ihn aus der Schweiz weggewiesen
hatte (Urk. 2/3), welcher Entscheid letztinstanzlich vom Bundesgericht mit Urteil
vom 15. Januar 2015 bestätigt wurde (Urk. 2/4). Die seitherigen Bemühungen des
Beschuldigten um Erlangung einer neuen Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz
scheiterten (vgl. etwa Urk. 2/20 und Urk. 17).
2.2 Auch in subjektiver Hinsicht wäre es dem Beschuldigten im betreffenden
Zeitraum grundsätzlich möglich gewesen, sich Reisepapiere zu beschaffen und in
sein Heimatland Guinea zurückzukehren, wenn er sich ernsthaft darum bemüht
hätte, was er jedoch offensichtlich nicht tat (vgl. hierzu die zutreffenden Ausfüh-
rungen der Vorinstanz in Urk. 25 S. 11 f. sowie der Sicherheitsdirektion des Kan-
tons Zürich in Urk. 2/20 S. 6 f.). Etwas anderes behaupten der Beschuldigte bzw.
die Verteidigung auch im Berufungsverfahren zu Recht nicht. Was sodann das
Schreiben der guineischen Botschaft vom 1. November 2016 betrifft, welches
auch von der Verteidigung erwähnt wurde (Urk. 42 S. 7), so lässt sich daraus ent-
nehmen, dass die Ausstellung von Reisepapieren für den Beschuldigten nur auf-
geschoben wurde, um seine Wiedereingliederung zu ermöglichen, nachdem die
Botschaft von der Ehefrau des Beschuldigten ein Schreiben erhalten hatte
(Urk. 2/13). Die Reisepapiere erhielt der Beschuldigte demnach nicht, weil er die-

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se gar nicht wollte. Vielmehr will der Beschuldigte die Schweiz – entgegen den
rechtskräftigen ausländerrechtlichen Entscheiden – erklärtermassen nicht verlas-
sen. So führte er auch anlässlich der Berufungsverhandlung aus, dass er in sei-
nem Heimatland niemanden habe und ein Leben ohne seine Ehefrau und seine
Kinder schwierig, für diese und ihn die Reise nach Guinea aber ein grosses Risiko
wäre (Prot. II S. 12 und S. 16). Auch sein Verteidiger räumte ein, dass der Be-
schuldigte die Schweiz klar nicht verlasse wolle (Urk. 42 S. 1 i.V.m. Prot. II S. 21
E1).
2.3 Das Verhalten des Beschuldigten erfüllt somit grundsätzlich ohne Weiteres
den Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b
AuG bzw. (ab dem 1. Januar 2019) von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
3.1 Der Beschuldigte beruft sich jedoch auf "etwelche Rechtfertigungsgründe",
namentlich rechtfertigenden, eventualiter entschuldbaren Notstand im Sinne von
Art. 17 bzw. Art. 18 Abs. 2 StGB. Er macht insbesondere geltend, es sei ihm nicht
zuzumuten, seine Existenz und sein Familienleben mit seiner Ehefrau und den
vier gemeinsamen Kindern in der Schweiz preiszugeben, um seiner Ausreise-
pflicht nachzukommen. Zudem stelle sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt der
Anwesenheit sich ein illegal anwesender Mensch darauf berufen könne, sich den
rechtmässigen Aufenthalt quasi "ersessen" zu haben, lebe der Beschuldigte doch
nun bereits seit mehr als 20 Jahren in der Schweiz. Der Beschuldigte sucht mit
diesen Vorbringen auch, gegenüber dem Migrationsamt "ein Zeichen zu setzen"
(Urk. 18; Prot. I S. 10; Urk. 26 S. 2; Urk. 42 S. 1, 2, 4, 5 und 7).
Anlässlich der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte zusätzlich zu den
erwähnten Vorbringen geltend machen, die Bemessung des Verschuldens und
der damit verbundenen Strafen in den Urteilen vom 8. März 2012 und 21. April
2016 sei unverhältnismässig und der Beschuldigte von damals und derjenige von
heute, das seien zwei verschiedene Welten (Urk. 42 S. 2 f.; Prot. II S. 32 E6).
3.2 Hinsichtlich der Vorbringen des Beschuldigten ist vorab (mit der Vorinstanz
in Urk. 25 S. 6 f.) klarzustellen, dass das vorliegende Strafverfahren nicht dazu
dienen kann, den rechtskräftigen ausländerrechtlichen Wegweisungsentscheid in

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Frage zu stellen, welcher in umfassender Würdigung der diesbezüglich relevanten
Gesichtspunkte erging und letztinstanzlich vom Bundesgericht bestätigt wurde.
Auch die seitherigen Gesuche des Beschuldigten um eine vorläufige Aufnahme in
der Schweiz bzw. um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung wurden jeweils
von den dafür zuständigen Migrationsbehörden behandelt, jedoch (mit ausführli-
cher Begründung) abgelehnt. Darauf ist im vorliegenden Strafverfahren nicht zu-
rückzukommen. Ebenso wenig ist auf die Strafurteile vom 8. März 2012 und
21. April 2016 zurückzukommen, sind diese doch längst rechtskräftig.
Die von der Verteidigung in den Raum gestellte Möglichkeit der "Ersitzung" einer
ausländerrechtlichen Bewilligung durch blosse, ununterbrochene Anwesenheit in
der Schweiz von genügender Dauer ist sodann in der einschlägigen Gesetzge-
bung nicht vorgesehen und ergibt sich – entgegen der Verteidigung – auch nicht
aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Namentlich fehlt es einem illegal anwesen-
den Ausländer an dem für eine Ersitzung allgemein notwendigen guten Glauben
(vgl. etwa Art. 728 Abs. 1 ZGB) bezüglich der Rechtmässigkeit seines Aufent-
halts.
Nicht weiter hilft dem Beschuldigten auch seine Berufung auf einen "Notstand",
womit gemeint ist, dass der Beschuldigte zur Wahrung seiner Interessen bzw. der
Interessen seiner Familie berechtigt sei, entgegen dem rechtskräftigen Wegwei-
sungsentscheid in der Schweiz zu bleiben. Auch damit verlangt der Beschuldigte
letztlich nichts anderes, als eine unzulässige Neubeurteilung oder gar Missach-
tung der rechtskräftigen ausländerrechtlichen Entscheide durch das Strafgericht.
Im Übrigen ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen
(Urk. 25 S. 8 ff.). Es liegt kein Notstand im Sinne von Art. 17 bzw. von Art. 18
Abs. 2 StGB vor und es sind auch keine anderen Rechtfertigungs- oder Schuld-
ausschlussgründe für das Verhalten des Beschuldigten ersichtlich.
3.3 Wie die Vorinstanz jedoch zutreffend ausführte, darf der Beschuldigte nicht
wegen rechtswidrigem Aufenthalt bestraft werden, soweit ihm die gebotene Aus-
reise aus der Schweiz aus objektiven Gründen unmöglich war, wie namentlich
während der Dauer erstandener Untersuchungshaft oder des Strafvollzugs. Dies-
bezüglich berücksichtigte die Vorinstanz in ihrem Urteil bereits zu Recht den Zeit-

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raum vom 15. Januar 2015 bis 20. Mai 2016, in dem sich der Beschuldigte in Un-
tersuchungshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug befand (Urk. 25 S. 11 f.). Die
weiteren Strafvollzugsdaten blieben aufgrund der vorliegenden Akten der Staats-
anwaltschaft bzw. der Vorinstanz hingegen teilweise unklar.
Gemäss Auskunft des Justizvollzugs Kanton Zürich vom 9. Februar 2021 hat der
Beschuldigte die Strafe gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. April
2016 (28 Monate Freiheitsstrafe) durch Untersuchungshaft bzw. vorzeitigen Straf-
vollzug erstanden. Er wurde vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils durch das
Sachgericht per 20. Mai 2016 entlassen. Die im Strafregister vermerkte bedingte
Entlassung aus dem Strafvollzug wurde vom Amt für Justizvollzug am 26. August
2016 nachträglich verfügt (vgl. auch Urk. 28 S. 2). Betreffend den unbedingten
Teil der Freiheitsstrafe (1 Jahr, abzüglich 15 Tage Untersuchungshaft) gemäss
Urteil des Genfer Strafgerichts vom 8. März 2012 sei kein Vollzug durch den Kan-
ton Zürich ersichtlich. Generell seien im Kanton Zürich seit Mai 2016 keine weite-
ren Strafvollzüge des Beschuldigten mehr ersichtlich (vgl. zum Ganzen Urk. 36).
Aktenkundig ist, dass sich der Beschuldigte im Anschluss an seine Haftentlas-
sung im letzten Strafverfahren am 20. Mai 2016 vom 21. Mai 2016 bis 20. Juni
2016 im Kanton Zürich in Ausschaffungshaft befand. Anschliessend wurde er dem
Justizvollzug des Kantons Genf "zwecks Vollzugs einer Reststrafe" (mutmasslich
gemäss Urteil vom 8. März 2012) überstellt (vgl. Urk. 2/5 S. 2, Urk. 2/8 S. 2 sowie
auch Urk. 2/14 S. 4 f.).
Gemäss Auskunft des SAPEM (Service de l'application des peines et mesures)
Genf vom 9. Februar 2021 befand sich der Beschuldigte vom 20. Juni 2016 bis
am 18. Mai 2017 im Vollzug der Reststrafe gemäss Urteil des Genfer Tribunal
correctionnel vom 8. März 2012. Ab dem 28. Juni 2016 wurde die Strafe dabei im
Flughafengefängnis Zürich vollzogen. Am 18. Mai 2017 wurde der Beschuldigte
aus dem Strafvollzug entlassen (vgl. zum Ganzen Urk. 37).
Der Beschuldigte ist damit ferner bezüglich des Zeitraums vom 20. Juni 2016 bis
18. Mai 2017, in welchem er sich nachweislich im Strafvollzug befand und des-
halb seiner Ausreisepflicht von vornherein nicht nachkommen konnte, vom Ankla-

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gevorwurf freizusprechen. Dasselbe gilt – mit der Vorinstanz – für den Zeitraum
seiner vorläufigen Festnahme zu Beginn des vorliegenden Strafverfahrens vom
1.-2. Februar 2019, hingegen nicht für die Dauer der Ausschaffungshaft, während
der dem Beschuldigten die freiwillige Ausreise jederzeit offen gestanden wäre.
3.4 Der Beschuldigte ist somit im Ergebnis für die Tatzeiträume vom 21. Mai
2016 bis 19. Juni 2016, vom 19. Mai 2017 bis 31. Januar 2019 sowie vom
3. Februar 2019 bis 13. Januar 2020 des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG bzw. für die Zeit ab dem 1. Januar 2019 im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG schuldig zu sprechen. Im Übrigen (Tatzeiträume vom
20. Juni 2016 bis 18. Mai 2017 sowie vom 1.-2. Februar 2019) ist der Beschuldig-
te dagegen vom Anklagevorwurf freizusprechen.
IV. Strafzumessung
1.1 Der gesetzliche Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 AuG bzw. (ab dem 1. Ja-
nuar 2019) von Art. 115 Abs. 1 AIG blieb trotz zahlreicher Gesetzesrevisionen
während des gesamten Tatzeitraums unverändert bei Freiheitsstrafe bis zu einem
Jahr oder Geldstrafe. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend vermerkte (Urk. 25
S. 13) sind vorliegend weder Strafschärfungs- noch Strafmilderungsgründe er-
sichtlich, die zu einer Erweiterung dieses Strafrahmens führen könnten.
1.2 Jedoch trat am 1. Januar 2018 die Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches in Kraft, die weder abstrakt noch konkret zu einer milderen
Bestrafung des Beschuldigten führt. Somit ist für den Tatzeitraum bis 31. Dezem-
ber 2017 die bis dahin in Kraft stehende frühere Gesetzesfassung anzuwenden.
Für diesen Zeitraum beträgt der konkrete Strafrahmen Freiheitsstrafe von einem
Tag bis zu einem Jahr oder Geldstrafe von einem bis zu 360 Tagessätzen (Art. 34
Abs. 1 aStGB und Art. 40 f. aStGB). Für den Tatzeitraum ab 1. Januar 2018 gilt
dagegen gemäss der geltenden Gesetzesfassung ein konkreter Strafrahmen von
drei Tagen bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder von Geldstrafe von einem bis zu
180 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB und Art. 40 f. StGB).

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1.3 Für die konkrete Strafzumessung kann diese Unterscheidung ausser Acht
gelassen werden, da – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 2.9 nachstehend) –
auch die Anwendung des alten Rechts im Ergebnis zu keiner milderen Bestrafung
des Beschuldigten führen würde.
2.1 Die Vorinstanz hat die für die konkrete Strafzumessung massgeblichen
Grundsätze zutreffend dargelegt (Urk. 25 S. 13). Darauf kann verwiesen werden.
2.2 In objektiver Hinsicht fällt bei der Strafzumessung ins Gewicht, dass der Be-
schuldigte seiner Pflicht zum Verlassen der Schweiz während ca. 2 ¾ Jahren
nicht nachkam und sich rechtswidrig in der Schweiz aufhielt. Dies stellt innerhalb
des anwendbaren Strafrahmens ein keinesfalls leichtes Verschulden dar.
2.3 In subjektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz (in Urk. 25 S. 14) zu berücksich-
tigen, dass der Beschuldigte nicht nur in seinem eigenen Interesse, sondern auch
im Interesse seiner Ehefrau und ihrer vier gemeinsamen Kinder handelte. Dies
vermag das objektive Verschulden leicht zu relativieren.
2.4 Ausgehend von einem gesamthaft nicht mehr leichten Verschulden ist die
Einsatzstrafe bei vier Monaten Freiheitsstrafe bzw. 120 Tagessätzen Geldstrafe
festzusetzen.
2.5 Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann vorab auf
die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ver-
wiesen werden (Urk. 25 S. 14 f.), zumal sich daran im Berufungsverfahren nichts
Wesentliches geändert hat (vgl. Urk. 32 und 33/1-8; Prot. II S. 5 ff.). Zu korrigieren
ist, dass der Beschuldigte gemäss heutigen Aussagen im Jahr 2000 erstmals in
die Schweiz einreiste und nicht – wie von der Vorinstanz ausgeführt – im Jahr
2009. Zu ergänzen ist sodann, dass der Beschuldigte nie die Schule besuchte
und weder schreiben noch lesen kann. In der Schweiz hat er mehrfach in der Kü-
che gearbeitet, inzwischen ist es ihm nicht mehr erlaubt, zu arbeiten. Er, seine
vier Kinder und seine Ehefrau leben vom Einkommen seiner Ehefrau, welches ca.
Fr. 4'600.– netto pro Monat beträgt (Prot. II S. 9 ff.; Urk. 33/1). Der Beschuldigte
betreut die Kinder, wenn seine Ehefrau arbeitet, und hat ausser mit seiner Familie

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mit niemandem Kontakt (Prot. II S. 14 f.). Es ergeben sich daraus im Rahmen der
Täterkomponente keine strafzumessungsrelevanten Umstände.
2.6 Der Beschuldigte weist aktuell noch zwei im Strafregister eingetragene Vor-
strafen auf. Es handelt sich dabei um die bereits erwähnten Verurteilungen, einer-
seits vom 8. März 2012 durch das Tribunal correctionnel de Genève, welches den
Beschuldigten wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einer
teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren belegte, wovon ein Jahr vollziehbar,
sowie anderseits vom 21. April 2016 durch das Bezirksgericht Zürich, welches
den Beschuldigten wiederum wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelge-
setz mit einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 28 Monaten bestrafte (Urk. 28).
Der Beschuldigte befand sich denn auch vom 1. Mai 2014 bis am 18. Mai 2017
ununterbrochen in Haft bzw. im Strafvollzug (vgl. Urk. 37).
Obwohl für das vorliegende Delikt nicht einschlägig, müssen diese massiven Vor-
strafen und die Delinquenz teilweise während zweier laufenden Probezeiten doch
zu einer spürbaren Straferhöhung führen, ist doch der Beschuldigte auch nach
längerem Strafvollzug offenkundig nicht bereit, sich an die hiesigen Gesetze zu
halten.
2.7 Ein positives Nachtatverhalten, welches zu einer Strafminderung führen
würde, ist mit der Vorinstanz (Urk. 25 S. 15) beim Beschuldigten nicht ersichtlich.
Auch im Berufungsverfahren liess der Beschuldigte keine Absicht erkennen, die
Schweiz zu verlassen, weshalb weder von Reue noch von Einsicht die Rede sein
kann (Urk. 42 S. 1 i.V.m. Prot. II S. 21 E1; Prot. II S. 12 und S. 16).
2.8 Gesamthaft ergibt sich damit aus der Täterkomponente eine Straferhöhung
um zwei Monate, was zu einer Strafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe bzw.
180 Tagessätzen Geldstrafe führen würde.
2.9 Bei der Wahl der Strafart und der Frage des Vollzugs bezog sich die Vor-
instanz (ohne nähere Begründung) auf die altrechtlichen Fassungen von Art. 41
und Art. 42 Abs. 2 StGB sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (Urk. 25
S. 15 ff.). Das ist so nicht richtig (vgl. E. 1.2 vorstehend). In der Sache selbst führ-

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te die Vorinstanz jedoch zutreffend aus, dass beim Beschuldigten aufgrund der
früher ausgefällten und vollzogenen Freiheitsstrafen und der damit einhergehen-
den schlechten Legalprognose einerseits sowie seiner prekären finanziellen Ver-
hältnisse anderseits vorliegend einzig eine Bestrafung mit einer (unbedingten)
Freiheitsstrafe, nicht aber mit einer Geldstrafe in Betracht kommt (Urk. 25
S. 16 ff.). Auf diese Ausführungen kann sowohl bei Anwendung von Art. 41 und
Art. 42 Abs. 2 aStGB als auch bei Anwendung von Art. 41 und Art. 42 Abs. 2
StGB verwiesen werden. Der Beschuldigte wäre somit mit einer unbedingten
Freiheitsstrafe von sechs Monaten zu bestrafen.
2.10 Infolge des geltenden Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO)
bleibt es im Resultat indessen bei der von der Vorinstanz ausgefällten unbeding-
ten Freiheitsstrafe von vier Monaten. Daran sind in Anwendung von Art. 51 StGB
zwei Tage erstandener Haft anzurechnen (vgl. Urk. 4/1 und 4/6).
3. Die von der Vorinstanz ausgesprochenen Verwarnungen hinsichtlich des mit
Urteil des Tribunal correctionnel de Genève vom 8. März 2012 bedingt aufge-
schobenen Strafteils von zwei Jahren Freiheitsstrafe (die ursprüngliche Probezeit
wurde mit Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 21. April 2016 um 1 ½ Jahre
verlängert, vgl. Urk. 7/4 S. 42) sowie der mit Entscheid des Amts für Justizvollzug
des Kantons Zürich vom 26. August 2016 gewährten bedingten Entlassung be-
züglich eines Strafrests von 120 Tagen Freiheitsstrafe können nicht bestätigt wer-
den. Der Beschuldigte delinquierte zwar durch seinen rechtswidrigen Verbleib in
der Schweiz teilweise während laufender Probezeit, vorliegend kommen inzwi-
schen aber Art. 46 Abs. 5 StGB und Art. 89 Abs. 4 StGB zu Anwendung. Gemäss
Art. 46 Abs. 5 StGB kann der Widerruf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit
dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen ist. Die ursprüngliche Probezeit
hinsichtlich des mit Urteil des Tribunal correctionnel de Genève vom 8. März 2012
bedingt aufgeschobenen Strafteils von zwei Jahren Freiheitsstrafe wurde mit Ent-
scheid des Bezirksgerichts Zürich vom 21. April 2016 um 1 ½ Jahre, d.h. bis am
21. Oktober 2017 verlängert (vgl. Urk. 7/4 S. 42). Seit dem Ablauf der Probezeit
waren demnach am 21. Oktober 2020 drei Jahre vergangen. Ein Widerruf und
mithin auch eine Verwarnung ist demnach von Gesetzes wegen nicht mehr mög-

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lich. Sodann kann gemäss Art. 89 Abs. 4 StGB die Rückversetzung nicht mehr
angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen
sind. Die mit Entscheid des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom
26. August 2016 angesetzte Probezeit von einem Jahr betreffend die bedingte
Entlassung bezüglich eines Strafrests von 120 Tagen Freiheitsstrafe (vgl.
Urk. 28), welche am 20. Mai 2016 erfolgte, lief am 20. Mai 2017 ab. Seit dem Ab-
lauf dieser Probezeit waren am 20. Mai 2020 drei Jahre vergangen, weshalb ein
Widerruf und entsprechend auch eine Verwarnung nicht mehr erfolgen kann.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv-Ziff. 8) ist entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens vollumfänglich zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO; vgl.
auch Urk. 25 S. 19 f.). Infolge Uneinbringlichkeit sind auch die Kosten der amtli-
chen Verteidigung in der Untersuchung und im erstinstanzlichen Gerichtsverfah-
ren definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien nach Obsiegen
und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Abgesehen von gewissen Korrekturen beim Schuldspruch (Deliktszeitraum) unter-
liegt der Beschuldigte mit seiner Berufung im Wesentlichen vollständig.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Beschuldigten daher, mit Aus-
nahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, vollständig aufzuerlegen, infolge
Uneinbringlichkeit aber abzuschreiben.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren im Betrag von
rund Fr. 4'400.– (Urk. 40; inkl. Mehrwertsteuer, pauschalisiert) sind definitiv auf
die Gerichtskasse zu nehmen.

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Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelge-
richt in Strafsachen, vom 12. März 2020 bezüglich der Dispositivziffern 2
(Teilfreispruch) und 7 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG bzw. AIG (Tatzeiträume vom 21. Mai
2016 bis 19. Juni 2016, vom 19. Mai 2017 bis 31. Januar 2019 sowie vom
3. Februar 2019 bis 13. Januar 2020).
2. Im Übrigen (Tatzeiträume vom 20. Juni 2016 bis 18. Mai 2017 sowie vom
1./2. Februar 2019) wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit vier Monaten Freiheitsstrafe, wovon
2 Tage durch Haft erstanden sind.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Der Beschuldigte wird bezüglich des mit Urteil des Tribunal correctionnel de
Genève vom 8. März 2012 bedingt aufgeschobenen Strafteils von zwei Jah-
ren Freiheitsstrafe und bezüglich der mit Entscheid des Amts für Justizvoll-
zug des Kantons Zürich vom 26. August 2016 gewährten bedingten Entlas-
sung (Strafrest: 120 Tage) nicht verwarnt.
6. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 8) wird bestätigt.
7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung in der Untersuchung und im erstin-
stanzlichen Gerichtsverfahren werden definitiv auf die Gerichtskasse ge-
nommen.

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8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'400.– amtliche Verteidigung
9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber abgeschrie-
ben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die Ge-
richtskasse genommen.
10. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs-
und Löschungsdaten
− die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a
Abs. 1 PolG)
− das Tribunal correctionnel de Genève in die Akten P/8527/11 (im Dis-
positiv)
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.

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11. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 26. Februar 2021
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Schwarzenbach-Oswald