zh_obergericht · RB180020 · 2018-11-20 · de
Aberkennung (unentgeltliche Rechtspflege, Sicherheitsleistung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB180020-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Hochuli
Beschluss und Urteil vom 20. November 2018
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner 1
vertreten durch Bezirksgericht Meilen
sowie
Personalvorsorgestiftung der Firma C._____ AG in Liquidation,
Beklagte und Beschwerdegegnerin 2
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Aberkennung (unentgeltliche Rechtspflege, Sicherheitsleistung)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom
15. Mai 2018 (CG150034-G)

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Erwägungen:
I.
1.1. Die Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Kläger) führten ein mittel-
grosses, im Telekommunikationsbereich tätiges Familienunternehmen (C._____
AG, seit 31. Oktober 2016 in Liquidation), dessen Personalvorsorgestiftung die
Beklagte und Beschwerdegegnerin 2 (nachfolgend Beklagte) war. Gleichzeitig
war bis zum Jahr 2008 der Kläger 1 Präsident und die Klägerin 2 Mitglied des Stif-
tungsrates der Beklagten.
1.2. Die Beklagte hatte grosse Teile ihrer Aktiven bei der C._____ AG angelegt.
Das damalige Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich,
heute BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), hielt wiederholt fest,
dass diese Anlagen (in der Höhe von rund Fr. 9 Mio. per 31. Dezember 2007
[Urk. 4/4/20 S. 1; vgl. auch Urk. 4/25/17]) eine Verletzung von Art. 57 Abs. 1 und 2
der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
vom 18. April 1984 (BVV 2, SR 831.441.1) darstellen würden. Es legte daher
Massnahmen zur Bereinigung der Situation fest und wies die Beklagte unter an-
derem an, spätestens bis am 31. Mai 2008 die Ansprüche gegen die Schuldnerin
im Sinne von Art. 58 BVV 2 sicherzustellen, so dass zumindest Art. 57 Abs. 1
BVV 2 nicht mehr verletzt sei (Urk. 4/20).
1.3. Daraufhin schlossen die Kläger – als Pfandeigentümer – und die Beklagte
am 20. Februar 2009 "[z]ur Sicherstellung der ungesicherten Ansprüche" einen öf-
fentlich beurkundeten Pfandvertrag über die Errichtung eines Inhaberschuldbriefs
für Fr. 2 Mio. an dritter Pfandstelle auf dem Grundstück Gemeinde D._____
(Grundbuchamtskreis E._____), Grundbuchblatt …, Katasternummer …,
…strasse …, ab. Darin wurde festgehalten, die C._____ AG habe der Beklagten
per 31. Dezember 2008 einen Betrag von Fr. 8'457'307.18 geschuldet, welcher
gemäss Angaben der Kontrollstelle im Umfang von Fr. 7'151'204.– ungesicherte
Freizügigkeitsleistungen und ungesichertes Rentendeckungskapital umfasst ha-
be. Der Inhaberschuldbrief wurde gleichentags durch die Pfandeigentümer zur

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Eintragung im Grundbuch angemeldet (Urk. 4/4/4). In gleicher Weise wurden zwei
weitere Pfandverträge abgeschlossen und Schuldbriefe errichtet (Urk. 4/4/5-6).
1.4. Um den Jahreswechsel 2010/2011 schloss die Beklagte mit der C._____ AG
eine Vereinbarung, gemäss welcher letztere sich zu periodischen Teilrückzahlun-
gen verpflichtete. In Ziff. 5 der Vereinbarung wurde festgehalten, dass die Beklag-
te bei Nichteinhaltung der Zahlungsfristen die Liegenschaften verwerten werde
(Urk. 4/25/2). Die vereinbarten Rückzahlungen blieben indes aus (Urk. 4/25/12).
Mit Schreiben vom 21. April 2011 kündigte die Beklagte sämtliche Schuldbrieffor-
derungen per 1. November 2011 (Urk. 4/25/4-5) und mit einem weiteren Schrei-
ben vom 29. Juni 2011 sodann auch die der C._____ AG gewährten Darlehen per
31. August 2011 (Urk. 4/25/6).
1.5. Die Beklagte leitete anfangs 2014 Betreibungen auf Verwertung der drei
Liegenschaften ein. Die Kläger erhoben Rechtsvorschlag (Urk. 4/4/8, 4/4/8a und
4/4/8b), worauf der Beklagten in den anschliessenden Rechtsöffnungsverfahren
jeweils (teilweise) provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (Urk. 4/4/1, 4/4/11 =
4/25/8 und 4/25/9).
2.1. Mit Eingaben vom 21. August 2015 erhoben die Kläger je eine Aberken-
nungsklage gegen die Beklagte (Urk. 4/1 und 4/54/1). Nachdem in beiden Verfah-
ren ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet worden war (Urk. 4/28 und 4/54/24),
beantragte die Beklagte mit Eingaben vom 4. Mai 2016, die Kläger seien je zu ei-
ner Sicherheitsleistung in der Höhe von Fr. 62'100.– für die beklagtische Partei-
entschädigung zu verpflichten (Urk. 4/31 und 4/54/27). Mit Zirkulationsbeschluss
vom 24. August 2016 wurden beide Verfahren vereinigt (Urk. 4/53 und 4/54/48).
Mit separatem Zirkulationsbeschluss vom selben Tag wurden beide Kläger je zur
Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 41'445.–
verpflichtet (Urk. 4/55 S. 11 f.). Die dagegen erhobene Beschwerde wies die
Kammer mit Urteil vom 6. Februar 2017 ab (Urk. 4/61 S. 9 f.). Mit Verfügung vom
22. Februar 2017 setzte die Vorinstanz beiden Klägern eine Nachfrist von fünf
Tagen zur Leistung der ihnen mit Beschluss vom 24. August 2016 auferlegten Si-
cherheit für die Parteientschädigung an (Urk. 4/64 S. 2). Innert dieser Nachfrist
ersuchten die Kläger um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 4/66

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S. 2 ff.), worauf den Klägern die angesetzte Nachfrist einstweilen abgenommen
wurde (Urk. 4/68 S. 2 f.). Nach mehreren Stellungnahmen beider Parteien
(Urk. 4/70, 4/74, 4/78 und 4/81) wies die Vorinstanz das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege mit Beschluss vom 13. April 2017 ab, setzte den
Klägern eine weitere Nachfrist zur Leistung der Sicherheit für die Parteientschädi-
gung an und verpflichtete diese je zur Bezahlung einer Parteientschädigung von
Fr. 4'000.– an die Beklagte (Urk. 4/83). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess
die Kammer mit Beschluss vom 9. Oktober 2017 gut und wies die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urk. 4/91). Nach mehreren Stellungnah-
men beider Parteien (Urk. 4/92, 4/94, 4/99, 4/103, 4/106, 4/111 und 4/114; vgl.
auch Urk. 2 S. 5 f.) wies die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege mit Beschluss vom 15. Mai 2018 wiederum ab und setzte den Klägern eine
weitere Nachfrist zur Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung gemäss
Verfügung vom 24. August 2016 an (Urk. 2 = Urk. 4/116).
2.2. Gegen diesen Entscheid erhoben die Kläger mit Eingabe vom 4. Juni 2018
rechtzeitig (vgl. Urk. 4/117/2-3) Beschwerde und stellten folgende Anträge (Urk. 1
S. 2):
" 1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Meilen vom 15. Mai 2018 (Geschäfts-Nr. CG150034-
G) aufzuheben und es sei den Klägern und Beschwerdeführern für das Aberkennungsverfah-
ren am Bezirksgericht Meilen (Geschäfts-Nr. CG150034-G) die unentgeltliche Prozessführung
zu gewähren.
2. Es sei den Klägern und Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren am Obergericht die
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren;
3. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."
2.3. Mit Verfügung vom 7. Juni 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung erteilt und der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung angesetzt (Urk. 3). Mit Eingabe
vom 18. Juni 2018 verzichtete die Beklagte auf eine Stellungnahme (Urk. 5). Mit
Verfügung vom 10. Juli 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung

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erteilt (Urk. 6). Am 31. August 2018 erstattete die Beklagte die Beschwerdeant-
wort (Urk. 8) innert angesetzter Frist (Urk. 7). Mit Eingabe vom 20. September
2018 nahmen die Kläger dazu Stellung (Urk. 11), worauf eine Stellungnahme der
Beklagten folgte (Urk. 13), welche den Klägern zur Kenntnis gebracht wurde
(Urk. 15). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
II.
1. Vorliegend ist die Beschwerde ohne die Zulassungsvoraussetzung des nicht
leicht wiedergutzumachenden Nachteils gegeben (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO in
Verbindung mit Art. 121 ZPO). Entsprechend ist grundsätzlich auf die Beschwer-
de einzutreten.
2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Es gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die
Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln
(unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-
halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht in dieser
Weise gerügt wird, hat Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326
Abs. 1 ZPO). Daher ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die Kläger
erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Bestellung eines unentgeltli-
chen Rechtsbeistands für das erstinstanzliche Verfahren beantragen (vgl. Urk. 1
S. 10 Rz. 37 und Urk. 4/66 S. 2).
III.
1. Die Vorinstanz legte die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege zutreffend dar (Urk. 2 S. 7 f. E. 1 und 2.1-3). Darauf kann
vorweg verwiesen werden. Sie erwog, die Aberkennungsklage sei als aussichts-
los zu qualifizieren. So treffe entgegen der Ansicht der Kläger (Urk. 4/1 Rz. 26
und 50) nicht zu, dass die Grundforderung der Beklagten gegenüber der C._____

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AG seit der Besicherung durch die Kläger (mittels Schuldbriefen) nicht mehr be-
stehe, denn die Grundforderung hänge nicht von der Sicherungsabrede ab, son-
dern bestehe unabhängig von dieser. Allein die Tatsache, dass eine Grundforde-
rung aufgrund der Errichtung eines Schuldbriefs gesichert sei, könne folglich nicht
den Untergang der Grundforderung bewirken. Weiter behaupteten die Kläger,
man habe vereinbart, dass der Schuldbrief nur verwertet werden dürfe, wenn die
geschuldeten Freizügigkeitsleistungen und Rentendeckungskapitalien die
Schuldbriefforderung überstiegen und damit zu diesem Zeitpunkt ungesichert sei-
en. Dem Wortlaut des Pfandvertrags lasse sich dies aber nicht entnehmen, wes-
halb er namentlich nach seinem Zweck auszulegen sei. Dass der vorliegende wie
auch die beiden anderen Schuldbriefe zum Zweck der Sicherstellung der (damals)
ungesicherten Ansprüche errichtet worden seien, könne kaum bedeuten, dass
diese Schuldbriefe nur insoweit verwendet werden dürften, als sich die Grundfor-
derung auch im Zeitpunkt der Verwertung noch als ungesichert erweise. Denn
dies liefe auf eine "ewige Besicherung" hinaus, da die Beklagte, solange die
Schuldbriefe beständen, selbst dann nicht die bestellten Grundpfänder vollstre-
cken dürfte, wenn die Schuldnerin mit ihren Rückzahlungen in Rückstand geriete.
Die Sicherheiten würden dadurch ihrer Bestimmung beraubt und im Ergebnis gar
keine Sicherheit mehr bieten, da die Beklagte die Sicherheiten erst dann zur Be-
gleichung ihrer Forderungen heranziehen dürfte, wenn jene zu deren Deckung
gerade nicht mehr ausreichten. Das gelte zumindest, soweit die Kläger geltend
machten, eine Verwertung sei sogar in dem Umfang ausgeschlossen, als die
Grundforderung durch den vorliegenden Schuldbrief selbst wirksam sichergestellt
werde. Denkbar sei allerdings, dass die Beklagte sich im Rahmen der Siche-
rungsabrede verpflichtet habe, von ihrer Verfügungsmacht als fiduziarische Eigen-
tümerin des Schuldbriefs nur insoweit Gebrauch zu machen, als die Grundforde-
rung nicht anderweitig wirksam sichergestellt wäre. Eine derartige Abrede lasse
sich aber aus dem Pfandvertrag nicht ableiten. Ebenso wenig ergebe sich eine
solche aus dessen Entstehungsgeschichte. Alle Schuldbriefe seien gleichzeitig
und nicht in einem Rangverhältnis zueinander errichtet worden, und zwar zur Si-
cherung derselben Forderung, da offenbar davon ausgegangen worden sei, dass
ein einzelner Schuldbrief nicht ausreiche, um die ganze Forderung sicherzustel-

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len. Insgesamt könne der Pfandvertrag nach Treu und Glauben nicht so ausgelegt
werden, dass damit gerade das, was er gemäss Wortlaut hätte bezwecken sollen
und was auch das Gesetz und die zuständige Aufsichtsbehörde verlangten, nicht
erreicht werden könne. Der Einwand der Kläger, sie wären nicht bereit gewesen,
ihr Haus einer sofort zulässigen Verwertung preiszugeben, denn dann hätten sie
es ja gleich verkaufen können (Urk. 4/1 S. 15), überzeuge nicht, denn sie seien
auch ohne die von ihnen behauptete "ewige Besicherung" besser gefahren als mit
einem Verkauf der Liegenschaft. Im Übrigen spreche auch die "Rückgabeklausel"
für dieses Auslegungsergebnis. Gemäss dieser werde die Beklagte den Klägern
den Schuldbrief zurückübertragen, wenn die ungesicherten Freizügigkeitsleistun-
gen und das ungesicherte Rentendeckungskapital Fr. 1 Mio. oder weniger betra-
ge (Urk. 4/25/2). Folgte man der Ansicht der Kläger, hätte die Beklagte den
Schuldbrief sofort nach dessen Errichtung und Übergabe wieder zurückübertra-
gen müssen, da ja dank der Schuldbriefe – gemäss dem Verständnis der Kläger –
die ungesicherten Freizügigkeitsleistungen und das ungesicherte Rentende-
ckungskapital unmittelbar nach der Übertragung der Schuldbriefe – eben gerade
durch diese Übertragung – auf Null reduziert worden wäre. Dieses Auslegungser-
gebnis sei absurd. Daher sei der Schluss der Kläger unzutreffend, dass die Be-
klagte zur Einleitung der Betreibung sowie zum Stellen des Rechtsöffnungsbe-
gehrens nur berechtigt sei, solange ungesicherte Ansprüche nach dem Verständ-
nis der Kläger bestünden. Einer Vollstreckung der Schuldbriefforderung stehe
damit nicht entgegen, dass diese gemäss Pfandvertrag nur für "ungesicherte"
Forderungen bestellt worden sei (Urk. 2 S. 8 ff.).
Zum Eventualstandpunkt der Kläger, die Grund- und die Schuldbriefforde-
rung seien im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls nicht fällig gewesen,
erwog die Vorinstanz, aufgrund der Kündigung vom 29. Juni 2011 (Urk. 4/25/6)
sei die Grundforderung spätestens am 31. August 2011 fällig geworden, zumal
die Kläger diese Kündigung nicht substantiiert bestritten hätten. Entgegen der An-
sicht der Kläger führe eine vor Fälligkeit der Grundforderung ausgesprochene
Kündigung der Schuldbriefforderung nicht zu deren Nichtigkeit, sondern die Kün-
digung werde diesfalls erst auf den nächstmöglichen Kündigungstermin wirksam
(Art. 266a Abs. 2 OR analog). Auch eine im Sinne der Ausführungen der Kläger

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"verfrühte" Kündigung der Schuldbriefforderung habe daher letztlich deren Fällig-
keit per spätestens 31. Mai 2012 herbeigeführt. Zudem verstiessen die Kläger ge-
gen den Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, wenn sie erst gut
vier Jahre nach der Kündigung der Schuldbriefforderung erstmals deren Zulässig-
keit in Frage stellten. Folglich seien im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbe-
fehls sowohl die Grundforderung als auch die Schuldbriefforderung fällig gewe-
sen. Im Ergebnis erschienen die Gewinnaussichten der Kläger erheblich geringer
als die Verlustgefahren, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab-
zuweisen sei (Urk. 2 S. 16 ff.).
2. Die Kläger rügen, die Sicherung der von der Beklagten bei der C._____ AG
angelegten Freizügigkeitsleistungen und Rentendeckungskapitalien in der Höhe
von Fr. 5'610'450.– sei mit auf drei Liegenschaften lastenden Schuldbriefen im
Umfang von insgesamt Fr. 10.8 Mio. äusserst grosszügig ausgelegt worden. Zwar
würden davon nach Art. 58 Abs. 2 lit. b BVV 2 nur Fr. 4'617'400.– angerechnet.
Allerdings dienten auch die verbleibenden Fr. 6'182'600.– der Sicherstellung die-
ser Ansprüche. Des Weiteren sei mit dem Schuldbeitritt ihres Sohnes (F._____)
im Umfang von Fr. 1 Mio. weiteres Sicherstellungssubstrat bereit gestellt worden,
so dass die Freizügigkeitsleistungen und Rentendeckungskapitalien gesetzeskon-
form sichergestellt seien. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei augenschein-
lich, dass auch massiv grössere Forderungen betreffend Freizügigkeitsleistungen
und Rentendeckungskapitalien vollumfänglich gedeckt seien. Mit der Erwägung,
die Sicherheiten böten im Ergebnis keine Sicherheit mehr, gehe die Vorinstanz
völlig fehl. Art. 58 Abs. 2 lit. b BVV 2 erlaube die Sicherstellung durch Grund-
pfandwerte ohne zeitliche Begrenzung. Eine solche sei bei der Pfanderrichtung
auch nicht angedacht gewesen, denn die Beklagte habe über ausreichend liquide
Mittel verfügt, so dass zu keinem Zeitpunkt die Notwendigkeit bestanden habe,
die Anlagen bei der C._____ AG fällig zu stellen. Die Parteien hätten daher beim
Abschluss der Pfandverträge vereinbart, dass die Beklagte und die C._____ AG
die Rückzahlung gemäss separaten Bestimmungen regelten. In diesem Zusam-
menhang hätten sie davon ausgehen dürfen, dass die Sicherstellung solange zur
Verfügung stehe, wie sie eben gebraucht werde. Es treffe zu, dass die C._____
AG mit Verfügung vom 17. Dezember 2017 (recte: 2007) angewiesen worden sei,

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quartalsweise Abzahlungen zu leisten. Gemäss genauem Wortlaut habe dies aber
nur die restlichen ungesicherten Darlehen betroffen, nachdem Art. 57 Abs. 1 BVV
2 dank Sicherstellungen gemäss Art. 58 BVV 2 nicht mehr verletzt gewesen sei.
Es sei somit nur um die Abzahlung der Überdeckung (gemeint sind die Wert-
schwankungsreserven und das Stiftungskapital der Beklagten, welche bei der
C._____ AG angelegt wurden [vgl. Urk. 4/42 S. 5]) gegangen, welche nicht durch
ihre Schuldbriefe besichert worden sei. Mit der Fälligstellung der Grundpfandrech-
te verfolge die Beklagte "exakt dasselbe Ziel mit dem Unterschied, dass sie mit ih-
rem Vorgehen nicht nur die Überdeckung, sondern auch die gesetzeskonform si-
chergestellten Freizügigkeitsleistungen und Rentendeckungskapitalien fällig stellt"
(Urk. 1 S. 7). Dazu sei diese aber nicht berechtigt, weil die Schuldbriefe einzig der
Sicherstellung der Freizügigkeitsleistungen und Rentendeckungskapitalien dien-
ten. Es sei ohne Belang, ob die Pfandverträge nach Art. 793 ff. ZGB kündbar sei-
en, denn eine Kündigung sei aufgrund des Parteiwillens bei der Erstellung der
Pfandverträge geradezu ausgeschlossen. Weiter treffe zwar zu, dass die Schuld-
briefe gleichzeitig und ohne Rangverhältnis errichtet worden seien. Ein Rangver-
hältnis habe sich aber eingestellt, indem die Beklagte im Februar 2014 vor den
Bezirksgerichten Horgen und Meilen (recte: Zürich) Rechtsöffnungsbegehren ge-
stellt habe und erst ein knappes Jahr danach ein weiteres am Bezirksgericht Mei-
len. Zu diesem Zeitpunkt sei der Beklagten bereits provisorische Rechtsöffnung in
der Höhe von Fr. 5'610'450.– betreffend das auf der Liegenschaft in Zürich las-
tende Grundpfand erteilt gewesen. Ein Rangverhältnis ergebe sich sodann auch
aus der Rückgabeklausel, gemäss welcher die Schuldbriefe betreffend die Lie-
genschaften in G._____ und D._____ zurückzugeben seien, wenn die zu sichern-
den Anlagen bei der C._____ AG Fr. 1 Mio. oder weniger betragen, da diesfalls
das auf der Liegenschaft in Zürich lastende Grundpfand zur Besicherung ausrei-
che. Im Fall einer Verwertung der Liegenschaft in Zürich resultiere ein Betrag von
Fr. 8'103'225.–, was ausreiche, um sämtliche Freizügigkeitsleistungen und Ren-
tendeckungskapitalien in der Höhe von Fr. 5'610'450.04 bezahlen zu können. Im
Gegensatz dazu seien mit einer Verwertung der Liegenschaften in G._____ und
D._____ nur je rund Fr. 2 Mio. zu erzielen, so dass auch die Liegenschaft in Zü-
rich verwertet werden müsste. Um dies zu verhindern, sei das von der Beklagten

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in der Vereinbarung vom 20. Dezember 2010/5. Januar 2011 angedachte Rang-
verhältnis unumgänglich. Schliesslich gehe die Vorinstanz fehl mit der Erwägung,
sie, die Kläger, könnten bei jeder Vollstreckung vorbringen, es sei zuerst aus ei-
nem anderen Schuldbrief zu vollstrecken. Es gehe ihnen nicht um die Verhinde-
rung einer Vollstreckung, sondern darum, dass zur vollen Befriedigung der Forde-
rung betreffend Freizügigkeitsleistungen und Rentendeckungskapitalien nur eine
und nicht drei Liegenschaften verwertet werden müssten. Der Beklagten erwach-
se daraus kein Nachteil. Es sei daher die Aberkennungsklage gutzuheissen und
es sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 1 S. 4 ff.).
3.1. Die Beklagte stützt ihre Forderung auf den ihr sicherungsübereigneten
Schuldbrief vom 20. Februar 2009 (Urk. 4/4/4 und Urk. 4/4/7a). Am 1. Januar
2012 sind zwar neue Bestimmungen zum Schuldbrief in Kraft getreten (Art. 842 ff.
ZGB). Da der hier interessierende Schuldbrief aber vor dem 1. Januar 2012 aus-
gestellt wurde, ist gemäss Art. 1 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 SchlT ZGB das frühere
Recht heranzuziehen (BGE 140 III 180 E. 3 = Pra 2014 Nr. 113).
Mit dem genannten Schuldbrief wurden die "ungesicherten Ansprüche" der
Beklagten gegenüber der C._____ AG sichergestellt. Damit wurde zwischen der
Beklagten und den Klägern ein Drittpfandverhältnis begründet. Bei der Siche-
rungsübereignung findet nach der Rechtsprechung – abweichend von der disposi-
tiven Vorschrift von Art. 855 aZGB – keine Neuerung der Schuld im Sinne von Art.
116 OR statt, vielmehr kommt die Schuldbriefforderung zur sichergestellten
Grundforderung hinzu. Damit stehen dem Gläubiger grundsätzlich zwei Forderun-
gen zu. Es entspricht dies der Rechtslage, die das neue Recht seit dem 1. Januar
2012 mit Art. 842 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vorsieht (BGE 140 III 180 E. 5.1.1).
Die Klammer zwischen diesen beiden Forderungen ist die Sicherungsabrede. Das
"zentralste Element" dieser Sicherungsabrede liegt darin, dass der Gläubiger die
im Schuldbrief verankerte Schuldbriefforderung nur insoweit in Anspruch nehmen
darf, als es der Sicherungszweck des Geschäfts gebietet. Er kann daher erst
dann die Verwertung verlangen, wenn die durch die Sicherungsübereignung gesi-
cherte Grundforderung trotz Fälligkeit nicht bezahlt wurde (Eintritt des Siche-
rungsfalls, Art. 891 Abs. 1 ZGB analog) und überdies auch die Schuldbriefforde-

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rung fällig geworden ist (Dal Molin-Kränzlin, Die Verknüpfung zwischen gesicher-
ter Forderung und grundpfandbezogenen Sicherungsrechten, Diss. 2016, Rz. 987
ff.; ZK ZGB-Steinauer, Art. 842 N 193; Sutter-Somm/Seiler, Gutglaubensschutz
des Schuldbrieferwerbers und zeitliche Aspekte bei der Geltendmachung des
Bauhandwerkerpfandrechts als heikle Fragen der Revision des Immobiliarsachen-
rechts, in: Une empreinte sur le Code Civile, Mélanges en l'honneur de Paul-Henri
Steinauer, 2013, S. 637 f.; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017,
Rz 1844g ff.; BSK ZGB II-Staehelin, Art. 842 N 56; BK ZGB-Zobl/Thurnherr, Sys-
tematischer Teil und Art. 884-887 ZGB N 1437 f. und 1487; Zobl, Zur Sicherungs-
übereignung von Schuldbriefen, in: ZBGR 68/1987, 281 ff., S. 291).
3.2. Die Kläger sind der Ansicht, eine Verwertung des Schuldbriefs sei unzuläs-
sig, wenn und solange die Freizügigkeitsleistungen und Rentendeckungskapita-
lien mit ihren Schuldbriefen im Sinne von Art. 57 Abs. 1 BVV 2 vollumfänglich si-
chergestellt seien (Urk. 1 S. 7 und Urk. 4/1 S. 14 ff.). Dies liefe indes auf eine
"ewige Besicherung" hinaus, da die Beklagte, solange die Schuldbriefe bestehen,
nicht in die bestellten Grundpfänder vollstrecken dürfte, und dies selbst dann,
wenn die C._____ AG mit ihren Rück- und Zinszahlungen in Rückstand geriete.
Der Vorinstanz (vgl. Urk. 2 S. 10) ist beizupflichten, dass sich solches dem Wort-
laut des Pfandvertrags nicht ansatzweise entnehmen lässt. Vielmehr wurde der
Schuldbrief "in Nachachtung der Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge
und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS) vom 13.11.2008" (Urk. 4/4/20) "[z]ur Si-
cherstellung der ungesicherten Ansprüche" errichtet (Urk. 4/4/4 S. 1). Gemäss
dieser Verfügung wurde die Beklagte angewiesen, ihre Ansprüche gegenüber der
C._____ AG im Sinne von Art. 58 BVV 2 sicherzustellen. Als solche Sicherstel-
lung gelten (neben vorliegend nicht einschlägigen Garantien) nur Grundpfänder
bis zu zwei Dritteln des Verkehrswertes (Art. 58 Abs. 2 lit. b BVV 2). Bei einem
Grundpfand hat der Gläubiger aber das Recht, sich im Fall der Nichtbefriedigung
aus dem Erlös des Grundstücks bezahlt zu machen (Art. 816 Abs. 1 ZGB), was
bedeutet, dass er im Sicherungsfall das Grundpfand zur Deckung seiner Forde-
rung verwerten lassen kann. Ohne diese Möglichkeit der Zwangsverwertung des
belasteten Grundstücks wäre das Pfandrecht "seines Sinnes beraubt" bzw. "sinn-
los" (BSK ZGB II-Schmid-Tschirren, Art. 816 N 2 mit Verweis auf BGE 103 II 227

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E. 4 und BGE 95 I 97 E. 4a). Daher ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die von
den Klägern behauptete "ewige Besicherung" dem Sinn und Zweck einer Schuld-
brieferrichtung widerspricht und im Ergebnis keine Sicherheit mehr böte.
Soweit die Kläger weiter sinngemäss behaupten, die Pfandrechte seien auf
Dauer angelegt worden, denn es habe nicht dem Willen der Parteien entspro-
chen, im Ergebnis umgehend nach der Errichtung der Schuldbriefe eine Verwer-
tung zuzulassen, weshalb sie in keinem der Pfandverträge eine Regelung über
die Kündigung der Schuldbriefe und die Zahlung der Schuldbriefforderung getrof-
fen hätten (Urk. 1 S. 7 Rz. 26, vgl. auch Urk. 4/1 S. 15 f.), kann ihnen mit Verweis
auf die obigen Ausführungen nicht gefolgt werden. Hinzu kommt, dass das (im
Schuldbrief enthaltene) Schuldbekenntnis eine Vereinbarung über Verzinsung,
Abzahlung und Kündigung enthalten kann, aber nicht muss. Es ist vielmehr zuläs-
sig und üblich, diesbezüglich – wie vorliegend geschehen (vgl. Urk. 4/4/4 S. 2:
"Diese Schuld ist zu den zwischen Gläubigerin und Schuldnerin separat vereinbarten
Bestimmungen zu verzinsen und zurückzubezahlen.") – im Schuldbekenntnis auf se-
parate Vereinbarungen zwischen Schuldner und Gläubiger zu verweisen (BSK
ZGB II-Staehelin, Art. 842 N 16, vgl. für das neue Recht auch Art. 846 Abs. 2
ZGB). Auch daraus kann nicht abgeleitet werden, dass die Parteien (system- und
zweckwidrig) eine Verwertung des im Schuldbrief enthaltenen Grundpfandrechts
ausschliessen wollten.
3.3. Schliesslich kann den Klägern nicht gefolgt werden, dass sich bei den drei
Schuldbriefen aufgrund der zeitlich früher erfolgten Rechtsöffnungsbegehren und
der Rückgabevereinbarung betreffend die auf den Grundstücken in G._____ und
D._____ lastenden Schuldbriefe ein Rangverhältnis eingestellt habe, wonach zu-
erst die Liegenschaft in Zürich zu verwerten sei (Urk. 1 S. 8 f.). Allerdings spre-
chen die Kläger damit (zumindest am Rande) die Frage nach dem Verhältnis der
drei Schuldbriefe untereinander an, auf welche nachfolgend näher einzugehen ist.
Bei der Grundforderung handelt es sich vorliegend um ein Darlehen (per
Ende 2013 in der Höhe von rund Fr. 8.7 Mio.), welches die Beklagte der C._____
AG gewährt hatte. Von diesem Betrag entfielen rund Fr. 5.61 Mio. auf zur De-
ckung von Freizügigkeitsleistungen und laufenden Renten gebundene Mittel

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(Urk. 1 S. 4, Urk. 4/1 S. 20, Urk. 4/23 S. 10 und S. 33 f., Urk. 4/25/8 S. 10,
Urk. 4/25/10 S. 5 und S. 17, Urk. 4/25/20 S. 16 f., Urk. 4/78 S. 4). Zwischen den
Parteien ist strittig, ob mit den Schuldbriefen das gesamte Darlehen oder nur der
Anteil, welcher Freizügigkeitsleistungen und Rentendeckungskapitalien betrifft,
gesichert wurde. Die Vorinstanz liess diese Frage offen, da die Schuldbriefforde-
rung in beiden Fällen geringer als die Grundforderung sei (Urk. 2 S. 15). Dies trifft
bei isolierter Betrachtung zu, lässt aber ausser Acht, dass die Kläger insgesamt
drei Schuldbriefe in der Höhe von total Fr. 10.8 Mio. zur Sicherung derselben
Grundforderung errichtet hatten. Grundsätzlich impliziert die Verpfändung mehre-
rer Grundstücke zur Sicherstellung einer einzigen Forderung eine Verteilung der
Garantie auf die verschiedenen Grundstücke (Art. 798 Abs. 2 und 3 ZGB), wobei
jedes von ihnen dann nur für den bei der Aufteilung festgesetzten Betrag haftet.
Dies gilt auch dann, wenn eine Forderung wie vorliegend durch mehrere Einzel-
schuldbriefe in Form der Sicherungsübereignung gesichert wird, welche jeweils
auf verschiedenen Grundstücken lasten (BGer 5A_136/2013 vom 16. Dezember
2013, E. 3.1.2; BGE 138 III 182 E. 4.2 = Pra 2012 Nr. 111). Vorliegend besteht
kein Gesamtpfand im Sinne von Art. 798 Abs. 1 ZGB, da nicht nur ein einziges,
sondern mehrere Pfandrechte bestehen. Es liegt daher ein Fall der Verpfändung
von verschiedenen Grundstücken mit der Aufteilung der Sicherheit im Sinne von
Art. 798 Abs. 2 ZGB vor (vgl. BGE 138 III 182 E. 4.2), wobei die Aufteilung der Si-
cherheit für die Grundforderung auf die einzelnen Grundstücke im Verhältnis der
Nominalwerte der einzelnen Schuldbriefforderungen erfolgte (die Rückgabeklau-
sel ist vorliegend nicht relevant, weil die entsprechende Bedingung [Reduktion
des Anteils der Rentendeckungskapitalien und Freizügigkeitsleistungen am Dar-
lehen auf Fr. 1 Mio. oder weniger ] nie eingetreten ist).
3.4. Nach dem Ausgeführten erweist sich der Standpunkt der Kläger als aus-
sichtslos, der Beklagten gehe grundsätzlich die Berechtigung ab, die Schuldbriefe
verwerten zu lassen. Soweit sie allerdings die Ansicht vertreten, die Grundforde-
rung der Beklagten belaufe sich – sofern sie überhaupt bestehe – auf bloss
Fr. 5.61 Mio. (Urk. 4/1 S. 20 f.), erweist sich dies vor dem Hintergrund, dass die
Kammer sich in einem früheren Entscheid (betreffend Rechtsöffnung) der Auffas-
sung der Vorinstanz angeschlossen hatte, wonach es naheliegend sei, dass die

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Parteien im Pfandvertrag mit der Formulierung, mit dem Schuldbrief sollten die
ungesicherten Ansprüche gesichert werden, nur das ungesicherte Rentende-
ckungskapital und die ungesicherten Freizügigkeitsleistungen gemeint hätten
(Urk. 4/25/8 S. 8 f.), jedenfalls nicht als aussichtslos. Geht man in der Folge von
einer Grundforderung in dieser Höhe aus, beliefe sich der auf den Schuldbrief be-
treffend die Liegenschaft in D._____ entfallende Anteil auf rund Fr. 1.039 Mio.
(= Fr. 5.61 Mio. / Fr. 10.8 Mio. x Fr. 2 Mio.). Bezüglich des Restbetrags
(Fr. 961'000.–) erscheint die erfolgte Einrede eines pactum de non petendo (vgl.
dazu oben Ziff. 3.1 sowie Urk. 4/1 S. 26 f.) zumindest nicht aussichtslos. Entge-
gen der Ansicht der Vorinstanz erweisen sich daher die Aberkennungsklagen be-
züglich des jeweils Fr. 1.039 Mio. übersteigenden Betrags nicht als aussichtslos.
Insofern erweist sich die Beschwerde als begründet.
4.1. Da die Vorinstanz die Aberkennungsklagen als aussichtslos beurteilte, prüfte
sie die Mittellosigkeit als zweite Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege (Art. 117 lit. a ZPO) nicht mehr (Urk. 2 S. 20). Diese Prüfung
ist nachfolgend vorzunehmen.
4.2. Die Kläger brachten diesbezüglich vor, ihre Einkünfte beschränkten sich
mittlerweile auf die AHV-Renten. Sämtliche in der Schweiz belegenen Vermö-
genswerte seien gepfändet worden. Einen allfälligen Gewinn aus dem Verkauf
des Ferienhauses in H._____ hätten sie an die I._____ [Bank] abgetreten. Sie
seien daher mittellos und nicht in der Lage, die geforderte Sicherheit für die Par-
teientschädigung zu leisten (Urk. 4/66 S. 3 ff., 4/99 S. 2 ff.).
4.3. Die Beklagte wandte ein, die Kläger könnten nicht als mittellos betrachtet
werden, weil sie nach Erhebung der vorliegenden Aberkennungsklagen Fr. 3 Mio.
anderweitig investiert hätten (Urk. 4/70 S. 3 ff.). Diesbezüglich ist auf den Be-
schluss der Kammer vom 9. Oktober 2017 zu verweisen, wonach die Kläger nicht
so konkret mit einer Verpflichtung zur Sicherstellung der Parteientschädigung
rechnen mussten, dass die anderweitige Investition der Fr. 3 Mio. als rechtsmiss-
bräuchliche Vermögensentäusserung zur Umgehung der (erst ein Jahr später an-
geordneten) Sicherstellungspflicht zu qualifizieren wäre, infolge derer die unent-
geltliche Rechtspflege von vornherein zu verweigern wäre (Urk. 4/91 S. 6 E. 5.3).

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4.4.1. Ab dem 22. April 2016 wurden erstmals Vermögenswerte beider Kläger
gepfändet, wobei die Pfändungen jeweils nur eine ungenügende Deckung erga-
ben (Urk. 4/67/7a und b). Ein Jahr später erfolgten erneute Pfändungen, wobei
wiederum ungenügende Deckungen resultierten (Urk. 4/100/7 und 4/100/8). Die
Beklagte wirft den Klägern in diesem Zusammenhang vor, sie hätten wahrheits-
widrige Angaben gemacht und Vermögenswerte unterschlagen (Urk. 4/106 S. 3).
4.4.2. Zunächst brachte die Beklagte vor, den Klägern müssten neben den AHV-
Renten weitere Geldquellen zur Verfügung stehen, zumal die Rechnung für die
Staats- und Gemeindesteuern 2016 auf einem (satzbestimmenden) Einkommen
von Fr. 88'500.– beruhe (Urk. 4/106 S. 4 mit Verweis auf Urk. 4/107/1). Diesbe-
züglich ist allerdings zu berücksichtigen, dass auch die Eigenmietwerte des Hau-
ses in D._____ (Bruttoeigenmietwert: Fr. 56'300.– [Urk. 100/2 S. 2]) sowie der
beiden Ferienhäuser (vgl. § 6 Abs. 1 StG [LS 631.1] und Art. 7 Abs. 1 DBG) satz-
bestimmende steuerbare Einkommen darstellen. Deshalb kann trotz des die AHV-
Rentenbeträge übersteigenden steuerbaren Einkommens nicht ohne Weiteres
davon ausgegangen werden, dass die Kläger nebst den AHV-Renten weitere Ein-
künfte erzielen.
4.4.3. Nach Ansicht der Beklagten ist auch aus dem Umstand, dass die Kläger in
der Lage seien, immer wieder juristische Unterstützung in Anspruch zu nehmen,
abzuleiten, dass sie über nicht offen gelegte Geldquellen verfügten (Urk. 4/106
S. 5). Selbst wenn ersteres zuträfe, kann daraus nicht ohne Weiteres auf verheim-
lichte Einkünfte oder Vermögenswerte geschlossen werden, zumal nicht unglaub-
haft erscheint, dass die Kläger von einem Anwalt aus ihrem Bekanntenkreis gele-
gentlich unentgeltlich unterstützt werden (vgl. Urk. 4/114 S. 2).
4.4.4. Die Beklagte leitet sodann aus einer an den Sohn der Kläger gerichteten E-
Mail einer brasilianischen Rechtsanwältin ab, die Kläger besässen heimlich zwei
Liegenschaften in Brasilien, aus welchen ihnen Mietzinsen zuflössen (Urk. 4/92
und 4/106 S. 3 f.). Der relevante Absatz dieser E-Mail lautet wie folgt (Urk. 4/93
S. 1):

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" According to the publication below, I must inform you that J._____'s legal case
against A._____B._____, today has 02 (two) apartments in the name of Mr.
A._____. I am very worried because you may lose ownership of Switzerland in
front of the execution."
Die Kläger führten dazu aus, der frühere Geschäftsführer einer Tochtergesell-
schaft der C._____ AG habe beim Arbeitsgericht in Sao Paulo Klage u.a. gegen
sie erhoben und strebe ein Pfandrecht betreffend ihre Liegenschaften in Zürich
und D._____ an (Urk. 4/103). Die Beklagte wendet dagegen ein, die erwähnte E-
Mail beziehe sich auf ein Gerichtsverfahren vor einem anderen Arbeitsgericht in
Sao Paulo. Der Versuch der Kläger, mit ihrer Eingabe das Gericht in die Irre zu
führen, sei damit aufgeflogen. Nichts rechtfertige es, die (etwas sonderbare) For-
mulierung "you may lose ownership of Switzerland" ausgerechnet so zu verste-
hen, wie es die Kläger gerne hätten. Die Kläger hätten es in vorwerfbarer Weise
unterlassen, restlos Klarheit zu schaffen (Urk. 4/111 S. 3). Die vorerwähnte E-Mail
ist kaum verständlich. Die Interpretation der Beklagten, sie belege, dass die Klä-
ger Liegenschaften in Brasilien besässen, scheint dennoch gewagt. Vielmehr ist
aufgrund der Formulierung "you may lose ownership of Switzerland" davon aus-
zugehen, dass sich die erwähnte E-Mail auf in der Schweiz gelegene Liegen-
schaften bezieht. Vor diesem Hintergrund ist den Klägern entgegen der Ansicht
der Beklagten keine Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht vorzuwerfen, weil sie die
brasilianische Anwältin nicht mit weiteren Abklärungen beauftragten, um "restlos
Klarheit zu schaffen", zumal unklar ist, wie die Kläger diese hätten entschädigen
können (vgl. dazu das E-Mail der Anwältin vom 3. April 2018, in welcher sie sich
entsprechend beklagt: "You have left me (…) without any satisfaction" [Urk. 4/115/9
S. 1]). Nach dem Gesagten ist nicht davon auszugehen, dass die Kläger Liegen-
schaften in Brasilien besitzen.
4.4.5. Die Beklagte brachte im Weiteren vor, in der Steuererklärung 2013 hätten
die Kläger noch einen Wertschriftengewinn von Fr. 564'398.– deklariert, wäh-
renddem sie in den Steuererklärungen 2014 und 2015 plötzlich keine nennens-
werte Wertschriftenerträge mehr angegeben hätten. Irritierend sei in diesem Zu-
sammenhang auch, dass die Kläger die Steuererklärung 2015 am 31. Januar

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2016 datiert hätten, das dazugehörige Wertschriften- und Guthabenverzeichnis
dagegen erst am 28. November 2016. Man werde daher den Eindruck nicht los,
dass die Kläger einmal mehr tricksten (Urk. 4/74 S. 4 und 4/106 S. 5). Die Kläger
erklärten die Veränderungen bei den Wertschriftengewinnen in den Steuererklä-
rungen mit den ausbleibenden Zinszahlungen in der Höhe von Fr. 534'060.– für
ihre der C._____ AG und der C._____ Holding AG gewährten Darlehen (Urk. 4/99
S. 33 f., vgl. auch Urk. 4/82/2). Dies erscheint glaubhaft, zumal über beide Unter-
nehmen inzwischen der Konkurs eröffnet wurde und die Konkursverfahren jeweils
mangels Aktiven eingestellt wurden (vgl. www.zefix.ch). Soweit die Beklagte ein-
zig aus den unterschiedlichen Datierungen der Steuererklärung 2015 und des da-
zugehörigen Wertschriften- und Guthabenverzeichnisses ableiten will, die Kläger
verheimlichten Vermögenswerte, handelt es sich dabei um blosse Spekulation,
weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
4.4.6. Die Beklagte machte weiter geltend, die K._____ [Bank] habe die Hypothe-
ken der Liegenschaften der Kläger in G._____, D._____ und Zürich per 13. Sep-
tember 2016 gekündigt. Sie könnte daher schon seit längerem die Zwangsverwer-
tung der Liegenschaften verlangen, habe darauf aber bislang verzichtet. Dies
spreche dafür, dass die Kläger die Ansprüche der Bank tatsächlich befriedigten,
was wiederum keinen anderen Schluss zulasse, als dass die Kläger über nicht of-
fengelegte Geldquellen verfügten (Urk. 4/106 S. 5 f.). Der Beklagten ist nicht zu
folgen, denn die Kläger haben vor Vorinstanz belegt, dass die K._____ sie auf
Fr. 8'582'600.– betrieben und in der Folge die Verwertung ihrer Liegenschaft in
Zürich verlangt hatte (vgl. Urk. 4/100/12 und 4/115/4).
4.4.7. Die Beklagte warf den Klägern sodann vor, sie hätten das im Eigentum des
Klägers 1 stehende Motorboot im Wert von Fr. 120'000.– verheimlicht. So habe
der Sohn der Kläger, F._____, anlässlich einer Einvernahme im Rahmen des
Konkurses der C._____ AG ausgeführt, das Motorboot stehe im Eigentum seines
Vaters. Dementsprechend bezeichne das Konkursinventar das Boot als im Eigen-
tum des Klägers 1 stehend. Daran ändere nichts, dass die C._____ AG rund ein
Jahr zuvor noch das Eigentum am Boot beansprucht hatte. Dennoch sei es in der
Pfändungsurkunde des Klägers 1 vom 16. Dezember 2016 nicht enthalten

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(Urk. 4/74 S. 4, 4/106 S. 6). Die Kläger führten dazu aus, das Boot stehe nicht in
ihrem Eigentum, sondern gehöre zum Gesamtinventar der C._____ AG (Urk. 4/81
S. 7 und 4/114 S. 5). Es trifft zu, dass F._____ in der Einvernahme vom 2. No-
vember 2016 ausgeführt hatte, er werde die Beweismittel, dass das Boot seinem
Vater gehöre, nachreichen (Urk. 4/75/6 S. 7). In der Folge wurde die Dritteigen-
tumsansprache im Konkursinventar vermerkt (Urk. 4/75/7 S. 3). Bezüglich der
Frage nach dem Eigentum am Motorboot liegen demnach einzig die gegenteiligen
Aussagen der Kläger und deren Sohnes vor, wobei nicht bekannt ist, weshalb
letzterer annahm, das Boot stehe im Eigentum seines Vaters. Abgesehen davon
bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass das Boot im Eigentum des Klägers 1 steht
und die Kläger dies bei der Pfändung verheimlichten. Es erscheint denn auch un-
wahrscheinlich, dass die Kläger mit einer (zumindest im Rahmen eines Strafver-
fahrens) einfach zu widerlegenden Lüge leichtfertig eine Strafanzeige der Beklag-
ten oder anderer Gläubiger wegen Pfändungsbetrug riskierten (die objektive
Strafbarkeitsbedingung gemäss Art. 163 Ziff. 1 Abs. 5 StGB ist bei beiden Klägern
erfüllt [vgl. Urk. 4/67/7a und b], da dafür das Vorliegen eines provisorischen Ver-
lustscheins genügt [BSK StGB II-Hagenstein, Vor Art. 163-171bis, N 18 m.w.H.]).
4.4.8. Die Beklagte verwies zudem auf den Umstand, dass das Konto der Kläge-
rin 2 bei der L._____ Bank nicht in der Pfändungsurkunde vom 17. Februar 2017
(Urk. 4/67/7b) enthalten ist. Die Kläger verhielten sich widersprüchlich, wenn sie
einmal behaupteten, das Konto sei zwar deklariert worden, aber wegen des ge-
ringen Saldos in der Pfändungsurkunde nicht aufgeführt worden (Urk. 4/99
Rz. 125), an anderer Stelle (Urk. 4/99 Rz. 144) hingegen ausführten, das Konto
sei versehentlich nicht angegeben worden, dem Pfändungsbeamten habe aber
die Steuererklärung vorgelegen, so dass insofern das Konto offengelegt worden
sei (Urk. 4/74 S. 3 und 4/106 S. 4). Die Kläger entgegneten, als sie den Betrei-
bungsbeamten auf das in der Pfändungsurkunde nicht aufgeführte Konto ange-
sprochen hätten, habe dieser ihnen erklärt, das Guthaben sei für eine Aufnahme
zu gering (Urk. 4/114 S. 3).
Nach Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG sind AHV-Renten unpfändbar. Dies gilt
auch für das Bankkonto, auf das AHV-Renten überwiesen werden, soweit es sich

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nur um ein Durchgangs- und nicht um ein Sparkonto handelt (KUKO SchKG-Kren
Kostkiewicz, Art. 92 N 69; Brügger, SchKG Gerichtspraxis 1946-2005, Art. 92
N 292; SJZ 2000, 540). Vorliegend werden die AHV-Renten der Kläger auf das
Konto der Klägerin 2 bei der L._____ Bank überwiesen (vgl. Urk. 4/100/35). Die
eingereichten Kontoauszüge zeigen, dass es bloss als Durchgangskonto benutzt
wurde, zumal der Saldo Ende Mai, November und Dezember 2017 sowie Januar
2018 jeweils unter Fr. 2'500.– lag (vgl. Urk. 4/100/3 S. 3, 6 und 10 sowie
Urk. 4/100/35 S. 2). Es erscheint daher glaubhaft, dass das Betreibungsamt von
einer Pfändung des Kontos der Klägerin 2 bei der L._____ Bank absah (vgl.
Urk. 4/100/8 S. 6: "Weitere pfändbare Aktiven wurden nicht festgestellt.").
4.4.9. Nach den obigen Ausführungen ist als Zwischenfazit festzuhalten, dass
sich der Vorwurf der Beklagten, die Kläger hätten wahrheitswidrige Angaben ge-
macht und Vermögenswerte unterschlagen (vgl. Urk. 4/106 S. 3), nicht erhärten
lässt. Deshalb ist auf die eingereichten Pfändungsurkunden abzustellen, gemäss
welchen jeweils eine ungenügende Deckung resultierte (Urk. 4/67/7a und b sowie
Urk. 4/100/7-8). Da bei einer Pfändung soviel pfändbare Vermögenswerte des
Schuldners gepfändet werden, wie nötig ist, um die pfändenden Gläubiger für ihre
Forderungen samt Zinsen und Kosten zu befriedigen (vgl. Art. 97 Abs. 2 SchKG),
ist vorliegend davon auszugehen, dass mit Ausnahme des Kontos bei der
L._____ Bank sämtliche in der Schweiz belegenen Vermögenswerte der Kläger
gepfändet wurden und ihnen deshalb ein Zugriff darauf verwehrt ist.
4.4.10. Zu prüfen bleibt der Einwand der Beklagten, die Kläger hätten nicht darge-
tan, dass keine Möglichkeit zum Verkauf oder weitergehenden hypothekarischen
Belastung der Villa in H._____ bestehe. Deren Verkehrswert belaufe sich sodann
entgegen der täuschenden Darstellung der Kläger nicht bloss auf Fr. 681'000.–,
sondern auf Fr. 5.6 Mio. (Urk. 4/100/17 [Verkehrswertschätzung vom 3. März
2016]). Weiter werde bestritten, dass ein allfälliger Verkaufserlös vollumfänglich
an die I._____ ginge, zumal in der Steuererklärung 2015 keine Schuld der I._____
gegenüber aufgeführt worden sei (Urk. 4/70 S. 5 und 4/106 S. 7 f.). Letzteres trifft
zu (Urk. 4/100/2 S. 4 i.V.m. Urk. 4/107/2). Allerdings erscheint die Sachdarstel-
lung der Kläger, sie hätten einen allfälligen Erlös aus dem Verkauf der Liegen-

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schaft an die I._____ AG abgetreten und könnten daher daraus keine Mittel zur
Prozessfinanzierung generieren, angesichts der beigebrachten Abtretungserklä-
rung vom 14. Juni 2010 (Urk. 4/67/5b) sowie der Solidarbürgschaftsverpflichtung
über Fr. 8 Mio. gemäss Bürgschein vom 18. Februar 2015 betreffend Forderun-
gen der I._____ AG gegen die C._____ AG (Urk. 4/100/13) sowie des Umstands,
dass der Konkurs über der C._____ AG am 9. Dezember 2016 mangels Aktiven
eingestellt wurde (Urk. 4/100/16 S. 1 und www.zefix.ch), als glaubhaft. Unter Be-
rücksichtigung der Einkünfte (vgl. dazu oben Ziff. 4.4.1 ff.) sowie der gepfändeten
Vermögenswerte der Kläger, welche die Finanzierung von zusätzlichen Hypothe-
karzinsen nicht erlauben, ist sodann auch glaubhaft, dass die Liegenschaft nicht
weiter belastet werden kann. Im Gegensatz dazu scheint eine Vermietung der
Liegenschaft nicht ausgeschlossen, obwohl die Kläger geltend machen, eine
Vermietung des in den 1980er Jahren erbauten Ferienhauses erforderte eine Re-
novation und Neumöblierung (Urk. 4/99 S. 3). Auch wenn nicht bekannt ist, zu
welchen Konditionen eine Vermietung erfolgen könnte, kann jedenfalls ausge-
schlossen werden, dass sich damit innert nützlicher Frist Sicherheitsleistungen
von insgesamt Fr. 43'060.– (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 5) finanzieren liessen.
4.5. Zusammenfassend verfügten die Kläger im Zeitpunkt ihres Gesuchs um un-
entgeltliche Rechtspflege weder über die erforderlichen Mittel zur Sicherstellung
der Parteientschädigung noch zur Finanzierung von allfälligen weiteren Gerichts-
kosten, welche den (bereits früher) geleisteten Gerichtskostenvorschuss überstei-
gen. Ihre finanzielle Situation hat sich bis zum Entscheid der Vorinstanz nicht ver-
bessert. Die Kläger sind daher mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO.
5. Nach dem Gesagten sind die Kläger mittellos und ihre vor Vorinstanz erho-
benen Aberkennungsklagen sind bezüglich des jeweils Fr. 1.039 Mio. überstei-
genden Betrags nicht aussichtslos. Insoweit ist ihnen daher für das erstinstanz-
liche Verfahren mit Wirkung ab dem 7. März 2017 (Datum Gesuchstellung,
Urk. 4/66) die unentgeltliche Rechtspflege (Befreiung von Gerichtskosten sowie
Vorschuss- und Sicherheitsleistungen) zu bewilligen. Soweit hingegen die Aber-
kennungsklagen als aussichtslos zu qualifizieren sind, ist die unentgeltliche
Rechtspflege zu verweigern und den Klägern ist Frist zur Leistung je einer ent-

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sprechend auf Fr. 21'530.– (= Fr. 41'445.– [Urk. 55 S. 11 f. Dispositiv-Ziff. 1] x
Fr. 1.039 Mio. / Fr. 2 Mio.) reduzierten Sicherheit für die Parteientschädigung der
Beklagten anzusetzen.
IV.
1. Die Kostenlosigkeit des Gesuchsverfahrens betreffend unentgeltliche
Rechtspflege (Art. 119 Abs. 6 ZPO) gilt nicht für das Beschwerdeverfahren
(BGE 137 III 470). Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 3'500.– festzusetzen.
2. Die Parteien unterliegen je zur Hälfte, weshalb ihnen die Gerichtskosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens je hälftig aufzuerlegen sind und keine Parteient-
schädigungen zuzusprechen sind.
3. Die Kläger ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Beschwerdeverfahren (Urk. 1 S. 2). Wie oben unter Ziff. III/4 dargelegt, sind
die Kläger mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Angesichts des Ausgangs
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kann ihr Prozessstandpunkt sodann
nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Deshalb ist ihnen für das Beschwerde-
verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Kläger sind indes auf
die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Den Klägern wird für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt.
2. Auf den Antrag der Kläger um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
stands für das erstinstanzliche Verfahren wird nicht eingetreten.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.

- 22 -
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Bezirks-
gerichts Meilen vom 15. Mai 2018 aufgehoben und den Klägern wird mit
Wirkung ab dem 7. März 2017 für das erstinstanzliche Verfahren bezüglich
des jeweils Fr. 1.039 Mio. übersteigenden Betrags die unentgeltliche
Rechtspflege (Befreiung von Gerichtskosten sowie Vorschuss- und Sicher-
heitsleistungen) bewilligt.
2. Den Klägern wird je eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Ent-
scheids angesetzt, um für die Parteientschädigung der Beklagten eine Si-
cherheit von je Fr. 21'530.– bei der Bezirksgerichtskasse Meilen (Postkonto
80-7340-5, IBAN: CH92 0900 0000 8000 7340 5) zu leisten.
Wird der Vorschuss auch innert Nachfrist nicht geleistet, so tritt das Gericht
auf die Klagen im Umfang von jeweils Fr. 1.039 Mio. nicht ein.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den beiden
Klägern je zu einem Viertel und der Beklagten zur Hälfte auferlegt. Die An-
teile der Kläger werden zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlung gemäss
Art. 123 ZPO wird vorbehalten.
5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

- 23 -
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der Hauptsache übersteigt
Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 20. November 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hochuli
versandt am:
am