zh_obergericht · PF200072 · 2020-09-25 · de
Ausweisung (Rechtsschutz in klaren Fällen) / Fristwiederherstellung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF200072-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller so-
wie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 25. September 2020
in Sachen
1. ...,
2. A._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch C._____ AG, D._____ AG
betreffend
Ausweisung (Rechtsschutz in klaren Fällen) / Fristwiederherstellung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Bülach vom 18. August 2020 (ER190084)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 11. November 2019 (Postaufgabe: 21. November 2019) er-
suchte die B._____ AG (im Folgenden: Gesuchstellerin) das Bezirksgericht
Bülach, es seien E._____ und A._____ (im Folgenden: Gesuchsgegner 1 und 2)
zu verpflichten, die 4,5-Zimmer-Wohnung im 2. Obergeschoss an der F._____-
Strasse ... in G._____ und den Keller unverzüglich zu räumen und der Gesuch-
stellerin ordnungsgemäss zu übergeben (act. 6/1).
Mit Verfügungen vom 5. Dezember 2019 setzte das Einzelgericht des Bezirksge-
richtes Bülach dem Gesuchsgegner 1 eine 10-tägige Frist an, um schriftlich zum
Ausweisungsbegehren Stellung zu nehmen (act. 6/5 Disp. 4). Mit Verfügung vom
7. Januar 2020 setzte es der Gesuchsgegnerin 2 eine nämliche Frist an (act. 6/12
Disp. 2).
Die Versuche des Einzelgerichtes, die Verfügungen den Gesuchsgegnern per
Post als Gerichtsurkunde zuzustellen, scheiterten. Die Sendung an den Gesuchs-
gegner 1 wurde von der Post am 12. Dezember 2019 zur Abholung gemeldet und
am 20. Dezember von der Abholpoststelle als "nicht abgeholt" retourniert (act. 6/6
Anhang, act. 6/10). Die Sendung an die Gesuchsgegnerin 2 wurde am 10. Januar
2020 zur Abholung gemeldet und von der Abholpoststelle am 18. Januar 2020 als
"nicht abgeholt" retourniert (act. 6/13 und 6/16).
Es folgten an beide Gesuchsgegner erfolglose Zustellversuche durch das Stadt-
ammannamt und die Stadtpolizei Opfikon (Gesuchsgegner 1: act. 6/11 = act.
6/14, act. 6/18, act. 6/23; Gesuchsgegnerin 2: act. 6/17, act. 6/20 und act. 6/24;
vgl. ferner act. 6/21) und eine Anfrage an die Einwohnerkontrolle (act. 6/25). Am
9. April 2020 wurden die Verfügungen im kantonalen Amtsblatt publiziert (act.
6/28/1–2).
Als eine Stellungnahme der Gesuchsgegner zum Ausweisungsgesuch ausblieb,
verpflichtete das Einzelgericht die Gesuchsgegner mit Urteil vom 9. Juni 2020, die
Wohnung und den Keller unverzüglich zu räumen und der Gesuchstellerin ord-

- 3 -
nungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unter-
lassungsfall. Es belehrte die Parteien, dass der Entscheid in Rechtskraft erwach-
se, wenn nicht innert 10 Tagen ab der schriftlichen Zustellung von einer Partei
beim Bezirksgericht eine Begründung desselben verlangt werde (act. 6/29 = act.
7). Das Urteil wurde den Gesuchsgegnern durch Publikation im kantonalen Amts-
blatt vom 19. Juni 2020 eröffnet (act. 6/32).
2. Mit Eingabe vom 3. August 2020 (Postaufgabe), die dem Einzelgericht zur
Kenntnis gelangte, ersuchte die Gesuchsgegnerin 2 die Schlichtungsbehörde
Bülach, ihr zur Übergabe der Wohnung eine Frist bis 30. Oktober 2020 einzuräu-
men. Sie machte geltend, dass sie die Post im Kündigungsschutzverfahren infol-
ge der Flugsperre und der Covid-19-Krise in Lateinamerika nicht habe abholen
und erst am 2. August 2020 (einem Sonntag) habe zurückfliegen können (act.
6/34).
Mit Eingabe an das Gericht vom 12. August 2020 ersuchte sie unter dem Betreff
"Neuen Mietvertrag – Mietschutz", bei der Vermieterin zu intervenieren (act. 6/35).
Mit Eingabe vom 12. August 2020 (Postaufgabe: 13. August 2020) schliesslich
wandte sich die Gesuchsgegnerin 2 unter dem Betreff "Fristwiederherstellungsge-
such Ausweisung Rechtsschutz" an das Bezirksgericht (act. 6/36). Sie machte
geltend, aus persönlichen und geschäftlichen Gründen am 3. Oktober 2019 ins
Ausland gereist zu sein, wo sie durch die Pandemien der Covid 19 eingeholt und
in der H._____ [Land in Lateinamerika] ausgesperrt worden sei, da bereits Anfang
Januar 2020 eine Einreisesperre ausgesprochen worden sei. Hätte sie vom Ver-
fahren Kenntnis gehabt, hätte sie sich per E-Mail früher beim Gericht gemeldet,
wie sie es bei der Liegenschaftenverwaltung und dem Betreibungsamt getan ha-
be. Am 21. Juli 2020 hätten die Flughäfen wieder geöffnet und am 2. August 2020
sei sie in die Schweiz zurückgereist.
3. Das Einzelgericht erwog, die Gesuchsgegnerin 2 beantrage die Wiederherstel-
lung der mit Verfügung vom 7. Januar 2020 angesetzten Frist zur Einreichung ei-
ner Stellungnahme und der mit Urteil vom 9. Juni 2020 angesetzten Frist zum

- 4 -
Verlangen einer schriftlichen Begründung des Urteils, und wies das Gesuch mit
Verfügung vom 18. August 2020 ab (act. 5).
Es erwog im Einzelnen, nachdem die Versuche, der Gesuchsgegnerin 2 die Ver-
fügung vom 7. Januar 2020 als Gerichtsurkunde, durch den Stadtammann und
durch die Polizei zuzustellen, gescheitert seien und telefonische Erkundigen bei
der Einwohnerkontrolle am 3. April 2020 lediglich ergeben hätten, dass die Ge-
suchsgegnerin seit dem 23. Juni 2018 in G._____ angemeldet und nach wie vor
dort gemeldet sei, habe der Aufenthaltsort der Gesuchsgegnerin als unbekannt im
Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO zu gelten. Demgemäss hätten die Vorausset-
zungen zur Publikation der Entscheide vorgelegen, weshalb die Entscheide am
Tag ihrer Publikation als zugestellt gälten. Daran ändere nichts, dass die Ge-
suchsgegnerin von den Entscheiden offenbar keine Kenntnis erlangt habe (act. 5
Erw. 2).
Gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO könne das Gericht auf Gesuch einer säumigen Par-
tei eine Nachfrist gewähren, wenn die Partei glaubhaft mache, dass sie kein oder
nur ein leichtes Verschulden treffe. Es sei nicht ersichtlich, weshalb es der Ge-
suchsgegnerin 2 aufgrund ihres Aufenthalts in der H._____ nicht möglich gewe-
sen sei, innert Frist zum Gesuch um Ausweisung Stellung zu nehmen und/oder
innert der 10-tägigen Frist eine Begründung des Endentscheids zu verlangen.
Insbesondere mache sie nicht geltend, dass es ihr nicht möglich gewesen wäre,
entsprechende Postsendungen aufzugeben. Bereits aus diesem Grund erscheine
ihr Verschulden nicht mehr leicht. Aus dem Umstand, dass sie vom Verfahren
keine Kenntnis gehabt habe, vermöge sie nichts zu ihren Gunsten abzuleiten (act.
5 Erw. 3).
4. Mit Eingabe vom 12. September 2020 (Postaufgabe: 13. September 2020) er-
hebt die Gesuchsgegnerin 2 Beschwerde unter Beilage einer vom 2. September
2020 datierten Ausweisungsanzeige des Stadtammannamtes (act. 2 und 4), worin
die Zwangsräumung per 30. September 2020 angekündigt wird. Sie macht im
Wesentlichen geltend, sie habe, obwohl die Liegenschaftenverwaltung, das Be-
treibungsamt und die Polizei mit ihr via E-Mail in Kontakt gestanden seien, keine
Ahnung gehabt, dass eine Ausweisung gelaufen sei. Es treffe sie kein Verschul-

- 5 -
den, da sie via E-Mails angegeben habe, wo sie sich befinde und dass sie wegen
der Corona-Pandemie nicht in die Schweiz einfliegen könne. Das Bezirksgericht
Bülach (Mietgericht) habe eine Adresse in der H._____ und ihre E-Mail-Adresse
gehabt, ihr Aufenthaltsort sei nie "unbekannt" gewesen. Die Polizei, das Mietge-
richt, die Einwohnerkontrolle, die Liegenschaftenverwaltung und das Betreibungs-
amt hätten ihre E-Mail-Adresse gehabt. Globale Pandemien und Kriege gälten als
Wiederherstellungsgründe (act. 2).
Nach Beizug der erstinstanzlichen Akten (act. 6/1–42, ohne act. 6/3/2–9, 6/7 und
6/33) wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 17. September 2020 Frist zur
Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 8). Die Antwort ging am 25. Sep-
tember 2020 ein (act.11; Beilagen act. 12/1–4; vgl. act. 10).
II.
Die angefochtene Verfügung vom 18. August 2020 (act. 6/39 = act. 5) wurde der
Gesuchsgegnerin 2 am 21. August 2020 per Post zuzustellen versucht. Am 24.
August 2020 wurde die Sendung der Gesuchsgegnerin zur Abholung gemeldet,
am 1. September 2020 wurde sie als "nicht abgeholt" retourniert (act. 6/42). Ge-
mäss Art. 138 Abs. 3 ZPO galt damit die Sendung am siebten Tag nach dem er-
folglosen Zustellungsversuch, d.h. am 31. August 2020, als zugestellt. Als die
Vorinstanz der Gesuchsgegnerin am 3. September 2020 die Verfügung gegen
Empfangsbescheinigung aushändigte, unterliess sie einen Hinweis auf die bereits
laufende, am 10. September 2020 ablaufende Rechtsmittelfrist (act. 6/41). Die
Gesuchsgegnerin durfte deshalb darauf vertrauen, dass die Rechtsmittelfrist
durch die Zustellung vom 3. September 2020 ausgelöst würde. Somit ist die am
13. September 2020 der Post übergebene Beschwerde als rechtzeitig entgegen-
zunehmen.

- 6 -
III.
1.
1.1. Nach Art. 141 ZPO erfolgt die Zustellung eines gerichtlichen Entscheides
durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handels-
amtsblatt, wenn
"a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist
und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann;
b) eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben
verbunden wäre;
c) …"
Die Zustellung gilt am Tag der Publikation als erfolgt. Unerheblich ist, ob und
wann der Adressat tatsächlich von der Publikation Kenntnis erhalten hat. Die
Ediktalzustellung begründet die unwiderlegbare Vermutung, dass der Adressat
vom Inhalt der Gerichtsurkunde Kenntnis erlangt hat. Die korrekt durchgeführte
Publikation löst sämtliche Rechtsfolgen aus, die auch durch eine tatsächliche Zu-
stellung bewirkt würden (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 141 N 25; BSK ZPO-
Gschwend, Art. 141 N 9).
Löst der publizierte Entscheid eine Frist aus und nimmt der Adressat die Publika-
tion nicht zur Kenntnis, führt dies zu dessen Säumnis.
1.2. Einer säumigen Partei kann das Gericht nach Art. 148 ZPO eine Nachfrist
gewähren, wenn sie glaubhaft macht, dass sie an der Säumnis kein oder nur ein
leichtes Verschulden trifft (Fristwiederherstellung).
2.
2.1. Die Gesuchsgegnerin macht im Rechtsmittelverfahren geltend, ihr Aufent-
haltsort sei nicht unbekannt gewesen: Das Gericht Bülach habe eine Adresse in
der H._____ und eine E-Mail-Adresse gehabt, die Polizei, die Einwohnerkontrolle,

- 7 -
die Liegenschaftenverwaltung und das Betreibungsamt hätten ihre E-Mail-
Adresse gehabt (act. 2 S. 3; vgl. auch S. 2).
In ihrem Wiederherstellungsgesuch vom 12. August 2020 machte die Gesuchs-
gegnerin geltend, sie habe sich im April 2020 – die Publikation der Frist zur Ge-
suchsantwort erfolgte am 9. April 2020 – ohne Kenntnis des Ausweisungsverfah-
rens per E-Mail bei der Liegenschaftenverwaltung und beim Betreibungsamt ge-
meldet mit der Information, dass die Einreisesperre verlängert worden sei; von der
Verwaltung habe sie keine Antwort oder Information erhalten (act. 6/36).
Damit wendet die Gesuchsgegnerin ein, die Voraussetzungen für die Zustellung
der vorinstanzlichen Entscheide durch Publikation nach Art. 141 ZPO seien nicht
erfüllt gewesen.
2.2. Nach der Praxis der Kammer darf von einer Unmöglichkeit der Ermittlung des
Aufenthaltsortes des Adressaten im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO in der
Regel erst ausgegangen werden, wenn entsprechende Versuche des Gerichts
tatsächlich gescheitert sind, beispielsweise wenn der Zustellungsempfänger we-
der die eingeschriebene Postsendung abholt noch zu Hause persönlich angetrof-
fen werden kann. Bei bekannter Adresse braucht es drei formelle Versuche auf
zwei verschiedenen Wegen, damit von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausge-
gangen werden darf. Ist die Adresse nicht (mehr) bekannt, müssen die möglichen
und zumutbaren Bemühungen zum Ermitteln einer Adresse ausgeschöpft worden
sein. Auch die Unzumutbarkeit der ordentlichen Zustellung, also wenn diese mit
ausserordentlichen zeitlichen, personellen oder finanziellen Umständen verbun-
den wäre, muss sich konkret abzeichnen. Immerhin darf sich das Gericht in bei-
den Fällen auf allgemein- oder gerichtsnotorische Tatsachen stützen (OGer,
PF190001 vom 14. Februar 2019 Erw. 3.2 mit Hinweisen).
2.3. Aus den beigezogenen erstinstanzlichen Akten ist ersichtlich, dass der Ge-
suchsgegnerin die Verfügung vom 7. Januar 2020 an die Adresse F._____-
Strasse ..., … (G._____) gesandt wurde (act. 6/13 und 6/16). Diese Adresse, an
der sich die streitgegenständliche Wohnung befindet, gibt die Gesuchsgegnerin
auch in ihrer Eingabe an das Obergericht als Absender an (act. 2). Die Verfügung

- 8 -
kam jedoch mit dem Vermerk "nicht abgeholt" zurück (act. 6/16). Am 27. Januar
2020 teilte das mit der Zustellung beauftragte Stadtammannamt der Vorinstanz
mit, die Adressatin habe trotz umfangreicher Bemühungen noch nicht erreicht
werden können; die Akten würden der Stadtpolizei zur Zustellung übergeben (act.
6/20). Am 18. März 2020 teilte die Stadtpolizei der Vorinstanz mit, drei Zustellver-
suche seien gescheitert, worauf die Vorinstanz die Stadtpolizei zu zwei weiteren
Versuchen aufforderte (act. 6/21). Am 27. März 2020 retournierte das Stadtam-
mannnamt den Zustellungsauftrag: Die Adressatin habe "trotz 12 Zustellversu-
chen von Betreibungsamt und Polizei, 1 schriftlichen Avisierungen" nicht angetrof-
fen werden können (act. 6/24). Am 3. April 2020 teilte die Einwohnerkontrolle dem
Gericht auf Anfrage mit, die Gesuchsgegnerin sei seit 23. Juni 2018 in G._____
gemeldet (act. 6/25).
Vor diesem Hintergrund ist die in Anwendung von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO am 9.
April 2020 erfolgte Publikation der Verfügung vom 7. Januar 2020 und auch des
zwei Monate später am 9. Juni 2020 ergangenen Urteils nicht zu beanstanden.
Die rechtmässig angeordneten Bekanntmachungen vermochten damit die Fiktion
des Erhalts der Entscheide herbeizuführen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt
unbegründet.
Dass die Gesuchsgegnerin in ihrem Wiederherstellungsgesuch vom 12. August
2020 – ohne Belege – geltend macht, dass sie sich "im April 2020" (die Publikati-
on der Frist zur Gesuchsantwort erfolgte am 9. April 2020) ohne Kenntnis des
Ausweisungsverfahrens per E-Mail bei der Liegenschaftenverwaltung und beim
Betreibungsamt gemeldet habe mit der Information, die Einreisesperre sei verlän-
gert worden, und dass sie von der Verwaltung keine Antwort oder Information er-
halten habe, ändert nichts (act. 6/36). Das Stadtammannamt, welches gleichzeitig
Betreibungsamt ist, hatte dem Einzelgericht das Scheitern des Zustellungsauftra-
ges schon am 27. März 2020 mitgeteilt und damit das Zustellungsverfahren abge-
schlossen (act. 6/24). Mit der Zustellung des Endentscheides vom 9. Juni 2020
(Ausweisungsbefehl) war das Stadtammannamt nicht beauftragt.
Zu ergänzen ist, dass eine gerichtliche Zustellung nach I._____ [Hauptstadt von
H._____] an Nicht-Schweizerbürger nach Erfahrung des Bundesamtes für Justiz

- 9 -
2–12 Monate in Anspruch nimmt, die Dauer einer Zustellung in die H._____ aus-
serhalb der Stadt überhaupt nicht bestimmbar sei (Länderindex des Rechtshilfe-
führers des Bundesamtes für Justiz: https://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/
rechtshilfefuehrer/laenderindex.html, abgerufen am 24. September 2020). Ange-
sichts der Dringlichkeit des Ausweisungsverfahrens wäre deshalb eine Publikation
auch bei Kenntnis einer Adresse in der H._____ in Betracht zu ziehen gewesen.
3. Da die Gesuchsgegnerin somit sowohl die Frist zur Beantwortung des Auswei-
sungsgesuchs als auch die Frist, um eine Urteilsbegründung zu verlangen, ver-
säumt hat, ist ihr Fristwiederherstellungsbegehren zu prüfen.
Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe wegen ihrer Abwesenheit vom Ver-
fahren keine Kenntnis gehabt. Die Liegenschaftenverwaltung, das Betreibungs-
amt und die Polizei hätten mit ihr per E-Mail in Kontakt gestanden, aber niemand
habe eine Ausweisung erwähnt. Ihre Abwesenheit sei unfreiwillig gewesen, weil
sie wegen der Corona-Pandemie nicht habe in die Schweiz einfliegen können. Es
treffe sie kein Verschulden. Globale Pandemien, Kriege und dergleichen gälten
als Wiederherstellungsgrund (act. 2).
Die Gesuchstellerin erhebt damit sinngemäss den Einwand, die Unkenntnis der
vorinstanzlichen Entscheide, welche sie daran hinderte, die Fristen zu wahren, sei
unverschuldet gewesen.
Die Vorinstanz erwog, die Gesuchsgegnerin könne aus dem Umstand, dass sie
vom Verfahren keine Kenntnis gehabt habe, nichts zu ihren Gunsten ableiten (act.
5 Erw. 3.2 S. 6). Das mag zutreffen (vgl. allerdings BK ZPO-Frei, Art. 148 N 17).
Entscheidend ist aber, dass die Gesuchsgegnerin während der vom Wiederher-
stellungsgesuch betroffenen Fristen glaubhafterweise in der H._____ weilte und
wegen der Corona-Pandemie festsass. Wenn sie während der Corona-Zeit aus
der Ferne die Veranlassung der notwendigen Rechtsakte unterliess, stellt dies
kein grobes Verschulden dar.
4. Die Voraussetzungen der Wiederherstellung der versäumten Fristen nach Art.
148 ZPO sind somit zu bejahen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, und

- 10 -
die angefochtene Verfügung des Einzelgerichts vom 18. August 2020 ist aufzuhe-
ben. Das Gesuch um Wiederherstellung der mit Verfügung des Einzelgerichts
vom 7. Januar 2020 angesetzten Frist zur Einreichung einer Stellungnahme und
der mit Urteil des Einzelgerichts vom 9. Juni 2020 angesetzten Frist zum Verlan-
gen einer schriftlichen Begründung ist gutzuheissen. Das vorinstanzliche Urteil
vom 9. Juni 2020 ist demzufolge bezüglich der Gesuchsgegnerin 2 aufzuheben
und die Sache ist zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen (kurze Nachfrist zur Stellungnahme zum Ausweisungsgesuch oder kurzfristi-
ge Ansetzung einer Verhandlung).
IV.
Bei einem monatlichen Bruttomietzins für die streitgegenständliche Wohnung
in G._____ von Fr. 2'740.– (act. 6/1 S. 2) ist von einem Streitwert von rund
Fr. 16'500.– auszugehen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung des Ein-
zelgerichts des Bezirksgerichtes Bülach vom 18. August 2020 aufgehoben.
Das Gesuch um Wiederherstellung der mit Verfügung des Einzelgerichts
vom 7. Januar 2020 angesetzten Frist zur Einreichung einer Stellungnahme
und der mit Urteil des Einzelgerichts vom 9. Juni 2020 angesetzten Frist
zum Verlangen einer schriftlichen Begründung wird gutgeheissen.
Das Urteil des Einzelgerichts vom 9. Juni 2020 wird bezüglich der Gesuchs-
gegnerin 2 aufgehoben und die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens
an die Vorinstanz zurückgewiesen (kurze Nachfrist zur Stellungnahme zum
Ausweisungsgesuch oder kurzfristige Ansetzung einer Verhandlung).
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugespro-
chen.

- 11 -
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin 2 unter Bei-
lage der Doppel von act. 11 und act. 12/1–4, an das Stadtammannamt
Opfikon sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die
Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund
Fr. 16'500.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am:
25. September 2020