zh_obergericht · LB120027 · 2013-10-07 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120027-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz
Beschluss vom 7. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, I. Abteilung, vom
25. November 2011 (CG090034)

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Erwägungen:
I.
1. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 7. Januar 2004 erwarb die
Klägerin vom Beklagten ein (in der Bauzone gelegenes) Grundstück von 1'018 m²
zu einem Preis von Fr. 850'000.– (Urk. 4/3). Das Grundstück (Kataster Nr. 1) be-
findet sich an einer Hanglage im Quartier "C._____" in der Gemeinde D._____
(vgl. Urk. 17/12). Die Parteien hoben jegliche Gewährspflicht des Verkäufers für
Rechts- und Sachmängel am Kaufsobjekt – ausgenommen für absichtlich bzw.
arglistig verschwiegene Gewährsmängel (Art. 192 Abs. 3 und Art. 199 OR) – auf
(Urk. 11/1).
2. Mit Werkvertrag vom 28. Juni 2005 betraute die Klägerin die E._____ AG
als Unternehmerin zu einem Globalpreis von Fr. 1'700'000.– mit der Erstellung ei-
nes Einfamilienhauses auf dem gekauften Grundstück (Urk. 1 S. 4, Urk. 4/6).
Während der Ausführung der Bauarbeiten kam es nach Darstellung der Klägerin
am 19. Januar 2006 zu einem Geländebruch, der umfangreiche Stabilitätssiche-
rungsmassnahmen nötig machte, die gemäss Klägerin Kosten von Fr. 398'275.80
verursachten (Urk. 1 S. 4, Urk. 15 S. 8 f.).
3. a) Mit Schreiben vom 29. Dezember 2008 teilte die Klägerin – nunmehr
anwaltlich vertreten – dem Beklagten mit, sie habe inzwischen in Erfahrung brin-
gen können, dass für den Vorfall die heiklen geologischen Verhältnisse des
Grundbodens des gekauften Grundstückes ursächlich gewesen seien. Nachfor-
schungen hätten darüber hinaus ergeben, dass sich im Jahr 2001 auf den nach-
barlichen Grundstücken ein ähnlicher Vorfall ereignet habe. Es sei davon auszu-
gehen, dass sich das ganze Gebiet "C._____" für eine Überbauung nicht eigne
bzw. nur mit besonderen aufwendigen geologischen Massnahmen überbauen
lasse. Sie sei über diesen Umstand bei Vertragsabschluss weder informiert noch
sonst wie aufgeklärt worden. Es gebe verschiedene Anhaltspunkte darüber, dass
der Beklagte um die geologischen, heiklen Verhältnisse der Kaufsache gewusst
habe, weshalb sie um Stellungnahme zu seinem damaligen Kenntnisstand ersu-

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che. Vorsorglich werde der Beklagte für die mangelhafte Bodenbeschaffung der
Kaufsache, insbesondere für die unterlassene Aufklärung, haftbar gemacht. Die
Klägerin fordere die Minderung des Kaufpreises und die Vergütung des durch den
Hangrutsch erlittenen Schadens (Urk. 4/8).
b) Mit Schreiben vom 10. Januar 2009 wies der Beklagte die Vorwürfe zu-
rück und stellte jegliche Haftung in Abrede (Urk. 4/9).
4. Am 12. November 2009 reichte die Klägerin Klageschrift und Weisung bei
der Vorinstanz ein (Urk. 1, Urk. 3). Sie beantragte, es sei der Kaufpreis um
Fr. 256'000.– auf Fr. 594'000.– zu mindern und der Beklagte zu verpflichten, ihr
Fr. 256'000.– zuzüglich Zins zu bezahlen (Urk.1 S. 2). Die nach Erstattung der
Klageantwort durchgeführte Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung blieb er-
folglos (Prot. I S. 5). An der Hauptverhandlung vom 7. Oktober 2010 stellte die
Klägerin das folgende, ergänzte Rechtsbegehren (Urk. 15 S. 1 f. sinngemäss;
Urk. 25 S. 2):
1. a) Es sei der im Kaufvertrag vom 7. Januar 2004 für das Grund-
stück Kat.-Nr. 1 (Grundregister Blatt …, 10,18 a Kulturland
F._____-Strasse) in D._____ vereinbarte Preis von Fr. 850'000.—
auf Fr. 594'000.— zu mindern;
b) eventualiter sei der zwischen den Streitparteien über das
Grundstück Kat.-Nr. 1 abgeschlossene Kaufvertrag vom 7. Januar
2004 mit einem Preis von (anstatt) Fr. 850'000.— (im Sinne einer
Teilnichtigkeit) auf einen mit einem Preis
von Fr. 594'000.— zu modifizieren;
2. demgemäss sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den
Betrag von Fr. 256'000.— plus 5% Zins ab dem 7. Januar 2004
zu bezahlen;
unter Vorbehalt der Klageänderung bzw. -erweiterung;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetz-
liche Mehrwertsteuer) zulasten des Beklagten.
Nach mündlicher Replik und Duplik (Prot. I S. 6) äusserte sich die Klägerin
mit Eingabe vom 7. Februar 2011 zu den in der Duplik neu vorgetragenen Be-
hauptungen (Urk. 21). Mit Urteil vom 25. November 2011 wies die Vorinstanz die
Klage ab (Urk. 25).

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5. Mit Eingabe vom 19. März 2012 erhob die Klägerin Berufung gegen das
ihr am 17. Februar 2012 zugestellte Urteil (Urk. 23 [angehefteter Empfangs-
schein]; Urk. 24). Darin beantragt sie der Berufungsinstanz, es sei die Klage mit
dem obgenannten Rechtsbegehren gutzuheissen, eventualiter sei die Streitsache
zur Vervollständigung des Verfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr-
wertsteuer für beide Instanzen zulasten des Beklagten (Urk. 24 S. 2 f.). Den ihr
auferlegten Kostenvorschuss leistete die Klägerin rechtzeitig (Urk. 27). Die Beru-
fungsantwort ging am 14. August 2012 ein; mit der gleichzeitig erhobenen An-
schlussberufung beantragt der Beklagte die Zusprechung einer erhöhten Pro-
zessentschädigung von Fr. 24'000.– (Urk. 29). Auch der Beklagte leistete fristge-
recht den ihm auferlegten Kostenvorschuss (Urk. 33). Die Anschlussberufungs-
antwort datiert vom 28. September 2012 und wurde dem Beklagten am 5. Oktober
2012 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 35, Urk. 36). Seither sind keine weiteren
Eingaben der Parteien mehr erfolgt.
II.
1. Die Klägerin machte vor Vorinstanz geltend, der Beklagte habe ihr ver-
heimlicht, dass das gekaufte Grundstück an einem geologisch besonders gefähr-
deten, unstabilen Hang liege, der ohne entsprechende Vorkehrungen bei der
Überbauung ins Rutschen geraten könne. Das Kaufobjekt sei Teil des Gebietes
"C._____", das unter schwerwiegenden Stabilitätsproblemen (Rutschgebiet) leide.
Bereits im Jahr 2001 habe sich aufgrund der heiklen geologischen Verhältnisse
am gleichen Hang in nur 50 Meter Entfernung vom klägerischen Grundstück auf
der Parzelle Nr. 2 ein folgenschwerer Hangrutsch ereignet, der drei Grundstücke
verwüstet habe. Daraufhin habe die Gemeinde D._____ weitgehende geologische
Abklärungen für das ganze Gebiet in Auftrag gegeben, die im geologischen Be-
richt der G._____ AG vom 30. November 2001 ihren Niederschlag gefunden hät-
ten. Demnach sei der ganze Hang als altes Rutschgebiet bekannt, das in jüngster
Zeit lokal so stark geschwächt worden sei, dass diverse beträchtliche Hangver-
schiebungen vorgekommen seien. Besonders der unmittelbar neben dem Grund-

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stück Kat.-Nr. 1 liegende Hang bis zur Einmündung in die H._____-Strasse sei
stabilitätsmässig als heikel qualifiziert worden (Urk. 1 S. 3 f., S. 6 f., S. 8). Der
Baugrund bzw. die Bodenbeschaffenheit des gekauften Grundstücks sei instabil,
von unterdurchschnittlicher Qualität, für eine Überbauung ungeeignet und damit
mangelhaft. Es seien erhebliche Mehrkosten nötig gewesen, um das Grundstück
überbaubar zu machen (Urk. 1 S. 6, Urk. 15 S. 8, S. 10, S. 17, S. 21). Die Kläge-
rin habe von diesem Mangel nichts gewusst; auch habe sie über keine Kenntnisse
der örtlichen Gegebenheiten verfügt (Urk. 1 S. 9). Sie habe nach dem Gelände-
bruch vom 19. Januar 2006 vernommen, dass ihre Liegenschaft im erwähnten Ri-
sikogebiet liege (Urk. 1 S. 5). Am 13. August 2008 habe sie anlässlich der Ab-
nahme der Liegenschaft von einem Exponenten der Gemeinde D._____ erfahren,
dass im Rahmen einer geologischen Untersuchung des Hanges auf ihrer Liegen-
schaft vor dem Kauf Kernbohrungen stattgefunden hätten. In die Unterlagen des
Quartierplanverfahrens und in den Bericht der G._____ AG habe die Klägerin erst
am 12. Oktober 2009 Einsicht genommen (Urk. 15 S. 19 f.). Demgegenüber seien
dem Beklagten bereits bei Vertragsabschluss die schlechten Baugrundverhältnis-
se bekannt gewesen. Er habe bereits damals gewusst, dass eine Überbauung nur
mit ausserordentlich aufwendigen Stabilisierungsmassnahmen möglich sei. Auch
mit dem Inhalt des geologischen Berichts sei er vertraut gewesen, zumal dieser
an der Grundeigentümerversammlung vom 6. Februar 2002 vorgestellt und ihm
übergeben worden sei. Der Beklagte wohne in einer Distanz von 50 Metern zum
klägerischen Grundstück, so dass ihm die Kernbohrungen nicht entgangen sein
könnten (Urk. 15 S. 13 ff., S. 22 f.). Da der Beklagte der Klägerin den Inhalt der
geologischen Baugrunduntersuchung bzw. die mangelhaften Bodenverhältnisse
arglistig verschwiegen habe, sei die vertragliche Wegbedingung der Haftung un-
gültig (Urk. 1 S. 8, Urk. 15 S. 20 f.). Der Minderwert des Grundstücks belaufe sich
auf Fr. 256'000.– oder 30%, was einem herabgesetzten m²-Preis von Fr. 584.–
entspreche (Urk. 1 S. 10). Falls eine Mängelhaftung verneint werde, berufe sich
die Klägerin auf absichtliche Täuschung bzw. Grundlagenirrtum im Sinne der mo-
difizierten Teilnichtigkeit, was zum gleichen Ergebnis führen müsse (Urk. 15 S. 11
f.).

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2. Der Beklagte hielt auf Abweisung der Klage. Er nahm im Wesentlichen
den Standpunkt ein, die Hanglage bzw. der Baugrund stelle keinen Mangel des
von der Klägerin gekauften Grundstücks dar (Urk. 9 S. 7, Prot. I S. 11). Er bestrei-
te, dass die Liegenschaft in einem besonderen Risikogebiet liege (Urk. 9 S. 6).
Das Gebiet der Parzelle Nr. 1 dürfe nicht als "stabilitätsmässig besonders heikel"
bezeichnet werden (Prot. I S. 9). Die Liegenschaft der Klägerin könne durchaus
ohne unverhältnismässig hohe Hangsicherungskosten mit einem durchschnittli-
chen Einfamilienhaus überbaut werden (Prot. I S. 16 f., S. 20). Von einer minde-
ren Qualität könne im Vergleich zu anderen Hanglagen nicht die Rede sein. Es
lägen keineswegs besonders schlechte, sondern durchaus typische Verhältnisse
vor (Urk. 9 S. 6). Allfällige Mängel wären durch die Umsetzung der im geologi-
schen Bericht enthaltenen Empfehlungen durch die Gemeinde beseitigt worden
(Prot. S. 19). Es habe auch der Klägerin nicht verborgen bleiben können, dass es
sich beim Gebiet "C._____" um eine sehr beträchtliche Hanglage handle (Urk. 9
S. 9). Hangverschiebungen bzw. Rutschungen im Zusammenhang mit Erdbewe-
gungen seien nichts Aussergewöhnliches, erst recht nicht an Hanglagen. Es sei
Sache des Erwerbers abzuklären, welche Hangsicherungsmassnahmen bei der
Bauausführung getroffen werden müssten. Diese Abklärungen seien von der Klä-
gerin bzw. von der beauftragten Bauunternehmung offensichtlich vernachlässigt
worden (Urk. 9 S. 4 f.). Die Parzelle Nr. 2, auf der sich im Jahre 2001 ein Unfall
ereignet habe, liege unterhalb der F._____-Strasse in steilerem Gebiet und in der
Nähe eines Weihers. Sie könne nicht mit der Parzelle der Klägerin verglichen
werden, zumal darauf ein Bauvorhaben von ganz anderen Dimensionen realisiert
worden sei. Die Hangwasserproblematik bestehe auf dem Grundstück der Kläge-
rin gerade nicht (Urk. 9 S. 4; Prot. I S. 12, S. 14). Der Beklagte habe zwar Kennt-
nis vom Quartierplanverfahren und vom Vorfall auf der Parzelle Nr. 2 gehabt. In-
des habe er nicht gewusst, dass es Schwierigkeiten mit dem verkauften Grund-
stück geben könnte, ansonsten er sich dieses im Rahmen einer Erbteilung nicht
hätte zuweisen lassen. Insbesondere habe er keine Kenntnis über die von der
Gemeinde D._____ in Auftrag gegebene geologische Baugrundanalyse vom
30. November 2001 gehabt. Er habe die Erbengemeinschaft im Quartierplanver-
fahren nicht vertreten und an keiner Grundeigentümerversammlung teilgenom-

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men. Er hätte indes auch in Kenntnis des geologischen Berichts die Klägerin nicht
aufklären müssen, da darin nicht die Liegenschaft der Klägerin, sondern das öst-
lich daran anschliessende Gebiet (von der Parzelle Nr. 3 bis zur H._____-Strasse)
als kritisch bezeichnet werde und die empfohlenen Hangsicherungsmassnahmen
von der Gemeinde ausgeführt worden seien (Urk. 9 S. 4, Prot. I S. 12, S. 15 ff.).
Weder sei die Klägerin getäuscht worden, noch weise das Grundstück einen
Mangel auf (Urk. 9 S. 10). Indem die Klägerin auf Minderung geklagt habe, sei ihr
die Berufung auf einen Willensmangel verwehrt. Einer Teilnichtigkeit des Vertrags
stehe auch der Umstand entgegen, dass die Jahresfrist für die Vertragsanfech-
tung unbenutzt verstrichen sei (Prot. I S. 17).
3. Die Vorinstanz taxierte den im Kaufvertrag vom 7. Januar 2004 enthalte-
nen Ausschluss der Gewährspflicht als rechtsgültig (Urk. 25 S. 10 f.). Sie erwog,
dass Baugrund von minderer Qualität einen Mangel darstellen könne, aufgrund
der geologischen Baugrunduntersuchung indes nicht abschliessend beurteilt wer-
den könne, ob ein Qualitätsmangel vorliege. Weiter hielt sie dafür, dass auf die
Einholung einer Expertise zu dieser Frage verzichtet werden könne, da eine Haf-
tung des Beklagten mangels arglistigen Verschweigens des (behaupteten) Ge-
währsmangels zu verneinen sei (Urk. 25 S. 8). Die Vorinstanz prüfte sodann, ob
der Beklagte eine Aufklärungspflicht verletzte. Sie führte aus, der Beklagte müsse
als Ortsansässiger Kenntnis von den im Jahre 2001 auf dem Grundstück durch-
geführten Kernbohrungen gehabt haben; diese Kenntnis sei aber nicht gleichzu-
setzen mit der Kenntnis eines Mangels, über den eine Aufklärungspflicht bestan-
den habe (Urk. 25 S. 11). Auch der Vorfall auf der Parzelle Nr. 2 (I._____) sei
nicht geeignet gewesen, eine Aufklärungspflicht zu begründen, sei es dabei doch
um ein erheblich grösseres Bauprojekt gegangen. Für die Vorinstanz liess sich
aus den von der Klägerin eingereichten Urkunden nicht schlüssig eruieren, ob
bzw. wie stark der Beklagte in das Quartierplanverfahren involviert gewesen war,
zumal aufgrund der Akten ein gewisser J._____ während der Zeit von 1999 bis
2008 als Vertreter der Erbengemeinschaft fungiert habe. Die Behauptung, der
Beklagte sei an der Orientierungsversammlung vom 6. Februar 2002 zugegen
gewesen, hielt sie aufgrund der Anwesenheitsliste (Urk. 17/18) gar als widerlegt.
Dementsprechend könne die Klägerin – so die Vorinstanz weiter – auch den Be-

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weis nicht erbringen, dass der Beklagte den geologischen Bericht selbst direkt er-
halten oder an der Orientierungsversammlung direkt Einsicht genommen habe.
Inwieweit der Beklagte vom tatsächlich anwesenden J._____ über die Ergebnisse
der Orientierungsversammlung vom 6. Februar 2002 informiert worden sei, könne
– zehn Jahre danach – auch mittels Zeugeneinvernahmen nicht mehr eruiert wer-
den (Urk. 25 S. 12 f.). Es sei indes davon auszugehen, dass die im geologischem
Bericht enthaltene Aussage, wonach die Parzelle Nr. 1 eben gerade nicht im sta-
bilitätsmässig heikel bezeichneten Gebiet liege, für die Erbengemeinschaft am in-
teressantesten gewesen sein dürfte und von ihrem Vertreter sicherlich weiterge-
leitet worden sei. Daraus ergebe sich aber kein Hinweis auf die Mangelhaftigkeit
des Grundstücks. Eine allfällige Mangelhaftigkeit lasse sich auch nicht ohne wei-
teres aus einer einmaligen Lektüre des geologischen Berichts herauslesen, da
dafür vertiefte geologische Kenntnisse erforderlich seien bzw. eine Auswertung
der in Tabellenform enthaltenen Informationen Platz greifen müsse, um eine par-
zellenscharfe Bewertung des Baugrundes vorzunehmen. Aus diesem Grund habe
die Klägerin denn auch eine Expertise beantragt. Gerade daraus ergebe sich
aber, dass die bisherigen Akten allein für die Feststellung eines Mangels kaum zu
genügen vermöchten. Im geologischen Bericht werde zudem festgehalten, dass
die Böschungen jeweils mit einer gleichzeitigen Entwässerung des Untergrundes
hätten stabilisiert werden können. Auch die Präsidialverfügung des Gemeindera-
tes D._____ vom 20. Februar 2002 lasse darauf schliessen, dass die Erschlies-
sung des Quartiers trotz möglicher Baugrundschwierigkeiten ohne weiteres als
durchführbar beurteilt worden sei, nachdem die entsprechenden Abklärungen
vorgenommen worden seien. In diesem Dokument würden Hinweise auf mögliche
Schwierigkeiten wegen der Bodenbeschaffenheit vollends fehlen. Dabei sei auch
zu berücksichtigen, dass die Gemeinde D._____ bereits vor dem Vorfall auf der
Parzelle Nr. 2 erste Abklärungen des Baugrundes vorgenommen und diese nach
dem Hangrutsch noch ausgeweitet habe. Von längeren Vertragsverhandlungen,
die ein besonderes Vertrauensverhältnis bzw. eine erhöhte Aufklärungspflicht des
Beklagten hätten entstehen lassen können, sei nicht auszugehen. Der von der
Klägerin mit der E._____ AG abgeschlossene Werkvertrag enthalte keine Hinwei-
se zur Frage des relevanten Baugrundes. Der Umstand, dass sich der Beklagte

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das verkaufte Grundstück in einer Erbteilung habe zuweisen lassen, bilde einen
klaren Hinweis dafür, dass er keine Kenntnis vom behaupteten Mangel gehabt
habe (Urk. 25 S. 13 f.). Zusammenfassend könne dem Beklagten keine Verlet-
zung einer Aufklärungspflicht und kein arglistiges Verschweigen vorgeworfen
werden, selbst wenn mit einem zu erstellenden Gutachten die Mangelhaftigkeit
des Baugrundes nachgewiesen werden könnte (Urk. 25 S. 14 f.).
Die Vorinstanz prüfte in der Folge, ob die Voraussetzungen für eine Ver-
tragsanfechtung wegen Täuschung oder Irrtums erfüllt sind. Sie stellte fest, dass
die Klägerin sich erstmals am 7. Oktober 2010 auf Willensmängel berufen habe.
Zu jenem Zeitpunkt sei die Jahresfrist gemäss Art. 31 Abs. 1 OR zur Geltendma-
chung eines Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziffer 4 OR) bereits abgelaufen
gewesen, da diese bereits im Jahre 2006 zu laufen begonnen habe. Hingegen sei
die Anfechtung wegen Täuschung (Art. 28 OR) möglicherweise innert Jahresfrist
erfolgt, habe die Klägerin doch erst am 12. Oktober 2009 Einsicht in den geologi-
schen Bericht genommen. Da dem Beklagten die genaue Kenntnis des Baugrun-
des gemäss den geologischen Baugrunduntersuchungen nicht nachgewiesen
werden könne, könne ihm auch keine absichtliche Täuschung vorgeworfen wer-
den, da er die Unrichtigkeit des Sachverhaltes – die ungenügende Qualität des
Baugrundes – nicht gekannt habe. Fahrlässige Falschangaben könnten nicht zur
Anwendung von Art. 28 OR führen. Die Streitfrage, ob die Klägerin noch eine Ver-
tragsanfechtung zufolge Täuschung geltend machen könne, nachdem sie bereits
Gewährleistungsansprüche angemeldet habe, sei eher zu verneinen, müsse aber
nicht beantwortet werden (Urk. 25 S. 15 ff.).
III.
1.1 Das Berufungsverfahren richtet sich nach der schweizerischen Zivilpro-
zessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber stand das erstinstanzliche
Verfahren noch unter der Herrschaft des zürcherischen Prozessrechts.

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1.2 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da auch die Streitwertgrenze erreicht
wird, ist auf die Berufung einzutreten (Art. 308 und 311 ZPO).
2.1 Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung in mehrerer Hinsicht eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts und eine unrichtige Rechtsanwendung durch die
Vorinstanz (Art. 310 ZPO). Sie ist der Auffassung, dass die Vorinstanz zur Frage,
ob der Beklagte Kenntnis des von ihr behaupteten Mangels erlangt habe, ein Be-
weisverfahren hätte durchführen müssen. Die Vorinstanz habe nicht beachtet,
dass eine Kenntnisnahme des Mangels auch auf andere Weise als durch die
Aushändigung und Lektüre des geologischen Berichts möglich gewesen sei. Zu
dieser Frage hätte sie unzählige Zeugen befragen wollen (Urk. 24 S. 10 f., S. 18).
Auch setze die Vorinstanz für die Annahme der Arglist eine viel zu hohe Hürde.
Die Kenntnis eines Gewährsmangels sei bereits zu bejahen, wenn der Verkäufer
ein rudimentäres Wissen über das Vorhandensein eines Mangels besitze. Eine
detaillierte, in alle Einzelheiten gehende Kenntnis sei nicht erforderlich. Müsse
aufgrund der Umstände auf die Mangelhaftigkeit der Kaufsache geschlossen wer-
den, bestehe eine Aufklärungspflicht (Urk. 24 S. 15). Dem geologischen Bericht
könne einwandfrei entnommen werden, dass das gekaufte Grundstück Mängel
aufweise (Urk. 24 S. 9), werde doch der ganze Hang als Rutschgebiet bezeichnet
(Urk. 24 S. 13). Der Beklagte selber habe nie behauptet, er habe den Bericht nicht
verstanden und daraus keine Schlüsse ziehen können; er habe lediglich bestrit-
ten, diesen erhalten bzw. gekannt zu haben (Urk. 24 S. 15). Die vorinstanzliche
Würdigung der Akten, insbesondere des geologischen Berichts, sei überdies
falsch und tendenziös (Urk. 24 S. 12 ff.). Selbst wenn der Beklagte das Gutachten
nicht im Detail verstanden hätte, wäre es seine Pflicht gewesen, die Klägerin auf
dessen Existenz und die Hangprobleme hinzuweisen; dem Beklagten habe nicht
entgehen können, dass der Grundeigentümer I._____ (gemeint wohl: K._____;
Urk. 1 S. 3 f., Urk. 15 S. 5) beim Wiederaufbau seines zerstörten Gebäudes auf
das Mittel der Pfählung habe zurückgreifen müssen, um eine gewisse Stabilität zu
erhalten (Urk. 24 S. 15 f.). Darüberhinaus habe die Vorinstanz der Klägerin eine
Beweisführung zur Mangelhaftigkeit der Kaufsache, die sich freilich aus dem geo-
logischen Bericht einwandfrei ergebe, verwehrt (Urk. 24 S. 9, S. 18). Im Eventual-

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standpunkt hielt die Klägerin an der Anfechtbarkeit des Kaufvertrages zufolge
Täuschung bzw. Irrtums fest. Auch in diesem Punkt sei der Klägerin ein Beweis-
verfahren zur Täuschungsabsicht des Beklagten verwehrt worden. Die vorinstanz-
liche Annahme, wonach die Jahresfrist für die Geltendmachung eines Irrtums un-
benutzt verstrichen sei, sei unzutreffend, habe die Klägerin doch erst am 12. Ok-
tober 2009 nach Einsicht in die Unterlagen des Quartierplanverfahrens herausge-
funden, wie es um die Bodenbeschaffenheit des gekauften Grundstückes gestan-
den habe (Urk. 24 S. 17 f.).
2.2 Der Beklagte hält in der Berufungsantwort daran fest, dass das fragliche
Grundstück keinen Mangel aufweist und er von der angeblich minderen Qualität
des Baulandes keine Kenntnis hatte (Urk. 29 S. 6). Aber selbst wenn feststünde,
so der Beklagte, dass das Grundstück mangelhaft wäre und er von den umlie-
genden Rutschungen und dem geologischen Bericht erfahren hätte, liesse sich
nicht erstellen, dass er der Klägerin im Zeitpunkt des Verkaufs Mängel des
Grundstücks verschwiegen habe. Dem geologischen Bericht sei nämlich nicht zu
entnehmen, dass gerade die Parzelle Nr. 1 mit einem Mangel behaftet sei. Die
Klägerin habe vor Vorinstanz nicht dargetan, auf welche andere Weise er den be-
haupteten Mangel in Erfahrung gebracht habe. Ein Beweisverfahren habe unter-
bleiben können (Urk. 29 S. 8 ff., S. 20). Die Kenntnis eines Mangels hätte sub-
stantiiert behauptet werden müssen. Die Klägerin habe es unterlassen, rechtsge-
nügend darzulegen, ab wann und weshalb beim Beklagten die tatsächliche
Kenntnis eines spezifischen Mangels der Parzelle Nr. 1 vorhanden gewesen sei
(Urk. 29 S. 15). Da den Beklagten keine Aufklärungspflicht getroffen habe
(Urk. 29 S. 16), liege kein arglistiges Verschweigen im Sinne von Art. 199 OR vor
(Urk. 29 S. 18). Die Jahresfrist sei unbenutzt verstrichen. Im übrigen habe die
Klägerin den Kaufvertrag genehmigt, indem sie sich für die Sachgewährleistung
entschieden habe (Urk. 29 S. 7, S. 19). Indem die Vorinstanz bei der Bemessung
der Prozessentschädigung auf die einfache Grundgebühr keinen Zuschlag erho-
ben habe, sei § 6 Abs. 1 lit. a aAnwGebV verletzt worden. Die Prozessentschädi-
gung sei daher von Fr. 19'200.– auf Fr. 24'000.– zu erhöhen (Urk. 29 S. 22).

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3.1 Die Sachmängelhaftung für ein Grundstück beurteilt sich – von Quanti-
tätsmängeln abgesehen (Art. 219 OR) – nach Art. 197 ff. OR (Art. 221 OR). Zwi-
schen den Parteien ist nicht umstritten, dass der schlechte Baugrund eines Bau-
grundstücks einen rechtlich relevanten bzw. einen erheblichen Sachmangel dar-
stellen kann. Diese Auffassung wird von der Lehre geteilt (BK-Giger, N 76 zu
Art. 221 OR; BSK OR I-Honsell, N 3 zu Art. 197 OR; Schumacher/Rüegg, Die
Haftung des Grundstückverkäufers, in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf,
2. Aufl., Bern 2001, N 210; Staudinger/Matusche-Beckmann, N 140 zu § 434
BGB). Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift auf BGE 87 II 137 verwiesen
(Urk. 1 S. 6). In diesem Entscheid hatte die schlechte Baugrundqualität indes
nicht die "Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache" zur Folge, sondern führ-
te zur Unverbindlichkeit des Kaufvertrags wegen Willensmängel. Das Bundesge-
richt führte aber aus, in der fraglichen Gegend dürfe der Käufer einer Baulandpar-
zelle normalerweise voraussetzen, dass er Land erwerbe, das eine Pfählung min-
destens für Einfamilienhäuser und kleinere Mehrfamilienhäuser nicht erfordere,
weshalb ein Irrtum bezüglich dieser Voraussetzung eine in der fraglichen Gegend
allgemein als unerlässliches Element eines Kaufvertrages über Bauland betrach-
tete Vorbedingung betreffe und er daher auch objektiv als wesentlich erscheine.
Dieses Präjudiz wird denn auch von verschiedenen Autoren bei der Kommentie-
rung der Sachgewährleistung erwähnt.
Der (behauptete) Mangel wäre vorliegend darin zu sehen, dass das vom
Beklagten verkaufte Grundstück ohne zusätzliche, über das übliche Mass hinaus-
gehende Hangsicherungsmassnahmen nicht überbaubar und damit für den vor-
gesehenen Zweck nicht ohne weiteres zu gebrauchen war. Zur Beurteilung der
Frage, ob sich der zur Behebung des Mangels erforderliche Aufwand auf die Wirt-
schaftlichkeit des Bauvorhabens auswirkt, ist auch relevant, was von vornherein
als Unsicherheitsfaktor einkalkuliert werden muss (Staudinger/Matusche-Beck-
mann, N 140 zu § 434 BGB). Die Klägerin geht hier von Fr. 30'000.– bis
Fr. 40'000.– (Urk. 15 S. 21, Urk. 21 S. 7 f.), der Beklagte von Fr. 50'000.– bis
Fr. 80'000.– aus (Prot. I S. 22). Hätte die Klägerin zufolge der geologischen Ver-
hältnisse für solche Hangsicherungsmassnahmen tatsächlich Fr. 398'275.80 auf-
wenden müssen, was vom Beklagten freilich bestritten wird (Prot. I S. 15), könnte

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die Erheblichkeit des Mangels nicht ernsthaft in Frage gestellt werden (vgl. dazu
auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 1987, 1231: fünfmal höhere Gründungskosten
statt üblich).
3.2 Voraussetzung einer Mängelhaftung bildet der Gewährsmangel und –
angesichts der Wegbedingung der Gewährspflicht – das arglistige Verschweigen
des Mangels durch den Beklagten (Art. 199 OR). Die Vorinstanz hat die Frage, ob
ein Mangel des verkauften Grundstücks vorliegt, letztlich offen gelassen mit der
Begründung, der Beklagte habe keine Aufklärungspflicht verletzt, weshalb ihm
nicht vorgeworfen werden könne, er habe die Klägerin über die mangelhafte Bo-
denbeschaffenheit im Unklaren gelassen.
3.3 Wie die Vorinstanz korrekt ausführte (Urk. 25 S. 11), liegt ein arglistiges
Verschweigen bereits vor, wenn eine Aufklärungspflicht besteht und die Aufklä-
rung im Bewusstsein, dass es sich um einen für den Käufer wesentlichen Um-
stand handelt, unterlassen wird (BGE 131 III 145, 151 E. 8.1; BGer 4A_70/2011
E. 4.1). Ob eine Aufklärungspflicht besteht, hängt von den Umständen des Einzel-
falls ab, namentlich von der Natur des Vertrages, der Art wie sich die Verhandlun-
gen abwickeln sowie den Absichten und Kenntnissen der Beteiligten (BGE 116 II
431, 434 E. 3a; 105 II 75, 80 E. 2a). Eine Aufklärungspflicht kann schon bestehen,
wenn der Verkäufer mit der Möglichkeit des Vorhandenseins eines Mangels ledig-
lich ernsthaft gerechnet hat. Eine vollständige, in alle Einzelheiten gehende
Kenntnis des Fehlers ist nicht erforderlich (BGE 66 II 132, 139 E. 6; BK-Giger,
N 34 zu Art. 199 OR; Pedrazzini, La dissimulation des défauts dans les contrats
de vente et d'entreprise, Fribourg 1992, N 524). Fahrlässig kann die Aufklärungs-
pflicht indes nicht verletzt werden, da der Verkäufer effektive Kenntnis vom Man-
gel haben muss (BGer 4A_70/2011 E. 4.1; 4A_226/2009 E. 3.2.3; ZK-Schönle/
Higi, N 70 zu Art. 199 OR; a.M. Schumacher/Rüegg, a.a.O., N 337, mit Verweis
auf BGE 105 II 75, 80 [eine Haftung aus culpa in contrahendo betreffend]). Dem-
gegenüber kann das Verschweigen von blossen Zweifeln über die Mangelfreiheit
der Kaufsache zur Bejahung der Arglist führen, z.B. wenn der Verkäufer gewichti-
ge Umstände verschweigt, die auf das Bestehen eines Mangels hinweisen (Stau-
dinger/Matusche-Beckmann, N 93 f. und N 101 zu § 438 BGB, N 42 zu § 444

- 14 -
BGB; Pedrazzini, a.a.O., N 526). Vage Zweifel an der einwandfreien Beschaffen-
heit der Kaufsache sollen dabei noch nicht zur Ungültigkeit der Wegbedingung
der Haftung führen; vielmehr bedarf es hierfür eines tatsächlichen Verdachts der
Mangelhaftigkeit (BK-Giger, a.a.O., mit Verweis auf ZR 28 [1929] Nr. 153). Nicht
bloss fahrlässig soll auch derjenige handeln, der sich bewusst (gewollt) der bes-
seren Erkenntnis verschliesst (Gauch, Der Werkvertrag, Zürich 2011, N 2092;
Staudinger/Matusche-Beckmann, N 94 zu § 438 BGB). Muss der Verkäufer an-
nehmen, ein ihm bekannter Mangel könne den vom Käufer vorausgesetzten Ver-
wendungszweck vereiteln oder erheblich erschweren, ist eine Pflicht zur Aufklä-
rung zu bejahen (BGer 4A_70/2011 E. 4.1; 4A_226/2009 E. 3.2.3; 4C.26/2000
E. 2a/bb).
3.4 Die Klägerin hat vor Vorinstanz behauptet, dem Beklagten sei die geolo-
gisch heikle (unstabile) Hanglage bekannt gewesen (Urk. 1 S. 6, S. 8). Der Be-
klagte habe gewusst, dass der Baugrund von schlechter Qualität sei und von der
Klägerin nicht so überbaut werden könne, wie sie es habe voraussetzen dürfen.
Auch habe er beim Verkauf gewusst, dass die Überbauung des Grundstückes nur
mit ausserordentlich aufwendigen Stabilisierungsmassnahmen möglich sei und
weitere Fr. 400'000.– investiert werden müssten, um überhaupt bauen zu können.
Er habe schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Umstände rund um den
Baugrund und die prekären Details gekannt (Urk. 15 S. 11, S. 13, S. 25; Prot. I
S. 7 Ziff. 9 und 11). Das, was dem Beklagten bekannt war, führt die Klägerin zwar
in erster Linie auf die Baugrunduntersuchung und auf den geologischen Bericht
zurück, die ihr verschwiegen bzw. vorenthalten worden seien (Urk. 15 S. 13 ff.,
S. 22). Die Klägerin hat sich aber – wie sich aus den oben angeführten Stellen
ergibt – nicht darauf versteift, einzig den geologischen Bericht als Wissensquelle
des Beklagten zu behaupten. Entgegen der Auffassung des Beklagten (Urk. 29
S. 15) muss die Kenntnis des Mangels nicht näher substantiiert werden. Insbe-
sondere braucht die Klägerin nicht dazutun, wann oder auf welche Weise der Be-
klagte bestimmte Tatsachen rund um die Bodenverhältnisse erfahren hat. Es ge-
nügt die Behauptung, der Beklagte habe den geltend gemachten Mangel bzw. die
erschwerte Überbaubarkeit gekannt. Das Verschweigen eines Mangels ist an sich
schon schwierig zu beweisen. Es geht um den Nachweis von negativen und inne-

- 15 -
ren Tatsachen (Pedrazzini, a.a.O., N 559 ff.; BK-Kummer, N 92 zu Art. 8 ZGB;
BK-Walter, N 95 f. und N 323 ff. zu Art. 8 ZGB). Diese Hürde soll nicht noch mit
rigorosen Substantiierungsanforderungen erhöht werden. Ob die Bewusstseinsla-
ge des Verkäufers den Schluss zulässt, Mangeltatsachen seien wissentlich unter-
drückt worden, kann im Normalfall erst entschieden werden, wenn das Beweiser-
gebnis vorliegt.
3.5 Indem die Vorinstanz in diesem Zusammenhang einzig geprüft hat, ob
der Beklagte den geologischen Bericht erhalten hat (Urk. 25 S. 12), hat sie den
strittigen Sachverhalt zu eng abgesteckt. Vielmehr wäre ganz allgemein zu unter-
suchen gewesen, ob der Beklagte bei Vertragsabschluss erkannte, dass auch die
von ihm verkaufte Parzelle Nr. 1 einen schlechten bzw. rutschigen Baugrund auf-
weist und mit einiger Wahrscheinlichkeit aussergewöhnliche Hangsicherungs-
massnahmen erforderlich sind. Indem die Vorinstanz dafürhielt, der Nachweis für
den Erhalt oder die Kenntnisnahme des geologischen Berichts durch den Beklag-
ten sei nicht erbracht und durch Zeugeneinvernahmen nicht (mehr) zu erbringen,
verfiel sie überdies in eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung. Aufgrund
der heutigen Aktenlage kann nicht gesagt werden, dieser Beweis könne auch
durch weitere Beweiserhebungen nicht geleistet werden. Der Schluss der Vor-
instanz, (nicht näher bekannte) Zeugen könnten sich nicht mehr an die Ergebnis-
se der Quartierversammlung vom 6. Februar 2002 erinnern, ist nicht zwingend.
Gemäss § 133 ZPO/ZH sind erheblich strittige Tatsachen in einem Beweisverfah-
ren zu klären, das mit dem Beweisauflagebeschluss eröffnet wird. Die Klägerin
hat im Berufungsverfahren beispielhaft Personen erwähnt, die sie als Zeugen an-
zurufen gedenkt (Urk. 24 S. 11). Ihr wird daher Gelegenheit zu geben sein, ihre
Behauptung, schlechter Baugrund und erschwerte Überbaubarkeit seien dem Be-
klagten bekannt gewesen, zu erhärten.
3.6 Dem Beklagten, der in unmittelbarer Nähe zur klägerischen Parzelle
wohnt (Urk. 15 S. 23), war bekannt, dass es im Jahre 2001 auf der Parzelle Nr. 2
zu einer "grossflächigen Hangrutschung" (Urk. 4/5 S. 13) gekommen und ein
Quartierplanverfahren im Gange war (Urk. 9 S. 4, Prot. I S. 12). Ein Beweisverfah-
ren drängte sich auch dann auf, wenn nicht strittig wäre, dass das (weitere) Wis-

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sen des Beklagten einzig auf dem geologischen Bericht fussen würde. Die Vo-
rinstanz erwog, dem Bericht lasse sich kein Hinweis auf einen Mangel des Grund-
stücks entnehmen (Urk. 25 S. 13). Diese Erwägung erscheint indes weder zielfüh-
rend noch zutreffend. Entscheidend ist nämlich nicht einzig, ob das Gericht dem
geologischen Bericht Hinweise auf eine Mangelhaftigkeit entnehmen kann oder
nicht. Vielmehr gilt es abzuklären, wie der ortsansässige Beklagte diesen Bericht
verstanden und interpretiert hat, was nicht feststeht. Auch kann dem Schluss der
Vorinstanz in dieser allgemeinen Form nicht beigepflichtet werden. Der Bericht
hält unmissverständlich fest, dass das Projektgebiet ("C._____") in einem alten
Rutschgebiet liegt, das mit den in jüngster Zeit erfolgten Geländeanschnitten lokal
so stark geschwächt wurde, dass zum Teil beträchtliche Hangverschiebungen
ausgelöst wurden (Urk. 4/5 S. 12, S. 18: "bekannte Stabilitätsprobleme im Pro-
jektgebiet"). Weiter empfiehlt der Bericht ausdrücklich, die Aspekte der kleinen
Scherfestigkeit, des gespannten Grundwassers und des Hangwassers seien bei
der Beurteilung aller künftigen Geländeanschnitte gebührend zu beachten
(Urk. 4/5 S. 13; Hervorhebung durch das Gericht).
Zwar trifft es zu, dass das Teilstück von Parzelle Nr. 3 bis zur Einmündung
in die H._____-Strasse als stabilitätsmässig heikel bezeichnet wird. Dies wird in-
des mit einem bis 4m tiefen Geländeeinschnitt begründet, während der Gelände-
schnitt bis zur Parzelle Nr. 4 (gemeint wohl: bis zur Parzelle Nr. 1 [Urk. 24 S. 12
Ziff. 4.13; Urk. 29 S. 12 Ziff. 13]) durch die Erschliessungsbauten des Quartier-
planverfahrens (Ausbau der F._____-Strasse, Werkleitungen) nur einen kleinen
Hanganschnitt von bis max. 2m zu verkraften hatte (Urk. 4/5 S. 15). Deshalb kann
aus dieser Passage kaum der Schluss gezogen werden, bei der Parzelle Nr. 1
stehe alles zum Besten (so der Beklagte; Prot. I S. 18). Es kann entgegen der
Auffassung des Beklagten auch nicht gesagt werden, er hätte die Klägerin selbst
in Kenntnis des geologischen Berichts nicht weiter aufklären müssen, weil die im
Gutachten empfohlenen Hangsicherungsmassnahmen von der Gemeinde im Zu-
sammenhang mit der Erstellung der Strasse ausgeführt wurden (Prot. I S. 16, vgl.
auch Prot. I S. 9, S. 19, S. 21). Im hier interessierenden Abschnitt wird im geolo-
gischen Bericht zwar tatsächlich ausgeführt, die Hangstabilität sei dank den ge-
planten Massnahmen (flache Böschungen, Entwässerungsmassnahmen) gewähr-

- 17 -
leistet (Urk. 4/5 S. 16). Wie sich aus Ziffer 5.4.3 des Berichts ergibt, muss diese
Aussage aber auf das konkrete Projekt bezogen werden (Urk. 4/5 S. 15). Die
durchgeführten Hangsicherungsmassnahmen dienten primär der Sicherung der
Erschliessungsanlagen bzw. den für den Strassen- und Leitungsbau konkret ge-
planten Hanganschnitten. Die Strasse geriet denn auch nicht ins Rutschen (vgl.
Prot. I S. 13).
Aus dem geologischen Bericht ergeben sich genügend Anhaltspunkte, dass
auch beim verkauften Grundstück, das sich "sozusagen zuoberst befindet" (Prot. I
S. 13), mit einem Mangel ernsthaft gerechnet werden musste, auch wenn – wie
der Beklagte ausführte (Prot. I S. 9) – die Verhältnisse "von Parzelle zu Parzelle
zu beurteilen sind". Denn wenn die streitgegenständliche Parzelle in einem "alten
Rutschgebiet" liegt und es im Jahre 2001 in unmittelbarer Nähe zu einer grossflä-
chigen, massiven Rutschung kam, sind – Weiher hin oder her (Prot. I S. 12) –
nicht nur vage Zweifel hinsichtlich der Rutschfestigkeit angezeigt. Es kann denn
auch nicht davon ausgegangen werden, ein Käufer hätte sich für den geologi-
schen Bericht nicht interessiert, wenn er erfahren hätte, dass das Kaufsobjekt in
einem alten Rutschgebiet liegt, im Jahre 2001 darauf Kernbohrungen vorgenom-
men wurden und es im Jahre 2001 in einer Entfernung von lediglich 50 bis 100m
zu einer grossflächigen Hangrutschung zufolge schwerwiegender Stabilitätsprob-
leme kam. Hätte der Beklagte den geologischen Bericht erhalten bzw. im Einzel-
nen zur Kenntnis genommen, wäre er nach Treu und Glauben verpflichtet gewe-
sen, der Klägerin davon Mitteilung zu machen. Der Beklagte war zwar nicht der
Immobilienberater der Klägerin. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Recht-
sprechung sind aber "die Parteien bei Aufnahme von Vertragsverhandlungen zur
gegenseitigen richtigen Aufklärung mit Bezug auf erhebliche Tatsachen verpflich-
tet, welche die Gegenpartei nicht kennt und nicht zu kennen verpflichtet ist, die
aber ihren Entscheid über den Vertragsschluss oder dessen Bedingungen beein-
flussen können" (BGE 125 III 86, 89 E. 3c; zum Kenntnisstand der Klägerin: vgl.
unten Erw. 4). Das Bundesgericht hat denn auch bereits in einem Urteil vom
15. September 1983 entschieden, dass über schwierige geologische Verhältnisse
eines Baugrundstücks, die zu einer empfindlichen Erhöhung der Kosten führen,
aufgeklärt werden muss (SemJud 106 [1984] 319 f.). Den im geologischen Bericht

- 18 -
enthaltenen Aussagen kann daher die Erheblichkeit nicht abgesprochen werden.
Sie können sowohl dem Grundsatze nach als auch bezüglich des Preises für den
Vertragsschluss von ausschlaggebender Bedeutung sein, wie auch die Klägerin
unwidersprochen geltend machte (Urk. 1 S. 7, Urk. 15 S. 17; Urk. 9 S. 7 f., Prot. I
S. 12). Der Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe das Grundstück "um
jeden Preis kaufen wollen" (Prot. I S. 12), kann jedenfalls nicht die Bedeutung
beigemessen werden, die Klägerin hätte jeden oder auch nur den gleichen Preis
bezahlt, wenn ihr die Mängel bzw. der geologische Bericht bekannt gewesen wä-
re. Mangelhafte Bodenverhältnisse können ein Bauvorhaben erheblich verteuern
und sich daher auf den zu bezahlenden Preis auswirken.
3.7 Auch der von der Vorinstanz zitierte Abschnitt aus der Präsidialverfü-
gung des Gemeinderates D._____ vom 20. Februar 2002 (Urk. 17/17) vermag ein
arglistiges Verschweigen nicht von vornherein auszuschliessen. Es mag zutreffen,
dass die Projektierung und Erschliessung des Quartiers darin als durchführbar
bezeichnet wurde (Urk. 25 S. 13 f.). Auch das Bauvorhaben der Klägerin wurde
schliesslich fertiggestellt. Die Frage ist aber, zu welchem Preis eine solche Reali-
sierung erkauft werden musste. Die diesbezügliche Kritik der Klägerin (Urk. 24
S. 16) ist daher berechtigt. Zudem müssen die Ausführungen des Beklagten da-
hingehend verstanden werden, dass er von behördlichen Mitteilungen keine
Kenntnis erhalten haben will (Prot. I S. 12, S. 15). Demzufolge kann er daraus
auch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Schliesslich schliesst auch die Zuwei-
sung des Grundstücks an den Beklagten in der Erbteilung ein absichtliches Ver-
schweigen nicht a priori aus, zumal über den Anrechnungswert und die Erbteilung
nichts weiter bekannt ist. Bei dieser Sachlage muss in einem Beweisverfahren
abgeklärt werden, ob der Beklagte im allgemeinen oder aufgrund des geologi-
schen Berichts zumindest ernsthaft mit der Möglichkeit eines Mangels gerechnet
hat.
4.1 Der Tatbestand des Verschweigens setzt nebst der Kenntnis des Ver-
käufers die Unkenntnis des Käufers vom Gewährsmangel voraus. Die Aufklä-
rungspflicht entfällt, wenn der Verkäufer weiss oder nach Treu und Glauben an-
nehmen darf, dass der Käufer vom Gewährsmangel anderweitig Kenntnis erlangt

- 19 -
hat. Es stellt sich also die Frage, welches Wissen der Verkäufer beim Käufer be-
züglich Eigenschaften der Kaufsache nach dem Vertrauensprinzip voraussetzen
durfte (BGE 116 II 431, 434 E. 3a; ZK-Schönle/Higi, N 60 ff. zu Art. 199 OR; BK-
Giger, N 44 zu Art. 199 OR; vgl. auch Art. 200 Abs. 2 OR). Dem angefochtenen
Urteil lassen sich diesbezüglich keine Erwägungen entnehmen, da die Vorinstanz
eine Mängelhaftung aus anderen Gründen (nämlich aufgrund des Kenntnisstands
des Beklagten hinsichtlich des Mangels) verneinte.
4.2 Die Klägerin wohnte zuvor in L._____ (Urk. 4/3). Es kann nicht voraus-
gesetzt werden, dass ihr die lokalen Verhältnisse im fraglichen Baugebiet
"C._____" in D._____ von vornherein bekannt gewesen sind. Es geht hier nicht
darum, ob die Hanglage bzw. die Neigung für jedermann ersichtlich war (Prot. I
S. 9 f., S. 14) oder das Bauen an einer Hanglage notorischerweise teurer zu ste-
hen kommt als in der Ebene (Urk. 9 S. 6). Die Klägerin behauptet nämlich, dass
das Kaufobjekt für ein Hanggrundstück eine unterdurchschnittliche Bebaubarkeit
besass (Urk. 15 S. 5: "Solche Umstände trifft man praktisch nie an, auch nicht an
einem Hang", S. 16: "ausserordentlich seltene Verhältnisse").
4.3 Der Beklagte ist der Ansicht, aufgrund der vorbestehenden Nachbar-
grundstücke und der Hanglage (Neigung) hätten sich vor einem allfälligen Kauf-
entscheid jedenfalls Abklärungen aufgedrängt, in welchem Umgang bei welchem
Projekt Hangsicherungsmassnahmen zu treffen gewesen seien. Dies habe die
Klägerin offensichtlich vernachlässigt (Urk. 9 S. 5). Immerhin habe die Klägerin
gegen Ende 2003 und somit noch vor Abschluss des Kaufvertrags den Architek-
ten M._____ aus D._____ konsultiert, der Projektskizzen und Kostenschätzungen
erstellt habe. Dieser habe darauf hingewiesen, dass aufgrund des Niveauunter-
schieds zu den oben gelegenen Liegenschaften Hangsicherungsmassnahmen
getroffen und je nach Position und Grösse der Baugrube für das geplante Objekt
grössere und kleinere Spundwände zur Absicherung gemacht werden müssten.
Die Klägerin habe diesen Kontakt abgebrochen, da sie nicht "mit einem sie auf
die Möglichkeiten aufmerksam machenden Architekten" habe zusammenarbeiten
wollen. Aus diesem Kontakt gehe hervor, dass vor dem Vertragsabschluss durch-
aus Fachpersonen konsultiert worden seien. Die Klägerin habe sich von einem

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mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten Architekten beraten lassen und sei
nicht in dem Masse mangelhaft orientiert und uninformiert gewesen, wie sie nun
behaupte. Sie könne nicht als gänzlich unerfahren gelten. Sie habe das Grund-
stück um jeden Preis kaufen wollen, nachdem sie die Meinung eines ortsansässi-
gen Architekten eingeholt habe. Dabei hätte sie sicherlich auch von einem zu ho-
hen Kaufpreis erfahren. Im Übrigen hätten auch ohne Beiziehung eines Architek-
ten Berechnungen angestellt werden müssen (Prot. I S. 11 f., S. 13 f., S. 19-21,
S. 23).
4.4 Die Klägerin entgegnete, sie habe weder mit M._____ noch mit einem
anderen Architekten vor dem Vertragsabschluss Kontakt gehabt. Sie kenne weder
M._____ noch einen anderen Architekten aus D._____ (Urk. 21 S. 3).
4.5 Der Beklagte konnte nicht darauf vertrauen, die Klägerin werde ohne
äusseren Anlass aus eigener Initiative geologische Abklärungen treffen. Der Käu-
fer ist lediglich zur Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt bei der Wahl und Besichti-
gung der Kaufsache verpflichtet; Sachverständige muss er dazu nicht beiziehen
(BSK OR I-Honsell, N 3 zu Art. 200 OR). Der Beklagte behauptet auch nicht, er
sei damals in Kenntnis darum, dass die Klägerin sachkundig beraten werde, da-
von ausgegangen, sie werde über die besondere Problematik des im Projektge-
biet gelegenen Grundstücks informiert. Insofern musste der Beklagte im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses von Unkenntnis der Klägerin ausgehen.
4.6 Mit seinen Ausführungen behauptet der Beklagte aber zumindest sinn-
gemäss, die Klägerin habe den von ihr nunmehr gerügten Mangel erkannt. Da
diese Darstellung von der Klägerin zurückgewiesen wird, muss der Beklagte zum
Beweis darüber zugelassen werden, dass die Klägerin vor Vertragsabschluss
Kontakt zum Architekten M._____ unterhielt, von diesem beraten und dabei auf
die besonderen Stabilitätsprobleme im Projektgebiet "C._____" oder auf die Not-
wendigkeit ausserordentlich aufwendiger Sicherungsmassnahmen aufmerksam
gemacht wurde.

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4.7 Die Frage von Pflichtverletzungen der mit der Erstellung des Einfamili-
enhauses beauftragten Unternehmung (Urk. 9 S. 6) stellt sich nicht, da vorliegend
nicht Ersatz der Kosten der Hangsicherung verlangt wird.
5.1 Kann die Verletzung einer Aufklärungspflicht im heutigen Zeitpunkt nicht
verneint werden, kann auch die Frage, ob das gekaufte Grundstück mit einem
Mangel behaftet ist, nicht offenbleiben. Es ist daher abzuklären, ob der Baugrund
der Parzelle Nr. 1 im Vergleich mit anderen Hanglagen ausserhalb des Projektge-
bietes "C._____" (Urk. 4/5) von minderer Qualität ist (fehlende Haftfestigkeit [Ko-
häsion], geringer Reibungswinkel). Die Klägerin beantragte zu diesem Punkt die
Einholung eines Gutachtens (Urk. 15 S. 5, Prot. I S. 6; Urk. 24 S. 9). Damit im Zu-
sammenhang steht die Frage, ob bei der Parzelle Nr. 1 die üblicherweise bei der
Überbauung eines solchen Grundstücks notwendigen Hangsicherungsmassnah-
men nicht ausreichen resp. ob – andersherum gesagt – für das realisierte Einfa-
milienhaus der Klägerin bei durchschnittlichen Verhältnissen Hangsicherungskos-
ten von nicht mehr als Fr. 30'000.–, höchstens Fr. 40'000.–, einkalkuliert werden
mussten. Für die Beurteilung der Erheblichkeit des Mangels ist auch relevant, ob
ein Geländebruch vom 19. Januar 2006 auf die mangelnde Stabilität des Bau-
grundes zurückzuführen ist und notwendige Kosten für Stabilitätssicherungs-
massnahmen von Fr. 398'275.80 nach sich zog (Urk. 15 S. 8 f.), was der Beklagte
bestreitet (Prot. I S. 15 f.). Schliesslich ist – wie bereits erwähnt – über den Wis-
sens- bzw. Kenntnisstand des Beklagten und der Klägerin Beweis zu erheben
(Erw. III/3 bzw. III/4).
5.2 Da der Sachverhalt ergänzt werden muss, ist der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens
(nach bisherigem kantonalen Recht; BGer 4A_8/2012 E. 1) und zur Prüfung der
weiteren Haftungsvoraussetzungen der Sachgewährleistung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Dabei wird die Vorinstanz –
Kenntnis des Beklagten vom Mangel vorausgesetzt – gegebenenfalls auch zu un-
tersuchen haben, ob die weiteren Elemente des willentlichen (bewussten) und
daher arglistigen Verschweigens vorliegen, insbesondere, ob der Verkäufer ge-
wusst oder damit gerechnet hat, dass sich der Käufer bei Kenntnis des Mangels

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nicht auf die Wegbedingungsklausel eingelassen hätte, wobei es genügt, wenn
der Verkäufer das Zustandekommen des Vertrags nicht aufs Spiel setzen wollte
(vgl. Urk. 1 S. 8 oben: "Er hat ihr das verschwiegen, um den entsprechenden
Kaufvertrag nicht zu gefährden", Urk. 15 S. 11: "Diesen [Informationsvorsprung]
machte er sich zunutze"; ZK-Schönle/Higi, N 73 zu Art. 199 OR; BK-Giger, N 45
zu Art. 199 OR; BK-Becker, N 6 zu Art. 199 OR; Pedrazzini, a.a.O., N 546 f.;
Staudinger/Matusche-Beckmann, N 92, N 94 und N 99 zu § 438 BGB).
6.1 Die Vorinstanz hat mit Bezug auf den geltend gemachten Grundlagenirr-
tum eine fruchtloses Verstreichen der Jahresfrist angenommen (Urk. 25 S. 17 f.)
und die Frage, ob sich die Klägerin auf den Tatbestand der absichtlichen Täu-
schung berufen könne, letztlich offengelassen (Urk. 25 S. 19). Die Klägerin hält
das Recht, sich auf die Unverbindlichkeit des Vertrags infolge Irrtums zu berufen,
nicht für verwirkt. Auf Täuschung beruft sie sich nur unter der Bedingung, dass die
geltend gemachte Kritik am Streitobjekt keinen Mangel im rechtlichen Sinne dar-
stellt. Sie ist der Auffassung, dass in diesem Fall die Sachgewährleistung gar
nicht zum Zuge käme und die Berufung auf Täuschung möglich sei (Urk. 24
S. 19).
6.2 Die anwaltlich vertretene Klägerin hat in der Klageschrift vom 12. No-
vember 2010 Minderung geltend gemacht und sich damit für den Rechtsbehelf
der Sachgewährleistung entschieden. Sie hat dadurch den Kaufvertrag vom
7. Januar 2004 genehmigt (BGE 127 III 83, 85 f. E. 1b). Die Genehmigung liegt in
der Geltendmachung der Sachgewährleistung. Ob das Gericht einen Sachmangel
bejaht oder nicht, ist daher unerheblich. Die (erstmals in der Replik) erfolgte Beru-
fung auf Willensmängel erweist sich daher als unzulässig, weshalb ein Irrtum oder
eine Täuschung nicht weiter geprüft werden müssen.
IV.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist lediglich eine Entscheidgebühr fest-
zusetzen. Die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens ist dem
neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Über die

- 23 -
Anschlussberufung des Beklagten, welche die Höhe der Prozessentschädigung
des erstinstanzlichen Verfahrens zum Gegenstand hat, muss nicht mehr ent-
schieden werden.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, I. Abteilung, vom 25. November
2011 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.– festgesetzt.
3. Die Verteilung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens
wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass für das Berufungsverfahren Kostenvorschüsse von
Fr. 15'000.– (Klägerin) und von Fr. 1'010.– (Beklagter) geleistet wurden.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf,
je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist werden die erst- und zweitin-
stanzlichen Akten der Vorinstanz zugestellt.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 260'800.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. Oktober 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
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