zh_obergericht · PN020246 · 2003-01-09 · de
Beweisabnahme über die Richtigkeit des Protokollinhalts


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. PN020246 A, B, C
III. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. E. Mazurczak, Vorsitzender,
Dr. iur. R. Wyler und Dr. iur. A. Brunner
sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger
Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 9. Januar 2003
in Sachen
P.
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin X.
gegen
M.
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
betreffend Ehescheidung (Protokollberichtigung)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung der Einzelrichterin
am Bezirksgericht Q. vom 25. Oktober 2002 (FE...)

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Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Mit Beschluss vom 17. Oktober 2002 wurde die Nichtigkeitsbeschwerde der
Beschwerdeführerin (...) gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Be-
zirksgericht Q. betreffend Protokollberichtigung teilweise gutgeheissen und
die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Mit ein-
zelrichterlicher Verfügung vom 25. Oktober 2002 wurde in Ergänzung von
Ziff. 6 der Erwägungen des Entscheids vom 19. August 2002 auf die einzel-
nen Rügen der Beschwerdeschrift vom 15. August 2002 eingegangen. Ge-
gen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 29. November 2002
erneut Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte:
"1. Es sei die Verfügung vom 25. Oktober 2002 der Einzelrichterin des Bezirks-
gerichts Q. aufzuheben.
2. Es sei die Einzelrichterin anzuweisen, die Begründung der Verfügung vom
25. Oktober 2002 zu vervollständigen.
Eventualiter sei die Einzelrichterin anzuweisen, die Verhandlung betreffend
vorsorgliche Massnahmen zu wiederholen.
3. (...)
4. (...)
5. Es sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren."
Mit Präsidialverfügung (...) wurde der Einzelrichterin Frist zur Erstattung
einer obligatorischen Vernehmlassung zu Ziffer 5 der Beschwerdeschrift an-
gesetzt und das Gesuch um aufschiebende Wirkung mangels hinreichender
Begründung einstweilen abgewiesen. Am 6. Dezember 2002 (...) nahm die
Vorinstanz zu Ziffer 5 der Beschwerdeschrift Stellung und verzichtete im
Übrigen auf eine Vernehmlassung (act. 5). Mit ausführlich begründeter Ein-
gabe vom 13. Dezember 2002 beantragte die Beschwerdeführerin, die vor-
läufige Abweisung der aufschiebenden Wirkung in Wiedererwägung zu
ziehen. Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2002 wurde der Nichtig-
keitsbeschwerde daraufhin die aufschiebende Wirkung zuerkannt. (...)
2. Zur Begründung der Beschwerde wird vorgebracht, die Vorinstanz sei der
Aufforderung des Obergerichts, ihre teilweise ablehnende Entscheidung
vom 19. August 2002 pflichtgemäss zu begründen, nicht nachgekommen.

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Die Einzelrichterin habe zwar nun begründet, weshalb die in der Nichtig-
keitsbeschwerde vom 19. September 2002 verlangten Korrekturen am Pro-
tokoll grösstenteils nicht vorzunehmen seien. Sie gehe aber mit keinem Wort
darauf ein, ob das Tonband nun tatsächlich zur Protokollausfertigung beige-
zogen worden sei oder nicht und ob das Handprotokoll mit der Tonband-
aufzeichnung übereinstimme. Trotz substanziierter Darlegung der Be-
schwerdeführerin sei nach wie vor auch in keiner Weise begründet worden,
weshalb das Handprotokoll mit den Tatsachen übereinstimmen sollte. Das
einzelrichterliche Verhalten stelle eine unzulässige Beweismittelbeschrän-
kung und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, weil im Proto-
kollberichtigungsverfahren insbesondere die vormalige Anwältin der Be-
schwerdeführerin (...) nicht als Zeugin befragt und die ausführliche präzise
Zusammenstellung betreffend Besuchs- und Sorgerecht, welche die Be-
schwerdeführerin (ihrer vormaligen Anwältin) ausgehändigt gehabt habe,
nicht herangezogen worden sei. Die Vorinstanz hielt dem entgegen, das
unterzeichnete Protokoll sei eine öffentliche Urkunde und bilde Beweis für
die darin enthaltene Beurkundung. Der Beizug von weiteren Beweisen er-
scheine nicht notwendig.
3. Das Verfahren vor der Kassationsinstanz hat lediglich die Frage nach dem
Vorhandensein von Nichtigkeitsgründen im Sinne von § 281 ZPO zum
Gegenstand. In der Beschwerdeschrift ist darzulegen, inwiefern der ange-
fochtene Entscheid mit einem der erwähnten Mängel behaftet sei. Die Kas-
sationsinstanz überprüft nur die geltend gemachten Mängel (§ 290 ZPO).
Der Entscheid über ein Protokollberichtigungsbegehren ist als prozess-
leitender Entscheid unter den Voraussetzungen von § 282 Ziff. 1 und 2 ZPO,
d.h. eines drohenden und nur schwer wiedergutzumachenden Nachteils
oder der Ersparnis eines bedeutenden Zeit- oder Kostenaufwands, mit Nich-
tigkeitsbeschwerde anfechtbar. Die Kognition der Kassationsinstanz ist in
Protokollberichtigungsverfahren insofern zusätzlich beschränkt, als sie sich
als obere Instanz über die Feststellung des Gerichts, welches die Verhand-
lung durchgeführt und sich in seinem Entscheid über das Protokollberichti-
gungsbegehren aus eigenem Wissen darüber ausgesprochen hat, ob das

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Protokoll richtig geführt worden sei oder nicht, nicht hinwegsetzen kann
(Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungs-
gesetz, Zürich 2002, N 15 zu § 154 GVG). Da die obere Instanz nicht auf-
grund eigener Wahrnehmungen beurteilen kann, ob das Protokoll richtig und
vollständig geführt sei, steht ihr auch kein Entscheidungsrecht darüber zu
(Hauser/Schweri, a.a.O., N 8). Damit fällt die Prüfung der Tatbestände der
"willkürlichen tatsächlichen Annahme" gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO und der
Verletzung des rechtlichen Gehörs als eines "wesentlichen Verfahrens-
grundsatzes" gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO insoweit ausser Betracht, als mit der
Nichtigkeitsbeschwerde gerügt wird, die Vorinstanz verweigere die begehrte
Protokollberichtigung. Gerügt werden kann schliesslich, der angefochtene
Entscheid verstosse gegen klares materielles Recht (§ 281 Ziff. 3 ZPO).
4. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den prozessleitenden Entscheid vom
25. Oktober 2002 ist insofern einzutreten, als bei Zuwarten mit einer allfälli-
gen Protokollberichtigung bis zum Endentscheid im Massnahmeverfahren
die Gefahr bestünde, dass der (zweitinstanzliche) Endentscheid gestützt auf
ein teilweise unrichtiges Protokoll ergehen könnte. Die Voraussetzungen
gemäss § 282 Ziff. 2 ZPO sind erfüllt.
5. Soweit mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht wird, die Einzel-
richterin müsse sich im Rahmen ihrer Begründungspflicht zur Verwendung
der Tonbandaufzeichnung bei der Protokollausfertigung äussern, handelt es
sich dabei um eine res iudicata, weshalb auf diese Rüge nicht einzutreten
ist.
6. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung der richterlichen Begründungs-
pflicht und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss § 281
Ziff. 1 ZPO dadurch, dass die Vorinstanz nicht darlege, weshalb das Hand-
protokoll "die Tatsachen" richtig wiedergeben sollte. Diese Rüge geht ins
Leere, weil die protokollierende Gerichtssekretärin kraft ihrer prozessualen
Rechtsstellung als Urkundsperson die Richtigkeit des Protokolls mit der
Unterzeichnung des ausgefertigten Protokolls bestätigte (vgl. Hau-
ser/Schweri, a.a.O., N 1 zu § 142 GVG). Die Beschwerdeführerin rügt zu

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Recht nicht, die gesetzlichen Bestimmungen über das Protokoll seien nicht
befolgt worden, so dass das Protokoll der Verhandlung vom (...) als Urkunde
keine Gültigkeit beanspruchen könnte (a.a.O., N 7 zu § 141 GVG). Entgegen
ihrer Auffassung kann auch die Tatsache, dass dieselbe - angeblich "uner-
fahrene"- juristische Sekretärin das Handprotokoll geschrieben und die Kor-
rektheit und Wahrheit des Protokolls unterzeichnet und bestätigt hat, kei-
neswegs zu grundlegenden Zweifeln an der Richtigkeit des Handprotokolls
berechtigen. Dieses Vorgehen ist nicht nur nicht zu beanstanden, sondern
entspricht zwingendem Verfahrensrecht: Das Protokoll wird "vom Protokoll-
führer ausgefertigt und unterzeichnet" (§ 149 Abs. 3 GVG; Hauser/Schweri,
a.a.O., N 7 zu § 141 GVG).
7. Des Weiteren wird vorgetragen, da das Verhandlungsprotokoll vom (...) sich
bereits wiederholt als mangelhaft herausgestellt habe, könne es nicht den
Beweis für die Richtigkeit der darin enthaltenen Verurkundungen bilden. Der
Richter sei auch im Rahmen eines Protokollberichtigungsverfahrens ver-
pflichtet, die notwendigen Beweise zur Beurteilung der Sachlage von Amtes
wegen beizuziehen. Die Beschwerdeführerin geht demnach davon aus, sie
sei bei der gegebenen Sachlage ohne Weiteres zum Antritt des Beweises
berechtigt, dass das Protokoll für die durch dieses bezeugten Tatsachen
nicht den vollen Beweis zu erbringen vermöge (Art. 9 ZGB i.V.m. § 154
Abs. 1 GVG). Diese Rüge zielt richtig besehen auf eine Verletzung klaren
materiellen Rechts im Bereich der Entkräftung des Urkundenbeweises: Die
Beweisabnahme über die Echtheit einer öffentlichen Urkunde ist unter der
einschränkenden Voraussetzung zulässig, dass deren Unechtheit glaubhaft
gemacht werden kann (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7.
A., 10. Kapitel, N 113; Berner Kommentar N 67 in fine zu Art. 9 ZGB). Diese
zivilprozessuale Regel kann für den Fall der Bestreitung des Wahrheits-
gehalts einer echten Urkunde analog zur Anwendung gelangen, indem die
Unrichtigkeit des Protokolls zum Beweis erhoben werden kann, sofern die
Unrichtigkeit des Protokollinhalts glaubhaft gemacht wird. Die hier angerufe-
nen Protokollkorrekturen betrafen die Berichtigung eines offensichtlichen
Schreibfehlers sowie die (sinnentstellende) Wiedergabe einer Aussage der

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Klägerin in der Gegenwart, anstatt in der Vergangenheit, die unterlassene
Protokollierung des Antrags auf unentgeltliche Prozessführung und -
verbeiständung sowie die nicht festgehaltene Einsichtsmöglichkeit der Ein-
zelrichterin in die Strafuntersuchungsakten. Die Vorinstanz nahm die er-
wähnte Protokollberichtigung bezüglich der Wiedergabe einer Aussage der
Klägerin aufgrund einer Überprüfung des Handprotokolls vor, nachdem die
Beschwerdeführerin ein entsprechendes Protokollberichtigungsgesuch ge-
stellt hatte. Die weiteren beantragten Änderungen des Verhandlungsproto-
kolls mit Bezug auf die klägerischen Aussagen wurden - nach Rückweisung
durch die Kassationsinstanz - aufgrund eines sorgfältigen Vergleichs der
behaupteten Aussagen der Beschwerdeführerin mit dem Handprotokoll ver-
weigert. Es wäre der Beschwerdeführerin unbenommen gewesen, selbst
Einsicht in das Handprotokoll zu nehmen, um zu überprüfen, ob die weiteren
handschriftlichen Aufzeichnungen der Aussagen der Klägerin im Handproto-
koll auf sinnentstellende Weise in das ausgefertigte Protokoll übertragen
wurden. Eine solche Rüge liegt indessen nicht vor. Es bestehen ausser den
blossen Behauptungen der Beschwerdeführerin keinerlei Hinweise darauf,
dass das Protokoll den Sinngehalt der klägerischen Aussagen an der Ver-
handlung vom (...) unrichtig wiedergeben würde. Die erwähnte, von der
Vorinstanz bezüglich der zwei Parteiaussagen zugestandene Protokoll-
berichtigung ist für sich allein nicht geeignet, die Richtigkeit des Protokolls in
den übrigen von der Klägerin abweichend dargestellten Parteiaussagen in
Frage zu stellen. Die von der Kassationsinstanz angeordneten Berichtigun-
gen betrafen sodann keine zu protokollierenden Parteiaussagen, sondern
prozessuale Parteianträge, welche nach der (unzutreffenden) Auffassung
der Vorinstanz aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht in das Protokoll ge-
hörten, so dass jedenfalls nicht eine ungenaue Protokollierung den Grund
für diese Unterlassungen bildete. Damit hat die Unrichtigkeit der Protokollie-
rung der Aussagen der Klägerin nach wie vor als bloss behauptet zu gelten
und ist nicht glaubhaft gemacht. Die Vorinstanz kann daher auch nicht klar
materielles Recht verletzt haben, indem sie nicht von Amtes wegen ein Be-

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weisverfahren zwecks Entkräftung der Urkundenqualität des Gerichtsproto-
kolls eröffnete.
8. (...)
Demgemäss beschliesst das Gericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten
wird.
2.-4. (Kosten- und Entschädigungsfolge)
5. (Schriftliche Mitteilung)