zh_obergericht · SB160237 · 2016-10-25 · de
Mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Rückversetzung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB160237-O/U/ad
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Janssen, Präsidentin, Oberrichter lic. iur. Stiefel
und Oberrichterin lic. iur. Affolter sowie der Gerichtsschreiber
lic. iur. Höfliger
Urteil vom 25. Oktober 2016
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung -
Einzelgericht, vom 19. Januar 2016 (GG150218)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 20. Februar 2015
(Urk. 19) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Erwerbstätigkeit
ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG.
2. Der Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe rück-
versetzt (Strafrest 32 Tage).
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug des Strafrestes gemäss Ziffer 2 mit
einer Freiheitsstrafe von 130 Tagen als Gesamtstrafe bestraft (wovon bis
und mit heute 4 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind).
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 900.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. Auslagen Untersuchung
Fr. 4756.30 amtliche Verteidigung.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt, aber abgeschrieben.
7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4

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StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit sepa-
rater Verfügung entschieden.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 63 S. 1 in Verbindung mit Urk. 71 S. 1, sinngemäss)
1. Das Urteil der Vorinstanz vom 19. Januar 2016 sei vollumfänglich auf-
zuheben und der Berufungskläger von Schuld und Strafe freizuspre-
chen.
2. Eventualiter, für den Fall einer unbedingten Bestrafung, sei der Beru-
fungskläger zu gemeinnütziger Arbeit zu verurteilen.
3. Es seien dem Berufungskläger die Verteidigungskosten für dieses so-
wie für das Verfahren vor der Vorinstanz zu ersetzen und ihm eine an-
gemessene Entschädigung für seine Umtriebe und die 4 Tage Haft zu
gewähren.
4. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen sowie dieses Ver-
fahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:
(Urk. 67, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Gegenstand der Berufung
1. Der Prozessverlauf im Vorverfahren und vor erster Instanz, einschliesslich
der Einstellung des Verfahrens betreffend den Vorwurf des rechtswidrigen Auf-
enthalts (Urk. 15; vgl. ferner Urk. 12/8/3) und des Beschwerdeverfahrens vor dem
Obergericht Zürich, III. Strafkammer (Urk. 22-28), ergibt sich aus dem angefoch-
tenen Urteil. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 62 S. 3 f.).
2. Gegen das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichts Zü-
rich, 3. Abteilung, Einzelgericht, vom 19. Januar 2016 (Urk. 62), meldete der Ver-
teidiger des Beschuldigten noch vor den Schranken mündlich Berufung an (Prot. I
S. 11). Gegen das den Parteien schriftlich, in begründeter Fassung, am 27. April
2016 zugestellte Urteil reichte die Verteidigung mit Eingabe vom 16. Mai 2016
(Poststempel 17. Mai 2016) sodann fristgerecht die Berufungserklärung ein
(Urk. 63) und stellte darin auch diverse Beweisanträge (Urk. 63 S. 4 f.). Innert an-
gesetzter Frist nach Art. 400 Abs. 3 StPO (Urk. 65) verzichtete die Staatsanwalt-
schaft auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzli-
chen Urteils (Urk. 67). Beweisanträge stellte sie keine.
3. Zur Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte und sein amtlicher
Verteidiger (Prot. II S. 3).
4. Die Verteidigung ficht das Urteil vollumfänglich an und beantragt Freispre-
chung von Schuld und Strafe (Urk. 63; Urk. 71). Damit ist das erstinstanzliche Ur-
teil vollständig zu überprüfen.
5. Im Laufe des Verfahrens hat die Verteidigung mehrmals ähnlich lautende
Beweisanträge gestellt, namentlich betreffend Klärung der (französischen)
Staatsangehörigkeit und Erfordernis einer Arbeitsbewilligung, betreffend die ge-
sundheitlichen Folgen bei fehlender Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit trotz Ar-
beitswilligkeit, betreffend Hilfeleistungen an abgewiesene Asylbewerber während
des Verfahrens um Anerkennung der Staatenlosigkeit und betreffend Anerken-

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nung der Staatenlosigkeit (vgl. die Eingabe vom 12. Februar 2015 [Urk. 11/7], das
E-Mail vom 13. Februar 2015 [Urk. 11/9] und das Schreiben vom 7. Dezember
2015 [Urk. 42]). Diese Anträge wurden jeweils abgewiesen, ebenso ein Sistie-
rungsgesuch (Urk. 11/8; Urk. 11/13; Urk. 44).
Die im Berufungsverfahren gestellten Beweisanträge (Urk. 63 S. 4 f.) wurden mit
der Vorladung zur Berufungsverhandlung einstweilen abgewiesen (Urk. 68). An-
lässlich der Berufungsverhandlung erneuerte der Verteidiger diese Beweisanträge
(Prot. II S. 19). Sie sind somit im Rahmen der Ausführungen zur rechtlichen Wür-
digung zu behandeln.
6. Auf die Argumente des Beschuldigten und der Verteidigung ist im Rahmen
der nachstehenden Erwägungen einzugehen. Das rechtliche Gehör nach Art. 29
Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in
seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in seiner Ent-
scheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Partei-
standpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus-
drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Ent-
scheid stützt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1.; BGE 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81
E. 2.2; je mit Hinweis).
II. Schuldpunkt – eingeklagter Sachverhalt
1. Wie bereits im angefochtenen Urteil richtig festgehalten, hat der Beschuldig-
te die Anklagevorwürfe – so auch heute (Prot. II S. 16) – vorbehaltlos anerkannt
(Urk. 10 S. 6 ff.; Urk. 53 S. 6 ff., 8; Urk. 62 S. 4 f.), wobei sich sein Geständnis mit
dem übrigen Untersuchungsergebnis deckt. Diese Sachverhalte – dass der Be-
schuldigte von Mai 2014 bis November 2014 mit einem Unterbruch von 2 Mona-
ten selbständig im Coiffeursalon "B._____" an der … [Adresse] arbeitete und da-
bei monatlich zwischen Fr. 1'000.– und Fr. 1'500.– verdiente sowie dass er in der
Zeit vom 1. Dezember 2014 bis 7. Januar 2015 als Coiffeur im Salon "C._____"

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an der … [Adresse] gegen ein Entgelt von netto Fr. 3'000.– arbeitete, je ohne
über die für komorische Staatsangehörige nötige Arbeitsbewilligung zu verfügen,
was er wusste und wollte bzw. zumindest in Kauf nahm – sind der nachstehenden
rechtlichen Würdigung zugrunde zu legen.
III. Schuldpunkt – rechtliche Würdigung
1. Ausgangslage
Der Staatsanwaltschaft folgend, würdigte die Vorinstanz das Verhalten des Be-
schuldigten als mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und damit als Wi-
derhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG.
Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob sich der Beschuldigte strafbar
gemacht hat, ist, ob er im Deliktszeitraum die französische Staatsbürgerschaft
besass, nachdem heute klar wurde, dass er definitiv nicht als Staatenloser aner-
kannt wurde (vgl. Urk. 71 S. 5 und nachstehende Ziff. 3.4). Ist dies zu bejahen, so
bedurfte der Beschuldigte gemäss dem Freizügigkeitsabkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein-
schaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits (FZA, SR 0.142.112.681) für seine
Berufsausübung keiner Bewilligung und der Tatbestand der Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG wäre nicht erfüllt. Erweist es
sich jedoch, dass der Beschuldigte einzig Staatsangehöriger der Komoren war, ist
der Straftatbestand erfüllt. In diesem Zusammenhang ist zunächst der richtige
Name des Beschuldigten zu ermitteln.
2. Name des Beschuldigten
2.1 Mit der Vorinstanz ist zu konstatieren, dass sich der Beschuldigte in den
letzten Jahren verschiedener Namen bediente, nämlich A1._____, A._____ und
A2._____.
2.2 Der Beschuldigte sagte mehrmals aus – zuletzt anlässlich der heutigen Be-
rufungsverhandlung – A._____ sei sein richtiger Name (Beizugsakten Geschäfts-

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Nr. 2011/3812 HD2 S. 3; Urk. 10 S. 5; Urk. 53 S. 1; Prot. II S. 5). Weiter führte er
aus, dass es sich bei A1._____ um eine falsche Identität handle, welcher er sich
damals [Einreise am 7. Dezember 2006, vgl. Beizugsakten Geschäfts-Nr.
2009/1166, Urk. 4 S. 2 f. und Urk. 5 S. 1] bedient habe, um sich in der Schweiz
den Aufenthalt zu ermöglichen (Urk. 4/4, Befragungsprotokoll vom 24. März 2009,
S. 3, 7 und 10; Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2012/1817 Urk. 2 S. 2 f., Urk. 3/3
S. 2; Urk. 10 S. 5). Auch die Verteidigung machte geltend, dass der Name
A._____ zutreffe und der auf A1._____ lautende Ausweis gefälscht gewesen sei
(Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2012/1817, Schreiben vom 7. Februar 2013 betr.
Revisionsbegehren, S. 3; vgl. auch Urk. 71 S. 4).
2.3 Diese Vorbringen zum falschen und wirklichen Namen stimmen mit der Ak-
tenlage überein.
Gestützt auf die gefälschte französische Identitätskarte (Urk. 43/2 = Kopie) – ge-
mäss eigener Darstellung wurde diese Karte dem Beschuldigten von einem Kol-
legen, an den er sich nicht mehr erinnern könne, auf der Strasse in Paris überge-
ben, gegen lediglich eine Geburtsurkunde und ein Foto (Beizugsakten Geschäfts-
Nr. 2009/1166 Urk. 3 S. 5 f. und Urk. 5 S. 1 f.) – erhielt der Beschuldigte 2007
vom Kanton Genf eine Aufenthaltsbewilligung B mit Gültigkeit bis 30. September
2012, lautend auf A1._____ (Urk. 43/1 S. 2). Da er anschliessend nach Zürich
zog, erstellte ihm der Kanton Zürich am 25. Februar 2009 auch eine Aufenthalts-
bewilligung B lautend auf A1._____, ebenfalls gültig bis 30. September 2012
(Urk. 43/3). In der Folge zeigte sich, dass die Identitätskarte, mit welcher der Be-
schuldigte die Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz erwirkt hatte, gefälscht war
(Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2009/1166 Urk. 3 S. 5-7; Beizugsakten Geschäfts-
Nr. 2011/3812 HD4). Das führte zum Widerruf der Aufenthaltsbewilligung B des
Beschuldigten durch das Migrationsamt des Kantons Zürich (Beizugsakten Ge-
schäfts-Nr. 2011/3812 HD4, Verfügung Migrationsamt vom 9. April 2009). Mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 4. März 2009 wurde der Be-
schuldigte wegen dieser Urkundenfälschung zu einer bedingten Geldstrafe von
90 Tagessätzen zu Fr. 70.– verurteilt (Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2009/1166,
Urk. 7 = gefälschte Identitätskarte im Original; Urk. 10 S. 5).

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Somit ist festzuhalten, dass es sich bei A1._____ nachweislich um eine falsche
Identität handelt.
2.4 In Bezug auf den Namen A2._____ erklärte der Beschuldigte, dass er am
27. November 1999 die Komoren verlassen habe mithilfe eines Passes, der auf
A2._____, französischer Staatsbürger, gelautet habe. Dieser Pass sei kurz nach
seiner Ankunft in Frankreich versehentlich mit seinen Kleidern in der Wasch-
maschine gewaschen worden (Urk. 4/4, Befragungsprotokoll vom 24. März 2009
S. 8 f.). Damit ist auch in Bezug auf den Namen A2._____ festzustellen, dass es
sich um eine gefälschte Identität des Beschuldigten handelt.
2.5 Der richtige Name des Beschuldigten lautet demnach A._____.
3. Staatsangehörigkeit des Beschuldigten
3.1 Aussagen des Beschuldigten
Im Jahr 2009, als der Beschuldigte zum ersten Mal deliktisch in Erscheinung trat,
gab er bei der Polizei zu Protokoll, er stamme von den Komoren und verfüge über
keinen anderen französischen Ausweis als den gefälschten [gemeint: die ge-
fälschte Identitätskarte], welcher anlässlich der Einvernahme zuhanden der
Staatsanwaltschaft sichergestellt wurde. Hingegen besitze er einen komorischen
Reisepass, der abgelaufen sei und sich in Paris befinde. Weiter führte er aus, er
habe zwei Nationalitäten, diejenige von den Komoren und diejenige seines Adop-
tivvaters, welcher Franzose sei. Dieser habe ihm aber nie Ausweispapiere gege-
ben (Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2009/1166, Befragung vom 3. März 2009, 13:12
Uhr, Urk. 3 S. 5-7 und Befragung vor der Staatsanwaltschaft vom 4. März 2009,
Urk. 5 S. 2).
Aus den Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2011/3812 HD4 (Kopien Akten Migrations-
amt) ergibt sich, dass der Beschuldigte auf die Frage, welche Nationalität er habe,
mit "Staatsangehöriger der Komoren" antwortete (polizeiliche Befragung vom
17. März 2009 S. 1). In der polizeilichen Befragung vom 17. Juni 2011 bestätigte
der Beschuldigte seine Personalien, A._____, geb. tt. Juni 1980, von Komoren,
und ergänzte, er habe keinen Pass und keine Identitätskarte, aber er besitze eine

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entsprechende Geburtsurkunde, welche er im Zusammenhang mit seinem zwei-
ten Asylgesuch der Asylhilfeorganisation an der … [Adresse], eingereicht habe.
Sein Bruder habe ihm einen neuen Pass machen lassen, ihm diesen aber noch
nicht geschickt (Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2011/3812 HD2 S. 3 f. und 5).
Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 29. Februar 2012 bestätigte der Be-
schuldigte erneut, dass er Bürger von den Komoren sei und es sich beim franzö-
sischen Pass [recte: Identitätskarte] um eine Fälschung handle (Beizugsakten
Geschäfts-Nr. 2012/1817 Urk. 2 S. 2 und Urk. 3/3 S. 2 [sinngemäss]). Schliesslich
gab er auch in der Einvernahme vom 8. Januar 2015 gegenüber der Staatsan-
waltschaft zu Protokoll, Komore zu sein (Urk. 10 S. 2).
Vor Vorinstanz erklärte der Beschuldigte auf die Frage, ob er französischer
Staatsangehöriger sei, da könne er weder ja noch nein sagen. Er habe bis jetzt
noch keinen Ausweis, der beweise, dass er französischer Staatsangehöriger sei
(Urk. 53 S. 4).
Vor Berufungsgericht bezeichnete sich der Beschuldigte als Staatsangehöriger
der Komoren (Prot. II S. 5).
In verschiedenen Strafverfahren und über mehrere Jahre hinweg bezeichnete
sich der Beschuldigte somit als Staatsangehöriger der Komoren und verneinte
ausdrücklich, je über (echte) Papiere als französischer Staatsbürger verfügt zu
haben. Aufgrund seiner eigenen Aussagen deutet nichts darauf, dass der Be-
schuldigte je die französische Staatsangehörigkeit besass. Der durch nichts ge-
stützte Hinweis, durch seinen Adoptivvater, welcher Franzose sei, auch die fran-
zösische Nationalität zu haben, ist als Schutzbehauptung anzusehen, zumal auch
kein Adoptionsverfahren aktenkundig ist.
3.2 Erkenntnisse aus den Asylverfahren
Nachdem sich herausgestellt hatte, dass es sich beim Beschuldigten nachweislich
nicht um A1._____ handelt (vgl. vorne Ziff. III. 2.2 und 2.3), wurde am 5. März
2009 seine Wegweisung verfügt und seine Aufenthaltsbewilligung B am 9. April
2009 widerrufen (Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2011/3812 HD4, Verfügung Migra-

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tionsamt vom 9. April 2009). Als Franzose hätte er in der Schweiz bleiben dürfen.
Die Tatsache, dass er kurz nach Erlass der Wegweisungsverfügung am 17. März
2009 sein erstes Asylgesuch unter seinem richtigen Namen, A._____, Nationalität
Komoren, stellte, spricht ebenfalls gegen eine französische Staatsangehörigkeit
(Urk. 4/4, Befragungsprotokoll vom 24. März 2009 S. 1 und 7 f.). Auch sein zwei-
tes Asylgesuch vom 27. Juni 2011 stellte der Beschuldigte unter seinem richtigen
Namen, A._____, Nationalität Komoren (Urk. 4/4, Befragungsprotokoll vom
13. Juli 2011 S. 1: "Staatsangehörigkeit Komoren" und S. 2: "Ich bin Komorer").
Auch dieses konstante Aussageverhalten des Beschuldigten in den beiden Asyl-
verfahren spricht eindeutig gegen eine französische Staatsangehörigkeit.
Davon abgesehen hätte er auch kein Asylgesuch zu stellen brauchen, wenn er
französischer Staatsangehöriger gewesen wäre.
3.3 Vorbringen der Verteidigung
3.3.1 Noch im Jahr 2012 hielt der Verteidiger zur Staatsangehörigkeit des Be-
schuldigten Folgendes fest (Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2012/1817, Schreiben
vom 6. März 2013 betr. Revisionsgesuch gegen den Strafbefehl B-2/2012/1817
vom 2. März 2012 S. 4): "Nachdem er unstreitig kein Franzose ist (er wurde 2009
wegen Gebrauch eines falschen französischen Passes bestraft), wird er auch von
seinem Geburtsland Komoren nicht als Staatsangehöriger akzeptiert."
3.3.2 Entgegen obiger Darlegung berief sich der Verteidiger im Schreiben vom
12. Februar 2015 des vorliegenden Strafverfahrens darauf, dass der Beschuldigte
bei zahlreichen Behörden als von Frankreich geführt werde, weshalb er aufgrund
des Freizügigkeitsabkommens der Schweiz mit der EU keine Arbeitsbewilligung
benötigt habe (Urk. 11/7 S. 1). Bereits mit Schreiben vom 7. Januar 2014 an das
Migrationsamt Zürich hatte der Beschuldigte durch den Verteidiger vorbringen
lassen, er sei bisher bei allen Behörden als aus Frankreich stammend aufgeführt
worden, weshalb nach Treu und Glauben von einer französischen Staatsangehö-
rigkeit ausgegangen werden müsse (Urk. 12/8/2).

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3.3.3 Wie schon die Vorinstanz richtig erwog, bildet die Tatsache, dass der Be-
schuldigte bei den Behörden teilweise irrtümlich als französischer Staatsangehö-
riger aufgeführt wurde, keinerlei Grundlage zur Annahme, der Beschuldigte sei
Franzose, geschweige denn liegt eine behördliche Feststellung einer französi-
schen Staatsangehörigkeit vor (was auch nicht explizit geltend gemacht wird). Die
fraglichen behördlichen Angaben sind klarerweise darauf zurückzuführen, dass
der Beschuldigte wie aufgezeigt (vorne Ziff. III. 2.2 und 2.3) Ende 2006 zugege-
benermassen mit einer gefälschten Identitätskarte, lautend auf A1._____, franzö-
sischer Staatsangehöriger, in die Schweiz einreiste um sich hier einen Aufenthalt
zu ermöglichen. Dies hatte zur Folge, dass der Beschuldigte bei den Behörden
vereinzelt als aus Frankreich stammend aufgeführt wurde, bis die Fälschung des
Identitätsausweises entdeckt, die Aufenthaltsbewilligung entzogen und die Weg-
weisung angeordnet wurde. Dieser Zusammenhang ist angesichts seiner zitierten
Ausführungen auch dem Verteidiger bewusst.
Eine französische Staatsangehörigkeit des Beschuldigten lässt sich aufgrund der
Verteidigervorbringen mitnichten glaubhaft machen oder gar belegen. Damit füh-
ren auch die Verteidigerdarlegungen nicht dazu, den Beschuldigten als französi-
schen Staatsangehörigen zu betrachten.
3.4 Verfahren um Anerkennung der Staatenlosigkeit
3.4.1 Am 7. Januar 2014 (Urk. 12/8/2) leitete die Verteidigung für den Beschul-
digten beim Migrationsamt des Kantons Zürich zuhanden des Staatssekretariats
für Migration (SEM) ein Verfahren um Anerkennung der Staatenlosigkeit ein und
brachte zur Begründung vor, dass der Beschuldigte auf den Komoren geboren
und bei seiner Einreise in die Schweiz aufgrund seiner familiären Situation in
Frankreich einen französischen Pass besessen habe, ihm diese Staatsangehörig-
keit aber von den zuständigen Behörden aberkannt worden sei (Urk. 12/8/2 S. 1).
Der Umstand, dass ein EU-8-Staatsangehöriger in die Schweiz einreise und jah-
relang in der Schweiz arbeite, in der Folge aber seine Staatsangehörigkeit verlie-
re, sei derart aussergewöhnlich, dass für seinen Status eine ausserordentliche
Lösung gefunden werden müsse, weshalb er als Staatenloser anzuerkennen sei
(Urk. 12/8/2 S. 2 f.).

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Der "Verlust" der französischen Staatsangehörigkeit – in Tat und Wahrheit nur
die Änderung eines Registereintrags – ist jedoch wie gesehen darauf zurückzu-
führen, dass sich der Beschuldigte eines gefälschten Ausweises, lautend auf
A1._____, bediente und somit selbst nie französischer Staatsangehöriger war
(vorne Ziff. III. 2.2 und 2.3). Indem sich der Verteidiger in seiner Begründung ge-
genüber dem SEM einerseits auf die nachweisliche Falschidentität A1._____ des
Beschuldigten abstützte und den Beschuldigten in seiner Eingabe zudem als
A._____ (alias A1._____) aufführte, entstand bezüglich der Identität des Be-
schuldigten eine Verwirrung, obwohl klar feststeht, dass es sich beim Beschuldig-
ten um A._____ handelt (vgl. vorne Ziff. III. 2.5), auf welche Identität laut dem
Beschuldigten in den verschiedenen Verfahren nie eine französische Staats-
bürgerschaft bestand, namentlich auch nie ein echter französischer Ausweis
existierte (vgl. vorne Ziff. III. 3.1 und 3.2).
3.4.2 Mit Schreiben vom 12. Februar 2015 (Urk. 49) teilte das SEM dem Verteidi-
ger in einer ersten Beurteilung mit, dass es beabsichtige, das Gesuch um Aner-
kennung der Staatenlosigkeit abzulehnen, da es davon ausgehe, dass der Be-
schuldigte im Besitz einer französischen Identitätskarte lautend auf A1._____ sei
und die französische Staatsbürgerschaft nach wie vor besitze. Zeitgleich wurde
der Verteidigung eine Frist bis zum 10. März 2015 eingeräumt, um sich dazu
schriftlich zu äussern (Urk. 49 S. 2). Diese Frist verstrich ungenutzt, weshalb das
Verfahren um Anerkennung der Staatenlosigkeit entsprechend mit Verfügung vom
27. Mai 2015 abgelehnt wurde. Die Verfügung blieb unangefochten und der Ent-
scheid erwuchs in Rechtskraft (vgl. Urk. 43/1 S. 1). Bei der besagten französi-
schen Identitätskarte lautend auf A1._____ handelt es sich wie bereits mehrfach
erwähnt nachweislich um eine Fälschung (vorne Ziff. III. 2.2 und 2.3). Die Mut-
massung des SEM im Schreiben vom 12. Februar 2015, wonach der Beschuldigte
eine französische Identitätskarte lautend auf A1._____ habe und die französische
Staatsbürgerschaft nach wie vor besitze (Urk. 49 S. 1 f.), ist daher unzutreffend.
Mit der Vorinstanz drängt sich der Schluss auf, dass die Verteidigung im Wissen
um die Falschheit dieser Annahme des SEM betreffend die französische Staats-
angehörigkeit von deren Widerlegung innert der angesetzten Frist abgesehen hat
(Urk. 62 S. 9 f.).

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3.4.3 Mit Schreiben vom 5. November 2015 liess der amtliche Verteidiger des
Beschuldigten dem SEM nunmehr eine Bestätigung des Generalkonsulats von
Frankreich in Zürich zukommen, wonach der Beschuldigte zu keiner Zeit die fran-
zösische Staatsangehörigkeit besessen habe. Gestützt darauf beantragte er die
Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Anerkennung der Staatenlosigkeit.
Damit schwenkte die Verteidigung wieder zu ihrer ursprünglichen Behauptung,
der Beschuldigte sei kein Franzose und setzte sich dadurch explizit in Wider-
spruch zur Argumentation im vorliegenden Strafverfahren, dass von einer franzö-
sischen Staatsangehörigkeit des Beschuldigten auszugehen sei.
Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist für das vorliegende Verfahren ohne Be-
lang, ob die Verteidigung die ihr durch das SEM mit Schreiben vom 19. November
2015 eingeräumte Frist bis 22. Dezember 2015 (bzw. erstreckte Frist bis 31. Ja-
nuar 2016) für diverse Abklärungen bei den französischen Behörden betreffend
die französische Staatsangehörigkeit wahrgenommen hat (vgl. Urk. 43/1 S. 2;
Urk. 51/3) und wie ein allfälliger Entscheid des SEM zum Widererwägungsgesuch
der Verteidigung lautet. Das Vorgehen der Verteidigung mit den gegensätzlichen
Standpunkten erscheint offensichtlich taktischer Natur und dient der Verfahrens-
verlängerung. Abgesehen davon könnte höchstens von Bedeutung sein, ob der
Beschuldigte im Deliktszeitpunkt als staatenlos anerkannt war, was jedenfalls
nicht zutrifft. Heute hat die Verteidigung zudem ausgeführt, dass das Gesuch des
Beschuldigten um Anerkennung der Staatenlosigkeit definitiv abgelehnt worden
ist (vgl. Urk. 71 S. 4 und 5). Daher ist auch der Beweisantrag der Verteidigung,
amtliche Erkundigungen beim Staatssekretariat für Migration bezüglich der
Staatenlosigkeit des Beschuldigten einzuholen (Urk. 63 S. 4), abzuweisen.
3.5 Ergebnis Staatsangehörigkeit
Übereinstimmend mit der Vorinstanz ist als Fazit festzuhalten:
3.5.1 Die Darlegungen des Beschuldigten in zahlreichen Verfahren über Jahre
hinweg enthalten keinen einzigen handfesten Anhaltspunkt dafür, dass er je fran-
zösischer Staatsangehöriger war. Demgegenüber hat sich der Beschuldigte un-

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zählige Male in verschiedenen Verfahren als Staatsbürger der Komoren bezeich-
net. Diese Aussagen sind glaubhaft und decken sich mit der Aktenlage.
3.5.2 Seitens der Verteidigung wurden in schriftlichen Eingaben zur Staatsange-
hörigkeit in verschiedenen Verfahren widersprüchliche Angaben gemacht, wobei
der Standpunkt, der Beschuldigte sei unstreitig kein Franzose, habe zu keiner Zeit
die französische Staatsangehörigkeit besessen, mit den übrigen Akten kongruent
ist und überzeugt, während die im vorliegenden Verfahren eingenommene Posi-
tion, es sei beim Beschuldigten nach Treu und Glauben von einer französischen
Staatsangehörigkeit auszugehen, nach dem Gesagten zu verwerfen ist.
3.5.3 Auch aus der Tatsache, dass die Eltern des Beschuldigten auf den Komo-
ren geboren wurden, als diese noch französisches Staatsgebiet waren, ergeben
sich vorliegend keinerlei konkrete Hinweise, dass der Beschuldigte kraft Abstam-
mung Franzose ist, zumal er sich auch selber nicht als Franzose versteht. Nur so
lässt sich erklären, dass er 1999 mit einer falschen französischen Identität in
Frankreich einreiste (vorne Ziff. III. 2.4), sich 2001 eine andere falsche französi-
sche Identität beschaffte (vorne Ziff. III. 2.2 und 2.3) und insgesamt rund sieben
Jahre lang illegal in Frankreich lebte. Würde er sich als Franzose verstehen, hätte
er sich um die Regularisierung seines Status' bemüht.
Dass der Beschuldigte allenfalls kraft Abstammungsprinzips über die Eltern bzw.
die Mutter, welche französische Staatsangehörige war, die französische Staats-
bürgerschaft beantragen könnte (Urk. 43/1 S. 2; Urk. 53 S. 4), ändert nichts da-
ran, dass er zur Zeit der Deliktsbegehung nicht französischer Staatsangehöriger
war. Denn der Beschuldigte könnte erst ab Erteilung der französischen Staats-
bürgerschaft – und nicht rückwirkend – über die Rechte verfügen, die ihm gemäss
Freizügigkeitsabkommen zustünden (Urk. 11/11 S. 2), konkret die bewilligungs-
freie Ausübung einer Erwerbstätigkeit.
3.5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die französische Staatsbürgerschaft
des Beschuldigten mangels Papieren nicht nur nicht belegt, sondern zudem auch
in keiner Weise glaubhaft gemacht wurde. Somit hat der Beschuldigte lediglich die
komorische Staatsbürgerschaft inne.

- 15 -
3.5.5 An dieser Stelle ist der Beweisantrag der Verteidigung, es seien die aus
den Komoren erwarteten Belege zu den Akten zu nehmen, wonach der Beschul-
digte nicht Staatsbürger der Komoren sei (Urk. 63 S. 4), mit der Begründung ab-
zuweisen, dass aktuell nicht vorhandene Dokumente nicht zu den Akten genom-
men werden können. Dem Beschuldigten steht es gemäss Art. 109 Abs. 1 StPO
grundsätzlich frei, jederzeit, auch im Rechtsmittelverfahren – vorbehältlich der ge-
setzlichen Rechtsmittelfristen – (schriftlich oder mündlich) Eingaben zu machen.
Abzuweisen sind überdies die Beweisanträge der Verteidigung betreffend Abklä-
rung eines Anspruches des Beschuldigten auf Sozialhilfeleistungen und betref-
fend medizinische Begutachtung des Beschuldigten (Urk. 63 S. 4 f.), da die ent-
sprechenden Tatsachenerhebungen für die Beurteilung des vorliegenden Falles
irrelevant sind. Der Antrag auf Abklärung eines Anspruches des Beschuldigten
auf Sozialhilfeleistungen ist überdies ohnehin gegenstandslos, nachdem der Be-
schuldigte heute ausgeführt hat, dass er inzwischen vom Kanton Neuenburg
staatliche Unterstützung erhält (vgl. Prot. II S. 10 f.).
4. Fazit rechtliche Würdigung
4.1 Da der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Delikte die Staatsbürgerschaft der
Komoren innehatte und weder im Besitz der französischen Staatsangehörigkeit
noch als Staatenloser anerkannt war, erfüllte er den objektiven Tatbestand des
ihm vorgeworfenen Delikts der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung.
4.2 In subjektiver Hinsicht hat die Vorinstanz richtig ausgeführt, dass bei der feh-
lenden Arbeitsbewilligung das Wissen, dass in den meisten Ländern für Auslän-
der der Aufenthalt zu Erwerbszwecken einer Bewilligung bedarf, vorausgesetzt
werden darf und dass der Täter um das Fehlen einer solchen Arbeitsbewilligung
wissen oder dies billigend in Kauf nehmen muss (Urk. 62 S. 12 mit Hinweis).
Laut eigener Aussage war dem Beschuldigten bewusst, dass er nicht hätte arbei-
ten dürfen (Urk. 10 S. 6; Prot. II S. 15). Zudem ist er einschlägig vorbestraft, wur-
de er doch bereits im Jahr 2009 wegen mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilli-
gung verurteilt (Urk. 69), womit ihm klar gewesen sein muss, dass er in der

- 16 -
Schweiz zu Erwerbszwecken eine Bewilligung benötigt hätte, aber nicht über eine
solche verfügte.
Die Vorbringen der Verteidigung, der Beschuldigte habe gestützt auf ein unbe-
antwortet gebliebenes Schreiben der Verteidigung an das Staatssekretariat für
Migration, laut welchem der Beschuldigte bis zu einem gegenteiligen Entscheid
von seiner französischen Staatsangehörigkeit ausgehen werde und dürfe
(Urk. 48), auf ebendiese französische Staatsangehörigkeit vertrauen dürfen
(Urk. 53 S. 7), vermögen den Vorsatz des Beschuldigten eben so wenig umzu-
stossen, zumal das Schreiben eine reine Parteibehauptung und keine behördliche
Zusicherung darstellt, wie schon im angefochtenen Urteil zutreffend vermerkt. Der
Beschuldigte handelte vorsätzlich, wodurch auch der subjektive Tatbestand erfüllt
ist.
4.3 Ebenfalls mit korrekter Begründung hat die Vorinstanz einen entschuldbaren
Notstand im Sinne von Art. 18 StGB verneint (Urk. 62 S. 12 f.; Urk. 50 S. 10 f.).
Art. 18 StGB verlangt das Vorliegen einer unmittelbaren, nicht anders abwendba-
ren Gefahr. Dass es den Beschuldigten bedrückte, dass er nicht arbeiten konnte,
ist nachvollziehbar. Eine solche Beeinträchtigung der Gefühlslage erreicht aber
nicht die Intensität einer konkreten unmittelbaren, nicht anders abwehrbare Ge-
fahr für die psychische Gesundheit des Beschuldigten, wie sie vom Verteidiger le-
diglich pauschal behauptet, aber nicht substantiiert dargetan wird (Urk. 71 S. 8 f.).
Objektive Anhaltspunkte, dass die psychische Gesundheit des Beschuldigten
ernsthaft gefährdet war, sind denn auch nicht ersichtlich. Der Beweisantrag der
Verteidigung auf Einholung eines medizinischen Gutachtens (Urk. 63 S. 5) ist
deshalb abzuweisen.
4.4. Der Verteidiger beruft sich weiter erfolglos auf den Rechtfertigungsgrund der
gesetzlich erlaubten Handlung nach Art. 14 StGB, wonach sich rechtmässig ver-
hält, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, auch wenn die Tat
nach dem Strafgesetzbuch oder einem anderen Gesetz mit Strafe bedroht ist.
Entgegen der (sinngemässen) Auffassung des Verteidigers formuliert Art. 4 AuG
lediglich das allgemeine Ziel der Integrationspolitik (vgl. Marc Spescha, Migra-
tionsrecht Kommentar, 3. Aufl., 2012, Art. 4 AuG N 1), statuiert aber nicht einen

- 17 -
individuellen Rechtsanspruch (im Sinne eines Gebietens oder Erlaubens nach
Art. 14 StGB) auf Arbeit oder wirtschaftliche Integration, welcher die in Art. 115
AuG festgelegten staatlichen Strafansprüche zu überwiegen vermöchte.
5. In Bestätigung des angefochtenen Urteils ist der Beschuldigte der mehrfa-
chen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG
schuldig zu sprechen.
IV. Sanktion
1. Strafzumessung
1.1 Hinsichtlich des anwendbaren (ordentlichen) Strafrahmens, der Verneinung
des Handelns aus achtenswerten Beweggründen im Sinne von Art. 48 lit. a Ziff. 1
StGB und der allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung kann zur Vermeidung
unnötiger Wiederholungen auf das Urteil des Bezirksgerichts verwiesen werden
(Urk. 62 S. 13-15; Art. 82 Abs. 4 StPO).
1.2 Tatkomponenten
1.2.1 Bei der Bewertung der objektiven Tatschwere hat die Vorinstanz den De-
liktszeitraum von insgesamt ca. sechs Monaten zwar richtig als relativ kurz bewer-
tet, aber ebenso korrekt berücksichtigt, dass der Beschuldigte hinsichtlich beider
Deliktsphasen in anderem Zusammenhang und daher zufällig bei der illegalen
Erwerbstätigkeit ertappt wurde und dass es sich um mehrfache Delinquenz sehr
kurz hintereinander handelt. Angesichts des Deliktsbetrages von zwischen
Fr. 8'000.– und Fr. 10'500.– und des nicht besonders raffinierten Vorgehens ge-
langte die Vorinstanz nachvollziehbar zu einer noch leichten objektiven Tatschwe-
re.
1.2.2 Zur subjektiven Tatschwere hielt die Vorinstanz dafür, dass das Motiv des
Beschuldigten, er habe einfach seinen Lebensunterhalt verdienen wollen (Urk. 10
S. 6 und 9), wohl einleuchte, aber zu relativieren sei, da es andere – gesetzmäs-
sige – Möglichkeiten zur Bestreitung des Lebensunterhaltes gegeben hätte. Wei-

- 18 -
ter taxierte sie die von der Verteidigung vorgebrachte Tatsache, dass sich der Be-
schuldigte nicht zu anderweitig weitaus kriminellerem Verhalten (Diebstahl, Dro-
genhandel, etc.) habe hinreissen lassen, zwar als ehrenwert, aber nicht als ent-
lastend (Urk. 62 S. 16 f.). Diese Auffassungen sind zu teilen. Der Beschuldigte
entschloss sich gezielt für die illegale Erwerbstätigkeit, obwohl er über ein hinrei-
chendes Mass an Entscheidungsfreiheit verfügte, anstelle dieses Unrechts auf le-
galem Wege um finanzielle Unterstützung nachzusuchen. Das gilt umso mehr in
Anbetracht der einschlägigen Vorstrafe (Urk. 69) und – bezüglich der zweiten hier
zu beurteilenden Deliktsphase ab 1. Dezember 2014 – angesichts der ersten Ver-
haftung vom 18. November 2014 und des darauf ergangenen Strafbefehls vom
19. November 2014 wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Urk. 5 und 7). Der
pauschale Einwand des Verteidigers (Urk. 71 S. 11), dass es zum Tatzeitpunkt
kein Sozialamt gegeben habe, welches sich für den Beschuldigten als zuständig
erachtet habe, vermag nicht zu überzeugen. Es ist in den Akten nirgends belegt,
dass der Beschuldigte in der fraglichen Zeit ein Gesuch um staatliche Unterstüt-
zung gestellt hätte und dieses abgelehnt worden wäre, was damit zusammenhän-
gen mag, dass der Beschuldigte gemäss seinen Angaben (Prot. II S. 14 und 17)
rund fünf Jahre durch einen Freund unterstützt wurde. Hinzu kommt, dass der
Beschuldigte gemäss seinen eigenen Aussagen inzwischen staatliche Unterstüt-
zung durch den Kanton Neuenburg erhält (Prot. II S. 10 f. und S. 14 f.), der für ihn
offenbar zuständig ist (Prot. II S. 15: […] "weil dies mein Kanton sei"), und es ist
davon auszugehen, dass ihm diese Möglichkeit auch schon früher zur Verfügung
gestanden hätte.
Das subjektive Tatverschulden vermag die objektive Tatschwere jedenfalls nicht
abzuschwächen.
1.2.3 Bei der Tatkomponente ist im Einklang mit der Vorinstanz von einem noch
leichten Verschulden auszugehen, und es rechtfertigt sich – beim gegebenen
Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe – eine hypo-
thetische Einsatzstrafe von 90 Tagen Freiheitsstrafe bzw. 90 Tagessätzen Geld-
strafe oder 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit.

- 19 -
1.3 Täterkomponenten
1.3.1 Biografie
Für das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann auf
die Personalakten (Urk. 14/1), die Ausführungen des Beschuldigten in der Unter-
suchung (Urk. 10 S. 9 f.) und vor Vorinstanz (Urk. 53 S. 1-6, 9 f.) sowie auf die
zusammenfassende Darstellung im angefochtenen Urteil (Urk. 62 S. 17) verwie-
sen werden. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte ergän-
zend aus, dass er seit eineinhalb Monaten in D._____ [Ortschaft] lebe, wo er vom
Kanton Neuenburg staatliche Unterstützung erhalte. Zudem habe er sich vor drei-
einhalb Monaten in eine voraussichtlich zwei bis drei Jahre dauernde Behandlung
zur Geschlechtsumwandlung zur Frau begeben, in deren Rahmen er psychiat-
risch betreut sei und Hormone einnehme (Prot. II S. 6 ff.).
Diese Biografie ist trotz des bisher nicht einfachen Lebens des Beschuldigten –
entgegen den Ausführungen des Verteidigers (Urk. 71 S. 12 f.) – strafzumes-
sungsneutral zu werten.
1.3.2 Vorstrafen
Die im erstinstanzlichen Urteil korrekt aufgelisteten Vorstrafen, eine davon ein-
schlägig, wirken sich straferhöhend aus (vgl. Urk. 62 S. 18; Urk. 69; Art. 82 Abs. 4
StPO).
1.3.3 Tatbegehung während laufender Probezeit und laufender Untersuchung
Zu Recht hat die Vorinstanz auch diese Faktoren straferhöhend veranschlagt,
wobei für die Einzelheiten auf die dortigen Ausführungen verwiesen sei (Urk. 62
S. 18; Art. 82 Abs. 4 StPO).
1.4 Aufgrund der straferhöhenden Täterkomponente ist der Vorinstanz folgend
die hypothetische Einsatzstrafe um rund einen Drittel auf 120 Tage Freiheitsstrafe
bzw. 120 Tagessätze Geldstrafe oder 480 Stunden gemeinnützige Arbeit anzuhe-
ben.

- 20 -
1.5 Nachtatverhalten
Wenn die Vorinstanz aufgrund des Nachtatverhaltens, wozu das – hier erheblich
zu relativierende – Geständnis und die allerdings erst im Gerichtsverfahren be-
kundete Reue zählen, eine Strafreduktion im Umfang von einem Zwölftel oder
10 Tagen bzw. Tagessätzen vorgenommen hat, so ist auch das als angemessen
zu übernehmen (Urk. 62 S. 19; Art. 82 Abs. 4 StPO).
1.6 Opportunitätsprinzip
Die Vorinstanz hat die Anwendung des von der Verteidigung ins Feld geführten
Opportunitätsprinzips (Urk. 50 S. 10; ) richtigerweise verworfen. Auf ihre Begrün-
dung kann vorab verwiesen werden (Urk. 62 S. 19 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Darüber hinaus besteht ein öffentliches Interesse an der Ahndung von illegaler
Erwerbsarbeit. Wer zudem, wie der Beschuldigte, bereits einschlägig vorbestraft
ist und innert weniger Tage nach ergangenem Strafbefehl (19. November 2014;
Urk. 5) die dort geahndete Delinquenz ab 1. Dezember 2014 offenbar unbeein-
druckt wieder aufnimmt, lässt es an Einsicht fehlen kann sich nicht auf geringfügi-
ge Schuld im Sinne von Art. 52 StGB berufen. Denn bei der Würdigung des Ver-
schuldens sind sämtliche relevanten Strafzumessungskriterien gemäss Art. 47
StGB mit Einschluss der Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. BGE 135 IV
135 E. 5), wozu wie gesehen das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse ge-
hören, mithin auch die strafrechtliche Biografie und das Kriterium der Einsicht in
fehlbares Tun (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar StGB, 19. Aufl.
Zürich 2013, Art. 52 N 2 und Art. 47 N 15 mit Hinweisen). Von unerheblich er-
scheinendem Verhalten, welches die Strafbedürftigkeit entfallen liesse, kann nicht
die Rede sein (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O, Art. 52 N 2 a.E. mit
Hinweis). An alledem ändert der Umstand nichts, dass der Beschuldigte gegen
den genannten Strafbefehl Einsprache erheben liess (Urk. 9/1) und ein Teil des
darin vorgeworfenen Verhaltens Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.
1.7 In Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich ei-
ne Strafe in der Höhe von 110 Tagen Freiheitsstrafe bzw. 110 Tagessätzen Geld-

- 21 -
strafe als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldig-
ten angemessen.
2. Strafart und Vollzug
2.1 Nach korrekten Ausführungen zu den massgeblichen Kriterien für die Wahl
der Strafart sowie zu den Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe unter sechs Mo-
naten und jenen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs – worauf voll-
umfänglich verwiesen werden kann (Urk. 62 S. 20 f.) – kam die Vorinstanz in ge-
samthafter Würdigung der Täterpersönlichkeit, der mehrfachen strafrechtlichen
Vorbelastung, namentlich auch der einschlägigen Vorstrafe, einer erforderlichen
Probezeitverlängerung und des offensichtlich unwirksamen Strafvollzugs im
Sommer 2014, indem der Beschuldigte nach vorzeitiger Entlassung im August
(vgl. Urk. 53 S. 3) sogleich weiter delinquierte, zum überzeugenden Ergebnis,
dass dem Beschuldigten keine gute Prognose beschieden werden kann (Urk. 62
S. 21). Vielmehr ist von Wiederholungsgefahr und einer eigentlichen Schlecht-
prognose auszugehen. Die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs im Sinne von Art. 42 StGB sind jedenfalls nicht gegeben, weshalb
eine unbedingte Strafe auszusprechen ist.
2.2 Damit auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten
erkannt werden kann, wird gleichzeitig neben der ungünstigen Legalprognose vor-
ausgesetzt, dass die Vollziehbarkeit einer Geldstrafe oder von gemeinnütziger
Arbeit nicht zu erwarten ist (Art. 41 Abs. 1 StGB).
Wohl kommt die Anordnung einer Geldstrafe gemäss der Rechtsprechung grund-
sätzlich auch für einkommensschwache Täter wie den Beschuldigten in Betracht
(BGE 134 IV 97 E. 5.2.3 und 5.2.4), doch ist vorliegend von offensichtlich fehlen-
der Zahlungsbereitschaft auszugehen (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.2). Wie aufgezeigt,
hält sich der Beschuldigte ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz auf und
verfügt über keine Arbeitsbewilligung, weshalb es ihm nicht möglich ist, auf lega-
lem Weg ein Erwerbseinkommen zu generieren. Gemäss seinen eigenen Aussa-
gen konnte er in der Vergangenheit seinen Unterhalt lediglich dank der Hilfe von
Kollegen (Urk. 53 S. 2) bzw. eines Freundes bestreiten ( Prot. II S.14 und 17) und

- 22 -
erhält er seit eineinhalb Monaten vom Kanton Neuenburg Nothilfeleistungen (Prot.
II S. 10 f.). Folglich lebt er seit längerem und bis anhin bereits weit unter dem
Existenzminimum und verfügt über kein eigenes Erwerbseinkommen, von dem
zur Bemessung des Tagessatzes ausgegangen werden könnte (Art. 34 Abs. 2
StGB). Zudem räumte der Beschuldigte vor Vorinstanz ein, dass er die mit Straf-
befehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 16. März 2012 unbedingt aus-
gefällte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– seines Wissens nicht bezahlt
habe (Urk. 53 S. 3). Auch die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
vom 4. März 2009 ausgefällte Busse in der Höhe von Fr. 500.– sowie die mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich Limmat vom 16. März 2012 ausgefällte
Busse von Fr. 200.– konnte der Beschuldigte nicht bezahlen (Beizugsakten Ge-
schäfts-Nr. 2011/3812 HD7/1 S. 2 f.; Prot. II S. 11 f.). Übereinstimmend mit der
Vorinstanz ist daher festzustellen, dass der Beschuldigte offenkundig bereits bei
geringen Geldbeträgen weder zahlungsfähig noch zahlungsbereit ist, was gegen
die Vollziehbarkeit einer Geldstrafe spricht und im konkreten Fall zur (ausnahms-
weise) begründeten Annahme der Unmöglichkeit eines Vollzugs der Geldstrafe
führt.
Mit Recht hat die Vorinstanz zusätzlich die fehlende Aufenthaltsberechtigung des
Beschuldigten und die Tatsache, dass er rechtskräftig weggewiesen wurde, be-
rücksichtigt. Auch wenn bisher die Ausreise des Beschuldigten aufgrund fehlen-
der Ausweispapiere nicht erfolgen konnte, ist der Verbleib des Beschuldigten in
der Schweiz ungewiss. Dass der Beschuldigte bis zu seiner Ausreise die Geld-
strafe zu begleichen im Stande ist, erscheint aufgrund seiner persönlichen Situa-
tion nicht realistisch.
2.3 Aufgrund fehlender Leistungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft liegt somit
eine negative Vollstreckungsprognose vor, weshalb der Vollzug der Geldstrafe
auszuschliessen ist.
2.4 Auch bezüglich der Frage, ob gemeinnützige Arbeit als Sanktion anzuord-
nen sei, wie die Verteidigung eventualiter beantragt (Urk. 50 S. 1 und 12; Prot. I
S. 8; Urk. 71 S. 17 f.), sind Begründung und Schlussfolgerung im angefochtenen

- 23 -
Urteil, die sich auf den bereits zitierten Grundsatzentscheid des Bundesgerichts
abstützen, zu übernehmen (Urk. 62 S. 23).
Die gemeinnützige Arbeit scheidet vorliegend als unzweckmässige Sanktion aus,
weil ein Verbleib des Beschuldigten in der Schweiz als rechtskräftig weggewiese-
ner und damit ohne gültigen Aufenthaltstitel anwesender Ausländer (vgl. Urk. 4/4)
von vornherein ausgeschlossen ist. Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit
liesse sich nur solange rechtfertigen, als wenigstens Aussicht bestünde, dass ein
Verurteilter auch nach einem allfälligen Strafvollzug in der Schweiz bleiben dürfte.
Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemein-
schaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten. Wo ein Verbleib
des Ausländers aber von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich dieser Zweck
nicht erreichen. Nachdem feststeht, dass über den ausländerrechtlichen Status
endgültig entschieden worden ist und der Beschuldigte die Schweiz wird verlas-
sen müssen, mithin bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht besteht,
entfällt die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.4; Urteil
des Bundesgerichts 6B_546/2008 vom 27. November 2008 E. 2). Dass die Be-
rechtigung, eine Erwerbstätigkeit auszuführen, für die Ausübung von gemeinnüt-
ziger Arbeit nicht notwendig ist (so der Verteidiger in Urk. 71 S. 18 m.V.a. StGB
PK, 2. Aufl., Trechsel/Keller, Art. 35 N 5), ist vor dem Hintergrund der vorstehen-
den Erwägungen irrelevant.
2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten: Da weder die Voraussetzungen zur Ge-
währung des bedingten Vollzugs gegeben sind noch zu erwarten ist, dass eine
Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit vollzogen werden kann, ist der Beschuldigte
mit einer unbedingten Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 41 Abs. 1 StGB zu bele-
gen.
3. Nichtbewährung, Rückversetzung, Gesamtstrafe und Vollzug
3.1 Gestützt auf einen Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zü-
rich vom 11. Juli 2014 wurde der Beschuldigte am 7. August 2014 unter Anset-
zung einer Probezeit von einem Jahr vorzeitig bedingt aus dem Strafvollzug be-
treffend die Strafbefehle der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012

- 24 -
und vom 16. März 2012 entlassen, bei einer Reststrafe von 32 Tagen (Urk. 69
S. 2; Urk. 19 S. 4). Unmittelbar nach der Entlassung setzte er sein strafbares Ver-
halten durch Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit im Salon B._____ fort. Er
wurde somit während noch andauernder Probezeit erneut straffällig.
3.2 In korrektem Vorgehen, unter Entkräftung der Verteidigervorbringen und mit
nachvollziehbarer Begründung hat die Vorinstanz gemäss Art. 89 StGB die Rück-
versetzung des Beschuldigten, dem keine günstige Prognose gestellt werden
kann, in den Strafvollzug angeordnet. Dabei bildete sie Anwendung von Art. 89
Abs. 6 StGB eine Gesamtstrafe (Urk. 62 S. 24-26). Die in Beachtung des Aspera-
tionsprinzips gebildete Gesamtstrafe von 130 Tagen Freiheitsstrafe – Erhöhung
der 110-tägigen Einsatzstrafe für die vorliegend zu beurteilenden Delikte um
20 Tage aus der zu verbüssende Reststrafe – ist angemessen und zu bestätigen,
ebenso die Anrechnung der Untersuchungshaft von 4 Tagen (vgl. Urk. 5 und
Urk. 13; Urk. 19 S. 1).
3.3 Diese Gesamtstrafe ist ohne weiteres zu vollziehen, da eine Gesamtstrafe
im Rückversetzungsverfahren überhaupt nur gebildet werden kann, wenn die Vor-
aussetzungen für einen unbedingten Vollzug der neuen Freiheitsstrafe vorliegen
und die Reststrafe ebenfalls für vollziehbar erklärt worden ist. Die Gewährung
sowohl des bedingten (Art. 42 StGB) als auch des teilbedingten Strafvollzugs
(Art. 43 StGB) fällt bei einer gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB gebildeten Gesamtstrafe
ausser Betracht (BGE 135 IV 146 E. 2.4.2.).
V. Kostenfolgen
Bei diesem Verfahrensausgang ist das Kostendispositiv der Vorinstanz (Disposi-
tivziffer 5 bis 7) zu bestätigen. Weiter sind dem unterliegenden Beschuldigten
auch die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten für die amt-
liche Verteidigung, aufzuerlegen, aufgrund seiner finanziellen Lage jedoch abzu-
schreiben. Die Kosten für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren – wel-
che gestützt auf dessen Honorarnote (Urk. 70) und seinen ergänzenden Ausfüh-
rungen (Prot. II S. 20) auf gerundet Fr. 5'000.– festzusetzen sind – sind auf die

- 25 -
Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht nach Art. 135
Abs. 4 StPO.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Erwerbstätigkeit oh-
ne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG.
2. Der Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe rückver-
setzt (Strafrest 32 Tage).
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug des Strafrests gemäss Ziffer 2 mit ei-
ner Freiheitsstrafe von 130 Tagen als Gesamtstrafe bestraft, wovon 4 Tage
durch Untersuchungshaft erstanden sind.
4. Die Strafe wird vollzogen.
5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5 bis 7) wird bestätigt.
6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'000.– amtliche Verteidigung
7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber ab-
geschrieben.
8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat

- 26 -
− das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs-
und Vollzugsdienste
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
− das Staatssekretariat für Migration
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs-
und Vollzugsdienste, mit Vermerk der Rechtskraft, nebst Formularen
"Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials"
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B
− das Migrationsamt des Kantons Zürich, Berninastrasse 45, Postfach,
8090 Zürich
− das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), Arbeitsbedingungen/
Arbeitsmarktaufsicht
10. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

- 27 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 25. Oktober 2016
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichterin Dr. Janssen lic. iur. Höfliger