zh_obergericht · NP200040 · 2021-03-30 · de
Stockwerkeigentum


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP200040-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,
die Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Dr. M. Kriech sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro
Urteil vom 30. März 2021
in Sachen
Stockwerkeigentümergemeinschaft A._____-strasse 1,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Stockwerkeigentum
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 2. Oktober 2020 (FV180086-L)

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Rechtsbegehren:
Im Verfahren FV180086-L (Urk. 2 S. 2; Urk. 59 S. 1 f.):
1. Es sei festzustellen, dass der anlässlich der Stockwerkeigentü-
merversammlung vom 30. Mai 2017 von der Beklagten unter dem
Traktandum Ziff. 5.1 (Bepflanzung Aussenflächen mit allgemei-
nem Nutzungsrecht sowie Grenzbepflanzung zu A._____-str. 2,
… Zürich) gefällte Beschluss nichtig ist, eventualiter zumindest in
Bezug auf die Hainbuchenhecke bzw. die entsprechenden He-
ckenpflanzen, welche auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3, A._____-
str. 2, … Zürich, stehen, nichtig ist.
Eventualiter sei der anlässlich der Stockwerkeigentümerver-
sammlung vom 30. Mai 2017 von der Beklagten unter dem Trak-
tandum Ziff. 5.1 (Bepflanzung Aussenflächen mit allgemeinem
Nutzungsrecht sowie Grenzbepflanzung zu A._____-str. 2, … Zü-
rich) gefällte Beschluss für ungültig zu erklären und aufzuheben,
eventualiter zumindest in Bezug auf die Hainbuchenhecke bzw.
die entsprechenden Heckenpflanzen, welche auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 3, A._____-str. 2, … Zürich, stehen, für ungültig zu erklä-
ren und aufzuheben.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten – ohne interne Beteili-
gung des Klägers.
Im Verfahren FV200030-L (Urk. 55/2 S. 2; act. 59 S. 2):
1. Es sei festzustellen, dass der anlässlich der Stockwerkeigentü-
merversammlung vom 24. September 2019 von der Beklagten un-
ter dem Traktandum Ziff. 2/2.1 (Bestätigung des Beschlusses vom
30.5.2017, Traktandum 5.1, und ausdrückliche Genehmigung der
heutigen Grenzhecke mit Standort auf der gemeinsamen Grenz-
vermessung vom 2./3.7.2018) gefällte Beschluss nichtig ist, even-
tualiter zumindest in Bezug auf die Hainbuchenhecke bzw. die
entsprechenden Heckenpflanzen, welche auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 3, A._____-str. 2, … Zürich, stehen, nichtig ist.
Eventualiter sei der anlässlich der Stockwerkeigentümerver-
sammlung vom 24. September 2019 von der Beklagten unter dem
Traktandum Ziff. 2/2.1 (Bestätigung des Beschlusses vom
30.5.2017, Traktandum 5.1, und ausdrückliche Genehmigung der
heutigen Grenzhecke mit Standort auf der gemeinsamen Grenz-
vermessung vom 2./3.7.2018) gefällte Beschluss für ungültig zu
erklären und aufzuheben, eventualiter zumindest in Bezug auf die
Hainbuchenhecke bzw. die entsprechenden Heckenpflanzen,
welche auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3, A._____-str. 2, … Zürich,
stehen, für ungültig zu erklären und aufzuheben.

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2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten – ohne interne Beteili-
gung des Klägers.
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom
2. Oktober 2020: (Urk. 70 S. 32 f.)
1. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass folgende Beschlüsse der
Beklagten nichtig sind:
− Beschluss vom 30. Mai 2017, Traktandum Ziff. 5.1: Bepflanzung Aus-
senflächen mit allgemeinem Nutzungsrecht sowie Grenzbepflanzung
zu A._____-strasse 2;
− Beschluss vom 24. September 2019, Traktandum Ziff. 2/2.1: Bestäti-
gung des Beschlusses vom 30. Mai 2017, Traktandum Ziff. 5.1, und
ausdrückliche Genehmigung der heutigen Grenzhecke mit Standort
auf der gemeinsamen Grenzvermessung vom 2./3. Juli 2018.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden – unter Ausschluss des Rückgriffs auf den
Kläger – der Beklagten auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen
des Klägers von Fr. 1'190.– verrechnet.
4. Die Beklagte wird – unter Ausschluss des Rückgriffs auf den Kläger –
verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 2'900.– (inkl.
Mehrwertsteuer) sowie die Kosten der Schlichtungsverfahren von total
Fr. 500.– zu bezahlen. Zudem hat sie dem Kläger den Kostenvorschuss
von Fr. 1'190.– zu ersetzen.
(5./6. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)

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Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 69 S. 2):
"In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abtei-
lung – Einzelgericht, vom 2. Oktober 2020 aufzuheben und die Klagen des Klä-
gers und Berufungsbeklagten seien abzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.7 % MWST) zulasten
des Klägers und Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
I.
1. Der Kläger ist Miteigentümer der Liegenschaft A._____-strasse 1 und 4 in
… Zürich, Kataster-Nummer 5, mit Sondernutzungsrecht insbesondere an der
Maisonette-Wohnung A1 inklusive des dazu gehörenden Aussensitzplatzes und
des Balkons im 1. OG. Bei der Beklagten handelt es sich um die Stockwerkeigen-
tümergemeinschaft A._____-strasse 1 in … Zürich. Die Gemeinschaft umfasst
fünf Stockwerkeigentumseinheiten, nämlich vier Wohnungen und eine Tiefgarage
mit zwölf Miteigentumsanteilen à je 4/50 und zwei Miteigentumsanteilen à je 1/50.
Stockwerkeigentümer der Wohnungen sind der Kläger, C._____, D._____ und
E._____. Die Miteigentümer der Tiefgarage sind der Kläger, C._____, D._____
und E._____ (alle zwei Anteile à je 4/50) sowie die Eheleute F._____ und
G._____ (vier Anteile à je 4/50 und zwei Anteile à je 1/50). Bei den Eheleuten
F._____G._____ handelt es sich um die Gesamteigentümer des Nachbargrund-
stücks A._____-strasse 2, Kataster-Nummer 3.
2. Streitgegenstand ist eine Hainbuchenhecke entlang der Grenze zwischen
den beiden Grundstücken. Der Kläger erhob am 21. Oktober 2015 bei der Vorin-
stanz Klage gegen F._____ und G._____ und verlangte, diese seien zu verpflich-
ten, die auf ihrem Grundstück entlang der Grenze zum klägerischen Grundstück
stehende Hainbuchenhecke zu entfernen. Mit Urteil vom 18. Dezember 2017
hiess die Vorinstanz die Klage gut (Urk. 64/87 S. 16). Eine gegen dieses Urteil er-

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hobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
mit Urteil vom 27. September 2018 ab (Urk. 60/5). Ein Weiterzug an das Bundes-
gericht erfolgte nicht (Urk. 60/9 S. 3).
Die Bemühungen des Klägers um Vollstreckung des bezirksgerichtlichen Ur-
teils blieben bis heute, soweit ersichtlich, erfolglos. Zwar hiess das Bezirksgericht
Zürich das Gesuch um Vollstreckung mit Urteil vom 14. Januar 2019 gut und blie-
ben die dagegen erhobenen Rechtsmittel an das Obergericht und das Bundesge-
richt erfolglos (Urk. 60/6-9), doch untersagte das Bundesgericht mit Verfügung
vom 19. Februar 2020 vorläufig die Beseitigung der Hecke, nachdem die Beklagte
sowie die Eheleute F._____G._____ im Rahmen einer (öffentlich-rechtlichen) vor-
sorglichen Massnahme ein Beseitigungsverbot angestrebt hatten (Urk. 60/20). Mit
Urteil vom 14. Januar 2021 wies das Bundesgericht schliesslich die öffentlich-
rechtliche Beschwerde der Beklagten und der Eheleute F._____G._____ gegen
das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. November 2019
ab, das die Anordnung eines vorsorglichen Beseitigungsverbots abgelehnt hatte
(BGer 1C_679/2019).
3. In der Zwischenzeit hatte die Eigentümerversammlung der Beklagten zwei
Beschlüsse gefasst, welche die Hecke zum Gegenstand haben: Am 30. Mai 2017
wurde ein Antrag der Eheleute F._____G._____ gutgeheissen, wonach die dama-
lige ("heutige") Bepflanzung auf den Aussenflächen mit allgemeinem Nutzungs-
recht (gemeinschaftliche Anlage) der Liegenschaft A._____-strasse 1 und speziell
im Grenzbereich zur Liegenschaft A._____-strasse 2 inklusive Höhe der Hainbu-
chenhecke beizubehalten sei. Sollte ein Ersatz der Hecke oder der restlichen Be-
pflanzung wegen Schädigung/Fremdeinwirkung nötig respektive gewünscht wer-
den, so dürfen diese gemäss demselben Beschluss in gleicher Höhe und Grösse
ersetzt werden (Urk. 4/2). Am 24. September 2019 fasste die Stockwerkeigentü-
merversammlung einen weiteren Beschluss, wonach der vorgenannte Beschluss
vom 30. Mai 2017 bestätigt und die "heutige[n] Grenzhecke mit Standort auf der
gemeinsamen Grenzvermessung vom 2./3. Juli 2018" ausdrücklich genehmigt
wurde (Urk. 55/4/2). Diese beiden Beschlüsse ficht der Kläger im vorliegenden
Verfahren an. Die Vorinstanz hiess die Klage gut. Nach ihrer Auffassung sind die

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Beschlüsse nichtig, weil die Beklagte ihre Kompetenzen überschritten habe, in-
dem sie Beschlüsse bezüglich einer Hainbuchenhecke gefällt habe, welche sich
nicht auf ihrem Grundstück befunden habe. Überdies sei das Verhalten der Be-
klagten rechtsmissbräuchlich. Es gehe nicht an, eine Hecke, deren Entfernung
wegen Nichteinhaltung des Grenzabstandes gerichtlich entschieden worden sei,
durch das Anpflanzen von Setzlingen zu verbreitern, damit sie auf die gemein-
schaftliche Grenze zu liegen komme. Zudem habe die Stockwerkeigentümerge-
meinschaft während laufender Gerichtsverfahren und nach rechtskräftigen Ge-
richtsentscheiden Beschlüsse gefällt, die Verfahren und Entscheide torpedierten,
welche die Beklagte oder deren Mitglieder direkt betroffen hätten.
II.
Der Kläger hat bei der Vorinstanz eine erste Klage am 10. April 2018 und ei-
ne zweite Klage am 17. Februar 2020 anhängig gemacht (Urk. 1 und Urk. 55/1).
Die Vorinstanz hat die beiden Verfahren vereinigt (Urk. 54). Der weitere Verfah-
rensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden
(Urk. 70 S. 3 f.). Gegen das Urteil vom 2. Oktober 2020 hat die Beklagte mit Ein-
gabe vom 30. November 2020 rechtzeitig Berufung erhoben (Urk. 69). Sie hat ei-
nen Kostenvorschuss von Fr. 2'030.– geleistet (Urk. 73). Nachdem das Bundes-
gericht mit Urteil vom 14. Januar 2021 im öffentlich-rechtlichen Verfahren ent-
schieden hatte (vgl. vorstehend E. I/2), verlangte die Beklagte im vorliegenden
Verfahren mit Eingabe vom 19. Februar 2021 die Anordnung einer superproviso-
rischen und vorsorglichen Massnahme, mit der dem Kläger und dem Stadtam-
mannamt Zürich … verboten werden sollte, die streitgegenständliche Hecke zu
beseitigen bzw. beseitigen zu lassen (Urk. 74). Mit Beschluss vom 23. Februar
2021 wurde das Massnahmebegehren abgewiesen (Urk. 77). Mit Urteil vom
15. März 2021 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde gegen diesen Be-
schluss nicht ein (Urk. 79).
Eine Berufungsantwort ist im vorliegenden Verfahren nicht einzuholen
(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.

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III.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz
/Theiler, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer Verweisungen auf
die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Be-
hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien
haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie
auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen
(BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2 [nicht
publiziert in BGE 142 III 271]). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungs-
anforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmit-
telinstanz nicht überprüft zu werden. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat
sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung
und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandun-
gen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungspro-
gramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich
nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Be-
rufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prü-
fung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente
der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen
des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender
Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Ent-
scheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfah-
rens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, m.w.H.).
2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-
ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-
den, d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei

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hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_330/2013
vom 24. September 2013, E. 3.5.1; 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2).
IV.
1. a) Umstritten ist der Standort der Hecke. Die Vorinstanz führte dazu aus,
es handle sich um dieselbe ursprünglich streitgegenständliche Hecke (deren Be-
seitigung mit Urteil vom 18. Dezember 2017 angeordnet worden war; Urk. 70
S. 21 i.V.m. Urk. 47 S. 5 f.). Anlässlich der Hauptverhandlung habe die Beklagte
bestätigt, dass diese Hecke zum Zeitpunkt dieses Urteils vollumfänglich auf dem
Grundstück A._____-strasse 2 gestanden habe und weder entfernt noch versetzt
worden sei. Folglich habe sie auch zum Zeitpunkt des ersten Beschlusses (der
Stockwerkeigentümerversammlung) vom 30. Mai 2017 auf dem Nachbargrund-
stück gestanden. Indem die Beklagte ausführe, die Hecke sei nach diesem Zeit-
punkt durch Anpflanzung weiterer Setzlinge verbreitert worden, sodass sie bei der
Vermessung vom 2. Juli 2018 auf der Grenze gestanden habe, wolle sie allenfalls
geltend machen, dass es sich zum Zeitpunkt der zweiten Beschlussfassung am
24. September 2019 um eine auf der gemeinsamen Grenze und damit im Mitei-
gentum stehende Hecke gehandelt habe. Dem sei entgegenzuhalten, dass die
vormals streitgegenständliche Hainbuchenhecke zugestandenermassen noch am
gleichen Ort stehe. Es seien keine Heckenpflanzen versetzt oder entfernt worden.
Die in der gerichtlichen Vermessung gemessenen fünf markantesten Stämme
stünden demnach unverändert am gleichen Standort. Folglich befänden sich die-
se nach wie vor mit den fünf markantesten Stockausschlägen auf dem Grund-
stück A._____-strasse 2. Die Hecke sei nach der Beklagten mit neuen Setzlingen
allenfalls verbreitert worden, "um diese auf die Grenze zu setzen". Massgeblich
seien aber nicht diese allfälligen neuen Pflanzen, sondern die fünf markantesten
Stämme. Es sei lebensfremd, dass zwischen dem 30. Mai 2017 und dem 2. Juli
2018 angepflanzte Hainbuchensetzlinge bei der Vermessung am 2. Juli 2018 be-
reits derart markante Heckenstämme gebildet haben sollten, dass sie für eine
Messung des Grenzabstandes der Hecke als massgeblich betrachtet werden
könnten. Das bezüglich der Vermessung ins Recht gereichte Schreiben (von
H._____ von der Dienstabteilung … [Abteilung] der Stadt Zürich vom 3. Juli 2018,

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Urk. 37/1) halte denn auch lediglich fest, die Hecke sei an sieben Punkten ge-
messen worden. Dies erwecke Zweifel an der Korrektheit der von der Beklagten
behaupteten Vermessung und lasse auf einen Messfehler schliessen. Das Ergeb-
nis dieser Vermessung sei jedoch ohnehin nicht relevant. Es sei offensichtlich
rechtsmissbräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz, eine Hecke, deren Ent-
fernung wegen Nichteinhaltung des Grenzabstandes gerichtlich entschieden wor-
den sei, durch das Anpflanzen von Setzlingen zu verbreitern, damit sie auf die
gemeinschaftliche Grenze zu liegen komme. Entsprechend könne auch zum Zeit-
punkt des zweiten Beschlusses vom 24. September 2019 nicht in zulässiger Wei-
se vom Bestand einer Hecke auf der gemeinschaftlichen Grenze ausgegangen
werden, weshalb die Beklagte nicht wie eine Eigentümerin über die Hecke auf
dem Grundstück der Eheleute F._____G._____ habe bestimmen können (Urk. 70
S. 21 ff.).
b) Die Beklagte macht geltend, die Stadt Zürich, … [Abteilung], habe mit E-
Mail vom 6. Dezember 2018 bestätigt, dass sie am 2. Juli 2018 sieben Stamm-
bzw. Stockausschläge der Grenzhecke A._____-strasse 2 und 1 gemessen habe.
Diese Stockausschläge lägen allesamt auf dem Grundstück A._____-strasse 1.
Entgegen der Darstellung der Vorinstanz komme es nicht darauf an, ob die mar-
kantesten Stammausschläge auf der gemeinsamen Grenze stünden oder nicht;
vielmehr komme es auf die äussersten Stockausschläge an. Dass angeblich nur
kleine Setzlinge vorliegen(d) gemessen worden wären, sei weder durch einen
Augenschein noch durch ein Beweismittel bestätigt worden. Es liege insofern eine
willkürliche Vermutung bzw. ein willkürlicher Schluss vor. Es bestehe nicht der ge-
ringste Hinweis darauf, dass die amtliche Vermessung am 2. Juli 2018 anders als
gemäss der im Urteil vom 18. Dezember 2018 [recte: 2017] anerkannten Vermes-
sung gemessen hätte. Auf dieses Urteil könne sich die Vorinstanz aber nicht beru-
fen, da weder subjektive noch objektive Identität vorliege (Art. 59 Abs. 2 lit. e
ZPO). Die Vermessung vom 2. Juli 2018 datiere nach der früheren Vermessung
gemäss Urteil vom 18. Dezember 2017. Da kein berechtigter Zweifel an der
Vermessung vom 2. Juli 2020 [recte: 2018] vorliege, sei die Vermutung von
Art. 670 ZGB, wonach heute Miteigentum an der Hecke bestehe, nicht widerlegt.

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Vielmehr habe die Beklagte der Grenzhecke als gemeinsame Grenzvorrichtung
ausdrücklich zugestimmt (Urk. 69 S. 13 f.).
c) Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass sie anlässlich der vorinstanzli-
chen Hauptverhandlung bestätigt hat, dass die Hecke zum Zeitpunkt des Urteils
vom 17. Dezember 2017 vollumfänglich auf dem Grundstück A._____-strasse 2
stand und weder entfernt noch versetzt worden ist. Die Vorinstanz hat daraus zu
Recht den Schluss gezogen, dass die Hecke auch im Zeitpunkt der Beschluss-
fassung vom 30. Mai 2017 vollumfänglich auf dem Grundstück A._____-strasse 2
stand. Unbestritten ist, dass die Hecke nach dem 30. Mai 2017 durch Anpflan-
zung weiterer Setzlinge erweitert wurde, damit sie auf die Grenze zu stehen
komme (Urk. 70 S. 9). Darauf kommt es indessen nicht an. Die Vorinstanz wirft
der Beklagten zutreffend rechtsmissbräuchliches Verhalten vor, wenn versucht
wurde, die Hecke während des vom Kläger gegen die Eheleute F._____G._____
geführten Verfahrens durch Neuanpflanzungen zur Grenzhecke zu machen (vgl.
hinten E. IV/6c), zumal der Beschluss vom 30. Mai 2017 dafür keine Grundlage
bot; im Gegenteil: Wenn die Bepflanzung beizubehalten wäre, dürften strengge-
nommen auch keine Neupflanzungen vorgenommen werden.
2. a) Die Vorinstanz erwog, vorliegend sei einzig "zu klären", ob die von der
Beklagten an den Stockwerkeigentümerversammlungen vom 30. Mai 2017 und
vom 24. September 2019 gefassten Beschlüsse rechtmässig ergangen oder ob
sie anfechtbar bzw. allenfalls nichtig seien. Nicht zu prüfen sei die Zulässigkeit
des Standortes der ursprünglich streitgegenständlichen Hainbuchenhecke. Dies-
bezüglich sei bereits mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Dezember
2017, bestätigt mit Urteil des Obergericht des Kantons Zürich vom 27. September
2018, rechtskräftig entschieden worden, dass die Hainbuchenhecke zu entfernen
sei. Das Urteil vom 18. Dezember 2017 könne aufgrund des Prinzips der Einma-
ligkeit des Rechtsschutzes und aus Gründen der Rechtssicherheit nur in einem
Rechtsmittelverfahren überprüft und gegebenenfalls abgeändert oder aufgehoben
werden. In einem anderen Verfahren verhindere die Rechtskraft des betreffenden
Urteils, dass dieses überprüft werden könne. Da vorliegend kein Rechtsmittelver-
fahren zu behandeln sei, dürfe das angeführte Urteil nicht überprüft oder gar ab-

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geändert werden; vielmehr sei dieses als rechtskräftig und richtig zur Kenntnis zu
nehmen.
Soweit erforderlich, seien in den erwähnten Verfahren auch Fragen hinsicht-
lich des Gartendenkmalschutzes berücksichtigt und beurteilt worden. Allfällige
weitere Fragen des Gartendenkmalschutzes seien nicht im vorliegenden Prozess
zu beurteilen, sondern in den (offenbar pendenten) öffentlich-rechtlichen Verfah-
ren zu klären. Es bestehe daher kein Anlass, den Ausgang öffentlich-rechtlicher
Verfahren abzuwarten.
Entgegen der Annahme der Beklagten habe der Kläger bezüglich der vorlie-
gend zu prüfenden Rechtsfragen diverse Rechtsschutzinteressen geltend ge-
macht. Ein Rechtsschutzinteresse des Klägers an der Entfernung der Hecke sei
indes nicht mehr zu prüfen, da dies bereits rechtskräftig beurteilt worden sei
(Urk. 70 S. 10 f.).
b) Die Beklagte macht geltend, ihr gegenüber komme dem Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich vom 18. Dezember 2017 keine Rechtskraft zu. Dieses Urteil
sei nicht zwischen den beiden Parteien des vorliegenden Verfahrens, sondern
zwischen dem Kläger und den Eheleuten F._____G._____ ergangen und habe
zudem einen Heckenstandort betroffen, der sich im Gegensatz zum vorliegend
massgeblichen Sachverhalt vollständig auf dem Grundstück A._____-strasse 2
befunden habe. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach das Urteil des Bezirksge-
richtes Zürich vom 18. Dezember 2017 Rechtskraft gegenüber der Beklagten ent-
falten würde, verletze Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO; es liege weder subjektive noch ob-
jektive Identität vor. Mithin komme auch der Beurteilung öffentlich-rechtlicher Vor-
fragen im Urteil des Bezirksgerichtes Zürich gegenüber der Beklagten keine
Rechtskraftwirkung zu, zumal entsprechende Erwägungen ohnehin nicht in
Rechtskraft erwachsen könnten (Urk. 69 S. 8).
c) Gemäss Art. 648 Abs. 1 ZGB ist jeder Miteigentümer befugt, die Sache
insoweit zu vertreten, zu gebrauchen und zu nutzen, als es mit den Rechten der
andern verträglich ist. Die Bestimmung findet auch auf Stockwerkeigentum An-
wendung (BK-Meier-Hayoz, Art. 648 ZGB N 1). Zur Vertretung der Sache gehört

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die Verteidigung des Besitzes und des Eigentums gegen Entziehung und Störung
durch Dritte, namentlich auch in der Abwehr von mittelbaren und unmittelbaren
schädlichen oder lästigen Einwirkungen von aussen auf die Sache. Jeder Mitei-
gentümer ist zu den Klagen aus Art. 641 Abs. 2, Art. 679 f., Art. 927 und Art. 928
ZGB berechtigt (Sutter-Somm, SPR V/I, Rz 245; BSK ZGB II-Brunner/Wichter-
mann, Art. 646 N 35; BK-Meier-Hayoz, Art. 679 ZGB N 47). Es handelt sich um
einen unteilbaren Anspruch (BK-Meier-Hayoz, Art. 648 ZGB N 7), dessen Gut-
heissung sich zugunsten aller Stockwerkeigentümer auswirkt. Die Rechtskraft des
Urteils erstreckt sich jedoch im Übrigen nur auf die Prozessparteien (Sutter-
Somm, a.a.O.; BK-Meier-Hayoz, Art. 648 ZGB N 10; BSK ZGB II-Brunner/Wich-
termann, Art. 648 N 8). Zudem nimmt nur das Urteilsdispositiv an der Rechtskraft
teil (statt vieler: BK ZPO-Zingg, Art. 59 N 122).
Daraus folgt, dass die Rechtmässigkeit der Beschlüsse der Stockwerkeigen-
tümerversammlungen der Beklagten vom 30. Mai 2017 und vom 24. September
2019 grundsätzlich unabhängig von den in den Verfahren zwischen dem Kläger
und den Eheleuten F._____G._____ ergangenen Entscheiden zu prüfen ist. Dies
gilt jedenfalls solange, als der Kläger nicht die Vollstreckung des Urteils des Be-
zirksgerichts Zürich vom 18. Dezember 2017 erlangt hat. Solange läuft das vorlie-
gende Verfahren weiter (vgl. Kummer, Das Klagerecht und die materielle Rechts-
kraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 189).
3. a) Der Kläger hat vor Vorinstanz ausgeführt, sein Rechtsschutzinteresse
bestehe darin, Verletzungen von Nachbarn abwehren zu dürfen und der Beklag-
ten aufzuzeigen, dass es unzulässig sei, rechtwidrige Beschlüsse zu fassen.
Wenn er sich nicht entsprechend engagiere, mache das Schule und die Gemein-
schaft könnte versucht sein, immer wieder illegale Beschlüsse zu fassen. Dies sei
nicht schützenswert (Urk. 70 i.V.m Prot. I S. 50).
b) Die Beklagte macht geltend, es bestehe kein Platz für eine mit den Anfor-
derungen des EG ZGB konforme Rückversetzung der Hainbuchenhecke. Wäre
eine gemeinsame Grenzhecke nicht zulässig, käme lediglich eine Rückversetzung
der Hecke auf den Abstand zum Zeitpunkt des Urteils des Bezirksgerichts Zürich
vom 18. Dezember 2017 in Frage. Hieran bestehe jedoch kein ausreichendes

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Rechtsschutzinteresse des Klägers. Dieser habe kein einschlägiges Interesse
dargetan, das gegen eine Grenzhecke auf der gemeinsamen Grenze oder an der
gemeinsamen Grenze, jedoch auf dem Nachbargrundstück A._____-strasse 2
spreche (Urk. 69 S. 10).
c) Das Anfechtungsrecht des einzelnen Stockwerkeigentümers gegenüber
Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung richtet sich nach Vereins-
recht (Art. 712m Abs. 2 ZGB). Die Anfechtungsklage hat zum Zweck, rechtlich
mangelhafte Beschlüsse richterlich überprüfen zu lassen (ZK-Wermelinger,
Art. 712m ZGB N 201). Die Verletzung der Rechts- oder der Gemeinschaftsord-
nung muss entweder im Beschluss enthalten sein oder sich auf die Beschlussfas-
sung konkret ausgewirkt haben (ZK-Wermelinger, Art. 712m ZGB N 234). Wenn
sämtliche materiellen und formellen Voraussetzungen erfüllt sind, muss der
Stockwerkeigentümer kein besonderes rechtliches Interesse für die Einreichung
der Klage darlegen (ZK-Wermelinger, Art. 712m ZGB N 230). Für das Vereins-
recht hat das Bundesgericht festgehalten, das im Gesetz vorgesehene Anfech-
tungsrecht schütze das einzelne Vereinsmitglied nicht nur gegen die unmittelbare
Verletzung seiner Mitgliedschaftsrechte durch die Mehrheit, sondern garantiere
ihm – darüber hinaus – die Rechtmässigkeit des korporativen Lebens. Das Inte-
resse an einer gerichtlichen Beurteilung sei somit weit gefasst und hier unabhän-
gig von der individuellen Betroffenheit bzw. von einem besonderen Rechtsschutz-
interesse zu bejahen (BGE 132 III 503, E. 3.1; 108 II 15 E. 2).
Vorliegend hat der Kläger gegen die Eheleute F._____G._____ ein Urteil er-
stritten, worin diese verpflichtet wurden, die an der Grenze zum Grundstück
A._____-strasse 1 stehende Hainbuchenhecke zu entfernen (Urk. 64/87 S. 16).
Die streitgegenständlichen Beschlüsse zielen primär darauf ab, diese Hecke zu
erhalten. Daher ist das Interesse des Klägers, die Rechtmässigkeit dieser Be-
schlüsse gerichtlich überprüfen bzw. deren Nichtigkeit, eventualiter Ungültigkeit
feststellen zu lassen, ohne weiteres zu bejahen, zumal das Urteil des Bezirksge-
richts Zürich vom 18. Dezember 2017 vollstreckbar ist (vgl. Kummer, a.a.O.,
S. 35; ZR 39 [1940] Nr. 5).

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4. a) Die Beklagte macht geltend, gemäss schriftlicher Auskunft der Garten-
denkmalpflege, Grün Stadt Zürich, vom 30. August 2017 (Urk. 62/12) sei die
Hainbuchenhecke an der östlichen Grenze der Parzelle A._____-strasse 2 Teil
des geschützten Gartens. Die heutige Hainbuchenhecke sei konzeptionell
schutzwürdig. Sie könne zwar durch eine neue Hecke ersetzt werden. Ganz auf
eine Hecke zu verzichten, sei aus gartendenkmalpflegerischer Sicht jedoch nicht
möglich oder sinnvoll, da der Garten einen sichtbaren Gartenabschluss benötige.
Zu beachten sei dabei, dass auch eine neue Hecke sich gestalterisch in den ge-
schützten Garten einfügen müsse. Somit sei der Spielraum für einen anderen
Standort nur gering. Zu berücksichtigen sei ebenso, dass im Nahbereich der He-
cke Bäume stünden. Grundsätzlich seien Neuanpflanzungen von Sträuchern un-
ter bestehenden Bäumen problematisch, da Wurzelbereiche der Bäume durch die
notwendigen Grabarbeiten beeinträchtigt werden könnten. Ebenso hätten die
neuen Sträucher aufgrund der grossen Wurzel- und Nährstoffkonkurrenz durch
die Bäume oft schlechtere Standortbedingungen. Es sei deshalb zu hinterfragen,
ob eine Neuanpflanzung der Hecke unter diesen Umständen sinnvoll und erfolg-
versprechend sei. Der Schluss, dass es nicht gänzlich ausgeschlossen sei, dass
ein neuer Standort der unverzichtbaren Hecke genehmigt werden könnte, der
gleichzeitig auch die Abstandsvorschriften des EG ZGB einhalte, treffe – so die
Beklagte – nicht zu. Eine solche Bewilligung könne aus rechtlichen und tatsächli-
chen Gründen nicht erteilt werden. Die gegenteilige Annahme sei sachverhalts-
widrig (Urk. 69 S. 9). Einerseits müsse die Hecke gemäss der schriftlichen Aus-
kunft noch einen sichtbaren Grenzabschluss bilden, was eine entsprechende Hö-
he voraussetze. Anderseits sei die Villa A._____-strasse 2 samt Garten mit Be-
schluss des Stadtrates Zürich Nr. … vom 7. Februar 2007 unter Schutz gestellt
worden. Mit Bauentscheid … vom 7. März 2007 sei die neue Umgebungsgestal-
tung auf der Parzelle A._____-strasse 2 genehmigt worden. Gemäss Erwägung
lit. d dieses Entscheids seien bei ordnungsgemässer Ausführung die geplanten
Massnahmen, darunter die Gegenstand der umstrittenen Beschlüsse der Beklag-
ten bildende Hainbuchenhecke an oder auf der Grenze der Parzellen A._____-
strasse 2 und 1 mit der Unterschutzstellung der Liegenschaft A._____-strasse 2
vereinbar. Der bewilligte Umgebungsplan Nr. 6, dat. 19. Dezember 2006, trage

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unter anderen die Genehmigungsvermerke des Amtes für Städtebau, Denkmal-
pflege, und von Grün Stadt Zürich, Gartendenkmalpflege und Freiraumberatung.
Mit der Hecke seien auch das Staudenbeet Nr. 7 und die Flieder im Grenzbereich
zur Parzelle A._____-strasse 1 bewilligt worden. Wegen der bestehenden Bäume
und Pflanzen, insbesondere des Staudenbeets Nr. 7 und der Flieder, die materiell
geschützte Bestandteile des Gartens A._____-strasse 2 bildeten, bestehe gar
kein Platz für eine mit dem EG ZGB konforme Rückversetzung der Hainbuchen-
hecke. Wäre eine gemeinsame Grenzhecke nicht zulässig, was allerdings nicht
zutreffe, käme lediglich eine Rückversetzung der Hecke auf den Abstand zum
Zeitpunkt des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. Dezember 2017 in Fra-
ge. Hieran bestehe jedoch kein ausreichendes Rechtsschutzinteresse des Klä-
gers (Urk. 69 S. 9 f.).
b) Die Beklagte legt nicht dar, dass und wo sie vor Vorinstanz geltend ge-
macht hätte, wegen bestehender Bäume und Pflanzen, die materiell geschützte
Bestandteile des Gartens A._____-strasse 2 bildeten, bestehe kein Platz für eine
Hecke, welche die Grenzabstände gemäss EG ZGB einhalte; es handelt sich da-
her bei dieser Behauptung um ein unzulässiges Novum (vgl. vorn E. III/2). Über-
dies ergibt sich aus dem Schreiben der Gartenpflege vom 30. August 2017
(Urk. 62/12) nicht, dass ein anderer Standort der Hecke gänzlich unmöglich sei
oder auf keinen Fall bewilligt werden könnte. Der Spielraum für einen anderen
Standort ist gemäss diesem Schreiben zwar nur gering, aber er ist demnach vor-
handen, wie bereits im Urteil des Obergerichts vom 27. September 2018 festge-
halten wurde (Urk. 60/5 S. 19).
5. a) Unter der Überschrift "Kompetenz- und systemwidrige Beschlüsse"
führt die Vorinstanz aus, die Stockwerkeigentümergemeinschaft sei sowohl ge-
genüber dem einzelnen Stockwerkeigentümer wie auch gegenüber Dritten im Be-
reich der gemeinschaftlichen Verwaltung handlungsfähig. Aufgrund ihrer be-
schränkten Handlungsfähigkeit könne die Stockwerkeigentümergemeinschaft nur
Verträge abschliessen, die mit ihrer Verwaltungstätigkeit in einem funktionellen
Zusammenhang stünden. Die Stockwerkeigentümerversammlung könne ihre Auf-
gabe also nur im Rahmen des Zwecks der Stockwerkeigentümergemeinschaft

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wahrnehmen und habe sich mit der Verwaltung der gemeinschaftlichen Teile und
des Stammgrundstücks zu befassen. Die Hainbuchenhecke sei zum Zeitpunkt
des ersten Beschlusses vom 30. Mai 2017 auf dem Nachbargrundstück und nicht
auf dem Grundstück der Beklagten gestanden. Dementsprechend habe die Be-
klagte zu jenem Zeitpunkt nicht die Kompetenz gehabt, wie ein Eigentümer über
den Bestand oder Nichtbestand einer fremden Hecke auf dem Nachbargrund-
stück zu verfügen. Die Beklagte hätte allenfalls in Anwendung von Art. 648 Abs. 1
ZGB nachbarrechtliche Abwehrrechte geltend machen oder darauf verzichten
können, indes nicht mehr, wenn einer der Stockwerkeigentümer bereits Abwehr-
rechte gegen Nachbarn gerichtlich geltend mache, wozu er berechtigt sei. Die
vormals streitgegenständliche Hainbuchenhecke könne nicht im Zusammenhang
mit der gesamten Bepflanzung auf dem gemeinschaftlichen Aussenbereich be-
trachtet werden. Denn eine Vielzahl von Pflanzen könne nicht als Einheit betrach-
tet werden (Urk. 70 S. 21 f.).
b) Die Beklagte hält dem entgegen, die Stockwerkeigentümerversammlung
fasse insbesondere auch die Beschlüsse, die die einzelnen Mitglieder als Mitei-
gentümer fassen müssten. Es gebe keine andere Form der Beschlussfassung für
Angelegenheiten, die die Mitglieder der Gemeinschaft in ihrer Position als Mitei-
gentümer betreffe. Bauliche Massnahmen im Sinne von Art. 647c ff. ZGB beträfen
die Stockwerkeigentümer in ihrer Eigentümerposition; solche Massnahmen seien
von Verwaltungshandlungen (vgl. Art. 647a f. ZGB) zu unterscheiden. Sei eine
bauliche Massnahme ohne ihre vorgängige Zustimmung zu nahe an ihrem
Grundstück oder auf ihrem Grundstück ausgeführt worden, seien die Mitglieder
der Stockwerkeigentümergemeinschaft in ihrer Stellung als Eigentümer betroffen.
Sie fassten daher als Miteigentümergemeinschaft und nicht als Stockwerkeigen-
tümergemeinschaft mit beschränkter eigener Rechtsfähigkeit Beschluss darüber,
ob sie nachträglich ein Näherbaurecht oder ein Grenzbaurecht oder eine Zustim-
mung zur baulichen Massnahme auf ihrem Grundstück erteilen wollten oder nicht
(Urk. 69 S. 11).
c) Gemäss Art. 712m Abs. 1 Ziff. 1 ZGB hat die Versammlung der Stock-
werkeigentümer die Befugnis, in allen Verwaltungsangelegenheiten, die nicht dem

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Verwalter zustehen, zu entscheiden. Die gemeinschaftliche Verwaltung umfasst
alle Handlungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur, die dazu bestimmt sind, das
betreffende Rechtsgut zu erhalten, zu mehren oder der seinem Zweck entspre-
chenden Verwendung zuzuführen. Unter die Verwaltung im Miteigentumsrecht fal-
len alle der Natur und wirtschaftlichen Bestimmung der gemeinschaftlichen Sache
dienenden Massregeln tatsächlicher (z.B. Vornahme von Reparaturen, Durchfüh-
rung von Umbauten) oder rechtlicher Art (z.B. Vermietungen, Verpachtungen),
namentlich also solche, die der Erhaltung der Sache oder der Gewinnung der
Nutzungen dienen (BK-Meier-Hayoz, Art. 647 ZGB N 2 f.). Der Gemeinschaft wird
zugebilligt, dass sie nachbarrechtliche Klagen in Bezug auf die gemeinschaftli-
chen Teile führen kann (ZK-Wermelinger, Art. 712a ZGB N 192, m.w.H.). Ist sie
klageberechtigt, muss die Stockwerkeigentümerversammlung entsprechende Be-
schlüsse fassen können. Vorliegend geht es nicht um die nachbarrechtliche Kla-
gebefugnis der Beklagten, sondern um den Verzicht auf die Geltendmachung
nachbarrechtlicher Abwehrrechte, indem die Bepflanzung auf den gemeinschaftli-
chen Aussenflächen und die Hainbuchenhecke im Grenzbereich zur Liegenschaft
A._____-strasse 2 beizubehalten sei. Bezüglich der Bepflanzung im gemein-
schaftlichen Garten handelt es sich zweifellos um eine gemeinschaftliche Verwal-
tungshandlung. Aber auch bezüglich der Hainbuchenhecke besteht ein Konnex
zur gemeinschaftlichen Verwaltung, tangiert doch der Bestand dieser Hecke un-
mittelbar die Nutzung des gemeinschaftlichen Gartens. Indem sie den gesetzli-
chen Grenzabstand von mindestens 60 cm nicht einhält – die Hauptstämme ha-
ben einen Abstand von 22 bis 36 cm zur Grenze (Urk. 64/87 S. 9; Urk. 60/7 S. 18;
Urk. 6/4) – verursacht sie vermehrten Schattenwurf, was das Pflanzenwachstum
beeinträchtigen, die Moosbildung fördern und den Unterhaltsaufwand auf dem
Grundstück der Beklagten erhöhen kann (vgl. BGE 142 III 551 E. 2.4). Sollen die
angefochtenen Beschlüsse die Neuanpflanzung einer Hainbuchenhecke an oder
auf der Grenze ermöglichen, wie die Beklagte geltend macht (Urk. 69 S. 12), so
tangieren sie erst recht die Nutzung des gemeinschaftlichen Gartens, weil sie eine
andere Gestaltung von dessen Grenzbereich verhindern. Der Beklagten kann da-
her grundsätzlich die Kompetenz nicht abgesprochen werden, Beschlüsse zur be-

- 18 -
stehenden oder einer allenfalls neu zu pflanzenden Hecke an der Grenze zum
Nachbargrundstück A._____-strasse 2 zu fassen.
6. a) Die Vorinstanz wirft der Beklagten rechtsmissbräuchliches Verhalten
vor:
Das Vorgehen, eine Hecke, welche den Grenzabstand nicht einhalte und
deswegen gerichtlich entschieden worden sei, dass diese zu entfernen sei, durch
das Anpflanzen weiterer Setzlinge zu verbreitern (oder dies zumindest zu versu-
chen), sodass sie auf die gemeinschaftliche Grenze zu liegen kommen solle, sei
offensichtlich rechtsmissbräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz. Entspre-
chend könne auch zum Zeitpunkt des zweiten Beschlusses vom 24. September
2019 nicht in zulässiger Weise vom Bestand einer Hecke auf der gemeinschaftli-
chen Grenze ausgegangen werden, weshalb die Beklagte nicht wie eine Eigen-
tümerin über die Hecke auf dem Grundstück der Eheleute F._____G._____ habe
bestimmen können (Urk. 70 S. 23).
Als die Beklagte am 30. Mai 2017 beschlossen habe, die Bepflanzung auf
den Aussenflächen mit allgemeinem Nutzungsrecht (gemeinschaftliche Anlage)
speziell im Grenzbereich zur Liegenschaft A._____-strasse 2 beizubehalten, sei
bezüglich der Hainbuchenhecke bereits seit dem 21. Oktober 2015 eine Klage be-
treffend deren Entfernung hängig gewesen. Der Beschluss habe in den hängigen
Gerichtsverfahren aufgrund des Aktenschlusses nicht mehr berücksichtigt werden
können. Der zweite Beschluss der Beklagten vom 24. September 2019, mit wel-
chem der erste Beschluss bestätigt worden sei, sei nach dem rechtskräftigen Ur-
teil des Obergerichts vom 27. September 2018 betreffend Entfernung der Hainbu-
chenhecke gefasst worden. Zudem seien zu diesem Zeitpunkt bereits das vorlie-
gende Verfahren zur Anfechtung des ersten Beschlusses sowie vollstreckungs-
rechtliche und öffentlich-rechtliche Prozesse betreffend die Hainbuchenhecke
hängig gewesen (Urk. 70 S. 27).
Die Bindungswirkung eines Urteils erstrecke sich auf spätere Verfahren,
wenn Identität der Parteien und des Streitgegenstandes bestehe. Im Verfahren
betreffend Entfernung der Hainbuchenhecke habe der Kläger gegen die Eheleute

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F._____G._____ geklagt. Vorliegend klage er gegen die Stockwerkeigentümer-
gemeinschaft A._____-strasse 1. Auf Klägerseite bestehe somit ohne Weiteres
Parteiidentität. Auf Beklagtenseite seien die Eheleute F._____G._____ im vorlie-
genden Verfahren insoweit beteiligt, als sie zufolge ihres Stockwerkeigentumsan-
teils an der Tiefgarage Mitglieder der Beklagten seien. Des Weiteren ergebe sich
aus den Vorbringen der Parteien und den Akten, dass die Eheleute
F._____G._____ auch im vorliegenden Prozess federführend seien. Es zeige sich
zudem, dass sie im ganzen Geschehen die eigentliche Gegenpartei des Klägers
darstellten und die Beklagte lediglich am Rande fungiere. So seien es die Eheleu-
te F._____G._____ gewesen, welche den Antrag gestellt hätten, der zum ersten
angefochtenen Beschluss vom 30. Mai 2017 geführt habe. An der betreffenden
Versammlung seien effektiv lediglich F._____ und D._____ von den Stockwerkei-
gentümern anwesend gewesen. C._____ und E._____ hätten sich durch F._____
vertreten lassen. An der Versammlung vom 24. September 2019 sei lediglich
G._____ von den Stockwerkeigentümern anwesend gewesen. Sie habe C._____
und I._____, D._____ und E._____ vertreten, während sich der Kläger durch die
Verwaltung habe vertreten lassen. Ebenfalls bezeichnend sei, dass von den
Stockwerkeigentümern an der Hauptverhandlung im vorliegenden Verfahren le-
diglich G._____ teilgenommen habe; die Verwaltung habe nicht anwesend sein
wollen. Diese Vertretungen seien zwar zulässig, aber sie zeigten deutlich die be-
stehende Interessenslage auf. Weiter sei die zweite Vermessung vom 3. Juli 2018
von den Eheleuten F._____G._____ veranlasst worden. Sodann seien mittlerwei-
le zahlreiche weitere Verfahren im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen
Hecke anhängig gemacht worden. Neben zivilrechtlichen seien dies vollstre-
ckungsrechtliche und öffentlich-rechtliche Verfahren. Der erstinstanzliche Voll-
streckungsentscheid sei sowohl von den Eheleuten F._____G._____ als auch von
der Beklagten an die zweite und dritte Instanz weitergezogen worden. In den öf-
fentlich-rechtlichen Verfahren träten sie gemeinsam als Gegenpartei der Klägers
auf. Beide seien in sämtlichen Verfahren durch denselben Rechtsanwalt vertre-
ten. Dies zeige offensichtlich, dass die Eheleute F._____G._____ bei der Beklag-
ten in der Auseinandersetzung mit dem Kläger federführend seien. Zudem gehe
es immer um die gleiche Hecke und den diesbezüglichen Konflikt zwischen dem

- 20 -
Kläger und den Eheleuten F._____G._____, und zwar unabhängig davon, ob die
Stockwerkeigentümergemeinschaft oder die Eheleute F._____G._____ Partei im
Verfahren seien. Die weiteren Stockwerkeigentümer C._____, E._____ und
D._____ blieben im Hintergrund und liessen sich von den Eheleuten
F._____G._____ vertreten. Es sei jedoch ohne Weiteres davon auszugehen, dass
auch die übrigen Stockwerkeigentümer bei der Beschlussfassung vom Verfahren
betreffend Beseitigung der Hecke Kenntnis gehabt hätten; sonst hätten die ange-
fochtenen Beschlüsse keinen Sinn ergeben. Demzufolge sei in Bezug auf das
vorliegende Verfahren und dasjenige betreffend Beseitigung der Hainbuchenhe-
cke zumindest von faktischer Parteiidentität auch auf der beklagten Seite auszu-
gehen. Zudem sei es letztlich immer um die Hainbuchenhecke und damit um den-
selben Streitgegenstand gegangen. Dementsprechend sei das Urteil vom 18. De-
zember 2017 betreffend Entfernung der Hainbuchenhecke auch für die Parteien
des vorliegenden Verfahrens verbindlich (Urk. 70 S. 27 ff.).
Ein Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft sei widerrechtlich,
wenn er die Rechtsordnung oder die Gemeinschaftsordnung (Begründungsakt,
Reglement oder Hausordnung) verletze. Die beklagte Stockwerkeigentümerge-
meinschaft habe somit ihre Beschlüsse im Rahmen von Recht und Gesetz zu be-
schliessen. Dazu gehöre auch die Respektierung der Rechtsprechung, insbeson-
dere bezüglich Gerichtsurteilen, die die Beklagte oder Mitglieder derselben direkt
beträfen. Die Beklagte habe das Urteil vom 18. Dezember 2017 und das Urteil
des Obergerichts vom 27. September 2018 betreffend Entfernung der Hainbu-
chenhecke gekannt und müsse sich diese entgegenhalten lassen. Es gehe somit
nicht an, dass die Beklagte bei ihrer Beschlussfassung Gerichtsentscheide igno-
riere. Ebenso sei es nicht rechtens, die Sachlage in der Absicht zu manipulieren,
anderslautende Gerichtsentscheide zu erreichen. Unnütze Rechtsausübung und
zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten solcher Art seien nicht zu schüt-
zen. Demzufolge sei der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vom
24. September 2019, der sich über ein rechtskräftiges Urteil hinwegsetze, als
rechtsmissbräuchlich zu erachten. Bezüglich des ersten Beschlusses vom 30. Mai
2017 habe zwar noch kein rechtskräftiges Urteil vorgelegen, aber das Verfahren
sei bereits hängig gewesen. Eine Beschlussfassung zur Beeinflussung eines Ge-

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richtsverfahrens, wie es vorliegend erfolgt sei, sei als stossend und damit eben-
falls als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Aufgrund des rechtsmissbräuchli-
chen Agierens der Beklagten seien die beiden Beschlüsse vom 30. Mai 2017 und
vom 24. September 2019 als nichtig zu beurteilen und demzufolge aufzuheben
(Urk. 70 S. 29 f.).
b) Die Beklagte bestreitet ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ihrerseits.
Wenn eine vorgängige Zustimmung der Beklagten zu einem Näherbau bzw. ei-
nem Grenzbau einer Grenzvorrichtung zulässig sei, was gemäss Art. 647d Abs. 1
ZGB ohne Weiteres zutreffe, wäre es rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2
Abs. 2 ZGB, eine Nichtigkeit ihrer Beschlüsse nur deshalb anzunehmen, weil sie
erst nachträglich erteilt worden sei. Es ginge nur darum, dass die bestehende He-
cke beseitigt werden müsste, die aber wieder am selben Standort an oder auf der
Grenze erstellt werden dürfte und aus öffentlich-rechtlichen Gründen auch müss-
te. Die nachträgliche Zustimmung zur Grenzhecke sei jedoch nicht nichtig, son-
dern vielmehr gesetzeskonform. Es sei bereits festgehalten worden, dass das Ur-
teil des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. Dezember 2017 gegenüber der Beklag-
ten keine Rechtswirkung entfalte, weil keine subjektive Identität vorliege. Dieses
Urteil sei ausdrücklich gegen die Eheleute F._____G._____ als Eigentümer des
Grundstückes A._____-strasse 2 erlassen worden; dass sie auch Miteigentümer
der Parzelle A._____-strasse 1 seien, sei dagegen als irrelevant abgetan worden.
Folglich könne es auch in diesem Verfahren nicht darauf ankommen, dass die
Eheleute F._____G._____ Miteigentümer der Parzelle A._____-strasse 1 seien.
Sie seien im vorliegenden Verfahren weder federführend noch die Gegenpartei.
Es komme nicht darauf an, wer die Traktanden zu den umstrittenen Beschlüssen
beantragt habe, sondern darauf, dass eine Mehrheit der Stockwerkeigentümer
den beantragten Beschlüssen zugestimmt habe. Wer an den jeweiligen Ver-
sammlungen anwesend gewesen sei und wer zulässigerweise wen vertreten ha-
be, sei ebenfalls irrelevant. Die Vorinstanz selber habe bestätigt, dass die Be-
schlüsse formell richtig zustande gekommen seien. Das Interesse der Eheleute
F._____G._____ am Ausgang der Angelegenheit sei insofern besonders, als sie
als Eigentümer der Parzelle A._____-strasse 2 vom Befehl zur Beseitigung der
Hainbuchenhecke an bzw. auf der Grenze zum Grundstück A._____-strasse 1 be-

- 22 -
troffen seien. Diese Interessenlage bilde jedoch keinen Grund, die nicht zu bean-
standenden Zustimmungserklärungen aller anderen Mitglieder der Stockwerkei-
gentümergemeinschaft ausser Acht zu lassen und die formell korrekten Beschlüs-
se deshalb als nichtig zu beurteilen, weil sie den Abstandsmangel heilten und die
Hecke daher nicht beseitigt werden müsse. Es liege auch keine objektive Identität
vor, die für sich allein ohnehin für eine Annahme der Rechtskraft des Beseiti-
gungsbefehles gegenüber der Beklagten nicht genügen würde. Die Hecke stehe
heute auf der gemeinsamen Grenze, was massgebend sei. Abgesehen davon,
dass das Urteil vom 18. Dezember 2017 mangels subjektiver und objektiver Iden-
tität gegenüber der Beklagten ohnehin keine Rechtswirkung entfalte, seien die da-
rin gegenüber den Eheleuten F._____G._____ festgehaltenen Mängel der fehlen-
den Zustimmung der Eigentümer der Parzelle A._____-strasse 1 durch die nach-
trägliche Einholung dieser Zustimmung geheilt worden (Urk. 69 S. 15 f.).
c) Gestützt auf Art. 688 ZGB sind die Kantone ermächtigt, die Abstände
festzulegen, welche die Eigentümer für Anpflanzungen einhalten müssen, und
Sanktionen für die Verletzung entsprechender Bestimmungen vorzusehen. Die
Bestimmungen, welche die Kantone auf der Grundlage von Art. 688 ZGB erlas-
sen, bezwecken den Schutz von Nachbarn gegen Beeinträchtigungen durch die
von Pflanzen auf dem Nachbargrundstück erzeugten Immissionen wie den Entzug
von Licht und Aussicht oder erhöhte Feuchtigkeit (BGer 5A_968/2019 vom
20. Mai 2020, E. 3.1.3, m.w.H.). Es steht fest, dass der Kläger gegen die Eheleute
F._____G._____ ohne Mitwirkung der Beklagten gestützt auf § 173 EG ZGB Kla-
ge auf Beseitigung der streitgegenständlichen Hecke erheben durfte (Urk. 64/59A
S. 6 f.; ZR 113 [2014] Nr. 18 S. 64). Da sich jeder Miteigentümer gegen unge-
rechtfertigte Einwirkungen auf sein Eigentum wehren kann (vorn E. IV/2c), spielt
es keine Rolle, ob sich andere Miteigentümer mit der Störung ausdrücklich ein-
verstanden erklärt haben oder dagegen nicht eingeschritten sind (Urk. 60/9 S. 12
f. E. 5.3; BGE 95 II 397 E. 2b; BGer 6B_1427/2019 vom 13. März 2020, E. 3.2;
6B_880/2013 vom 27. Februar 2014, E. 3; BK-Meier-Hayoz, Art. 641 ZGB N 92).
Auf die Unterscheidung zwischen Individualrecht an einer Quote und Gesamtrecht
der Gemeinschaft kommt es dabei nicht an (BGer 6B_829/2018 vom 21. März
2019, E. 2.2). Da das Urteil der Einzelrichterin vom 18. Dezember 2017, womit die

- 23 -
Eheleute F._____G._____ verpflichtet wurden, ihre Buchenhainhecke zu entfer-
nen, in Rechtskraft erwachsen ist, können somit die angefochtenen Beschlüsse
keinerlei Rechtswirkungen entfalten, soweit sie den Erhalt dieser Hecke bezwe-
cken. Es handelt sich um eine nutzlose Rechtsausübung, welche unter das
Rechtsmissbrauchsverbots gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB fällt (BK-Hausheer/Aebi-
Müller, Art. 2 ZGB N 207). Rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt zudem darin,
dass mit dem Beschluss vom 30. Mai 2017 ein die Klage gutheissendes Urteil
verhindert werden sollte, wiewohl der Kläger sich nach dem Gesagten gegen die
Unterschreitung des Grenzabstands durch die Hecke gerichtlich zur Wehr setzen
durfte und dabei das Einverständnis der Beklagten unbeachtlich war.
Soweit die Beklagte geltend macht, es handle sich nunmehr bei der Bu-
chenhainhecke um eine Grenzhecke, weil die Hecke nach dem Beschluss vom
30. Mai 2017 durch Anpflanzung weiterer Setzlinge erweitert worden sei, ist von
einem unredlichen Rechtserwerb auszugehen, der rechtsmissbräuchlich und nicht
zu schützen ist (BK-Hausheer/Aebi-Müller, N 250 zu Art. 2 ZGB). Die Erweiterung
der Hecke erfolgte offensichtlich vor dem Hintergrund der Bestimmung in Art. 670
ZGB, wonach Miteigentum der beiden Nachbarn vermutet wird, wenn Vorrichtun-
gen zur Abgrenzung zweier Grundstücke, wie Mauern, Hecken, Zäune, auf der
Grenze stehen (Urk. 69 S. 13). Gleichzeitig sollte die Abstandsunterschreitung
durch die Ausdehnung auf die Grenze geheilt werden (Urk. 69 S. 17). Zu Recht
schreibt die Vorinstanz, die Sachlage sei manipuliert worden, um gegenüber den
Urteilen vom 18. Dezember 2017 (Bezirksgericht) und vom 27. September 2018
(Obergericht) anderslautende Gerichtsentscheide zu erreichen.
7. a) Die Beklagte macht geltend, Gegenstand der umstrittenen Beschlüsse
sei nicht nur die bestehende Hainbuchenhecke, sondern seien auch die weiteren
grenznahen Bepflanzungen und insbesondere auch eine Neuanpflanzung der
Hainbuchenhecke gewesen, wenn die bestehende Hecke beseitigt werden müss-
te. Die Neuanpflanzung einer Hecke an oder auf der gemeinsamen Grenze sei
nicht mit dem formellen Makel der erst nachträglichen Zustimmung der Stock-
werkeigentümergemeinschaft behaftet. Die Zustimmung zu einer gegebenenfalls
neu angepflanzten Hecke sei vielmehr nicht zu beanstanden und könne von vorn-

- 24 -
herein nicht mit der angeblichen Umgehung des Beseitigungsbefehls vom 18. De-
zember 2017 begründet werden (Urk. 69 S. 7 und 12).
b) Gemäss Vorinstanz lag die weitere Bepflanzung auf den Aussenflächen
mit allgemeinem Nutzungsrecht der Beklagten nie im Streit, weder zwischen den
vorliegenden Parteien noch zwischen diesen und den Eheleuten F._____G._____
als Eigentümer des benachbarten Grundstücks A._____-strasse 2. Im Streit gele-
gen sei nur die Hainbuchenhecke (Urk. 70 S. 22).
Der Beschluss vom 30. Mai 2017 unter dem Traktandum Ziff. 5.1 habe sich
auf die "heutige Grenzbepflanzung auf den Aussenflächen mit allgemeinem Nut-
zungsrecht (…) und speziell im Grenzbereich zur Liegenschaft" bezogen. Mit Be-
schluss vom 24. September 2019 sei unter dem Traktandum Ziff. 2.1 der erste
Beschluss bestätigt und ausdrücklich die "Grenzhecke" genehmigt worden. Aus
den Vorbringen der Parteien, den Akten und den vorstehenden Erwägungen er-
gebe sich, dass sich der Streit immer nur auf die Hainbuchenhecke bezogen ha-
be. Die übrige Bepflanzung habe nie im Streit gelegen. Der erste Beschluss sei
daher auf die Hainbuchenhecke bezogen zu verstehen. Es sei denn auch von der
Beklagten nie geltend gemacht worden, dass eine entsprechende Einschränkung
erforderlich sei. Es sei daher nicht erforderlich, die Gutheissung der Klage auf den
Eventualantrag bezüglich der Hainbuchenhecke zu beschränken (Urk. 70 S. 30).
c) Mit diesen vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich die Beklagte in der Be-
rufungsschrift nicht bzw. nur ungenügend auseinander. Die Beklagte legt zudem
nicht dar, wo sie vor Vorinstanz geltend gemacht hätte, dass Gegenstand der um-
strittenen Beschlüsse auch die weiteren grenznahen Bepflanzungen und insbe-
sondere auch eine Neuanpflanzung der Hainbuchenhecke gewesen sei. Die Be-
klagte macht in ihrer Berufungsschrift einen einzigen Hinweis auf ihr Vorbringen
vor Vorinstanz, und zwar im Zusammenhang mit der Rechtskraft des bezirksge-
richtlichen Urteils vom 18. Dezember 2017 (Urk. 69 S. 8). Damit genügt die Beru-
fungsschrift den Begründungsanforderungen nicht (E. III/1), weshalb auf das Vor-
bringen der Beklagten nicht weiter einzugehen ist. Dasselbe gilt für den von ihr
erhobenen Einwand des Rechtsmissbrauchs, wenn die Beschlüsse als nichtig
qualifiziert würden, damit die Hecke entfernt werden müsste, die Zustimmung zu

- 25 -
einer neuen Hecke an oder auf der gemeinsamen Grenze aber zulässig wäre
(Urk. 69 S. 12).
8. Im Ergebnis ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.
V.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten
aufzuerlegen. Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen; dem Kläger
sind keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden und die Beklagte
unterliegt.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts am Be-
zirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 2. Oktober 2020 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'030.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop-
pels von Urk. 69, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 26 -
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 12'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. März 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Scherrer lic. iur. C. Faoro
versandt am:
ip