zh_obergericht · PS240207 · 2024-11-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240207-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie
Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer
Beschluss vom 6. November 2024
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch C._____ AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Dielsdorf vom 8. Oktober 2024 (EK240346)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Schuldner) ist Inhaber
des seit dem 17. Februar 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra-
genen Einzelunternehmens "D._____" (act. 5). Mit Urteil vom 8. Oktober 2024 er-
öffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Dielsdorf den Konkurs über den
Schuldner für die Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfol-
gend: Gläubigerin) der Betreibung Nr. 1 (act. 3 = act. 6 = act. 7/6).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom 22. Oktober
2024 (Datum des Poststempels [act. 2A]) Beschwerde bei der Kammer. Er bean-
tragte die Aufhebung des Konkurses (act. 2 S. 1) und leistete einen Kostenvor-
schuss von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren (act. 4/3; act. 8). Mit Verfü-
gung vom 29. Oktober 2024 wurde dem Schuldner Frist angesetzt, um zum Zeit-
punkt des Erhalts des angefochtenen Entscheids sowie zu den Empfangsbestäti-
gungen (vgl. act. 7/5 und act. 7/7/1) Stellung zu nehmen. In den Erwägungen
wurde festgehalten, dass die aufschiebende Wirkung einstweilen nicht gewährt
werde, weil aufgrund der Akten davon ausgegangen werden müsse, dass die Be-
schwerde verspätet sei (act. 9). Die Stellungnahme des Schuldners datiert vom
3. November 2024 (act. 11).
1.3. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1 – 8). Das Verfahren
ist spruchreif. Da auf die Beschwerde – wie den nachfolgenden Erwägungen zu
entnehmen ist – nicht einzutreten ist, ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung
abzuschreiben.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinter-
legung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer

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Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174
Abs. 1 SchKG).
2.2. In seiner Beschwerdeschrift führt der Beschwerdeführer aus, vom 3. bis am
19. Oktober 2024 sei er ferienabwesend gewesen. Sein Vater habe den ange-
fochtenen Entscheid am 17. Oktober 2024 abgeholt (act. 2 S. 2). Mit Verfügung
vom 29. Oktober 2024 wurde der Schuldner darauf hingewiesen, dass gemäss
der Sendungsverfolgung der angefochtene Konkursentscheid ihm persönlich am
9. Oktober 2024 zugestellt worden sei und sich die Unterschrift auf dieser Sen-
dungsverfolgung von der Unterschrift auf der Sendungsverfolgung der Vorladung
zur Konkursverhandlung, die nach seiner Darstellung vom Vater stamme, unter-
scheide (vgl. act. 9). Mit der Stellungnahme vom 3. November 2024 reicht der
Schuldner zwei Kopien seines Passes zu den Akten und macht geltend, die Ein-
und Ausreisestempel in seinem Pass würden die vorgebrachte Ferienabwesen-
heit belegen (act. 11 m.V.a. act. 12/1 – 4). Weiter sei der Konkursentscheid sei-
nem Vater während seiner Ferienabwesenheit zugestellt worden, ohne dass sich
dieser habe identifizieren müssen. Sein Vater habe erst später bemerkt, dass die
Sendung nicht an ihn adressiert gewesen sei, und habe sie deshalb nicht geöff-
net. Da der Vater zur Empfangnahme weder bevollmächtigt noch ermächtigt ge-
wesen sei, sei die Entgegennahme der Sendung durch ihn nicht rechtsgültig. Fer-
ner sei das Notariat Niederglatt über die Abwesenheit des Schuldners informiert
gewesen und die Unterschrift auf der Empfangsbestätigung [act. 7/7/1] stamme
nicht von ihm, was sich anhand eines Vergleichs der Unterschrift mit jener im Rei-
sepass oder auf der Beschwerde ergebe (act. 11).
2.3. Ob der Konkursentscheid dem Schuldner persönlich zugestellt wurde, wie
dies auf der Sendungsverfolgung angemerkt ist (vgl. act. 7/7/1), oder ob der Vater
des Schuldners den Entscheid entgegen nahm, wie vom Schuldner vorgebracht
(vgl. act. 11), kann vorliegend offen bleiben. Ein Entscheid ist zugestellt, wenn die
Sendung von einer im gleichen Haushalt wie der Adressat lebenden, mindestens
16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Die so-
genannte Ersatzzustellung an eine im gleichen Haushalt lebende Person zeigt die
gleichen Rechtswirkungen wie die Zustellung an den Adressaten selbst, ohne

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dass diese Person vom Adressaten ausdrücklich zur Entgegennahme von Sen-
dungen ermächtigt wurde. Die Sendung gilt im Zeitpunkt der Annahme durch die
im gleichen Haushalt lebende Person als zugestellt, wobei unerheblich ist, ob der
Adressat effektiv Kenntnis vom Inhalt der Sendung erhält. Treten bei der internen
Weiterleitung Probleme auf, liegt dies in der Verantwortung des Adressaten. Ent-
sprechend können diese keinen Einfluss auf das Gerichtsverfahren haben (vgl.
OGer ZH PF240029 vom 21. Juni 2024 E. 3.1.). Vorliegend macht der Schuldner
weder in seiner Beschwerdeschrift noch in seiner Stellungnahme Ausführungen,
die gegen eine gültige Zustellung an seinen Vater im Sinne von Art. 138
Abs. 2 ZPO sprechen.
2.4. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Zustellung machte der Schuldner in seiner
Beschwerdeschrift noch geltend, diese sei am 17. Oktober 2024 erfolgt. In seiner
Stellungnahme vom 3. November 2024 hielt er an diesen Ausführungen nicht
mehr fest. Er bringt vor, die Zustellung sei während seiner Ferienabwesenheit er-
folgt (act. 11 S. 1). Die Zustellung vom 9. Oktober 2024 liegt in der vom Schuldner
geltend gemachten Ferienabwesenheit. Mit seinen Ausführungen bestreitet er so-
mit nicht mehr, dass die Zustellung am 9. Oktober 2024 erfolgte. Die zehntägige
Rechtsmittelfrist ist demnach am Montag, 21. Oktober 2024, abgelaufen (Art. 142
Abs. 3 ZPO). Der Schuldner übergab seine Beschwerde am 22. Oktober 2024 der
Post (vgl. act. 2A), womit sie verspätet erfolgte. Auf die verspätet eingereichte Be-
schwerde ist nicht einzutreten.
3. Es bleibt, den Schuldner auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Mög-
lichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Konkursgericht
besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind
oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner
Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist
(dazu insbesondere KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 195 N 3, N 3a
und N 5).

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4. Ausgangsgemäss wird der Schuldner für das Beschwerdeverfahren kosten-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf
Fr. 750.– festzulegen. Eine Parteientschädigung ist der Gläubigerin mangels we-
sentlicher Umtriebe nicht zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an
die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2,

das Konkursamt Niederglatt,

das Betreibungsamt Rümlang-Oberglatt (im Dispositiv),

das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (im Dispositiv),

die Vorinstanz, unter Rücksendung der vorinstanzlichen Akten,

je gegen Empfangsschein,
an die Obergerichtskasse.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Widmer
versandt am:
7. November 2024