zh_obergericht · NP180002 · 2018-03-07 · de
Forderung / Wiedererwägung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP180002-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 7. März 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Beklagte und Berufungsklägerin
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch C._____,
betreffend Forderung / Wiedererwägung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 17. Juli 2017; Proz. FV170022

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Rechtsbegehren (sinngemäss):
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 16'897.90 nebst 5 % Ver-
zugszins seit dem 30. April 2016 sowie die Betreibungskosten von
Fr. 138.30 zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Diet-
ikon (Zahlungsbefehl vom 19. September 2016) sei zu beseitigen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon (Einzelrichter):
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 16'897.90 nebst Zins zu 5 %
seit 22. September 2016 sowie Fr. 138.30 Betreibungskosten zu bezahlen.
In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des
Betreibungsamtes Dietikon (Zahlungsbefehl vom 19. September 2016) auf-
gehoben.
Im Mehrbetrag (Zins) wird das Begehren abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'358.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit den geleisteten
Vorschüssen der Klägerin verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, der
Klägerin diesen Betrag zu ersetzen. Ein Überschuss wird der Klägerin zu-
rückerstattet.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 100.00 zuzüglich der Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 450.00
zu bezahlen.
5./6. (Mitteilungen und Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
der Beklagten (act. 16, sinngemäss):
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
der Klägerin (act. 23):
1. Die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

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Erwägungen:
1.1 Die Klägerin B._____ AG ist laut Handelsregister unter anderem mit
"Gewinnung, Herstellung, Veredelung" von Baumaterialien aller Art befasst. Die
Beklagte A._____ GmbH führt insbesondere Fassaden- und Gipserarbeiten aus.
Der Streit geht um die Lieferung und Bezahlung von Baumaterial für ein Baupro-
jekt an der D._____-Strasse in E._____.
1.2 Am 27. April 2017 wurde auf dem Papier einer "Baubedarf F._____" für
die B._____ AG Klage einreicht. Unter Beilage einer Klagebewilligung vom
6. Februar 2017 verlangte die Klägerin Verurteilung der Beklagten zur Zahlung
von Fr. 16'897.90 nebst Zins und die Beseitigung des Rechtsvorschlages in der
Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Dietikon.
Der Einzelrichter setzte der Beklagten mit Verfügung vom 3. Mai 2017 Frist
zur Beantwortung der Klage an (act. 5). In einer zweiten Verfügung vom 8. Juni
2017 erwog er, "ohne weiteres einen Endentscheid fällen" zu können, und setze
darum der Beklagten eine letzte Frist zur Beantwortung der Klage an (act. 8). Die
Beklagte nutzte die beiden Fristen nicht, und am 17. Juli 2017 hiess der Einzel-
richter die Klage gut (im Dispositiv act. 9, mit Begründung act. 13).
Das begründete Urteil ging der Beklagten am 8. Dezember 2017 zu
(act. 14/1).
2. Mit Schreiben vom 10. Januar 2018 (act. 16) nahm die Beklagte Bezug
auf ihre Eingabe vom 9. August (2017) an den Einzelrichter und ersuchte um "Be-
rufung sowie Wiedererwägung".
Auf einen Kostenvorschuss wurde verzichtet.
Die Berufungsantwort vom 13. Februar 2018 wurde mit Vollmacht von zwei
für die Klägerin Zeichnungsberechtigten auf dem Papier einer im Handelsregister
nicht eingetragenen und offenbar über keine Adresse verfügenden "G._____" ge-

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schrieben (act. 23). Innert Frist zum Klären dieser Situation teilte der Unterzeich-
ner des Papiers mit, er handle mit Vollmacht der Klägerin und sei deren Angestell-
ter in der "Rechtsabteilung". Auf Weiterungen wurde verzichtet.
Die Rechtsmittel-Eingabe der Beklagten hatte gezeigt, dass diese offenkun-
dig nicht in der Lage ist, ihren Standpunkt mittels einer schriftlichen Eingabe ver-
ständlich darzustellen. Am 22. Februar 2018 fand daher eine Instruktions- und
Vergleichsverhandlung statt. Eine Vereinbarung kam an dem Termin und auch in
der Folge nicht zustande (Prot. S. 5).
3.1 Die Beklagte verlangt mit ihrem Rechtsmittel unter anderem "Wieder-
erwägung". Auf die Zustellung des Urteilsdispositivs hin hatte sie dem Einzelrich-
ter am 9. August 2018 eine schriftliche Eingabe zugesandt. Darin hatte sie erklärt,
sie habe der Klägerin eine Anzahlung von Fr. 20'775.40 überwiesen und überdies
für sechs Lieferungen insgesamt rund Fr. 4'800.-- bezahlt (act. 10). Offenkundig
verlangt sie, dass diese Vorbringen bei der Beurteilung der Klage Berücksichti-
gung finden und beanstandet sie, dass der Einzelrichter das nicht tat. Als Begrün-
dung einer Laien-Beschwerde reicht das. Die rechtliche Einordnung ist Sache des
Gerichts (Art. 57 ZPO).
Die Berufung ist begründet. Die Sache ist im vereinfachten Verfahren zu be-
handeln (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Dieses soll nach der Absicht des Gesetzgebers
besonders laienfreundlich sein. So wird vom Kläger keine schriftliche Begründung
verlangt, vielmehr darf er die Klage sogar mündlich zu Protokoll geben (Art. 244
Abs. 1 ZPO). Entsprechend kann auch vom Beklagten keine schriftliche Beant-
wortung verlangt werden, und lediglich zur Wahrung des Gleichgewichts darf er
zu einer schriftlich begründeten Klage "zunächst" seinerseits schriftliche Bemer-
kungen anbringen (Art. 245 Abs. 2 ZPO). Die Mündlichkeit soll das Verfahren
laienfreundlich machen, und sie dient dazu, dass das Gericht seiner Pflicht nach-
kommen kann, durch entsprechende Fragen die Parteien zum Ergänzen ungenü-
gender Angaben im Sachverhalt und zum Bezeichnen der Beweismittel zu veran-
lassen (Art. 247 Abs. 1 ZPO; Botschaft ZPO 2006, S. 7347 ff.). Darum ist die Stel-
lungnahme des Beklagten zu einer mit Begründung eingereichten Klage keine
Klageantwort im Sinne von Art. 222 ZPO, und wenn keine Stellungnahme eingeht,

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gelten nicht die strengen Säumnisfolgen von Art. 223 ZPO, wonach das Gericht
sofort ein Urteil fällen darf. Das schützt sowohl den Kläger als auch den Beklag-
ten: ein unbedarfter Kläger, dessen Klage vom Beklagten nicht beantwortet wur-
de, liefe Gefahr, den Prozess zu verlieren, wenn er in der (vorläufigen) Begrün-
dung der Klage gewisse Elemente zum Sachverhalt nicht ausreichend substan-
ziert vorträgt oder etwa zu bestimmten Behauptungen keine Beweismittel nennt -
gerade das muss das Gericht aber in der mündlichen Verhandlung von Amtes
wegen ansprechen, sodass der Kläger seine Vorbringen verbessern kann. Und
das gilt ebenso für den Beklagten, welcher sich zur vorläufigen Klagebegründung
nicht äussert: ihn hat das Gericht im Einzelnen zu den Elementen der Klage zu
befragen und ihm Gelegenheit zur Bestreitung oder zum Behaupten eines ande-
ren Sachverhaltes zu geben. Das Bundesgericht hat diesen Anspruch der Partei-
en auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit aller Deutlichkeit klarge-
stellt (BGE 140 III 450).
Immerhin kann die mündliche Verhandlung unter besonderen Umständen
auch einmal nicht angezeigt, ja vielleicht sogar unangebracht sein. Wenn etwa
beide Seiten anwaltlich vertreten sind, ist eine richterliche Hilfe in aller Regel ent-
behrlich, und das Verfahren mag dann auf schriftlichem Weg sogar wesentlich
kostengünstiger sein. Auch prozessual unerfahrene und unbeholfene Parteien
werden zudem grundsätzlich als eigenverantwortliche Subjekte wahrgenommen;
sie können über den Streitgegenstand frei verfügen, und trotz der verfahrens-
rechtlichen Hilfestellungen ist es letztlich ihre Aufgabe, den Prozessstoff vorzutra-
gen. Das Bundesgericht lässt es daher zu, dass die Parteien auf die mündliche
Verhandlung verzichten, und das nach allgemeinen Grundsätzen (etwa Art. 1
Abs. 1 OR) auch stillschweigend. Mit Rücksicht auf die grosse Bedeutung der
Mündlichkeit, und da diese der Wahrung grundrechtlicher Garantien (dem rechtli-
chen Gehör) dient, darf ein solcher Verzicht aber nicht leichthin angenommen
werden und muss ein Verzicht unzweideutig sein (BGer a.a.O. S. 454). Dabei
schliesst das Bundesgericht nicht aus, dass das Gericht den Parteien den Ver-
zicht vorschlägt und diese diesem Vorschlag zustimmen. Das ist vom Prinzip her
zweifellos richtig, in der Praxis aber wohl häufig problematisch. Schweigen auf ei-
nen Vorschlag gilt allgemein nur als Zustimmung, wenn der Angesprochene die

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Tragweite des Vorgeschlagenen und insbesondere die Konsequenzen überbli-
cken kann. Bei einer Laien-Partei dürfte das häufig nicht zutreffen. Insbesondere
dürfte sich eine Laien-Partei in der Regel nicht bewusst sein, wie die mündliche
Verhandlung abläuft, und wie sie vom Gericht dabei in der Wahrnehmung ihrer
Rechte unterstützt wird. Wenn das Gericht wie hier in der Fristansetzung für die
vorläufige Stellungnahme zur Klage – zu Unrecht – alle Anforderungen aufführt,
welchen eine Klageantwort im ordentlichen Verfahren zu genügen hat (Stellung-
nahme in allen Einzelheiten, eigene Sachdarstellung, Bezeichnen von Zeugen,
Urkunden, schriftlichen Auskünften, Parteibefragung, Aufforderung, auch alle ver-
fügbaren Urkunden zusammen mit der Stellungnahme einzureichen), muss das
eine unbeholfene Partei, der mit der Mündlichkeit gerade geholfen werden soll,
verwirren. Im konkreten Fall hat der Einzelrichter zudem am Ende eines fast halb-
seitigen Absatzes mit all den erwähnten Auflagen (was eine Laien-Partei kaum
versteht) erklärt, bei Säumnis sei die Beklagte mit einer schriftlichen Stellung-
nahme ausgeschlossen und es werde aufgrund der Akten entschieden – falls
nicht eine Partei "eine mündliche Verhandlung verlangt" (act. 5 und 8). Das darf
nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) keinen Rechtsverlust zur Folge haben.
Die durch einen "legal counsel" vertretene Klägerin wendet in ihrer Beru-
fungsantwort dagegen nichts ein.
Die Berufung ist daher gutzuheissen und die Sache an den Einzelrichter zu-
rückzuweisen, damit dieser ein gesetzeskonformes Verfahren durchführt und
dann neu entscheidet.
3.2 In der Sache wird der Einzelrichter verschiedene Merkwürdigkeiten des
Falles zu beachten und zu klären haben.
Die Klägerin stützt ihre Klage auf Lieferscheine, welche zwei Namen nen-
nen: "H._____" und "Unsere Referenz I._____" (act. 4/1). Ob diese Personen et-
was mit der Klägerin zu tun haben, ist nicht bekannt. Es fällt immerhin auf, dass
die Beklagte eine Offerte für Baumaterial vorlegt, welche unter anderem den Ge-
genstand "Star Therm Duo" (offenbar eine Dämmplatte) nennt, welcher auch in
den erwähnten Lieferscheinen vorkommt, die von einem "Fachberater H._____"

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namens einer J._____ Schweiz AG abgegeben wurde (act. 10). Der erste der ge-
nannten Lieferscheine enthält zudem den Vermerk "Direktlieferung". Unter diesen
Umständen scheint es mindestens als möglich, dass gar nicht die Klägerin Ver-
tragspartnerin des oder der Kaufverträge war, sondern die J._____ Schweiz AG.
Auffallend ist, dass die Klägerin es mit den Parteibezeichnungen wenig genau
nimmt: im Handelsregister gibt es keine Firma wie im Briefkopf der Klage erwähnt
(dort steht "Baubedarf F._____"), die Berufungsantwort wurde auf dem Papier ei-
ner weiteren Fantasie-Gesellschaft erstellt ("G._____"), und der Internet-Auftritt
der Klägerin leitet zu sehr verschiedenen Bezeichnungen, nämlich
www.F'._____.ch / www…..ch / www.F''._____.ch, womit sie die gesetzliche
Pflicht zum Verwenden der Firma (Art. 954a OR) verletzen dürfte. Wenn die
J._____ Schweiz AG offerierte, ist fürs Erste wahrscheinlich, dass auch sie liefer-
te. Dann klagt allerdings heute eine Partei, der keine Forderung zusteht. Denkbar
ist in dieser Situation eine besondere Vereinbarung zwischen Lieferantin und Klä-
gerin, welche durch die Klägerin näher zu erläutern wäre und was für sich allein
die Gläubigerstellung der Klägerin nicht unbedingt begründete. Endlich sei darauf
hingewiesen, dass Zahlungen an einen Nicht-Gläubiger nicht als Anerkennung
von dessen Gläubigerschaft auch für weitere – streitige – Positionen gelten könn-
ten.
Die Klage geht auf Zahlung von knapp Fr. 17'000.--, gemäss drei von der
Klägerin vorgelegten Rechnungen vom 7. März, 17. Mai und 23. Mai 2016 und ei-
ner kleinen Gutschrift (act. 4/1, diverse nicht weiter nummerierte Blätter und Zu-
sammenfassung act. 4/2). Die Beklagte macht unter Verweis auf einen insoweit
unverdächtigen Beleg geltend, sie habe rund Fr. 20'800.-- bezahlt (act. 10, eben-
falls nicht weiter nummerierte Blätter). Das indiziert, dass nicht nur die der Klage
zugrunde liegenden Lieferungen erfolgten, sondern weitere, welche bisher im
Prozess nicht bekannt sind. Zunächst ist also nach den Regeln über die Erfüllung
der Obligation (insbesondere Art. 86 f. OR) zu klären, ob die geltend gemachte
Zahlung auf die eingeklagte(n) Forderung(en) anzurechnen ist. Trifft das zu, ist
die Klage abzuweisen. Wenn nein, sind in einem weiteren Schritt weitere Liefe-
rungen oder Leistungen von der Klägerin zu erfragen. Für das Nachvollziehen der
Abrechnung und das Anrechnen von Teilzahlungen ist es dann unabdingbar, dass

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alle Lieferungen und alle Zahlungen im Einzelnen behauptet und im Bestreitungs-
fall bewiesen werden (ZR 90/1991 Nr. 3 und 102/2003 Nr. 57).
Zur Höhe der Rechnungen wird der Beklagte im Einzelnen Gelegenheit zur
Stellungnahme zu geben sein. So weit für einzelne Lieferungen quittiert worden
ist und kein Widerspruch behauptet resp. bewiesen wird, dürfte sich die Beklagte
dabei behaften lassen müssen, was die Lieferscheine ausweisen. Es ist aber da-
ran zu erinnern, dass wesentliche Elemente eines Kaufvertrags die Ware und der
Preis sind, wobei Letzteres auch nur "nach den Umständen bestimmbar" sein darf
(Art. 184 Abs. 3 OR). Dafür kann unter Umständen eine Preisliste des Verkäufers
genügen, vorausgesetzt der Käufer könne sich nicht darauf berufen, diese Liste
sei lediglich theoretisch und werde in der Praxis gar nicht angewendet – etwa weil
erhebliche Rabatte ausgehandelt zu werden pflegten. Wäre kein Preis gültig ver-
einbart, liesse sich eine Vergütungspflicht über den Umweg der Bereicherung
denken, wobei dann Listenpreise keine Rolle spielten, sondern Konkurrenz-Preise
zu behaupten und zu beweisen wären (der sachenrechtliche Anspruch aus Ein-
bau, Art. 671 ff. ZGB, dürfte gegenüber dem Bauhandwerker nicht helfen). Die
erwähnte Offerte nennt eine "Preisliste 2015". Wer von den Parteien sich darauf
berufen will, ist noch offen. Je nach dem wird zu fragen und gegebenenfalls be-
weismässig zu klären sein, ob die Offerte innert ihrer Gültigkeitsdauer von 30 Ta-
gen angenommen wurde (was auch stillschweigend erfolgt sein kann).
4. Die Klägerin hat sich zwar gegen die Berufung gewendet und ist inso-
fern die vor Obergericht unterliegende Partei. Sie ist allerdings, wenn auch durch
einen legal counsel vertreten, offenkundig ebenso wie die Beklagte nicht prozess-
erfahren. Es wäre stossend, ihr die Kosten für das Verfahren aufzuerlegen, das
durch den Verfahrensfehler des Einzelrichters nötig wurde. Diese Kosten sind
vielmehr auf die Staatskasse zu nehmen.
Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.

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Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben. Die
Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu
neuem Entscheid an den Einzelrichter zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren fallen ausser Ansatz.
3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels der Berufungsantwort vom 13. Februar 2018 (act. 23), sowie unter
Beilage sämtlicher Akten an das Bezirksgericht Dietikon, Einzelgericht, je
gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 16'897.90.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
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