zh_obergericht · PD260007 · 2026-04-13 · de
Erstreckung / vorzeitige Beweisabnahme


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD260007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Beschluss und Urteil vom 13. April 2026
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin, Widerbeklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG, LL.M. Y._____
betreffend Erstreckung / vorzeitige Beweisabnahme
Beschwerde gegen einen Beschluss des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes
Winterthur vom 18. März 2026 (MJ250017)

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Erwägungen:
1.1. Die Parteien stehen sich vor dem Mietgericht des Bezirksgerichtes Winter-
thur (nachfolgend Vorinstanz) in einem Verfahren betreffend Mieterstreckung ge-
genüber. Im Rahmen dieses Verfahrens stellte die Beklagte, Widerklägerin und
Beschwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 12. März
2026 ein "Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen: Erlass einer Editi-
onsverfügung betreffend Unterlagen für Renditeberechnung" (act. 5/25). Mit Be-
schluss vom 18. März 2026 wies die Vorinstanz das Gesuch ab (act. 6 Dispositiv-
Ziffer 1) und auferlegte der Beschwerdeführerin die Kosten dieses Entscheid von
Fr. 4'000.– (act. 6 Dispositiv-Ziffer 2).
1.2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. März 2026 Be-
schwerde bei der Kammer mit folgenden Anträgen (act. 2 S. 2 f.):
"1. Der Beschluss des Mietgerichtes vom 18. März 2026 sei aufzuhe-
ben und der Beschwerdegegnerin sei aufzugeben, vor der Haupt-
verhandlung ihre Kostenmiete für das streitbetroffene Mietobjekt
zu belegen, das sind insbesondere die folgenden Unterlagen, da
die Klägerin ja eine Anpassung des Mietzinses für die Erstre-
ckung verlangt (bereits vor Schlichtungsbehörde verlangt):
a. Kaufvertrag für die Liegenschaft C._____-gasse 1/2,
D._____-gasse 3, E._____.
b. Aufteilung Kaufpreis in Anteile Fremdkapital und Eigenkapi-
tal
c. Unterlagen über die Finanzierung des Kaufpreises bzw. An-
lagekosten.
d. Zinskonditionen für Fremdkapital
e. Aufstellung über die Mietzinseinkünfte, Mieterspiegel
f . Verteilschlüssel Kaufpreis auf die einzelnen Mietobjekte.
g. Liegenschaftenbuchhaltung.
2. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung und Ergänzung
des Verfahrens im Sinne unserer Anträge an das Mietgericht Win-
terthur zurück zu weisen.
3. In jedem Falle sei die Kostenauflage des Beschlusses vom
18. März 2026, Ziff. 2 von CHF 4'000 aufzuheben und die Kosten
seien zur Hauptsache zu schlagen, eventuell sei die Kostenauf-
lage auf ein angemessenes Mass zu reduzieren.

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Verfahrensanträge:
4. Es seien die Akten der Vorinstanz: Mietgericht Winterthur, Ge-
schäfts-Nr. MJ250017 bei zu ziehen.
5. Dieser Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung bei zu mes-
sen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin."
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1–31). Das Verfahren
ist spruchreif.
1.4. Da sogleich ein Entscheid in der Sache gefällt werden kann, ist das Gesuch
der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstands-
los und somit abzuschreiben.
2.1. Wird um Beweiserhebung in einem Verfahrensstadium ersucht, in dem die
Beweisabnahme nach dem ordentlichen Gang des Verfahrens noch nicht stattfin-
det, liegt ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im Rahmen eines hängigen
Hauptprozesses vor (Art. 158 ZPO i.V.m. Art. 226 Abs. 3 ZPO und Art. 231 ZPO).
Die vorsorgliche Beweisführung ermöglicht die zeitliche Vorverlegung der Be-
weisabnahme (BGer 4A_128/2017 vom 12. Mai 2017 E. 5.2). Genau dies bean-
tragte die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz mit ihrem Gesuch um Edition von
Unterlagen zum Beleg der Kostenmiete vor der Hauptverhandlung durch die Be-
schwerdegegnerin (vgl. act. 5/25).
2.2. Die Entscheidung über ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung in einem
bereits rechtshängigen Prozess stellt eine prozessleitende Verfügung dar (FELL-
MANN/ROTHENBERGER, in: Sutter-Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler, ZPO
Komm., 4. Aufl. 2025, Art. 158 N 44f; SCHWENDER, DIKE-Komm-ZPO, 3. Aufl.
2025, Art. 308 N 24b). Diese können – von den hier nicht einschlägigen, im Ge-
setz explizit vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) abgesehen – nur mit
Beschwerde angefochten werden, sofern ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO; OGer ZH PC230001 vom 20. Januar
2023, E. 5; OGer ZH LA180003 vom 2. Juli 2018, E. 3.2.2.; BSK ZPO-SPÜHLER,

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4. Aufl. 2024, Art. 308 N 7; BGer 4A_128/2017 vom 12. Mai 2017, E. 2.1.1.,
E. 5.2., vgl. auch BGE 151 III 287 E. 3).
2.3. Das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen ist von Amtes wegen zu
prüfen, doch grundsätzlich nur auf Basis des dem Gericht vorgelegten Tatsachen-
materials (vgl. ERK, DIKE-Komm-ZPO, 3. Aufl. 2025, Art. 60 N 3). Entsprechend
muss die betroffene Partei den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar-
tun, d.h. sie ist beweispflichtig, sofern die Gefahr nicht von vornherein offenkundig
ist (BK ZPO-STERCHI, 2. Aufl. 2025, Art. 319 ZPO N 15 m.w.H.). Das Vorliegen
eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ist ohne Weiteres zu bejahen,
wenn ein solcher auch durch einen für den Ansprecher günstigen (Zwischen-
oder) Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Der drohende Nachteil
nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO muss nach der Praxis der Kammer und der herr-
schenden Auffassung nicht zwingend rechtlicher Natur sein, sondern es genügt
unter Umständen auch ein bloss tatsächlicher Nachteil. Er muss aber erheblich
sein, und das Eintreten auf die Beschwerde ist unter dem Aspekt der Interessen
des Beschwerdegegners abzuwägen gegen die Verzögerung des Verfahrens,
welche mit der Beschwerde verbunden ist (vgl. zum Ganzen OGer ZH RB160036
vom 20. Januar 2017 E. 3.2 sowie auch OGer ZH PC190014 vom 21. August
2019 E. B.2.1., je mit Hinweisen). Die Entscheidung, ob unter den konkreten Um-
ständen ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht oder nicht, liegt im
(pflichtgemässen) Ermessen des Gerichts (vgl. ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT,
4. Aufl. 2025, Art. 319 N 13). Es ist indes Zurückhaltung angebracht. Der Aus-
schluss der Beschwerde ist in diesen Fällen die gesetzliche Regel, die Zulässig-
keit die Ausnahme. Im Grundsatz überprüft die obere Instanz das Verfahren der
unteren Instanz, wenn sie mit dem Rechtsmittel gegen den Sachentscheid befasst
ist. Fehlt es an der Rechtsmittelvoraussetzung des Drohens eines nicht leicht wie-
dergutzumachenden Nachteils, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (OGer
ZH PC140011 vom 7. April 2014 E. 2.1 mit Hinweisen).
2.4. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin beantragt die vorzeitige Edi-
tion von Unterlagen der Beschwerdegegnerin zum Beleg der Kostenmiete (vgl.
act. 5/25 S. 2; act. 2 Rechtsbegehren Ziff. 1). Sie äussert sich in ihrer Eingabe

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nicht explizit zum Drohen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils und
ein solcher ist auch nicht offenkundig: Die beantragten Beweismittel können ohne
Weiteres auch noch im Beweisverfahren erhoben werden (vgl. auch BGE 151 III
287 E. 3.3.2). Da es nicht Aufgabe des Gerichts ist, die Eingabe einer anwaltlich
vertretenen Partei nach Argumenten für das Vorliegen eines nicht leicht wieder-
gutzumachenden Nachteils zu durchsuchen, ist auf die Beschwerde nicht einzu-
treten.
Im Übrigen lässt sich der Beschwerdeschrift auch bei deren Durchsicht kein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil entnehmen: Die Beschwerdeführerin
gibt in ihrer Eingabe unter dem Titel "aufschiebende Wirkung" lediglich an, dass
sich das Verfahren "einfacher gestalten" würde, wenn die wesentlichen Beweis-
mittel bereits in der Hauptverhandlung vorliegen würden (act. 2 S. 3). Unter dem
Titel "Verfahren Grundbuchbeschwerde" macht die Beschwerdeführerin geltend,
im Sinne eines beförderlichen Verfahrensablaufes wäre es "sinnvoll" gewesen,
der Beschwerdegegnerin bereits jetzt aufzugeben, die Unterlagen für die Rendite-
berechnung zugänglich zu machen (act. 2 S. 8). Weiter wäre es "durchaus sinn-
voll und zulässig" bzw. "durchaus zweckmässig" bereits vor der Durchführung der
Hauptverhandlung zu wissen, ob die Vermieterin bereit sei, die Unterlagen her-
auszugeben (act. 2 S. 8). Das ist zwar nicht grundsätzlich falsch. Aber nur weil die
zeitliche Vorverlegung der Beweisabnahme aus Sicht der Beschwerdeführerin
"sinnvoll" bzw. "zweckmässig" wäre, ergibt sich aus der Abweisung des entspre-
chenden Gesuchs kein (nicht leicht wiedergutzumachender) Nachteil.
3.1. Im angefochtenen Entscheid wurde ferner in den Erwägungen mitgeteilt,
dass die Verfahrensleitung neu auf den Mietgerichtspräsidenten i.V. lic. iur. Ch.
Vogel übergegangen sei (act. 6 E. 8). Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, ihr
sei im März 2026 telefonisch mitgeteilt worden, dass die Verfahrensleitung ge-
wechselt habe. Schriftlich sei ihr dies nicht mitgeteilt worden. Auch die beteiligten
Mietrichterin U. Schiffmann Meisser und der Mietrichter D. Gisler seien den Par-
teien nie als Konstituierung des Gerichts mitgeteilt worden. Die Beschwerdeführe-
rin macht geltend, "es wäre durchaus möglich, dass die Parteien gegen den

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neuen Vorsitz und die Besetzung der Kammer Einsprachen hätten", "dies wegen
angeblicher Befangenheit usw." (act. 2 S. 4).
3.2. Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV haben die Parteien Anspruch auf ein gesetzmäs-
sig besetztes Gericht. Ein Wechsel im einmal besetzten Spruchkörper ist den Par-
teien vorgängig mit Angabe der Gründe mitzuteilen (BGE 142 I 93 E. 8; BGer
4A_430/2016 vom 7. Februar 2017 E. 2.1., 2.2.). Auch wenn das Gericht die Par-
teien von sich aus über (geplante) Besetzungsänderungen und deren Gründe zu
informieren hat, ist von den Parteien gleichwohl zu verlangen, dass sie eine unter-
bliebene Mitteilung nicht scheinbar oppositionslos hinnehmen, sondern ihren Wi-
derstand sofort zum Ausdruck bringen. Es verstösst gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot, wenn sie den Ausgang des
Verfahrens abwarten und die unterbliebene Mitteilung erst im Falle eines unwill-
kommenen Entscheids bemängeln (BGer 4A_462/2017 vom 12. März 2018
E. 2.2.1; BGer 6B_994/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.4; kritisch dazu: BRAND,
Der Wechsel auf der Richterbank, Zur Möglichkeit der Verwirkung des Anspruchs
auf den gesetzlichen Richter aus Art. 30 Abs. 1 BV, in: Jusletter vom 7. Septem-
ber 2020).
3.3. Die Änderung der Verfahrensleitung wurde der Beschwerdeführerin gemäss
ihren Angaben vorab telefonisch mitgeteilt. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar,
weshalb es ihr nicht möglich gewesen sei, sich bereits zu diesem Zeitpunkt dage-
gen zu wehren. Im Beschwerdeverfahren bringt sie denn auch keine konkreten
Einwände gegen den Übergang der Verfahrensleitung auf lic. iur. Ch. Vogel vor.
Weshalb es ihr nicht möglich gewesen sein soll, im Beschwerdeverfahren die Zu-
sammensetzung des Spruchkörpers konkret zu rügen, legt sie ebenfalls nicht dar.
Vielmehr beschränkt sie sich auf rein hypothetische Vorbringen, wonach es
"durchaus möglich" sei, dass sie Einwände gegen die Besetzung des Spruchkör-
pers habe. Nicht geltend macht sie indes, es sei ihr verunmöglicht worden, die
Sachlichkeit der Gründe für die erfolgte Änderung im Spruchkörper substantiiert
zu bestreiten. Darüber hinaus unterliess es die Beschwerdeführerin auch hier dar-
zutun, inwiefern ihr durch den nicht hinreichend kommunizierten und nicht begrün-
deten Wechsel im Spruchkörper ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

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i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht (vgl. zum Ganzen OGer ZH RB230003 vom
31. August 2023 E. 7).
3.4. Die Mitwirkung von Mietrichtern im Verfahren vor dem Mietgericht ergibt sich
aus § 16 GOG. Da vor dem angefochtenen Entscheid lediglich Anordnungen der
Verfahrensleitung wie Fristansetzungen für Kostenvorschüsse und Stellungnah-
men (act. 5/7; act. 5/14; 5/19) ergingen, wurden noch keine Mietrichter ins Verfah-
ren einbezogen. Der Beizug der Mietrichter stellte keine Änderung des Spruchkör-
pers dar, sondern die erstmalige Besetzung. Diese ist weder vorab gesondert mit-
zuteilen noch zu begründen, da sich die infrage kommenden Gerichtspersonen
aus einer öffentlich zugänglichen Quelle (i.c. etwa aus der Gerichtshomepage) er-
geben (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.2.1; BGer 2D_6/2025 vom 9. September 2025,
E. 4.1). Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin wäre es frei gestanden,
unmittelbar nach Kenntnisnahme des angefochtenen Entscheids Ausstands-
gründe gegen die mitwirkenden Mietrichter geltend zu machen. Dies tat sie – so-
weit ersichtlich – nicht, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen.
4.1. Schliesslich ficht die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Kostenauflage
an.
4.2. Die Vorinstanz erwog, ausgangsgemäss werde die Beschwerdeführerin kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert bei vorsorglichen Massnahmen
richte sich nach dem Streitwert der Hauptsache. In Anwendung von § 4 Abs. 1
und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG sowie ausgehend von einem Streitwert von
Fr. 1'118'592.– und einer ordentlichen Gerichtsgebühr von rund Fr. 32'000.–
rechtfertige es sich, die Gerichtsgebühr für das Massnahmeverfahren auf
Fr. 4'000.– festzusetzen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (act. 6 E. 7)
4.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte keine Stellung-
nahme der Beschwerdegegnerin eingeholt und damit nicht einmal minimalen Auf-
wand betrieben. Der Betrag von Fr. 4'000.– sei allenfalls für eine selbstständige
vorsorgliche Massnahme gerechtfertigt, nicht aber im Rahmen von vorsorglichen
Massnahmen nach Klageeinleitung. Es wäre angemessen gewesen, wenn diese
Kosten bei der Hauptsache geblieben wären und im Endentscheid über die Kos-

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ten befunden worden wäre. Es könne nicht sein, dass Fr. 4'000.– bezahlt werden
müssten für etwas, was in diesem Verfahrensstadium abgelehnt werde, aber in ei-
nem späteren Zeitpunkt sowieso eingefordert werden müsse (act. 2 S. 9).
4.4. Die Beschwerdeführerin beantragt, die vorinstanzliche Kostenregelung sei
aufzuheben und die Kosten seien zur Hauptsache zu schlagen. Wie bereits dar-
gelegt, wird bei einem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im Rahmen eines
hängigen Hauptprozesses um Beweiserhebung in einem Verfahrensstadium er-
sucht, in dem die Beweisabnahme nach dem ordentlichen Gang des Verfahrens
noch nicht stattfindet (BGer 4A_128/2017 vom 12. Mai 2017 E. 5.2). Es wird da-
her einzig darüber entschieden, ob die Beweisabnahme bereits in diesem Verfah-
rensstadium stattfindet und nicht, ob sie überhaupt erfolgt. Die Vorinstanz lehnte
die zeitliche Vorverlegung der Beweisabnahme ab. Damit unterlag die Beschwer-
deführerin mit ihrem Begehren um vorzeitige Beweisabnahme (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Daran ändert weder der Ausgang des Hauptverfahrens noch eine allfällige
Abnahme der beantragten Beweismittel im Rahmen des ordentlichen Beweisver-
fahrens etwas. Es ist daher nicht zu bestanden, wenn die Vorinstanz der unterlie-
genden Beschwerdeführerin bereits jetzt die Kosten der Abweisung des Gesuchs
um vorsorgliche Beweisführung auferlegt. Die Beschwerde ist insoweit abzuwei-
sen.
4.5. Was die Höhe der Kosten anbelangt, macht die Beschwerdeführerin sinnge-
mäss geltend, die Gebühr sei zu hoch und beantragt, die Kosten seien "auf ein
angemessenes Mass" zu reduzieren (act. 2 Rechtsbegehren Ziff. 3). Der anwalt-
lich vertretenen Beschwerdeführerin ist bekannt, dass eine Beschwerde Anträge
zu enthalten hat. Diese sind (jedenfalls, wenn die Rechtsmittelinstanz auch neu
entscheiden kann, was bei Kostenbeschwerden der Fall ist) zu beziffern. Fehlt die
Bezifferung, so ist auf die entsprechenden Anträge nicht einzutreten (vgl. statt vie-
ler OGer ZH PA240017 vom 24. Juni 2024, E. 3.3). Da die Beschwerdeführerin
nicht angibt, auf welche Höhe die Gerichtsgebühr zu reduzieren ist, ist auf die Be-
schwerde in diesem Punkt mangels Bezifferung nicht einzutreten.
5. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdever-
fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidge-

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bühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 GebV OG
auf Fr. 2'000.– festzusetzen und der Beschwerdeführerin als unterliegende Partei
aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Beschwerde-
führerin nicht, weil sie unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr im Zu-
sammenhang mit dem Beschwerdeverfahren keine Umtriebe entstanden sind.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt und
der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.

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Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'118'592.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Camelin-Nagel
versandt am: