zh_obergericht · PS200136 · 2020-06-18 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200136-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur.
M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 18. Juni 2020
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 29. Mai 2020 (EK200115)

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Erwägungen:
1.1 Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Schuldner) ist Inhaber
des im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens
C._____. Dieses bezweckt, eigene Erfindungen und solche von Kunden patentie-
ren zu lassen und einen Produktions- und/oder einen Vertriebspartner dafür zu
finden oder selber zu vermarkten (vgl. act. 5).
1.2 Mit Urteil vom 29. Mai 2020 (act. 8/5 = act. 7 [Aktenexemplar]) eröffnete das
Einzelgericht in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur auf Begehren der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) vom
18. Februar 2020 den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung von
Fr. 971.35 einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten.
1.3 Der Schuldner erhob dagegen mit Eingabe an die Kammer vom 15. Juni
2020 rechtzeitig Beschwerde (act. 8/5 i.V.m. act. 8/6 i.V.m. act. 2 S. 1). Er bean-
tragt, die Konkurseröffnung aufzuheben, eventualiter sei die Konkurseröffnung zu
widerrufen; unter Kostenfolge (act. 2 S. 1).
1.4 Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-6). Der Schuldner
hat den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren bereits geleistet
(vgl. act. 6). Das Verfahren ist spruchreif. Der Gläubigerin ist noch ein Doppel von
act. 2 zur Kenntnisnahme zuzustellen.
2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1
SchKG). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der
Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist,
dass inzwischen die Schuld getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim obe-
ren Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Hinterlegung) oder der Gläu-
biger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (vgl. Art. 174 Abs. 2
SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen
zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO): Neue Tatsachen, die vor dem

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erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift
ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwer-
deschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die
sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung,
Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).
2.2 Die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Betreibung mit der Nr. … wur-
de beim Betreibungsamt Winterthur-Stadt erhoben (vgl. act. 8/2/1). Der Schuldner
belegt mit Urkunden, dass er den Betrag von Fr. 976.35 vor der Konkurseröffnung
am 5. Mai 2020 an das Betreibungsamt Oberwinterthur überwiesen hat (act. 4/9).
Aus den eingereichten Belegen geht weiter hervor, dass das Betreibungsamt Win-
terthur-Stadt dem Schuldner am 19. Mai 2020 eine Abrechnung über den Betrag
von Fr. 976.35 betreffend die Betreibung Nr. … ausstellte, ohne diese jedoch un-
terschriftlich zu quittieren (act. 4/2). Das Betreibungsamt Winterthur-Stadt konnte
auf entsprechende Anfrage hin zwar keine Zahlungsweiterleitung seitens des Be-
treibungsamtes Oberwinterthur bestätigen; doch habe der Schuldner dem Betrei-
bungsamt Winterthur-Stadt den Betrag von Fr. 976.35 in der erwähnten Betrei-
bung am 19. Mai 2020 überwiesen (act. 9). Damit ist belegt, dass der Schuldner
die Konkursforderung einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten vor
der Konkurseröffnung bezahlt hat.
2.3 Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes,
wofür der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit der
Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) auch zur Tilgung der
Schuld (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-DIGGELMANN,
2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Die Schuldtilgung ist somit im vorliegenden
Fall in wesentlichem Umfang vor, zum Teil aber erst auch nach der Konkurseröff-
nung erfolgt. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG wäre deshalb grundsätzlich die Glaub-
haftigkeit der Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu prüfen. Die Kammer lässt je-
doch den Umstand, dass die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerich-
tes erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt wurden, in ständiger Praxis un-
berücksichtigt, wenn die Schuldtilgung im Übrigen ganz vor der Konkurseröffnung

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erfolgt ist. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen
(vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom
20. August 2015).
Mit einer Bestätigung des Konkursamtes Winterthur-Altstadt vom 12. Juni
2020 belegt der Schuldner, dass er während der Beschwerdefrist einen Vor-
schuss von Fr. 1'000.– geleistet hat, der im Fall einer Gutheissung der Beschwer-
de die Kosten des Konkursverfahrens inklusive der Kosten des Bezirksgerichtes
für die Konkurseröffnung zu decken vermag (act. 4/4). Daher ist von der Prüfung
der Zahlungsfähigkeit des Schuldners abzusehen.
2.4 Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Einzelgerichts in
Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. Mai 2020 (Geschäfts-
Nr. EK200115) aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. Damit erüb-
rigt sich der Eventualantrag des Schuldners. Dazu bleibt anzumerken, dass für
einen Widerruf des Konkurses erstinstanzlich nicht die Kammer, sondern das
Konkursgericht zuständig wäre (vgl. Art. 195 SchKG).
3. Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen. Er hat so-
wohl das erstinstanzliche als auch das zweitinstanzliche Verfahren veranlasst:
das erstinstanzliche Verfahren, weil er seine Schuld erst tilgte, nachdem die
Gläubigerin das Konkursbegehren gestellt hatte, das Beschwerdeverfahren, weil
er es unterliess, dem Konkursgericht seine Zahlung nachzuweisen und die Ge-
richtskosten zu begleichen. Es ist nicht Sache des Betreibungsamtes dafür zu
sorgen, dass die Betreibung für den bezahlten Betrag nicht weitergeht (vgl. BSK
SchKG I-EMMEL, 2. Aufl. 2010, Art. 12 N 20 m.w.H.).

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzel-
gerichts in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. Mai
2020 (Geschäfts-Nr. EK200115) aufgehoben. Das Konkursbegehren wird
abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 300.– wird bestätigt und ebenfalls dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Winterthur-Altstadt wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners
sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht in Kon-
kurssachen geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und
dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht in Konkurssachen des Be-
zirksgerichtes Winterthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten)
und das Konkursamt Winterthur-Altstadt, ferner mit besonderer Anzeige an
das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
Winterthur-Stadt, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
18. Juni 2020