zh_obergericht · PQ150030 · 2015-10-05 · de
Ausstandsbegehren wegen pointierter Formulierung in einem Entscheid.


Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO, Ausstandsbegehren wegen pointierter Formulierung
in einem Entscheid. Die zugespitzte Formulierung hat einen klaren sachlichen
Bezug und hält sich im Rahmen der Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu be-
gründen. Eine Besorgnis der Befangenheit ergibt sich daraus in diesem Fall nicht.
Die Eltern streiten vor der KESB darum, wer die Kinder künftig betreuen soll.
Die Mutter möchte mit ihnen nach Afrika übersiedeln, der Vater mit ihnen in
der Schweiz bleiben. Die KESB ernannte eine Kindes-Vertretung, wogegen
sich der Vater wendet - er ist Anwalt und möchte selber als Vertreter be-
stimmt werden. Das wies die Behörde mit einem kurz ("dass-, dass-") be-
gründeten Entscheid ab. Daran schloss sich ein Ausstandsverfahren an.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(II.) 1. Anlass des Ausstandsbegehrens des Beschwerdeführers vom 1.
Dezember 2014 gegen das Behördenmitglied O. bildet der zweite Teil (ab "Letzte-
res mit dem Bemerken") der folgenden Erwägung der Verfügung vom 6. Novem-
ber 2014:
"(dass) in Würdigung der gesamten Umstände der Antrag des Vaters abzu-
weisen ist, sowohl mit Bezug auf Wechsel des Kindervertreters als auch mit
Bezug [auf] Weiterführung der Kindervertretung, Letzteres mit dem Bemer-
ken, dass die berechtigten Interessen der Kinder durch den Kindsvater, des-
sen erklärtes (eigennütziges) Ziel es ist, alles daran zu setzen, dass die
Kindsmutter ohne ihre Kinder in den Senegal zurückkehren muss (vgl. u.a.
act. 121, 187/10) letztlich in keiner Art und Weise wahrgenommen werden"
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die in dieser Passage enthaltenen
Vorwürfe der Eigennützigkeit und der völligen Missachtung der Kinderinteressen
seien im Zusammenhang mit dem Kindesschutz von zentraler Bedeutung. Sie
bezögen sich nicht auf einen einzelnen Aspekt, sondern es handle sich um eine
pauschale negative Vorverurteilung, mit der ihn das abgelehnte Behördenmitglied
ganz allgemein charakterlich habe treffen und aburteilen wollen. Indem sie auf
seine mehrfachen Bitten um eine Erklärung nicht eingegangen sei bzw. in ihrer
Stellungnahme zu seinem Ausstandsgesuch lediglich pauschal auf konkrete Fak-
ten verweise, welche sich aus den Akten ergäben, und damit eine Antwort schul-
dig bleibe, bestätige sie den Verdacht einer allgemeinen Vorverurteilung.
3. Indem die oben zitierte Erwägung die Interessen der Kinder, welche als
berechtigt bezeichnet werden, den - ihrerseits als eigennützig bezeichneten - Zie-

len des Beschwerdeführers gegenüberstellt und festhält, die Interessen der Kin-
der würden vom Beschwerdeführer nicht wahrgenommen, nimmt sie eine Wer-
tung vor. Das ist ihrer Funktion als Teil der Begründung geschuldet: Entscheiden
setzt die wertende Auseinandersetzung mit den Positionen der Beteiligten voraus.
Die zitierte Passage soll das Argument des Beschwerdeführers widerlegen, die
Einsetzung einer Kindervertretung sei unnötig, weil er selber dazu in der Lage sei,
die Vertretung der Kinder wahrzunehmen. Sie wurde mithin durch die Ausführun-
gen des Beschwerdeführers veranlasst und stellt eine tragende Erwägung dar.
Als eigennützig wird das Ziel des Beschwerdeführers bezeichnet, die Mutter
solle ohne die Kinder in den Senegal zurückkehren. Diese Qualifikation hat also
einen spezifischen, klar umgrenzten Gegenstand. Die Behauptung des Be-
schwerdeführers, es handle sich um einen pauschalen Vorwurf, geht somit fehl.
Der Beschwerdeführer bestreitet im Übrigen nicht, dass er dieses Ziel hat. Es er-
übrigt sich daher, die von den Vorinstanzen zusammengetragenen Belege zu
wiederholen. Der Beschwerdeführer stört sich vielmehr an der Wertung dieser
Position als eigennützig, die seinem eigenen Verständnis widerspricht, wonach er
lediglich die Interessen seiner Kinder wahrnimmt.
Eigennutz ist zwar eine negativ konnotierte Eigenschaft. Grundsätzlich ist
die Verfolgung eigener Interessen jedoch legitim und entspricht dem liberalen
Menschenbild, auf dem unser Rechtsstaat beruht. Der Grund für die Einsetzung
einer Kindervertretung ist die in bestimmten Konstellationen unvermeidliche Kolli-
sion zwischen den Interessen der Kinder und der beiden Eltern als ihren gesetzli-
chen Vertretern. Die Benennung dieses Umstandes ist daher nicht ehrenrührig
und deutet nicht auf eine Befangenheit.
4. Was die Formulierung betrifft, so zeichnet sich die oben zitierte Passa-
ge durch eine gewisse Schärfe aus. Am deutlichsten zum Ausdruck kommt das in
der Wendung, die Interessen der Kinder würden durch den Beschwerdeführer "in
keiner Art und Weise" wahrgenommen. Zwar nicht inhaltlich, aber im Stil kontras-
tiert das deutlich mit der vorsichtigeren Formulierung des Bezirksrats, es blieben
"objektiv betrachtet doch erhebliche Zweifel daran, dass diese Lösung im besten
Interesse der Kinder stünde". Die Formulierung der Entscheidung als dass-

Verfügung mit ihrem Zwang zu Kürze und Prägnanz verstärkt den Eindruck der
Zuspitzung.
Von Behördenmitgliedern wird eine zurückhaltende Ausdrucksweise erwar-
tet (Wullschleger, ZK, Art. 47 ZPO N 33). Wenn ein Verfahren mehrere Jahre
dauert und ein Behördenmitglied zwischen den gleichen Verfahrensbeteiligten
immer wieder neue Entscheidungen treffen muss, wie es gerade in Kindesschutz-
verfahren vorkommen kann, sind professionelle Distanz und Zurückhaltung be-
sonders wichtig, um die nötige Unabhängigkeit zu wahren und zu verhindern,
dass persönliche Sympathien oder Antipathien entstehen, welche die Entschei-
dung beeinflussen, und sei es auch nur dem Anschein nach.
Dieser Grundsatz untersagt es einer Behörde jedoch nicht, deutliche Worte
zu wählen, wenn sie dafür einen sachlichen Grund hat. Ein Bezug zur Sache liegt
hier vor, wie oben gezeigt wurde. Unter diesen Umständen kann aus der negati-
ven Bewertung der Position des Beschwerdeführers noch nicht auf eine Befan-
genheit geschlossen werden. Ein Ausstandsgrund läge erst dann vor, wenn sich
das Behördenmitglied mit sachlich nicht gerechtfertigten Äusserungen so deutlich
festgelegt hätte, dass zu bezweifeln wäre, dass es einen anderslautenden
Rechtsmittelentscheid loyal umsetzen würde.
Zu dieser Annahme besteht kein Anlass. Die pointierte Formulierung der
beanstandeten Passage hat die Auseinandersetzung zusätzlich angeheizt. Das ist
unglücklich, vermag aber noch keine Befangenheit zu begründen. Um eine weite-
re Eskalation zu vermeiden, war es richtig, dass sich das Behördenmitglied nicht
auf eine Korrespondenz über die beanstandete Passage einliess. Im Übrigen ent-
spricht es einem rechtsstaatlichen Grundsatz, eigene Entscheidungen nachträg-
lich nicht zu kommentieren, sondern diese Aufgabe der Rechtsmittelinstanz zu
überlassen.
5. Die vom Beschwerdeführer in seinem Ausstandsbegehren beanstande-
te Passage ist zwar deutlich formuliert, sie hat jedoch einen konkreten sachlichen
Bezug. Ein Anschein der Befangenheit, der einen Ausstandsgrund i.S. von Art. 47
Abs. 1 lit. f ZPO darstellen würde, liegt daher noch nicht vor. Die Beschwerde des

Beschwerdeführers betreffend Ausstand ist deshalb abzuweisen. Demzufolge ist
das Behördenmitglied O. nicht in den Ausstand zu versetzen und die von ihr vor-
genommenen Verfahrenshandlungen sind nicht zu wiederholen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 5. Oktober 2015
Geschäfts-Nr.: PQ150030-O/U