zh_obergericht · PS180159 · 2018-08-31 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180159-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. S. Mazan und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 31. August 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 23. August 2018 (EK181201)

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Erwägungen:
1. Gestützt auf das Konkursbegehren der B._____ Pensionskasse vom 20. Juli
2018 gegen die Schuldnerin A._____ GmbH (act.10/1) eröffnete das Kon-
kursgericht des Bezirksgerichtes Zürich mit Urteil vom 23. August 2018 für
eine Forderung von Fr. 3'593.40 nebst Zins zu 5 % seit 09.03.2018, eine
Forderung von Fr. 151.40 ohne Zins und Fr. 146.60 Betreibungskosten über
die Schuldnerin den Konkurs (act. 9). Mit Eingabe vom 28. August 2018
(überbracht) verlangte C._____ namens der Schuldnerin die Aufhebung des
Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 2).
2. Mit Eingabe vom 31. August 2018 (Poststempel) reichte C._____ eine Voll-
macht des Gesellschafters und Geschäftsführers, D._____, der Schuldnerin
ein (act. 13 i.V.m.act. 8).
3. Da sogleich in der Sache zu entscheiden ist, wird das Gesuch um Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
4. In ihrer Beschwerdeschrift machte die Schuldnerin unter Hinweis auf den
Buchungsbeleg der UBS und der Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich
4 geltend, sie habe die Forderungen dem Betreibungsamt (inkl. Zinsen und
Betreibungskosten) mit Valuta 23. August 2018 überwiesen und somit vor
der Konkurseröffnung die Forderung bezahlt (act. 2 i.V.m. act. 4/1-3).
5. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Im Be-
schwerdeverfahren können Tatsachen neu geltend gemacht werden, die
sich vor dem erstinstanzlichen, angefochtenen Entscheid ereignet haben
(Art. 174 Abs. 1 SchKG; das in Abweichung des sonst geltenden Ausschlus-
ses aller neuen Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO). Dazu gehört insbe-
sondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröff-
nung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3
SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem

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Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Hat sich der Konkursaufhebungs-
grund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurser-
öffnung verwirklicht, so wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl. OGer ZH PS140043 vom 7.
März 2014). Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Kon-
kursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Kon-
kurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei nach der Praxis der Kammer
unberücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79).
6. a) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin mit Einrei-
chung des Auszahlungsbeleges der UBS und der Abrechnung des Betrei-
bungsamtes Zürich 4 die vollständige Zahlung der Konkursforderung (Valu-
ta-Datum 23. August 2018) belegt (act. 4/1-3 i.V.m. act. 9). Zugunsten der
Schuldnerin ist davon auszugehen, dass die Zahlung vor Konkurseröffnung
(23. August 2018 10:00 Uhr) erfolgte. Damit ist eine konkurshindernde Tat-
sache dargetan, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 23. Au-
gust 2018 eingetreten ist. Ausserdem stellte die Schuldnerin während lau-
fender Beschwerdefrist, nämlich am 28. August 2018, beim Konkursamt
Aussersihl-Zürich die Kosten des Konkursamtes und die Kosten der Vor-
instanz (Fr. 400.–) sicher (act. 5). Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsge-
bühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete die Schuldnerin einen Vorschuss
(act. 14). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses
erfüllt. Praxisgemäss ist von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abzusehen.
b) Zu bemerken ist noch, dass jeweils der Schuldner dem Konkursgericht
mittels Urkunden die Tilgung der Konkursforderung nachzuweisen oder al-
lenfalls eine Rückzugserklärung des Gläubigers beizubringen hat. Zudem
hat der Schuldner auch die durch das Konkurseröffnungsbegehren entstan-
denen Gerichtskosten auf der Konkursgerichtskanzlei bis zum Konkurseröff-
nungstermin bar zu bezahlen. Darauf wird der Schuldner jeweils im Anhang
zur Vorladungsverfügung hingewiesen (vgl. act. 10/5/2 S. 2). Beide Voraus-
setzungen müssen erfüllt sein, um eine Konkurseröffnung durch das erstin-
stanzliche Gericht zu verhindern.

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7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie zum einen
durch die nicht rechtzeitige Zahlung der BVG-Prämien das Verfahren veran-
lasst, und es zum anderen ebenfalls unterlassen hat, die Vorinstanz über
das Vorliegen eines Konkurshinderungsgrundes in Kenntnis zu setzen und
die Gerichtskosten zu bezahlen. Demzufolge ist der Schuldnerin auch keine
Entschädigung zuzusprechen. Eine Entschädigung an die Beschwerdegeg-
nerin entfällt, weil ihr im vorliegenden Verfahren keine Umtriebe entstanden
sind, die abzugelten wären.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 23. August 2018 aufgehoben. Das Konkursbe-
gehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
4. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug ihrer Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der
Doppel von act. 2 und act. 6, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je
gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
31. August 2018