zh_obergericht · PS170261 · 2017-12-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170261-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 7. Dezember 2017
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. November 2017 (EK170357)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin ist Inhaberin des seit dem 27. Januar 2016 im Handelsre-
gister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens C._____. Das Un-
ternehmen ist mit folgendem Zweck im Handelsregister aufgeführt: ... Restaurant
(vgl. act. 6).
1.2. Am 7. November 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts
Dietikon den Konkurs über die Schuldnerin (vgl. act. 3 = act. 7 = act. 8/10). Gegen
diesen Entscheid erhob die Schuldnerin beim Obergericht des Kantons Zürich mit
Eingabe vom 24. November 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde
(vgl. act. 2, zur Rechtzeitigkeit siehe act. 8/12). Sie beantragt die Aufhebung des
Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung
vom 27. November 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende
Wirkung erteilt (vgl. act. 9). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvor-
schusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits vorgeschossen hatte (vgl. act. 5/5 und
act. 11). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8). Das Verfahren ist
spruchreif.
2.
2.1. Die Konkurseröffnung kann im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden,
wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungs-
gründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) urkundlich nachweist
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unab-
hängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen
sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden
(BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um ei-
ne gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer
Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).

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2.2. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin von
Fr. 3'096.60 nebst Zins zu 5% seit 21. April 2017 und von Fr. 144.85 (ohne Zins)
abzüglich zweier Teilzahlungen von Fr. 1'471.55 und Fr. 1'800.– sowie Betrei-
bungskosten von Fr. 232.60 (vgl. act. 7). Den vorinstanzlichen Akten ist zu ent-
nehmen, dass die Schuldnerin am 24. Juli 2017 Fr. 1'085.55 und am
18. September 2017 Fr. 386.– an das Betreibungsamt bezahlt hat (vgl. act. 8/1,
act. 8/3/4 und act. 8/4). Nach Art. 68 Abs. 2 SchKG ist die Gläubigerin berechtigt,
von der ersten Teilzahlung vorab die Betreibungskosten zu beziehen. Unter Be-
rücksichtigung des Zinsenlaufes ergibt dies eine noch offene Forderung von
Fr. 2'072.95. Davon ist der von der Schuldnerin am 2. November 2017 bei der
Vorinstanz zu Handen der Gläubigerin hinterlegte Betrag von Fr. 1'800.– abzuzie-
hen. Damit verbleibt eine noch offene Konkursforderung von Fr. 272.95. Die
Schuldnerin hat für die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten bei der
Rechtsmittelinstanz am 23. November 2017 Fr. 1'000.– hinterlegt (vgl. act. 11).
Ferner hat sie beim Konkursamt D._____ zur Deckung der Kosten des erstin-
stanzlichen Verfahrens und des Konkursamtes bis zu einer allfälligen Kon-
kursaufhebung Fr. 1'800.– sichergestellt (vgl. act. 5/6). Damit ist der Konkurshin-
derungsgrund der Hinterlegung erfüllt.
Zu den von der Schuldnerin bei der Vorinstanz einbezahlten Fr. 1'800.– ist
anzumerken, dass die Vorinstanz – da sie den Konkurs eröffnet hat – diesen Be-
trag nicht an die Gläubigerin hätte herausgeben dürfen (vgl. Dispositivziffer 3 des
vorinstanzlichen Entscheids), sondern an das Konkursamt hätte überweisen müs-
sen (vgl. Art. 197 ff. SchKG). Da im Beschwerdeverfahren der Konkurs aufzuhe-
ben sein wird, ist dies jedoch nicht weiter relevant.
2.3. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfähig-
keit der Schuldnerin gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Zahlungsfähig-
keit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuld-
nerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren
laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden
abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldne-

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rin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch,
wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu er-
kennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid
erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben
würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret
dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwie-
rigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen
mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidi-
tät berücksichtigt werden (vgl. statt vieler OGer ZH PS160134 vom 18. August
2016). Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen,
sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht.
Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das
Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Ge-
genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140
E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3).
Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage ei-
nes Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der eingereichte Aus-
zug vom 24. November 2017 umfasst den Zeitraum vom 11. Mai 2016 bis
26. Oktober 2017 (vgl. act. 5/8). In dieser Zeit wurde die Schuldnerin insgesamt
15 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag beläuft sich auf Fr. 30'120.95. Von diesen
Betreibungen ist die vorliegende Konkurseröffnung nicht mehr zu berücksichtigen.
Die restlichen 14 Betreibungen sind durch Zahlung an das Betreibungsamt erle-
digt worden. Ob es sich dabei um Forderungen privater oder geschäftlicher Natur
handelte (vgl. act. 2 Rz 14), kann damit offenbleiben. Dass derzeit keine offenen
Betreibungen mehr bestehen, spricht für die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.
Um die Zahlungsfähigkeit glaubhaft darzulegen, reichte die Schuldnerin eine
Vermögensübersicht ihrer Geschäftskonti bei der PostFinance und der ZKB ein
(vgl. act. 5/9). Dem Kontoauszug der PostFinance lässt sich entnehmen, dass der
Saldo – zumindest für den Zeitraum vom 9. Oktober 2017 bis 24. November 2017
– immer positiv war und per 24. November 2017 Fr. 9'485.23 betrug. Der Saldo
auf dem ZKB-Konto belief sich per 24. November 2017 auf Fr. 3'542.40 und wies

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im Monat November 2017 nie einen Negativsaldo auf. Um zu belegen, dass sich
das Restaurant im Raum D._____ etabliert und einen guten Ruf erarbeitet hat
(vgl. act. 2 Rz 16), reicht die Schuldnerin Auszüge von Bewertungen ein, die auf
eat.ch, Facebook sowie Tripadvisor erschienen sind (vgl. act. 5/10). Solche Aus-
züge sind wenig geeignet, um die Liquidität des Unternehmens darzutun. Sie
können einzig einen Hinweis liefern, dass das Restaurant gut läuft und die Gäste
zufrieden sind. Belege, die der Beurteilung der aktuellen finanziellen Situation
dienen würden, namentlich Belege für die angeblich gute Auftragslage (vgl. act. 2
Rz 16) sowie eine Aufstellung über die aktuellen Einnahmen und Ausgaben feh-
len. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, aus den Kontoauszügen, die entspre-
chenden Positionen herauszusuchen und zuzuordnen. Alleine gestützt auf die
eingereichten Unterlagen kann die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nicht ver-
lässlich beurteilt werden.
Zu Gunsten der Schuldnerin ist jedoch der Umstand zu werten, dass sie offenbar
in der Lage war, sämtliche in Betreibung gesetzten Forderungen zu begleichen.
Es rechtfertigt sich daher gerade noch die Annahme, dass die Konkurseröffnung
kaum auf eine ständige Illiquidität der Schuldnerin, sondern vielmehr – wie sie
selbst sagt – auf ihre administrative Überforderung (vgl. act. 2 Rz 12 f.) zurückzu-
führen ist. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, im heutigen Zeitpunkt noch von
der Wahrscheinlichkeit der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit der Schuldnerin aus-
zugehen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des
Konkurses. Sollte es zu einer erneuten Konkurseröffnung kommen, wären an das
Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen.
3.
Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden
durch die Zahlungssäumnis der Schuldnerin verursacht und sind daher ihr aufzu-
erlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschä-
digungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. November 2017, mit dem über die Schuld-
nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Schuldne-
rin einbezahlten Betrag in Höhe von Fr. 1'000.–, Fr. 272.95 an die Gläubige-
rin und den Rest (Fr. 727.05) an die Schuldnerin auszubezahlen.
4. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Diet-
ikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen Empfangs-
schein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am: