zh_obergericht · LF210054 · 2021-09-07 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210054-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichts-
schreiber MLaw R. Jenny
Beschluss vom 7. September 2021
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte und Berufungskläger
gegen
C._____ Anlagestiftung,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch D._____ AG, diese vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur.
X._____
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Horgen vom 13. Juli 2021 (ER210019)

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Erwägungen:
1.
1.1. A._____ ist Mieter und die C1._____ AG Vermieterin der 5.5-
Zimmerwohnung im 1. Obergeschoss an der E._____-Strasse … in F._____ ZH
sowie des Einstellplatzes Nr. … bei der Tiefgarage an der E._____-Strasse …/10
in F._____ ZH (vgl. act. 3/1). Der Mieter hat die Wohnung teilweise an seine Ex-
Partnerin B._____ untervermietet (vgl. act. 1 S. 3 und act. 18 S. 2). Mit amtlichem
Formular vom 27. April 2021 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag per 31. Mai
2021 infolge Zahlungsverzugs gemäss Art. 257d OR (vgl. act. 3/4 [der Mietzins für
den März 2021 wurde nicht bezahlt, vgl. act. 3/3]). Da der Mieter und die Unter-
mieterin die Wohnung und den Einstellplatz am 31. Mai 2021 nicht ordnungsge-
mäss übergaben, stellte die Vermieterin am 15. Juni 2021 beim Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen (nachfolgend Vorinstanz)
ein Ausweisungsbegehren gegen den Mieter und die Untermieterin (vgl. act. 1).
Nach Eingang der Stellungnahme des Mieters hiess die Vorinstanz das Begehren
mit Urteil vom 13. Juli 2021 gut und verpflichtete den Mieter und die Untermiete-
rin, das Mietobjekt bis spätestens 2. August 2021, 12.00 Uhr, zu räumen sowie
der Vermieterin ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangs-
vollstreckung im Unterlassungsfall (vgl. act. 17).
1.2. Mit Berufung vom 23. Juli 2021 (Datum Poststempel) beantragte der Mieter
in seinem und im Namen der Untermieterin, es sei das Ausweisungsbegehren
über die 5.5-Zimmerwohnung inkl. Einstellplatz um maximal 4 Wochen zu erstre-
cken (vom 2. August bis Ende August) und es sei das Ausweisungsbegehren be-
treffend die Vollstreckung durch das zuständige Stadtammannamt entsprechend
zu erstrecken. Sodann beantragte er die Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(vgl. act. 18; zur Vollmacht der Untermieterin vgl. act. 10). Die Akten des vorin-
stanzlichen Verfahrens wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-15). Den mit
Verfügung vom 29. Juli 2021 verlangten Kostenvorschuss zahlte der Mieter innert
Frist (vgl. act. 21-23). Von der Einholung einer Berufungsantwort ist abzusehen
(vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.

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1.3. Geht es im Verfahren wie hier nur um die Frage der Ausweisung und nicht
auch um die Gültigkeit der Kündigung, ist für die Berechnung des Streitwerts von
sechs Bruttomietzinsen auszugehen (vgl. BGE 144 III 346 E. 1.2.1). Der monatli-
che Bruttomietzins beläuft sich auf Fr. 3'153.– (vgl. act. 3/3). Der Streitwert beträgt
damit Fr. 18'918.–, weshalb gegen den vorinstanzlichen Entscheid das Rechtsmit-
tel der Berufung gegeben ist (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Damit war es nicht nötig,
dem Rechtsmittel, wie vom Mieter beantragt, die aufschiebende Wirkung zu ertei-
len, da eine Berufung von Gesetzes wegen die Rechtskraft und die Vollstreckbar-
keit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge hemmt (vgl. Art. 315
Abs. 1 ZPO).
1.4. Wie erwähnt, erhob der Mieter die Berufung auch im Namen der Untermie-
terin (act. 18). Eine Vollmacht, die sich ausdrücklich auf eine Vertretung im Beru-
fungsverfahren bezieht, reichte der Mieter indessen nicht ein. Die Ansetzung einer
Nachfrist im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO erübrigt sich jedoch, da der Wortlaut
der im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Vollmacht auch die Vertretung
der Untermieterin durch den Mieter im Berufungsverfahren umfasst (act. 10).
2.
2.1. Die Vorinstanz gewährte dem Mieter und der Untermieterin eine Frist bis
zum 2. August 2021, um die Wohnung zu verlassen. In der Berufung stellte der
Mieter den Antrag, diese Frist bis zum 31. August 2021 zu verlängern, da sich die
Frist bis zum 2. August 2021 für die Suche nach einer Rechtsberatung für die Be-
rufung, für eine Wohnungssuche und für einen Umzug, zusätzlich zu seiner Ar-
beit, als äusserst knapp erwiesen habe. Es handle sich vorliegend um eine Fami-
lie mit einem 8-jährigen schulpflichtigen Sohn (vgl. act. 18 S. 2). Er strebe danach,
eine kurze Fristerstreckung zu erhalten, damit eine ordentliche Räumung im Au-
gust im Interesse aller erfolgen könne (vgl. act. 18 S. 3).
2.2. Die zwangsweise Räumung eines Mietobjekts kann vom Gericht auf ent-
sprechendes Begehren des Vermieters hin angeordnet werden (vgl. Art. 236
Abs. 3 und Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO). Die ZPO sieht bei der Anordnung von Voll-
streckungsmassnahmen nicht vor, dass die Gerichte eine Schonfrist zu gewähren

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haben. In der Praxis wird allerdings eine kurze – faktische – Schonfrist bereits aus
den behördlichen Bearbeitungsfristen resultieren (z.B. für die Ausstellung einer
Vollstreckbarkeitsbescheinigung). Ebenso kann im Einzelfall der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) gebieten, eine kurze Frist zum freiwilligen
Vollzug einzuräumen (vgl. BK ZPO-KELLERHALS, Bern 2012, Art. 338 N 3 und Art.
343 N 59; BSK ZPO-DROESE, 3. Aufl. 2017, Art. 338 N 8; BSK ZPO-ZINSLI, a.a.O.,
Art. 343 N 6). Bei Ausweisungen aus Wohnbauten gilt es zu verhindern, dass die
betroffenen Personen unvermittelt jeder Unterkunft beraubt sind. Die Anordnung
der Ausweisung ohne Gewährung einer zusätzlichen Frist ist dann nicht zulässig,
wenn humanitäre Gründe einen Aufschub verlangen oder konkrete Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass der Schuldner innert angemessener Frist freiwillig das Miet-
objekt verlassen wird. Aber auch in einem solchen Fall kann die zusätzliche Frist
nur kurz sein und darf nicht auf eine Erstreckung des Mietverhältnisses hinauslau-
fen (vgl. BGE 117 Ia 336 E. 2b; BGer 4A_39/2018 vom 6. Juni 2018 E. 6 sowie
4A_207/2014 vom 19. Mai 2014 E. 3.1).
2.3. Die Kündigungen per Ende Mai 2021 wurden dem Mieter und der Unter-
mieterin je am 29. April 2021 zugestellt (vgl. act. 3/4 und act. 3/5). Die Gültigkeit
der Kündigung wurde und wird vom Mieter nicht in Frage gestellt (vgl. act. 9 und
act. 18). Die Vorinstanz gewährte eine Schonfrist vom 13. Juli 2021 bis zum
2. August 2021. Insgesamt hatten der Mieter und die Untermieterin demnach
3 Monate Zeit für die Suche einer neuen Wohnung und den Umzug, weshalb die
gewährte Schonfrist von 3 Wochen nicht als unverhältnismässig einzustufen ist.
Die Anordnung einer weiteren Schonfrist würde deshalb aus diesem Grund aus-
ser Betracht fallen, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Mieter von Vornherein
nur eine Schonfrist bis Ende August 2021 beantragt hat und dieser Zeitpunkt in-
zwischen verstrichen ist. Da das Rechtsschutzinteresse des Mieters und der Un-
termieterin an der Behandlung der vorliegenden Berufung damit dahingefallen ist,
ist das Berufungsverfahren abzuschreiben.
3.
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann das Gericht, wenn das Verfahren

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als gegenstandslos abgeschrieben wird, von den Kostenverteilungsgrundsätzen
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen. Dabei werden die
Kosten üblicherweise nach dem mutmasslichen Prozessausgang oder nach dem
Kausalitätsprinzip derjenigen Partei auferlegt, welche die Gegenstandslosigkeit
herbeigeführt hat, oder derjenigen Partei, welche den Prozess eingeleitet hat.
Vorliegend wären der Mieter und die Untermieterin mit ihrer Berufung unterlegen
und zudem haben sie das Berufungsverfahren verursacht, weshalb ihnen die Kos-
ten dieses Verfahrens aufzuerlegen sind. Die Höhe der Entscheidgebühr ist auf
Fr. 500.– festzusetzen (Art. 96 ZPO i.V.m. § 4, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Dem Mieter und der
Untermieterin nicht, weil sie kostenpflichtig werden, und der Vermieterin nicht,
weil ihr im Rechtsmittelverfahren kein entschädigungspflichtiger Aufwand ent-
standen ist.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung wird abgeschrieben.
2. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt, den
Berufungsklägern auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss von
Fr. 500.– verrechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge eines Doppels von act. 18, sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen die Dispositiv-Ziffern 2 bis 4 dieses Entscheids an
das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schwei-
zerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und
Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Ver-
bindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 18'918.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
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