zh_obergericht · PS190222 · 2020-01-16 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190222-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 16. Januar 2020
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 5. November 2019 (EK190404)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 5. November 2019 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Uster für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 16'853.30 nebst
5 % Zins seit 1. Oktober 2018 zuzüglich Fr. 806.85 Gläubiger- und Fr. 227.60 Be-
treibungskosten abzüglich Teilzahlungen von Fr. 6'100.–, total Fr. 12'558.80 den
Konkurs über die Schuldnerin (act. 7). Dagegen erhob diese mit Eingabe vom
25. November 2019 rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des
Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner innert der Be-
schwerdefrist seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Beim Konkursaufhebungsgrund der Hin-
terlegung muss der geschuldete Betrag einschliesslich Zinsen und Betreibungs-
kosten vor Ablauf der Beschwerdefrist beim Obergericht zuhanden des Gläubi-
gers hinterlegt worden sein (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Die Beschwerde ist
innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen.
Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen
sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstin-
stanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewäh-
ren (BGE 136 III 294).
3. Mit Einreichung der Beschwerde belegt die Schuldnerin, dass sie die
Konkursforderung samt Zinsen und Kosten in der Höhe von Fr. 12'558.80 am
25. November 2019 und damit innerhalb der Beschwerdefrist bei der Oberge-
richtskasse hinterlegt hat (act. 5/3, act. 9). Somit liegt der Konkurshinderungs-
grund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. Zudem
stellte die Schuldnerin die Kosten des Konkursamtes und der Vorinstanz sicher,
weshalb der Beschwerde mit Verfügung vom 27. November 2019 die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt wurde (act. 5/17, act. 11). Schliesslich leistete sie den
Vorschuss von Fr. 750.– für das zweitinstanzliche Verfahren (act. 5/3, act. 9).

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4. Nebst einem Konkurshinderungsgrund hat die Schuldnerin ihre Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausrei-
chend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer
Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen,
dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in
absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine
Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabseh-
bare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer
Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen
jedoch so konkret dargelegt und mit überprüfbaren Anhaltspunkten belegt wer-
den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vor-
übergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli-
chen wurden, darf als ein Indiz (überprüfbarer Anhaltspunkt) für eine bloss tempo-
räre Illiquidität berücksichtigt werden.
5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Die Schuld-
nerin reichte zwei Auszüge aus dem Register des Betreibungsamtes Volketswil
ein. Ein Auszug datiert vom 24. Oktober 2019 und der andere vom 25. November
2019 (act. 5/4-5). Der jüngere Auszug führt zusätzlich zwei neue Betreibungen
auf, während die Betreibung Nr. 1 darin nicht mehr erscheint. Festzuhalten ist,
dass die Schuldnerin ihren Sitz im März 2018 von C._____ nach D._____ verlegte
(act. 6). Ein Betreibungsregisterauszug des für C._____ zuständigen Betrei-
bungsamtes Fällanden liegt nicht vor. Somit wurden gemäss den eingereichten
Auskünften in den letzten rund 1¾ Jahren bis zum 25. November 2019 insgesamt
17 Betreibungen eingeleitet, wovon drei durch Zahlung und eine weitere auf nicht
bekannte Art erledigt wurden. Die Anzahl der Betreibungen innert dieser Zeit für
teilweise beachtliche Beträge lassen auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten
schliessen. Wie dargelegt wurde die dem aktuellen Konkursbegehren zugrunde
liegende Betreibung Nr. 2 inzwischen bei der Gerichtskasse hinterlegt. Damit sind
noch 12 Betreibungen von total knapp Fr. 231'000.– offen. Im Zuge der Kon-

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kurseröffnung wurden im jüngeren Auszug – mit Ausnahme der drei bezahlten –
alle Betreibungen mit einem "K" versehen (act. 5/4), was für die Zwecke des Be-
schwerdeverfahrens, in dem es auf den Stand der Betreibungsverfahren vor der
Konkurseröffnung ankommt, untauglich ist. Deshalb ist, selbst wenn dieser über-
holt ist, auf den älteren Auszug per 24. Oktober 2019 abzustellen, zumal die
Schuldnerin aus der mangelnden Aussagekraft des Codierungssystems nichts zu
ihren Gunsten ableiten kann (act. 5/5, vgl. auch BGer 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014 E. 4.2).
b) In den Betreibungen Nr. 3, 4 und 5 erhob die Schuldnerin Rechtsvor-
schlag. Da von den betreffenden Gläubigern bis anhin offenbar keine weiteren In-
kassoschritte unternommen worden sind, können diese Betreibungen unberück-
sichtigt bleiben. Die Betreibungen Nr. 6 und 7 der E._____ AG Autozentrum für
Fr. 104'650.– bzw. Fr. 13'650.– betreffen gemäss den Ausführungen der Schuld-
nerin einen Kaufvertrag für ein Auto und eine für den Fall des Rücktritts vom Ver-
trag vereinbarte Konventionalstrafe. Die E._____ AG Autozentrum habe nun den
Kaufpreis und die Konventionalstrafe (Fr. 91'000.– + Fr. 13'650.– = Fr. 104'650.–)
und separat nur die Konventionalstrafe in Betreibung gesetzt, was nicht angehen
könne. Obwohl längst vereinbart, habe die E._____ AG Autozentrum den Rück-
zug der Betreibung Nr. 6 erst jetzt veranlasst, weshalb der Eintrag nach wie vor
bestehe. Die Konventionalstrafe erscheine im Übrigen unangemessen hoch und
werde deshalb bestritten. Es stehe die vergleichsweise Erledigung der Angele-
genheit durch die Zahlung von Fr. 4'600.– im Raum (act. 2 S. 4 f., act. 7). Da die
Schuldnerin es unterliess, den Rückzug der Betreibung mit zusätzlichen Doku-
menten zu belegen, bleibt diese Behauptung unbeachtlich und die Fr. 104'650.–
müssen nach wie vor als geschuldet gelten. In der Betreibung Nr. 7 betreffend die
Konventionalstrafe erhob die Schuldnerin hingegen Rechtsvorschlag, weshalb
diese Position nicht zu berücksichtigen ist. Die Betreibung Nr. 8 von F._____ er-
scheint nur im neueren Auszug und ist entsprechend auf "K" gesetzt. Da der von
der Schuldnerin behauptete Rechtsvorschlag somit nicht ersichtlich und von ihr
auch nicht anderweitig belegt worden ist, ist er unbeachtlich. Die Betreibung Nr. 9
der Stiftung Auffangeinrichtung BVG für Fr. 18'828.38 bestreitet die Schuldnerin in
dieser Höhe, da ihr auch Beiträge für die Zeit vor dem 1. Juli 2018 in Rechnung

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gestellt worden seien, obwohl diese bereits Gegenstand der der Konkurseröff-
nung zugrunde liegenden Betreibung seien (act. 2 S. 5 f.). Dem Kontoauszug der
Stiftung Auffangeinrichtung BVG lassen sich für den Zeitraum vom 1. Juli 2017 bis
30. Juni 2018 vier Belastungen von je Fr. 2'172.43 entnehmen (act. 5/9). Die
(nunmehr hinterlegte) Konkursforderung umfasst aber gemäss Zahlungsbefehl ei-
nen BVG-Prämienausstand bis ebenfalls 30. Juni 2018. Auf dieses Datum wurde
der Vertrag von der Gläubigerin aufgelöst (act. 5/10, act. 8/2/1-2). Insofern er-
scheint der Einwand der Schuldnerin, ein Teil der Ausstände sei doppelt betrieben
worden, plausibel und die Forderung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG dürfte
sich auf rund Fr. 10'000.– reduzieren. In den Betreibungen Nr. 10 und 11 der Eid-
genössischen Steuerverwaltung und Nr. 12 und 13 der Sozialversicherungsanstalt
des Kantons Zürich wurden anerkanntermassen noch keine Zahlungen geleistet.
Die Schuldnerin will diese bis zum Jahresende (2019) begleichen (act. 2 S. 6).
Ebenso wenig ist die Betreibung Nr. 14 bezahlt. Damit verbleiben gegenwärtig of-
fene in Betreibung gesetzte Forderungen von rund Fr. 156'000.– und nicht, wie
die Schuldnerin geltend macht, von bloss ca. Fr. 27'100.– (act. 2 S. 6).
An dieser Stelle ist nochmals auf die Sitzverlegung durch die Schuldnerin im
März 2018 hinzuweisen. Da Art. 53 SchKG für die verschiedenen Betreibungsar-
ten einen Zeitpunkt festlegt, von dem an der ursprüngliche Betreibungsort unver-
rückbar wird (Fixierung des Betreibungsortes), ist nicht auszuschliessen, dass
auch in C._____ noch Betreibungen fortgeführt werden.
6.a) Die Schuldnerin betreibt einen Autohandel. Trotz der gegenwärtigen
finanziellen Schwierigkeiten, die sie in erster Linie auf familiäre und gesund-
heitliche Belastungen ihres Geschäftsführers G._____ zurückführt, läuft das Ge-
schäft gemäss ihren Angaben gut (act. 2 S. 6, act. 6). Sie reichte weder eine Er-
folgsrechnung und Bilanz für 2018 noch eine Debitoren- und eine Kreditorenliste
ein, wie es von einer nach kaufmännischen Grundsätzen zu führenden juristi-
schen Person eigentlich erwartet werden muss. Ebenso fehlt eine Zwischenbi-
lanz. Der provisorische Abschluss per 31. Dezember 2017 ist mangels Verbind-
lichkeit und vor allem Aktualität nur sehr beschränkt aussagekräftig, was die Li-
quiditätsprüfung insgesamt erschwert (act. 5/11). Per Ende 2017 sind kurzfristige

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Verbindlichkeiten aus Finanzierungsleasing und passive Rechnungsabgrenzun-
gen/kurzfristige Rückstellungen von ca. Fr. 97'800.– bilanziert. Es ist anzuneh-
men, dass diese Verbindlichkeiten zusätzlich zu den betriebenen Forderungen
angefallen sind, da – wie die Schuldnerin selbst erklärt (act. 2 S. 4) – keine Be-
treibungen für Leasingraten angehoben wurden. Wie es sich heute mit diesen
Ausständen verhält, liess die Schuldnerin offen. Aber selbst wenn diese inzwi-
schen (zum Teil) beglichen sein sollten, dürften aus der laufenden Geschäftstätig-
keit neue Verpflichtungen entstanden sein. Somit ist von offenen Verbindlichkei-
ten von über Fr. 200'000.– auszugehen.
Demgegenüber verweist die Schuldnerin auf Debitoren von Fr. 54'700.– aus
dem Verkauf eines Mercedes-Benz 500 für Fr. 69'700.– an H._____. Dieser habe
ihr anlässlich der Übergabe am 30. Oktober 2019 Fr. 15'000.– bar bezahlt. Den
Restbetrag von Fr. 54'700.– werde die I._____ AG als Käuferin und Leasinggebe-
rin an die Schuldnerin überweisen (act. 2 S. 7, act. 5/12). Den Leasingvertrag, aus
dem sich die Zahlungsverpflichtung der I._____ AG ergäbe, reichte die Schuldne-
rin indes nicht ein. Allerdings hätte sie ohne Sicherstellung der Bezahlung das
Fahrzeug kaum ausgehändigt. Dennoch kann sie nicht ohne weiteres mit dem
Eingang von Fr. 54'700.– rechnen, weil unklar ist, ob der Mercedes bis zum Ver-
kauf in ihrem Eigentum stand oder fremdfinanziert war. Im zweiten Fall müsste
zuerst der Finanzierungsvertrag aufgelöst und das Fahrzeug zu einem (auszu-
handelnden) Ablösepreis erworben werden, welcher von den erwarteten
Fr. 54'700.– in Abzug zu bringen wäre. Vergleicht man den bilanzierten Vorrat von
Fr. 125'000.– mit den 90 verkauften Fahrzeugen zu einem Einkaufspreis von
Fr. 1.6 Mio., so erscheint eine (teilweise) Fremdfinanzierung als wahrscheinlich;
dies umso mehr, als in der Erfolgsrechnung ein "Finanzierungsaufwand Fahrzeu-
ge" von knapp Fr. 32'000.– erscheint und die Schuldnerin selbst diverse monatlich
zu leistende Leasingraten erwähnt (act. 5/11, act. 2 S. 4 und 6 ff.). Weitere kurz-
fristige Zuflüsse macht sie nicht geltend. Somit sind keine namhaften Debitoren
vorhanden. Die Bilanz 2017 weist "Darlehen gegenüber Dritte" und ein "Kontokor-
rentguthaben Gesellschafter" in der Höhe von ca. Fr. 40'000.– aus (act. 5/11).
Diese Positionen zählen indes nicht zu den kurzfristig verfügbaren Guthaben, da
sich die Schuldnerin weder zum aktuellen Wert noch zur Einbringlichkeit und zu

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den Rückzahlungsmodalitäten äussert. Ebenso wenig legte sie einen Kontoaus-
zug vor, weshalb über die vorhandenen Barmittel nichts bekannt ist. Ende 2017
wies das Konto bei der UBS einen Saldo von nicht einmal Fr. 20.– aus (act. 5/11).
Bei den erwähnten Vorräten von Fr. 125'000.– handelt es sich wohl um für den
Verkauf bestimmte Fahrzeuge, sodass daraus über die laufenden geschäftlichen
Aktivitäten hinaus kaum zusätzliche flüssige Mittel beschafft werden können. Die
übrigen Sachanlagen in der Höhe von Fr. 2'000.– sind für die Liquidität unbeacht-
lich, da sie für den Betrieb notwendig sein dürften. Damit sind die Verbindlichkei-
ten in keiner Weise gedeckt.
b) Stellt man gestützt auf die Bilanz aus dem Jahr 2017 dem Fremdkapital
(Fr. 97'823.30) die Aktiven (Fr. 168'520.81) gegenüber, so ergibt sich zwar eine
Deckung. Eine Überschuldung lag somit zumindest 2017 nicht vor. Wie es Ende
2018 stand und vor der Konkurseröffnung im November 2019, ist unbekannt. En-
de 2017 stellen die erwähnten Vorräte von Fr. 125'000.– das grösste Aktivum dar,
für welches in der bloss provisorischen Erfolgsrechnung für 2017 (noch) keinerlei
Wertberichtigungen vorgenommen wurden. Sollte diese Position effektiv bedeu-
tend tiefer ausfallen, wäre eine Überschuldung bereits 2017 nicht auszuschlies-
sen. Aufgrund der dargelegten Verhältnisse, die keine verlässlichen Rückschlüsse
auf den heutigen Stand der Dinge zulassen, scheint die Möglichkeit der Schuldne-
rin, ihre Schulden in absehbarer Zeit abzubauen sowie in Zukunft ihren laufenden
Verpflichtungen regelmässig nachzukommen, als nicht gegeben. Zwar erläutert
die Schuldnerin, wie sie kurzfristig Schulden in der Höhe von Fr. 30'000.– zu be-
zahlen gedenkt (act. 2 S. 6 f.). Wie gesehen sind aber mindestens Fr. 200'000.–
zu begleichen, wobei es die Kammer genügen lässt, wenn die Schuldnerin glaub-
hafterweise die dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens
zwei Jahren nebst den laufenden Verbindlichkeiten auch ihre Altlasten wird abtra-
gen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Aber selbst die Mittelbe-
schaffung zur Tilgung von Fr. 30'000.– vermochte die Schuldnerin nicht überzeu-
gend darzulegen. Wie gesehen konnte sie in Anbetracht diverser Unklarheiten die
kurzfristige Realisierung von Fr. 54'700.– aus dem Verkauf des Mercedes nicht
glaubhaft machen. Weiter beabsichtigt sie den zeitnahen Verkauf eines BMW
xDrive und eines Audi Quattro, ohne jedoch Kaufverträge vorzulegen oder min-

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destens konkrete Käufer bzw. Interessenten zu nennen. Anhand auf einer Inter-
net-Plattform ausgeschriebener vergleichbarer Occasions-Fahrzeuge schliesst sie
auf einen erzielbaren Erlös von Fr. 55'000.– (Fr. 50'000 für den BMW und
Fr. 5'000.– für den Audi; act. 2 S. 7, act. 5/14-16). Dabei orientiert sie sich aber
stets an den höchsten Preisen und lässt ausser Acht, dass diese bei einem Ver-
kauf unter Zeitdruck kaum erreicht werden können. Da im Übrigen weder der Ki-
lometerstand noch die Ausstattung und der Zustand der beiden Fahrzeuge be-
kannt sind, ist dieser Vergleich nicht zweckdienlich. Eine objektivere Bewertung
z.B. gestützt auf Eurotax legte die Schuldnerin nicht vor. Ihre Ausführungen zum
geplanten Verkauf des BMW's und des Audis erscheinen demnach zu vage, als
dass allfällige hieraus resultierende Einkünfte im Rahmen der Liquiditätsprüfung
berücksichtigt werden könnten.
Hinzu kommt Folgendes: Aus dem Verkauf von 90 Fahrzeugen erzielte die
Schuldnerin 2017 einen Gewinn von rund Fr. 50'000.– (act. 5/11). Setzt sie ihre
Geschäftstätigkeit im gleichen Umfang fort, benötigt sie über vier Jahre, um ihre
Schulden abzutragen. Dass oder auf welche Weise sie in den Jahren 2018 und
2019 profitabler wurde und daher auch in absehbarer Zeit profitabler ist oder wer-
den kann, legt sie nicht dar. Ebenso wenig äussert sie sich zum aktuell erwarteten
Gewinn. Ihr Hinweis auf fehlende Betreibungen in der Geschäftsperiode 2017 ist
schliesslich unbehelflich, da, wie oben ausgeführt (vgl. E. 5.a), für diesen Zeit-
raum kein Betreibungsregisterauszug aus dem zuständigen Betreibungskreis vor-
liegt. Ohnehin ist der aktuelle Stand massgeblich und nicht, was vor zwei Jahren
war.
c) Zusammenfassend kann somit nicht davon ausgegangen werden, die
Schuldnerin befinde sich in einem bloss vorübergehenden Liquiditätsengpass. Sie
vermochte ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft darzutun, weshalb die Be-
schwerde abzuweisen ist. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuer-
kannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.
7. Ausgangsgemäss sind die Kosten beider Instanzen der Schuldnerin
aufzuerlegen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab 17. Januar 2020, 10.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Dübendorf wird mit der Durchführung des Konkurses be-
auftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 12'558.80 dem Konkursamt Dübendorf zuhanden der Konkursmasse der
Schuldnerin zu überweisen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Dübendorf, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Volketswil, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
7. Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
16. Januar 2020