zh_obergericht · SB150161 · 2015-10-27 · de
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150161-O/U/ad-cs
Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, die Oberrichterin lic. iur.
Wasser-Keller, der Ersatzoberrichter lic. iur. Ernst sowie der Ge-
richtsschreiber lic. iur. Hafner
Urteil vom 27. Oktober 2015
in Sachen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Anklägerin und Erstberufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und Zweitberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Januar
2015 (DG140078)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
14. November 2014 (Urk. 10) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
- der qualifizierten Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in
Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG sowie
- der Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten,
wovon 33 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind (gerechnet bis und
mit 2. November 2014).
Es wird davon Vormerk genommen, dass dem Beschuldigten mit Verfügung
vom 3. November 2014 der vorzeitige Strafantritt bewilligt wurde.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Juni 2014 für eine
Freiheitsstrafe von 24 Monaten (abzüglich 120 Tage Haft ) angesetzte
Probezeit von 2 Jahren wird um 1 Jahr verlängert.
5. a) Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
20. Oktober 2014 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich
deponierten 73.9 Gramm Heroin (Lager-Nr. ...) werden eingezogen und
der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
b) Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
2. Oktober 2014 beschlagnahmte Mobiltelefon, Marke Samsung, Ruf-
Nr. 077 ..., IMEI ..., samt SIM-Karte wird eingezogen und der
Kantonspolizei Zürich zur gutscheinenden Verwendung überlassen.

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6. a) Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
10. Oktober 2014 beschlagnahmte albanische Reisepass, Nr. ..., wird
dem Beschuldigten von der Gerichtskasse nach Eintritt der Rechtskraft
dieser Dispositivziffer, spätestens jedoch anlässlich der Zuführung des
Beschuldigten an das Migrationsamt des Kantons Zürich
herausgegeben.
b) Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
2. Oktober 2014 beschlagnahmte silberfarbene Schlüssel mit der
Aufschrift ... wird dem Beschuldigten von der Gerichtskasse auf erstes
Verlangen herausgegeben.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 2. Ok-
tober 2014 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 200.– wird zur teilweisen
Deckung der Verfahrenskosten herangezogen.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.00 Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 900.00 Auslagen Vorverfahren
Fr. 8'720.25 Kosten amtliche Verteidigung;
Fr. 15'620.25 Total
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten des Vorverfahrens (Gebühr Strafuntersuchung sowie Auslagen
Vorverfahren) und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, diejenigen
der amtlichen Verteidigung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

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Berufungsanträge:
a) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 37 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen
- des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG, sowie
- des Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. a und b AuG.
2. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit 28 Monaten Freiheitsstrafe.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei anzuordnen.
4. Es sei die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Juni 2014
ausgefällte Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu widerrufen und als
vollziehbar zu erklären.
5. Es seien dem Beschuldigten die Kosten aufzuerlegen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 38 S. 1 f.)
1. Es sei der Beschuldigte in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils
vollumfänglich freizusprechen und für die erlittene Unbill (Haft)
angemessen zu entschädigen;
die beschlagnahmten Vermögenswerte (Mobiltelefon/SIM-Karte,
CHF 200.--) seien dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf
erstes Verlangen herauszugeben;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.

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2. Eventuell seien Dispositivziffern 1., 3., 4., 5.b) und 7 des
vorinstanzlichen Urteils zu bestätigen und es sei der Beschuldigte mit
einer nicht über die Dauer der bisher erstandenen Haft und des
vorzeitigen Strafvollzuges hinausgehenden Freiheitsstrafe zu
bestrafen.
Die Kosten des Verfahrens inkl. der amtlichen Verteidigung seien
infolge Uneinbringlichkeit definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3. Subeventuell sei das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich zu
bestätigen.
4. Die Berufung der Anklägerin sei vollumfänglich abzuweisen unter
ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge.
_________________________________
Erwägungen:
I. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Januar 2015 wurde der
Beschuldigte der qualifizierten Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie der Widerhandlung gegen
Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG schuldig gesprochen und mit einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 28 Monaten, wovon 33 Tage durch Untersuchungshaft
erstanden sind, bestraft. Von der Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts vom
3. November 2014 wurde Vormerk genommen. Sodann wurde die mit Urteil vom
19. Juni 2014 des Bezirksgerichts Winterthur für eine Freiheitsstrafe von 24

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Monaten (abzüglich 120 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft) angesetzte
Probezeit von 2 Jahren um 1 Jahr verlängert. Gegen das Urteil vom 22. Januar
2015 meldete die Staatsanwaltschaft am 27. Januar 2015 Berufung an und
reichte am 8. April 2015 fristwahrend ihre Berufungserklärung ein (Urk. 20 und
29). Der Beschuldigte liess seinerseits mit Eingabe vom 28. Januar 2015
Berufung anmelden und reichte seine Berufungserklärung ebenfalls innert Frist
am 21. April 2015 ein (Urk. 21 und 31).
2. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402
StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft
(SCHMID, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO).
Die Staatsanwaltschaft stellt den Antrag, die mit Urteil des Bezirksgerichts
Winterthur am 19. Juni 2014 ausgefällte Freiheitsstrafe von 24 Monaten sei zu
widerrufen, und ficht damit Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils an
(Urk. 29). Der Beschuldigte beantragt einen vollumfänglichen Freispruch und ficht
das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Januar 2015 mit Ausnahme der
Dispositivziffern 5.a), 6 und 8 vollumfänglich an. Da somit die
Urteilsdispositivziffern 5.a) (Einziehung und Vernichtung des Heroins), 6
(Herausgabe des Reisepasses und des Schlüssels) und 8 (Kostenfestsetzung)
unangefochten blieben, ist mittels Beschluss festzustellen, dass das
vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Die staatsanwaltschaftliche Einvernahme des Beschuldigten vom 3. November
2014 wurde von der Protokollführerin nicht unterzeichnet (Urk. 2/3). Gemäss
Art. 76 Abs. 2 StPO haben jedoch die protokollführende Person, die
Verfahrensleitung und die zur Übersetzung beigezogene Person die Richtigkeit
des Protokolls zu bestätigen. Voraussetzung für die Gültigkeit des Protokolls ist
die Beachtung der Protokollierungsvorschriften, zumal diese Vorschriften
grundsätzlich zwingenden Charakter haben (BSK StPO I-NÄPFLI, 2. Aufl. 2013,
Art. 76 N 12). Vorliegend haben allerdings die Verfahrensleitung, der Dolmetscher
und der Beschuldigte das Einvernahmeprotokoll unterzeichnet. Es stellt sich da-
her die Frage, ob unter diesen Umständen durch das Fehlen der Unterschrift der
Protokollführerin eine Gültigkeits- oder allenfalls nur eine Ordnungsvorschrift ver-

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letzt wurde. Da der Sachverhalt auch ohne die in der Einvernahme vom
3. November 2014 gemachten Aussagen erstellt werden kann, hat die fehlende
Unterschrift allerdings vorliegend keine Auswirkungen auf das Verfahren.
4. Anlässlich der Berufungsverhandlung stellten die Parteien die eingangs
erwähnten Anträge.
II. Sachverhalt
1. Gemäss Anklageschrift soll der Beschuldigte am 24. August [recte: September]
2014 beim Grenzübergang Chiasso in die Schweiz gereist sein, obschon ihm das
Bundesamt für Migration mit Verfügung vom 19. Juni 2014 ein Einreiseverbot für
den Zeitraum vom 20. Juni 2014 bis 19. Juni 2019 erteilt habe, wovon er Kenntnis
gehabt habe. Der Beschuldigte habe sich sodann vom 24. September 2014 bis
1. Oktober 2014 in Winterthur und B._____ aufgehalten im Wissen um das
vorerwähnte Einreiseverbot, mithin im Wissen um die fehlende Bewilligung und
seinen rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz. Ausserdem habe der
Beschuldigte am 1. Oktober 2014 an eine Drittperson 5 Portionen Heroin verkauft,
insgesamt 22.9 Gramm Heroingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 25%,
mithin 5.6 Gramm reines Heroinhydrochlorid. Ihm wird sodann vorgeworfen, in
seinem Zimmer im Hotel … in B._____ 63.8 Gramm Heroingemisch mit einem
Reinheitsgehalt von 25%, mithin 16 Gramm reines Heroinhydrochlorid, besessen
zu haben. Dies in der Absicht, dieses Heroingemisch zu verkaufen. Dabei habe
der Beschuldigte gewusst, dass es sich dabei um eine Menge Heroinhydrochlorid
handle, die die Gesundheit vieler Menschen massiv beeinträchtigen bzw.
gefährden könne (Urk. 10).
2. Der Beschuldigte gestand anlässlich der polizeilichen Einvernahme sowie der
Hafteinvernahme, am 1. Oktober 2014 5 Portionen Heroin an eine Drittperson
verkauft zu haben (Urk. 2/1 S. 3; Urk. 2/2 S. 2, 4). Vor Vorinstanz erklärte er, er
habe die Drogen lediglich übergeben und nicht verkauft. Auf entsprechende Frage
bestätigte er indes, dass er Fr. 900.– für 5 Portionen Heroin, mithin 5.6 Gramm
reines Heroinhydrochlorid, erhalten habe (Prot. I S. 7). Der Verkauf von 5 Portio-

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nen bzw. 5.6 Gramm reines Heroinhydrochlorid gilt demnach als erstellt. Ebenso
ist aufgrund des Eingeständnisses des Beschuldigten erstellt, dass er in seinem
Zimmer im Hotel ... in B._____ im Besitz von weiteren 63.8 Gramm Heroinge-
misch, mithin 16 Gramm reines Heroinhydrochlorid, war und die Absicht hatte,
dieses Heroingemisch zu verkaufen (Urk. 2/1 S. 7; Urk. 2/2 S. 2; Prot. I S. 7 f.).
Die Vorinstanz führte zutreffend aus, dass das Vorbringen des Beschuldigten, er
habe sich auf den Drogenhandel eingelassen, um zur Überführung von albani-
schen Hintermännern beizutragen, unglaubhaft und daher als reine Schutzbe-
hauptung zu qualifizieren ist (Urk. 27 S. 5; vgl. Urk. 2/1 S. 4 f.; Urk. 2/2 S. 3 f.;
Prot. I S. 8). Es erscheint lebensfremd, dass jemand mit dem Verkauf von Drogen
seine Verhaftung herbeiführen will, damit er bei den Behörden eine Anzeige er-
statten kann. Der Beschuldigte hätte die Polizei oder auch Staatsanwalt C._____
– in seinen Effekten befand sich ein an Staatsanwalt C._____ adressiertes
Couvert – direkt aufsuchen können. Die Frage, wieso er nicht umgehend zur
Polizei bzw. Staatsanwaltschaft gegangen sei, konnte er nicht plausibel
beantworten. Er führte lediglich aus, er habe in Bezug auf D._____ zuerst sicher
sein und nicht ohne Grund zur Polizei gehen wollen (Urk. 2/1 S. 2; Urk. 2/2 S. 3),
respektive, er habe nicht gewusst, wo die Polizei zu finden sei (Prot. II S. 13).
Inwiefern der Verkauf von Betäubungsmitteln diesbezüglich hätte Gewissheit
bringen können, ist nicht nachvollziehbar. Zudem erklärte er, er sei von einem
Albaner in Albanien angerufen und angewiesen worden, an der betreffenden
Örtlichkeit einem ihm unbekannten Dritten das Heroin zu übergeben (Urk. 2/1 S. 3
f.; Urk. 2/2 S. 4). Die Staatsanwaltschaft wies zu Recht darauf hin, dass es
unglaubhaft ist, dass ein Verkäufer von einem Drogenhändler angewiesen werde,
Drogen an einen Polizeibeamten zu verkaufen, zumal sich der Drogenhändler
dadurch selbst schädigen würde (Prot. I S. 12). Auch bezüglich des Kollegen aus
Albanien, der den Kontakt für den Verkauf der 5 Portionen Heroin hergestellt
habe, verwickelte sich der Beschuldigte in Widersprüche. So gab er bei der
Polizei dessen Telefonnummer an, die sich in seinem Natel fand, erklärte aber
gegenüber der Staatsanwaltschaft, er habe keine Telefonnummer (Urk. 2/1 S. 4
und Urk. 2/2 S. 4). Ohne telefonischen Kontakt zum Kollegen aus Albanien
müsste das Treffen und der Verkauf des Heroins bereits bei seiner Abreise, sprich

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vor dem 24. September 2014, vereinbart gewesen sein. Gemäss dem
Verhaftsrapport vom 1. Oktober 2014 bestellte der Polizist "…" aber erst am
30. September 2014 Betäubungsmittel für den Folgetag (Urk. 6/1 S. 2).
3. Der Beschuldigte anerkannte den Anklagesachverhalt betreffend unerlaubte
Einreise und rechtswidrigen Aufenthalt vollumfänglich (Urk. 2/1 S. 2 f.; Urk. 2/2
S. 2; Prot. I S. 6; Urk. ND1.3). Die diesbezüglichen Anklagesachverhalte sind
demnach ebenfalls erstellt.
III. Rechtliche Würdigung
1. Die Vorinstanz würdigt das Verhalten des Beschuldigten als qualifizierte Wider-
handlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG und als Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG. Der Be-
schuldigte beantragt hingegen einen vollumfänglichen Freispruch, da er durch
seine Handlungen berechtigte Interessen wahrgenommen und damit kein straf-
würdiges Unrecht geschaffen habe (Urk. 31).
2. Die vorinstanzlichen Ausführungen zur rechtlichen Würdigung sind zutreffend,
weshalb auf diese verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 27 S. 5 f.,
7). Der Beschuldigte hat sich durch sein Handeln der qualifizierten Widerhandlung
gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und
der Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG schuldig gemacht.
Schuldausschluss- bzw. Rechtfertigungsgründe liegen, wie vorstehend dargelegt
(Erw. II.2.) keine vor.
IV. Strafzumessung
1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt abgesteckt und die gesetzlichen
Zumessungsregeln wie auch die hier massgeblichen belastenden und entlasten-
den Faktoren zutreffend dargelegt. Auf diese Erwägungen im angefochtenen
Entscheid kann verwiesen werden (Urk. 27 S. 7 f.).

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2. Demnach ist das schwerste zu beurteilende Delikt die Widerhandlung gegen
Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG mit
einem Strafrahmen von nicht unter einem Jahr Freiheitsstrafe. Diese Freiheits-
strafe kann mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen verbunden werden.
2.1. Bei der objektiven Tatschwere ist zu gewichten, dass die vom Beschuldigten
insgesamt verkaufte und besessene Menge reinem Heroin die Schwelle zur qua-
lifizierten Widerhandlung lediglich um 9.6 Gramm überschritt. Im weiten Spektrum
von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist die vorliegende Gesamtmenge von 21.5 Gramm
reinem Heroin im unteren Bereich anzusiedeln. Zu berücksichtigen ist zudem,
dass der Beschuldigte die Drogen an den (vermeintlichen) Endkonsumenten lie-
ferte und nicht an Zwischenhändler. Der Beschuldigte befindet sich demnach im
unteren Bereich der Hierarchie im Betäubungsmittelhandel und hat keine führen-
de Rolle inne. Zudem war die Deliktsdauer äusserst kurz. Dies ist jedoch der um-
gehenden Verhaftung des Beschuldigten zuzuschreiben. Durch die Intervention
der Polizei konnte sodann verhindert werden, dass die Betäubungsmittel auf den
Markt kamen. Das Suchtpotential von Heroin ist jedoch äusserst hoch. Den Aus-
führungen der Vorinstanz, bei den sichergestellten Betäubungsmitteln handle es
sich um eine der gefährlichsten Drogen, kann folglich zugestimmt werden. Das
Verschulden wiegt in objektiver Hinsicht leicht.
Was die subjektive Tatschwere anbelangt, ist in die Verschuldensbewertung mit
einzubeziehen, dass der Beschuldigte selbst keine Drogen konsumiert und er
lediglich aus rein finanziellen Motiven, ein anderes Motiv ist nicht plausibel, ge-
handelt hat. Er handelte zudem mit direktem Vorsatz. Zu Recht wies die Vorin-
stanz darauf hin (Urk. 27 S. 9), dass keinerlei Hinweise vorhanden sind, dass sich
der Sohn des Beschuldigten in einer Notlage befinden könnte und der Beschuldig-
te deshalb aus schwerer Bedrängnis gehandelt hat. Auch eine finanzielle Notlage
des Beschuldigten lag nicht vor. Es sind keinerlei Strafmilderungsgründe im Sinne
von Art. 48 StGB ersichtlich.
Die dargelegten Faktoren der subjektiven Tatschwere vermögen die objektive
Schwere der Tat nicht im Geringsten zu mindern. Das Verschulden ist daher als

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insgesamt leicht zu taxieren. Es erweist sich eine Einsatzstrafe von 16 Monaten
Freiheitsstrafe als angemessen.
2.2. Betreffend die Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG ist in ob-
jektiver Hinsicht von einem keineswegs mehr leichten Verschulden auszugehen.
Der Beschuldigte reiste gerade drei Monate, nachdem gegen ihn eine Einreise-
sperre verfügt wurde, wiederum in die Schweiz ein, was als äusserst dreist zu
bezeichnen ist. Der Beschuldigte befand sich jedoch lediglich acht Tage unrecht-
mässig in der Schweiz. Diese kurze Deliktsdauer ist aber wiederum der Ver-
haftung des Beschuldigten zuzuschreiben.
Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschul-
digte direktvorsätzlich handelte. Ihm war die Verfügung betreffend das Einreise-
verbot bekannt und er wusste, dass seine Einreise und sein Aufenthalt in der
Schweiz illegal sind. Die Motivation des Beschuldigten für die Einreise und den
Aufenthalt war zudem lediglich, erneut dem Drogenhandel nachzugehen. Für den
Beschuldigten wäre es ein leichtes gewesen, die Delikte zu vermeiden und nicht
in die Schweiz einzureisen bzw. sich hier aufzuhalten.
Die subjektive Tatschwere führt nicht zu einer Verschuldensminderung. Es bleibt
bei einem keineswegs mehr leichten Verschulden des Beschuldigten. In Anwen-
dung des aus Art. 49 Abs. 1 StGB folgenden Asperationsprinzips ist die zuvor
ermittelte Einsatzstrafe nunmehr für die Widerhandlung gegen das Ausländer-
gesetz um 4 Monate auf insgesamt 20 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
2.3. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann
auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 27 S. 10).
Aus der Biografie und den persönlichen Verhältnissen ergeben sich keine
Anhaltspunkte, die für die Strafzumessung von Bedeutung wären.
2.4. Die einschlägige Vorstrafe ist erheblich straferhöhend zu gewichten. Der Be-
schuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Juni 2014 we-
gen qualifizierter Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie wegen
Widerhandlung gegen Art. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG zu einer bedingt vollziehba-

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ren Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt. Die Probezeit wurde auf 2 Jahre
festgesetzt (Urk. 7/2). Ebenfalls straferhöhend zu berücksichtigen ist die Delin-
quenz des Beschuldigten während laufender Probezeit. Unbeeindruckt von der
bereits erlittenen Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft von 4 Monaten
(DG140034: Urk. HD 13.1 und 27) und den drohenden Konsequenzen in Bezug
auf den Widerruf der Vorstrafe delinquierte der Beschuldigte gerademal rund 3 ½
Monate nach seiner Haftentlassung erneut.
Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist das vollumfängliche Geständnis be-
treffend die Widerhandlung gegen das Ausländergesetz strafmindernd zu veran-
schlagen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass ein Leugnen bei vorliegender
Beweislage ohnehin aussichtslos gewesen wäre. Betreffend die qualifizierte Wi-
derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz bringt der Beschuldigte jedoch
Vorbehalte an, indem er den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter In-
teressen geltend macht (Urk. 38 S. 2 f.). Zumindest ist dem Beschuldigten positiv
anzurechnen – wie von der Verteidigung zutreffend vorgebracht (Urk. 21 S. 2 und
Urk. 38 S. 4) –, dass er sich im Rahmen der Untersuchung insoweit kooperativ
zeigte, als er den ermittelnden Polizeibeamten seinen Aufenthaltsort in B._____
sowie in Winterthur bekannt gab. Im Hotelzimmer in B._____ wies der
Beschuldigte die Polizei zudem von sich aus auf den Aufbewahrungsort des
restlichen Heroingemischs von 63.8 Gramm hin (Urk. 2/1 S. 6 f.).
Im Ergebnis überwiegen bei der Täterkomponente die straferhöhenden Faktoren,
weshalb die Strafe um 4 Monate zu erhöhen ist. Eine Strafe in der Höhe von 24
Monaten Freiheitsstrafe erscheint dem Verschulden und den persönlichen Ver-
hältnissen angemessen.
3. Der Beschuldigte befand sich vom 1. Oktober 2014 (Urk. 6/1) bis zum 2. No-
vember 2014 in Untersuchungshaft und seit dem 3. November 2014 im vorzei-
tigen Strafvollzug (Urk. 6/10). Einer Anrechnung der erstandenen Haft und des
vorzeitigen Strafantritts von insgesamt 391 Tagen steht nichts entgegen (Art. 51
StGB).

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V. Vollzug
1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens 2 Jahren
oder einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingt vollziehbare Strafe
nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen
oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Erscheinen die Bewährungs-
aussichten des Täters nur dann nicht als schlecht, wenn wenigstens ein Teil der
Strafe vollzogen wird, so fällt der teilbedingte Strafvollzug in Betracht (Art. 43
Abs. 2 StGB; BGE 134 IV 14 f.).
2. In objektiver Hinsicht sind die Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten
Strafvollzugs erfüllt, da der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten
zu bestrafen ist.
3. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Juni
2014 zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt (Urk. 7/2). Folglich müs-
sen in subjektiver Hinsicht besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42
Abs. 2 StGB vorliegen, damit der bedingte Vollzug gewährt werden kann. Wie die
Vorinstanz unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend
ausführte, kann selbst beim Vorliegen einer einschlägigen Vorstrafe eine beson-
ders günstige Prognose gestellt werden, wenn sich die Lebensumstände des
Täters nach der Tat entscheidend positiv verändert haben (Urk. 27 S. 12, BGE
134 IV 1 Erw. 4.2.3).
Vorliegend delinquierte der Beschuldigte bereits rund 3 ½ Monate nach seiner
Haftentlassung erneut und dies gar in einschlägiger Weise. Weder die bereits
erstandene viermonatige Untersuchungs- und Sicherheitshaft noch der drohende
Widerruf der bedingt ausgefällten 24-monatigen Freiheitsstrafe vermochten ihn
von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Uneinsichtig und unbeeindruckt
delinquierte der Beschuldigte während laufender Probezeit weiter. Eine signifikant
positive Veränderung der Lebensumstände des Beschuldigten nach der Tat ist
nicht ersichtlich; Pläne, zukünftig einen Lebensmittelladen zu führen (Prot. II
S. 11), reichen hierfür nicht aus, eröffnete er doch gemäss seinen eigenen Anga-

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ben bereits nach seiner ersten Haftentlassung ein Geschäft (Prot. II S. 17), was
ihn offensichtlich aber nicht vom weiteren Delinquieren abhielt.
4. Gemäss obigen Erwägungen sind beim Beschuldigten keine besonders günsti-
gen Umstände auszumachen, welche einen Aufschub der Strafe rechtfertigen
würden. Die Freiheitsstrafe von 24 Monaten ist zu vollziehen.
VI. Widerruf
1. Die Staatsanwaltschaft beantragt den Widerruf der mit Urteil des Bezirksge-
richts Winterthur vom 19. Juni 2014 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von
24 Monaten. Der Beschuldigte habe Kenntnis vom bedingten Strafvollzug bzw.
den Konsequenzen bei erneuter Delinquenz innerhalb der Probezeit gehabt. We-
der die Untersuchungshaft von 120 Tagen noch die ausgesprochene Strafe hät-
ten den Beschuldigten daran gehindert, nicht einmal 3 ½ Monate später erneut
rechtswidrig in die Schweiz einzureisen und innerhalb von gerademal 5 bzw. 6
Tagen wiederum dem Betäubungsmittelhandel nachzugehen. Das Verhalten des
Beschuldigten zeige, dass dieser nicht gewillt sei, sich künftig rechtskonform zu
verhalten. Daran ändere auch die für die neuerlich begangenen Delikte unbedingt
ausgesprochene Freiheitsstrafe nichts. Der Beschuldigte habe immerhin schon
während 120 Tagen in Untersuchungshaft gesessen (Urk. 29).
2. Die rechtlichen Voraussetzungen für den Widerruf einer bedingt ausgesproche-
nen Freiheitsstrafe wurden im angefochtenen Urteil zutreffend wiedergegeben,
darauf ist zu verweisen (Urk. 27 S. 13).
3. Wie soeben ausgeführt, delinquierte der Beschuldigte bereits rund 3 ½ Monate
nach seiner Haftentlassung, mithin während laufender Probezeit, erneut. Trotz der
heute unbedingt auszufällenden Freiheitsstrafe von 24 Monaten kann dem Be-
schuldigten keine günstige Prognose in Bezug auf sein künftiges Verhalten ge-
stellt werden. Der Beschuldigte war bereits während vier Monaten in Unter-
suchungs- und Sicherheitshaft und kennt demnach bereits die Konsequenzen
eines mehrmonatigen Freiheitsentzugs. Trotzdem erklärte er im Rahmen der
Untersuchung auf Vorhalt, dass es ihm egal sei, dass er für mindestens 2 Jahre

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ins Gefängnis gehen müsse, da er während der Probezeit delinquiert habe
(Urk. 2/1 S. 5). Auch anlässlich der Hafteinvernahme erklärte er, dass er sich
bewusst sei, dass die bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe widerrufen werde.
Er nehme die Strafe auf sich, die das Gesetz vorsehe. Er sei zurückgekehrt, um
eine Anzeige zu machen und dies habe er gemacht (Urk. 2/2 S. 4). Der
Beschuldigte liess sich folglich weder durch den mehrmonatigen Freiheitsentzug
noch den drohenden Widerruf der bedingt ausgefällten 24-monatigen
Freiheitsstrafe genügend beeindrucken. Zudem sieht er nach wie vor das Unrecht
seiner Taten nicht ein. Es sind keine Anhaltspunkte auszumachen, die darauf
hinweisen könnten, dass der Beschuldigte künftig von weiteren Straftaten
absehen wird.
Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Juni 2014 bedingt ausgefäll-
te Freiheitsstrafe von 24 Monaten ist folglich zu widerrufen. Aufgrund der Gleich-
artigkeit der neuen und der zu widerrufenden Strafe ist keine Gesamtstrafe zu
bilden (vgl. BGE 134 IV 241).
VII. Einziehungen
1. Die Vorinstanz gab die Voraussetzungen für die Sicherungseinziehung nach
Art. 69 StGB zutreffend wieder, worauf verwiesen werden kann (Urk. 27 S. 14).
Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 2. Oktober 2014 beschlagnahmte
Mobiltelefon der Marke Samsung, Tel.-Nr. 077 ..., kaufte der Beschuldigte am 24.
September 2014, sodann am Tag seiner Einreise in die Schweiz (Urk. 4/5; Urk.
2/1 S. 9). Die Vorinstanz erwog zutreffend (Urk. 27 S. 14), dass das Mobiltelefon
samt SIM-Karte bei der Vorbereitung und Organisation der deliktischen
Handlungen, namentlich dem Betäubungsmittelhandel gedient hat. Das Mobiltele-
fon des Beschuldigten ist daher einzuziehen, zu verwerten und der Erlös zur teil-
weisen Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden.
2. Betreffend die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 2. Oktober 2014 be-
schlagnahmte Barschaft von Fr. 200.– (Urk. 4/5) fehlt der Nachweis, dass diese
Barschaft aus einer illegalen Tätigkeit herrührt (vgl. 27 S. 14). Der beschlagnahm-

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te Vermögenswert ist zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden
(Art. 267 Abs. 3 StPO).
VIII. Kosten
1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziffer 9) zu bestätigen.
2. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres
Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft
obsiegt mit ihrer Berufung vollumfänglich. Der Beschuldigte hingegen unterliegt
mit seiner Berufung im Wesentlichen mit seinen Anträgen. Die leichte Reduktion
der vorinstanzlich ausgefällten Strafe erfolgte im Rahmen eines reinen Ermes-
sensentscheides. Der Beschuldigte hat sodann die Kosten des Berufungsver-
fahrens zu tragen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung inklusive derjenigen für
den Dolmetscher in den Besprechungen (vgl. Urk. 39/2-3) sind unter Vorbehalt
der Rückzahlungspflicht auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
22. Januar 2015 bezüglich der Dispositivziffern 5.a) (Einziehung und
Vernichtung des Heroins), 6 (Herausgabe des Reisepasses und des
Schlüssels) und 8 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
- der qualifizierten Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d
BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie
- der Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG.

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2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
heute 391 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug
erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. Juni 2014 ausgefällte
bedingte Freiheitsstrafe von 24 Monaten (abzüglich 120 Tage erstandene
Untersuchungs- und Sicherheitshaft) wird vollzogen.
5. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 2.
Oktober 2014 beschlagnahmte Mobiltelefon der Marke Samsung, Tel-Nr.
077 ..., IMEI ..., samt SIM-Karte wird eingezogen, durch die Lagerbehörde
verwertet und der Erlös zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten
verwendet.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 2.
Oktober 2014 beschlagnahmten Fr. 200.– werden zur teilweisen Deckung
der Verfahrenskosten verwendet.
7. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziffer 9) wird bestätigt.
8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'750.– amtliche Verteidigung
9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die
Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

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10. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (übergeben)
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− das Bundesamt für Polizei
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Bezirksgerichtskasse Winterthur, unter Hinweis auf Dispositivziffer
5 und 6
− in die Akten des Bezirksgerichts Winterthur Prozess-Nr. DG 140034
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.
11. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des
Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 27. Oktober 2015
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Hafner