zh_obergericht · PS180109 · 2018-07-10 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180109-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 10. Juli 2018
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 8. Juni 2018 (EK180768)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom
8. Juni 2018 den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubige-
rin von Fr. 62'626.90 und Rechtsöffnungskosten von Fr. 2'500.– sowie Betrei-
bungskosten von Fr. 220.60 (vgl. act. 3). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Ein-
gabe vom 21. Juni 2018 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (vgl. act. 2,
zur Rechtzeitigkeit siehe act. 8/10). Sie beantragt die Aufhebung des Konkurses
und bringt im Wesentlichen vor, sie sei nicht gehörig zur Konkurseröffnungsver-
handlung vorgeladen worden und habe daher vom Konkursverfahren nichts ge-
wusst (vgl. act. 2 Rz 14-16).
Mit Verfügung vom 22. Juni 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Gläubigerin Frist zur Beschwerdeant-
wort angesetzt (vgl. act. 10). Diese Frist liess die Gläubigerin unbenutzt
verstreichen, weshalb das Verfahren androhungsgemäss ohne die
Beschwerdeantwort weiterzuführen ist (vgl. Art. 147 ZPO). Auf die Einforderung
eines Kostenvorschusses von der Schuldnerin wurde verzichtet. Die Akten der
Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-10). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver-
handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. Art. 168
SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-
stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist,
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste.
Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ist ersichtlich, dass die Post
dem Konkursgericht die der Schuldnerin mittels Gerichtsurkunde versandte Vor-
ladung zur Konkurseröffnungsverhandlung mit dem Vermerk "Nicht abgeholt"
retournierte (vgl. act. 8/7). Eine erneute Zustellung erfolgte nicht bzw. nur per A-
Post (vgl. handschriftlicher Vermerk auf act. 8/7).

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Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach
Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen
Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese
Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden
muss. Die Zustellung einer Konkursandrohung an den Schuldner durch das Be-
treibungsamt vermag nach ständiger Praxis der Kammer jedoch kein solches
Prozessrechtsverhältnis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren
beim Konkursgericht zu begründen (vgl. ZR 104 Nr. 43 sowie OGer ZH PS120214
vom 30. November 2012, E. II./2.; vgl. auch BGE 130 III 396). Die von Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO für eingeschriebene Postsendungen statuierte Zustellungsfiktion
greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Die Anzeige der Konkurseröffnungsver-
handlung gilt somit nicht als zugestellt, weshalb der angefochtene Entscheid über
die Konkurseröffnung wegen Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf
rechtliches Gehör aufzuheben ist.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Parteien
den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Eine Par-
teientschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittelverfahren mangels
gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (URWYLER, DIKE-Komm-ZPO, 2. A.,
Art. 107 N 12; BGE 139 III 471).
Allfällige Kosten des Konkursamtes Riesbach-Zürich sind ebenfalls auf die
Staatskasse zu nehmen. Von dem beim Konkursamt Riesbach-Zürich einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin [vgl. act. 5/5]
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) sind der Schuldnerin Fr. 800.– und der Vorinstanz (zwecks Wie-
derholung der Konkursverhandlung und neuer Entscheidung) Fr. 1'400.– auszu-
zahlen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Juni 2018, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und die Sache wird zur Wiederholung
der Konkursverhandlung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin so-
wie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-
ten Barvorschusses) der Schuldnerin Fr. 800.– und der Vorinstanz (zwecks
Wiederholung der Konkursverhandlung und neuer Entscheidung) Fr. 1'400.–
auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien,
− die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten),
− das Konkursamt Riesbach-Zürich,
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
− das Betreibungsamt Zürich 8,
je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
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