zh_obergericht · LY210047 · 2021-11-19 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY210047-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 19. November 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,

- 2 -
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. Oktober 2021 (FE190074-E)
____________________
Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 29. Oktober 2021 (Urk. 2):
1. Der Antrag der Beiständin vom 29. September 2021 wird gutgeheissen. Ent-
sprechend wird gestützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB die Platzierung von
C._____ im Schulinternat E._____ spätestens per 5. November 2021 ange-
ordnet.
2. [Schriftliche Mitteilungen]
3. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2):
"1. Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts
Hinwil vom 29. Oktober 2021 sei aufzuheben und der Antrag der
Beiständin vom 29. September 2021 auf Platzierung von C._____
in das Schulinternat E._____ sei abzuweisen.
2. Es sei anzuordnen, dass C._____ bis auf Weiteres in der Kinder-
station F._____ der psychiatrischen Universitätsklinik verbleiben
muss.
3. Die Vorinstanz sei anzuweisen, für C._____ eine geeignete Insti-
tution für eine weiterführende Unterbringung zu suchen und so-
dann die Unterbringung anzuordnen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten
der Staatskasse."

- 3 -
Erwägungen:
1. a) Die Parteien stehen seit dem 10. Mai 2019 vor dem Bezirksge-
richt Hinwil (Vorinstanz) im Scheidungsverfahren gemäss Art. 112 ZGB (Vi-
Urk. 1). Sie haben zwei Söhne, C._____ und D._____ (geboren in den Jahren
2011 und 2013). Mit Verfügung vom 20. Mai 2021 hob die Vorinstanz das Aufent-
haltsbestimmungsrecht beider Parteien über ihre beiden Söhne auf und beauf-
tragte die Beiständin, für deren geeignete Unterbringung und Beschulung zu sor-
gen (Vi-Urk. 114). C._____ war im Juni 2020 im Schulinternat E._____ unterge-
bracht worden. Im Mai 2021 eskalierte dort die Situation und C._____ wurde am
27. Mai 2021 in die Kinderstation F._____ der psychiatrischen Universitätsklinik
Zürich eingewiesen (Urk. 2 S. 3). Am 29. September 2021 stellte die Beiständin
den Antrag, C._____ sei (wieder) im Schulinternat E._____ zu platzieren (Vi-
Urk. 144). Nach entsprechenden Stellungnahmen der Parteien (Vi-Urk. 151, 155
und 156) verfügte die Vorinstanz am 29. Oktober 2021 die Platzierung von
C._____ im Schulinternat E._____ (Vi-Urk. 158 = Urk. 2; Entscheiddispositiv ein-
gangs wiedergegeben).
b) Hiergegen erhob die Gesuchstellerin am 2. November 2021 fristgerecht
Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Berufungsanträgen. Zugleich er-
suchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2).
c) Mit Verfügung vom 3. November 2021 wurde das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 3). Die vorinstanzlichen Akten
wurden beigezogen (Urk. 4/1-161). Da sich die Berufung sogleich als unbegrün-
det erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (vgl. Art. 312
Abs. 1 ZPO).
2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Be-
gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden
muss, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un-

- 4 -
richtig sein soll. Das Berufungsverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung des
erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des angefochte-
nen Entscheids im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen;
die Berufung muss sich daher mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Ein-
zelnen auseinandersetzen. Was nicht in dieser Weise beanstandet wird, braucht
von der Berufungsinstanz nicht überprüft zu werden und hat damit grundsätzlich
Bestand; vorbehalten sind nur offensichtliche Mängel, die geradezu ins Auge
springen (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4;
Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar,
Art. 311 N 36).
b) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die Kinderstation F._____ habe
kommuniziert, dass C._____ bis spätestens 22. Oktober 2021 (Ende Herbstferien)
in ihrer Institution bleiben könne; wegen der zeitlichen Unmöglichkeit eines so
schnellen Entscheids sei diese Frist noch bis 5. November 2021 verlängert wor-
den, dies aber definitiv und endgültig (Urk. 2 Erw. I.3). Weil die Parteien und die
Kindesvertreterin einer Rückplatzierung nach E._____ kritisch bis ablehnend ge-
genübergestanden seien, sei nach alternativen Möglichkeiten gesucht worden.
Trotz intensiver Bemühungen habe jedoch kein alternativer Platz für C._____ ge-
funden werden können. Aufgrund des definitiven Endes des Aufenthaltes von
C._____ in der F._____ am 5. November 2021 bestehe faktisch zur Zeit nur die
Möglichkeit der Rückkehr nach E._____, da sein Platz dort während seines Auf-
enthaltes in der F._____ freigehalten worden sei. Die Rückplatzierung nach
E._____ erweise sich bei näherer Betrachtung darüber hinaus auch als durchaus
valable Variante (Urk. 2 Erw. IV.1; die Gründe, wieso E._____ eine valable Vari-
ante sei, werden in der Folge dargelegt [Urk. 2 Erw. IV.1.a-e], sind jedoch für den
Berufungsentscheid nicht ausschlaggebend, wie noch zu zeigen sein wird, unten
Erw. 2.d).
c) Die Berufungsvorbringen der Gesuchstellerin lassen sich dahingehend
zusammenfassen, dass das Schulinternat E._____ für C._____ keine geeignete
Institution sei. Die Kindesvertreterin, der Gesuchsgegner und auch sie selber (die
Gesuchstellerin) hätten sich gegen eine Rückplatzierung nach E._____ ausge-

- 5 -
sprochen. C._____ benötige eine engmaschige Betreuung, welche in E._____
nicht gewährleistet sei. E._____ sei mit C._____ bereits einmal, ab Dezember
2020, überfordert gewesen und Eskalationen hätten dort nicht verhindert werden
können. C._____ sei auch von einem massiven Loyalitätskonflikt geprägt und das
Verhältnis zwischen E._____ und ihr (der Gesuchstellerin) sei massiv belastet; die
an sich notwendige Zusammenarbeit sei für sie nicht mehr denkbar. Die Vo-
rinstanz negiere die von C._____ erlittenen Traumas und vorhandenen Trauma-
folgestörungen. Es müsse daher eine Institution gesucht werden, welche trauma-
therapeutisch arbeite. E._____ sei aber in konzeptioneller Hinsicht nicht geeignet,
C._____ mit seinen komplexen psychiatrischen Diagnosen aufzunehmen. Das
Kindeswohl von C._____ werde durch eine Rückplatzierung nach E._____ massiv
verletzt; alle involvierten Personen, bis auf die Beiständin, würden davon ausge-
hen, dass E._____ nicht geeignet sei. C._____ müsse daher in der F._____ blei-
ben können, bis eine geeignete Anschlusslösung gefunden sei (Urk. 1 S. 3 ff.).
d) Diese Berufungsvorbringen gehen am Kern der Sache vorbei. Die letzt-
lich entscheidenden vorinstanzlichen Erwägungen, dass einerseits C._____ nach
Ablauf einer bis 5. November 2021 verlängerten Frist definitiv nicht länger in der
Kinderstation F._____ bleiben könne (Urk. 2 Erw. I.3) und andererseits trotz in-
tensiven Bemühungen kein alternativer Platz habe gefunden werden können
(Urk. 2 Erw. IV.1 S. 11), werden in der Berufung nicht gerügt. Damit ist davon
auszugehen, dass C._____ nicht über den 5. November 2021 hinaus in der Kin-
derstation F._____ verbleiben kann (bzw. konnte), und das Schulinternat E._____
zur Zeit die einzige mögliche Alternative bildet. Bei dieser Sachlage ist nicht aus-
schlaggebend, ob diese Institution (auch zufolge der Abneigung der Gesuchstelle-
rin dagegen; vgl. Urk. 2 S. 13 Mitte) für C._____ ideal ist oder nicht. Wenn keine
andere Variante vorliegt – und die Berufung zeigt nicht auf, dass es eine solche
geben würde –, dann besteht keine Wahlmöglichkeit und ist C._____ am einzig
möglichen Ort unterzubringen.
e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Dem-
gemäss ist die Berufung abzuweisen und die angefochtene vorinstanzliche Verfü-
gung zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

- 6 -
f) Dies schliesst nicht aus, dass sich in Zukunft andere Möglichkeiten er-
öffnen könnten und dann die Massnahmen allenfalls anzupassen sind.
3. a) Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtli-
che Streitigkeit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6
Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 1'500.-- fest-
zusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Die Gesuchstellerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für
das Berufungsverfahren gestellt (Urk. 1 S. 2, Urk. 6). Ein Anspruch auf unentgelt-
liche Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist je-
doch als aussichtslos anzusehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist.
c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens, dem Gesuchsteller und
den Verfahrensbeteiligten mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95
Abs. 3 ZPO).

- 7 -
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Be-
rufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachste-
henden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im or-
dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. Oktober 2021 wird
bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller und die Verfah-
rensbeteiligten je unter Beilage der Doppel von Urk. 1, 6, 7 und 8/1-5, sowie
an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 8 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. November 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
ip