zh_obergericht · PS230029 · 2023-02-24 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230029-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss und Urteil vom 24. Februar 2023
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 31. Januar 2023 (EK222174)

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Erwägungen:
1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz in Zürich, welche unter anderem den Strassenhandel und -verkauf
sowie den Handel mit Lebensmitteln und Tiefkühlprodukten aller Art bezweckt. Als
Domiziladresse wurde die Adresse der D._____ GmbH (E._____-Strasse 1, …
Zürich) eingetragen, welche ihr als Domizilhalterin am Ort von deren Sitz ein
Rechtsdomizil gewährt (sog. "c/o-Adresse", vgl. act. 8).
1.2 Mit Urteil vom 31. Januar 2023, 11:00 Uhr (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar]),
eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorin-
stanz) den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin und
Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 2'465.95 nebst Zins zu
5 % seit 24. Mai 2022, Fr. 4.05 Zinsen VVG, Fr. 35.00 Mahngebühren VVG
02/2022 sowie Fr. 146.60 Betreibungskosten (Betreibung Nr. 2des Betreibungs-
amtes Zürich 9 [nachfolgend: Betreibungsamt]).
1.3 Dagegen wurde mit Eingabe vom 10. Februar 2023 (Poststempel 13. Febru-
ar 2023) für die Schuldnerin Beschwerde erhoben (act. 2; act. 5/1-8). Diese ent-
hält folgende Anträge:
"Es sei der Konkurs aufzuheben, die Gesellschaft in rechtsgültige Form
zu setzen und dem Beschwerdeführer die innmediate aufschiebende
Wirkung des Urteils zu gewähren; unter Kosten- und Entschädigungs-
folge zulasten der Staatskasse."
Die Beschwerdeschrift wurde (einzig) von F._____ von der Italienischen Handels-
kammer für die Schweiz (CCIS) unterzeichnet (vgl. act. 2 S. 3). Aus der einge-
reichten Vollmacht vom 10. Februar 2023 (act. 4) geht hervor, dass G._____ –
Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin mit Einzelunterschrift (vgl.
act. 8) – die "italienische Handelskammer für die Schweiz, Hauptsitz in Zürich"
bevollmächtigt, betreffend die Konkurseröffnung im Namen der Schuldnerin mit
den zuständigen Behörden zu agieren. Als Zustelladresse für das obergerichtliche
Verfahren wird in dieser Vollmacht die Postadresse der Italienischen Handels-
kammer für die Schweiz (CCIS), Herr F._____, Seestrasse 123 - Postfach, CH-
8027 Zürich bezeichnet (vgl. act. 4).

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1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(vgl. act. 7/1-17). Mit Verfügung vom 16. Februar 2023 (act. 10) wurde der
Schuldnerin eine Nachfrist von 10 Tagen angesetzt, um der Kammer entweder
eine Vollmacht im Original einzureichen, welche F._____ in Bezug auf das vorlie-
gende Verfahren zur Prozessführung für sie berechtige, oder die Beschwerde-
schrift vom 10. Februar 2023 mit der Originalunterschrift einer für sie zeichnungs-
berechtigten Person versehen wieder einzureichen. Mit Eingabe vom 21. Februar
2023 (act. 13) reichte die Schuldnerin eine entsprechende Vollmacht lautend auf
F._____ ein (vgl. act. 14). Der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren ist
eingegangen (vgl. act. 12). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert 10 Tagen mit Beschwerde
nach der ZPO angefochten werden (vgl. Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Was die
Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das
SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessualen
Regeln (Art. 326 ZPO) ab: Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Ent-
scheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung
geltend gemacht werden (vgl. Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG). Zudem können mit
der Beschwerdeschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinde-
rungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Til-
gung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der
Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (vgl. Art. 174
Abs. 2 SchKG). Tilgung und Hinterlegung müssen einschliesslich Zinsen und Kos-
ten erfolgt sein. Dazu gehört – jedenfalls soweit der Schuldner diese Kosten durch
Säumnis veranlasst hat – auch die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerich-
tes und des Konkursamtes, für welche der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet
(Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl.
2014, Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit sieht
die Kammer in ständiger Praxis ab, wenn die Kosten des Konkursamtes und des
Konkursgerichtes zwar erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt wurden, die
Schuldtilgung im Übrigen aber ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist (vgl. etwa
ZR 110/2011 Nr. 79). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche
Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist aus-

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geschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO; BGE 136 III 294 und ZR 110 [2011] Nr. 5
S. 8).
3.1 Die Schuldnerin macht zum einen sinngemäss geltend, sie habe die Schuld
inkl. Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung getilgt. Sie habe am 30. Januar
2023 dem Betreibungsamt einen Betrag von Fr. 7'233.05 "zur Begleichung offener
Rechnungen" überwiesen. "Ein Teil" der geleisteten Zahlung beinhalte den Be-
trag, welcher die Konkurseröffnung ausgelöst habe (vgl. act. 1 S. 2 i.V.m.
act. 5/4). Zum anderen bringt sie vor, keine Kenntnis von der Vorladung zur Kon-
kursverhandlung gehabt zu haben. "H._____" habe diese abgeholt, ihr aber we-
der weitergeleitet noch sie informiert (act. 1 S. 2 f.).
3.2 Zum einen übersieht die Schuldnerin, dass sich die Überweisung des Be-
trags von Fr. 7'233.05 gemäss dem von ihr eingereichten Beleg (act. 5/4) auf die
Betreibung Nr. 3 bezieht, nicht auf die Betreibung Nr. 2, welche zur Konkurseröff-
nung geführt hat (vgl. oben E. 1.2). Ob mit diesem Betrag allenfalls – wie die
Schuldnerin geltend zu machen scheint – sämtliche Ausstände in beiden erwähn-
ten Betreibungen beglichen wurden, kann aufgrund der eingereichten Unterlagen
nicht beurteilt werden, da nicht bekannt ist, welcher Betrag in der erstgenannten
Betreibung ausstehend war. Mit diesem Beleg vermag die Schuldnerin somit nicht
zu belegen, dass dieser Betrag die Konkursforderung (samt Zinsen und Kosten
gemäss Konkursandrohung) beinhaltet bzw. sie diese (vor Konkurseröffnung) ge-
tilgt hat. Die übrigen von der Schuldnerin eingereichten Unterlagen beziehen sich
– soweit ersichtlich – auf ihre Zahlungsfähigkeit. Es fehlt daher an einem Nach-
weis eines Konkurshinderungsgrundes innert der gesetzlichen Beschwerdefrist.
3.3 Zum anderen ist die Beanstandung der Schuldnerin betreffend die Vorla-
dung zur Konkursverhandlung unbehelflich. Eine korrekte Konkurseröffnung setzt
zwar voraus, dass den Parteien, also vor allem auch der Schuldnerin, die gericht-
liche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig – wenigstens drei Tage
vorher – angezeigt wurde (vgl. Art. 168 SchKG). Dies war hier jedoch auch der
Fall:

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Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden gelten die Bestimmungen von
Art. 136 ff. ZPO (vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Die Zustellung von Vorladungen – wie die
Vorladung zur Konkursverhandlung (sog. Konkursverhandlungsanzeige) –, Verfü-
gungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf
andere Weise gegen Empfangsbestätigung (vgl. Art. 138 Abs. 1 ZPO; BGer
5A_268/2012 vom 12. Juli 2012, E. 3.2). Der Sendungsnachverfolgung (act. 13)
kann entnommen werden, dass die Vorladung zur Konkursverhandlung (act. 11)
an die Empfängeradresse "A._____ GmbH, E._____-Strasse 1, … Zürich" ge-
sandt und am 5. Januar 2023 zur Abholung gemeldet wurde (Abholungseinla-
dung); am 10. Januar 2023 wurde sie von der Empfangsperson "H._____" als
"Bevollmächtigter" am Schalter abgeholt. "H._____" ist einzelzeichnungsberech-
tigter Geschäftsführer der D._____ GmbH, welche Domizilhalterin der Schuldnerin
ist (vgl. act. 16 und oben E. 1.1). Als Domizilgeberin stellt sie der Schuldnerin ein
Rechtsdomizil zur Verfügung, mithin eine Adresse, unter der die Schuldnerin an
ihrem Sitz erreicht werden kann (vgl. Art. 2 lit. b i.V.m. Art. 117 Abs. 2 HRegV). Ist
das Rechtsdomizil eine "c/o-Adresse", verfügt die Rechtseinheit – hier die
Schuldnerin – über keine eigenen Büros, sondern ist vertraglich mit einer anderen
Rechtseinheit oder natürlichen Person so verbunden, dass diese die Post entge-
gennimmt und an die verantwortlichen Organe weiterleitet (vgl. PraxKomm
HRegV-MEISTERHANS/GWELESSIANI, 4. Aufl. 2021, Art. 2 N 17). Die Vorladung zur
Konkursverhandlung gilt somit als der Schuldnerin rechtmässig zugestellt. Dass
dem nicht so sei, macht die Schuldnerin im Übrigen auch gar nicht geltend. An-
zumerken bleibt, dass das Konkurseröffnungsurteil – welches die Schuldnerin of-
fensichtlich erhalten und mit ihrer Beschwerde eingereicht hat (vgl. act. 3) – die
Schuldnerin auf genau demselben Weg erreicht hat (vgl. act. 17).
3.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Mit dem vorliegenden
Entscheid wird der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegen-
standslos und ist abzuschreiben.
4. Immerhin ist die Schuldnerin auf die Möglichkeit eines nachträglichen Wider-
rufs des Konkurses hinzuweisen. Das Konkursgericht widerruft den Konkurs und
gibt der Schuldnerin das Verfügungsrecht über ihr Vermögen zurück, wenn sie

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nachweist, dass sämtliche Forderungen getilgt sind, sie von jedem Gläubiger eine
schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorlegt oder ein
Nachlassvertrag zustande gekommen ist (vgl. Art. 195 SchKG).
5. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahren der
Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind kei-
ne zuzusprechen: Der Schuldnerin nicht, weil sie mit ihrer Beschwerde unterliegt,
der Gläubigerin nicht, weil ihr keine Aufwendungen entstanden sind, die zu ent-
schädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
2. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Altstetten-Zürich, ferner mit beson-
derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt Zürich 9, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen

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Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
24. Februar 2023