zh_obergericht · PS160006 · 2016-02-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160006-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 17. Februar 2016
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ Treuhand AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 14. Januar 2016 (EK152195)

- 2 -
Erwägungen:
1. Am 14. Januar 2016 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichtes
Zürich für eine Forderung von Fr. 1'689.10 nebst Zins zu 5% seit 26. September
2014 zuzüglich Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 6). Mit
rechtzeitig erhobener Beschwerde beantragte diese die Aufhebung des Kon-
kursdekretes sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Weiter reichte sie
verschiedene Unterlagen ein (act. 2, act. 5/2-19).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs-
hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch
Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zu-
lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen
sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Noch vor der Konkurseröffnung am 6. Januar 2016 bezahlte die
Schuldnerin Fr. 1'689.10 an die Gläubigerin (act. 5/15). Da sie aber weder die
Zinsen von Fr. 109.90 und die Betreibungskosten von Fr. 176.60 (total Fr. 286.50)
noch die in der Vorladung zur Konkursverhandlung verlangten Gerichtskosten von
Fr. 200.-- geleistet hatte, eröffnete die Vorinstanz den Konkurs zu Recht (hand-
schriftlicher Vermerk auf act. 7, act. 7/5). Die Schuldnerin macht nunmehr geltend,
die Zinsen und noch offenen Kosten zuzüglich Fr. 20.-- Gebühren am 25. Januar
2016 und damit noch innert der Beschwerdefrist beglichen zu haben (act. 2 S. 8).
Dem dazu eingereichten Kontoauszug lässt sich zwar eine am 25. Januar 2016
erfolgte Vergütung von Fr. 330.90 entnehmen, indes ist nicht erkennbar, an wen

- 3 -
sie ausgerichtet wurde (act. 5/7). Allein mit dieser Zahlung ist somit die Tilgung
der Zinsen und sonstigen Kosten nicht hinreichend belegt. Allerdings überwies die
Schuldnerin ebenfalls innert der Rechtsmittelfrist Fr. 7'120.45 zur Schuldentilgung
an das Betreibungsamt. Zufolge der Konkurseröffnung konnte dieser Betrag nicht
mehr zugunsten laufender Betreibungen berücksichtigt werden und wurde dem
Konkursamt weitergeleitet (act. 2 S. 6, act. 5/7 und 5/9). Da die Zahlung ans Be-
treibungsamt die Forderung unmittelbar tilgt (Art. 12 SchKG) und der nunmehr
beim Konkursamt liegende Betrag die noch offenen Zinsen und Betreibungskos-
ten bei weitem übersteigt, ist von der Tilgung der Konkursforderung im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG auszugehen. Zudem stellte die Schuldnerin innert
Frist die Kosten des Konkursamtes sicher und leistete den Barvorschuss für das
zweitinstanzliche Verfahren, weshalb der Beschwerde mit Verfügung vom 26. Ja-
nuar 2016 die aufschiebende Wirkung erteilt wurde (act. 5/18-19, act. 9).
4. Nebst einem Konkurshinderungsgrund hat die Schuldnerin ihre Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausrei-
chend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer
Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen,
dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in
absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine
Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabseh-
bare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer
Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen
jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärti-
gen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass
offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine
bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der
Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Zürich 8 wurden seit dem

- 4 -
23. Januar 2015 bis zum 18. Januar 2016 17 Betreibungen eingeleitet, wovon fünf
durch Zahlung erledigt sind (act. 5/10). Der Umstand, dass in fünf Fällen die Kon-
kursandrohung erfolgte, lässt auf nicht unerhebliche Zahlungsschwierigkeiten
schliessen. Wie dargelegt wurde die dem Konkursbegehren zugrunde liegende
Betreibung Nr. 1 inzwischen beglichen. Gemäss Register sowie dem zusätzlichen
Auszug über die offenen Betreibungen, welcher auch die Zinsen und Kosten be-
rücksichtigt (act. 5/16), sind somit per 4. Februar 2016 noch 11 Betreibungen von
total Fr. 53'528.75 offen. Im Beschwerdeverfahren belegt die Schuldnerin die Be-
zahlung – exkl. Zinsen und Kosten – der Betreibungen Nr. 2, 3, 4 und 5 (act. 5/11,
5/14, 5/13, 5/12, act. 5/16). Die restlichen sieben Betreibungen Nr. 6, 7, 8, 9, 10,
11 sowie Nr. 12 werden von der Schuldnerin anerkannt. Sie erklärt, diese Forde-
rungen könnten mit den monatlichen Einnahmen, den liquiden Mitteln sowie den
beim Konkursamt hinterlegten Fr. 7'120.45 in absehbarer Zeit beglichen werden
(act. 2 S. 8ff.). (Teil-)Zahlungen wurden hier anerkanntermassen noch keine ge-
leistet. In der Betreibung Nr. 12 für Fr. 29'598.60 (ohne Zinsen und Kosten) der
Sammelstiftung C._____ verweist die Schuldnerin überdies auf eine Abzahlungs-
vereinbarung mit 12 Raten, welche nach Aufhebung des Konkurses abgeschlos-
sen werden soll (act. 5/17). Damit verbleiben gegenwärtig offene in Betreibung
gesetzte Forderungen von mindestens rund Fr. 47'400.--.
b) Die Schuldnerin betreibt ein Lebensmittelgeschäft für italienische Spe-
zialitäten mit angrenzendem Bistro (act. 5/2, act. 2 S. 4). Dass sie keinen Jahres-
oder Zwischenabschluss einreichte, da sich dieser beim derzeit ferienabwesen-
den Buchhalter befinde, erschwert die Liquiditätsprüfung (act. 2 S. 5). Gemäss
der Kreditorenliste vom 25. Januar 2016 hat die Schuldnerin Verpflichtungen von
Fr. 1'813.15 (act. 5/4). Offen bleibt, ob noch Mehrwertsteuerschulden oder der-
gleichen ausstehen. Konkrete Anhaltspunkte für weitere nennenswerte Ausstände
ergeben sich indes nicht aus den Akten, insbesondere wurden in den letzten Jah-
ren keine entsprechenden Betreibungen angehoben. Somit hat die Schuldnerin
offene Verbindlichkeiten von mindestens ca. Fr. 49'200.--. Demgegenüber sind
nach ihren Angaben keine Debitoren vorhanden (act. 2 S. 5). Sie nennt Barmittel
in Höhe von rund Fr. 8'000.-- (act. 5/8). Es gibt keinen Grund, dies anzuzweifeln.
Des Weiteren verweist sie auf die beim Konkursamt liegenden Fr. 7'120.45, wel-

- 5 -
che zur Schuldentilgung herangezogen werden könnten (act. 2 S. 6). Wie erwo-
gen sind hiervon allerdings die Zinsen und Kosten der Konkursforderung zuzüg-
lich Fr. 20.-- Gebühr, total Fr. 306.50 in Abzug zu bringen. Das Geschäftskonto
wies per 25. Januar 2016 einen Saldo von Fr. 363.44 aus (act. 5/7). Demnach lie-
gen flüssige Mittel von rund Fr. 15'000.-- vor. Weitere namhafte Vermögenswerte
scheinen nicht vorhanden. Die Barwerte decken die Verbindlichkeiten somit kei-
neswegs. Festzuhalten ist, dass der Schuldnerin für Fr. 30'000.-- der ungedeckten
Fr. 35'000.-- ein Abzahlungsvertrag in Aussicht gestellt wurde.
Die Schuldnerin erklärt, nebst den liquiden Mitteln könnten die laufenden
Einnahmen zur Begleichung der Schulden eingesetzt werden (act. 2 S.10f.). Im
Jahr 2015 erzielte sie einen Umsatz von Fr. 382'421.90, wobei Fr. 207'012.75 auf
das Lebensmittelgeschäft und Fr. 175'355.35 auf das Bistro entfielen (act. 5/5).
Dies deckt sich mit der Mehrwertsteuerabrechnung 2014, wonach der Umsatz von
Juli bis September 2014 bei Fr. 92'735.80 (inkl. MwSt.) lag (act. 5/6). Somit resul-
tierte ein durchschnittlicher monatlicher Umsatz von rund Fr. 31'000.--. Der Miet-
zins beträgt (reduziert) Fr. 2'000.--/Monat (act. 2 S. 4f., act. 5/3). Externe Ange-
stellte hat die Schuldnerin nicht. Es handelt sich um einen Familienbetrieb, in wel-
chem nebst dem Geschäftsführer D._____ seine Ehefrau teilzeitlich mitarbeitet.
Löhne würden in dem Masse ausbezahlt, wie es der Gewinn erlaube (act. 2 S. 5).
Im Übrigen macht die Schuldnerin keinerlei Angaben zur Kostenseite bzw. zum
Gewinn. Aufschluss darüber gibt indes die in der Mehrwertsteuerabrechnung ent-
haltene "Verprobungsliste". Danach fielen 2014 monatliche Kosten von rund
Fr. 23'000.-- an für Wareneinkauf, Miete, Reinigung, Geschäftseinrichtung, Lea-
sing, Unterhalt, Strom, Wasser etc. (act. 5/6 S. 83). Bei ungefähr gleichbleibenden
Verhältnissen und ungeachtet möglicher saisonaler Schwankungen steht somit für
den Abbau der Schulden sowie die Auszahlung eines Lohnes an den Geschäfts-
führer und seine Ehefrau ein monatlicher Gewinn von immerhin Fr. 8'000.-- zur
Verfügung. Geht man davon aus, dass die Schuldnerin nicht nur die Forderung
der Sammelstiftung C._____, sondern sämtliche offenen, ungedeckten Verbind-
lichkeiten von total Fr. 35'000.-- innerhalb eines Jahres abzutragen hat, sind hier-
für monatlich etwas über Fr. 2'900.-- aufzuwenden. Dem Geschäftsführerehepaar
verbleiben demzufolge rund Fr. 5'000.--, was zur Bestreitung des Lebensunter-

- 6 -
halts genügen sollte. Unter diesen Umständen ist auch ohne aktuelle Angaben
zum Gewinn davon auszugehen, die Schuldnerin könne in Zukunft ihren laufen-
den Verpflichtungen nachkommen und ihre Altlasten innert 12 Monaten bereini-
gen, zumal die Sammelstiftung C._____ als Hauptgläubigerin mit der Abzah-
lungsvereinbarung grosszügiges Entgegenkommen zeigt. Das Bistro scheint fer-
ner auch für Anlässe gefragt zu sein, erhielt es doch für Januar und Februar 2016
mindestens drei grössere Aufträge (act. 2 S. 5f.). Zugunsten der Schuldnerin ist
schliesslich zu berücksichtigen, dass sie mit Blick auf das Konkursverfahrens mit
der Konkursforderung sowie den hinterlegten Fr. 7'120.45 immerhin knapp
Fr. 9'000.-- aufbrachte.
Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich derzeit als hinreichend
glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über die Schuldnerin. Diese darf
aber nicht davon ausgehen, dies werde in einem künftigen Beschwerdeverfahren
wiederum der Fall sein. Eine erneute Konkurseröffnung wäre ein kaum mehr zu
widerlegender Hinweis auf anhaltende Zahlungsschwierigkeiten.
6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh-
ren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch
ihre Zahlungssäumnis verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Januar 2016, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

- 7 -
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheid-
gebühr von Fr. 400.-- wird bestätigt und auch der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird ferner angewiesen, von dem ihm
vom Betreibungsamt Zürich 8 überwiesenen Betrag von Fr. 7'120.45 der
Gläubigerin Fr. 306.50 (Zinsen und Kosten der Konkursforderung zuzüglich
Gebühr von Fr. 20.--) und der Schuldnerin den Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich
8, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 8 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
18. Februar 2016