zh_obergericht · LF230010 · 2023-02-23 · de
Organisationsmangel


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF230010-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Beschluss vom 23. Februar 2023
in Sachen
A._____ AG,
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin
betreffend Organisationsmangel
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Januar 2023 (EO220331)

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Erwägungen:
1.1 Die A._____ AG, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Beru-
fungsklägerin), ist seit dem tt.mm 1992 im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragen und bezweckt …. Der einzelzeichnungsberechtigte B._____ ist einzi-
ges Mitglied des Verwaltungsrates der Berufungsklägerin (vgl. act. 16).
1.2 Wegen Organisationsmangels der Berufungsklägerin (Fehlen einer ver-
tretungsberechtigten Person in der Schweiz, Art. 718 Abs. 4 OR) ordnete das
Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich (fortan
Vor-instanz) mit Urteil vom 5. Januar 2023 deren Auflösung und Liquidation nach
den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Ries-
bach-Zürich mit dem Vollzug (act. 7 = act. 12).
1.3 Dagegen erhob B._____ im Namen der Berufungsklägerin mit Einga-
ben je vom 27. Januar 2023 (act. 13 inkl. Beilage act. 15 sowie act. 17 inkl. Beila-
ge act. 18) Berufung bei der hiesigen Instanz. Er beantragte sinngemäss die Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids und "Wiederherstellung der Fristen" (act.
13 und act. 17).
1.4 Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden von Amtes wegen
beigezogen (act. 1 - 10).
2. Da die Eingaben je vom 27. Januar 2023 (act. 13 und act. 17) mit ge-
wöhnlicher E-Mail eingereicht wurden, genügten sie den gesetzlichen Anforde-
rungen an die Form für an das Gericht adressierte Eingaben im Sinne von Art.
130 ZPO nicht. Mit Verfügung der Kammer vom 31. Januar 2023 wurde der Beru-
fungsklägerin in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 ZPO und unter Rücksendung der
vorerwähnten Eingaben eine Frist von fünf Tagen angesetzt, um den Mangel zu
verbessern bzw. um die Berufungsschriften inhaltlich unverändert und mit der
Originalunterschrift versehen in Papierform oder mittels elektronischer Übermitt-
lung mit anerkannter elektronischer Signatur erneut einzureichen. Dies erfolgte
unter Hinweis, dass bei Säumnis die Eingaben je vom 27. Januar 2023 als nicht
erfolgt gelten. Des Weiteren wurde die Prozessleitung delegiert (act. 19).

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3.1 Die vorerwähnte Verfügung, welche an die von B._____ in den Beru-
fungsschriften angegebene und mit dem Sitz der Berufungsklägerin gemäss Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich übereinstimmende Adresse versandt wurde,
konnte der Berufungsklägerin nicht zugestellt werden. Die Sendung kam gemäss
Sendungsinformation der Post am 1. Februar 2023, 07:41 Uhr, bei der Abhol-
/Zustellstelle an. Gleichentags, 13:33 Uhr, wurde die Annahme verweigert und die
Sendung hernach an das Obergericht retourniert (vgl. act. 20).
3.2 Gemäss Art. 138 Abs. 1 und Abs. 3 lit. b ZPO gilt eine eingeschriebene
Sendung bei persönlicher Zustellung im Falle der Annahmeverweigerung durch
den Adressaten, welcher Umstand von der überbringenden Person (inkl. Datum)
festzuhalten ist, am Tag der Verweigerung als zugestellt (Zustellfiktion). Als "per-
sönliche Zustellung" gilt jede Zustellung, bei der die überbringende Person den
Adressaten bzw. eine zur Annahme berechtigte Person antrifft, eine Zustellung
also tatsächlich möglich wäre (vgl. Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. A. 2016, Art. 138
65 f.). Diese Voraussetzung ist vorliegend gemäss der Sendungsverfolgung der
Post erfüllt (vgl. Ziff. 3.1 vorstehend und act. 20). Nach dem Gesagten gilt die
Sendung als am 1. Februar 2023 zugestellt. Die fünftägige Frist zur Verbesserung
des Mangels begann somit am Folgetag, d.h. am 2. Februar 2023, zu laufen
(Art. 142 Abs. 1 ZPO) und endete am 6. Februar 2023. Innert Frist und bis heute
wurde der Mangel nicht verbessert.
4. Die Berufungsklägerin hat es nach dem Gesagten versäumt, den fest-
gestellten Mangel zu verbessern. Androhungsgemäss (vgl. act. 19) werden die
Eingaben je vom 27. Januar 2023 somit als nicht erfolgt betrachtet. Ist keine Beru-
fung (mehr) vorhanden, fehlt es an einem zu behandelnden Rechtsmittel, weshalb
kein Nichteintretensentscheid zu ergehen hat; das Verfahren ist vielmehr ohne
weiteres abzuschreiben (vgl. OGerZH PS220016 vom 23. Februar 2022, E. 4;
Kramer/Erk, DIKE-Komm-ZPO, 2. A. 2016, Art. 132 N 5 f.; ZK ZPO-Staehelin,
3. A. 2016, Art. 132 N 4).
5. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass die
Berufungsklägerin am 31. Januar 2023 bei der Vorinstanz ein Gesuch um Wie-
derherstellung der Frist zur Behebung des Organisationsmangels gestellt hat. Das

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entsprechende Verfahren (Geschäfts-Nr. EO230012-L) ist noch pendent
(vgl. act. 22).
6.1 Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche
Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
6.2 Beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren, das vom Handels-
registeramt gestützt auf Art. 939 OR an das Gericht überwiesen wird, handelt
es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. dazu Do-
menig/Gür Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in:
AJP 2021, S. 171 f.; OGerZH LF210057 vom 31. August 2021, E. 3.2). Daran än-
dert sich auch im Rechtsmittelverfahren jedenfalls dann nichts, wenn dieses durch
die mit dem Organisationsmangel behaftete juristische Person selbst (und nicht
etwa durch eine allfällig legitimierte Drittperson) ergriffen wird. Dementsprechend
ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren im Rahmen von § 8 Abs. 4
GebV OG (Fr. 100.– bis maximal Fr. 7'000.–) in Würdigung des Streitwertes, des
Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Falles festzusetzen (vgl. § 2 Abs. 1
lit. a, c und d sowie § 8 Abs. 4 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Ausgehend
von einem Streitwert von mind. Fr. 100'000.– (Aktienkapital als einzig bekannte
Grösse der Berufungsklägerin, vgl. act. 16) sowie unter Berücksichtigung des re-
lativ geringen Zeitaufwands des Gerichts und der Erledigung ohne Anspruchsprü-
fung (§ 10 Abs. 1 GebV OG) erscheint es angemessen, die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr auf Fr. 300.– festzusetzen. Eine Umtriebsentschädigung für die Be-
rufungsklägerin entfällt bei diesem Prozessausgang von vornherein.

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Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren wird abgeschrieben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und der
Berufungsklägerin auferlegt.
3. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin sowie an das Einzelgericht
im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich (die erstinstanzli-
chen Akten wurden bereits retourniert), je gegen Empfangsschein, und an
die Obergerichtskasse.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
mind. Fr. 100'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
23. Februar 2023