zh_obergericht · PQ130048 · 2014-02-12 · de
Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ130048-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 12. Februar 2014
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 4. November
2013 i.S. B._____, geb. tt.mm.1996; VO.2013.49 (Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Winterthur-Andelfingen)

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Erwägungen:
1. B._____ ist der Sohn der geschiedenen Eltern C._____ (zur Zeit
wohnhaft in Deutschland) und von A._____, welchen bei der Scheidung die ge-
meinsame Sorge übertragen wurde. Während der letzten Jahre lebte der Sohn
bei seinem Vater und dessen Partnerin in D._____. Im Jahr 2013 wurde die Kin-
des- und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen über ernsthafte
Probleme im Haushalt A._____-B._____ informiert; so soll der Vater als Erzie-
hungs- oder Disziplinierungsmassnahmen die finanziellen Mittel B._____s für
Lehrmittel und Mittagsverpflegung beschnitten und ihm mit einer Versetzung vom
Gymnasium in die Sekundarschule gedroht haben. Am 16. April 2013 hob die Be-
hörde die Obhut des Vaters auf, platzierte B._____ in einer Jugend- Institution in
Winterthur und errichtete für ihn eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 ZGB
(KESB-act. 28).
Im Mai 2013 wandte sich der Beistand an die Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde mit dem Antrag, seinen Auftrag um die Vertretung in zivil- und
strafrechtlichen sowie administrativen Belangen zu erweitern. Er habe zwar be-
reits den Auftrag, die finanziellen Interessen B._____s wahrzunehmen, es fehle
ihm aber die Befugnis, die Unterhaltsansprüche auf dem Rechtsweg einzufordern.
Es stehe ein neuer Handy-Vertrag an, und der Mietvertrag für B._____s Wohnung
müsse unterschrieben werden. Es bestehe ein Hausverbot für die väterliche
Wohnung, womit der Kontakt offenkundig seitens des Vaters abgebrochen wor-
den sei, und daher könnten zum Beispiel auch Schulzeugnisse nicht mehr korrekt
visiert werden. Ergänzend teilte der Beistand mit, der Vater habe gegen seinen
Sohn eine Strafanzeige erstattet, womit auch eine Vertretung in jenem Verfahren
nötig sei (KESB-act. 39 und 44). Die Behörde hörte den Vater an und entsprach
am 9. Juli 2013 dem Antrag des Beistandes: dieser wurde ergänzend im Sinne
von Art. 306 Abs. 2 ZGB beauftragt, B._____ in allen zivil- und strafrechtlichen
sowie administrativen Belangen zu vertreten, und es wurde ihm ausdrücklich Pro-
zessvollmacht mit Substitutionsbefugnis erteilt (KESB-act. 47 = BR-act. 2/1).

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Gegen diesen Entscheid erhob der Vater A._____ Beschwerde an den Be-
zirksrat Winterthur, welcher das Rechtsmittel am 4. November 2013 abwies (BR-
act. 11 = act. 3). Dieser Entscheid ging der Vertreterin des Beschwerdeführers am
14. November 2013 zu (BR-act. 12).
2. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2013, zur Post gegeben am selben
Tag, erhebt der Vater Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrates. Unter
Berücksichtigung der Fristverlängerung durch das vorangegangene Wochenende
ist das Rechtmittel fristgerecht.
Es wurden die Akten von Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde und Be-
zirksrat beigezogen. Ein Kostenvorschuss war nicht zu erheben (§ 60 Abs. 1 EG
KESR).
Mit Verfügung vom 27. Dezember 2013 wurde der Antrag des Vaters betref-
fend aufschiebende Wirkung der Beschwerde abgewiesen (act. 10). Weitere pro-
zessleitende Anordnungen mussten nicht getroffen werden.
3.1 Der Vater lässt den Antrag stellen, es sei der Entscheid der Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde ersatzlos aufzuheben. Er begründet das damit,
dass der Auftrag zum Sicherstellen des finanziellen Auskommens längst auf die
Gemeinde D._____ übergegangen sei. Der Hintergrund des Hausverbotes werde
nicht erwähnt: dass der im Kampfsport erfahrene B._____ "mit Kampfsportgriffen"
auf den Vater losgegangen sei und dessen Vater und den kleinen Buben bedroht
habe. B._____ sei von Gesetzes wegen in der Lage, seine Angelegenheiten sel-
ber zu regeln, zumal es nur um Alltäglichkeiten gehe. Im Strafverfahren dürfe der
Beistand als Nicht-Anwalt ohnehin nicht auftreten. B._____ habe keinen Bedarf
nach einem Beistand, habe selber nie darum ersucht und sei dazu nicht angehört
worden, was eine zwingende Voraussetzung gewesen wäre. Abschliessend er-
klärt die Beschwerde das Interesse des Vaters damit, dass dieser vor eigenmäch-
tigen Gerichts-, Straf- und Administrativverfahren seitens eines Beistandes ge-
schützt werden solle (im Einzelnen act. 2).

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3.2 Vorweg stellt sich die Frage nach der Legitimation zur Beschwerde. Die
Kammer hat in konstanter Praxis die Berechtigung dessen zur (damaligen) Vor-
mundschafts-Beschwerde im Sinne von Art. 420 aZGB verneint, gegen den sich
die Anordnung konkret richtete (OGerZH NQ110029-O/U vom 5. September
2011), und auch unter dem neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht ist es
nicht anders zu beurteilen: Zwar können auch der Betroffenen nahe stehende
Personen Anträge stellen und namentlich Rechtsmittel ergreifen (Art. 450 Abs. 2
ZGB). Dass auch formell gar nicht betroffene Personen für Anträge und Rechts-
mittel legitimiert sind, ist durch die besondere Lage der zu schützenden Personen
begründet, die eben nicht oder nicht ausreichend in der Lage sind, ihre Rechte
wahrzunehmen. Das Bundesgericht hat das bestätigt: dritte Personen sind zu
vormundschaftlichen Rechtsmitteln legitimiert, wenn sie sich auf Interessen der zu
schützenden Person berufen oder auf eigene Rechte und Interessen, welche die
Behörden hätten berücksichtigen müssen (BGE 137 III 67, Hervorhebung beige-
fügt). Das letztere ist der springende Punkt. Wenn etwa einem Kind im Sinne von
Art. 309 Abs. 1 ZGB ein Beistand gegeben wird, um gegen den möglichen Vater
auf Feststellung der Vaterschaft zu klagen, werden damit die Interessen des zu
Beklagenden sehr wohl tangiert, aber der Entscheid der Behörde hat diese Inte-
ressen nicht zu berücksichtigen - sonst würden die Interessen des Kindes, auf die
es ankommt, verletzt.
So ist es hier: der Beistand soll nötigenfalls gegen den Vater B._____s in
dessen Namen klagen können, um dessen Unterhaltspflicht einzufordern. Dage-
gen steht dem potentiell Beklagten das Recht zur Beschwerde nicht zu, und das
Nämliche gilt für die Vertretung im Strafverfahren. Insoweit ist auf die Beschwerde
nicht einzutreten.
Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass es bei der Frage der Be-
stellung des Beistandes nicht drauf ankommt, ob der Vater zu Recht eine Strafan-
zeige gegen den Sohn erstattet hat. Das ist in jenem Verfahren zu klären, und da-
für bedarf der Sohn einer Vertretung. Bei der Diskussion um den Unterhalt wird
der Umstand zur Sprache kommen, dass die Gemeinde D._____ offenbar Leis-
tungen für B._____ erbringt. In diesem Umfang ist sein auf Art. 276 ZGB beru-

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hender Anspruch auf die Gemeinde übergegangen (Art. 289 Abs. 2 ZGB). Die
Gemeinde irrt, wenn sie den Beistand insoweit in Pflicht nehmen will, und der Bei-
stand weist richtig darauf hin, "Frau RA X._____ würde vor Gericht meine Klage-
legitimation in der Luft zerfetzen" (KESB-act. 48). Ob es zwischen den Leistungen
der Gemeinde und dem Anspruch des Sohnes einen Bereich gibt, in welchem der
Beistand tätig werden kann und muss, lässt sich den Akten nicht entnehmen - es
ist etwa der Fall, wenn die Gemeinde nur gerade das Nötigste zahlt, der Unter-
haltsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen
(Art. 285 Abs. 1 ZGB) aber weiter geht. Das ist hier nicht zu vertiefen, da auf die
Beschwerde insoweit wie gesehen nicht eingetreten werden kann.
3.3 Der von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde formulierte Auf-
trag des Beistandes geht freilich über die soeben diskutierten Geschäfte (Unter-
haltsklage, Strafverfahren) hinaus, und insoweit hat auch der Bezirksrat richtiger-
weise dem Vater die Legitimation zur Beschwerde zuerkannt.
Die Einwendungen des Vaters sind allerdings nicht stichhaltig. Vorweg kann
auf die zutreffenden Erwägungen des Bezirksrates verwiesen werden. Bestäti-
gend und teilweise ergänzend ist Folgendes zu erwägen:
B._____ mag für die anstehenden Geschäfte urteilsfähig sein, das ist bei ei-
nem Maturanden zu vermuten. Handlungsfähig ist aber laut Gesetz nur, wer ur-
teilsfähig und volljährig ist (Art. 13 ZGB in der Fassung des KESR, in Kraft seit
dem 1. Januar 2013), und diese zweite Voraussetzung ist (noch) nicht erfüllt -
umgekehrt ist nicht handlungsfähig, wer unmündig ist (Art. 17 ZGB). Unmündige
Jugendliche werden regelmässig in die Selbständigkeit geführt, indem ihnen die
Eltern oder gesetzlichen Vertreter schrittweise Freiheiten und damit verbundene
Verantwortung übergeben: im Sinne einer generellen Zustimmung zu bestimmten
Rechtsgeschäften - aber diese setzt einen gesetzlichen Vertreter voraus der
überhaupt zustimmen kann (Art. 19 und 19a ZGB). Die Urteilsfähigkeit B._____s
ist also kein Argument gegen die Beistandschaft.
Der Vater lässt vortragen, es gehe nur um Alltäglichkeiten, und B._____
werde demnächst volljährig. Das zweite trifft zu. Eine Person muss aber auf jeden

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Fall am Rechtsverkehr teilnehmen können. Für unmündige Kinder handeln in der
Regel die sorgeberechtigten Eltern, allenfalls die unverheiratete Mutter (Art. 304
und Art. 298 Abs. 1 ZGB). Besteht keine elterliche Sorge, wird dem Kind von Ge-
setzes wegen ein Vormund gegeben (Art. 298 Abs. 2 und Art. 311 Abs. 2 ZGB),
und das zwingend, nicht etwa erst "falls es notwendig ist". Hier ist die Vertretung
durch die in Deutschland wohnende Mutter offenkundig nicht tunlich - die Be-
schwerde macht das auch nicht geltend. Der Bezirksrat hat sodann zutreffend er-
wogen, eine Vertretung durch den Vater komme nicht in Frage: so lange die bei-
den in einem offenen Konflikt stehen, mit tätlichen Auseinandersetzungen und
Strafverfahren, ist nicht gewährleistet, dass der Vater seine Vertretungsbefugnis
loyal für den Sohn ausübt, auch wenn ihm keine konkrete Absicht unterstellt wird,
seinem Sohn direkt schaden zu wollen (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Daraus erhellt,
dass die Bestellung eines Beistandes für B._____ geboten wäre, auch wenn gar
keine konkreten Handlungen des Vertreters anstünden - damit er bei Bedarf
überhaupt am Rechtsverkehr teilnehmen kann. Darum war auch die Anordnung
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde richtig, einer allfälligen Beschwerde
gegen ihren Entscheid die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
Der Vater macht geltend, der bestellte Beistand dürfe als Nicht-Anwalt
B._____ nicht vor Gericht vertreten. Das träfe zu, wenn es um ein Verhältnis Kli-
ent / Vertreter ginge. Dort ist der Vertretene handlungsfähig, könnte (von der not-
wendigen Verteidigung bei Kapitalverbrechen einmal abgesehen) selber handeln
und erteilt dem Vertreter eine rechtsgeschäftliche Vollmacht (Art. 32 OR) - und
dafür bestehen im Prozessrecht Einschränkungen (Art. 68 Abs. 2 ZPO, Art. 127
Abs. 4 und 5 StPO). Hier geht es um etwas Anderes: es wird einer handlungsun-
fähigen Person ein Beistand zur Seite gegeben, der überhaupt erst die Willenser-
klärungen des Verbeiständeten an dessen Stelle rechtlich gültig äussert. Das ist
nicht eine in den Prozessgesetzen geregelte gewillkürte Vertretung. Wenn der
Beistand für die Prozessführung einen damit vertrauten Vertreter beizieht, muss
das in der Regel ein patentierter Anwalt sein - darum geht es heute aber nicht.
In der Beschwerde wird endlich moniert, es sei keine Anhörung des Kindes
erfolgt, wie sie zwingend vorgeschrieben sei. Es trifft zu, dass urteilsfähige Kinder

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das Recht haben, in allen sie betreffenden Angelegenheiten angehört zu werden
(Art. 314 ZGB). Grundsätzlich ist das ein Aspekt, den nach der Rechtsprechung
auch dem Kind nahe Stehende geltend machen können. Beim Beschwerdeführer
im vorliegenden Verfahren, der mit seinem Rechtsmittel ausdrücklich das Ziel ver-
folgt, "vor eigenmächtigen Gerichts-, Straf- und Administrativverfahren seitens ei-
nes Beistandes geschützt" zu werden, kann das aber wegen des offenkundigen
Interessen-Gegensatzes zwischen dem Beschwerdeführer und dem Jugendlichen
nicht gelten. B._____ hat die Episode der tätlichen Auseinandersetzung mit sei-
nem Vater der Behörde selber ausführlich geschildert. Er hat mitgeteilt, dass er
für den Moment bei einem Freund unterkommen könne und die Behörde ersucht,
"baldmöglichst zu einer Entscheidung zu kommen" (KESB-act. 26), was er später
wiederholte (KESB-act. 30). Der heute angefochtene Entscheid wurde B._____
eröffnet (KESB-act. 54), und er hat sich dagegen nicht vernehmen lassen. Der
Vater lässt selber ausführen, B._____ sei urteilsfähig, und es ist aus dessen
Schweigen zu schliessen, dass er keinen Wert auf eine formelle Anhörung legt.
Der Antrag zu den streitigen Anordnungen kam von seinem Beistand, der vermu-
tungsweise seine Interessen ins Verfahren einbringt. B._____ hat endlich auch
nach dem Entscheid direkt mit der Behörde kommuniziert (KESB-act. 64), ohne
den Wunsch nach einer Anhörung zu äussern. Dass eine solche nicht formell er-
folgte, steht der Gültigkeit der getroffenen Anordnungen daher nicht entgegen.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, so weit auf sie eingetreten werden
kann.
4. Der Beschwerdeführer wird kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Entschädi-
gungen sind nicht zuzusprechen, da keiner privaten Gegenpartei Aufwendungen
entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt und dem Beschwerde-
führer auferlegt.

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3. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, an den Beistand lic. iur.
E._____, … [Adresse] (im Doppel, für sich und für B._____), an die Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde Winterthur-Andelfingen, an die Direktion
der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter
Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Winterthur, alles
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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