zh_obergericht · VB050044 · 2006-03-11 · de
Einrede mangelnden neuen Vermögens gegen Verrechnungserklärung


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. VB050044/U
Verwaltungskommission
Mitwirkend: Obergerichtspräsident Dr. R. Klopfer, die Oberrichter Dr. E.
Mazurczak und lic. iur. R. Naef sowie Obergerichtssekretärin
lic. iur. V. Girsberger
Beschluss vom 11. März 2006
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Obergericht des Kantons Zürich, Zentrales Inkasso,
Beschwerdegegner
betreffend Beschwerde gegen die Verrechnung der Parteientschädigung im
Prozess SB050047

- 2 -
Die Verwaltungskommission zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des
Bezirks Zürich vom 28. Oktober 2004 (GG 040549) der Hinderung einer
Amtshandlung i.S. von Art. 286 StGB und der (mehrfachen) groben Verlet-
zung der Verkehrsregeln i.S. von Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG
schuldig gesprochen. Mit Berufungsurteil vom 31. August 2005 sprach die
I. Strafkammer des Obergerichts den Beschwerdeführer in allen Anklage-
punkten frei. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens wurden
auf die Gerichtskasse genommen und dem Beschwerdeführer für das ge-
samte Strafverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.-- (inkl. 7,6%
Mehrwertsteuer) sowie eine persönliche Umtriebsentschädigung von
Fr. 500.– zugesprochen (act. 2/1). Mit Schreiben vom 8. November 2005 er-
klärte das Zentrale Inkasso die Verrechnung des Forderungsbetrags von
Fr. 6'500.-- mit offenen Gerichtskosten in Höhe von Fr. 6'355.25, welche
durch Konkurs-Verlustscheine aus dem Jahre 2001 ausgewiesen seien
(act. 2/2). Mit Antwortschreiben vom 17. November 2005 teilte der Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers dem Zentralen Inkasso mit, die Verrech-
nungserklärung beraube seinen Mandanten der Einrede des mangelnden
neuen Vermögens (m. Hinw. auf SCKG-BAUER, Ergänzungsband, Art. 265
N 12; WÜST, Die Geltendmachung der Konkursverlustforderung, Diss. Zü-
rich 1981, S. 34 f.; RFJ/FZR 1998, 418 [Revue Fribourgeoise de Jurispru-
dence]; EGV SZ 2001, 48 [Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehör-
den des Kantons Schwyz]). Sein Mandant verfüge über kein neues Ver-
mögen, so dass sein Rechtsvertreter als (erfolgreicher) Verteidiger leer aus-
gehen müsste. Es werde daher erwartet, dass der geschuldete Betrag von
Fr. 6'500.-- verrechnungsfrei überwiesen oder eine beschwerdefähige Ver-
fügung zugestellt werde (act. 2/3). Mit Verfügung vom 23. November 2005
hielt das Zentrale Inkasso mit der Begründung an der Verrechnung fest, die
Einrede des mangelnden neuen Vermögens sei bei der Verrechnung nicht
zu prüfen, da diese nur im Vollstreckungsverfahren erhoben werden könne
(act. 2/4).

- 3 -
2. Am 30. November 2005 wurde gegen die Verrechnungsverfügung vom
23. November 2005 Beschwerde erhoben, mit dem Antrag, es sei die im
Kontoauszug ... vom 8. November 2005 erklärte Verrechnung von drei Kon-
kursverlustscheinsforderungen von insgesamt Fr. 6'355.25 des Bezirksge-
richts Winterthur mit der vom Obergericht dem Beschwerdeführer im Straf-
verfahren SB050047 zugesprochenen Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 6'500.-- aufzuheben (act. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 12. Dezember
2005 wurde an der Verrechnung festgehalten und der Konkursverlustschein
des Konkursamtes Lachen SZ vom 15. März 2001 im Betrage von
Fr. 6'355.25 eingereicht (act. 6/1-3). Mit Präsidialverfügung vom 11. Januar
2006 wurde dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, um seine aktuelle Ver-
mögens- und Einkommenslage mittels geeigneten Belegen offen zu legen
und darzutun, dass er seit der Konkurseröffnung vom 17. März 1998 nicht zu
neuem Vermögen i.S. von Art. 265 SchKG gekommen ist (Prot. S. 3). Mit
fristgerechter Eingabe vom 22. Februar 2006 ist der Beschwerdeführer die-
ser Aufforderung nachgekommen (act. 12 und act. 13/1-11; Briefcouvert:
Poststempel).
3. Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 GVG kann wegen Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung der Gerichtsbehörden sowie wegen anderer Verletzun-
gen von Amtspflichten bei der nächst übergeordneten Aufsichtsbehörde Be-
schwerde geführt werden. Aufsichtsbehörde über das Zentrale Inkasso ist
das Obergericht (§ 106 GVG), das diese Aufgabe durch § 21 lit. a seiner Or-
ganisationsverordnung vom 22. Juni 2005 (in Kraft seit 1. Januar 2006; LS
212.51) der Verwaltungskommission übertragen hat. Nach § 109 Abs. 1
GVG ist die Beschwerde innert zehn Tagen seit der Mitteilung oder Kennt-
nisnahme einzureichen, wenn sie sich gegen einen bestimmten Entscheid
oder eine bestimmte Handlung richtet (Satz 1). In andern Fällen ist sie so
lange zulässig, als ein rechtliches Interesse des Beschwerdeführers besteht
(Satz 2). Die Beschwerde vom 30. November 2005 wurde rechtzeitig einge-
reicht. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ist zur Einreichung der Beschwerde
gehörig bevollmächtigt (act. 7). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist
daher einzutreten.

- 4 -
4. Zur Begründung der Beschwerde wird vorgetragen, der Bestand der drei
Konkursverlustscheine, die je einen provisorischen Rechtsöffnungstitel bilde-
ten, werde nicht bestritten. Die Rechtswirkung der Schuldanerkennung
komme aber den Konkursverlustscheinen nur zu, wenn der Schuldner nicht
die Einrede des mangelnden neuen Vermögens erhebe (Hinw. auf JAE-
GER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4. A., Art. 265 N 7 f.). Der
Zweck der Einrede, dem ehemaligen Konkursiten zu ermöglichen, eine neue
Existenz zu gründen, werde vereitelt, wenn diese Einrede durch Verrech-
nung umgangen werden könne (m. Hinw. auf FRITZSCHE/WALDER,
SchKG II, § 53 N 15, N 21; JAEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, a.a.O.,
N 18; EGV SZ 2001, 48 ff.). Die Verrechnung nach Art. 120 OR dürfe den
Schuldner nicht schlechter stellen, als wenn er zur effektiven Erfüllung an-
gehalten würde (m. Hinw. auf RFJ/FZR 1998, 420). Der Beschwerdeführer
sei tatsächlich nicht zu neuem Vermögen gekommen; ein solches würde
auch die zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 6'500.-- nicht darstel-
len, da ihr eine Anwaltshonorarforderung des Unterzeichneten in ungefähr
gleicher Höhe entgegenstehe. Zudem müsste es als rechtsmissbräuchlich
gelten, wenn der freigesprochene Beschwerdeführer in ein unbegründetes
Strafverfahren gezogen würde, um schliesslich Konkursverlustscheine ver-
rechnen zu können (act. 1).
5. Nach Art. 265 Abs. 2 Satz 2 SchKG kann gestützt auf einen Konkursverlust-
schein eine neue Betreibung nur eingeleitet werden, wenn der Schuldner zu
neuem Vermögen gekommen ist. Die Frage, ob dieser Bestimmung des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts materiellrechtliche Bedeutung zu-
kommt oder ob sie betreibungsrechtlicher Natur sei, ist seit Jahrzehnten um-
stritten; ein Grundsatzentscheid des Bundesgerichts ist dazu bis heute aus-
geblieben.
a) Während JAEGER und GULDENER der materiellrechtlichen Natur der
Einrede mangelnden neuen Vermögens zuneigten und sie daher ge-
gen die Verrechnungserklärung zuliessen, vertrat ein anderer Teil der
Lehre (REICHEL, BLUMENSTEIN) die Auffassung, die Einrede könne

- 5 -
wegen ihrer betreibungsrechtlichen Natur nur im Zwangsvollstre-
ckungsverfahren selbst erhoben werden (vgl. WÜST, Die Geltendma-
chung der Konkursverlustforderung, Diss. Zürich 1981, Ziff. 2.2. [Die
rechtliche Natur der Einrede des mangelnden neuen Vermögens, S. 28
ff., S. 31 ff.]). Der überzeugenden Argumentation von WÜST ist zu fol-
gen, wonach der Gesetzgeber mit der Einrede nach Art. 265 Abs. 2
SchKG allgemein sicherstellen wollte, dass der Gemeinschuldner sich
nach dem Konkurs wirtschaftlich wieder aufrichten kann, um sich eine
neue gesicherte Existenz zu schaffen, weshalb die Konkursverlust-
scheinforderung nicht gegen seinen Willen soll durchgesetzt werden
können. Die Einrede des mangelnden neuen Vermögens ist daher
auch ausserhalb des betreibungsrechtlichen Zwangsexekutionsverfah-
rens gegen eine Verrechnungserklärung nach Art. 120 OR jederzeit
zuzulassen (WÜST, a.a.O., S. 34). Würde die Einrede des mangelnden
neuen Vermögens von der Verwaltungsbehörde nicht zugelassen,
müsste der Beschwerdeführer, um die Auszahlung der ihm von der
I. Strafkammer mit Urteil vom 31. August 2005 rechtskräftig zugespro-
chenen Prozessentschädigung von Fr. 6'500.-- zu erzwingen, beim zu-
ständigen Richter definitive Rechtsöffnung verlangen, wogegen das
Zentrale Inkasso unter Vorlage der schriftlichen Verrechnungserklärung
vom 8. November 2005, des Konkursverlustscheins und der rechtskräf-
tigen Gerichtsurteile (vgl. act. 2/2 und act. 6/3) Rechtsvorschlag mit der
Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG erheben könnte, die Schuld
sei zufolge Verrechnung getilgt (STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN,
SchKG I, Art. 81 N 10). Der Beschwerdeführer könnte dies erneut mit
der Einrede des mangelnden neuen Vermögens i.S.v. Art. 265 Abs. 2
SchKG bestreiten (vgl. WÜST, a.a.O., Ziff. 2.4.8. [Erhebung der Einre-
de gegen eine Verrechnungserklärung des Konkursverlustschein-
gläubigers], S. 65 Abs. 2).
b) Die Justizverwaltung sollte einen Prozess um die Feststellung neuen
Vermögens im Rahmen von Art. 265a SchKG i.V.m. § 213 Ziff. 13 ZPO
(vgl. WÜST, a.a.O., S. 65 f.) bei offenkundiger Vermögenslage mög-

- 6 -
lichst vermeiden. Dies setzt eine vorprozessualen Anerkennung der
Einrede mangelnden neuen Vermögens voraus. Das Zentrale Inkasso
wird diese Anerkennung allerdings nur mit äusserster Zurückhaltung
gewähren können und in der Regel - ausser in eindeutigen Fällen hin-
sichtlich der Vermögenslage des Konkursverlustscheinschuldners - an
der Verrechnung festhalten müssen. Besteht der Konkursverlust-
scheinschuldner mittels Aufsichtsbeschwerde auf der vorprozessualen
Anerkennung der Einrede mangelnden neuen Vermögens, so muss die
Verwaltungskommission vom Beschwerdeführer - in Anlehnung an
Art. 265a Abs. 2 SchKG - verlangen können, dass er seine Einkom-
mens- und Vermögensverhältnisse offen legt und dartut, weshalb er
nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Denn im Unterschied zu ei-
nem privatrechtlichen Konkursverlustscheingläubiger, dem es jederzeit
freisteht, die Einrede des Schuldners anzuerkennen, handelt der Staat
beim Inkasso rechtskräftig zugesprochener Forderungen im öffentlich-
rechtlichen Auftrag. Er darf die Einrede daher nur dann anerkennen,
wenn er nach pflichtgemässem Ermessen davon ausgehen darf, dass
der nach Art. 265a Abs. 2 SchKG i.V.m. § 213 Ziff. 13 ZPO zuständige
Richter den Rechtsvorschlag bewilligen würde, weil der Schuldner
glaubhaft machen kann, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen
ist.
6. Der Beschwerdeführer legt in seiner Eingabe vom 22. Februar 2005 dar,
weshalb er aus seiner Sicht seit dem 14. März 1998 nicht zu neuem Vermö-
gen i.S. von Art. 265 SchKG gekommen sei. Er trägt dazu vor, er sei als
Bauberater für die zwei Firmen B._____ AG, … [Ort], und C._____ AG, …
[Ort], tätig. Im Jahre 2004 habe er ein Einkommen von insgesamt
Fr. 64'282.-- (inkl. Insolvenzentschädigung von Fr. 26'798.--) bzw. von mo-
natlich durchschnittlich Fr. 5'357.-- erzielt. Sein standesgemässer Unter-
haltsbedarf betrage Fr. 6'642.65 pro Monat, worin ein Zuschlag von 2/3 zum
Grundbetrag von Fr. 1'100.-- (ZR 84 Nr. 58, E. III.6) sowie ein Betrag von
Fr. 3'500.-- Unterhaltsleistungen an die getrennt lebende Ehefrau und die
zwei Kinder enthalten sei. Er verfüge über kein namhaftes Vermögen. Das

- 7 -
Guthaben bei der Migros-Bank von Fr. 10'593.10 per 31. Dezember 2005
resultiere vor allem aus einer Schlusszahlung der C._____ AG vom
16. Dezember 2005 und stelle Lohn für einen längeren Zeitraum dar (vgl.
act. 13/4, "Banküberw. …"), den er ebenfalls für seinen Unterhalt während
einer längeren Periode benötige (act. 12). Der Beschwerdeführer reichte
zum Beweis seiner Eingaben insbesondere die Steuererklärung 2004 samt
Lohnausweisen und Wertschriften-/Guthabenverzeichnis 2004 (act. 13/1+2),
die provisorische Steuerrechnung für 2005 (act. 13/11), die Bankkontoaus-
züge per 31. Dezember 2005 und die Eheschutzverfügung vom
1. September 1997 (act. 13/8) ein. Das steuerbare Einkommen 2004 beläuft
sich auf Fr. 21'765.-- (act. 13/1). Die Lohnausweise für das Jahr 2005 wur-
den, wie vorbehalten (vgl. act. 12, S. 2), mit Eingabe vom 7. März 2006
nachgereicht. Das Nettoeinkommen 2005 beläuft sich auf insgesamt
Fr. 67'392.-- (Fr. 43'038.-- [B._____ AG] + Fr. 24'354.-- [C._____ AG];
act. 15/1+2).
7. Nach dem Sinn von Art. 265 Abs. 2 SchKG soll sich der Schuldner nach
Durchführung des Konkurses eine neue Existenz aufbauen können, woran
er so lange gehindert wird, als seinen neuen Aktiven auch neue Passiven
gegenüberstehen; unter dem Begriff des "neuen Vermögens" ist mithin nur
das "Nettovermögen" zu verstehen (BGE 99 Ia 19; FRITZSCHE/WALDER,
Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 1993, Bd. II, 397 Rz 14). Nach der
herrschenden Praxis wird das Erwerbseinkommen insoweit zum neuen
Vermögen gerechnet, als es das zur Führung eines standesgemässen Le-
bens Notwendige übersteigt und Ersparnisse zu machen erlaubt. Verfügt der
Schuldner über das betreibungsrechtliche Existenzminimum, so besitzt er
somit noch nicht notwendigerweise neues Vermögen i.S. von Art. 265 Abs. 2
SchKG (a.a.O., 398 f. Rz 15 f.). Der Natur der Sache nach liegt der Ent-
scheid weitgehend im Ermessen des Richters (BGE 109 III 93, E. 1a und b
mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall hat der
Beschwerdeführer glaubhaft dargetan, dass er kein neues Vermögen i.S.
von § 265 Abs. 2 SchKG besitzt: Er hat im Jahre 2004 eine monatliche Un-
terdeckung von Fr. 1'285.65 (Fr. 5'357.-- ./. Fr. 6'642.65) ausgewiesen, wes-

- 8 -
halb auch glaubwürdig ist, dass der ausgewiesene Vermögensbetrag von Fr.
10'593.10 für die laufenden Lebenshaltungskosten verwendet werden muss-
te. Zudem weist der Beschwerdeführer gegenüber der Steuerbehörde
Schulden in Höhe von Fr. 20'000.-- aus (zinsloses Darlehen), wofür am 10.
September 2004 eine Teilrückzahlung von Fr. 4'300.-- geleistet wurde (act.
13/1, "Schuldenverzeichnis" und die seinem Notbedarf anzurechnen sind
(ZR 84 Nr. 58 E. III.7.d). Schliesslich ist auch beachtlich, dass der Be-
schwerdeführer gemäss Verfügung des Bezirksgerichts March SZ vom
1. September 1997 zu Unterhaltszahlungen in Höhe von Fr. 5'000.-- ver-
pflichtet wurde (act. 13/8), so dass selbst eine Erhöhung seines jährlichen
Einkommens bis auf max. Fr. 18'000.-- (Fr. 5'000.-- ./. Fr. 3'500.-- x 12) für
Unterhaltszahlungen verwendet werden müsste (vgl. act. 12, S. 3 oben).
Das Nettoeinkommen des Jahres 2005 beläuft sich auf Fr. 67'392.-- und
liegt somit nur um Fr. 3'110.-- über demjenigen des Jahres 2004
(Fr. 64'282.--). Die Einrede mangelnden neuen Vermögens i.S. von
Art. 265a SchKG gegenüber der Verrechnungserklärung des Zentralen In-
kassos ist demnach anzuerkennen.
8. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Staatsgebühr fällt damit ausser An-
satz und die weiteren Kosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dem
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist aus der Gerichtskasse eine an-
gemessene Entschädigung zuzusprechen.
Demnach beschliesst die Verwaltungskommission:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2. Die Staatsgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Verfahrenskosten werden
auf die Gerichtskasse genommen.
3. Dem Beschwerdeführer wird eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.--,
zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer, zugesprochen.

- 9 -
4. Dieser Beschluss wird den Parteien des Beschwerdeverfahrens schriftlich
gegen Empfangsschein mitgeteilt.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Verwaltungskommission
Obergerichtssekretärin
lic. iur. V. Girsberger
versandt am: