zh_obergericht · PC200007 · 2020-05-07 · de
Abänderung Scheidungsurteil (Sistierung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC200007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 7. Mai 2020
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Sistierung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 9. Dezember 2019
(FP190103-L)

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Erwägungen:
1.1 Der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) reichte am 26. Juni
2019 bei der Vorinstanz gegen die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan
Beklagte) eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts
C._____ ein (Geschäfts Nr. FP190059-L). Die Vorinstanz schrieb das Verfahren
schliesslich mit Verfügung vom 15. Oktober 2019 zufolge Gegenstandslosigkeit
ab. Hiergegen erhob der Kläger Beschwerde beim Obergericht des Kantons
Zürich, welche die Kammer mit Urteil vom 18. März 2020 abwies, soweit sie
darauf eintrat (OGer PC190037 vom 18.03.2020).
1.2 Am 15. November 2019 reichte der Kläger bei der Vorinstanz ein
erneutes (und identisches) Begehren um Abänderung des Scheidungsurteils des
Bezirksgerichts C._____ ein (Urk. 5/1). Aufgrund noch fraglicher (und damit
anderweitiger) Rechtshängigkeit des Abänderungsbegehrens vom 26. Juni 2019
sistierte die Vorinstanz das vorliegende Verfahren mit Verfügung vom 9.
Dezember 2019 (Urk. 2 S. 5 = Urk. 5/3 S. 5).
1.3 Hiergegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 27. Januar 2020
(gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 29. Januar 2020) Beschwerde
mit folgendem Antrag (Urk. 1 S. 1 f.):
"Die Verfügung sei aufzuheben."
2.1 Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Dazu gehört unter anderem die Frage, ob die
Rechtsmitteleingabe innert Frist eingereicht wurde.
2.2 Der Kläger macht geltend, ihm sei die angefochtene Verfügung am
16. Januar 2020 an seiner angegebenen Schweizer Postzustelladresse zugestellt
worden. Ein Beiblatt zur Verfügung erwähne "2. Zustellung…. nur aus Kulanz". Er
habe keine frühere Zustellung erhalten. Ebenso wenig habe er eine
Abholungseinladung erhalten; weder per Mail (womit ihm die Schweizerische Post
automatisiert sämtliche Abholungsaufforderungen zustelle) noch in seinem

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Postfach. Die von der Vorinstanz angegebene Trackingnummer 98.1… ergebe
auf post.ch, dass eine solche Sendung nicht aufgegeben worden sei (Urk. 1 S. 1).
2.3 Zunächst ist festzuhalten, dass die Sendung mit der Trackingnummer
98.1... die zweite Zustellung betrifft (die Nummer befindet sich auf dem
entsprechenden Schreiben der Vorinstanz vom 7. Januar 2020; Urk. 3/1 = Urk.
5/6) und nicht – wie vom Kläger fälschlicherweise angenommen – die erste
Sendung. Diese trug die Sendungsnummer 98.2… (Urk. 5/5). Entgegen der
Ansicht des Gesuchsgegners wurde diese Sendung nachweislich aufgegeben
und dem Gesuchsgegner zugestellt, zumal er selber geltend macht, diese am 16.
Januar 2020 erhalten zu haben (Urk. 1 S. 1). Offenbleiben kann, ob der Kläger die
Sendung als A-Post oder als eingeschriebene Sendung erhalten hat (vgl. Urk.
5/5), da er sie jedenfalls am 17. Januar 2020 am Schalter abgeholt hat (vgl.
"Track & Trace" – Auszug betr. Sendungsnummer 98.1...; Urk. 7).
2.4.1 Bis 180 Tage nach dem Versand kann über die öffentliche Suche der
Schweizerischen Post im Internet eine Sendung verfolgt werden (sogenanntes
"Track & Trace"; Urk. 6). Die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Dezember 2019
wurde von ihr an die vom Kläger angegebene Adresse "Postfach 3, … D._____"
adressiert und mit der Sendungsnummer 98.2… der Schweizerischen Post
übergeben (Urk. 5/5). Gemäss diesbezüglichem "Track & Trace" – Auszug (vgl.
Urk. 6) wurde die eingeschriebene Sendung am 10. Dezember 2019 von der
Vorinstanz angemeldet und aufgegeben. Am 12. Dezember 2019 wurde die
Sendung gemäss Sendungsverfolgung ins Postfach zur Abholung am Schalter
avisiert, und zwar mit einer 7-tägigen Frist bis zum 19. Dezember 2019. Am
23. Dezember 2019 wurde die Sendung von der Post mit dem Vermerk "nicht
abgeholt" an die Vorinstanz zurückgesandt und dieser am 27. Dezember 2019
zugestellt (Urk. 5/5; Urk. 6).
2.4.2 Die vom Kläger dagegen vorgebrachte Einwendung, wonach er keine
Abholungseinladung erhalten habe, verfängt nicht: Wie bereits im denselben
Streitgegenstand und dieselben Parteien betreffenden Beschwerdeverfahren
PC190037-O einlässlich ausgeführt, gilt bei eingeschriebenen Sendungen nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine widerlegbare Vermutung, dass der

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oder die Postangestellte die Abholungseinladung ordnungsgemäss in den
Briefkasten des Empfängers oder dessen Postfach gelegt hat und das
Zustellungsdatum korrekt registriert wurde. Es ist somit vorliegend am Kläger,
diese Vermutung durch den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit
von Fehlern bei der Zustellung umzustossen, wobei er konkrete Anzeichen für
einen derartigen Fehler darzutun hat (vgl. ausführlich hierzu OGer PC190037 vom
18. März 2020, E. 3.3.2, S. 3 ff., mit Verweis auf BGer 2C_713/2015 vom
13. Dezember 2015, E. 3.3.; BGer 4A_84/2019 vom 22. Februar 2019). Damit
genügt es seitens des Klägers nicht, lediglich zu behaupten, ihm sei keine
eingeschriebene Sendung zur Abholung avisiert worden (Urk. 1), um einen Fehler
der Zustellung durch die Post darzutun. Demzufolge gelingt es dem Kläger nicht,
die Vermutung einer korrekten Zustellung der vorinstanzlichen Verfügung vom 9.
Dezember 2019 umzustossen.
2.4.3 Demnach greift vorliegend die Zustellungsfiktion nach Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO, wonach die Postsendung am siebten Tag nach dem erfolglosen
Zustellversuch als zugestellt gilt, wenn die eingeschriebene Sendung – wie
vorliegend (Urk. 5/5) – nicht abgeholt wird und der Adressat mit einer solchen
rechnen musste. Letzteres ist bei einem hängigen Verfahren, also während des
bestehenden Prozessrechtsverhältnisses, in der Regel anzunehmen (A. Staehelin
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 138 N 8 f.).
Vorliegend hat der Kläger selber ein Begehren um Abänderung des
Scheidungsurteils des Bezirksgerichts C._____ gestellt und als Zustelladresse
"Postfach 3, … D._____" angegeben (Urk. 5/1 S. 1). Demnach hatte er Kenntnis
vom Verfahren und musste mit einer Zustellung rechnen. Die Sendung wurde
denn auch an die von ihm angegebene Adresse geschickt (Urk. 5/5).
Entsprechend gilt die Sendung am 19. Dezember 2019 als zugestellt. Demzufolge
lief die 10-tägige, nicht erstreckbare Frist zum Erheben der Beschwerde unter
Berücksichtigung des Fristenstillstands am 13. Januar 2020 ab (Art. 321 Abs. 2
ZPO, Art. 142 Abs. 1 ZPO, Art. 144 Abs. 1 ZPO, Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO). Die
am 27. Januar 2020 der Schweizerischen Post zuhanden des Gerichts
übergebene Beschwerde ist somit verspätet (Art. 143 Abs. 1 ZPO), weshalb auf
die Beschwerde nicht einzutreten ist. Daran ändert auch die aus Kulanz erfolgte

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zweite Zustellung der angefochtenen Verfügung nichts. So wurde im
Begleitschreiben explizit vermerkt, dass diese nicht fristlösend sei, sondern
lediglich aus Kulanz erfolge (vgl. Urk. 3/1).
2.5 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzulässig,
weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet
werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
3.1 Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 600.–
festzusetzen. Die Gerichtsgebühr ist ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3.2 Der Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im
Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3
ZPO). Der Kläger hat keinen entsprechenden Antrag gestellt. Ohnehin wäre ihm
zufolge seines Unterliegens keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 106
Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 600.–.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger
auferlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage je eines
Doppels bzw. einer Kopie der Urk. 1 und Urk. 3/1-2, sowie an die Vor-
instanz, je gegen Empfangsschein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. Mai 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
mc