zh_obergericht · SU130069 · 2014-02-27 · de
Fahren in fahrunfähigem Zustand (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU130069-O/U/gs
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic. iur. Burger, die
Ersatzoberrichterin lic. iur. Bertschi sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Oswald
Urteil vom 27. Februar 2014
in Sachen
Statthalteramt Bezirk Hinwil,
Untersuchungsbehörde und Berufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und Berufungsbeklagter
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand (Rückweisung des
Schweizerischen Bundesgerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Hinwil
(Zivil- und Strafsachen) vom 22. Mai 2012 (GC120002); Urteil des
Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 15. Januar 2013
(SU120052); Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes vom 26.
September 2013 (6B_186/2013)

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Strafbefehl:
Der Strafbefehl des Satthalteramtes des Bezirks Hinwil vom 14. März 2012 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 2/35).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten - bestehend in
den Gebühren und Auslagen gemäss Strafbefehl und die nachträglichen
Untersuchungskosten des Statthalteramtes - werden auf die Gerichtskasse
genommen.
3. Dem Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 6'480.– (inkl. MWST)
für anwaltliche Vertretung aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Berufungsanträge:
a) Des Staatthalteramt Bezirk Hinwil
(Urk. 61 S. 1)
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 22. Mai 2012
aufzuheben.
2. Es sei A._____ der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz
im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2
Abs. 1 VRV sowie Art. 1 Abs. 1 der VO der Bundesversammlung über
Blutalkoholgrenzwerte im Strassenverkehrsamt schuldig zu sprechen.
3. Es sei A._____ zu bestrafen mit einer Busse von Fr. 800.--.
4. Es seien A._____ sämtliche Kosten des Strafverfahrens aufzuerlegen.

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b) Der Verteidigung des Beschuldigten
(Urk. 67 S. 1)
1. Vollumfängliche Abweisung der Berufung des Statthalteramts unter
Übernahme sämtlicher Kosten auf die Staatskasse und Zusprechung
einer Verteidigungskostenentschädigung nach richterlichem Ermessen
(zuzüglich MWSt) an den Beschuldigten.
2. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Am 14. März 2012 wurde der Berufungsbeklagte und Beschuldigte
(fortan der Beschuldigte) A._____ mittels Strafbefehl des Statthalteramts des
Bezirks Hinwil wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91
Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 [recte: Abs. 2] SVG, Art. 2 Abs. 1
VRV und Art. 1 Abs. 1 der Verordnung der Bundesversammlung über
Blutalkoholgrenzwerte im Strassenverkehr mit einer Busse von Fr. 800.– bestraft
(Urk. 2/35). Der Beschuldigte liess mit Eingabe vom 26. März 2012 fristgerecht
Einsprache gegen den Strafbefehl erheben (Urk. 37). Mit Eingabe vom 28. März
2012 überwies das Statthalteramt die Akten ans Bezirksgericht Hinwil mit dem
Antrag, den Strafbefehl zu bestätigen (Urk. 1).
Im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung wurde der Beschuldigte mit Urteil
des Einzelgerichts des Bezirks Hinwil vom 22. Mai 2012 freigesprochen (Urk. 26).
Das Urteil wurde dem Beschuldigten und dem Statthalteramt des Bezirks
Hinwil am 25. Mai 2012 schriftlich im Dispositiv eröffnet (Urk. 17-18). Das
Statthalteramt erhob mit Eingabe vom 25. Mai 2012 rechtzeitig Berufung

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(Urk. 19). Das schriftlich begründete Urteil (Urk. 26) wurde dem Statthalteramt am
31. Juli 2012 und dem Beschuldigten am 7. August 2012 zugestellt (Urk. 22).
2. Das Statthalteramt reichte mit Schreiben vom 3. August 2012
fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 27). Anschlussberufung wurde nicht
erhoben (Urk. 31).
Mit Beschluss vom 14. September 2012 wurde das schriftliche Verfahren
angeordnet und dem Statthalteramt Frist zur Einreichung der
Berufungsbegründung angesetzt (Urk. 32). Die Berufungsbegründung des
Statthalteramts erfolgte mit Eingabe vom 27. September 2012, mit dem Antrag,
das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben, der Beschuldigte der Widerhandlung
gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig zu sprechen und mit einer Busse von
Fr. 800.– zu bestrafen (Urk. 34). Anschliessend wurde mit Präsidialverfügung vom
3. Oktober 2012 dem Beschuldigten Frist zur Einreichung der Berufungsantwort
angesetzt und der Vor-instanz Gelegenheit zur freigestellten Vernehmlassung
eingeräumt (Urk. 35). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 37).
Die Berufungsantwort des Beschuldigten, womit er die vollumfängliche Abweisung
der Berufung des Statthalteramts beantragte, erfolgte innert erstreckter Frist (Urk.
38-39) mit Schreiben vom 4. Dezember 2012 (Urk. 40). Mit Präsidialverfügung
vom 6. Dezember 2012 wurde dem Statthalteramt Frist zu freigestellten
Vernehmlassung zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 41). Das Statthalteramt
verzichtete mit Eingabe vom 10. Dezember 2012 auf Vernehmlassung (Urk. 43).
3. Mit Urteil vom 15. Januar 2013 sprach die II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich den Beschuldigten frei und sprach ihm für das
zweitinstanzliche Verfahren eine Entschädigung für anwaltliche Vertretung aus
der Gerichtskasse zu (Urk. 46).
4. Gegen das Urteil erhob die Oberstaatsanwaltschaft am 18. Februar
2013 Beschwerde in Strafsachen (Urk. 50/2). Diese wurde vom Bundesgericht,
Strafrechtliche Abteilung, mit Urteil vom 26. September 2013 gutgeheissen, das
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2013 aufgehoben und

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die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen (Urk. 56
= Urk. 57).
5. Mit Präsidialverfügung vom 13. November 2013 wurde das schriftliche
Verfahren angeordnet und dem Statthalteramt Frist zur Einreichung der
Berufungsbegründung angesetzt (Urk. 59). Die Berufungsbegründung des
Statthalteramts erfolgte mit Eingabe vom 29. November 2013, mit dem Antrag,
das vor-instanzliche Urteil sei aufzuheben, der Beschuldigte der Widerhandlung
gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig zu sprechen und mit einer Busse von
Fr. 800.– zu bestrafen (Urk. 61). Anschliessend wurde mit Präsidialverfügung vom
4. Dezember 2013 dem Beschuldigten Frist zur Einreichung der Berufungsantwort
angesetzt und der Vorinstanz Gelegenheit zur freigestellten Vernehmlassung
eingeräumt (Urk. 62). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 64).
Die Berufungsantwort des Beschuldigten, womit er die vollumfängliche Abweisung
der Berufung des Statthalteramts und eventualiter die Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung
an die Vor-instanz beantragte, erfolgte innert erstreckter Frist (Urk. 65-66) mit
Schreiben vom 10. Februar 2014 (Urk. 67).
II. Prozessuales
1. Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zu
neuer Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes
Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des
angefochtenen Entscheides befunden hat. Die kantonale Instanz hat ihrem neuen
Entscheid die rechtliche Begründung der Kassationsinstanz zu Grunde zu legen.
Auch wenn Art. 107 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) die
Regelung von Art. 277ter Abs. 2 aBStP beziehungsweise Art. 66 aOG nicht
ausdrücklich übernommen hat, gilt dieser Grundsatz ebenso unter dem seit dem
1. Januar 2007 geltenden Bundesgerichtsgesetz (Seiler/von Werdt/Güngerich,
Bundesgerichtsgesetz, Handkommentar, Bern 2007, Art. 107 N 9). Die Vorinstanz
– mithin die erkennende Kammer – ist somit an die Auffassung des
Bundesgerichtes gebunden.

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2. Bildeten ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des
erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht
werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei
offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue
Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4
StPO). Mit der Berufung bei Übertretungen können Fehler bei der Anwendung
des anwendbaren materiellen oder formellen Rechts geltend gemacht werden,
insbesondere des StGB und der StPO. Gerügt werden können sodann
Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens sowie Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, nicht aber blosse Unangemessenheit (Schmid,
Handbuch StPO, 2. Aufl., N 1538). Soweit die Beweiswürdigung bzw. die
Feststellung des (rechtmässig erhobenen) Sachverhalts gerügt wird, beschränkt
sich die Überprüfung auf offensichtliche Unrichtigkeit, also auf Willkür (Hug in:
Donatsch, Hansjakob, Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, Art. 398 N 23). Gerügt werden können damit nur klare
Fehler bei der Sachverhaltsermittlung, wobei zunächst an Versehen und Irrtümer,
ferner an Diskrepanzen zwischen der sich aus den Akten sowie der
Hauptverhandlung ergebenden Beweislage und den Feststellungen im Urteil zu
denken ist. In Betracht fallen sodann Fälle, in denen die gerügte
Sachverhaltsfeststellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, vorab der StPO
selbst beruht. Zu denken ist weiter an Fälle, in denen die an sich zur Verfügung
stehenden Beweismittel offensichtlich ungenügend ausgeschöpft wurden, also der
Sachverhalt unvollständig festgestellt und damit der Grundsatz der
Wahrheitsforschung vom Amtes wegen missachtet wurde (Schmid, a.a.O., N
1538).
III. Sachverhalt
1. Im Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks Hinwil vom 14. März
2012 wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe am 6. Oktober 2011 um
02.10 Uhr in Gossau/ZH, …, …-/…strasse, in fahrunfähigem Zustand wegen

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Alkoholeinwirkung (0.56 ‰) den Personenwagen "BMW" mit dem Kontrollschild ...
gelenkt (Urk. 2/35).
2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Atemalkoholgehalt richtig
ermittelt worden sei (Urk. 26 S. 7). Bei der Prüfung, ob rechtsgenügend
nachgewiesen werden könne, dass der Beschuldigte sein Fahrzeug mit einem
Blutalkoholgehalt von 0.56 ‰ gelenkt habe, hielt sie fest, dass gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Ergebnis des Atemlufttests bis zu 20 %
über oder unter der mittels Blutprobe festgestellten Alkoholkonzentration liege.
Sie brachte deshalb von 0.56 ‰ die vom Bundesgericht erwähnten 20 % in Abzug
und kam so zu einem Wert von 0.45 ‰, woraus sie schloss, dass die beim
Beschuldigten durchgeführte Atemalkoholprobe nicht beweise, dass er tatsächlich
einen Blutalkoholgehalt von 0.56 ‰ oder einen solchen von mindestens 0.50 ‰
aufgewiesen habe (Urk. 26 S. 7 ff.). Im Zusammenhang mit der Frage, ob der
Beschuldigte durch seine unterschriftliche Anerkennung auf dem Polizeiprotokoll
und dem damit einhergehenden Verzicht auf die Durchführung einer Blutprobe
den Wert von 0.56 ‰ verbindlich eingestanden habe, führte sie aus, dass gemäss
Art. 160 StPO die Glaubwürdigkeit eines Geständnisses geprüft werden müsse.
Die Aussagen des Beschuldigten, wonach er die auf dem Polizeiprotokoll
stehenden Folgen der Anerkennung nur kurz überflogen habe und ihm nicht
erklärt worden sei, dass eine Umrechnung des Atemalkoholgehalts mit einem
Faktor von 2000 erfolge und die Streubreite des richtigen Faktors zwischen 700
und 3500 liege und er, wenn ihm diese Spannbreite bekannt gewesen wäre, den
Wert von 0.56 ‰ nicht anerkannt hätte, erachtete die Vorinstanz als nicht
widerlegbar. Sie kam deshalb zum Schluss, dass die Anerkennung bzw. das
Geständnis des Beschuldigten widerrufbar sei. Als Folge sprach sie den
Beschuldigten frei, weil er nicht auf die Ungenauigkeit der Umrechnung der
Atemalkoholprobe in den Blutalkoholgehalt aufmerksam gemacht worden sei und
ausser seiner "Anerkennung" keine weiteren tauglichen Beweismittel vorhanden
seien, welche mit hinreichender Sicherheit Aufschluss über den tatsächlichen
Alkoholisierungsgrad des Beschuldigten bieten würden (Urk. 26 S. 9 ff.).

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3. Mit seiner Berufung beantragte das Statthalteramt des Bezirks Hinwil,
das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und der Beschuldigte des Fahrens in
fahrunfähigem Zustand schuldig zu sprechen und mit einer Busse von Fr. 800.–
zu bestrafen (Urk. 61 S. 1 f.).
Das Statthalteramt machte zusammengefasst geltend, dem Ergebnis des
Atemlufttests beziehungsweise dessen unterschriftliche Anerkennung durch den
Beschuldigten nachträglich einzig aufgrund des möglichen Fehlens des Hinweises
auf die Ungenauigkeit der Umrechnung der Atemalkoholprobe in den
Blutalkoholgehalt den Beweiswert abzusprechen, widerspreche dem Grundsatz
der freien Beweiswürdigung und sei willkürlich. Zudem verletze der
vorinstanzliche Entscheid bei gegebener Sachlage Bundesrecht (Urk. 61 S. 2 f.).
4. Der Beschuldigte liess in seiner Berufungsantwort zusammengefasst
ausführen, nach dem Bundesgerichtsentscheid vom 26. September 2013 sei
davon auszugehen, dass die von der Vorinstanz gewährte "Toleranzmarge" von
20 % vom Bundesgericht als bundesrechtswidrig eingestuft worden sei. Die
Verteidigung habe sich aber nicht auf eine mögliche Abweichung von bloss 20 %
berufen, sondern vielmehr geltend gemacht, dass der durch Verordnung
stipulierte Umrechnungsfaktor von 2000 tatsächlich in Tat und Wahrheit zwischen
700 und 3500 liege, mithin fast das Dreifache des effektiven Wertes betragen
könne. Auch wenn das Bundesgericht befunden habe, dass sich die Befugnis des
Bundesrats zum Erlass der Bestimmung von Art. 11 Abs. 5 SKV zwanglos aus
Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG ergebe, so möge dies für eine Abweichung in einem
vernünftigen Toleranzbereich durchaus zutreffen. Ergebe sich aber bei der nun
nachzuholenden Beweiserhebung über die extreme Streubreite einer
Atemalkoholprobe, dass in casu nicht eine Streubreite um (umgerechnete) 0,1
Gewichtspromille herum bestehe, sondern vielmehr eine Abweichung nach unten
um >0,31 Gewichtspromille möglich sei, so dass der Blutalkoholgehalt gar bei
<0,19 Gewichtspromille gelegen haben könne, so erweise sich die vom Bundesrat
mit Art. 11 Abs. 2 SKV stipulierte Regelung als willkürlich und die Behaftung eines
Verkehrsteilnehmers auf die in Unkenntnis der effektiven Streubreite, mithin in
Unkenntnis der technischen Grundlage seiner Anerkennung, abgegebene

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Anerkennung sei unbeachtlich. In diesem Sinne müsse festgestellt werden, dass
Art. 11 Abs. 2 SKV, die bei einem wissenschaftlich möglichen Streubereich des
Umrechnungsfaktors zwischen 700 und 3500 einen solchen von 2000 stipuliere,
einer akzessorischen Überprüfung wegen Verstosses gegen das Willkürverbot
nicht standhalte. Zumindest wäre zu fordern, dass der Anerkennende seine
Erklärung in Kenntnis der enormen Streubreite erfolgten Umrechnung des Atem-
in Blutalkohol abgebe, was zumindest und zwingend eine - in casu nicht erfolgte -
diesbezügliche Aufklärung des Betroffenen voraussetzen würde. Das Verfahren
sei beweismässig auf die vom Einzelgericht quantitativ offen gelassene Frage
auszudehnen, ob tatsächlich die vom Beschuldigten geltend gemachte
Streubreite bestehe. Im Fall der Bejahung führe dies zum Schluss, dass die
Bestimmung von Art. 11 Abs. 2 SKV willkürbehaftet sei und somit unter den
Aspekt von Art. 9 BV die Anwendung zu versagen sei. Aufgrund der vorstehend
dargelegten gravierenden Mängel erweise sich die angefochtene Ordnung als
Ganzes verfassungswidrig und es sei ihr deshalb die Anwendung im konkreten
Einzelfall zu versagen. Dies müsse erst recht deshalb gelten, weil weder Art. 55
SVG noch Art. 160 StPO den Bundesrat zu willkürlichen Verordnungen
ermächtigten, sondern die letztgenannte Bestimmung vielmehr die Überprüfung
jeglichen Geständnisses, d.h. einer jeden Anerkennung gebiete (Urk. 67 S. 2 ff.).
5. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Atemalkoholgehalt richtig,
d.h. unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, ermittelt worden sei, wurde nicht
gerügt. Thema des Berufungsverfahrens ist hingegen, ob sich der im Strafbefehl
festgehaltene Messwert von 0.56 ‰ gestützt auf die dem Gericht vorliegenden
Beweismittel rechtsgenügend erstellen lässt. Dies wurde von der Vorinstanz
verneint, was vom Statthalter gerügt wird.
5.1. Nach Art. 91 Abs. 1 SVG wird bestraft, wer in angetrunkenem Zustand
ein Motorfahrzeug führt. Gemäss Art. 55 Abs. 6 SVG definiert die
Bundesversammlung in einer Verordnung, bei welcher Blutalkoholkonzentration
unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit
Fahrunfähigkeit im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes angenommen wird und
welche Blutalkoholkonzentration als qualifiziert gilt. Die Bundesversammlung hat

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die Grenzwerte bei 0.50 und 0.80 ‰ festgelegt (vgl. Art. 1 der Verordnung der
Bundesversammlung vom 21. März 2003 über Blutalkoholgrenzwerte im
Strassenverkehr). Dadurch wird die freie Beweiswürdigung in dem Sinne
eingeschränkt, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 0.50 ‰
die Fahrunfähigkeit als erwiesen gilt (vgl. BGer 6B_776/2011 vom 24. Mai 2012 E.
1.4.1; BGer 6B_186/2013 vom 26. September 2013 E. 2.6.1 = Urk. 57).
Gemäss Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG erlässt der Bundesrat Vorschriften über die
Voruntersuchungen, das Vorgehen bei der Atemalkohol- und der Blutprobe, die
Auswertung dieser Proben und die zusätzliche ärztliche Untersuchung der
Fahrunfähigkeit der verdächtigten Person. Diese Bestimmung hat der Bundesrat
in Art. 10 ff. der Verordnung vom 28. März 2007 über die Kontrolle des
Strassenverkehrs (SKV) konkretisiert. Der Atemlufttest ist eine gebräuchliche
Methode zur Feststellung des Alkoholisierungsgrads eines Fahrzeugführers.
Gemäss Art. 10 Abs. 1 und Abs. 5 SKV sowie Art. 11 Abs. 4 SKV kann die Polizei
Vortestgeräte benutzen, welche Auskunft über die Alkoholisierung geben. Ergibt
der Vortest hinsichtlich des Alkoholkonsums ein positives Resultat oder wurde auf
den Einsatz eines solchen Geräts verzichtet, so wird eine Atemalkoholprobe
durchgeführt, wobei zwei Messungen erforderlich sind. Die Atemalkoholproben
sind mit Geräten durchzuführen, welche die gemessene
Atemalkoholkonzentration mit einem Faktor von 2000 l/kg in den Blutalkoholgehalt
umrechnen (Art. 11 Abs. 2 SKV). Entspricht der tiefere Wert der beiden
Messungen einer Blutalkoholkonzentration von 0.50 Promille und mehr, aber
weniger als 0.80 Promille, und wird dieser Wert von der betroffenen Person
unterschriftlich anerkannt, so gilt die Fahrunfähigkeit als festgestellt (Art. 11 Abs.
5 lit. a SKV). Eine Blutuntersuchung wird nach Messergebnissen von 0.50
Promille und mehr aber weniger als 0.80 Promille bei Motorfahrzeugführern nur
durchgeführt, wenn die Person den Testwert nicht anerkennt (Art. 12 Abs. 1 lit. a
Ziff. 2 SKV). Der Gesetzgeber hat also gewollt, dass es bei einem Atemlufttest
sein Bewenden hat, wenn die betroffene Person das Testresultat unterschriftlich
bestätigt. Die Polizei muss die betroffene Person insbesondere darauf hinweisen,
dass die Weigerung, an der Durchführung der Atemalkoholprobe mitzuwirken, die
Anordnung der Blutprobe zur Folge hat (Art. 13 Abs. 1 lit. a SKV) und die

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Anerkennung des Ergebnisses der Atemalkoholprobe die Einleitung massnahme-
und strafrechtlicher Verfahren nach sich zieht (Art. 13 Abs. 1 lit. b SKV).
Das Bundesgericht wies in seinem Entscheid 6B_186/2013 vom
26. September 2013 in Erwägung 2.6.3 darauf hin, dass BGE 127 IV 172, in
welchem festgehalten worden sei, dass vom tieferen Wert des Atemlufttests noch
ein Abzug von 20 % erfolgen müsse, noch unter aArt. 138 VZV ergangen sei.
Diese Bestimmung sei aber durch Art. 11 ff. SKV ersetzt worden. Weiter hielt das
Bundesgericht Folgendes fest (BGer 6B_186/2013 vom 26. September 2013 E.
2.6.4 = Urk. 57):
"2.6.4. Das Vorgehen der Vorinstanz (und des Einzelrichters, auf dessen
Begründung weitgehend abgestellt wird) widerspricht der mit der Neufassung von Art. 91
Abs. 1 SVG (in Kraft seit 1. Januar 2005) geänderten Ausgangslage. Wegen Fahrens in
fahrunfähigem Zustand wird nunmehr auch derjenige Lenker bestraft, der eine
Blutalkoholkonzentration zwischen 0,50 und 0,79 ‰ aufweist. Der Gesetzgeber hat das
entsprechende Verhalten als Übertretung ausgestaltet. Gleichzeitig hat er ein
vereinfachtes System geschaffen, um die Fahrunfähigkeit bei nicht qualifizierter
Blutalkoholkonzentration festzustellen. Durch die einfache Anwendung ohne intensiven
Eingriff wirkt es sich nicht zuletzt zu Gunsten der kontrollierten Person aus. Dieser steht
offen, den mittels Atemalkoholprobe eruierten Wert nicht anzuerkennen und damit eine
möglicherweise entlastende Blutuntersuchung zu verlangen. Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV
regelt, in Anlehnung an die gestützt auf Art. 55 Abs. 6 SVG von der Bundesversammlung
erlassene BAGV, die Würdigung respektive Auswertung der Atemalkoholprobe. Sie fügt
sich zwangslos in den von Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG umrissenen Rahmen und beschränkt
sich darauf, die gesetzliche Regelung auszuführen beziehungsweise zu ergänzen und zu
präzisieren, ohne Sinn und Zweck des Gesetzes zu widersprechen (Urteil 6B_776/2011
vom 24. Mai 2012, E. 1.4.1).
Ergeben die beiden Atemalkoholproben eine Blutalkoholkonzentration zwischen
0,50 und 0,79 ‰, weichen diese höchstens 0,10 ‰ voneinander ab und anerkennt die
kontrollierte Person diesen Wert unterschriftlich, so darf der tiefere der beiden Messwerte
grundsätzlich als erwiesen angesehen werden. Zu diesem Ergebnis gelangt man
aufgrund freier Beweiswürdigung, weshalb nicht gesagt werden kann, die entsprechende
Regelung in der bundesrätlichen Verordnung schränke die richterliche Freiheit ein oder

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schaffe sogar eine unumstössliche Beweisvorgabe. Es besteht kein Anlass, vom
massgeblichen Wert nochmals 20% wegen der möglichen Ungenauigkeit der
Atemluftmessung abzuziehen, wie dies unter der Geltung des früheren Rechts
erforderlich war. Indem der Betroffene das Testergebnis ausdrücklich anerkennt, nimmt
er eine mögliche Abweichung in Kauf. Er tut dies regelmässig im Wissen um den vorher
konsumierten Alkohol und seine körperliche Verfassung. Gleichzeitig vermeidet er das
Risiko, dass die Blutprobe allenfalls zu einer qualifizierten Alkoholkonzentration und
damit zu einer Verurteilung wegen eines Vergehens führen kann. Auf die Bedeutung
einer Anerkennung des Atemlufttestes wurde im Übrigen bereits in der Rechtsprechung
zur früheren VZV hingewiesen (BGE 127 IV 172 E. 3d). Am Beweisergebnis ändert in
aller Regel nichts, wenn die kontrollierte Person zu einem späteren Zeitpunkt auf ihre
Erklärung zurückkommt. Anderenfalls wäre es ein Leichtes, Beweisschwierigkeiten zu
schaffen. Gleichwohl steht es dem Richter offen, das Resultat der Atemalkoholprobe
nach seiner aus dem Verfahren gewonnenen Überzeugung frei zu würdigen. Der
Verordnungsgeber seinerseits misst dem Atemlufttest als Beweismittel für die
Feststellung der Fahrunfähigkeit eine weniger grosse Bedeutung bei als der
zuverlässigeren Blutprobe. Nicht ausgeschlossen ist somit, dass der Richter zur
Auffassung gelangt, das Messresultat sei nicht korrekt ermittelt worden (Urteil
6B_776/2011 vom 24. Mai 2012, E. 1.4.3 mit Hinweisen).
Indem die Vorinstanz und der Einzelrichter der Atemalkoholmessung trotz
Anerkennung durch den Beschwerdegegner den Beweiswert absprechen, bleibt ein
wesentliches Beweismittel zu Unrecht unberücksichtigt. Da die Vorinstanz die
erstinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als fehlerfrei bezeichnet, leidet ihr Entscheid an
einem qualifizierten Mangel und verletzt Bundesrecht."
5.2. Das Vorgehen der Vorinstanz, vom gemessenen Wert von 0.56 ‰
gestützt auf die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung 20 % in Abzug zu
bringen, entspricht gemäss den vorstehenden Ausführungen nicht mehr dem
geltenden Recht. Vielmehr besteht kein Anlass, vom massgeblichen Wert
nochmals 20% wegen der möglichen Ungenauigkeit der Atemluftmessung
abzuziehen. Dadurch, dass die Vorinstanz der Atemalkoholmessung trotz
Anerkennung durch den Beschuldigten den Beweiswert absprach, hat sie die
Beweiswürdigung bzw. die Feststellung des Sachverhalts offensichtlich unrichtig
vorgenommen und Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV verletzt. Entgegen ihrer Auffassung ist

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die Anerkennung nicht widerrufbar, weil der Beschuldigte nicht auf die
Ungenauigkeit der Umrechnung der Atemalkoholprobe in den Blutalkoholgehalt
aufmerksam gemacht worden ist. Darauf musste die Polizei nicht noch
ausdrücklich hinweisen (vgl. Art. 13 Abs. 1 SKV). Gemäss Bundesgericht ändert
am Beweisergebnis nichts, wenn die kontrollierte Person in einem späteren
Zeitpunkt auf ihre Erklärung zurückkommt. Der Beschuldigte hat das
Polizeiprotokoll vom 6. Oktober 2011 - auch in Bezug auf die Höhe des
Messwertes - unterschrieben. Die Unterschrift befindet sich unmittelbar nach der
Rechtsbelehrung mit folgendem Inhalt: "Die Anerkennung des tieferen
Messwertes hat beweisrechtliche Folgen. Gestützt auf die Feststellung der
Blutalkoholkonzentration werden massnahmerechtliche (Führerausweisentzug,
Verwarnung oder Fahrverbot) und strafrechtliche Verfahren eingeleitet." sowie
unter dem angerkreuzten Feld, wonach die Messung anerkannt werde. Sodann
wurde bei der Frage, ob eine Blutprobe verlangt werde, das verneinende Feld
angekreuzt (Urk. 2/3). Auf dieser unterschriftlichen Anerkennung des tieferen
Messwertes der Atemlufttests von 0.56 ‰ ist der Beschuldigte zu behaften. Dies
umso mehr, als es nicht das erste Mal war, dass der Beschuldigte einer
Alkoholkontrolle unterzogen wurde (Urk. 10/2) und damit den Ablauf der Kontrolle
und die Folgen der Anerkennung des tieferen Messwertes der Atemalkoholprobe
bereits kannte. Dadurch, dass der Beschuldigte die Messwerte ausdrücklich
anerkannt hat, hat er eine mögliche Abweichung in Kauf genommen. Der
Beschuldigte hätte die Möglichkeit gehabt, eine Blutprobe zu verlangen, die
Alkoholkonzentration also durch ein anderes Beweismittel ermitteln zu lassen. Hat
er den durch die Atemluftprobe ermittelten Wert unterschriftlich anerkannt, kann
er später nicht darauf zurück kommen und diesen Wert in Frage stellen.
Der Auffassung der Verteidigung, wonach die vom Bundesrat mit Art. 11
Abs. 2 SKV stipulierte Regelung willkürlich sei, kann nicht gefolgt werden. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung beruht Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV (vgl. Urteil
6B_776/2011 vom 24. Mai 2012 E. 1.4.1). Soweit der Beschwerdegegner
vorbringt, die Bestimmung sei gesetzlich nicht abgestützt, geht seine Rüge fehl
(BGer 6B_186/2013 vom 26. September 2013 E. 2.6.2 = Urk. 57). Dies gilt auch

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für Art. 11 Abs. 2 SKV, welcher gestützt auf Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG vom
Bundesrat festgelegt werden durfte. Diese Bestimmung ist nicht willkürlich im
Sinne von Art. 9 BV, denn es ist nicht ersichtlich, dass sie sich nicht auf ernsthafte
sachliche Gründe stützen lassen würde oder sinn- und zwecklos wäre. Die
Bestimmung hält fest, was - auch in anderen Ländern - üblich ist, nämlich dass
die Konzentration des Alkohols in der Atemluft um den Faktor 2 multipliziert wird,
um den Promillewert im Blut zu erhalten. Auch im erläuternden Bericht zum
Vernehmlassungsentwurf "Umsetzung des Handlungsprogramms des Bundes für
mehr Sicherheit im Strassenverkehr (Via sicura)" vom 5. November 2008 vom
UVEK wird der Umrechnungsfaktor 2000 l/kg (d.h. eine Atemalkoholkonzentration
von 0,25 Milligramm Alkohol pro Liter Atemluft entspricht einer
Blutalkoholkonzentration von 0,5 Promille [Gramm Alkohol pro Kilogramm Blut])
für gerechtfertigt erachtet (vgl.
http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1563/erlBericht.pdf).
Nicht unerwähnt zu lassen ist, dass das Bundesamt für Strassen (ASTRA) in
den "Weisungen betreffend die Feststellung der Fahrunfähigkeit im
Strassenverkehr" vom 22. Mai 2008 die Anforderungen an die Geräte zur
Durchführung von Atemalkoholkontrollen und ihre Handhabung geregelt hat (Art.
11 Abs. 3 SKV). Die Weisungen äussern sich sehr detailliert zum korrekten
Vorgehen der Kontrollbehörde bei Atemalkoholkontrollen (vgl. Weisungen S. 2,
Vorgehen der Kontrollbehörde). Die Anforderungen an die Kontrollgeräte sind im
Anhang 1 der Weisungen ausführlich dargelegt. Bevor die Geräte zum Einsatz
kommen, müssen sie kalibriert werden (Anhang 1, Ziffer 3) und es ist eine
Versuchsreihe bezüglich Messgenauigkeit durchzuführen (Anhang 1, Ziffer 5).
Sodann muss gemäss Messmittelverordnung das Bundesamt für Metrologie
(METAS) für Messmittel, die für die amtliche Feststellung von Sachverhalten
verwendet werden, eine messmittelspezifische Verordnung erlassen werden.
Diese regelt die grundlegenden metrologischen Anforderungen, die diese
Messmittel erfüllen müssen, deren Zulassung sowie die Sicherstellung der
Messbeständigkeit (z.B. Eichung) dieser Messmittel. Eine solche Verordnung
wurde mit der Verordnung des EJPD über Atemalkoholmessmittel erlassen.
Angesichts der hohen Anforderungen, welche an Messgeräte gestellt werden, ist

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davon auszugehen, dass die heutzutage verwendeten Geräte zuverlässig und
genau sind.
Zusammenfassend liess die Vorinstanz somit ein wesentliches Beweismittel
zu Unrecht unberücksichtigt. Im Übrigen liegt eine Rechtsverletzung bzw. ein
Fehler bei der Anwendung der Strassenverkehrskontrollverordnung vor. Aufgrund
der obigen Erwägungen können keine vernünftigen Zweifel mehr daran bestehen,
dass der Beschuldigte mit 0.56 ‰ Blutalkoholgehalt gefahren ist. Damit ist der
Sachverhalt, wie er sich aus dem Strafbefehl ergibt, erstellt.
IV. Rechtliche Würdigung
Die rechtliche Würdigung durch das Statthalteramt ist korrekt und wurde
vom Beschuldigten auch nicht bemängelt. Demnach ist der Beschuldigte des
Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG in
Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV schuldig zu sprechen.
V. Strafzumessung
1. Wer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt, wird mit
Busse bestraft (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG). Das Gericht bemisst die Busse und
Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die
Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB).
Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so ist der Höchstbetrag der Busse
Fr. 10'000.– (Art. 106 Abs. 1 StGB).
2. Das Tatverschulden des Beschuldigten wiegt innerhalb des
Tatbestandes der Übertretung noch leicht. Er hat mit 0.56 ‰ den von der
Bundesversammlung für eine Strafbarkeit gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1 SVG
festgesetzten Grenzwert von 0.5 ‰ klar überschritten (vgl. Art. 1 Abs. 1 der
Verordnung der Bundesversammlung über Blutalkoholgrenzwerte im
Strassenverkehr), liegt aber noch im unteren Bereich zwischen 0.5 und 0.8 ‰.
Straferhöhend ist der getrübte automobilistische Leumund des Beschuldigten zu

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berücksichtigen. So wurde ihm wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im
Jahr 2011 bereits für einen Monat der Führerausweis entzogen (Urk. 2/6).
Strafminderungsgründe sind nicht ersichtlich.
Was die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten anbelangt, kann auf die
Aussage des Beschuldigten verwiesen werden, wonach er 100 % arbeite und ca.
Fr. 4'400.– netto pro Monat verdiene, keine Unterhaltspflichten habe, über kein
Vermögen verfüge und keine Schulden habe (Urk. 2/21 S. 5).
3. Angesichts dieser finanziellen Verhältnisse sowie unter
Berücksichtigung des Verschuldens des Beschuldigten erweist sich die vom
Statthalteramt ausgesprochene Busse von Fr. 800.– als angemessen. Der
Beschuldigte ist folglich mit einer Busse von Fr. 800.– zu bestrafen.
Gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB spricht das Gericht im Urteil für den Fall,
dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitstrafe von
mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten aus. In ständiger Praxis
erscheint ein Umwandlungssatz von 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.–
Busse als angemessen. Im vorliegenden Fall ist deshalb die Festlegung der
Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 Tage zu bestätigen.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschuldigte auch für
das vorinstanzliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 426 Abs. 1 StPO). Demgemäss
wird ihm - entgegen Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils - auch keine
Entschädigung zugesprochen (vgl. Art. 429 StPO). Somit sind einerseits die
Gebühren und Auslagen des Strafbefehls von Fr. 495.– sowie die nachträglichen
Untersuchungskosten des Statthalteramts des Bezirks Hinwil von Fr. 240.– zu
bestätigen (vgl. Urk. 1) und andererseits die erstinstanzliche Gerichtsgebühr
festzusetzen. Diese Kosten sind allesamt dem Beschuldigten aufzuerlegen.
2. In Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Das Statthalteramt

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obsiegt mit seiner Berufung vollständig. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind
deshalb dem Beschuldigten aufzuerlegen. Eine Entschädigung ist ihm nicht
zuzusprechen, da er verurteilt wird (vgl. Art. 429 StPO).
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im
Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art.
2 Abs. 1 VRV.
2. Der Beschuldigte wird mit einer Busse von Fr. 800.– bestraft.
Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen.
3. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.
5. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens, die
Gebühren und Auslagen des Strafbefehls von Fr. 495.– sowie die
nachträglichen Untersuchungskosten des Statthalteramts des Bezirks Hinwil
von Fr. 240.– werden dem Beschuldigten auferlegt.
6. Dem Beschuldigten wird keine Entschädigung zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− den Verteidiger im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
− das Statthalteramt des Bezirks Hinwil, unter Beilage eines Doppels von
Urk. 67
− die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger
Rechtsmittel an
− die Vorinstanz

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− das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung
Administrativmassnahmen, 8090 Zürich (PIN-Nr. ...).
8. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des
Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 27. Februar 2014
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter Dr. Bussmann lic. iur. Oswald