zh_obergericht · LC210027 · 2022-08-31 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC210027-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. M Kriech und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie
Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold
Urteil vom 31. August 2022
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Hinwil vom 26. Mai 2021 (FE190019-E)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am tt. Februar 2007 in C._____ geheiratet. Die Kläge-
rin ist Staatsbürgerin der D._____ [Staat in Europa], der Beklagte Staatsbürger
von E._____ [Staat in Europa]. Aus der Ehe sind drei Kinder hervorgegangen,
nämlich F._____, geboren am tt.mm.2007, G._____, geboren am tt.mm.2010, und
H._____, geboren am tt.mm.2015. Am 28. Januar 2019 machte die Klägerin bei
der Vorinstanz die Scheidungsklage anhängig. Am 29. Juni 2020 schlossen die
Parteien beim Amtsgericht …, Deutschland, einen Vergleich ab, worin sie u.a.
festhielten, sie seien sich darüber einig, dass die drei Kinder ihren Lebensmittel-
punkt zukünftig beim Beklagten hätten. Weiter erteilte die Klägerin dem Beklagten
eine umfassende Vollmacht für alle sorgerechtlichen Angelegenheiten betreffend
die drei Kinder. Am 27. August 2020 stellte der Beklagte beim Amtsgericht ... ei-
nen Antrag auf Zahlung von Kinderunterhalt durch die Klägerin. Zwischen den
Parteien ist strittig, ob die Vorinstanz oder das Amtsgericht ... für die Regelung
des Kindesunterhalts zuständig ist.
Am 26. Mai 2021 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung (Urk. 2 S. 10):
1. Es wird festgestellt, dass das Bezirksgericht Hinwil für die folgenden Berei-
che örtlich zuständig ist:
- Scheidung
- persönlicher Unterhalt der Ehegatten
- Güterrecht
- berufliche Vorsorge
2. Es wird festgestellt, dass das Bezirksgericht Hinwil für die Regelung der
Kinderbelange, einschliesslich des Kinderunterhalts, örtlich nicht zuständig
ist.
3. Über allfällige Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid be-
funden.

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(4./5. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
2. Gegen die Verfügung vom 26. Mai 2021 erhob die Klägerin mit Eingabe
vom 14. September 2021 fristgerecht Berufung und stellte die folgenden Anträge
(Urk. 1 S. 2):
"1. Ziffer 1 der Verfügung des BG Hinwil vom 26. Mai 2021
(FE190019) sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das
Bezirksgericht Hinwil für die folgenden Bereiche örtlich zuständig
ist:
- Scheidung
- persönlicher Unterhalt der Ehegatten
- Kinderunterhalt
- Güterrecht
- berufliche Vorsorge
2. Ziffer 2 der Verfügung des BG Hinwil vom 26. Mai 2021
(FE190019) sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das
Bezirksgericht Hinwil für die Regelung der Kinderbelange, mit
Ausnahme des Kinderunterhalt, örtlich nicht zuständig ist.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten
des Beklagten/Berufungsbeklagten."
Die Berufungsantwort datiert vom 9. Dezember 2020 [recte: 2021], wobei der Be-
klagte beantragte, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt
darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zu-
züglich gesetzlicher Mehrwertsteuer auf der Prozessentschädigung, zulasten der
Berufungsklägerin (Urk. 8 S. 2). Mit Beschluss vom 27. Januar 2022 wurden die
Gesuche beider Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
Berufungsverfahren abgewiesen (Urk. 11). Mit Eingabe vom 24. Februar 2022
reichte die Klägerin eine Novenstellungnahme ein und machte vom allgemeinen
Replikrecht Gebrauch (Urk. 12). Der Beklagte nahm dazu mit Eingabe vom
11. März 2022 Stellung und machte auch Gebrauch vom Replikrecht (Urk. 16).
Ein Doppel von dieser Eingabe wurde der Klägerin zugestellt. Weitere Eingaben
der Parteien sind nicht erfolgt.

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II.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-
Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer Verweisun-
gen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden
Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Die Par-
teien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids
wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen
(BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2 [nicht
publiziert in BGE 142 III 271]). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungs-
anforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmit-
telinstanz nicht überprüft zu werden. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat
sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung
und Berufungsantwort gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobenen Bean-
standungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungs-
programm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätz-
lich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das
Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prü-
fung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente
der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen
des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender
Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Ent-
scheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfah-
rens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, m.w.H.).
2. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296
Abs. 1 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien
im Berufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen,

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wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144
III 349 E. 4.2.1).
3. Der Beklagte spricht der Klägerin das Rechtsschutzinteresse am Beru-
fungsverfahren ab. Nebst der Tatsache, dass der Streitwert für die Berufung nicht
erreicht werde, sei sie durch die angefochtene Verfügung nicht beschwert. Sie sei
weder Prozessstandschafterin der Kinder noch deren Vertreterin in der Frage des
Unterhalts. Es spiele für sie keine Rolle, dass das Bezirksgericht Hinwil seine Un-
zuständigkeit in diesem Punkt festgestellt habe. Ein Unterhaltsentscheid werde
dennoch ergehen, und zwar durch das Amtsgericht .... Diesen Entscheid könne
sie abwarten. Weder ihr noch den Kindern entstünden irgendwelche Nachteile
(Urk. 8 S. 10).
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung über ihre örtliche Zu-
ständigkeit zur Beurteilung der Scheidungsklage und der mit der Scheidung zu
regelnden Nebenfolgen entschieden. Es liegt eine nicht vermögensrechtliche
Streitigkeit vor, weshalb als Rechtsmittel die Berufung gegeben ist (Art. 308 Abs.
1 lit. a i.V.m. Abs. 2 e contrario; Blickensdorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 308 N 35).
Das zulässige Rechtsmittel hängt nämlich von den zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren vor Vorinstanz und nicht davon ab, in welchem Umfang der vor-
instanzliche Entscheid angefochten wird (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 308 N 40;
Blickensdorfer, a.a.O., Art. 308 N 30). Die Klägerin ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert, weil sich die Vorinstanz bezüglich der Kinderunterhaltsfrage
nicht für zuständig erklärt hat. Die Sicherung eines der Klägerin genehmen Ge-
richtsstands ist als genügendes Rechtsschutzinteresse zu qualifizieren (BGE 144
III 175 E. 5.2-5.4).
Für die Beschwerde an das Bundesgericht liegt eine vermögensrechtliche
Streitigkeit mit einem mutmasslich Fr. 30'000.– übersteigenden Streitwert vor. Das
anwendbare deutsche Recht (Art. 4 Abs. 1 des Übereinkommens über das auf
Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973) sieht eine Unter-
haltspflicht der Eltern gegenüber ihren Kindern bis zum Eintritt der Volljährigkeit
mit 18 Jahren (§ 2 BGB) bzw. bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres vor, so-
fern sie sich noch in der allgemeinen Schulausbildung befinden (§ 1603 BGB).

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G._____ wird am tt.mm.2031 und H._____ am tt.mm.2036 das 21. Lebensjahr
vollendet haben. Somit wird das zuständige Gericht über rund 10 bzw. 15 Jahre
Kinderunterhalt zu befinden haben.
III.
1. a) Strittig ist im vorliegenden Berufungsverfahren einzig, ob die Vorinstanz
(das Bezirksgericht Hinwil) für die Regelung des Kindesunterhalts örtlich zustän-
dig ist oder nicht. Während die Vorinstanz dies verneinte, ist die Klägerin der Auf-
fassung, die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Hinwil sei gegeben.
b) Die Vorinstanz begründete diesbezüglich ihren Entscheid zusammenge-
fasst wie folgt (Urk. 2 S. 7 f.): Der Kinderunterhalt richte sich nach dem Lugano-
Übereinkommen. Dieses sehe ergänzend zum allgemeinen Gerichtsstand ge-
mäss Art. 2 LugÜ (Ort des Beklagten) alternativ nach Art. 5 Ziff. 2 lit. a LugÜ die
Zuständigkeit am Ort, an dem der Unterhaltsberechtigte seinen Wohnsitz oder
gewöhnlichen Aufenthalt aufweise, und in Art. 5 Ziff. 2 lit. b LugÜ eine Annexzu-
ständigkeit bei Verfahren in Bezug auf den Personenstand vor. Als solches gelte
u.a. das Scheidungsverfahren. Zuständig für die Regelung des Kinderunterhalts
sei somit grundsätzlich sowohl das Bezirksgericht Hinwil als auch das Gericht am
Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt der unterhaltsberechtigten Kinder in
Deutschland.
Die Klägerin habe mit Anhebung ihrer Scheidungsklage vom 25. Januar
2019 den Antrag verbunden, der Beklagte sei zu verpflichten, angemessene mo-
natliche Unterhaltsbeiträge an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder zu be-
zahlen. Mittlerweile lebten die Kinder aufgrund der am 29. Juni 2020 geschlosse-
nen Vereinbarung beim Beklagten in Deutschland. Der Antrag der Klägerin auf
Zahlung von Kinderunterhalt an sie sei folglich gegenstandslos geworden bzw. es
bestehe kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO
mehr, weshalb darauf nicht einzutreten sein werde. Somit aber entfalle das Argu-
ment der zeitlichen Priorität zu Gunsten des Bezirksgerichts Hinwil, da der Be-
klagte hier keinen Antrag auf Zahlung von Kinderunterhalt an ihn gestellt habe.

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Dies habe er hingegen am 27. August 2020 beim Amtsgericht ... getan. Somit sei
dieses Gericht für die Festsetzung eines allfälligen Kinderunterhalts respektive
Bezahlung von Kinderunterhalt an den Beklagten zuständig. Da der Beklagte an
einem zuständigen Gericht einen Antrag auf Kinderunterhalt gestellt habe, stelle
sich die Frage nicht, ob sich die Klägerin auf den Unterhaltsstreit am Amtsgericht
... eingelassen habe.
Allerdings ergänzte die Vorinstanz, es könnte mit Fug eine Einlassung an-
genommen werden. Die Klägerin habe dem Rechtsvertreter des Beklagten in
Deutschland mit E-Mail vom 31. Juli 2020 mitgeteilt, er solle allfällige Geldforde-
rungen beim zuständigen Gericht in Hinwil einreichen. Dieses E-Mail sei rund ei-
nen Monat vor Klageanhebung in Deutschland versandt worden. Es könne des-
halb nicht als Ablehnung einer allfälligen Einlassung in einem noch gar nicht hän-
gigen Prozess gewertet werden und sei folglich bedeutungslos. Nach Klageanhe-
bung habe der Rechtsvertreter der Klägerin mit Schreiben vom 20. Oktober 2020
mitgeteilt, die Klägerin werde sich gegen den Unterhaltsantrag des Beklagten ver-
teidigen. Er habe kein Wort in Bezug auf eine allfällige örtliche Unzuständigkeit
erwähnt, obwohl bereits in der Eingabe des Beklagten vom 27. August 2020 der
klare Antrag auf Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder formuliert sei. Zu-
dem sei der Klägerin vom Amtsgericht ... Verfahrenskostenhilfe gewährt und ein
Rechtsvertreter bestellt worden, was bei einer blossen Bestreitung der Zuständig-
keit kaum nötig gewesen wäre. Schliesslich sei auf den 27. April 2021 eine Güte-
verhandlung sowie eine mündliche Verhandlung angesetzt worden. Den Akten sei
nicht zu entnehmen, dass die Klägerin sich einer Teilnahme verwehrt habe (Urk. 2
S. 8 f.).
c) Die Klägerin macht geltend, sie habe bereits im Januar 2019 einen Antrag
auf Regelung der Kinderunterhaltsbeiträge durch das Bezirksgericht Hinwil ge-
stellt, also lange bevor die Unterhaltsklage in Deutschland eingereicht worden sei.
Das Bezirksgericht Hinwil sei gemäss Art. 5 Ziff. 2 lit. b LugÜ für die Beurteilung
des Kinderunterhalts zuständig. Die einmal begründete Zuständigkeit wechsle
aufgrund des in Art. 27 LugÜ statuierten Prinzips der perpetuatio fori nicht nach
Deutschland. Keine Rolle könne dabei spielen, wer zur Zahlung von Unterhalt

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verpflichtet werden solle. Es gelte die Offizial- und Untersuchungsmaxime. Die Of-
fizialmaxime bringe es mit sich, dass Anträge nachträglich geändert werden könn-
ten. Es könne somit für die Frage der Zuständigkeit nicht auf die Formulierung
des ursprünglichen Antrags ankommen. Falsch sei denn auch die Meinung der
Vorinstanz, auf den Antrag der Beklagten [recte: Klägerin] auf Zahlung von Unter-
haltsbeiträgen wäre nicht einzutreten. Sie könne diesen Antrag jederzeit anpas-
sen. Allenfalls wäre der Antrag im Endurteil abzuweisen. Der Antrag sei mit dem
Aufenthaltswechsel der Kinder nicht gegenstandslos geworden. Der Anspruch auf
Kinderunterhalt stehe ohnehin den Kindern zu. Die Regelung von Kinderunterhalt
sei somit unabhängig davon vorzunehmen, wer Unterhaltsschuldner sei. Offen-
sichtlich sei, dass die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse an der Regelung des
Kinderunterhalts habe, sei sie Schuldnerin oder seien die Beiträge an sie zu be-
zahlen. Sie habe noch keine Gelegenheit gehabt, ihren Antrag betreffend Kin-
derunterhaltsbeiträge der neuen Situation anzupassen. Wäre der Antrag der Klä-
gerin mit der Legalisierung des Aufenthalts der Kinder in Deutschland gegen-
standslos geworden und das Bezirksgericht Hinwil ab diesem Zeitpunkt dafür un-
zuständig gewesen, hätte sich der Beklagte auf das Verfahren vor dem unzustän-
digen Schweizer Gericht eingelassen, indem er an der Einigungsverhandlung vom
13. Januar 2021 über die Kinderunterhaltsbeiträge verhandelt und darüber eine –
später widerrufene – Vereinbarung unterzeichnet habe. Das Gericht sei aber auf-
grund der Scheidungsklage und der Offizialmaxime für die Beurteilung der Kin-
derunterhaltsbeiträge zuständig gewesen, weshalb sich die Frage der Einlassung
auch auf Seiten des Beklagten gar nicht stelle. Auf Seiten der Klägerin stelle sich
diese Frage nicht, weil parallele Zuständigkeiten vorlägen und eine Einlassung
nur vor einem unzuständigen Gericht möglich sei. Das Amtsgericht ... habe be-
reits im September 2020 mehr als nur Anhaltspunkte gehabt, dass eine anderwei-
tige Rechtshängigkeit bezüglich des Kinderunterhalts bestanden habe, und hätte
dem von Amtes wegen nachgehen und das Verfahren bis zur Feststellung der
Zuständigkeit in der Schweiz sistieren müssen (Urk. 1 S. 6 ff.).
d) Der Beklagte wirft der Klägerin vor, seit bald fünf Jahren nie einen finan-
ziellen Beitrag an den Unterhalt der Kinder geleistet zu haben und sich unsub-
stantiiert und trotz fehlender Kinderbetreuungspflichten auf Mittellosigkeit zu beru-

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fen. Die Kinder würden seit dem 4. Dezember 2016 von ihm betreut. Die Klägerin
unterlasse jegliche Substantiierung hinsichtlich des von ihr geltend gemachten
schutzwürdigen Interesses an der Regelung des Kinderunterhalts im Rahmen des
Scheidungsverfahrens. Sie handle widersprüchlich, rechtsmissbräuchlich und
missachte grob das Kindeswohl. Es sei fraglich, ob sie noch einen Wohnsitz in
der Schweiz habe, nachdem sie sich auf der besetzten Krim aufhalte und nach
eigenen Angaben auf unbestimmte Zeit nicht in die Schweiz zurückkehren könne.
Im Unterhaltsverfahren in Deutschland habe die Klägerin jegliche Forderungen
bestritten und alle Auskünfte verweigert. Es sei geradezu zynisch, zwischen den
Zeilen geltend zu machen, sie würde ihre Verweigerungshaltung im Scheidungs-
verfahren ändern und in einem späteren Zeitpunkt den Antrag stellen, Unterhalts-
beiträge zahlen zu wollen. Der Klägerin fehle das Rechtsschutzinteresse, weil sie
selber zugebe, keinen Anspruch auf eine Geldzahlung (im Rahmen der Unter-
haltsklage) zu haben. Die Klägerin sei der irrigen Auffassung, sie würde besser
fahren, wenn das Bezirksgericht Hinwil und nicht ein deutsches Gericht über den
Kinderunterhalt entscheide. Deutsche Gerichte würden ihr ein zu tiefes Existenz-
minimum anrechnen und auf die Düsseldorfer Tabelle abstellen. Dies sei allein
der Grund dafür, weshalb die Klägerin unbedingt wolle, dass in der Schweiz über
den Unterhalt entschieden werde. Sie handle damit egoistisch und folglich gegen
die Interessen der Kinder, was rechtsmissbräuchlich sei (Urk. 8 S. 7, 9 und 10).
Eine Partei könne sich auf ein bereits laufendes Verfahren einlassen, sofern
keine ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 22 LugÜ gegeben sei, was nicht
der Fall sei. Der EuGH gehe zutreffend davon aus, die Einlassung gemäss Art. 24
LugÜ sei als eine stillschweigende Prorogation zu verstehen. Diese beinhalte den
Verzicht auf einen andern, ebenfalls zur Verfügung stehenden Gerichtsstand. Die
Klägerin habe sich auf das Unterhaltsverfahren in Deutschland eingelassen, was
sich aus zwei Eingaben ihres Rechtsvertreters an das Amtsgericht ... vom
20. Oktober 2020 und 8. Februar 2021 sowie dem Umstand ergebe, dass ihr vom
Amtsgerichts ... ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet worden sei. Die
Klägerin habe erstmals an einer mündlichen Verhandlung vom 27. April 2021 die
internationale Unzuständigkeit des Amtsgerichts ... gerügt, was verspätet sei. Das
Amtsgericht ... erachte sich weiterhin als zuständig, habe die Klägerin zur Ertei-

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lung diverser Auskünfte verpflichtet und die Klägerin sei dieser Verpflichtung
nachgekommen. Sie habe den Entscheid des Amtsgerichts ... vom 5. Oktober
2021 nicht angefochten, worin dieses seine Zuständigkeit für die Regelung des
Kindesunterhalts bejaht habe (Urk. 8 S. 11 f.).
Der Beklagte bestreitet, sich am Bezirksgericht Hinwil in Bezug auf den Kin-
derunterhalt auf die Klage eingelassen zu haben. Eine Einlassung liege vor, wenn
die beklagte Partei in der Sache selbst verhandle. Bezüglich des Kinderunterhalts
könne er nicht als beklagte Partei gelten, weil er der Klägerin keinen solchen
schulde. Die Teilnahme an einem Schlichtungsverfahren stelle keine Einlassung
dar. Die Einigungsverhandlung stelle eine besondere Art des Schlichtungsverfah-
rens dar (Urk. 8 S. 13).
Schliesslich weist der Beklagte darauf hin, dass das Verfahren in Deutsch-
land weiter fortgeschritten sei als das Scheidungsverfahren in der Schweiz. Das
deutsche Urteil werde in der Schweiz gestützt auf Art. 32 ff. LugÜ ohne weiteres
anzuerkennen sein (Urk. 8 S. 14).
2. a) Als die Klägerin am 28. Januar 2019 bei der Vorinstanz die Schei-
dungsklage anhängig machte, hatte sie Wohnsitz in der Schweiz, während der
Beklagte mit den Kindern der Parteien nach seiner Darstellung zu diesem Zeit-
punkt in Deutschland lebte (Urk. 6/32 S. 2; Urk. 2 S. 2). Es liegt ein internationaler
Sachverhalt vor. Unbestritten und zutreffend ist, dass die internationale Zustän-
digkeit der Vorinstanz zur Beurteilung der Scheidungsklage gestützt auf Art. 59
lit. b IPRG und zur Beurteilung des Kinderunterhalts gestützt auf Art. 5 Ziff. 2 lit. b
LugÜ bei Anhängigmachung der Scheidungsklage gegeben war (BSK LugÜ-
Hofmann/Kunz, Art. 5 N 424; Dasser/Oberhammer-Oberhammer, Art. 5 LugÜ N
98 f.; Schnyder, LugÜ-Acocella, Art. 5 N 187; Walter/Domej, Internationales Zivil-
prozessrecht der Schweiz, 5. A., Bern 2012, S. 227; Kren Kostkiewicz, Schweize-
risches Internationales Privatrecht, 2. A., Bern 2018, Rz 1290). Die einmal be-
gründete Zuständigkeit für die Scheidungsklage bleibt während der ganzen Ver-
fahrensdauer bestehen (BSK IPRG-Bopp/Grob, Art. 59 N 22 mit Hinweisen auf
die bundesgerichtliche Rechtsprechung), weshalb diesbezüglich nicht entscheid-

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relevant ist, ob die Klägerin noch Wohnsitz in der Schweiz hat (vgl. Urk. 8 S. 9 Rz
26; Urk. 12 S. 9 Rz 24).
b) Auf die Scheidungsklage ist schweizerisches Recht anwendbar (Art. 61
IPRG). Gemäss Art. 283 Abs. 1 ZPO befindet das Gericht im Entscheid über die
Ehescheidung auch über die Folgen (sog. Einheit des Entscheids, vgl. BGE 144
III 298). Mit der Scheidungsklage beantragte die Klägerin, die Kinder seien unter
ihre alleinige Sorge und Obhut zu stellen. Weiter verlangte sie u.a., der Beklagte
sei zu verpflichten, angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge an den Unterhalt
und die Erziehung der Kinder zu bezahlen (Urk. 6/1 S. 2). Damals standen die
Kinder gestützt auf das Urteil des Eheschutzrichters vom 22. Februar 2017 unter
der gemeinsamen Obhut der Parteien (Urk. 2 S. 2). Ein rechtsmissbräuchliches
Vorgehen der Klägerin ist nicht ersichtlich. Der Beklagte macht nicht geltend, die
Klägerin habe keinen Scheidungsanspruch. Nach seiner Darstellung haben die
Parteien den gemeinsamen Haushalt seit dem 24. Januar 2017 definitiv aufgeho-
ben (Urk. 8 S. 5), weshalb die Voraussetzung für die Scheidung nach Art. 114
ZGB gegeben ist. Da die Parteien gemeinsame Kinder haben, ist u.a. der Kinder-
unterhalt zu regeln. Die Klägerin handelte damit im Einklang mit dem Gesetz.
Entsprechend brauchte sie auch nicht ein besonderes Rechtsschutzinteresse an
der Regelung des Kindesunterhalts im Scheidungsverfahren darzutun. Im Übrigen
kann dem Elternteil, der keinen Kinderunterhalt bezahlt oder bezahlen will, nicht
deshalb das Rechtsschutzinteresse an der Regelung des Kindesunterhalts abge-
sprochen werden. Dieses kann auch darin bestehen, dass festgestellt wird, er sei
nicht in der Lage, Kinderunterhalt zu leisten.
c) Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ist die Regelung des Kinderun-
terhalts im Scheidungsurteil durch den Umzug der Kinder nach Deutschland nicht
gegenstandslos geworden. Dadurch entfiel lediglich die Zuständigkeit der Vorin-
stanz zur Regelung der elterlichen Sorge und Obhut (Art. 7 Abs. 1 HKsÜ; vgl.
Fam Komm Scheidung/Weber, Anh. IPR N 168). Dagegen sieht das LugÜ in
Art. 27 das Prinzip der zeitlichen Priorität vor. Das später angerufene Gericht hat
sich für unzuständig zu erklären, sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen
Gerichts feststeht (BSK LugÜ-Mabillard, Art. 27 N 5). Voraussetzung ist dabei ne-

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ben der Identität der Parteien, dass identische Ansprüche im Streit liegen. Es geht
darum, ob die beiden Klagen denselben Gegenstand und dieselbe Grundlage ha-
ben. Denselben Gegenstand haben Klagen, die denselben Zweck verfolgen; es
geht also nicht um den formellen Antrag (Dasser/Oberhammer-Dasser, Art. 27
LugÜ N 13 f.; BSK LugÜ-Mabillard, Art. 27 N 29 und 32). Vorliegend bezwecken
beide Klagen, den durch die Eltern zu leistenden Unterhalt der gemeinsamen
Kinder zu regeln. Die Anspruchsidentität ist daher ohne weiteres zu bejahen.
d) Sofern das Gericht eines durch das LugÜ gebundenen Staates nicht be-
reits nach anderen Vorschriften dieses Übereinkommens zuständig ist, wird es
zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt (Art. 24
Satz 1 LugÜ). Die Begründung der Zuständigkeit eines an sich unzuständigen
Gerichts durch Einlassung setzt sachlogisch voraus, dass der Kläger ein Gericht
anruft, das nicht bereits nach anderen Vorschriften des Übereinkommens zustän-
dig ist (BSK LugÜ-Berger, Art. 24 N 7). Die Zuständigkeit des Amtsgerichts ... ist
indessen nach Art. 5 Ziff. 2 lit. a LugÜ grundsätzlich gegeben, weshalb eine Ein-
lassung ausser Betracht fällt. Damit stellt sich auch nicht die (umstrittene) Frage,
ob in der Einlassung eine stillschweigende Zuständigkeitsvereinbarung zu erbli-
cken wäre (zum Meinungsstand vgl. Schnyder, LugÜ-Grolimund/Bachofner, Art.
24 N 4 ff.).
e) Unerheblich bei der Prüfung der Zuständigkeit der Vorinstanz (als Erstge-
richt) ist die Frage, ob ein Entscheid des Amtsgerichts ... in der Schweiz anerken-
nungsfähig wäre, da das LugÜ vom Grundsatz der ipso iure-Anerkennung aus-
geht (BSK LugÜ-Mabillard, Art. 27 N 51 m.w.H.; Dasser/Oberhammer-Dasser,
Art. 27 LugÜ N 32). Ebenso wenig hat die zu erwartende Verfahrensdauer beim
Erstgericht Relevanz für die Rechtshängigkeitssperre (Dasser/Oberhammer-
Dasser, Art. 27 LugÜ N 36 ff.). Daher ist der Beklagte mit seinem Vorbringen, das
Verfahren beim Amtsgericht ... sei schon weit fortgeschritten, nicht zu hören.
Vielmehr hätte dieses das Verfahren betreffend den Kinderunterhalt von Amtes
wegen aussetzen müssen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts
endgültig feststeht (BSK LugÜ-Mabillard, Art. 27 N 68). Unbestritten ist, dass das
Amtsgericht ... bereits im September 2020 Kenntnis vom bei der Vorinstanz hän-

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gigen Scheidungsverfahren, das auch die Regelung des Kindesunterhalts um-
fasst, hatte (Urk. 1 S. 12 f.; Urk. 8 S. 17). Erst wenn das Erstgericht das Verfahren
mangels Zuständigkeit definitiv abgeschlossen hat, steht einem Eintreten des
Zweitgerichts aus Sicht von Art. 27 LugÜ nichts entgegen (Dasser/Oberhammer-
Dasser, Art. 27 LugÜ N 51).
f) Die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Hinwil ist somit zu bejahen
und die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung sind entspre-
chend abzuändern.
IV.
Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffer 3) ist zu bestätigen.
Ausgangsgemäss wird der Beklagte für das zweitinstanzliche Verfahren kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO; § 12 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1
GebV OG; § 13 Abs. 1 i.V.m. § 6 und § 5 Abs. 1 sowie § 10 Abs. 1 lit. a Anw-
GebV). Die Parteientschädigung ist auf Fr. 2'000.– zuzüglich 7,7 % MwSt. festzu-
setzen.
Es wird erkannt:
1. Die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirks-
gericht Hinwil vom 26. Mai 2021 werden aufgehoben und durch folgende
Fassung ersetzt:
"1. Auf die Scheidungsklage inkl. Regelung folgender Nebenfolgen
- persönlicher Unterhalt der Ehegatten
- Kinderunterhalt
- Güterrecht
- berufliche Vorsorge
wird eingetreten.
2. Auf das Begehren um Regelung der Kinderbelange, mit Ausnahme des
Kinderunterhalts, wird nicht eingetreten."
2. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffer 3) wird bestätigt.

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 2'154.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 31. August 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Huizinga Dr. Chr. Arnold
versandt am:

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