zh_obergericht · SE060035 · 2007-03-22 · de
Massnahme für junge Erwachsene, Übergangsrecht, Monismus, Dualismus, Rückwirkungsverbot


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. SE060035/U
I. Strafkammer
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. F. Bollinger und Ersatzoberrichterin lic. iur. J. Haus Stebler sowie
der Obergerichtssekretär lic. iur. K. Rechsteiner
Urteil vom 22. März 2007
in Sachen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin
gegen
A,
Angeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B
betreffend versuchte schwere Körperverletzung etc.

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Aus dem Sachverhalt:
Der Angeklagte hat zwischen August 2003 und März 2006 (im Alter von 19 bis 22
Jahren) verschiedentlich aus nichtigem und von ihm provozierten Anlass Perso-
nen mit einem Messer bedroht oder geschlagen. Delinquiert wurde unter Geltung
des alten allgemeinen Teils des StGB, die Beurteilung erfolgte unter Geltung des
neuen Rechts. In diesem Zusammenhang stellte sich unter anderem die Frage,
ob neben der Anordnung einer Massnahme auch eine Strafe auszufällen sei.
Aus den Erwägungen:
[...]
"III. Strafe / Massnahme
A. Neues Recht
1. Übergangsrecht
1.1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Strafgesetzbuch in Kraft getreten. Nach
neuem Recht wird grundsätzlich nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein
Delikt begangen hat (Art. 2 Abs. 1 StGB). Hat jedoch der Täter ein Verbrechen
oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen und erfolgt die Beur-
teilung erst nachher, so ist dieses neue Gesetz anzuwenden, wenn es für den
Täter das mildere ist (lex mitior; Art. 2 Abs. 2 StGB).
1.2. In der Schweiz folgen Lehre und Rechtsprechung bei der Beurteilung der lex
mitior der konkreten Methode, d.h. es wird geprüft, nach welchem der beiden
Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt (Riklin,
Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangs-
rechts, AJP 12/2006 S. 1473). Dabei hat die Bewertung immer zuerst bei der
Strafbarkeit einzusetzen. Ist sie unter beiden Rechten gegeben, so sind die Sank-
tionen zu taxieren.

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2. Sofortige Anwendbarkeit des Massnahmerechts
2.1. Der Angeklagte befindet sich bereits im Massnahmezentrum Uitikon im vor-
zeitigen Massnahmevollzug. Heute wurde von der Staatsanwaltschaft beantragt,
es sei eine Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB anzu-
ordnen. Da im alten Recht neben der Massnahme keine Freiheitsstrafe ausge-
sprochen werden konnte, im neuen Recht jedoch auch bei Anordnung einer
Massnahme für junge Erwachsene eine - wenn auch zugunsten der Massnahme
aufzuschiebende - Freiheitsstrafe auszufällen ist, stelle die Massnahme nach
neuem Recht einen weitergehenden Eingriff in die Rechtsposition des Angeklag-
ten dar. Deshalb sei das alte Recht das mildere und mithin im vorliegenden Fall
anwendbar. Die Ausfällung einer Freiheitsstrafe neben der Anordnung einer
Massnahme für junge Erwachsene würde das Rückwirkungsverbot verletzen.
Nachdem es jedoch die Arbeitserziehungsanstalten des alten Rechts nicht mehr
gäbe und sich der Vollzug somit nach neuem Recht zu richten habe, sei eine
nach dem Übergangsrecht auf maximal vier Jahre beschränkte Massnahme für
junge Erwachsene nach Art. 61 StGB anzuordnen. Die Ausfällung einer Freiheits-
strafe entfalle somit, da sie nach altem Recht vorbehalten bleibe für den Fall, dass
die Massnahme scheitern sollte (HD Urk. 32 S. 1 und S. 8 f.). Die Verteidigung
beantragte ebenfalls die Einweisung in eine Anstalt für junge Erwachsene unter
Verzicht auf Ausfällung einer Strafe (HD Urk. 33 S. 1). Zur Begründung wurde auf
die diesbezüglichen Ausführungen der Staatsanwaltschaft verwiesen (HD Urk. 33
S. 5 i.V.m. Prot. S. 38 f.).
2.2. Ziffer 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen zum neuen Recht sieht ausdrück-
lich vor, dass die Bestimmungen des neuen Rechts über die Massnahmen
(Art. 56 - 65 StGB) und über den Massnahmenvollzug (Art. 90 StGB) auch auf die
Täter anwendbar sind, welche vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben.
Dabei ging man wohl davon aus, dass das neue Recht das mildere sei. Wo das
neue Recht ausnahmsweise nicht milder ist, wurde seine Anwendung konse-
quenterweise begrenzt (Schwarzenegger / Hug / Jositsch, Strafrecht II, Strafen
und Massnahmen, 8. A. Zürich 2007, S. 319). Insbesondere sieht Ziffer 2 Abs. 1
lit. b. der erwähnten Schlussbestimmungen vor, dass eine Einweisung junger Er-

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wachsener in eine Arbeitserziehungsanstalt (Art. 100bis in der Fassung vom 18.
März 1971) und eine Massnahme für junge Erwachsene (Art. 61 StGB) nicht län-
ger als vier Jahre dauern dürfen.
Zum Einwand von Verteidigung und Staatsanwaltschaft, dass eine Massnahme
nach neuem Recht einen weitergehenden Eingriff in die Rechtsposition des An-
geklagten darstelle, da neben der Massnahme auch eine Strafe festzusetzen ist
(Art. 61 StGB i.V.m. Art. 57 StGB), ist zu bemerken, dass die heute festzusetzen-
de Strafe nur beim Scheitern der Massnahme zum Vollzug gelangt und dass auch
nach altem Recht beim Scheitern einer Massnahme eine Strafe festzusetzen wä-
re (Art. 100ter Ziff. 4 aStGB). Es ist damit nicht ersichtlich, inwiefern das alte
Recht im Falle eines Scheiterns der Massnahme milder wäre, zumal auch nach
neuem Recht die im Massnahmevollzug verbrachte Zeit an eine Freiheitsstrafe
anzurechnen wäre. Bei erfolgreicher Massnahme ist selbst eine längere, den
Massnahmevollzug überdauernde Freiheitsstrafe nicht mehr zu vollziehen
(Art. 62 b Abs. 3 und Art. 62 c Abs. 2 StGB), sodass sich auch hinsichtlich des
Verzichts auf den Strafvollzug bei erfolgreicher Massnahme das alte Recht nicht
als milder erweist. Es besteht somit auch unter dem Blickwinkel des Rückwir-
kungsverbotes kein Anlass, von der gesetzlichen Regelung nach Ziffer 2 Abs. 1
der Schlussbestimmungen zum neuen Recht abzuweichen."
(Entscheid ist rechtskräftig)