zh_obergericht · SB180164 · 2018-10-05 · de
Widerhandlung gegen das BetmG und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180164-O/U/ad
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. Bertschi, Präsidentin, Oberrichter lic. iur. Spiess
und Ersatzoberrichter lic. iur. Gmünder sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. Leuthard
Urteil vom 5. Oktober 2018
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom
30. Januar 2018 (DG170227)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. August 2017
(Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Verbrechens gegen das Betäubungsmit-
telgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d und g BetmG in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 49 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
4 Jahre festgesetzt.
4. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. April 2016
bedingt ausgefällte Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 40.– (Unt. Nr.
G-1/2016/10012404) wird widerrufen, wovon ein Tagessatz durch Haft er-
standen ist. Im Übrigen ist die Geldstrafe zu bezahlen.
5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes
verwiesen.
6. Es wird davon Vormerk genommen, dass das mit Verfügung der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. August 2017 beschlagnahmte Mo-
biltelefon (Asservat-Nr. A010'437'657) gemäss Dispositiv-Ziff. 15 des Urteils
des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Oktober 2017 (DG170209) dem Be-
schuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des besagten Urteils auf erstes Ver-
langen herauszugeben ist.

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7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. August 2017
beschlagnahmte Barschaft von Fr. 2'100.– wird eingezogen und zur teilwei-
sen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 690.– Auslagen Untersuchung
Fr. 1'800.– Gebühr Beschwerdeverfahren (UB170080)
Fr. 10'921.20 amtliche Verteidigung
abzüglich die gemäss Ziff. 7 eingezogene Barschaft. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
9. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher
Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 10'921.20 (inkl. Barauslagen und 8%
bzw. 7.7% MwSt.) sowie mit Fr. 225.– für Dolmetscherkosten aus der Ge-
richtskasse entschädigt.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens sowie des
Beschwerdeverfahrens an der III. Strafkammer des Obergerichts
(UB170080), ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden
dem Beschuldigten auferlegt.
11. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO (mit Ausnahme der Dolmetscherkosten in Höhe von Fr. 225.–).

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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten A._____:
(Urk. 45 S. 3 f.)
1. Die Dispositivziffern 1 (Schuldspruch betreffend die Widerhandlung ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. g BetmG, 2 (Strafzumessung), 5 (Landesverweisung),
10 (Kostenauflage) und 11 (Nachzahlungsvorbehalt) des Urteils des
Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 30.01.2018 (DG170227) sei-
en aufzuheben. Im Übrigen sei festzustellen, dass das Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 30.01.2018 (DG170227) rechts-
kräftig ist.
2. Der Beschuldigte A._____ sei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG
freizusprechen.
3. Der Beschuldigte A._____ sei mit 12 Monaten Freiheitsstrafe zu be-
strafen unter Anrechnung der erstandenen Haft im Umfang von
49 Tagen.
4.a) Es sei von einer Landesverweisung abzusehen
4.b) Eventualiter sei davon Vormerk zu nehmen, dass unter der Geschäfts-
nummer VB.2017.00797 ein Verfahren am Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich betreffend eine Fernhaltemassnahme aufgrund des zu
beurteilenden Vorfalls vom 31.05.2017 hängig ist. Dementsprechend
sei das Berufungsverfahren betreffend die beantragte Landesverwei-
sung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsverfahrens zu
sistieren und danach wiederaufzunehmen.
5.a) Die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Hauptverfah-
rens seien dem Beschuldigten A._____ aufzuerlegen. Es sei eine

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Nachforderung für die Kosten der amtlichen Verteidigung im Umfang
von ¾ vorzubehalten.
5.b) Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Umfang von ¼ und der
Übersetzung sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens UB170080
seien definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens inklusive der Kosten für die amtli-
che Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 40, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
___________________________
Erwägungen:
I.
a) Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, ca. am 28. Mai 2017 zusammen
mit B._____ und C._____ an der …strasse … in Zürich-… von einem Drogenku-
rier aus Holland rund 600 Gramm Kokaingemisch (Reinheitsgehalt 75%) über-
nommen zu haben. In der Folge hätten die drei Empfänger das Kokain zu glei-
chen Teilen unter sich aufgeteilt. Der Beschuldigte habe seinen Anteil von ca. 200
Gramm (enthaltend ca. 150 Gramm reines Kokainhydrochlorid) verkaufen wollen,
wozu es aber wegen seiner am 31. Mai 2017 erfolgten Verhaftung nicht mehr ge-
kommen sei.
b) Das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, sprach den geständigen (Urk. 2/3
S. 3), aus gesundheitlichen Gründen von der Teilnahme an der Hauptverhandlung
dispensierten (Prot. I S. 5) Beschuldigten am 30. Januar 2018 der qualifizierten

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Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. d und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig. Es verurteilte
ihn zu 24 Monaten Freiheitsstrafe, bedingt vollziehbar mit vier Jahren Probezeit,
und widerrief den bedingten Vollzug von 90 Tagessätzen zu Fr. 40.– Geldstrafe
aus dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. April 2016. Der
Beschuldigte wurde zudem für fünf Jahre des Landes verwiesen. Im Übrigen ord-
nete das Gericht die Herausgabe eines beschlagnahmten Mobiltelefons an den
Beschuldigten und die Verwendung beschlagnahmten Bargeldes zur Kostende-
ckung an. Die Verfahrenskosten wurden dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 34
S. 24-26).
c) Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte rechtzeitig die Berufung an-
melden (Urk. 28; Art. 399 Abs. 1 StPO) und sodann auch fristgerecht die Beru-
fungserklärung einreichen (Urk. 36; Art. 399 Abs. 3 StPO, vgl. Urk. 32/2). Er will
vom Vorwurf des Anstaltentreffens zu Widerhandlungen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz (Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG) freigesprochen werden, strebt eine Re-
duktion der Freiheitsstrafe auf 12 Monate an und beantragt ausserdem, dass von
einer Landesverweisung abzusehen sei. Eventualiter sei der Entscheid über die
Landesverweisung zu sistieren, bis das vor Verwaltungsgericht hängige Verfahren
betreffend eine Fernhaltemassnahme rechtskräftig erledigt sei. Ausserdem wird
beantragt, dass sämtliche Kosten abzuschreiben bzw. diejenigen der amtlichen
Verteidigung, der Übersetzung und des Beschwerdeverfahrens UB170080 defini-
tiv auf die Gerichtskasse zu nehmen seien (Urk. 36 S. 2/3). Die Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl teilte dem Gericht am 30. April 2018 mit, dass sie auf eine An-
schlussberufung verzichte und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils bean-
trage (Urk. 40). Anlässlich der Berufungsverhandlung beschränkte die Verteidi-
gung die Berufung in Hinblick auf die vorinstanzliche Kostenauflage, indem sie
neu beantragte, die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Haupt-
verfahrens seien dem Beschuldigten A._____ aufzuerlegen. Es sei eine Nachfor-
derung für die Kosten der amtlichen Verteidigung im Umfang von ¾ vorzubehal-
ten. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Umfang von ¼ und der Überset-
zung sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens UB170080 seien definitiv auf
die Gerichtskasse zu nehmen (Urk. 45 S. 25 ff. und Prot. II S. 8).

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d) Das anlässlich der Berufungsverhandlung von der Verteidigung gestellte
Gesuch, der Beschuldigte sei von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung zu
dispensieren, wurde durch die Präsidentin bewilligt (Prot. II S. 5.). Beweisanträge
wurden keine gestellt. Nach der heutigen Berufungsverhandlung erweist sich der
Prozess als spruchreif.
II.
Das bezirksgerichtliche Urteil blieb hinsichtlich des Schuldspruchs wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Ziff. 1, teilweise),
der Entscheidungen über beschlagnahmte Sachen (Ziff. 6 und 7) sowie der Auf-
stellung der Kosten (Ziff. 8 und 9) unangefochten und ist somit insoweit in
Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO), was vorab in einem Beschluss festzustel-
len ist. Der Widerruf des bedingten Vollzugs einer früher ausgefällten Geldstrafe
(Ziff. 4) ist nicht Gegenstand der Berufung, muss aber als Teil des (im Übrigen
angefochtenen) Strafpunkts formell in die zweitinstanzliche Überprüfung des
Urteils einbezogen werden.
III.
Die Verteidigung beanstandet, dass der Beschuldigte nicht nur des Erwerbs
und Besitzes von Kokain (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG), sondern auch des Anstal-
tentreffens zum Verkauf dieser Droge (Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG) schuldig ge-
sprochen wurde. Darin ist ihr beizupflichten. Die Entschlussfassung und Absicht
zum Verkauf bzw. der Umstand, dass die Drogen ausschliesslich zum Zweck des
Verkaufs erworben wurden, bedeutet entgegen der vorinstanzlichen Auffassung
(Urk. 34 S. 6, Erw. 3) noch kein Anstaltentreffen zum Verkauf. Ein solches ist erst
gegeben, wenn der Täter Handlungen ausführt, welche der Vorbereitung einer
weiteren Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a-f BetmG dienen (Fin-
gerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG-Kommentar, 3.A., Zürich 2016, N 100 zu

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Art. 19). Eine solche Tathandlung ist der Anklage vorliegend nicht zu entnehmen.
Damit ist der Beschuldigte des Anstaltentreffens zur qualifizierten Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbin-
dung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG freizusprechen.
IV.
1. a) Der Strafrahmen für schwere Fälle von Drogenhandel im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 BetmG reicht von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe.
Damit kann eine Geldstrafe verbunden werden.
b) Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei
dessen Vorleben und persönliche Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf
sein Leben zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden be-
misst sich nach der Schwere der Rechtsgutverletzung, der Verwerflichkeit der
Tathandlungen, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, inwie-
weit er nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Verlet-
zung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).
2. Der Beschuldigte beteiligte sich an der gemeinschaftlichen Beschaffung
von insgesamt ca. 600 Gramm Kokain von sehr guter Qualität aus Holland und
wollte einen Drittel davon verkaufen. Dass das Kokain nicht zu den Konsumenten
gelangte, war nur dem raschen Eingreifen der Polizei zu verdanken. Kokain ist ei-
ne gefährliche Droge mit hohem Suchtpotenzial. Die Verfehlungen des Beschul-
digten bezogen sich auf ein Vielfaches der Menge von 18 Gramm reinem Kokain,
ab welcher nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein schwerer Fall im
Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG vorliegt (BGE 109 IV 145). Er stand zwar am En-
de der Verkaufskette, verfügte aber zusammen mit seinen Komplizen immerhin
über internationale Kontakte zur Beschaffung von Drogen. Damit befand sich der
Beschuldigte im Gefüge des Kokainhandels zwar noch auf einer unteren Stufe. Er
war aber doch mehr als nur ein mit Kleinstmengen handelnder Gassendealer. Zu
seinen Gunsten kann berücksichtigt werden, dass er sich nur einmal für kurze Zeit
im Drogenhandel betätigte. Der Beschuldigte konsumiert selber keine illegalen

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Drogen (Urk. 5 S. 6). Er war auch nicht in einer finanziellen Notlage, sondern ver-
fügte über mehrere tausend Franken, mit denen er zu einem sehr günstigen Preis
Kokain einkaufte (Urk. 5 S. 4/6), um hernach einen entsprechend hohen Gewinn
erzielen zu können. Die von der Verteidigung vorgebrachte angespannte wirt-
schaftliche Situation in Spanien (Urk. 45 S. 9 und Urk. 46/1) vermag daran nichts
zu ändern. Im Rahmen des qualifizierten Tatbestandes von Art. 19 Abs. 2 BetmG
wiegt seine Tat gleichwohl in objektiver und subjektiver Hinsicht noch leicht. Die
von der Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe von 26 Monaten erscheint als an-
gemessen.
3. a) A._____ wurde 1985 in … (Dominikanische Republik) geboren. Er
wuchs dort zusammen mit einem Bruder und zwei Schwestern auf, besuchte ins-
gesamt zwölf Jahre die Schule und absolvierte auch eine Ausbildung als Elektri-
ker. Mit 18 Jahren emigrierte er nach Spanien. Er wurde inzwischen auch spani-
scher Staatsbürger. Der Beschuldigte arbeitete teils als Elektriker, teils als Kell-
ner. Etwa seit 2013 war er jedoch zumindest vorwiegend arbeitslos. Er lebt allei-
ne, hat aber einen Sohn im Alter von fünf Jahren, für den er monatliche Unter-
haltsbeiträge von € 300.– bis 400.– bezahlen muss. Die Mutter, die Geschwister
und der Sohn des Beschuldigten leben in Spanien, der Vater ist 2011 verstorben.
Der Beschuldigte lebt gemäss Angaben seiner Verteidigung derzeit bei Verwand-
ten in der Schweiz und sucht eine Arbeit. Er hat weder Vermögen noch Schulden
(Urk. 2/3 S. 5, Urk. 14/1, Urk. 26 S. 17, Prot. II S. 7).
b) Aus den dargelegten persönlichen Verhältnissen ergeben sich keine
straferhöhend oder strafmindernd zu berücksichtigenden Faktoren.
c) Der Beschuldigte ist im schweizerischen Strafregister mit einer Verurtei-
lung verzeichnet. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl verhängte gegen ihn am
10. April 2016 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz (Verkauf von 2 Gramm und versuchter Verkauf von 7 Gramm Kokain; Bei-
zugsakten Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Unt.Nr. 2016/10012404, Urk. 12) eine
Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 40.–, bedingt vollziehbar mit zwei Jahren
Probezeit (Urk. 14/1-2, Urk. 35). Im Ausland ist er gemäss eigenen Angaben nicht
vorbestraft (Urk. 2/3 S. 5).

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4. a) Mässig straferhöhend sind die noch eher geringfügige, aber einschlägi-
ge Vorstrafe und die Tatbegehung während einer laufenden Probezeit in Betracht
zu ziehen.
b) Deutlich strafmindernd kann das vollumfängliche Geständnis des Be-
schuldigten berücksichtigt werden, welches er allerdings erst nach einigen Wo-
chen Untersuchungshaft und angesichts einer Beweislage ablegte, die ihm wenig
Raum für ein erfolgversprechendes Bestreiten der Tat liess.
c) Die Verteidigung machte verschiedene Verfahrensfehler geltend, die nach
ihrer Ansicht ebenfalls zu einer Strafminderung führen müssen. Mit diesen Vor-
bringen setzte sich die III. Strafkammer des Obergerichts im Zusammenhang mit
einer Beschwerde gegen die Anordnung der Untersuchungshaft auseinander. Sie
stellte als einzige Mängel eine geringfügige Verspätung des Haftantrags (um 35
Minuten) und eine Verzögerung bei der Bestellung des amtlichen Verteidigers
fest, die sich aber nicht auf die Verteidigungsrechte des Beschuldigten auswirkten
und letztlich auch keine Verzögerung des Verfahrens zur Folge hatten (Urk. 13/19
S. 3-9). Darauf kann verwiesen werden. Bei dieser Sachlage gewährte die Vor-
instanz dem Beschuldigten unter diesem Titel zu Recht keine Strafminderung.
Gleiches gilt für die angebliche Verwendung nicht verwertbarer Beweismittel zu
Lasten des Beschuldigten. Die erste polizeiliche Befragung wurde schon von der
Staatsanwaltschaft als nicht verwertbar erkannt (Urk. 3/1). In der anschliessenden
Hafteinvernahme machte der Beschuldigte durchwegs von seinem Recht zur
Aussageverweigerung Gebrauch (Urk. 3/2), so dass sich allfällige auf nicht ver-
wertbare Aussagen gestützte Vorhalte nicht zu seinem Nachteil auswirken konn-
ten. In der Konfrontationseinvernahme vom 30. Juni 2017 legten sodann alle drei
Beschuldigten nacheinander ein vollumfängliches Geständnis ab. Dass dabei
C._____ als Erster befragt wurde (und dabei auch den Beschuldigten belastete),
bildet keinen Verfahrensfehler und beeinträchtigt die uneingeschränkte Verwert-
barkeit dieser Einvernahme nicht, denn der einvernehmende Staatsanwalt musste
mit der Befragung zwangsläufig bei einem der drei Beschuldigten beginnen.

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d) Die Vorinstanz gewichtete das Geständnis zu Recht etwas stärker als die
Straferhöhungsgründe. Die von ihr letztlich ausgefällten 24 Monate Freiheitsstrafe
erscheinen als angemessene Sanktion.
e) Wie von der Verteidigung vorgebracht, ist bei Mittätern ein Strafmassver-
gleich vorzunehmen (vgl. Urk. 45 S. 13 f.). Der Mittäter C._____ wurde mit Urteil
des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 11. Oktober 2017 rechtskräftig zu
19 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt (Urk. 46/1 S. 26). Nach Würdigung der Tat-
komponenten erachtete das Bezirksgericht Zürich eine Einsatzstrafe von 24 Mo-
naten als angemessen (a.a.O. S. 12). Hinsichtlich der Tatkomponenten sind die
Fälle der beiden Mittäter fast gleich gelagert, mit dem Unterschied, dass C._____
eine Menge von 8 Gramm Kokaingemisch an eine nicht weiter bekannte Drogen-
abnehmerin verkauft hat (a.a.O. S. 10). Dies fällt bei der Strafzumessung aber
kaum ins Gewicht, hatte doch auch der Beschuldigte vor, das Kokain zu verkau-
fen und wurde er lediglich aufgrund seiner Verhaftung davon abgehalten. Selbst
wenn die Tatkomponenten damit praktisch identisch sind, ist eine Abweichung der
festgesetzten Einsatzstrafen von gerade einmal 2 Monaten hinzunehmen. Der
Grundsatz der Individualisierung und der dem Sachrichter vom Gesetz bei der
Strafzumessung eingeräumte weite Ermessensspielraum führen nach der Recht-
sprechung notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf ge-
nommenen Ungleichheit. Dies gilt umso mehr, als C._____ von einer anderen In-
stanz verurteilt wurde und es mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbar
wäre, müsste sich das Obergericht des Kantons Zürich gegen seine Überzeugung
einem anderen Urteil anpassen (BGE135 IV 191 E. 3.1 ff.). Beim Vergleich der
Täterkomponenten halten sich das Handeln während einer laufenden Probezeit
(Beschuldigter) und das Handeln während laufender Strafuntersuchung (C._____)
die Waage. Allerdings ist der Beschuldigte im Gegensatz zu C._____ einschlägig
vorbestraft. Insgesamt erscheint eine Abweichung der schlussendlich ausgefällten
Strafen von 5 Monaten ohne Weiteres gerechtfertigt.
f) Auf diese Strafe sind dem Beschuldigten 49 Tage bereits erstandene Haft
anzurechnen (Urk. 13/1-21, Art. 51 StGB).

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5. Der Beschuldigte hat sich, nachdem er schon einmal wegen des Verkaufs
einer kleinen Menge Kokain bestraft werden musste, noch während der Probezeit
wiederum und diesmal in einem wesentlich grösseren Mass auf den Drogenhan-
del eingelassen. Der Entscheid der Vorinstanz, ihm unter Ansetzung einer vierjäh-
rigen Probezeit nochmals den bedingten Strafvollzug zu gewähren, ist als wohl-
wollend zu bezeichnen, aber unter Berücksichtigung des zugleich angeordneten
Widerrufs vertretbar. Im Übrigen muss es auch aufgrund des Verbots der reforma-
tio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) dabei bleiben.
6. Der Beschuldigte wurde am 10. April 2016 von der Staatsanwaltschaft Zü-
rich-Sihl wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 40.– verur-
teilt. Der von der Vorinstanz angeordnete Widerruf des bedingten Vollzugs dieser
Vorstrafe (Art. 46 Abs. 1 StGB) erscheint insbesondere in Verbindung mit dem
Vollzugsaufschub für die heute auszufällende Freiheitsstrafe als zwingend gebo-
ten.
V.
1. Die Verteidigung beantragt, den Entscheid über die Anordnung einer Lan-
desverweisung zu sistieren. Sie bringt dazu vor, dass das Migrationsamt des Kan-
tons Zürich eine Ausgrenzung des Beschuldigten aus dem Kantonsgebiet ange-
ordnet, das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich diesen Ent-
scheid jedoch aufgehoben habe. Eine vom Staatssekretariat für Migration (SEM)
dagegen erhobene Beschwerde sei beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
hängig. Dieses verwaltungsrechtliche Verfahren könne auch noch an die II. öffent-
lich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts weitergezogen werden. Weil der
verwaltungsgerichtliche Entscheid "konstitutive Wirkung" habe, müsse er abge-
wartet werden, bevor über die Frage einer Landesverweisung entschieden werde
(Urk. 36 S. 2/3, vgl. Urk. 26 S. 24-28, Urk. 45 S. 20 ff.).
2. a) Eine Sistierung des gerichtlichen Verfahrens erfolgt, wenn Verfah-
renshindernisse bestehen, die nicht dauerhafter Natur sind, aber bewirken, dass

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einstweilen kein Urteil ergehen kann (Art. 329 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 379
StPO). Dies kann u.a. der Fall sein, wenn der Ausgang des Strafverfahrens von
einem anderen Verfahren abhängt und es angebracht erscheint, dessen Ausgang
abzuwarten (Art. 314 Abs. 1 lit. b StPO). Wegen des Beschleunigungsgebots
(Art. 5 StPO) ist die Sistierung eines Strafverfahrens aber wenn möglich zu ver-
meiden (Schmid/Jositsch, StPO-Praxiskommentar, 3.A., Zürich/St. Gallen 2018,
N 1 zu Art. 314 mit Hinweisen).
b) Das Berufungsgericht fällt nach durchgeführtem Verfahren ein neues Ur-
teil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO) und folglich die
gleichen Bestandteile enthalten muss wie dieses, namentlich den Entscheid über
Schuld und Sanktion (Art. 81 Abs. 4 lit. b StPO). Die Strafprozessordnung erlaubt
Nachtragsentscheide, wenn bei der Urteilsfällung über eine Frage (z.B. einen Wi-
derruf oder eine Einziehung) versehentlich nicht entschieden wurde (Do-
natsch/Hansjakob/Lieber, StPO-Kommentar, 2.A., Zürich 2014, N 12 zu Art. 398).
Sie sieht ausserdem in gewissen Fällen die Möglichkeit vor, über Zivilansprüche
nachträglich zu entscheiden (Art. 126 Abs. 4 StPO). Auch lässt sie die Zweiteilung
der Gerichtsverhandlung zu, wobei zunächst nur über die Tat- und die Schuldfra-
ge entschieden und dieses Erkenntnis eröffnet wird, letztlich aber doch ein ein-
heitliches Urteil ergeht und erst dieses angefochten werden kann (Art. 342 StPO).
Im Übrigen ist nicht vorgesehen, zunächst in einem Teilurteil nur einzelne Fragen
zu entscheiden und andere ad separatum zu verweisen. Eine bloss partielle, auf
die Frage der Landesverweisung beschränkte Sistierung des Verfahrens ist unzu-
lässig. In Frage kommt von vornherein einzig eine Sistierung des gesamten Straf-
prozesses, der damit erheblich verzögert würde.
c) Die Verteidigung scheint der Auffassung zu sein, dass ein allfälliger Ent-
scheid der letzten verwaltungsrechtlichen Instanz, die Ausgrenzung des Beschul-
digten aus dem Kanton Zürich nicht zuzulassen, auch für die Strafgerichte in dem
Sinne verbindlich wäre, dass sie keine Landesverweisung mehr aussprechen
dürften (Urk. 26 S. 25). Eine Rechtsnorm solchen Inhalts existiert indessen nicht.
Es verhält sich im Gegenteil so, dass die Zuständigkeit für die zufolge der Bege-
hung von Straftaten erfolgende Wegweisung von Ausländern aus der Schweiz mit

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dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs über die Lan-
desverweisung von den Verwaltungsbehörden auf die Strafgerichte übergegan-
gen ist. Dem Migrationsamt obliegt nur noch der Vollzug der Massnahme. Die
rechtskräftige Anordnung einer Landesverweisung seitens der Strafjustiz bewirkt
sogar von Gesetzes wegen und ohne weiteren Entscheid der Migrationsbehör-
den, dass allfällige Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligungen nach Auslän-
dergesetz erlöschen (Art. 61 Abs. 1 lit. e AuG). Daraus erhellt, dass in diesem Be-
reich die Entscheidungen der Strafgerichte auch dann Bestand haben, wenn die
Verwaltungsbehörden in ihrem Zuständigkeitsbereich anders entscheiden und
z.B. aus ihrer Sicht eine Aufenthaltsbewilligung nicht entziehen würden oder von
anderen Massnahmen wie etwa einer Aus- oder Eingrenzung absehen.
d) Daran vermag nichts zu ändern, dass eine Ein- bzw. Ausgrenzung nach
Ausländergesetz u.a. angeordnet werden kann, weil der betreffende Ausländer
die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG) und es
dabei vorkommen kann, dass die diesbezügliche Einschätzung der Verwaltungs-
behörden und -gerichte anders ausfällt als diejenige der Strafgerichte. Obwohl in
beiden Prozessen letztlich die öffentliche Sicherheit und Ordnung geschützt wer-
den soll, beschlagen das verwaltungsrechtliche und das strafrechtliche Verfahren
unterschiedliche Prozessgegenstände. Die strafrechtliche Landesverweisung ist
eine als Massnahme ausgestaltete und vorbehältlich der Ausnahmeklausel für
schwere Härtefälle zwingende Sanktionierung von Ausländern, welche eines der
in Art. 66a StGB aufgelisteten Delikte begangen haben. Solche Personen sollen
vom Staatsgebiet der Schweiz ferngehalten werden. Die administrative Ein- und
Ausgrenzung gemäss Art. 74 AuG bezweckt demgegenüber, innerhalb des Lan-
des den "Aktionsradius" von Ausländern, namentlich von Drogenhändlern, zu be-
schränken, die – z.B. wegen Problemen mit der Beschaffung von Reisepapieren –
nicht sofort aus dem Staatsgebiet der Schweiz ausgeschafft werden können. Die
genannte Bestimmung macht im Übrigen deutlich, dass der Gesetzgeber den
Handel mit illegalen Drogen als klassisches Beispiel einer Gefahr für die öffentli-
che Sicherheit und Ordnung betrachtet. Selbstverständlich ist es zweckmässig,
gegenüber Ausländern, welche mit einer Landesverweisung zu rechnen haben,
im Hinblick auf die Sicherung des Vollzugs dieser Massnahme eine Ein- oder

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Ausgrenzung anzuordnen. Sehen aber die Verwaltungsbehörden und -gerichte
davon ab, so präjudiziert dies den strafrichterlichen Entscheid über die Landes-
verweisung nicht, sondern erschwert allenfalls dessen Vollzug. Zur beantragten
Sistierung besteht auch insoweit kein triftiger Grund.
VI.
1. a) Wird ein Ausländer der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 2 BetmG) schuldig gesprochen, so verweist ihn
das urteilende Gericht unabhängig von der Höhe der Strafe für fünf bis 15 Jahre
aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB). Es kann ausnahmsweise von der
Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren per-
sönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Lan-
desverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in
der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Auslän-
dern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind
(Art. 66a Abs. 2 StGB). Im Bereich der obligatorischen Landesverweisung
(Art. 66a StGB) steht dem Richter somit nur ein sehr beschränkter Ermessens-
spielraum offen. Die Anwendung der Härtefallklausel soll nach dem ausdrückli-
chen Willen des Gesetzgebers auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, in denen
die Landesverweisung in krasser Weise unverhältnismässig wäre. Zu denken ist
etwa an Ausländer, die in der Schweiz geboren und aufgewachsen sind oder sich
seit Jahrzehnten im Lande aufhalten, kaum noch Beziehungen zu ihrer Heimat
haben und sich dort nicht mehr zurechtfinden würden.
b) Der Beschuldigte hielt sich, als er das heute zu ahndende Delikt beging,
als Tourist und somit offensichtlich erst seit kurzer Zeit in der Schweiz auf (Urk. 1
S. 2) und war zuvor in Spanien wohnhaft, wo auch seine Mutter, seine Geschwis-
ter und sein Sohn leben (Urk. 2/3 S. 5, Urk. 26 S. 17). In der Schweiz hatte er
noch nie einen Wohnsitz oder eine Arbeitsstelle. Von einem Härtefall, in dem von
der Landesverweisung abgesehen werden könnte, kann somit nicht im Gerings-
ten die Rede sein. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Beschuldigte

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gemäss den Ausführungen seines Verteidigers vor Vorinstanz in der Schweiz
während mehr als einem Jahr eine Partnerin hatte und versucht, hier auch eine
Arbeitsstelle zu finden. Beides vermag nach so kurzer Zeit keinesfalls einen Här-
tefall zu begründen. Offen bleiben kann deshalb die Frage, ob Umstände wie z.B.
eine Eheschliessung, die Zeugung eines Kindes oder der Abschluss eines Ar-
beitsvertrags, welche ein Täter aktiv schafft, nachdem er das gemäss Art. 66a
StGB zur Landesverweisung führende Delikt bereits begangen hat, bei der Härte-
fallprüfung überhaupt berücksichtigt werden dürfen.
2. a) Der Beschuldigte lässt indessen vorbringen, dass er aufgrund des zwi-
schen der Schweiz und der Europäischen Union bestehenden Freizügigkeitsab-
kommens (FZA; SR 0.142.112.681) nicht des Landes verwiesen werden dürfe.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Anhangs I zum FZA sei eine solche Massnahme nur
zulässig, wenn vom betroffenen Ausländer eine Gefährdung der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung ausgehe. Dies sei beim Beschuldigten, der nur ganz kurz
Kokain besessen habe, Reue und Einsicht zeige, nun bei Verwandten in der
Schweiz lebe und intensiv Arbeit suche, nicht der Fall.
b) Der Beschuldigte ist Bürger von Spanien und kann sich, weil Spanien ein
Mitgliedstaat der EU ist, auf das FZA (SR 0.142.112.681) berufen. Dieses berech-
tigt ihn grundsätzlich, sich zum Zwecke einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz auf-
zuhalten (Art. 4 FZA). Ausserdem gibt das FZA den Bürgern der beteiligten Staa-
ten das Recht, sich zur Stellensuche für höchstens sechs Monate in die Schweiz
zu begeben (Art. 2 Abs. 1 des Anhangs I zum FZA). Mit der Anordnung einer
strafrechtlichen Landesverweisung werden dem Beschuldigten die genannten
Aufenthaltsrechte für die Dauer dieser Massnahme entzogen. Gemäss Art. 5
Abs. 1 des Anhangs I zum FZA ist dies nur aus Gründen der öffentlichen Ord-
nung, Sicherheit und Gesundheit zulässig. Soweit für die Anwendung des FZA
Begriffe des EU-Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, bestimmt Art. 16
Abs. 2 FZA weiter, dass dafür die einschlägige Rechtsprechung des Europäi-
schen Gerichtshofs (EuGH) aus der Zeit vor der Ratifizierung des FZA berück-
sichtigt wird. Art. 5 Abs. 2 des Anhangs I zum FZA nennt schliesslich verschiede-
ne EU-Richtlinien als solche, auf die im Sinne von Art. 16 FZA Bezug genommen

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werde. Mit Blick auf die strafrechtliche Landesverweisung ist dabei die Richtlinie
64/221/EWG von Bedeutung. Diese statuiert in Art. 3 Abs. 1 und 2, dass bei Mas-
snahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschliesslich das persönli-
che Verhalten der betreffenden Einzelpersonen ausschlaggebend sei. Strafrecht-
liche Verurteilungen allein könnten solche Massnahmen nicht ohne Weiteres be-
gründen. Was dies genau bedeuten soll, ist indessen schwer zu ergründen, sind
doch gerade Verhaltensweisen, die zu strafrechtlichen Sanktionen führen, in op-
tima forma ein Teil des persönlichen Verhaltens, der die öffentliche Sicherheit und
Ordnung gefährden kann. Gemeint ist wohl, dass Straftaten von einer gewissen
Schwere und/oder Häufigkeit sein müssen, um die Annahme einer Gefährdung
von Sicherheit und Ordnung zu begründen, und dass zudem andere Umstände,
die für einen Verbleib des Ausländers im Lande sprechen, nicht unberücksichtigt
bleiben dürfen. Gefordert wird damit eine Prüfung der gesamten Umstände jedes
Einzelfalls. Massgeblich für die Beurteilung, ob eine Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung vorliegt, ist naturgemäss zunächst die Art und Schwere
der in Frage stehenden Delikte und sodann in erster Linie das Ausmass der beim
Täter diesbezüglich bestehenden Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2 mit Hinwei-
sen).
c) Ein Konflikt zwischen dem Staatsvertragsrecht und dem Landesrecht
kann sich dabei ergeben, wenn und soweit ersteres den Begriff der "Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung" enger fasst als das Strafgesetzbuch.
Das FZA ist als völkerrechtlicher Vertrag nicht nach den Regeln des innerstaatli-
chen Rechts, sondern aus sich heraus nach Treu und Glauben und im Lichte sei-
nes Ziels und Zwecks auszulegen. Dies kann allerdings nicht bedeuten, dass der
Vertrag ohne Weiteres gleich auszulegen ist, wie dies der EuGH als Organ der
EU tut, ansonsten das offensichtlich absurde Ergebnis resultierte, dass eine Ver-
tragspartei einseitig festlegen kann, wie ein zweiseitiger Vertrag zwischen gleich-
berechtigten Parteien auszulegen ist. Richtigerweise kann und muss jede Ver-
tragspartei das Abkommen nach Treu und Glauben, aber im Übrigen eigenständig
anwenden. Von der Auslegung im FZA enthaltener, aus dem EU-Recht über-
nommener Bestimmungen seitens des EuGH ist immerhin nur aus triftigen Grün-
den abzuweichen (Urteil des Bundesgerichts 2C_301/2016 vom 19. Juli 2017,

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E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 139 II 393). Nach der Rechtsprechung des EuGH sind
Fernhaltemassnahmen gegenüber Bürgern von EU-Mitgliedsstaaten nur zulässig,
wenn ihre weitere Anwesenheit im Lande die öffentliche Ordnung im konkreten
Einzelfall nicht nur stört, sondern tatsächlich und in einem so erheblichen Aus-
masse gefährdet, dass grundlegende Interessen der Gesellschaft betroffen sind
("une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de
la société", Urteil des Bundesgerichts 2C_238/2012 vom 30. Juli 2012, E. 2.3).
d) Das Schweizerische Strafgesetzbuch statuiert demgegenüber, dass die
Begehung einer der in Art. 66a Abs. 1 aufgelisteten Straftaten in aller Regel zur
Landesverweisung führt. Eine Einzelfallprüfung, wie sie insbesondere auch Art. 3
der gemäss FZA zu beachtenden Richtlinie 64/221/EWG verlangt, ist bei solchen
Delikten nur im Rahmen der sog. Härtefallklausel möglich. Diese lässt indessen
ein Absehen von der Landesverweisung nur ausnahmsweise zu, wenn sie für den
betroffenen Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und
die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten In-
teressen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a
Abs. 2 StGB). Ausser Zweifel steht zwar, dass die Landesverweisung der Wah-
rung der öffentlichen Sicherheit dient. Der Katalog der zur obligatorischen Lan-
desverweisung führenden Delikte umfasst indessen neben sehr schweren Delik-
ten – wie namentlich qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmit-
telgesetz – auch leichtere Straftaten wie etwa den sog. Einschleichdiebstahl
(Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB), bei denen nach dem Massstab der EuGH-
Rechtsprechung die Voraussetzungen für eine Wegweisung häufig nicht erfüllt
sein dürften. Ein grundsätzlicher und unüberbrückbarer Normkonflikt zwischen
Landes- und Völkerrecht besteht damit zwar nicht ohne Weiteres, weil in solchen
Fällen bei der Anwendung der Härtefallklausel gesagt werden könnte, das Inte-
resse der Schweiz an der Fernhaltung des Täters sei vergleichsweise gering.
Nicht zu übersehen ist aber, dass gleichzeitig auch das Interesse des Ausländers
am Verbleib in der Schweiz schwach ausgeprägt sein kann, weil er sich bei-
spielsweise erst seit kurzem im Lande befindet und auch sonst keine engen Ver-
bindungen zur Schweiz hat. Zumindest in solchen Konstellationen ist eine Lan-
desverweisung gemäss FZA unzulässig, kann aber zugleich nach Landesrecht

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kaum davon Umgang genommen werden. Es ist deshalb zu klären, ob im Falle
eines solchen Konflikts zwischen FZA und Landesrecht dem Staatsvertrag oder
den zwischenzeitlich erlassenen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs über die
Landesverweisung der Vorrang zukommt.
3. a) Die Bundesverfassung schreibt vor, dass Bund und Kantone das Völ-
kerrecht beachten (Art. 5 Abs. 4 BV). Sie bestimmt ferner, dass Bundesgesetze
und Völkerrecht für die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind (Art. 190
BV), ohne sich aber darüber zu äussern, welche Rechtsquelle vorrangig ist, wenn
sich ein Bundesgesetz und ein vom Bund abgeschlossener Staatsvertrag wider-
sprechen. Bundesgesetze können indessen beim Bundesgericht nicht angefoch-
ten werden (Art. 189 Abs. 4 BV). Dies ist Ausfluss des grundlegenden Verfas-
sungsprinzips der Gewaltenteilung. Auf diesem Prinzip beruht letztlich auch die
1973 begründete sog. Schubert-Praxis (BGE 99 Ib 39): Staatsverträge sind zwar
einzuhalten und gehen deshalb grundsätzlich dem Landesrecht vor. Der Bundes-
gesetzgeber hat aber die Möglichkeit, bewusst gegen staatsvertragliche Verpflich-
tungen zu verstossen und die möglichen zwischenstaatlichen Folgen dieses Ver-
haltens wie z.B. die Kündigung des Vertrages oder Retorsionsmassnahmen sei-
tens der anderen Vertragspartei in Kauf zu nehmen. Vorliegend wies der Bundes-
rat schon in seiner Botschaft zur Volksinitiative "für die Ausschaffung krimineller
Ausländer (Ausschaffungsinitiative)" vom 24. Juni 2009 darauf hin, dass das
Volksbegehren – welches allerdings noch keine Härtefallklausel enthielt – mit dem
FZA nicht vereinbar sei (BBl 2009 5112). Nachdem Volk und Stände die Initiative
angenommen hatten, monierte dies der Bundesrat in der Botschaft zur Umset-
zung der Initiative erneut (BBl 2013 6059). In der Folge nahm der Nationalrat in
der Sitzung vom 20. März 2014 zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative einen
Gesetzesentwurf an, der keine Härtefallklausel enthielt (Amtl. Bull. 2014 N 523).
Der Ständerat beschloss indessen in der Sitzung vom 10. Dezember 2014 eine
Härtefallklausel einzufügen (Amtl. Bull. 2014 S 1247), welche nach einem Diffe-
renzbereinigungsverfahren schliesslich am 20. März 2015 von beiden Kammern
angenommen wurde (Amtl. Bull. 2015 N 598; vgl. zum ganzen auch die Zusam-
menfassung des parlamentarischen Verfahrens auf www.parlament.ch\
Curia Vista\Suche\Geschäftsnummer: 13.056\Zusammenfassung Bot-

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schaft/Bericht\Verhandlungen). Das Parlament kannte somit die völkerrechtliche
Problematik, als es die nun geltenden Bestimmungen über die Landesverweisung
erliess. Dies zeigt sich umso mehr, als es den Konflikt durch die Einfügung der
Härtefallklausel abschwächte. Damit ist aber davon auszugehen, dass das Par-
lament zumindest in den Fällen, in welchen kein Härtefall vorliegt, einen allfällig
resultierenden Konflikt mit dem FZA bewusst in Kauf nahm.
b) Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts befasste sich in
BGE 142 II 35 mit dem Verhältnis zwischen dem FZA und dem in der eidgenössi-
schen Volksabstimmung vom 9. Februar 2014 gutgeheissenen Art. 121a BV. Sie
erwog dazu vorab, dass das Ziel des FZA darin bestehe, die Freizügigkeit auf der
Grundlage der in der EU geltenden Bestimmungen zu verwirklichen. Die Ver-
tragsstaaten seien übereingekommen, alle erforderlichen Massnahmen zu treffen,
damit diesbezüglich eine möglichst parallele Rechtslage bestehe. Das Bundesge-
richt weiche deshalb in mittlerweile ständiger Rechtsprechung von der Auslegung
abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen nur bei Vorliegen triftiger
Gründe von der Praxis des EuGH ab. Erwägen liesse sich allenfalls, im Lichte der
neuen Verfassungsbestimmung das FZA restriktiv auszulegen oder triftige Grün-
de zum Abweichen von der Rechtsprechung des EuGH anzunehmen
(BGE 142 II 38). Diese Möglichkeit wurde aber vom Bundesgericht verworfen,
weil sich die Schweiz gestützt auf das FZA und weitere Abkommen sektoriell am
EU-Binnenmarkt beteilige, was nur möglich sei, wenn die einschlägigen Normen
des FZA in der EU einerseits und in der Schweiz anderseits gleich verstanden
würden. Völkerrechtliche Normen gingen widersprechendem Landesrecht vor.
Dieser Grundsatz habe lediglich insofern eine Ausnahme erfahren, als im Rah-
men der sog. "Schubert-Praxis" der Gesetzgeber bewusst eine völkerrechtliche
Verpflichtung missachten könne. Diese Ausnahme gelte aber im Falle des FZA
nicht, weil dieses durch die Annahme in einer Volksabstimmung demokratisch le-
gitimiert sei, weil den unter das Abkommen fallenden Personen ansonsten der ge-
richtliche Rechtsschutz entzogen werde, und weil schliesslich auch die EU-
Mitgliedstaaten verpflichtet seien, dem FZA den Vorrang gegenüber ihrem Lan-
desrecht zu geben (a.a.O., S. 39 f.).

- 21 -
c) aa) Der vorstehend zitierte Bundesgerichtsentscheid bezieht sich auf
Art. 121a BV, wo in Abs. 1 statuiert wird, dass die Schweiz die Zuwanderung von
Ausländern eigenständig regelt. Zwischen dieser am 9. Februar 2014 in die Bun-
desverfassung eingefügten Bestimmung und dem Grundgedanken des FZA be-
steht ein unauflöslicher Widerspruch. Ein solch offensichtlicher Normkonflikt lässt
sich im Verhältnis zwischen den Bestimmungen des Strafgesetzbuchs über die
Landesverweisung einerseits und dem FZA anderseits nach dem vorstehend Ge-
sagten (Erw. IV/2d) nicht ausmachen. Das FZA lässt Einschränkungen der Per-
sonenfreizügigkeit, mit denen einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung begegnet werden soll, ausdrücklich zu, und das materielle Strafrecht
dient insbesondere bei Straftaten von einer gewissen Schwere nicht zuletzt genau
diesem Zweck.
bb) Bei der "öffentlichen Sicherheit und Ordnung" handelt es sich um einen
unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der Konkretisierung und Auslegung bedarf.
Weder das Landesrecht noch das gemäss Art. 5 Abs. 4 BV zu beachtende
Staatsvertragsrecht definieren eine klare Grenzlinie, ab welcher eine Gefährdung
von Sicherheit und Ordnung zu bejahen ist. Wie vorstehend erörtert wurde, ten-
diert allerdings der EuGH zu einer engen Auslegung (Erw. IV/2c), was insbeson-
dere im Bereich der obligatorischen Landesverweisung zu einem Konflikt zwi-
schen FZA und Strafgesetzbuch führen kann (Erw. IV/2d). Die Schweiz muss bei
der Auslegung, was unter einer Gefährdung von Sicherheit und Ordnung zu ver-
stehen ist, die Rechtsprechung des EuGH "berücksichtigen", zumindest diejenige
aus der Zeit vor dem Abschluss des FZA (Art. 16 Abs. 2 FZA). Letzteres bedeutet
nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass sie diese Rechtsprechung als ge-
wichtiges Auslegungselement mit in Betracht zieht und davon nicht ohne triftige
Gründe abweicht. Eine Pflicht zur strikten Befolgung der EuGH-Praxis ergibt sich
aus dem FZA nicht. Der schweizerische Gesetzgeber hat mit dem Erlass der
Bestimmungen über die Landesverweisung zum Ausdruck gebracht, dass er bei
Delikten gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB in aller Regel von einer Gefährdung der öf-
fentlichen Sicherheit ausgeht, der mit der Wegweisung des Täters aus der
Schweiz zu begegnen ist. Damit liegt ein triftiger Grund vor, in solchen Fällen von

- 22 -
einer allfälligen anderen Praxis des EuGH abzuweichen und das FZA landes-
rechtskonform anzuwenden.
cc) Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass sich aus dem FZA die
Verpflichtung ergebe, dieses Abkommen durchwegs gemäss der Rechtsprechung
des EuGH auszulegen, stellte sich noch immer die Frage, ob nicht im Falle eines
Konflikts zwischen FZA und Strafgesetzbuch aufgrund der Schubert-Praxis
gleichwohl letzteres den Vorrang habe. Die Schweiz hat unzählige Staatsverträge
abgeschlossen, darunter auch zahlreiche Abkommen mit der EU. Weshalb von all
diesen Verträgen gerade dem FZA eine mit den Abkommen über Menschenrech-
te vergleichbare erhöhte Bedeutung zukommen soll, welche sowohl eine eigen-
ständige Auslegung des FZA als auch die Anwendung der Schubert-Praxis aus-
schliesst, ist nicht ersichtlich. Die diesbezügliche Argumentation in BGE 142 II 35
vermag nicht zu überzeugen. Die sektorielle Beteiligung der Schweiz am EU-
Binnenmarkt, die dabei an erster Stelle genannt wurde, mag handelspolitisch von
Bedeutung sein, ist aber im Gegensatz zur Garantie der Menschenrechte kein
tragender Pfeiler von Demokratie und Rechtsstaat. Bekannt ist, dass die EU ih-
rerseits dieser Freizügigkeit eine besondere Bedeutung zumisst und deshalb da-
rauf drängt, dass Staaten, die Zugang zu ihrem Binnenmarkt wollen, auch dieses
Prinzip anerkennen. Die Schweiz hat sich im Rahmen der "Bilateralen Verträge I"
dazu verpflichtet. Die Wegweisung straffällig gewordener Ausländer aus Gründen
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung tangiert indessen den Kerngehalt der
Freizügigkeit in keiner Weise und wird vom FZA sogar ausdrücklich zugelassen
(Art. 5 Anhang I FZA). Sie betrifft zudem nur einen ganz geringen Teil der aus
EU-Staaten zugewanderten Personen und hat mit dem Handel zwischen den
FZA-Vertragsstaaten sachlich nichts zu tun. Das Funktionieren des Binnenmarkts
hängt offensichtlich nicht davon ab, dass der Begriff der "öffentlichen Sicherheit
und Ordnung" in der EU und in der Schweiz genau gleich verstanden und die
Wegweisung ausländischer Straftäter exakt übereinstimmend gehandhabt wird.
Die sektorielle Beteiligung der Schweiz am EU-Binnenmarkt spricht deshalb nicht
dagegen, im Falle eines Konflikts zwischen FZA und Strafgesetzbuch entspre-
chend der Schubert-Praxis letzteres anzuwenden.

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dd) Zutreffend ist, dass die Personenfreizügigkeit am 21. Mai 2000 in einer
eidgenössischen Volksabstimmung von Volk und Ständen gutgeheissen wurde
und insofern in einem besonderen Masse demokratisch legitimiert ist. Dies gilt
aber auch für die zwischenzeitlich erlassenen Bestimmungen über die Landes-
verweisung straffällig gewordener Ausländer. Volk und Stände ergänzten in der
Volksabstimmung vom 28. November 2010 die Bundesverfassung dahingehend,
dass Ausländer, welche gewisse Delikte begehen, jegliches Aufenthaltsrecht in
der Schweiz verlieren. Das Parlament beschloss in der Folge eine entsprechende
Ergänzung des Strafgesetzbuchs, wobei einerseits der Katalog der Straftaten, die
zur Landesverweisung führen, ergänzt und präzisiert, anderseits aber auch – ent-
gegen dem erwähnten Volksentscheid – eine Ausnahmeklausel für Härtefälle ein-
gefügt wurde. Letztere wurde vom Verfassungsgeber nachträglich sanktioniert,
indem Volk und Stände am 28. Februar 2016 eine dagegen gerichtete Volksinitia-
tive ablehnten. Volk und Parlament haben damit im Bereich der Landesverwei-
sung ausländischer Straftäter einen klaren Entscheid gefällt, dem im Falle eines
Konflikts mit älterem Staatsvertragsrecht im Sinne der Schubert-Praxis Nachach-
tung zu verschaffen ist.
ee) Fehl geht sodann die Argumentation, dass damit den in der Schweiz le-
benden Bürgern von EU-Mitgliedsstaaten der vom FZA garantierte gerichtliche
Rechtsschutz entzogen werde. Wenn die schweizerische Gerichtspraxis bei der
Auslegung des Begriffs der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf die entspre-
chenden Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuchs abstellt, schmä-
lert dies die Möglichkeiten der betroffenen Straftäter, sich vor Gericht gegen die
Anordnung einer Landesverweisung zu wehren, in keiner Weise. Es stehen dazu
weiterhin zwei kantonale Gerichtsinstanzen mit voller Kognition, die bundesrecht-
liche Beschwerde in Strafsachen und schliesslich auch noch die Überprüfung der
letztinstanzlichen Entscheide auf EMRK-Konformität vor dem Menschenrechts-
Gerichtshof in Strassburg zur Verfügung. Einen weitergehenden Rechtsschutz –
etwa in Form einer Weiterzugsmöglichkeit an den EuGH – gewährt auch das FZA
nicht. Ebenso wenig bildet das Argument, dass die EU-Mitgliedstaaten ihrerseits
bei der Auslegung des FZA der Rechtsprechung des EuGH unterworfen seien,
einen Grund, dieser gegenüber den Bestimmungen der Bundesverfassung und

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des Strafgesetzbuchs über die Landesverweisung den Vorrang zu geben. Die
Verpflichtung der EU-Staaten, EU-Vorschriften zu befolgen und den EuGH als
Oberinstanz anzuerkennen, ergibt sich aus ihrer Mitgliedschaft bei der EU. Die
Schweiz hingegen ist nicht Mitglied der EU und hat im Bereich der Personenfrei-
zügigkeit gegenüber den EU-Staaten und deren Bürgern keine weitergehenden
Pflichten als diejenigen, die sich aus dem FZA ergeben. Dieses schreibt aber, wie
bereits dargelegt wurde, nur die Berücksichtigung, nicht aber die strikte Befolgung
der EuGH-Gerichtspraxis vor, und darf im Übrigen aufgrund der Schubert-Praxis
nicht entgegen den Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Landesver-
weisung angewendet werden.
4. Selbst wenn man aber – der Argumentation in BGE 142 II 35 folgend –
das FZA gegenüber dem Schweizerischen Strafgesetzbuch als vorrangig betrach-
ten wollte, führte dies im vorliegenden Fall zu keinem anderen Resultat. Der Han-
del mit einer grösseren, die Schwelle zum "schweren Fall" im Sinne von Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG deutlich überschreitenden Menge von Kokain, ist eine
schwerwiegende, mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe zu sanktionierende
Straftat. Vorliegend wird der Beschuldigte zu 24 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
Bei Personen, die ein solches Delikt begangen haben, bedarf es wegen dessen
Schwere zur Begründung einer Fernhaltemassnahme keiner hohen Rückfallwahr-
scheinlichkeit. Vielmehr drängt sich eine Landesverweisung unter solchen Um-
ständen unabhängig davon auf, dass dem Beschuldigten noch der bedingte Straf-
vollzug gewährt werden konnte. Dies gilt umso mehr, als der Beschuldigte schon
im April 2016 wegen des Verkaufs von Kokain, wenn auch damals nur einer klei-
nen Menge, verurteilt werden musste und ihm heute deshalb nur unter Berück-
sichtigung des Vollzugs der damals ausgefällten Geldstrafe, mit erheblichen Be-
denken und unter Ansetzung einer langen Probezeit nochmals ein Strafaufschub
gewährt werden konnte (Erw. IV/5). Die Nachteile, welche die Landesverweisung
für den Beschuldigten bewirkt, sind demgegenüber nicht einschneidend, hat er
doch keinerlei gefestigte Beziehung zur Schweiz und steht ihm als Bürger eines
EU-Staates weiterhin die Möglichkeit offen, in jedes andere europäische Land
auszureisen.

- 25 -
5. Die Vorinstanz hat die Dauer der Landesverweisung auf das gesetzliche
Minimum von fünf Jahren (Art. 66a Abs. 1 Ingress) beschränkt. Dabei muss es
sein Bewenden haben, nachdem die Staatsanwaltschaft diesen Entscheid akzep-
tiert hat (Art. 391 Abs. 2 StPO).
VII.
a) Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanz-
lichen Gerichtsverfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen. Da der Beschuldigte
im Beschwerdeverfahren (UB170080) teilweise obsiegt hat, sind ihm diejenigen
Kosten nur zu drei Vierteln aufzuerlegen und im Übrigen (ein Viertel) auf die Ge-
richtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung in der Untersu-
chung und im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu
nehmen, wobei eine Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang von 9/10
vorzubehalten ist.
b) Da der Beschuldigte mit seiner Berufung - mit Ausnahme einer geringfü-
gigen Änderung in der rechtlichen Würdigung, welche praktisch ohne Auswirkrun-
gen auf den Prozessausgang blieb - unterliegt, sind ihm die Kosten des Beru-
fungsverfahrens mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung im Betrag
von pauschal Fr. 4'000.– inklusive Mehrwertsteuer (vgl. Urk. 44), die einstweilen
von der Gerichtskasse zu tragen sind (Art. 135 Abs. 1 und 4 StPO), aufzuerlegen
(Art. 428 Abs. 1 StPO).
c) Zutreffen mag, dass die dem Beschuldigten auferlegten Kosten in den
nächsten Jahren nicht erhältlich sein werden. Durchaus denkbar ist aber, dass
der Beschuldigte irgendwann in der Zukunft in die Lage kommt, diese Kosten
doch noch zu bezahlen. Dies könnte schon in wenigen Jahren der Fall sein, da
der Beschuldigte nach Ablauf der Landesverweisung gemäss FZA grundsätzlich
wieder das Recht hat, zu Erwerbszwecken in die Schweiz zu kommen. Zur bean-
tragten Abschreibung der Kosten bzw. definitiven Übernahme der Verteidigungs-
kosten auf die Gerichtskasse besteht deshalb kein Anlass.

- 26 -
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung,
vom 30. Januar 2018 bezüglich der Dispositivziffern 1 teilweise (Schuld-
spruch betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG), 6 (Herausgabe eines Mobiltelefons), 7 (Einziehung von Bargeld)
sowie 8 und 9 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Des Anstaltentreffens zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG ist der Beschuldigte nicht schuldig. Er wird diesbezüglich
freigesprochen.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 49 Ta-
ge durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
4 Jahre festgesetzt.
4. Der bedingte Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
vom 10. April 2016 ausgefällten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 40.–,
wovon ein Tagessatz als durch Haft geleistet gilt, wird widerrufen und die
Strafe vollzogen.
5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für fünf Jahre des Landes
verwiesen.
6. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens
werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens (UB170080) werden zu drei Vierteln dem Beschuldigen auferlegt und

- 27 -
zu einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtli-
chen Verteidigung in der Untersuchung und im erstinstanzlichen Gerichts-
verfahren werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs-
pflicht des Beschuldigten bleibt im Umfang von 9/10 vorbehalten.
7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'600.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'000.– amtliche Verteidigung
8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die
Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt vorbehalten.
9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz [mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mit-
teilungen an die Lagerbehörde gemäss Dispositivziffer 1 des Beschlus-
ses]
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils
− in die Untersuchungsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Unt.Nr.: G-1/2016/10012404 (im Dispositiv)
− das Obergericht des Kantons Zürich, Zentrales Inkasso, betr. Vollzug
der Geldstrafe gemäss Dispositivziffer 4

- 28 -
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.
10. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 5. Oktober 2018
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichterin lic. iur. Bertschi lic. iur. Leuthard