zh_obergericht · PS120147 · 2012-10-03 · de
Zahlungsbefehl


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS120147-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-
Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Findeisen.
Beschluss und Urteil vom 3. Oktober 2012
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
vertreten durch X._____,
gegen
B._____ SA,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ SA, Inkassodienst,
betreffend Zahlungsbefehl
(Beschwerde über das Betreibungsamt C._____)
Beschwerde gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom
24. Juli 2012 (CB120003)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Betreibung Nr. …, Betreibungsamt C._____, Zahlungsbefehl vom
28. Oktober 2010, verlangt die B._____ SA von A._____ die Bezahlung der KVG-
Prämien Februar bis Mai 2010 von je Fr. 224.60 (= insgesamt Fr. 898.40) zuzüg-
lich Zins, Spesen und Kosten. Nach einem Zustellversuch und darauffolgender
Zustellung des Zahlungsbefehls an den Mitbewohner des Schuldners (act. 4 =
act. 15/1) am 8. November 2010, erhob der Schuldner am 15. November 2010
Rechtsvorschlag (act. 7). Mit Verfügung vom 4. Juli 2011 hob die Gläubigerin ge-
stützt auf Art. 49 des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsgesetzes (ATSG)
den Rechtsvorschlag auf. Sie berücksichtigte in ihrem Entscheid drei Zahlungen
von je Fr. 224.60 und bezifferte den noch offenen Betrag (inkl. Spesen, Zins und
Kosten) mit Fr. 367.30 (act. 5). Gegen die Aufhebung des Rechtsvorschlags er-
hob der Schuldner kein Rechtsmittel (act. 2 S. 2 = act. 15/2 S. 2). Am
23. November 2011 wurde dem Schuldner der Konkurs angedroht. Zugestellt
wurde die Urkunde nach drei Zustellungsversuchen am 5. und 15. Dezember
2011 sowie 5. Januar 2012 am 9. Januar 2012 wiederum dem Mitbewohner des
Schuldners. Vom Betreibungsbetrag, bestehend aus der Hauptforderung von
Fr. 898.40 und den Spesen von Fr. 70.00 sowie dem laufenden Zins von 5% seit
14. April 2010 wurden Teilzahlungen des Schuldners von Fr. 898.40 abgezogen
und Kosten bestehend aus Zahlungsbefehls- und Konkursandrohungskosten von
Fr. 79.00 sowie weiteren Zustellkosten von insgesamt Fr. 58.00 hinzugezählt
(act. 4 = act. 15/1).
2. Mit Eingabe vom 17. Januar 2012 liess der Schuldner durch den mit
Generalvollmacht vom selben Datum bevollmächtigten Mitbewohner X._____
beim Konkursamt C1._____ Beschwerde führen mit dem Antrag, "es sei die Kon-
kursandrohung von Fr. 898.40, aufzuheben und deren Spesen, Zahlungsbefehl-
kosten & Konkursandrohung und den Zustellungsspesen, von Total Fr. 207.00"
(act. 2 = act. 15/2). Am 18. Januar 2012 überwies das Konkursamt die Beschwer-
de zur Erledigung ans Bezirksgericht Dielsdorf (act. 1). Mit Urteil vom 24. Juli

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2012 wies die I. Abteilung des Bezirksgerichts Dielsdorf als untere kantonale Auf-
sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen die Beschwerde ab
(act. 8 = act. 13).
Gegen diesen Entscheid richtet sich die am 17. August 2012 fristgerecht er-
hobene Beschwerde des Schuldners (act. 9/1), worin er in der Sache (sinnge-
mäss) die Aufhebung der Konkursandrohung vom 23. November 2010 (recte
2011) sowie den Erlass der daraus ersichtlichen Spesen von Fr. 70.00, Zahlungs-
befehls- und Konkursandrohungskosten von Fr. 79.00 sowie Zustellungskosten
von Fr. 58.00 beantragen liess. Daneben wurde die Löschung von Zahlungsbefehl
und Konkursandrohung verlangt sowie in prozessualer Hinsicht die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 12).
Auf die Einholung einer Rechtsmittelantwort oder von Stellungnahmen wur-
de in Anwendung von § 85 GOG und § 84 GOG in Verbindung mit Art. 322 bzw.
Art. 324 ZPO verzichtet.
II.
1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG.
Diese sind mit dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung am
1. Januar 2011 nicht geändert worden (Anhang 17 der ZPO). Soweit der erwähnte
Artikel keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a
Abs. 3 SchKG). Das GOG stellt in § 83 und § 84 einige wenige Regeln (auch) zur
Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen auf (§ 85 in Ver-
bindung mit § 83 und § 84 GOG). Ergänzend sind zudem die Vorschriften der
ZPO anwendbar, für den Weiterzug an die obere kantonale Aufsichtsbehörde
namentlich die Art. 319 ff. ZPO (§ 83 Abs. 3 und § 84 GOG). Allgemein gelten für
das vorliegende Verfahren demnach neben den Vorschriften des SchKG - insbe-
sondere Art. 17 ff. SchKG - und den erwähnten Bestimmungen des GOG auch
diejenigen der ZPO.

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2. Bei X._____ handelt es sich gemäss Bemerkung auf dem Zahlungsbe-
fehl um den Mitbewohner des Schuldners (act. 4 = act. 15/1) und gemäss Han-
delsregistereintrag der D._____ Kommanditgesellschaft, bei welcher der Schuld-
ner als unbeschränkt haftender Gesellschafter vermerkt ist, um deren Kommandi-
tär (act. 16). Vor diesem Hintergrund darf angenommen werden, dass X._____
nicht regelmässig gegen Entgelt Personen vor den Betreibungsbehörden vertritt,
sondern dies vorliegend aufgrund der konkreten Umstände tut (BSK SchKG I-
ROTH/WALTHER, Art. 27 N 7; KUKO SchKG-MUSTER, Art. 27 N 3). Es ist daher von
nichtgewerbsmässiger Vertretung auszugehen, auch wenn trotz des Hinweises in
der Vollmacht vom 17. Januar 2012, wonach kein Honorar in Rechnung gestellt
werde, dennoch eine Entschädigung für Aufwand und Spesen vereinbart wurde
(act. 3 = act. 14). Nichtgewerbsmässige Vertreter müssen im Prinzip keine be-
sonderen Voraussetzungen erfüllen; insbesondere besteht kein Anwaltsobligato-
rium (ungeachtet der Anwendbarkeit von Art. 27 SchKG auf Aufsichtsbeschwer-
deverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen [vgl. dazu BSK SchKG I-
ROTH/WALTHER, Art. 27 N 5; KUKO SchKG-MUSTER, Art. 27 N 6], regeln doch we-
der Art. 27 SchKG noch Art. 68 ZPO die nichtgewerbsmässige Vertretung. Das
SchKG schreibt zudem neben der gesetzlichen Vertretung in der Zwangsvollstre-
ckung [Art. 68c SchKG] einzig vor, dass jeder am Betreibungsverfahren Beteiligte
seine Rechte selbst wahren können muss [Art. 27 Abs. 3 SchKG; vgl. zum Gan-
zen BSK SchKG I-ROTH/WALTHER, Art. 27 N 3; KUKO SchKG-MUSTER, Art. 27
N 4; STEPHANIE HRUBESCH, DIKE-Komm-ZPO, Art. 68 N 1 ff.]).
3. Der Schuldner liess im Rechtsmittel ergänzend zu seinen Begehren vor
Vorinstanz die Löschung von Zahlungsbefehl und Konkursandrohung beantragen
(act. 12 S. 2). Im Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO sind jedoch gemäss
Art. 326 ZPO neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismit-
tel ausgeschlossen. Eine Klageänderung in zweiter Instanz ist in diesem Rechts-
mittelverfahren damit unzulässig (ZK ZPO-LEUENBERGER, Art. 227 N 30). Im Um-
fang der im Rechtsmittel erstmals gestellten Anträge auf Löschung von Zahlungs-
befehl und Konkursandrohung ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten.

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III.
1. Gemäss Art. 160 Abs. 1 Ziff. 4 enthält die Konkursandrohung die Mittei-
lung, dass der Schuldner, welcher die Zulässigkeit der Konkursbetreibung bestrei-
ten will, innert zehn Tagen bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde zu führen hat.
Die Bestimmung greift einen möglichen Beschwerdegrund heraus, ändert aber
nichts an Art. 17 SchKG. Es können vielmehr sämtliche formellen Mängel der
Konkursandrohung und alle Gesetzesverletzungen mit Beschwerde gerügt wer-
den. Unzulässig sind dagegen Einwendungen gegen den Bestand der Forderung
(BSK SchKG II-OTTOMANN/MARKUS, Art. 160 N 6; KuKo SchKG-DIGGEL-
MANN/MÜLLER, Art. 160 N 4).
2. Als erste Voraussetzung der Konkursandrohung muss sich die Betrei-
bung gegen einen im aktuellen Zeitpunkt konkursfähigen Schuldner richten. Dazu
ist erforderlich, dass der Schuldner in einer der Eigenschaften gemäss Art. 39
SchKG im Handelsregister eingetragen ist. Dann muss der Schuldner in der
Schweiz einen Konkursort haben. Als solcher gilt in erster Linie der Wohnsitz als
ordentlicher Betreibungsort nach Art. 46 SchKG. Ferner muss ein Begehren des
Gläubigers um Fortsetzung der Konkursbetreibung und ein rechtskräftiger Zah-
lungsbefehl vorliegen. Rechtskräftig wird ein Zahlungsbefehl insbesondere bei
Vorliegen eines vollstreckbaren Entscheids, welcher den Rechtsvorschlag aus-
drücklich beseitigt. Schliesslich darf die Betreibung auf Konkurs nicht gesetzlich
ausgeschlossen sein, wie beispielsweise bei einer pfandgesicherten Forderung,
im öffentlichen Recht begründeten Leistungen an öffentliche Kassen oder Beam-
te, Prämien der obligatorischen Unfallversicherung, periodischen familienrechtli-
chen Unterhalts- und Unterstützungsbeiträgen und Ansprüchen auf Sicherheits-
leistung (Art. 41 SchKG und Art. 43 SchKG; vgl. zum Ganzen KURT AMONN/FRIDO-
LIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2008,
§ 36 N 5 ff.).
Der Schuldner ist seit … 2004 als unbeschränkt haftender Gesellschafter
der Kommanditgesellschaft D._____ im Handelsregister des Kantons Zürich ein-
getragen (act. 16). Er ist daher nach Art. 39 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG konkursfähig. Er

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wurde zudem an seinem Wohnort E._____ betrieben (act. 7). Weiter wurde die
Verfügung der Gläubigerin vom 4. Juli 2011 betreffend Beseitigung des Rechts-
vorschlags anerkanntermassen nicht angefochten (act. 2 S. 2 = act. 15/2 S. 2;
act. 12 S. 2). Sie ist damit vollstreckbar geworden, wodurch der Zahlungsbefehl
vom 28. Oktober 2010 in Rechtskraft erwuchs. Bei Forderungen aus Bundesge-
setz über die Krankenversicherung (KVG) ist die Betreibung auf Konkurs auch
nicht nach Art. 41 ff. SchKG ausgeschlossen. Schliesslich wurde nicht geltend
gemacht, die Gläubigerin habe kein Konkursbegehren gestellt.
Nach dem Gesagten ist der Erlass der Konkursandrohung demnach nicht zu
beanstanden.
3. Staatliches Handeln ist grundsätzlich kostenpflichtig. Soweit weder das
SchKG selber (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5, Art. 67 Abs. 3, Art. 74 Abs. 3, Art. 88 Abs. 3,
Art. 179 SchKG) noch die Gebührenverordnung (Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG)
Ausnahmen vorsehen, unterstehen auch die Verrichtungen der Ämter, Behörden
und übrigen Organe der Zwangsvollstreckung der Gebührenpflicht. Die entspre-
chenden Gebühren und Entschädigungen richten sich nach der Gebührenverord-
nung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG). So-
fern nichts anderes bestimmt ist, gilt das Verursacherprinzip, wonach derjenige
die entstandenen Kosten zu tragen hat, der sie verursacht hat (§ 13 Abs. 1 VRG;
vgl. auch Art. 13 GebV SchKG; und zum Ganzen BSK SchKG I-EMMEL, Art. 16
N 6). Zur Prüfung der auferlegten Gebühren kann die Partei gemäss Art. 3 GebV
SchKG auf ihre Kosten eine detaillierte Kostenrechnung erstellen lassen, welche
die entsprechenden Bestimmungen der GebV SchKG nennt. Die Kostenrech-
nungsverfügung ist daraufhin mit Aufsichtsbeschwerde anfechtbar (Art. 2 GebV
SchKG; BSK SchKG I-EMMEL, Art. 16 N 14). Allerdings bestimmt sich sowohl die
Gebühr für den Zahlungsbefehl als auch die Konkursandrohung nach derselben
Bestimmung und gestaffelt nach dem Forderungsbetrag (Art. 16 GebV SchKG
und Art. 39 in Verbindung mit Art. 16 GebV SchKG). Da die Gebühr für die Kon-
kursandrohung deutlich geringer ausfiel als diejenige für den Zahlungsbefehl darf
vermutet werden, dass die Zahlungen des Schuldners nach Zustellung des Zah-
lungsbefehls (je eine Monatsrate am 14. Dezember 2010, 27. Januar und

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16. März 2011 gemäss act. 5) und nach Aufhebung des Rechtsvorschlags durch
die Gläubigerin (eine weitere Monatsrate) bei deren Festsetzung sehr wohl be-
rücksichtigt worden sind. Daneben ergibt sich aus der Konkursandrohung eindeu-
tig, dass der Hauptbetrag von Fr. 898.40 im Zeitpunkt der Konkursandrohung be-
reits beglichen war und (lediglich) noch Spesen von Fr. 70.00, laufender Zins von
5% seit 14. April 2010 und Betreibungskosten von derzeit insgesamt Fr. 137.00
offen standen. Dass Verzugszins und Spesen noch nicht bezahlt waren, blieb
denn auch sowohl vor Vorinstanz als auch im Rechtsmittel unbestritten (act. 2
S. 2 =act. 15/2 S. 2; act. 12 S. 2).
4. Aus den angeführten Gründen erweist sich das Rechtsmittel im Rest-
umfang als unbegründet und ist daher abzuweisen.
IV.
Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen ist kostenlos, wobei darauf hinzuweisen ist, dass bei
bös- oder mutwilliger Beschwerdeführung Bussen, Gebühren und Auslagen aufer-
legt werden können (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschädigungen dür-
fen nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Der Schuldner stellte für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Infolge der Kostenlosigkeit des Ver-
fahrens wird der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos, und das
Gesuch ist entsprechend abzuschreiben.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Anträge betreffend Löschung von Zahlungsbefehl und Konkursan-
drohung wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch des Schuldners um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung für das Rechtsmittelverfahren wird abgeschrieben.

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3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
und sodann erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli-
chen Akten – an das Bezirksgericht Dielsdorf sowie an das Betreibungsamt
C._____, je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Findeisen
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