zh_obergericht · LF140102 · 2014-12-19 · de
Testamentseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140102-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen.
Urteil vom 19. Dezember 2014
in Sachen
A._____,
Berufungsklägerin,
betreffend Testamentseröffnung
im Nachlass von B._____, geboren am tt. Mai 1923, von … ZH und … BE,
gestorben am tt.mm.2014 in C._____, wohnhaft gewesen in C._____,
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Erbschaftskanzlei) des Bezirksgerichtes Hinwil vom 28. November 2014
(EL140200)

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Erwägungen:
I.
1. B._____ ist am tt.mm.2014 in C._____ gestorben. Die
Berufungsklägerin ist ihre Tochter und war offenbar auch ihre Beiständin
(act.19/8; erwähnt wird der Amtsantritt gemäss VB Protokoll vom 21. August
2012; act. 17 S. 2). Das Notariat D._____ reichte bei der Vorinstanz einen
öffentlichen Erbvertrag, eine eigenhändige Verfügung der Erblasserin vom 2.
Januar 2004 mit Nachtrag vom 3. Mai 2006 sowie eine eigenhändige letztwillige
Verfügung vom 10. Januar 2007 und zwei Nachträge vom 17. November 2012 zur
amtlichen Eröffnung ein.
Die Vorinstanz gab den Nachkommen und den Vermächtnisnehmern sowie
dem Gemeindesteueramt C._____ ZH und dem Steueramt des Kantons Zürich
vom Erbvertrag und den Vermächtnissen Kenntnis und schrieb das Verfahren ab
(act. 16 = 18, Dispositiv-Ziff. 1 - 3). Für den Fall, dass ihre Erbenstellung nicht
bestritten werde, wurden den drei gesetzlichen Erben Erbscheine in Aussicht
gestellt (act. 16 = 18, Dispositiv-Ziff. 8).
2. Die Berufungsklägerin gelangte am 11. Dezember 2014 mit rechtzeiti-
ger Berufung an die Kammer und stellte folgendes Rechtsbegehren (act. 17 S. 1):
"1. Der zivilrechtliche Wohnsitz von B._____ ist an der …strasse …, …
E._____ festzustellen.
2. Es ist festzustellen, dass das Bezirksgericht Bülach zuständig ist für:
a) Erbengemeinschaft F._____ sel., gestorben tt.mm.1998 (nicht
abgeschlossen)
b) Erbengemeinschaft B._____ sel., gestorben tt.mm.2014
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde
C._____, eventualiter der Staatskasse".
3. Die Sache erweist sich sofort als spruchreif.

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II.
1. Die Berufungsklägerin weist in ihrer Eingabe bei der Kammer darauf
hin, dass die Erblasserin am tt. November 2014 im Pflegeheim C._____
gestorben sei. Am 1. Februar 2012 sei sie im Alter von 90 Jahren aus ihrer
4-Zimmer-Wohnung (Wohnrecht zu ihren Gunsten) an der …strasse … in
E._____ aus- und in ihr ausserhalb der Bauzone liegendes Ferien-
Einfamilienhaus … in C._____ (act. 19/2) eingezogen. Die dortige
Einwohnerkontrolle hätte die zivilrechtliche Wohnsitznahme u.a. aus alters- und
gesundheitsbedingten Gründen ablehnen müssen. Am 10. Juli 2012 sei die
Erblasserin wegen Altersbeschwerden in die Pflegewohnung Spitex C._____
eingetreten, womit sie gegen die "Absicht des dauernden Verbleibs" verstossen
habe. Nach dem Heimeintritt wäre es die unabdingbare Pflicht der Vormund-
schaftsbehörde gewesen, ihre Rückübernahme durch die Gemeinde G._____ zu
veranlassen, weil der Pflegeheim-Ort und auch die vorausgegangene Situation im
Ferienhaus kein zivilrechtlicher Wohnsitz sein konnten (act. 17 S. 1). Dass die
Erblasserin aus Alters- und gesundheitlichen Gründen nicht mehr im Ferienhaus
... habe leben können, sei von der Vormundschaftsbehörde C._____ denn auch
im Protokoll vom 27. November 2012 festgehalten worden. Das Wohnen in einem
Ferien-Einfamilienhaus ohne Kanalisationsanschluss sei mit der "Absicht des
dauernden Verbleibs" ohne Nutzungsänderung nicht vereinbar gewesen. Es sei
der allein lebenden 90-Jährigen nicht möglich gewesen, täglich die Post zu holen
und die erforderlichen Einkäufe zu machen. Das Ferien-Einfamilienhaus sei für
die Spitex und allfällige Ambulanzfahrten nicht erreichbar gewesen und es liege
ein krasses Fehlverhalten der Gemeinde C._____ vor (act. 17 Rz 1). Es sei dem
rechtlich versierten H._____, Gemeindeschreiber und VB-Sektretär, und dem
Beistand Treuhänder I._____ bekannt gewesen, dass die Erblasserin in G._____
steuerpflichtig war und dass sie ein Wohnrecht besass und es gebe keine
vernünftige Erklärung, warum die Beiden im Juni 2012 nicht die sofortige
Rücknahme an G._____ verlangten. Ein viermonatiges Wohnen im Ferien-
Einfamilienhaus, zudem unter Verstoss gegen das Gewässerschutzgesetz,
widerspreche klarerweise der vorgeschriebenen "Absicht des dauernden

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Verbleibs", so dass kein zivilrechtlicher Wohnsitz in C._____ möglich gewesen
sei. Gleiches gelte für den Aufenthalt im Pflegeheim. Die Erblasserin sei im
Altersheim G._____ angemeldet gewesen (act. 17 S. 2 Ziff. 2 und 3). Das
ausserhalb der Bauzone liegende Ferien-Einfamilienhaus hätte wegen des
Gewässerschutzgesetzes zuerst an die Kanalisation angeschlossen werden
müssen, was erst im Jahr 2013 erfolgt sei und erst seither dürfe die Schwester
der Berufungsklägerin das Haus ständig nutzen (act. 17 S. 2 Ziff. 4). Zivil-
rechtlicher Wohnsitz sei E._____ geblieben, so dass das Bezirksgericht Hinwil
nicht zuständig sei. Im Sinne der Prozessökonomie könnte die Berufungsklägerin
akzeptieren, dass das Bezirksgericht Hinwil unkorrekterweise die Testaments-
eröffnung vorgenommen habe; dies allerdings unter der Bedingung, dass dies
nicht als Indiz für die Anerkennung des Wohnsitzes in C._____ genommen werde
(act. 17 S. 2 Ziff. 5). Es sei nämlich nicht prozessökonomisch, wenn vorab das
Bezirksgericht Bülach die Erbengemeinschaft von F._____ (gest. tt.mm.1998)
bereinige, weil ein Mitglied der Erbengemeinschaft nicht aktiv werden wolle, und
danach beim Bezirksgericht Hinwil die Erbengemeinschaft B._____-Käge
anstehe; die Schreiben an die jeweiligen Bezirksgerichte seien integrierender
Bestandteil der Berufung. Das beigelegte Testament zeige die Verschachtelung
auf (act. 17 S. 2 Ziff. 6).
2. Gemäss Art. 28 Abs. 2 ZPO ist für Massnahmen im Zusammmenhang
mit dem Erbgang die Behörde am letzten Wohnsitz der Erblasserin zwingend
zuständig; zu diesen Massnahmen gehört das Testamentseröffnungsverfahren
(KuKo ZPO-Haas/Strub, N. 12 zu Art. 28; ZK ZPO-Zürcher, N. 30 zu Art. 28). Ist
eine Zuständigkeit zwingend, so gibt es keine Einlassung (KuKo ZPO-Haas/Strub,
[2. A. 2014] N. 14 zu Art. 28; ZK ZPO-Zürcher [2. A. 2013], N. 28 zu Art. 28; BSK
ZPO-Martin-Spühler [2. A. 2013], N. 22 zu Art. 28). Für den Fall des Auseinan-
derfallens von Wohnsitz und Sterbeort, kommen den Behörden am Sterbeort
gewisse Aufgaben zu; die Hauptzuständigkeit bleibt jedoch bei jenen am letzten
Wohnsitz (Art. 28 Abs. 2 Satz 2 ZPO; vgl. auch BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu [4. A.
2011], N. 5 zu Art. 551).

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3. Die gesetzlich vorgeschriebene Folge bei örtlicher Unzuständigkeit ist
ein Nichteintretensentscheid (Art. 59 Abs. 2 lit b. ZPO), so dass zu prüfen ist, ob
es sich bei der Vorinstanz um das Gericht am letzten Wohnsitz der Erblasserin
handelt. Wo die Erblasserin ihren letzten Wohnsitz hatte, bestimmt sich nach Art.
23 Abs. 1 ZGB, und er ist der Ort, wo sich eine Person mit der Absicht dauernden
Verbleibens aufhält. Es handelt sich demnach um zwei Kriterien, die kumulativ
erfüllt sein müssen: objektiv physischer Aufenthalt und subjektiv Absicht des
dauernden Verbleibens. Es braucht somit nicht nur eine innere Absicht, sondern
der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen muss auch nach aussen erkennbar sein
(BSK ZGB I-Staehelin, [5. A. 2014], N. 5 zu Art. 23). Ist die objektiv erkennbare
Absicht des dauernden Verbleibens und die Begründung eines Lebensmittel-
punktes gegeben, so genügt auch ein Aufenthalt von kürzester Dauer (BSK ZGB
I-Staehelin, [5. A. 2014], N. 21 zu Art. 23). Die Gründe für die Wohnsitzverlegung
sind nicht entscheidend; allerdings können sie als Indizien bei der Beurteilung der
Frage herangezogen werden, ob ein Wohnsitzwechsel tatsächlich stattgefunden
hat. Die Meldeverhältnisse und der Ort, wo abgestimmt und Steuern bezahlt wird,
sind als solches nicht massgeblich (BSK ZGB I-Staehelin, [5. A. 2014], N. 23 zu
Art. 23), sind jedoch im Rahmen der Würdigung der Gesamtsituation auch nicht
völlig unbeachtlich.
Anzumerken ist, dass die Unterbringung in einem Spital oder in einer Pflege-
einrichtung für sich allein keinen Wohnsitz begründet (Art. 23 Abs. 1 zweite Satz-
hälfte ZGB).
4. Nach den Angaben der Berufungsklägerin wollte ihre verstorbene
Mutter nicht mehr an der …strasse in E._____ wohnen bleiben, sondern im
Ferienhaus in C._____ leben. Die Berufungsklägerin legt nicht dar, welches die
Motive ihrer Mutter waren. Sie behauptet nicht, dass es ihrer Mutter bei ihrem
Entschluss nicht ernst gewesen, dass sie nicht effektiv nach C._____ umgezogen
sei oder dass sie im Zeitpunkt des Umzuges nach C._____ nicht in der Lage
gewesen sei, einen eigenen, rechtlich beachtlichen Willen zu bilden. Das, was die
Berufungsklägerin gegen den Umzug vorbringt, sind keine Vorbehalte und
Überlegungen seitens der Erblasserin, sondern "Vernunftsargumente" aus der

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Sicht von Dritten: Was genau sich die Erblasserin vorstellte, als sie im hohen Alter
in das abgelegene Ferienhaus umzog, wie sie sich beim Umzug vorstellte, die
Wegdistanzen zur Post und zu Einkaufsmöglich-keiten bewältigen zu können (und
wie sie diese Probleme dann löste), ergibt sich aus den Ausführungen in der
Berufungsschrift nicht. Sie selber wurde durch diese Schwierigkeiten jedoch ganz
offensichtlich nicht vom Umzug abgehalten. Dass der Daueraufenthalt in einem
Haus, das offenbar nicht an die Kanalisation angeschlossen war, verboten
gewesen sei, mag öffentlichrechtlich von Bedeutung gewesen sein; dass es die
Erblasserin daran gehindert hätte, den Umzug dorthin zu planen und durchzu-
führen, ist nicht dargetan und nicht ersichtlich.
Die Berufungsklägerin macht – wie erwähnt – nicht geltend, die Erblasserin
habe sich nicht effektiv in C._____ aufgehalten. Dass der Verbleib im Ferienhaus
dann nach einer Dauer von ca. einem halben Jahr (bis 10. Juli 2012) aus
gesundheitlichen Gründen endete, betrifft nicht den Willen und Entschluss in
C._____ wohnen zu wollen, sondern ist eine Tatsache, die erst später, wenn auch
nach einer recht kurzen Zeit, eintrat. Dass es auf die Dauer eines einmal
begründeten Wohnsitzes nicht ankommt, ist bereits erwähnt worden. Die
Erblasserin war eine 90-jährige, alleinstehende und alleinlebende Frau, so dass
aus ihrer familiären Situation keine Rückschlüsse gezogen werden können, die
gegen C._____ als Wohnort sprechen. Lediglich ergänzend sei angefügt, dass die
Erblasserin in C._____ ab 1. Februar 2012 gemeldet war (act. 20), was in
Übereinstimmung mit dem Entschluss, dort zu wohnen, steht. Anzumerken ist,
dass die in act. 19/5 und 19/6 eingereichten Steuerauskünfte für die
Wohnsitzfrage – wie erwähnt – nicht entscheidend sind. Ausserdem betreffen sie
das Jahr 2012, in dem die Steuerpflicht – weil der Umzug im Laufe des Jahres
erfolgte – bis zum Jahresende ohnehin unverändert am bisherigen Wohnort
bestehen blieb.
Die Kritik der Berufungsklägerin an der Gemeinde C._____, dass diese die
zivilrechtliche Wohnsitznahme der Erblasserin u.a. aus alters-/gesundheits-
bedingten Gründen nicht verhindert habe (act. 17 S. 1 b./1.), erfolgt zu Unrecht.
Gemäss Art. 24 BV steht Schweizerinnen und Schweizern die Niederlassungs-

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freiheit zu, d.h. das Recht, an jedem Ort der Schweiz zu verweilen, sich
aufzuhalten und Wohnsitz zu nehmen. Diese Garantie verpflichtet Gemeinden
und Kantone, jeder Person mit Schweizer Bürgerrecht zu erlauben und zu
ermöglichen, sich auf ihrem Hoheitsgebiet aufzuhalten oder niederzulassen und
es ist den Gemeinweisen gleichzeitig verboten, die Verlegung des einmal
gewählten Wohnsitzes zu verhindern oder zu erschweren (BGE 128 I 280 E.
4.1.1).
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Erblasserin anfangs 2012 ihren
Wohnsitz nach C._____ verlegte. Daher spielt es auch keine Rolle, dass sie
– nachdem sie ab diesem Zeitpunkt ihren Wohnsitz in C._____ hatte – in einer
Institution der Altenpflege lebte. War nämlich der Wohnsitz in C._____ anfangs
2012 begründet worden, so blieb es im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ZGB eben
gerade dabei, dass er durch den Wechsel in das Pflegeheim nicht verändert
wurde; so oder so war der Wohnsitz damit in C._____.
5. Die Berufungsklägerin weist in ihrer Eingabe auf prozessökonomische
Rücksichten hin: Sie wäre bereit, die Testamentseröffnung durch die Vorinstanz
zu akzeptieren, wenn dies nicht als Anerkennung des zivilrechtlichen Wohnsitzes
gelte. Es mache nämlich keinen Sinn, dass das Bezirksgericht Bülach vorab die
Erbengemeinschaft F._____ bereinige und dass die Erbengemeinschaft von
B._____ in der Folge beim Bezirksgericht Hinwil anstehe (act. 17 S. 2 Ziff. 5 und
6). Die Berufungsklägerin weist auf zwei Schreiben hin, nämlich jenes an das
Bezirkgsgericht Bülach vom 27. 11.1014 (act. 19/3) und an jenes ans
Bezirksgericht Hinwil vom 30.11.2014 (act. 19/4). Daraus ergibt sich allerdings
nichts, was im vorliegenden Zusammenhang von Belang wäre. Was die
Prozessökonomie anbelangt, ist nicht ersichtlich, um welche pendenten
gerichtlichen Verfahren es sich handeln könnte. Aber auch wenn dies so wäre,
könnten allfällige Effizienzüberlegungen, auch wenn sie klar zutage träten, nicht
ausschlaggebend sein, weil der zwingende Gerichtsstand gemäss Art. 28 Abs. 2
ZPO ohnehin vorgehen würden. Die Berufung ist daher abzuweisen und der
Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen.

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III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art.
106 Abs. 1 ZPO). Die von ihr zu tragende Gerichtsgebühr wird auf Fr. 600.–
festgesetzt (§ 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 3 GerGebV.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und der erstinstanzliche Entscheid wird
bestätigt.
2. Die Entscheidkosten werden auf Fr. 600.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Berufungsklägerin auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin und die weiteren Erben
J._____ und K._____ sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen
Akten – an das Bezirksgericht Hinwil, Einzelgericht im summarischen
Verfahren (Erbschaftskanzlei), je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert beträgt rund
Fr. 338'000.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
versandt am:
22. Dezember 2014