zh_obergericht · PQ170055 · 2017-08-03 · de
Unentgeltliche Prozessführung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170055-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss und Urteil vom 3. August 2017
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
betreffend unentgeltliche Prozessführung
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 12. Juni
2017; VO.2016.45 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Horgen)

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Erwägungen:
I.
1. Der Beschwerdeführer ist der Vater von B._____, geboren am tt.mm.2015.
Er lebte bei der Geburt von B._____ kurzzeitig mit der Mutter, C._____, zusam-
men. Das Kind steht unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter. Seit der
Trennung der Eltern fand mit Ausnahme von kurzen Begegnungen kein persönli-
cher Kontakt zwischen dem Vater und dem Kind statt.
Mit Beschluss vom 27. Juli 2016 errichtete die zuständige Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Horgen (nachfolgend KESB) für B._____ eine Beistandschaft
im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB im Wesentlichen mit der Aufgabe den Kontakt
zwischen Kind und Vater aufzubauen und zu regeln. Da sich die Eltern nicht auf
eine einvernehmliche Lösung einigen konnten, ordnete die KESB mit Beschluss
vom 2. November 2016 eine detaillierte Besuchsregelung an, welche Besuche in
Anwesenheit der Mutter und einer Drittperson vorsah (act. 3/2).
2. Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer am 5. November
2016 Beschwerde. Er verlangte eine gleichberechtigte Betreuung des Kindes
durch ihn, den Vater, mindestens zweimal wöchentlich und begrenzt auf zwei Mo-
nate, in Anwesenheit einer Begleitperson, jedoch ohne erzwungene Anwesenheit
der Mutter. Die Kosten der begleiteten Besuche sollten entweder von den Eltern
hälftig oder von der Mutter zu tragen sein, die Kosten des Verfahrens einstweilen
auf die Amtskasse genommen werden (act. 7/1 = act. 3/3). Der Bezirksrat ging
von einem sinngemäss gestellten Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung aus.
Nach Beizug der KESB-Akten und Eingang einer ergänzenden Eingabe des Be-
schwerdeführers, der Vernehmlassung der KESB und der Stellungnahme der
Mutter, machte der Beschwerdeführer eine weitere Eingabe, welche ihrerseits zu
keiner weiteren Stellungnahme der Mutter führte. Der Bezirksrat holte die zwi-
schenzeitlich bei der KESB ergangenen weiteren Akten ein, welche den Parteien
zur Kenntnis gebracht wurden. Am 12. Juni 2017 wies der Bezirksrat Horgen die

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Beschwerde ab, ebenso den sinngemäss gestellten Antrag des Beschwerdefüh-
rers auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Die Verfahrenskosten
von CHF 800.-- wurden dem Beschwerdeführer auferlegt (act. 6 = act. 3/1
S. 14/5). Der Entscheid ging dem Beschwerdeführer am 22. Juni 2017 zu
(act. 6A).
3. Am 19. Juli 2017 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen den be-
zirksrätlichen Entscheid. Er wendet sich gegen die Abweisung seines Gesuches
um unentgeltliche Rechtspflege vor Vorinstanz und – als Folge davon – gegen die
Kostenauflage an ihn. Angefochten sind Dispositiv Ziff. I des Beschlusses und
Dispositiv Ziff. II des Urteils des Bezirksrates Horgen vom 12. Juni 2017. Dabei
ergibt sich aus der Beschwerdebegründung, dass die Kostenauflage nicht des-
halb angefochten ist, weil der Beschwerdeführer die Auflage an ihn als unterlie-
gende Partei beanstandet, sondern weil er nicht über die finanziellen Mittel verfü-
ge. Für das obergerichtliche Beschwerdeverfahren beantragt er ebenfalls die un-
entgeltliche Prozessführung (act. 2 S. 1 und 2).
Die Akten des Bezirksrats und der KESB wurden beigezogen (act. 7 und
act. 7/4/1-103 und 7/28/104 - 188). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Das Verfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen richtet sich sinn-
gemäss nach den Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO), soweit das kantonale Verfahrensrecht nichts Abweichendes regelt
(Art. 450f ZGB und § 40 Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenen-
schutzrecht [EG KESR]). Nach Eingang der Beschwerde überprüft die Beschwer-
deinstanz das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen von Amtes wegen.
2.1 Über Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ge-
mäss Art. 119 ZPO im summarischen Verfahren entschieden. Wird die unentgelt-
liche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der
Entscheid mit Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO angefochten werden (Art. 121

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ZPO). Anders als Beschwerden im Sinne von Art. 450 Abs. 1 ZGB, für welche die
besonderen Regeln von §§ 63 ff. EG KESR gelten, sieht das kantonale Recht für
Beschwerden im Sinne von Art. 121 ZPO keine besonderen Regeln vor. Die Frist
zur Beschwerde gegen einen Entscheid im summarischen Verfahren oder gegen
eine prozessleitende Verfügung beträgt 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO; vgl. auch
OGer II. ZK. PQ150004, E. 2, Entscheid vom 23. Februar 2015). Die Beschwerde-
frist für die Anfechtung der vorinstanzlichen Kostenregelung beträgt demgegen-
über 30 Tage.
2.2 Der angefochtene Entscheid ging dem Beschwerdeführer am 22. Juni 2017
zu. Seine am 19. Juli 2017 erhobene Beschwerde erweist sich damit als verspätet
soweit sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zum Gegenstand hat.
Sie erging indes innert der im angefochtenen Entscheid belehrten Rechtsmittel-
frist von 30 Tagen. Aus dem Prinzip von Treu und Glauben ergibt sich, dass den
Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich keine Nachtei-
le erwachsen dürfen, wenn sie sich bei richtiger Belehrung hätten anders verhal-
ten können ─ und das ist der Fall, wenn eine Partei eine kurze Frist verstreichen
lässt, weil ihr fälschlich eine längere genannt wurde. Die Kausalität (d.h. dass der
Betreffende die kürzere Frist auch tatsächlich wahrgenommen hätte) wird dabei
vermutet. Auf diesen Vertrauens-Schutz kann sich allerdings nur berufen, wer
nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung vertrauen durf-
te, was sich wiederum nach den konkreten Umständen und auch nach den
Rechtskenntnissen der Partei beurteilt. Ist die Partei rechtsunkundig, darf sie nicht
einer anwaltlich vertretenen Partei gleichgestellt werden. Eine Überprüfung der in
der Rechtsmittelbelehrung enthaltenen Angabe ist von ihr nur zu verlangen, wenn
davon ausgegangen werden kann, dass sie über die hierfür notwendigen Kennt-
nisse verfügt (vgl. dazu BGer 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 2.2 mit
weiteren Hinweisen, insbesondere BGE 135 III 374ff. E. 1.2.2.2). Hierfür bestehen
beim Beschwerdeführer keine Anhaltspunkte, weshalb er in seinem Vertrauen auf
die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung zu schützen ist.
2.3 Die übrigen Rechtsmittelvoraussetzungen sind ohne weiteres gegeben: Das
angerufene Obergericht ist als zweite gerichtliche Beschwerdeinstanz gegen Ent-

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scheide des Bezirksrates zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 64 EG KESR),
die Beschwerde ist begründet und enthält hinreichend klar gestellte Anträge. Der
Beschwerdeführer ist von der Anordnung unmittelbar betroffen und zur Be-
schwerde legitimiert. Dem Eintreten steht nichts entgegen.
3.1 Eine Partei hat Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um die mutmasslichen Ge-
richtskosten sowie die allfälligen Kosten ihrer sachlich gebotenen Rechtsverbei-
ständung zu tragen, und darüber hinaus ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 und 118 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege ist im Rechts-
mittelverfahren vor der Rechtsmittelinstanz zu beantragen und von dieser im
summarischen Verfahren zu entscheiden. Massgebend für die Beurteilung des
Gesuches sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung.
3.2 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, der Beschwerdeführer
habe entgegen dem ihm eingeschrieben zugestellten Informationsschreiben seine
Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht dargelegt. Unabhängig von den
finanziellen Verhältnissen sei sein Gesuch indes bereits aufgrund der Aussichts-
losigkeit seiner Beschwerde abzuweisen. Aufgrund seiner psychischen Auffällig-
keiten, des geringen Alters von B._____, der langen Kontaktlosigkeit zwischen
Vater und Sohn sowie des Umstandes, dass die Kindsmutter lediglich in einer An-
fangszeit bei den Besuchen anwesend sein solle, habe die Beschwerde offen-
sichtlich keine nennenswerten Erfolgschancen gehabt (act. 6 S. 13).
3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe vor Vorinstanz den Antrag
gestellt, weil er weder über Vermögen noch Einkommen verfüge, was aus den
Verfahrensakten sowohl der KESB wie auch des Bezirksrates unmissverständlich
hervorgehe. Es sei ihm keineswegs klar gewesen, dass er seine Einkommens-
und Vermögensverhältnisse unaufgefordert hätte darlegen müssen. Wäre er dazu
aufgefordert worden, hätte er dies unmittelbar getan. Nach der letzten Stellung-
nahme der Gegenpartei am 22. März 2017 habe er hiezu keine Gelegenheit mehr
erhalten. Angesichts der weiterhin unbegründeten Beschuldigungen durch die
Kindsmutter und deren ambivalentem Verhalten habe nach Absprache mit ver-
schiedenen Fachpersonen aber auch davon ausgegangen werden können, dass

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die Beschwerde hohe Erfolgsaussichten habe, ansonsten er eine solche vermie-
den hätte (act. 2).
3.4 Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Pro-
zessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet wer-
den können. Wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die
Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese, gilt ein Begehren dem-
gegenüber nicht als aussichtslos. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nö-
tigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess ent-
schliessen würde. Im Rechtsmittelverfahren ist zu prüfen, ob das Rechtsmittel of-
fenbar prozessual unzulässig oder aussichtslos ist (BGer 5A_153/2014 E. 3 mit
weiteren Hinweisen). Die Aussichtslosigkeit kann materieller oder formeller, muss
aber immer rechtlicher Art sein. Materiellrechtlich ist eine Streitsache bzw. ein
Rechtsmittel nur aussichtslos, wenn ihrer rechtlichen Begründetheit eine klare und
im konkreten Fall unzweifelhaft anwendbare anspruchshindernde oder an-
spruchsvernichtende Rechtsnorm entgegensteht oder die Rechtsfolge des be-
haupteten Tatsachenfundamentes nicht der eingeklagte Anspruch sein kann (vgl.
BK ZPO-BÜHLER, Art. 117 N 233ff., insbes. N 239; DIKE-Komm ZPO-HUBER, 2.A.,
Art. 117 N 59ff.).
Eine materielle Aussichtslosigkeit wie sie vorliegend einzig zur Diskussion steht,
ist in familienrechtlichen Streitsachen und in Statusprozessen nur sehr zurückhal-
tend und nur in ausserordentlichen Fällen anzunehmen (BÜHLER, a.a.O., N 241a;
HUBER, a.a.O., N 61). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Geht es um den (Wieder-)
Aufbau und die Ausgestaltung der Kontakte des Beschwerdeführers zu seinem
Sohn (was nicht nur ein "Recht" des Vaters, sondern auch im Interesse des Kin-
des anzustreben und zu fördern ist), steht der KESB bzw. den Rechtsmittelinstan-
zen ein erhebliches Ermessen zu und es finden sich in solchen Fällen regelmäs-
sig gute und in der Regel auch objektiv nachvollziehbare Gründe für die verschie-
denen Prozessstandpunkte. Der Prozessstandpunkt des Beschwerdeführers so-
wohl bei der KESB wie auch vor Vorinstanz ist zwar geprägt von der subjektiven
Überzeugung des Beschwerdeführers, dass er sich im Gegensatz zur Mutter um

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das Wohl des Kindes kümmere. Aus dem Anhörungsprotokoll der KESB vom
22. März 2017 ergibt sich immerhin, dass die Beiständin neu ein Setting beantragt
hat, welches begleitete Kontakte des Vaters zum Kind ohne Anwesenheit der
Mutter vorsieht (act. 7/156 S. 2). Die vom Beschwerdeführer vor dem Bezirksrat
beantragte "gleichberechtigte Betreuung" des Kindes durch den Vater, mindes-
tens zweimal wöchentlich und zunächst begleitet, erscheint damit nicht zum vorn-
herein als aussichtslos.
3.5.1 Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz nicht beur-
teilt. Sie hielt indes fest, der Beschwerdeführer habe entgegen den ihm einge-
schrieben zugestellten Informationsschreiben seine Einkommens- und Vermö-
gensverhältnisse nicht dargelegt (act. 6 S. 13). Nach Eingang der Beschwerde
war dem Beschwerdeführer mit Kurzmitteilung (act. 7/3) ein Merkblatt mit Hinwei-
sen zum Verfahren zur Kenntnisnahme zugestellt worden, welche in allgemeiner
Weise auf die gesetzlichen Bestimmungen zu den Prozesskosten, der unentgeltli-
chen Rechtspflege, der gerichtlichen Zustellung und zum Fristenlauf hinweist
(act. 7/3 Anhang). Eine konkrete Aufforderung zur Darlegung der Einkommens-
und Vermögensverhältnisse enthält das Schreiben nicht.
3.5.2 Für das Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege gilt der Untersu-
chungsgrundsatz, was bedeutet, dass das Gericht die erheblichen, zulässigen
und tauglichen Beweise von Amtes wegen erheben kann (Art. 153 ZPO). Der Un-
tersuchungsgrundsatz wird eingeschränkt durch die Mitwirkungspflicht des Ge-
suchstellers und ergänzt durch die richterliche Fragepflicht. Gestützt auf den ver-
fassungsmässigen Gehörsanspruch und die richterliche Fragepflicht hat der Ge-
suchsteller Anspruch darauf, dass er im Verfahren um Bewilligung der unentgeltli-
chen Rechtspflege mindestens ein Mal auf die Unvollständigkeit, Unklarheit,
Missverständlichkeit etc. seiner Darlegung der finanziellen Verhältnisse hingewie-
sen wird (BK ZPO-BÜHLER, Art. 119 N 35, 37 und 107 ff.). Ging die Vorinstanz von
einem sinngemäss gestellten Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege aus, dann hätte sie den Beschwerdeführer daher zur Nachreichung
der Belege für seine Mittellosigkeit auffordern müssen, was sie (weil sie die Prü-
fung der Mittellosigkeit nach ihrer Auffassung nicht vornehmen musste) nicht ge-

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tan hat. Die Zusendung des Mitteilungsblattes entbindet nicht von dieser Pflicht.
Dieses hat zum Zweck, die Parteien über die Kosten und allgemeine Verfahrens-
grundsätze und dabei insbesondere auch die Möglichkeit der unentgeltlichen
Rechtspflege hinzuweisen. Eine konkrete Aufforderung enthält das Mitteilungs-
blatt nicht. Gestützt auf das vorinstanzliche Verfahren hätte das Gesuch des Be-
schwerdeführers nicht wegen fehlendem Nachweis der Mittellosigkeit abgewiesen
werden dürfen. Die Nichtausübung der richterlichen Fragepflicht kann im Rechts-
mittelverfahren indes geheilt werden (BÜHLER, a.a.O., N 112 mit Hinweis auf
BGE 133 I 201 E. 2.2).
3.5.3 Im Beschwerdeverfahren rügt der Beschwerdeführer die fehlende Auffor-
derung seitens des Bezirksrates. Er verweist zudem auf die KESB-Akten, aus
welchen sich die Mittellosigkeit ergebe und reicht mit der Beschwerde Belege
über monatliche Unterstützungsbeiträge der Sozialbehörde D._____ ein (act. 3/6);
diese sind nach dem Gesagten ohne weiteres zuzulassen.
3.5.4 Der in den KESB-Akten liegende Steuerausweis vom 15. Juli 2016
(act. 7/4/45) weist für das Steuerjahr 2014 für den Beschwerdeführer ein satzbe-
stimmendes Einkommen von CHF 6'500.-- und kein Vermögen aus, die finanzielle
Unterstützung der Sozialbehörde D._____ beschlägt den Zeitraum
November 2016 bis Juli 2017 und bestand damit bereits bei Erhebung der vor-
instanzlichen Beschwerde. Damit erscheint die Mittellosigkeit des Beschwerdefüh-
rers im Zeitpunkt der Gesuchstellung glaubhaft, weshalb ihm – in Aufhebung des
vorinstanzlichen Beschlusses – für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltli-
che Rechtspflege zu bewilligen ist.
4. Als Folge der ihm für das bezirksrätliche Verfahren zu bewilligenden unent-
geltlichen Rechtspflege entfällt seine Kostenpflicht für das vorinstanzliche Verfah-
ren einstweilen (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Beschwerde ist auch insoweit gut-
zuheissen. Die bezirksrätlichen Kosten sind einstweilen der Bezirksratskasse zu
belassen. Der Beschwerdeführer wird indes darauf hingewiesen, dass er zur
Rückerstattung verpflichtet ist, sobald er hiezu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

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III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr für das oberge-
richtliche Verfahren ausser Ansatz. Da dem Beschwerdeführer zufolge seines
Obsiegens keine Kosten auferlegt werden, wird sein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das obegerichtliche Verfahren gegenstandslos.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im obergerichtlichen Verfahren wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachstehendem Erkenntnis.
und erkannt:
1. Dispositiv Ziff. I des Beschlusses des Bezirksrates Horgen vom 12. Juni
2017 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
I. Dem Beschwerdeführer wird für das bezirksrätliche Verfahren die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
2. Dispositiv Ziff. II des Urteils des Bezirksrates Horgen vom 12. Juni 2017 wird
aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
II. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt, jedoch zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Bezirksratskasse genommen.
Die Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Es wird keine Entschädigung zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Bezirk Horgen, die Direktion der Justiz und des Innern
(Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der einge-
reichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: