zh_obergericht · LE200017 · 2020-07-08 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE200017-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini
Beschluss und Urteil vom 8. Juli 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller, Berufungskläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin, Berufungsbeklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Eheschutz
Berufung und Beschwerde gegen eine Verfügung und ein Urteil des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon
vom 3. März 2020 (EE190049-M)

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Rechtsbegehren:
Des Gesuchstellers (Urk. 1 S. 2 f.)
"1. Es sei dem Gesuchsteller das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Es seien die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2014, und D._____, gebo-
ren am tt.mm.2017, für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des
Gesuchstellers zu stellen.
3. EVENTUALITER sei der Gesuchsteller für berechtigt und verpflichtet zu er-
klären, die Kinder C._____ und D._____ wie folgt zu sich zu nehmen:
• an jedem zweiten Wochenende, jeweils von Freitag, 18:00 Uhr bis
Sonntag, bis 19:00 Uhr
• jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten
(26. Dezember) und Neujahr (2. Januar)
• in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern, ab Gründonnerstag,
18:00 Uhr bis Ostermontag, 18:00 Uhr, in den Jahren mit ungerader
Jahreszahl an Pfingsten, ab Freitag, 18:00 Uhr bis Pfingstmontag,
18:00 Uhr,
• während 2 Wochen Ferien pro Jahr.
4. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach
Art. 292 StGB zu untersagen, ohne Zustimmung des Gesuchstellers, des
Gerichts oder der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde den Aufent-
haltsort der Kinder C._____ und D._____ ins Ausland zu verlegen.
5. Es sei das Verbot hiervor im Polizeiinformationssystem RIPOL auszuschrei-
ben.
6. Es sei die eheliche Wohnung an der E._____-Strasse ... in CH-F._____ ZH
samt Hausrat und Mobiliar, mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände
der Gesuchsgegnerin, für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchsteller
zur alleinigen Benützung für sich und die Kinder zuzuweisen.
7. Es sei die Gütertrennung per Datum der Rechtshängigkeit dieses Gesuchs
anzuordnen.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Ge-
suchsgegnerin."
Der Gesuchsgegnerin (Urk. 10 S. 2 f.)
"1. Auf die Anträge des Gesuchstellers sei infolge Unzuständigkeit der Schwei-
zerischen Gerichte nicht einzutreten;

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2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchstel-
lers;
3. Der Gesuchsteller sei zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses von
Fr. 10'000.– an die Gesuchsgegnerin zu verpflichten;
4. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin die unentgeltliche Prozessführung und
die unentgeltliche Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Y._____ zu bewilli-
gen."
Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Dietikon vom 3. März 2020:
(Urk. 83 S. 29 ff.)
Das Einzelgericht verfügt:
"1. Der prozessleitende Antrag des Gesuchstellers um Errichtung einer Verfah-
rensbeistandschaft für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2014, und
D._____, geboren am tt.mm.2017, wird als gegenstandslos geworden abge-
schrieben.
2. Der Antrag der Gesuchsgegnerin um Leistung eines (zweiten) Prozesskos-
tenvorschusses wird in der Höhe von Fr. 16'155.00 als gegenstandslos ge-
worden abgeschrieben. Im Mehrbetrag wird er abgewiesen.
3. Hinsichtlich der Kinderbelange wird auf das Eheschutzgesuch nicht eingetre-
ten, wobei die mit Verfügung vom 3. Oktober 2019 im Hinblick auf die Kin-
derbelange genehmigte Teilvereinbarung der Parteien betreffend vorsorgli-
che Massnahmen vom 1. Oktober 2019 sowie die mit Verfügung vom
9. Oktober 2019 angeordnete Unterhaltsregelung ihre Gültigkeit weiterbehal-
ten, dies auch über die Dauer des vorliegenden Verfahrens hinaus bis zu ei-
nem Entscheid des örtlich und sachlich tatsächlich zuständigen Gerichts.
4. [Schriftliche Mitteilung]
5. [Rechtsmittel: Berufung hinsichtlich Ziffer 3, Beschwerde hinsichtlich Ziffern
1 und 2]"
Das Einzelgericht erkennt:
"1. Es wird festgestellt, dass die Parteien getrennt leben und dazu berechtigt
sind.

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2. Die eheliche Wohnung an der E._____-Strasse ..., F._____, wird für die
Dauer des Getrenntlebens samt Mobiliar und Hausrat (mit Ausnahme der
persönlichen Effekten der Gesuchsgegnerin) dem Gesuchsteller zugewie-
sen; dies ab dem Zeitpunkt, in dem die vorsorglichen Massnahmen gemäss
Verfügung vom 3. Oktober 2019 ihre Geltung verlieren.
3. Der Antrag des Gesuchstellers um Anordnung der Gütertrennung wird ab-
gewiesen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 937.50 Dolmetscherkosten.
5. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und mit dem von ihm ge-
leisteten Vorschuss verrechnet. Die darüber hinausgehenden Kosten wer-
den vom Gesuchsteller nachgefordert.
6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 16'155.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwert-
steuer) zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an
- die Parteien,
- das Tribunale di H._____, Largo Ospedale Vecchio, 1, 33100 H._____
UD, Italien, z. Hd. des Präsidenten, dott. Paolo Corder, Procedimento
n. 3128/2019 RCF, im Dispositiv mit Übersetzung in die italienische
Sprache, unter Beilage der Dispositive der Verfügungen vom
3. Oktober 2019 (act. 48) und 9. Oktober 2019 (act. 53) mit Überset-
zung in die italienische Sprache, auf dem Rechtshilfeweg,
sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das Migrationsamt des Kantons Zü-
rich, Postfach, 8090 Zürich.
8. [Rechtsmittel: Berufung bzw. Beschwerde sofern nur Dispositivziffern 4-6
angefochten]
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 82 S. 2 ff.):
"1. Es seien Dispositivziffern 1 und 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Die-
tikon vom 3. März 2020 aufzuheben.

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2. Es sei die Sache zur Neubeurteilung resp. materiellen Behandlung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
3. EVENTUALITER sei die Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom
3. März 2020 wie folgt abzuändern:
(1) Die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2014, und D._____, geboren
am tt.mm.2017, seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die Ob-
hut des Gesuchstellers und Berufungsklägers zu stellen, unter Einräu-
mung eines angemessenen Besuchsrechts an die Gesuchsgegnerin
und Berufungsbeklagte.
(2) EVENTUALITER sei der Gesuchsteller und Berufungskläger für be-
rechtigt und verpflichtet zu erklären, die Kinder C._____, geboren am
tt.mm.2014, und D._____, geboren am tt.mm.2017, zu folgenden Zei-
ten zu sich zu nehmen und auf eigene Kosten zu betreuen:
• an jedem zweiten Wochenende, jeweils von Freitag, 18:00 Uhr, bis
Montagmorgen zum Beginn des Kindergartens bzw. der Kindertages-
stätte;
• jeden Dienstag ab dem Schluss des Kindergartens bzw. der Kinder-
tagesstätte; bis Donnerstagmorgen zum Beginn des Kindergartens
bzw. der Kindertagesstätte;
• am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten (26. Dezember)
und Neujahr (2. Januar);
• ab Gründonnerstag, 18:00 Uhr, bis Ostermontag, 18:00 Uhr, in den
Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten, ab Freitag, 18:00 Uhr,
bis Pfingstmontag, 18:00 Uhr;
• während der Hälfte der Schulferien pro Jahr.
4. Es seien Dispositivziffern 3, 5 und 6 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon
vom 3. März 2020 aufzuheben.
5. Es sei die Gütertrennung per 13. Juni 2019 anzuordnen.
6. Es seien die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens der Gesuchs-
gegnerin und Berufungsbeklagten aufzuerlegen und dem Gesuchsteller und
Berufungskläger für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung
in Höhe von CHF 16'155.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zuzusprechen.
7. EVENTUALITER sei Dispositivziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Diet-
ikon vom 3. März 2020 wie folgt abzuändern:
'Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 10'000.00 (inkl. Barauslagen) zu bezahlen,
unter Anrechnung des Prozesskostenvorschusses in der Höhe von
Fr. 10'000.00.'

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8. Es sei Dispositivziffer 7 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon vom 3. März
2020 wie folgt abzuändern:
'schriftliche Mitteilung an die Parteien'.
9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Ge-
suchsgegnerin und Berufungsbeklagten.
prozessleitender Antrag:
1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei so-
fort, d.h. ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten
festzustellen, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung eine Veränderung des Aufenthaltsorts der Kinder
aus der Schweiz resp. eine Verbringung der Kinder ins Ausland ohne Zu-
stimmung des Gesuchstellers und Berufungsklägers zu unterbleiben habe.
2. Es sei für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2014, und D._____, gebo-
ren am tt.mm.2017, eine Verfahrensbeistandschaft zu errichten.
3. Es sei der Sohn C._____, geboren am tt.mm.2014, anzuhören.
Gesuch um vorsorgliche Massnahmen:
Die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte sei unter Androhung von Un-
gehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzuweisen, die gemeinsamen Kinder
C._____, geboren am tt.mm.2014, und D._____, geboren am tt.mm.2017,
unverzüglich in die Schweiz in die eheliche Wohnung an der E._____-
Strasse ... in F._____ ZH zurückzubringen.
prozessleitender Antrag:
Es seien die beantragten vorsorglichen Massnahmen superprovisorisch an-
zuordnen."
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 88 S. 1 f.):
"1. Ziff. 1, 2, 4 bis 9 der Berufung des Gesuchstellers vom 16. März 2020 seien
vollumfänglich abzuweisen und es sei die erstinstanzliche Verfügung bzw.
das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 3. März 2020 zu
bestätigen;
2. Es sei auf Ziff. 3 der Berufung des Gesuchstellers vom 16. März 2020 nicht
einzutreten;
3. Es sei auf Ziff. 2 bis 3 des 'prozessleitenden Antrags' des Gesuchstellers
vom 16. März 2020 nicht einzutreten;

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4. Es sei auf den Antrag des Gesuchstellers vom 16. März 2020 um Erlass
vorsorglicher Massnahmen nicht einzutreten; Eventualiter sei der Antrag ab-
zuweisen;
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwST) zu Lasten des
Gesuchstellers."
prozessualer Antrag:
"Es sei der Gesuchsteller für den Fall seines Obsiegens zu verpflichten, der
Gesuchsgegnerin für die Deckung der ihr im Berufungsverfahren entstehen-
den Gerichts- (Fr. 3'000) und Anwaltskosten (Fr. 5'000) einen Prozesskos-
tenanteil von Fr. 8'000.00 zu gewähren;
Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin die unentgeltliche Prozessführung und
die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren."
Erwägungen:
A. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien heirateten am tt. Mai 2012 in Zürich. Aus der Ehe gingen die
Kinder C._____, geboren am tt.mm.2014, und D._____, geboren am tt.mm.2017,
hervor (Urk. 1 S. 5, 9; Urk. 27/1).
1.2. Mit Eingabe vom 13. Juni 2019 machte der Gesuchsteller und Berufungs-
kläger (fortan Gesuchsteller) vor Vorinstanz ein Eheschutzbegehren rechtshängig
(Urk. 1). Die Gesuchsantwort datiert vom 22. August 2019 (Urk. 26), die schriftli-
che Stellungnahme des Gesuchstellers dazu vom 26. September 2019 (Urk. 43).
Mit Verfügung vom 12. September 2019 wurde unter anderem der Gesuchsteller
superprovisorisch angewiesen, der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten
(fortan Gesuchsgegnerin) den Zugang zur gemeinsamen Wohnung zu ermögli-
chen und den Kontakt zu den Kindern nicht zu behindern (Urk. 34). Am 30. Sep-
tember 2019 fand eine Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen statt
(Prot. I S. 8 ff.). Die von den Parteien in der Folge aussergerichtlich geschlossene
Betreuungsvereinbarung vom 1. Oktober 2019 (Urk. 47) wurde mit Verfügung
vom 3. Oktober 2019 genehmigt (Urk. 48) und von der Vorinstanz mit Verfügung
vom 9. Oktober 2019 hinsichtlich der noch offenen Punkte (insbesondere Unter-

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haltsbeiträge) ergänzt (Urk. 53). Die weitere Stellungnahme der Gesuchsgegnerin
zur Hauptsache datiert vom 15. November 2019 (Urk. 61) und wurde dem Ge-
suchsteller mit Verfügung vom 19. November 2019 zugestellt. Unterm 3. März
2020 fällte die Vorinstanz schliesslich den eingangs zitierten Entscheid. Der de-
taillierte erstinstanzliche Prozessverlauf lässt sich im Übrigen diesem Entscheid
entnehmen (vgl. Urk. 83 S. 3 ff.).
2. Mit Zuschrift vom 16. März 2020 erhob der Gesuchsteller dagegen fristwah-
rend (vgl. Urk. 81/1) Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 82).
Mittels Präsidialverfügung vom 20. März 2020 wurde auf sein Begehren um Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung seiner Berufung nicht eingetreten und sein
Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen abgewiesen (Urk. 86). In der
Folge bezahlte der Gesuchsteller den ihm auferlegten Kostenvorschusses in der
Höhe von Fr. 3'000.– rechtzeitig (Urk. 86 S. 7 und Urk. 87). Die Gesuchsgegnerin
erstattete mittels Zuschrift vom 9. April 2020 fristwahrend ihre Berufungsantwort-
schrift und Stellungnahme zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen
(Urk. 88, Urk. 89 und Urk. 90/1-5). Mit Zuschrift vom 20. April 2020 deponierte der
Gesuchsteller eine Noveneingabe (Urk. 91, Urk. 92 und Urk. 93/11-19). Mit Präsi-
dialverfügung vom 22. April 2020 wurde den Parteien je Frist angesetzt, um sich
zur gegnerischen Eingabe zu äussern (Urk. 94). Mit Brief vom 22. April 2020 liess
der Gesuchsteller eine (versehentlich zuvor nicht eingereichte) Beilage nach-
reichen (Urk. 95, Urk. 96 und 97/12b), welche der Gesuchsgegnerin zur Stellung-
nahme innert der ihr noch laufenden Frist zugesandt wurde (Urk. 98). Mit Eingabe
vom 8. Mai 2020 bezog der Gesuchsteller innert erstreckter Frist rechtzeitig Stel-
lung zur Massnahmestellungnahme der Gesuchsgegnerin und übte sein Replik-
recht zur Berufungsantwort innert der ihm mit Präsidialverfügung vom 6. Mai 2020
gewährten Frist (Urk. 100) aus (Urk. 101, Urk. 102 und Urk. 103/20-30). Die Ge-
suchsgegnerin äusserte sich mit Eingabe vom 8. Mai 2020 fristgerecht zur No-
veneingabe des Gesuchstellers vom 20. April 2020 (Urk. 104 und Urk. 105/1).
Diese Eingabe samt Beilage wurde dem Gesuchsteller am 13. Mai 2020 zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 104 S. 1; Prot. II S. 8). Gemäss Beschluss vom
28. Mai 2020 wurde auf das Massnahmebegehren des Gesuchstellers nicht ein-
getreten, und es wurden seine prozessualen Anträge betreffend Errichtung einer

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Kinderprozessvertretung und Kindsanhörung von C._____ abgewiesen. Sodann
wurden der Gesuchsgegnerin die Doppel von Urk. 101, 102 und 103/20-30 zur
Kenntnisnahme zugesandt (Urk. 107). Mit Zuschrift vom 16. Juni 2020 setzte der
Gesuchsteller die Kammer von der von den Parteien im italienischen Eheschutz-
verfahren am 3. Juni 2020 geschlossenen vorsorglichen Teilvereinbarung über
die Betreuung der Kinder in Kenntnis (Urk. 108 und Urk. 109).
B. Prozessuales
1. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft im Umfang der Anträge
(Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositivziffern 1 und 2 des
Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Diet-
ikon vom 3. März 2020 (Urk. 83 S. 29 ff.; Urk. 82 S. 2 f.). In diesem Umfang ist der
vorinstanzlichen Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetz-
lichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht
die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein
Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober
2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5).
3. Für alle Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt uneinge-
schränkt die Untersuchungs- und Offizialmaxime. Das Gericht erforscht den
Sachverhalt von Amtes wegen und ist weder von Parteianträgen abhängig noch
an solche gebunden (Art. 296 ZPO). Infolgedessen können die Parteien im Beru-

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fungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn
die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1). Vorliegend geht es zudem um die Prüfung der Prozessvoraussetzung
der internationalen örtlichen Zuständigkeit, welche von Amtes wegen zu klären ist
(Art. 59 Abs. 2 lit. b und Art. 60 ZPO).
4. Der Gesuchsteller kritisiert die vorinstanzliche Verfahrensleitung. Der nega-
tive Zuständigkeitsentscheid sei in Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschrif-
ten ergangen, namentlich des Anspruchs auf ein faires Verfahren und auf rechtli-
ches Gehör sowie des Rechts auf Beweis (Urk. 82 S. 5, 16 ff. ).
4.1. Die Vorinstanz habe sein Recht auf Beweis verletzt, indem sie praktisch
ausnahmslos auf die Aussagen der Parteien anlässlich der Parteibefragung ab-
gestellt habe und im Übrigen zahlreiche von ihm offerierte Beweise und substanti-
iert vorgetragene Tatsachenbehauptungen ausser Acht gelassen habe. Letztlich
sei keine der von ihm eingereichten Urkunden im angefochtenen Entscheid zitiert
worden. Die Vorinstanz habe auch nicht dargelegt, inwiefern auf die Abnahme der
Beweismittel in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten gewesen wäre
(Urk. 82 S. 17 f.).
Das vorliegende Eheschutzverfahren ist summarischer Natur (Art. 276 Abs. 1
ZPO i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO). Es genügt somit die blosse Glaubhaftmachung
der tatsächlichen Verhältnisse. Dies gilt auch für die Prozessvoraussetzungen
(Zuständigkeit etc.; BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 54). Das Gericht muss nicht
voll überzeugt werden; es reicht aus, wenn für das Vorhandensein der in Frage
kommenden Tatsachen eine grössere Wahrscheinlichkeit spricht als für das Ge-
genteil. Somit ist es zulässig, auf die Zusicherung eines Ehegatten abzustellen,
wenn dieser glaubwürdig erscheint und seine Darstellung plausibel ist (Six, Ehe-
schutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. A., Bern 2014, N 1.01 mit Hinweis auf
BGer 5P.210/2001 vom 30. Juli 2001, E. 3a; Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 271 N 9 ff.). Eine Verletzung
des Rechts auf Beweis (Art. 152 Abs. 1 ZPO) durch die Vorinstanz ist nicht aus-
zumachen. Die Vorinstanz hat die wesentlichen Beweismittel (insbesondere auch
Urk. 28/56 [Anmeldung Kindergarten] und Urk. 28/20 [Absenzenliste Kita]; vgl.

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Urk. 83 S. 18) sehr wohl gewürdigt und zulässigerweise auf die Aussagen in der
Parteibefragung abgestellt. Soweit die Vorinstanz den Umstand, dass C._____
den Kindergarten in F._____ ab 2. September 2019 tatsächlich besuchte (vgl.
Urk. 32/2 und Urk. 85/9; Urk. 82 S. 17 f.), nicht explizit thematisiert hat (wohl da-
von ausgehend, dass der blosse Aufenthalt in der Schweiz während des Prozes-
ses keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründe, vgl. Urk. 83 S. 10), kann dies im
Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens mit unbeschränkter Kognition in
Tat- und Rechtsfragen (vgl. Art. 310 ZPO) sowie unbeschränkter Novenzulässig-
keit bis zur Urteilsberatung (Art. 317 Abs. 1 ZPO; BGE 144 III 349 E. 4.2.1) nach-
geholt werden (siehe S. 31 nachstehend). Kaum relevant ist dabei der Stunden-
plan 2019/2020 im Kindergarten G._____ (Urk. 44/86).
4.2. Der Gesuchsteller beanstandet ferner, die Vorinstanz habe eine Intensivab-
klärung über die Lebensumstände der Kinder unterlassen (Urk. 82 S. 30). Ob das
Gericht im Eheschutzverfahren Beweismassnahmen anordnet, liegt in seinem
pflichtgemässen Ermessen. Es kann, muss dies aber nicht. In Nachachtung des
summarischen Verfahrenscharakters ist im Rahmen von Eheschutzmassnahmen
in aller Regel auf zeitintensive oder weitläufige Beweismassnahmen zu verzich-
ten, denn im Gegensatz zur Scheidung steht beim Eheschutz nicht eine definitive
und dauerhafte Lösung im Vordergrund. Das Gericht hat vielmehr anhand der
rasch greifbaren Beweismittel nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden
(Six, a.a.O., N 1.02 S. 1 f.; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, E. 2.1). Sol-
ches war vorliegend mit Blick auf die umfangreichen Akten denn auch ohne weite-
res möglich. Einer Intensivabklärung bedurfte es - insbesondere einzig für die Klä-
rung der Zuständigkeitsfrage - jedenfalls nicht. Der Schluss der Vorinstanz, wo-
nach sich die Abnahme weiterer Beweismittel (insbesondere eine Intensivabklä-
rung wie auch die Befragung zahlreicher Zeugen) als überflüssig erweise (vgl.
Urk. 83 S. 21), ist daher nicht zu beanstanden. Das Nämliche gilt für die von der
Vorinstanz vertretene Ansicht, wonach im Hinblick auf die Eintretensfrage betref-
fend die Kinderbelange die relevante Sachlage aufgrund der durchgeführten Par-
teibefragungen genügend klar sei (Urk. 83 S. 22 oben). Die Vorinstanz legte mit-
hin ihre nicht zu beanstandende antizipierte Beweiswürdigung hinreichend dar
(Urk. 83 S. 20 ff.).

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4.3. Der Gesuchsgegner moniert weiter, indem die nicht italienischkundige Vor-
instanz (vgl. prozessleitende Verfügung vom 14. Juni 2019 [Urk. 4 S. 3]) es unter-
lassen habe, eine Übersetzung der zahlreichen, in italienischer Sprache einge-
reichten Dokumente der Gesuchsgegnerin zu verlangen, sondern vielmehr auf
diese italienischen Urkunden abgestellt habe, habe sie wesentliche Verfahrens-
grundsätze missachtet (Urk. 82 S. 18 f.).
Diesbezüglich erwog die Vorinstanz, grundsätzlich sei es Sache der Parteien, Un-
terlagen in der Amtssprache des Gerichts einzureichen. Sofern Unterlagen in ei-
ner anderen Sprache eingereicht würden, könne bzw. müsse das Gericht darauf
abstellen (Art. 52 ZPO), sofern es sie verstehe. Das sei vorliegend geschehen
und an gegebener Stelle deklariert worden. Ansonsten sei auf keine italienisch-
sprachige Unterlagen abgestellt worden (Urk. 83 S. 22).
Die Verfahrenssprache ist Deutsch (Art. 129 ZPO und Art. 48 KV), was bedeutet,
dass die Parteien ihre Eingaben in deutscher Sprache zu verfassen haben, was
vorliegend geschehen ist. Fremdsprachige Beilagen können vorderhand in ihrer
Originalsprache eingereicht werden, sind aber auf Aufforderung des Gerichts zu
übersetzen (Staehelin, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm.,
Art. 129 N 5). Die Gesuchsgegnerin liess die auf italienisch verfassten, von ihr
eingereichten Dokumente offenbar aus Kostengründen nicht übersetzen (Urk. 31
S. 19). Die Vorinstanz war im Rahmen des Endentscheids (vgl. demgegenüber
Urk. 4 S. 3) offensichtlich in der Lage, die (relevanten) italienischen Beilagen zu
würdigen (vgl. auch Urk. 27/21, /22 [Trennungsbegehren in Italien vom 2. August
2019 samt deutscher Übersetzung], wobei zahlreiche von der Gesuchsgegnerin
vorliegend eingereichte italienische Beilagen aus dem italienischen Eheschutzver-
fahren stammen [Urk. 26 S. 13]; vgl. auch Urk. 3 [E-Mail vom 30. Mai 2019], teil-
weise übersetzt gemäss Urk. 28/1). Weil der Gesuchsteller und sein Rechtsvertre-
ter der italienischen Sprache mächtig sind (vgl. Prot. I S. 10), erwuchs ihnen
durch den Umstand, dass die Beilagen überwiegend italienisch waren, jedenfalls
kein Nachteil. Einzig der Rechtsvertreter der (italienischsprechenden) Gesuchs-
gegnerin versteht kein Italienisch (Prot. I S. 14); er verlangt aber keine Überset-
zung mehr. Mit Blick auf die summarische Natur des vorliegenden Verfahrens und

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den Umstand, dass es vorab einzig um die Frage der internationalen örtlichen Zu-
ständigkeit ging (und geht), erscheint das Absehen von der Anordnung der Über-
setzung der zahlreichen Beilagen oder auch einer Auswahl davon durch die Vor-
instanz (vgl. auch Urk. 53 S. 12 f.) vertretbar. Weiterungen erübrigen sich, zumal
auch die Kammer der italienischen Sprache, soweit im vorliegenden Zusammen-
hang erforderlich, hinreichend kundig ist.
4.4. Der Gesuchsteller rügt sodann, die von der Vorinstanz betriebene Art der
Protokollierung sei mit einer gewissenhaften und vollständigen Protokollierung,
wie sie Art. 176 ZPO verlange, schlicht nicht zu vereinbaren. Vielmehr sei das
Protokoll offenbar nachträglich zusammengeflickt worden, um einen halbwegs
rechtmässigen Eindruck zu erwecken. Die von der Vorinstanz angeführte zeitliche
Dringlichkeit sei dabei nicht nachvollziehbar (Urk. 82 S. 19).
Die Vorinstanz hielt zum Protokoll erläuternd fest, im Nachgang zur sechsstündi-
gen Verhandlung vom 30. September 2019 betreffend vorsorgliche Massnahmen
(Prot. I S. 8-43) sei baldmöglichst über diese zu entscheiden gewesen. Die Aus-
arbeitung des Verhandlungsprotokolls habe sich insbesondere aufgrund der lan-
gen Dauer der Verhandlung als sehr zeitaufwändig erwiesen. In Anbetracht der
zeitlichen Dringlichkeit seien deshalb vorgängig zur Entscheidfällung lediglich die
für diese tatsächlich relevanten Protokollabschnitte finalisiert worden. Das übrige
Verfahrensprotokoll sei hingegen im Nachgang zum Erlass der Verfügungen vom
3. Oktober 2019 (Urk. 48) und 9. Oktober 2019 (Urk. 53) fertiggestellt worden.
Diese nachträgliche Finalisierung der übrigen Verhandlungsprotokollseiten habe
verschiedene Seitenumbrüche und Seiteneinschübe im Protokoll notwendig ge-
macht, um die in den Verfügungen zitierten Protokollseiten unangetastet zu las-
sen (Urk. 83 S. 4 f.).
Die vorinstanzliche Protokollierungsweise ist nicht zu beanstanden. Das Protokoll
ist vollständig, leserlich und verständlich (vgl. Prot. I S. 29a, 29b, 37a, 73b und
39) und die vorinstanzliche Begründung nachvollziehbar. Inhaltliche Mängel wur-
den keine geltend gemacht. Der Gesuchsteller liess denn auch kein Protokollbe-
richtigungsbegehren (Art. 235 Abs. 3 ZPO) stellen. Auf das erstinstanzliche Pro-
tokoll kann vollumfänglich abgestellt werden.

- 14 -
4.5. Weiter kritisiert der Gesuchsteller, vor Beginn der Anhörung im Rahmen der
Verhandlung vom 30. September 2019 betreffend vorsorgliche Massnahmen ha-
be der Vorderrichter den Parteien mitgeteilt, dass die Anhörung der Parteien auch
für den Entscheid in der Hauptsache benutzt werden könne, obschon gar nicht zu
einer solchen vorgeladen worden sei. Zudem seien die Parteien in Unkenntnis
des Inhalts der Replikschrift persönlich befragt worden (Urk. 82 S. 13 f.).
Vor Vorinstanz hat der anwaltlich vertretene Gesuchsteller dieses Vorgehen nicht
gerügt (Prot. I S. 10). Es widerspricht daher Treu und Glauben (vgl. Art. 52 ZPO),
wenn er nun die Parteibefragung nicht gelten lassen will. Im Übrigen ist nicht von
einem schweren Verfahrensfehler der Vorinstanz auszugehen, welcher eine Auf-
hebung ihres Entscheides und eine Rückweisung des Verfahrens zur neuen Ent-
scheidfindung rechtfertigte. Dass die Parteibefragung in Unkenntnis des Inhalts
der Replik erfolgte, welche der Vorinstanz offenbar erst am 1. Oktober 2019 zu-
gestellt wurde (Urk. 82 S. 14; Prot. I S. 10; Urk. 43), macht diese nicht ungültig.
Aus diesem Umstand leitet der Gesuchsteller im Übrigen auch nichts Konkretes
ab (Urk. 82 S. 14 f.). Im angefochtenen Entscheid wurde auf die Replikschrift des
Gesuchstellers (Urk. 43) jedenfalls Bezug genommen (Urk. 83 S. 10, 17 f.).
4.6. Zusammengefasst liegt somit keine (geschweige denn eine schwere) Verlet-
zung von Verfahrensrechten vor und es bestehen keine Anhaltspunkte, wonach
das Verfahren nicht fair geführt worden sein soll.
C. Internationale Zuständigkeit Kinderbelange
1. Die Vorinstanz erwog, das Vorbringen der Gesuchsgegnerin, sie habe seit
September 2017, spätestens aber seit Frühling 2018, ihren gewöhnlichen Aufent-
halt in H._____/Italien, sei ohne Weiteres schlüssig. Die verschiedenen Gegenar-
gumente des Gesuchstellers verfingen dagegen nicht. Er stütze sich vor allem auf
widerlegbare Indizien, wie die Meldeverhältnisse, die Einschreibung bei der Uni-
versität Zürich, die Krankenversicherung sowie die Steuerpflicht. Wie die Ge-
suchsgegnerin plausibel ausführen lasse, könne es nachvollziehbare Gründe ge-
ben, die Meldeverhältnisse so zu handhaben, wie sie es getan habe bzw. tue,
obwohl sie nicht mit ihrem Wohnsitz korrespondierten. Ob dieses Verhalten recht-

- 15 -
lich zulässig sei, sei eine andere Frage, lasse aber keine zwingenden Rück-
schlüsse auf den zivilrechtlichen Wohnsitz zu. Auffällig sei dabei, dass der Ge-
suchsteller trotz dieser Indizien nie substantiiert habe ausführen lassen, die Ge-
suchsgegnerin habe in der Zeit ab Herbst 2017 tatsächlich in der Schweiz gelebt.
Vielmehr habe er selber ausgesagt, die Tochter D._____ sei in der relevanten Zeit
hauptsächlich mit der Gesuchsgegnerin in Italien gewesen, was impliziere, dass
die Gesuchsgegnerin in dieser Zeit in Italien gelebt habe. Zudem habe der Ge-
suchsteller selbst ausgesagt, die Gesuchsgegnerin habe im Juni 2018 geäussert,
nicht mehr in die Schweiz zurück zu wollen. Aus der Eingabe des Gesuchstellers
vom 30. September 2019 gehe sodann implizit hervor, dass die Gesuchsgegnerin
erst mit dem "gerichtlich angeordneten Wiedereinzug", mithin erst ab September
2019 wieder für längere Zeit in der Schweiz weile. Der Gesuchsteller dringe mit
seinen den aktenkundig bereits vollzogenen Umzug der Gesuchsgegnerin nach
Italien widersprechenden, teils schwer nachvollziehbaren Behauptungen nicht
durch. Damit sei ohne Zweifel erstellt, dass der Wohnsitz der Gesuchsgegnerin in
Italien sei. Dasselbe gelte für den Wohnsitz der Tochter D._____. Dass sich beide
zurzeit bis zur Beendigung des Verfahrens teils in der Schweiz aufhielten, ändere
daran nichts, handle es sich doch nicht um einen Aufenthalt mit der Absicht dau-
erhaften Verbleibens.
Hinsichtlich des gewöhnlichen Aufenthalts des Sohnes C._____ erschienen die
Aussagen des Gesuchstellers weniger glaubhaft als jene der Gesuchsgegnerin.
Danach sei die Gesuchsgegnerin bis zur Trennung die Hauptbezugsperson für
C._____ gewesen und auch nach der Trennung geblieben. Aus den Unterlagen
der Kita I._____ gehe keineswegs hervor, dass C._____ mehrheitlich beim Ge-
suchsteller gelebt habe. Vielmehr würden sich aus der Abwesenheitsliste zahlrei-
che Absenzen ergeben, die insbesondere ab 2019 auffielen. Das korrespondiere
mit dem unbestrittenen Umstand, dass C._____ ab Januar 2019 mehrheitlich bei
der Gesuchsgegnerin lebe. C._____s Deutschkenntnisse wären kaum ein Thema,
wenn er in einer bildungsnahen Familie, wie es seine beiden Elternteile seien, in
der Deutschschweiz leben würde. Auch aus den relativ weit auseinander liegen-
den Daten der geltend gemachten Arztbesuche von C._____ lasse sich nichts zu-
gunsten des Gesuchstellers ableiten. Dasselbe gelte für die Reisebelege, welche

- 16 -
zwar eine rege, letztlich unbestrittene Reisetätigkeit dokumentierten, jedoch nicht
einen gewöhnlichen Aufenthalt oder Wohnsitz. Zudem stehe deren Vollständigkeit
nicht fest. Ebenso wenig stehe fest, wie häufig C._____ alleine und wie häufig er
mit der Gesuchsgegnerin quasi auf Besuch gereist sei. Damit könnten weder Fe-
rienaufenthalte ausserhalb von H._____ und/oder Zürich, noch Aufenthalte in der
Schweiz einfach einer Obhut des Vaters zugerechnet werden. Schliesslich gebe
das Schreiben der Schule F._____ vom 13. Mai 2019 nur darüber Auskunft, dass
eine Anmeldung stattgefunden habe. Wer von den Eltern diese Anmeldung vor-
genommen habe, gehe daraus nicht hervor, ebenso wenig, dass beide Eltern
(namentlich die Gesuchsgegnerin) darüber überhaupt informiert gewesen seien.
Bemerkenswert sei sodann die Darstellung des Gesuchstellers, er sei aus allen
Wolken gefallen, als ihm die Gesuchsgegnerin mit E-Mail vom 30. Mai 2019 den
Plan eröffnet habe, mit den Kindern nach H._____ zu ziehen und dort mit ihnen
getrennt vom Gesuchsteller zu leben. Unbestrittenermassen habe sich die Ge-
suchsgegnerin bereits seit Januar 2019 mit beiden Kindern mehrheitlich in Italien
aufgehalten. Zudem habe der Gesuchsteller spätestens ab Februar 2019 ge-
wusst, dass C._____ in Italien bereits den Kindergarten besuche. Auch in diesem
Licht betrachtet würden seine Ausführungen zumindest zweifelhaft wirken, wohin-
gegen die Sachdarstellung der Gesuchsgegnerin unter anderem gestützt auf den
Bericht der Scuola J._____ vom 26. Juni 2019 eine leicht nachvollziehbare logi-
sche Chronologie präsentiere. Es mache sodann wenig Sinn, dass C._____ ab
Anfang 2019 mehrheitlich bei der Mutter hätte leben sollen, wenn er ansonsten
unter der Obhut des Vaters gelebt hätte. Gründe dafür seien keine ersichtlich.
Gesamthaft lasse sich einzig der Schluss ziehen, dass der gewöhnliche Aufent-
halt von C._____ in H._____ sei, wo sich denn auch die Gesuchsgegnerin als
C._____s Hauptbezugsperson aufhalte bzw. vor dem Prozess aufgehalten habe
und sich auch danach wieder aufhalten werde. Für diese Schlussfolgerung spre-
che überdies, dass die Parteien sich im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen
aussergerichtlich auf eine vorläufige Betreuungsaufteilung geeinigt hätten, ge-
mäss welcher die Gesamtzahl der Tage, an denen der Gesuchsteller die Kinder
betreue, nicht wesentlich von jener eines üblichen Besuchsrechts abweiche. Hätte
der Gesuchsteller sich bis anhin tatsächlich in einem solch überwiegenden Mass

- 17 -
um C._____ gekümmert, wie von ihm behauptet, so wäre eine solche Betreu-
ungsregelung kaum durchsetzbar gewesen und vom Gesuchsteller nicht akzep-
tiert worden. Weil davon auszugehen sei, dass beide Kinder, C._____ und
D._____, ihren für die gerichtliche Zuständigkeit massgeblichen gewöhnlichen
Aufenthalt in H._____ hätten, seien die Schweizer Gerichte für die Regelung der
Kinderbelange beider Kinder nicht zuständig. Entsprechend sei auf das Ehe-
schutzgesuch hinsichtlich der Kinderbelange mangels Zuständigkeit des angeru-
fenen Gerichts nicht einzutreten (Urk. 83 S. 16 ff.).
2. Der Gesuchsteller stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Ge-
suchsgegnerin habe sich nur vorübergehend im Zusammenhang mit der Erkran-
kung ihres Vaters im Herbst 2017 immer wieder und teilweise mit den gemeinsa-
men Kindern bei ihren Eltern in Italien aufgehalten. Sie habe ihm erst mit E-Mail
vom 30. Mai 2019 mitgeteilt, mit den Kindern nach H._____/Italien zu ziehen und
dort fortan zu leben. Daher habe er auch Mitte Juni 2019 das vorliegende Ehe-
schutzverfahren eingeleitet. Aufgrund seiner eingereichten Gesamtübersichten
der Aufenthalte für die Jahre 2018 und 2019 sei erstellt, dass der Sohn C._____
im Jahr 2018 während 235 Tagen in der Schweiz und während 97 Tagen in Italien
gewesen sei. Bis Mitte Juni 2019 sei C._____ während 100 Tagen in der Schweiz
und während 56 Tagen in Italien gewesen. Diese Übersichten habe die Vo-
rinstanz unbeachtet gelassen und sich mit dem lapidaren Hinweis begnügt, dass
die Aussagen des Gesuchstellers anlässlich der Parteibefragung nicht mit der
grafischen Aufstellung übereinstimmten. Die Vorinstanz gehe auch fehl, wenn sie
aus einem allfälligen Wohnsitz der Gesuchsgegnerin in H._____ automatisch da-
rauf schliesse, dass auch die Tochter D._____ ihren gewöhnlichen Aufenthalt
ebendort habe. Einen abgeleiteten Wohnsitz kenne das HKsÜ nicht. Bei einem
Kleinkind wie D._____ komme der Wille, sich an einem bestimmten Ort aufzuhal-
ten, von vornherein nicht zum Tragen. Zudem übersehe die Vorinstanz, dass
D._____ unbestrittenermassen in der Zeit ab April 2019 ausserhalb der Sommer-
ferien abwechselnd zwei Wochen in der Schweiz mit dem Vater und zwei Wochen
in Italien mit der Mutter verbracht habe. Mindestens seit den Sommerferien 2019
halte sie sich sogar hauptsächlich in der Schweiz auf. Selbst wenn das Gericht
wider Erwarten von einer wechselnden Betreuung ausgehen sollte, würden zwei

- 18 -
gewöhnliche Aufenthaltsorte der beiden Kinder vorliegen. Hinsichtlich C._____ sei
sodann entscheidend, dass er unbestrittenermassen in F._____ seit Beginn der
offiziellen Schulpflicht den obligatorischen Kindergarten besuche. Auch diesen
Umstand habe die Vorinstanz völlig unberücksichtigt gelassen. Der Umstand,
dass C._____ in H._____ vorübergehend einen freiwilligen Kindergarten besucht
habe, sage gar nichts über den gewöhnlichen Aufenthalt aus. Die Vorinstanz
blende völlig aus, dass sich C._____ überwiegend in der Schweiz aufhalte. Sie
begründe auch mit keinem Wort, gestützt auf welches Beweismittel sie zum
Schluss gelange, die Gesuchsgegnerin sei Hauptbezugsperson für den Sohn ge-
wesen. Aus der für die Prozessdauer vorsorglich vereinbarten Betreuungsrege-
lung könne nichts für die Zuständigkeit abgeleitet werden. Im Übrigen habe er die
Kinder darüber hinaus häufig zusätzlich betreut (Urk. 82 S. 16 ff.). Am 12./13. Mai
2020 habe die Gesuchsgegnerin die Kinder sodann eigenmächtig, ohne seine
Zustimmung und in Missachtung der nach wie vor geltenden gerichtlich geneh-
migten Trennungsvereinbarung vom 1. Oktober 2019 nach Italien verbracht. Zu-
folge der Pandemie habe er die Kinder seither nicht mehr besuchen können. Ein
Rückführungsverfahren sei pendent und die Zuständigkeit der hiesigen Gerichte
nunmehr auch gestützt auf Art. 7 HKsÜ gegeben (Urk. 82 S. 5, 7, 9; Urk. 91 S. 2
f.; Urk. 101 S. 7 f.).
3. Die Gesuchsgegnerin hält daran fest, wie konstant ausgeführt und mit Do-
kumenten sowie der Korrespondenz zwischen den Parteien belegt, hätten sie und
die beiden Kinder C._____ und D._____ mit Zustimmung des Gesuchstellers ih-
ren für die gerichtliche Zuständigkeit massgeblichen gewöhnlichen Aufenthalt in
H._____/Italien, wo bis zum widerrechtlichen Zurückhalten der Kinder in der
Schweiz durch den Gesuchsteller am 2. September 2019 C._____ den Kindergar-
ten und D._____ die Kinderkrippe besucht hätten. Mit Rücksicht auf das Kinder-
wohl habe sie auf eine Strafanzeige und die Einleitung eines Rückführungsverfah-
rens verzichtet, in der aus heutiger Sicht irrigen Annahme, die Zuständigkeitsfrage
könne vor Bezirksgericht Dietikon rasch geklärt werden. Vor Ablauf der Jahresfrist
seit dem widerrechtlichen Zurückbehalten in der Schweiz habe hier kein neuer
Aufenthalt der Kinder begründet werden können. Soweit der Gesuchsteller die
Kinder über die Betreuungsvereinbarung hinaus zusätzlich betreut habe, sei dies

- 19 -
nur vereinzelt erfolgt und auf ihre Notlage insbesondere im Zusammenhang mit
der Intensivpflege und dem Tod ihres Vaters am 26. Februar 2020 in Italien zu-
rückzuführen gewesen. Es stimme nicht, dass der Gesuchsteller die Kinder mehr
betreut habe als sie. Sie sei faktisch gezwungen worden, sich vorübergehend zu-
sammen mit den Kindern bis zum Erlass des angefochtenen Entscheides in der
Schweiz aufzuhalten. Dadurch sei aber kein für die gerichtliche Zuständigkeit
massgeblicher Aufenthalt begründet worden. Es liege auf der Hand, dass sie
nach Eingang des (übrigens sofort vollstreckbaren) Urteils der Vorinstanz vom 3.
März 2020 mit den beiden Kindern sofort an ihren Wohnort in H._____ zurückge-
kehrt sei. Sie habe dem Gesuchsteller ab den ersten Tagen in H._____ (ab Mitte
März 2020) angeboten, dass er die Kinder in seinen Besuchszeiten bei ihr in
H._____ in der Wohnung besuchen könne. C._____ sei sodann gegen ihren aus-
drücklichen Willen in F._____ eingeschult worden. Das blosse Stellen eines Rück-
führungsantrages durch den Gesuchsteller vermöge keine nachträgliche Zustän-
digkeit der Berufungsinstanz gestützt auf Art. 7 HKsÜ zu begründen (Urk. 88 S. 3
ff.; Urk. 104 S. 5).
4.1. Die Vorinstanz hat die Rechtsgrundlagen der internationalen Zuständigkeit
in Kinderbelangen zutreffend dargelegt. Es kann grundsätzlich darauf verwiesen
werden (Urk. 83 S. 8). Für die Zuteilung der Obhut und die Regelung des persön-
lichen Verkehrs sind die Behörden des Vertragsstaates zuständig, in dem das
Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 5 Abs. 1 HKsÜ). Bei einem Wech-
sel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat sind
die Behörden des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig, sofern
kein widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten des Kindes im Sinne von
Art. 7 HKsÜ vorliegt (Art. 5 Abs. 2 HKsÜ).
Bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes (was vor Vorin-
stant kein Thema war, vgl. Urk. 83 S. 10) bleiben die Behörden des Vertragsstaa-
tes, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen
gewöhnlichen Aufenthalt hatte, so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnli-
chen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und jede sorgeberechtigte
Person, Behörde oder sonstige Stelle das Verbringen oder Zurückhalten geneh-

- 20 -
migt hat; oder das Kind sich in diesem anderen Staat mindestens ein Jahr aufge-
halten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle
seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen, kein während dieses
Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr anhängig ist und das Kind sich in
seinem neuen Umfeld eingelebt hat (Art. 7 Abs. 1 lit. a und b HKsÜ).
Unter dem gewöhnlichen Aufenthalt einer Person ist deren "tatsächlicher Mittel-
punkt der Lebensführung" bzw. "der Lebensbeziehungen", der "Schwerpunkt der
Bindungen", der "Daseinsmittelpunkt" zu verstehen. Dementsprechend kann eine
Person in der Regel in einem bestimmten Zeitpunkt nur einen gewöhnlichen Auf-
enthalt im Sinne des HKsÜ haben, denn es gibt normalerweise einen einzigen
Mittelpunkt der Lebensbeziehungen; hingegen kann ein Kind in besonderen Le-
benssituationen sukzessive (sich ablösende) oder alternative "gewöhnliche" Auf-
enthaltsorte haben, nämlich im Falle regelmässigen Aufenthaltswechsels bzw.
annähernd gleich langer oder kurzer Aufenthaltsdauer bei zwei getrennt lebenden
Eltern bzw. gemeinsamer elterlicher Sorge. Es kommt auf die qualitativ und quan-
titativ überwiegende tatsächliche Anwesenheit und Verbundenheit mit einem Auf-
enthaltsort an, die in der Regel auch von Dritten so wahrgenommen werden. Der
gewöhnliche Aufenthalt manifestiert sich in einer gewissen sozialen Eingliederung
in familiärer, schulischer oder beruflicher Hinsicht. Weiter bedarf der Aufenthalt
einer gewissen Dauer, um als "gewöhnlich" zu gelten. Das Bundesgericht hielt
dazu fest, dass ein Aufenthalt von der Dauer von sechs Monaten in der Regel ei-
nen gewöhnlichen Aufenthalt begründe. Ein Aufenthalt könne auch ein gewöhnli-
cher sofort ab dessen Begründung an einem bestimmten Ort werden, wenn er auf
Dauer begründet werde und den bisherigen Lebensmittelpunkt ablösen soll. Die
Rolle des Willens, sich regelmässig an einem Ort aufzuhalten, ist in der Lehre
umstritten; während man einen solchen von einem Kleinkind nicht fordern kann,
hängt dies bei noch in Ausbildung Stehenden auch von den Lebensverhältnissen
der Eltern und den Ausbildungsinstitutionen ab. Bei intakten Familienverhältnis-
sen kommt die engste Bindung zu den Eltern bzw. zum allein sorgeberechtigten
Elternteil zum Ausdruck, indem auch anderswo studierende oder beruflich tätige
Minderjährige regelmässig dort einen Teil der Freizeit verbringen und sich familiär
integriert fühlen. Wechseln die Eltern bzw. der sorgeberechtigte Elternteil den

- 21 -
Wohnsitz und gehen die Kinder mit ihnen, ändert sich auch der gewöhnliche Auf-
enthalt des Kindes; bleibt der Minderjährige im bisherigen Wohnsitzstaat der El-
tern bzw. des sorgeberechtigten Elternteils zurück, behält er hier seinen gewöhn-
lichen Aufenthalt bei (BGer 5A_665/2010 vom 2. Dezember 2010, E. 4; Schwan-
der, in: Basler Kommentar IPRG, 3. A. 2013, N. 41 ff. zu Art. 85; Schwander, Das
Haager Kindesschutzübereinkommen von 1996 [HKsÜ], in ZVW 2009 S. 1, 11 f.).
Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts gemäss HKsÜ ist vertragsautonom
auszulegen. Für einen fiktiven oder abgeleiteten gewöhnlichen Aufenthalt besteht
kein Raum (Marco Levante, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internatio-
nalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1998, S. 79, 81;
vgl. zum Ganzen auch Urk. 83 S. 9 f.).
Steht von Anfang an fest, dass ein Aufenthalt in einem anderen Staat nur vor-
übergehender Natur ist, bleibt der gewöhnliche Aufenthalt im ursprünglichen Staat
grundsätzlich erhalten (vgl. OGer ZH LE190012 vom 16. Juli 2019 S. 11 f. m.H.,
wonach ein von vornherein befristeter Internatsaufenthalt der Tochter in England
nichts an deren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz änderte). Auch ein befris-
tet geplanter Aufenthalt eines Kindes kann jedoch gegebenenfalls als gewöhnli-
cher Aufenthalt im Sinne von Art. 5 HKsÜ qualifiziert werden (OGer ZH LE130061
vom 15. April 2014 E. III/B.a2.5, wo die Mutter mit den Kindern für ein Jahr nach
Spanien zog und dort einen gewöhnlichen Aufenthalt begründete; FamKomm
Scheidung, Jametti/Weber, 3. A. 2017, Anh. IPR S. 747 N 154). Wesentlich ist die
tatsächlich gelebte Situation.
4.2.1. Wohnsitz bzw. gewöhnlicher Aufenthalt der Gesuchsgegnerin
Seit der Erkrankung ihres Vaters im September 2017 war die Gesuchsgegnerin
häufig in Italien. Ihr Vorbringen, wonach sie spätestens seit Frühling bzw. Som-
mer 2018 ihren gewöhnlichen Aufenthalt nach Italien verlegt habe (vgl. Urk. 26
S. 6, 15), erweist sich, mit der Vorinstanz, als schlüssig. Dafür, dass sich ihr Le-
bensmittelpunkt fortan in Italien befand (und befindet) sprechen namentlich ihre
dortigen familiären, freund- und nachbarschaftlichen Bindungen (vgl. Urk. 27/3, /4,
/5 und /6), ihre Arbeitssuchbemühung vom 28. Juni 2018 (Urk. 27/7) und der Um-
stand, dass sie ab September 2018 in H._____ und nicht mehr in Zürich studierte

- 22 -
(Urk. 27/9, /10; vgl. auch ihre E-Mail vom 5. Juli 2018 an die Universität von
H._____, worin sie sich bei dieser nach der Fortsetzung und Anrechnung ihres in
Zürich begonnenen Studiums erkundigt und erklärt, aus familiären Gründen in die
Region habe zurückkehren müssen [Urk. 27/8]). Ferner besuchte die Gesuchs-
gegnerin in Italien auch regelmässig das Crossfit (Urk. 10 S. 8; Urk. 40 S. 9, 16,
19; Urk. 43 S. 31). Zudem ging die Tochter D._____ seit September 2018 in die
Kinderkrippe in H._____ (Urk. 7/11-13), welche der Gesuchsteller bezahlte
(Urk. 40 S. 15; Prot. I S. 41). Im Januar 2019 wurde der Sohn C._____ im priva-
ten Kindergarten in H._____ eingeschult (Urk. 27/16-18). Der Gesuchsteller war
mit diesem Kindergarten einverstanden (Urk. 42/4; Urk. 61 S. 31 f.). Im Februar
2019 besichtigte die Gesuchsgegnerin dann auch Wohnungen (für sich und die
beiden Kinder) in Italien, was sie dem Gesuchsteller auch mitteilte, weil sie nicht
mehr länger mit ihren Eltern in deren Wohnung leben wollte (Urk. 27/19). Die E-
Mail vom 30. Mai 2019 (Urk. 3; Urk. 28/1 [teilweise deutsche Übersetzung]), worin
die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller (erstmals) ihren Plan eröffnet haben soll,
mit den Kindern nach H._____ zu ziehen und dort mit ihnen getrennt vom Ge-
suchsteller zu leben, wobei er aus allen Wolken gefallen sei, kann für den Ge-
suchsteller daher kaum überraschend gekommen sein (vgl. Urk. 1 S. 5; Urk. 83
S. 19). Vielmehr erscheint plausibel, dass es darin um die Normierung der seit
längerem gelebten tatsächlichen Verhältnissen mit getrennten Wohnsitzen der
Parteien in Italien und in der Schweiz und insbesondere der Lebensumstände der
Gesuchsgegnerin (mit den Kindern) in Italien ging (vgl. Urk. 26 S. 4). Von einem
Umzugsplan ist in der fraglichen E-Mail nirgends die Rede. Zwar ist der Vo-
rinstanz beizupflichten, dass die zahlreichen vom Gesuchsteller eingereichten Re-
ferenzschreiben seiner Verwandten, Freunde, Bekannten, Arbeitskollegen und
Nachbarn (vgl. Urk. 44/89-106) unergiebig sind und mutmasslich nicht für neutral
befunden werden können (Urk. 83 S. 18). Allerdings kann diesen Schreiben im-
merhin entnommen werden, dass die Gesuchsgegnerin nach Italien gezogen ist,
kaum noch in der Schweiz gesehen wurde und der Gesuchsteller fast jedes Wo-
chenende nach Italien zur Familie fuhr (z.B. Urk. 44/91, /92, /93, /94, /95, /96, /97,
/99, /100, /101; vgl. auch Urk. 61 S. 21 ff.).

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Bei den vom Gesuchsteller vorgebrachten Umständen (Urk. 82 S. 22; Urk. 43
S·10 ff.; Wohnsitzbestätigung der Gesuchsgegnerin in F._____ vom 26. August
2019 [Urk. 28/2], Eintrag im Register für Auslanditaliener [Urk. 28/33], Einschrei-
bung der Gesuchsgegnerin an der Universität Zürich bis Herbstsemester 2018
[Urk. 28/3-11], Krankenversicherung der Gesuchsgegnerin in der Schweiz
[Urk. 28/12], Steuerpflicht der Gesuchsgegnerin in der Schweiz und Eigentümer-
schaft der Gesuchsgegnerin von drei Katzen in der Schweiz [Urk. 28/15, /16])
handelt es sich demgegenüber lediglich um widerlegbare Indizien. Die Vorinstanz
hat richtig gesehen, dass der Gesuchsteller nicht zu substantiieren vermochte,
wie die Gesuchsgegnerin in der Schweiz tatsächlich gelebt haben soll, namentlich
wie sich ihre Lebensbeziehungen hier gestalteten. Von Aktenwidrigkeit (vgl.
Urk. 82 S. 22) kann nicht die Rede sein. Der Gesuchsteller selbst liess vielmehr
protokollieren, die Tochter D._____ sei in der relevanten Zeit hauptsächlich mit
der Gesuchsgegnerin in Italien gewesen (Prot. I S. 26). Zudem führte er selber
aus, die Gesuchsgegnerin habe im Juni 2018 geäussert, dass sie nicht mehr in
die Schweiz zurückwolle, weil sie Betreuung und Bezüge und ihre Mutter brauche
(Prot. I S. 26). Der Gesuchsteller legte auch dar, dass die Gesuchsgegnerin in
H._____ zahlreichen Aktivitäten nachgehe (Urk. 40 S. 9 unten; Urk. 43 S. 31, 50).
An der Universität in Zürich blieb die Gesuchsgegnerin weiterhin eingeschrieben,
damit C._____ die flexible Kinderkrippe der ETH nach wie vor beanspruchen
konnte, wenn er beim Gesuchsteller in der Schweiz weilte. Zudem leuchtet ein,
dass sich der Transfer der für die bereits in Zürich abgelegten Prüfungen erhalte-
nen Credits an eine andere Universität schwierig gestaltet und näherer Klärung
bedarf (Urk. 61 S. 34). Auch aus den neu seitens des Gesuchstellers beigebrach-
ten Studienbescheinigungen der Universität Zürich betreffend das Biologiestudi-
um (Bachelor) der Gesuchsgegnerin für das Herbstsemester 2019 und das Früh-
lingssemester 2020 (Urk. 82 S. 22; Urk. 85/6) lässt sich kein gewöhnlicher Auf-
enthalt der Gesuchsgegnerin in der Schweiz ableiten. Denn diese Zeit beschlägt
den nicht massgeblichen von vornherein limitierten Aufenthalt der Gesuchsgegne-
rin in der Schweiz während der Prozessdauer. Im Übrigen sind die Argumente für
die weitere Einschreibung der Gesuchsgegnerin an der Universität Zürich unver-
ändert. Wie die Vorinstanz richtig ausführte, braucht vorliegend nicht geprüft zu

- 24 -
werden, ob die Handhabung der Meldeverhältnisse durch die Gesuchsgegnerin
rechtlich zulässig ist (Urk. 83 S. 16). Aus dem Umstand, dass die Gesuchsgegne-
rin ihre drei Katzen (bislang) nicht nach Italien verbrachte, sondern in ihrer ver-
trauten Umgebung in F._____ zurückliess, lässt sich selbstredend nicht ableiten,
dass sie selbst weiterhin in der Schweiz ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Zusammengefasst ist somit in Übereinstimmung mit der Vorinstanz von einem
gewöhnlichen Aufenthalt der Gesuchsgegnerin spätestens seit Frühjahr/Sommer
2018 in Italien auszugehen und nicht von einem solchen bloss vorübergehender
Natur. Alles andere erschiene lebensfern. Dass sie am 11. September 2019 in die
Schweiz zurückkehrte, nachdem der Gesuchsteller die Kinder im Anschluss an
deren Ferienaufenthalt bei ihm in der Schweiz zurückbehielt und ihr den Zugang
zur ehelichen Wohnung zumindest erschwerte (vgl. Urk. 31 S. 3 ff.; Urk. 32/1-16;
vgl. Urk. 34; Prot. I S. 28 f.), ändert nichts, weil dies faktisch erzwungen und nur
vorübergehend für die Dauer des vorinstanzlichen Prozesses vorgesehen war
(vgl. Urk. 83 S. 10; Urk. 31 S. 15 f.; Urk. 33). Es kann ihr daher auch nicht zum
Nachteil gereichen, dass sie vorsorglich für die Dauer des Prozesses die Zutei-
lung der vormals ehelichen Wohnung beantragte (Urk. 82 S. 24). Solches steht
der Verlegung ihres gewöhnlichen Aufenthalts nach Italien nicht entgegen. Der
von Anfang an auf diesen Sonderzweck limitierte Aufenthalt der Gesuchsgegnerin
in der Schweiz ab September 2019, wobei sie auch teilweise in Italien weilte (vgl.
Urk. 47 S. 2 Ziffern 4-6), vermag keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz
zu begründen. Seit dem 12./13. März 2020 hielt sich die Gesuchsgegnerin mit
den beiden Kindern wieder ausschliesslich in Italien auf (Urk. 107 S. 3 m.H.). We-
gen der Pandemie konnten vorübergehend keine Besuche des Gesuchstellers in
Italien und keine Besuche der Kinder in der Schweiz stattfinden (Urk. 107 S. 5 m.
H. auf Urk. 101 S. 7 f.; Urk. 103/25). Anlässlich der eheschutzrichterlichen Ver-
handlung in Italien am 3. Juni 2020 schlossen die Parteien eine vorsorgliche Teil-
vereinbarung betreffend die Betreuungszeiten und den Aufenthalt der Kinder in
der Schweiz und in Italien während der weiteren Dauer des Prozesses (Urk. 109).
Solches ändert jedoch nichts am gewöhnlichen Aufenthalt der Gesuchsgegnerin
in Italien.

- 25 -
4.2.2. Gewöhnlicher Aufenthalt von D._____
Es ist unbestritten, dass sich D._____, geboren am tt.mm.2017, von November
2017 bis April 2019 zusammen mit der Gesuchsgegnerin hauptsächlich in Italien
aufhielt (Prot. I S. 26, 37) und dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Hauptbe-
zugsperson von D._____ war die Gesuchsgegnerin. Ab April 2019 besuchte auch
D._____ zusammen mit C._____ den Gesuchsteller in der Schweiz (Prot. I S. 27,
37a, b). Der Gesuchsteller behauptet, ab April 2019 seien die Kinder vereinba-
rungsgemäss zwei Wochen in Italien und zwei Wochen in der Schweiz gewesen
(Prot. I S. 27). Demgegenüber sagt die Gesuchsgegnerin, D._____ sei auch seit
April 2019 hauptsächlich bei ihr in Italien gewesen. Einzig im Juni 2019 seien die
Kinder zwei Wochen beim Gesuchsteller in der Schweiz und zwei Wochen bei ihr
in Italien gewesen (Prot. I S. 37b). Wie es sich damit genau verhält, kann dahin-
gestellt bleiben. Fest steht, dass die Kinder, und auch die Gesuchsgegnerin, seit
September 2019 für die weitere Prozessdauer bis Mitte März 2020 überwiegend
in F._____ in der (vormals) ehelichen Wohnung waren, wobei der Gesuchsteller
nach wie vor Vollzeit arbeitete und die Kinder grundsätzlich jedes zweite Wo-
chenende besuchen konnte (vgl. Urk. 47). Hauptsächlich wurde D._____ mithin
nach wie vor durch die nicht erwerbstätige Gesuchsgegnerin betreut und weilte
mit dieser teilweise auch in Italien. Bei der zusätzlichen Betreuung durch den Ge-
suchsgegner über die Betreuungsvereinbarung vom 1. Oktober 2019 (Urk. 47)
hinaus handelt es sich um eine ausserordentliche, notfallmässige Mehrbetreuung
im Zusammenhang mit der Erkrankung des Vaters der Gesuchsgegnerin in Italien
und schliesslich dessen Ableben am 26. Februar 2020, weswegen die Gesuchs-
gegnerin häufig (und auch ohne die Kinder) nach Italien reisen musste (Urk. 88 S.
5-7; Urk. 90/1).
Zwar gibt es bei Minderjährigen keinen formellen von den Eltern abgeleiteten
Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt, allerdings ist bei einem Kleinkind im Alter
von D._____ davon auszugehen, dass es seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen
Aufenthalt am Aufenthaltsort seiner Hauptbezugsperson und damit der Gesuchs-
gegnerin in Italien hat. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass D._____ bei ih-
ren Aufenthalten in der Schweiz (mehrheitlich in Begleitung der Gesuchsgegnerin)

- 26 -
hier den Kinderarzt besuchte und geimpft wurde (Urk. 28/58-61; Urk. 42/2; Urk. 61
S. 48 f.). Sie besitzt im Übrigen einen schweizerischen und einen italienischen
Impfausweis (Urk. 28/62; Urk. 62/4, /5). Obschon der Gesuchsteller die Betreuung
von D._____ ab Oktober 2019 in einer Kinderkrippe in der Schweiz organisiert
hatte (Urk. 43 S. 23, 52 f.), wurde solches nicht in die Tat umgesetzt (Urk. 61 S.
50). Auch dass D._____ engen Kontakt zu gleichaltrigen Kindern in F._____ und
zu den Grosseltern väterlicherseits pflegte sowie in der Schweiz regelmässig
Freizeitbeschäftigungen nachging, ändert nichts daran, dass von einem gewöhnli-
chen Aufenthalt in Italien auszugehen ist, wo sie ebenso Freundschaften und den
Kontakt zu den Grosseltern mütterlicherseits bzw. nunmehr der Grossmutter müt-
terlicherseits pflegt. Es erscheint glaubhaft, dass die Bindungen und Aktivitäten
D._____s in der Schweiz lediglich im Zusammenhang mit ihren Besuchen beim
Gesuchsteller zu sehen sind und sie ihren Lebensmittelpunkt mit der Gesuchs-
gegnerin nach Italien verlegt hat. Auch die Annahme zweier gewöhnlicher Aufent-
haltsorte drängt sich hinsichtlich D._____ nicht auf. D._____ spricht im Übrigen
unbestrittenermassen einzig Italienisch und kein Deutsch (Urk. 26 S. 11; Urk. 43
S. 52), was einerseits vom Elternhaus kommt (beide Elternteile sprechen Italie-
nisch), andererseits aber auch auf eine engere Verbindung mit Italien schliessen
lässt.
Der rund sechsmonatige Aufenthalt in der Schweiz von September 2019 bis Mitte
März 2020 während der Prozessdauer, wobei D._____ sich in dieser Zeit teilwei-
se auch mit der Gesuchsgegnerin in Italien aufhielt (vgl. Urk. 47; Urk. 88 S. 5 f.),
ändert nichts. Seit Mitte März 2020 hielt sich D._____ mit der Gesuchsgegnerin
und C._____ wieder in Italien auf. Aufgrund der vorsorglichen Teilvereinbarung
der Parteien vom 3. Juni 2020 befindet sie sich zwar in der Zeit vom 5. Juni bis
zum 5. Juli 2020 sowie vom 5. August bis zum 5. September 2020 beim Gesuch-
steller in der Schweiz (Urk. 109). Dabei handelt es sich allerdings einerseits wie-
derum um einen Aufenthalt mit Sonderzweck, andererseits spricht schon die je-
weilige Dauer dieses Aufenthalts von jeweils lediglich einem Monat am Stück ge-
gen die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts von D._____ in der
Schweiz. Auch ein wechselseitiger gewöhnlicher Aufenthalt der Tochter ist auf-

- 27 -
grund der provisorischen, vorübergehenden Betreuungsregelung nicht anzuneh-
men.
Weil davon auszugehen ist, dass D._____ ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sin-
ne von Art. 5 Abs. 1 HKsÜ in Italien hat, ist der Umstand, dass die Gesuchsgeg-
nerin die Kinder nach Vorliegen des angefochtenen Entscheids vom 3. März 2020
Mitte März 2020 nach Italien verbrachte, nicht als widerrechtlich zu qualifizieren
und damit ist auch keine hiesige Zuständigkeit gestützt auf Art. 7 Abs. 1 HKsÜ
gegeben. Ein positiver Rückführungsentscheid schweizerischer oder italienischer
Behörden liegt im Übrigen nicht vor. Die laut dem angefochtenen Entscheid nach
wie vor gültige vorsorgliche Betreuungsregelung, wonach die Aufenthalte der Kin-
der in Italien genau geregelt sind (vgl. Urk. 47 S. 2 Ziff. 6; Urk. 83 S. 29, Disposi-
tivziffer 3), ist durch die veränderten Verhältnisse, namentlich die Rückkehr der
Gesuchsgegnerin mit den Kindern nach Italien diesbezüglich überholt und wurde
nunmehr durch die im italienischen Eheschutzverfahren getroffene vorsorgliche
Teilvereinbarung auch angepasst.
4.2.3. Gewöhnlicher Aufenthalt von C._____
Zunächst ist mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 83 S. 17) davon auszugehen, dass wäh-
rend des Zusammenlebens der Parteien die Gesuchsgegnerin die Hauptbezugs-
person für C._____ war. Der Gesuchsteller arbeitete stets Vollzeit. Er führte selbst
aus, C._____ sei unter der Woche an insgesamt zwei Tagen in der Kinderbetreu-
ung gewesen. Ansonsten sei er bei der Gesuchsgegnerin gewesen, wobei auch
die Eltern beider Parteien zum Einsatz gekommen seien (Prot. I S. 23 f.). Es er-
scheint auch glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin ihr 2013 begonnenes Studium
lediglich Teilzeit und mit Unterbrüchen vorantreiben konnte (Prot. I S. 22, 34). Als
die Gesuchsgegnerin ab November 2017 häufig in Italien weilte und, wie darge-
tan, spätestens ab Mitte 2018 ihren gewöhnlichen Aufenthalt sowie jenen von
D._____ dorthin verlegte, hielt sich C._____ sowohl in Italien bei der Gesuchs-
gegnerin als auch in der Schweiz beim Gesuchsteller auf. Weil dieser jedoch Voll-
zeit arbeitete, wurde C._____ bei seinen Aufenthalten beim Gesuchsteller in der
Schweiz in der Kinderkrippe I._____ und auch durch die Grosseltern väterlicher-
seits betreut. Der Gesuchsteller gab zu Protokoll, bis Ende Januar 2019 sei

- 28 -
C._____ hauptsächlich, d.h. zu 90 bis 95 % bei ihm gewesen. Er sei in der Kita
gewesen. Er sei nur eine Woche alle drei Monate in Italien bei der Gesuchsgeg-
nerin gewesen. Im Sommer sei er länger dort gewesen (Prot. I S. 24). Die
Vorinstanz hat richtig gesehen, dass diese Aussage nicht mit der vom Gesuch-
steller eingereichten grafischen Darstellung korrespondiert (Urk. 28/45, /55). Da-
nach hielt sich C._____ immerhin zu 25 % in H._____ auf und dies auch länger
als eine Woche ausserhalb der Sommerferien. Schliesslich räumte der Gesuch-
steller auch ein, dass C._____ ab Januar 2019 längere Zeit in Italien gelebt habe
(Prot. I S. 25). Laut seiner Tabelle hielt sich C._____ 2019 jedoch nur zu rund
35 % in Italien auf (Urk. 28/55; vgl. Urk. 83 S. 17). Die Rüge des Gesuchstellers,
die Vorinstanz habe seine grafischen Übersichten über den Aufenthalt von
C._____ in der Schweiz und Italien nicht gewürdigt, sondern lediglich pro forma
erwähnt (Urk. 82 S. 25), geht jedenfalls fehl.
Auch aus der Abwesenheitsliste der I._____ betreffend den Zeitraum von Januar
2018 bis 12. Juli 2019 (Urk. 28/20) geht mit der Vorinstanz (Urk. 83 S. 18) nicht
hervor, dass C._____ mehrheitlich beim Gesuchsteller in der Schweiz gelebt ha-
be. Daraus ergeben sich vielmehr zahlreiche Absenzen, wobei die Betriebsferien
und Feiertage nicht aufgeführt sind (Urk. 28/17). Ab 21. Januar 2019 besuchte
C._____ auch den freiwilligen privaten Kindergarten in H._____ (Scuola J._____).
Dort war er jeweils während nicht mehr als drei Wochen am Stück untergebracht,
unterbrochen durch seine Reisen in die Schweiz zum Gesuchsteller (Urk. 27/18
S. 1 unten). Dies stimmt mit dem Zugeständnis des Gesuchstellers überein, wo-
nach C._____ seit Januar 2019 längere Zeit in Italien gewesen sei (Prot. I S. 25).
Wie die Vorinstanz richtig schloss, kann auch aus den weit auseinander liegenden
Daten der geltend gemachten Arztbesuche in der Schweiz (Urk. 43 S. 17 ff.;
Urk. 28/22-25) nichts zugunsten des Gesuchstellers abgeleitet werden (Urk. 83 S.
18). Belegt ist zwar aufgrund der Leistungsabrechnung der K._____, wonach die
Behandlungen vom 1. bis 29. Juni 2018 dauerten (Urk. 28/22), und der Absenzen-
liste der I._____, gemäss welcher betreffend Juni 2018 keine Absenzen von
C._____ zu verzeichnen sind (vgl. Urk. 18/20 S. 1), dass sich C._____ im Juni
2018 überwiegend beim Gesuchsteller in der Schweiz aufhielt. Diesbezüglich
stimmen auch die beiden Parteiaufstellungen überein, wonach sich C._____ im

- 29 -
Juni 2018, ausgenommen vom 23. bis und mit 25. Juni 2018, beim Gesuchsteller
in der Schweiz aufhielt (Urk. 28/45 und Urk. 42/2). Daraus allein kann aber nicht
auf einen gewöhnlichen Aufenthalt von C._____ in der Schweiz geschlossen wer-
den.
Ebenso wenig kann aus den Reisebelegen (Urk. 28/27-54), wobei deren Vollstän-
digkeit nicht fest steht, auf einen gewöhnlichen Aufenthalt von C._____ in der
Schweiz geschlossen werden, zumal nicht ersichtlich ist, wie oft C._____ alleine
und wie häufig er mit der Gesuchsgegnerin quasi auf Besuch gereist ist. Es kön-
nen weder Ferienaufenthalte ausserhalb von H._____ und/oder Zürich, noch Auf-
enthalte in der Schweiz einfach einer Obhut des Gesuchstellers zugeordnet wer-
den. Es trifft sodann nicht zu, dass die Gesuchsgegnerin selber angegeben habe,
dass sich C._____ in der Zeit ab zirka November 2017 bis Januar 2019 mehrheit-
lich in der Schweiz aufgehalten habe, wie der Gesuchsteller behaupten lässt
(Urk. 82 S. 25 mit Hinweis auf Prot. I S. 35, 37b). Die Gesuchsgegnerin gab viel-
mehr zu Protokoll, ab November 2017 habe C._____ effektiv etwas ein Hin und
Her zwischen Italien und der Schweiz mitgemacht (Prot. I S. 35 f., 37b i.V.m.
Urk. 42/2; vgl. auch Urk. 88 S. 20).
Einerseits bestehen Zweifel an der Richtigkeit der tabellarischen Darstellung des
Gesuchstellers betreffend die Aufenthalte von C._____ (Urk. 22/45, /55; vgl. bei-
spielsweise: Am 12. und 13. Februar 2018 soll sich C._____ laut der grafischen
Darstellung des Gesuchstellers bei ihm in der Schweiz aufgehalten haben
[Urk. 22/45], gemäss der SMS-Korrespondenz der Parteien vom 12./13. Februar
2018 samt Fotografie der beiden Kinder mit der Grossmutter mütterlicherseits in
Italien erscheint jedoch genügend glaubhaft, dass sich die Gesuchsgegnerin an
diesen Daten mit den Kindern in Italien aufhielt [vgl. auch Urk. 42/2; vgl. auch
Urk. 61 S. 37 ff.]). Andererseits sprengt es den Rahmen des vorliegenden sum-
marischen Eheschutzverfahrens, aufgrund der regen auf Italienisch geführten ak-
tenkundigen Whats-App- und E-Mail-Kommunikation der Parteien zu eruieren,
wann sich C._____ in welchem Land und bei welchem Elternteil aufhielt. Es geht
denn auch nicht darum, mathematisch exakt die Tage der Anwesenheit von
C._____ in Zürich oder H._____ festzustellen. Daraus lässt sich noch kein ge-

- 30 -
wöhnlicher Aufenthalt ableiten. Aus dem Gesamtbild ergibt sich vielmehr, dass die
nicht erwerbstätige Gesuchsgegnerin stets die Hauptbezugsperson von C._____
geblieben ist, diesem jedoch grosszügige Besuche beim Gesuchsteller in der
Schweiz ermöglichte. Der Gesuchsteller war demgegenüber immer Vollzeit er-
werbstätig, weshalb C._____, wenn er sich in der Schweiz aufhielt, an insgesamt
zwei Tagen wöchentlich in der Kinderkrippe untergebracht war oder aber von den
Grosseltern väterlicherseits betreut wurde. Ab Januar 2019 lebte C._____, wie
der Gesuchsteller selbst einräumte, längere Zeit in Italien (Prot. I S. 25) und be-
suchte dort im Einverständnis mit dem Gesuchsteller den (freiwilligen) Kindergar-
ten, wobei er weiterhin regelmässig zum Gesuchsteller in die Schweiz ging. Nicht
zuletzt aufgrund seines Alters ist jedoch auch bei C._____ davon auszugehen,
dass sich sein gewöhnlicher Aufenthalt auch nach der Trennung der Wohnsitze
der Eltern bei seiner Hauptbezugsperson und damit der Gesuchsgegnerin in Ita-
lien befand, wobei auch der Gesuchsteller seine Familie häufig in H._____ be-
suchte (vgl. Urk. 61 S. 41; Urk. 42/3-8; Urk. 44/92-106 [Referenzschreiben Ge-
suchsteller]). Dass die Gesuchsgegnerin mit Blick auf ihren schwerkranken Vater
und dessen Ableben am 26. Februar 2020 auch häufig alleine nach Italien reiste
und die Kinder beim Gesuchsteller in der Schweiz zurückliess, stellt eine ausser-
gewöhnliche Notlage dar (Urk. 88 S. 5 ff.), welche keinen abweichenden gewöhn-
lichen Aufenthalt von C._____ in der Schweiz zu begründen vermag.
Anfangs September 2019 behielt der Gesuchsteller, wie bereits erwähnt, die bei-
den Kinder nach einem Ferienaufenthalt bei sich in der Schweiz zurück und schul-
te C._____, entgegen dem Willen der Gesuchsgegnerin, welche für die Dauer des
Prozesses in die Schweiz zurückkehrte, im öffentlichen Kindergarten in F._____
ein (vgl. Urk. 28/56; Urk. 32/2, /7; Urk. 33; Urk. 88 S. 20). Dort ging er seither
während der Dauer des Prozesses bis Mitte März 2020, als die Gesuchsgegnerin,
nachdem der angefochtene Entscheid ergangen war, mit den Kindern nach Italien
zurückkehrte, in den Kindergarten (vgl. Urk. 82 S. 28; Urk. 85/9). Zwar ist der (ob-
ligatorische) Schulbesuch ein wichtiges Indiz für den Lebensmittelpunkt eines
Kindes. Allerdings besuchte C._____ den Kindergarten im Schulhaus G._____
nur während rund sechs Monaten, während sich die Gesuchsgegnerin mit den
Kindern in der ehelichen Wohnung in F._____ aufhielt und den Prozessausgang

- 31 -
abwartete. Es handelte sich hierbei klar um eine nicht dauerhafte blosse Über-
gangslösung, welche möglich war, weil der obligatorische Schuleintritt in die Pri-
marschule in Italien erst mit Vollendung des 6. Altersjahres erfolgt und die Vor-
schule freiwillig ist (vgl. Urk. 26 S. 7; Urk. 61 S. 47;
de.wikipedia.org/wiki/Bildungssystem_in_Italien), bzw. um einen Aufenthalt zu ei-
nem blossen Sonderzweck. Der Aufenthalt an einem Ort zu einem Sonderzweck
begründet in der Regel jedoch keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des Mit-
telpunkts der Lebensinteressen, wenn nicht der Aufenthalt am früheren Ort end-
gültig aufgegeben wird (vgl. BGE 108 Ia 252, E. 5b m.w.H. analog). Auch die
Dauer von rund sechs Monaten lässt im vorliegenden Einzelfall jedenfalls noch
nicht auf die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts von C._____ in der
Schweiz schliessen. Der Lebensmittelpunkt von C._____ verblieb mithin in Italien,
zumal er sich nicht einmal durchgehend in der Schweiz aufhielt (Urk. 47). Seit Mit-
te März 2020 befand sich C._____ mit der Gesuchsgegnerin und Hauptbezugs-
person sowie D._____ wieder in H._____, wobei die Schulen in Italien zufolge der
langen (und wegen der Pandemie vorverlängerten) Sommerferien erst am 20.
September 2020 wieder beginnen (vgl. Urk. 91 S. 4). Aufgrund der vorsorglichen
Teilvereinbarung der Parteien vom 3. Juni 2020 befindet er sich (zusammen mit
D._____) zwar in der Zeit vom 5. Juni bis zum 5. Juli 2020 sowie vom 5. August
bis zum 5. September 2020 beim Gesuchsteller in der Schweiz (Urk. 109). Dabei
handelt es sich allerdings einerseits wiederum um einen Aufenthalt mit Sonder-
zweck während der Prozessdauer, andererseits spricht schon die jeweilige Dauer
dieses Aufenthalts von jeweils lediglich einem Monat am Stück gegen die Be-
gründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts von C._____ in der Schweiz.
Gemäss der provisorischen Teilvereinbarung haben sich die Parteien zudem ver-
pflichtet, bis zum Entscheid des Richters die Kinder nicht in der Schule einzu-
schreiben (Urk. 109 S. 2). Auch von einem wechselseitigen gewöhnlichen Aufent-
halt des Sohnes ist aufgrund der provisorischen, vorübergehenden Betreuungsre-
gelung nicht auszugehen. Eine alternierende elterliche Obhut wäre aufgrund der
Distanz der Wohnorte der Parteien sowie mit Blick auf den Schuleintritt von
C._____ im Übrigen kaum praktikabel. Weil mithin auch bezüglich C._____ von
einem gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 HKsÜ in Italien auszu-

- 32 -
gehen ist, liegt kein widerrechtliches Verbringen von C._____ Mitte März 2020
durch die Gesuchstellerin nach Italien vor, weshalb keine hiesige Zuständigkeit
gestützt auf Art. 7 Abs. 1 HKsÜ gegeben ist.
4.3. Zusammenfassung
Im Licht sämtlicher Erwägungen ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass die beiden Kinder, C._____ und D._____, ihren für die gericht-
liche Zuständigkeit massgeblichen gewöhnlichen Aufenthalt gemäss Art. 5 Abs. 1
HKsÜ in H._____ haben, weshalb es an einer international örtlichen Zuständigkeit
der schweizerischen Gerichte für die Regelung der Kinderbelange beider Kinder
(Obhut, Betreuungsanteile, Besuchsrecht) gebricht. Dementsprechend ist der
diesbezügliche Nichteintretensentscheid der Vorinstanz in Abweisung der Beru-
fung des Gesuchstellers zu bestätigen. Aus diesem Grund ist aber auch kein
schweizerischer Gerichtsstand gestützt auf Art. 7 HKsÜ (Widerrechtliches Ver-
bringen oder Zurückhalten der Kinder) gegeben.
Die Vorinstanz schrieb den prozessleitenden Antrag des Gesuchstellers um Er-
richtung einer Verfahrensbeistandschaft für die beiden Kinder dementsprechend
zu Recht als gegenstandslos geworden ab (Urk. 83 S. 29, Dispositivziffer 1). Die
dagegen fälschlicherweise erhobene Berufung des Gesuchstellers (Urk. 82 S. 2
Antragziffer 1; Urk. 83 S. 30 oben) ist als Beschwerde entgegen zu nehmen und
direkt abzuweisen.
Was schliesslich die von der Vorinstanz angeordnete Weitergeltung der mit Ver-
fügung vom 3. Oktober 2019 im Hinblick auf die Kinderbelange genehmigten Teil-
vereinbarung der Parteien betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 1. Oktober
2019 (Urk. 47 und Urk. 48) sowie die Fortdauer der mit Verfügung vom 9. Oktober
2019 angeordneten Unterhaltsregelung (Urk. 53) anbelangt (Urk. 83 S. 29, Dispo-
sitivziffer 3), ist von Amtes wegen festzuhalten, dass die vorsorgliche Betreuungs-
regelung vom 1. Oktober 2019 durch die im italienischen Eheschutzverfahren neu
getroffene provisorische Betreuungsregelung der Parteien vom 3. Juni 2019
(Urk. 109) abgelöst wurde. Die vorsorgliche Unterhaltsregelung vom 9. Oktober
2019 (Urk. 53 S. 14 f., Dispositivziffern 1 und 2) wurde bislang nicht angepasst

- 33 -
und gilt dementsprechend weiter. Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung
ist entsprechend anzupassen.
D. Gütertrennung
1. Die Vorinstanz wies den Antrag des Gesuchstellers auf Anordnung der Gü-
tertrennung per 13. Juni 2019 ab. Sie erwog, die Tatsache, dass eine Wiederver-
einigung der Eheleute unwahrscheinlich erscheine, sei für sich alleine kein Um-
stand, der die Anordnung der Gütertrennung rechtfertige. Erforderlich seien viel-
mehr weitere, am Katalog von Art. 175 ZGB orientierte Umstände, wobei das Kri-
terium der Gefährdung wirtschaftlicher Interessen im Vordergrund stehe. Es wäre
Sache des Gesuchstellers gewesen, zumindest in den Grundzügen darzulegen,
welche Umstände die Anordnung einer Gütertrennung notwendig machen wür-
den. Er habe jedoch sein Gesuch in diesem Punkt in keiner Weise begründet
(Urk. 83 S. 26, 30, Dispositivziffer 3).
2. Der Gesuchsteller beanstandet, die Vorinstanz habe verkannt, dass die Ehe-
leute bereits getrennt lebten, weshalb seine Argumente für die Anordnung der Gü-
tertrennung ohne Weiteres genügen würden. Aus den von beiden Parteien einge-
reichten Beweismitteln gehe übereinstimmend hervor, dass beide Parteien für
immer getrennt leben wollten und eine Wiederaufnahme des Zusammenlebens
gänzlich unrealistisch sei. Auch die zugesprochenen Unterhaltsbeiträge zeigten,
dass die Parteien keine Wirtschaftsgemeinschaft mehr seien. Entsprechend gebe
es überhaupt keinen Grund, die Errungenschaftsgemeinschaft fortzuführen. Dies
würde seine wirtschaftlichen Interessen gefährden. In Anwendung der einge-
schränkten Untersuchungsmaxime (Art. 272 ZPO) hätte die Vorinstanz diese Tat-
sache in ihren Entscheid einfliessen lassen müssen. Diene - wie vorliegend - die
Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Vorbereitung der Ehescheidung, be-
stehe in der Praxis die Tendenz, die Gütertrennung anzuordnen, denn bei dauer-
hafter Auflösung des gemeinsamen Haushalts existiere zwischen den Ehegatten
keine Schicksalsgemeinschaft mehr, und es liege kein hinreichender Grund mehr
vor, die engen wirtschaftlichen Bindungen, die durch die Errungenschaftsbeteili-
gung und die Gütergemeinschaft bestünden, gegen den Willen eines Ehegatten
aufrechtzuerhalten. Weil es vorliegend keine Gründe gebe, die Errungenschafts-

- 34 -
beteiligung gegen den Willen des Gesuchstellers aufrechtzuerhalten und die Vo-
rinstanz hierzu auch keinerlei Gründe anführe, stehe ihr Entscheid daher im Wi-
derspruch zur konstanten Praxis im Kanton Zürich (Urk. 82 S. 31 f.). Die Ge-
suchsgegnerin verweist diesbezüglich auf die eigenen Ausführungen vor Vo-
rinstanz und jene im angefochtenen Entscheid (Urk. 88 S. 21).
3. Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts begründet, so muss das Ge-
richt auf Begehren eines Ehegatten die Gütertrennung anordnen, wenn es die
Umstände rechtfertigen (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Das Bundesgericht erwog,
dabei sei die Tatsache, dass eine Wiedervereinigung unwahrscheinlich erscheine,
für sich allein kein Umstand, der die Anordnung der Gütertrennung rechtfertige.
Erforderlich seien vielmehr weitere, am Katalog von Art. 175 ZGB orientierte Um-
stände, wobei das Kriterium der Gefährdung wirtschaftlicher Interessen im Vor-
dergrund stehe. Die kantonale Praxis möge teilweise in eine andere Richtung
weisen. Für eine solche Lockerung bestünden jedoch keine Gründe. Die Anord-
nung der Gütertrennung stelle einen schweren Eingriff in den Güterstand dar. Er
dürfe nicht zu leichtfertig vorgenommen werden, denn mit der Gütertrennung wür-
den die Ehegatten güterrechtliche Anwartschaften verlieren. Der gesetzlich vor-
gesehene Zeitpunkt für die Auflösung des Güterstandes (Art. 204 Abs. 2, Art. 236
Abs. 2 ZGB) würde in Scheidungsverfahren nach Art. 114 ZGB wohl faktisch be-
deutungslos; in güterrechtlicher Hinsicht würde die Auflösung der Ehe ins Ehe-
schutzverfahren vorverlagert. Zudem wiege der Eingriff auch insofern schwer, als
die Massnahme bei einer Wiedervereinigung der Ehegatten nicht automatisch da-
hinfalle (Art. 179 Abs. 2 ZGB). Der Entscheid des Obergerichts (Aargau), der ein-
zig auf die fehlende Aussicht auf Wiedervereinigung der Parteien abstelle, er-
weise sich deshalb als willkürlich und sei insoweit aufzuheben. Andere Gründe,
die für die Anordnung der Gütertrennung sprechen könnten, nenne weder das
Obergericht noch der Beschwerdegegner (vgl. BGer 5A_945/2014 vom 26. Mai
2015, E. 7).
Vor dem Hintergrund dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung erweist sich
auch die ständige Praxis der beschliessenden Kammer, wonach eine Gütertren-
nung auch dann anzuordnen ist, wenn eine nur sehr geringe Aussicht auf Wieder-

- 35 -
vereinigung besteht und darob die ehelichen Bande nur mehr auf dem Papier be-
stehen, während zwischen den Parteien effektiv keine wirtschaftliche Schicksals-
gemeinschaft bzw. Verbundenheit mehr existiert (ZR 100 Nr. 24), als überholt
(OGer ZH LE150043 vom 16. Dezember 2015 E. 6). Der Gesuchsteller hat nebst
seinem unverrückbaren Trennungswillen keine anderen Gründe und insbesonde-
re keine Gefährdung seiner wirtschaftlichen Interessen dargetan (Urk. 1 S. 10 Rz
34; Urk. 43 S. 61). Allein der Umstand, dass die Gesuchsgegnerin fortan in Italien
lebt, begründet noch keine solche Gefährdung, unabhängig davon, dass die Par-
teien offenbar in Gütergemeinschaft leben (vgl. Urk. 27/22 S. 2). Die Vorinstanz
hat daher zu Recht von der beantragten Anordnung der Gütertrennung abgese-
hen.
E. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz auferlegte die Kosten ausgangsgemäss dem Gesuchsteller
und verpflichtete diesen, der Gesuchsgegnerin eine volle Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 16'155.– inklusive Mehrwertsteuer zu bezahlen. Sie hielt dafür,
vorliegend unterliege der Gesuchsteller überwiegend, was im Wesentlichen auch
für die ergangenen Entscheide betreffend superprovisorische und vorsorgliche
Massnahmen gelte. Auch wenn den Anträgen der Gesuchsgegnerin nicht in allen
Punkten gefolgt worden sei, obsiege sie gegenüber den Standpunkten des Ge-
suchstellers in materieller Hinsicht weitestgehend. Der Umstand, dass die Partei-
en im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen eine Teileinigung erzielt hätten,
falle nicht ins Gewicht. Üblicherweise würden die Kosten im Vergleichsfall zwar
halbiert. Einzuräumen sei auch, dass sich die Parteien nicht über unwesentliche
Punkte geeinigt hätten. Das bedeute aber auch, dass der Gesuchsteller einen Teil
(wie gesagt üblicherweise die Hälfte) dieser Kosten übernehmen müsse. Ausser-
dem erschienen diese Vergleichsbemühungen im Rahmen des Gesamtaufwan-
des sowie des verbleibenden Aufwandes bezüglich der strittig gebliebenen Rege-
lung vorsorglicher Massnahmen als von untergeordneter Bedeutung. Der Ge-
suchsteller werde damit vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig
(Urk. 83 S. 26 f.). Den der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 9. Oktober 2019
zugesprochenen Prozesskostenvorschuss für Anwaltskosten in der Höhe von

- 36 -
Fr. 10'000.– (vgl. Urk. 53 S. 14) rechnete die Vorinstanz nicht an die Parteient-
schädigung an (Urk. 83 S. 27 ff., 30 Dispositivziffern 5 und 6).
2. Der Gesuchsteller rügt eine Verletzung von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO, wo-
nach das Gericht in familienrechtlichen Verfahren von den Verteilungsgrundsät-
zen nach Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen vertei-
len könne. Die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen überschritten. Ei-
nerseits habe sie festgehalten, dass die Prozesskosten in familienrechtlichen Ver-
fahren üblicherweise hälftig geteilt würden, andererseits habe sie auch festgehal-
ten, dass die Gesuchsgegnerin nicht in allen Punkten obsiegt habe. Dennoch sei
die erste Instanz in völlig willkürlicher Weise zum Schluss gelangt, der Gesuch-
steller werde vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig. Man werde den
Verdacht nicht los, als wollte die Vorinstanz ihn für die Einleitung des Verfahrens
abstrafen. Es erscheine angemessen, die Gerichtskosten im Eventualstandpunkt
ihm im Umfang von zwei Dritteln und der Gesuchsgegnerin zu einem Drittel auf-
zuerlegen. Die Vorinstanz habe es auch unterlassen, die der Gesuchsgegnerin
zugesprochene Parteientschädigung mit dem geleisteten Prozesskostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 10'000.– zu verrechnen. Die (volle) Parteientschädi-
gung hätte von der Vorinstanz überdies auf höchstens Fr. 15'000.– festgesetzt
werden dürfen und auf einen Drittel gesenkt werden müssen, womit eine reduzier-
te Parteientschädigung in der Gesamthöhe von maximal Fr. 10'000.– resultiere.
Weil die Gesuchsgegnerin im Ausland lebe und die Leistungen ihrer Rechtsvertre-
tung einzig im Ausland bewirkt worden seien, weshalb ein Leistungsexport im
Sinne von Art. 23 Abs. 2 Ziff. 9 MWSTG vorliege, hätte ihr somit kein Mehrwert-
steuerzuschlag zugesprochen werden dürfen (Urk. 82 S. 32 f.).
3. Auf die Kinderbelange ist, wie dargetan, nicht einzutreten. Bei Nichteintreten
gilt die klagende Partei, vorliegend der Gesuchsteller, als unterliegend (Art. 106
Abs. 1 ZPO; vgl. auch Urk. 83 S. 26). Zwar kann in familienrechtlichen Verfahren
von diesen Verteilungsgrundsätzen abgewichen und die Prozesskosten können
nach Ermessen verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Weil vorliegend jedoch
nicht materiell über die Kinderbelange entschieden wurde, sondern es einzig um
die Klärung der internationalen örtlichen Zuständigkeit ging, ist nicht zu beanstan-

- 37 -
den, dass die Vorinstanz keine optionale abweichende Kostenverteilung vornahm.
Der Gesuchsteller unterliegt weiter hinsichtlich seines Antrags auf Anordnung der
Gütertrennung. Auch bezüglich superprovisorischer und vorsorglicher Massnah-
men unterliegt er mehrheitlich, auch wenn den Anträgen der Gesuchsgegnerin
nicht in allen Punkten gefolgt wurde, wobei sie in materieller Hinsicht weitestge-
hend obsiegte. Die vorinstanzlichen Bemühungen hinsichtlich der Teileinigung
waren sodann von untergeordneter Bedeutung. Die vollumfängliche Kostenaufla-
ge zulasten des Gesuchstellers durch die erste Instanz ist daher nicht zu bean-
standen. Die Kosten sind mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 5'000.– (vgl. Urk. 55) zu verrechnen. Die darüber hinausgehenden
Kosten sind vom Gesuchsteller nachzufordern.
Dementsprechend ist der Gesuchsteller zur Leistung einer angemessenen vollen
Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin zu verpflichten. Mit Blick auf das
insgesamt aussergewöhnlich zeitaufwändige Verfahren setzte die Vorinstanz die
Parteientschädigung auf Fr. 15'000.– (inklusive Barauslagen) bzw. Fr. 16'155.–
(einschliesslich Mehrwertsteuer) fest (Urk. 83 S. 28). Selbst der Gesuchsteller hält
eine (volle) Parteientschädigung von höchstens Fr. 15'000.– für angemessen
(Urk. 82 S. 34). Eine solche erscheint mit Blick auf die einschlägigen Normen der
Anwaltsgebührenverordnung (§ 5 Abs. 1 und 2, § 6 Abs. 3 und § 11 Abs. 1 bis 3)
und in Anbetracht der notwendigen Verhandlungsteilnahmen und Eingaben des
Rechtsvertreters der Gesuchsgegnerin (vgl. Urk. 83 S. 28), obschon es lediglich
um die Frage der Zuständigkeit ging, durchaus angemessen. Ein Mehrwertsteu-
erzusatz ist bei im Ausland wohnhaften Personen, wie der Gesuchsgegnerin,
nicht geschuldet (vgl. ZR 104 Nr. 76, Kreisschreiben der Verwaltungskommission
des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006, Ziffer 2.1.1; Urk. 82
S. 34). Im Übrigen wäre der Gesuchsgegnerin ein widersprüchliches und rechts-
missbräuchliches Verhalten vorzuwerfen (venire contra factum proprium), wenn
sie sich im Zusammenhang mit der Frage der internationalen Zuständigkeit auf
einen gewöhnlichen Aufenthalt bzw. Wohnsitz in Italien beriefe, mit Blick auf den
Mehrwertsteuerzuschlag einen solchen aber in Abrede stellte.

- 38 -
4. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2019 sprach die Vorinstanz der Gesuchsgeg-
nerin einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von einstweilen Fr. 10'000.– (à
Konto Güterrecht) für Anwaltskosten zu (Urk. 53 S. 10 ff., S. 14, Dispositivziffer 2).
Wie der Gesuchsteller richtig ausführen liess (Urk. 82 S. 15, 33), ist solches recht-
lich verpönt, nachdem im Eheschutzverfahren mangels gesetzlicher Grundlage
keine vorsorglichen Geldzahlungen angeordnet werden (OGer ZH LE110069 vom
8. Februar 2012, E. 2.4.2). Der Gesuchsteller hätte einzig gestützt auf die eheli-
che Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB im Endentscheid zur Leistung
eines Prozesskostenbeitrages an die Gesuchsgegnerin verpflichtet werden kön-
nen (vgl. OGer ZH RE130016 vom 17. September 2013, E. II/3.c; ZR 85/1986
Nr. 32). Allerdings blieb die erstinstanzliche Verfügung unangefochten und wurde
vollstreckbar (Urk. 82 S. 15). Der geleistete Prozesskostenvorschuss ist aber
gleichwohl an die der Gesuchsgegnerin zuzusprechende erstinstanzliche Partei-
entschädigung anzurechnen, insbesondere nachdem der Prozesskostenvor-
schuss explizit für die Anwaltskosten zugesprochen wurde und auch die Partei-
entschädigung nebst dem Ersatz der notwendigen Auslagen der Deckung der
Anwaltskosten dient (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO; vgl. auch OGer ZH
LE180016 vom 11. September 2018 S. 30). Daran ändert nichts, dass die Vo-
rinstanz den Antrag der Gesuchsgegnerin um Leistung eines (zweiten) Prozess-
kostenvorschusses in der Höhe der zugesprochenen Parteientschädigung von
Fr. 16'155.– als gegenstandslos abschrieb und im Mehrbetrag abwies (was unan-
gefochten blieb), in der Meinung, mit insgesamt Fr. 25'000.– (Fr. 10'000.– Pro-
zesskostenvorschuss und Fr. 15'000.– Parteientschädigung) stünden der Ge-
suchsgegnerin zur Finanzierung des Verfahrens ausreichend Mittel zur Verfügung
(Urk. 83 S. 29). Angemessen sind, wie erwähnt, für das erstinstanzliche Verfahren
insgesamt Fr. 15'000.– für anwaltliche Aufwendungen. Daran anzurechnen ist der
geleistete Prozesskostenvorschuss von Fr. 10'000.–, weshalb noch eine Partei-
entschädigung von Fr. 5'000.– für das erstinstanzliche Verfahren zuzusprechen
ist. Damit entfällt hinsichtlich des Prozesskostenvorschusses eine spätere Ab-
rechnung und Rückerstattung.

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F. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Im Berufungsverfahren unterliegt der Gesuchsteller hinsichtlich der Zuständig-
keitsfrage betreffend die Kinderbelange, die vorsorglichen Massnahmen und die
Anordnung der Gütertrennung. Sein Obsiegen bezüglich der Anrechnung des vor-
instanzlichen Prozesskostenvorschusses an die Parteientschädigung fällt demge-
genüber kaum ins Gewicht. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind
ihm daher vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit seinem
Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– (vgl. Urk. 87) zu verrechnen. Im Mehrbetrag wird
die Obergerichtskasse Rechnung stellen.
Weiter ist er zur Leistung einer angemessenen Parteientschädigung an die Ge-
suchsgegnerin zu verpflichten. Diese ist auf Fr. 4'000.– festzulegen (vgl. § 5
Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11 Abs. 1 bis 3 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Dabei
wurde berücksichtigt, dass der nicht italienischkundige Rechtsvertreter der Ge-
suchsgegnerin mit dieser auch die italienische Korrespondenz zwischen den Par-
teien durchgehen musste (Urk. 88 S. 22; Urk. 85/2; Urk. 90/4, /5; Urk. 103/28). Ein
Mehrwertsteuerzusatz ist auch hier zufolge ausländischem Wohnsitz der Ge-
suchsgegnerin nicht geschuldet.
G. Prozesskostenbeitrag / unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsver-
fahren
1. Für den Fall ihres Unterliegens beantragt die Gesuchsgegnerin im Beru-
fungsverfahren die Verpflichtung des Gesuchstellers, ihr einen Prozesskostenbei-
trag in der Höhe von Fr. 8'000.– zu bezahlen, eventualiter ersucht sie um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 88 S. 2, 22 f.). Der Gesuchsteller hält
dafür, auf den Antrag betreffend Leistung eines Prozesskostenbeitrages sei nicht
einzutreten. Zudem lässt er die Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin sowie seine
Leistungsfähigkeit bestreiten. Fr. 5'000.– für die anwaltlichen Aufwendungen sei-
en schliesslich weder ausgewiesen noch angemessen. Der Antrag sei daher ab-
zuweisen (Urk. 101 S. 13 ff.).

- 40 -
2. Weil die Gesuchsgegnerin, wie dargelegt, im Berufungsverfahren keine Kos-
ten zu tragen hat und zudem für die Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung (vgl.
Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO) eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zugesprochen
erhält, erweist sich ihr Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags
bzw. eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als gegen-
standslos und ist entsprechend abzuschreiben. Dafür, dass die Parteientschädi-
gung nicht einbringlich sein sollte, bestehen keinerlei Anhaltspunkte, weshalb sich
Weiterungen erübrigen (vgl. BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014, E. 2.2). Zudem
wurde das Gesuch nur für den Fall des Obsiegens des Gesuchstellers gestellt
(Urk. 88 S. 2, 22).
H. Mitteilungssatz
1. Der Gesuchsteller rügt eine Verletzung von Art. 301 ZPO betreffend Eröff-
nung des Entscheides. Es bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Mitteilung des
angefochtenen Entscheides an das Tribunale die H._____ sowie an das Migrati-
onsamt des Kantons Zürich, zumal beide Parteien und auch die Kinder Schwei-
zerbürger seien (Urk. 82 S. 34 f.).
2. Die Vorinstanz teilte ihren Entscheid dem (zuständigen) italienischen Ehe-
schutzgericht von H._____ auf dem Rechtshilfeweg mit (Urk. 83 S. 31, Dispositiv-
ziffer 7). Diese direkte richterliche Kommunikation ist mit Blick auf die im HKsÜ
vorgesehene Zusammenarbeit (vgl. Art. 29 ff. HKsÜ) und den Meinungsaustausch
der betreffenden Behörden der Vertragsstaaten (vgl. Art. 8 und 9 HKsÜ) nicht zu
beanstanden, zumal das hiesige und das italienische Gericht mit dem gleichen
vorliegenden Einzelfall befasst sind.
Für eine Mitteilung des angefochtenen Entscheides an das Migrationsamt des
Kantons Zürich gestützt auf Art. 97 Abs. 3 AuG (SR 142.20) nach Eintritt der
Rechtskraft besteht mit Blick auf die schweizerische Staatsbürgerschaft der Par-
teien und ihrer Kinder in der Tat kein Bedürfnis. Davon ist mithin abzusehen, wo-
rauf die Vorinstanz im Mitteilungssatz (Dispositivziffer 9 des Erkenntnisses) hin-
zuweisen ist.

- 41 -
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils des Ein-
zelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon vom
3. März 2020 in Rechtskraft erwachsen sind.
2. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Verpflichtung des Gesuchstellers zur
Leistung eines Prozesskostenbeitrages bzw. eventualiter um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren wird als gegen-
standslos abgeschrieben.
3. Hinsichtlich der Kinderbelange wird auf das Eheschutzgesuch nicht eingetre-
ten, wobei die mit Verfügung vom 9. Oktober 2019 angeordnete Unterhalts-
regelung ihre Gültigkeit weiterbehält, dies auch über die Dauer des vorlie-
genden Verfahrens hinaus bis zu einem Entscheid des örtlich und sachlich
zuständigen Gerichts.
4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Der Antrag des Gesuchstellers um Anordnung der Gütertrennung wird ab-
gewiesen.
2. Die Beschwerde des Gesuchstellers gegen Dispositivziffer 1 der angefoch-
tenen Verfügung (Abschreibung des Antrags des Gesuchstellers um Errich-
tung einer Verfahrensbeistandschaft für die beiden Kinder als gegenstands-
los) wird abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.– ; die weitern Auslagen betragen:
Fr. 937.50 Dolmetscherkosten.

- 42 -
4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden dem Gesuchsteller
auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss in der Höhe von
Fr. 5'000.– verrechnet. Die darüber hinausgehenden Kosten werden vom
Gesuchsteller nachgefordert.
5. Die Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin für das erstinstanzliche
Verfahren wird auf Fr. 15'000.– festgesetzt und der Gesuchsteller verpflich-
tet, der Gesuchsgegnerin unter Berücksichtigung des bereits geleisteten
Prozesskostenvorschusses von Fr. 10'000.– den verbleibenden Rest von
Fr. 5'000.– zu bezahlen.
6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-
suchsteller auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– ver-
rechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beru-
fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-
ge der Doppel von Urk. 108 und 109, sowie an die Vorinstanz mit dem Hin-
weis, dass nach Eintritt der Rechtskraft eine Mitteilung an das Migrationsamt
des Kantons Zürich gemäss Dispositivziffer 7 ihres Urteils zu unterbleiben
hat, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 43 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgli-
che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 8. Juli 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am:
am