zh_obergericht · PS240086 · 2024-05-16 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240086-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 16. Mai 2024
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 23. April 2024 (EK240485)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom
23. April 2024 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 6). Dagegen erhob
der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 7. Mai 2024 (überbracht) Beschwerde,
beantragte die Aufhebung des Konkurses und in prozessualer Hinsicht die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung. Mit Eingabe vom 14. Mai 2024 reichte der Be-
schwerdeführer sodann weitere Unterlagen ein (act. 9/1-3). Zudem leistete der
Beschwerdeführer am 14. Mai 2024 den für die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens vom Obergericht usanzgemäss erhobenen Vorschuss von Fr. 750.--
(act. 10).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah-
lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaub-
haft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbrin-
gen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen
sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3.1. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beschwerde zunächst geltend, sein
rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil er die Vorladung zur am 23. April 2024
angesetzten Konkursverhandlung nicht erhalten habe (act. 2).
3.2. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver-
handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde
(Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-
den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Im Falle einer

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misslungenen postalischen Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung
darf ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen, wenn die Vorla-
dung zur Konkursverhandlung dem Schuldner durch einen Mitarbeiter des Ge-
richts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwal-
tung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von
Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls würde der Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
letzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides
führen müsste, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz
nicht möglich ist (BSK SchKG II-NORDMANN, 3. Aufl. 2021, Art. 168 N 15; BGE
138 III 225 E. 3.3).
3.3. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ist ersichtlich, dass die Vorla-
dung zur Konkursverhandlung vom 23. April 2024 dem Beschwerdeführer am
27. März 2024 am Schalter der Poststelle zugestellt wurde (act. 7/8). Eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs ist damit nicht festzustellen. Die Beschwerde erweist
sich insoweit als unbegründet. Darüber hinaus ist festzustellen, dass dem Be-
schwerdeführer das angefochtene Konkurserkenntnis am 29. April 2024 zugestellt
wurde (act. 7/12). Die zehntägige Rechtsmittelfrist begann demnach am darauffol-
genden Tag zu laufen und endete am Montag, 10. Mai 2024 (Art. 142 ZPO). Die
Beschwerde vom 7. Mai 2024 erfolgte demnach rechtzeitig. Die Eingabe des Be-
schwerdeführers vom 14. Mai 2024 ist hingegen verspätet und daher nicht zu be-
rücksichtigen.
4.1. Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, er habe die Forderung inklu-
sive Zinsen und Betreibungskosten beglichen (act. 2). Dazu reicht der Beschwer-
deführer einen nicht näher bestimmten Screenshot ein (act. 4/1). Zudem legt der
Beschwerdeführer eine Bestätigung der Konkursamtes Hottingen-Zürich vom
6. Mai 2024 vor, wonach er zur Deckung der zu erwartenden Konkurskosten (Ge-
bühren und Auslagen, inkl. des erstinstanzlichen Konkursgerichts) einen Kosten-
vorschuss von Fr. 1'000.-- geleistet hat (act. 4/2).

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4.2. Der genannte Screenshot zeigt eine Liste von Zahlungen, wobei die Zahlun-
gen dem Beschwerdeführer nicht zugeordnet werden können und nicht erkennbar
ist, dass er mit diesen Zahlungen die Konkursforderung getilgt hat. Selbst wenn
die Nachweisqualität des Screenshots als genügend erachtet würde, decken aber
die seit Beginn des Konkursverfahrens aufgelisteten Beträge in Höhe von
Fr. 6'794.15 die Konkursforderung in Höhe von Fr. 7'875.45 (act. 8) nicht vollstän-
dig. Mit den eingereichten Unterlagen vermag der Beschwerdeführer den Nach-
weis für die Tilgung der Konkursforderung im Sinne von Art. 174 Abs. 2
Ziff. 1 SchKG daher nicht zu erbringen. Darüber hinaus fehlt es vollständig an Un-
terlagen zur Zahlungsfähigkeit. Die Beschwerde erweist sich auch in dieser Hin-
sicht als unbegründet und ist abzuweisen.
5. Immerhin ist der Beschwerdeführer aber auf Art. 195 SchKG hinzuweisen,
wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das
Konkursgericht besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen
beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rü-
ckzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekom-
men ist (dazu insbesondere KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 195 N.
3 und 5).
6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind aus-
gangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es ist
dem Beschwerdeführer wegen seines Unterliegens und der Beschwerdegegnerin
mangels entstandener Umtriebe keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Hottingen-Zürich, im
Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und die Be-
treibungsämter Zürich 2 und 7, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw L. Kappeler
versandt am:
17. Mai 2024