zh_obergericht · PS180183 · 2018-09-24 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180183-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 24. September 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil
vom 17. September 2018 (EK180226)

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Erwägungen:
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz in C._____, welche in erster Linie die Produktion und den Handel
mit Lebensmitteln aller Art bezweckt (act. 8).
2.1 Mit Urteil vom 17. September 2018 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Hinwil für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
(nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 2'105.50 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2018,
Fr. 150.– Nebenforderungen und Fr. 73.30 Betreibungskosten den Konkurs über
die Schuldnerin (act. 6 = [act. 3 = act. 7/9]).
2.2 Mit Eingabe vom 18. September 2018 erhob die Schuldnerin rechtzeitig (vgl.
act. 7/10) Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis und beantragte die Aufhe-
bung des Konkurses und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung (act. 2).
Letztere wurde mit Verfügung vom 18. September 2018 einstweilen gewährt (vgl.
act. 9). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-11). Die Sache
erweist sich als spruchreif.
3.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der
Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut-
heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist
auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts si-
chergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der
Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor
der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die
Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach

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der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum
Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
3.2. Die Schuldnerin belegt, dass sie die der Konkurseröffnung zugrunde liegen-
de Forderung (Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Rüti/ZH) am
10. September 2018 – und damit vor Konkurseröffnung – beim Betreibungsamt
Rüti inklusive Kosten und Zinsen bezahlt hat (act. 5/2). Damit ist eine konkurshin-
dernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor dem
erstinstanzlichen Entscheid vom 17. September 2018 eingetreten ist. Gemäss ei-
ner entsprechenden Bestätigung des Konkursamtes Wald vom 18. September
2018 hat die Schuldnerin zudem während laufender Beschwerdefrist beim Kon-
kursamt die Kosten des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhe-
bung in der Höhe von gesamthaft Fr. 1'000.– sowie die Kosten des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– sichergestellt (act. 4). Das Konkursamt ist
somit bei Gutheissung der Beschwerde in der Lage, der Gläubigerin den ganzen
von dieser geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückzuerstatten. Damit
sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Konkurseröffnung auf-
zuheben.
4. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung
rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu-
teilen. Auch wenn die Bezahlung bereits vor dem Termin für die Verhandlung über
das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich die Schuldnerin nicht darauf verlassen,
dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine
Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Vielmehr war es an
ihr, beim Konkursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbesondere
mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren abzuweisen
ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und
Kosten inbegriffen, getilgt ist. Die Schuldnerin durfte vor diesem Hintergrund nicht
ohne weiteres davon ausgehen, die entsprechende Mitteilung durch die Gläubige-
rin würde rechtzeitig erfolgen. Und wenn dies nicht geschah, hat sie die Folgen zu
tragen. Deshalb hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung

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als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten
des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts
und die Kosten des Konkursamtes zu tragen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtsgebühr
für das Beschwerdeverfahren ist mit dem von ihr hierfür beim Konkursamt sicher-
gestellten Vorschuss zu verrechnen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Hinwil vom 17. September 2018 (Geschäfts-Nr. EK180226-
E), mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem vom Konkursamt gemäss Ziff. 3 zu über-
weisenden Vorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstin-
stanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin
auferlegt.
3. Das Konkursamt Wald wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 3'250.– (Fr. 1'750.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Obergerichtskasse Fr. 750.–, der Gläubigerin
Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig
verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hin-
wil (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Wald, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-
tons Zürich und an das Betreibungsamt Rüti, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
25. September 2018