zh_obergericht · PS140211 · 2014-09-09 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140211-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden.
Urteil vom 9. September 2014
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur.
X2._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch …verband …,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 14. August 2014 (EK141065)

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Erwägungen:
1.
Mit Urteil vom 14. August 2014 eröffnete das Bezirksgericht Zürich den Konkurs
über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (im Folgenden: Schuldnerin) (act. 3
= act. 8/9). Dieser Entscheid wurde der Schuldnerin am 20. August 2014
zugestellt (act. 8/12). Mit Eingabe vom 26. August 2014 erhob die Schuldnerin
rechtzeitig Beschwerde gegen die Konkurseröffnung und stellte das Begehren,
das Urteil sowie die Konkurseröffnung vom 14. August 2014 seien unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Zudem stellte sie den Antrag, es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2). Mit Verfügung vom
27. August 2014 erteilte die Kammer der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung und verpflichtete die Schuldnerin zur Leistung eines
Vorschusses für das Beschwerdeverfahren von CHF 750.00 (act. 10). Der
Vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 14). Am Montag 1. September 2014 –
und damit noch innerhalb der Beschwerdefrist – ergänzte die Schuldnerin die
Beschwerde (act. 12). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das
Verfahren ist spruchreif.
2.
Die Schuldnerin bringt im Wesentlichen vor, sie habe vom Konkursverfahren
erstmals mit Zustellung des Urteils vom 14. August 2014 Kenntnis erhalten. Die
eingeschrieben am 16. Juli 2014 versandte Vorladung zur Konkursverhandlung
sei ihr nicht zugestellt worden und sei mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das
Gericht zurückgegangen. Den Akten sei zu entnehmen, dass das Gericht offenbar
eine zweite Zustellung per A-Post in die Wege geleitet habe. Ob die Sendung
tatsächlich verschickt worden sei, sei der Schuldnerin nicht bekannt. Jedenfalls
sei die Vorladung nicht bei ihr angekommen. Da die Schuldnerin am
vorinstanzlichen Verfahren folglich nicht habe teilnehmen können, sei das
angefochtene Urteil aufzuheben. Die Schuldnerin habe die der Konkurseröffnung

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zugrundeliegende Forderung samt Zinsen und Kosten getilgt und auch die Kosten
des Konkursamtes und des Konkursgerichtes sichergestellt. Damit sei der
Konkurshinderungsgrund der Tilgung erfüllt, weshalb der Konkurs aufzuheben
sei.
3.
3.1. Die am 13. Juni 2014 zugestellte Konkursandrohung (act. 8/3/2) begründet
für das gerichtliche Konkursverfahren kein Prozessrechtsverhältnis. In Bezug auf
die Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung greift die Zustellungsfiktion
gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO deshalb nicht (BGE 138 III 225). Die Vorladung
zur Konkursverhandlung wurde dem Gericht mit dem Vermerk "nicht abgeholt"
zurückgesendet, erreichte die Schuldnerin also nicht. Die A-Post-Zustellung ist
nicht nachgewiesen (act. 8/8). Somit erhielt die Schuldnerin erstmals mit
Zustellung des Urteils vom 14. August 2014 Kenntnis vom Verfahren. Da sie am
Konkursverfahren nicht teilnehmen konnte, ist der vorinstanzliche Entscheid
aufzuheben.
3.2. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz entfällt, wenn im Zeitpunkt
des Beschwerdeentscheides die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung (Art. 171
SchKG) nicht erfüllt sind. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der Schuld-
ner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ge-
tilgt ist. Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ist in diesem Fall nicht
erforderlich (Art. 172 Ziff. 3 SchKG; OGerZH, II. ZK, PS140029 vom 6. März
2014).
Die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung wurde von der
Schuldnerin mit Valuta 26. August 2014 samt Zins und Betreibungskosten bezahlt
(act. 5/10). Die Kosten für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren sowie für das
konkursamtliche Verfahren wurden gleichentags beim Konkursamt ...-Zürich
hinterlegt (act. 5/11 und 9). Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung im Sinne
von Art. 171 SchKG sind somit nicht erfüllt, weshalb der Konkurs aufzuheben ist.

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4.
Die erstinstanzliche Spruchgebühr ist der Schuldnerin aufzuerlegen, weil ihre
Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursachte. Für das
Beschwerdeverfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die
Kosten des Konkursamtes sind auf die Staatskasse zu nehmen (OGerZH
PS110149 vom 23. August 2012). Der Beschwerdegegnerin ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen, da ihr keine Aufwendungen entstanden sind.
Der Beschwerdeführerin ist trotz Obsiegens keine Parteientschädigung
zuzusprechen. Eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin
entfällt, da diese sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifiziert hat
(OGerZH, PF110070 vom 23. Februar 2012). Eine solche zu Lasten des Staates
kann nicht zugesprochen werden; zwar ist es ständige Praxis, dass die
Konkursandrohung kein Prozessrechtsverhältnis für das Verfahren der
Konkurseröffnung begründe - es wird aber auch eine differenzierte Meinung
vertreten (KuKo SchKG 2. Aufl., Art. 168 N. 2), und der aufzuhebende Entscheid
ist von da her nicht "offensichtlich unbegründet" (dazu im Einzelnen OGerZH
PQ140037 vom 28. Juli 2014, Erw. 3.1).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichts Zürich vom 14. August 2014, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf CHF 400.00 festgelegt und der
Schuldnerin auferlegt.
3. Die Kosten des Konkursamtes ...-Zürich werden auf die Staatskasse
genommen.
4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser Ansatz.
5. Das Konkursamt ...-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von CHF 3'200.00 (CHF 1'800.00 Zahlung der Schuldnerin und

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Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin CHF 1'800.00 und der Schuldnerin
CHF 1'400.00 auszuzahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines
Doppels von act. 12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt ...-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich
…, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic.iur. M. Hinden
versandt am: