zh_obergericht · PS120178 · 2012-10-22 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120178-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf.
Urteil vom 22. Oktober 2012
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ der C._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 19. September 2012
(EK120233)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 19. September 2012 eröffnete das Einzelgericht des Be-
zirksgerichts Meilen für eine Forderung von Fr. 36'034.70 nebst 4.5 % Zins seit
1. Januar 2012 zuzüglich Fr. 234.– Betreibungskosten den Konkurs über die
Schuldnerin (act. 7/9). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom
28. September 2012 beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkursdek-
retes sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2a und 2b). Weiter
reichte sie zahlreiche Beilagen ein (act. 4/1-24).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-
kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw.
durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zu-
lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen
sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Mit Einreichung der Beschwerde wies die Schuldnerin die Zahlung der
Konkursforderung samt Zinsen und Kosten beim Betreibungsamt D._____ nach
(act. 4/1). Ebenso stellte sie die Kosten des Konkursamtes sicher (act. 4/2) und
leistete einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 750.– für das obergerichtliche
Verfahren (act. 4/3). Die Zahlung an das Betreibungsamt tilgt die Forderung un-
mittelbar (Art. 12 SchKG). Da somit der Konkurshinderungsgrund der Tilgung vor-
liegt, wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 1. Oktober 2012 einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8).
4. Überdies hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,

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mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen
Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab-
sehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind
grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer-
den, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien
vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile be-
glichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksich-
tigt werden.
5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der
vorgelegten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes D._____ vom
28. September 2012 (act. 4/4) wurden in der Zeit vom 5. Mai 2010 bis
11. September 2012 insgesamt 35 Betreibungen eingeleitet, wovon 5 durch Zah-
lung erledigt sind. Die Anzahl Betreibungen lassen auf mindestens zeitweise er-
hebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Wie dargelegt wurde die dem Kon-
kursbegehren zugrunde liegende Betreibung Nr. 1 inzwischen getilgt; sie ist im
Auszug bereits als bezahlt ausgewiesen. Die Schuldnerin führt im Übrigen glaub-
haft aus, dass die auf dem Betreibungsregisterauszug als Nr. 2 aufgeführte Be-
treibung durch die Betreibung Nr. 1 ersetzt worden ist (act. 4/5 S. 2). Die Betrei-
bungen Nr. 3 und Nr. 4 im Umfang von gesamthaft Fr. 20'760.– sind gemäss ein-
gereichter Vereinbarung (Emailverkehr) auf einen Betrag von Fr. 3'000.– reduziert
und von E._____ (Mitglied des Verwaltungsrates der Schuldnerin mit Einzelunter-
schrift) persönlich übernommen worden (vgl. act. 4/5 S. 2, act. 4/6). Die Betrei-
bung Nr. 5 wurde gemäss unterbreitetem Bankauszug vom 8. September 2010
bereits am 7. September 2010 bezahlt (act. 4/8). Wie aus den von der Schuldne-
rin eingereichten Unterlagen hervorgeht, wurden die Betreibungen Nr. 6, Nr. 7
und Nr. 8 durch Vergleich reduziert und von der Schuldnerin beglichen (act. 4/9,

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act. 4/10-11, act. 4/13). Mit der F._____ GmbH … hat der Verwaltungsrat der
Schuldnerin einen Vertrag abgeschlossen, welcher die Verpflichtungen und Rech-
te der Parteien im Rahmen verschiedener Transaktionen mit Blick auf eine künftig
gemeinsame Durchführung des … regelt. Gemäss Ausführungen der Schuldnerin
sind die Betreibungen Nr. 9, Nr. 10 und Nr. 11 demnach durch die Beteiligung des
Verwaltungsrates hinfällig geworden (act. 4/5 S. 2 und act. 4/12). Die Schuldnerin
macht geltend, die Betreibung Nr. 12 sei durch Vergleich erledigt worden und es
bestehe kein Anspruch des Gläubigers mehr (act. 4/5 S. 2). Aufgrund der zeitli-
chen Gegebenheit (Eingang der Betreibung datiert vom 27. September 2010) und
der Nichtbeseitigung des erhobenen Rechtsvorschlages durch den Gläubiger er-
scheinen die Ausführungen der Schuldnerin als plausibel. Gleiches trifft auf die
Betreibung Nr. 13 (Eingang datiert vom 4. Juli 2011) zu, welche durch Rechtsvor-
schlag gehemmt wurde. Die Schuldnerin führt aus, der Gläubiger habe die Forde-
rung zwischenzeitlich abgeschrieben. Da vom Gläubiger offenbar keine weiteren
Inkassoschritte unternommen worden sind, kann diese Betreibung unberücksich-
tigt bleiben.
Die Schuldnerin führt weiter aus, auch die Betreibungen Nr. 14, Nr. 15,
Nr. 16, Nr. 17 und Nr. 18 im Umfang von insgesamt Fr. 7'988.50 mit derselben
Gläubigerin seien "erledigt" (art. 4/5 S. 2), sie unterlässt es jedoch, dies zu bele-
gen. Mit Blick auf den Betreibungsregisterauszug fällt indes auf, dass bei all die-
sen Betreibungen kein Fortsetzungsbegehren gestellt worden ist (act. 4/4). Dies
im Gegensatz zu den später erfolgten Betreibungen Nr. 19, Nr. 20 und Nr. 21 der
gleichen Gläubigerin, welche von der Schuldnerin als "offene Betreibungen" auf-
geführt werden (act. 4/5 S. 1) und für welche die Gläubigerin ein Fortsetzungsbe-
gehren stellte (act. 4/4). Es ist daher gestützt auf die Ausführungen der Schuldne-
rin davon auszugehen, dass die Betreibungen Nr. 14, Nr. 15, Nr. 16, Nr. 17 und
Nr. 18 beglichen worden sind, weshalb auch diese Betreibungen im vorliegenden
Verfahren ausser Acht gelassen werden können. Gemäss dem Auszug aus dem
Betreibungsregister bestehen folglich gegenwärtig noch 13 offene in Betreibung
gesetzte Forderungen (Nr. …, Nr. 22, Nr. ..., Nr. ..., Nr. 19, Nr. 20, Nr. 21, Nr. ...,
Nr. ..., Nr. ..., Nr. ..., Nr. ... und Nr. ...) von total Fr. 68'934.90 (act. 4/4). Die
Schuldnerin macht gemäss der von ihr eingereichten Aufstellung über die noch of-

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fenen Betreibungen geltend, sie habe davon bereits Fr. 11'273.– abbezahlt und
überdies den in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 21'014.10 in der Betreibung
Nr. 22 vergleichsweise auf einen Viertel, das heisst auf Fr. 5'253.50, reduzieren
können (act. 4/5 S. 1). Die Schuldnerin unterlässt es jedoch, die geleisteten Ab-
zahlungen und die vergleichsweise Reduktion der Forderung zu belegen, obwohl
es ein Leichtes gewesen wäre, diesbezügliche Bescheinigungen einzureichen. Da
den eingereichten Unterlagen keine Anhaltspunkte für erfolgte Abzahlungen so-
wie über eine allfällige Vereinbarung mit dem entsprechenden Gläubiger zu ent-
nehmen sind, ist gegenwärtig von offenen in Betreibung gesetzten Forderungen
von gerundet Fr. 68'930.–, und nicht, wie von der Schuldnerin in ihrer Zusam-
menstellungen aufgeführt, von rund Fr. 35'540.– bzw. Fr. 42'000.– (act. 4/5 S. 1
und act. 4/22 S. 1), auszugehen.
b) Der von der Schuldnerin eingereichten Kreditorenaufstellung per
28. September 2012 lassen sich neben den betriebenen Forderungen noch weite-
re Ausstände von Fr. 47'457.50 entnehmen (act. 4/22 S. 1). Ungeachtet der von
der Schuldnerin getroffenen Unterscheidung in betriebene und nicht betriebene
Verpflichtungen sind auch letztere nächstens zu begleichen. Die von der Schuld-
nerin vorgenommene Zusammenstellung der Kreditoren in der Höhe von
Fr. 89'550.60 (vgl. Kreditorenaufstellung, act. 4/22; Bilanz per 15. September
2012, act. 4/24 S. 2) kann so nicht übernommen werden. Es ist vielmehr von Kre-
ditoren im Umfang von rund Fr. 116'390.– (Fr. 68'934.90 + Fr. 47'457.50) auszu-
gehen. Des weiteren weist die Bilanz per 15. September 2012 noch weitere Ver-
pflichtungen (Kredit, Mehrwertsteuer und transitorische Passiven) von
Fr. 104'944.05 aus (act. 4/24 S. 2). Dabei fällt insbesondere der als kurzfristige
Verbindlichkeit aufgeführte Kredit der G._____ AG in der Höhe von Fr. 104'351.76
ins Gewicht. Damit hat die Schuldnerin ausgewiesene offene Verbindlichkeiten
von Fr. 221'340.– (gerundet).
Diesen Forderungen stehen gemäss der von der Schuldnerin eingereichten
Bilanz per 15. September 2012 flüssige Mittel von gerundet Fr. 7'010.– sowie De-
bitoren von gerundet Fr. 750.– gegenüber (act. 4/24 S. 1). Dazu kommen die vom
Verwaltungsrat als Darlehen zur Verfügung gestellten und ausgewiesenen

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Fr. 100'000.– (act. 4/23 S. 2). Von diesem Betrag sind allerdings die zur Erledi-
gung der Konkursforderung bezahlten Fr. 38'170.20 (act. 4/1) in Abzug zu brin-
gen, weshalb davon noch rund Fr. 61'830.– und somit insgesamt noch rund
Fr. 69'600.– an flüssigen Mitteln und Guthaben verbleiben. (act. 2b S. 3). Die in
der Bilanz per 15. September 2012 aufgeführten Vorräte, mobilen Sachanlagen
und der aktivierte Aufwand sind im Rahmen der Liquiditätsprüfung unbeachtlich,
da sie – sofern sie überhaupt einen kurzfristig realisierbaren Wert darstellen – für
den Betrieb wohl zwingend erforderlich sind. Demnach vermögen die vorliegen-
den Guthaben sowie die flüssigen Mittel die Verbindlichkeiten in keiner Weise zu
decken.
c) Die Schuldnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sie mit den erhält-
lich gemachten flüssigen Mitteln von Fr. 100'000.– sämtliche in Betreibung ge-
setzten Forderungen begleichen könne und ihr sodann noch Fr. 20'000.– liquide
Mittel zur Begleichung weiterer Kreditoren und Fr. 10'000.– als Reserve zur Ver-
fügung stünden. Damit sei sichergestellt, dass der Betrieb reibungslos funktionie-
re. Diese Massnahmen würden der Schuldnerin eine solide Basis für die Weiter-
führung des Betriebes ermöglichen (act. 2b S. 3). Aufgrund vergangener und an-
haltender Bemühungen sei eine starke Stabilisierung zu verzeichnen. Zudem sei-
en sämtliche Mitarbeiter (mit Ausnahme des Verwaltungsrates), Lager- und Ge-
schäftsräume und Teile des Fahrzeugbestandes abgebaut worden. Weiter seien
die Geschäfte zur Abwicklung (Produktion, Logistik, Lager, Administration und Fi-
nanzen) an die G._____ AG übergeben worden. Auch die Bilanz habe mit stetiger
Sanierung der Gläubiger, Reduktion der Fixkosten, Verzicht durch die Gläubiger
und Umschuldung des Betriebskredits auf den Verwaltungsrat privat korrigiert
werden können (act. 2b S. 3). Es sei ferner mit einer Marge von mindestens
Fr. 50'000.– pro Jahr aus dem …geschäft zu rechnen. Zudem soll ein neuer Ge-
schäftszweig mit …geschäften zusätzlich rund Fr. 40'000.– pro Jahr generieren.
Um unnötige Aufwände zu vermeiden, habe sich der Verwaltungsrat dazu ent-
schlossen, per 1. Oktober 2012 eine zusätzliche Arbeitsstelle anzunehmen. Somit
würden zusätzliche Sicherheiten geschaffen und die Schuldnerin weiter entlastet.
Der neue Arbeitgeber des Verwaltungsrates gebe diesem auch die Möglichkeit,

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für die Events und in dringenden Fällen auch für sie (die Schuldnerin) aktiv zu
sein (act. 2b S. 3).
Auch wenn der Schuldnerin zugestehen ist, dass sie bemüht ist, ihre Ver-
pflichtungen zu begleichen, ist – gestützt auf die vorstehenden Ausführungen –
festzuhalten, dass ihre Guthaben und liquiden Mitteln kaum zur Begleichung der
offenen in Betreibung gesetzten Forderungen ausreichen. Selbst wenn davon
auszugehen ist, dass der Kredit der G._____ AG aufgrund der geltend gemachten
Zusammenarbeit nicht sofort bezahlt werden muss, sind nach wie vor kurzfristige
Verbindlichkeiten von rund Fr. 50'000.– offen. Die Schuldnerin verfügt somit nicht
über hinreichende Mittel, um ihre zusätzlichen Schulden abzutragen. Die Ansicht
der Schuldnerin, dass eine starke Stabilisation des Unternehmens habe verzeich-
net werden können, kann überdies nicht geteilt werden. Mit Blick auf die Bilanz
per 15. September 2012 (act. 4/24) ergibt sich eine klare Unterdeckung, da die
Aktiven das Fremdkapital nicht zu decken vermögen. Damit ist eine Überschul-
dung ausgewiesen.
Auch die Tatsache, dass sämtliche Geschäfte der G._____ AG übertragen
worden sind, trägt nichts zur Stabilität und Entlastung der Schuldnerin bei. Für die
mittelfristigen Aussichten des Betriebes ist es sogar eher problematisch. Der
…markt ist schwierig. Ausgesprochen lokale oder sonst originelle Marken können
sich behaupten. Wenn aber ein …, das wie allgemein bekannt ist als "… für
H._____" mit dem Aufdruck "A1._____-I._____" verkauft und in J._____ herge-
stellt wird, geht der Bonus des Lokalen bald verloren. Auch dass der Verwaltungs-
rat der Schuldnerin per 1. Oktober 2012 eine zusätzliche Arbeitsstelle angenom-
men hat, ändert nichts Entscheidendes. Der vom Verwaltungsrat bezogene Lohn
wird für dessen Lebenshaltungskosten aufzuwenden sein, da er bei der Schuldne-
rin gemäss Erfolgsrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar bis 15. September
2012 offensichtlich kein Honorar erzielt hat (act. 4/20, act. 4/24 S. 3).
d) In Gesamtwürdigung der finanziellen Lage der Schuldnerin kann damit
nicht davon ausgegangen werden, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Ver-
pflichtungen nachzukommen sowie in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen und sie sich somit in einem bloss vorübergehenden Liquidi-

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tätsengpass befindet. Für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation gibt es
keine wesentlichen Anhaltspunkte. Die Schuldnerin vermochte mithin ihre Zah-
lungsfähigkeit nicht glaubhaft darzutun, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, ist der Konkurs
neu zu eröffnen.
6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens durch
die Schuldnerin zu tragen und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Schuldnerin wird per
22. Oktober 2012, 11.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2a und 2b, sowie an das Konkursgericht Meilen (unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt I._____,
ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü-
rich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
versandt am: