zh_obergericht · PS140035 · 2014-03-11 · de
Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. Januar 2014 (EK130343)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140035-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 11. März 2014
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. Januar 2014 (EK130343)

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Erwägungen:
1. Am 15. Januar 2014 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet
(act. 6). Der Entscheid wurde ihm am 23. Januar 2014 zugestellt (act.
7/11/1). Die 10tägige Beschwerdefrist lief demnach am 3. Februar 2014
(Montag) ab. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde (Poststempel 3. Feb-
ruar 2014) beantragte er die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch
wurde mit Verfügung vom 5. Februar 2014 entsprochen (act. 9).
2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-
gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup-
tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im
Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie
vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner mit der Einrei-
chung der Postquittung über den Betrag von Fr. 2'868.40 die Zahlung der
Konkursforderung (inkl. Zins und Kosten) innert der Beschwerdefrist belegt
(act. 5/39 i.V.m. act. 6 und act. 8). Er stellte ausserdem innert laufender
Rechtsmittelfrist beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die
erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 5/43).
c) Damit hat der Schuldner eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Für die zweitinstanzliche Gerichts-
gebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete er einen Barvorschuss (act. 5/44).

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3. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
4. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister.
Im Zeitraum vom 27. Januar 2009 bis 15. Januar 2014 wurden 175 Betrei-
bungen im Betrag von Fr. 651'304.44 (inkl. Konkursforderung) eingeleitet
(act. 5/11). Aus dem Betreibungsregisterauszug vom 15. Januar 2014 ergibt
sich, dass ohne Berücksichtigung der vorliegenden Konkursforderung, die
inzwischen bezahlt worden ist, zur Zeit noch 24 Betreibungen im Betrag von
Fr. 122'838.45 offen sind. In 7 Betreibungen im Betrag von Fr. 63'335.60
wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Code 102), für zwei Forderungen im
Betrag von Fr. 24'242.75 wurde die Betreibung eingeleitet (Code 101), in 7
Betreibungen im Betrag von Fr. 22'095.20 erfolgte die Konkursandrohung
(Code 207) und in 8 Betreibungen (nicht dem Konkurs unterliegende Forde-
rungen) im Betrag von Fr. 13'164.90 wurde das Fortsetzungsbegehren ge-
stellt (Code 201). Der Beschwerdeführer belegte, dass er die der Betreibung
Nr. ... zugrunde liegende Forderung (Fr. 3'324.-) zugunsten der C._____ AG
Dietikon am 14. November 2013 bzw. die Mahn- und Betreibungsspesen am
28. Januar 2014 bezahlt hatte (act. 5/40). Bezüglich der Betreibungen Nrn.
..., ... und ... (im Gesamtbetrag von Fr. 56'905.90) reichte der Beschwerde-
führer ein Schreiben der Gläubigerin (Sozialversicherungsanstalt des Kan-
tons Zürich) vom 13. August 2013 ein, worin diese dem Schuldner bezüglich

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der vereinbarten Ratenzahlungen einen Zahlungsaufschub gewährte (act.
5/34). Am 25. September 2013 wurde letztmals eine Ratenzahlung (jene
vom August) geleistet (act. 5/35 S. 6). Gemäss telefonischer Nachfrage bei
der Gläubigerin soll diese bereit sein, einen Mahnstopp zu setzen, wobei die
(monatlichen) Raten über Fr. 7'630.- ab Februar 2014 wieder zu bezahlen
seien (act. 2 S. 9). Es gibt zwar keinen schriftlichen Beleg für diesen erneu-
ten Ratenaufschub, jedoch verzichtete die Gläubigerin bislang auf die Be-
treibung der Restforderung. Es kann deshalb zugunsten des Schuldners da-
von ausgegangen werden, dass ihm ein erneuter Zahlungsaufschub bewilligt
wurde. Der Beschwerdeführer konnte ferner nachweisen, dass die D._____
AG gemäss Schreiben vom 25. September 2013 drei Versicherungs-Policen
rückwirkend auf den 6. März 2013 annullierte und auf weitere Massnahmen
zur Prämieneinforderung verzichtete (act. 5/36-38). Da gemäss Betreibungs-
register gegenüber der D._____ AG (mit Ausnahme der erloschenen Betrei-
bung Nr. ..., Einleitung 22. Mai 2009) nur noch die Betreibungen Nrn. ..., ...
und ... (im Gesamtbetrag von Fr. 8'542.75) nicht erledigt sind, wurde glaub-
haft dargetan, dass sich der Ende September 2013 erklärte Verzicht auf die-
se Betreibungsforderungen bezieht. Werden von den offenen Forderungen
im Betrag von Fr. 122'838.45 die Forderungen gegenüber der Sozialversi-
cherungsanstalt, der D._____ AG und der C._____ AG im Betrag von Fr.
68'772.65 abgezogen, ergeben sich noch offene Schulden in der Höhe von
Fr. 54'065.80.
b) Zur Tilgung von Betreibungsforderungen hat der Schuldner Fr. 55'000.-
beim Konkursamt hinterlegt (act. 5/41-42). Mit dieser Sicherstellung können
somit alle Betreibungsforderungen bezahlt werden.

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c) Das Geschäftskonto weist per 3. Februar 2014 ein Guthaben von
Fr. 1'756.31 auf (act. 5/25) und das private Hypothekarkonto Fr. 2'335.95
(act. 5/26). Debitoren werden per Ende Januar 2014 im Betrag von
Fr. 118'000.- deklariert (act. 5/21). Diesbezüglich ist allerdings zu erwähnen,
dass das Herrn E._____ gewährte Darlehen von Fr. 100'000.- erst in ca. vier
Jahren fällig wird (act. 2 S. 6). Zu den zwei Darlehen an Privatpersonen von
insgesamt Fr. 18'000.- werden keine Ausführungen gemacht, innert welcher
Frist diese zurückbezahlt werden müssen. Sie können deshalb bei der Li-
quiditätsbeurteilung nicht berücksichtigt werden. Diesen Debitoren stehen
per Ende Januar 2014 Kreditoren in der Höhe von Fr. 9'345.80 (act. 5/22)
gegenüber. Die flüssigen Mittel reichen somit nicht aus, um die Kreditoren-
ausstände zu decken.
d) Per 31. Dezember 2012 wies der Beschwerdeführer einen Gewinn von
Fr. 250'845.48 aus (act. 5/20) und per 31. Dezember 2011 von
Fr. 189'401.50 (act. 5/18). Für das Jahr 2013 wird ein Jahresumsatz von
Fr. 1'102'730.- (Vorjahr Fr. 952'309.28, act. 5/20) belegt (act. 5/23). Damit
konnte der Beschwerdeführer glaubhaft machen, dass sich der Reingewinn
für das Jahr 2013 im Bereich des Vorjahres bewegen wird. Auch unter Be-
rücksichtigung eines angemessenen Entgelts für seine Arbeit - der Be-
schwerdeführer lässt sich keinen Lohn auszahlen, sondern entnimmt den
Gewinn - ist es dem Beschwerdeführer möglich, die Ratenzahlungen an die
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich und die Kreditoren (vgl. Ziffer
4.c) vorstehend) aus den laufenden Einnahmen zu tilgen.
e) Der Beschwerdeführer lebt zusammen mit seinem Lebenspartner
F._____, der in der Gaststube zum G._____ als Allrounder angestellt ist
(act. 5/19, act. 2 S. 5), in seiner 3-Zimmer Eigentumswohnung (act. 30 i.V.m.
act. 29). A._____ überwies der UBS für die Hypothekarschuld im Jahre 2012
Fr. 16'202.65 (act. 5/19, UBS Sparkonto), wobei die Schuldzinsen lediglich
Fr. 10'802 (act. 5/19 Schuldenverzeichnis) betrugen. Mit dem Mehrbetrag
wurde die Hypothek amortisiert. Diese betrug im Jahr 2012 Fr. 367'850.-
(act. 5/19) und per 3. Februar 2014 Fr. 362'450.- (act. 5/32). Aus der Steu-

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ererklärung 2012 ergibt sich, dass nebst der Hypothekarschuld keine weite-
ren privaten Schulden bestehen (act. 5/19). Es muss dem Beschwerdeführer
also möglich sein, einen Teil des realisierten Betriebserfolges im Geschäft
als Eigenkapital stehen zu lassen. Zur Zeit entnimmt er allerdings nebst dem
Reingewinn noch zusätzlich Geld aus dem Betrieb. So wurde für das Ge-
schäftsjahr 2011 ein negatives Eigenkapital von Fr. 73'777.08 (act. 5/17) und
für 2012 ein solches von Fr. 97'162.30 (act. 5/20) ausgewiesen. Dem Be-
schwerdeführer ist deshalb zu empfehlen, seine eigenen Lohnbezüge bzw.
Gewinnentnahmen zu reduzieren und damit die flüssigen Mittel aufzusto-
cken. Ansonsten wird er nicht darum herum kommen, das Freizügigkeitskon-
to im unverpfändeten Betrag von Fr. 148'591.40 (act. 5/27) mindestens teil-
weise aufzulösen und diese finanziellen Mittel dem Betrieb zur Erhaltung der
Liquidität zur Verfügung zu stellen.
f) Die Prüfung der eingereichten Unterlagen erlaubt den Schluss, dass der
Schuldner zahlungsfähig ist und es sich offenbar um Zahlungsschwierigkei-
ten handelt, die weniger auf Liquiditätsmangel zurückzuführen sind, als
vielmehr auf Unsorgfalt in administrativen Belangen. Der Schuldner tut gut
daran, diesen Missstand zu beheben.
5. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon-
kurserkenntnis ist aufzuheben.
6. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Spruchgebühr für das
Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.- anzusetzen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgericht im summa-
rischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. Januar 2014, mit
dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

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2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech-
net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr
wird dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Stäfa wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-
talbetrag von Fr. 2'300.- (Fr. 1'000.- Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'300.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und dem Schuldner einen nach
Abzug der Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Das Konkursamt Stäfa wird ferner angewiesen, die bei ihm einbezahlten
Geldbeträge von insgesamt Fr. 55'000.- (Quittung-Nr. … über Fr. 20'000.-;
Quittung- Nr. … über Fr. 35'000.-) an das Betreibungsamt Pfannenstiel
zwecks Tilgung der Betreibungsausstände (mit der Sozialversicherungsan-
stalt des Kantons Zürich hat der Schuldner Ratenzahlung vereinbart) weiter-
zuleiten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summa-
rischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen und das Konkursamt Stäfa,
ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü-
rich, an das Betreibungsamt Pfannenstiel und das Grundbuchamt Stäfa, je
gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. I. Vourtsis-Müller
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