zh_obergericht · PQ190057 · 2019-11-06 · de
Aufhebung Beistandschaft


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ190057-O/U
damit vereinigt Geschäfts-Nr. PQ190062
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach
sowie Leitender Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 6. November 2019
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte
betreffend Aufhebung Beistandschaft
Beschwerde gegen Beschluss und Urteil des Bezirksrates Uster vom 13.
August 2019; VO2019.1 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind die geschiedenen Eltern der Kinder C._____, geboren am
tt.mm.2002, und D._____, geboren am tt.mm.2004, die unter der alleinigen Obhut
und elterlichen Sorge der Beschwerdegegnerin stehen.
Die Vorgeschichte ist der Kammer aus verschiedenen Verfahren bekannt. An die-
ser Stelle wird auf ihre Wiedergabe verzichtet und stattdessen auf die entspre-
chenden Verfahren verwiesen (PQ150081, PQ160074, PQ160086, PQ170004,
PQ170005, PQ170012 und zuletzt PQ190014, vgl. insbesondere PQ170012 mit
Urteil vom 29. Juni 2017).
2. Am Anfang dieses Rechtsmittelverfahrens steht ein Entscheid vom 29. No-
vember 2018, mit dem die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster (fortan
KESB) die für die Kinder bestehende Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB
aufgehoben hat.
Gegen diesen Entscheid erhob der Vater am 5. Januar 2019 Beschwerde an den
Bezirksrat Uster mit den Anträgen (BR act. 1):
1. Der Entscheid sei aufzuheben, dies superprovisorisch.
2. Die Beistandschaft sei fortzuführen, dies ebenfalls superproviso-
risch.
3. Der Rechenschaftsbericht sei NICHT zu genehmigen.
4. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung sei superprovisorisch
aufzuheben.
5. Für die "Neudefinition" der Beistandschaft und die Ausdehnung
des B-Rechts, denn dieses sei nun unbedingt auszuweiten, auf-
grund der Erfolge neben den Schulferien, sei innert 1 Woche zu
befinden und das Geschäft innert dieser Frist ans Obergericht
weiter zu leiten (…).
Mit Beschluss vom 14. Januar 2019 wies der Bezirksrat die superprovisorischen
Massnahmenbegehren ab und trat auf das Begehren um Neudefinition der Bei-
standschaft und Ausdehnung des Besuchsrechts nicht ein. Ein mit der Beschwer-

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deschrift eingereichter USB-Stick wurde aus dem Recht gewiesen und dem Be-
schwerdeführer ungelesen retourniert (act. 6).
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer eine Beschwerde an die
Kammer, welche mit Bezug auf den USB-Sticks mit Urteil vom 5. Juni 2019 gut-
geheissen wurde, während ansonsten mit Urteil vom 15. April 2019 nicht darauf
eingetreten wurde.
Mit Beschluss vom 7. März 2019 erteilte der Bezirksrat der Beschwerde gegen
den Entscheid der KESB vom 29. November 2018 wieder die aufschiebende Wir-
kung, welche die KESB im angefochtenen Entscheid entzogen hatte (BR act. 21).
Mit Beschluss 13. August 2019 (BR act. 38 = act. 5) wies der Bezirksrat das Ge-
such des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege sowie ein von ihm
gestelltes Sistierungsgesuch ab und mit Urteil vom gleichen Tag wies der Bezirks-
rat auch die Beschwerde ab und auferlegte dem Beschwerdeführer die Kosten.
Dieser Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 22. August 2019 zugestellt
(vgl. Anhang zu BR act. 38).
3. Mit Eingabe an die Kammer vom 2. September 2019 erhob der Beschwerde-
führer gegen den Entscheid des Bezirksrats vom 13. August 2019 innerhalb der
für die prozessualen Entscheide (betreffend unentgeltliche Rechtspflege und Sis-
tierung) einschlägigen Beschwerdefrist von 10 Tagen Beschwerde an die Kam-
mer, die er mit Eingabe vom 17. September 2019 mit Bezug auf den Entscheid in
der Sache innerhalb der entsprechenden Beschwerdefrist von 30 Tagen ergänzte.
In seiner Eingabe vom 2. September 2019 stellte der Beschwerdeführer sinnge-
mäss den Antrag, der Beschluss des Bezirksrats vom 13. August 2019 sei aufzu-
heben und sein Sistierungsgesuch sei gutzuheissen, um ihm zu ermöglichen, die
Beschwerde zurückzuziehen. Die Kosten des bezirksrätlichen und des oberge-
richtlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen oder es sei ihm für
beide Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
In seiner Eingabe vom 17. September 2019 erklärte er den Rückzug seiner Be-
schwerde gegen die Aufhebung der Beistandschaft mit Entscheid der KESB vom

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29. November 2018 und verlangte (wohl im Sinne eines Eventualstandpunkts zu
seinem Antrag vom 2. September 2019 auf vollständige Kostenbefreiung) eine
Reduktion der bezirksrätlichen Entscheidgebühr von Fr. 3'000.– auf maximal
Fr. 300.–.
4. Aufgrund dieser beiden Eingaben wurden bei der Kammer zwei Beschwer-
deverfahren eröffnet, die mit Präsidialverfügung vom 19. September 2019 verei-
nigt wurden. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2019 wurde dem Beschwerdeführer in
Anwendung von Art. 132 Abs. 1 ZPO eine Frist gesetzt, um seine Eingabe vom
17. September 2019 zu unterschreiben. Mit Poststempel vom 9. Oktober 2019
reichte der Beschwerdeführer innert der entsprechenden Frist eine unterzeichnete
Kopie seiner Eingabe vom 17. September 2019 ein. Die vorinstanzlichen Akten
wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Mit seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, er habe seinen
Sistierungsantrag vom 15. Mai 2019 mit dem beabsichtigten Rückzug seines (von
ihm untechnisch als Einsprache bezeichneten) Rechtsmittels begründet. Er mo-
niert, dass der Bezirksrat nicht bzw. nicht vor dem Endentscheid über den Sistie-
rungsantrag entschied und erwähnt, dass er sich zwischenzeitlich zu einem Rück-
zug entschieden habe (den er in seiner zweiten Eingabe vom 17. September bzw.
9. Oktober 2019 ausdrücklich erklärt; vgl. act. 13).
Den Rückzug habe er dem Bezirksrat am 15. August 2019 per Mail angekündigt,
was ihm zumindest telefonisch bestätigt worden sei. Er habe seinen Entscheid
bereits am 12. August 2019 dem obergerichtlichen Referenten mitgeteilt und am
10. August 2019 mit den beiden Söhnen so abgesprochen.
Den Umstand, dass sich sein Rückzug mit dem am 13. August 2019 gefällten Ent-
scheid des Bezirksrats, mit dem sowohl sein Sistierungsantrag als auch seine Be-
schwerde abgewiesen wurden, nun gekreuzt habe, bezeichnet der Beschwerde-
führer als "in der Tat etwas unglücklich" (act. 1 S. 1 f.), und er meint, hätte der Be-

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zirksrat seinen Antrag auf Sistierung nicht übergangen, hätte genug Zeit bestan-
den für einen Rückzug (act. 1 S. 3).
2. Gemäss Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren,
wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt. Das Gericht hat dabei ein grosses Er-
messen. Zweck einer Sistierung kann namentlich die Möglichkeit einer Erledigung
aufgrund einer Parteierklärung (Rückzug, Anerkennung oder Vergleich) anstatt
eines Entscheides in der Sache sein. In der Beilage zu seinem Sistierungsantrag
vom 15. Mai 2019 erwähnte der Beschwerdeführer die Möglichkeit eines Rück-
zugs der Beschwerde (BR act. 34/1).
Mit Blick auf das Ergebnis in der Sache scheint es von aussen betrachtet keinen
Unterschied zu machen, ob die Beschwerde abgewiesen oder zurückgezogen
wird, da sich an der Aufhebung der Beistandschaft dadurch nichts ändert. Abge-
sehen vom subjektiven Empfinden des Beschwerdeführers (vgl. dazu unten 3)
wirkt sich die Art der Erledigung jedoch auch auf die Höhe der Entscheidgebühr
aus, welche der Beschwerdeführer ebenfalls beanstandet (vgl. dazu unten III), so
dass ein Rechtsschutzinteresse zu bejahen ist.
3. Mit einer Erledigung aufgrund einer Parteidisposition übernehmen die Par-
teien selbst die Verantwortung für ihren Streit, die sie mit der Einleitung des Ver-
fahrens den Behörden übergeben hatten, und gestalten seine Entscheidung aktiv
mit. Das erfordert mehr Eigeninitiative als wenn die Parteien den gerichtlichen
Entscheid abwarten, den sie mehr oder weniger widerwillig akzeptieren oder mit
einem Rechtsmittel an die nächste Instanz weiterziehen können.
Da sie von den Parteien selbst gewählt wurde, ist die Akzeptanz einer solchen Er-
ledigung höher als wenn das Gericht entscheidet, was sich in den eingeschränk-
ten Rechtsmittelmöglichkeiten wiederspiegelt. Sind die Parteien im Nachhinein
unzufrieden mit ihrer Wahl, können sie niemand anderem die Schuld geben. Da-
für dürfen sie stolz sein, dass sie diesen Schritt aus eigener Kraft gemacht haben.
Das hilft ihnen hoffentlich, den im rechtlichen Sinn erledigten Streit auch gedank-
lich und emotional hinter sich zu lassen und sich der Zukunft zuzuwenden.

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Eine Erledigung aufgrund einer Parteierklärung erledigt einen Rechtsstreit daher
in der Regel nicht nur schneller, sondern vor allem nachhaltiger als ein gerichtli-
cher Entscheid, der an die nächste Instanz weitergezogen werden kann. Eine Er-
ledigung aufgrund einer Parteidisposition dient dem Rechtsfrieden daher meistens
besser als ein Urteil in der Sache. Neben den Parteien profitieren davon die wei-
teren Verfahrensbeteiligten, d.h. in diesem Fall die Kinder der Parteien, und auch
die Behörden werden entlastet.
4. Es ist verständlich, dass der Bezirksrat angesichts der langen und schwieri-
gen Vorgeschichte (vgl. oben I.1) nicht ernsthaft mit einem Rückzug rechnete, so
dass er diese Möglichkeit als Zweck einer Sistierung nicht einmal in Betracht zog
(vgl. act. 5 S. 6 f.).
Die Wahrscheinlichkeit einer Erledigung aufgrund einer Parteidisposition nimmt
oft im Verlauf des Verfahrens ab, weil sich die Positionen der Parteien verhärten.
Das ändert jedoch nichts am Wert einer solchen Erledigung, sondern dieser
nimmt sogar eher noch zu. Ein entsprechender Versuch lohnt sich daher in jedem
Prozessstadium. Seine Chancen müssen allerdings gegen das Beschleunigungs-
gebot abgewogen werden, das mit zunehmender Verfahrensdauer ebenfalls an
Bedeutung gewinnt. Angesichts der unsicheren Aussichten auf einen Rückzug
war der Entscheid des Bezirksrats gegen eine Sistierung daher richtig.
Heute stellt sich die Situation aber anders dar, da der Beschwerdeführer inzwi-
schen den Rückzug erklärte, so dass die Zweckmässigkeit einer Sistierung zum
Zweck der Erledigung des Verfahrens ausser Frage steht. Als echtes Novum ist
der während laufender Rechtsmittelfrist erklärte Rückzug nach Art. 317 ZPO (ob-
wohl im ZGB von einer Beschwerde die Rede ist, kommen die Bestimmungen der
ZPO über das Berufungsverfahren zur Anwendung, vgl. § 67 EG KESR) zu be-
rücksichtigen (ZK ZPO-Reetz / Hilber, Art. 317 N 56 f.).
5. Unter diesen Umständen ist die mit Beschluss vom 13. August 2019 erfolgte
Abweisung des Sistierungsantrages aufzuheben, was die Aufhebung des glei-
chentags ergangenen Urteils voraussetzt, mit dem die Beschwerde in der Sache
abgewiesen wurde. Sodann ist das bezirksrätliche Verfahren gestützt auf den zwi-

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schenzeitlich erklärten Rückzug der Beschwerde abzuschreiben. Aus prozessöko-
nomischen Gründen ist die Abschreibung durch die Rechtsmittelinstanz vorzuneh-
men und von einer Rückweisung an den Bezirksrat abzusehen.
III.
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wurde
von der Vorinstanz abgewiesen mit der Begründung, er habe seiner Beschwerde
keine Unterlagen über seine Einkommens- und Vermögenssituation beigelegt,
sondern stattdessen auf die Akten vorangegangener Verfahren verwiesen. Damit
sei er nicht zu hören, da Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege für alle Verfah-
ren separat zu prüfen seien (act. 5 S. 8 f.).
Obwohl ihm mit Beschluss vom 7. März 2019 (BR act. 21) eine Nachfrist ange-
setzt worden sei, habe der Beschwerdeführer die vollständigen Unterlagen nicht
nachgereicht. Es fehle der Lohnausweis für das Jahr 2018, die Lohnabrechnun-
gen für die Monate Dezember 2018 bis Januar 2019 und die monatlichen Lebens-
haltungskosten (insbesondere die Wohnkosten) seien undokumentiert geblieben.
Ferner habe er auch seine Vermögenssituation nicht hinreichend belegt (act. 5
S. 8).
2. Mit seiner Beschwerde verweist der Beschwerdeführer erneut darauf, dass
ihm die unentgeltliche Rechtspflege "bei der Vorinstanz gewährt / bewilligt worden
war", was allerdings nicht genügt, wie ihm die Vorinstanz zurecht entgegen hielt,
und deshalb unbehelflich wäre, selbst wenn es zuträfe.
Im Übrigen ist anzumerken, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Rechtspflege, als er bei der Kammer zum letzten Mal darum ersucht hatte, mit
Entscheid vom 15. April 2019 (Geschäfts-Nr. PQ190014) unter anderem verwei-
gert wurde, weil er seine Mittellosigkeit nicht rechtsgenügend dargetan hatte, da
er über den Verbleib von Vermögenswerten keine Auskunft erteilte, die aus einem
früheren Verfahren bekannt waren (vgl. act. 30 S. 7 f. E. 12). Daran hat sich
nichts geändert.

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3. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beschwerde gegen die Verweige-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege weiter geltend, von den eingeforderten Un-
terlagen habe er alle nachgereicht, die ihm zur Verfügung standen (act. 2 S. 2).
Als Gesuchsteller ist es am Beschwerdeführer, seine Mittellosigkeit nachzuwei-
sen, und die Verletzung seiner Mitwirkungspflicht hat grundsätzlich die Verweige-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege zur Folge hat, worauf ihn die Vorinstanz mit
Beschluss vom 7. März 2019 hingewiesen hatte (BR act. 21 S. 8 f. und Disp.-
Ziff. VII). Das Fehlen von Belegen wirkt sich daher grundsätzlich zu seinem Nach-
teil aus, sofern er den Nachweis der entsprechenden Positionen nicht auf ande-
rem Weg erbringt.
Der Beschwerdeführer liefert jedoch nicht nur keine Belege, sondern stellt auch
keine Behauptungen auf und beschränkt sich darauf geltend zu machen, ihm er-
scheine Mittellosigkeit nicht ausgeschlossen (act. 2 S. 3). Damit kommt er den
Anforderungen an die Begründung trotz des Hinweises der Vorinstanz nicht nach.
Es nützt dem Beschwerdeführer nichts, dass es keinen Mietvertrag gibt, sondern
er hat seine Wohnkosten damit nicht nachgewiesen und es ist ihm unter dieser
Position nichts anzurechnen. Die Behauptung, dass der Arbeitgeber keine Lohn-
abrechnungen erstellt habe, ist ebenfalls unbehelflich. Sollte dies tatsächlich der
Fall sein, müsste der Beschwerdeführer sein Einkommen auf anderem Weg nach-
weisen (z.B. über die Offenlegung seines Kontoauszugs mit den entsprechenden
Auszahlungen).
Ein Kontoauszug fehlt ebenfalls, obwohl die Vorinstanz einen solchen per Ende
Januar 2019 ausdrücklich verlangt hatte (BR act. 21 S. 11 Disp-Ziff. VII). Entge-
gen der Auffassung des Beschwerdeführers hatte die Vorinstanz nicht bloss den
Kontostand per Ende Monat verlangt, den sie (in Form eines aus einer einzigen
Zeile bestehenden Ausschnitts; vgl. BR act. 24) erhalten habe, wie er betont
(act. 2 S. 3 oben). Abgesehen davon, dass Urkunden vollständig und nicht bloss
auszugsweise einzureichen sind, lässt sich daraus ohne Kenntnis eines Anfangs-
saldos keine Kontoentwicklung ableiten, so dass sich damit nicht belegen lässt,
dass der Kontostand abgenommen habe, wie der Beschwerdeführer behauptet.

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Die eigenen Angaben des Beschwerdeführers, die aus einem amtlichen Doku-
ment zu stammen scheinen und die er unkommentiert übernimmt, weisen neben
einem steuerbaren Einkommen von CHF 35'900 von 2016 bis 2018 ein unverän-
dertes Vermögen von CHF 43'000.00 aus (BR act. 24). Das widerspricht seiner
unbelegten Behauptung, dass sein Vermögen seit der Scheidung / Trennung und
somit seit über 9 Jahren ständig abnehme und sich immer weiter ins Negative be-
wege (act. 2 S. 3), und der Betrag genügt beim Weitem, um die Kosten des vorin-
stanzlichen Verfahrens zu decken.
4. Die Vorinstanz hat demnach das Gesuch des Beschwerdeführers zurecht
abgewiesen, weil er seine Einnahmen und Ausgaben nicht nachgewiesen hat und
ausserdem über Vermögen verfügt, das eine Mittellosigkeit ausschliesst. Seine
Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltliche Rechtspflege ist daher
abzuweisen.
IV.
1. Mit Bezug auf den Verfahrensausgang, von dem die Regelung der Kosten-
und Entschädigungsfolgen abhängt, ist ein Rückzug gleichbedeutend mit einer
Niederlage. Der Beschwerdeführer trägt demnach gestützt auf seinen Antrag die
vorinstanzlichen Kosten.
Da dies aufgrund seines Rückzugs und damit im Vergleich zum vorinstanzlichen
Entscheid auf einer veränderten Grundlage erfolgt, ist auf seine Einwände gegen
die vorinstanzliche Kostenauflage nicht einzugehen.
2. Zur Bemessung der Entscheidgebühr kann zunächst auf die Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden, die von einem eher aufwändigen Beschwerde-
verfahren ausging, in dessen Rahmen eine Kinderanhörung stattfand und mehre-
re Zwischenbeschlüsse erfolgten (act. 5 S. 22).
Da das vorinstanzliche Verfahren nun aufgrund einer Parteierklärung und damit
ohne Anspruchsprüfung erledigt wird, kann die Entscheidgebühr bis auf die Hälfte
herabgesetzt werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Die Entscheidgebühr von

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Fr. 3'000.–, welche die Vorinstanz mit Blick auf die Abweisung der Beschwerde
festgesetzt hatte, ist daher entsprechend zu reduzieren.
3. Wenn der Beschwerdeführer zum Vergleich auf andere Entscheide verweist
und eine massive Reduktion der Kosten auf höchstens Fr. 300.– für gerechtfertigt
hält, ist ihm entgegenzuhalten, dass der Grund für die Reduktion der Entscheid-
gebühr die damit verbundene Ersparnis von Aufwand wiederspiegelt.
Wenn in einem Fall wie dem vorliegenden der Rückzug erst erfolgt, wenn bereits
ein begründeter Entscheidantrag in der Sache ausgearbeitet wurde, besteht
grundsätzlich kein Grund für eine Reduktion der Gebühr. Die von der Vorinstanz
festgesetzte Entscheidgebühr ist daher nicht zu beanstanden und es hat bei einer
Reduktion um die Hälfte wegen des Rückzugs sein Bewenden.
4. Für das vorliegende Verfahren, in dem der Beschwerdeführer teilweise ob-
siegt, ist auf die Erhebung von Kosten zu verzichten. Eine Entschädigung ist nicht
zuzusprechen. Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das vorliegende
Verfahren ist somit abzuschreiben.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerden werden Dispositiv-Ziffer II des
Beschlusses des Bezirksrats Uster vom 13. August 2019 sowie das Urteil
des Bezirksrats Uster vom 13. August 2019 aufgehoben.
Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen und wird Dispositiv-
Ziffer III des Beschlusses des Bezirksrats Uster vom 13. August 2019 bestä-
tigt.
2. Das Verfahren des Bezirksrats wird abgeschrieben.
3. Die Entscheidgebühr des bezirksrätlichen Verfahrens wird auf Fr. 1'500.–
festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Die Kosten des obergerichtlichen Beschwerdeverfahrens fallen ausser An-
satz.

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5. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das
obergerichtliche Verfahren wird abgeschrieben.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, mit separatem Schreiben an die Ver-
fahrensbeteiligten 1 und 2, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Uster sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirks-
rat Uster, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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