zh_obergericht · PS120091 · 2012-05-31 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120091-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Beschluss und Urteil vom 31. Mai 2012
in Sachen
A._____ GmbH, Geschäftsführerin: B._____
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
C._____ Stiftung,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C1._____ Versicherungen AG
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 8. Mai 2012 (EK120083)

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Erwägungen:
1. Am tt. Mai 2012 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 7).
Dieses Urteil wurde ihr am 9. Mai 2012 zugestellt (act. 6). Mit Poststempel
vom 15. Mai 2012 reichte die Schuldnerin eine Beschwerde ein mit dem An-
trag auf Aufhebung des Konkurses. Überdies stellte sie ein Gesuch um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 16. Mai
2012 wurde die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass die Beschwerde in-
nert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen
sei. Weiter wurde ausgeführt, die Schuldnerin habe zwar einen Konkurshin-
derungsgrund, nämlich eine Gläubigerverzichtserklärung, nachgewiesen,
aber ihre Zahlungsfähigkeit habe sie überhaupt nicht glaubhaft gemacht und
dafür könne keine Nachfrist gewährt werden. Die aufschiebende Wirkung
wurde deshalb einstweilen nicht zuerkannt (act. 9). Mit gleicher Verfügung
wurde der Schuldnerin eine Frist von 10 Tagen zur Leistung eines Vor-
schusses für das obergerichtliche Verfahren angesetzt (act. 9).
2. a) Den Vorschuss hat die Schuldnerin am 21. Mai 2012 (act. 13) bezahlt. Mit
Poststempel vom 22. Mai 2012 reichte sie dem Gericht eine ergänzende
Begründung der Beschwerde ein. Im Bewusstsein, dass diese Eingabe um
einen Tag verspätet erfolgte, stellte sie gestützt auf Art. 148 ZPO ein Ge-
such um Wiederherstellung der Beschwerdefrist (act. 11). Sie begründete ihr
Gesuch um Fristwiederherstellung damit, dass die Auflagen, welche das
Obergericht in der Verfügung vom 16. Mai 2012 ─ ohne Gewährung einer
Nachfrist ─ gemacht habe, von ihr nicht ohne weiteres hätten erfüllt werden
können. Die Unterlagen, welche zur Belegung der Zahlungsfähigkeit dienen,
hätten nicht ohne die Mitwirkung des Treuhänders erstellt werden können.
Der Treuhänder sei aber zu diesem Zeitpunkt ferienhalber abwesend gewe-
sen und sei erst am Montag (21. Mai 2012) zurückgekehrt bzw. habe am 22.
Mai 2012 die Arbeit wieder aufgenommen. Die Unterlagen hätten deshalb
erst am 22. Mai 2012 erstellt und versandt werden können (act. 11 sinnge-
mäss).

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b) Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid des Konkursgerichtes
innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Für die
Berechnung, die Einhaltung und den Lauf der Fristen gelten die Bestimmun-
gen der ZPO, sofern das SchKG nichts anderes bestimmt (Art. 31 SchKG).
Gestützt auf Art. 142 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO lief die Beschwerdefrist dem-
nach am Montag, 21. Mai 2012, ab. Gemäss Art. 143 Abs. 1 ZPO sind
schriftliche Eingaben nur dann rechtzeitig, wenn sie spätestens am letzten
Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei-
zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-
schen Vertretung übergeben worden sind. Demnach erfolgte die Eingabe mit
Poststempel vom 22. Mai 2012 verspätet.
c) Wird ein Rechtsmittel nicht rechtzeitig erhoben, ist darauf nicht einzutre-
ten. Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine Frist wiederhergestellt
werden. Da es sich bei der 10tägigen Frist um eine SchKG-Frist handelt, ge-
langen für die Fristwiederherstellung nicht die Bestimmungen von Art. 148 f.
ZPO zur Anwendung, sondern jene nach Art. 33 Abs. 4 SchKG (BSK
SchKG-Francis Nordmann, 2. Auflage, Art. 33 N 2a). Wer durch ein unver-
schuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln,
kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche Be-
hörde um Wiederherstellung einer Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des
Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes
Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen
Behörde nachholen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Ein Restitutionsgesuch ist nur
bei objektiver Unmöglichkeit, höherer Gewalt, unverschuldeter persönlicher
Unmöglichkeit oder entschuldbarem Fristversäumnis gutzuheissen (BSK
SchKG, a.a.O., Art. 33 N 10).
d) Die Schuldnerin hat sofort nach Wegfall des Hindernisses gehandelt. Es
muss aufgrund der Ausführungen in der ergänzten Beschwerdeschrift (act.
11) davon ausgegangen werden, dass sich die Geschäftsunterlagen, welche
für die Erstellung der Zwischenbilanz bzw. Erfolgsrechnung benötigt wurden,
beim Treuhänder befanden. Da der Treuhänder gemäss eingereichter Zah-

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lungsbestätigung für Hin- und Rückflug vom 11. Mai bis 21. Mai 2012 abwe-
send war, war es für die Schuldnerin selbst unmöglich, die entsprechenden
Buchhaltungsunterlagen rechtzeitig einzureichen. Einen Betreibungsregis-
terauszug hätte die Schuldnerin zwar selbst organisieren können, allerdings
hätte dies für eine Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit in ihrem Falle
wohl nicht genügt. Es ist deshalb von einem entschuldbarem Fristversäum-
nis auszugehen. Die Frist ist demnach wiederherzustellen und auf die einge-
reichten Beilagen samt ergänzender Begründung der Beschwerdeschrift ist
nachfolgend einzugehen.
3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerde-
verfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder
nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
4. Einen Konkurshinderungsgrund, der innert laufender Beschwerdefrist einge-
treten ist, hat die Schuldnerin mit dem Einreichen der Gläubigerverzichtser-
klärung nachgewiesen (act. 4/1 und act. 5). Beim Gläubigerverzicht nach
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG muss – anders als bei den Konkurshinde-
rungsgründen nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 SchKG – weder die Til-
gung noch die Hinterlegung der Kosten im Sinne der vorinstanzlichen Ent-
scheidgebühr und der Kosten des Betreibungs- bzw. Konkursamts innert der
10-tägigen Rechtsmittelfrist erfolgen (zu den Kosten auch unten).
5. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-

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sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
b) Über die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gibt u.a. ein Betreibungsre-
gisterauszug Aufschluss. In den Beilagen findet sich ein solcher für den Zeit-
raum vom 23. September 2010 bis 26. April 2012 (act. 12/3). Darin werden
Betreibungsforderungen in der Höhe von Fr. 88'970.95 (inkl. Konkursforde-
rung) aufgeführt, welche mit Ausnahme der Mehrwertsteuerausstände in-
zwischen alle bezahlt worden sind. MWSt-Forderungen sind zwar nicht auf
dem Weg der Konkursbetreibung fortzusetzen, jedoch können solche Aus-
stände ein Hinweis dafür sein, dass dem Schuldner das Wasser bis zum
Hals steht, und er nur noch die zum Überleben der Firma notwendigen Be-
treibungsausstände bezahlen kann.
Die Schuldnerin konnte aufzeigen, dass sie auch die Tilgung der Mehrwert-
steuerausstände in Angriff genommen und dem Betreibungsamt am 27. April
2012 eine Teilzahlung von Fr. 5'000.- geleistet hat (act. 12/2). Es wird be-
hauptet, es sei eine weitere Teilzahlung von Fr. 5'000.- erfolgt, weshalb ak-
tuell rund Fr. 15'135.35 gegenüber der eidgenössischen Steuerverwaltung
offen seien (act. 11 S. 3). In der Zwischenbilanz werden die MWSt-
Ausstände mit Fr. 20'231.79 beziffert. Ob darin die bereits betriebenen
Steuerforderungen enthalten sind, ist unklar.
Insgesamt bestehen kurzfristige Verbindlichkeiten im Betrag von
Fr. 40'606.31. Gemäss Bilanz sind flüssige Mittel im Betrag von
Fr. 51'763.26 vorhanden (act. 12/7). Damit können die kurzfristigen Verbind-
lichkeiten abgedeckt werden. Die Schuldnerin führt Lastwagenfahrten im
Auftrag der Firma D._____ aus und erzielte nach Abzug von Treibstoff und
Parkplatzgebühr für die Monate Januar (20'815.70, act. 12/5), Februar
(Fr. 20'000.09, act. 12/6) und April (Fr. 19'507.30, act. 12/4) Fr. 60'323.09.
Im März haben offenbar keine Fahrten stattgefunden, wird doch in der Er-

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folgsrechnung lediglich ein Erlös aus Transport 6.126 (Fa. D._____, vgl. die
Abrechnungen act. 12/4-6) im Betrag von Fr. 46'311.53 aufgeführt (act.
12/8). Für die kurze Zeitspanne (Januar-April) wird ein Gewinn von
Fr. 5'379.07 resp. nach Abzug eines ausserordentlichen Aufwandes von
Fr.1'275.- ein solcher von Fr. 4'104.07 ausgewiesen. Bleiben die deklarierten
Abschreibungen auf Fahrzeugen unberücksichtigt, resultiert ein Gewinn von
Fr. 13'275.74. Die Schuldnerin führte aus, die Zahlungsschwierigkeiten seien
deshalb aufgetreten, weil sie drei Lastwagenfahrer beschäftigt hätte, welche
wegen Einbruchs von Aufträgen nicht mehr hätten rentabel arbeiten können.
Inzwischen arbeite für die Schuldnerin lediglich ein Mitarbeiter, der Ehemann
der Geschäftsführerin (act. 11 S. 4).
Aufgrund der regelmässigen Aufträge der Firma D._____ und der Tatsache,
dass nur noch ein Lastwagenfahrer für die Firma tätig ist, kann davon aus-
gegangen werden, dass es der Schuldnerin möglich sein wird, innert nützli-
cher Frist ihre alten Schulden restlos zu tilgen.
6. Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich somit, dass die Schuldnerin
zahlungsfähig ist und ihren laufenden Verpflichtung nachzukommen vermag.
Offensichtlich hat es sich nur um vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
gehandelt.
7. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon-
kurserkenntnis ist aufzuheben.
8. Die Kosten des Verfahrens trägt die unterliegende Partei, und der Klage-
rückzug gilt nach gesetzlicher Vermutung als Unterliegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Davon kann in begründeten Fällen abgewichen werden, namentlich
wenn sich eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah
(Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO).
Im Konkursverfahren besteht die Besonderheit, dass der Gläubiger erhebli-
che Vorleistungen erbringen muss, um überhaupt die Konkurseröffnung zu
bewirken und so seinem Ziel der Befriedigung näher zu kommen. Müsste er

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sich beim Konkursaufhebungsgrund der Tilgung mit Forderung, Zins und Be-
treibungskosten zufrieden geben, fehlte ihm doch noch, was aus dem übli-
cherweise auf Fr. 1'800.-- angesetzten Vorschuss im Sinne von Art. 169
SchKG bezogen wird, namentlich die Kosten des Konkursgerichts und des
Konkursamtes. Bliebe das offen und würde das Konkurserkenntnis gleich-
wohl aufgehoben, müsste der Gläubiger für das Fehlende erneut von ganz
vorne, mit dem Einleiten einer neuen Bertreibung, beginnen. Die Praxis ver-
langt daher nicht nur Tilgung von Forderung, Zins und Betreibungskosten bis
und mit Konkursandrohung. Der Schuldner muss zudem nachweisen, dass
er innert der Beschwerdefrist beim Konkursamt so viel Geld hinterlegt hat,
dass damit die Kosten des Konkurserkenntnisses (welche aus dem Vor-
schuss bereits bezogen worden sind) und die Kosten des Konkursamtes ge-
deckt werden können. So ist sicher gestellt, dass das Obergericht bei Auf-
hebung des Konkurses das Konkursamt anweisen kann, dem Gläubiger
Fr. 1'800.--, entsprechend seinem Vorschuss, auszuzahlen (KuKo SchKG
Diggelmann-Müller, Art. 174 N. 10 - allerdings noch nach altem Verfahrens-
recht und betreffend gerichtlicher Fristansetzung daher überholt, vgl. ZR
110/2011 Nr. 5).
Entsprechend dieser Interessenlage pflegen professionelle Gläubiger, wenn
ein Schuldner um Rückzug des Konkursbegehrens gegen eine substanzielle
Abschlagszahlung ersucht, die Höhe dieser Zahlung unter Einrechnen aller
Betreibungskosten und des Vorschusses von Fr. 1'800.-- zu berechnen (was
auch der rechtlichen Situation entspricht: Art. 85 Abs. 1 OR, Art. 68 Abs. 2
SchKG). Würden diese Kosten dem Schuldner auferlegt, trüge er sie dop-
pelt. Die Parteien können vereinbaren, und das kommt vor, dass der Gläubi-
ger das Konkursbegehren zurückziehe, und dass der Schuldner die Verfah-
renskosten tragen solle. Darin liegt dann ein Vergleich, welchen das Gericht
im Sinne von Art. 109 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen hat. Zieht ein Laie sein
Konkursbegehren ohne Weiteres zurück, kann zweifelhaft sein, ob und wie
sich die Parteien zu den Kosten geeinigt haben. Bei einem unbeholfenen
Gläubiger mag sich eine Nachfrage rechtfertigen. Generell dient die gericht-
liche Fragepflicht aber nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszuglei-

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chen (BGer 5A_115/2012 vom 20. Apr. 2012 E. 4.5.2, mit Hinweisen auf an-
dere Entscheide). In der Regel, und so auch bei der heutigen Gläubigerin,
einer der gossen schweizerischen Versicherungsgesellschaften, darf und
muss ein Rückzug daher als solcher verstanden werden, mit entsprechen-
den Kostenfolgen.
Die Kammer vertritt die Auffassung, dass die Gebührenverordnung zum
SchKG (GebVO SchKG, AS 2010 3053) seit dem 1. Januar 2011 insoweit
keine gesetzliche Grundlage mehr hat, als sie in ihrem 4. Kapitel (Art. 48 ff.)
Gerichtsgebühren (nämlich für die im summarischen Verfahren zu führenden
gerichtlichen Angelegenheiten) festsetzt. Entscheide über Konkurseröffnun-
gen sind gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkurs-
rechts (im Sinne von Art. 1 lit. c ZPO), weshalb diese Verfahren von der
ZPO geregelt werden und die Tarife der kantonalen Gebühren, im Kanton
Zürich jene der Gebührenverordnung des Obergerichtes (GebVO OG, LS
211.11), zur Anwendung gelangen (Art. 96 ZPO). Es ist deshalb nachfol-
gend nicht eine "Spruchgebühr" (im Sinne von Art. 48 GebVO SchKG), son-
dern eine Gerichtsgebühr im Sinne der GebVO OG festzusetzen (vgl. dazu
OGer ZH PS110024 vom 23. Februar 2011). In Anwendung dieser oberge-
richtlichen Gebührenverordnung ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerde-
verfahren auf Fr. 750.- anzusetzen. Sie ist aus dem Vorschuss zu beziehen
und der Schuldnerin von der Gläubigerin zu ersetzen. Diese trägt ausgangs-
gemäss auch die Kosten von Konkursgericht und Konkursamt.
Es wird beschlossen:
Das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist wird gutgeheissen.
und erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 8. Mai 2012, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

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2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt und der
Gläubigerin auferlegt. Sie wird mit dem von der Schuldnerin geleisteten Bar-
vorschuss verrechnet; der Schuldnerin wird dafür der Rückgriff auf die Gläu-
bigerin eingeräumt.
3. Die Kosten des Konkursgerichts (bereits aus dem von der Gläubigerin ge-
leisteten Vorschuss bezogen) und des Konkursamtes werden ebenfalls der
Gläubigerin auferlegt.
4. Das Konkursamt E._____ wird angewiesen, vom Rest des von der Gläubi-
gerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses den nach Abzug der
Kosten verbleibenden Restbetrag der Gläubigerin auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2 und 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerich-
tes Winterthur und das Konkursamt E._____, ferner mit besonderer Anzeige
an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
E._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: