zh_obergericht · LZ230031 · 2023-08-21 · de
Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ230031-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie
Leitende Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño
Beschluss vom 21. August 2023
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt ass. iur. X._____,
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 25. Juli 2023 (FK230011-L)

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien sind die nicht verheirateten Eltern der Kinder C._____,
geboren am tt.mm.2020, und D._____, geboren am tt.mm.2022. Mit Eingabe vom
27. Januar 2023 reichte die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) bei
der Vorinstanz Klage betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange gegen den
Beklagten und Berufungskläger (fortan: Beklagter) ein (Urk. 5/2; samt entspre-
chender Klagebewilligung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise
…+…, vom 24. November 2022, Urk. 5/1). Anlässlich der Verhandlung vom 13.
April 2023 schlossen die Parteien eine Teilvereinbarung über vorsorgliche Mass-
nahmen (Elterliche Sorge, Obhut, Betreuung und Beistandschaft; Urk. 5/36), wel-
che die Vorinstanz mit gleichentags eröffneter Verfügung genehmigte (Urk. 5/37).
Am 18. Juli 2023 fand eine Massnahmenverhandlung sowie die Fortsetzung der
Hauptverhandlung statt, anlässlich derer sich die Parteien in einer weiteren Teil-
vereinbarung über vorsorgliche Massnahmen einigten (vgl. Urk. 5/55). Am 25. Juli
2023 eröffnete die Vorinstanz folgende Verfügung in unbegründeter Fassung
(Urk. 5/59 = Urk. 2):
1. Die Vereinbarung der Parteien betreffend vorsorgliche Massnahmen vom
18. Juli 2023 wird genehmigt. Sie lautet wie folgt:
"1. Kitaanmeldung der Kinder
Die Parteien verpflichten sich, ihre beiden Kinder, C._____, geboren am
tt.mm.2020, und D._____, geboren am tt.mm.2022, bis zum Freitag 21.
Juli 2023 in der Kita E._____, F._____-Strasse ..., wie folgt anzumel-
den:
C._____ ist ab dem 1. August 2023 im Umfang von 500% (5 Tage die
Woche) anzumelden.
D._____ ist ab dem 1. August 2023 im Umfang von 300% (Dienstag,
Mittwoch, Donnerstag) sowie ab dem 1. September 2023 im Umfang von
400% (Dienstag, Mittwoch, Donnerstag und Freitag) anzumelden.
Die Parteien erklären sich damit einverstanden, dass diese Vereinba-
rung als schriftliche Kitaanmeldung von D._____ bei der Kita E._____,
F._____-Strasse ..., und als Abmeldung bei der Kita E._____, G._____
[Strasse] ..., gelten soll. Sie beantragen dem Gericht, diese Vereinba-
rung bei der Geschäftsleitung der Kita E._____, F._____-Strasse ..., ein-
zureichen.
Die Parteien verpflichten sich, keine einseitigen Änderungen der Kitalö-
sung der Kinder vorzunehmen.
Des Weiteren melden die Parteien D._____ hiermit in der Kita E._____,
F._____-Strasse ..., insgesamt im Umfang von 500% (5 Tage die Wo-
che), auf den schnellstmöglichen Zeitpunkt an. Bis dies möglich ist, ver-
pflichten sich die Eltern, D._____ an den Montagen durch eine von der

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Mutter beauftragte und vom Vater bezahlte Tagesmutter des Tagesmut-
tervereins betreuen zu lassen. Die Mutter fragt Frau H._____ und Frau
I._____ des Tagesmuttervereins Zürich an und leitet die Informationen
dem Vater zur Auswahl weiter. Der Vater wählt eine der beiden vorge-
schlagenen Personen aus. Falls der Vater keine der beiden Tagesmütter
innert 5 Tagen nach Zustellung der Informationen auswählt, kommt der
Mutter das Auswahlrecht zu. Eine Abmeldung der Tagesmutter kann nur
gemeinsam erfolgen. Sofern Frau H._____ und Frau I._____ die Betreu-
ung nicht gewährleisten können, wird die Betreuung durch Frau J._____
(Tel.: …) durch den Vater organisiert, beauftragt und bezahlt. Der Vater
verpflichtet sich, der Mutter Unterlagen über den allfälligen Auftrag von
Frau J._____ zuzustellen. Auch bei einer allfälligen Anstellung von Frau
J._____ kann die Abmeldung nicht einseitig erfolgen.
2. Vorsorgliche Massnahmen
Diese Vereinbarung tritt als vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des
Verfahrens schon am 18. Juli 2023 in Kraft.
Im Übrigen bleibt die Teilvereinbarung für die Dauer des Verfahrens des
Bezirksgerichts Zürich vom 13. April 2023 (act. 36, FK230011-L) weiter-
hin gültig."
2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid befunden.
3. (Schriftliche Mitteilung.)
4. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des
Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Be-
rufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkun-
den sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Dieser Entscheid ist sofort vollstreckbar (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO)."
b) Mit am 10. August 2023 um 23.16 Uhr (= Abgabezeitpunkt) beim
Obergericht des Kantons Zürich mittels IncaMail eingereichter elektronischer Post
erhob der Beklagte innert der zehntägigen Frist (vgl. Urk. 1A und 4/24) gemäss
Dispositiv-Ziffer 4 Berufung gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 25. Juli
2023 mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2 f.).
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich mit Datum vom 25. Juli 2023 im Ver-
fahren mit der Geschäftsnummer FK230011 sei aufzuheben.
2. Unter Einschränkung der elterlichen Sorge in Bezug auf die Bestimmung der
KiTa und die Betreuungstage seien diese wie folgt festzulegen:
a. C._____, tt.mm.2020, wird im Umfang von 500% (5 Tage die Woche) in der
Kita E._____, F._____-Strasse ..., betreut.
b. D._____, geboren am tt.mm.2022, wird im Umfang von 300%, entspre-
chend 3 Tage pro Woche, Dienstag, Mittwoch und Freitag in der Kita
E._____, F._____-Strasse ..., und im Umfang von 200%, entsprechend 2
Tage pro Woche, Montag und Freitag in der Kita E._____, K._____-Strasse
... betreut.
c. Ab September 2023 wird der Umfang von D._____ in der Kita E._____,
F._____-Strasse ... auf 400%, entsprechend 4 Tage pro Woche, zusätzlich

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dem Montag, erhöht und in der Kita E._____, K._____-Strasse ... auf 100%
entsprechend einem Wochentag, den Freitag, reduziert.
d. Ziel ist eine vollständige Betreuung beider Kinder in der Kita E._____,
F._____-Strasse ..., ab Oktober.
3. Eventualiter sei das Verfahren für einen Entscheid zurück an die Vorinstanz zu
verweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Auslagen und Mehrwertsteuer
zulasten der Berufungsbeklagten.
Prozessuale Anträge:
I. Verfügungen und Eingaben der Gegenseite seien dem Rechtsvertreter des Be-
rufungsklägers auf dem Wege des elektronischen Rechtsverkehrs zuzustellen,
eventualiter, d.h. wenn bei Gericht die Möglichkeit einer elektronischen Signa-
tur fehlt, wenigstens zusätzlich zur Briefform über die vom Kanton verwendete,
offizielle Zustellplattform (lncaMail).
ll. Auf Empfangsbestätigungen für eingeschriebene Sendungen sei zu verzichten.
III. Auf die Rücksendung elektronisch eingereichter Unterlagen an den Rechtsver-
treter des Berufungsklägers nach Verfahrensabschluss sei zu verzichten."
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als offensichtlich unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshandlun-
gen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Der Beklagte erhob – entsprechend der vorinstanzlichen Rechtsmittel-
belehrung (vgl. Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 4) – Berufung gegen die vorinstanzliche
Verfügung vom 25. Juli 2023 (Urk. 1). Die angefochtene Verfügung über vorsorg-
liche Massnahmen erging im summarischen Verfahren und wurde in unbegründe-
ter Fassung eröffnet (Urk. 2). Ein unbegründeter Entscheid kann indessen nicht
direkt angefochten werden. Vielmehr ist eine schriftliche Begründung nachzulie-
fern, wenn eine Partei dies innert zehn Tagen seit der Eröffnung des unbegründe-
ten Entscheids verlangt (Art. 239 Abs. 2 ZPO). Erst der begründete Entscheid
stellt ein taugliches Anfechtungsobjekt dar. Dagegen ist auf ein Rechtsmittel ge-
gen einen unbegründeten Entscheid nicht einzutreten (ZK ZPO-Staehelin,
Art. 239 N 31 m.w.H.; BSK ZPO-Steck/Brunner, Art. 239 N 21 ff. m.w.H.; Staehe-
lin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 239 N 31
m.w.H.). Folglich ist auf die Berufung des Beklagten mangels Anfechtungsobjekts
nicht einzutreten.
b) Zu prüfen ist, ob der Beklagte die Folgen aus der hier erfolgten fal-
schen Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz zu tragen hat. Aus dem Prinzip von

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Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) leitet die Rechtsprechung ein
Recht auf Vertrauensschutz ab. Daraus ergibt sich, dass den Parteien aus einer
unrichtigen Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich keine Nachteile erwachsen dür-
fen. Den erwähnten Schutz kann eine Prozesspartei indes nur dann beanspru-
chen, wenn sie sich nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Rechtsmittelbeleh-
rung verlassen durfte. Dies trifft auf die Partei nicht zu, welche die Unrichtigkeit
erkannte oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen. Aller-
dings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder
ihres Anwalts eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. Wann der Pro-
zesspartei eine als grob zu wertende Unsorgfalt vorzuwerfen ist, beurteilt sich
nach den konkreten Umständen und nach ihren Rechtskenntnissen, wobei bei
Anwälten naturgemäss ein strengerer Massstab anzulegen ist. Von ihnen wird je-
denfalls eine "Grobkontrolle" der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung der
anwendbaren Verfahrensbestimmungen erwartet. Dagegen wird nicht verlangt,
dass neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung o-
der Literatur nachgeschlagen wird (BGE 138 I 49 E. 8.3 = Pra 101/2012 Nr. 72;
BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1; BGE 134 I 199 E. 1.3.1).
Vorliegend hätte der Beklagte bzw. dessen Rechtsvertreter bei einer Grob-
kontrolle die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung ohne Weiteres erkennen
können, geht doch aus der massgeblichen Bestimmung im Gesetz hervor, dass
das Gericht seinen Entscheid ohne schriftliche Begründung durch Zustellung des
Dispositivs eröffnen kann und eine schriftliche Begründung nachzuliefern hat,
wenn eine Partei dies innert zehn Tagen seit der Eröffnung des Entscheids ver-
langt (Art. 239 Abs. 1 und 2 ZPO). Entsprechend hätte die Fehlerhaftigkeit der
Rechtsmittelbelehrung in der vorinstanzlichen Verfügung vom 25. Juli 2023
(Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 4) vom anwaltlich vertretenen Beklagten erkannt werden
müssen. Der Vertrauensschutz greift somit vorliegend nicht.
c) Die unbegründete Verfügung der Vorinstanz vom 25. Juli 2023 wurde
dem Beklagten am 31. Juli 2023 zugestellt (Urk. 4/22). Die Frist für das Ersuchen
um schriftliche Begründung der Verfügung vom 25. Juli 2023 lief dem Beklagten
demzufolge am 10. August 2023 ab (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Die am 10. August

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2023 per IncaMail an das Obergericht des Kantons Zürich adressierte Eingabe
des Beklagten (gleichentags eingegangen, vgl. Urk. 1 und Urk. 1A) ist zur Prüfung
einer allfälligen Entgegennahme als sinngemässes Begehren um Begründung an
die Vorinstanz weiterzuleiten. Sodann ist der Beklagte darauf hinzuweisen, dass
er die Berufung nach Erhalt der begründeten Verfügung innert der gesetzlichen
Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (Art. 314 Abs. 1 ZPO) erneut einzureichen hätte,
sollte er daran festhalten wollen (vgl. Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 311 N 5; ZK ZPO-Staehelin, Art. 239 N 31).
3. Gemäss Art. 139 Abs. 1 ZPO können mit dem Einverständnis der betroffe-
nen Person Verfügungen und Entscheide elektronisch zugestellt werden. Da der
Beklagte – unter anderem – beantragte, Verfügungen und Eingaben der Gegen-
seite seien seinem Rechtsvertreter auf dem Wege des elektronischen Rechtsver-
kehrs zuzustellen (Urk. 1 S. 3), ist seinem Rechtsvertreter der vorliegende Be-
schluss per IncaMail (= anerkannte Plattform für die sichere Zustellung) an die
von ihm genannte E-Mailadresse "...@X._____.com" zu senden.
4. a) Die Prozesskosten sind der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Bei
Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel
erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb dem Beklagten
die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind. Die Entscheidge-
bühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 10
Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen.
b) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO),
der Klägerin mangels wesentlicher Umtriebe (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

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3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten aufer-
legt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten auf dem Weg der
elektronischen Zustellung (IncaMail an ...@X._____.com), an die Klägerin
unter Beilage der Doppel von Urk. 1, 3 und 4/21-25, und an die Vorinstanz
unter Beilage von Urk. 1 und 1A in Kopie sowie unter umgehender Rück-
sendung der erstinstanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und
Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 21. August 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Leitende Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Ferreño
versandt am:
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