zh_obergericht · LA140030 · 2015-04-28 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA140030-O/U.doc
damit vereinigt Geschäfts-Nr. LA140031-O
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, die Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
P. Knoblauch
Beschluss und Urteil vom 28. April 2015
in Sachen
A._____,
Kläger, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B1._____ AG,
Beklagte, Zweitberufungsklägerin und Erstberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom
4. Juni 2014 (CG070071-C)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger akonto seiner An-
sprüche aus Arbeitsvertrag den Betrag von Fr. 1 Mio. zuzüglich
5% Zins auf Fr. 736'240.00 ab 17. August 2006 und 5% Zins auf
Fr. 263'760.00 ab 13. Juni 2007 zu bezahlen.
Eine Nachklage für die diesen Betrag übersteigenden Ansprüche
des Klägers wird ausdrücklich vorbehalten.
2. Die Beklagte sei gestützt auf ZPO § 183 zu verpflichten, dem
Kläger die von der Revisionsstelle geprüften und von der jeweili-
gen Generalversammlung genehmigten Bilanzen, Erfolgsrech-
nungen sowie die Kontoblätter des Geschäftsjahrs 2006 der fol-
genden Gesellschaften zur Einsichtnahme herauszugeben:
- der Beklagten selbst
- der B._____ AG, ... [Ort]
- der B2._____ AG, ... [Ort]
- der B3._____ AG, ... [Ort]
- der B4._____ GmbH, ... [Ort]
- der B4'._____ GmbH, ... [Ort]
- der B4''._____ GmbH, ... und
- der B4'._____ zwei GmbH, ... [Ort]
Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger das Bewer-
tungsgutachten für die Grundstücke im Bereich des Flughafens
C._____ von dipl. Ing. D._____ (Wertermittlungsstichtag 13. April
2007) zur Einsichtnahme herauszugeben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten."
Beschluss des Bezirksgerichtes Bülach vom 4. Juni 2014:
1. Das Begehren um Anordnung von Schutzmassnahmen in Bezug auf die
eingereichten Buchhaltungsunterlagen (act. 76/A-1 bis A-12, act. 76/B-1 bis
B-8, act. 76/C-1 und C-2, act. 76/D-1 und D-2, act. 76/E-1 und E-2 sowie
act. 84/F-1 bis F-4) wird gutgeheissen und diese Buchhaltungsunterlagen
werden dem Kläger nicht zur Einsicht gegeben.

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(2. Mitteilungen)
Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 4. Juni 2014:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 263'760.– zuzüglich Zins zu
5% seit dem 13. Juni 2007 zu bezahlen. Im Mehrbetrag (Fr. 736'240.– zu-
züglich Zins seit 17. August 2006) wird die Klage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 41'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 136.– Schreib- und Zustellgebühren
Fr. 39'644.65 Gutachten/Expertisen
Fr. 80'780.65
3. Die Gerichtskosten (Entscheidgebühr sowie Schreib- und Zustellgebühr)
werden der klagenden Partei zu 3/4 und der beklagten Partei zu 1/4 aufer-
legt, unter Anrechnung der geleisteten Kostenvorschüsse.
Die Kosten des Gutachtens der E._____ AG im Betrag von Fr. 39'644.65
werden der klagenden Partei auferlegt.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 44'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
(5./6. Mitteilungen, Rechtsmittel)

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Berufungsanträge:
des Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten:
Erstberufung (Urk. 104 S. 2)
„1. Das Urteil und der Beschluss des Bezirksgerichtes Bülach vom 4. Juni 2014
seien aufzuheben.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger akonto seiner Ansprüche aus
Arbeitsvertrag den Betrag von CHF 1 Mio. zuzüglich 5% Zins ab 13. Juni
2007 zu bezahlen. Eine Nachklage für die diesen Betrag übersteigenden
Ansprüche des Klägers wird ausdrücklich vorbehalten.
3. Die Beklagte sei gestützt auf ZPO § 160 zu verpflichten, dem Kläger die von
der Revisionsstelle geprüften und von der jeweiligen Generalversammlung
genehmigten Bilanzen, Erfolgsrechnungen sowie die Kontoblätter des Ge-
schäftsjahrs 2006 der folgenden Gesellschaften zur Einsichtnahme heraus-
zugeben:
- der Beklagten selbst
- der B._____ AG, ... [Ort]
- der B2._____ AG, ... [Ort]
- der B3._____ AG, ... [Ort]
- der B4._____ GmbH, ... [Ort]
- der B4'._____ GmbH, ... [Ort]
- der B4''._____ GmbH, ... [Ort] und
- der B4'._____ zwei GmbH, .... [Ort]
4. Das Begehren der Beklagten auf Verweigerung der Akteneinsicht bezüglich
der eingereichten Buchhaltungsunterlagen (act. 76/A1 - A12, act. 76/B1 -
B8, act. 76/C1 + C2, act. 76/D1 + D2, act. 76/E1 + E2 sowie act. 84/F1 - F4)
sei abzuweisen und dem Kläger sei vollumfänglich Akteneinsicht zu gewäh-
ren. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich der Kläger sowie der Un-
terzeichnete verpflichten, den Inhalt der von der Beklagten eingereichten
Buchhaltungsunterlagen weder an Dritte weiterzuleiten noch sonst zugäng-
lich zu machen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“
Zweitberufung (Urk. 113/109 S. 2)
„Die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin sei abzuweisen, unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt) zu Lasten der Beklagten.“

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der Zweitberufungsklägerin und Erstberufungsbeklagten:
Erstberufung (Urk. 111 S. 3)
„1. Auf das Rechtsbegehren Nr. 3 (Edition) sei nicht einzutreten.
2. Die Berufung sei im übrigen abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Beru-
fungsklägers, die Parteientschädigung inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer.“
Zweitberufung (Urk. 113/104 S. 2)
„Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich
abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Beru-
fungsbeklagten, die Parteientschädigung inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer.“
Erwägungen:
I.
Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der Holdinggesellschaft B._____
AG, zu der weitere Tochtergesellschaften, u.a. die B2._____ AG in ... [Ort] gehö-
ren. Die Unternehmensgruppe ist auf den Bau, die Verwaltung und Vermietung
von Geschäftsliegenschaften spezialisiert. Der Kläger war seit 1967 für die Unter-
nehmen tätig, von 1988 bis 2005 als alleiniger Geschäftsführer, ab Mitte 2005 als
Berater des Verwaltungsrates gestützt auf einen Vertrag vom 1. Juli 2005. Eigen-
tümer und Verwaltungsratspräsident der Holding war F._____. Er verstarb am
tt.mm.2006. Haupterbin war seine Ehefrau G._____. Sie war Verwaltungsratsprä-
sidentin der Beklagten und wurde Verwaltungsratspräsidentin der Holdinggesell-
schaft. Mit Schreiben vom 17. November 2006 kündigte G._____ namens der Be-
klagten das Arbeitsverhältnis des Klägers per Ende Mai 2007. Mit Schreiben vom
12. Juni 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zudem fristlos für den
Fall, dass dieses noch bestehen sollte. Mit einer Teilklage fordert der Kläger ge-
stützt auf den Arbeitsvertrag von der Beklagten die Bezahlung von einer Million

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Franken. Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt, dass dem Kläger für die Jahre
2005 und 2006 keine weitere Gewinnbeteiligung zustehe, und wies daher die Kla-
ge im Umfang von Fr. 736‘240.– (nebst Zins) ab. Dagegen betrachtete die Vo-
rinstanz den Mehrbetrag von Fr. 263‘760.– durch die weiteren Ansprüche des
Klägers ab 2007 für mehr als gedeckt, wobei der Vertrag gemäss ihrer Auffas-
sung nicht ordentlich kündbar und die fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund
erfolgt war.
II.
Die Klage samt Weisung ist am 18. Oktober 2007 bei der Vorinstanz einge-
gangen (Urk. 1 und 2). Der Gang des vorinstanzlichen Verfahrens kann dem an-
gefochtenen Entscheid vom 4. Juni 2014 entnommen werden (Urk. 105 S. 4-7).
Gegen das Urteil und den Beschluss hat der Kläger mit Eingabe vom 15. Sep-
tember 2014 rechtzeitig Berufung erhoben (Urk. 104). Dieses Verfahren wurde
unter der Geschäfts-Nr. LA140030-O angelegt. Die Berufungsantwort datiert vom
19. November 2014 (Urk. 111) und wurde dem Kläger mit Verfügung vom 26. No-
vember 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 112). Die Beklagte hat ebenfalls
mit Eingabe vom 15. September 2014 Berufung eingelegt (Urk. 113/104). Dieses
Berufungsverfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. LA140031-O angelegt. Die
Berufungsantwort des Klägers erfolgte mit Schreiben vom 20. November 2014
(Urk. 113/109). Mit Verfügung vom 26. November 2014 wurde der Beklagten Frist
angesetzt, um zu den vom Kläger mit der Berufungsantwort neu eingereichten
Unterlagen und der damit aufgestellten Behauptung Stellung zu nehmen
(Urk. 113/112). Die Stellungnahme ging am 15. Dezember 2014 hierorts ein
(Urk. 113/113).
III.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre-
ten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis

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zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht,
das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vor-
instanzliche Entscheid datiert vom 4. Juni 2014 und wurde den Parteien am
11. August 2014 schriftlich eröffnet (Urk. 102). Demnach ist vorliegend für das Be-
rufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar.
Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH
und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des vor-
instanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensregeln stellen,
wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung gel-
tenden Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts fin-
det nicht statt.
2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-
tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz
zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die
Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen,
was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift
weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten
Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-
halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-
den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten
Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit
den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der
angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der
Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset-
zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier
muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen

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(Hungerbühler, in: Brunner et al., ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Beru-
fungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Beru-
fungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids
auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von
sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu will-
kürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt
worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis
ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente
oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit
abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 310 N 6).
Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren
und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer
Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in: ZPO-
Komm. Sutter-Somm et al., Art. 317 N 34).
3. Aus prozessökonomischen Gründen sind die beiden Berufungsverfahren
zu vereinigen und unter der Prozessnummer LA140030-O weiterzuführen; das
Verfahren LA140031-O ist als dadurch erledigt abzuschreiben.
4. a) Der Kläger hat eine Teilklage über eine Million Franken eingereicht. Vor
Vorinstanz führte er vier Anspruchskategorien auf: Lohn (inkl. Jahresendentschä-
digungen, Vertrauensspesen und weiteren Lohnnebenleistungen), Abgangsent-
schädigung, Gewinnbeteiligung und Entschädigung wegen ungerechtfertigter frist-
loser Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR (Urk. 1 S. 12 ff.; Urk. 17 S. 30 f.). Er
ist der Auffassung, dass die Vorinstanz ihm zu Unrecht nur Fr. 263‘760.– zuge-
sprochen und die Restforderung von Fr. 736‘240.– einzig unter dem Titel „Ge-
winnbeteiligung des Jahres 2006“ [recte: 2005; Urk. 105 S. 8 unten] geprüft und
abgewiesen hat (Urk. 104 S. 7 f.). Die Beklagte sieht dagegen die Dispositions-

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maxime verletzt, weil der Kläger keinerlei Lohnansprüche für die Jahre 2007 bis
2010 eingeklagt habe, die Vorinstanz ihm jedoch Fr. 263‘760.– zugesprochen ha-
be, weil die Lohnansprüche vom 1. Juni 2007 bis 31. Dezember 2010 diesen Be-
trag bei weitem übersteigen würden (Urk. 111 S. 12 f.).
b) Zur Subsumtion unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen
Rechts ist es nicht notwendig, dass der Kläger die Reihenfolge angibt, in welcher
verschiedene Ansprüche, auf die er seine Teilforderung stützt, vom Gericht zu
prüfen sind. Es genügt, hinreichend substanziiert zu behaupten, dass eine die
eingeklagte Summe übersteigende Forderung besteht. Das materielle Bundes-
recht verlangt vom Berechtigten nicht, dass er angibt, worauf die von ihm gefor-
derte Teilzahlung angerechnet wird (BGer 4A_194/2012 vom 20. Juli 2012,
E. 1.4). Vorliegend hat der Kläger allerdings – wie sich aus der Klagebegründung
ergibt – zwei Teilbeträge gefordert, nämlich Fr. 736‘240.– nebst 5 % Zins seit
17. August 2006 und Fr. 263‘760.– nebst 5 % Zins seit 13. Juni 2007. In der Kla-
gebegründung hat er dazu ausgeführt: „Mit der vorliegenden Teilklage macht der
Kläger eine Akontozahlung für die ausstehenden Löhne sowie die Auszahlung der
restlichen bereits verfallenen Gewinnbeteiligung für das Geschäftsjahr 2005 gel-
tend.“ (Urk. 1 S. 7, Hervorh. durch das Gericht). Und weiter: „Für das Jahr 2005
schuldet die Beklagte dem Kläger unter dem Titel Gewinnbeteiligung noch den
Betrag von Fr. 736‘240.– (entspricht 4 % der von der Beklagten ausgewiesenen
Bemessungsgrundlage für den Gewinn[s]). Die Summe ist gemäss Vertrag acht
Wochen nach der Generalversammlung der Beklagten geschuldet. Es handelt
sich um ein Verfalltagsgeschäft (…). Die Generalversammlung für das Geschäfts-
jahr 2005 genehmigte die Bilanz und die Erfolgsrechnung am 22. Juni 2006. Fällig
war der Betrag also am 17. August 2006, weshalb die Beklagte ab diesem Datum
5 % Zins zu bezahlen hat.“ (Urk. 1 S. 20). An dieser Sachdarstellung hat der Klä-
ger auch in der Replik festgehalten (Urk. 17 S. 31). Der Kläger hat demnach die
(restliche) Gewinnbeteiligung für das Jahr 2005 im Betrag von Fr. 736‘240.– und
eine Akontozahlung von Fr. 263‘760.– für ausstehende Löhne eingeklagt. Daher
hatte die Vorinstanz richtigerweise bezüglich des Teilbetrags von Fr. 736‘240.–
nur zu prüfen, ob dieser Anspruch dem Kläger gestützt auf eine (zusätzliche) Ge-
winnbeteiligung für das Geschäftsjahr 2005 zusteht. Denn selbstverständlich kann

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der Kläger darauf verzichten, sich auf mehrere Anspruchsgrundlagen für einen
Teilbetrag zu berufen. Daran ändert nichts, wenn der Kläger in der Klagebegrün-
dung (Urk. 1 S. 13) und in der Replik (Urk. 17 S. 30) darauf hingewiesen hat, al-
lein seine Lohnansprüche bzw. die bis Ende 2010 geschuldete (Lohn-)Summe
würden den eingeklagten Betrag um ein Mehrfaches übersteigen (Urk. 104 S. 8).
Im Berufungsverfahren hat der Kläger zudem auf seine Ausführungen in seiner
vorinstanzlichen Stellungnahme zum Beweisergebnis hingewiesen, wo er für
Lohnansprüche ein Zwischentotal von rund Fr. 2,8 Mio. errechnet habe, wobei die
weiteren Schadenspositionen wie Abgangsentschädigung, Gewinnbeteiligungen
ab 2006, Zinsen nicht enthalten seien. Dann heisse es: „Damit ist offensichtlich,
dass der eingeklagte Betrag von CHF 1 Mio. akonto bei weitem ausgewiesen ist.“
(Urk. 104 S. 8; Urk. 99 S. 15). Allerdings hat der Kläger auch hier an einer Ge-
winnbeteiligung für das Jahr 2005 von Fr. 736‘240.– festgehalten und daneben
Lohnansprüche aufgelistet. Eine Änderung des Klagefundaments hat er nicht gel-
tend gemacht (vgl. auch Urk. 104 S. 6 Ziff. 5 Abs. 2). Es braucht daher nicht ge-
prüft zu werden, ob dies im Rahmen des Schlussvortrags überhaupt noch zuläs-
sig gewesen wäre.
Hat der Kläger die (restliche) Gewinnbeteiligung für das Jahr 2005 im Betrag
von Fr. 736‘240.– und eine Akontozahlung von Fr. 263‘760.– für ausstehende
Löhne eingeklagt, so stellt sich die Frage, für welchen Teilbetrag denn der Kläger
eine Restgewinnbeteiligung für das Jahr 2006 geltend machen wollte. In der Rep-
lik hatte er lediglich in Aussicht gestellt, diesen Anspruch nach Durchführung des
Beweisverfahrens zu beziffern (Urk. 17 S. 31). Nach dem Beweisverfahren sah er
sich ausser Stande, diesen Anspruch zu beziffern (Urk. 99 S. 13 ff.). Er monierte
aber nicht, deswegen nicht vom vorbehaltenen Nachklagerecht Gebrauch ma-
chen zu können. Beschränkt sich die Klage auf die Gewinnbeteiligung für das
Jahr 2005 und auf Lohnansprüche, so ist auf die klägerischen Ausführungen zu
einem allfälligen (zusätzlichen) Gewinnbeteiligungsanspruch für das Jahr 2006
nicht weiter einzugehen. Dies würde sich aber auch dann erübrigen, wenn man
der Argumentation des Klägers folgen würde, wonach er unter allen Titeln eine
Teilklage über Fr. 1 Mio. erhoben habe. Wie nachfolgend (Ziff. IV/3/e) zu zeigen

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ist, übersteigt nämlich bereits die Entschädigung gestützt auf Art. 337c Abs. 1 OR
diesen Betrag.
5. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe nicht über sein Editionsbegehren
(Rechtsbegehren Ziff. 2) entschieden (Urk. 104 S. 5 und 15). Er berief sich dabei
ausdrücklich auf § 183 ZPO/ZH und das durchzuführende Beweisverfahren. Ei-
nen materiellrechtlichen Anspruch auf Einsichtnahme gestützt auf Art. 322a
Abs. 2 OR hatte der Kläger nicht erhoben, weshalb er mit seinen diesbezüglichen
Ausführungen im Berufungsverfahren nicht zu hören ist (Urk. 104 S. 23; Art. 317
Abs. 2 ZPO). Das Rechtsbegehren Ziff. 2 war ein prozessualer Antrag und kein
eigentliches Rechtsbegehren, mit dem ein bestimmtes privates Recht verfolgt
wurde (vgl. BSK ZPO-Willisegger, N 12, 19 [zur Stufenklage] und 22 zu Art. 221;
Pahud, in: Brunner et al., ZPO, Art. 221 N 8; Urk. 111 S. 24). Das Editionsbegeh-
ren betraf die Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Kontoblätter der Beklagten, der
B._____ AG und derer weiteren Tochtergesellschaften für das Geschäftsjahr
2006. Die Vorinstanz ordnete die Edition der Buchhaltungsunterlagen im Be-
weisabnahmebeschluss vom 24. April 2012 im Hinblick auf die Bemessungs-
grundlage der Gewinnbeteiligung für das Jahr 2006 an (Urk. 67/1 S. 12 ff. zu den
Beweissätzen 2i ff. gemäss Beweisauflagebeschluss vom 2. November 2011,
Urk. 53). Die Beklagte ist der Editionsverpflichtung mit Eingabe vom 28. Juni 2012
nachgekommen (Urk. 75 und 76). Da der Kläger keine (zusätzliche) Gewinnbetei-
ligung für das Geschäftsjahr 2006 eingeklagt hat, hätte darüber kein Beweisver-
fahren durchgeführt werden müssen. Nach dem zuvor Gesagten (Ziff. 4) hätte
sich dies aber auch erübrigt, wenn man der Argumentation des Klägers folgen
würde, wonach er unter allen Titeln eine Teilklage über Fr. 1 Mio. erhoben habe.
Auf den Berufungsantrag Ziff. 3 des Klägers ist daher nicht einzutreten.
Die Vorinstanz hat dem Kläger die Einsicht in die im Rahmen des Beweis-
verfahrens edierten Buchhaltungsunterlagen verweigert, weil sie das Geheimhal-
tungsinteresse der Beklagten für höher gewichtete als das Interesse des Klägers
auf Akteneinsicht. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf § 145 ZPO/ZH, demzufol-
ge das Gericht Schutzmassnahmen anordnen kann, wenn durch die Beweisab-
nahme schutzwürdige Interessen einer Partei oder Dritter gefährdet sind. Der

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Kläger rügt die vorinstanzliche Interessenabwägung. Die Gründe des Überwie-
gens des Geheimhaltungsinteresses seien mit keinem Wort dargetan worden.
Dies wäre auch nicht möglich. Beide Parteien hätten ein monetäres Interesse. Der
Kläger möchte mit seiner Einsicht in die Unterlagen seinen Anspruch auf Gewinn-
beteiligung beziffern, die Beklagte mit dem Antrag auf Verweigerung der Akten-
einsicht ihr finanzielles Interesse auf Auszahlung einer möglichst geringen Ge-
winnbeteiligung an den Kläger verfolgen (Urk. 104 S. 22). Da bei der Beurteilung
der vorliegenden Teilklage nicht über einen allfälligen zusätzlichen Gewinnan-
spruch aus dem Geschäftsjahr 2006 zu entscheiden ist, überwiegt das Geheim-
haltungsinteresse der Beklagten das Interesse des Klägers auf Einsichtnahme auf
jeden Fall. Diesem steht es frei, weitere Ansprüche in einem neuen Verfahren gel-
tend zu machen und die erforderlichen Auskünfte zu verlangen. Die Vorinstanz
hat dem Kläger die Einsichtnahme in die eingereichten Buchhaltungsunterlagen
zu Recht verweigert, weshalb der klägerische Berufungsantrag Ziff. 4 abzuweisen
ist.
IV.
1. a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2005 räumte dem Kläger ab dem Ge-
schäftsjahr 2004 eine Gewinnbeteiligung von 6 % ein, ausgehend vom Ergebnis
(Gewinn oder Verlust im Geschäftsjahr) der vom Verwaltungsrat der B._____ AG
genehmigten konsolidierten Gewinn- und Verlustrechnung der Gruppe B._____
AG (Holding) und ihrer Tochtergesellschaften, dies unter Berücksichtigung be-
stimmter Korrekturposten (Urk. 5/14 S. 6 Art. 11). Der Kläger hat vor Vorinstanz
geltend gemacht, er habe mit F._____ am 7. Juli 2005 und am 22. August 2005
mündlich eine Gewinnbeteiligung von 10 % vereinbart (Urk. 1 S. 17 und 18 f.).
Die Vorinstanz hat die diesbezüglichen Parteistandpunkte ausführlich wie-
dergegeben; es kann darauf verwiesen werden (Urk. 105 S. 9-15).
b) Unbestritten ist, dass dem Kläger am 25. August 2005 für das Geschäfts-
jahr 2004 eine zusätzliche „Gratifikation“ von 4 %, entsprechend Fr. 780‘720.–
(abzüglich AHV/IV-Beiträge) ausbezahlt wurde (Urk. 1 S. 17; Urk. 10 S. 17;

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Urk. 5/25). Die Vorinstanz qualifizierte diese zusätzliche Zahlung als Gratifikation
und nicht als Gewinnbeteiligung; aus dieser einmaligen Zahlung könne der Kläger
keine weiteren Ansprüche ableiten (Urk. 105 S. 22 ff.). Der Arbeitsvertrag vom
1. Juli 2005 enthalte zudem für Vertragsergänzungen einen Schriftlichkeitsvorbe-
halt, bei dem es sich um eine Gültigkeitsvorschrift handle (Urk. 105 S. 25). Die
Behauptung des Klägers, die mit F._____ am 7. Juli 2005 getroffene mündliche
Vereinbarung, welche am 22. August 2005 nach Unterzeichnung des Arbeitsver-
trages vom 1. Juli 2005 von F._____ nochmals mündlich bekräftigt worden sei, sei
aufgrund des Vertrauensverhältnisses zwischen ihnen nicht ausdrücklich im Ver-
trag vermerkt worden, beziehungsweise das Schriftlichkeitserfordernis im Vertrag
sei ausser Kraft gesetzt worden, mag gemäss Vorinstanz in Anbetracht der bis
zum Vertragsschluss 2005 geführten Diskussionen betreffend Gewinnbeteiligung
und Gratifikation nicht zu überzeugen (Urk. 105 S. 21).
c) aa) In seiner Berufungsschrift macht der Kläger geltend, zwischen den
Parteien sei „konkludent“ eine Gewinnbeteiligung von insgesamt 10 % für die Jah-
re 2004 bis und mit 2010 vereinbart worden, hält aber dennoch daran fest, dass
eine mündliche Vereinbarung geschlossen worden sei (Urk. 104 S. 9 ff.). Soweit
er lediglich seinen Standpunkt wiederholt, ohne sich mit den Erwägungen der Vor-
instanz auseinanderzusetzen, ist auf seine Ausführungen nicht weiter einzuge-
hen.
bb) Gemäss Kläger sieht die Vorinstanz den von ihm detailliert und glaubhaft
dargestellten Sachverhalt, wonach F._____ nach Unterzeichnung des Arbeitsver-
trags am 22. August 2005 sein Versprechen auf Erhöhung der Gewinnbeteiligung
auf 10 % nochmals mündlich bekräftigt habe, nicht belegt, obwohl F._____ nur
drei Tage später am 25. August den ersten Tatbeweis dafür geliefert habe: Er ha-
be die 10-prozentige Gewinnbeteiligung für das Jahr 2004 überwiesen. Nur gut
10 Tage später habe F._____ sein Versprechen bezüglich der noch offenen Jahre
bis 2010 umgesetzt, indem er schriftlich und zweifach die Auszahlung der 10 %
angeordnet habe. Besser könne der Beweis für den Abschluss einer mündlichen
Vereinbarung nicht mehr erbracht werden (Urk. 104 S. 11).

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Die Vorinstanz hat ein Beweisverfahren zur Behauptung des Klägers durch-
geführt, er und F._____ hätten sich am 7. Juli 2005 anlässlich einer Besprechung
im Hotel ... in Zürich mündlich darauf geeinigt, dass der Kläger zusätzlich 4 %
Gewinnbeteiligung erhalten solle, und F._____ habe diese Vereinbarung am 22.
August 2005 nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 2005 münd-
lich bekräftigt. Die Vorinstanz erliess einen Beweisauflage- und einen Beweisab-
nahmebeschluss, wie dies die zürcherische Zivilprozessordnung vorschrieb (Urk.
53 und 67/1; §§ 136 und 140 ZPO/ZH). Als Beweismittel des Klägers wurden sei-
ne persönliche Befragung und die Urkunden 66/3 und 66/8 abgenommen (Urk.
67/1 S. 10; „Aktenvermerk“ des Klägers zur Besprechung vom 22.08.2005 und
Schreiben des Klägers an G._____ vom 3.10.2006). Die nunmehr vom Kläger an-
gerufenen Beweismittel (Überweisung der Zahlung für das Jahr 2004, Urk. 9/23-
25; Schreiben von F._____ an H._____ und I._____, Urk. 5/27 und 5/26) befinden
sich nicht darunter, weshalb der Kläger mit seinem Vorbringen nicht zu hören ist.
Im Übrigen vermöchte die Überweisung für das Jahr 2004 eine mündliche Verein-
barung bezüglich der Folgejahre ohnehin nicht zu beweisen.
cc) Art. 12 Ziff. 4 des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 2005 lautet wie folgt
(Urk. 5/14 S. 9):
„Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit
der Schriftlichkeit und beiderseitigen Unterzeichnung.“
Die Vorinstanz erwog dazu, die Übereinkunft, bei einer Vertragsänderung
auf die vorbehaltene Form zu verzichten, müsse sich eindeutig aus den konkreten
Umständen ergeben. Dass die Parteien mit der zusätzlichen Gratifikation für das
Geschäftsjahr 2004 gleichzeitig die vertraglich statuierten Formerfordernisse hät-
ten aufheben wollen, könne aus dieser einmaligen Zahlung nicht geschlossen
werden, zumal beiden Parteien stets bewusst gewesen sei, dass die Erhöhung
der Gewinnbeteiligung beziehungsweise die Vereinbarung einer Gratifikation
durch ein beidseitig unterzeichnetes schriftliches Dokument herbeigeführt werden
müsste (unter Hinweis auf Urk. 11/11-21). Entscheidend sei sodann auch die zeit-
liche Nähe zum Vertragsschluss. Es erscheine nicht nachvollziehbar, dass die
Parteien einerseits einen neuen Vertrag aufsetzten, mit welchem sie bestimmte

- 15 -
Formerfordernisse festlegten, diese jedoch gleichzeitig betreffend eine Vertrags-
bestandteil bildende Regelung ausser Kraft setzen wollten. Nach den Schreiben
von F._____ an H._____ und I._____ vom 9. September 2005 bzw. 13. Septem-
ber 2005 sei denn auch keine zusätzliche Zahlung von 4 % mehr erfolgt, weshalb
keine vorbehaltlose Erfüllung in Betracht zu ziehen wäre. Es sei daher festzuhal-
ten, dass F._____ trotz seiner Anweisung vom 9. September 2005 an H._____
betreffend die zusätzliche Gratifikation in der Höhe von 4 % den Arbeitsvertrag
vom 1. Juli 2005 nicht habe ändern und dem Kläger keine zusätzlichen Ansprü-
che habe einräumen wollen (Urk. 105 S. 26).
Nach Auffassung des Klägers stellt gerade diese zeitliche Nähe den besten
Beweis für die Ausserkraftsetzung der Formvorschrift bezüglich der Gewinnbetei-
ligung dar. Die zeitliche Nähe der Überweisung der Gewinnbeteiligung 2004 und
der Anordnungen bezüglich der Gewinnbeteiligungen 2005 bis 2010 durch
F._____ mit dem Abschluss des schriftlichen Vertrages belege gerade die Dar-
stellung des Klägers, wonach F._____ aus Anlass der Unterzeichnung des Ver-
trages am 22. August 2005 beteuert habe, der Kläger könne sich auf ihn verlas-
sen, solange er am Leben sei – und auch für die Jahre danach habe er vorge-
sorgt. Es sei der Kläger gewesen, der aus Anlass der Besprechung mit F._____
am 7. Juli 2005 auf eine schriftliche Erhöhung der Gewinnbeteiligung verzichtet
habe, um F._____ zu beweisen, dass er Vertrauen in ihn gehabt habe. Aus die-
sem Grund habe F._____ an der Besprechung vom 22. August 2005 die Beteue-
rung wiederholt, dass die Gewinnbeteiligung 10 % betrage. Zu keiner weiteren
Zahlung von zusätzlichen 4 % sei es gekommen, weil F._____ wenig später ge-
storben sei, wobei der Geschäftsführer der Beklagten im nächsten Geschäftsjahr
die vereinbarte Gewinnbeteiligung auftragsgemäss in der Höhe von 10 % abge-
rechnet habe (Urk. 104 S. 13 f.).
Der Kläger lässt bei seiner Argumentation zwei Aspekte ausser Acht: Den
Beweis für eine mündliche Einigung am 7. Juli 2005 mit Bekräftigung am 22. Au-
gust 2005 hat er nicht erbringen können. Weiter hat die Vorinstanz zu Recht fest-
gehalten, es sei beiden Parteien stets bewusst gewesen, dass eine Erhöhung der
Gewinnbeteiligung bzw. die Vereinbarung einer Gratifikation durch ein beidseitig

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unterzeichnetes schriftliches Dokument herbeigeführt werden müsste – dies stellt
der Kläger nicht in Abrede. So hat F._____ den Kläger mit Schreiben vom 3. De-
zember 2004 und 1. März 2005 im Zusammenhang mit einer möglichen Erhöhung
der Gewinnbeteiligung darauf hingewiesen, dass der vorangegangene Arbeitsver-
trag vom 13. Dezember 2000 denselben Schriftlichkeitsvorbehalt enthielt
(Urk. 11/18 und 11/19). F._____ wurde zudem mit Schreiben von Rechtsanwalt
I._____ vom 3. Oktober 2005 darauf aufmerksam gemacht, eine vertragliche Ab-
rede als Zusatz zum bestehenden Arbeitsvertrag würde den Kläger in die Lage
versetzen, den Anspruch (auf eine Gratifikation) später klageweise durchzusetzen
(Urk. 11/43). Zutreffend stellt die Vorinstanz fest, dass eine entsprechende Ver-
tragsergänzung in der Folge unterblieb (Urk. 105 S. 26 f.). Es bleibt daher dabei,
dass der Kläger den Beweis nicht erbringen konnte, wonach die Parteien das
Schriftlichkeitserfordernis gemäss Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2005 bezüglich der
Vereinbarung über eine zusätzliche Gewinnbeteiligung von 4 % ausser Kraft ge-
setzt hätten (Beweissatz 2f, Urk. 53 S. 4).
dd) Der Kläger wehrt sich gegen die Qualifikation der Zahlung vom 25. Au-
gust 2005 durch die Vorinstanz als „Gratifikation“. Die Vorinstanz übersehe, dass
weder F._____ noch H._____ Juristen gewesen seien, die den Unterschied zwi-
schen einer Gratifikation und einem Lohnanteil gekannt hätten. Die Rechtsnatur
der Zahlung sei aber nicht nach dem von Laien gewählten Wortlaut zu bestim-
men, sondern nach dem materiellen Inhalt. Für die Höhe der Zahlung sei jeweils
allein der Gewinn des Vorjahres massgebend gewesen. F._____ habe die Aus-
richtung der zusätzlichen 4 % in seiner Anordnung an H._____ und RA I._____
von keinerlei weiteren Bedingungen abhängig gemacht. Insbesondere sei weder
die Leistung noch das Verhalten des Klägers im jeweiligen Geschäftsjahr Bedin-
gung der Auszahlung gewesen. Daher könne es sich schon begrifflich bei der
Auszahlung von 4 % Gewinnbeteiligung nicht um eine Gratifikation im Sinne des
Gesetzes handeln. Die Auszahlung der zusätzlichen 4 % sollte auch kein freiwilli-
ger Akt der Beklagten sein. Deshalb habe F._____ dem Finanzchef und dem Wil-
lensvollstrecker die Zahlungen ohne Wenn und Aber in Auftrag gegeben. Eine fixe
Höhe einer Zahlung widerspreche auch nach der Praxis des Bundesgerichtes ei-
ner Gratifikation. Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag könne

- 17 -
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes keine Gratifikation mehr sein,
sondern stelle Lohn dar (Urk. 104 S. 12).
Für die Frage, ob der Kläger für das Geschäftsjahr 2005 einen zusätzlichen
Anspruch von 4 % am Gewinn hat, spielt die Qualifikation der Zahlung vom
25. August 2005 für das Geschäftsjahr 2004 keine Rolle. So oder anders steht
dem Kläger für das Geschäftsjahr 2005 mangels vertraglicher Grundlage kein zu-
sätzlicher Anspruch zu. Aus einer einmaligen Gratifikation für das Geschäftsjahr
2004 könnte der Kläger für die Folgejahre nichts zu seinen Gunsten ableiten, wie
die Vorinstanz richtig festgehalten hat (Urk. 105 S. 24). Liess die Beklagte dem
Kläger gestützt auf die Gespräche vom 1. Juli 2005 und 22. August 2005 für das
Geschäftsjahr 2004 eine zusätzliche Gewinnbeteiligung von 4 % zukommen, so
kann nach dem Gesagten daraus nicht geschlossen werden, die Parteien hätten
auch für die künftigen Jahre einen solchen Anspruch des Klägers vereinbart.
2. a) Wie eingangs erwähnt, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klä-
gers mit Schreiben vom 17. November 2006 per Ende Mai 2007 gekündigt
(Urk. 5/8). Gemäss Vorinstanz handelte es sich jedoch um einen befristeten Ar-
beitsvertrag, der nicht ordentlich kündbar war.
Wiederum kann für die Parteistandpunkte auf die Ausführungen im ange-
fochtenen Urteil verwiesen werden (Urk.105 S. 51-60).
b) Die Beklagte macht im Berufungsverfahren erstmals geltend, der Vertrag
vom 1. Juli 2005 sei nicht gültig zustande gekommen, weil sich die Parteien in
drei wesentlichen Punkten (essentialia negotii) nicht einig gewesen seien, nämlich
bezüglich der Höhe der Gewinnbeteiligung des Klägers, der Kündbarkeit des Ver-
trags und der Aufgaben des Klägers. Irgendeine Entschädigung über die Beendi-
gung der Zusammenarbeit hinaus sei daher nicht geschuldet (Urk. 113/104 S. 11
f.). Der Kläger ist demgegenüber der Auffassung, die Vertragsparteien seien sich
in allen angesprochenen Punkten einig gewesen (Urk.113/109 S. 10).
Zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten gehört die Einigung über die
Entgeltlichkeit als solche. Die Vergütung muss nicht bestimmt sein. Hinzukommen

- 18 -
muss die Einigung über eine Arbeitsleistung auf Zeit; weder ist die Festlegung ei-
ner bestimmten Vertragsdauer noch die Vereinbarung bestimmter Kündigungsfris-
ten erforderlich. Inhalt und Umfang der Arbeitsleistung müssen wenigstens dem
Grundsatz nach festgelegt werden (Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeits-
recht, 3. A., Zürich/St. Gallen 2013, 1. Kap. N 87 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 320 N 2).). Diesen Anforderun-
gen genügt der Vertrag vom 1. Juli 2005, unabhängig von den zwischen den Par-
teien aufgetretenen Streitpunkten. Die Arbeitsleistung ist in Art. 1 des Vertrages
umschrieben, auch wenn keine Organisationsreglemente erlassen worden sein
sollten. Die Einwände der Beklagten gegen das Zustandekommen des Vertrags
sind daher haltlos.
c) Die Beklagte hält im Berufungsverfahren daran fest, dass der Vertrag vom
1. Juli 2005 als Auftrag und nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei (Urk.
113/104 S. 12 f.). Ihre Begründung stellt indessen lediglich eine neuerliche Dar-
stellung der – ihrer Ansicht nach zutreffenden – Sach- und Rechtslage dar, wel-
che nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Die Be-
klagte setzt sich überdies mit keinem Wort mit den (näher begründeten) Erwä-
gungen der Vorinstanz auseinander, wonach davon auszugehen sei, dass beide
Parteien eine arbeitsvertragliche Eingliederung des Klägers in die Gesellschafts-
organisation der Beklagten beabsichtigten, und keine Hinweise dafür vorlägen
und von der Beklagten substantiiert dargelegt würden, dass die Parteien mit dem
Vertrag vom 1. Juli 2005 nicht mehr von einem Arbeitsvertrag, sondern von einem
jederzeitig kündbaren Auftrag ausgingen (Urk. 105 S. 64 f.). Damit genügt die Be-
klagte ihrer Begründungspflicht nicht (vgl. vorn Ziff. III/2). Da die vorinstanzlichen
Erwägungen zudem überzeugend sind, ist auf die Ausführungen der Beklagten
nicht weiter einzugehen.
d) aa) Der Vertrag vom 1. Juli 2005 enthält unter „Art. 10 Vertragsdauer“ fol-
gende Bestimmung (Urk. 5/14 S. 6):
„Dieser Vertrag läuft bis 31. Dezember 2010 und endet an diesem Tage ohne Kündigung
(Vollendung des 65. Lebensjahres).“

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Im vorangegangenen Vertrag vom 13. Dezember 2000 lautete die entspre-
chende Vereinbarung wie folgt (Urk. 5/15 S. 6):
„1. Dieser Vertrag läuft zunächst bis 31. Dezember 2003.
2. Kündigt kein Vertragsteil zu diesem Termin mit 18-monatiger Frist, so verlängert
sich der Vertrag bis 31. Dezember 2010 und endet an diesem Tage ohne Kündi-
gung (Vollendung des 65. Lebensjahres).
3. Die Kündigung hat schriftlich zu erfolgen.“
Und im Vertrag vom 24. Dezember 1988 hatten die Vertragsparteien verein-
bart (Urk. 5/18 S. 9):
„(1) Dieser Vertrag beginnt am 01. Januar 1989 und läuft zunächst bis 31. Dezember
1993.
(2) Kündigt kein Vertragsteil zu diesem Termin mit achtzehnmonatiger Frist, so verlän-
gert sich der Vertrag in der Folgezeit um jeweils vier weitere Jahre, wenn er nicht
mit achtzehnmonatiger Frist zum Ablauf einer Vierjahresperiode gekündigt wird.
(3) Das Arbeitsverhältnis endet ohne Kündigung am Ende des Kalenderjahres, in dem
Herr A._____ das 65. Lebensjahr vollendet hat.
(4) Die Kündigung hat schriftlich zu erfolgen.“
Gemäss Vorinstanz liegt ein befristetes Arbeitsverhältnis vor. Sie erwog, der
Vorgängervertrag vom 24. Dezember 1988 sei zunächst bis 31. Dezember 1993
gelaufen und habe sich jeweils um vier Jahre verlängert, wenn er nicht mit 18-
monatiger Kündigungsfrist per 31. Dezember 1993 bzw. per Ende einer Vierjah-
resperiode gekündigt worden sei. Der Vorgängervertrag vom 13. Dezember 2000
sei zunächst bis 31. Dezember 2003 gelaufen und habe sich bis 31. Dezember
2010 verlängert, wenn er nicht unter Einhaltung einer 18-monatigen Kündigungs-
frist per 31. Dezember 2003 gekündigt worden sei. Am 31. Dezember 2010 habe
der Vertrag ohne Kündigung „(Vollendung des 65. Lebensjahres)“ geendet. Beide
Verträge seien auf feste Perioden abgeschlossen gewesen, zumal beide vorste-
henden Bestimmungen einen eindeutigen Endtermin (jeweiliges Ende einer vier-

- 20 -
jährigen Periode sowie 31. Dezember 2010) vorgesehen hätten. Überdies sei
auch keine jederzeitige, sondern nur eine beschränkte, im Falle des Vertrages
vom 13. Dezember 2000 gar nur eine einmalige Kündigungsmöglichkeit erwähnt
worden, was grundsätzlich ebenfalls für ein befristetes Arbeitsverhältnis spreche.
Mit Blick auf die beiden Vorgängerverträge von 1988 und 2000 sei zudem festzu-
halten, dass sie in derselben Weise, mit dem Wortlaut "...läuft bis…", formuliert
worden seien wie die Bestimmung von Art. 10 des Arbeitsvertrages vom 1. Juli
2005 (Urk. 105 S. 68). Die Vorinstanz schloss aus verschiedenen Schreiben von
F._____ an den Kläger und an seine (F._____s) Rechtsberater sowie deren Ant-
worten, dass F._____ das Arbeitsverhältnis vom 13. Dezember 2000 als befriste-
tes betrachtet habe. Die Formulierung der Vertragsdauer in diesem Vertrag sei im
Vertrag vom 1. Juli 2005 übernommen worden, weshalb davon auszugehen sei,
dass F._____ und die Beklagte gewusst hätten, dass der Vertrag vom 1. Juli 2005
auf eine feste Zeit geschlossen worden sei (Urk. 105 S. 69 f.). Die Vorinstanz hat
zudem auf die „Beweisaussage“ [recte: Zeugenaussage] von G._____ hingewie-
sen, wonach jeder Vertrag immer eine Befristung enthalten habe, wobei der Ver-
trag vom 13. Dezember 2000 Ende 2003 grundsätzlich abgelaufen wäre, jedoch
die Möglichkeit einer Verlängerung enthalten habe, und dass im Vertrag vom 13.
Dezember 2000 hinsichtlich des Kündigungsrechts genau das Gleiche gegolten
habe wie im nachfolgenden Vertrag vom 1. Juli 2005. Diese Aussage deute auf
ein befristetes Arbeitsverhältnis hin. Daran möge der persönliche Standpunkt der
Zeugin als damalige Präsidentin des Verwaltungsrats der Beklagten, es sei nicht
die Meinung gewesen, dass der Vertrag fix bis Ende 2010 dauere, nichts zu än-
dern. In Art. 7 des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 2005 betreffend die Regelung des
Salärs im Todesfall des Klägers – so die Vorinstanz weiter – sei vorgesehen ge-
wesen, dass das Gehalt für den Sterbemonat und die drei Folgemonate, längs-
tens jedoch bis zum Endtermin des Arbeitsvertrages, weiter zu entrichten sei, so-
fern der Kläger Personen hinterlasse, denen gegenüber er Unterstützungspflich-
ten zu erfüllen habe. Mit dem Begriff des Endtermins dürfe das Ende einer ver-
einbarten Periode verstanden werden (Urk. 105 S. 68 ff.).
bb) Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, die Frage der Befristung sei in
erster Linie unter Berücksichtigung des übereinstimmenden tatsächlichen Willens

- 21 -
der Parteien zu ermitteln. Erst wenn die tatsächliche Willensübereinstimmung un-
bewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklä-
rungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach
ihrem Wortlaut, ihrem Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstan-
den werden durften und mussten (Urk. 105 S. 67 f.). Ersteres ist Tat-, letzteres
Rechtsfrage (statt vieler: BGE 132 III 24 E. 4). Die Vorinstanz hat der Beklagten
den Hauptbeweis auferlegt, dass die Parteien im Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2005
mit dem in Ziff. 10 vereinbarten Endtermin vom 31. Dezember 2010 bloss eine
Maximaldauer und nicht eine echte Befristung vereinbart hatten (Urk. 53 S. 2). Als
einziges Beweismittel der Beklagten wurde G._____ als Zeugin vorgesehen (Urk.
67/1 S. 3). Auf deren Zeugnis hat die Vorinstanz nicht abgestellt. Wenn die Be-
klagte in der Berufungsschrift lediglich festhält, die Zeugin habe klar gesagt, sie
sei nie der Meinung gewesen, dass der Vertrag fix bis Ende 2010 dauere
(Urk.113/104 S. 14), genügt die Beklagte der Begründungspflicht nicht, weil sie
sich nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt. Ein überein-
stimmender wirklicher Wille der Parteien bei der Befristungsfrage blieb daher un-
bewiesen.
cc) Die Beklagte ist der Auffassung, das offensichtliche Denken der Parteien
in Perioden, alles zu Zeiten, als der Kläger noch „Chef“ der Beklagten gewesen
sei, könne nicht unbesehen auf den Vertrag vom 1. Juli 2005 übertragen werden,
als der Kläger zum blossen Berater des Verwaltungsrates mutiert habe. Der Klä-
ger sei als Direktor bis Mitte 2005 unverzichtbar gewesen, als blosser Berater
aber nicht mehr, weshalb eine feste Vertragsdauer nicht sachgerecht sei
(Urk. 113/104 S. 14). Dieses Vorbringen ist neu und damit unzulässig (Art. 317
Abs. 1 ZPO); jedenfalls zeigt die Beklagte nicht auf, wo sie das vor Vorinstanz
geltend gemacht hat, und genügt damit der Begründungspflicht wiederum nicht.
Richtig ist, dass die von der Vorinstanz erwähnten Schreiben von F._____ an den
Kläger und an seine (F._____s) Rechtsberater sowie deren Antworten die Zeit be-
trafen, als der Kläger noch alleiniger Direktor war (Urk. 113/104 S. 15). Das hat
die Vorinstanz aber durchaus gesehen, wenn sie aus diesen Schreiben schloss,
F._____ habe das Arbeitsverhältnis vom 13. Dezember 2000 als befristetes be-
trachtet.

- 22 -
dd) Die Vorinstanz übersieht nach Meinung der Beklagten, dass die Parteien
stets zwischen fixen Laufzeiten einerseits und der automatischen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses bei Erreichen des Pensionsalters andererseits klar unter-
schieden hätten. Es sei somit unzulässig, aus der offensichtlich „harmlosen“ Ver-
tragsbestimmung, bei Erreichen des Pensionsalters müsse nicht noch extra ge-
kündigt werden, eine feste Vertragsdauer bis zur Pensionierung herzuleiten.
Sonst müsste dies ja schon für den Arbeitsvertrag von 1988 gelten. Bei diesem
Verständnis hätten die Parteien im Jahre 1988 eine feste Vertragsdauer von gan-
zen 22 Jahren vereinbart, notabene ohne Kündigungsmöglichkeit. Wie man aus
Art. 10 Abs. 1 jenes Vertrages ohne weiteres sehe, hätten dies die Parteien kei-
neswegs gewollt; mit dem Hinweis auf die Pensionierung hätten sie ganz offen-
sichtlich nichts mehr als die automatische Beendigung mit der Pensionierung ver-
einbaren wollen, also eine Maximaldauer des Arbeitsverhältnisses. Es bestünden
keine Anzeichen, dass sie im Laufe der Jahre von diesem Verständnis ihrer Re-
gelung hätten abweichen wollen (Urk. 113/104 S. 16).
Der Beklagten ist insofern beizupflichten, als aus den Bestimmungen zur
Vertragsdauer in den früheren Verträgen nicht viel für die Auslegung der entspre-
chenden Bestimmung im Vertrag vom 1. Juli 2005 gewonnen werden kann. Da
die früheren Verträge Kündigungsmöglichkeiten vorsahen, konnte das Enddatum
nach Erreichen des Pensionierungsalters bloss die maximale Vertragsdauer fixie-
ren, bei deren Ablauf eine Kündigung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses
nicht erforderlich war. Daraus muss aber nicht geschlossen werden, dass dies
auch für den letzten Vertrag gilt, denn immerhin waren die Kündigungsmöglichkei-
ten unter den Vorgängerverträgen stark eingeschränkt und war das Enddatum
des letzten Vertrages am 1. Juli 2005 nur noch fünfeinhalb Jahre entfernt.
ee) Die Beklagte macht geltend, bei Art. 10 sei die Regel in dubio contra sti-
pulatorem zu Ungunsten des Klägers anzuwenden. In der vom Kläger formulier-
ten Ergänzung vom 17. April 1997 (Anhang in Urk. 5/18) sei die Bestimmung im
Vertrag von 1988 abgeschrieben, allerdings verschlimmbessert worden, indem
nämlich die Vollendung des 65. Lebensjahres – mathematisch falsch – als
"31.12.2010" definiert worden sei. Der Kläger sei am tt. Mai 1944 geboren und

- 23 -
habe am tt. Mai 2009 sein 65. Altersjahr vollendet. Hätte sich dieser mathemati-
sche Fehler nicht eingeschlichen, wäre es klar gewesen, dass das Arbeitsverhält-
nis automatisch, also ohne Kündigung, am 31. Dezember 2009 dahingefallen wä-
re. Der Kläger habe in seinem Gegenentwurf vom 18. Mai 2005 (Urk. 11/23) den
alten – auch schon von ihm stammenden Text – umformuliert und die definitive
Fassung vorgelegt, die dann Vertragsbestandteil geworden sei. Damit sei erstellt,
dass der definitive Text wie auch schon der Berechnungsfehler vom Kläger
stammten (Urk. 113/104 S. 16).
Die Vorinstanz hat der Beklagten den Hauptbeweis auferlegt, dass der Wort-
laut von Ziff. 10 des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 2005 vom Kläger stammte bzw.
von ihm vorgeschlagen wurde (Urk. 53 S. 2), und dazu die folgenden Beweismittel
abgenommen (Urk. 67/1 S. 2 f.): Arbeitsvertrag 1988 (Urk. 64/16), Ergänzung
vom 17. April 1997 (Urk. 5/18), Chronologie „Arbeitsverträge Herr A._____“ (Urk.
64/17) und G._____ als Zeugin. Aus der Ergänzung vom 17. April 1997 ist nicht
ersichtlich, dass sie vom Kläger stammt. Die von der Beklagten erwähnte Urkun-
de 11/23 wurde von ihr in der Beweisantretungsschrift nicht angerufen (Urk. 63 S.
6) und daher auch nicht als Beweismittel aufgenommen. Die Ausführungen der
Beklagten in der Berufungsschrift lassen daher nicht darauf schliessen, dass der
Kläger Art. 10 formuliert hat. In der Klageantwort hatte die Beklagte übrigens zu-
rückhaltend formuliert, die Formulierung scheine vom Kläger zu stammen, wel-
cher sie unter Weglassung anderer Teile aus früheren Verträgen übernommen
habe (Urk. 10 S. 27).
ff) Zusammengefasst greift die Kritik der Beklagten an der vorinstanzlichen
Vertragsauslegung nicht. Die Beklagte musste einräumen, dass der Text von
Art. 10 des Vertrages „auf den ersten Blick“ und „grundsätzlich“ auf ein befristetes
Arbeitsverhältnis hinweist (Urk. 113/104 S. 14). Die Zusammenhänge und Um-
stände, wie sie die Vorinstanz erörtert hat, lassen kein anderes Verständnis zu.
e) aa) Die Vorinstanz hat weiter geprüft, ob die Parteien im Rahmen dieses
befristeten Arbeitsverhältnisses ausdrücklich eine ordentliche Kündigungsmög-
lichkeit vereinbart haben (Urk. 105 S. 71 ff.). Die Vertragsdauer bedeutet maxima-
le Dauer, wenn mit deren Ablauf das Arbeitsverhältnis von selbst endet, während

- 24 -
eine Kündigung zu einem früheren Termin zulässig bleibt (Brender, Rechtsprob-
leme des befristeten Arbeitsvertrages, Diss. Zürich 1976, S. 18). In der Regel be-
deutet der Abschluss auf bestimmte Zeit, dass das Verhältnis weder früher noch
später als im festgesetzten Zeitpunkt enden soll. Die Vertragszeit ist dann Min-
dest- und zugleich Höchstdauer und eine ordentliche Kündigung nicht möglich. Ist
in einem befristeten Arbeitsvertrag von einer Kündigung die Rede, kann mit der
Befristung keine Kombination von Minimal- und Maximalfrist gemeint sein, son-
dern nur entweder das eine oder das andere (Brender, a.a.O., S. 7; Rehbinder/
Stöckli, Berner Kommentar, N 4 zu Art. 334 OR). Ob im einzelnen Fall nur Min-
destdauer oder Höchstdauer oder zugleich Mindest- und Höchstdauer anzuneh-
men ist, bestimmt der Parteiwille und ist Auslegungsfrage (Oser/Schönenberger,
Zürcher Kommentar, N 10 f. zu Art. 345 OR; Brender, a.a.O., S. 52 f.). Je länger
die vereinbarte Vertragsdauer ist, desto deutlicher muss die Kündigungsmöglich-
keit ausgeschlossen sein (Brender, a.a.O., S. 20 und 24). Entgegen der Vorin-
stanz (und Brand et al., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Kommen-
tar zu den Art. 319-346a, 361/362, Muri-Bern 1991, Art. 334 N 9) ist nicht einzu-
sehen, weshalb die ordentliche Kündigungsmöglichkeit beim befristeten Vertrag
ausdrücklich vorgesehen werden muss.
bb) Im Zusammenhang mit der Frage der Kündigungsmöglichkeit sind fol-
gende Vertragsbestimmungen zu erwähnen (Urk. 5/14):
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 zur Besoldung:
„Darüber hinaus erhält Herr A._____ den Betrag von CHF 132‘500.00 (…) jeweils mit
dem Dezembergehalt. Im Austrittsjahr wird die Summe pro rata ausgerichtet.“
Art. 9 zur Abgangsentschädigung:
„1. Endet das Arbeitsverhältnis vor dem oder am 31.12.2003, so hat Herr A._____ ei-
nen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung in der Höhe von CHF 529'000.--.
2. Endet das Arbeitsverhältnis am 31.12.2010 durch Vollendung des 65. Lebensjahres
von Herrn A._____, so hat Herr A._____ einen Anspruch auf eine Abgangsent-
schädigung in Höhe von CHF 1'750'000.--.

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Die Differenz zwischen der Abgangsentschädigung ab 01.01.2004 und per
31.12.2010 ist gleich CHF 1'118'000.--.
3. Endet das Arbeitsverhältnis nach dem 01.01.2004, aber vor dem 31.12.2010, so
erhält Herr A._____ eine Abgangsentschädigung von CHF 632'000.-- plus einem
Aliquotenteil der Differenz von CHF 1'118'000.--, also z.B. bei einem Ausscheiden
per 30.6.2007: CHF 632'000.-- plus CHF 559'000.-- = Total CHF 1'191'000.--.
4. Für die Abgangsentschädigung gemäss Ziffer 2 bis 3 gilt:
− Die Abgangsentschädigung entfällt, wenn das Arbeitsverhältnis vom Arbeit-
nehmer ohne wichtigen Grund oder von der Gesellschaft aus wichtigem
Grunde gekündigt wird.
− …“
Art. 11 Ziff. 5 zur Gewinnbeteiligung:
„Ein Anspruch auf Gewinnbeteiligung entsteht nicht für das Kalenderjahr, in dem das Ar-
beitsverhältnis von der Gesellschaft aus wichtigem Grund gekündigt wird oder das Ar-
beitsverhältnis vom Arbeitnehmer gekündigt wird. Endet das Arbeitsverhältnis aus ande-
ren Gründen, so besteht der Anspruch auf Gewinnbeteiligung zeitanteilig für das Jahr, in
dem das Arbeitsverhältnis endet. Im Falle des Todes des Arbeitnehmers entsteht der An-
spruch auf Gewinnbeteiligung für das Kalenderjahr des Todes in der Höhe von 50 %. Für
Krankheitszeiten oder andere Absenzen, für die nach Art. 6 Ziff. 3 a) kein Gehalt gezahlt
wird, entfällt auch der Gewinnbeteiligungsanspruch zeitanteilig.“
Die Vorinstanz erwog dazu, Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 deute grundsätzlich auf eine
Kündigungsmöglichkeit hin. Diese Bestimmung sei bereits im Vorgängervertrag
vom 13. Dezember 2000 vorhanden gewesen. Bei Art. 9 Ziff. 1-3 würden die Be-
endigungsgründe nicht spezifiziert. Es sei daher davon auszugehen, dass diese
Bestimmungen bei jeder Beendigung unabhängig vom Beendigungsgrund zur
Anwendung gelangten. In Art. 9 Ziff. 4 werde implizit eine ordentliche Kündigungs-
möglichkeit erwähnt, für die Beklagte hingegen nur eine ausserordentliche, wobei
die identische Bestimmung bereits in Art. 9 Ziffer 4 des Vorgängervertrages vom
13. Dezember 2000 festgehalten worden sei. Die Parteien schienen sich darin ei-
nig zu sein, dass F._____ zum damaligen Zeitpunkt unter allen Umständen habe

- 26 -
vermeiden wollen, dass der Kläger das Unternehmen verlasse. So habe die Be-
klagte betreffend die Regelung der Abgangsentschädigung im Vorgängervertrag
erklärt, der Kläger habe dazu bewegt werden sollen, von seinem Kündigungsrecht
keinen Gebrauch zu machen. Der Kläger habe im Zusammenhang mit der Ab-
gangsentschädigung und der vereinbarten Erhöhung zwischen 31. Dezember
2003 und 1. Januar 2004 ausgeführt, F._____ habe ihm gesagt, dass die Ab-
gangsentschädigung nicht vereinbart worden sei, damit er (der Kläger) "abgehe".
F._____ sei daran interessiert gewesen, dass er nicht per 31. Dezember 2003
kündige und sich der Vertrag bis 31. Dezember 2010 fest verlängere. Deshalb sei
die hohe Entschädigung bei Verzicht auf die einzige Kündigungsmöglichkeit vor
Ablauf des Vertrages Ende 2010 vereinbart worden. Dies zeige – so die Vo-
rinstanz –, dass die Beklagte offensichtlich zu keinem Zeitpunkt – auch nicht bei
Abschluss des Vertrages 2005 – daran gedacht habe, dass sie dem Kläger jemals
kündigen würde beziehungsweise kündigen müsste, es sei denn, es läge ein
wichtiger Grund vor. Für die Beklagte respektive für F._____ sei es zentral gewe-
sen, dass der Kläger dem Unternehmen erhalten bleibe. Sodann sehe auch Art.
11 Ziff. 5 des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 2005 betreffend Gewinnbeteiligung und
die identische Bestimmung in Art. 12 Ziffer 5 der Zusatzvereinbarung vom 5. Sep-
tember 2001 zum Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2000 ein ordentliches Kündi-
gungsrecht zugunsten des Klägers, jedoch nur ein ausserordentliches für die Be-
klagte vor. Die Argumentation des Klägers, im Vertrag 2005 seien fälschlicher-
weise Passagen aus dem Vorgängervertrag übernommen worden, ohne diese an
die Begebenheiten des neuen Vertrages anzupassen, wobei der Vorgängerver-
trag eine Kündigungsmöglichkeit per 31. Dezember 2003 vorgesehen habe, möge
nicht zu überzeugen. Die Parteien hätten einen neuen Vertrag unterzeichnet, wel-
cher grundsätzlich für sich selbständig stehe und auch bei einer Auslegung zu-
nächst aus sich selbst herausgelesen werden müsse. Der Vertrag sei denn auch
erst nach längeren Verhandlungen und mehreren Entwürfen in der vorliegenden
Endfassung unterzeichnet worden, wobei zudem anzumerken sei, dass der Klä-
ger selbst den neuen Vertrag respektive die Entwürfe an die aktuellen Gegeben-
heiten angepasst, insbesondere durch Zeitablauf obsolete Bestimmungen gestri-
chen habe. Insofern erscheine die klägerische Behauptung, die auf eine ordentli-

- 27 -
che Kündigungsmöglichkeit hinweisenden Passagen seien eher fälschlicherweise
im aktuellen Vertrag verblieben, wenig nachvollziehbar. Zusammenfassend sei
festzuhalten, dass der Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2005 dem Kläger ein ordentli-
ches, der Beklagten hingegen ein ausserordentliches Kündigungsrecht einräume.
Die Beklagte habe denn auch selbst ausgeführt, dass die Parteien dem Kläger ei-
ne ordentliche Kündigungsmöglichkeit hätten einräumen wollen (Urk. 105 S. 71
ff.).
cc) Gemäss Kläger räumte ihm der Vertrag von 2005 kein einseitiges Kündi-
gungsrecht ein. Denn die Art. 3, 9 und 12 des Arbeitsvertrages beschrieben ledig-
lich die Konsequenzen für seine Lohnansprüche, falls der Arbeitsvertrag aus ir-
gendeinem Grund vorzeitig beendet würde. Solche Bestimmungen seien äusserst
sinnvoll – auch in befristeten Verträgen –, weil den Parteien beim Abschluss klar
sei, ob und allenfalls welche Ansprüche in einem solchen Fall pro rata temporis
bestünden. Die Art. 3, 9 und 12 des Vertrags würden sich weder zur Befristung
des Vertrags noch zur Frage einer ordentlichen Kündigung äussern und basierten
auf dem Vertrag 2000, der bekanntlich eine einmalige Kündigungsmöglichkeit des
Klägers vorgesehen habe. Auch bei einem Vertrag auf bestimmte Dauer sei nicht
von vornherein auszuschliessen, dass er nicht tatsächlich früher aufgelöst werde,
z.B. mittels Auflösungsvertrag, fristloser Kündigung oder wegen Todesfall des
Klägers. Aus diesem Grund machten die Art. 3 und 9 des Vertrags Sinn. Art. 10
sei nicht einfach blind in den Vertrag 2005 übernommen worden. Im Vertrag 2005
fehle jede Kündigungsmöglichkeit für beide Parteien. Dies zeige deshalb genau,
was die Parteien hätten abmachen wollen (Urk. 113/109 S. 13).
Die Beklagte weist darauf hin, dass im Vertrag eine ausdrückliche Bestim-
mung fehle, wonach die gesetzlich vorgesehene Kündigungsmöglichkeit entfallen
solle. Daher rücke Art. 10 des Vertrags in den Fokus. Es sei offensichtlich unzu-
lässig, in eine solche „harmlose“ Vertragsbestimmung hineinzuinterpretieren, dass
damit die ordentliche Kündbarkeit während der gesamten Vertragsdauer ausge-
schlossen werden sollte. Die blosse Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht
länger als bis zur Pensionierung gehen solle, beinhalte keinen solchen Aus-
schluss der Kündbarkeit. Dem Kläger sei es nicht gelungen, einen vertraglichen

- 28 -
Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit zu beweisen. Ganz im Gegenteil: Die
Zeugin G._____ habe bestätigt, dass dieser Vertrag aus ihrer Sicht mit Sicherheit
ordentlich kündbar gewesen sei. Bei der Interpretation von Art. 10 des Vertrages
2005 müsse auch die unbestreitbare Tatsache in die Waagschale gelegt werden,
dass der Vertrag mindestens dem Kläger die ordentliche Kündbarkeit habe ge-
währen wollen. Halte man sich die Vorgabe vor Augen, dass anzunehmen sei,
dass die Parteien eine sinnvolle Lösung hätten finden wollen, so seien keine
Gründe ersichtlich, warum zwar der Arbeitnehmer, nicht aber der Arbeitgeber den
Vertrag ordentlich kündigen dürfe. Wenn die Parteien schon ausdrücklich dem
Arbeitnehmer eine ordentliche Kündigung gestatteten, so müssten sie bezüglich
des Arbeitgebers das Gegenteil ebenfalls ausdrücklich vereinbaren, wenn das ih-
re Absicht gewesen wäre (Urk. 113/104 S. 17 f.).
dd) aaa) Bei Streitigkeiten über die Auslegung eines Vertrages muss der
Richter sich zunächst bemühen, den übereinstimmenden wirklichen Willen der
Parteien festzustellen, ohne sich dabei bei der unrichtigen Bezeichnung oder
Ausdrucksweise aufzuhalten, deren sich diese, sei es aus Irrtum, sei es in der
Absicht, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen, bedient haben.
Wenn der wirkliche Wille der Parteien nicht festgestellt werden kann oder deren
innerer Wille nicht übereinstimmt, muss der Richter die Erklärungen und das Ver-
halten nach der Vertrauenstheorie auslegen, indem er danach forscht, wie eine
Erklärung oder eine Verhaltensweise unter Berücksichtigung sämtlicher Umstän-
de in gutem Glauben verstanden werden konnte. Bei der Auslegung einer Ver-
tragsklausel nach dem Vertrauensgrundsatz ist in erster Linie von deren Wortlaut
auszugehen. In der Regel müssen die von den Vertragsparteien gewählten Aus-
drücke und Wörter in ihrem objektiven Sinn verstanden werden. Ein klarer Wort-
laut geht im Auslegungsverfahren grundsätzlich den anderen Auslegungsmitteln
vor. Aus Art. 18 Abs. 1 OR geht allerdings hervor, dass der Sinn eines Textes,
selbst wenn er klar ist, nicht zwingend massgeblich ist und dass die rein wörtliche
Auslegung im Gegenteil verboten ist. Selbst wenn der Inhalt einer Vertragsklausel
auf den ersten Blick klar erscheint, kann es sich nämlich aus anderen Bedingun-
gen des Vertrages, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck oder aus anderen
Umständen ergeben, dass der Wortlaut der streitigen Vertragsklausel nicht genau

- 29 -
den Sinn der geschlossenen Vereinbarung wiedergibt (BGE 131 III 606, E. 4.1 f. =
Praxis 95 {2006} Nr. 80).
bbb) Die Vorinstanz hat Beweis darüber erhoben, ob der Arbeitsvertrag für
den Kläger jederzeit ordentlich kündbar war, ob die Parteien in Art. 10 des Ar-
beitsvertrags absichtlich auf eine Kündigungsmöglichkeit verzichteten und dies
nicht nur dem Willen von F._____, sondern auch jenem des gesamten Verwal-
tungsrates, einschliesslich G._____, entsprach, und ob das in Ziff. 9 und 11 des
Arbeitsvertrags erwähnte Kündigungsrecht zugunsten des Klägers aus dem Ver-
trag 2000 samt Zusatzvereinbarung vom 5. September 2000 [recte: 2001] über-
nommen worden war und sich einzig auf das dort statuierte, einmalige Kündi-
gungsrecht per Ende 2003 bezog (Urk. 53 S. 2 und 7). Der Kläger hat als Be-
weismittel neben den Arbeitsverträgen von 1988, 2000 (inkl. Zusatzvereinbarung,
Urk. 5/16) und 2005 seine persönliche Befragung sowie verschiedene Urkunden
(Urk. 5/17, 11/20, 11/21, 18/5, 31/25, 66/4-6) zum Beweis angerufen (Urk. 67/1 S.
4 und 32):
- Mittels seiner persönlichen Befragung ist der Beweis für den Kläger von
vornherein nicht zu erbringen, da unter der zürcherischen Zivilprozessordnung
Aussagen, welche zu Gunsten der befragten Partei lauten, keinen Beweis bilden
(§ 149 Abs. 3 ZPO/ZH).
- Mit Schreiben vom 10. Februar 2005 (Urk. 66/6) wandte sich F._____ an
Rechtsanwalt J._____ und teilte diesem mit, dass die Befugnisse und Kompeten-
zen des Klägers erneuert würden, wobei dessen Tätigkeit in den nächsten Mona-
ten „wieder reaktiviert“ werden sollte, nachdem „leider in den letzten Monaten
vermehrt Blockierungen auf den verschiedensten Gebieten von seiner Seite aus
festzustellen“ seien. Es gehe „in erster Linie darum, die zur Zeit wenig geordnete
Situation in den Gesellschaften zu verbessern und Herrn Direktor A._____ zu ak-
tivieren bis zu seinem voraussichtlichen Ausscheiden aus der Firma am
31.12.2010. Hierbei möchte ich mich äusserst korrekt verhalten. Nachdem die
restliche Dienstzeit des Herrn Direktor A._____ nur noch etwa 4.10 Jahre beträgt,
ist es meines Erachtens an der Zeit einen Nachfolger zu suchen.“

- 30 -
- Mit Schreiben vom 1. März 2005 (Urk. 11/20) fragte F._____ Rechtsanwalt
J._____ u.a. an, ob „eine allfällige sofortige Beurlaubung des Herrn Direktor
A._____ rechtlich in Ordnung“ sei, „selbstverständlich bei Fortleistung aller seiner
Ansprüche aus Gehalt, Gewinnbeteiligung und Abgangsentschädigung“. Im bei-
gelegten Entwurf eines Schreibens an den Kläger heisst es: „Kern meiner Gedan-
ken ist die Erkenntnis, dass wir alle älter werden – Ihr Arbeitsvertrag endet am
31.12.2010 – und darauf Rücksicht nehmen müssen, indem wir die Tätigkeit auf
jenen Feldern verstärken …“ und später: „Wir haben nun schon über 30 Jahre
miteinander fruchtbar zusammen gearbeitet und ich würde mich sehr freuen,
wenn noch viele solcher Jahre folgen könnten.“
- Rechtsanwalt J._____ antwortete mit Brief vom 7. März 2005 (Urk. 11/21),
wobei er Bezug auf den Arbeitsvertrag 2000 mit Zusatzvereinbarung vom 5. Sep-
tember 2001 nahm. Er schrieb: „… die Freistellung ist rechtlich mit einer ordentli-
chen Kündigung unter Verzicht auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wäh-
rend der Kündigungsfrist bzw. der restlichen Vertragsdauer geknüpft. … In die-
sem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Arbeitsvertrag von Herrn A._____
noch bis zum 31.12.2010, also noch 6 Jahre dauert. Eine Freistellung über einen
Zeitraum von 6 Jahren ist schlicht lang. Es kann daher nicht ausgeschlossen wer-
den, dass Herr A._____ auf Grundlage einer erlittenen Persönlichkeitsbeeinträch-
tigung eine Genugtuung geltend machen könnte.“
- Der „Aktenvermerk zur Besprechung am MO, 29.03.2005 mit Herrn
F._____“ (Urk. 66/5) stammt vom Kläger. Wie die Notizen zustande kamen, ist
nicht bekannt, und ob sie den Inhalt des Gesprächs wahrheitsgemäss wiederge-
ben, kann nicht überprüft werden. Der Beweiswert ist daher an sich gering. Ob
und mit welchem Inhalt der damals noch geltende Arbeitsvertrag aus dem Jahre
2000 ersetzt werden sollte, war offen. Der als „Grundlage“ (des Gesprächs?) be-
zeichnete Brief von F._____ vom 24. März 2005 ist, soweit ersichtlich, nicht ak-
tenkundig. Immerhin geht aus dem „Aktenvermerk“ hervor, dass sich der Kläger
Gedanken darüber machte, was wäre, wenn er sich in der geplanten Stabsfunkti-
on nicht wohlfühlen würde (Urk. 66/5 S. 3): „Sollte dies tatsächlich umgesetzt
werden, ist schon heute klar, dass der dannzumalige Vertrag eine ‚Opting-Out-

- 31 -
Klausel‘ zu meinen Gunsten enthalten muss, die es mir ermöglicht, den Vertrag
ohne zu grosse Nachteile jederzeit vor dem 31.12.2010 zu beenden.“ Dass er das
mit dem Vertrag vom 1. Juli 2005 nicht erreichte, versteht sich von selbst. Die in
Art. 9 und 11 für den Kläger erwähnte Kündigungsmöglichkeit ist sicher nicht die
von ihm angestrebte Opting-Out-Klausel, weil gerade für den Fall der Kündigung
durch den Kläger die Abgangsentschädigung und Gewinnbeteiligung geschmälert
werden. Im Übrigen ging wohl auch der Kläger davon aus, dass sein damals noch
gültiger Vertrag aus dem Jahre 2000 bis Ende 2010 nicht kündbar war, wenn man
die folgenden Zeilen liest (Urk. 66/5 S. 2): „In der Besprechung vom 18.03.2005
ging es noch um die PLANUNG betreffend Beendigung meines Arbeitsverhältnis-
ses am 31.12.2010; heute geht es nun um die ORGANISATION hinsichtlich die
Beendigung meines Arbeitsvertrages am 31.12.2010. Offenbar ist die PLANUNG
bereits abgeschlossen. ---- Intern: Grundsätzlich braucht es weder eine Planung
noch eine Organisation. Der Arbeitsvertrag endet am 31.12.2010 ohne Kündi-
gung. Bis zum Ende meines Arbeitsvertrages sind es noch über 5 ½ Jahre. Es ist
also genügend Zeit.“
- Am 4. April 2005 schrieb F._____ dem Kläger, das Organisationsreglement
müsse unbedingt neu geregelt werden. Er erwarte dessen aktive Mitarbeit bei der
Neugestaltung, insbesondere in Hinsicht auf die Beendigung seines Arbeitsver-
hältnisses am 31. Dezember 2010. Und: „Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit,
wie sie früher eine Selbstverständlichkeit zwischen uns war, würde ich mir für die
verbleibenden Jahre sehr wünschen.“ (Urk. 66/4).
- In der Anlage 10 zum Entwurf der Jahresrechnung und des Jahresberichts
2004 der B._____ AG wird erwähnt, dass der Arbeitsvertrag des Klägers am 31.
Dezember 2010 auslaufe (Urk. 18/5).
- Urk. 5/17 ist ein Schreiben, datiert 21. April 1997, von F._____ an den Klä-
ger, worin Ersterer die Hoffnung (Bestätigung der „Zielvorstellung“) zum Ausdruck
bringt, dass an die kommende 5-Jahresperiode des Arbeitsvertrags noch eine
weitere von sieben Jahren (bis Vollendung des 65. Lebensjahres) anschliessen
werde.

- 32 -
- Mit Schreiben vom 12. August 2005 (Urk. 31/25) wandte sich F._____ an
K._____ vom Forum ... zwecks Beurteilung des Arbeitsvertragsentwurfs. Er
schreibt auf Seite 1, die für den Kläger „verbleibende Arbeitszeit von ca. 5,5 Jah-
ren soll weiter mit einem fixem Arbeitsvertrag bis zum 31.12.2010 abgedeckt
sein.“
Aus den zitierten Schreiben von F._____ vom 10. Februar 2005, 1. März
2005 und 4. April 2005 muss geschlossen werden, dass dieser von einer festen
Anstellung des Klägers bis 31. Dezember 2010 ausging. Rechtsanwalt J._____
verstand die Anfrage F._____s auch in diesem Sinne, als es um eine mögliche
Freistellung des Klägers ging. Es darf davon ausgegangen werden, dass J._____
F._____ auf die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung aufmerksam gemacht
hätte, wenn diese Möglichkeit bestanden hätte. Zu diesem Zeitpunkt lag der neue
Arbeitsvertrag noch nicht vor, weshalb diese Äusserungen nicht unbesehen für
diesen gelten. Im letztgenannten Schreiben an K._____ hat F._____ seine Auf-
fassung jedoch erneut bestätigt, nun aber im Zusammenhang mit dem Vertrag
2005. Es ist also klar, dass der Vertrag nach dem Willen und Verständnis von
F._____ nicht kündbar war. F._____ hatte auch gegenüber dem Kläger zum Aus-
druck gebracht, dass er schon unter dem Vorgängervertrag aus dem Jahr 2000
von einer festen Vertragsdauer bis Ende 2010 ausging (Urk. 66/4, Schreiben vom
4. April 2005). Und das war offenbar auch die Meinung des Klägers (vgl. ober-
wähnten Aktenvermerk, Urk. 66/5).
Art. 9 des Vertrags 2005 ist die wortwörtliche Übernahme der entsprechen-
den Bestimmung im Vertrag aus dem Jahre 2000, mit Ausnahme der letzten Ali-
nea (Urk. 5/14 S. 5 f.; Urk. 5/15 S. 5 f.). Ebenso stimmt Art. 11 Ziff. 5 wortwörtlich
mit Ziff. 5 der Zusatzvereinbarung zum Vertrag 2000 vom 5. September 2001
überein (Urk. 5/14 S. 8; Urk. 5/16 S. 3; vgl. oben bb). Der Vertrag 2005 übernimmt
auch zahlreiche andere Bestimmungen aus dem Vertrag 2000, zum Teil mit ge-
ringfügigen Anpassungen (vgl. Art. 2, Art. 4-8, Art. 12). Der Vertrag 2005 ist nicht
sorgfältig redigiert. So enthält er in Art. 9 Ziff. 1 die Bestimmung, wenn das Ar-
beitsverhältnis vor oder am 31. Dezember 2003 ende, habe der Kläger einen An-
spruch auf eine Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. 529‘000.– (Urk. 5/14

- 33 -
S. 5). Diese aus dem Vertrag 2000 übernommene Bestimmung ist obsolet.
K._____ hatte F._____ im Schreiben vom 12. August 2005 darauf hingewiesen,
dass Art. 9 aus dem bisherigen Vertrag stamme. Sie erachte es als sinnvoll, „die
Vormerkung einzufügen, dass Herr A._____ vorher bei der B2._____ angestellt
war und dort vereinbart war, dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor
31.12.2003 eine Abgangsentschädigung von CHF 529‘000.– erhalten hätte. Diese
Regelung gelte deshalb vorliegend als Grundlage für die Berechnung der Ab-
gangsentschädigung.“ (Urk. 31/25 S. 3). Art. 9 Ziff. 1 wurde dennoch nicht geän-
dert. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ist es daher nachvollziehbar, dass
die Klauseln, wo die Kündigung durch den Kläger erwähnt wird, unreflektiert aus
dem Vertrag 2000 bzw. der Zusatzvereinbarung aus dem Jahre 2001 entnommen
wurden. Ob der Vertrag 2000 neben der in Art. 10 erwähnten Kündigungsmög-
lichkeit per 31. Dezember 2003 auch ordentlich (unter Einhaltung der gesetzlichen
Kündigungsfristen) hätte gekündigt werden können, wie die Beklagte geltend
machte (Urk. 10 S. 28; Urk. 25 S. 26), kann letztlich offen bleiben – F._____ und
wohl auch der Kläger waren offenbar nicht dieser Meinung. Dabei ist einzuräu-
men, dass auch der Vertrag 2000 vom Wortlaut her eine zusätzliche Kündi-
gungsmöglichkeit nebst derjenigen per Ende 2003 suggeriert: Bei einer Kündi-
gung per 31. Dezember 2003 hätte der Kläger eine Abgangsentschädigung erhal-
ten, nicht aber, wenn er das Arbeitsverhältnis (ausserhalb dieses Datums) ohne
wichtigen Grund gekündigt hätte (Urk. 5/15, Art. 9 Ziff. 1 und 4).
Die Beklagte hatte als Beweismittel nebst den Arbeitsverträgen und Zusatz-
vereinbarungen G._____ als Zeugin und eine Chronologie „Arbeitsverträge Herr
A._____“ (Urk. 64/17) bezeichnet (Urk. 67/1 S. 4 und 32 f.). Was mit letzterer be-
wiesen werden soll, ist nicht klar; jedenfalls ergibt sich daraus nichts, was nicht
schon in den Arbeitsverträgen und Zusätzen enthalten wäre. Für die Aussagen
der Zeugin G._____ kann auf das angefochtene Urteil verwiesen werden (Urk.
105 S. 60 f.). Auf die Frage, woraus sie ihr Recht zur Kündigung des Vertrages
abgeleitet habe, antwortete sie, sie persönlich sei immer der Meinung gewesen,
dass der Vertrag gar nicht gültig sei, weil sich die Parteien in den Hauptpunkten,
Beratung und persönliche Entschädigung, nicht geeinigt hätten. Sie wisse nichts
davon, dass der Verzicht auf eine Kündigungsmöglichkeit nicht nur dem Willen

- 34 -
von F._____, sondern auch dem Willen des gesamten Verwaltungsrates ein-
schliesslich der Zeugin, entsprochen habe (Prot. I S. 60). Entgegen der Behaup-
tung der Beklagten (Urk. 113/104 S. 18) hat G._____ nicht ausgesagt, der Vertrag
sei aus ihrer Sicht mit Sicherheit ordentlich kündbar gewesen. Vielmehr hat sie
ausweichend geantwortet. Die Zeugin ist oder war nach eigenen Angaben zu 50
% an der Beklagten wirtschaftlich berechtigt (Urk. 30 S. 2) und daher am Ausgang
des Verfahrens interessiert. Daher kann nicht unbesehen auf ihre Aussagen ab-
gestellt werden. In der Sache argumentiert sie vorab mit dem Vertragswortlaut
und den Vorgängerverträgen, was nach dem Gesagten nicht überzeugt. Ent-
scheidend ist, wie sich ihr Ehegatte F._____ äusserte und dass sich sein Ver-
ständnis mit demjenigen des Klägers deckte.
Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die Parteien einen echten befriste-
ten Vertrag ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit schliessen wollten und ver-
sehentlich die Kündigung des Klägers (ohne wichtigen Grund) erwähnten.
Bei diesem Beweisergebnis ist auf die Rüge der Beklagten, der Kläger hätte
beweisen müssen, dass die Parteien die ordentliche Kündbarkeit ausgeschlossen
hatten (Urk. 113/104 S. 17), nicht weiter einzugehen. Die Frage der Beweislast-
verteilung wird gegenstandslos, wenn das Gericht aufgrund eines Beweisverfah-
rens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewie-
sen oder widerlegt (BGE 118 II 142, E. 3a; BGE 114 II 289, E. 2a).
Einer objektivierten Auslegung des Vertrags 2005 bedarf es zur Frage der
ordentlichen Kündbarkeit angesichts des festgestellten übereinstimmenden wirkli-
chen Willens der Parteien nicht.
f) aa) Die von der Beklagten mit Schreiben vom 17. November 2006 mitge-
teilte Kündigung per Ende Mai 2007 war demnach grundsätzlich ungültig. Die Vor-
instanz hat geprüft, ob diese Kündigung gestützt auf Art. 334 Abs. 3 OR, wonach
ein auf längere Dauer abgeschlossenes befristetes Arbeitsverhältnis nach Ablauf
von zehn Jahren von jeder Vertragspartei mit einer Kündigungsfrist von sechs
Monaten auf das Ende eines Monats gekündigt werden kann, dennoch gültig ist.
Die Vorinstanz verneinte die Anwendbarkeit dieser Bestimmung, weil der befriste-

- 35 -
te Vertrag vom 1. Juli 2005 für die Dauer von fünfeinhalb Jahren geschlossen
worden sei. Vor Abschluss dieses Vertrags sei der Kläger in einem Arbeitsver-
hältnis mit der B2._____ AG gestanden, also mit einer anderen juristischen Per-
son als der Beklagten. Nach Sinn und Zweck von Art. 334 Abs. 3 OR sei deren
Anwendung ausgeschlossen, wenn innerhalb dieser zehn Jahre ein Wechsel ei-
ner Vertragspartei einhergehe, so dass die durch den Vertrag verpflichteten Par-
teien nicht zehn Jahre lang identisch blieben. In diesem Zusammenhang helfe der
Beklagten der Einwand nichts, dass gemäss Art. 6 Ziff. 2 des Vertrags vom 1. Juli
2005 für alle Belange, welche die Dauer des Dienstverhältnisses beträfen, das
Eintrittsdatum des Klägers in die Firmengruppe vom 01.09.1967 gelte. Auch wenn
sich die Beklagte auf den Standpunkt stelle, der Vertrag vom 1. Juli 2005 sei eine
direkte Fortsetzung desjenigen vom 13. Dezember 2000 mit der B2._____ AG
und den vorausgehenden, so seien doch die ausdrücklich statuierten Kündi-
gungsmöglichkeiten dieser Verträge zu beachten. So habe per 31. Dezember
2003 letztmals ein ordentliches Kündigungsrecht der Parteien bestanden
(Urk. 5/15, Art. 10), was die Anwendung von Art. 334 Abs. 3 OR ebenfalls ver-
wehre. Eine zehnjährige befristete Vertragsdauer zwischen dem Kläger und der
Beklagten im Sinne von Art. 334 Abs. 3 OR habe somit im Zeitpunkt der von der
Beklagten ausgesprochenen Kündigung vom 17. November 2006 nicht bestanden
(Urk. 105 S. 73 f.).
bb) Die Vorinstanz hat demnach die Nichtanwendung von Art. 334
Abs. 3 OR zweifach begründet: Primär mit dem Argument, dass mit dem Vertrag
vom 1. Juli 2005 kein befristeter Arbeitsvertrag für eine zehn Jahre übersteigende
Dauer geschlossen worden sei, und als Eventualbegründung mit der Kündigungs-
möglichkeit per 31. Dezember 2003 gemäss Vertrag vom 13. Dezember 2000. Mit
der Eventualbegründung setzt sich die Beklagte in ihrer Berufungsschrift nicht
auseinander (Urk. 113/104 S. 21 ff.). Diese genügt daher der Begründungspflicht
nicht (vorn Ziff. III/2).
3. a) Mit Schreiben vom 12. Juni 2007 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis
des Klägers fristlos aus wichtigen Gründen gekündigt für den Fall, dass es zu die-
sem Zeitpunkt noch Bestand haben sollte (Urk.5/13). Die Beklagte begründete

- 36 -
diesen Schritt damit, dass aus ihrer Sicht das Arbeitsverhältnis aufgrund der or-
dentlichen Kündigung per Ende Mai 2007 aufgelöst worden sei. Entsprechend sei
der Kläger bei den Sozialversicherungen auf diesen Zeitpunkt hin abgemeldet
worden. Aus Sicht des Klägers sei die Kündigung unwirksam gewesen, und er
beharre auf der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses. Dieses Auseinanderklaf-
fen der Rechtsauffassungen führe zu einer unbefriedigenden und auf die Dauer
untragbaren Situation. Der Rechtsvertreter des Klägers habe mit einer Anzeige an
die Sozialversicherungen gedroht und die Fortführung der verschiedenen Versi-
cherungen verlangt, was unmöglich sei. Dies sei ein Umstand, welcher der Ar-
beitgeberin nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses un-
zumutbar mache, und damit ein wichtiger Grund, das Arbeitsverhältnis fristlos
aufzulösen. Vor Vorinstanz ergänzte die Beklagte, die Umstände hätten sich seit
Vertragsschluss komplett verändert (Tod von F._____; keinerlei Bedarf seiner
Nachfolger, sich vom Beklagten [recte: Kläger] „beraten“ zu lassen; mehr demoti-
vierende als motivierende Wirkung seiner „Beratung“ des Verwaltungsrates, aber
auch der eigenen Nachfolger-Direktoren; Urk. 10 S. 32). Daher müsse die clausu-
la rebus sic stantibus zur Anwendung gelangen (Urk. 10 S. 35).
b) Die Vorinstanz hat die Anforderungen an eine fristlose Entlassung aus
wichtigem Grund und die Voraussetzungen für die Anwendung der clausula rebus
sic stantibus grundsätzlich zutreffend dargelegt, weshalb auf diese Ausführungen
verwiesen werden kann (Urk. 105 S. 75-78, Erw. 5.4.3.2 – 5.4.3.9, ohne 5.4.3.8;
dazu sogleich lit. d/aa und d/bb).
c) Die Vorinstanz erwog, in der Tatsache, dass sich der Kläger auf den
Standpunkt stelle, die ordentliche Kündigung vom 17. November 2006 sei nicht
gültig, und die Fortführung der durch das Arbeitsverhältnis entstehenden Neben-
folgen verlange, könne keine Verletzung der Treuepflicht oder eine Missachtung
von Anordnungen und Weisungen des Arbeitgebers erblickt werden, welche allen-
falls eine fristlose Kündigung zu begründen vermöchten. Die Beklagte hätte den
Kläger zunächst verwarnen und abmahnen müssen, wenn sie ein solches Verhal-
ten nicht hätte dulden wollen. Mit dem Vorbringen, die Umstände hätten sich seit
Vertragsschluss, insbesondere aufgrund des Todes von F._____, gänzlich geän-

- 37 -
dert und es habe kein Beratungsbedarf bestanden bzw. die Beratung des Klägers
habe eher demotivierende als motivierende Wirkung gezeigt, mache die Beklagte
Gründe geltend, die weder auf ein Verschulden des Klägers noch auf ein Ver-
schulden der Beklagten zurückzuführen seien. Es handle sich um Risiken, welche
der Arbeitgeber im Sinne des Betriebsrisikos typischerweise zu verantworten ha-
be, denn jeder Arbeitgeber, der mit einem Arbeitnehmer einen längerfristigen Ver-
trag abschliesse, müsse sich in einem gewissen Umfang dem Risiko bewusst
sein, dass während der vereinbarten Dauer Änderungen eintreten könnten. Als
ein solches vom Arbeitgeber vertretbares Betriebsrisiko könne und müsse auch
der Umstand gelten, dass er für einen Arbeitnehmer im Laufe der festen Dauer
des Arbeitsverhältnisses keinen Bedarf mehr habe. Der Grund der demotivieren-
den Wirkung der Beratung des Klägers sei zwar diesem direkt zuzuordnen, je-
doch sei nicht davon auszugehen – und dies werde auch nicht behauptet – dass
der Kläger seine ihm übertragene Arbeit nicht sorgfältig und gewissenhaft erfüllt
habe. Zur Behauptung der Beklagten, die Umstände hätten sich seit Vertrags-
schluss, insbesondere aufgrund des Todes von F._____, gänzlich geändert, wes-
halb für sie mit Blick auf die clausula rebus sic stantibus die Fortführung des Ver-
tragsverhältnisses mit dem Kläger nicht mehr zumutbar gewesen sei, da es zu ei-
ner dramatischen Veränderung der Vertragsgrundlage gekommen sei, hätten alle
Zeugen übereinstimmend bestätigt, um die schwere Krankheit von F._____ (Leu-
kämie) gewusst zu haben. Auch wenn der Vertrag tatsächlich mit Blick auf eine di-
rekte Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und F._____ geschlossen worden
sei, so sei dennoch im Wissen um F._____s Krankheit eine feste Dauer von
fünfeinhalb Jahren vereinbart worden, weshalb nicht die Rede davon sein könne,
dass die veränderten Umstände nicht bereits im Zeitpunkt der Vertragsbegrün-
dung bekannt gewesen oder zumindest für möglich erachtet worden seien. Daran
ändere der Umstand, dass der Tod F._____s letztendlich für alle Beteiligten über-
raschend eingetreten sei, nichts, denn bei einer schweren Krankheit müsse – wie
auch die Zeugin L._____ erklärt habe – stets damit gerechnet werden, dass etwas
passieren könnte. Die Beklagte lege nicht dar, inwiefern der Tod F._____s zu ei-
ner gravierenden Äquivalenzstörung, also zu einem groben Missverhältnis zwi-
schen Leistung und Gegenleistung, geführt haben soll. Sie mache nur geltend,

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dass der Verwaltungsrat nach F._____s Tod mit M._____ und N._____ als Immo-
bilien-Spezialisten ergänzt worden sei und deshalb die Beratung durch den Kläger
nicht mehr nötig gewesen sei. Dies habe die Beklagte aber selbst herbeigeführt.
Die fristlose Kündigung sei nicht gerechtfertigt (Urk. 105 S. 78 ff.).
d) aa) Im Berufungsverfahren macht die Beklagte geltend, entgegen der vor-
instanzlichen Meinung (Urk. 105 S. 81 Ziff. 5.4.3.8 und 5.4.3.13) seien die Gründe
für die ordentliche Kündigung („der Vertrauensbruch, die Untätigkeit des Klägers
und seine fehlende Bereitschaft, G._____ zu beraten“) bei der Prüfung der aus-
serordentlichen Kündigung gleich zu beachten wie sein Beharren auf der objektiv
unmöglichen Fortführung der Sozialversicherungen und seine Drohung mit einer
Anzeige (Urk. 113/104 S. 24 f.).
bb) Bestand keine ordentliche Kündigungsmöglichkeit, so ist es der Beklag-
ten grundsätzlich nicht verwehrt, die fristlose Kündigung mit Gründen zu unter-
mauern, mit welchen sie die ordentliche Kündigung gerechtfertigt hatte. Denn der
Kündigungsgrund für die fristlose Kündigung muss objektiv von derartiger Schwe-
re sein, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für
eine Auflösung durch ordentliche Kündigung oder bis zum Ablauf der Befristung
des Arbeitsverhältnisses dem Kündigenden nicht mehr zumutbar ist (Rehbinder/
Stöckli, a.a.O., N 2 zu Art. 337 OR). Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Fort-
setzung des Arbeitsverhältnisses bis Ende Mai 2007 zumutbar gewesen wäre,
nicht mehr aber bis Ende 2010. Indessen bildete der Hinweis der Vorinstanz auf
die Rechtsprechung, wonach eine fristlose Kündigung, die auf denselben Um-
ständen wie die ordentliche ausgesprochen wurde, unzulässig ist (BGE 123 III 86,
E. 2b), nur eine zusätzliche Begründung dafür, dass die Beklagte keinen wichti-
gen Grund für die fristlose Kündigung gehabt habe. Dem Einwand der Beklagten
kommt daher keine eigenständige Bedeutung zu.
cc) Mit den übrigen Erwägungen der Vorinstanz zur fristlosen Kündigung
und zur clausula rebus sic stantibus setzt sich die Beklagte nur mangelhaft ausei-
nander und genügt damit ihrer Begründungspflicht nicht:

- 39 -
aaa) Die Beklagte beharrt darauf, dass der Vertrag 2005 „ausschliesslich
bzw. zum überwiegenden Teil auf eine Zusammenarbeit zwischen F._____ und
A._____ gemünzt war. Hierbei wurde vorausgesetzt, dass Herr F._____ als der
von Herrn A._____ zu Beratende weiterhin aktiv bleiben würde.“ Das Beweisver-
fahren habe ergeben, dass die vertraglich vorgesehene Arbeitsleistung, nämlich
die Beratung von Herrn F._____, mit dessen Tod überraschend und nicht voraus-
sehbar unmöglich geworden sei (Urk. 113/104 S. 26). Auf die diesbezüglichen –
zutreffenden – Erwägungen der Vorinstanz geht die Beklagte nicht ein. Zu ergän-
zen ist lediglich, dass sich der Kläger zu diesen Beweissätzen auch auf die bei-
den Schreiben von F._____ vom 9. und 13. September 2005 an H._____ bzw.
I._____ als Beweismittel berufen hat (Urk. 53 S. 3; Urk. 67/1 S. 6 f.; Urk. 5/26 und
5/27). Aus diesen Schreiben ergibt sich klar, dass F._____ den Arbeitsvertrag
2005 nicht an seine Person band, schreibt er doch in Urk. 5/27 unter der Über-
schrift „Arbeitsvertrag zwischen Herrn A._____, ... [Ort] und der B1._____ AG, ...
[Ort]“, dass H._____ dafür Sorge tragen wolle, „dass auch nach meinem Ableben
in den Jahren bis einschliesslich 2010 …“ dem Kläger eine Gratifikation von 4 %
ausbezahlt werde. Damit ist auch der Argumentation der Beklagten, der überra-
schende Tod von F._____ habe zu einer nachträglichen objektiven Unmöglichkeit
der klägerischen Leistung im Sinne von Art. 119 geführt bzw. die Beklagte sei ei-
nem Grundlagenirrtum unterlegen oder die clausula rebus sic stantibus sei an-
wendbar, der Boden entzogen.
bbb) Die Beklagte hält dafür, das krass illoyale Verhalten des Klägers an der
Sitzung vom 4. September 2006 und die damit verbundene Zerstörung des Ver-
trauens führe ebenfalls zur Anwendung der clausula rebus sic stantibus
(Urk. 113/104 S. 27). Darüber hinaus scheint die Beklagte daran festzuhalten,
dass ein Grund für die fristlose Entlassung auch darin liege, dass der Kläger
G._____ als einzige Verwaltungsrätin nicht beraten habe und nicht habe beraten
wollen (vgl. oben lit. aa). Dazu macht die Beklagte unter der Überschrift „Sach-
verhalt“ Ausführungen (Urk. 113/104 S. 9-11), wiederum ohne Bezug zum vo-
rinstanzlichen Urteil und ohne Hinweis darauf, wo die entsprechenden Tatsa-
chenbehauptungen im vorinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind.
Dabei stützt sich die Beklagte weitgehend auf Aussagen der Zeugin F._____ ab.

- 40 -
Auf deren Interessenlage und damit fehlende Unabhängigkeit wurde bereits
hingewiesen. Nach ihren Angaben war sie bemüht, aufgrund der faktischen Ver-
hältnisse mit dem Kläger zusammenzuarbeiten und seine Beratungen zu empfan-
gen, obwohl sie der Auffassung war, der Vertrag sei gar nicht gültig (Prot. I S. 60).
Auf den Vorhalt, wonach der Kläger behaupte, es sei sowohl für F._____ wie
auch für die Zeugin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Sommer 2005 wichtig
gewesen, dass der Kläger der Unternehmensgruppe bis Ende 2010 als Berater
des Verwaltungsrates erhalten bliebe, antwortete die Zeugin (Prot. I S. 61):
„Für Herrn F._____ war die Unterzeichnung des Vertrags aus Gründen, die ausserhalb
des Vertrags liegen, ungeheuer wichtig. Es war auch für ihn eine grosse Befreiung aus
diesen Gründen. Die Beratung stand im Hintergrund. Für mich war das sowieso nicht
wichtig.“
Auf die weitere Frage, wie sich die Zusammenarbeit zwischen der Zeugin, dem
Kläger und den neuen Direktoren im Unternehmen nach dem Ableben F._____s
gestaltet habe, lautete die Antwort (Prot. I S. 61 f.):
Ich habe mich darum bemüht, eine ordentliche Beratung zu erhalten. Ich wollte nicht, wie
der Kläger meint, schnell nach dem Tod meines Mannes den Vertrag auflösen. Ich wen-
dete mich zuerst mit den Hauptfragen, die nach dem Tod meines Mannes noch offen wa-
ren an ihn, im Speziellen mit der Frage der Wertberichtigungen der Beteiligungen in
Deutschland in der Bilanz der Beklagten. Bereits gegen Ende 2003 war ein diesbezügli-
cher heftiger Streit zwischen dem Kläger und meinem Ehemann entbrannt, welcher auch
nach dem Tod meines Ehemannes noch nicht gelöst war und auch heute hier Streitge-
genstand ist. Auch andere Fragen, die auch wichtig waren, z.B. die Regelung der Ar-
beitsverträge mit den neuen Direktoren, waren noch nicht fertig ausgearbeitet. Diese
wollten insbesondere auch eine Gewinnbeteiligung haben. Der Kläger zeigte aber nur
seine Aversion gegenüber den neuen Direktoren und auch gegenüber dem Geschäfts-
führer der Beteiligungen in Deutschland, der noch von meinem Mann eingestellt worden
war; der Kläger sprach sich für dessen Entlassung aus. So dachte ich dann, dass der
Kläger nur seine Gewinnbeteiligung in den Vordergrund stellt und meine Beratung ihm
nicht wichtig war. Deshalb wandte ich mich an andere Stellen, insbesondere an die Direk-
toren und die Revisionsstelle. Letztere hat uns bei der Hauptfrage der Berichtigung ge-
holfen. Danach habe ich dann die Beratung des Klägers nicht mehr in Anspruch genom-

- 41 -
men. Ich war auch nicht verpflichtet, ihn zu beschäftigen. Ich bin der Meinung, dass ich
ihn abberufen konnte, wenn ich wollte, was auch im Organisationsreglement so durch
den Kläger formuliert worden war.“
Aus diesen Antworten gewinnt man den Eindruck, das Interesse von
G._____ an der Beratertätigkeit des Klägers sei von Beginn weg gering gewesen.
Warum die Unterzeichnung des Beratervertrags für sie sowieso nicht wichtig war,
ist schwer nachvollziehbar. Sie hatte den Vertrag als Verwaltungsratspräsidentin
mitunterzeichnet, der die Funktion des Klägers für die nächsten fünfeinhalb Jahre
festlegte und für ihn beträchtliche Einnahmen vorsah. Was die Zeugin mit der
Aussage meint, gestützt auf das Organisationsreglement hätte sie den Kläger ab-
berufen können, ist nicht klar; nach Angaben der Beklagten wurde dieses Organi-
sationsreglement nicht bereinigt bzw. nicht erlassen (Urk. 113/104 S. 12).
Der Kläger hatte G._____ am 28. August 2006 geschrieben (Urk. 11/37; vgl.
Beweisabnahmebeschluss Urk. 67/1 S. 5), aufgrund der Praxis der vergangenen
Monate müsse er ihr leider mitteilen, dass der Verwaltungsrat bis zum heutigen
Tag offensichtlich wenig bis gar nicht an einer Beratung seinerseits interessiert sei
und sein Know-how und seine langjährige Betriebs- und Branchenerfahrung nicht
oder nur marginal nutze, was dazu führe, dass er den grössten Teil seiner Ar-
beitszeit ohne konkrete Aufgabe verbringe; eine in mehrerlei Hinsicht unbefriedi-
gende Situation. Und weiter:
„Sehr geehrte Frau F._____, da das Arbeitsverhältnis bis zum 31.12.2010 andauert und
bis dahin nicht ordentlich kündbar ist, erachte ich es im Hinblick auf die bevorstehende
Entscheidung, in erster Linie aber, wie schon ausgeführt, um allfällige Missverständnisse
und spätere Unstimmigkeiten zu vermeiden, als meine Pflicht, die Frage meiner Tätigkeit
zu klären. Ich erwarte daher gerne einen Vorschlag, wie in Bezug auf meine Tätigkeit als
Berater des Verwaltungsrates (möglichst unter perspektivischem Einbezug der im Ge-
spräch befindlichen eventuellen Erweiterung des Verwaltungsrates) weiter verfahren
werden soll. Ich hoffe natürlich, dass sich eine nachhaltig tragfähige Lösung finden lässt.“
In einem weiteren Schreiben vom 3. Oktober 2006 an G._____ hakte der
Kläger nach (Urk. 11/40, ebenfalls im Beweisabnahmebeschluss zu Beweissatz 1f
erwähnt):

- 42 -
„Zudem erlaube ich mir, Sie auf meinen Brief vom 28. August 2006 aufmerksam zu ma-
chen, worin ich Sie darum gebeten habe, zur Frage meiner Tätigkeit als Berater des
Verwaltungsrates Stellung zu nehmen. Bekanntlich verzichteten Sie bisher auf diese
Dienstleistung, womit ich bereits seit längerem ohne konkrete Aufgabenstellung bin. Ich
bin der festen Überzeugung, dass ich Ihnen, im Hinblick auf mein Wissen und meine Er-
fahrung in dieser Unternehmensgruppe, als wertvolle Unterstützung dienen könnte. Ganz
abgesehen davon, dass die derzeitige Unklarheit in Bezug auf meine Arbeitspflicht auch
für mich eine sehr unbefriedigende Situation darstellt.“
Der Kläger hat also nachhaltig seine Bereitschaft bekundet, seine Arbeits-
pflichten zu erfüllen.
Die fehlende Beratungstätigkeit stellt daher mit der Vorinstanz keinen wichti-
gen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Selbst wenn einzelne Vorwürfe, wel-
che G._____ als Zeugin im Hinblick auf die zu Beginn in Anspruch genommene
Beratung durch den Kläger erhoben hat, zutreffen sollten, würde dies eine fristlo-
se Entlassung nicht rechtfertigen, da die Beklagte nicht geltend macht, den Kläger
vorgängig abgemahnt zu haben, was aber angesichts des nachfolgenden „Dauer-
zustands“ fehlender Beratung zwingend erforderlich gewesen wäre (vgl. Rehbin-
der/Stöckli, a.a.O., N 16 lit. d {S. 344} zu Art. 337 OR).
Eine Eskalation der Situation soll gemäss Beklagter an einer Sitzung vom
4. September 2006 stattgefunden haben. Die Beklagte zitiert dazu Aussagen von
G._____ als Zeugin, welche diese auf Ergänzungsfragen ihres Rechtsvertreters
machte. Der Kläger soll auf die Frage, ob er seiner Arbeit in ... [Ort] (statt in ...
[Ort]) nachgehen könne, geantwortet haben, ob sie ihm einen Putzfrauenvertrag
anbieten möchte. Weiter soll er vorgeschlagen haben, dass die Zeugin wegen der
grossen Verantwortung, die auf ihr liege, aus dem Verwaltungsrat ausscheiden
sollte (Prot. I S. 67). Diese – vom Kläger bestrittenen (Urk. 113/109 S. 9) – Äusse-
rungen, welche die Beklagte im vorinstanzlichen Hauptverfahren weder zur Be-
gründung der ordentlichen noch der fristlosen Kündigung heranzog, wiewohl die
Zeugin sich in der Folge an den heutigen Rechtsvertreter der Beklagten wandte
(Prot. I S. 67), vermögen die fristlose Kündigung vom 12. Juni 2007 ebenfalls
nicht zu rechtfertigen. Die Beklagte wartete nämlich schon mit der ordentlichen

- 43 -
Kündigung bis 17. November 2006, also über zwei Monate, und mit der fristlosen
Kündigung über ein halbes Jahr zu, weshalb diese verspätet war. Ein Anlass, der
ursprünglich nicht als wichtiger Grund betrachtet wurde (und offenbar auch nicht
als Grund für eine umgehende ordentliche Kündigung), kann nicht nachträglich
als solcher geltend gemacht werden (BGer JAR 1988 S. 291 ff.; Rehbin-
der/Stöckli, a.a.O., N 2 {S. 324} zu Art. 337 OR).
Eine Anpassung oder Auflösung eines Vertrags gestützt auf die clausula re-
bus sic stantibus ist dann zu verweigern, wenn die betroffene Partei den Eintritt
des infrage stehenden Umstands selber verursacht oder gar verschuldet hat. Die
Verhältnisänderung darf nicht vermeidbar gewesen sein bzw. muss ausserhalb
des Einflussbereichs der betroffenen Partei liegen (ZK-Jäggi/Gauch/Hartmann,
N 770 zu Art. 18 OR, m.w.H.). Mit der Vorinstanz war es die Beklagte, welche die
Beratungstätigkeit nicht oder jedenfalls nicht mehr beanspruchen wollte, wie die
vorangegangenen Ausführungen zeigen. Vor diesem Hintergrund verliert auch die
Aussage von G._____ an Bedeutung, der Kläger habe ihr angeblich geraten, aus
dem Verwaltungsrat zurückzutreten. Sie wollte die Beratung des Klägers nicht
und war der Ansicht, ihn auch „abberufen“ zu können. Demgegenüber hat der
Kläger noch am 3. Oktober 2006 seine Bereitschaft bekundet, G._____ mit seiner
Erfahrung und seinem Wissen zu unterstützen. Für die Anwendung der clausula
rebus sic stantibus besteht kein Raum.
ccc) Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, das Beharren des Klägers auf
der Vertragserfüllung stelle keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung
im Sinne von Art. 337 OR dar. Der Kläger musste die ordentliche Kündigung – wie
gesehen – angesichts des echt befristeten Vertrags nicht akzeptieren. Indem die
Beklagte trotzdem die Kündigung aussprach, hat sie den angeblichen Kündi-
gungsgrund für eine fristlose Entlassung selbst herbeigeführt, was nicht zulässig
ist (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., N 2 {S. 327 oben} zu Art. 337 OR). Die „Drohung
mit einer Anzeige“ bei den entsprechenden Versicherungsträgern (Urk. 113/104)
bestand lediglich darin, dass der Kläger der Beklagten am 22. Mai 2007 mitteilen
liess, weil das Arbeitsverhältnis trotz Kündigung weiterlaufe, liefen auch die Sozi-
alversicherungen weiter, weshalb die Beklagte weiterhin die Versicherungsprä-

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mien zu bezahlen habe; wenn dies bestritten werde, komme der Kläger nicht um-
hin, den Versicherungen Mitteilung („Anzeige“) zu machen, dass das Arbeitsver-
hältnis fortdaure (Urk. 5/12). Dies stellt selbstredend keinen Grund für eine fristlo-
se Kündigung dar; vielmehr hat der Kläger lediglich seine berechtigten Interessen
wahrgenommen.
dd) Die fristlose Kündigung vom 12. Juni 2007 erfolgte daher ohne wichtigen
Grund im Sinne von Art. 337 OR. Die vorzeitige Auflösung des Arbeitsvertrages
ist auch gestützt auf die clausula rebus sic stantibus nicht gerechtfertigt.
e) Gemäss Art. 337c Abs. 1 OR hat der ohne wichtigen Grund fristlos ent-
lassene Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der
bestimmten Vertragsdauer beendigt worden wäre. Die Vorinstanz führte dazu
aus, der Kläger habe Anspruch auf den entgangenen Lohn bis 31. Dezember
2010 (indexiert), auf die jeweiligen Jahresendentschädigungen (Dezemberzusatz-
zahlungen) bis 31. Dezember 2010 von Fr. 132'500.–, auf die jährliche Gewinnbe-
teiligung von 6 % bis und mit 2010, auf die Abgangsentschädigung per 31. De-
zember 2010, auf die Spesen sowie auf den Ersatz der weiteren Lohnnebenleis-
tungen. Bereits die indexierten Lohnansprüche von 1. Juni 2007 bis 31. Dezem-
ber 2010 würden den eingeklagten Betrag von Fr. 263'760.– bei weitem überstei-
gen (Urk. 105 S. 81).
Nach dem unter Ziff. III/4 Gesagten beschlägt die Teilklage des Klägers im
Umfang von Fr. 263‘760.– Lohnansprüche. In der Klagebegründung hat er dazu
ausgeführt, für das Jahr 2007 betrage der von der Beklagten geschuldete Monats-
lohn Fr. 31‘937.– brutto. Bis Ende 2010 seien insgesamt 43 indexierte Monatslöh-
ne geschuldet. Hinzu kämen vier Jahresendzahlungen (2007: Fr. 132‘000.– abzü-
glich Fr. 55‘208.35 akonto 21.5.2007, ab 2008 je Fr. 132‘000.–) sowie verschie-
dene Nebenleistungen sowie die Entschädigung von sechs Monatslöhnen wegen
der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung (Urk. 1 S. 13). Die Beklagte hat nach
ihrer Darstellung dem Kläger den Lohn und alle Lohnnebenbestandteile – wo nö-
tig pro rata per 31. Mai 2007 – bis zum ordentlichen Ausscheiden per Ende Mai
2007 bezahlt (Urk. 10 S. 80; Urk. 113/104 S. 30), das Quantitativ im Übrigen aber

- 45 -
nicht bestritten. Dieses beläuft sich auf:
43 x Fr. 31‘937.– = Fr. 1‘373‘291.–
Fr. 132‘000.– – Fr. 55‘208.35 = Fr. 76‘791.65
3 x Fr. 132‘000.– = Fr. 396‘000.–
Total Fr. 1‘846‘082.65
Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass die klägerischen Lohnansprü-
che Fr. 263‘760.– übersteigen, sollte die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 1 OR
den Lohn bis Ende 2010 abdecken. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, dem
Kläger diesen Betrag zu bezahlen. Die Vorinstanz hat dem Kläger zudem Ver-
zugszinsen von 5 % ab 13. Juni 2007 gestützt auf Art. 339 Abs. 1 OR zugespro-
chen. Die Beklagte hält dafür, Art. 339 Abs. 3 OR sei anwendbar, weil es um die
Gewinnbeteiligung gehe (Urk. 113/104 S. 31). Dies trifft indessen nicht zu, wes-
halb der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist.
V.
1. a) Die Vorinstanz hat die Kostenverteilung und Entschädigung nach Ob-
siegen und Unterliegen (Obsiegen des Klägers zu einem und der Beklagten zu
drei Viertel) geregelt, mit Ausnahme der Kosten des Gutachtens. Diese wurden
dem Kläger auferlegt, weil er „mit seinem Standpunkt betreffend die Berechnung
der Bemessungsgrundlage der Gewinnbeteiligung 2006“ vollständig unterlegen
sei (Urk. 105 S. 86).
b) Die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr wurde von keiner Partei
beanstandet und ist zu bestätigen.
c) Die Vorinstanz hat den Kläger verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 44‘000.– zu bezahlen. Der Kläger macht geltend, die
Beklagte sei im Prozess durch ein Organ, nämlich den Verwaltungsratspräsiden-
ten, vertreten. Dies hätte zu einer deutlich tieferen Prozessentschädigung führen
müssen (Urk. 104 S. 23). Der Kläger unterlässt es, einen bezifferten Antrag zur
Höhe der Parteientschädigung zu stellen. Daher ist auf das Vorbringen des Klä-

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gers nicht weiter einzugehen (vgl. BGer 4D_61/2011, 4A_89/2014, 4A_12/2014)
und die Parteientschädigung ebenfalls zu bestätigen.
d) Der Kläger beanstandet weiter die Auflage der Gutachtenskosten. § 66
Abs. 1 ZPO/ZH habe vorgesehen, dass jener Partei die Kosten ohne Rücksicht
auf den Prozessausgang auferlegt würden, welche diese Kosten unnötigerweise
verursacht habe. Wäre die Beklagte ihrer Editionspflicht nachgekommen und hät-
te er Einsicht in die Buchhaltungsunterlagen nehmen können, hätte er seinen An-
spruch ohne Gutachten beziffern können. Die Beklagte wäre gestützt auf
Art. 322a OR verpflichtet gewesen, ihm die nötigen Aufschlüsse zu geben und
Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren (Urk. 104 S. 24).
Die Beklagte weist in ihrer Berufungsantwort darauf hin, dass die Berech-
nung der Gewinnbeteiligung 2006 von ihrem Finanzchef gestammt habe und von
der Revisionsstelle überprüft worden sei. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte
der Kläger erkennen müssen, dass die Berechnung korrekt sei. Dennoch habe
der Kläger auf einer weiteren Überprüfung beharrt. Die Parteien hätten sich in der
Folge auf E._____ als zu beauftragende Expertin geeinigt. Als eine ausserpro-
zessuale Überprüfung gescheitert sei und das Gericht einen gerichtlichen Gutach-
ter eingesetzt habe, hätten beide Parteien ihre Zustimmung zu E._____ als Gut-
achterin bestätigt. Die Gutachter hätten bestätigt, dass die Bemessungsgrundlage
2006 absolut korrekt sei. Die Einholung des Gutachtens sei offensichtlich unnötig
gewesen. In Anwendung von § 66 Abs. 1 ZPO/ZH seien die Kosten zu Recht dem
Kläger auferlegt worden (Urk. 111 S. 49 f.).
Nach § 64 Abs. 2 ZPO/ZH werden die Gerichtskosten in der Regel der un-
terliegenden Partei auferlegt. Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Kosten
verhältnismässig verteilt. Von dieser Regel kann nach § 64 Abs. 3 ZPO/ZH insbe-
sondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten
Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder wenn dem Kläger die genaue
Bezifferung seines Anspruchs nicht zuzumuten war und seine Klage grundsätzlich
gutgeheissen wurde. Hat eine Partei unnötigerweise Kosten verursacht, werden
sie ihr ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens auferlegt (§ 66 Abs. 1
ZPO/ZH). Der Kläger obsiegt zu einem Viertel, ohne dass dabei die von ihm the-

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matisierte Gewinnbeteiligung für das Geschäftsjahr 2006 eine Rolle gespielt hätte.
Daher sind die Kosten des Gutachtens, dessen Einholung auch er (neben der Be-
klagten) beantragt hatte, in Anwendung von § 66 Abs. 1 ZPO/ZH ihm aufzuerle-
gen (vgl. Beweisabnahmebeschluss, Urk. 67/1, Beweissätze 2j ff.).
2. Im Berufungsverfahren unterliegt der Kläger wiederum zu rund drei Vier-
tel, weshalb er in diesem Umfang und die Beklagte zu einem Viertel kostenpflich-
tig wird. Der Kläger hat überdies der Beklagten eine auf die Hälfte reduzierte Par-
teientschädigung zu bezahlen, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, wie von der Be-
klagten beantragt (Urk. 111 S. 3; Urk. 113/104 S. 2). Eine weitergehende Reduk-
tion wegen der Organstellung des Rechtsvertreters der Beklagten ist nicht ge-
rechtfertigt, da ihm daraus im Berufungsverfahren kaum aufwandmässige Vorteile
entstanden (vgl. Suter/von Holzen, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 95
N 42). Bei der Festsetzung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1
AnwGebV von einer Grundgebühr von Fr. 15‘700.– auszugehen und diese wegen
der Berufungsschrift im Verfahren LA140031 und der Stellungnahme vom 12. De-
zember 2014 ebenda (Urk. 113/113) um rund 30 % zu erhöhen.
Es wird beschlossen:
1. Das Berufungsverfahren LA140031-O wird mit dem vorliegenden Beru-
fungsverfahren vereinigt, unter der Prozessnummer LA140030-O weiterge-
führt und als dadurch erledigt abgeschrieben.
2. Auf den klägerischen Berufungsantrag Ziff. 3 wird nicht eingetreten.
3. Der klägerische Berufungsantrag Ziff. 4 wird abgewiesen.
4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.

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Es wird erkannt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 263‘760.– zuzüglich 5 % Zins
seit 13. Juni 2007 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf
Fr. 80‘780.65 (Entscheidgebühr Fr. 41‘000.–, Schreib- und Zustellgebühren
Fr. 136.–, Gutachten/Expertisen Fr. 39‘644.65) festgesetzt.
3. Die Gutachtenskosten im Betrag von Fr. 39‘644.65 sowie drei Viertel der üb-
rigen erstinstanzlichen Gerichtskosten werden dem Kläger und der Restbe-
trag der Beklagten auferlegt, unter Anrechnung der geleisteten Kostenvor-
schüsse.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 44‘000.– zu bezahlen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 30‘000.– festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
zu drei Viertel und der Beklagten zu einem Viertel auferlegt und mit ihren
Kostenvorschüssen verrechnet.
7. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 11‘000.– zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Bülach, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 49 -
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1 Mio.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 28. April 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. P. Knoblauch
versandt am:
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