zh_obergericht · PS220184 · 2023-01-25 · de
Insolvenzerklärung / Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220184-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrich-
ter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl
sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Fabio
Urteil vom 25. Januar 2023
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Insolvenzerklärung / Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Horgen vom 12. Oktober 2022 (EK220266)

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Eingabe vom 2. September 2022 erklärte sich die Gesuchstellerin und
Beschwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) beim Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Horgen (nachfolgend Vorinstanz) als zahlungsunfähig und bean-
tragte die Insolvenzerklärung im Sinne von Art. 191 SchKG (act. 5/1 und 5/3/2).
Nachdem die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. September 2022 aufge-
fordert worden war, zur Frage der allfälligen Rechtsmissbräuchlichkeit der Insol-
venzerklärung Stellung zu nehmen (act. 5/8), reichte sie ihre Stellungnahme mit
Eingabe vom 28. September 2022 fristgerecht ein (act. 5/13). Mit Urteil vom
12. Oktober 2022 wies die Vorinstanz das Konkursbegehren der Beschwerdefüh-
rerin ab (act. 5/16 = act. 3 = act. 4 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 4).
2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
27. Oktober 2022 hierorts Beschwerde und beantragte, es sei das angefochtene
Urteil aufzuheben und das Gesuch um Konkurseröffnung gutzuheissen, eventuali-
ter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen, jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zzgl. MwSt) zu Gunsten der Beschwerdeführerin (act. 2 S. 1 f.).
3. Der mit Verfügung vom 5. Dezember 2022 (act. 7) einverlangte Kostenvor-
schuss ging mit Valuta vom 6. Januar 2023 fristgereicht ein (act. 9 und 11). Die
vorinstanzlichen Akten wurden beizogen (act. 5/1-22). Das Verfahren erweist sich
als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Die Beschwerde richtet sich gegen ein Urteil eines Konkursgerichtes. Solche
Entscheide können innert zehn Tagen mit Beschwerde angefochten werden
(Art. 191 i.V.m. Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 319 ff.
ZPO). Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge,
neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. In

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Art. 326 Abs. 2 ZPO werden indes besondere gesetzliche Bestimmungen vorbe-
halten. Als solche besondere Bestimmungen, welche eine Ausnahme erlauben,
gelten Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG betreffend die Beschwerde gegen eine Kon-
kurseröffnung. Art. 174 Abs. 1 SchKG, wonach in der Beschwerde unechte Noven
– d.h. Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind – vor-
gebracht werden können, gilt auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Be-
treibung nach Art. 191 SchKG (vgl. Art. 194 Abs. 1 SchKG). Art. 174 Abs. 2
SchKG, welcher abschliessend zulässige echte Noven – d.h. Tatsachen, die erst
nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind – auflistet, ist dagegen
nicht auf eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung zugeschnitten (vgl.
dazu die Ausführungen der Kammer in OGer ZH PS190234 vom 20. Dezember
2019 E. 2.2 mit Hinweis auf OGer ZH PS190214 vom 26. November 2019 E. 2 mit
weiteren Hinweisen). Im Beschwerdeverfahren betreffend eine Konkurseröffnung
ohne vorgängige Betreibung im Sinne von Art. 191 SchKG sind daher lediglich
unechte Noven zulässig.
2. Das angefochtene Urteil wurde der Beschwerdeführerin am 17. Oktober
2022 zugestellt (act. 5/17). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 27. Oktober
2022 (Datum Poststempel) erfolgte damit rechtzeitig (act. 2).
III. Ausgangslage
Die Beschwerdeführerin ist geschieden und lebt mit ihrer 17-jährigen Tochter
B._____ in C._____ (vgl. act. 5/3/2 S. 1 und 5/3/17). Über die Beschwerdeführerin
wurde bereits im Jahr 2019 mit Urteil vom 25. November 2019 durch die Vor-
instanz der Konkurs eröffnet (act. 5/3/23). Nachdem die Beschwerdeführerin im
Jahr 2020 ihre Stelle bei der D._____ GmbH verloren hatte, wurde sie ab dem
5. Mai 2020 von der Sozialbehörde C._____ wirtschaftlich durch Sozialhilfe unter-
stützt (vgl. act. 5/3/17). Gemäss ihren eigenen Angaben hat die Beschwerdefüh-
rerin wieder eine neue Anstellung gefunden. Sie erziele zurzeit einen monatlichen
Nettolohn von Fr. 6'500.– und erhalte zusätzlich monatliche Kinderunterhaltsbei-
träge in Höhe von Fr. 700.– von ihrem Ex-Mann für die gemeinsame Tochter
B._____ (act. 5/3/2 S. 2 und act. 2 Rz. 3.3). Gemäss Zahlungsbefehl vom

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1. Oktober 2021 leitete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus-
gleichskasse (nachfolgend SVA), gegen die Beschwerdeführerin eine Betreibung
für eine Schadenersatzforderung in Höhe von Fr. 141'321.75 für nicht bezahlte
Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge ein (act. 5/3/3 und 5/3/22). Für diesen Be-
trag erteilte das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Horgen mit Urteil vom 27. Juli
2022 die definitive Rechtsöffnung (act. 5/14/2). Anschliessend erliess das Betrei-
bungsamt Horgen am 22. August 2022 die Pfändungsankündigung (act. 5/3/4).
Darüber hinaus teilte das Kantonale Steueramt der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 10. November 2021 mit, dass gestützt auf den Bericht des steuer-
amtlichen Bücherrevisors vom 24. April 2015 betreffend die Revision der Ge-
schäftsjahre 2011 und 2012 der E._____ GmbH ein Nachsteuer- und Bussenver-
fahren eröffnet werde (act. 5/3/18). Mit Schreiben vom 10. Juni 2022 stellte das
Kantonale Steueramt der Beschwerdeführerin die Zahlungserinnerungen für die
Nachsteuern der Staats- und Gemeindesteuern sowie der Direkten Bundessteuer
der Steuerperiode 2011 in Höhe von Fr. 28'831.55 bzw. Fr. 15'410.15 zu
(act. 5/3/5 und 5/3/6). Im Übrigen erhob die Beschwerdeführerin in der gegen sie
durch den Staat Zürich und Gemeinde C._____ erhobenen Betreibung Nr. 1 für
eine Forderung von Fr. 2'145.50 zuzüglich Zinsen von Fr. 36.65 sowie Betrei-
bungskosten von Fr. 73.30 Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens. Diesen
zog sie anlässlich der Hauptverhandlung vom 4. April 2022 vor dem Einzelgericht
im summarischen Verfahren des Bezirks C._____ wieder zurück, weshalb das
Verfahren als gegenstandlos geworden abgeschrieben wurde (vgl. act. 5/3/15
und 5/3/16).
IV. Zur Beschwerde im Einzelnen
1.
1.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Antrag der Beschwerdeführerin sei
wegen Rechtsmissbrauchs abzuweisen. Sie erwog zusammengefasst, dass die
Beschwerdeführerin per 30. August 2022 gemäss eigenen Angaben über ein
Vermögen von insgesamt Fr. 2'096.07 verfüge. Dass die Beschwerdeführerin
über weiteres Vermögen verfüge, sei nicht ersichtlich. Obschon die Beschwerde-

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führerin keine Unterlagen zum Nachweis ihrer heutigen finanziellen Verhältnisse
ins Recht lege, erscheine es in Anbetracht des Umstands, dass über sie mit Urteil
vom 25. November 2019 der Konkurs eröffnet worden sei und sie gegen einen
Zahlungsbefehl vom 16. Februar 2022 mit der Begründung fehlenden neuen
Vermögens Rechtsvorschlag erhoben habe, als glaubhaft, dass sie keine sonsti-
gen Vermögenswerte besitze. Aufgrund dessen sei betreffend ihre Vermögens-
verhältnisse auf die Angaben der Beschwerdeführerin abzustellen und von einem
Guthaben in Höhe von Fr. 2'096.07 auszugehen. Diesem Vermögen würde eine
Schuldenlast von mindestens Fr. 185'563.45 gegenüberstehen, welche aus einer
Forderung der SVA von Fr. 141'231.75 und Nachsteuerforderungen betreffend
Staats- und Gemeindesteuern sowie Direkte Bundessteuern für die Steuerperiode
2011 in Höhe von insgesamt Fr. 44'241.70 resultieren würden. Dadurch, dass die
Vermögenswerte nicht einmal für die Durchführung eines Konkursverfahrens aus-
reichen würden, dürfte den Gläubigern keine nennenswerte Dividende verbleiben.
Damit könne der Zweck des Konkursverfahrens nicht ansatzweise erreicht wer-
den, womit die Insolvenzerklärung rechtsmissbräuchlich sei (act. 4 E. 3).
Die Vorinstanz erwog weiter, dass selbst wenn das Gesuch der Beschwer-
deführerin nicht bereits mangels verwertbaren Vermögens abzuweisen wäre, so
wäre dieses auch aufgrund des Umstands, dass der Zweck des Gesuchs vorwie-
gend darin bestehe, eine kurz bevorstehende Einkommenspfändung zugunsten
einzelner Gläubiger mittels Konkurseröffnung abzuwenden, als rechtsmissbräuch-
lich zu qualifizieren und dementsprechend abzuweisen. Zulässig sei die Annahme
der rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärung, wenn der Schuldner damit offen-
sichtlich nicht einen wirtschaftlichen Neubeginn auf solider Grundlage anstrebe,
sondern seine Belangbarkeit für bestehende Zahlungsverpflichtungen einschrän-
ken wolle (act. 4 E. 4). Bei einem [monatlichen] Nettoeinkommen von Fr. 6'500.–
sei davon auszugehen, dass – trotz allfälliger Unterstützungspflichten gegenüber
ihren Kindern – eine signifikante pfändbare Quote des monatlichen Einkommens
verbleibe. In Anbetracht dieser Ausgangslage sei es äusserst wahrscheinlich,
dass die Beschwerdeführerin mit der Insolvenzerklärung versuche, einer bevor-
stehenden Einkommenspfändung zuvorzukommen und diese mittels Konkurs ab-
zuwehren. Die pauschale Begründung der Beschwerdeführerin, dass das vorlie-

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gende (zweite) Insolvenzverfahren durchzuführen sei, damit die von ihrem ge-
schiedenen und nach Serbien verzogenen Ehemann heraufbeschworenen Altlas-
ten endlich mit einem umfassenden Konkurs bereinigt werden könnten, sei vorlie-
gend nicht von Relevanz, da es nicht Aufgabe des Konkursgerichts sei, die Hin-
tergründe von in Betreibung und Pfändung gesetzten Forderungen zu überprüfen.
Die relativ kurze Zeitspanne von ungefähr drei Jahren seit der letzten Konkurser-
öffnung am 25. November 2019, ohne dass sich die finanzielle Situation der Be-
schwerdeführerin zwischenzeitlich im Sinne eines wirtschaftlichen Neuanfangs
nachhaltig stabilisiert habe, lasse indessen ebenfalls auf Rechtsmissbrauch im
Sinne von Art. 191 SchKG schliessen (act. 4 E. 5).
1.2. Dem hält die Beschwerdeführerin in der Beschwerde entgegen, dass der
Umstand, dass die Passiva die Aktiva deutlich übersteigen würden und wohl kei-
ne erhebliche Konkursdividende zu erwarten sei, mitnichten ein Grund dafür sei,
rechtsmissbräuchliches Vorgehen zu unterstellen. Vielmehr werde ja nach
Art. 191 SchKG gerade vorausgesetzt, dass eine Schuldenbereinigung nicht mehr
möglich sei, mit Ratenzahlungen in absehbarer Zeit eine Sanierung herbeizufüh-
ren. Zum einen sei es nicht so, dass sie gar kein Vermögen aufweise. Sie sei in
der Lage, aus ihrem laufenden Einkommen sowohl die konkursrichterlichen als
auch die konkursamtlichen Kosten zu decken. Auch wenn nach der Deckung der
Verfahrenskosten wohl keine beträchtliche Konkursdividende zu Gunsten der
Gläubiger resultieren werde, könne daraus kein offenbar rechtsmissbräuchliches
Vorgehen abgeleitet werden. Zum anderen werde wohl nach Abrechnung der Ver-
fahrenskosten noch ein, wenn auch nicht beträchtliches, Restvermögen verblei-
ben, welches unter den Konkursgläubigern verteilt werden könne, sodass noch
eine, wenn auch geringe, Dividende an alle Gläubiger bezüglich der Altlasten
werde ausbezahlt werden können. Sie werde nämlich bemüht sein, und es werde
ihr aufgrund ihres Einkommens auch möglich sein, die Konkurskosten aus dem
laufenden Einkommen zurückzustellen (act. 2 Rz. 3.1 und Rz. 4). Zudem sei es
ziemlich unverfroren, wenn die Vorinstanz einer alleinerziehenden Mutter, die mit
all ihren Kräften eine Anstellung erlangt habe, um den laufenden Verpflichtungen
für sich und ihre Kinder nachkommen zu können und nicht auf Sozialhilfe ange-
wiesen zu sein, unterstelle, sie handle rechtsmissbräuchlich, wenn sie verhindern

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wolle, für die nächsten zig Jahre einer Einkommenspfändung zu unterliegen. Es
sei gerade ein gesetzgeberisch gewünschter Zweck des Privatkonkurses, dass
einem Schuldner ein Neuanfang ermöglicht werden solle. Mithin sei angesichts
des aktuellen Alters der Beschwerdeführerin von 39 Jahren davon auszugehen,
dass sie die nächsten rund 25 Jahre auf dem Existenzminimum verbleiben müss-
te (act. 2 Rz. 3.2 und Rz. 4).
Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, dass bei der Prüfung der Frage,
ob ein offenbarer Rechtsmissbrauch vorliege, sämtliche Umstände zu berücksich-
tigen seien. Dies habe die Vorinstanz unterlassen. Sie begnüge sich damit, dass
angesichts des monatlichen Nettoeinkommens und der Unterhaltszahlungen von
monatlich Fr. 700.– von einer signifikanten pfändbaren Quote des monatlichen
Einkommens auszugehen sei. Gerade dies spreche ja dafür, dass eben die Kon-
kurskosten bestritten werden könnten. Entgegen der vorinstanzlichen Vorbringen
komme es sehr wohl darauf an, dass auch die Gründe der Überschuldung geprüft
würden. Wolle das Konkursgericht Rechtsmissbrauch unterstellen, so müsse sehr
wohl beleuchtet werden, was zur Überschuldung geführt habe. Verfehlt sei auch
die Unterstellung, dass sich nach der letzten Konkurseröffnung ihre finanzielle Si-
tuation nicht nachhaltig stabilisiert habe. Auch nach der Trennung und Scheidung
von ihrem Ex-Mann habe sie alle Rechnungen inklusive laufende Steuern bezahlt.
Lediglich aus dem Grund, dass nun aufgrund der Altlasten neue Schadenersatz-
verpflichtungen auf sie zugekommen und in Betreibung gesetzt worden seien, ha-
be sie sich veranlasst gesehen, eine Entlastung anzustreben (act. 2 Rz. 3.3).
2.
2.1. Gemäss Art. 191 SchKG kann der Schuldner die Konkurseröffnung selber
beantragen, indem er sich beim Gericht für zahlungsunfähig erklärt. Der Richter
eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach
Art. 333 ff. SchKG besteht. Überdies hat das Gericht – auch wenn nicht explizit in
Art. 191 SchKG erwähnt – ein offensichtlich rechtsmissbräuchliches Konkursbe-
gehren (vgl. Art. 2 ZGB) abzuweisen. Das wäre der Fall, wenn der Schuldner kein
schutzwürdiges Interesse an der Konkurseröffnung hat und es ihm nur darum
geht, seine Gläubiger zu prellen, und wieder in den Genuss seines vollen Lohnes

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zu kommen (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs-
rechts, 9. Aufl. 2013, § 37 N 25). Die Rechtsmissbräuchlichkeit wird dabei von
Amtes wegen geprüft (vgl. Kren Kostkiewicz, OFK, SchKG Kommentar, 20. Aufl.
2020, Art. 191 N 2; BSK SchKG II-Brunner/Boller/Fritschi, 3. Aufl. 2021, Art. 191
N 15).
2.2. Ziel des Insolvenzverfahrens ist es, den Erlös aus den schuldnerischen
Vermögenswerten in gerechter Weise auf alle Gläubiger aufzuteilen. Wer freiwillig
seinen eigenen Konkurs begehrt, muss deshalb nach konstanter Praxis des Bun-
desgerichtes über ein gewisses Vermögen verfügen, dessen Erlös den Gläubi-
gern übertragen werden kann. Der Schuldner erfährt dann insofern einen gewis-
sen Schutz, als er für die bisherigen Schulden erst wieder belangt werden kann,
wenn er über neues Vermögen verfügt (Art. 265 Abs. 2 und Art. 265a SchKG; vgl.
BGer 5A_433/2019 vom 26. September 2019 E. 4.1). Das Bundesgericht hat je-
doch bislang offen gelassen, wie gross die Dividende für die Gläubiger sein muss,
damit die Insolvenzerklärung nicht als rechtsmissbräuchlich erscheint (vgl. BGer
5A_433/2019 vom 26. September 2019 E. 4.1 und 4.2; BGer 5A_819/2018 vom
4. März 2019 E. 2.1 und 2.4.2). Der Gesetzgeber hat durch Art. 191 SchKG keine
private Schuldensanierung eingeführt oder einführen wollen, um das Problem der
Überschuldung derjenigen zu lösen, welche über keine Aktiven verfügen (BGE
133 III 614 E. 6.1.2). Strebt ein Schuldner somit im Wissen darum, dass die Kon-
kursmasse keine Aktiven aufweisen würde, einen Konkurs an oder möchte er auf
diesem Weg zum Nachteil der Gläubiger eine Lohnpfändung abschütteln, verhält
er sich rechtsmissbräuchlich und die Konkurseröffnung ist zu verweigern. Würde
der Richter jedem Schuldner den Konkurs bewilligen, so würde die in Art. 93
SchKG vorgesehene Lohnpfändung jede Bedeutung verlieren und die Interessen
der Gläubiger wären nicht mehr gewahrt (BGer 5A_819/2018 vom 4. März 2019
E. 2.1).
Wie bereits von der Vorinstanz festgehalten, hat es die Beschwerdeführerin
unterlassen, Unterlagen zu ihren finanziellen Verhältnissen einzureichen. Auch
mit der Beschwerde hat die Beschwerdeführerin diesbezüglich nichts nachge-
reicht; entsprechende neue Vorbringen wären wie eingangs erwähnt von der

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Kammer entgegenzunehmen gewesen. Ferner stellt die Beschwerdeführerin die
von der Vor-instanz ihrem Entscheid zugrunde gelegten Zahlen nicht in Abrede. In
Bezug auf ihre Einkommens- und Vermögenslage ist daher auf die von ihr in ih-
rem Gesuch um Insolvenzerklärung vom 30. August 2022 (act. 5/3/2 S. 2 und 3)
gemachten Angaben abzustellen. Folglich ist von einem monatlichen Einkommen
in Höhe von Fr. 6'500.– netto zuzüglich Fr. 700.– monatliche Unterhaltsbeiträge
sowie von einem Gesamtvermögen in Höhe von Fr. 2'096.07 auszugehen. Im
Vergleich dazu bestehen Schulden in Höhe von mindestens Fr. 187'818.90 (For-
derung der SVA in Höhe von Fr. 141'321.75, Forderung des Kantonalen Steuer-
amtes in Höhe von gesamthaft Fr. 44'241.70 und Forderung des Gemeindesteu-
eramtes C._____ in Höhe von Fr. 2'255.45 [vgl. E. III hiervor]). Die Aktiven von
Fr. 2'096.07 fallen somit im Verhältnis zu den Schulden kaum ins Gewicht. Sie be-
tragen gerade einmal 1.1 %. Hinzu kommt, dass die vorhandenen Aktiven ohne-
hin für die Durchführung des Konkursverfahrens nicht ausreichen würden, sodass
im Ergebnis wohl gar keine Dividende für die Gläubiger verbleiben würde. Das
pauschale Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass sie die Konkurskosten ge-
stützt auf ihr Einkommen rückstellen könne, vermag nicht zu überzeugen. Die Be-
schwerdeführerin hat in keiner Weise glaubhaft dargelegt, dass sie die Konkurs-
kosten in Höhe von Fr. 4'000.– bis Fr. 5'000.– innert derart kurzer Zeit rückstellen
könne. Ferner hat sie weder einen konkreten Betrag genannt, den sie monatlich
rückstellen würde, noch Belege für bereits getätigte Rückstellungen bzw. noch
vorhandenes Restvermögen eingereicht. Selbst wenn – was nach dem soeben
Gesagten nicht plausibel erscheint – es der Beschwerdeführerin möglich wäre,
die Kosten des Konkursverfahrens (ausschliesslich) mittels ihres Einkommens zu
decken, bliebe für die Gläubiger trotzdem nur eine Dividende von 1.1 %. Ausser-
dem ist unklar, ob die Beschwerdeführerin zur Bestreitung ihres Lebensunterhal-
tes auf das Guthaben auf dem F._____ Privatkonto, welches per 31. August 2022
einen Saldo von Fr. 1'089.27 aufgewiesen haben soll (vgl. act. 5/3/2 S. 3), zu-
rückgreifen muss.
2.3. Nach dem Gesagten ist ihr Konkursbegehren als rechtsmissbräuchlich zu
qualifizieren (vgl. BGer 5A_819/2018 vom 4. März 2019 E. 2.4.2, in welchem das
Bundesgericht festhielt, dass ein abgewiesenes Konkursbegehren bei einer mög-

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lichen Dividende von lediglich ca. 1 % keine Verletzung von Bundesrecht darstel-
le).
2.4. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der verbleibende monatliche Über-
schuss – welchen die Beschwerdeführerin nicht bestreitet (act. 2 Rz. 3.3) – der
Beschwerdeführerin erlauben würde, wenigstens einen Teil der Schulden abzu-
bauen. In Bezug auf ihren Bedarf gibt die Beschwerdeführerin in ihren Konkurs-
begehren an, dass sie einen monatlichen Bedarf von insgesamt Fr. 5'028.– auf-
weise (Mietzins von Fr. 2'030.–, Krankenkasse von Fr. 428.–, Mobiliar- und Haft-
pflichtversicherung von Fr. 245.– [wobei es sich beim angegeben Betrag wohl um
die Jahresprämie handelt, weshalb der monatliche Anteil von umgerechnet
Fr. 20.– zu berücksichtigen ist] sowie Grundbeträge [von ihr und B._____] von
Fr. 2'550.–). Stellt man diesem Bedarf das Nettoeinkommen von Fr. 6'500.– ge-
genüber, ergibt sich ein monatlicher Überschuss von Fr. 1'472.–. Es bestehen je-
doch keinerlei Indizien, dass die Beschwerdeführerin bemüht wäre, ihre Schulden
abzubauen. Abzahlungsvereinbarungen hat sie bisher mit den Gläubigern nicht
getroffen (act. 5/3/2 S. 5). Sie führt auch nicht aus, dass sie mit den Gläubigern
Kontakt aufgenommen habe, um allfällige Abzahlungsmodalitäten zu besprechen
bzw. vorhabe, dies in naher Zukunft zu tun. Vielmehr scheint es so, als würde die
Beschwerdeführerin die Zugriffsrechte ihrer Gläubiger zunichtemachen wollen.
Darüber hinaus überzeugt das Argument der Beschwerdeführerin, die Schulden
seien einzig durch ihren Ex-Mann verursacht worden, nicht. Die Beschwerdefüh-
rerin war während mehreren Jahren als einzige Gesellschafterin und Geschäfts-
führerin der E._____ GmbH im Handelsregister eingetragen, weshalb sie für die
auferlegten Schadenersatzforderungen gemäss dem Urteil des Sozialversiche-
rungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Oktober 2017 aufzukommen hat (vgl.
act. 5/3/11). Das Gleiche gilt für die Nachsteuerforderungen des Kantonalen
Steueramtes. Weshalb die Schulden entstanden sind bzw. wer für die Altlasten
verantwortlich ist, ist entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin im vorlie-
genden Verfahren nicht von Relevanz.
2.5. Einen (weiteren) Anwendungsfall einer rechtsmissbräuchlichen Insol-
venzerklärung hat der Gesetzgeber sodann in Art. 265b SchKG ausdrücklich ge-

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setzlich geregelt: Während der Dauer einer Betreibung, der sich der Schuldner mit
der Bestreitung neuen Vermögens widersetzt, darf keine Insolvenzerklärung ab-
gegeben werden. Mit dieser Bestimmung wird bezweckt, dass der Schuldner eine
gegen ihn angehobene Betreibung eines Verlustscheingläubigers nicht unterlau-
fen kann, indem er sich selbst für zahlungsunfähig erklärt und so die neuerliche
Konkurseröffnung auslöst (Schober in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Schulthess
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG),
4. Aufl. 2017, Art. 265b N 3). Art. 265b SchKG gilt für den Schuldner, bis die be-
treffende Betreibung zu Ende geführt worden ist (KUKO SchKG-Stöckli/Possa,
2. Aufl. 2014, Art. 265b N 3). In der Lehre unterschiedlich beantwortet wird, ob die
Bestimmung von Art. 265b SchKG über ihren Wortlaut hinaus auch auf den Fall
anzuwenden ist, dass der Schuldner die Einrede fehlenden neuen Vermögens
nicht erhebt oder zurückzieht (befürwortend Vock/Meister-Müller, SchKG-Klagen
nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 108; Amonn/Walther, a.a.O.,
§ 48 N 38; ablehnend KUKO SchKG-Stöckli/Possa, a.a.O., Art. 265b N 1).
In einem früheren Entscheid ist die Kammer den befürwortenden Autoren
gefolgt und hat den vorinstanzlichen Entscheid geschützt, in dem das Gericht auf
eine Insolvenzerklärung des Schuldners nicht eingetreten war, nachdem er die
Einrede fehlenden neuen Vermögens zurückgezogen hatte (vgl. OGer ZH
PS160116 vom 20. Juli 2017 E. 6.1 ff.). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin in
der Betreibung Nr. 1 Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens erhoben, ihn
jedoch anlässlich der Hauptverhandlung wieder zurückgezogen (vgl. act. 5/3/15
und 5/3/16). Entsprechend wurde das Verfahren betreffend Rechtsvorschlag
mangels neuen Vermögens durch das Gericht mit Verfügung vom 8. April 2022
als gegenstandslos geworden abgeschrieben (act. 5/3/15). Ob die Betreibung be-
reits zu Ende geführt wurde, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Sollte dies jedoch
nicht der Fall sein, so wäre die Beschwerde auch vor diesem Hintergrund abzu-
weisen. Da die Konkurseröffnung jedoch ohnehin – insbesondere infolge fehlen-
der Vermögenswerte – zu verweigern ist, braucht nicht weiter erörtert zu werden,
ob die Voraussetzungen von Art. 265b SchKG in tatsächlicher Hinsicht erfüllt sind.

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2.6. In einer Gesamtwürdigung der Situation ist das Konkursbegehren der Be-
schwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Es gelingt ihr nicht
nachzuweisen, sie verfüge über (ausreichend) verwertbares Vermögen. Ebenso
wenig hat sie glaubhaft dargelegt, dass sie tatsächlich um eine Schuldenbereini-
gung bemüht sei, weshalb davon auszugehen ist, dass sie mit dem Konkursbe-
gehren lediglich der Einkommenspfändung entgehen möchte, was nicht zu schüt-
zen ist. Entsprechend bejahte die Vorinstanz zu Recht, dass das Konkursbegeh-
ren der Beschwerdeführerin rechtsmissbräuchlich erfolgte.
2.7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Die Frage, ob Aus-
sicht auf eine Schuldenbereinigung nach Art. 333 ff. SchKG besteht, braucht bei
diesem Ergebnis nicht geprüft zu werden.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Beschwerdeführerin unterliegt im vorliegenden Beschwerdeverfahren vollum-
fänglich. Ausgangsgemäss sind ihr deshalb die Prozesskosten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von Art. 52 lit. a GebV SchKG i.V.m. Art. 61
Abs. 1 GebV SchKG ist die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren auf
Fr. 750.– festzusetzen. Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Be-
schwerdeführerin nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie an das Konkursge-
richt des Bezirksgerichtes Horgen, je gegen Empfangsschein, und an die
Obergerichtskasse.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Fabio
versandt am:
26. Januar 2023