zh_obergericht · PS180102 · 2018-07-16 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180102-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Beschluss und Urteil vom 16. Juli 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Schweiz,
Gläubigerin und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels-
dorf vom 29. Mai 2018 (EK180138)

- 2 -
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz in C._____, welche den Export von Gebrauchtwagen und anderen
Fahrzeugen, den Kauf und Verkauf von Fahrzeugen, die Reparatur von Fahrzeu-
gen sowie den Handel mit Waren aller Art bezweckt (act. 4).
1.2 Am 29. Mai 2018, 10:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Dielsdorf für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
(nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 432.– nebst 5 % Zins seit 10. Oktober 2017 und
Fr. 115.20 Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 5 [= act. 3 =
act. 6/6]). Dieser Entscheid wurde der Schuldnerin am 4. Juni 2018 zugestellt
(act. 6/8/5). Die 10-tägige Beschwerdefrist lief dementsprechend bis zum 14. Juni
2018.
1.3 Am 11. Juni 2018 erhob die Schuldnerin handelnd durch den Vorsitzenden
der Geschäftsführung, D._____, fristgerecht Beschwerde gegen diesen Entscheid
(act. 2). Der Beschwerde legte die Schuldnerin einzig einen Zahlungsbeleg über
eine am 5. Juni 2018 an die Gläubigerin vorgenommene Zahlung von Fr. 784.–
bei (act. 7). In der Folge wurde die Schuldnerin darauf aufmerksam gemacht,
dass die Tilgung der Forderung innert Beschwerdefrist inklusive Kosten erfolgen
müsse und sie innert Beschwerdefrist ausserdem ihre Zahlungsfähigkeit nachzu-
weisen habe, wobei sie darauf hingewiesen wurde, welche Dokumente dazu übli-
cherweise einzureichen seien (act. 8). In der Folge stellte die Schuldnerin am
11. Juni 2018 beim Konkursamt Dielsdorf die Kosten des Konkursverfahrens so-
wie die Kosten des Konkursgerichts mit einer Zahlung von Fr. 500.– sicher
(act. 9/1) und reichte den entsprechenden Beleg sowie einen Auszug aus dem
Betreibungsregister des Betreibungsamtes Furttal am 12. Juni 2018 innert noch
laufender Beschwerdefrist nach. Am 14. Juni 2018 – und damit am letzten Tag
der Beschwerdefrist – reichte die Schuldnerin ein weiteres Schreiben (act. 11/1)

- 3 -
sowie eine weitere Beilage (act. 11/2) ein (vgl. act. 10). Am 15. Juni 2018 wandte
sich im Namen der Schuldnerin (vgl. act. 13) deren Treuhänder an die Kammer
und machte geltend, der Zuständige sei im Spital, weshalb die Schuldnerin noch
nicht im Besitz der notwendigen Belege sei. Man ersuche um Fristerstreckung bis
Ende August 2018, um die benötigten Dokumente einzureichen (act. 12). Der Ver-
treter der Schuldnerin wurde darauf hingewiesen, dass die Beschwerdefrist ge-
mäss Art. 174 Abs. 1 SchKG als gesetzliche Frist nicht erstreckt werden könne;
zudem wurde ihm die Möglichkeit eines Fristwiederherstellungsgesuchs erläutert
(act. 12 und 14). Mit Verfügung vom 18. Juni 2018 wurde festgehalten, dass der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen nicht gewährt werde und
dem Vertreter der Schuldnerin telefonisch die Voraussetzungen für eine Wieder-
herstellung der Frist zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfrist erläutert worden
seien. Zudem wurde der Schuldnerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 15). Am 22. Juni 2018 stellte
E._____, Geschäftsführer der Schuldnerin, ein Fristerstreckungsgesuch zur Leis-
tung des Kostenvorschusses. Er machte geltend, er habe Anfang Juni einen Un-
fall gehabt und sei danach längere Zeit krankgeschrieben gewesen (act. 18), wo-
bei er entsprechende Zeugnisse beilegte (act. 19/1-2). In der Folge wurde die
Frist zur Leistung des Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren letztmals
bis zum 12. Juli 2018 erstreckt (act. 18). Am 29. Juni 2018 wurde der Kostenvor-
schuss fristgerecht geleistet. Zudem reichte E._____ am 9. Juli 2018 Unterlagen
zur Zahlungsfähigkeit ein (act. 25/1-30) und gab am 10. Juli 2018 ein Fristwieder-
herstellungsgesuch betreffend die Beschwerdefrist zu Protokoll (Prot. S. 3;
act. 26/1-4).
1.4 Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1-6). Das Verfahren ist
spruchreif.
2. Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist
2.1 Das Gericht kann auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewäh-
ren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass
sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 148 Abs. 1 ZPO). Das Ge-

- 4 -
such ist innert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Art. 148
Abs. 2 ZPO).
2.2 Die Schuldnerin machte zur Begründung ihres Wiederherstellungsgesuchs
geltend, ihr Geschäftsführer E._____ sei der einzige, welche die am 9. Juli 2018
überbrachten Dokumente habe einreichen können. Die Frist zur Einreichung die-
ser Dokumente (bis 14. Juni 2018) sei versäumt worden, weil E._____ im Spital
und danach krankgeschrieben gewesen sei (Prot. S. 3). Aus den zum Wiederher-
stellungsgesuch eingereichten Dokumenten erhellt, dass E._____ vom 8. Juni
2018 bis zum 16. Juni 2016 hospitalisiert war (act. 26/3) und seit da zu 100 % ar-
beitsunfähig ist; mithin weisen die am 10. Juli 2018 eingereichten Arbeitsunfähig-
keitszeugnisse eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 12. Juli 2018 aus (act. 26/1-2;
26/4).
2.3 Es stellt sich zunächst die Frage, wann der Säumnisgrund weggefallen ist
und die 10-tägige Frist zur Stellung des Wiederherstellungsgesuchs begonnen
hat. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang zu beurteilen, ob der Säumnis-
grund nur im Spitalaufenthalt oder auch in der nachfolgenden (noch andauern-
den) Arbeitsunfähigkeit zu sehen ist. Dazu ist festzuhalten, dass E._____ wegen
eines durch einen Sturz verursachten Anpralltraumas am linken Unterschenkel
hospitalisiert war, in dessen Verlauf eine Operation vorgenommen wurde. Posto-
perativ wurde Ruhigstellung im gespaltenen Unterschenkelgips und 15kg Teilbe-
lastung an Stöcken verordnet. Am 16. Juni 2018 wurde E._____ aus dem Spital
entlassen, wobei er bis zum 22. Juni 2018 Antibiotika einnehmen musste. Zudem
wurde weiterhin Ruhigstellung im Unterschenkelgips und 15kg Teilbelastung bis
zur Fadenentfernung empfohlen (act. 26/3).
Aufgrund dieser Diagnose ist nicht ersichtlich, weshalb es E._____ nicht
möglich gewesen sein soll, sofort nach Entlassung aus der Klinik ein Wiederher-
stellungsgesuch bei der Kammer zu stellen, da er bis auf das eingegipste Bein
nicht weiter beeinträchtigt war. Immerhin war er am 22. Juni 2018 auch in der La-
ge, schriftlich die Erstreckung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses zu
verlangen (vgl. act. 18). Dass er bei dieser Diagnose – Bein im Gips und Gehen
an Stöcken – nach wie vor belegtermassen nicht arbeitsfähig ist, ändert daran

- 5 -
nichts, da zur Stellung eines Wiederherstellungsgesuchs – bzw. hernach Vor-
nahme der versäumten Handlung, mithin Einreichung von Unterlagen zur Zah-
lungsfähigkeit – keine Arbeitsfähigkeit notwendig ist und sowohl das Stellen des
Gesuchs als auch die Vornahme der versäumten Handlung durchaus mit einem
eingegipsten Bein möglich ist. Da das Wiederherstellungsgesuch dementspre-
chend innert 10 Tagen seit dem 17. Juni 2018 (Tag nach der Entlassung aus dem
Spital) und damit bis zum 26. Juni 2018 zu stellen gewesen wäre, erfolgte das am
10. Juli 2018 gestellte Gesuch verspätet. Auf das Gesuch um Wiederherstellung
der Beschwerdefrist ist deshalb nicht einzutreten. Entsprechend können die am
9. Juli 2018 – und damit nach Ablauf der Beschwerdefrist – eingereichten Unter-
lagen (vgl. act. 25/1-30) nicht mehr berücksichtigt werden.
3. Zur Beschwerde im Einzelnen
3.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittel-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle-
gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174
Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist.
3.2 Eine Beschwerde gegen einen Konkurseröffnungsentscheid ist innert einer
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174
Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-
kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit
Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zu-
lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind (echte No-
ven). Nachfristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3.3 Die Schuldnerin belegt, dass sie der Konkursgläubigerin am 5. Juni 2018
Fr. 784.– und damit einen die Konkursforderung inklusive Zinsen und Betrei-
bungskosten übersteigenden Betrag überwiesen hat (act. 7). Sodann belegt sie,

- 6 -
am 11. Juni 2018 mit einer Zahlung von Fr. 500.– beim Konkursamt Dielsdorf die
Kosten des Konkursverfahrens sowie die Kosten des Konkursgerichts sicherge-
stellt zu haben (act. 9/1). Schliesslich wurde am 29. Juni 2018 der Kostenvor-
schuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse
einbezahlt (act. 21). Der Konkurshinderungsgrund der Tilgung bzw. Hinterlegung
ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat
die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
3.4 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt substantiiertes Behaupten
voraus; der Schuldner muss deshalb seine finanziellen Verhältnisse zumindest in
groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Ausgaben sowie der
liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden bezahlen kann. Auch
wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Anga-
ben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Über-
zeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffend sind, auch wenn das
Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012,
E. 2.3 u.a. mit Hinweis auf BGE 132 III 715, E. 3.1).
3.4.1 Aus dem Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes Furttal vom 11. Juni 2018 ergeben sich neben der der Konkurseröff-
nung zugrunde liegenden Forderung (Betreibung Nr. …) 9 weitere Betreibungen,
von denen jedoch in zwei Fällen die Forderung bereits an das Betreibungsamt
bezahlt wurde (act. 9/2). Von den übrigen 7 Betreibungen (Gesamtbetrag
Fr. 9'588.90) befindet sich eine (Fr. 156.90) noch im Einleitungsstadium, eine Be-
treibung einer öffentlich-rechtlichen Gläubigerin (Fr. 326.–) im Stadium der Pfän-
dung und in 5 Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 9'106.–) wurde der Schuldnerin
bereits der Konkurs angedroht (vgl. act. 24).
Die Schuldnerin belegt, dass sie bis am 14. Juni 2018 sämtliche beim Stras-
senverkehrsamt offenen Beträge bezahlt hat (act. 11/2), weshalb davon auszuge-
hen ist, dass auch die noch offene Betreibungsforderung von Fr. 156.90 gedeckt
ist. Weiter behauptet sie, sie habe auch die drei Betreibungen der Zürich Versi-
cherungs-Gesellschaft über insgesamt Fr. 1'283.50 bezahlt, ohne jedoch einen

- 7 -
entsprechenden Zahlungsbeleg einzureichen. Eine entsprechende Tilgung ist
deshalb nicht rechtsgenügend dargetan.
3.4.2 Weitere Angaben zu ihrer Zahlungsfähigkeit bzw. Belege dazu hat die
Schuldnerin – innert Frist – nicht eingereicht; insbesondere hat die Schuldnerin in
ihrer Beschwerdeschrift weder konkrete Ausführungen zu ihren Einkommens- und
Vermögensverhältnissen noch Angaben dazu gemacht, wie hoch der gesamthafte
Betrag ihrer Schulden ist. Ob die aktuellen Einnahmen der Schuldnerin ausrei-
chen, um neben den laufenden Geschäftsausgaben noch die bestehenden
Schulden innert nützlicher Frist abzutragen, kann dementsprechend gestützt auf
den von ihr vorgetragenen Sachverhalt nicht beurteilt werden, weshalb die Zah-
lungsfähigkeit der Schuldnerin gar nicht erst rechtsgenügend behauptet wurde.
Alleine aus dem Umstand, dass die Schuldnerin "nur" offene Betreibungen von
rund Fr. 9'000.– hat, kann sodann nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden.
Dies gilt umso mehr, als der Schuldnerin in 5 von 7 offenen Betreibungen bereits
der Konkurs angedroht wurde. Insgesamt ist es der Schuldnerin aufgrund der un-
vollständigen bzw. fehlenden Darstellung ihrer Einkommens- und Vermögenslage
nicht gelungen, hinreichend darzutun, dass ihre Zahlungsschwierigkeiten lediglich
vorübergehender Natur sind. Da damit ihre Zahlungsfähigkeit nicht ausreichend
glaubhaft ist, sind die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt
und die Beschwerde ist daher abzuweisen.
3.4.3 Nur der Vollständigkeit halber anzufügen ist, dass daran auch eine Berück-
sichtigung der von der Schuldnerin verspätet und ohne jegliche Erklärungen ein-
gereichten Unterlagen (act. 25/1-30) nichts ändern würde. So reicht die Schuldne-
rin einerseits einen Kontobeleg des Privatkontos des Vorsitzenden der Geschäfts-
führung, D._____, ein. Gemäss diesem Beleg verfügt D._____ bei der UBS über
ein Guthaben von Fr. 13'000.–, welches gesamthaft am 26. Juni 2018 auf dieses
Konto einbezahlt wurde (act. 25/1-2). Was die Schuldnerin indes aus dem Privat-
guthaben ihres Geschäftsführers ableiten will, ist nicht ersichtlich. Sodann reicht
sie Quittungen über zwischen dem 7. Mai 2018 und dem 29. Juni 2018 verkaufte
Fahrzeuge im Gesamtbetrag von Fr. 10'000.– ein (act. 25/5-30), wobei vollkom-

- 8 -
men unklar bleibt, wie viel des dabei erzielten Umsatzes tatsächlich Gewinn dar-
stellt bzw. ob überhaupt ein Gewinn erzielt wurde.
3.5 Der Vollständigkeit halber ist die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuwei-
sen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, KUKO SchKG-DIGGELMANN,
2. Aufl. 2014, Art. 195 N 3) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des
Konkurses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass
sämtliche Forderungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingelei-
tet wurde) beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung
über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zu-
stande gekommen ist.
III.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Schuldnerin aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; der
Schuldnerin nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben
in diesem Verfahren.
Es wird beschlossen:
1. Auf das Gesuch der Schuldnerin vom 10. Juli 2018 um Wiederherstellung
der Beschwerdefrist wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be-
zogen.

- 9 -
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 2, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz (unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dielsdorf,
ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü-
rich und an das Betreibungsamt Furttal, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: