zh_obergericht · LA220018 · 2023-05-30 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA220018-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Ersatzoberrichterin
lic. iur. N. Jeker und Ersatzoberrichter lic. iur. K. Vogel sowie
Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner
Urteil vom 30. Mai 2023
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, im
ordentlichen Verfahren vom 24. Mai 2022 (AN210045-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
« 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 41'707.65 brut-
to resp. CHF 39'038.35 netto nebst Zins zu 5% auf
CHF 39'038.35 seit 1. Juli 2021 zu bezahlen;
2. die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin innert fünf Tagen
nach Rechtskraft des Entscheides ein auf den 30. Juni 2021 da-
tiertes, auf dem Firmenpapier der Beklagten gedrucktes und for-
mell einwandfreies Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen;
3. es sei vom Nachklagevorbehalt Vormerk zu nehmen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu
Lasten der Beklagten.»
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 24. Mai 2022:
(Urk. 27 S. 23)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 5'720.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von der Klä-
gerin geleisteten Vorschuss bezogen.
Die Kosten des Schlichtungsverfahrens verbleiben bei der Klägerin.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 7'750.– (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. [Mitteilung]
6. [Rechtsmittel]

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Berufungsanträge:
Der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 26 S. 2):
« 1.1 Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 24. Mai 2022 im Verfahren
AN210045-L sei aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, der
Klägerin CHF 41'707.65 brutto resp. CHF 39'038.35 netto nebst Zins zu
5% auf CHF 39'038.35 seit 1. Juli 2021 zu bezahlen;
1.2 das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 24. Mai 2022 im Verfahren
AN210045-L sei aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, der
Klägerin innert fünf Tagen nach Rechtskraft des Entscheides ein auf den
30. Juni 2021 datiertes, auf dem Firmenpapier der Beklagten gedrucktes
und formell einwandfreies Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen;
2. eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 24. Mai 2022 im
Verfahren AN210045-L aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. für das erst-
und das zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten der Beklagten und Berufungs-
beklagten.»
Erwägungen:
1. Ausgangslage und Verfahrensgang
1.1. Die Beklagte, die B._____ AG, ist eine im Handelsregister des Kantons
Graubünden eingetragene Aktiengesellschaft, die laut Eintrag … bezweckt.
Die Klägerin, A._____, war von Mitte September 2020 bis Ende März 2021 für die
Beklagte tätig. Ihr Tätigwerden stützt sich – zumindest formell – auf eine das Da-
tum vom 21. September 2020 tragende schriftliche Vereinbarung zwischen der
Beklagten und der C._____ AG (Urk. 5/3). Nach eigener, unbestrittener Darstel-
lung ist die Klägerin Alleinaktionärin der C._____ AG (Urk. 1 Rz 9, Urk. 26 Rz 13).
In der besagten Vereinbarung ist von der «Auftraggeberin» (Beklagte) und von
der «Beauftragten» (C._____ AG) die Rede (Urk. 5/3, Überschrift und Unterschrif-
tenblock); die C._____ AG stelle die Dienste ihrer Geschäftsführerin (der Kläge-
rin) für die Erbringung der vereinbarten Dienstleistungen zur Verfügung (Urk. 5/3
Ziff. 1.1).

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1.2. Die Klägerin erhob am 23. September 2021 Klage bei der Vorinstanz
(Urk. 1 und 3). Der Prozessverlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann dem
angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 22 E. I S. 2).
Standpunkt der Klägerin ist, dass entgegen dem Vertragswortlaut de facto und de
iure zwischen ihr persönlich und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis vorliege. Ent-
sprechend verlangt sie Lohn und die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses.
1.3. Die Vorinstanz erachtete sich als zuständig, wies die Klage in der Folge
aber mit der Begründung ab, es habe kein Arbeitsverhältnis vorgelegen. Vielmehr
sei davon auszugehen, die Beklagte sei mit der C._____ AG ein Auftragsverhält-
nis eingegangen. Ein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien wurde nicht be-
hauptet. Demzufolge stehe ein allfälliger Anspruch aus Auftrag nicht der Klägerin
(persönlich) zu und sei sie nicht aktivlegitimiert (Urk. 22 E. V S. 22).
1.4. Gegen das Urteil der Vorinstanz vom 24. Mai 2022 erhob die Klägerin,
nach Zugang des begründeten Entscheids am 24. Juni 2022 Berufung (Urk. 26).
Daraufhin wurde ihr am 27. Juni 2022 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
in der Höhe von Fr. 5'750.– angesetzt (Urk. 29). Der Vorschuss ging rechtzeitig,
am 5. Juli 2022 bei der Gerichtskasse ein (Urk. 30). Die Vorakten wurden (von
Amtes wegen) beigezogen (vgl. Urk. 26 Rz 6 sowie HUNGERBÜHLER/BUCHER, DI-
KE-Komm-ZPO, Art. 311 N 24). Auf das Einholen einer Berufungsantwort wurde
im Sinne von Art. 312 Abs. 1 ZPO verzichtet.
Das Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessuales im Berufungsverfahren
2.1. Die Eintretensvoraussetzungen für die Berufung sind erfüllt. Namentlich
wurde die Berufung innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist erhoben (Urk. 23/1 und
Urk. 26). Sie enthält schriftliche Anträge sowie eine Begründung (Art. 311 Abs. 1
ZPO). Die notwendige Streitwertgrenze ist erreicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO), und der
verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt (Urk. 29 und 30).
2.2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

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fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache,
mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1; BGer 5A_1049/2019 vom 25. Au-
gust 2021, E. 3). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO)
ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge-
nannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Die Beru-
fungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungs-
schrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz aller-
dings nicht an die mit den Rügen vorgebrachte Argumentation oder an die Erwä-
gungen der Vorinstanz gebunden, sondern kann die Rügen auch mit abweichen-
den Erwägungen gutheissen oder abweisen (ZK ZPO-REETZ/THEILER, Art. 310
N 6). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
3. Entscheidbegründung, Beweisverfügung, Schlussvortrag
3.1. Die Klägerin stellt sich vorab auf den Standpunkt, das vorinstanzliche Urteil
leide an einem formellen Fehler, indem die Vorinstanz keine Beweisverfügung im
Sinne von Art. 154 ZPO erlassen habe und sich dem angefochtenen Entscheid
auch nicht entnehmen lasse, weswegen verschiedene der angebotenen Beweise
nicht abgenommen respektive nicht gewürdigt worden seien. Es seien den Partei-
en auch keine Schlussvorträge nach Art. 232 ZPO eingeräumt worden (Urk. 26
Rz 8).
3.1.1. Die Klägerin wirft mit dieser Rüge verschiedene Fragen auf – allen voran
die der Begründungspflicht. Unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO) ist darauf hinzuweisen, dass die
Entscheidbegründung so abgefasst sein muss, dass die Betroffenen diesen ge-

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gebenenfalls sachgerecht anfechten können. Dies ist nur dann möglich, wenn
sowohl sie wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Ent-
scheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die
wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht leiten
liess und auf die es seinen Entscheid stützt. Das Gericht muss sich aber nicht
ausdrücklich mit jedem Parteivorbringen auseinandersetzen (BGE 146 IV 297
E. 2.2.7, BGE 141 IV 249 E. 1.3.1, BGE 141 III 28 E. 3.2.4, BGE 139 IV 179 E.
2.2, BGE 112 Ia 107 E. 2b). Diesen Anforderungen genügt das Urteil der Vo-
rinstanz vollends, und die Klägerin war denn auch in der Lage, es sachgerecht
anzufechten.
3.1.2. Die Klägerin beruft sich mehrfach auf ihr Recht, dass das Gericht die von
ihr als Prozesspartei form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel
abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO; Urk. 26 Rz 24 f., 29, 41 f., 44, 47, 51, 52 ff.).
Hierzu ist zu sagen, dass eine (formelle) Beweisabnahme in verschiedenen Fällen
entfällt (vgl. zum Ganzen PAHUD, DIKE-Komm-ZPO, Art. 231 N 2), so namentlich
− wenn gar keine rechtserheblichen Tatsachen streitig sind (es ist dies ein
Ausfluss von Art. 150 Abs. 1 ZPO, wonach Gegenstand des Beweises
rechtserhebliche, streitige Tatsachen sind),
− wenn als Beweis einzig Urkunden bezeichnet und (pflichtgemäss) einge-
reicht wurden (Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO, Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO) oder
− wenn das Gericht in antizipierter Beweiswürdigung zum Schluss gelangt,
(weitere) Beweisabnahmen seien von vornherein nicht geeignet, die be-
haupteten Tatsachen zu beweisen bzw. vermöchten an seiner Überzeugung
nichts mehr zu ändern. Das Gericht kann nämlich die Abnahme weiterer
Beweise unterlassen, wenn es seine Meinungsbildung abgeschlossen hat
und überzeugt ist, dass seine Meinung durch die Abnahme weiterer Beweise
nicht mehr erschüttert werde (vgl. BGer 4A_386/2019 vom 26. Mai 2020,
E. 4.3.3; BGE 122 III 219 E. 3c, BGer 4D_33/2010 vom 13. April 2010,
E. 3.2, OGer ZH LA190022-O/U vom 17. April 2020, E. IV/4j, OGer ZH
LA190039-O/U vom 29. Juni 202,0 E. IV/2c/aa; LEU, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 152 N 107 m.w.H.; PASSADELIS, Stämpflis Handkommentar, ZPO,

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Art. 152 N 7; BK ZPO-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 57; STAEHELIN/STAE-
HELIN/GROLIMUND, ZPR, 3. A., Zürich 2019, § 18 Rz 23).
Die Vorinstanz wies die Klage offenkundig ab, weil sie es gestützt auf die unstrei-
tigen Tatsachen und die vorliegenden Urkundenbeweise als erwiesen erachtete,
dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis vorlag. Ausführungen, dass
und warum sie ihre Meinungsbildung bereits abgeschlossen hatte, waren weder
vor dem Urteil noch im Urteil selbst zwingend nötig, um dieses sachgerecht an-
fechten zu können. Die Begründungspflicht wurde somit nicht verletzt.
3.1.3. Gemäss Art. 154 ZPO werden vor der Beweisabnahme die erforderlichen
Beweisverfügungen getroffen. Darin werden insbesondere die zugelassenen Be-
weismittel bezeichnet und wird bestimmt, welcher Partei zu welchen Tatsachen
der Haupt- oder der Gegenbeweis obliegt. Ob in jedem Fall vor der Beweisab-
nahme eine Beweisverfügung zu erlassen ist, ist im Schrifttum umstritten (beja-
hend: LEU, DIKE-Komm-ZPO, Art. 154 N 15; ZK ZPO-HASENBÖHLER, Art. 154
N 33; DERS., Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 1, Zürich 2015, Rz 3.70; KUKO ZPO
SCHMID, Art. 154 N 9; verneinend: BSK ZPO-GUYAN, Art. 154 N 13; STAEHE-
LIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 2019, § 18 N 140a;
MEIER/SOGO, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 312; BAUM-
GARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. A.,
Bern 2018, § 47 Rz 266; PASSADELIS, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 154
N 2 und 9, zumindest für das summarische Verfahren). Gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung hat die Beweisabnahme aufgrund einer Beweisverfügung
zu erfolgen. Schreitet das Gericht zur Abnahme von Beweisen, ohne vorher eine
Beweisverfügung zu erlassen, so verletzt es nicht nur Art. 154 f. ZPO, sondern
auch das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO; BGer
5A_503/2017 vom 14. Mai 2018, E. 3.2 m.w.H.). Jedoch scheint es nicht ausge-
schlossen zu sein, unter Umständen auf den Erlass einer Beweisverfügung zu
verzichten, nämlich dann, wenn die Parteien zum Beweis Urkunden ins Recht ge-
legt haben (vgl. BGer 4A_479/2015 vom 2. Februar 2016, E. 5.2, BGer
4A_541/2013 vom 2. Juni 2014, E. 3.4.2). Voraussetzung muss allerdings sein,
dass der Inhalt der Urkunden rechtskonform in den Prozess eingebracht und sie

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als Beweismittel angerufen wurden. Dies bietet Gewähr, dass die Parteien sich
zur Würdigung dieser Beweismittel bereits im Hauptverfahren äussern können (in
diesem Sinne bereits OGer ZH LA190039-O/U vom 29. Juni 2020, E. IV/2c/aa).
Vorliegend reichten die Parteien eine überschaubare Anzahl an Urkunden ins
Recht, um ihre Behauptungen zu untermauern (die Klägerin Urk. 5/3–9 und
Urk. 21/10–17, die Beklagte Urk. 16/1–14). Es bestand kein Zweifel, zu welchem
Sachverhalt die Beweisofferten erfolgten. Zudem hatten die Parteien ausreichend
Gelegenheit, die Urkunden und ihren Inhalt zu würdigen (Prot. I S. 6 ff.). Ebenfalls
kein Zweifel bestand darüber, dass die Klägerin den strittigen Sachverhalt zu be-
weisen hat (Art. 8 ZGB; BK ZPO-BRÖNNIMANN, Art. 154 N 18). Es ist unter diesen
Umständen nicht ersichtlich, dass der Gehörsanspruch der Klägerin verletzt wur-
de, indem die Vorinstanz keine Beweisverfügung erliess.
3.1.4. Die Möglichkeit zum Schlussvortrag (Art. 232 ZPO) ist ebenfalls Ausfluss
des Anspruchs auf rechtliches Gehör und bezweckt, dass sich die Parteien zum
Beweisergebnis und zur Sache äussern können. Die Schlussvorträge finden nach
Abschluss der Beweisabnahme statt und geben den Parteien die Möglichkeit,
zum Beweisergebnis und zur Sache Stellung zu nehmen (Art. 232 Abs. 1 ZPO).
Vorliegend hat kein (formelles) Beweisverfahren stattgefunden. Sind im Stadium
der Hauptverhandlung keine Beweise abzunehmen, verlangt die Zivilprozessord-
nung von der Verfahrensleitung nicht, dass sie den Parteien Gelegenheit zu
Schlussvorträgen gibt. Zu als Urkunden bereits eingereichten Beweismitteln ha-
ben sich die Parteien im Rahmen der ersten Parteivorträge zu äussern. Die ersten
Parteivorträge und die Schlussvorträge fallen insofern zusammen. Dies entspricht
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGer 4A_130/2021 vom 28. Mai
2021, E. 4.1, mit zahlreichen Hinweisen, u.a. auf PAHUD, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 232 N 2 und Art. 233 N 4).
4. Qualifikation des Rechtsverhältnisses
4.1. Wie eingangs schon erwähnt, ist vorliegend strittig, ob zwischen den Pro-
zessparteien ein Arbeitsverhältnis bestand oder nicht. Die Klägerin hält dafür, die
Beklagte dagegen.

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4.2. Es ist zunächst auf das Problem der Vertragspartei-Stellung einzugehen,
denn die Auseinandersetzung damit ist bereits richtungsweisend:
4.2.1. In ihrer Klageschrift vor Vorinstanz führte die Klägerin aus, dem Vertrags-
schluss zwischen der Beklagten und der C._____ AG (diese vertreten durch die
Klägerin) seien Besprechungen vorangegangen, wonach die Beklagte an sich
gerne die Klägerin als Mitarbeiterin unter Vertrag genommen hätte, aber die mit
einem Arbeitsvertrag resp. einer unselbständigen Erwerbstätigkeit verbundenen
Sozialversicherungsabgaben habe einsparen wollen (Urk. 1 Rz 9).
In der Klageantwort hielt die Beklagte dieser Argumentation (unter anderem) ent-
gegen, dass es von allem Anfang an klar gewesen sei, dass es keinen Arbeitsver-
trag, kein Arbeitsverhältnis, auch keine Teilzeitanstellung der natürlichen Person
A._____ gebe, sondern dass die Klägerin die Leistungen erbringe, die ihre
C._____ AG versprochen habe und habe erbringen wollen. Es sei jeder Ein-Frau-
AG gestattet, sich zu verpflichten, gleich wie es jedem Marktteilnehmer erlaubt
sei, sich einer solchen juristischen Person im Aussenverhältnis zu bedienen (Urk.
13 Ziff. 5).
Replicando bekräftigte die Klägerin, dass es die Beklagte gewesen sei, welche
eine solche «(vermeintliche) Form der Zusammenarbeit» gewünscht habe
(Urk. 19 Rz 5); sie habe sich in einer schwächeren Position befunden und habe in
den Abschluss der vorliegenden «(formellen) Vereinbarung» eingewilligt, weil dies
durch die Beklagte so explizit so gewünscht worden sei (Urk. 19 Rz 8).
4.2.2. Aus dieser Behauptungslage geht hervor, dass von keiner der Parteien gel-
tend gemacht wird, es hätten bei Vertragsschluss am 21. September 2020 beide
heutigen Prozessparteien – also die Klägerin und die Beklagte – den überein-
stimmenden Parteiwillen gehabt, sich als direkte Arbeitsvertragspartner gegen-
überzustehen. Zwar impliziert die Klägerin ein gewisses Machtungleichgewicht im
Rahmen der Vertragsverhandlungen. Es kann aber als unbestritten gelten, dass
mit Wissen und Willen aller Beteiligter die von der Klägerin beherrschte C._____
AG dazwischengeschaltet wurde. Inwiefern, respektive mit welcher Intensität die
Beklagte dies forciert haben soll, liess die Klägerin im Vagen.

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Dass sich die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in irgendeiner Form in
einer Zwangslage oder in einem Willensmangel befunden hätte, wurde jedenfalls
nicht vorgebracht. Letztlich ist davon auszugehen, dass sie sich als Organ der
C._____ AG entschieden hat, kraft ihrer Vertretungsmacht namens der C._____
AG den Vertrag mit der Beklagten (Urk. 5/3) zu schliessen.
Damit aber bestand zwischen den (Prozess-) Parteien gar kein Vertragsverhält-
nis, mithin auch kein Arbeitsvertragsverhältnis. Das Vertragsverhältnis zwischen
der Beklagten und der C._____ AG kann wiederum kein Arbeitsvertragsverhältnis
sein, da Arbeitnehmerin nur eine natürliche Person sein kann und keine Aktienge-
sellschaft (so bestätigt auch vom Bundesgericht in BGer 4A_31/2011 vom
11. März 2011, E. 3 sowie in BGer 4A_542/ 2020 vom 3. März 2021, E. 3.3.2).
Schon aus dieser Überlegung kann der Berufung kein Erfolg beschieden sein.
4.3. Die Klägerin macht in ihrer Berufungsschrift geltend, dass de facto und de
iure kein Vertrag zwischen der C._____ AG und der Beklagten, sondern ein sol-
cher zwischen ihr und der Beklagten vorgelegen habe. Obwohl ihrer Berufung
aufgrund fehlender Behauptungen eines Willensmangels beim Vertragsschluss
kein Erfolg beschieden sein kann, erscheint es als angezeigt, im Sinne einer
Eventualbegründung auf die Argumente der Klägerin einzugehen.
4.4. Die Vorinstanz konstatierte nach einer Würdigung der Umstände, dass es
vorliegend Elemente gebe, die für einen Arbeitsvertrag, und solche, die für ein
Auftragsverhältnis (zwischen der Beklagten und der C._____ AG) sprächen (Urk.
27 E. IV/3.6 S. 22).
Als ausschlaggebend für ihre Vertragsqualifikation bezeichnete die Vorinstanz
sodann zum einen den Parteiwillen, wie er sich aus dem Wortlaut der Vereinba-
rung ergebe. Die Art und Weise, wie die Parteien ihr Verhältnis tatsächlich gelebt
hätten, entspreche durchaus diesem Parteiwillen.
Zum andern und letztlich als entscheidend für die Qualifikation sah die Vorinstanz
an, dass die Klägerin nur schwach in den Betrieb der Beklagten eingegliedert ge-
wesen sei. Zwar sei sie gegen aussen als Mitarbeiterin der Beklagten präsentiert
worden (z.B. Visitenkarten, Urk. 5/4). Faktisch sei die Klägerin aber offensichtlich

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weitestgehend frei gewesen, wie, wo und wann sie ihre Tätigkeit für die Beklagte
verrichtet habe. Ausser dem Geschäftsauto und der Möglichkeit, in den Räum-
lichkeiten der Beklagen zu arbeiten, habe nicht die Beklagte, sondern hauptsäch-
lich die C._____ AG die Infrastruktur zur Verfügung gestellt (Laptop, Handy und
dergleichen). Die C._____ AG habe der Beklagten Rechnung gestellt, gerade
auch für die Mehrwertsteuer. Von einer eigentlichen Subordination, wie sie für ein
Arbeitsverhältnis typisch sei, könne nicht wirklich die Rede sein. Daher sei das
Vorliegen eines Arbeitsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu
verneinen.
4.5. Die Klägerin macht berufungsweise geltend, die Vorinstanz komme in vor-
liegendem Fall zu einem rechtlich unhaltbaren Auslegungsergebnis, dem eine un-
vollständige bzw. unrichtige Feststellung des Sachverhalts zugrunde liege
(Urk. 26 Rz 22 f., 25, 29 f., 37, 38, 42, 44, 45, 47, 48 f., 54). Die wichtigen Indizien
sprächen – so die Klägerin – deutlich für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnis-
ses; die Zusammenarbeit sei als Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der
Beklagten zu qualifizieren (Urk. 26 Rz 67).
4.6. Der Inhalt eines Vertrags ist durch Auslegung zu bestimmen. Ziel der Ver-
tragsauslegung ist es in erster Linie, den übereinstimmenden wirklichen Parteiwil-
len festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht
auf Beweiswürdigung, ist also Tatfrage (BGE 145 III 365 E. 3.2.1; BGer 8C_641/
2022 vom 3. Februar 2023, E. 4.1). Steht der Vertragsinhalt einmal fest, ist ge-
stützt auf der Grundlage des festgestellten Vertragsinhalts die Vereinbarung
rechtlich einzuordnen (vgl. BGE 129 III 664 E. 3.1). Diese Qualifikation des
Rechtsgeschäfts ist Rechtsfrage und damit dem Parteiwillen entzogen (BGE 143
II 297 E. 6.4.1; BGer 4A_360/2021 vom 6. Januar 2022, E. 5.1.1). Das Gericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (iura novit curia; Art. 57 ZPO; BGer
4A_64/2020 vom 6. August 2020, E. 5). In diesem Sinne ist der Klägerin zuzu-
stimmen, wenn sie diese Zweiteilung besonders hervorhebt (Urk. 26 Rz 11), ge-
wissermassen die Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 27 E. IV/2.1 S. 15) konkreti-
sierend respektive präzisierend. Deren Ausführungen beleuchteten diesen Aspekt
indes nicht direkt, sondern zielten darauf ab, dass die Beweislast für die tatsächli-

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chen Grundlagen, welche auf einen Arbeitsvertrag schliessen lassen, nach Art. 8
ZGB die Klägerin trägt, da sie daraus Rechte ableitet. So verstanden sind die
Ausführungen der Vorinstanz durchaus zutreffend.
4.7. Vorab kann festgehalten werden, dass die Ausführungen der Vorinstanz zu
den wesentlichen Begriffsmerkmalen und zur Abgrenzung des Arbeitsvertrages
von anderen Verträgen auf Arbeitsleistung (Urk. 27 E. IV/2.1 und 2.2 S. 12 ff.) den
von der einschlägigen Literatur und der Rechtsprechung entwickelten Grundsät-
zen entsprechen (vgl. BK OR-REHBINDER/STÖCKLI, Art. 319 N 42 ff.; STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl.
2012, Art. 319 N 2 ff.; zu neueren Tendenzen vgl. auch BARTH/WILDHABER, Was
ist ein Arbeitsvertrag? – Abgrenzung des Einzelarbeitsverhältnisses von anderen
Dienstleistungsverträgen in der Arbeitswelt 4.0, in: ARV 2022 S. 127 ff.). Die ent-
sprechenden Ausführungen der Vorinstanz werden von der Klägerin denn auch
nicht bemängelt (Urk. 26 Rz 11). Diese rekapitulierend bzw. ergänzend kann fest-
gehalten werden, dass bei der Abgrenzung entscheidend darauf abzustellen ist,
ob zwischen den Parteien ein Subordinationsverhältnis besteht. Unter Subordina-
tion wird in diesem Zusammenhang die rechtliche Unterordnung des Arbeitneh-
mers in persönlicher, betrieblicher, zeitlicher und in gewisser Weise auch in wirt-
schaftlicher Hinsicht verstanden (BGE 121 I 259 E. 3a; eine ausführliche Über-
sicht zur bundesgerichtlichen Praxis bietet BGer 4A_64/2020 vom 6. August
2020, E. 6.2–6.5).
4.8. Besonders hervorzuheben ist, dass sich aus den primär massgeblichen
materiellen Kriterien (so namentlich zeitliche Vorgaben, Zuweisung eines Arbeits-
platzes im Betrieb, Zurverfügungstellung von Arbeitsmaterialien, regelmässige
Entschädigung, Mass der Weisungsgebundenheit etc. [BGer 4A_64/2020 vom
6. August 2020, E. 6.3 m.w.H.]) keine einheitlichen, schematisch anwendbaren
Lösungen ableiten lassen, wann ein Vertragsverhältnis als Arbeitsvertrag zu quali-
fizieren ist. Zu erwähnen ist ausserdem, dass neben den materiellen durchaus
auch gewisse formelle Kriterien (wie etwa die sozialversicherungsrechtliche Be-
handlung oder auch die Vertragsbezeichnung) Berücksichtigung finden können,
wenngleich diesen formellen Merkmalen untergeordnete Bedeutung zukommt

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(BGer 4A_64/ 2020 vom 6. August 2020, E. 6.4 m.w.H.; so denn auch die Vor-
instanz in Urk. 27 E. IV/2.1 S. 14 und E. IV/3.1 S. 16). Die Klägerin scheint formel-
le Merkmale kategorisch auszuschliessen (Urk. 26 Rz 23), was in dieser Absolut-
heit nicht zutrifft.
Die Vertragsqualifikation ist jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände
des Einzelfalls vorzunehmen. Weil dabei vielfach Merkmale zu Tage treten, die
sowohl für als auch gegen einen Arbeitsvertrag sprechen, muss sich der Ent-
scheid des Gerichts danach richten, was im konkreten Fall überwiegt. Entschei-
dend ist dabei die Würdigung des Gesamtbildes nach dem Massstab der Ver-
kehrsanschauung (BGer 4A_64/2020 vom 6. August 2020, E. 6.5; BGE 129 III
664 E. 3.2; BGE 128 III 129 E. 1a/aa).
4.9. Mit Bezug auf die Würdigung der schriftlichen Vereinbarung (Urk. 5/3)
beanstandet die Klägerin eine unrichtige Rechtsanwendung im Sinne einer feh-
lerhaften Vertragsauslegung durch die Vorinstanz oder aber eine unvollständige
Feststellung des Sachverhalts:
4.9.1. Bei der Würdigung der Vereinbarung sei die Vorinstanz auf wesentliche Ab-
reden darin nicht eingegangen. Stattdessen habe sie sich bei der Vertragsqualifi-
kation (Urk. 27 E. IV/3.1 S. 16) darauf beschränkt, aus den formellen Parteien
(die Beklagte und die C._____ AG) und deren Parteibezeichnung (die Beklagte
als «Auftraggeberin», die C._____ AG als «Beauftragte») abzuleiten, dass dies
für ein Auftragsverhältnis spreche (Urk. 26 Rz 22 i.V.m. Rz 15 ff.). Die Bezeich-
nung des Vertrags oder der Parteien sei aber gerade kein Qualifikationsmerkmal
(Urk. 26 Rz 23). Und wenn schon aus dem Vertragsvorlauf (namentlich den Ver-
tragsverhandlungen) Schlüsse gezogen würden, so dürfe dieser Vorlauf nicht ver-
kürzt dargestellt werden, sondern hätten dazu weitere relevante Beweise abge-
nommen werden müssen (Urk. 26 Rz 24 f.).
4.9.2. Dass sich die Vorinstanz darauf beschränkte, aus den formellen Parteien
und der Parteibezeichnung auf ein Auftragsverhältnis zu schliessen, ergibt sich
keineswegs aus ihren Ausführungen. Die Vorinstanz stellt im Gegenteil gleich zu
Beginn der fraglichen Erwägung (Urk. 27 E. IV/3.1 S. 16) klar, dass die Bezeich-

- 14 -
nung oder Ausdrucksweise allein kein ausschlaggebendes Kriterium sein könne,
bevor sie überzeugend argumentiert, dass die Wortwahl des zu beurteilenden
Vertragswerks darauf hindeute (gemeint im Sinne eines Indizes), dass der tat-
sächliche Parteiwille die Begründung eines Auftragsverhältnisses gewesen sei.
Der Vertragstext (Urk. 5/3) hinterlässt in der Tat den Eindruck, er sei individuell
zwischen den Parteien vereinbart worden, gewissermassen massgeschneidert
auf die Situation; jedenfalls gleicht er keineswegs einem Formularvertrag. Wie be-
reits angetönt kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Bezeich-
nung der Vereinbarung oder die Qualifikation der Parteien (hier als Auftraggeber
und Beauftragte [C._____ AG]) immerhin ein Indiz dafür sein, dass die gewählte
Bezeichnung mit all ihren Konsequenzen dem Willen der Parteien entspricht
(BGer 4A_64/2020 vom 6. August 2020, E. 6.4; ZK OR-STAEHELIN, Art. 319 N 30).
So ging denn auch die Vorinstanz damit um. Sie beliess es nicht dabei, vom Wort-
laut direkt auf ein Auftragsverhältnis zu schliessen. Vielmehr stellte sie das an
sich nebensächliche formelle Kriterium des Wortlauts in den Kontext: Sie wies da-
rauf hin, dass die Klägerin als Einzelzeichnungsberechtigte der C._____ AG bei
Vertragsabschluss bereits Geschäftserfahrung mitbrachte und dass daher davon
auszugehen sei, dass die Klägerin eine gewisse Übung im Eingehen von Verträ-
gen und insbesondere im Abschliessen von Auftragsverhältnissen mitgebracht
habe (Urk. 27 E. IV/3.1 S. 16 mit Verweis auf Urk. 16/14).
Die Vorinstanz schliesst aus dieser Geschäftserfahrenheit der Klägerin nur (aber
immerhin), dass ihre vorbestehenden selbstständigen geschäftlichen Aktivitäten
dagegen sprechen, dass sie gleichsam in eine Scheinselbstständigkeit gedrängt
wurde (Urk. 27 E. IV/3.1 S. 17). Dem ist zuzustimmen. Dass es die Klägerin war,
die – möglicherweise nach vorangegangener Vermittlung durch eine gemeinsame
Bekannte – per E-Mail an die Beklagte herangetreten war, sich für eine Zusam-
menarbeit empfahl und dabei in ihrer E-Mail-Signatur die C._____ AG angab
(vgl. Urk. 16/2), ist unbestritten (vgl. Urk. 19 Rz 14). Zwar ist richtig, dass die Klä-
gerin in der fraglichen E-Mail vom 24. Juni 2020 (Urk. 16/2) nicht nur von ihrer
Agentur, sondern auch von sich als Person schrieb (so die Klägerin in Urk. 19
Rz 14). Das ist aber nicht weiter erstaunlich; die Bezogenheit der C._____ AG auf
die Person ihrer «Inhaberin» (der Klägerin) widerspiegelt sich ja auch schlüssig im

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Text der am 21. September 2020 getroffenen Vereinbarung (vgl. Urk. 5/3, Ziff. 1.1
und 1.2). Erwähnt werden darf in diesem Zusammenhang auch, dass sich die
Klägerin in besagter E-Mail u.a. als «Businessfrau mit eigener Werbe- und Kom-
munikationsagentur» und als «Unternehmerin, die sich sehr für Ihr Projekt inte-
ressiert» ausgab (vgl. Urk. 16/2). Wenn die Vorinstanz diesen Aspekt der fehlen-
den strukturellen Abhängigkeit der einen Vertragspartei von der andern heraus-
greift und die Klägerin damit konfrontiert, dass es ihr (als selbstständige Unter-
nehmerin) zumutbar gewesen sei, die Vereinbarung nicht zu akzeptieren, wenn
diese nicht ihrem Willen entsprochen hätte, so ist dies nur richtig. Bei dieser Be-
weislage durfte die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung auf die ergänzen-
de Befragung der Klägerin verzichten. Gewiss könnte es sein, dass es der Be-
klagten auch darum ging, mit der gewählten Vertragsart von der Pflicht zur Leis-
tung von Sozialversicherungsabgaben befreit zu sein. Sie hat dies allerdings be-
stritten (Urk. 13 Ziff. 16). Allein gestützt auf die (Beweis-) Aussage der Klägerin
sowie darauf, dass die Beklagte offenbar auch sonst keine (formellen) Arbeitsver-
träge schloss, liesse sich jedenfalls nicht auf eine gezielte solche Absicht in miss-
bräuchlichem Sinne schliessen. Die Einvernahme würde am Beweisergebnis
nichts ändern. Die Rüge geht daher fehl.
4.10. Hinsichtlich des Weisungsrechts der Beklagten beanstandet die Klägerin
eine unzutreffende Feststellung des Sachverhalts und in der Folge, bei der Wür-
digung, eine unrichtige Rechtsanwendung im Sinne einer fehlerhaften Vertrags-
auslegung:
4.10.1. Die Vorinstanz halte zwar richtig fest (Urk. 27 E. IV/3.2.1 S. 17), dass die
Vereinbarung (Urk. 5/3) die Vorgabe enthalte, dass die Klägerin Weisungen der
Beklagten zu befolgen habe. Unbestritten sei auch geblieben, dass die Klägerin
regelmässig rapportierte. Indem die Vorinstanz ihr vorhalte, sie habe nicht sub-
stantiiert, inwiefern sie Weisungen entgegenzunehmen gehabt habe (Urk. 27
E. IV/3.2.1 S. 17), habe sie Art. 8 ZGB verletzt. Denn das Weisungsrecht habe
sich bereits aus der Vereinbarung ergeben (Urk. 5/3 Ziff. 7.3); es habe alsdann an
der Beklagten gelegen darzulegen, dass sie dieses nicht intensiv genutzt habe.
Die Beklagte habe indessen nicht geltend gemacht, dass die Klägerin in der in-

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haltlichen Umsetzung ihrer Aufgaben eine grosse Freiheit gehabt habe. Vielmehr
habe die Beklagte die demnach unbestrittene Ausübung des Weisungsrechts ein-
fach als irrelevant bezeichnet, weil auch im Auftragsverhältnis Weisungen erteilt
werden könnten. Es sei überdies anerkannt worden, dass D._____ der Chef sei
(also eben Weisungen erteile). Hinzu komme, dass die Aufgaben selber im Ver-
tragsdokument ebenfalls eng umschrieben worden seien (Urk. 5/3 Ziff. 2). Mithin
bleibe es bei der Vereinbarung als einziges Beweismittel in Bezug auf die Aus-
übung des Weisungsrechts, welches indessen die enge Weisungsbindung eben
vorsah. Im Übrigen habe die Vorinstanz die Einordnung der Klägerin in der Ge-
schäftsstruktur der Beklagten schlicht ignoriert (Urk. 26 Rz 26–30).
4.10.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für den Arbeitsvertrag
entscheidend, dass der Arbeitnehmer in eine fremde Arbeitsorganisation einge-
gliedert ist und von bestimmten Vorgesetzten Weisungen erhält. Er werde in eine
hierarchische Struktur eingebettet. Die Schwierigkeit liegt allerdings darin, dass
auch bei anderen Verträgen auf Arbeitsleistung, namentlich auch beim Auftrag,
ein Weisungsrecht besteht. Es kommt deshalb auf das Mass der Weisungsge-
bundenheit an (BGE 136 III 518 E. 4.4). Für einen Arbeitsvertrag spricht ein ho-
hes Mass an Weisungsgebundenheit. «Die Weisungen beschränken sich also
nicht auf blosse allgemeine Weisungen über die Erfüllung der Aufgabe, sondern
sie beeinflussen unmittelbar den Gang und die Gestaltung der Arbeit und geben
dem Berechtigten (Vorgesetzten) eine Kontrollbefugnis» (BGer 4A_64/2020 vom
6. August 2020, E. 6.3.1 m.w.H.). Gleichzeitig wird aber relativiert: «Für das Vor-
liegen eines Arbeitsvertrages ist es andererseits nicht zwingend vorausgesetzt,
dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Fachweisungen erteilt. Erfordert die Tä-
tigkeit des Arbeitnehmers besondere Fachkenntnisse, ist es sehr wohl möglich,
dass diese ausschliesslich beim Arbeitnehmer, nicht aber beim Arbeitgeber vor-
handen sind» (a.a.O., unter Verweis u.a. auf BGer 4A_562/2008 vom 30. Januar
2009, E. 3.2.3). Weiter weist das Bundesgericht darauf hin, dass es «Arbeitsver-
hältnisse [gibt], bei denen der Arbeitnehmer über eine ausgeprägte Eigenverant-
wortlichkeit bei der Ausübung der Tätigkeit verfügt, etwa bei freien Berufen oder
den obersten geschäftsführenden Personen einer Gesellschaft» (BGer

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4A_64/2020 vom 6. August 2020, E. 6.3.1, mit Verweis u.a. auf BGer
4A_592/2016 vom 16. März 2017, E. 2.1).
4.10.3. Nicht gefolgt werden kann der Klägerin, wenn sie vorbringt, dass vorlie-
gend bereits die Aufgabenbeschreibung in der Vereinbarung (Urk. 5/3 Ziff. 2) eng
sei und bereits für sich (bzw. im Zusammenspiel mit Urk. 5/3 Ziff. 7.3) auf ein ho-
hes Mass an Weisungsgebundenheit hinweise. Solche detaillierten Leistungsauf-
träge kommen nicht selten auch im Auftragsverhältnis vor. Allein die konkrete
Aufgabenbeschreibung spricht zudem eher für erhebliche Freiheiten in der Aus-
übung der Dienstpflichten. Schon im Ingress zum Aufgabenkatalog ergeht der
Hinweis, dass die Tätigkeiten mit der folgenden Auflistung nicht abschliessend
aufgezählt seien; bereits dies ruft nach einer Konkretisierung im Alltag. In der Lis-
te folgen sodann Punkte wie «Leitung und Ausbau der Abteilung Marketing &
Verkauf», «beratende Mitwirkung bei der strategischen Planung», «laufende Be-
richterstattung über den Geschäftsgang, Kundenzufriedenheit und spezielle Vor-
kommnisse (monatlich an den CEO, resp.VR)» etc. Schliesslich wird im letzten
Aufzählungspunkt festgehalten, dass «die C._____ […] im Rahmen der vereinbar-
ten Budgets und erteilten Weisungen des Verwaltungsrates selbständig» arbeite.
Als von der Beklagten anerkannt gelten kann in Bezug auf die Weisungsgebun-
denheit bloss, dass die Klägerin bei der Ausübung ihrer Funktion «nur dem VRP
(= CEO) ‹rapportieren›» musste (Urk. 13 Ziff. 19 S. 10, Prot. I S. 10). Ein hohes
Mass an Weisungsgebundenheit, wie es für die Qualifikation eines Arbeitsver-
trags (in Abgrenzung zu anderen Dienstleistungsverträgen) sprechen würde, wur-
de von der Beklagten indes bestritten (a.a.O.).
Wenn die Klägerin bei diesem Ausgang erreichen wollte, dass vom Tatsachen-
fundament her davon ausgegangen wird, dass sie in der gelebten Vertragswirk-
lichkeit an enge Weisungen der vorgesetzten Stelle gebunden war und wie eine
Arbeitnehmerin geführt wurde, so hätte es ihr oblegen, solche effektiv erfolgten
Weisungen substantiiert zu behaupten und gegebenenfalls auch zu beweisen
(z.B. organisatorische Weisungen; Beispiele von konkreter Ausübung der Kon-
trollbefugnis; Korrespondenzen, aus welchen das Gebaren eines Vorgesetzten
und nicht bloss eines Auftraggebers hervorgeht etc.). Anhand des dem Gericht

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unterbreiteten Prozessstoffs lässt sich nicht erstellen, dass der Gang und die Ge-
staltung der Arbeit der Klägerin von vorgesetzter Stelle her unmittelbar beeinflusst
wurde.
Eine unrichtige Sachverhaltserstellung und/oder eine unrichtige Rechtsanwen-
dung der Vorinstanz ist hier somit nicht zu erkennen.
4.11. Was die Arbeitszeiten der Klägerin betrifft, rügt die Klägerin eine unvoll-
ständige bzw. unzutreffende Feststellung des Sachverhalts und in der Folge, bei
der Würdigung, eine unrichtige Rechtsanwendung im Sinne einer fehlerhaften
Vertragsauslegung:
4.11.1. Die Vorinstanz schliesse (in Urk. 27 E. IV/3.2.2 S. 18 f.) aus den effektiven
Arbeitszeiten der Klägerin zu Unrecht auf ein Auftragsverhältnis. Zwar sei richtig,
dass sie vereinzelt am Wochenende gearbeitet habe; allerdings bestehe auf ihrer
höheren Führungsstufe naturgemäss eine erhöhte Freiheit in der Arbeitszeitge-
staltung, so dass daraus nicht auf ein Auftragsverhältnis geschlossen werden
könne (Urk. 26 Rz 32). Genau besehen seien im Übrigen nur 4% der Arbeitszeit
an Samstagen oder Sonntagen geleistet worden. Die Arbeit sei halt dann angefal-
len, wenn sie der Klägerin zugewiesen worden sei, was auch vor Wochenenden
habe vorkommen können (Urk. 26 Rz 33).
Was die variierenden effektiven Arbeitszeiten angehe (was zulässig gewesen sei,
nachdem die konkreten einzelnen Arbeitstage im Teilpensum vertraglich nicht fi-
xiert gewesen seien), habe die Vorinstanz fälschlicherweise angenommen, diese
seien vom vertraglichen Pensum stark abgewichen (Urk. 27 E. IV/3.2.2 S. 18 f.).
Richtig kalkuliert (104.16 Std., nicht 140 Std./Mt.) zeige sich, dass die effektiv ge-
leisteten Arbeitszeiten von Oktober 2020 bis Januar 2021 (nachher sei der Kläge-
rin weniger Arbeit zugewiesen worden) stets nahe am vertraglichen Pensum ge-
legen hätten (Urk. 26 Rz 34 f.).
Für falsch hält die Klägerin auch die vorinstanzliche Feststellung (in Urk. 27
E. IV/3.2.2 S. 19), wonach sie nicht geltend gemacht habe, dass die Beklagte die
Zeiterfassung geprüft habe. Denn die Klägerin habe ihre Leistungen monatlich mit
Honorarrechnungen der Beklagten zur Kenntnis gebracht, worauf die Beklagte sie

- 19 -
bezahlt habe. Damit habe die Beklagte die Zeiterfassung naturgemäss geprüft,
und daher habe dies nicht noch explizit behauptet werden müssen (Urk. 26 Rz
36).
4.11.2. In der Regel wurde Arbeit im Betrieb des Arbeitgebers verrichtet. Deshalb
spricht die Pflicht zur Einhaltung von vorgeschriebenen Arbeitszeiten, Arbeitszeit-
kontrollen und die Pflicht zu regelmässigem Erscheinen gewöhnlich für das Vor-
liegen eines Arbeitsvertrages (BGer 4A_64/ 2020 vom 6. August 2020 E. 6.3.2,
m.w.H.).
Vor diesem Hintergrund stellte die Vorinstanz Überlegungen dazu an, wie gleich-
mässig und an welchen Wochentagen etc. die Klägerin im vorliegenden Dienst-
verhältnis jeweils ihre Arbeit verrichtete (Urk. 27 E. IV/3.2.2 S. 18 f.). Krux dabei
ist aber, dass die hier zu beurteilende Zusammenarbeit weder ins Schema eines
typischen Auftrags- noch in das eines typischen Arbeitsvertrags passt.
Es mag zutreffen, dass die Schwankungen der Arbeitszeiten genau besehen ge-
ringer ausgeprägt waren als von der Vorinstanz berechnet und/oder dass diese
Schwankungen objektiv begründet waren (etwa durch schwankenden Arbeitsan-
fall, Unschärfen beim Monatswechsel etc.). Letztlich kann dies offen bleiben, denn
diese Betrachtungsweise wird der vorliegenden Konstellation ohnehin nicht ge-
recht.
Das Bundesgericht erachtet die zeitlichen Aspekte der Subordination in seiner
jüngeren Rechtsprechung nicht mehr als ausschlaggebend. Es trägt damit der
Entwicklung Rechnung, dass mit der zunehmenden Flexibilisierung der Arbeits-
verhältnisse häufiger wurde, dass der Arbeitnehmer die Arbeit vermehrt ganz oder
teilweise ausserhalb des Betriebs des Arbeitgebers erledigen kann, etwa an ei-
nem von ihm gewählten Ort oder bei sich zu Hause. Dies gilt umso mehr für die
Arbeitszeiten. Ein Arbeitsvertrag setzt daher nicht zwingend das Einhalten von
festen oder vom Arbeitgeber vorgeschriebenen Arbeitszeiten voraus. Es kommt
vielmehr öfter vor, dass keine festen Arbeitszeiten vorgesehen, sondern die Ar-
beitseinsätze nach dem tatsächlichen Arbeitsanfall ausgerichtet werden. In Kons-
tellationen wie der vorliegenden hilft daher das Kriterium zeitlicher Vorgaben bei
der Abgrenzung nicht weiter (vgl. z.B. BGer 2C_34/2021 vom 30. Mai 2022,

- 20 -
E. 10.8; zum Ganzen vgl. wiederum BGer 4A_64/2020 vom 6. August 2020,
E. 6.3.2 m.w.H.; BARTH/WILDHABER, a.a.O., ARV 2022 S. 138).
Nicht zu überzeugen vermag in diesem Zusammenhang die Argumentation der
Klägerin, wonach die Angaben zu den geleisteten Stunden in den Honorarrech-
nungen (Urk. 16/6–12) einer Zeiterfassung bzw. Zeitkontrolle im arbeitsvertragli-
chen Sinne gleichkämen. Mit den üblichen Tabellen zur Zeiterfassung im Arbeits-
verhältnis haben die betreffenden Honorarrechnungen ausser Zeitangaben nichts
gemein. Die Art, wie über Monate hinweg in den Honorarrechnungen der C._____
AG der Zeitaufwand mit erläuternden Detaillierungen versehen wurde, ergibt ein
anderes Bild. Speziell fällt in diesem Zusammenhang die Honorarrechnung für
November 2020 (Urk. 16/8) auf, wo nebenbei noch ein eigentlich höherer Stun-
denansatz für Werbetexte erwähnt ist, den man offensichtlich aber nicht geltend
machte. Dies überhaupt zu erwähnen, würde einem kaum in den Sinn kommen,
wenn man bloss über die geleistete Arbeitszeit rapportiert und sich eigentlich als
Arbeitnehmerin fühlt. Solche Besonderheiten sprechen – entsprechend dem Fazit
der Vorinstanz in ihrer Erwägung IV/3.2.2 (Urk. 27 S. 19) – dafür, dass sich die
Klägerin selber nicht wie eine Angestellte, sondern vielmehr wie eine externe Be-
auftragte (und Unternehmerin) verhielt, welche mit einer erheblichen
Eigenverantwortung tätig war und jeweils für effektiv erbrachte Leistungen, unge-
fähr entsprechend dem vertraglich vorgesehenen Pensum, Rechnung stellte.
4.12. Hinsichtlich ihres Arbeitsorts beanstandet die Klägerin eine unrichtige
Rechtsanwendung durch die Vorinstanz:
4.12.1. Entgegen der Erwägung der Vorinstanz, wonach die Klägerin nicht an ei-
nen festen Arbeitsort gebunden gewesen sei, was eher auf ein Auftragsverhältnis
hindeute (Urk. 27 E. IV/3.2.3 S. 19), lasse sich daraus nichts Fallrelevantes ablei-
ten (angesichts der Funktion als «Leiterin Marketing & Verkauf», der COVID-
Pandemie in der fraglichen Zeit und allgemein, weil Home Office auch im Arbeits-
verhältnis möglich sei; Urk. 26 Rz 38).
4.12.2. Gemeinsam mit der zeitlichen nimmt in der heutigen Arbeitswelt auch die
örtliche Flexibilität zu. Wenngleich in einem Arbeitsverhältnis die Arbeit typischer-

- 21 -
weise im Betrieb des Arbeitsgebers verrichtet wird, relativiert das Bundesgericht
diesen Grundsatz in seiner jüngeren Rechtsprechung auch dadurch, dass eine
Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation nicht notwendigerweise voraus-
setzt, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz an einem festen Ort im Betrieb
des Arbeitgebers zugewiesen erhält. Die betriebliche und persönliche Subordina-
tion verlange auch nicht unbedingt eine Tätigkeit an einem vom Arbeitgeber be-
stimmten Ort. Es sei also für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses nicht ent-
scheidend, wer den Arbeitsort bestimmt (BGer 4A_64/2020 vom 6. August 2020,
E. 6.3.2 m.w.H.). Der Klägerin ist hier also beizupflichten; gerade in der vorliegen-
den Konstellation kann räumlichen Aspekten keine entscheidende Abgrenzungs-
leistung zugeschrieben werden. Dem scheint sich jedoch auch die Vorinstanz be-
wusst gewesen zu sein, führte sie doch aus, dass die Flexibilität des Arbeitsortes
weder eindeutig für noch gegen ein Arbeits- oder Auftragsverhältnis spreche
(Urk. 27 E. IV/3.2.3 S. 19).
Wenn dieses Merkmal aber neutral ist, so lässt sich höchstens sagen, dass es
– isoliert betrachtet – die Position der Klägerin nicht fördert. Entscheidend aber ist
ohnehin die Beweiswürdigung als Ganzes und nicht einzelne Indizien.
4.13. Betreffend den Auftritt gegenüber Dritten rügt die Klägerin eine unvollstän-
dige Feststellung des Sachverhalts und eine darauf basierende unrichtige
Rechtsanwendung im Sinne einer fehlerhaften Vertragsauslegung:
4.13.1. Die Vorinstanz habe diesbezüglich ihrer Vertragsqualifikation bloss zu-
grunde gelegt, dass die Klägerin über eine E-Mail-Adresse und über Visitenkarten
der Beklagten verfügt habe und dass sie in einer Werbebroschüre der Beklagten
als Kontaktperson der Beklagten mitsamt Angabe deren Festnetz-Telefonnummer
geführt worden sei (Urk. 27 E. IV/3.2.4 S. 19 f.). Aussen vor geblieben sei bei der
Beweiswürdigung einerseits, dass die Klägerin gegenüber Dritten als Mitarbeiten-
de der Beklagten vorgestellt worden sei (was von der Beklagten nicht ernstlich
bestritten worden sei), andererseits, dass sie befugt gewesen sei, mit Dritten Ver-
träge für die Beklagte zu schliessen (wozu sie nebst Urkunden ihre Beweisaussa-
ge offeriert habe). Das Element des Auftritts gegen aussen sei auf diese Weise zu
geringfügig gewichtet worden (Urk. 26 Rz 39–42).

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Relevanz könnte dem Argument der Klägerin mit dem Vorstellen gegenüber Drit-
ten dann zukommen, wenn man sie als Mitarbeitende auf Basis eines Arbeitsver-
trags vorgestellt hätte. Wie aus Prot. I S. 12 f. hervorgeht, bestritt die Beklagte
nicht, dass man die Klägerin jeweils persönlich vorgestellt habe und sie wohl als
in irgendeiner Form mit der Beklagten verbunden wahrgenommen worden sei.
Dass die Klägerin aber gerade als Arbeitnehmerin vorgestellt wurde respektive
dass man dies beim Vorstellen hätte ableiten können, wurde dagegen bestritten.
In der Tat würde es wohl als seltsam, wenn nicht sogar als suspekt empfunden,
wenn im Rahmen einer geschäftlichen Vorstellungsrunde klärend darauf hinge-
wiesen würde, dass das Unternehmen mit der vorgestellten Person in einem Ar-
beitsverhältnis und nicht etwa in einem Auftragsverhältnis, oder umgekehrt in ei-
nem Auftragsverhältnis und nicht etwa in einem Arbeitsverhältnis, steht. Üblicher-
weise wird beim persönlichen Vorstellen von Personen klar, wenn die vorgestellte
Person zum «eigenen Lager» zählt, das eigene Unternehmen vertritt. Das zu-
grunde liegende Vertragsverhältnis bleibt aber gewöhnlich unerwähnt. Die Kläge-
rin blieb denn auch mit Bezug auf die Zeit und Ort der Begegnungen zu vage in
ihrer Darstellung dazu, als dass überhaupt hätte Beweis über diese Umstände
abgenommen werden können; zum Beweis offeriert wurden nicht die teils na-
mentlich genannten Personen als Zeugen, sondern einzig die Parteibefra-
gung/Beweisaussage der Klägerin (vgl. Urk. 19 Rz 32). Die Vorinstanz durfte in
dieser Situation ohne weiteres in antizipierter Beweiswürdigung davon ausgehen,
dass die Klägerin bestätigen würde, was sie bereits bei der Instruktion ihres
Rechtsvertreters angegeben hatte. Dass sich dadurch ein anderes, weitergehen-
des Bild hätte ergeben können, als es sich bereits aufgrund der personalisierten
E-Mail-Adresse, der Visitenkarte und der auf die Klägerin weisenden Kontaktan-
gabe in einer Werbebroschüre ergab, ist auszuschliessen.
Nämliches gilt für die von der Klägerin behauptete (Urk. 19 Rz 33), von der Be-
klagten bestrittene (Prot. S. 13) Vertretungsbefugnis. Die ins Recht gelegten Ur-
kunden über geschlossene Verträge (Urk. 21/13.1-2) betreffen Themen, die in
den Aufgabenkreis der Klägerin (bzw. der C._____ AG) fielen (Redesign Websei-
te, Mediaberatung). Dass die Klägerin da involviert war und einen Vertrag mitun-
terzeichnete, dass eine Rechnung zu ihren Handen adressiert war und dass sie

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allenfalls noch weitere Aufträge erteilte, ist nicht erstaunlich. Solches kann ebenso
gut passiert sein, ob sie nun als Beauftragte oder als Arbeitnehmerin tätig war.
Richtig aber ist, dass es sich bei all dem (ebenso wie bei der Visitenkarte) um
Hinweise auf eine gewisse Eingliederung der Klägerin in die Arbeitsorganisation
der Beklagten handelt – nicht weniger und nicht mehr. Auch auf dieses Beweiser-
gebnis hätte eine Einvernahme der Klägerin keinen Einfluss haben können, so-
dass sie unterbleiben konnte.
4.14. Mit Blick auf den Auslagenersatz beanstandet die Klägerin wiederum eine
unvollständige Feststellung des Sachverhalts und eine darauf basierende unrich-
tige Rechtsanwendung im Sinne einer fehlerhaften Vertragsauslegung:
4.14.1. Unbestritten sei – so die Klägerin –, dass ihr von der Beklagten ein Ge-
schäftsauto zur Verfügung gestellt wurde, was mit der Vorinstanz (Urk. 27 E. IV/
3.2.5 S. 20) typisch für ein Arbeitsverhältnis und ungewöhnlich für ein Auftrags-
verhältnis sei. Richtig sei umgekehrt, dass die Klägerin aus Praktikabilitätsgrün-
den ihr eigenes Handy und ihren eigenen Laptop benutzt und dafür keinen Aus-
lagenersatz verlangt habe; dies sei aber nicht weiter von Relevanz, weil die Nut-
zungsentschädigung ohnehin geringfügig gewesen wäre (Urk. 26 Rz 43, vermut-
lich zu Urk. 27 E. IV/3.2.4 S. 20). Ungeachtet geblieben sei von der Vorinstanz
offenbar der – unbestrittene – Umstand, dass die Klägerin über ihre Auslagen ha-
be abrechnen können und der Ersatz auf ihr Privatkonto vergütet worden sei (Urk.
26 Rz 44).
4.14.2. Dem Vorbringen der Klägerin zur Spesenregelung bzw. zum Ersatz von
Barauslagen (Urk. 19 Rz 29) wurde seitens der Beklagten im erstinstanzlichen
Verfahren widersprochen (vgl. Prot. I S. 12, unter «Zu Rz. 28»).
Barauslagen wie die in den Urk. 21/12.1-2 dokumentierten (Restaurant-
/Hotellerieauslagen, Pannendienst vermutlich für das zur Verfügung gestellte
Fahrzeug, Papeteriematerial vermutlich für einen organisierten Anlass) könnten
genauso gut einer Beauftragten (resp. deren Vertreterin) ersetzt werden wie einer
Arbeitnehmerin. Inwiefern es vorliegend von Belang sein soll, dass die Klägerin
den Spesenersatz (entgegen Urk. 5/3 Ziff. 5.6) auf ihr Privatkonto statt auf das

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Konto ihrer C._____ AG überweisen liess, wird von ihr nicht näher ausgeführt, hat
letztlich aber auch keinen Einfluss.
Ein Mangel des vorinstanzlichen Entscheids ist auch hier nicht zu erkennen
4.15. Hinsichtlich der Ferien beanstandet die Klägerin sodann eine unrichtige
Rechtsanwendung durch die Vorinstanz:
4.15.1. Der Würdigung der Vorinstanz, wonach der explizite Ausschluss von Feri-
en durchaus als Verdeutlichung des Parteiwillens verstanden werden könne, be-
wusst kein Arbeitsverhältnis eingehen zu wollen (vgl. Urk. 27 E. IV/3.2.6 S. 20),
stehe entgegen, dass es in einem Auftragsverhältnis einer solchen Regelung
nicht bedurft hätte. Stattdessen deute die Regelung vielmehr darauf hin, dass sich
die Beklagte (welche die Vereinbarung redigiert habe) der Gefahr sehr wohl be-
wusst gewesen sei, dass die Zusammenarbeit als Arbeitsverhältnis qualifiziert
werden könnte. Im Ergebnis könne diesem Punkt keine Relevanz zukommen
(Urk. 26 Rz 45).
4.15.2. Zwar ist richtig, dass schon bei Vertragsschluss auf der Hand gelegen ha-
ben dürfte, dass die Zusammenarbeit im Grenzbereich von Arbeitsvertrag und
Auftrag liegen würde. Am Nächsten liegt hier daher, dass man mit einem explizi-
ten Ausschluss eines Ferienanspruchs für klare Verhältnisse sorgte, um nicht fal-
sche Erwartungen zu wecken. Die entsprechende Formulierung ist abgesehen
davon klar und lässt sich lückenlos in den übrigen Wortlaut des Vertrags einbet-
ten. Die Regelung bildet – mit der Vorinstanz (Urk. 27 E. IV/3.2.6 S. 20) – ein In-
diz dafür, dass sich die Vertragsparteien (die C._____ AG und die Beklagte) einig
darüber waren, dass ein etwaiger Ferienanspruch der den Auftrag ausführenden
Person bei der C._____ AG (d.h. der Klägerin) nicht Sache der Beklagten sein
würde und folglich, dass die Vertragsparteien bewusst kein Arbeitsverhältnis ein-
gehen wollten.
Eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz ist zu verneinen.
4.16. Mit Blick auf die Honorierung und Abrechnung beanstandet die Klägerin
wiederum eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts und eine darauf ba-

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sierende unrichtige Rechtsanwendung im Sinne einer fehlerhaften Vertragsausle-
gung:
4.16.1. Zwar sei zutreffend, dass die Parteien vereinbart hätten, dass die Sozial-
versicherungsabgaben von der C._____ AG zu tragen seien, und dass die Hono-
rare entsprechend abgerechnet wurden (Urk. 27 E. IV/3.3 S. 20 f.). Allerdings sei
dies eine Rechtsfrage (eine Folge der sozialversicherungsrechtlichen Qualifikati-
on). Ableiten lasse sich daraus einzig, dass die Parteien formell ein Auftragsver-
hältnis hätten abschliessen wollen (was nicht strittig sei). Das Gericht habe den
Vertrag aber nach den Rechten und Pflichten zu qualifizieren und nicht danach,
was die Parteien aus der Annahme einer eigenen (falschen) rechtlichen Qualifika-
tion folgerten. Indem sie dies tue, verletze die Vorinstanz Art. 319 ff. OR und Art.
18 OR (Urk. 26 Rz 46).
Zudem habe die Vorinstanz diesbezüglich den Sachverhalt wiederum nicht voll-
ständig festgestellt, indem sie unberücksichtigt gelassen habe, dass die Klägerin
unter Vorlage der Finanzplanung 2021 der Beklagten (act. 21/13.3) dargelegt ha-
be, dass die Beklagte ihr Honorar als Personalaufwand budgetiert und verbucht
habe. Die Klägerin hält dafür, dass bei korrektem Einbezug dieses Aspekts der
Verbuchungsvorgang die sozialversicherungsrechtliche Abrechnung durch die
C._____ AG aufgewogen hätte und erst recht nicht auf ein Auftragsverhältnis hät-
te schliessen lassen, weswegen im Resultat (nebst Art. 152 Abs. 1 ZPO) auch
Art. 319 ff. OR verletzt worden sei.
4.16.2. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 4.8), kommt formellen Kriterien wie dem
Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen oder auch der Einstufung der Tätig-
keit im Steuerrecht bei der Vertragsqualifikation eine bloss untergeordnete Bedeu-
tung zu. In der Tat können das Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen oder
auch das Abrechnen mit Mehrwertsteuer nicht direkt als Indizien für ein Auftrags-
verhältnis gewertet werden. Vor diesem Hintergrund erweist es sich als missver-
ständlich, wenn die Vorinstanz ihre Erörterung zur abgaberechtlichen Thematik
mit dem Satz abschliesst: «Das Abrechnen mit Mehrwertsteuer ist […] als typisch
für ein Auftragsverhältnis zu bewerten» (Urk. 27 E. IV/3.3 S. 21).

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Inhaltlich beschlägt die fragliche vorinstanzliche Erwägung wiederum den Aspekt,
dass die Klägerin namens der C._____ AG (deren wirtschaftliche Berechtigte sie
ist) ein (allenfalls bloss formelles) Auftragsverhältnis einging und sie dieses über
Monate hinweg mit all seinen abgaberechtlichen Konsequenzen lebte. Angespro-
chen ist die gelebte Vertragswirklichkeit. Und da stellt sich die Frage, ob die Klä-
gerin in einer Abhängigkeit zur Beklagten stand, in welcher der vom Arbeitsrecht
angestrebte Sozialschutz allenfalls gebieten würde, dass die Bestimmungen des
Arbeitsrechts zur Anwendung kommen müssten. Eine solche Abhängigkeit hat die
Vorinstanz mit zutreffender Begründung verneint, indem sie an anderer Stelle
(Urk. 27 E. IV/3.1 S. 17) ausführte, dass es der Klägerin zumutbar gewesen wäre,
die Vereinbarung nicht zu akzeptieren, wenn diese nicht ihrem Willen entsprochen
hätte.
Selbst wenn die Beklagte die an die Klägerin ausgerichteten Honorare in ihrer Fi-
nanzplanung unter «Personal» führte, wie sie geltend macht (vgl. Urk. 1 Rz 16,
Urk. 19 Rz 35 und Urk. 21/13.3; ferner auch Prot. I S. 13), könnte darin kein we-
sentliches Indiz bei der Vertragsabgrenzung gesehen werden. Es mag sein, dass
streng genommen, unter buchhalterischen Gesichtspunkten, in der Rubrik "Per-
sonalaufwand" nur Aufwendungen erfasst werden, die Mitarbeitende auf der Ba-
sis eines Arbeitsvertrags vom Unternehmen erhalten. In der Praxis aber dürften
darunter oft auch weitere Dienstverhältnisse wie etwa ein Auftragsverhältnis sub-
sumiert werden. Wenn die Klägerin, deren Tätigkeit zweifellos in die Nähe eines
Arbeitsverhältnisses rückte, buchhalterisch als Personal behandelt wurde, so lässt
sich daraus nichts Wesentliches ableiten für die hier interessierende Frage. Dass
die Vorinstanz dieses Parteivorbringen nicht explizit aufgriff, stellt nach dem vorn
zur Begründungspflicht Gesagten (E. 3.1.1) noch keinen Mangel dar.
4.17. Hinsichtlich Arbeitstätigkeiten und Kündigungsfrist beanstandet die Kläge-
rin eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz:
4.17.1. Die Vorinstanz führe zutreffend aus (Urk. 27 E. IV/3.4 S. 21), dass die Tä-
tigkeiten der Klägerin im Vertrag präzise und detailliert umschrieben wurden. La-
pidar füge die Vorinstanz dem dann bei, dass dieser Umstand aber nicht relevant
sei, weil auch im Auftragsverhältnis detaillierte Leistungsbezeichnungen denkbar

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seien. Nach dem Dafürhalten der Klägerin wird dabei missachtet, dass detaillierte
Leistungsbeschriebe typisch für einen Arbeitsvertrag und untypisch für ein Auf-
tragsverhältnis seien (notorisch). Im Ergebnis sei Art. 319 ff. OR missachtet wor-
den (Urk. 26 Rz 48).
Gleiches gelte für den Aspekt, dass eine dreimonatige Kündigungsfrist vereinbart
worden sei: Wenn auch dieser Umstand nicht als relevant erachtet würde
(vgl. Urk. 27 E. IV/3.5 S. 21), obwohl das Auftragsrecht zwingend die jederzeitige
Beendbarkeit kenne, verletze dies Art. 319 ff. OR (Urk. 26 Rz 49).
An dieser Stelle werde erkennbar, dass die vorinstanzliche Würdigung einseitig
erfolgt sei, bekämen bei ihr doch vornehmlich jene Elemente Gewicht, die für ein
Auftragsverhältnis sprächen, selbst wenn die Elemente für oder gegen ein Ar-
beitsverhältnis ungefähr gleichwertig seien (festgemacht am Beispiel der Kündi-
gungsfrist und jenem des Ferienausschlusses; Urk. 26 Rz 50).
4.17.2. Dass detaillierte Leistungsbeschriebe für Arbeitsverträge typisch, für Auf-
tragsverhältnisse dagegen untypisch seien, trifft so nicht zu. Von Notorietät kann
keine Rede sein. Allgemein kann gesagt werden, dass Leistungsbeschreibungen
bei komplexen Verträgen regelmässig eine wichtige Rolle zukommen.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Umschreibung der Arbeits-
leistung im Vertrag grundsätzlich für einen Arbeitsvertrag spricht (BGer 4A_64/
2020 vom 6. August 2020, E. 6.3.2; BGer 4C.276/2006 vom 25. Januar 2007,
E. 4.4.1) lässt sich nicht auf die vorliegende Situation übertragen. Einerseits zielt
das Bundesgericht auf die Umschreibung der Arbeitsleistung in zeitlicher und ört-
licher Hinsicht, andererseits relativiert das Bundesgericht die Bedeutung auch
dieses Kriteriums angesichts der neueren Entwicklung in der Arbeitswelt stark.
Zu bedenken ist sodann, dass bei Einzelarbeitsverträgen die detaillierten Aufga-
bengebiete häufig in einem separaten Stellenbeschrieb/Pflichtenheft umschrieben
werden; im Vertragsdokument selber wird oft nur die Arbeitsgattung fixiert (statt
vieler vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 7). Hier wurde der Tätig-
keitsbeschrieb direkt in die Vertragsurkunde gesetzt. Sodann enthalten Auftrags-
verhältnisse und Verträge mit auftragsrechtlichen Elementen durchaus häufig de-

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taillierte Leistungsbeschriebe; zu denken ist etwa an Planerverträge, Projektma-
nagement-Verträge und dergleichen.
Mit der Vorinstanz (Urk. 27 E. IV/3.4 S. 21) ist daher zu konstatieren, dass sich
vorliegend aus einem einigermassen detaillierten Leistungsbeschrieb nichts We-
sentliches zur Vertragsqualifikation ableiten lässt.
4.17.3. Was die im auszulegenden Vertrag enthaltene Regelung zu dessen Be-
endigung betrifft (vgl. Urk. 5/3 Ziff. 9), so ist richtig, dass hier ein Spannungsfeld
zum jederzeitigen Widerrufsrecht von Aufträgen (Art. 404 Abs. 1 OR) besteht.
Dieses jederzeitige Beendigungsrecht ist nach der gefestigten bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung zwingend und darf weder vertraglich wegbedungen noch
eingeschränkt werden (BGE 115 II 464 E. 2). Es gilt sowohl für reine Auftragsver-
hältnisse als auch für gemischte Verträge, für welche hinsichtlich der zeitlichen
Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als sachgerecht er-
scheinen. Diesbezüglich wird vor allem darauf abgestellt, ob nach Art des Ver-
trags ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien unerlässlich ist und ihm be-
sondere Bedeutung zukommt (BGer 4A_542/2020 vom 3. März 2021, E. 3.3.1).
In der Lehre besteht eine Kontroverse zu dieser Frage. Zum Teil wird propagiert,
Art. 404 Abs. 1 habe nur für typische Aufträge zwingenden Charakter; andere
Meinungen qualifizieren das jederzeitige Widerrufsrecht als dispositiv, jedenfalls
für entgeltliche Aufträge (vgl. BGer 4A_437/2008 10. Februar 2009, E. 1.5
m.w.H.).
Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist durchaus denkbar, dass man sich vor-
liegend zur besseren, wenngleich nicht vollen Absicherung eine Kündigungsrege-
lung stipulieren liess – trotz womöglich fehlender Durchsetzbarkeit. Dass eine sal-
vatorische Klausel in den Vertrag aufgenommen würde (Urk. 5.3 Ziff. 10) passt in
dieses Bild.
Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass eine Kündigungsfrist zwar eher für
einen Arbeitsvertrag spricht; die Kündigungsfrist aber auch nicht gerade als aus-
schlaggebendes Element zu qualifizieren ist.

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Die Vorinstanz ist somit keineswegs der Einseitigkeit verfallen bei der Gewichtung
der Elemente. Ebenso wenig liegt eine unrichtige Rechtsanwendung vor.
4.18. Mit Bezug auf die Eingliederung in die Arbeitsorganisation schliesslich be-
anstandet die Klägerin eine weitere unvollständige Feststellung des Sachverhalts
und eine darauf basierende unrichtige Rechtsanwendung im Sinne einer fehler-
haften Vertragsauslegung:
4.18.1. Zu diesem sehr massgebenden Kriterium für das Vorliegen eines Arbeits-
verhältnisses finde sich in der Würdigung der Vorinstanz kein Wort. Damit habe
die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig erstellt und Art. 319 ff. OR und
Art. 152 Abs. 1 ZPO verletzt. Es sei von der Klägerin aufgezeigt worden, dass sie
im Organigramm der Beklagten als Teil der Geschäftsleitung aufgeführt worden
sei (vgl. Urk. 5/6). Alsdann sei betont worden, dass sie auch verschiedentlich auf
Einladung hin an Geschäftsleitungssitzungen teilgenommen habe (vgl. Urk. 21/
14.2 und 21/15). Ausserdem sei replicando ergänzt worden, dass die im Organi-
gramm unter der Klägerin eingereihte E._____ effektiv als ihre Assistentin tätig
gewesen sei; E._____ sei als Zeugin offeriert worden. Es sei wenig nachvollzieh-
bar, weshalb die Vorinstanz den wesentlichen Aspekt der Eingliederung schlicht
ignoriert habe; einer Auftragnehmerin werde nicht das Recht eingeräumt, Wei-
sungen innerhalb der Arbeitsorganisation zu erteilen (Urk. 26 Rz 51–54).
4.18.2. Auch dieses Vorbringen erweist sich letztlich als unbegründet. In Erwä-
gung III/3 attestiert die Vorinstanz den klägerischen Ausführungen vorab, dass
diese den Eindruck einer «gewissen Eingliederung in den Betrieb der Beklagten»
hinterlassen (Urk. 27 S. 7). Unter «Betrieb» ist offensichtlich auch die Arbeitsor-
ganisation mitgemeint. Bei der eigentlichen Vertragsqualifikation erörtert die Vor-
instanz sodann nebst anderem auch die Frage der Eingliederung der Klägerin in
die Arbeitsorganisation der Beklagten. Sie tut dies im Rahmen der Prüfung des
Subordinationsverhältnisses (Urk. 27 E. IV/3.2 S. 17 ff.) und kommt zum Fazit,
dass die «nur schwache Eingliederung der Klägerin in den Betrieb der Beklagten»
entscheidend sei, dass nicht vom Vorliegen eines Arbeitsvertrags ausgegangen
werde (Urk. 27 E. IV/3.6 S. 22).

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4.18.3. Das von der Klägerin angesprochene Organigramm (Urk. 5/6, bezeichnet
als «New Organisation // Entwurf 28.09.20 vf»), in welchem die Klägerin als Mit-
glied der Geschäftsleitung aufgeführt ist, und auch die Korrespondenz zu den Ge-
schäftsleitungssitzungen (Urk. 21/14 und 21/15) weisen zwar tatsächlich in die
Richtung eines Arbeitsvertrags. Dasselbe gilt für eine allenfalls enge Zusammen-
arbeit mit E._____, welche in der Unternehmensgruppe tätig sein soll, der auch
die Beklagte angehört. E._____ gegenüber will die Klägerin auch weisungsbefugt
gewesen sein (vgl. Urk. 19 Rz 37; von der Beklagten bestritten [Prot. I S. 13]).
Andererseits darf nicht verkannt werden, dass ein Organigramm per se nichts da-
rüber aussagt, in welchem Vertragsverhältnis die darauf erscheinenden Personen
mit dem Unternehmen stehen. Es ist ohne weiteres möglich, dass ein Unterneh-
men eine Fachspezialistin für Marketing und Verkauf im Auftragsverhältnis bei-
zieht und auch in der Geschäftsleitung mitwirken lässt. Es ist sodann durchaus
denkbar, dass man dieser beigezogenen Fachkraft eine direkte Ansprechperson
aus dem Unternehmen zuteilt, welche für die Ausführung der Empfehlungen und
auch Anordnungen, welche umgesetzt werden sollen, sorgt.
In Bezug auf konkrete Weisungen seitens der Klägerin an E._____ blieben die
klägerischen Vorbringen vage (wie bereits in Bezug auf Weisungen von vorge-
setzter Stelle). Selbst wenn E._____ bei einer Befragung bestätigt hätte, dass sie
der Klägerin jeweils assistiert und von ihr auch Weisungen in der Arbeitsorganisa-
tion der Beklagten empfangen habe, hätte dies dennoch das Beweisergebnis
nicht massgeblich beeinflussen können. Die Meinung des Gerichts hätte auch
durch die Abnahme dieses Personalbeweises und/oder der Befragung der Kläge-
rin kaum mehr erschüttert werden können. Eine antizipierte Beweiswürdigung war
daher zulässig.
4.19. In ihrer Zusammenfassung in der Berufungsschrift legt die Klägerin noch-
mals, in gedrängter Form, ihre Sichtweise zu den einzelnen Elementen dar und
zieht dann Fazit (Urk. 26 Rz 56–67). Dem so gezeichneten Gesamtbild lässt sich
jedoch aus folgenden Gründen nicht folgen:
Als entscheidendes Unterscheidungsmerkmal ist vorliegend (mit der Vorinstanz)
das rechtliche Subordinationsverhältnis zu sehen. Wie vorstehend ausgeführt

- 31 -
(E. 4.10.2) steht dabei im Zentrum, ob die Klägerin Weisungen erhielt, die den
Gang ihrer Arbeit im Detail bestimmten, ob sie eingehenden Kontrollen unterwor-
fen war. Nicht jedes Weisungs- und Kontrollrecht führt zur Qualifikation als Ar-
beitsvertrag. Deren Mass muss vielmehr über das beschränkte Weisungsrecht
und die Rechenschaftspflicht des Auftragsrechts nach Art. 397 und 400 OR hin-
ausgehen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319 N 6). Der Klägerin ge-
lang es nicht, diese Subordinationsintensität eines Arbeitsvertrags substantiiert zu
behaupten. Namentlich lässt die aus den Akten hervorgehende Rapportierung
über die Tätigkeit mittels den Erläuterungen zu den Honorarrechnungen (vgl. Urk.
16/6-10, 5/8 und 5/9) keinen solchen Schluss zu. Die Erzielung anderweitigen
Einkommens wäre übrigens möglich gewesen (wenngleich davon offenbar nicht
Gebrauch gemacht wurde [Urk. 19 Rz 8]). Auch die Indizien zur Weisungsgebun-
denheit hinsichtlich der betrieblichen Einordnung vermögen sich – ganz gleich, ob
mit oder ohne Abnahme von Personalbeweisen – nicht zu einem Gesamtbild zu
verdichten, das auf einen Arbeitsvertrag schliessen liesse.
5. Fazit, Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Berufung erweist sich im Ergebnis als unbegründet, weshalb auf das
Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei zu verzichten ist (Art. 312 Abs.
1 ZPO). Die Berufung ist abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil ist samt (an
sich unbeanstandet gebliebener) Kostenfestsetzung und -auflage (Dispositivzif-
fern 2 und 3) zu bestätigen.
5.2. Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt Fr. 52'152.95. Die zweitin-
stanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 5'750.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2
GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG).
5.3. Die Prozesskosten werden nach Obsiegen und Unterliegen bzw. nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Klägerin unter-
liegt, so dass ihr die Gerichtskosten aufzuerlegen und von dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss zu beziehen sind.

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5.4. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, der Klägerin infolge Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und der Beklagten
mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich,
4. Abteilung, vom 24. Mai 2022 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'750.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss bezogen.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des
Doppels von Urk. 26 (Berufungsschrift) sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche (arbeitsrechtliche) Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt Fr. 52'152.95.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. Mai 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Huizinga MLaw L. Hengartner
versandt am:
ip