zh_obergericht · LB150014 · 2015-06-17 · de
Dienstbarkeit, Bauverbot und Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB150014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Würsch
Beschluss und Urteil vom 17. Juni 2015
in Sachen
BVK Personalvorsorge des Kt. Zürich,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
A._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Dienstbarkeit, Bauverbot und Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 5. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
16. Dezember 2014; Proz. CG110129

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 4)
"1.1. Es sei festzustellen, die im Grundbuch eingetragene Baubeschränkung,
bezogen auf Gebäude Nr. …, zu Gunsten des klägerischen Grundstü-
ckes, Kat. Nr. 1... und zu Lasten des beklagtischen Grundstückes, Kat.
Nr. 2... in Zürich, habe auch nach Abbruch des Gebäudes Nr. … Be-
stand.
1.2. Es sei festzustellen, die Verletzung der mit dem Grundstück Kat. Nr. 1...
verbundenen dinglichen Rechte, sei zugleich eine Verletzung der in der
Bundesverfassung geschützten Eigentumsgarantie.
1.3. Es sei festzustellen, das von der Bausektion der Stadt Zürich mit Ent-
scheid … bewilligte Bauprojekt könne nicht ohne Verletzung der im
Grundbuch eingetragenen, auf das ehemalige Gebäude Nr. … bezoge-
nen Baubeschränkung z.G. des Grundstückes Kat. Nr. 1... gebaut wer-
den.
1.4. Es sei dem Beklagten und jedem späteren Eigentümer des Grundstü-
ckes Kat. Nr. 2... zu verbieten, ein Projekt zu bauen, das die im Grund-
buch eingetragene, auf das ehemalige Gebäude Nr. … bezogene Bau-
beschränkung z.G. des klägerischen Grundstücks Kat. Nr. 1... und so-
mit die in der Verfassung geschützte Eigentumsgarantie verletzt.
1.5. Es sei der Beklagte zu verurteilen, dem Kläger an die Instandstellungs-
kosten für eine Abwasserleitung CHF 7'456.40, zuzüglich Zins von 5%
ab 20.12.2010 sowie pauschal CHF 1'000.– für anderen Schaden zu
bezahlen.
1.6. Dem Kläger seien vom Beklagten, zusätzlich zur Prozessentschädigung
für den vorliegenden Prozess, die Anwaltskosten für seine vorpro-
zessualen Einigungsbemühungen betreffend die Dienstbarkeit, mit pau-
schal CHF 1'000.– zu entschädigen.
1.7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer zum
aktuellen Satz, z.L. des Beklagten."
Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung,
vom 16. Dezember 2014:
Es wird beschlossen:
1. Vom Teilvergleich der Parteien wird Vormerk genommen. Das Verfahren wird
diesbezüglich (Rechtsbegehren Ziff. 1.5. und 1.6) als erledigt abgeschrieben.
2. Auf den Antrag der klagenden Partei, es sei festzustellen, dass die Verletzung
der mit dem Grundstück Kat. Nr. 1… verbundenen dinglichen Rechte, zugleich

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eine Verletzung der in der Bundesverfassung geschützten Eigentumsgarantie
sei, wird nicht eingetreten.
3. Über die Kosten und Entschädigungsfolgen wird mit nachfolgendem Urteil ent-
schieden.
(4./5.) Mitteilung / Rechtsmittel.
Es wird erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass die im Grundbuch eingetragene Baubeschränkung,
bezogen auf das ehemalige Gebäude Nr. …, zu Gunsten des klägerischen
Grundstückes, Kat. Nr. 1... und zu Lasten des beklagtischen Grundstückes, Kat.
Nr. 2... in Zürich-B._____, auch nach Abbruch des Gebäudes Nr. … Bestand
hat.
2. Es wird festgestellt, dass das von der Bausektion der Stadt Zürich mit Entscheid
… bewilligte Bauprojekt nicht ohne Verletzung der im Grundbuch eingetrage-
nen, auf das ehemalige Gebäude Nr. … bezogenen Baubeschränkung z.G. des
Grundstückes Kat. Nr. 1... in Zürich-B._____ gebaut werden kann.
3. Das Begehren der klagenden Partei, es sei der beklagten Partei und jedem
späteren Eigentümer des Grundstückes Kat. Nr. 2... in Zürich-B._____ zu ver-
bieten, ein Projekt zu bauen, das die im Grundbuch eingetragene, auf das
ehemalige Gebäude Nr. … bezogene Baubeschränkung z.G. des klägerischen
Grundstückes Kat. Nr. 1... und somit die in der Verfassung geschützte Eigen-
tumsgarantie verletzt, wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 24'000.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei zu einem Drittel und der be-
klagten Partei zu zwei Dritteln auferlegt und von dem von der klagenden Partei
geleisteten Vorschuss (Fr. 20'000.–) bezogen; der Restbetrag (Fr. 4'000.–) wird
von der beklagten Partei bezogen. Der klagenden Partei wird der Rückgriff auf
die beklagte Partei im Umfang von Fr. 12'000.– eingeräumt.
Die beklagte Partei wird zudem verpflichtet, der klagenden Partei den auf sie
fallenden Anteil der Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 280.-- zu erset-
zen.
6. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine reduzierte Par-
teientschädigung von Fr. 9'000.– (zuzügl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
(7./8.) Mitteilung/Rechtsmittel.
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 95 S. 2):

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1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Dezember 2014,
CG110129, in Bezug auf die Ziff. 1., 2., 4., 5. und 6. aufzuheben.
2. Es sei die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbe-
klagten.
des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 105 S. 2):
Die Berufungsklage gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom
16.12.2014, CG110129, sei abzuweisen.
Unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin.
Erwägungen:
I.
(Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte)
1. - 1.1 A._____ ist Eigentümer des Grundstückes Kat.-Nr. 1... an der C._____-
Strasse ... im Stadtquartier Zürich-B._____. Die BVK Personalvorsorge des Kan-
tons Zürich, eine Stiftung, ist Eigentümerin des benachbarten Grundstücks Kat.-
Nr. 2..., auf dem zu Gunsten des Grundstücks von A._____ eine Dienstbarkeit
(Baubeschränkung) lastet. Der Bestand der Dienstbarkeit geht auf das Jahr 1859
zurück. In den Jahren 1947 und 1983 erfolgten Neufassungen. Anlass der letzten
Neufassung war die Zusammenlegung zweier Nachbargrundstücke, darunter das
Grundstück Kat.-Nr. 3…, auf dem die Dienstbarkeit bis dahin lastet, zum Grund-
stück mit heutiger Kat.-Nr. 2..., das im Eigentum der BVK Personalvorsorge des
Kantons Zürich steht.

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1.2 Die Dienstbarkeit hatte ursprünglich unbestrittenermassen folgenden Wortlaut:
Der von den Herren D._____ und E._____ projectierte Bau
soll durch eine Zinne bedeckt und der Bau, respektive die Zinne nicht hö-
her gemacht werden als die Stützmauer des Herrn F._____ ist.
Unbestrittenermassen bezeichnet das Wort "Zinne" in diesem Text ein Flachdach.
1.2.1 Die im Jahre 1947 getroffene Neufassung der Dienstbarkeit hatte unbestrit-
tenermassen diesen Wortlaut:
Dienstbarkeit
Baubeschränkung zugunsten Kat.-Nr. 1... des G._____.
Zulasten Kat.-Nr. 3… der Geschwister, bzw. Erben H._____.
Das Gebäude Sekuranz-Nr. … mit Zinne, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3… darf
nicht höher gemacht werden. Gilt zugunsten der Liegenschaft Kat.-Nr. 1....
1.2.2 Die Bauten, die sich auf dem Grundstück Kat.-Nr. 3... befanden, wurden un-
bestrittenermassen später abgerissen. Insbesondere unstrittig ist, dass das Ge-
bäude mit der Versicherungsnummer "… mit Zinne" vor einer weiteren Neufas-
sung der Dienstbarkeit im Jahre 1983 abgerissen wurde und sich auf dem Grund-
stück an der Stelle der Bauten eine Grünanlage befand, die heute noch vorhan-
den ist. Die Anlage hatte die Rechtsvorgängerschaft (Beamtenversicherungskas-
se BVK als unselbständige Anstalt öffentlichen Rechts resp. der Kanton Zürich)
der heutigen BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich bzw. errichtet.
Der Text der im Jahre 1983 getroffenen und seit da im Grundbuch eingetra-
genen Fassung der Dienstbarkeit lautet unstrittig folgendermassen:
Dienstbarkeit
Baubeschränkung
Zugunsten Kat.-Nr. 1... Blatt …
Zulasten Kat.-Nr. 2... Blatt …
Das Gebäude, Versicherungs-Nr. … mit Zinne, auf dem im Situationsplan
rot eingezeichneten Teil des belasteten Grundstücks, darf nicht höher
gemacht werden. Gilt zugunsten des berechtigten Grundstückes.

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Unstrittig ist endlich, dass sich diese neue Fassung auf eine entsprechende
Anmeldung durch die Rechtsvorgängerschaft der BVK Personalvorsorge des
Kantons Zürich, den Kanton Zürich, vertreten durch die Direktion der Finanzen,
abstützt (vgl. act. 32 S. 8 [und dazu act. 33/30] sowie act. 38 S. 7-8).
1.3 Die BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (fortan: die Beklagte) will auf
ihrem Grundstück eine Baute erstellen lassen. Die dazu erforderliche öffentlich-
rechtliche Baubewilligung wurde ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerschaft erteilt.
A._____ (fortan: der Kläger) hält dieses Bauvorhaben aufgrund der Dienstbarkeit,
die nach seiner Auffassung ein Höherbauverbot beinhaltet, für unzulässig. Mit
seiner Klage wehrt er sich dagegen.
2. In den ersten Tagen des Mai 2011 ersuchte der Kläger um Schlichtung beim
zuständigen Friedensrichteramt und machte die Sache rechtshängig. Die Schlich-
tung verlief erfolglos. Die Klagebewilligung wurde daher in der zweiten Junihälfte
2011 ausgestellt. Mit Schriftsatz vom 21. September 2011 gelangte der Kläger an
das Bezirksgericht (vgl. act. 1 ff.) und reichte diesem die Klagebewilligung (act. 2)
ein (vgl. dazu auch act. 89 S. 10, 1.4).
Nach Präliminarien (wie Einforderung eines Kostenvorschusses, Behand-
lung eines Ausstandsbegehrens des Klägers durch Instanzen bis ans Bundesge-
richt; vgl. act. 17) konnte das Hauptverfahren im Juni 2012 mit der Ansetzung der
Frist zur Klageantwort fortgeführt werden; ab September 2012 wurde ein zweiter
Schriftenwechsel durchgeführt usw., der im August 2013 sein Ende fand (vgl.
act. 25, 32, 38, 46). Eine auf den 18. Oktober 2013 angesetzte Vergleichs- und
Instruktionsverhandlung fand auf Wunsch der Parteien, die selbst Vergleichsge-
spräche führen wollten, nicht statt. Im März 2014 erklärte die Beklagte dem Be-
zirksgericht, die Gespräche seien in weiten Teilen gescheitert; in Nebenpunkten
sei hingegen eine Vereinbarung möglich. Auf gerichtlichen Vorschlag hin schlos-
sen die Parteien am 22. Mai bzw. 2. Juni 2014 einen Teilvergleich (act. 67 und
act. 71).
Im Juli 2014 erklärten die Parteien den Verzicht auf Durchführung der
Hauptverhandlung. Anfang Dezember 2014 wurde vorgemerkt, dass die Beklag-
te in Rechtsnachfolge der Beamtenversicherungskasse bzw. des Kantons Zürich

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Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 2... geworden ist und das Rubrum
angepasst. Am 16. Dezember 2014 fällte das Bezirksgericht die diesen Erwägun-
gen vorangestellten Entscheide (Beschluss und Urteil; vgl. act. 99 [= act. 89 =
act. 96]). Für weitere Einzelheiten zum bezirksgerichtlichen Verfahren kann auf
die entsprechenden Erwägungen in act. 99 verwiesen werden.
3. Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2015 erhob die Beklagte rechtzeitig Berufung
gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich. Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen und mit Verfügung vom 20. Februar 2015 von der Beklagten ein Kos-
tenvorschuss einverlangt. Der Vorschuss ging in der Folge rechtzeitig ein.
Am 23. März 2015 wies der Referent mit einlässlicher Begründung (vgl.
act. 103) den bereits in der Berufungsschrift gestellten Antrag der Beklagten ab,
ihr gestützt auf 132 ZPO eine Nachfrist von 30 Tagen zur Verbesserung ihrer Be-
rufung anzusetzen. Das damals Erwogene ist hier der Kürze halber nicht zu wie-
derholen, sondern es wird auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen (vgl.
act. 103, S. 2-5, dort Erw. 2). Anzumerken ist einzig noch, dass die Beklagte bis
heute auch kein Fristwiederherstellungsgesuch gestellt hat.
Ebenfalls am 23. März 2015 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um die Beru-
fung schriftlich zu beantworten. Seine Berufungsantwort (act. 105) wurde samt
Beilagen (act. 106/1-3) rechtzeitig eingereicht. Antwortschrift und Beilagen wur-
den hernach der Beklagten zugestellt, verbunden mit dem Hinweis, der gesetzlich
vorgesehene Schriftenwechsel sei abgeschlossen (vgl. act. 107).
Die Sache ist spruchreif, weshalb sich Weiterungen erübrigen.
II.
(Zur Berufung im Einzelnen)
1. - 1.1 Das Berufungsverfahren stellt im Grundsatz die Fortsetzung des Prozes-
ses aufgrund des vor der ersten Instanz vorgetragenen Sachverhaltes dar (zu den
Ausnahmen vgl. Art. 317 ZPO). Mit der Berufung ist daher die unrichtige Feststel-
lung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwen-
dung der Vorinstanz zu rügen (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind
deshalb entsprechende Rügen von der Berufung führenden Partei in der Beru-

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fungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen (Begründungslast bzw. Rüge-
obliegenheit; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom
5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Wiederholungen des bereits
vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen
an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen
Entscheid bzw. den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375).
Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind ferner neue Tatsachen und Beweismittel
im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten In-
stanz hatten vorgebracht werden können (vgl. dazu BGE 138 III 625). Eine Partei,
die neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren einführt, hat daher
grundsätzlich auch darzulegen, dass sie dabei einerseits ohne Verzug handelt
sowie, dass es ihr anderseits trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, die Tat-
sache und/oder das Beweismittel bereits der Vorinstanz einzureichen. Unterlässt
sie das, bleibt ebenso grundsätzlich unbegründet, dass bzw. inwieweit die Vo-
raussetzungen von Art. 317 Abs.1 ZPO erfüllt sind.
1.2 Beide Parteien halten sich zuweilen nicht an die eben skizzierten Regeln des
Berufungsverfahrens. Zwei Punkte, die eine Missachtung der Novenrechts-
schranke beinhalten, sind hier vorab herauszugreifen.
1.2.1 Der Kläger hat mit der Berufungsantwort (act. 105) drei Beilagen eingereicht
(act. 106/1-3). Eine Begründung dafür, dass die Voraussetzungen des Art. 317
Abs. 1 ZPO in Bezug auf diese Urkunden und die damit zusammenhängenden
Ausführungen in der Berufungsantwort erfüllt wären sowie, dass er daher befugt
ist, die Beilagen einzureichen, liefert der Kläger allerdings nicht. Insoweit erschei-
nen die Voraussetzungen des Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht gegeben, dürfen die
act. 106/1-3 sowie die dazugehörigen Sachbehauptungen des Klägers in act. 105
als unzulässige Noven gelten und unbeachtet bleiben.
Sie sind es im Übrigen auch sonst, aus folgenden Gründen: Bei den
act. 106/1-3 handelt es sich um vom Kläger anfangs Mai 2015 angefertigte "mass-
stabsgetreue Skizzen", welche der "Illustration der Situation" dienen sollen (vgl.
act. 105 S. 5). Die Situation, die mit den act. 106/1-3 illustriert werden soll, besteht

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allerdings (auch laut Kläger; vgl. act. 105 S. 4) nicht erst seit anfangs Mai 2015,
sondern bestand bereits im Zeitpunkt der Klageeinleitung. Es wäre dem Kläger
daher ohne Weiteres möglich gewesen, die "Situation" bereits im erstinstanzli-
chen Verfahren mit Skizzen wie den act. 106/1-3 zu illustrieren und zu diesen
Skizzen entsprechendes Weiteres auszuführen wie nun in act. 105. Erachtete er
das einst nicht als erforderlich, liess er es an der zumutbaren Sorgfalt fehlen und
ist daher heute nicht mehr zu hören.
1.2.2 Die Beklagte trägt in der Berufungsschrift (act. 95) auf den Seiten 6-7 sowie
auf Seite 15 f. im Zusammenhang mit der Neufassung der Dienstbarkeit im Jahr
1947 neben rechtlichen Folgerungen bzw. Schlüssen bzw. (neuen) Standpunkten
auch damit zusammenhängende Sachdarstellungen vor (z.B. wer unterschrieben
habe, was 1943 vereinbart worden sei usw.), die sie ohne Weiteres bereits im
erstinstanzlichen Verfahren hätten vorbringen können, aber nicht vorgebracht hat
(vgl. act. 25, act. 38) und auch vom Kläger nicht vorgetragen wurden. Gleiches gilt
für all die Tatsachenbehauptungen der Beklagten in der Berufung zum Baumbe-
stand auf ihrem Grundstück und dem daraus resultierenden Schattenwurf bzw.
zu Licht und Schatten usw.(vgl. act. 95, dort etwa S. 13 f., S. 17, S. 18 f., S. 20).
Die Beklagte führt dabei nirgends näher aus, dass sie diese Sachverhalte neu
behauptet und weshalb sie glaubt, sie sei im Lichte des Art. 317 Abs. 1 ZPO be-
rechtigt, alle diese Sachverhalte erst mit der Berufung vorzutragen. Und es ist
dergleichen auch nicht ersichtlich, worauf der Kläger richtigerweise hinweist (vgl.
act. 105 S. 3). Es fehlt demnach auch hier an den Voraussetzungen von Art. 317
Abs. 1 ZPO, haben die entsprechenden Sachbehauptungen der Beklagten als
unzulässige Noven zu gelten und im Berufungsverfahren unbeachtet zu bleiben.
Der Kläger hat im Übrigen, um auch das zu erwähnen, die Begründung
seiner eingeklagten Ansprüche im bezirksgerichtlichen Verfahren aus der Fas-
sung der Dienstbarkeit im Jahre 1947 hergeleitet (vgl. act. 2, dort etwa S. 10 ff.,
S. 18 f., und act. 32, etwa S. 7 f., S. 12 ff.). Für die Beklagte bestand insoweit gar
ein sachlich begründeter Anlass, sich ebenfalls bereits im bezirksgerichtlichen
Verfahren mit der Fassung der Dienstbarkeit aus dem Jahre 1947 sowohl unter
den Titeln des Inhaltes als auch des Bestandes auseinander zu setzen (vgl. auch
Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO i.V.m. Art. 222 Abs. 2 ZPO und Art. 225 ZPO). Sie hat

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das unterlassen, weshalb sie sich heute nicht darauf berufen kann, selbst bei Be-
achtung der ihr zumutbaren, nämlich konkret im bezirksgerichtlichen Verfahren
gebotenen Sorgfalt (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO) habe kein Anlass bestanden, die
erst in der Berufungsschrift vorgetragenen Sachverhalte bereits dem Bezirksge-
richt vorzutragen. Sie ist ebenso von daher im Berufungsverfahren mit den ent-
sprechenden neuen Sachverhaltsvorbringen nicht mehr zu hören.
An diesem Ergebnis vermag auch die Bemerkung der Beklagten in der Beru-
fungsschrift nichts zu ändern, in Ausführungen des Bezirksgerichtes im angefoch-
tenen Urteil sei "erstmals" die Rede von der neuen, gültigen Begründung der
Dienstbarkeit im Jahre 1947 gewesen (a.a.O., S. 6). Zutreffend an dieser Darstel-
lung ist, dass sich das Bezirksgericht im angefochtenen Urteil das erste und zu-
gleich einzige Mal mit den ihm von den Parteien vorgetragenen Rechtsstandpunk-
ten im Lichte des ihm von den Parteien vorgetragenen Sachverhaltes befasst hat.
Das entspricht indessen dem Regelfall und kann eine Partei ebenso wenig er-
staunen bzw. überraschen wie, dass ein Gericht dabei u.a. im Ergebnis dem
Standpunkt einer Partei folgt und zugleich feststellt, welchen Rechtsstandpunkt
die Gegenpartei (hier die Beklagte) nicht eingenommen hat (darauf, dass es sich
hier genau so verhalten hat, verweist die Beklagte im Übrigen selbst; vgl. a.a.O.,
S. 6). Daraus ableiten zu wollen, es sei einer Partei gleichwohl unbesehen gestat-
tet, im Berufungsverfahren Sachverhalte vorzutragen, die u.a. einen von ihr im
erstinstanzlichen Verfahren nicht eingenommenen Rechtsstandpunkt stützen,
geht nach dem in Ziff. II/1 zur Novenrechtsschranke des Art. 317 Abs. 1 ZPO
Ausgeführten jedenfalls fehl. Es geht das erst recht an der Sache vorbei, wenn –
wie hier, worauf eben verwiesen wurde –, für die entsprechende Partei auch
noch Anlass bestanden hatte, entsprechende Sachverhalte im erstinstanzlichen
Verfahren vorzutragen. Der Kläger verweist darauf der Sache nach zu Recht (vgl.
act. 105 S. 8, unten).
1.2.3 Der Ergänzung bzw. Verdeutlichung des eben Dargelegten mögen schliess-
lich noch die folgenden Gesichtspunkte dienen.
Der Art. 229 ZPO beschränkt das Novenrecht im erstinstanzlichen Verfahren
bei gewöhnlichen Zivilprozessen spätestens auf den ersten Vortrag in der Haupt-
verhandlung. Zweck dieser Regelung ist es, die Parteien anzuhalten, bereits zu

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Beginn des Verfahrens den Sachverhalt sowie die dazugehörigen Beweismittel
klarzustellen und zu bezeichnen, um verschleppendes und/oder unsorgfältiges
Prozessieren der Parteien zu vermeiden (vgl. z.B. PAHUD, in: Dike-Komm-ZPO,
Zürich 2011, Art. 229 N 2, NAEGELI/MAYHALL, in: Kurzkommentar ZPO, 2. A. Zü-
rich 2014, Art. 229 N 6, WILLISEGGER, in: BSK ZPO, 2. A., Basel 2013, Art. 229
N 3, LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2. A., Zürich 2013, Art. 229 N 9 [mit Verweis auf die Botsch.]). Die Novenrechts-
schranke des Art. 317 Abs. 1 ZPO knüpft an diesen grundsätzlichen Zweck, den
der Art. 229 ZPO verfolgt, für das Berufungsverfahren an (vgl., statt vieler: JEAN-
DIN, in: CPC commenté, Bâle 2011, art. 317 N 3). Denn es soll u.a. verhindert
werden, dass die Parteien im erstinstanzlichen Verfahren Versäumtes mit der Be-
rufung nachholen, indem sie z.B. das erstinstanzliche Urteil zum Anlass nehmen,
um im Berufungsverfahren einfach neu alle die Sachverhaltsbehauptungen aufzu-
stellen, die sie der ersten Instanz nicht vorgetragen haben und die daher von der
ersten Instanz als nicht gegeben zu berücksichtigen waren.
So aber verfährt die Beklagte. Die Neufassung der Dienstbarkeit im Jahre
1947 und die damit zusammenhängenden Sachverhalte blendete sie in ihrer
Sach- und Rechtsdarstellung vor Bezirksgericht schlicht aus (vgl. act. 25, dort
insbes. S. 6 ff., und act. 38, dort insbes. S. 7 ff.), obwohl der Kläger seinen Stand-
punkt, es bestehe eine gültige Dienstbarkeit mit dem Charakter einer Baube-
schränkung, ebenso darauf sowohl in der Klagebegründung als auch in der
schriftlichen Replik abstützte (vgl. act. 1, dort insbes. S. 9 ff. und act. 32, dort
insbes. S. 5 ff.). Gleich verhielt sie sich in Bezug auf den Baumbestand auf ihrem
eigenen Grundstück, dem damit zusammenhängenden Schattenwurf bzw. Licht
und Schatten (vgl. act. 25 und act. 38), welche der Kläger übrigens zur Begrün-
dung seines Anspruch aus Dienstbarkeit nie näher zu Hilfe nahm (vgl. act. 1 und
act. 32). Gleich verhielt sie sich schliesslich teilweise bei Vorbringen im Zusam-
menhang mit der Neufassung der Dienstbarkeit im Jahre 1983.
Im Übrigen wurde bereits vermerkt, dass alle entsprechenden Sachverhalte,
die die Beklagte erst mit der Berufung vorträgt, schon während des erstinstanzli-
chen Verfahrens bekannt waren, worauf auch der Kläger zu Recht verweist (vgl.
act. 105 S. 3 und S. 8). Und es bleibt nur noch(-mals) darauf hinzuweisen, dass

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die entsprechenden Sachverhalte bei gehörig sorgfältiger Prozessführung bereits
dem Bezirksgericht hätten vorgetragen werden können, im Berufungsverfahren
aufgrund von Art. 317 Abs. 1 ZPO unbeachtlich bleiben und daher auch nicht zur
begründeten Rüge des bezirksgerichtlichen Entscheids taugen.
2. Der Streit drehte sich vor dem Bezirksgericht im Wesentlichen um die Frage,
ob die im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit zu Lasten des Grundstücks der
Beklagten und zu Gunsten des Grundstücks des Klägers die Wirkungen einer
Baubeschränkung hat.
2.1 Die Beklagte stellte das im Wesentlichen mit dem Argument in Abrede, die im
Jahre 1859 errichtete Dienstbarkeit habe damals wohl mangels einer öffentlich-
rechtlichen Gesetzgebung ihre Legitimation gehabt. Inzwischen habe sie aber
wegen des Abbruchs der Bauten auf dem belasteten Grundstück jede Berechti-
gung verloren, zumal das ehemalige Gebäude aufgrund der Bau- und Zonenord-
nung ohnehin im Gebäude- und Grenzabstandsbereich gelegen habe (vgl. etwa
act. 25 S. 4 und act. 38 S. 7). Der Kläger interpretiere den gesamten Umfang des
damaligen Gebäudes als generelle Höhenbeschränkung. "Da sich die Verhältnis-
se seit 1859 rudimentär geändert" hatten (a.a.O., S. 8; vgl. auch act. 38 S. 5), die
Bauten heute nicht mehr stünden, die zur Errichtung der Dienstbarkeit geführt hät-
ten, sich die Höherbegrenzung sodann auf ein spezifisches Gebäude bezogen
habe, das abgerissen sei, bestehe heute objektiv kein Interesse des heutigen
Eigentümers mehr an der Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit (vgl. act. 25 S. 8.,
S. 10, ferner act. 38 S. 5). Unter den komplett geänderten Verhältnissen habe die
Dienstbarkeit keine Gültigkeit mehr (vgl. act. 25 S. 8), und könne nicht mehr zum
Selbstzweck aufrechterhalten werden (a.a.O., S. 9, S. 10 f.). Die Beklagte bean-
tragte daher dem Bezirksgericht, die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuali-
ter auf die Klage nicht einzutreten (vgl. act. 25 S. 2 und act. 38 S. 2).
Mit der Berufung modifiziert die Beklagte ihren Antrag in der Sache, in dem
sie die Abweisung der Klage beantragt, soweit auf diese einzutreten sei (vgl.
act. 95 S. 2). Gestützt auf Teile der Begründung des angefochtenen Entscheids
(vgl. etwa act. 95 S. 13 und S. 5 f. zum Rechtsschutzinteresse, ferner S. 6 ff. und
S. 20) nimmt sie sodann neu die Rechtstandpunkte ein, die Neubegründung der

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Dienstbarkeit im Jahre 1947 sei ungültig gewesen und auch im Jahre 1983 ungül-
tig erfolgt. Weiter macht sie – in Verschiebung von Akzenten – geltend, die 1859
begründete Dienstbarkeit sei zeitlich beschränkt bzw. befristet (vgl. act. 95 S. 10
und dazu act. 38 S. 8), und hält weiter fest, der Wortlaut des Grundbucheintrages
sei klar und bedürfe keiner Auslegung (vgl. act. 95 S. 10 ff.). Endlich hält sie dem
Kläger Rechtsmissbrauch vor (vgl. a.a.O., S. 16 ff., S. 20).
2.2 Der Kläger stösst sich an diesem Wechsel der Rechtsstandpunkte und den
damit einhergehenden Akzentverschiebungen seitens der Beklagten im Beru-
fungsverfahren. Er hält dafür, soweit damit zugleich auf eine Grundbuchberichti-
gung abgezielt werde, sei auf die Berufung nicht einzutreten (vgl. act. 105 S. 5 f.).
Die Berufung ist keine Klage, sondern ein Rechtsmittel, das – wie gesehen –
der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides dient. Erhebt eine beklagte
Partei die Berufung, kann sie damit – anders als eine klagende Partei gemäss
Art. 317 Abs. 2 ZPO – keine Klageänderung verbinden; mit einer Widerklage ist
sie ohnehin schon längst ausgeschlossen (vgl. Art. 224 ZPO). Sie kann daher das
durch die Klage vorgegebene Prozessthema nicht mehr verändern, soweit dieses
auf Grund des angefochtenen Entscheides und nach Massgabe der Berufungsan-
träge noch im Streit liegt. Unbenommen ist es ihr hingegen, in den Schranken, die
zum einen das Gebot von Treu und Glauben setzt (vgl. Art. 52 ZPO) und zum an-
deren durch den im Berufungsverfahren zu beurteilenden Sachverhalt gezogen
werden, die Rechtsstandpunkte zu ändern, mit denen sie die Klage zu Fall brin-
gen will.
Im Streit stehen hier im Wesentlichen noch die Dienstbarkeit (in Bestand
und Inhalt), welche des Grundstück der Beklagten zu Gunsten des Grundstücks
des Klägers belastet, sowie die Frage, ob dem Kläger ein schutzwürdiges Interes-
se an der Geltung dieser Dienstbarkeit in dem von ihm behaupteten Sinn zu-
kommt. Nicht Thema des Berufungsverfahrens sind allfällige Grundbuchberichti-
gungsanliegen der Beklagten, wie der Kläger es befürchtet. Und daran ändern
auch Wechsel der Rechtsstandpunkte der Beklagten in der Berufung nichts. Die-
se Rechtsstandpunkte haben sich sodann, um begründet zu sein, auf den Sach-
verhalt abzustützen, der bereits dem Bezirksgericht vorgetragen wurde und im
Berufungsverfahren mit Noven, die gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sind,

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ergänzt wurde. Wie in Ziff. II/1.2.2 und 1.2.3 dargelegt wurde, trifft das bei den
Sachverhaltsbehauptungen, die die Beklagte neu in der Berufungsschrift vorge-
tragen hat, nicht zu. Folgerichtig erweisen sich die neuen Rechtsstandpunkte der
Beklagten, soweit sie sich auf die unzulässigen neuen Sachverhaltsbehauptungen
abstützen, sachlich als unbegründet. Zu prüfen bleibt hingegen weiterhin, wie weit
sich diese Rechtsstandpunkte aufgrund des dem Bezirksgericht vorgetragenen
Sachverhaltes als begründet erweisen und wie es sich mit den übrigen Rügen der
Beklagten am vorinstanzlichen Urteil verhält.
3. - 3.1 Das Bezirksgericht hat sich im angefochtenen Entscheid vorab mit der von
der Beklagten aufgeworfenen Frage nach einem nicht mehr bestehenden Rechts-
schutzinteresse des Klägers auseinandergesetzt (vgl. act. 99 S. 11 ff.). Dabei hielt
es der Sache nach fest, die Beklagte werfe damit auch eine materiellrechtliche
Frage über den Bestand und die Wirkungen der Dienstbarkeit auf und billigte dem
Kläger in der Erwägung IV/4 zugleich das Interesse zu, den Bestand eben der
Dienstbarkeit und deren Wirkung gerichtlich feststellen zu lassen. Das ist über al-
les gesehen zutreffend, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf die
entsprechenden Erwägungen verwiesen werden kann. Ergänzend bzw. verdeutli-
chend ist zudem anzumerken, dass bei Feststellungsklagen das schutzwürdige
Interesse i.S. des Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO mit dem Feststellungsinteresse zu-
sammen fällt (vgl. dazu etwa, statt vieler: BESSENICH/BOPP, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., a.a.O., Art. 88 N 7, oder OBERHAM-
MER, in: Kurzkommentar ZPO, a.a.O., Art. 88 N 9 und 11, je , mit zahlreichen
Verweisen auf Judikatur und Literatur). Erweist sich eine Feststellungklage als zu-
lässig, liegt ihr zwangsläufig das erforderliche schutzwürdige Interesse zu Grun-
de.
Die Beklagte befasst sich in ihren Rügen (vgl. act. 95 S. 5 f. [zu "Rechts-
schutzinteresse"]) mit den Erwägungen des Bezirksgerichtes, weshalb die hier
noch im Raume stehenden Feststellungsbegehren des Klägers zulässig sind,
nicht näher. Sie genügt daher in diesem sachwesentlichen Punkt ihrer Rügeoblie-
genheit (vgl. vorn Ziff. II/1.1) nicht. Ihre Berufung erweist sich insoweit als unbe-
gründet. Sie ist es in diesem Punkt auch im Übrigen, weil die Beklagte ihre Folge-
rungen, mit denen sie das Bezirksgericht kritisiert, auf unzulässige Noven abstützt

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(Licht, Schatten usw.; vgl. vorn Ziff. II/1.2.2 und 1.2.3), ganz abgesehen davon,
dass sie dem Kläger dabei die Einnahme von Standpunkten unterstellt, die dieser
zur Begründung seines Anspruches auf Feststellung und Bestand der Dienstbar-
keit so nicht eingenommen hat.
3.2 Das Bezirksgericht hat sich mit der Frage des Bestandes der Dienstbarkeit
und deren Wirkungen einlässlich und im Ergebnis zutreffend befasst (vgl. act. 99
S. 15 ff.). Es hat dabei die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und die
rechtlichen Gesichtspunkte zutreffend wiedergegeben, die daraus folgen. Das
stellt auch die Beklagte so nicht in Abrede, sofern sie darauf eingeht (vgl. etwa
act. 95 S. 9 f. [Rz. 43], S. 10 f. [Rz. 47 f.], S. 12 [Rz. 52 f.]). Dass die Beklagte
dem Bezirksgericht dabei zugleich jeweils vorwirft, es habe aus der zutreffend
dargelegten Rechtslage die falschen Schlüsse gezogen, ändert am eben Darge-
legten einsichtigerweise nichts. Es kann daher wiederum zur Vermeidung von
Wiederholungen vorab auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden.
Anzumerken bleibt hier hingegen noch, dass die Kritik der Beklagten zu den
falschen Schlüssen, die das Bezirksgericht gezogen haben soll, sich regelmässig
auf die Umsetzung der rechtlich massgebenden Gesichtspunkte auf den Sach-
verhalt bezieht. Die Beklagte setzt sich dabei allerdings nicht mit dem Sachverhalt
auseinander, den das Bezirksgericht aufgrund des ihm Vorgetragenen zu beurtei-
len hatte, sondern kritisiert anhand einer eigenen Sicht des Sachverhaltes, die
hier unbeachtlich bleibt (vgl. vorn Ziff. II/1.2.2 und 1.2.3). Die Beklagte vermag
denn auch jeweils nicht begründet darzutun, dass und inwiefern das Bezirksge-
richt den Sachverhalt aufgrund des ihm Vorgetragenen unrichtig festgestellt hätte.
Die Beklagte kommt insoweit ihren Rügeobliegenheiten (vorn Ziff. II/1.1) nicht
nach, und es geht ihre Kritik an der Sache vorbei.
3.2.1 Aufgrund des ihm vorgetragenen und damit massgeblichen Sachverhaltes
hat das Bezirksgericht zunächst richtig den Rechtsbestand der Dienstbarkeit be-
jaht, unter Hinweis auf deren Neuformulierung im Jahre 1947 und im Jahre 1983
(vgl. act. 99 S. 15 ff.). Zutreffend hat es namentlich erwogen, die Neufassung aus
dem Jahre 1983 beziehe sich auf die Fassung der Dienstbarkeit im Jahre 1947,

- 16 -
die eine Höherbaubeschränkung hinsichtlich des Gebäudes mit der Versiche-
rungsnummer … zum Gegenstand gehabt habe und von deren Formgültigkeit
auszugehen sei. Und ebenso hat es richtig erkannt, dass mit der Fassung im Jah-
re 1983, deren Grund in der Zusammenlegung von Grundstücken bestanden ha-
be, der Bestand der Dienstbarkeit nicht einfach dahingefallen sei. Denn diese
Fassung bezieht sich auf das zuvor abgerissenen Gebäude mit der Versiche-
rungsnummer …, bezeichnet dessen einstige Fläche als "im Situationsplan rot
eingezeichneten Teil des belasteten Grundstücks" und erwähnt, das (damals
nicht mehr existierende) Gebäude dürfe "nicht höher gemacht werden" (vgl. den
Text der Dienstbarkeit vorn in Ziff. I/1.2.2). Die Folgerung des Bezirksgerichtes,
mit der Neufassung im Jahre 1983 habe sich am Inhalt und Umfang der Dienst-
barkeit als solcher nichts geändert (vgl. a.a.O., S. 17), ist von daher schlicht
schlüssig bzw. überzeugend. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auch in-
soweit vollumfänglich auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen
werden.
Zutreffend hat sich das Bezirksgericht auch mit den weiteren von den Par-
teien aufgeworfenen Fragen im Lichte des ihm vorgetragenen (und daher mass-
geblichen) Sachverhaltes befasst. Dabei hat es sowohl den Standpunkt der Be-
klagten verworfen, mit dem Abbruch des Gebäudes mit der Versicherungsnum-
mer … habe der auf das Jahr 1859 zurückgehende Eintrag jede Rechtfertigung
verloren, weil der Eintrag rein feuerpolizeilich motiviert gewesen sei (vgl. a.a.O.,
S. 18 ff.), als auch den Standpunkt, dem Eintrag fehle nunmehr die Berechtigung,
weil die Gebäude- und Grenzabstände heute durch die Bau- und Zonenordnung
geschützt seien (vgl. a.a.O., S. 17 f.). Zutreffend bejahte es endlich weiterhin ein
Interesse des Kläger am Bestand der Dienstbarkeit, weil diesem keine Interessen
der Beklagten als Belasteter gegenüberstünden, die eine Ablösung der Dienst-
barkeit zu rechtfertigen vermöchten (vgl. a.a.O., S. 28 ff.). Von einem offensichtli-
chen Missverhältnis der Interessen könne nicht die Rede sein, zumal das Grund-
stück – im Vergleich zum angestrebten Bauprojekt der Beklagten mit einer gerin-
gen Einschränkung – nach wie vor überbaubar sei (vgl. a.a.O., S. 31 [oben],
S. 32/33). Wiederum kann zur Vermeidung von Wiederholungen in allen eben

- 17 -
erwähnten Punkten vollumfänglich auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil
verwiesen werden.
3.2.2 Mit Blick auf die Rügen der Beklagten in der Berufungsschrift ist ergänzend
Folgendes anzumerken, und es ist dem nochmals vorauszuschicken, dass meh-
rere Rügen der Beklagten, wie in Ziff. II/1.2.2 und 1.2.3 dargelegt, auf neue, unzu-
lässige Sachverhaltsbehauptungen abstellen. Letztere bleiben unbeachtlich.
3.2.2.1 Die Beklagte stellt in der Berufungsschrift die Feststellung des Bezirksge-
richtes, das Grundstück sei auch bei Bestand der strittigen Dienstbarkeit über-
baubar und im Vergleich zum Projekt der Beklagten sodann nur mit geringer Ein-
schränkung, nicht in Abrede (vgl. act. 95, dort insbes. auch S. 17 ff. [Ablösung der
Dienstbarkeit]). Sie befasst sich auch mit einer wesentlichen sachlichen Voraus-
setzung dieser Feststellung nicht näher, nämlich mit der weiteren Feststellung des
Bezirksgerichtes, das Ausmass der Baubeschränkung sei mehr oder weniger be-
kannt, lasse sich aufgrund alter Pläne rekonstruieren (vgl. act. 99 S. 30). Insbe-
sondere wird von der Beklagten nicht dargetan (vgl. act. 95 S. 17 ff.), was an die-
ser bezirksgerichtlichen Feststellung falsch sein soll. Das wäre übrigens auch
nicht ersichtlich (vgl. etwa act. 33/30). Die anderweitig von der Beklagten vertre-
tene Position, die Dienstbarkeit sei nicht hinreichend bestimmt und damit unzu-
lässig, weil die Höhe nicht bestimmt sei (vgl. act. 95 S. 8), steht mit diesen unbe-
anstandet gebliebenen Feststellungen des Bezirksgerichtes in einem unüberseh-
baren sachlichen Widerspruch, wird durch diese letztlich widerlegt und erweist
sich jedenfalls nicht als stichhaltig.
Die Beklagte geht ebenfalls sonst nicht auf die Erwägungen des Bezirksge-
richtes zu Art. 736 ZGB und den Interessenlagen der Parteien gemäss der vom
Bezirksgericht zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. act. 99 S. 28 ff.)
näher ein. Sie legt insbesondere nicht näher dar, inwiefern die bezirksgerichtliche
Feststellung, ihr Projekt verfolge kein öffentliches Interesse, falsch sein soll, und
legt ebenso wenig dar, inwiefern der bezirksgerichtliche Schluss unrichtig sein
könnte, ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den Interessen der Parteien,
das die Ablösung der Dienstbarkeit rechtfertigen könnte, sei nicht gegeben (vgl.

- 18 -
a.a.O.). Insoweit genügt die Beklagte jedenfalls ihren Rügeobliegenheiten nicht
und es bleibt ihre Berufung entsprechend unbegründet.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich an sich darauf hinzuweisen, es könne
bei den – objektiv, über alles gesehen – doch eher als gering zu wertenden Inte-
ressen der Beklagten, die ja bauen kann, nicht darauf ankommen, dass die Inte-
ressen des Klägers allenfalls als noch geringer zu werten wären, wie die Beklagte
das immer wieder anspricht. Denn daraus resultierte – was das Bezirksgericht im
Ergebnis seiner Überlegungen zutreffend erkannte und was die Beklagte über-
sieht – immer noch kein offensichtliches Missverhältnis der Interessen. Und so
gesehen unterliess es die Beklagte doch wohl mit Fug, gestützt auf Art. 736 ZGB
eine Klage zu erheben.
Angemerkt werden darf in diesem Zusammenhang ferner Folgendes: Die
Beklagte nimmt die Erwägung des Bezirksgerichts, die im Jahre 1859 errichtete
Dienstbarkeit habe entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur feuerpolizei-
liche Gründe gehabt, sondern auch andere (vgl. act. 99 S. 28 und S. 3 [oben]),
zum Anlass, dem Bezirksgericht Irriges vorzuwerfen (vgl. act. 95 S. 5, S. 6). Die
Beklagte zeigt allerdings nicht auf, worin das Irrige bzw. der Irrtum liegen soll,
auch nicht dort, wo sie unter Bezugnahme auf die historische Situation erwähnt,
die Folgerung des Bezirksgerichtes sei nicht nahe liegend oder nicht nachvoll-
ziehbar (vgl. z.B. a.a.O., S. 9, S. 16). Es ist nämlich gerade nach der allgemeinen
Lebenserfahrung sehr wohl nachvollziehbar (und ebenso nahe liegend), dass
beim Bau eines Hauses bis an die Stützmauer des Nachbargrundstücks die Ver-
hinderung eines Licht weg nehmenden und dauerhaft Schatten bewirkenden Hö-
herbaus einen wesentlichen Gesichtspunkt für die Begründung einer Dienstbar-
keit darstellt, die – wie die Dienstbarkeit aus dem Jahre 1859 – den Höherbau un-
tersagt. Und es steht dem überhaupt nicht entgegen, dass das 1859 geltende
Recht dem Nachbarn zur Verhinderung des Höherbaus die Möglichkeit der Klage
gab. Nur weil eine Klage möglich ist, heisst das ja nicht, es sei jede andere Rege-
lung der sich widerstrebenden (grund-)nachbarlichen Interessen sozusagen obso-
let, zumal dann, wenn der Interessenkonflikt – wie hier bei der Überbauung auf
angrenzenden Grundstücken – zwangsläufig auf (unbestimmte) Dauer angelegt
ist. Und es gilt das erst recht nicht, wenn – wie im Fall der Nachbarn der hier inte-

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ressierenden Grundstücke – der Streit bereits vor dem Friedensrichter statt- und
seine Lösung dort gefunden hat.
Um selbst das noch zu erwähnen: Wäre die Beklagte mit ihren unzulässigen
Noven zum Baumbestand usw. zu hören, könnte sie damit im hier interessieren-
den Zusammenhang gleichwohl nichts von Belang zu ihren Gunsten herleiten.
Denn es ist, ganz abgesehen von sozusagen ästhetischen Gesichtspunkten, doch
etwas erheblich anderes, ob Laubbäume im Sommer beschatten oder ob eine
Hausmauer das ganze Jahr über "beschattet". Und die Duldung des einen (Bäu-
me) als objektive Interessenlosigkeit in Bezug auf die Duldung des anderen
(Hausmauer) interpretieren zu wollen, erschiene deshalb milde gesagt, lebens-
fremd und reichlich kühn. Entsprechend verhielte es sich mit der sachlichen Halt-
barkeit der dahin zielenden Argumentation der Beklagten.
3.2.2.2 Der erst im Berufungsverfahren von der Beklagten eingenommene Stand-
punkt (vgl. vorn Ziff. II/1.2.2.2), die Neufassung der Dienstbarkeit im Jahre 1947
sei formungültig erfolgt (vgl. act. 95 S. 6 f.), findet im zu beurteilenden massgebli-
chen Sachverhalt keine Stütze. Folglich ist nichts dargetan, was das Bezirksge-
richt hätte zur Annahme berechtigen können oder gar müssen und heute zur An-
nahme berechtigte bzw. zwingen würde, der Eintrag der Dienstbarkeit sei 1947
ohne (gültigen) Rechtsgrund erfolgt und/oder ohne hinreichenden Ausweis über
das Verfügungsrecht (i.S. der Art. 965 f. ZGB).
Von daher ist es nicht zu beanstanden, wenn das Bezirksgericht von der
Formgültigkeit des Eintrags ausgegangen ist, wie übrigens auch die Parteien im
bezirksgerichtlichen Verfahren, namentlich die Beklagte bzw. deren Rechtsvor-
gängerschaft (vgl. dazu von Ziff. I/1.2.2). Das prozessuale und rechtsgeschäftli-
che Verhalten letzterer hat sich die Beklagte im Übrigen vollumfänglich als eige-
nes anrechnen zu lassen, was das Bezirksgericht in anderem Zusammenhang
schon richtig vermerkt hat (vgl. act. 99 S. 14 f.: Übernahme der Vermögenswerte
der als unselbständigen Anstalt öffentlichen Rechts ausgebildeten Versicherungs-
kasse für das Staatspersonal durch die Beklagte aufgrund einer Fusion). Von da-
her bestünde auch dann kein Anlass, die Frage der Formgültigkeit hier nochmals
zu prüfen, wenn die neuen Sachverhaltsvorbringen der Beklagten hier und heute
von Amtes wegen (etwa gestützt auf Art. 11 OR) zu berücksichtigen wären.

- 20 -
Um ebenso das noch zu erwähnen: Wollte man entgegen dem Dargelegten
die unzulässigen Noven berücksichtigen, erübrigte es sich gleichwohl, auf die
Frage der Formgültigkeit von Amtes wegen einzugehen (etwa mit dem Einholen
von Auskünften beim Grundbuchamt). Denn die Beklagte behauptet in der Beru-
fung selbst nicht, sie leite ihren neuen Standpunkt aus allen den Urkunden ab, die
einst bei der Anmeldung oder in deren Nachgang dem Grundbuchführer vorgele-
gen hatten und diesen 1947 zum Eintrag veranlassten (vgl. act. 95 S. 7). Sie be-
gnügt sich vielmehr mit dem Vortrag von erkennbar Unvollständigem, indem sie
ohne Aktenangaben "Grundbucheinträge" zitiert und dazu neu behauptet, es sei
etwas nicht erwähnt oder nachgewiesen (vgl. a.a.O.), getreu dem schon geschil-
derten prozessualen Verhalten (vgl. vorn Ziff. II/1.2.3), das mit Treu und Glauben
(Art. 52 ZPO) ohnehin nur schwer in Einklang zu bringen ist.
3.2.2.3 Rechtsgeschäftliches Verhalten einer Person im Bereich des Zivilrechts,
wie es bei der Errichtung bzw. Änderungen von Dienstbarkeiten i.S. des ZGB ge-
geben ist, hat sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben i.S. des Art. 2
ZGB zu orientieren, der offensichtlich gegen Treu und Glauben verstossendes
Verhalten in seinem Abs. 2 als sog. offensichtlichen Rechtsmissbrauch für unbe-
achtlich erklärt. Rechtsmissbräuchlich im Sinne des Art. 2 Abs. 2 ZGB verhält sich
insbesondere etwa, wer in der gleichen Sache zur Begründung seines Rechts-
standpunktes sich widersprechende oder sich gar ausschliessende Standpunkte
einnimmt, oder wer sich im Tatsächlichen offensichtlich widersprüchlich verhält
(venire contra factum vel dictum proprium). Das gilt auch für die Beklagte in ihrer
durch Fusion bewirkten Rechtsnachfolge des Kantons Zürich (bzw. der ehemali-
gen als unselbständige Anstalt öffentlichen Rechts ausgebildeten Versicherungs-
kasse für das Staatspersonal) im Eigentum des belasteten Grundstücks.
Anrechnen lassen muss sich die Beklagte deshalb als eigenes Verhalten
und damit als Partei – und nicht etwa als Dritte i.S. des Art. 973 Abs. 1 ZGB – die
Beteiligung des Kantons Zürichs am Rechtsgeschäft, das im Jahre 1983 zur Neu-
fassung der Dienstbarkeit und deren Eintrag im Grundbuch führte, sowie den Ein-
trag selbst und dessen Anmeldung gemäss Art. 963 Abs. 1 ZGB durch den Kan-
ton Zürich (vertreten durch die Finanzdirektion) als Eigentümer des belasteten
Grundstücks. Und anrechnen lassen muss sich die Beklagte insoweit ebenfalls,

- 21 -
dass zum einen Anmeldung und Eintrag der Neufassung der Dienstbarkeit in ei-
nem Zeitpunkt erfolgten, in dem das Gebäude mit der Versicherungsnummer …
auf ihrem durch die Dienstbarkeit belasteten Grundstück nicht mehr bestand, so-
wie zum anderen das Wissen darum. Richtigerweise stellt sie das so in ihrer Be-
rufung nicht in Abrede.
Die Beklagte nimmt in der Berufung hingegen wiederholt den Abbruch des
Gebäudes mit der Versicherungsnummer … zum Ausgangspunkt ihrer nunmehri-
gen Auffassungen, die Dienstbarkeit habe im Jahre 1983 einen unzulässigen In-
halt gehabt, bzw. sie sei untergegangen bzw. ihres Gehaltes oder Zwecks verlus-
tig gegangen (vgl. etwa act. 95 S. 8, S. 10, S. 16, S. 20). Sie behauptete aller-
dings nie (vgl. act. 25, act. 38), im Zusammenhang mit der Eintragung der Dienst-
barkeit im Jahre 1983 habe es dem Willen der Beteiligten entsprochen, den Be-
stand der Dienstbarkeit an den Bestand des Gebäudes zu knüpfen, und das nur
schon deshalb vollkommen zu Recht, weil das Gebäude damals gar nicht mehr
bestand. Und sie behauptete ebenfalls nie, der Kanton Zürich sei bei der Anmel-
dung des Eintrags über die Bindung der Dienstbarkeit an den Bestand des Ge-
bäudes einem Irrtum erlegen, der gewissermassen erst jetzt entdeckt worden sei.
Sie behauptete schliesslich auch nie, der Kanton Zürich sei im Jahre 1983 davon
ausgegangen, die Dienstbarkeit sei wegen des Abbruchs des Gebäudes ihren
Inhaltes entleert worden und habe gleichwohl, also bewusst und gewollt eine
Dienstbarkeit zum Eintrag angemeldet, die keinen Sinn mehr habe. Sie behauptet
das wiederum zu Recht nicht, läge doch darin ein offensichtlich zweckwidriges
und täuschendes Verhalten, das unter Art. 2 Abs. 2 ZGB fiele. Und es liegt von
daher (aber auch sonst) nichts vor, was nur schon den geringsten Anlass bieten
könnte, daran zu zweifeln, der Kanton Zürich sei im Jahre 1983 weiterhin vom
Bestand der Dienstbarkeit auch ohne das Gebäude mit der Versicherungsnum-
mer … ausgegangen, habe deren Inhalt als hinreichend bestimmt aufgefasst (was
– wie vorhin erwähnt – ja auch zutrifft). In ein offenkundig widersprüchliches Ver-
halten, das gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht zu schützen ist, verfällt die Beklagte
daher, wenn sie heute trotzdem vorbringt, der Bestand bzw. der Inhalt der Dienst-
barkeit sei an den Bestand des Gebäudes mit der Versicherungsnummer … ge-
knüpft gewesen, als der Kanton Zürich die Dienstbarkeit im Jahre 1983 zur An-

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meldung gebracht habe, im Wissen darum, dass eben dieses Gebäude gar nicht
mehr besteht. Die Beklagte ist daher mit allen entsprechenden Vorbringen nicht
zu hören.
Demnach bleibt es in Bezug auf den Bestand der Dienstbarkeit und deren
Inhalt beim vom Bezirksgericht bereits zutreffend Erwogenen, und es erweist sich
die Berufung auch insoweit als unbegründet.
3.3 Unbegründet erweist sich die Berufung nach allem vorhin Dargelegten eben-
falls soweit, wie die Beklagte dem Kläger ein rechtsmissbräuchliches Festhalten
an der Dienstbarkeit vorwirft (vgl. act. 95 S. 16/17). Denn es wird mit dem klägeri-
schen Festhalten an der Dienstbarkeit nichts Zweckwidriges verfolgt und insbe-
sondere keine Baute auf dem belasteten Grundstück verhindert. Es erübrigt sich
daher an sich der weitere Hinweis darauf, dass es der Stichhaltigkeit des Vor-
wurfs, an einer Dienstbarkeit festzuhalten sei rechtsmissbräuchlich, alles andere
als zuträglich ist, wenn zugleich mit diesem Vorwurf die Voraussetzung des Fest-
haltens, nämlich Bestand und Inhalt der Dienstbarkeit, mit einem rechtsmiss-
bräuchlichen Standpunkt in Abrede gestellt werden.
Die Beklagte bringt mit ihrer Berufung auch im Übrigen, hier nicht näher Er-
örterten, keine Gesichtspunkte bzw. Rügen und Einwendungen gegen das ange-
fochtene Urteil vor, die sowohl Zulässiges i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO enthalten als
auch die Berufung in der Sache zu begründen vermöchten. Die Berufung, die sich
in der Sache gegen die Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils richtet,
erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist entsprechend abzuweisen.
III.
(Kosten- und Entschädigungsfolge)
1. Die Prozesskosten sind dem Verfahrensausgang entsprechend zu verlegen
(vgl. Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Berufung der Beklagten ist in der Sache
vollumfänglich abzuweisen; die Dispositivziffer 3 des angefochtenen Urteils war
nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens und ist in Rechtskraft erwachsen. Die
Prozesskosten sind daher diesem Verfahrensausgang entsprechend zu verlegen
(vgl. Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).

- 23 -
2. Dem Ausgang des Berufungsverfahrens gemäss bleibt es bei der Prozesskos-
tenverteilung, die das Bezirksgericht im angefochtenen Entscheid vorgenommen
hat. Die Festsetzung der Gerichtskosten sowie die Bemessung der Prozessent-
schädigung durch das Bezirksgericht sind unangefochten geblieben (vgl. act. 95,
dort insbes. S. 20 f., sowie act. 105, dort insbes. S. 8 f.). Dasselbe gilt für die vom
Bezirksgericht getroffenen Anordnungen zur Liquidation der Prozesskosten (vgl.
a.a.O.). Das führt zur vollumfänglichen Bestätigung der vom Bezirksgericht in den
Dispositivziffern 4-6 des angefochtenen Entscheids getroffenen Regelung.
3. Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind vollumfänglich der Beklagten
als unterliegender Berufungsklägerin aufzuerlegen. Für die Gerichtskosten ist der
Kostenvorschuss in Anspruch zu nehmen. Entscheidgebühr und Parteientschädi-
gung sind gestützt auf die §§ 12 Abs. 1-2 GebV OG bzw. 13 Abs. 1-2 AnwGebV
(Reduktion auf rund einen Drittel) sowie die §§ 4 Abs. 1 der entsprechenden Ver-
ordnungen festzusetzen. Damit ist die Anmerkung zu verbinden, dass die letztge-
nannten Bestimmungen die Grundsätze der §§ 2 Abs. 1 der GebV OG bzw. der
AnwGebV in Bezug auf die vorliegende Streitsache hinreichend konkretisieren
und zu einem sachlich angemessenen Ergebnis führen.
Ausgangspunkt für die Festsetzung ist ein Streitwert von rund Fr. 500'000.-,
da sich die Parteien im Berufungsverfahren nicht dazu geäussert haben und die-
ser bereits vom Bezirksgericht ermittelte Wert auch unter Berücksichtigung des-
sen angemessen erscheint, dass die Streitsache hinsichtlich des Rechtsbegeh-
rens gemäss Dispositivziffer 3 des angefochtenen Urteils nicht mehr zu beurteilen
war. Denn das hatte keinen erkennbaren oder quantifizierbaren Einfluss auf die
Streitwertermittlung des Bezirksgerichtes (vgl. act. 99 S. 36/37).
Bei der Parteientschädigung entfällt ein Mehrwertsteuerersatz, weil dieser
nicht verlangt wurde (vgl. act. 105 S. 2 und S. 8 f.).
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositivziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichtes
Zürich, 5. Abteilung, vom 16. Dezember 2014, rechtskräftig geworden ist.

- 24 -
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und es werden die Dispositivziffern 1, 2 so-
wie 4-6 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, vom 16. De-
zember 2014 bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 20'000.- festgesetzt, der
Beklagten und Berufungsklägerin auferlegt sowie mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss verrechnet.
3. Die Beklagte und Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Kläger und Beru-
fungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 8'000.- zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien, an das Be-
zirksgericht Zürich, 5. Abteilung, und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 500'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 25 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. K. Würsch
versandt am: