zh_obergericht · PS190006 · 2019-02-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190006-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 7. Februar 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. Januar 2019 (EK180487)

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Erwägungen:
1. Am 9. Januar 2019 wurde mit Urteil des Einzelgerichtes im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon über A._____ GmbH (Schuldnerin
und Beschwerdeführerin) der Konkurs eröffnet (act. 7), gestützt auf ein Kon-
kursbegehren vom 22. November 2018. Das Urteil wurde der Schuldnerin
am 10. Januar 2019 zugestellt (act. 8/7). Die 10-tägige Rechtsmittelfrist lief
unter Berücksichtigung der Regelung zum Fristenablauf am Wochenende
am 21. Januar 2019 ab (Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 142 Abs. 1 und 2 ZPO).
Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde (Poststempel vom 18. Januar
2019, eingegangen am 21. Januar 2019) beantragte die Schuldnerin die
Aufhebung des Konkurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzügl.
7.7% MWSt zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Stiftung Auffangeinrichtung
BVG) für beide Instanzen (act. 2 S. 2).
Am 21. Januar 2019 wurde der Rechtsvertreter der Schuldnerin telefonisch
auf die fehlende Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes (inkl. vor-
instanzlicher Spruchgebühr) im Umfang von Fr. 1'400.– hingewiesen (act. 9-
10). Mit einer der Post am 21. Januar 2019 übergebenen Eingabe reichte
die Schuldnerin unter Beilage einer Postquittung über Fr. 1'400.– zugunsten
der Obergerichtskasse einen Nachtrag zur Beschwerde ein (act. 12 und act.
13/7). Mit Verfügung vom 22. Januar 2019 wurde der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 14). Am 28. Januar 2019 (Poststempel)
wurde dem Gericht eine weitere Eingabe zugestellt (act. 17). Diese erfolgte
nach Ablauf der Beschwerdefrist und kann deshalb im vorliegenden Verfah-
ren nicht berücksichtigt werden (vgl. Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO).
2. In ihrer Beschwerdeschrift machte die Schuldnerin unter Hinweis auf das
Schreiben der Gläubigerin (Stiftung Auffangeinrichtung BVG) vom 5. No-
vember 2018 und die Banküberweisung vom 26. November 2018 geltend,
sie habe die Schuld vollumfänglich bezahlt (act. 2 S. 2 und act. 5/3-4). Der
Rechtsvertreter der Schuldnerin führte aus, nach seiner Beauftragung habe
er mit der Beschwerdegegnerin Kontakt aufgenommen. Herr B._____, Mit-

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arbeiter des Inkassos der Beschwerdegegnerin, habe ihm bestätigt, dass die
Stiftung Auffangeinrichtung mit Schreiben vom 27. November 2018 zu Han-
den des Betreibungsamtes bestätigt habe, dass die gesamte Schuld abge-
tragen sei. Mit Schreiben vom 16. Januar 2019 sei die Stiftung Auffangein-
richtung aufgefordert worden, eine Kopie des Schreibens an das Betrei-
bungsamt umgehend zuzustellen. Als keine Bescheinigung eingegangen
sei, habe er sich direkt an das Betreibungsamt gewendet, welches mit
E-Mail vom 18. Januar 2019 die beiliegende Bestätigung der Beschwerde-
gegnerin vom 27. November 2018 zugestellt habe. Daraus sei mit jeder ge-
wünschten Deutlichkeit ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin in der zur
Diskussion stehenden Betreibung Nr. …, Betreibungsbegehren vom 14. Au-
gust 2018, zu Handen des Betreibungsamtes geschrieben habe, dass sie
sich auf das oben erwähnte Betreibungsbegehren beziehe und mitteile, dass
ihre Forderung vollständig beglichen worden sei. Bei dieser schriftlichen Be-
stätigung werde die Beschwerdegegnerin behaftet. Offensichtlich sei die
entsprechende Mitteilung an die Vorinstanz unterblieben. Aus diesem Grun-
de habe wohl die Vorinstanz ihr Urteil vom 9. Januar 2019 grundlos gefällt
und das Konkursverfahren zu Unrecht eröffnet, obwohl die gesamte Schuld
1,5 Monate zuvor vollständig und nachweislich getilgt worden sei. Da aber
die gesamte Schuld beglichen worden sei, dürfe das vorliegende Urteil nicht
in Rechtskraft erwachsen, zumal die Beschwerdegegnerin auf das Schrei-
ben vom 16. Januar 2019 nicht reagiert, resp. telefonisch mitgeteilt habe,
das Obergericht möge entscheiden. Durch die Unterlassung der Meldung an
die Vorinstanz habe die Beschwerdegegnerin das angefochtene Urteil pro-
voziert, weshalb sie für die Kosten antragsgemäss aufzukommen habe (act.
2 S. 2-3). In ihrem Nachtrag zur Beschwerde liess die Schuldnerin ausfüh-
ren, es seien auch die an das Obergericht überwiesenen Kosten des Kon-
kursamtes und der Vorinstanz von Fr. 1'400.– der Beschwerdegegnerin zu
überbinden, da sie durch ihre pflichtwidrige Unterlassung, die Tilgungsmel-
dung an die Vorinstanz umgehend zu veranlassen, auch diese Kosten
schuldhaft verursacht habe (act. 12 S. 2).

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3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann mit Be-
schwerde nach der ZPO angefochten werden. Im Beschwerdeverfahren
können Tatsachen neu geltend gemacht werden, die sich vor dem erstin-
stanzlichen, angefochtenen Entscheid ereignet haben (Art. 174 Abs. 1
SchKG; das in Abweichung des sonst geltenden Ausschlusses aller neuen
Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO). Dazu gehört insbesondere, dass die
Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen
und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung
des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt
gewesen wäre. Hat sich der Konkursaufhebungsgrund vor der Konkurseröff-
nung verwirklicht, so wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl. OGer ZH PS140043 vom 7.
März 2014). Dass ein Schuldner bei Tilgung der Konkursforderung vor Kon-
kurseröffnung die Kosten des Konkursgerichtes (zusammen mit jenen des
Konkursamtes), welche auch zur Schuld gehören, erst nach der Konkurser-
öffnung sichergestellt hat, bleibt dabei nach der Praxis der Kammer unbe-
rücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79).
4. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin die Bezahlung
der der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Restforderung von Fr. 434.10
(vgl. act. 5/3) mit dem Einreichen des Zahlungsauftrages, Ausführungsda-
tum 26. November 2019 (act. 5/4), und des Schreibens der Gläubigerin an
das Betreibungsamt vom 27. November 2018 betreffend vollständiger Til-
gung der Forderung (act. 5/6) nachgewiesen. Damit ist eine konkurshin-
dernde Tatsache dargetan, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom
9. Januar 2019 eingetreten ist. Ausserdem stellte die Schuldnerin während
laufender Beschwerdefrist, nämlich mit Posteinzahlung am 21. Januar 2019,
bei der Obergerichtskasse die ihr vom Gericht mitgeteilten voraussichtlichen
Kosten des Konkursamtes (Fr. 1'000.–, vgl. act. 10) und die Kosten der Vor-
instanz (Fr. 400.–, act. 7), insgesamt Fr. 1'400.–, sicher (act. 13/7).
Im Beschwerdeverfahren gegen die Konkurseröffnung hat ein Schuldner ei-
nen Kostenvorschuss von Fr. 750.– zu leisten (Art. 52 und Art 61 Abs. 1

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GebV SchKG). Da das Konkursamt in einer späteren Mitteilung seine vo-
raussichtlichen Kosten um Fr. 400.– auf Fr. 600.– reduzierte (vgl. act. 10),
die Schuldnerin bei der Obergerichtskasse somit Fr. 400.– zu viel hinterleg-
te, wurde der von ihr zu leistende Vorschuss für das Beschwerdeverfahren
auf Fr. 350.– festgesetzt (act. 14). Auch diese Kosten hat die Schuldnerin
bezahlt (act. 19). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des
Konkurses erfüllt. Praxisgemäss ist – wie erwähnt – von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit abzusehen.
5. Nach der Zahlung der Konkursforderung durfte die Schuldnerin nicht davon
ausgehen, dass die Gläubigerin das Konkursbegehren – mit Kostenfolgen
für das vorinstanzliche Verfahren – zurückzieht. Es ist weder Aufgabe des
Betreibungsamtes noch der Gläubigerin, das Konkursgericht über die Til-
gung der Forderung zu informieren. Vielmehr liegt es an der Schuldnerin,
dem Konkursgericht mittels Urkunden die Tilgung der Konkursforderung
nachzuweisen oder allenfalls eine Rückzugserklärung der Gläubigerin bei-
zubringen. Zudem hat die Schuldnerin auch die durch das Konkurseröff-
nungsbegehren entstandenen Gerichtskosten zu bezahlen. Darauf wurde
die Schuldnerin in der Vorladungsverfügung unter "wichtige Hinweise" hin-
gewiesen (vgl. act. 8/3 Vorladung S. 2). Beide Voraussetzungen müssen er-
füllt sein, um eine Konkurseröffnung durch das erstinstanzliche Gericht zu
verhindern.
6. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie zum einen
durch die nicht rechtzeitige Zahlung der Prämien das Verfahren veranlasst,
und es zum anderen ebenfalls unterlassen hat, die Vorinstanz über das Vor-
liegen eines Konkurshinderungsgrundes in Kenntnis zu setzen und die Ge-
richtskosten zu bezahlen. Demzufolge ist der Schuldnerin auch keine Ent-
schädigung zuzusprechen. Eine Entschädigung an die Beschwerdegegnerin
entfällt, weil ihr im vorliegenden Verfahren keine Umtriebe entstanden sind,
die abzugelten wären.

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7. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, von dem bei ihr zur Sicherstellung
der Kosten des Konkursamtes (inkl. vorinstanzlicher Spruchgebühr) hinter-
legten Betrag von Fr. 1'400.–, Fr. 1'000.– dem Konkursamt Schlieren zu
überweisen. Den Rest, Fr. 400.–, hat die Obergerichtskasse zur Deckung
der vorliegenden Spruchgebühr heranzuziehen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. Januar 2019,
mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das
Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr zur Sicherstellung
der Kosten des Konkursamtes (inkl. vorinstanzlicher Spruchgebühr) hinter-
legten Betrag von Fr. 1'400.– dem Konkursamt Schlieren Fr. 1'000.– zu
überweisen.
3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
(Fr. 350.–) und dem Rest der Hinterlegung (Fr. 400.–) verrechnet. Die von
der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird
bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
4. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Überweisung der Obergerichtskasse
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, 12 und act. 17, sowie an das Einzelgericht im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten), an das Konkursamt Schlieren, ferner mit besonde-
rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be-
treibungsamt Schlieren/Urdorf, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
7. Februar 2019