zh_obergericht · PC180009 · 2018-09-26 · de
Abänderung/Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC180009-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 26. September 2018
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____,
gegen
B._____, Dr. med.,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Abänderung/Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (8. Abteilung) des
Bezirksgerichtes Zürich vom 26. Februar 2018; Proz. FP170103

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Erwägungen:
1. A._____ (fortan Beklagter) und B._____ (fortan Klägerin) sind die El-
tern von C._____, geb. am tt.mm.2013, und haben die gemeinsame elterliche
Sorge über ihren Sohn. Der letzte eheliche Wohnsitz der Parteien befand sich in
Deutschland. Mit Beschluss vom 28. August 2015 regelte das Oberlandesgericht
Dresden in einem Trennungsverfahren das Besuchsrecht des Beklagten (act.
5/2/3). Die Klägerin ist inzwischen mit C._____ nach … [Ort] gezogen. Am
4. März 2016 gelangte der Beklagte, welcher nach wie vor in Deutschland lebt, an
die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich (fortan KESB) und
ersuchte um Unterstützung hinsichtlich der Umsetzung des persönlichen Ver-
kehrs, da die Klägerin ihren Verpflichtungen nicht nachkomme. Im Verlaufe dieses
Verfahrens beantragte die Klägerin u.a. die Abänderung der vom Oberlandesge-
richt Dresden genehmigten Umgangsregelung. Im Mai 2016 wurde die Ehe der
Parteien in Ungarn geschieden (act. 5/1, act. 5/19/1).
2. Mit Beschluss vom 14. Februar 2017 regelte die KESB den persönli-
chen Verkehr von Vater und Sohn neu und ordnete eine Besuchsrechtsbeistand-
schaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB an. Ferner entzog sie einem allfälligen Rechts-
mittel die aufschiebende Wirkung (act. 5/19/1). Hiergegen erhob der Beklagte Be-
schwerde beim Bezirksrat. Er beanstandete im Wesentlichen die Neuregelung
des persönlichen Verkehrs und verlangte die Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung. Diesen Antrag wies der Bezirksrat ab. Das Obergericht sowie das
Bundesgericht traten auf die dagegen erhobenen Beschwerden nicht ein
(act. 5/35).
Im bezirksrätlichen Verfahren verlangte die Klägerin in ihrer Beschwerdeant-
wort nebst der sinngemässen Abweisung der Beschwerde die alleinige elterliche
Sorge über C._____. Diesen Antrag auf Abänderung der elterlichen Sorge leitete
der Bezirksrat zuständigkeitshalber an die KESB weiter. Da sich der Beklagte
dem Antrag widersetzte, und bei einer Abänderung/Ergänzung eines Schei-
dungsurteils im Streitfall das Gericht anzurufen ist, überwies die KESB die Sache
an die Vorinstanz zur Behandlung (act. 5/1, act. 5/3-4).

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In der Folge stellte sich die Frage, ob zur Regelung des persönlichen Ver-
kehrs nach wie vor der Bezirksrat oder neu die Vorinstanz zuständig ist. Wie sich
der Korrespondenz zwischen den beiden Behörden entnehmen lässt, regelt nach
Ansicht des Bezirksrats die Vorinstanz gestützt auf Art. 133 bzw. 134 Abs. 4 ZGB
und Art. 275 Abs. 2 ZGB die elterliche Sorge und von Amtes wegen auch den
persönlichen Verkehr. Demgegenüber erachtet sich die Vorinstanz an den Ent-
scheid der KESB gebunden und verweist auf den ordentlichen Rechtsmittelweg
über den Bezirksrat und das Obergericht (act. 5/18 und 5/20, act. 5/25-26). Mit
Entscheid vom 14. Dezember 2017 trat der Bezirksrat auf die Beschwerde mit
Bezug auf die Regelung des persönlichen Verkehrs – mit Ausnahme der ange-
ordneten Besuchsbegleitung – mangels Zuständigkeit nicht ein. Er nahm davon
Vormerk, dass die von der KESB getroffene Regelung des persönlichen Verkehrs
weiterhin bzw. bis zu einem anderslautenden Entscheid eines zuständigen Ge-
richts gelte. Im Übrigen wies er die Beschwerde ab, soweit sie nicht gegenstands-
los geworden war (act. 5/35).
3. Vor diesem Hintergrund sah sich die Vorinstanz im Rahmen des hän-
gigen Abänderungsverfahrens veranlasst, mit "Feststellungsverfügung" vom
21. Dezember 2017 nochmals einlässlich darzulegen, weshalb sie sich für die
Regelung des persönlichen Verkehrs (ebenfalls) für unzuständig hält. Sie stellte in
Aussicht, auf einen entsprechenden Antrag des Beklagten nicht einzutreten, wo-
mit der Beklagte Gefahr liefe, dass aufgrund des bestehenden negativen Kompe-
tenzkonflikts beide Behörden ihre Zuständigkeit verneinen würden (act. 5/36,
vgl. dazu unten E. 5.).
Am 30. Januar 2018 setzte die Vorinstanz dem Beklagten Frist zur Klage-
antwort an (act. 5/42). In seiner Antwort vom 19. Februar 2018 beantragte der
Beklagte in Ziffer 1 des Rechtsbegehrens die Abweisung des Antrags der Kläge-
rin (auf Umteilung der elterlichen Sorge). Sodann sei der Beschluss des Oberlan-
desgerichts Dresden vom 28. August 2015 anzuerkennen und der Entscheid der
KESB vom 14. Februar 2017 aufzuheben bzw. eventualiter rückwirkend umzuset-
zen (Ziffer 2 und 3 des Rechtsbegehrens). Ferner sei ihm eine Nachfrist gemäss
Art. 148 ZPO anzusetzen (act. 5/45).

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Mit Verfügung vom 26. Februar 2018 trat die Vorinstanz auf Ziffer 2 und 3
des Rechtsbegehrens unter Hinweis auf ihre obgenannte Feststellungsverfügung
vom 21. Dezember 2017 wegen fehlender Zuständigkeit nicht ein. Das Gesuch
um Fristerstreckung resp. Wiederherstellung wies sie ab (act. 4 = act. 5/49).
4. Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde mit
folgendem Rechtsbegehren (act. 2):
"1. Es sei auf Ziff. 2. der Eingabe des Beklagten vom 19. Februar 2018
einzutreten;
3. Es sei das Bezirksgericht vollumfänglich über seine Zuständigkeit zur
Äusserung zu verpflichten und demgemäss zu verfahren;
2. Es sei das Bezirksgericht zu verpflichten gemäss Art. 147-149 ZPO zu
verfahren."
Der Beklagte rügt vorab, die Vorinstanz habe Ziffer 2 des Rechtsbegehrens
in seiner Eingabe vom 19. Februar 2018 völlig ausser Acht gelassen und fälschli-
cherweise als mit Ziffer 3 identisch behandelt. Wenn das Bezirksgericht seine Zu-
ständigkeit zur Abänderung und Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils
bejahe, so sei es seiner Auffassung nach sinngemäss auch für die von ihm bean-
tragte Anerkennung des ausländischen Entscheids zuständig. Das Bezirksgericht
gehe sodann zu Unrecht von einem Verfahren betreffend Abänderung/Ergänzung
eines ausländischen Scheidungsurteils aus. Die Erwägung des Bezirksrats, das
ungarische Scheidungsgericht habe u.a. die Kinderbelange nicht geregelt, treffe
nicht zu. Das Scheidungsgericht habe sich bezüglich der Kinderbelange auf das
Protokoll und den Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden gestützt. Sein Ur-
teil müsse daher zusammen mit dem Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden
gedeutet werden. Schliesslich habe er nicht eine Erstreckung nach Art. 144 ZPO,
sondern eine Wiederherstellung nach Art. 148 ZPO beantragen wollen.
5. Das Nichteintreten auf Ziffer 3 seines Rechtsbegehrens in der Kla-
geantwort ficht der Beklagte nicht an. Indes verlangt er, dass auf Ziffer 2 eingetre-
ten und der Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 28. August 2015
anerkannt wird. Die vom Oberlandesgericht getroffenen Regelungen werden ge-
mäss Art. 85 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 und Art. 3 lit. b des Übereinkom-
mens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Voll-

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streckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung
und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzüberein-
kommen, HKsÜ) kraft Gesetzes bis zu einem anderslautenden Entscheid einer
zuständigen Behörde auch in der Schweiz anerkannt. Da der Anerkennung offen-
bar keine Verweigerungsgründe nach Art. 23 Abs. 2 HKsÜ entgegenstanden, an-
erkannte die KESB den Entscheid des Oberlandesgerichts inzident und änderte
ihn zuständigkeitshalber aufgrund dauerhaft veränderter Verhältnisse ab (Art. 59
Abs. 1 i.V.m. Art. 64 Abs. 2 und Art. 85 IPRG sowie Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 lit. b
und c HKsÜ; act. 5/19/1 S. 2 ff.). Diese formlose Anerkennung findet keinen Nie-
derschlag im Dispositiv und erwächst entsprechend nicht in materielle Rechts-
kraft. Der Beklagte scheint indessen eine explizite richterliche Anerkennung zu
verlangen, welche im Dispositiv festgehalten wird und nach Eintritt der Rechtskraft
andere Gerichte bindet. Eine solche kann gestützt auf Art. 24 HKsÜ jede betroffe-
ne Person ungeachtet von Art. 23 Abs. 1 HKsÜ bei den zuständigen Behörden ei-
nes Vertragsstaates beantragen. Ein separates Exequaturverfahren bestimmt sich
nach dem Recht des ersuchten Staates, also nach Schweizer Recht. Art. 335
Abs. 3 i.V.m. Art. 339 Abs. 2 ZPO sehen dafür das summarische Verfahren vor,
zuständig ist das Vollstreckungsgericht (zum Ganzen auch ZK ZPO-Staehelin,
3. A., Art. 339 N 10 ff, N 15 ff.). Entgegen der Ansicht des Beklagten ist somit der
für die Abänderung/Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils zuständige
Scheidungsrichter nicht auch für die beantragte (ausdrückliche) Anerkennung ei-
nes ausländischen Entscheids zuständig. Die Vorinstanz ist demnach – wenn
auch mit anderer Begründung – auf Ziffer 2 des Rechtsbegehrens zu Recht nicht
eingetreten.
Wie eben dargelegt, war die KESB für die Abänderung des Beschlusses des
Oberlandesgerichts Dresden sachlich zuständig. Die gegen den KESB-Entscheid
erhobene Beschwerde wies der Bezirksrat ab, soweit er darauf eintrat. Dieser
Entscheid blieb unangefochten. Somit wurde die neue Regelung des persönlichen
Verkehrs durch die KESB rechtskräftig und trat an die Stelle des Dresdener Be-
schlusses. Für dessen Anerkennung fehlt es dem Beklagten daher an einem
schützenswerten Interesse, weshalb auch aus diesem Grund auf Ziffer 2 seines
Begehrens nicht einzutreten war.

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Was die Anerkennung des Beschlusses des Oberlandesgerichts Dresden
betrifft, ist die Beschwerde folglich abzuweisen.
6. Soweit sich der Beklagte gegen die Abweisung seines Gesuchs um
Fristerstreckung resp. Wiederherstellung zur Wehr setzt, ist ihm Folgendes ent-
gegenzuhalten: Vor Vorinstanz beantragte der Beklagte gestützt auf Art. 148 ZPO
eine Nachfristansetzung, da noch nicht alle zur Beweisführung erforderlichen Un-
terlagen bei ihm eingegangen seien (act. 5/45). Die Vorinstanz erwog zutreffend,
dass eine Fristerstreckung nach Art. 144 ZPO nur in Betracht kommt, wenn da-
rum aus zureichenden Gründen vor Fristablauf ersucht werde. Der Beklagte habe
aber sein Gesuch erst nach verstrichener Frist gestellt und zudem nicht ausrei-
chend begründet. Sofern er im Wissen um die Verspätung seiner Eingabe um
Wiederherstellung ersucht habe, so habe er die dafür erforderlichen Vorausset-
zungen nicht glaubhaft gemacht (act. 4 S. 2 f.). Die Vorinstanz ist damit, wie in der
Beschwerde beantragt, nach Art. 147-149 ZPO vorgegangen und zum Schluss
gekommen, dass weder eine Fristerstreckung noch eine Wiederherstellung ge-
währt werden kann. In seiner Beschwerde stellte der Beklagte nunmehr klar, dass
er ein Wiederherstellungsgesuch gemäss Art. 148 ZPO stellen wollte (act. 2 S. 3).
Dem gab die Vorinstanz wie gesehen nicht statt. Dieser Entscheid ist nach
Art. 149 ZPO endgültig. Der Ausschluss eines Rechtsmittels gilt jedenfalls dann,
wenn wie vorliegend die Wiederherstellung durch einen prozessleitenden Ent-
scheid verweigert wurde. Dem Beklagten steht es offen, die Verweigerung zu-
sammen mit dem späteren Endentscheid anzufechten (BGE 139 III 478). Ferner
fehlt in der Beschwerdeschrift eine auch nur kurze Auseinandersetzung mit der
vorinstanzlichen Begründung, wonach es an der Glaubhaftmachung der notwen-
digen Voraussetzungen für eine Wiederherstellung fehle, und es bleibt die Be-
schwerde insoweit ohne Begründung. Aus den genannten Gründen ist auf die Be-
schwerde in diesem Punkt nicht einzutreten.
Sollte sich die Beschwerde (doch auch) gegen die Verweigerung einer Frist-
erstreckung richten, so wäre gleich zu verfahren. Weder legt der Beklagte einen
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2
ZPO dar noch geht er näher auf die Erwägungen der Vorinstanz ein.

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7. Anzufügen bleibt Nachstehendes: In ihren Schreiben an den Bezirksrat
bezüglich der Zuständigkeit verweist die Vorinstanz wie eingangs erwähnt im We-
sentlichen auf das beim Bezirksrat hängige Beschwerdeverfahren gegen den
(vollstreckbaren) Entscheid der KESB. Dessen inhaltliche Überprüfung habe über
den Bezirksrat als ordentliche Rechtsmittelinstanz zu erfolgen. Daran ändere
auch eine allfällige Abänderung der elterlichen Sorge durch das Gericht grund-
sätzlich nichts. Sie werde den persönlichen Verkehr nur auf Antrag einer Partei
beim Vorliegen von Abänderungsgründen neu regeln, was bis anhin nicht der Fall
sei (act. 5/20 und 5/26). Ihre Auffassung bekräftigte die Vorinstanz in der erwähn-
ten Feststellungsverfügung vom 21. Dezember 2017 (act. 5/36). Darin stellte sie
unter Bezugnahme auf den Entscheid des Bezirksrats ohne Antrag einer Partei
auf Neuregelung des persönlichen Verkehrs Erwägungen zu ihrer Zuständigkeit
an. Schliesslich gab sie, ohne konkrete Anordnungen zu treffen, gleichsam vor-
sorglich bekannt, dass sie auf einen solchen Antrag nicht eintreten würde. Als der
Beklagte mit einem entsprechenden Antrag an die Vorinstanz gelangte, kam die-
se ihrer Ankündigung nach und trat mit der angefochtenen Verfügung vom
26. Februar 2018 nicht darauf ein (act. 4, act. 5/45).
Wie ausgeführt wurde gegen den Entscheid des Bezirksrats vom 14. De-
zember 2017 kein Rechtsmittel erhoben, womit die Regelung der KESB vom
14. Februar 2017 rechtskräftig wurde. Am 19. Februar 2018 beantragte der Be-
klagte bei der Vorinstanz die Aufhebung des Entscheides der KESB (act. 5/45).
Bei Erlass der Verfügung am 26. Februar 2018 war demnach kein Beschwerde-
verfahren (mehr) hängig, und der Vorinstanz lag ein Antrag auf Änderung des
persönlichen Verkehrs vor. Spätestens zu dem Zeitpunkt waren mit anderen Wor-
ten die von der Vorinstanz selbst in ihren Schreiben an den Bezirksrat und in der
Feststellungsverfügung dargelegten Voraussetzungen für ein Tätigwerden ihrer-
seits gegeben. Der Verweis auf die Feststellungsverfügung verfängt folglich be-
reits deshalb nicht, weil mittlerweile eine andere Ausgangslage vorlag. Dies be-
deutet, dass die in Art. 133 und 134 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 275 Abs. 2 ZGB vor-
gesehene Annexzuständigkeit des Gerichts nunmehr zu bejahen ist. Die Vor-
instanz wird im Rahmen des hängigen Sorgerechtsstreits auch die beantragte
Neuregelung der persönlichen Kontakte prüfen müssen. In der Sache hat sie sich

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bislang weder zur elterlichen Sorge noch zum persönlichen Verkehr geäussert.
Soweit der Beklagte in seiner Beschwerde (Ziffer 2 des Rechtsbegehrens) ver-
langt, die Vorinstanz habe antragsgemäss zu entscheiden ("…und demgemäss
zu verfahren"), ist auch in diesem Umfang auf die Beschwerde nicht einzutreten.
8. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein-
zutreten ist.
9. Ausgangsgemäss wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Der Klägerin ist mangels Umtrieben keine Entschädigung zuzusprechen.
Ist ein prozessleitender Entscheid angefochten, so folgt der Streitwert dem
der Hauptsache. Bei der Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist
jedoch angemessen zu berücksichtigen, dass nur ein Teilaspekt zu beurteilen ist
(Peter Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 91 N. 7).
10. Die im Laufe des Beschwerdeverfahrens von der KESB an die Kammer
übermittelte Eingabe des Beklagten vom 13. August 2018, mit welcher dieser eine
neue Begutachtung des gemeinsamen Sohnes C._____ beantragt (act. 8), ist mit
dem vorliegenden Entscheid zur Prüfung an die Vorinstanz weiterzuleiten.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich
zusammen mit der Eingabe des Beklagten vom 13. August 2018 (act. 8) und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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