zh_obergericht · LB150038 · 2015-10-20 · de
Bindung des Gerichts an Treu und Glauben.


Art. 52 ZPO, Bindung des Gerichts an Treu und Glauben. Wenn auch das Kol-
legium an eine Meinungsäusserung seiner Vorsitzenden nicht gebunden ist, kann
Treu und Glauben einen Hinweis an die Parteien gebieten, bevor das Verfahren
mit einer anderen Rechtsauffassung erledigt wird (hier: Zulässigkeit der unbezif-
ferten Forderungsklage).
Es wird eine unbezifferte Forderungsklage erhoben, und die Vorsitzende des
Gerichts erwägt in einer formellen Verfügung, die unbezifferte Forderungs-
klage sei zwar nur eingeschränkt, hier aber doch zulässig, und die klagende
Partei möge noch den Mindestbetrag nennen. Die Bezifferung erfolgt, das
Haupt-Verfahren wird inklusive mündlicher Hauptverhandlung vollständig
durchgeführt, aber als die Vergleichsbemühungen des Gerichts scheitern,
beschliesst das Gericht Nichteintreten auf die Klage: eine unbezifferte Klage
sie in diesem Fall nicht zulässig. Das Obergericht hebt den Entscheid auf.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
3.1 Zunächst ist zu klären, wie das Begehren der Kläger zu verstehen ist:
als Teilklage oder als unbezifferte Forderungsklage. Nach dem ursprünglichen
Begehren handelte es sich um eine Klage auf Zahlung eines bestimmten Betra-
ges. Der "Nachklagevorbehalt" deutete auf eine Art Teilklage hin, allerdings nicht
im eigentlichen Sinn: die Kläger behielten sich zwar vor, weiteren Schadenersatz
einzuklagen, aber im Zusammenhang mit den konkreten Bezifferungen (act. 1
S. 12 und 14) war das als Vorbehalt neu zu Tage tretender Mängel zu verstehen.
Die Änderung des Begehrens mit der Eingabe vom 23. März 2012 (act. 11) ist
vom Wortlaut her eine unbezifferte Forderungsklage: "… einen nach Ausgang des
Beweisverfahrens zu bestimmenden Betrag (…) zu bezahlen". Der unverändert
beibehaltene Nachklagevorbehalt ist so zu verstehen wie bisher: dass sich die
Kläger vorbehielten, weitere Mängel ins Verfahren einzubringen oder später sepa-
rat einzuklagen. Auf den Hinweis der Gerichtsvorsitzenden hin, eine Teilklage be-
dürfe einer mindestens rahmenmässigen Bezifferung (act. 13), präzisierten die
Kläger (einzig) Ziff. 1 des neuen Rechtsbegehrens, indem sie verlangten "… ei-
nen nach Ausgang des Beweisverfahrens zu bestimmenden Betrag, mindestens
jedoch CHF 136'162.10 (…) zu bezahlen" (act. 16). Mit der Replik (act. 86) änder-
ten die Kläger dann nur noch die Währung der eingeklagten Forderung. ‒ Anders
als das Bezirksgericht, welches zutreffend annimmt, es liege eine unbezifferte
Forderungsklage vor, geht die Beklagte ‒ ohne nähere Begründung ‒ davon aus,

es sei "mit aller Deutlichkeit" eine Teilklage (Duplik act. 93 S. 2 und sinngemäss
Prot. I S. 37 ff.). Dafür könnte man höchstens anführen, dass der Vorbehalt einer
Nachklage bei einer unbezifferten Forderungsklage entbehrlich ist. Dass sich die
klagende Partei vorbehält, nach dem Ergebnis des Beweis- (oder allenfalls Editi-
ons-)Verfahrens eine höhere als die vorläufig genannte Summe zu verlangen,
ergibt sich ja aus der Formulierung der unbezifferten Klage von selbst. Und weite-
re, bisher nicht thematisierte Mängel zum Gegenstand einer Klage oder Klageän-
derung zu machen, ist unnötig, weil insoweit keine Rechtskraftwirkung drohen
kann. Das gilt allerdings auch für die (echte) Teilklage: die Rechtskraft des Urteils
über ein Begehren, welches nur einen Teil einer behaupteten Forderung umfasst,
geht zunächst nicht weiter als die eingeklagte Summe, mit der Ausnahme der
ganzen oder teilweisen Abweisung, bei der die Rechtskraft aus logischen Grün-
den den ganzen Anspruch erfasst (BGer 4A_194/2012 vom 20. Juli 2012 E. 1.5,
in Bestätigung von OGerZH NG100007 vom 17. Mai 2010; aus der Literatur statt
Vieler KuKo ZPO-Oberhammer 2. Aufl. Art. 86 N. 9 f. mit zahlreichen Hinweisen,
zu ergänzen einzig CR CPC-Bohnet, art. 86 n. 15). Der Nachklagevorbehalt war
also so oder so entbehrlich, und daraus kann nichts abgeleitet werden. Es bleibt
dabei, dass die Kläger eine unbezifferte Forderungsklage im Sinne von Art. 85
ZPO erhoben haben.
Wann es einer klagenden Partei unzumutbar ist, ihre Forderung schon zu
Beginn des Prozesses zu beziffern, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Eine
Praxis des Bundesgerichts zur seit 2011 geltenden ZPO fehlt. In der Literatur
spricht sich eine Mehrheit der Autoren für eine eher weit gehende Zulässigkeit der
unbezifferten Klage aus (ZK ZPO-Bopp/Bessenich 2. Aufl., Art. 85 N. 13; Dike
Kommentar ZPO-Füllemann, Art. 85 N. 2; KuKo ZPO-Oberhammer 2. Aufl.,
Art. 85 N. 4; CR CPC-Bohnet, art. 85 N. 13; weiter gehend und unter Umständen
sogar von der auch nachträglichen Bezifferung überhaupt absehend BK ZPO-
Markus 2. Aufl., Art. 85 N. 6 ff. und 11 ff.; restriktiver nur BSK ZPO-Spühler
2. Aufl., Art. 85 N. 5 f.). Wenn das richtig ist (und die Argumente von Oberhammer
a.a.O. legen es entgegen einer früheren eher restriktiven Praxis nahe), kann es
der klagenden Partei auch nicht schaden, wenn sie wie hier einzelne Positionen,
die sie einigermassen abzuschätzen können glaubt, in der Begründung schon

nennt ‒ da das im Kontext der unbezifferten Klage nur als vorläufig und unpräju-
dizierlich verstanden werden kann. Im Einzelfall ist die Abgrenzung vermutlich
auch dann noch schwierig, wenn es einmal eine gefestigte Lehre und Praxis zu
Art. 85 ZPO gibt, da jede Situation für sich geprüft werden muss und die zumutba-
ren Möglichkeiten einer klagenden Partei, ihren Schaden abzuschätzen, weit ge-
hend von den konkreten Umständen abhängt.
Eine Klage- oder andere Rechtsschrift, welche die Voraussetzungen für die
unbezifferte Forderungsklage nicht ausreichend darstellt, ist nicht formell mangel-
haft im Sinne von Art. 132 ZPO. Die Rüge der Kläger, sie hätten gestützt auf die-
se Bestimmung zur Verbesserung angehalten werden sollen, ist nicht begründet.
Die richterliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO wird in der Praxis gegenüber an-
waltlich vertretenen Parteien sehr zurückhaltend gehandhabt, und die Problematik
der Zulässigkeit der unbezifferten Forderungsklage ist bekannt, ein Hinweis da-
rauf in der Regel daher grundsätzlich nicht erforderlich. Dass das Bezirksgericht
zur Sache durchplädieren liess, eine vorläufige (Kurz-)Expertise einholte und mit
den Parteien über einen Vergleich verhandelte, bevor es dann gestützt auf eine
prozessuale Überlegung auf die Klage nicht eintrat, ist unschön. Nach dem Prin-
zip der so genannten Eventualmaxime sind die Parteien allerdings gehalten, zu
allen formellen und sachlichen Punkten abschliessend Stellung zu nehmen; die
Einschränkung des Verfahrens auf einzelne formelle oder materielle Themata
steht im Ermessen des Gerichts (Art. 125 lit. a ZPO) und ist nach der praktischen
Erfahrung eine zweischneidige Sache, weil das Verfahren sehr viel komplizierter
wird, wenn die Verfahrens-Erledigung aufgrund des eingeschränkten Themas
dann doch nicht gelingt. Und wenn eine Prozessvoraussetzung fehlt, kann sie
auch unter Berufung auf Art. 29 BV oder Art. 6 EMRK nicht erstellt werden mit
dem Hinweis auf eine un-ökonomische Prozessleitung des Gerichts.
Hingegen geht es nicht an, dass das Gericht, wenn auch nur durch seine
Vorsitzende, ausdrücklich zunächst die Zulässigkeit der unbezifferten Forde-
rungsklage bejaht und die klagende Partei zur rahmenmässigen Bezifferung an-
hält, und dann später Nichteintreten auf eben diese Klage beschliesst mit der Be-
gründung, sie sei nicht zulässig. Wohl ist das Kollegium des Gerichts beim End-

entscheid an prozessleitende Verfügungen seines/r Vorsitzenden und/oder des
Referenten nicht gebunden (genau darum beschränkt § 31 Abs. 2 OrgV OG,
LS 212.51 die Delegation der Prozessleitung) ‒ wie nebenbei auch es selber
eine Auffassung, welche es in einem prozessleitenden Entscheid äusserte, än-
dern dürfte. Treu und Glauben gebieten aber in diesem Fall, dass die klagende
Partei vorweg auf die mögliche abweichende Beurteilung hingewiesen wird ‒ es
handelt sich um das Einnehmen eines "unerwarteten Rechtsstandpunktes", wie
das Bundesgericht formuliert (vgl. etwa BGE 130 III 35), oder eine der Praxisän-
derung analoge Situation (dazu statt vieler: BK ZPO-Hurni, 2. Aufl., Art. 52 N. 27).
3.2 Für den Fall, dass ihr Begehren auf Abweisung der Berufung nicht
stattgegeben würde und das Obergericht selber in der Sache entscheiden wollte,
beantragt die Beklagte Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels oder eine
mündliche Verhandlung.
Die Beklagte behält ihren Antrag richtigerweise für den Fall vor, dass das
Obergericht den Prozess in der Sache für spruchreif hielte (Art. 318 Abs. 1 lit. b
ZPO). Das ist aber nicht der Fall. Wenn es entgegen der Auffassung seiner Vor-
sitzenden am Standpunkt der Unzulässigkeit des Rechtsbegehrens der Kläger
festhalten will, wird das Bezirksgericht den Klägern Gelegenheit geben müssen,
die Klage zu beziffern. Falls das erfolgt (es kann auch nur als Eventualbegehren
formuliert werden), wird sich aller Erwartung nach ein Beweisverfahren, mindes-
tens aber die materielle Auseinandersetzung mit der Klage anschliessen müssen.
Eine Rückweisung ist sowohl nach lit. a als auch nach lit. b von Abs. 2 des
Art. 318 ZPO angezeigt.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 20. Oktober 2015
Geschäfts-Nr.: LB150038-O/U