zh_obergericht · PQ210094 · 2022-02-14 · de
Aufschiebende Wirkung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ210094-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichterin
lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 14. Februar 2022
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
sowie
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____,
Verfahrensbeteiligte
1 vertreten durch Beistand Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend aufschiebende Wirkung
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 2. De-
zember 2021; VO.2021.59 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk
Horgen)

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Erwägungen:
I.
1. Die Eheleute B._____ (nachfolgend B._____) und A._____ (nachfolgend
Beschwerdeführer) lebten jahrzehntelang zusammen in D._____ [Ortschaft]. Seit
Jahren leidet B._____ an gesundheitlichen Problemen, welche wiederholt zur
Einweisung in verschiedene Pflegeeinrichtungen sowie zu erwachsenenschutz-
rechtlichen Verfahren führten. Grundthema der zahlreichen Verfahren stellt die
Frage dar, wer die Interessen von B._____ in welchem Bereich vertreten und wer
in Zukunft für ihr Wohlergehen sorgen wird. B._____ befindet sich derzeit im
E._____ [Heim].
2. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirkes Horgen (nachfol-
gend KESB Horgen) entschied mit Beschluss vom 18. Mai 2021 (act. 17/557) di-
verse Massnahmen in Bezug auf B._____. Dabei wurde F._____ vom Zweckver-
band G._____ zu ihrer Beiständin gemäss Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
395 Abs. 1 ZGB ernannt und es wurden ihre Aufgaben und Befugnisse festgelegt
(act. 17/557, Dispositiv Ziffern 2 - 4). Weiter wurde Rechtsanwalt lic. iur. X._____
als Beistand von B._____ in Bezug auf die Vertretung ihrer Interessen in der
Nachlassregelung ihres Vaters H._____ ernannt und seine Aufgaben und Befug-
nisse festgelegt (act. 17/557 Dispositiv Ziffer 5 - 7). In Bezug auf die medizini-
schen Angelegenheiten von Frau B._____ wurde davon Vormerk genommen,
dass der Beschwerdeführer berechtigt ist, seine Ehefrau zu vertreten (act. 17/557
Ziffer 8). Weiter wurde davon Vormerk genommen, dass das gesetzliche Vertre-
tungsrecht des Beschwerdeführers gemäss Art. 374 ZGB entfällt. Sein Antrag um
Ausstellung einer Legitimationsurkunde im Sinne von Art. 376 ZGB wurde abge-
wiesen. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Dispositiv-Ziffern 1 bis 7 wurde in
Ziffer 15 des Entscheides die aufschiebende Wirkung entzogen (act. 17/557).
Mit Beschluss vom 5. August 2021 (act. 17/612) wies der Bezirksrat Horgen die
Beschwerde des Beschwerdeführers bezüglich der Aufhebung der aufschieben-
den Wirkung eines Rechtsmittels gegen den Beschluss der KESB Horgen vom
18. Mai 2021 (act. 17/557 Ziff. 15) ab. Die Beschwerde an das Obergericht des

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Kantons Zürich gegen diesen Entscheid wurde in der Folge von der Kammer mit
Beschluss und Urteil vom 4. Oktober 2021 gutgeheissen und der Beschwerde ge-
gen Ziffer 1 bis 7 des Beschlusses der KESB Horgen vom 18. Mai 2021 die auf-
schiebende Wirkung wiedererteilt (17/557).
3. Nachdem das Bezirksgericht Horgen der KESB Horgen mit Schreiben vom
30. Juli 2021 mitgeteilt hatte, dass bei ihnen ein Verfahren betreffend Erbteilung
im Nachlass der Mutter von B._____ hängig sei und in diesem eine einmalige,
nicht erstreckbare Frist bis am 6. September 2021 laufe (act. 17/608), wurde
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ in Ergänzung seiner bisherigen Aufgaben von der
KESB mit Beschluss vom 10. August 2021 superprovisorisch damit beauftragt, die
Interessen von B._____ im Verfahren betreffend Erbteilung im Nachlass von
I._____ zu vertreten (act. 17/623). Mit Beschluss vom 10. September 2021 wurde
die Beistandschaft von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ bestätigt und einer allfälli-
gen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen (act. 1/8/655 = act. 1/3
nachfolgend zitiert als act. 1/3, Dispositiv Ziffer 1 und 2).
4. Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer beim Bezirksrat Hor-
gen rechtzeitig Beschwerde und beantragte, es sei der Beschluss der KESB Hor-
gen vom 10. September 2021 aufzuheben, die aufschiebende Wirkung vorsorg-
lich bis zum Ende des Beschwerdeverfahrens wieder herzustellen und ihm vor-
sorglich eine Urkunde im Sinne von Art. 376 ZGB auszuhändigen (act. 1/1).
5. Mit Beschluss vom 2. Dezember 2021 beschloss der Bezirksrat (act. 1/9 =
act. 12 nachfolgend zitiert als act. 12):
I. Der Antrag des Beschwerdeführers vom 14. Oktober 2021 auf vorsorg-
liche Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses Nr. 2021-A1-
1131 der KESB vom 10. September 2021 ist abzuweisen.
Der Beschwerde gegen den Beschluss der KESB vom 10. September
2021 bleibt somit die aufschiebende Wirkung entzogen.
II. Der Antrag des Beschwerdeführers vom 14. Oktober 2021 auf vorsorg-
liche Aushändigung einer Urkunde im Sinne von Art. 376 ZGB wird ab-
geschrieben bzw. abgewiesen.
III. Dem Beschwerdeführer wird das Aktenverzeichnis der KESB-Akten
sowie die Vernehmlassung der KESB vom 3. November 2021 zuge-
stellt. Dem Beschwerdeführer wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustel-

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lung des vorliegenden Beschlusses angesetzt, um schriftlich eine Stel-
lungnahme einzureichen. Es gilt kein Fristenstillstand.
Bei Säumnis wird Verzicht auf Stellungnahme angenommen.
IV. (Kostfolgen)
V. (Rechtsmittel)
VI. (Mitteilungssatz)
6. Der Beschwerdeführer reichte bei der Kammer mit Eingabe vom 16. De-
zember 2021 rechtzeitig Beschwerde gegen diesen Beschluss ein (act. 14 =
act. 9/4 nachfolgend zitiert als act.14). Er beantragt die Aufhebung des angefoch-
tenen Beschlusses.
7. Die Verfahrensakten der Vorinstanz (act.1/1-10), inklusive derjenigen des
Verfahrens der KESB Horgen (act. 17/1-689), sowie die Verfahrensakten des Ver-
fahrens VB210013 vor Verwaltungskommission des Obergerichtes Zürich wurden
beigezogen (act. 9/1-11). Dies wurde dem Beschwerdeführer und den Verfah-
rensbeteiligten mitgeteilt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Zunächst ist festzuhalten, dass vorliegend die Frage der aufschiebenden
Wirkung gegen die Bestellung eines Beistandes für die Vertretung von B._____
im erbrechtlichen Verfahren des Nachlasses ihrer Mutter I._____ in Frage steht.
Das Verfahren PQ210060, welches mit Beschluss und Urteil der Kammer vom 4.
Oktober 2021 erledigt worden war (act. 1/2), betraf dagegen die Frage der auf-
schiebenden Wirkung gegen die Bestellung einer Beiständin im Sinne von At. 394
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB sowie eines Beistandes in Bezug
auf die Vertretung als Beistand von B._____ in der Regelung des Nachlasses de-
ren Vaters H._____.
Sodann ist nicht über die Vertretung an sich zu entscheiden, sondern lediglich
über die Frage, ob dem Rechtsmittel gegen den Entscheid der KESB Horgen vom
10. September 2021, mit welchem B._____ Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als
Beistand für die Vertretung im erbrechtlichen Verfahren im Nachlass ihrer Mutter
bestellt wurde, die aufschiebende Wirkung zu entziehen ist.

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2.1. Bei B._____ handelt es sich gemäss Angaben der KESB Horgen um eine an
mittelschwerer Demenz leidende, pflegebedürftige Person, welche dauerhaft auf
Betreuung angewiesen ist. Gemäss ärztlicher Einschätzung ist sie in sämtlichen
Lebensbereichen urteilsunfähig und auf Unterstützung angewiesen (act. 1/8/655).
Auch in Bezug auf den mütterlichen Nachlass sei sie nicht handlungsfähig (act.
1/3). Dies wird vom Beschwerdeführer weder im vorinstanzlichen Verfahren
(act. 1/1) noch mit seiner vorliegenden Beschwerde bestritten (act. 14).
2.2. Die KESB Horgen kam nach Prüfung der Verhältnisse zum Schluss, dass
die im Recht liegende Vollmacht vom 22. Januar 2008, mit welcher B._____ ihren
Ehemann A._____ (den Beschwerdeführer) mit der Vertretung im Verfahren be-
treffend Erbteilung gegen ihre Schwester J._____ bevollmächtigt hatte, keine An-
ordnung für den Fall ihrer Handlungsunfähigkeit enthalte. Auch aus der Natur des
Rechtsgeschäftes ergebe sich nicht, dass die erteilte Vollmacht über den Verlust
der Handlungsfähigkeit hinaus gelte, womit diese erloschen sei (Urk. 1/3 S. 4).
Der Beschwerdeführer könne B._____ daher in der Erbteilung im mütterlichen
Nachlass nicht vertreten. Damit sei eine Vertretungsbeistandschaft in diesem Ver-
fahren notwendig, wobei Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für diese Aufgabe persön-
lich und fachlich geeignet sei. Da eine Vertretung im Erbteilungsverfahren durch
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ sodann umgehend notwendig sei, entzog die KESB
Horgen einem allfälligen Rechtsmittel gegen den Beschluss die aufschiebende
Wirkung (Urk.1/3 S. 5).
Der Bezirksrat Horgen kam in seinem Entscheid vom 2. Dezember 2021 zum
Schluss, dass im Verfahren bezüglich der Erbteilung im mütterlichen Nachlass ei-
ne Dringlichkeit für die Bestellung einer Vertretung von B._____ gegeben sei,
weshalb der Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels gerechtfertigt
gewesen sei. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass (nachdem die Frist
vom 6. September 2021 von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ bereits gewahrt wor-
den war) in Zukunft eine erneute nicht erstreckbare Frist angesetzt werde und die
Interessen von B._____ ohne Vertretung nicht gewahrt wären, was einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil für die Verfahrensbeteiligte bedeuten würde
(act. 12 S. 11f.). Die grundsätzliche Frage, ob der Beschwerdeführer seine Ehe-

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frau im Nachlass von I._____ vertreten könne oder ob die gemäss Akten länger
andauernde, erbrechtliche Auseinandersetzung ein Handeln durch eine juristisch
geschulte Person verlange, werde dagegen Gegenstand des Endentscheides bil-
den (act. 12 S.11).
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass durch andere Rechtsbehelfe zu sei-
nen Gunsten entschieden worden sei (act. 14). Er verweist diesbezüglich auf den
Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichtes Zürich vom 9. Dezem-
ber 2021 im Verfahren VB210013. Es stehe jedenfalls fest, dass seine Ehefrau
B._____ nie rechtsgültig verbeiständet wurde und er seit jeher ihr gesetzlicher
Vertreter sei. Aus Ziffer 2 gehe hervor, dass Rechtsanwalt X._____ seine Ehefrau
noch nie habe vertreten können. Der angefochtene Beschluss sei daher aufzuhe-
ben.
3.1. Der in Frage stehende Entscheid der KESB Horgen (act. 1/3) erging am
10. September 2021 und damit vor dem Beschluss der Kammer vom 4. Oktober
2021 (act. 1/2). Die KESB Horgen ging daher im Zeitpunkt ihres Entscheides da-
von aus, dass dem Beschwerdeführer aufgrund ihres Beschlusses vom 18. Mai
2021 (act. 17/557) die Vertretung seiner Ehefrau B._____ ausser in medizini-
schen Belangen entzogen sei. Aus Sicht der KESB Horgen bestand damit weder
eine gesetzliche Vertretung durch den Beschwerdeführer (mithin den Ehemann)
gemäss Art. 374 ZGB noch war er zur Vertretung von B._____ mittels gültiger
Vollmacht berechtigt (vgl. act. 1/3 S. 4f.).
Nach dem Beschluss und Urteil vom 4. Oktober 2021 in PQ210060 war/ist der
Beschwerdeführer wohl grundsätzlich wieder gesetzlicher Vertreter seiner Ehe-
frau B._____, solange im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid der KESB
Horgen vom 18. Mai 2021 kein anderslautender Entscheid des Bezirksrates Hor-
gen ergangen ist. Es ist jedoch die Aufgabe der KESB, B._____ allgemein oder
beschränkt auf gewisse Verfahren oder Handlungen eine andere Vertretung zu
bestellen, falls unter den gesetzlichen Voraussetzungen eine entsprechende Not-
wendigkeit ausgemacht wurde/wird. Dies tat die KESB Horgen in der Folge in Be-
zug auf die Vertretung im erbrechtlichen Verfahren betreffend den Nachlass von
I._____, auch wenn sie noch keine Kenntnis davon hatte, dass der Beschwerde-

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führer mit Beschluss der Kammer vom 4. Oktober 2021 die gesetzliche Vertretung
von B._____ zumindest für die Dauer des Beschwerdeverfahrens beim Bezirksrat
Horgen gegen den Entscheid der KESB vom 18. Mai 2021 wiedererlangen wird.
Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde (act. 14)
befasst sich das Verfahren VB210023 nicht mit der Vertretung von B._____ im
erbrechtlichen Verfahren betreffend den Nachlass von I._____, sondern nebst der
Aufsichtsbeschwerde mit der prozessualen Frage, ob Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ der Vertreter von B._____ im erbrechtlichen Verfahren betreffend den
Nachlass von H._____ ist (act. 19/9). Auch im obergerichtlichen Verfahren
PQ210060, welches im entsprechenden Beschluss der Verwaltungskommission
zitiert wird (Urk. 19/9), ging es nicht um die Vertretung im erbrechtlichen Verfah-
ren betreffend den Nachlass von I._____. Der Beschwerdeführer irrt daher, wenn
er annimmt, aus den Entscheiden in den Verfahren VB210023 und PQ210060 et-
was zu seinen Gunsten im vorliegenden Verfahren ableiten zu können.
Wie bereits oben festgehalten wurde, ist Inhalt der vorliegenden Beschwerde
nicht die Frage, ob die KESB Horgen Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zu Recht als
Beistand von B._____ im erbrechtlichen Verfahren betreffend den Nachlass ihrer
Mutter ernannt hat, sondern lediglich, ob der Entzug der aufschiebenden Wirkung
gegen diesen Entscheid gerechtfertigt war.
3.2. Die aufschiebende Wirkung ist nur ausnahmsweise zu entziehen und kommt
von vornherein nur bei Gefahr im Verzug und Dringlichkeit in Frage (vgl. die zu-
treffenden Ausführungen in act. 12 S. 6 mit Literaturhinweisen).
Mit Schreiben vom 17. August 2021 (act. 17/633) teilte das Bezirksgericht Horgen
der KESB Horgen mit, dass im Verfahren CP190006 betreffend die Erbteilung im
Nachlass von I._____ eine einmalige, nicht erstreckbare Frist laufe. Es sei daher
zu prüfen, ob für dieses Verfahren ein Beistand mit Prozessvollmacht zu bestellen
sei. Mit Schreiben vom 20. September 2021 (act. 1/8/660) führte das Bezirksge-
richt Horgen in der Folge aus, dass das Verfahren kurz vor dem Urteil stehe. Mit
Verfügung vom 15. September 2021 sei B._____, vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. X._____, eine neue Frist angesetzt worden, um schriftlich die Durchfüh-

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rung des Losverfahrens zu beantragten und Behauptungen über den Verkehrs-
wert der vom Erbenvertreter aufbewahrten Fahrnisobjekte aufzustellen und allfäl-
lige Beweisanträge zu stellen (act. 1/8/660). Aus diesen Ausführungen des Ge-
richtes zeigt sich, dass es sich um ein aufwendiges, juristisch anspruchsvolles
Verfahren mit umfangreichen Akten handelt. Das Verfahren stand sodann gemäss
Auskunft des Bezirksgerichtes Horgen bereits am 20. September 2021 kurz vor
dem Abschluss beziehungsweise dem Urteil. Gerade in dieser Phase eines Pro-
zesses ist es gerichtsnotorisch, dass im Hinblick auf den Abschluss des Verfah-
rens auch kurzfristig Fristen zu Stellungnahmen angesetzt oder abschliessende
Verhandlungen (etwa zur mündlichen Ausübung von Schlussvorträgen etc.)
durchgeführt werden. Es besteht somit sowohl eine Dringlichkeit in Bezug auf die
Klarheit, wer B._____ in dieser Phase des Verfahrens CP190006 vertritt, als auch
eine Notwendigkeit, dass ihre Interessen in diesem Prozess durch eine Person
mit Fachkenntnissen im Erbrecht sowie mit Kenntnis der Verfahrensakten vertre-
ten werden. Ein Zuwarten, bis über die Vertretungsverhältnisse definitiv, mithin
rechtskräftig, entschieden wird, und damit eine Ungewissheit, ob ihre Interessen
rechtlich kompetent vertreten werden, würde die Gefahr bergen, dass gerichtliche
Fristen oder Verhandlungen nicht richtig wahrgenommen werden und B._____
dadurch erhebliche Nachteile erleiden könnte.
3.3. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer für das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Ent-
scheidgebühr bestimmt sich nach § 12 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG und ist unter
Hinweis auf den überschaubaren Aufwand und den Synergieeffekt aus anderen
Verfahren (insbesondere PQ210060) im unteren Rahmen der Bandbreite (von Fr.
300.– bis Fr. 13'000.–) auf Fr. 1'000.– anzusetzen.
Ausgangsgemäss sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und dem Beschwerde-
führer auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an
- den Beschwerdeführer
- die Verfahrensbeteiligten
- die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Horgen
- den Beistand Rechtsanwalt lic. iur. X._____ (… [Adresse])
- das Bezirksgericht Horgen
- den Bezirksrat Horgen (unter Rücksendung der eingereichten Akten) je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von
Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch

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