zh_obergericht · PS150228 · 2016-01-25 · de
Einstellung Konkursverfahren (Beschwerde über ein Konkursamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS150228-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Beschluss und Urteil vom 25. Januar 2016
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
betreffend
Einstellung Konkursverfahren
(Beschwerde über das Konkursamt Turbenthal)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 18. November
2015 (CB150020)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 23. Juni 2015 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksge-
richtes Winterthur über den Beschwerdeführer auf dessen eigenes Begehren hin
den Konkurs (act. 5/2). Am 7. September 2015 stellte das Konkursamt Turbenthal
beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Winterthur den Antrag auf Einstellung
des Konkursverfahrens mangels Aktiven, da namentlich die Einvernahme und die
Inventaraufnahme ergaben, dass für die Deckung der Kosten des summarischen
Konkursverfahrens nicht genügend freie Aktiven vorhanden sind (act. 5/8). Die-
sem Antrag gab das Einzelgericht mit Urteil vom 16. September 2015 statt
(act. 5/9). Mit Eingabe vom 25. September 2015 reichte der Beschwerdeführer
Beschwerde gegen das Konkursamt Turbenthal ein, welche vom Bezirksgericht
Winterthur als untere Aufsichtsbehörde mit Urteil vom 18. November 2015 abge-
wiesen wurde (act. 11).
2. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde. Er
wehrt sich im Wesentlichen gegen den Verfahrensablauf im Allgemeinen sowie
gegen den vom Konkursgericht erhobenen Kostenvorschuss und dessen nach-
trägliche Erhöhung durch das Konkursamt. Weiter bemängelt er fehlende Kosten-
transparenz und die Publikation der Einstellung des Konkursverfahrens vor Ablauf
der Rechtsmittelfrist. Schliesslich stellt der Beschwerdeführer ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Zusprechung einer Umtriebs-
entschädigung.
Zur Begründung bringt er vor, von der Einleitung eines Konkursverfahrens
auf eigenes Begehren müsse abgesehen werden, wenn wie vorliegend von vorn-
herein klar sei, dass dem Konkursit die Mittel für das Verfahren fehlten. Deshalb
müsse das Gericht vorab von sich aus über die zu erwartenden Kosten aufklären
und eine detaillierte Kostenaufstellung vorlegen. Die Kostenvorschüsse sollten
sodann das ganze Verfahren abdecken und nicht nachträglich erhöht werden.
Diese Salamitaktik sei täuschend und verwirrend. Die Gebühr von Fr. 6'300.-- sei
im Übrigen für einen simplen Konkurs mit 10 Gläubigern masslos überzogen. Hin-
zu komme, dass nicht nur die Aktiven, sondern auch die Passiven bzw. Kredit-

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möglichkeiten massgebend seien. Man hätte ihm Gelegenheit einräumen müs-
sen, sich weiter zu verschulden und die Mittel zur Durchführung des Verfahrens
z.B. mittels eines Darlehens zu beschaffen. Stattdessen seien nur die Gläubiger
angefragt worden, ob sie durch Bezahlung des Vorschusses das Verfahren fort-
führen wollen. Dadurch seien ihm die Eingriffsmöglichkeiten ins Verfahren ge-
nommen worden. Mit ihrem Vorgehen hätten die Behörden willkürlich gehandelt
und sich unrechtmässig bereichert. Die Publikation der Einstellung während lau-
fender Rechtsmittelfrist sei schliesslich unzulässig und rufschädigend (act. 12).
Der Beschwerdeführer beanstandet demnach einerseits das Vorgehen des
Konkursamtes Turbenthal und des Konkursgerichtes Winterthur im Konkursver-
fahren und andererseits den angefochtenen Entscheid der unteren Aufsichtsbe-
hörde, wobei sich seine diversen Rügen nur schwer abgrenzen bzw. zuordnen
lassen.
3.a) Zur Hauptsache kritisiert der Beschwerdeführer das Konkursverfahren.
Im Wesentlichen richten sich seine Einwände wie eingangs erwähnt gegen die
vom Konkursamt und vom Konkursgericht erhobenen Kostenvorschüsse, die feh-
lende Aufklärung der Behörden über die anfallenden Kosten sowie die seiner An-
sicht nach zur Unzeit erfolgte Publikation der Einstellung des Konkurses (act. 12
S. 2ff.).
b) Die betreibungsrechtliche Beschwerde im Sinne von Art. 17ff. SchKG
dient der einheitlichen und richtigen Anwendung des Betreibungs- und Konkurs-
rechtes und ermöglicht die Überprüfung nicht formell rechtskräftiger, zwangsvoll-
streckungsrechtlicher Verfügungen auf ihre Gesetzmässigkeit und Angemessen-
heit. Die Beschwerdemöglichkeit ist auf Verfahrensmängel des Betreibungsver-
fahrens beschränkt, materielle Einwendungen können nicht mit Beschwerde gel-
tend gemacht werden. Die betreibungsrechtliche Beschwerde muss sodann stets
einen praktischen Verfahrenszweck verfolgen und dient nie dazu, allgemein eine
Gesetzes- oder Pflichtwidrigkeit feststellen zu lassen, insbesondere um eine
Grundlage für die Geltendmachung von Schadenersatz zu schaffen. Die Korrektur
im Sinne eines Zurückkommens auf die angefochtene Handlung muss noch mög-
lich sein. Das setzt in der Regel voraus, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren

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noch im Gang und die Belastung gegenwärtig bzw. die Unterlassung nachholbar
ist (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. Aufl., Art. 17 N 2 und 7).
c) Das Konkursverfahren wurde mit Urteil vom 16. September 2015 ein-
gestellt (act. 5/9). Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rechtsmittelin-
stanz am 5. November 2015 ab (Geschäfts-Nr.: PS150172). Einen Weiterzug ans
Bundesgericht unterliess der Beschwerdeführer, womit der Entscheid über die
Einstellung in Rechtskraft erwuchs. Mit der Einstellung besteht kein schützens-
wertes Interesse mehr an der Überprüfung des konkursamtlichen Verfahrens; der
praktische Verfahrenszweck ist dahingefallen. Das Konkursamt verlangte einen
Kostenvorschuss, welcher nur zum kleinsten Teil bezahlt wurde (act. 5/3 S. 13,
act. 5/7). Eine definitive Leistungsübersicht erfolgt im Rahmen der Endabrech-
nung des Konkursamtes. Mit der Prüfung des Vorschusses und einer nachträgli-
chen Auflistung der zu Beginn erwarteten Kosten liesse sich somit keine verfah-
rensrechtliche Wirkung mehr erreichen. Ebenso ist die Publikation der Einstellung
längst vollzogen (act. 5/12). Auch diesbezüglich kann die Beschwerde keinem
praktischen Verfahrenszweck, sondern nur dazu dienen, eine allfällige Pflichtwid-
rigkeit des Konkursamtes durch eine verfrühte Publikation feststellen zu lassen.
Dazu kann die Beschwerde aber wie dargelegt nicht erhoben werden. Ein Aus-
nahmefall, wonach ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse auch dann besteht,
wenn sich die beanstandete Handlung jederzeit in ähnlicher Weise wiederholen,
aber die betreffende Problematik nie rechtzeitig beurteilt werden könnte, liegt
nicht vor (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. Aufl., Art. 17 N 7). In diesen Punkten
hätte die Vorinstanz demnach gar nicht auf die Beschwerde eintreten dürfen. Aber
selbst wenn auf die Frage der Publikation einzugehen wäre, müsste die Kritik des
Beschwerdeführers zurückgewiesen werden. Bekanntlich hat die Beschwerde im
Bereich des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts keine aufschiebende Wir-
kung, solange von der Beschwerdeinstanz nichts anderes angeordnet wird (Art.
36 SchKG). Der Beschwerde gegen die Einstellung des Konkursverfahrens wurde
keine aufschiebende Wirkung erteilt (vgl. Geschäfts-Nr.: PS150172). Damit war
das Urteil des Konkursrichters vom 16. September 2015 ab dem Zeitpunkt seines
Erlasses vollstreckbar (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. Aufl., Art. 36 N 7f.).

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Das Konkursamt Turbenthal war demnach befugt, die Einstellung des Konkurs-
verfahrens zu publizieren.
d) Soweit sich die Beschwerde gegen den vom Konkursgericht erhobenen
Vorschuss, die auch hier monierte "Kostenintransparenz" sowie die Fristanset-
zung an die Gläubiger nach Art. 230 Abs. 2 SchKG richtet, ist die Aufsichtsbehör-
de nicht zuständig. Entscheide des Konkursgerichtes sind auf dem ordentlichen
Rechtsmittelweg anzufechten. Diesen Weg hat der Beschwerdeführer wie gese-
hen denn auch beschritten. Seine Beschwerde wurde rechtskräftig abgewiesen,
womit es sein Bewenden hat. Damit wäre auf die gegen das Konkursgericht erho-
bene Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten gewesen. Im Übrigen ging bereits
die Rechtsmittelinstanz eingehend auf die Einwände des Beschwerdeführers ge-
gen das konkursgerichtliche Verfahren ein, weshalb in der Sache auf den genann-
ten Entscheid (Geschäfts-Nr.: PS150172) verwiesen werden kann.
4.a) Mit Blick auf den angefochtenen Entscheid bemängelt der Beschwer-
deführer sowohl die Feststellung des Sachverhaltes als auch die Rechtsanwen-
dung, namentlich die seiner Ansicht nach ungenügende Begründung durch die
Vorinstanz. Diese gehe von falschen Tatsachen aus, indem sie wichtige Fakten
unterdrücke, und nehme zu den wesentlichen Punkten keine Stellung (act. 12
S. 3f., S. 7ff.).
b) Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG stellt die untere Aufsichtsbehör-
de unter dem Vorbehalt der Mitwirkung der Parteien den Sachverhalt von Amtes
wegen fest. Das bedeutet, dass sie einerseits nur Sachumstände berücksichtigen
darf, von deren Vorhandensein sie sich selbst überzeugt hat, andererseits auch
Begebenheiten heranziehen kann, die von keinem Verfahrensbeteiligten erwähnt
worden sind. Dabei ist die Aufsichtsbehörde aber nicht verpflichtet, von sich aus
nach Tatsachen zu forschen, die nicht aktenkundig und von keiner Partei erwähnt
sind. Ihre Abklärungspflicht umfasst im Übrigen nicht unbesehen alles, was von
einer Partei behauptet oder verlangt wird; vielmehr bezieht sie sich nur auf den
rechtserheblichen Sachverhalt. Weiter ist der Beschwerdeentscheid zu begründen
(Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG). Die Begründungspflicht ist Teil des rechtlichen
Gehörs und ergibt sich bereits aus Art. 29 Abs. 2 BV. Der Betroffene muss sich

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mindestens über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen und ihn in voller
Kenntnis der Sache weiterziehen können. In diesem Sinne müssen wenigstens
kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten
lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Es ist jedoch nicht nötig, dass sie
sich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausei-
nandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte beschränken(zum Ganzen BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. Aufl.,
Art. 20a N 6ff.).
c) Der vorinstanzliche Entscheid genügt den obgenannten Anforderun-
gen. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz der Auffassung des
Konkursamtes, wonach das summarische Konkursverfahrens mangels genügend
freier Aktiven gestützt auf Art. 230 Abs. 1 SchKG einzustellen sei, folgt. Ebenso
erachtet sie die Einholung der Kostenvorschüsse sowie deren Umfang als recht-
mässig. Auch die Publikation der Einstellung mit dem Hinweis auf die Möglichkeit
einer Sicherheitsleistung durch die Gläubiger steht ihrer Ansicht nach im Einklang
mit der massgeblichen Bestimmung von Art. 230 Abs. 2 SchKG (act. 11 S. 3f.).
Somit setzte sich die Vorinstanz unter Berücksichtigung der wesentlichen Um-
stände mit den vom Beschwerdeführer gerügten Vorgängen hinreichend und
nachvollziehbar auseinander. Für die Ansetzung einer Frist zur Verbesserung
oder Ergänzung der Beschwerdeschrift bestand demnach auch in Anbetracht des
geltenden Untersuchungsgrundsatzes kein Anlass (act. 12 S. 8). Inwiefern die
Vorinstanz relevante Tatsachen ausgeblendet und willkürlich gewürdigt bzw. nicht
kommentiert haben soll, wird vom Beschwerdeführer nicht näher dargelegt und ist
auch nicht ersichtlich. Nur weil sie dessen Standpunkte nicht teilt, bedeutet das
nicht, dass sie den Sachverhalt unrichtig festgestellt hat und ihrer Begründungs-
pflicht nicht nachgekommen ist (act. 12 S. 7ff.). Soweit sich der Beschwerdeführer
gegen den vorinstanzlichen Entscheid zur Wehr setzt, erweist sich seine Be-
schwerde damit als unbegründet und ist abzuweisen.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keine
Mängel des konkursamtlichen Verfahren darlegt, die ein Einschreiten der Auf-
sichtsbehörden gebieten würden. Es ist ferner kein Anlass ersichtlich, von Amtes

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wegen einzugreifen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf ein-
zutreten ist.
6.a) Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5
SchKG). Damit erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltli-
che Prozessführung gemäss Art. 117 ZPO (act. 12 S. 9) als gegenstandslos,
weshalb das Verfahren diesbezüglich abzuschreiben ist.
Dem Antrag auf Entschädigung ist nicht stattzugeben (act. 12 S. 9). Partei-
entschädigungen dürfen im SchK-Beschwerdeverfahren nicht zugesprochen wer-
den (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Eine solche käme ohnehin nicht in Betracht, da
der Beschwerdeführer unterliegt und es keine Gegenpartei gibt. Für eine Ent-
schädigung aus der Staatskasse fehlte es an einer gesetzlichen Grundlage.
b) Ein unentgeltlicher Rechtsbeistand wird bestellt, wenn die gesuchstel-
lende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint und sie zur Wahrung der Rechte auf sachkundige Vertre-
tung angewiesen ist (Art. 117 und 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Das Vorliegen dieser
Voraussetzungen ist darzutun und mit sachdienlichen Unterlagen zu belegen.
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, erweist sich die Beschwerde von
Anfang an als aussichtlos. Deshalb ist auch dem (gänzlich unbegründeten) Ge-
such um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters nicht zu entsprechen,
ohne dass die weiteren Voraussetzungen zu prüfen wären (act. 12 S. 9).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes wird abgewiesen.
3. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgendem Erkenntnis.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Ent-
schädigungen zugesprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer und – unter Beilage der
erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Winterthur als untere Auf-
sichtsbehörde sowie an das Konkursamt Turbenthal, je gegen Empfangs-
schein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
S. Bohli Roth
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