zh_obergericht · NP150010 · 2015-05-29 · de
Spätester Zeitpunkt für die Widerklage


Art. 224 Abs. 1 ZPO, spätester Zeitpunkt für die Widerklage. Im vereinfachten
Verfahren ist die einstweilige Stellungnahme der beklagten Partei keine Klage-
antwort, nach welcher eine Widerklage ausgeschlossen ist.
Im vereinfachten Verfahren war streitig, ob der Beklagte der Klägerin den
Rest einer vertraglich vereinbarten Entschädigung für eine software-Lizenz
schulde. Der Beklagte bestritt, dass der Vertrag gültig sei und verlangte wi-
derklageweise die geleistete Anzahlung zurück. Der Einzelrichter hiess die
Klage gut und trat auf die Widerklage nicht ein, weil er sie für verspätet an-
sah. Das Obergericht widerspricht.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
3. Der Einzelrichter ist auf die Widerklage nicht eingetreten, weil sie ver-
spätet erhoben worden sei. Der Beklagte beanstandet es, und mit Recht.
Wenn eine vorläufige Stellungnahme der beklagten Partei im Sinne von
Art. 245 Abs. 2 ZPO als eigentliche Klageantwort zu betrachten wäre, deren Ver-
säumnis zu einem Kontumazialurteil führte, läge es nahe, auch die Verwirkung
der damit noch nicht erhobenen Widerklage anzunehmen. Das setzte aber in je-
dem Fall voraus, dass die beklagte Partei sich dessen bewusst werden könnte,
und dafür bedürfte es der eindeutigen Kennzeichnung der verlangten Rechts-
schrift als Klageantwort im Sinne von Art. 222 ZPO. Das verlangten schon Treu
und Glauben, woran in erster Linie die Gerichte selbst gebunden sind (Art. 52
ZPO), und die ausdrückliche Bestimmung, dass die Parteien auf Säumnisfolgen
hinzuweisen sind (Art. 147 Abs. 3 ZPO). Der Einzelrichter hat hier nicht auf mögli-
che Säumnis- oder Verwirkungsfolgen hingewiesen, sondern dem Beklagten Frist
angesetzt, "Stellung zu nehmen". Das konnte und musste der Beklagte nicht als
Fristansetzung für eine eigentliche Klageantwort verstehen − umso weniger (auch
wenn es darauf nicht ankommt), als die Klägerin selbst eine ausführliche Begrün-
dung der Klage für die mündliche Verhandlung vorbehalten hatte. Der Beklagte
war also nicht gehindert, in der mündlichen Verhandlung mit seinem Vortrag zur
Klageantwort eine Widerklage zu erheben.
Es ist allerdings im vereinfachten Verfahren ohnehin nicht zulässig, die vor-
läufige Stellungnahme zu einer (fakultativen) schriftlichen Begründung der Klage
als eigentliche Klageantwort im Sinne von Art. 222 ZPO einzuverlangen und die

Säumnis- und anderen prozessualen Folgen des ordentlichen Verfahrens anzu-
wenden. Das Gesetz und auch die Materialien lassen keinen Zweifel daran, dass
die mündliche Verhandlung für das Gericht obligatorisch ist (BGE 140 III 450).
Verzicht der beklagten Partei auf eine vorgängige Stellungnahme kann daher
nicht zu Säumnis führen (OGerZH PD150004 vom 19. März 2015, OGerZH
FV140173 vom 18. September 2014, OGerZH FP140019 vom 28. Januar 2014),
und ebenso wenig kann die beklagte Partei mit der Widerklage ausgeschlossen
sein, wenn sie diese in ihren vorläufigen Bemerkungen im Sinne des Art. 245
Abs. 2 ZPO nicht schon erhebt. Noch nicht entschieden wurde, ob im Rahmen
eines vom Gericht angeordneten Schriftenwechsels eine Klageantwort im Sinne
von Art. 222 ZPO verlangt werden kann. Die Praxis des Bundesgerichts konse-
quent weiter gedacht, dürfte das nicht der Fall sein − der Schriftenwechsel müsste
im Sinne der vom Gesetzgeber gewollten konsequenten Mündlichkeit auch dann
als blosse Ergänzung, und nicht als Ersatz der mündlichen Verhandlung verstan-
den werden. Das kann heute allerdings noch offen bleiben.
Der Einzelrichter ist also zu Unrecht nicht auf die Widerklage eingetreten,
und die Rüge des Beklagten in diesem Punkt ist begründet. Allerdings müsste die
Widerklage nach den Erwägungen der vorstehenden Ziffer. 2 abgewiesen wer-
den; der Beklagte ist an den Vertrag gebunden, und er trägt keine Argumente da-
für vor, weshalb er in diesem Fall die Anzahlung auf seine vertragliche Leistung
sollte zurück fordern können. Beschwert durch den unrichtigen Entscheid wäre
allenfalls die Klägerin, welche Anspruch auf Abweisung und nicht nur auf Nicht-
eintreten hatte. Der Beklagte hat kein schützenswertes Interesse daran, dass sei-
ne Widerklage durch Abweisung statt durch Nichteintreten abgewiesen wird. Da
er Gutheissung der Widerklage verlangt, hat er an seinem Antrag zwar das erfor-
derliche Interesse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO), im Ergebnis ist die Berufung aber
auch in diesem Punkt abzuweisen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 29. Mai 2015
Geschäfts-Nr.: NP150010-O/U