zh_obergericht · RZ190008 · 2019-12-20 · de
Unterhalt (Kostenfolgen, unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ190008-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss und Urteil vom 20. Dezember 2019
in Sachen
A._____,
Verfahrensbeteiligte und Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner 1
vertreten durch MLaw X1._____,
und
C._____,
Beklagter und Beschwerdegegner 2
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
sowie
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner 3

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betreffend Unterhalt (Kostenfolgen, unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom
24. Juni 2019 (BV190001-K)
__________________________________
Erwägungen:
1.1 Der Kläger und Beschwerdegegner 1 (fortan Kläger) ist das gemein-
same Kind des Beklagten und Beschwerdegegners 2 (fortan Beklagter) und der
weiteren Verfahrensbeteiligten und Beschwerdeführerin (Verfahrensbeteiligte).
Die Eltern des Klägers sind bzw. waren nicht miteinander verheiratet. Mit Eingabe
vom 20. Juli 2017 reichte Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ namens des Klägers
eine Klage auf Unterhalt und Regelung des persönlichen Verkehrs beim Einzelge-
richt im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Winterthur ein (Urk. 3/1). Im
Verlauf dieses Verfahrens vertrat Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ nicht mehr den
Kläger, sondern ausschliesslich die Verfahrensbeteiligte. Dies hatte sie dem be-
treffenden Gericht mit Eingabe vom 12. Oktober 2017 mitgeteilt (Urk. 3/28). In der
Folge wurde für den Kläger zunächst in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.
X3._____ und hernach in der Person von MLaw X._____ vom Amt für Jugend und
Berufsberatung in Winterthur ein Prozessführungsbeistand bestellt (Urk. 3/34;
Urk. 3/40; Urk. 3/98). Schliesslich wurde der Beklagte mit Verfügung des Einzel-
gerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 9. Juli
2018 verpflichtet, der Verfahrensbeteiligten für die Dauer des Verfahrens an den
Unterhalt und die Erziehung des Klägers einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von
Fr. 2'730.– zuzüglich einen Drittel der ihm vertraglich zustehenden Familienzula-
gen zu bezahlen (Urk. 3/91; Urk. 3/95). Über die dagegen gerichtete Berufung
entschied die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 29. März
2019. Dabei wurden die Unterhaltsbeiträge auf monatlich Fr. 3'065.– festgesetzt
(OGer LZ180022 vom 29.03.2019). Schliesslich wurde im erstinstanzlichen Ver-
fahren auch die Obhut über den Kläger zum strittigen Thema.

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1.2 Mit Schreiben vom 7. und 11. März 2019 erhob die Verfahrensbeteiligte
gegen Bezirksrichterin lic. iur. D._____ ein Ausstandsbegehren (Urk. 1;
Urk. 3/117). Nach Durchführung des Verfahrens entschied die Vorinstanz
schliesslich mit Beschluss vom 24. Juni 2019 wie folgt (Urk. 14 S. 10 f. = Urk. 17
S. 10 f.):
1. Das Ausstandsbegehren der weiteren Verfahrensbeteiligten (A._____) gegen Be-
zirksrichterin lic. iur. D._____ wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Entscheidgebühr für das Ausstandsverfahren wird festgesetzt auf CHF 500.–.
3. Das Gesuch der weiteren Verfahrensbeteiligten (A._____) für die Bewilligung der un-
entgeltlichen Rechtspflege für das Ausstandsverfahren wird abgewiesen.
4. Die Kosten dieses Entscheids werden der weiteren Verfahrensbeteiligten (A._____)
auferlegt.
5. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung an den Kläger und den Beklagten
wird verzichtet.
6. (Schriftliche Mitteilung).
7. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristen-
stillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
1.3 Hiergegen erhob die Verfahrensbeteiligte mit Schreiben vom 15. Juli
2019 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 16. Juli 2019) innert Frist
Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, die Dispositivziffern 3 und 4 des an-
gefochtenen Beschlusses seien aufzuheben. Ihr Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege sei gutzuheissen, so dass sie die Kosten von Fr. 500.–
nicht zu bezahlen habe (Urk. 16).
2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an
welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.
Was nicht beanstandet wird, braucht grundsätzlich nicht geprüft zu werden. Wer-
den keine, unzulässige oder ungenügende Rügen erhoben, stellt dies einen nicht
behebbaren Mangel dar (vgl. Art. 132 ZPO), d.h. ist nicht eine Nachfrist zur er-

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gänzenden Begründung anzusetzen, sondern ist die Beschwerde abzuweisen
bzw. ist darauf nicht einzutreten. Sodann sind neue Anträge, neue Tatsachenbe-
hauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich aus-
geschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
3.1 Die Vorinstanz erwog, die Verfahrensbeteiligte habe ihr Ausstandsbe-
gehren mit Vorfällen oder Verhaltensweisen von Bezirksrichterin lic. iur. D._____
begründet, welche im Zeitpunkt der Eingabe vom 11. März 2019 weit mehr als
10 Tage zurückgelegen hätten. Da Ausstandsbegehren unverzüglich zu stellen
und zu begründen seien, seien die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten offen-
sichtlich verspätet, weshalb sie abzuweisen seien, soweit darauf überhaupt einzu-
treten sei (Urk. 17 S. 6). Ohnehin genügten die Vorwürfe an Bezirksrichterin lic.
iur. D._____ auch inhaltlich nicht, um einen Ausstand zu begründen. So seien
richterliche Verfahrens- oder Einschätzungsfehler ebenso wenig Ausdruck einer
Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid in der Sache oder Feh-
ler in der Verhandlungsführung (Urk. 17 S. 7 m.w.H.). Es ergebe sich aus dem
Verhandlungsprotokoll vom 6. Dezember 2017, dass Bezirksrichterin lic. iur.
D._____ die Verfahrensbeteiligte nach den ersten Parteivorträgen ausführlich zur
aktuellen Betreuungssituation und zur gesundheitlichen sowie finanziellen Situati-
on befragt habe. Dabei habe sie diese auch offen auf ihre aktuelle gesundheitli-
che Situation angesprochen und ihr die im Raum stehenden, in Bezug auf sie ge-
äusserten Bedenken hinsichtlich depressiver Verstimmungen und Burnout vorge-
halten. Es sei verfehlt, hieraus abzuleiten, Bezirksrichterin lic. iur. D._____ habe
der Verfahrensbeteiligte eine Depression unterstellt. Vielmehr habe sie ihr mit
diesen Fragen Gelegenheit gegeben, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör zu
wahren. So habe sie ebenso den Beklagten auf die gegen diesen vorgebrachten
Alkoholprobleme angesprochen. Mit diesem Vorgehen habe demnach Bezirks-
richterin lic. iur. D._____ sowohl die Probleme der einen als auch der anderen
Partei angesprochen und sich damit neutral verhalten. Damit genüge dies nicht,
um den Anschein der Befangenheit zu erwecken (Urk. 17 S. 7 f.).
Hinsichtlich der Einwendungen gegen die Verfügung des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 9. Juli 2018 betref-

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fend vorsorgliche Massnahmen hielt die Vorinstanz fest, hierüber habe die I. Zi-
vilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss und Urteil vom
29. März 2019 entschieden; auch hieraus lasse sich kein Ausstandsgrund ablei-
ten (Urk. 17 S. 8).
Schliesslich kam die Vorinstanz zum Schluss, dass sich aus dem Verhalten
von Bezirksrichterin lic. iur. D._____ auch keine unzulässige Verkoppelung des
Entscheides über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
mit der Teilnahme an einer KOFA (kompetenzorientierten Familienarbeit) - Abklä-
rung ergebe. Solches ergebe sich jedenfalls nicht aus deren Schreiben vom 23.
Januar 2019 an die Rechtsvertreterin der Verfahrensbeteiligten. Damit sei auch
hieraus kein Grund für eine Ablehnung ersichtlich (Urk. 17 S. 8 f.).
In der Folge wies die Vorinstanz das Gesuch der Verfahrensbeteiligten um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge offensichtlicher Aussichtslo-
sigkeit (aufgrund des Umstandes, dass die Ausstandsgründe verspätet vorge-
bracht worden seien) ab (Urk. 17 S. 9).
3.2 Die Verfahrensbeteiligte bringt beschwerdeweise sinngemäss vor, ihr
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorinstanzliche
Verfahren sei zu Unrecht abgewiesen worden. Sie habe nicht erkennen können,
dass sie einen Ausstandsgrund innerhalb von 10 Tagen hätte geltend machen
müssen. Eine solche Frist lasse sich nicht dem Gesetz entnehmen (Urk. 16 S. 1).
Des Weiteren bringt die Verfahrensbeteiligte vor, die von ihr genannten Aus-
standsgründe bestünden nach wie vor. Die Vorinstanz habe die meisten abge-
handelt, den einen Grund indes nicht gewürdigt. So sei der Alkoholkonsum des
Beklagten von Bezirksrichterin lic. iur. D._____ überhaupt nicht berücksichtigt
worden; für sie hingegen habe man eine Erziehungsaufsicht angeordnet, da sie
nach Ansicht der besagten Richterin zu viel arbeite und sich zu wenig um den
Kläger kümmere. Dies sei eine Ungleichbehandlung, die sie nicht verstehe
(Urk. 16 S. 1).
3.3.1 Die Beschwerde der Verfahrensbeteiligten richtet sich explizit nur ge-
gen Dispositivziffer 3 und 4 des angefochtenen Beschlusses. Damit aber sind ihre

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Vorbringen – soweit sie das Ausstandsgesuch gemäss Dispositivziffer 1 des an-
gefochtenen Beschlusses als solches betreffen (Urk. 17 S. 10) – unbeachtlich.
Ohnehin würden die diesbezüglichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten den
gesetzlichen Vorgaben an eine Beschwerdebegründung nicht genügen, da sie
sich nicht eingehend mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz ausei-
nandersetzt, sondern sinngemäss den von ihr bereits vor Vorinstanz eingenom-
menen Standpunkt wiederholt (vgl. Urk. 1 und Urk. 16).
3.3.2 Hinsichtlich ihres abgewiesenen Gesuchs um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege macht die Verfahrensbeteiligte sinngemäss geltend, die-
ses sei nicht offensichtlich aussichtslos gewesen, da sie die Frist von 10 Tagen
nicht habe kennen können (Urk. 16 S. 1). Dem kann nicht gefolgt werden. Zum
einen erhob die Verfahrensbeteiligte das Ausstandsgesuch gegen Bezirksrichterin
lic. iur. D._____ im Verfahren FK170038-K, in welchem sie von Rechtsanwältin
lic. iur. X2._____ vertreten wird. Ebenso war sie im vorinstanzlichen Verfahren be-
treffend Ausstand anwaltlich vertreten. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung,
wonach dem Empfänger eines Entscheides, der sich gutgläubig auf eine falsche
Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte, daraus kein Nachteil erwachsen darf, und
von Rechtsanwälten dabei als Mass der zumutbaren Sorgfalt einzig die Konsulta-
tion des Gesetzes verlangt wird und kein Vertrauensschutz des Empfängers be-
steht, wenn sich die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung für den Rechts-
anwalt ohne Weiteres aus dem massgebenden Gesetzestext ergibt (BGer
4A_239/2012 vom 10. September 2012, E. 2.5 f.; BGE 117 Ia 421 E. 2; BGE 138 I
49 E. 9.3; BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1), ist auf den vorliegenden Fall sinngemäss
anwendbar. So kann dem Gesetzestext entnommen werden, dass eine Partei, die
eine Gerichtsperson ablehnen will, dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes
Gesuch zu stellen hat, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten habe
(Art. 49 Abs. 1 ZPO). Von einer anwaltlich vertretenen Partei darf durchaus die
Kenntnis verlangt werden, dass es sich bei der Vorgabe "unverzüglich" lediglich
um wenige Tage und nicht um Wochen bis Monate handeln kann. Damit aber hät-
te die Verfahrensbeteiligte wissen können (und müssen), dass eine diesbezügli-
che Frist lediglich kurz bemessen ist, auch wenn dem Gesetzestext keine konkre-
te Anzahl Tage zu entnehmen ist. So ist das Wort "unverzüglich" gleichbedeutend

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mit "auf der Stelle", "auf schnellstem Weg", "augenblicklich", "direkt", "ohne Auf-
schub", "sofort", "unmittelbar". Dementsprechend musste zum anderen auch der
Verfahrensbeteiligten selber klar sein, dass ein Ausstandsbegehren nicht erst
Wochen und Monate nach der besagten Verhandlung vom 6. Dezember 2017,
bzw. nach dem Entscheid der Kammer vom 29. Januar 2019, nämlich am
19. März 2019, gestellt werden darf. Inwieweit sie Ausstandsgründe geltend ge-
macht haben will, welche lediglich wenige Tage vor Anheben des Ausstandsbe-
gehrens bekannt geworden sein sollen, macht die Verfahrensbeteiligte nicht gel-
tend. Damit aber durfte die Vorinstanz zu Recht davon ausgehen, dass das Aus-
standsbegehren verspätet gestellt worden war; sie ist zu Recht darauf nicht einge-
treten. Entsprechend aber erwies sich das Gesuch als aussichtslos, weshalb es
an einer der beiden Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege fehlte (vgl. Art. 117 lit. b ZPO). Demzufolge wies die Vorinstanz das
Gesuch zu Recht ab.
3.3.3 Schliesslich ersucht die Verfahrensbeteiligte um Erlass der Kosten für
das vorinstanzliche Verfahren (Urk. 16 S. 1). Zwar können Gerichtskosten, die
weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kan-
ton auferlegt werden (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Ein Anspruch auf eine solche Aufer-
legung der Kosten an den Kanton besteht indes nicht. Sodann ist vorliegend ge-
rade keine derartige Konstellation gegeben, welche ein solches Vorgehen recht-
fertigte. Im Übrigen macht die Verfahrensbeteiligte dies auch nicht geltend. Eine
andere gesetzliche Grundlage, welche es dem Gericht ermöglichen würde, von
der Kostenauflage bei Unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) abzusehen, besteht
nicht. Damit aber bleibt es bei der vorinstanzlichen Kostenauflage zu Lasten der
Verfahrensbeteiligten.
3.4 Somit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet,
weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet
werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.1 Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich
keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für das

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darauf folgende Beschwerdeverfahren (BGE 137 III 470). Demgemäss sind für
das vorliegende Beschwerdeverfahren auch hinsichtlich jenes Anteils Gerichts-
kosten festzusetzen, welche das abgewiesene Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege betrifft. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in An-
wendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 3
GebV OG und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen und ausgangsge-
mäss der Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2 Die Verfahrensbeteiligte hat für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 16 S. 1). Dieses ist
zufolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (vgl. vorangehende Erwägungen, Art. 117
ZPO).
4.3 Den Beschwerdegegnern ist mangels relevanter Umtriebe für das Be-
schwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 2
ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Verfahrensbeteiligten (A._____) um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachfolgen-
dem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Verfahrensbetei-
ligten (A._____) auferlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner je unter
Beilage einer Kopie der Urk. 16, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Endentscheid im
Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit.
Der Streitwert der Hauptsache beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das
Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten
die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 20. Dezember 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
am