zh_obergericht · KG050048 · 2006-12-07 · de
Mangelhafte Interessenwahrung in einem Strafverfahren.


Sachverhalt:
Der Beschuldigte war erbetener Verteidiger von A., der erstinstanzlich wegen
Betäubungsmitteldelikten zu 24 Monaten Gefängnis verurteilt wurde. Da A. dem
Beschuldigten das Resthonorar für das Verfahren vor I. Instanz nicht überwies,
erhob der Beschuldigte zwar noch Berufung, unterliess es jedoch, die Beanstan-
dungen zu benennen. In der Folge wurde das Verfahren vor II. Instanz durch ei-
nen Nichteintretensbeschluss erledigt. Gestützt auf ein Wiederherstellungsgesuch
eines neuen Verteidigers nahm die II. Instanz das Verfahren wieder auf und
senkte in einem neuen Urteil die Strafe auf 18 Monate Gefängnis und gewährte
den bedingten Strafvollzug. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe die
Interessen des A. nicht gewahrt, da er mit seinem Vorgehen konkludent das Man-
dat niedergelegt habe. Da der Beschuldigte auch mit rudimentären Beanstandun-
gen dem Gesetz Genüge getan hätte, sei sein Verhalten als "Arbeitsverweigerung
zur Unzeit" zu qualifizieren.
Aus den Erwägungen der Aufsichtskommission:
"III. 6. Disziplinarrechtliche Beurteilung
6.1 Gemäss Art. 12 lit. a BGFA haben Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf
sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Diese Generalklausel beinhaltet die Be-
rufspflicht, sich in der gesamten Anwaltstätigkeit korrekt zu verhalten. Mit den Be-
griffen 'sorgfältig und gewissenhaft' will Art. 12 lit. a BGFA nichts anderes, als im
Interesse des rechtsuchenden Publikums und des Rechtsstaates die getreue und
sorgfältige Ausführung von Anwaltsmandaten sicherstellen (Walter Fellmann, in:
Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, Art. 12 N 9). Es
geht bei Art. 12 lit. a BGFA aber nicht darum, die Qualität der Mandatsführung an
sich zu regeln bzw. zu sanktionieren. Entsprechend wird von der Lehre und
Rechtsprechung betont, dass die Verletzung zivilrechtlicher Pflichten nicht über
die Generalklausel des Art. 12 lit. a BGFA zu berufsrechtlichen Sanktionen führen
darf. Art. 12 lit. a BGFA greift erst ein, wenn das Verhalten gegen Regeln ver-
stösst, die dem Schutz des rechtsuchenden Publikums und der Gewährleistung
des geordneten Gangs der Rechtspflege dienen (Walter Fellmann, a.a.O., Art. 12
N 15). Es muss sich zudem um ein grobes Fehlverhalten handeln (Walter Fell-
mann, a.a.O., Art. 12 N 15 mit Verweisungen, Art. 12 N 26).
6.2. Verteidigung - Rechtsmittel

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6.2.1. Es ist eine Selbstverständlichkeit, dass die Strafverteidigung, wie jedes an-
dere anwaltliche Mandat, auf eine optimale Interessenwahrung ausgerichtet sein
muss. Dabei spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob das Mandat privater oder amt-
licher Natur ist (Hansruedi Müller, Die Grenzen der Verteidigertätigkeit, in: ZStrR
114/1996 S. 191). Zentrale Elemente jedes Mandatsverhältnisses sind die Pflicht
zur getreuen Ausführung des Auftrages und die Pflicht zur sorgfältigen Ausfüh-
rung der übertragenen Geschäfte. Der Rechtsanwalt hat also seinen Klienten ob-
jektiv richtig zu beraten und zu vertreten. Die Treuepflicht beinhaltet hauptsächlich
die Pflicht, die Interessen des Klienten nach besten Kräften wahrzunehmen (Gio-
vanni Andrea Testa, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsan-
waltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich 2001, S. 18 f.). Auch in standes-
rechtlicher Hinsicht stellt die Treuepflicht eine besonders wichtige Pflicht des An-
waltes dar (Giovanni Andrea Testa, a.a.O., S. 76). Die Treuepflicht besteht auch
im Zusammenhang mit (zulässigen und zweckmässigen) Weisungen und Instruk-
tionen des Klienten. Kommt der Anwalt diesen Pflichten nicht nach, so kann er ―
zusätzlich ― auch disziplinarisch bestraft werden (Giovanni Andrea Testa, a.a.O.,
S. 79; Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich,
Zürich 1988, S. 88 f.).
6.2.2. Nach unbestrittener Auffassung hat der urteilsfähige Angeklagte ein eige-
nes Recht auf Erhebung eines Rechtsmittels, und zwar unabhängig davon, ob er
erbeten oder amtlich verteidigt ist (Titus Graf, Effiziente Verteidigung im Rechts-
mittelverfahren, Diss. Zürich 2000, S. 144). Gemäss vorherrschender Ansicht ist
der Wille des urteilsfähigen Angeklagten betreffend Erhebung oder Nichterhebung
eines Rechtsmittels für den erbetenen oder amtlichen Verteidiger grundsätzlich
bindend und beachtlich (Titus Graf, a.a.O., S. 144, S. 146). Die Interessenwah-
rung hat dort ihre Grenzen, wo dem Anwalt ein Handeln wider besseres Wissen
oder gegen die eigene Überzeugung zugemutet wird; von unzweckmässigen, un-
gehörigen oder verwerflichen Ansinnen des Beschuldigten darf sich der Verteidi-
ger distanzieren (Titus Graf, a.a.O., S. 149 f.; dazu auch: Walter Fellmann, a.a.O.,
Art. 12 N 31; Giovanni Andrea Testa, a.a.O., S. 254 f.). Besteht jedoch ein klarer
Wille des Mandanten, muss der Anwalt ein Rechtsmittel gegen einen Entscheid
einlegen und begründen, soweit ― so die überwiegende Ansicht ― zumindest

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gewisse Erfolgschancen bestehen (von Fellmann wird sogar letztere Vorausset-
zung nicht mehr vorausgesetzt [Walter Fellmann, a.a.O., Art. 12 N 43]).
6.2.3. Wenn der Anwalt (trotz gewissen Erfolgsaussichten) diese Prozesshand-
lungen nicht vornimmt, liegt grundsätzlich eine schwerwiegende anwaltliche
Pflichtverletzung vor. Dasselbe gilt, wenn der Verteidiger bei unklarer Haltung
des Mandanten untätig bleibt; in solchen Fällen hat der Anwalt ein Rechtsmittel
zu erheben (Titus Graf, a.a.O., S. 148, S. 173).
6.2.4. Die disziplinarische Ahndung von Untätigkeit trotz klar entgegengesetzt
kommuniziertem Willen des Mandanten deckt sich mit der oben dargestellten Ko-
gnitionsbefugnis der Aufsichtskommission bei Überprüfung der Mandatsführung
(Rz 6.1) und ist ― in Auslegung der Generalklausel nach Art. 12 lit. a BGFA ―
disziplinarrechtlich zu ahnden (Giovanni Andrea Testa, a.a.O., S. 79 f.; so wohl
auch: Walter Fellmann, a.a.O., Art. 12 N 26, N 29).
6.3. Würdigung
6.3.1. Wie dem oben dargestellten Sachverhalt entnommen werden kann, hat der
Beschuldigte das Mandat in Sachen Strafverteidigung nicht förmlich niedergelegt;
er blieb ganz einfach untätig ('Ich erhielt auch auf dieses Schreiben keine Zah-
lung. Aus diesem Grund führte ich das Berufungsverfahren nicht weiter.'; '... habe
ich die Berufung nicht weiter verfolgt.'). Zu Recht qualifiziert das Obergericht in
seinem Beschluss vom 15. Dezember 2005 das Verhalten des Angeklagten denn
auch nicht als 'Mandatsniederlegung zur Unzeit', sondern als 'Arbeitsverweige-
rung zur Unzeit'. Werden die obigen Grundsätze (Rz 6.1; Rz 6.2) auf den vorlie-
genden Sachverhalt angewendet, so erscheinen deshalb zwei Themenkreise von
Bedeutung: Einerseits ist zu prüfen, ob der Beschuldigte trotz unterlassener wei-
terer Honorarzahlungen durch den Angeklagten untätig bleiben durfte, anderseits
ist auch auf die in den Stellungnahmen des Beschuldigten vom 8. Mai 2006 bzw.
12. Oktober 2006 erwähnte Begründung des Beschuldigten einzugehen, er habe
die Berufung 'für wenig aussichtsreich' gehalten und deshalb das Berufungsver-
fahren nicht fortgesetzt .

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6.3.2. Erfolgschancen
Der Beschuldigte erwähnt, er habe die Berufung für wenig aussichtsreich gehal-
ten; auch deshalb habe er das Berufungsverfahren nicht fortgesetzt ('Diese Ein-
schätzung meinerseits war der zweite wesentliche Grund dafür, dass ich das Be-
rufungsverfahren nicht fortsetzte.').
Diese Begründung findet sich erstmals klar offen gelegt in den Stellungnahmen
des Beschuldigten im vorliegenden Disziplinarverfahren. Sie erscheinen aber of-
fensichtlich nachgeschoben und damit nicht glaubhaft. Selbst ohne Berücksichti-
gung des neuen Urteils des Obergerichtes vermag diese Behauptung ― bei den
konkreten Umständen ― nicht zu überzeugen.
Zwar erwähnt der Beschuldigte, er hätte dem Angeklagten gegenüber davon ge-
sprochen, dass ein Rechtsmittel mit dem Ziel, das Strafmass zu reduzieren, 'we-
nig aussichtsreich' sei. Vom Beschuldigten wird aber weder geltend gemacht, er
hätte dem Beschuldigten daraufhin mitgeteilt, er würde keine Berufung mehr ein-
legen, noch der Angeklagte hätte auf den Weiterzug des Urteils verzichtet. Letzte-
res ist auch nicht anzunehmen. Auch die Annahme des Beschuldigten, bei ihm sei
der Eindruck entstanden, der Angeklagte sei an der Fortsetzung des Berufungs-
verfahrens gar nicht mehr interessiert gewesen, erscheint konstruiert. Verschie-
dene Punkte sprechen zudem klar gegen diese Annahme. So ergibt sich aus den
Akten, dass es dem Angeklagten verständlicherweise darum ging, statt der bean-
tragten unbedingten Strafe von 24 Monaten Gefängnis eine bedingte Strafe zu
erhalten. Auch das Verhalten des Angeklagten nach Kenntnis des Nichteintre-
tensbeschlusses (Kontaktaufnahme mit dem Beschuldigten und umgehende
Mandatierung eines neuen Verteidigers legt ausreichend Rechenschaft ab über
den Willen des Angeklagten, das erstinstanzliche Urteil anzufechten, um zu einem
für ihn besseren Entscheid zu gelangen.
Jedenfalls durfte der Beschuldigte bei dieser Sachlage und bei der von ihm ver-
tretenen Verteidigungsstrategie von sich aus nicht auf den Weiterzug des Urteils
verzichten, selbst wenn er persönlich ― aufgrund einer von ihm als pessimistisch
bewerteten Einschätzung ― zu einer anderen Überzeugung gekommen ist.

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Gerade die konkret zur Diskussion stehenden Fragestellungen drängten bei
sorgfältiger Prüfung einen Weiterzug auf: Die angefochtene Strafe bewegte sich
im Grenzbereich 'bedingt / unbedingt' und objektive Gründe im Sinne von Art. 41
Ziffer 1 Abs. 2 StGB standen der Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht
entgegen.
Fakt ist denn auch, dass das Obergericht im schliesslich doch noch durchgeführ-
ten Berufungsverfahren die Strafe auf 18 Monate Gefängnis, bedingt, gesenkt hat,
und gerade dies belegt ausreichend, wie begründet der Weiterzug des Urteils ge-
wesen wäre. Entgegen der vom Beschuldigten heute eingenommenen bzw. gel-
tend gemachten Haltung war die Berufung damit sicherlich nicht aussichtslos.
6.3.3. Unterlassene Handlung
Entscheidend tritt ferner hinzu, worauf bereits das Obergericht hingewiesen hat,
dass die dem Beschuldigten angelastete, folgenschwere Unterlassung (keine Be-
anstandungen trotz peremptorischer Fristansetzung; Konsequenz: Nichteintreten
auf die Berufung) überhaupt keinen nennenswerten Aufwand für den Beschuldig-
ten verursacht hätte. Unter Berücksichtigung aller Aspekte ― vor allem dem dro-
henden Rechtsverlust ― hätte sich diese vom Zeitaufwand her absolut unbedeu-
tende Eingabe selbst dann gerechtfertigt, wenn die Honorierung ausstand bzw.
nicht sichergestellt gewesen wäre.
Gemäss § 414 Abs. 4 StPO hat ein Berufungskläger Beanstandungen anzubrin-
gen. Zwar handelt es sich dabei um ein Gültigkeitserfordernis (dazu neu: Urteil
des Bundesgerichts 1P.850/2005 vom 8. Mai 2006, E. 5, E. 6.4; Urteil des Bun-
desgerichts 1P.195/2006 vom 27. Juni 2006, E. 1.4), aber es wird ― in diesem
Verfahrensstadium ― nur eine rudimentäre Begründung gefordert. In Anbetracht
des gemässigten Rügeprinzips genügen Erklärungen wie z.B. 'Ich finde die Strafe
zu streng' etc. Eine eigentliche Begründung der Berufungserklärung wird damit
nicht gefordert (Donatsch/Weder/Hürlimann, Die Revision des Zürcher Strafver-
fahrensrechts vom 27. Januar 2004, Zürich 2005, S. 60 f.; Schmid, Strafprozess-
recht, Zürich 2004, 4.A., N 1031; vgl. dazu auch neu: Urteil des Bundesgerichts
1P.850/2005 vom 8. Mai 2006, E. 5.3).

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Der Angeklagte war von der ersten Instanz mit einer (unbedingten) Freiheitsstrafe
von 24 Monaten Gefängnis bestraft worden. Die Berufung bezweckte, entspre-
chend der Verteidigungsposition im erstinstanzlichen Verfahren, die Ausfällung
einer lediglich bedingten Freiheitsstrafe (von maximal 18 Monaten Gefängnis).
Durch das Unterlassen weiterer Verteidigungshandlungen drohte dem Angeklag-
ten eine schwerwiegende freiheitsentziehende Strafe (so die Terminologie des
Bundesgerichtes zur in Frage stehenden Strafe; vgl. etwa Urteil des Bundesge-
richts 1P.739/2004 vom 24. Januar 2005, E. 2.2). Entsprechend war die Rechts-
position des Angeklagten vom Entscheid erheblich betroffen. Dies war bei der In-
teressenlage ― auch vom Beschuldigten ― zu berücksichtigen.
Nur schon beispielsweise mit der Beanstandung 'Die Strafe ist zu streng, der Tat-
beitrag des Angeklagten sei aus den folgenden Gründen ... unrichtig gewürdigt
worden, die hierarchische Stellung sei unkorrekt gewürdigt worden, es sei eine
Strafe von höchstens 18 Monaten Gefängnis auszusprechen, die Voraussetzun-
gen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges seien erfüllt, dem Ange-
klagten könne heute aus folgenden Gründen … eine günstige Prognose gestellt
werden' hätte der Beschuldigte den Anforderungen an eine rechtsgenügende Be-
anstandung vorliegend sicherlich genügt, und dafür wäre der Begründungsauf-
wand unbestreitbar äusserst bescheiden gewesen.
6.3.4. Verspätete Mitteilung
Von Bedeutung für das vorliegende Disziplinarverfahren ist sodann, dass der Be-
schuldigte den Angeklagten auf das Fakt der unterlassenen Einlegung eines
Rechtsmittels erst im Schreiben vom 28. Juli 2005 hinwies, und damit in einem
Zeitpunkt, in welchem das Berufungsverfahren bereits abgeschlossen und das
Urteil des Bezirksgerichts Zürich somit in Rechtskraft erwachsen war (Nichtein-
tretensbeschluss vom 13. Juni 2005). Damit stand dem Angeklagten das ordentli-
che Rechtsmittel der Berufung an sich nicht mehr offen, mit dem er seine Interes-
sen rechtzeitig noch selbst hätte wahren oder den Beistand eines andern Anwalts
hätte in Anspruch nehmen können.
6.3.5. Widersprüchliches Verhalten

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Durch sein Verhalten in dieser Phase des Weiterzuges des Urteils liess der Be-
schuldigte den Angeklagten im Glauben, er würde weiterhin für ihn tätig sein und
die gutscheinenden Schritte unternehmen. Dadurch hat der Beschuldigte den An-
geklagten getäuscht.
Hierzu wäre präzisierend anzuführen, dass der Beschuldigte in keinem seiner
Schreiben dem Angeklagten jemals androhte, er würde bei weiterer Säumnis bei
den Zahlungen die Verteidigung des Angeklagten nicht mehr weiterführen. Daran
vermögen auch die offenbar nur mündlich gemachten Androhungen nichts zu än-
dern. Es muss ― mit dem Beschuldigten und entgegen der Beurteilung des
Obergerichtes ― zwar davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte diese
mündlichen Aufforderungen zweifelsfrei verstanden haben muss. Die (drasti-
schen) Konsequenzen wurden aber durch das anschliessende Verhalten des Be-
schuldigten selbst, wofür er einzustehen hat, wieder 'entschärft': Wenn der Be-
schuldigte nämlich dartut, er hätte dem Angeklagten anlässlich eines Telefonats
vom 9. März 2005 erklärt, dass er ohne Erhalt der Fr. 2'567.50 überhaupt nichts
mehr für ihn unternehmen würde, 'dann sei es fertig mit der Berufung, dann bleibe
es bei der Strafe von 24 Monaten Gefängnis', so enthält das zeitlich unmittelbar
nachfolgende Schreiben vom 12. April 2005 keine entsprechende Androhung
mehr. Gegenteils ist dieses Schreiben im Lichte der doch vorher offenbar münd-
lich gemachten und dramatisch scheinenden Hinweise überraschend höflich ge-
halten ('Ich ersuche Sie, mir den Betrag innert 10 Tagen zu überweisen, wofür ich
Ihnen danke.') bzw. enthält die Aufforderung an den Angeklagten, ihm noch aktu-
elle Lohnabrechnungen zuzustellen. Gerade Letzteres deutet nicht auf eine Man-
datsniederlegung bzw. auf eine zukünftige Untätigkeit des Beschuldigten hin,
sondern suggeriert dem Empfänger eine weitere Vertretung.
Damit hat der Beschuldigte selbst durch sein zumindest widersprüchlich schei-
nendes, sicherlich aber wenig bestimmtes Verhalten eine unklare Situation ge-
schaffen und damit den Angeklagten im Glauben gelassen, seine Verteidigung
würde ― trotz Zahlungsausständen ― im gleichen Stile weiter geführt. Wenn der
Angeklagte deshalb dartut, er sei davon ausgegangen, der Beschuldigte würde
seine Interessen (wie schon vorher [immerhin hat der Beschuldigte eine Berufung

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erhoben, obwohl er mündlich drohte, er würde dies bei weiterer Zahlungsver-
säumnis nicht mehr tun]) weiterhin wahren, so lässt sich diese Haltung nachvoll-
ziehen, ja sie drängte sich geradezu auf.
Indem der Beschuldigte den Angeklagten in diesem Glauben beliess und in einer
wichtigen Phase einfach untätig blieb, ohne den Angeklagten über seine wahre
Haltung (Untätigkeit, Berufung wird nicht weiter verfolgt) aufzuklären bzw. ihm
eine andere Interessenwahrung zu ermöglichen, hat er sich disziplinarrechtlich
unkorrekt verhalten.
6.4. Zusammenfassung
6.4.1. Das Verhalten des Beschuldigten ('Arbeitsverweigerung zur Unzeit') war
angesichts aller Umstände somit unkorrekt.
6.4.2. Indem der Beschuldigte trotz einem für seinen Mandanten drohenden mas-
siven Rechtsverlust, einer drohenden, schwerwiegenden freiheitsentziehenden
Strafe, einfach untätig blieb, sich zudem in gewissem Sinne widersprüchlich bzw.
unbestimmt verhielt bzw. das Mandat nicht niederlegte, was er in einem früheren
Stadium zweifellos hätte tun können bzw. aus seiner Sicht hätte tun müssen, ja
gegenteils nach aussen den Anschein vermittelte, er vertrete den Angeklagten
weiterhin, was er bewusst nicht tat, ohne dem Angeklagten dies aber klar zu
kommunizieren und ihm damit die Möglichkeit zu geben, selbst für eine (neue)
Interessenwahrung besorgt zu sein, handelte er nicht sorgfältig und nicht gewis-
senhaft; damit verstiess er gegen Art. 12 lit. a BGFA.
6.4.3. Ohne Relevanz ist in diesem Zusammenhang, ob die erbetene Verteidi-
gung in eine amtliche Verteidigung umgewandelt worden wäre. Wenn ein erbete-
ner Verteidiger nicht mehr honoriert wird, so steht ihm das unbedingte Recht zu,
das Mandat unter den oben dargestellten Grundsätzen niederzulegen. Ob der
Staat dann den bisherigen erbetenen Verteidiger (oder einen anderen Verteidiger)
neu als amtlichen Verteidiger einsetzt, ist dagegen eine andere Frage. Dass dem
Angeklagten aber eine notwendige Rechtsverbeiständung zustand, braucht ange-
sichts der Höhe der in Frage stehenden Strafe keiner weiteren Erörterungen (§ 11

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Abs. 2 Ziffer 3 StPO). Für die Beurteilung nach Art. 12 lit. a BGFA spielt dieser
Aspekt jedenfalls aber keine Rolle."
Beschluss der Aufsichtskommission über
die Anwältinnen und Anwälte
vom 7. Dezember 2006