zh_obergericht · RV200004 · 2021-09-10 · de
Vollstreckung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RV200004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und
Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiber Dr. O. Hug
Urteil vom 10. September 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Vollstreckung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Hinwil vom 17. Februar 2020 (EZ190003-E)

- 2 -
Erwägungen:
1. Parteien und Prozessgeschichte
1.1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) ist
Mit- und Stockwerkeigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 1, Grundregister Blatt
2, an der C._____-Strasse a in der Gemeinde D._____. Die Gesuchsgegnerin
und Beschwerdebeklagte (fortan Gesuchsgegnerin) ist Alleineigentümerin des
angrenzenden Grundstücks Kat.-Nr. 3, Grundregister Blatt 4, an der C._____-
Strasse b in der Gemeinde D._____. Das Grundstück der Gesuchstellerin wird
von der C._____-Strasse über ein Fuss- und Fahrwegrecht erschlossen, das auf
dem Grundstück der Gesuchsgegnerin lastet. In den Jahren 2011 und 2012 reali-
sierte die Gesuchsgegnerin auf ihrem Grundstück eine neue Überbauung, wobei
es zu Terrainveränderungen kam, die sich auf das Fuss- und Fahrwegrecht aus-
wirkten: So besteht zwar nach wie vor eine Durchfahrt von der C._____-Strasse
am Haus der Gesuchsgegnerin vorbei zur Häuserzeile, in der sich das von der
Gesuchstellerin bewohnte Haus befindet. Weil sich an jener Seite des Hauses der
Gesuchsgegnerin neu die Einfahrt zu einer Tiefgarage befindet, führt sie jedoch
durch eine Senke und weist zusätzlich ein seitliches Gefälle gegen das Haus der
Gesuchsgegnerin auf (Urk. 3/2 S. 2 = Urk. 5/70 S. 2).
1.2. In der Folge kam es zwischen den Parteien zu einem Rechtsstreit, in wel-
chem die Gesuchstellerin von der Gesuchsgegnerin forderte, besagtes Gefälle zu
beseitigen und den Bereich des Fuss- und Fahrwegrechts wieder auf ein horizon-
tales Niveau zu versetzen (Urk. 3/1 S. 3 f.). Schliesslich verpflichtete das Oberge-
richt des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Urteil LB150049-O vom 4. Juli 2016
die Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung mit Busse gemäss Art. 292
StGB im Unterlassungsfall, "die auf der mit dem Fuss- und Fahrwegrecht SP Nr. 5
belasteten Teilfläche ihres Grundstücks Kat.-Nr. 3 ausgeführte Senke im Bereich
der Westfassade rückgängig zu machen und auf ein horizontal zwischen
C._____-Strasse und dem Grundstück der Klägerin [Gesuchstellerin] Kat-Nr. 1
verlaufendes Niveau zu versetzen" (Urk. 3/1 S. 16 Dispositiv-Ziffer 1). Die dage-
gen von der Gesuchsgegnerin erhobene Beschwerde wurde vom Bundesgericht

- 3 -
mit Urteil 5A_640/2016 vom 28. Juni 2017 abgewiesen, soweit es darauf eintrat
(Urk. 3/2 S.14).
1.3. Mit Eingabe vom 29. April 2019 ersuchte die Gesuchstellerin die Vorin-
stanz um Vollstreckung der Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts des
Kantons Zürich LB150049-O vom 4. Juli 2016 (Urk. 1). Der weitere Prozessver-
lauf kann den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids entnommen werden
(Urk. 27 S. 2 f.). Am 17. Februar 2020 erliess die Vorinstanz folgendes Urteil
(Urk. 24 S. 16 f. = Urk. 27 S. 16 f.):
1. Kommt die Gesuchsgegnerin der ihr im Entscheid des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 4. Juli 2016 (Verfahrens-Nr. LB150049-O) auferlegten Pflicht,
die auf der mit dem Fuss- und Fahrwegrecht SP Nr. 5 belasteten Teilfläche ih-
res Grundstücks Kat.-Nr. 3, Gemeinde D._____, ausgeführte Senke im Bereich
der Westfassade rückgängig zu machen und auf ein horizontal zwischen
C._____-Strasse und dem Grundstück der Gesuchstellerin Kat.-Nr. 1 verlau-
fendes Niveau zu versetzen, bis zum 30. September 2020 nicht nach, droht ihr
eine Ordnungsbusse von Fr. 100.– für jeden Tag der Nichterfüllung. Diese Ta-
gesbusse ist nicht geschuldet ab Eingabe eines Baugesuches bis zum rechts-
kräftigen Entscheid über das Gesuch. Ab dem Tag nach dem rechtskräftigem
Abschluss des Baubewilligungsverfahrens ist die Tagesbusse bis zur Umset-
zung der obigen Pflicht wieder geschuldet.
2. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'400.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden aus
dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen, sind ihr
aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.
5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschä-
digung von Fr. 3'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. (Schriftliche Mitteilung).
7. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage. Hinweis auf fehlenden
Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO).

- 4 -
1.4. Mit Eingabe vom 28. Februar 2020 erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig
(vgl. Urk. 25) Beschwerde gegen das vorinstanzliche Urteil mit folgenden Anträ-
gen (Urk. 26 S. 2):
"1. Es sei das angefochtene Urteil dahingehend zu ergänzen, dass für den Fall,
dass die Gesuchsgegnerin den rechtmässigen Zustand auch bis 31. Dezember
2020 nicht wiederherstellt, die Ersatzvornahme angeordnet und damit der Ge-
meindeammann der Gemeinde D._____ beauftragt wird (neue Disp.-Ziff. 2; die
bisherigen Disp-Ziffn. 2–7 werden neu zu Disp.-Ziffn. 3–8).
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteu-
er) zulasten der Gesuchsgegnerin."
1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-25). Den Kosten-
vorschuss von Fr. 2'000.– leistete die Gesuchstellerin innert der mit Verfügung
vom 6. April 2020 angesetzten Frist (Urk. 28 und 29). Die Beschwerdeantwort
vom 6. Juli 2020 (Urk. 31) sowie die darauf erfolgte Stellungnahme der Gesuch-
stellerin vom 20. Juli 2020 (Urk. 35) wurden der jeweiligen Gegenseite zur Kennt-
nisnahme zugestellt (Urk. 34 und Prot. S. 6). Am 19. Februar 2021 wurden die
Parteien zur Vergleichsverhandlung auf den 18. März 2021 vorgeladen (Urk. 38),
in der sie gemeinsam beantragten, das Verfahren sei zwecks aussergerichtlicher
Vergleichsgespräche bis 30. April 2021 zu sistieren (Prot. S. 9). Mit Verfügung
vom 22. März 2021 wurde das Verfahren bis 30. April 2021 sistiert (Urk. 41). Her-
nach wurde die Sistierung auf gemeinsames Begehren der Parteien mehrfach
verlängert (Urk. 42-46, Prot. S. 12, 14 und 16). Mit Eingabe vom 16. Juli 2021 er-
klärte die Gesuchstellerin, die aussergerichtlichen Vergleichsgespräche seien ge-
scheitert, und ersuchte um Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens (Urk. 47). Mit
Verfügung vom 20. Juli 2021 wurde die Sistierung des Verfahrens aufgehoben
(Urk. 48).
1.6. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

- 5 -
(Art. 320 ZPO). Das Beschwerdeverfahren dient wie das Berufungsverfahren der
Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret
dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Die beschwerdeführende Partei hat im
Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ih-
rer Ansicht nach leidet. Was in der Beschwerde nicht oder nicht in einer den ge-
setzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittel-instanz grundsätzlich nicht überprüft zu werden (vgl.
BGer 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2; zum Ganzen: BK ZPO-
Sterchi, Art. 321 N 17 ff.), es sei denn, ein Mangel springe geradezu ins Auge. In-
sofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beschwerdever-
fahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.). Diese be-
trifft jedoch nur das Vorliegen allfälliger Mängel selbst, nicht auch deren rechtliche
Subsumtion; letztere ist von Amtes wegen vorzunehmen, und eine unzutreffende
rechtliche Einordnung der beanstandeten Mängel schadet der beschwerdefüh-
renden Partei nicht. Überdies ist die Beschwerdeinstanz weder an die in den Par-
teieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen der Erstinstanz
gebunden. Sie kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen
Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstinstanz abwei-
chenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. KUKO ZPO-
Oberhammer/Weber, Art. 57 N 2; BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21).
2.2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum
Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet oder
eingereicht wurde, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden.
Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als
auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3;
5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.H.; ZK ZPO-Frei-
burghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; vgl. aber immerhin auch BGE 139 III 466 E. 3.4
und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1).

- 6 -
3. Ersatzvornahme
3.1. Lautet ein zu vollstreckender Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem
Tun, Unterlassen oder Dulden, so kann das Vollstreckungsgericht eine Strafan-
drohung nach Art. 292 StGB, eine Ordnungsbusse bis Fr. 5'000.–, eine Ord-
nungsbusse bis zu Fr. 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung, eine Zwangs-
massnahme – wie Wegnahme einer beweglichen Sache oder Räumung eines
Grundstückes – oder eine Ersatzvornahme anordnen (Art. 343 Abs. 1 ZPO). Hier-
bei handelt es sich um einen abschliessenden Katalog von Vollstreckungsmass-
nahmen. Welche Vollstreckungsmassnahmen im Einzelfall zur Anwendung ge-
langen, entscheidet das Gericht von Amtes wegen und nach eigenem Ermessen.
Es hat dabei die zur Durchsetzung wirksamste Anordnung zu wählen und den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BSK ZPO-Zinsli, Art. 343 N 4;
KUKO ZPO-Kofmel Ehrenzeller, Art. 343/343 E-ZPO N 3 f.).
3.2. Die Vorinstanz erwog, im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung sei
vorliegend insbesondere zu beachten, dass zusammen mit dem vom Obergericht
angeordneten Rückbau der Senke im Bereich der Westfassade aufgrund des von
der Gesuchsgegnerin eingeholten baurechtlichen Vorentscheids der Gemeinde
E._____ [recte D._____] wohl weitere bauliche Anpassungen auf dem Grundstück
der Gesuchsgegnerin erforderlich seien. Direkter Zwang scheide demnach als
Vollstreckungsmassnahme voraussichtlich aus, da ein Dritter den Rückbau –
bspw. im Rahmen der von der Gesuchstellerin beantragen Ersatzmassnahme –
voraussichtlich nicht durchsetzen könnte. Insbesondere müsste bei Androhung
von direktem Zwang der eingesetzte Dritte auch entsprechende bauliche Verän-
derungen am Grundstück der Gesuchsgegnerin vornehmen, welche vom Fuss-
und Fahrwegrecht nicht betroffen seien. Dies erscheine unter Würdigung sämtli-
cher Umstände als nicht verhältnismässig (Urk 27 S. 13 f.).
3.3. Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz habe sich aus Gründen der Ver-
hältnismässigkeit gegen die von ihr beantragte Ersatzvornahme ausgesprochen.
Dabei habe sie die Frage der Verhältnismässigkeit mit dem Umfang der zu voll-
streckenden Verpflichtung und der Vertretbarkeit der vorzunehmenden Leistung
vermengt sowie sich mit Mutmassungen begnügt (Urk. 26 S. 5). Sowohl beim vor-

- 7 -
zunehmenden Rückbau als auch bei der allenfalls notwendigen Eingabe eines
Baugesuches handle es sich um vertretbare Leistungen, die von der Gesuchs-
gegnerin nicht persönlich erbracht werden müssten. Nicht nachvollziehbar sei da-
her die Auffassung der Vorinstanz, der Rückbau sei im Rahmen einer Ersatzvor-
nahme voraussichtlich nicht durchsetzbar (Urk. 26 S. 6). Weiter seien sowohl die
Planung als auch die Umsetzung von baulichen Anpassungen auf dem Grund-
stück der Gesuchsgegnerin vertretbar, sofern diese notwendig wären. Die Ersatz-
vornahme könne sich aber auch nur auf die Wegrechtsfläche und den Rückbau
der Senke beschränken und müsste daher nicht notwendigerweise auf andere
Grundstücksteile ausgedehnt werden. In diesem Fall würde die Entscheidung der
Gesuchsgegnerin überlassen, ob sie bauliche Anpassungsarbeiten auf dem übri-
gen Grundstück als notwendig erachte und ausführen wolle (Urk. 26 S. 7). Da die
Ersatzvornahme zudem erst zum Zuge käme, nachdem sich die Mittel des indi-
rekten Zwangs als ungenügend erwiesen hätten, werde dem Verhältnismässig-
keitsgrundsatz hinreichend Rechnung getragen (Urk. 26 S. 8).
3.4. Der Gesuchstellerin ist insoweit zuzustimmen, als die Vorinstanz in ihrer
"Verhältnismässigkeitsprüfung" die Vertretbarkeit der zu vollstreckenden Leistung
verneinte und eine Interessensabwägung im Hinblick auf eine allfällige Ersatzvor-
nahme durchführte (Urk. 27 S. 13 f.). Trotzdem ist der vorinstanzliche Entscheid –
wenn auch mit anderer Begründung – zu bestätigen.
3.5. Bei der Ersatzvornahme nach Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO wird die geschul-
dete Leistung durch eine andere Person als die im Vollstreckungstitel verpflichtete
Partei erbracht. Dies setzt voraus, dass es sich bei der geschuldeten Handlung
um eine vertretbare Leistung handelt und diese im Leistungsurteil klar und ein-
deutig umschrieben ist. Schliesslich ist das Vollstreckungsgericht an den Inhalt
des zu vollstreckenden Entscheids gebunden und darf ihn weder ergänzen noch
abändern (Melanie Huber, Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizeri-
schen ZPO, 2016, S. 30 ff. und S. 210 f.). Der Erfolg der Ersatzvornahme hängt
sodann weitgehend davon ab, dass das Vollstreckungsgericht die Ermächtigung
zur Ersatzvornahme gestützt auf einen präzisen Antrag des Gläubigers erteilen
kann. Das heisst, die ersuchende Partei hat die ersatzweise vorzunehmende

- 8 -
Leistung in ihrem Antrag genau zu umschreiben (z.B. Art, Lokalisierung und Um-
fang der Arbeiten; BK ZPO-Kellerhals, Art. 343 N 75).
3.6. Dem Antrag der Gesuchstellerin, kann indes nur entnommen werden, es
sei die Ersatzvorname und die diesbezügliche Beauftragung des Gemeinde-
ammans der Gemeinde D._____ anzuordnen (Urk. 1 S. 2 und Urk. 26 S. 2). Kon-
kretisierungen über die Art oder den Umfang der Ersatzvornahme (bauliche Mas-
snahmen) sind den Eingaben der Gesuchstellerin nicht zu entnehmen (Urk. 1 S. 8
f., Urk. 26 S. 5 ff.). Dies verwundert dahingehend nicht, als der Vollstreckungstitel
seinerseits den rechtmässigen Zustand und die Leistungspflicht der Gesuchsgeg-
nerin sehr abstrakt umschreibt (Urk. 3/1 S. 16 Dispositiv-Ziffer 1) und sich konkre-
te Spezifizierungen über den zu erfolgenden Rückbau auch nicht aus dessen Er-
wägungen herleiten lassen (Urk. 3/1 S. 14 f.).
3.7. Weder der Antrag der Gesuchstellerin noch der Vollstreckungstitel sind
somit hinreichend bestimmt, um dem Gemeindeamman der Gemeinde D._____
klare und eindeutige Anweisungen zur Ersatzvornahme zu erteilen. Schliesslich
geht es vorliegende nicht "nur" um die Behebung eines Werkmangels oder um ei-
ne einfache Rückbaute, sondern aufgrund des veränderten Terrains auf dem üb-
rigen Grundstück der Gesuchsgegnerin um ein neu zu erstellendes Werk.
3.8. Der vorinstanzliche Entscheid, keine Ersatzvornahme anzuordnen, ist nach
dem Gesagten nicht zu bemängeln. Dem Ergebnis nach hat die Vorinstanz, das
ihr zustehende Ermessen bei der Wahl der anzuordnenden Vollstreckungsmass-
nahmen nicht verletzt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG ist die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ausgehend von
einem Streitwert von Fr. 47'850.– (vgl. Urk. 1 S. 4) und unter Berücksichtigung der
erfolgten Vergleichsverhandlung vom 18. März 2021 auf Fr. 2'600.– festzusetzen.
Zufolge ihres Unterliegens ist die Entscheidgebühr der Gesuchstellerin aufzuerle-
gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

- 9 -
4.2. Ausgangsgemäss ist die Gesuchstellerin zudem zu verpflichten, der Ge-
suchsgegnerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu
bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2
i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV auf Fr. 3'260.– festzusetzen
(inkl. 7.7% MWST; vgl. Urk. 31 S. 2).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'600.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt
die Obergerichtskasse Rechnung.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Be-
schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'260.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 47'850.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 10 -
Zürich, 10. September 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. O. Hug
versandt am:
lm