zh_obergericht · PF130031 · 2013-08-19 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF130031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 19. August 2013
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 5. Juli 2013 (ER130061)

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Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 28. März 2013 stellte die Klägerin beim Einzelgericht
des Bezirksgerichtes Zürich ein Begehren mit den Antrag, es sei der Beklagten zu
befehlen, die 2-Zimmerwohnung im Erdgeschoss sowie den Büroraum im Unter-
geschoss an der C._____-Strasse ..., D._____ unverzüglich zu räumen und der
Klägerin ordnungsgemäss zu übergeben (act. 1). Zur Verhandlung vom 28. Mai
2013 erschien die Beklagte unentschuldigt nicht (act. 5; Prot. I S. 3). Mit Urteil
vom 31. Mai 2013 erteilte die Vorinstanz der Beklagten unter Androhung der
Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall antragsgemäss den Ausweisungsbe-
fehl (act. 9). Am 3. Juni 2013 ersuchte die Beklagte sinngemäss um Neuanset-
zung der Verhandlung (act. 11). Dieses Begehren wies die Vorinstanz mit Verfü-
gung vom 5. Juli 2013 ab (act. 19).
2. Hiergegen erhob die Beklagte am 19. Juli 2013 rechtzeitig Beschwerde
mit dem Anträgen, es sei die Verhandlung neu anzusetzen, gegebenenfalls auch
bei der Schlichtungsbehörde, und es sei ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen. Ferner ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, ansons-
ten sie am 24. Juli 2013 ausgewiesen werde (act. 20). Die Ablehnung des Wie-
derherstellungsgesuchs nach dem Endentscheid ist – anders als ein selbständi-
ger Wiederherstellungsentscheid während des Verfahrens (Art. 149 ZPO) – mit
einem Rechtsmittel anfechtbar (OGer ZH NG110010 vom 7. Oktober 2011 =
ZR110/2011 Nr. 91). Mit Verfügung vom 22. Juli 2013 wurde der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung einstweilen zuerkannt (act. 23).
3. Vor Vorinstanz berief sich die Beklagte auf einen Irrtum. Da sie von der
Schlichtungsbehörde E._____ zu einer Verhandlung auf den 30. Mai 2013 vorge-
laden worden sei, habe sie angenommen, der die gleiche Angelegenheit betref-
fende Termin vom 28. Mai 2013 beim Einzelgericht sei nicht mehr zu beachten
(act. 11). Die Vorinstanz kam zum Schluss, diese Vorbringen stellten keinen Wie-
derherstellungsgrund dar, zumal sich aus der Vorladung klar ergebe, dass es sich
um ein Verfahren vor dem Einzelgericht betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen
handle und keine unrichtige gerichtliche Auskunft vorläge (act. 19).

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Dem hält die Beklagte in ihrer Beschwerde entgegen, es treffe nicht zu, dass
sie sich erst nach der Eröffnung des Entscheides an das Gericht gewandt habe.
Nachdem ihr am 29. April 2013 die Ladung für die Verhandlung vom 30. April
2013 abgenommen worden sei, habe ihr die Schlichtungsbehörde auf ihre telefo-
nische Nachfrage gleichentags erklärt, sie sei zur Verhandlung vor dem Einzelge-
richt am 28. April 2013 nicht erschienen (gemeint jeweils Mai 2013, vgl. act. 5, 8
und 11). Dann sei sie mit dem zuständigen Gerichtsschreiber des Einzelgerichts
verbunden worden, welcher sie auf ihre Frage, was denn jetzt zu tun sei, auf die
Möglichkeit eines schriftlichen Wiederherstellungsgesuchs verwiesen habe. Dies
habe sie umgehend veranlasst. Sie habe sich somit sehr wohl in einem durch das
Gericht hervorgerufenen Irrtum befunden. Da sie rechtsunkundig und nicht an-
waltlich vertreten sei, habe sie zu Recht angenommen, die Verhandlung vom
28. April 2013 sei auf den 30. April 2013 (richtig jeweils Mai 2013) verschoben
worden. Mit der Abweisung ihres Wiederherstellungsgesuchs sei die Vorinstanz in
Willkür verfallen und habe ihr das rechtliche Gehör verweigert (act. 20).
4. Gemäss Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch der säumigen Par-
tei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Par-
tei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Dieses
Gesuch ist innert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes zu stellen.
Kein Verschulden an der Säumnis liegt bei objektiver Unmöglichkeit und hö-
herer Gewalt vor. Gleiches gilt auch, wenn die Säumnis bei der von der betroffe-
nen Partei zu erwartenden Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte. So können
persönliche Umstände oder ein entschuldbarer Irrtum rechtzeitiges Handeln eben-
falls unverschuldet verhindern. Der Sorgfaltsmassstab ist grundsätzlich objektiver
Natur. Schuldhaft ist das Versäumnis aufgrund eines Verhaltens, das in fremden
Angelegenheiten pflichtwidrig wäre. Rechts- oder Verfahrenskundigkeit führt je-
doch zu erhöhter Verantwortung, insofern werden die konkreten Verhältnisse mit-
berücksichtigt (Merz, DIKE-Komm-ZPO, Art. 148 N 11 ff.; KUKO ZPO-Hoffmann-
Nowotny, Art. 148 N 3 ff.).
5.a) Vorab ist anzumerken, dass sich die Erwägung der Vorinstanz, das
Wiederherstellungsbegehren sei nach Eröffnung des Endentscheides gestellt

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worden, auf den Endentscheid in der Sache, also den Ausweisungsbefehl vom
31. Mai 2013 bezieht und nicht etwa – wie die Beklagte anzunehmen scheint –
auf die Abweisung des Wiederherstellungsbegehrens. Der Hinweis erfolgte nur
mit Blick auf die Weiterzugsmöglichkeit der Abweisung und sagt nichts über die
Rechtzeitigkeit des Begehrens um Restitution aus. Diese steht denn auch nicht in
Frage: Die Beklagte erfuhr am 29. oder am 30. Mai 2013 von ihrer unentschuldig-
ten Säumnis vor dem Einzelgericht. Ihr Begehren vom 3. Juni 2013 erfolgte somit
fristgerecht.
b) Die Beklagte ging davon aus, der Termin beim Einzelgericht vom
28. Mai 2013 sei zufolge der Vorladung der Schlichtungsbehörde auf den 30. Mai
2013 nicht mehr zu beachten gewesen. Diesen Irrtum erachtet sie angesichts ih-
res Alters und der Tatsache, dass sie rechtsunkundig und nicht anwaltlich vertre-
ten sei, als entschuldbar. Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Versehen, Vergess-
lichkeit oder Unachtsamkeit stellen kein leichtes Verschulden dar und geben da-
her keinen Anspruch auf Wiederherstellung. Das selbe gilt grundsätzlich bei Un-
kenntnis von Rechtsregeln bzw. einem Irrtum über deren Tragweite. Ausnahms-
weise kann indes ein Rechtsirrtum insbesondere bei juristischen Laien die Wie-
derherstellung begründen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Partei durch ei-
ne unrichtige gerichtliche Auskunft, durch Verfahrensfehler oder durch unzu-
reichende Beratung durch einen Anwalt in einen Irrtum versetzt wurde (BSK ZPO-
Gozzi, Art. 148 N 27 ff.; BK ZPO-Frei, Art. 148 N 18 ff.).
Zu den elementaren Sorgfaltspflichten einer Prozesspartei gehört die Wah-
rung eines Vorladungstermins, zumal dessen Säumnis erhebliche Nachteile mit
sich bringen kann. Seiner Einhaltung ist deshalb besondere Beachtung zu schen-
ken. Die Beklagte erhielt einerseits von der Schlichtungsbehörde und andererseits
vom Einzelgericht eine Vorladung mit je unterschiedlichen Verhandlungsdaten
und Verfahrensnummern. Wenn sie sich unsicher war, ob sie beide Termine
wahrzunehmen hatte oder ob der spätere Termin bei der Schlichtungsbehörde ei-
ne Verschiebung des früheren beim Einzelgericht bedeutete, hätte sie sich vor
den Verhandlungen bei den betreffenden Stellen informieren können und müssen.
Dies darf auch von einem juristischen Laien ohne anwaltliche Vertretung erwartet

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werden. Dass die Beklagte für eine rechtzeitige Nachfrage aufgrund äusserer
Umstände oder persönlicher Gründe – namentlich ihres Alters – nicht in der Lage
gewesen oder daran gehindert worden wäre, bringt sie weder vor noch ergeben
sich entsprechende Anhaltspunkte aus den Akten. So vermochte sie nach dem
verstrichenen Termin beim Einzelgericht denn auch unverzüglich zu reagieren. Zu
Recht wendet sie sodann nicht ein, sie habe die beiden Vorladungen nicht ausei-
nander halten können. Wie ihre Ausführungen zeigen, war sie sich bewusst, dass
die Ladungen von zwei verschiedenen Behörden auf zwar zeitnahe, aber unter-
schiedliche Termine erlassen worden waren. Entgegen der Ansicht der Beklagten
liegt schliesslich kein Fehlverhalten der Vorinstanz vor: Diese lud sie unter Einhal-
tung der gesetzlichen Vorgaben von Art. 133 f. ZPO gehörig auf den 28. Mai 2013
vor. Die Beklagte nahm die Vorladung am 10. April 2013 entgegen (act. 5-6). Erst
nachdem sie ihr Versäumnis infolge der telefonischen Ladungsabnahme durch
die Schlichtungsbehörde bemerkt hatte, erkundigte sie sich bei dieser bzw. dem
Einzelgericht nach den ihr verbleibenden Möglichkeiten. Letzteres verwies sie auf
das Wiederherstellungsgesuch, welches sie umgehend stellte. Zu dessen Erfolgs-
aussichten äusserte sich die Vorinstanz indes nicht; solches wird von der Beklag-
ten auch nicht behauptet. Eine unrichtige Auskunft der Vorinstanz liegt somit nicht
vor.
Nach dem Gesagten kann das Verschulden der Beklagten nicht mehr als
leicht eingestuft werden. Der Schluss, die Vorladung des Einzelgerichts sei durch
diejenige der Schlichtungsbehörde hinfällig geworden, ist damit nicht als ent-
schuldbarer Irrtum zu qualifizieren, der eine Wiederherstellung rechtfertigen könn-
te. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
6. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Beschwerdeverfahren kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist mangels Umtrieben keine Ent-
schädigung zuzusprechen.
Da die Beschwerde von Anfang an aussichtslos war, ist dem Ersuchen um
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das zweitinstanzliche Ver-
fahren nicht zu entsprechen, ohne dass die finanziellen Verhältnisse der Beklag-
ten zu prüfen wären.

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7. Ist ein prozessleitender Entscheid angefochten, so folgt der Streitwert
dem der Hauptsache. Bei der Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
ist jedoch angemessen zu berücksichtigen, dass nur ein Teilaspekt zu beurteilen
ist (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 7).
Die Beklagte hat die Kündigung angefochten. Gemäss Urteilsvorschlag der
Schlichtungsbehörde vom 22. Dezember 2011 musste sie die Mietobjekte spätes-
tens am 31. März 2013 verlassen. Dieser Beschluss blieb offenbar unangefochten
und hat somit die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 211 Abs. 1
ZPO). Da demnach kein Mietvertrag mehr besteht, ist der Streitwert ohne Berück-
sichtigung der dreijährigen Sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu berechnen.
Im Ausweisungsverfahren bestimmt sich der Streitwert danach, wie lange der
Vermieter mutmasslich über das Objekt noch nicht verfügen kann. Ausgehend
von der Gesuchstellung beim Einzelgericht am 28. März 2013 ist mit rund sechs
Monaten Verfahrensdauer bis zur effektiven Ausweisung zu rechnen (Diggel-
mann, a.a.O., Art. 91 N 45). Bei einem monatlichen Mietzins von insgesamt
Fr. 2'353.-- (Fr. 1007.-- für die Wohnung und Fr. 1'346.-- für den Büroraum; act. 1
S. 3) beläuft sich der Streitwert damit auf Fr. 14'118.--.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.-- festgesetzt und
der Beklagten auferlegt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage einer
Kopie von act. 20, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten –
an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 14'118.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: