zh_obergericht · LB120093 · 2013-02-27 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LB120093-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 27. Februar 2013
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law Y._____
sowie
C._____ AG,
Nebenintervenientin
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
7. September 2012; Proz. CG100250

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Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
CHF 71'051.55 nebst Zins zu 5 % seit 20. Oktober 2004 zu
bezahlen;
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Genugtu-
ung im Betrag von CHF 5'000.– zu bezahlen;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beklagten.
Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. September 2012
(act. 45 S. 24 f.):
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von CHF 71'051.55
nebst Zins zu 5 % seit 20. Oktober 2004 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Genugtuung von Fr. 5'000.–
zu bezahlen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 7'600.– (Pauschalgebühr). Allfäl-
lige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von
Fr. 13'100.– zu bezahlen.
6./7. Mitteilungen, Rechtsmittel

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Berufungsanträge:
der Beklagten (act. 51):
1. Die Klage sei in Aufhebung des Entscheids des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 7. September 2012 abzuweisen.
2. Das Verfahren sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids
bezüglich des vertraglichen Anspruchs des Berufungsbeklagten ge-
genüber der Freizügigkeitsstiftung der D._____ AG zu sistieren.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich
Mehrwertsteuer, zu Lasten des Berufungsbeklagten.
des Klägers:
--
Erwägungen:
1. Der Kläger ist … Staatsangehöriger [von E._____]. Er kam Ende der
70er Jahre in die Schweiz und arbeitete als Spengler bei der F._____ AG (heute
F._____ AG), einem Stahlbau-Unternehmen in G._____. Die Beklagte (eigentlich
als Verein männlich; im Folgenden weiblich wie in allen Unterlagen des Prozes-
ses) ist ein nicht gewinnstrebiger Verein schweizerischen Rechts mit dem Zweck,
… Arbeitnehmer [des Staates E._____] und ihre Familien in der Schweiz beim
Ausüben ihrer Rechte im Bereich der Sozialversicherung und der Ansprüche aus
der Erwerbstätigkeit zu betreuen und (auch vor Gericht) zu vertreten. Sie wurde
unter den Namen A1._____ mit Sitz an der H._____-Strasse ... in I._____ ge-
gründet und änderte später den Namen in A._____ (Hervorhebungen beigefügt).
Seit dem tt. Juli 2010 ist sie im Handelsregister eingetragen (act. 5/1). Sie wird
vom J._____ (= A2._____) mit Sitz in K._____ [Stadt in E._____] gefördert, wel-
ches auch in den Statuten bei der Aufzählung, woher der Verein seine finanziellen
Mittel bezieht, an erster Stelle steht (act. 5/3).

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Während laufender Abklärungen über seine Arbeits(un-)fähigkeit wurde der
Kläger im Frühjahr 2002 von seiner Arbeitgeberin entlassen. Im Februar 2003
überwies die L._____ Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung des Klägers an die
Stiftung Auffangeinrichtung M._____ (act. 5/6). Der Kläger eröffnete anfangs April
2003 ein Freizügigkeitskonto bei der D._____ AG und liess die Austrittsleistung
auf dieses Konto überweisen (act. 5/7). Im März 2004 stellte die SVA … fest, dass
der Vorsorgefall beim Kläger bereits während des Anstellungsverhältnis eingetre-
ten war und verfügte rückwirkend einen IV-Grad von 80%. Von seinem Hausarzt
erhielt der Kläger den Hinweis, dass die Pensionskasse das Guthaben unter die-
sen Umständen zurücknehmen und dem Kläger eine Invalidenrente ausrichten
müsse. Mit der Geltendmachung seiner Ansprüche überfordert, suchte der Kläger
bei der Beklagten Unterstützung. In deren Büro an der H._____-Strasse in
I._____ wurde der Kläger von dem als Geschäftsführer der Beklagten tätigen
N._____ beraten. Der Kläger unterzeichnete am 21. Juni 2004 eine Vollmacht,
womit er die Beklagte ermächtigte, ihn "in Sachen PK L._____ betreffend Invali-
denleistungen" zu vertreten (act. 5/11). N._____ ersuchte die L._____ Vorsorge-
einrichtung noch am selben Tag um Abklärung des Anspruchs auf eine Invaliden-
rente, welcher später rückwirkend ab Januar 2004 bejaht wurde (act. 5/12 und
5/14). Überdies veranlasste N._____, dass der Kläger und seine Ehefrau ver-
schiedene Dokumente unterzeichneten, so eine weitere Vollmacht (act. 5/17) und
einen Auszahlungsantrag an die Freizügigkeitsstiftung der D._____ AG, beide mit
Datum vom 15. Oktober 2004 (act. 5/16). Durch diverse Manipulationen erreichte
N._____, dass das Freizügigkeitskapital bei der D._____ AG im Gesamtbetrag
von Fr. 100'951.55 (act. 5/20) ihm persönlich – (zunächst) auf ein Konto der
C._____ – ausbezahlt wurde (act. 5/20). Der Kläger erhielt ab Februar 2005 bis
März 2009 monatliche Zahlungen von Fr. 598.-- (vgl. act. 5/23). Die Parteien sind
sich darin einig, dass N._____ das Vorsorgekapital des Klägers im übrigen Teil
veruntreut hat (vgl. act. 2 N 13, 15; act. 51 N 3).
2.1 Mit Weisung vom 7. Oktober 2010 machte der Kläger die Klage über
das eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren am 29. Dezember 2010 hängig.
Mit der Klageantwort verkündete die Beklagte der C._____, Filiale …, und der
Freizügigkeitsstiftung der D._____ AG (… I._____) den Streit (act. 15). Während

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die D._____ AG nach entsprechender Mitteilung bzw. Fristansetzung (act. 18 f.)
auf einen Prozessbeitritt verzichtete (act. 27), trat die C._____ dem Verfahren auf
der Seite des Klägers als Nebenintervenientin bei (act. 22 f.).
Eine Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung am 15. Juli 2011 führte
zu keiner Einigung (Prot. I S. 5). In der Folge liess das Bezirksgericht die weiteren
Parteivorträge erstatten.
Am 7. September 2012 fällte das Bezirksgericht das eingangs im Dispositiv
wiedergegebene Urteil und hiess die Klage im Wesentlichen gut. Die Zustellung
an die Beklagte erfolgte am 14. September 2012 (act. 48).
2.2 Gegen das Urteil vom 7. September 2012 führt die Beklagte mit Schrift-
satz vom 15. Oktober 2012 – zur Post gegeben am selben Montag, 15. Oktober
2012 (act. 51) – Berufung. Unter Berücksichtigung des Wochenendes ist die Be-
rufung rechtzeitig.
Die Beklagte leistete den ihr auferlegten Kostenvorschuss. Weitere pro-
zessuale Anordnungen wurden nicht getroffen.
3. Trotz des Inkrafttretens der eidgenössischen Zivilprozessordnung am
1. Januar 2011 war das Verfahren des Bezirksgerichts nach den bisherigen kan-
tonalen Regeln zu Ende zu führen (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren der Be-
rufung untersteht dagegen dem neuen Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die wesent-
lichsten Neuerungen sind zum einen die weit gehende Überbindung des Kostenri-
sikos auf den Berufungskläger (Art. 98 ZPO), die Einschränkung des Novenrechts
(Art. 317 ZPO) und die strenge Rügeobliegenheit (BGE 138 III 374 E. 4.3.: il in-
combe… au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de
démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette
exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en pre-
mière instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision atta-
quée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel
puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des pas-
sages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur les-

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quelles repose sa critique"). Zum anderen sind wesentlich neu die weit gehende
Freiheit des Gerichts in der Gestaltung und im Umfang des Berufungsverfahrens
(Art. 322 und 324 ZPO), ferner der Verzicht auf eine zwingende mündliche und
auf eine öffentliche Beratung (Art. 54 ZPO und § 134 GOG).
4.1 Das Bezirksgericht prüft, ob N._____ gegenüber dem Kläger im Namen
der Beklagten auftrat und bejaht das. Es geht zudem davon aus, dass N._____
die Beklagte für die vom Kläger in Auftrag gegebenen Vorkehrungen rechtsgültig
zu vertreten vermocht habe. Der Kläger habe die Beklagte mit der Geltendma-
chung einer IV-Rente betrauen wollen bzw. mit dem Auftrag, dafür zu sorgen,
dass sein Freizügigkeitsguthaben in die Pensionskasse zurückgenommen und
ihm daraus eine Rente entrichtet werde. Es handle sich dabei um eine Unterstüt-
zungsleistung bei der Regelung sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche, wel-
che in den genuinen Tätigkeitsbereich der Beklagten falle. N._____ sei daher
auch ermächtigt gewesen, den Auftrag im Namen der Beklagten anzunehmen
(Urteil S. 9 ff.).
Die Beklagte lässt das nicht gelten. Sie kritisiert, das Bezirksgericht gehe
ohne weitere Begründung davon aus, der Kläger habe keine Vollmacht zum Be-
zug von Vorsorgegeldern erteilt. Der Kläger habe aber ausdrücklich festgehalten,
er könne sich an die Unterzeichnung des von N._____ verwendeten Formulars
nicht erinnern. Nachdem keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Kläger die
Vollmacht nicht selber unterschrieben habe, sei davon auszugehen, dass
N._____ die Auszahlung auf ausdrückliche schriftliche Anforderung des Klägers
vorgenommen habe. Der Kläger gebe indirekt zu, den Auszahlungsantrag selbst
unterschrieben zu haben, lasse er doch ausführen, N._____ habe seine Unter-
schrift erschlichen. Demnach habe der erteilte Auftrag nicht nur die Hilfe bei der
Erwirkung einer Rente umfasst, sondern sich auch auf die Überweisung des Kapi-
tals auf das von N._____ eingerichtete Konto erstreckt. Die Entgegennahme bzw.
Aufbewahrung und Verwaltung von Vermögen sei aber vom Vereinszweck bzw.
Tätigkeitsbereich der Beklagten nicht gedeckt. Wenn N._____ sich habe das Vor-
sorgekapital des Klägers auszahlen lassen, habe er es als Privatperson getan
und gehe das die Beklagte nichts an. Unter Bezugnahme auf einen jüngsten Ent-

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scheid des Bundesgerichts (BGer 9C_137/2012 vom 5. April 2012) bestreitet die
Beklagte schliesslich, dass dem Kläger überhaupt ein Schaden entstanden sei
(act. 51).
4.2.1 Der Kläger hielt in der Klageschrift fest, er könne sich nicht erinnern,
ob er die Vollmacht für die Überweisung seines Freizügigkeitskapitals und den
Auszahlungsantrag unterschrieben habe, und er könne – unter anderem wegen
seiner ungenügenden Deutschkenntnisse – nicht beurteilen, ob N._____ die Do-
kumente (Auszahlungsantrag und Vollmacht) dem Kläger und seiner Ehefrau zur
Unterschrift vorgelegt und erst im Nachhinein noch um gewisse Angaben ergänzt
habe. Er fügte an, einer Auszahlung seiner Freizügigkeitsleistung auf ein Konto
der Beklagten hätte er niemals zugestimmt (act. 2 N 10). Die fragliche Vollmacht
an die Beklagte und der Auszahlungsantrag tragen die Unterschriften des Klägers
und seiner Ehefrau (act. 5/16-17). Der Kläger machte geltend, N._____ habe die
Unterschriften auf den betreffenden Dokumenten erschlichen (act. 2 N 10). Dass
N._____ die Unterschriften gefälscht habe, behauptete er damit nicht. In der Rep-
lik verwahrte sich der Kläger dagegen, dass er N._____ persönlich und nicht die
Beklagte beauftragt habe, behauptete aber weiterhin nicht, dass die geleisteten
Unterschriften nicht seine eigenen seien (act. 32 S. 4 f., 7 f.), und daran änderte
auch die Duplik nichts (act. 40). Wenn die Beklagte in der Berufung erwähnt, die
der D._____ AG zur Auszahlung des Vorsorgekapitals vorgelegten Vollmachten
seien "ähnlich mangelhaft" gewesen, wie in dem vom Bundesgericht jüngst ent-
schiedenen Fall BGer 9C_137/2012 vom 5. April 2012 (vgl. act. 51 Rz 16 S. 10),
ist das neu und nach Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässig. Für das Folgende ist daher
davon auszugehen, dass die Unterschriften des Klägers echt sind.
Tatsächlich wollte der Kläger wohl keine Auszahlung seines Freizügigkeits-
kapitals auf ein Konto der Beklagten, sondern er wünschte ursprünglich die Rück-
nahme der Leistung durch die L._____ Vorsorgeeinrichtung und die Ausrichtung
einer Rente. Offenbar hat N._____ den Kläger über die Tragweite der Unterschrift
auf der Vollmacht und dem Auszahlungsauftrag vom 15. Oktober 2004 getäuscht.
Willenserklärungen sind freilich nach dem Vertrauensprinzip auszulegen und
rechtlich so zu würdigen, wie sie ein vernünftiger und korrekter Adressat unter

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den konkreten Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste
(vgl. Art. 2 ZGB). Die vom Kläger unterzeichnete Vollmacht vom 15. Oktober 2004
ermächtigt die Beklagte ausdrücklich zur Auflösung des Freizügigkeitskontos des
Klägers und zur Überweisung der Austrittsleistung auf ein Konto lautend auf
"A3._____ CH-... I._____" (act. 5/17). Damit wurde zum Ausdruck gebracht, es
sei ein Konto der Beklagten – auch wenn das in Wahrheit nicht zutraf. So weit ist
der Beklagten beizustimmen, dass die relevante Bevollmächtigung die Entgegen-
nahme der Austrittsleistung im Namen des Klägers, d.h. die Überweisung der
Austrittsleistung auf ein Konto der Beklagten umfasste. Ebenso ist die Austritts-
leistung gemäss dem die Unterschrift des Klägers tragenden Auszahlungsantrag
vom 15. Oktober 2004 auf ein Konto lautend auf "A3._____ ... ZH" zu überweisen
(act. 5/16). Hat der Kläger den Auszahlungsantrag vor der Unterzeichnung nicht
gelesen, "blanko" unterzeichnet oder mangels genügender Sprachkenntnisse
nicht richtig verstanden, konnte das die D._____ AG als Adressatin weder merken
noch auch nur erahnen. Nach Treu und Glauben hat der Kläger mit diesem Papier
den Auftrag zum Auszahlen des Kapitals auf das angegebene Konto erteilt. Keine
Partei macht im Übrigen geltend, es habe weiterer formeller Voraussetzungen als
des schriftlichen Auszahlungsantrags bedurft.
4.2.2 Welche interne Stellung N._____ bei der Beklagten hatte, ist im Ein-
zelnen nicht bekannt. Seine unbestrittene Anstellung als Geschäftsführer deutet
auf eine Organeigenschaft im Sinne von Art. 55 ZGB hin. Allerdings heisst es, er
sei Geschäftsführer (nur?) des Büros I._____ gewesen. Auch die Struktur der Be-
klagten ist nicht bekannt, ob sie allenfalls weitere Büros führte, und wer im Rah-
men des Ganzen welche Entscheidungen traf. Das kann allerdings offen bleiben.
Juristische Personen können nicht nur durch ihre formellen Organe handeln, son-
dern wie alle Personen durch eigens bestellte Vertreter oder durch Angestellte. Es
gelten für diese die obligationenrechtlichen Regeln über die Stellvertretung. Diese
kennen insbesondere die Figur der so genannten Anscheinsvollmacht: die juristi-
sche Person muss es sich nach dem Vertrauensprinzip (Art. 2 ZGB) anrechnen
lassen, wenn sie den (wenn auch objektiv unrichtigen) Eindruck erweckt oder tole-
riert, jemand handle für sie mit ihrer Billigung (Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB,

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13. A. 2009, S. 149; BGer 4C.307/2001 vom 14. März 2002 und 4A_54/2008 vom
29. April 2008).
Entscheidend ist der Unterschied zwischen der tatsächlichen, objektiven
Ermächtigung und einem allfälligen aus der subjektiven Sicht des Klägers beste-
henden weiter gehenden Rechtsschein, zusammen mit einem Handeln oder Dul-
den der Beklagten, bei welchem sie behaftet werden kann. Zu Recht bestreitet die
Beklagte vorweg nicht, dass N._____ als ihr Vertreter auftrat: die unterzeichnete
Vollmacht vom 15. Oktober 2004 lautet bei der Rubrik "beauftragt hiermit …" auf
"A3._____ CH-... I._____" ohne weiteren Zusatz, und sie trägt unten den Stempel
"A4._____ H._____-Strasse …/PF … … I._____…" (act. 5/17). Die Beklagte hat
ausdrücklich zum Zweck, … Landsleute [des Staates E._____] im Verkehr mit
(Sozial-)Versicherungen zu beraten und – selbst vor Gericht – zu vertreten.
N._____ war (wie soeben ausgeführt) nicht nur bei ihr angestellt, sondern er war
der Geschäftsführer jedenfalls ihres Büros in I._____, an welches sich der Kläger
mit seinem Anliegen wandte. Die Beklagte hat also, selbst wenn sie das nicht
wollte, den Anschein geschaffen und bestehen lassen, dass N._____ für sie han-
deln könne. Der konkrete Umfang dieser Handlungen bleibt zu diskutieren.
Der Kläger war und ist ein einfacher Arbeiter. Dass er irgendwelche Kennt-
nisse allgemein administrativer Art und im Bereich der Sozialversicherungen hat-
te, ist nicht behauptet und nicht anzunehmen, erst recht nicht für das Gebiet der
Finanztransaktionen und Versicherungen. Gegenteils ist unwidersprochen be-
hauptet, dass er in sprachlicher und fachlicher Hinsicht Unterstützung benötigte
und überdies gesundheitlich angeschlagen war. In einer Situation der Überforde-
rung wandte er sich an die Beklagte als eine bewährte Institution mit Zentrale im
heimatlichen K._____. Er war, was das Freizügigkeitsguthaben und die darauf
anzuwendenden Regeln anging, ohne eigene Kenntnisse und ohne Erfahrung.
Die Beklagte bot und bietet die Beratung ihrer Landsleute im Bereich der Sozial-
versicherung und des Arbeitsverhältnisses an. Damit dürfte ihre Clientèle weit ge-
hend aus administrativ und geschäftlich unerfahrenen Personen wie dem Kläger
bestehen – oder jedenfalls muss sie damit rechnen, dass sich solche unerfahre-
nen Personen an sie wenden. An die Möglichkeiten des Klägers, einer Unkorrekt-

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heit oder gar einem Betrug auf die Spur zu kommen, ist daher zu Lasten der Be-
klagten kein strenger Massstab anzulegen.
Bei einer sorgfältigen juristischen Auslegung der erwähnten (zweiten) Voll-
macht vom 15. Oktober 2004 (act. 5/16; wie sie die Möglichkeiten des Klägers
allerdings wohl überstieg) käme man zum Ergebnis, dass diese "Generalvoll-
macht … zur Vornahme aller Handlungen, für welche kantonale oder eidgenössi-
sche Gesetze eine Spezialvollmacht verlangen", den Abschluss eines Vertrages
mit einer Bank oder mit einer Versicherungsgesellschaft umfasst, insbesondere
die Abgabe von Erklärungen gegenüber der Freizügigkeitsstiftung der D._____
AG. Dabei geht es um eine Vereinbarung oder die Abgabe einer Willenserklärung
im Verhältnis des Klägers zu einer Bank oder Versicherung resp. Vorsorgeeinrich-
tung. Das trifft den Kern der statutarischen Tätigkeit der Beklagten: sie unterstützt
den Hilfesuchenden in seinem Auftreten und Handeln gegenüber einer Einrich-
tung der Sozialversicherung. Dass dabei der Leiter ihres Büros (eben: N._____)
tätig wurde und handelte, lag auf der Hand.
Dabei dürfte durchaus zutreffen, dass der Zweck und der Tätigkeitsbereich
der Beklagten die Entgegennahme und Verwaltung von Vorsorgekapitalien nicht
deckte und die Beklagte ihren Geschäftsführer N._____ auch nicht zu solchen
Handlungen ermächtigt hatte. Der Kläger behauptet nichts Gegenteiliges. Aber
aus seiner Laien-Sicht (mit welcher die Beklagte wie oben dargestellt zu rechnen
hatte) musste es nicht auffällig sein, dass N._____ namens der Beklagten das
Geld auf ein (vermeintlich) dieser gehörendes Konto anweisen liess. Gerade weil
sie sich mit ihrer Beratungstätigkeit an einfache und geschäftlich nicht versierte
Personen wendete, muss sich das die Beklagte anrechnen lassen. Sie machte es
N._____ auch insofern einfach, als sie ihn mit Einzelunterschrift gegenüber Sozi-
alversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen auftreten liess. Zwar wurde der ver-
hängnisvolle Auszahlungsauftrag nicht von N._____, sondern vom Kläger unter-
zeichnet. Die übrige Korrespondenz hatte N._____ allerdings wie auch in anderen
Fällen alleine geführt, und das trug dazu bei, dass ihm der ganze Betrug letztlich
gelingen konnte.

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4.2.3 Der Kläger darf sich immerhin auf seine Vorstellung nur dann berufen,
wenn er ihre Unrichtigkeit nicht nach den Umständen und nach seinen persönli-
chen Möglichkeiten erkennen konnte und daher musste (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Dazu
ergibt sich Folgendes: Aus der laienhaften Sicht des Klägers bestand darum kein
Grund zum Misstrauen, weil N._____ bei der Angabe des Kontos listig und tü-
ckisch seinen Namen unterdrückt und als Kontoinhaberin die Beklagte
("A3._____") angegeben hatte. Der Kläger hätte misstrauisch werden können und
sollen, wenn er erkannt hätte oder hätte erkennen können, dass die Auszahlung
seines Guthabens tatsächlich an N._____ persönlich ging. Das wusste dieser
aber erfolgreich zu verhindern: die schweizerische Post kam bemerkenswerter-
weise seinem Ansinnen nach, für den Kläger bestimmte Sendungen eine zeitlang
ihm – N._____ – zuzustellen (act. 5/19). So konnte er den Beleg, welcher die
Auszahlung bestätigte und als Empfänger nicht die Beklagte nannte (act. 5/20),
abfangen und dem Kläger vorenthalten; dieser merkte von der Umleitung seiner
Post nichts, da N._____ ihm die übrige Post täglich in den Briefkasten legte. Eine
relevante Unsorgfalt kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden.
Für Fachpersonen des Geld- und Versicherungswesens, vielleicht auch
schon für kaufmännisch nur grund-gebildete Menschen, hätte sich die Frage auf-
gedrängt, ob der (Beratungs- und Vertretungs-)Zweck der Beklagten die Entge-
gennahme und Verwaltung des Vorsorgeguthabens umfasse. Sie hätten sich wohl
gefragt, ob (oder warum) sie denn keinen Beleg erhielten, der die Auszahlung, die
Überweisung und später die Berechnung der Rente ausweise. Das gilt allerdings
eben nicht für den Kläger als ausgesprochenen Laien. Wie Renten im Einzelnen
berechnet werden, ob und was für eine Rendite auf dem Kapital einberechnet
wird, wie gross der Abschlag für eine Rente "mit Rückgewähr" mathematisch sein
muss, verstehen im Übrigen selbst gut ausgebildete Personen mitunter nicht. Ob
der Kläger hinterher das Fehlverhalten N._____s hätte erkennen können und
müssen, ist im Grunde nicht mehr relevant. Es träfe wohl nicht zu: N._____ veran-
lasste während über vier Jahren die Überweisungen der "Rente" mit der Mitteilung
an den Begünstigten: "Bonifico A5._____, Inhaber N._____, H._____-Strasse ...,
… I._____, Rendita Mensile Di 2. Pilastro, Cassa Pensione L._____, Ref.: …"
(act. 5/23). Der Kläger ging dem entsprechend (irrtümlich) davon aus, die Gut-

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schriften enthielten die in Aussicht gestellte Rente der Pensionskasse L._____
(act. 2 N 13). Bei so viel Raffinesse des Betrügers kann dem Kläger nicht vorge-
halten werden, er hätte den Schwindel erkennen können und müssen (Art. 3 Abs.
2 ZGB).
4.2.4 Damit muss sich die Beklagte dabei behaften lassen, dass N._____
vermeintlich in ihrem Namen übernommen hatte, das Freizügigkeitsguthaben des
Klägers für diesen entgegen zu nehmen bzw. (vorübergehend) auf ein auf die Be-
klagte lautendes Konto anweisen zu lassen und damit zur Verfügung zu halten.
Rechtlich war das ein Hinterlegungsvertrag (Art. 472 OR). Der Kläger konnte und
kann jederzeit die Herausgabe des Geldes verlangen (Art. 475 OR), allerdings
wird die entsprechende Verpflichtung der Beklagten auch erst mit dieser Erklä-
rung fällig (Art. 75 OR).
Dass das Kapital – wie vom Kläger gewünscht – letztlich auf die L._____
Vorsorgeeinrichtung zwecks Auszahlung einer Rente überwiesen werden sollte,
ändert an der Verpflichtung der Beklagten nichts. Darin wäre wohl eine Anwei-
sung (Art. 466 OR) zu erblicken. Gegenüber dem Angewiesenen kann der Anwei-
sende widerrufen, solange jener dem Empfänger seine Annahme nicht erklärt hat
(Art. 470 Abs. 2 OR). Das gilt selbst dann, wenn dem Anweisenden gegenüber
dem Anweisungsempfänger kein Widerrufsrecht zusteht (BGE 121 III 109 E. 3a,
S. 112; BSK OR I-Koller, Art. 470 N 5). Die L._____ Vorsorgeeinrichtung ersuchte
den Kläger nach Festlegung der Invalidenrente darum, sein Vorsorgeguthaben an
sie (zurück) zu überweisen (act. 5/21). N._____ hat dem Kläger das Schreiben
wie die übrige Korrespondenz indessen vorenthalten, und der Vorsorgeeinrich-
tung wahrheitswidrig beschieden, das Vorsorgeguthaben sei dem Kläger bar aus-
bezahlt worden, worauf die Vorsorgeeinrichtung mitteilte, dass die Altersrente des
Klägers, solange das Guthaben nicht wieder einbezahlte werde, entsprechend
kleiner ausfallen werde (act. 5/22). Die Anweisung wurde somit nie angenommen.
Indem der Kläger mit seiner Klage den Betrag seiner Austrittsleistung (abzüglich
bereits erfolgter Zahlungen, dazu unten Ziff. 4.2.5) von der Beklagten fordert,
widerruft er sinngemäss die Anweisung, das Guthaben an die L._____ Vorsorge-
einrichtung zu überweisen.

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4.2.5 Das Verhältnis des Klägers zur Freizügigkeitsstiftung der D._____ AG
spielt unter diesen Umständen keine Rolle, da er gegenüber der Beklagten aus
rechtlicher Sicht (Art. 57 ZPO) einen vertraglichen Anspruch (auf Erfüllung) und
nicht einen Schaden geltend machen kann. Dieser Anspruch bestünde auch,
wenn die D._____ AG durch die Auszahlung nicht befreiend geleistet hätte und
somit dem Kläger nach wie vor das Kapital schuldete. Dabei wird das von der Be-
klagten angeführte Urteil BGer 9C_137/2012 vom 5. April 2012 keineswegs in
Frage gestellt. Dort ging es vorweg um einen gefälschten Auftrag zum Auszahlen
des Kapitals, und eingeklagt war direkt die Vorsorgeeinrichtung, sodass das Bun-
desgericht keinen Anlass hatte, sich zum Verhältnis der Ansprüche gegen die
Vorsorgeeinrichtung und gegen die Beklagte zu äussern.
Immerhin wäre in Analogie zu den Bestimmungen über die Solidarität
(Art. 150 Abs. 2 OR) und nach Treu und Glauben der Anspruch des Klägers ge-
gen die Beklagte in dem Umfang zu reduzieren, als er von der Vorsorgeeinrich-
tung tatsächlich eine Zahlung erhalten hätte: der Kläger begründet seine Klage ja
ausdrücklich damit, dass ihm das ausbezahlte Kapital zu ersetzen sei. Die Be-
klagte behauptet aber nicht, dass ein solcher Geldfluss bereits erfolgt sei, sondern
sie lässt es (nur) offen, ob der Kläger bereits gegen die Freizügigkeitsstiftung vor-
gehe oder es erst noch tun werde, und sie sieht eine aufgrund eines solchen Vor-
gehens mögliche Zahlung so oder so als künftigen Sachverhalt: "(es) wird sich –
dies dann tatsächlich als Novum – erweisen, dass gar kein Schaden besteht, für
den der Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin belangen könnte" (act. 51
Rz 16 S. 9 f.). In dieser Situation ist die Entscheidung des Bezirksgerichts jeden-
falls im Ergebnis richtig: weder sind Weiterungen im Verfahren noch ist eine Sis-
tierung angezeigt. Die denkbare Auseinandersetzung der Beklagten mit der Frei-
zügigkeitsstiftung der D._____ AG wird erst aktuell, wenn die Beklagte selber et-
was bezahlt hat, und sie geht den Kläger nichts an.
4.2.6 Für das Quantitativ seiner Forderung hat der Kläger in erster Instanz
darauf abgestellt, was die Freizügigkeitsstiftung nach Abzug der Quellensteuer
auszahlte (Fr. 100'951.55), und davon die von N._____ ihm tatsächlich ausbe-
zahlten "Renten"-Beträge (50 x Fr. 598.--) abgezogen (act. 2 Rz 17). Die Beklagte

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äusserte sich dazu nicht vor Bezirksgericht und zieht die Höhe bzw. Berechnung
der eingeklagten Forderung ebenso in der Berufung nicht in Zweifel (act. 51
Rz 17). Nach Zeit und Umfang ebenso unbeanstandet ist die Verpflichtung zur
Leistung von Zins zu 5 % seit 20. Oktober 2004. Darauf ist nicht zurück zu kom-
men.
4.3 Das Bezirksgericht hat die mit der Klage beanspruchte Genugtuung in
der Höhe von Fr. 5'000.-- für ausgewiesen erachtet (Urteil S. 20 ff.). Die Beklagte
wendet dagegen in der Berufung nichts weiteres ein, als dass sie ihre Haftung an
sich bestreitet (act. 51 N 19). Das letztere wurde vorstehend behandelt, und für
eine vertiefte Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Genugtuung durch das
Obergericht genügt die Beklagte ihrer Rügeobliegenheit nicht (dazu der erwähnte
BGE 138 III 374, E. 4.3.1).
5. Im Ergebnis ist die Klage – in Bestätigung des angefochtenen Urteils –
gutzuheissen. Die unterliegende Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Für
das Verfahren der Berufung, in dessen Verlauf der Kläger nicht begrüsst wurde,
ist keine Parteientschädigung geschuldet.
Es wird erkannt:
6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 71'051.55 nebst Zins zu 5 %
seit 20. Oktober 2004 zu bezahlen.
7. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, dem Kläger Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
8. Die Regelung der Kostenfolgen für das erstinstanzliche Verfahren (Ziffern
3 - 5 im Dispositiv des angefochtenen Urteils) wird bestätigt.
9. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.-- festgesetzt, der
Beklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
10. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und die Nebeninterve-
nientin unter Beilage je eines Doppels von act. 51, sowie an das Bezirksge-
richt Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 71'051.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. V. Seiler
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