zh_obergericht · PF180038 · 2018-09-06 · de
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF180038-O/U,
damit vereinigt Geschäfts-Nr.: PF180042
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Prof. Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Beschluss und Urteil vom 6. September 2018
in Sachen
A._____,
Kläger, Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter, Erstbeschwerdegegner und Zweitbeschwerdeführer
betreffend
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes
Pfäffikon vom 8. Mai 2018 (ER180008)

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Erwägungen:
1.
1.1. B._____ ist seit Oktober 2007 Mieter eines Ladenlokales (Bräunungsstudio)
samt Kellerabteil, Lager in der Tiefgarage und vier Abstellplätzen an der C._____-
Str. … in D._____. Der Mietzins betrug Fr. 2'300.– brutto (vgl. act. 8/4/1). A._____
ist der Vermieter (vgl. act. 8/4/1). Am 26. März 2014 kündigte der Vermieter den
Mietvertrag mittels amtlich genehmigtem Formular per 30. September 2014 (vgl.
act. 8/4/3). Diese Kündigung focht der Mieter an. Anlässlich der am 22. April 2016
durchgeführten Hauptverhandlung vor dem Mietgericht Pfäffikon schlossen die
Parteien einen Vergleich, mit welchem die Gültigkeit der Kündigung festgestellt
und das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2019 erstreckt worden ist (vgl.
act. 8/4/5). Im Hinblick auf zwei weitere mietgerichtliche Verfahren, in welchen
sich die Parteien gegenüberstanden, schlossen sie am 8. bzw. 12. September
2017 eine aussergerichtliche Vereinbarung, in welcher sie sich u.a. auf einen
Mietzins von Fr. 600.– (inkl. Heizkosten) geeinigt hatten, und sich der Mieter ver-
pflichtet hatte, die von ihm gegenwärtig noch genutzten Mieträumlichkeiten bis
spätestens am 30. Juni 2018 besenrein und geräumt zurückzugeben (vgl.
act. 8/4/8).
1.2. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2017 mahnte der Vermieter den Mieter we-
gen ausstehendem Mietzins von insgesamt Fr. 1'212.– und setzte ihm eine 30-
tägige Zahlungsfrist an, unter Androhung der ausserordentlichen Kündigung ge-
mäss Art. 257d OR bei unbenutztem Fristablauf (act. 8/4/11). Da der Mieter die-
sen Ausstand nicht beglich, kündigte der Vermieter am 17. Januar 2018 das Miet-
verhältnis mittels amtlich genehmigtem Formular per 28. Februar 2018
(act. 8/4/12).
1.3. Mit Eingabe vom 20. März 2018 stellte der Vermieter bei der Vorinstanz ge-
stützt auf Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen) ein Ausweisungsbegehren
(vgl. act. 8/1). Mit – zunächst unbegründetem – Urteil vom 8. Mai 2018 entschied
die Vorinstanz wie folgt (vgl. act. 8/21):

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" 1. Der Beklagte wird unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlas-
sungsfall verpflichtet, das Ladenlokal (Bräunungsstudio …) samt dazu-
gehörenden Nebenräumen (Kellerabteil, Lager in der Tiefgarage und vier Ab-
stellplätze) in der Liegenschaft C._____-Strasse …, D._____ bis spätestens
Mittwoch, 29. Juni 2018, 12.00 Uhr mittags, zu verlassen und dem Kläger
ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu übergeben.
2. Das Stadtammannamt …-D._____ wird mit Gültigkeit dieses Auftrags bis
28. September 2018 angewiesen, auf erstes Verlangen des Klägers Ziffer 1
dieses Urteils zu vollstrecken und dabei alle ihm tunlich erscheinenden Mass-
nahmen zu treffen, nötigenfalls unter Zuhilfenahme von Polizeigewalt.
Der Kläger hat die Vollstreckungskosten gegebenenfalls vorzuschiessen,
doch sind ihm diese vom Beklagten zu ersetzen.
3.-5. [Kosten- und Entschädigungsfolgen]
6. [Mitteilungen]
7. Dieser Entscheid erwächst in Rechtskraft, wenn nicht innert 10 Tagen von der
schriftlichen Zustellung dieses Entscheides an von einer Partei schriftlich
beim Bezirksgericht Pfäffikon, Hörnlistrasse 88, 8330 Pfäffikon ZH, eine Be-
gründung verlangt wird (Art. 239 ZPO). Wird eine Begründung verlangt, so
läuft den Parteien die Frist zur Einreichung eines Rechtsmittels ab Zustellung
des begründeten Entscheides."
Auf Verlangen der Parteien (vgl. act. 8/23+25) begründete die Vorinstanz den
Entscheid und versandte diesen am 3. August 2018 den Parteien (vgl. act. 7 [=
act. 3 = act. 8/29).
1.4. Mit Schriftsatz vom 10. August 2018 (Datum Poststempel) hat der Vermieter
gegen den begründeten Entscheid Beschwerde erheben lassen mit den folgen-
den Anträgen (vgl. act. 2):
" 1. Es sei die Dispositivziffer 2 des Urteils vom 8. Mai 2018 abzuändern wie folgt:
" Das Stadtammannamt …-D._____ wird angewiesen, auf erstes Verlangen
des Klägers Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken und dabei alle ihm tun-
lich erscheinenden Massnahmen zu treffen, nötigenfalls unter Zuhilfenah-
me von Polizeigewalt."

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2. Eventualiter sei die Dispositivziffer 2 des Urteils vom 8. Mai 2018 abzuändern
wie folgt:
" Das Stadtammannamt …-D._____ wird mit Gültigkeit dieses Auftrags bis
maximal 6 Monate ab Rechtskraft dieses Urteils angewiesen, auf erstes
Verlangen des Klägers Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken und dabei alle
ihm tunlich erscheinenden Massnahmen zu treffen, nötigenfalls unter Zu-
hilfenahme von Polizeigewalt."
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer) zu
Lasten des Beschwerdegegners, eventualiter zu Lasten des Kantons Zürich."
1.5. Mit Verfügung vom 13. August 2018 wurde dem Mieter – unter Beilage der
Beschwerdeschrift des Vermieters – Frist angesetzt, um die Beschwerde zu be-
antworten (vgl. act. 5). Diese als Gerichtsurkunde versandte Verfügung wurde
dem Mieter am 14. August 2018 zur Abholung gemeldet. Nachdem der Mieter die
Gerichtskurkunde innert siebentägiger Frist nicht abholte, retournierte die Post die
Sendung mit dem Vermerk "nicht abgeholt" (vgl. act. 6). Da die Parteien – und
damit auch der Mieter – nach Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens mit
einem nachfolgenden Rechtsmittelverfahren rechnen müssen, gilt die Verfügung
als am 21. August 2018 zugestellt (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Folglich lief die
Frist, um die Beschwerde zu beantworten, am 31. August 2018 ab. Bis heute ging
keine Beschwerdeantwort ein. Androhungsgemäss ist das Verfahren daher ohne
Beschwerdeantwort weiterzuführen (vgl. act. 147 ZPO).
1.6. Mit Eingabe vom 27. August 2018 erhob auch der Mieter Beschwerde (vgl.
act. 9/2). Er stellt folgenden Antrag:
" Das Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 8. Mai 2018 sei aufzuheben und zur
Neubeurteilung an das Mietgericht Pfäffikon zurückzuweisen, unter Gewährung ei-
ner Frist zur Bestellung einer Vertretung. Der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung zu gewähren. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be-
klagten."
1.7. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 8). Das
Verfahren ist spruchreif.

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2.
2.1. Für die Behandlung der Beschwerde des Vermieters wurde das vorliegende
Verfahren angelegt, für diejenige des Mieters das Verfahren PF180042. Beide
Beschwerden richten sich gegen denselben Entscheid und weisen dadurch einen
sachlichen Zusammenhang auf. Aus Gründen der Prozessökonomie erscheint es
deshalb angezeigt, die beiden Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 125 lit. c
ZPO zu vereinigen und unter der Geschäfts-Nr. PF180038 weiterzuführen. Das
Verfahren Nr. PF180042 ist als dadurch erledigt abzuschreiben. Das Rubrum ist
entsprechend anzupassen; A._____ ist als Kläger, Erstbeschwerdeführer und
Zweitbeschwerdegegner und B._____ als Beklagter, Erstbeschwerdegegner und
Zweitbeschwerdeführer aufzuführen.
2.2. Nach Eingang einer Klage oder eines Rechtsmittels prüft das Gericht von
Amtes wegen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind.
Dazu gehört u.a. die Einhaltung der gesetzlichen Rechtsmittelfristen. Gegen einen
– wie hier – im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die
Rechtsmittelfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO; es gilt kein
Stillstand während der Gerichtsferien [Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO], und darauf weist
das angefochtene Urteil richtig hin). Die Frist gilt als gewahrt, wenn die Rechtsmit-
telschrift am letzten Tag des Fristenlaufes dem Gericht oder der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen bzw. konsularischen Vertretung
zuhanden des Gerichts übergeben worden ist (vgl. Art. 143 ZPO). Wird die
Rechtsmittelschrift verspätet eingereicht, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutre-
ten.
Dem Mieter wurde der begründete Entscheid am 6. August 2018 von der
Post zur Abholung gemeldet. Nachdem er diesen innert der siebentägigen Frist
nicht abgeholt hatte, wurde die Sendung mit dem Vermerk "nicht abgeholt" re-
tourniert (vgl. act. 8/33 und act. 8/34). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine
eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat
– wie hier – mit einer Zustellung rechnen musste. Da demnach das Urteil als am
13. August 2018 zugestellt gilt, lief die Beschwerdefrist bis am 23. August 2018.

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Die Beschwerdeschrift wurde am 27. August 2018 bei der Schweizerischen Post
aufgegeben (vgl. act. 9/2 und angeheftetes Couvert mit Sendungsverfolgung). Die
Beschwerde des Mieters erweist sich damit als verspätet, weshalb darauf nicht
einzutreten ist.
2.3. Die Beschwerde des Vermieters wurde hingegen rechtzeitig, schriftlich, mit
Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als zuständige Beschwer-
deinstanz eingereicht (vgl. act. 2 und angeheftetes Couvert mit Sendungsverfol-
gung sowie act. 8/30). Der Vermieter ist durch den angefochtenen Entscheid be-
schwert und somit zur Beschwerde legitimiert. Auf seine Beschwerde ist daher
einzutreten.
2.4. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im
Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
3.
3.1. Das Beschwerdeverfahren dreht sich einzig um die von der Vorinstanz an-
geordnete Vollstreckungsmassnahme, die sie bis zum 28. September 2018 befris-
tet hat. Der Vermieter bringt dagegen im Wesentlichen vor, die gesetzlich nicht
vorgesehene Befristung verhindere die Vollstreckbarkeit, wenn der Mieter – wie
von ihm angekündigt – Beschwerde erhebe und das ober- bzw. bundesgerichtli-
che Rechtsmittelverfahren seinen Abschluss erst nach Ablauf der genannten Be-
fristung finde (vgl. act. 2 S. 5 f. Rz 10 f. und Rz 13 ff.).
3.2. Die zeitliche Beschränkung eines Vollstreckungsauftrages ist im Gesetz
nicht ausdrücklich vorgesehen. Da eine solche nicht die Vollstreckbarkeit des ma-
teriellen Entscheides, sondern lediglich das Recht auf Vollzug befristet, ist gegen
eine Befristung grundsätzlich nichts einzuwenden (vgl. ZR 78/1979 Nr. 47 S.97 f.,
HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG-Kommentar, 2. A., § 147 N 16 f., MELANIE HUBER,
Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, Diss. Zürich 2016,
S. 122). Die Vollstreckungsanordnung auf einen bestimmten Tag zu befristen, der

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nahe beim Entscheiddatum liegt, dürfte insbesondere bei Entscheiden, die ohne
schriftliche Begründung eröffnet werden, allerdings selten praktikabel sein. Zu-
nächst ist der erst im Dispositiv eröffnete Entscheid – auch wenn er der Be-
schwerde unterliegt – noch nicht vollstreckbar (vgl. ZR 111/2012 Nr. 70). Sodann
ist nicht voraussehbar, wann die Begründung vorliegen wird (in diesem Fall dau-
erte es unverständlich lange – als ob man für das gefällte Urteil noch eine Be-
gründung habe mühsam suchen müssen). In einem allfälligen Rechtsmittelverfah-
ren kann der Beschwerde endlich die aufschiebende Wirkung erteilt werden. Um
zu vermeiden, dass erneut um eine Vollstreckungsanordnung ersucht werden
muss, sollte daher auf eine Befristung verzichtet werden. Es genügt, wenn der
Gemeindeammann angewiesen wird, den mit einer Vollstreckbarkeitsbescheini-
gung versehenen Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen des Gesuchstellers zu
vollstrecken. Nach dem Gesagten und angesichts des drohenden Fristablaufs ist
die Beschwerde des Vermieters gutzuheissen und die Vollstreckungsanordnung
entsprechend anzupassen.
4.
4.1. Umständehalber ist auf Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren zu
verzichten.
4.2. Der Vermieter, der mit seiner Beschwerde obsiegt, verlangt die Zusprechung
einer Parteientschädigung zulasten des Mieters und eventualiter zulasten der
Staatskasse (vgl. act. 2 S. 2). Der Mieter, der zur Beschwerdeantwort aufgefordert
wurde, liess sich nicht vernehmen und hat sich folglich mit dem fehlerhaften Ent-
scheid nicht identifiziert (vgl. vorstehend E. 1.5.). Er kann daher nicht verpflichtet
werden, dem Vermieter eine Parteientschädigung zu bezahlen. Für die Zuspre-
chung einer Parteientschädigung an den Vermieter aus der Staatskasse fehlt es
an einer gesetzlichen Grundlage. Eine Entschädigung ist daher grundsätzlich
nicht zuzusprechen. Eine Ausnahme davon rechtfertigt sich nur dort, wo der Staat
materiell Gegenpartei ist oder in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler (vgl. BGE
139 III 471 E. 3 sowie OGer ZH PQ160068 vom 9. November 2016). Diese Vo-
raussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die unterschiedliche Beurteilung durch
mehrere Instanzen ergibt sich aus dem System der Rechtsmittel und gehört zum

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Risiko eines jeden Prozesses – sie löst keine Entschädigungspflicht des Staates
aus.
Dem Vermieter sind durch die verspätete Beschwerde des Mieters keine
Umtriebe entstanden. Auch insoweit fehlt es an einer Grundlage für das Zuspre-
chen einer Entschädigung.
5.
Ungeachtet des Umstandes, dass der Mieter in seiner Beschwerde unter Verweis
auf seine vorinstanzliche Eingabe vom 6. Juli 2018 vorbringt, er werde vom 9. Juli
2018 bis 15. September 2018 in den Ferien sein (vgl. act. 9/2 S. 6 und act. 8/27),
ist den Parteien der zweitinstanzliche Entscheid zuzustellen. Dies rechtfertigt sich,
weil auf die verspätete Beschwerde des Mieters nicht einzutreten ist, und Parteien
bei längeren Abwesenheiten ohnehin dafür sorgen müssen, dass ihnen oder einer
bevollmächtigen Person die Post zugestellt werden kann, zumal die Gegenpartei
Anspruch auf eine möglichst zügige Behandlung des Prozesses hat, es mithin un-
fair wäre, wenn – wie hier – eine Partei das Verfahren erheblich verzögert (vgl. ZR
112/2013 Nr. 29). Letzteres gilt umso mehr, als es sich um ein summarisches
Verfahren handelt. Vor diesem Hintergrund ist auch das Vorgehen der Vorinstanz,
den begründeten Entscheid am 3. August 2018 zu versenden, nicht zu beanstan-
den.
Es wird beschlossen:
1. Die Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nrn. PF180038 und PF180042 werden
vereinigt und gemeinsam unter der Geschäfts-Nr. PF180038 behandelt; das
Verfahren Nr. PF180042 wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
2. Auf die Beschwerde des Beklagten, Erstbeschwerdegegners und Zweitbe-
schwerdeführers wird nicht eingetreten.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde des Klägers, Erstbeschwerdeführers und
Zweitbeschwerdegegners wird Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Einzelge-
richtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 8. Mai 2018 aufgehoben und
durch folgende Fassung ersetzt:
" 2. Das Stadtammannamt …-D._____ wird angewiesen, Dispositiv-Ziffer 1
des mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Entscheids
auf erstes Verlangen des Klägers zu vollstrecken und dabei alle ihm tun-
lich erscheinenden Massnahmen zu treffen, nötigenfalls unter Zuhilfen-
ahme von Polizeigewalt. Die Kosten der Vollstreckung sind vom Kläger
vorzuschiessen. Sie sind ihm aber vom Beklagten zu ersetzen."
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an
− den Kläger, Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdegegner unter
Beilage eines Doppels von act. 9/2,
− den Beklagten, Erstbeschwerdegegner und Zweitbeschwerdeführer,
− die Vorinstanz,
je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 3'600.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
6. September 2018