zh_obergericht · LB200007 · 2020-12-10 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB200007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. M. Kriech, Ersatzoberrichterin Dr. C. Schoder
sowie Gerichtsschreiber Dr. O. Hug
Beschluss vom 10. Dezember 2020
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, im
ordentlichen Verfahren vom 29. Oktober 2019 (CG160098-L)

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Klagebegehren:
(Urk. 2 S. 2)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 115'000.– nebst Zins zu
5% seit dem 10. Juni 2015 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten
der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 29. Oktober 2019:
([unbegründet] Urk. 81; [begründet] Urk. 87 = Urk. 92)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 11'220.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm
geleisteten Vorschuss verrechnet. Ein allfällig nicht beanspruchter Teil des
Kostenvorschusses wird dem Kläger nach Eintritt der Rechtskraft
zurückerstattet.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 14'000.– (inkl. MWST) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
6. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 91 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Oktober 2019
aufzuheben und die [die] Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF
115'000.– nebst Zins zu 5% seit dem 10. Juni 2015 zu bezahlen;
2. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

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Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 97 S. 2):
"1. Es sei die Berufung vom 17.02.2020 gegen das Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 29.10.2019, Geschäfts-Nr. CG160098-L/U, vollumfänglich
abzuweisen und es sei das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich zu
bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt. 7.7%) zu
Lasten des Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
1. A._____ reichte am 26. Oktober 2016 (Datum des Poststempels) gegen die
B._____ AG beim Bezirksgericht Zürich Klage mit dem eingangs erwähnten
Schadenersatzbegehren ein. Der Kläger geht davon aus, mit der Beklagten
einen Anlageberatungsvertrag abgeschlossen zu haben, woraus sich der
Schadenersatzanspruch ableite. Er wirft der Beklagten vor, ihn betreffend
den Kauf von Aktien der C._____ AG, einem Start-up-Unternehmen in der
bio-pharmazeutischen Branche, falsch beraten zu haben. Die Aktien der
C._____ AG seien wertlos gewesen, was die Beklagte gewusst habe.
2. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage am 29. Oktober 2019 mit der
Begründung ab, dass die Parteien keinen Beratungsvertrag abgeschlossen
hätten und es somit keine vertragliche Grundlage zur Geltendmachung einer
Schadenersatzforderung gebe (Urk. 92).
3. In der Folge legte der Kläger am 17. Februar 2020 gegen das
bezirksgerichtliche Urteil beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung mit
den eingangs aufgeführten Anträgen ein (Urk. 91).

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4. Mit Verfügung vom 21. Februar 2020 wurde dem Kläger Frist zur Leistung
eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von CHF 9'350.— angesetzt
(Urk. 94). Der Vorschuss ging rechtzeitig bei der Gerichtskasse ein (Urk. 95).
5. Daraufhin setzte die Kammer mit Verfügung vom 1. April 2020 der Beklagten
Frist zur Einreichung einer Berufungsantwort an (Urk. 96). Die Beklagte
reichte die Berufungsantwort fristgemäss am 19. Mai 2020 mit den eingangs
erwähnten Anträgen ein (Urk. 97).
II.
1.
1.1 Angefochten ist ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer
vermögensrechtlichen Angelegenheit mit einem über CHF 10'000.–
liegenden Streitwert. Dagegen steht die Berufung offen (Art. 308 Abs. 1 lit. a
und Abs. 2 ZPO). Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 309 ZPO liegt nicht vor.
Die Berufungsanträge sind ebenfalls zulässig. Die weiteren
Voraussetzungen des Sachentscheids sind erfüllt und geben zu keinen
Bemerkungen Anlass. Auf die Berufung ist einzutreten.
1.2 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des
angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO).
Der Kläger beantragte die vollständige Aufhebung des erstinstanzlichen
Urteils, eventualiter die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung. Das
angefochtene Urteil ist demnach in keinem Teil in Rechtskraft erwachsen.
1.3 Mit Berufung kann sowohl die Rechtsanwendung als auch die
Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Die
Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der
Streitsache und kann das erstinstanzliche Urteil demnach sowohl auf
rechtliche wie tatsächliche Mängel überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
1.4 Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen und Beweismittel nur unter
den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h.

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wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer
Sorg-falt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b).
In seiner Berufungsschrift brachte der Kläger vor, die Beklagte habe ihm
eine Geburtstagskarte zugestellt und ihm persönlich den Wechsel seines
Beraters angezeigt (Urk. 91 S. 8). Der Kläger unterliess es aber, dabei
darzutun, dass sein Vorbringen novenrechtlich zulässig sei (Art. 317 Abs. 1
ZPO) bzw. wo er entsprechende Behauptungen schon vor Vorinstanz
ausgeführt habe, weshalb dieser Umstand nicht berücksichtigt werden kann.
2. Das Bezirksgericht äusserte sich im angefochtenen Urteil zunächst zur
Qualifikation des vom Kläger behaupteten Beratungsvertrags und zu den
Formvorschriften. Es erwog, der Vertrag über die Anlageberatung
unterstehe den Vorschriften des Auftragsrechts. Der
Anlageberatungsvertrag könne formlos abgeschlossen werden. In Frage
komme ein ausdrücklicher Vertragsabschluss durch mündlich oder schriftlich
kundgetane Willensäusserungen oder aber ein Vertragsabschluss durch
konkludentes Verhalten der Parteien (Urk. 92 S. 7 Ziff. 3). Im vorliegenden
Fall bestreite die Beklagte das Zustandekommen eines Beratungsvertrags.
Da der Kläger aus dem Vertrag einen Schadenersatzanspruch ableite, trage
er für dessen Zustandekommen die Behauptungs- und Beweislast (Urk. 92
S. 8 Ziff. 4).
Weiter führte das Bezirksgericht aus, der Kläger habe nicht substantiiert und
schlüssig behauptet, dass ein Beratungsvertrag ausdrücklich, d.h. mündlich
oder schriftlich, zustande gekommen sei (Urk. 92 S. 9 Ziff. 5). Nach den
unbestritten gebliebenen Behauptungen des Klägers habe dieser vier
Kaufverträge über C._____-Aktien abgeschlossen (Urk. 92 S. 4-5 Ziff. 1-2).
Auf den vier Kaufverträgen sei die Beklagte nirgends erwähnt. Der Kläger
habe sämtliche vier Kaufverträge mit der CEO der C._____ AG, einer
gewissen D._____, abgeschlossen. Inwiefern der Abschluss des ersten
Kaufvertrags für das Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen
dem Kläger und der Beklagten massgeblich sein solle, sei nicht ersichtlich
(Urk. 92 S. 9 Ziff. 5).

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Zur Frage eines möglicherweise konkludent abgeschlossenen
Beratungsvertrags stellte das Bezirksgericht fest, es sei unbestritten, dass
der erste Kontakt zwischen den Parteien im November/Dezember 2013 auf
Initiative der Beklagten stattgefunden habe. Die Beklagte habe den Kontakt
zum Kläger gesucht und ihm den Kauf von C._____-Aktien empfohlen. Die
Parteien seien sich vorher aber nicht bekannt gewesen. Vor dem Abschluss
des ersten Kaufvertrags über C._____-Aktien am 11. Dezember 2013 habe
demnach kein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bestanden, aus
dem der Kläger etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte (Urk. 92 S. 9-10
Ziff. 6.1).
Auch im Umstand, dass die Beklagte ihre Mitarbeiter als ″Berater″
vorgestellt habe, lasse sich in Bezug auf den behaupteten Abschluss eines
Beratungsvertrags im Zeitraum des Abschlusses des ersten Kaufvertrags
nichts ableiten, da das entsprechende Schreiben der Beklagten vom 4. Juni
2014 datiere und dem Kläger demnach erst nach Abschluss des ersten
Kaufvertrags zugegangen sei (Urk. 92 S. 10 Ziff. 6.2). Zudem könne in der
Bezeichnung der Mitarbeiter als ″Berater″ kein Wille zum Abschluss eines
Beratungsvertrags mit dem Kläger erkannt werden. Die Tätigkeit der
Beklagten habe sich darauf beschränkt, dem Kläger den Kauf von C._____-
Aktien zu empfehlen. Sie habe ihm keine anderen Investitionsmöglichkeiten
und keine anderen Dienstleistungen angeboten. Der Kläger seinerseits habe
solches nicht in Anspruch nehmen wollen. Der Beklagten sei es
offensichtlich einzig darum gegangen, den Kläger als Käufer von C._____-
Aktien zu gewinnen (Urk. 92 S. 10 Ziff. 6.2).
Die Beklagte habe von der C._____ AG bzw. von D._____ für die
Vermittlung von C._____-Aktien jeweils eine Provision erhalten, die
meistens 60% des Kaufpreises betragen habe. Sie habe demnach
gewerbsmässig gehandelt und ein gewichtiges finanzielles Interesse daran
gehabt, dass ein Kaufvertrag über C._____-Aktien zustande komme. Dieses
finanzielle Interesse lasse aber ebenfalls nicht auf einen Willen zum

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Abschluss eines Beratungsvertrags mit dem Kläger schliessen (Urk. 92 S.
10-11 Ziff. 6.3).
Somit bestünden im Zeitraum des Abschlusses des ersten Kaufvertrags
über C._____-Aktien am 11. Dezember 2013 keine Anhaltspunkte für das
Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen dem Kläger und der
Beklagten. Weder könne aus dem Verhalten noch den Erklärungen der
Beklagten auf einen Willen zum Abschluss des streitgegenständlichen
Beratungsvertrags geschlossen werden (Urk. 92 Ziff. 6.4 S. 11).
Nichts anderes ergebe sich in der Phase des Abschlusses der drei weiteren
Kaufverträge. Die Parteien seien zwar miteinander in Kontakt gestanden,
und die Beklagte habe den Kläger mit Informationen und Unterlagen zur
C._____ AG beliefert. Der Beklagten sei es aber erkennbar ausschliesslich
darum gegangen, den Kläger als Käufer von C._____-Aktien zu gewinnen.
Über andere Anlagemöglichkeiten hätten die Parteien nie diskutiert. Gegen
das Zustandekommen eines Beratungsvertrags spreche zudem, dass der
Kläger der Beklagten nie ein Entgelt gezahlt habe. Dies wäre aber zu
erwarten gewesen, wenn ein Beratungsvertrag abgeschlossen worden wäre.
Der Kläger habe die Beklagte auch nicht indirekt über die Provision
honoriert. Die Beklagte habe die Provision, wie gesagt, von D._____ als
Gegenleistung für die Vermittlung von Käufern von C._____-Aktien erhalten.
Dies zeige, dass die Beklagte vor allem die Interessen der C._____ AG
resp. von D._____ wahrgenommen habe (Urk. 92 S. 12-13 Ziff. 7.1).
Der vom Kläger geäusserte Vorwurf, die Beklagte habe ″Front Running″
(Informationsmissbrauch) betrieben, gehe ebenfalls fehl, da diese Frage nur
im Zusammenhang mit einer Vertragsverletzung, nicht aber für die Frage
des Zustandekommens eines Beratungsvertrags eine Rolle spielen würde.
Gleichermassen unerheblich sei, ob D._____ oder die C._____ AG
Vertragspartei der Kaufverträge sei (Urk. 92 S. 13-14 Ziff. 7.3).

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Da zwischen dem Kläger und der Beklagten kein Beratungsvertrag zustande
gekommen sei, fehle eine Haftungsgrundlage und sei die
Schadenersatzklage demnach abzuweisen (Urk. 92 S. 14 Ziff. 8).
3.
3.1 Der Kläger stellte sich in der Berufungsschrift auf den Standpunkt, die Vor-
instanz habe den Sachverhalt nicht umfassend abgeklärt und nur einzelne
Aspekte beleuchtet. Daher sei sie zu einem falschen Auslegungsresultat
gelangt. Zudem hätte sie eine Haftung der Beklagten gestützt auf falsche
Raterteilung prüfen müssen (Urk. 91 S. 13-14 und S. 16).
Zunächst wies der Kläger darauf hin, dass im Kanton Zug gegen die
Exponenten der Beklagten mittlerweile Anklage wegen Betrugs erhoben
worden sei. Die Beklagte habe wahrheitswidrige Angaben zur C._____ AG
gemacht und Zusicherungen gegeben, die sie gar nicht habe einhalten
wollen. In der Anklageschrift werde das Vorgehen der Beklagten detailliert
beschrieben. Wesentliche Eckpfeiler des «Systems» der Beklagten seien
das Cold Calling, die Kontaktpflege zu nicht-professionellen Anlegern, der
Einsatz von auf dem Gebiet der Anlageberatung unerfahrenen
Telefonverkäufern und die fehlende Risikoaufklärung der Kunden. Die
Staatsanwaltschaft Zug habe erstellt, dass die Anleger mittels
«Jubelbotschaften» versorgt worden seien, die Telefonverkäufer
wahrheitswidrige Behauptungen (z.B. über einen bevorstehenden
Börsengang) aufgestellt und den Kunden gegenüber Fachkompetenz
vorgegaukelt hätten. Die verantwortlichen Personen der Beklagten hätten
gewusst, dass die Anleger nicht sorgfaltsgemäss beraten worden seien und
in der Folge irrtumsbehaftete Anlageentscheide getroffen hätten (Urk. 91 S.
3-5).
Sodann hielt der Kläger daran fest, dass zwischen ihm und der Beklagten
ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Auch die Staatsanwaltschaft
Zug gehe in der Anklageschrift davon aus, dass die Beklagte mit ihren
Kunden konkludent ein Beratungsverhältnis eingegangen sei (Urk. 91 S. 4

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und S. 6). In Bezug auf ihn persönlich begründete dies der Kläger in erster
Linie mit der Art des Kontakts zwischen ihm und der Beklagten. Der erste
Kontakt sei auf Initiative der Beklagten zustande gekommen (Urk. 91 S. 6).
Diese habe ihm in der Folge immer wieder Unterlagen zur C._____ AG
zugestellt (Urk. 91 S. 6, S. 8). Dazu hätten Geschäftsberichte und sogar die
Protokolle der Generalversammlung gehört (Urk. 91 S. 7, S. 8 und S. 11-12).
Der Kontakt zwischen dem Kläger und der Beklagten sei persönlich,
langandauernd und intensiv gewesen ( Urk. 91 S. 7 und S. 10). Der Kläger
habe sogar eine Geburtstagskarte von der Beklagten erhalten (Urk. 91 S. 8).
Bereits aus diesen vielfältigen Kontakten sei auf ein Beratungs- und
Betreuungsverhältnis im Zusammenhang mit dem Kauf von C._____-Aktien
zu schliessen (Urk. 91 S. 10).
Sodann stützte der Kläger das Beratungsverhältnis auf den Umstand, dass
die Mitarbeiter der Beklagten als Berater vorgestellt worden seien. Die
Beklagte habe dem Kläger den Wechsel ″seines″ Beraters persönlich
mitgeteilt. Dabei habe es sich nicht um einen Massenversand gehandelt,
was sich daran zeige, dass im betreffenden Schreiben auf einzelne
Kaufgeschäfte Bezug genommen worden sei. Zudem habe sich der Berater
des Klägers, ein gewisser Herr E._____, selber als Kundenberater
bezeichnet. Dieses Verhalten müsse sich die Beklagte anrechnen lassen
(Urk. 91 S. 8 und S. 10). Auch gegen aussen werbe die Beklagte als
Beraterin. Auf ihrer Webseite habe sie massgeschneiderte Lösungen für
Privatinvestitionen angeboten. Aufgrund der Aussenwerbung habe der
Kläger davon ausgehen dürfen, dass er früher oder später betreffend
weitere Investitionsmöglichkeiten kontaktiert werde (Urk. 91 S. 9).
Der Kläger wies des Weiteren darauf hin, dass die Abwicklung der
Kaufverträge jeweils über die Beklagte erfolgt sei. Auf den Kaufverträgen sei
zwar das Logo der C._____ AG aufgeführt. Jedoch habe die Beklagte sog.
«Reservierungsbogen» versandt und hierzu ihr eigenes Briefpapier
verwendet (Urk. 91 S. 5). Die Kaufverträge seien irreführend ausgestaltet
worden. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass der von ihm investierte

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Betrag direkt der C._____ AG zugehen würde. Er habe erst später realisiert,
dass nicht die C._____ AG, sondern D._____ Vertragspartei gewesen sei.
Die Beklagte habe die Käufer bewusst darüber täuschen wollen, wohin die
Mittel fliessen würden (Urk. 91 S. 7).
Laut Kläger falle des Weiteren ins Gewicht, dass die Beklagte von ihren
Kunden jeweils eine Passkopie verlangt habe. Dies sei bei einer blossen
Vermittlertätigkeit aber nicht erforderlich. Die Beklagte habe den Eindruck
erwecken wollen, eng mit der C._____ AG zusammenzuarbeiten. Durch die
bankähnliche Identifizierung des Kunden habe die Beklagte ein besonderes
Vertrauensverhältnis geschaffen. Dies spreche ebenfalls für das Bestehen
eines Beratungsverhältnisses (Urk. 91 S. 7 und S. 8).
Schliesslich habe die Vorinstanz die wirtschaftlichen Interessen der
Beklagten ausser Acht gelassen. Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger
nicht aus blosser Gefälligkeit gehandelt. Entscheidend sei, dass die
Beklagte ihre Tätigkeit gegen eine Entschädigung erbracht habe. Zudem sei
die ihr von D._____ resp. der C._____ AG ausbezahlte Provision von 60%
des Kaufpreises der Aktien ungewöhnlich hoch gewesen. Die Beklagte habe
vom Kaufpreis, den der Kläger für die C._____-Aktien bezahlt habe,
demnach CHF 69'000.– für sich eingestrichen. Dies erlaube den Schluss,
dass die Beklagte einen klaren Willen gehabt habe, den Kläger bei der
Investition in C._____-Aktien zu beraten (Urk. 91 S. 6, S. 9-10 und S. 12-
13). Durch die Ausgestaltung des Kaufvertrags sei der Kläger darüber
getäuscht worden, dass der bezahlte Kaufpreis statt an die C._____ AG an
D._____ gegangen sei (Urk. 91 S. 7). Die Bezahlung einer Provision seitens
von D._____ resp. der C._____ AG schliesse im Übrigen nicht aus, dass die
Beklagte vorgab, die Interessen des Klägers zu vertreten. Jedenfalls zeige
das Vorgehen der Beklagten, dass sie den Kläger im Glauben gelassen
habe, er werde von ihr entsprechend betreut (Urk. 91 S. 11-12).
3.2 Die Beklagte stellte nicht in Abrede, dass der erste Kontakt zwischen ihr und
dem Kläger auf ihre Initiative zurückging und sie dem Kläger jeweils
Informationsmaterial über die C._____ AG zustellte. Sie bestritt aber das

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Zustandekommen eines Beratungsvertrags mit dem Kläger. Zudem stellte
sie sich auf den Standpunkt, weder eine Aufklärungspflicht verletzt zu haben
noch aus falscher Raterteilung zu haften. Dazu liess sie im Wesentlichen
Folgendes vorbringen:
Die Beklagte sei jeweils nur im Auftrag der Verkäuferin als Vermittlerin
aufgetreten (Urk. 97 S. 7). Ihre Leistung habe sich darauf beschränkt, den
Kläger auf den vorteilhaften Preis der C._____-Aktien hinzuweisen, die
C._____ AG zu beschreiben und ihm Informationsmaterial über die
Gesellschaft zu übergeben. Damit habe die Beklagte gegenüber dem Kläger
keinen Willen zum Abschluss eines Beratungsvertrags kundgetan (Urk. 97
S. 9 und S. 21). Die Beklagte habe den Kläger weder individuell beraten
noch habe der Kläger je eine solche Dienstleistung verlangt (Urk. 97 S. 20,
23, 25). Der Kläger habe sich nur die Unterlagen zukommen lassen, den
Kaufentschluss aber autonom gefällt (Urk. 97 S. 8, 10).
Auch nach Abschluss des ersten Kaufvertrags habe man stets nur über
C._____-Aktien gesprochen. Andere Investitionsmöglichkeiten seien nie zur
Diskussion gestanden (Urk. 97 S. 19, 22, 25). Das Ziel der Beklagten habe
nur darin bestanden, für C._____-Aktien Käufer zu finden (Urk. 97 S. 9).
Dies sei für den Kläger stets erkennbar gewesen (Urk. 97 S. 22). Das
Geschäftsmodell der Beklagten bestehe in der Vermittlung von Aktien an
mögliche Käufer. Zwischen ihr und den jeweiligen Verkäufern der
Wertpapiere bestehe ein Vermittlungsvertragsverhältnis. Es liege in der
Natur dieses Geschäftsmodells, dass die Beklagte an andere Käufer andere
Aktien vermittle. Dies ändere aber nichts daran, dass die Beklagte dem
Kläger nur C._____-Aktien vermittelt habe. Es sei daher nicht
nachvollziehbar, weshalb der Kläger von einem umfassenden
Finanzberatungsverhältnis ausgehen wolle (Urk. 97 S. 23, 26).
Es gebe keinerlei Anhaltspunkte für einen konkludent abgeschlossenen
Beratungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten (Urk. 97 S. 9).
Aufgrund der Bezeichnung der Mitarbeiter der Beklagten als Berater könne
jedenfalls nicht auf das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags

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geschlossen werden (Urk. 97 S. 16, 23, 25). Entgegen der Behauptung des
Klägers habe es sich beim in der Klageschrift erwähnten Schreiben vom 4.
Juni 2014, in welchem der Kläger über einen Personalwechsel orientiert
worden sei, um einen Massenversand gehandelt. Daraus könne der Kläger
nichts zu seinen Gunsten ableiten (Urk. 97 S. 25).
Der Kläger habe im Zeitraum von Dezember 2013 bis August 2014 vier
Aktienkaufverträge abgeschlossen. Aufgrund von lediglich vier
Kaufverträgen habe kein Vertrauensverhältnis zur Beklagten entstehen
können (Urk. 97 S. 23). Auch der Umstand, dass die Beklagte eine Kopie
des Reisepasses des Klägers verlangt habe, habe kein Vertrauensverhältnis
zwischen dem Kläger und der Beklagten geschaffen. Das Einfordern der
Passkopie beruhe auf dem Vertrag zwischen der Beklagten und der
Verkäuferin. Die Überprüfung der Personalien habe zu den
Sorgfaltspflichten der Beklagten gemäss dem mit dem Verkäufer der
Wertpapiere eingegangenen Vermittlungsvertrag gehört (Urk. 97 S. 21).
Aus dem Umstand, dass die Beklagte von der C._____ AG resp. von
D._____ eine Provision erhalten habe, könne der Kläger ebenfalls nichts für
sich ableiten. Auch die Höhe der Provision spiele für die Frage des
Zustandekommens eines Beratungsvertrags zwischen dem Kläger und der
Beklagten keine Rolle (Urk. 97 S. 14, 18, 24). Der Kläger selbst habe der
Beklagten nie ein Entgelt für die behauptete Beratung gezahlt. Auch daraus
sei ersichtlich, dass kein Beratungsvertrag abgeschlossen worden sei (Urk.
97 S. 19, 24, 27). Die Ausgestaltung der Verträge sei nicht irreführend
gewesen, sondern es sei daraus klar hervorgegangen, wer Käufer und wer
Verkäufer gewesen sei (Urk. 97 S. 16). Der Kläger habe demnach gewusst,
dass die C._____ AG resp. D._____ die Verkäuferin der Aktien gewesen sei
und wohin sein Geld gegangen sei (Urk. 97 S. 20). Zudem sei der Kläger
von Beruf diplomierter Ingenieur, habe ein sehr hohes Bildungsniveau und
sei in Anlagegeschäften erfahren. Er habe den Unterschied zwischen
Vermittlung und Beratung daher ohne Weiteres erkennen können (Urk. 97 S.
4 und S. 26-27).

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Die Beklagte habe auch nie falsche Angaben zur C._____ AG gemacht und
nie irgendwelche Zusicherungen abgegeben (Urk. 97 S. 6, 15, 17). Sie habe
zu keinem Zeitpunkt Zugriff auf betriebsinterne Informationen der C._____
AG gehabt (Urk. 97 S. 6, 10). Sämtliche Informationen über die
Unternehmung habe die Beklagte von der C._____ AG bzw. von D._____
erhalten. Sie habe auf die Richtigkeit dieser Informationen vertrauen dürfen
(Urk. 97 S. 10 und S. 17).
Die Beklagte habe keine Kenntnis von den finanziellen Problemen der
C._____ AG gehabt. Dementsprechend habe auch keine Pflicht bestanden,
den Kläger zu warnen (Urk. 97 S. 7). Zudem habe nach dem dannzumal
geltenden Börsengesetz keine Rechtspflicht bestanden, Kunden über sog.
Standardrisiken zu informieren (Urk. 97 S. 12). Der Kläger sei ohnehin nicht
Kunde der Beklagten gewesen. Effektive Kundin sei D._____ gewesen (Urk.
97 S. 13).
Als erfahrener Anleger habe der Kläger gewusst, dass er in ein nicht
börsenkotiertes Start-up-Unternehmen im Bereich Biotechnologie investiere
und diese Investition mit hohen Risiken verbunden gewesen sei (Urk. 97 S.
4, 11). Im ersten Kaufvertrag sei auf das Risiko sogar hingewiesen worden
(Urk. 97 S. 17).
4.
4.1 Der Anlageberatungsvertrag ist im Obligationenrecht nicht ausdrücklich
geregelt. Nach Rechtsprechung und Lehre untersteht er den Regeln des
Auftragsrechts (Art. 394 ff. OR; BGE 144 III 155 E. 2.2; KASPAR
PROJER/HANS CASPAR VON DER CRONE, Kundensegmentierung in der
Anlageberatung, in: SZW 2015 S.156 ff., 159; CHRISTOPH P. GUTZWILLER,
Schadensstiftung und Schadensberechnung bei pflichtwidriger
Vermögensverwaltung und Anlageberatung, in: SJZ 2005, S. 357 ff., 358).
Der Anlageberatungsvertrag kann formfrei abgeschlossen werden. Aufgrund

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der Formfreiheit ist auch ein konkludentes Zustandekommen des
Anlageberatungsvertrags möglich.
4.2 In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Begriff des
Anlageberatungsvertrags nicht definiert, sondern wird durch Abgrenzung
zum Vermögensverwaltungsvertrag und zur Konto-/Depot-Beziehung
zwischen dem Bankkunden und der Bank umschrieben. Die Anlageberatung
unterscheidet sich von der Vermögensverwaltung dadurch, dass die Bank
(die Vermögensverwalterin) die auszuführenden Transaktionen auf der
Grundlage der mit dem Bankkunden im Vermögensverwaltungsvertrag
vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt, während bei der
Anlageberatung der Kunde für den Anlageentscheid zuständig bleibt. In
Abgrenzung zur reinen Konto-/Depot-Beziehung zeichnet sich die
Anlageberatung dadurch aus, dass der Kunde die Anlageentscheide zwar
selber trifft, die Bank ihm dabei aber beratend zur Seite steht (BGE 144 III
155 E. 2.1; 138 III 755 E. 5.5; 133 III 97 E. 5.4; BGer, Urteile 4A_449/2018
vom 25.3.19, E. 3; 4A_248/2018 vom 12.9.18, E. 3.1).
Im Schrifttum finden sich unterschiedliche Definitionen für die
Anlageberatung (vgl. die Übersicht bei FABRICE ECKERT, Überwachungs- und
Warnpflichten im Kapitalanlagegeschäft, 2019, S. 30 ff.). Die einen Autoren
knüpfen den Begriff an die Mitwirkung einer Fachperson bei der Planung
oder Umdisposition einer Geldanlage, wobei der Kunde den
Anlageentscheid selbständig trifft (MONIKA ROTH, Die Spielregeln des Private
Banking in der Schweiz, 4. Aufl. 2016, S. 13). Dabei ist unbestritten, dass
Beratungsleistungen nicht nur von Banken resp. ihren Fachpersonen,
sondern auch von anderen Finanzintermediären erbracht werden können.
Andere Autoren definieren den Begriff über die Anforderungen an die
Erbringung der Beratungsleistung. Danach gilt als Anlageberatung die
sorgfältige und adressatengerechte Beratung des Kunden bei einer Geld-
und Kapitalanlage (URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS, Das
schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, Rz. 1751). Nach Auffassung
eines weiteren Autors geht bei der Anlageberatung die Initiative vom

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Finanzdienstleister aus und wird der Begriff auf die Erscheinungsform der
dauerhaften (im Gegensatz zur punktuellen) Beratung in Geld- und
Kapitalanlagen eingegrenzt (ROLF H. WEBER, Kontoführung, Anlageberatung
und Vermögensverwaltung für Privatkunden, in: Jusletter 31. August 2015,
Rz. 27 und Rz. 36). Ein weiterer Teil der Lehre geht von einem offenen
Begriffsverständnis aus. Danach liegt eine Anlageberatung vor, wenn sich
der Kunde im Zusammenhang mit der Vermögensanlage beraten lässt (und
entsprechende Empfehlungen erhält), er den Anlageentscheid danach aber
selber fällt (PROJER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 159).
Auch das Finanzmarktrecht geht von einer weiten, mit dem offenen Begriff
aus dem Zivilrecht weitgehend deckungsgleichen Definition aus (vgl.
ECKERT, a.a.O., S. 32 Rz. 64). Als Anlageberatung gilt die Erteilung von
persönlichen Empfehlungen, die sich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten
beziehen (Art. 3 lit. c Ziff. 4 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 2018 über die
Finanzdienstleistungen [Finanzdienstleistungsgesetz, FIDLEG; SR 950.1]).
4.3 Die charakteristische Leistung des Anlageberaters – die Beratung – besteht
aus zwei Komponenten: Einerseits erteilt der Anlageberater seinem Kunden
Auskünfte über objektiv verifizierbare Tatsachen (Rating, Einschätzung des
Entwicklungspotentials eines Finanzprodukts in der Fachwelt) und
andererseits gibt er seinem Kunden Empfehlungen (Ratschläge; ROTH,
a.a.O., S. 71; WEBER, a.a.O., Rz. 27; PROJER/VON DER CRONE, a.a.O., S.
160).
Die im Rahmen eines Anlageberatungsverhältnisses erteilten Empfehlungen
zeichnen sich als persönliche Empfehlungen aus (ECKERT, a.a.O., Rz. 66;
DAVID JOST, Der Anlegerschutz im Finanzdienstleistungsgeschäft, 2020, S.
54; JAN M. ROETHLISBERGER/ANSGAR SCHOTT, Neue Finanzmarktarchitektur –
Das Wichtigste aus FIDLEG und FINIG, 2020, Rz. 165; DANIEL
GUGGENHEIM/ANATH GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire
suisse, 5. Aufl. 2014, S. 257 Rz. 777). Anlageberatung bedeutet die
individuelle und adressatengerechte Erteilung von Rat für die
Vermögensanlage des Kunden (EMCH/ RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz. 1751).

- 16 -
Der Kunde darf erwarten, dass der Finanzdienstleister bei den an ihn
gerichteten Empfehlungen seine konkreten Bedürfnisse berücksichtigt
(ROTH, a.a.O., S. 85). Damit der Anlageberater eine individuelle Empfehlung
erteilen kann, muss er die persönlichen Verhältnisse seines Kunden kennen.
Dazu gehören die finanziellen Verhältnisse, die Anlageziele, die familiäre
und berufliche Situation, das Alter und der Liquiditätsbedarf des
betreffenden Kunden (ROTH, a.a.O., S. 76, 92 und 93). Den Berater trifft eine
Pflicht zur Beschaffung von Informationen über den Kunden, die je nach
Ausgestaltung des Beratungsverhältnisses aber unterschiedlich umfangreich
sein kann (BGE 124 III 155 E. 3a; BGer, Urteile 4A_449/2018 vom 25.3.19,
E. 3.2; 4A_364/2013 vom 5.3.14, E. 6.2).
Das Erteilen einer persönlichen Empfehlung unterscheidet die
Anlageberatung von den Execution-only-Geschäften. Darunter werden
blosse Konto-/Depotbeziehungen bei einer Bank oder die reine Vermittlung
von Geschäften mit Finanzinstrumenten durch den Finanzdienstleister
subsumiert (sog. Anlagevermittlung; vgl. zu diesem aus dem deutschen
Recht stammenden Begriff ECKERT, a.a.O., S. 58, Fn. 263). Das FIDLEG
definiert das Execution-only-Geschäft als Annahme und Übermittlung von
Aufträgen, welche Finanzinstrumente zum Gegenstand haben (Art. 3 lit. c
Ziff. 2 FIDLEG; vgl. THOMAS JUTZI/KSENIA WESS, Die neuen Pflichten im
Execution-only-Geschäft, Zusammenspiel von FIDLEG und OR, in: SZW
2019, S. 589 ff., S. 591 f.). Beim Execution-only-Geschäft handelt es sich
um ein beratungsfreies Geschäft. Der Finanzdienstleister erteilt keine
individualisierten Anlageempfehlungen, sondern beschränkt seine Tätigkeit
auf die technische Ausführung von Transaktionen (ECKERT, a.a.O., S. 58;
JUTZI/WESS, a.a.O., S. 593). Die Botschaft zum FIDLEG nennt als Beispiel
einer Execution-only-Beziehung (in Abgrenzung zur Anlageberatung) den
Fall, in welchem der Finanzdienstleister dem Kunden lediglich allgemeine
Erwartungen über die Entwicklung bestimmter Finanzinstrumente mitteilt
und der Kunde im Anschluss daran Transaktionen in Auftrag gibt (Botschaft
vom 4. November 2015 zum Finanzdienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum
Finanzinstitutsgesetz [FINIG], BBl 2015 8901 ff., 8946 f.).

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4.4 Die Frage, ob im konkreten Fall eine Beratungskomponente vorliegt, es sich
mithin um ein Beratungsverhältnis handelt, kann allerdings Schwierigkeiten
bereiten, namentlich bei der Abgrenzung der punktuellen
(transaktionsbezogenen) Anlageberatung von der Anlagevermittlung oder
vom blossen Verkauf (etwa von Fondsanteilen; EMCH/RENZ/ARPAGAUS,
a.a.O., Rz. 1763; ROTH, a.a.O., S. 82).
Für einen Anlageberatungsvertrag dürfte regelmässig sprechen, wenn der
Finanzdienstleister ein Kundenprofil erstellt. Die Erkundung der persönlichen
und finanziellen Umstände des Kunden sind ein Zeichen dafür, dass der
Finanzdienstleister eine individualisierte Beratungsdienstleistung erbringen
will (ECKERT, a.a.O., S. 64 Rz. 133; vgl. auch BGer, Urteil 4A_436/2016 vom
7.2.17, E. 3.2). Aber auch wenn die Kundenangaben tatsächlich nicht
berücksichtigt werden, kann es sich bei einer abgegebenen Empfehlung aus
objektiver Sicht betrachtet um eine Anlageberatung handeln. Dies dürfte
dann zutreffen, wenn beim Kunden der Eindruck erweckt wird, dass seine
persönlichen Umstände in die erteilte Empfehlung einfließen. In diesem Fall
nimmt der Finanzdienstleister Kundenvertrauen in Anspruch. Die
Inanspruchnahme des Kundenvertrauens durch den Finanzdienstleister
spricht für einen Anlageberatungsvertrag (vgl. BGE 133 III 97 E. 7.2).
Anhaltspunkte, die für oder gegen einen Anlageberatungsvertrag sprechen,
können sich sodann aus Inhalt und Art der Äusserungen des
Finanzdienstleisters über ein Finanzinstrument ergeben. Die Erteilung
objektiver, wertneutraler Auskünfte über ein Finanzprodukt (Kurs, Kosten,
Rendite etc.) gilt nicht als Empfehlung. Ratschläge, die über
Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben
werden (z.B. im Internet, im Fernsehen oder in Fachzeitschriften), gelten
ebenfalls nicht als Anlageberatung (ECKERT, S. 37 Rz. 74). Dagegen dürfte
die Schwelle von der reinen Information zur Erteilung einer persönlichen
Empfehlung dann überschritten werden, wenn der Finanzdienstleister
objektive Produktinformationen in einer Art «aufbereitet», dass er seinen
Kunden beim Anlageentscheid unterstützt. Ebenso kann in der Zusendung

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individualisierter Produktinformationen an einen Kunden das Angebot zum
Abschluss eines Anlageberatungsvertrags liegen, insbesondere dann, wenn
der Kunde in Wertschriftengeschäften unerfahren ist
(ROETHLISBERGER/SCHOTT, a.a.O., S. 58 Rz. 185).
Ein weiterer möglicher Hinweis kann die gegen aussen kundgetane
Interessenvertretung des Finanzdienstleisters sein. Während der
Finanzdienstleister bei der Anlageberatung auf die persönlichen Umstände
und Interessen des Kunden abstellt, handelt er bei der Vermittlung von
Geschäften mit Finanzinstrumenten im Interesse des Anbieters. Bei der
Vermittlung steht der informative, allenfalls werbende Charakter seiner
gegenüber dem Kunden getätigten Äusserungen im Vordergrund
(EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz. 1764).
Indizien ergeben sich auch aus der Häufigkeit der Kontakte des
Finanzdienstleisters zu seinem Kunden und den daran anschliessend
tatsächlich erfolgten Transaktionen (WEBER, a.a.O., Rz. 35; JOST, a.a.O., S.
53).
Ein Anlageberatungsvertrag wird in der Praxis ausserdem bejaht, wenn sich
aufgrund der andauernden Geschäftsbeziehung zwischen dem
Finanzdienstleister (meistens einem Bankinstitut) und dem Kunden ein
besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde
nach Treu und Glauben (auch unaufgefordert) Beratung und Abmahnung
erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.2; ECKERT, a.a.O., S. 40 Rz. 85; WEBER,
a.a.O., Rz. 34 f., der die Vertrauensgrundlage allerdings im Fachwissen der
Bank sieht).
Nicht massgeblich ist dagegen, ob der Kunde dem Finanzdienstleister eine
Entschädigung bezahlt. Anlageempfehlungen werden häufig erteilt, ohne
dass eine Entschädigung vereinbart wurde. Aus Sicht des Kunden erscheint
die Anlageberatung häufig als «Gratisdienstleistung», da er für die Beratung
in den meisten Fällen nicht unmittelbar eine Gebühr entrichten muss
(EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz. 1756). Das Anlageberatungsverhältnis

- 19 -
dürfte dennoch regelmässig als entgeltlich zu qualifizieren sein, weil der
Finanzdienstleister indirekt eine Entschädigung vom Kunden erhält. Der
Anlageberater, oftmals eine Bank, subventioniert die Dienstleistung
üblicherweise mittels Depotgebühren, Courtagen und Emissionsgebühren
quer. Zudem erhält der Finanzdienstleister für den Erwerb oder das Halten
von Finanzinstrumenten auf Rechnung des Kunden teilweise
Rückvergütungen von Dritten (Retrozessionen bzw.
Bestandespflegekommissionen; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz. 1756;
GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, a.a.O., S. 259 Rz. 782;
ECKERT, a.a.O., S. 44 f. Rz. 92; PROJER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 164).
Ob im konkreten Fall ein Beratungsverhältnis vorliegt, ergibt sich bei Fehlen
einer ausdrücklichen Parteivereinbarung aus den jeweiligen Umständen.
Dabei muss nach dem Vertrauensprinzip beurteilt werden, ob der Kunde als
korrekte und redliche Person aus den Umständen auf das Zustandekommen
eines Beratungsvertrags schliessen durfte (JUTZI/ WESS, a.a.O., 594.). Für
die Qualifikation des Vertrages ist nicht entscheidend, welche Bezeichnung
die Parteien verwenden, sondern welche Leistungen der Klient im
vereinbarten Rahmen verlangt und der Finanzintermediär tatsächlich
erbringt (BGer, Urteile 4A_202/2019 vom 11.12.19, E. 5.1; 4A_449/2018
vom 25.3.19, E. 3).
4.5 Die Behauptungs- und Beweislast für das Zustandekommen des Vertrags
trägt die Partei, die daraus Rechte ableiten will (Art. 8 ZGB). Die
beweisbelastete Partei hat sämtliche Tatsachen zu behaupten und zu
beweisen, aus denen sie ihren Anspruch ableitet (BGE 139 III 396 E. 2.2).
Die Verteilung der Beweislast bestimmt, welche Partei die Folgen der
Beweislosigkeit der beweisbedürftigen Tatsachen zu tragen hat (BGE 127 III
519 E. 2a).
5.
5.1 Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die Parteien weder einen
schriftlichen noch einen mündlichen Anlageberatungsvertrag eingingen.

- 20 -
Uneinigkeit besteht nur in der Frage, ob es zu einem konkludenten
Vertragsabschluss kam. Weiter steht fest, dass die Parteien erstmals
unmittelbar vor dem Abschluss des ersten Kaufvertrags im
November/Dezember 2013 miteinander in Kontakt traten (vgl. Urk. 92 S. 9),
mithin keine gegenseitige Vertrauensgrundlage aus einer vorbestehenden
Geschäftsbeziehung bestand. Als Hauptargument für das konkludente
Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags machte der Kläger den
andauernden, persönlichen und intensiven Kontakt zwischen ihm und der
Beklagten geltend.
Die Vorinstanz verneinte, dass die Geschäftsbeziehung der Parteien, welche
von November/Dezember 2013 bis August 2014 dauerte und zum Abschluss
von vier Kaufverträgen über C._____-Aktien führte, im Anschluss an das
Zustandekommen des ersten Kaufvertrags als vertrauensbildend qualifiziert
werden könne. Dem ist zuzustimmen. Die Geschäftsbeziehung der Parteien
dauerte nur kurze Zeit und betraf ein einziges Finanzprodukt. Der Kläger
durfte aufgrund des Umstands, dass die Beklagte ihn im Anschluss an den
ersten Kaufvertrag auf weitere Möglichkeiten des Erwerbs von C._____-
Aktien aufmerksam machte, deshalb nicht bereits von einer Vertrauensbasis
ausgehen resp. erwarten, dass er von der Beklagten beraten werde.
Der Kläger brachte vor, dass der Kontakt zur Beklagten persönlich gewesen
sei. Indessen behauptete er nicht, dass die Beklagte resp. ihre Mitarbeiter
sich je nach seinen persönlichen und finanziellen Verhältnissen, wie etwa
seinen Anlagewünschen, seiner Risikoneigung, seiner Altersvorsorge etc.,
erkundigt hätte. Den Behauptungen des Klägers lässt sich jedenfalls nicht
entnehmen, dass die Beklagte Informationen über ihn beschafft und dadurch
zum Ausdruck gebracht hätte, ihm eine individualisierte, persönliche
Anlageempfehlung unterbreiten zu wollen. Der Kontakt der Parteien kann
insoweit nicht als persönlich bezeichnet werden.
Als Beweis seiner Behauptung, der Kontakt sei persönlich und intensiv
gewesen, reichte der Kläger eine Vielzahl von Unterlagen ins Recht, die ihm
die Beklagte in der Zeitspanne von November/Dezember 2013 bis August

- 21 -
2014 (Zeitraum des Abschlusses der vier Kaufverträge über C._____-Aktien)
zustellte. Darunter befinden sich zwei Unternehmensbewertungen über die
C._____ AG, erstellt von F._____ GmbH (Urk. 5/7 und Urk. 5/11). Diese
Dokumente enthalten Angaben von neutraler Seite zur damaligen
Bewertung der C._____ AG und den Prognosen ihrer Entwicklung. Des
Weiteren reichte der Kläger einen Geschäftsbericht der C._____ AG aus
dem Jahr 2012 (Urk. 5/8), ein Beschluss-Protokoll der Generalversammlung
vom 30. Juni 2014 (Urk. 5/18), einen Quartalsbericht aus dem Jahr 2014
(Urk. 5/23) sowie eine Pressemitteilung der C._____ AG über die Einleitung
einer Testphase ihrer Pharmaprodukte (Urk. 5/17) zu den Akten. Auch diese
Unterlagen beschränken sich auf allgemeine Informationen über die
Anbieterin.
Einzig bei einem Fact Sheet über die C._____ AG, das der Kläger
zusammen mit einer Unternehmenspräsentation erhielt (Urk. 5/4 Konvolut),
stellt sich die Frage, ob die Beklagte mit der Zusendung dieses Dokuments
einen Beratungswillen zu erkennen gegeben haben könnte. Auf diesem
Dokument erscheint das Logo der Beklagten, weshalb anzunehmen ist, dass
das Fact Sheet von der Beklagten verfasst wurde. Dessen Inhalt beschränkt
sich aber wiederum auf blosse Werbung für die C._____ AG resp. für
Anlagen in der Pharmabranche. Darüber hinaus enthält das Dokument keine
für die Einschätzung des Anlagerisikos brauchbaren Angaben über
C._____-Aktien. Insbesondere fehlt auch hier die Herstellung eines Bezugs
zur Interessenlage des individuellen Aktienkäufers. Für den Kläger war bei
genauem Hinsehen erkennbar, dass das Fact Sheet blosse Werbung für
Aktien aus der Pharmabranche enthielt.
Bei den Unterlagen, welche die Beklagte dem Kläger zustellte, handelte es
sich somit lediglich um allgemeine Informationen zur C._____ AG oder um
Werbung im Interesse der C._____ AG. Die Einschätzung des Anlagerisikos
blieb vollständig beim Kläger. Aus der Zustellung der im Recht liegenden
Unterlagen kann demnach nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte – aus
objektiver Sicht betrachtet – den Willen zum Abschluss eines

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Beratungsvertrags zu erkennen gegeben hätte. Selbst wenn es zutreffen
sollte, dass die Beklagte den Kläger häufig angegangen und ihm häufig
Informationen zur C._____ AG gegeben haben sollte (die Beklagte bestreitet
dies), so könnte aus den eingereichten Unterlagen nicht auf einen
Beratungswillen seitens der Beklagten geschlossen werden.
Der Kläger machte des Weiteren geltend, die Beklagte habe auf ihrer
Webseite mit Anlageberatungsleistungen geworben und ihre Mitarbeiter
gegen aussen als «Berater» bezeichnet. Sie müsse sich darauf behaften
lassen. Einem vom Kläger eingereichten Print-Screen der damals
aufgeschalteten Homepage der Beklagten ist zu entnehmen, dass diese mit
«massgeschneiderten Lösungen für Privatinvestitionen in nicht
börsenkotierte Unternehmen» warb und die Fachkompetenz ihrer
Verwaltungsräte hervorhob (Urk. 5/3). Die Beklagte nahm damit
gewissermassen Kundenvertrauen in Anspruch. Darauf müsste sie sich
etwa behaften lassen, wenn sie mit einer persönlichen Empfehlung oder
einer individualisierten Darstellung eines Finanzprodukts an einen
bestimmten Kunden herangetreten wäre. Dies traf in Bezug auf den Kläger
aber gerade nicht zu. Auch andere Finanzdienstleister, namentlich Banken,
werben auf ihrer Homepage mit Fachkompetenz und einer Produktpalette
von Dienstleistungen. Allein aus der auf der Homepage aufgeschalteten
Werbung und der Art der Bezeichnung der Mitarbeiter als «Berater» kann
nicht auf einen Willen zum Abschluss eines Vertrags über eine bestimmte
Dienstleistung aus der angebotenen Produktpalette geschlossen werden.
Der Kläger berief sich sodann darauf, dass die Beklagte die Abwicklung der
Kaufverträge betreut und sogar eine Passkopie verlangt habe. Dabei
handelte es sich aber um typische Leistungen im Rahmen einer Execution-
only-Beziehung, bei welcher der Finanzdienstleister die technische
Abwicklung des Finanzgeschäfts übernimmt. Ebenfalls ohne weitere
Bedeutung sind die vom Kläger ins Recht gelegten Schreiben, worin die
Beklagte jeweils kundtat, dass sie sich auf eine weitere Zusammenarbeit mit
dem Kläger freue (vgl. Urk. 5/5, 5/13, 5/15). Die Beklagte verwendete

- 23 -
lediglich eine geschäftsübliche Floskel, die darauf hinwies, dass die
Beklagte an der Geschäftsbeziehung interessiert war. Der Kläger durfte
daraus nicht auf ein bestehendes Vertragsverhältnis schliessen, zumal er
sich aufgrund der intensiven Werbung der Beklagten für C._____-Aktien
bewusst sein musste, dass diese an der Vermittlung dieses Finanzprodukts
interessiert war.
Ebenso wenig ist erkennbar, inwiefern der Umstand, dass der Kaufvertrag
auf der Verkäuferseite nicht auf die C._____ AG, sondern auf D._____
lautete, einen Einfluss auf die Frage des Zustandekommens eines
Anlageberatungsvertrags zwischen dem Kläger und der Beklagten haben
könnte. Der besagte Umstand könnte gegebenenfalls im Strafverfahren
betreffend Betrug zum Nachteil der Aktionäre der C._____ AG eine Rolle
spielen, wenn es zutreffen sollte, dass der Kaufpreis nicht in die
Gesellschaft, sondern in andere Taschen floss. Wie auch die Vorinstanz
festhielt, ist dies für die zivilrechtliche Frage des Zustandekommens eines
Anlageberatungsvertrags zwischen dem Kläger und der Beklagten aber
bedeutungslos.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann indessen aus dem Umstand,
dass der Kläger der Beklagten kein Entgelt entrichtete, nichts zu seinen
Ungunsten abgeleitet werden. Beratungsleistungen erscheinen für den
Kunden zwar meist unentgeltlich, werden aber indirekt finanziert. Aufgrund
dessen, dass der Kläger die Beklagte nicht entschädigte, kann daher nicht
gefolgert werden, dass kein Vertragsverhältnis vorliege. Auch die
Schlussfolgerung der Vor-
instanz, dass die Parteien nur den Kauf von C._____-Aktien besprochen und
keine anderen Inverstitionsmöglichkeiten in Betracht gezogen hätten, spricht
nicht gegen den Abschluss eines Anlageberatungsvertrags. Eine
Anlageberatung kann auch nur ein einziges Finanzinstrument betreffen
(punktuelle, transaktionsbezogene Anlageberatung). Massgebend ist, ob der
Finanzdienstleister dem Kunden bezüglich eines Produkts eine persönliche
Empfehlung abgab oder ob er als Vermittler oder Verkäufer auftrat.

- 24 -
5.2 Nach dem Gesagten ist es dem Kläger nicht gelungen, Umstände
substantiiert darzutun und zu beweisen, woraus auf den konkludenten
Abschluss eines Anlageberatungsvertrags zu schliessen wäre. Die
Geschäftsbeziehung der Parteien dauerte nur wenige Monate an. Der
Kläger behauptete nicht, dass die Beklagte je zu erkennen gegeben hätte,
seine Interessen wahrnehmen und eine seiner Interessenlage
entsprechende Anlageempfehlung erteilen zu wollen. Die Unterlagen,
welche die Beklagte dem Kläger zustellte, enthielten bloss allgemeine
Informationen oder Werbung. Die weitere Tätigkeit der Beklagten
beschränkte sich auf die Abwicklung der Kaufverträge, mithin um typische
Tätigkeiten im Execution-only-Geschäft. Der Kläger durfte auf dieser Basis
nicht davon ausgehen, dass die Beklagte ihn beraten würde. Die Vorinstanz
hat das Verhalten der Parteien nach objektiven Gesichtspunkten zutreffend
ausgelegt. Das angefochtene Urteil ist insoweit nicht zu beanstanden. Die
Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
6. Der Kläger beanstandete des Weiteren, dass die Vorinstanz nur das
Zustandekommen eines Beratungsvertrags geprüft, sich jedoch nicht mit der
Frage befasst habe, ob die Beklagte aus falscher Raterteilung
(Vertrauenshaftung, Deliktsrecht) für den entstandenen Schaden hafte
(Urk. 91 S. 14 f.).
In der Klageschrift brachte der Kläger vor, die Beklagte habe bewusst
unwahre Angaben über die C._____ AG und den tatsächlichen Wert der
Aktien gemacht. Aufgrund dieser Angaben habe er den Entschluss gefasst,
die vier Kaufverträge abzuschliessen. Die Vorinstanz hat das allfällige
Bestehen einer ausservertraglichen Haftungsgrundlage nicht geprüft. Dabei
handelt es sich um eine Rechtsfrage, die nach dem Grundsatz «iura novit
curia» von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 57 ZPO). In diesem Punkt
erweist sich die Berufung als begründet. Die Vorinstanz wird zu prüfen
haben, ob eine ausservertragliche Haftungsgrundlage besteht und der
Kläger die Haftungsvoraussetzungen substantiiert behauptet und belegt hat.

- 25 -
7. Nach dem Gesagten ist die Sache in teilweiser Gutheissung der Berufung zu
weiterer Veranlassung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen.
8. Abschliessend ist über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu befinden.
Im Falle eines Rückweisungsentscheids kann sich die Rechtsmittelinstanz
damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren
Verteilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz
zu überlassen, d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu
machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Demnach sind die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens in Anwendung von § 4 GebV OG auf CHF 9'350.–
festzulegen. Es ist vorzumerken, dass der Kläger einen Kostenvorschuss in
der gleichen Höhe geleistet hat. Die Verteilung der Kosten sowie der
Entscheid über die Parteientschädigung ist der Vorinstanz zu überlassen.
Es wird beschlossen:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichts
Zürich, 7. Abteilung, vom 29. Oktober 2019 aufgehoben und die Sache zur
Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die
Berufung abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 9'350.– festgesetzt.
3. Die Entscheidung über die Verteilung der Prozesskosten des
Berufungsverfahrens sowie die Höhe der Parteientschädigung im
Berufungsverfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger für die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens einen Kostenvorschuss von CHF 9'350.– geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.

- 26 -
Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 115'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 10. Dezember 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Dr. D. Scherrer Dr. O. Hug
versandt am: