zh_obergericht · PC130042 · 2013-10-04 · de
Ehescheidung (Kürzung Replik)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC130042-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli
Beschluss vom 4. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Dr. iur. Z._____
betreffend Ehescheidung (Kürzung Replik)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht
Horgen vom 2. August 2013 (FE100145-F)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. Dezember 1997. Aus der Ehe ging das
Kind C._____, geboren am tt.mm.2000, hervor. Seit dem 14. Juni 2010 stehen
sich die Parteien vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren gegenüber
(Urk. 6/1). In diesem hat der Kläger und Beschwerdeführer (fortan: Kläger) am
8. Februar 2012 eine 55-seitige Klagebegründung (inkl. 14 Ordner Beilagen;
Urk. 6/117/1-14) eingereicht (Urk. 6/118). Die Klageantwort der Beklagten und
Beschwerdegegnerin (fortan: Beklagte) datiert vom 5. Juni 2012 und umfasst 129
Seiten (Urk. 6/137).
2. Mit Eingabe vom 23. April 2013 erfolgte die 275 Seiten umfassende
Replik des Klägers (Urk. 6/197). Mit Verfügung vom 2. August 2013 wies die Vor-
instanz die Replik des Klägers samt Doppel und Beilagen (Urk. 6/199/1-96) an
diesen zurück (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 1). Dem Kläger wurde eine einmalige Frist
von 40 Tagen ab Zustellung der Verfügung angesetzt, um seine Replik im Sinne
der Erwägungen zu kürzen. Weiter verfügte die Vorinstanz, dass die Eingabe als
nicht erfolgt gelte, wenn keine Verbesserung der Eingabe innert dieser Frist erfol-
ge (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 2). In ihren Erwägungen kam die Vorinstanz zum
Schluss, dass eine summarische Durchsicht der Replik ergebe, dass der Kläger
darin zahlreiche ausufernde und repetitive Ausführungen mache; sodann schmü-
cke er seine Darstellung über weite Teile mit nicht sachdienlichen Details aus.
Insgesamt sei die Eingabe als weitschweifig (unter Nennung von Beispielen) und
damit als mangelhaft im Sinne von § 131 Abs. 1 GVG zu qualifizieren, weshalb
dem Kläger eine Frist nach § 131 Abs. 2 GVG zur Behebung dieses Mangels ein-
zuräumen sei (Urk. 2 S. 3).
3. Hiergegen erhob der Kläger innert Frist Beschwerde mit folgenden An-
trägen (Urk. 1):

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" Es sei die Verfügung vom 2. August 2013 des Bezirksgerichts Horgen
in dessen Geschäft der Nummer FE100145-F (Ehescheidungsverfah-
ren zwischen den Parteien) aufzuheben und es sei die Replik des
Klägers und Beschwerdeführers vom 23. April 2013 samt Beilagen
zur weiteren Bearbeitung zu den Akten des vorgenannten Eheschei-
dungsverfahrens zu nehmen, alles unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und
es sei insbesondere die dem Kläger und Beschwerdeführer in Disp.
Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung angesetzte Frist von 40 Tagen
zur Kürzung der Replik abzunehmen (vgl. dazu Rz 24 ff. unten), alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerin."
4. Mit Verfügung vom 27. August 2013 wurde dem Kläger für das Be-
schwerdeverfahren ein Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– auferlegt, der fristgerecht
geleistet wurde (Urk. 5 und 8). Die Beklagte verzichtete auf eine Stellungnahme
zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 7). Mit Verfügung vom
11. September 2013 wurde der Beschwerde des Klägers gegen die Verfügung
des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 2. August 2013 die aufschie-
bende Wirkung erteilt (Urk. 9 Dispositiv-Ziffer 1).
5. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen
(Urk. 6/1-216). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen
(Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Während sich das Scheidungsverfahren vor Vorinstanz nach bisheri-
gem Recht (ZPO/ZH und GVG/ZH) beurteilt, gilt für Rechtsmittel das Recht, das
bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Für die an-
gefochtene Verfügung vom 2. August 2013 und eine allfällige inhaltliche Überprü-
fung derselben ist jedoch – mit Ausnahme der Rechtsmittelbelehrung – das alte
Zivilprozessrecht (ZPO/ZH und GVG/ZH) massgebend.

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2. Der angefochtene vorinstanzliche Entscheid stellt eine prozessleitende
Verfügung dar. Die Beschwerde gegen prozessleitende Verfügungen ist – von
den hier nicht massgeblichen, im Gesetz explizit statuierten Fällen abgesehen –
nur zulässig, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutmachender Nachteil droht
(Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Der Gesetzgeber hat die selbständige Anfechtung ge-
wöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozes-
ses sollte nicht unnötig verzögert werden (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006
S. 7221 ff., S. 7377). Grundsätzlich ist bei der Annahme eines drohenden und
nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils Zurückhaltung angebracht. Zu be-
denken ist, dass die Parteien gegen den erstinstanzlichen Erledigungsentscheid
Berufung werden erheben können (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Mit die-
ser kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige Feststellung
des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Es steht
somit ein vollkommenes Rechtsmittel zur Verfügung, mit dem die rechtlichen
Konsequenzen der angefochtenen Verfügung – sofern notwendig – korrigiert wer-
den können. Die Beweislast für das Bestehen der Gefahr eines nicht leicht wie-
dergutzumachenden Nachteils trägt die Beschwerde führende Partei, falls die Ge-
fahr nicht von vornherein offenkundig ist (BK ZPO II-Sterchi, Art. 319 N 15).
3. Der Kläger führt als drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil im Wesentlichen ins Feld, die Vorinstanz schneide ihm mit der angefoch-
tenen Verfügung nach bloss summarischer Prüfung und mit dem unzutreffenden
Vorwurf der Weitschweifigkeit den einen (von zwei) gesetzlich vorgesehenen Vor-
trägen vollständig ab, was einer massiven Verletzung seines verfassungsmässi-
gen Anspruchs auf Wahrung seines rechtlichen Gehörs gleichkomme (Urk. 1 S. 4
N 10). Dies geschehe, ohne dass die Vorinstanz dem Kläger konkret und nach-
vollziehbar dargelegt habe, worin die behauptete unnötige Weitschweifigkeit sei-
ner Replik bestehen solle (Urk. 1 S. 9 ff. Rz 33 ff.). Durch den Ausschluss seiner
ganzen (keineswegs weitschweifigen) Replik aus dem vorinstanzlichen Verfahren
könne er seinen Standpunkt nur ganz unvollständig in das vorinstanzliche Haupt-
verfahren einbringen (Urk. 1 S. 5 N 13). Dies wiege umso schwerer, als die Ge-
genpartei in der Klageantwort ausdrücklich gerügt habe, der Kläger habe in seiner

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Klagebegründung ein "massloses Durcheinander" geschaffen, bzw. er habe "sei-
ner Behauptungs- und Sustantiierungsobliegenheit bei weitem nicht genügt"
(Urk. 1 S. 5 N 14). Der Ausschluss eines ganzen Vortrags des Klägers im Haupt-
verfahren führe dazu, dass auch der von der Vorinstanz im weiteren Verlauf des
Verfahrens gegebenenfalls zu erstellende Beweisauflagebeschluss (§ 136
ZPO/ZH) unvollständig sein werde (Urk. 1 S. 5 N 16).
4. Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV,
§ 56 Abs. 1 ZPO/ZH, Art. 53 Abs. 1 ZPO) bedingt, dass eine Partei ihren Stand-
punkt angemessen in das Verfahren einbringen kann. Die Zurückweisung einer
Eingabe wegen Weitschweifigkeit steht vor diesem Hintergrund in einem Span-
nungsverhältnis zum Anspruch der entsprechenden Partei auf rechtliches Gehör
(vgl. BK ZPO I-Frei, Art. 132 N 15). Zu wahren ist in diesem Zusammenhang je-
doch auch der Gehörsanspruch der Gegenpartei, die berechtigt ist, zur entspre-
chenden Eingabe Stellung zu nehmen (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 53 N 10; vgl. KUKO ZPO-
Weber, Art. 130-132 N 15). Dieses Recht wird verletzt, wenn einer Partei zugemu-
tet wird, sich zu einer gegnerischen Eingabe zu äussern, deren Umfang und de-
ren Weitschweifigkeit eine angemessene Stellungnahme bei zumutbarem Auf-
wand verunmöglichen (Beschluss OGer ZH RB130002 vom 21. März 2013,
E. 4.4).
5.1. Entgegen den Ausführungen des Klägers wurde die Replik von der
Vorinstanz nicht ausgeschlossen, sondern zur Kürzung retourniert – verbunden
mit der Androhung, andernfalls gelte die Eingabe als nicht erfolgt. Es fragt sich
deshalb, ob dem Kläger im jetzigen Verfahrensstadium ein nicht leicht wiedergut-
zumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht.
5.2.1. Einerseits gilt es zu bedenken, dass selbst in vom Gesetz bestimmten
Beschwerdefällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) nach dem Gesetzeswortlaut erst die
gerichtliche Anordnung der Sanktion mit Beschwerde anfechtbar ist, nicht schon
deren Androhung (vgl. beispielsweise Art. 167 Abs. 3 ZPO; Botschaft ZPO, 7320;

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Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 167
N 17).
5.2.2. Andererseits geht aus der Beschwerdebegründung nicht hervor, worin
der Kläger den durch die angefochtene Verfügung drohenden, nicht leicht wieder-
gutzumachenden Nachteil sieht. Der Kläger hätte darlegen müssen, dass ihm
durch die von der Vorinstanz verlangte Kürzung ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil entsteht, d.h. dass durch die Kürzung der von der Vorinstanz
angegebenen Stellen (Urk. 2 S. 3) die eigenen Behauptungen nicht mehr be-
stimmt und vollständig aufgestellt werden könnten (vgl. § 113 ZPO/ZH). Der Klä-
ger geht offenbar davon aus, dass (1) seine Replik nicht im Sinne der vorinstanz-
lichen Erwägungen gekürzt werden kann, ohne dass es zu einer Verletzung sei-
nes Anspruchs auf rechtliches Gehör kommt bzw. (2) dass seine ungekürzte Rep-
lik im Weigerungsfall als nicht erfolgt gilt. Ersteres stellt jedoch keinen nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteil dar, da die Rüge der Gehörsverletzung im
Rechtsmittel gegen den Endentscheid vorgebracht werden kann (vgl. BGer
5A_307/2011 vom 13. Juli 2011, E. 2; vgl. BGE 133 III 629 E. 2.3.1). Was das
zweite Szenario betrifft, verkennt der Kläger die Rechtsnatur der vorinstanzlichen
Verfügung. Die Rückweisung zur Nachbesserung stellt eine prozessleitende Ver-
fügung dar (vgl. Art. 124 ZPO), welche widerrufen, abgeändert oder durch eine
neue Verfügung ersetzt werden kann (BK ZPO I-Frei, Art. 132 N 28). Das Gericht
ist mit anderen Worten nicht an die Rückweisung zur Verbesserung und die damit
verknüpfte Androhung der Säumnisfolge gebunden, sondern kann seine Anord-
nung jederzeit in Wiedererwägung ziehen (Kramer/Kubat Erk, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 132 N 3). Dies war auch unter dem vor Vorinstanz zur Anwendung gelangen-
den zürcherischen Zivilprozessrecht nicht anders (Temperli, Ungebührliche, weit-
schweifige oder schwer lesbare Eingaben im Sinne von § 131 GVG, in: Festschrift
125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 117 ff., S. 127).
Denkbar ist damit, dass lediglich einzelne Passagen, welche von der Vorinstanz
als weitschweifig beurteilt werden, bei ausbleibender oder ungenügender Verbes-
serung unbeachtlich bleiben (vgl. BK ZPO I-Frei, Art. 132 N 26). Dies gilt insbe-
sondere vor dem Hintergrund, dass unsicher ist, ob das vollständige Ausdem-

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rechtweisen der Replik unter dem Regime der zürcherischen ZPO verhältnismäs-
sig ist und letztlich dem Anspruch auf rechtliches Gehör standhalten würde (vgl.
Hauser/Schweri, Komm. GVG, § 131 N 12 und 20; a.M. Temperli, a.a.O., S. 129).
Denn die von der Vorinstanz angedrohte Rechtsfolge für den Weigerungsfall fin-
det – im Gegensatz zum neuen Recht (Art. 132 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 ZPO) – keine
rechtliche Grundlage im Gesetz (§ 131 GVG). Allein die Ungewissheit darüber, ob
die vom Kläger vorzunehmende Kürzung seiner Replik von der Vorinstanz als ge-
nügend anerkannt werden wird oder wie die Vorinstanz im Weigerungsfall verfah-
ren wird, stellt keinen genügenden Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
dar. Dass dem Kläger durch die Kürzung erhebliche Umtriebe tatsächlicher Natur
(Zeit und Geld) – mit anderen Worten tatsächliche Nachteile – drohen, bringt er
nicht vor. Damit braucht hier nicht auf die in der Lehre umstrittene Frage einge-
gangen zu werden, ob es sich beim nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
um einen solchen rechtlicher Natur handeln muss (BSK ZPO-Spühler, Art. 319
N 7; BK ZPO II-Sterchi, Art. 319 N 12) oder ob auch ein tatsächlicher Nachteil
ausreichen würde und von welcher Qualität er sein müsste (Blickenstorfer, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 319 N 39; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 319 N 15).
5.3. Zusammenfassend ist weder ersichtlich noch rechtsgenügend darge-
tan, dass dem Kläger durch die Fristansetzung zur Kürzung der Replik ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Da die Anfechtungsvoraussetzungen
nicht erfüllt sind, ist es der Kammer im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
verwehrt, den Entscheid der Vorinstanz vom 2. August 2013 betreffend Zurück-
weisung der Replik zu überprüfen. Eine durch die angefochtene vorinstanzliche
Verfügung unter Umständen erfolgende Gehörsverletzung wird der Kläger mit
dem Endentscheid rügen können. Auf die Beschwerde ist folglich nicht einzutre-
ten. Zufolge der erteilten aufschiebenden Wirkung wird die Vorinstanz dem Kläger
die Frist gemäss Dispositiv Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung neu anzusetzen
haben.

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III.
Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Beschwerdever-
fahren zu befinden. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf
Fr. 2'000.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen. Man-
gels relevanter Umtriebe ist der Beklagten keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger auferlegt
und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Horgen,
je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. Oktober 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli
versandt am:
se