zh_obergericht · LF200056 · 2020-11-05 · de
Einsprache / Erbschaftsverwaltung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF200056-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 5. November 2020
in Sachen
A._____, Dr. iur.,
Beschwerdeführer und Willensvollstrecker
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. Y1._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
betreffend Einsprache / Erbschaftsverwaltung
im Nachlass von D._____, geboren tt. September 1936, Staatsangehörig-
keit: E._____, gestorben tt.mm.2018, wohnhaft gewesen in F._____
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Uster vom 12. August 2020 (EL200073)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1. Am tt.mm.2018 verstarb der seit dem tt.mm.2016 verwitwete D._____
(nachfolgend: Erblasser), geb. tt. September 1936, in F._____, wo er zuletzt
wohnhaft war. Er hinterliess drei Söhne: B._____ (nachfolgend: Beschwerdegeg-
ner), C._____ (nachfolgend: Verfahrensbeteiligter) und A._____ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) (vgl. act. 5 und 6).
1.2. Am 11. Januar 2019 bescheinigte das Einzelgericht im summarischen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Uster (nachfolgend: Vorinstanz) den drei Söhnen,
dass sie die einzigen gesetzlichen Erben des Erblassers seien, bis anhin keine
Verfügung von Todes wegen zur amtlichen Eröffnung eingeliefert worden und
keine Erbausschlagungserklärung eingegangen sei (vgl. Erbschein act. 6).
1.3. Mit Eingabe vom 18. März 2020 reichte der Beschwerdeführer der Vor-
instanz ein eigenhändiges Testament des Erblassers in E._____ Sprache vom 22.
November 2016 zur amtlichen Eröffnung ein (vgl. act. 8 und 9).
1.4. Im Rahmen der vorläufigen Auslegung des Testamentes vom 22. Novem-
ber 2016 kam die Vorinstanz zum Schluss, der Erblasser habe mit diesem Tes-
tament alle bisherigen Testamente aufgehoben, die beiden gesetzlichen Erben
B._____ und C._____ (Beschwerdegegner und Verfahrensbeteiligter) auf den
Pflichtteil gesetzt und den gesetzlichen Erben A._____ (Beschwerdeführer) im
Umfang der frei verfügbaren Quote als Erben eingesetzt. Letzterer sei zudem zum
Willensvollstrecker ernannt worden und er habe das Mandat mit Schreiben vom
18. März 2020 angenommen (vgl. act. 15 E. 3.4 f.). Mit Urteil vom 8. Juli 2020
(act. 15) hob die Vorinstanz die Erbbescheinigung vom 11. Januar 2019 auf und
forderte die ausgestellten Exemplare zurück (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 2), stell-
te den Erben unter gegebenen Voraussetzungen und namentlich unter Vorbehalt
einer Einsprache die Ausstellung einer Erbbescheinigung in Aussicht (vgl. a.a.O.,
Dispositiv-Ziffer 3), nahm Vormerk von der Annahme des (Willensvollstrecker-

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)Mandates durch den Willensvollstrecker (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 3) und
schrieb das Geschäft ab (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 4). Gleichentags stellte die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein Willensvollstreckerzeugnis aus (vgl.
act. 17).
1.5. Mit Eingabe vom 31. Juli 2020 (Datum Poststempel) erhob der Beschwer-
degegner Einsprache gegen die Ausstellung einer Erbbescheinigung (act. 19). Mit
Urteil vom 12. August 2020 (act. 20 = act. 27 = act. 30 [Aktenexemplar]) entschied
die Vorinstanz was folgt:
1. Von der Einsprache des gesetzlichen Erben Nr. 1 gegen die Ausstellung der
Erbenbescheinigung wird Vormerk genommen. Solange die Einsprache nicht
beseitigt ist, wird keine Erbenbescheinigung ausgestellt.
2. Über den Nachlass des D._____ wird die Erbschaftsverwaltung angeordnet
und das Notariat F._____ damit beauftragt.
3. Das Notariat F._____ wird angewiesen, dem Einzelgericht eine Ausfertigung
des Inventars einzureichen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 200.00.
5. Die Kosten werden dem Einsprecher, B._____, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. iur. Y2._____, … [Adresse], auferlegt.
6./7. (Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung betr. Berufung).
1.6. Dagegen erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig (vgl. act. 20 i.V.m.
act. 21 i.V.m. act. 23-26) "Berufung" (vgl. dazu nachfolgende E. 2.2) samt Beila-
gen (vgl. act. 28/3-5 und 29).
1.7. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-
21). Auf weitere prozessleitende Schritte wurde verzichtet. Mit Eingabe vom
26. Oktober 2020 (act. 35) konstituierte sich Rechtsanwalt LL.M. Y1._____ als
Rechtsvertreter des Beschwerdegegners (vgl. act. 34) und reichte eine entspre-
chende Vollmacht ins Recht (vgl. act. 36). Das Verfahren ist spruchreif.

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2. Prozessuales
2.1. Die Ausstellung von Erbbescheinigungen und die Anordnung der Erb-
schaftsverwaltung gehören zu den Sicherungsmassregeln des Erbganges (Titel
vor Art. 551 i.V.m. Art. 554 ZGB). Es handelt sich um eine Angelegenheit der
freiwilligen Gerichtsbarkeit, welche der Kanton Zürich dem Einzelgericht im sum-
marischen Verfahren zugewiesen hat (vgl. Art. 554 und Art. 559 Abs. 1 i.V.m.
Art. 551 Abs. 1 ZGB und Art. 54 Abs. 1-3 SchlT ZGB; § 24 lit. c und § 137 lit. d
GOG/ZH i.V.m. Art. 248 lit. e ZPO). Das Verfahren richtet sich, soweit nicht die
ZPO anwendbar ist, nach kantonalem Recht (Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB).
2.2. Die Berufung ist namentlich zulässig gegen erstinstanzliche Endentscheide
(vgl. Art. 308 Abs. 1 ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist weiter
vorausgesetzt, dass der Streitwert der vor Vorinstanz zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Bei
erbrechtlichen Geschäften der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird für die Ermittlung
des Streitwertes praxisgemäss vom letzten steuerbaren Vermögen des Erblas-
sers ausgegangen. Dieses beträgt vorliegend Fr. 0.– (vgl. act. 4). Der Streitwert
für eine Berufung ist damit nicht erreicht. Die "Berufung" ist daher als Beschwerde
entgegenzunehmen.
2.3. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist
schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Be-
schwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichti-
ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 320 ZPO).
Dabei ist von der beschwerdeführenden Partei im Einzelnen darzulegen, aus wel-
chen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig ist und inwiefern er abgeän-
dert werden soll (sog. Begründungslast), d.h. sie muss sich mit den Erwägungen
des vorinstanzlichen Entscheids auseinandersetzen. Auf Beschwerden, denen es
an einer hinreichenden Begründung fehlt, ist nicht einzutreten (vgl. etwa OGer ZH
PF160023 vom 8. Juli 2016, m.w.H.). Neue Tatsachenbehauptungen und neue
Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1
ZPO).

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2.4. Da die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) das Gericht nicht dazu verpflich-
tet, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Par-
teien eingehend auseinanderzusetzen, kann sich die nachfolgende Begründung
auf die für den Entscheid wesentlichen Überlegungen konzentrieren (vgl.
BGE 142 III 433 ff., E. 4.3.2 m.w.H.).
3. Materielles
3.1. Erbbescheinigung / Einsprache (Dispositiv-Ziffer 1)
3.1.1. Die Vorinstanz nahm von der Einsprache des Beschwerdegegners vom
31. Juli 2020 (act. 19) Vormerk und hielt fest, solange die Einsprache nicht besei-
tigt sei, werde keine Erbbescheinigung ausgestellt (act. 30 E. 1 und Dispositiv-
Ziffer 1 S. 3).
3.1.2. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, die
Vorinstanz hätte die Ausstellung einer Erbbescheinigung nicht verweigern dürfen.
In der letztwilligen Verfügung seien weder nichtgesetzliche Erben eingesetzt noch
gesetzliche Erben ausgeschlossen worden. Damit entbehre die nach der Testa-
mentseröffnung erfolgte Einsprache durch den Beschwerdegegner jeglicher
Grundlage. Die Erbberechtigung von gesetzlichen Erben könne nicht i.S.v.
Art. 559 ZGB bestritten werden (vgl. act. 23 S. 4).
3.1.3. Art. 559 Abs. 1 ZGB sieht vor, dass den eingesetzten Erben, wenn die ge-
setzlichen Erben oder die aus einer früheren Verfügung Bedachten nicht aus-
drücklich deren Berechtigung bestritten haben, nach Ablauf eines Monats seit der
Mitteilung an die Beteiligten auf ihr Verlangen von der Behörde eine Bescheini-
gung darüber ausgestellt wird, dass sie unter Vorbehalt der Ungültigkeitsklage
und der Erbschaftsklage als Erben anerkannt seien.
3.1.4. Den eingesetzten Erben darf die Erbenbescheinigung nicht ausgestellt
werden, wenn ihre Berechtigung durch die gesetzlichen Erben oder durch Erben,
die aus derselben oder einer früheren Verfügung bedacht wurden, ausdrücklich
bestritten wird. Dies gilt solange, bis die Berechtigung rechtskräftig bejaht worden
ist (EMMEL, in: Abt/Weibel, Praxiskommentar Erbrecht, 4. Aufl. 2019, Art. 559 N 9;

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BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 6. Aufl., Art. 556 N 13). Eine gesetzliche Erbin,
der testamentarisch ein weiterer Erbteil zugewiesen wird, ist auch eine eingesetz-
te Erbin, so dass eine Anfechtung ihrer Berechtigung möglich ist (EMMEL, a.a.O.,
Art. 559 N 10 mit Hinweis auf OGer ZH LF160005 vom 22. Februar 2016 E. 2 d).
3.1.5. Der Beschwerdegegner ist gesetzlicher Erbe im Nachlass des Erblassers
und er wurde – gleich wie der Verfahrensbeteiligte – vom Erblasser gemäss vor-
läufiger Auslegung des Testaments auf den Pflichtteil gesetzt, während der Be-
schwerdeführer im Umfang der frei verfügbaren Quote als Erbe eingesetzt wurde.
Wenn der Beschwerdeführer die Meinung vertritt, es dürfe ihm als gesetzlichem
Erben trotz der Einsprache eines anderen gesetzlichen Erben die verlangte Erb-
bescheinigung nicht verweigert werden, übersieht er, dass er sich im Umfang der
frei verfügbaren Quote nicht auf die gesetzliche Erbfolge, sondern einzig auf die
Erbeinsetzung gemäss Testament berufen kann. Der testamentarisch zugewiese-
ne Erbanteil ist kein "gesetzlicher" Anspruch, auch wenn der Beschwerdeführer
im Umfang von einem Drittel auch gesetzlicher Erbe ist. In der Erbbescheinigung
werden gesetzliche wie auch eingesetzte Erben aufgeführt; nach Zürcher Praxis
wird in der Erbbescheinigung insbesondere auch festgehalten, wenn gesetzliche
Erben auf den Pflichtteil gesetzt wurden und die dadurch frei werdende Quote
einem eingesetzten Erben zugewiesen wurde. Da sich der Beschwerdeführer im
Umfang der verfügbaren Quote auf seine Erbeneinsetzung im Testament beruft
und der Beschwerdegegner diese Erbeinsetzung mit seiner Einsprache bestreitet,
hat dies zwingend zur Folge, dass im vorliegenden Nachlass keine Erbbescheini-
gung ausgestellt werden darf. Daran ändern auch die vom Beschwerdeführer an-
geführten Literaturstellen nichts. Somit hat die Vorinstanz zu Recht von der Ein-
sprache des Beschwerdegegners Vormerk genommen und festgehalten, dass
keine Erbbescheinigung ausgestellt wird, solange die Einsprache nicht beseitigt
ist.
3.2. Anordnung der Erbschaftsverwaltung (Dispositiv-Ziffer 2)
3.2.1. Die Anordnung der Erbschaftsverwaltung begründete die Vorinstanz damit,
diese sei gemäss Art. 554 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB anzuordnen, wo das Gesetz sie für
besondere Fälle vorsehe. Ein besonderer Fall sei die schwebende Rechtslage

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nach Testamentseinreichung im Sinne von Art. 556 Abs. 3 ZGB, wozu nach herr-
schender Lehre und Praxis auch der Fall zähle, dass nach Testamentseröffnung
und Mitteilung an die Beteiligten Einsprache im Sinne von Art. 559 ZGB erhoben
werde (vgl. act. 30 E. 2.1).
3.2.2. Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich im Wesentlichen geltend,
selbst wenn von einer rechtsgültigen Einsprache auszugehen wäre, wäre man-
gels Gefahr einer Beeinträchtigung des Erbgangs ohne die Anordnung der Erb-
schaftsverwaltung keine solche anzuordnen, da der Erblasser seit über zwei Jah-
ren verstorben sei, er (der Beschwerdeführer) als Willensvollstrecker eingesetzt
sei und sein Amt angenommen habe (vgl. a.a.O., S. 5).
3.2.3. Die Erbschaftsverwaltung wird in den in Art. 554 Abs. 1 Ziff. 1 bis 4 ZGB
aufgeführten Fällen angeordnet. Art. 556 Abs. 3 ZGB weist die Testamentseröff-
nungsbehörde an, nach Einlieferung einer letztwilligen Verfügung entweder die
Erbschaft einstweilen den gesetzlichen Erben zu überlassen "oder die Erb-
schaftsverwaltung anzuordnen". Die Anordnung der Erbschaftsverwaltung nach
Art. 556 Abs. 3 ZGB gilt als Anwendungsfall von Art. 554 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB. Sie
unterliegt nicht den Voraussetzungen von Art. 554 Abs. 1 Ziff. 1–3 ZGB (BSK
ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art. 556 N 28 mit Hinweisen). Liegt ein potentieller
Interessenkonflikt zwischen gesetzlichen und eingesetzten Erben vor und/oder ist
gegen die Ausstellung der Erbbescheinigung an die eingesetzten Erben durch die
gesetzlichen Erben Einsprache nach Art. 559 ZGB erhoben worden, so sollte im
Zweifelsfalle die Erbschaftsverwaltung angeordnet werden (BSK ZGB II-
KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 556 N 28 mit weiteren Hinweisen).
3.2.4. Aufgrund der vom Beschwerdegegner erhobenen Einsprache liegt praxis-
gemäss ein Grund für die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung vor. Darüber
hinaus ergibt sich das Bedürfnis nach Sicherung des Erbganges durch Anordnung
einer Erbschaftsverwaltung in der vorliegenden Konstellation auch aus dem von
der Vorinstanz angeführten Umstand, dass sich die gesetzlichen Erben als Par-
teien in einem Zivilprozess mit der Geschäfts-Nr. CG150005 gegenüberstehen.
Zu diesem Verfahren kam es auf Klage des Beschwerdegegners und des Verfah-
rensbeteiligten, nachdem sich der Beschwerdeführer am 5. Mai 2011 auf dem

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Wege einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung den Zuschlag der elterlichen
Liegenschaft als Auktionator selbst erteilt hatte (vgl. OGer ZH LB150065 vom
30. November 2015, E. I./1.). Aufgrund der erhobenen Einsprache wie auch auf-
grund der durch den Zivilprozess hervorgerufenen Konfliktsituation zwischen dem
Beschwerdeführer einerseits und dem Beschwerdegegner sowie dem Verfah-
rensbeteiligten andererseits ist die Anordnung der Erbschaftsverwaltung im vor-
liegenden Nachlass geradezu geboten. Daran ändert die Tatsache nichts, dass
seit dem Tod des Erblassers bereits zwei Jahre vergangen sind. Die Anordnung
der Erbschaftsverwaltung durch die Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.
3.3. Beauftragung des Notariates mit der Erbschaftsverwaltung (Dispositiv-
Ziffer 2)
3.3.1. Die Vorinstanz begründete die Beauftragung des Notariates F._____ – in
Abweichung von Art. 554 Abs. 2 ZGB – im Wesentlichen damit, es sei von einer
Interessenkollision auszugehen, da der ernannte Willensvollstrecker, der Be-
schwerdeführer, zugleich gesetzlicher Erbe sei und dem Beschwerdegegner so-
wie dem Verfahrensbeteiligten im Verfahren CG150005 gegenüberstehe (vgl.
act. 30 E. 2.2 und 2.3).
3.3.2. Der Beschwerdeführer hält dem im Wesentlichen entgegen, eine solche In-
teressenkollision habe die Vorinstanz bereits im rechtskräftigen Urteil vom 8. Juli
2020 geprüft und verneint. Wenn die Vorinstanz nun den gleichen Sachverhalt im
angefochtenen Entscheid diametral anders beurteile und ohne neue oder verän-
derte Verhältnisse von einer Interessenkollision ausgehe, liege eine rechtsunglei-
che Behandlung vor, was Art. 8 Abs. 1 BV verletze (vgl. act. 23 S. 6 mit Verweis
auf zahlreiche Literaturstellen, wonach namentlich die gleichen Regeln [bei der
Erbschaftsverwaltung] wie bei der Willensvollstreckung gölten).
3.3.3. Die Vorinstanz hat im (Testamenteröffnungs-)Urteil vom 8. Juli 2020 eine
Interessenkollision weder geprüft noch verneint. Es ist nicht ersichtlich, worin der
Beschwerdeführer solches erkennen will. Unklar ist auch, was der Beschwerde-
führer aus den zahlreichen angeführten Literaturstellen zu seinen Gunsten ablei-
ten will. Auch wenn die Vorinstanz die Annahme des Willensvollstreckermandates

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vorgemerkt hat, hat sie den Beschwerdeführer damit nicht zum Willensvollstrecker
ernannt. Die Vormerknahme und die behördliche Mitteilung sind für die Ernen-
nung nicht konstitutiv, da diese rechtsgültig durch Verfügung von Todes wegen
erfolgt (vgl. BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 517 insb. N 11, 14 und
17). Darüber hinaus könnte eine Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit ge-
mäss Art. 256 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen oder auf Antrag aufgehoben oder
abgeändert werden, wenn sie sich im Nachhinein als unrichtig erwiese, es sei
denn, das Gesetz oder die Rechtssicherheit stünden entgegen. Somit wäre die
Vorinstanz – hätte sie eine Interessenkollision im Urteil vom 8. Juli 2020 tatsäch-
lich verneint – nicht daran gebunden. Eine rechtskräftige Prüfung und Verneinung
einer massgebenden Interessenkollision durch die Vorinstanz liegt daher entge-
gen der Ansicht des Beschwerdeführers von vornherein nicht vor.
3.3.4. Wie bereits festgehalten, ist aufgrund des vorstehend erwähnten Interes-
senskonflikts die Anordnung der Erbschaftsverwaltung angezeigt. Bei dieser
Sachlage versteht es sich von selbst, dass die Erbschaftsverwaltung nicht dem
sich in einem Interessenkonflikt befindenden Willensvollstrecker überlassen wer-
den kann. Ob unter den gegebenen Umständen die Anordnung der Erbschafts-
verwaltung allenfalls schon früher geboten gewesen wäre, muss hier nicht geklärt
werden.
3.3.5. Die Beauftragung des Notariates F._____ mit der Erbschaftsverwaltung ist
somit nicht zu bestanden. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungen
4.1 Wie vorstehend erwähnt, ist von einem Streitwert von Fr. 0.– auszugehen
(vgl. E. 2.2). Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 150.–
festzusetzen.
4.2 Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Beschwerdeführer aufzuer-
legen (vgl. Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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4.3 Parteientschädigungen werden keine zugesprochen: dem Beschwerdeführer
nicht, weil er mit seiner Beschwerde unterliegt, dem Beschwerdegegner nicht,
weil ihm keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und den Verfahrensbeteiligten, an den
Beschwerdegegner unter Beilage einer Kopie der Beschwerdeschrift
(act. 23), sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Be-
zirksgerichts Uster, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 0.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
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