zh_obergericht · LF180005 · 2018-02-12 · de
Gegenstandslosigkeit der Einsprache


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF180005-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Leitender Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden.
Urteil vom 12. Februar 2018
in Sachen
A._____,
Berufungskläger,
betreffend
Gegenstandslosigkeit der Einsprache
im Nachlass von B._____, geboren am tt. Juni 1938, von Zürich, gestorben
am tt.mm.2015, wohnhaft gewesen C._____-Str. …, … Zürich,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksge-
richtes Zürich vom 5. Januar 2018 (EN160553)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1, sinngemäss)
Im Nachlass von B._____ wird gegen die Ausstellung eines Erbschei-
nes an D._____ (Ehefrau des Erblassers) gemäss Urteil vom 8. No-
vember 2016 (Geschäfts-Nr. EL160898) Einsprache erhoben.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich:
(act. 13)
1. Das Geschäft wird zufolge Gegenstandslosigkeit der Einsprache erledigt
abgeschrieben.
2. Der eingesetzten Erbin (Ziff. II/4) wird nach unbenütztem Ablauf der Beru-
fungsfrist der Erbschein laut Dispositiv Ziff. 2 des Urteils vom 8. November
2016 (Geschäfts Nr. EL160898) ausgestellt.
3. Der Erbschaftsverwalter wird ermächtigt, das Nachlassvermögen nach un-
benütztem Ablauf der Berufungsfrist der Erbin (Ziff. II/4) herauszugeben. Die
Erbschaftsverwaltung wird auf diesen Zeitpunkt hin (Herausgabe der Hinter-
lassenschaft) aufgehoben.
Die Regelung des Nachlasses ist Sache der Erbin.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt und dem Einsprecher
(Ziff. I) auferlegt.
5. [Mitteilung]
6. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
(act. 14)
1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Erb-
schaftssachen, vom 5. Januar 2018 sei aufzuheben, das Verfah-

- 3 -
ren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen und es sei das Erb-
scheinsverfahren zu sistieren bis zum Abschluss des in Israel
hängigen Gerichtsverfahrens, in welchem die Gültigkeit der Tes-
tamentskopie geprüft wird.
2. Eventualiter sei ein Erbschein auf die gesetzlichen Erben auszu-
stellen.
3. Dem Einsprecher seien keine Kosten aufzuerlegen.
Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
Der am tt. April 1938 in … [Stadt in Österreich] geborene B._____ verstarb am
tt.mm.2015 in Zürich. Am 23. Februar 2015 wurde den gesetzlichen Erben eine
Erbbescheinigung ausgestellt. Am 29. September 2016 wurde die Kopie eines in
hebräischer Sprache abgefassten Testaments vom 11. August 2009 eingereicht.
Dieses wurde mit Urteil vom 8. November 2016 eröffnet. D._____, der Ehefrau
des Erblassers, wurde unter dem Vorbehalt einer allfälligen Einsprache die Aus-
stellung eines Erbscheines in Aussicht gestellt. Am 8. Dezember 2016 erhob
A._____, der Sohn des Erblassers, Einsprache. Er machte geltend, das Testa-
ment sei ungültig oder nichtig. Er erwäge die Ergreifung von erbrechtlichen Kla-
gen. Am 12. Dezember 2016 wurde verfügt, dass kein Erbschein ausgestellt wer-
de, solange die Einsprache zu Recht bestehe. Sodann wurde über den Nachlass
die Erbschaftsverwaltung durch den Notaren des Kreises …-Zürich angeordnet.
Mit Urteil vom 5. Januar 2018 schrieb das Bezirksgericht Zürich die Einsprache ab
und stellte D._____ die Ausstellung eines Erbscheines in Aussicht (act. 13). Der
Entscheid wurde A._____ am 12. Januar 2018 zugestellt (act. 12/1). Am 21. Ja-
nuar 2018 (Datum Poststempel) erhob er rechtzeitig Berufung. Die Akten der Vo-
rinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Begründung der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog, die Rechtsfolgen einer Einsprache könnten nicht auf unbe-
stimmte Zeit bestehen bleiben. Eine Einsprache sei als hinfällig zu betrachten,
wenn das Testament nicht innert der ordentlichen einjährigen Klagefrist gemäss

- 4 -
Art. 521 Abs. 1 bzw. Art. 533 Abs. 1 ZGB angefochten worden sei. A._____ habe
am 30. Mai 2017 mitgeteilt, dass in Israel auf verschiedenen Ebenen Untersu-
chungen durchgeführt würden. Es gebe viele Beweise für die Behauptung der
Fälschung des Testaments. Die Vorinstanz hielt fest, es sei fraglich, ob ein israe-
lischer Entscheid über die Gültigkeit des Testaments in der Schweiz anerkannt
werden könnte. Die Frage könne indes offen bleiben, da A._____ nicht behauptet
habe, ein entsprechendes Verfahren eingeleitet zu haben. Gemäss den Auskünf-
ten des zuständigen Friedensrichteramtes sowie der Geschäftskontrolle des Be-
zirksgerichts Zürich sei bisher keine Klage angehoben worden. Das Geschäft sei
zufolge Gegenstandslosigkeit der Einsprache abzuschreiben. D._____ sei ein
Erbschein auszustellen.
3. Argumente des Berufungsklägers
A._____ bringt vor, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, er hätte
innert Jahresfrist eine Klage anheben müssen. Das Testament sei nichtig. Auf
Feststellung der Nichtigkeit könne auch nach Ablauf eines Jahres geklagt werden.
Die Nichtigkeit sei zudem in jedem Verfahren zu beachten, insbesondere im Ver-
fahren um Ausstellung eines Erbscheines. Doch selbst wenn man der Ansicht der
Vorinstanz, wonach innert eines Jahres eine Klage hätte erhoben werden müs-
sen, richtig wäre, wäre der Entscheid falsch. Denn die Ungültigkeitsklage verjähre
ein Jahr nach Kenntnis der Ungültigkeit (Art. 521 Abs. 1 ZGB). Diese Frist sei
noch nicht abgelaufen bzw. habe noch gar nicht zu laufen begonnen. Denn erst
sichere Kenntnis der Ungültigkeit löse die Frist aus, blosse Vermutungen oder ein
Verdacht genügten nicht.
Für die Behauptung der Fälschung gebe es verschiedene Verdachtsmomente.
Das Testament liege nur in Kopie vor, was die Untersuchung der Echtheit er-
schwere oder verunmögliche. Es sei nicht behauptet worden, dass und wo ein
Original aufbewahrt worden sei und ob dieses durch Zufall oder Verschulden Drit-
ter vernichtet worden sei. Allein dies führe zur Nichtigkeit des Testaments.
Das Testament sei in hebräischer Sprache abgefasst, obwohl der Erblasser die
Sprache nicht wirklich beherrscht habe. Er sei zwar in der Lage gewesen, Gebete

- 5 -
zu lesen und auszusprechen, er habe sich aber nicht auf hebräisch verständigen
können. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Erblasser ein ihm nicht verständli-
ches Testament in einer Fremdsprache hätte unterschreiben sollen. Der Erblasser
sei ein erfolgreicher Zürcher Geschäftsmann gewesen. Hätte er ein Testament er-
richten wollen, hätte er dies in Zürich unter Beizug eines Anwalts, Notars oder
Treuhänders tun können. Das Testament sei aber angeblich in Israel verfasst
worden, was sehr suspekt sei. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass der Erblas-
ser bei einem Aufenthalt in Israel bei einem zufälligen Treffen zwei ihm nicht nä-
her bekannte Personen gefragt haben sollte, ob diese ihm als Zeugen für das
Testament zur Verfügung stünden.
Die beiden vorhandenen Kopien des Testaments wiesen unterschiedliche Forma-
te auf. Bei einer Kopie fehle die Kopfzeile, bei der anderen die Unterschrift der
Zeugen. Bei dem Exemplar, das dem Gericht eingereicht worden sei, habe dann
plötzlich alles auf einem Blatt Platz gehabt.
Das Testament sei erst lange nach dem Tod des Erblassers aufgetaucht. Auch
dies sei ein Indiz für eine Fälschung. Die Kopie sei bei einem Testaments-Zeugen
aufgetaucht, der ansonsten keine Beziehung zum Erblasser gepflegt habe. Auch
dies sei sonderbar.
Das Testament sei nicht vom Erblasser, sondern von einer Drittperson geschrie-
ben worden. Der maschinengeschriebene Teil sei handschriftlich ergänzt worden.
Von wem sei unbekannt.
Rabbiner E._____ habe die beiden Zeugen befragt. Diese seien nicht in der Lage
gewesen, den Erblasser zu beschreiben. Der Erblasser habe wegen Hüftproble-
men einen stark schwankenden auffälligen Gang gehabt. Die Zeugen hätten da-
von nichts gewusst.
Das Gesagte untermauere den Verdacht der Fälschung. Sichere Kenntnis habe
A._____ aber nicht. Ein von ihm beauftragter Gutachter habe sich zur Frage, ob
eine Fälschung vorliege, aufgrund des spärlichen Materials nicht äussern können.
In Israel sei eine Anzeige wegen Urkundenfälschung erstattet worden. Am 21. Mai

- 6 -
2017 sei zudem in Israel Klage auf Forderung gegen den Nachlass erhoben wor-
den. Frühestens nach Abschluss des Verfahrens könne von sicherer Kenntnis im
Sinne von Art. 521 ZGB ausgegangen werden.
4. Würdigung
Gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB kann ein Berechtigter die Ausstellung eines Erb-
scheines durch Einsprache verhindern. Nach der Praxis der Kammer soll der Be-
rechtigte aber die Ausstellung des Erbscheines nicht auf unbestimmte Zeit verei-
teln können. Es obliegt ihm, innert Jahresfrist Klage zur Durchsetzung seiner Er-
benstellung anzuheben (OGer ZH, LF150041, vgl. BGE 128 III 318). Dies muss
auch dann gelten, wenn nicht die Ungültigkeit des Testaments oder ein Herabset-
zungsgrund, sondern die Nichtigkeit wegen Fälschung geltend gemacht wird,
auch wenn die Berufung auf eine Nichtigkeit keiner Verjährung unterliegt. Denn
die Praxis bezweckt nicht, dass der behauptete Erbe in jedem Fall die Verjäh-
rungsfrist ausnützen kann (im Extremfall ist es möglich, dass die einjährige relati-
ve Frist noch gar nicht zu laufen begonnen hat, wenn die absolute zehnjährige
Frist bereits abgelaufen ist; BSK ZKG II-Forni/Piatti, Art. 521 N 2), sondern sie will
dem vorläufig als berechtigt Erscheinenden die Verfügung über den Nachlass
verschaffen, sofern nicht innert zumutbarer Zeit Klage erhoben wurde.
Der Kläger macht geltend, die relative Verjährungsfrist gemäss Art. 521 Abs. 1
ZGB habe noch gar nicht zu laufen begonnen. Dies ist nicht zutreffend. Denn der
Berufungskläger behauptet, die Fälschung des Testaments erkenne man schon
daran, dass dieses auf Hebräisch und damit in der Sprache verfasst sei, die der
Erblasser nicht genügend beherrscht habe. Auch die übrigen geltend gemachten
Umstände sind solche, die dem Berufungskläger bereits im Zeitpunkt der Testa-
mentseröffnung bekannt waren. Er hatte damit genügend sichere Kenntnis der
von ihm behaupteten Fälschungsmerkmale, um Klage erheben zu können. Es war
ihm – auch wenn wegen der Behauptung der Fälschung und nicht eines Ungültig-
keitsgrundes gar kein Fall von Art. 521 Abs. 1 ZGB vorliegt – zumutbar, innert
Jahresfrist zu klagen. Er liess die Frist ungenutzt verstreichen. Der Entscheid der
Vorinstanz, D._____ nunmehr den Erbschein auszustellen, war deshalb richtig.

- 7 -
Der Berufungskläger wendet ein, er habe am 21. Mai 2017 in Jerusalem über Drit-
te eine Klage eingereicht. Dies erwähnte er obwohl bekannt gegenüber der Vor-
instanz nicht (insbesondere nicht im Brief vom 30. Mai 2017 an die Vorinstanz,
act. 16/14). Die neue Behauptung stellt ein unzulässige Novum dar (Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Berufungskläger
innert der Jahresfrist keine Klage angehoben hatte.
Im Sinne einer Eventualbegründung ist festzuhalten, dass die Berücksichtigung
der Klage vom 21. Mai 2017 dem Berufungskläger nichts nützen würde, da er
nicht am Verfahren beteiligt ist (act. 14 S. 6 und act. 16/13). Mit der Klage wurde
die Obliegenheit des Berufungsklägers auf Einreichung einer Klage nicht erfüllt.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Ausstellung des Erb-
scheines an D._____ möglicherweise trotz der vom Berufungskläger versäumten
Frist zu verweigern wäre, wenn die Fälschung des Testaments geradezu ins Auge
springen würde. Die Frage kann offen bleiben, da der Berufungskläger seine Be-
hauptungen selber als blosse Verdachtsmomente bezeichnet (act. 14 S. 4). Von
einem offensichtlich gefälschten Testament kann keine Rede sein.
Die Rügen des Berufungsklägers sind nicht stichhaltig. Die Berufung ist abzuwei-
sen und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen.
5. Prozesskosten
Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Verfahrens dem Berufungskläger auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
5. Januar 2018 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 800.00 festgesetzt.

- 8 -
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beru-
fungskläger auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger, Rechtsanwalt Dr.iur. X._____
(für D._____), das Notariat …-Zürich sowie an das Bezirksgericht Zürich und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic.iur. M. Hinden
versandt am:
12. Februar 2018