zh_obergericht · SB130032 · 2013-06-17 · de
mehrfache Pornographie


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130032-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, Oberrichterin lic. iur.
L. Chitvanni und Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz sowie die Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter
Urteil vom 17. Juni 2013
in Sachen
Staatsanwaltschaft See/Oberland,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. J. Vollenweider,
Anklägerin und Berufungsklägerin
gegen
A._____,
Beschuldigter und Berufungsbeklagter
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend
mehrfache Pornographie
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht,
vom 27. Juni 2012 (GB120001)

- 2 -
Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 16. Januar 2012
(Urk. 28) ist diesem Urteil beigeheftet.
Entscheid der Vorinstanz:
(Urk. 49 S. 13)
"Das Einzelgericht erkennt und verfügt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen Pornografie im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 StGB.
2. Der Beschuldigte wird – als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl vom 5. Februar 2007 – bestraft mit einer Geldstrafe von
10 Tagessätzen zu CHF 160.– sowie einer Busse von CHF 300.–.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
angesetzt.
Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft
nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'000.–.
5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer 4 werden auf die Gerichtskasse
genommen. Die Kosten der Untersuchung in der Höhe von CHF 900.–
werden dem Beschuldigten auferlegt.
6. Dem Beschuldigten wird für das vorliegende Verfahren aus der Gerichts-
kasse eine Entschädigung von CHF 3'000.– zugesprochen.
7. (Mitteilung)

- 3 -
8. Die folgenden Gegenstände werden eingezogen und nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils vernichtet:
- 11 CD-Rom/DVD.
Die folgenden Gegenstände werden eingezogen und nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils vernichtet. Dem Beschuldigten ist vorgängig die
Gelegenheit zu geben, durch die Kantonspolizei Zürich, KIA-ICT, auf seine
Kosten Kopien von legalen Dateien anfertigen zu lassen. Eine anderweitige
Absprache zwischen dem Beschuldigten und der vorgenannten Stelle be-
treffend Löschung der inkriminierten Dateien und Herausgabe der Fest-
platten, auf Kosten des Beschuldigten, bleibt vorbehalten.
- Festplatte Maxtor 6V300F0, 300 GB;
- Festplatte Western Digital WD1600JD-00GBB0, 160 GB;
- Festplatte Western Digital SC5000ABPS-01ZZB0, 500 GB;
- Festplatte Western Digital WD5000ABPS-01ZZB0, 500 GB.
Die folgenden Gegenstände werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils ohne Weiterungen freigegeben:
- PC "Steg", ohne Festplatten;
- PC "Compaq Presario", inkl. Festplatte;
- Notebook "Hewlett Packard Pavillion", inkl. Festplatte;
- Speicherkarte "Sony MS Duo".
9. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) der Staatsanwaltschaft See/Oberland
(Urk. 51 S. 3)
1. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'000.-- sei dem Beschuldigten aufzuerlegen.
2. Eine Entschädigung sei dem Beschuldigten nicht zuzusprechen.
b) der Verteidigung des Beschuldigten
Es liegen keine Anträge vor.

- 4 -
Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Am 27. Juni 2012 wurde der Beschuldigte durch das Bezirksgericht Meilen,
Einzelgericht, der mehrfachen Pornografie schuldig gesprochen und als Zusatz-
strafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. Februar 2007
mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 160.-- sowie einer Busse von
Fr. 300.-- bestraft. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben und die
Probezeit auf 2 Jahre angesetzt. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung
der Busse wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen festgesetzt. Weiter zog
das Gericht diverse Gegenstände ein resp. gab sie frei. Schliesslich wurde die
Entscheidgebühr auf die Gerichtskasse genommen, die Kosten der Untersuchung
dem Beschuldigten auferlegt und dem Beschuldigten für das Gerichtsverfahren
eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen
(Urk. 49 S. 13 ff.).
1.2. Gegen das mündlich und schriftlich eröffnete und begründet zugestellte
Urteil meldete die Staatsanwaltschaft innert Frist Berufung an (Urk. 43). Ebenso
fristgerecht ging die Berufungserklärung ein (Urk. 51). Sodann wurde in Anwen-
dung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO und Art. 401 StPO dem Beschuldigten Frist
angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten
auf die Berufung zu beantragen (Urk. 54). Mit gleicher Verfügung wurde den
Parteien Frist angesetzt, um mitzuteilen, ob sie mit der schriftlichen Durchführung
des Berufungsverfahrens einverstanden wären. Weiter wurde der Staatsanwalt-
schaft Frist angesetzt, um zu erklären, ob die Berufungserklärung für den Fall
der schriftlichen Durchführung des Verfahrens, als abschliessende Berufungs-
begründung zu verstehen wäre.

- 5 -
1.3. Mit Schreiben vom 4. Februar 2013 stimmte die Staatsanwaltschaft der
schriftlichen Durchführung des Verfahrens zu und erklärte gleichzeitig, ihre Beru-
fungserklärung sei als abschliessende Berufungsbegründung zu verstehen
(Urk. 56). Auch der Beschuldigte erhob keine Einwände gegen die schriftliche
Durchführung des Verfahrens und erklärte mit Schreiben vom 25. Februar 2013,
dass er auf Erhebung einer Anschlussberufung verzichte (Urk. 58).
1.4. Sodann wurde dem Beschuldigten mit Verfügung vom 27. Februar 2013
Frist zur Einreichung einer schriftlichen Berufungsantwort und der Vorinstanz Frist
zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 60). Die Vorinstanz verzichtete
auf Vernehmlassung (Urk. 62) und auch der Beschuldigte liess mitteilen, dass er
auf eine Berufungsantwort verzichte (Urk. 64). Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.
2. Umfang der Berufung
2.1. Die Staatsanwaltschaft ficht das Urteil der Vorinstanz vom 27. Juni 2012 in
Dispositiv-Ziffer 5 (Kostenauflage) und Ziffer 6 (Entschädigung) an. In diesem
Umfang ist das vorinstanzliche Urteil zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.2. Hingegen nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen sind Schuld-
und Strafpunkt (Dispositiv-Ziffern 1-3), die Festsetzung der Entscheidgebühr
(Dispositiv-Ziffer 4) sowie die Einziehung (Dispositiv-Ziffer 8), was festzustellen ist
(Art. 402 StPO i.V.m. 437 Abs. 1 StPO). Auf diese Punkte ist im Folgenden nicht
mehr weiter einzugehen.
II. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
1. Ausgangslage
1.1. Die Vorinstanz hat in analoger Anwendung von Art. 428 und 436 StPO die
Verfahrenskosten auf die Gerichtskasse genommen und dem Beschuldigten eine
Entschädigung zugesprochen (Urk. 49 S. 11).

- 6 -
1.2. Die Staatsanwaltschaft opponierte dagegen und führte aus, beim Ein-
spracheverfahren gegen den Strafbefehl handle es sich nicht um ein Rechtsmit-
telverfahren im Sinne der Strafprozessordnung, sondern um ein erstinstanzliches
Hauptverfahren. Damit könnten Art. 428 und 436 StPO nicht analog angewendet
werden (Urk. 51).
1.3. Zu klären ist folglich hernach, welche Bestimmungen im Verfahren der
Einsprache gegen einen Strafbefehl im Sinne von Art. 354 - 356 StPO für die Auf-
lage der Kosten und die Zusprechung einer Entschädigung zur Anwendung
gelangen.
2. Rechtliches
2.1. Bei der Einsprache gegen den Strafbefehl handelt es sich um einen
Rechtsbehelf, auf welchen die allgemeinen Bestimmungen für die Rechtsmittel
nach Art. 379 ff. nicht oder nur beschränkt anwendbar sind (Schwarzenegger in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf-
prozessordnung, Zürich 2010, N 1 zu Art. 354; Schmid, Praxiskommentar StPO,
Zürich/St.Gallen 2009, N 1 zu Art. 354). Mit der Staatsanwaltschaft handelt es
sich auch aufgrund der Terminologie in Art. 356 Abs. 1 StPO um ein erstinstanzli-
ches Hauptverfahren und nicht um ein Rechtsmittelverfahren im Sinne der
Art. 379 ff. StPO. Domeisen schliesst im Basler Kommentar sodann die Anwen-
dung von Art. 428 StPO im Verfahren nach Art. 354 - 356 StPO explizit aus
(Domeisen in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Strafprozessordnung, Basel 2011, N 2 zu Art. 428). Wenn der Gesetzgeber
bereits im erstinstanzlichen Verfahren dieselbe Kostenverteilung wie im Rechts-
mittelverfahren gewollt hätte, ist nicht einzusehen, weshalb er dies - nur zwei
Artikel zuvor - nicht kodifiziert hätte. Entscheidend ist jedoch, dass eine Kosten-
auflage auch möglich ist, wenn das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte
Person freigesprochen wird, sofern diese die Einleitung des Verfahrens rechts-
widrig und schuldhaft bewirkt hat (Art. 426 Abs. 2 StPO) (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_671/2012 vom 11. April 2013 E. 1.2).

- 7 -
2.2. Die Verlegung der Kosten (Art. 422 ff. StPO) richtet sich nach dem Grund-
satz, wonach Kosten zu tragen hat, wer sie verursacht. So gründet die Kosten-
tragungspflicht des Beschuldigten im Falle eines Schuldspruchs (Art. 426 Abs. 1
StPO) auf der Annahme, dass er Einleitung und Durchführung des Straf-
verfahrens als Folge seiner Tat veranlasst hat und daher zur Tragung der
Verfahrenskosten verpflichtet sein soll. Erforderlich ist ein adäquater Kausal-
zusammenhang zwischen dem zur Verurteilung führenden strafbaren Verhalten
und den durch die Abklärung entstandenen Kosten (Urteil des Bundesgerichts
6B_428/2012 vom 19. November 2012 E. 3.1 mit Hinweisen).
2.3. Im vorliegenden Fall hat der Beschuldigte die Kosten des Vorverfahrens
und des erstinstanzlichen Verfahrens durch seine Taten veranlasst. Es sind ihm
daher auch die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. Bei einer
Verurteilung besteht sodann kein Raum für Zusprechung einer Entschädigung.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens
Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres
Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Anträge der Staats-
anwaltschaft werden zwar vollumfänglich gutgeheissen – sie obsiegt damit –,
wenn eine Partei sich jedoch eines Antrages enthalten hat, ist sie praxisgemäss
nicht als unterliegend zu bezeichnen, hat aber auch keinen Anspruch auf Ent-
schädigung (vgl. Griesser in Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., N 2 zu Art. 428).
Da der Beschuldigte vorliegend keine Anträge gestellt hat, unterliegt er nicht und
es können ihm keine Kosten auferlegt werden. Die Kosten für das Berufungs-
verfahren fallen ausser Ansatz. Dem Beschuldigten ist keine Entschädigung für
das Berufungsverfahren zuzusprechen.

- 8 -
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzel-
gericht, vom 27. Juni 2012 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen Pornografie im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 StGB.
2. Der Beschuldigte wird – als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl vom 5. Februar 2007 – bestraft mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen
zu CHF 160.– sowie einer Busse von CHF 300.–.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
angesetzt.
Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht,
so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'000.–.
5. (…)
6. (…)
7. (Mitteilung)
8. Die folgenden Gegenstände werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils vernichtet:
- 11 CD-Rom/DVD.
Die folgenden Gegenstände werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils vernichtet. Dem Beschuldigten ist vorgängig die Gelegenheit zu geben,
durch die Kantonspolizei Zürich, KIA-ICT, auf seine Kosten Kopien von legalen
Dateien anfertigen zu lassen. Eine anderweitige Absprache zwischen dem Beschul-
digten und der vorgenannten Stelle betreffend Löschung der inkriminierten Dateien
und Herausgabe der Festplatten, auf Kosten des Beschuldigten, bleibt vorbehalten.
- Festplatte Maxtor 6V300F0, 300 GB;
- Festplatte Western Digital WD1600JD-00GBB0, 160 GB;
- Festplatte Western Digital SC5000ABPS-01ZZB0, 500 GB;
- Festplatte Western Digital WD5000ABPS-01ZZB0, 500 GB.

- 9 -
Die folgenden Gegenstände werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils ohne
Weiterungen freigegeben:
- PC "Steg", ohne Festplatten;
- PC "Compaq Presario", inkl. Festplatte;
- Notebook "Hewlett Packard Pavillion", inkl. Festplatte;
- Speicherkarte "Sony MS Duo".
9. (Rechtsmittel)"
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens werden
dem Beschuldigten auferlegt.
2. Dem Beschuldigten wird für das erstinstanzliche Verfahren keine Prozess-
entschädigung zugesprochen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen ausser Ansatz.
4. Dem Beschuldigten wird für das Berufungsverfahren keine Prozess-
entschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft See/Oberland
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft See/Oberland

- 10 -
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all-
fälliger Rechtsmittel an
− die Kasse des Bezirksgerichts Meilen
− die Vorinstanz [mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen
Mitteilungen an die Behörden, inkl. Formular A].
6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 17. Juni 2013
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. F. Bollinger lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter