zh_obergericht · PF150026 · 2015-05-20 · de
Vorsorgliche Beweisführung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF150026-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw D. Weil
Urteil vom 20. Mai 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuch- und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend
vorsorgliche Beweisführung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 30. März 2015 (ET110012)

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Erwägungen:
1.
1.1. Am 23. März 2011 machte der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan
Beschwerdeführer) gegen die Gesuchs- und Beschwerdegegnerin (fortan Be-
schwerdegegnerin) ein Verfahren um vorsorgliche Beweisführung beim Einzelge-
richt Audienz am Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz) anhängig. Prozessual
beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 5/1). Mit Ver-
fügung vom 3. Oktober 2011 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf un-
entgeltliche Prozessführung und Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsvertre-
ters im Umfang von Fr. 11'000.– abgewiesen. Im Mehrumfang wurde dem Be-
schwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es wurde ihm in der
Person von lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt (act. 5/42a
Disp. Ziff. 1).
Mit Verfügung vom 6. Januar 2015 entzog die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
die unentgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab Verfügungsdatum (act. 5/106
Disp. Ziff. 2). Auf Beschwerde des Beschwerdeführers hob das Obergericht des
Kantons Zürich mit Urteil vom 6. Februar 2015 Dispositiv Ziffer 2 dieser Verfügung
wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs auf und wies das Verfahren im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (act. 5/112).
In der Folge holte die Vorinstanz die Stellungnahme des Beschwerdeführers ein
(act. 5/113 und 5/120). Mit Verfügung vom 30. März 2015 entschied die Vor-
instanz abermals dahingehend, dass sie dem Beschwerdeführer die mit Verfü-
gung vom 3. Oktober 2011 im Fr. 11'000.– übersteigenden Umfang bewilligte un-
entgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab Datum der Verfügung entziehe, wobei
ein Erledigungsentscheid infolge Abstandsnahme oder Nichtleistung des Kosten-
vorschusses noch von der bisherigen Bewilligung erfasst sei (act. 3 = 5/130).
1.2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. April 2015 Be-
schwerde (act. 2, vgl. Sendenachweis act. 5/131). Er beantragt, es sei Ziffer 1 der
Verfügung vom 30. März 2015 aufzuheben und dem Beschwerdeführer die un-

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entgeltliche Rechtspflege im bisherigen Umfang weiterhin zu gewähren. Pro-
zessual beantragte er, es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzusetzen und es sei
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzubilligen (act. 2 S. 2). Die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen. Eine Stellungnahme ist nicht einzuholen
(Art. 119 Abs. 3 ZPO, Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
1.3. Anzumerken ist, dass die Beschwerdegegnerin entsprechend der Eingaben
in den vorinstanzlichen Akten (namentlich act. 5/6) sowie in früheren obergericht-
lichen Verfahren (vgl. Erw. 1.6 im Urteil des Obergerichts vom 6. Mai 2014, Ge-
schäfts-Nr. LF130080-O/U) als B._____ AG, …, und nicht als C._____ AG, …,
aufzunehmen war. Die Vorinstanz wird ihr Rubrum ebenfalls entsprechend anzu-
passen haben.
2.
2.1. Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im
Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei
der Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, son-
dern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides
geht (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 2. Aufl., Art. 326 N 3).
Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen die Verletzung des Rechtssicher-
heits- und Vertrauensprinzips nach Art. 6 EMRK. Es habe kein Grund vorgelegen,
um auf die formell rechtskräftige Verfügung vom 3. Oktober 2011 zurückzukom-
men, zumal dieses Vorhaben auch gegen den Gleichheitssatz verstosse. Verletzt
werde zudem das Recht auf Verbeiständung nach Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6
EMRK, die Rechtsweggarantie im Sinne von Art. 6 EMRK und Art. 29a BV und
das Diskriminierungsverbot, wie es in Art. 8 BV und Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK
gewährt werde (act. 2 S. 4).
2.2. Die Vorinstanz erwog, der Entscheid betreffend Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege stelle eine verwaltungsrechtliche Verfügung dar, die grund-

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sätzlich bis zum Abschluss des Hauptverfahrens wegen ursprünglicher oder nach-
träglicher Fehlerhaftigkeit abänderbar sei. Nach Art. 120 ZPO entziehe das Ge-
richt die unentgeltliche Rechtspflege, wenn der Anspruch darauf nicht mehr be-
stehe oder nie bestanden habe. Das Bundesgericht habe mit Entscheid vom
16. Januar 2014 erwogen, dass für gesonderte Beweiserhebungen ohne Gefahr
des Rechtsverlustes, wie sie Art. 158 Abs. 1 lit. b (zweite Alternative) ZPO zur
Verfügung stelle, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausgeschlos-
sen sei. Dies gelte auch dann, wenn die gesuchstellende Partei ein schutzwürdi-
ges Interesse an der vorsorglichen Beweisführung zur Abklärung der Prozess-
chancen glaubhaft gemacht habe (BGE 140 III 12, E. 3.3.3 ff.). Mit anderen Wor-
ten bestehe bei solchen Gesuchen keine gesetzliche Grundlage, auf die sich die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abstützen lasse. Es handle sich so-
mit um eine ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der Verfügung, mit der die unentgeltli-
che Rechtspflege bewilligt worden sei, da Art. 158 ZPO seit Inkrafttreten keine
Änderung erfahren habe. Deshalb dürfe die Verfügung vom 3. Oktober 2011 in
Anwendung von Art. 120 ZPO abgeändert werden.
Selbst wenn davon auszugehen wäre – so die Vorinstanz weiter –, dass es sich
um eine blosse Praxisänderung handle, wäre der Entzug der unentgeltlichen
Rechtspflege mit Wirkung ex nunc unter Berücksichtigung des Vertrauensgrund-
satzes zulässig. Der Beschwerdeführer habe keine Dispositionen konkret behaup-
tet und glaubhaft gemacht, die gegen den (künftigen) Entzug der unentgeltlichen
Rechtspflege sprächen. Die Fortdauer der unentgeltlichen Rechtspflege wäre
denn auch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbar. Sodann gehe
es nicht um eine Neubeurteilung der Voraussetzungen der fehlenden Aussichtslo-
sigkeit und der Mittellosigkeit. Grund für den Entzug sei, dass in Verfahren der
vorsorglichen Beweisführung zur Abklärung der Prozesschancen die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege per se ausgeschlossen sei. Die vom Beschwer-
deführer vorgebrachten Argumente gegen den Bundesgerichtsentscheid stünden
dem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege für die Zukunft ebenfalls nicht ent-
gegen. Es sei nicht die Aufgabe einer ersten Instanz, einen kürzlich veröffentli-
chenden Leitentscheid des Bundesgerichts in Frage zu stellen. Für ein Abweichen

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von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehle es an einem triftigen Grund
(act. 3 = 5/130 = 6).
2.3. Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung im Wesentlichen vor, dass es
sich bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht um einen Dauer-
sachverhalt handle. Angesichts der formellen Rechtskraft sei von einer Entschei-
dung auszugehen, die bis zum Abschluss des Verfahrens andauere und nicht
kurz vor Beendigung aufgehoben werden könne. Eine blosse Praxisänderung sei
nur ausnahmsweise ein Grund, um auf eine formell rechtskräftige Verfügung zu-
rückzukommen, und zwar wenn wichtige Polizeigüter betroffen seien, was hier
nicht der Fall sei. Eine Gerichtsentscheidung vermöge Geschicke nur für die Zu-
kunft zu beeinflussen, nicht auch bereits Entscheidungen, die in einem Zeitpunkt
ergangen seien, als der Betroffene noch nichts von der neuen Praxis habe wissen
können. Für die unentgeltliche Rechtspflege seien somit stets die Voraussetzun-
gen im Moment der Gesuchseinreichung von Bedeutung.
Selbst wenn von einem Dauersachverhalt auszugehen wäre – so der Beschwer-
deführer weiter –, dürfe die unentgeltliche Rechtspflege nicht entzogen werden,
da es an der offensichtlichen Unrichtigkeit fehle. Der Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege bestehe nach wie vor. Die diesbezügliche Rechtslage habe sich
nicht geändert, einzig die Praxis des Bundesgerichts habe sich geändert. Mithin
stütze er sich auf seine von Verfassung und Konvention eingestanden Rechte, die
vor und nach dem Entscheid universelle Geltung beanspruchen würden. Deshalb
verbiete es sich nur schon vom Ansatz her, von einer rechtlich falschen Verfü-
gung auszugehen. Die Verfügung vom 3. Oktober 2011 sei sowohl im Entscheid-
zeitpunkt als auch danach richtig gewesen. Es fehle somit an einem Revisions-
grund und an der offensichtlichen Unrichtigkeit. Entsprechend verbiete sich ein
Rückkommen.
Der Widerruf verletze das Rechtssicherheitsgebot und das Gleichheitsgebot. Aus-
serdem werde der Vertrauensschutz verletzt. Nach drei Jahren Verfahrenszeit
habe er darauf vertrauen können, dass die Vorinstanz das Verfahren nun zu Ende
führe, was voraussetze, dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werde.
Die Vorinstanz habe nicht beachtet, dass das Verfahren kurz vor seinem Ab-

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schluss stehe, nur noch die Beauftragung des Gutachters folge, nachdem nun alle
Probleme vom schutzwürdigen Interesse bis zur Fragestellung gelöst seien. Des-
halb sei das Vertrauen nochmals unter erhöhten Gesichtspunkten zu werten. Be-
züglich der von der Vorinstanz beanstandeten mangelnden Substantiierung der
Dispositionen sei zu beachten, dass der Anwalt angesichts des Berufsgeheimnis-
ses wohl kaum in der Lage sein dürfte, zu substantiieren, welche Klienten er we-
gen des vorliegenden Falls abgelehnt habe. Zu den Dispositionen des Beschwer-
deführers selbst sei anzumerken, dass er nach wie vor mittellos sei, zumal er sei-
nen spärlichen Notgroschen mittlerweile wohl verwendet habe. Damit dürfte es
ihm unmöglich sein, die unterlassenen Dispositionen anzugeben. Hinzu komme,
dass diesbezüglich die Untersuchungsmaxime gelte und Negatives nicht zu be-
weisen sei. Der Vertrauensschutz werde zudem dadurch verstärkt, dass das Bun-
desgericht ihm das schützenswerte Interesse an der Abklärung zugebilligt habe.
Die Argumentation der Vorinstanz, der Beschwerdeführer werde bevorzugt, über-
zeuge nicht. Zum einen habe er bislang noch keine Leistungen bezogen, zum an-
deren habe es die Vorinstanz unterlassen zu definieren, gegenüber wem er be-
vorzugt worden wäre.
Sodann wäre der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege auch bei Vorliegen ei-
nes Widerrufsgrundes unzulässig. Der Entzug stelle für sich alleine eine Verlet-
zung der Rechtsweggarantie dar, da er – der Beschwerdeführer – sich dann das
Verfahren nämlich nicht leisten könnte. Mit dem Entzug der unentgeltlichen
Rechtspflege werde auch der Anspruch auf Waffengleichheit verletzt. Der Be-
schwerdeführer stehe einem Versicherungsunternehmen gegenüber. Die vorsorg-
liche Beweisabnahme sei als Mittel zu betrachten, das die Waffengleichheit er-
mögliche. Die Verweigerung stelle deshalb eine Verletzung dieses Gebotes dar.
Zudem bestehe der verfassungs- und konventionsrechtliche Anspruch auf unent-
geltliche Rechtspflege in allen Verfahren, somit auch im Verfahren der vorsorgli-
chen Beweisführung nach Art. 158 ZPO. Dieses Verfahren nur noch wohlhaben-
den Personen zur Verfügung zu stellen, würde zu einer Ungleichbehandlung füh-
ren, die mangels sachlicher Grundlage das Rechtsgleichheitsverbot verletze. Der
Beschwerdeführer werde aufgrund seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit dis-
kriminiert. Das Bundesgericht habe die Vereinbarkeit dieser Rechtsprechung mit

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dem Diskriminierungsverbot der BV oder der EMRK nicht geprüft, weshalb zu
kurz greife, wenn die Vorinstanz argumentiere, diese Fragen hätten sich bereits
gestellt, als das Bundesgericht den Leitentscheid erlassen habe (act. 2 S. 2 ff.).
2.4. Soweit sich der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen über die
Rechtskraft gegen die grundsätzliche Möglichkeit des Entzugs der einmal gewähr-
ten unentgeltlichen Rechtspflege richtet, ist ihm die Regelung von Art. 120 ZPO
entgegen zu halten. Art. 120 ZPO nennt die Voraussetzungen, unter welchen gut-
heissende Entscheide über die unentgeltliche Rechtspflege wieder aufgehoben
werden dürfen. Dabei handelt es sich um eine lex specialis zur allgemeinen Regel
von Art. 256 Abs. 2 ZPO über die materielle Rechtskraft von Anordnungen der
freiwilligen Gerichtsbarkeit (BK ZPO-BÜHLER, Art. 120 N 3). Nach Art. 120 ZPO
kann die unentgeltliche Rechtspflege wieder entzogen werden, wenn der An-
spruch darauf nicht mehr besteht oder nie bestanden hat. Die Auffassung des Be-
schwerdeführers, dass nur der Moment der Gesuchseinreichung von Bedeutung
sei, stimmt somit nicht.
Eine verfassungskonforme Auslegung dieser Regelung, namentlich unter Berück-
sichtigung des Vertrauensschutzes, gebietet, dass sich der Entzug (Widerruf)
nach derselben Interessensabwägung richtet wie der Widerruf von verwaltungs-
rechtlichen Verfügungen über Dauerleistungen. Somit ist das Interesse an der
richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicher-
heit bzw. dem Vertrauensschutz gegenüberzustellen und je nachdem, welches In-
teresse überwiegt, die Rechtmässigkeit eines Widerrufs zu bejahen oder nicht
(BK ZPO-BÜHLER, Art. 120 N 9). Der Vertrauensschutz hat zur Folge, dass ein
Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich nur mit Wirkung ex nunc et
pro futuro erfolgen kann (BK ZPO-BÜHLER, Art. 120 N 22). Beim Honoraranspruch
des unentgeltlichen Rechtsvertreters ist zu beachten, dass dieser sich für die in
der Vergangenheit liegenden Aufwendungen auf das gerichtlich erteilte Mandat
verlassen kann. Jedoch hat er keinen Anspruch auf Weiterführung des Mandates
auf Kosten der Gerichtskasse, wenn die Voraussetzungen dafür nicht gegeben
sind (KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 2. Aufl., Art. 120 N 9).

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In BGE 140 III 12 hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich die Aufgabe des
Staates darauf beschränke, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne
diese finanzielle Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen ei-
nen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Dem Gesuchsteller im
Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung von Prozessaussich-
ten drohe kein Rechtsverlust, wenn ihm die vorsorgliche Abnahme verweigert
werde. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b
ZPO stünden keine (materiellrechtlichen) Rechte oder Pflichten der Parteien zur
Beurteilung. Das Gericht habe sich in diesem Verfahren nicht zur Aussicht der
beabsichtigten Klage zu äussern. Es nehme nur die beantragten Beweise lege ar-
tis ab. Für die gesonderte Beweiserhebung ohne Gefahr des Rechtsverlustes sei
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausgeschlossen.
Es stellt sich die Frage, ob diese Rechtsprechung des Bundesgericht für gutge-
heissene Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege in pendenten Verfahren einen
Aufhebungsgrund nach Art. 120 ZPO darstellt. Dies ist gestützt auf den Wortlaut
"wenn der Anspruch darauf nicht mehr besteht oder nie bestanden hat" zu beja-
hen, wird durch die genannte Rechtsprechung doch geklärt, dass der Anspruch
nicht besteht (somit gar nie bestanden hat). Gemäss Literatur werden zwar von
Art. 120 ZPO in erster Linie Fälle erfasst, in denen der Gesuchsteller die unent-
geltliche Rechtspflege gestützt auf falsche Angaben erlangte oder er während des
Verfahrens zu den nötigen Mitteln kommt. Gemäss einem Teil der Literatur ist er
Entzug sodann auch bei der veränderten Chancenbeurteilung denkbar, z.B. wenn
während des laufenden Verfahrens ein bundesgerichtliches Präjudiz ergeht, wel-
ches die bisher offene Frage klärt (KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 2. Aufl., Art. 120
N 5). Ansonsten sollen die Aussichten nicht abermals geprüft werden können. Zur
Frage was geschieht, wenn für eine Verfahrensart der Anspruch auf die unentgelt-
liche Rechtspflege gänzlich versagt wird, äussert sich die Literatur gemäss den
gängigen Kommentaren nicht (vgl. BK ZPO-BÜHLER, Art. 120 N 9 ff.; BSK ZPO-
RÜEGG, 2. Aufl., Art. 120 N 1 f.; ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl., N 1 ff.). Es handelt sich
um eine äusserst seltene Konstellation. Diese muss aber klarerweise einen Grund
darstellen, um die unentgeltliche Rechtspflege für die Zukunft zu versagen. Ana-
log zur Konstellation des bundesgerichtlichen Präjudizes, das zwischenzeitlich

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ergeht und die klare Aussichtslosigkeit des Prozesses zur Folge hat, entfällt auch
vorliegend eine Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege, nämlich dass
diese im besagten Verfahren überhaupt in Frage kommt. Damit ist die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. deren Fortbestand aus heutiger Sicht of-
fensichtlich unrichtig.
Daran – nämlich dass die genannte Rechtsprechung einen Grund darstellt, für
künftige Handlungen keine unentgeltliche Rechtspflege mehr zu gewähren, auch
wenn das Gesuch einst gutgeheissen wurde – vermögen die Argumente des Be-
schwerdeführers nichts zu ändern. Vielmehr argumentiert er widersprüchlich,
wenn er einerseits Interessen seines Rechtsvertreters geltend macht, Mandate im
Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens abgelehnt zu haben, andererseits aber
vorbringt, das Verfahren stehe kurz vor dem Abschluss, müsse doch nur noch der
Gutachter beauftragt werden. Ohnehin hat er (wie ausgeführt) keinen Anspruch
auf die Weiterführung des Mandates seines Rechtsvertreters auf Kosten der Ge-
richtskasse, wenn die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind. Zudem ist es
der Tätigkeit eines Anwalts immanent, dass selbst grosse Mandate unvermittelt
entfallen können, sei es wegen Auflösung des Mandatsverhältnisses, Erledigung
durch Vergleich oder anderem. Auch wenn der Beschwerdeführer seinen Notgro-
schen mittlerweile verbraucht hätte (was er nicht behauptet, sondern lediglich als
Möglichkeit in den Raum stellt), würde dies dem Entzug nicht entgegenstehen, da
es sich dabei nicht um eine Disposition handelt, die er im Vertrauen auf die ge-
währte unentgeltliche Rechtspflege getätigt hätte. Falls der Beschwerdeführer
hätte Geld ansparen können, sofern er vom künftigen Entzug geahnt hätte, dann
wäre ihm die unentgeltliche Rechtspflege ohnehin in jenem Umfang zu entziehen
gewesen. Relevante Dispositionen, die im Vertrauen auf die Verfügung getätigt
wurden, sind somit nur die bisherigen Aufwendungen des Rechtsvertreters – die-
se werden bei einem Entzug ex nunc jedoch nicht tangiert.

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Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer bevorzugt würde,
falls kein Entzug ex nunc erfolgt. Die hiergegen vorgebrachten Argumente des
Beschwerdeführers verfangen nicht: Bislang hat der Beschwerdeführer sehr wohl
vom kostenlosen Prozessieren profitiert; sein Rechtsvertreter wird für seine Auf-
wendungen bis zum Entscheid vom 30. März 2015 durch die Gerichtskasse an-
gemessen entschädigt und die Gerichtskosten des bisherigen Verfahrens fallen
ausser Ansatz. Zudem hat die Vorinstanz definiert, gegenüber wem der Be-
schwerdeführer bevorzugt würde, nämlich gegenüber Dritten, die ein Gesuch um
vorsorgliche Beweisführung zur Abklärung ihrer Prozesschancen einreichen. Der
Beschwerdeführer würde somit gegenüber anderen mittellosen Parteien, die heu-
te dasselbe Rechtsbegehren stellen und die ebenfalls ein schutzwürdiges Interes-
se haben, bevorteilt. Dies gilt – wie die Vorinstanz zutreffend ausführte – umso
mehr, weil das Gutachten bislang noch nicht in Auftrag gegeben worden ist. Zu
beachten ist, dass ein Erledigungsentscheid infolge Abstandsnahme oder Nicht-
leistung des Kostenvorschusses ebenfalls noch von der bisherigen Bewilligung er-
fasst wäre. Der Beschwerdeführer erleidet somit durch den Entzug auch keinen
wirklichen Nachteil – abgesehen davon, dass er nicht zum gewünschten vorpro-
zessualen Gutachten kommt, sofern er die Kosten hierzu nicht aufzubringen ver-
mag. Da dies jedoch keinen Rechtsverlust zur Folge hat (das Gutachten dient
nicht der Klärung bzw. dem Beweis prozessual strittiger Ansprüche), vermag die-
ser Nachteil den Fortbestand der unentgeltlichen Rechtspflege nicht zu begrün-
den.
Mit der Vorinstanz ist sodann zu schliessen, dass es keinen Anlass gibt, den ak-
tuellen Bundesgerichtsentscheid im Grundsatz zu hinterfragen. Das Bundesge-
richt hat den Entscheid unter Berücksichtigung der verfassungsmässigen Rechte
gefällt, namentlich des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf unentgeltliche
Rechtspflege. Die bundesgerichtliche Argumentation geht im Übrigen dahin, dass
der Staat nur dort finanzielle Unterstützung zu bieten hat, wo ansonsten ein
Rechtsverlust droht. Insofern wiegen auch die Rechtsweggarantie und die Waf-
fengleichheit nicht gleich schwer. Zwar bietet das Verfahren um vorsorgliche Be-
weisführung einen Anhaltspunkt für die Beurteilung der Prozesschancen. Das Re-

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sultat ist jedoch nur dann wirklich weiterführend, wenn dadurch zwischen den Par-
teien ein Vergleich geschlossen werden kann, ohne dass ein Hauptprozess ange-
hoben werden muss. Ist dies nicht der Fall, ist aus dem Verfahren wenig gewon-
nen: Die gesuchstellende Partei hat gestützt auf das Gutachten ihre Prozess-
chancen selbst abzuschätzen; eine diesbezügliche Einschätzung des Gerichts er-
hält sie nicht. Sodann ist das so erlangte Gutachten im Hauptprozess allenfalls
gar nicht ausschlaggebend, weil der massgebliche Sachverhalt in jenem Verfah-
ren durch Bestreitungen der Gegenseite anders bzw. überhaupt erst verbindlich
definiert wird. Dem Mittellosen einen solchen Prozess zu ermöglichen, wenn er
sogleich den Hauptprozess anheben kann, erscheint nicht erforderlich. Auch ver-
mögen die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Diskriminierung nicht zu
überzeugen. Tatsache ist, dass einer nicht mittellosen Partei mehr Möglichkeiten
zur Verfügung stehen: Sie kann beispielsweise auch einen aussichtslosen Pro-
zess anheben oder sich ohne Notwendigkeit durch einen Rechtsanwalt vertreten
lassen. Die mittellose Partei hingegen wird gemäss Gesetz und bundesgerichtli-
cher Praxis lediglich soweit unterstützt, wie dies zur Wahrung begründet erschei-
nender Rechte tatsächlich erforderlich erscheint. Dabei handelt es sich nicht um
eine unzulässige Ungleichbehandlung.
2.5. Nach dem Gesagten vermag der Beschwerdeführer keinen Beschwer-
degrund darzulegen. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Mit dem Ent-
scheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
gegenstandslos.
3.
Im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege werden keine Gerichtskosten erho-
ben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Das gilt nach Auffassung der Kammer – entgegen der
in BGE 137 III 470 vertretenen Auffassung – auch für das vorliegende Rechtsmit-
telverfahren (vgl. dazu OGer ZH, NQ110017 vom 8. September 2011; OGer ZH
PC110052 vom 23. November 2011).

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Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Rechtsmittelverfah-
ren hat der Beschwerdeführer zu Recht nicht gestellt, hätte dieses doch abgewie-
sen werden müssen, da die unentgeltliche Rechtspflege – wie ausgeführt – in
Verfahren betreffend vorsorglicher Beweisführung zur Abklärung von Prozess-
aussichten ausgeschlossen ist.
Der Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie
sich nicht äussern musste.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten fallen ausser Ansatz.
3. Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht Audienz am
Bezirksgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 130'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am:
22. Mai 2015