zh_obergericht · PS160129 · 2016-07-15 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160129-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 15. Juli 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 29. Juni 2016 (EK160914)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Juni 2016
wurde über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin)
der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 5 = act. 6/9; nachfolgend zitiert als act. 5). Die
Konkurseröffnung erfolgte für die Forderung der Gläubigerin und Beschwerde-
gegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) von Fr. 3'644.20 nebst Zins zu 5%
seit 8. März 2016 (abzüglich einer Teilzahlung von Fr. 791.65 nebst Zinsen zu 5%
seit 21. März 2016 und einer Teilzahlung von Fr. 995.– nebst Zinsen zu 5% seit
17. Mai 2016) und Fr. 50.– Mahnkosten sowie Betreibungskosten von insgesamt
Fr. 246.60 (act. 5). Mit rechtzeitig (vgl. act. 6/11) eingereichter Beschwerde vom
8. Juli 2016 (Datum Poststempel) beantragt die Schuldnerin die Aufhebung des
Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit
Verfügung vom 11. Juli 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschieben-
de Wirkung erteilt (act. 8). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvor-
schusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits vorgeschossen hatte (act. 4/4; act. 11).
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6). Das Verfahren ist spruch-
reif.
2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des
Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut-
heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist
auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts si-
chergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der
Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor
der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die
Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach

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der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum
Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
Mit Abrechnungen des Betreibungsamtes vom 25. und 27. Mai 2016 erbringt die
Schuldnerin den Nachweis, dass sie am 27. Mai 2016 die von der Gläubigerin in
Betreibung gesetzte Forderung (Betreibung Nr. …) samt Spesen sowie Zinsen
und Betreibungskosten vor der Konkurseröffnung beglichen hat (act. 4/2a und
act. 4/2b; vgl. auch act. 4/6 und act. 10). Ausserdem stellte die Schuldnerin innert
der Rechtsmittelfrist die Kosten des Konkursverfahrens sowie die erstinstanzli-
chen Verfahrenskosten beim Konkursamt Aussersihl-Zürich sicher (act. 4/3). Auch
für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete die
Schuldnerin einen Barvorschuss (act. 4/4; act. 11). Damit sind die Voraussetzun-
gen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Beschwerde ist demnach gutzu-
heissen und das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom
29. Juni 2016 ist aufzuheben.
3. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung
rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu-
teilen. Auch wenn die Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das
Konkursbegehren erfolgte, durfte sich die Schuldnerin nicht darauf verlassen,
dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine
Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Vielmehr war es an
ihr, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 29. Juni 2016
(act. 6/5), beim Konkursgericht selber auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies
insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren
abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld,
Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem die Schuldnerin die erfolgte Zah-
lung der Vorinstanz nicht rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat sie sowohl die erst-
instanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht.
Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erst-
instanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die
Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss
zu verrechnen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Juni 2016, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich
4, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
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