zh_obergericht · PF230004 · 2023-02-27 · de
Beschwerde gegen den Willensvollstrecker


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF230004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiber Dr. M. Tanner
Urteil vom 27. Februar 2023
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend
Beschwerde gegen den Willensvollstrecker
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes summarisches Verfahren des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 9. Januar 2023 (EA220004)

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Erwägungen:
I.
1.
C._____ (fortan Erblasser) verstarb am tt.mm.2020. Er hinterliess als gesetzlichen
Erben seinen Sohn A._____ (fortan Beschwerdeführer). Das Einzelgericht in Erb-
schaftssachen des Bezirksgerichtes Winterthur eröffnete mit Urteil vom
14. Februar 2020 dessen mündliche letztwillige Verfügung vom 17. Dezember
2019 sowie zwei öffentliche letztwillige Verfügungen vom 19. und 27. Dezember
2019. Zugleich nahm dieses Gericht davon Vormerk, dass der vom Erblasser als
Willensvollstrecker eingesetzte B._____ (fortan Beschwerdegegner) dieses Man-
dat angenommen hatte (act. 8/1).
2.
Mit Schreiben vom 28. September 2022 machte der Beschwerdeführer beim Be-
zirksgericht Winterthur (fortan Vorinstanz) eine "Erbschaftsklage gegen B._____"
anhängig und ersuchte um "Auflösung der Erblasserverwaltung C._____" (act. 1).
Die Vorinstanz behandelte diese Eingabe als sinngemässe Beschwerde gegen
den Willensvollstrecker (act. 3). Mit Urteil vom 9. Januar 2023 wies sie das
Rechtsmittel ab, auferlegte dem Beschwerdeführer eine Entscheidgebühr von
Fr. 1'500.– und verpflichtete ihn, dem Beschwerdegegner Fr. 2'700.– (inkl.
MWST) als Parteientschädigung zu bezahlen (act. 10 = act. 13).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer erhob mit Schreiben vom 20. Januar 2023 (zur Post
gegeben am 22. Januar 2023) beim Obergericht des Kantons Zürich Beschwerde
gegen diesen Entscheid. Darin stellte er folgenden Antrag (act. 14): "Die Erblass-
Verwaltung des C._____ ist zugunsten des einzigen Sohnes und Erben A._____
per sofort aufzulösen."
3.2. Mit Verfügung vom 31. Januar 2023 setzte die Kammer dem Beschwerde-
führer eine Frist an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 500.– zu leisten (act. 17).

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Dieser Vorschuss traf mit Valutadatum vom 2. Februar 2023 bei der Oberge-
richtskasse ein (act. 19). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. einer
vorinstanzlichen Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO;
Art. 324 ZPO). Die Beschwerdeschrift ist dem Beschwerdegegner mit dem vorlie-
genden Endentscheid zuzustellen.
II.
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt das Verhalten des Willensvollstreckers als
rechtswidrig (act. 1; act. 14). Willensvollstrecker stehen, soweit der Erblasser
nichts anderes verfügt, in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erbschafts-
verwalters. Danach steht der Erbschaftsverwalter bzw. Willensvollstrecker unter
der Aufsicht der Behörde. Die Erben sind befugt, bei dieser Behörde gegen die
vom Erbschaftsverwalter bzw. Willensvollstrecker getroffenen oder beabsichtigten
Massregeln Beschwerde zu erheben (Art. 518 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit
Art. 595 Abs. 3 ZGB). Spricht das Zivilgesetzbuch von einer Behörde, bestimmen
die Kantone, welche Gerichts- oder Verwaltungsbehörde sie als zuständig be-
zeichnen wollen (Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB). Dabei regeln die Kantone auch das
Verfahren, soweit nicht die ZPO anwendbar ist (Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB; BSK
ZGB II-Kley, Art. 54 SchlT N 9–11).
1.2. Im Kanton Zürich beurteilt das Einzelgericht Beschwerden und Anzeigen
gegen die Willensvollstreckerinnen und Willensvollstrecker (§ 139 Abs. 2 GOG).
Das Einzelgericht eröffnet solche Verfahren nicht von Amtes wegen, sondern nur
auf Anstoss von Betroffenen oder Dritten (Hauser/Schweri/Lieber, § 139 GOG
N 7). Das Einzelgericht wendet dabei die Bestimmungen des summarischen Ver-
fahrens analog an (§ 142a in Verbindung mit § 139 Abs. 2 GOG).
1.3. Das bei der Kammer anhängig gemachte Rechtsmittel richtet sich gegen
einen (erstinstanzlichen) Beschwerdeentscheid. Solche Entscheide können innert
zehn Tagen seit ihrer Mitteilung beim Obergericht angefochten werden. Dabei
sind die Art. 319 ff. ZPO sinngemäss anwendbar (Art. 54 SchlT ZGB in Verbin-

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dung mit § 139 Abs. 2, § 85 und § 84 GOG). Die Bestimmungen von Art. 319 ff.
ZPO gelten dabei für das aufsichtsrechtliche Rechtsmittelverfahren als kantonales
Recht (OGer ZH, PF160007 vom 31. März 2016, E. II/1; OGer ZH, PF130013
vom 23. Dezember 2013, E. II/5.2).
2.
2.1. Die Vorinstanz stellte dem Beschwerdeführer das angefochtene Urteil am
12. Januar 2023 zu (act. 11). Dieser übergab sein Rechtsmittel am 22. Januar
2023 und damit rechtzeitig innert der 10-Tagesfrist von § 84 GOG der Post
(act. 14). Er leistete den obergerichtlichen Kostenvorschuss von Fr. 500.– eben-
falls fristgerecht (act. 19).
2.2. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde begründet und mit Anträ-
gen versehen bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Sie soll sich sachbezogen
mit der Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen und dar-
legen, inwieweit der angefochtene Entscheid unrichtig sei (CHK-Sutter-
Somm/Seiler, Art. 321 ZPO N 13 f.). Aus der Begründung muss hervorgehen,
dass und weshalb der Entscheid angefochten wird und ob dieser geändert oder
aufgehoben werden soll (BGE 137 III 617 E. 4.2.2). Bei Rechtsmitteleingaben von
Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen heraus-
lesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begründung reicht aus,
wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der
angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene Entscheid nach
Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll. Sind auch diese
Voraussetzungen nicht gegeben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die
Beschwerde enthält das eingangs zitierte Rechtsbegehren. Darin wird begründet,
weshalb der Willensvollstrecker abzusetzen sei (act. 14).
2.3. Eine Beschwerde führt nicht das erstinstanzliche Verfahren fort, sondern
ermöglicht bloss eine Überprüfung des entsprechenden Entscheides. Neue An-
träge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwer-
deverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Es gilt hier ein umfas-
sendes Novenverbot, das sowohl echte als auch unechte Noven erfasst (Frei-

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burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al., Art. 326 N 4). Vorbehalten bleiben be-
sondere – vorliegend nicht einschlägige – Ausnahmebestimmungen. Parteien dür-
fen im Beschwerdeverfahren überdies immer dann Noven vorbringen, wenn erst
der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG analog; BSK
ZPO-Spühler, Art. 326 N 1).
2.4. Im vorinstanzlichen Verfahren begründete der Beschwerdeführer seine Wil-
lensvollstreckerbeschwerde zusammengefasst wie folgt: Der Beschwerdegegner
habe ihm Geld nicht zurückbezahlt. Der Beschwerdegegner spreche von einem
Darlehen, obwohl es nie ein Darlehen gegeben habe. Vielmehr sei es eine Verun-
treuung gewesen (act. 1). In seiner Beschwerde ans Obergericht macht der Be-
schwerdeführer nun erstmals geltend, der Beschwerdegegner habe pflichtwidrig
die Steuern für den "D._____" nicht bezahlt. Zudem wolle der Beschwerdegegner
neuerdings unrechtmässig Fr. 40'000.– von ihm einkassieren. Weiter verwies der
Beschwerdeführer auf pendente Verfahren am Obergericht des Kantons Thurgau,
die sich ebenfalls mit der fehlenden Sorgfaltspflicht des Beschwerdegegners aus-
einandersetzen würden (act. 14). Als Beleg für seine Darstellung reichte der Be-
schwerdeführer ein Schreiben der Gemeindeverwaltung E._____ sowie einen
Auszug aus dem Grundbuchamt F._____ ein (act. 16).
2.5. Thema des erstinstanzlichen Verfahrens war einzig die Frage, ob der Be-
schwerdegegner mit der Rückzahlung des Darlehens in der Höhe von
Fr. 100'000.– pflichtwidrig lange zugewartet habe. Die Vorinstanz verneinte dies
(act. 13 E. II/3.1). Der Beschwerdegegner setzte sich mit diesen Erwägungen
nicht auseinander. Er unterlässt es, konkret aufzuzeigen, weshalb der erstinstanz-
liche Entscheid in diesem Punkt fehlerhaft sein soll. Der vorinstanzliche Entscheid
leidet an keinem offensichtlichen, geradezu ins Auge springenden Fehler, der
ausnahmsweise ein Eingreifen von Amtes wegen gebieten würde (BGE 144 III
394 E. 4.1.4; BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
2.6. Stattdessen begründete der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Abset-
zung des Willensvollstreckers neu damit, dass dieser Steuern nicht bezahlt und
eine unberechtigte Forderung in der Höhe von Fr. 40'000.– gegen ihn erhoben

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habe. Diese beiden Rügen bilden unzulässige Noven (vgl. act. 1; act. 7; act. 15),
mit denen sich die Kammer nicht befassen darf.
3.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
III.
1.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2.
2.1. Grundlage der Gebührenfestsetzung bilden der Streitwert bzw. das tat-
sächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des
Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Willensvollstreckerbeschwerden sind Angelegenhei-
ten vermögensrechtlicher Natur (BGer, 5A_214/2022 vom 30. März 2022, E. 1).
Der Streitwert darf allerdings nicht unbesehen mit dem Wert des Nachlasses
gleichgesetzt werden. Vielmehr ist an die tatsächliche oder mutmassliche Hono-
rarforderung des Willensvollstreckers als Bemessungskriterium anzuknüpfen,
wenn wie hier seine Amtsführung zur Diskussion steht (OGer ZH, PF180003 vom
20. März 2018, E. III/2; Engler/Jent-Sørensen, SJZ 2017, S. 421 ff., 429). Nach
der unbestritten gebliebenen Feststellung der Vorinstanz beträgt der Wert des
Nachlasses Fr. 1'515'000.– (act. 13 E. III/1.2), während über die Höhe der tat-
sächlichen oder mutmasslichen Honorarforderung nichts bekannt ist. Wollte man
hilfsweise (und für die effektive Festsetzung des Willensvollstreckerhonorars klar-
erweise unpräjudiziell) § 4 Abs. 1 AnwGebV auf den Wert des Nachlasses an-
wenden, resultierte ein hypothetisches Willensvollstreckerhonorar von
Fr. 36'550.–. Bei diesem Streitwert ist die Entscheidgebühr auf Fr. 500.– festzu-
setzen (§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 8 Abs. 1 und
§ 10 Abs. 1 GebV OG). Dieser Betrag ist mit dem vom Beschwerdeführer geleis-
teten Vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

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3.
Der Beschwerdeführer unterliegt im vorliegenden Rechtsmittelverfahren. Aus-
gangsgemäss hat er daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Dem
Beschwerdegegner ist durch das Rechtsmittelverfahren kein nennenswerter Auf-
wand entstanden, weshalb ihm auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem vom
Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss von Fr. 500.– verrechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei-
lage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 14), sowie an das Bezirks-
gericht Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 36'550.–.

- 8 -
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Tanner
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