zh_obergericht · PS190028 · 2019-03-13 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190028-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 13. März 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 13. Februar 2019 (EK190046)

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Erwägungen:
1.1 Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil
vom 13. Februar 2019 den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdefüh-
rerin (fortan Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerde-
gegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 556.20 nebst 5% Zins seit 18. September
2018 zzgl. Fr. 117.05 sowie Fr. 106.60 Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. 1
des Betreibungsamtes Zürich 3; act. 7 = act. 8/9).
1.2 Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde vom 14. Februar 2019 (über-
bracht) beantragte C._____, einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der
Schuldnerin (act. 6), die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung (act. 2 inkl. Beilagen act. 4/1-8; zur Rechtzeitigkeit
vgl. act. 8/12). Er macht geltend, die Schuldnerin habe die Konkursforderung be-
zahlt und könne ihren laufenden Verpflichtungen nachkommen (act. 2). Sodann
bevorschusste er die Kosten des Rechtsmittelverfahrens mit dem üblichen Betrag
von Fr. 750.– (act. 5) und reichte weitere Beilagen ein (act. 10/1-12).
1.3 Mit Verfügung der Kammer vom 15. Februar 2019 wurde der Be-
schwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 11 S. 4).
Gleichzeitig wurde die Schuldnerin auf die Anforderungen an die Aufhebung des
Konkurses hingewiesen und wurde ihr erklärt, dass sie die Beschwerde bis zum
Ablauf der Beschwerdefrist ergänzen könne (act. 11 S. 3). Die auf den 14. Febru-
ar 2019 datierte und am 22. Februar 2019 dem Obergericht übergebene Be-
schwerdeergänzung erfolgte rechtzeitig (act. 13 inkl. Beilagen act. 14/1-15).
1.4 Die erstinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 8/1-12). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif. Der Gläubige-
rin sind mit dem vorliegenden Entscheid die Kopien von act. 2 und act. 13 zuzu-
stellen.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung
des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon-

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kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist
und ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Tilgung und Hinterlegung müssen
einschliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein. Dies bedeutet praxisgemäss, dass
zusätzlich zur Tilgung bzw. Hinterlegung der Konkursforderung auch die Kosten
des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts beim zuständigen
Konkursamt rechtzeitig sicherzustellen sind (vgl. dazu OGerZH PS110095 vom
6. Juli 2011; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, N 10 zu Art. 174 SchKG).
Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und abschlies-
send zu begründen. Das bedeutet, dass sowohl die Zahlungsfähigkeit als auch
einer der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu
machen bzw. mit Urkunden zu belegen sind. Neue Behauptungen und Urkunden-
beweise über konkurshindernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist
aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergan-
gen bzw. entstanden sind (echte Noven). Nachfristen werden hingegen keine ge-
währt (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3. Mit Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 3 belegte die Schuldne-
rin, die der Konkurseröffnung zu Grunde liegende Forderung einschliesslich Zin-
sen und Kosten am 14. Februar 2019 und damit nach der Konkurseröffnung be-
glichen zu haben (act. 4/1). Ferner belegte sie mittels einer entsprechenden Be-
stätigung des Konkursamtes Wiedikon-Zürich vom 14. Februar 2019, beim Kon-
kursamt die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursverfahrens bis zu einer
allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 1'800.– sichergestellt zu
haben (act. 4/2). Die Schuldnerin hat damit den Konkurshinderungsgrund- bzw.
-aufhebungsgrund der Tilgung nachgewiesen. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähig-
keit der Schuldnerin.
4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren
laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be-
stehenden Schulden abzutragen. Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen,
das heisst mittels Urkunden so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss

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erlaubt wird, es bestehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstel-
lung der Schuldnerin treffe zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit
wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (vgl. BSK SchKG II-
Giroud, 2. Auflage 2010, N 26 zu Art. 174 SchKG). Ein Beweis, der die (volle)
Überzeugung gestattete, die Sachdarstellung der Schuldnerin sei zutreffend, ist
nicht nötig.
Die Möglichkeit einer Schuldnerin, die Konkursforderung auch nach der
Konkurseröffnung noch zu tilgen und den Konkurs mit Glaubhaftmachen der Zah-
lungsfähigkeit auf dem Beschwerdeweg abzuwenden, hat nach der bundesrätli-
chen Botschaft zur SchKG-Revision von 1994 Fälle im Auge, in welchen der Kon-
kurs wegen eines Versehens oder Missgeschicks nicht rechtzeitig abgewendet
werden konnte, die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Betriebes
aber nicht zum Vornherein verneint werden muss (vgl. BBl 1991 III S. 1 ff.,
S. 112). Das Bundesgericht schliesst daraus, dass die "wirtschaftliche Lebensfä-
higkeit" des schuldnerischen Betriebes in entsprechenden Beschwerdeverfahren
stets zu beurteilen sei (BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). Die
nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss in diesem Sinne "wirtschaft-
lich sinnvoll" sein (BlSchK 2015 S. 156; vgl. zum Ganzen auch Jae-
ger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
4. Aufl. 1997/99, Band 2, N 10 zu Art. 174 SchKG). Eine zwischenzeitliche Inakti-
vität einer Schuldnerin spricht nicht gegen ihre wirtschaftliche Lebensfähigkeit,
wenn die (Wieder-)Aufnahme des Betriebs absehbar bzw. konkret geplant ist und
zur Deckung bis dann anfallender Kosten ein Liquiditätspolster vorhanden ist (vgl.
OGerZH PS140283 vom 26. Januar 2015, E. II./3.3-4). Weist eine Schuldnerin
dagegen auf Dauer keine Aktiven und keine Geschäftstätigkeit vor, so ist sie wirt-
schaftlich nicht lebensfähig (vgl. OGerZH PS160177 vom 25. Oktober 2016.
E. 4.4).
4.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage der Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss Aus-
kunft Nr. 2 aus dem Register des Betreibungsamtes Zürich 3 vom 14. Februar
2019 wurden im Zeitraum Oktober 2012 bis Ende Januar 2019 (die Schuldnerin

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wurde am tt.mm.2001 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen, act. 6)
– ohne die vorliegende Konkursforderung – 64 Betreibungen gegen die Schuldne-
rin eingeleitet, welche mehrheitlich auf die Jahre 2016 bis 2018 entfallen (act.
10/1). Grösstenteils handelt es sich um Forderungen der Gläubigerin sowie um öf-
fentlich-rechtliche Abgabenforderungen. Durch Zahlung an das Betreibungsamt
erledigt bzw. erloschen sind 52 Betreibungen. Die Betreibungen Nr. 3 und 4, in
welchen Rechtsvorschlag erhoben wurde, liegen über zwei Jahre zurück und sind
daher nicht zu berücksichtigen.
Zehn Betreibungen aus den Jahren 2018 und 2019 sind noch offen. Vier Be-
treibung im Umfang von Fr. 13'192.20 (Betr.-Nrn. 5, 6, 7 und 8) befinden sich im
Stadium der Pfändung, eine weitere in Höhe von Fr. 2'721.35 im Stadium der
Verwertung (Betr.-Nr. 9), vier Betreibungen im Betrag von total Fr. 3'493.75 im
Stadium der Konkursandrohung (Betr.-Nrn. 10, 11, 12 und 13) und zwei Betrei-
bungen in Höhe von total Fr. 2'203.55 im Einleitungsstadium (Zahlungsbefehl,
Betr.-Nrn. 14 und 15). Eine Stellungnahme zu all diesen Betreibungen erfolgte
nicht. Es ist damit von offenen Betreibungsforderungen in Höhe von ca. Fr.
21'600.– auszugehen. Davon entfallen drei Viertel auf Forderungen von öffentlich-
rechtlichen Gläubigern und sind daher von der Betreibung auf Konkurs ausge-
schlossen (Art. 43 SchKG), jedoch für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit sehr
wohl von Bedeutung (KuKo SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, N 14 zu Art. 174
SchKG).
4.3 Zur Zahlungsfähigkeit führte der Gesellschafter C._____ aus, der Be-
trieb existiere seit acht Jahren und die Schuldnerin könne ihren laufenden Ver-
pflichtungen nachkommen. Zur Konkurseröffnung sei es nur aufgrund einer Ter-
minkollision zwischen der Verhandlung und seinem Spitalaufenthalt gekommen
(act. 2 und act. 4/8). Die Schuldnerin habe das Restaurant D._____ am
21. Dezember 2018 zu einem Preis von Fr. 90'000.– verkauft. Der Übernahmever-
trag sei von allen Parteien unterzeichnet worden. Nach Eingang des Verkaufs-
preises per spätestens Anfang März 2019 werde die Schuldnerin alle offenen Be-
treibungsforderungen begleichen. Der durchschnittliche monatliche Umsatz der
Schuldnerin betrage Fr. 24'000.–. Nach Abzug des Mietzinses für das Restaurant

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von Fr. 4'000.–, der Bruttolöhne von Fr. 7'400.– sowie des Wareneinkaufs in Höhe
von Fr. 8'100.– verbleibe ein Betrag von Fr. 4'500.– (act. 13).
4.4.1 Die Schuldnerin bezweckt seit dem Jahre 2007 die Führung von Bar-
und Restaurantbetrieben sowie die Erbringung sämtlicher Dienstleistungen auf
dem Gebiet der Gastronomie (act. 6). Sie ist Mieterin der gastronomischen Räum-
lichkeiten an der E._____-Strasse … in Zürich und betreibt darin das Restaurant
D._____, dessen Inventar sie gemäss Übernahmevertrag vom 21. Dezember
2018 zu einem Preis von Fr. 90'000.– an die F._____ GmbH mit Sitz in Zürich
verkauft hat (act. 14/6). Der Kauf wurde unter der Bedingung des Zustandekom-
mens eines neuen Mietvertrags, einer Mietübertragung oder einer Untermiete ab-
geschlossen (act. 14/7 Ziff. 1 und 5). Diese Bedingung wurde mit der Vertragsum-
schreibung vom 1. bzw. 9. Februar 2019 zwischen dem Vermieter G._____, der
Schuldnerin als Zendentin und der F._____ GmbH als Zessionarin erfüllt, gemäss
welcher die Schuldnerin den Mietvertrag für das Restaurant im EG (eine 4-
Zimmer-Wohnung im 1. OG sowie 2 Parkplätze im Freien) an der H._____-
Strasse …/E._____-Strasse …, in Zürich, per 1. April 2019 an die F._____ GmbH
abtreten wird, wobei sie solidarisch mit dieser für die Einhaltung sämtlicher Zah-
lungsverpflichtungen bis zum nächsten (nicht bekannten) vertraglichen Kündi-
gungstermin bzw. längstens bis 31. März 2021 haftet. Die von der Schuldnerin si-
chergestellte Mietkaution in Höhe von Fr. 15'000.– wird gemäss Vertragsum-
schreibung ebenfalls auf die Käuferin übertragen (act. 14/8). Der Kaufpreis war
bis spätestens 1. März 2019 auf das Treuhandkonto von "I._____ (als Eigentüme-
rin von J._____.ch)", einzuzahlen, welche sich verpflichtet hat, nach erfolgter
Mietübertragung der Schuldnerin umgehend den Kaufpreis abzüglich der Makler-
Provision auszuzahlen (act. 14/7 Ziff. 7). Die Schlüsselübergabe und Inven-
tarübernahme finden spätestens am 31. März 2019 statt (act. 14/7 Ziff. 4).
4.4.2 Eine Jahres- oder Zwischenbilanz der Schuldnerin für die Jahre 2017
und 2018 liegen nicht vor. Gemäss Kontenbericht verfügte die Schuldnerin per
31. Dezember 2016 über Aktiven im Umfang von knapp Fr. 33'000.–. Auf der
Passivseite ist das kurzfristige Fremdkapital mit Fr. 11'866.47 ausgewiesen. Unter
dem langfristigen Fremdkapital ist (als negatives Passivum) die Mietkaution in

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Höhe von Fr. 15'000.– sowie (ebenfalls als negatives Passivum) eine Forderung
der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer (Kontokorrent) von
Fr. 15'356.91 verbucht. Das Eigenkapital betrug Fr. 20'000.00 und der erwirt-
schaftete Gewinn knapp über Fr. 9'200.– (vgl. act. 10/5-6). Auch in den Jahren
2015, 2014, 2013 und 2012 erwirtschaftete die Schuldnerin moderate Gewinne
zwischen Fr. 5'600.– und Fr. 7'800.– (vgl. act. 10/5 S. 3, act. 10/7 S. 5 und
act. 10/8 S. 5).
Ihre flüssigen Mittel (Geschäftskonto bei der PostFinance) betrugen per
31. Januar 2019 –Fr. 62.66 (act. 14/1). Sodann hatte sie per Ende 2018 einen
Rückvergütungsanspruch gegenüber einem Lieferanten in Höhe von knapp über
Fr. 5'000.– (act. 4/4). Weitere Debitoren sind nicht bekannt, zumal bei einem Res-
taurantbetrieb auch nicht von namhaften Debitoren auszugehen ist. Die offenen
Betreibungsforderungen belaufen sich nach dem Gesagten auf ca. Fr. 21'600.–.
Ob weitere Verbindlichkeiten gegenüber Dritten bestehen, ist nicht bekannt. Ge-
mäss Kontenbericht 2016 betrugen die kurzfristigen Verbindlichkeiten der Schuld-
nerin per 31. Dezember 2016 knapp Fr. 12'000.–, was in etwa im Bereich der Vor-
jahre 2014 und 2013 liegt (act. 10/7 S. 4). Zu Gunsten der Schuldnerin kann da-
von ausgegangen werden, dass mögliche weitere Passiven diesen Rahmen nicht
übersteigen, zumal die Schuldnerin den Lieferantenforderungen offenbar rechtzei-
tig nachzukommen vermag, befinden sich doch unter den betreibenden Gläubi-
gern keine Getränke- oder Nahrungsmittellieferanten.
Unter Berücksichtigung des Verkaufspreises für das Restaurant D._____ in
Höhe von Fr. 90'000.–, welcher der Schuldnerin nach Abzug der (nicht bekannten
aber sich wohl im üblichen Bereich bewegenden prozentualen) Maklerprovision
spätestens per Ende März 2019 auszuzahlen sein wird, werden der Schuldnerin
genügend Aktiven zur Verfügung stehen, um ihre Verbindlichkeiten zu decken
und allfällig weitere Gläubiger zu befriedigen. Überdies erzielt die Schuldnerin
noch bis Ende März 2019 Einkünfte und knüpfen ihre aktuellen Umsatzzahlen an
jene der positiv abgeschlossenen Vorjahre an (vgl. act. 4/5-6 und act. 10/6), wo-
bei die von der Schuldnerin gelten gemachten Aufwendungen (so insbesondere

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der Lohnaufwand) sogar reduziert wurden (vgl. act. 10/6 S. 3 und act. 10/10-11).
Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist somit als glaubhaft zu erachten.
4.4.3 Es fragt sich, ob die Aufhebung der Konkurseröffnung wirtschaftlich
einen Sinn macht, nachdem die Schuldnerin ihre betriebliche bzw. geschäftliche
Tätigkeit durch den Verkauf des Restaurants D._____ noch diesen Monat aufge-
ben wird. Das Obergericht verneinte im Entscheid PS160177 vom 25. Oktober
2016 die wirtschaftliche Lebensfähigkeit und damit die Zahlungsfähigkeit einer
Schuldnerin, welche seit fast einem Jahr inaktiv war ohne konkrete Aussicht auf
eine erneute betriebliche bzw. geschäftliche Tätigkeit. Sie sei bloss eine "Mantel-
gesellschaft" ohne Aktiven, in welcher Situation die Aufhebung der Konkurseröff-
nung wirtschaftlich kaum einen Sinn mache und lediglich dem Schutz der Reputa-
tion des einzigen Gesellschafters diene sowie seinem Interesse, auf die Schuld-
nerin als "Mantel" zurückzugreifen, wenn er zu einem späteren Zeitpunkt irgend
ein Geschäft mit ihr führen wolle. Anders wurde im Falle einer im Beurteilungs-
zeitpunkt bloss vorübergehend inaktiven Schuldnerin entschieden (vgl. OGerZH
PS140283 vom 26. Januar 2015).
Die Schuldnerin ist – im Unterschied zu den beiden vorerwähnten Fällen –
im heutigen Zeitpunkt (noch) aktiv, wenn auch nicht bekannt ist, welche betriebli-
che bzw. geschäftliche Tätigkeit sie nach dem Verkauf des Restaurants D._____
per Ende März 2019 ausführen wird. Überdies kann nach dem Gesagten davon
ausgegangen werden, dass die Schuldnerin bis zur Geschäftsaufgabe einen Um-
satz erwirtschaftet, welcher ihre monatlichen Ausgaben zu decken vermag. Auch
unter diesem Gesichtspunkt ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin somit zu
bejahen.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schuldnerin innert
Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund der Tilgung nachgewiesen
als auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. Die Voraussetzungen für
die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. Dies führt zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des über die Schuldnerin am 13. Februar 2019
eröffneten Konkurses.

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6. Durch die verspätete Tilgung hat die Schuldnerin sowohl die erst-
instanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht.
Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erst-
instanzlichen Konkursgerichtes und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die
Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss
zu verrechnen. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorlie-
genden Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des
Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Februar 2019 aufge-
hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.00 (Fr. 1'800.00 Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 2 und act. 13, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 3, je
gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am: