zh_obergericht · PS190104 · 2019-06-26 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190104-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. S. Mazan und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 26.Juni 2019
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt MLaw
X2._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 7. Juni 2019 (EK190189)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 7. Juni 2019 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Winterthur für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 6'840.55 ein-
schliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten den Konkurs über die
Schuldnerin (act. 6). Dagegen erhob diese mit Eingabe vom 19. Juni 2019 recht-
zeitig Beschwerde und beantragt die Aufhebung des Konkurses sowie die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung. Sie macht geltend, sie habe am 4. Juni 2019
Fr. 6'840.55 an die Gläubigerin bezahlt (act. 2 Rz 5 ff.). Sodann leistete sie einen
Kostenvorschuss von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren (act. 5/3).
Mit Verfügung vom 20. Juni 2019 wurde der Beschwerde einstweilen auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 8).
2. Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen
zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift
ohne Einschränkung geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der
Schuldner kann also nachweisen, dass er die der Konkurseröffnung zugrunde lie-
gende Forderung samt Zinsen und Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt
hat. In diesem Fall ist für die Gutheissung der Beschwerde (nur) erforderlich, dass
innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkurs-
gerichtes sichergestellt werden. Dann sieht die Kammer nach ständiger Praxis
vom Erfordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab; dies ungeachtet
dessen, dass der Schuldner – mit Blick auf die Sicherstellung der Konkurs-
kosten – auch auf erst nach der Konkurseröffnung verwirklichte Tatsachen abstellt
(Art. 174 Abs. 2 SchKG; zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
3.a) Die Schuldnerin belegt mit einer Belastungsanzeige der PostFinance,
dass sie die Konkursforderung einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten in
der Höhe von Fr. 6'840.55 bereits am 4. Juni 2019 und damit vor der Konkurser-
öffnung an die Gläubigerin überwiesen hat (act. 5/4). Diese bestätigte, die Zah-
lung am 5. Juni 2019 erhalten zu haben und zog ihr Konkursbegehren – allerdings

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erst nach der Konkurseröffnung – zurück (act. 5/5-6, act. 7/7). Da der Vorinstanz
kein Zahlungsnachweis vorlag, eröffnete sie den Konkurs zu Recht.
b) Zu den Kosten, die die Schuldnerin der Gläubigerin gemäss Art. 172
Ziff. 3 SchKG zur Abwendung des Konkurses zu zahlen hat, gehören nebst den
Betreibungskosten auch die Kosten des Konkursamtes sowie des konkursrichter-
lichen Verfahrens (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 172 N 3; vgl. auch
act. 7/3, Ziffer 2 der "wichtigen Hinweise"). Die Schuldnerin stellte die mutmassli-
chen Kosten von Konkursgericht und Konkursamt zwar nach der Konkurseröff-
nung, aber innerhalb der Beschwerdefrist sicher. Die Kosten des Konkursgerich-
tes bezahlte sie zur Sicherheit und "um ihren guten Willen zu zeigen" nochmals
direkt an die Kasse des Bezirksgerichtes Winterthur (act. 5/7-8, act, 2 Rz 11).
Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt, ohne
dass, wie unter Ziffer 2 erwogen, die Zahlungsfähigkeit zu prüfen wäre.
Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet, und die Konkurseröff-
nung ist aufzuheben.
4. Die Kosten beider Instanzen und auch des Konkursamtes hat die
Schuldnerin zu tragen. Sie hat das Verfahren veranlasst, indem sie die Konkurs-
forderung erst nach dem Konkursbegehren tilgte, dem Konkursgericht die Zah-
lung nicht nachwies und auch die Kosten des Konkursgerichtes nicht rechtzeitig
vor der Konkursverhandlung sicherstellte. Schliesslich liegt es in ihrem Interesse,
durch umgehende Mitteilung an das Gericht die Eröffnung des Konkurses wenn
möglich abzuwenden.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des
Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 7. Juni 2018 aufge-
hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.

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2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Kasse des Bezirksgerichtes Winterthur wird angewiesen, die erstin-
stanzliche Spruchgebühr aus der Zahlung der Schuldnerin zu beziehen und
der Gläubigerin den geleisteten Barvorschuss, soweit sie ihn nicht dem Kon-
kursamt überwiesen hat, zurückzuerstatten (Fr. 1'800.– ./. Fr. 1'500.–
= Fr. 300.–).
4. Das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur wird angewiesen, von dem bei
ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'000.– (Fr. 500.– Zahlung der Schuld-
nerin sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht
geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'500.– und der Schuldnerin
einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-
zahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Win-
terthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Oberwinterthur-Winterthur, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Ober-
winterthur, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am:
27. Juni 2019