zh_obergericht · PQ200008 · 2020-02-13 · de
Beistandschaft nach Art. 394 i. V. m. Art. 395 ZGB / Kosten


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ200008-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 13. Februar 2020
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
betreffend Beistandschaft nach Art. 394 i. V. m. Art. 395 ZGB für B._____,
geb. tt. September 1928 / Kosten
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Zürich vom 19. Dezember
2019; VO.2018.9 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich)

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Erwägungen:
I.
1. Die Beschwerdeführerin ist die Tochter von B._____. Dieser hat ausser der
Beschwerdeführerin eine weitere Tochter, C._____, und einen Sohn, der eben-
falls D._____ heisst. Seine Ehefrau ist im Dezember 2017 gestorben.
2. Mit Beschluss vom 4. Januar 2018 erklärte die Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde der Stadt Zürich (KESB) einen von B._____ am 8. November 2017
errichteten Vorsorgeauftrag, der die Beschwerdeführerin als Vorsorgebeauftragte
vorsah, nicht für wirksam. Stattdessen wurde eine Vertretungsbeistandschaft mit
Vermögensverwaltung nach Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB errichtet (KESB act. 29).
3. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
1. Februar 2018 Beschwerde beim Bezirksrat und verlangte sinngemäss, sie sei
als Vorsorgebeauftragte einzusetzen. Der Bezirksrat wies die Beschwerde mit Ur-
teil vom 19. Dezember 2019 ab und auferlegte der Beschwerdeführerin die Ent-
scheidgebühr von CHF 1'000.00 (BR act. 17 = act. 7).
4. Gegen diesen Entscheid, der ihr am 23. Dezember 2019 zugestellt wurde
(BR act. 19/2), lässt die nun anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin mit Einga-
be vom 20. Januar 2020 rechtzeitig Beschwerde an die Kammer führen mit fol-
genden Anträgen (act. 2 S. 2):
1. Es seien der Beschwerdeführerin im Verfahren
VO.2018.9/3.02.03 vor Bezirksrat keine Kosten aufzuerlegen.
2. Eventualiter seien der Beschwerdeführerin im Verfahren
VO.2018.9/3.02.03 vor Bezirksrat um mindestens die Hälfte redu-
zierte Kosten aufzuerlegen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu
Lasten des Bezirksrates bzw. des Staates.
5. Die Vorakten wurden beigezogen (KESB act. 1-34; BR act. 1-19). Das Ver-
fahren ist spruchreif.

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II.
1. Da die Beschwerde ohnehin unbegründet sei, liess die Vorinstanz offen, ob
die Beschwerdeführerin nach der Anhörung von B._____ an ihrer Beschwerde
festhalten wollte (act. 7 S. 4 E. 2). In der Folge wies die Vorinstanz die Beschwer-
de ab und auferlegte die Kosten ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin (act. 7
S. 10 E. 4).
2. Mit ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe mit
ihrer Stellungnahme vom 30. November 2019 zur Anhörung und zum Schreiben
von B._____ vom 15. April 2018 klar und eindeutig einen Rückzug formuliert. Bei
Unsicherheit hätte die Vorinstanz im Rahmen ihrer richterlichen Fragepflicht nach-
fragen müssen, wie ihre Äusserung zu werten sei. Stattdessen habe die Vo-
rinstanz die Angelegenheit materiell beurteilt und damit unnötigen Aufwand verur-
sacht. Aus diesen Gründen seien der Beschwerdeführerin keine, eventualiter re-
duzierte Gerichtskosten aufzuerlegen (act. 2 S. 5 f. Ziff. 27 ff.).
3. In ihrer Stellungnahme vom 30. November 2019 führte die Beschwerdefüh-
rerin einleitend aus, sie habe soeben ihren Vater gefragt, was er gestern gemacht
habe. Er habe es nicht mehr gewusst, bis er in seiner Agenda nachgeschaut und
vorgelesen habe, dass diese Anhörung stattgefunden habe. Nach weiteren Aus-
führungen zu einzelnen Erinnerungslücken schreibt sie schliesslich (BR act. 15):
"Ich verzichte aber auf alles weitere und lasse es so bestehen. Mein
Vater bleibt bei der KESP. Gegen meinen Willen, denn ich wurde nicht
gefragt."
4. Damit sagt die Beschwerdeführerin, sie verzichte darauf, etwas zu ändern,
und lasse alles so bestehen, wie es ist, obwohl sie damit nicht einverstanden sei.
Ihre Erklärung scheint somit ihrem eigentlichen Willen zu widersprechen.
Dass die Vorinstanz daraus nicht ohne Weiteres auf einen Rückzug schloss, ist
nicht zu beanstanden. Stattdessen hätte Anlass bestanden zu einer klärenden
Nachfrage in Ausübung der richterlichen Fragepflicht, umso mehr als die Be-
schwerdeführerin damals nicht anwaltlich vertreten war.

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5. Im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht gilt gemäss Art. 446 Abs. 3 ZGB
die Offizialmaxime. Der Rückzug eines Rechtsmittels ist aber grundsätzlich mög-
lich.
Die Beschwerdeführerin betont, sie habe die vorinstanzliche Beschwerde "auf
ausdrücklichen Wunsch des betroffenen B._____" eingereicht (act. 2 S. 2 Ziff. 4).
Bei den Akten des vorinstanzlichen Verfahrens befindet sich ein von B._____ un-
terzeichnetes Schreiben vom 15. April 2018, mit dem er sich ihrer Beschwerde
anschloss (BR act. 10).
Anlässlich der Anhörung vom 29. November 2019 distanzierte sich B._____ da-
von (vgl. BR act. 12). Um dies festzustellen, musste sich die Vorinstanz auf die
Sache einlassen und durfte das Verfahren nicht ohne jegliche materielle Prüfung
"als Erledigung von der Kontrolle ab(…)schreiben", wie die Beschwerdeführerin
verlangt (act. 2 S. 4 Ziff. 15).
Aus Sicht der Prozessökonomie ist daher vertretbar, dass die Vorinstanz auf eine
Klärung der widersprüchlichen Parteierklärung der Beschwerdeführerin verzichte-
te und stattdessen in der Sache entschied.
6. Wenn sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, für ein Verfahren ohne An-
spruchsprüfung betrage die Gebühr die Hälfte der ordentlichen Gebühr (act. 2
S. 4 Ziff. 16 und S. 5 Ziff. 23 m.H. auf § 10 GebV OG), verkennt sie, dass es sich
bei der entsprechenden Vorschrift um eine Kann-Bestimmung handelt und dass
eine Reduktion um die Hälfte das Maximum darstellt.
Die Beschwerdeführerin muss sich entgegen halten lassen, dass sie die Be-
schwerde auch nach eigener Darstellung erst in einem fortgeschrittenen Stadium
der Bearbeitung zurückzog, nach der Durchführung einer Anhörung und als das
Verfahren spruchreif war. Eine wesentliche Vereinfachung des Verfahrens, wel-
che eine grössere Reduktion der Entscheidgebühr rechtfertigen würde, war damit
nicht verbunden.
7. Der Rückzug der Beschwerde gilt als Unterliegen. Die Beschwerdeführerin
musste daher auch bei einem Rückzug mit einer Kostenauflage rechnen. Dem

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Umstand, dass die materielle Überprüfung von Amtes wegen erfolgte, wäre mit
einer teilweisen Kostenübernahme durch den Staat bzw. einer Reduktion der Kos-
tenauflage zulasten der Beschwerdeführerin Rechnung zu tragen. Da der Rück-
zug erst in einem späten Verfahrensstadium erfolgte, als das Verfahren bereits
spruchreif war, war allerdings nur eine geringfügige Reduktion angebracht.
Bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten beträgt die Gebühr in der Regel
CHF 300.00 bis CHF 13'000.00. Mit einer Entscheidgebühr von CHF 1'000.00 be-
wegt sich die Vorinstanz im untersten Zehntel dieses Rahmens. Damit hat sie ihr
Ermessen nicht überschritten, auch wenn berücksichtigt wird, dass sich die Be-
schwerdeführerin zuletzt von ihrer Beschwerde distanzierte. Ihre Beschwerde ge-
gen die vorinstanzliche Kostenauflage ist daher abzuweisen.
III.
1. Die Beschwerdeführerin beantragt für das Beschwerdeverfahren die unent-
geltliche Rechtspflege. Die 63jährige Beschwerdeführerin sei arbeitslos. Sie be-
ziehe keine Sozialhilfe, sondern sei vom zuständigen Sozialamt aufgefordert wor-
den, ihr Pensionskassenguthaben auszahlen zu lassen, um ihren Lebensunterhalt
zu bestreiten. Sie habe monatliche Auslagen von CHF 3'169.00 (act. 2 S. 6 f.).
Nach dem Effektivitätsgrundsatz ist ein Pensionskassenguthaben bei der Prüfung
der Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht zu berücksichtigen,
solange die Beschwerdeführerin dieses nicht bezogen hat, was anscheinend
(noch) nicht geschehen ist (vgl. BGE 144 III 531). Sie ist daher in diesem Verfah-
ren als mittellos i.S. von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten.
2. Zweite Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege neben der Mittello-
sigkeit ist, dass der vertretene Standpunkt nicht aussichtslos ist. Als aussichtslos
gelten Verfahren, deren Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Ver-
lustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei ver-
nünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll ei-

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nen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht
deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 138 III 217 E. 2.2.4).
Die Beschwerdeführerin hält ihre Beschwerde für nicht aussichtslos (act. 2 S. 7
Ziff. 40). Wie oben ausgeführt, kann die Parteierklärung der Beschwerdeführerin
entgegen ihrer Ansicht nicht als klar bezeichnet werden, doch hätte das gerade
deswegen die richterliche Fragepflicht auslösen müssen, wie die Beschwerdefüh-
rerin ebenfalls geltend macht. In diesem Sinn ist ihr Standpunkt zumindest in Be-
zug auf ihren Eventualantrag auf Reduktion der Kosten nicht als aussichtslos i.S.
von Art. 117 lit. b ZPO zu betrachten.
3. Die vorliegende Beschwerde bezieht sich auf eine Kostenauflage von
CHF 1'000.00. Da die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Beschwerde erst
nach einer Verfahrensdauer von fast zwei Jahren und der Durchführung einer An-
hörung zurückzog, bestand keine realistische Aussicht auf einen vollständigen
Verzicht auf die Erhebung von Kosten, sondern sie konnte bestenfalls auf eine
Reduktion hoffen.
In Anbetracht der mutmasslichen Anwaltskosten, welche den Streitwert dieses
Beschwerdeverfahrens übersteigen dürften, ist der ökonomische Nutzen eines
solchen Verfahrens grundsätzlich zweifelhaft. Auch unter Berücksichtigung der
Kostengutsprache ihrer Rechtsschutzversicherung für Beratungskosten von
CHF 500.00 (vgl. act. 4/6.8) handelt es sich im besten Fall um ein Nullsummen-
spiel, so dass fraglich ist, ob eine vernünftige Partei, welche über die nötigen Mit-
tel verfügt und den Prozess selbst finanzieren müsste, sich dazu entschliessen
würde.
Bei der Beurteilung der Aussichtslosigkeit im Rahmen der Prüfung der Vorausset-
zungen der unentgeltlichen Rechtspflege haben solche ökonomischen Überlegun-
gen aber keinen Platz. Die Aussichtslosigkeit i.S. von Art. 117 lit. b ZPO hängt nur
vom Verhältnis zwischen Gewinnchancen und Verlustgefahren ab. Der Streitge-
genstand wird nicht quantifiziert und im Sinne einer Kosten-Nutzen-Rechnung mit
den zu erwartenden Kosten verglichen. Dass ein Prozess aus ökonomischer Sicht
sinnlos ist, macht ihn nicht aussichtslos i.S. von Art. 117 lit. b ZPO.

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4. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die gerichtliche Bestellung einer
Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der
Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei nicht in der Lage, ihre Rechte im Ver-
fahren selbst zu wahren. Die "systematische Auflistung der tatsächlichen Gege-
benheiten, die Formulierung von Anträgen und insbesondere die Untermauerung
dieser Anträge durch die entsprechenden Unterlagen und Beweise / Beweisoffer-
ten" sei für die Beschwerdeführerin schlicht unmöglich. Dieser Fall werfe tatsächli-
che Fragen auf, denen sie alleine nicht gewachsen wäre und die eine anwaltliche
Vertretung notwendig machten (act. 2 S. 7 Ziff. 42).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe eine Parteierklärung,
die sie ohne anwaltliche Vertretung verfasst hatte, falsch ausgelegt bzw. die Vor-
instanz habe in Verletzung der richterlichen Fragepflicht nicht nach dem Willen
der Beschwerdeführerin gefragt. Ist ihre Parteierklärung tatsächlich so klar und
eindeutig, wie sie geltend macht, müsste es möglich sein, dies ohne anwaltliche
Hilfe richtigzustellen. Sind ihre Vorbringen unklar, greift hingegen die richterliche
Fragepflicht ein, auf welche sie sich ebenfalls beruft. Da das Gericht das Recht
von Amtes wegen anwendet, braucht sie dafür keinen anwaltlichen Beistand, son-
dern der Massstab ist im Gegenteil sogar grosszügiger, wenn eine Partei nicht an-
waltlich vertreten ist.
Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht konkreti-
siert, welche tatsächlichen Gegebenheiten systematisch aufzulisten waren und
welche Anträge durch Unterlagen und Beweise zu untermauern waren, was sie
als Laiin überfordert hätte. Diese inhaltsleeren Textbausteine stützen ihren Stand-
punkt nicht, sondern führen im Gegenteil vor Augen, dass eine anwaltliche Ver-
beiständung nicht nötig war.
5. Der Beschwerdeführerin ist die unentgeltliche Rechtspflege demnach be-
schränkt auf die Befreiung von den Gerichtskosten zu bewilligen, während ihr Ge-
such mit Bezug auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abzu-
weisen ist.

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6. Angesichts des Streitwerts von CHF 1'000.00 sind die Verfahrenskosten auf
CHF 200.00 festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin zu auf-
erlegen, wobei sie jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
einstweilen unter dem Vorbehalt der Nachzahlungspflicht i.S. von Art. 123 ZPO
auf die Gerichtskasse zu nehmen sind.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksrats Zürich vom
19. Dezember 2019 wird bestätigt.
2. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der
Befreiung von Verfahrenskosten bewilligt.
3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtsverbeistän-
dung wird abgewiesen.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 200.– festgesetzt und der Beschwerdefüh-
rerin auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung einstweilen unter dem Vorbehalt der Nachzahlungspflicht auf die Ge-
richtskasse genommen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin und an den Verfahrensbe-
teiligten, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich
sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Zü-
rich, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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