zh_obergericht · PG130002 · 2014-01-24 · de
Ernennung eines Obmanns in einem ad hoc-Schiedsverfahren


Obergericht des Kantons Zürich
Präsident
Geschäfts-Nr.: PG130002-O/U
Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie
die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Gürber
Verfügung vom 24. Januar 2014
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ und
Rechtsanwalt lic. iur. X3._____
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,
Rechtsanwältin Y2._____ und
Rechtsanwalt lic. iur. Y3._____
betreffend Ernennung eines Obmanns in einem ad hoc-Schiedsverfahren

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Erwägungen:
I.
1. Dem vorliegenden Verfahren liegt eine Rechtsstreitigkeit zwischen A._____
(nachfolgend: Gesuchsteller) und der B._____ AG (nachfolgend: Gesuchsgegne-
rin) im Zusammenhang mit einem am 7. Dezember 1995 zwischen den Parteien
abgeschlossenen Konsortialvertrag zugrunde (act. 4/4). Ziff. 4 dieses Konsortial-
vertrages verweist auf die Schiedsgerichtsvereinbarung gemäss Anlage 3 zum
gleichentags zwischen den Parteien abgeschlossenen Aktienkaufvertrag (act. 4/1-
2). § 3 dieser Schiedsvereinbarung lautet wie folgt (act. 4/1 S. 2 f.):
"1. Das Schiedsgericht besteht aus zwei Schiedsrichtern und einem
Obmann. Jede Partei ernennt einen Schiedsrichter. Die Benen-
nung hat spätestens innerhalb von zwei Wochen zu erfolgen,
nachdem die eine Partei unter Darlegung ihres Anspruchs der
Gegenpartei schriftlich von der Ernennung ihres Schiedsrichters
Kenntnis gegeben und die Gegenpartei zur Bestellung ihres
Schiedsrichters aufgefordert hat. Kommt die Gegenpartei dieser
Aufforderung nicht innerhalb dieser Frist nach, so ist auf Antrag
der anderen Partei der Schiedsrichter durch den jeweiligen Präsi-
denten des Appellationsgerichts in Zürich zu ernennen.
2. Beide Schiedsrichter haben innerhalb von vier Wochen nach der
Ernennung des letzten von ihnen einen Obmann zu wählen. Kön-
nen sich die Schiedsrichter innerhalb dieser Frist über die Person
des Obmanns nicht einigen, so ist er auf Antrag eines der beiden
Schiedsrichter oder einer der beiden Parteien von dem jeweiligen
Präsidenten des Appellationsgerichts in Zürich zu ernennen.
3. Die Schiedsrichter müssen die Befähigung zum Richteramt ha-
ben, der Obmann muss Rechtsanwalt oder Richter sein. Der Ob-
mann soll über besondere Erfahrungen im Handels- und Wirt-
schaftsrecht verfügen."
2. Nachdem beide Parteien ihren jeweiligen Parteischiedsrichter ernannt hatten
(Gesuchsteller: Rechtsanwalt Dr. C._____; Gesuchsgegnerin: Rechtsanwalt lic.
iur. D._____), teilten die beiden Schiedsrichter den Parteien mit E-Mail vom 9. Ap-
ril 2013 mit, dass sie sich angesichts der gegebenen Umstände nicht in der Lage
sähen, einen Obmann zu ernennen (act. 4/24-25).

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3. Mit Eingabe vom 19. April 2013 liess der Gesuchsteller beim Präsidenten
des Obergerichts des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren stellen (act. 1
S. 2):
"1. Es sei in dem mit Einleitungsanzeige des Klägers vom 18. De-
zember 2012 anhängig gemachten Schiedsverfahren zwischen
den Parteien ein Obmann zu bestellen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
klagten."
4. Der mit Verfügung vom 30. April 2013 vom Gesuchsteller verlangte Kosten-
vorschuss von Fr. 8'000.- (act. 5) wurde innert Frist geleistet (act. 8). Mit Verfü-
gung vom 6. Juni 2013 wurde den Parteien sodann Frist angesetzt, um zur Frage
einer Sistierung des Verfahrens Stellung zu nehmen (act. 9). Nach Eingang der
entsprechenden Stellungnahmen (Gesuchsteller: act. 11; Gesuchsgegnerin:
act. 10) wurde von einer Sistierung abgesehen, der Antrag des Gesuchstellers auf
Erlass eines Teilentscheides wurde abgewiesen und es wurde der Gesuchsgeg-
nerin Frist angesetzt, um zum Gesuch um Bestellung eines Obmannes Stellung
zu nehmen (act. 12). Die Gesuchsgegnerin reichte innert erstreckter Frist eine
Stellungnahme ein mit folgenden Anträgen (act. 15 S. 2):
"1. Es sei das Gesuch des Gesuchstellers um Ernennung eines Ob-
manns vom 19. April 2013 in dem mit Einleitungsanzeige des Ge-
suchstellers vom 18. Dezember 2012 anhängig gemachten
Schiedsverfahren zwischen den Parteien abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Ge-
suchstellers."
5. Das von der Gesuchsgegnerin bei der Verwaltungskommission des Oberge-
richts des Kantons Zürich eingereichte Gesuch um Ablehnung von Rechtsanwalt
Dr. C._____ wurde von der Verwaltungskommission mit Beschluss vom 17. Janu-
ar 2014 abgewiesen (Verfahren PG130004-O).
II.
1. Da die Gesuchsgegnerin bei Abschluss der Schiedsvereinbarung ihren Sitz
in Deutschland hatte (vgl. act. 4/1 S. 1 und act. 4/4 S. 1) und sich der Sitz des

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Schiedsgerichtes in Zürich befindet (vgl. act. 4/1 S. 3 § 4), sind die Bestimmungen
des 12. Kapitels des IPRG anwendbar.
2. Nach Art. 179 Abs. 1 IPRG werden die Schiedsrichter gemäss der Vereinba-
rung der Parteien ernannt, abberufen oder ersetzt. Vorliegend haben die Parteien
vereinbart, dass der Präsident "des Appellationsgerichts in Zürich" für die Ernen-
nung zuständig sein soll, falls sich die zwei parteiernannten Schiedsrichter innert
Frist nicht auf einen Obmann einigen können (vgl. act. 4/1 S. 3 § 3 Ziff. 2). Beide
Parteien sind sich einig, dass mit "Präsident des Appellationsgerichts in Zürich"
der Präsident des Obergerichts des Kantons Zürich gemeint ist (Gesuchsteller:
act. 1 S. 14 Rz. 50; Gesuchsgegnerin: act. 15 S. 10 Rz. 31). Damit ist die Zustän-
digkeit des Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich zu bejahen.
III.
1. Ist ein staatlicher Richter mit der Ernennung eines Schiedsrichters betraut,
so muss er diesem Begehren stattgeben, es sei denn, eine summarische Prüfung
ergebe, dass zwischen den Parteien keine Schiedsvereinbarung besteht (Art. 179
Abs. 3 IPRG). Die Gesuchsgegnerin lässt vorliegend ausführen, für die vom Ge-
suchsteller geltend gemachte Schadenersatzforderung hätten die Parteien keine
Schiedsvereinbarung getroffen (act. 15 S. 3 Rz. 2 und S. 11 ff. Rz. 37 ff.).
1.1. Der staatliche Richter ist nach Art. 179 Abs. 3 IPRG grundsätzlich verpflich-
tet, einem Ernennungsgesuch stattzugeben. Nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts darf die Ernennung eines Schiedsrichters nur dann abgelehnt wer-
den, wenn zwischen den Parteien zwar eine Schiedsvereinbarung besteht, jedoch
kein Zweifel bestehen kann, dass sie sich einzig auf Rechtsverhältnisse bezieht,
die mit den tatsächlich geltend gemachten Ansprüchen offensichtlich in keinem
Zusammenhang stehen. Insbesondere beim Vorliegen internationaler Verhältnis-
se hat eine Partei ein schützenswertes Interesse daran, von vornherein nicht in
ein Schiedsverfahren hineingezogen zu werden, falls die streitigen Ansprüche
eindeutig nicht unter die Schiedsvereinbarung fallen (BGE 118 Ia 20 Erw. 5b).

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Mit dieser Rechtsprechung stützte das Bundesgericht die Ansicht, dass eine rein
formelle Kontrolle der Existenz einer Schiedsklausel zwischen den Parteien nicht
genüge, sondern dass vielmehr auch das Bestehen einer Beziehung zwischen
der Schiedsklausel und den geltend gemachen Ansprüchen geprüft werden müs-
se. In der Lehre wird diese mittlerweile mehr als zwanzig Jahre alte Rechtspre-
chung mit durchaus prüfenswerten Argumenten kritisiert. So wird geltend ge-
macht, eine derart weitgehende Kontrolle sei insbesondere problematisch, wo
Ansprüche aus Konzernhaftung, Durchgriff oder Rechtsnachfolge geltend ge-
macht würden. Zudem sei eine solche Interpretation gefährlich, da der Ernen-
nungsrichter geneigt sein bzw. sich gezwungen sehen könnte, eine Streitsache
mehr als nur prima facie zu prüfen, weil gerade in Fällen des internationalen Wirt-
schaftsrechts in der Regel äusserst komplexe wirtschaftliche und rechtliche Ver-
hältnisse bestünden, denen mit einer summarischen Prüfung normalerweise nicht
beizukommen sei. Damit begäbe sich der Ernennungsrichter - entgegen der Ab-
sicht des Gesetzgebers - in das dem Schiedsgericht zustehende Gebiet der Zu-
ständigkeitsprüfung nach Art. 186 Abs. 1 IPRG. In der Lehre wird deshalb die An-
sicht vertreten, der Ernennungsrichter habe nur eine summarische Prüfung der
Existenz und keinesfalls der Tragweite der zwischen den Parteien bestehenden
Schiedsvereinbarung vorzunehmen (vgl. zum Ganzen Peter/Legler, in:
Honsell/Vogt/Schnyder/Berti [Hrsg.], Basler Kommentar Internationales Privat-
recht, 3. Auflage, Basel 2013, N 41 zu Art. 179 IPRG mit weiteren Hinweisen).
Wie sich dies genau verhält, kann vorliegend jedoch offen bleiben, kann doch
- wie nachfolgend zu zeigen sind wird - nicht gesagt werden, dass die streitigen
Ansprüche eindeutig nicht unter die Schiedsvereinbarung fallen. Zudem sind sich
Lehre und Rechtsprechung insofern einig, als dass im Zweifel vom angerufenen
Ernennungsrichter zugunsten einer Ernennung der Schiedsrichter zu entscheiden
ist (BGE 118 Ia 20 Erw. 5; Peter/Legler, a.a.O., N 40 und N 41 zu Art. 179 IPRG).
1.2. Der Gesuchsteller liess zur Begründung seines Anspruches im Schreiben
vom 18. Dezember 2012 ausführen, die Verhandlungen zwischen den Parteien
hätten am 7. Dezember 1995 mit Unterzeichnung des Aktienkaufvertrags und des
Konsortialvertrages erfolgreich abgeschlossen werden können. Damit sei das

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Fundament der einfachen Gesellschaft zwischen dem Gesuchsteller und der Ge-
suchsgegnerin geschaffen worden, in deren Rahmen sich die Parteien ihrem ge-
meinsamen Ziel, der erfolgreichen Vermarktung der E._____-Anlagen, gewidmet
hätten (act. 4/6 S. 11 Rz. 34). Ab dem Jahr 2000 habe sich bei der Gesuchsgeg-
nerin eine Abneigung gegenüber E._____ breitgemacht, was sich in einem zu-
nehmend unkooperativen Verhalten und Blockadehandlungen auch nach aussen
hin geäussert habe (act. 4/6 S. 12 Rz. 40). In der Folge sei es zu einer Reihe von
Prozessen in Deutschland und der Schweiz gekommen, die die Parteien teilweise
selbst und zum Teil durch die direkt betroffenen Gesellschaften hätten austragen
lassen (act. 4/6 S. 14 Rz. 47). Die Torpedierungsstrategie habe zur Folge gehabt,
dass nicht nur Investitionen in der Höhe von vielen Millionen Euro vernichtet wor-
den seien, sondern dass sich die E._____-Technologie ausserhalb des asiati-
schen Raumes nicht mehr habe vermarkten lassen (act. 4/6 S. 14 Rz. 48). Durch
diese Torpedierungsstrategie und die damit einhergehende Wertvernichtung habe
die Gesuchsgegnerin ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenüber dem
Gesuchsteller in grober Weise verletzt. Für den dadurch verursachten Schaden
sei sie dem Gesuchsteller schadenersatzpflichtig (act. 4/6 S. 15 Rz. 54). Die ge-
sellschaftsrechtliche Treuepflicht sei ein zentraler Grundsatz des Gesellschafts-
rechts und habe ihre Grundlage im Gesellschaftsvertrag (act. 4/6 S. 16 Rz. 55).
1.3. Die Gesuchsgegnerin machte demgegenüber im Wesentlichen geltend, der
Konsortialvertrag sei von den Parteien als eine Art "Übergangslösung" konzipiert
worden mit dem alleinigen Zweck, die Position der Gesuchsgegnerin als Minder-
heitsaktionärin der E._____ AG bis zur Geltung der neuen Statuten zu schützen.
Über diesen Zweck hinausgehende Verpflichtungen seien im Konsortialvertrag für
keine der Parteien normiert. Vielmehr erschöpfe sich der Gegenstand des Kon-
sortialvertrages in der Statuierung einer Stimmbindung zu Lasten des Gesuchstel-
lers, die ihrer Rechtsnatur nach eine einseitige Verpflichtung sei. Die Bezeichnung
des Vertrages als "Konsortialvertrag" sei damit offensichtlich unrichtig, vielmehr
handle es sich um einen Stimmbindungsvertrag (act. 15 S. 12 Rz. 41). Nach An-
sicht des Gesuchstellers folge der geltend gemachte Schadenersatzanspruch aus
einer angeblichen einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR. Für diese
angebliche einfache Gesellschaft schweizerischen Rechts hätten die Parteien un-

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strittig keine eigenständige, separate Schiedsgerichtsvereinbarung getroffen
(act. 15 S. 12 Rz. 43). Der Zweck der angeblichen einfachen Gesellschaft beste-
he gemäss Gesuchsteller darin, das Gedeihen der von den Parteien gehaltenen
und kontrollierten E._____ AG mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln zu fördern
und die Weiterentwicklung und Vermarktung der E._____ Technologie unter an-
derem durch den Bau von E._____-Anlagen zum Wohl der E._____ AG zu för-
dern. Dieser Zweck lasse sich dem Konsortialvertrag aber nicht entnehmen, der
alleine dazu diene, die Position der Gesuchsgegnerin als Minderheitsaktionärin zu
schützen (act. 15 S. 13 Rz. 46). Der Konsortialvertrag enthalte keinerlei Pflichten
für die Gesuchsgegnerin (act. 15 S. 14 Rz. 50).
1.4. Unbestritten ist, dass es sich bei der Schiedsgerichtsvereinbarung in Anla-
ge 3 zum Kaufvertrag (act. 4/1) um eine Schiedsvereinbarung im Sinne von
Art. 178 IPRG handelt (Gesuchsteller: act. 1 S. 3 f. Rz. 3 ff.; Gesuchsgegnerin:
act. 15 S. 5 Rz. 13 und Rz. 16). Das Bestehen einer Schiedsklausel kann damit
ohne Weiteres bejaht werden. Strittig ist, ob der geltend gemachte Anspruch von
dieser Schiedsklausel erfasst wird bzw. ob der Gesuchsteller den geltend ge-
machten Schadenersatzanspruch auf den Konsortialvertrag vom 7. Dezember
1995 stützen kann. Es bestehen zwar durchaus Anhaltspunkte dafür, dass der
geltend gemachte Anspruch allenfalls nicht von der Schiedsklausel erfasst sein
könnte. So ist insbesondere zutreffend, dass den Ziffern 1-5 des Konsortialvertra-
ges keine direkte Verpflichtung der Gesuchsgegnerin entnommen werden kann
(vgl. act. 4/4 S. 2 f.). Der Konsortialvertrag enthält aber drei Vorbemerkungen,
wobei dort insbesondere festgehalten ist, dass die Parteien vier Projekte für neu
zu errichtende E._____-Anlagen gemeinsam durchführen, und zwar in der Weise,
dass E._____ die Anlagen unter voller Haftung des …-Werks gegenüber dem je-
weiligen Besteller errichtet (act. 4/4 S. 1 lit. c). In Ziff. 2 des Konsortialvertrages
wird ausdrücklich auf lit. c dieser Vorbemerkungen Bezug genommen (vgl.
act. 4/4 S. 2). Im Weiteren deutet auch die Bezeichnung des Vertrages als "Kon-
sortialvertrag" darauf hin, dass allenfalls auch lit. c der Vorbemerkungen Ver-
tragsbestandteil sein könnte. Wie diese lit. c der Vorbemerkungen genau zu ver-
stehen ist und ob die in Ziff. 4 enthaltene Schiedsklausel auch für Streitigkeiten in
diesem Zusammenhang Geltung hat oder nicht, ist nicht ohne Weiteres klar und

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kann insbesondere im Rahmen einer summarischen bzw. prima facie-Prüfung
nicht abschliessend geklärt werden. Es bestehen damit zwar durchaus Zweifel da-
ran, dass sich die vom Gesuchsteller geltend gemachten Ansprüche auf den Kon-
sortialvertrag vom 7. Dezember 1995 stützen können und damit von der Schieds-
klausel erfasst werden, ausgeschlossen werden kann dies im heutigen Zeitpunkt
jedoch nicht. Es wird Sache des Schiedsgerichts sein, darüber und damit über die
Frage seiner Zuständigkeit zu entscheiden.
2. Aufgrund der eingereichten Unterlagen ausgewiesen ist, dass bis heute zwi-
schen den beiden Parteischiedsrichtern keine Einigung über den Obmann zu-
stande gekommen ist (vgl. act. 4/24-25).
3. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 179 Abs. 3 IPRG und der Schieds-
gerichtsvereinbarung der Parteien vom 7. Dezember 1995 erfüllt, weshalb durch
den Obergerichtspräsidenten ein Obmann zu ernennen ist.
4. Zu prüfen bleibt, welche Anforderungen der zu ernennende Obmann zu er-
füllen hat. Die Parteien vereinbarten hierzu das Folgende (act. 4/1 S. 3 § 3 Ziff. 3):
"3. Die Schiedsrichter müssen die Befähigung zum Richteramt ha-
ben, der Obmann muss Rechtsanwalt oder Richter sein. Der Ob-
mann soll über besondere Erfahrungen im Handels- und Wirt-
schaftsrecht verfügen."
4.1. Der Gesuchsteller stellt sich auf den Standpunkt, gemäss dem Wortlaut die-
ser Schiedsklausel müsse der Obmann Rechtsanwalt oder Richter sein und über
besondere Kenntnisse im Handels- und Wirtschaftsrecht verfügen. Demgegen-
über sei das Erfordernis der Befähigung zum Richteramt nicht auf den Obmann
anwendbar, sondern nur auf die beiden parteiernannten Schiedsrichter (act. 1
S. 15 Rz. 56 f.). Auch das systematische Element der Auslegung bestätige diesen
Standpunkt, werde in der ganzen Schiedsvereinbarung doch systematisch zwi-
schen den Begriffen "Schiedsrichter" und "Obmann" unterschieden (act. 1 S. 15 f.
Rz. 60 f.). Im Weiteren unterstünden der Aktienkaufvertrag, der Konsortialvertrag
und die Schiedsgerichtsvereinbarung Schweizer Recht, das Schiedsgericht tage
in der Schweiz, der Gesuchsteller habe seinen Wohnsitz in der Schweiz, die
E._____ AG habe ihren Sitz in Vaduz/Liechtenstein und habe ihre Geschäfte im

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Wesentlichen über eine Tochtergesellschaft mit Sitz in der Schweiz geführt. Wes-
halb vor diesem Hintergrund der Obmann ausgerechnet über eine Ausbildung im
deutschen Recht verfügen sollte, sei nicht nachvollziehbar (act. 1 S. 16 Rz. 63).
Sodann entspreche es auch nicht dem historischen Willen der Parteien, dass als
Schiedsrichter deutsche Rechtsanwälte oder Richter ernannt werden sollten. Ur-
sprünglich war geplant, im Aktienkaufvertrag die Anwendung deutschen Rechts
vorzusehen. Der Gesuchsteller habe aber in der Folge vorgeschlagen, den Ver-
trag dem schweizerischen Recht zu unterstellen und ein Schiedsgericht mit Sitz in
Zürich vorzusehen, was die Gesuchsgegnerin akzeptiert habe. Das Erfordernis
der Befähigung zum Richteramt, welches dem Schweizer Recht fremd, in
Deutschland jedoch geltendes Recht sei, sei nicht gestrichen worden, weil die den
Aktienkaufvertrag und die Schiedsgerichtsvereinbarung verhandelnden deutschen
Juristen nicht gewusst hätten, dass das Erfordernis der "Befähigung zum Richter-
amt" dem Schweizer Recht nicht bekannt sei. Auch für sie sei das Erfordernis ei-
ne Garantie dafür gewesen, dass das Schiedsgericht aus Personen zusammen-
gesetzt werde, die etwas von dem in der Sache selbst anwendbaren Schweizer
Recht verstünden (act. 1 S. 16 ff. Rz. 64 ff.).
4.2. Die Gesuchsgegnerin ist demgegenüber der Ansicht, dass der Obmann über
die Befähigung zum deutschen Richteramt verfügen müsse. Sie verweist in der
Folge auf ihr Schreiben vom 20. März 2013 an die beiden Parteischiedsrichter
(act. 15 S. 16 Rz. 62). Darin führte sie aus, es verstehe sich von selbst und müs-
se im Wortlaut der Schiedsklausel nicht explizit wiederholt werden, dass der Ob-
mann, welcher selber Schiedsrichter sei, automatisch auch die Befähigung zum
Richteramt im Sinne des deutschen Rechts haben müsse. Sowohl deutsche
Rechtsanwälte als auch deutsche Richter würden diese Qualifikation automatisch
vorweisen. Die Parteien hätten mit dem zusätzlichen Erfordernis lediglich sicher-
stellen wollen, dass der Obmann als Richter oder Anwalt tätig sei, und nicht etwa
ein Verwaltungs- oder Unternehmensjurist sei. Dass, wie der Gesuchsteller mei-
ne, eine Befähigung zum Richteramt in der Schweiz gemeint sei, sei abwegig und
könne weder aus der Tatsache, dass die Parteien den Konsortialvertrag Schwei-
zer Recht unterstellt hätten, noch aus der Tatsache, dass der Schiedsort sowie
die Schiedsregeln einen Bezug zur Schweiz aufwiesen, abgeleitet werden. Der

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Begriff der Befähigung zum Richteramt sei dem Schweizer Recht nämlich völlig
fremd. In der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit sei es absolut üblich, dass
Obmänner bzw. Schiedsrichter an einem nicht-heimischen Schiedsort nach nicht-
heimischem materiellen Recht zu entscheiden hätten. Dies gelte umso mehr,
wenn es sich wie vorliegend um verwandte Schiedsordnungen handle. Zudem
wiesen bereits die beiden Parteischiedsrichter profunde Kenntnisse des Schwei-
zer Rechts auf und der vorliegende Fall habe sodann wesentliche Berührungs-
punkte zum deutschen Recht (act. 4/21 S. 3 ff. Rz. 6 ff.).
4.3. Die Auslegung des Inhalts dieser ins Recht gelegten Klausel hat nach den
allgemein anerkannten Grundsätzen der Auslegung privater Willenserklärungen
zu erfolgen (BGE 130 III 66 Erw. 3.2. mit weiteren Hinweisen). Massgebend ist in
erster Linie das übereinstimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den
ausgetauschten Erklärungen (Art. 18 OR). Kann ein solcher tatsächlicher Partei-
wille nicht festgestellt werden, so ist die Schiedsvereinbarung nach dem Vertrau-
ensprinzip objektiviert auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille so zu ermit-
teln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben hat ver-
standen werden dürfen und müssen.
4.4. Wie aufgrund der Ausführungen der Parteien ohne Weiteres ersichtlich ist,
haben die Parteien die massgebende Bestimmung tatsächlich nicht übereinstim-
mend verstanden. Ziff. 3 der Schiedsvereinbarung ist damit nach dem Vertrau-
ensprinzip auszulegen.
4.5. Gemäss dem Wortlaut von Ziff. 3 der Schiedsklausel müssen nur die
Schiedsrichter die Befähigung zum Richteramt aufweisen, der Obmann muss le-
diglich Anwalt oder Richter sein und er muss über besondere Erfahrungen im
Handels- und Wirtschaftsrecht verfügen. So, wie die Gesuchsgegnerin die
Schiedsklausel versteht, hätte der Wortlaut folgendermassen lauten müssen: Die
Schiedsrichter müssen die Befähigung zum Richteramt haben, der Obmann muss
zusätzlich als Rechtsanwalt oder Richter tätig sein. Alleine gestützt auf den Wort-
laut kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass auch der Obmann das
Erfordernis der Befähigung zum Richteramt erfüllen muss.

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4.6. Die Gesuchsgegnerin brachte im Weiteren vor, der Obmann sei auch
Schiedsrichter, weshalb bei ihm das Erfordernis der Befähigung zum Richteramt
nicht ausdrücklich habe erwähnt werden müssen. Sowohl deutsche Rechtsanwäl-
te als auch deutsche Richter würden diese Qualifikation automatisch vorweisen.
Die Parteien hätten mit dem zusätzlichen Erfordernis lediglich sicherstellen wol-
len, dass der Obmann als Richter oder Anwalt tätig sei, und nicht etwa ein Ver-
waltungs- oder Unternehmensjurist sei (act. 4/21 S. 3 Rz. 6). Dem ist jedoch ent-
gegenzuhalten, dass - wie der Gesuchsteller zutreffend ausführt - in der ganzen
Schiedsvereinbarung konsequent zwischen den beiden Schiedsrichtern und dem
Obmann unterschieden wird (vgl. act. 4/1), und nicht ersichtlich ist, weshalb einzig
in § 3 Ziff. 3 mit "Schiedsrichter" auch der Obmann gemeint sein soll. Zudem ist in
der Schiedsklausel nirgends ausdrücklich festgehalten, dass es sich beim Ob-
mann um einen deutschen Rechtsanwalt oder einen deutschen Richter handeln
muss. Und schliesslich würde bei dem von der Gesuchsgegnerin vertretenen Ver-
ständnis der Schiedsklausel das Schiedsgericht ausschliesslich aus deutschen
Juristen gebildet. Dass dies jedoch nicht dem Willen der Parteien entsprochen
haben dürfte, ergibt sich - wie nachfolgend zu zeigen ist - aus den von den Par-
teien am 7. Dezember 1995 getroffenen Vereinbarungen (Aktienkaufvertrag, Kon-
sortialvertrag und Schiedsgerichtsvereinbarung):
4.6.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegend massgebenden recht-
lichen Beziehungen zwischen dem Gesuchsteller und der Gesuchsgegnerin kaum
Bezugspunkte zum deutschen Recht oder zu Deutschland aufweisen, jedoch
ganz wesentlich mit der Schweizer Rechtsordnung bzw. dem Schweizer Recht
verbunden sind. So unterliegt der Aktienkaufvertrag vom 7. Dezember 1995 dem
Schweizer Recht (act. 4/2 S. 8 § 9 Ziff. 1). In der Schiedsvereinbarung wurde Zü-
rich als Schiedsort festgelegt und für das Verfahren wurden die Bestimmungen
der schweizerischen Zivilprozessordnung für massgebend erklärt (act. 4/1 S. 3
§§ 4 und 5). In der Vereinbarung der Parteien vom 28. Januar 2003, welche eine
Zusatzvereinbarung zum Aktienkaufvertrag vom 7. Dezember 1995 darstellt, wur-
den für Streitigkeiten aus dem Aktienkaufvertrag und aus der Zusatzvereinbarung
ausschliesslich die ordentlichen Gerichte der Stadt Zürich für zuständig erklärt
(act. 4/3 Ziff. 4). Auch der Konsortialvertrag vom 7. Dezember 1995 wurde dem

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Schweizer Recht unterstellt (act. 4/4 S. 2 Ziff. 3). Es mag zwar zutreffen, dass
- wie die Gesuchsgegnerin geltend macht (act. 4/21 S. 4 Rz. 8) - die Rechtsbe-
ziehungen der Parteien durchaus auch Bezugspunkte zu Deutschland bzw. zum
deutschen Recht aufweisen. Diese treten im Vergleich zu den Bezugspunkten zur
Schweiz bzw. zum Schweizer Recht jedoch klar in den Hintergrund. Es erscheint
deshalb wenig wahrscheinlich, dass die Parteien bei dieser Sachlage das
Schiedsgericht ausschliesslich mit deutschen Juristen besetzen wollten.
4.6.2. Im Weiteren war gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung des Ge-
suchstellers ursprünglich geplant, im Aktienkaufvertrag die Anwendung deutschen
Rechts vorzusehen. Der Gesuchsteller bzw. dessen damaliger Rechtsvertreter
hat dann - gerade wegen des überwiegenden Bezuges zur Schweiz bzw. zur
Schweizer Rechtsordnung - vorgeschlagen, den Vertrag dem schweizerischen
Recht zu unterstellen und ein Schiedsgericht mit Sitz in Zürich vorzusehen (vgl.
act. 4/5). Dies hat die Gesuchsgegnerin ohne Weiteres akzeptiert. In der Folge
wurde der Vertrag unbestrittenermassen von deutschen Juristen überarbeitet
(Gesuchsteller: act. 1 S. 16 f. Rz. 65 ff.; Gesuchsgegnerin act. 15 S. 6 f.
Rz. 18 ff.). Im Rahmen dieser Überarbeitung erfolgte - aus welchen Gründen auch
immer - an mehreren Stellen keine vollständige Anpassung an das schweizeri-
sche Recht bzw. wurden an verschiedenen Stellen falsche Bezeichnungen ge-
wählt. So wurde in § 5 der Schiedsvereinbarung geregelt, dass für das Verfahren
die Bestimmungen der "Schweizerischen Zivilprozessordnung" gelten sollen
(act. 4/1 S. 3 § 5), obschon es im damaligen Zeitpunkt keine "Schweizerische Zi-
vilprozessordnung" gab. Im Weiteren wurde in der Schiedsgerichtsvereinbarung
der jeweilige Präsident "des Appellationsgerichts in Zürich" für die Ersatzernen-
nung der Schiedsrichter und des Obmannes als zuständig bezeichnet (act. 4/1
S. 2 f. § 3 Ziff. 1 und Ziff. 2). Im Kanton Zürich existierte jedoch kein Gericht mit
der Bezeichnung "Appellationsgericht". Dies macht deutlich, dass die den Aktien-
kaufvertrag und die Schiedsgerichtsvereinbarung überarbeitenden deutschen Ju-
risten bei den Formulierungen - sei dies aus Versehen, sei dies aus Unwissen
über die in der Schweiz bestehende Terminologie - mehrfach falsche Bezeich-
nungen wählten. Es erscheint daher naheliegend, dass auch bei der Umschrei-

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bung der Anforderungen, welche die Schiedsrichter und der Obmann zu erfüllen
hatten, eine Anpassung an die schweizerische Terminologie unterblieb.
4.6.3. Gegen die Auslegung der Gesuchsgegnerin spricht schliesslich auch die
Tatsache, dass die Parteien den Präsidenten des Appellationsgerichts in Zürich
für die Ersatzernennung der Schiedsrichter und des Obmannes für zuständig er-
klärten. Wäre das Schiedsgericht ausschliesslich mit deutschen Juristen zu be-
setzen, würde es wenig Sinn ergeben, die Schiedsrichter und den Obmann durch
einen schweizerischen Richter, welcher sich in deutschen Justiz- und Anwalts-
kreisen nicht auskennt, ernennen zu lassen.
4.7. Zusammenfassend ist aufgrund einer Auslegung der Schiedsklausel davon
auszugehen, dass der zu ernennende Obmann als Anwalt oder Richter tätig sein
und über besondere Erfahrungen im Handels- und Wirtschaftsrecht verfügen
muss. Nicht erforderlich ist jedoch, dass er über die "Befähigung zum Richteramt"
im Sinne des deutschen Rechts verfügt.
5. Auf entsprechende Anfrage hin hat sich Oberrichter Dr. F._____ bereit er-
klärt, das Amt des Obmanns in der vorliegenden Angelegenheit zu übernehmen.
Er erfüllt die soeben in Ziff. 4.7. dargelegten Voraussetzungen, ist Oberrichter Dr.
F._____ doch seit Jahren als Richter am Handelsgericht des Kantons Zürich tätig.
Im Weiteren hat Oberrichter Dr. F._____ keine näheren Beziehungen zu einer der
Prozessparteien (vgl. act. 18). Oberrichter Dr. F._____ ist damit als Obmann ein-
zusetzen.
IV.
1. In Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf
Fr. 8'000.- festzusetzen und gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO mit dem vom Gesuch-
steller geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- zu verrechnen.
2. Die beim Obergericht entstandenen Kosten werden praxisgemäss vom Ge-
suchsteller mit dem Hinweis bezogen, dass im Schiedsverfahren über deren end-
gültige Tragung zu entscheiden sein wird. Ebenso wird das Schiedsgericht über

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die Höhe einer allfälligen Parteientschädigung für das vorliegende Ernennungs-
verfahren zu befinden haben.
3. Das gemäss Art. 179 IPRG für die Ernennung zuständige staatliche Gericht
ist einzige kantonale Instanz i.S.v. Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG. Ein positiver Ernen-
nungsentscheid eines staatlichen Gerichts stellt keinen Endentscheid i.S.v. Art. 90
BGG und auch keinen Vor- und Zwischenentscheid i.S.v. Art. 92 f. BGG dar, da er
keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu
bewirken vermag. Entsprechend ist ein positiver Ernennungsentscheid nicht an-
fechtbar (Habegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 43 zu Art. 362 ZPO) bzw.
erst zusammen mit dem später ergehenden Schiedsspruch (Vischer, in: Girsber-
ger/Heini/Keller/Kren Kostkiewicz/Siehr/Vischer/ Volken [Hrsg.], Zürcher Kom-
mentar zum IPRG, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004, N 22 zu Art. 179 IPRG;
vgl. auch Dasser, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2010, N 11 zu Art. 362 ZPO).
Es wird verfügt:
1. In Gutheissung des Gesuches des Gesuchstellers wird Oberrichter
Dr. F._____ als Obmann gemäss § 3 der Schiedsgerichtsvereinbarung vom
7. Dezember 1995 ernannt.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 8'000.- festgesetzt und mit dem vom Ge-
suchsteller geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Die Gerichtsgebühr wird einstweilen vom Gesuchsteller bezogen; über de-
ren definitive Tragung wird das Schiedsgericht zu entscheiden haben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen; über eine allfällige
Parteientschädigung für das Ernennungsverfahren sowie deren Höhe wird
das Schiedsgericht zu befinden haben.
5. Schriftliche Mitteilung gegen Empfangsschein an:

- 15 -
− die Vertreter des Gesuchstellers, zweifach für sich und zuhanden des
Gesuchstellers, unter Beilage einer Kopie von act. 15
− die Vertreter der Gesuchsgegnerin, zweifach für sich und zuhanden der
Gesuchsgegnerin
− die Obergerichtskasse
− Oberrichter Dr. F._____
Zürich, 24. Januar 2014
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Gürber
versandt am: