zh_obergericht · PQ140087 · 2015-05-08 · de
Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ140087-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger
Urteil vom 8. Mai 2015
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
substituiert durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y3._____
betreffend Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung
Beschwerde gegen ein Urteil der Kammer I des Bezirksrates Zürich vom
6. November 2014; VO.2013.108 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
der Stadt Zürich)

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Erwägungen:
I.
1. A._____ (fortan: Beschwerdeführerin; um Verwechslungen zu vermeiden,
weil die Parteirollen im Vergleich zum Verfahren vor dem Bezirksrat vertauscht
sind, werden die Parteien im Dispositiv beim Namen genannt) ist die (einzige)
Tochter von B._____ (fortan: Beschwerdegegnerin). Mit Eingabe vom 20. Sep-
tember 2013 stellte der damalige Vertreter der Beschwerdeführerin einen Antrag
auf Erlass erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen für die Beschwerdegeg-
nerin, den er mit Schreiben vom 25. September 2013 ergänzte und konkretisierte.
Anlass waren Vorbereitungen der Beschwerdegegnerin, die seit Anfang 2012 im
Altersheim lebt, zum Verkauf ihres ehemaligen Wohnhauses an der C._____-
Strasse ... in Zürich.
2. Gestützt auf einen ärztlichen Bericht und aufgrund einer Anhörung der Be-
schwerdegegnerin, welche am 30. September 2013 stattfand (act. 9/16), ordnete
die KESB für die Beschwerdegegnerin mit Beschluss vom 7. November 2013 die
Errichtung einer Vermögensverwaltung nach Art. 394 in Verbindung Art. 395 ZGB
an. Die Beiständin - ernannt wurde damals Frau D._____ vom Sozialzentrum
E._____, Quartierteam F._____, die zwischenzeitlich mit Beschluss vom 15. Juli
2014 wegen Stellenwechsels durch ihre Nachfolgerin, Frau G._____, ersetzt wor-
den sei, wie aus einem von der Beschwerdeführerin eingereichten Schreiben der
KESB vom 20. Februar 2015 hervorgeht (act. 26) - wurde namentlich damit beauf-
tragt, die Beschwerdegegnerin beim Erledigen der administrativen und finanziel-
len Angelegenheiten zu vertreten und ihre Interessen betreffend ihr Grundstück
zu wahren. Die Handlungsfähigkeit wurde nicht eingeschränkt (act. 9/28).
3. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdegegnerin am 12. Dezember
2013 Beschwerde an den Bezirksrat mit den Anträgen (act. 8/1):
1. Es seien Ziffer 1 bis 5 des Beschlusses Nr. ... vom 7. November
2013 der Rekursgegnerin vollumfänglich aufzuheben. Insbeson-

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dere sei die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft mit Ver-
mögensverwaltung nach Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB aufzuheben
und es sei Frau D._____ als Beiständin abzusetzen.
2. Eventualiter zu Antrag Ziffer 1 sei Frau D._____ als Beiständin
abzusetzen und Herr Rechtsanwalt Dr. Y1._____, MBA, als Bei-
stand der Rekurrentin einzusetzen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich
MwSt.) zu Lasten der Rekursgegnerin.
Mit Beschluss vom 27. Februar 2014 wurde der Beschwerde auf Antrag der Be-
schwerdeführerin (in jenem Verfahren Beschwerdegegnerin) die aufschiebende
Wirkung entzogen. Mit Urteil vom 6. November 2014 ernannte der Bezirksrat
Rechtsanwalt Dr. Y1._____, den Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, zu ih-
rem Beistand. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen (act. 7).
4. Gegen den Entscheid des Bezirksrats, der ihrem Vertreter am 10. November
2014 zugestellt wurde (act. 8/43), liess die Beschwerdeführerin am 10. Dezember
2014 rechtzeitig innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist Beschwerde führen mit
den Anträgen (act. 2):
1. Es sei Ziffer I Abs. 1 des Urteils der Kammer I des Bezirksrates
Zürich vom 6. November (Geschäfts-Nr. VO.2013.108/3.02.03) in
dem Sinne aufzuheben bzw. abzuändern, dass die Ernennung
von Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ zum Beistand aufgehoben
und der Amtsbeistand bestätigt wird.
2. Es sei Ziffer II des Urteils der Kammer I des Bezirksrates Zürich
vom 6. November (Geschäfts-Nr. VO.2013.108/3.02.03) abzuän-
dern und es sei die gesamte Entscheidgebühr der Beschwerde-
gegnerin aufzuerlegen.
3. Es sei Ziffer II des Urteils der Kammer I des Bezirksrates Zürich
vom 6. November (Geschäfts-Nr. VO.2013.108/3.02.03) abzuän-
dern und es sei der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin.
5. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2014 (act. 10) wurden der Beschwerde-
gegnerin und dem von der Vorinstanz zum Beistand ernannten Dr. Y1._____ eine
Frist zur Beantwortung der Beschwerde bzw. zur Vernehmlassung angesetzt. Je

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mit Eingabe vom 28. Januar 2015 beantragten sowohl die Beschwerdegegnerin
(act. 12) als auch Dr. Y1._____ (act. 14) die Abweisung der Beschwerde.
6. Mit Beschluss vom 3. Februar 2015 ordnete das Gericht eine Anhörung der
Beschwerdegegnerin durch eine Delegation des Gerichts unter Ausschluss der
übrigen Verfahrensbeteiligten und insbesondere ihrer Rechtsvertreter an (act. 15).
Diese Anhörung fand am 17. Februar 2015 statt (Prot. S. 4 ff.; act. 19). Am
13. März 2015 nahmen eine Vertreterin der Beschwerdegegnerin (act. 22) und am
16. März 2015 die Beschwerdeführerin (act. 25) schriftlich Stellung zum Protokoll
der Anhörung, während sich Dr. Y1._____ nicht vernehmen liess. Sämtliche Ein-
gaben wurden den anderen Verfahrensbeteiligten zugestellt (act. 27/1-3 und
act. 28/1-3). Weitere Beweisabnahmen erübrigen sich, das Verfahren ist spruch-
reif.
II.
1. Die Vorinstanz erachtete die Hilfsbedürftigkeit der Beschwerdegegnerin für
gegeben. Es sei nicht zu beanstanden, dass die KESB eine Vertretungsbeistand-
schaft mit Vermögensverwaltung nach Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB errichtet habe.
Die von der KESB umschriebenen Aufgabenbereiche der Beistandschaft würden
den festgestellten Bedürfnissen der Beschwerdeführerin entsprechen. Da sie of-
fenkundig nicht in der Lage sei, die Y1._____ Rechtsanwälte AG, der sie eine
Generalvollmacht erteilt habe, beim Verkauf ihrer Liegenschaft zu kontrollieren, zu
überwachen und nötigenfalls zu ersetzen, seien die Aufgabenbereiche der Bei-
standschaft unverändert zu belassen und insbesondere der Verkauf der Liegen-
schaft aufzuführen (act. 7 S. 16 f. E. 3.6). In diesem Umfang wurde die Be-
schwerde abgewiesen und der Entscheid der KESB bestätigt. Dieser Teil des vor-
instanzlichen Entscheides blieb unangefochten und ist demnach in Rechtskraft
erwachsen.
2. Entsprechend dem Eventualantrag der Beschwerdegegnerin ernannte die
Vorinstanz anstelle der von der KESB eingesetzten Amtsbeiständin D._____
Rechtsanwalt Dr. Y1._____ zum Beistand. Zur Begründung verwies sie auf

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Art. 401 Abs. 1 ZGB. Schlage die betroffene Person eine Vertrauensperson vor,
sei diesem Wunsch zu entsprechen, wenn die vorgeschlagene Person für die
Beistandschaft geeignet und zu deren Übernahme bereit sei. Diese Vorausset-
zungen seien im Fall von Dr. Y1._____ erfüllt. Den Einwand, Dr. Y1._____ sei als
ihr Anwalt wegen kollidierender Interessen für dieses Amt nicht geeignet, verwarf
die Vorinstanz (act. 7 S. 18 f. E. 3.7).
3. Die Vorinstanz stützte ihren Entscheid auf die Akten und damit namentlich
auf die Abklärungen der KESB. Sie verzichtete insbesondere auf die beantragte
Einholung eines Gutachtens darüber, ob die Beschwerdeführerin bei der Unter-
zeichnung eines Vorsorgeauftrages und einer Generallvollmacht zugunsten der
Y1._____ Rechtsanwälte AG am 17. Dezember 2013 urteilsfähig war, weil die
KESB diesen Vorsorgeauftrag noch nicht genehmigt habe, so dass die Wirksam-
keit der Beistandschaft davon nicht berührt werde (act. 7 S. 11 f. E. 3.3).
Die Beschwerdeführerin rügt diese Unterlassung, weil die Urteilsfähigkeit der Be-
schwerdegegnerin auch für die Beurteilung ihres Vorschlags eines Beistands von
Bedeutung sei, und beantragt erneut die Begutachtung der Beschwerdegegnerin
(act. 2 S. 8 ff. Ziff. 4.1). Diese Überlegung trifft grundsätzlich zu. Da jedoch kein
entsprechender Wunsch oder Vorschlag vorliegt, wie nachstehend gezeigt wird,
erübrigen sich Abklärungen zur Urteilsfähigkeit der Beschwerdegegnerin. Ein Ent-
zug der Handlungsfähigkeit, wie er von der Beschwerdeführerin angeregt wird
(act. 25 S. 7), ist von der KESB im Zusammenhang mit der offenbar laufenden
Prüfung der Urteilsfähigkeit (vgl. act. 26) zu prüfen.
4. Zur Begründung seines Eventualantrags, er sei selbst als Beistand einzu-
setzen, hatte Dr. Y1._____ vor Vorinstanz ausgeführt, die Beschwerdegegnerin
habe vollstes Vertrauen zu ihm und habe explizit ihn angefragt, ob er ihr Beistand
werden könne (act. 8/2 S. 11 Rz. 30).
Die Beschwerdeführerin hält es für erstaunlich, dass die Beschwerdegegnerin
diesen Wunsch geäussert hätte, und bestreitet dies. Die Beschwerdegegnerin
müsse Dr. Y1._____ vor nicht allzu langer Zeit kennen gelernt haben, dieser sei
kein langjähriger Vertrauter. Sie rügt, dass die Vorinstanz unter diesen Umstän-

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den ohne weitere Abklärungen davon ausging, die Beschwerdegegnerin persön-
lich habe einen Vorschlag für einen Beistand gemacht (act. 2 S. 12 Rz. 43 ff.).
Aus dem Protokoll der Anhörung durch eine Delegation der KESB geht hervor,
dass die Beschwerdegegnerin auf die Frage, ob sie damit einverstanden sei, dass
sie zur Unterstützung einen Beistand erhalte, wissen wollte, ob das nicht die Be-
sucher von der KESB machen könnten (act. 9/16 S. 4 oben). Während der Anhö-
rung im gerichtlichen Verfahren fragte sie den Referenten sogar zweimal, ob nicht
er diese Aufgabe übernehmen könnte (Prot. S. 8 und 9). Es erscheint also entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht unglaubhaft, dass sie auch ih-
ren Anwalt beim Instruktionsgespräch bat, dieses Amt zu übernehmen.
Dieser Wunsch erreicht allerdings nicht die Nachhaltigkeit und Stärke, die es
braucht, damit unter Art. 401 Abs. 1 ZGB darauf abgestellt werden könnte. So fällt
auf, dass die Beschwerdegegnerin in der gerichtlichen Anhörung nicht von sich
aus auf Dr. Y1._____ zu sprechen kam, obwohl dieser anscheinend am selben
Vormittag bei ihr zu Besuch gewesen war (vgl. act. 22 S. 4 Rz. 8), und dass sie
ihn auch auf eine mehr oder weniger offene Aufforderung nicht als Beistand vor-
schlug, sondern ihn bloss ausweichend als sympathisch beschrieb (Prot. S. 7 und
S. 8 f.). Es kann also nicht von einem entsprechenden Wunsch oder Vorschlag
i.S. von Art. 401 ZGB die Rede sein.
Die Beschwerdegegnerin ist sich ihrer Hilfsbedürftigkeit offenbar bewusst und
sucht aktiv nach Unterstützung. Dass sie die Delegation der KESB oder den ge-
richtlichen Referenten bei der ersten Begegnung fragt, ob sie dieses Amt über-
nehmen könnten, erscheint allerdings wahllos und beliebig und als weiteres Zei-
chen der Hilflosigkeit. Es ist fraglich, ob es sich bei solchen flüchtigen Bekannten
überhaupt um Vertrauenspersonen i.S. von Art. 401 Abs. 1 ZGB handeln kann. Im
Fall von Dr. Y1._____ dürfte es sich ähnlich verhalten. Das kann jedoch dahin ge-
stellt bleiben, da die Beschwerdegegnerin an diesem Wunsch nicht festhält, wie
oben dargelegt wurde, so dass von vornherein nicht darauf abgestellt werden
kann.

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Ob Dr. Y1._____ als Beistand geeignet wäre, kann bei diesem Ergebnis offen
bleiben. Die Vorinstanz hatte die Gefahr einer Interessenkollision aufgrund seiner
Doppelrolle als Anwalt und Beistand verneint. Während der Umstand, dass in der
Anwaltsvollmacht nicht er selbst, sondern die Y1._____ Rechtsanwälte AG ge-
nannt wird, angesichts seiner Rolle in dieser Gesellschaft nichts nützt, sind die
Hinweise der Vorinstanz auf den gesetzlichen Wegfall der Befugnisse des Bei-
standes bei Interessenkollisionen (Art. 403 Abs. 2 ZGB), die Rechenschaftspflicht
gegenüber der KESB (Art. 415 ZGB) und die Zustimmungsbedürftigkeit der Ver-
äusserung eines Grundstücks (Art. 416 Ziff. 4 ZGB) grundsätzlich zutreffend. In
Bezug auf die Urteilsfähigkeit, welche von der KESB gegenwärtig abgeklärt wird
(act. 26), ist ein Interessenkonflikt zwischen der Rolle als Beistand und als Anwalt
allerdings nicht zu übersehen, da der Anwalt die Weisungen seiner Klienten um-
zusetzen hat, was er nicht optimal tun kann, wenn er ihre Urteilsfähigkeit hinter-
fragt.
5. Während die Beschwerdegegnerin sich offenbar nicht auf eine bestimmte
Person festlegen will bzw. in ihren Wünschen schwankend ist, so dass sich ein
Wunsch oder Vorschlag i.S. von Art. 401 Abs. 1 ZGB nicht feststellen lässt, ist
deutlich, dass sie niemanden von der Behörde will (Prot. S. 10). Einem solchen
negativen Wunsch ist soweit tunlich zu entsprechen (Art. 401 Abs. 3 ZGB). Damit
die Behörde oder eine Beschwerdeinstanz beurteilen kann, ob es tunlich ist, auf
einen solchen Wunsch Rücksicht zu nehmen, ist die Ablehnung zu begründen.
Das Ablehnungsrecht stellt kein Vetorecht dar und soll die Massnahme nicht blo-
ckieren bzw. ihren Zweck nicht vereiteln (Reusser, BSK ZGB I, 5. Aufl. 2014,
Art. 401 N 22; Fassbind, Erwachsenenschutz, Zürich 2012, S. 260).
Es fällt auf, dass die Beschwerdegegnerin keine Vorbehalte äusserte, die sich
gegen die von der KESB eingesetzte Beiständin als Person richten. Stein des An-
stosses scheint vielmehr ihre Zugehörigkeit zur Behörde zu sein. Dass die Person
der Beiständin inzwischen geändert habe (act. 26), ist daher unerheblich. Nach
der Lehre kann sich die Ablehnung nicht nur gegen eine bestimmte Person, son-
dern auch gegen eine bestimmte Kategorie von Personen richten (Reusser,
a.a.O., Art. 401 ZGB N 21). Dabei wird es sich in der Regel mehrheitlich um Per-

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sonen handeln, mit denen die betroffene Person noch nie zu tun hatte, was die
Anforderungen an die Begründung erhöht. Schlechte Erfahrungen mit einzelnen
Mitgliedern genügen nicht als Grund für die Ablehnung einer ganzen Gruppe. Es
muss sich um sachliche Gründe handeln, die etwas mit einem Merkmal dieser
Gruppe zu tun haben.
Die Beschwerdegegnerin begründet ihre ablehnende Haltung gegenüber einer
Berufsbeiständin oder einem Berufsbeistand nicht näher. Aus den Akten geht
hervor, dass der Umstand, dass die von der KESB eingesetzte Beiständin die
Konten der Beschwerdegegnerin auflöste und zur ZKB transferierte, beim Alters-
heim H._____ wegen damit verbundener Probleme beim Zahlungsverkehr für
Unmut sorgte. Ausserdem habe die Beiständin die Schlüssel der Liegenschaft der
Beschwerdegegnerin nicht zurückgegeben und die Schlösser ausgewechselt
(act. 8/26/1; act. 19; act. 22 S. 5 Rz. 13 f.).
Solche Handlungen sind im Rahmen einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermö-
gensverwaltung üblich. Die Transferierung der Vermögenswerte an einen einzi-
gen Ort erlaubt eine effiziente Verwaltung, was grundsätzlich zu begrüssen ist
und auch im Interesse der betroffenen Person liegt, welche diese Kosten zu tra-
gen hat. Davon betroffen war primär das Altersheim, was der Beschwerdegegne-
rin offenbar zu Ohren kam (vgl. act. 19). Dass eine Privatbeiständin allenfalls von
solchen Schritten abgesehen hätte, ist kein genügender sachlicher Grund für die
pauschale Ablehnung einer Berufsbeiständin.
Dass die Beschwerdegegnerin mit solchen Veränderungen Mühe hat, ist nach-
vollziehbar, insbesondere falls sie ohne ihr Wissen erfolgen. Ob tatsächlich keine
Information (auch nicht von Seiten der Bank) erfolgte oder ob sie diese nicht ver-
standen hatte oder wieder vergass, muss mit Blick auf ihren Gesundheitszustand
allerdings offen bleiben. Grundsätzlich gehört die Orientierung der betroffenen
Person über solche Schritte zu den Aufgaben der Beiständin und trägt zur Akzep-
tanz und zum reibungslosen Vollzug der Massnahme bei, wobei Art und Umfang
der Information der Urteilsfähigkeit der betroffenen Person anzupassen sind.

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Ein persönlicher Kontakt zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beiständin
scheint noch nicht stattgefunden zu haben. Das dürfte damit zusammen hängen,
dass die Ernennung der Beiständin durch die KESB nicht in Rechtskraft erwuchs
und durch den Bezirksrat aufgehoben wurde. Mit dem vorliegenden Entscheid fällt
dieses Hindernis weg. Angesichts des Vertrauens, das die Beschwerdegegnerin
den Behördenvertretern und der Delegation des Gerichts im Rahmen dieses Ver-
fahrens entgegen brachte, ist zu hoffen, dass es der (neuen) Beiständin in der
persönlichen Begegnung gelingt, der Behörde ein Gesicht zu geben und die Vor-
behalte der Beschwerdegegnerin auszuräumen.
6. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid
aufzuheben, was bedeutet, dass die Ernennung der Beiständin durch die KESB
zu bestätigen ist.
III.
Die Beschwerdeführerin hat die Regelung der Nebenfolgen durch die Vorinstanz
angefochten. Nachdem ihre Beschwerde gutgeheissen und der vorinstanzliche
Entscheid aufgehoben wird, sind die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegeg-
nerin auch für das obergerichtliche Verfahren kostenpflichtig. Die Beschwerde-
gegnerin ist zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für beide Beschwerdeverfah-
ren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Bei der Bemessung der Entscheidge-
bühr und der Parteientschädigung ist vom Rahmen für eine nicht vermögensrecht-
liche Streitigkeit nach den jeweils einschlägigen obergerichtlichen Verordnungen
auszugehen. Dabei sind die Durchführung einer Anhörung im obergerichtlichen
Verfahren und die deswegen notwendige Einholung mehrerer Stellungnahmen
sowie der Umstand, dass vor Vorinstanz ein doppelter Schriftenwechsel durchge-
führt wurde, als Gründe für die Erhöhung der jeweiligen Grundgebühren zu be-
rücksichtigen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv Ziff. I Abs. 1, Ziff. II und
Ziff. III des Urteils des Bezirksrates Zürich (Kammer I) vom 6. November
2014 werden aufgehoben.
2. Die Ernennung einer Beiständin/eines Beistandes im Sinne von Dispositiv
Ziff. 2 des Beschlusses Nr. ... der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
der Stadt Zürich (Kammer I) vom 7. November 2013 wird bestätigt.
3. Die Entscheidgebühr des Bezirksrats von Fr. 1'800.-- wird B._____ auferlegt.
4. Die Entscheidgebühr für das obergerichtliche Verfahren wird auf Fr. 2'500.--
festgesetzt und B._____ auferlegt.
5. B._____ wird verpflichtet, A._____ für die Beschwerdeverfahren vor dem
Bezirksrat und dem Obergericht eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.--
zuzüglich Fr. 400.-- (8% Mehrwertsteuer), d.h. insgesamt Fr. 5'400.--, zu be-
zahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an Rechtsanwalt Dr. Y1._____,
die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich, die Direktion
der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter
Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Zürich, je gegen
Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
versandt am: