zh_obergericht · LA130026 · 2014-10-13 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA130026-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Ersatzoberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli
Urteil vom 13. Oktober 2014
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ Ltd.,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder
Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom
25. Juni 2013 (AN110038-L)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von
Fr. 194'545.30 netto (davon Fr. 63'750 als Pönalentschädigung im
Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR), zuzüglich Zins zu jährlich 5% auf
dem Gesamtbetrag von Fr. 194'545.30 seit 21. Februar 2011 zu
bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zusätzlich Mehrwert-
steuerzuschlag) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 25. Juni 2013:
(Urk. 40 S. 16)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 13'780.- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem geleisteten
Vorschuss verrechnet. Der ausstehende Betrag von Fr. 1'250.- wird vom
Kläger nachgefordert.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 18'660.- (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. [Berufung]
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 39 S. 2):
"Es sei das Urteil der Vorinstanz vom 25. Juni 2013 (Geschäfts-Nr. AN110038)
aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 194'545.30
netto, zuzüglich Zinsen zu jährlich 5% auf dem Gesamtbetrag von Fr. 194'545.30
seit 21. Februar 2011 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzlich Mehrwertsteuerzuschlag) zu
Lasten der Beklagten.

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der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 46 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu
Lasten des Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (Beklagte) ist eine im Bereich Direkt-
und Rückversicherung tätige Versicherungsgesellschaft. Sie ist in die Sektoren
"…", "…", "…" und "…" gegliedert. Jeder Sektor untersteht einem Bereichsleiter.
Der Kläger und Appellant (Kläger) war seit dem 1. Januar 2006 bei der Beklagten
angestellt, ab dem 1. September 2008 in der Stellung als Sector Head "…", in
welcher Funktion ihm 16 Angestellte unterstellt waren (Urk. 1 Rz 5f.; Urk. 18 Rz
10f.; vgl. auch Urk. 3/4-/6).
2.1 Am 31. Januar 2011 kamen die Parteien auf Anstoss der Beklagten überein,
das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufzulösen und schlossen eine Aufhebungs-
vereinbarung (Urk. 1 Rz 8; Urk. 18 Rz 12ff.; Urk. 33 Rz 12ff.; Urk. 35 Rz 7f.). Letz-
tere sah eine Beendigung des Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2011 vor. Den Ar-
beitsplatz sollte der Kläger bis spätestens am 4. Februar 2011 räumen. Für die
darauf folgende Zeit wurde der Kläger freigestellt (Urk. 3/7). Während der Dauer
der Freistellung sollte sich der Kläger für allfällige Nachfragen zur Verfügung hal-
ten, wobei die Ansichten der Parteien über den denkbaren Inhalt der Nachfragen
auseinander gehen. Während es aus Sicht des Klägers um Auskünfte über von
ihm zuvor betreute Projekte und Planungen ging (Urk. 1 Rz 8; Urk. 33 S. 27; Prot.
I S. 10), spricht die Beklagte von gewissen Nachfragen organisatorischer Natur
(Urk. 18 Rz 19; Urk. 35 Rz 10). Sicher ist, dass die Weisung, sich für Rückfragen
zur Verfügung zu halten, "generell formuliert" bzw. "ganz breit gefasst" war (Prot. I
S. 14; Urk. 33 Rz 25).

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2.2 Am 1. und 2. Februar 2011 räumte der Kläger seinen Arbeitsplatz. Dabei
speicherte er private und geschäftliche Daten auf einen eigenen Datenträger. Am
4. Februar 2011 wurden von der IT-Abteilung der Beklagten im Rahmen der wö-
chentlichen Backup-Sicherung erhöhte Server-Aktivitäten am Arbeitsplatz des
Klägers festgestellt, worauf die Geschäftsleitung informiert wurde. In der Folge
hielt diese diverse Sitzungen ab, anlässlich welcher verschiedene Vorgehenswei-
sen besprochen und evaluiert wurden (Urk. 18 Rz 22f.; Urk. 33 Rz 3).
2.3 Am 9. Februar 2011 wurde der Kläger anlässlich eines tags zuvor telefo-
nisch anberaumten Gesprächs von C._____ und D._____ mit dem Vorwurf kon-
frontiert, am 1. und 2. Februar 2011 in unzulässiger und vertragswidriger Weise
zahlreiche Daten kopiert zu haben, und es wurde ihm ein "Settlement Agreement"
und eine "Declaration of misconduct" zur Unterschrift vorgelegt (Urk. 1 Rz 12; Urk.
33 Rz 3). Damit sollte der Kläger ein Fehlverhalten anerkennen und bestätigen,
dass er alle Daten gelöscht und an die Beklagte zurückgegeben habe und die Da-
ten weder in irgendeiner Weise zu verwenden noch Dritten zugänglich zu machen
und sich mit einer im Licht der Aufhebungsvereinbarung vom 31. Januar 2011
vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende April 2011 einverstan-
den erklären (Urk. 21/6 und 21/7). Der Kläger gab zu, am 1. und 2. Februar Daten
kopiert zu haben, wies aber jede böse Absicht von sich und weigerte sich, das
"Settlement Agreement" und die "Declaration of misconduct" sofort und ohne Ab-
sprache mit einem Anwalt zu unterzeichnen (Urk. 1 Rz 12; Urk. 33 Rz 3, 29; Prot.
I S. 32f.). Stattdessen bot er den Verantwortlichen der Beklagten an, zu ihm nach
Hause zu gehen, damit die Beklagte dort ihre Daten sicherstellen könne. Auf die-
sen Vorschlag ging die Beklagte ein. In der Folge wurde am Wohnort des Klägers
der Computer vom IT Spezialisten der Beklagten durchsucht, die vorgefundenen
Daten gelöscht, ein USB-Stick mit weiteren Daten sichergestellt (Urk. 1 Rz 13;
Urk. 33 Rz 3) und der Kläger gab unbestrittenermassen mündlich die Erklärung
ab, alle Daten zurückgegeben zu haben und diese nicht unrechtmässig zu ver-
wenden (Urk. 33 Rz 48; Prot. I S. 25f., 28f.).
2.4 Mit Einschreiben vom 11. Februar 2011 kündigte die Beklagte das Arbeits-
verhältnis mit dem Kläger fristlos. Im Kündigungsschreiben anerkannte die Be-

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klagte, dass der Kläger ihr nach Entdeckung der Datenspeicherung erlaubt habe,
die Daten bei ihm zuhause zu sichten und zu behändigen, hielt jedoch dafür, dass
das Herunterladen der Daten eine so schwere Vertragsverletzung darstelle, dass
man das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen müsse (Urk. 3/9). Der Kläger hält die
fristlose Entlassung für ungerechtfertigt.
3.1 Er erhob daher beim Arbeitsgericht Zürich mit Eingabe vom 14. September
2011 Klage mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren. Nach Eingang
des Kostenvorschusses, durchgeführtem Schriftenwechsel, einer Instruktionsver-
handlung und der Durchführung der Hauptverhandlung wies dieses seine Klage
jedoch mit Urteil vom 25. Juni 2013 ab (Prot. I S. 3ff.; Urk. 7; Urk. 40 S. 16).
3.2 Dagegen reichte der Kläger mit Eingabe vom 29. August 2013 unter Beach-
tung von Frist und Form gemäss Art. 311 der Schweizerischen Zivilprozessord-
nung (ZPO) Berufung ein (Urk. 38/1; Urk. 39; Art. 405 ZPO). Das Berufungsver-
fahren wurde in der Folge nach den Art. 312 ff. ZPO durchgeführt (vgl. Prot. II
S. 2ff.). Der dem Kläger mit Verfügung vom 6. September 2013 auferlegte Kos-
tenvorschuss (Urk. 43) ging am 20. September 2013 ein (Urk. 44). In der Folge
wurde der Beklagten mit Verfügung vom 24. September 2013 Frist zur Erstattung
der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 45). Diese ging am 29. Oktober 2013 beim
Obergericht ein (Urk. 46).
4. Das Verfahren ist spruchreif; der Entscheid ist aufgrund der Akten ohne
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels bzw. einer Berufungsverhandlung
zu fällen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil dafür, dass die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte rechtzeitig erfolgt und gerechtfertigt ge-
wesen sei. In zeitlicher Hinsicht sei bei der fristlosen Entlassung eine umgehende
Reaktion auf die kündigungsauslösende Handlung unerlässlich, wobei juristischen
Personen aufgrund des verlängerten Willensbildungsprozesses bis zu einer Wo-

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che Reaktionszeit zugestanden werde. Erfolge keine solche Reaktion in ange-
messener Frist, werde davon ausgegangen, dass keine wirkliche Unzumutbarkeit
vorliege und auf eine Kündigung verzichtet werde. Im vorliegenden Fall sei die
Beklagte am Freitag, 4. Februar 2011, über die erhöhte Server-Aktivität auf dem
Computer informiert worden. In der Folge hätten diverse Sitzungen der Ge-
schäftsleitung und auch mit den Rechtsvertretern der Beklagten stattgefunden,
wobei man das weitere Vorgehen diskutiert habe. Als der Kläger am 9. Februar
2011 zur Beklagten bestellt worden sei, seine Sicht des Vorfalls geschildert und
anschliessend die Daten bei ihm zu Hause sichergestellt worden seien, habe die
Beklagte Kenntnis über den Inhalt der Daten erhalten und hätte umgehend rea-
gieren können. Die fristlose Entlassung zwei Tage später, am 11. Februar 2011,
sei aber dennoch rechtzeitig erfolgt, da der Beklagten als juristischer Person eine
verlängerte Reaktionszeit eingeräumt werden müsse. Zudem seien nur sieben
Tage seit der Feststellung des Downloads von Daten der Beklagten durch den
Kläger bzw. zwei Tage seit der genauen Kenntnis, um was für Daten es sich
handle und der fristlosen Entlassung des Klägers vergangen. Sie sei somit umge-
hend und nicht verspätet erfolgt. An diesem Ergebnis könnte auch das Vorbringen
des Klägers nichts ändern, die Beklagte habe widersprüchliche Angaben bezüg-
lich der Daten gemacht, indem sie angebe, nicht gewusst zu haben, um was für
Daten es sich bei den heruntergeladenen Daten gehandelt habe, in der "Declara-
tion of misconduct" aber von einer "large Quantity of Data" spreche. Es sei klar
ersichtlich, so die Vorinstanz, dass die Beklagte vor der Sicherstellung der Daten
wohl über den Umfang der heruntergeladenen Daten Bescheid gewusst habe,
nicht jedoch über deren Inhalt. Erst als sie gewusst habe, um was für Daten es
sich gehandelt habe, sei der Beklagten das Ausmass des Vertrauensbruchs und
die Schwere des Vergehens des Klägers bewusst geworden und habe sie reagie-
ren können. Zusammenfassend könne gesagt werden, dass sich das Ausspre-
chen der fristlosen Kündigung zwar an der Grenze des zeitlich Zulässigen befin-
de, sieben Tage Zuwarten aber unter den konkreten Umständen gerade noch als
umgehende Reaktion gewertet werden könne und die fristlose Kündigung daher
rechtzeitig ausgesprochen worden sei (Urk. 40 S. 7ff.). Zum Kündigungsgrund
erwog die Vorinstanz sodann, dass aufgrund des Umstandes, dass das Arbeits-

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verhältnis bereits ordentlich gekündigt gewesen sei, erhöhte Anforderungen an
die fristlose Entlassung zu stellen seien. Unbestritten sei, dass der Kläger Daten
der Beklagten heruntergeladen habe. Der Kläger habe sodann ausführen lassen,
dass sich auf dem USB-Stick verschiedene Fotos und Videos befunden hätten,
darunter auch Aufnahmen von Schadensfällen wie Brände/Explosionen und Risi-
kobesuche. Zudem habe er Salärlisten nicht nur von seinen Teammitgliedern
sondern auch von sämtlichen "Underwritern" und "Regional Heads" aller Indust-
riesektoren kopiert. Ausserdem habe er zugegeben, dass er Daten aus den ande-
ren Bereichen kopiert habe. Auch habe er eingeräumt, sich gut vorstellen zu kön-
nen, dass er auch Dateien aus dem Jahr 2005 heruntergeladen habe. Es müsse
somit als erstellt gelten, dass es sich bei den heruntergeladenen Dateien zumin-
dest zum Teil um sensible Daten der Beklagten gehandelt habe. Weshalb der
Kläger diese Daten auch noch nach Verlassen der Beklagten benötigt habe, sei
nicht ersichtlich. Selbst wenn er für allfällige Auskünfte die Daten seines Sektors
gebraucht hätte, so hätte er die Daten der anderen beiden Bereiche nicht benö-
tigt, um diese Auskünfte zu geben (Urk. 40 S. 9f.). Das Herunterladen von sensib-
len Daten stelle sodann eine Pflichtverletzung dar und zwar selbst dann, wenn
davon ausgegangen werde, dass der Kläger angenommen habe, dass er die Da-
ten bis zum Ende der Freistellungszeit für allfällige Rückfragen benötige. Jede
Vertragspartei habe auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
alles herauszugeben, was sie von der anderen Partei für dessen Dauer erhalten
habe. Die Rückgabepflicht wirke bei der Freistellung in der Regel auf den Zeit-
punkt der Freistellungserklärung vor, vorliegend also auf den 4. Februar 2011.
Selbst wenn der Kläger also die Daten während seiner Anstellung und auf seinen
Dienstreisen bei sich gehabt habe, so hätte er diese im Zeitpunkt der Kündigung
und anschliessenden Freistellung, also während gekündigtem Arbeitsverhältnis,
nicht mehr herunterladen dürfen. Sollten seitens des Klägers Unsicherheiten dar-
über bestanden habe, wie sich seine Auskünfte der Beklagten gegenüber gestal-
ten würden bzw. welche Daten er für die Rückfragen benötige und welche nicht,
habe die Beklagte nach Treu und Glauben vom Kläger, welcher als Bereichsleiter
des Sektors "…" eine Stellung mit hoher Verantwortung inne gehabt habe, erwar-
ten können, dass letzterer nachfragen würde. Eine einfache Auskunft hätte ge-

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nügt, um die Unklarheiten aus der Welt zu schaffen. Zudem habe die Beklagte da-
rauf vertrauen dürfen, dass keine Daten mitgenommen würden. Die Behauptung
des Klägers, er sei beim Herunterladen der Daten unter Zeitdruck gestanden, ver-
fange nicht. Der Beklagte habe vier Tage Zeit gehabt, um sein Büro zu räumen.
Innert dieser vier Tage hätte er genügend Zeit gehabt, die Daten genau zu sichten
und nur das herunterzuladen, was ihn tatsächlich persönlich betroffen habe. Statt
die vier Tage auszunützen, habe er das Büro spätestens am dritten Tag endgültig
verlassen. Seine Behauptung, er habe so gehandelt, weil er unter Druck gesetzt
worden sei und eine unangenehme Atmosphäre geherrscht habe, überzeuge
nicht. Sowohl die Veranlassung zur Räumung des Büros innert vier Tagen als
auch die Mitteilung seitens der Beklagten, sich für allfällige Fragen zur Verfügung
zu stellen, seien am 31. Januar 2011 besprochen worden. Es sei nicht nachvoll-
ziehbar, dass der Kläger einen so unangenehmen Druck seitens der Beklagten
verspürt habe, dass er die Daten nicht die vollen vier Tage habe sichten können,
gleichzeitig aber - wie er ebenfalls ausgeführt habe - ein gutes, vertrauensvolles
Verhältnis zwischen ihm und der Beklagten wahrgenommen habe, so dass er be-
züglich der Datenmitnahme nicht nachgefragt habe (Urk. 40 S. 13f.). Die Rückga-
be der Daten habe sodann das Herunterladen derselben nicht ungeschehen ge-
macht und führe nicht dazu, dass eine Pflichtverletzung seitens des Klägers we-
niger schwer wiege (Urk. 40 S. 10). Vielmehr sei davon auszugehen, dass der
Umstand, dass er teils sehr sensible Daten kopiert und zu sich nach Hause ge-
nommen habe, es der Beklagten nach Treu und Glauben nicht mehr möglich ge-
macht habe, das Arbeitsverhältnis weiter aufrecht zu erhalten, weshalb die fristlo-
se Kündigung gerechtfertigt gewesen sei (Urk. 40 S. 15).
2.1 Der Kläger hält zur Begründung seiner Berufung kurz zusammengefasst
fest, dass das Urteil der Vorinstanz auf einem unter Verletzung von Verfahrens-
grundsätzen falsch festgestellten Sachverhalt und einer unrichtigen Anwendung
des Rechts betreffend die Anforderungen an eine fristlose Kündigung eines Ar-
beitsverhältnisses beruhe (Urk. 39 Rz 3). Die Beklagte habe die Kündigung nicht
rechtzeitig ausgesprochen bzw. müsse sich auf ihrer ersten Reaktion behaften
lassen und eine Pflichtverletzung, die so schwer sei, dass sie eine fristlose Kündi-
gung jedenfalls bei bereits ordentlich gekündigtem Arbeitsverhältnis rechtfertigen

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könne, liege nicht vor bzw. sei nicht erstellt (Urk. 39 Rz 4ff., 16ff., 30), weshalb die
Klage gutzuheissen sei. Er hält damit an seinem bereits vor Vorinstanz einge-
nommenen Standpunkt fest.
2.2 Da er gemäss Personalreglement verpflichtet gewesen sei, Daten bei Been-
digung des Arbeitsverhältnisses an die Beklagte zurückzugeben und das Arbeits-
verhältnis gemäss Auflösungsvereinbarung erst am 31. Juli 2011 geendet habe,
könne die Speicherung der Daten am 1. oder 2. Februar 2011 für sich allein noch
keine relevante Pflichtverletzung sein. Sicher wäre eine Vertragsverletzung aber
nicht als so schwer zu beurteilen, dass sie ohne vorherige Verwarnung eine frist-
lose Kündigung rechtfertigen würde. Dies insbesondere deshalb, weil er sich wäh-
rend der Freistellung für Auskünfte habe zur Verfügung halten müssen und es
sich bei den Daten zum grössten Teil um für die Beklagte völlig unproblematische
Fotos und öffentlich zugängliche bzw. allen Mitbewerbern bekannte Informationen
oder aber - mit Ausnahme der Salärliste, die mit einem lediglich ein bis zwei Tage
gültigen Passwort geschützt gewesen sei - um solche Daten gehandelt habe, die
zumindest jedem Mitarbeiter gleich zu Beginn der Probezeit frei zugänglich gewe-
sen seien bzw. von ihm selber erarbeitet und ihm daher von vornherein bekannt
gewesen seien, gehandelt habe (Urk. 1 Rz 25f.; Urk. 33 Rz 27ff., 34ff.; Urk. 39 Rz
21ff.). Ein Schädigungspotential habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Auch habe
er der Beklagten nicht schaden wollen. Es sei ihm nicht darum gegangen, an an-
geblich geheime Informationen zu gelangen (Urk. 33 Rz 42, 44). Er habe für das
zeitaufwändige Selektionieren einzelner Daten schlicht keine Zeit gehabt, habe
mangels Zugangs zu Büro- und IT-Infrastruktur aber über Daten verfügen müs-
sen, um der Beklagten während der Freistellungszeit die von ihr erwünschten
Auskünfte erteilen zu können (Urk. 1 Rz 10). Dass der Beklagten die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses nach Bekanntwerden des angeblichen Fehlverhaltens
des Klägers am 4. Februar 2011 selber gar nicht unzumutbar erschienen sei,
werde durch die Tatsache belegt, dass ihm am 9. Februar 2011 eine offensichtlich
vom Rechtsvertreter der Beklagten verfasste Vereinbarung vorgelegt worden sei,
wonach das Arbeitsverhältnis statt per 31. Juli 2011 neu per 30. April 2011 hätte
beendigt werden sollen (Urk. 1 Rz 23f.; Urk. 33 Rz 4; Urk. 39 Rz 7ff.). Die Beklag-
te habe sich für eine Abänderung der Vereinbarung und gegen eine fristlose Kün-

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digung entschieden und sie habe zudem die volle Kooperation des Klägers ange-
nommen, mit welcher die Situation objektiv vollständig bereinigt worden sei. Bei
dieser ersten Reaktion nach dem Entdecken des angeblichen Fehlverhaltens ha-
be sie sich behaften zu lassen (Urk. 1 Rz 20; Urk. 33 Rz 4, 47; Urk. 39 Rz 16ff.,
34). Die Beklagte habe die fristlose Kündigung letztlich offensichtlich deshalb ge-
wählt, weil er seine Zustimmung zu einer für die Beklagte günstigeren (zweiten)
Aufhebungsvereinbarung, welche eine kürzere Kündigungsfrist und ein Schuld-
eingeständnis enthalten habe, verweigert habe (Urk. 1 Rz 24) bzw. um ein ab-
schreckendes Exempel zu statuieren (Urk. 33 Rz 50). Die fristlose Entlassung
stelle damit eine ungerechtfertigte Strafaktion ihm gegenüber dar (Urk. 1 Rz 24).
Da die fristlose Entlassung damit ungerechtfertigt gewesen sei, sei er von der Be-
klagten daher in Anwendung von Art. 337c Abs. 1 OR so zu stellen, wie es die
Aufhebungsvereinbarung vom 31. Januar 2011 vorgesehen habe. Ausserdem sei
die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Pönalentschädigung im Sinne von Art. 337c
Abs. 3 OR in der Höhe von drei Monatslöhnen zu bezahlen (Urk. 1 Rz 29f.; Urk.
33 Rz 53; Urk. 39 Rz 35f.).
3. Die Beklagte hält dagegen das ihren Standpunkt im Wesentlichen schützen-
de Urteil der Vorinstanz in der Argumentation und im Ergebnis mit wenigen Präzi-
sierungen und Ergänzungen für richtig (Urk. 46). Der Kläger habe mit dem Herun-
terladen von geschäftsbezogenen Daten der Beklagten eine schwere Vertragsver-
letzung begangen, die die fristlose Entlassung gerechtfertigt habe. Der Kläger ha-
be äusserst umfangreiche Daten aus allen Bereichen der Beklagten kopiert. Bei
über 80% der heruntergeladenen Daten habe es sich um solche gehandelt, die
nur für die Mitarbeiter der Beklagten zugänglich und damit nicht öffentlich gewe-
sen seien und bei denen es sich teilweise um absolute Geschäftsgeheimnisse der
Beklagten und auch um sensible Informationen gehandelt habe, die der Kläger
beim Aufbau eines eigenen Geschäfts oder im Interesse eines neuen Arbeitge-
bers zum Nachteil der Beklagten hätte gebrauchen können (Urk. 18 S. Rz 35ff.;
Urk. 35 Rz 16f.; Urk. 46 Rz 10, 40ff., 67ff.). Der Kläger habe die Daten heimlich
und gezielt kopiert, um sie für seine eigenen Zwecke zu nutzen (Urk. 18 Rz 41).
Die strenge Frist von zwei bis drei Arbeitstagen zur Erklärung der fristlosen Kün-
digung habe die Beklagte mit der Erklärung vom 11. Februar 2011 eingehalten,

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da sie erst im Verlauf des 9. Februars 2011 anlässlich der Sichtung und Löschung
der Daten beim Kläger zuhause sichere und vollständige Kenntnis vom Grund für
die fristlose Entlassung erhalten habe. Vor der Untersuchung beim Kläger zu
Hause habe sie zwar das ungefähre Ausmass des Downloads gekannt, aber nur
sehr grobe Kenntnis vom Inhalt der kopierten Daten gehabt. Beim Löschen der
Daten sei sie äusserst überrascht bzw. schockiert gewesen, dass der Kläger ne-
ben vielen anderen sensiblen Daten auch Salärlisten und Mitarbeiterbeurteilungen
der Beklagten kopiert gehabt habe (Urk. 18 Rz 30, 68; Urk. 35 Rz 15ff.; Urk. 46
Rz 25, 27ff.). Zudem habe die Beklagte bei dieser Gelegenheit davon Kenntnis
erhalten, dass der Kläger beabsichtige, ein eigenes Geschäft aufzubauen (Urk. 18
Rz 31f.; Urk. 35 Rz 15). Für den Fall, dass davon ausgegangen werde, dass sie
bereits am 4. Februar 2011 volle und sichere Kenntnis des wichtigen Grundes
gehabt habe, sei ihr als juristischer Person eine längere Reaktionsfrist zuzugeste-
hen (Urk. 18 Rz 70; Urk. 46 Rz 25). Da die fristlose Kündigung somit gerechtfer-
tigt gewesen sei, schulde sie dem Kläger nichts. Falls das Gericht zum Schluss
käme, die fristlose Kündigung sei nicht ohne Verzug erfolgt, sei zu berücksichti-
gen, dass die Beklagte zwar Anlass zur fristlosen Kündigung gehabt habe, dieses
Recht aber infolge zu langen Zuwartens verwirkt habe. Unter diesem Umständen
würde sie daher nur ein leichtes Verschulden treffen, während der Kläger durch
sein grob verschuldetes Verhalten den Auslöser für die Beendigung des Arbeits-
verhältnisses gesetzt habe, weshalb davon abzusehen sei, die Beklagte zur Leis-
tung einer Entschädigung und/oder einer Pönalentschädigung zu verpflichten
(Urk. 18 Rz 74, 78; Urk. 46 Rz 62). Wenn dem Kläger dennoch eine Entschädi-
gung zuzusprechen wäre, hätte er maximal Anspruch auf Ersatz dessen, was er
bei ordentlicher Kündigung erhalten hätte; die Verlängerung der Kündigungsfrist
durch die Auflösungsvereinbarung vom 31. Januar 2011 sei nicht massgebend,
da es sich um ein freiwilliges Entgegenkommen der Beklagten gehandelt habe
(Urk. 35 Rz 8, 46f; Urk. 46 Rz 60, 63). Dementsprechend stünde ihm nur ein
Schadenersatz seit der Einstellung der Lohnzahlung ab dem 11. Februar 2011 bis
Ende Mai 2011 oder Fr. 84'296.40 zu (Urk. 18 Rz 75f.; Urk. 46 Rz 64).
4. Auf diese und weitere Ausführungen der Parteien wird nachfolgend, soweit
für die Entscheidfindung notwendig, im Einzelnen einzugehen sein.

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III.
1.1 Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit
fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen
Vorhandensein dem Arbeitgeber nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Ar-
beitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin oder Ablauf
des befristeten Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 1 und 2
OR). Das ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur bei besonders
schweren Verfehlungen des Vertragspartners der Fall, während bei leichteren
oder mittleren Vertragsverletzungen der wichtige Grund nur vorliegt, wenn diese
trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sind. Ob die Voraussetzung des wich-
tigen Grundes erfüllt ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den
Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Stellung und Verantwortung
des Arbeitnehmers, der Natur und Dauer des Arbeitsverhältnisses, der Art, Häu-
figkeit und Schwere der Vertragsstörungen und einer allfällig vorausgegangenen
Verwarnung. Dabei ist im Auge zu behalten, dass die fristlose Auflösung ein Not-
ventil und als solches stets zurückhaltend zu handhaben ist (vgl. BGE 130 III 28;
BGE 129 III 380).
1.2 Um als wichtiger Grund die fristlose Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu
rechtfertigen, müssen die Verfehlungen des Arbeitnehmers einerseits objektiv ge-
eignet sein, das gegenseitige Vertrauen zu zerstören oder schwer zu erschüttern,
und andererseits tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung
des Vertrauens geführt haben (BGE 116 II 144; BGE 127 III 313; BGE 129 III
380). Die objektive Wichtigkeit des vom Arbeitgeber für eine fristlose Entlassung
angerufenen Grundes vorausgesetzt, hängt es damit letztlich von der Beurteilung
durch den Arbeitgeber ab, ob er die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unter
Berücksichtigung der Umstände als noch zumutbar erachtet oder nicht. Diese Be-
urteilung findet ihren Ausdruck in seiner Reaktion auf die Verfehlung des Arbeit-
nehmers. Die fristlose Kündigung muss daher umgehend erklärt werden (BGE
4A_238/2007). Damit ist zwar nicht eine augenblickliche Reaktion gemeint, aber
ein Handeln innert angemessener Frist nach dem Treffen der erforderlichen Ab-
klärungen. Das Bundesgericht ist streng und gesteht dem Kündigenden in der

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Regel zwei bis drei Arbeitstage zu. Ein Hinauszögern über diese Zeitspanne hin-
aus, die zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften dienen soll, ge-
steht das Bundegericht nur zu, wenn es mit Rücksicht auf die praktischen Erfor-
dernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens verständlich und berechtigt erscheint.
Muss der Kündigungsentscheid etwa von einem Gremium in einer gemeinsamen
Sitzung getroffen werden, kann sich die angemessene Reaktionsfrist auf bis zu
einer Woche verlängern (BGE 130 III 28; BGE 93 II 18). Reagiert der Kündigende
nicht rasch genug, nimmt die Rechtsprechung an, das Einhalten der ordentlichen
Kündigungsfrist sei für ihn subjektiv zumutbar bzw. es liege nicht wirklich eine Un-
zumutbarkeit vor (BGE 4A_238/2007; BGE 127 III 310). Verzichtetet der Kündi-
gende in einer ersten Reaktion auf ein Ereignis auf eine fristlose Entlassung, hat
er sich auch dabei behaften zu lassen (vgl. BGE 123 III 86; BGer JAR 1998 S.
234; BGer JAR 2002 S. 262).
2.1 Gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Regelung darf der Arbeitnehmer ge-
heim zu haltende Tatsachen, von denen er im Dienst des Arbeitgebers Kenntnis
erlangt, während des Arbeitsverhältnisses nicht zum eigenen Vorteil verwerten
oder anderen mitteilen und bleibt auch nach der Beendigung des Arbeitsverhält-
nisses zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit es zur Wahrung der berechtigten
Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist (Art. 321a Abs. 4 OR). Darüber hinaus
ist der Zugriff auf und der Umgang mit geschäftsbezogenen Daten durch den Ar-
beitnehmer im Arbeitsvertragsrecht nicht ausdrücklich geregelt. Der Arbeitnehmer
hat die ihm übertragene Arbeit aber grundsätzlich sorgfältig auszuführen und da-
bei die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren (Art.
321a Abs. 1 OR). Daraus folgt, dass grundsätzlich jedes Zugreifen auf nicht öf-
fentlich zugängliche geschäftsbezogene Daten des Arbeitgebers ohne konkreten
Bezug zur vertraglich geschuldeten Tätigkeit eine Vertragsverletzung darstellt, es
sei denn, der Arbeitgeber erlaube oder dulde dies. Von der gesetzlichen Rege-
lung abweichende vertragliche Regelungen zwischen den Parteien bestehen kei-
ne. Die Geheimhaltungsklausel gemäss Ziffer 6 des Arbeitsvertrages (Urk. 3/4;
Urk. 18 Rz 61), an welche in der Aufhebungsvereinbarung explizit erinnert wird
(Urk. 3/7; Urk. 18 Rz 61), und Ziffer III. 7. des Personalreglements (Urk. 3/6; Urk.
18 Rz 62f.), welche die vertragliche Geheimhaltungsklausel konkretisiert (Urk.

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3/6), entsprechen inhaltlich Art. 321a Abs. 4 OR i.v.m. Art. 321a Abs. 1 OR. Der
Beklagten ist mithin zu folgen, wenn sie davon ausgeht, dass jede Verwendung
von Daten durch einen ihrer Angestellten durch einen geschäftlichen Zweck ge-
rechtfertigt sein müsse (Urk. 18 Rz 63). Zu weit geht dagegen ihre Auffassung,
die vertragliche Geheimhaltungsklausel in Verbindung mit Ziffer III. 7. des Perso-
nalreglements statuiere ein Verbot, Daten (ohne ihr Wissen) aus den Büroräum-
lichkeiten zu entfernen (vgl. Urk. 18 Rz 63, 109). Das Mitführen gewisser Daten
auf Geschäftsreisen oder zu auswärtigen Kundentreffen wird regelmässig im Inte-
resse des Arbeitgebers liegen. Auch die Beklagte geht davon aus, dass das Mit-
führen von Daten auf Geschäftsreisen zu geschäftlichen Zwecken mit den ver-
traglichen Verpflichtungen eines Mitarbeiters grundsätzlich vereinbar ist (Urk. 18
Rz 63, 109; Prot I S. 25f. [Zu Rz. 28]; Urk. 46 Rz 47). Die Formulierung im Perso-
nalreglement, Daten dürften nicht ausserhalb der Beklagten angeeignet oder ver-
wendet werden, kann daher in guten Treuen nicht so verstanden werden, dass
deren Nutzung auf die Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten beschränkt wäre.
2.2 Vor diesem Hintergrund ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der frei-
gestellte Kläger durch das im Grundsatz eingestandene Kopieren von nicht öffent-
lich zugänglichen Daten auf Vorrat, eine Vertragsverletzung beging, zumal er
nicht behauptet, dass die Beklagte in anderen Fällen das Zugreifen auf ge-
schäftsbezogene Daten ohne jeden konkreten Bezug zur vertraglich geschuldeten
Tätigkeit erlaubt oder dieses bewusst geduldet hätte. Über die Schwere der Ver-
tragsverletzung ist damit allerdings noch nichts gesagt. Diese hängt entscheidend
vom Inhalt und der Masse der betroffenen Daten sowie den weiteren Umständen
des Einzelfalls ab. Soweit es sich beim vertragswidrigen Umgang mit Daten um
eine Angelegenheit handelt, die diskret gehandhabt werden kann, die also weder
den Ruf noch den Betriebsfrieden negativ beeinflusst, dürfte sie ohne vorgängige
Verwarnung eine fristlose Entlassung dabei in der Regel nur rechtfertigen, wenn
von einer geschäftsschädigenden Absicht des Arbeitnehmers auszugehen ist.
2.3.1 Was die Menge und den Inhalt bzw. die Sensibilität der betroffenen Daten
betrifft, sind sich die Parteien nicht einig. Die Behauptung der Beklagten, der Klä-
ger habe eine enorme Anzahl Daten kopiert, bei denen es sich teilweise um abso-

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lut zentrale Dokumente von hoher Geheimhaltung bzw. um solche gehandelt ha-
be, die er beim Aufbau eines eigenen Geschäfts hätte gebrauchen oder die in den
Händen eines Konkurrenten grossen, ja existenziellen Schaden hätten anrichten
können (vgl. Urk. 18 Rz 35ff.), ist seitens des Klägers bestritten. Er bezeichnet die
Ausführungen der Beklagten über die Datenmenge als dramatisierend. Ihre Be-
hauptungen zur Qualität und Bedeutung der nicht öffentlich zugänglichen Daten
seien übertrieben und berücksichtigten auch nicht, dass die Datensätze teilweise
sein eigenes Wissen abgebildet bzw. Informationen enthalten hätten, die den Mit-
bewerbern bestens bekannt seien (Urk. 33 Rz 34ff.). Aus den Zugaben des Klä-
gers im Rahmen der (formlosen) Befragung vor Vorinstanz, ergibt sich sodann
einzig, dass er die Salärlisten des eigenen Teams und möglicherweise auch die
weiterer Mitarbeiter sowie Daten, an welchen er in den zwei Monaten vor der
Freistellung gearbeitet hatte, und Planungsvorlagen aus anderen Bereichen ko-
pierte. Auch gestand er ein, dass es gut möglich sei, dass er auch Daten aus dem
Jahr 2005 kopiert habe. Die Saläre seines eigenen Teams habe er aber gekannt.
Auf die Salärlisten teamfremder Mitarbeiter habe er aufgrund eines Passwort-
schutzes nicht zugreifen können und die Planungsdaten aus anderen Bereichen
hätten gemäss einer Vorgabe des Managements als Vorlage für die Planung in
seinem Bereich gedient (Prot. I S. 11, 13f., 34). Ein Beweisverfahren zum umstrit-
tenen Inhalt bzw. der umstrittenen Sensibilität der betroffenen Daten hat die Vo-
rinstanz - worauf der Kläger zu Recht hinweist (Urk. 39 Rz 23) - nicht durchge-
führt.
2.3.2 Die von der Beklagten behauptete und vom Kläger bestrittene böse Absicht
beim Datendownload lässt sich als innere Tatsache mangels einer Zugabe des
Klägers lediglich durch Folgerungen aus seinem äusseren Verhalten oder anhand
der Umstände beweisen. Die Beklagte schiesst denn auch aus dem Vorgehen,
welches sie als heimlich und zielgerichtet beschreibt, sowie aus dem Umfang und
der Art der kopierten Daten auf die behauptete böse Absicht des Klägers. Die ih-
rer Einschätzung zugrunde liegenden Tatsachen werden vom Kläger jedoch weit-
gehend bestritten. Insbesondere ist - wie erwogen - Umfang und Art bzw. Sensibi-
lität der kopierten Daten umstritten. Keine Einigkeit herrscht auch bezüglich der
Frage, ob der Kläger am zweiten Tag weitere Daten kopierte (Urk 18 Rz 35) oder

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ob er am zweiten Tag lediglich den abgebrochenen Kopiervorgang vom Vortag
wiederholte (Urk. 33 Rz 34). Unbestritten sind hingegen diejenigen Tatsachen, auf
welche der Kläger zu seiner Entlastung verweist. Dazu gehört der Umstand, dass
die dem Kläger erteilte Weisung, sich für Rückfragen zur Verfügung zu halten,
"generell formuliert" bzw. "ganz breit gefasst" war (Prot. I S. 14; Urk. 33 Rz 25).
Fest steht sodann, dass der Kläger, als er erstmals mit dem Vorwurf der Beklag-
ten konfrontiert wurde, umgehend jede böse Absicht von sich wies bzw. seine
Unschuld beteuerte und sich keiner Schuld bewusst war (Urk. 18 Rz 34) und den
Verantwortlichen der Beklagten anbot, ihre Daten bei ihm zuhause sicherzustel-
len. Ausserdem gab er unbestrittenermassen mündlich die Erklärung ab, alle Da-
ten zurückgegeben zu haben und diese nicht unrechtmässig zu verwenden (Urk.
33 S. 15, 24; Prot. I S. 25f., 28f.).
2.3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger mit dem Kopieren der
Daten eine Vertragsverletzung beging. Ob diese objektiv so schwer wiegt, dass
sei eine fristlose Entlassung rechtfertigen könnte, ist dagegen offen und kann -
wie im Folgenden zu zeigen ist - auch offen bleiben, da sie jedenfalls subjektiv für
die Beklagte nicht das Gewicht eines wichtigen Grundes hatte.
3.1 Der von der Beklagten angerufene wichtige Grund für die fristlose Entlas-
sung wurde vom Kläger am 1. und 2. Februar 2011 gesetzt. Die IT-Abteilung der
Beklagten bemerkte anlässlich der wöchentlichen Backup-Sicherung am Freitag,
4. Februar 2011, eine erhöhte Server-Aktivität am Arbeitsplatz des Klägers. Sie
informierte die Geschäftsleitung umgehend darüber. Die Geschäftsleitung ent-
schied sich dann am 7./8. Februar 2011, dem Kläger als Reaktion auf den festge-
stellten Datendownload mit dem "Settlement Agreement" eine Vereinbarung zur
Unterzeichnung zu unterbreiten, welche eine gegenüber der Aufhebungsvereinba-
rung vom 31. Januar 2011 abgekürzte Kündigungsfrist vorsah. Daraus ist mit dem
Kläger zu schliessen, dass die Beklagte die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
am 7./8. Februar 2011 immer noch für zumutbar hielt. Dem widerspricht auch die
Beklagte nicht. Vielmehr hält sie ausdrücklich fest, dass sie zunächst bereit ge-
wesen sei, den Kläger trotz seines groben Fehlverhaltens als Arbeitnehmer wei-
terhin zu tolerieren, weshalb sie diesem das "Settlement Agreement" und die

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"Declaration of misconduct" zur Unterzeichnung unterbreitet habe. Ihren Ent-
scheid für eine fristlose Entlassung des Klägers begründet sie mit den Vorkomm-
nissen vom 9. Februar 2011 bzw. den daraus gewonnenen Erkenntnissen. Na-
mentlich verweist sie darauf, dass sie erst mit der Untersuchung beim Kläger zu-
hause genaue Kenntnis über Umfang und Inhalt der kopierten Daten erhalten und
von den Plänen des Klägers erfahren habe, sich selbständig zu machen und hält
dem Kläger im Sinne eines erschwerenden Umstands seine Weigerung vor, die
"Declaration of misconduct" zu unterzeichnen (Urk. 18 Rz 46f., 69; Urk. 35 Rz
19ff.; Prot. I S. 29; Urk. 46 Rz 9, 17ff.). Falls davon ausgegangen würde, dass sie
bereits am 4. Februar 2011 vollständige und sichere Kenntnis des wichtigen
Grundes für eine gerechtfertigte fristlose Kündigung gehabt habe, sei ihr als juris-
tischer Person eine verlängerte Reaktionsfrist zuzubilligen, die mit der am
11. Februar 2011 beschlossenen und dem Kläger kommunizierten fristlosen Ent-
lassung eingehalten worden sei (Urk. 18 Rz. 70; Urk. 46 Rz 25).
3.2 Die Vorinstanz folgte der Argumentation der Beklagten teilweise. Zwar hielt
sie fest, dass die Beklagte bereits vor der Sicherstellung der Daten über den Um-
fang der heruntergeladenen Daten Bescheid gewusst habe. Über den Inhalt der
Daten habe sie aber erst durch die Sicherstellung der Daten beim Kläger am
9. Februar 2011 Kenntnis erhalten. Erst zu diesem Zeitpunkt sei ihr das Ausmass
des Vertrauensbruchs und die Schwere des Vergehens des Klägers bewusst ge-
worden und habe sie reagieren können (Urk. 40 S. 8). Das überzeugt - wie der
Kläger zu Recht geltend macht (Urk. 39 Rz 6ff.) - nicht. Die Beklagte stellte nach
eigener Darstellung am 4. Februar 2011 fest, dass der Kläger eine bereits nach
ihrer damaligen Bewertung enorme Anzahl offenbar höchst sensibler Daten ko-
piert hatte (Urk. 18 Rz 23). Die entsprechende Mitteilung der IT-Abteilung versetz-
te die Geschäftsleitung der Beklagten in Alarmstimmung. Die Besorgnis, der Klä-
ger könnte die nicht für die Öffentlichkeit und die Konkurrenz bestimmten Daten
missbrauchen, war immens (Urk. 18 Rz 23). Die Beklagte befürchtete durch die
Entwendung der Daten mit vertraulichen Informationen Schaden (Urk. 18 Rz 24;
vgl. auch Urk. 46 Rz 53). Daraus ergibt sich unzweifelhaft, dass die Geschäftslei-
tung der Beklagten ihrer Entscheidung vom 7. Februar 2011 die Vorstellung zu-
grunde legte, dass im schlimmsten Fall ein gezielter, umfangreicher Datenmiss-

- 18 -
brauch mit hohem Schädigungspotential vorliege. Eine genauere Abklärung des
Sachverhaltes (Datenmenge, Dateninhalt, Absicht des Klägers) als ersten Schritt
sah das damals definierte Vorgehen nicht vor. Vielmehr sollte dem Kläger nach
der Eröffnung des Vorwurfs, in unzulässiger und vertragswidriger Weise zahlrei-
che Daten kopiert zu haben, die "Declaration of misconduct" und das "Settlement
Agreement" zur Unterschrift vorgelegt werden. Ob die Beklagte auf eine genauere
Abklärung des Sachverhaltes verzichtete, weil sie den Inhalt der vom Kläger ko-
pierten Daten im Einzelnen aufgrund interner Auswertungen bereits kannte oder
ob sie die Entscheidung über das Vorgehen gegen den Kläger in bewusster Un-
kenntnis desselben traf, ist dabei unerheblich. Entscheidend ist, dass sie bereits
am 7. Februar 2011 von der gleichen, schweren Vertragsverletzung ausging, die
sie der fristlosen Kündigung zugrunde legte und die sie dem Kläger bis heute
vorwirft. Vor diesem Hintergrund können die im Rahmen der Sichtung der Daten
beim Kläger am 9. Februar 2011 gewonnenen Erkenntnisse die Beklagte besten-
falls in ihrem Verdacht bestärkt haben. Grundlage für einen weitergehenden Vor-
wurf gegen den Beklagten bildeten sie dagegen nicht. Die Weigerung des Klä-
gers, die "Declaration of misconduct" sofort zu unterzeichnen, stellt sodann keine
zusätzliche Illoyalität bzw. Vertragsverletzung dar, zumal der Kläger mit seiner
Unterschrift unter das vorbereitete Dokument - entgegen dem von der Beklagten
teilweise erweckten Eindruck (vgl. Urk. 18 Rz 46; Urk. 35 Rz 18; Urk. 46 Rz 19) -
nicht nur seine Bindung an die Geheimhaltungspflicht bestätigt, sondern auch ein
von ihm bestrittenes Fehlverhalten anerkannt hätte (vgl. Urk. 21/6), wozu er nicht
verpflichtet war. Die Nichtunterzeichnung der "Declaration of misconduct" änderte
also objektiv nichts am Mass der Treulosigkeit, die die Beklagte dem Kläger seit
dem 7./8. Februar 2011 bis heute im Zusammenhang mit dem Datendownload
vom 1./2. Februar 2011 vorwirft. Am 9. Februar 2011 passierte mithin nichts, was
eine Neubeurteilung des am 4. Februar 2011 entdeckten Verhaltens des Klägers
durch die Beklagte rechtfertigte.
3.3 Daraus folgt, dass die Reaktionsfrist für die Beklagte am 4. Februar 2011 zu
laufen begann. Die Entscheidungsträger der Beklagten einigten sich in der Folge
bis spätestens am 8. Februar 2011 oder innert zwei bis drei Arbeitstagen nach ei-
ner Konsultation mit Rechtsanwälten auf ein Vorgehen im Fall des Klägers. Die

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Willensbildung war bei der Beklagten ungeachtet ihrer Organisationsform als juris-
tische Gesellschaft mithin auf kurzem Weg und rasch möglich. Der Kläger stellt
sich deshalb zu Recht auf den Standpunkt, dass die Beklagte sich nicht unter
Hinweis darauf, dass sie eine juristische Person sei, auf eine Verlängerung der
Frist zur Erklärung der fristlosen Kündigung bis am 11. Februar 2011 berufen
könne. Die am 11. Februar 2011 erklärte fristlose Entlassung des Klägers erfolgte
folglich zu spät. Die Beklagte setzte sich mit ihr aber auch in Widerspruch zu ihrer
ersten Reaktion auf das Verhalten des Klägers. Am 9. Februar 2011 legte sie dem
Kläger nämlich das "Settlement Agreement" und die "Declaration of misconduct"
zur Unterzeichnung vor. Damit sollte der Kläger ein Fehlverhalten anerkennen
und bestätigen, dass er alle Daten gelöscht und an die Beklagte zurückgegeben
habe und die Daten weder in irgendeiner Weise zu verwenden noch Dritten zu-
gänglich zu machen und sich mit einer im Licht der Aufhebungsvereinbarung vom
31. Januar 2011 vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende April
2011 einverstanden erklären (act. 21/6 und 21/7). Das von der Beklagten nach
der Entdeckung des Datendownloads festgelegte Vorgehen umfasste damit sehr
wohl und gleichwertig auch die Reaktion gegenüber dem Kläger. Dass die erste
Priorität der Beklagten darin bestanden habe, wieder in den Besitz der Daten zu
kommen und die Reaktion dem Kläger gegenüber lediglich zweite Priorität gewe-
sen wäre (Urk. 18 Rz 23), trifft daher jedenfalls in dem Sinn nicht zu, dass die Be-
klagte sich nicht auch auf die Reaktion dem Kläger gegenüber festgelegt hätte.
Die Beklagte hatte sich mit dem "Settlement Agreement" und der "Declaration of
misconduct" vielmehr dafür entschieden, den Kläger weiterhin als Arbeitnehmer
zu dulden, sofern die Angelegenheit mit den Daten sich für sie befriedigend würde
lösen lassen. In dieser Hinsicht war für sie gemäss ihrer Darstellung zentral, dass
der Schaden, welcher durch die Entwendung der Daten mit vertraulicheN Informa-
tionen zu befürchten gewesen sei, verhindert werden könne (Urk. 18 Rz 24), wo-
bei auch eine allfällige weitere Verwendung bzw. ein Missbrauch der Daten durch
den Kläger habe ausgeschlossen werden müssen, weil sie nicht habe sicher sein
können, dass ihre geplante Rücknahmeaktion alle Daten erfassen würde (Urk. 18
Rz 25). Die Geschäftsleitung der Beklagten entschied sich daher dafür, den Klä-
ger aufzufordern, die kopierten Daten freiwillig herauszugeben und zu bestätigen,

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dass er dies vollständig tue und davon absehen werde, die Daten weiter zu ver-
wenden (Urk. 18 Rz. 26). Beiden Ansinnen kam der Kläger nach, dem zweiten al-
lerdings nur mündlich. Welchen Mehrwert der Beklagten eine schriftliche Bestäti-
gung der vollständigen Herausgabe der Daten und des Willens des Klägers, sich
an die gesetzlich und arbeitsvertraglich statuierte Geheimhaltungspflicht zu hal-
ten, gebracht hätte, ist allerdings nicht ersichtlich und erklärt auch die Beklagte
nicht. Sie führt einzig aus, sie hätte eine solche benötigt (Urk. 18 Rz 24). Die Be-
klagte hatte also das von ihr selbst definierte Ziel, den Missbrauch der kopierten
Daten durch eine freiwillige Rückgabe der Daten und eine Selbstdeklaration des
Klägers zu verhindern, am 9. Februar 2011 erreicht. Dass die Unterzeichnung der
"Declaration of misconduct" gemäss dem Entscheid der Geschäftsleitung der Be-
klagten vom 7./8. Februar 2011 eine zwingende Voraussetzung für den Verzicht
auf eine fristlose Entlassung des Klägers gewesen wäre, behauptet die Beklagte
nicht. Hätte die Geschäftsleitung der Beklagten diese am 7./8. Februar 2011 als
conditio sine qua non für den Verzicht auf eine fristlose Entlassung definiert, hätte
die fristlose Kündigung denn auch am 9. Februar 2011 als Reaktion auf die Wei-
gerung des Klägers, das vorbereitete Dokument zu unterzeichnen, sofort ausge-
sprochen werden müssen.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger mit dem Kopieren der
Daten am 1./2. Februar 2011 eine Vertragsverletzung beging. Dass die Beklagte
nach dem Entdecken des Downloads besorgt war, es könnte sich dabei um einen
gezielten, umfangreichen Datenmissbrauch mit hohem Schädigungspotential
handeln, ist sodann ohne weiteres nachvollziehbar. Die (verspätete) fristlose Ent-
lassung des Klägers am 11. Februar 2011 war nach dem Erwogenen aber keine
Reaktion auf diese durch das vertragswidrige Verhalten des Klägers hervorgeru-
fene Besorgnis. Vielmehr war es die Reaktion auf das in den Augen der Beklag-
ten uneinsichtige Verhalten des Klägers, der sich nach Eröffnung der Vorwürfe
geweigert hatte, die "Declaration of misconduct" zu unterzeichnen. Die fristlose
Entlassung des Klägers durch die Beklagte war damit letztlich eine unzulässige
Strafaktion. Ein wichtiger Grund für diese lag nicht vor.

- 21 -
5.1 Bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung des Arbeitnehmers hat dieser
Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis
unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertrags-
zeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Der Kläger verlangt davon aus-
gehend, er sei von der Beklagten so zu stellen, wie es die Aufhebungsvereinba-
rung vom 31. Januar 2011, mit welcher der Zeitpunkt der Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses einvernehmlich modifiziert worden sei, vorgesehen habe. Folg-
lich schulde ihm die Beklagte den Lohn für die Monate Februar bis und mit Juli
2011 zuzüglich der Arbeitgeberbeiträge an die Vorsorgeeinrichtung für diese Zeit
und abzüglich der für den Monat Februar 2011 geleisteten Teilzahlung. Ausge-
hend von seinem monatlichen Lohn von Fr. 18'898.65 netto, monatlichen Arbeit-
geberbeiträgen an die Vorsorgeeinrichtung von Fr. 4'350.80 netto sowie von einer
für Februar 2011 geleisteten Lohnzahlung in der Höhe von Fr. 6'992.20 netto und
den für Februar 2011 geleisteten Arbeitgeberbeiträgen an die Vorsorgeeinrichtung
von Fr. 1'709.20 ergebe sich ein von der Beklagten unter diesem Titel geschulde-
ter Betrag von Fr. 130'795.30 (Urk. 1 Rz 30; Urk. 33 Rz 53; Urk. 39 Rz 35f.). Die
Beklagte anerkennt die Behauptungen des Klägers hinsichtlich Lohnhöhe, Höhe
des Arbeitgeberbeitrags an die Vorsorgeeinrichtung und Höhe der für den Monat
Februar 2011 geleisteten Zahlung (vgl. Urk. 18 Rz 76). Sie stellt sich aber auf den
Standpunkt, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Ersatz im Sinne von Art. 337c
Abs. 1 OR zu, weil sie Anlass zur fristlosen Kündigung gehabt habe und dieses
Recht einzig infolge zulange Zuwartens verwirkt habe. Es treffe sie nur ein leich-
tes Verschulden, während den Kläger ein erheblich grösseres Verschulden treffe.
Die Verpflichtung zur Leistung einer Entschädigung wäre daher stossend (Urk. 18
Rz 74, Urk. 46 Rz 62). Jedenfalls habe der Kläger aber maximal Anspruch auf Er-
satz dessen, was er bei ordentlicher Kündigung erhalten hätte. Gemäss Arbeits-
vertrag Ziffer 3 sei eine ordentliche, dreimonatige Kündigungsfrist vereinbart wor-
den. Die sechsmonatige, ausserordentliche Kündigungsfrist komme vorliegend
nicht zur Anwendung, weil die Kündigung nicht auf einer Reorganisation basiert
habe, sondern auf einem Fehlverhalten des Klägers. Der Kündigungstermin sei
vertraglich auf Ende Monat festgelegt worden. Die Kündigung vom 11. Februar
2011 hätte daher unter Berücksichtigung der dreimonatigen Kündigungsfrist das

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Arbeitsverhältnis auf Ende Mai 2011 aufgelöst. Dementsprechend stehe dem Klä-
ger jedenfalls Schadenersatz nur bis Ende Mai 2011 zu, weshalb die Beklagte un-
ter diesem Titel zur Zahlung von maximal Fr. 84'296.40 verpflichtet werden könne
(Urk. 18 Rz 75f.; Urk. 46 Rz 63f.).
5.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann der Anspruch des zu
Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmers gemäss Art. 337c Abs. 1 OR nicht
herabgesetzt werden. Ein Mitverschulden des Arbeitnehmers fällt als Herabset-
zungsgrund einzig bei der Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR in Betracht
(BGE 120 II 243). Der Kläger hat daher ohne weiteres Anspruch auf Ersatz des-
sen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kün-
digungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wä-
re. Er ist also so zu stellen, wie wenn die fristlose Entlassung unterblieben wäre.
5.3.1 Die Parteien hatten das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der fristlosen Kündi-
gung bereits einvernehmlich per 31. Juli 2011 aufgelöst. Welches die Gründe für
die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses waren, kann auch unter
Berücksichtigung der differenzierten arbeitsvertraglichen Regelung der Kündi-
gungsfrist offen bleiben. Entscheidend ist, dass das Arbeitsverhältnis zwischen
den Parteien ohne fristlose Entlassung am 31. Juli 2011 geendet hätte. Die Situa-
tion entspricht dem in Art. 337c OR erwähnten Fall eines Arbeitsverhältnis, das
mit dem Ablauf einer bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre.
5.3.2 Darauf, dass sie an die Auflösungsvereinbarung zufolge Grundlagenirrtums
nicht mehr gebunden sei (Urk. 35 Rz 46f.), kann sich die Beklagte nicht berufen.
Zwar hat der Kläger nach dem Abschluss der Auflösungsvereinbarung mit dem
Datendownload eine Vertragsverletzung begangen und lässt das Bundesgericht
den Grundlagenirrtum, wie die Beklagte zu Recht ausführt, grundsätzlich auch
über künftige Sachverhalte zu, sofern der Irrende dessen Verwirklichung als si-
cher annahm und nach Treu und Glauben auch annehmen durfte. Als unumstöss-
lich konnte die Beklagte beim Abschluss der Auflösungsvereinbarung ein in jeder
Hinsicht ihren Vorstellungen entsprechendes Verhalten des Klägers bis zur Been-
digung des Arbeitsverhältnisses aber nicht annehmen. Ihr (bestrittenes) Entge-
genkommen hinsichtlich des Beendigungszeitpunktes des Arbeitsverhältnisses

- 23 -
beim Abschluss der Aufhebungsvereinbarung beruhte objektiv daher einzig auf
der Hoffnung, der Kläger werde dieses bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnis-
ses durch in jeder Hinsicht korrektes Verhalten honorieren (vgl. BGE 118 II 297).
Dass diese Hoffnung enttäuscht wurde, berechtigt nicht zur Anfechtung des Ver-
trages.
5.4 Nach dem Erwogenen hat die Beklagte den Kläger also so zu stellen, wie
wenn das Arbeitsverhältnis gemäss Aufhebungsvereinbarung per Ende Juli 2011
beendet worden wäre. Dass die Beklagte dem Kläger bei dieser Ausgangslage
unter dem Titel von Art. 337c Abs. 1 OR einen Betrag von Fr. 130'795.30 schul-
det, ist (zu Recht) unbestritten.
6.1 Weiter kann der Richter den Arbeitgeber im Fall einer ungerechtfertigten
fristlosen Kündigung verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu be-
zahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt.
Die Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate
nicht übersteigen (Art. 337c OR). Der Kläger verlangt unter diesem Titel die Zu-
sprechung einer Pönalentschädigung von drei Monatslöhnen bzw. Fr. 63'750.00
(Urk. 1 Rz 31; Urk. 39 Rz 36). Die fristlose Kündigung während eines bereits ein-
vernehmlich beendeten Arbeitsverhältnisses werde nur mit grösster Zurückhal-
tung anerkannt, da es bei der Beurteilung ihrer Begründetheit eine Rolle spiele,
wie lange die Restdauer des Arbeitsverhältnisses sei. Der Kläger habe während
des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses gar keine Vertragsverletzung began-
gen. Selbst wenn man dafür halten wollte, dass das Speichern der Daten wäh-
rend des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Vertragsverletzung darstelle, so
sei vorliegend erstellt, dass sich der Kläger nach Bekanntwerden des Missver-
ständnisses umgehend und vollständig kooperativ verhalten habe, und diese Ko-
operation sogar im Kündigungsschreiben gewürdigt worden sei. Es verhalte sich
ganz offensichtlich so, dass sich die Beklagte ganz einfach ihren Verpflichtungen
gegenüber dem Kläger aus der Aufhebungsvereinbarung vom 31. Januar 2011
entziehen wolle. Zudem sei der Kläger und seine Familie offensichtlich mit Absicht
der Beklagten in eine finanziell nicht einfache Situation gebracht worden, indem
die Lohnzahlung ab 11. Februar 2011 eingestellt worden sei. Der Beklagten seien

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die finanziellen und privaten Verhältnisse und Verpflichtungen des Klägers bes-
tens bekannt. Aus all diesen Gründen erscheine eine Pönalentschädigung in der
Höhe von drei Monatslöhnen bzw. Fr. 63'750.00 als angemessen (Urk. 1 Rz 31;
Urk. 39 Rz 36.). Die Beklagte hält demgegenüber dafür, dass dem Kläger keine
Pönalentschädigung zustehe. Er habe durch sein grob verschuldetes Verhalten
den Auslöser für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesetzt. Ein strafwürdi-
ges bzw. persönlichkeitsverletzendes Verhalten ihrerseits liege nicht vor (Urk. 18
Rz 78).
6.2 Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist im Fall einer ungerechtfertigten frist-
losen Entlassung regelmässig eine Entschädigung im Sinne von Art 337c Abs. 3
OR geschuldet. Ausnahmen können sich aus den Umständen des Einzelfalls er-
geben, setzen jedoch zumindest Umstände voraus, die ein Fehlverhalten des Ar-
beitgebers ausschliessen oder ihm aus anderen Gründen nicht anzulasten sind
(BGE 116 II 300). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor. Die Beklagte
sprach die fristlose Entlassung nicht nur zu spät aus. Die fristlose Entlassung
stellte auch gemessen an ihrer eigenen ersten Bewertung des Verhaltens des
Klägers eine unangemessene Massnahme dar. Die Feststellung, die Beklagte
habe das am 4. Februar 2011 entdeckte Verhalten des Klägers zu Unrecht als
Entlassungsgrund angerufen, beruht also nicht nur auf eher formellen Gesichts-
punkten. Vielmehr hat die Beklagte sich nach dem Erwogenen eine unzulässige
Strafaktion vorhalten zu lassen. Das genügt im Licht der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ohne weiteres, um ihre Entschädigungspflicht im Grundsatz zu
begründen.
6.3 Bei der Bemessung der Pönalentschädigung ist zu berücksichtigen, dass der
Kläger der Beklagten durch sein vertragswidriges Verhalten in einem geschäftlich
heiklen Bereich berechtigten Grund gab, ihm zu misstrauen. Den Kläger trifft so-
mit zweifellos ein Mitverschulden an der fristlosen Entlassung, auch wenn er am
9. Februar 2011 angemessen auf die Besorgnis der Beklagten reagierte. Dies gilt
um so mehr, als er als Bereichsleiter eine erhöhte Verantwortung trug. Das ändert
aber nichts daran, dass die (verspätete) fristlose Entlassung des Klägers am
11. Februar 2011 keine Reaktion auf das vertragswidrige Verhalten des Klägers,

- 25 -
sondern eine Reaktion auf die Weigerung des Klägers war, die "Declaration of
misconduct" zu unterzeichnen. Die Beklagte zeigte damit eine mehr als nur ge-
ringfügige Überreaktion, die um so unnötiger war, als der Kläger bereits freige-
stellt war. Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass immer der abschre-
ckende Zweck der Entschädigung im Auge zu behalten ist (ZK-Staehelin/Vischer,
N. 18 zu Art. 337c OR) rechtfertigt es sich, die Pönalentschädigung auf 1 1/2 Mo-
natsgehälter des Klägers bzw. Fr. 31'875.00 festzusetzen.
7.1 Zusammenfassend ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr.
162'670.30 zuzüglich den gesetzlichen Verzugszins von 5% zu bezahlen. Den
Verzugszins schuldet die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung am
14. September 2011 (Art. 102 Abs. 1 OR; BGE 130 III 597); eine frühere Inver-
zugsetzung wurde vom Kläger nicht substantiiert behauptet.
7.2 Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
IV.
1. Da im Rechtsmittelverfahren ein neuer Entscheid zu fällen ist, ist sowohl
über die erst- als auch über die zweitinstanzlichen Prozesskosten zu entscheiden
(Art. 318 Abs. 3 ZPO).
2.1 Die Gerichtskosten für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren sind
ausgangsgemäss zu 1/7 dem Kläger und zu 6/7 der Beklagten aufzuerlegen und
die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger für das erst- und das zweitinstanzli-
che Verfahren je eine auf 5/7 reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen (Art.
106 Abs. 2 ZPO; Art. 111 Abs. 2 ZPO).
2.2 Die Gerichtskosten sind mit den vom Kläger geleisteten Vorschüssen zu ver-
rechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger diese
insoweit zu ersetzen, als damit ihre Kosten gedeckt werden.
3.1 Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung blieb unbestritten und ist zu bestäti-
gen. Für das zweitinstanzliche Verfahren sind die Gerichtskosten ausgehend von

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einem Streitwert von Fr. 194'545.30 auf Fr. 12'500.00 festzusetzen (§§ 4 Abs. 1
und 12 Abs. 1 GebV OG).
3.2 Die auf 5/7 reduzierte Prozessentschädigung für das erstinstanzliche Ver-
fahren beläuft sich unter Berücksichtigung eines Zuschlags von ca. 10% für die
Teilnahme an der Instruktionsverhandlung beim gegebenen Streitwert auf Fr.
12'345.00 zzgl. 8% Mehrwertsteuer (total Fr. 13'332.60; §§ 4 Abs. 1 und 11 Abs. 2
AnwGebV). Für das Berufungsverfahren ist die reduzierte Prozessentschädigung
auf Fr. 7'000.00 zzgl. 8% Mehrwertsteuer (total Fr. 7'560.00) festzusetzen (§ 13
Abs. 2 und 3 AnwGebV).
Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Klägers wird Dispositiv-Ziffer 1
des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 25. Juni 2013 aufgehoben und
die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 162'670.30 zuzüglich Zins zu 5%
seit 14. September 2011 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziff. 2) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'500.00 festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren werden
dem Kläger zu 1/7 und der Beklagten zu 6/7 auferlegt und mit den geleiste-
ten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Klä-
ger die geleisteten Vorschüsse im Betrag von Fr. 21'305.70 zu ersetzen.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für beide Instanzen eine Partei-
entschädigung von Fr. 20'892.60 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Arbeitsgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 194'545.30. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wir-
kung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. Oktober 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. E. Iseli
versandt am:
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