zh_obergericht · UH130171 · 2013-07-29 · de
Durchsuchungsbefehl


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH130171-O/U/BUT
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer,
der Ersatzoberrichter Dr. T. Graf sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur.
S. Christen
Beschluss vom 29. Juli 2013
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
Beschwerdegegnerin
betreffend Durchsuchungsbefehl
Beschwerde gegen den Durchsuchungsbefehl der Staatsanwaltschaft IV
des Kantons Zürich vom 22. Mai 2013, B-6/2013/449

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Erwägungen:
I.
1. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung
gegen A._____ wegen Exhibitionismus (Art. 194 StGB) und sexuellen
Handlungen mit einem Kind (Art. 187 StGB). Sie wirft A._____ vor, am 17. Mai
2013 B._____ sein entblösstes Glied gezeigt und am 1. April 2013 vor mehreren
Kindern onaniert zu haben.
Am 17. Mai 2013 führte die Kantonspolizei Zürich im Büro von A._____ eine
Hausdurchsuchung durch, da sie davon ausging, er befinde sich dort. Dabei
stellte sie verschiedene Datenträger sicher. A._____ wohnt (teilweise) in seinem
Büro. Während der Hausdurchsuchung kam A._____ in sein Büro, wurde
festgenommen und am 20. Mai 2013 aus der Polizeihaft entlassen.
2. Am 22. Mai 2013 ordnete die Staatsanwaltschaft die Durchsuchung der
anlässlich der Hausdurchsuchung vom 17. Mai 2013 sichergestellten
Gegenstände, Datenträger, Ton-, Bild- und anderen Aufzeichnungen sowie
Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen an. Mit dem
Vollzug beauftragte sie die Kantonspolizei Zürich (Urk. 3).
3. A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2).
Er beantragt die Aufhebung des Durchsuchungsbefehls. Es sei von der
Durchsuchung der anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellten
Gegenstände abzusehen.
Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen (Urk. 8). Sie beantragt die
Abweisung der Beschwerde. In der Replik hält A._____ an seinen Anträgen fest
(Urk. 14).
4. Wegen der Abwesenheit eines Richters ist die den Parteien angekündigte
Zusammensetzung des Gerichts (Urk. 6) angepasst worden.

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II.
1. Angefochten ist eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, mit welcher die
Durchsuchung von Gegenständen angeordnet wird. Dagegen ist die Beschwerde
beim Obergericht zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO; 49 GOG/ZH; vgl. auch
Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 15 zu Art. 393 StPO). Die
Staatsanwaltschaft hat die sichergestellten Gegenstände noch nicht durchsucht.
Der Beschwerdeführer verfügt insofern über ein aktuelles Interesse an der
Beschwerde. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Die Staatsanwaltschaft erwog (Urk. 3), in den zu untersuchenden
Gegenständen befänden sich vermutungsweise Informationen, die der
Beschlagnahme unterliegen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der
Beschwerdeführer seine Handlungen fotografisch festgehalten habe. Anlässlich
einer Hausdurchsuchung betreffend eine Strafuntersuchung aus dem Jahre 2009
seien beim Beschwerdeführer diverse Fotos sichergestellt worden, die nackte
junge Frauen und Männer zeigten. Auf diesen Fotos sei ersichtlich, wie der
Beschwerdeführer sein Glied an das primäre Geschlechtsorgan einer jungen Frau
halte. Auf den Fotos sei er auch bei einer sexuellen Handlung mit einem jungen
Mann abgebildet.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend (Urk. 2 und Urk. 14), das
Zwangsmassnahmengericht Zürich habe in Bezug auf den Vorfall vom 1. April
2013 festgehalten, dass kein ausreichender Tatverdacht bestehe. Der Vorwurf
beruhe auf einer Fotografie, welche eine eindeutige Identifikation des
Beschwerdeführers nicht erlaube. Der Durchsuchungsbefehl sei insofern
unzulässig. Bezüglich des Vorwurfs vom 17. Mai 2013 fehle es an der
Beweisrelevanz der zu durchsuchenden Datenträger. Es gehe nicht an, die
Datenträger zu durchsuchen, um allfällige Zufallsfunde zu produzieren. Das sei
eine verpönte Beweisausforschung. Die Datenträger seien wenige Stunden nach
der angeblichen Tat sichergestellt worden. Inwiefern diese Informationen zur Tat

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enthalten könnten, sei nicht ersichtlich. Die Voraussetzung der Zwecktauglichkeit
der Massnahme sei nicht erfüllt. Die Taten seien naturgemäss nur durch
Aussagen der involvierten Personen zu beweisen. Die offene Formulierung im
Durchsuchungsbefehl, wonach nach "sachdienlichen Hinweisen" zu suchen sei,
zeige, dass der Staatsanwaltschaft nicht klar sei, welche Funde erhofft würden
und welche Beweisrelevanz diese haben sollten. Für den Durchsuchungsbefehl
seien konkrete Hinweise notwendig, wonach die angestrebten Funde für die
Vorwürfe relevant sein könnten. Es fänden sich in den Akten keine Hinweise,
wonach der Beschwerdeführer die Taten elektronisch festgehalten habe. Der
Hinweis auf ein früheres Strafverfahren sei konstruiert. In jenem Verfahren (Nr.
2009/2170) sei es um Exhibitionismus gegangen. Die Fotos hätten damit nichts
zu tun gehabt. Es habe sich um legale erotische Fotos gehandelt und nicht um
Aufzeichnungen von exhibitionistischen Taten.
2.3 Gemäss Art. 246 StPO dürfen Schriftstücke, Ton-, Bild- und andere
Aufzeichnungen, Datenträger sowie Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung
von Informationen durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass sich darin
Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen.
Bei der Durchsuchung handelt es sich um eine Zwangsmassnahme. Sie greift in
Grundrechte des Betroffenen ein und soll der Sicherung von Beweisen dienen
(Art. 196 lit. a StPO; vgl. dazu Urteil 6B_307/2012 vom 14. Februar 2013 E. 1.4).
Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden,
wenn: a) sie gesetzlich vorgesehen sind; b) ein hinreichender Tatverdacht
vorliegt; c) die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht
werden können; d) die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt.
Eine unzulässige Beweisausforschung (sog. "Fishing-Expedition") liegt vor, wenn
einer Zwangsmassnahme kein genügender Tatverdacht zugrunde liegt, sondern
aufs Geratewohl (planlos) Beweisaufnahmen getätigt werden. Aus
Beweisausforschungen resultierende Ergebnisse sind nicht verwertbar (BGE 137
I 218 E. 2.3.2 mit Hinweisen; Urteil 6B_307/2012 vom 14. Februar 2013 E. 2.1).

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3.
3.1 Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter ist im vorliegenden Verfahren
bei der Überprüfung der Verdachtsgründe keine erschöpfende Abwägung
sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Macht
eine von Zwangsmassnahmen betroffene Person geltend, es fehle am
hinreichenden Tatverdacht, ist zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen
Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und
eine Beteiligung der beschuldigten Person an dieser Tat vorliegen, die
Justizbehörden somit das Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts mit
vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Vorverfahren genügt dabei der
Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das untersuchte Verhalten
mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen
könnte (vgl. Urteil 1B_713/2012 vom 21. Mai 2013 E. 3.1 mit Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet den Tatverdacht bezüglich des Vorfalls
vom 17. Mai 2013 nicht. Es kann dazu auf die Verfügung vom 20. Mai 2013 des
Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich betreffend
Untersuchungshaft verwiesen werden.
3.3 Bezüglich des Vorfalls vom 1. April 2013 hat das
Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich in der Verfügung vom 20.
Mai 2013 (betreffend Untersuchungshaft) den dringenden Tatverdacht verneint.
Daraus lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ohne
Weiteres die Unzulässigkeit der angefochtenen Verfügung ableiten. Die
Anordnung der Untersuchungshaft setzt einen dringenden Tatverdacht voraus
(vgl. Art. 221 Abs. 1 StPO). Zur Anordnung der Durchsuchung genügt ein
hinreichender Tatverdacht.
Im Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 18. Mai 2013 wird auf das ungeklärte
Delikt vom 1. April 2013 hingewiesen. Der Täter habe fotografiert, aber nicht
identifiziert werden können. Das Büro des Beschwerdeführers befinde sich ca.
700m und sein zweiter Wohnsitz 290m vom Tatort entfernt. Der
Beschwerdeführer komme für dieses Delikt in Frage. Er bestreite aber, etwas mit
dem Vorfall zu tun zu haben.

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Es gibt keine Hinweise in den Akten, wonach der Beschwerdeführer etwas mit der
Tat vom 1. April 2013 zu tun haben könnte. Er ist nach den Angaben der Polizei
auf dem Foto, auf dem der Täter abgebildet sein soll, nicht identifizierbar. Dass
der Beschwerdeführer wegen Exhibitionismus (vgl. Urk. 10) und wegen sexuellen
Handlungen mit Kindern (vgl. Urk. 11) vorbestraft ist und in der Nähe des Tatorts
wohnt, begründet zwar einen gewissen Verdacht. Die Anhaltspunkte sind jedoch
nicht genügend konkret, um dem Beschwerdeführer eine Beteiligung am Vorfall
vom 1. April 2013 vorzuwerfen. Der hinreichende Tatverdacht ist (derzeit) insofern
zu verneinen.
3.4 Zusammenfassend ist der hinreichende Tatverdacht bezüglich des
Exhibitionismus zu bejahen und bezüglich der sexuellen Handlungen mit einem
Kind zu verneinen.
4.
4.1 Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Massnahme geeignet
und erforderlich sein muss, um ihr angestrebtes Ziel zu erreichen. Eine
strafprozessuale Zwangsmassnahme ist dem Betroffenen nicht zumutbar, wenn
die Bedeutung der Straftat sie nicht rechtfertigt und kein vernünftiges Verhältnis
zwischen dem angestrebten Ziel der Massnahme und dem Eingriff, den sie für
den Betroffenen bewirkt, gewahrt wird (vgl. Urteil 1B_570/2012 vom 25. März
2013 E. 6.1).
4.2 Die Durchsuchung der sichergestellten Datenträger ist nicht geeignet, um
den Vorwurf des Exhibitionismus zu beweisen. Es gibt keine Hinweise, wonach
der Beschwerdeführer die Tat mit einem Aufnahmegerät festgehalten oder unter
Verwendung der Datenträger Kontakt zu Opfern hergestellt haben soll. Dass dies
nicht ausgeschlossen werden kann, wie die Staatsanwaltschaft geltend macht,
trifft zwar zu. Die bisher befragten Personen, haben aber diesbezüglich keine
Angaben gemacht. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf die im Verfahren
gegen den Beschwerdeführer im Jahr 2009 sichergestellten Fotos geht fehl. In
jenem Verfahren wurde der Beschwerdeführer wegen mehrfachen
Exhibitionismus bestraft (Urk. 10). Die damals sichergestellten Datenträger
wurden ausgewertet. Dabei fanden sich keine Verdachtsmomente in Bezug auf

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die Tatbestände Pornografie oder sexuellen Handlungen mit Kindern (vgl.
Urk. 10/2 S. 4). Der Beschwerdeführer wurde in der Folge nicht wegen derartiger
Delikte bestraft. Demnach handelte es sich bei den Fotos, auf welche die
Staatsanwaltschaft Bezug nimmt und die in den Akten nicht (mehr) vorhanden
sind, um legale pornografische Darstellungen. Diese vermögen keinen Hinweis
darauf zu geben, dass der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfene Tat auf einem
Datenträger festgehalten haben könnte. Es besteht mithin (derzeit) auch kein
Verdacht, der Beschwerdeführer habe sich der Pornografie schuldig gemacht.
4.3 Unter Würdigung der gesamten Umstände erweist sich die Durchsuchung
der sichergestellten Datenträger als unverhältnismässig. Die Beschwerde ist
begründet.
5. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung
aufzuheben. Der Beschwerdeführer obsiegt. Die Kosten des
Beschwerdeverfahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1
StPO).
Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus
der Gerichtskasse für seine Aufwendungen im Beschwerdeverfahren (Art. 436
Abs. 2 StPO). Er hat sich durch einen Anwalt vertreten lassen (vgl. Urk. 2). Der
Beizug eines Anwalts war unter den gegebenen Umständen für das
Beschwerdeverfahren geboten. Die Höhe der Entschädigung richtet sich nach der
Verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 über die Anwaltsgebühren
(AnwGebV; LS ZH 215.3). Angesichts der Verantwortung und des notwendigen
Zeitaufwands des Anwalts sowie der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls ist
die Entschädigung auf Fr. 900.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer festzusetzen (§ 2
und § 19 Abs. 1 AnwGebV).
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Durchsuchungsbefehl der
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 22. Mai 2013 (Unt.-Nr. B-
6/2013/449) aufgehoben.

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2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse
genommen.
3. Der Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 972.-- aus
der Gerichtskasse entschädigt.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und den
Beschwerdeführer, per Gerichtsurkunde
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, ad B-6/2013/449, unter
Rücksendung der eingereichten Akten, gegen Empfangsbestätigung
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet,
bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000
Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes
vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die
Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes.
Zürich, 29. Juli 2013
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. S. Christen