zh_obergericht · NP250004 · 2025-07-21 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP250004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. M. Sarbach und Ersatzoberrichterin Dr. C. Schoder
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss vom 21. Juli 2025
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. B._____ AG,
2. C._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (1. Abteilung) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 16. Dezember 2024; Proz. FV240060

- 2 -
Rechtsbegehren:
der Klägerin (act. 6/2, leicht verändert in act. 6/21):
1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der Kläge-
rin Schadenersatz von CHF 30'000 zzgl. 5% Verzugszins ab dem 1. Januar
2023 zu bezahlen; nämlich
a. Rückzahlung von Gebühren (Courtagen) an die Beklagte 1 von
CHF 10'000.–;
b. Rückzahlung von Retrozessionszahlungen an die Beklagte 2 von
CHF 10'000.–;
c. Schadenersatz für Verlust aus Fondsanlagen in der Höhe von
CHF 5'000.–;
d. Schadenersatz für Verlust aus übrigen Anlagen von CHF 5'000.–;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zulasten der Beklag-
ten.
der Beklagten 1 (act. 6/27):
1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;
2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
der Beklagten 2 (act. 6/24):
1. Es sei auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit bzw. wegen fehlender
Prozessvoraussetzung nicht einzutreten.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.
Verfügung des Einzelgerichts:
(act. 5)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1’975.– und der Klägerin auf-
erlegt. Sie wird aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
3. Die Schlichtungskosten werden der Klägerin definitiv auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 1 eine Parteientschädigung von
CHF 830.– zu bezahlen.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Parteientschädigung von
CHF 830.– zu bezahlen.

- 3 -
6. [Mitteilungen]
7. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
(act. 2 S. 2)
1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung - Einzelge-
richt, vom 16. Dezember 2024 (Geschäfts-Nr. FV240060-L/U) sei
aufzuheben und das Verfahren sei zur materiellen Behandlung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
1 und 2.
Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 19. April 2024 machte die Klägerin beim Bezirksgericht Zü-
rich, Einzelgericht, (nachfolgend Vorinstanz) eine unbegründete Schadenersatz-
klage über Fr. 30'000.– gegen die Beklagten anhängig (act. 2, Rechtsbegehren
oben abgedruckt). Mit Verfügung vom 22. Juli 2024 setzte die Vorinstanz nach ei-
nem diesbezüglichen Schriftenwechsel (act. 6/14 f., act. 6/18) Frist für eine be-
gründete Klage an (act. 6/19). Die Klagebegründung folgte mit Eingabe vom
19. August 2024 (act. 6/21). Die Beklagten beantragten mit Eingaben vom 6. bzw.
16. September 2024, das Verfahren auf die Frage der gehörigen Prozesseinlei-
tung zu beschränken und ihnen die Frist zur Klageantwort abzunehmen, da die
Klägerin nicht die richtige Schlichtungsbehörde angerufen habe und die Beklagte
1 mit Sitz in D._____ nicht in Zürich verklagt werden könne und eine Gerichts-
standklausel überdies eine Klage in Zürich ausschliesse (act. 6/24 Rz. 13, act.
6/27 Rz. 5 ff., 11 ff.). Dem wurde je mit Verfügung vom 10. und 18. September
2024 stattgegeben (act. 6/25, act. 6/28). Nachdem die Klägerin sich mit Eingabe
vom 15. Oktober 2024 zu den Vorbringen der Beklagten geäussert hatte, trat die
Vorinstanz mit Verfügung vom 16. Dezember 2024 auf die Klage nicht ein (act.
6/33 = act. 3 = act. 5, nachfolgend zitiert als act. 5).

- 4 -
2. Gegen diese Verfügung der Vorinstanz erhob die Klägerin mit Eingabe vom
12. Februar 2025 (Eingang beim Obergericht) Berufung bei der Kammer. Mit Ver-
fügung vom 7. April 2025 wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
angesetzt (act. 8). Dieser ging innert Frist ein (act. 10). Zu prüfen bleibt die Recht-
zeitigkeit der Berufung. Mit Verfügung vom 3. Juni 2025 wurde der Klägerin das
rechtliche Gehör zur Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung gewährt (act. 13). Die
Klägerin liess sich mit Eingabe vom 17. Juni 2025 vernehmen (act. 15). Die Sa-
che erweist sich als spruchreif. Den Beklagten ist mit diesem Entscheid je ein
Doppel von act. 2 sowie act. 15 zuzustellen.
3. Die Verfügung vom 16. Dezember 2024 (act. 5) wurde der Klägerin am
9. Januar 2025 zugestellt (act. 6/34). Die 30-tägige Frist zur Erhebung einer Beru-
fung lief der Klägerin demnach am 10. Februar 2025 ab. Zur Einhaltung einer Frist
müssen Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht
oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben werden (Art. 143
Abs. 1 ZPO). Die Einhaltung der gesetzlichen Frist zur Berufungseinreichung
(Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist Prozessvoraussetzung und als solche von Amtes wegen
zu prüfen.
3.1. Die handelnde Partei trägt die Beweislast dafür, dass ihre Eingabe rechtzei-
tig erfolgt ist, wobei der Beweis mit dem vollen Beweismass zu erbringen ist
(BGer vom 12. Dezember 2023, 4A_95/2023, E. 3.3). Wird die Eingabe in einen
Briefkasten eingeworfen, so gilt das Datum des Poststempels vermutungsweise
auch als Datum der Übergabe der Sendung an die Post. Dem Absender steht es
indes offen, den früheren Einwurf in einen Briefkasten mittels Zeugen oder ande-
rer Beweismittel nachzuweisen. Anwaltlich vertretene Parteien sind dabei gehal-
ten, die durch den Einwurf in einen Briefkasten entstandene "verfahrensmässige
Unsicherheit" zu beseitigen, indem sie unaufgefordert und innerhalb der Rechts-
mittelfrist entsprechende Beweismittel anbieten (BGer vom 13. September 2024,
4D_76/2024, E. 3.4.2; ZR 121 [2022] Nr. 44; ZK ZPO-FUCHS, 4. Aufl. 2025,
Art. 143 N 4b m.w.H.). Wurde die verfahrensmässige Unsicherheit jedoch nicht
von der Rechtsvertretung verursacht, so ist von ihr auch nicht zu erwarten, dass

- 5 -
sie von sich aus (unaufgefordert) entsprechende Beweismittel anbietet (BGer vom
4. April 2023, 4A_556/2022, E. 2.2).
3.2. Die Rechtsmitteleingabe der Klägerin erfolgte mit der Versandart "Einschrei-
ben Prepaid"; sie trägt keinen Poststempel. Aus der Sendungsverfolgung der Post
ergibt sich, dass die Sendung am 11. Februar 2025, 21:18 Uhr, für die Zustellung
sortiert wurde (act. 4). Wann sie der Post übergeben wurde, ergibt sich weder aus
dem Briefumschlag noch der Sendungsverfolgung. Eine Rückfrage durch das Ge-
richt bei der Post ergab, dass die Sendung nicht von der Post abgeholt wurde,
sondern es sich wohl um eine Aufgabe via gelbem Briefkasten handle. Somit kön-
ne bedauerlicherweise nicht genau gesagt werden, wann die Sendung eingewor-
fen worden sei (act. 7). Auf weitere Nachfrage durch den Referenten führte die
Post sodann aus, dass eingeschriebene Briefe und damit auch "Einschreiben Pre-
paid" nicht gestempelt werden und bei Letzteren die erste Sortierung als Aufgabe
gilt. Bei wichtigen Sendungen sei es daher sinnvoll, den Brief am Schalter aufzu-
geben, damit eine Aufgabebestätigung ausgehändigt werde (act. 12). Dies deckt
sich denn auch mit den Informationen, welche die Post im Internet ihren Kunden
zur Verfügung stellt, wird doch auch dort darauf verwiesen, dass für eine Aufga-
bebestätigung die Sendung am Schalter abzugeben sei
(https://shop.post.ch/de/verpacken-versenden/briefversand/einschreiben-pre-
paid/einschreiben-prepaid/p/755604.ch, zuletzt besucht am 16. Juli 2025).
Daraus ergibt sich, dass die verfahrensmässige Unsicherheit vorliegend von
der Klägerin verursacht worden ist. Gleichwohl wurde ihr wie bereits erwähnt
(oben, E. 2) in Anbetracht der etwas speziellen Umstände das rechtliche Gehör
zur Frage der Rechtzeitigkeit der Aufgabe der Berufung gewährt.
4.1. Der klägerische Rechtsvertreter führt in seiner Stellungnahme vom 17. Juni
2025 aus, die Post habe "offensichtlich das Prepaid-Einschreiben nicht erfasst
und die Sendung wie eine uneingeschriebene Sendung behandelt und zugestellt"
(act. 15 Rz. 6). Das ist ebenso tatsachenwidrig wie die gleich anschliessende
Aussage, mangels Erfassung könne die Post keinerlei Angaben über die Verar-
beitung machen und das Zustelldatum sei unbekannt, was ein offensichtlicher
Fehler der Post sei (ebenda). Wie bereits in der Verfügung vom 3. Juni 2025 fest-

- 6 -
gehalten, ergibt sich aus der Sendungsverfolgung der Post, dass die Sendung am
11. Februar 2025, 21:18 Uhr, für die Zustellung sortiert wurde (act. 13 E. 2.2.),
und die Zustellung beim Gericht (via Postfach) erfolgte am 12. Februar 2025,
06:20 Uhr (act. 4). Aus der vom klägerischen Rechtsvertreter mit seiner Eingabe
vom 17. Juni 2025 eingereichten "Sendungsverfolgung" (act. 16/2) ergibt sich dies
alles nicht, doch hätte ihm nach Lektüre der Verfügung vom 3. Juni 2025 auffallen
müssen, dass das Gericht über eine Sendungsverfolgung mit den obgenannten
Informationen verfügt (act. 4). Diese ist nach wie vor abrufbar
(https://www.post.ch/de/empfangen/sendung-verfolgen, Sendungsnummer …,
letztmals besucht am 16. Juli 2025). Die Post hat demnach entgegen seinen Aus-
führungen nicht die Sendung wie eine uneingeschriebene Sendung behandelt.
Wie überdies ebenfalls bereits in der Verfügung vom 3. Juni 2025 ausgeführt,
werden eingeschriebene Sendungen und damit auch "Einschreiben Prepaid" von
der Post nicht gestempelt, weshalb "Einschreiben Prepaid"-Sendungen für die
Ausstellung einer Aufgabebestätigung am Postschalter abzugeben sind (act. 13
E. 2.2.). Dies hat der klägerische Rechtsvertreter unterlassen. Von einem Fehlver-
halten der Post kann also nicht die Rede sein. Es liegt somit am klägerischen
Rechtsvertreter, den Beweis der Rechtzeitigkeit der Postaufgabe zu erbringen.
In seiner Stellungnahme zur Rechtzeitigkeit der Berufung führt dieser aus,
die inhaltlichen Arbeiten an der Berufungsschrift am 7. Februar 2025 abgeschlos-
sen und die Sendung am Sonntag, 9. Februar 2025 nach dem gleichentags er-
folgten Korrekturlesen, Ausdruck und Unterzeichnen um ca. 17 Uhr in den Brief-
kasten am Bahnhof E._____ eingeworfen zu haben (act. 15 Rz. 2 ff.). Zum Be-
weis offeriert er hierzu die Leistungserfassung gegenüber der Mandantin (act.
16/1) sowie eine Zeugenbescheinigung seiner Mitarbeiterin, welche beim Einwurf
des Briefes in den Briefkasten anwesend gewesen sei (act. 16/3).
4.2. Soweit der Einwurf in besagten Briefkasten am Sonntag, 9. Februar 2025,
ca. 17 Uhr, erfolgt sein sollte, wäre er rechtzeitig erfolgt: Der Briefkasten am
Bahnhof E._____ wird von Montag bis Freitag jeweils um 08:00 Uhr geleert
(https://places.post.ch/de/003BE_00314972/briefeinwurf-E._____-bahnhof-

- 7 -
E._____, zuletzt besucht am 16. Juli 2025). Die Frist lief wie gesehen am Montag,
10. Februar 2025, ab (oben, E. 3.).
Mit den angebotenen Beweismitteln lässt sich die Rechtzeitigkeit des Brief-
einwurfs – bis spätestens Montag, 10. Februar 2025, 23:59 Uhr – nicht erbringen:
Zum vornherein nichts hierzu ableiten lässt sich aus der Leistungsabrechnung ge-
genüber der Mandantin (act. 16/1), sagt doch das dort festgehaltene Datum des
Abschlusses der Berufung (7. Februar 2025) nichts darüber aus, wann die Beru-
fungsschrift der schweizerischen Post übergeben worden ist. Damit verbleibt die
schriftliche Bestätigung der Mitarbeiterin des klägerischen Rechtsvertreters vom
14. Juni 2025, mit welcher diese bestätigt, gemeinsam mit diesem am Sonntag,
9. Februar 2025 zuerst die Sendung finalisiert und anschliessend zum Bahnhof
E._____ gefahren zu sein, wo dieser die Sendung am frühen Abend des 9. Febru-
ars eingeworfen habe (act. 16/3). Es handelt sich bei dieser schriftlichen Erklä-
rung eines Dritten, mit welcher die Wahrnehmung einer bestimmten Tatsache
(Briefeinwurf am Sonntagabend) bestätigt wird, um eine Zeugenbescheinigung
(auch privates Bestätigungsschreiben genannt). Eine Zeugenbescheinigung ist
nicht ein eigenständiges Beweismittel, sondern eine Urkunde (Art. 179 ZPO). Der
Verfasser einer Zeugenbescheinigung unterliegt weder einer prozessualen Wahr-
heitspflicht noch hat er seitens des Gerichts Sanktionen zu befürchten. Sie erfolgt
überdies kaum spontan, sondern wird von einer Partei bestellt (KUKO ZPO-
SCHMID/BAUMGARTNER, 3. Aufl. 2021, Art. 169 N 11 f.). Das war auch vorliegend
so ("Auf Anfrage von Herrn RA X._____ bestätige ich…", act. 16/3, Einleitungs-
satz). Der Beweiswert eines solchen privaten Betätigungsschreibens wird nicht
einheitlich beurteilt. Ob private Bestätigungsschreiben als Beweismittel i.d.R. un-
tauglich und daher im Rahmen zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auszu-
schliessen seien (so BSK ZPO-DOLGE, 4. Aufl. 2024, Art. 177 N 12), kann hier of-
fen bleiben. Auf jeden Fall vermögen sie eine Zeugenaussage nicht zu ersetzen
(ZK ZPO-WEIBEL, 4. Aufl. 2025, Art. 177 N 15; BSK ZPO-DOLGE, Art. 177 N 12)
resp. bleibt der Beweiswert auch als Urkunde bescheiden, solange ihr Inhalt nicht
in den Formen der Zeugeneinvernahme erhärtet wird oder wenigstens von weite-
ren Indizien gestützt wird (KUKO ZPO-SCHMID/BAUMGARTNER, Art. 169 N 12). Der
klägerische Rechtsvertreter offeriert indes seine Mitarbeiterin nicht als Zeugin.

- 8 -
Auch sind keine weiteren Indizien vorhanden, welche die Darstellung stützen wür-
den – eher im Gegenteil: Die Sendung wurde wie gesehen am Dienstag, 11. Fe-
bruar 2025, 21:18 Uhr, für die Zustellung sortiert. Da der fragliche Briefkasten
werktags täglich (um 08:00 Uhr) geleert wird und bei der Post zum Zeitpunkt der
Sortierung keine Verspätungsmeldungen eingetroffen waren (vgl. act. 7), muss
vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Sendung erst am 11. Februar
2025 oder dann – anders als geltend gemacht – am 10. Februar 2025 nach der
Leerung des Briefkastens aufgegeben worden ist. Der Klägerin gelingt es mit den
offerierten Beweismitteln nicht, das Gericht mit Sicherheit oder mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit (volles Beweismass) von der Rechtzeitigkeit der
Berufungseinreichung zu überzeugen. Der Beweis der Rechtzeitigkeit der Beru-
fung ist mit anderen Worten nicht erbracht.
5. Zusammenfassend ist auf die Berufung daher nicht einzutreten.
6. Bei diesem Ausgang wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die Gerichtsgebühr ist gemäss § 4 Abs. 1 i.V.m. § 10 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 2'000.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen: Der
Klägerin nicht, weil sie unterliegt, den Beklagten nicht, weil ihnen keine Umtriebe
entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr für das obergerichtliche Verfahren wird auf Fr. 2'000.–
festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt. Sie werden aus dem von
ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Im Mehrumfang wird ihr dieser zu-
rückerstattet, unter Vorbehalt eines Verrechnungsrechts des Staates.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 9 -
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage je ei-
nes Doppels von act. 2 und 15 sowie – unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am: