zh_obergericht · UE130053 · 2013-07-19 · de
Einstellung der Untersuchung


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UE130053-O/U/bee
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer,
der Ersatzoberrichter Dr. iur. T. Graf sowie der Gerichtsschreiber Dr.
iur. S. Christen
Beschluss vom 19. Juli 2013
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. C._____,
2. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner
betreffend Einstellung der Untersuchung
Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft IV des
Kantons Zürich vom 24. Januar 2013, B-4/2012/452

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Erwägungen:
I.
1. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich führte eine Strafuntersuchung
gegen C._____ (geb. 1985) wegen sexueller Handlungen mit Kindern. Er soll mit
A._____ (geb. tt.mm.1996) am 27. März 2012 Geschlechtsverkehr gehabt haben.
Am 24. Januar 2013 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren ein.
2. A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2).
Sie beantragt die Aufhebung der Einstellungsverfügung.
Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen. Sie beantragt die Abweisung
der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei (Urk. 8). A._____ hat repliziert
(Urk. 13). Die Staatsanwaltschaft hat sich dazu nicht vernehmen lassen. C._____
hat sich ebenfalls nicht vernehmen lassen.
Wegen Ferienabwesenheit eines Richters ergeht der Entscheid nicht in der den
Parteien mit Verfügung vom 1. März 2013 (Urk. 6) angekündigten Besetzung.
II.
1. Angefochten ist eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft. Dage-
gen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 322 Abs. 2 und Art. 393
Abs. 1 lit. a StPO; § 49 GOG/ZH).
1.1 Die Staatsanwaltschaft macht geltend (Urk. 8 S. 2), sie sei in der Strafunter-
suchung davon ausgegangen, die minderjährige, gehörlose, leicht geistig behin-
derte und verbeiständete Beschwerdeführerin sei durch die Vormundschaftsbe-
hörde vertreten. Jene Behörde habe Rechtsanwalt X._____ mandatiert. Die Ein-
stellungsverfügung sei dem Anwalt als Vertreter der Vormundschaftsbehörde zu-
gestellt worden. Gemäss der Beschwerdeschrift vertrete der Anwalt die Be-
schwerdeführerin direkt. Eine Vollmacht liege nicht vor. Es scheine fraglich, ob die
Beschwerdeführerin selbst einen Anwalt mandatieren könne.

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1.2 Gemäss Art. 106 StPO kann die Partei Verfahrenshandlungen nur gültig
vornehmen, wenn sie handlungsfähig ist (Abs. 1). Eine handlungsunfähige Person
wird durch ihre gesetzliche Vertretung vertreten (Abs. 2). Eine urteilsfähige hand-
lungsunfähige Person kann neben ihrer gesetzlichen Vertretung jene Verfahrens-
rechte ausüben, die höchstpersönlicher Natur sind (Abs. 3).
1.3 In der Beschwerde vom 21. Februar 2013 bezeichnet sich Rechtsanwalt
X._____ als Vertreter der Beschwerdeführerin (Urk. 2). Eine Vollmacht der Be-
schwerdeführerin liegt der Beschwerde nicht bei.
Das Recht, ein Rechtsmittel zu ergreifen, steht einer von einem Verfahren unmit-
telbar betroffenen Person um ihrer Persönlichkeit willen zu und ist demgemäss
ein höchstpersönliches Recht, das grundsätzlich auch ein urteilsfähiger Minder-
jähriger selbständig ausüben kann (vgl. Christophe A. Herzig, Die Partei- und
Prozessfähigkeit von Kindern und Jugendlichen sowie ihr Anspruch auf rechtli-
ches Gehör, in: AJP 2013 S. 182 ff., insb. S. 187). Insofern hätte die Beschwerde-
führerin wohl grundsätzlich den Anwalt selbst bevollmächtigen können. Es beste-
hen gewisse Zweifel, ob sie dazu in der Lage gewesen wäre, da sie nach den An-
gaben ihres Vertreters an einer (leichten) geistigen Behinderung leidet (vgl.
Urk. 13).
Mit Schreiben vom 3. April 2013 erklärte Rechtsanwalt X._____, die Bevollmäch-
tigung erfolge durch die Mutter der Beschwerdeführerin. Während des Untersu-
chungsverfahrens habe die Amtsvormundschaft für die Beschwerdeführerin ge-
handelt, da ein Verfahren betreffend Sorgerechtsentzug hängig gewesen sei. Mitt-
lerweile sei das Verfahren zugunsten des Sorgerechts der Kindsmutter entschie-
den worden. Es sei noch nicht rechtskräftig. Im Rahmen des verfügten Sorge-
rechtsentzugs sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt
worden. Auch ohne Nachweis der Rechtskraft sei die Kindsmutter deshalb im Be-
sitz des Sorgerechts (Urk. 13).
Der Kindes- und Erwachsenenschutzdienst Bezirk Zurzach teilte dem Obergericht
am 3. Juni 2013 mit, dass das Obergericht des Kantons Aargau am 8. März 2013
den Sorgerechtsentzug der Kindsmutter aufgehoben habe und der Entscheid

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rechtskräftig sei (Urk. 16 und Urk. 17). Die von der Mutter der Beschwerdeführerin
unterzeichnete Vollmacht für den Anwalt ist undatiert (Urk. 12). Dies ändert je-
doch nichts daran, dass die Handlungen des Vertreters der Beschwerdeführerin
damit (nachträglich) genehmigt wurden.
1.4 Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Die Staatsanwaltschaft gibt in der Einstellungsverfügung die Aussagen der
Beschwerdeführerin und des Beschwerdegegners 1 wieder. Die Beweislage sei
unergiebig. Es stehe Aussage gegen Aussage. Die Aussagen der Beschwerde-
führerin seien nicht durchwegs konstant und/oder in jedem Fall nachvollziehbar.
Dies sei zwar mit ihrer Behinderung zu erklären, nicht aber zum Nachteil des Be-
schwerdegegners 1 zu werten. Gemäss den Ausführungen im Nachtragsrapport
der Polizei sei der Beschwerdegegner 1 nicht nur hör-, sondern auch gehbehin-
dert. Die von der Beschwerdeführerin beschriebene Sexstellung im Stehen schei-
ne deshalb wahrscheinlich eher schwer auszuüben. Die Untersuchung habe
nichts ergeben, was eine Anklageerhebung rechtfertige. Weitere Untersuchungen,
welche daran etwas ändern könnten, seien nicht erfolgsversprechend.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend (Urk. 2), es stelle sich die Frage, ob
sie mit dem Beschwerdegegner 1 Geschlechtsverkehr gehabt habe. In den Akten
werde der Hinweis vermisst, ob die Beschwerdeführerin (noch) Jungfrau sei. Im
Untersuchungsverfahren seien oft nur die Aussagen der Beteiligten vorhanden.
Einzustellen sei aber nur, wenn anzunehmen sei, dass ein Delikt nicht stattgefun-
den habe. Aus den Befragungen des Beschwerdegegners 1 entstehe der Ein-
druck, dass dieser nur zugebe, was man ihm belegen könne. Das Gewicht der
Untersuchung sei auf den Geschlechtsverkehr gelegt worden. Andere sexuelle
Handlungen seien nicht in Erwägung gezogen worden.
2.3 Gemäss Art. 319 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die vollständi-
ge oder teilweise Einstellung des Verfahrens, wenn: a) kein Tatverdacht erhärtet
ist, der eine Anklage rechtfertigt; b) kein Straftatbestand erfüllt ist; c) Rechtferti-

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gungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen; d) Prozessvorausset-
zungen definitiv nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten
sind; e) nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzich-
tet werden kann.
Demgegenüber erhebt die Staatsanwaltschaft Anklage, wenn sie aufgrund der
Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbe-
fehl erlassen kann (Art. 324 Abs. 1 StPO).
Der Grundsatz "in dubio pro duriore" fliesst aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5
Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1
StPO). Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grund-
sätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraus-
setzungen angeordnet werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügt die
Staatsanwaltschaft über einen gewissen Spielraum. Hingegen ist (sofern die Erle-
digung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt) Anklage zu erheben, wenn
eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch (BGE 138 IV 186
E. 4.1 mit Hinweisen; Urteile 6B_126/2013 vom 28. Mai 2013 E. 4.1;
1B_534/2012 vom 7. Juni 2013 E. 2.1; 1B_429/2012 vom 19. Juni 2013 E. 3.1;
1B_747/2012 vom 27. Juni 2013 E. 2).
3.
3.1 Der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich
strafbar, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt,
es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbe-
zieht.
3.2. Der Beschwerdegegner 1 hatte angenommen, dass die Beschwerdeführerin
zur Tatzeit 15 Jahre alt war und er wusste, dass das Schutzalter bei 16 Jahren
liegt. Er bestreitet, sexuellen Kontakt mit ihr gehabt zu haben (Urk. 9/10 S. 2 und
S. 4).
3.3 "Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen", in welchen sich als massgebli-
che Beweise belastende Aussagen des mutmasslichen Opfers und bestreitende

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Aussagen der beschuldigten Person gegenüberstehen, müssen nicht zwingend
oder auch nur höchstwahrscheinlich gestützt auf den Grundsatz "in dubio pro reo"
zu einem Freispruch führen. Die einlässliche Würdigung der Aussagen der Betei-
ligten ist grundsätzlich Sache des urteilenden Gerichts (Urteil 1B_466/2012 vom
3. September 2012 E. 2.2.2; vgl. auch Urteil 1B_578/2012 vom 18. Oktober 2012
E. 3.4).
3.4 Vorliegend würdigt die Staatsanwaltschaft die Aussagen der Beteiligten un-
genügend. Sie gibt die Aussagen der Beschwerdeführerin wieder und bezeichnet
diese als nicht durchwegs konstant, was mit der Behinderung der Beschwerdefüh-
rerin zu erklären sei. Dass deren Aussagen deshalb aber an sich unglaubhaft
sind, lässt sich den Erwägungen der Staatsanwaltschaft nicht entnehmen. Sie hat
die Aussagen nicht nach allfälligen Realkennzeichen untersucht (vgl. dazu auch
Urteil 6B_494/2012 vom 21. Februar 2013 E. 1.4.1, wo nicht der Geschlechtsakt,
sondern lediglich die Einwilligung des Opfers zur Diskussion stand). Das kann im
vorliegenden Fall für die Strafbehörden schwierig sein, da die Beschwerdeführerin
an einer leichten geistigen Behinderung leidet (vgl. Urk. 13; vgl. zur allfälligen An-
ordnung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens Urteil 6B_703/2012 vom 3. Juni 2013
E. 5.3) und ihre Sachdarstellung unter Mithilfe einer Übersetzerin aus der Gebär-
densprache erhoben werden muss.
Eine nachvollziehbare Würdigung der Aussagen des Beschwerdegegners 1 fehlt.
Er bestritt in der polizeilichen Befragung zunächst, die Beschwerdeführerin zu
kennen (Urk. 9/10 S. 2 f.). Als die Polizei ihn mit Beweismitteln konfrontierte, gab
er zu, die Beschwerdeführerin zu kennen (Urk. 9/10 S. 3 ff.). Er sagte aus, die
Beschwerdeführerin habe ihm SMS geschrieben und sich mit ihm treffen wollen.
Er habe die Beschwerdeführerin aber nicht treffen wollen (Urk. 9/10 S. 4). Als die
Polizei den Beschwerdegegner 1 damit konfrontierte, dass er der Beschwerdefüh-
rerin eine SMS schrieb, wonach er sie habe am Bahnhof Oerlikon treffen wollen,
gab er zur Antwort, sie sei nicht gekommen (Urk. 9/10 S. 5). Auf die Frage, ob er
ihr eine SMS geschrieben habe, um sie in Baden zu treffen, antwortete er, sie sei
ja nicht gekommen und lüge. Er habe einen Beweis haben wollen, dass sie lüge.
Er habe immerhin den Fahrschein bezahlen müssen. Er habe nur mit ihr sprechen

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und spazieren wollen. Sie habe mit ihm eine Beziehung gewollt, er habe aber nur
ein kollegiales Verhältnis mit ihr haben wollen (Urk. 9/10 S. 6). Er habe der Be-
schwerdeführerin gesagt, es sei geheim, dass sie sich treffen und reden. Sie habe
dies für sich behalten und den anderen nicht weitersagen sollen (Urk. 9/10 S. 8).
Sodann hat der Beschwerdegegner 1 bestritten, die Beschwerdeführerin am Tag
der Tat in … gesehen zu haben. Erst als die Polizei ihm das Bild von ihm und der
Beschwerdeführerin vorhielt, welches ihn am Tag der ihm vorgeworfenen Tat in
… zeigt, gab er zu, dort gewesen zu sein (Urk. 9/11 S. 1 ff.).
Die Aussagen des Beschwerdegegners 1 belegen zwar keine sexuelle Handlung,
überzeugen jedoch inhaltlich nicht. Sein Aussageverhalten erweckt den Eindruck,
er wolle eine Verbindung zur Beschwerdeführerin abstreiten, bis ihm das Gegen-
teil belegt wird. Sein Aussageverhalten begründet Zweifel an seinen Aussagen.
Demgegenüber konnten die Aussagen der Beschwerdeführerin bisher insofern
verifiziert werden, als sich der Beschwerdegegner 1 am Tag der angeblichen Tat
mit der Beschwerdeführerin traf. Er soll um ca. 19.15 Uhr bei der Gruppe des In-
ternats angekommen sein. Die Beschwerdeführerin soll den Beschwerdegegner 1
um ca. 20.00 Uhr hinausbegleitet haben. Eine Viertelstunde später sei sie zurück-
gekommen (vgl. Urk. 9/2 S. 3).
Die Beschwerdeführerin hat in der Befragung als Örtlichkeit der sexuellen Hand-
lung die Herrentoilette bezeichnet und davon eine Skizze gemacht (Urk. 9/5 letzte
Seite). Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob die Skizze die Örtlichkeit zutreffend
darstellt. Die Beschwerdeführerin hat weiter erklärt, dass der Beschwerdegeg-
ner 1 bei der angeblich sexuellen Handlung auf der Herrentoilette unten gelegen
habe und sie oben. Im Wald seien sie gestanden (Urk. 9/5 S. 29). Es mag zutref-
fen, dass die von ihr beschriebene Stellung im Stehen aufgrund der Gehbehinde-
rung des Beschwerdegegners 1 schwer durchführbar ist. Dies schliesst jedoch
nicht aus, dass es zu sexuellen Handlungen gekommen sein könnte.
3.5 Unter Würdigung der gesamten Umstände ist nicht von einer klaren Straflo-
sigkeit des Beschwerdegegners 1 auszugehen. Die Beschwerde ist begründet.

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4.
4.1 Die Beschwerde ist gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben
und die Sache zur neuen Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückzuwei-
sen (vgl. Art. 397 Abs. 2 StPO). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind auf
die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 4 StPO). Das Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege ist damit insofern gegenstandslos.
4.2 Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen im
Rechtsmittelverfahren (Art. 436 Abs. 3 StPO; vgl. zur Anwendbarkeit dieser Be-
stimmung im Beschwerdeverfahren Niklaus Schmid, Schweizerische Strafpro-
zessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, N. 4 zu Art. 436 StPO).
Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist damit ge-
genstandlos. Der Beizug eines Anwalts war für die Beschwerdeführerin vorliegend
geboten. Das Gesuch ist so zu verstehen, dass die Entschädigung direkt dem
Anwalt zuzusprechen ist.
Dessen Entschädigung richtet sich nach der Verordnung vom 8. September 2010
über die Anwaltsgebühren (AnwGebV, LS ZH 215.3). Angesichts der Bedeutung
und Schwierigkeit des Falls, der Verantwortung sowie des notwendigen Zeitauf-
wands des Anwalts ist die Gebühr auf Fr. 800.-- festzusetzen (§ 19 Abs. 1 und § 2
AnwGebV), zuzüglich 8% Mehrwertsteuer.
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Einstellungsverfügung vom
24. Januar 2013 der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (Verfahrens-
Nr. B-4/2012/452) aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an
die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.

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3. Die Beschwerdeführerin wird mit Fr. 864.-- aus der Gerichtskasse für das
Beschwerdeverfahren entschädigt. Die Entschädigung wird direkt an
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ausbezahlt.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und die Beschwerde-
führerin, per Gerichtsurkunde
− den Beschwerdegegner 1, per Gerichtsurkunde
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, unter Beilage der einge-
reichten Akten (Urk. 9), gegen Empfangsbestätigung
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer-
den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei
der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000
Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe-
nen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die wei-
teren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen
Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Zürich, 19. Juli 2013
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. S. Christen