zh_obergericht · LB190059 · 2020-02-03 · de
Aberkennung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB190059-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr.
L. Hunziker Schnider und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würg-
ler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro
Urteil vom
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law Y._____,
betreffend Aberkennung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom
1. Oktober 2019 (CG180024-G)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
" 1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte weder zur Anhebung der Be-
treibung noch zur Erhebung des Rechtsöffnungsgesuches gegen die
Klägerin aktivlegitimiert war.
2. Es sei festzustellen, dass die gegen die Klägerin von der Beklagten
in Betreibung gesetzten Forderungen (Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon) im Betrag von
CHF 1'185'283.33 im Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung sowie
im Zeitpunkt des Rechtsöffnungsgesuches nicht fällig waren.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich ge-
schuldeter Mehrwertsteuer auf der Prozessentschädigung zu Lasten
des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 1. Oktober 2019:
(Urk. 36 S. 15 f.)
1. Die Aberkennungsklage wird abgewiesen.
Die mit Urteil der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirksge-
richts Meilen vom 9. August 2018 (Geschäfts-Nr. EB180131-G) erteilte pro-
visorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes
Küsnacht-Zollikon-Zumikon, Zahlungsbefehl vom 3. Januar 2018, für
CHF 500'000.– nebst Zins zu 7% seit 2. Juli 2015;
CHF 600'000.– nebst Zins zu 9% seit 24. Februar 2017;
CHF 85'283.33
samt den Betreibungskosten
sowie die Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 und Ziff. 5 des Urteils
vom 9. August 2018 (Geschäfts-Nr. EB180131-G),
sind damit definitiv.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'950.–.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

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4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 12'450.– (inkl. MwSt) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage bzw. Beschwerde gegen
Ziffern 2 bis 4, Frist 30 Tage)
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 35 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 1. Oktober 2019, Ge-
schäfts-Nr. CG180024, aufzuheben;
2. es sei festzustellen, dass der Beklagte weder zur Anhebung der Betreibung
noch zur Erhebung des Rechtsöffnungsgesuches gegen die Klägerin aktiv-
legitimiert war;
3. es sei festzustellen, dass die gegen die Klägerin vom Beklagten in Betrei-
bung gesetzten Forderungen (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Küs-
nacht-Zollikon-Zumikon) im Betrag von CHF 1'185'283.33 im Zeitpunkt der
Einleitung der Betreibung sowie im Zeitpunkt des Rechtsöffnungsgesuches
nicht fällig waren.
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7,7% Mwst. zu Lasten
des Beklagten."
Erwägungen:
I.
Die Klägerin als Kreditnehmerin und der Beklagte als Kreditgeber unter-
zeichneten am 19. Februar 2015 bzw. 27./28. April 2015 zwei grundpfandbesi-
cherte Investmentverträge über CHF 600'000.– bzw. CHF 500'000.–. Die Darle-
hen erfolgten zweckgebunden für die Finanzierung eines Bauprojektes in C._____
SH und wiesen eine Laufzeit von 24 Monaten auf. Die Ehefrau des Beklagten,
D._____, unterzeichnete die Verträge ebenfalls (Urk. 3/3-4). Die Überweisung der

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Darlehenssummen an die Klägerin erfolgten aus einem gemeinsamen Privatkonto
der Ehegatten B._____-D._____, lautend auf "B._____ ... D._____" (Urk. 3/6-7).
Auf Ersuchen der Klägerin vom 28. Februar 2017 (Urk. 17/3) wurde die Rückzah-
lung der beiden Darlehen bis zum 1. Juli 2017 gestundet (Urk. 16 S. 7 Rz. 22).
Weil die Rückzahlung auch nach diesem Datum ausblieb, leitete der Beklagte in
seinem Namen mit Zahlungsbefehl vom 3. Januar 2018 die Betreibung ein (Urk.
3/5). Die Klägerin erhob am 8. Januar 2018 Rechtsvorschlag (Urk. 3/5). In der
Folge machte der Beklagte ein Verfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung
anhängig. Mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirks
Meilen vom 9. August 2018 wurde dem Beklagten provisorische Rechtsöffnung
für die beiden Darlehenssummen samt Zinsen und Kosten erteilt (Urk. 3/1).
Im vorliegenden Verfahren will die Klägerin die Aberkennung dieser Forde-
rung erwirken. Zwar bestreitet sie den Bestand der Rückzahlungsforderung nicht.
Hingegen stellt sie die Aktivlegitimation des Beklagten zur Anhebung der Betrei-
bung und des Rechtsöffnungsgesuchs sowie die Fälligkeit der Rückzahlungsfor-
derung in Abrede.
II.
Die Klägerin hat die vorliegende Klage am 3. September 2018 (Datum des
Poststempels) bei der Vorinstanz eingereicht (Urk. 1). Der Verlauf des vorinstanz-
lichen Verfahrens kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk.
36 S. 3 f.). Mit Urteil vom 1. Oktober 2019 hat die Vorinstanz die Aberkennungs-
klage abgewiesen (Urk. 32 = Urk. 36). Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig Beru-
fung eingelegt (Urk. 35, Urk. 33/1). Den ihr mit Verfügung vom 12. November
2019 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 7'950.- hat sie rechtzeitig geleistet
(Urk. 38 und 40).
Da die Berufung offensichtlich unbegründet ist, konnte auf die Einholung ei-
ner Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

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III.
1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichti-
ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufungsinstanz verfügt über eine uneingeschränkte Überprüfungsbefugnis be-
züglich Tat- und Rechtsfragen. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311
ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid
in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der
genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) vo-
raus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die
er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verwei-
sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärun-
gen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen konkreten
Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. BGE
138 III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1;
5A_635/2015 vom 21. Juni 2016, E. 5.2; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 311 N 37 ff.; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Sodann ist (auch)
der Berufungskläger grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisan-
träge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen
(BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398 f. m.w.Hinw.). Soweit die Klägerin ihre Berufung
mit dem generellen Verweis auf die vor Vorinstanz gehaltenen Plädoyers sowie
dem Protokoll der mündlichen Verhandlung begründen will (Urk. 35 S. 3), vermag
sie den Begründungsanforderungen nicht zu genügen.
Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen
genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht
überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz ist
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gehalten, von sich aus wie eine
erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtli-
chen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien
vorliegen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen
Berufungsbegründung oder -antwort gegen den erstinstanzlichen Entscheid erho-

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ben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016
vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3).
Abgesehen von dieser Relativierung gilt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57
ZPO) aber auch im Berufungsverfahren. Die Berufungsinstanz ist deshalb weder
an die in den Parteieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen
der Erstinstanz gebunden. Sie kann die Berufung auch aus einem anderen als
dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der
Erstinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl.
BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21, N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22; s.a.
Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz 1507 und Rz 1513). In diesem Rahmen
ist auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung er-
forderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.; 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41).
2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsver-
fahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt
werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun
und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1
S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Werden
Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss er-
neuert, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie
bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu.
IV.
1. Zur Aktivlegitimation
1.1 Die Klägerin machte vor Vorinstanz geltend, im Vorfeld der Betreibung
seien die Ehegatten gemeinsam als Darleiher aufgetreten. Es liege damit eine
notwendige Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 70 ZPO vor, indem über die-
ses Rechtsverhältnis nur für beide gemeinsam entschieden werden könne. Infol-

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gedessen hätten die Ehegatten die Klägerin gemeinsam betreiben wie auch ge-
meinsam Rechtsöffnung begehren müssen. Indem der Beklagte dies aber alleine
und nur in seinem Namen getan habe, fehle ihm bereits in der angehobenen Be-
treibung und schliesslich auch im Rechtsöffnungsverfahren die Aktivlegitimation
(act. 1 Rz. 14). Dies wurde vom Beklagten bestritten (Urk. 16 Rz. 8 ff.).
1.2 Die Vorinstanz hat die Aktivlegitimation des Beklagten bejaht. Auf ihre
zutreffenden Erwägungen kann vorab verwiesen werden (Urk. 36 S. 7 ff.). Sie er-
wog, es sei zu prüfen, ob das materielle Rechtsverhältnis zwischen den Parteien
überhaupt eine Gläubigermehrheit vorsehe, und ob diese sich als einfache Ge-
sellschaft auffassen lasse. Je nach dem sei der Beklagte für die ganze Summe
(wenn gar keine Gläubigermehrheit vorliege), für die halbe Summe (wenn eine
Gläubigermehrheit ohne einfache Gesellschaft vorliege) oder nicht (wenn eine
einfache Gesellschaft vorliege) zur Betreibung aktivlegitimiert (Urk. 36 S. 8). Sie
kam zusammenfassend zum Schluss, die Urkundenbeweise dokumentierten klar
und aus sich heraus schlüssig, dass sich aus dem materiellen Recht keine Gläu-
bigermehrheit und erst Recht keine Gesamthandstellung zwischen dem Beklagten
und seiner Ehefrau ergebe. Eine solche sei weder von der Klägerin noch vom Be-
klagten beabsichtigt gewesen. Ein entsprechendes Vorbringen der Klägerin sei
erst nach der Anhebung der Betreibung entstanden und sei somit als reine
Schutzbehauptung zu verstehen, die sich weder mit ihrem Verhalten vor, noch
teilweise während des laufenden betreibungsrechtlichen Verfahrens decke, weil
sie sich nach wie vor bezüglich der Stundung an den Beklagten allein gehalten
habe. Es sei deshalb davon auszugehen, dass nach dem gemeinsamen Ver-
ständnis beider Parteien der Beklagte allein als Darleiher an den Investmentver-
trägen teilgenommen habe und er folglich allein Gläubiger der Rückzahlungsfor-
derungen sei. Mangels einer entsprechenden Grundlage im materiellen Recht lie-
ge damit keine notwendige Streitgenossenschaft vor, weshalb der Beklagte allei-
ne zur Anhebung der Betreibung aktivlegitimiert gewesen sei (Urk. 36 S. 10).
1.3 Die Klägerin macht im Berufungsverfahren zunächst geltend, die Vorin-
stanz habe die güterrechtliche Ausgangslage nicht gebührend berücksichtigt. Ein
gemeinsames Konto für die Tätigung von gewinnorientierten Finanzgeschäften,

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wozu die Vergabe von hochverzinsten Darlehen gehöre, lasse unter Berücksichti-
gung der Tatsache, dass der Beklagte mit seiner Ehefrau unter dem Güterstand
der Errungenschaftsbeteiligung lebe, zweifelsohne auf eine Ehegattengesellschaft
- und damit auf eine Gesamthandschaft und zwingende Streitgenossenschaft -
schliessen (Urk. 35 S. 4 f.). Eine sog. "Ehegattengesellschaft" bestehe, wenn die
Ehegatten mit vereinten Kräften und Mitteln Interessen (gesamthänderisch) aus-
serhalb ihres Güterstandes verfolgten. Folglich tue nichts zur Sache, ob die Klä-
gerin als Vertragspartei nur den Beklagten als Partei aufgeführt, oder ob diese
sich nach Vertragsschluss widersprüchlich verhalten habe oder nicht. Mit den
zwei Verträgen, die auch die Ehefrau des Beklagten unterschrieben habe, habe
mithin nicht nur der Beklagte, sondern auch seine Ehegattin der Klägerin ein
hochverzinstes Darlehen von 7% p.a. gewährt. Es sei naheliegend, daraus zu
schliessen, dass die Ehegatten damit ein lukratives Finanzgeschäft verfolgt hät-
ten. Es sei auch naheliegend, aus dieser Unterschriftsleistung der Ehegattin zu
schliessen, dass diese mit ihrer Unterschrift nicht nur dem Beklagten sondern
auch der Klägerin habe zu verstehen geben wollen, dass sie sich mit diesem Ge-
schäft gemeinsam hätten berechtigen und verpflichten wollen, denn schliesslich
seien die gewährten Gelder nachweislich aus einem gemeinsamen Konto, das im
Mitteigentum beider Ehegatten stehe, gekommen. Stehe ein Vermögenswert im
Miteigentum beider Ehegatten, so könne kein Ehegatte ohne Zustimmung des
anderen über seinen Anteil verfügen, sofern nichts anderes vereinbart worden sei
(Art. 201 Abs. 2 ZGB). Mangels Nachweises einer derartigen Vereinbarung könne
der Schluss gezogen werden, dass bezüglich des besagten Kontos der Beklagte
und seine Ehefrau nur gesamthänderisch hätten handeln können. Das Verhalten
der Ehegattin im Zusammenhang mit dem besagten Konto und dem eingegange-
nen hochlukrativen Geschäft könne nur eines bedeuten: Mit dem Kreditgeschäft
hätten die Ehegatten mit gemeinsamen Mitteln einen gemeinsamen Zweck ver-
folgt, der darin bestehe, Gewinn zu generieren. Mit ihrer Unterschrift habe also die
Ehegattin des Beklagten der Klägerin unmissverständlich zu verstehen gegeben,
dass die Klägerin mit einer Ehegattengesellschaft das Geschäft abgeschlossen
habe (Urk. 35 S. 5 f.).

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Dem kann nicht gefolgt werden. Ganz offensichtlich hat die Klägerin die Un-
terschrift der Ehegattin des Beklagten nicht so verstanden, dass sie das Geschäft
mit einer Ehegattengesellschaft abgeschlossen hat. Im Gegenteil beharrte sie
noch in ihrem Schreiben vom 29. November 2017 an den Rechtsvertreter des Be-
klagten (Urk. 17/4) explizit darauf, dass sie nur mit dem Beklagten, nicht aber mit
seiner Ehefrau, in einer vertraglichen Beziehung stehe. Im Übrigen basieren die
Schlussfolgerungen der Klägerin auf blossen Annahmen. Beweise dafür bietet sie
keine an. Dass das gemeinsame Konto der Tätigung von gewinnorientierten Fi-
nanzgeschäften diene, ist eine neue, unbeachtliche und zudem unbewiesene Be-
hauptung. Die Tatsache, dass der Beklagte und seine Ehefrau über ein gemein-
sames Konto verfügen, lässt selbst unter Berücksichtigung des Güterstandes der
Errungenschaftsbeteiligung nicht auf das Bestehen einer Ehegattengesellschaft
schliessen. Auch der Umstand, dass die Ehegattin des Beklagten die zwei zwi-
schen ihm und der Klägerin abgeschlossenen Investmentverträge unterzeichnet
hat, lässt nicht darauf schliessen, dass auch sie der Klägerin ein Darlehen ge-
währt hat bzw. sie sich mit diesem Geschäft gemeinsam mit dem Beklagten hätte
berechtigen oder verpflichten wollen. Die Klägerin geht von falschen Prämissen
aus. Festzuhalten ist vorab, dass ein gemeinsames Konto auch unter dem Güter-
stand der Errungenschaftsbeteiligung nicht zwingend im Miteigentum der Ehegat-
ten stehen muss. Der Beklagte bestritt dies denn auch (Urk. 16 S. 3 Rz. 9), und
die Klägerin hat im Berufungsverfahren weder beanstandet, dass erstinstanzlich
gestellten Beweisanträgen dazu nicht entsprochen worden wäre, noch hat sie
entsprechende Beweisanträge im Berufungsverfahren wiederholt. Selbst wenn
aber Miteigentum der Ehegatten am gemeinsamen Konto zu vermuten wäre,
vermöchte dies die Annahmen der Klägerin nicht zu stützen. Welche Vermö-
genswerte sich im Zeitpunkt der Vertragsschlüsse auf dem gemeinsamen Konto
des Beklagten und seiner Ehefrau befanden, ist nicht bekannt. Es liegen dazu
keine Behauptungen vor. Entsprechend bliebe offen, ob der Miteigentumsanteil
des Beklagten am gemeinsamen Konto eine Höhe erreichte, die es ihm - mit Zu-
stimmung seiner Ehefrau (Art. 201 Abs. 2 ZGB) - ermöglichte, der Klägerin alleine
die beiden Darlehen zu gewähren. Die Unterschrift der Ehefrau des Beklagten auf
den beiden Verträgen könnte damit ohne weiteres auch als blosse Zustimmung

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zur Verfügung über die Anteile des Beklagten verstanden werden. Damit kann
weder der Schuss gezogen werden, dass bezüglich des gemeinsamen Kontos
der Beklagte und seine Ehefrau nur gesamthänderisch handeln konnten, noch
dass die Ehegatten mit dem Kreditgeschäft mit gemeinsamen Mitteln einen ge-
meinsamen Zweck verfolgten.
1.4 Die Klägerin macht im Berufungsverfahren weiter geltend, die Tatsa-
che, dass der Beklagte in den Darlehensverträgen allein als Partei aufgeführt
werde, vermöge die Annahme einer Ehegattengesellschaft nicht umzustossen.
Vielmehr könne das als Indiz dafür gewertet werden, dass der Beklagte als ge-
schäftsführender Gesellschafter der Ehegatten nach den Bestimmungen der
Stellvertretung von seiner Ehefrau dazu ermächtigt worden sei, die Gesellschafter
der Klägerin gegenüber zu berechtigen und zu verpflichten (Urk. 35 S. 7). Dem
kann nicht gefolgt werden. Die Ehefrau des Beklagten hätte ohne weiteres als
Vertragspartei aufgenommen werden können, wenn dies so gewollt gewesen wä-
re, zumal sie die Verträge auch unterzeichnet hat. Vor Vorinstanz sprach die Klä-
gerin denn auch noch von einem "redaktionellen Versehen" (Urk. 1 RZ.9). Die
Verträge liefern überhaupt keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Be-
klagte als geschäftsführender Gesellschafter zur Stellvertretung der Ehefrau er-
mächtigt gewesen wäre. Jedenfalls kann im Umstand allein, dass die Ehefrau ihre
Unterschrift neben derjenigen des Beklagten anbrachte (Urk. 35 S. 7), kein sol-
cher Anhaltspunkt gesehen werden. Das Vorbringen, dass der Beklagte von sei-
ner Ehefrau als geschäftsführender Gesellschafter der Ehegatten nach den Best-
immungen der Stellvertretung ermächtigt worden sei, die Ehefrau der Klägerin
gegenüber zu berechtigen und zu verpflichten, ist zudem neu und auch deshalb
nicht zu berücksichtigen.
1.5 Die Klägerin bringt sodann vor, die Unterschriftsleistung der Ehegattin
des Beklagten sei als unwiderlegbarer Beweis zu deuten, dass diese zur Gültig-
keit des Rechtsgeschäftes conditio sine qua non gewesen sei (Urk. 35 S. 7). Auch
diese Behauptung ist im Berufungsverfahren neu und somit unbeachtlich. Im Üb-
rigen handelt es sich dabei um einen unzulässigen Zirkelschluss. Die Unterschrift
für sich kann nicht Beweis dafür sein, dass eben diese Unterschrift zur Gültigkeit

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des Rechtsgeschäfts zwingend ist, und kann auch nicht so gedeutet werden, dass
die Eheleute zu verstehen geben wollten, gesamthänderisch im Sinne einer einfa-
chen Gesellschaft zu handeln. Wie bereits vorne unter Erwägung Ziff. 1.3 festge-
halten, kann die Unterschrift der Ehefrau des Beklagten auch als blosse Zustim-
mung zur Verfügung über die Anteile des Beklagten verstanden werden.
1.6 Soweit die Klägerin ein Indiz für eine Ehegattengesellschaft im Schrei-
ben des Rechtsvertreters des Beklagten an die Klägerin vom 22. November 2017
(Urk. 3/9) erblicken will (Urk. 35 S. 8), kann auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 36 S. 9). Es trifft zu, dass das genannte
Schreiben wie auch das Schreiben vom 27. September 2017 (Schreiben des Be-
klagten und seiner Ehefrau an die Klägerin; Urk. 3/10) den Plural verwenden und
so den Anschein erwecken, als würden der Beklagte und seine Ehefrau gemein-
sam die Rückzahlung der Darlehen verfolgen. Im Rubrum der Vollmacht an den
Rechtsvertreter des Beklagten vom 2. November 2017 (Urk. 3/8) sind auch beide,
der Beklagte und seine Ehefrau, aufgeführt, allerdings ist die Vollmacht nur vom
Beklagten unterzeichnet. Zu Recht hat die Vorinstanz die gemeinsame Aufforde-
rung zur Darlehensrückzahlung aber als nicht genügend starkes Indiz für das Vor-
liegen einer einfachen Gesellschaft insbesondere im viel früher liegenden Zeit-
punkt des Vertragsschlusses gewertet. Vielmehr könne dieses Vorgehen in der
verbreiteten Sichtweise von Ehegatten begründet sein, wirtschaftlich und finanziell
derart eng verbunden zu sein, dass die finanziellen Interessen des einen auch die
des anderen seien, unabhängig davon, wer Inhaber oder Schuldner gewisser
Forderungen sei. Wenn die Klägerin dem entgegenhält, jedenfalls sei ein solches
Vorgehen für einen Anwalt nicht nachvollziehbar (Urk. 35 S. 8), ist das nicht ganz
von der Hand zu weisen. Allerdings war der Beklagte im Zeitpunkt der Vertrags-
unterzeichnung noch durch keinen Anwalt vertreten und erfolgte die Mandatierung
der Anwälte des Anwaltsbüros F._____ durch den Beklagten am 2. November
2017 in Sachen B._____ und D._____ (Urk. 3/8). Entsprechend handelte der
Rechtsvertreter des Beklagten wohl zunächst gemäss dem Verständnis der Ehe-
gatten. Allein daraus kann jedenfalls noch nicht auf eine gemeinsame wirtschaftli-
che Zweckverfolgung mit vereinten Kräften und gemeinsamen Mitteln geschlos-
sen werden. Insbesondere steht - wie bereits erwogen (vgl. vorne Ziff. 1.3) - nicht

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fest, in wessen Eigentum die Mittel für die Darlehen standen. Dass sich die Ehe-
gatten bewusst gewesen wären, dass bei einer einfachen Gesellschaft, wenn
nichts anderes vereinbart ist, jeder Gesellschafter gleichen Anteil am Gewinn und
Verlust habe (so die Klägerin in Urk. 35 S. 8), ist sodann eine im Berufungsverfah-
ren neue und damit unbeachtliche Behauptung und zudem eine reine, durch
nichts belegte Unterstellung. Es kann daher auch von einer Wahrnehmung ge-
meinsamer wirtschaftlicher Interessen keine Rede sein.
1.7 Nicht gefolgt werden kann schliesslich der Argumentation der Klägerin,
es erscheine lebensfremd davon auszugehen, dass Ehegatten, die unter dem Gü-
terstand der Errungenschaftsbeteiligung stünden, zu zweit unterschreiben wür-
den, wenn ausschliesslich nur der eine Ehegatte sich mit einem Darlehensvertrag
allein berechtigen und verpflichten wolle (Urk. 35 S. 9). Wie bereits mehrfach
festgehalten, könnte die Unterschrift der Ehefrau des Beklagten auf den Invest-
mentverträgen ohne weiteres auch als blosse Zustimmung zur Verfügung über die
Miteigentumsanteile des Beklagten im Sinne von Art. 201 Abs. 2 ZGB verstanden
werden (oben Erw. 1.3). Soweit die Klägerin argumentiert, noch lebensfremder sei
die Annahme, dass die Ehegattin als Kreditgeberin kein Interesse haben solle,
dass der geschäftsführende Ehegatte nach den Bestimmungen der Stellvertre-
tung seine Unterschrift für die Mandatierung eines Anwaltes zur Verfügung stelle,
um die Rückzahlung der gewährten Darlehen zu verfolgen, ist ihr entgegenzuhal-
ten, dass gerade nicht feststeht, dass die Ehegattin als Kreditgeberin der Klägerin
Darlehen gewährte noch dass der Beklagte als geschäftsführender Ehegatte zur
Stellvertretung ermächtigt war.
1.8 Zwar ist der Klägerin beizupflichten, dass einfache Gesellschaften auch
entstehen, ohne dass es dazu eine Absicht braucht (Urk. 35 S. 9). Eine einfache
Gesellschaft kann auch konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Ver-
halten der Gesellschafter ergeben, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst
sein muss. Voraussetzung für das Zustandekommen eines Vertrages ist jedoch
generell, dass sich mindestens eine Vertragspartei rechtlich binden wollte; einen
beidseitig unbewussten und ungewollten Vertragsschluss gibt es nicht. Steht fest,
dass sich die Beteiligten nicht binden wollten, haben sie sich nicht geeinigt, womit

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ein Dissens vorliegt. Ein Gesellschaftsvertrag kann unter diesen Umständen nicht
zustande kommen (BGer 4C.24/2000 vom 28. März 2000, E. 3d) mit Hinweisen).
Entscheidend ist damit ihr Wille zur vertraglich bekräftigten Zweckverfolgung mit
gemeinsamen Mitteln (BGer 4A_383/2007 vom 19. Dezember 2007, E. 3.1 mit
Hinweisen; BSK OR II- Handschin, Art. 530 N 17). Für das Vorliegen einer einfa-
chen Gesellschaft zwischen dem Beklagten und seiner Ehefrau bestehen keine
genügenden Anhaltspunkte. Es wurde bestritten und steht nicht fest, dass sie den
Willen hatten, mit gemeinsamen Mitteln einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen.
Sie verfolgten, soweit ersichtlich, auch keine weitere gemeinsame Verwaltung
oder Weiterverwendung ihrer jeweiligen Erlöse. Der Beklagte und seine Ehefrau
stellten das Bestehen einer einfachen Gesellschaft stets in Abrede (Urk. 16 S. 3
f., Prot. I S. 15 f.). Die Klägerin selber ging davon aus, allein der Beklagte sei ihr
Vertragspartner. Ihre Schreiben richtete sie einzig an den Beklagten, und sie be-
harrte sogar explizit darauf, einzig mit diesem in einer vertraglichen Beziehung zu
stehen (Urk. 17/4). Auch noch nach Einleitung der Betreibung richtete sie sich je-
weils alleine an den Beklagten (Urk. 31/3, /4). Wenn sie heute geltend machen
will, sie sei bezüglich ihrer tatsächlichen Vertragspartei einem Irrtum unterlegen
(Urk. 35 S. 10 f.), fehlt es an entsprechend substantiierten Behauptungen für ei-
nen solchen Irrtum. Die Klägerin wollte die Investmentverträge mit dem Beklagten
abschliessen und hat dies auch getan. Weder der Beklagte noch seine Ehefrau
behaupten etwas anderes. Im Gegenteil erfolgten die Vertragsabschlüsse auch
ihrer Meinung nach zwischen der Klägerin und dem Beklagten.
1.9 Die Klägerin dringt mit ihren Berufungsgründen nicht durch. Mit der Vo-
rinstanz (Urk. 36 S. 10) ist davon auszugehen, dass nach dem gemeinsamen
Verständnis beider Parteien der Beklagte allein als Kreditgeber an den Invest-
mentverträgen teilnahm und er folglich allein Gläubiger der Rückzahlungsforde-
rung ist. Es liegt damit keine notwendige Streitgenossenschaft vor, weshalb der
Beklagte alleine zur Anhebung der Betreibung und zur Einleitung des Rechtsöff-
nungsverfahrens aktivlegitimiert war. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuwei-
sen.

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2. Zur Fälligkeit
2.1 Die Vorinstanz hat die im erstinstanzlichen Verfahren eingenommenen
Parteistandpunkte im angefochtenen Entscheid wiedergegeben, ohne dass die
Klägerin diesbezüglich Beanstandungen erhebt, weshalb vorab auf diese Erwä-
gungen verwiesen werden kann (Urk. 36 S. 11 f.).
2.2 Die Vorinstanz erwog im Ergebnis, aus den Akten ergebe sich kein
Nachweis einer mündlich am 28. September 2017 getroffenen Stundungsabrede.
Vielmehr würden die Urkunden stattdessen den Nachweis erbringen, dass eine
solche eben gerade nicht erfolgt sei, weil die kaufmännisch übliche Gegenzeich-
nung des angeblichen Bestätigungsschreibens vom 21. Dezember 2019
(act. 3/13) nicht erfolgt sei, und sich dieses Schreiben auch in inhaltlicher und
zeitlicher Hinsicht nicht mit der von der Klägerin behaupteten Stundungsabrede in
Übereinstimmung bringen lasse, mithin die klägerischen Behauptungen in dieser
Hinsicht jeglicher Plausibilität entbehrten. Es sei folglich keine Stundung der For-
derung eingetreten. Diese sei im Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung somit
fällig und der Beklagte sei zur Verfahrenseinleitung berechtigt gewesen (Urk. 36
S. 14). Diese Erwägungen werden von der Klägerin zu Recht nicht in Frage ge-
stellt. Das bloss pauschale Festhalten an ihren Ausführungen in der Aberken-
nungsklage und denjenigen ihres ersten Parteivortrages (Urk. 35 S. 11) vermag
den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht zu genügen und stellt jeden-
falls keine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen dar. Es
bleibt damit dabei, dass die Forderungen im Zeitpunkt der Betreibung fällig waren.
2.3 Erstmals im Berufungsverfahren vertritt die Klägerin die Auffassung,
das rechtliche Vorgehen des Beklagten sollte gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht
geschützt werden. Sie macht geltend, aufgrund der Ausgangslage sei es befrem-
dend, wenn nicht gar stossend, dass der Beklagte auf sein Recht auf Rückzah-
lung mit allen Mitteln beharre, anstatt zuzuwarten, bis die Klägerin in der Lage sei,
ihre Schuld zu begleichen. Zu berücksichtigen sei dabei der Umstand, dass die
besagten Darlehen für die zweckgebundene Finanzierung für das Bauprojekt in
C._____ gewährt worden seien. Dass dieses Bauprojekt sich aufgrund diverser
unvorhergesehener Schwierigkeiten, die nicht von der Klägerin zu vertreten seien,

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in die Länge gezogen und sich die Klägerin deswegen gezwungen gesehen habe,
die Frist für die Rückzahlung dieser Darlehen zu verlängern, sei dem Beklagten
und seiner Ehefrau ausführlich kommuniziert worden (Urk. 35 S. 12).
Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz von Am-
tes wegen zu beachten, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen von einer Partei
in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Weise vorgetragen worden sind und
feststehen (BGE 121 III 60 E. 3d mit Hinweisen). Mit ihren Ausführungen vermag
die Klägerin indes keinen Rechtsmissbrauch darzutun. Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB
findet der "offenbare Missbrauch eines Rechtes" keinen Rechtsschutz. Die Norm
dient als korrigierender "Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu ma-
teriell krassem Unrecht führen würde (BGE 134 III 52 E. 2.1 S. 58 mit Hinweisen).
Wie das im Gesetzestext verwendete Adjektiv "offenbar" zeigt, ist Rechtsmiss-
brauch nur zurückhaltend - eben bloss in offenkundigen Fällen - zu bejahen (BGE
135 III 162 E. 3.3.1). Zu beachten sind die von Lehre und Rechtsprechung zum
Rechtsmissbrauch gebildeten Fallgruppen (BGE 140 III 491 E. 4.2.4). Von diesen
kommt vorliegend nur die Rechtsausübung, die zu einem krassen Missverhältnis
berechtigter Interessen führen würde, in Frage. Ein fälliges Darlehen einzufordern
ist nicht rechtsmissbräuchlich, bloss weil die Gegenseite angeblich zur Rückzah-
lung nicht in der Lage ist und der Darleiher dies weiss. Daran vermag auch nichts
zu ändern, dass die Darlehen zweckgebunden zur Finanzierung eines Baupro-
jekts gewährt wurden, war doch die Laufzeit klar auf 24 Monate begrenzt. Es ist
auch nicht so, dass der Beklagte bei Fälligkeit der Darlehen am 19. Februar 2017
bzw. 28. April 2017 unverzüglich die Rückzahlung gefordert hätte. Vielmehr
stimmte er zunächst einer Stundung bis am 1. Juli 2017 zu. Wenn der Beklagte
die Klägerin in der Folge zur Rückzahlung anhielt und sich auf ein weiteres Zu-
warten nicht mehr einlassen wollte und alsdann im Januar 2018 die Betreibung
einleitete, ist das insbesondere auch unter Berücksichtigung der namhaften Dar-
lehensbeträge nachvollziehbar. Bei Lichte betrachtet verlangt die Klägerin vom
Beklagten letztlich, dass dieser sie weiterhin finanziere und die Auswirkungen der
eingetretenen unvorhergesehenen Schwierigkeiten, die das Bauprojekt verzögert
hätten, statt von ihr vom Beklagten zu tragen seien. Weshalb dies so sein sollte,
tut sie aber nicht dar, und es ist dafür auch kein Grund ersichtlich. Die Klägerin

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mag aufgrund der Verzögerung des Bauprojektes allenfalls in einer wenig komfor-
tablen Lage sein, weil das Geld blockiert ist (vgl. Prot. I S. 21), deshalb aber ist
die Einforderung der Rückzahlung nicht offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Ein
Verstoss gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB liegt nicht vor.
3. Die Klägerin dringt mit ihrer Berufung auch in diesem Punkt nicht
durch. Die Vorinstanz hat die Aberkennungsklage daher zu Recht abgewiesen.
Mit der Klageabweisung wird die provisorische Rechtsöffnung, welche der Aber-
kennungsklage zugrunde lag, definitiv.
V.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die vorinstanzliche Kosten- und Entschä-
digungsregelung zu bestätigen und wird die Klägerin auch für das Berufungsver-
fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert ist auch für das Beru-
fungsverfahren auf Fr. 80'000.– festzulegen (vgl. dazu Urk. 35 S. 3 E. 1.2 i.V.m.
Urk. 11). Dem Beklagten ist mangels erheblicher Umtriebe für das Berufungsver-
fahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Aberkennungsklage wird abgewiesen.
Die mit Urteil der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirksge-
richts Meilen vom 9. August 2018 (Geschäfts-Nr. EB180131-G) erteilte pro-
visorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes
Küsnacht-Zollikon-Zumikon, Zahlungsbefehl vom 3. Januar 2018, für
CHF 500'000.– nebst Zins zu 7% seit 2. Juli 2015;
CHF 600'000.– nebst Zins zu 9% seit 24. Februar 2017;
CHF 85'283.33
samt den Betreibungskosten

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sowie die Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 und Ziff. 5 des Urteils
vom 9. August 2018 (Geschäfts-Nr. EB180131-G),
sind damit definitiv.
2. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 7'950.–
festgesetzt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'950.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden der
Klägerin auferlegt und mit ihren Kostenvorschüssen verrechnet.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 12'450.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
6. Dem Beklagten wird für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteient-
schädigung zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des
Doppels von Urk. 35, und im Dispositiv-Auszug Ziffer 1 an das Betreibungs-
amt Küsnacht-Zollikon-Zumikon sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 80'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG,
Zürich, Datum
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur.MLaw lic. iur.MLaw
versandt am: