zh_obergericht · NG130003 · 2013-07-04 · de
Kündigungsschutz / Anfechtung Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Dietikon vom 27. Februar 2013 (MB110004)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG130003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw D. Weil.
Urteil vom 4. Juli 2013
in Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Erbengemeinschaft B._____,
a) C._____,
b) D._____,
c) E._____,
d) F._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Dietikon vom 27. Februar 2013
(MB110004)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Die Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagten) sind Eigentümer
der Liegenschaft G._____-Strasse 1&2 in Schlieren. Darin befindet sich ein Res-
taurant mit Barbetrieb namens H._____ (im Folgenden Restaurant). Seit dem 1.
Januar 2010 betreibt der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) dieses Res-
taurant. Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 verlangten die Beklagten vom Kläger,
die Liegenschaft (d.h. Restaurant, Bar, Personalzimmer etc.) zu verlassen (act.
3/24). Sie stellten dem Kläger eine Kündigung auf dem amtlichen Formular per
31. März 2012 zu (act. 3/25).
1.2. Mit Eingabe vom 8. Juli 2011 machte der Kläger bei der Schlichtungsbehör-
de in Mietsachen des Bezirks Dietikon ein Verfahren betreffend Kündigungs-
schutz/Anfechtung anhängig (act. 4/1). Da an der Schlichtungsverhandlung keine
Einigung zwischen den Parteien erzielt werden konnte, wurde mit Beschluss vom
22. September 2011 die Klagebewilligung erteilt (act. 4/10).
1.3. Der Kläger reichte am 2. November 2011 die Klagebewilligung am Mietge-
richt Dietikon ein. Er erhob Klage und beantragte, die Kündigung vom 10. Juni
2011 per 31. März 2012 sei für ungültig zu erklären, soweit sie wirksam ist, even-
tualiter sei das Mietverhältnis bis und mit 31. März 2018 zu erstrecken (act. 1).
Das Mietgericht Dietikon erliess am 27. Februar 2013 folgendes Urteil (act. 41 =
43 = 45 S. 15):
1. Die Klage wird abgewiesen. Dementsprechend wird festgestellt, dass die
Kündigung betreffend die streitgegenständlichen Lokalitäten per 31. März
2012 gültig ist.
2. Dem Kläger wird keine Mieterstreckung gewährt.
3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf Fr. 14'400.–.
4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem geleisteten
Vorschuss verrechnet. Der Überschuss wird dem Kläger nach Rechtskraft
dieses Urteils wieder herausgegeben.

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5. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 33'950.– (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
[6. Schriftliche Mitteilung, 7. Rechtsmittelbelehrung]
1.4. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 19. April 2013 rechtzeitig Beru-
fung beim Obergericht. Er stellte folgende Anträge (act. 44 S. 2):
1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil des Mietgerichts
Dietikon mit Ausnahme von Dispositiv Ziff. 2 vollumfänglich aufzuheben;
2. die angefochtene Kündigung vom 10. Juni 2011 per 31. März 2012 sei für un-
gültig zu erklären, soweit sie wirksam ist;
3. eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.) des erst- und zweit-
instanzlichen Gerichtsverfahrens zu Lasten der Beklagten.
Den mit Präsidialverfügung vom 30. April 2013 verlangten Kostenvorschuss leis-
tete der Kläger fristgerecht (act. 46-48). Die vorinstanzlichen Akten wurden beige-
zogen (act. 1-41). In Anwendung von Art. 312 ZPO kann auf die Einholung einer
Berufungsantwort verzichtet werden. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Vorbemerkungen
2.1. Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, der Kläger habe am
1. Januar 2010 das Mietobjekt ohne Rechtsgrundlage übernommen. Mit der Ver-
einbarung vom 17. März 2010 hätten die Parteien einen befristeten Mietvertrag
mit rückwirkender Geltung per 1. Januar 2010 geschlossen, unter der Resolutiv-
bedingung des Abschlusses eines Mietvertrages oder des endgültigen Scheiterns
der Verhandlungen. Mit der Mitteilung des definitiven Scheiterns der Vertragsver-
handlungen am 10. Juni 2011 sei dieser Mietvertrag automatisch dahingefallen.
Die Beklagten hätten mit der "Kündigung" vom 10. Juni 2011 per 31. März 2012
dem Kläger lediglich eine längere Auszugsfrist gewährt. Damit sei die Kündigung
vom 10. Juni 2011 gültig. Das Erstreckungsbegehren wurde abgewiesen, da be-
reits die Härte verneint wurde. Überdies würde das Interesse der Beklagten das-
jenige des Klägers ohnehin überwiegen (act. 41 = 43 = 45 S. 6 ff.).

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2.2. Gemäss der Darstellung des Klägers sei vor der Betriebsübernahme am
1. Januar 2010 eine mündliche Vereinbarung geschlossen worden, wonach er
den Mietvertrag der Vormieterin übernehme bzw. in diesen eintrete. Bei der
schriftlichen Vereinbarung vom 17. März 2010 handle es sich um eine nichtige
(einseitige) Vertragsänderung zu Lasten des Klägers, welche er nur aufgrund der
Drohung mit Ausweisung unterschrieben habe. Überdies sei die Ziffer 7 der Ver-
einbarung wegen der darin enthaltenen Resolutivbedingung ohnehin nichtig. Die
Kündigung sei sodann treuwidrig im Sinne Art. 271a Abs. 1 lit. b OR, da die Ver-
mieter eine Vertragsänderung zu Lasten des Mieters durchzusetzen wollten.
2.3. Mit Berufung können gemäss Art. 310 ZPO (a) die unrichtige Rechtsanwen-
dung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-
den. Dabei muss der Berufungskläger im Einzelnen darlegen, was am angefoch-
tenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (vgl. BGE 138 III
374, E. 4.3.1). Neue Behauptungen und neue Beweismittel sind nur noch zuläs-
sig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht wer-
den konnten, und wenn sie der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht wer-
den (Art. 317 ZPO). Dies gilt auch im Bereich der sozialen bzw. eingeschränkten
Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c
ZPO (vgl. OGer ZH, NG120001 vom 16. August 2012, ZR 110/2011 Nr. 96 und
ZR 111/2012 Nr. 35).
Ziffer 2 des Urteils vom 27. Februar 2013 hat der Kläger nicht angefochten. Ent-
sprechend ist diese Dispositivziffer in Rechtskraft erwachsen.
Auf die einzelnen Vorbringen des Klägers ist im Folgenden näher einzugehen.
3. Abschluss eines Mietvertrages vor dem 1. Januar 2010
3.1. Der Abschluss eines Mietvertrages bedarf des Konsenses der Parteien über
die (objektiv und subjektiv) wesentlichen Vertragspunkte. Die zum Abschluss ei-
nes Vertrages erforderliche übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung
der Parteien kann sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend erfolgen (Art. 1
OR). Soll ein Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen wie ein vorbestehender

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Vertrag abgeschlossen werden, bedarf es zumindest der Zustimmung des Ver-
mieters sowie des (neuen) Mieters. Mietverträge sind grundsätzlich formfrei gültig,
d.h. sie können auch mündlich abgeschlossen werden. Vom Vertrag zwischen
dem Vermieter und einem neuen Mieter zu unterscheiden ist sodann der Fall, in
dem ein bisheriger Mieter von Geschäftsräumen das Mietverhältnis im Sinne von
Art. 263 OR auf einen Dritten überträgt. Das Gesetz sieht vor, dass hierzu die
schriftliche Zustimmung des Vermieters vorliegen muss.
3.2. Ursprünglich wurde das Restaurant in der Liegenschaft der Beklagten von
der I._____ GmbH beziehungsweise durch deren Geschäftsführer J._____ betrie-
ben (Mietvertrag vom 8. März 2006 und Zusatzvereinbarung vom 8. April 2006,
act. 3/1). Ende 2009 war die I._____ GmbH dazu finanziell nicht mehr in der La-
ge. Der Kläger hatte Interesse an der Übernahme des Betriebs, weshalb er im
November 2009 mit der Beklagten d), Miteigentümerin und Verwalterin der Lie-
genschaft, über konkrete Modalitäten eines allfälligen Mietvertrages sprach. Am 1.
Januar 2010 übernahm der Kläger den Betrieb des Restaurants. Strittig ist nun,
ob dies mit oder ohne Rechtsgrundlage erfolgte.
3.3. Die Vorinstanz erwog, dass vor dem 1. Januar 2010 weder ein mündlicher
noch ein schriftlicher Mietvertrag geschlossen worden sei. Dies ergebe sich klar
aus der ins Recht gereichten Korrespondenz zwischen den Parteien, weshalb ei-
ne weitere Beweisaufnahme nicht erforderlich sei. Aus dem Schreiben des Klä-
gers vom 13. November 2009 ergebe sich, dass er an der Übernahme des Res-
taurants H._____ interessiert gewesen sei (act. 3/2). Das Schreiben der Beklag-
ten vom 27. November 2009 belege, dass die Beklagten ihn als möglichen Mieter
in Betracht gezogen hätten (act. 3/3). Aus dem Schreiben des Klägers vom 31.
Dezember 2009 sei sodann ersichtlich, dass dieser nach wie vor an der Über-
nahme interessiert gewesen sei und davon ausgehe, die Bedingungen erfüllt zu
haben. Eine fixe Zusage der Beklagten sei daraus nicht ersichtlich. Die Formulie-
rung "Ich gehe davon aus, dass (…)" liesse eher darauf schliessen, dass der Klä-
ger selbst nicht von einer fixen Zusage ausgegangen sei (act. 3/5). Noch klarer,
dass keine Zusage vorlag, ergebe sich aus dem Schreiben der Beklagten vom
4. Januar 2010 (act. 3/6). Die Beklagten hätten damit umgehend auf das Schrei-

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ben des Klägers reagiert und ein Mietverhältnis in Abrede gestellt. Unter diesen
Umständen könne nicht angenommen werden, es sei vor diesem Schreiben
mündlich ein Mietvertrag abgeschlossen worden. Überdies habe der Kläger auch
nicht substantiiert vorgetragen, wann und unter welchen Umständen was genau
vereinbart worden sei. Selbst wenn darüber gesprochen worden sei, ein Mietver-
trag würde die selben Bedingungen enthalten wie das Mietverhältnis zwischen
den Beklagten und der I._____ GmbH, so könne dies nur unter der Vorausset-
zungen gelten, dass überhaupt ein Vertrag zustande kommen würde. Auch die
Berufung auf spätere Korrespondenz, wo zugesichert worden sei, dem Kläger
werde nicht gekündigt, wenn er den Betrieb ordnungsgemäss führe und die Miet-
zinse bezahlen würde (act. 19/6), ändere daran nichts, da diese Äusserungen nur
für den Fall eines Vertragsabschlusses gemacht worden seien. Folglich habe der
Kläger die Räumlichkeiten am 1. Januar 2010 ohne Rechtsgrund übernommen
(act. 41 = 43 = 45 S. 6 f.).
3.4. Der Kläger rügt diese Erwägungen als unzutreffend und führt aus, er habe
im Schreiben vom 31. Dezember 2009 klar und unmissverständlich den Bestand
eines Mietverhältnisses zwischen den Parteien ab 1. Januar 2010 behauptet. Dies
indem er seine Freude zum Ausdruck bringe, ab. 1. Januar 2010 neuer Mieter zu
sein, sowie mit der Mitteilung, für die Monate Januar bis und mit März 2010 einen
monatlichen Mietzins von Fr. 11'366.00 einbezahlt zu haben, wie ihm dies die Be-
klagte d) bei der letzten Besprechung mitgeteilt habe. Die Mitteilung, er sei nur an
einem Mietverhältnis ab 1. Januar 2010 interessiert, sei erfolgt, um klarzustellen,
dass für Verbindlichkeiten vor diesem Termin nicht er hafte, sondern die I._____
GmbH. Dieses Verständnis ergebe sich ohne Weiteres aus dem Kontext, was die
Vorinstanz ausser Acht lasse. Es treffe sodann zwar zu, dass die Beklagten den
Bestand des Mietverhältnisses mit dem Kläger mit Schreiben vom 4. Januar 2010
in Abrede stellen würden. Die Beklagten würden auf der anderen Seite aber auch
nicht vom Kläger verlangen, die Mietlokalität zu verlassen. Ebenfalls äusserten sie
sich nicht zum Thema des vom Kläger für die Monate Januar bis und mit März
2010 bezahlten Mietzinses. Folglich könne keine Rede davon sein, dass sich aus
der Aktenlage ein klarer Schluss ergebe. Der klaren Bestätigung des Klägers ste-
he der Einwand der Beklagten gegenüber, es könne kein Mietvertrag abgeschlos-

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sen werden, weil das bestehende Mietverhältnis noch nicht aufgelöst sei. Hierbei
würden die Beklagten ausser Acht lassen, dass ein Mietverhältnis auch ohne
Kündigung beendet werden könne, beispielsweise durch die vorzeitige Rückgabe
oder durch eine Abtretung nach Art. 263 OR. Weiter erkläre schliesslich auch die
I._____ GmbH in ihrer Eingabe an das Bezirksgericht Dietikon vom 7. April 2010,
dass der Kläger ab 1. Januar 2010 einen eigenen Mietvertrag habe (act. 33/3
S. 3). Ebenso deute der Kaufvertrag zwischen dem Kläger und der I._____ GmbH
und Herrn J._____ darauf hin, dass sie von einem Mietverhältnis des Klägers mit
den Beklagten ausgegangen seien. Somit könne aus den Akten nicht der Schluss
gezogen werden, es bestehe kein Mietverhältnis. Indem die Vorinstanz den Be-
weisanträgen des Klägers, namentlich die Parteibefragung des Klägers und der
Beklagten d) sowie der Befragung von J._____ als Zeuge, nicht stattgegeben ha-
be, habe sie seinen Gehörsanspruch verletzt. Das versäumte Beweisverfahren
sei vom Obergericht nachzuholen oder die Sache sei zur Vervollständigung zu-
rückzuweisen (act. 44 S. 8 ff.).
3.5. Dass vor der Betriebsübernahme am 1. Januar 2010 ein schriftlicher Miet-
vertrag geschlossen wurde, oder die Beklagten dem Vormieter die schriftliche Zu-
stimmung zur Vertragsübertragung gegeben hätten, wurde und wird nicht behaup-
tet und kann somit ausgeschlossen werden. Auch behauptet der Kläger nicht, er
habe mit dem Vormieter einen Vertrag über die Betriebsübernahme geschlossen
und die Vermieter hätten hierfür die Zustimmung erteilt.
Sodann ist anzumerken, dass – wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt (act. 41 =
43 = 45 S. 7) – bereits (substantiierte) klägerische Behauptungen zu den Um-
ständen des mündlichen Vertragsschlusses fehlen (act. 16, act. 26). Noven wären
in der Berufung zwar wie ausgeführt ohnehin nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1
ZPO zulässig, jedoch äussert sich der Kläger auch in der Berufungsschrift ohne-
hin nur dahingehend, dass sich die Parteien in der Folge, d.h. offenbar nach dem
Schreiben vom 13. November 2009, darauf geeinigt hätten, der Kläger trete in das
Mietverhältnis der I._____ GmbH ein (act. 44 S. 3).
3.6. Aus den Akten ergibt sich, dass sich der Kläger, dessen Treuhänder und die
Beklagte d) am 3. November 2009 zu einer Besprechung der möglichen Nachfol-

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ge getroffen haben (act. 3/3, act. 44 S. 3). Mit Schreiben vom 13. November 2009
wandte sich der Kläger an die Beklagten und teilte mit, dass er als Ersatz für
J._____ das Restaurant übernehmen möchte. Betreffend der Übernahme hätten
bereits verschiedene Besprechungen stattgefunden. In der Beilage fänden sich
seine Vorschläge zum Mietvertrag. Er werde in den nächsten Tagen mitteilen, ob
er für den Betrieb des Restaurants eine GmbH gründe. Es würde ihn sehr freuen,
wenn er das Restaurant übernehmen dürfte (act. 3/2).
Aus diesem Schreiben ergibt sich klar, dass auch der Kläger davon ausgeht, dass
an der Besprechung vom 3. November 2009 kein Vertrag geschlossen worden ist.
Beachtlich ist, dass der Kläger Vorschläge für den Inhalt des möglichen Mietver-
trages macht, welche inhaltlich vom bestehenden Mietvertrag mit der I._____
GmbH abweichen (beispielsweise die Mietdauer und die Höhe des Mietzinses).
Daraus ist zu schliessen, dass auch der Kläger nicht ohne weitere Vertragsver-
handlungen in den bestehenden Mietvertrag eintreten wollte, sondern die Parteien
vielmehr einen Mietvertrag mit teilweise abweichenden Bedingungen zu schlies-
sen gedachten.
3.7. Sodann liegt ein von der Beklagten d) am 27. November 2009 erstelltes Do-
kument bei den Akten, in welchem sie den Hergang schildert (act. 3/3). Sie führt
aus, dass der Kläger möglicher Nachfolgemieter sei. Jedoch hält sie auch fest,
welches die Voraussetzungen eines Vertragsschlusses seien (Punkt 1-6). Zwar
enthält Punkt 4 die Aussage "Die Vertragsbedingungen sind die gleichen wie sie
Herr J._____ hat", jedoch ergibt sich aus dem Zusammenhang mit den anderen
Punkten unzweifelhaft, dass dies nur im Falle eines tatsächlichen Vertragsschlus-
ses Geltung haben kann (namentlich die Punkte 1 und 3 sowie insbesondere der
Punkt 6: "Herr A._____ soll seine Vorschläge betreffend neuem Mietverhältnis
klar definieren, sowie seine persönlichen Daten offenbaren."). Von einem bereits
erfolgten Vertragsschluss ist nicht die Rede. Somit führt dieses Schreiben zum
Schluss, dass zu diesem Zeitpunkt ebenfalls (noch) kein Mietverhältnis mit dem
Kläger bestand.
3.8. Soweit der Kläger ausführt, er habe die Schlüssel für die Mieträumlichkeiten
erhalten und alles Betriebsnotwendige organisiert (act. 44 S.3), ist dem entgegen

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zu halten, dass daraus nichts zum Vertragsschluss abgeleitet werden kann. Es
fehlen bereits Ausführungen dazu, von wem der Kläger die Schlüssel erhalten
hat. Aus dem Umstand, dass die Beklagten von der Vormieterin mit Schreiben
vom 25. Januar 2010 die Schlüssel zurückverlangen (act. 33/1), ist zu schliessen,
dass die Beklagten bei der vorgebrachten Schlüsselübergabe nicht beteiligt wa-
ren. Sollte der Kläger die Schlüssel vom Vormieter erhalten haben, sagt dies über
einen Vertragsschluss mit den Beklagten ohnehin nichts aus. Selbst wenn aber
der Kläger die Schlüssel von den Beklagten erhalten hätte, könnte nicht ohne
Weiteres auf einen Vertragsschluss geschlossen werden, da die Schlüssel auch
zur Begehung und Besichtigung hätten übergeben werden können. Dass der Klä-
ger sodann beispielsweise Verträge mit dem Personal abschloss, lässt ebenfalls
keine Rückschlüsse zu auf die Frage, ob ein Mietvertrag abgeschlossen wurde
oder nicht.
3.9. Mit Schreiben vom 31. Dezember 2009 wendete sich der Kläger an die Be-
klagten und bestätigte gemäss seinen Ausführungen damit die davor getroffene
mündliche Vereinbarung (act. 44 S. 3). Das Schreiben lautet wie folgt (act. 3/5):
"Ich danke Ihnen für die verschiedenen Gespräche zur Mietsache H._____ / Schlie-
ren und freue mich, ab 1. Januar 2010 Ihr neuer Mieter zu sein.
Ich hoffe auf ein gutes und langes Mietverhältnis. Die Mietzinse für die Monate Ja-
nuar 2010, Februar 2010, und März 2010 habe ich auf Ihr Konto bei der Zürcher
Kantonalbank einbezahlt. Die Kopien der Einzahlungen habe ich dem Brief ange-
fügt. Für jeden Monat habe ich Fr. 11'366 als aktuellen Mietzins einbezahlt, wie mir
dies Frau F._____ bei der letzten Besprechung mitgeteilt hat.
Ihr bisheriger Mieter I._____ GmbH / J._____ hat die Mietsache am 31. Dezember
2009 endgültig verlassen. Die Geschäfte vor dem 31. Dezember 2009 müssen Sie
mit der I._____ GmbH regeln. Ich bin nur an einem Mietverhältnis ab 1. Januar
2010 interessiert.
Ich gehe davon aus, dass für Sie der Mietvertrag mit mir ab Januar 2010 zu den
gleichen Bedingungen wie besprochen läuft."

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Zunächst ist zu bemerken, dass es sich dabei um ein Schreiben des Klägers han-
delt, womit eine Einwilligung zu einem Mietvertrag seitens der Beklagten ohnehin
nicht alleine bewiesen werden könnte. Dennoch könnten daraus Rückschlüsse
auf einen mündlichen Vertragsschluss gezogen werden. Den Ausführungen des
Klägers, dass sich aus dem Schreiben klar und unmissverständlich der Bestand
eines Mietverhältnisses ergebe (act. 44 S. 8), kann jedoch nicht gefolgt werden.
Zwar behauptet der Kläger darin, nun Mieter zu sein. Aber dies könnte geradeso-
gut – wie auch von den Beklagten im Antwortschreiben vorgebracht – auf einem
Untermietverhältnis mit dem Vormieter beruhen. Dass die Beklagte d) dem Kläger
den aktuellen Mietzins mitgeteilt hat, lässt auch noch nicht auf den Vertrags-
schluss schliessen, waren die Parteien doch gemäss übereinstimmender Darstel-
lung bereits in Vertragsverhandlungen. Sodann deutet der klägerische Hinweis
über das Verlassen der Mietsache durch den Vormieter eher darauf hin, dass die
Beklagten davon nichts wussten, was ebenfalls gegen die Entlassung des Vor-
mieters aus dem Mietverhältnis und den Vertragsschluss mit dem Kläger spricht.
Hierzu ist auch anzumerken, dass der Kläger selber ausführt, die Beklagte d) ha-
be ihm am 3. November 2009 eröffnet, zuerst müsse die Schuldenfrage der Vor-
mieterschaft geklärt werden, bevor ein neuer Mietvertrag geschlossen werden
könne (act. 44 S. 3). Es wäre seltsam, wenn die Beklagten dennoch den Vormie-
ter (mit Aufhebungsvertrag) bereits entlassen und einen neuen (mündlichen)
Mietvertrag geschlossen hätten, ohne zu wissen, wann der Vormieter das Objekt
verlässt und an wen sie sich für welche Periode zu wenden hätten. Zur Ausfüh-
rung des Klägers, er sei nur an einem Mietverhältnis ab 1. Januar 2010 interes-
siert und gehe davon aus, dass der Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen wie
besprochen laufe, kann auf die zutreffende Erwägung der Vorinstanz verwiesen
werden, wonach dies zum Schluss führe, der Kläger sei wohl selber nicht von ei-
ner fixen Zusage seitens der Beklagten ausgegangen.
3.10. Mit Schreiben vom 4. Januar 2010 reagierten die Beklagten umgehend auf
das Schreiben des Klägers vom 31. Dezember 2009. Die Beklagte d) schrieb Fol-
gendes (act. 3/6):

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"Ich nehme Stellung zu Ihrem Schreiben vom Samstag 31.12.2009.
Für das Mietobjekt H._____ besteht seit dem 01.07.2006 ein Mietverhältnis zwi-
schen B._____ neu B'._____ Erben als Vermieter und der Firma I._____ GmbH als
Mieterin.
Das Mietverhältnis wurde bis heute nicht gekündigt. Somit können wir kein neues
Mietverhältnis mit Ihnen, oder einem anderen eingehen.
Gemäss Ihrem Schreiben muss ich annehmen, dass Sie einen Untermietvertrag mit
der I._____ GmbH abgeschlossen haben oder als neuer Geschäftsführer der
I._____ GmbH auftreten. Bitte weisen Sie sich dementsprechend aus, indem Sie
uns eine Kopie Ihres Vertrags zustellen. […]"
Damit wird der Bestand eines (mündlichen) Vertrages zwischen den Parteien klar
in Abrede gestellt. Den vom Kläger zu diesem Schreiben vorgebrachten Argu-
menten, es würde weder das sofortige Verlassen des Mietobjektes verlangt noch
ein Wort über die geleisteten Mietzinse Januar bis März 2010 verloren, kann ent-
gegen gehalten werden, dass die Beklagten von einem bestehenden Mietverhält-
nis mit der Vormieterin ausgingen und der Kläger deren Untermieter hätte sein
können. Dies wird im Schreiben schliesslich auch erfragt. Hätte ein Untermietver-
trag vorgelegen, hätten sie keine Grundlage, den Auszug zu verlangen, solange
das Mietverhältnis mit dem Hauptmieter andauert. Im Rahmen eines Untermieter-
verhältnisses ist es sodann auch möglich, dass der Mietzins direkt vom Untermie-
ter an den Vermieter entrichtet wird. Die Argumentation des Klägers überzeugt
somit nicht. Zudem hat der Kläger die Sache zu diesem Zeitpunkt offenbar so be-
wenden lassen, ohne mündlich oder schriftlich auf seiner Ansicht, es bestehe ein
Mietvertrag, zu beharren. Dieses Verhalten lässt ebenfalls nur darauf schliessen,
dass er selber nicht davon ausgegangen ist, mittels mündlichen Vertragsschlus-
ses in den Vertrag der Vormieterin eingetreten zu sein. Der Schluss der Vor-
instanz, es wäre unter diesen Umständen widersinnig anzunehmen, dass vor die-
sem Schreiben mündlich ein Mietvertrag abgeschlossen worden sei, ist zu bestä-
tigen.

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3.11. Dass der Kläger auch mit J._____ verhandelte und am 30. November 2009
(act. 17/1) einen Kaufvertrag über das Inventar im Mietobjekt abschloss, lässt
zwar darauf schliessen, dass der Kläger und J._____ darauf hofften, ein Mietver-
trag werde abgeschlossen. Mehr lässt sich daraus jedoch nicht ableiten, zumal
die Beklagten an diesem Vertrag nicht beteiligt waren. Auch ergibt sich kein Hin-
weis aus diesem Dokument, dass der Kläger der Ansicht war, bereits einen Miet-
vertrag geschlossen zu haben.
3.12. Auch die Eingabe der I._____ GmbH im Rahmen des Konkursverfahrens am
Bezirksgericht Dietikon, worin diese erklärt, der Kläger habe ab 1. Januar 2010
einen eigenen Mietvertrag (act. 33/3 S. 3 f.), ändert daran nichts. Diese Erklärung
datiert vom 7. April 2010. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Parteien – wie unten
noch aufgezeigt wird – bereits einen schriftlichen Mietvertrag geschlossen. Über
den Abschluss eines mündlichen Mietvertrages vor dem 1. Januar 2010 äussert
sich die Eingabe nicht.
Hinzu kommt, dass der Kläger mit Stellungnahme vom 15. Oktober 2012 vor Vor-
instanz den Wahrheitsgehalt der Eingabe 7. April 2012 selber anzweifelt, zumin-
dest soweit es um das Eigentum am Inventar geht (act. 38 S. 5).
3.13. Sodann zeigt der Umstand, dass die Beklagten der I._____ GmbH am
25. Januar 2010 das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzug per 28. Februar 2010
kündigten (act. 33/1), dass sie nicht davon ausgingen, per 1. Januar 2010 den
Vertrag mit der I._____ GmbH aufgehoben und mit dem Kläger den Vertrag fort-
gesetzt zu haben.
Überdies sind die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers widersprüchlich: Im
Rahmen der Darstellung des Sachverhalts führt er selber aus, das Mietverhältnis
mit der Vormieterin sei ausserordentlich per Ende Februar 2010 aufgelöst worden
(act. 44 S. 3). Dennoch stellt er sich auf den Standpunkt, er sei in das bestehende
Mietverhältnis per 1. Januar 2010 eingetreten und dieses dauere an (act. 44 S. 8).
3.14. Hinzu kommt, dass der Kläger in der Vereinbarung vom 17. März 2010 aus-
drücklich anerkennt, dass er den Betrieb ohne Zustimmung der Beklagten über-

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nommen habe (act. 19/1 Ziff. 3). Zwar führt der Kläger nunmehr aus, dass er die-
se Vereinbarung aus Angst vor einem Ausweisungsverfahren unterzeichnet habe,
obwohl er mit deren Inhalt nicht einverstanden gewesen sei und dieser zum Teil
auch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprach (act. 44 S. 5). Darauf ist
später näher einzugehen. Anzumerken bleibt, dass der Kläger zwar zum Zeit-
punkt der Unterzeichnung nicht anwaltlich vertreten war, jedoch bereits am 19.
März 2010 einen Anwalt aufsuchte (act. 3/19 S. 2). Dass er dies nicht vor der Un-
terzeichnung tat, nachdem er offenbar der Ansicht war, der Vertrag beinhalte Un-
wahrheiten, ist nur schwer nachvollziehbar. Auch war von der nunmehr geltend
gemachten Vertragsänderung zu Lasten des Mieters in Bezug auf den davor
mündlich geschlossenen Mietvertrag zu Beginn der anwaltlichen Vertretung noch
keine Rede.
3.15. Sodann lassen auch folgende Ausführungen in der Korrespondenz zwischen
den Parteien darauf schliessen, dass der Kläger das Mietverhältnis ohne Rechts-
grund übernommen hatte und auch selber nicht von einer mündlichen Vereinba-
rung ausging:
Der damalige Vertreter des Klägers führt in der E-Mail vom 18. Februar 2011 aus,
der Kläger sei den Beklagten dankbar für die Chance, das Restaurant künftig be-
treiben zu dürfen, und sie (der Kläger und sein Vertreter) seien sich bewusst,
dass es nicht selbstverständlich sei, dass ihm diese Chance angesichts der un-
glücklichen Vorkommnisse in der Vergangenheit eingeräumt werde (act. 3/14).
Auch behauptet der Kläger in seinem Schreiben vom 25. Februar 2011 nicht, vor
seiner Betriebsübernahme sei ein mündlicher Vertrag geschlossen worden. Viel-
mehr räumt er ein, dass die Beklagte d) ihm gesagt habe, dass sie nicht alleine
entscheiden könne. Auch führt der Kläger aus, er habe nie gemeinsame Sache
mit Herrn J._____ machen wollen, um die Beklagten zu benachteiligen. Er habe
darauf vertraut, dass es sich um eine Situation handle, die allen nütze, wenn er so
schnell wie möglich mit dem Betrieb des Restaurants beginne, damit nicht noch
mehr Schulden des Vormieters entstehen würden (act. 3/16 S. 2 und S. 4).

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Der damalige Vertreter des Klägers führt sodann in seinem Schreiben vom
29. April 2011 aus, der Kläger habe das Restaurant tadellos geführt und auch die
Mietzins- und Nebenkostenbetreffnisse vollumfänglich bezahlt, "obwohl er nach
wie vor über keinen Mietvertrag verfügt, welcher in den Grundzügen demjenigen
des Vormieters entspricht" (act. 3/19 S. 2).
3.16. Der Anspruch der Parteien auf Beweisführung ist in der Tat ein wesentlicher
Ausfluss aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 ZPO. Nichts-
destotrotz kann ein Gericht Beweisanträge ablehnen. Nämlich dann, wenn es sei-
ne Überzeugung durch andere Beweismittel bereits gewonnen hat oder wenn es
das offerierte Beweismittel zum vorherein als ungeeignet hält, die behauptete
Tatsache zu beweisen (BSK ZPO-GEHRI, Art. 53 N 19 ff.).
Aus den vorliegenden Akten ergibt sich klar, dass vor dem 1. Januar 2010 kein
mündlicher Mietvertrag geschlossen wurde. Dies genügt bereits, um auf die Erhe-
bung weiterer Beweise verzichten zu können. Hinzu kommt, dass die weiter offe-
rierten Beweise in antizipierter Würdigung weder ein anderes Ergebnis hervor-
bringen, noch dass diese mehr als die ohnehin schon vorliegende Klarheit ver-
schaffen würden. Eine Parteibefragung sowohl des Klägers als auch der Beklag-
ten d) würde nichts Neues zutage bringen, da beide Parteien ihre Darstellung der
Geschehnisse bereits durch ihre Schreiben festgehalten und im Rahmen der Par-
teivorträge vorgebracht haben (schliesslich waren diese Personen auch bei der
vorinstanzlichen Verhandlung anwesend, Prot. Vorinstanz S. 4). Überdies wurde
die persönliche Befragung der Beklagten d) auch seitens der Beklagten als Be-
weis offeriert (act. 18 S. 2, act. 32 S. 2). Inwieweit die Befragung von J._____
Aussagen zum Vertragsschluss zwischen den Parteien beinhalten könnten, ist
nicht ersichtlich. Der Kläger behauptet nicht, dass dieser beim Vertragsschluss
dabei gewesen wäre. Dass J._____ darauf hoffte, es komme ein Vertrag zustan-
de, ergibt sich bereits aus den Unterlagen.
3.17. Folglich kann aufgrund der Aktenlage ein mündlicher Vertragsschluss aus-
geschlossen werden. Dass ein stillschweigender Vertragsschluss erfolgt sei, wird
nicht behauptet. Ein solcher kann jedoch ohnehin auch ausgeschlossen werden,
nachdem die Beklagten mit Schreiben vom 4. Januar 2010 ein Mietverhältnis in

- 15 -
Abrede stellten und der vertragslose Zustand mit Vereinbarung vom 17. März
2010 geregelt wurde.
Zusammenfassend ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass der Kläger das Mietob-
jekt am 1. Januar 2010 ohne Rechtsgrund übernommen hat.
4. Vereinbarung vom 17. März 2010
4.1. Am 17. März 2010 unterzeichneten die Parteien folgende Vereinbarung
(act. 19/1):
"Die Parteien treffen folgende Feststellungen und Vereinbarungen
1. Das zwischen der Erbengemeinschaft B._____ als Vermieterin und der Firma
"I._____ GmbH" als Mieterin bestehende Mietverhältnis wurde von der Ver-
mieterin per 28. Februar 2010 gekündigt. Diese Kündigung wurde nicht ange-
fochten, ist somit rechtsgültig und rechtswirksam.
2. Mit Schreiben vom 11. Februar 2010 teilte die Rechtsanwältin der "I._____
GmbH" dem Rechtsanwalt der Vermieterin mit, dass die I._____ GmbH per
31. Dezember 2009 ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben und die Bilanz depo-
niert habe. Weiter wird in diesem Schreiben bestätigt, dass zwischen der
I._____ GmbH und A._____ kein Untermietverhältnis besteht.
3. Seit dem 1. Januar 2010 führt A._____ faktisch den Gastronomiebetrieb
H._____ auf eigene Rechnung. Die Vermieterin wurde hierüber vorgängig
weder informiert noch um ihre Zustimmung ersucht. Die Vermieterin hat auch
nie eine Zustimmung dafür erteilt. A._____ anerkennt somit die Tatsache,
dass er das H._____ zur Zeit ohne Rechtsgrundlage betreibt.
4. A._____ wünscht von der Vermieterin den Abschluss eines Mietvertrages mit
ihm als neuem Mieter.

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5. Die Erbengemeinschaft B._____ verzichtet zur Zeit auf das ihr grundsätzlich
zustehende Recht von A._____ das sofortige Verlassen des Mietobjekts zu
verlangen und ist bereit, mit A._____ Verhandlungen über den Abschluss ei-
nes neuen Mietvertrages zu führen. Insbesondere aufgrund von in den Berei-
chen "Grundausbau" und "Mieterausbau" noch vorzunehmender Abklärungen
ist hierfür aber noch ein längerer Zeitraum erforderlich.
6. Bis zum Abschluss eines allfälligen Mietvertrages oder bis zur Erklärung der
Erbengemeinschaft B._____, dass diese Verhandlungen endgültig gescheitert
sind, zahlt A._____ für die Lokalitäten eine Benutzungsgebühr, welche der
Höhe des bisherigen Mietzinses und der Nebenkosten entspricht.
7. A._____ erklärt sich unwiderruflich bereit, die Räumlichkeiten an der
G._____-Strasse 2 / K._____-Strasse ..., Schlieren sofort zu verlassen, wenn
feststeht, dass zwischen den Parteien kein Mietvertrag zustandekommt. Die-
ser Zeitpunkt ist dann eingetreten, wenn die Erbengemeinschaft B._____ per
Einschreiben A._____ davon in Kenntnis setzt. Verletzt A._____ diese Pflicht,
kann die Erbengemeinschaft B._____ die sofortige Ausweisung verlangen.
A._____ schuldet diesfalls im Sinne einer Konventionalstrafe zusätzlich zu
den Ausweisungskosten eine Entschädigung von Fr. 1'000.– für jeden Tag bis
zum definitiven Verlassen der Lokalitäten."
4.2. Die Vorinstanz erwog, die Parteien hätten mit dieser Vereinbarung einen
Mietvertrag geschlossen, da sich die Vermieter verpflichten, dem Mieter die Sa-
che zum Gebrauch zu überlassen und sich der Mieter im Gegenzug verpflichtet,
hierfür einen Mietzins zu bezahlen. Dieser Mietvertrag stehe unter einer Resolu-
tivbedingung. Er dauere lediglich bis zum Abschluss eines neuen Mietvertrages
oder bis zum Scheitern der Verhandlungen über den definitiven Mietvertrag. Da-
mit liege ein befristetes Mietverhältnis vor. Hierzu verwies die Vorinstanz auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 121 III 260. Das Vorgehen der Be-
klagten sei nicht missbräuchlich sondern sachgerecht gewesen, nachdem der
Kläger das Mietobjekt zuvor ohne Rechtsgrund übernommen habe (act. 41 = 43 =
45 S. 8 ff.).

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4.3. Soweit der Kläger ausführt, dass der Inhalt "zum Teil auch nicht den tatsäch-
lichen Gegebenheiten entsprach" (act. 44 S. 5), genügt dies den Anforderungen
an die Substantiierung nicht. Er müsste genau ausführen, was aus seiner Sicht
nicht "den Gegebenheiten" entsprach und wie sich die Sachlage seines Erachtens
gestaltete. Folglich gilt als richtig, was nicht aufgrund der weiteren Ausführung
aufgegriffen und substantiiert bestritten wird.
4.4. Der Kläger macht geltend, es handle sich bei der Vereinbarung um eine
(einseitige) Vertragsänderung zu Lasten des Klägers. Eine solche setze gemäss
Art. 269d Abs. 3 OR die Mitteilung und Begründung auf dem amtlichen Formular
voraus, damit sie gültig ist. Zudem dürfe mit der Mitteilung weder eine Kündigung
angedroht noch ausgesprochen werden, andernfalls sei sie nichtig. Dies ergebe
sich aus Art. 269d Abs. 3 OR i.V.m. Art. 269d Abs. 2 OR. Auch die einvernehmli-
che Vertragsänderung zu Lasten des Mieters sei nur unter eingeschränkten Be-
dingungen zulässig respektive verbindlich, nämlich wenn der Mieter vom Anfech-
tungsrecht Kenntnis und bewusst darauf verzichtet habe. Ausserdem dürfe der
Mieter nicht unter Kündigungsdruck stehen. Vorliegend hätten die Beklagten da-
mit gedroht, ihn auszuweisen, wenn er die Vereinbarung nicht unterzeichne. Der
Kläger habe diesem Druck aus Angst nachgegeben, obwohl er mit dem Inhalt der
Vereinbarung nicht einverstanden gewesen sei. Da die Voraussetzungen einer
einvernehmlichen Vertragsänderung zu Lasten des Mieters nicht erfüllt seien, sei
die Vereinbarung für den Kläger nicht verbindlich (act. 44 S. 5 und S. 10 f.).
Wie unter Ziffer 3 ausgeführt, bestand vor der Vereinbarung vom 17. März 2010
kein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien. Entsprechend fällt die Anwendung
von Art. 269d Abs. 3 OR ausser Betracht, der die Vertragsänderung zu Lasten
des Mieters während eines bestehenden Mietverhältnisses regelt. Auch ist die vo-
rinstanzliche Erwägung zutreffend, wonach es sich nicht um eine unzulässige
Drohung handle, wenn eine Partei ankündigt, ein ihr (nach ihrer Meinung) ohnehin
zustehendes Recht ausüben zu wollen und ein enger Sachzusammenhang be-
steht (vgl. HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Rz. 490). Sodann wäre
ein Vertrag, der unter gegründeter Furcht im Sinne von Art. 29 OR abgeschlossen
wurde, allenfalls unverbindlich. Dies würde jedoch – vorbehältlich der entspre-

- 18 -
chenden Erklärung innert Jahresfrist – ohnehin nur dazu führen, dass der Vertrag
für den Bedrohten nicht gelten würde. Daraus könnte der Kläger nichts zu seinen
Gunsten ableiten, da er sich diesfalls fortgesetzt ohne Rechtsgrund im Mietobjekt
befinden würde.
4.5. Der Kläger bringt weiter vor, der Verzicht auf die mietrechtlichen Kündi-
gungsschutzbestimmungen mache die Vereinbarung nichtig. Aus diesem Grund
dürften auch resolutiv bedingte Mietverträge grundsätzlich nicht als befristete
Mietverhältnisse aufgefasst werden. Art. 273c OR und Art. 271a Abs. 1 lit. b OR
würden sodann auch nicht unterscheiden zwischen "vollständigen und unvoll-
ständigen sowie dauerhaften und nicht dauerhaften Mietverträgen", sondern wür-
den bei allen Mietverträgen über Wohn- und Geschäftsräume zur Anwendung ge-
langen. Vorbehalten sei lediglich eine missbräuchliche Berufung darauf und dies
würden die Beklagten vorliegend nicht behaupten (act. 44 S. 11 f.).
Das Gesetz sieht explizit vor, dass die Parteien befristete Mietverhältnisse verein-
baren können (Art. 255 Abs. 2 OR). Da bei befristeten Mietverhältnissen die Kün-
digung entfällt, sind auch die Normen des Kündigungsschutzes, d.h. Art. 271 und
271a OR, nicht anwendbar. Ein solcher Vertrag ist deswegen nicht nichtig. Dass
es sich im Falle einer Resolutivbedingung um ein befristetes Mietverhältnis han-
delt, welches ohne Kündigung endet, stützt sich auf die herrschende Lehre (SVIT
Komm Mietrecht, 3. Aufl., Art. 255 N 14, KUKO OR-WALTER, Art. 255 N 3) sowie
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 121 III 260). Die Auffassung
des Klägers trifft somit nicht zu. Entsprechend ist auch nicht relevant, dass die
Beklagten nicht vorbringen, der Kläger berufe sich missbräuchlich auf die Be-
stimmungen von Art. 273c OR und Art. 271a Abs. 1 lit. b OR.
4.6. Der Kläger führt zur Untermauerung seines Standpunktes, es handle sich
vorliegend um ein unbefristetes Mietverhältnis, weiter aus, der Fall unterscheide
sich von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Vorliegend hänge die Resolu-
tivbedingung nicht vom Eintritt eines äusseren Ereignisses ab, sondern letztlich
allein vom Willen der Beklagten. Diese hätten es in der Hand, Verhandlungen
scheitern zu lassen, indem sie Forderungen der Mieterseite apodiktisch ablehn-
ten. Entweder lenke der Mieter ein, indem er die von den Vermietern diktierten

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Bedingungen vorbehaltlos akzeptiere, oder die Resolutivbedingung trete ein und
das Mietverhältnis ende. Mit der Vereinbarung einer solchen Resolutivbedingung
liefere sich der Mieter vollständig dem Diktat des Vermieters aus. Dies sei nichtig,
da damit sowohl der Schutz vor einer einseitigen Vertragsänderung zulasten des
Mieters sowie auch der Schutz vor einer Kündigung entfalle. Damit würden die
mietrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der schwächeren Mietpartei umgan-
gen (act. 44 S. 11 f.). Ausserdem unterscheide sich der vorliegende Fall insoweit,
als dass er nicht von besonders günstigen Mietkonditionen profitiere. Er bezahle
schliesslich einen Mietzins von über Fr. 10'000.– pro Monat (act. 44 S. 14).
Das Bundesgericht hatte im genannten Verfahren (BGE 121 III 260, siehe auch
MRA 1/96 S. 15 ff.) einen Fall zu entscheiden, in dem der Verkauf oder die Über-
bauung der Liegenschaft durch den Vermieter als Resolutivbedingung im Mietver-
trag aufgenommen wurde. Es kam zum Schluss, dass ein solcher resolutiv be-
dingter Mietvertrag zulässig sei und es sich dabei um ein befristetes Mietverhält-
nis handle, welches mit Eintritt der Bedingung ende, ohne dass eine (formgebun-
dene) Kündigung erforderlich sei. Entsprechend würden Art. 271 und 271a OR
nicht zur Anwendung gelangen. Dem Mieter bleibe lediglich die Möglichkeit der
Beantragung einer Erstreckung. Die Frist hierfür sei durch Richterrecht zu be-
stimmen und könne beispielsweise dreissig Tage ab Kenntnis des Bedingungs-
eintritts betragen. Eine Erstreckung könne gewährt werden, wenn die Vorausset-
zungen dafür erfüllt seien. Dabei sei jedoch der vereinbarten Resolutivbedingung
Rechnung zu tragen. Im konkreten Fall wurde das Vorliegen der Voraussetzun-
gen der Erstreckung verneint, weil der Mieter zuvor aufgrund der kurzen Mietdau-
er von besonders günstigen Mietzinsen profitiert hatte (E. 6a). Offen gelassen
wurde die Frage, ob die Geltendmachung des Kündigungsschutzes unter Beach-
tung der konkreten Umstände nicht sogar als rechtsmissbräuchlich zurückzuwei-
sen wäre (E. 4a).
Beim Verkauf oder Abbruch einer Liegenschaft liegen sowohl der Bedingungsein-
tritt als auch dessen Zeitpunkt allein am Willen des Vermieters, der Mieter ist in
einer solchen Konstellation völlig unbeteiligt und kann die Situation nicht beein-
flussen. Dennoch fällt sein Mietvertrag mit dem Bedingungseintritt dahin. Dieser

- 20 -
unter Umständen harten Folge ist allenfalls mit einer Erstreckung zu begegnen.
Anwendbar ist grundsätzlich auch Art. 156 OR, wonach die Bedingung allenfalls
trotz deren Eintritt als nicht eingetreten gilt, wenn sie von der Gegenseite wider
Treu und Glauben herbeigeführt worden ist. Der Schutz des Mieters ist somit ge-
währleistet. Nichtigkeit liegt nicht vor.
Vorliegend war für den Bedingungseintritt sodann nicht nur das Verhalten und der
Wille der Beklagten entscheidend, sondern auch das Verhalten und der Wille des
Klägers. Ausserdem hatte der Kläger das Mietobjekt zuvor ohne Rechtsgrund
übernommen. In dieser Konstellation ist die vereinbarte Bedingung des definitiven
Scheiterns der Vertragsverhandlungen sachgerecht und angebracht. Zutreffend
ist auch die diesbezügliche Erwägung der Vorinstanz, wonach es keine Umge-
hung der Änderungskündigung darstelle, wenn man sich noch nicht vollständig
auf das Eingehen eines Vertrages und die Vertragsbedingungen geeinigt hat und
deshalb einen für die Zwischenzeit geltenden Vertrag abschliesst, weil der Mieter
das Objekt schon bezogen hat. Es kann nicht sein, dass der Abschluss eines
einstweiligen Mietvertrages zur Regelung der bestehenden faktischen Verhältnis-
se, die Parteien in ihren Vertragsverhandlungen einzuschränken vermöge. Würde
man der Argumentation des Klägers folgen und im Falle der Nichteinigung eine
Kündigung verlangen und diese als unzulässige Änderungskündigung qualifizie-
ren, hätte dies zur Folge, dass der Kläger in der Position wäre, den Vertragsinhalt
zu diktieren, wobei bei Nichteinigung der bestehende Interimsvertrag weiterhin
Geltung hätte und der Kläger ausserdem als Konsequenz der erfolgreichen Kün-
digungsanfechtung noch von der dreijährigen Sperrfrist profitieren könnte. Im Üb-
rigen ergibt sich aus der vorliegenden Korrespondenz, dass die Beklagten kei-
neswegs einfach Regelungen vorgaben. Lediglich in Bezug auf die Mindestdauer
hielten sie an ihrem Willen fest.
Die vom Bundesgericht vorgenommene Qualifikation als befristeter Vertrag hing
sodann auch nicht an den im konkreten Fall vorgelegenen günstigen Mietkonditi-
onen. Deshalb führen auch die Ausführungen des Klägers, er habe nicht von ei-
nem günstigen Mietzins profitiert, nicht dazu, dass der Vertrag vom 17. März 2010

- 21 -
als unbefristetes Mietverhältnis zu qualifizieren wäre. Dieser Aspekt war im bun-
desgerichtlichen Entscheid lediglich für die Frage der Erstreckung entscheidend.
Der Kläger legt somit keine überzeugenden Argumente dar, weshalb sich hier ei-
ne abweichende Behandlung aufdrängen würde. Die vom Bundesgerichts entwi-
ckelte Praxis ist auf den vorliegenden Fall anwendbar.
4.7. Weiter verweist der Kläger auf Art. 273c OR in Verbindung mit Art. 269d OR,
woraus sich ergebe, dass ein unbefristetes Mietverhältnis vorliege. Mit Eintritt der
Bedingung würde die Kündigungsberechtigung der Beklagten erst entstehen
(act. 44 S. 14).
Inwieweit die genannten Normen Art. 273c OR und Art. 269d OR die Auffassung
der Klägers stützen sollen, dass es sich um ein unbefristetes Mietverhältnis hand-
le, ist nicht ersichtlich. Gemäss Art. 273c Abs. 1 OR kann der Mieter auf Rechte,
die ihm aus dem dritten Abschnitt zustehen, nur verzichten, wenn dies ausdrück-
lich vorgesehen ist. Der dritte Abschnitt beinhaltet die Regelungen über den Kün-
digungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen gemäss Art. 271 f.
OR sowie die Regelung zur Erstreckung nach Art. 272 ff. OR. Die Regelung von
Art. 269d OR befindet sich hingegen im zweiten Abschnitt. Ein Bezug zwischen
diesen zwei Normen macht das Gesetz nicht. Art. 269d OR regelt einseitige Ver-
tragsänderungen durch den Vermieter. Was der Kläger aus dem Hinweis auf die-
se beiden Normen ableiten will, ist somit nicht klar.
Wohl sind die Ausführungen des Klägers abermals so zu verstehen, dass er die
vereinbarte Bedingung des Vertragsschlusses oder des Scheiterns der Vertrags-
verhandlungen als unzulässige Resolutivbedingung betrachtet, da die Beklagten
im Rahmen der Verhandlungen auf für den Kläger negative Vertragsregelungen
bestehen könnten. Der Kläger stehe vor der Wahl, die diktierten Bestimmungen
anzunehmen oder das Objekt verlassen zu müssen, ohne von besonders günsti-
gen Konditionen zu profitieren.
Diese Einwendung wurde bereits abgehandelt (Ziffer 4.6). Wie ausgeführt, war es
durchaus sachgerecht, die bestehende Sachlage mittels eines resolutiv bedingten

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Vertrages zu regeln, nachdem der Kläger das Mietobjekt ohne Zustimmung über-
nommen hatte und ein definitiver Mietvertrag nicht sogleich geschlossen werden
konnte, weil noch Abklärungen zu tätigen waren (vgl. Ziff. 5 des Vertrages vom
17. März 2010). Vom Kläger zu verlangen, das Mietobjekt zu verlassen obwohl er
für die Beklagten nach wie vor als möglicher Mieter in Frage kam, wäre – wie die
Vorinstanz zu Recht ausführt (act. 41 = 43 = 45 S. 9 f.) – unsinnig gewesen.
4.8. Zusammenfassend ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass mit der Vereinba-
rung vom 17. März 2010 gültig ein befristeter Mietvertrag abgeschlossen wurde,
unter der Resolutivbedingung des Abschlusses eines definitiven Mietvertrages
oder des Scheiterns der Vertragsverhandlungen.
5. Bedingungseintritt / Kündigung vom 10. Juni 2011
5.1. Die Bedingung des definitiven Scheiterns der Vertragsverhandlungen tritt
gemäss Vereinbarung vom 17. März 2010 dann ein, wenn die Beklagten den Klä-
ger per Einschreiben davon in Kenntnis setzen (act. 19/1 Ziff. 7). Nachdem die
dem Kläger mit Schreiben der Beklagten vom 11. Mai 2011 (act. 3/20) letztmalig
angesetzte Frist zur Zustimmung zum Vertragsentwurf ungenützt verstrichen war,
teilten die Beklagten dem Kläger mit Einschreiben vom 10. Juni 2011 (eingegan-
gen beim Kläger am 14. Juni 2011) mit, dass die Verhandlungen zum Abschluss
eines Mietvertrages definitiv gescheitert seien (act. 3/24 und 19/10). Im Sinne ei-
nes Entgegenkommens räumten sie dem Kläger eine Auszugsfrist ein und "kün-
digten" ihm auf den 31. März 2012 auf dem amtlichen Formular (act. 3/25 und
19/10).
5.2. Die Vorinstanz erwog, dass das Mietverhältnis bereits mit der Mitteilung des
Scheiterns der Vertragsverhandlungen dahingefallen war. Somit hätten die Be-
klagten den Kläger umgehend ausweisen lassen können. Wenn sie dem Kläger
unter analoger Anwendung der mietrechtlichen Fristen eine längere Auszugsfrist
gewährten, sei das zulässig. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb sie diese Auf-
forderung nicht hätten "Kündigung" nennen und hierfür ein amtliches Formular
verwenden dürfen. Entsprechend sei die Kündigung gültig (act. 41 = 43 = 45
S. 11).

- 23 -
5.3. Der Kläger führt dagegen aus, es sei eine Kündigung erforderlich gewesen.
Die erfolgte Kündigung sei sodann eine treuwidrige Änderungskündigung im Sin-
ne von Art. 271a Abs. 1 lit. b OR. Die Beklagten hätten den Kläger vor die Alterna-
tive gestellt, entweder die letzte Mietvertragsofferte vom 23. Dezember 2010 zu
akzeptieren oder die Ausweisung resp. die Kündigung zu riskieren. Der Kläger
hätte die Kündigung nur abwenden können, wenn er die Mietvertragsofferte an-
genommen hätte. Diese Offerte habe diverse Nachteile zulasten des Mieters be-
inhaltet (hohe Sicherheitsleistung, Kauf von Inventar, keine Abtretung im Sinne
von Art. 263 OR, rückwirkend erhöhter Bruttomietzins). Hingegen hätte eine feste
Vertragsdauer gefehlt. Es liege ein Lehrbuchbeispiel der treuwidrigen Änderungs-
kündigung vor (act. 44 S. 14 f.).
Wie ausgeführt, schlossen die Parteien ein befristetes Mietverhältnis. Entspre-
chend war eine Kündigung nicht erforderlich, um das Mietverhältnis zu beenden.
Mit Eintritt der Bedingung, dem Scheitern der Vertragsverhandlungen, wurde das
Mietverhältnis grundsätzlich beendet. Die Bestimmungen des Kündigungsschut-
zes nach Art. 271 und 271a OR sind im Falle von resolutiv bedingten Mietverhält-
nissen nicht anwendbar. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass mit der erfolg-
ten Kündigung dem Kläger lediglich eine längere Auszugsfrist gewährt wurde be-
ziehungsweise das Mietverhältnis damit bis zum 31. März 2012 erstreckt wurde.
Dies hätte ebenso mit normalem Schreiben und unter Ansetzung einer anderen
Frist erfolgen können. Eine Prüfung der "Kündigung" nach Art. 271 und 271a OR
fällt somit ausser Betracht.
Dass die Beklagten dieses Vorgehen wählten, um sich prozessual abzusichern,
ist ohne Weiteres gerechtfertigt. Insbesondere unter dem Aspekt, dass eine von
der herrschenden Lehre abweichende Lehrmeinung besteht, wonach bei Resolu-
tivbedingungen ein atypisch befristetes Mietverhältnis vorliege und es einer (nicht
anfechtbaren) Kündigung bedarf (ZK OR-Higi, Art. 255 N 43 f.).
5.4. Der Kläger bringt sodann vor, es bestehe ein Widerspruch sowohl zu den
Anträgen als auch zum Dispositiv, wenn die Vorinstanz ausführe, die Frage der
Treuwidrigkeit der angefochtenen Kündigung im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. b
OR müsse nicht geprüft werden. Ende das Mietverhältnis tatsächlich ohne Kündi-

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gung, wäre auf das Begehren mangels schützenswerten Interesses oder mangels
Anfechtungsobjekts nicht einzutreten gewesen oder dieses hätte abgewiesen
werden müssen. Jedenfalls sei es nicht nachvollziehbar, wenn die Kündigung
dennoch im Dispositiv ausdrücklich als gültig erkannt werde (act. 44 S. 13 f.).
Dem ist entgegen zu halten, dass das schützenswerte Interesse des Klägers sehr
wohl zu bejahen war. Es liegt ein Dokument mit der Bezeichnung Kündigung vor,
und es war zu klären, ob, wann und wie die Parteien einen Mietvertrag geschlos-
sen haben. Erst mit der Feststellung, dass die Parteien ein resolutiv bedingtes
Mietverhältnis geschlossen haben und dieses als befristetes Mietverhältnis zu
qualifizieren sei, stand fest, dass es sich bei der "Kündigung" um eine Verlänge-
rung der Auszugsfrist und damit eine Erstreckung des Mietverhältnisses handelt.
Es trifft zwar zu, dass die Formulierung im Dispositiv etwas missverständlich ist
und auf das Vorliegen einer Kündigung im mietrechtlichen Sinne sowie auf deren
Überprüfung nach Art. 271 ff. OR hindeuten könnte. Besser wäre gewesen, fest-
zustellen, dass das Mietverhältnis mit Schreiben vom 10. Juni 2011 gültig beendet
und eine Auszugsfrist bis zum 31. März 2012 gewährt wurde. Die missverständli-
che Formulierung ändert jedoch am Verfahrensausgang nichts. Bei der als Kündi-
gung bezeichneten Mitteilung handelt es sich jedenfalls nicht um eine Kündigung
im Sinne von Art. 266a ff. OR, dementsprechend sind die Regeln von Art. 271 ff.
OR darauf nicht anwendbar.
5.5. Zwar hat der Mieter im Falle einer Resolutivbedingung keine Möglichkeit der
Kündigungsanfechtung nach Art. 271 und 271a OR, jedoch steht ihm grundsätz-
lich der Einwand offen, der Vermieter habe den Eintritt der Bedingung wider Treu
und Glauben bewirkt (Art. 156 OR analog; KUKO OR-WALTER, Art. 255 N 3).
Das Mietverhältnis wurde vorliegend klar im Hinblick auf die Vertragsverhandlun-
gen geschlossen und zwar lediglich aus dem Umstand heraus, dass der Kläger
das Mietobjekt schon übernommen hatte. Somit kann aus dem Scheitern der Ver-
tragsverhandlungen den Vermietern nicht ohne Weiteres ein Verstoss gegen Treu
und Glauben vorgeworfen werden. Andernfalls wäre in einer solchen Konstellati-
on, wie bereits aufgezeigt, eine Beendigung infolge Scheiterns von Vertragsver-

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handlungen nie möglich und der Mieter könnte den Vertragsinhalt diktieren. Die
Tatsache, dass man sich nicht einigen konnte, bewirkt somit keine Treuwidrigkeit.
Andere Umstände, aus denen sich eine Treuwidrigkeit ergeben könnte, hat der
Kläger nicht vorgebracht und solche sind denn auch nicht ersichtlich.
5.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Mietverhältnis mit dem Bedin-
gungseintritt grundsätzlich beendet wurde, die Beklagten dem Kläger jedoch mit
dem als Kündigung bezeichneten Dokument eine Auszugsfrist bis zum 31. März
2012 gewährten, somit das Mietverhältnis erstreckten. Die Erwägungen der Vor-
instanz sind folglich zutreffend.
6. Weitere Rügen
6.1. Der Kläger moniert, dass die Vorinstanz davon ausgegangen sei, es sei mit
der Vereinbarung vom 17. März 2010 rückwirkend auch der Zeitraum ab 1. Janu-
ar 2010 geregelt worden. Dies treffe nicht zu, habe doch ab dem 1. Januar 2010
bereits ein Mietverhältnis bestanden. Überdies sei das Mietverhältnis mit der
I._____ GmbH erst per 28. Februar 2010 gekündigt worden. Ausserdem würden
die Mietvertragsofferten als Mietbeginn den 1. März 2010 vorsehen (act. 44 S.
15).
Der Beginn des Mietverhältnisses gemäss Vereinbarung vom 17. März 2010 – ob
1. Januar 2010, 1. März 2010 oder 17. März 2010 – hat auf dessen Beendigung
keinen Einfluss. Diese Frage muss folglich nicht abschliessend beurteilt werden.
Jedoch ist anzumerken, dass bei der Betriebsübernahme am 1. Januar 2010 ge-
rade kein Mietverhältnis bestand. Die Parteien wollten mit der Vereinbarung vom
17. März 2010 die Benutzung des Mietobjekts durch den Kläger regeln, da dieser
das Mietobjekt am 1. Januar 2010 ohne Rechtsgrundlage übernommen hatte.
Somit ist die Auffassung vertretbar, wonach sich die Regelung auch auf diese Pe-
riode bezieht. Insbesondere ging es lediglich um die Regelung des geschuldeten
Entgelts für die Benützung sowie um die Festlegung des weiteren Vorgehens.
Selbst wenn man eine andere Meinung vertreten würde, änderte dies nichts am
Resultat. Diesfalls wäre für die Zeit vor Vertragsbeginn Schadenersatz in der Hö-
he des Mietzinses samt Nebenkosten für die Benutzung des Objekts geschuldet.

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6.2. Der Kläger bemängelt weiter, es sei falsch, wenn die Vorinstanz ausführe,
die Parteien hätten mit Ziffer 6 des Vertrags vom 17. März 2010 eine besondere
Vereinbarung über separat geschuldete Nebenkosten im Sinne von Art. 257a
Abs. 2 OR getroffen. Es sei lediglich eine pauschale Benützungsgebühr verein-
bart worden (act. 44 S. 16).
Die Parteien vereinbarten, dass der Kläger "eine Benutzungsgebühr, welche der
Höhe des bisherigen Mietzinses und der Nebenkosten entspricht" bezahlt
(act. 19/1 Ziff. 6). Damit meinten sie unmissverständlich die Beträge gemäss Ver-
trag mit der Vormieterin (act. 3/1). Aus diesem Vertrag ergibt sich, dass für die
Nebenkosten "a conto" monatlich Fr. 1'873.00 geschuldet sind. Damit wurde sehr
wohl eine separate Vereinbarung über Nebenkosten im Sinne von Art. 257a
Abs. 2 OR getroffen. Von einem Pauschalbetrag, welche sich aus der aktuellen
Summe von Mietzins und Nebenkosten ergebe, ist in der Vereinbarung vom
17. März 2010 jedenfalls nicht die Rede.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Kosten dem Kläger aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Den Beklagten ist mangels wesentlicher Umtriebe keine
Entschädigung zuzusprechen.
Wie der Kläger korrekt ausführt, bestimmt sich der Streitwert grundsätzlich nach
dem Rechtsbegehren. Wird beantragt, die Kündigung eines Mietverhältnisses sei
für ungültig zu erklären, ist der geschuldete Mietzins massgebend für den Zeit-
raum, während dem das Mietverhältnis fortdauern würde, wenn die Kündigung
tatsächlich ungültig wäre (PETER DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 44).
Für die Frage, bis wann das Mietverhältnis in diesem Fall fortdauern würde, ist auf
die Behauptungen der klagenden Partei abzustellen. Handelt es sich gemäss ih-
rer Darstellung um ein unbefristetes Mietverhältnis, ist der Mietzins bis zum
nächsten ordentlichen Kündigungstermin unter Beachtung der dreijährigen Sperr-
frist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR massgebend. Macht die klagende Partei hinge-
gen geltend, es liege ein befristetes Mietverhältnis vor, so errechnet sich der
Streitwert aus dem bis zu diesem Termin geschuldeten Mietzins.

- 27 -
Vorliegend macht der Kläger im Hauptstandpunkt geltend, es sei mündlich ver-
einbart worden, dass er in den Vertrag mit der I._____ GmbH eintrete. Damit wür-
de ein befristetes Mietverhältnis bis zum 30. Juni 2016 vorliegen. Dass der Kläger
mit seiner Darstellung nicht durchdringt, ist für die Berechnung des Streitwerts
nicht massgebend. Die Streitwertberechnung der Vorinstanz ist somit nicht zu be-
anstanden.
Für das vorliegende Verfahren ist der Mietzins vom Datum Eingang der Berufung
bis zum 30. Juni 2016 für die Berechnung des Streitwerts massgebend. Da für
den Streitwert nur das Hauptbegehren entscheidend ist und nicht auch Eventual-
begehren, wirkt sich der Umstand, dass die Erstreckung nun nicht mehr zu prüfen
war, nicht wesentlich auf die Bemessung der Gerichtskosten aus.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Mietgerichtes Dietikon
vom 27. Februar 2013 wird bestätigt.
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 13'000.– fest-
gesetzt, dem Berufungskläger auferlegt und aus dem von ihm geleisteten
Kostenvorschuss bezogen.
3. Den Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage von
act. 44, sowie an das Mietgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund
Fr. 400'000.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein MLaw D. Weil
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