zh_obergericht · UH200342 · 2021-02-08 · de
Erstellen eines DNA-Profils


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH200342-O/U/HEI
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident,
Oberrichterin lic. iur. C. Gerwig und Oberrichter lic. iur. D. Oehninger
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. E. Nolfi
Beschluss vom 8. Februar 2021
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Abt. für schwere Gewaltkriminalität,
Beschwerdegegnerin
betreffend Erstellen eines DNA-Profils
Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons
Zürich vom 7. Oktober 2020

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Erwägungen:
I.
1. Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (nachfolgend: Staatsanwalt-
schaft) führt eine Strafuntersuchung gegen A._____ (nachfolgend: Beschwerde-
führer) wegen Vergewaltigung etc. (vgl. Urk. 8).
2. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 wurde die Erstellung eines DNA-Profils
vom bereits vorhandenen Wangenschleimhautabstrich des Beschwerdeführers
angeordnet (Urk. 3/1); die Verfügung ging der amtlichen Verteidigung des Be-
schwerdeführers am 12. Oktober 2020 zu (Urk. 10).
3. Dagegen liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 in-
nert Frist Beschwerde mit folgenden Anträgen erheben (Urk. 2 S. 2):
"1. In Gutheissung der Beschwerde sei die Verfügung der Staatsanwalt-
schaft I des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2020 (ref …) aufzuheben
und es sei von der erkennungsdienstlichen Erfassung und Erstellung
eines DNA-Profils abzusehen; bereits abgenommene Spuren und Pro-
ben seien zu vernichten.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten
der Staatsanwaltschaft."
4. Ferner liess der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde ersuchen (Urk. 2 S. 2), welche mit Verfügung des Kammerpräsidenten
vom 23. Oktober 2020 (Urk. 5) erteilt wurde.
5. Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 29. Oktober 2020 auf
eine Stellungnahme im Beschwerdeverfahren (Urk. 7).
II.
Der Beschwerdeführer bezeichnet in seiner Beschwerdeschrift die Verfü-
gung der Staatsanwaltschaft vom 7. Oktober 2020 als Anfechtungsobjekt und

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lässt neben der angeordneten Erstellung eines DNA-Profils auch die erkennungs-
dienstliche Erfassung anfechten. Die vom Beschwerdeführer mit der Beschwer-
deschrift eingereichte und angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft vom
7. Oktober 2020 hatte die erkennungsdienstliche Erfassung nicht zum Gegen-
stand, womit diese auch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein kann.
Die erkennungsdienstliche Erfassung kann sodann durch die Polizei angeordnet
werden (Art. 260 Abs. 2 StPO), was vorliegend mit Formular datiert vom 5. Okto-
ber 2020 erfolgte, dessen Empfang der Beschwerdeführer gleichentags verwei-
gerte (Urk. 3/3). Mithin erweist sich die Beschwerde gegen die erkennungsdienst-
liche Erfassung damit zudem auch als verspätet (Art. 85 Abs. 4 lit. b in Verbin-
dung mit Art. 396 Abs. 1 StPO). Damit ist hinsichtlich der angefochtenen erken-
nungsdienstlichen Erfassung nicht auf die Beschwerde einzutreten.
III.
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die
angefochtene Verfügung dem Begründungserfordernis in keiner Weise genüge
(Urk. 2 S. 6).
2. Das Recht auf Begründung, als Teilgehalt des Gehörsanspruchs nach
Art. 29 Abs. 2 BV, ist formeller Natur. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
führt – ungeachtet der materiellen Begründetheit der Beschwerde – grundsätzlich
zu deren Gutheissung und zur Aufhebung des Entscheids. Vorbehalten bleiben
jedoch Fälle, in denen der Mangel dadurch geheilt werden kann, dass die betrof-
fene Person die Möglichkeit erhält, sich vor der Rechtsmittelinstanz zu äussern,
welche über die Angelegenheit mit voller Kognition entscheidet. Unter diesen
Voraussetzungen ist von einer Rückweisung an die Vorinstanz selbst bei schwer-
wiegenden Verletzungen abzusehen, wenn und soweit dies zu einem formalisti-
schen Leerlauf und einer nicht zu rechtfertigenden Verfahrensverzögerung führen
würde (BGE 137 I 195 E. 2.3.2).
3. Die Staatsanwaltschaft verfügte die Erstellung des DNA-Profils gestützt auf
folgende Erwägungen (Urk. 3/1 S. 1):

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[…]
Straftatbestand Vergewaltigung etc.
in der Erwägung, dass
die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigt wird,
abgenommene Beweise, die Persönlichkeitsstruktur der beschuldigten Person oder
andere aktenkundige Umstände des zu untersuchenden Anlasstatvorwurfs hinrei-
chend vermuten lassen, dass die beschuldigte Person noch nicht aufgeklärte Ver-
brechen oder Vergehen begangen hat oder sich zukünftig an solchen Straftaten be-
teiligen könnte,
gestützt auf Art. 255 Abs. 1;
[…]
4. Vorliegend enthält die angefochtene Verfügung damit im Wesentlichen eine
allgemeingültige und textbausteinartige Begründung. Mit Ausnahme des rubrizier-
ten Vorwurfs "Vergewaltigung etc." ist der Verfügung weder der vorgeworfene
Sachverhalt noch die konkreten die Gründe für die Notwendigkeit der Erstellung
des DNA-Profils hinsichtlich allfälliger früherer oder künftiger Delikte zu entneh-
men; die Erstellung des DNA-Profils erfolgt gemäss dieser Begründung nicht zur
Aufklärung der Anlasstat. Die Aufzählung in der Erwägung "abgenommene Be-
weise, die Persönlichkeitsstruktur der beschuldigten Person oder andere akten-
kundige Umstände" ist zudem alternativ formuliert, mithin hat sich die Staatsan-
waltschaft im Hinblick auf die Gründe nicht einmal grob festgelegt. Damit verletzt
die angefochtene Verfügung das Recht auf Begründung als Teilgehalt des An-
spruchs auf rechtliches Gehör.
Die Staatsanwaltschaft hat sodann auf eine Vernehmlassung verzichtet
(Urk. 7), mithin keine weitergehende Begründung im Beschwerdeverfahren vor-
gebracht, womit eine Heilung der Verletzung des Anspruchs auf Begründung, als
Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör, im Beschwerdeverfahren vorlie-
gend nicht in Betracht kommt, zumal es nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz

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ist, nachträglich nach den mutmasslichen Beweggründen für einen Entscheid der
Staatsanwaltschaft zu suchen.
Die angefochtene Verfügung ist daher ohne materielle Prüfung aufzuheben
und die Sache an die Staatsanwaltschaft zum neuen Entscheid zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat dabei entweder die Erstellung eines DNA-Profils neu
und ausreichend begründet anzuordnen oder andernfalls davon abzusehen und
folglich den Wangenschleimhautabstrich zu vernichten.
IV.
In Anwendung von Art. § 17 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 GebV OG
ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 600.– festzusetzen. Der Beschwerdeführer obsiegt,
soweit die vorinstanzliche Verfügung aufgehoben wurde, und unterliegt, soweit
auf seinen Antrag, es sei von der erkennungsdienstlichen Erfassung abzusehen,
nicht eingetreten wird. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist daher von einem
hälftigen Obsiegen beziehungsweise Unterliegen des Beschwerdeführers auszu-
gehen und es sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens für diesen Verfahrens-
abschnitt daher zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen und zur Hälfte dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung der
amtlichen Verteidigung ist von der das Strafverfahren abschliessenden Behörde
festzusetzen (Art. 135 Abs. 2 StPO).
Es wird beschlossen:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsan-
waltschaft I des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2020 betreffend Erstellen
eines DNA-Profils (ref …) aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwä-
gungen an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.
Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 600.– festge-
setzt, zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen und zur Hälfte dem Be-
schwerdeführer auferlegt.
3. Über die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin entscheidet die das
Strafverfahren abschliessende Behörde im Endentscheid.
4. Schriftliche Mitteilung an:
Rechtsanwältin Dr. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwer-

deführer (per Gerichtsurkunde)
die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, ad …, zweifach, für sich

und die eigene Kasse (gegen Empfangsbestätigung)
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann (gegebenenfalls unter den einschränkenden
Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes) Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom
Empfang an gerechnet, beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) in der in
Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich ein-
zureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevor-
aussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes.
Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht
eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen
diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden.
Zürich, 8. Februar 2021
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Flury lic. iur. E. Nolfi