zh_obergericht · SB140279 · 2014-11-24 · de
Mehrfacher Pfändungsbetrug etc.


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140279-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. Ch. Prinz und
Dr. iur. D. Schwander sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Laufer
Beschluss vom 24. November 2014
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
3. C._____,
Privatkläger und Berufungskläger
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
sowie
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
vertreten durch Staatsanwalt Dr. iur. J. Boll
Anklägerin
gegen
D._____,
Beschuldigter und Berufungsbeklagter
betreffend
mehrfacher Pfändungsbetrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung -
Einzelgericht, vom 28. April 2014 (GG130232)

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Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung - Einzelgericht, vom
28. April 2014 wurde der Beschuldigte des mehrfachen Pfändungsbetrugs im
Sinne von Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und 5 StGB sowie der
Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung im Sinne von Art. 164 Ziff. 1
Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 und 5 StGB schuldig gesprochen. Vom Vorwurf
des Pfändungsbetrugs bezüglich der Anklageziffern I.a., I.b. und I.e. wurde der
Beschuldigte freigesprochen (Dispositivziffern 1 und 2). Der Beschuldigte wurde
bestraft mit einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.– (Probe-
zeit zwei Jahre) sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.– (Dispositivziffern 3 und 4).
Die Vorinstanz hob die von der Staatsanwaltschaft angeordnete Grundbuchsperre
auf und verwies die Privatkläger mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Weg
des Zivilprozesses (Dispositivziffern 6 und 7). Die Kosten der Untersuchung und
des gerichtlichen Verfahrens wurden zu zwei Dritteln dem Beschuldigten auferlegt
und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse genommen (Dispositivziffer 9).
1.2. Gegen dieses Urteil, das den Parteien schriftlich im Dispositiv eröffnet wur-
de (Prot. I S. 8), meldeten die Privatkläger mit Eingabe vom 9. Mai 2014 fristge-
recht Berufung an (Urk. 68/1; Urk. 69). Am 5. Juni 2014 wurde den Privatklägern
das begründete Urteil zugestellt (Urk. 72/3). Die Berufungserklärung der Privat-
kläger erfolgte mit Eingabe vom 24. Juni 2014 (Urk. 74) und damit innert der
zwanzigtägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO. In der Berufungserklärung stellte
der Vertreter der Privatkläger diverse Beweisanträge. Er machte sodann geltend,
die Privatkläger seien nicht ordnungsgemäss zur erstinstanzlichen Hauptverhand-
lung vorgeladen worden. Dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
worden (Urk. 74 S. 3 f.). Mit Präsidialverfügung vom 2. Juli 2014 wurde den Pri-
vatklägern Frist angesetzt, um mitzuteilen, ob aufgrund des geltend gemachten
Verfahrensmangels eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz verlangt
wird (Urk. 78). Mit Eingabe vom 18. Juli 2014 teilte der Vertreter der Privatkläger
mit, eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz werde nicht als
zwingend notwendig erachtet, da das Berufungsgericht über volle Kognition

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verfüge und eigene Beweisaufnahmen durchführen könne. Eine Heilung der
Gehörsverletzung sei deshalb möglich, wenn alle dafür nötigen Massnahmen vom
Berufungsgericht getroffen würden. Der Entscheid über das weitere Vorgehen
werde aber dem Gericht überlassen (Urk. 80 S. 1).
Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2014 wurde die Berufungserklärung der
Privatkläger dem Beschuldigten sowie der Staatsanwaltschaft zugestellt, um
gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die
Berufung zu beantragen. Sodann wurde ihnen Frist angesetzt, um zu den
Beweisanträgen der Privatkläger und zur Frage einer allfälligen Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz Stellung zu nehmen (Urk. 83). Mit Eingabe vom
18. August 2014 teilte die Staatsanwaltschaft mit, sie verzichte auf die Erhebung
einer Anschlussberufung und beantrage, auf eine Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zu verzichten (Urk. 87). Die Staatsanwaltschaft führte aus, die Privat-
kläger würden eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend machen, da sie vor
Vorinstanz keine Gelegenheit gehabt hätten, dem Beschuldigten Ergänzungs-
fragen zu stellen. In der Berufungsverhandlung sei es üblich, dass die Parteien
dem Beschuldigten Ergänzungsfragen stellen könnten. Die Privatkläger könnten
ihre Fragen bei dieser Gelegenheit stellen. Eine Rückweisung des Verfahrens an
die Vorinstanz einzig zur Stellung von Ergänzungsfragen sei unverhältnismässig
und nicht ökonomisch. Zudem erachte der Vertreter der Privatkläger eine Rück-
weisung des Verfahrens an die Vorinstanz nicht als zwingend notwendig (Urk. 87
S. 1). Die Eingabe der Staatsanwaltschaft wurde in der Folge dem Beschuldigten
und den Privatklägern zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt (Urk. 91). Der
Beschuldigte teilte hierauf mit, die Privatkläger seien an der Hauptverhandlung
vom 25. März 2014 nicht erschienen. Es sei deshalb selbstverschuldet, dass
ihnen das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei (Urk. 93). Der Vertreter der
Privatkläger führte in seiner Eingabe vom 19. September 2014 aus, die Staats-
anwaltschaft räume in ihrer Stellungnahme implizit ein, dass der Anspruch der
Privatkläger auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Damit stehe fest, dass die
Privatkläger Berufung hätten erheben müssen, um ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör durchzusetzen. Die Beantwortung der Frage, in welcher Form (durch
Rückweisung an die erste Instanz oder im Rahmen des Berufungsverfahrens) die

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Gehörsverletzung geheilt werde, werde dem Gericht überlassen (Urk. 97). Mit
Präsidialverfügung vom 3. Oktober 2014 wurde den Parteien schliesslich Frist
angesetzt, um zu der an den Vertreter der Privatkläger adressierten Vorladung
(Urk. 62/1) Stellung zu nehmen (Urk. 100). Die Stellungnahmen des Vertreters
der Privatkläger sowie der Staatsanwaltschaft erfolgten mit Eingaben vom
22. Oktober 2014 und 27. Oktober 2014 (Urk. 102; Urk. 104).
2. Erstinstanzliches Verfahren
2.1. Der Vertreter der Privatkläger macht wie erwähnt geltend, die Privatkläger
seien nicht ordnungsgemäss zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorgeladen
worden. Der Privatklägerschaft komme Parteistellung zu. Als Partei habe sie
Anspruch auf rechtliches Gehör. Indem den Privatklägern keine Gelegenheit
gegeben worden sei, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, sei dieser
Anspruch verletzt worden (Urk. 74 S. 3 f.; Urk. 80 S. 1; Urk. 97).
2.2. Gemäss Art. 107 Abs. 1 StPO haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Dieser Anspruch umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Ver-
fahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Bevor die
Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift,
hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben, sich vor-
gängig zu äussern (BGE 126 IV 130 E. 2b). Zum Anspruch auf rechtliches Gehör
gehört namentlich das Recht der Parteien, an Verfahrenshandlungen teilzuneh-
men (Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO). Die Parteien sind deshalb zu Verfahrenshand-
lungen, an denen sie teilnahmeberechtigt sind, ordnungsgemäss vorzuladen
(BSK StPO-Vest/Horber, Art. 107 N 22). Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO
haben die Parteien sodann Anspruch darauf, sich zur Sache und zum Verfahren
zu äussern. Dies schliesst das Recht ein, Anträge zu stellen und ihren Standpunkt
zur Sach- und Rechtslage vorzutragen (Schmid, Handbuch StPO, 2. Aufl., Zürich/
St. Gallen 2013, N 109; vgl. dazu auch Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO).
Die Ansetzung der Hauptverhandlung regelt Art. 331 StPO. Gemäss Art. 331
Abs. 4 StPO setzt die Verfahrensleitung Datum, Zeit und Ort der Hauptver-
handlung fest und lädt die Parteien sowie die Zeuginnen und Zeugen, Auskunfts-
personen und Sachverständigen vor, die einvernommen werden sollen. Die

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Vorladungen von Gerichten ergehen gemäss Art. 201 Abs. 1 StPO schriftlich. Die
Zustellung schriftlicher Mitteilungen erfolgt durch eingeschriebene Postsendung
oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, insbesondere durch die
Polizei (Art. 85 Abs. 2 StPO). Der Beweis für die ordnungsgemässe Zustellung
von Verfügungen und Entscheiden obliegt den Behörden (BSK StPO-Arquint,
Art. 201 N 3 f.).
2.3. Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom 26. Februar 2014 zur Hauptverhand-
lung auf den 25. März 2014 vorgeladen (Urk. 61). Gemäss Mitteilungssatz des
Dispositivs wurde diese Verfügung auch dem Vertreter der Privatkläger schriftlich
eröffnet, wobei die Mitteilung gegen Empfangsschein erfolgte (Urk. 61 S. 3). Bei
den Akten liegt ein Empfangsschein für diese Vorladung, der auf den Namen des
Vertreters der Privatkläger lautet und am 3. März 2014 unterzeichnet wurde
(Urk. 62/1). Die Unterschrift auf diesem Empfangsschein entspricht jedoch nicht
derjenigen des Vertreters der Privatkläger (vgl. etwa Urk. 74 S. 6). Sie stimmt
hingegen mit der Unterschrift der Vertreterin der Staatsanwaltschaft im erst-
instanzlichen Verfahren (Assistenz-Staatsanwältin Cantieni; Urk. 65) überein
(vgl. Empfangsschein der Staatsanwaltschaft für das Urteil vom 28. April 2014;
Urk. 72/1). Es ist deshalb davon auszugehen, dass es sich dabei nicht um den
Empfangsschein der Privatkläger handelt, sondern um denjenigen der Staatsan-
waltschaft, zumal sich bei den Akten kein an die Staatsanwaltschaft adressierter
Empfangsschein für die Vorladung vom 26. Februar 2014 befindet. Diese Ansicht
wird auch vom Vertreter der Privatkläger sowie von der Staatsanwaltschaft geteilt.
Mit Eingabe vom 22. Oktober 2014 teilte der Vertreter der Privatkläger mit, die
Unterschrift auf dem Empfangsschein vom 3. März 2014 stamme nicht von ihm. In
seinen Unterlagen befände sich keine Vorladung, die am oder um den
27. Februar 2014 zugestellt worden sei (Urk. 102). Die Staatsanwaltschaft führte
in ihrer Eingabe vom 27. Oktober 2014 aus, der fragliche, an den Vertreter der
Privatkläger adressierte Empfangsschein sei von der Vorinstanz irrtümlicherweise
an die Staatsanwaltschaft geschickt und von Assistenz-Staatsanwältin Cantieni
unterzeichnet worden, in der irrigen Annahme, es handle sich um die Vorladung
der Staatsanwaltschaft (Urk. 104).

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Ausser dem Empfangsschein vom 3. März 2014 (Urk. 62/1), der wie erwähnt
der Staatsanwaltschaft zuzuordnen ist, finden sich in den vorinstanzlichen Akten
keine Belege dafür, dass die Vorladung vom 26. Februar 2014 (Urk. 61) dem
Vertreter der Privatkläger effektiv zugestellt wurde. Damit fehlt es an einem
Nachweis, dass die Privatkläger von der Vorinstanz ordnungsgemäss zur Haupt-
verhandlung auf den 25. März 2014 vorgeladen wurden.
2.4. Die Privatklägerschaft ist Partei im Strafverfahren (Art. 104 Abs. 1 lit. b
StPO). Als Partei steht ihr ein Recht auf Vorladung zur sowie auf Teilnahme an
der Hauptverhandlung zu (BSK StPO-Mazzucchelli/Postizzi, Art. 338 N 3). Das
Recht auf Teilnahme an der Hauptverhandlung ist nur bei ordnungsgemässer
Vorladung gewahrt (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_876/2013 vom
6. März 2014 E. 2.4.2). Die Vorinstanz hat am 26. Februar 2014 schriftlich
zur Hauptverhandlung auf den 25. März 2014 vorgeladen (Urk. 61). Wie bereits
dargelegt, finden sich in den Akten jedoch keine Belege dafür, dass die Vorladung
vom 26. Februar 2014 dem Vertreter der Privatkläger zugestellt wurde. Die Be-
weislast für die ordentliche Zustellung trägt die Strafbehörde. Mangels Nachweis
der Zustellung durch die Vorinstanz muss deshalb vorliegend auf die Darstellung
der Privatkläger abgestellt und davon ausgegangen werden, dass sie nicht zur
erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 25. März 2014 vorgeladen wurden.
Dadurch wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
3. Rückweisung
3.1. Gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochte-
ne Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhand-
lung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück,
wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Beru-
fungsverfahren nicht geheilt werden können. Es geht vorab um Fälle, in denen
grundlegende Verfahrensregeln zum Nachteil des Berufungsklägers verletzt wur-
den. Dies gilt für alle zur Berufung legitimierten Parteien, vorab den Beschuldigten
wie auch die Privatkläger. Damit soll erreicht werden, dass dem Betroffenen die
Prüfung der anstehenden wesentlichen Tat- und Rechtsfragen durch zwei Instan-
zen gewährleistet ist. Es geht um Fälle, bei denen – allgemein formuliert – keine

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ordnungsgemässe Hauptverhandlung stattfand und in denen dem Berufungs-
kläger, würde das Berufungsgericht selbst materiell entscheiden, eine Instanz
verloren ginge (Schmid, Handbuch StPO, a.a.O., N 1576). Ein solches Verfahren
wäre nicht mehr fair im Sinne von Art. 6 EMRK (BSK StPO-Eugster, Art. 409 N 1).
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise nachträglich
geheilt werden. Dies setzt voraus, dass es sich nicht um eine besonders schwer-
wiegende Verletzung handelt und die Kognition der mit der Sache befassten
Instanz mindestens so weit reicht, wie die der Instanz, die das rechtliche Gehör
nicht gewährt hat (Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 3 N 40).
3.2. Die unterbliebene Vorladung der Privatkläger zur erstinstanzlichen Haupt-
verhandlung stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_512/2012 vom 30. April 2013 E. 1.3.3). Mangels Teilnahme
an der Hauptverhandlung war es den Privatklägern nicht möglich, an der gerichtli-
chen Befragung des Beschuldigten teilzunehmen und zusätzliche Fragen zu
stellen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO). Insbesondere hatten die Privatkläger
nicht die Gelegenheit, dem Gericht Anträge zu stellen und ihren Standpunkt zur
Sach- und Rechtslage vorzutragen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. d und e StPO; Art. 346
Abs. 1 lit. b StPO). Damit wurden ihre Parteirechte in schwerwiegender Weise
verletzt. Es trifft zu, dass die beschuldigte Person auch im Berufungsverfahren
einvernommen wird und die Privatkläger das ihnen zustehende Fragerecht grund-
sätzlich auch bei dieser Gelegenheit ausüben können, worauf sowohl der Vertre-
ter der Privatkläger als auch die Staatsanwaltschaft hingewiesen haben (Urk. 80
S. 1; Urk. 87 S. 1). Das Berufungsgericht kann das vorinstanzliche Urteil zudem in
allen angefochtenen Punkten umfassend überprüfen (Art. 398 Abs. 2 StPO). Wie
bereits dargelegt, haben die Parteien jedoch Anspruch darauf, dass die Prüfung
der wesentlichen Tat- und Rechtsfragen durch zwei Instanzen gewährleistet
ist (Schmid, Handbuch StPO, a.a.O., N 1576). Würden die Anträge und
Ausführungen der Privatkläger lediglich vom Berufungsgericht beurteilt, ginge den
Privatklägern eine Instanz verloren, was gegen das Gebot eines fairen Verfahrens
im Sinne von Art. 6 EMRK verstossen würde. Nachdem sich die Privatkläger
am erstinstanzlichen Verfahren in keiner Weise beteiligen konnten, weist das

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erstinstanzliche Hauptverfahren zudem ohnehin einen derart gravierenden
Verfahrensmangel auf, dass eine Heilung im Berufungsverfahren nicht in Betracht
kommt (vgl. dazu Hug/Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, a.a.O., Art. 409 N 6). Das
erstinstanzliche Urteil ist deshalb aufzuheben und der Prozess zur Durchführung
einer neuen Hauptverhandlung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf
die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Parteien haben sodann
Anspruch auf angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen im Rechts-
mittelverfahren (Art. 436 Abs. 3 StPO).
Den Privatklägern ist für die anwaltliche Vertretung im Berufungsverfahren
– ausgehend von den geltend gemachten Anwaltskosten (Urk. 108) – eine
Prozessentschädigung von Fr. 2'440.25 aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
Mangels nennenswerter Umtriebe ist dem Beschuldigten keine Entschädigung für
das Berufungsverfahren auszurichten.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung - Einzelgericht, vom
28. April 2014 (GG130232) wird aufgehoben und der Prozess im Sinne
der Erwägungen zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren SB140279-O wird als dadurch erledigt abgeschrie-
ben.
3. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Den Privatklägern wird für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädi-
gung von Fr. 2'440.25 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

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5. Dem Beschuldigten wird für das Berufungsverfahren keine Entschädigung
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an
− den Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
− den Vertreter der Privatkläger vierfach für sich sowie die Privatkläger
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten).
7. Gegen diesen Entscheid kann – unter den einschränkenden Voraus-
setzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes – bundesrechtliche
Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen
Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes
vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 24. November 2014
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Marti lic. iur. C. Laufer