zh_obergericht · PQ220061 · 2022-12-27 · de
Kindesschutzmassnahme nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ220061-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie
Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 27. Dezember 2022
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. X._____,
betreffend Kindesschutzmassnahme nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Uster vom 17. August 2022;
VO.2022.7 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster)

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Erwägungen:
I.
1. Die Beschwerdeführerin 1 ist die Mutter des Beschwerdeführers 2. Der Vater
ist nicht bekannt. Die Beschwerdeführerin 1 stammt aus Eritrea und stellte in der
Schweiz ein Asylgesuch, das abgewiesen wurde. Die Beschwerdeführer wohnen
im Durchgangszentrum C._____ in ...[Ort].
2. Aufgrund einer Gefährdungsmeldung des Vereins family-help vom 18. No-
vember 2021 (KESB act. 1) leitete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Uster (KESB) ein Verfahren ein und errichtete mit Entscheid 10. Februar 2022 für
den Beschwerdeführer 2 eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB,
ernannte eine Beistandsperson, erteilte dieser Aufträge und ordnete gestützt auf
Art. 307 Abs. 1 ZGB an drei Tagen pro Woche für B._____ eine Betreuung in ei-
ner Kindertagesstätte an (KESB act. 15).
3. Eine Beschwerde an den Bezirksrat Uster mit dem Antrag, es sei für die Be-
schwerdeführer ein neuer kindgerechter Wohnraum zu bestimmen und die Bei-
standsperson zusätzlich zu beauftragen, sie beim Finden eines solchen Wohn-
raums zu unterstützen, wurde mit Urteil vom 17. August 2022 abgewiesen (BR
act. 10 = act. 7).
4. Gegen das Urteil des Bezirksrats vom 17. August 2022 erheben die Be-
schwerdeführer mit Eingabe vom 20. September 2022 rechtzeitig Beschwerde bei
der Kammer mit dem Antrag, die Kindesschutzmassnahme für B._____ sei inso-
weit zu ergänzen, als A._____ und ihrem Sohn B._____ so rasch als möglich eine
eigene Wohnung respektive eine andere kindergerechte Unterbringung zuzuwei-
sen sei (act. 2 S. 2).
5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (KESB act. 1-22 = act. 8/6/1-
22; BR act. 1-10 = act. 8/1-10). Eine Vernehmlassung war nicht einzuholen. Das
Verfahren ist spruchreif.

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II.
1. Die KESB stellte fest, dass B._____ aufgrund verschiedener Belastungsfak-
toren in seiner Entwicklung gefährdet sei. Die KESB erwog, in Bezug auf einen
allfälligen Handlungsbedarf betreffend Aufenthaltsstatus, Wohnsituation und sozi-
oökonomischen Status von Mutter und Kind, werde und könne sie keine Unter-
stützung bieten. Um B._____s Befindlichkeit zu stabilisieren und ihn in seiner ge-
sunden Entwicklung zu fördern und unterstützen zu können, seien Kindesschutz-
massnahmen angezeigt. Die Mutter sei durch ihre psychosoziale und ökonomi-
sche Situation zu stark belastet, um ihren elterlichen Pflichten betreffend Sorge,
Erziehung, Förderung und Schutz ihres Sohnes ausreichend nachzukommen. Die
freiwillig angenommene Unterstützung durch den Verein family-help genüge nicht,
um der Entwicklungsgefährdung angemessen entgegenzuwirken. Aufgrund der
Rückmeldungen der involvierten Fachpersonen ging die KESB davon aus, dass
Mutter und Kind trotz abgewiesenem Asylstatus für unbestimmte Dauer in der
Schweiz und im Durchgangszentrum C._____ in ...[Ort] verbleiben würden, so
dass die notwendigen Kindesschutzmassnahmen umgehend zu treffen seien.
Gestützt darauf errichtete die KESB eine Beistandschaft und ordnete eine Be-
treuung in einer Kindertagesstätte an drei Tagen pro Woche an (KESB act. 15 S.
3).
In der Vernehmlassung zur vorinstanzlichen Beschwerde hielt die KESB fest, es
sei nicht ihre Aufgabe, Eltern bei der Suche nach einer Wohnung zu unterstützen.
Dass die Wohnverhältnisse im Durchgangszentrum C._____ für abgewiesene
asylsuchende Familien schwierig seien, sei bekannt. Diesen Problemen sei je-
doch nicht durch die KESB und die Ergreifung von Kindesschutzmassnahmen
beizukommen. Bei der Anordnung von Kindesschutzmassnahmen seien die
Grundsätze der Subsidiarität und Verhältnismässigkeit zu beachten. Den generel-
len Herausforderungen bezüglich der Unterbringung von Familien in Durchgangs-
zentren sei durch politische Massnahmen oder entsprechende Aufsichtsbe-
schwerden zu begegnen. Die Mutter werde durch diverse Fachpersonen unter-
stützt, demnach sei es ihr auch möglich, die entsprechend notwendigen Schritte
zu ergreifen (BR act. 7).

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2. Der Bezirksrat stellte fest, die Beschwerdeführerin halte sich nach der
rechtskräftigen Abweisung ihres Asylgesuchs widerrechtlich in der Schweiz auf.
Sie widersetze sich jedoch einer Ausreise. In dieser Situation sei sie von der So-
zialhilfe ausgeschlossen. Auf Ersuchen bekomme sie jedoch Nothilfe, welche na-
mentlich Unterkunft und Nahrung umfasse und in der Regel in dafür bezeichneten
Unterkünften gewährt werde. Den besonderen Bedürfnissen von unbegleiteten
minderjährigen Asylsuchenden, Familien mit Kindern und betreuungsbedürftigen
Personen sei bei der Unterbringung nach Möglichkeit Rechnung zu tragen. Zu-
ständig für die Ausrichtung der Nothilfe sei die Abteilung Asylkoordination des
kantonalen Sozialamts. Eine Zuweisung in eine andere Unterkunft habe über die-
se Stelle zu erfolgen. Der Bezirksrat schloss, dass die KESB für das Kleinkind
und seine Mutter keinen neuen Wohnraum bestimmt habe, sei angesichts der für
beide geltenden Vorschriften für Personen ohne Aufenthaltsrecht in der Schweiz
und der damit verbundenen, gesetzlich vorgegebene Zuständigkeiten nicht zu be-
anstanden (act. 7 S. 7 ff. E. 4).
3. Die Beschwerdeführer berufen sich auf den Entscheid der KESB vom
22. Februar 2022, der Kindesschutzmassnahmen gestützt auf Art. 308 ZGB ver-
fügt habe. Die Bestimmungen zum Nothilferegime würden den Kindesschutz nicht
ausschliessen. Auch wenn das kantonale Sozialamt für die Organisation der Un-
terbringung von abgewiesenen Flüchtlingskindern und -familien zuständig sei, ge-
be es keine Rechtsgrundlage, welche die KESB vom Kindesschutz von Kindern
wie B._____ befreien würde. Art. 308 ZGB sei entsprechend offen formuliert. Es
sei deshalb davon auszugehen, dass kindergerechte Anordnungen der KESB
auch zur Unterkunft von (abgewiesenen) Flüchtlingskindern möglich seien. Dass
die Wohnform zentral sei für die Gesundheit, die Entwicklung und das Wohlbefin-
den, dürfte grundsätzlich unbestritten sein, denn sogenannte Platzierungen seien
regelmässig Kindesschutzmassnahmen. Wäre das kantonale Sozialamt alleine für
die Wohnform zuständig, würde der Kindesschutz, der mehrere Lebensbereiche
betreffe, gespalten, was nicht wünschenswert sei (act. 2 S. 3 ff., Ziff. 5 ff.).
Mit ihrem Rechtsbegehren gehe es ihnen nicht um den Wunsch nach mehr Kom-
fort oder gar um eine Wohnungswahl in der Nothilfe. B._____ erlebe tagtäglich re-

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traumatisierende Situationen (bspw. Streit, Schreie, Verzweiflung, Sex der Er-
wachsenen, nächtliche Polizeieinsätze), die nicht gesundheits- und entwicklungs-
fördernd und damit kindgerecht seien. Die Gemeinschaftsräume im Zentrum seien
ungeeignet. Die Unterkunft sei nicht kindgerecht (act. 2 S. 5 f. Ziff. 9 f.).
Die Beschwerdeführer leiten einen Anspruch von B._____ aus den Grundrechten
der Verfassung und der UN-Kinderrechtskonvention ab. Die nicht kindgerechte
Wohnform beeinträchtige den Gesundheitszustand, die Entwicklung und damit
das Kindeswohl von B._____, was Art. 24 und Art. 3 UN-KRK sowie Art. 11 BV
verletze. B._____ leide unter dieser Situation, für die er nichts könne, weshalb er
anderen Kindern gegenüber nicht diskriminiert werden dürfe (act. 2 S. 6 ff. Ziff. 11
ff.).
4. In eigener Sache kann die Mutter keine Anordnung einer Kindesschutz-
massnahme verlangen. Die Kindesschutzbehörde ist für sie nicht zuständig. Als
Ausländerin mit abgewiesenem Asylgesuch ist sie bei der Wahl ihres Aufenthalts-
orts nicht frei, sondern muss sich beim kantonalen Sozialamt um eine Änderung
der Wohnsituation bemühen. Unter ihrer Obhut (vgl. dazu unten 6) ist B._____s
Unterbringung sowohl faktisch als auch rechtlich von ihr abhängig.
Diese in der Beschwerde als Spaltung des Kindesschutzes (act. 2 S. 5 Ziff. 7) be-
schriebene Rechtslage ist Ausdruck einer rechtsstaatlichen Kompetenzordnung,
die konkurrierende Zuständigkeiten und widersprechende Entscheide verhindern
soll. Für die Betroffenen mag es aufwändiger sein, wenn sie sich mit verschiede-
nen Anliegen an unterschiedliche Behörden wenden müssen, aber wenn das pa-
rallel geschieht, bedeutet das keine Verlangsamung des Rechtschutzes.
Der Einheit der materiellen Rechtsordnung wird durch die Anwendung der von
den Beschwerdeführern angerufenen verfassungsrechtlichen und staatsvertragli-
chen kindesschutzrechtlichen Grundsätze in den asylrechtlichen Verfahren Rech-
nung getragen. Die in diesem Zusammenhang geäusserte Befürchtung, bei ver-
schiedenen Zuständigkeiten gingen die Kinderrechte unter, ist nicht begründet.

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Der Einwand, dass der Kindesschutz auch im Asyl- und Flüchtlingsbereich gelte
(act. 2 S. 3 f. Ziff. 5), zielt im vorliegenden kindesschutzrechtlichen Verfahren ins
Leere. Die Beachtung der einschlägigen Bestimmungen ist in den asylrechtlichen
Verfahren einzufordern. Dazu kann auf die Vernehmlassung der KESB im vor-
instanzlichen Verfahren verwiesen werden (BR act. 7).
5. Die kindesschutzrechtlichen Bestimmungen des ZGB, welche die Grundlage
für die Arbeit der KESB bilden, bieten keine Handhabe, um an diesen Rahmen-
bedingungen etwas zu ändern und in die Zuständigkeit anderer Behörden einzu-
greifen. Eine solche Kompetenz lässt sich auch nicht unter die im Gesetz bei-
spielhaft aufgezählten Aufgaben einer Beistandsperson subsumieren.
Es würde daher nichts nützen, den Auftrag der Beiständin um die Aufgabe zu er-
weitern, die Mutter zu unterstützen, einen kindergerechten geschützten Wohn-
raum zu finden, wie die Mutter beim Bezirksrat beantragte (vgl. BR act. 1 S. 2
Ziff. 3). Eine solche Anordnung bliebe folgenlos und wäre daher untauglich, ihr
Ziel zu erreichen. Der Bezirksrat wies diesen Antrag zu Recht ab.
6. Zur Begründung ihrer Beschwerde verweisen die Beschwerdeführer darauf,
dass sogenannte Platzierungen regelmässig Kindesschutzmassnahmen seien
(act. 2 S. 5 oben). Das ist richtig, aber die Grundlage für solche Massnahmen fin-
det sich nicht in Art. 308 ZGB, sondern in Art. 310 ZGB. Diese Bestimmung gibt
der Kindesschutzbehörde die Kompetenz, das Kind in angemessener Weise un-
terzubringen, wenn der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden
kann.
Eine solche Fremdplatzierung setzt allerdings voraus, dass das Kind den Eltern
weggenommen wird, wie das Gesetz mit diesen Worten festhält und was rechtlich
den Entzug der elterlichen Obhut bedeutet. Die Platzierung eines Kindes zusam-
men mit einem Elternteil, was die Beschwerde anstrebt, lässt sich hingegen nicht
auf Art. 310 ZGB stützen.
Damit die Kindesschutzbehörde für B._____ einen anderen Aufenthaltsort festle-
gen könnte, müsste demnach der Mutter die Obhut entzogen werden. Das würde

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allerdings die Frage aufwerfen, ob entgegen der Auffassung des Bezirksrats nicht
doch eine Interessenkollision zwischen den Beschwerdeführern besteht (vgl.
act. 7 S. 4 E. 2.2; act. 2 S. 2 Ziff. 2).
Wie es sich damit verhält, kann allerdings offen bleiben, da das offensichtlich
nicht die Absicht der Mutter ist und kein Anlass besteht, einen solchen Schritt von
Amtes wegen zu prüfen, da die angeordnete Beistandschaft als mildere Massnah-
me genügen sollte, um der von der KESB festgestellten Belastung der Mutter und
den damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Wahrnehmung ihrer elterlichen
Pflichten (vgl. KESB act. 15 S. 3) zu begegnen.
7. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen und sind die vorinstanzlichen Ent-
scheide zu bestätigen.
III.
1. Umständehalber ist auf die Erhebung von Gerichtskosten für das zweitin-
stanzliche Beschwerdeverfahren zu verzichten. Mit Bezug auf die Befreiung von
den Gerichtskosten wird das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege damit gegenstandslos, das die Beschwerdeführer zwar nicht formell, aber
in der Begründung ihrer Beschwerde stellen (vgl. act. 2 S. 3 Ziff. 4).
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist den Beschwerdeführern keine Par-
teientschädigung zuzusprechen. Zumindest im Fall der Beschwerdeführerin 1 ist
von vornherein keine Rechtsgrundlage für die Zuweisung einer Unterkunft als
Kindesschutzmassnahme ersichtlich. Ihre Beschwerde war daher aussichtslos
und ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen,
soweit es nicht wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist.
Für den minderjährigen Beschwerdeführer 2 ist das weniger klar und mit Blick auf
die entsprechende Einschätzung der Vorinstanz, auf die in der Beschwerde in
diesem Zusammenhang verwiesen wird, ist dem Beschwerdeführer 2 die unent-
geltliche Rechtspflege zu bewilligen, soweit sein Gesuch nicht wegen Gegen-
standslosigkeit abzuschreiben ist, und es ist ihm in der Person seiner Vertreterin
eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

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3. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers 2 ist keine von der Kindes-
schutzbehörde eingesetzte Kindesvertretung i.S. von Art. 314a bis ZGB, sondern
eine von der Mutter als gesetzlicher Vertreterin beauftragte Anwältin, die wegen
der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (unter dem Vorbehalt
der Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO) vom Staat zu bezahlen ist. Ihre Ent-
schädigung richtet sich nach den Bestimmungen der Verordnung über die An-
waltsgebühren, bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten, insbesondere nach
§ 5 i.V.m. § 13 AnwGebV. Sie wird nach Einreichung einer Aufstellung über den
Zeitaufwand und die Auslagen festgesetzt (§ 23 AnwGebV).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksrats Uster vom
17. August 2022 und der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbe-
hörde Uster vom 10. Februar 2022 werden bestätigt.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird mit Bezug auf die Gerichtskosten abgeschrieben und mit
Bezug auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung abgewiesen.
3. Dem Beschwerdeführer 2 wird in der Person von Rechtsanwältin Prof. Dr.
S. Hotz eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Im Übrigen wird sein
Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abgeschrieben.
4. Für das obergerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben und keine
Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin des Beschwerde-
führers 2 wird nach Einreichung einer Aufstellung über den Zeitaufwand und
die Auslagen festgesetzt.
6. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführer, die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Uster sowie – unter Rücksendung der eingereichten Ak-
ten – an den Bezirksrat Uster, je gegen Empfangsschein.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
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