zh_obergericht · PS180031 · 2018-03-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180031-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-
den sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 21. März 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 16. Februar 2018 (EK180074)

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Erwägungen:
1. A._____ (Schuldner und Beschwerdeführer, nachfolgend Schuldner) ist In-
haber der Einzelfirma C._____. Die Einzelfirma ist seit dem tt.mm.2016 im
Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (act. 6). Gestützt auf das
Konkursbegehren der B._____ AG (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
nachfolgend Gläubigerin) für eine Forderung von Fr. 854.85 zuzügl. 5 %
Zins vom 1.5.2017, Nebenforderung von Fr. 180.– und Betreibungskosten
von Fr. 160.60 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich mit
Urteil vom 16. Februar 2018 über den Schuldner den Konkurs (act. 7).
2. Dieser Entscheid wurde dem Schuldner am 26. Februar 2018 zugestellt (act.
8/8). Mit Eingabe vom 8. März 2018 (Poststempel) erhob er dagegen Be-
schwerde und beantragte die Aufhebung des Konkurses. Ferner stellte er
ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfü-
gung vom 9. März 2018 wurde diesem Gesuch entsprochen (act. 9).
3. a) Der Schuldner rügte, ihm sei die Vorladung zur Konkursverhandlung gar
nie zugestellt worden sei. Er sei wegen einer Hüftoperation im Spital gewe-
sen und vorher andauernd in ärztlicher Behandlung, weshalb die Zustellung
offensichtlich nicht habe erfolgen können (act. 2 S. 4). Zum Nachweis für
seine Behauptungen reichte er den provisorischen Austrittsbericht der Uni-
versitätsklinik Balgrist vom 23. Februar 2018 ein (act. 5/3).
b) Die Beschwerde kann u.a. mit einem Verfahrensfehler des Konkursge-
richts begründet werden (Art. 320 ZPO; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Auf-
lage, Art. 174 N 7).
Aus den vorinstanzlichen Akten und dem vom Schuldner eingereichten Sen-
dungsverlauf der Post ist ersichtlich, dass die ihm mit Gerichtsurkunde zu-
gestellte Vorladung zur Konkursverhandlung nach Ablauf der siebentägigen
Abholfrist von der Post mit dem Vermerk "Nicht abgeholt“ an die Vorinstanz
retourniert wurde (act. 8/5 und act. 5/4). Gemäss Vermerk auf dem retour-
nierten Couvert wurde dem Schuldner die Vorladung am 1. Februar 2018

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per A-Post zugesandt (act. 8/5). Ob er diese erhalten hat, ist nicht ersicht-
lich. Der Schuldner bestreitet das (act. 2 S. 4-5). Aus den vorinstanzlichen
Akten ergibt sich somit nicht, dass dem Schuldner die Vorladung zur Kon-
kursverhandlung zugestellt werden konnte. Die Vorinstanz erachtete die er-
folgten Zustellversuche an den Schuldner zunächst mittels Gerichtsurkunde
und hernach mit A-Post offenbar als rechtsgenügend und eröffnete - da die
weiteren Voraussetzungen erfüllt waren - den Konkurs (act. 7).
4. a) Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung am
siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. In der Regel entsteht erst
mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches den Parteien
gebietet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür
zu sorgen, dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren
betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während
des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zu-
stellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Eine Zustel-
lungsfiktion kann demnach nur für ein hängiges bzw. laufendes Verfahren
gelten. Die blosse Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner
durch das Betreibungsamt vermag indes beim Konkursrichter noch kein
hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen Pflichten, mithin kein
Prozessrechtsverhältnis zu begründen; das konkursrichterliche Verfahren
wird vielmehr erst durch das Begehren des Gläubigers um Eröffnung des
Konkurses - als neues Verfahren - in die Wege geleitet (BGE 138 III 225).
b) Da der Schuldner mangels eines bestehenden Prozessrechtsverhältnis-
ses nicht mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste, greift die Zustel-
lungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht. Die Vorladung gilt als
nicht zugestellt. Indem die Vorinstanz die Konkurseröffnung dennoch aus-
sprach, obschon der Schuldner sich nicht zum Konkursbegehren äussern
konnte, wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet.
5. a) Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör aufzuheben. Da die Konkurseröffnung wegen eines

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Verfahrensmangels aufzuheben ist, ist die Zahlungsfähigkeit des Schuldners
(Art. 174 Abs. 2 SchKG) im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen (KUKO
SchKG-Diggelmann, 2. Auflage, Art. 174 N 12).
b) An sich wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese ein-
zuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann
über das Konkursbegehren der Gläubigerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3
lit. a ZPO). Davon kann indes abgesehen werden, da der Schuldner inzwi-
schen die Konkursforderung beim Betreibungsamt Zürich 9 vollständig be-
zahlt hat (act. 5/5). In der Folge gälte die Schuld gemäss Art. 172 Ziff. 3
SchKG als getilgt. Ferner hat der Schuldner die vorinstanzlichen Kosten so-
wie die Kosten des Konkursamtes beim Konkursamt sichergestellt (act. 5/6).
Unter diesen Umständen ist auf eine Rückweisung der Sache an die Vo-
rinstanz zu verzichten.
6. a) Das Konkursgericht zeigte den Parteien an, dass bei einer Verfahrenser-
ledigung vor bzw. anlässlich der Verhandlung eine reduzierte Gebühr von Fr.
200.– bis zum Verhandlungstermin zu zahlen sei (act. 8/3/1 S. 2). Die vor-
instanzliche Spruchgebühr ist deshalb auf Fr. 200.– festzusetzen und dem
Schuldner aufzuerlegen, da seine Zahlungssäumnis das Konkursverfahren
verursacht hat. Das Konkursgericht ist anzuweisen, den vom Kostenvor-
schuss der Gläubigerin für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von
Fr. 400.– im Umfang von Fr. 200.– dem Schuldner auszuzahlen. Die beim
Konkursamt Altstetten-Zürich entstandenen Verfahrenskosten sind auf die
Staatskasse zu nehmen. Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm
einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 700.– Zahlung des Schuldners
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner
Fr. 300.– zurückzuerstatten.
b) Kosten für das Beschwerdeverfahren sind nicht zu erheben, da diese oh-
ne den Verfahrensfehler des Konkursgerichts nicht entstanden wären. Par-
teientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Staat schuldet in solchen
Fällen keine Entschädigung und eine Partei wird nur in dem Verhältnis ent-

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schädigungspflichtig, in welchem ihr Kosten auferlegt werden (Art. 106
ZPO).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Februar 2018, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 200.– festgesetzt und dem
Schuldner auferlegt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
5. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen.
6. Das Konkursgericht wird angewiesen, den vom Kostenvorschuss der Gläu-
bigerin für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von Fr. 400.– im Umfang
von Fr. 200.- dem Schuldner auszuzahlen.
7. Das Konkursamt Altstetten-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 700.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und dem Schuldner Fr. 300.–
auszuzahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und dessen Gerichtskasse
und das Konkursamt Altstetten-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an
das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü-
rich 9, je gegen Empfangsschein.

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9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: