zh_obergericht · LB190040 · 2020-04-29 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB190040-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Leitender Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 29. April 2020
in Sachen
A._____ GmbH,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 5. Juni 2019;
Proz. CG150005

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)
"1. Die Beklagte habe dem Kläger CHF 144'000.00 zuzüglich 5%
Zins seit 16. August 2010 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Urteil des Bezirksgerichtes:
(act. 82)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 64'846.45 nebst
Zins zu 5% seit 17. August 2010 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird
die Klage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 10'500.00; die Barauslagen betragen:
Fr. 84.00 Zeugengeld
3. Die Gerichtskosten werden den Parteien hälftig auferlegt und
teilweise mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss verrechnet.
Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der von ihm bevorschuss-
ten Gerichtskosten, d.h. Fr. 5'250.00 sowie Fr. 475.00 für das
Schlichtungsverfahren, zu ersetzen.
4. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
[5./6. Mitteilungen / Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
(act. 79 S. 2)
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 5. Juni 2019 sei auf-
zuheben und die Klage des Berufungsbeklagten vollumfänglich
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom
5. Juni 2019 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten
des Berufungsbeklagten."

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Erwägungen:
I. Parteien und Prozessverlauf
1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan: Berufungsbeklagter) organisierte
ab 2005 Fussball-Trainingslager für seinen damaligen Arbeitgeber und machte
sich ab Frühling 2007 mit einer Einzelfirma selbständig, um Trainingslager zu or-
ganisieren. Von Januar 2008 bis Juni 2010 unterstützte er die Beklagte und Beru-
fungsklägerin (fortan: Berufungsklägerin) bei der Organisation von Trainingsla-
gern für Profi- und Amateurfussballmannschaften, indem er – in welchem Umfang
gehen die Meinungen auseinander – Tätigkeiten wie Katalogerstellen, Vertrags-
verhandlungen mit Hotels, Kundenakquise, Materialbeschaffung, Betreuung der
Trainingslager vor Ort, Überarbeitung der Website etc. erledigte. Die Berufungs-
klägerin ist eine juristische Person, welche gemäss Eintrag im Handelsregister
den Betrieb einer Sportmanagement-Agentur bezweckt. Ihr einziger Gesellschaf-
ter und Geschäftsführer ist C._____. Strittig ist, welche Vergütung dem Beru-
fungsbeklagten für seine Tätigkeiten für die Berufungsklägerin zusteht.
2. Am 9. März 2015 machte der Berufungsbeklagte die vorliegende Forde-
rungsklage bei der Vorinstanz rechtshängig (act. 1 und 2). Nach Durchführung ei-
nes doppelten Schriftenwechsels erging am 8. September 2017 der Beweisbe-
schluss (act. 38), ohne dass der Versuch einer gütlichen Einigung unternommen
worden wäre. Am 22. November 2017 erfolgte eine Beweisverhandlung mit Par-
teibefragungen und Beweisaussagen (Prot. Vi S. 16 ff.), am 15. Juni 2018 eine
weitere Beweisverhandlung mit Zeugeneinvernahme (Prot. Vi S. 33 ff.). Nachdem
die Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet hatten,
reichte der Berufungsbeklagte am 26. Februar 2019 seinen Schlussvortrag mit
Stellungnahme zum Beweisergebnis ein (act. 67), die Berufungsklägerin verzich-
tete nach Erhalt dieser Eingabe auf die Einreichung eines Schlussvortrags (act.
72). Am 5. Juli 2019 erging das Urteil der Vorinstanz (act. 76 = act. 81 = act. 82
[Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 82).
Am 4. September 2019 erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig (act. 77b
i.V.m. act. 79) Berufung mit den oben wiedergegebenen Anträgen. Die vorinstanz-

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lichen Akten wurden beigezogen (act. 1-78). Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.
II. Formelles
1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen
sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen
und Begründung versehen. Der mit Verfügung vom 17. September 2019 auferleg-
te Kostenvorschuss (act. 83) wurde geleistet. Dem Eintreten steht nichts entge-
gen.
2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310
ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei
und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-
ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen
der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen
Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110
[2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Ver-
weise auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016,
Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetrage-
nen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig
wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen
Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber
nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger
diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – ab-
gesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftli-
chen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken
(vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4;
4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift
durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfpro-

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gramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb
dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklä-
gers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer ande-
ren Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vor-
instanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017
vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Ent-
sprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vor-
instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss die-
se Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwir-
ken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in
Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen
Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten,
wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer
ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember
2016, E. I./4).
3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die-
jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen
will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Im
Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, wes-
halb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat
vorbringen können (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1;
OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017, E. II./3; LB170028 vom 30. No-
vember 2017, E. II./1.2; LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1b; LB130063 vom
17. September 2014, E. II./2; LB140014 vom 3. Juni 2014, E. III./2).

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III. Materielles
1. Ein schriftlicher Vertrag über die Zusammenarbeit der Parteien wurde un-
streitig nie abgeschlossen. Unstreitig ist auch, dass die Parteien Ende 2009 einen
Vertrag entwerfen liessen, welcher die Übernahme resp. Abtretung der Hälfte
der Stammanteile der Berufungsklägerin an den Berufungsbeklagten vorsah
(act. 17/6); dieser Vertrag wurde jedoch nicht unterzeichnet. Unangefochten ge-
blieben ist im Weiteren die Feststellung der Vorinstanz, dass es aufgrund unter-
schiedlicher Vorstellungen betreffend die Zusammenarbeit im Sommer 2010 zum
Zerwürfnis zwischen dem Berufungsbeklagten und C._____ kam.
Nach Ansicht des Berufungsbeklagten war für seine Tätigkeit für die Beru-
fungsklägerin ursprünglich vereinbart worden, dass er für seine Dienstleistungen
im Jahr 2008 3% vom Umsatz der Berufungsklägerin im Geschäftsjahr 2009 er-
halte (act. 2 Rz 9 S. 5, Rz 22 S. 17). Da das Auftragsvolumen stets zugenommen
habe, hätten die Parteien im März/April 2009 vereinbart, dass er rückwirkend per
1. Januar 2009 zu 50% an der Berufungsklägerin beteiligt werde und das hälftige
Stammkapital entschädigungslos erhalte. Am 29. Juni 2010 habe die Berufungs-
klägerin in einer E-Mail anerkannt, ihm für seinen Einsatz ab 2009 Fr. 112'534.46
zu schulden, was der Hälfte des Kontoguthabens der Berufungsklägerin zzgl. der
Hälfte des Netto-Garantiefonds entsprochen habe (act. 82 S. 5 mit Nachweisen).
Die Berufungsklägerin machte vor Vorinstanz geltend, sie habe dem Berufungs-
beklagten nie irgendwelche Aufträge erteilt. Dieser habe sämtliche Tätigkeiten
freiwillig, auf seine eigene Initiative und im eigenen Interesse ausgeführt (um spä-
ter allenfalls bei der Berufungsklägerin einzusteigen oder für seine parallel laufen-
de, die Berufungsklägerin konkurrierende Selbständigkeit), ohne Verpflichtung
oder Anweisung der Berufungsklägerin und unentgeltlich, resp. gegen eine Provi-
sion von 3% des Gewinns der Berufungsklägerin (act. 15 S. 5 ff.; act. 31 S. 7 f.).
Eine entschädigungslose Übernahme der Hälfte des Stammkapitals sei nie ver-
einbart worden. Ein allfälliges Angebot sei an ein Konkurrenzverbot gekoppelt
gewesen. Abgesehen davon, dass sämtliche Kommissionen beglichen worden
seien, habe der Berufungsbeklagte am 6. Juli 2010 anlässlich eines Treffens oh-

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nehin auf sämtliche Ansprüche gegenüber der Berufungsklägerin definitiv verzich-
tet (act. 82 S. 5 f. mit Nachweisen).
2. Die Vorinstanz hat in ihrer Erwägung 3.3.2. festgehalten, es gehe klar aus
den Aussagen der Parteien (genauer eigentlich: aus den Aussagen des Beru-
fungsbeklagten sowie von C._____) hervor, dass die Berufungsklägerin über
sämtliche Tätigkeiten des Berufungsbeklagten informiert gewesen sei und diese
mit ihr abgesprochen gewesen seien. Weiter habe der Berufungsbeklagte über
eine E-Mail-Adresse sowie eine Kreditkarte und eine Visitenkarte der Berufungs-
klägerin verfügt. Auch wenn er aus seinem eigenen Antrieb tätig geworden sei, so
habe die Berufungsklägerin seine Unterstützung dankend angenommen und nie
dagegen opponiert. Dass der Berufungsbeklagte keine eigentliche Pflicht zum Tä-
tigwerden gehabt habe und weitgehend selbständig habe handeln können, stehe
einem Auftragsverhältnis ebenso wenig entgegen, werde doch das Vorliegen ei-
nes Arbeitsverhältnisses mit Unterordnungsfunktion nicht geltend gemacht. Zu-
dem gehe auch die Berufungsklägerin nicht von einer reinen Gefälligkeit aus,
sondern bringe vor, man habe eine 3%ige Gewinnbeteiligung vereinbart, was klar
für einen Rechtsbindungswillen spreche. Damit sei vom Zustandekommen eines
Auftragsverhältnisses gemäss Art. 394 OR auszugehen und eine Vergütung
grundsätzlich geschuldet (act. 82 E. 3.3.2. S. 6 f.).
Die Berufungsklägerin hält diesen Schluss für willkürlich und falsch, habe sie
doch stets vorgebracht, die Tätigkeit des Berufungsbeklagten sei darauf ausge-
richtet gewesen, sich dadurch eine Beteiligung an der Berufungsklägerin zu "ver-
dienen", was von diesem nie bestritten worden sei (act. 79 Rz 9). Soweit die Beru-
fungsklägerin damit ausdrücken will, ihr diesbezüglicher Vortrag sei anerkannt, so
übersieht sie, dass der Berufungsbeklagte (im vorinstanzlichen Verfahren Kläger)
in seinen Rechtsschriften den inhaltlich entgegengesetzten Standpunkt eines Auf-
tragsverhältnisses einnahm – was eine Anerkennung ausschliessen würde –, den
die Beklagte und Berufungsklägerin mit ihrem Vortrag bestritt, und nicht umge-
kehrt. Das ist der Vorinstanz keineswegs entgangen, und sie hat die strittige Fra-
ge des Zustandekommens eines Auftragsverhältnisses sowie die (ebenso stritti-
ge) Höhe der geschuldeten Vergütung mit Beweisbeschluss vom 8. September

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2017 zum Beweis verstellt (act. 36, Beweissatz 1). Das ist ebenso wenig zu be-
mängeln wie die soeben wiedergegebene Schlussfolgerung aus dem Beweisver-
fahren, wonach das Zustandekommen eines Auftragsverhältnisses unter den vor-
liegenden Umständen zu bejahen sei. Mit der Berufung nicht in Frage gestellt wird
die vorinstanzliche Feststellung, wonach der Berufungsbeklagte seine Tätigkeiten
für die Berufungsklägerin von Januar 2008 bis Juni 2010 ausgeführt habe. Damit
ist mangels anderslautender Behauptungen festzuhalten, dass das von der Vor-
instanz zu Recht bejahte Auftragsverhältnis zwischen den Parteien von Januar
2008 bis Juni 2010 dauerte.
3. Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR ist im Rahmen eines Auftragsverhältnisses eine
Vergütung zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist.
3.1 Die Vorinstanz hat zum Entscheid der Frage, ob zwischen den Parteien eine
3%-ige Beteiligung am Umsatz vereinbart worden sei, wie das vom (diesbezüglich
behauptungs- und beweisbelasteten) Berufungsbeklagten vorgebracht worden
war, massgeblich auf die Aussagen des Berufungsbeklagten sowie auf diejenigen
von C._____ abgestellt. Sie kam in Würdigung dieser Aussagen zum Schluss, der
Beweis sei erbracht, dass die Parteien vereinbart hätten, den Berufungsbeklagten
mit 3% am Umsatz der Berufungsklägerin im Jahr 2009 zu beteiligen (act. 82 E.
3.3.3. S. 7 ff.).
Die Berufungsklägerin bringt in der Berufung unter dem Titel "Konsens"
(gemeint: Konsens über die Höhe des Entschädigung) vor, die Parteien (genauer:
der Berufungsbeklagte sowie C._____ für die Berufungsklägerin gemäss Art. 159
ZPO) hätten sich in diesem Punkt unter Strafandrohung diametral widersprochen
und der Berufungsbeklagte habe keinen einzigen Beweis für seine Behauptungen
vorgelegt. Die Vorinstanz komme zu ihrem Schluss, weil sie die Ausführungen
des Berufungsbeklagten als nachvollziehbar und glaubhaft, jene der Berufungs-
klägerin (C._____) in vielerlei Hinsicht als widersprüchlich und wenig überzeu-
gend befunden habe, was eine "krass willkürliche" Einschätzung des Bezirksge-
richts sei (act. 79 Rz 10). Dem Berufungsbeklagten seien geschlossene Fragen
gestellt worden, die dieser bequem mit "Ja" oder "Nein" habe beantworten kön-
nen, während C._____ offene Fragen gestellt worden seien, welche teilweise lan-

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ge Ausführungen notwendig gemacht hätten, wobei dieser verständlicher- und
nachvollziehbarerweise mehrmals erklärt habe, sich aufgrund der verstrichenen
Zeit nicht mehr an alles zu erinnern. Der Berufungsbeklagte habe zur angeblichen
Umsatzbeteiligung nicht mehr als seine eigene Aussage liefern können (act. 79
Rz 11). Darüber hinaus habe sich die Berufungsklägerin (wiederum: C._____) gar
nicht widersprochen (act. 79 Rz 12 f.; dazu sogleich unter Ziff. 3.2.2.1 ff).
3.2.1 Was die als Erstes gerügte ungleiche Behandlung der Parteien in der Befra-
gung betrifft, so wurden in der vorinstanzlichen Befragung entgegen der Beru-
fungsklägerin beiden Seiten grundsätzlich dieselben Fragen gestellt. Es fällt indes
auf, dass der Berufungsbeklagte diese meist recht knapp (mit Antworten wie: "Ja,
das ist korrekt") beantwortete, während C._____ für die Berufungsklägerin selten
mit den spiegelbildlich knappen Antworten (etwa: "Nein, das trifft nicht zu") ant-
wortete, sondern längere Erklärungen abgab, die teils Anschlussfragen zur Folge
hatten. Es trifft zu, dass er mehrmals zu Protokoll gab, sich nicht mehr erinnern zu
können, doch war dies ausnahmslos der Fall bei Fragen, welche gleich schon der
Gegenseite gestellt worden waren (Prot. Vi S. 24 [C._____] = S. 18 f. [Berufungs-
beklagter]; S. 25 [C._____] = S. 19 [Berufungsbeklagter]; S. 28 [C._____] = 20
[Berufungsbeklagter]; S. 29 [C._____] = S. 21 [Berufungsbeklagter]). Die entspre-
chende Kritik am vorinstanzlichen Urteil zielt ins Leere.
3.2.2.1 Die Berufungsklägerin ist der Ansicht, C._____ habe sich entgegen der
Vorinstanz, die sich diesbezüglich von einem Irrtum habe leiten lassen, gar nicht
widersprochen. Sie bringt in der Berufung vorab wörtlich vor: "In der Angabe der
Berufungsklägerin, wonach der Berufungsbeklagte unentgeltlich tätig gewesen
sei, wobei in der Folge und aus Goodwill eine Gewinnbeteiligung von 3% verein-
bart worden sei (…), ist entgegen der Behauptung der Vorinstanz kein Wider-
spruch zu erblicken" (act. 79 Rz 12, Hervorhebung hinzugefügt), dies offensicht-
lich ohne den – erneuten – Widerspruch wahrzunehmen.
3.2.2.2 Die Vorinstanz hat sodann das Aussageverhalten von C._____ im Zu-
sammenhang mit einem Schreiben seines Rechtsanwalts an den Berufungsbe-
klagten vom 23. August 2010 (act. 4/69) gewürdigt. Dieses Schreiben war vom
Berufungsbeklagten mit der Klagebegründung als Beweismittel für die Vereinba-

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rung einer 3%-igen Umsatzbeteiligung eingereicht worden. Es hat im einschlägi-
gen Abschnitt folgenden Wortlaut (act. 4/69 S. 1):
"Bekanntlich ist eine gemeinsame Zusammenarbeit zwischen Ihnen
und der A._____ gmbh sowie eine 50%-ige Beteiligung Ihrerseits nun-
mehr definitiv gescheitert. Dass Sie am 6. Juli 2010 auf Ansprüche ge-
genüber der A._____ gmbh definitiv verzichtet haben wurde vermerkt
und kann von Zeugen jederzeit bestätigt werden. Damit haben Sie auf
die bis dato gültige 3%-ige Umsatzbeteiligung, welche zwischen Ihnen
und der A._____ gmbh vereinbart worden war, definitiv verzichtet. (…)
Aufgrund Ihres vorgenannten Verzichts ist die ursprüngliche Vereinba-
rung über 3% Umsatzbeteiligung sowie die nachfolgenden, unpräjudi-
ziellen und nicht zum Abschluss gelangten Gespräche jedoch ohnehin
irrelevant."
Auf Vorhalt dieses Schreibens gab C._____, wie die Vorinstanz korrekt ausführt,
zu Protokoll sich nicht zu erinnern, ob er dieses Schreiben als Entwurf (von dem
Versand an die Gegenseite) gesehen habe und ergänzte sodann, er gehe davon
aus, das Schreiben nach dem Versand als Kopie gesehen zu haben. Auf die kon-
krete Nachfrage, ob ihm aufgefallen sei, dass sein Rechtsvertreter schreibe, es
sei eine Umsatzbeteiligung von 3% vereinbart gewesen, gab er an, er habe das
nicht gemerkt. Schliesslich bestätigte er (auf Ergänzungsfrage seines Rechtsver-
treters), er sei von seinem Rechtsvertreter informiert worden, dass es (gemeint:
diese Formulierung) ein Fehler seinerseits gewesen sei (Prot. Vi S. 29). Dieser
angebliche Fehler, so die Vorinstanz weiter, sei jedoch gegenüber dem Beru-
fungsbeklagten nicht korrigiert worden, obwohl er offenbar von der Berufungsklä-
gerin bemerkt worden sein soll, was widersprüchlich sei (act. 82 S. 8).
Die Berufungsklägerin vermag im ihr zurechenbaren (Aussage-)Verhalten
von C._____ "weit und breit kein Widerspruch" zu erblicken (act. 79 Rz 13). Wei-
ter kritisiert sie als unwahre Feststellung, dass der Fehler nicht korrigiert worden
sei, obwohl dieser von der Berufungsklägerin angeblich bemerkt worden sei. Dies
sei spätestens im Rahmen des Klageverfahrens erfolgt (a.a.O.). Diese Kritik am
vorinstanzlichen Urteil erweist sich als missglückte Pirouette: Die Ergänzungsfra-
ge von Rechtsanwalt X._____ an seinen Mandanten in der vorinstanzlichen Be-
fragung war (Hervorhebung hinzugefügt): "Ist es korrekt, dass ich Ihnen damals
gesagt habe, dass es ein Fehler meinerseits war und ich gegenüber der Gegen-
partei auch korrigiert habe, dass nicht der Umsatz, sondern der Gewinn gemeint

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war?" (Prot. Vi S. 29). Dem ist offensichtlich nicht so, macht doch auch die Beru-
fungsklägerin nicht geltend, vor dem aktuellen gerichtlichen Verfahren je gegen-
über der Gegenseite den (angeblichen) Irrtum korrigiert zu haben. Es macht die
Sache auch nicht besser, dass in der Berufung nunmehr vorgebracht wird, der
Unterzeichnende habe C._____ "offensichtlich mit einiger Verzögerung" über sei-
nen Verschrieb berichtet (act. 79 Rz 13). Augenscheinlich ist vielmehr, dass die
Berufungsklägerin den angeblich damals entdeckten Fehler erstmals in der Kla-
geantwort als solchen bezeichnete, nachdem sie der Berufungsbeklagte auf ihre
eigene Aussage in jenem Schreiben aufmerksam gemacht hatte, auch wenn
C._____ in der Befragung auf entsprechende (Suggestiv-)Frage des Rechtsver-
treters eine andere Aussage machte.
3.2.2.3 Entgegen der Berufungsklägerin ist nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz die Aussagen von C._____ als widersprüchlich gewertet hat.
3.3 Die Berufungsklägerin zielt mit ihrer Kritik auf die Beweiswürdigung durch
die Vorinstanz. Wenn sie rügt, die Vorinstanz habe infolge der falschen Beweis-
würdigung den Beweis (über die strittige Umsatzbeteiligung) zu Unrecht als er-
bracht erachtet, so ist daran zu erinnern, dass ein Berufungskläger zwar darlegen
muss, dass und inwiefern die Vorinstanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig an-
gewendet hat, diese Begründung indes nicht zutreffen muss, um eine freie Über-
prüfung durch die Berufungsinstanz zu erwirken, wendet doch die Berufungs-
instanz das Recht von Amtes wegen an (oben, Ziff. II.2.). Wie soeben dargelegt
ist die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat
den dem Berufungsbeklagten obliegenden Beweis gestützt auf dessen Aussagen
als erbracht erachtet, wobei die Berufungsklägerin mit keinem Wort dartut, dass
die Aussagen des Berufungsbeklagten entgegen der Vorinstanz nicht überzeu-
gend gewesen wären, geschweige denn inwiefern. Insofern könnte es damit sein
Bewenden haben. Gleichwohl sei angemerkt, dass der Berufungsbeklagte das
Schreiben des Rechtsanwalts der Gegenseite als Beweismittel angerufen hat und
es als solches auch abgenommen wurde (act. 2 Rz 42; act. 36 S. 2). Entgegen
der Berufungsklägerin (act. 79 Rz 13 in fine) kann das Schreiben mithin sehr wohl
als Beweismittel herangezogen werden und das Beweisergebnis wäre wohl rich-

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tigerweise ebenfalls auf dieses Schreiben zu stützen gewesen. Nachdem sich
dadurch jedoch nichts am vorinstanzlichen Beweisergebnis ändert, erübrigen sich
Weiterungen dazu.
3.4 Entgegen der Berufungsklägerin ist damit nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz davon ausgegangen ist, die Parteien hätten als Entgelt für die Tätig-
keiten des Berufungsbeklagten eine 3%-ige Beteiligung am Umsatz der Beru-
fungsklägerin vereinbart. Bei Vorliegen einer solchen Vereinbarung ist nicht erfor-
derlich – was die Berufungsklägerin offensichtlich übersieht (act. 79 Rz 18 f.) –,
dass der Berufungsbeklagte die von ihm ausgeführten Arbeiten im Einzelnen be-
weismässig erhärten kann, um dem Gericht die Bemessung einer angemessenen
Entschädigung nach Aufwand zu erlauben: denn die Parteien haben ja eben nicht
eine Entschädigung nach Aufwand vereinbart. Es schadet dem Berufungsbeklag-
ten daher nicht, dass in Anbetracht der sich diametral widersprechenden Aussa-
gen die vom Berufungsbeklagten im Einzelnen ausgeführten Arbeiten in der Tat
beweismässig nicht erhärtet sind, wie die Berufungsklägerin zu Recht geltend
macht. Wenn die Berufungsklägerin der Vorinstanz vorwirft, sie habe anstatt die
Klage vollumfänglich abzuweisen juristische Kapriolen vollzogen, wie die Annah-
me einer unbewiesenen Vereinbarung, die ohne ersichtlichen Grund ohne Kon-
sens habe Bestand haben sollen, so liegt sie sowohl inhaltlich wie auch im Ton
daneben. Dass die Vorinstanz im Quantitativ bei Vorliegen einer 3%-igen Um-
satzbeteiligung etwas anderes hätte zusprechen müssen, wird mit der Berufung
nicht geltend gemacht. Zwar bringt die Berufungsklägerin vor, die vorinstanzlichen
Ausführungen hinsichtlich Verzinsung seien selbstredend ebenfalls falsch und
würden hiermit als bestritten gelten (act. 79 Rz 20), ohne indes hierzu irgendwel-
che Vorbringen zu machen. Der anwaltlich vertretenen Berufungsklägerin musste
bekannt sein, dass sie mit diesem Vortrag weit davon entfernt war, das vor-
instanzliche Urteil in zureichender Art und Weise anzufechten.
Zu prüfen bleibt, ob diese Vereinbarung nachträglich hinfällig geworden ist,
wie das die Berufungsklägerin geltend macht.
4.1 Die Berufungsklägerin hatte in der Klageantwort geltend gemacht, der Beru-
fungsbeklagte habe anlässlich einer Besprechung am 6. Juli 2010 mit C._____

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und dessen Onkel D._____ auf sämtliche allfällige Ansprüche gegenüber der Be-
rufungsklägerin verzichtet (act. 15 S. 36). Die Vorinstanz hat bezüglich dieses
vom Berufungsbeklagten bestrittenen Vortrags vorab zutreffend festgehalten,
dass es für einen Forderungsverzicht gemäss Art. 115 OR einer entsprechenden
Übereinkunft, d.h. einer Zustimmung beider Parteien bedarf. Diese kann unter
Umständen auch bloss konkludent erfolgen, doch ist gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nicht leichthin von einer Verzichtserklärung auszugehen. Viel-
mehr wird ein klar zum Ausdruck gebrachter Wille auf endgültigen Verzicht auf die
Forderung durch den Gläubiger verlangt. Der Inhalt eines Vertrages – und damit
auch eines Aufhebungsvertrages – bestimmt sich gemäss Art. 18. Abs. 1 OR
nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Ist der überein-
stimmende wirkliche Wille der Parteien nicht auszumachen, sind zur Ermittlung
des mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen der Parteien aufgrund
des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam-
menhang sowie der gesamten Umstände vom Empfänger in guten Treuen ver-
standen werden durften und mussten (vgl. anstelle vieler BGE 138 III 659). Die
Vorinstanz hat diese Grundsätze der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zutref-
fend festgehalten (act. 82 E. 3.4.2. mit weiteren Hinweisen).
Die Vorinstanz hat sodann die Aussagen des beim fraglichen Treffen anwe-
senden Zeugen D._____ gewürdigt, welcher ausgesagt hatte, es sei an jenem
Treffen zu einem "Clash" gekommen, wobei der Berufungsbeklagte wütend auf-
gestanden sei, erklärt habe auf sämtliche Forderungen zu verzichten und aus der
Wohnung gestürmt sei "B._____ left the meeting upset and telling us, that he will
not ask any money from C._____. The case between them is closed and then he
slammed the door in my apartment" (act. 82 E. 3.4.3. unter Verweis auf Prot. Vi
S. 41). Die Vorinstanz hat in Würdigung der Zeugenaussage festgehalten, es sei
erwiesen, dass der Berufungsbeklagte an jenem Treffen eine dahingehende
Äusserung gemacht habe (a.a.O.). Zutreffend hat die Vorinstanz im Weiteren
festgehalten, es komme darauf an, wie die Berufungsklägerin (resp. C._____) die
Äusserung des Berufungsbeklagten im Zeitpunkt von deren Abgabe und Kennt-
nisnahme in der konkreten Situation verstehen durfte. Angesichts der Umstände
sei für die Berufungsklägerin klar ersichtlich gewesen, dass der Berufungsbeklag-

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te nicht den Willen gehabt habe, definitiv und vorbehaltlos auf sämtliche Forde-
rungen zu verzichten (act. 82 E. 3.4.3. in fine).
4.2 Die Berufungsklägerin hält die Beweiswürdigung der Vorinstanz für offen-
sichtlich willkürlich und rechtswidrig resp. unhaltbar – dies, weil sie davon aus-
geht, es stehe gemäss dem vorinstanzlichen Erkenntnis fest, dass der Beru-
fungsbeklagte eine klare und unmissverständliche Willenserklärung auf endgülti-
gen Verzicht abgegeben habe. Wo ein Wille klar und unmissverständlich zum
Ausdruck gebracht werde, gebe es nichts zu würdigen (act. 79 Rz 23 f.).
Die Berufungsklägerin übersieht, dass die Vorinstanz – zu Recht – nicht da-
von ausgegangen ist, dass die Äusserung des Berufungsbeklagten (tatsächlich
und vertrauenstheoretisch) eine Willenserklärung im Rechtssinn darstellte. Sie
setzt sich mit den soeben wiedergegebenen Ausführungen der Vorinstanz nicht
auseinander und macht mit keinem Wort geltend, dass und inwiefern der Beru-
fungsbeklagte sehr wohl einen Geschäftswillen geäussert habe oder dass die Be-
rufungsbeklagte die Äusserung jedenfalls so hätte verstehen dürfen – und sol-
cherlei wäre auch nicht ersichtlich. Damit vermag die Berufungsklägerin auch in
diesem Punkt nicht durchzudringen.
4.3 Soweit die Berufungsklägerin darüber hinaus ernstlich geltend machen
möchte, die Vereinbarung einer 3%-igen Umsatzbeteiligung wäre objektiv unmög-
lich, da sich die Berufungsbeklagte resp. deren Organe wegen Misswirtschaft
(Art. 165 StGB) strafbar machen würden und eine solche Vereinbarung im Kon-
kurs überdies Art. 285 ff. SchKG widerspräche (act. 79 Rz 26), so ist sie darauf
aufmerksam zu machen, dass sich die Berufungsklägerin weder im Konkurs be-
fand noch befindet und ein Vertrag nicht dadurch objektiv unmöglich und strafbar
wird, dass dessen Erfüllung möglicherweise an der wirtschaftlichen Leistungsfä-
higkeit scheitern würde. Weiterungen hierzu erübrigen sich.
5. Die Berufung ist demnach vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzli-
che Urteil zu bestätigen.

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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre-
chend zu verlegen. Die Berufungsklägerin unterliegt mit der Berufung vollumfäng-
lich. Das führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die bezirksgerichtliche Festsetzung von Gerichts- und Parteikosten im ange-
fochtenen Urteil wurde im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Es ist des-
halb das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 2-4) zu bestätigen.
3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist – ausgehend vom
Streitwert – gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 6'750.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind für das Beru-
fungsverfahren keine zuzusprechen: Der Berufungsklägerin nicht, weil sie unter-
liegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil ihm im Rechtsmittelverfahren keine zu
entschädigenden Aufwendungen entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon
vom 5. Juni 2019 wird vollumfänglich bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'750.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Beru-
fungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter
Beilage eines Doppels von act. 79, sowie an das Bezirksgericht Dietikon und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 64'846.45.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. T. Engler
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