zh_obergericht · NX020066 · 2003-03-25 · de
Rechtsmittel gegen eine Anordnung der Vormundschaftsbehörde und neue sachliche Anordnung der Behörde, Beistandschaft für die Überwachung des persönlichen Verkehrs, Gestaltung von Besuchswochenenden.


§ 280a ZPO, Rechtsmittel gegen eine Anordnung der Vormundschaftsbehörde und
neue sachliche Anordnung der Behörde. Wenn den Rechtsmitteln gegen den neuen
Entscheid die aufschiebende Wirkung entzogen ist, wird das Rechtsmittelverfahren ge-
gen den ersten Entscheid in der Regel gegenstandslos. (Erw. 1)
Art. 308 Abs. 2 ZGB, Beistandschaft für die Überwachung des persönlichen Ver-
kehrs. Die Behörde kann der Beiständin Details der praktischen Durchführung der
Kontakte delegieren, nicht aber die eigentliche Regelung der Kontakte. (Erw. 1)
Art. 273 Abs. 1 ZGB, Gestaltung von Besuchswochenenden. Besteht dazu keine
Weisung der Behörde, kann der besuchsberechtigte Elternteil das Kind auch bei Ver-
wandten nächtigen lassen. (Erw. 2)
Sachverhalt:
Die Obhut über Silvana R. ist beiden (getrennt lebenden) Eltern rechtskräftig entzogen,
das Kind lebt in einem Heim. Die Vormundschaftsbehörde hat eine Regelung der per-
sönlichen Kontakte getroffen, welche beide Eltern zu wenig weit ging, und die sie über
den Bezirksrat an das Obergericht weitergezogen haben. Während des Verfahrens vor
Obergericht erlässt die Vormundschaftsbehörde eine neue, namentlich für die Mutter
wesentlich restriktivere Regelung.
Aus den Erwägungen:
"1. Vorab stellt sich die Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang der neue
Entscheid der Vormundschaftsbehörde Einfluss auf die hängigen Rekurse hat, ob diese
namentlich gegenstandslos geworden sind.
Entscheide von Verwaltungsbehörden sind schon grundsätzlich leichter abänder-
bar als solche von Gerichten; das Institut der formellen Rechtskraft gilt im Verwaltungs-
recht nur mit Einschränkungen (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungs-
rechts, 4. Aufl. 2002, Rz 990 ff.). Von der Sache her müssen Kindesschutzmassnah-
men jederzeit veränderten Verhältnissen angepasst werden können - das bestimmt das
Gesetz ausdrücklich (Art. 313 Abs. 1 ZGB). Auch ohne Veränderung der Verhältnisse
kommt die Wiedererwägung vor. Wenn sie zugunsten einer beschwerdeführenden Par-
tei lautet, macht sie ein Rechtsmittelverfahren ganz oder teilweise gegenstandslos

(Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum VRG, 2. Aufl. 1999, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 23
ff.). Eine zu Ungunsten der betreffenden Partei lautende Wiedererwägung ist ohne Ver-
änderung der Verhältnisse problematisch, weil sie das Recht zum Weiterzug aushöhlen
kann.
Das Verhältnis der Verwaltungsbehörden zu den Gerichten bezüglich der Abände-
rung von Entscheiden im Kindesschutz ist nur teilweise geregelt. Im eherechtlichen
Verfahren obliegt dem Gericht die Anordnung und Abänderung des Kindesschutzes,
dessen Vollzug der Verwaltungsbehörde (Art. 315a Abs. 1 und 2 ZGB). Die Verwal-
tungsbehörde bleibt immerhin für dringende Anordnungen zuständig (Art. 315a Abs. 3
Ziff. 2 ZGB). Die Abänderung gerichtlicher Anordnungen obliegt während der Dauer
eherechtlicher Verfahren dem Gericht, im Übrigen der Verwaltungsbehörde (Art. 315b
ZGB). Für den Instanzenzug Vormundschaftsbehörde / Bezirksrat / Obergericht enthält
das Gesetz keine Regeln (§§ 280a ff. ZPO; §§ 41, 56b und 75 EG/ZGB). Gegen eine
Wiedererwägung zugunsten einer beschwerdeführenden / rekurrierenden Partei beste-
hen keine Bedenken. Zu Ungunsten der Partei ist eine Wiederwägung nur aufgrund ver-
änderter Verhältnisse zulässig. Ob solche vorliegen, und ob sie den neuen Entscheid
rechtfertigen, muss allenfalls von den oberen Instanzen überprüft werden. In der Regel
macht die neue Anordnung das Rechtsmittelverfahren nicht gegenstandslos, weil sie
nicht sofort rechtskräftig wird. Anders ist es, wenn dem Rechtsmittel die aufschiebende
Wirkung entzogen wird. Auch das muss aber grundsätzlich auf dem ordentlichen Instan-
zenzug angefochten werden. Das Obergericht behält sich auch unter den per 1. Januar
2001 revidierten Verfahrensbestimmungen vor, falls erforderlich als Aufsichtsbehörde di-
rekt einzugreifen. In diesem Rahmen kann ein neuer Entscheid einer Vormundschafts-
behörde auch direkt überprüft und gegebenenfalls abgeändert werden.
Im vorliegenden Fall beruft sich die Vormundschaftsbehörde in ihrem Beschluss
hinsichtlich der Mutter von Silvana auf wesentliche neue Verhältnisse: zum einen habe
die Mutter sich nicht an die Abmachung betreffend die Dauer der Weihnachtsferien ge-
halten und sich geweigert, Silvana nach Ende der Ferien ins Heim zurückzubringen. Zu-
dem sei ihre Wohnung in einem derart verwahrlosten Zustand, dass er ein Übernachten
des Kindes unmöglich mache. Ob diese tatsächlichen Grundlagen zutreffen, und ob die
gezogenen Konsequenzen die richtigen sind, ist auf dem ordentlichen Instanzenweg zu

beurteilen. Die Befragung von Gabrielle R. durch das Obergericht erweckte immerhin
nicht den Eindruck, dass ein Übernachten von Silvana in jener Wohnung in absehbarer
Zeit zugelassen werden kann (Prot. S. 8 f., ferner die Fotodokumentation VB-act. 200).
Das Vorgehen der Vormundschaftsbehörde ist daher allermindestens vertretbar, und es
besteht keinesfalls Grund zu aufsichtsrechtlichem Eingreifen durch das Obergericht. Ei-
ner Beschwerde an den Bezirksrat hat die Behörde die aufschiebende Wirkung entzo-
gen. Auch das ist - unter dem Vorbehalt der Beurteilung auf Beschwerde und Rekurs hin
- zu respektieren. Das bedeutet, dass der Rekurs der Mutter von Silvana gegenstands-
los geworden ist; sie wird sich mit der neuen Anordnung der Vormundschaftsbehörde
auseinandersetzen müssen.
Auch die Besuchswochenenden des Vaters werden mit der neuen Anordnung der
Vormundschaftsbehörde tangiert: es wird ihm untersagt, Silvana bei der Mutter über-
nachten zu lassen, und er hat "vorgängig vorbehaltlos der Beiständin mitzuteilen, wo
Silvana während des Besuchswochenendes die Nächte verbringt". Das steht im Zu-
sammenhang damit, dass Silvana bis am 10. Januar 2003 auch an Besuchswochenen-
den des Vaters und während der gemeinsam gestalteten Weihnachtsferien jeweils bei
der Mutter übernachtete. Wenn dem Vater diese Einschränkung ungerechtfertigt er-
scheint, hat er sie ebenfalls auf dem ordentlichen Weg anzufechten; für den heutigen
Entscheid ist davon auszugehen, dass die Anordnung gilt. Anders ist es mit der Fixie-
rung des Besuchsrechtes für den Vater auf (nur) ein Wochenende pro Monat. Diese Be-
schränkung wird zwar im [neuen] Beschluss ausgesprochen, damit wird aber nur wie-
derholt, was nach dem [ersten, angefochtenen] Beschluss ohnehin gilt. Würde der Vater
von Silvana auch in diesem Punkt wieder auf den ordentlichen Rechtsmittelzug verwie-
sen, würde sein Anspruch auf Überprüfung der Einschränkung der Kontakte illusorisch.
Dieser Punkt ist daher heute zu behandeln.
Mit dem [neuen] Beschluss überträgt es die Vormundschaftsbehörde der Beistän-
din, "in Zusammenarbeit mit den Kindseltern und der jeweiligen Institution, in welcher
sich Silvana aufhält, eine den Umständen entsprechende Besuchsrechtsregelung auf-
zustellen" (...). Vorweg ist klarzustellen, dass die Behörde den Entscheid über den Um-
fang des Besuchsrechts nicht der Beiständin delegieren kann (Breitschmid, Basler
Kommentar 2. Aufl., N. 15 und 17 zu Art. 308 ZGB). Das ergibt sich schon daraus, dass

die Betroffenen Anspruch auf einen anfechtbaren Entscheid der Behörde haben (§ 75
EG/ZGB, § 280a ZPO, Art. 44 Abs. 1 lit. d OG), im Rahmen des pendenten Rechtsmit-
telverfahrens würde zudem die Anfechtung des [ersten] Beschlusses unterlaufen. Unter
den bekannten Umständen (zuerst Entscheid der Eheschutz-Instanzen, dann abwei-
chender Entscheid der Vormundschaftsbehörde mit anschliessendem Rechtsmittelzug)
ist der neueste Beschluss aber ohnehin nicht als Anordnung für das Besuchsrecht zu
verstehen, sondern als Auftrag an die Beiständin, unabhängig von den laufenden An-
ordnungen und Rechtsmitteln eine einvernehmliche Regelung zu suchen. Das kann
durchaus sinnvoll sein, weil eine solche Regelung in der praktischen Durchführung ge-
wiss weniger Widerstände erwüchsen als irgendeiner behördlich oder gerichtlich ver-
fügten. Mindestens einstweilen ist eine solche einvernehmliche Regelung aber noch
nicht erarbeitet, und somit müssen sich die Beteiligten mit den getroffenen Anordnungen
auseinandersetzen, und das Obergericht muss über die Anträge des Vaters von Silvana
entscheiden. Nach dem Plan der Beiständin für die Wochenenden ab 5. April 2003 wäre
auch der Vater von Silvana gehalten, das Kind immer im Heim übernachten zu lassen.
Das kann die Beiständin nicht von sich aus anordnen. Der (früheren) Beiständin J. Mül-
ler war aufgegeben, "die organisatorischen Belange der Besuche zwischen Vater und
Silvana sicherzustellen". Mit Ausnahme des allgemeinen Auftrages, sich um eine ein-
vernehmliche Lösung zu bemühen, sind der neuen Beiständin E. Florin keine weiteren
Kompetenzen übertragen worden - wie gesehen wäre eine materielle Delegation auch
gar nicht zulässig. In den Beschlüssen der Vormundschaftsbehörde ist zum Übernach-
ten nichts anderes angeordnet, als dass der Vater das Kind nicht bei der Mutter nächti-
gen lassen darf, und dass er den Ort der Übernachtung vorgängig der Beiständin mit-
teilen muss. Weitergehende Einschränkungen durch die Beiständin gehen über "organi-
satorische Belange" hinaus und liegen auch nicht in der Kompetenz der Beiständin.
2. (...) Das Übernachten an den Besuchswochenenden ist ein Problem. In der
Wohnung der Mutter kommt es einstweilen wegen der [neuen] Anordnung der Vor-
mundschaftsbehörde nicht in Frage. Der Vater hat zu Protokoll erklärt, dass er Silvana
nicht ohne ihren Willen zu sich nehmen werde. Es bleibt aber die Variante, dass Silvana
bei den Eltern ihres Vaters übernachtet, was diese auch schon angeboten haben. Ob
die Mutter von Silvana das gutheisst, kann nicht entscheidend sein. Dass sie persönlich
ihre Schwiegereltern ablehnt, ändert nichts daran, dass es die Grosseltern des Kindes

sind. Wenn der Vater das Kind bei ihnen übernachten lassen will, steht das in seinem
Ermessen zur Gestaltung des Besuchswochenendes. Vorbehältlich zwingender Gründe
können weder die Behörden noch das Gericht in dieses Ermessen eingreifen - und sol-
che zwingenden Gründe liegen nach den Akten und nach der Befragung der Eltern von
Silvana nicht vor."
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 25. März 2003
NX020066