zh_obergericht · PS140229 · 2014-09-15 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140229-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger.
Urteil vom 15. September 2014
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 11. September 2014 (EK141212)

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Erwägungen:
1. Am 11. September 2014 wurde vom Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Zürich über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 3). Mit rechtzeitig einge-
reichter Beschwerde vom 12. September 2014 beantragt die Schuldnerin die Auf-
hebung desselben und stellt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung (act. 2). Beides mit der Begründung, dass sie die Konkursforderung samt
Kosten und Zinsen bereits vor Eröffnung des Konkurses beglichen habe.
2.1 Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des
Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn die Zahlung dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre.
Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG bedeutet neben der Zahlung der Schuld
und der Zinsen auch die Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich die betriebe-
ne Partei erst nach Eröffnung des Konkurses auf Tilgung, muss sie nachweisen,
dass sie neben den Kosten des Konkursgerichts und einer allfälligen Prozessent-
schädigung an den Gläubiger im Konkurseröffnungsverfahren insbesondere auch
die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder sicher gestellt hat. Da der Konkurs mit
dem Urteil des Konkursgerichts als eröffnet gilt (Art. 175 SchKG), wird das Kon-
kursamt sofort tätig, und es entstehen damit auch sofort Kosten. Für diese haftet
der betreibende Gläubiger mit dem geleisteten Vorschuss (Art. 169 SchKG; KU-
KO SchKG-Diggelmann/Müller, N 2 zu Art. 169). Es ist jedoch nicht gerechtfertigt,
dem Gläubiger die Kosten von Konkursgericht und Konkursamt aufzubürden,
wenn der Schuldner durch verspätete Zahlung resp. Mitteilung die Verfahren ver-
anlasst hat (vgl. OGer ZH PS110095-O vom 6. Juli 2011, zugänglich über
www.gerichte-zh.ch, Rubrik: Entscheide).

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Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit
abgesehen, wenn der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben
wird, weil der Schuldner nachweist, dass die Schuld bereits vor der Konkurseröff-
nung getilgt wurde (vgl. OGer ZH PS110095-O vom 6. Juli 2011, zugänglich über
www.gerichte-zh.ch, Rubrik: Entscheide).
2.2 Die Schuldnerin belegt, dass sie am 9. September 2014 die Konkursforde-
rung (samt Zinsen und Kosten) beglichen hat, indem sie beim Betreibungsamt Zü-
rich 5 den Betrag von Fr. 5'222.50 in bar bezahlte (act. 4/1). Bei dieser Ausgangs-
lage ist von einer konkurshindernden Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3
SchKG auszugehen, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 11. Sep-
tember 2014 eingetreten ist.
Die Kosten des Konkursgerichtes wurden auf Fr. 400.– festgesetzt (act. 3). Die
Schuldnerin hat belegt, auch diesen Betrag sowie die Kosten des Konkursamtes
beim Konkursamt Aussersihl-Zürich innert der Beschwerdefrist sichergestellt zu
haben, indem sie dort am 12. September 2014 Fr. 1'000.– hinterlegte (act. 4/2; es
wäre wünschbar, dass das Konkursamt künftig der Weisung des Inspektorates
vom 23. April 2013 nachlebte, wonach bestätigt werden soll, der hinterlegte Be-
trag decke die Kosten des Konkursgerichtes und die mutmasslichen Aufwendun-
gen des Konkursamtes).
Der über die Schuldnerin am 11. September 2014 eröffnete Konkurs ist daher
aufzuheben.
3. Die Schuldnerin hat beim Obergericht einen Kostenvorschuss von Fr. 750.–
einbezahlt. Die Kosten beider gerichtlicher Instanzen und diejenigen des Kon-
kursamtes hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung
resp. Mitteilung die Verfahren veranlasst hat.
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Mit dem sofortigen Entscheid in
der Sache selbst wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ge-
genstandslos.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 11. September 2014, mit dem über die Schuld-
nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug ihrer Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-
zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 5, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
versandt am:
15. September 2014