zh_obergericht · NP170019 · 2017-07-14 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP170019-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli-Keller so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 14. Juli 2017
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren
des Bezirksgerichtes Winterthur vom 20. April 2017; Proz. FV160068

- 2 -
Rechtsbegehren des Klägers:
(act. 1 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, unter Vorbehalt des Nachklage-
rechts für nach dem 26.08.2013 fällig werdende Versicherungsleistun-
gen, dem Kläger den Betrag von Fr. 20'000.00 nebst Zins zu 5 % seit
01.11.2012 auf Fr. 5'000.00, seit 01.02.2013 auf dem Betrag von
Fr. 10'000.00, seit 01.05.2013 auf dem Betrag von Fr. 15'000.00 und
seit dem 01.08.2013 auf dem Betrag von Fr. 20'000.00 als ausstehen-
de Versicherungsleistung für die Monate November 2012 bis und mit
August 2013 zu bezahlen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Beklagten:
(act. 14 S. 2)
"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Die Kosten des Verfahrens seien dem Kläger aufzuerlegen, und
dieser sei zu verpflichten, der Beklagten eine angemessene Pro-
zessentschädigung zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu entrichten."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 20. April 2017:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'150.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. Die Kosten des Friedensrichteramtes Win-
terthur in der Höhe von Fr. 525.– werden dem Kläger belassen.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 5'850.– (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5./6. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel

- 3 -
Berufungsanträge:
des Klägers (act. 51):
"1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur vom 20. April 2017 auf-
zuheben und die Klage vom 16. Juli 2014 gutzuheissen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, unter Vorbehalt des Nachklagerechts für
den nach dem 26. August 2013 fällig werdende Versicherungsleistungen,
dem Kläger den Betrag von Fr. 20'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. November
2012 auf Fr. 5'000.-, seit 1. Februar 2013 auf dem Betrag von Fr. 10'000.-,
seit 1. Mai 2013 auf dem Betrag von Fr. 15'000.- und seit dem 1. August
2013 auf dem Betrag von 20'000.- als ausstehende Versicherungsleistung
für die Monate November 2012 bis und mit August 2013 zu bezahlen.
3. Alles (einschliesslich sämtlicher bisheriger Verfahren) unter o/e-Kostenfolge
zu Lasten der Beklagten."
Erwägungen:
I. Sachverhalt
1. Der seinerzeit im Fürstentum Liechtenstein wohnhafte Kläger schloss am
21. April 1988 mit der in C._____ domiziliert gewesenen D._____-Gesellschaft ei-
nen Versicherungsvertrag, der unter anderem eine Erwerbsausfallrente bei Er-
werbsunfähigkeit durch Krankheit oder Unfall beinhaltete (vgl. act. 2/3). Der Klä-
ger wurde nach seiner Darstellung im Jahre 1999 wegen multipler Erkrankungen
vollständig arbeitsunfähig. Die zuständige Invalidenversicherung des Fürstentums
Liechtenstein sprach ihm daraufhin eine ganze Invalidenrente zu. Nach der ver-
traglich festgelegten Wartefrist sprach ihm die D._____ ab 2001 eine volle Rente
im Betrag von jährlich Fr. 40'000.-- zu (vgl. act. 1 S. 4).
2. Im Jahre 2007 wurde die D._____-Gesellschaft von der B._____ AG, der
heutigen Beklagten, übernommen. Diese forderte den in Spanien lebenden Kläger
im Frühjahr 2007 auf, einen ärztlichen Zwischenbericht einzureichen. In der Folge
ergaben sich zwischen den Parteien Unstimmigkeiten bezüglich der Erwerbsun-
fähigkeit des Klägers, der sich der von der Beklagten verlangten interdisziplinären
Begutachtung in der Schweiz widersetzte, weil er dies für unnötig erachtete. Strit-

- 4 -
tig blieb daneben die Frage nach der Reisefähigkeit des Klägers und der Über-
nahme der Reise- und Übersetzungskosten.
3. Ab dem 1. November 2012 kürzte die Beklagte die Versicherungsleistungen
um 50 % und bezahlte dem Kläger fortan vierteljährlich nur noch Fr. 5'000.-- statt
Fr. 10'000.-- aus. Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Nachzahlung von ins-
gesamt viermal Fr. 5'000.-- für die seiner Meinung nach zu Unrecht gekürzten
Versicherungsleistungen für die Monate November 2012 bis und mit August 2013
zuzüglich Zins. Das Nachklagerecht für die nach dem 26. August 2013 fällig ge-
wordenen Versicherungsleistungen behält er sich ausdrücklich vor (act. 1 S. 7 un-
ten).
II. Verfahrensverlauf
1. Unter Einreichung der Klagebewilligung erhob der Kläger mit Eingabe vom
16. Juli 2014 bei der Vorinstanz Klage mit dem eingangs aufgeführten Rechtsbe-
gehren (act. 1 S. 2; act. 2/1). Innert mehrfach erstreckter Frist reichte die Beklagte
ihre Klageantwort am 27. Oktober 2014 ein (act. 14). Replik und Duplik erfolgten
schriftlich (act. 21 und 26). Am 5. November 2015 fand die Instruktions- und
Hauptverhandlung statt, zu der dem Kläger das persönliche Erscheinen erlassen
worden war (Prot. VI S. 8). Mit Urteil vom 17. Dezember 2015 wies die Vorinstanz
die Klage ab (Prot. VI S. 13; act. 43).
2. Auf Berufung des Klägers hin hob die Kammer mit Urteil vom 20. Oktober
2016 den vorinstanzlichen Entscheid auf und wies die Sache zur Ergänzung des
Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (act. 46). Mit Ur-
teil vom 20. April 2017 wies die Vorinstanz ohne weitere Prozesshandlungen die
Klage erneut ab (act. 48 = act. 55). Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers
(act. 51).
III. Bisherige Entscheide
1. In ihrem ersten von der Kammer aufgehobenen Entscheid vom 17. Dezem-
ber 2015 wies die Vorinstanz die Klage mit der Begründung verweigerter Mitwir-
kung durch den Kläger ab. Konkret warf die Vorinstanz dem Kläger vor, er habe

- 5 -
sich unbestrittenermassen im Jahre 2012 wiederholt geweigert, die von der Be-
klagten verlangten Arztberichte auf Deutsch einzureichen bzw. diese übersetzen
zu lassen, obschon Deutsch als Vertrags- und Verhandlungssprache vereinbart
gewesen sei (vgl. act. 43 S. 9-11).
2. Die Kammer hob mit Urteil vom 20. Oktober 2016 diesen Entscheid auf. Sie
erwog, die Beklagte habe über mehrere Jahre hinweg spanische Arztberichte und
Korrespondenz akzeptiert und verarbeitet und dies auch weiterhin getan, als sie
bereits deutsche Übersetzungen verlangt habe. Dadurch habe sie beim Kläger die
schutzwürdige Erwartung geweckt, das Einreichen nicht übersetzter Dokumente
genüge, um der Mitwirkungspflicht nachzukommen. Im übrigen wies die Kammer
darauf hin, dass mit der Feststellung der Vorinstanz, die Beklagte habe berechtig-
terweise auf einer Begutachtung des Klägers in der Schweiz bestanden, noch
nichts über eine diesbezügliche Verletzung der Mitwirkungspflicht durch den Klä-
ger gesagt sei, sei dafür doch auch etwa dessen Reisefähigkeit, die Übernahme
der Kosten etc. in Betracht zu ziehen (vgl. act. 46 S. 10 ff.).
3. Im nunmehr angefochtenen Entscheid vom 20. April 2017 referiert die Vor-
instanz zunächst die Parteistandpunkte (act. 55 S. 5/6 Ziffer 2), stellt danach den
unbestrittenen massgeblichen Sachverhalt dar (a.a.O. S. 6-9 Ziffer 3) und erwägt
im Rahmen der rechtlichen Erörterungen, das Andauern der vom Kläger behaup-
teten vollumfänglichen Erwerbsunfähigkeit, welche sich auf den Umfang des von
ihm geltend gemachten Versicherungsanspruches auswirke, stelle eine von ihm
zu beweisende Tatsache dar. Im Weiteren führt die Vorinstanz aus, der Kläger
habe sich nach einer nicht zustande gekommenen Begutachtung vom Dezember
2011 in Basel im August 2013 bereit erklärt, sich in der Schweiz einer medizini-
schen Begutachtung zu unterziehen, habe jedoch verlangt, dass die Beklagte für
die entstehenden Kosten (inklusive Kosten für eine Begleitperson) aufkomme,
was diese zugesagt habe. Die Reisefähigkeit des Klägers in der fraglichen Perio-
de - November 2012 bis August 2013 - sei nicht bestritten. Da der Kläger trotz zu-
gesagter Übernahme der Kosten bis heute nicht zur zu Recht verlangten Begut-
achtung in der Schweiz erschienen sei, habe er seine vertraglichen Auskunfts-
und Mitwirkungspflichten verletzt. Als Fazit führt sie aus, die vom Kläger geltend

- 6 -
gemachten Versicherungsansprüche seien daher nicht fällig und die Beklagte be-
rechtigt, diese zu verweigern resp. zu reduzieren (act. 55 S. 9-12).
IV. zweites Berufungsverfahren
1. Mit der Berufung geltend gemacht werden kann die unrichtige Rechtsan-
wendung (Art. 310 lit. a ZPO) oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes
(Art. 310 lit. b ZPO). Die Berufung ist sodann schriftlich einzureichen und hat An-
träge zu enthalten, aus denen hervorgehen muss, wie die Berufungsinstanz ent-
scheiden soll. Daneben muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, weshalb
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll,
d.h. der Berufungskläger muss sich in seiner Berufungsschrift mit der Begründung
des erstinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen (Reetz/Theiler: in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. Auflage, Art. 311 N 32-36).
Wird eine Berufung nicht begründet oder genügt sie auch minimalen Anforderun-
gen an eine Begründung nicht, wird auf diese nicht eingetreten. Mit der Beru-
fungsschrift können echte und ausnahmsweise auch unechte Noven vorgebracht
werden; diese müssen aber ohne Verzug vorgebracht werden und sind nur zuläs-
sig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet, dass Tatsachenbehaup-
tungen und Beweismittel grundsätzlich und vollständig vor erster Instanz vorzu-
bringen sind.
2. Gemäss Art. 41 VVG wird eine Forderung aus einem Versicherungsvertrag
erst fällig, wenn der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der
Richtigkeit des Anspruches überzeugen kann. Den Ansprecher oder Versiche-
rungsnehmer trifft dabei eine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht. Dazu gehört u.a.
das Einreichen von Dokumenten oder die ärztliche Untersuchung (vgl. VVG-Nef,
Art. 41 N 9). Strittig ist, ob der Kläger Obliegenheiten verletzt resp. seiner Mitwir-
kungspflicht nicht nachgekommen ist.
3.1. Der Kläger bemängelt in seiner Berufungsschrift zunächst eine falsche Fest-
stellung des Sachverhaltes. Er wirft der Vorinstanz vor, diese habe bezüglich sei-
ner Reisefähigkeit alleine auf das Gutachten des sogenannten Vertrauensarztes

- 7 -
der Beklagten abgestellt, die ärztlichen Atteste hingegen überhaupt nicht gewür-
digt (act. 51 sub IV./2. S. 8 Mitte). Das Gutachten sei sodann insofern unvollstän-
dig, als es sich nur mit den physischen Anomalien befasse; der Kläger sei aber
vor allem auch psychisch schwer krank; so beruhe seine Reiseunfähigkeit (Flug-
unfähigkeit) auf einem psychischen Leiden (a.a.O.).
In der Klagebegründung behauptete der Kläger, eine Reise ins Ausland sei
ihm nicht zumutbar, wobei er sich auf den Bericht des Universitätskrankenhauses
E._____ vom 26.06.2012 stützte sowie auf einen Bericht vom 22.06.2012 der Kli-
nik F._____, in welcher er hospitalisiert gewesen war (vgl. act. 1 S. 6 und
act. 2/21 und 2/22). In der Replik führte er sodann aus, die Behauptung der Be-
klagten, er sei ohne weiteres in der Lage alleine in die Schweiz zu reisen, wider-
spreche den Befunden der behandelnden Ärztinnen und Ärzten (act. 21 S. 7
Rz 10). Eigene konkrete Angaben zu den Gründen seiner behaupteten Reiseun-
fähigkeit machte der Kläger keine. Soweit er auf die von ihm eingereichten und
erwähnten medizinischen Berichte vom 22. und 26. Juni 2012 verweist, so be-
schreibt das ärztliche Attest des Universitätskrankenhauses E._____ vom
26. Juni 2012 die somatischen Befunde und attestiert dem Kläger eine 100%ige
Behinderung für seine letzte Erwerbstätigkeit und für jede Art Erwerbstätigkeit in
irgendeiner ihrer Modalitäten. Da seine Störungen mit öffentlichen artikulären
Schüben verliefen, werde er dadurch behindert, einerseits um sein Leben im Vo-
raus zu planen und zu organisieren, und andererseits lange Reisen in jedem Typ
Verkehrsmittel zu machen, weil er mit Krücken gehen müsse und weder lange
stehen noch lange sitzen bleiben könne (act. 2/21). Eine eigentliche Reiseunfä-
higkeit wird dem Kläger mit diesem Attest nicht bescheinigt; es wird vielmehr auf-
grund der bestehenden physischen Einschränkungen und Behinderungen auf die
Schwierigkeiten langer Reisen hingewiesen. Im Bericht der Clinicas F._____ vom
22. Juni 2012 werden nebst den physischen Krankheitsbildern auch die psychi-
schen Leiden des Klägers dargestellt, (act. 2/22). Auch wenn anhand dieses Arzt-
berichtes davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger nicht nur an physi-
schen sondern auch an psychischen Krankheitszuständen leidet, lässt sich dar-
aus keine Reiseunfähigkeit herauslesen, wird dies darin doch gar nicht themati-

- 8 -
siert. Diese Berichte beziehen sich sodann nicht auf die hier massgebliche Zeit-
spanne von November 2012 bis August 2013.
Soweit der Kläger in seiner Berufungsschrift seine Reiseunfähigkeit (Flugun-
fähigkeit) auf seine psychischen Leiden gestützt haben will (act. 51 S. 8), so bringt
er damit neue Behauptungen vor, die er vor Vorinstanz nicht vorgetragen hatte.
Dies ist unzulässig. Aber selbst wenn diese zu berücksichtigen wären, setzte er
sich mit diesen Vorbringen mit seiner bereits vor Vorinstanz erklärten Bereitschaft,
für die verlangte medizinische Abklärung in die Schweiz zu reisen (act. 21 S. 3
Rz 1) in Widerspruch. In diesem Zusammenhang ist ebenso neu und unzulässig
sein Vorbringen in der Berufungsschrift, er habe den Willen zur Reise in die
Schweiz gehabt, die Reise sei aber von den Ärzten nicht bewilligt worden bzw.
seine Krankheit habe ihm das Reisen nicht erlaubt (act. 51 S. 8 sub 3.1), da er
solches vor Vorinstanz nie vorgetragen hat. Seine Rüge, die Vorinstanz habe die
diesbezüglichen ärztlichen Belege kurzerhand unter den Teppich gewischt und
ungewürdigt gelassen (a.a.O.), geht fehl, da er für die fragliche Zeitperiode - No-
vember 2012 bis August 2013 - der Vorinstanz keine ärztlichen Berichte einge-
reicht hat, die ihm - wie er nun vorträgt - das Reisen in diesem Zeitraum verbieten
würden, so dass die Vorinstanz nichts zu würdigen hatte. Das vor Vorinstanz er-
wähnte (act. 21 S. 6 Rz 8) und ins Recht gelegte Zeugnis, das eine Reise in die
Schweiz für unmöglich erklärte (act. 2/13), bezieht sich auf den Zeitraum ab Ende
Oktober 2011, seit dem der Kläger für noch unbestimmte Zeit hospitalisiert und
daher nicht reisefähig war. Von einer "zur Zeit" nicht möglichen Reise- bzw. Flug-
fähigkeit ging auch der Kläger selber aus (act. 21 S. 6 Rz 8). Für den hier interes-
sierenden Zeitraum besagt es hingegen nichts.
Richtig ist, dass die Vorinstanz bei der Beurteilung der Reisefähigkeit des
Klägers auf ein Schreiben der Beklagten an diesen abstellte, in dem sie ihm mit-
teilte, nach Auffassung ihres namentlich nicht genannten Vertrauensarztes, bei
dem es sich um einen erfahrenen Allgemeinpraktiker handeln soll, liessen die
Röntgenbilder zwar degenerative Veränderungen der Wirbelsäule erkennen, je-
doch nicht in einem Ausmass, dass deswegen ein Flug von Spanien in die
Schweiz nicht zumutbar wäre (act. 55 mit Verweis auf act. 15/28). Dabei handelt

- 9 -
es sich nicht um eine direkte Angabe des die Röntgenbilder analysierenden Arz-
tes, sondern es ist die Wiedergabe einer Äusserung eines Arztes, was an sich
den Beweiswert schmälert; allerdings liegt die Beweislast der Reiseunfähigkeit
beim Kläger, so dass es nicht entscheidend auf diese indirekte Angabe ankommt.
Diesbezüglich mangelt es an vor Vorinstanz vorgetragenen und mit Belegen un-
termauerten Behauptungen. Offenbar wurde der Arztbericht der Klinik F._____
der Beklagten übermittelt (act. 14 S. 18 Rz 41); dieser beschreibt wie erwähnt
auch die verschiedenen psychischen Leiden des Klägers und listet die zahlrei-
chen verordneten Medikamente auf, äussert sich aber nicht zu der nun behaupte-
ten Flugangst und/oder einer generellen Reiseunfähigkeit (act. 51 S. 8)
(act. 2/22). Der Vorwurf des Klägers, der von der Beklagten konsultierte Vertrau-
ensarzt habe die psychische Krankheit unter den Teppich gewischt (a.a.O.), ist
unberechtigt. Im Übrigen führt nicht jede psychische Störung oder Krankheit zu
einer generellen Reiseunfähigkeit. Die Erwägung der Vorinstanz, der Kläger sei
in der Zeit von November 2012 bis August 2013 reisefähig gewesen (act. 55 S. 11
Erw. 3.2.), ist somit nicht zu beanstanden.
3.2. Der Kläger bemängelt weiter, die Beklagte hätte ihm auch die Auslagen für
eine Begleitperson bezahlen müssen, wenn ihm die behandelnden Ärzte die Rei-
se in die Schweiz bewilligt hätten. Tatsächlich habe die Beklagte ihm keinen Vor-
schuss für eine Begleitperson geleistet und endlich keine Ausgaben gehabt, da
sie ihm die Flugkosten (für die nicht stattgefundene Reise vom November 2011)
mit seinem Rentenanspruch verrechnet habe (act. 51 sub 3.1 S. 9). Zutreffend ist,
dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 26. Januar 2011 an den Kläger die
Übernahme der Auslagen für eine Begleitperson von der Einschätzung der begut-
achtenden Ärzte abhängig machte (act. 2/11). Der Kläger ist zur anberaumten
Begutachtung in Basel aber nicht etwa deswegen nicht erschienen, weil die Be-
klagte ihm die Auslagen für eine Begleitperson nicht bevorschusst hatte, sondern
weil er im damaligen Zeitpunkt in der Klinik F._____ hospitalisiert war (vgl. act. 21
S. 5/6). Ein Zusammenhang zwischen den behaupteten nicht bevorschussten
Reiseauslagen für eine Begleitperson durch die Beklagte und dem Nichterschei-
nen des Klägers zum Begutachtungstermin vom November 2011 liegt nicht vor.
Im Übrigen hatte die Beklagte dem Kläger im Hinblick auf die Begutachtung in der

- 10 -
Schweiz vom November 2011 einen Vorschuss an seine Reisekosten über
Fr. 600.-- überwiesen (act. 2/19).
3.3. Richtig ist, dass ein weiterer Begutachtungstermin im November 2013 bzw.
im Frühjahr 2014 scheiterte, weil es zwischen den Parteien zu Differenzen kam
wegen der Kostenübernahme für allenfalls zu übersetzende Dokumente
(act. 2/28; act. 14 S. 19-21). Dieser Umstand ist jedoch insofern nicht bedeutsam,
weil hier einzig die Zeitperiode November 2012 bis August 2013 relevant ist. In
dem Sinne ist nicht an dieser Stelle zu beurteilen, welche der Parteien am Nicht-
zustandekommen der im Spätherbst 2013/Frühjahr 2014 vorgesehenen Begut-
achtung welchen Anteil trägt bzw. vertragliche und/oder gesetzliche Pflichten ver-
letzt hat.
3.4. Der Kläger stellt sich in seiner Berufungsschrift sodann auf den Standpunkt,
die Vorinstanz habe versäumt abzuhandeln, inwiefern sich eine Begutachtung in
der Schweiz überhaupt rechtfertige, zumal die Beklagte ein internationales Unter-
nehmen und der Kläger gesundheitlich schwer angeschlagen und fast gar nicht
mobil sei (act. 51 sub 3.2 S. 11 f.).
Das Gericht hat das zu beurteilen, was ihm die Parteien vortragen (Art. 55
Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat in seiner Replik vor Vorinstanz ausdrücklich erklärt,
er sei bereit, sich einer polydisziplinären medizinischen Abklärung in der Schweiz
zu unterziehen (act. 21 S. 3 Rz 1). Darauf ist er zu behaften. Dass eine solche
Untersuchung allenfalls auch in Spanien hätte durchgeführt werden können, war
vor Vorinstanz kein Thema (act. 1 und act. 21) und von ihr daher entgegen der
Meinung des Klägers (act. 51 sub 3.2 S. 13) auch nicht zu behandeln. Kein The-
ma war im Weiteren vor Vorinstanz die nun vom Kläger vorgetragene Behaup-
tung, die Beklagte sei ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen und habe da-
her das Nichtzustandekommen der medizinischen Untersuchung verursacht
(act. 51 a.a.O.). Es kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz diesen für
den Kläger nun wichtigen Punkt übersehen, nicht gewürdigt und deshalb den Fall
gesamthaft inkorrekt abgeurteilt haben soll (a.a.O.). Hierauf ist daher nicht weiter
einzugehen.

- 11 -
3.5. Nicht näher zu erörtern ist weiter die vom Kläger aufgeworfene Frage nach
der Befangenheit des Spruchkörpers der Vorinstanz (act. 51 sub 3.2 S. 13), weil
sich diese seiner Meinung nach zu Unrecht einzig auf die Aussagen des in seinen
Augen befangenen Vertrauensarztes der Beklagten gestützt habe. Generell ist zu
bemerken, dass eine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung oder eine unrichtige
rechtliche Würdigung nicht per se Anlass für die Annahme einer Befangenheit des
urteilenden Spruchkörpers darstellt. Falsche Sachverhaltsermittlung oder unrichti-
ge rechtliche Würdigung unterliegen der Kontrolle im Rechtsmittelverfahren
(Art. 310 ZPO; Art. 320 ZPO). Im Übrigen wäre ein Ausstandsgesuch bei der Vor-
instanz einzureichen gewesen (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Dass die Vorinstanz die Wei-
gerung des Klägers, ärztliche Unterlagen übersetzen zu lassen, als Verletzung
der Mitwirkungspflicht einstufte, was die Kammer in ihrem Rückweisungsbe-
schluss anders beurteilte, erweckt jedenfalls nicht den Anschein der Voreinge-
nommenheit.
3.6. Zutreffend ist, dass dem Kläger keine Verletzung seiner Mitwirkungspflichten
bezüglich Vorlage von ärztlichen Berichten an die Beklagte vorgeworfen werden
kann, wie er geltend macht (act. 51 S. 13 sub 6). Dass er diesbezüglich seinen
Obliegenheiten nachgekommen ist, entlastet ihn jedoch nicht hinsichtlich der von
der Beklagten in der Schweiz verlangten ärztlichen Untersuchung, die nicht vor-
genommen wurde, obschon der Kläger nicht generell reiseunfähig ist.
3.7. Als Fazit ist festzuhalten, dass der Kläger trotz bestehender Reisefähigkeit
in der massgeblichen Zeit und trotz zugesagter Übernahme der Kosten für die
Begutachtung durch die Beklagte der verlangten ärztlichen Untersuchung in der
Schweiz nicht nachgekommen ist. Damit hat er seine gesetzliche Mitwirkungs-
pflicht, welche überdies in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) als
Bestandteil des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien (act. 2/3) unter Zif-
fer 14.2. ausdrücklich festgehalten ist (act. 28), nicht erfüllt.
4. Rechtsfolge der Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Anspruchs-
berechtigten ist der Nichteintritt der Fälligkeit der Forderung aus dem Versiche-
rungsvertrag (VVG-Nef, Art. 39 N 15). Dies ist hier der Fall. Da die Forderung

- 12 -
nicht fällig ist, braucht sie der Schuldner nicht zu erbringen. Die Beklagte war so-
mit berechtigt, ihre Leistungen zu verweigern bzw. zu reduzieren.
Das vorinstanzliche Urteil ist demgemäss zu bestätigen und es ist die Beru-
fung abzuweisen.
5. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Berufungsverfahren kostenpflich-
tig. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'150.-- festzusetzen. Prozessentschädigungen
sind keine auszurichten: dem Kläger nicht, weil er unterliegt, der Beklagten nicht
mangels erheblicher Aufwendungen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur
vom 20. April 2017 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'150.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage einer
Kopie von act. 51, sowie an das Bezirksgericht Winterthur und an die Ober-
gerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

- 13 -
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 20'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. O. Canal
versandt am: