zh_obergericht · PS210231 · 2022-01-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210231-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 20. Januar 2022
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes im summarischen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. Dezember 2021 (EK210387)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin ist eine seit dem tt.mm.2012 im Handelsregister des Kan-
tons Zürich eingetragene GmbH. Sie bezweckt die Zu- und Vermietung von Büro-
räumlichkeiten … (vgl. act. 7). Konkret ist sie im Bereich der An- und Vermietung
sowie dem Betrieb von Erotik-Etablissements tätig (act. 2 N 7). Mit Urteil vom
9. Dezember 2021 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dietikon den
Konkurs über die Schuldnerin für Forderungen der Gläubigerin von Fr. 3'410.55
nebst Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2020, Fr. 3'618.– nebst Zins zu 5 % seit
1. Januar 2021 und Fr. 3'618.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2021 sowie
Fr. 1'920.– Rechtsöffnungskosten und Fr. 319.20 Betreibungskosten (vgl. act. 3).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 3. Januar
2022 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer. Sie beantragte die Aufhebung des
Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 2;
zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 9). Mit Verfügung vom 4. Januar 2022 wurde der Be-
schwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (vgl. act. 10). Die
Schuldnerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sichergestellt (vgl.
act. 12). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 9). Entgegen den
Vorgaben in der Akturierungsverordnung des Obergerichts vom 12. Mai 2010
wurden die vorinstanzlichen Akten dem Obergericht unakturiert übermittelt. Aus-
nahmsweise wurde auf die Rückweisung der Akten zur Behebung des Mangels
verzichtet. Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-

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schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (vgl. BGE 136 III 294 und
BGE 139 III 491).
2.2. Die Schuldnerin hat mit Überweisung vom 31. Dezember 2021 für die der
Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und Kosten einen
Betrag von Fr. 13'383.65 beim Obergericht hinterlegt (vgl. act. 12, vgl. auch
act. 5/2). Weiter hat die Schuldnerin am 23. Dezember 2021 beim Konkursamt
Höngg-Zürich Fr. 1'200.– sichergestellt. Gemäss Bestätigung des Konkursamts
reicht dieser Betrag zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Kon-
kursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung (vgl. act. 5/5). Zusätzlich
hat die Schuldnerin der Obergerichtskasse die vorinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 400.– überwiesen (vgl. act. 5/6). Damit hat die Schuldnerin den Konkursauf-
hebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert
der Rechtsmittelfrist nachgewiesen.
2.3.
2.3.1. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfä-
higkeit der Schuldnerin gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Die Zah-
lungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhandensein gewis-
se objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei
gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein. In
diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe-
sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh-
mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die
Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä-
higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld-
ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei-
ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich
als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan-
drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei-

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nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las-
sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (vgl. BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3).
2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Betrei-
bungsregisterauszug des Betreibungsamtes Engstringen vom 13. Dezember 2021
(act. 5/7) sind neben der Konkursforderung und zwei bezahlten Forderungen drei
weitere Forderungen der Gläubigerin von total Fr. 21'708.– aufgeführt. Zwei For-
derungen im Umfang von insgesamt Fr. 7'236.– befinden sich bereits im Stadium
der Konkursandrohung, bei der dritten Forderung im Umfang von Fr. 14'472.–
wurde erst die Betreibung eingeleitet. Die Schuldnerin erklärte, der Konkurs sei
nicht etwa Folge wirtschaftlicher Schwierigkeiten, sondern einer erbitterten ar-
beitsrechtlichen Auseinandersetzung mit einer ehemaligen Arbeitnehmerin. In der
entscheidenden Phase respektive kurz vor der Gerichtsverhandlung vom
9. Dezember 2021 sei der Geschäftsführer der Schuldnerin erkrankt. Infolge des-
sen habe dieser weder die Forderung der Gläubigerin begleichen können noch
sei er im Stande gewesen, an der Verhandlung vom 9. Dezember 2021 teilzu-
nehmen (act. 2 N 6, vgl. betr. Krankheit auch act. 9). Bei der arbeitsrechtlichen
Streitigkeit stehe im Wesentlichen die Frage im Raum, per welchem Datum das
Arbeitsverhältnis beendet worden sei. Die beiden Betreibungen im Konkursstadi-
um werde die Schuldnerin umgehend nach Aufhebung der Kontosperren beglei-
chen. Gegen den aufgrund der weiteren Betreibung zu erwartenden Zahlungsbe-
fehl werde sie Rechtsvorschlag erheben. Eine allfällige weitere gerichtliche Aus-
einandersetzung werde zeigen, ob diese Forderung der Gläubigerin berechtigt sei
(act. 2 N 8).
2.3.3. Abgesehen von diesen Forderungen verfügt die Schuldnerin über einen
Covid-Kredit von Fr. 100'000.– bei der C._____ [Bank]; das diesbezügliche Konto
befindet sich mit Fr. 91'139.75 im Minus. Diesen Kredit hat die Schuldnerin innert
60 Monaten ab Gewährung per März 2020 zurückzubezahlen (vgl. act. 5/11, 5/13

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und 5/14). Die Schuldnerin erklärte dazu, eingedenk der Laufzeit sowie aufgrund
des Umstandes, dass sie nun wieder Gewinn erwirtschafte, sei die Rückzahlung
des Kredits gewährleistet. Im Falle eines Konkurses erfolgte hingegen zumindest
ein teilweiser Verlust. Auch dies spreche dafür, dass der Konkurs gegen die
Schuldnerin aufgehoben werde (act. 2 N 9).
2.3.4. In der Buchhaltung figuriert sodann ein kurzfristiges Darlehen über
Fr. 46'696.14 (vgl. act. 5/11). Hierbei handle es sich um ein Darlehen, welches
der Geschäftsführer und Gesellschafter der Schuldnerin, Herr D._____, dieser
gewährt habe. Auf eine Rückzahlung verzichte er zu deren Gunsten einstweilen.
Darüber hinaus habe er auch sämtliche in Zusammenhang mit diesem Verfahren
erwähnten Zahlungen (Konkursforderung, Verfahrenskosten etc.) geleistet. Er ha-
be ein vitales Interesse am Fortbestand der Gesellschaft und stelle der Gesell-
schaft nötigenfalls weiteres Kapital zur Verfügung. Aufgrund des derzeitigen Ge-
schäftsgangs werde dies aber nicht notwendig sein (act. 2 N 10).
2.3.5. Die Schuldnerin betreibt ein Erotikstudio in E._____, … (vgl. act. 5/8), sowie
seit anfangs 2022 ein weiteres in Zürich (vgl. act. 5/10, dieses ersetzt das bisheri-
ge Studio in F._____, vgl. act. 5/9). Aus der Erfolgsrechnung 2021 ergibt sich bis
und mit 28. Dezember 2021 ein Gewinn von rund Fr. 20'000.– (vgl. act. 5/11). Auf
dem Konto bei der G._____ AG [Bank] befinden sich Fr. 39'072.50 (vgl. act. 5/12),
auf dem Mietkautionskonto bei der H._____ [Bank] Fr. 28'314.24 (vgl. act. 5/9.2
und act. 5/11). Letzterer Betrag ist nach der Kündigung des Mietvertrags in
F._____ nicht mehr gebunden (vgl. act. 5/9.3), wobei für den neuen Mietvertrag in
Zürich kein Depot bezahlt werden muss (vgl. act. 5/10).
2.3.6. Die Schuldnerin erklärte, aufgrund der Corona-Krise habe ihr Geschäft
stark gelitten, der Umsatz sei stark zurückgegangen. Auch mit Hilfe des Covid-
Kredites habe sie zwischenzeitlich das Gröbste aber überstanden. Aufgrund des-
sen, dass sie auch inskünftig mindestens zwei Betriebe führe und sich die Erotik-
Branche nach dem erneuten Lockdown Ende 2020/anfangs 2021 nun in der Erho-
lungsphase befinde, könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die
Schuldnerin inskünftig wieder erfolgreich Geschäfte mache und zahlungsfähig
bleibe (act. 2 N 7).

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2.3.7. Insbesondere aufgrund der aktuellen Liquidität und dem erzielten Gewinn
im Jahr 2021 ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin die in absehbarer Zeit
zu begleichenden Schulden bezahlen und gleichzeitig den laufenden Verpflich-
tungen nachkommen können wird. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist
sich demnach als glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG.
3.
Die Beschwerde der Schuldnerin ist folglich gutzuheissen. Das angefochtene Ur-
teil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. Dezember 2021 ist aufzuheben und das
Konkursbegehren ist abzuweisen.
4.
Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den für die Forderung der Gläubigerin hin-
terlegten Betrag von Fr. 13'383.65 der Gläubigerin auszubezahlen.
5.
Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden
durch die Zahlungssäumnis der Schuldnerin verursacht und sind daher ihr aufzu-
erlegen, obwohl das Konkursbegehren letztlich abzuweisen ist.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. Dezember 2021 aufge-
hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und
der Schuldnerin auferlegt.
Es wird davon Vormerk genommen, dass die Schuldnerin den Betrag von
Fr. 400.– bereits der Obergerichtskasse überwiesen hat.

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3. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Betrag von Fr. 1'200.– der Schuldnerin einen nach Abzug seiner
Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den für die Forderung hinterlegten
Betrag von Fr. 13'383.65 der Gläubigerin auszubezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage
des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Höngg-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-
teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Engstringen, je ge-
gen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
21. Januar 2022