zh_obergericht · LA220026 · 2023-10-10 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA220026-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer
sowie Gerichtsschreiber MLaw A. Eggenberger
Urteil vom 10. Oktober 2023
in Sachen
A._____ GmbH,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Arbeitsgericht Horgen vom 28. September 2022 (AH210018-F)
Rechtsbegehren:
des Klägers (Urk. 2 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von
CHF 23'838.00 zzgl. Zins zu 5% p.a. seit 1. November 2020 zu
bezahlen.

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2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten
der Beklagten."
der Beklagten (Urk. 9 S. 2):
"1. Die Klage sei abzuweisen.
2. Unter Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers."
Urteil des Arbeitsgerichts Horgen, Einzelgericht
im vereinfachten Verfahren, vom 28. September 2022:
(Urk. 27 S. 26 = Urk. 30 S. 26)
1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger
Fr. 23'838.00 zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. November 2020 zu bezah-
len.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 5'923.50 zu bezahlen.
4. [Mitteilungssatz]
5. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 29 S. 2):
"1. Es sei der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich aufzuheben
und die Klage abzuweisen.
2. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klä-
gers und Berufungsbeklagten"
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 29 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten der Beru-
fungsklägerin."

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Erwägungen:
I. Sachverhalt, Streitgegenstand und Prozessgeschichte
1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Kläger) war vom
1. September 2017 bis zum 31. Oktober 2020 als Software Engineer bei der Be-
klagten und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte) angestellt. Am 27. August 2020
erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger schriftlich die Kündigung (Urk. 4/16).
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2021 liess der Kläger unter Einreichung der Klage-
bewilligung vom 29. Juni 2021 bei der Vorinstanz eine Klage mit den eingangs zi-
tierten Rechtsbegehren anhängig machen. Dabei rügte er die Missbräuchlichkeit
der am 27. August 2020 ausgesprochenen Kündigung und verlangte eine Ent-
schädigung in der Höhe von Fr. 23'838.– zuzüglich Zins von 5% seit 1. November
2020 (vgl. Urk. 2 und Urk. 3). Er brachte im Wesentlichen vor, das Arbeitsverhält-
nis sei mehrere Jahre bis zum Vorgesetztenwechsel Mitte 2020 sehr gut verlau-
fen. Der neue Vorgesetzte, C._____, habe ihn von Beginn weg nicht gemocht und
ihn bei jeder Gelegenheit schikaniert. Die Beklagte sei trotz Kenntnis der Umstän-
de und diverser Ersuchen seinerseits, unterstützend in den Konflikt einzugreifen,
untätig geblieben. Im Sommer 2020 habe sich die Situation zugespitzt, als er er-
fahren habe, dass in Bezug auf eine geplante Publikation im Zusammenhang mit
dem Patent … möglicherweise seine Erfinderrechte verletzt worden seien, wes-
halb er für eine entsprechende Prüfung bei seinen übergeordneten Vorgesetzten
vergeblich um Einsicht in die beabsichtigte Publikation ersucht habe. Stattdessen
sei ihm gekündigt worden. Als Kündigungsgrund sei die angeblich mangelnde
Teamfähigkeit vorgeschoben worden. Tatsächlicher Grund für die Kündigung sei
jedoch gewesen, dass er in einer Konfliktsituation Ansprüche mit Bezug auf die
ihm verheimlichte Publikation geltend gemacht habe, die möglicherweise auch
grobe Missstände in der Organisation bei der Beklagten aufgedeckt hätten (Urk. 2
Rz. 2-5 und Rz. 82 ff.). Die Beklagte beschrieb den Verlauf des Arbeitsverhältnis-
ses hingegen als bloss befriedigend und sah den Grund für die ab Mitte 2020 auf-
tretenden Schwierigkeiten nicht in einem Konflikt zwischen dem Kläger und sei-
nem Vorgesetzten, sondern in einer verzerrten Selbstwahrnehmung des Klägers.
Diese habe ihn auch veranlasst, den eigentlichen Kündigungsgrund als vorge-

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schoben zu erachten. Der Kündigungsgrund habe aus ihrer Sicht darin bestan-
den, dass der Kläger sich in drei unterschiedlichen Projekten nicht bewährt habe.
Ihm sei deshalb rechtmässig gekündigt worden und es sei keine Entschädigung
geschuldet (vgl. Urk. 9 Rz. 3 f. und Rz. 31 ff.). Damit stellt sich die Beklagte auf
den Standpunkt, dass es sich bei der Kündigung vom 27. August 2020 um eine
rechtmässige Leistungskündigung gehandelt habe, während der Kläger eine un-
rechtmässige beziehungsweise missbräuchliche Konfliktkündigung und eine Ra-
chekündigung geltend macht (vgl. Urk. 30 S. 3 m.w.H.).
2. Hinsichtlich der weiteren Prozessgeschichte vor der Vorinstanz kann auf
die diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden
(Urk. 30 E. 1. f.). Mit Urteil vom 28. September 2022 hiess die Vorinstanz die Kla-
ge gut und verpflichtete die Beklagte zur Bezahlung einer Entschädigung in der
Höhe von Fr. 23'838.– zuzüglich Zins von 5% seit 1. November 2020 (Urk. 30
S. 26).
3. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob die Beklagte mit Eingabe vom
4. November 2022 fristgerecht (vgl. Art. 311 ZPO in Verbindung mit Art. 314
Abs. 1 ZPO; Urk. 27; Urk. 28/1-2 und Urk. 29) Berufung und stellte die eingangs
aufgeführten Berufungsanträge. Mit Verfügung vom 17. November 2022 wurde
der Beklagten sowie deren Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, eine
zehntägige Nachfrist angesetzt, um der Berufungsinstanz eine durch eine gemäss
dem Handelsregister des Kantons Zürich zeichnungsberechtigte Person unter-
zeichnete Originalvollmacht einzureichen (Urk. 32). Die erforderliche Vollmacht
wurde in der Folge mit Eingabe vom 23. November 2022 fristwahrend hierorts
eingereicht (vgl. Urk. 33 und Urk. 34). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2022 wur-
de dem Kläger Frist angesetzt, um die Berufungsantwort einzureichen (Urk. 35).
Diese ging fristgerecht ein (Urk. 36) und wurde der Beklagten mit Verfügung vom
15. Februar 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 37). Weitere Eingaben der
Parteien erfolgten nicht.
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-28). Das Verfah-
ren erweist sich als spruchreif.

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II. Prozessuale Vorbemerkungen
1. Die Berufung richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid im
Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit,
deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und die nicht unter
einen Ausnahmetatbestand gemäss Art. 309 ZPO fällt. Sie wurde form- und frist-
gerecht bei der zuständigen kantonalen Berufungsinstanz (vgl. § 48 GOG) erho-
ben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; Urk. 27, Urk. 28/1-2 und Urk. 29), und die vor Vor-
instanz unterlegene und somit beschwerte Beklagte ist zu deren Erhebung legiti-
miert. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind insoweit erfüllt. Auf die Berufung ist
unter dem Vorbehalt hinreichender Begründung (vgl. Art. 310 ZPO; BGE 141 III
569 E. 2.3.3; BGE 138 III 374 E. 4.3.1) einzutreten.
2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315
Abs. 1 ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der
Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwie-
fern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft
zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2;
BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Der Berufungskläger muss sich dazu mit den Erwä-
gungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen (BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 4A_291/2019 vom 20. August 2019, E. 3.2; BGer 5A_573/2017
vom 19. Oktober 2017, E. 3.1). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen
bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie nicht nur eine tatsächli-
che, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten. Der Berufungskläger
hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vo-
rinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Be-
streitungen und Einreden erhoben hat (OGer ZH LA210006 vom 12.11.2021,
E. II.2.). Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss auf seine Vorbringen

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vor der ersten Instanz verweist oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Art und Weise kritisiert (BGE 141 III 569 E. 2.3.3; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Diese
Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Beru-
fungsantwort (BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2 m.w.H.; BGer
5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.H.). Das obere kantonale Gericht hat
sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei-
lung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechts-
genügender Weise erhoben werden (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGE 142 III 413
E. 2.2.4). Inhaltlich ist die Rechtsmittelinstanz dabei weder an die Argumente,
welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an
die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes
wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie
die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch
mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begründung
abweisen kann (sogenannte Motivsubstitution). Die vorgebrachten Beanstandun-
gen geben zwar das Prüfprogramm vor, binden die Rechtsmittelinstanz aber nicht
an die Argumente, mit denen diese begründet werden (BGE 147 III 176 E. 4.2.1;
BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1; KUKO ZPO-
Oberhammer/Weber, Art. 57 N 2). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Partei-
vorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE
143 III 65 E. 5.2; BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.; BGE 134 I 83 E. 4.1).
3. Neue Tatsachen und Beweismittel können im Sinne von Art. 317 Abs. 1
ZPO im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne
Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Berufungs-
instanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht
aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was
relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einflies-
sen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10). Jede Partei, die sich auf sol-
che Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1;
BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 4A_193/2021 vom 7. Juli 2021, E. 3.1). Diese Ein-
schränkung bezüglich des Novenrechts gilt auch im Anwendungsbereich der ein-

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geschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 625; 142 III 413 E. 2.2). Wer-
den Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss
erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo
sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu (vgl.
statt vieler OGer ZH LA210037 vom 01.11.2022, E. II.2.4.).
4. Das vorliegende Verfahren hat eine arbeitsrechtliche Angelegenheit zum
Gegenstand, deren Streitwert Fr. 23'838.– und damit weniger als Fr. 30'000.– be-
trägt. Für derartige Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1
ZPO) und das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247
Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Ermittlung der für den Entscheid massgeblichen Tat-
sachen (Sachverhaltserstellung) unterliegt der sogenannten beschränkten Unter-
suchungsmaxime. Sie bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, die Gleich-
heit zwischen den Parteien zu garantieren und das Verfahren zu beschleunigen
(BGE 141 III 569 E. 2.3.1). Unter Geltung des Verhandlungsgrundsatzes haben
die Parteien die Tatsachen, auf die sie sich stützen, darzulegen und die entspre-
chenden Beweismittel frist- und formgerecht anzugeben. Die Parteien sind grund-
sätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entspro-
chen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Es kann aus praktischen
Gründen nicht vom Berufungsgericht verlangt werden, dass es die – oft umfang-
reichen – erstinstanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen, vor zweiter In-
stanz jedoch nicht erneuerten Beweisanträgen durchforscht. Zudem entspräche
dies nicht der Natur des Berufungsverfahrens als eigenständiges Verfahren (vgl.
BGE 144 III 394 E. 4.2 m.w.H.). Dies ist auch unter Geltung der beschränkten Un-
tersuchungsmaxime zu beachten, denn wie im Rahmen der Verhandlungsmaxime
haben die Parteien auch bei der beschränkten Untersuchungsmaxime dem Ge-
richt den entscheidrelevanten Sachverhalt zu unterbreiten, das heisst die nötigen
Tatbestandselemente zu nennen und die verfügbaren Beweismittel zu liefern be-
ziehungsweise die zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Das Gericht hilft ihnen
lediglich durch sachgemässe Fragen, damit die notwendigen Behauptungen ge-
macht und die dazugehörigen Beweismittel bezeichnet werden. Es darf – anders
als bei der Verhandlungsmaxime – bei seinem Entscheid auch unbehauptete Tat-
sachen berücksichtigen und Beweismittel ohne entsprechenden Parteiantrag ab-

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nehmen (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2; BGer 4A_388/2021 vom 14. Dezember
2021, E. 5.1, m.w.H.; KUKO ZPO-Oberhammer/Weber, Art. 55 N 17 m.w.H.). Es
muss aber keine eigenen Ermittlungen anstellen und nicht von sich aus nach Be-
weismitteln suchen. Wenn die Parteien – wie im vorliegenden Fall – durch einen
Anwalt vertreten sind, darf und soll sich das Gericht wie im ordentlichen Verfahren
resp. bei Geltung der Verhandlungsmaxime mit Fragen zurückhalten (vgl. Bot-
schaft ZPO, BBl 2006 7348; BGE 141 III 569 E. 2.3.1; OGer ZH LA180034 vom
28.05.2020, E. III.5; CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 247 N 15 f. [je m.w.H.]).
III. Materielle Beurteilung
1. Vorbemerkungen zur missbräuchlichen Kündigung
1.1. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann im Allgemeinen von jeder Ver-
tragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist
gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung
bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe, da das schweizerische Ar-
beitsrecht vom Prinzip der Kündigungsfreiheit ausgeht (vgl. BGE 136 III 513
E. 2.3; BGE 132 III 115 E. 2.1; BGE 131 III 535 E. 4.1; BGE 127 III 86 E. 2a ). Die
Kündigungsfreiheit findet jedoch ihre Grenzen am Missbrauchsverbot. Miss-
bräuchlich ist die Kündigung dabei nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen
Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei
diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Neben den in Art. 336 OR namentlich
aufgeführten Sachverhalten sind weitere Tatbestände denkbar und vom Bundes-
gericht auch schon mehrfach anerkannt worden (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3; BGE
134 III 108 E. 7.1; BGE 132 III 115 E. 2.1; BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021,
E.4.1.1.). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die gel-
tend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR
ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (vgl. BGE 132 III 115 E. 2.1; BGE 131
III 535 E. 4.2. f.; BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023, E. 3.1. m.w.H.).
1.2. Eine Kündigung, die erfolgt ist, weil die andere Partei nach Treu und
Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat, ist gemäss

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Art. 336 Abs. 1 lit. d OR missbräuchlich. Diese Bestimmung bezweckt die Verhin-
derung sogenannter Rachekündigungen, das heisst von Kündigungen, die ausge-
sprochen werden, um den Arbeitnehmer dafür zu bestrafen, dass er in guten
Treuen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Vorausgesetzt
ist, dass er effektiv Ansprüche geltend machen wollte. Dabei ist nicht nur die Gel-
tendmachung tatsächlich bestehender Ansprüche gemeint, sondern auch ver-
meintlicher Ansprüche. Diesfalls muss der Arbeitnehmer aber in guten Treuen da-
ran geglaubt haben, dass seine Ansprüche bestehen. Der Arbeitnehmer kann al-
so eine zulässige Kündigung nicht dadurch abwenden, dass er offensichtlich un-
berechtigte Ansprüche erhebt (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.4; BGer 123 III 246 E. 4d;
BGer 4A_19/2015 vom 20. Mai 2015, E. 4.1.). Der Tatbestand von Art. 336 Abs. 1
lit. d OR kann auch Ansprüche des Persönlichkeitsrechts umfassen (BGE 132 III
115 E. 5.2, BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar 2023, E. 3.2.). Der Arbeitgeber ist
im Sinne von Art. 328 OR verpflichtet, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu
achten und zu schützen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerecht-
fertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen
Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu schützen. Eine Kündigung
kann missbräuchlich sein, wenn der Arbeitgeber in einer Konfliktsituation am Ar-
beitsplatz eine Kündigung ausspricht, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur
Entschärfung des Konflikts getroffen zu haben. Demgegenüber ist eine Kündi-
gung rechtmässig, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers
eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich schädlich
auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor sämtliche
ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen (vgl.
BGE 132 III 115 E. 2.2; BGE 125 III 70 E. 2c; BGer 4A_39/2023 vom 14. Februar
2023, E. 3.2.). Umfang und Intensität der erfolgten Massnahmen sind einzelfall-
bezogen im Rahmen einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände zu prüfen
(BGE 132 III 115 E. 2.5; BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014, E. 4.2.2),
wobei dem Arbeitgeber bei der Auswahl der Massnahmen zur Entschärfung eines
Konflikts ein grosser Ermessensspielraum zusteht. Ob er die angemessenen
Massnahmen ergriffen hat, ist eine Rechtsfrage (BGer 4A_309/2010 vom
6. Oktober 2010, E. 2.5). Dabei darf von aufgrund der konkreten Situation voraus-

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sichtlich erfolglosen Massnahmen abgesehen werden (BGer 4A_158/2010 vom
22. Juni 2010, E. 3.3). Für Arbeitnehmer fortgeschrittenen Alters mit langer
Dienstzeit gilt indes eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (BGE 132 III
115 E. 5.4).
1.3. Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt einen Kausalzusammen-
hang zwischen dem verpönten Motiv und der Kündigung voraus. Es ist mithin er-
forderlich, dass der als missbräuchlich angefochtene Kündigungsgrund bei der
Entscheidung des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag aufzulösen, eine entschei-
dende Rolle gespielt hat (BGE 125 III 70 E. 2a; BGer 4A_437/2015 vom
4. Dezember 2015, E. 2.2.3.).
1.4. Der Arbeitnehmer, der sich auf die Missbräuchlichkeit beruft, trägt hierfür
die Beweislast. Dies gilt namentlich auch für den besagten Kausalzusammenhang
zwischen dem angerufenen Kündigungsgrund und der Kündigung (vgl. Art. 8
ZGB; BGE 130 III 699 E. 4.1; BGE 123 III 246 E. 4b; BGE 121 III 60 E. 3b; BGer
4A_39/2023 vom 14. Februar 2023, E. 3.3.; BGer 4A_293/2019 vom 22. Oktober
2019, E. 3.5.1.). Der Nachweis des Missbrauchstatbestandes ist mit dem Regel-
beweismass des vollen Beweises, derjenige des Kausalzusammenhanges (Kün-
digungsmotiv) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erbringen. Es genügt der
Nachweis von Indizien, welche die Kündigung aus missbräuchlichen Motiven in
hohem Grad wahrscheinlich werden lassen, insbesondere wenn ein enger zeitli-
cher Zusammenhang zwischen Grund und Kündigung besteht oder diese aus
dem Verhalten des Arbeitgebers hervorgeht (BSK OR I-Portmann/Rudolph,
Art. 336 N 31; BGer 4C.262/2003 vom 4. November 2003, E. 3.2; vgl. auch BGE
140 III 610 E. 4.1; BGE 130 II 482 E. 3.2;). Nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung ist eine missbräuchliche Kündigung namentlich zu vermuten, wenn der Ar-
beitnehmer aufgrund schlüssiger Indizien darlegen kann, dass das vom Arbeitge-
ber angegebene Kündigungsmotiv nicht der Realität entspricht (BGE 130 III 699
E. 4.1 m.w.H.).

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2. Urteilsbegründung und Einwände der Beklagten (Zusammenfassung)
2.1. Die Vorinstanz erwog, gemäss den übereinstimmenden Ausführungen der
Parteien habe die Beklagte dem Kläger am 27. August 2020 mit Wirkung per
31. Oktober 2020 unter sofortiger Freistellung gekündigt. Unbestritten sei, dass
die Beklagte im Schreiben vom 10. September 2020 einen Kündigungsgrund an-
gegeben und diesen in einem weiteren Schreiben vom 14. September 2020 spe-
zifiziert habe. Im genauen Wortlaut werde im Schreiben vom 10. September 2020
der Kündigungsgrund wie folgt genannt: "We terminate your employment contract
because since your employment at A._____ in September 2017 you have worked
in 3 different projects but participation in none of these groups has worked out."
Im Schreiben vom 14. September 2020 werde spezifiziert, dass es sich um die
Projekte "2017 / 2018 : D._____ - E._____", "2018 / 2019 : F._____ - G._____"
und "2019 / 2020 : H._____ - I._____ & C._____" handle. Ob der angegebene
und spezifizierte Kündigungsgrund vorgeschoben sei oder nicht, sei umstritten,
und der Kündigungsgrund anhand der weiteren Parteibehauptungen und Be-
weismittel zu ergründen (Urk. 30 E. 4.2.1. f.). In der Folge äusserte sich die Vo-
rinstanz in diesem Zusammenhang zu den Mitarbeiterbeurteilungen und dem "A-
ward" vor dem Vorgesetztenwechsel (Urk. 30 E. 4.3. und E. 4.4.) sowie zur Beför-
derungssitzung, zur Mitarbeiterbeurteilung und zur Publikation nach dem Vorge-
setztenwechsel (Urk. 30 E. 4.5. ff.) und schloss unter dem Titel "Beurteilung der
Kündigungsbegründung" schliesslich zusammenfassend Folgendes: Hinsichtlich
des in den Schreiben vom 10. September 2020 und 14. September 2020 genann-
ten Kündigungsgrunds gelte es anzumerken, dass der Übersetzung des Klägers
zu folgen sei, wonach spezifisch eine mangelnde Zusammenarbeit oder Mitarbeit
genannt werde. Die Wortwahl "you have worked in 3 different projects but partici-
pation in none of these groups has worked out" beziehe sich ausdrücklich auf die
Zusammenarbeit oder Mitarbeit im Team oder in der Gruppe. Eine Auslegung
eingeschränkt auf die Leistungen des Klägers im Allgemeinen, wie sie die Beklag-
te geltend machen möchte, ergebe sich daraus nicht. Mit dem Kläger einherge-
hend hätte die Beklagte ansonsten andere Wörter wie "lack of performance" oder
"lack of success" wählen müssen. Bis zum Vorgesetztenwechsel im Mai 2020 ha-
be die Beklagte dem Kläger lediglich positive Mitarbeiterbeurteilungen ausgestellt

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und ihm den "A'._____ People Skills (Iintermediate) Award" verliehen. Auch den
vom Kläger als Beweis offerierte "A'._____ …" vom 19. August 2020 habe sich
die Beklagte in diesem Zusammenhang mit denselben Erwägungen entgegenhal-
ten zu lassen; nur dass sich dieser nicht auf die Zusammenarbeit beziehungswei-
se Mitarbeit in der Gruppe, sondern auf Erfindungen beziehe. Der Kläger weise zu
Recht darauf hin, dass sich Ansätze zu seinen mangelhaften Leistungen zumin-
dest aus dem Personaldossier ergeben müssten. Das vom Kläger als Beweis of-
ferierte Personaldossier enthalte jedoch keine entsprechenden negativen Anga-
ben, nachdem festgehalten worden sei, dass die Mitarbeiterbeurteilungen nicht
als solche angesehen werden könnten. Auch die dem Kläger unbestrittenermas-
sen gewährte Lohnerhöhung spreche für seine Leistungen. Zwischen dem Kläger
und seinem direkten Vorgesetzten C._____ habe ein Konflikt bestanden, der be-
züglich des Patentes … eskaliert sei. Aus den Parteibehauptungen gehe nicht
hervor, dass die Beklagte ausreichende Vorkehrungen ergriffen habe, um den
Konflikt zu entschärfen. Im Gegenteil habe die Beklagte selbst geltend gemacht,
dass C._____ die Durchführung eines "Personal Improvement Plan" in Erwägun-
gen gezogen, diese Idee aber sogleich verworfen habe. Die von der Beklagten
erwähnte E-Mail vom 27. Mai 2020 mit Zielvorgaben könne in diesem Zusam-
menhang nicht als ausreichende Vorkehrung erachtet werden. Sie sei von der
Konfliktpartei C._____ an den Kläger versandt worden. Auch werde der Kläger
darin nicht abgemahnt, sondern es würden eben lediglich Zielvorgaben gesetzt.
Dass anderweitig eine Abmahnung erfolgt oder höhere Vorgesetzte involviert
worden seien, verneine der Kläger substantiiert und werde durch die Beklagte
nicht ausreichend bestritten. So sei unbestritten, dass der Kläger mit E-Mail vom
18. Mai 2020 mit dem Betreff "Proper attribution and fairness" an I._____ gelangt
sei, um zu erklären, dass C._____ ihn bewusst und wiederholt nicht in Arbeiten
genannt habe, die von ihm und unter seiner direkten Aufsicht entwickelt worden
seien. Betreffend die aus seiner Sicht ungerechtfertigte Mitarbeiterbeurteilung und
in diesem Zusammenhang erschwerte Gewährung des Vaterschaftsurlaubs habe
der Kläger wiederum unbestritten I._____ kontaktiert. Bezüglich der Prüfung einer
Verletzung seiner Erfinderrechte durch eine Publikation sei ersichtlich, dass der
Kläger erneut unbestrittenermassen I._____ und sodann den Direktor des … der

- 13 -
Beklagten in Zürich, J._____, zu involvieren versucht habe. Sämtliche Versuche
des Klägers, höhere Vorgesetzte zu involvieren, hätten, so scheine es, keine
Massnahmen zur Konfliktentschärfung seitens der Beklagten zur Folge gehabt.
Die Beklagte habe mithin zumutbare Vorkehrungen unterlassen, um den Konflikt,
der noch nicht völlig eskaliert geschienen habe, zumindest versuchsweise zu ent-
schärfen. Gerade in einer Konfliktsituation zwischen einem Mitarbeiter und dem
hierarchisch übergeordneten Vorgesetzten hätte eine übergeordnete Drittperson
mit den entsprechenden Vermittlungskompetenzen involviert werden müssen,
damit die Arbeitgeberin ihrer Fürsorgepflicht im Sinne von Art. 328 OR nachge-
kommen wäre. Mit dem Kläger sei somit davon auszugehen, dass die Beklagte
dem Konflikt zwischen ihm und seinem Vorgesetzten C._____ und insbesondere
den Anschuldigungen im Zusammenhang mit dem Patent … zumindest weiter auf
den Grund hätte gehen müssen. Die vom Kläger verlangte Einsicht in die geplan-
te Publikation wäre für die Beklagte nicht mit Schwierigkeiten verbunden gewesen
und hätte auch nicht bedeutet, dass die Beklagte dem Kläger die Erfinderrechte
zugestanden hätte. Die Lösung des Konflikts hätte mithin nicht einfach der Kon-
fliktpartei C._____ überlassen werden dürfen, der in der Folge unbestrittenermas-
sen die Kündigung vom 27. August 2020 (mit-)unterzeichnet habe. Wie der Kläger
zutreffend ausführe, sei angesichts dieser Erwägungen der zeitliche Ablauf ein
starkes Indiz für die Annahme eines vorgeschobenen Kündigungsgrundes: Nach-
dem der Kläger bezüglich der Angelegenheit des Patents … an höhere Vorge-
setzte gelangt sei, habe die Beklagte dem Kläger wenige Tage später gekündigt.
Es sei mit dem Kläger einhergehend nicht ersichtlich, dass die Beklagte ihn kurz
vorher oder überhaupt abgemahnt beziehungsweise Massnahmen zur Konfliktlö-
sung ergriffen hätte. Nicht nur habe die Beklagte keine Vorkehrungen getroffen,
um die Konfliktsituation im Verhältnis zwischen Vorgesetztem und Mitarbeiter zu
entschärfen, sondern sie habe dem Kläger sogleich beziehungsweise äusserst
zeitnah innerhalb weniger Tage gekündigt. Ein solches Vorgehen durch die Be-
klagte stelle eine Verletzung der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht im Sinne von
Art. 328 OR dar. Dem Kläger gelinge es darzutun, dass die Beklagte die behaup-
teten mangelhaften Leistungen beziehungsweise – in Auslegung des mit Schrei-
ben vom 10. September 2020 angegebenen und mit Schreiben vom

- 14 -
14. September 2020 spezifizierten Kündigungsgrundes – die mangelhafte Zu-
sammenarbeit oder Mitarbeit des Klägers in der Gruppe als Kündigungsgrund
vorgeschoben habe. Da der Konflikt zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetz-
ten C._____ als "wahrer" Kündigungsgrund angesehen werden müsse und nicht
ausreichend Vorkehrungen zur Beseitigung der Konfliktsituation getroffen worden
seien, sei von einer missbräuchlichen Kündigung auszugehen (vgl. Urk. 30
E. 4.8.). Als Folge davon habe die Beklagte dem Kläger eine Entschädigung im
Sinne von Art. 336a OR auszurichten. Der Kläger habe gemäss seinen unbestrit-
tenen Ausführungen zuletzt einen monatlichen Bruttolohn in der Höhe von
Fr. 11'919.– erzielt und mache mit dem Betrag von Fr. 23'838.– eine Entschädi-
gung von zwei Bruttolöhnen geltend. Zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte
keine Vorkehrungen zur Konfliktlösung unternommen und den Kläger dem Weg
des geringsten Widerstandes folgend entlassen habe. Dies wiege umso schwerer,
da der Kläger mehrere Anläufe unternommen habe, höhere Vorgesetzte in die
Angelegenheit zu involvieren, wobei ein Eingreifen durch dieselben ausgeblieben
sei. Der Kläger sei im Zeitraum des Konflikts mit seinem Vorgesetzten Vater ge-
worden und habe infolge der Kündigung aus finanziellen Gründen seinen Wohnort
wechseln müssen. Zu beachten gelte es ferner, dass der Kläger immerhin etwa
drei Jahre bei der Beklagten angestellt gewesen sei. Entsprechend sei es ange-
messen, ihm die Entschädigung in beantragter Höhe zuzusprechen (vgl. Urk. 30
E. 5.).
2.2. Die Beklagte trägt dagegen unter Geltendmachung einer mehrfachen Ver-
letzung ihres Gehörsanspruchs kurz gefasst vor, sie habe nie als Kündigungs-
grund angegeben, dass die Mitarbeiterbeurteilungen des Klägers ungenügend
gewesen seien, sondern habe geltend gemacht, dass der Kläger in drei unter-
schiedlichen Projekten tätig gewesen sei und "participation in non of these groups
worked out", d.h. dass er sich in drei Projekten nicht bewährt habe. Mit diesem
von ihr effektiv geltend gemachten Kündigungsgrund habe sich die Vorinstanz
nicht auseinandergesetzt und diesbezüglich noch nicht einmal Beweise abge-
nommen. Sie habe damit ihr rechtliches Gehör verletzt (Urk. 29 Rz. 9 f.). Ausei-
nandergesetzt habe sich die Vorinstanz mit den Mitarbeiterbeurteilungen aus den
früheren Jahren. Dies habe sie aber in verschiedener Hinsicht fehlerhaft getan

- 15 -
und daher nicht erkannt, dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bereits
vor dem Vorgesetztenwechsel im Mai 2020 kritisch gewesen sei (Urk. 29 Rz. 5-
11). Weiter rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe dem A'._____ People Skills (In-
termediate) Award eine falsche Bedeutung beigemessen (Urk. 30 Rz. 12-14). In
(teilweiser) Verletzung ihres rechtlichen Gehörs habe die Vorinstanz ausserdem
Bemühungen zur Lösung des – nach ihrer Beurteilung nicht bestehenden – per-
sönlichen Konflikts zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten verkannt
(Urk. 29 Rz. 15-19) und fälschlicherweise einen Zusammenhang zwischen der
Differenz betreffend Einsichtnahme in den Entwurf der Publikation und der Kündi-
gung hergestellt (Urk. 29 Rz. 20-22). Wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass
ein Konflikt zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten als "wahrer" Kündi-
gungsgrund angesehen werden müsse, verwechsle sie Grund und Auslöser.
Kündigungsgrund sei die Summe aus einer längeren Anstellungsdauer, in welcher
der Kläger sich nicht bewährt habe, gewesen. Die Vorinstanz hätte dies erkannt,
wenn sie die angebotenen Beweise abgenommen und damit der Beklagten das
rechtliche Gehör gewährt hätte. Der Kläger sei gemäss der konstanten, akten-
kundigen Beurteilung von drei unterschiedlichen Vorgesetzten ein knapp mittel-
mässiger Arbeitnehmer gewesen, welcher den Erwartungen der Beklagten in un-
terschiedlichen Projekten nicht gerecht geworden sei. Bereits das sei ein zulässi-
ger Kündigungsgrund gewesen. Andere valable und aktenkundige Gründe seien
hinzugekommen (Urk. 29 Rz. 23-25 und Rz. 27).
2.3. Im Einzelnen wird auf die Ausführungen der Beklagten im Berufungsver-
fahren und die entsprechenden Entgegnungen des Klägers (Urk. 36) nachfolgend
einzugehen sein, soweit dies für die Entscheidfindung notwendig erscheint.
3. Rechtliches Gehör
3.1. Die Beklagte rügt, sie habe nie als Kündigungsgrund vorgebracht, dass
die Mitarbeiterbeurteilungen des Klägers ungenügend gewesen seien. Vielmehr
habe sie geltend gemacht, dass der Kläger in drei unterschiedlichen Projekten tä-
tig gewesen sei und sich in diesen Projekten nicht bewährt habe. Die Vorinstanz
habe sich mit den von der Beklagten effektiv geltend gemachten Kündigungs-
gründen nicht auseinandergesetzt (Urk. 29 Rz. 9 f.). Nicht auseinandergesetzt

- 16 -
habe die Vorinstanz sich ferner mit ihrer Behauptung, dass der Kündigungsent-
scheid ihrerseits bereits vor dem Vaterschaftsurlaub des Klägers herangereift sei,
dass sie die Kündigung des Arbeitsverhältnisses jedoch nicht unmittelbar vor oder
während den Ferien, respektive dem Vaterschaftsurlaub habe erklären und auch
noch habe abwarten wollen, ob es während der Ferien zu einer Besserung des
Klägers kommen könnte (Urk. 29 Rz. 21). Das trifft nicht zu: In der Erwägung
4.2.2. (Urk. 30 S. 6) erwog die Vorinstanz, es sei umstritten, ob der angegebene
und spezifizierte Kündigungsgrund vorgeschoben und was dessen Bedeutung sei.
Weiter führte die Vorinstanz den von der Beklagten gegenüber dem Kläger schrift-
lich geltend gemachten Kündigungsgrund wortwörtlich an. In der vorinstanzlichen
Erwägung 4.8.5. kam die Vorinstanz zum Schluss, dass sich der von der Beklag-
ten gegenüber dem Kläger genannte Kündigungsgrund aufgrund der von der Be-
klagten selbst gewählten Wortwahl ausdrücklich auf die Zusammenarbeit oder
Mitarbeit im Team beziehe. Eine Auslegung eingeschränkt auf die Leistungen des
Klägers im Allgemeinen, wie die Beklagte geltend machen möchte, ergebe sich
daraus nicht. In der Folge wurden im angefochtenen Urteil sowohl die Vorbringen
des Klägers als auch diejenigen der Beklagten unter den jeweils geprüften Titeln
detailliert und korrekt wiedergegeben (vgl. Urk. 30 E. 4.2. ff. und E. 4.8.). Nach ei-
ner Auseinandersetzung mit den Vorbringen der Parteien sowie den ins Recht ge-
legten Dokumenten zog die Vorinstanz den Schluss, dem Kläger gelinge es dar-
zutun, dass die Beklagte die behaupteten mangelhaften Leistungen beziehungs-
weise die mangelhafte Zusammenarbeit oder Mitarbeit des Klägers in der Gruppe
als Kündigungsgrund vorgeschoben habe. Die Vorinstanz hat sich somit mit den
von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründen auseinandergesetzt,
ist jedoch zu einem anderen Ergebnis als diese gekommen. Im Ergebnis zielt die
Kritik der Beklagten denn auch vor allem darauf, die Interpretation der Mitarbei-
terbeurteilungen durch die Vorinstanz beziehungsweise deren Relevanz als Beur-
teilungsgrundlage in Frage zu stellen (vgl. Urk. 29 Rz. 5 ff.; vgl. dazu nachfolgend
E. III.4. und E. III.8.).
3.2. Was die Mitarbeiterbeurteilung im Besonderen angeht, konnte die Vor-
instanz sich unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs in ihrem Entscheid auf die
wesentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und war nicht verpflich-

- 17 -
tet, sich mit allen tatsächlichen und rechtlichen Einwänden der Beklagten ausei-
nanderzusetzen. Selbst hinsichtlich der entscheidwesentlichen Vorbringen genügt
es, wenn das Gericht diese implizit verwirft (BGE 148 III 30 E. 3.1; BGE 141 III 28
E. 3.2.4). Die Vorinstanz hat die jeweiligen Mitarbeiterbeurteilungen beziehungs-
weise die darin enthaltenen Kommentare des Vorgesetzten des Klägers im Detail
wiedergegeben und gestützt darauf nachvollziehbare Schlussfolgerungen gezo-
gen (vgl. Urk. 30 E. 4.3.). Sie genügte damit ihrer Begründungspflicht, ohne sich
zur abweichenden Auffassung der Klägerin im Einzelnen äussern zu müssen. Da-
von abgesehen ist der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung zwar formeller Natur. Er stellt jedoch keinen Selbstzweck
dar. Seine Verletzung führt daher in der Regel nur dann zu einer Aufhebung des
angefochtenen Entscheides, wenn dargetan ist, dass das Verfahren – wäre es re-
gelkonform durchgeführt worden – eine andere Wende genommen hätte (vgl.
BGE 143 IV 380 E. 1.4.1; BGer 5A_85/2021 vom 26. März 2021, E. 6.2., BGer
4A_453/2016 vom 16. Februar 2017, E. 4.2.2.-4.2.4.). Dass dies im vorliegenden
Zusammenhang der Fall gewesen wäre, macht die Klägerin nicht geltend und ist
auch nicht ersichtlich.
3.3. Die Beklagte sieht weiter ihren Beweisführungsanspruch als Teilgehalt
des rechtlichen Gehörs verletzt. Sie verweist mehrfach auf die in der Klageantwort
offerierten Beweise, welche von der Vorinstanz nicht abgenommen worden seien
und rügt berufungsweise insbesondere, die Vorinstanz habe die von ihr offerierten
Zeugen nicht befragt sowie den offerierten E-Mailverkehr vom 19. Februar 2020
nicht berücksichtigt. Die Vorinstanz habe somit zahlreiche form- und fristgerecht
vorgebrachten Beweise nicht abgenommen (vgl. Urk. 29 Rz. 3, Rz. 6 f, Rz. 10,
Rz. 13, Rz. 16 f. und Rz. 21). Darauf wird im gegebenen Zusammenhang zurück-
zukommen sein (vgl. E. III.4.6., III.5.4., III.6.3., III.7.3. und III.8.5.). In rechtlicher
Hinsicht gilt es dabei – nebst prozessualen Aspekten (vgl. E. II.4.) – zu beachten,
dass nur über streitige Tatsachen, die den Ausgang des Verfahrens beeinflussen
können, Beweis abzunehmen ist (Art. 150 Abs. 1 ZPO), und das Recht auf Be-
weis eine antizipierte Würdigung von Beweisen nicht ausschliesst (vgl. dazu im
Einzelnen: BGE 143 III 297 E. 9.3.2; BGE 140 I 285 E. 6.3.1; BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGE 134 I 140 E. 5.3; BGE 130 II 425 E. 2.1; BGer 4A_351/2021 vom

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26. April 2022, E. 3.1.3.; BGer 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021, E. 5.4.1.;
BGer 4A_427/2017 vom 22. Januar 2018, E. 5.1.1. [je m.w.H.]).
4. Mitarbeiterbeurteilungen
4.1. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe das Bewertungssystem der Be-
klagten weder verstanden noch zu verstehen versucht; sie habe die angebotenen
Beweismittel nicht abgenommen. Bei richtigem Verständnis des Bewertungssys-
tems sei offensichtlich, dass der Kläger nie positiv beurteilt worden sei. Wie sie in
der Klageantwort ausgeführt habe, habe es in den Jahren 2017 und 2019 nur je-
weils 4 von 49 Personen gegeben, welche noch schlechter beurteilt worden seien
als der Kläger. Diese Beurteilungen seien zeitlich vor dem Vorgesetztenwechsel
im Mai 2020 erfolgt. Der Kläger habe somit bereits damals – mit Ausnahme des
Jahres 2018, in welchem er im Vergleich zu seinen Arbeitskollegen ins untere Mit-
telfeld habe aufrücken können – durchgehend die Beurteilung "achieves" erhal-
ten. Was "achieves" bedeute, hätte die Vorinstanz verstanden, wenn sie die ihr
angebotenen Beweismittel abgenommen und gewürdigt hätte. Sie hätte erkannt,
dass "achieves" mit der Schulnote 4 im Kanton Zürich vergleichbar sei. Die Note 4
sei in der Terminologie des Zürcher Zeugnisreglements "genügend". Es dürfe als
gerichtsnotorisch vorausgesetzt werden, dass ein durchgehend mit Note 4 qualifi-
zierter Schüler die an ihn gestellten Anforderungen gerade noch erfülle, aber ei-
gentlich deutlich unterdurchschnittlich sei. Es sei klarerweise keine positive Beur-
teilung, wie dies von der Vorinstanz verstanden werde. Es sei vielmehr eine mitt-
lere, gerade noch (knapp) genügende Bewertung an der Schwelle zu einer unge-
nügenden Beurteilung. Ein Schüler mit Note 4 befinde sich auf der Schwelle zu
Nichtbestehen, Abstufung und Umstufung. Im vorliegenden Verfahren gehe es
nicht darum, ob dem Kläger diese Beurteilung entgegengehalten werden könne.
Die Vorinstanz habe lediglich zu beurteilen gehabt, ob der von der Beklagten an-
gegebene Kündigungsgrund, mithin der fehlende Erfolg in drei unterschiedlichen
Projekten, "wahrer" Kündigungsgrund gewesen sei und darin der innere Ent-
scheidungsgrund der Beklagten gelegen habe. Dabei hätte die Vorinstanz erken-
nen können und müssen, dass die Beklagte die Leistungen des Klägers mit den
Leistungen anderer Arbeitnehmer verglichen habe und habe vergleichen dürfen.

- 19 -
Im Rahmen dieses Vergleichs habe die Beklagte festgestellt, dass der Kläger
stets ein deutlich unterdurchschnittlicher Arbeitnehmer gewesen sei und in einzel-
nen Jahren nur knapp die Mindestanforderungen erfüllt habe (Urk. 29 Rz. 5 ff.).
4.2. Der Kläger entgegnet zusammengefasst, die Beklagte lege nicht dar, wel-
che Beweismittel nicht abgenommen worden sein sollen und offeriere diese der
Rechtsmittelinstanz auch nicht zur Abnahme. Damit komme eine Beweisabnahme
vor der Berufungsinstanz nicht in Frage. Ferner verkenne die Beklagte, dass die
Vorinstanz betreffend die Leistungen des Klägers nicht verpflichtet gewesen sei,
weitere Beweise, wie die Parteibefragungen des Klägers oder der Organe der Be-
klagten, abzunehmen. Die Vorinstanz habe sich in ihrem Urteil auf rund fünf Sei-
ten mit allen offerierten Dokumentenbeweisen zum Beweisthema der Leistung
des Klägers sorgfältig auseinandergesetzt und sei zum Schluss gekommen, dass
es keinen einzigen Hinweis für mangelhafte Leistungen oder mangelhafte Team-
fähigkeiten gebe. Die Leistungen des Klägers seien positiv beurteilt worden. An-
gesichts der Fülle an Dokumentenbeweisen, die aus der eigenen Feder der Be-
klagten stammen würden, sei die Vorinstanz nicht gehalten gewesen, weitere
Beweise zur Frage der Leistung des Klägers abzunehmen. Sie habe willkürfrei
davon ausgehen können, dass etwaige Mangelleistungen oder mangelnde Team-
fähigkeiten schriftlich festgehalten worden wären, hätten sie tatsächlich existiert.
Auch inhaltlich verfange die Argumentation der Beklagten nicht. Sie wolle anhand
von Zeugen- beziehungsweise Parteibefragungen erläutern, weshalb die von ihr
selbst ausgestellten Dokumente nicht so zu verstehen seien, wie sie ein normaler
Leser inklusive der Vorinstanz verstehe. Die Beklagte wolle beweisen, dass die
von ihr verwendeten Ausdrücke wie "clearly meeting all expectations", "achieves"
oder "exceeds" in Tat und Wahrheit mangelhafte Leistungen bedeuten würden.
Dies sei bestritten und mache keinen Sinn, was auch die Vorinstanz erkannt ha-
be. Die Überzeugung der Vorinstanz hätte durch unglaubwürdige Parteibefragun-
gen nicht umgestossen werden können. In die von der Vorinstanz vorgenommene
Beweiswürdigung sei daher nicht einzugreifen. Schliesslich sei darauf hinzuwei-
sen, dass die Beklagte auch gegen das Novenverbot verstosse, wenn sie in der
Berufung erstmals ausführe, die Beurteilung des Klägers habe einer Schulnote 4
im Kanton Zürich entsprochen. Diese Ausführungen seien unbeachtlich. Damit sei

- 20 -
erstellt, dass die Leistungen des Klägers positiv gewesen seien. Zudem seien
weder das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt noch der Sachverhalt nicht kor-
rekt festgestellt worden (Urk. 36 Rz. 12 ff. und Rz. 100).
4.3. Soweit sich die Beklagte auf das erstmals im Berufungsverfahren vorge-
brachte Notensystem der Zürcher Schulen bezieht, untermauert sie ihre Rüge mit
einer neuen Tatsachenbehauptung, die keinerlei rechtliche Begründung aufweist.
Sie verkennt sodann, dass es nicht als gerichtsnotorisch angesehen werden darf,
dass ein durchgehend mit der Schulnote 4 qualifizierter Schüler ein deutlich un-
terdurchschnittlicher Schüler sei, zumal eine Note beziehungsweise auch ein No-
tenschnitt eines einzigen Schülers nichts über den Durchschnitt einer ganzen
Klasse oder Schule aussagt. Die Beklagte führt demnach unechten Noven ins
Feld und legt nicht dar, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Art. 317
Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Da Letzteres auch nicht auf der Hand liegt, können diese
neuen Tatsachenbehauptungen nicht berücksichtigt werden (vgl. vorne E. II.3.).
4.4. Im Weiteren ist mit dem Kläger festzuhalten, dass die Vorbringen der Be-
klagten betreffend die Mitarbeiterbeurteilungen pauschaler Natur sind und im We-
sentlichen die Argumentation vor der Vorinstanz wiederholen. Die Beklagte setzt
sich mit der von der Vorinstanz im Detail und unter Einbezug der Wortlaute der
Mitarbeiterbeurteilungen auf rund fünf Seiten vorgenommenen Würdigung der
Mitarbeiterbeurteilungen (vgl. Urk. 30 E. 4.2.2. f. und E. 4.3.) jedenfalls nicht aus-
einander. Damit genügt sie ihrer Begründungsobliegenheit nicht.
4.5. Abgesehen davon überzeugen die Ausführungen der Vorinstanz auch in
der Sache. Mitarbeiterbeurteilungen sollen dem Arbeitnehmer ein angemessenes
Bild darüber vermitteln, wie seine Arbeitsleistung und sein Verhalten von der Ar-
beitgeberin wahrgenommen werden (vgl. Wasmuth-Avyüzen, Die Mitarbeiterbeur-
teilung aus rechtlicher Sicht, Diss. Zürich/St. Gallen, 2022, Rz. 42 und Rz. 65
m.w.H.). Ihrem Zweck gemäss vermögen sie zu belegen, wie die Arbeitgeberin
Leistung und Verhalten eines Arbeitnehmers im Zeitraum, auf den sie sich bezie-
hen, bewertet hat. Fehlen in Mitarbeiterbeurteilungen negative Bewertungen, ist
davon auszugehen, dass für solche kein Anlass bestand. Die Vorinstanz hat die
Beklagte daher zutreffend bei ihren Formulierungen in den Mitarbeiterbeurteilun-

- 21 -
gen behaftet. Sie ist sodann mit überzeugender Begründung davon ausgegangen,
dass "achieves" nicht mit "unterdurchschnittlich" im Sinne von "nicht ausreichend"
assoziiert werden kann (Urk. 30 E. 4.3.4.), die von ihr angeführten Kommentare in
den Beurteilungen der Jahre 2017, 2018 und 2019 positiv zu verstehen sind
(vgl. Urk. 30 E. 4.3.5. ff. mit Hinweisen auf Urk. 4/6 S. 6; Urk. 4/7 S. 5 und Urk. 4/8
S. 7) und hinsichtlich der von der Beklagten monierten Zusammenarbeit bezie-
hungsweise Teamfähigkeit keine Einschränkungen angebracht wurden (Urk. 30
E. 4.3.7.). Wenn sie in der Folge erwog, dass die Beklagte dem Kläger bis zum
Vorgesetztenwechsel im Mai 2020 lediglich positive Mitarbeiterbeurteilungen aus-
gestellt habe (Urk. 30 E. 4.8.6.), ist das nicht zu beanstanden. Die Beklagte mag
über (viele) angestellte Forscher verfügen, welche die gemäss ihrer Skala beste
Bewertungsstufe "exceeds" erreichen. Das ändert jedoch nichts daran, dass
"achieves" auch im Kontext ihres Bewertungssystems so zu verstehen ist, dass
der entsprechend beurteilte Mitarbeiter die in fünf Bereichen definierten Erwartun-
gen an ihn erfüllt, was einer positiven Beurteilung entspricht.
4.6. Zusammenfassend sind die Vorbringen der Beklagten nicht begründet
beziehungsweise vermögen die Auffassung, wonach die Leistungen des Klägers
anhand der Mitarbeiterbeurteilungen der Jahre 2017 bis 2019 durchaus positiv
beziehungsweise nicht erkennbar unterdurchschnittlich beurteilt worden sind,
nicht umzustossen. Die Abnahme von Beweismitteln zur vergleichenden Bewer-
tung von Mitarbeiterbeurteilungen auf Führungsebene erübrigt sich von vornhe-
rein. Abgesehen davon genügt die Beklagte ihrer Substantiierungspflicht im Beru-
fungsverfahren mit dem blossen Verweis auf ihre Beweisofferte vor Vorinstanz
(vgl. Urk. 29 Rz. 7), ohne Darlegungen dazu, welche Beweise nicht abgenommen
wurden beziehungsweise noch abzunehmen wären, nicht.
5. A'._____ People Skills (Intermediate) Award
5.1. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz sehe im A'._____ People Skills (Inter-
mediate) Award ein Indiz dafür, dass die zwischenmenschlichen Fähigkeiten und
die Teamfähigkeit des Klägers im November 2019 zumindest nicht bemängelt
worden seien. Tatsächlich habe die Beklagte – wie auch der Kläger selbst – stets
gewusst, dass der sogenannte Award materiell lediglich bestätige, dass der Klä-

- 22 -
ger an der entsprechenden Ausbildung teilgenommen habe. Inhaltlich sei der A-
ward kein Leistungsausweis (Urk. 29 Rz. 14).
5.2. Der Kläger erklärt, er habe den ihm verliehenen Award als einen von
mehreren Beweisen dafür offeriert, dass seine zwischenmenschlichen Fähigkei-
ten und seine Teamfähigkeiten geschätzt worden seien und deshalb nicht der
Grund für die Kündigung hätten sein können. Um den Award zu erhalten, müsse
der Kursteilnehmer die erworbenen zwischenmenschlichen Fähigkeiten "People
Skills", "Communication", "Presentation", "Collaboration" und "Problem Solving" in
der Praxis anwenden, die Anwendung beweisen und diese vom Manager bestäti-
gen lassen. Zur aktenwidrigen Behauptung, der Award sei eine blosse Kursbestä-
tigung, könne auf die Ausführungen in Urk. 16 Rz. 46 verwiesen werden. Daraus
gehe unmissverständlich hervor, dass selbst die Beklagte von einem eigentlichen,
von ihr zu genehmigenden Leistungsausweis ausgehe (Urk. 36 Rz. 41 ff. und
Rz. 102).
5.3. Der Kläger hat den fraglichen Award unbestrittenermassen nach der Teil-
nahme am entsprechenden Ausbildungskurs im November 2019 erhalten. Auf-
grund der Wortbedeutungen – Award im Sinne einer Auszeichnung einerseits,
Bestätigung über die Teilnahme andererseits – erscheint nicht nachvollziehbar,
dass die Beklagte sich nicht hätte bewusst sein können, dass ein Mitarbeiter be-
ziehungsweise auch Dritte unter einem Award etwas anderes verstehen könnten
als unter einer Teilnahmebestätigung. Ob der Award nun im eigentlichen Sinn als
Preis beziehungsweise Auszeichnung für eine – allenfalls besondere – Leistung
zu gelten hat, wie dies im üblichen Sprachgebrauch verstanden wird, spielt jedoch
keine Rolle. Der vorliegende Kurs bezog sich unzweifelhaft auf zwischenmensch-
liche Fähigkeiten und umfasste selbst nach Darstellung der Beklagten einen "final
education quiz", der mit einem Mindestscore passiert werden musste, und eine
Anwendung des Gelernten in der Praxis unter Beteiligung des Vorgesetzten
(Urk. 20 Rz. 26; vgl. auch Urk. 4/9 S. 3). Der "Award" ging damit über eine blosse
Teilnahmebestätigung hinaus. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, ist der
Award insgesamt ein Indiz dafür, dass die zwischenmenschlichen Fähigkeiten

- 23 -
und die Teamfähigkeit des Klägers durch die Beklagte dannzumal zumindest nicht
beanstandet wurden.
5.4. Zusammengefasst erweist sich der Award – wie von der Vorinstanz zu
Recht dargelegt – als Indiz dafür, dass die zwischenmenschlichen Fähigkeiten
und die Teamfähigkeit des Klägers im November 2019 nicht bemängelt wurden.
Die gegenteilige Ansicht der Beklagten beziehungsweise deren Rügen erweisen
sich damit als unbegründet.
6. Kein Kündigungsentscheid vor dem Vaterschaftsurlaub
6.1. Die Beklagte rügt, sie habe in der Klageantwort ausgeführt, dass der
Kündigungsentscheid intern bereits vor dem Vaterschaftsurlaub des Klägers her-
angereift gewesen sei. Sie habe die Kündigung des Arbeitsverhältnisses jedoch
nicht unmittelbar vor oder während der Ferien respektive des Vaterschaftsurlaubs
erklären wollen. Zudem habe sie auch noch abwarten wollen, ob es während der
Ferien zu einer Besserung des Klägers hätte kommen können. Hierfür habe die
Beklagte zahlreiche Beweisofferten eingereicht. Sie habe zudem ausgeführt, dass
die Kündigung bereits am 23. Juli 2020 im Raum gestanden sei. Richtig sei, dass
die Beklagte einige Tage nach der Rückkehr des Klägers aus den Ferien und da-
mit einige Tage nach der Differenz betreffend die Einsichtnahme in den Entwurf
der Publikation gekündigt habe. Die Kündigung habe ihre Ursache jedoch nicht in
der erwähnten Differenz gehabt. Der Kündigungszeitpunkt habe seine Ursache
vielmehr im Umstand gehabt, dass die Beklagte nicht im Juli 2020 vor dem Vater-
schaftsurlaub habe kündigen wollen und dass die vorgenannte Differenz unmittel-
bar nach dem Urlaub entstanden sei. Die Vorinstanz habe sich auch mit diesen
Ausführungen der Beklagten weder auseinandergesetzt noch habe sie die ange-
botenen Beweise abgenommen. Auch hier sei der Beklagten das rechtliche Gehör
nicht gewährt worden (Urk. 29 Rz. 21 f.).
6.2. Der Kläger stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, er habe im vor-
instanzlichen Verfahren dargelegt und bewiesen, dass die Kündigung unmittelbar
und als direkte Reaktion auf seine Anliegen im Zusammenhang mit der geplanten
Publikation seines Vorgesetzten erfolgt sei. Vor diesem Zeitpunkt sei eine Kündi-

- 24 -
gung nachweislich nicht im Raum gestanden. Die Beklagte beschränke sich
hauptsächlich darauf, ihre Behauptungen vor Vorinstanz zu wiederholen. Der
Kündigungsentscheid sei – wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren aufgezeigt –
nicht bereits vor seinem Vaterschaftsurlaub herangereift. Noch am 23. Juli 2020
habe der direkte Vorgesetzte des Klägers mit ihm künftige Projekte und Möglich-
keiten besprochen. Eine Kündigung sei Ende Juli 2020 oder gar früher augen-
scheinlich nicht im Raum gestanden. Zudem habe die Beklagte ihre eigene Be-
hauptung gleich selbst widerlegt, indem sie geschrieben habe, sie habe abwarten
wollen, ob es während den Ferien zu einer Besserung des Klägers kommen kön-
ne. Selbst wenn der Kündigungsentschluss vor den Ferien herangereift sein soll-
te, hätte es sich ebenfalls um eine Konfliktkündigung gehandelt. Der Konflikt sei
zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden und die Beklagte habe nicht zu dessen
Lösung beigetragen. Nachweislich unzutreffend sei ferner die Behauptung der
Beklagten, die Vorinstanz hätte sich nicht mit ihren Ausführungen auseinanderge-
setzt. Die Vorinstanz habe sich explizit mit den fraglichen Vorbringen der Beklag-
ten auseinandergesetzt, habe diese aber offenbar nicht als einschlägig bezie-
hungsweise als unglaubwürdig erachtet. Unsubstantiiert, pauschal und teilweise
unzutreffend sei die Aussage der Beklagten, die Vorinstanz hätte die angebote-
nen Beweise nicht abgenommen. Sofern sie sich dabei auf die von ihr zur Befra-
gung offerierten Parteiorgane beziehe, verweise sie auf ihre Ausführungen zum
Thema Tauglichkeit von Beweismitteln und antizipierte Beweiswürdigung (vgl.
Urk. 36 Rz. 7 ff.). Die Vorinstanz sei aufgrund der vorliegenden Dokumentenbe-
weise und der wenig glaubwürdigen Behauptungen der Beklagten nicht gehalten
gewesen, deren Organe anzuhören. Sie habe willkürfrei davon ausgehen dürfen,
dass solche Befragungen nichts an der getroffenen Überzeugung geändert hät-
ten. Gegenteiliges vermöge die Beklagte denn auch nicht substantiiert dazulegen.
Damit sei erstellt, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beklagten nicht
verletzt und den Sachverhalt korrekt festgestellt habe. Sie habe darauf verzichten
können, die Parteiorgane der Beklagten anzuhören. Es sei augenscheinlich, dass
der Kündigungsentscheid nicht bereits vor dem Vaterschaftsurlaub herangereift
gewesen sei. Der (missbräuchliche) Kündigungsentscheid sei erst Ende August
2020 gefallen (Urk. 36 Rz. 64 ff. und Rz. 104).

- 25 -
6.3. Auch im Zusammenhang mit der Rüge eines allfälligen Kündigungsent-
scheids vor dem Vaterschaftsurlaub des Klägers wiederholt die Beklagte im We-
sentlichen ihre Argumentation vor Vorinstanz (vgl. Urk. 9 Rz. 5; Urk. 30 E. 4.8.2.)
und setzt sie sich inhaltlich mit den Erwägungen der Vorinstanz, gemäss denen in
einer Gesamtschau davon auszugehen war, dass die behaupteten mangelhaften
Leistungen beziehungsweise die mangelhafte Zusammenarbeit oder Mitarbeit des
Klägers in der Gruppe als Kündigungsgrund vorgeschoben sei (vgl. Urk. 30
E. 4.8.), nicht auseinander. Sie bringt auch nicht vor, welche Beweismittel von der
Vorinstanz im vorliegenden Zusammenhang nicht abgenommen wurden bezie-
hungsweise noch abgenommen werden müssten. Sie genügt damit ihren Rüge-
obliegenheiten beziehungsweise ihrer Substantiierungslast nicht.
7. Keine Konfliktlösungsbemühungen der Beklagten
7.1. Die Beklagte rügt, die Ausführungen der Vorinstanz seien falsch. Der Klä-
ger habe am 29. Januar 2020 K._____, Head HR der Beklagten, kontaktiert. Die-
ser habe ein langes Gespräch mit dem Kläger geführt und diesem die Vor-
aussetzungen, welche zu erfüllen wären, wenn eine Beförderung oder ein Lauf-
bahnwechsel angestrebt würde, erläutert. Im Übrigen habe er den Kläger an sei-
nen Manager I._____ verwiesen. Bereits damals – das heisse noch bevor
C._____ Vorgesetzter des Klägers geworden sei – habe der Kläger nach diesen
Gesprächen eine Differenz in der Wahrnehmung in Bezug auf den Beitrag (a gap
in perception with respect to contribution) festgestellt. Als Beweismittel seien der
E-Mailverkehr vom 19. Februar 2020 sowie die Befragung von K._____ und
I._____ offeriert worden. Die Vorinstanz habe auch hier die angebotenen Beweise
nicht berücksichtigt und das rechtliche Gehör nicht gewährt, weshalb sie den
Sachverhalt fehlerhaft festgestellt habe. Im Mai 2020 sei – auf Wunsch des
Klägers – nochmals I._____, der nächsthöhere Vorgesetzte, eingeschaltet worden
und habe mit dem Kläger ein Gespräch geführt. Auch dies habe zu keiner Lösung
der Grundproblematik einer grossen Differenz in Bezug auf die Leistung des
Klägers geführt. Diese Bemühungen der Beklagten habe die Vorinstanz zwar zur
Kenntnis genommen, aber nicht erkannt, dass dies eines von vielen Gesprächen
gewesen sei, in welchen sich die Vorgesetzten ebenfalls eingebracht hätten.

- 26 -
Diese würden zeigen, dass die Problemlösung nicht allein dem neuen
Vorgesetzten C._____ überlassen worden sei. Weiter sei dieser mit L._____ in
Bezug auf das weitere Vorgehen betreffend den Kläger in Austausch gestanden
und habe mit ihr die Durchführung eines Personal Improvement Plans (PIP)
diskutiert. Auch dies habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt. Gemäss
Beurteilung der Beklagten habe noch nicht einmal ein persönlicher Konflikt
zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten bestanden. Es habe lediglich eine
Diskrepanz zwischen den Erwartungen der Beklagten an den Kläger und der
Erfüllung dieser Erwartungen durch den Kläger gegeben (Urk. 29 Rz. 15 ff.).
7.2. Der Kläger führt demgegenüber aus, er habe vor Vorinstanz darlegen und
beweisen können, dass zwischen ihm und seinem direkten Vorgesetzten C._____
ab Mai 2020 ein Konflikt bestanden habe. Dieser Konflikt habe im August 2020
darin gegipfelt, dass der Kläger Auskunft über eine von seinem Vorgesetzten ge-
plante Publikation verlangt habe, von welcher er befürchtet habe, dass sie seine
Erfinderrechte verletze. Die Hilferufe des Klägers an die nächsthöheren Vorge-
setzten und das höhere Management der Beklagten seien ungehört geblieben.
Mit anderen Worten habe die Beklagte nichts unternommen, um in den Konflikt
zwischen C._____ und dem Kläger einzugreifen. Stattdessen sei sie den Weg des
geringsten Widerstandes gegangen und habe das Arbeitsverhältnis mit dem Klä-
ger, nur wenige Tage, nachdem dieser legitime Auskunftsansprüche geltend ge-
macht habe, gekündigt. Die Ausführungen der Beklagten seien unzutreffend und
würden am Thema vorbei gehen. Bereits bei der Betrachtung der Zeitachse sei
klar, dass sich das Gespräch im Januar 2020 oder Februar 2020 nicht auf den
fraglichen Konflikt ab Mai 2020 beziehen könne. Die Vorinstanz habe daher rich-
tigerweise festgehalten, dass die Vorgänge aus dieser Zeit für den Kündigungs-
grund nicht weiter von Relevanz seien. Parteibefragungen hätten sich daher erüb-
rigt. Für die relevante Konfliktzeit von Mai 2020 bis August 2020 könne die Be-
klagte bezeichnenderweise keine Belege beibringen, die irgendwelche Konfliktlö-
sungsbemühungen zeigen würden. Die Behauptung betreffend ein konfliktlösen-
des Gespräch mit I._____ im Mai 2020 sei ein unzulässiges Novum. Ebenfalls
neu und unzutreffend sei die Behauptung, der angeblich in Betracht gezogene,
aber sogleich verworfene Personal Improvement Plan (PIP) solle der Konfliktlö-

- 27 -
sung gedient haben. Es bleibe schleierhaft, inwiefern diese behauptete, sofort
verworfene Idee der Konfliktlösung gedient haben könne, zumal der Kläger nicht
einmal davon gewusst habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten habe sich die
Vorinstanz mit den Behauptungen und Beweisen der Beklagten auseinanderge-
setzt, diese aber als unglaubwürdig beziehungsweise unzutreffend verworfen.
Unbehelflich sei die abschliessende Bemerkung der Beklagten, wonach es keinen
Konflikt gegeben habe. Gemäss zutreffender Feststellung der Vorinstanz sei das
Vorhandensein einer Konfliktsituation unbestritten geblieben. Auch diese Behaup-
tung der Beklagten zeige jedoch, dass sie sich nicht um eine Konfliktlösung be-
müht haben könne, weil sie selbst offenbar gar nie von einem Konflikt ausgegan-
gen sei. Die Rüge der Gehörsverletzung und der falschen Sachverhaltsfeststel-
lung würden im Lichte der unter diesem Titel gemachten Ausführungen ins Leere
laufen. Es sei erstellt, dass die Beklagte keine Konfliktlösungsbemühungen unter-
nommen und den Kläger in Verletzung ihrer Fürsorgepflicht sich selber überlas-
sen habe (Urk. 36 Rz. 49 ff. und Rz. 103).
7.3. Die Vorinstanz hat vorliegend eine missbräuchliche Konfliktkündigung
aufgrund eines Konflikts zwischen dem Kläger und dessen neuen Vorgesetzten
C._____ bejaht (vgl. Urk. 30 E. 4.8. sowie E. III.8. hiernach). Mit dem Kläger ist zu
erwägen, dass bei der Beurteilung der notwendigen Konfliktlösungsbemühungen
entsprechend lediglich die Zeit ab Mai 2020 relevant ist, zumal sich der Konflikt
zwischen dem Kläger und C._____ erst ab diesem Zeitpunkt überhaupt abzeich-
nen konnte. Folglich war die Vorinstanz auch nicht gehalten, Beweise aus der Zeit
vor Mai 2020 abzunehmen oder zu würdigen. Das in der Berufungsantwort vorge-
brachte Gespräch im Mai 2020 beziehungsweise der entsprechende Hinweis auf
Urk. 4/19 stellt in dieser Hinsicht tatsächlich ein unzulässiges Novum dar, zumal
noch in der Klageantwort mit Verweis auf dieselbe Aktenstelle lediglich die Rede
davon war, das fragliche E-Mail sei ein Beispiel dafür, dass sich der Kläger wie-
derholt ungerecht behandelt gefühlt habe (vgl. Urk. 3 Rz. 33). Betreffend den In-
halt des Gesprächs macht die Beklagte in ihrer Berufungsschrift sodann keine
weiteren Angaben (vgl. Urk. 29 Rz. 17, erster Satz). Soweit sie die aus ihrer Sicht
bestehende Grundproblematik einer grossen Differenz in Bezug auf die Leistung
des Klägers anspricht, ist nicht ersichtlich, weswegen dies zu einer möglichen

- 28 -
Konfliktlösung hätte beitragen sollen. Die von der Beklagten angeführten weiteren
Gespräche werden weder zeitlich noch inhaltlich genügend substantiiert darge-
legt. Inwiefern ein in Betracht gezogener, letztlich aber nicht durchgeführter for-
meller Personal Improvement Plan (PIP; vgl. Urk. 9 Ziff. 5) der Konfliktlösung hät-
te dienen können, wird von der Beklagten ebenfalls nicht dargetan und ist auch
nicht ersichtlich. Der Konflikt zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten
C._____ fand unbestrittenermassen eine Eskalation darin, dass der Kläger bezüg-
lich des Patents … eine Verletzung seiner Erfinderrechte befürchtete, die er zu
prüfen gedachte. Der Kläger ist in der Folge am 21. August 2020 nochmals per E-
Mail mit seinen Anliegen an höhere Vorgesetzte gelangt (vgl. Urk. 4/14 und
Urk. 4/15). Knapp eine Woche später hat er in der Folge die Kündigung erhalten.
Die Beklagte macht mit keinem Wort geltend, dass sie in dieser Zeit Bemühungen
zur Konfliktlösung unternommen oder den Kläger abgemahnt hätte. Die Beklagte
vermag in der fraglichen Zeit somit keinerlei genügende Konfliktlösungsbemühun-
gen aufzuzeigen. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist der Schluss der Vo-
rinstanz, die Beklagte habe keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen, um den
Konflikt zu entschärfen, zu schützen.
7.4. Zusammengefasst vermag die Beklagte – wie die Vorinstanz zu Recht
festgestellt hat – nicht darzulegen, dass sie ausreichende Bemühungen unter-
nommen hätte, den bestehenden Konflikt zwischen dem Kläger und dessen Vor-
gesetzen C._____ zu entschärfen, insbesondere nicht nach dessen Eskalation im
August 2020. Entsprechend erweisen sich die diesbezüglichen Rügen der Beklag-
ten als unbegründet.
8. Konflikt- und Rachekündigung
8.1. Die Beklagte rügt, die Beurteilung der Vorinstanz, wonach der Konflikt
zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten C._____ als wahrer Kündigungs-
grund angesehen werden müsse, sei falsch. Sie verwechsle hier Grund und Aus-
löser. Kündigungsgrund sei – wie die Beklagte in der Kündigungsbegründung und
im Verfahren vor Vorinstanz ausgeführt habe – gewesen, dass sich der Kläger in
drei unterschiedlichen Projekten nicht bewährt habe. Sie habe die Leistungen des
Klägers mit den Leistungen anderer Arbeitnehmer verglichen und vergleichen dür-

- 29 -
fen sowie dabei festgestellt, dass der Kläger hinsichtlich seiner Leistung und sei-
nes Verhaltens stets ein deutlich unterdurchschnittlicher Arbeitnehmer gewesen
sei und in einzelnen Jahren nur knapp die Mindestanforderungen erfüllt habe, was
jedoch in keiner Weise der Selbstbeurteilung des Klägers entsprochen habe. Der
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses des Klägers sei deshalb bereits vor dem
Vorgesetztenwechsel im Mai 2020 kritisch gewesen. Der Kläger hätte, nachdem
er während Jahren eine deutlich unterdurchschnittliche Leistung erbracht gehabt
habe, im Jahr 2020 nun Erfolge vorzeigen müssen, wenn er bei ihr hätte beschäf-
tigt bleiben wollen. Das hätte die Vorinstanz feststellen können und müssen,
wenn sie die entsprechenden Beweise abgenommen hätte. Die als Zeugen offe-
rierten Personen K._____, C._____ und I._____ könnten bestätigen, dass die
Leistungen des Klägers stets schlechter gewesen seien als dessen Selbstwahr-
nehmung und dass dies auch die Zusammenarbeit mit ihm zunehmend schwierig
gemacht habe. Der Kündigungsentscheid innerhalb der Beklagten sei bereits vor
dem Vaterschaftsurlaub des Klägers herangereift. Sie habe die Kündigung jedoch
nicht unmittelbar vor oder während den Ferien, respektive des Vaterschaftsur-
laubs erklären und auch noch abwarten wollen, ob es während der Ferien zu ei-
ner Besserung des Klägers kommen könnte. Hierfür habe sie zahlreiche Beweise
offeriert, welche die Vorinstanz aber nicht abgenommen habe. Letzter Kündi-
gungsauslöser sei gewesen, dass sich die Leistungen und das Verhalten des
Klägers auch nach dem Vaterschaftsurlaub nicht gebessert hätten, was den be-
reits vor dem Vaterschaftsurlaub herangereiften Kündigungsentscheid bekräftigt
habe. Kündigungsgrund sei noch nicht einmal gewesen, dass der Kläger unter der
Führung von C._____ nicht reüssiert habe. Wenn nur diese Zusammenarbeit
schwierig gewesen wäre, hätten sich innerhalb der Beklagten Lösungen finden
lassen. Da der Kläger in Projekten tätig gewesen sei, welche durch eine Projekt-
leitung geleitet worden sei, sei das Verhältnis des Klägers zu seinem Vorgesetz-
ten noch nicht einmal besonders wichtig gewesen. Auch für den mühseligen Aus-
tausch betreffend die Einsichtnahme in die geplante Publikation der Beklagten
hätte sich eine Lösung finden lassen. Vielleicht hätte sich sogar für die erfolgte
Arbeitsverweigerung eine Lösung finden lassen. Kündigungsgrund sei gewesen,
dass sich der Kläger auch unter der Führung von C._____ schon wieder nicht

- 30 -
bewährt habe, dass sich die Selbst- und Fremdbeurteilung auch unter der Leitung
von C._____ – auch mit Einbezug von Vorgesetzten und Personalabteilung –
nicht hätten annähern lassen und dies in der Summe zu viel geworden sei. Kün-
digungsgrund sei die Summe aus einer längeren Anstellungsdauer, in welcher
sich der Kläger nicht bewährt habe. Die Vorinstanz hätte dies erkannt, wenn sie
die angebotenen Beweise abgenommen und damit das rechtliche Gehör gewährt
hätte (Urk. 29 Rz. 8, Rz. 10 f., Rz. 21 f. und Rz. 24 ff.).
8.2. Der Kläger führt aus, er habe im vorinstanzlichen Verfahren dargelegt,
dass das Vorgehen der Beklagten nicht nur eine missbräuchliche Konfliktkündi-
gung darstelle, sondern zugleich auch den Tatbestand der missbräuchlichen Ra-
chekündigung erfülle. Der Tatbestand der Rachekündigung sei von der Vorinstanz
– soweit ersichtlich – nicht geprüft worden. Er werde vorliegend nochmals explizit
geltend gemacht, sollte das Obergericht wider Erwarten zum Schluss kommen,
dass keine missbräuchliche Konfliktkündigung vorläge. Die Beklagte behaupte,
der Konflikt zwischen ihm und seinem direkten Vorgesetzten C._____ könne nicht
als wahrer Kündigungsgrund angesehen werden. Sie wiederhole ihre Behaup-
tung, dass dem Kläger gekündigt worden sei, weil er sich in unterschiedlichen
Projekten nicht bewährt habe. Zudem falle auf, dass die Beklagte die angeblichen
Kündigungsgründe laufend erweitere. Neu behaupte sie, der wahre Kündigungs-
grund sei, dass sich der Kläger auch unter der Führung vom C._____ nun schon
wieder nicht bewährt habe. Ebenfalls neu sei die Behauptung, der letzte Kündi-
gungsauslöser sei gewesen, dass sich die Leistung und das Verhalten des Beru-
fungsbeklagten auch nach dem Vaterschaftsurlaub nicht gebessert hätten. Es
handle sich bei diesen Behauptungen um unbeachtliche, unzulässige Noven. So-
weit die Beklagte ausführe, zusammengefasst sei der Kündigungsgrund die
"Summe aus einer längeren Anstellungsdauer in welcher sich der Kläger nicht
bewährte", ziehe sie auch hier wieder den Vergleich mit einem behaupteten No-
tendurchschnitt mit der Note 4, welcher mit der Zeit ins Ungenügende kippe. Da-
bei handle es sich um eine neue und damit unzulässige Behauptung, welche zu-
dem bestritten werde. Die Rüge der Beklagten beschränke sich auf Wiederholun-
gen ihrer vorinstanzlichen Ausführungen, geschmückt mit unzulässigen Noven.
Die Behauptungen der Beklagten seien unsubstantiiert, insbesondere soweit sie

- 31 -
vorbringe, die angebotenen Beweise seien nicht abgenommen worden. Die Be-
klagte spezifiziere nicht, welche Beweise sie meine, und verweise auch nicht auf
die behaupteten Beweisofferten in ihren Rechtsschriften. Auch offeriere sie die
Beweismittel dem Obergericht nicht zur Abnahme, obschon sie dies tun müsse.
Der Vollständigkeit halber sei auch hier auf das Recht der Vorinstanz verwiesen,
angesichts der Fülle an Dokumentenbeweisen im Rahmen der antizipierten Be-
weiswürdigung auf weitere Beweisabnahmen zu verzichten. Die vorstehend ge-
nannten unzulässigen Noven der Beklagten würden an dieser Ausgangslage
nichts ändern. Die Beklagte erweitere den angeblich wahren Kündigungsgrund
immer weiter und verstricke sich dabei in Widersprüche. Beispiel hierfür sei die
neue Behauptung, der "letzte Kündigungsauslöser" sei gewesen, dass sich die
Leistungen und das Verhalten des Klägers auch nach seinem Vaterschaftsurlaub
nicht gebessert hätten. Die Beklagte behaupte damit, sie habe nach der Rückkehr
die Leistungen des Klägers gemessen und festgestellt, dass diese weiterhin
schlecht gewesen seien. Diese Behauptung sei höchst unglaubwürdig. Der Kläger
habe nach dem Vaterschaftsurlaub gerade einmal etwas mehr als eine Woche
gearbeitet, als ihm gekündigt worden sei. Inwiefern diese Zeitperiode geeignet
gewesen wäre, eine Änderung oder Nichtänderung der Leistungsqualität des Klä-
gers festzustellen, erhelle nicht. Es handle sich einmal mehr um einen vorge-
schobenen Kündigungsgrund. Für ungenügende Leistungen beziehungsweise ei-
ne irgendwie geartete Nichtbewährung, die vermeintlich den wahren Kündigungs-
grund darstellen sollten, gebe es keinen einzigen Beleg. Ungenügende Leistun-
gen würden sich weder in den Mitarbeiterbeurteilungen noch im Personaldossier
finden. Abmahnungen oder dergleichen würden nicht existieren. Es habe sich um
eine missbräuchliche Kündigung in einer Konfliktsituation gehandelt, welche die
Beklagte in Verletzung ihrer Fürsorgepflichten nicht zu lösen versucht habe. Zu-
dem sei die Kündigung eine direkte Reaktion auf die vom Kläger geltend gemach-
ten legitimen Ansprüche im Zusammenhang mit der geplanten Publikation. Damit
erfülle die Kündigung auch den Tatbestand der missbräuchlichen Rachekündi-
gung. Vor diesem Hintergrund habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Be-
klagten nicht verletzt und den Sachverhalt korrekt festgestellt (Urk. 36 Rz. 77 ff.
und Rz. 105).

- 32 -
8.3. Wie erwogen ist mit der Vorinstanz in einer Gesamtschau davon auszu-
gehen, dass die von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründe vorge-
schoben sind (E. III.6.). Bis zum Vorgesetztenwechsel zu C._____ wurden dem
Kläger von der Beklagten stets den Erwartungen entsprechende Leistungen attes-
tiert und sein Verhalten nicht kritisiert, auch wenn ihm eine Beförderung verwei-
gert wurde. Eine Entlassung stand selbst nach Darstellung der Beklagten nicht
zur Diskussion (vgl. Urk. 9 Rz. 4 und S. 17 "zu Rz. 61"). Soweit sie in der Beru-
fungsbegründung ausführt, der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sei bereits
vor dem Vorgesetztenwechsel im Mai 2020 kritisch gewesen (Urk. 29 Rz. 11),
handelt es sich um ein unzulässiges Novum. Zu Verwerfungen kam es vielmehr
erst nach dem Vorgesetztenwechsel zu C._____.
8.4. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich aus der Wen-
dung "Yesterday I had a somewhat alarming session with C._____" im E-Mail des
Klägers an I._____ vom 27. Mai 2020 (Urk. 4/11), dass zwischen dem Kläger und
dem neuen Vorgesetzten C._____ bereits im Mai 2020 eine konfliktbehaftete Si-
tuation bestand. Dasselbe Bild zeigt sich auch anhand der Formulierungen "Un-
fortunately, I can not comment on your statements as these are not reflecting the
truth" und "I invite you to make claims that seem the least truthful, and distance
from patronising people with the number of years in the field and the level of pro-
fessionalism demonstrated throughout" im E-Mailverkehr zwischen dem Kläger
und C._____ vom 17. August 2020 (vgl. Urk. 10/2), welche von gegenseitigen
Vorwürfen zeugen. Diesbezüglich führt auch die Beklagte aus, die unterschiedli-
chen Sichtweisen seien mitnichten das einzige Problem gewesen. Der Kläger ha-
be regelmässig Entscheidungen seines Vorgesetzten in Frage gestellt und Ar-
beitsanweisungen nicht ausgeführt. Zudem sei die Kommunikation schwierig ge-
wesen (Urk. 9 Rz. 34). Der Konflikt zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetz-
ten C._____ fand sodann – wie hiervor bereits ausgeführt – ihren Höhepunkt da-
rin, dass der Kläger bezüglich des Patents … eine allfällige Verletzung seiner Er-
finderrechte befürchtete, die er zu prüfen gedachte. Der Kläger ist in der Folge am
21. August 2020 nochmals per E-Mail mit seinen Anliegen an höhere Vorgesetzte
gelangt (vgl. Urk. 4/14 und Urk. 4/15). Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon
aus, dass zwischen dem Kläger und dem neuen Vorgesetzten C._____ ein Kon-

- 33 -
flikt bestand. Daran vermögen die Vorbringen der Beklagten, wonach eine Dis-
krepanz zwischen ihren Erwartungen an den Kläger und dessen Selbstbeurteilung
beziehungsweise der Erfüllung dieser Erwartungen durch den Kläger bestanden
habe (vgl. Urk. 9 Rz. 50 f. und Urk. 29 Rz. 19), nichts zu ändern. Ausreichende
Bemühungen zur Konfliktlösung unternahm die Beklagte nicht (E. III.7.), sondern
kündigte das Arbeitsverhältnis wenige Tage nachdem der Konflikt wegen Pa-
tentangelegenheiten eskaliert war. Die Vorinstanz hat vorliegend demnach zu
Recht eine missbräuchliche Konfliktkündigung angenommen (vgl. Urk. 30 S. 18
und S. 22 ff.).
8.5. Nachdem die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, dass der vorhandene
Konflikt zwischen dem Kläger und dessen neuen Vorgesetzten wahrer Kündi-
gungsgrund darstellte, war sie in der Folge nicht gehalten, weitere Beweise abzu-
nehmen. Selbst wenn die von der Beklagten anderweitig angeführten Personen
im Rahmen von Parteibefragungen bestätigt hätten, dass die Leistungen des Klä-
gers schlechter gewesen seien als dessen Selbstwahrnehmung und dies die Zu-
sammenarbeit zunehmend schwierig gemacht habe, hätte dies die aufgrund der
übrigen Beweismittel gewonnene Überzeugung des Gerichts, dass der Kündi-
gungsgrund ein anderer war, nicht umstossen können. Abgesehen davon sind die
Ausführungen der Beklagten zum ihrer Meinung nach effektiven (anderen) Kündigungs-
grund (Urk. 29 Rz. 10 f., Rz. 24) nicht genügend substantiiert und in gewisser Weise wi-
dersprüchlich. Ungenügend substantiiert deshalb, weil die Beklagte mit keinem Wort nä-
her erläutert, wo sie vor Vorinstanz im Einzelnen darlegte, worin die Nichtbewährung be-
ziehungsweise die mangelhafte Projektpartizipation des Klägers genau bestand und in-
wiefern dem Kläger – entgegen den Mitarbeiterbeurteilungen 2017 bis 2019 – unter-
durchschnittliche Leistungen und schwieriges Verhalten vorzuwerfen wäre. Eine Partei
kann sich nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, in der Meinung, die Begrün-
dung ihres Prozessstandpunkts werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben. Wider-
sprüchlich deshalb, weil die Beklagte vom explizit genannten Kündigungsgrund der man-
gelhaften Partizipation in drei Projekten, was sich mit der Vorinstanz "auf die Zusammen-
arbeit oder Mitarbeit im Team oder in der Gruppe" bezieht (Urk. 30 S. 21), sogleich wie-
der abrückt beziehungsweise diesen erweitert und allgemein Leistung und Verhalten zum
Kündigungsmotiv macht (womit sich die Vorinstanz auseinandergesetzt hat; vgl. E. III.3.1.
vorstehend).

- 34 -
8.6. Es bleibt schliesslich darauf hinzuweisen, dass die Beklagte die Höhe der
Pönale von der Beklagten nicht in Frage gestellt wird.
9. Fazit
Zusammengefasst erweisen sich sämtliche Rügen der Beklagten als unbegründet
und vermögen deren Vorbringen den sorgfältig und schlüssig begründeten Ent-
scheid der Vorinstanz nicht umzustossen. Gemäss deren zutreffenden Erwägun-
gen konnte der Kläger aufgrund schlüssiger Indizien darlegen, dass das von der
Beklagten angegebene Kündigungsmotiv nicht der Realität entspricht und von ei-
ner Konfliktkündigung auszugehen ist. Dabei ist nicht ersichtlich, dass die Vor-
instanz das rechtliche Gehör der Beklagten in irgendeiner Art und Weise verletzt
oder den Sachverhalt falsch festgestellt hätte. Ob (auch) eine Rachekündigung
vorliegt, kann offenbleiben. Die Berufung ist im Ergebnis vollumfänglich abzuwei-
sen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Im Entscheidverfahren werden bei Streitigkeiten aus dem Arbeits-
verhältnis keine Gerichtskosten erhoben, wenn der Streitwert wie vorliegend
Fr. 30'000.– nicht übersteigt (Art. 114 lit. c ZPO). Die Kostenlosigkeit gilt auch für
das kantonale Rechtsmittelverfahren (BGer 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016,
E. 6.2 m.w.H.). Da der Beklagten keine bös- oder mutwillige Prozessführung
vorzuwerfen ist (vgl. Art. 115 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 4A_685/2011 vom
24. Mai 2012, E. 6.2), sind für das Berufungsverfahren keine Gerichtskosten zu
erheben.
2. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich nur auf die Gerichts-
kosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt nach den
allgemeinen Regeln (Art. 105 ff. ZPO; BK ZPO I-Sterchi, Art. 113-114 N 5; Urwy-
ler/ Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 114 N 2).
3. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für beide Verfahren gegenüber dem
obsiegenden Kläger entschädigungspflichtig. Die von der Vorinstanz festgesetzte
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'923.50, einschliesslich Mehrwertsteu-

- 35 -
er, wurde nicht ausdrücklich kritisiert (vgl. Urk. 30 S. 25 f.; Urk. 29 und Urk. 36)
und ist zu bestätigen.
4. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt es sich, die Beklagte zur Leistung
einer Parteientschädigung an den Kläger in der Höhe von Fr. 3'100.–, einschliess-
lich 7.7 % Mehrwertsteuer, zu verpflichten (vgl. § 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und § 13
Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV; LS 215.3]).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichts Horgen,
Einzelgericht, vom 28. September 2022, wird bestätigt.
2. Das zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 3'100.– zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt Fr. 22'838.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 10. Oktober 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Huizinga MLaw A. Eggenberger
versandt am:
ip