zh_obergericht · LP040180 · 2005-04-14 · de
Eheschutz (Unterhaltsbeiträge), Kosten- und Entschädigungsfolgen


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. LP040108/U
I. Zivilkammer
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. B. Suter, Vorsitzender, und lic. iur. R. Bornatico,
Ersatzoberrichter lic. iur. M. Langmeier sowie die juristische Sekretärin
lic. iur. C. Brodbeck
Beschluss vom 14. April 2005
in Sachen
A._____,
Klägerin und Rekurrentin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Rekursgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge), Kosten- und Entschädigungsfolgen
Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich, 5.
Abteilung, vom 22. Juli 2004 (Nr. EE040111)

- 2 -
________________________________
Das Gericht zieht in Betracht:
I.
1. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, erliess am 22. Juli
2004 Eheschutzmassnahmen und traf unter anderem die folgenden Anordnungen
(Urk. 3 S. 35 f.):
"1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom
1. Januar 2004 bis 14. März 2004 einen persönlichen, monatlichen
Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
2. Der Beklagte wird sodann verpflichtet, der Klägerin ab 15. März
2004 für die weitere Dauer des Getrenntlebens einen persönlichen,
monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.-- zu bezahlen, zahlbar
im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
3. Der klägerische Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung
von Kinderunterhaltsbeiträgen für Tochter C._____ für den Zeitraum
vom 1. Januar bis 14. März 2004 wird abgewiesen.
4. Der klägerische Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung
von Kinderunterhaltsbeiträgen für Tochter C._____ ab dem 15. März
2004 und über die Mündigkeit von C._____ hinaus wird abgewiesen.
9. Die Kosten dieses Verfahrens werden der Klägerin zu 2/5 und dem
Beklagten zu 3/5 auferlegt.
12. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte
Prozessentschädigung von Fr. 700.-- (inkl. 7,6 % MwSt.) zu
bezahlen."
2. Hiergegen erhob die Klägerin und Rekurrentin (fortan Klägerin) mit Eingabe
vom 11. August 2004 Rekurs mit den folgenden Anträgen (Urk. 2 S. 2 f.):

- 3 -
"1. Es sei in teilweiser Aufhebung und Abänderung von Ziff. 1 und 2 der
einzelrichterlichen Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich,
5. Abteilung, vom 22. Juli 2004 (Prozess-Nr. EE040111/U) der
Beklagte und Rekursgegner zu verpflichten, an den Unterhalt der
Klägerin und Rekursgegnerin (recte: Rekurrentin), mit Wirkung ab
1. Januar 2004, fortlaufend Fr. 3'500.-- an persönliche
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar jeweils am Ersten eines
jeden Monats.
2. Es sei in teilweiser Aufhebung und Abänderung von Ziff. 3 und 4 der
angefochtenen Verfügung, wie obgenannt, der Beklagte und
Rekurrentin (recte: Rekursgegner) zu verpflichten, an den Unterhalt
der Tochter C._____, geb. am tt. Mai 1986, monatliche
Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.--, zuzüglich allfälliger vertraglicher
oder gesetzlicher Kinderzulagen, zu bezahlen, zahlbar jeweils am
Ersten eines jeden Monats im Voraus, erstmals rückwirkend per
1. Januar 2004, an die Klägerin und Rekurrentin persönlich, auch
über die Mündigkeit der Tochter C._____ hinaus, bis zum Abschluss
der ordentlichen Ausbildung der Tochter C._____, solange diese
noch bei der Klägerin lebt und auf eigene Ansprüche gegenüber
dem Beklagten und Rekursgegner verzichtet.
3. Es seien in Aufhebung von Ziff. 9 der angefochtenen Verfügung die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens dem Beklagten und
Rekursgegner aufzuerlegen.
4. Es sei in Aufhebung von Ziff. 12 der angefochtenen Verfügung der
Beklagte und Rekursgegner zu verpflichten, der Klägerin und
Rekurrentin eine volle Prozessentschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren von Fr. 4'000.--, zu bezahlen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Beklagten und Rekursgegners."
Mit Eingabe vom 6. September 2004 ergänzte die Klägerin die Rekursschrift (Urk.
6).
3. Der Beklagte und Rekursgegner (nachfolgend Beklagter) erstattete am
14. Oktober die Rekursantwort und stellte den Antrag, die Rekurse vom 1. August
und 6. September 2004 seien vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und Rekurrentin (Urk. 14 S. 2).
4. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2004 informierte der Vertreter des Beklagten
das Gericht über ein Novum, welches sich am Dienstag zuvor anlässlich der
Scheidungsverhandlung ergeben habe (Urk. 18).

- 4 -
5. Am 9. November 2004 nahm die Klägerin Stellung zu den sich aus der
Rekursantwort und der klägerischen Eingabe vom 28. Oktober 2004 ergebenen
Noven (Urk. 21).
6. Der Vorderrichter verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 10).
II.
1. Vorbemerkungen
1.1. Aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin ihr Begehren um
eheschutzrichterliche Massnahmen im Februar 2004 gestellt und der Beklagte
bereits mit Datum vom 15. März 2004 das Scheidungsverfahren beim
Friedensrichter anhängig gemacht hatte, äusserte sich der Vorderrichter ausführlich
zur Abgrenzung seiner Zuständigkeit als Eheschutzrichter von derjenigen des
Scheidungsrichters (Urk. 3 S. 6 ff.). Zusammenfassend kam er unter dem Aspekt der
Rechtssicherheit, des Schutzes der Parteiinteressen sowie der Prozessökonomie
zum Schluss, dass der zuerst angerufene Eheschutzrichter einen unbefristeten und
damit auch das zukünftige Getrenntleben regelnden Entscheid treffen sollte, welcher
danach auch während eines nachträglich eingeleiteten Scheidungsverfahrens
Geltung hätte. Daher sei die Regelung des Getrenntlebens nicht nur auf die erste
Phase vom 1. Januar bis und mit 14. März 2004 zu befristen, sondern ohne
Zukunftsbeschränkung zu treffen (Urk. 3 S. 11). In den danach folgenden
Erwägungen fanden dann verschiedentlich auch Gegebenheiten Berücksichtigung,
welche sich nach dem 14. März 2004, mithin nach Anhängigmachung der
Scheidungsklage zugetragen hatten. Schliesslich verfügte der Vorderrichter
ausdrücklich auch Anordnungen - nämlich die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft
in E._____ sowie die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen ab dem 15. März 2004 -,

- 5 -
welche sich ausschliesslich auf die Zeit nach Rechtshängigkeit der Scheidungsklage
bezogen (vgl. Urk. 3 S. 35 f.).
1.2.1. Dieses Vorgehen widerspricht der ständigen, vom Kassationsgericht
bestätigten Praxis der I. Zivilkammer. Danach bleibt nach Anhängigmachung einer
Scheidungs- oder Trennungsklage der Eheschutzrichter zur Behandlung der bei ihm
gestellten Begehren grundsätzlich nur noch insoweit zuständig, als die verlangten
Massregeln auf den Zeitraum vor Anhängigmachung zurückwirken und nicht wegen
der Scheidungsklage gegenstandslos geworden sind (ZR 82 Nr. 3, m.w.H., ZR 87
Nr. 115). Für Anordnungen, die einzig in die Zukunft wirken, fehlt dem
Eheschutzrichter dagegen die sachliche Zuständigkeit. Dies entspricht auch den
Grundsätzen, welche das Bundesgericht schon vor der ZGB-Revision von
1998/2000 aufgestellt hat und welche unter der Herrschaft des aktuellen
Scheidungsrechts weiter gelten. Für die Zeit nach Rechtshängigkeit der
Scheidungsklage können nur noch vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 137 Abs.
2 ZGB angeordnet werden. Anordnungen, die der Eheschutzrichter für die Zeit vor
Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung getroffen hat, bleiben während des
Scheidungsverfahrens in Kraft, solange sie nicht durch vorsorgliche Massnahmen im
Sinne von Art. 137 Abs. 2 ZGB abgeändert werden. Diese Zuständigkeitsregelung
gilt auch für das Rekursverfahren (BGE 101 II 1 ff.; BGE 129 III 60; ZR 101 Nr. 25).
Entgegen der offenbar vom Vorderrichter vertretenen Ansicht (Urk. 3 S. 9 und 11)
hat der Eheschutzrichter seine Anordnungen aber nicht bis zum Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit der Scheidungsklage zu befristen, sondern gelten sie eben auch
während des Scheidungsverfahrens weiter. Für seinen Entscheid darf der
Eheschutzrichter aber nur Sachverhaltselemente berücksichtigen, die sich im
Zeitraum vor Rechtshängigkeit der Scheidungsklage verwirklicht haben.
1.2.2. Allerdings hat das Bundesgericht im bereits erwähnten Entscheid vom
25. Oktober 2002 (BGE 129 III 60 ff., 64) mit Bezug auf ein Eheschutzverfahren, in
dem es unter anderem um die Obhutszuteilung ging, befunden, dass das
Eheschutzgericht zwar nur für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der
Scheidungsklage zuständig sei, doch müsse es für die Regelung des Unterhaltes
und weiterer finanzieller Belange auch über die strittige Obhutszuteilung sowie die

- 6 -
Besuchsrechtsregelung betreffend das Kind der Parteien sowie die Benützung der
ehelichen Wohnung und des Hausrats entscheiden.
Damit hat das Bundesgericht entgegen seiner eigenen Rechtsprechung die
Zuständigkeit des Eheschutzrichters ausgedehnt und sogar ausdrücklich verlangt,
dass er auch für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit Entscheidungen zu
treffen hat. Allerdings weckt die Lektüre der entsprechenden Erwägung des
Bundesgerichts (BGE 129 III 64 E. 4.2.) Zweifel daran, ob es damit tatsächlich seine
bisherige Rechtsprechung ändern wollte. Die knappe und letztlich unbegründete
Feststellung, das Amtsgericht [der Eheschutzrichter] müsse auch über die strittige
Obhutszuteilung und als Folge davon über die Besuchsrechtsregelung betreffend
den Sohn der Parteien sowie die Benützung der ehelichen Wohnung und des
Hausrats entscheiden, lässt eher vermuten, dass keine Praxisänderung beabsichtigt
war, zumal das Gericht in den weiteren Erwägungen wiederholt auf seine bisherige
Rechtsprechung verweist und gar ausdrücklich festhält, dass diese nach wie vor
gelte (a.a.O. S. 61/62). Dafür, dass der Eheschutzrichter nun plötzlich trotz klar
fehlender sachlicher Zuständigkeit auch einzig in die Zukunft wirkende Regelungen
betreffend Obhut, Besuchsrecht und Benützung der ehelichen Wohnung soll
erlassen können, bleibt das Bundesgericht denn auch jegliche Erklärung schuldig.
Es besteht daher keine Veranlassung, die Praxis in der vorgenannten bzw. der vom
Vorderrichter vertretenen Art und Weise zu ändern. Zwar sind einige Überlegungen
des Vorderrichters durchaus bedenkenswert (namentlich in Bezug auf
Missbrauchsmöglichkeiten im heutigen System und gewisse Doppelspurigkeiten)
und erscheint sein Lösungsansatz pragmatisch gesehen nicht unvernünftig. Die vom
Vorderrichter propagierte Zuständigkeitsordnung widerspricht aber der gesetzlichen
Konzeption, dass nach Einleitung eines Scheidungsverfahrens die Zuständigkeit des
Eheschutzrichters nicht mehr gegeben ist und er nur noch soweit entscheiden darf,
als der Massnahmerichter seinerseits nicht zuständig ist. Und sodann birgt
schliesslich auch die Lösung des Vorderrichters durchaus Potential für Missbräuche
und zweckentfremdete, unnötige Verfahren: Wenn es so wäre, dass der
Eheschutzrichter ungeachtet eines nach seiner Anrufung eingeleiteten
Scheidungsverfahrens immer vollumfänglich über das Getrenntleben und die

- 7 -
gesamten damit verbundenen Nebenfolgen entscheiden müsste, läge auf der Hand,
dass künftig zur Sicherung einer zusätzlichen Rechtsmittelinstanz vor Einleitung
eines mutmasslich (teil-)strittigen Scheidungsverfahrens noch der Eheschutzrichter
angerufen würde, denn dessen Entscheid kann innerkantonal zweimal (Rekurs ans
Obergericht, Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht) weitergezogen werden,
währenddem gegen den Entscheid des Massnahmerichters im Scheidungsverfahren
zwar ebenfalls ein Rekurs ans Obergericht zulässig, indessen die
Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht ausgeschlossen ist (§ 284 Ziff. 7
ZPO).
1.2.3. Im Lichte dieser Erwägungen hat der Vorderrichter demnach einen Entscheid
gefällt, für welchen er teilweise sachlich gar nicht mehr zuständig war. Dies betrifft
einerseits die Zuweisung der ehelichen Liegenschaft sowie andererseits die
Unterhaltsregelung, soweit sie sich auf Umstände abstützt, welche sich in der Zeit
nach Einleitung des Scheidungsverfahrens verwirklicht haben. Die eheliche
Liegenschaft ist indessen gar nicht Thema des Rekursverfahrens und daher an
dieser Stelle nicht mehr weiter zu behandeln. Die Unterhaltsfrage müsste dagegen
anders als vom Vorderrichter beurteilt werden. Nachdem die Frage der Zuständigkeit
aber von den Parteien nunmehr gar nicht mehr thematisiert wird und beide einen
umfassenden materiellen Entscheid beantragen, rechtfertigt es sich im vorliegenden
Fall ausnahmsweise und im Parteiinteresse sowie im Interesse der
Prozessökonomie von der nach wie vor gültigen Praxis der I. Zivilkammer und des
Kassationsgerichtes abzuweichen und dem Vorgehen der Vorinstanz zu folgen.
Dabei ist der gängigen Praxis entsprechend zunächst von demjenigen Zustand
auszugehen, welcher bis zur Rechtshängigkeit der Scheidungsklage bestand.
Grundlage der folgenden Erwägungen bildet also der Umstand, dass die zu 70 %
erwerbstätige Klägerin zusammen mit den beiden gemeinsamen Töchtern D._____
und C._____ in der ehelichen Liegenschaft in E._____ wohnte und dafür dem
Beklagten einen monatlichen Mietzins von Fr. 2'000.-- bezahlte. In diesem Rahmen
sind sodann - wie das bereits der Vorderrichter mehrfach getan hat - auch die
Verhältnisse nach Rechtshängigkeit der Scheidungsklage, mithin nach dem
14. März 2004 zu berücksichtigen. Dieses Vorgehen drängt sich im vorliegenden
Fall nicht nur unter dem Aspekt der Rechtssicherheit und der Prozessökonomie auf,

- 8 -
sondern ist auch deshalb vertretbar, weil die danach erfolgten, unterhaltsrelevanten
Änderungen grösstenteils bereits vorher absehbar waren. Dies betrifft zum einen
den Umstand, dass C._____ ihre Ausbildung an einer Tageshandelsschule im Juli
2004 abschloss (vgl. Urk. 5/17/6 [Bestätigung der F._____ Schulen Zürich vom
15. Dezember 2003]) und sich ihr Leben anschliessend in schulischer
beziehungsweise beruflicher Hinsicht neu gestaltete. Zum anderen stellte D._____s
Leistungsfähigkeit in beruflicher und damit in finanzieller Hinsicht, mithin die
Möglichkeit, der Klägerin einen monatlichen Beitrag an Kost und Logis abzugeben,
schon damals einen Unsicherheitsfaktor dar. Denn dass sie - wie einem ärztlichen
Zeugnis des Universitätsspitals Zürich vom 16. Juli 2004 entnommen werden kann
(Urk. 8/2) - sich im Juni/Juli 2004 während immerhin fünf Wochen in Spitalpflege
begeben musste, bedeutet, dass sie wohl schon seit längerem an Bulimie erkrankt
war. Immerhin ist dieses Vorgehen dem zürcherischen Prozessrecht nicht ganz
fremd, sieht doch § 188 Abs. 1 ZPO als Grundsatz vor, dass der Richter seinem
Endentscheid den Sachverhalt zugrunde zu legen hat, wie er in diesem Zeitpunkt
besteht.
Im vorliegenden Fall muss indessen im Zusammenhang mit den von der Klägerin mit
Eingabe vom 3. Februar 2005 geltend gemachten Noven ein Schnitt gemacht
werden. Denn darin geht es um Veränderungen in den persönlichen Verhältnissen
der Klägerin, welche nicht nur auf ihre Wohn- und berufliche Situation, sondern auch
auf die Einkommensverhältnisse des Beklagten einen noch nicht absehbaren
Einfluss haben (vgl. Urk. 22, 23/1-4). Diese neuen Tatsachen würden den
erwähnten, als Grundlage der Entscheidfindung vorgegebenen Rahmen, der sich
aus den Verhältnissen vor der Anhängigmachung der Scheidungsklage ergibt,
eindeutig sprengen.
1.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass dem heute zu fällenden Entscheid
grundsätzlich diejenigen Verhältnisse zugrunde zu legen sind, welche vor
Anhängigmachung der Scheidungsklage herrschten. Zusätzlich sind - im Sinne einer
Ausnahme und im Interesse der Rechtssicherheit und der Prozessökonomie - auch
später erfolgte Veränderungen zu berücksichtigen, soweit diese sich innerhalb des
skizzierten Grundrahmens (vgl. Ziffer II.1.2.3.) ergeben haben.

- 9 -
1.4. Den Ausführungen der Vorinstanz bezüglich der Eigenheiten des
summarischen Verfahrens (Urk. 3 S. 12 f.) ist beizupflichten, weshalb darauf -
zwecks Vermeidung von Wiederholungen - verwiesen werden kann (§ 161 GVG).
Ergänzend beizufügen bleibt, dass auf die Vorbringen der Parteien im Folgenden
nur soweit einzugehen ist, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.
1.5. Strittig sind sowohl die Einkommens- als auch die Bedarfsverhältnisse der
Parteien, aber auch die Frage, ob der Beklagte der Klägerin einen Unterhaltsbeitrag
für die Tochter C._____ zu bezahlen habe.
2. Unterhaltsbeitrag für C._____
2.1. Der Vorderrichter hielt im angefochtenen Entscheid zunächst fest, dass mit
Eintritt der Mündigkeit C._____s am tt. Mai 2004 der Eheschutzrichter mit Bezug auf
die Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen nicht mehr zuständig sei. Daher
stelle sich nur noch die Frage, ob der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar bis zum
tt. Mai 2004 ein Kinderunterhaltsbeitrag zuzusprechen sei (Urk. 3 S. 17). Der
Vorderrichter sprach dann aber der Klägerin für die Tochter C._____ keinen
Unterhaltsbeitrag zu, weil der Beklagte für C._____ seit Beginn des Jahres 2004 und
über deren 18. Geburtstag hinaus mehr Auslagen übernommen habe, als die
Klägerin überhaupt beansprucht habe (Urk. 3 S. 17).
2.2. Die Klägerin führte in ihren Rekurseingaben vom 11. August und 6. September
2004 aus, dass C._____ am tt. Mai 2004 zwar volljährig geworden sei, ihre Schule
habe sie aber am 9. Juli 2004 beendet, und über einen Verdienst verfüge sie nicht.
Bis anhin und bis am 4. September sei sie, die Klägerin, für C._____s Kost und
Logis aufgekommen. C._____ habe sich nun definitiv entschieden, die Polizeischule
zu absolvieren, sie müsse aber die Zeit, bis sie 20-jährig sei, überbrücken. Ab dem
4. September halte sie sich in England auf, wo sie als Au-pair-Mädchen tätig sein
werde. Als solches erhalte sie ein Taschengeld von monatlich GBP 70.--. Der
Beklagte gebe ihr ein Sackgeld von Fr. 300.-- pro Monat und bezahle die
Krankenkasse und die Natelkosten. Die Sprachschule, die C._____ parallel dazu
absolvieren werde, müsse aber auch noch finanziert werden, und gelegentlich
komme C._____ nach Hause. Darüber hinaus machte die Klägerin geltend, es

- 10 -
entspreche der Praxis, dass man die Unterhaltszahlungspflicht für unmündige
Kinder, die während der Unterhaltszahlungsverpflichtung mündig würden und immer
noch in Ausbildung seien, auch über die Mündigkeit hinaus direkt an den
Obhutsberechtigten laufen lasse, unter der Voraussetzung, dass das nunmehr
mündig gewordene Kind auf eigenen Unterhalt verzichte und immer noch beim
Obhutsberechtigten wohne. Dies sei vorliegend der Fall, und es sei nicht
verständlich, dass die Vorinstanz von dieser Praxis abweiche. Daher sei ihr - der
Klägerin - bis zum 4. September 2004 im Notbedarf der volle Grundbetrag der
Tochter C._____ anzurechnen. Da C._____ laufend Bedürfnisse habe und auch die
Schulkosten gedeckt werden müssten, rechtfertige es sich zudem, die
Unterhaltszahlung weiterlaufen zu lassen (Urk. 2 S. 6 f., Urk. 6 S. 6 f.).
2.3. Dem hielt der Beklagte in seiner Rekursantwort vom 14. Oktober 2004
entgegen, dass C._____ vollumfänglich von ihm finanziert werde. Zu Recht habe die
Vorinstanz ausgeführt, dass C._____ sich direkt an ihn halten müsse. Das mache
sie auch ohne Probleme. Darüber hinaus machte er geltend, dass er von Januar bis
tt. Mai 2004 monatlich rund Fr. 1'500.-- für C._____ bezahlt habe. Bis und mit Juli
habe er die F._____-Schule für C._____ bezahlt. Er werde auch für die Kosten der
Polizeischule aufkommen. In jüngster Zeit habe er auch ihre Krankenkasse bezahlt,
sowie das Flugticket nach London. Darüber hinaus habe er ihr im August 2004
Fr. 405.-- gegeben und im August Fr. 300.-- Taschengeld auf ihr Bankkonto
überwiesen. Auch jetzt, wo C._____ in England sei, bezahle er ihr Taschengeld,
wobei sich die Summe heute auf Fr. 400.-- und nicht auf Fr. 300.-- belaufe. Daneben
habe er ihre Natelkosten bezahlt. Er werde auch weiterhin ihre Natelkosten und ihre
Krankenkassenprämien bezahlen. Da C._____ seit August 2004 und bis auf
weiteres in England sei, würden der Klägerin in diesem Zusammenhang ab diesem
Zeitpunkt gar keine Kosten mehr entstehen. Im Übrigen schloss sich der Beklagte
der Argumentation der Vorinstanz an (Urk. 14 S. 5 ff.).
2.4. In ihrer Eingabe vom 9. November 2004 machte die Klägerin sodann geltend,
der Beklagte sei von Januar bis August 2004 nur für C._____s Schule sowie für
etwas Taschengeld und nicht notwendige Luxuswünsche aufgekommen. Für die
eigentlichen Lebensführungskosten sei aber sie, die Klägerin, gerade gestanden.

- 11 -
Die Bezahlung der Schule und die Finanzierung des Luxuslebens von C._____ habe
nichts mit dem täglichen Unterhalt zu tun. Seit August 2004 bezahle der Beklagte die
Krankenkasse, etwas Taschengeld und die Luxusansprüche C._____s. Sie werde
Ende Dezember definitiv in die Schweiz zurückkehren und werde sich dann eine
Arbeitsstelle suchen. Ob sie bei der aktuellen Arbeitsmarktlage sofort eine Stelle
finde, sei mehr als fraglich. Bleibe C._____ arbeitslos, würden die Kosten für die
Lebenshaltung wieder zu ihren Lasten gehen. Ihr - der Klägerin - gehe es vor allem
auch um den Unterhalt bis zur Volljährigkeit von C._____. Vom 1. Januar bis tt. Mai
2004 habe sie keinen Unterhalt erhalten. Da sie im November und Dezember 2003
den Unterhalt für C._____ vom Jugendsekretariat G._____ habe bevorschussen
lassen müssen, habe ihr das Jugendsekretariat G._____ in der Annahme, dass sie
bis zur Volljährigkeit C._____s Geld erhalten würde, für die Monate Januar und
Februar 2004 ebenfalls die Bevorschussung ausbezahlt. Sollte sie nun keinen
Unterhalt erhalten, müsste sie dem Jugendsekretariat die ausbezahlten Fr. 1'000.--
retournieren (Urk. 21S. 4 ff., 9 f.).
2.5. C._____ ist seit dem tt. Mai 2004 mündig. Im Eheschutzverfahren kann für ein
im Zeitpunkt des Entscheides bereits mündiges Kind autoritativ kein
Unterhaltsbeitrag zugesprochen werden, selbst wenn im Lichte von Art. 277 Abs. 2
ZGB ein solcher geschuldet sein sollte (ZR 100 Nr. 49; Hausheer/Reusser/Geiser,
Berner Kommentar zu Art. 159 - 180 ZGB, Bern 1999, N 51 zu Art. 176 ZGB;
Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Art. 169-180 ZGB, 3. Auflage, Zürich 1997,
N 33 zu Art. 175 ZGB). Dies hat bereits der Vorderrichter festgestellt. Das mündige
Kind hat vielmehr selbständig gegen den oder die unterhaltspflichtige(n) Eltern(teil)
vorzugehen - so unbefriedigend dies im Einzelfall erscheinen mag. Auf das
Begehren der Klägerin um Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages für C._____ ist
nach Eintritt deren Mündigkeit daher nicht einzutreten. Dementsprechend darf der
Bedarf mündiger Kinder auch nicht (mehr) zum Gesamt- bzw. Familienbedarf
gerechnet werden, und zwar selbst dann nicht, wenn dieselben - wie C._____ - noch
bei einem Elternteil leben.

- 12 -
2.6. Aus diesem Grund stellt sich auch heute lediglich die Frage, ob der Klägerin ab
Januar 2004 bis zur Volljährigkeit C._____s am tt. Mai 2004
Kinderunterhaltsbeiträge zuzusprechen seien.
2.6.1. Soweit Kinderbelange zu regeln sind, gilt zum Schutze der Kindesinteressen
die uneingeschränkte Offizial- und Untersuchungsmaxime (Bräm/Hasenböh-ler,
a.a.O., N 17 und N 117 zu Art. 176; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 41 zu Art.
176 ZGB; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Bern 1980, N 252 f. und N 418 zu
Art. 145 aZGB). Die Offizialmaxime ändert jedoch nichts am summarischen
Charakter des Verfahrens (vgl. Breitschmid, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich
1999, Stiftung für juristische Weiterbildung Zürich [Hrsg.], Kind und Scheidung der
Elternehe, S. 107). Das bedeutet insbesondere, dass auch bei Kinderbelangen die
Parteien grundsätzlich dem Richter den wesentlichen Sachverhalt substantiiert
darlegen und glaubhaft machen müssen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 35 zu §
54 ZPO). Der Richter kann auch bei Kinderbelangen auf ihm plausibel erscheinende
Aussagen einer Partei abstellen, ohne weitere Beweismittel beizuziehen (ZR 79 Nr.
64; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 323
Anm. 27).
2.6.2. Die Klägerin hat vor Vorinstanz nicht bestritten (vgl. Prot. VI S. 21), dass der
Beklagte in der Zeit ab 1. Januar 2004 bis zu den Sommerferien im Juli 2004 für
C._____ das Schulgeld in der Höhe von monatlich Fr. 1'050.-- bezahlt, ihr
Schulbücher im Wert von Fr. 650.-- gekauft und monatlich ein Taschengeld von
Fr. 300.-- gegeben hatte. Dies ergibt - wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat
(Urk. 3 S. 17) - einen Betrag von durchschnittlich rund Fr. 1'500.-- pro Monat. Darauf
ist die Klägerin zu behaften.
Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass es sich beim Schulgeld und bei den
Kosten für Schulbücher um ausserordentliche Ausgaben handelt, welche nicht
voraussehbar waren. So ist den beigezogenen Akten aus dem Jahr 2002 zu
entnehmen, dass C._____ geplant hatte - dies wurde von keiner der Parteien in
Frage gestellt -, ein Sozialjahr und anschliessend eine Lehre als
Krankenschwester zu absolvieren (beigezogene Akten Nr. EE010658: Prot. S. 10 f.,
18, 33, 40, Urk. 15 S. 2, 6 [Plädoyernotizen RAin Z._____], Urk. 20

- 13 -
[Anhörungsprotokoll C._____ vom 20. Juni 2002]). Bei beiden Ausbildungen hätte
sie zweifelsohne ein - wenn auch bescheidenes - Einkommen erzielen können.
Schulkosten in der vom Beklagten geltend gemachten Höhe wären zweifelsohne
nicht angefallen.
Gemäss Art. 286 Abs. 3 ZGB kann das Gericht bei nicht vorhergesehenen
ausserordentlichen Bedürfnissen des Kindes die Eltern zur Leistung eines
besonderen Beitrags verpflichten. Im Lichte dieser Gesetzesbestimmung erscheint
es gerechtfertigt, die vom Beklagten geleisteten Zahlungen für Schule und
Schulbücher als ausserordentlichen Beitrag an den Unterhalt C._____s zu
qualifizieren. Die Klägerin beantragte einen Unterhaltsbeitrag für C._____
insbesondere zur Deckung der durch Kost und Logis anfallenden laufenden Kosten.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann demnach die Frage, ob beziehungsweise
in welchem Umfang der Beklagte der Klägerin einen Unterhaltsbeitrag für C._____
schulde, nicht mit dem Argument verneint werden, mit den erwähnten Zahlungen
habe er ohnehin mehr geleistet, als die Klägerin überhaupt verlangt habe. Demnach
ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Tochter C._____ bis zu deren
Mündigkeit einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu leisten. Bei der Festsetzung
der Höhe dieses Betrages wird jedoch zu berücksichtigen sein, dass bis Ende 2003
zwischen den Parteien für C._____ ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.-- (zuzüglich
allfälliger Kinderzulagen) vereinbart war (vgl. Urk. 5/4) und der Beklagte C._____ in
der relevanten Zeit von Januar bis Mitte Mai 2004 monatlich ein Taschengeld von
Fr. 300.-- gab.
3. Einkommen Klägerin
3.1. Der Vorderrichter veranschlagte das monatliche Nettoerwerbseinkommen der
Klägerin unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes mit Fr. 3'028.95, basierend
auf dem tatsächlich erzielten Einkommen mit der Erfüllung eines 70 %-Pensums in
einer Arztpraxis (Urk. 3 S. 18 ff.). Dem wurden Fr. 500.-- hinzugeschlagen, welche
die Klägerin von der Tochter D._____ aus deren Erwerbseinkommen erhielt.
Zusammengefasst wurde der Klägerin ab 1. Januar 2004 ein Einkommen von
gerundet Fr. 3'500.-- angerechnet (Urk. 3 S. 20 f.).

- 14 -
3.2. Die Klägerin machte nun in ihrer Eingabe vom 6. September 2004 geltend, ihr
effektives Einkommen betrage Fr. 2'795.95 pro Monat. Denn das 13. Monatsgehalt
werde erst Ende Jahr bezahlt und müsse für die Steuern hinhalten. Da D._____ seit
August 2004 kein Einkommen mehr erziele, könne sie seither auch keinen Beitrag
mehr an die Haushaltskosten entrichten. Vielmehr profitiere sie nun im vollen
Umfang von der durch die Klägerin zur Verfügung gestellten Kost und Logis und
werde dadurch vollumfänglich von der Klägerin unterstützt (Urk. 6 S. 5, 7 f.). In der
Folge akzeptierte die Klägerin dann aber doch das von der Vorinstanz errechnete
Erwerbseinkommen von gerundet Fr. 3'000.-- pro Monat und dass ihr bis und mit Juli
2004 der monatliche Beitrag von D._____ in der Höhe von Fr. 500.-- anzurechnen
sei. Danach sei aber von eine Einkommen von (gerundet) Fr. 3'000.-- auszugehen
(Urk. 6 S. 12).
3.3. Dem hielt der Beklagte entgegen, dass auf Seiten der Klägerin ab August 2004
weiterhin von einem Einkommen von Fr. 3'528.95 auszugehen sei. Denn es sei
D._____, welche nur bis am 5. September 2004 krank geschrieben sei, zuzumuten,
an einzelnen freien Nachmittagen zu arbeiten und ihrer Mutter weiter Fr. 500.--
abzugeben (Urk. 14 S. 10).
3.4. In ihrer Eingabe vom 9. November 2004 führte die Klägerin aus, dass D._____
seit Mitte September 2004 wieder arbeite, und zwar im Umfang von 20 %. Somit
erziele sie ein Einkommen von Fr. 700.--. Damit bezahle sie ihre Bedürfnisse wie
Kleider, Hobbys und Freizeit. Zu Hause gebe sie nichts ab (Urk. 21 S. 7). Darüber
hinaus bestritt sie erneut, ein Einkommen von Fr. 3'528.95 zu erzielen. Vielmehr sei
von einem Einkommen von gerundet Fr. 2'800.-- auszugehen (Urk. 21 S. 11).
3.5. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2004 machte der Beklagte geltend, dass
D._____ mit ihrer Arbeitstätigkeit an zwei Nachmittagen pro Woche Fr. 800.--
verdiene und deshalb weiterhin zu Hause Fr. 500.-- abgeben könne (Urk. 18).
3.6. Mit Bezug auf ihr Erwerbseinkommen ist die Klägerin darauf zu behaften, dass
sie in ihrer Rekursbegründung das von der Vorinstanz ermittelte Einkommen bis Juli
2004 akzeptierte. Ihre Behauptung, wonach sie doch nur ein Einkommen von
gerundet Fr. 2'800.-- erziele, blieb indessen völlig unsubstanziiert. Die Klägerin

- 15 -
beruft sich dabei zwar auf die Scheidungsakten beim Bezirksgericht Zürich. Dies
genügt jedoch der in § 113 ZPO verankerten Behauptungslast nicht. Denn eine
Partei kann gemäss Lehre nicht einfach auf weitere umfangreiche Eingaben aus
einem anderen Verfahren verweisen. Es ist nicht Sache des Gerichts und der
Gegenpartei, die rechtserheblichen Tatsachen daraus zusammenzusuchen
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 113 ZPO). Dies hat umso mehr im
vorliegenden Fall zu gelten, wo die Klägerin nicht einmal auf gewisse Aktenstücke,
sondern einfach auf die Akten eines ganzen Verfahrens verweist.
Dass D._____ vorübergehend bis am 4. September 2004 arbeitsunfähig war, ist
durch entsprechende Arztzeugnisse belegt (Urk. 8/1-4). Offen gelassen werden
kann indessen, ob D._____ mit ihrer Teilzeitarbeit seit September 2004 Fr. 700.--
oder Fr. 800.-- pro Monat verdient. Auf jeden Fall ist ihr Einkommen noch zu niedrig,
als dass von ihr erwartet werden könnte, zu Hause etwas abzugeben. Vielmehr hat
sie damit - wie die Klägerin zu Recht geltend macht - ihre Bedürfnisse wie Kleider,
Hobbys und Freizeit zu bezahlen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als sogar
gemäss Ausführungen des Beklagten vor Vorinstanz D._____ von ihrem damaligen
Einkommen von rund Fr. 2'200.-- einen Betrag von Fr. 1'450.-- zur freien Verfügung
haben sollte (Urk. 5/18 S. 15).
3.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf Seiten der Klägerin von Januar bis Juli
2004 von einem Einkommen von Fr. 3'500.-- (gerundet) und ab August 2004 von
einem solchen in der Höhe von gerundet Fr. 3'000.-- auszugehen ist.
4. Einkommen Beklagter
4.1. Die Vorinstanz veranschlagte das Einkommen des Beklagten mit Fr. 7'300.--
pro Monat. Dies setzt sich gemäss den Erwägungen des Vorderrichters aus einem
Durchschnittserwerb der vorhergehenden drei Jahre von monatlich Fr. 4'500.--,
zuzüglich Fr. 800.-- hypothetisches Einkommen und Fr. 2'000.-- Mietzinseinnahmen
für die eheliche Liegenschaft in E._____ zusammen (Urk. 3 S. 21 ff.).

- 16 -
4.2. Die Klägerin will gemäss ihrer Rekursbegründung vom 6. September 2004 auf
Seiten des Beklagten ein zusätzliches hypothetisches Einkommen von Fr. 2'500.--
und insgesamt ein Monatseinkommen von Fr. 9'800.-- berücksichtigt haben.
4.3. Demgegenüber blieb der Beklagte mit seinen Behauptungen in diesem Punkt
widersprüchlich. Zum einen führte er - unter Hinweis auf den vorinstanzlichen
Entscheid - aus, dass er heute ein Einkommen von Fr. 5'300.-- erziele. Diese Zahl
wurde von seiner Seite mit der Begründung seiner sehr beschränkten Ausbildung
ausdrücklich nicht beanstandet (Urk. 14 S. 9). Danach hielt er fest, dass sein
Einkommen aus Lohn - und Liegenschaftsertrag durch die Vorinstanz zu recht auf
Fr. 4'500.-- pro Monat festgesetzt worden sei (Urk. 14 S. 10). Und schliesslich setzte
er bei der Berechnung des Unterhaltsbeitrages für die Klägerin auf seiner Seite ein
Einkommen von Fr. 6'500.-- ein (Urk. 14 S. 11).
4.4.1. Das von der Vorinstanz festgesetzte tatsächlich vom Beklagten erzielte
Einkommen, welches sich aus Erwerbseinkommen, Wertschriften- und
Liegenschaftenertrag zusammensetzt, aber die Mietzinseinnahmen für die eheliche
Liegenschaft in E._____ nicht berücksichtigt, wurde also von beiden Parteien nicht in
Frage gestellt. Die vom Vorderrichter diesbezüglich gemachten Erwägungen
überzeugen. Um unnötige Widerholungen zu vermeiden, kann daher in diesem
Punkt vollumfänglich auf die vorinstanzliche Verfügung verwiesen werden (Urk. 3 S.
21-24; § 161 GVG). Somit ist auch an dieser Stelle gestützt auf die Zahlen der Jahre
2001 bis 2003 von einem bereinigten tatsächlichen Netto-Durchschnittseinkommen
von gerundet Fr. 4'500.-- pro Monat auszugehen.
4.4.2. Zu diesem tatsächlich erzielten Einkommen rechnete die Erstinstanz dem
Beklagten ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von Fr. 800.-- an. Der
Vorderrichter erwog - unter Hinweis auf die Erwägungen in seinem Entscheid vom
10. Juli 2002 (Urk. 5/3 S. 13 ff.) -, dass dem Beklagten nach wie vor zugemutet
werden könne, ein höheres Einkommen zu erzielen. Zwar würden die Ausbildung
und das Alter des Beklagten es ihm nicht ganz leicht machen, eine ihm
angemessene, auf seine Fähigkeiten ausgerichtete weitere Teilzeitanstellung zu
finden. Doch wäre es ihm mit Sicherheit möglich und vor allem auch zumutbar
gewesen, weitere Hauswartungen und ähnliche Arbeiten zu übernehmen, zumindest

- 17 -
in jenen Liegenschaften, die seiner Mutter und teilweise auch ihm gehörten. Selbst
wenn dies nicht möglich gewesen wäre, wäre es ihm - so die Vorinstanz - möglich
gewesen, leichte Aushilfs-, Garten- oder Handwerksarbeiten auszuüben und damit
einen Nebenverdienst zu erwirtschaften (Urk. 3 S. 24 ff.).
4.4.3. Die Klägerin erachtete das von der Vorinstanz angenommen hypothetische
Einkommen von Fr. 800.-- als zu niedrig und wollte als Erwerbseinkommen einen
Betrag von insgesamt Fr. 6'000.-- berücksichtigt haben. Dies begründete sie damit,
dass der Beklagte, wenn er es nicht unterlassen hätte, eine adäquate
Berufslaufbahn einzuschlagen, ohne weiteres ein Nettoeinkommen von Fr. 6'000.--,
inklusive 13. Monatslohn, erzielen könnte. Ein begabter Handwerker, welcher sich
entsprechend den jeweiligen Karrierenschritte weiterbilde, erziele ohne weiteres in
seinem 50. Altersjahr Fr. 6'000.--. Der Beklagte verfüge über verschiedenste
Fähigkeiten. Seit Jahren habe er sich aber darauf spezialisiert, pro forma von seiner
Mutter abhängig zu sein und seine Talente nicht zum Tragen zu bringen. Brauche er
etwas, kaufe sie ihm dies, wolle er in die Ferien, habe er freien Geldzugang. Sie
finanziere ihm jeglichen erdenklichen Wunsch (Urk. 6 S. 9 ff.).
4.4.4. Demgegenüber bestritt der Beklagte in seiner Rekursantwort, dass er ein
Erwerbseinkommen von netto Fr. 6'000.-- erzielen könnte. Nach einer Lehre als
Mechaniker sei er von seinem Vater angehalten worden, in dessen Betrieb zu
arbeiten. Dort habe er von 1976 bis 1996 diverse handwerkliche Arbeiten
ausgeführt. Seit 1996, als der väterliche Betrieb eingestellt worden sei, arbeite er als
Allrounder für die beiden Liegenschaften seiner Mutter in H._____ und I._____. Es
sei ihm nicht zuzumuten gewesen, 1996 eine andere Laufbahn einzuschlagen. Das
hypothetische Einkommen von Fr. 800.-- sei nicht zu niedrig, sondern dieses werde
nach wie vor bestritten. Wie bereits vor Vorinstanz dargelegt, würden die
entsprechenden Hauswartlöhne nicht Fr. 850.--, sondern nur Fr. 800.-- betragen.
Zudem sei er - der Beklagte - nicht alleine Arbeitgeber, sondern zusammen mit
seiner Mutter. Diese weigere sich aber ganz strikte, jene Verträge zu künden. Damit
fehle es an einer rechtlichen Grundlage, ihm ein hypothetisches Einkommen aus
den fraglichen Hauswartungsverträgen anzurechnen. Denn er sei rechtlich nicht in
der Lage, diese Verträge zu künden (Urk. 14. S. 8 ff.).

- 18 -
4.4.5. Mit ihrer Eingabe vom 9. November 2004 verlangte die Klägerin, dass
hinsichtlich des Einkommens des Beklagten ein Durchgriff zu erfolgen und auf seine
effektive Lebensführung und nicht bloss auf seinen Lohnausweis abzustellen sei.
Denn er zahle sich einen niedrigeren Lohn aus und lasse sich alle sonstigen
Lebens- und Luxusbedürfnisse - ein neues Fahrzeug für Fr. 70'000.--, Ferien mit
seiner Freundin in J._____, seinen Anwalt - durch Direktzahlungen seiner Mutter
finanzieren. Im Übrigen habe der Beklagte anlässlich der Scheidungsverhandlung
vom 26. Oktober 2004 sinngemäss zugegeben, dass er sich effektiv überhaupt nicht
um ein zusätzliches Einkommen gekümmert habe. Er sei auch nie bestrebt
gewesen, sich beruflich weiterzubilden. Der Beklagte lebe wie jemand, der
mindestens Fr. 6'000.-- pro Monat verdiene. Damit sei ihm dieses Einkommen auch
hypothetisch anzurechnen; er sei nicht bloss auf seinem Einkommen gemäss
Lohnausweis zu behaften (Urk. 21 S. 12 ff.).
4.4.6. Soweit die zitierten Ausführungen der Parteien überhaupt im Lichte von § 115
ZPO zuzulassen sind, vermochte keine der beiden glaubhaft darzutun, weshalb dem
Beklagten mehr als Fr. 800.-- - wie die Klägerin möchte - oder dann, nach Ansicht
des Beklagten, gar kein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werden
soll. Insbesondere hat die Klägerin in keiner Art und Weise substanziiert, wie der
Beklagte mit seinem beruflichen Werdegang ein Erwerbseinkommen von Fr. 6'000.--
erzielen kann. Dass er nach der Berufslehre während Jahren im elterlichen Geschäft
tätig war und sich in dieser Zeit offenbar nicht stetig weitergebildet hat, kann ihm
heute sicherlich nicht vorgeworfen werden. Er muss sich jedoch den Vorwurf
gefallen lassen, dass er sich nicht schon längst intensiv um eine
Nebenerwerbstätigkeit bemüht hat. Dies umso mehr, als ihm der Eheschutzrichter
bereits im Juli 2002 per 1. Oktober 2002 ein hypothetisches Einkommen von
Fr. 850.-- pro Monat angerechnet hatte (Urk. 5/3 S. 13 ff.). Zu Recht hat der
Vorderrichter auch darauf hingewiesen, dass der Beklagte aufgrund eines
Mieterwechsels in der Zwischenzeit sehr wohl die Möglichkeit gehabt hätte, eine
Hauswartung zu übernehmen (Urk. 3 S. 25). Die Übernahme dieser
Hauswarttätigkeit wäre also ohne Kündigung möglich gewesen. Der im
Rekursverfahren vorgebrachte Einwand des Beklagten, dass sich seine Mutter
strikte weigere, jene Verträge zu künden (Urk. 14 S. 8), erweist sich daher als

- 19 -
unbehelflich. Im Übrigen kann auch in diesem Punkt vollumfänglich auf die
ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 3 S. 24 ff.; § 161
GVG). Daran, dass es dem Beklagten - wie von BGE 128 II 4 gefordert - tatsächlich
möglich wäre, durch die Übernahme leichterer Arbeiten oder einer
Hauswartstätigkeit ein Nebeneinkommen in der Höhe von rund Fr. 800.-- zu
erzielen, hat sich nichts geändert. Es ist ihm also auch im Rekursverfahren in
diesem Umfang ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Da der Zeitpunkt, ab
welchem dem Beklagten ein hypothetisches Einkommen von Fr. 800.-- anzurechnen
ist, nicht angefochten wurde, hat dies ab 1. Januar 2004 zu erfolgen (vgl. dazu auch
die überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz, Urk. 3 S. 26).
4.5.1. Schliesslich stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, dass dem
beklagtischen Einkommen ein hypothetischer Liegenschaftsertrag in der Höhe von
monatlich Fr. 1'000.-- hinzuzurechnen sei. Dies begründete sie damit, dass seine
Einkommenssituation hinsichtlich des wirklichen Liegenschaftsertrages ebenfalls
mehr als undurchsichtig sei. Er könne die Aufwendungen für die
Liegenschaftserträge genauso steuern wie die sonstigen Liegenschaftskosten. Nicht
zu vergessen sei dabei, dass seine Mutter nichts mache, ohne ihn zu fragen, und er
praktisch über alles die Kontrolle habe (Urk. 6 S. 11).
4.5.2. Der Beklagte hielt dem entgegen, es sei völlig falsch, dass er den
Liegenschaftsertrag aus H._____ steuern könne und ihm unter diesem Titel
Fr. 1'000.-- mehr pro Monat anzurechnen sei. Diese Liegenschaft stehe im
Miteigentum von seiner Mutter und ihm, und die Firma K._____ AG, Zürich, erstelle
die Liegenschaftsabrechnung. Daran könne also nicht gerüttelt werden (Urk. 14 S.
10).
4.5.3. Die Vorinstanz hat ausführlich dargelegt, wie der dem Beklagten als
Einkommen anzurechnende Liegenschaftsertrag zu errechnen ist (Urk. 3 S. 23 f.).
Damit hat sich die Klägerin in ihren Rekurseingaben in keiner Art und Weise
auseinandergesetzt. Sie hat auch nicht nur ansatzweise dargelegt, wie der Beklagte
einen zusätzlichen Liegenschaftsertrag von Fr. 1'000.-- pro Monat erwirtschaften
können soll; immerhin würde dies mehr als eine Verdoppelung des Ertrages
bedeuten, zumal die Vorinstanz für die Jahre 2001 bis 2003 von monatlichen

- 20 -
Liegenschaftserträgen von Fr. -100.--, Fr. 668.-- und Fr. 960.-- ausging (vgl. Urk. 3
S. 24). Daher ist auf ihre Vorbringen in diesem Punkt nicht weiter einzugehen. Die
vom Vorderrichter angestellte überzeugende Berechnung des Liegenschaftsertrags
kann vollumfänglich übernommen werden.
4.6. Schliesslich hat der Vorderrichter dem Beklagten weitere Fr. 2'000.-- als
Einkommensbestandteil angerechnet, welche dem von der Klägerin für die von ihr
und den beiden Töchtern bewohnte Liegenschaft in E._____ an den Beklagten
bezahlten Mietzins entspricht (Urk. 3 S. 26 f.). Beide Parteien haben dieses
Vorgehen akzeptiert. Es kann daher auch in diesem Punkt auf die überzeugenden
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 161 GVG).
4.7. Zusammenfassend ist also auf Seiten des Beklagten ab Januar 2004 von
einem anrechenbaren Einkommen von monatlich Fr. 7'300.-- (gerundet)
auszugehen.
4.8. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin nicht
glaubhaft darzutun vermochte, dass die Mutter des Beklagten diesem eine
aufwendige Lebensführung ermöglicht (Urk. 6 S. 9, Urk. 21 S. 12). Ihre
diesbezüglichen, vom Beklagten bestrittenen (Urk. 14 S. 9) Ausführungen blieben
völlig unsubstanziiert, weshalb sich weitere Erwägungen dazu und zu dem in diesem
Zusammenhang geltend gemachten "Durchgriff" erübrigen.
5. Notbedarf Klägerin
5.1. Die Vorinstanz veranschlagte den klägerischen Notbedarf mit Fr. 3'800.--
(gerundet; Urk. 3 S. 27 f.).
5.2. Dieser Betrag wurde vom Beklagten akzeptiert (Urk. 14 S. 11).
5.3. Die Klägerin war vor Vorinstanz von einem Notbedarf in der Höhe von
Fr. 4'250.-- ausgegangen und verwies dazu auf das frühere Verfahren im Jahre 2002
(Prot. VI S. 10). Im Rahmen des Rekursverfahrens wollte sie für sich einen
Notbedarf von rund Fr. 6'320.-- berücksichtigt haben. Dies begründete sie damit,
dass ihr für die beiden bei ihr wohnenden Töchter ein Grundbetrag von je Fr. 500.--

- 21 -
anzurechnen sei. Darüber wollte sie nach dem Gleichbehandlungsprinzip für den
Arbeitsweg ebenfalls einen Betrag von Fr. 300.-- und für die Mittagsverpflegung pro
Arbeitstag Fr. 10.--, mithin Fr. 120.-- berücksichtigt haben. Sodann machte sie
geltend, ihre Zahnbehandlung schlage sich mit monatlich Fr. 1'200.-- zu Buche (Urk.
6 S. 11).
5.3.1. Dass die beiden Töchter nach wie vor bei ihrer Mutter leben und dort in den
Genuss von Kost und Logis kommen, wurde nicht bestritten. Wie bereits dargelegt
wurde (vgl. Ziffer II.2.5.), darf gemäss Rechtsprechung des Kassationsgerichtes des
Kantons Zürich jedoch der Bedarf mündiger Kinder nicht (mehr) zum Gesamt-
beziehungsweise Familienbedarf gerechnet werden, auch wenn diese noch bei
einem Elternteil wohnen. Vielmehr hat ein mündiges Kind - sofern die gesetzlichen
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind - selbständig gegen den oder die
unterhaltspflichtige(n) Elternteil(e) vorzugehen (ZR 100 [2001] Nr. 49). Daher kann
im Notbedarf der Klägerin nur bis zum Erreichen der Mündigkeit C._____s ein
Betrag von monatlich Fr. 500.-- berücksichtigt werden.
5.3.2. Mit Bezug auf die Kosten für den Arbeitsweg kann - mangels gegenteiliger
Behauptungen der Klägerin - davon ausgegangen werden, dass sie für ihre
Berufsausübung nicht auf ein Auto angewiesen ist. Entgegen der Ansicht der
Klägerin rechtfertigt der Gleichbehandlungsgrundsatz alleine die Anrechnung von
Autokosten nicht. Es ist ihr daher weiterhin unter dem Titel Arbeitsweg/öV ein Betrag
in der Höhe von Fr. 100.-- einzusetzen.
5.3.3. Auch mit Bezug auf den neu im Rekursverfahren geltend gemachten Betrag
für auswärtige Verpflegung kann der Klägerin nicht gefolgt werden. Wie bereits
gesagt, hatte sie vor Vorinstanz auf die eheschutzrichterliche Verfügung vom 10. Juli
2002 verwiesen. Damals war ihr kein Zuschlag für auswärtiges Essen zuerkannt
worden. Neue Vorbringen sind aber vor der Rekursinstanz nur unter den
Voraussetzungen von § 115 und 138 ZPO zulässig (§ 278 i.V.m. § 267 Abs. 1 ZPO).
Zuzulassen sind solche Vorbringen nach § 115 ZPO, wenn sich ihre Richtigkeit aus
den Prozessakten ergibt oder diese durch neu eingereichte Urkunden sofort
bewiesen werden können (Ziffer 2), wenn es sich um Tatsachen handelt, von denen
glaubhaft gemacht wird, dass sie trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig

- 22 -
angerufen werden konnten (Ziffer 3), und wenn es sich um Tatsachen handelt, die
das Gericht von Amtes wegen zu beachten hat (Ziffer 4). Die Klägerin hat nicht
dargelegt, weshalb ihr neues Vorbringen unter diesem Gesichtspunkt zuzulassen ist.
Damit erweist es sich als verspätet im Sinne von § 114 ZPO, weshalb darauf nicht
weiter einzugehen ist.
5.3.4. Betreffend die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für eine grössere
Zahnarztbehandlung ist festzuhalten, dass sie bereits im Rahmen des
vorinstanzlichen Verfahrens geltend gemacht hatte, eine grosse Zahnbehandlung
vorzuhaben (Urk. 5/22). Neu hat sie nun einen Kostenvoranschlag über Fr. 14'700.--
ins Recht gelegt (Urk. 8/10). Dieser datiert vom 3. September 2004 und ist damit
unter dem Gesichtspunkt von § 115 ZPO zuzulassen. Da einerseits diesem
Schreiben nicht zu entnehmen ist, dass die betreffende Zahnbehandlung notwendig
ist, und andererseits nicht belegt ist, dass der Klägerin in diesem Zusammenhang
aktuell tatsächlich Kosten entstehen, ist dieser Posten in der klägerischen
Bedarfsrechnung nicht zu berücksichtigen.
5.4. Zusammenfassend ist von Januar bis Mai 2004 von einem klägerischen
Notbedarf von Fr. 4'300.-- (gerundet) und ab dann von einem solchen von Fr. 3'800.-
- (gerundet) auszugehen.
6. Notbedarf Beklagter
6.1. Der Notbedarf des Beklagten wurde von der Vorinstanz auf Fr. 4'450.--
(gerundet) festgesetzt (Urk. 3 S. 27 f.).
6.2. Dies wurde von beiden Parteien akzeptiert (Urk. 6 S. 12 [Klägerin]; Urk. 14 S.
11 [Beklagter]).
6.3. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass kein Grund besteht,
diesen Notbedarf zu kürzen, auch wenn die Schulkosten für die Tochter C._____ in
der Zwischenzeit unbestrittenermassen weggefallen sind. Bereits der Vorderrichter
hat diesbezüglich festgehalten, dass diesfalls die anfallenden Zahnarztkosten die
wegfallenden Kosten für C._____s Schule ersetzen sollten - sofern die
Zahnbehandlung tatsächlich durchgeführt werden sollte (Urk. 3 S. 30 f.).

- 23 -
Da der Zahnarzt des Beklagten diesen im Mai 2004 darauf aufmerksam gemacht
hatte, dass die vorgesehene Zahnbehandlung innert der folgenden drei Monaten
erfolgen sollte, und dafür bereits Rechnung für eine Akontozahlung von Fr. 2'000.--
gestellt und diese vom Beklagten auch beglichen wurde, rechtfertigt es sich, diese
Kosten im beklagtischen Notbedarf ab August 2004 mit Fr. 1'050.-- pro Monat zu
berücksichtigen (Urk. 5/21, 16/3+4).
6.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf Seiten des Klägers von einem
Notbedarf in der Höhe von Fr. 4'450.-- auszugehen ist.
7. Unterhaltsberechnung
7.1. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen zu Einkommen und Bedarf der
Parteien ergibt sich somit folgende Unterhaltsberechnung:
Unterhaltsberechnung ab 01.01.04 ab 01.06.04 ab 01.08.04
Einkommen Klägerin Fr. 3'500.– Fr. 3'500.– Fr. 3'000.–
+ Einkommen Beklagter Fr. 7'300.– Fr. 7'300.– Fr. 7'300.–
Total Einkommen Fr. 10'800.– Fr. 10'800.– Fr. 10'300.–
Bedarf Klägerin Fr. 4'300.– Fr. 3'800.– Fr. 3'800.–
+ Bedarf Beklagter Fr. 4'450.– Fr. 4'450.– Fr. 4'450.–
Total Bedarf Fr. 8'750.– Fr. 8'250.– Fr. 8'250.–
Freibetrag Fr. 2'050.– Fr. 2'550.– Fr. 2'050.–
Bedarf Klägerin Fr. 4'300.– Fr. 3'800.– Fr. 3'800.–
- Einkommen Klägerin Fr. 3'500.– Fr. 3'500.– Fr. 3'000.–
+ 2/3 Freibetragsanteil (gerundet) Fr. 1'350.– Fr. 1'700.– Fr. 1'350.–
Total Unterhaltsbeitrag Fr. 2'150.– Fr. 2'000.– Fr. 2'150.–
Die Vorinstanz sprach der Klägerin zwei Drittel und dem Beklagten einen Drittel des
Freibetrages zu (Urk. 3 S. 32). Diese Aufteilung wurde von Seiten des Beklagten
nicht in Frage gestellt (vgl. Urk. 14 S. 11). Es steht also nichts entgegen, gemäss der

- 24 -
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Kinder auch an der höheren
Lebenshaltung der Parteien teilhaben sollen (BGE 126 II 8 ff.), die vor-instanzliche
Aufteilung des Freibetrages zu bestätigen.
7.2. Entgegen dem vorinstanzlichen Entscheid hat der Beklagte der Klägerin von
Januar bis und mit Mai 2004 auch einen Unterhaltsbeitrag für die Tochter C._____
zu bezahlen. Bei der Bemessung desselben ist zunächst zu beachten, dass bis
dahin der Beklagte der Klägerin für diese Tochter vereinbarungsgemäss einen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.-- pro Monat zu bezahlen hatte. Zu berücksichtigen ist
sodann, dass er C._____ in dieser Zeit unbestrittenermassen ein monatliches
Taschengeld von Fr. 300.-- zukommen liess (vgl. Ziffer. II.2.6.2.). Da davon
ausgegangen werden kann, dass C._____ damit persönliche Sachen bezahlt hat,
welche ansonsten zumindest teilweise von der Klägerin finanziert worden wären,
rechtfertigt es sich, den für C._____ zu bezahlenden Anteil am Unterhaltsbeitrag um
diesen Betrag zu reduzieren.
7.3. Der Beklagte ist daher zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend für die Zeit von
Januar bis und mit Mai 2004 für die Tochter C._____ Fr. 300.-- zuzüglich allfällige
vertragliche oder gesetzliche Kinderzulagen und für die Klägerin persönlich
Fr. 1'850.-- zu bezahlen. Sodann ist er zu verpflichten, der Klägerin für die Monate
Juni und Juli 2004 einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.-- und ab
August 2004 einen solchen von Fr. 2'150.-- zu bezahlen.
III.
1. Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so setzt sie im Rahmen
der Rechtsmittelanträge auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
erstinstanzlichen Verfahrens nach Massgabe von § 64 ZPO fest
(Frank/Sträuli/Mess-mer, a.a.O., N 23 zu § 64 ZPO). Sind in zweiter Instanz jedoch

- 25 -
nicht mehr alle im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Rechtsbegehren streitig, so
ist über Kosten und Entschädigung für jede Verfahrensstufe getrennt zu befinden
und das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens in der zweiten Instanz unter
Berücksichtigung der Rechtsmittelanträge zu bestimmen (ZR 72 Nr. 15).
2. Für das erstinstanzliche Verfahren ist von den beim Vorderrichter gestellten
Anträgen und dem nunmehr im Rekursverfahren getroffenen Entscheid auszugehen.
Die von der Vorinstanz anhand der dort gestellten Parteianträge und dem
Verfahrensergebnis vorgenommene Kostenregelung überzeugt. Der von der
beschliessenden Kammer zu fällende Entscheid weicht nur unwesentlich von der
vorinstanzlichen Verfügung ab. Es ist nämlich der der Klägerin zugesprochene
Unterhaltsbeitrag für sich und zum Teil auch für die Tochter C._____ - mit
Ausnahme von der Zeitperiode Juni/Juli 2004, für welche Zeit er nicht zu ändern ist -
von insgesamt Fr. 2'000.-- auf Fr. 2'150.-- zu erhöhen. Unter diesen Umständen
besteht kein Grund, die vom Vorderrichter vorgenommene Kostenregelung
abzuändern; es kann vollumfänglich auf seine diesbezüglichen Erwägungen
verwiesen werden (Urk. 3 S. 34 f.; § 161 GVG).
Somit sind die vorinstanzlichen Kosten der Klägerin zu zwei Fünfteln und dem
Beklagten zu drei Fünfteln aufzuerlegen. Dementsprechend ist der Beklagte zu
verpflichten, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschädigung von einem Fünftel
zu bezahlen. Mit dem eingangs aufgeführten Rechtsbegehren liess die Beklagte im
Rahmen des Rekursverfahrens beantragen, es sei ihr für das erstinstanzliche
Verfahren eine volle Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- zuzusprechen.
Ausgehend von der vorinstanzlich festgesetzten Prozessentschädigung von einem
Fünftel in der Höhe von Fr. 700.-- würde sich eine volle Prozessentschädigung auf
Fr. 3'500.-- belaufen. Angesichts des Umstandes, dass die vorinstanzliche
Hauptverhandlung vom 12. Mai 2004 dreieinhalb Stunden dauerte und die
Parteivertreter ihre zweiten Vorträge auf schriftlichem Weg erstatten konnten, diese
Eingaben jedoch - zumindest auf Seiten der Klägerin - sehr kurz ausgefallen sind
(vgl. Prot. VI S. 4 ff., Urk. 5/21), besteht kein Grund, die volle Prozessentschädigung
auf Fr. 4'000.-- zu erhöhen.

- 26 -
Zusammenfassen ergibt sich, dass das vorinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsdispositiv zu bestätigen ist.
3. Im Rekursverfahren waren im Wesentlichen die Unterhaltsbeiträge für die
Klägerin persönlich und die Tochter C._____ umstritten. Die Klägerin wollte
insgesamt einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 4'500.-- zugesprochen haben,
wogegen der Beklagte die Bestätigung der vorinstanzlich festgelegten Fr. 2'000.--
verlangte. Abgesehen von Juni und Juli 2004 ist der Beklagte neu zu verpflichten,
der Klägerin für sich persönlich und teilweise für die Tochter C._____ einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von total Fr. 2'150.-- zu bezahlen. Somit unterliegt die
Klägerin in diesem Punkt zum allergrössten Teil. Hinsichtlich ihres Antrages auf
Zusprechung einer Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- für das vorinstanzliche
Verfahren unterliegt sie vollumfänglich. Insgesamt obsiegt also die Klägerin nur zu
einem sehr kleinen Teil, weshalb es angemessen erscheint, ihr die Kosten für das
Rekursverfahren zu 19 Zwanzigstel und dem Beklagten zu einem Zwanzigstel
aufzuerlegen. Sodann ist die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten eine reduzierte
Prozessentschädigung von neun Zehnteln zu bezahlen.
Demnach beschliesst das Gericht:
1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses der Klägerin werden die Dispositiv-
Ziffern 1, 2, 3 und 4 der Verfügung des Einzelrichters im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 22. Juli 2004
aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin folgende monatliche, im
Voraus je auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge
zu bezahlen:
a) ab 1. Januar 2004:
Fr. 2'150.--, nämlich Fr. 300.-- für die Tochter C._____ (zuzüglich
allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und
Fr. 1'850.-- für die Klägerin persönlich,
b) ab 1. Juni 2004:
Fr. 2'000.-- für die Klägerin persönlich,
c) ab 1. August 2004:

- 27 -
Fr. 2'150.-- für die Klägerin persönlich.
2. Der klägerische Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von
Kinderunterhaltsbeiträgen für die Tochter C._____ über die Mündigkeit
von C._____ hinaus wird abgewiesen.
3. (aufgehoben)
4. (aufgehoben)"
Im Übrigen wird der Rekurs der Klägerin abgewiesen und die angefochtene
Verfügung bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 899.-- Schreibgebühren
Fr. 418.-- Zustellgebühren
3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Klägerin zu 19/20 und dem
Beklagten zu 1/20 auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Rekursverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 2'250.-- zuzüglich Fr. 171.-- (7,6 %
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von Urk. 25 und 26, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung,
je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim
Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine dem
§ 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Doppel
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt werden.

- 28 -
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Die juristische Sekretärin:
lic. iur. C. Brodbeck
versandt am:
ms