zh_obergericht · PS190041 · 2019-03-25 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190041-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 25. März 2019
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 26. Februar 2019 (EK190040)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster (fortan Vorinstanz)
vom 26. Februar 2019, 11:00 Uhr, wurde über die Schuldnerin und Beschwerde-
führerin (fortan Schuldnerin) der Konkurs eröffnet für folgende Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 7/5 = act. 3 S. 2):
Forderung von CHF 76'671.90
Zins 6% seit 01.01.2018 CHF 4'135.40
Gläubigerkosten CHF -
Betreibungskosten CHF 206.60
. / . diverse Teilzahlungen CHF 43'840.00
Total CHF 37'173.90
1.2. Mit Beschwerde vom 5. März 2019 (Datum Poststempel: 8. März 2019) be-
antragte die Schuldnerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses (act. 2;
act. 7/6). Mit Verfügung vom 11. März 2019 wurde der Beschwerde einstweilen
die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Auf die Fristansetzung zur Leistung
eines Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin die Kos-
ten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 bereits vorgeschossen hatte
(act. 8). Die Schuldnerin reichte am 12. März 2019 (Datum Poststempel) und da-
mit innert laufender Rechtsmittelfrist eine Eingabe (act. 11) und weitere Belege
(act. 12/1-13) nach. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-8).
Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit dem Einlegen des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-

- 3 -
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es
sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung
einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung von Fr. 76'671.90 nebst
Zins zu 6 % seit 1. Januar 2018 sowie Betreibungskosten von Fr. 206.60, abzüg-
lich diverser Teilzahlungen (Fr. 19'900.00 vom 8. August 2018, Fr. 11'940.00 vom
5. September 2018 und Fr. 12'000.00 vom 10. Oktober 2018; act. 7/1/1, act. 7/2/2
und act. 7/5). Dies ergibt eine noch offene Forderung von insgesamt Fr. 37'173.90
(Fr. 76'671.90 + Fr. 4'135.40 Zinsen + Fr. 206.60 Kosten ./. Fr. 43'840.00 Teilzah-
lungen). Die Schuldnerin belegt, am 5. März 2019 Fr. 38'344.60 und damit die
Konkursforderung samt Zinsen und Kosten bei der Obergerichtskasse hinterlegt
zu haben. Zudem hat sie sogleich Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren geleis-
tet (act. 8). Beim Konkursamt Dübendorf hat die Schuldnerin des Weiteren
Fr. 750.00 zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens und des Konkursge-
richts sichergestellt (act. 4/2-3). Damit gelingt es der Schuldnerin, den Kon-
kursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2
SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachzuweisen.
2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne-
rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be-
deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht

- 4 -
den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach der Praxis der Kammer genügt es
zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die
Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert
längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten
wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der
Schuldnerin eingereichte Auszug über offene Betreibungen des Betreibungsam-
tes Fällanden vom 8. März 2019 weist insgesamt 34 zwischen dem 24. März 2017
und dem 6. Februar 2019 eingeleitete Betreibungen aus (act. 4/11). Davon wur-
den 23 durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt. Von den – ohne die hin-
terlegte Konkursforderung – noch offenen 10 Betreibungen befinden sich acht Be-
treibungen im Anfangsstadium, sie tragen den Code "ZB" für "Betreibung eingelei-
tet". Die Betreibung-Nr. 1 über Fr. 54.70 befindet sich im Stadium der Pfändung
und die Betreibung-Nr. 2 über Fr. 1'983.30 ist bereits bis zur Konkursandrohung
fortgeschritten. Zur Betreibung-Nr. 1 führt die Schuldnerin aus, dass die Forde-
rung per Valuta 4. März 2019 an das Betreibungsamt bezahlt worden sei (act. 11
S. 4). Sie belegt dies durch Einreichung eines entsprechenden Zahlungsbeleges
der C._____ [Bank] (act. 12/13). Nach Angaben der Schuldnerin sei die Forde-
rung der D._____ über Fr. 73'138.55 (Betreibung-Nr. 3) bereits zu 50% getilgt, für
die restlichen 50% der Forderung bestehe eine Zahlungsvereinbarung (act. 11
S. 4). Die Schuldnerin verweist für diese Behauptungen auf die von ihr erstellte
Kreditorenliste (act. 12/11). Dies genügt jedoch den hier notwendigen Anforde-
rungen an die Glaubhaftmachung nicht, insbesondere hätte es der Schuldnerin
möglich und zumutbar sein müssen, ihre Behauptungen durch Einreichung eines
Zahlungsbelegs sowie einer Zahlungsvereinbarung zu untermauern.
Folglich ist von noch 9 offenen Betreibungen über einen gesamthaften Forde-
rungsbetrag von Fr. 124'000.50 auszugehen.

- 5 -
2.3.3. Die Schuldnerin ist seit dem tt.mm.2015 im Handelsregister des Kantons
Zürich eingetragen. Sie bezweckt den Handel mit Tiernahrung und Zubehör, den
Betrieb einer Zoohandlung für Hunde, Katzen, Vögel, Nager und Schildkröten so-
wie den Unterhalt eines Zuchtbetriebs sowie einer Ferienpension für Hunde und
Katzen (act. 5). Die Schuldnerin macht geltend, trotz offensichtlicher finanzieller
Schwierigkeiten weiterhin bestehen zu können. Sie führt aus, bei der Gesellschaft
handle es sich um ein Familienunternehmen in der dritten Generation. Der Betrieb
werde mit rund 20 Angestellten und viel Leidenschaft geführt. Zur Konkurseröff-
nung sei es wegen eines internen Missverständnisses gekommen. In Zukunft
könne das Unternehmen stabil geführt sowie die Zahlungsfristen eingehalten
werden. Die Schuldnerin gibt an, einen soliden Umsatz von jährlich zirka vier Mil-
lionen Franken zu erzielen. Dieser resultiere aus Verkäufen über den Online-
Shop, der zwei stationären Filialen sowie eines Franchise-Unternehmens. Die
Marge sei plötzlich stark eingebrochen, worauf zu spät oder falsch reagiert wor-
den sei. Es seien im vergangenen Jahr zwar einige Umstrukturierungen (u.a. per-
soneller Art) vorgenommen worden, die Liquidität sei jedoch bereits eingeschränkt
gewesen, was zu Zahlungsverzögerungen geführt habe. Für dieses Jahr seien
nun aber weitere Veränderungen geplant bzw. bereits umgesetzt. Das Lager sei
stark verkleinert und der Betrieb modernisiert worden. Die Schuldnerin erklärt,
erste positive Veränderungen seien bereits sichtbar. Sie gehe davon aus, dass
sich ihre Liquidität in Zukunft wieder stabilisieren werde (act. 2). Die Schuldnerin
errechnet einen monatlichen Überschuss von Fr. 205'773.60, indem sie geltend
macht, ihr monatlicher Umsatz betrage rund Fr. 290'000.00 und stehe Dauerauf-
trägen von zirka Fr. 10'226.40 (Miete), Lohnaufwand von Fr. 53'000.00, Sozial-
leistungen SVA / UVG / KKTG von Fr. 15'000.00 sowie weiteren Forderungen von
Fr. 6'000.00 gegenüber (act. 11 S. 5). Ihren Schulden (beim Obergericht sicher-
gestellte Forderung von Fr. 39'094.60, restliche Betreibungen von Fr. 86'870.95,
Kreditoren von Fr. 210'750.00) stellt die Schuldnerin die von ihr erwarteten Ein-
nahmen von Fr. 189'179.95 (Debitoren) und ihr Warenlager von Fr. 574'050.00
gegenüber, woraus ein Überschuss von Fr. 426'514.40 zu ihren Gunsten resultie-
re (act. 11 S. 4).

- 6 -
2.3.4. Die Schuldnerin reicht eine Bilanz 2017 sowie eine Erfolgsrechnung 2017
mit Vergleichszahlen aus den drei vorhergehenden Jahren ein (act. 4/8-9). Aus
der eingereichten Erfolgsrechnung geht für das Jahr 2017 ein Verlust von
Fr. 215'423.43 hervor. Im Jahr 2016 konnte die Schuldnerin einen kleinen Gewinn
von Fr. 6'105.35 verzeichnen. In den beiden vorangegangenen Jahren war es je-
doch ebenfalls zu Verlusten gekommen (act. 4/9). Die von der Schuldnerin einge-
reichte Kreditorenliste weist per 11. März 2019 offene Kreditorenforderungen über
Fr. 250'346.00 aus (act. 12/11). Bei Durchsicht der Kreditoren fällt auf, dass sechs
davon Forderungen betreffen, welche auch im Betreibungsregister aufgeführt
sind. Ohne diese doppelt zu berücksichtigen, ist neben den offenen Betreibungs-
forderungen von rund Fr. 124'000.00 somit von zusätzlichen Kreditorenforderun-
gen von Fr. 182'312.95 auszugehen.
Daneben weist die von der Schuldnerin ins Recht gereichte Debitorenübersicht
Forderungen in der Höhe von Fr. 189'179.95 aus (act. 12/7). Selbst wenn die
Schuldnerin ihre Debitoren als zahlungsfähig und zahlungswillig bezeichnet
(act. 11 S. 3), ist erfahrungsgemäss ein Delkredererisiko von bis zu 10% zu be-
achten. Es ist folglich von Debitorenforderungen in der Höhe von rund
Fr. 170'000.00 auszugehen. Die vorgelegten Auszüge der Geschäftskonten der
Schuldnerin für den Monat Januar 2019 belegen Gutschriften in der Höhe von
insgesamt rund Fr. 283'000.00. Die Schuldnerin berücksichtigt monatliche Auf-
wendungen von nur Fr. 84'226.40 (Daueraufträge, Löhne, Sozialleistungen, weite-
re regelmässige Forderungen), wohingegen sich aus den Auszügen der Ge-
schäftskonten für Januar 2019 Belastungen von rund Fr. 277'000.00 ergeben
(act. 12/8-10). Diese liegen betragsmässig immer noch unter den Gutschriften, je-
doch nur knapp. Daraus kann kein positiver Schluss für einen hinreichenden Zu-
fluss an liquiden Mitteln in unmittelbarer Zukunft geschlossen werden. Das von
der Schuldnerin angeführte Warenlager ist im Rahmen der Liquiditätsprüfung so-
dann von geringer Relevanz, werden durch Verkäufe doch die Erlöse erzielt bzw.
ist es für den Betrieb erforderlich, und eine Veräusserung unter Zeitdruck würde
wohl zu einem geringeren Verkaufspreis führen. Gemäss den eingereichten Kon-
tobelegen verfügt die Schuldnerin allerdings über flüssige Mittel auf den Ge-
schäftskonten bei der C._____, der E._____ [Bank] und der F._____ AG [Bank]

- 7 -
von insgesamt rund Fr. 117'000.00 (act. 4/5-7). Die einzige Verwaltungsrätin und
Zeichnungsberechtigte der Schuldnerin, G._____, bestätigt zusätzlich unterschrift-
lich, ihr stünden Fr. 300'000.00 zur freien Verfügung und sie könne resp. werde
diese für die Tilgung noch offener Schulden der Schuldnerin sofort einsetzen
(act. 2). Die dazu eingereichten Kontoauszüge belegen das genannte Guthaben
von G._____: Bei der H._____ [Bank] verfügt die Verwaltungsrätin der Schuldne-
rin über ein Gesamtvermögen von Fr. 197'808.99 (act. 4/4) und bei der I._____
[Bank] über ein solches von Fr. 98'152.28 (act. 4/12).
2.3.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schuldnerin in der Lage war,
innert kurzer Zeit genügend flüssige Mittel aufzubringen, um die Konkursforde-
rung samt Zinsen und Kosten über fast Fr. 38'5000.00 zu begleichen, beim Kon-
kursamt Fr. 750.00 zu hinterlegen und die Kosten für das Beschwerdeverfahren
vorzuschiessen (vgl. act. 8 und act. 4/2-3). Es ist als glaubhaft zu erachten, dass
es der Schuldnerin möglich sein wird, mit dem zu erwartenden Mittelzufluss aus
Debitorenforderungen über Fr. 170'000.00, dem ihr zur Verfügung stehenden
Kontoguthaben von Fr. 117'000.00 und den (nötigenfalls) durch die Verwaltungs-
rätin zur Verfügung gestellten Mitteln von fast Fr. 300'000.00 die noch offenen Be-
treibungen über Fr. 124'000.00 als auch die bestehenden Kreditorenforderungen
von Fr. 182'000.00 zu begleichen. Unbeschadet dessen, dass die Jahresab-
schlüsse der Schuldnerin kein gutes Bild hinsichtlich des Geschäftsganges in der
Vergangenheit zeigen, ist zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass sie ihre
Gläubiger bei Fälligkeit der Forderungen künftig wird befriedigen können. Die
bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist
sich trotz einiger Bedenken als gerade noch hinreichend glaubhaft im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 SchKG. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann,
wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Ge-
richt noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könn-
te. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die
Zahlungsfähigkeit der Konkursitin wahrscheinlicher sein muss als ihre Zahlungs-
unfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldne-
rischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen
keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden

- 8 -
(BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest dann, wenn es
um eine erstmalige vorübergehende Illiquidität geht.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses
über die Schuldnerin. Das Konkursbegehren der Gläubigerin ist abzuweisen.
3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah-
lungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Uster vom 26. Februar 2019 (EK190040), mit dem über die
Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben und das Konkursbe-
gehren der Gläubigerin vom 22. Januar 2019 wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 450.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'300.00 (Fr. 750.00 Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'550.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.00 und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Schuldne-
rin einbezahlten Betrag in Höhe von Fr. 38'344.60, Fr. 37'173.90 an die
Gläubigerin und den Rest (Fr. 1'170.70) an die Schuldnerin auszubezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2 und 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerich-

- 9 -
tes Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Dübendorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister-
amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Fällanden, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
26. März 2019