zh_obergericht · PS150234 · 2016-02-23 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150234-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 23. Februar 2016
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. November 2015 (EK150392)

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Erwägungen:
I.
Am 25. November 2015 eröffnete das Einzelgericht im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon auf Begehren der Gläubigerin vom 19. Oktober
2015 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über den Schuldner (act. 3
und 7). Dieser erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 7. Dezember
2015 rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, es sei die Konkurseröffnung aufzu-
heben (act. 2; act. 6/8). Er macht im Wesentlichen geltend, mittlerweile den der
Gläubigerin geschuldeten Betrag, dessentwegen der Konkurs eröffnet wurde, bei
der Obergerichtskasse hinterlegt zu haben und auch zahlungsfähig zu sein.
Mit Präsidialverfügung vom 9. Dezember 2015 wurde der Beschwerde antrags-
gemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Die Kosten des obergericht-
lichen Verfahrens wurden vom Schuldner mit Fr. 800.– bevorschusst (act. 2
Ziff. 5, 11, 15). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–8).
II.
Als Gläubigerin wurde in der Präsidialverfügung vom 9. Dezember 2015 wie im
angefochtenen Urteil die B._____ AG bezeichnet. Es handelt sich um ein offen-
sichtliches Versehen. Betreibungsgläubigerin ist die B._____ AG, und diese hat
auch das Konkursbegehren gestellt (act. 6/1 und 6/3/1–2). Davon ist Vormerk zu
nehmen. Das Rubrum ist entsprechend zu berichtigen.
III.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever-
fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-
mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der
drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung
oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von

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10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-
den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs-
hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn
sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen sind hin-
gegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294, 139 III 491).
IV.
Der Schuldner hat am 8. Dezember 2015 bei der Obergerichtskasse für die Gläu-
bigerin einen Betrag von Fr. 475.95 hinterlegt (act. 2 Ziff. 5, 11 und 15; act. 5/11
Bl. 2). Damit ist die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung ein-
schliesslich Zinsen und Betreibungskosten gedeckt (vgl. act. 13). Weiter hat der
Schuldner dem Konkursamt Dietikon am 8. Dezember 2015 einen Kostenvor-
schuss von Fr. 2'000.– geleistet. Zusammen mit dem vom Konkursgericht nicht
benötigten Teil des ihm von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses von
Fr. 1'800.– ist dieser Betrag hinreichend, um im Fall einer Gutheissung der Be-
schwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der Gläubigerin den gan-
zen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuerstatten (act. 2
Ziff. 11, 15; act. 5/12). Der Konkurshinderungsgrund nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2
SchKG ist somit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit des Schuldners.
V.
1.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen
kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden
Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken-

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nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare
Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür-
den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge-
legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs-
schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl.,
Art. 174 N 13).
2.
Den Akten lässt sich zu den Verhältnissen des Schuldners im Wesentlichen Fol-
gendes entnehmen:
2.1. Der Schuldner macht geltend, als Consultant zu arbeiten und daneben Ge-
sellschafter und Geschäftsführer der C._____ GmbH zu sein, welche ein Fachge-
schäft und einen Internethandel im Bereich Aquaristik betreibe. Für seine Tätigkeit
bei der C._____ GmbH beziehe er (noch) keine nennenswerten Einkünfte. Über
die Gesellschaft sei am 25. November 2015 der Konkurs eröffnet worden. Sie be-
absichtige, dagegen Beschwerde zu erheben, könne dies aber nur mit seiner Un-
terstützung (liquide Mittel, Rangrücktrittserklärung) erfolgreich tun (act. 2 Ziff. 5,
13). Seine Haupteinnahmen erziele er aus der Vermietung zweier ihm gehörender
Mehrfamilienhäuser in ... und Zürich (act. 2 Ziff. 9, 13; act. 5/7). Sein im Jahre
2008 unter der Firma "D._____ Consulting" ins Handelsregister eingetragenes
Unternehmen wurde dort infolge Geschäftsaufgabe im Oktober 2015 gelöscht
(act. 14).
2.2. Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Geroldswil-Oetwil-
Weiningen vom 30. November 2015 weist für die Zeit ab Januar 2013 die Eröff-
nung von 31 gegen den Schuldner gerichteten Verfahren aus (act. 5/10):
Anzahl Verfahren Verfahrensstand Betreibungsforderung/Fr.
(ohne Zins u. Betreibungskosten)
22 Bezahlt an Betreibungsamt 39'985.00
1 Konkursandrohung 385.25
1 Konkursandrohung 531.10
7 Zahlungsbefehl zugestellt 37'988.00
31 78'889.35
Verlustscheine sind keine registriert.

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Die erste der beiden Betreibungen im Stadium "Konkursandrohung" hat zur Kon-
kurseröffnung geführt. Der entsprechende Forderungsbetrag ist bei der Oberge-
richtskasse hinterlegt (Erw. IV oben).
Die übrigen noch offenen Betreibungen setzen sich wie folgt zusammen:
Betr. Nr. Beginn Verfahrensstand Gläubiger Forderung/Fr.
25'669 19.05.15 Konkursandro- B._____ AG 531.10
hung
div. div. ZB zugestellt div. 3'334.55
3'865.65
26'820 25.09.15 ZB zugestellt Staat Zürich u. 34'653.45
Gmde ... a/L
38'519.10
Der Schuldner belegt mit einer Bestätigung des Betreibungsamtes, dass er die-
sem mit Valutadatum vom 27. November 2015 zur Bezahlung in Betreibung ge-
setzter Forderungen einen Betrag von Fr. 4'900.– überwiesen hat (act. 5/13).
Damit ist seine Behauptung, Betreibungsforderungen von insgesamt Fr. 3'865.65
sichergestellt zu haben, glaubhaft (act. 2 Ziff. 12 lit. d S. 8, Ziff. 16).
Nicht gedeckt durch die Zahlung ist einzig die Steuerforderung im Betrag von
Fr. 34'653.45 (act. 2 S. 10). Welches Steuerjahr sie betrifft, ist dem Betreibungs-
registerauszug nicht zu entnehmen.
2.3. In einer Vermögenszusammenstellung per 30. November 2015 führt der
Schuldner folgende Schuldpositionen auf (act. 5/5):
Anwalt Akonto Fr. 6'480
Steuern Fr. 43'195
Unter der in der Zusammenstellung ebenfalls aufgeführten Position "Kreditoren"
von Fr. 49'675 ist offensichtlich die Summe des Anwalt-Akontos und der Steuern
zu verstehen.
Per 31. Dezember 2015 kommen Hypothekarzinsen von Fr. 47'314.– dazu
(a.a.O.).

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Bezüglich der Steuerschulden ist sodann aktenkundig, dass die Steuerbehörden
vom Schuldner mit Schlussrechnung vom 14. August 2015 die ganze für das Be-
zugsjahr 2013 geschuldete Steuer im Betrag von Fr. 38'104.60 eingefordert ha-
ben (act. 5/8). Die vom Schuldner mit einem Steuerberechnungsprogramm be-
rechneten Steuern (Kanton, Gemeinde und Bund) für das Bezugsjahr 2014 belau-
fen sich auf Fr. 42'775.20 (act. 5/4 Anhang). Die provisorische Steuerrechnung
vom 27. Mai 2015 für das Bezugsjahr 2015 lautet auf Fr. 27'368.20 (act. 5/9). An-
haltspunkte dafür, dass diese Steuerschulden getilgt sind oder der Ende Septem-
ber 2015 in Betreibung gesetzten Steuerforderung entsprechen, sind nicht ersicht-
lich. Es ist unwahrscheinlich, dass die mit Schlussrechnung vom 14. August 2015
eingeforderten Steuern 2013 von Fr. 38'104.60 schon am 25. September 2015 mit
Fr. 34'653.45 in Betreibung gesetzt wurden. Betrifft die Betreibung eine ältere
Schuld, ist unwahrscheinlich, dass der Schuldner die jüngeren Steuerschulden
schon getilgt hat.
Selbst ohne Berücksichtigung der erst provisorisch in Rechnung gestellten Steu-
ern 2015 und der wohl noch nicht definitiv veranlagten Steuern 2014 ist bei der
Beurteilung der finanziellen Lage des Schuldners von kurzfristigen Verbindlichkei-
ten von Fr. 130'000.– auszugehen:
Steuerforderung in Betreibung Fr. 34'653.45
Steuern 2013 Fr. 38'104.60
Anwalt Akonto Fr. 6'480.00
Hypothekarzinsen 2. Halbjahr 2015 Fr. 47'314.00
Fr. 126'552.05
Zählt man die noch nicht definitiv feststehenden Steuerbeträge von Fr. 42'775.20
und Fr. 27'368.20 hinzu, ergibt sich eine Summe von rund Fr. 200'000.–.
Die Behauptung des Schuldners, ausser den Grundpfandschulden, die zurzeit
nicht fällig seien und von ihm aus den eingehenden Mietzinseinnahmen perio-
disch verzinst würden, lediglich eine offene Schuld zu haben, nämlich die in Be-
treibung gesetzte Steuerschuld von Fr. 34'653.45 (act. 2 Ziff. 12, 16), erscheint
als aus der Luft gegriffen.

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2.4. Die liquiden Mittel per 30. November 2015 beziffert der Schuldner mit
Fr. 54'068.– (act. 2 Ziff. 8; vgl. act. 5/5). Durch eine Vermögensübersicht der Mig-
ros Bank sind per 1. Dezember 2015 Fr. 51'444.49 belegt (act. 5/6).
2.5. Der Schuldner macht geltend, Eigentümer eines Einfamilienhauses und
zweier Mehrfamilienhäuser zu sein (act. 2 Ziff. 7). Per 30. November 2015 bewer-
tet er die Liegenschaften wie folgt (act. 2 Ziff. 8):
Bruttowert/Fr. Hypotheken/Fr. Nettowert/Fr.
EFH ... a/L 1'184'400 980'000 204'400
MFH … 3'456'000 2'070'000 1'386'000
MFH Zürich 960'000 665'000 295'000 *
3'715'000 1'885'400
*= Fr. 265'000 + Fr. 30'000 Anzahlung Kaufinteressent
Die genannten Werte erscheinen aufgrund der Steuererklärung für das Jahr 2014
(ob sie den Steuerbehörden eingereicht wurde, ist nicht ersichtlich; act. 5/5/4 S. 6,
9 und 17) sowie der damit vereinbaren provisorischen Steuerrechnung für das
Bezugsjahr 2015 und der auf einer Ermessenseinschätzung beruhenden Schluss-
rechnung für das Bezugsjahr 2013 glaubhaft (vgl. act. 2 Ziff. 10; act. 5/8–9).
Der Schuldner macht geltend, dass das Mehrfamilienhaus in Zürich per 6. Januar
2016 an seinen Bruder hätte verkauft werden sollen, der dafür bereits eine erste
Anzahlung von Fr. 30'000.– geleistet habe. Die Verträge seien jedoch noch nicht
unterzeichnet und der Verkaufsprozess infolge der Konkurseröffnung einstweilen
gestoppt (act. 2 Ziff. 8). Der vorgesehene Verkauf werde Liquidität bringen (act. 2
Ziff. 12 lit. e). Schliesslich erachtet es der Schuldner aufgrund seines Vermögens
möglich, einen Kredit von einigen zehntausend Franken aufzunehmen (a.a.O.).
2.6. Den Liegenschaftenertrag (MFH ... und Zürich) im Jahre 2014 beziffert der
Schuldner mit Fr. 233'142.– (= Mietzins ./. Unterhalts- und Verwaltungskosten;
act. 2 Ziff. 9, act. 5/4 S. 10). Davon gehen Fr. 72'188.– an Hypothekarzinsen für
die beiden Mehrfamilienhaus-Liegenschaften weg (act. 5/5). Nach einem allfälli-
gen Verkauf der Liegenschaft Zürich wird der Ertrag auf Fr. 190'476.– schrumpfen
(act. 5/4 S. 10). Die Hypothekarzinsen für die verbleibende Liegenschaft (MFH ...)

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betragen pro Jahr Fr. 56'922.– (act. 5/5, act. 5/4 S. 17). Es werden dem Schuld-
ner somit Fr. 133'554.– bleiben.
3.
Es darf davon ausgegangen werden, dass der Schuldner – ledig und kinderlos
(act. 2 Ziff. 6, act. 5/4 S. 1) – mit den vorhandenen flüssigen Mitteln, dem Erlös
aus dem beabsichtigten Liegenschaftenverkauf und dem ihm verbleibenden Lie-
genschaftenertrag in der Lage sein wird, seine Schulden in absehbarer Zeit abzu-
tragen und gleichzeitig den laufenden Verpflichtungen nachzukommen. Die
Glaubhaftigkeit seiner Zahlungsfähigkeit ist damit zu bejahen.
VI.
1.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die
Aufhebung des Konkurses erfüllt sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das
angefochtene Urteil aufzuheben.
2.
Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen, weil er die Verfah-
ren durch seine Zahlungssäumnis veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. Es wird vorgemerkt, dass nicht die B._____ AG, sondern die B._____ AG
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin ist. Das Rubrum wird entsprechend
berichtigt.
2. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. November
2015, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

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3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den vom Schuldner hinterlegten
Betrag in der Höhe von Fr. 475.95 an die Gläubigerin auszuzahlen.
4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 800.– bezogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und ebenfalls dem Schuldner
auferlegt.
5. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 2'000.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht geleisteten Bar-
vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner mit
besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an
das Betreibungsamt Geroldswil-Oetwil-Weiningen, je gegen Empfangs-
schein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: