zh_obergericht · LB170024 · 2017-09-06 · de
Forderung / Rückweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB170024-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Leitender Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden
Beschluss und Urteil vom 6. September 2017
in Sachen
1. A._____,
2. ...,
Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung / Rückweisung
Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
17. Dezember 2014; Proz. CG080224
Urteil II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 22. Juli
2016; Proz. LB150013
Urteil Bundesgericht vom 6. März 2017; Proz. 5A_539/2016

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Rechtsbegehren:
Der Beklagte 1 sei unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu
verpflichten, der Klägerin CHF 9'606'000.-- nebst Zins zu 5% (i)
auf CHF 2'268'000.-- seit 6. März 2001, (ii) auf CHF 1'914'000.--
seit 15. Februar 2002 und (iii) auf CHF 5'424'000.-- seit 1. Februar
2003 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag-
ten 1.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 17. Dezember 2014:
1. Der Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 3'895'207.80 zuzüglich Zins
von 5% seit 26. Juni 2008 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abge-
wiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 155'000.-- festgesetzt. Die Dolmetscher-
kosten betragen Fr. 787.50 und die Zeugenentschädigungen Fr. 1'130.--. All-
fällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 60 % und dem Beklagten 1 zu
40 % auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 eine reduzierte Parteient-
schädigung von Fr. 35'500.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5./6. Mitteilungen / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
des Beklagten, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten
(act. 339, 381):
Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. Dezember 2014 im
Verfahren CG08224-L bzw. CG100034/U aufzuheben und die Klage der
Klägerin bzw. Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen.
Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. Dezember
2014 im Verfahren CG08224-L bzw. CG100034/U aufzuheben und die Kla-

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ge zur Fortsetzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen.
Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu
Lasten der Klägerin bzw. Berufungsbeklagten.
der Klägerin, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin
(act. 372):
Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Dezember 2014 im Ver-
fahren CG080224 sei aufzuheben und der Berufungskläger und An-
schlussberufungsbeklagte sei zu verurteilen, der Berufungsbeklagten
und Anschlussberufungsklägerin CHF 4'231'207.80 zuzüglich Zins zu
5% seit 30. Juni 2004 zu zahlen;
Eventualiter sei die Berufung abzuweisen und das Urteil des Bezirks-
gerichts Zürich im Verfahren CG080224 zu bestätigen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beru-
fungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten.
Erwägungen:
I.
1. Die B1._____ Switzerland SA, die seither von der B._____ AG (Klägerin,
Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, fortan Klägerin) durch Fusi-
on übernommen wurde, erwarb im Jahr 2000 sämtliche Aktien der C._____ Grup-
pe (bestehend aus fünf Gesellschaften unter einem Holdingdach) von den beiden
Eigentümern A._____ (Beklagter 1, Berufungskläger und Anschlussberufungsbe-
klagter, fortan Beklagter 1) und D._____ (Beklagter 2).
Der Kaufpreis bestand aus einer festen und einer variablen Komponente, die von
den zukünftigen Geschäftsergebnissen abhängig war. Die Klägerin behauptet, die
Beklagten, die nach dem Verkauf bis zu ihrer fristlosen Entlassung im Februar
2004 weiterhin als Geschäftsleiter und Verwaltungsräte für die C._____ Gruppe

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tätig waren, hätten das Geschäftsergebnis manipuliert, um eine höhere Vergütung
zu erhalten. Mit dieser Klage verlangt sie die Rückzahlung des variablen Teils des
Kaufpreises, der auf diesen Manipulationen beruhe.
2. Mit Einreichung der Weisung vom 29. Juli 2008 und der Klageschrift vom
20. November 2008 machte die Klägerin am 24. November 2008 beim Bezirksge-
richt Zürich die Klage anhängig. Nachdem der Beklagte 1 die Einrede der örtli-
chen Unzuständigkeit erhob, trat das Bezirksgericht mit Beschluss vom 4. Juni
2009 auf die Klage nicht ein. Auf Rekurs der Klägerin hob das Obergericht diesen
Entscheid auf und wies das Verfahren zur Fortsetzung an das Bezirksgericht zu-
rück. Nach Durchführung des doppelten Schriftenwechsels reichten die Klägerin
und der Beklagte 2 einen Vergleich ein, worauf der Prozess mit Beschluss vom
9. Februar 2011 in Bezug auf den Beklagten 2 als durch Vergleich erledigt abge-
schrieben wurde.
Mit Bezug auf den Beklagen 1 wurde am 14. Mai 2012 der Beweisauflagebe-
schluss erlassen. Mit Beschluss vom 31. Januar 2013 wurde eine gegen den Be-
klagten 1 gerichtete Verantwortlichkeitsklage vom vorliegenden Verfahren abge-
trennt und selbständig weitergeführt. Im Rahmen des Beweisverfahrens wurde ein
Schriftgutachten eingeholt und verschiedene Zeugen wurden teilweise durch das
Gericht, teilweise auf dem Weg der Rechtshilfe einvernommen. Am 17. Dezember
2014 fällte das Bezirksgericht das eingangs genannte Urteil und hiess die Klage
teilweise gut. Für eine ausführlichere Darstellung der vorinstanzlichen Prozessge-
schichte wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (act. 341 S. 3 ff.).
3. Mit Eingabe vom 10. Februar 2015 (act. 339) erhob der Beklagte 1 rechtzei-
tig Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil vom 17. Dezember 2014 (act. 341),
das ihm am 12. Januar 2015 zugestellt worden war (act. 336). Mit Verfügung
vom 17. Februar 2015 wurde ihm Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 60'000.00 zu leisten (act. 342). Diesen leistete er fristgerecht
(act. 344). Mit Verfügung vom 9. März 2015 wurde der Klägerin Frist zur Beru-
fungsantwort angesetzt (act. 345).

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Mit Eingabe vom 13. April 2015 beantragte die Klägerin in prozessualer Hinsicht
die Verpflichtung des Berufungsklägers zur Leistung einer Sicherheit für ihre Par-
teientschädigung sowie die Abnahme der Frist zur Einreichung der Berufungsan-
twort (act. 347). Dieser Antrag wurde mit Verfügung vom 14. April 2015 abgewie-
sen (act. 349). Dagegen wandte sich die Klägerin am 21. April 2015 mit Be-
schwerde an das Bundesgericht (act. 359) und am 22. April 2015 mit einem Wie-
dererwägungsgesuch an die Kammer (act. 354). Auf Anweisung des Bundesge-
richts sistierte die Kammer mit Beschluss vom 27. April 2015 das Berufungsver-
fahren. Nachdem das Bundesgericht die Beschwerde mit Urteil vom 21. Dezem-
ber 2015 abgewiesen hatte (act. 369), wurde die Sistierung mit Beschluss vom
19. Januar 2016 aufgehoben (act. 370).
Mit Eingabe vom 20. Januar 2016 beantwortete die Klägerin die Berufung und er-
hob Anschlussberufung (act. 372). Mit Verfügung vom 26. Januar 2016 wurde der
Klägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses von Fr. 17'400.00 zur Sicherstel-
lung der Gerichtskosten angesetzt (act. 373). Mit Beschluss vom 8. Februar 2016
wurde dem Beklagten 1 eine Frist angesetzt, um für eine allfällige Parteientschä-
digung einen Vorschuss von Fr. 80'449.00 zu leisten (act. 375). Beide Vorschüsse
wurden rechtzeitig geleistet. Die Anschlussberufungsantwort des Beklagten 1 vom
15. April 2015 (recte 2016) (act. 381) wurde der Klägerin zugestellt (act. 382 und
act. 383), ohne dass sie sich dazu vernehmen liess. Mit Urteil vom 22. Juli 2016
hiess die Kammer die Berufung gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts vom
17. Dezember 2014 auf und wies die Klage ab (act. 384 = act. 397).
4. Auf Beschwerde der Klägerin vom 14. September 2016 (act. 387) hob das
Bundesgericht mit Urteil vom 6. März 2017 (act. 398) das Urteil der Kammer vom
22. Juli 2016 auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zu-
rück.
5. Die Klage wurde am 24. November 2008 bei der Vorinstanz eingereicht. Das
angefochtene Urteil datiert vom 17. Dezember 2014. In der Zwischenzeit trat am
1. Januar 2011 die Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft, welche die zuvor
geltenden kantonalen Prozessordnungen ablöste. Nach den Übergangsbestim-
mungen zur Schweizerischen Zivilprozessordnung kam auf das vorinstanzliche

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Verfahren das kantonale Verfahrensrecht zur Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO),
während für das Rechtsmittelverfahren das neue Recht gilt (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Das "Sale and Share Purchase Agreement of Shares" (act. 5/1) zwischen
der Klägerin und den Beklagten sah neben einer festen Kaufpreistranche von
CHF 7,5 Mio. (in zwei Raten) einen variablen Kaufpreisanteil (sogenannter Earn-
out) vor. Dieser wurde (stark vereinfacht ausgedrückt) berechnet, indem die Diffe-
renz zu einem im Voraus festgelegten Schwellenwert für das Geschäftsjahr 2000
bzw. der jährlichen Ertragssteigerung für die Folgejahre (ermittelt aufgrund der
konsolidierten Konzernrechnung der Klägerin) mit dem Faktor drei multipliziert
wurde (vgl. act. 2 S. 9 Rz 23). Mit dem Deed of Amendment to the Share Purcha-
se Agreement vom 17. Juli 2003 (act. 5/2) welches die Berechnung für die Jahre
2003 bis 2005 neu regelt, wurde dieser Faktor von drei auf zwei reduziert. Für die
genaue Berechnungsformel und die Definition der einzelnen Faktoren wird auf die
Vertragsdokumente verwiesen.
Gestützt darauf bezahlte die Klägerin den Beklagten neben dem fixen Kaufpreis-
anteil für die Jahre 2000 bis 2002 (für die Jahre 2003 erfolgten keine Zahlungen
mehr) einen variablen Kaufpreis von CHF 8'897'000.00 bzw. je CHF 4'448'500.00
(act. 2 S. 11 ff. Rz 28 f.; act. 21 S. 15 Rz. 43; act. 341 S. 48).
a) Vor Vorinstanz machte die Klägerin geltend, die Beklagten, die bis zu ihrer
fristlosen Entlassung am 11. Februar 2004 weiterhin in der Geschäftsleitung der
verkauften Gesellschaften tätig waren, hätten die für die Berechnung des variab-
len Kaufpreisanteils massgeblichen Kennzahlen manipuliert, indem sie die kon-
zerninterne Praxis der Aktivierung von auszustellenden Rechnungen (AR, fac-
tures à émettre, act. 2 S. 11 Rz. 26) ausgenutzt und Rechnungen für fiktive Leis-
tungen aktiviert und im nächsten Geschäftsjahr durch neue fiktive Rechnungen
ersetzt oder mit Selbstzahlungen aus der eigenen Tasche (durch Bareinzahlun-
gen im Namen von Kunden auf Poststellen in der Nähe ihres jeweiligen Wohn-

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oder Arbeitsorts) beglichen hätten, was sich für sie rentiert habe, weil sie diese
als Earn-out-Zahlungen dreifach erhalten hätten (act. 2 S. 22 ff. Rz. 50 ff.).
b) Mit Bezug auf den Vorwurf der ungerechtfertigten Aktivierung von fiktiven
Leistungen bezeichnete die Vorinstanz die klägerische Darstellung als unsub-
stanziiert (act. 341 S. 19 ff.), was zur teilweisen Abweisung der Klage führte. Das
hat die Klägerin akzeptiert (act. 372 S. 6 Rz. 20), so dass darauf nicht mehr ein-
zugehen ist (vgl. unten II.5).
Mit Bezug auf die behaupteten Selbstzahlungen folgte die Vorinstanz nach
dem Beweisverfahren der Darstellung der Klägerin und ermittelte ungerecht-
fertigte Earn-out-Zahlungen von insgesamt CHF 6'386'000.00, was unter
Anrechnung der um die Mehrwertsteuer verminderten Selbstzahlungen von
CHF 369'905.00 im Jahr 2000 und CHF 1'212'387.20 im Jahr 2002 einen Scha-
den von CHF 4'803'707.80 ergab (act. 341 S. 48 f.). Davon brachte die Vorinstanz
den vom Beklagten 2 vergleichsweise anerkannten Betrag von CHF 572'500.00
und den vergleichsweisen Honorarverzicht der E._____ im Umfang von CHF
336'000.00 in Abzug und hiess die Klage im verbleibenden Umfang von
CHF 3'895'207.80 gut (act. 341 S. 60 ff. und S. 65).
c) Der Beklagte 1 war mit der Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht einver-
standen. Im B._____-Konzern habe ein (von ihm als ENRON französischer Art
bezeichnetes) System erfundener Rechnungen bestanden, das dazu gedient ha-
be, die Umsatzzahlen zur Stützung des Börsenkurses und in der Hoffnung auf ei-
ne Markterholung aufzublähen. Diese Praktiken hätten sich nicht auf ungerecht-
fertigte Aktivierungen oder fiktive Rechnungen beschränkt, sondern auch Selbst-
zahlungen von fiktiven Rechnungen umfasst und seien von den Mitgliedern der
Konzernleitung beschlossen und umgesetzt worden, ohne dass der Beklagte 1
daran beteiligt gewesen wäre (act. 339 S. 17 Rz. 59; act. 80 S. 15 ff. Rz. 25 ff.).
Für den Fall, dass ihm entgegen seiner Darstellung eine Vertragsverletzung vor-
zuwerfen sei und ein Schadenersatzanspruch damit grundsätzlich gegeben wäre,
machte der Beklagte 1 geltend, mit Art. 6 der Zusatzvereinbarung (Deed of
Amendment) vom 17. Juli 2003, der wie folgt lautet (act. 5/2):

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"The Parties hereby declare having discussed and negotiated all ar-
rangements and having freely accepted them. The Parties confirm by
signing this Deed of Amendment that all Payments to be made for the
years 2000, 2001 and 2002 under the Sale and Purchase Agreement
signed on the 11th of September 2000 have been made in full and are
settled."
hätten die Parteien eine Saldoklausel abgeschlossen, was eine Rückforderung
der Earn-out-Zahlungen ausschliesse (act. 21 S. 12 Rz. 36; act. 339 S. 27 ff.).
Die Vorinstanz hatte diesen Einwand mit der Begründung verworfen, dass die
Klägerin, welche nicht mit solchen Manipulationen (d.h. mit der Selbstzahlung von
fiktiven Rechnungen) habe rechnen müssen, diese Vereinbarung rechtzeitig we-
gen Irrtums angefochten habe (act. 341 S. 52 ff.). Dagegen wendete der Beklagte
1 ein, weil die Konzernleitung damals über die Vorwürfe der Manipulation von Ge-
schäftszahlen in den einzelnen Ländergesellschaften im Bild gewesen sei, könne
die Klägerin die Saldoklausel nicht wegen Irrtums widerrufen (act. 339 S. 27 ff.).
Ferner machte der Beklagte 1 geltend, die Vorinstanz habe den Schaden falsch
berechnet, indem sie einen ausserordentlichen Bonus von CHF 2'037'000.00 zu
Unrecht als Earn-Out-Zahlung erfasst habe. Der Schaden vermindere sich daher
von CHF 4'803'707.80 auf CHF 2'766'707.80 bzw. der Forderungsbetrag auf
CHF 1'858'207.80 (act. 339 S. 23 ff., Rz. 79 ff.; act. 341 S. 48 m.H. auf act. 2
S. 14). Ausserdem habe die Vorinstanz die Mehrwertsteuerkorrektur nicht richtig
vorgenommen, was zu einer weiteren Reduktion der Forderung um CHF 3'935.00
führe (act. 339 S. 27 Rz. 94 ff.).
d) Die Anschlussberufung der Klägerin richtet sich gegen die Anrechnung des
vergleichsweisen Honorarverzichts der E._____ um CHF 336'000.00 auf den
Schaden. Ausserdem will sie einen früheren Beginn des Verzugszinsenlaufs er-
reichen (act. 372 S. 7 f.).
2. Im Urteil vom 22. Juli 2016 folgte die Kammer den Einwänden des Beklag-
ten 1 gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung und erachtete die dem Beklag-
ten 1 vorgeworfenen Selbstzahlungen als nicht rechtsgenügend erstellt (act. 397
S. 19 E. 3.5). In einer Eventualbegründung qualifizierte die Kammer die Zusatz-

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vereinbarung (Deed of Amendment) vom 17. Juli 2003 als Saldoerklärung
(act. 397 S. 22) und versagte der Klägerin die Berufung auf einen Irrtum mit der
Begründung, dass keine rechtzeitige Irrtumsanfechtung erfolgt sei (act. 397 S. 24)
und dass davon auszugehen sei, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der Zusatz-
vereinbarung die allfälligen Verfehlungen bekannt waren und ein Irrtum somit ent-
fiel (act. 397 S. 28).
3. Auf Beschwerde der Klägerin kam das Bundesgericht mit Urteil vom 6. März
2017 nach einer einlässlichen Auseinandersetzung mit der Beweiswürdigung zum
Schluss, dass die Kammer in Willkür verfallen war, indem sie entgegen dem Be-
zirksgericht Selbstzahlungen durch die Beklagten verneint hatte (act. 398 S. 15
E. 6.4).
Den Einwand des Beklagten 1, selbst wenn man ihm ein Fehlverhalten nachwei-
sen könnte, wäre ihm dies nicht vorwerfbar, denn die Klägerin hätte durch ihre
Vertreter solche Verfehlungen genehmigt, verwarf das Bundesgericht unter Ver-
weis auf die zutreffenden Erwägungen des Bezirksgerichts (act. 398 S. 15 E. 7.1).
Ferner hielt das Bundesgericht fest, dass sich der Beklagte 1 als Verkäufer nicht
auf die Décharge-Erteilung berufen könne (act. 398 S. 16 f. E. 7.2).
Zur Zusatzvereinbarung hielt das Bundesgericht fest, in dieser sei in der Tat eine
Saldoklausel zu sehen. Mit Blick auf den Gesamtzusammenhang könne aber auf-
grund des Vertragstextes nach Treu und Glauben nicht davon ausgegangen wer-
den, das Problem von Selbstzahlungen werde von der Saldoklausel erfasst, auch
wenn dieser isoliert betrachtet vielleicht eine derartige Bedeutung zugemessen
werden könnte. Auch ausserhalb der Vereinbarung liegende Umstände würden
nach dem Vertrauensprinzip nicht die Annahme erlauben, die Saldoklausel bezie-
he sich auch auf allfällige Selbstzahlungen. Zusammenfassend ergebe sich, der
Beklagte 1 habe nicht in guten Treuen davon ausgehen dürfen, die Klägerin wolle
mit Art. 6 der Zusatzvereinbarung auch auf ungerechtfertigte Earn-Out-Zahlungen
zufolge fiktiver Rechnungen und Selbstzahlungen verzichten (act. 398 S. 20 ff.).
Damit verwarf das Bundesgericht den vom Beklagten 1 erhobenen Einwand der
Saldierung im Ergebnis.

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Das Bundesgericht hob das Urteil der Kammer vom 22. Juli 2016 daher auf. Da
sich die Kammer nicht zu den weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten
Rückforderungsanspruchs geäussert hatte, war das Bundesgericht nicht in der
Lage, die Sache abschliessend zu beurteilen, und wies die Sache deshalb zur
Neubeurteilung an die Kammer zurück (act. 398 S. 23 f. E. 9).
4. Die Erwägungen des Bundesgerichts sind für die Kammer verbindlich. Die
im bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid behandelten Einwendungen des
Beklagten 1 sind daher nicht mehr zu prüfen, sondern es ist insoweit auf das Ur-
teil des Bundesgerichts zu verweisen. Das gilt für seine Einwände gegen die
vorinstanzliche Beweiswürdigung, wonach die Selbstzahlungen durch ihn und
den Beklagten 2 vorgenommen wurden, was als erstellt zu gelten hat, sowie für
die Einwände der Einwilligung, der Entlastung und der Saldierung.
In der Folge ist demnach nur noch auf die übrigen, von der Kammer im Urteil vom
22. Juli 2016 nicht behandelten Voraussetzungen des geltend gemachten Rück-
forderungsanspruchs einzugehen. Gegen die vorinstanzlichen Feststellungen,
dass die erstellten Selbstzahlungen eine Vertragsverletzung darstellen und dass
sowohl der natürliche als auch der adäquate Kausalzusammenhang sowie das
Verschulden gegeben seien (act. 341 S. 43 f. lit. hh und S. 49 f. E. 3), brachte der
Beklagte 1 mit der Berufung (act. 339) nichts vor, so dass nachfolgend nur noch
der Schaden zu prüfen ist. Ferner sind die Einwendungen des Beklagten 1 zu un-
tersuchen, mit denen sich die Kammer im Urteil vom 22. Juli 2016 und damit auch
das Bundesgericht noch nicht befasste, und es ist die Anschlussberufung zu be-
handeln.
5. Nachdem die Berufungsbeklagte vor Vorinstanz verlangt hatte, es sei der
Berufungskläger zu verpflichten, ihr CHF 9'606'000.00 nebst Zins zu 5% ab ver-
schiedenen Daten auf verschieden hohen, näher bestimmten Teilbeträgen zu be-
zahlen, und die Vorinstanz die Klage lediglich im Umfang von CHF 3'895'207.80
gutgeheissen hatte, verlangt die Klägerin im Berufungsverfahren, es sei der Beru-
fungskläger zu verpflichten, ihr CHF 4'231'207.80 zu bezahlen (vgl. act. 372 S. 2
und act. 381 S. 3 Rz. 5). Im Urteil der Kammer vom 22. Juli 2016 wurde daher
vorgemerkt, dass die den Betrag von CHF 4'231'207.80 übersteigende Klageab-

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weisung rechtskräftig ist. Da der Entscheid der Kammer vom 22. Juli 2016 vom
Bundesgericht vollumfänglich aufgehoben wurde, ist diese nach wie vor zutref-
fende Feststellung zu wiederholen.
III.
1. Um den Schaden zu ermitteln, stellte die Vorinstanz die tatsächlich erfolgten
Earn-out-Zahlungen den Zahlungen gegenüber, die erfolgt wären, wenn die Be-
klagten keine Selbstzahlungen vorgenommen hätten (act. 341 S. 44).
Die Vorinstanz geht von folgenden Earn-out-Zahlungen aus (act. 341 S. 45):
CHF 1'560'000.00 im Jahr 2000
CHF 1'913'000.00 im Jahr 2001
CHF 5'424'000.00 im Jahr 2002
und von folgenden Selbstzahlungen (act. 341 S. 45):
CHF 399'897.00 im Jahr 2000
CHF 1'313'107.30 im Jahr 2002
Unter der Annahme, dass keine Selbstzahlungen geleistet worden wären, ermit-
telte die Vorinstanz für das Jahr 2000 Earn-out-Zahlungen von CHF 450'000.00,
was eine Differenz von CHF 1'110'000.00 ergibt (act. 341 S. 46).
Ohne Selbstzahlungen wären gemäss der Vorinstanz im Jahr 2001 Earn-out-
Zahlungen von CHF 2'061'000.00 geflossen, also mehr als tatsächlich ausbezahlt
wurde, was eine (positive) Differenz von CHF 148'000.00 ergibt. Zwar sind in die-
sem Jahr keine Selbstzahlungen erfolgt (act. 341 S. 46 f.). Der Abzug der Selbst-
zahlungen für das Jahr 2000 führt jedoch zu einer Reduktion des Schwellenwerts,
ab dem im Folgejahr eine Earn-out-Zahlung fällig ist, weshalb sich die Elimination
der Selbstzahlungen auch im Jahr 2001 auswirkt.
Im Jahr 2002 wären ohne Selbstzahlungen keine Earn-out-Zahlungen erfolgt,
was eine Differenz von CHF 5'424'000.00 ergibt (act. 341 S. 47 f.).

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Von der Summe der zu Unrecht erfolgten Earn-out-Zahlungen von
CHF 6'386'000.00 (CHF 1'110'000.00 ./. CHF 148'000.00 + CHF 5'424'000.00)
bringt die Vorinstanz die um die Mehrwertsteuer verminderten Selbstzahlungen
in Abzug, welche sie für das Jahr 2000 auf CHF 369'905.00 und für das Jahr
2002 auf CHF 1'212'387.20 beziffert, und berechnet so einen Schaden von
CHF 4'803'707.80 (act. 341 S. 48 f.).
Für die Herleitung dieses Ergebnisses aus der vertraglichen Berechnungsformel
wird auf das vorinstanzliche Urteil verwiesen (act. 341 S. 44 ff.). In diesem Ent-
scheid wird darauf nur so weit eingegangen, wie es zur Behandlung der Vorbrin-
gen der Parteien erforderlich ist.
2. Der Beklagte 1 beanstandet die vorinstanzliche Schadensberechnung in
zweierlei Hinsicht. So berücksichtige die Vorinstanz bei der Berechnung für das
Jahr 2002 zu Unrecht einen ausserordentlichen Bonus, welcher eine Verminde-
rung des Geschäftsergebnisses für das Jahr 2001 und damit eine Veränderung
der Berechnungsgrundlage bewirkt habe (act. 339 S. 23 ff. Rz. 79 ff.). Ausserdem
habe die Vorinstanz bei der Anrechnung der Selbstzahlungen die Mehrwertsteu-
er-Korrektur nicht richtig vorgenommen (act. 339 S. 27 Rz. 94 ff.).
a) Gestützt auf die unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Klägerin in
der Klageschrift hatte die Vorinstanz bei der Berechnung der Differenz zwischen
tatsächlichen Earn-out-Zahlungen und Earn-out-Zahlungen ohne Selbstzahlungen
einen ausserordentlichen Bonus berücksichtigt, "welcher eine Verminderung des
Ergebnisses für das Geschäftsjahr 2001 um CHF 679'000.00 bewirkte, welches
seinerseits als Ausgangsbasis für die Berechnung des Earn-outs für 2002 diente"
Unter Anwendung des Multiplikators sei daraus ein weiterer Anspruch in Höhe
von CHF 2'037'000.00 (3 x CHF 679'000.00) entstanden (act. 341 S. 48).
b) Der Beklagte 1 bestreitet, dass es sich dabei um einen Bestandteil des
durch die unberechtigten Selbstzahlungen verursachten Schadens handle. Die
Klägerin hätte beweisen müssen, dass auch der als ausserordentlicher Bonus be-
zeichnete Betrag von CHF 2'037'000.00 nur aufgrund von Manipulationen durch
die Beklagten errechnet und ausbezahlt worden sei. Diesen Beweis habe die Klä-

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gerin nicht erbringen können. Dieser Betrag sei völlig unabhängig von einem all-
fälligen Geschäftsergebnis ausgerichtet worden. Im fraglichen Zeitraum seien
ausserordentliche Zuschüsse bezahlt worden, die im französischen Untersu-
chungsbericht mit richtigen Geschenken (de véritables cadeaux) gleichgesetzt
worden seien. Der errechnete Schaden sei deshalb um CHF 2'037'000.00 zu re-
duzieren (act. 339 S. 23 ff.).
c) Die Klägerin macht geltend, dass es sich dabei um eine neue Tatsachenbe-
hauptung handle, die im Widerspruch zu dem Sachverhalt stehe, den der Beklag-
te 1 im erstinstanzlichen Verfahren anerkannt habe. Der Beklagte 1 führe nicht
aus, weshalb es ihm trotz zumutbarer Sorgfalt bisher nicht möglich gewesen sei,
diese Behauptung vorzutragen (act. 372 S. 18 Rz. 75).
Der Beklagte 1 weist in seiner Stellungnahme zur Anschlussberufung nicht nach,
dass er diese Behauptung schon vor erster Instanz aufstellte, und er zeigt nicht
auf, dass er sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorbrin-
gen konnte (act. 381 S. 23). Es handelt sich demnach um eine neue Tatsachen-
behauptung, die gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist.
d) Für den Fall, dass dieser Einwand des Beklagten 1 im Berufungsverfahren
zugelassen würde, weist die Klägerin darauf hin, dass ohne Selbstzahlungen im
Jahr 2002 keine Earn-out-Zahlung geschuldet gewesen wäre. Die über den Son-
derbonus freiwillig gewährte Reduktion der Berechnungsbasis habe sich aber nur
unter der Voraussetzung auf die Earn-out-Zahlung ausgewirkt, dass überhaupt
eine Earn-out-Zahlung geschuldet war. Davon sei die Klägerin irrtümlich ausge-
gangen, weshalb eine Reduktion der Berechnungsgrundlage zu einer zusätzli-
chen Zahlung von CHF 2'037'000.00 geführt habe, die in Wahrheit nicht geschul-
det gewesen sei (act. 341 S. 18 Rz. 76).
Der Beklagte 1 hält dem entgegen, die Klägerin hätte beweisen müssen, dass
auch der als ausserordentlicher Bonus bezeichnete Betrag von CHF 2'037'000.00
nur aufgrund von Manipulationen der Beklagten errechnet und ausbezahlt worden
sei (act. 381 S. 23).

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Die Auffassung des Beklagten 1 geht fehl. Es ist unerheblich, wie dieser Betrag
errechnet wurde, es genügt, dass seine Auszahlung die adäquat kausale Folge
einer anderen, den Beklagten zurechenbaren Vertragsverletzung ist. Das ist der
Fall. Die mit dem Sonderbonus verbundene Reduktion der Berechnungsbasis um
CHF 679'000.00 wirkte sich nur unter der Voraussetzung auf die Earn-out-
Zahlung aus, dass es überhaupt zu einer Auszahlung kam, was nicht der Fall ge-
wesen wäre, wenn die Beklagten keine Selbstzahlungen vorgenommen hätten.
Die auf den Sonderbonus zurückzuführende Erhöhung der Earn-out-Zahlung um
CHF 2'037'000.00 stellt somit eine adäquat kausale Folge der Vertragsverletzung
dar, welche die Beklagten mit den Selbstzahlungen begangen haben, und ist da-
mit ein Teil des Schadens.
Somit würde der Beklagte 1 mit seinem Einwand gegen die Berücksichtigung des
Sonderbonus auch dann nicht durchdringen, wenn er diesen nicht verspätet erho-
ben hätte.
e) Die Vorinstanz hatte von den Selbstzahlungen der Beklagten die Mehrwert-
steuer abgezogen. Dies kam zum einen bei der Korrektur der Berechnungsbasis
zum Tragen (act. 341 S. 46) und zum andern bei der Anrechnung der Selbstzah-
lungen an den Schaden (act. 341 S. 49).
Dabei brachte die Vorinstanz vom Betrag der Selbstzahlungen 7,5% für das Jahr
2000 bzw. 7,6% für das Jahr 2002 in Abzug. Wie der Beklagte 1 aufzeigt, übersah
die Vorinstanz, dass die Mehrwertsteuer ausgehend vom Nettobetrag (ohne
Mehrwertsteuer) berechnet wird. Das bedeutet, dass der Nettobetrag 100% ist,
während der Bruttobetrag 107,5% bzw. 107,6% entspricht (act. 339 S. 27). Dieser
Rechnungsfehler ist von Amtes wegen zu berichtigen (act. 381 S. 24 Rz. 62).
Die anzurechnenden Selbstzahlungen von CHF 399'897.00 für das Jahr 2000 re-
duzieren sich somit um CHF 27'899.80 auf CHF 371'997.20. Die anzurechnenden
Selbstzahlungen von CHF 1'312'107.30 für das Jahr 2002 reduzieren sich um
CHF 92'676.70 auf CHF 1'219'430.60 (act. 339 S. 27 Rz. 95). Das für die
korrekte Earn-out-Berechnung zu berücksichtigende Geschäftsergebnis sinkt
demnach für das Jahr 2000 von gerundet CHF 1'150'000.00 auf gerundet

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CHF 1'148'000.00 und für das Jahr 2002 von gerundet CHF 2'439'000.00 auf
gerundet CHF 2'432'000.00 (vgl. act. 341 S. 27 i.V.m. act. 339 S. 46).
Im Jahr 2000 wäre demnach eine Earn-out-Zahlung von CHF 444'000.00 (anstatt
CHF 450'000.00) fällig gewesen. Die Differenz zur tatsächlich erfolgten Earn-out-
Zahlung vergrössert sich somit um CHF 6'000.00 auf CHF 1'116'000.00. Dafür
hätte sich die (positive) Differenz im Jahr 2001 ebenfalls um CHF 6'000.00 verän-
dert. Im Jahr 2002 wäre nach wie vor keine Earn-out-Zahlung fällig gewesen, so
dass die Differenz zur tatsächlich erfolgten Zahlung für dieses Jahr unverändert
bleibt. An der Summe der zu Unrecht ausgeführten Earn-Out-Zahlungen von
CHF 6'386'000.00 ändert sich demnach nichts (vgl. act. 341 S. 46 f.).
Rechnet man an diesen Betrag die korrigierten Selbstzahlungen ohne Mehr-
wertsteuer von CHF 371'997.20 und CHF 1'219'430.60 an, ergibt sich ein Scha-
den von CHF 4'794'572.20. Der Beklagte 1 kommt auf ein anderes Ergebnis.
Da seine Berechnung unvollständig ist, lässt sie sich nicht nachvollziehen.
Da seine Berechnung für ihn nachteiliger ist, ist gestützt auf die Dispositions-
maxime von seinen Zahlen auszugehen. Der von der Vorinstanz ermittelte
Schaden von CHF 4'803'707.80 reduziert sich demnach um CHF 3'935.00 auf
CHF 4'799'772.80 (act. 339 S. 27 Rz. 97).
3. Der Beklagte 1 machte geltend, da er und der Beklagte 2 jeweils nur die
Hälfte der Kaufpreiszahlungen erhalten hätten, habe er nur für die Hälfte des
Schadens einzustehen. Die Vorinstanz ist dem nicht gefolgt und hielt dafür, die
Beklagten hätten zusammengewirkt und seien deshalb gestützt auf Art. 99 Abs. 3
OR i.V.m. Art. 50 Abs. 1 OR solidarisch haftbar. Sie verpflichtete den Beklagten 1
deshalb zum Ersatz des ganzen Schadens unter Anrechnung des vom Beklagten
2 in einem Vergleich mit der Klägerin anerkannten Betrages von CHF 572'500.00
(act. 341 S. 60 f.).
a) Solidarität bedeutet, dass jeder von mehreren Haftpflichtigen dem Geschä-
digten für den ganzen Schaden haftbar ist, unabhängig vom Anteil seiner Haftung
im Verhältnis zu anderen Haftpflichtigen. Als Folge davon kann sich der Geschä-
digte einen Haftpflichtigen aussuchen, der ihm den ganzen Schaden ersetzen

- 16 -
muss. Diesem bleibt es überlassen, hinterher von den anderen Haftpflichtigen auf
dem Weg des Rückgriffs das zurückzufordern, was er über seinen Haftpflichtanteil
hinaus geleistet hat, wobei im internen Verhältnis jedoch keine Solidarität besteht,
so dass er von jedem anderen Haftpflichtigen nur dessen jeweiligen Anteil fordern
kann (Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, 2. A., Bern 1998, S. 175 ff.).
b) Der Beklagte 1 bestreitet ein gemeinsames Zusammenwirken und damit
auch eine solidarische Haftbarkeit mit dem Beklagten 2. Die beiden Beklagten
hätten stets bestritten, von allfälligen schädigenden Handlungen des anderen Be-
klagten gewusst zu haben, und es sei im Rahmen des erstinstanzlichen Verfah-
rens nicht bewiesen worden, dass sie gegenseitig um ihre jeweiligen Handlungen
gewusst hätten (act. 339 S. 31 Rz. 112).
Art. 50 Abs. 1 OR setze voraus, dass mehrere Täter einen Schaden adäquat kau-
sal und gemeinsam verursachten, d.h. es werde ein Zusammenwirken mehrerer
Täter verlangt, wobei jeder Schädiger um das pflichtwidrige Verhalten des ande-
ren wisse oder jedenfalls wissen konnte. Die Rechtsprechung verlange nicht nur
das gemeinsame Verursachen, sondern auch ein gemeinsames Verschulden, d.h.
die Täter müssten die Absicht zur gemeinsamen Schädigung haben. Entschei-
dend sei der gemeinsame Wille zum Zusammenwirken (act. 339 S. 31 f. Rz. 114).
Die Klägerin habe den gemeinsamen Willen zum Zusammenwirken nicht rechts-
genüglich behauptet und die Vorinstanz habe diese Voraussetzung zur Annahme
einer solidarischen Haftbarkeit überhaupt nicht geprüft. Die Annahme eines ge-
meinsamen Verschuldens der beiden Beklagten sei reine Spekulation (act. 339
S. 32 Rz. 115).
Der eingeklagte Gesamtschaden bestehe aus verschiedenen Einzelposten. Es
könne klar auseinandergehalten werden − dies zeige auch die Vorinstanz in ihrer
Urteilsbegründung − welcher der zwei ursprünglichen Beklagten welche Selbst-
zahlung gemacht habe. Die beiden Beklagten hätten − sollte das Gericht die
Selbstzahlungen durch die Beklagten als bewiesen erachten − eben gerade ver-
schiedene voneinander unabhängige Handlungen vorgenommen, ohne dass
dies abgesprochen gewesen wäre oder einem gemeinsamen Willen entsprochen

- 17 -
hätte. Es sei deshalb die individuelle Schadenersatzpflicht im Urteil festzulegen
(act. 339 S. 32 Rz. 116 f.).
c) Die Vorinstanz begründete die Solidarität der Beklagten mit einem Verweis
auf die Beweiswürdigung, aus der sich das Zusammenwirken der Beklagten und
ihr gegenseitiges Wissen um ihr pflichtwidriges Verhalten ergebe (act. 341 S. 60).
Dass mit Einzahlungsscheinen, welche seine Assistentin F._____ laut deren ei-
gener Zeugenaussage für den Beklagten 1 vorbereitet hatte, im Raum Basel ver-
schiedene Selbstzahlungen im Namen von G._____, H._____ und I._____ Hol-
ding AG vorgenommen wurden, kurze Zeit nachdem der in Basel wohnhafte Be-
klagte 2 hohe Bargeldbeträge abgehoben hatte, unterstreiche das Zusammenwir-
ken der Beklagten, erwog die Vorinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung (act.
339 S. 40).
Auch die Klägerin hebt in der Berufungsantwort die für die Selbstzahlungen ver-
wendeten Einzahlungsscheine hervor, die die Zeugin F._____ im Auftrag des Be-
klagten 1 ausgefüllt und ihm übergeben hatte, und merkt an, dass der Beklagte 2
diese Einzahlungsscheine demnach nur vom Beklagten 1 erhalten haben könne
(act. 372 S. 20 Rz. 85).
Diesem Argument vermag der Beklagte 1 in seiner letzten Stellungnahme nichts
entgegen zu setzen. Sein Verweis auf die sogenannte differenzierte Solidarität
gemäss Art. 759 Abs. 1 OR (act. 381 S. 25; vgl. BSK OR II-Gericke / Waller,
Art. 759 N 3 ff.) geht fehl, weil diese Bestimmung nur die aktienrechtliche Verant-
wortlichkeit beschlägt, die nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist.
d) Der Beklagte 1 vermag die vorinstanzliche Annahme eines Solidaritätsver-
hältnisses nicht zu erschüttern. Es nützt ihm nichts, dass er nur die Hälfte der
Earn-out-Zahlungen empfangen hat, denn für die Berechnung des Schadens ist
nicht seine Bereicherung sondern die bei der Klägerin eingetretene Vermögens-
verminderung relevant. Über die von der Zeugin F._____ in seinem Auftrag vorbe-
reiteten Einzahlungsscheine lässt sich die Vermögensverminderung ohnehin ihm
zurechnen, unabhängig vom Tatbeitrag des Beklagten 2. Allfällige Unsicherheiten

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darüber, wie das Zusammenwirken der Beklagten aussah und worin der Tatbei-
trag des Beklagten 2 bestand, nützen ihm daher nichts, solange keine Zweifel da-
ran bestehen, dass er selbst massgeblich daran beteiligt war.
e) Der Beklagte 1 haftet der Klägerin demnach solidarisch für den ganzen
Schaden. Als Konsequenz der Annahme eines Solidaritätsverhältnisses zwischen
den Beklagten, muss sich die Klägerin den vom Beklagten 2 vergleichsweise an-
erkannten Betrag von CHF 572'500.00 an ihren Schadenersatzanspruch anrech-
nen lassen (vgl. act. 341 S. 63).
4. Der Beklagte 1 erhob mit der Berufung weitere Einwendungen, die im Urteil
der Kammer vom 22. Juli 2016 nicht behandelt wurden, die jedoch Punkte betref-
fen, die Gegenstand des Urteils des Bundesgerichts vom 6. März 2017 waren, so
dass sich die Frage stellt, ob und wie weit darauf noch einzugehen ist. Es handelt
sich um folgende Einwendungen:
a) Der Beklagte 1 macht geltend, die Vorinstanz habe das Verhalten der Kläge-
rin im Beweisverfahren falsch gewürdigt. Die Klägerin habe es unterlassen, die
Protokolle der Generalversammlung zu edieren und damit die Mitwirkung im Be-
weisverfahren verweigert. Dieses Verhalten hätte dazu führen müssen, dass der
Beweis als erbracht gelte, d.h. dass im vorliegenden Fall als bewiesen gelte, dass
die Klägerin über sämtliche im Zusammenhang mit den entsprechenden Jahres-
rechnungen im Detail Bescheid gewusst und sämtliche Positionen genehmigt ha-
be. Dazu gehörten auch sämtliche Zahlungseingänge, welche in die Umsatzzah-
len der Klägerin einberechnet worden seien. Damit seien auch sämtliche bean-
standeten Selbstzahlungen genehmigt worden (act. 339 S. 33 f.).
Dazu ist vorab zu bemerken, dass der Beklagte 1 vor Vorinstanz mit diesen Pro-
tokollen beweisen wollte, es sei ihm Décharge erteilt worden (act. 127 S. 7; vgl.
act. 372 S. 29 Rz. 88). Etwas anderes kann er somit aus der Verweigerung der
Mitwirkung durch die Klägerin im Beweisverfahren von vornherein nicht ableiten.
Das Bundesgericht äusserte sich zu diesem Einwand und verwarf ihn mit der Be-
gründung, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Stellung des Beklagten 1 als Ver-

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käufer von der Décharge-Erteilung betroffen sei (act. 398 S. 17 E. 7.2). Die vom
Beklagten 1 beantragte Würdigung des Verhaltens der Klägerin im Beweisverfah-
ren würde an dieser Ausgangslage nichts ändern, so dass der Beklagte 1 mit die-
sem Einwand keinen Erfolg hat.
b) Ausserdem rügt der Beklagte 1, mit der Nichtzulassung seiner Ergänzungs-
fragen an die Zeugen J._____ und K._____, beides Mitglieder der Konzernleitung
der Klägerin, habe die Vorinstanz sein rechtliches Gehör verletzt. Er habe mit die-
sen Ergänzungsfragen klären wollen, wer welche Manipulationen in Auftrag ge-
geben und wer diese dann ausgeführt habe. Nur so hätte er den Gegenbeweis
führen können, dass er selber keine der ihm vorgeworfenen Einzahlungen an
Postschaltern getätigt habe. Er stellt deshalb den Eventualantrag, das Verfahren
sei zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen
(act. 339 S. 34 ff., insbes. S. 36 Rz. 132 und S. 37 Rz. 137).
Der vom Beklagten 1 angesprochene Gegenbeweis war Thema der bundesge-
richtlichen Erwägungen. Das Urteil der Kammer vom 22. Juli 2016 hatte diesen
Gegenbeweis für erbracht und den klägerischen Hauptbeweis damit für geschei-
tert erachtet (act. 397 S. 15 ff. E. 3.3). Dieser Würdigung hielt das Bundesgericht
entgegen, das Gericht dürfe zwar berücksichtigen, dass Personen aus dem
B._____-Konzern ein eigenes Interesse am Ausstellen fiktiver Rechnungen auch
bei der Klägerin hätten haben können. Dieses Indiz wäre aber konkret in Bezug
zu setzen zur Tatsache, dass für Zahlungen solcher Rechnungen teilweise Ein-
zahlungsscheine verwendet wurden, welche die Assistentin des Beklagten 1 in
seinem Auftrag ausgefüllt und ihm übergeben hatte. Wie im Auftrag des Beklag-
ten 1 ausgefüllte Einzahlungsscheine von anderen Personen für Einzahlungen für
fiktive Rechnungen hätten verwendet werden können, wenn er damit nichts zu tun
hatte, sei erklärungsbedürftig (act. 398 S. 10).
Keine der Ergänzungsfragen, deren Nichtzulassung der Beklagten 1 moniert, be-
zieht sich auf diese Einzahlungsscheine (vgl. act. 339 S. 37). Mit Blick darauf,
dass der Beklagte 1 nach den verbindlichen Feststellungen des Bundesgerichts
erklären müsste, wie es dazu kam, dass diese Einzahlungsscheine für die Einzah-
lungen, die Gegenstand dieses Verfahrens sind, verwendet wurden, ohne dass er

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etwas damit dazu tun hatte, sind diese Ergänzungsfragen von vornherein untaug-
lich, um ihn zu entlasten. Ihre Nichtzulassung ist daher vor dem Hintergrund der
bundesgerichtlichen Erwägungen nicht zu beanstanden.
5. Die Revisionsgesellschaft E._____ AG schloss am 23. November 2004 mit
der C._____ Holding AG eine Vereinbarung, in der sie ausstehende Honoraran-
sprüche von CHF 474'000.00 auf CHF 138'000.00 reduzierte und damit im Um-
fang von CHF 336'000.00 auf ihr Honorar verzichtete (act. 130/27). Das qualifi-
zierte die Vorinstanz als Schadenersatzleistung, die sie an den vom Beklagten 1
zu ersetzenden Schaden anrechnete (act. 341 S. 62).
a) Mit der Anschlussberufung macht die Klägerin geltend, die Honorarforde-
rung der E._____ AG habe nichts mit den zu viel bezahlten Earn-out-Zahlungen
zu tun und sei damit keine Schadensposition. Die Klägerin habe im vorinstanzli-
chen Verfahren ausgeführt, dass E._____ von den Beklagten ebenfalls getäuscht
worden sei. Für eine solidarische Haftung bestünden deshalb keine Anhaltspunk-
te. Der Verzicht der E._____ AG auf einen Teil des Honorars stelle daher keine
Leistung an den Schaden dar und sei nicht an den von der Klägerin gegen den
Beklagten 1 geltend gemachten Schadenersatzanspruch anzurechnen (act. 372
S. 7 f.).
b) Der Beklagte 1 wirft der Klägerin in der Anschlussberufungsantwort vor, in-
dem sie die von der E._____ AG erstellten Unterlagen nicht eingereicht habe, ha-
be sie ihre Mitwirkungspflicht verletzt. Durch Einreichen des Vergleichs im Rah-
men der Antretung der Gegenbeweise habe sie anerkannt, dass ein Vergleich mit
E._____ gemacht worden sei, der im Zusammenhang mit den behaupteten Unre-
gelmässigkeiten bei der C._____ Gruppe stehe. Die Klägerin könne ihre Ansprü-
che nicht kumulieren. Ohne Anrechnung der Honorarreduktion wäre sie berei-
chert. Sie müsse daher die Honorarreduktion vom geltend gemachten Schaden in
Abzug bringen. Er wisse ausserdem, dass die Klägerin nicht nur auf ihr Honorar
verzichtet habe, sondern dass E._____ mit der Klägerin auch noch einen Ver-
gleich auf Leistung von Schadenersatz in beträchtlicher Höhe abgeschlossen ha-
be, der ebenfalls zu berücksichtigen wäre (act. 381 S. 4 f.).

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c) Als Grund für den Honorarverzicht wird im Vergleich mit der E._____ AG
"the settlement of certain dissensions" angeführt. Die Vorinstanz erachtete als
unbestritten, dass sich diese Meinungsverschiedenheiten auf die den Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens bildenden Unregelmässigkeiten bei der C._____
Gruppe bezogen, welche die E._____ AG als Revisionsgesellschaft der Klägerin
nicht erkannte (vgl. dazu act. 2 S. 15 ff., insbes. S. 17 Rz. 34).
Davon ist in der Tat auszugehen. Daraus folgt jedoch nicht, dass es sich dabei
um eine Leistung an den Schadenersatzanspruch handelte, der Gegenstand die-
ses Verfahrens ist. Wie oben gezeigt wurde, besteht der eingeklagte Schaden aus
den ungerechtfertigten Earn-Out-Zahlungen (vgl. III.1). Die Kosten, welche der
Klägerin im Zusammenhang mit der Aufdeckung der Verfehlungen der Beklagten
entstanden, stellen grundsätzlich weitere Schadenspositionen dar, soweit es sich
nicht um Aufwendungen handelt, die ohnehin angefallen wären (sog. Ohnehin-
Kosten, bspw. Kosten für ordentliche Revisionsarbeiten). Da die Klägerin darauf
verzichtete, diese Schadenspositionen gegenüber den Beklagten geltend zu ma-
chen, sondern sich auf die Rückforderung der ihrer Auffassung nach unberechtig-
ten Earn-Out-Zahlungen beschränkte, handelt es sich beim Honorar nicht um eine
Position des zu beurteilenden Schadens, so dass die Reduktion dieses Honorars
nicht an den eingeklagten Schaden anzurechnen ist.
Wenn die Klägerin geltend macht, die E._____ AG habe die Verfehlungen der
Beklagten nicht entdeckt, wirft sie ihr eine Schlechterfüllung ihrer vertraglichen
Leistungspflicht vor, was einen Schadenersatzanspruch auslöst, der mit dem Ho-
norarverzicht abgegolten wird. Damit reduzieren sich die Aufwendungen, die der
Klägerin im Zusammenhang mit der Aufdeckung der Verfehlungen der Beklagten
entstanden sind. Auf den eingeklagten Schaden wirkt sich diese Honorarreduktion
jedoch nicht aus.
d) Eine Bereicherung oder eine Kumulation von Schadenersatzleistungen liegt
somit entgegen der Auffassung des Beklagten 1 nicht vor. Aus dem Zeitpunkt der
Einreichung des Vergleichs mit der E._____ AG erst im Beweisverfahren kann der
Beklagte 1 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Seine Behauptung, dass es neben
der Honorarreduktion auch zu einer Schadenersatzleistung in beträchtlicher Höhe

- 22 -
gekommen sei, ist nicht nur neu (vgl. act. 307 S. 48 f.), sondern auch völlig unbe-
legt und hat den Stellenwert einer reinen Spekulation, so dass darauf nicht einzu-
gehen ist.
Die Anschlussberufung ist daher mit Bezug auf die Anrechnung des Vergleichs
mit der E._____ AG gutzuheissen. Die Honorarreduktion um CHF 336'000.00 ist
nicht an den Schadenersatzanspruch der Klägerin anzurechnen.
6. Mit der Begründung, die Klägerin habe ihre Zinsforderung nicht begründet,
sprach ihr die Vorinstanz den Verzugszins nicht seit der behaupteten Entstehung
des Schadens, sondern erst seit Einreichung des Sühnbegehrens am 26. Juni
2008 zu (act. 341 S. 65).
a) Mit der Anschlussberufung verlangt die Klägerin Verzugszins ab dem
30. Juni 2004, was sie mit der an diesem Tag erfolgten Zustellung eines Zah-
lungsbefehls über CHF 9'606'000.00 begründet (act. 330/1).
Sie habe den Zahlungsbefehl unter Berufung auf § 115 Ziff. 2 ZPO-ZH als Beilage
zur Eingabe vom 28. November 2014 eingereicht (act. 328). Da es sich beim Zah-
lungsbefehl um eine Urkunde handle, welche den sofortigen Beweis erbringe, sei
der Ausnahmetatbestand von § 115 Ziff. 2 ZPO-ZH erfüllt und liege kein verspäte-
tes Novum vor (act. 372 S. 8 f.).
Der Beklagte 1 bestreitet die Rechtzeitigkeit der klägerischen Vorbringen (act. 381
S. 5 f.).
b) Die Klägerin reichte den Zahlungsbefehl vor Vorinstanz als Nachweis für die
Unterbrechung der Verjährung ein (act. 328 S. 4). Dass sie damit den Zinsenlauf
des Verzugszinses ausgelöst habe, behauptet sie erstmals mit der Anschlussbe-
rufung.
Demnach handelt es sich um eine neue Behauptung im Berufungsverfahren. Wie
eingangs erwähnt, gilt für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilpro-
zessordung, was bedeutet, dass die Zulässigkeit von Noven nach anderen Grund-

- 23 -
lagen zu beurteilen ist, als vor erster Instanz, wo noch die von der Klägerin ange-
rufene kantonale Zivilprozessordnung galt.
Gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO sind neue Behauptungen im Berufungsverfah-
ren nur zu berücksichtigen, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt,
da der Beklagte 1 bereits in der Klageantwort bestritten hatte, dass eine Mahnung
erfolgt war, wie die Klägerin selbst einräumt (act. 372 S. 8 Rz. 31 m.H. auf act. 21
S. 31 Rz. 94).
Dass die Einreichung der als Beweis angerufenen Urkunde im vorinstanzlichen
Verfahren nach den damals anwendbaren Bestimmungen des kantonalen Rechts
einen eigenen Grund für die Zulässigkeit des Novums darstellte (§115 Ziff. 2
ZPO/ZH), vermag daran nichts zu ändern, da die Klägerin die neue Behauptung,
die sie heute damit belegen will, damals noch nicht aufgestellt hatte. Nicht nur das
Beweismittel, sondern schon die Behauptung ist nach der im Berufungsverfahren
einschlägigen Novenregelung der Schweizerischen Zivilprozessordnung verspä-
tet.
c) Die Anschlussberufung ist demnach mit Bezug auf den Verzugszins abzu-
weisen. Der Klägerin ist Verzugszins auf ihre Schadenersatzforderung in gesetzli-
cher Höhe von 5 % seit Einreichung des Sühnbegehrens am 26. Juni 2008 zuzu-
sprechen.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufung in Bezug auf die An-
rechnung der Mehrwertsteuer auf den geänderten Earn-Out-Anspruch gutzuheis-
sen ist (act. 339 S. 27 Rz. 94 ff.). Das führt zu einer Korrektur zugunsten des Be-
klagten 1 um CHF 3'935.00 (vgl. oben 7). Im übrigen, weit überwiegenden Um-
fang ist die Berufung abzuweisen.
Die Anschlussberufung ist mit Bezug auf die zu Unrecht erfolge Anrechnung der
Honorarreduktion der E._____ AG um CHF 336'000.00 gutzuheissen und mit Be-
zug auf den Beginn des Verzugszinsenlaufs abzuweisen.

- 24 -
Vom aufgrund der teilweisen Gutheissung der Berufung neu ermittelten Schaden
von CHF 4'799'772.00 ist infolge der teilweisen Gutheissung der Anschlussberu-
fung nur die Vergleichszahlung des Beklagten 2 von CHF 572'500.00 in Abzug zu
bringen, was einen klägerischen Anspruch von CHF 4'227'272.00 ergibt. Darauf
ist Verzugszins in der Höhe von 5 % seit 26. Juni 2008 geschuldet. Im Mehrum-
fang ist die Klage abzuweisen.
IV.
1. Die vorinstanzliche Bemessung der Entscheidgebühr und der Prozessent-
schädigung wurde nicht beanstandet und ist zu bestätigen. Deren Verlegung ist
jedoch unter Berücksichtigung des Ausgangs des Rechtsmittelverfahrens neu
vorzunehmen.
Wegen der Gutheissung des ersten Antrags der Anschlussberufung wird das vor-
instanzliche Urteil um CHF 336'000.00 zugunsten der Klägerin korrigiert. Bezogen
auf den vorinstanzlichen Streitwert von CHF 9'606'000.00 sind das ungefähr 5 %.
Die vorinstanzliche Kostenverlegung im Verhältnis von 60% zu 40% ist dement-
sprechend neu festzusetzen.
Demnach sind die vorinstanzlichen Gerichtskosten zu 55 % der Klägerin und zu
45 % dem Beklagten 1 aufzuerlegen. Die von der Vorinstanz durch Verrechnung
der beiden Ansprüche ermittelte reduzierte Prozessentschädigung für den Beklag-
ten 1 ist demgemäss zu halbieren.
2. Im Rechtsmittelverfahren unterliegt der Beklagte 1 sowohl mit der Berufung
als auch in Bezug auf die Anschlussberufung praktisch vollumfänglich. Er hat da-
her sämtliche Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen und der Klägerin für
das Rechtsmittelverfahren eine Prozessentschädigung zu bezahlen, die aus der
vom Beklagten 1 zu diesem Zweck geleisteten Sicherheit zu beziehen ist.

- 25 -
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die CHF 4'231'207.80 übersteigende Abweisung
der Klage durch das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom
17. Dezember 2014 rechtskräftig ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom
17. Dezember 2014 wird in teilweiser Gutheissung der Berufung und der
Anschlussberufung aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
Der Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin CHF 4'227'272.80 zuzüglich
Zins von 5 % seit 26. Juni 2008 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage
abgewiesen.
Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung abgewiesen.
2. Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom
17. Dezember 2014 wird bestätigt.
3. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich,
7. Abteilung vom 17. Dezember 2014 werden die erstinstanzlichen Gerichts-
kosten (Entscheidgebühr von CHF 155'000.00, Dolmetscherkosten von
CHF 787.50 und Zeugenentschädigung von CHF 1'130.00 sowie allfällige
weitere Kosten) der Klägerin zu 55 % und dem Beklagten 1 zu 45 % aufer-
legt.
4. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich,
7. Abteilung vom 17. Dezember 2014 wird die Klägerin verpflichtet, dem Be-
klagten 1 für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 17'750.00 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

- 26 -
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 63'000.00 festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten 1 auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss von CHF 45'600.00 ver-
rechnet. Der Restbetrag der zweitinstanzlichen Kosten in der Höhe von
CHF 17'400.00 wird aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss
bezogen. Der Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von
CHF 17'400.00 zu ersetzen.
7. Der Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Ver-
fahren eine Parteientschädigung von CHF 80'000.00 (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen. Diese ist von der Obergerichtskasse aus der vom Beklagten 1
geleisteten Sicherheitsleistung zu entrichten. Ein allfällig verbleibender
Mehrbetrag ist dem Beklagten 1 zurückzuerstatten.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich,
7. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 4'231'207.80.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. M. Hinden
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