zh_obergericht · PQ150010 · 2015-04-21 · de
Besuchsrechtsregelung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ150010-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger
Beschluss und Urteil vom 21. April 2015
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
betreffend Besuchsrechtsregelung (vorsorgliche Massnahmen)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Hinwil vom
25. Februar 2015 i.S. C._____, geb. tt.mm.2011; VO.2014.64 (Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde Hinwil)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. A._____ und B._____ sind die Eltern von C._____, geboren am tt.mm.2011.
Die Eltern waren nie miteinander verheiratet und führten, soweit ersichtlich, nur
für kurze Zeit einen gemeinsamen Haushalt. Nach der Trennung der Eltern im
Jahre 2012 blieb C._____ unter der Obhut der Mutter. Der Vater betreute die
Tochter während den vereinbarten Besuchswochenenden. Nach den Angaben
der Mutter soll der Vater die getroffenen Abmachungen häufig nicht eingehalten
haben.
1.2. Anfangs März 2014 wandte sich die Mutter an die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Hinwil (KESB) mit dem Anliegen, das Besuchsrecht behördlich
zu regeln (KESB-act. 26). Eine Delegation der KESB hörte die Eltern am 8. Mai
2014 persönlich an. Die KESB ortete das Problem zwischen den Parteien in der
Kommunikation und schlug ihnen vor, zur Verbesserung der Kommunikation und
zur Ausarbeitung einer einvernehmlichen Besuchsregelung eine Mediation in An-
spruch zu nehmen. Die Eltern stimmten diesem Vorschlag zu. Noch anlässlich
dieser Anhörung vereinbarten sie im Sinne einer einstweiligen Regelung, dass der
Vater seine Tochter zweimal pro Monat auf Besuch nehmen könne, und zwar je-
weils von Samstag 13.00 Uhr bis Sonntag 17.00 Uhr, wobei der Vater die jeweili-
gen Wochenenden zwei Wochen im Voraus mitzuteilen habe (KESB-act. 36).
Die Empfehlung der KESB, an einer Mediation teilzunehmen, setzten die Parteien
in der Folge nicht um (KESB-act. 41, 44, 45 und 49). Die KESB liess den Eltern
daraufhin den Entwurf einer Besuchsregelung zukommen, die sie anzuordnen
gedachte, und räumte ihnen Gelegenheit ein, dazu Stellung zu nehmen. Der Ent-
wurf sah ein Besuchsrecht des Vaters am ersten und dritten Sonntag eines jeden
Monats vor, von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr, und ab Eintritt von C._____ in den Kin-
dergarten je am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats. Der Vor-
schlag enthielt zudem ein Feiertags- und ab Eintritt von C._____ in den Kinder-
garten auch ein Ferienbesuchsrecht. Ab dem vollendeten 10. Altersjahr sei es den

- 3 -
Eltern und C._____ überlassen, das Besuchsrecht frei zu vereinbaren (KESB-
act. 46 f.).
Die Mutter stimmte dem Vorschlag zu (KESB-act. 48), der Vater nicht. Er verwies
auf eine schriftliche Regelung, die er anfangs 2014 mit der Mutter getroffen habe
und für verbindlich erachte (KESB-act. 52). Die eingereichte Vereinbarung sah
vor, dass er die Tochter zwei Mal im Monat, jeweils von Freitagabend zwischen
19:00 Uhr und 19:30 Uhr bis Sonntagabend um 17:00 Uhr betreue, wobei die
konkreten Wochenenden von den Eltern jeweils im Voraus festzulegen seien. Sie
enthielt im Weitern ein Ferien- und Feiertagsbesuchsrecht, eine Regelung hin-
sichtlich der Fahrkosten und für den Konfliktfall. Die Vereinbarung datiert vom
25. Januar 2014 bzw. 8. Februar 2014 und trägt die Unterschriften beider Parteien
(KESB-act. 52, Anhang).
Mit Entscheid vom 2. September 2014 erhob die KESB ihren Vorschlag vom
8. Juli 2014 inhaltlich unverändert zum Entscheid (KESB-act. 57):
"1. Für C._____ wird gestützt auf Art. 273 Abs. 1 und Art. 275 Abs. 1 ZGB fol-
gende Besuchsregelung angeordnet:
− Der Vater ist berechtigt, C._____ ab Rechtskraft des Entscheides der
KESB Hinwil bis zum Eintritt in den Kindergarten jeweils am ersten
und dritten Sonntag eines jeden Monats von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr auf
eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ferner ist er
berechtigt, C._____ jeweils am 26. Dezember von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr
sowie jeweils am Ostersamstag von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr auf eigene
Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
− Der Vater ist berechtigt, C._____ nach Eintritt in den Kindergarten bis zum
vollendeten 10. Altersjahr je am ersten und dritten Wochenende eines je-
den Monats von Samstag 10:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr zu sich oder
mit sich auf Besuch zu nehmen. Des Weiteren ist er berechtigt, C._____
jeweils am 26. Dezember von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr sowie in den Jahren
mit gerader Jahreszahl über Ostern, von Ostersamstag 10:00 Uhr bis Os-
termontag 18:00 Uhr und in solchen mit ungerader Jahreszahl über Pfings-
ten, von Samstag vor Pfingsten von 10:00 Uhr bis Pfingstmontag 18:00

- 4 -
Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Sodann ist der Vater be-
rechtigt, C._____ jährlich während drei Wochen in den Schulferien zu sich
oder mit sich auf eigene Kosten in die Ferien zu nehmen. Der Vater spricht
diese mit der Mutter mindestens drei Monate im Voraus ab.
− Nach dem vollendeten 10. Altersjahr wird das Besuchsrecht der freien Ver-
einbarung zwischen den Eltern und C._____ überlassen.
Allgemeines:
− Die Eltern können im gegenseitigen Einverständnis und unter Berücksichti-
gung der Bedürfnisse des Kindes von obigen Regelungen abweichen.
− Bei Unstimmigkeiten wenden sich die Eltern zwecks Vermittlung an eine
geeignete Fachstelle.
2. Die Gebühren für diesen Entscheid betragen Fr. 500.00 und werden den
Eltern je zur Hälfte auferlegt.
3./4. (Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung)"
1.3. Mit Eingabe an den Bezirksrat Hinwil vom 11. Oktober 2014 erhob der Vater
Beschwerde gegen den Entscheid der KESB und beantragte sinngemäss, das
Besuchsrecht sei nach Massgabe der Vereinbarung der Parteien vom 25. Januar
2014 bzw. 8. Februar 2014 zu regeln (BR-act. 1).
Am 21. November 2014 liess sich die KESB schriftlich vernehmen (BR-act. 7).
Mit unvollständig datierter Eingabe an den Bezirksrat, Eingang am 8. Dezember
2014, nahm die Mutter zur Beschwerde Stellung (BR-act. 17). Aufforderungsge-
mäss erstattete der Vater am 16. Januar 2015, mittlerweile vertreten durch
Rechtsanwältin lic. iur. X._____, die Replik (BR-act. 26). Als vorsorgliche, und
zwar superprovisorisch anzuordnende Massnahme verlangte er (a.a.O. S. 2 f.):
"5. Der Beschwerdegegnerin sei die Weisung zu erteilen, C._____ auf erstes
Verlangen des Beschwerdeführers regelmässig zweimal im Monat vom
Samstagmittag, 13.00 Uhr bis Sonntagabend 17.00 Uhr zu Besuch zu
übergeben;

- 5 -
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegne-
rin."
Mit Verfügung vom 22. Januar 2015 wies der Präsident des Bezirksrats den An-
trag auf Erlass einer superprovisorischen Massnahme ab und setzte der Mutter
Frist an, um sich zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen schriftlich zu
äussern. Antragsgemäss bewilligte er dem Vater die unentgeltliche Rechtspflege
und bestellte ihm Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbei-
ständin. Schliesslich stellte er der KESB und der Mutter ein Doppel der Replik zu,
der KESB verbunden mit der Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme, der Mutter
einstweilen zur blossen Kenntnisnahme (BR-act. 28). Mit Eingabe an den Bezirks-
rat vom 11. Februar 2015 nahm die KESB zu den beantragten vorsorglichen
Massnahmen und zur Replik Stellung. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die
vorsorgliche Anordnung eines Besuchsrechts entsprechend ihrem Entscheid vom
2. September 2014 (BR-act. 36). Die zwischenzeitlich ebenfalls anwaltlich vertre-
tene Mutter liess sich am 13. Februar 2015 vernehmen und beantragte die Ab-
weisung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Gleichzeitig ergänz-
te sie das bereits zuvor gestellte Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege, insbesondere um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands
(BR-act. 38).
Am 25. Februar 2015 fällte der Bezirksrat folgenden Beschluss (act. 6 [= act. 3/2
= BR-act. 40]):
"I. Der Antrag von A._____ wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, als der
Beschwerdeführer während der Dauer des Verfahrens berechtigt ist,
C._____ jeweils am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats, zum
ersten Mal am 15. März 2015, jeweils von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr auf ei-
gene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch mitzunehmen.
Im Übrigen wird der Antrag von A._____ auf vorsorgliche Regelung des
Besuchsrechts während der Dauer des vorliegenden Verfahrens abgewie-
sen.
II. (Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Mutter)

- 6 -
III. (Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für die Mutter)
IV. (Editionsauflage an die Mutter)
V. (Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO)
VI. (Vormerkung des Eingangs der Vernehmlassung der Vorinstanz)
VII. (Fristansetzung zur Duplik)
VIII. (Kosten)
IX./X. (Rechtsmittel/Mitteilung)"
Dem Rechtsmittel der Beschwerde entzog der Bezirksrat die aufschiebende Wir-
kung (act. 6 Dispositiv Ziff. IX.).
1.4. Mit Eingabe an die Kammer vom 7. März 2015 (act. 2) erhob der Vater Be-
schwerde gegen diesen Beschluss mit folgendem Antrag (act. 2):
"1. In Ergänzung zu Ziffer I des Beschlusses des Bezirksrats Hinwil vom
25. Februar 2015 sei der Beschwerdeführer während der Dauer des Ver-
fahrens berechtigt zu erklären, C._____ jeweils bereits am Samstagmittag,
13.00 Uhr bis Sonntagabend 17.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen;
2. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung und Rechts-
vertretung in der Person von Rechtsanwältin X._____ zu gewähren;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegne-
rin."
Die Mutter erstattete am 2. April 2015 aufforderungsgemäss die Berufungsantwort
und beantragte die Abweisung der Beschwerde und in prozessualer Hinsicht die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, insbesondere die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsvertreters (act. 8 f. und 10).
Die Akten des Bezirksrats (BR-act. 1-42) und der KESB (KESB-act. 1-71) wurden
beigezogen. Ein Doppel der Beschwerdeantwort ist mit dem vorliegenden Ent-

- 7 -
scheid dem Vater zur Kenntnis zu bringen. Das Verfahren erweist sich als spruch-
reif.
2.
2.1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen in Kindes- und
Erwachsenenschutzsachen richtet sich primär nach den Regeln des ZGB und den
ergänzenden kantonalen Bestimmungen (Einführungsgesetz zum Kindes- und
Erwachsenenschutzrecht [EG KESR] und Gerichtsorganisationsgesetz [GOG]),
subsidiär gelten die Bestimmungen der ZPO (Art. 450f ZGB; § 40 EG KESR). Zu
beachten sind auch die Grundsätze des Verfahrens vor der Kindes- und Erwach-
senenschutzbehörde (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 443 ff. ZGB), soweit das Gesetz
für das Beschwerdeverfahren keine abweichenden Vorschriften enthält (BSK
Erw.Schutz-STECK, Art. 450 N 13). Dies gilt insbesondere für Art. 445 ZGB, wel-
cher der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde und damit auch den Be-
schwerdeinstanzen das Recht einräumt, alle für die Dauer des Verfahrens not-
wendigen vorsorglichen Massnahmen zu treffen. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung
kann gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen innert zehn Tagen nach
deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden.
Der Vater übergab die Beschwerdeschrift am 7. März 2015 und damit innert Frist
der Schweizerischen Post (act. 2 i.V.m. act. 6 Anhang). Sie enthält einen Antrag
und ist begründet (Art. 450 Abs. 1 ZGB). Dem Eintreten auf die Beschwerde steht
soweit ersichtlich nichts entgegen.
2.2. Beide Parteien beantragen die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege,
insbesondere auch die Bestellungen eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, und
verweisen zur Begründung auf ihre Ausführungen vor Vorinstanz und die dort
eingereichten Unterlagen mit dem Hinweis, dass sich die finanziellen Verhältnisse
in der Zwischenzeit nicht verändert haben (act. 2 S. 3 und act. 10 S. 2). Die
Kammer schliesst sich der Auffassung des Bezirksrats an, dass beide Parteien
nicht in der Lage sind, die Prozesskosten zu finanzieren. Ebenso wenig erweisen
sich die Standpunkte, welche sie im Verfahren vor der Kammer vertreten, als

- 8 -
aussichtslos. Die Materie rechtfertigt zudem anwaltlichen Beistand. Ihren Gesu-
chen ist somit antragsgemäss zu entsprechen.
3.
3.1. Der Streit der Parteien dreht sich um die Dauer der Besuche von C._____
bei ihrem Vater. Die Mutter erachtet ein Besuchsrecht, wie es von der KESB mit
Entscheid vom 2. September 2014 angeordnet wurde, als angemessen. Schon
vor dem Entscheid erklärte sie sich mit einem Besuchsrecht in diesem Umfang
einverstanden (KESB-act. 46 und 48) und im Beschwerdeverfahren beim Bezirks-
rat beantragte sie die Bestätigung des Entscheids der KESB (BR-act. 17). Dieses
sieht für den aktuellen Zeitraum (bis zum Eintritt von C._____ in den Kindergar-
ten) ein Besuchsrecht von zwei Sonntagen pro Monat vor, jeweils von 10:00 Uhr
bis 18:00 Uhr, also ohne Übernachtung. Der Vater beantragt ein Besuchsrecht mit
Übernachtung, und zwar zwei Mal im Monat, jeweils von Freitagabend bis Sonn-
tagabend, entsprechend der Vereinbarung der Parteien vom 25. Januar 2014
bzw. 8. Februar 2014 (KESB-act. 52, BR-act. 1 und 26 S. 2). Für die Dauer des
Rechtsmittelverfahrens beantragt der Vater ein Besuchsrecht mit jeweils einer
Übernachtung, und zwar zweimal im Monat vom Samstag, 13:00 Uhr, bis Sonn-
tag, 17:00 Uhr (BR-act. 26 S. 2 f.).
Aus diesen Anträgen ergibt sich eine Übereinstimmung der Parteien im Umfang
von zwei (Sonn-) Tagen pro Monat, jeweils von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr. Nicht
nachvollziehbar erweist sich bei dieser Ausgangslage der Widerstand der Mutter
im Verfahren vor Vorinstanz, auch nur in diesem Umfang ein einstweiliges Be-
suchsrecht des Klägers für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu akzeptieren,
und ihre damals vertretene Auffassung, solange kein vollstreckbarer bzw. rechts-
kräftiger Beschluss der Kindesschutzbehörde vorliege, liege es in ihrem Ermes-
sen, in welchem Umfang der Vater den persönlichen Verkehr mit C._____ wahr-
nehmen könne, und der persönliche Verkehr könne selbst bei Gutheissung des
Antrages auf vorsorgliche Massnahmen nicht gegen ihren Willen ausgeübt wer-
den (act. 38 S. 3 f.), offenbart ein fragwürdiges Rechtsverständnis.

- 9 -
Da die Mutter keinerlei Gründe vorbrachte, welche gegen eine sofortige Umset-
zung des Besuchsrechts im Umfang der übereinstimmenden Anträge sprechen,
und sich auch den Akten nichts Derartiges entnehmen lässt, war es regelrecht
geboten, eine vorsorgliche Besuchsregelung zu erlassen, und der Entscheid des
Bezirksrates erweist sich insofern als folgerichtig. Die Mutter scheint die Aus-
sichtslosigkeit ihres Standpunktes inzwischen eingesehen zu haben, unterliess
sie es doch, den Beschluss des Bezirksrats vom 25. Februar 2015 anzufechten.
Dass sich der Vater dennoch gegen den Entscheid des Bezirksrats wehrt, ist
nachvollziehbar, insbesondere seine Kritik, dass sich der Bezirksrat mit den ver-
schiedenen Standpunkten der Parteien zum Umfang des (einstweiligen) Besuchs-
rechts gar nicht auseinandersetzte, eine Kritik, die gleichermassen auf den Ent-
scheid der KESB vom 2. September 2014 zutrifft (act. 2 Rz 8 f.).
3.2. Der Anstoss, den Kontakt zwischen dem Vater und C._____ behördlich zu
regeln, kam von der Mutter (KESB-act. 26). Anlässlich der Anhörung durch eine
Delegation der KESB gab die Mutter an, Mitte Juli 2014 mit ihrem Partner nach
D._____ TG zu ziehen. Sie wolle eine klare Besuchsregelung, welche die Zeiten
sowie die Übergaben (Fahrten) genau regelt. C._____ besuche ihren Vater gerne
und komme jeweils aufgestellt zurück. Was sie ängstige sei, dass C._____ einmal
nach Hause gekommen sei und ein sexualisiertes Verhalten gezeigt habe mit
der Erklärung, dies beim Vater und seiner Partnerin gesehen zu haben. Seither
zeige sie diese Posen immer wieder. Der Vater stellte klar, vor C._____ keinen
Geschlechtsverkehr gehabt zu haben. Er könne sich nicht erklären, woher das
von der Mutter geschilderte Verhalten komme. Er wünsche sich ebenfalls eine
Besuchsregelung. Beide brachten sodann zum Ausdruck nicht miteinander spre-
chen zu können, obschon dies wegen C._____ nötig wäre. Das anwesende Mit-
glied der KESB äusserte seine Auffassung, dass die derzeitige (Besuchs-) Rege-
lung über die gerichtsübliche hinausgehe, ortete das Problem der Parteien bei der
Kommunikation und schlug den Parteien eine Mediation vor. Am Schluss des Pro-
tokolls ist schliesslich eine Besuchsregelung aufgeführt, welche die Parteien an-
lässlich dieser Anhörung einvernehmlich schlossen ("nach Absprache der Eltern")
und solange gelten soll, bis eine neue Regelung erstellt (gemeint wohl im Rah-
men der Mediation) oder von der KESB angeordnet ist. Danach sollten pro Monat

- 10 -
zwei Besuchswochenenden stattfinden, jeweils von Samstag 13:00 Uhr bis Sonn-
tag 17:00 Uhr, wobei der Vater die genauen Termine mindestens zwei Wochen im
Voraus mitzuteilen habe (KESB-act. 36).
Die "derzeitige Regelung" der Parteien ist im Anhörungsprotokoll nicht wiederge-
geben. Vermutlich bezieht sich diese Bemerkung auf die "Vereinbarung über die
Betreuungsregelung", wie sie in schriftlicher, allerdings nicht unterzeichneter Form
unmittelbar vor dem Anhörungsprotokoll in den Akten der KESB abgelegt ist
(KESB-act. 35). Diese Vereinbarung sieht ein Besuchsrecht des Vaters von zwei
Wochenenden pro Monat vor, jeweils von Freitagabend zwischen 19:00 Uhr bis
Sonntagabend um 17:00 Uhr, und entspricht damit ziemlich genau der Vereinba-
rung, welche der Vater später zusammen mit seiner Stellungnahme zum Be-
suchsrechtsvorschlag der KESB einreichte. Letztere wurde von beiden Parteien
im Januar bzw. Februar 2014 unterzeichnet (KESB-act. 52, Anhang). Diese Do-
kumente machen deutlich, dass bis zum Zeitpunkt der Anhörung ein Kontakt zwi-
schen dem Vater und C._____, der auch Übernachtungen beinhaltet, zwischen
den Eltern nicht umstritten war und auch von der KESB nicht als Gefahr für
C._____ betrachtet wurde. Im gegenteiligen Fall hätte die KESB Einwände gegen
die einstweilige Besuchsregelung, welche die Parteien anlässlich der Anhörung
schlossen und ebenfalls eine Übernachtung beinhaltete, vorbringen müssen, was
sie, wie zu zeigen sein wird, zu Recht nicht machte.
Eine Mediation, wie sie von der KESB vorgeschlagen und von den Parteien als
gut befunden worden war, konnte in der Folge nicht durchgeführt werden. Die
KESB machte den Vater dafür verantwortlich, dieser habe sich geweigert (BR-
act. 7 S. 2), und fällte ohne weitere Abklärungen ihren Entscheid. Der Vater wehrt
sich gegen den Vorwurf, nicht kooperiert zu haben (act. 2 Rz 5), und es ist in der
Tat fraglich, ob dieser Vorwurf allein an die Adresse des Vaters berechtigt ist (vgl.
dazu KESB-act. 41, 44, 45 und 49). Mangels Relevanz ist auf diesen Punkt aller-
dings nicht näher einzugehen.
Am Entscheid vom 2. September 2014 erstaunt, dass die KESB auf die konkrete
Situation der Parteien − das tatsächliche Ausmass des Kontakts zwischen dem
Vater und seiner Tochter ab dem Zeitpunkt der Trennung der Eltern und die ak-

- 11 -
tenkundigen Vereinbarungen zum Besuchsrecht − nicht einging und sich mit der
Anordnung eines angeblich gerichtsüblichen Besuchsrecht begnügte. Insbeson-
dere unterliess sie eine konkrete, auf den vorliegenden Fall bezogene Begrün-
dung dafür, weshalb die Besuche von C._____ ohne Übernachtung beim Vater
stattfinden sollen. Dies hätte sich aufgedrängt, waren Übernachtungen bis dahin
doch üblich und zwischen den Parteien kein Thema, wie sich aus den Vereinba-
rungen der Parteien sowohl vom Januar/Februar 2014 (KESB-act. 52, Anhang)
als auch vom 8. Mai 2014 (KESB-act. 36 S. 2) unschwer ableiten lässt. Auch der
Bezirksrat unterliess es, sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen (act. 6 Erw.
Ziff. 5.1.), was aber auch im Rahmen vorsorglicher Massnahmen nötig gewesen
wäre.
3.3. Die Mutter wandte sich deshalb an die KESB, weil sie von E._____ ZH nach
D._____ TG zog und sich unter den Parteien ein Streit wegen der Übergabe von
C._____ und der Fahrkosten entfachte. Was die Besuchszeiten betrifft, war die
damalige Regelung insofern unklar, als die Wochenenden nicht fixiert waren
(KESB-act. 52, Anhang Ziff. 2); ein Mangel, der auch mit der einstweiligen Rege-
lung, wie sie die Eltern anlässlich der Anhörung vom 8. Mai 2014 − im Beisein der
Delegation der KESB − trafen, nicht behoben wurde (KESB-act. 36 S. 2). Dass
Übernachtungen beim Vater zu (dauerhaften) Schwierigkeiten führten, machte die
Mutter im Verfahren vor der KESB nicht geltend. Im Gegenteil, sie erklärte, dass
C._____ ihren Vater gerne besuche und jeweils aufgestellt zurück komme (KESB-
act. 36 S. 1). Im Widerspruch dazu führte sie im Beschwerdeverfahren vor Vo-
rinstanz aus, die Übernachtungen seien für C._____ nicht gut und würden sie to-
tal aus der Bahn werfen, C._____ habe jeweils nach den Wochenendaufenthalten
beim Vater rebelliert und sei böse und nicht umgänglich gewesen (BR-act. 17 S.
2). Eine solche Kehrtwende überzeugt nicht. Es ist in diesem Zusammenhang da-
ran zu erinnern, dass die Mutter vor ihrem Umzug nach D._____ TG noch arbeite-
te und nicht ausschliesslich Betreuungs- und Haushaltaufgaben besorgte. Wäh-
rend ihrer Abwesenheiten nahm sie damals für die Betreuung von C._____ die
Dienste mehrerer Angehöriger, auch der Grossmutter väterlicherseits, in An-
spruch (KESB-act. 44 und 68). C._____ ist sich somit verschiedene Betreuungs-
personen gewohnt und die Bemerkung der Mutter in ihrer Beschwerdeantwort vor

- 12 -
Vorinstanz, C._____ "ist einfach zu klein und es ist zu viel Stress für sie wenn sie
von da nach dort geschupft wird" (BR-act. 17 S. 2), erweist sich im Kontext der
gelebten Verhältnisse als nicht überzeugend. Auch in ihrer Beschwerdeantwort an
die Kammer vom 2. April 2015 trägt die Mutter nichts vor, was gegen ein Be-
suchsrecht spricht, das Übernachtungen beim Vater beinhaltet. Zwar erwähnt sie
Schwierigkeiten bei der Besuchsrechtsausübung, konkret beanstandet wird aber
einzig, dass der Vater für sich in Anspruch nehme, das Kind früher als vereinbart
zurückzubringen, die vereinbarten Besuche manchmal nicht wahrgenommen oder
den Wunsch, C._____ zu besuchen, erst kurzfristig angemeldet habe (act. 10 S.
3). Das sind Schwierigkeiten, die tatsächlich einer Regelung bedürfen, sie spre-
chen aber nicht gegen ein Übernachten beim Vater.
3.4. Dass sowohl die KESB als auch der Bezirksrat, letzterer im Rahmen vor-
sorglicher Massnahmen, ein Besuchsrecht ohne Übernachtung beim Vater an-
ordneten, könnte, wollte man spekulieren, mit dem Hinweis der Mutter zu tun ha-
ben, C._____ sei nach einem Wochenendaufenthalt beim Vater durch sexualisier-
tes Verhalten aufgefallen und zeige seither immer wieder "Posen". C._____ habe
geäussert, "dies" (gemeint wohl Geschlechtsverkehr) beim Vater und dessen
Partnerin gesehen zu haben (KESB-act. 36 S. 1). Sollte zutreffen, dass C._____
zufällig (etwas anderes lässt sich den vagen Ausführungen der Mutter nicht ent-
nehmen) Zeugin sexueller Handlungen wurde, der Vater bestreitet dies, wäre ihm
tatsächlich mangelnde Vorsicht und Rücksichtnahme vorzuwerfen. Grund, einen
solchen Vorfall zu dramatisieren, besteht aber nicht. Bei richtigem (unaufgereg-
tem) Verhalten gegenüber dem Kind liesse sich das Vorgefallene altersgerecht
erklären und dem Kind begreifbar machen. Wegen dieses Vorfalls keine Besuche
über Nacht zuzulassen, wäre nicht gerechtfertigt.
Den Akten der KESB kann schliesslich entnommen werden, dass sich C._____
Mitte September 2014 während eines Besuchswochenendes bei einem Sturz ei-
nen Zahn ausschlug. Die Mutter wirft dem Vater vor, es pflichtwidrig unterlassen
zu haben, sofort zum Notarzt zu gehen (KESB-act. 63). Aus den Unterlagen, wel-
che die Mutter bei der KESB einreichte, geht hervor, dass der Vater telefonisch
ärztlichen Rat einholte, dabei aber, anders als die Mutter, die Auskunft erhielt, ein

- 13 -
Arztbesuch am folgenden Tag sei ausreichend (KESB-act. 63, Anhang). Dass
C._____ aufgrund verspäteter Behandlung einen (zusätzlichen) gesundheitlichen
Schaden erlitt, wurde von der Mutter weder behauptet noch belegt. Die Auseinan-
dersetzung der Parteien ist Ausdruck des fehlenden gegenseitigen Vertrauens,
wie es in solchen Streitkonstellationen die Regel ist. Anlass, an den betreueri-
schen Qualitäten des Vaters zu zweifeln, gibt dieser Vorfall nicht, und er reicht je-
denfalls nicht aus, um ihm das Recht abzusprechen, C._____ auch über Nacht in
seiner Obhut zu haben.
3.5. Das noch junge Alter von C._____, sie wird im … [Monat] vier Jahre alt, ist
für die Bemessung des Besuchsrechts wohl zu berücksichtigen aber nicht von
ausschlaggebender Bedeutung. Wichtiger als das Alter ist die Art der Beziehung
zwischen dem Vater und seiner Tochter, und diese ist massgeblich geprägt durch
die Verhältnisse, wie sie tatsächlich gelebt wurden. Der Vater hatte seit der Tren-
nung von der Mutter ständig Kontakt zu C._____, und seine Tochter übernachtete
regelmässig bei ihm. Noch im Verfahren vor der KESB einigten sich die Parteien
im Sinne einer vorläufigen Regelung darauf, dass der persönliche Kontakt zwi-
schen dem Vater und C._____ zwei Mal pro Monat, jeweils von Samstagmittag
auf Sonntagabend, stattfinden soll (KESB-act. 36 S. 2). Zu jenem Zeitpunkt gab
die Mutter explizit zu Protokoll, dass C._____ ihren Vater gerne besuche und je-
weils aufgestellt zurück komme (KESB-act. 36 S. 1). Dass sich die Verhältnisse
zwischen C._____ und dem Vater seither verschlechtert haben, konnte die Mutter
nicht plausibel machen und auch ihr Umzug nach D._____ TG ist kein Grund, das
Besuchsrecht nur noch auf zwei (Sonn-) Tage im Monat zu beschränken. Nicht
nachvollziehbar ist die Auffassung der KESB in ihrer Stellungnahme an den Be-
zirksrat vom 11. Februar 2015, auf Übernachtungen im Vorkindergartenalter zu
verzichten, rechtfertige sich insbesondere mit Blick auf die geographische Distanz
(BR-36 S. 3). Seit C._____ in D._____ wohnt, benötigt der Vater mit dem Auto pro
Weg rund eine Stunde und damit erheblich mehr, als C._____ noch in E._____
ZH lebte. Die Entfernung zwischen den aktuellen Wohnorten der Eltern spricht im
vorliegenden Fall offensichtlich nicht für eine Reduzierung der bisherigen Be-
suchszeiten.

- 14 -
3.6. Die vom Bezirksrat angeordnete vorläufige Regelung erweist sich nach dem
Gesagten nicht als angemessen, und es ist ein längeres Besuchsrecht vorzuse-
hen, das insbesondere das Übernachten beim Vater beinhaltet. Dispositiv Ziff. I.
seines Beschluss vom 25. Februar 2015 ist daher aufzuheben und durch folgende
Fassung zu ersetzen:
I. A._____ wird für die Dauer des Verfahrens berechtigt erklärt, C._____ je-
weils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats, jeweils von
Samstag, 13:00 Uhr, bis Sonntag, 17:00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich
oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
4.
Die Kammer pflegt in Besuchsstreitigkeiten (und anderen familienrechtlichen Ver-
fahren) die Prozesskosten unabhängig vom Verfahrensausgang den Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen, sofern beide gute Gründe für die Verfechtung ihres
Standpunktes hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 107
N 4). Dies ist im Verfahren vor der Kammer der Fall, so dass der genannte
Grundsatz zur Anwendung kommt.
Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'200.− festzusetzen (§ 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1
GebV OG).
Es wird beschlossen:
1. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und
es wird ihm Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbei-
ständin bestellt.
2. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und
es wird ihr Rechtsanwalt MLaw Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand
bestellt.
3. Schriftliche Mitteilung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.

- 15 -
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv Ziff. I. des Beschlusses des
Bezirksrats Hinwil vom 25. Februar 2015 aufgehoben und durch folgende
Fassung ersetzt:
I. A._____ wird für die Dauer des Verfahrens berechtigt erklärt, C._____ jeweils
am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats, jeweils von Samstag,
13:00 Uhr, bis Sonntag, 17:00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich
auf Besuch zu nehmen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.− festgesetzt und den Parteien je zur
Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hin-
gewiesen.
3. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei-
lage der Doppel von act. 10 und 11/1-3, die Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Hinwil, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeinde-
amt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Ak-
ten – an den Bezirksrat Hinwil, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 16 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: