zh_obergericht · RU110035 · 2011-10-06 · de
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU110035-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf.
Urteil vom 6. Oktober 2011
in Sachen
Stadt Winterthur,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Stadtrat Winterthur, Stadthaus, 8402 Winterthur, dieser
vertreten durch Friedensrichteramt Winterthur, Steinberggasse 54, Postfach,
8402 Winterthur,
betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in Sachen A._____, gebo-
ren tt.mm.2010,
Beschwerde gegen ein Urteil des Vize-Präsidenten des Obergerichtes des Kan-
tons Zürich vom 18. August 2011 (VO110092)

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Rechtsbegehren:
(act. 7 S. 2)
" Es sei Ziff. 2 des Dispositivs des Urteils vom 18. August 2011 auf-
zuheben und es seien die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege
des Schlichtungsverfahrens dem Kanton aufzuerlegen;
unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1. Mit Eingabe vom 10. August 2011 stellte A._____ (nachfolgend Gesuchstel-
ler), geb. tt.mm.2010, vertreten durch seinen Beistand Rechtsanwalt lic. iur.
X._____, beim Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für eine mit Eingabe vom 27. Juli 2011 beim Frie-
densrichteramt Winterthur angehobene Unterhaltsklage (act. 1).
1.2. Mit Urteil vom 18. August 2011 des Vize-Präsidenten des Obergerichts des
Kantons Zürich wurde dem Gesuchsteller für das Schlichtungsverfahren vor dem
Friedensrichteramt Winterthur betreffend Unterhaltsklage die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt und es wurden die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege
des Schlichtungsverfahrens unter Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO der Stadt
Winterthur auferlegt (act. 3 = act. 6).
1.3. Mit Schreiben vom 5. September 2011 erhob die Beschwerdeführerin bei
der Kammer rechtzeitig Beschwerde und beantragte, die Kosten der unentgeltli-
chen Rechtspflege des Schlichtungsverfahrens seien anstelle der Gemeinde dem
Kanton aufzuerlegen (act. 7).
2. Materielles
2.1. Im angefochtenen Entscheid wurde ausgeführt, dass die Kosten der unent-
geltlichen Rechtspflege vom "Kanton" getragen würden bzw. der unentgeltliche
Rechtsbeistand vom "Kanton" entschädigt würde (Art. 113 Abs. 1 und Art. 122
ZPO) und dass gemäss ständiger Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung sowie gemäss entsprechend bisheriger

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zürcherischer Praxis die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfah-
ren vor Schlichtungsbehörde von der zuständigen Gemeinde zu tragen seien, vor-
liegend somit von der Stadt Winterthur (act. 6 S. 5 f.).
2.2. Die Beschwerdeführerin machte geltend, es sei in den Erwägungen im Urteil
vom 18. August 2011 des Vize-Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich
zutreffend und in Übereinstimmung mit der ZPO vom "Kanton" die Rede. Es fän-
den sich weder in der Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006 noch in den Protokol-
len aus den Beratungen von National- und Ständerat Hinweise darauf, dass der
Gesetzgeber mit "Kanton" ein anderes Gemeinwesen als eben den "Kanton" ge-
meint haben könnte. Es sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber nicht nur
"Kanton" geschrieben, sondern auch "Kanton" gemeint habe. Der Begriff "Kanton"
sei eindeutig, klar und nicht auslegungsbedürftig.
Im Weiteren könne in Anbetracht dessen, dass die ZPO erst vor kurzem in
Kraft getreten sei und scheinbar erst wenige Urteile betreffend Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ergangen seien, nicht von einer ständigen Praxis
gesprochen werden. Es sei zutreffend, dass vor dem 1. Januar 2011 die Gemein-
den die Kosten der vorprozessualen unentgeltlichen Prozessführung getragen
hätten. Die Entscheidkompetenz sei dannzumal aber auch bei den Friedensrichte-
rinnen und Friedensrichter gelegen. Unter der damaligen gesetzlichen Regelung
sei gemäss § 209 GVG explizit vorgesehen gewesen, dass die Gemeinden den
Friedensrichterinnen und Friedensrichter Gebühren ersetzten, welche wegen der
unentgeltlichen Rechtspflege entfallen seien. Eine solche Regelung fände sich im
GOG nicht. Für eine Kostenüberwälzung auf die Gemeinde fehle es damit an der
erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Jedenfalls könne sich das Obergericht
nicht auf die bisherige zürcherische Praxis berufen (act. 7 S. 2 f.).
Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, wenn der Kanton für die
Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsverbei-
ständung aufkäme, würde Kongruenz zwischen entscheidender und bezahlender
Ebene geschaffen. Der Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO verfange nicht, da
nicht sichergestellt sei, dass die Gemeinde bzw. das Friedensrichteramt vom
Ausgang eines Verfahrens auch tatsächlich Kenntnis erhalte und somit die Ge-

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bühren einfordern könne, weshalb eine zentrale kantonale Stelle wie die Oberge-
richtskasse diese Aufgabe administrativ wesentlich einfacher und effizienter
wahrnehmen könnte (act. 7 S. 3 f.).
2.3. Ob gegen Entscheide des Obergerichtspräsidenten ein kantonales Rechts-
mittel zur Verfügung steht, ist nicht ohne Weiteres klar. Der bundesrechtlichen
Vorgabe der "double instance" kann nicht konsequent nachgelebt werden: wenn
es das Bundesrecht ausnahmsweise vorsieht (BGE 137 III 217 oder Art. 5 und 6
ZPO), aber auch wenn von Bundesrechts wegen schon die obere kantonale In-
stanz entscheidet, wie etwa bei vorsorglichen Massnahmen und überhaupt bei
prozessleitenden Entscheiden im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens (SJZ
106/2010 S. 89 mit Hinweis auf Botschaft und Literatur). Allerdings ist es proble-
matisch, wenn das kantonale Recht ohne Not im Rahmen seiner Organisations-
hoheit eine bestimmte Materie dem oberen Gericht zuweist und so das Rechtsmit-
tel abschneidet (Diggelmann, Dike-Komm. ZPO, Art. 50 N. 2). Das Obergericht ist
Berufungs- und Beschwerdeinstanz in Zivilsachen (§ 48 GOG). Unter diesem As-
pekt ist auf das Rechtsmittel einzutreten.
2.4. Die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) regelt das Verfahren vor den
kantonalen Instanzen für streitige Zivilsachen, gerichtliche Anordnungen der frei-
willigen Gerichtsbarkeit, gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts und die Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 1 ZPO). Den Kantonen
verbleibt mit gewissen Einschränkungen die Kompetenz zur Organisation der Ge-
richte und der Schlichtungsbehörden (Art. 122 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 3 ZPO). Das
durch Beschluss des Kantonsrats erlassene Gesetz über die Gerichts- und Be-
hördenorganisation (GOG) regelt unter anderem die Organisation der Behörden
sowie deren Zuständigkeit im Zivilverfahren und enthält die zur Ausführung der
ZPO notwendigen Verfahrensvorschriften (vgl. § 1 lit. a und b GOG).
Der Präsident des Obergerichts und sein Stellvertreter haben im laufenden
Jahr schon deutlich über hundert Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege im
Schlichtungsverfahren behandelt. Wenn sie dabei regelmässig anordneten, die
Kosten gingen zu Lasten der jeweiligen Gemeinde, dürfen sie entgegen der Kritik
in der Beschwerde mit Fug von einer ständigen Praxis sprechen. Für das heute

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zu behandelnde Rechtsmittel kommt es freilich nicht darauf an, wie oft die bean-
standete Anordnung bereits getroffen worden ist.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO gehen die Gerichtskosten zulasten "des
Kantons", wenn die unentgeltlich prozessierende Partei unterliegt. Weder in der
Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 (S. 7304)
noch in den ZPO-Kommentaren wird der Begriff "Kanton" definiert (vgl. Lukas Hu-
ber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 122 N 2 ff.; Roland Köchli, Stämpflis Handkommentar
ZPO, Art. 122 N 3 ff.). Anstatt vom Kanton wird in diesem Zusammenhang in ei-
nem Kommentar vom Gemeinwesen gesprochen (ZK ZPO-Emmel, Art. 122 N 2)
und einzig in einem Kommentar (vgl. KUKO ZPO-Schmid, Art. 122 N 1) steht:
"Entschädigungspflichtig ist der betreffende Kanton, vertreten durch die Staats-
bzw. Gerichtskasse (Staehlin/Staehelin/Grolimund, § 16 Rz 70)", wobei diese zi-
tierte Randziffer 70 nur festhält, dass der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kan-
ton des Ortes, an welchem der Prozess geführt wird, angemessen zu entschädi-
gen sei. Bezüglich der Kostentragung innerhalb des Kantons steht in diesem Ab-
schnitt nichts. Der Kanton hat bezüglich der internen Aufteilung Gestaltungsfrei-
heit, indem er selber bestimmen kann, welches Gemeinwesen unter den be-
schriebenen Voraussetzungen die Verfahrenskosten zu tragen hat.
Nach bisherigem Recht wurden die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Verfahren vor Friedensrichter von der Gemeinde getragen (§ 209 Abs. 1
GVG). Das war stimmig im System, nach welchem die Friedensrichter durch die
von den Parteien bezahlten Gebühren honoriert wurden und Anspruch auf Ersatz
ihrer Auslagen durch die Gemeinde hatten. Neu vergüten die Gemeinden ihren
Friedensrichtern nicht nur wie bisher die Auslagen für Räumlichkeiten, Büromate-
rialien und dergleichen, sondern sie haben den Friedensrichterinnen und Frie-
densrichtern auch einen Lohn zu bezahlen. Konsequent fallen nun auch die Ein-
nahmen der Friedenrichterämter in die Gemeindekasse (§ 56 GOG).
Wer den Ausfall der Gebühren bei unentgeltlicher Prozessführung trägt, wird
im neuen GOG nicht festgelegt. Darin könnte man ein qualifiziertes Schweigen
erkennen, wenn dafür Anhaltspunkte bestünden. Das ist aber nicht der Fall. Es
gibt so weit ersichtlich in den Materialien keine Äusserungen zu dem Punkt, und

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dem Obergericht ist nicht erinnerlich, dass in den Vorarbeiten zum GOG darüber
diskutiert wurde. Unter diesen Umständen ist vielmehr anzunehmen, dass der
kantonale Gesetzgeber den Punkt aus Versehen nicht regelte, sozusagen eine
"Fahrlässigkeitslücke" vorliegt. Und um diese im Sinne von Art. 1 Abs. 2 ZGB zu
füllen, liegt die Überlegung am nächsten, dass wer die tatsächlich bezahlten Ge-
bühren einkassiert, auch den Ausfall zu tragen hat, wenn Gebühren nicht erhält-
lich sind oder (eben wegen bewilligter unentgeltlicher Prozessführung) gar nicht
auferlegt werden können.
Wie es zu halten ist, wenn nicht nur die unentgeltliche Prozessführung ge-
währt, sondern einer Partei ein unentgeltlicher Vertreter bestellt wird, ist heute
nicht zu entscheiden. Immerhin wird eine solche Entschädigung bekanntlich erst
festgesetzt, wenn der endgültige Ausgang des Verfahrens fest steht - weil dem
Vertreter je nachdem eine Entschädigung von der unterliegenden Gegenpartei
zugesprochen oder direkt das Honorar ausbezahlt wird (Art. 122 ZPO). Die Be-
denken der Beschwerdeführerin wegen ihres mangelnden Informationsstandes
(dazu sogleich) sind hier also unbegründet.
Die Beschwerdeführerin weist auf einen offenen Punkt hin: Die Kosten des
Schlichtungsverfahrens belasten die Gemeinde nur dann definitiv, wenn die kla-
gende Partei im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren nicht obsiegt oder die ihr
zugesprochene Entschädigung nicht erhältlich ist (nach Art. 207 Abs. 2 ZPO wer-
den die Kosten des Schlichtungsverfahrens "zur Hauptsache geschlagen", was
bedeutet, dass sie bei der Prozessentschädigung nach Art. 95 Abs. 3 ZPO zu be-
rücksichtigen sind). Wie die Gemeinde zu den nötigen Informationen kommen
soll, kann die Kammer nicht entscheiden. Denkbar wäre, dass die Friedensrichter
eine Bemerkung in die Klagebewilligung aufnähmen und die Gerichte beim Kos-
tenentscheid darauf Bedacht nähmen. Es wird sich dann auch die Frage stellen,
ob eine Entschädigung im Betrag der Kosten des Schlichtungsverfahrens direkt
der Gemeinde zugesprochen werden könnte. Das Problem ist allerdings nicht
neu: schon nach bisherigem Recht hatten die Gemeinden wie erwähnt die wegen
unentgeltlicher Prozessführung nicht erhältlichen Kosten zu tragen, und schon
bisher galt die selbstverständliche Praxis, dass die Kosten der Weisung bei der

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Bemessung der Prozessentschädigung zu berücksichtigen waren. Das führte bis-
her nicht zu Diskussionen, und vielleicht wäre es sinnvoll, vor einer generellen
Regelung (sei es durch eine Anregung oder ein Kreisschreiben der Verwaltungs-
kommission, sei es durch eine Ergänzung des GOG) die finanzielle Tragweite des
Problems abzuklären.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
3. Kosten
Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden gemäss Art. 119
Abs. 6 ZPO keine Gerichtskosten erhoben.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Vize-Präsidenten des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2011 wird bestätigt.
2. Das obergerichtliche Verfahren ist kostenlos.
3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an Rechtsanwalt lic. iur.
X._____, …, unter Beilage eines Doppels von act. 7, sowie – unter Rück-
sendung der Akten – an den Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zü-
rich, je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
max. Fr. 1'240.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
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