zh_obergericht · LB220029 · 2024-03-08 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB220029-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. S. Janssen und Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Engler sowie
Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold
Beschluss und Urteil vom 8. März 2024
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen im ordentlichen Ver-
fahren vom 31. Mai 2022 (CG180020-G)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 38 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 185'125.–
zu bezahlen, nebst 5 % Zins seit 31. März 2017;
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungs-
amtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Zahlungsbefehl vom
2. Oktober 2017) sei im Betrag von Fr. 128'000.– nebst 5 %
Zins seit 31. März 2017 aufzuheben;
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Werk-
zeuge/Maschinen umgehend herauszugeben, unter Androhung
der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB:
 Kärcher Hochdruckreiniger,
 Spitz/Bohrhammer Hilti (registriert auf den Kläger);
eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die
vorgenannten – noch nicht herausgegebenen beiden Werk-
zeuge/Maschinen Fr. 2'800.– zu bezahlen nebst Zins zu 5 %
seit dem 31. März 2017;
im Übrigen seien die in Ziff. 3 der Klage vom 5. Juli 2018 ge-
stellten Herausgabebegehren zufolge Anerkennung der Be-
klagten, eventualiter zufolge Gegenstandslosigkeit, unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten als er-
ledigt abzuschreiben;
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
7.7 % Mehrwertsteuer) inkl. der Kosten des Friedensrichters
von Fr. 950.– zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Mai 2022:
(Urk. 147 S. 66 ff. = Urk. 150 S. 66 ff.)
1. Im Umfang der geltend gemachten Darlehensrückzahlung von CHF 10'000.–
wird auf die Klage nicht eingetreten.
2. Die Beklagte wird unter Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB ver-
pflichtet, dem Kläger den Kärcher Hochdruckreiniger herauszugeben.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

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4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 16'450.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 950.00 Kosten des Schlichtungsverfahrens
CHF 260.00 Barauslagen/Zeugenentschädigungen
CHF 17'660.00 Kosten total.
5. Die Gerichtskosten gemäss Dispositivziffer 4 werden dem Kläger auferlegt,
jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht
gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
6. Der von der Beklagten geleistete Vorschuss für die Kosten der Beweiserhe-
bung von CHF 600.– wird dieser zurückerstattet. Die Bezirksgerichtskasse
wird angewiesen, der Beklagten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
den erwähnten Betrag auszubezahlen.
7. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 7'300.– zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer auf diesem Betrag zu bezah-
len.
8. Es wird davon Vormerk genommen, dass Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ für
seine Bemühungen und die Auslagen als unentgeltlicher Rechtsbeistand der
Beklagten für den Zeitraum vom 5. Juli 2018 bis zum 1. Juli 2019 bereits mit
total CHF 23'900.– entschädigt wurde. Im Umfang dieser Zahlung geht die
Entschädigungsforderung gegenüber dem Kläger auf den Staat über.
9. Es wird davon Vormerk genommen, dass Rechtsanwalt MLaw X._____ für
seine Bemühungen und die Auslagen als unentgeltlicher Rechtsbeistand
des Klägers bereits mit total CHF 33‘602.40 entschädigt wurde.
10. [Schriftliche Mitteilung]
11. [Rechtsmittel: Berufung; Frist: 30 Tage]

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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 149 S. 2 f.):
"1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil der Vorinstanz vom
31. Mai 2022 vollumfänglich aufzuheben und die Sache sei zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (samt all-
fälligem ergänzenden Beweisverfahren);
2. Eventualiter sei in Gutheissung der Berufung die Dispositivziffer 2
und 3 des Urteils der Vorinstanz vom 31. Mai 2022 insoweit auf-
zuheben bzw. zu ergänzen als die Klage (d.h. die Rechtsbegeh-
ren Ziff. 1 und Ziff. 2 sowie Ziff. 3 des Berufungsklägers in act. 38
S. 2 der Vorinstanz) in Dispositivziffer 2 und 3 im Betrag von
Fr. 100'000.00 zzgl. 5% Zins seit dem 31. März 2017 samt ent-
sprechender Aufhebung des Rechtsvorschlages sowie Heraus-
gabe des Spitz/Bohrhammer Hilti nicht gutgeheissen wurden –
d.h. Dispositivziffer 2 und 3 seien wie folgt neu zu fassen:
- 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den folgenden
Betrag zu bezahlen: Fr. 100'000.00 zzgl. 5% Zins seit dem
31. März 2017;
Die Beklagte wird unter Strafandrohung im Sinne von
Art. 292 StGB verpflichtet, dem Kläger den Kärcher Hoch-
druckreiniger und den Hilti Spitz-/Bohrhammer herauszuge-
ben;
- 3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betrei-
bungsamtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Zahlungsbefehl
vom 2. Oktober 2017) wird im Betrag von Fr. 100'000.–
nebst 5% Zins seit 31. März 2017 aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Subeventualiter sei die Sache zur Durchführung eines ergänzen-
den Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung im Sinne von
Ziff. 2 vorstehend an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Alles unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zulasten der Berufungsbeklag-
ten bzw. Beklagten, sowohl für das erst- als auch für das zweitin-
stanzliche Verfahren (hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfah-
rens inkl. der Kosten des Friedensrichters von Fr. 950.–) – wes-
halb entsprechend Ziffer 5-7 des Urteils vom 31.5.2022 aufzuhe-
ben seien;
[…]"

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der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 158 S. 2):
"Die Berufungsklage sei, soweit darauf einzutreten ist, vollumfänglich
abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten
des Klägers."
Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Am 9. Juli 2018 (Datum Poststempel: 5. Juli 2018) gingen bei der Vorinstanz
die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes C._____ vom 28. März 2018 so-
wie die vom 5. Juli 2018 datierende Klageschrift des Klägers und Berufungsklä-
gers (nachfolgend: Kläger) ein (Urk. 1 und 2). Der weitere Verfahrensverlauf vor
Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 147 S. 4 ff.
= Urk. 150 S. 4 ff.). Das das erstinstanzliche Verfahren abschliessende Urteil der
Vorinstanz datiert vom 31. Mai 2022 (Urk. 150).
2. Mit Eingabe vom 7. Juli 2022 (eingegangen am 8. Juli 2022) erhob der Klä-
ger fristgerecht Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil und stellte die eingangs
aufgeführten Anträge (Urk. 148/2; Urk. 149). Der Kläger stellte zudem ein Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
stands (Urk. 149 S. 3). Mit Verfügung vom 2. November 2022 wurde der Beklag-
ten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Beklagte) Frist angesetzt, um die Be-
rufung zu beantworten und die Vorinstanz zu einer Vernehmlassung eingeladen
(Urk. 154). Am 9. November 2022 erstattete die Vorinstanz die Vernehmlassung
(Urk. 156). Die Berufungsantwort der Beklagten datiert vom 30. November 2022
(Urk. 158). Mit Verfügung vom 1. Dezember 2022 wurde den Parteien Frist ange-
setzt, um zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung zu nehmen. Zugleich
wurde dem Kläger die Berufungsantwortschrift zur Kenntnisnahme zugestellt und
ihm Frist angesetzt um zu erklären, wer der beiden Rechtsvertreter, deren Einset-
zung als unentgeltliche Rechtsbeistände er verlangt, einzusetzen wäre, wenn nur
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen wäre (Urk. 159). Die vom 16. De-

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zember 2022 datierende Stellungnahme des Klägers (Urk. 160) ging fristgerecht
ein; die Beklagte liess sich nicht vernehmen. Der Kläger nahm in seiner Stellung-
nahme zudem Stellung zur Berufungsantwortschrift der Beklagten. Es erfolgten
keine weiteren Prozessschritte.
3. Das Verfahren ist spruchreif.
II. Prozessuales
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Um-
fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Berufung des Klägers richtet sich ge-
mäss seinem Berufungsantrag Ziffer 1 gegen das gesamte vorinstanzliche Urteil
(Urk. 149 S. 2). Aus der Berufungsbegründung ergibt sich aber, dass der Kläger
das Nichteintreten auf die Klage betreffend Darlehensrückzahlung gemäss Dispo-
sitivziffer 1 nicht anfechten will, äussert er sich doch dazu mit keinem Wort. Offen-
sichtlich ebenso wenig richtet die Berufung sich gegen Dispositivziffer 2 des vorin-
stanzlichen Urteils, womit die Beklagte unter der Strafandrohung im Sinne von
Art. 292 StGB verpflichtet wurde, dem Kläger den Kärcher Hochdruckreiniger her-
auszugeben (vgl. insb. Urk. 149 S. 5), gegen dessen Dispositivziffer 8, soweit da-
mit von der Auszahlung der Entschädigung an den Rechtsvertreter der Beklagten
im Betrag von Fr. 23'900.– Vormerk genommen wurde (vgl. Urk. 149 S. 4), sowie
gegen dessen Dispositivziffer 9 (Vormerknahme Entschädigung unentgeltlicher
Rechtsbeistand Kläger). Diese Dispositivziffern sind daher im umschriebenen Um-
fang in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist.
2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis über die Streit-
sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten

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ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015,
E. 2.1). Dies setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvor-
aussetzung) voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen
Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich mit diesen argumentativ auseinander-
setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-
ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungs-
grund ergeben soll. Der pauschale Verweis auf frühere Vorbringen oder deren
blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober
2013, E. 3.2). Das vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder
gar wiederholt, sondern der Entscheid des Erstgerichts aufgrund von erhobenen
Beanstandungen überprüft. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Be-
gründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die
Rechtsmittelinstanz – zumindest, solange ein Mangel nicht geradezu offensicht-
lich ist – nicht zu überprüfen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Insofern erfährt der
Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativie-
rung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57
N 22). Dessen ungeachtet ist die Berufungsinstanz bei der Rechtsanwendung we-
der an die Argumente der Parteien noch an die Erwägungen der Vorinstanz ge-
bunden (sog. Motivsubstitution; BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H.; ZK ZPO-Reetz/Hil-
ber, Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1507). Stützt sich der
angefochtene Entscheid auf mehrere Begründungen, die je für sich den Ausgang
des Rechtsstreits besiegeln, muss sich der Berufungskläger in der Berufungs-
schrift mit sämtlichen den Entscheid selbstständig tragenden Begründungen aus-
einandersetzen und alle Begründungen argumentativ entkräften. Dasselbe gilt im
Falle von Haupt- und Eventualbegründung (BGer 4A_133/2017 vom 20. Juni
2017, E. 2.2 m.w.Hinw.; CPC-Jeandin, Art. 321 N 4 i.V.m. Art. 311 N 3d).
2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über
den insoweit zu engen Wortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Be-
streitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und

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neue Beweismittel (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31) – nach Art. 317
Abs. 1 ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ –
ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsver-
fahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen aus-
nahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsa-
chen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor
dem erstinstanzlichen Gericht grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Be-
rufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfah-
rens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im
Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2
m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen geltend macht oder neue Beweis-
mittel benennt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Ver-
zug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, trägt sie zudem
die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen
aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und
sorgfältig gehandelt hat, die neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen
oder Beweismittel aber dennoch nicht bereits früher vorbringen konnte. Der ande-
ren Partei steht der Gegenbeweis offen (vgl. zum Ganzen auch BGer
5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.H.). Eine Ausnahme von den
dargelegten Grundsätzen besteht insoweit, als erst der Entscheid der Vorinstanz
Anlass dazu gibt, Noven vorzubringen (BGE 139 III 466 E. 3.4). Werden Tatsa-
chenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist
unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor
Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu.
2.3. Soweit der Kläger in seiner Berufungsschrift Ausführungen zum Sachverhalt
macht, ohne dabei Bezug zu nehmen auf den vorinstanzlichen Entscheid resp.
ohne Angaben dazu zu machen, dass bzw. wo vor Vorinstanz entsprechende Be-
hauptungen aufgestellt wurden, und ohne die Zulässigkeit von Noven darzutun
(vgl. z.B. Urk. 149 S. 29 Rz. 34, 1. Absatz), sind diese nach dem Dargelegten un-
beachtlich. Unbeachtlich ist auch die Erklärung, womit er seine Rechtsschriften

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resp. Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren zum integrierenden Bestand-
teil seiner Berufungsschrift erklärt (Urk. 149 S. 4 Rz. 5); dies erfüllt die unter
E. II.2.1. dargelegten Anforderungen an die Berufungsschrift nicht. Gleiches gilt
für die generelle Bestreitung der Ausführungen der Beklagten (Urk. 149 S. 4
Rz. 5). Die nicht beweisbelastete Partei hat darzutun, welche Tatsachen im Ein-
zelnen anerkannt und welche bestritten werden (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Je de-
taillierter ein Parteivortrag ist, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären,
welche Tatsachen sie bestreitet (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_281/2017 vom
22. Januar 2018, E. 4.3).
Soweit die vom Kläger eingereichte Stellungnahme zur Berufungsantwortschrift
vom 16. Dezember 2022 (Urk. 160) neue Vorbringen zum Sachverhalt enthält,
ohne dass die Zulässigkeit von Noven dargetan wird, ist darauf ebenfalls nicht
einzugehen. Das Replikrecht gewährt lediglich das Recht auf Wahrung des recht-
lichen Gehörs im Hinblick auf eine Stellungnahme der Gegenseite (BGE 138 I 484
E. 2). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien in-
nert der Berufungs- und Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälli-
ger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht
dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE
142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.).
2.4.1. Der Kläger kritisiert verschiedentlich, dass sein rechtliches Gehör verletzt
worden sei, weil verschiedene seiner Argumente von der Vorinstanz nicht berück-
sichtigt worden seien (vgl. insb. Urk. 149 S. 28 ff.).
2.4.2. Das Gericht muss die Vorbringen der Parteien tatsächlich hören, sorgfältig
und ernsthaft prüfen und in ihrer Entscheidung entsprechend berücksichtigen.
Tat- und Rechtsfragen, welche für die Entscheidfindung unerheblich sind, müssen
von den Gerichten indessen nicht berücksichtigt werden (BSK ZPO-Gehri, Art. 53
N 25 m.w.H.); das Gericht darf sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leit-
linien beschränken (Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 N 28). So musste die Vor-
instanz sich – entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 149 S. 29) – beispielsweise
nicht zur klägerischen Behauptung der Beweislastumkehr bei Genehmigung von
Rechnungen äussern, da sie davon ausging, dass die "Genehmigungen" lediglich

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Prüfvermerke seien, welche sich im vorliegenden Verfahren nicht zu Gunsten des
Klägers auswirkten (vgl. dazu Urk. 150 S. 44). Auch brauchte die Vorinstanz sich
nicht mit klägerischen Behauptungen zum Schicksal von ursprünglich bei der
D._____ AG befindlichen Beweisurkunden auseinanderzusetzen. In ihrem Urteil
erklärte sie nämlich, dass auf deren Edition verzichtet werden könne, weil beweis-
rechtlich nichts vorzukehren sei (Urk. 149 S. 29 f.; Urk. 150 S. 44). Dass die Vor-
instanz diese Beweisurkunden mit Beschluss vom 4. März 2021 von der D._____
AG eingefordert, jedoch nicht erhalten hatte (Urk. 149 S. 30; Urk. 127 und Urk.
128), ändert daran nichts. In diesem Zusammenhang gab es daher entgegen den
Ausführungen des Klägers (Urk. 149 S. 30) auch nichts zu würdigen. Mit Bezug
auf die weitere klägerische Rüge, die Vorinstanz habe die Editionen betreffend
sein Baubüro nicht veranlasst (Urk. 149 S. 33 Rz. 36 a.E.), ist darauf hinzuwei-
sen, dass der Kläger diesen Beweisantrag im Rahmen seiner Subeventualbe-
gründung stellte (Urk. 38 S. 94 ff. insb. S. 95). Die Vorinstanz war der Ansicht,
dass der Kläger keine ausreichend substantiierte Tatsachenbehauptung aufge-
stellt habe (Urk. 150 S. 57 f.). Diesfalls findet keine Beweisabnahme statt. Da der
Kläger in der Berufungsschrift die Erwägungen der Vorinstanz zur Subeventualbe-
gründung nicht in Frage stellt, hat es dabei zu bleiben.
2.4.3. Der Kritik des Klägers betreffend Eingaben nach Aktenschluss (Urk. 149
S. 28) ist entgegen zu halten, dass er die Vorinstanz unvollständig zitiert und da-
mit deren Erwägungen verzerrt: Die Vorinstanz hielt nach längeren generellen
Ausführungen zu den Voraussetzungen für die Zulässigkeit von echten und un-
echten Noven bei der Entgegnung auf Dupliknoven fest, dass nach Durchführung
des zweiten Schriftenwechsels der Aktenschluss eingetreten sei und demzufolge
sämtliche Tatsachenbehauptungen und Beweismittelbezeichnungen, welche die
Parteien nach Erstattung der Replik bzw. Duplik vorgenommen hätten, ohne vom
Gericht hierzu aufgefordert worden zu sein, unbeachtlich seien, sofern sie nicht
die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllten (Urk. 150 S. 10). Dies er-
gibt sich auch ohne Weiteres aus Art. 229 ZPO und ist nicht zu beanstanden. So-
dann ist es entgegen der Behauptung des Klägers (Urk. 149 S. 28 Rz. 33, 2. Ab-
satz) nicht so, dass dessen Stellungnahme zur Duplik vom 3. September 2019
(Urk. 67) keine Beachtung fand. Die Vorinstanz erwähnte sie in ihrem Urteil (Urk.

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150 S. 5 und S. 27), ging jedoch davon aus, dass es sich bei der von ihr in ihren
Erwägungen angeführten Behauptung des Klägers um ein unzulässiges Novum
handle, welches nicht zu berücksichtigen sei (Urk. 150 S. 27), was vom Kläger im
Übrigen nicht in Frage gestellt wird. Damit ist zugleich die Behauptung des Klä-
gers, die Vorinstanz habe sich nicht an die Ankündigung gemäss E. II.C.2. a.E.
(Urk. 150 S. 10) gehalten (vgl. Urk. 149 S. 28 Rz. 33, 2. Absatz), widerlegt.
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-148). Auf die Partei-
vorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwen-
dig ist.
III. Prozessuale Rügen
1.1. Der Kläger rügt, zwischen der letzten Verhandlung am 4. Oktober 2021, an-
lässlich welcher der Vorsitzende die Spruchreife des Verfahrens angekündigt
habe, und der Urteilsfällung am 31. Mai 2022 sei übermässig viel Zeit verstrichen,
und macht in diesem Zusammenhang eine mutmassliche "Unpräzision" im Proto-
koll der Vorinstanz geltend: Am Ende der Verhandlung vom 4. Oktober 2021 habe
der Vorsitzende erklärt, dass nun zur Urteilsberatung und -fällung geschritten
werde, so dass das Urteil bis Weihnachten 2021 zugestellt werden könne. Er (der
Kläger) sei der Meinung, dass das (im Protokoll enthaltene) Wort "voraussichtlich"
nicht so erwähnt worden sei. Der genaue Wortlaut könne der Tonaufnahme vom
4. Oktober 2021 entnommen werden, auf welche verwiesen werde (Urk. 149 S. 7
ff., insb. S. 9; Urk. 160 S. 2).
1.2. Dem ordnungsgemäss erstellten Protokoll als öffentlicher Urkunde kommt
positive und negative Beweiskraft in dem Sinne zu, dass die darin beurkundeten
Äusserungen und Vorgänge als in der wiedergegebenen Weise geschehen, die
nicht beurkundeten dagegen als unterlassen gelten (Pahud, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 235 N 4). Den Parteien steht das Recht zu, Fehler im Protokoll mit einem Pro-
tokollberichtigungsbegehren zu rügen. Das Gesetz sieht keine Frist vor, innert
welcher das Protokollberichtigungsbegehren zu stellen ist. Nach Treu und Glau-
ben muss das Begehren aber unverzüglich nach Kenntnisnahme des angeblichen

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Fehlers gestellt werden (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 24, KUKO ZPO-Ri-
chers/Naegeli, Art. 235 N 14; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 45). Zuständig ist
diejenige Instanz, unter deren Aufsicht resp. über deren Verhandlung das Proto-
koll geführt wurde (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 25; BK ZPO I-Killias,
Art. 235 N 20; BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 41; KUKO ZPO-Richers/Naegeli,
Art. 235 N 16). Sofern die Einvernahme zusätzlich mit technischen Hilfsmitteln
aufgezeichnet wurde, sind diese Aufnahmen sodann im Rahmen des Protokollbe-
richtigungsverfahrens den Parteien auf entsprechenden Antrag zur Verfügung zu
stellen (KUKO ZPO-Richers/Naegeli, Art. 235 N 15; KUKO ZPO-Schmid/Baum-
gartner, Art. 176 N 7; ZK ZPO-Leuenberger, Art. 235 N 19; Reinert, Stämpflis
Handkommentar, Art. 176 ZPO N 4; Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 176 N 20; vgl.
auch die Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 2006 S. 7322 und S. 7343).
Eine unrichtige Protokollierung wäre demnach unverzüglich nach Kenntnisnahme
des behaupteten Fehlers mit einem Protokollberichtigungsgesuch vor Vorinstanz
geltend zu machen gewesen (vgl. BGer 4A_160/2013 vom 21. August 2013,
E. 3.4). Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gegen den Sachentscheid kann
eine behauptete fehlerhafte Protokollierung dagegen nicht überprüft werden. Da
der Kläger keine Protokollberichtigung bewirkt hat, gilt das Protokoll so, wie es bei
den Akten liegt, weshalb darauf abzustellen ist. Der offerierte Beizug der Audio-
Datei der Verhandlung vom 4. Oktober 2021 kann dementsprechend unterblei-
ben.
1.3. Selbst wenn der vorinstanzliche Vorsitzende den Ausdruck "voraussichtlich"
nicht verwendet hätte und das Protokoll entsprechend angepasst worden wäre,
könnte der Kläger daraus aber ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es ver-
steht sich von selbst, dass eine Angabe, wie sie der Kläger behauptet, für das Ge-
richt nicht bindend, sondern als Absichtserklärung zu verstehen wäre. Eine Bera-
tung, die Redaktion eines Gerichtsentscheids oder dessen Zirkulation (dazu nach-
folgend unter E. III.4.) kann aus diversen Gründen mehr Zeit in Anspruch nehmen
als erwartet; zudem kann ein vorgesehener Zeitplan durch dringendere Fälle, län-
gere Bearbeitungszeiten in anderen Fällen, unvorhergesehene Abwesenheiten
und dergleichen durcheinandergeraten. Sollte ein ausstehender Entscheid über-
lang auf sich warten lassen, steht als Rechtsbehelf die Rechtsverzögerungsbe-

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schwerde im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO zur Verfügung. Eine solche wurde im
vorliegenden Verfahren nicht erhoben.
1.4. Aus dem Zeitablauf zwischen der Verhandlung vom 4. Oktober 2021 und
dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils am 31. Mai 2022 lässt sich daher nichts
zugunsten des Klägers ableiten.
2.1. Der Kläger macht geltend, dass die Vorinstanz aufgrund des mehrfachen
Wechsels in der Gerichtsbesetzung seinen Anspruch auf ein gesetzmässig be-
setztes Gericht sowie das rechtliche Gehör verletzt habe (Urk. 149 S. 5 ff.). Die
Auswechslung der Gerichtsbesetzung habe nicht auf sachlichen Gründen beruht,
sondern auf einer Untätigkeit der Vorinstanz, indem sie trotz Spruchreife die Bera-
tung nicht im Anschluss an die Schlussvorträge durchgeführt habe. Zudem habe
sie die Auswechslung den Parteien nicht vor der Urteilsfällung mitgeteilt (Urk. 149
S. 5).
2.2. Der beanstandete Zeitablauf zwischen der Verhandlung vom 4. Oktober
2021 und dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils am 31. Mai 2022 wurde bereits
vorstehend unter E. III.1.1. ff. abgehandelt; es kann darauf verwiesen werden.
2.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Anspruch auf ein
durch Gesetz geschaffenes Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) verletzt sein, wenn die Zu-
sammensetzung des Spruchkörpers im Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende
sachliche Gründe geändert wird. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen
Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Ge-
richts. Eine Veränderung der Besetzung ist einzelfallbezogen zulässig, beispiels-
weise wenn ein Mitglied des Gerichts aus Altersgründen ausscheidet, wegen ei-
ner länger dauernden Krankheit oder wegen eines Mutterschaftsurlaubs das Amt
nicht ausüben kann oder wenn eine Neukonstituierung des Gerichts die Aus-
wechslung erfordert (BGer 4A_271/2015 vom 29. September 2015, E. 6.2. m.w.H.
[nicht publ. in BGE 142 I 93]).
2.4. Soweit der Kläger sich auf den Standpunkt stellt, der vorinstanzliche Ent-
scheid müsse aufgehoben werden, weil die Vorinstanz die Auswechslung von Be-

- 14 -
zirksrichterin lic. iur. S. Leuthold und Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lüchinger
den Parteien nicht vor der Urteilsfällung und hinsichtlich des Gerichtsschreibers
auch nicht im Urteil selbst mitteilte (Urk. 149 S. 5 und S. 9), kann ihm nicht gefolgt
werden. Zwar ist zutreffend, dass das Bundesgericht verlangt, dass eine Instanz
die Parteien von sich aus (vorgängig) über geplante Wechsel im Spruchkörper
und die Gründe darüber informiert (BGE 142 I 93 E. 8.2 = der vom Kläger zitierte
BGer 4A_271/2015 vom 29. September 2015, E. 8.2.). Folge einer unterbliebenen
Mitteilung über einen Wechsel und dessen Gründe ist aber nicht, dass automa-
tisch ein Verstoss gegen Art. 30 Abs. 1 BV vorliegen würde, wie der Kläger meint,
sondern dass trotz pauschaler Beanstandung des Wechsels durch eine Partei
eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV zu prüfen ist. Ob Art. 30 Abs. 1 BV verletzt
ist, entscheidet sich auch in diesem Fall einzig danach, ob hinreichende sachliche
Gründe für den Wechsel bestanden oder nicht (BGer 4A_462/2017 vom 12. März
2018, E. 2.3.2. mit Verweis auf BGE 142 I 93 E. 8.2; OGer ZH RV190001 vom
29. März 2019, E. D.3.). Vorliegend wurde im Rahmen des Berufungsverfahrens
bei der Vorinstanz eine Vernehmlassung zu den Gründen für die Wechsel einge-
holt (Urk. 154; vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2 a.E.). Dass es ihm nach Kenntnisnahme
vom Inhalt der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 9. November 2022
(Urk. 156), zu der er Stellung nehmen konnte und auch nahm (Urk. 160 S. 2 f.),
nicht möglich war, die Wechsel konkret zu beanstanden, macht der Kläger nicht
geltend und ist auch nicht ersichtlich. Der Grund für die Auswechslung von Be-
zirksrichterin lic. iur. S. Leuthold war ihm zudem bereits aus dem angefochtenen
Urteil bekannt (Urk. 150 S. 11). Insoweit ist daher auch der klägerischen Rüge der
Gehörsverletzung (Urk. 149 S. 10) die Grundlage entzogen.
2.5. Für formelle Rügen gilt der Grundsatz, dass sie in einem späteren Prozess-
stadium nicht mehr vorgebracht werden können, soweit sie früher hätten geltend
gemacht werden können. Typischerweise sind – jeweils mit Verwirkungsfolge –
Ausstandsgründe unverzüglich nach Kenntnis des Ausstandsgrundes vorzubrin-
gen und gerichtsorganisatorische Fragen frühestmöglich zu bereinigen. Es wäre
mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot
nicht vereinbar, Ablehnungs- und Ausstandsgründe, die in einem früheren Pro-
zessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang

- 15 -
später vorzubringen; ein echter oder vermeintlicher Organmangel ist vielmehr so
früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend zu
machen. Dieser Grundsatz der Verwirkung bei nicht umgehender Geltendma-
chung gilt generell für formelle Rügen bzw. Verfahrensmängel (BGer
4A_462/2017 vom 12. März 2018, E. 2.2.1. m.w.H.).
2.6. Der erste vom Kläger angesprochene Wechsel in der Gerichtsbesetzung be-
trifft die Auswechslung von Gerichtsschreiber MLaw B. Althaus, der anlässlich der
Hauptverhandlung vom 14. Dezember 2020 mitgewirkt hatte, durch den anlässlich
der Beweisverhandlung vom 30. Juni 2021 sowie der Fortsetzung der Beweisver-
handlung und Schlussvorträge vom 4. Oktober 2021 mitwirkenden Gerichtsschrei-
ber M.A. HSG M. Lüchinger (Urk. 149 S. 8). Obwohl dieser Wechsel jedenfalls
aus dem Protokoll ersichtlich war (Prot. I S. 25 und S. 53), das Verfahren ansch-
liessend seinen weiteren Gang nahm und insbesondere auch weitere Verfahrens-
schritte erfolgten, wird dieser Wechsel erstmals im Berufungsverfahren angespro-
chen. Dass der Kläger den Wechsel erst nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils
resp. unmittelbar vor Einleitung des Berufungsverfahrens zur Kenntnis genommen
hätte, behauptet er nicht. Soweit der Kläger (auch) diesen Wechsel rügen will, ist
er damit vor dem aufgezeigten Hintergrund klar verspätet, weshalb darauf nicht
weiter einzugehen ist.
Doch selbst wenn ein allfälliger Einwand nicht verspätet erfolgt wäre, wäre er
nicht stichhaltig. Die Vorinstanz begründete diesen Wechsel in ihrer Vernehmlas-
sung vom 9. November 2022 damit, dass MLaw B. Althaus – abgesehen von drei
tageweisen Einsätzen im April und Mai 2021 für Spezialaufträge – lediglich bis
zum 31. März 2021 als Gerichtsschreiber tätig war (Urk. 156 S. 1). Dies wird vom
Kläger nicht in Frage gestellt (Urk. 160). Damit lag für die Auswechslung von Ge-
richtsschreiber MLaw B. Althaus durch Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lüchinger
ein sachlicher Grund vor. Dieser Wechsel war demzufolge ohne Weiteres zuläs-
sig.
Von der zeitlichen Komponente her anders verhält es sich mit der Auswechslung
von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold durch Ersatzrichter lic. iur. R. Bretscher
und mit der Auswechslung von Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lüchinger durch

- 16 -
Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann. Diese beiden Wechsel waren für den Klä-
ger erst mit Erhalt des Urteils am 7. Juni 2022 (vgl. Urk. 148/2) ersichtlich, wes-
halb deren Beanstandung erst im Berufungsverfahren erfolgen konnte.
2.7. Im angefochtenen Urteil erklärte die Vorinstanz zur vom Kläger kritisierten
Auswechslung einer Richterperson, dass zufolge Mutterschaftsurlaubs der ur-
sprünglich am Verfahren beteiligten Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold ein Wech-
sel in der Gerichtsbesetzung notwendig sei und an ihrer Stelle neu Ersatzrichter
lic. iur. R. Bretscher amte (Urk. 150 S. 11).
Wie sich aus diversen neueren höchstrichterlichen Entscheiden ergibt, wird ein
Mutterschaftsurlaub vom Bundesgericht durchwegs als sachlicher Grund für einen
Wechsel in der Gerichtsbesetzung anerkannt (BGer 6B_1190/2019 vom 11. Fe-
bruar 2020, E. 4.3.; BGer 6B_1391/2017 vom 17. Januar 2019, E. 1.4.2.; BGer
4A_462/2017 vom 12. März 2018, E. 2.3.2.; BGer 4A_105/2017 vom 2. Juni 2017,
E. 2.1.; BGer 4A_726/2016 vom 12. Mai 2017, E. 3.1.2.; BGer 4A_474/2015 vom
19. April 2016, E. 2.2.1.; BGer 4A_271/2015 vom 29. September 2015, E. 6.2.
m.w.H. [nicht publ. in BGE 142 I 93]; BGer 5A_429/2011 vom 9. August 2011,
E. 3.4). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang mehrfach verdeutlicht,
dass das Gericht die Beendigung des Mutterschaftsurlaubs – entgegen der An-
sicht des Klägers (Urk. 149 S. 8, S. 10 und S. 12) – nicht abwarten muss (BGer
6B_1391/2017 vom 17. Januar 2019, E. 1.4.2.; BGer 5A_429/2011 vom 9. August
2011, E. 3.4.2), die Parteien es mithin hinzunehmen haben, dass in einem sol-
chen Fall ein Wechsel in der Gerichtsbesetzung stattfindet. Aus dem letztzitierten
Bundesgerichtsentscheid ergibt sich auch, dass die bisherige Dauer des Verfah-
rens dabei irrelevant ist (BGer 5A_429/2011 vom 9. August 2011, a.a.O.), wes-
halb auf die diesbezügliche Argumentation des Klägers (Urk. 149 S. 7 ff.) nicht
weiter einzugehen ist. Im Übrigen ist der Vernehmlassung der Vorinstanz zu ent-
nehmen, dass der Mutterschaftsurlaub von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold bis
31. Dezember 2022 andauerte, was vom Kläger in seiner Stellungnahme vom
16. Dezember 2022 nicht in Frage gestellt wurde (Urk. 156; Urk. 160). Dass unter
den gegebenen Umständen mit der Urteilsfällung nicht bis zur Rückkehr der Rich-
terperson gewartet wurde, ist ohne Weiteres sachgerecht, denn das Gericht hat

- 17 -
auch für eine beförderliche Prozesserledigung zu sorgen (vgl. auch dazu BGer
5A_429/2011 vom 9. August 2011, a.a.O.).
2.8. In ihrer Stellungnahme vom 9. November 2022 begründete die Vorinstanz
die Auswechslung des Gerichtsschreibers M.A. HSG M. Lüchinger durch
Dr. F. Fleischmann damit, dass Ersterer lediglich bis 31. März 2022 als Gerichts-
schreiber bei ihr angestellt war (Urk. 156), was der Kläger in seiner Stellung-
nahme ebenfalls nicht in Frage stellt. Demnach erfolgte auch dieser Wechsel aus
einem sachlichen Grund.
2.9. Der Kläger erklärt ferner, er sei der Ansicht, dass durch gezielte Auswahl der
mitwirkenden Gerichtsbesetzung (Richter und Gerichtsschreiber) auf die Recht-
sprechung im Urteil vom 31. Mai 2022 unzulässig Einfluss genommen worden sei,
zumal der Vorsitzende scheinbar selbst über den neu einzusetzenden Richter ent-
schieden habe (Urk. 149 S. 9 f.). Er führt indes keinerlei Anhaltspunkte für diese
Behauptung an, sondern belässt es bei blossen Mutmassungen, und es sind auch
keine Anzeichen ersichtlich, welche für die Behauptungen des Klägers sprechen
würden. Insbesondere ist klarzustellen, dass der Präsident des Bezirksgerichts
Meilen in seiner Stellungnahme vom 9. November 2022 entgegen der Darstellung
des Klägers mitnichten ausführte, dass genau für den vorliegenden Fall per
15. Februar 2022 der Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann "beigezogen" worden
sei (so der Kläger in Urk. 160 S. 4). Vielmehr hielt dieser wörtlich Folgendes fest:
"Ab 1. April 2022 bis und mit Fällung des Urteils wirkte Dr. iur. F. Fleischmann,
der bereits vom 1. November 2019 bis 31. Oktober 2020 als Gerichtsschreiber am
BG Meilen war und für den Zeitraum vom 14. Februar 2022 bis am 30. Juni 2022
in dieser Funktion an das BG Meilen zurückkehrte, als Gerichtsschreiber im Ver-
fahren CG180020 mit" (Urk. 156 S. 1 f.). Daraus lässt sich nicht ableiten, dass
Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann genau für den vorliegenden Fall beigezogen
wurde, sondern dass er ab 14. Februar 2022 als Gerichtsschreiber am Bezirksge-
richt Meilen tätig war und im Rahmen dieser Anstellung vom 1. April 2022 bis zum
Erlass des vorinstanzlichen Urteils im vorinstanzlichen Verfahren mitwirkte. Fest-
zustellen ist ferner, dass der Kläger hinsichtlich keines Mitglieds des vorinstanzli-

- 18 -
chen Spruchkörpers ein Ausstandsgesuch stellte. Daher ist auf seine Vorwürfe
nicht weiter einzugehen.
2.10. Vor dem aufgezeigten Hintergrund lagen hinreichende Gründe für die Aus-
wechslung von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold durch Ersatzrichter lic. iur.
R. Bretscher und für die Auswechslung von Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Lü-
chinger durch Gerichtsschreiber Dr. F. Fleischmann vor. Im Übrigen verhält es
sich entgegen der Behauptung des Klägers (Urk. 149 S. 9) nicht so, dass Ge-
richtsschreiber Dr. F. Fleischmann bis zur Urteilsfällung nicht am Verfahren teilge-
nommen hätte. Vielmehr hatte er im Verfahren u.a. bereits anlässlich der Instrukti-
onsverhandlung vom 6. Oktober 2020, an der beide Parteien mit ihren Rechtsver-
tretern teilnahmen, als Gerichtsschreiber mitgewirkt (Prot. I S. 23). Die Rüge der
Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV erweist sich daher als offensichtlich unbegrün-
det.
3.1. Der Kläger leitet aus den bereits abgehandelten Rügen eine Verletzung sei-
nes rechtlichen Gehörs ab. Es sei keine Verfahrenshandlung wiederholt worden,
obwohl das vorinstanzliche Verfahren rund 3,5 Jahre gedauert habe und insbe-
sondere die Anwesenheit des neuen Richters an der Parteibefragung sowie an
den Schlussvorträgen von grosser Wichtigkeit gewesen wäre, da dieser sich so
einen persönlichen Eindruck von den Parteien und Zeugen hätte machen können.
Daneben seien zahlreiche Verfügungen ergangen, an welchen der neue Ersatz-
richter und der neue Gerichtsschreiber nicht hätten mitwirken können (Urk. 149
S. 10). Der neue Ersatzrichter habe keine der Parteien oder Zeugen je zu Gesicht
bekommen. Für die Beweiswürdigung sei auch das Unmittelbarkeitsprinzip wich-
tig, insbesondere betreffend das Aussagen und der Erscheinung der Parteien.
Mithin habe der Ersatzrichter sich im vorliegenden Fall nicht alle relevanten Akten
(gemeint wohl: Fakten) und Eindrücke für die Urteilsfällung durch blosses Akten-
studium zugänglich machen können, weshalb insoweit ebenfalls eine Verletzung
von Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 30 Abs. 1 BV vorliege (Urk. 149 S. 12).
3.2. Die Argumentation des Klägers betreffend Beweiswürdigung durch einen
Richter, der nicht an der Beweisverhandlung teilgenommen habe, geht schon
deshalb ins Leere, weil die Beweisabnahme vorliegend durch eine Gerichtsdele-

- 19 -
gation, bestehend aus dem Vorsitzenden und dem Gerichtsschreiber – mithin mit-
telbar und nicht unmittelbar – erfolgte. Die ausgewechselte Bezirksrichterin lic. iur.
S. Leuthold nahm an der Beweisverhandlung vom 30. Juni 2021 gar nicht teil
(Prot. I S. 53) und trat der Verhandlung vom 4. Oktober 2021, wie auch der Kläger
in seiner Berufungsschrift festhielt (Urk. 149 S. 8 f.), erst für die Schlussvorträge
bei (Prot. I S. 123 und S. 144), an denen die Parteien nicht zu Wort kamen (Prot. I
S. 144 ff.). Auch sie hätte daher ihre diesbezüglichen Kenntnisse aus dem Proto-
koll schöpfen müssen (dazu BSK ZPO-Guyan, Art. 155 N 3). In Dispositivziffer 10
des vorinstanzlichen Beschlusses vom 4. März 2021 war nämlich – in Anwendung
von Art. 155 Abs. 1 und 2 ZPO – beschlossen worden, dass die Beweisabnahme
durch den Vorsitzenden erfolgt, sofern nicht eine Partei innert angesetzter Frist
schriftlich unter Angabe der Gründe die Beweisabnahme durch das Kollegialge-
richt verlange (Urk. 127 S. 14, Dispositivziffer 10). Ein Begehren um unmittelbare
Abnahme wurde in der Folge offensichtlich nicht gestellt, auch nicht vom Kläger.
An Verfügungen wirkten der mit der Prozessleitung befasste Vorsitzende und der
Gerichtsschreiber resp. die Gerichtsschreiberin mit (Prot. I S. 3 ff.); auch insoweit
erfolgte keine Beteiligung von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold. Ganz generell
wird aber nicht vorausgesetzt, dass ein an einem Endentscheid beteiligter Richter
schon vorher am Verfahren beteiligt war. Insbesondere kennen die Eidgenössi-
sche Zivilprozessordnung und das zürcherische Gerichtsorganisationsgesetz
keine Vorschrift, nach der das Gericht bei der Fällung des Endentscheids mit den
Richtern zu besetzen wäre, die an der Hauptverhandlung, der Beweisabnahme
oder den Schlussvorträgen teilgenommen haben. Vielmehr verdeutlichen gerade
die vom Bundesgericht mehrfach bestätigten Wechsel im Spruchkörper bei Vorlie-
gen eines sachlichen Grundes auch erst vor Erlass des Endentscheides, dass
dies in einem solchen Fall in Kauf zu nehmen und insbesondere die Teilnahme an
der Hauptverhandlung oder an den Schlussvorträgen keine Voraussetzung dafür
ist. Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 1 BV ist unter den gege-
benen Umständen nicht ersichtlich.
4. Der Kläger moniert, dass dem Protokoll der Vorinstanz nicht entnommen
werden könne, wann die Beratung stattgefunden habe (Urk. 149 S. 10), leitet dar-
aus indessen nichts ab, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Im Sinne ei-

- 20 -
ner Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass eine mündliche Beratung nur in den
in § 134 Abs. 2 GOG genannten Fällen stattfindet und das Gericht in allen ande-
ren Fällen gemäss § 134 Abs. 3 GOG auf dem Zirkularweg entscheidet.
5. Sodann erblickt der Kläger eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs darin,
dass die Vorinstanz im Urteil nicht darlegte, weshalb sie nicht unmittelbar nach
den Schlussvorträgen vom 4. Oktober 2021 entschied (Urk. 149 S. 10), und sinn-
gemäss auch darin, dass das Urteil keine Angaben dazu enthält, von wann bis
wann der Mutterschaftsurlaub von Bezirksrichterin lic. iur. S. Leuthold dauerte
(Urk. 149 S. 10 f.). Es ist – was die Dauer des Mutterschaftsurlaubes angeht auch
vor dem Hintergrund der vorstehenden E. III.2.7. ff. – nicht ersichtlich, aus wel-
chem Grund die Vorinstanz gehalten gewesen wäre, im Urteil zu diesen beiden
Themen Angaben zu machen, und dies wird vom Kläger auch nicht dargelegt.
Das rechtliche Gehör bezweckt grundsätzlich nicht, die Parteien über gerichtsin-
terne organisatorische Gegebenheiten zu informieren.
6.1. Ferner sieht der Kläger sein rechtliches Gehör darin verletzt, dass er von der
Vorinstanz nicht zur Beweisaussage zugelassen wurde resp. dass die Parteien
nicht zur Beweisaussage angehalten worden seien resp. zumindest darin, dass im
angefochtenen Urteil nicht begründet worden sei, weshalb eine Beweisaussage
nicht abgenommen worden sei, obwohl zahlreiche divergierende Aussagen der
Parteien und verschiedene Anhaltspunkte hinsichtlich unzutreffenden Aussagen
insbesondere der Beklagten vorgelegen hätten (Urk. 149 S. 6). Konkret rügt er
dies in folgenden Zusammenhängen:
a) Im Zusammenhang mit der Frage, ob Architekt E._____ eine ausdrückliche
umfassende Befugnis zur Vertretung der Beklagten hatte. Der Kläger argu-
mentiert, die Vorinstanz habe festgehalten, dass die Parteibefragung (dies-
bezüglich) keine weiteren Informationen gebracht habe. Es wäre – so der
Kläger – zwingend eine Beweisaussage der Parteien – zumindest des Klä-
gers – anzuordnen gewesen, wenn ihm nicht Recht gegeben werde
(Urk. 149 S. 17 f. mit Verweis auf Urk. 150 S. 34 E. 3.7.3.).

- 21 -
b) Im Zusammenhang mit der Frage, ob die von den Parteien am 14. April
2016 unterschriebene Kostenübersicht/Auftragsbestätigung vom 23. Februar
2016 den Vorbehalt "zusätzliche Information zur Kostenübersicht" enthielt
oder nicht. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz hätte festhalten müs-
sen (oder zumindest ihn zur Beweisaussage zulassen müssen), dass Urk.
4/2 den angebrachten Vorbehalt enthalten habe, wie dies auch er und selbst
die Beklagte bestätigt hätten (Urk. 149 S. 31 mit Verweis auf Urk. 150 S. 21
E. 2.7.1., Prot. I S. 71 ff. und Prot. I S. 87).
c) Im Zusammenhang mit seiner Rüge, die Vorinstanz hätte auch aufgrund ei-
ner Gesamtwürdigung der Aussagen der Beklagten zum Schluss kommen
müssen, dass diese sich an unliebsame Sachverhalte nicht erinnern wolle
und auch klar Aussagen gemacht habe, welche unzutreffend seien, da zu-
mindest genau ein Zeuge genau das Gegenteil ausgesagt habe. Mithin hätte
– so der Kläger – nicht auf die Parteibefragung der Beklagten abgestellt wer-
den dürfen, eventualiter wäre eine Beweisaussage zu tätigen gewesen, u.a.
betreffend den unter lit. b oben angeführten Vorbehalt (Urk. 149 S. 33 mit
Verweis auf Urk. 150 S. 19 f. E. 2.6. und S. 21 E. 2.7.1.) sowie der von ihm
behaupteten – von der Beklagten bestrittenen – Anerkennung der Werklohn-
forderung durch die Beklagte aufgrund der am 14. Februar 2017 an die
D._____ AG gesandten E-Mail (Urk. 149 S. 33 mit Verweis auf Urk. 150 S.
45 Ziffer 6.4.). Der Kläger schliesst seine diesbezüglichen Verweise mit ei-
nem "usw." (Urk. 149 S. 33), was indessen unbeachtlich ist: Da im Beru-
fungsverfahren das Rügeprinzip gilt (dazu vorne unter E. II.2.1.), hat das Be-
rufungsgericht das erstinstanzliche Urteil nicht von sich aus nach allenfalls
unterlassenen Anordnungen von Beweisaussagen zu durchforschen.
6.2. Gemäss Art. 192 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine oder beide Parteien von
Amtes wegen zur Beweisaussage unter Strafandrohung verpflichten. Die Beweis-
aussage ist eine qualifizierte Form der Parteibefragung; auf die Parteibefragung
kann, muss aber nicht die Beweisaussage folgen (BSK ZPO-Hafter, Art. 192 N 2
m.w.H.). Sie kann, wie sich direkt aus dem Gesetzestext ergibt, nur von Amtes
wegen angeordnet werden. Es besteht kein Anspruch der Parteien auf Anordnung

- 22 -
einer Beweisaussage, und die Parteien können eine solche nicht beantragen
(Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 192 N 1 und N 5). Wird ein entsprechender Antrag
dennoch gestellt, ist er für das Gericht unverbindlich. Wo bereits die Parteibefra-
gung zu einer richterlichen Überzeugung führt, erübrigt sich eine Beweisaussage
(BSK ZPO-Hafter, a.a.O., N 3).
6.3.1. Zum Sachverhalt unter E. III.6.1.a ist der Ansicht des Klägers, dass die
Vorinstanz zwingend Beweisaussagen resp. zumindest diejenige des Klägers an-
zuordnen gehabt hätte, zu widersprechen. Wie unter E. III.6.2. dargelegt wurde,
haben die Parteien keinen Anspruch darauf. Zwar begründete die Vorinstanz nicht
ausdrücklich, weshalb sie im vorliegenden Zusammenhang auf die Anordnung
verzichtete. Aus dem Kontext lässt sich aber ableiten, dass sie dies tat, weil ge-
mäss ihren Erwägungen aufgrund der durchgeführten Parteibefragungen kein zu-
sätzlicher Erkenntnisgewinn habe erreicht werden können – was der Kläger im
Übrigen nicht bestreitet –, und sie davon ausging, dass die Parteien im Rahmen
von Beweisaussagen ihre Parteiaussagen bestätigen würden, mithin wiederum
Aussage gegen Aussage stehen würde. Aus welchem Grund die Vorinstanz unter
den gegebenen Umständen nicht auf die Anordnung von Beweisaussagen der
Parteien verzichten durfte, wird vom Kläger nicht weiter dargelegt und ist auch
nicht ersichtlich. Der Kläger macht aber auch nicht geltend, dass mit anderslau-
tenden Aussagen der Parteien die Beweiswürdigung anders ausgefallen wäre.
Davon kann nicht ohne Weiteres ausgegangen werden, nachdem die Vorinstanz
diesbezüglich auf die Aussage des Zeugen E._____ abstellte, aus der ihren Erwä-
gungen zufolge erhelle, dass dieser nicht mit Anerkennungskompetenz für die Be-
klagte ausgestattet, sondern lediglich zur Rechnungskontrolle und -weiterleitung
befugt gewesen sei (Urk. 150 S. 34 E. 3.7.4.). Ein fehlerhaftes Vorgehen der Vor-
instanz ist mithin nicht ersichtlich.
6.3.2. Zum Sachverhalt unter E. III.6.1.b, auf den der Kläger auch im Zusammen-
hang mit dem Sachverhalt unter E. III.6.1.c nochmals zu sprechen kommt, ist vor-
weg festzuhalten, dass seine Behauptung, die Beklagte habe bestätigt, dass
Urk. 4/2 den fraglichen Vorbehalt enthalten habe, wie nachfolgend unter
E. IV.2.2.1. dargelegt wird, nicht zutrifft. Die Vorinstanz hielt in der vom Kläger an-

- 23 -
gesprochenen, den dem Kläger auferlegten Gegenbeweis betreffenden
E. IV.B.2.7.1. fest, dass die Parteien jeweils im Sinne ihres im vorliegenden Ver-
fahren vertretenen Standpunktes ausgesagt hätten. Auch in diesem Zusammen-
hang begründete die Vorinstanz nicht ausdrücklich, weshalb sie im vorliegenden
Zusammenhang auf die Anordnung der Beweisaussage verzichtete. Auch hier
lässt sich aber aus dem Kontext ableiten, dass sie dies tat, weil sie davon aus-
ging, dass die Parteien im Rahmen von Beweisaussagen ihre Parteiaussagen be-
stätigen würden, mithin wiederum Aussage gegen Aussage stehen würde. Aus
welchem Grund die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen nicht auf die An-
ordnung von Beweisaussagen der Parteien verzichten durfte, wird vom Kläger
wiederum nicht weiter dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Zudem hatte die
Vorinstanz bereits im Rahmen des Hauptbeweises die Urk. 4/2 geprüft und war
mit Bezug auf den vom Kläger behaupteten und eingereichten schriftlichen Vorbe-
halt aufgrund der Titelsetzung, des Schriftbilds, des Inhalts und der Seitenanord-
nung zum Schluss gekommen, dass es höchst unwahrscheinlich sei, dass der
vom Kläger zunächst als zweitletzte Seite und hernach als angeblich letzte Seite
eingereichte Vorbehalt effektiv Bestandteil der am 14. April 2016 von beiden Par-
teien unterzeichneten Kostenübersicht vom 23. Februar 2016 gewesen sei
(Urk. 150 S. 19 f. E. IV.B.2.6.). Dies wird vom Kläger in der Berufungsschrift nicht
in Frage gestellt. Auch diese Rüge des Klägers geht daher ins Leere.
6.3.3. Was schliesslich den weiteren Sachverhalt unter E. III.6.1.c angeht, ist dar-
auf hinzuweisen, dass die Vorinstanz zur – von der Beklagten bestrittenen – Be-
hauptung des Klägers, die E-Mail vom 14. Februar 2017 an die D._____ AG ent-
halte eine Anerkennung der Werklohnforderung, zu Recht zum Schluss kam, dass
beweisrechtlich nichts anzuordnen sei (dazu nachfolgend unter E. IV.2.2.3.). Da-
mit stand die Anordnung einer Beweisaussage zu diesem Thema von vornherein
nicht zur Debatte; das Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.
6.4. Der Kläger rügt ferner auch mit Bezug auf weitere von ihm offerierte Beweis-
mittel, dass diese im vorinstanzlichen Verfahren nicht abgenommen worden
seien. Damit sei sein Recht auf Beweisabnahme verletzt und entsprechend eine
falsche Beweiswürdigung vorgenommen worden (Urk. 149 S. 6).

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Die Parteien sind grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge,
denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Es kann
aus praktischen Gründen nicht vom Berufungsgericht verlangt werden, dass es
die – oft umfangreichen – erstinstanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen,
vor zweiter Instanz jedoch nicht erneuerten Beweisanträgen durchforscht. Zudem
entspräche dies nicht der Natur des Berufungsverfahrens als eigenständiges Ver-
fahren (BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398 f. m.w.H.). Ferner haben die Parteien dar-
zulegen, welche entscheiderheblichen Tatsachen mit den fraglichen Beweismit-
teln hätten bewiesen werden sollen (BGer 4A_23/2022 vom 18. Februar 2022,
E. 3.).
Soweit die obigen Vorgaben vom Kläger nicht eingehalten wurden (so insbeson-
dere in Urk. 149 S. 4 Rz. 5, S. 6 Rz. 7, S. 18 Rz. 19, 2. Absatz, S. 33 Rz. 36 a.E.),
ist auf seine Rüge nicht weiter einzugehen, soweit dies der Fall ist, ist sie im Rah-
men der materiell-rechtlichen Erwägungen zu behandeln.
6.5. Der Kläger rügt sodann, dass die Vorinstanz seinem Antrag, die Beklagte
habe das Original von Urk. 22/1 einzureichen, nicht nachgekommen sei (Urk. 149
S. 18 Rz. 19 a.E. und S. 31 Rz. 36; vgl. auch Urk. 149 S. 29 Rz. 33). Er leitet dar-
aus eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, von Art. 8 ZGB und seines An-
spruchs auf Beweisführung, aber nichts Konkretes ab. Die Vorinstanz stellte in ih-
rem Urteil gar nicht auf Urk. 22/1 ab, was der Kläger denn auch nicht geltend
macht. Zudem ruft er Urk. 22/1 in seiner Berufungsschrift nicht als Beweismittel
an. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Einrei-
chung des Originals von Urk. 22/1 erforderlich gewesen wäre, und ist es auch für
die Behandlung der im Rahmen der Berufungsschrift vorgebrachten Beanstan-
dungen des Klägers am vorinstanzlichen Urteil nicht notwendig. Auf diese Rüge
ist daher nicht weiter einzugehen.
IV. Materielles
1. Übersicht

- 25 -
1.1. Gemäss insoweit unbestritten gebliebener Sachverhaltsübersicht im vorin-
stanzlichen Urteil (Urk. 150 S. 3) präsentiert sich die Ausgangslage wie folgt:
1.2. Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft Kat.-Nr. …, Grundbuch
C._____, … [Adresse]. Im Herbst 2015 kam sie mit dem Kläger, welcher
seinerzeit in F._____ ein Bauunternehmen zwecks Ausführung von kreativem
Bauhandwerk betrieb, in Kontakt bezüglich einer Sanierung des auf ihrem
Grundstück stehenden Mehrfamilienhauses, wobei diese Arbeiten für das Unter-
und das Obergeschoss (samt einem Balkon) angedacht waren. In der Folge
führte der Kläger ab Juni 2016 diverse Sanierungs- und Umbauarbeiten an der
Liegenschaft der Beklagten aus. Hierfür stellte er insgesamt zwölf Rechnungen
über einen Gesamtbetrag von CHF 375'325.– und macht Aufwendungen für noch
nicht abgerechnete Leistungen im Umfang von CHF 17'000.– geltend. Die
Beklagte hat unbestrittenermassen bisher den Betrag von CHF 217'200.– (vor
Abzug eines nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildenden
Darlehens in der Höhe von CHF 10'000.–) bezahlt (Urk. 150 S. 3).
1.3. Ab Juli 2016 wurde das Bauvorhaben von E._____ als Architekt begleitet.
Über den Hintergrund seiner Involvierung sowie seine genaue Rolle sind sich die
Parteien nicht einig. Das Bauvorhaben wurde Ende März 2017 vor der Vollendung
gestoppt, wobei auch der Hintergrund dieses Baustopps umstritten ist (Urk. 150
S. 3).
1.4. Der Kläger forderte vor Vorinstanz den (gemäss seiner Darstellung)
ausstehenden Werklohn von Fr. 175'125.– (Fr. 375'325.– zzgl. CHF 17'000.–
abzgl. CHF 217'200.–). Zudem verlangte er die Rückzahlung eines (gemäss
seiner Darstellung) von ihm gegenüber der Beklagten gewährten Darlehens im
Betrag von CHF 10'000.–, das heisst total CHF 185'125.–, sowie (zuletzt noch)
die Herausgabe eines Kärcher Hochdruckreinigers und eines Spitz-
/Bohrhammers der Marke Hilti (Urk. 150 S. 3).
1.5. Die Vorinstanz trat auf die Klage betreffend Darlehensrückzahlung nicht ein,
verpflichtete die Beklagte unter der Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB

- 26 -
zur Herausgabe des – nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bildenden –
Kärcher Hochdruckreinigers und wies die Klage im Übrigen ab (Urk. 150 S. 66).
2. Werklohnforderung
2.1.1. Gestützt auf insoweit übereinstimmende Parteivorbringen ging die Vorin-
stanz davon aus, dass der Kläger im Rahmen eines Werkvertrags für die Beklagte
tätig wurde (Urk. 150 S. 14). Da die Parteien sich über die Frage, wann und mit
welchem Inhalt dieser Werkvertrag zustande gekommen sei, uneinig waren, ging
die Vorinstanz dem nach (Urk. 150 S. 15 ff.). Sie kam zum Schluss, dass die Par-
teien in der von ihnen am 14. April 2016 unterzeichneten Kostenübersicht/Auf-
tragsbestätigung vom 23. Februar 2016 eine Pauschalpreisabrede getroffen hät-
ten, indem die Parteien damit einen Werkvertrag zur Ausführung der in der Kos-
tenübersicht aufgeführten Bauarbeiten zu einem Pauschalpreis von Fr. 450'500.–
abgeschlossen hätten (Urk. 150 S. 15 ff., insbesondere S. 22). Zuvor war sie da-
von ausgegangen, dass dem Kläger der (Gegen-)Nachweis für seine Behaup-
tung, dass er die Beklagte mündlich und/oder schriftlich auf den Vorbehalt der Un-
verbindlichkeit der Kostenübersicht hingewiesen habe, misslungen sei (Urk. 150
S. 19 ff., insb. S. 22).
2.1.2. Die – von der Beklagten bestrittene – Darstellung des Klägers, der von den
Parteien am 14. April 2016 geschlossene Werkvertrag sei in der weiteren Folge
aufgehoben geworden, weil er und die Beklagte, letztere vertreten durch den Ar-
chitekten E._____, nach dem 14. April 2016 mündlich einen Werkvertrag abge-
schlossen hätten, womit er zur Ausführung von Bauarbeiten an der beklagtischen
Liegenschaft nach Aufwand und Baufortschritt beauftragt worden sei, verwarf die
Vorinstanz.
Die Vorinstanz erwog, den klägerischen Parteivorträgen sei nicht zu entnehmen,
dass die Parteien sich ausdrücklich auf eine Aufhebung ihres Vertragsverhältnis-
ses geeinigt hätten. Daher müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger
sich auf einen konkludenten Abschluss eines Aufhebungsvertrages berufe. Er
leite dies daraus ab, dass – nach seiner Darstellung – nach der Übergabe der Ge-

- 27 -
samtleitung an den Architekten E._____ ein ganz neues Umbauprojekt entwickelt
worden sei, für welches die Beklagte von der D._____ AG einen Kredit gespro-
chen erhalten habe und welches schliesslich im Kostenvoranschlag vom 27. Ok-
tober 2016 abgebildet worden sei. Architekt E._____ habe – so der Kläger – in
seiner Funktion als Gesamtleiter die Bauarbeiten des neuen Projektes an die Un-
ternehmer vergeben und in diesem Rahmen mit ihm Werkverträge mit einer Ver-
gütung nach Aufwand geschlossen. Damit sei – so der Kläger weiter – das zwi-
schen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis, welches die Sanierung der
Liegenschaft gemäss Auftragsbestätigung vom 14. April 2016 zum Inhalt gehabt
habe, aufgehoben worden (Urk. 150 S. 22 ff.). Die Vorinstanz hielt fest, die Pro-
jektierung und Umsetzung eines gänzlich neuen Umbauvorhabens könne geeig-
net sein, eine konkludente Aufhebung des Vertragsverhältnisses zwischen den
Parteien anzunehmen. Wenn die Beklagte den Architekten E._____ in der Tat mit
der Umsetzung eines komplett neuen Umbauprojekts beauftragt habe, könnte
daraus auf ihren Willen geschlossen werden, das ursprüngliche Vertragsverhält-
nis mit dem Kläger aufzuheben (Urk. 150 S. 25). Der Kläger als diesbezüglich be-
hauptungs- und beweisbelastete Partei habe indessen in weiten Teilen ungenü-
gend substantiiert, inwieweit sich das angebliche neue Projekt des Architekten
E._____ von seinem eigenen Projekt gemäss Kostenübersicht/Auftragsbestäti-
gung vom 14. April 2016 unterscheide. Auf ein gänzlich neues Bauprojekt könne
gestützt auf die sehr rudimentären Behauptungen des Klägers nicht geschlossen
werden. Die vom Kläger implizit geltend gemachte konkludente Vertragsaufhe-
bung zufolge Entwicklung und Umsetzung eines neuen Bauprojektes scheitere
daher bereits aus diesem Grund. Vor diesem Hintergrund sei nicht von Belang, ob
die D._____ AG den Kredit für das Umbauprojekt gemäss Kostenübersicht/Auf-
tragsbestätigung vom 14. April 2016 erteilt habe oder ob bereits das ergänzte
bzw. abgeänderte Projekt mit der Umgestaltung des Dachstocks in eine separate
Wohnung samt Balkon Grundlage der Kreditvergabe gewesen sei. Auch Letzteres
wäre nicht geeignet, das vom Kläger offerierte Sanierungsprojekt als hinfällig er-
scheinen zu lassen und gestützt darauf auf eine konkludent erklärte Vertragsauf-
hebung durch die Parteien zu schliessen (Urk. 150 S. 25 ff.).

- 28 -
In diesem Zusammenhang prüfte die Vorinstanz im Weiteren, ob die Vertragsbe-
ziehung der Parteien vom 14. April 2016 durch den Abschluss eines neuen Werk-
vertrages mit anderem Inhalt aufgelöst worden sei. Diesbezüglich sei vom Kläger
geltend gemacht worden, Architekt E._____ habe mit ihm im Namen der Beklag-
ten mündlich einen neuen Werkvertrag geschlossen und ihn mit der Ausführung
der von ihm offerierten Sanierungsarbeiten in Regie beauftragt. Dafür sei der Klä-
ger beweispflichtig. Nach Würdigung verschiedener vom Kläger offerierter Be-
weismittel ging die Vorinstanz davon aus, dass dem Kläger der Beweis eines
neuen Vertragsabschlusses nicht gelinge (Urk. 150 S. 29 ff., insb. S. 32). Im Wei-
teren erwog die Vorinstanz, dass selbst bei Annahme eines gelungenen Beweises
nicht erstellt sei, inwiefern Architekt E._____ überhaupt berechtigt gewesen wäre,
im Namen der Beklagten einen Vertrag wie den vom Kläger behaupteten abzu-
schliessen: Von einer ausdrücklichen Ermächtigung zur umfassenden Bauherren-
vertretung durch die Beklagte könne (namentlich) aufgrund der Zeugenaussage
des Architekten E._____ nicht ausgegangen werden, und das vom Kläger in der
Replik behauptete Vorliegen einer Anscheins- resp. Duldungsvollmacht sei unge-
nügend behauptet worden (Urk. 150 S. 32 ff., insb. S. 34 f.).
2.1.3. In der Folge ging die Vorinstanz davon aus, dass die am 14. April 2016 un-
terzeichnete Auftragsbestätigung vom 23. Februar 2016 die vertragliche Zusam-
menarbeit der Parteien regle und diese als Pauschalpreisvereinbarung über den
Betrag von Fr. 450'500.– zu werten sei (Urk. 150 S. 35). Die Parteien seien sich
darüber einig, dass das Bauvorhaben im Frühjahr 2017 vor dessen Vollendung
gestoppt worden sei. Die vom Kläger behauptete Erklärung per WhatsApp vom
31. März 2017, womit die Beklagte erklärt habe, dass er keine Arbeiten mehr aus-
führen solle und er nur noch sein Werkzeug abzuholen habe, habe diese unbe-
stritten gelassen. Damit liege eine Rücktrittserklärung im Sinne des Gesetzes vor.
Mangels anderweitiger Behauptungen der Beklagten sei von einem Rücktritt nach
Art. 377 OR auszugehen, wie dies der Unternehmer bei Anwendung des Vertrau-
ensprinzips annehmen dürfe, wenn der Besteller in seiner Erklärung, den Werk-
vertrag aufzulösen, nicht deutlich etwas anderes zum Ausdruck bringe. Der Rück-
tritt im Sinne von Art. 377 OR bewirke die fristlose Beendigung des Werkvertra-
ges, wirke aber entgegen dem Wortlaut als Kündigung ex nunc. Mit der Kündi-

- 29 -
gung des Werkvertrages nach Art. 377 OR verliere der Unternehmer (wenigstens
teilweise) seinen Anspruch auf den (vollen) Werklohn, der insofern (wenigstens
teilweise) in einen Schadenersatzanspruch auf das positive Vertragsinteresse um-
gewandelt werde, der insbesondere auch den entgangenen Gewinn umfasse. Der
Unternehmer solle so gestellt werden, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre.
Als Gegenleistung für die Vergütung der erbrachten Aufwendungen des Unter-
nehmers habe der Besteller einen Anspruch auf Übergabe des erstellten Werktei-
les. Für die konkrete Berechnung des Schadenersatzes würden zwei Methoden
vertreten: Nach der positiven Berechnungsmethode (Additionsmethode) werde
die geschuldete Vergütung für die bereits ausgeführten Arbeiten einschliesslich
Auslagen ermittelt und sodann der Bruttogewinn hinzugerechnet, den der Unter-
nehmer bei Fertigstellung des Werkes erzielt hätte. Gemäss der alternativen Ab-
zugsmethode werde dagegen der vereinbarte Werklohn um die infolge der Nicht-
vollendung des Werkes bewirkten Einsparungen (an Arbeit und Material) redu-
ziert. Nach beiden Methoden habe der Unternehmer sich anrechnen zu lassen,
was er infolge der Befreiung von seiner Leistungspflicht anderweitig erworben
oder zu erwerben treuwidrig unterlassen habe. Welche der beiden Methoden un-
ter dem Regime von Art. 377 OR zur Anwendung komme, sei umstritten. Das
Bundesgericht habe diese Frage in BGE 96 II 192 offen gelassen bzw. beide Me-
thoden angewendet und festgehalten, dass beide Methoden zum gleichen Ergeb-
nis führten. Jedenfalls stehe fest, dass die Wahl der Berechnungsmethode keinen
Einfluss auf die Beweislast haben könne. In jedem Fall liege es am Unternehmer,
den konkreten Schaden nachzuweisen bzw. darzulegen, dass er in concreto
nichts erspart habe. Der Unternehmer trage insbesondere die Behauptungs-,
Substantiierungs- und Beweislast für die Aufwendungen und Auslagen (Arbeit und
Material) der bisher erbrachten Leistungen, für den entgangenen Gewinn sowie –
im Rahmen der Abzugsmethode – für den Gesamtumfang des vereinbarten
Werklohnes und die infolge der Nichtbeendigung eingetretenen Einsparungen.
Der Kläger habe sich die Geltendmachung des Erfüllungsinteresses in der Klage-
begründung einstweilen vorbehalten, ohne in der Folge nochmals darauf zurück-
zukommen, und mache damit im Rahmen der vorliegenden Klage ausschliesslich
die Entschädigung für die bereits geleistete Arbeit inklusive Auslagen geltend.

- 30 -
Wie dargelegt sei vorliegend von einer Pauschalpreisabrede der Parteien auszu-
gehen. Habe der Unternehmer eine Leistung, für die eine Pauschale vereinbart
worden sei, nur zum Teil ausgeführt, so schulde der Besteller vom vereinbarten
Pauschalpreis einen Teilbetrag, der zum Pauschalpreis im gleichen Verhältnis
stehe wie der Wert der erbrachten Teilleistung zum Wert der gesamten Leistung.
Der Kläger habe daher zu behaupten und zu beweisen, welche konkreten Leis-
tungen er zur Erfüllung der vollen Pauschale habe erbringen müssen und welche
Leistungen er bis zum Baustopp erfüllt habe. Dieser Behauptungslast sei der Klä-
ger in keiner Weise nachgekommen. Bis zuletzt sei unklar geblieben, welche Ar-
beiten der Kläger hätte ausführen sollen. Da damit im Dunkeln bleibe, welche
Leistungen der Kläger für die Erfüllung der vollen Pauschale hätte erbringen müs-
sen, könnten die erbrachten Leistungen, die darüber hinaus nicht substantiiert be-
hauptet worden seien, nicht ins Verhältnis zum Wert der Gesamtleistung gesetzt
werden. Da es an der ausreichenden Substantiierung der vertraglich vereinbarten
Leistungen sowie der bis zum Baustopp im März 2017 erbrachten Leistungen
fehle, könne dem Kläger gestützt auf den Werkvertrag der Parteien kein Werklohn
zugesprochen werden (Urk. 150 S. 36 ff., insb. S. 42). Der Vollständigkeit halber
sei zu erwähnen, dass man zum gleichen Schluss gelange, wenn die Kostenüber-
sicht/Auftragsbestätigung vom 23. Februar 2016 nicht als Pauschalpreisabrede
qualifiziert würde. Werde von einer Vergütung nach Aufwand ausgegangen, hätte
der Kläger ebenfalls den von ihm getätigten Aufwand behaupten und beweisen
müssen. Wie erwähnt fehle es aber diesbezüglich an einem substantiierten Vor-
trag des Klägers (Urk. 150 S. 42).
2.1.4. Der Kläger machte vor Vorinstanz ferner geltend, die Beklagte habe elf von
ihm gestellte Rechnungen mittels Unterschrift anerkannt, indem sie und Architekt
E._____ diese unter dem Textabschnitt "Rechnung/Akontogesuch kontrolliert und
zur Zahlung weitergeleitet (mit Originalrechnung mit Einzahlungsschein)." unter-
zeichnet hätten; er habe jeweils dem Arbeitsfortschritt entsprechend Rechnung
gestellt, worauf die Beklagte die in den Rechnungen aufgeführten Arbeiten geprüft
und abgenommen sowie in der Folge den von ihm verlangten Betrag anerkannt
und zur Zahlung freigegeben habe. Die Vorinstanz verwarf diese – von der Be-
klagten bestrittene – Argumentation des Klägers indes, indem sie davon ausging,

- 31 -
dass es sich um blosse Prüfvermerke handle. Ein Prüfvermerk, mit dem ein Ver-
treter – etwa ein Architekt des Bestellers – die eingegangene Rechnung im inter-
nen Verhältnis zur Bezahlung freigebe, stelle keine Anerkennung der geprüften
Rechnung dar. Auch ein Prüfvermerk des Bestellers selbst habe für sich allein ge-
nommen keinen Erklärungswert gegenüber dem Unternehmer, sondern manifes-
tiere lediglich, dass der in Rechnung gestellte Betrag intern zur Zahlung freigege-
ben sei. Dabei bleibe es sogar dann, wenn der Besteller oder dessen Vertreter die
mit dem Prüfvermerk versehene Rechnung dem Unternehmer übergebe, obwohl
der Unternehmer damit Kenntnis über das Ergebnis des internen Prüfvorgangs er-
lange. Anders verhalte es sich nur, wenn zwischen den Parteien konkret verein-
bart worden sei, dass die Mitteilung eines positiven Prüfungsbescheids den Sinn
einer Anerkennung haben solle. Solches werde vom Kläger aber nicht geltend ge-
macht. Die vom Kläger geschilderten Umstände könnten damit von vornherein
keine Anerkennung der Schuld darstellen, weshalb beweisrechtlich nichts vorzu-
kehren sei. Insbesondere könne auf die Edition der von der Beklagten unterzeich-
neten Rechnungen und Zahlungsanweisungen bei der Beklagten und der
D._____ AG verzichtet werden (Urk. 150 S. 42-44).
2.1.5. Schliesslich berief der Kläger sich vor der Vorinstanz auf eine Anerken-
nung der Werklohnforderung durch die Beklagte aufgrund einer am 14. Februar
2017 an die D._____ AG gesandten E-Mail. Darin habe die Beklagte G._____ von
der D._____ AG ersucht, dem Kläger den Betrag von CHF 100'000.– auszube-
zahlen. Damit habe die Beklagte sämtliche bis zum 14. Februar 2017 an sie ge-
stellten Rechnungen anerkannt und ihren bedingungslosen Zahlungswillen bezüg-
lich der der E-Mail angehängten Rechnungen vom 15. November 2016, 23. No-
vember 2016, 6. Dezember 2016 sowie 18. Dezember 2016 kundgetan (Urk. 150
S. 45 mit Verweis auf Urk. 2 S. 16 und Urk. 38 S. 64). Auch diese, von der Be-
klagten ebenfalls bestrittene Argumentation des Klägers verwarf die Vorinstanz.
Sie erwog, eine Anerkennung der Rechnung könne immer nur gegenüber dem
Unternehmer, der die Forderung in Rechnung gestellt habe, erfolgen. Eine Zah-
lungsfreigabe an die das Bauvorhaben finanzierende Bank bewirke keine Schuld-
anerkennung, sogar dann nicht, wenn der Unternehmer von dieser Zahlungsfrei-
gabe Kenntnis erhalte. Um von einer Schuldanerkennung ausgehen zu können,

- 32 -
habe der Besteller gegenüber dem Unternehmer unmissverständlich zum Aus-
druck zu bringen, dass er den in Rechnung gestellten Betrag schulde. Die Mittei-
lung an die finanzierende Bank, dem Unternehmer einen Akontobetrag auszube-
zahlen, könne damit von vornherein keine Schuldanerkennung gegenüber dem
Unternehmer bewirken. Selbst der Umstand, dass die Beklagte ausführe, der Klä-
ger habe sämtliche in den Rechnungen auftauchenden Arbeiten ausgeführt, än-
dere daran nichts, da damit nicht zum Ausdruck gebracht werde, den in Rech-
nung gestellten Forderungsbetrag – welcher überdies nicht mit dem angewiese-
nen Zahlungsbetrag übereinstimme – zu schulden. Aus der E-Mail der Beklagten
an die D._____ AG vom 14. Februar 2017 könne damit nicht auf eine Anerken-
nung der klägerischen Werklohnforderung geschlossen werden. Beweisrechtlich
sei nichts vorzukehren (Urk. 150 S. 45 f.).
2.1.6. Im Sinne einer Eventualbegründung machte der Kläger vor Vorinstanz gel-
tend, die Parteien und Architekt E._____ hätten sich am 31. Januar 2017 zu einer
Besprechung getroffen, anlässlich welcher der Kläger eine Kostenübersicht der
per 30. Januar 2017 ausgeführten Arbeiten (ohne Materialkosten) vorgelegt habe.
Daraus hätten Gesamtkosten von CHF 343'000.– resultiert – Fr. 325'600.– Kosten
für bereits ausgeführte Arbeiten gemäss der Übersicht zuzüglich Fr. 17'400.– für
Arbeiten in der Gartenwohnung, die versehentlich nicht eingerechnet gewesen
seien, was die Parteien anlässlich der Besprechung korrigiert hätten. Die Beklagte
und Architekt E._____ hätten die Übersicht kontrolliert und genehmigt. Man habe
sich in der Folge darauf geeinigt, dass unter Beachtung der von der Beklagten be-
reits bezahlten CHF 204'000.– und eines Rabatts von CHF 9'000.– noch ein Be-
trag von CHF 130'000.– ausstehend sei und eine Akontozahlung von
CHF 100'000.– sofort und unverzüglich ausgelöst werde. Architekt E._____ und
die Beklagte hätten daraufhin mittels Unterschrift und unter Beilage der vier Rech-
nungen vom 15. November 2016, 23. November 2016, 6. Dezember 2016 sowie
18. Dezember 2016 die Akontozahlung von CHF 100'000.– bei der D._____ AG in
Auftrag gegeben. Damit habe die Beklagte explizit diese vier Rechnungen sowie
die Zwischenabrechnung vom 30. Januar 2017 im Betrag von CHF 343'000.– an-
erkannt. Die Beklagte selber habe in der Folge gar nochmals per E-Mail an die
D._____ AG erklärt, dass die vom Architekten E._____ und ihr bereits geneh-

- 33 -
migte Akontozahlung von CHF 100'000.– umgehend zu bezahlen sei und der Klä-
ger alle auf der Rechnung aufgeführten Arbeiten bereits ausgeführt und geleistet
habe. Damit habe die Beklagte am 14. Februar 2017 die Zwischenabrechnung
vom 30. Januar 2017 und insbesondere den geschuldeten Betrag von
CHF 130'000.– nochmals anerkannt. Hinzu komme der nun nicht mehr zu gewäh-
rende Rabatt. Ausgehend von den anerkannten Fr. 343'000.– und unter Berück-
sichtigung der bis heute bezahlten Fr. 217'200.– liege eine offene, bereits aner-
kannte Schuld in der Höhe von Fr. 125'800.– vor. Hinzu kämen die offene Darle-
hensforderung von Fr. 10'000.–, Materialkosten gemäss Rechnung vom 31. Okto-
ber 2016 im Betrag von Fr. 29'700.– und zusätzliche Arbeiten gemäss Rechnung
vom 20. März 2017 im Betrag von Fr. 4'450.–. Damit sei im Rahmen der Eventual-
begründung ein Betrag von Fr. 169'950.– ohne Weiteres ausgewiesen. Unter Ein-
schluss eines Betrags für die Mehrwertsteuer machte der Kläger im Rahmen der
Eventualbegründung ebenfalls eine Forderung von Fr. 185'125.– geltend, die er,
falls seiner Darstellung nicht (vollumfänglich) gefolgt werde, auch mit einer Forde-
rung von mindestens Fr. 41'735.– für weitere von ihm und seinen Hilfspersonen
ausgeführte Arbeiten ab dem 1. Februar 2017 begründete (Urk. 150 S. 46 ff.).
Auch diese Darstellung bestritt die Beklagte (Urk. 150 S. 48 f.). Die Vorinstanz
folgte auch der eventualiter vorgebrachten Begründung des Klägers nicht. Sie er-
wog, der Kläger erachte es zunächst als ausgewiesen, dass sich die Parteien im
Sinne einer Abrechnungsvereinbarung pauschal auf eine von der Beklagten aner-
kannte ausstehende Werklohnforderung von Fr. 130'000.– geeinigt hätten, er da-
von aber in der Folge wieder abweiche und von einer Anerkennung einer Werk-
lohnforderung für geleistete Arbeit von Fr. 343'000.– ausgehe, woraus unter Ab-
zug der unbestrittenermassen bezahlten Fr. 217'200.– eine anerkannte Schuld
von Fr. 125'800.– resultiere. Hierzu addiere er die Darlehensforderung von Fr.
10'000.–, womit (seines Erachtens) eine Schuldanerkennung über Fr. 135'800.–
vorliege. Bezüglich der weiteren Forderungen (Fr. 29'700.– für Material, mindes-
tens Fr. 46'185.– [Fr. 41'735.– zuzüglich Fr. 4'450.–] für nach dem 31. Januar
2017 ausgeführte Arbeiten, mindestens Fr. 30'172.– für Mehrwertsteuern) scheine
der Kläger nicht von einer Anerkennung auszugehen. Der Kläger weiche, indem
er davon ausgehe, dass der Beklagten unter den vorliegenden Umständen kein

- 34 -
Rabatt mehr gewährt werden könne, selber von der (von ihm behaupteten) Ab-
rechnungsvereinbarung ab. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden,
dass der Kläger eine Werklohnforderung von Fr. 130'000.– zufolge Anerkennung
im Rahmen einer Abrechnungsvereinbarung geltend machen wolle. Er scheine
von einer Anerkennung einer Werklohnforderung für bis zum 30. Januar 2017
ausgeführte Arbeiten von Fr. 343'000.– auszugehen. Diese leite er daraus ab,
dass die Beklagte und Architekt E._____ die Zwischenabrechnung vom 30. Ja-
nuar 2017 am 31. Januar bzw. 3. Februar 2017 kontrolliert und genehmigt und im
Anschluss daran eine Akontozahlung von Fr. 100'000.– an die D._____ AG in
Auftrag gegeben hätten. In der Folge habe (gemäss Darstellung des Klägers) die
Beklagte die Zwischenabrechnung mit E-Mail vom 14. Februar 2017 an die
D._____ AG, worin sie um Ausführung der Akontozahlung von Fr. 100'000.– er-
sucht habe, nochmals anerkannt. In der Folge erwog die Vorinstanz, dass keine
Anzeichen für das Vorliegen einer Vollmacht des Architekten E._____ zur Aner-
kennung im obgenannten Sinne vorlägen, weshalb von einer Anerkennung der
Unternehmerzwischenabrechnung durch ihn von vornherein nicht ausgegangen
werden könne (Urk. 150 S. 51 ff.). Ferner gelinge dem Kläger der Nachweis der
Anerkennung einer Werklohnforderung für bis zum 30. Januar 2017 geleistete Ar-
beiten im Betrag von Fr. 343'000.– durch die Beklagte nicht (Urk. 150 S. 53 ff.).
Sodann sei aufgrund dessen, dass davon auszugehen sei, dass die Parteien mit
Auftragsbestätigung vom 14. April 2016 eine Pauschalpreisabrede getroffen hät-
ten, die vom Kläger geltend gemachte Entschädigung für Materialkosten im Be-
trag von Fr. 9'700.– (recte: Fr. 29'700.–) nicht ausgewiesen (Urk. 150 S. 55 f.).
Gleiches gelte mit Bezug auf die Forderungen von Fr. 4'450.– und Fr. 41'735.–
(Urk. 150 S. 56). Die eventualiter geforderte Mehrwertsteuer sei aufgrund der
Pauschalpreisabrede ebenfalls nicht ausgewiesen (Urk. 150 S. 56 f.), und eine all-
fällige Anerkennung einer Darlehensforderung sei nicht im vorliegenden Verfah-
ren zu beurteilen (Urk. 150 S. 55).
2.1.7. Subeventualiter verlangte der Kläger erstinstanzlich eine Expertise zur
Werklohnforderung aufgrund der von ihm und seinen Hilfspersonen bzw. Subun-
ternehmern geleisteten Stunden samt dem verbauten Material (Urk. 150 S. 57 mit
Verweis auf Urk. 38 S. 94-110), was die Beklagte ablehnte (Urk. 150 S. 57 f.). Die

- 35 -
Vorinstanz verwarf auch die Subeventualbegründung des Klägers und erwog,
diese scheitere bereits daran, dass der effektive Wert der Arbeit des Klägers an-
gesichts der Pauschalpreisabrede nicht von Belang sei. Der effektive Wert der
ausgeführten Arbeit sei nur dann relevant, wenn eine Vergütung nach Aufwand
vereinbart worden sei. Bei einer Pauschalpreisabrede sei demgegenüber ent-
scheidend, welche Leistungen gemäss Werkvertrag geschuldet gewesen und in
welchem Umfang diese Leistungen erfüllt worden seien. Dazu habe der Kläger
keine substantiierten Behauptungen aufgestellt. Die Abnahme eines Beweises
würde indes eine ausreichend substantiierte Tatsachenbehauptung voraussetzen
(Urk. 150 S. 58).
2.2.1. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgehalten,
dass die Parteien sich einig seien, dass die Beklagte ihn mit der von den Parteien
am 14. April 2016 unterzeichneten Kostenübersicht/Auftragsbestätigung vom
23. Februar 2016 zur Ausführung von Bauarbeiten beauftragt habe (Urk. 149
S. 31 mit Verweis auf Urk. 150 S. 15 Rz. 36). Dabei bezog die Vorinstanz sich auf
Urk. 4/2 (vgl. Urk. 150 S. 15, 1. Absatz). Der Kläger ist demgegenüber der An-
sicht, dass die Beklagte sich auf Urk. 22/1 als Vertragsgrundlage berufen habe
(Urk. 149 a.a.O.). Die vom Kläger vorgebrachte Kritik zur Frage, was gemäss der
Beklagten die vertragliche Grundlage war, erweist sich ohne Weiteres als unbe-
rechtigt. An der vom Kläger angeführten Stelle in der Klageantwortschrift (Urk. 21
S. 4 Rz. 8) offerierte die Beklagte nicht Urk. 22/1, sondern das vom Kläger als
Urk. 4/2 eingereichte Dokument zum Beweis ("kl. Beilage 2"). Dass Urk. 4/2 von
der Beklagten grundsätzlich als vertragliche Grundlage betrachtet wird, ergibt sich
im Übrigen auch aus ihrer persönlichen Befragung (Prot. I S. 92). Allerdings
machte die Beklagte geltend, der Vorbehalt gemäss zweitletzter Seite des vom
Kläger eingereichten Dokuments sei in der von ihr unterzeichneten Urkunde nicht
enthalten gewesen (Urk. 21 S. 4 ff.). Auf die divergierenden Parteidarstellungen
bezüglich dieses Vorbehalts wies die Vorinstanz in der vom Kläger beanstandeten
Erwägung hin, und zwar einerseits im letzten Satz von Urk. 150 S. 15 E. 2.1. und
andererseits namentlich auch durch den darin enthaltenen Verweis auf Urk. 2 S. 7
und Urk. 38 S. 12 ff. und S. 33 ff.. Sie hatte die diesbezügliche Diskrepanz in den
Parteidarstellungen aber auch schon in Urk. 150 S. 11 ff. dargelegt. Zudem wird

- 36 -
im vorinstanzlichen Urteil eingehend auf die Frage eingegangen, ob der Vorbehalt
Vertragsbestandteil wurde oder nicht (Urk. 150 S. 16 ff.).
Die vom Kläger in der Berufungsschrift angeführten Aussagen der Beklagten im
Zusammenhang mit dem erwähnten Vorbehalt anlässlich der Beweisverhandlung
vom 30. Juni 2021 (vgl. Urk. 149 S. 31 Rz. 36, 2. und 3. Absatz, und S. 32, 6. Ab-
satz) sind ohne Weiteres dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte – ihrer
Position im Verfahren entsprechend – das am 14. April 2016 unterschriebene Do-
kument ohne Vorbehalt meinte. Dass sie erst bemerkte, dass die ihr vom Vorsit-
zenden vorgehaltene Urk. 4/2 den umstrittenen Vorbehalt enthielt, nachdem sie
von diesem darauf angesprochen worden war, und daraufhin ihre Aussage modifi-
zierte (Prot. I S. 92 f.), ändert daran nichts; offensichtlich hatte die Beklagte nicht
realisiert, dass die ihr vorgehaltene Urk. 4/2 den Vorbehalt enthielt. Angesichts
dessen, dass das fragliche Dokument 23 Seiten umfasst und die Beklagte es
zwar vorgehalten bekam, sich aus dem Vorhalt des Vorsitzenden betreffend
zweitletzte Seite aber ergibt, dass sie diese Seite nicht angeschaut hatte, ist dies
nicht weiter auffällig. Die Vorinstanz hat vor dem aufgezeigten Hintergrund entge-
gen den Ausführungen des Klägers (Urk. 149 S. 31) zutreffend festgehalten, dass
die Beklagte im Sinne ihres Standpunktes aussagte (vgl. Urk. 21 S. 4 ff. und
Urk. 57 S. 7 f.). Ferner ist festzuhalten, dass die Frage, ob die Beklagte aner-
kannte, dass Urk. 4/2 den Vorbehalt enthält (vgl. dazu den Kläger in Urk. 160
S. 8) – was angesichts der vorletzten Seite dieses Dokuments nicht ernsthaft in
Frage gestellt werden kann –, irrelevant ist. Relevant ist in diesem Zusammen-
hang, ob das von der Beklagten am 14. April 2016 unterschriebene Dokument
diesen enthielt, was sie bestreitet, und dies hat die Vorinstanz nach Würdigung
der Parteibehauptungen und weiterer Beweismittel zu Recht verneint (Urk. 150
S. 20-22).
In diesem Zusammenhang moniert der Kläger, dass seine Lebenspartnerin,
H._____, nicht zum Vorbehalt einvernommen worden und von der Vorinstanz
nicht begründet worden sei, weshalb auf die Einvernahme verzichtet worden sei
(Urk. 149 S. 31). Er macht indessen namentlich nicht geltend, dass H._____ an
der Besprechung ca. am 14. April 2016 im Volkshaus, als er gemäss seiner Dar-

- 37 -
stellung den Vorbehalt mündlich mit der Beklagten besprochen und ihn ihr in
schriftlicher Form übergeben habe (Urk. 150 S. 20), zugegen gewesen sei, und
davon ist auch nicht auszugehen. H._____ könnte somit insoweit ohnehin höchs-
tens vom Hörensagen berichten, indem sie wiedergeben würde, was der Kläger
ihr zu diesem Thema vermittelt hätte. Dies taugt nicht als selbständiger Beweis
(BGer 4A_279/2020 vom 23. Februar 2021, E. 6.8.) und könnte auch nicht be-
weisbildend sein, weil der Kläger zum Thema persönlich befragt wurde. Dass
H._____ aussagen könnte, sie habe den schriftlichen Vorbehalt, wie er in Urk. 4/2
enthalten ist, vor dem 14. April 2016 mit dem Computer erstellt (vgl. dazu die Be-
nennung von H._____ als Zeugin in Urk. 38 S. 17 Rz. 21), wäre für das Verfahren
unerheblich, denn damit wäre nicht nachgewiesen, dass er der Beklagten vor dem
oder am 14. April 2016 zur Kenntnis gelangte. Die Vorinstanz hat daher zu Recht
auf die Einvernahme von H._____ verzichtet, wenngleich es angezeigt gewesen
wäre, den Grund dafür anzugeben. Daraus kann der Kläger allerdings nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Zwar ist der Anspruch auf rechtliches Gehör eine for-
melle Verfassungsgarantie, deren Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung der
angefochtenen Entscheidung führt, und zwar unabhängig von den Erfolgsaussich-
ten des Rechtsmittels. Ihm kommt jedoch kein Selbstzweck zu. Vielmehr stellt er
ein Mittel dar um zu verhindern, dass ein Gerichtsverfahren zu einem fehlerhaften
Urteil führt, weil das Recht der Parteien auf Teilnahme am Verfahren, insbeson-
dere an der Beweisaufnahme, verletzt wird. Wenn nicht ersichtlich ist, welchen
Einfluss die Verletzung des rechtlichen Gehörs auf das Verfahren hatte, besteht
kein Anlass, den angefochtenen Entscheid aufzuheben (BGE 143 IV 380 E. 1.4.1
m.w.H.; BGer 5A_120/2019 vom 21. August 2019, E. 2.3 m.w.H.). Letzteres ist
vorliegend der Fall.
Der Kläger ist ferner der Ansicht, die von ihm in der Berufungsschrift angeführte
Aussage des Architekten E._____, dessen erste Aufgabe sei die Erstellung einer
Kostenübersicht über die zu erledigenden Arbeiten gewesen, wobei klarerweise
auch über die Vergütung gesprochen worden sei und es geheissen habe, diesbe-
züglich bestünden keine Probleme, die Parteien würden dies zusammen regeln,
würde auf den genannten Vorbehalt hindeuten (Urk. 149 S. 32 mit Verweis auf
Prot. I S. 129). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Nur schon vor

- 38 -
dem Hintergrund, dass der Kläger selber behauptete, es sei zu Projektänderun-
gen resp. zu zahlreichen Sonder- und Zusatzwünschen der Beklagten gekom-
men, die zu Mehrkosten geführt hätten (vgl. dazu Urk. 150 S. 26 ff.), ist nicht er-
sichtlich, was die Aussage E._____s, die Parteien würden die Vergütung zusam-
men regeln, mit dem vom Kläger geltend gemachten Vorbehalt zu tun hat. Abge-
sehen davon macht der Kläger nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, dass er
den Architekten E._____ zu diesem Thema als Zeugen offeriert hätte.
Unter diesen Umständen bleibt es dabei, dass die Parteien mit der Auftragsbestä-
tigung vom 14. April 2016 einen Werkvertrag zur Ausführung der in der Kosten-
übersicht aufgeführten Bauarbeiten zu einem Pauschalpreis von Fr. 450'500.–
schlossen (vgl. Urk. 150 S. 22 und vorne unter E. IV.2.1.1. ff.).
2.2.2. Ferner moniert der Kläger, dass die einzelnen, über die vereinbarte Pau-
schale hinausgehenden Arbeiten von ihm dargelegt worden seien, was die Vorin-
stanz nur rudimentär und unzutreffend gewürdigt habe (Urk. 149 S. 29). Aus sei-
ner Bezugnahme auf Ziffer IV.B.3.5.2. f. des vorinstanzlichen Urteils ergibt sich,
dass er sich dabei auf die Erwägung der Vorinstanz bezieht, dass der Kläger nicht
dargelegt habe, inwiefern sich die vorgenommene Renovation der Garten- und
der Obergeschosswohnung von seinem Projekt der sanften Renovation unter-
scheide und er ebenso wenig erläutert habe, inwiefern die Erstellung einer eigen-
ständigen Wohnung im Dachgeschoss mit der von ihm offerierten Renovation
desselben in Konkurrenz stehe (Urk. 150 S. 27). Damit und mit den weiteren Er-
wägungen der Vorinstanz zu diesem Thema setzt er sich indes nicht auseinander.
Insbesondere legt er nicht dar, weshalb die Vorinstanz aus der Auflistung von Ar-
beiten, die in seinem alten Projekt nicht enthalten gewesen seien, sondern nur im
neuen (Urk. 149 S. 29 mit Verweis auf Urk. 38 S. 18 ff. Rz. 23), hätte schliessen
müssen, dass es sich nunmehr um ein grundlegend neues Projekt des Architek-
ten E._____ gehandelt habe, welches mit der von ihm offerierten Renovation in
Konkurrenz gestanden sei. Der Kläger genügt daher insoweit seinen Rügeoblie-
genheiten nicht (dazu vorne unter E. II.2.1.), weshalb auf seine diesbezügliche
Kritik nicht weiter einzugehen ist.

- 39 -
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Klage betreffend Werklohn gestützt
auf eine vertragliche Vereinbarung gemäss den Erwägungen der Vorinstanz ab-
zuweisen war, da es an der ausreichenden Substantiierung der vertraglich verein-
barten Leistungen sowie der bis zum Baustopp im März 2017 erbrachten Leistun-
gen fehle und sie auch abzuweisen gewesen wäre, wenn nicht von einer Pau-
schalpreisabrede auszugehen wäre, und zwar weil es hinsichtlich des getätigten
Aufwands des Klägers an einem substantiierten Parteivortrag seinerseits mangle
(Urk. 150 S. 42 und S. 58 f.). Damit setzt der Kläger sich in der Berufungsschrift
nicht auseinander. Unter den gegebenen Umständen kann der Berufung mit Be-
zug auf eine sich auf vertragliche Vereinbarungen stützende Werklohnforderung
kein Erfolg beschieden sein.
2.2.3. Mit Bezug auf die Erwägungen der Vorinstanz zur Frage der Anerkennung
der Werklohnforderung durch die Beklagte mit Mailnachricht vom 14. Februar
2017 macht der Kläger geltend, dass die Vorinstanz dies zu Unrecht verneint
habe. In diesem Zusammenhang beruft er sich auf BGer 4C.422/1999 vom
17. Oktober 2000, E. 4b, wo das Bundesgericht die Formulierung "Nach Abzug Ih-
rer Rechnung 40002092 in Höhe von SFR 93.045,00 verbleibt ein Zahlbetrag in
Höhe von Sfr. 56.995,00" als Schuldanerkennung qualifiziert habe (Urk. 149
S. 13), BGer 4A_8/2020 vom 9. April 2020 und BGE 136 III 627 E. 2.
Mit seinen Ausführungen stellt der Kläger indes lediglich seine eigene Sicht der
Dinge dar, ohne auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen.
Insbesondere erklärt er nicht, aus welchem Grund die Vorinstanz (seines Erach-
tens) zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Erklärung der Beklagten nicht
ihn als Adressaten hatte, sondern die finanzierende Bank, und überdies (lediglich)
eine Mitteilung an diese darstelle, dem Kläger einen Akontobetrag auszuzahlen,
womit von vornherein keine Schuldanerkennung gegenüber dem Unternehmer
bewirkt werden könne (Urk. 150 S. 45 f.). Vielmehr erklärt er in diesem Zusam-
menhang einzig, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte die Mail-Nachricht
vom 14. Februar 2017 ihm hätte zustellen sollen, wenn sie nicht mit dieser Mittei-
lung eine abstrakte Schuldanerkennung hätte abgeben wollen; mithin habe die
Beklagte vorliegend den Anerkennungswillen durch die Zustellung an ihn gehabt

- 40 -
(Urk. 149 S. 15). Das stellt keine rechtsgenügende Auseinandersetzung mit den
Erwägungen der Vorinstanz dar. Eine solche hätte sich im vorliegenden Fall noch
umso mehr aufgedrängt, weil bei allen drei vom Kläger zitierten Bundesgerichts-
entscheiden die Erklärung des (behaupteten) Schuldners gegenüber dem (be-
haupteten) Gläubiger erfolgte, während vorliegend die Erklärung der Beklagten
nach Ansicht der Vorinstanz gerade nicht gegenüber dem Kläger kundgetan
wurde, sondern gegenüber der finanzierenden Bank resp. der D._____ AG; dar-
aus zog die Vorinstanz den Schluss, dass a priori keine Schuldanerkennung vor-
liege, selbst wenn der Unternehmer – vorliegend der Kläger – von der Zahlungs-
freigabe Kenntnis erhalte (Urk. 150 S. 45 f.). Im Übrigen ist die Sichtweise der
Vorinstanz auch nicht zu beanstanden. Dass nicht der Kläger Adressat des In-
halts der ersten der beiden von der Beklagten versandten E-Mails vom 14. Fe-
bruar 2017 war, sondern G._____ von der D._____ AG, wird vom Kläger – zu
Recht – nicht in Abrede gestellt. Ebenso wenig stellt er in Frage, dass mit dem In-
halt dieser E-Mail an G._____ von der D._____ AG vom 14. Februar 2017 eine
Akontozahlung ausgelöst werden sollte – soweit er dies in seiner Stellungnahme
zur Berufungsantwort noch tun möchte, ist er damit verspätet und nicht zu hören
(vgl. Urk. 160 S. 5 Rz. 13 und vorne unter E. II.2.3.). Er möchte aber daraus, dass
er die E-Mail an G._____ von der D._____ AG – "fast gleiche Zeit" – von der Be-
klagten mit einer zweiten E-Mail (kommentarlos) weitergeleitet erhielt, eine Erklä-
rung an ihn im Sinne einer Schuldanerkennung ableiten (Urk. 149 S. 19 und S.
23; vgl. dazu auch Urk. 149 S. 21). Diese Argumentation geht fehl, denn die Wei-
terleitung ändert nichts daran, dass G._____ von der D._____ AG Adressat des
Mail-Inhalts war. Daran ändert sich auch unter Anwendung des Vertrauensprin-
zips, das vom Kläger in seiner Stellungnahme zur Berufungsantwortschrift ange-
sprochen wird (Urk. 160 S. 5 Rz. 12), nichts, denn nach dem Wortlaut und Zu-
sammenhang und den gesamten Umständen durfte und musste der Kläger die
Weiterleitung einzig im Sinne einer Orientierung über die E-Mail an G._____ von
der D._____ AG verstehen. Damit ist auch der Argumentation des Klägers in der
Klageschrift, die Beklagte habe ihm gegenüber mit der E-Mail hinsichtlich der
Rechnungen vom 15. und 23. November 2016, 6. Dezember 2016 und 18. De-
zember 2017 im Gesamtbetrag von Fr. 122'475.– ausdrücklich bestätigt, dass alle

- 41 -
aufgeführten Arbeiten mängelfrei ausgeführt worden seien, auf die er sich in der
Berufungsschrift beruft (Urk. 149 S. 22 mit Verweis auf Urk. 2 S. 17 Rz. 20), die
Grundlage entzogen, weshalb Weiterungen dazu unterbleiben können. Da die
Vorinstanz im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage, ob die E-Mail vom 14.
Februar 2017 eine Schuldanerkennung beinhalte, vor dem vorstehend aufgezeig-
ten Hintergrund zu Recht festhielt, es sei beweisrechtlich nichts vorzukehren (Urk.
150 S. 46), gehen ferner die Ausführungen des Klägers zur Umkehr der Beweis-
last (Urk. 149 S. 14), zur Beweisofferte der Beklagten zur behaupteten Schuld-
anerkennung (Urk. 149 S. 16) und zu übersetzten Anforderungen an das Beweis-
mass in diesem Zusammenhang (insb. Urk. 149 S. 23) fehl. Vor dem aufgezeig-
ten Hintergrund ist zudem darauf hinzuweisen, dass die vom Kläger angespro-
chene Aussage von Architekt E._____ (Urk. 149 S. 16 Rz. 18, letzter Absatz, mit
Verweis auf Urk. 150 S. 46) von der Vorinstanz lediglich im Sinne eines "obiter
dictum" erwähnt wurde. Weiter kann unter den gegebenen Umständen eine Aus-
einandersetzung mit den klägerischen Ausführungen zur abstrakten und kausalen
Natur von Schuldanerkennungen (Urk. 149 S. 13 ff.) unterbleiben. Damit bleibt es
dabei, dass die E-Mail vom 14. Februar 2017 nicht als Schuldanerkennung zu
qualifizieren ist und der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.
2.2.4. Der Kläger rügt sodann, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegan-
gen, dass Architekt E._____ nicht mit Anerkennungskompetenz für die Beklagte
ausgestattet, sondern lediglich zur Rechnungskontrolle und -weiterleitung befugt
gewesen sei (Urk. 149 S. 16 mit Verweis auf Urk. 150 S. 34; Urk. 149 S. 22). Viel-
mehr habe Architekt E._____ anlässlich seiner Zeugeneinvernahme seiner (des
Klägers) Ansicht nach auch geäussert, dass er befugt gewesen sei, Rechnungen
zu genehmigen (Urk. 149 S. 16). Diese Ausführungen beziehen sich auf die vom
Kläger vor Vorinstanz aufgestellte Behauptung, die Beklagte und Architekt
E._____ hätten elf von ihm gestellte Rechnungen unterschriftlich anerkannt (vgl.
dazu Urk. 150 S. 42 ff.).
Die Vorinstanz machte die Ausführungen, auf die der Kläger sich bezieht, im Zu-
sammenhang mit den Erwägungen zur Frage, ob Architekt E._____ im Namen
der Beklagten mit dem Kläger einen Werkvertrag abgeschlossen habe (Urk. 150

- 42 -
S. 32 ff.). Die klägerische Argumentation zielt darauf ab, dass Architekt E._____
befugt gewesen sein soll, die Rechnungen und Arbeiten des Klägers zu genehmi-
gen, zu anerkennen und sodann die Zahlung in Auftrag zu geben (Urk. 149 S. 17
und S. 19). Wie es sich damit verhält, kann – wie dies auch die Vorinstanz im vor-
liegenden Zusammenhang getan hat (Urk. 150 S. 44) – offengelassen werden.
Die Vorinstanz stellte nämlich im vorliegenden Zusammenhang darauf ab, dass
es sich beim Vermerk "Rechnung/Akontogesuch kontrolliert und zur Zahlung wei-
tergeleitet […]", der auf den fraglichen Rechnungen des Klägers angebracht ist
und unter dem Architekt E._____ sowie die Beklagte jeweils ihre Unterschrift an-
brachten, um einen Prüfvermerk handelt, mit dem die Rechnungen im internen
Verhältnis zur Zahlung freigegeben wurden. Nach Ansicht der Vorinstanz hat ein
solcher Prüfvermerk keinen Erklärungswert gegenüber dem Unternehmer und
stellt er keine Anerkennung der geprüften Rechnung dar, und zwar selbst dann
nicht, wenn der Besteller oder dessen Vertreter die mit dem Prüfvermerk verse-
hene Rechnung dem Unternehmer übergibt. Anders verhalte es sich nur, wenn
zwischen den Parteien konkret vereinbart worden sei, dass die Mitteilung eines
positiven Prüfungsbescheids den Sinn einer Anerkennung habe solle, was vom
Kläger aber nicht geltend gemacht werde (Urk. 150 S. 44 unter Verweis auf
Gauch, Der Werkvertrag, 6. Auflage, 2019, Rz. 1266). Der Kläger führt in der Be-
rufungsschrift aus, der entsprechenden Erwägung der Vorinstanz könne nicht ge-
folgt werden resp. diese sei falsch; es hätte das Gegenteil festgehalten werden
müssen – er habe unzählige Male angeführt, dass die Genehmigung der Rech-
nungen gerade den Sinn einer Anerkennung gehabt habe und die Prüfbescheide
seitens der Beklagten sowie seitens des Architekten E._____ je separat diesen
Sinn gehabt hätten (Urk. 149 S. 21). Er legt aber nicht dar, dass und wo er entge-
gen den Erwägungen der Vorinstanz im erstinstanzlichen Verfahren dargetan
habe, zwischen den Parteien sei vereinbart worden, dass die Mitteilung eines po-
sitiven Prüfbescheids den Sinn einer Anerkennung habe. Behauptungen zu einer
entsprechenden Vereinbarung der Parteien sind ferner auch den vom Kläger im
vorliegenden Zusammenhang in der Berufungsschrift angeführten Stellen in sei-
ner Klagebegründung (Urk. 2 S. 27 Rz. 35, S. 28 Rz. 36, S. 37 Rz. 43 und S. 38
Rz. 44; vgl. Urk. 149 S. 20 f. Rz. 24) nicht zu entnehmen. Damit hat es dabei zu

- 43 -
bleiben, dass es sich um Prüfvermerke im internen Verhältnis ohne Erklärungs-
wert gegenüber dem Kläger handelt und ist insoweit unerheblich, ob Architekt
E._____ die Befugnis hatte, Rechnungen zu genehmigen. Vor diesem Hinter-
grund kann ferner die vom Kläger beantragte nochmalige Befragung des Architek-
ten E._____ (Urk. 149 S. 19) unterbleiben. Ebenfalls nicht weiter einzugehen ist
unter den gegebenen Umständen auf die Frage, ob die Aussagen von Architekt
E._____ im Rahmen seiner Zeugenaussage vor Vorinstanz korrekt protokolliert
wurden (Urk. 149 S. 16; zur Protokollberichtigung vgl. im Übrigen die Ausführun-
gen unter E. III.1.1. f.).
2.2.5. Mit Bezug auf seine erstinstanzlich vorgebrachte Eventualbegründung
macht der Kläger in der Berufungsschrift geltend, dass die Vorinstanz gestützt auf
die Mail-Nachricht vom 14. Februar 2017 zufolge Anerkennung einer Werklohnfor-
derung zumindest hätte festhalten müssen, dass ein Anspruch von mindestens
Fr. 100'000.– bestehe (Urk. 149 S. 24 i.V.m. S. 23) resp. dass die Parteien sich
auf eine Pauschalzahlung von mindestens Fr. 100'000.– geeinigt hätten (Urk. 149
S. 24). Die Eventualbegründung des Klägers basiert indes nach dessen Argumen-
tation in der Berufungsbegründung auf der genannten E-Mail resp. darauf, dass
die Beklagte damit eine Schuld anerkannt habe (Urk. 149 S. 24: "… da der Kläger
ebenfalls im Eventualstandpunkt […] angeführt hatte, dass aufgrund der Zwische-
nabrechnung des Architekten E._____s eine Pauschalzahlung von mindestens Fr.
130'000.00 durch die E-Mailnachricht vom 14. Februar 2017 gegenüber der
D._____ AG bzw. gegenüber dem Kläger anerkannt worden ist…"). Dass mit der
Mail-Nachricht vom 14. Februar 2017 eine Schuldanerkennung gegenüber dem
Kläger erfolgt wäre, wurde unter E. IV.2.2.3. widerlegt. Auch die vom Kläger in
diesem Zusammenhang vorgebrachten Ergänzung, zudem habe der Architekt
auch diese Zahlung in Auftrag gegeben (Urk. 149 S. 24 a.E.), verfängt nicht, denn
Zahlungsanweisungen an die finanzierende Bank – resp. hier an die D._____ AG
– stellen nach dem unter E. IV.2.3.3. Dargelegten keine Schuldanerkennung ge-
genüber dem Kläger dar (so ebenso die Vorinstanz in Urk. 150 S. 53). Damit ist
auch der Argumentation des Klägers betreffend Zahlungskontrolle mit der Zah-
lungsliste Nr. 14 des Architekten E._____ (Urk. 149 S. 26 Rz. 30) die Grundlage
entzogen. Was die klägerische Argumentation angeht, die Vorinstanz hätte im

- 44 -
Rahmen einer zutreffenden Beweiswürdigung ohne Weiteres festhalten müssen,
dass die vorliegenden Unterlagen in Zusammenhang mit den Aussagen des Par-
teien einzig den logischen Schluss zuliessen, dass die Beklagte anfangs noch
nicht mit der Abrechnung und einer Vereinbarung über eine Pauschalzahlung von
Fr. 130'000.– scheinbar einverstanden gewesen sei, sie sich in der Folge aber mit
einer Vereinbarung zu einem Pauschalbetrag bzw. einer Pauschalzahlung im
Rahmen einer Schuldanerkennung über den Betrag von Fr. 100'000.– habe ein-
verstanden erklären können (Urk. 149 S. 25), legt der Kläger nicht dar, dass resp.
wo Entsprechendes bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht worden
wäre. Mit einem pauschalen Verweis auf Urk. 125 wird den Rügeobliegenheiten
nicht Genüge getan, und der konkrete Verweis auf Urk. 125 S. 2 führt nicht weiter,
weil auf der entsprechenden Seite, soweit im vorliegenden Zusammenhang rele-
vant, lediglich der Hinweis auf die "… beiden schriftlich vorhandenen Schuldaner-
kennungen der Beklagten über einen Betrag von mindestens Fr. 100'000.– …" so-
wie die "…Einigung der Parteien über einen Betrag von Fr. 130'000.– von Ende
Januar 2017…" erfolgte (Urk. 125 S. 2 Rz. 5 a.E.). Ebenso wenig wird dargetan,
dass es sich um ein zulässiges Novum handle. Damit kann die Frage, inwieweit
diese Ausführungen des Klägers anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. De-
zember 2020 angesichts des grundsätzlich nach zweifachem Schriftenwechsel
eingetretenen Aktenschlusses (vgl. dazu die Vorinstanz in Urk. 150 S. 10) beacht-
lich sind, offenbleiben. Was schliesslich die in diesem Zusammenhang vorge-
brachte Rüge angeht, die Schlussfolgerungen der Vorinstanz in Urk. 150 S. 51
Ziff. IV.C.5.2.1. seien falsch (Urk. 149 S. 25 Rz. 29 a.E.), fehlt es an einer rechts-
genügenden Auseinandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 150
S. 50-55) resp. genügt der Kläger seinen Rügeobliegenheiten (dazu vorne unter
E. II.2.1.) nicht. Im Ergebnis lässt sich auch aus diesen Argumenten nichts zu-
gunsten des Klägers ableiten.
3. Herausgabebegehren Spitz-/Bohrhammer
3.1. Der Kläger verlangte zudem vor Vorinstanz von der Beklagten die Heraus-
gabe eines Spitz-/Bohrhammers der Marke Hilti im Wert von Fr. 2'000.–, der sich

- 45 -
jedenfalls am 31. März 2017, als die Beklagte ihm keinen Zutritt mehr zur Liegen-
schaft gewährt habe, dort befunden habe. Die Beklagte bestritt, dass sich diese
Maschine in ihrem Besitz befinde (Urk. 150 S. 60). Die Vorinstanz wies die Klage
in diesem Punkt ab, weil der Kläger nicht den Nachweis erbracht habe, dass der
Spitz-/Bohrhammer sich im Besitz der Beklagten befinde (Urk. 150 S. 61 f.).
3.2. Der Kläger ist zusammengefasst der Ansicht, dass die Vorinstanz aufgrund
der übereinstimmenden Aussagen der Zeugen I._____ und J._____, aufgrund
seiner eigenen Aussagen sowie aufgrund des unbestrittenen Eigentums des Klä-
gers (zumindest) Besitz der Beklagten am Spitz-/Bohrhammer hätte annehmen
und dessen Herausgabe an ihn hätte anordnen müssen (Urk. 149 S. 28). Soweit
der Kläger davon ausgeht, dass die Vorinstanz angenommen habe, dass die Be-
klagte sein Eigentum am fraglichen Gerät bestreite (Urk. 149 S. 27 Rz. 32, 2. Ab-
satz), unterliegt er offensichtlich einem Irrtum. Die Vorinstanz hielt fest, es scheine
unbestritten zu sein, dass dieses in seinem Eigentum stehe. Allerdings stelle die
Beklagte in Abrede, dass es sich in ihrem Besitz befinde (Urk. 150 S. 60 f.).
3.3. Für eine Gutheissung des diesbezüglichen klägerischen Begehrens müsste
der Spitz-/Bohrhammer der Marke Hilti nach wie vor im Besitz der Beklagten sein.
Mit der vom Kläger in der Berufungsschrift angeführten Zeugenaussage I._____
ist dies, wie die Vorinstanz zutreffend erwog, nicht erstellt. Gemäss dessen Aus-
sagen war der Spitz-/Bohrhammer bei der Liegenschaft der Beklagten im Einsatz
und sah er die fragliche Maschine ein paar Wochen nach dem Baustopp bei der
Beklagten, als er Gegenstände habe abholen wollen. Diese habe die fragliche
Maschine und andere Gegenstände wieder in ihr Haus genommen und abge-
schlossen (Prot. I S. 110 f.). Diese Aussage steht in Einklang mit der Aussage des
Klägers (Prot. I S. 70). Der Baustopp erfolgte im März 2017. Somit ist die Aus-
sage des Zeugen I._____ so zu verstehen, dass der Spitz-/Bohrhammer sich ein
paar Wochen nach März 2017 noch bei der Beklagten befunden habe. Was an-
schliessend mit der Maschine geschah, ist auch mit der Aussage des Zeugen
I._____ und ebenso mit der Aussage des Zeugen J._____ (Prot. I S. 117 ff., insb.
S. 120) sowie mit den Aussagen der Parteien (Prot. I S. 70 f.; Prot. I S. 91 f.) of-
fen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte auf die

- 46 -
Frage, ob sie der Meinung sei, dass kein Spitz-/Bohrhammer der Marke Hilti mehr
in ihrem Besitz sei, entgegen der Behauptung des Klägers nicht anführte, sie
könnte etwas übersehen haben (so der Kläger in Urk. 149 S. 28), sondern sie
müsste etwas übersehen haben. Diese beiden Wendungen können im Kontext
der gesamten Aussagen der Beklagten zu diesem Thema nicht gleichgesetzt wer-
den, zumal diese ferner erklärte, sie habe ihr Haus wirklich "durchpflügt" und drei
Geräte – einen Betonmischer, einen Kärcher und eine Kiste, welche mit 'Milwau-
kee' angeschrieben sei – in ihrem Besitz; andere Geräte habe sie nicht. Zudem
führte sie aus, dass zwischenzeitlich jemand vorbeigekommen sei und Sachen
aus der Liegenschaft abgeholt habe, wobei sie nicht wisse, was damals mitge-
nommen worden sei, weil sie zu diesem Zeitpunkt nicht zuhause gewesen sei
(Prot. I S. 91 f.). Dass in einem späteren Zeitpunkt Gegenstände abgeholt wur-
den, sagte auch der Kläger aus (Prot. I S. 70).
3.4. Für die Gutheissung des Herausgabebegehrens genügt aber nach dem Dar-
gelegten ohnehin selbst eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass der Spitz-/Bohr-
hammer sich nach wie vor im Besitz der Beklagten befindet, nicht; dies müsste,
da die Beklagte den Besitz des fraglichen Geräts bestritt, entgegen der Ansicht
des Klägers (Urk. 149 S. 28) erstellt sein. Die Vorinstanz ist vor dem aufgezeigten
Hintergrund zutreffend davon ausgegangen, dass dies nicht der Fall ist. Demzu-
folge hat die Vorinstanz das Herausgabebegehren betreffend den Spitz-/Bohr-
hammer der Marke Hilti zu Recht abgewiesen.
4. Fazit
Sowohl hinsichtlich der Anträge zur Werklohnforderung als auch hinsichtlich der
Anträge zur Herausgabe des Spitz-/Bohrhammers ist die Berufung abzuweisen.
Entsprechend ist Dispositivziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen, Abtei-
lung, vom 31. Mai 2022 zu bestätigen.
V. Unentgeltliche Rechtspflege

- 47 -
1. Der Kläger beantragt für das Berufungsverfahren die Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege und die Bestellung von Rechtsanwalt MLaw X._____ als
unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 149 S. 3 und S. 34 ff.; Urk. 160 S. 3). Die
Beklagte beantragt in der Berufungsantwortschrift die Abweisung des klägeri-
schen Antrags (Urk. 158 S. 2 und S. 13 f.).
2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte
notwendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege auch die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Als bedürftig gilt eine
Person, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag ohne
jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensun-
terhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftig-
keit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation der gesuchstellen-
den Partei im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 141 III 369 E. 4.1;
BGE 135 I 221 E. 5.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Dazu gehören nicht nur die Ein-
kommens-, sondern auch die Vermögensverhältnisse (BGE 124 I 97 E. 3b
m.w.H.; vgl. auch Art. 119 Abs. 2 ZPO). Aussichtslosigkeit eines Begehrens liegt
vor, wenn dessen Gewinnaussichten beträchtlich geringer erscheinen als die Ver-
lustgefahren und dieses deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kann. Da-
gegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und
Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als
diese (BGE 125 II 265 E. 4.b). Massgebend ist, ob eine nicht bedürftige Partei
sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im
Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund der Ver-
hältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 138 III 217 E. 2.2.4
m.w.H.).
3. Wie vorstehende Erwägungen aufzeigen, waren die Berufungsanträge des
Klägers von Anfang an aussichtslos. Dies gilt einerseits für die umfangreichen
prozessualen Rügen des Klägers. Soweit sie nicht in Widerspruch zu den gesetz-
lichen Grundlagen resp. zur gefestigten Praxis des Bundesgerichts stehen, erwei-

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sen sie sich als ungenügend begründet. Dasselbe gilt für dessen materiellrechtli-
che Kritik am vorinstanzlichen Entscheid. Der Antrag auf Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege und Bestellung von Rechtsanwalt MLaw X._____ als un-
entgeltlichen Rechtsbeistand ist daher abzuweisen. Die Frage, ob der Kläger pro-
zessual bedürftig ist, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Höhe der von der Vorinstanz veranschlagten Gerichtskosten (Dispositiv-
ziffer 4) sowie der von ihr festgelegten Parteientschädigung (Dispositivziffer 7)
wird vom Kläger nicht gerügt, weshalb es damit sein Bewenden hat. Dass die Vor-
instanz das (kaum ins Gewicht fallende) Obsiegen des Klägers hinsichtlich Her-
ausgabe des Kärcher Hochdruckreinigers bei der Kostenverteilung vernachläs-
sigte (Urk. 150 S. 64), ist – entgegen dem Kläger (Urk. 149 S. 3 f.) – nicht zu be-
anstanden. Da der Kläger mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt, sind der
vorinstanzliche Entscheid über die Verteilung der Prozesskosten (Dispositivziffern
5, 7 und 8, soweit die Vorinstanz mit letztgenannter Dispositivziffer entschied,
dass die Entschädigungsforderung gegenüber dem Kläger im Umfang von
Fr. 23'900.– auf den Staat übergeht [2. Satz]) sowie derjenige über die Rücker-
stattung des Vorschusses für die Kosten der Beweiserhebung an die Beklagte
(Dispositivziffer 6) zu bestätigen.
2.1. Da der Kläger gemäss seinem Hauptantrag die Aufhebung des vorinstanzli-
chen Urteils und die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zu neuer
Entscheidung verlangt (Urk. 149 S. 2, Berufungsantrag Ziff. 1), die Auseinander-
setzung über die Darlehensforderung mit einem Streitwert von Fr. 10'000.– sowie
den Kärcher Hochdruckreiniger im Wert von Fr. 800.– indes auszuklammern ist
(dazu vorne unter E. II.1.; zum Streitwert der Darlehensforderung vgl. Urk. 150
S. 3, zum Wert des Kärcher Hochdruckreinigers vgl. Urk. 150 S. 60), ist im Beru-
fungsverfahren von einem Streitwert von Fr. 177'125.– (Fr. 175'125.– zuzüglich
Fr. 2'000.– für den Spitz-/Bohrhammer [Urk. 150 S. 60]) auszugehen. Die Ent-
scheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG

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auf Fr. 11'800.– festzusetzen und dem vollumfänglich unterliegenden Kläger auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2.2. Da der Kläger mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt, ist er ferner in
Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV zu verpflichten,
der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in Höhe von
Fr. 6'500.– exklusive Mehrwertsteuer resp. Fr. 7'000.50 inklusive Mehrwertsteuer
von 7,7 % (die Leistungen wurden vor dem 1. Januar 2024 erbracht) zu bezahlen
(Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Dispositivziffern 1, 2, 8, soweit
damit von der Auszahlung der Entschädigung an den Rechtsvertreter der
Beklagten im Betrag von Fr. 23'900.– Vormerk genommen wurde [1. Satz],
und 9 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen, Abteilung, vom 31. Mai 2022 in
Rechtskraft erwachsen sind.
2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Bestellung von Rechtsanwalt MLaw X._____ als unentgeltlichen
Rechtsbeistand des Klägers wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
4. Eine Beschwerde gegen Dispositivziffer 2 dieses Entscheids an das Bun-
desgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form ei-
ner solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa-
chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung
mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen,
Abteilung, vom 31. Mai 2022 wird, soweit es nicht bereits in Rechtskraft er-
wachsen ist, bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'800.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 7'000.50 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des
Doppels von Urk. 160, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 177'125.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 8. März 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Huizinga Dr. Chr. Arnold
versandt am:
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