zh_obergericht · PS130170 · 2013-10-07 · de
Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Hinwil vom 23. September 2013 (EK130245)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130170-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke.
Urteil vom 7. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B1._____, Inkassodienst,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Hinwil vom 23. September 2013
(EK130245)

- 2 -
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Der Schuldner ist seit dem tt. Februar 2006 im Handelsregister des Kan-
tons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sein Einzelun-
ternehmen den Handel mit und Verkauf von elektronischen Bauteilen, Service-
Dienstleistungen in den Bereichen Elektronik, Radio, TV, Maschinen und Fahr-
zeuge sowie Import, Export und Vertrieb von Waren aller Art; Ausrüstung von Po-
lizei, Feuerwehr, Sanität und öffentlichen Diensten (vgl. act. 6/6).
1.2. Mit Urteil vom 23. September 2013, 9:45 Uhr, eröffnete das Konkursgericht
des Bezirksgerichtes Hinwil den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung
der Gläubigerin von Fr. 680.25, Fr. 70.-- Nebenforderungen und Fr. 106.-- Betrei-
bungskosten, abzüglich zweier Zahlungen von je Fr. 225.90 am 24. und 25. Juni
2013 (act. 3 = act. 5 = act. 6/9). Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit
persönlich überbrachter Eingabe vom 25. September 2013 rechtzeitig Beschwer-
de (vgl. act. 2 und act. 6/10). Er verlangte, die Konkurseröffnung sei aufzuheben,
und es sei seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 S. 1).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 25. September 2013 (act. 7) wurde der Be-
schwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde
der Beschwerdeführer auch auf die Möglichkeit hingewiesen, seine Beschwerde
bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist zu ergänzen. Den Kostenvorschuss von
Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren hatte der Schuldner bereits geleistet (vgl.
act. 4/5 und act. 11).
1.4. Mit persönlich überbrachter Eingabe vom 1. Oktober 2013 (act. 12) ergänzte
der Schuldner – noch innerhalb der zehntägigen Rechtsmittelfrist (vgl. act. 6/10) –
seine Beschwerde und reichte weitere Unterlagen ein (act. 13/1-10).

- 3 -
2. Materielles
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmit-
telverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach-
weist. Ein solcher kann sich auch erst innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht ha-
ben (BGE 136 III 295).
2.2. Vor Ablauf der Rechtsmittelfrist hat der Schuldner Belege dafür eingereicht,
dass er der Gläubigerin die Konkursforderungen samt Betreibungskosten noch
vor der Konkurseröffnung bezahlt hat (act. 4/2 und act. 4/3). Überdies hat der
Schuldner eine Bestätigung des Konkursamts C._____ vom 24. September 2013
(act. 4/4) beigebracht, gemäss welcher er dem Konkursamt einen Kostenvor-
schuss von Fr. 1'000.-- geleistet habe, welcher die Kosten des Konkursamtes und
die erstinstanzliche Spruchgebühr zu decken vermöge. Mit den erwähnten Unter-
lagen hat der Schuldner den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nachgewiesen.
2.3. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der Schuldner
überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeu-
tet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei
Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb
aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzu-
kommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig
erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine
Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner des-
halb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Der Umstand, dass offene
Betreibungen mittlerweile vom Schuldner beglichen wurden, darf als Indiz dafür
gelten, dass keine dauerhafte Illiquidität vorliegt.

- 4 -
2.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Dies hat auch der Schuld-
ner richtig erkannt und mit Eingabe vom 1. Oktober 2013 einen Betreibungsregis-
terauszug des Betreibungsamtes C._____-D._____ vom 27. September 2013
eingereicht (act. 13/2). Dieser weist neben der Konkursforderung der Gläubigerin
33 weitere Betreibungsforderungen über insgesamt Fr. 31'879.-- aus.
Darunter befindet sich drei Forderungen über total Fr. 2'336.75 (Betr.-Nrn. …, …
und …), welche bereits vor der Konkurseröffnung beglichen wurden. Überdies sind
13 Betreibungen für weitere Forderungen von insgesamt Fr. 14'719.50 bereits erlo-
schen (Betr.-Nrn. …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … und …). Eine Forderung
von Fr. 513.-- hat der Schuldner nach der Konkurseröffnung bezahlt (Betr. …). In 15
Betreibungen erhob er Rechtsvorschlag, weshalb die betreffenden Forderungen
von insgesamt Fr. 13'852.35 bis zur Beseitigung des Rechtsvorschlages als bestrit-
ten zu gelten haben. Am 26. August 2011 wurde in der Betreibung Nr. … für einen
Betrag von Fr. 457.40 der Zahlungsbefehl zugestellt, die Frist zur Stellung des Fort-
setzungsbegehrens ist somit bereits abgelaufen (vgl. Art. 88 Abs. 2 SchKG).
Negativ zu werten ist, dass gegen den Schuldner in der Zeit vom 12. Januar 1998
bis zum 24. August 2000 acht Verlustscheine im Gesamtbetrag von Fr. 15'699.60
ausgestellt werden mussten (Betr.Nrn. …, …, …, …, …, …, … und …). Mit seinem
Hinweis, die Gläubiger zweier Verlustscheinforderungen seien nicht mehr existent
(vgl. act. 2/3 S. 3 f.), vermag der Schuldner nichts zu seinen Gunsten zu bewirken.
Es ist ohne weiteres möglich, dass die betreffenden Verlustscheine an Dritte abge-
treten wurden. Bis zum Eintreten der Verjährung (20 Jahre nach Ausstellung des
Verlustscheines; Art. 149a Abs. 1 SchKG) hat der Schuldner mit dem Eintreiben
dieser Forderungen zu rechnen.

- 5 -
2.5. Gemäss dem vom Schuldner eingereichten Kreditorenverzeichnis beste-
hen ihm gegenüber darüber hinaus offene Forderungen von Fr. 11'147.--
(act. 13/3). Er hat auch die entsprechenden Rechnungen eingereicht (vgl.
act. 13/3). Zu seinen Gunsten ist hierzu zu bemerken, dass sich nur wenige älte-
ren Datums darunter befinden, während die meisten erst vor kurzer Zeit ausge-
stellt wurden und dementsprechend noch über laufende Zahlungsfristen verfügen.
2.6. Den vom Schuldner beigebrachten Auszügen seiner Konti bei der E._____
[Bank] und der F._____-Bank zufolge verfügt dieser weder über Ersparnisse noch
über nennenswerte Schulden gegenüber den Banken (der negative Saldo liegt
insgesamt unter Fr. 10.--; act. 13/4/1-2). Als Aktiven führt der Schuldner 27 offene
Debitoren für Forderungen von insgesamt rund Fr. 9'224.05 auf. Deren Bestand
ist unter Berücksichtigung der eingereichten Rechnungen als glaubhaft zu werten
(vgl. act. 13/5/2 und act. 13/5/3). Mit Ausnahme einer Rechnung vom 13. Juni
2013 im Betrag von Fr. 335.95 und einer inzwischen in Betreibung gesetzten
Rechnung vom 26. Februar 2013 über Fr. 169.20 wurden sämtliche erst im Sep-
tember 2013 ausgestellt. Es ist deshalb auch davon auszugehen, dass die ent-
sprechenden Beträge tatsächlich einbringlich sind.
Angesichts der vom Schuldner eingereichten Mietvertragskündigung und In-
ventaraufstellung mit Besprechungsnotiz erscheint es darüber hinaus plausibel,
dass seine ehemalige Vermieterin einen Teil seiner Einrichtung des Ladenlokals
zu einem Preis von Fr. 2'420.-- übernehmen wird (act. 13/7/1 und act. 13/7/2).
Die Höhe der Kreditorenforderungen entspricht somit in etwa derjenigen der
Debitorenforderungen. Es ist daher davon auszugehen, dass es dem Schuldner
möglich sein sollte, mit den zu erwartenden Einnahmen seine Verbindlichkeiten
zu decken.
2.7. Des weiteren führt der Schuldner an, er habe bereits Aufträge und Bestel-
lungen für grösstenteils November/Dezember 2013 und teilweise 2014 im Ge-
samtbetrag von 25'770.-- entgegen nehmen können (act. 13/1). Unter Berücksich-
tigung der in diesem Zusammenhang eingereichten Offerten und Bestellnotizen

- 6 -
erscheint es zumindest als glaubhaft, dass der Schuldner über einen Kunden-
stamm und regelmässige Anfragen verfügt (vgl. act. 13/6/2 und act. 13/6/3). Es ist
auch davon auszugehen, dass es in diversen Fällen tatsächlich zu Auftragsertei-
lungen kommen wird. Aus den erwähnten Unterlagen sind sodann bereits erfolgte
Bestellungen im Wert von rund Fr. 8'000.-- ersichtlich.
2.8. Der vom Schuldner geltend gemachte Lagerbestand im Wert von
Fr. 56'000.-- (act. 13/1) wird mit von ihm eingereichten Fotos untermauert und er-
scheint als plausibel (vgl. act. 13/9). Ebenso ist seine Darstellung als glaubhaft zu
werten, dass ein grosser Teil seiner Kunden (Behörden, Feuerwehr, Sanität und
Polizei) gegen Ende Jahr mit Einkäufen ihr restliches Budget ausschöpfen und
Anfang Jahr neue Gelder gesprochen erhalten, mit denen sie Anschaffungen täti-
gen (act. 12; vgl. act. 13/9). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass
sich der Schuldner lediglich vorübergehend in einem finanziellen Engpass befin-
det.
2.9. Auf die Bilanz- und Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2011 (act. 13/8) ist
mangels Aktualität nicht näher einzugehen. Zu Gunsten des Schuldners ist einzig
zu bemerken, dass er in den letzten beiden Jahren offenbar einen Gewinn von ei-
nigen Tausend Franken erwirtschaften konnte. Es sollte dem Schuldner folglich
möglich sein, seine früheren Schulden (vgl. act. 3/2 und Erw. 2.4 hiervor) im Ver-
lauf des nächsten Jahres abzutragen.
2.10. Auf Grund der dargelegten Erwägungen erscheint die Zahlungsfähigkeit
des Schuldners im heutigen Zeitpunkt als glaubhaft. Dies führt zur Gutheissung
der Beschwerde und Aufhebung des Konkurses.
3. Kosten
Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die verspä-
tete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.

- 7 -
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Hinwil vom 23. September 2013, mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech-
net. Auch die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr
von Fr. 300.-- wird dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'500.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'500.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Hinwil (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____-D._____,
je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 8 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. F. Gohl Zschokke
versandt am: