zh_obergericht · NE180004 · 2018-08-07 · de
Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE180004-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger
Urteil vom 7. August 2018
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Fürsprecher Y._____
betreffend Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen des
Bezirksgerichtes Zürich vom 25. April 2018; Proz. FO180001

- 2 -
Rechtsbegehren (act. 8/1 S. 2):
"1. Es sei festzustellen, dass die vom Beklagten gegen die Klägerin
in Betreibung gesetzte Forderung von CHF 592'933.58 zuzüglich
Zins und Kosten (Zahlungsbefehl vom 2. August 2017, Betreibung
Nr. …, Betreibungsamt Zürich 2) nicht bzw. nicht mehr besteht.
2. Es sei die Betreibung Nr. … (Zahlungsbefehl vom 2. August 2017,
Betreibungsamt Zürich 2) aufzuheben.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten."
Prozessuale Anträge (act. 8/1 S. 2):
" 1. Es sei die Betreibung Nr. … (Zahlungsbefehl vom 2. August 2017,
Betreibungsamt Zürich 2) vorläufig einzustellen.
2. Die in Ziff. 1 beantragte vorsorgliche Massnahme sei im Sinne
von Art. 256 ZPO sofort und ohne vorgängige Anhörung des Be-
klagten anzuordnen."
Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. April 2018:
1. Das Gesuch um vorsorgliche Einstellung der Betreibung Nr. …
des Betreibungsamts Zürich 2 wird abgewiesen.
2. Die Rechtsvertreter des Beklagten werden zur Verschwiegenheit
betreffend des Inhalts der act. 14/54-60 gegenüber sämtlichen
Dritten – einschliesslich des Beklagten – verpflichtet.
3. Über die Prozesskosten dieses Gesuchs wird mit der Hauptsache
entschieden.
4. [Schriftliche Mitteilung].
5. [Rechtsmittel].
Berufungsanträge der Klägerin (act. 2 S. 2):
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Bezirksgerichts Zü-
rich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 25. April 2018 (Ge-
schäfts-Nr. FO180001) aufzuheben, und es sei die vom Beklag-

- 3 -
ten gegen die Klägerin eingeleitete Betreibung Nr. … (Zahlungs-
befehl vom 2. August 2017, Betreibungsamt Zürich 2) vorläufig
einzustellen.
2. Die in Rechtsbegehren Ziffer 1 beantragte vorsorgliche Mass-
nahme sei im Sinne von Art. 256 ZPO sofort und ohne vorgängige
Anhörung des Beklagten anzuordnen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten."
Erwägungen:
1. Sachverhaltsüberblick und Prozessgeschichte
1.1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) ist eine am
tt.mm.2016 gegründete Gesellschaft, die den Betrieb einer Rückversicherung be-
zweckt. Der Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Beklagter) trat am
1. Juli 2016 die Stelle als CEO der Klägerin an. Vor seiner Tätigkeit bei der Kläge-
rin war der Beklagte während Jahren in leitender Funktion bei einer anderen
Rückversicherung – der C._____ – angestellt.
1.2. Am 11. März 2016 leitete die Klägerin das für den Betrieb des Rückversiche-
rungsgeschäfts notwendige Bewilligungsverfahren bei der Eidgenössischen Fi-
nanzmarktaufsicht FINMA ein. Im Verlauf des Bewilligungsverfahren kam der
Verdacht auf, dass der Beklagte Geschäftsdaten der C._____ kopiert und diese
im IT-System der Klägerin und/oder in eigenen privaten Geräten gespeichert ha-
ben könnte. Acht weitere ehemalige Mitarbeiter der C._____ standen ebenfalls im
Verdacht, Geschäftsdaten der C._____ im IT-System der Klägerin gespeichert zu
haben. Aufgrund dieser Umstände soll es zu Verzögerungen im Bewilligungsver-
fahren vor der FINMA gekommen sein.
1.3. Aufgrund dieser Verzögerungen konnte die Klägerin vorerst ihre Geschäfts-
tätigkeit nicht aufnehmen. Wegen fehlender Einnahmen geriet die Klägerin in Zah-
lungsschwierigkeiten. Nachdem die Klägerin die Löhne des Beklagten für die Mo-
nate Mai 2017 bis Juli 2017 nicht bezahlt hatte, kündigte dieser mit Schreiben
vom 26. Juli 2017 das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos.

- 4 -
1.4. Mit Zahlungsbefehl vom 2. August 2017 – zugestellt am 4. August 2017 –
betrieb der Beklagte die Klägerin für ausstehende Monatslöhne Mai 2017 bis Juli
2017 von je Fr. 60'470.55, Auslagenersatz gemäss Arbeitsvertrag vom 23. März
2016 von Fr. 47'888.63 und Lohn während sechsmonatiger Kündigungsfrist Au-
gust 2017 bis Januar 2018 von Fr. 362'823.30; alles zuzüglich Verzugszins von
5% (act. 8/3/1).
1.5. Die Klägerin versäumte es, innert Frist Rechtsvorschlag zu erheben
(act. 8/3/3). Eine Beschwerde gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls wies das
Bezirksgericht Zürich als erstinstanzliche Aufsichtsbehörde über Betreibungssa-
chen mit Zirkulationsbeschluss vom 22. November 2017 ab (act. 8/3/4). Am
3. Januar 2018 stellte das Betreibungsamt der Klägerin die Konkursandrohung zu
(act. 8/3/5).
1.6. Am 4. Januar 2018 machte die Klägerin die Klage mit dem obgenannten
Rechtsbegehren und prozessualen Anträgen betreffend Erlass vorsorglicher
Massnahmen rechtshängig (act. 1). Am 30. Januar 2018 wurden die Parteien auf
den 23. Februar 2018 zu einer Verhandlung betreffend vorsorglicher Massnah-
men vorgeladen (act. 8/10). Anlässlich der Verhandlung vom 28. Februar 2018
nahm der Beklagte Stellung zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen;
alsdann äusserten sich beide Parteien zu Noven (Prot.-VI, S. 4 ff.).
1.7. Am 25. April 2018 fällte das Einzelgericht den obgenannten Entscheid und
wies das Gesuch um vorsorgliche Einstellung der Betreibung Nr. … des Betrei-
bungsamtes Zürich 2 ab (act. 7).
1.8. Am 11. Mai 2018 erhob die Klägerin gegen den Entscheid des Einzelgerich-
tes Berufung und stellte die obgenannten Rechtsbegehren (act. 2 S. 2).
1.9. Mit Verfügung vom 16. Mai 2018 wies das Obergericht das Gesuch um Er-
lass einer superprovisorischen Massnahme ab und setzte der Klägerin eine Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 12'000.00 an (act. 5). Der Kosten-
vorschuss ging innert erstreckter Frist ein (act. 9-11).
1.10. Das Verfahren ist spruchreif.

- 5 -
2. Materielles
2.1. Gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht
des Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr
besteht oder gestundet ist. Gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG hört das Gericht die
Parteien nach Eingang der Klage an und würdigt die Beweismittel; wenn ihm die
Klage als sehr wahrscheinlich begründet erscheint, stellt es die Betreibung vorläu-
fig ein. Gemäss Art. 8 ZGB hat in der Regel derjenige das Vorhandensein einer
behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Bei einer negati-
ven Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG trägt der Gläubiger – obschon
Beklagter – die Beweislast für den Bestand seiner Forderungen (KUKO-SchKG-
Brönnimann, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 85a N 24). Die Schuldnerin - in ihrer
Eigenschaft als Klägerin im Verfahren nach Art. 85a SchKG - kann im Sinn einer
vorsorglichen Massnahme die vorläufige Einstellung der Betreibung verlangen.
Dafür ist vorausgesetzt, dass ihr Standpunkt "sehr wahrscheinlich begründet" ist.
Dazu müssen die Prozesschancen der Schuldnerin deutlich besser als jene des
Gläubigers erscheinen (BGer 4D_68/2008 vom 28. Juli 2008, E. 2). Mit dem Er-
fordernis der sehr wahrscheinlichen Begründetheit ging der Gesetzgeber über die
im Rahmen vorsorglicher Massnahmen normalerweise erforderliche überwiegen-
de Wahrscheinlichkeit [recte: wohl "Glaubhaftmachung"] hinaus (BGer
4A_176/2010 vom 23. August 2010, E. 3.2).
2.2. Zunächst ist zu prüfen, ob die vom Beklagten in Betreibung gesetzte Forde-
rung besteht. Gemäss Zahlungsbefehl vom 2. August 2017 liess der Beklagte die
Klägerin für folgende Forderungen betreiben (vgl. act. 8/3/1):
1. Ausstehender Monatslohn (netto) Mai 2017, inkl. Zins
Fr. 60'470.55, zuzügl. Zins von 5% seit 26.5.2017
2. Ausstehender Monatslohn (netto) Juni 2017, inkl. Zins
Fr. 60'470.55, zuzügl. Zins von 5% seit 26.6.2017
3. Ausstehender Monatslohn (netto) Juli 2017, inkl. Zins
Fr. 60'470.55, zuzügl. Zins von 5% seit 26.7.2017
4. Auslagenersatz gemäss Arbeitsvertrag vom 23.03.2016
Fr. 47'888.63, zuzügl. Zins von 5% seit 05.07.2017
5. Lohn während sechsmonatiger Kündigungsfrist August 2017-Januar 2018
Fr. 363'823.30, zuzügl. Zins von 5% seit 27.07.2017.

- 6 -
2.2.1. Vorab ist festzuhalten, dass der Bestand und die Höhe der Forderungen 1-
4 im vorliegenden Berufungsverfahren unbestritten sind.
2.2.2. In Bezug auf die Forderung 5 macht die Klägerin geltend, dass sich der Be-
klagte entgegen der Angabe auf dem Zahlungsbefehl nicht auf eine Lohnforde-
rung berufen könne, weil er den Arbeitsvertrag am 26. Juli 2017 fristlos gekündigt
habe und ab diesem Zeitpunkt kein Lohnanspruch (Erfüllungsanspruch) mehr be-
stehe; er könne höchstens einen Schadenersatz nach Art. 337b Abs. 1 OR gel-
tend machen (Schadenersatzanspruch). Da der Gläubiger im Betreibungsbegeh-
ren gemäss Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG die Forderungsurkunde und deren Da-
tum – bzw. in Ermangelung einer solchen den Grund der Forderung – angeben
müsse und kein Lohnanspruch, sondern höchstens Schadenersatzanspruch be-
stehe, sei nicht nur "sehr wahrscheinlich begründet", sondern erstellt, dass die
vom Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung 5 ("Lohn während sechsmonati-
ger Kündigungsfrist August 2017-Januar 2018") über Fr. 362'823.30 nie bestan-
den habe, was die Vorinstanz gemäss Art. 85a SchKG hätte feststellen müssen
(act. 2 Rz. 11-26).
Gemäss Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ist im Betreibungsbegehren die Forde-
rungsurkunde und deren Datum bzw. in Ermangelung einer solchen der Grund
der Forderung anzugeben. Die geforderte Angabe zielt darauf, dass sich der
Schuldner über die Natur der Forderung und den Anlass der Betreibung im Klaren
und damit zur Entscheidung befähigt ist, ob er Rechtsvorschlag erheben will. Mit
anderen Worten soll sichergestellt werden, dass der Schuldner aufgrund der An-
gaben im Zahlungsbefehl aus dem Sachzusammenhang heraus erkennen kann,
was für eine Forderung in Betreibung gesetzt worden ist (BGE 121 III 18, E. 2.a;
KOFMEL EHRENZELLER in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 2. Aufla-
ge, Basel 2010, Art. 67 N 43).
Im vorliegenden Fall kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der
Klägerin am 26. Juli 2017 fristlos, weil er die Nichtbezahlung der Löhne für die
Monate Mai 2017 bis Juli 2017 für vertragswidrig hielt. Gemäss Art. 337b Abs. 1
OR hat der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber bei gerechtfertigter fristlo-

- 7 -
ser Auflösung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf vollen Schadenersatz.
Wenn das Verschulden beim Arbeitgeber liegt, entspricht der Schadenersatz im
Wesentlichen dem entgangen Lohn abzüglich Ersatzverdienst und Einsparungen
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362
OR, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 337b N 5). Da im Arbeitsvertrag der Parteien ei-
ne Kündigungsfrist von sechs Monaten vorgesehen war (act. 8/3/11 S. 14), hat
der Beklagte grundsätzlich Anspruch auf Schadenersatz von Fr. 362'823.30, was
dem Lohn entspricht, den er erhalten hätte, wenn das Arbeitsverhältnis ordentlich,
unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten, aufgelöst
worden wäre. Damit musste der Klägerin von Vornherein die Natur der in Betrei-
bung gesetzten Forderung und der Anlass der Betreibung klar sein, weshalb sie
zur Entscheidung befähigt war, ob sie Rechtsvorschlag erheben wollte. Es wäre
abwegig anzunehmen, die Klägerin habe den Rechtsvorschlag gegen die Forde-
rung 5 wegen Unklarheit über den Grund der in Betreibung gesetzten Forderung
nicht erhoben (so act. 2 Rz. 20); naheliegender ist vielmehr, dass die Klägerin den
Rechtsvorschlag gegen die Forderungen 1-5 schlicht versäumt hat.
2.2.3. In Bezug auf den Einwand der Klägerin, der Beklagte habe in Verletzung
der Schadenminderungspflicht Angaben zu einem möglichen Ersatzverdienst und
zu Einsparungen unterlassen (act. 2 Rz. 27), gilt es anzumerken, dass die dies-
bezügliche Behauptungs- und Beweislast primär den Arbeitgeber – das heisst im
vorliegenden Fall die Klägerin – trifft. Zwar hat der Arbeitnehmer den Beweis zu
erbringen, dass er sich aktiv um eine Stelle bemüht hat. Dafür muss der Arbeitge-
ber aber mehrere freie zumutbare Stellen, auf die sich der Arbeitnehmer nicht
beworben hat, oder zumindest eine allgemein grosse Arbeitskräftenachfrage für
den betreffenden Beruf nachweisen (Streiff/von Kaenel/ Rudolph, a.a.O.,
Art. 337c N 7). Die blosse Behauptung, der Arbeitnehmer habe sich nicht redlich
um eine neue Stelle bemüht, reicht dafür nicht aus.
2.2.4. Zusammenfassend ist in Bezug auf die in Betreibung gesetzten Forderun-
gen 1-5 festzuhalten, dass die Forderungen 1-4 unbestritten sind. Die Forde-
rung 5 wurde vom Beklagten im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen zumin-

- 8 -
dest glaubhaft gemacht, während die Einwände der Klägerin dagegen aus den
erwähnten Gründen nicht "sehr wahrscheinlich begründet" sind.
2.3. Unabhängig von ihren Einwänden gegen die Forderung 5 macht die Klägerin
geltend, dass ihr gegenüber dem Beklagten verschiedene Verrechnungsforderun-
gen zustehen würden, mit welchen sie die Forderungen 1-5 tilgen könne. Im Ein-
zelnen bezieht sie sich auf Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit den
Untersuchungen "D._____" (nachfolgend E. 2.3.1.) und "E._____" (nachfolgend
E. 2.3.2.) sowie auf Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit Vergleichs-
zahlungen (nachfolgend E. 2.3.3.), mit Gerichts- (nachfolgend E. 2.3.4.) und mit
Anwaltskosten (nachfolgend E. 2.3.5.). Vorab ist an dieser Stelle nochmals in Er-
innerung zu rufen, dass das Gericht die Betreibung gemäss Art. 85a Abs. 2
SchKG nur dann vorsorglich einstellt, wenn die Klage – das heisst im konkreten
Fall die verrechnungsweise geltend gemachten Ansprüche – als "sehr wahr-
scheinlich begründet" erscheinen.
2.3.1. Zunächst beruft sich die Klägerin auf einen Schadenersatzanspruch ge-
genüber dem Beklagten im Zusammenhang mit den Kosten der Untersuchung
"D._____". Diese Untersuchung, die von F._____ LLP London (nachfolgend
F._____ London) geführt worden war, betraf die privaten Geräte des Beklagten,
auf denen dieser nach seinem Wechsel von der C._____ zur Klägerin unrecht-
mässig Geschäftsdaten der C._____ gespeichert haben soll (act. 1 Rz. 63). Nach
der Darstellung der Klägerin soll F._____ London für diese Untersuchung
£ 150'221.00 bzw. umgerechnet Fr. 185'655.00 in Rechnung gestellt haben.
Die Vorinstanz führte dazu aus, dass der genannte Schadenersatzanspruch
nicht "sehr wahrscheinlich begründet" sei, weil die Kosten der Untersuchung
überhöht erschienen und weil die Notwendigkeit des Beizugs der F._____ London
nicht ersichtlich sei, da auch ein günstigerer lokaler IT-Spezialist hätte mandatiert
werden können; für eine abschliessende Beurteilung, ob die geltend gemachten
Kosten tatsächlich überhöht seien, sei die Einholung eines Gutachtens erforder-
lich (act. 7 S. 21 f.).

- 9 -
Die Einwände der Klägerin gegen diese Begründung der Vorinstanz sind
nicht überzeugend. Soweit sie geltend macht, der Beklagte als damaliger CEO
der Klägerin hätte es in der Hand gehabt, einen anderen (günstigeren) IT-Provider
anstatt der F._____ London zu wählen, ist ihr entgegen zu halten, dass sie nicht
behauptet, der Beklagte habe F._____ London mit der Untersuchung "D._____"
beauftragt, sondern nur angibt, dieser habe F._____ London instruiert (act. 2
Rz. 31 f.), so dass der Beklagte im vorliegenden Verfahren geltend machen kann,
dass anstelle der angeblich teuren F._____ London ein günstigerer lokaler foren-
sischer IT-Spezialisten hätte beauftragt werden können. Nicht überzeugend ist
auch der Einwand der Klägerin, die Vorinstanz habe die Kosten für die Untersu-
chung "D._____" zu Unrecht als übersetzt bezeichnet (act. 2 Rz. 33 ff.); entgegen
der Darstellung der Klägerin äusserte sich die Vorinstanz nicht abschliessend zur
Frage, ob der Aufwand und die Rechnung von F._____ "übersetzt" sei. Vielmehr
hielt sie lediglich fest, dass die Angemessenheit der Kosten von F._____ London
im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen nicht abschliessend beurteilt werden
könne, weil dafür die Einholung eines Gutachtens erforderlich sei; einstweilen sei
jedoch glaubhaft gemacht, dass die von der Klägerin angegebenen Kosten für die
F._____-Untersuchung übersetzt seien (act. 7 E. 1.4.); es sei der Klägerin daher
nicht gelungen darzulegen, dass ein verrechnungsweise geltend gemachter
Schadenersatzanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten in der Höhe von
£ 150'221.00 bzw. umgerechnet Fr. 185'655.00 "sehr wahrscheinlich begründet"
sei (act. 7 E. 1.5.). Daran ändern auch die umfangreichen Darstellungen der Klä-
gerin zum Wesen der forensischen IT-Untersuchung im allgemeinen und zum
Gegenstand der Untersuchung "D._____" im Speziellen nichts (vgl. act. 2 Rz. 33-
60); es ist nicht möglich, in einem Massnahmeverfahren mit Beweismittelbe-
schränkung und erhöhten Beweisanforderungen ("sehr wahrscheinlich begrün-
det") eine gültige Aussage über Bestand und Höhe des verrechnungsweise gel-
tend gemachten Schadenersatzanspruchs zu machen. Vielmehr ist es Sache des
(Einzel-)Gerichts im ordentlichen Verfahren, ohne Beweismittelbeschränkung und
mit dem Regelbeweismass zu beurteilen, ob eine Verrechnungsforderung besteht
und wenn ja in welchem Umfang.

- 10 -
2.3.2. Weiter beruft sich die Klägerin auf einen Schadenersatzanspruch gegen-
über dem Beklagten aufgrund der Untersuchung "E._____". Diese Untersu-
chung soll ebenfalls von der F._____ London durchgeführt worden sein und die
gesamten IT-Systeme der Klägerin betroffen haben (act. 1 Rz. 63). Für diese Un-
tersuchung sollen nach Darstellung der Klägerin Kosten in der Höhe von
£ 419'968.00 bzw. umgerechnet Fr. 519'030.00 entstanden sein. Auch diese Kos-
ten macht die Klägerin verrechnungsweise als Schadenersatzanspruch gegen-
über dem Beklagten geltend.
Die Vorinstanz führte dazu aus, dass die Klägerin den entsprechenden Be-
richt der F._____ nicht ins Recht gereicht habe, so dass die Resultate der Unter-
suchung für das Gericht nicht ersichtlich seien; es sei auch nicht nachgewiesen,
dass es der Beklagte gewesen sei, welcher C._____-Daten und -Dateien in die
IT-Systeme der Klägerin eingespiesen habe, sofern sich in den IT-Systemen der
Klägerin überhaupt C._____-Daten und Dateien befunden hätten; vielmehr sei
wahrscheinlich, dass die F._____-Untersuchung "E._____" auch acht weitere
ehemalige Mitarbeiter der C._____ betroffen habe, die von der Klägerin angestellt
worden seien; die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan und nicht ausrei-
chend belegt, dass die für die Untersuchung "E._____" entstandenen Kosten auf-
grund des Verhaltens des Beklagten verursacht worden seien (act. 7 S. 22 f.).
Vorab ist auch in Bezug auf den verrechnungsweise geltend gemachten
Schadenersatzanspruch bezüglich der Untersuchung "E._____" das Gleiche fest-
zuhalten wie zur Untersuchung "D._____": Der Schadenersatzanspruch ist schon
deshalb nicht "sehr wahrscheinlich begründet", weil die Angemessenheit der Kos-
ten für die Untersuchung "D._____" und die Möglichkeit des Beizugs eines loka-
len IT-Providers, der allenfalls günstiger als F._____ London hätte arbeiten kön-
nen, vom Einzelgericht im ordentlichen Verfahren abgeklärt werden muss. Hinzu
kommt, dass die Klägerin im Zusammenhang mit dem Schadenersatzanspruch
für die Untersuchung "D._____" selbst ausführt, die C._____ habe behauptet,
nebst dem Beklagten hätten auch andere ehemalige Mitarbeiter geheime Daten
entwendet (act. 2 Rz. 65, vgl. auch act. 8/3/18 Rz. 15 und act. 8/3/22). Im Zu-
sammenhang mit dem Verhalten der ehemaligen Mitarbeiter der C._____ – dem

- 11 -
Beklagten und acht weiteren Ex-Mitarbeitern der C._____ – weist die Klägerin
zwar zu Recht auf die Möglichkeit der solidarischen Haftbarkeit der mehreren Be-
teiligten hin. Wenn mehrere Schädiger den Schaden gemeinsam verschuldet ha-
ben, haften sie dem Geschädigten solidarisch; allerdings setzt eine solidarische
Haftbarkeit voraus, dass mehrere Beteiligte den Schaden "gemeinsam verschul-
det" (deutscher Gesetzestext) oder "gemeinsam verursacht" (französischer Ge-
setzestext) haben (Art. 50 Abs. 1 OR). Die mehreren Beteiligten müssen den
Schaden in einem bewussten Zusammenwirken verursacht haben; vorausgesetzt
ist, dass die einzelnen Täter vom Handeln der anderen wussten oder hätten wis-
sen müssen (BGE 115 II 42 E. 1b S. 45). Für den Fall, dass überhaupt Daten der
C._____ unzulässig ins IT-System der Klägerin übertragen worden sein sollten, ist
ein bewusstes Zusammenwirken der ehemaligen Mitarbeiter der C._____ (des
Beklagten und der anderen acht Beteiligten) und damit eine solidarische Haftung
der Beteiligten für den dadurch verursachten Schaden zwar durchaus möglich. Al-
lerdings wäre auch nicht abwegig und schon gar nicht ausgeschlossen, dass die
ehemaligen Mitarbeiter der C._____ nicht gemeinsam, sondern unabhängig von-
einander in ihren jeweiligen Spezialgebieten geschäftsrelevante Daten ihrer frühe-
ren Arbeitgeberin ohne das Wissen ihrer anderen Kollegen gesammelt und auf
die Klägerin übertragen haben könnten. Es kann jedenfalls nicht als "sehr wahr-
scheinlich begründet" angesehen werden, dass der Beklagte den angeblichen
Schaden der Beklagten alleine oder zusammen mit den acht anderen Mittätern
"gemeinsam verschuldet" bzw. "gemeinsam verursacht" hat. Die Tatbestands-
voraussetzungen für eine solidarische Haftbarkeit sind nicht "sehr wahrscheinlich
begründet".
2.3.3. Weiter macht die Klägerin im Zusammenhang mit einer Vergleichszahlung
in der Höhe von Fr. 150'000.00 an die C._____ (vgl. act. 3/36) verrechnungsweise
einen entsprechenden Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beklagten gel-
tend.
Die Vorinstanz führte dazu aus, dass im Vergleich neben dem Beklagten
ausdrücklich auch auf weitere Mitarbeiter der Klägerin hingewiesen worden sei,
welche Daten und Dateien der C._____ entwendet haben sollen (act. 8/3/36

- 12 -
S. 2 f.). Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass (allein) das Ver-
halten des Beklagten die Rechtsstreitigkeiten zwischen der C._____ und der Klä-
gerin ausgelöst und zur Entschädigungszahlung der Klägerin an die C._____ ge-
führt habe. Ein Kausalzusammenhang zwischen den Datenentwendungen des
Beklagten und dem gesamten bei der Klägerin entstandenen Schaden für die
Entschädigungszahlung von Fr. 150'000.– sei nicht "sehr wahrscheinlich begrün-
det". Die Klägerin habe auch nicht behauptet, der Schaden sei adäquat kausal
durch mehrere Personen gemeinsam verursacht worden. Eine Solidarhaftung
aufgrund unerlaubter Handlung nach Art. 50 Abs. 1 OR falle deshalb ausser Be-
tracht (act. 7 S. 23 f.).
Auch diesbezüglich macht die Klägerin vergeblich geltend, dass auf jeden
Fall von einer solidarischen Haftbarkeit des Klägers auszugehen sei. Angeblich
sollen nebst dem Beklagten auch acht weitere ehemalige Mitarbeiter der C._____
Geschäftsdaten ihrer früheren Arbeitgeberin im IT-System der Klägerin abgespei-
chert haben. Es ist zwar durchaus möglich, dass von einem gemeinsamen Zu-
sammenwirken bei der angeblichen Datenentwendung und damit von einer soli-
darischen Haftung aller Beteiligten auszugehen ist. Denkbar ist aber auch ein un-
abhängiges Vorgehen der betreffenden Mitarbeiter, so dass nicht von einem "ge-
meinsamen Verschulden" bzw. von einer "gemeinsamen Verursachung" des
Schadens im Sinn eines bewussten Zusammenwirkens ausgegangen werden
kann und somit eine solidarische Haftbarkeit nicht zu bejahen ist. Damit sind die
Voraussetzungen für eine solidarische Haftbarkeit nicht im Sinn von Art. 85a
Abs. 2 SchKG "sehr wahrscheinlich begründet".
2.3.4. Weiter macht die Klägerin als Schadenersatzanspruch verrechnungsweise
die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 7'500.00 (auferlegt vom Einzelgericht
des Handelsgerichts des Kantons Zürich [vgl. act. 8/3/40]) geltend. Auch in die-
sem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass ein entsprechender Schaden-
ersatzanspruch nicht "sehr wahrscheinlich begründet" ist, weil nebst dem Beklag-
ten angeblich acht weitere ehemalige Mitarbeiter der C._____ Daten entwendet
haben sollen und weil eine solidarische Haftbarkeit der ehemaligen Mitarbeiter der

- 13 -
C._____ zwar denkbar, aber nicht "sehr wahrscheinlich begründet" ist. Zur Be-
gründung kann auf die Ausführungen in E. 2.3.2 und 2.3.3 verwiesen werden.
2.3.5. Schliesslich macht die Klägerin verrechnungsweise die Anwaltskosten von
insgesamt Fr. 218'265.25 als Schadenersatzanspruch geltend. Auch in diesem
Zusammenhang gilt das bisher Gesagte: Falls überhaupt Daten von der C._____
entwendet und im IT-System der Klägerin abgespeichert worden sein sollten, hat
möglicherweise nicht nur der Beklagte alleine gehandelt; vielmehr kommt auch
ein Handeln von acht weiteren ehemaligen Mitarbeitern der C._____ in Frage.
Aus den dargelegten Gründen ist eine solidarische Haftung der ehemaligen Mit-
arbeiter der C._____ zwar denkbar, aber nicht "sehr wahrscheinlich begründet".
Auch hier ist auf das oben Ausgeführte zu verweisen (vgl. E. 2.3.2 und 2.3.3). Da-
ran ändert auch der Hinweis der Klägerin nichts, dass auf drei Rechnungen für
Anwaltshonorare in der Höhe von insgesamt Fr. 39'901.80 ausdrücklich festgehal-
ten sei "For professional services rendered: C._____ vs. [Beklagter]", woraus sich
ergebe, dass jedenfalls diese Anwaltskosten in der Höhe von Fr. 39'901.80 alleine
auf das pflichtwidrige und schuldhafte Verhalten des Beklagten zurückzuführen
seien (act. 2 Rz. 81 f.). Es ist gut möglich, dass diese Anwaltskosten im Zusam-
menhang mit einem angeblich fehlbaren Verhalten des Beklagten stehen könnten,
doch sind die Hintergründe dieser Anwaltsrechnungen nicht genügend klar, dass
gesagt werden könnte, die verrechnungsweise geltend gemachte Schadenersatz-
forderung der Klägerin gegenüber dem Beklagten sei jedenfalls im Betrag von
Fr. 39'901.80 "sehr wahrscheinlich begründet".
2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vom Beklagten in Betreibung
gesetzten Forderungen teilweise unbestritten (Teilforderungen 1-4) und im übri-
gen (Teilforderung 5) genügend glaubhaft gemacht wurden; der Klägerin musste
ohne weiteres klar sein, dass der Rechtsgrund der Teilforderung 5 in der vom
Kläger behaupteten ungerechtfertigten fristlosen Kündigung liegt (vgl. E. 2.2). Ob
der Klägerin aufgrund des angeblich fehlbaren Verhaltens des Beklagten verrech-
nungsweise Schadenersatzansprüche zustehen, ist möglich, aber nicht "sehr
wahrscheinlich begründet"; vielmehr werden diese Fragen in einem (vermutlich
ziemlich komplexen) ordentlichen Verfahren zu beurteilen sein. Dass es zu dieser

- 14 -
Situation gekommen ist, hat sich die Klägerin selbst zuzuschreiben, weil sie den
Rechtsvorschlag versäumt hat. Wenn sie Rechtsvorschlag erhoben hätte – was
naheliegend gewesen wäre –, wäre es Sache des Beklagten gewesen, seine For-
derungen im Rechtsöffnungsverfahren als behauptungs- und beweisbelastete
Partei darzutun und die Verrechnungsforderung als gegenbeweisbelastete Partei
zu bestreiten. Die Unannehmlichkeiten des vorliegenden Verfahrens hat sich die
Klägerin aufgrund des versäumten Rechtsvorschlages selbst zuzuschreiben.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Berufung ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen, und der angefochte-
ne Entscheid ist zu bestätigen. Die unterliegende Klägerin wird kostenpflichtig
(Art. 106 ZPO). Die Gerichtskosten sind unter Berücksichtigung des Streitwertes
von Fr. 592'933.58 (§ 4 GebV OG) und der summarischen Natur des Verfahrens
(§ 8 GebV OG) für das Rechtsmittelverfahren (§ 12 GebV OG) auf Fr. 12'000.00
festzusetzen. Eine Parteientschädigung entfällt, weil dem Beklagten durch dieses
Verfahren kein Aufwand entstanden ist.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich,
Einzelgericht für SchKG-Klagen vom 25. April 2018, wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin
auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der
Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 2), sowie an
das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

- 15 -
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 592'933.58.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. S. Kröger
versandt am: