zh_obergericht · PS140283 · 2015-01-26 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140283-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 26. Januar 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 10. Dezember 2014 (EK140315)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit
dem 5. Februar 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie be-
zweckt die Führung eines Restaurationsbetriebes. Der Sitz der Schuldnerin be-
fand sich zunächst in C._____. Per 31. Januar 2014 verlegte sie ihren Sitz nach
D._____ (act. 6).
2. Mit Urteil vom 10. Dezember 2014 eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Horgen den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von:
Fr. 949.75 nebst 5% Zins seit 11. April 2013,
Fr. 2'650.40 nebst 5% Zins seit 25. April 2013,
Fr. 361.30 nebst 5% Zins seit 17. Mai 2013,
Fr. 3'875.45 nebst 5% Zins seit 17. Mai 2013,
Fr. 1'087.85 nebst 5% Zins seit 18. Mai 2013 sowie
aufgelaufenen Kosten und Betreibungskosten von Fr. 239.60 (act. 3).
Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 22. Dezember 2014 beantrag-
te die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte gleichzeitig ein Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 2 S. 2).
3. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2014 wurde der Beschwerde an-
tragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. In den Erwägungen dazu
wurde darauf hingewiesen, dass die Schuldnerin für die Kosten des Beschwerde-
verfahrens bereits einen Vorschuss von Fr. 750.00 bezahlt hatte (act. 11).
4. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen
(act. 8/1-12). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.

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II.
1. Vorbemerkungen:
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn ein Schuldner seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle-
gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174
Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Ta-
gen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG;
Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Das bedeutet, dass die Schuldnerin
sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe
innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen
hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsa-
chen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen bzw. entstanden sind (echte Noven). Nach-
fristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
Was die Wahrung der Rechtsmittelfrist betrifft, hat die Präsidentin bereits in
der Verfügung vom 23. Dezember 2014 auf Art. 63 SchKG hingewiesen. Nach
dieser Bestimmung verlängerte sich die Beschwerdefrist infolge Ablaufs während
der Betreibungsferien bis zum dritten Arbeitstag danach, d.h. vorliegend bis zum
7. Januar 2015 (vgl. act. 11 S. 3 mit weiteren Nachweisen).
2. Konkurshinderungsgrund:
2.1 Die Schuldnerin hat für die Deckung der Konkursforderung der Be-
schwerdegegnerin am 19. Dezember 2014 bei der Obergerichtskasse einen Be-
trag von Fr. 9'887.25 hinterlegt (act. 5/16). Damit hat sie die Konkursforderung,
darin eingeschlossen Betreibungskosten und weitere aufgelaufene Kosten sowie
Zinsen bis zur Konkurseröffnung (Art. 209 Abs. 1 SchKG) sichergestellt.

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2.2 Zudem hat die Schuldnerin dem Konkursamt Horgen am 19. Dezember
2014 einen Betrag von Fr. 800.00 für die Sicherstellung seiner Kosten einbezahlt
(vgl. act. 5/17; vgl. auch act. 2 S. 10).
Aufgrund der Unsicherheit, ob mit diesem Betrag neben den Kosten des
Konkursamts auch diejenigen des erstinstanzlichen Konkursgerichts (Spruchge-
bühr von Fr. 500.00, act. 3) sichergestellt waren, überwies die Schuldnerin mit
Posteinzahlung vom 23. Dezember 2014 (und damit noch während laufender
Rechtsmittelfrist) einen weiteren Betrag von Fr. 600.00 als Sicherstellung zuhan-
den des Konkursamts an die Obergerichtskasse (act. 9, 10).
Damit kann ausnahmsweise (angesichts der beschränkten Erreichbarkeit
der Konkursämter um die Festtage) auch ohne konkursamtlichen Beleg davon
ausgegangen werden, dass die Kosten des Konkursamts und diejenigen des erst-
instanzlichen Konkursgerichts sichergestellt sind (vgl. ZR 112/2013 Nr. 4, wonach
die sicherzustellenden Kosten des Konkursamts erfahrungsgemäss nie mehr als
Fr. 1'000.00 betragen).
Die erste Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (Hinter-
legung) ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.
3. Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin:
3.1 Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Ur-
kunden so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es be-
stehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung des Schuldners
treffe zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher er-
scheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-GIROUD, 2. Auflage 2010,
Art. 174 N 26). Ein Beweis, der die Überzeugung gestattete, die Sachdarstellung
des Schuldners sei zutreffend, ist nicht nötig.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die beste-

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henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si-
tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Der
Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein
Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden.
3.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Die Schuld-
nerin reichte einen Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Horgen vom
22. Dezember 2014 und einen weiteren Auszug des Betreibungsamts Rümlang-
Oberglatt vom 5. Januar 2015 zu den Akten (act. 5/15, 15/1).
3.2.1 In den Betreibungsregisterauszügen der Schuldnerin ist zum einen die
Konkursforderung der Gläubigerin verzeichnet (act. 5/15, 15/1; bei der Betreibung
Nr. … im Register des Betreibungsamts Rümlang-Oberglatt handelt es sich um
dieselbe Betreibung, welche die Gläubigerin nach dem Sitzwechsel der Schuld-
nerin in D._____ fortsetzte, vgl. act. 8/2-4). Diese Forderung hat die Schuldnerin
wie gesehen (vorne II./2.) bei der Obergerichtskasse hinterlegt.
Im Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Horgen sind keine wei-
teren Betreibungen verzeichnet.
3.2.2 Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Rümlang-
Oberglatt (vgl. act. 15/1) weist neben der Konkursforderung drei weitere Betrei-
bungen auf. Bei einer davon handelt es sich um eine frühere Betreibung der
Gläubigerin über einen geringfügig geringeren Forderungsbetrag, gegen welche
die Schuldnerin Rechtsvorschlag erhob (Betreibung Nr. …, Beginn 12. Juli 2013).
Die Schuldnerin erklärt, es handle sich dabei ebenfalls um die Konkursforderung
(act. 14 S. 1). Das ist angesichts des Betrags glaubhaft, zumal die Gläubigerin im
Zahlungsbefehl der Betreibung Nr. … einen Betrag von Fr. 73.00 für bereits auf-
gelaufene Betreibungskosten geltend machte und in der dem Konkursbegehren
beigelegten Debitoren-Auflistung dafür eine Position "BA Gebühr Rümlang" vom
16. Juli 2013 (wohl für den Zahlungsbefehl) auflistete (act. 8/1).

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Die weiteren im Betreibungsregister verzeichneten Forderungen der
E._____ (erloschene Betreibungen, vgl. act. 15/1) hat die Schuldnerin bereits am
29. März 2014 beim Betreibungsamt Horgen getilgt (act. 15/2-3).
3.3 Die Schuldnerin schildert ihre wirtschaftliche Situation wie folgt: Ihr ers-
ter Jahresabschluss für das Jahr 2013 sei derzeit noch in Bearbeitung und liege
noch nicht vor. Sie habe im Jahr 2013 einen Umsatz von rund Fr. 200'000.00 net-
to erzielt. Ihre Geschäftsführerin F._____ führe seit Jahren den gut laufenden
Gasthof … in C._____. Mit ihrem Sitzwechsel von C._____ nach D._____ habe
sie beabsichtigt, dort ab Anfang 2015 ein Restaurant zu betreiben. Der … in
C._____ werde als Einzelunternehmung weitergeführt. Die für das Restaurant in
D._____ vorgesehenen Räumlichkeiten habe die Schuldnerin mit Mietvertrag vom
20. Dezember 2013 von der G._____ AG in … gemietet. Aktuell seien noch Bau-
arbeiten im Gange. Bis zur Betriebsaufnahme des Restaurants sei die Schuld-
nerin inaktiv (act. 2 S. 5 f.).
Der Mietvertrag vom 20. Dezember 2013 sah an sich die Übergabe der
Mietsache in vertragsgemässem Zustand am 1. März 2014 sowie Mietzinszahlun-
gen in gestaffelter Höhe ab dem 1. Mai 2014 vor (act. 5/9 S. 6 ff., S. 11). In einer
Nebenvereinbarung vom 20. Dezember 2013 bestimmten die Schuldnerin und die
Vermieterin indes, dass die Schuldnerin die zum Grundausbau (und damit zum für
den vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand, vgl. act. 5/9 S. 13) gehörende
Küche erstelle, wofür die Vermieterin Fr. 300'000.00 zur Verfügung stelle (act. 5/
10). Darauf dürfte sich die Erklärung der Schuldnerin beziehen, wonach sich der
Mietbeginn aufgrund der derzeit noch durchgeführten Bauarbeiten entsprechend
verschiebe (act. 2 S. 5).
Infolge ihrer aktuellen Inaktivität, so die Schuldnerin weiter, habe sie derzeit
keine namhaften Kreditoren und Debitoren. Sie bezahle die Rechnungen für die
auf sie lautenden Telefonanschlüsse und Motorfahrzeugversicherungen regel-
mässig und habe auch eine Markenanmeldung vorgenommen, die sie bereits be-
zahlt habe (act. 2 S. 5 f.). Die Schuldnerin reichte als Beleg dafür verschiedene
Rechnungen mit Zahlungsquittungen zu den Akten (act. 5/11-12).

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Gemäss einem Kontoauszug vom 30. November 2014 verfügte die Schuld-
nerin an diesem Datum über ein Guthaben bei der PostFinance von Fr. 14'891.61
(act. 5/13). Weiter verfügt die Schuldnerin gemäss ihrer Schilderung und gemäss
den eingereichten Unterlagen über zwei Motorfahrzeuge, darunter einen Audi A6,
den sie für Fr. 16'000.00 gekauft habe (act. 2 S. 6 f., act. 5/11, 5/14).
3.4 In der besonderen Situation der Schuldnerin mit der bevorstehenden
Eröffnung eines neuen Restaurationsbetriebs und Weiterführung ihres bisherigen
Betriebs in neuer Rechtsform sind die früheren Umsatzzahlen nicht von entschei-
dender Bedeutung. Dass die seit 5. Februar 2013 im Handelsregister eingetrage-
ne Schuldnerin noch keine Jahresabschlüsse vorlegen konnte, ist zwar unge-
wöhnlich, schadet in diesem Fall aber nicht.
Wie erfolgreich der neue Betrieb der Schuldnerin sein wird, kann und muss
heute nicht beurteilt werden. Massgeblich ist das weitgehend unproblematische
Zahlungsverhalten der Schuldnerin, wie es sich aus dem Betreibungsregister und
den weiteren eingereichten Zahlungsquittungen ergibt. Zudem verfügt die Schuld-
nerin über die aufgezeigten flüssigen Mittel, auf welche sie für die Befriedigung
allfälliger weiterer Gläubiger zurückgreifen kann. Vor diesem Hintergrund ist nicht
von einer dauerhaften Illiquidität der Schuldnerin auszugehen. Vielmehr ist anzu-
nehmen, dass die Konkurseröffnung Folge eines bloss vorübergehenden Liquidi-
tätsengpasses war, bzw. Folge des Umstands, dass die Schuldnerin die Konkurs-
forderung für unberechtigt hält (die Schuldnerin gibt an, die Forderung betreffe
Fleischlieferungen der Gläubigerin, deren Qualität ihrer Ansicht nach nicht dem
Vereinbarten entsprochen habe, act. 2 S. 4).
Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist somit als glaubhaft zu erachten.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schuldnerin innert der
Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung nachwies
als auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machte. Danach ist die Beschwerde
gutzuheissen, und der über die Schuldnerin am 10. Dezember 2014 eröffnete
Konkurs ist aufzuheben.

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III.
1. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie
durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Schuldnerin hat
die erstinstanzliche Entscheidgebühr wie erwähnt beim Konkursamt sichergestellt,
und die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem von der Schuldnerin bei
der Obergerichtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
2. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den zuhanden der Gläubigerin
hinterlegten Betrag von Fr. 9'887.25 (Einzahlung vom 19. Dezember 2014) an die
Gläubigerin auszubezahlen und den zuhanden des Konkursamts hinterlegten Be-
trag von Fr. 600.00 (Einzahlung vom 23. Dezember 2014) an das Konkursamt
Horgen zu überweisen.
Das Konkursamt Horgen ist anzuweisen, vom bei ihm einbezahlten Totalbe-
trag von Fr. 2'700.00 (Zahlung der Schuldnerin: Fr. 800.00, Überweisung des hin-
terlegten Betrags von der Obergerichtskasse: Fr. 600.00, Rest des von der Gläu-
bigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'300.00) der Gläubigerin Fr. 1'800.00
(darin inbegriffen die aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogene
erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner
Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
3. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerde-
verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des Kon-
kursgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Dezember 2014, mit dem
über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem geleisteten Barvorschuss verrechnet.

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3. Die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts (bereits aus dem von der
Gläubigerin geleisteten Vorschuss bezogen) und des Konkursamtes werden
ebenfalls der Schuldnerin auferlegt.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den zuhanden der Gläubigerin hin-
terlegten Betrag von Fr. 9'887.25 (Einzahlung vom 19. Dezember 2014) an
die Gläubigerin auszubezahlen und den zuhanden des Konkursamts hinter-
legten Betrag von Fr. 600.00 (Einzahlung vom 23. Dezember 2014) an das
Konkursamt Horgen zu überweisen.
5. Das Konkursamt Horgen wird angewiesen, vom bei ihm einbezahlten Total-
betrag von Fr. 2'700.00 (Zahlung der Schuldnerin: Fr. 800.00, Überweisung
des hinterlegten Betrags von der Obergerichtskasse: Fr. 600.00, Rest des
von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'300.00) der Gläu-
bigerin Fr. 1'800.00 (darin inbegriffen die aus dem von ihr geleisteten Kos-
tenvorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuldnerin
einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-
zahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Horgen und das Konkursamt Horgen, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Horgen, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskas-
se.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am:
26. Januar 2015