zh_obergericht · PQ210017 · 2021-04-22 · de
Errichtung Beistandschaft


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ210017-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichte-
rin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger
Beschluss und Urteil vom 22. April 2021
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
sowie
B._____,
Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Errichtung Beistandschaft
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Horgen vom 21. Januar 2021,
i.S. A._____, geb. tt.mm.2018; VO.2019.26 (Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Horgen)
Erwägungen:
I.

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1. A._____ (nachfolgend A._____), geboren am tt.mm.2018, ist die Tochter
von B._____. Der Vater von A._____ ist bis heute unbekannt. Mit Beschluss vom
22. Mai 2019 errichtete die KESB Horgen für A._____ eine Beistandschaft ge-
mäss Art. 308 Abs. 2 ZGB und betraute C._____ als Beiständin mit der Aufgabe,
die Interessen von A._____ betreffend die Feststellung der Vaterschaft zu vertre-
ten und allfällige Nebenpunkte (Unterhalt, persönlicher Verkehr) zu klären
(act. 7/5/20-21).
2. Gegen diesen Beschluss erhob Rechtsanwalt Y._____ im Namen von
A._____ fristgerecht Beschwerde beim Bezirksrat Horgen (nachfolgend Vo-
rinstanz) (act. 7/1) und beantragte dessen Aufhebung, wobei auf die Errichtung
einer Beistandschaft zu verzichten sei. Der Bezirksrat Horgen setzte Rechtsan-
walt Y._____ am 24. Juni 2020 eine Frist von 30 Tagen an, um sich dazu zu äus-
sern, wer Beschwerdeführerin sei – A._____ oder ihre Mutter B._____ (act. 7/7).
In der gleichen Verfügung wurde der Beschwerdeführerin eine Frist von ebenfalls
30 Tagen angesetzt, um sich zur Bestellung einer Kindesverfahrensvertretung in
der Person von Rechtsanwalt X._____ zu äussern.
Mit Schreiben vom 23. Juli 2020 (act. 7/8) stellte Rechtsanwalt Y._____ klar, dass
er die verfahrensmässigen Interessen von A._____ vertrete (act. 7/8). Er sei von
B._____ als Inhaberin der elterlichen Sorge dazu ermächtigt worden. Weiter führ-
te er aus, dass und weshalb von der Einsetzung einer Kindesverfahrensvertretung
abzusehen sei.
Am 20. August 2020 (act. 7/9) wurde von der Vorinstanz mit Beschluss festgehal-
ten, dass das Verfahren mit A._____ als Beschwerdeführerin weitergeführt werde.
Zugleich wurde festgestellt, dass Rechtsanwalt Y._____ nicht gehörig bevoll-
mächtigt sei, um A._____ im Beschwerdeverfahren zu vertreten. B._____, die
Mutter von A._____, wurde als "weitere Verfahrensbeteiligte" und Rechtsanwalt
Y._____ als ihr Vertreter ins Rubrum aufgenommen. Sodann wurde Rechtsanwalt
X._____ als „Kindesverfahrensvertreter“ von A._____ bestellt und ihm Frist ange-
setzt, um in deren Namen die Anträge im Beschwerdeverfahren zu stellen und zu
begründen sowie zur Beschwerdeschrift von Rechtsanwalt Y._____ vom 28. Juni
2020 (act. 7/1) Stellung zu nehmen.

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Mit Eingabe vom 20. November 2020 (act. 7/12) beantragte Rechtsanwalt
X._____ in der Folge im Namen von A._____, es sei vom Rückzug der Be-
schwerde gegen den Entscheid der KESB Horgen vom 22. Mai 2019 Vormerk zu
nehmen und die angefochtenen Kindesschutzmassnahmen seien zu bestätigen.
Nachdem die Eingabe von Rechtsanwalt X._____ dem Vertreter von B._____ zu-
gestellt worden war und dieser die Frist zur Stellungnahme ungenutzt verstrei-
chen liess (act. 7/15, act. 7/15/2), schrieb die Vorinstanz das Beschwerdeverfah-
ren infolge Rückzuges der Beschwerde mit Beschluss vom 21. Januar 2021 ab
und bestätigte die Kindesschutzmassnahme der Errichtung einer Beistandschaft
nach Art. 308 Abs. 2 ZGB gemäss Beschluss der KESB Horgen vom 22. Mai
2019. Die Entscheidgebühr sowie die Kosten der Kindesverfahrensvertretung
wurden B._____ auferlegt (act. 7/16 = act. 3/1 = act. 6).
3. Gegen diesen Beschluss erhob Rechtsanwalt Y._____, wiederum im Namen
von A._____ und bevollmächtigt durch deren Mutter B._____, Beschwerde und
beantragte was folgt (act. 1):
"Es sei Beschluss und Urteil des Bezirksrates Horgen unter Ver-
fahrensnummer VO.2019.26/3.02.02. vom 21. Januar 2021 auf-
zuheben und die Sache zur Neubeurteilung (materielle Behand-
lung der Beschwerde vom 19. Juni 2029) an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen;
Eventualiter:
Es seien Beschluss und Urteil gemäss Hauptantrag aufzuheben
und von der Errichtung einer Beistandschaft für A._____ zu ver-
zichten;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
schwerdegegners."
In formeller Hinsicht wird beantragt:
"Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
Weiter wird beantragt:
"Es sei der Beschwerdeführerin für das Berufungsverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in Person von
Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, … [Adresse], ein ebensolcher
Rechtsbeistand zu bestellen."

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4. Die Akten der Vorinstanz, welche die Akten des KESB-Verfahrens enthalten,
wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist im
Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR, LS
232.3) geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vorgaben der
Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die Vorschriften
des EG KESR (insbes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und – soweit das
EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG sowie der
ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls
Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt seit dem Inkrafttreten des revidierten
Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes im ZGB zwei gerichtliche Beschwerde-
instanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite das Ober-
gericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens können daher
stets nur Entscheide des Bezirksrates als Vorinstanz sein, nicht hingegen solche
der KESB.
Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid be-
schwert ist.
2. Die Vorinstanz hatte mit Beschluss vom 20. August 2020 festgestellt, dass
die Bevollmächtigung von Rechtsanwalt Y._____ als Rechtsanwalt von A._____
durch deren Mutter und alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge aufgrund des bei
ihr vorliegenden Interessenkonfliktes nicht möglich sei (act. 7/9 S. 3ff.). In der Fol-
ge wurde A._____ – nach Gewährung des rechtlichen Gehörs – Rechtsanwalt
X._____ als Kindesverfahrensvertreter bestellt (act. 7/9 S. 8 Dispositivziffer IV.).
Seine Bestellung stützt sich auf Art. 314abis ZGB.
3. Indem A._____ von der Vorinstanz in der Person von Rechtsanwalt X._____
ein Kindesverfahrensvertreter bestellt wurde, schränkte diese die Vertretungs-
macht der Mutter B._____ in Bezug auf die Vertretung im vorliegenden Verfahren
ein (BK - AFFOLTER/VOGEL, Art. 314abis ZGB N 64). Die Vorinstanz (der Bezirksrat)

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erwog in ihrem Beschluss vom 20. August 2020, dass in der "Angelegenheit Fest-
stellung Vaterschaft von A._____" ein Interessenkonflikt gegeben sei, welcher da-
zu führe, dass die Mutter die Tochter nicht vertreten könne und A._____ daher
auch durch Rechtsanwalt Y._____ (welcher von der Mutter beauftragt worden
war) nicht gehörig vertreten sei (act. 7/9 S. 4ff.). Aufgrund seiner Bestellung als
Kindesverfahrensvertreter wäre Rechtsanwalt X._____ damit auch berechtigt ge-
wesen, im Namen von A._____ ein Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Ent-
scheid einzureichen.
Rechtsanwalt Y._____ erhebt nun wiederum im Namen von A._____, beauftragt
von der Mutter B._____ (Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge), Beschwerde
gegen den Entscheid der Vorinstanz (act. 1). Dabei ist seiner Beschwerdeschrift
nicht klar zu entnehmen, ob, beziehungsweise dass die Ernennung von Rechts-
anwalt X._____ zum Kindesverfahrensvertreter (gemäss Art. 314abis ZGB) mit Be-
schluss vom 20. August 2020 ebenfalls angefochten werden soll. Vielmehr ficht er
explizit den Beschluss/Urteil des Bezirksrates Horgen vom 21. Januar 2021 an,
mit welchem vom Rückzug der Beschwerde (durch Rechtsanwalt X._____) Vor-
merk genommen und das Verfahren abgeschrieben wurde (vgl. act. 2 S. 2).
Die Bestellung von Rechtsanwalt X._____ zum Kindesverfahrensvertreter im pro-
zessleitenden Beschluss vom 20. August 2020, konnte nicht selbständig ange-
fochten werden, da die Voraussetzung des nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteils für eine eigenständige Anfechtung nicht gegeben waren (vgl. BK - AF-
FOLTER/VOGEL, Art. 314abis ZGB N 59ff.; DIGGELMANN/ISLER, SJZ 2015, 147f.). Die
Bestellung hätte dagegen sowohl von A._____ selbst als auch von ihrer Mutter
zusammen mit dem Endentscheid (Beschluss und Urteil vom 21. Januar 2021)
angefochten werden können.
4. Der von B._____ beauftragte Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Y._____, macht
in der Beschwerdeschrift geltend, dass die Vorinstanz das Verfahren zu Unrecht
aufgrund der Rückzugserklärung des von ihr ernannten Kindesverfahrensvertre-
ters abgeschrieben und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs begangen
habe (act. 2 S. 2). Die Mutter sei gemäss Art. 304 Abs. 1 ZGB berechtigt, die Inte-
ressen der Tochter zu vertreten, und vorliegend würden auch keine entgegenge-

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setzten Interessen des Vaters bestehen, dieser sei ja unbekannt. Vor der Ernen-
nung einer Kindesvertretung im Verfahren hätte die Vorinstanz – so Rechtsanwalt
Y._____ – die Sachlage abklären und diese aufgrund der Vorbringen der Be-
schwerdeführerin entscheiden müssen (act. 2 S. 3).
Die Vorinstanz weist in ihrem Beschluss vom 20. August 2020 zutreffend darauf
hin, dass die Frage, ob ein Interessenkonflikt vorliegt, abstrakt und nicht konkret
beurteilt werden müsse (act. 7/9 S. 4). Sofern die Umstände auf eine Interessen-
kollision hindeuten, muss eine Beistandschaft errichtet werden, auch wenn die El-
tern bzw. der Elternteil in tatsächlicher Hinsicht die besten Absichten haben, die
Kindesinteressen nicht zu verletzen (BK - AFFOLTER/VOGEL, Art. 306 ZGB N 37).
Betreffend die konkrete Fallkonstellation führt die Vorinstanz zutreffend aus, dass
von einer Interessenkollision zwischen der Mutter und der Tochter ausgegangen
werden müsse. Dies, da aus den Vorbringen von B._____ geschlossen werden
müsse, dass diese (in Bezug auf die Vaterschaft) möglicherweise zusätzliche
sachdienliche Angaben als bisher zu machen in der Lage wäre, jedoch der Suche
nach dem Vater ihrer Tochter gegenüber eine ablehnende Haltung einnehme
(act. 7/9 S. 5).
Es ist– entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Ansicht – nicht ersicht-
lich, inwiefern es die Vorinstanz beim Entscheid betreffend die Ernennung des
Kindesverfahrensvertreters unterlassen haben soll, die Sachlage abzuklären und
diese in ihren Entscheid einzubeziehen. Die Beschwerdeschrift setzt sich mit den
Erwägungen im Beschluss vom 20. August 2020 (act. 7/9) nicht auseinander. Ihre
Rügen am Entscheid der Vorinstanz beziehen sich – soweit erkennbar – vielmehr
mehrheitlich auf die Bestellung des Beistandes gemäss Art. 308 ZGB durch die
KESB und nicht oder nur am Rande auf die Bestellung von Rechtsanwalt X._____
zum Kindesverfahrensvertreter gemäss Art. 314abis ZGB durch den Bezirksrat
Horgen (Vorinstanz). Die Ausführungen in Bezug auf die gemäss der Beschwer-
deschrift nicht bestehende Interessenkollision können indessen bei einer wohlwol-
lenden Auslegung auch als Rüge an der Einsetzung des Kindesvertreters ver-
standen werden, weshalb auf diese einzugehen ist.

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Es stehen weder die Qualitäten von B._____ als Mutter, noch ihre Möglichkeit,
aus eigener Kraft für ihre Tochter zu sorgen und finanziell für sie aufzukommen, in
Frage. Vielmehr besteht ein grundlegendes Interesse von A._____ zu wissen, wer
ihr Vater ist. Auch wenn derzeit aufgrund des jungen Alters naturgemäss kein
diesbezügliches Bedürfnis des Kindes erkennbar sein mag, so muss doch davon
ausgegangen werden, dass dies im Laufe seines Lebens ein essentieller Wunsch
werden wird. Indem B._____ darauf besteht, keine weiteren Ausführungen zur
Person des Vaters von A._____ machen zu können und gleichzeitig verhindern
möchte, dass die Behörde, welche allenfalls über weitergehende Möglichkeiten
der Nachforschung verfügt, diesbezüglich für A._____ tätig wird, wird offensicht-
lich, dass die Interessen von Mutter und Kind im Bereich des vorliegenden Ver-
fahrens voneinander abweichen. Aufgrund dieses Interessenskonfliktes erfolgte
die Einsetzung des Kindesverfahrensvertreters durch die Vorinstanz damit zu
Recht.
Die Beschwerde gegen die Einsetzung des Kindesverfahrensvertreters ist damit
abzuweisen.
5. Da die Vorinstanz damit korrekterweise Rechtsanwalt X._____ als Kindes-
verfahrensvertreter bestellt hat, ist eine Vertretung von A._____ im Beschwerde-
verfahren durch die Mutter, beziehungsweise einen durch diese beauftragten
Rechtsvertreter, nicht möglich, da deren elterliche Sorge in diesem Bereich auf-
grund der Interessenkollision beschränkt wurde. Die Beschwerde wurde damit
von einem nicht berechtigten Vertreter und daher nicht rechtswirksam erhoben.
Festzuhalten ist, dass B._____ als Verfahrensbeteiligte und vom Entscheid der
Vorinstanz Betroffene selbständig hätte Beschwerde erheben können. Die Be-
schwerdeschrift hält aber ausdrücklich fest, dass die Beschwerde von A._____
selbst erhoben wird. Dies, nachdem die Vorinstanz bereits in ihrem Verfahren ei-
ne Klarstellung verlangte, wen Rechtsanwalt Y._____ vertrete (Mutter oder Toch-
ter) und die Parteien sich der sich daraus ergebenden Fragestellung damit be-
wusst sein mussten. Eine erneute Anfrage bei den Parteien, in wessen Namen
Rechtsanwalt Y._____ nun die Beschwerde erhoben habe, ist daher nicht ange-
zeigt.

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Die Beschwerde gegen den Beschluss der Vorinstanz vom 21. Januar 2021 wur-
de damit aufgrund der fehlenden Vertretungsbefugnis nicht rechtsgültig erhoben,
weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Im Rubrum wird weiterhin Rechtsanwalt
X._____ als Vertreter von A._____ geführt. Wie schon vor Vorinstanz verbleibt
B._____ als weitere Verfahrensbeteiligte im Rubrum, vertreten durch Rechtsan-
walt Y._____.
6. Das Rechtsbegehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist mit dem
vorliegenden Entscheid gegenstandslos geworden und abzuschreiben.
III.
1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind auf Fr. 600.– festzulegen (§ 40
EG KESR i.V.m. Art. 96 ZPO sowie § 12 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG). Aufgrund
der vorliegenden Umstände sind diese der weiteren Verfahrensbeteiligten
B._____, welche die Beschwerde im Namen ihrer Tochter veranlasst hat, aufzuer-
legen.
2. Auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, welches im Namen von
A._____ gestellt worden war, ist aufgrund der fehlenden Vertretungsbefugnis von
Rechtsanwalt Y._____ nicht einzutreten.
3. Parteientschädigungen sind bei dieser Ausgangslage keine zuzusprechen.

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Es wird beschlossen:
1. Der Antrag auf aufschiebende Wirkung wird abgeschrieben.
2. Auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
A._____ für das Beschwerdeverfahren wird nicht eingetreten
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird und der
Beschluss des Bezirksrates vom 21. Januar 2021 bestätigt.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt und der weiteren Verfah-
rensbeteiligten B._____ auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beschwerdeführerin zuhanden
von Rechtsanwalt X._____ unter Beilage der Doppel von act. 2 und act. 3/1-
3), die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Horgen sowie – unter
Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
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lic. iur. S. Kröger
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