zh_obergericht · LC240024 · 2024-12-11 · de
Abänderung Scheidungsurteil (Schutzschrift)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC240024-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. K. Vogel und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Engler
sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Müller
Beschluss vom 11. Dezember 2024
in Sachen
A._____,
Verfahrensbeteiligte 1 und Berufungsklägerin
vormals vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X1._____,
nunmehr vertreten durch Rechtsanwältin PD Dr. X2._____,
gegen
B._____,
Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____
und
C._____,
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____
sowie

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D._____,
Verfahrensbeteiligte 2
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.Y3._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Schutzschrift)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 12. April 2024 (EW240002-A)

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Erwägungen:
1. a) Der Kläger und die Beklagte sind die geschiedenen Eltern der gemeinsa-
men Töchter A._____, geboren am tt.mm.2009, und D._____, geboren am
tt.mm.2016. Sie stehen sich seit dem 13. September 2023 vor dem Einzelgericht
am Bezirksgericht Affoltern (Vorinstanz) in einem Verfahren (Geschäfts-Nr.
FP230007-A) betreffend Abänderung des sie betreffenden Scheidungsurteils
(FE190065-A/U) gegenüber. Gegenstand des Abänderungsverfahrens sind na-
mentlich die Kinderbelange.
Über die Anordnung der Kindesvertretung im Sinne von Art. 299 ZPO für A._____
bestand eine Uneinigkeit. Gegen die mit Verfügung vom 17. Januar 2024 von der
Vorinstanz angeordnete Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. X3._____ erhoben
sowohl der Kläger als auch A._____ Beschwerde. A._____ war dabei erbeten ver-
treten durch Rechtsanwalt Dr. X1._____. Dem Rechtsmittel wurde aufschiebende
Wirkung erteilt, und die Beschwerde wurde schliesslich, mit Beschluss der Kammer
vom 22. April 2024 (PC240003-O/U [vereinigt mit PC240005-O]), wegen einer Ge-
hörsverletzung gutgeheissen (Urk. 9/3).
b) Mit Eingabe vom 11. April 2024 reichte Rechtsanwalt Dr. X1._____ der
Vorinstanz namens der damals 14-jährigen A._____ eine Schutzschrift (Art. 270
ZPO) ein (Urk. 1). Er legitimierte sich dafür mit einer von A._____ unterzeichneten
Vollmacht, welche vom 12. Januar 2024 datiert (laut Vorinstanz FP230007-A Urk.
113; vgl. auch Urk. 7), und stellte folgende Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
«1. Es sei die vorliegende Eingabe als Schutzschrift entgegenzunehmen und
für die Dauer von sechs Monaten bei einem allfälligen Antrag der Beklag-
ten oder einer Behörde, wie das kiz E._____, um superprovisorische
Massnahme bezüglich Sistierung der Ausübung des persönlichen Ver-
kehrs zwischen B._____, geb. tt. Februar 1964, und D._____, geb.
tt.mm.2006, zu berücksichtigen.
2. Zudem sei sicherzustellen, dass die Beklagte oder eine Behörde, wie das
kjz E._____, keine Kenntnis dieser Schutzschrift erhält, bis zu einem all-
fälligen Antrag der Beklagten oder einer Behörde, wie das kjz E._____,
auf Anordnung von superprovisorischen Massnahmen.»

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Was den Inhalt der Schutzschrift betrifft, wird darin im Wesentlichen argumentiert,
dass A._____, die gegenwärtig bei ihrem Vater wohne, ihre jüngere, bei der Mutter
wohnhafte Schwester D._____ nur treffe, wenn diese im Rahmen des Besuchs-
rechts Umgang mit ihrem Vater pflege. Nun befürchte sie (A._____), dass das Be-
suchsrecht des Klägers zu D._____ superprovisorisch sistiert werden könnte, was
diese gegebenenfalls isolieren würde, primär von ihrem Vater, namentlich aber
auch von ihr (Urk. 1 Rz 7 und 9).
c) Die Vorinstanz wies die Schutzschrift mit Verfügung vom 12. April 2024
zurück, setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 500.– und auferlegte diese Rechtsanwalt
Dr. X1._____ persönlich (Urk. 3 = Urk. 6, S. 6).
Als Begründung für ihren Entscheid vom 12. April 2024 führte die Vorinstanz an,
dass «derzeit», während des hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend die Kin-
desvertretung nach Art. 299 ZPO, die Prozesslegitimation von Rechtsanwalt
Dr. X1._____ nicht gegeben sei. Ein Kind sei im Scheidungs- oder Abänderungs-
prozess seiner Eltern eine «Partei eigener Art»; es könne ihm gemäss Art. 299 ZPO
eine Prozessbeistandschaft bestellt werden, jedoch könne das Kind «meist keine
gewillkürte Vertretung» beiziehen. Dazu verwies die Vorinstanz auf BGE 142 III 153
E. 5.2, insbesondere E. 5.2.4, mit Hinweisen (Urk. 6 E. 2.2 S. 4). «Ausgangsge-
mäss» seien die Kosten dem Ansprecher, Rechtsanwalt Dr. X1._____, direkt auf-
zuerlegen (vgl. Urk. 3 E. 3). Versandt wurde die Verfügung am 15. April 2024 und
von Rechtsanwalt Dr. X1._____ empfangen am 17. April 2024 (Urk. 6 sowie Urk. 5
Rz 6).
Mit Verfügung vom 26. April 2024 sistierte die Vorinstanz das Besuchsrecht des
Klägers zu D._____ superprovisorisch (Urk. 9/7).
d) Gegen die erwähnte Verfügung vom 12. April 2024 erhob Rechtsanwalt
Dr. X1._____ – ausdrücklich namens von A._____ (Urk. 5 S. 2) – mit elektronischer
Eingabe vom 29. April 2024 (vgl. Urk. 5-A) Berufung und stellte folgende Rechts-
begehren:
«1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 der Präsidialverfügung des Bezirks-
gerichts Affoltern vom 12. April 2024 (EW240002-A/U) aufzuheben.
2. Es sei die Schutzschrift der Berufungsführerin vom 11. April 2024 im Ver-
fahren FP230007-A beim Bezirksgericht Affoltern zu berücksichtigen.

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3. Eventualiter: Es sei festzustellen, dass die Schutzschrift vom 11. April
2024 vom Bezirksgericht Affoltern hätte berücksichtigt werden müssen.
4. Es sei festzustellen, dass dem gewillkürten Rechtsvertreter die Stellung
des Rechtsvertreters zusteht.
5. Es sei festzustellen, dass die ergangene superprovisorische Dispo-
Ziff. 10 Verfügung vom 26. April 2024 (FP230007-A) aus diesem formel-
len Grund rechtswidrig ist.
6. Das zu ergehende Berufungsurteil sei den übrigen Beteiligten nicht
bekannt zu geben.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates.»
e) Der eingeforderte Vorschuss von Fr. 500.– für die Gerichtskosten des Be-
rufungsverfahrens (Art. 98 ZPO) wurde innert der mit Verfügung vom 27. Mai 2024
gesetzten Nachfrist (vgl. Art. 101 Abs. 3 ZPO) am 3. Juni 2024 geleistet (Urk. 10–
12).
f) Mit Eingabe vom 8. Juli 2024 informierte Rechtsanwalt Dr. X1._____ das
hiesige Gericht, dass er A._____ in dieser Angelegenheit nicht mehr vertrete (Urk.
13).
g) Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1–4) sowie die Verfügung der Vorinstanz
vom 18. September 2024, mit welcher die Sistierung des Besuchsrechts als vor-
sorgliche Massnahme verfügt wurde (in Bestätigung der superprovisorischen An-
ordnung vom 26. April 2024; Urk. 15), wurden von Amtes wegen beigezogen.
2. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind, bevor es das Verfahren in der Sache fortsetzt (Art. 69 ZPO):
a) Eine dieser Prozessvoraussetzungen ist die Prozessfähigkeit der Par-
teien (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO). Als Prozessfähigkeit wird die Fähigkeit bezeichnet,
Prozesshandlungen in eigener Sache selbst oder durch einen selbst bestellten Ver-
treter vorzunehmen (statt vieler KUKO ZPO-Domej, Art. 67 N 1 m.w.H.). Prozess-
fähig ist grundsätzlich, wer handlungsfähig ist (Art. 67 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 13 f.
ZGB). Soweit aber eine handlungsunfähige Person urteilsfähig (Art. 16 ZGB) ist,
kann sie selbstständig Rechte ausüben, die ihr um ihrer Persönlichkeit zustehen
(Art. 67 Abs. 3 lit. a ZPO).

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Die minderjährige und damit nicht handlungsfähige Berufungsklägerin will im Rah-
men der vorliegenden Berufung durchsetzen, dass sie nach ihrem eigenen Gutdün-
ken einen Anwalt beiziehen kann, der sich in ihrem Namen mittels Schutzschrift
vorsorglich in die gerichtliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihrer
jüngeren Schwester und ihrem Vater einbringt. Hierbei geht es um höchstpersönli-
che Verfahrensrechte (Art. 19c Abs. 1 ZGB), welche das Kind selbstständig wahr-
nehmen und gegen deren Verweigerung auch selbstständig wehren kann, sofern
es urteilsfähig ist (BGer 5A_796/2019 vom 18. März 2020 E. 2.3; vgl. auch BSK
ZPO-Michel/Steck, Art. 300 N 4; Diggelmann/Isler, Vertretung und prozessuale
Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJZ 111/2015 S. 141 ff., 142). Anhaltspunkte,
dass sich die 14- bzw. mittlerweile 15-jährige A._____ geistig nicht altersentspre-
chend entwickeln würde, liegen nicht vor. Eine gewisse Gefahr, dass übermässig
Einfluss auf die Jugendliche ausgeübt wird, besteht wohl, und es ist bei der Sach-
verhaltswürdigung ein besonderes Augenmerk darauf zu legen. Gleichwohl ist da-
von auszugehen, dass die Berufungsklägerin im betreffenden Themenkomplex
vernunftgemäss im Sinne von Art. 16 ZGB handeln kann. Entsprechend ist sie auch
fähig, zur Durchsetzung dieser Rechte eine Schutzschrift einzureichen und zu die-
sem Zweck einen Rechtsanwalt zu mandatieren. Inhaltlich geht es denn auch bloss
darum, dass sich ein Kind vorzeitig einbringen will, bevor allenfalls das Gericht über
eine Besuchsrechtsregelung betreffend sein jüngeres Geschwister entscheidet.
Zu widersprechen ist der Vorinstanz, wenn sie aus BGE 142 III 153 E. 5.2.4
schliesst, dass im Anwendungsbereich von Art. 299 ZPO eine gewillkürte Vertre-
tung nicht zulässig sei, solange die (im Zeitpunkt ihres Entscheids noch strittige)
Kindesvertretung nach Art. 299 ZPO nicht geklärt ist (Urk. 6 E. 2.2 f. S. 4 f.). Zwar
fragt sich, ob eine separate gewillkürte Vertretung in der konkreten Situation nicht
bloss zur Verkomplizierung des Verfahrens geführt hätte. Das Prozessrecht erlaubt
dies der urteilsfähigen Berufungsklägerin aber – jedenfalls solange, bis dass die
Person der Kindesvertretung nach Art. 299 ZPO im Amt war. Offen bleiben kann
an dieser Stelle, ob dies nach Einsetzung der Kindesvertretung nach Art. 299 ZPO,
ausgeschlossen wäre.
Nebenbei bemerkt weist Rechtsanwalt Dr. X1._____ zutreffend darauf hin, dass er
in mehreren Verfahren vor Obergericht als Vertreter von A._____ zugelassen

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wurde, so namentlich in den von ihm erwähnten Verfahren Nrn. PC240003-O und
RX240001-O (vgl. Urk. 9/3 und 9/6; Urk. 5 Rz 18 f.). Dieser Umstand allein bindet
das erstinstanzliche Gericht freilich aber nicht.
b) Eine weitere Prozessvoraussetzung ist, dass die um Rechtsschutz er-
suchende Partei ein schutzwürdiges Interesse daran haben muss (Art. 59 Abs. 2
lit. a ZPO). Vorliegend fehlt es in Bezug auf das Hauptanliegen der Berufung, die
Überprüfung der Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung, an einem konkre-
ten Rechtsschutzinteresse. Die superprovisorische Massnahme nämlich, welche
die Berufungsklägerin mit ihrer Schutzschrift verhindern wollte, war bereits getrof-
fen, bevor die Berufung erhoben wurde (vgl. Urk. 9/7). Damit könnte eine allenfalls
angeordnete Entgegennahme der Schutzschrift den angestrebten Zweck ohnehin
nicht mehr erfüllen.
c) An einem konkreten Rechtsschutzinteresse mangelt es auch insoweit, als
eine Berücksichtigung der Schutzschrift im Verfahren FP230007-A gefordert wird
(Ziffer 2 des Berufungsbegehren). Ob die Vorbringen für den Entscheid über eine
Besuchsrechtssistierung zu berücksichtigen waren oder nicht, ist allenfalls Thema
im Verfahren FP230007-A vor Vorinstanz und möglicherweise auch in dem nun vor
der Kammer hängigen Berufungsverfahrens LY240040-O. Diese Frage kann aber
nicht – separat resp. zusätzlich – Thema im Schutzschrift-Verfahren sein.
Dasselbe gilt für Ziffer 5 des Berufungsbegehrens: Auch die damit aufgeworfene
Rechtsfrage hat nicht direkt etwas mit dem vorliegenden Verfahrensgegenstand,
mithin der Frage der Annahme einer Schutzschrift, zu tun.
d) In Bezug auf ein Interesse an einer Feststellung zum gewillkürten Rechts-
vertreter (Ziffer 4 des Berufungsbegehrens) wird in der Berufung geltend gemacht,
dass die beantragte Feststellung notwendig sei, um vorzubeugen, dass die Vor-
instanz die prozessuale Stellung des gewillkürten Rechtsvertreters weiterhin ne-
giere (Urk. 5 Rz 22). Die beantragte Feststellung, dass die superprovisorische Ver-
fügung der Vorinstanz vom 26. April 2024 aus formellen Gründen rechtswidrig ge-
wesen sei (Ziffer 5 des Berufungsbegehrens), liege sodann im berechtigten Inter-
esse der Berufungsklägerin, weil gegen die Anordnung einer superprovisorischen
Massnahme an sich kein Rechtsmittel zur Verfügung stünde (Urk. 5 Rz 26).

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Das verlangte besondere Feststellungsinteresse, das sich letztlich ebenfalls aus
Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ergibt, wird von der Rechtsprechung bejaht, wenn die
Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch eine
richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewiss-
heit. Erforderlich ist, dass ihre Fortdauer der rechtsuchenden Partei nicht mehr zu-
gemutet werden darf, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert. Ein Fest-
stellungsinteresse wird in der Regel verneint, wenn dem Inhaber eines Rechts eine
Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung steht, die sofort eingereicht wer-
den kann und die es ihm erlauben würde, direkt die Beachtung seines Rechtes oder
die Erfüllung der Forderung zu erwirken. Die Feststellungsklage (vgl. Art. 88 ZPO)
ist im Verhältnis zur Leistungs- oder Gestaltungsklage subsidiär. Dabei müssen die
Ausnahmen vom Grundsatz der Subsidiarität restriktiv ausgelegt werden, ansons-
ten eine Ungewissheit über den einzuschlagenden Rechtsweg geschaffen würde
(BGer 4A_464/2019 vom 30. April 2020 E. 1.2, 1.3 und 1.5; BGE 135 III 378 E. 2.2).
Begehren, es seien einzelne Elemente beziehungsweise Vorfragen im Rahmen
von Rechtsverhältnissen festzustellen, sind (abgesehen von hier nicht gegebenen
Sonderfällen) nicht zulässig (KUKO ZPO-Oberhammer/Weber, Art. 88 N 6).
Inwiefern mit Blick auf die Ziffern 3 bis 5 des Berufungsbegehrens aussergewöhn-
liche Umstände vorliegen würden, die gemäss Rechtsprechung ein selbstständiges
Interesse an einer gerichtlichen Feststellung begründen könnten (vgl. BGer
4A_464/2019 vom 30. April 2020, E. 1.4), tut die Berufungsklägerin nicht hinrei-
chend substantiiert dar.
Abgesehen davon wäre ein allfälliges Feststellungsinteresse in der Zwischenzeit
auch weggefallen (KUKO ZPO-Oberhammer/Weber, Art. 88 N 19; BK ZPO-Mar-
kus, Art. 88 N 53). Wie erwähnt vertritt Rechtsanwalt Dr. X1._____ die Berufungs-
klägerin aktuell nicht mehr, und über die Besuchsrechtssistierung erging ein beru-
fungsfähiger Entscheid, sodass ein Rechtsweg darüber offensteht.
e) Für die Anfechtungsbefugnis ist erforderlich, dass die anfechtende Per-
son durch den angefochtenen Entscheid berührt («beschwert») ist. Auch dies stützt
sich auf Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO. Jeder Anspruch auf staatlichen Rechtsschutz setzt
eine Beschwer voraus (BGE 120 II 5 E. 2a m.H.; Willisegger, Grundstruktur des
Zivilprozesses, 2012, S. 366). Nicht beschwert ist die Berufungsklägerin in Bezug

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auf die Auflage der Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, denn die Ge-
richtskosten wurden Rechtsanwalt Dr.X1._____ auferlegt – nicht der Berufungsklä-
gerin (Urk. 6 S. 5 f., E. 3 sowie Dispositivziffer 2). Rechtsanwalt Dr. X1._____ hat
aber explizit im Namen von A._____, nicht (auch) in eigenem Namen Berufung
(bzw. Beschwerde) erhoben (vgl. Urk. 5 S. 2).
An der (formellen) Beschwer mangelt es der Berufungsklägerin schliesslich auch in
Bezug auf das Absehen der Vorinstanz von der Zusprechung einer Parteientschä-
digung (Urk. 6 S. 6, Dispositivziffer 3). Eine solche hatte die Berufungsklägerin im
erstinstanzlichen Verfahren nicht verlangt (vgl. Urk. 1 S. 2), und ein Entscheid über
die Parteientschädigung erfolgt nur auf Antrag hin (Art. 105 Abs. 2 ZPO; BSK ZPO-
Hofmann/Baeckert, Art. 105 N 11 m.w.H.).
f) Nach dem Gesagten ist auf die Berufung nicht einzutreten.
3. Damit sind noch die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfah-
rens zu regeln.
Auch wenn mit dem vorliegenden Entscheid auf das Rechtsmittel nicht eingetreten
wird, ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Schutzschrift der Berufungsklägerin
vom 11. April 2024 (Urk. 1) hätte entgegennehmen müssen (vgl. E. 2 a vorn). Es
rechtfertigt sich daher, von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 107
Abs. 2 ZPO). Die Berufungsklägerin ist daher auch nicht als unterliegend zu be-
trachten. Art. 107 Abs. 2 ZPO bietet in solchen Fällen indes keine Grundlage, zu-
lasten des Kantons Parteientschädigungen (Art. 95 Abs. 3 ZPO) zuzusprechen.
4. Die Berufungsklägerin lässt beantragen, der Entscheid über ihre Berufung sei
den übrigen Beteiligten nicht bekannt zu geben (Ziffer 6 des Berufungsbegehrens).
Diesem Antrag ist stattzugeben, zumal die im Rechtsschutzgesuch der Berufungs-
klägerin (Berufungsschrift) aufgeführten weiteren Beteiligten nicht betroffen sind.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung der Verfahrensbeteiligten 1 wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens fallen ausser Ansatz.

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3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro-
chen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Verfahrensbeteiligte 1 und an Rechtsanwalt
Dr. X1._____ sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechts-
mittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 11. Dezember 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Müller
versandt am:
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