zh_obergericht · NE230004 · 2023-11-30 · de
Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE230004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 30. November 2023
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt Y2._____
betreffend Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen des
Bezirksgerichtes Zürich vom 25. August 2023; Proz. FO200009

- 2 -
Erwägungen:
I.
1.
1.1 Der Beklagte und Berufungskläger (fortan: Beklagter) und der Kläger und
Berufungsbeklagte (fortan: Kläger) sind die Söhne von C._____, die am
tt.mm.2015 verstarb. Die Erblasserin war schweizerische Staatsangehörige mit
letztem Wohnsitz in D._____. In der Schweiz verfügte die Erblasserin unter ande-
rem über ein Konto bei der Bank E._____ AG in Zürich, welches von der Erblas-
serin und dem Beklagten als gemeinsames Konto eröffnet worden war und über
das sie je selbständig verfügen konnten ("und/oder-Konto" oder "compte-joint").
Im Zeitpunkt des Todes der Erblasserin befanden sich auf dem Konto rund
USD 22.4 Mio.
1.2 Mit Zahlungsinstruktionen vom 11. April 2017 bzw. vom 10. Mai 2017 veran-
lassten die Brüder die Überweisung von fünfzig Prozent der sich auf dem Konto
befindlichen Vermögenswerte (Guthaben, Anlagevermögen, Goldpositionen) an
den Kläger. In der Folge verweigerte der Kläger dem Beklagten die Zustimmung
zur Überweisung des Restguthabens auf ein Konto, das ausschliesslich auf den
Beklagten lautete. Der Kläger machte geltend, aufgrund einer Erbverzichtserklä-
rung, die der Beklagte am 24. November 2015 vor den … Behörden [des Staates
D._____] abgegeben habe, sei er (der Kläger) alleiniger Erbe ihrer Mutter.
1.3 Im Jahr 2020 liess der Beklagte für eine Forderungssumme von
Fr. 12'358'443.81 auf sämtliche Guthaben und andere Vermögenswerte des Klä-
gers bei den Banken E._____ AG und F._____ AG Arrest legen. Mit Zahlungsbe-
fehl vom 30. Juni 2020 des Betreibungsamtes Zürich 1 in der Betreibung Nr. …
wurde der Arrest prosequiert und am 6. November 2020 wurde dem Kläger die
Pfändungsankündigung zugestellt. Die vom Kläger gegen den Arrest- und Zah-
lungsbefehl sowie gegen die Pfändungsankündigung erhobenen Rechtsmittel
blieben erfolglos (s. zum Ganzen act. 6/101A E. A.a-c).

- 3 -
2.
2.1 Am 14. Dezember 2020 erhob der Kläger beim Bezirksgericht Zürich (Vorin-
stanz) eine Klage betreffend Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld nach
Art. 85a SchKG. Gleichzeitig ersuchte er um (superprovisorische) vorläufige Ein-
stellung der Betreibung (act. 6/1). Nachdem die Vorinstanz das Gesuch des Klä-
gers um superprovisorische Einstellung der Betreibung abgewiesen und am
7. Juli 2021 eine Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen durchgeführt
hatte, hiess sie das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung mit Verfü-
gung vom 10. August 2021 gut (act. 6/5 ff.). Auf Berufung des Beklagten hin hob
das Obergericht die vorinstanzliche Verfügung mit Urteil vom 6. Dezember 2021
auf und wies das Gesuch des Klägers um vorläufige Einstellung der Betreibung
ab (act. 6/85A). Der hiergegen erhobenen Beschwerde an das Bundesgericht war
kein Erfolg beschieden (vgl. act. 6/101A).
2.2 Das Hauptsacheverfahren vor Vorinstanz wurde – begleitet von diversen
prozessualen Anträgen der Parteien und diesbezüglichen Entscheiden – fortge-
setzt mit Klageantwort vom 18. November 2021 (act. 6/63), Replik vom 24. Juni
2022 (act. 6/92), Duplik vom 7. Dezember 2022 (act. 6/112) und Stellungnahme
zu Dupliknoven vom 3. Februar 2023 (act. 6/117). Im Mai 2023 lud die Vorinstanz
auf den 12. September 2023 zur Hauptverhandlung vor (act. 6/121 ff.). Am
24. Mai 2023 reichte der Kläger eine Noveneingabe ein (act. 6/123) und mit Ein-
gabe vom 1. Juni 2023 beantragte der Kläger die superprovisorische bzw. provi-
sorische Einstellung der Betreibung wie folgt (act. 6/125):
"1. Die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 1 gegen den
Kläger B._____ sei im Sinne einer superprovisorischen Mass-
nahme gem. Art. 265 ZPO vorläufig einzustellen und nachher sei
die gleiche Betreibung im Sinne einer provisorischen, vorsorgli-
chen Massnahme gem. Art. 252 ff. ZPO für die Dauer des Pro-
zesses vorläufig einzustellen. Es sei der Gegenpartei Gelegenheit
zu geben, schriftlich Stellung zu nehmen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten A._____."
Am 6. Juni 2023 erstattete der Kläger eine weitere Eingabe (act. 6/127). Mit Ent-
scheid vom 7. Juni 2023 stellte die Vorinstanz die Betreibung Nr. … des Betrei-
bungsamts Zürich 1 per sofort im Sinne einer superprovisorischen Massnahme

- 4 -
ein und setzte dem Beklagten Frist zur Stellungnahme an (act. 6/129). Die Stel-
lungnahme des Beklagten erfolgte am 16. Juni 2023 (act. 6/133). Der Kläger
reichte – nachdem ihm auf sein Ersuchen hin eine Frist angesetzt worden war
(vgl. act. 6/136 ff.) – am 14. Juli 2023 eine weitere Stellungnahme ein (act. 6/140).
Der Beklagte erklärte mit Eingabe vom 18. Juli 2023 darauf zu verzichten, auf die
"Replik" des Klägers zu "duplizieren" (act. 6/143). Mit Entscheid vom 25. August
2023 hiess die Vorinstanz das Gesuch des Klägers um vorläufige Einstellung der
Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich 1 gut und stellte die Betreibung per
sofort vorläufig ein (act. 6/146 = act. 5 [Aktenexemplar]).
3. Mit Eingabe vom 8. September 2023 erhob der Beklagte bei der Kammer
Berufung gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 25. August 2023 (act. 2). Die
Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 6/1-155). Mit
Verfügung vom 18. September 2023 wurde dem Beklagten Frist zur Leistung ei-
nes Kostenvorschusses angesetzt (act. 7). Der Beklagte bezahlte den Kostenvor-
schuss innert Frist (act. 11) und reichte zudem am 22. September 2023 eine No-
veneingabe ein (act. 9). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2023 wurde dem Kläger
Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (act. 12). Der Kläger erstattete
die Berufungsantwort am 16. Oktober 2023 (act. 14). Sie wurde dem Beklagten
mit Verfügung vom 20. Oktober 2023 zugestellt (act. 17 und 18). Die Parteien
machten alsdann mit Eingabe des Beklagten vom 1. November 2023 (act. 19) und
Eingabe des Klägers vom 10. November 2023 (act. 23) vom allgemeinen Replik-
recht Gebrauch. Der Beklagte erklärte mit Eingabe vom 16. November 2023, auf
eine weitere Stellungnahme zu verzichten. Die Sache ist spruchreif.

- 5 -
II.
1. Beim Entscheid der Vorinstanz handelt es sich um einen berufungsfähigen
Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO; BSK SchKG I-BANGERT, Art. 85a
N 28a). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 und Art. 314
Abs. 1 ZPO; vgl. act. 6/154), der Beklagte ist beschwert und der Kostenvorschuss
wurde bezahlt. Dem Eintreten auf die Berufung steht insoweit nichts entgegen.
2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of-
fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz-
liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien
geben das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Ent-
scheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. Die Par-
teien haben mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz
zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen
des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik
stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom
11.04.2016, E. 2.2; s.a. BGer 4A_496/2016 vom 08.12.2016, E. 2.2.2 m.H.). In
rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht bei dieser Prüfung jedoch weder an
die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Ar-
gumente der Parteien gebunden (vgl. Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann
die Rügen der Parteien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder ab-
weisen (BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013, E. 2.2.2). In diesem Rahmen ist auf
die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich
ist (BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.).

- 6 -
III.
1.
1.1 Die Vorinstanz verweist im angefochtenen Entscheid vorab auf den Um-
stand, dass ein identisches Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung be-
reits einmal abgewiesen worden war (s. vorne E. I.2.1). Allerdings, so die Vorin-
stanz, stehe einem neuen Gesuch mit demselben Rechtsbegehren die Einrede
der abgeurteilten Sache nur entgegen, wenn das Gesuch auf dem völlig gleichen
Sachverhalt beruhe. Mit dem mittlerweile ergangenen Entscheid des … Cour
d'Appel [des Staates D._____] vom 23. Mai 2023 (act. 124/46), auf den sich der
Kläger berufe, sei der Sachverhalt nicht mehr völlig gleich und entsprechend auf
das (erneute) Gesuch einzutreten.
1.2 In der Sache, d.h. hinsichtlich der Frage, ob die Klage gemäss Art. 85a
Abs. 2 SchKG als sehr wahrscheinlich begründet erscheint, geht die Vorinstanz
auf die Rechtsgrundlagen ein, auf welche der Beklagte seine in Betreibung ge-
setzte Forderung stützt. Sie kommt zum Schluss, dass die Erbverzichtserklärung
des Beklagten vom 24. November 2015 (vorne E. I.1.2) sich gemäss dem Ent-
scheid des … Cour d'Appel [des Staates D._____] vom 23. Mai 2023 auch auf
das in Frage stehende Konto bei der E._____ beziehe. Eine abweichende Verein-
barung zwischen den Parteien, wonach die auf dem Konto liegenden Vermögens-
werte hälftig zu teilen seien, habe der Beklagte nicht substanziiert dargelegt. Auch
der vom Beklagten geltend gemachte eigentumsrechtliche Anspruch, die behaup-
tete Schenkung oder der aus dem Recht der einfachen Gesellschaft abgeleitete
Anspruch seien zu verneinen. Die Vorinstanz schliesst vor diesem Hintergrund,
die Prozesschancen des Klägers schienen deutlich besser als diejenigen des Be-
klagten, weshalb das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung gutzuheis-
sen sei (act. 5 S. 3 ff.).
2. Der Beklagte macht mit Berufung geltend, die Vorinstanz habe zum einen
gegen Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO verstossen, indem sie auf das erneute Gesuch um
vorläufige Einstellung der Betreibung eingetreten sei (act. 2 Rz. 19 ff.). Zum an-
dern habe sie aufgrund einer falschen bzw. fehlenden Würdigung des rechtser-
heblichen Sachverhalts Art. 85a Abs. 2 SchKG verletzt; die Hauptsachenprogno-

- 7 -
se hätte richtigerweise zu seinen Gunsten ausfallen müssen (act. 2 Rz. 15, 28 ff.).
So habe er substanziiert und schlüssig dargelegt, dass die Parteien im Nachgang
zum Erbverzicht eine vertragliche Abmachung betreffend die hälftige Teilung der
sich auf dem E._____-Konto befindenden Vermögenswerte getroffen hätten
(act. 2 Rz. 31 ff., 41). Im Weiteren habe er entgegen der Vorinstanz einen eigen-
tumsrechtlichen Anspruch an den Vermögenswerten auf dem E._____-Konto
(act. 2 Rz. 42 ff.).
3. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung (act. 14). Weder liege eine
Verletzung des Prinzips res iudicata vor (act. 14 Rz. 19 ff.) noch hätten die Partei-
en eine vertragliche Vereinbarung über die Teilung der Vermögenswerte getroffen
(act. 14 Rz. 30 ff.) oder komme dem Beklagten ein eigentumsrechtlicher Anspruch
an diesen zu (act. 14 Rz. 35 ff.).
IV.
1.
1.1 Gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG kann die betriebene Person jederzeit vom
Gericht des Betreibungsortes festhalten lassen, dass die Schuld nicht oder nicht
mehr besteht oder gestundet ist. Das angerufene Gericht stellt nach Art. 85a
Abs. 2 SchKG die Betreibung vorläufig ein, wenn ihm die Klage als sehr wahr-
scheinlich begründet erscheint, d.h. wenn die Prozesschancen des klagenden
Schuldners als deutlich besser erscheinen als jene des Gläubigers (BGer
4A_286/2020 vom 25. August 2020 E. 3.1; 4A_580/2019 vom 16. April 2020
E. 3.1). Die Vorinstanz hat zutreffende Ausführungen zu den Anforderungen an
die Hauptsachenprognose sowie zum Beweismass gemacht (act. 5 S. 3). Hierauf
kann verwiesen werden.
1.2 Beim Entscheid über die vorläufige Einstellung der Betreibung handelt es
sich um einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme, der im summari-
schen Verfahren ergeht (vgl. Art. 248 lit. d ZPO). Summarentscheide sind den or-
dentlichen Entscheiden hinsichtlich Rechtskraft grundsätzlich gleichgestellt, d.h.
sie werden mit Ablauf der Rechtsmittelfrist formell rechtskräftig und – unter Vorbe-
halt der Revision – unwiderrufbar. Für Summarentscheide betreffend vorsorgliche

- 8 -
Massnahmen sieht die Zivilprozessordnung allerdings die Möglichkeit einer nach-
träglichen Aufhebung oder Abänderung vor (Art. 268 Abs. 1 ZPO). Ihnen kommt
eine beschränkte Rechtskraft zu. Sie können für die Zukunft abgeändert werden;
einem neuen Gesuch steht aber der Einwand der res iudicata entgegen, wenn es
auf dem völlig gleichen Sachverhalt beruht wie ein früheres Begehren (BGE 141
III 376 E. 3.3.4). Umgekehrt ist ein neues Gesuch grundsätzlich zulässig, wenn
geänderte Umstände im Sinne (erheblicher) echter Noven vorgebracht werden
(vgl. DIKE-Komm. ZPO-ZÜRCHER, Art. 268 N 6; BSK ZPO-SPRECHER, Art. 268 N 7
f.).
2.
2.1 Unter dem Aspekt der abgeurteilten Sache legt die Vorinstanz zunächst dar,
mit dem Entscheid vom 23. Mai 2023 habe der … Cour d'Appel [des Staates
D._____] in Gutheissung einer Beschwerde des Klägers festgehalten, dass der
Erbverzicht des Beklagten auf den Nachlass der Erblasserin betreffend die in
D._____, in der Schweiz und in G._____ entstandenen Rechte und Pflichten wirk-
sam sei. Der Entscheid sei vollstreckbar; die (hiergegen als Rechtsmittel zur Ver-
fügung stehende) Revision gemäss Art. 442 des Code de procédure civile vor
dem zuständigen Cour de révision stelle ein ausserordentliches Rechtsmittel dar
und habe keine aufschiebende Wirkung. Vor diesem Hintergrund liege ein neuer
Sachverhalt vor und sei das erneute Gesuch um vorläufige Einstellung der Beitrei-
bung zulässig (act. 5 S. 4 ff.).
2.2.1 Der Beklagte hält dafür, die Vorinstanz hätte auf das erneute Gesuch wegen
der Sperrwirkung der abgeurteilten Sache nicht eintreten dürfen. Zwar stellt er
den Inhalt und die Wirkung des Entscheids des … Cour d'Appel [des Staates
D._____] vom 23. Mai 2023, wie sie von der Vorinstanz dargelegt wurden, grund-
sätzlich nicht in Abrede, wendet allerdings ein, der Entscheid sei für das hiesige
Verfahren nicht relevant. Bereits diverse Instanzen hätten sich mit der Begründet-
heit des klägerischen Begehrens bzw. der Einstellung der Betreibung auseinan-
dergesetzt und in allen Zeitpunkten sei das … Verfahren [des Staates D._____]
bereits hängig gewesen. Der … Entscheid [des Staates D._____] vom 23. Mai
2023 stelle aufgrund fehlender Rechtserheblichkeit kein Beweisgegenstand dar,

- 9 -
welcher es rechtfertige, eine bereits abgeurteilte Sache nochmals zu beurteilen
(act. 2 Rz. 15). Die Vorinstanz habe selber mit Verfügung vom 8. Oktober 2021
ein Sistierungsgesuch abgelehnt mit der Begründung, es sei ihm (dem Beklagten)
nicht gelungen darzulegen, inwiefern das … Verfahren [des Staates D._____] das
vorliegende präjudizieren sollte. Sie begründe nicht, weshalb diesem nun plötzlich
entscheidende Bedeutung eingeräumt werde (act. 2 Rz. 21 f.). Auch das Oberge-
richt habe seinen Entscheid vom 6. Dezember 2021 auf der Grundlage der Zah-
lungsinstruktionen und nicht aufgrund des Verfahrensstands in D._____ bzw. der
dortigen Wahrscheinlichkeit eines möglichen Obsiegens des Klägers oder des Be-
klagten gefällt. Kernaussage des obergerichtlichen Entscheids sei, dass die Zah-
lungsinstruktionen nur so erklärt werden könnten, dass der ehemals sich auf dem
Konto der E._____ befindliche Gesamtbetrag zwischen den Parteien hälftig zu tei-
len gewesen sei (act. 2 Rz. 23).
2.2.2 Die Vorinstanz hat sich mit dem an sie gerichteten Vorhalt, sie selbst sei im
Rahmen der Abweisung eines Sistierungsgesuchs davon ausgegangen, dass das
… Verfahren [des Staates D._____] das vorliegende nicht präjudiziere, auseinan-
dergesetzt. Sie hat darauf hingewiesen, dass mit Blick auf die Rechtsbegehren
des Beklagten im erstinstanzlichen … Verfahren [des Staates D._____] damals
nicht von einer präjudiziellen Wirkung auszugehen gewesen sei, was sich nun-
mehr mit dem Entscheid des Cour d'Appel geändert habe (act. 5 S. 6).
Tatsächlich konnte aus dem Rechtsbegehren gemäss dem verfahrenseinleiten-
den Schriftstück "Assignation devant le tribunal de première instance" vom
17. März 2020 (act. 54/14), auf welches der Beklagte zur Begründung seines Sis-
tierungsgesuchs ohne eigene substanziierte Ausführungen verwiesen hatte
(act. 53 Rz. 3), nicht geschlossen werden, dass der Streitgegenstand im … [des
Staates D._____] und im hiesigen Verfahren der gleiche war bzw. die … Gerichte
[des Staates D._____] über die Frage der Erstreckung der Erbverzichtserklärung
auf das Konto bei der E._____ urteilen würden (vgl. act. 59 S. 2). Wenn die Vorin-
stanz aufgrund des Entscheids des … Cour d'Appel [des Staates D._____] – und
damit aufgrund neuer Umstände – heute zu einem anderen Schluss kommt, ist
dies nicht zu beanstanden.

- 10 -
2.2.3 Die Kammer ihrerseits hatte sich mit Urteil vom 6. Dezember 2021 zur Sa-
che geäussert. Sie erwog, die Klage stütze sich im Wesentlichen auf die Erbver-
zichtserklärung des Beklagten, wobei deren Wirkung umstritten sei. Aufgrund der
Zahlungsinstruktionen der Parteien gebe es Indizien dafür, dass sich die Wirkung
der Erbverzichtserklärung nicht auf die Vermögenswerte auf dem Konto bei der
E._____ erstrecken sollte. Vor diesem Hintergrund erscheine die Klage nicht als
sehr wahrscheinlich begründet im Sinne von Art. 85a Abs. 2 SchKG (act. 6/85A
S. 14 f.).
Entgegen der Darstellung des Beklagten hat die Kammer damit nicht dafür gehal-
ten, die Zahlungsinstruktionen könnten nur so erklärt werden, dass der ehemals
sich auf dem Konto der E._____ befindliche Gesamtbetrag zwischen den Parteien
hälftig zu teilen gewesen sei. Vielmehr hat sie auf die Wirkung der Erbverzichtser-
klärung und Umstände, die bei deren Auslegung von Bedeutung sein könnten,
verwiesen. Die obergerichtlichen Erwägungen stehen der Annahme einer präjudi-
zierenden Wirkung des … Verfahrens [des Staates D._____] nicht entgegen.
2.2.4 Vor diesem Hintergrund nimmt die Vorinstanz zu Recht an, dass dem Ent-
scheid des … Cour d'Appel [des Staates D._____] vom 23. Mai 2023, mit dem
über die Wirkung der Erbverzichtserklärung des Beklagten befunden wurde,
rechtserhebliche Bedeutung zukommt. Der Entscheid ist noch nicht rechtskräftig,
aber nur noch mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel anfechtbar. Die Vorin-
stanz durfte (mangels gegenteiliger Anhaltspunkte zu den Erfolgschancen vor
dem Cour de Révision) im Ergebnis davon ausgehen, dass die Wahrscheinlichkeit
für eine Abweisung des Rechtsmittels deutlich höher sind als für eine Gutheis-
sung.
Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass
nicht zu erkennen ist, inwieweit der vom Beklagten mit Noveneingabe vom
22. September 2023 (act. 9) eingereichte Entscheid des Kantonsgerichts Waadt
vom 12. September 2023 (act. 10/3), in dem eine präjudizierende Wirkung des …
Entscheids [des Staates D._____] verneint worden sei, für das vorliegende zür-
cherische Verfahren von Bedeutung sein soll.

- 11 -
2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit dem Entscheid des Cour d'Ap-
pel vom 23. Mai 2023 ein neuer Sachverhalt vorliegt, der es erlaubt, ein erneutes
Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung zu stellen. Die Vorinstanz ist zu
Recht auf das Gesuch eingetreten.
3.
3.1 Was die Hauptsachenprognose betrifft, macht der Beklagte im Wesentlichen
geltend, entgegen der Vorinstanz sei zum einen von einer einvernehmlichen hälf-
tigen Teilung der auf dem E._____-Konto liegenden Vermögenswerte auszuge-
hen und hätten zum andern die streitigen Mittel bereits beim Hinschied der Mutter
ihm gehört (act. 2 Rz. 24).
3.2 Festzuhalten ist vorab, dass sich der Beklagte heute auf den Standpunkt
stellt, das Erbrecht bzw. der das Erbrecht betreffende Entscheid des … Cour
d'Appel [des Staates D._____] seien nicht relevant. Mit den vorinstanzlichen Er-
wägungen zur Wirkung des Erbverzichts setzt er sich in der Folge nicht konkret
auseinander. Dass diese fehlerhaft wären, ist im Übrigen auch nicht zu erkennen:
Die Vorinstanz hält fest, aus der Erbverzichtserklärung vom 24. November 2015
(act. 4/11 Blatt 4) gehe hervor, dass der Beklagte schlicht und einfach auf alle
Rechte jeglicher Art, die ihm am Nachlass seiner Mutter zustehen könnten und für
welche er anteilsmässig erbfähig sei, verzichtet habe. Nach Art. 666 des … Code
Civil [des Staates D._____] bewirke die Erbverzichtserklärung sodann, dass der
verzichtende Erbe so gestellt werde, als sei er nie Erbe gewesen. Schliesslich
habe der Cour d'Appel festgehalten, dass der Erbverzicht betreffend die in
D._____, in der Schweiz und in G._____ [europäischer Staat] entstandenen
Rechte und Pflichten wirksam sei. Damit schliesse der Erbverzicht auch das
streitgegenständliche Bankkonto mit ein (act. 5 S. 4 ff.). Hiervon ist (soweit ein
erbrechtlicher Anspruch in Frage steht) vorliegend auszugehen.
3.3.1 Zur vom Beklagten geltend gemachten einvernehmlichen Teilung der auf
dem E._____-Konto liegenden Vermögenswerte führt die Vorinstanz aus, der Be-
klagte habe seine Behauptung, wonach im auf den Erbverzicht folgenden Verhal-
ten der Parteien, namentlich den Zahlungsinstruktionen an die Bank (act. 6/4/10;
act. 6/43/10-11) sowie dem E-Mail-Verkehr der Parteien (act. 6/113/43-45), eine

- 12 -
abweichende Teilungsregelung hinsichtlich des fraglichen Bankkontos zu sehen
sei, nicht substanziiert nachweisen können. Im Weiteren ergebe sich aus den ein-
gereichten E-Mails (act. 6/113/43-45), dass der Kläger eine etwaige abweichende
Abmachung von Bedingungen abhängig gemacht habe, deren Erfüllung der Be-
klagte nicht dargelegt habe (act. 5 S. 6 f.).
3.3.2 Demgegenüber hält der Beklagte dafür, er habe aufgezeigt, dass aus über-
einstimmenden und über eine längere Zeitperiode abgegebenen gemeinsamen
Willensäusserungen deutlich hervorgehe, dass die beiden Parteien die drei Konti
bei den Banken H._____, I._____ und E._____ je hälftig hätten teilen wollen
(act. 2 Rz. 34 ff.). Die Instruktionen an die Banken seien von Juni 2016 (I._____)
über Mai 2017 (E._____) bis März 2019 (H._____) erfolgt, mithin lange Zeit nach
dem angeblichen Verzicht und über einen längeren Zeitraum. Nur eine Interpreta-
tion sei möglich: Beide Parteien hätten die liquiden Mittel 50:50 aufteilen wollen
und hätten dies – bis auf die ihm (dem Beklagten) gehörende Hälfte bei der
E._____ – auch so vollzogen. Die Rechtsgrundlage solcher vollzogener Teilungs-
vereinbarungen sei Art. 1 ff. OR bzw. seien übereinstimmende gemeinsame Wil-
lensäusserungen, was auch in anderen Rechtsordnungen gültig sei (act. 2
Rz. 15). Zusätzlich habe er seinen Standpunkt mit dem Briefwechsel zwischen
den Parteien im Jahr 2019 untermauert. Dieser zeige ebenfalls klar auf, dass der
Kläger sich mit einer hälftigen Teilung der Vermögenswerte auf dem E._____-
Konto einverstanden erklärt habe (act. 2 Rz. 37 ff.).
3.3.3.1 Nach schweizerischem Recht ist zum Abschluss eines Vertrages die über-
einstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1
Abs. 1 OR). Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 Abs. 2
OR). Massgebend ist in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der
Parteien. Zu prüfen ist, ob sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend geäus-
sert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Falls dies zu bejahen
ist, besteht ein tatsächlicher Konsens (BGer 5C.17/2002 vom 26. August 2002
E. 1.1). Kann ein solcher nicht festgestellt werden, sind die Willensäusserungen
nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist so
zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach den gesamten Um-

- 13 -
ständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 140
III 367 E. 3.1; BGE 137 III 145 E. 3.2.1). Für die Auslegung nach dem Vertrauens-
prinzip ist der Zeitpunkt des (behaupteten) Vertragsabschlusses massgeblich.
Nachträgliches Parteiverhalten ist dafür nicht von Bedeutung; es kann höchstens
im Rahmen der Beweiswürdigung auf einen tatsächlichen Willen der Parteien
schliessen lassen (BGE 144 III 93 E. 5.2.2 f.; BGE 133 III 61 E. 2.2.2.2; BGer
4A_171/2020 vom 28. August 2020 E. 6.1; BGer 4A_80/2013 vom 30. Juli 2013
E. 2.2). Von dieser Rechtslage ist vorliegend auszugehen, zumal der Beklagte
selbst sich ausdrücklich auf Art. 1 ff. OR bezieht und unterstreicht, dass diese Re-
geln über gemeinsame übereinstimmende Willensäusserungen auch in anderen
Rechtsordnungen gültig seien.
3.3.3.2 Der Beklagte behauptet keinen mündlichen Vertragsschluss und tut nir-
gends dar, wer wann was gesagt haben soll. Auch sonst behauptet er nicht kon-
kret, dass bzw. inwiefern er und der Kläger sich mit Blick auf die hälftige Teilung
der auf dem Konto bei der E._____ liegenden Vermögenswerte tatsächlich über-
einstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt hätten.
Vielmehr verweist er in erster Linie auf die Zahlungsinstruktionen der Parteien ge-
genüber der E._____, auf weitere Zahlungsinstruktionen gegenüber der Bank
I._____ und der H._____ sowie darüber hinaus auf eine E-Mail-Korrespondenz
zwischen den Parteien aus dem Jahr 2019. Sinngemäss macht er damit geltend,
es sei nach Treu und Glauben ein mutmasslicher übereinstimmender Parteiwille
betreffend die hälftige Teilung der Vermögenswerte zu bejahen.
Die Vorinstanz ist dem Beklagten hierbei zu Recht nicht gefolgt: Mit den inhaltlich
übereinstimmenden Zahlungsinstruktionen vom 11. April 2017 und vom 10. Mai
2017 (act. 6/4/10) wurde die E._____ beauftragt, die Hälfte der auf dem Konto lie-
genden Vermögenswerte auf ein Konto des Klägers zu überweisen. Entgegen
den Ausführungen des Beklagten sehen diese Instruktionen nicht "explizit die
hälftige Teilung (50/50) der Vermögenswerte des E._____-Kontos" vor (vgl. act. 2
Rz. 39) und ist es auch nicht so, dass mit der Auszahlung der einen Hälfte an den
Kläger "das Verpflichtungsgeschäft zwischen den Parteien zustande" gekommen
sei (so act. 2 Rz. 40). Der Abschluss einer Vereinbarung zwischen den Parteien,

- 14 -
wonach die auf dem Konto verbleibenden Vermögenswerte dem Beklagten zu-
kommen sollen, lässt sich diesen Instruktionen nicht entnehmen. Nichts zu ändern
vermag auch, wenn man die Zahlungsinstruktionen gegenüber den beiden ande-
ren Banken mitberücksichtigt. Dabei handelt es sich soweit ersichtlich um eine ge-
meinsame Anweisung der Parteien an die H._____ vom 21. April 2016, ein beste-
hendes Konto zu schliessen und das Geld auf ein neues Gemeinschaftskonto
(compte-joint) der Parteien zu transferieren (act. 6/43/8), eine ebenfalls gemein-
same Anweisung an die I._____ vom 3. Juni 2016, je die Hälfte der Vermögens-
werte eines Kontos der Erblasserin auf ein Konto des Klägers und ein Konto des
Beklagten zu überweisen (act. 6/113/36), sowie eine Anweisung gegenüber der
H._____ vom 1. März 2019 (act. 6/112 Rz. 69 i.V.m. act. 6/113/41). Hinsichtlich
der Vermögenswerte auf dem E._____-Konto lässt sich hieraus nichts ableiten.
Was den E-Mail-Verkehr zwischen den Parteien aus dem Jahr 2019
(act. 6/113/43-45) betrifft, hält die Vorinstanz fest, dass sich auch daraus nicht auf
den Abschluss einer Vereinbarung schliessen lasse und überdies der Kläger eine
etwaige abweichende Abmachung von Bedingungen abhängig gemacht habe, de-
ren Erfüllung der Beklagte nicht dargelegt habe (act. 5 S. 6 f.). Inwiefern diese
Feststellung dem Inhalt der E-Mails nicht gerecht wird, tut der Beklagte nicht dar
und ist nicht zu erkennen. Tatsächlich stellt der Kläger in der E-Mail-Korrespon-
denz zwar in Aussicht, sich einer Überweisung des Geldes auf dem E._____-
Konto nicht mehr zu widersetzen. Eine vorbehaltlose Zustimmung bzw. das Vor-
liegen einer Vereinbarung ergibt sich daraus aber nicht. Im Übrigen wären solche
nachträgliche Verhaltensweisen im Rahmen des normativen Konsenses gar nicht
beachtlich.
3.4.1 Mit Bezug auf die Behauptung des Beklagten, die Vermögenswerte auf dem
Konto bei der E._____ hätten ihm (unabhängig von einem erbrechtlichen An-
spruch) zur Hälfte gehört, führt die Vorinstanz aus, es sei mangels hinreichender
Bestreitungen des Klägers mit dem Beklagten davon auszugehen, dass es sich
beim ursprünglichen Kontosaldo von USD 46 Mio. um geerbtes Vermögen der
Mutter (USD 31 Mio.) und des Beklagten (USD 15 Mio.) gehandelt habe. Alsdann
habe der Beklagte aber gemäss den Vorbringen des Klägers für sich selber min-
destens Fr. 20'011'901 abgezogen, wobei der Kläger die entsprechenden Zahlun-

- 15 -
gen detailliert aufgeführt und belegt habe. Mangels hinreichender Bestreitungen
des Beklagten sei davon auszugehen, dass er die von ihm auf das Konto einge-
brachten USD 16 Mio. (korrekt: USD 15 Mio.) bezogen habe (act. 5 S. 4 m.H.a.
act. 6/92 S. 29 f., act. 6/93/28 und act. 6/112 Rz. 119).
3.4.2 Der Beklagte hält dem entgegen, es sei nicht richtig, dass er seinen Anteil
am Gemeinschaftskonto bereits bezogen und dementsprechend kein Eigentum
mehr an den sich dort befindenden Vermögenswerten habe. Das korrekte Vorge-
hen der Vorinstanz wäre gewesen, das gelebte Innenverhältnis festzustellen;
dann hätte sie unweigerlich zum Schluss kommen müssen, dass die beiden Kon-
toinhaber sich als je hälftige Eigentümer des Kontos betrachtet hätten (act. 2
Rz. 43 ff., 46). Die Umstände, dass die Kontoinhaber untereinander keine ab dem
Joint-Account vorgenommenen Zahlungen abgerechnet und beide über das sich
dort befindende Vermögen wie Alleineigentümer verfügt hätten, lasse keinen an-
dere Schlussfolgerung offen, als dass sich die Parteien, ohne dies je schriftlich
festgehalten zu haben, auf eine hälftige Berechtigung an den Vermögenswerten
geeinigt hätten. Eine davon abweichende Vereinbarung sei zudem auch weder
behauptet noch bewiesen worden (act. 2 Rz. 47). Subsidiär kämen hier betreffend
die Eigentumsfeststellung die allgemeinen Regeln des gemeinschaftlichen Eigen-
tums zum Zuge, welche ebenfalls von einer hälftigen Berechtigung am "Gemein-
schaftsgut" ausgingen (act. 2 Rz. 48).
3.4.3 Die Mutter der Parteien und der Beklagte eröffneten ein Gemeinschaftskon-
to (sog. compte-joint, joint-account bzw. und/oder-Konto). Bei einem Gemein-
schaftskonto treten die Inhaber gegenüber der Bank (im Aussenverhältnis) als So-
lidargläubiger auf. Ein derartiges Konto lässt aber nicht auf eine bestimmte Aus-
gestaltung des Innenverhältnisses zwischen den Kontoinhabern untereinander so-
wie auf die Berechtigung an den eingebrachten Vermögenswerten schliessen
(BGer 5A_1041/2017 vom 4. Februar 2019 E. 3.3.1 m.H.; BGE 148 III 115 E. 5).
Zu diesem Innenverhältnis macht der Beklagte nur sehr vage Ausführungen. Er
verweist auf das "gelebte Innenverhältnis", bei dem die Kontoinhaber die vorge-
nommenen Zahlungen nicht abgerechnet und über das Vermögen wie Alleinei-
gentümer verfügt hätten (act. 2 Rz. 46). Inwiefern deshalb (gemäss Beklagtem)

- 16 -
darauf zu schliessen sei, dass sie sich auf eine hälftige Berechtigung geeinigt hät-
ten, leuchtet nicht ein. Der Beklagte hält der Vorinstanz im Weiteren zu Unrecht
vor, sie habe einzig aufgrund des Umstands, dass er grössere Zahlungen in Auf-
trag gegeben habe, gefolgert, er habe damit keine Eigentumsrechte bzw. Anteile
mehr (vgl. act. 2 Rz. 46). Vielmehr ist die Vorinstanz mangels hinreichender Be-
streitungen von den Darlegungen des Klägers, wonach der Beklagte "für sich sel-
ber" rund Fr. 20 Mio. bezogen habe, ausgegangen. Sie hat daraus geschlossen,
dass der Beklagte – ausgehend von einem durch ihn eingebrachten Betrag von
USD 15 Mio. – über den ihm zustehenden Anteil bereits verfügt hat und der auf
dem Konto verbliebene Restbetrag der Erblasserin zustand. Die Vorinstanz hat
damit massgeblich auf die Herkunft der Mittel einerseits (vgl. BGer 5A_1041/2017
vom 4. Februar 2019 E. 3.3.3) und auf deren Verwendung anderseits abgestellt.
Daran ist mangels konkreter Anhaltspunkte für eine anderweitige Ausgestaltung
des Innenverhältnisses bzw. der anteilsmässigen Berechtigung an den Vermö-
genswerten auf dem Gemeinschaftskonto nichts auszusetzen. Die pauschale Be-
rufung des Beklagten auf die "allgemeinen Regeln des gemeinschaftlichen Eigen-
tums" (act. 2 Rz. 48) vermögen hieran nichts zu ändern.
3.4.4 Vor Vorinstanz hatte sich der Beklagte darauf berufen, die Erblasserin habe
ihm als Anerkennung für seine Hilfe bei der Vermögensverwaltung im internen
Verhältnis die Hälfte ihres verbleibenden Anteils geschenkt. Alternativ verwies er
auf die Bestimmungen über die einfache Gesellschaft. Die Vorinstanz hat sich mit
diesen Standpunkten auseinandergesetzt und sie verworfen (act. 5 S. 7 f.). Im
Rahmen der Berufung geht der Beklagte hierauf nicht mehr ein.
4. Nach dem Ausgeführten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf
das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung eingetreten ist und dieses in
der Folge gutgeheissen hat. Die Berufung ist abzuweisen.
V.
1. Die Vorinstanz regelt die Kosten- und Entschädigungsfolgen ihres Massnah-
meentscheids mit dem Endentscheid über die Hauptsache (act. 5 Dispositiv-Zif-
fer 2).

- 17 -
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind entsprechend dem Verfahrens-
ausgang dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend vom
Streitwert von rund Fr. 12 Mio. und unter Berücksichtigung des Zeitaufwands und
der summarischen Natur des Verfahrens sind Gerichtsgebühr sowie Parteient-
schädigung (ohne Mehrwertsteuerzusatz) auf je Fr. 30'000.– festzusetzen (§ 12
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG; § 13 i.V.m. § 4
Abs. 1 und 2 und § 9 AnwGebV).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichts für
SchKG-Klagen des Bezirksgerichts Zürich vom 25. August 2023 wird bestä-
tigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 30'000.– festgesetzt,
dem Berufungskläger auferlegt und aus dem vom Berufungskläger geleiste-
ten Vorschuss bezogen.
3. Der Berufungskläger wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten eine Partei-
entschädigung von Fr. 30'000.– zu zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter
Beilage eines Doppels von act. 27, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 18 -
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 12 Mio.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am: