zh_obergericht · PS120016 · 2012-03-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120016-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 6. März 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes Zürich vom 19. Januar 2012
(EK112055)

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Erwägungen:
1. Am 19. Januar 2012 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet
(act. 6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte er die Aufhe-
bung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (act. 1). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 31. Januar
2012 entsprochen (act. 9).
2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-
gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup-
tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im
Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie
vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
b) Seit dem 1. Januar 2011 ist das gegen Konkurseröffnungen zu ergreifen-
de Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 Ziff. 6 ZPO).
Sie ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzureichen
und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl
seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe
innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzu-
weisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er-
heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3. Der Schuldner hinterlegte die beiden Konkursforderungen sowie die
vorinstanzliche Entscheidgebühr im Betrag von Fr. 400.- bei der Oberge-
richtskasse (act. 4/4 und act. 13). Er stellte ausserdem beim Konkursamt die
Kosten des Konkursamtes im Betrag von Fr. 1'500.- sicher (act. 4/8). Diese
Zahlung bzw. Hinterlegung leistete der Schuldner innert laufender Rechts-
mittelfrist. Damit ist eine konkurshindernde Tatsache dargetan. Auch für die

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zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete der
Schuldner einen Barvorschuss (13).
4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-
handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-
friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in
der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-
sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-
lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.
Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben
würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so
konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen
Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur.
5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Zeit-
raum 1. Januar 2010 bis 30. Januar 2012 wurden insgesamt 8 Betreibungen
im Betrag von Fr. 8'956.95 eingeleitet. Nebst für die beiden, der Konkurser-
öffnung zugrunde liegenden Betreibungsforderungen wurde für eine weitere
Betreibungsforderung (zugunsten C._____) im Betrag von Fr. 2'879.05 die
Konkursandrohung erlassen. Heute ist nur noch diese Betreibungsforderung
offen (act. 4/5).
b) Der Schuldner machte geltend, er habe Debitoren in der Höhe von Fr.
22'862.30 (act. 4/6). Die den einzelnen Debitoren zuordenbaren Rechnun-
gen reichte er als act. 4/7 ein. Diverse Rechnungen datieren aus den Jahren
2008-2010, nämlich Rechnung Nr. … (30.1.2010), … (8.6.2010), …
(2.4.2009), … (6.8.2008), … (2.5.2008), … (15.10.2009), … (10.3.2010), …
(18.11.2009), … (2.10.2009), … (22.10.2009), … (10.6.2009), …

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(16.12.2010), … (19.11.2009). Auch wenn bezüglich dieser Rechnungen auf
der Debitorenliste der Vermerk "Betreibung" bzw. "Geld kommt" angebracht
ist, rechtfertigt es sich, diese alten Ausstände bei der Prüfung der Zahlungs-
fähigkeit des Schuldners nicht zu berücksichtigen. Unter dem Rechnungsbe-
trag der Rechnung Nr. … vom 28.3.2011 wurde vermerkt, "Betrag in Bar
dankend erhalten" (act. 4/7), weshalb auch diese Rechnung nicht zu beach-
ten ist. Demnach sind einzig − unter Berücksichtigung von bereits geleiste-
ten Teilzahlungen − die Rechnungen mit den Nummern … vom 27.6.2011
(Fr. 2'290.45), … vom 11.10.2011 (Fr. 1'106.00), … vom 7.10.2011 (Fr.
1'440.00), … vom 20.12.2011 (Fr. 379.50), … vom 22.12.2011 (Fr.
2'401.50), … (recte: …) vom 17.1.2012 (Fr. 1'823.40), … vom 6.12.2011 (Fr.
350.00) und der Nummer … vom 2.2.2011 (Fr. 1'031.35) für die Beurteilung
der Zahlungsfähigkeit relevant. Es sind somit Debitorenausstände im Um-
fang von Fr. 10'822.20 zu berücksichtigen.
c) Der Schuldner hat Fixkosten für Miete, Telefon und Strom von insgesamt
Fr. 1'697.00 geltend gemacht (act. 1 S. 5). Nicht bekannt ist, wie viele Kredi-
toren er aufweist. Da es dem Schuldner möglich war, den grössten Teil der
Betreibungsforderungen aus dem Jahre 2011 im selben Jahr bzw. anfangs
2012 zu begleichen, kann davon ausgegangen werden, dass er die laufen-
den Verbindlichkeiten zu erfüllen vermag. Es sollte ihm deshalb möglich
sein, mit den Debitorenausständen auch die Betreibungsforderung der
C._____ im Betrag von Fr. 2'879.05 innert nützlicher Frist zu begleichen.
6. Gestützt auf obige Erwägungen hat der Schuldner demnach seine Zahlungs-
fähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG hinreichend glaubhaft ge-
macht. Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen zur Aufhebung des
erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses sind erfüllt, was zur Gutheissung
der Beschwerde führt.
7. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Entscheidgebühr für
das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.- festzusetzen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirkes Zürich vom 19. Januar 2012, mit dem über den Schuldner der Kon-
kurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrech-
net. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr wird dem Schuldner auferlegt. Es wird vorgemerkt, dass die
vorinstanzliche Entscheidgebühr im Betrag von Fr. 400.- im vom Schuldner
bei der Obergerichtskasse hinterlegten Betrag von Fr. 3'408.85 enthalten ist.
3. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, aus dem vom Schuldner
für die Gläubigerin hinterlegten Betrag von Fr. 3'408.85 der Gläubigerin
Fr. 3'008.85 (Betreibung Nr. …: Fr. 450.00 Grundforderung, Fr. 80.00 Um-
triebsspesen, Fr. 106.00 Betreibungskosten sowie Fr. 10.15 Zinsen; Betrei-
bung Nr. …: Fr. 1'678.50 Grundforderung, Fr. 100.- Umtriebsspesen, Fr.
146.00 Betreibungskosten sowie Fr. 38.20 Zinsen; Fr. 400.00 vorinstanzli-
che Entscheidgebühr) auszuzahlen und dem Schuldner den Restbetrag zu-
rückzuerstatten.
4. Das Konkursamt D._____ wird unter Hinweis, dass die vorinstanzliche Ent-
scheidgebühr vom Schuldner bereits anderweitig bezahlt worden ist, ange-
wiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.- (Fr. 1500.-
Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.- Rest des von der Gläubigerin dem
Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'400.- und
dem Schuldner einen nach Abzug der Kosten allfällig verbleibenden Restbe-
trag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 1, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Zürich und
das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-

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gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt E._____, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. I. Vourtsis-Müller
versandt: