zh_obergericht · PS200074 · 2020-04-16 · de
Formrichtige Zustellung.


Art. 138 Abs. 1 ZPO, formrichtige Zustellung. Wenn die formell mangelhaft
vorgeladene Partei am Termin teilnimmt, ist die Berufung auf den Formfehler
missbräuchlich.
Die Vorladung zur Konkursverhandlung konnte der Schuldnerin nicht zuge-
stellt werden, die Sendung wurde dem Gericht retourniert. Das Konkursge-
richt schickte darauf gemäss seiner ständigen Praxis die Vorladung noch
einmal, mit einem nicht eingeschriebenen Brief. Die Schuldnerin erschien an
der Verhandlung. Gegen die Konkurseröffnung führt sie Beschwerde, unter
anderem mit Verweis auf die mangelhafte Vorladung.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(II.) 1. Mit der Beschwerde können Mängel des erstinstanzlichen Verfah-
rens und Entscheides gerügt werden, wobei neue Tatsachen geltend gemacht
werden können, wenn sie vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG).
2. Die Schuldnerin behauptet, die Vorladung zur Konkurseröffnungs-
verhandlung sei ihr nie zugestellt worden. Sie habe von der Konkurseröffnung
bzw. der Verhandlung erst mit der Kontaktierung durch das Konkursamt Kenntnis
erhalten. Es liege eine Gehörsverletzung vor. Sie weist darauf hin, dass die Vor-
ladung vom 13. Januar 2020 durch die Post am 22. Januar 2020 mit dem Ver-
merk "Nicht abgeholt" an das Gericht zurückgesandt wurde, und macht geltend,
der "allenfalls noch erfolgte zweite Zustellungsversuch mit gewöhnlicher A-Post" –
er erfolgte in der Tat am 31. Januar 2020 – ändere am Gesagten nichts, da eine
Vorladung – und nach dem Normzweck auch eine Verhandlungsanzeige im Sinne
von Art. 168 SchKG – gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO zwingend durch eingeschrie-
bene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung erfolgen
müsse.
3. Dem vorinstanzlichen Protokoll ist zu entnehmen, dass der Ge-
schäftsführer der Schuldnerin zu der auf den 11. Februar 2020 angesetzten Ver-
handlung erschien, einen Beleg des Betreibungsamtes über eine tags zuvor ge-
leistete Teilzahlung von – einschliesslich Inkassogebühr – Fr. 1'000.– einreichte
und um eine Fristerstreckung ersuchte. Die Konkursrichterin gewährte ihm eine
letzte Frist bis 26. Februar 2020; bis dahin müsse er alle Abrechnungen vorbei-

bringen. Auf dem vorinstanzlichen Aktenumschlag unterzeichnete die Konkurs-
richterin den Vermerk: "Letzte Frist bis 26.2.20, 10 Uhr".
Die Behauptung der Schuldnerin, sie habe an der Konkursverhandlung
mangels Kenntnis derselben nicht teilnehmen können, ist damit widerlegt. Die
Schuldnerin hatte von der Verhandlung Kenntnis und nahm ihre Rechte wahr. Auf
das Argument, eine allfällige Zustellung der Vorladung mit nicht eingeschriebener
A-Post sei ungenügend, ist nicht weiter einzugehen. Nachdem der Geschäftsfüh-
rer der Schuldnerin zur Verhandlung erschienen war und um Fristerstreckung er-
sucht hatte, ist die Berufung auf eine nicht ordnungsgemässe Zustellung der Ver-
handlungsanzeige rechtsmissbräuchlich. Die in Art. 138 Abs. 1 ZPO vorgeschrie-
bene Zustellung gegen Empfangsbestätigung ist im Übrigen nicht Selbstzweck,
sondern bezweckt, dass das Gericht einen Zustellungsbeleg in den Akten hat. Der
Anspruch der Schuldnerin auf rechtliches Gehör wurde nicht verletzt.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 16. April 2020
Geschäfts-Nr.: PS200074-O/U