zh_obergericht · SB120134 · 2012-09-07 · de
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB120134-O/U/rc
Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Spiess, Präsident, Dr. Bussmann und
lic.iur. Burger sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Hafner
Urteil vom 7. September 2012
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (10. Abteilung) vom
16. Januar 2012 (GB110073)

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Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 8. Juni 2011
(Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5
BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu
Fr. 30.-- (entsprechend Fr. 3'600.--), wovon 91 Tagessätze als durch Haft
erstanden sind.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei
Jahre festgesetzt.
4. Die sichergestellten und sich bei der Stadtpolizei Zürich befindlichen Betäu-
bungsmittel (Lagernummer …) werden eingezogen und vernichtet.
5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 800.-- Gebühr Anklagebehörde
Fr. 410.10 Auslagen Untersuchung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.

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Berufungsanträge:
a) der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 50 S. 1)
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, GB110073,
vom 16. Januar 2012 aufzuheben;
2. es sei der Beschuldigte wegen einer Übertretung i.S.v. Art. 19a Ziff. 1
i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 lit. d BetmG schuldig zu sprechen und er sei vom
Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG freizuspre-
chen;
3. es sei der Beschuldigte mit einer Busse von Fr. 100.-- zu bestrafen;
4.- es seien die Kosten der Strafuntersuchung im Umfang von Fr. 100.--
dem Beschuldigten aufzuerlegen und die übrigen Kosten inkl. Kosten
des vorinstanzlichen Gerichts- und des Berufungsverfahrens auf die
Staatskasse zu nehmen;
5. es sei dem Beschuldigten eine angemessene Entschädigung für seine
Anwaltskosten gemäss der zu den Akten gereichten Kostennote vom
13. Januar 2012 (act. 31/1) und der für das Berufungsverfahren vor
Abschluss des Verfahrens noch nachzureichender Kostennote zuzu-
sprechen."
b) des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:
(Urk. 43)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Mit Strafbefehl vom 8. Juni 2011 wurde der Beschuldigte von der Staats-
anwaltschaft II des Kantons Zürich wegen Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 aBetmG schuldig gespro-
chen und mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-- bestraft (Urk. 16).
Nachdem der Beschuldigte mit Eingabe vom 27. Juni 2011 Einsprache gegen den
Strafbefehl erhoben (Urk. 18/4) und die Staatsanwaltschaft an ihrem Strafbefehl
festgehalten hatte (Urk. 21), sprach das Bezirksgericht Zürich den Beschuldigten
am 16. Januar 2012 anklagegemäss schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt
aufgeschobenen Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-- unter Ansetzung
einer Probezeit von 2 Jahren (Urk. 38 S. 20).
2. Gegen dieses Urteil, das ihm gleichentags mündlich eröffnet wurde (Prot.
I S. 9), meldete der Beschuldigte am 17. Januar 2012 rechtzeitig Berufung an
(Urk. 33). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 14. Februar 2012 (Urk. 36/2)
reichte er am 5. März 2012 seine Berufungserklärung mit den oben erwähnten
Anträgen ein (Urk. 39). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung
und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 43).
Die Berufung des Beschuldigten ist auf den Schuldpunkt und das Strafmass
sowie die Kostenauflage beschränkt (Urk. 39 S. 2). Das Urteil der Vorinstanz ist
demnach hinsichtlich Dispositiv-Ziffern 4 (Einziehung) und 5 (Kostenaufstellung)
nicht angefochten und damit rechtskräftig geworden. Dies ist vorab festzustellen.
3. Der Beschuldigte beantragte in seiner Berufungserklärung und in der Be-
rufungsverhandlung (Urk. 39 S. 2 f. und Urk. 50 S. 2) eine Konfrontationseinver-
nahme mit den beiden Mitbeschuldigten B._____ und C._____ (Beweisantrag 1),
den Beizug der "Original-Abschriften der Telefon-Gespräche" des Beschuldigten
mit den vorgenannten Mitbeschuldigten vom 2. April 2009 um 16.25 bzw. 16.28

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Uhr (Beweisantrag 2) sowie der die vorgenannten Mitbeschuldigten betreffenden
Akten (Beweisantrag 3) und die Zeugeneinvernahme von D._____, E._____ und
F._____ (Beweisantrag 4).
Zu den beantragten Zeugeneinvernahmen von D._____, E._____ und
F._____ ist auszuführen, dass diese Personen gemäss der Begründung des Be-
weisantrages keine Ahnung vom damaligen Kokainerwerb des Beschuldigten hat-
ten und damit gar nicht wissen konnten, ob dieser die Absicht hatte, das auf ihm
sichergestellte Kokain an sie abzugeben oder selbst zu konsumieren. Der Be-
schuldigte konnte auch geplant haben, ihnen Kokain zum Probieren anbieten, oh-
ne sie über dessen Erwerb vorgängig zu informieren. Seine Absicht kann durch
diese Zeugeneinvernahmen nicht bewiesen werden. Relevante Erkenntnisse sind
daher aus der Einvernahme der genannten Personen nicht zu erwarten, weshalb
darauf verzichtet werden kann.
Was die beantragten Konfrontationseinvernahmen betrifft, so sind auch dar-
aus keine den Beschuldigten entlastenden neuen Erkenntnisse zu erwarten. Die
Aussage des Mitbeschuldigten C._____, er glaube, das Kokain sei für den Be-
schuldigten selber oder für eine Party bestimmt gewesen (Urk. 4/3 S. 1), ist für die
Erstellung des Sachverhaltes nicht relevant, da, wie noch zu zeigen sein wird,
hierfür bereits die Aussagen des Beschuldigten selbst ausreichend sind. Der Mit-
beschuldigte B._____ wiederum hatte bereits in der Untersuchung jeglichen Ko-
kainkonsum von ihm selbst oder vom Beschuldigten bestritten, was von der Vo-
rinstanz mit überzeugender Begründung als unglaubhaft qualifiziert wurde (Urk.
38 S. 13 f.). Unter diesen Umständen ist nicht zu erwarten, dass erneute gleich
lautende Aussagen für die Sachverhaltserstellung von Relevanz sein könnten.
Von entsprechende Einvernahmen ist daher abzusehen.
Zum beantragten Aktenbeizug wiederum ist festzuhalten, dass, wie schon
die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 5. Dezember 2011 ausgeführt hatte
(Urk. 27 S. 3), die für das vorliegende Verfahren relevanten Einvernahmeprotokol-
le bereits Eingang in die Akten gefunden haben und die Verteidigung nicht im Ge-
ringsten substantiiert, inwiefern die übrigen Akten aus den Verfahren gegen die
Mitbeschuldigten die Sachverhaltsdarstellung des Beschuldigten stützen könnten

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respektive weshalb die vorliegende Übersetzung der Tonaufnahmen anzuzweifeln
wäre. Diese Beweisanträge der Verteidigung sind daher ebenfalls abzuweisen.
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Am 2. April 2009 wurden beim Beschuldigten anlässlich einer Personen-
kontrolle an der …-Strasse … in G._____ 9,8 Gramm Kokaingemisch sicherge-
stellt, das er zuvor in der …-Bar an der …-Strasse … in G._____ erworben hatte
(Urk. 1/1). Dies wird vom Beschuldigten nicht bestritten (Urk. 3/5 S. 9 f. und Urk.
20 S. 3; Prot. I S. 2). Er macht allerdings geltend, er habe das Kokain nicht zur
Weitergabe an Dritte erworben, sondern um es alleine zu konsumieren, und er
habe nicht gewusst, wie viel Kokain er erworben habe (Urk. 20 S. 3 und Urk. 49
S. 4; Prot. I S. 2).
2. Die Anklage stützt sich auf die Aussagen des Beschuldigten selbst und
auf die im Rahmen der Aktion … von der Stadtpolizei erhobenen Telefonprotokol-
le. Die Vorinstanz hat diese Aussagen und Protokolle korrekt wieder gegeben, auf
die entsprechenden Erwägungen kann verwiesen werden (Urk. 38 S. 6-8 und 11
f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Das gleiche gilt für die Ausführungen der Vorinstanz zur
allgemeinen Glaubwürdigkeit der erwähnten Personen (Urk. 38 S. 9 f.).
3. Schon in seinen ersten Einvernahmen am 11. November 2009 hatte der
Beschuldigte ausgeführt, das Kokain für eine Party mit Kollegen, insgesamt war
von vier Personen die Rede, bestellt zu haben (Urk. 3/1 S. 6 und Urk. 3/2 S. 2).
Dies korrigierte er während dreier weiterer Einvernahmen nicht (Urk. 3/3, Urk. 3/4
und Urk. 3/5). Hier liegt kein Übersetzungsfehler vor. Erst nachdem er gegen den
Strafbefehl vom 8. Juni 2011 (Urk. 16) Einsprache erhoben hatte, machte er am
1. November 2011 geltend, das Kokain sei ausschliesslich für seinen Eigenkon-
sum bestimmt gewesen (Urk. 20 S. 3 und S. 5).
Wie bereits die Vorinstanz korrekt ausgeführt hatte (Urk. 38 S. 10 f.), ist es
nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschuldigte, der gemäss eigenen Aussagen

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bis zu diesem Zeitpunkt Kokain nur drei bis vier Mal und letztmals vor mehreren
Jahren konsumiert hatte, plötzlich zehn Gramm Kokain mit einem ihm unbekann-
ten Reinheitsgehalt an einem Abend alleine hätte konsumieren wollen, stellte dies
doch insbesondere für einen Gelegenheitskonsumenten ein ernsthaftes Gesund-
heitsrisiko dar. Es drängt sich der Schluss auf, dass diese Menge für mehrere
Personen gedacht war.
Die Behauptung des Beschuldigten, niemand habe von seinem Drogener-
werb gewusst, wird durch die Telefonprotokolle seiner Gespräche am 2. April
2009 mit dem Mitbeschuldigten B._____ widerlegt. So erwähnte der Beschuldigte
im Gespräch um 16.25 Uhr, er werde "10 Filme" besorgen, und erwarb kurz da-
rauf 10 Gramm Kokain. Auch die beiden weiteren Anrufe, in denen der Beschul-
digte B._____ um 17.33 Uhr erzählte, er sei angehalten worden und "es" sei ge-
funden worden, er habe aber nichts gesagt und werde eine Busse erhalten, und
um 18.25 Uhr nachdoppelte, die Sache "sei Scheisse", weil er angehalten worden
sei, beziehen sich offensichtlich auf die unmittelbar zuvor um 17.15 Uhr erfolgte
Kontrolle durch die Polizei, bei der das Kokain sichergestellt worden war. Dies
zeigt auch, dass es klar um 10 Gramm Kokain ging, und nicht um eine geringere
Menge. Dass es sich tatsächlich um Filme gehandelt hätte, ist unter diesen Um-
ständen eine reine Schutzbehauptung.
Daran ändern auch die Aussagen des Mitbeschuldigten B._____ in der poli-
zeilichen Einvernahme vom 20. Januar 2010 nichts. Dieser gab dort an, bei den
erwähnten Gesprächen sei es um Frauen oder die Uhrzeit gegangen (Urk. 6/1 S.
3), was nicht nur - wie bereits erwähnt - unglaubhaft ist, sondern auch den Aus-
führungen des Beschuldigten, es sei um Filme gegangen, widerspricht. Bei Fil-
men wäre es primär nicht um die Quantität, sondern um die Qualität gegangen.
Der Mitbeschuldigte C._____ wiederum konnte nur Mutmassungen über die ge-
plante Verwendung des vom Beschuldigten erworbenen Kokains anstellen. Keine
dieser Aussagen ist daher geeignet, den Beschuldigten zu entlasten.
4. Aufgrund der obigen Erwägungen ist demnach auf die ersten Aussagen
des Beschuldigten, wonach das Kokain für eine Party mit seinen Bekannten be-
stimmt war, abzustellen. Somit steht fest, dass der Beschuldigte plante, einen Teil

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der von ihm erworbenen 10 Gramm Kokaingemisch an Dritte abzugeben. Der
Sachverhalt gemäss Strafbefehl vom 8. Juni 2011 ist so erstellt.
5. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz erweist sich als korrekt, auch
was das anzuwendende Recht betrifft. Auf die entsprechenden Erwägungen (Urk.
38 S. 4 f. und S. 14 f.) ist zu verweisen. Art. 19b BetmG kommt nicht zur Anwen-
dung, da bei zehn Gramm einer harten Droge wie Kokain nicht mehr von einer ge-
ringfügigen Menge im Sinne dieser Bestimmung ausgegangen werden kann. Die
in Art. 19a BetmG privilegierten Vorbereitungshandlungen zum Eigenkonsum
wiederum gehen im unbefugten Besitz von Betäubungsmitteln, die mindestens
teilweise an Dritte abgegeben werden sollen, auf. Der Beschuldigte ist dement-
sprechend der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 aBetmG schuldig zu
sprechen.
III. Strafzumessung
1. Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 aBetmG werden mit Frei-
heitsstrafe von einem bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen
bestraft.
2. Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit
dem Erwerb von zehn Gramm Kokaingemisch von geringer Reinheit (1,93 Gramm
reines Kokain, Urk. 10/2) deutlich unter der Schwelle zum schweren Fall blieb. Es
handelte sich auch um ein einmaliges Ereignis und sein Verhalten zeugt nicht von
einer allzu grossen kriminellen Energie. Gemäss Anklagesachverhalt war der Be-
schuldigte auch nicht als Teil des organisierten Drogenhandels tätig. Das es nicht
zur Weitergabe an Dritte kam, ist allerdings nicht seinem Verhalten sondern nur
der Kontrolle durch die Polizei zu verdanken. Die objektive Tatschwere wiegt da-
her noch leicht.
Subjektiv fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte nicht aus finanziellen Moti-
ven handelte, sondern um das Kokain an einer Party zusammen mit seinen Be-

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kannten zu konsumieren. Dagegen handelte er mit direktem Vorsatz und zeigte
auch eine gewisse Schlauheit beim Vorgehen, indem er den geplanten Erwerb
nicht offen, sondern nur codiert am Telefon mit dem Mitbeschuldigten B._____
besprach. Demgegenüber ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass es sich
um einen einmaligen Ausrutscher handelte, nachdem er jahrelang keine Drogen
konsumiert hatte. Die subjektive Tatschwere ist daher noch als leicht zu betrach-
ten.
Aufgrund der Tatkomponenten erweist sich eine hypothetische Einsatzstrafe
von 120 Tagen als angemessen.
3. Bezüglich der persönlichen Verhältnisse kann vornehmlich auf die Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 38 S. 17). Hinzuzufügen ist,
dass den Angaben des Beschuldigten zufolge seine Ehefrau gesundheitsbedingt
zurzeit weniger, nämlich nur noch Fr. 200.-- bis Fr. 300.-- pro Monat, verdient
(Urk. 49 S. 3).
Auf das Strafmass haben die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten
keine Auswirkungen.
4. Wie bereits die Vorinstanz korrekt ausführte (Urk. 38 S. 17 f.), ist das Ge-
ständnis des Beschuldigten bezüglich des Besitzes von Kokain nicht zu seinen
Gunsten zu werten, da er dies erst ablegte, nachdem das Kokain auf seiner Per-
son sichergestellt worden war. Weitere Strafzumessungsgründe liegen nicht vor.
Die Täterkomponente hat demnach keinen Einfluss auf die Strafzumessung.
5. Schon aufgrund des Verschlechterungsverbotes bzw. gemäss Art. 40 ff.
StGB kann keine Freiheitsstrafe ausgefällt werden. Die von der Vorinstanz aus-
gesprochene Geldstrafe von 120 Tagessätzen, unter Anrechung von insgesamt
91 Tagen Untersuchungshaft, ist folglich zu bestätigen. Angesichts der knappen
finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten erweist sich ein Tagessatz von
Fr. 30.-- als angemessen.

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6. Bereits aufgrund des Verschlechterungsverbotes ist dem Beschuldigten
der bedingte Strafvollzug zu gewähren und die Probezeit auf 2 Jahre festzuset-
zen.
IV. Kosten
Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten die Kosten der Untersuchung
und des gerichtlichen Verfahrens beider Instanzen aufzuerlegen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abtei-
lung, vom 16. Januar 2012 bezüglich Dispositiv-Ziffern 4 (Einziehung) und 5
(Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5
aBetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu
Fr. 30.--, wovon 91 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gel-
ten.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
4. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv-Ziffer 6) wird bestätigt.

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5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.-- und
dem Beschuldigten auferlegt.
6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
(übergeben)
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Betäubungsmitteldelikte
und organisierte Kriminalität
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Betäubungsmitteldelikte
und organisierte Kriminalität
− die Bundesanwaltschaft
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 7. September 2012
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic.iur. Spiess lic.iur. Hafner