zh_obergericht · LB150052 · 2016-02-08 · de
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Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB150052-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Kirchheimer
Urteil vom 8. Februar 2016
in Sachen
A._____ (Suisse) SA,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder
Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____,
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder
Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____,
betreffend Datenschutz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, I. Abteilung, vom
9. Juli 2015 (CG140026-F)

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Rechtsbegehren der Klägerin:
(Urk. 1 S. 2)
"1. Es sei der Beklagten zu verbieten, die persönlichen Informationen
der Klägerin dem US-Justiz-Ministerium (US Department of Jus-
tice, "DoJ") bekannt zu geben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 9. Juli 2015:
1. Der Beklagte wird verboten, die persönlichen Informationen der Klägerin
dem US-Justiz-Ministerium (US Department of Justice, "DoJ") bekannt zu
geben.
2. Das Verbot gemäss der vorstehenden Ziffer 1 ergeht unter der Androhung
der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Falle der Nichtbefolgung.
Art. 292 StGB lautet wie folgt:
"Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen:
Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten
unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfü-
gung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
3. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 8'000.–.
4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und vorab mit dem ge-
leisteten Vorschuss der Klägerin verrechnet. Der Klägerin wird in der Höhe
des von ihr geleisteten Vorschusses ein Rückgriffsrecht auf die Beklagte
eingeräumt. Es wird festgestellt, dass die Klägerin einen Vorschuss in der
Höhe von Fr. 8'000.– geleistet hat.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 10'800.– (inkl. 8 % MWST) zu bezahlen.
6. [Mitteilungen].
7. [Rechtsmittelbelehrung].

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Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 37 S. 5):
"Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 9. Juli 2015 (Verfah-
ren Nr. CG140026) aufzuheben und es sei die Klage der Klägerin und
Berufungsbeklagten, wonach der Beklagten und Berufungsklägerin zu
verbieten sei, die persönlichen Informationen der Klägerin/Berufungs-
beklagten dem US-Justiz-Ministerium (US Department of Justice,
"DoJ") bekannt zu geben, abzuweisen;
unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin/Beru-
fungsbeklagten."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 47 S. 2):
1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin gegen das Urteil des
Bezirksgerichts Horgen, I. Abteilung, vom 9. Juli 2015 (CG140026-
F) abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich zu
bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungs-
klägerin.
Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Die A._____ ist eine grosse französische Geschäftsbank mit Sitz in …
[Stadt in Europa]. In der Schweiz betreibt sie das Bankgeschäft über die Beklagte,
die A._____ (Suisse) SA, die ihren Sitz in … [Stadt in der Schweiz] und Zweignie-
derlassungen in … [Städte in der Schweiz].
1.2. Die Klägerin stand seinerzeit in einem Arbeitsverhältnis mit der C._____
Suisse SA mit Sitz … [Stadt in der Schweiz], welche eine Zweigniederlassung in
…[Stadt in der Schweiz] hatte. Gemäss dem Eintrag im Handelsregister stand ihr
seit dem tt.mm.jjjj die Kollektivprokura zu zweien für diese Gesellschaft

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zu. Zufolge Fusion übernahm die Beklagte im Frühjahr 2010 die C._____ Suisse
SA mit Aktiven und Passiven (Tagebucheintrag im Handelsregister: tt.mm.jjjj).
Die Beklagte räumte der Klägerin in der Folge gemäss Tagebucheintrag im
Handelsregister vom tt.mm.jjjj für ihre … Niederlassung [in einer Stadt in der
Schweiz] die Kollektivprokura zu zweien ein. Mit Tagebucheintrag vom tt.mm.jjjj
wurde diese Ermächtigung im Handelsregister infolge Auflösung des
Arbeitsvertrages wieder gelöscht (Urk. 1 Rz 12 und Urk. 8 Rz 9 f.). Die Klägerin
war bis Ende April 2011 bei der Beklagten tätig (Urk. 13 Rz 14).
Während ihres Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten bzw. bei deren
Rechtsvorgängerin war die Klägerin wegen ihrer russischen Sprachkenntnisse am
Desk für Bankkunden aus Russland bzw. aus Osteuropa eingesetzt (Urk. 1 Rz 14,
Urk. 8 Rz 10).
1.3. Die Auseinandersetzung der Parteien hat ihren Ursprung im sog. Steuer-
streit zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika und verschiedenen schwei-
zerischen Banken, zu denen auch die Beklagte gehört. In dieser Hinsicht sei Fol-
gendes festgehalten:
1.3.1. Um den Steuerstreit beizulegen, unterzeichneten das Eidgenössische Fi-
nanzdepartement einerseits und das Department of Justice der Vereinigten Staa-
ten von Amerika (im Folgenden "DoJ") anderseits am 29. August 2013 ein "Joint
Statement" (Urk. 10/7). Es soll dort der Rahmen für die Zusammenarbeit der vom
Steuerstreit betroffenen schweizerischen Banken mit den US-Behörden festgelegt
werden. Hingewiesen wird im "Joint Statement" namentlich auf das "Program" des
DoJ für Schweizer Banken (vgl. unten E. 1.3.2.), das diesen Klarheit über ihren
Status hinsichtlich der Ermittlungen des DoJ bezüglich hinterzogener Steuern ge-
ben und ihnen auch den Weg zeigen soll, wie das DoJ zu unterstützen ist.
Gemäss dem "Joint Statement" sollen in diesem Zusammenhang Personendaten
ausschliesslich zur Rechtsverfolgung nach US-amerikanischem Recht verwendet
werden ("personal data … should only be used for purposes of law enforcement {which
may include regulatory action} in the United States or as otherwise permitted by U.S.
law").

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1.3.2. Bei den Akten liegt weiter das unilaterale US "Program for non-prosecution
agreements or non-target letters for Swiss Banks" vom 29. August 2013 (Urk.
10/6; im Folgenden: "US-Programm"). Die Beklagte gehört zu den "Category 2
Banks", welche ein "non-proscecution agreement" gemäss dem US-Programm
beantragen. Im Hinblick auf ein solches "agreement" wird gemäss Ziff. II/D des
US-Programms von der betreffenden Bank uneingeschränkte Kooperation ver-
langt. Namentlich hat die Bank sämtliche Daten von Konten mit US-amerikanisch-
em Bezug für den Zeitraum ab 1. August 2008 offen zu legen. Dazu gehören ins-
besondere auch die Namen und die Funktion aller Bankangestellten, welche sol-
che Konten betreut haben (Ziff. II/D/2/b/v US-Programm: "the name and function of
any relationship manager, client advisor, asset manager, financial advisor, …"). Gemäss
Ziff. V/C des US-Programms hat die Schweiz im Sinne des Joint Statement die
schweizerischen Banken zu ermutigen, am US-Programm teilzunehmen. Wenn
keine solche Unterstützung erfolge oder wenn auch rechtliche Hindernisse der
Teilnahme der Schweizer Banken im Wege stehen sollten, könne das Programm
durch das DoJ einseitig beendet werden ("… or should legal barriers prevent effective par-
ticipation by the Swiss Banks on the terms set out in this Program, this Program may be termina-
ted by the Department.").
1.3.3. Mit französischsprachiger Verfügung vom 20. Dezember 2013 erteilte das
Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) der Beklagten unter Hinweis auf deren
Teilnahme am US-Programm die Bewilligung, im Sinne von Art. 271 StGB durch
Datenlieferungen Handlungen für einen fremden Staat vorzunehmen (Urk. 10/17).
In Erwägung II/7 der Verfügung wird darauf hingewiesen, dass es darum gehe,
eine Anklage seitens des DoJ zu vermeiden, weil eine solche Anklage dazu füh-
ren könnte, dass die Beklagte keine Transaktionen mehr in US-Dollars abwickeln
könnte, was existenzbedrohend wäre. Und in Erwägung Ziff. II/8 wird präzisiert,
dass die zu erteilende Bewilligung einzig die Strafbarkeit nach Art. 271 StGB aus-
schliesse, die Beklagte aber namentlich nicht davon befreie, die Vorschriften über
den Schutz der Daten und ihre Verpflichtungen als Arbeitgeberin zu beachten.
Gemäss Dispositiv-Ziff. 1.1 der Verfügung des EFD betrifft die Bewilligung im Sin-
ne von Art. 271 StGB Angaben und Dokumentationen zum Geschäftsgebaren
sowie Informationen zu Geschäftsbeziehungen, die einen Bezug zu einer US-

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Person haben. Dispositiv-Ziff. 1.4 der Verfügung des EFD umschreibt die Bedin-
gungen hinsichtlich zu schützender Personendaten und lautet in deutscher Über-
setzung wie folgt:
"Personendaten von Mitarbeitenden und Dritten:
a. Es dürfen nur Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mit-
arbeitenden herausgegeben werden, die innerhalb der Bank Geschäfts-
beziehungen nach Ziffer 1.1 organisiert, betreut oder überwacht haben,
sowie von Dritten, die für solche Geschäftsbeziehungen in ähnlicher Wei-
se tätig waren.
b. Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mitarbeitenden und
Dritten dürfen nur herausgegeben werden, wenn die betroffenen Perso-
nen mindestens 20 Tage vor der geplanten Herausgabe an die US-
Behörden über Umfang und Art der Daten sowie über den Zeitraum, aus
dem die Daten stammen, informiert werden.
c. Sollen Daten entgegen dem Willen einer betroffenen Person herausge-
ben werden, weist die Gesuchstellerin [= Beklagte] die Person auf ihr
Klagerecht nach Artikel 15 Datenschutzgesetz hin. Sie übermittelt Perso-
nendaten, welche diese Person betreffen, frühestens zehn Tage nach er-
folgter Mitteilung, wenn keine Klage betreffend Verbot der Datenbekannt-
gabe anhängig gemacht wird, oder nachdem die Klage rechtskräftig ab-
gewiesen wurde."
1.3.4. Am 18./19. November 2015 unterzeichneten das DoJ einerseits und die
Beklagte anderseits ein "Non-Prosecution Agreement" (im Folgenden "NPA"; vgl.
http://www.justice.gov/opa/file/794551/download und Urk. 51). Gemäss dieser
Vereinbarung verpflichtete sich die Beklagte angesichts ihres im Agreement be-
schriebenen Verhaltens und im Sinne des US-Programms zur Bezahlung einer
Summe von US$ 59'783'000.00 an das DoJ, und zwar "as a penalty" (Urk. 51
S. 2). Bestätigt wird mit dem Agreement namentlich, dass die Beklagte die Namen
und Funktionen ihrer Mitarbeitenden, welche interessierende Bankkonten betreut
haben, geliefert habe (Urk. 51 S. 2, 3 und Anhang S. 9).
1.4. Die Beklagte entschloss sich im ersten Halbjahr 2014 dazu, im Rahmen
des US-Programms dem DoJ Daten zu liefern, welche die Klägerin betreffen.
1.4.1. In diesem Sinne richtete die Beklagte am 4. Juni 2014 ein Schreiben an die
Klägerin (Urk. 3/5) und teilte ihr mit, dass sie beabsichtige, dem DoJ im Sinne des
US-Programms die Namen aller Mitarbeitenden zu melden, welche mit Konten mit
US-Bezug zu tun gehabt hätten. Auf der dem DoJ zu übermittelnden Liste er-
scheine auch der Name der Klägerin, und zwar "soit au titre A._____, soit au titre

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de C._____ (Suisse) SA". Wenn die Klägerin erkläre, mit der Datenlieferung nicht
einverstanden zu sein, werde die Bank über das weitere Vorgehen entscheiden.
1.4.2. Unterm 24. Juni 2014 liess die Klägerin der Beklagten durch ihren Anwalt
mitteilen, dass sie sich einer Datenlieferung widersetze. Mit US-Bankkunden habe
sie nie Kontakt gehabt. Die Beklagte möge sich äussern und für den Fall, dass sie
der Auffassung sei, die Daten der Klägerin liefern zu dürfen, eine Frist zur Kla-
geanhebung ansetzen (Urk. 3/6).
1.4.3. Am 26. Juni 2014 forderte die Klägerin die Beklagte erneut auf, sich zur
Frage der Datenlieferung zu äussern. Wenn die Beklagte dies nicht bis gleichen-
tags 15 Uhr tue, gehe die Klägerin davon aus, dass die Beklagte die Daten liefern
werde (Urk. 3/7).
2. Prozessverlauf
2.1. Mit Eingabe vom 27. Juni 2014 gelangte die Klägerin im Sinne von Art. 263
ZPO an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Horgen und ersuchte um Erlass
vorsorglicher Massnahmen, indem der Beklagten zu verbieten sei, dem DoJ "die
persönlichen Informationen der Gesuchstellerin" bekannt zu geben. Das Verbot
sei superprovisorisch zu erlassen (Urk. 3/2 S. 2).
2.1.1. Das Einzelgericht erliess am 27. Juni 2014 im Sinne des Antrages der Klä-
gerin eine superprovisorische Massnahme gemäss Art. 265 ZPO.
2.1.2. Nachdem das Einzelgericht die Beklagte angehört hatte, verbot es ihr mit
Urteil vom 24. Juli 2014 unter Hinweis auf Art. 292 StGB für den Widerhandlungs-
fall im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, "die persönlichen Informationen der
Gesuchstellerin" (= Klägerin) dem DoJ bekannt zu geben. Gleichzeitig setzte es
der Klägerin eine Frist von 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des einzelrichterli-
chen Urteils, "um den ordentlichen Zivilprozess direkt beim zuständigen Gericht
anzuheben". Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des einzelrich-
terlichen Verfahrens wurde "dem endgültigen Entscheid des Gerichts im ordentli-
chen Verfahren" überlassen (Urk. 3/2 Dispositiv-Ziff. 1-6).

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2.1.3. Der einzelrichterliche Entscheid ging der Beklagten nach unbestrittener
Sachdarstellung der Klägerin am 28. Juli 2014 zu (Urk. 1 Rz 3 und Urk. 8 Rz 4f.),
so dass er am 7. August 2014 in Rechtskraft erwuchs. Die Klagefrist lief damit
(unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes gemäss Art. 145 ZPO) am
15. September 2014 ab.
2.2. Innerhalb der Prosequierungsfrist machte die Klägerin die Klage über oben
vermerktes Rechtsbegehren mit Klageschrift vom 8. September 2014 anhängig
(Urk. 1). Für das weitere erstinstanzliche Verfahren sei auf die Darstellung im an-
gefochtenen Urteil verwiesen (Urk. 38 S. 4 f. E. 1.9. - 1.12.).
2.3. Mit Urteil vom 9. Juli 2015 hiess die Vorinstanz die Klage gut und verbot
der Beklagten, "die persönlichen Informationen der Klägerin dem DoJ bekanntzu-
geben". Die endgültige Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des ein-
zelgerichtlichen Verfahrens wurde unterlassen. Das Urteil wurde der Beklagten
am 14. Juli 2015 zugestellt (Urk. 31/2).
2.4. Mit Berufungsschrift vom 14. September 2015 (Urk. 37) erhob die Beklagte
rechtzeitig Berufung, welche von der Klägerin mit Schriftsatz vom 9. November
2015 ebenfalls rechtzeitig beantwortet wurde (Urk. 47). Am 30. November 2015
erstattete die Klägerin eine Noveneingabe (Urk. 50), mit der sie das "Non-
Prosecution Agreement" zwischen dem DoJ und der Beklagten vom 18./19. No-
vember 2015 (Urk. 51) vorlegte. Die Beklagte nahm dazu mit Eingabe vom
11. Januar 2016 Stellung (Urk. 54). Die Eingabe wurde der Klägerin mit Verfü-
gung vom 12. Januar 2016 zugestellt (Urk. 55).
3. Prozessuales
3.1. Die Kammer hatte in der Vergangenheit Fälle mit praktisch identischem
Sachverhalt zu beurteilen, die erstinstanzlich nicht vom Bezirksgericht, sondern
vom Arbeitsgericht beurteilt wurden. Es fragt sich daher, welches Gericht für die
erstinstanzliche Beurteilung der Streitsache zuständig war. Zu prüfen ist die sach-
liche Zuständigkeit.

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3.1.1. Streitigkeiten von Arbeitnehmern auf Nichtbekanntgabe von Daten gelten
nach der Rechtsprechung der Kammer als solche nicht vermögensrechtlicher Art
(ZR 114/2015 Nr. 57). Sie sind daher im Sinne von Art. 114 lit. c ZPO kosten-
pflichtig (ZR 114/2015 Nr. 47). Verhält es sich bei derartigen Streitigkeiten aber
so, dann kommt nicht das vereinfachte, sondern das ordentliche Verfahren zum
Zuge (Art. 243 Abs. 1 ZPO; ZK-HAUCK, Art. 243 ZPO N 7; DIKE-BRUNNER, Art.
243 ZPO N 8). Und das wiederum führt nach der zürcherischen Ordnung zur Zu-
ständigkeit des Kollegialgerichts, und zwar ungeachtet darum, ob für die erste In-
stanz von der bezirksgerichtlichen oder der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit
auszugehen ist (vgl. §§ 19, 20 Abs. 1 lit. a und 25 GOG).
3.1.2. Gemäss Art. 18 ZPO kann sich die beklagte Partei in der Regel auf ein Ver-
fahren vor einem örtlich unzuständigen Gericht einlassen. Dort wo das Bundes-
recht die sachliche Zuständigkeit regelt, wie das für die Abgrenzung zwischen der
Handelsgerichtsbarkeit einerseits und der ordentlichen Gerichtsbarkeit anderseits
der Fall ist, gibt es allerdings keinen Raum für eine Einlassung vor einer sachlich
unzuständigen Instanz, denn die sachliche Zuständigkeit ist der Parteidisposition
in aller Regel entzogen (BGE 140 III 355 E. 2.4, 138 III 471 E. 3.1). Anders kann
es sich indessen verhalten, wenn sich die sachliche Zuständigkeit nicht aus dem
Bundesrecht, sondern aus der den Kantonen im Sinne von Art. 3 ZPO vorbehal-
tenen Regelung der Gerichtsorganisation ergibt. Im Kanton Zürich entscheidet
gemäss § 20 Abs. 1 lit. a GOG das Bezirksgericht als Arbeitsgericht "Streitigkeiten
aus dem Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden", wo-
bei die Parteien gemäss Abs. 2 auch die Zuständigkeit eines andern zuständigen
Gerichts vereinbaren können, allerdings nicht im Voraus. Das Arbeitsgericht ist
anders besetzt als das Bezirksgericht, nämlich mit Beisitzenden, die "Vertreterin-
nen und Vertreter der Arbeitgeber- bzw. der Arbeitnehmerseite" sind (§ 12 Abs. 2
GOG).
3.1.3. Nach der Rechtsprechung ist hinsichtlich der Zuständigkeit bereits dann
von einer Arbeitsstreitigkeit auszugehen, wenn aus den blossen Tatsachenbe-
hauptungen des Klägers auf das Vorliegen eines Arbeitsvertrages geschlossen
werden muss. In diesem Sinne sind vom Kläger behauptete Tatsachen, welche

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sowohl für die örtliche oder sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als
auch für die Begründetheit der Klage erheblich sind (sog. doppelrelevante Tatsa-
chen), für die Beurteilung der Zuständigkeit als wahr zu unterstellen. Es kommt
daher einzig darauf an, ob die klägerischen Tatsachenbehauptungen, wenn sie
sich in einem allfälligen Beweisverfahren als richtig herausstellen sollten, auf ei-
nen arbeitsrechtlichen Anspruch schliessen lassen. Die endgültige Vertragsquali-
fikation gehört demgegenüber zur materiellen Beurteilung. Eine Ausnahme gilt le-
diglich dort, wo die klägerischen Behauptungen auf Anhieb fadenscheinig oder in-
kohärent erscheinen und durch die Klageantwort sowie durch die von der Gegen-
seite produzierten Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden. Nur
wenn in diesem Sinne die vom Kläger behauptete rechtliche Qualifikation seines
Anspruchs ausgeschlossen erscheint, ist auf die Klage mangels Zuständigkeit
nicht einzutreten (ZR 114/2015 Nr. 36 E. 4.2 mit Hinweisen). Entsprechendes
muss gelten, wenn ein Kläger das Bezirksgericht und nicht das Arbeitsgericht an-
ruft und sich dabei auf Tatsachen beruft, welche die Zuständigkeit des Bezirksge-
richts begründen. Auch in einem solchen Fall bleibt die bezirksgerichtliche Zu-
ständigkeit bestehen, selbst wenn dieses zum Schlusse kommen sollte, dass eine
Arbeitsstreitigkeit vorliege. Zwar hat der Kanton Zürich sich dazu entschlossen,
für gewisse Belange ein Arbeitsgericht einzuführen. Das ändert allerdings nichts
daran, dass im Sinne des Gesagten ein einmal zuständig gewordenes Gericht die
eine ihm unterbreitete Klage umfassend prüfen muss, und zwar ungeachtet der
rechtlichen Qualifikation (ZR 114/2015 Nr. 36 E. 4.5).
Im vorliegenden Fall stützt sich die Klägerin in erster Linie auf Art. 15 DSG.
Gemäss dem Gesetzeswortlaut bezwecken derartige Klagen den Schutz der Per-
sönlichkeit und richten sich nach den Art. 28, 28a und 28l ZGB. Damit ist klar,
dass eine solche Klage weit über das blosse Arbeitsverhältnis zwischen den Par-
teien hinausreicht und die ganze Persönlichkeit der Klägerin betrifft, weshalb die
sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts ohne weiteres gegeben ist. Die Vorin-
stanz hat die Klage indessen nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Art. 15 DSG,
sondern auch unter arbeitsvertraglichen Gesichtspunkten, nämlich unter Art. 328
und Art. 328b OR, geprüft (Urk. 38 S. 23 - 25). Das ist klarerweise zulässig, denn

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die Vorinstanz hatte im Sinne von Art. 57 ZPO die Klage unter allen massgebli-
chen Gesichtspunkten zu prüfen. Umgekehrt wäre es auch denkbar gewesen, die
gleiche Klage beim Arbeitsvertrag anzuknüpfen, was dazu geführt hätte, dass das
Arbeitsgericht für die Beurteilung der Klage zuständig wäre und dabei von diesem
in gleicher Weise unter allen Gesichtspunkten zu prüfen gewesen wäre. Das führt
dazu, dass für Klagen der vorliegenden Art sowohl das Bezirksgericht als auch
das Arbeitsgericht zuständig ist.
3.2. Mit ihrer Eingabe vom 30. November 2015 (Urk. 50) hat die Klägerin auf
das in der Presse sowie vom DoJ auf seiner Homepage bekanntgegebene Non-
Prosecution Agreement (NPA) vom 18./19. November 2015 zwischen dem DoJ
einerseits und der Beklagten anderseits (vgl. Urk. 51) hingewiesen. Dieser Hin-
weis erfolgte im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug. Das Novum
konnte die Klägerin selbstredend vor Vorinstanz noch nicht vorbringen. Es ist da-
her zulässig und im weiteren Verfahrensverlauf zu berücksichtigen, einschliesslich
der Stellungnahmen der Parteien dazu.
3.3. Das vorinstanzliche Urteil vom 9. Juli 2015 hat Anlass zu verschiedenen
Besprechungen in Fachzeitschriften gegeben:
- ADRIAN PLÜSS, Datenlieferungen im Rahmen des sogenannten US-
Programms, AJP 2015 S. 1364.
- DAVID CUENDET, Tribunal d'arrondissement de Horgen (ZH), CG140026-F
du 9 juillet 2015, A. contre B. Bank, AJP 2015 S. 1601 ff.
- MIRCO CEREGATO, Entscheidbesprechung in iusfocus 2015, Heft 10 (Nr.
261)
4. Materielle Beurteilung
4.1. Lex USA. Mit Botschaft vom 29. Mai 2013 schlug der Bundesrat dem Par-
lament ein dringliches "Bundesgesetz über Massnahmen zur Erleichterung der
Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staa-
ten" (sog. Lex USA) vor (BBl 2013 3947; Geschäfts-Nr. 13.046). Mit diesem Ge-
setz hätten die Banken ermächtigt werden sollen "allen Verpflichtungen nachzu-
kommen, die sich aus der Zusammenarbeit der Banken mit den Vereinigten Staa-
ten von Amerika zur Bereinigung des Steuerstreits ergeben" (Art. 1 Abs. 1 Geset-

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zesentwurf). Vom Gesetz hätten alle Geschäftsbeziehungen zwischen schweize-
rischen Banken und einer US-Person erfasst werden sollen. In diesem Zusam-
menhang hätten die Banken namentlich ermächtigt werden sollen, Informationen
weiterzuleiten zu Namen und Funktion "von Personen, die innerhalb der Bank
solche Geschäftsbeziehungen organisiert, betreut oder überwacht haben" (Art. 1
Abs. 2 Gesetzesentwurf).
4.1.1. Der Bundesrat hielt in der Botschaft zu dem von ihm vorgeschlagenen
Bundesgesetz Folgendes fest (BBl 2013 3948):
"Die Lieferung von Kundendaten ist ausgeschlossen. Übermittelt werden
müssten dagegen Angaben über Personen, welche innerhalb der Bank die
Kundengeschäfte organisiert, betreut und überwacht haben."
Und weiter (BBl 2013 3948 f.):
"Mit dem vorliegenden Gesetzesentwurf wird die Verantwortung gegenüber
dem Finanzplatz, den Banken, den Bankkunden und den Bankmitarbeitenden
wahrgenommen. Würde umgekehrt keine gesetzliche Grundlage zur Zusam-
menarbeit mit den US-Behörden geschaffen, könnten die Banken nicht in hin-
reichendem Umfang kooperieren und es wäre innert kurzer Zeit mit weiteren
Anklagen auch gegen grössere Bankinstitute zu rechnen. Zudem wäre mit der
raschen Eröffnung einer grösseren Zahl von weiteren Strafverfahren gegen
bisher nicht unmittelbar betroffene Schweizer Bankinstitute zu rechnen. Damit
würde die Unsicherheit für den Finanzplatz fortbestehen."
Und weiter (BBl 2013 3951):
"Die Lieferung von Personendaten hat unter Einhaltung der datenschutzrecht-
lichen Bestimmungen zu erfolgen. Die Lieferung der Daten von (aktuellen und
ehemaligen) Bankmitarbeitenden sowie Dritten erfordert eine vorgängige In-
formation der betroffenen Personen über Umfang und Art der zur übermitteln-
den Informationen (Art. 4 Datenschutzgesetz, DSG). Die Herausgabe von
Personendaten ist ausser im Falle der Einwilligung des Betroffenen unter an-
derem dann nicht widerrechtlich, wenn sie durch ein überwiegendes öffentli-
ches Interesse oder durch eine gesetzliche Regelung gerechtfertigt ist. Würde
ein Gericht die Herausgabe ablehnen, was gerade im Falle von Dritten in ge-
wissen Konstellationen trotz hohem öffentlichen Interesse nicht für jeden Fall
im Voraus ausgeschlossen ist, könnte die betroffene Bank somit ihre Koope-
rationsverpflichtungen gegenüber dem DoJ nicht hinreichend erfüllen. Als
Folge davon könnte sie möglicherweise kein Non-Prosecution Agreement
oder Deferred Prosecution Agreement abschliessen und damit ihre Vergan-
genheit im Rahmen des vom DoJ offerierten Lösungsansatzes nicht regeln.
Die insbesondere auch von den Banken geforderte definitive Lösung im
Rahmen der Schweizer Rechtsordnung wäre damit nicht erfüllt."
Der Bundesrat führte sodann in seiner Botschaft zum Gesetzesentwurf aus,
dass die US-Behörden auch die Lieferung von Daten über Bankmitarbeitende ver-

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langten. Ohne Lieferung der verlangten Daten könnten die Banken keine Deferred
Prosecution Agreement mit den amerikanischen Behörden abschliessen (BBl
2013 3951 unten). Mit dem Gesetzesentwurf sollte eine "allgemeine und abstrakte
Rechtsgrundlage" geschaffen werden. In diesem Sinne sollten die Banken er-
mächtigt werden, unter anderem "Angaben über Personen, welche innerhalb ei-
ner Bank das grenzüberschreitende Geschäft mit US-Kunden organisiert, betreut
oder überwacht haben", zu liefern, wobei gleichzeitig "eine Regelung zum
grösstmöglichen Schutz der von den Datenlieferungen betroffenen Bankmitarbei-
tenden" vorgesehen werde (BBl 2013 3952). Das Gesetz sollte befristet sein bis
zum 30. Juni 2014 und dem Referendum nicht unterstehen (BBl 2013 3956).
4.1.2. In der Folge scheiterte der Gesetzesvorschlag in den Eidgenössischen Rä-
ten: Während der Ständerat am 12. und am 19. Juni 2013 dem Gesetzesentwurf
zustimmte (AB 2013 S 528 und AB 2013 596), trat der Nationalrat am 18. Juni
und am 19. Juni 2013 auf die Vorlage nicht ein (AB 2013 N 1047 und AB 2013 N
1108), was gemäss Art. 95 ParlG zur endgültigen Ablehnung der Vorlage führte.
Im Parlament wurde gegen die Gesetzesvorlage namentlich vorgebracht, es
brauche keine generell-abstrakte Regelung, denn der Bundesrat verfüge über die
nötigen Kompetenzen, um denjenigen Banken, die am US-Programm hätten teil-
nehmen wollen, dies auch zu ermöglichen. Die rückwirkende Änderung des Da-
tenschutzgesetzes werde abgelehnt (Nationalrat Noser als Sprecher der Kommis-
sionsmehrheit, AB 2013 N 1028). Weiter wurde betont, dass es um Schweizer
Bürgerinnen und Bürger gehe, die nach schweizerischem Recht unschuldig seien
und deren Namen an die Vereinigten Staaten ausgeliefert werden sollten (Natio-
nalrat Heer, AB 2013 N 1045). Man wolle darauf verzichten, auf Druck eines aus-
ländischen Staates die schweizerische Rechtsordnung ausser Kraft zu setzen
(Nationalrat Blocher, AB 2013 N 1106).
4.1.3. Nach dem Scheitern der Gesetzesvorlage gaben die Eidgenössischen Räte
am 19. Juni 2013 in separaten Sitzungen (Ständerat AB 2013 S 598, Geschäfts-
Nr. 13.053; Nationalrat AB 2013 N 1109, Geschäfts-Nr. 13.054) die folgenden
übereinstimmenden Erklärungen ab:

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"1. Der [Ständerat bzw. Nationalrat] hat die Gesetzesvorlage des Bundesra-
tes zu den 'Massnahmen zur Erleichterung der Bereinigung des Steuer-
streits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staaten' intensiv debat-
tiert und ist zum Schluss gelangt, dass die Banken im Steuerstreit mit
den USA ihre Vergangenheit bereinigen sollen. Er anerkennt die Not-
wendigkeit einer raschen Lösung.
2. Der [Ständerat bzw. der Nationalrat] erwartet, dass der Bundesrat im
Rahmen des geltenden Rechts alle Massnahmen ergreift, um die Banken
in die Lage zu versetzen, mit dem Department of Justice zu kooperieren."
4.1.4. Damit ist die vorliegende Frage auf Grund der Rechtslage zu beurteilen,
wie sie schon bestand, als der Bundesrat dem Parlament den Erlass eines Son-
dergesetzes vorschlug. Ohne Belang sind insbesondere die übereinstimmenden
Erklärungen der Eidgenössischen Räte, die dem Bundesrat für sein weiteres Vor-
gehen zwar einen politischen, aber keinen rechtlichen Rückhalt boten. In rechtli-
cher Hinsicht wird mit den Erklärungen im Gegenteil klargestellt, dass die Koope-
ration der Banken mit dem DoJ sich an den "Rahmen des geltenden Rechts" hal-
ten müsse. Für das vorliegende Verfahren sind daher in erster Linie die Bestim-
mungen des DSG massgebend.
4.2. Gegenstand der beabsichtigten Datenlieferung. Die Beklagte beabsichtigt,
dem DoJ bezüglich eines am 29. Januar 2007 eröffneten und am 22. Oktober
2010 geschlossenen Kontos einer "US-Person" mit einem "Maximum Value in
USD" von 3'019'993.00 unter der Angabe zu melden, dass die Klägerin die ver-
antwortliche "Relationship Manager" bzw. Kundenberaterin war. Betreffend die
Klägerin soll Folgendes gemeldet werden: "B._____" (Urk. 17 Rz 119 - 124 mit
Hinweis auf Urk. 18/48). Das sind Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG,
und die Klägerin ist eine im Sinne von Art. 3 lit. b DSG betroffene Person, deren
Daten von der Beklagten bearbeitet werden soll. Gemäss gesetzlicher Definition
ist nämlich unter "Bearbeitung" namentlich auch das Verwenden und das Weiter-
geben von Personendaten zu verstehen (Art. 3 lit. e DSG). Eröffnet wurde das in-
teressierende Kundenkonto bei der C._____ Suisse SA; geschlossen wurde es,
nachdem die C._____ Suisse SA von der Beklagten infolge Fusion übernommen
worden war.

- 15 -
Fest steht, dass die Klägerin in die Datenlieferung nicht eingewilligt hat. Die
Beklagte berief sich vor Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor allem auf ein
das Interesse der Klägerin überwiegendes öffentliches Interesse, das die Daten-
lieferung rechtfertigen soll (Urk. 38 S. 6). Ergänzend weist sie darauf hin, dass die
Datenlieferung auch zur Durchsetzung ihrer Rechtsansprüche unerlässlich sei
(Urk. 17 Rz 184-191 und Urk. 37 Rz 126-132). Schliesslich sei die Datenlieferung
auch im Sinne von Art. 9 Abs. 2 BankV gerechtfertigt (Urk. 37 Rz 133 f.).
Als "Relationship Manager" bzw. Kundenberaterin ist die Klägerin eine sog.
"D2-Mitarbeiterin" gemäss Ziff. II/D/2/v des US-Programms. "D2-Mitarbeiter" ha-
ben offensichtlich nicht einen geringeren Stellenwert als "D1-Mitarbeiter" gemäss
Ziff. II/D/1/b des US-Programms. Letztere Bestimmung betrifft nämlich Personen,
die das US-Cross-Border-Geschäft für "US Related Accounts" strukturierten, be-
trieben und beaufsichtigten.
4.3. Schwerwiegende Gefährdung der Persönlichkeit der Klägerin durch die
beabsichtigte Datenlieferung. Art. 6 DSG regelt die grenzüberschreitende Be-
kanntgabe von Personendaten. Wenn die Datenlieferung ins Ausland "die Per-
sönlichkeit der betroffenen Person schwerwiegend gefährden würde", ist sie ge-
mäss Art. 6 Abs. 1 DSG grundsätzlich verboten.
4.3.1. Die schweizerischen Gerichte gehen davon aus, dass Bankangestellte
durch die Datenlieferung gemäss dem US-Programm in die USA einer strafrecht-
lichen Verfolgung in den USA ausgesetzt sein könnten und dass die damit ver-
bundene Unsicherheit bei Reisen in die USA und in andere Staaten die Bewe-
gungsfreiheit einschränke (REBER, Datenübermittlung an die US-Behörden, in:
Jusletter 7. September 2015, Ziff. III/1/b). Das Zürcher Handelsgericht führte in
diesem Zusammenhang in ZR 114/2015 Nr. 22 S. 100 Folgendes aus:
"Es entspricht notorischem wirtschaftspolitischem Wissen, dass die US-
amerikanischen Behörden im Steuerstreit mit der Schweiz harte Bandagen
tragen, was bis zur Verhaftung irgendwo auf der Welt und der Auslieferung
reichen kann. Auch die einschlägige Literatur bzw. die Literaturbeiträge rele-
vanter Kreise lassen keinen Zweifel offen: Die amerikanischen Behörden wol-
len direkt oder indirekt an Bankkundendaten gelangen, und sie verfolgen je-
den, der ihnen diesbezüglich helfen kann."

- 16 -
Dem ist jedenfalls insoweit zu folgen, als anzunehmen ist, dass die Persön-
lichkeit der Klägerin im Sinne des Gesetzes schwerwiegend gefährdet würde,
wenn ihr Name den US-Behörden im Zusammenhang mit den Kontodaten der
von ihr betreuten US-Person dem DoJ bekanntgegeben würde.
4.3.2. Bei einer allfälligen Datenlieferung in die USA ergibt sich die schwerwie-
gende Gefährdung der Persönlichkeit der Klägerin überdies auch unmittelbar aus
dem Gesetz, weil nämlich im vorliegenden Fall davon auszugehen ist, dass im
Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG im Zielland, nämlich in den USA, "eine Gesetzge-
bung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet". Die Vorinstanz ver-
weist in diesem Zusammenhang auf die auf der Homepage des Eidgenössischen
Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten abrufbare Staatenliste
(www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html?lang=de), aus der
sich der weltweite Stand des Datenschutzes ablesen lässt. Die dort abrufbare und
am 3. Dezember 2015 aktualisierte Liste vermerkt bei den Vereinigten Staaten
"ungenügenden Datenschutz". Dieser Stand der Gesetzgebung in den USA kann
denn auch als gerichtsnotorisch angesehen werden. Die schweizerischen Gerich-
te stufen den Datenschutz der USA nämlich ganz generell im Sinne von Art. 6
Abs. 1 DSG als ungenügend ein (REBER, Datenübermittlung an die US-Behörden,
in: Jusletter 7. September 2015). Vorliegend ist darüber hinaus von Belang, dass
sogar durch das "Joint Statement" selbst bestimmt wird, dass die in die USA ge-
lieferten Daten für sämtliche nach US-Recht zulässigen Zwecke verwendet wer-
den dürfen (vgl. oben E. 1.3.1; vgl. dazu auch: PLÜSS, Datenlieferungen im Rah-
men des sogenannten US-Programms, AJP 2015 S. 1362 Anm. 18; ROH-
NER/PETER, Programm zur Beilegung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit
den USA, ST 10/13 S. 737). Auch aus diesen Gründen ist die Lieferung von Per-
sonendaten in die Vereinigten Staaten gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG daher grund-
sätzlich verboten.
4.3.3. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Klägerin allerdings zu Protokoll gege-
ben, sie sei im privaten Rahmen zweimal in die USA gereist, und zwar im Jahre
2007 nach New York und im November 2014 nach Miami, auch wenn sie durch-
aus Angst gehabt habe, als sie nach Miami gereist sei (Prot. I S. 18 und 22). Die

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Beklagte greift das mit ihrer Berufung auf und weist darauf hin, dass die Klägerin
bereits am 24. Juni 2014 und damit vor ihrer Reise in die USA in dem hier inte-
ressierenden Zusammenhang vom zuständigen Gericht vorsorgliche Massnah-
men verlangt habe (Urk. 37 Rz 51 ff.). In der Tat ist das beschriebene Verhalten
der Klägerin nicht leicht verständlich, indessen durfte sie damals davon ausge-
hen, dass jene Daten, um die es in diesem Prozess geht, den US-Behörden nicht
bekannt waren. Wie es sich verhält, wenn die US-Behörden über ihre Daten ver-
fügen sollten, ist durchaus offen. Wenn die Beklagte unter Hinweis auf Zeitungs-
berichte geltend macht, dass "niedrige Chargen" wie die Klägerin bei Auslandrei-
sen nichts zu befürchten hätten (Urk. 37 Rz 58), dann ist das allerdings blosse
Spekulation, deren Risiko die Beklagte die Klägerin alleine tragen lassen möchte.
Die Beklagte vermag namentlich nicht darzutun, dass sich die US-Behörden über
Einzelheiten der von der Klägerin seinerzeit bei der Beklagten bzw. deren
Rechtsvorgängerin betreuten US-Person nicht interessieren würden.
4.3.4. Im vorliegenden Fall soll dem DoJ durch die Beklagte mitgeteilt werden,
dass sich die Klägerin als "Relationship Manager" um ein Konto einer US-Person
mit einem Wert von über 3 Mio. USD gekümmert habe. Das sind an und für sich
Daten von nicht allzu hoher Sensitivität. Durchaus unklar ist allerdings, welches
die Folgen einer solchen Datenlieferung sein könnten. Nicht zu folgen ist der Vor-
instanz, wenn sie meint, dass Kontowerte unter USD 50 Mio. unversteuerten
Vermögens pro betreuenden Bankmitarbeiter unerheblich seien, weil solche
Bankangestellte als sog. "kleine Fische" die amerikanischen Behörden nicht inte-
ressieren könnten (Urk. 38 S. 21). An anderer Stelle hält die Vorinstanz demge-
genüber zu Recht fest, dass das US-Programm alle Bankkonten mit einem Wert
von mehr als USD 50'000.00 erfasst (Urk. 38 S. 13 mit Hinweis auf Urk. 10/6). In
der Tat hält das US-Programm fest, dass es solche "U.S. Related Accounts" er-
fasse, die in irgendeinem Zeitpunkt zwischen dem 1. August 2008 und dem 31.
Dezember 2014 wertmässig einen Kontostand von über USD 50'000.00 ("excee-
ded $50,000 in value at any time during the Applicable Period") aufgewiesen hät-
ten (vgl. US-Programm, Urk. 10/6: Ziff. I.B.6 und 9). Es liegt auf der Hand, dass
sich die US-Behörden im Sinn und Geiste ihres US-Programms über alle Einzel-

- 18 -
heiten des von der Klägerin bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin be-
treuten Kunden interessieren könnten, wenn für sie die Hoffnung besteht, dass
diese Einzelheiten dazu geeignet sein könnten, auf die Einkommens- und Vermö-
gensverhältnisse dieses Kunden in den letzten Jahren Rückschlüsse zu ziehen.
Das einzige von der Klägerin betreute Konto und das damit verbundene Wissen
der Klägerin könnte daher durchaus Ausgangspunkt für weitere Nachforschungen
der US-Behörden bilden. Das von der Klägerin bei der Beklagten bzw. ihrer
Rechtsvorgängerin betreute Konto weist jedenfalls einen Wert von über 3 Mio.
USD auf, weshalb es klarerweise unter das US-Programm fällt.
4.3.5. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Klägerin durch Lieferung ihrer
Daten in die USA auch in beruflicher Hinsicht eingeschränkt werden könnte. In
der Finanzbranche würden Datenlieferungen in die USA in Bewerbungsgesprä-
chen nämlich thematisiert (Urk. 38 S. 19). Dem kann die Beklagte immerhin ent-
gegenhalten, dass gemäss der Vereinbarung zwischen dem Schweizerischen
Bankenpersonalverband und dem Arbeitgeberverband der Banken in der Schweiz
bei Anstellungsgesprächen keine solchen Fragen gestellt werden dürfen (Urk. 37
Rz 60 mit Hinweis auf Urk. 10/19 Ziff. 4). Die Nachteile, welche die Klägerin in der
Schweiz durch die Datenlieferung befürchten müsste, dürfen daher nicht über-
schätzt werden. Anzeichen dafür, dass der Klägerin eine solche Bedeutung zu-
kommt, dass die amerikanischen Behörden von schweizerischen Banken verlan-
gen könnten, künftig auf ihre Dienste zu verzichten, bestehen jedenfalls nicht.
4.3.6. So oder anders bleibt es dabei, dass die von der Beklagten geplante Daten-
lieferung in die USA mit einer hohen Gefährdung der Persönlichkeit der Klägerin
verbunden wäre.
4.4. Keine Rechtfertigungsgründe. Die Verletzung der Persönlichkeit der Kläge-
rin durch die beabsichtigte Datenlieferung wäre dann nicht widerrechtlich, wenn
ein Rechtfertigungsgrund gegeben wäre. Die Rechtfertigungsgründe sind grund-
sätzlich in Art. 13 DSG festgehalten. Gemäss Art. 13 DSG muss sich eine Recht-
fertigung entweder durch ein überwiegendes privates Interesse des Verletzers,
durch ein überwiegendes öffentliches Interesse oder durch ausdrückliche Geset-

- 19 -
zesvorschrift ergeben. Zu Recht geht die Vorinstanz indessen davon aus, dass
sich im grenzüberschreitenden Verkehr die Rechtfertigungsgründe einzig aus Art.
6 DSG in seiner seit dem 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung ergeben,
weil Art. 6 DSG als lex specialis zu Art. 13 DSG zu gelten hat. So schrieb der
Bundesrat in der Botschaft zu dem von ihm vorgeschlagenen und im Sinne seines
Entwurfes Gesetz gewordenen (vgl. BBl 2003 2157) neuen Art. 6 DSG, dass die
dort aufgezählten Ausnahmetatbestände – anders als bei Art. 13 Abs. 2 DSG –
abschliessend seien (BBl 2003 2129). Damit kann es auf das in Art. 13 Abs. 1
DSG erwähnte überwiegende private Interesse des Verletzers, hier auf das pri-
vate Interesse der Beklagten, von vornherein nicht ankommen (so auch ZR
113/2014 Nr. 65; PLÜSS, Datenlieferungen im Rahmen des sogenannten US-
Programms, AJP 2015 S. 1362; ROHNER/PETER, Programm zur Beilegung des
Steuerstreits der Schweizer Banken mit den USA, ST 10/13 S. 737; ROSENTHAL,
Handkommentar DSG, Art. 6 N 37), weshalb die Hinweise der Beklagten auf ihr
eigenes "überwiegendes privates Interesse" (Urk. 37 Rz 124 f.) ins Leere stossen.
4.4.1. Sind mithin einzig die Rechtfertigungsgründe von Art. 6 Abs. 2 DSG zu prü-
fen, so fragt sich in erster Linie, ob – angesichts der beschriebenen schwerwie-
genden Gefährdung der Persönlichkeit der Klägerin – ein ihr Interesse "überwie-
gendes öffentliches Interesse" im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG die Datenlie-
ferung rechtfertigen könnte. Die Beklagte beruft sich jedenfalls auf ein derartiges
überwiegendes öffentliches Interesse (Urk. 37 Rz 122). Wenn das Gesetz in Art. 6
Abs. 2 lit. d DSG an das öffentliche Interesse anknüpft, dann ist die Frage, ob ein
solches vorliegt, einzig aus Schweizer Sicht zu prüfen (EPINEY/FASNACHT, in: Bes-
ler/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht, Bern 2011, S. 575; ROSENTHAL, in:
Handkommentar DSG, Art. 6 DSG N 60; PASSADELIS, in: Datenschutzrecht, Basel
2015, Rz 6.59). Ausländische öffentliche Interessen können daher keine Rolle
spielen.
4.4.1.1. Notorisch ist, dass eine Bank, die beim US-Programm nicht kooperiert,
mit einer strafrechtlichen Anklage in den USA rechnen muss und damit vom Un-
tergang bedroht ist, wie das im Jahre 2012 am Beispiel der Bank D._____
vorexerziert wurde (vgl. dazu BGE 137 II 431 E. 4.3.1). Für die Beurteilung der

- 20 -
Frage, ob die Gefährdung einer Bank im Sinne des Gesagten dem schweizeri-
schen öffentlichen Interesse zuwiderläuft, rechtfertigt es sich, darauf abzustellen,
ob das betreffende Institut als systemrelevant zu gelten hat oder nicht. Auch das
Bundesgericht hat in seinem am 15. Juli 2011 ergangenen Leitentscheid BGE 137
II 431 über die Lieferung von Bankkundendaten an die US-Behörden an die Sys-
temrelevanz der betreffenden Bank angeknüpft (vgl. BGE 137 II 431 E. 4.1, 4.2,
4.4). Dass im interessierenden Zusammenhang die Systemrelevanz das unter
dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses entscheidende Kriterium ist, ergibt
sich nicht zuletzt auch aus dem BankG: Per 1. März 2012 wurden dem BankG die
Art. 7 bis 10a als "Fünfter Abschnitt: Systemrelevante Banken" eingefügt, wo vom
Gesetzgeber die entscheidenden Wertungen vorgenommen wurden. Gemäss Art.
7 Abs. 1 BankG gelten solche Banken als systemrelevant, "deren Ausfall die
Schweizer Volkswirtschaft und das schweizerische Finanzsystem erheblich schä-
digen würde". Banken, welche diese Voraussetzungen nicht erfüllen, gelten nicht
als systemrelevant; es kann daher auch nicht angenommen werden, dass ihr Aus-
fall "die Schweizer Volkswirtschaft und das schweizerische Finanzsystem erheb-
lich schädigen würde". Oder mit andern Worten: Fällt eine nicht systemrelevante
Bank aus, ist das schweizerische öffentliche Interesse nicht tangiert.
4.4.1.2. Gemäss Art. 8 Abs. 3 BankG ist es Sache der Schweizerischen National-
bank, nach Anhörung der FINMA durch Verfügung die systemrelevanten Banken
zu bezeichnen. Der Kreis der systemrelevanten Banken ist daher im Sinne von
Art. 151 ZPO notorisch und überdies auf der Homepage der Schweizerischen Na-
tionalbank jederzeit abrufbar. Zu ihnen gehören:
• Credit Suisse Group AG seit dem 16. November 2012;
• UBS AG seit dem 16. November 2012;
• Zürcher Kantonalbank (ZKB) seit dem 1. November 2013;
• Raiffeisen Finanzgruppe seit dem 16. Juni 2014;
• PostFinance AG seit dem 29. Juni 2015.
Damit steht fest, dass die Beklagte nicht zu den systemrelevanten Banken
gehört, so dass sich die Datenlieferung zu Lasten der Klägerin im Hinblick auf die
mögliche Rettung der Beklagten von vornherein nicht im Sinne von Art. 6 Abs. 2

- 21 -
lit. d DSG wegen eines vorhandenen überwiegenden öffentlichen Interesses
rechtfertigen kann.
4.4.1.3. Die Beklagte macht demgegenüber geltend, dass auch der A._____-
Finanzkonzern insgesamt als systemrelevant gelte. Sie verweist in diesem Zu-
sammenhang auf die Mitteilung des Financial Stability Board vom 11. November
2013 (Urk. 8 Rz 11 mit Hinweis auf Urk. 10/3). Nach Auffassung der Beklagten
soll eine gesamthafte Betrachtung von Belang sein, so dass es nicht darauf an-
komme, "ob betroffene Mitarbeitende für systemrelevante internationale Finanz-
konzerne arbeiten oder für kleinere, nur in der Schweiz aktive Banken" (Urk. 8 Rz
131).
Das Financial Stability Board mit Sitz bei der Bank für internationalen Zah-
lungsausgleich in Basel ist das zentrale internationale Gremium im Bereich der
Finanzmarktregulierung und befasst sich mit der Verbesserung des Informations-
austausches sowie der Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden im Finanzbereich
(so: EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das schweizerische Bankgeschäft, 7. A., 2011, Rz
328). Die Empfehlungen und Feststellungen dieses Boards betreffen globale Ge-
sichtspunkte und nicht das gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG unter Schweizer Sicht
zu betrachtende schweizerische öffentliche Interesse (vgl. BSK BankG-HÜPKES,
vor 11.-13. Abschnitt, N 65; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz 329). Wie erörtert,
hat in dieser Hinsicht der schweizerische Gesetzgeber mit Art. 7 Abs. 1 BankG
aus schweizerischer Sicht eine Wertung vorgenommen, indem die gesetzliche
Regelung einzig auf die Binnenwirkung eines Ausfalls ausgerichtet ist (BSK
BankG-BAHAR/PEYER, Art. 7 N 19). Damit steht fest, dass die Beklagte, auch wenn
sie die Tochtergesellschaft eines ausländischen Finanzkonzerns ist, in der
Schweiz nicht als systemrelevante Bank gelten kann. Unter diesen Umständen
können hinsichtlich ihrer Teilnahme am US-Programm von vornherein keine
schweizerischen öffentlichen Interessen vorliegen, die gegenüber der schweren
Gefährdung der Persönlichkeit der Klägerin zu überwiegen vermöchten.
4.4.1.4. Im Ergebnis ist das auch die Sichtweise des Handelsgerichts des Kan-
tons Zürich (OGer ZH HG140186 vom 16. Dezember 2015 E. 5.3.8.2.).

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4.4.2. Die Beklagte sieht allerdings einen weiteren Rechtfertigungsgrund für die
Datenlieferung in die USA trotz der damit verbundenen schwerwiegenden Ge-
fährdung der Persönlichkeit der Klägerin darin, dass die Datenlieferung im Sinne
von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG "für die Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung
von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist". Sie macht in diesem Zusam-
menhang geltend, dass erst in jüngerer Zeit untersucht worden sei, was im Ver-
hältnis zu den USA unter dem Begriff "Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor
Gericht" zu verstehen sei, denn in den USA seien die Verfahren "komplett anders
aufgebaut als bei uns". In der Literatur bestehe weitgehend Einigkeit darüber,
dass die erwähnte Bestimmung weit auszulegen sei (Urk. 37 Rz 126-132).
4.4.2.1. Die Beklagte behauptet nicht, dass im Zusammenhang mit dem US-
Programm in den USA ein Verfahren vor einem Gericht anhängig ist, in das sie
involviert wäre. Sowohl das Joint Statement und als auch das US-Programm ste-
hen ausserhalb eines justizförmigen Verfahrens. Der Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 lit.
d DSG spricht jedenfalls klar gegen die These der Beklagten. Und aus der bun-
desrätlichen Botschaft vom 19. Februar 2003 zur betreffenden Gesetzesnovelle
ergibt sich auch nichts anderes.
4.4.2.2. Am 15. Oktober 2015 erliess der Eidgenössische Datenschutz- und Öf-
fentlichkeitsbeauftragte in dem hier interessierenden Zusammenhang gleichlau-
tende Empfehlungen an fünf Banken (Basler Kantonalbank, Credit Suisse AG,
HSBC Private Bank Suisse SA, Bank Julius Bär & Co AG, Zürcher Kantonalbank),
die gemäss Art. 30 Abs. 2 DSG veröffentlicht wurden (abrufbar unter:
http://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00628/00663/index.html). Der Daten-
schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte führte dort aus (Ziff. 11), dass von einer
Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht solange nicht gesprochen wer-
den könne, als es um eine blosse Androhung einer Anklage gehe und nicht um
die Geltendmachung oder Verteidigung eines Anspruchs vor Gericht.
4.4.2.3. Nicht alle von der Beklagten ins Feld geführten Autoren vermögen ihre
These zu bestätigen: MAURER-LAMBROU/STEINER (BSK, Art. 6 DSG N 33) treten
zwar für eine weite Auslegung des Begriffs "Gericht" in Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG

- 23 -
ein, setzen dafür aber ausdrücklich eine Instanz mit Rechtsprechungsfunktion vo-
raus. Der von der Beklagten weiter erwähnte ROSENTHAL (in: Handkommentar
zum DSG, Zürich 2008, Art. 6 N 65) hält dafür, dass ein Gericht im Sinne von Art.
6 Abs. 2 lit. d DSG "ein staatliches oder staatlich anerkanntes richterliches Organ
der Streiterledigung" sein müsse, wie das Zivilgerichte, Strafgerichte, Verwal-
tungsgerichte, Spezialgerichte oder Schiedsgerichte sind. Keine Gerichte hinge-
gen seien Instanzen, vor denen Ansprüche nicht auf dem Rechtsweg, "sondern
auf andere Weise" geltend gemacht werden, "so etwa in aussergerichtlichen Ver-
gleichen, über Abmahnungen oder im Rahmen von Mediationsverfahren". Auch
andere Autoren (ROHNER/FURRER, Knacknüsse bei der Lieferung von Daten durch
Schweizer Banken an die USA, in ST 8/13 S. 520) weisen darauf hin, dass das
DoJ kein Gericht, sondern Teil der Exekutive sei (so auch REBER, Jusletter 7.
September 2015, Ziff. III/1/d). Zu Recht halten ROHNER/FURRER dafür, dass eine
Datenlieferung an das DoJ auch deshalb nicht in Frage kommt, weil die Daten
nicht nur für die Zwecke des konkreten die Beklagte betreffenden Verfahrens
verwendet werden sollen, sondern vielmehr gerade dazu dienen sollen, weitere
Verfahren gegen Dritte zu ermöglichen, was durch die Rechtfertigungsgründe von
Art. 6 Abs. 2 DSG gerade nicht abgedeckt wird (ROHNER/FURRER, a.a.O., S. 520).
Auch REBER (Jusletter 7. September 2015, Ziff. III/2/c) ist der Meinung, dass die
Datenübermittlung in enger Verbindung mit dem betreffenden Verfahren stehen
müsse und dass die Daten nicht zu andern Zwecken verwendet werden dürften.
In dem hier interessierenden Zusammenhang hätten die USA aber im Gegenteil
mehrfach ausdrücklich angekündigt, dass sie die erhaltenen Daten zur Verfolgung
der betroffenen Bankmitarbeitenden benutzen würden. Das sind überzeugende
Argumente, denen notabene auch die Rechtsprechung folgt. Zu erwähnen ist ein
Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 4. November 2014, wo unter Hinweis auf
die erwähnte Literatur gefunden wurde, dass das DoJ nicht unter den Begriff Ge-
richt falle, denn dieser US-Behörde fehle die dafür notwendige Rechtsprechungs-
funktion (BJM 2015 S. 176). In gleichem Sinne entschied das Handelsgericht des
Kantons Zürich in seinem Urteil vom 16. Dezember 2015 (HG140186, E. 5.3.4.3.
und 5.3.4.4.).

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Die Beklagte vermag zwar auch Autoren zu nennen, die ihre These stützen.
Das trifft auf LIVSCHITZ (in: Datenschutzrecht, Basel 2015, Rz 18.79) zu, der meint,
dass "das, was für das Gerichtsverfahren gelte, auch für das vorgeschaltete Un-
tersuchungsverfahren der Behörden gelten" müsse. Diese Argumentation, die
nicht weiter begründet wird, zielt indessen am Gesetzeswortlaut vorbei, der die
"Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht" erwähnt. Ein anderer von der
Beklagten zitierter Autor (WYSS, in: Datenschutzrecht, Basel 2015, Rz 11.92) hebt
die Unterschiede zwischen dem kontinental-europäischen und dem US-
amerikanischen Justizsystems hervor, indem bei letzterem dem Gericht lediglich
eine "koordinierende Oberleitungsfunktion" zukomme und das Prozessmaterial
bereits vor dem formellen Gerichtsverfahren in der Form von Pre-Discovery-
Verfahren erhoben werde. Das mag durchaus sein. Wenn das Gesetz aber in Art.
6 Abs. 2 lit. d DSG von "Gericht" spricht, geht es von einem kontinental-
europäischen Verständnis dieses Begriffes aus und nicht von einem Verfahren, in
dem zu irgendwelchen Zwecken Daten von schutzwürdigen Personen erhoben
werden. Kein europäisches Gericht wird Daten zu verfahrensfremden Zwecken
erheben, wie das das DoJ zu tun beabsichtigt.
4.4.3. Die Beklagte sieht schliesslich eine "gesetzliche Rechtfertigung" für die von
ihr beabsichtigte Datenlieferung in Art. 9 Abs. 2 BankV (SR 952.02). Diese Ver-
ordnungsbestimmung lautet wie folgt:
"Der Geschäftsbereich und dessen geografische Ausdehnung müssen den fi-
nanziellen Möglichkeiten sowie der Verwaltungsorganisation entsprechen."
Nach der Darstellung der Beklagten soll diese Verordnungsbestimmung vor-
sehen, dass die "Banken Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und
Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken zu begrenzen" hätten.
Unter diese gesetzliche Pflicht, Risiken zu vermeiden – so die Beklagte – falle
auch die "Verantwortung, alles zu tun, um einer Anklageerhebung in den USA zu
entgehen" (Urk. 37 Rz 133 f.). Diese Argumentation ist schlicht unverständlich. In
dem hier interessierenden Zusammenhang ist die erwähnte Verordnungsvor-
schrift jedenfalls ohne jeden Belang. Und eine "gesetzliche Rechtfertigung" abzu-
geben, vermag sie erst recht nicht.

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4.5. Bedeutung des NPA. Fest steht schliesslich, dass die Beklagte am 18./19.
November 2015 mit dem DoJ ein Non-Prosecution Agreement (NPA) abgeschlos-
sen hat (Urk. 51).
4.5.1. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen der
Beklagten in ihrer Berufung, wonach das von der Klägerin eingeleitete Verfahren
dazu geeignet sei, den Abschluss eines NPA zu verhindern oder hinauszuzögern.
Sie meint, dass sich mit dem abgeschlossenen NPA nun zeige, dass die in der
Berufung ausgedrückten Befürchtungen aus der Luft gegriffen gewesen seien
(Urk. 50 S. 2; vgl. dazu Urk. 37 Rz 111). Allerdings anerkennt die Klägerin, dass
die Beklagte weiterhin zur Lieferung aller relevanten Informationen gemäss US-
Programm verpflichtet sei (Urk. 50 S. 2). Die vorliegende Streitigkeit ist daher
auch nach ihrer Auffassung selbst nach dem Abschluss des NPA "weiterhin viru-
lent" (Urk. 50 S. 2). Die Beklagte anerkennt, dass die wegen hängiger Verfahren
fehlenden Datenlieferungen sich im Wortlaut des NPA nicht niedergeschlagen
hätten. Ihre volle Kooperation sei aber weiterhin ein "Muss". Sie stimme der Klä-
gerin darin zu, dass die Sache mit dem Abschluss des NPA nicht hinfällig gewor-
den sei. Vielmehr habe sich ihre Pflicht zu Kooperation mit dem NPA verstärkt
(Urk. 54 S. 2).
4.5.2. Mit den Parteien ist ohne weiteres davon auszugehen, dass durch den Ab-
schluss des NPA die hier interessierende Streitigkeit nicht gegenstandslos ge-
worden ist, weil die Beklagte nach wie vor zur Lieferung aller vom US-Programm
vorgesehenen Informationen verpflichtet ist und darüber hinaus solches auch
nach wie vor im Sinne hat. Auszugehen ist davon, dass die Beklagte vor der Un-
terzeichnung des NPA die amerikanischen Behörden über die Art und den Um-
fang der wegen hängiger Verfahren fehlenden Daten orientierte, denn zu einer
solchen Information war sie nach Treu und Glauben verpflichtet. Die fehlenden
Daten standen jedenfalls dem Abschluss des NPA nicht im Wege. Unter diesen
Umständen kann kaum angenommen werden, das DoJ werde das NPA widerru-
fen, wenn die Daten nicht geliefert werden können, weil die Beklagte in den be-
treffenden Gerichtsverfahren trotz redlichen Bemühens unterlegen ist. Und selbst

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wenn ein Widerruf stattfände, gäbe es nach dem Gesagten gemäss schweizeri-
schem Recht keinen Weg, der Beklagten die Lieferung der Daten zu erlauben.
4.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Lieferung der die Klägerin betref-
fenden Daten in die USA unzulässig ist. Die Berufung erweist sich damit als un-
begründet. Sie ist daher abzuweisen, und das angefochtene Urteil ist gemäss Art.
318 Abs. 1 lit. a ZPO zu bestätigen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Prozessausgang ist das angefochtene Urteil auch hinsichtlich der
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen. Weiter wird die Beklagte auch
für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Bezirksgerichts Horgen,
I. Abteilung, vom 9. Juli 2015 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'000.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 5'500.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 8. Februar 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Kirchheimer
versandt am:
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