zh_obergericht · NN040174 · 2004-11-29 · de
Prozessrechtsverhältnis.


Art. 166 SchKG, § 179 Abs. 2 GVG. Prozessrechtsverhältnis.
Ein Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, dafür zu sorgen, dass ihnen
Vorladungen (und Entscheide) zugestellt werden können. Es entsteht erst mit der
Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während eines
hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung ei-
nes behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Die blosse Zustellung einer
Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt vermag beim
Konkursrichter noch kein hängiges Verfahren mit diesen Pflichten zu begründen.
Aus den Erwägungen:
I.2. Unbestritten ist, dass der Schuldnerin die Vorladung zur Konkursverhand-
lung zweimal durch den Konkursrichter nicht zugestellt werden konnte. Der Kon-
kursrichter interpretierte dies unter Hinweis auf diverse Entscheide aus der Praxis
als schuldhaft verhinderte Zustellung im Sinne von § 179 Abs. 2 GVG und damit
als rechtsgenügende (fiktive) Zustellung.
2.1 Gemäss § 179 Abs. 1 GVG wird die Zustellung wiederholt, wenn die Vorla-
dung nicht zugestellt werden kann. Die Vorladung gilt als zugestellt, wenn der
Adressat die Zustellung schuldhaft verhindert (§ 179 Abs. 2 GVG). Das Kassati-
onsgericht versteht unter schuldhafter Zustellungsverhinderung nur das aktive Zu-
rückweisen, nicht auch die passive Nichtannahme einer Sendung (ZR 95 [1996]
Nr. 1). Das Verwaltungsgericht weicht von dieser Praxis ab (ZR 98 [1999 ] Nr. 26)
und nimmt mit dem Bundesgericht (BGE 122 I 143; BGE 115 Ia 17; BGE 116 Ia
90) an, gemäss allgemeiner Erfahrung dürfe nach zweimaligem erfolglosem Zu-
stellungsversuch durch eingeschriebene Sendung davon ausgegangen werden,
dass in jenen Fällen, in denen jemand sich in einem Prozessrechtsverhältnis be-
findet und daher eine Empfangspflicht besteht, zumindest eine Abholungseinla-
dung richtig hinterlegt worden sei und daher als zugestellt gelten könne (wobei
zugunsten des Adressaten der zweite Zustellversuch als für den Fristenlauf
massgebend zu betrachten sei). Die III. Strafkammer des Obergerichts hat sich
(mit einigen Präzisierungen) der Ansicht des Verwaltungsgerichts angeschlossen
(ZR 98 [1999] Nr. 43): Konkret erwog sie, dass die Verfahrensbeteiligten mit der
Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses verpflichtet seien, dafür zu sorgen,
dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zuge-

stellt werden können. Komme eine an die letztbekannte Adresse gesandte Ge-
richtsurkunde zweimal als ‚nicht abgeholt’ zurück, so gelte sie - entgegen der vom
Kassationsgericht in ZR 95 [1996] Nr. 1 vertretenen Auffassung - als zugestellt,
wenn der Adressat unter den obwaltenden Umständen mit einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit den Zugang eines behördlichen Aktes habe erwarten müssen und
sofern nicht für das Gericht Anhaltpunkte dafür bestünden, dass die Adresse nicht
mehr stimme oder der Zustellvorgang Mängel aufweise (ZR 98 [1999] Nr. 43; zum
Ganzen: Hauser/Schweri, Kommentar GVG, N. 13f. zu § 179). Diese Auffassung
entspricht auch ständiger Praxis der II. Zivilkammer und im Übrigen - soweit er-
sichtlich - auch der Praxis des Konkursrichters des Bezirkes Zürich.
2.2 Eine abweichende Meinung (zwischen dem Konkursrichter und der II. Zivil-
kammer) besteht lediglich hinsichtlich der Frage, ab wann sich ein Schuldner im
vorliegenden Zusammenhang in einem Prozessrechtsverhältnis befindet, mithin
insbesondere, ab welchem Zeitpunkt für ihn eine sogenannte Empfangspflicht für
Vorladungen (und Entscheide) besteht und er unter den gegebenen Umständen
den Zugang eines behördlichen Aktes mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit er-
warten muss. Der Konkursrichter vertritt im Ergebnis die Meinung, mit dem Zu-
gang der Konkursandrohung befinde sich der Schuldner in einem Prozessrechts-
verhältnis; es genüge eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ von gerichtlichen Zu-
stellungen. Dieser erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit sei im Gefolge einer
Konkursandrohung sicher gegeben. Der Empfänger einer Konkursandrohung
müsse mit einem Konkursbegehren und damit auch mit gerichtlichen Zustellungen
rechnen. Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Bereits in einem Rekursver-
fahren gegen ein Konkurserkenntnis des Konkursrichters des Bezirkes Zürich
vom 29. Mai 2001 erwog die Kammer in diesem Zusammenhang, es könne ge-
stützt auf § 179 Abs. 2 GVG nicht präsumiert werden, die Vorladung gelte als zu-
gestellt, da die Schuldnerin mangels eines bestehenden Prozessrechtsverhältnis-
ses nicht habe mit gerichtlichen Zustellungen rechnen müssen. Damals machte
die Schuldnerin in ihrer Rekursschrift geltend, es sei ihr persönlich keine Kon-
kursandrohung zugegangen, so dass sie von der Angelegenheit keine Kenntnis
gehabt habe (Beschluss vom 25. Juni 2001, Geschäfts-Nr. NN010073). In einem
weiteren Beschluss erwog die Kammer (Beschluss vom 24. Februar 2003, Ge-
schäfts-Nr. NN030013) alsdann, selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die
Schuldnerin die Konkursandrohung entgegen genommen habe, begründe dies

allein noch kein Prozessrechtsverhältnis in dem Sinne, dass sie in der Folge
kurzfristig mit gerichtlichen Zustellungen rechnen müsse. Vielmehr bleibe einem
Schuldner ab Konkursandrohung vorab eine letzte Zahlungsfrist von 20 Tagen,
bevor der Gläubiger berechtigt sei, das Verfahren mittels Konkursbegehren fort-
zusetzen (mit Verweis auf Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Dies setze aber nicht
zwingend voraus, dass nach Ablauf dieser Frist beim Gericht das Konkursbegeh-
ren auch gestellt werden müsse.
2.3 Diese Praxis hat die Kammer immer wieder auf Rekurs hin bestätigt und
seither wiederholt entschieden, dass die Zustellung einer Konkursandrohung an
den Schuldner kein Prozessrechtsverhältnis begründet (zuletzt: Beschluss vom
17. November 2004, Geschäfts-Nr. NN040175; Beschluss vom 11. November
2004, Geschäfts-Nr. NN040172; Beschluss vom 26. Oktober 2004, Geschäfts-Nr.
NN040114; Beschluss vom 20. Oktober 2004, Geschäfts-Nr. NN040149; Be-
schluss vom 4. Oktober 2004, Geschäfts-Nr. NN040142; Beschluss vom 23.
September 2004, Geschäfts-Nr. NN040134; Beschluss vom 6. September 2004,
Geschäfts-Nr. NN040123; Beschluss vom 1. September 2004, Geschäfts-Nr.
NN040109; Beschluss vom 28. Juli 2004, Geschäfts-Nr. NN040106; Beschluss
vom 27. Juli 2004, Geschäfts-Nr. NN040077; Beschluss vom 20. Juli 2004, Ge-
schäfts-Nr. NN040104; Beschluss vom 25. Juni 2004, Geschäfts-Nr. NN040087;
Beschluss vom 17. Juni 2004, Geschäfts-Nr. NN040075; Beschluss vom 25. Mai
2004, Geschäfts-Nr. NN040066; Beschluss vom 19. Mai 2004 Geschäfts-Nr.
NN040065; Beschluss vom 22. März 2004, Geschäfts-Nr. NN040029; Beschluss
vom 19. Dezember 2003, Geschäfts-Nr. NN030163; Beschluss vom 9. September
2003, Geschäfts-Nr. NN030096; Beschluss vom 24. Juli 2003, Geschäfts-Nr.
NN030076; Beschluss vom 18. Juni 2003, Geschäfts-Nr. NN030065; Beschluss
vom 11. Juni 2003, Geschäfts-Nr. NN030047 und Beschluss vom 24. Februar
2003, Geschäfts-Nr. NN030013). Es besteht auch heute kein Anlass, davon ab-
zuweichen. Ein Prozessrechtsverhältnis entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ei-
nes Verfahrens, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu
verhalten und unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen auch Entscheide, wel-
che das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht
mithin als prozessuale Pflicht mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses
und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden

muss (BGE 130 III 396, 399 = BGE vom 3. Juni 2004, Geschäfts-Nr. 7B.89/2004;
vgl. auch in: SJZ 100 [2004] 396). Eine Zustellungsfiktion kann somit nur für ein
hängiges Verfahren gelten. Die blosse Zustellung der Konkursandrohung an den
Schuldner durch das Betreibungsamt vermag beim Gericht bzw. dem Einzelrichter
im summarischen Verfahren als Konkursrichter (§ 213 Ziff. 5 ZPO) noch kein
hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen Pflichten zu begründen,
auch wenn mit dem Konkursrichter davon auszugehen ist, dass die Einleitung
bzw. eben das Anhängigmachen eines Konkurseröffnungsverfahrens beim Kon-
kursrichter nach einer (zugegangenen) Konkursandrohung durch das Betrei-
bungsamt (zumindest im Falle der Nichtzahlung durch den Schuldner) den Re-
gelfall darstellen dürfte und mit einem Rechtsöffnungsverfahren nach erhobenem
Rechtsvorschlag mit relativ geringer Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist. Das kon-
kursrichterliche Verfahren wird vielmehr erst durch das Begehren des Gläubigers
um Eröffnung des Konkurses - als neues, nunmehr bei einer richterlichen Behör-
de anhängig gemachtes Verfahren - in die Wege geleitet (Art. 166 Abs. 1 SchKG).
Ähnlich verhält es sich im Übrigen beispielsweise im Mietrecht. Gerät ein Mieter
nach Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten
in Rückstand, so begründet die darauf erfolgte Androhung, dass bei unbenütztem
Ablauf der angesetzten Frist das Mietverhältnis gekündigt werde (Art. 257d OR),
noch kein Prozessrechtsverhältnis in Bezug auf das (allenfalls) nachfolgende
Ausweisungsverfahren (auch wenn die Kündigungsandrohung - wie dies der Kon-
kursrichter im Zusammenhang mit dem friedensrichterlichen Sühnverfahren er-
wog - eine Art Vorbedingung darstellt für den beim Einzelrichter zu erwirkenden
Ausweisungsbefehl). Hat der auszuweisende Mieter (trotz an sich erhaltener
Kündigungsandrohung) keine Kenntnis davon, dass der Vermieter gegen ihn in-
folge Nichtbezahlung der ausstehenden (fälligen) Mietzinse oder Nebenkosten ein
Ausweisungsverfahren eingeleitet hat, ist er mangels eines (begründeten) Pro-
zessrechtsverhältnisses grundsätzlich nicht verpflichtet, dafür zu sorgen, dass ihm
Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden
können. Entsprechend darf der Ausweisungsrichter nicht von einer schuldhaften
Verhinderung der Zustellung der Vorladung im Sinne von § 179 Abs. 2 GVG und
damit letztlich von einem unentschuldigten Ausbleiben anlässlich der Hauptver-
handlung unter Anwendung der dafür vorgesehenen Säumnisfolge ausgehen (vgl.

dazu den Beschluss der Kammer vom 10. November 2003, Geschäfts-Nr.
NL030112).
3. Da die Schuldnerin im vorliegenden Konkurseröffnungsverfahren mangels
eines bestehenden Prozessrechtsverhältnisses nicht mit gerichtlichen Zustellun-
gen rechnen musste, lässt es sich aus den angeführten Gründen nicht als Zu-
stellungsvereitelung auslegen, wenn die Vorladung des Konkursrichters der
Schuldnerin (zweimal) nicht zugestellt werden konnte. Eine Präsumtion gestützt
auf § 179 Abs. 2 GVG, die Vorladung gelte als zugestellt, fällt damit ausser Be-
tracht. Indem der Konkursrichter die Konkurseröffnung dennoch aussprach, ob-
schon die Schuldnerin sich nicht zum Konkursbegehren äussern konnte, wurde
ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dies führt dazu, dass der Rekurs gut-
zuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
4. (...)
Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer
Beschluss vom 29. November 2004
Geschäfts-Nr. NN040174