zh_obergericht · NP160041 · 2017-02-02 · de
Dienstbarkeit (Prozessfähigkeit)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP160041-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Hochuli
Beschluss vom 2. Februar 2017
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte, Berufungskläger und Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
C._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
sowie
Bezirksgericht Andelfingen,
Beschwerdegegner
betreffend Dienstbarkeit (Prozessfähigkeit)
Berufung gegen eine Verfügung vom 9. September 2016 und Beschwerde im
Verfahren des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht
Andelfingen (FV160002-B)

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Erwägungen:
I.
1. Am 18. Februar 2016 reichte die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfol-
gend Klägerin) unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes
D._____ vom 11. November 2015 (Urk. 5/1) bei der Vorinstanz eine Klage betref-
fend Löschung einer Dienstbarkeit ein (Urk. 5/2). Innert dreimal erstreckter Frist
für die schriftliche Stellungnahme gemäss Art. 245 Abs. 2 ZPO beantragten die
Beklagten, Berufungskläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Beklagte) mit
Eingabe vom 27. Juni 2016, es sei auf die Klage mangels Prozessfähigkeit der
Klägerin, eventualiter mangels Rechtsschutzinteresses, nicht einzutreten. Weiter
sei ihnen die Frist zum Einreichen der Klageantwort abzunehmen und diese nach
dem Entscheid betreffend Eintreten auf die Klage gegebenenfalls neu anzusetzen
(Urk. 5/13). Am 5. September 2016 nahm die Klägerin zur Eingabe der Beklagten
Stellung und beantragte die Abweisung der Anträge der Beklagten, soweit darauf
einzutreten sei (Urk. 5/18). Mit Verfügung vom 9. September 2016 entschied die
Vorinstanz Folgendes (Urk. 2 = Urk. 5/20):
1. Der Antrag/Eventualantrag der Beklagten, es sei auf die Klage mangels
Prozessfähigkeit der Klägerin bzw. mangels Rechtsschutzinteresses
nicht einzutreten, wird abgewiesen.
2. Der klägerische Antrag auf Unterlassung des Beizugs der KESB-Akten
betreffend die Klägerin wird gutgeheissen.
3. Die Kosten dieses Zwischenverfahrens in Höhe von pauschal Fr. 400.–
werden den Beklagten, je solidarisch haftend für den ganzen Betrag,
auferlegt.
4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, die Klägerin für das Zwischenver-
fahren mit pauschal Fr. 1'000.–, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer, pro-
zessual zu entschädigen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Beschwerde)
2. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beklagten Beschwerde mit folgenden
Anträgen (Urk. 1 S. 3):
" 1. Die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichts Andelfingen vom
9. September 2016 (FV160002-B) sei aufzuheben.

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2. Es sei über den Antrag 1 der Beschwerdeführer gemäss der Eingabe
vom 27. Juni 2016 (Abnahme der Frist zur Einreichung der Klageant-
wort) zu entscheiden.
3. Es sei die Sache zwecks Ergänzung des Sachverhalts mittels Durchfüh-
rung einer Beweiserhebung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
4. Die Kosten des vorinstanzlichen und des Beschwerdeverfahrens seien
vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und es sei diese
zu verpflichten, den Beschwerdeführern sowohl für das vorinstanzliche
Verfahren wie auch für das Beschwerdeverfahren eine angemessene
Parteientschädigung (zzgl. 8% MWST.) zu entrichten."
3. Mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 2016 wurde die Rechtsmittelschrift
als Berufung entgegengenommen und den Beklagten Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'800.– angesetzt (Urk. 6), welcher recht-
zeitig einging (Urk. 12). Mit Eingabe vom 4. Oktober 2016 beantragten die Beklag-
ten, es sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 7 S. 2).
Auf diesen Antrag wurde mit Verfügung vom 5. Oktober 2016 nicht eingetreten
(Urk. 10 S. 2). Innert Frist äusserte sich die Klägerin mit dem Antrag auf kostenfäl-
lige Abweisung (Urk. 14 S. 2). Diese Eingabe wurde den Beklagten zur Kenntnis
gebracht (Urk. 17). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
II.
1. Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung, bezüglich der Pro-
zessfähigkeit der Klägerin sei festzustellen, dass sie 87 Jahre alt sei, ihren Haus-
halt aber mit Unterstützung der Spitex immer noch selbständig führe. Am 23. Juni
2016 sei bei der KESB Winterthur/Andelfingen eine anonyme Gefährdungsmel-
dung eingegangen, wonach anzunehmen sei, dass die Klägerin durch eine Dritt-
person manipuliert werde und infolge fortgeschrittener Altersdemenz urteilsunfä-
hig sei. Der gegenwärtige Stand der Abklärungen der KESB sei nicht bekannt. Es
könne aber davon ausgegangen werden, dass bis anhin noch kein KESB-
Entscheid zur Frage einer allfälligen Beistandschaft für die Klägerin ergangen sei.
Deshalb bestehe keine Grundlage, an der Urteilsfähigkeit der Klägerin zu zwei-
feln. Ausserdem sei sie anwaltlich vertreten und könne daher ihre Rechte durch
ihren Rechtsvertreter umfassend wahrnehmen, selbst wenn sie in ihrer Urteilsfä-

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higkeit eingeschränkt sein sollte. Die Prozessfähigkeit der Klägerin sei zum jetzi-
gen Zeitpunkt zweifelsfrei gegeben, weshalb der Antrag der Beklagten auf Nicht-
eintreten auf die Klage abzuweisen sei. Damit sei auch der Antrag der Klägerin
auf Unterlassung des Beizugs der KESB-Akten betreffend die Klägerin zumindest
für den aktuellen Verfahrensstand gutzuheissen (Urk. 2 S. 3 f.).
2.1. Indem die Vorinstanz den Einwand der fehlenden Prozessfähigkeit abwies,
bejahte sie das Vorliegen einer (positiven) Prozessvoraussetzung. Bei einer ab-
weichenden Beurteilung hätte – sofern der Mangel nicht geheilt würde (vgl. BK
ZPO-Zingg, Art. 60 N 52; ZK ZPO-Zürcher, Art. 60 N 19) – ein Nichteintretensent-
scheid zu ergehen, weshalb der Entscheid der Vorinstanz als Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 237 ZPO zu qualifizieren ist (vgl. BK ZPO-Sterchi, Art. 67 N 1;
Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, § 7 Rn 227; ZK ZPO-Staehelin, Art. 237
N 5; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 308 N 28), welcher mit Berufung anfechtbar ist
(Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO).
2.2. Die Berufung muss schriftlich und begründet eingereicht werden (Art. 311
Abs. 1 ZPO). Aus dem Begründungserfordernis folgt die Notwendigkeit eines An-
trags. Dieser muss so bestimmt sein, dass er im Fall der Gutheissung des
Rechtsmittels unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617
E. 4.2.2 und E. 4.3). Es ist daher grundsätzlich ein Antrag zur Sache zu stellen.
Wird wie vorliegend (vgl. oben Ziff. I/1.2) bloss die Aufhebung und Rückweisung
beantragt, genügt dies nur dann, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen fehlender
Spruchreife lediglich kassatorisch entscheiden kann (OGer ZH LA150016 vom
13. August 2015, E. 3.2; OGer ZH LA140005 vom 9. April 2014, E. II/2; Hunger-
bühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 20; a.M. ZK ZPO-Reetz/Theiler,
Art. 311 N 34). Wie nachfolgend unter Ziff. 3.3 aufzuzeigen sein wird, verletzte die
Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beklagten in mehrfacher Hinsicht und damit
in schwerwiegender Weise. Infolgedessen ist eine Heilung im vorliegenden
Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen, da eine solche nur bei nicht gravierenden
Verletzungen zulässig ist (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; ZK ZPO-Sutter-Somm/Cheva-
lier, Art. 53 N 27). Damit kommt ein reformatorischer Entscheid nicht in Betracht,

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weshalb die Rechtsmittelanträge Ziff. 1 und 3 der Beklagten nicht zu beanstanden
sind. Auf die Berufung ist einzutreten.
3.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Bezüglich der
Sachverhaltsfeststellung rügen die Beklagten, die Vorinstanz habe allein aufgrund
einer Aktennotiz der KESB vom 8. August 2016 (Urk. 5/19/4), wonach die Kläge-
rin fähig sei, ihren Haushalt zwar mit Unterstützung der Spitex, aber immer noch
selbständig zu führen, die Schlussfolgerung gezogen, dass diese urteils- und pro-
zessfähig sei. In dieser Aktennotiz werde allerdings auch aufgeführt, dass die
Klägerin durch zwei Nachbarn "eng begleitet" werde und dass bei ihr gemäss
Hausarzt "klar eine dementielle Entwicklung" vorliege. Dennoch habe die Vor-
instanz sämtliche von den Beklagten angebotenen Beweise weder als Beweismit-
tel in Erwägung gezogen noch zugelassen. Offensichtlich zweifle die Vorinstanz
aber an der Prozessfähigkeit der Klägerin und habe daher die Absicht geäussert,
sich anlässlich einer Verhandlung einen persönlichen Eindruck zu verschaffen. Ih-
re Erwägung, wonach derzeit kein Anlass bestehe, an der Urteilsfähigkeit der
Klägerin zu zweifeln, beruhe auf einem offensichtlich unvollständig festgestellten
und einseitig gewürdigten Sachverhalt und sei willkürlich (Urk. 1 S. 7 f.).
3.2. Prozessfähig ist, wer handlungsfähig, d.h. volljährig und urteilsfähig ist
(Art. 67 Abs. 1 ZPO, Art. 13 ZGB). Nicht handlungsfähig sind Personen, die ur-
teilsunfähig sind oder unter umfassender Beistandschaft stehen (Art. 17 ZGB).
Ausserdem kann die Handlungsfähigkeit durch eine Massnahme des Erwachse-
nenschutzes eingeschränkt werden (Art. 19d ZGB). Die Urteilsfähigkeit wird auf-
grund allgemeiner Lebenserfahrung vermutet (BGE 124 III 5 E. 1b). Sie kann aber
unter anderem bei einer dementiellen Erkrankung eingeschränkt sein oder gar
entfallen. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Urteilsfähigkeit in zeitlicher und
sachlicher Hinsicht relativ ist. Das heisst, sie ist in Bezug auf eine konkrete Hand-
lung in einem bestimmten Zeitpunkt zu prüfen. Je nach Handlung sind unter-
schiedliche Anforderungen an Vernunft, Bewusstsein und Entschlusskraft zu stel-
len; es ist denkbar, dass eine Person mit allgemeiner Beeinträchtigung der Ur-
teilsfähigkeit bezüglich Alltagsgeschäfte urteilsfähig, für anspruchsvollere Ge-

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schäfte aber urteilsunfähig ist (BGE 124 III 5 E. 1a). Für eine anwaltlich vertretene
Partei sind die Hürden indes nicht allzu hoch anzusetzen. Vielmehr hat zu genü-
gen, wenn die betreffende Person die Tragweite des Prozesses und auch der
Anwaltsvollmacht abzuschätzen vermag. Dennoch kann vorliegend allein auf-
grund des Umstands, dass die Klägerin trotz ihres hohen Alters ihren Haushalt
noch selbständig zu führen vermag (vgl. Urk. 5/19/4), nicht auf ihre Urteils- und
damit Prozessfähigkeit im vorliegenden Verfahren geschlossen werden.
3.3. Nach einer Gefährdungsmeldung am 21. Juni 2016 wegen fortgeschrittener
Altersdemenz (Urk. 5/19/1) leitete die zuständige KESB entsprechende Abklärun-
gen ein (Urk. 5/19/2). Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, der
gegenwärtige Stand dieser Abklärungen sei nicht bekannt. Dennoch kam sie ohne
Weiterungen zum Schluss, es sei davon auszugehen, dass noch kein Entscheid
der KESB ergangen sei, und es bestehe daher kein Anlass, an der Urteilsfähigkeit
der Klägerin zu zweifeln (Urk. 2 S. 3). Bei dieser Sachlage hätte die Vorinstanz al-
lerdings vor Fällung des Zwischenentscheids im Sinne von Art. 60 ZPO von Am-
tes wegen weitere Abklärungen vornehmen müssen. Indem sie dies unterliess,
stellte sie den Sachverhalt unvollständig fest. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz
ohne jegliche Begründung keines der von den Beklagten zur Frage der Urteilsfä-
higkeit der Klägerin offerierten Beweismittel (Urk. 5/13 S. 4 f.) abnahm und
dadurch das Recht auf Beweis (Art. 152 ZPO) der Beklagten verletzte. Ausser-
dem verletzte die Vorinstanz das Replikrecht der Beklagten, indem sie diesen die
Stellungnahme der Klägerin vom 5. September 2016 (Urk. 5/18) erst mit dem Ent-
scheid vom 9. September 2016 zustellte (vgl. Urk. 2 S. 5). Deshalb ist die Beru-
fung gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben. Bei diesem Er-
gebnis erübrigt sich die Prüfung der weiteren berufungsweise geltend gemachten
Rügen der Beklagten.
3.4. Das Verfahren ist nicht spruchreif, da der Sachverhalt betreffend die Urteils-
fähigkeit der Klägerin in wesentlichen Teilen zu ergänzen ist. Das ist jedoch nicht
Aufgabe der Berufungsinstanz (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 35). Das Verfah-
ren ist daher zwecks Vervollständigung des Sachverhalts und neuer Entschei-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Diese

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wird darüber zu befinden haben, ob angesichts der im Rechtsmittelverfahren neu
eingereichten Unterlagen (Urk. 16/1-3) sowie einer allfälligen (ursprünglich von ihr
vorgesehenen) Parteibefragung der Klägerin zu den im Hinblick auf ihre Prozess-
fähigkeit relevanten Tatsachen Anlass für weitere Beweisabnahmen (Beizug
KESB-Akten, Zeugen, Gutachten) besteht oder ob darauf in antizipierter Beweis-
würdigung verzichtet werden kann.
III.
1. Die Beklagten rügen, die Vorinstanz habe ihnen das Recht verweigert, in-
dem sie bezüglich ihres Antrags, es sei ihnen die Frist zur Erstattung der Kla-
geantwort abzunehmen und das Verfahren auf die Frage der Prozessfähigkeit der
Klägerin zu beschränken, keinen formellen Entscheid gefällt habe. Die Vorinstanz
sei daher aufzufordern, über diesen Antrag zu entscheiden (Urk. 1 S. 2 und S. 11
mit Verweis auf Urk. 5/13 S. 2). Die Klägerin beantragt, es sei über diesen Antrag
zu befinden und er sei abzuweisen (Urk. 14 S. 2 und S. 11 ff.).
2. Nach Art. 319 lit. c ZPO sind Fälle von Rechtsverzögerung mit Beschwerde
anfechtbar. Entgegen dem Wortlaut der Bestimmung können nicht nur Rechtsver-
zögerungen, sondern auch die qualifizierte Form der Rechtsverweigerung nach
Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK gerügt werden (formelle Rechtsverwei-
gerung; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 319 N 16 f.; Blickenstorfer, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 319 N 46). Der Rechtsmittelantrag Ziff. 2 der Beklagten ist dem-
nach als Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO zu behandeln. Die Rechts-
verweigerungsbeschwerde richtet sich gegen die Vorinstanz (BGE 142 III 110
E. 3.2; Blickenstorfer, a.a.O., Art. 319 N 47), welche dementsprechend als Be-
schwerdegegnerin in das Rubrum aufzunehmen ist.
3. Die Vorinstanz fällte bezüglich der Prozessfähigkeit der Klägerin einen Zwi-
schenentscheid. Bei einer abweichenden Beurteilung hätte wegen des Fehlens
einer Prozessvoraussetzung grundsätzlich ein verfahrenserledigender Nichteintre-
tensentscheid zu ergehen (vgl. dazu oben Ziff. II/2.1). Es wurde weder dargelegt
noch ist ersichtlich, weshalb die Vorinstanz bereits vor Eintritt der Rechtskraft des

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Zwischenentscheids weitere prozessleitende Anordnungen hätte treffen sollen.
Vielmehr scheint unter diesen Umständen ein Zuwarten bis zum Eintritt der
Rechtskraft aus prozessökonomischen Gründen zweckmässig und mit dem Be-
schleunigungsgebot vereinbar. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde erweist sich
daher als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen.
IV.
1. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 9 Abs. 2 GebV OG auf
Fr. 1'800.– festzusetzen.
2. Bezüglich der Rechtsverweigerungsbeschwerde unterliegen die Beklagten
vollständig, weshalb ihnen nach Art. 106 Abs. 1 ZPO der auf die Beschwerde ent-
fallende Anteil der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr, welcher auf Fr. 600.– zu
beziffern ist, aufzuerlegen und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen ist. Dem Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 95 Abs. 3 ZPO, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3. Die Verteilung des auf die Berufung entfallenden Anteils der Entscheidge-
bühr (Fr. 1'200.–) sowie der Entscheid über die Parteientschädigung, soweit sie
nicht den Beschwerdegegner betrifft, ist hingegen dem neuen Entscheid der Vor-
instanz zu überlassen, d.h. von deren Beurteilung der Prozessfähigkeit der Kläge-
rin abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Schliesslich ist vorzumerken, dass
die Beklagten zur Deckung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens einen Vor-
schuss von Fr. 1'800.– leisteten (Urk. 12).
Es wird beschlossen:
1. Die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksge-
richt Andelfingen vom 9. September 2016 wird aufgehoben und die Sache
zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde wird abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.– festgesetzt.
4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden im Umfang von
Fr. 600.– den Beklagten auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kos-
tenvorschuss verrechnet.
5. Dem Beschwerdegegner werden keine Kosten auferlegt und keine Partei-
entschädigung zugesprochen.
6. Die Verteilung der verbleibenden Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens
(Fr. 1'200.–) sowie der Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung für
das zweitinstanzliche Verfahren werden dem neuen Entscheid der Vor-
instanz vorbehalten.
7. Es wird vorgemerkt, dass die Beklagten einen Kostenvorschuss von
Fr. 1'800.– (wovon nach der Verrechnung gemäss Dispositiv-Ziff. 4
Fr. 1'200.– verbleiben) geleistet haben.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin-
stanzlichen Akten an die Vorinstanz.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (betr. Ziff. 2) und ein
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt (in der Hauptsache) Fr. 25'000.–. Die
Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 2. Februar 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hochuli
versandt am: jo