zh_obergericht · NP160029 · 2016-08-09 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP160029-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. L. Casciaro
Urteil vom 9. August 2016
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Meilen vom 25. Mai 2016 (FV150081-G)

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Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2):
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 22'950.00
nebst Zins zu 5% seit dem 7. August 2014 zu bezahlen.
2. In der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Fällanden (Zah-
lungsbefehl vom 24. Februar 2015) sei der Rechtsvorschlag auf-
zuheben, und es sei im obgenannten Forderungsbetrag sowie für
die Betreibungskosten die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zu Las-
ten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht
Meilen vom 25. Mai 2016 (Urk. 39 S. 14 f.):
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 22'950.-- nebst Zins zu 5 %
seit 7. August 2014 zu bezahlen.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Fällanden,
Zahlungsbefehl vom 24. Februar 2015, wird im Betrag von CHF 22'950.--
nebst Zins zu 5 % seit 7. August 2014 zuzüglich Betreibungskosten besei-
tigt.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'500.--.
3. Die Gerichtskosten – einschliesslich Kosten des Schlichtungsverfahrens von
CHF 525.-- – werden der Beklagten auferlegt.
4. Die Entscheidgebühr (ohne Kosten des Schlichtungsverfahrens) wird mit
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, ist ihr aber
von der Beklagten zu ersetzen.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Kosten des Schlichtungsver-
fahrens von CHF 525.– zu ersetzen.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 500.-- zu bezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von act. 34, und nach Eintritt der Rechtskraft im Dispositiv an das
Betreibungsamt Fällanden, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu-
stellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei
sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zü-
rich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungs-
schrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden
sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen."
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 38 S. 2):
"1. es seien unter Abänderung des Urteils Geschäfts-Nr. FV150081-G/U/Sz-
Pi/kg des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Mai 2016 die Rechtsbegehren der
Klägerin zurückzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Mehrwertsteuer)
zulasten der Klägerin."
Erwägungen:
I. Sachverhalt / Prozessgeschichte / Prozessuales
1. Sachverhalt
Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) ist Immobilienmäklerin. Die
Beklagte und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte) erteilte der Klägerin am 2. Juni
2013 einen schriftlichen "Verkaufsauftrag" (Urk. 3/2) für ihre Liegenschaft und die
ihres Ehegatten in … im Wert von etwa fünf Millionen Franken. Sie beauftragte
damit die Klägerin ausdrücklich als Mäklerin im Sinne von Art. 412 ff. OR (Urk. 3/2
S. 1), wobei diese rechtliche Qualifikation des Geschäfts zu Recht unbestritten
blieb. Es wurde eine Entschädigung von 2,425% vereinbart, bestehend aus einer

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Vermittlungsprovision von 2 % und einer Marketingpauschale von 0,425%
(Urk. 3/2 Ziff. 5). Eine Entschädigung sollte gemäss Ziffer 14 des "Verkaufsauf-
trags" (fortan: Vertrag) auch dann geschuldet sein, wenn der Verkauf an einen
von der Beklagten vermittelten Interessenten innert zwei Jahren nach Beendigung
des Vertrags zustande kommen sollte. Bis zur Beendigung des Vertrags per Ende
März 2014 kam es zu keinem Verkauf, hingegen wurde die Liegenschaft schliess-
lich im August 2014 von einer von der Klägerin vermittelten Käuferschaft für
Fr. 5'000'000.– erworben. Die Beklagte bezahlte der Klägerin die Provision von
2%, verweigerte indessen die Bezahlung der Marketingpauschale von 0,425%, da
erstens keine genügenden Marketingleistungen erbracht worden seien und zwei-
tens im Vertrag für den Fall, dass der Verkauf erst nach dessen Beendigung zu-
stande komme, nur vereinbart worden sei, dass die Beklagte "provisionspflichtig"
werde. Folglich sei die Marketingpauschale in diesem Fall nicht geschuldet. Aus-
serdem habe ihr die Beklagte durch eine unzutreffende Mitteilung an das Steuer-
amt dergestalt Schaden zugefügt, dass eine zu hohe Grundstückgewinnsteuer
veranlagt worden sei. Nachdem die Beklagte die Bezahlung der Marketingpau-
schale in der Höhe von Fr. 22'950.– (inkl. MWST) verweigert hatte, leitete die Klä-
gerin die Betreibung ein, worauf die Beklagte Rechtsvorschlag erhob.
2. Verfahrensgang
Schliesslich erhob die Klägerin gestützt auf die Klagebewilligung vom 2. Dezem-
ber 2015 am 29. Dezember 2015 bei der Vorinstanz Klage mit eingangs wieder-
gegebenem Rechtsbegehren. Hinsichtlich des vorinstanzlichen Verfahrensgangs
ist auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 39
S. 4 f.). Diesen nahm die Beklagte am 31. Mai 2016 in Empfang (Urk. 37/2). Mit
Eingabe vom 27. Juni 2016 erhob die Beklagte dagegen rechtzeitig Berufung mit
den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 38; Beilagen und -verzeichnis:
Urk. 40 und 41/3-7). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 3'400.– bezahl-
te sie fristgerecht (Urk. 44 und 46). Weil die Berufung, wie unten zu zeigen ist,
sich sogleich als unbegründet erweist, wurde auf die Einholung einer Berufungs-
antwort verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

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3. Berufungsantrag
Die Beklagte beantragt mit der Berufung, "es seien […] die Rechtsbegehren der
Klägerin zurückzuweisen" (Urk. 38 S. 2). Dieser Berufungsantrag ist so zu inter-
pretieren, dass die Beklagte die Abweisung der Klage und nicht die Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz verlangt, zumal sich in der Berufungsbegründung
keine Ausführungen finden, aus welchem Grund bzw. zu welchem Zweck die Sa-
che an die Vorinstanz zurückzuweisen wäre.
II. Materielles
1. Nicht erbrachte Marketingbemühungen
Die Beklagte macht mit der Berufung zunächst geltend, die Klägerin habe keine
ausreichenden Marketingbemühungen unternommen (Urk. 38 Rz 5 und Rz 13 in
fine), leitet daraus aber nichts für sich ab. Deshalb ist nicht weiter darauf einzuge-
hen.
2. Vermittlungszeitpunkt
Sodann führt die Beklagte aus, die Vorinstanz habe den der Klägerin auferlegten
Beweis, dass die Liegenschaft bereits im März 2014 (d.h. während der Vertrags-
dauer) der späteren Erwerberin angeboten worden sei, nicht abgenommen
(Urk. 38 Rz 6), und weist darauf hin, dass die Klägerin einen entsprechenden Be-
weis nicht erbracht habe (Urk. 38 Rz 9). Die Beklagte führt dann aber selber aus,
dass die Klägerin einen (dem Umfang nach zwar umstrittenen) Anspruch auf Pro-
vision für einen Verkauf nach Beendigung des Vertrags habe, welcher sich aus
den Ziffern 5 und 14 des Vertrags (Urk. 3/2) ergebe (Urk. 38 Rz 9 und 10, i.V.m.
Rz 4). Da, wie sogleich zu zeigen ist, der Umfang des Mäklerlohns vorliegend
nicht vom Vermittlungszeitpunkt abhängt, spielen die von der Beklagten ange-
brachten Rügen bezüglich der Feststellung desselben keine Rolle und es ist da-
rauf nicht einzugehen.

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3. Verrechnung mit Schadenersatzanspruch
Vor Vorinstanz machte die Beklagte verrechnungsweise einen Schadenersatzan-
spruch geltend, welcher sich daraus ergebe, dass die Klägerin vom erfolgten Ver-
kauf der Liegenschaft unautorisiert Mitteilung an die Steuerbehörden gemacht
habe, was zu einer zu hohen Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer geführt
habe. Die Vorinstanz verneinte einen solchen Anspruch (Urk. 39 Ziff. V). Die Be-
klagte verfolgte diese Argumentation im Berufungsverfahren nicht weiter mit der
Begründung, dass es hierauf nicht ankomme (Urk. 38 Rz 8). Daher ist darauf
nicht weiter einzugehen.
4. Vertragsauslegung
4.1. Grundlagen der Vertragsauslegung
Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem über-
einstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat
gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang.
Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind
zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien auf-
grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu-
sammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch
nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind.
Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklä-
rungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE
138 III 659 E. 4.2.1). Während es sich bei der Feststellung des tatsächlichen
übereinstimmenden Willens der Parteien um eine Tatfrage handelt, ist die objekti-
vierte Auslegung von Willenserklärungen eine Rechtsfrage (BGer 4A_364/2013
vom 5. März 2014, E. 5.2).
4.2. Subjektive Auslegung
4.2.1. Mit Bezug auf die subjektive Vertragsauslegung rügt die Beklagte zunächst,
die Vorinstanz habe zwar ausgeführt, ein Vertrag sei in erster Linie nach dem

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übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen auszulegen, habe in der Folge aber
diesen nicht zu ermitteln versucht. Es sei offensichtlich, dass die Beklagte "bei ei-
nem Verkauf nach Ablauf des Mäklervertrages dem Mäkler nichts oder allenfalls
nur das unabweisbare Minimum zu bezahlen" bereit gewesen sei (Urk. 38 Rz 13).
4.2.2. Vorab ist festzuhalten, dass die Parteien sich vor Vorinstanz nur sehr pau-
schal zum Parteiwillen äusserten. Die Klägerin beschränkte sich darauf zu be-
haupten, die "rein grammatikalische Auslegung des Vertrags" widerspreche vor-
liegend deutlich dem damaligen Parteiwillen. Worin dieser aber bestanden haben
soll, führte die Klägerin nicht explizit aus. Aus dem Zusammenhang ergibt sich
dennoch, dass die Klägerin geltend macht, die Parteien hätten gewollt, dass auch
bei einem Verkauf nach Vertragsende Provision und Marketingentschädigung ge-
schuldet seien. Sie behauptet jedoch keine Umstände, die einen Rückschluss auf
den wirklichen Parteiwillen zulassen würden (Urk. 16 Ziff. 17). Die Beklagte erwi-
derte darauf, der Wortlaut des Vertrags sei klar. Es werde von Provision und nicht
von Marketinggebühr gesprochen. Es könne heute nicht mehr geltend gemacht
werden und werde bestritten, dass etwas anderes dem Parteiwillen entsprochen
habe (Prot. I S. 6). Sie beschränkte sich damit auf eine blosse Bestreitung der
klägerischen Behauptung zum Parteiwillen, stellte aber keine eigenen Tatsachen-
behauptungen auf, welche auf einen bestimmten wirklichen Parteiwillen schlies-
sen liessen. Keine der Parteien benannte sodann Beweismittel mit Bezug auf den
wirklichen Parteiwillen. Die Kritik der Beklagten, dass die Vorinstanz den wirkli-
chen Parteiwillen nicht ermittelt habe, geht somit fehl. Der wirkliche Parteiwille
blieb unbewiesen, weil die Parteien keine Behauptungen dazu aufgestellt und
keine entsprechenden Beweismittel genannt haben.
4.2.3. Die Behauptung der Beklagten, es sei offensichtlich, dass sie bei einem
Verkauf nach Ablauf des Mäklervertrages dem Mäkler nichts oder allenfalls nur
das unabweisbare Minimum zu bezahlen bereit gewesen sei, ist neu. Sie ist nicht
zu beachten, da sie bereits vor Vorinstanz hätte vorgebracht werden können
(Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Abgesehen davon taugt sie nicht, um den wirklichen
übereinstimmenden Parteiwillen darzutun. Massgeblich sind Tatsachen, die konk-
ret dafür sprechen, dass die Parteien sich effektiv in einem bestimmten Sinne ge-

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einigt haben. Die Beklagte macht hingegen bloss geltend, es sei offensichtlich,
dass sie eine möglichst kleine Entschädigung habe bezahlen wollen. Daraus lässt
sich nichts mit Bezug auf die tatsächlich vereinbarte Entschädigung ableiten.
4.3. Objektivierte Auslegung
4.3.1. Mit Bezug auf die Auslegung des Vertrags nach dem Vertrauensprinzip
bringt die Beklagte vor, die Vorinstanz sei ohne nachvollziehbare Begründung da-
von ausgegangen, der Begriff "provisionspflichtig" sei als Synonym für "entschä-
digungspflichtig" verwendet worden. Insbesondere könne nicht die Überschrift zu
Ziffer 14 des Vertrags ("Entschädigung") herangezogen worden, um abzuleiten,
"provisionspflichtig" bedeute "entschädigungspflichtig" im Sinne von Ziffer 5 des
Vertrags, denn in Ziffer 14 würden nebst dem Fall eines Verkaufs nach Vertrags-
ende auch diverse andere Konstellationen eines Verkaufs während der Vertrags-
laufzeit abgehandelt, bei welchen unstreitig eine Entschädigung gemäss Ziffer 5
geschuldet sei. Komme der Verkauf nach Vertragsende zustande, falle er ausser-
dem in eine Zeit, in der gar keine Marketingaufwendungen mehr getätigt worden
seien (Urk. 38 Rz 14). Ebenso verfange die Argumentation der Vorinstanz nicht,
dass die Regelung in Ziffer 14 Absatz 4 des Vertrags dafür spreche, dass auch
bei Verkauf nach Vertragsende eine Entschädigung gemäss Ziffer 5 und nicht
bloss die Provision geschuldet sei. Dass der Vertrag vorsehe, die bei Vertragsen-
de ohne erfolgreiche Vermittlung zu bezahlende Marketingpauschale von
Fr. 6'000.– (gem. Ziff. 6 des Vertrags) sei bei einem nachträglichen Abschluss an
die dafür anfallende Entschädigung gemäss Ziffer 5 anzurechnen, lasse nicht den
Schluss zu, bei einem solchen nachträglichen Abschluss sei eine Entschädigung
bestehend aus Vermittlungsprovision und Marketingpauschale geschuldet. Es
spreche nämlich nichts dagegen, dass die Klägerin in dem von ihr formulierten
Vertrag habe festlegen wollen, dass die Fr. 6'000.– für Marketingaufwendungen in
einem solchen Fall an die Vermittlungsprovision anzurechnen seien (Urk. 38
Rz 15).
4.3.2. Richtig ist, dass allein aus der Überschrift "Entschädigung" von Ziffer 14
des Vertrags nicht abgeleitet werden kann, es sei darin (in Ziffer 14) stets – auch
wenn ausdrücklich von "Provision" die Rede ist – eine Entschädigung gemeint,

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welche im Sinne von Ziffer 5 aus Vermittlungsprovision und Marketingentschädi-
gung besteht. Hingegen behandelt Absatz 4 von Ziffer 14 klarerweise nur den Fall
eines Verkaufs nach Beendigung des Vertrags. Er enthält für diesen Fall die Re-
gelung, wonach die (bei Vertragsende zu bezahlenden) Fr. 6'000.– "bei einem
späteren Abschluss mit der Entschädigung gemäss Ziff. 5 verrechnet" würden
(Urk. 3/2 S. 3; Hervorhebung durch das Gericht). Die Verwendung des Begriffs
"Entschädigung gemäss Ziff. 5" lässt sich jedoch nicht anders deuten, als dass
sich der bei einem Verkauf nach Vertragsende geschuldete Betrag nach Ziffer 5
des Vertrags berechnet und damit aus 2% Vermittlungsprovision und 0,425%
Marketingpauschale besteht. Betrachtet man Absatz 2 und Absatz 4 von Ziffer 14
zusammen als Ganzes, muss der in Absatz 2 verwendete Begriff "provisions-
pflichtig" eindeutig als Synonym für "entschädigungspflichtig im Sinne von Ziffer 5"
verstanden werden.
4.3.3. Daran vermag auch das Argument, es habe der Klägerin freigestanden, ei-
ne Anrechnung der Fr. 6'000.– für Marketingaufwendungen an die Vermittlungs-
provision zu stipulieren, nichts zu ändern. Es ist zwar richtig, dass die Parteien ei-
ne solche Anrechnung hätten vereinbaren können, vorliegend wählten sie jedoch,
wie soeben gezeigt, eine andere Lösung. Schon dem Grundsatz nach nicht zu
überzeugen vermag hingegen das Argument, wenn der Verkauf nach Beendigung
des Mäklervertrags zustande komme, falle er in eine Zeit, in der keine Marketing-
bemühungen mehr unternommen worden seien. Kommt ein Geschäft zustande,
ist die Marketingpauschale von 0,425% gemäss Ziffer 5 des Vertrags ein Be-
standteil der vereinbarten Entschädigung. Es spielt damit keine Rolle, wann und
in welchem Umfang tatsächlich Marketingbemühungen unternommen wurden. Im
übrigen schmälert ein späterer Verkaufszeitpunkt die während der Vertragsdauer
unternommenen Marketingbemühungen nicht.
4.6. Der Vorinstanz ist aus diesen Gründen beizupflichten, dass der Begriff "pro-
visionspflichtig" in Ziffer 14 unglücklich gewählt wurde und den Vertrag ausle-
gungsbedürftig macht, indessen bei einer systematischen Auslegung eben gerade
nicht unklar bleibt, weshalb die Auslegungsregel in dubio contra stipulatorem nicht
greift (vgl. Urk. 39 S. 8 f.; unter Hinweis auf BGE 123 III 35 E. 2c/bb, S. 44). Wie

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die Vorinstanz zu Recht feststellte, erschliesst sich dem vernünftigen Leser im Er-
gebnis, dass in Ziffer 14 des Vertrags mit "provisionspflichtig" die Pflicht zur Be-
zahlung einer Entschädigung gemäss Ziffer 5 des Vertrags gemeint ist.
5. Sämtliche Rügen der Beklagten erweisen sich sogleich als unbegründet. Die
Berufung ist deshalb im Sinne von Art. 312 Abs. 1 ZPO offensichtlich unbegründet
und abzuweisen, der erstinstanzliche Entscheid dementsprechend zu bestätigen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Das erstinstanzliche Urteil ist auch hinsichtlich der Regelung der Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu bestätigen.
2. Im Berufungsverfahren unterliegt die Beklagte vollständig und wird deshalb
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzli-
che Verfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 sowie § 4 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 3'400.– festzusetzen und der Beklagten aufzuerlegen. Sie ist mit
dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Mangels we-
sentlichen Aufwands ist der Klägerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichts im verein-
fachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 25. Mai 2016 wird bestä-
tigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'400.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der
Doppel von Urk. 38, 40 und 41/3-7, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 22'950.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 9. August 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. L. Casciaro
versandt am:
gs