zh_obergericht · RB210034 · 2022-07-06 · de
Herausgabe / Herabsetzung (unentgeltliche Rechtspflege etc.)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB210034-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 6. Juli 2022
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
C._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Herausgabe / Herabsetzung (unentgeltliche Rechtspflege etc.)
Beschwerde gegen Beschlüsse des Bezirksgerichtes Hinwil vom 18. No-
vember 2021; Proz. CP180005

- 2 -
Erwägungen:
1.1 Die klagenden Parteien sind die Nachkommen und gesetzlichen Erben
des am tt.mm.2017 verstorbenen D._____. Sie haben den Nachlass unter öffent-
lichem Inventar angenommen (ihre Schwester hat die Erbschaft bereits davor
ausgeschlagen). Die Beklagte (vormals Lebenspartnerin des Erblassers) hat den
Nachlass als eingesetzte Erbin (auf die frei verfügbare Quote) ausgeschlagen und
ihr Willensvollstreckermandat niedergelegt (vgl. act. 7/3/2).
Beim Bezirksgericht Hinwil (fortan Vorinstanz) ist seit dem 4. Dezember
2018 ein Verfahren der Parteien betreffend Herausgabe / Herabsetzung rechts-
hängig (act. 7/2). Für die Führung dieses Verfahrens gewährte die Vorinstanz der
Klägerin 2 mit Verfügung vom 17. Januar 2019 und dem Kläger 1 mit Verfügung
vom 7. März 2019 die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte Rechtsanwalt
lic. iur. X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand (act. 7/17 und act. 7/25).
1.2 Mit Verfügung vom 13. September 2021 forderte die Vorinstanz die
Kläger auf, die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege darzulegen, wobei sie angab, welche Belege hierfür insbesondere einzu-
reichen seien (act. 7/66; act. 7/68 und act. 7/69/1-21). In der Folge wurde den
Klägern mit Beschluss vom 18. November 2021 die unentgeltliche Rechtspflege
für das Herausgabe- / Herabsetzungsverfahren per 13. September 2021 vollum-
fänglich entzogen. Weiter wurde ihnen mit Beschluss gleichen Datums Frist an-
gesetzt, um für die Gerichtskosten unter solidarischer Haftung einen Kostenvor-
schuss von Fr. 27'700.– zu leisten (act. 7/74 = act. 8).
2. Dagegen liessen die Kläger mit Eingabe vom 9. Dezember 2021 recht-
zeitig Beschwerde bei der hiesigen Instanz erheben (act. 2 inkl. Beilage act. 5/1-8;
zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 7/75 und act. 6/1-3) und die folgenden Anträge stellen
(act. 2 S. 2):
"1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Hinwil vom
18. November 2021 betreffend Entzug der unentgeltlichen
Rechtspflege aufzuheben und den Beschwerdeführern die unent-
geltliche Rechtspflege weiterhin zu gewähren;

- 3 -
2. Eventualiter sei den Beschwerdeführern weiterhin ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand in der Person ihres bisherigen Rechtsbei-
standes zu bestellen, und der von den Beschwerdeführern zu leis-
tende Kostenvorschuss gemäss Ziffer 1 des 2. Beschlusses vom
18. November 2021 sei angemessen zu reduzieren;
3. Subeventualiter seien die Beschlüsse des Bezirksgerichts Hinwil
vom 18. November 2021 aufzuheben, und das Verfahren sei zur
neuen Beurteilung sowie zur Einholung weiterer Belege zur aktu-
ellen Einkommens- und Vermögenslage an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten
der Beschwerdegegnerin."
3. Der Beklagten des Hauptsachenprozesses kommt im Verfahren betref-
fend unentgeltliche Rechtspflege keine Parteistellung zu (vgl. BGer 5A_381/2013
vom 19. August 2013, E. 3.2 m.w.H.; OGerZH RB200017 vom 29. September
2020, E. I.3.3), weshalb von ihr keine Beschwerdeantwort einzuholen ist (Art. 322
Abs. 1 ZPO). Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 7/1-75). Der Beklagten ist zusammen mit diesem Entscheid ein Doppel der
Beschwerdeschrift (act. 2) zuzustellen.
II.
1. Nach Art. 121 ZPO können Entscheide betreffend Entzug der unent-
geltlichen Rechtspflege mit Beschwerde angefochten werden. Mit der Beschwer-
de können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichti-
ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue
Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren
grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei der Beschwerde nicht
um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen
um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides geht (ZK ZPO-
Freiburghaus/Afheldt, 2. Aufl. 2016, Art. 326 N 3).
2. Die von den Klägern im Beschwerdeverfahren erstmals eingereichten
Unterlagen (act. 5/1-8) sind nach dem Gesagten nicht zu berücksichtigen, was für

- 4 -
den Ausgang des vorliegenden Verfahrens – wie nachfolgend zu zeigen sein wird
– nicht entscheidend ist.
III.
1.1 Aktenkundig ist folgender Sachverhalt: Nachdem die Kläger mit ihrer
Klage vom 4. Dezember 2018 den prozessualen Antrag um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege gestellt, aber nicht begründet hatten (act. 7/2 S. 3) und
ihnen von der Vorinstanz Frist angesetzt wurde, um ihre Einkommens- und Ver-
mögensverhältnisse bzw. ihre Gesuche zu belegen und zu begründen (act. 7/6),
wandte sich der Rechtsvertreter der Beklagten mit Schreiben vom 17. und 24.
Dezember 2018 an die Vorinstanz, mit dem Hinweis, die Kläger seien nicht mittel-
los. Einerseits seien sie gemäss öffentlichem Inventar über den Nachlass des
Erblassers Miteigentümer des (ihrem Vater gehörenden) hälftigen Miteigen-
tumsanteils an einer Wohnung in E._____ mit einem Inventarwert von
Fr. 106'485.–. Sodann habe der Kläger 1 von dem auf die Beklagte und den Erb-
lasser lautenden Konto bei der Bank F._____ in E._____ am 16. März 2018 einen
Betrag von EUR 58'214.24 abgehoben. Dies sei genau die Hälfte des Guthabens,
das zum Zeitpunkt des Ablebens seines Vaters auf dem Konto vorhanden gewe-
sen sei (act. 7/8 und act. 7/11).
1.2 Nachdem die Kläger ihr Gesuch mit Eingabe vom 31. Dezember 2018
(act. 7/15 inkl. Beilagen act. 7/16/1-15) begründet hatten, wurde der Klägerin 2 mit
Verfügung vom 17. Januar 2019 wegen offensichtlicher Mittellosigkeit und nicht
aussichtloser Rechtsbegehren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Dem
Kläger 1 wurde letztmals Frist angesetzt, um sein als ungenügend erachtetes Ge-
such zu ergänzen (act. 7/17). Dieser Aufforderung kam er mit Schriftsatz vom
28. Januar 2019 (act. 7/19 inkl. Beilagen act. 7/20/1-6) nach, worauf auch ihm mit
selbiger Begründung mit Verfügung vom 7. März 2019 die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbei-
stand bestellt wurde (act. 7/25).

- 5 -
1.3 Die Beklagte monierte in der Folge (act. 7/28 S. 3 f.), die Vorinstanz
habe im Rahmen der den Klägern gewährten unentgeltlichen Rechtspflege die
Vermögenswerte in E._____ (Miteigentumsanteil Wohnung) und den Barbezug
von EUR 58'214.24 unberücksichtigt gelassen. Mit Eingabe vom 19. Juli 2019
stellte sie ein Widererwägungsgesuch betreffend die den Klägern mit Verfügun-
gen vom 17. Januar und 7. März 2019 bewilligte unentgeltliche Rechtspflege
(act. 7/34 und act. 7/35/1-2). Dieses wies die Vorinstanz mit Verfügung vom
17. Oktober 2019 ab. Es wurde erwogen, dass die vorgebrachten Einwände dem
Gericht anlässlich der beiden Entscheide über die unentgeltliche Rechtspflege be-
reits bekannt gewesen seien, die Erbschaftsschulden den Wert der Liegenschaft
in E._____ übersteigen und es glaubhaft sei, dass der von den Klägern einge-
standene Barbezug von EUR 58'214.24 für die von ihnen geltend gemachten
Aufwendungen, nämlich Bezahlung der E._____ Anwälte, Erbgangskosten- und -
steuern, Rückbauarbeiten der E._____ Liegenschaft und Reisekosten nach
E._____, aufgebraucht sei, dieser Betrag den Klägern ohnehin als Notgroschen
zuzugestehen sei und sich aus den eingereichten Unterlagen im Übrigen deren
Mittellosigkeit ergebe (act. 7/41).
1.4 Nach doppeltem Schriftenwechsel zur Hauptklage (act. 7/44, act. 7/48
und act. 7/52) konnte anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 13. Januar 2021
eine Teilvereinbarung geschlossen werden (act. 7/57; Prot. VI S. 18). Die Ver-
gleichsgespräche im Rahmen der Instruktionsverhandlung vom 10. September
2021 scheiterten. Den Klägern wurde anschliessend angekündigt, dass das Ge-
richt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege neu überprüfen werde
(Prot. VI S. 24). In der Folge wurden sie mit Verfügung vom 13. September 2021
aufgefordert, darzulegen und zu belegen, ob die Voraussetzungen für die Weiter-
geltung der unentgeltlichen Rechtspflege weiterhin vorliegen, und darauf hinge-
wiesen, welche Belege hiefür insbesondere einzureichen seien (act. 7/66). Die
Kläger äusserten sich mit Schriftsatz vom 27. September 2021 (act. 7/68) und
reichten diverse Unterlagen ein (act. 7/69/14-21).
2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Kläger hätten ihre Einkommens-
und Vermögensverhältnisse anhand der eingereichten Unterlagen nicht schlüssig

- 6 -
dargetan, weshalb sie ihre Mitwirkungsobliegenheit verletzt hätten. Neu sei von
wesentlich günstigeren Verhältnissen unbekannten Ausmasses auszugehen,
weshalb an der Weitergewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht festge-
halten werden könne (act. 8 S. 2-5).
3. Die Kläger werfen der Vorinstanz in der Beschwerdeschrift aktenwidri-
ge und damit willkürliche Sachverhaltsfeststellung und Verletzung von Bundes-
recht vor. Nach gescheiterter Instruktionsverhandlung habe das Gericht den Klä-
gern "gedroht", dass bei fehlender Einigung ihre finanziellen Verhältnisse im
Rahmen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erneut überprüft wür-
den. Sie seien ihrer Mitwirkungsobliegenheit stets mit umfassenden Dokumentati-
onen nachgekommen und hätten sämtliche in der Verfügung vom 13. September
2021 verlangten Dokumente eingereicht. Es wäre der Vorinstanz unbenommen
gewesen, unter Androhung von Säumnisfolgen zusätzliche Unterlagen einzufor-
dern. Das Nichtvorhandensein der erforderlichen finanziellen Mittel sei sodann bei
beiden Klägern seit langem ausgewiesen und eine finanzielle Verbesserung, wel-
che den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege rechtfertigen würde, in keiner
Weise erkennbar. Die Vorinstanz habe nicht dargelegt, inwiefern sich die wirt-
schaftliche Lage der Kläger im Zeitpunkt September 2021 derart verändert habe,
dass sie nunmehr über die erforderlichen Mittel zur Führung des äusserst kom-
plexen erbrechtlichen Prozesses verfügen sollten, welcher bei der vorliegenden
Sach- und Rechtslage eine rechtliche Verbeiständung unabdingbar mache. Sie
habe eingereichte Dokumente unberücksichtigt gelassen, die wirtschaftliche Leis-
tungsfähigkeit der Kläger nur rudimentär geprüft und lediglich Annahmen zu Un-
gunsten der Kläger getroffen. Das sei willkürlich. Es entstehe der Eindruck, die
Vorinstanz habe nach der gescheiterten Instruktionsverhandlung mit dem formel-
len Argument der ungenügenden Mitwirkung einen unliebsamen und seit Jahren
dauernden Prozess kurzerhand beenden wollen (act. 8 S. 4-6).
4. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellt eine verwal-
tungsrechtliche Verfügung dar, die grundsätzlich bis zum Abschluss des Haupt-
verfahrens wegen ursprünglicher oder nachträglicher Fehlerhaftigkeit abänderbar
ist. Nach Art. 120 ZPO entzieht das Gericht die unentgeltliche Rechtspflege, wenn

- 7 -
der Anspruch darauf nicht mehr besteht oder nie bestanden hat. Ein Entzug
kommt immer dann in Frage, wenn im Laufe des Prozesses die Bedürftigkeit da-
hingefallen ist (Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. A. 2016, Art. 120 N 3). Eine Neubeur-
teilung darf nur bei veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen (sei
es in Bezug auf die Erfolgsaussichten, die Bedürftigkeit oder die Notwendigkeit
der anwaltlichen Vertretung) und grundsätzlich nur für die Zukunft (ex nunc) erfol-
gen. Dabei kann es betreffend die Voraussetzung der Bedürftigkeit nach Art. 117
lit. a ZPO nicht angehen und wäre nicht praktikabel, die Bedarfsrechnung selbst
bei kleineren Veränderungen nach der Gesuchseinreichung laufend neu vorzu-
nehmen. Vielmehr kommt die nachträgliche Verneinung der Bedürftigkeit im Laufe
des Verfahrens nur bei einer wesentlichen Veränderung der finanziellen Verhält-
nisse in Betracht, mag diese im Wegfall eines bedeutenden Bedarfspostens oder
in einem erheblichen Einkommens- oder Vermögenszuwachs bestehen. Grundla-
ge bilden die finanziellen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege. Eine finanzielle Veränderung im Laufe des Prozesses und
das Entfallen der Mittellosigkeit haben sich folglich daran zu orientieren (vgl. BGer
4D_19/2016 vom 11. April 2016, E. 4.4).
5.1 Der Anlass zur Überprüfung der den Klägern mit Verfügungen vom
17. Januar und 7. März 2019 gewährten unentgeltlichen Rechtspflege lässt sich
weder der unbegründeten Verfügung vom 13. September 2021 (act. 7/66), noch
dem angefochtenen Entscheid entnehmen. Die Vorinstanz knüpft den Entzug der
unentgeltlichen Rechtspflege an die Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit und
überdies an die Annahme, die finanzielle Situation der Kläger habe sich verbes-
sert.
5.2 Den Klägern wird eine Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit (auch)
bezüglich der Vermögensverhältnisse vorgeworfen, obschon sich den Erwägun-
gen des angefochtenen Entscheids keinerlei Begründung hiezu entnehmen lässt.
Offen bleibt damit, weshalb mit den einverlangten (act. 7/66) und eingereichten,
das Vermögen ausweisenden Dokumenten – Steuererklärungen der Kläger der
Jahre 2019 und 2020 (act. 7/69/1-2; act. 7/69/15-16), provisorische Steuerrech-
nungen 2020 bzw. 2021 (act. 7/69/12; act. 7/69/17) und Bankauszüge der Monate

- 8 -
Juni bis August 2021 (act. 7/69/3-5; act. 7/69/19) – die Vermögensverhältnisse
nicht schlüssig dargetan worden sein sollen und woraus die Vorinstanz auf deren
Verbesserung schliesst (vgl. act. 8 S. 3 und 5). In diesem Punkt erweist sich die
Willkürrüge der Kläger als begründet.
5.3.1 Im Rahmen der Ende 2018 beantragten unentgeltlichen Rechtspflege
belegte der Kläger 1 seine Einkommensverhältnisse mit Steuerunterlagen der
Gemeinde G._____ für das Jahr 2016 (Rein-Einkommen Fr. 2'900.–, act. 7/16/1)
und der Steuererklärung 2017 (Einkommen Fr. 3'852.–, act. 7/20/6) und gab den
aktuellen monatlichen Nettolohn im entsprechenden Gesuchsformular mit
Fr. 345.– an (act. 7/20/1). Für die vom Kläger 1 beherrschte H._____ GmbH wur-
den der I._____ Geschäftskontoabschluss per 31. Dezember 2018 (act. 7/20/4)
sowie der Steuerbescheid für das Jahr 2017 und die prov. Steuerrechnung 2018
(act. 7/20/5 und act. 7/16/2) eingereicht. Aktuelle Geschäftsunterlagen lagen nicht
vor. Das liess die Vorinstanz genügen und erachtete die Mittellosigkeit ohne wei-
tere Begründung als offensichtlich (vgl. vorstehend Ziff. III.1.2). Diese finanziellen
Verhältnisse bilden somit Grundlage zur Bewilligung des Armenrechts.
5.3.2 Auch im Rahmen der Überprüfung der unentgeltlichen Rechtspflege
reichte der Kläger 1 zum Beleg seines Erwerbseinkommens die in der Verfügung
vom 13. September 2021 erwähnten Steuererklärungen der beiden vergangenen
Jahre 2019 (Einkommen Fr. 642.–, act. 7/69/2 inkl. Steuerrechnung 2019) und
2020 (Einkommen Fr. 2'855.– ausgewiesen mittels Lohnausweis, act. 7/69/1, vgl.
auch 7/69/12) ein. Er machte in der Eingabe vom 27. September 2021 geltend,
eine Lohnabrechnung gäbe es aktuell nicht, da der Geschäftsgang der H._____
GmbH seit mehreren Monaten die Auszahlung eines Salärs nicht zulasse
(act. 7/68).
5.3.3 Diese Behauptung sei – so die Vorinstanz – unbelegt, womit der Klä-
ger 1 seiner Mitwirkungsobliegenheit nicht gehörig nachgekommen sei. Ge-
schäftszahlen der H._____ GmbH fehlten, um diese Angaben überprüfen zu kön-
nen. Ausserdem sei diese Behauptung aktenwidrig. Aus den eingereichten Kon-
tounterlagen des Klägers 1 ergäben sich Zahlungen am 30. Juni von Fr. 1'200.–,
am 9. Juli von Fr. 1'000.– und am 27. August 2021 von Fr. 1'500.– , deren Her-

- 9 -
kunft nicht schlüssig erläutert worden sei. Die der H._____ GmbH zuzuordnende
Zahlung vom 9. Juli 2021 könnte Lohn enthalten. Aus dem Kontoauszug der
H._____ GmbH vom August 2021 ergäbe sich, dass der Kläger 1 die Augustmiete
über die Gesellschaft abgerechnet habe, worin ein Einkommen des Klägers 1 zu
erblicken wäre, da Wohnsitz und Geschäftssitz identisch seien. Dies zeige, dass
sich die Einkommensverhältnisse der Klägers 1 in unbekanntem Umfang verän-
dert hätten. Sie seien anhand der eingereichten Unterlagen nicht schlüssig darge-
tan und wiesen vielmehr auf eine Verbesserung der Einkommenssituation in un-
klarem Ausmass hin. Damit verletze der Kläger 1 seine Mitwirkungsobliegenheit,
so dass an einer Weitergewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht festge-
halten werden könne (act. 8 S. 2 f.).
5.3.4 Dem wird in der Beschwerdeschrift entgegengehalten, der Kläger 1
habe mit der H._____ GmbH in den vergangenen Jahren praktisch kein Einkom-
men erzielen können. Es wäre der Vorinstanz unbenommen gewesen, die in der
Verfügung vom 13. September 2021 nicht verlangten Firmenunterlagen unter An-
drohung von Säumnisfolgen zusätzlich einzufordern. Die vorinstanzliche Begrün-
dung der verbesserten Einkommensverhältnisse erschöpfe sich in der Mutmas-
sung, dass eine der Zahlungen von durchschnittlich Fr. 1'233.– für die Monate
Juni bis August 2021 Lohn enthalten könnte. Eine Nachfrist zur Erläuterung dieser
Zahlungen unter Androhung von Säumnisfolgen wäre verhältnismässig gewesen.
In diesem mutmasslichen und einzigen Einkommen des Klägers 1 habe die Vo-
rinstanz eine Verbesserung der finanziellen Lage und die Möglichkeit zur Bestrei-
tung der Prozesskosten gesehen. Eine Aufstellung über die Einkommens- und
Vermögensverhältnisse sei nicht erfolgt. Die Berücksichtigung der Steuerunterla-
gen und des Betreibungsregisterauszugs, aus denen die missliche finanzielle La-
ge des Klägers 1 ersichtlich sei, sei unterblieben. Zudem seien die Kläger akten-
kundig bereits aufgrund der Annahme der Erbschaft überschuldet. Darauf sei die
Vorinstanz mit keinem Wort eingegangen (act. 2 S. 3 f.).
5.3.5 Es trifft zu, dass der Kläger keine Geschäftszahlen der H._____
GmbH eingereicht hat. Solche lagen allerdings anlässlich der ihm damals ge-
währten unentgeltlichen Rechtspflege auch nicht vor (act. 7/16/1-4 und

- 10 -
act. 7/20/1-6, vgl. vorstehend Ziff. III.5.3.1) und wurden von der Vorinstanz in der
Verfügung vom 13. September 2021 auch nicht erwähnt (act. 7/66), wenn auch
die darin enthaltene Aufzählung nicht abschliessend ist. Da das einzige Einkom-
men des Klägers 1 von der H._____ GmbH herrührt, erstreckt sich seine Mitwir-
kungsobliegenheit auch auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Firma. Die Vo-
rinstanz war nicht gehalten, den anwaltlich vertretenen Kläger darauf hinzuwei-
sen. Doch selbst wenn diesbezüglich von einer Säumnis auszugehen ist, folgt da-
raus nicht zwingend die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege.
Vielmehr sind in Nachachtung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime auf-
grund der vorliegenden Akten glaubhaft gemachte Anhaltspunkte für die Beurtei-
lung der finanziellen Verhältnisse der gesuchstellenden Partei in jedem Fall ein-
zubeziehen (vgl. OGerZH PC190044 vom 9. Juli 2020, E. III.1.2 m.w.H.). Dies
muss umsomehr gelten, wenn sich die Frage eines möglichen Entzugs der unent-
geltlichen Rechtspflege stellt, mit welchem in erhebliche Weise in die prozessuale
Rechtsstellung der betroffenen Partei eingegriffen wird.
Gänzlich unberücksichtigt geblieben sind, wie der Kläger 1 zu Recht mo-
niert, die Steuerunterlagen, mit welchen er für die Jahre 2016 bis 2020 ein stets
marginales Einkommen belegt hat (vgl. vorstehend Ziff. III.5.3.1 und 5.3.2). Sofern
die Vorinstanz aus den Privat- und Geschäftskontoauszügen der Monate Juni bis
August 2021 bzw. der einzigen darin der H._____ GmbH zuzuordnenden Zahlung
von Fr. 1'000.– im Juli 2021 und aus der Begleichung eines Mietzinses durch die
H._____ GmbH mögliches Einkommen des Klägers 1 erblickt und einzig aus die-
sen Buchungen auf eine Verbesserung der Einkommensverhältnisse unbekann-
ten Ausmasses im Jahre 2021 schliesst, ist dem Kläger 1 beizupflichten, dass es
sich lediglich um Mutmassungen handelt, welche vor diesem Hintergrund weiterer
Abklärungen bedurft hätten. Wenn auch der Kläger 1 anwaltlich vertreten ist, kann
insofern nicht von einer prozessualen Nachlässigkeit ausgegangen werden, da
nicht erkennbar und auch aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich ist,
inwiefern gestützt allein auf diese Zahlungen eine bedeutende Verbesserung der
finanziellen Verhältnisse des Klägers 1 vorliegen könnte, die ihm die Führung des
vorliegend Prozesses ermöglichen würde und welche von sich aus erläuterungs-

- 11 -
bedürftig gewesen wäre. Die Beschwerde des Klägers 1 erweist sich nach dem
Gesagten als begründet.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass das einzige Ein-
kommen des Klägers 1 aus der von ihm beherrschten H._____ GmbH generiert
wird, was bereits im Zeitpunkt der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege
bekannt war, welche jedoch an keinerlei Auflagen oder Bedingungen wie z.B. an-
derweitige Einkommensrealisierung geknüpft wurde.
5.4.1 Die Einkommensverhältnisse der Klägerin 2 präsentierten sich im
Zeitpunkt der ihr Anfang 2019 gewährten unentgeltlichen Rechtspflege wie folgt:
Gemäss Steueramt J._____ betrug ihr satzbestimmendes Einkommen im Jahre
2016 Fr. 1'200.– und im Jahre 2017 Fr. 4'500.– (act. 7/16/6-7). Ihr damals aktuel-
les Einkommen wurde im Formular Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit
monatlich netto Fr. 2'924.– angegeben, die monatlichen Auslagen mit Fr. 2'924.–
(davon Fr. 1'300.– für die Miete), das Vermögen mit Fr. 846.– und die Schulden
mit Fr. 229'496.65 (act. 7/16/5). Für die im Gesuch erwähnten beiden Teilzeitan-
stellungen (act. 7/15) lagen der Arbeitsvertrag der K._____ AG mit einem Pensum
von 40-50% ab 1. März 2018 und einem Stundenlohn von Fr. 23.– brutto vor so-
wie die Lohnabrechnung der K._____ AG für November 2018 über Fr. 2'913.75
(act. 7/16/10 und /8), der Arbeitsvertrag der L._____ GmbH mit einer Anstellung
im 80%-Pensum als Tankstellenshop-Mitarbeiterin und einem Salär von 13 x
Fr. 3'280.– ab 1. Januar 2019 (act. 7/16/11).
5.4.2 Im Rahmen der Überprüfung der unentgeltlichen Rechtspflege im
September 2021 reichte auch die Klägerin 2 die verlangten Steuererklärungen der
beiden vergangenen Jahre 2019 (Einkommen Fr. 40'246.– gemäss Lohnausweis
der L._____ GmbH Fr. 27'354.–, der M._____ GmbH Fr. 12'891.95 und der
K._____ AG Fr. 1'218.–, act. 7/69/15) und 2020 (Einkommen Fr. 37'032.– gemäss
Lohnausweis M._____ GmbH, act. 7/69/16), die prov. Rechnung Staats- und Ge-
meindesteuern 2021 für ein steuerbares Einkommen von Fr. 28'800.–
(act. 7/69/17) und die Lohnabrechnung der M._____ GmbH für die Monate Mai,
Juni und August 2021 ein (act. 7/69/18). Die Lebenshaltungskosten wurden mit
Fr. 2'596.30 beziffert (davon Fr. 1'300.– Miete) und es wurde ausgeführt, sie sei

- 12 -
zur Zeit wegen Long Covid krankgeschrieben und könne seit Februar 2020 wegen
Lockdown und Kurzarbeit nicht mehr 80% arbeiten, weshalb sie folglich weniger
verdiene (act. 7/69/21).
5.4.3 Diese Behauptungen erachtete die Vorinstanz als unbelegt und das
Ausmass der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin 2 als unklar. Bei der im Gastrobe-
reich tätigen M._____ GmbH habe sie zuletzt Krankentaggelder von rund
Fr. 2'500.– bezogen, während sie noch im Jahre 2019 zusätzlich bei der K._____
GmbH und der L._____ GmbH gearbeitet und damals monatlich Fr. 3'455.30 net-
to verdient habe, bei welchem Einkommen ein rechnerischer Überschuss von Fr.
860.– resultieren würde. Diese substantielle Verminderung ihrer Leistungsfähig-
keit sei nicht schlüssig erklärt. Eine selbständige und unbelegte Einkommensre-
duzierung während laufendem Prozessrechtsverhältnis gehe nicht an. Ob dem so
sei, könne anhand der nicht schlüssigen Behauptungen nicht abschliessend beur-
teilt werden. Die Klägerin 2 genüge jedenfalls ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht.
Sodann sei aus den Akten eine Lohnpfändung in unklarem Ausmass aus dem nur
unvollständig eingereichten Gemeindeprotokoll der Gemeinde J._____ vom 8.
Dezember 2020 ersichtlich, worin ein gewisses Indiz für vorhandene und ab-
schöpfbare liquide Mittel bestehe, welche nicht deklariert worden seien, womit die
Klägerin 2 wiederum ihre Mitwirkungsobliegenheit verletzt habe. Neu sei von we-
sentlich günstigeren Einkommensverhältnissen auszugehen, weshalb an der Wei-
tergewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht festgehalten werden könne
(act. 8 S. 4 f.).
5.4.4 Die Klägerin 2 rügt zu Recht, dass sich aus den eingereichten Lohn-
abrechnungen für die Monate Mai, Juni und August 2021 (der Monat Juli 2021
fehlt) ergibt, dass sie vollständig arbeitsunfähig gewesen ist und die wirtschaftli-
che Einbusse folglich nicht selbstverschuldet sein kann (act. 2 S. 5). So setzt sich
ihr Einkommen bei der M._____ GmbH im Mai 2021 ausschliesslich aus Kranken-
taggeld und Versicherungstaggeld in Höhe von total Fr. 2'821.95 zusammen, im
Juni und August 2021 ausschliesslich aus Versicherungstaggeld von je
Fr. 2'596.25 (act. 7/69/18). Zutreffend ist, dass die Klägerin 2 im Jahre 2019 drei
Teilzeitanstellungen (vgl. act. 7/69/15) und im Jahre 2020 aktenkundig nur die

- 13 -
M._____ GmbH als Arbeitgeberin hatte (act. 7/69/15-16; vgl. vorstehend
Ziff. III.5.4.2). Dabei übersieht die Vorinstanz, dass die Klägerin 2 im Jahre 2020
mit einem Jahreslohn von netto Fr. 37'031.– nur unwesentlich weniger verdiente
als im Vorjahr 2019 mit einem Nettolohn aller drei Arbeitgeber von total
Fr. 40'246.– (vgl. act. 7/69/15-16). Auch ist ihr Einkommen im Vergleich zum de-
klarierten Einkommen im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltli-
che Rechtspflege in Höhe von monatlich netto Fr. 2'924.– (act. 7/16/5) nicht mas-
sgeblich geringer. Von einer Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit kann entge-
gen der Vorinstanz nicht ausgegangen werden. Die weiteren Anhaltspunkte zur
Beurteilung der finanziellen Verhältnisse der Klägerin 2 wurden unberücksichtigt
gelassen und die Voraussetzungen gemäss Art. 117 f. ZPO auch bei der Klägerin
2 nicht geprüft. Dies wird nachzuholen sein. Es steht der Vorinstanz frei, ergän-
zende Unterlagen einzufordern. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass
die Klägerin 2 bereits im Zeitpunkt der Gesuchstellung den von der Vorinstanz
beanstandenden Mietanteil mit Fr. 1'300.– beziffert hatte (act. 7/16/5; vgl.
Ziff. III.5.4.1). Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde auch bezüglich
der Klägerin 2 entzogenen unentgeltlichen Rechtspflege als begründet.
6. Die Beschwerde der Kläger ist nach dem Gesagten gutzuheissen und
der Beschluss der Vorinstanz vom 21. November 2021, mit welchem den Klägern
die unentgeltliche Rechtspflege per 13. September 2021 entzogen wurde, aufzu-
heben. Dies führt auch zur Aufhebung des zweiten vorinstanzlichen Beschlusses
gleichen Datums, mit welchem den Klägern Frist zur Leistung des Kostenvor-
schusses angesetzt worden war. Da die Vorinstanz die Voraussetzungen gemäss
Art. 117 f. ZPO nicht beurteilt hat, ist die Sache im Sinne der Erwägungen zu
neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
IV.
1. Die unentgeltliche Rechtspflege wurde für das Beschwerdeverfahren
nicht beantragt.

- 14 -
2.1 Das Beschwerdeverfahren ist im Gegensatz zum erstinstanzlichen Ver-
fahren (Art. 119 Abs. 6 ZPO) nicht kostenlos (BGE 137 III 470, E. 6.5, OGerZH,
RU160002 vom 14. März 2016, E. 4). Der Streitwert der Hauptsache von
Fr. 500'000.– (vgl. act. 8 S. 5) ist Basis für die Entscheidgebühr, welche in An-
wendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV
OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen ist. Die Verteilung dieser Kosten ist dem neuen
Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten.
2.2 Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen. Eine Partei wird nur in
dem Verhältnis entschädigungspflichtig, in welchem ihr Kosten auferlegt werden
(Art. 106 ZPO), weshalb die Zusprechung einer Prozessentschädigung zu Lasten
der Beklagten ausgeschlossen ist. Eine aus der Staatskasse zu entrichtende Par-
teientschädigung kommt – mangels gesetzlicher Grundlage – nur in ganz beson-
deren Fällen in Frage (vgl. ZR 119/2020 S. 291, E. 5.1. mit Verweis auf BGE 140
III 385). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Beschlüsse des Bezirksgerich-
tes Hinwil vom 18. November 2021 aufgehoben und die Sache wird im Sin-
ne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes Hinwil vorbehalten.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 2 und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das
Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.

- 15 -
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 500'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Gautschi
versandt am: