zh_obergericht · PS220048 · 2022-07-29 · de
Aufhebung der Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220048-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 29. Juli 2022
in Sachen
A._____ ag,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. X._____,
gegen
Kanton Freiburg,
Gesuchs- und Beschwerdegegner,
betreffend
Aufhebung der Betreibung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 23. Februar 2022 (EB220224)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Kanton Freiburg (Gesuchs- und Beschwerdegegner, nachfolgend Be-
schwerdegegner) betreibt die A._____ ag (Gesuchstellerin und Beschwerdeführe-
rin, nachfolgend Beschwerdeführerin) für eine Forderung von Fr. 500'000.-- nebst
Zins gestützt auf eine Anordnung des Bundesgerichtes vom 9. März 2020, mit
welcher die Beschwerdeführerin innert 30 Tagen zur Errichtung einer Kostende-
ckung zu Gunsten der Beschwerdegegnerin in ebendieser Höhe verpflichtet wur-
de (Zahlungsbefehl des Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich 8 vom
19. August 2020 in der Betreibung Nr. …; act. 2).
1.2. Am 18. Februar 2022 (Datum Poststempel) gelangte die Beschwerdeführe-
rin an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich und ersuchte um
Aufhebung dieser Betreibung gestützt auf Art. 85 SchKG (act. 1). Mit Urteil vom
23. Februar 2022 wies die Audienz das Gesuch ab (act. 5 = act. 8).
1.3. Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. März 2022
Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit den
folgenden Rechtsbegehren (act. 9):
"1.1 Die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 8 (Zahlungsbefehl vom
19. August 2020) sei aufzuheben.
1.2. Eventualiter: Es sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 8
(Zahlungsbefehl vom 19. August 2020) die Vollstreckbarkeit aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners."
Gleichzeitig verlangte sie in prozessualer Hinsicht als provisorische und super-
provisorische Massnahme die Einstellung der Betreibung Nr. ... für die Dauer des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens.
1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-6). Mit Verfügung
vom 10. März 2022 wurde das Betreibungsamt Zürich 8 angewiesen, in der ge-
nannten Betreibung einstweilen keine weiteren Betreibungshandlungen vorzu-

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nehmen, und es wurde dem Beschwerdegegner Frist angesetzt, um zum Gesuch
auf Erlass der vorsorglichen Massnahme Stellung zu nehmen und gleichzeitig die
Beschwerde zu beantworten (act. 13). Zudem wurde der Beschwerdeführerin Frist
zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt. Der Kostenvorschuss wurde
rechtzeitig geleistet (act. 15). Die Beschwerdeantwort wurde mit Eingabe vom
21. März 2022 innert Frist erstattet mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwer-
de unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin
(act. 16). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zugestellt
(act. 18). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Gegen Entscheide in Verfahren betreffend Aufhebung oder Einstellung der
Betreibung nach Art. 85 SchKG ist die Beschwerde zulässig (Art. 309 lit. b Ziff. 4
i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert
der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO).
Aus der Begründungslast ergibt sich zudem, dass die Beschwerde Rechtsmittel-
anträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend
gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Be-
schwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
2.2. Die vorliegende Beschwerde vom 4. März 2022 (Datum Poststempel) wurde
innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei
der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beschwer-
deführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde
legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1. Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Vorinstanz liegt dem vor-
liegenden Verfahren eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit zwischen den Parteien
betreffend die Haftung für die Sanierungskosten der mit PCB verseuchten Abfall-
deponie B._____ zu Grunde. Mit Entscheid der Raumplanungs-, Umwelt- und

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Baudirektion des Kantons Freiburg (RUBD) vom 12. Juli 2019 ist die Beschwerde-
führerin zur Leistung einer Sicherheit von Fr. 25'500'000.-- verpflichtet worden.
Das Kantonsgericht Freiburg hat diesen Entscheid mit Urteil vom
17. Dezember 2019 bestätigt. Die Beschwerdeführerin hat dagegen Beschwerde
in öffentlich-rechtlicher Angelegenheit ans Bundesgericht erhoben. In diesem Zu-
sammenhang hat das Bundesgericht am 9. März 2020 eine Verfügung erlassen,
mit welcher der Beschwerde im Umfang von Fr. 25'000'000.-- aufschiebende Wir-
kung erteilt wurde. In der Folge hat das Bundesgericht mit Entscheid vom
4. Juni 2021 die Beschwerde gutgeheissen und die Streitsache nach Aufhebung
des angefochtenen Urteils an die RUBD zur Neubeurteilung zurückgewiesen.
Diese hat am 22. Februar 2022 einen neuen Entscheid erlassen und verlangt von
der Beschwerdeführerin eine Sicherheitsleistung von Fr. 22'500'000.--, wogegen
sich die Beschwerdeführerin wiederum mit Beschwerde beim Kantonsgericht
Freiburg wehrt (act. 8 S. 2 f.; vgl. act. 4/7.2, act. 4/9 und act. 4/10).
3.2. Vor diesem Hintergrund erachtete die Vorinstanz den Nachweis für den
Nichtbestand der Forderung durch die Beschwerdeführerin als nicht erbracht. Zur
Begründung führte sie zusammengefasst aus, im Zahlungsbefehl werde als For-
derungsgrund auf eine Verordnung (gemeint wohl Verfügung) des Bundesgerich-
tes vom 9. März 2020 verwiesen, mit der die Beschwerdeführerin zur Errichtung
einer Kostendeckung zu Gunsten des Beschwerdegegners verpflichtet worden
sei. Die Beschwerdeführerin stelle sich auf den Standpunkt, mit Entscheid vom
4. Juni 2021 habe das Bundesgericht zu ihren Gunsten entschieden, womit die
besagte Verfügung und damit auch ihre Zahlungsverpflichtung dahingefallen sei
(act. 8 S. 2). Mit dem Entscheid vom 4. Juni 2021 sei zwar die verfahrensleitende
Verfügung vom 9. März 2020 ohne Weiteres dahingefallen. Allerdings äussere
sich dieser bloss zur Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und ha-
be die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin daher nur mittelbar zum Gegen-
stand. Die Leistungspflicht ergebe sich vielmehr aus dem Urteil des Kantonsge-
richts Freiburg vom 17. Dezember 2019, das an die Stelle des Entscheids der
RUBD vom 12. Juli 2019 getreten sei. Dieses Urteil sei zwar durch das Bundes-
gericht aufgehoben worden. Damit sei in erster Linie aber nur die Grundlage für
die Geltendmachung der Forderung gestützt auf den Freiburger-Entscheid weg-

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gefallen. Über den Bestand oder Nichtbestand der in Frage stehenden Forderung
habe das Bundesgericht gerade nicht entschieden, was sich insbesondere aus
E. 5.2.3 ergebe. Entsprechend tauge dieser Entscheid auch nicht als Urkunden-
beweis für den Nichtbestand der betriebenen Forderung. Ebenso wenig stelle die
von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte fehlende Vollstreckbarkeit des Ent-
scheids der RUBD vom 22. Februar 2022 einen Beweis für den Nichtbestand der
Forderung dar. Vielmehr habe der Beschwerdegegner damit eine neue Grundlage
für die Geltendmachung der betriebenen Forderung geschaffen. Das spreche
nicht gegen, sondern für den Bestand der betriebenen Forderung (act. 8 S. 3 f.).
3.3. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, die Vorinstanz
gehe bei dieser Argumentation von einem privatrechtlichen Forderungsverhältnis
aus. Im Verwaltungsrecht werde der Forderungsbestand aber – abgesehen vom
verwaltungsrechtlichen Vertrag und von direkt anwendbaren normativen Verwal-
tungsnormen – grundsätzlich durch Verfügung begründet. Vorliegend entspreche
die forderungsbegründende Verfügung dem privatrechtlichen Rechtsgrund. Ge-
genstand der Betreibungsforderung sei im vorliegenden Fall der Garantieleis-
tungsentscheid vom 12. Juli 2019. Mit Entscheid des Bundesgerichts vom
4. Juni 2021 sei diese forderungsbegründende Verwaltungsverfügung aufgeho-
ben worden. Damit sei aus verwaltungsrechtlicher Sicht nicht bloss die Betrei-
bungsforderung dahingefallen, sondern auch die zugrundeliegenden Verwal-
tungsverfügung, weshalb auch die verfügte Garantieleistungsforderung als solche
erloschen sei, auch wenn das Bundesgericht über den Forderungsbestand nicht
entschieden habe (act. 9 S. 3 f.). Am 2. Februar 2022 sei zwar ein neuer Garan-
tieleistungsentscheid ergangen über Fr. 22'500'000.--. Weil es sich um einen
neuen Verwaltungsakt handle, sei mit diesem Entscheid aus verwaltungsrechtli-
cher Sicht auch eine neue Garantieleistungsforderung begründet worden, die mit
der Betreibungsforderung im Wesentlichen bloss die Gesetzesgrundlage und den
Sachverhalt gemeinsam habe. Sollte der Beschwerdegegner dennoch diese neue
Garantieleistungsforderung oder gar die Kostenersatzforderung über
Fr. 3'681'000'000.-- für die erloschene Betreibungsforderung nachschieben kön-
nen, so sei anzumerken, dass diese Forderungen nicht vollstreckbar und Gegen-
stand zweier hängiger Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsgericht Freiburg

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seien. Mangels Vollstreckbarkeit sei eine Verwertung für die nachgeschobenen
Forderungen ausgeschlossen, weshalb eventualiter die Vollstreckbarkeit der
streitgegenständlichen Betreibung aufzuheben sei (act. 9 S. 4 f.).
3.4. Der Beschwerdegegner macht hauptsächlich geltend, die vorliegende Sache
sei im Rahmen der Klage nach Art. 85a SchKG bereits entschieden und es könne
nicht nochmals darüber im Rahmen der Klage nach Art. 85 SchKG entschieden
werden. Zudem sei die Forderung nicht durch Verfügung begründet worden, son-
dern von Gesetzes wegen entstanden, weshalb sie mit Aufhebung der ersten kan-
tonalen Garantieentscheide nicht erloschen sei. Schliesslich habe die Beschwer-
deführerin nicht durch Urkunden bewiesen, dass die Schuld getilgt oder gestundet
sei, weshalb die Klage nach Art. 85 SchKG unbegründet und daher abzuweisen
sei (act. 16 Rz. 19 ff.).
4.
4.1. Vorab ist festzuhalten, dass die Klage nach Art. 85 SchKG alternativ zur
Klage nach Art. 85a SchKG zur Verfügung steht und keine lex specialis ist. Im Un-
terschied zur Feststellungklage nach Art. 85a SchKG hat die Klage nach
Art. 85 SchKG allerdings nur betreibungsrechtliche Wirkungen und wird im sum-
marischen Verfahren unter Beschränkung auf den Urkundenbeweis beurteilt (BSK
SchKG I-BANGERT, 3. Aufl. 2021, Art. 85 N 6). Der Umstand, dass die Sache of-
fenbar bereits Gegenstand einer Klage nach Art. 85a SchKG war, schliesst dem-
nach die vorliegende Klage nach Art. 85 SchKG nicht aus, sofern sie nicht als
rechtskräftig entschieden gilt (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO). Das ist vorliegend nicht
der Fall, da es sich nach Angaben des Beschwerdegegners um ein Prozessurteil
handelte (Nichteintreten). Dieses entfaltet mangels Entscheid in der Sache keine
anspruchsbezogene Ausschlusswirkung (ZK ZPO-ZÜRCHER, 3. Aufl. 2016, Art. 59
N 48); auch dann nicht, wenn der Nichteintretensentscheid im summarischen Ver-
fahren gemäss Art. 257 ZPO ergangen ist (ZK ZPO-SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, 3.
Aufl. 2016, Art. 257 N 32b). Darüber hinaus handelt es sich gerade nicht um ein
weiteres Gesuch im gleichen Verfahren, so dass gegebenenfalls das Rechts-
schutzinteresse der Beschwerdeführerin tangiert sein könnte (vgl. BSK ZPO-

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HOFMANN, 3. Aufl. 2017, Art. 257 N 26). Die Vorinstanz trat mithin zu Recht auf die
Klage ein.
4.2. Art. 85 SchKG sieht vor, dass der Betriebene beim Gericht die Aufhebung
der Betreibung verlangen kann, wenn er durch Urkunden die Tilgung der Schuld
samt Zinsen und Kosten beweist. Tilgung bedeutet Erlöschen der Schuld, sei es
zufolge Zahlung, sei es zufolge eines anderen Grundes wie Verrechnung oder
Schulderlass (BSK SchKG I-BANGERT, 3. Aufl. 2021, Art. 85 N 16). Auch wenn
vom Wortlaut von Art. 85 SchKG eigentlich nicht erfasst, lässt das Bundesgericht
auch den Nachweis des Nichtbestehens der Schuld zu. Hierfür hat der Schuldner
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch Urkunden den vollen und
unmittelbaren Beweis zu erbringen. Die materielle Rechtslage muss auf der Hand
liegen, manifest sein (BGE 140 III 41 E. 3.3.2; BSK SchKG I-BANGERT,
3. Aufl. 2021, Art. 85 N 26 und N 33 ff.). Das Nichtbestehen der Schuld muss sich
aus der Urkunde selbst ergeben (BGE 140 III 41 E. 3.4.1.: in der betreffenden Ur-
kunde verurkundet sein; BGer 5A_216/2018 v. 11. September 2018, E. 4.1.,
"preuve directe"). Die Anforderungen an die Urkunde gemäss Art. 85 SchKG, mit
welcher der Nichtbestand der Forderung bewiesen werden soll, sind die gleichen
wie bei Art. 81 Abs. 1 SchKG. Die betreffende Urkunde kann zweifellos etwa ein
gerichtlicher negativer Feststellungsentscheid sein oder auch ein rechtskräftiges
Schiedsgerichtsurteil. Ob darüber hinaus auch weitere Urkunden in Frage kämen,
aus denen sich direkt ergäbe, dass die Schuld nicht mehr besteht – wie etwa eine
Saldoquittung oder ein negatives Schuldanerkenntnis –, hat das Bundesgericht
ausdrücklich offen gelassen (BGE 140 III 41 E. 3.3.2. S. 46; BGer 5A_216/2018 v.
11. September 2018, E. 4.2.; Letzteres wohl ablehnend BSK SchKG I-BANGERT,
Art. 85 N 26 e contrario). Das Gericht im Verfahren gemäss Art. 85 SchKG ist da-
bei – wie das Rechtsöffnungsgericht – ein Vollstreckungsgericht, das anhand sol-
cherart qualifizierter Urkunden prüft, ob die Betreibung (weiterhin) zulässig ist.
4.3. Daran ändert nichts, dass es sich bei der Betreibungsforderung um eine öf-
fentlich-rechtliche Forderung handelt. Zunächst ist festzuhalten, dass das Gericht
auch in diesem Fall ohne eigentliche Prüfung vom Bestand der in Betreibung ge-
setzten Forderung auszugehen und lediglich zu entscheiden hat, ob deren Til-

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gung oder Stundung durch Urkunde nachgewiesen und deshalb die Betreibung
aufzuheben oder einzustellen ist. Der öffentlich-rechtliche Charakter der in Frage
stehenden Forderungen steht dem nicht entgegen (BSK SchKG I-BANGERT,
3. Aufl. 2021, Art. 85 N 10; gl.M. AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetrei-
bungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 20 N 5; KUKO SchKG-BRÖNNIMANN,
2. Aufl. 2014, Art. 85 N 5).
4.4. Weiter ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass im öffentlichen Recht
Forderungen, d.h. Rechte und Pflichten eines bestimmten Privaten in einem kon-
kreten Fall, unter anderem durch Verfügungen begründet werden (HÄFELIN UL-
RICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2020, S. 174 N 752, S. 193 N 849 und S. 196 N 866). Insofern trifft
es zu, dass eine Forderung aus verwaltungsrechtlicher Sicht dahinfällt, wenn der
sie begründete Akt durch gerichtlichen Entscheid aufgehoben wird. Ob im vorlie-
genden Fall die Forderung der Beschwerdegegnerin durch den Entscheid der
RUBD vom 12. Juli 2019 oder von Gesetzes wegen begründet wurde, wie es der
Beschwerdegegner geltend macht (vgl. act. 16 Rz. 32 ff.), und ob die Forderung
mit Aufhebung des Entscheids der RUBD vom 12. Juli 2019 durch den Bundesge-
richtsentscheid vom 4. Juni 2021 dahingefallen ist, kann hier indes offen gelassen
werden. Denn aus vollstreckungsrechtlicher Sicht ist im Rahmen von
Art. 85 SchKG nach dem Gesagten einzig massgebend, ob sich der Nichtbestand
(oder die Tilgung) der Schuld aus der vorgelegten Urkunde ergibt. Die Beschwer-
deführerin stützt sich zur Begründung ihres Begehrens auf den Entscheid des
Bundesgerichts vom 4. Juni 2021. Das Bundesgericht stellt darin nicht fest, dass
die Forderung nicht besteht oder getilgt ist (vgl. act. 4/7.2). Das hält bereits die
Vorinstanz fest und etwas anderes behauptet auch die Beschwerdeführerin vor-
liegend nicht. Die Beschwerdeführerin legt demnach keine Urkunde vor, aus wel-
cher sich der Nichtbestand der Schuld unmittelbar ergeben würde (oder in den
Worten des BGer: in der verurkundet ist, dass sie nichts schulde). Das führt zur
Abweisung der Beschwerde.
5. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfah-
ren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr

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ist unter Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 500'000.-- und in Anwendung
von Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 GebV SchKG auf Fr. 1'000.-- festzusetzen, der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Eine Entschädigung an den Be-
schwerdegegner ist nicht zuzusprechen, da er nicht berufsmässig vertreten ist
und ihm kein besonderer Aufwand entstanden ist (Art. 95 Abs. 3 SchKG; BGer
4A_355/2013 E. 4.2; vgl. URWYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016,
Art. 95 N 25).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht Audienz
des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 500'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i. V. Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
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