zh_obergericht · PC210044 · 2021-12-15 · de
Ehescheidung (Ausstand)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC210044-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro
Beschluss und Urteil vom 15. Dezember 2021
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
betreffend Ehescheidung (Ausstand)

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Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 14. Oktober
2021 (BV210029-M)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) sowie der Kläger
und Beschwerdegegner (fortan Kläger) sind miteinander verheiratet und Eltern
des gemeinsamen Sohnes C._____ (Verfahrensbeteiligter). Sie stehen sich seit
dem 9. Oktober 2020 vor dem Bezirksgericht Dietikon in einem Scheidungsver-
fahren (Geschäfts Nr. FE200163-M) gegenüber. Sowohl der Kläger als auch die
Beklagte ersuchten im Scheidungsverfahren um Erlass vorsorglicher Massnah-
men. Die Vorinstanz wies das Gesuch der Beklagten, das bestehende Besuchs-
und Ferienrecht des Klägers sei zu sistieren und nach "fachmännischer Abklärung
des Sachverhalts" mit "flankierenden Massnahmen zum Schutz des Kindes" neu
festzulegen, mit Verfügung vom 22. Dezember 2020 im Wesentlichen ab
(Urk. 10/48 Disp. Ziff. 1 und 2). Gegen diesen abweisenden Entscheid erhob die
Beklagte in der Folge Berufung (Geschäfts-Nr. LY210001-O, derzeit am Oberge-
richt des Kantons Zürich pendent). Am 10. September 2021 entschied die Vor-
instanz erneut im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen über das Besuchs-
recht, wobei sie für C._____ eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
errichtete sowie dem Kläger für die weitere Dauer des Verfahrens ein zunächst
begleitetes Besuchsrecht und hernach – soweit die Besuche nach Einschätzung
der Beistandsperson gut funktionieren würden – ein Besuchsrecht mit begleiteten
Übergaben einräumte. Das von der Beklagten gestellte Gesuch, der Kläger sei
zur Absolvierung eines Lernprogramms gegen Gewalt sowie ein Achtsamkeits-
training zu verpflichten sowie zur Verlegung seines Wohnsitzes in die Schweiz
aufzufordern, wies die Vorinstanz ab (Urk. 10/158). Auch gegen diesen Entscheid
erhob die Beklagte Berufung (Geschäfts-Nr. LY210042-O, derzeit am Obergericht
des Kantons Zürich pendent). Am 4. Oktober 2021 reichte die Beklagte vor Vo-
rinstanz ein Ausstandsgesuch gegen den zuständigen Einzelrichter lic. iur.
H. Kistler ein (Urk. 1). Betreffend das Ausstandsgesuch wurde bei der Vorinstanz
unter der Geschäfts-Nr. BV210029-M ein Verfahren angelegt. In seiner Stellung-
nahme vom 6. Oktober 2021 hielt Einzelrichter lic. iur. H. Kistler fest, nicht befan-
gen zu sein, und lehnte das Ausstandsgesuch ab (Urk. 2). Mit Urteil vom
14. Oktober 2021 wies die Vorinstanz das Ausstandsgesuch ab und auferlegte die

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Entscheidgebühr von Fr. 750.– der Beklagten. Parteientschädigungen wurden
keine zugesprochen (Urk. 3 S. 8 = Urk. 6 S. 8).
1.2. Am 11. November 2021 (Datum Poststempel) erhob die Beklagte gegen das
vorinstanzliche Urteil rechtzeitig (vgl. Urk. 4/2) Beschwerde und stellte dabei die
folgenden Anträge (Urk. 5 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 14. Oktober
2021 aufzuheben und es sei in Gutheissung des Ausstandsge-
suchs der Beschwerdeführerin vom 4. Oktober 2021 der Schei-
dungsrichter Bezirksrichter lic. iur. H. Kistler anzuweisen, wegen
des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu treten.
2. Eventualiter sei Dispositiv Ziff. 2 und 3 des Urteils des Bezirksge-
richts Dietikon vom 14. Oktober 2021 aufzuheben und es sei die
Entscheidgebühr von Fr. 750.– auf Fr. 300.– herabzusetzen und
im Umfang von Fr. 100.– bzw. bei unveränderter Entscheidgebühr
im Umfang von Fr. 300.– der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten des Beschwerdegegners bzw. des Staates."
Zudem stellte die Beklagte die folgenden prozessualen Anträge (Urk. 5 S. 2
f.):
"1. Es sei der Beschwerdegegner zur Leistung eines angemessenen
Prozesskostenvorschusses an die Beschwerdeführerin von
Fr. 4'000.– zu verpflichten.
2. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Pro-
zessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichnen-
den eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
1.3. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1-4) sowie die Akten des Scheidungsver-
fahrens (Urk. 10/1-185) wurden beigezogen. Da sich die Beschwerde als offen-
sichtlich unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort
verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf die Vorbringen der Beklagten ist im
Folgenden nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich
ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
2. Prozessuales
2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Dabei gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO - Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h.

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die beschwerdeführende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Män-
geln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht
beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht geprüft
zu werden.
2.2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum
Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich
ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Entsprechend hat die von der Beklagten
in ihrer Beschwerdeschrift (erstmals) aufgestellte Behauptung, der Einzelrichter
habe am 18. Oktober 2021 erneut eine Aktennotiz verfasst und darin auf eine vom
Kläger an ihn gesandte E-Mail vom 8. Oktober 2021 verwiesen (siehe Urk. 5
Rz. 15), im vorliegenden Rechtsmittelverfahren unberücksichtigt zu bleiben.
3. Materielle Beurteilung
3.1. Ausstandsgesuch
3.1.1. Die Beklagte begründete vor Vorinstanz ihr Ausstandsgesuch gegen Ein-
zelrichter lic. iur. H. Kistler zusammengefasst wie folgt:
Der Beklagten seien am 27. September 2021 zwei Aktennotizen vom
18. Juni 2021 und 6. September 2021 (Urk. 10/134 und Urk. 10/153) zugestellt
worden. In diesen Aktennotizen habe der Einzelrichter festgehalten, dass der Klä-
ger ihm am 12. Juni 2021 sowie in der Nacht vom 2. auf den 3. September 2021
mehrere E-Mails gesendet habe, welche auch Beschimpfungen bzw. Beleidigun-
gen enthalten hätten. Er (der Einzelrichter) werde die E-Mails nicht zu den Akten
nehmen. Mit diesem Vorgehen verletze der Einzelrichter allerdings die ihm oblie-
gende Aktenführungspflicht, zumal diese E-Mails Aufschluss über das Gefähr-
dungspotential des Klägers gäben und damit im Zusammenhang mit der Festle-
gung des Besuchsrechts relevant seien. Dadurch, dass der Einzelrichter die E-
Mails nicht akturiere, verschleiere er die Ereignisse. Das neuerliche Fehlverhalten
des Klägers werde nicht offengelegt und der Kläger dadurch geschützt. Mit dem
Vorenthalten der E-Mails werde die Feststellung des rechtserheblichen Sachver-

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halts verunmöglicht, da die Gefahrenlage, welche vom Kläger ausgehe, nicht ein-
geschätzt werden könne. Gestützt auf diese E-Mails sei der Einzelrichter im Ent-
scheid vom 10. September 2021 zum Schluss gekommen, dass der Kläger pro-
fessionelle Hilfe benötige, und habe ihn zu "minimalsten, d.h. ungenügenden Kin-
desschutzmassnahmen" verpflichtet. Diese stünden jedoch in einem offenkundi-
gen Missverhältnis zur erheblichen Gefährdung des Kindswohls. Wie offenkundig,
dürfte sich aus den E-Mails ergeben. Auch stelle der Einzelrichter im Entscheid
vom 10. September 2021 den Sachverhalt bezüglich der Kindswohlgefährdung of-
fensichtlich willkürlich fest, was auf eine fehlende Neutralität hinweise. Die Be-
klagte habe von den Aktennotizen zudem erst im Entscheid vom 10. September
2021 erfahren und sich damit nicht zu den wesentlichen Entscheidgrundlagen vor
Erlass des Entscheids äussern können. Damit sei ihr rechtliches Gehör verletzt
worden. Mit seinem offensichtlich unzulässigen Verhalten begründe der Einzel-
richter den Anschein der Parteilichkeit zugunsten des Klägers. Die dargelegten
Verhaltensweisen seien Umstände, die einerseits grob fehlerhaft seien und ande-
rerseits in ihrer Gesamtheit auf Befangenheit und fehlende Entscheidoffenheit
hinweisen würden. Das Vorgehen lasse auf eine fehlende Distanz schliessen und
lasse vermuten, dass sich der Einzelrichter bereits eine Meinung zugunsten des
Klägers gebildet habe (Urk. 1 Rz. 1-15).
3.1.2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, der Einzelrichter habe
die Kontaktaufnahme des Klägers per E-Mail sowie die darin enthaltenen Be-
schimpfungen gerade nicht verheimlicht, sondern halte lediglich den spezifischen
Wortlaut nicht für relevant, und führe überdies aus, dass die Beschimpfungen ihn
nicht persönlich betroffen machen würden. An dieser Schlussfolgerung sei grund-
sätzlich nichts auszusetzen, zumal im Entscheid vom 10. September 2021 auch
nicht auf den expliziten Wortlaut eingegangen werde. Inwiefern dieses Vorgehen
und die Erstellung von Aktennotizen auf eine objektiv unsachliche Einstellung des
Einzelrichters zugunsten des Klägers schliessen lassen solle, erschliesse sich
dem Gericht nicht, zumal in beiden Aktennotizen explizit festgehalten werde, dass
sich diese E-Mails bei den nicht akturierten Nebenakten befänden, was eine
transparente und unbefangene Verfahrensführung zum Ausdruck bringe. Die Be-
klagte habe es bisher offenbar unterlassen, mittels begründetem Gesuch Einsicht

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in die E-Mails zu verlangen, womit sich ihr Vorbringen, ihr würden diese vorent-
halten und verheimlicht, als nicht stichhaltig erweise. Ihre Vorwürfe betreffend
willkürliche Würdigung des Sachverhalts sowie Verletzung des rechtlichen Gehörs
wären in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren gegen den vorsorglichen Mass-
nahmeentscheid vorzubringen, vermöchten jedoch keine Anzeichen für eine Be-
fangenheit des Einzelrichters zu begründen oder glaubhaft zu machen. Im Übri-
gen sei darauf hingewiesen, dass sich nicht jede einer Partei unliebsame Ent-
scheidung des Gerichts, in welcher nicht sämtliche Anträge der Parteien willfährig
übernommen und angeordnet würden, automatisch als willkürlich erweise. Die Ak-
ten und das sich daraus ergebende Vorgehen des zuständigen Einzelrichters
zeugten von Sorgfalt, Engagement und dem Willen, in einem hochstrittigen
Scheidungsverfahren den emotionalen Parteien mit gerichtlichen Entscheiden und
Erlassen Klarheit zu verschaffen und damit die Situation möglicherweise etwas
beruhigen zu können. Dazu sei aufgrund der regelmässigen Eingaben und neuen
Anträgen der Parteien eine konzentrierte Verfahrensführung unabdingbar. Die
Verfahrensführung des Einzelrichters lasse weder Voreingenommenheit noch Be-
fangenheit erkennen und der von der Beklagten in Randziffer 14 ihrer Eingabe
angeführte Verweis auf die Lehre verfange nicht. Die Behauptung, es sei davon
auszugehen, der zuständige Einzelrichter habe sich schon eine Meinung zuguns-
ten des Klägers gebildet und er könnte eine fehlende Entscheidoffenheit an den
Tag legen, erweise sich als reine Mutmassung der Beklagten ohne Stütze in den
Akten. Da sich folglich weder aus den weiteren Vorbringen der Beklagten noch
aus den Akten anderweitige konkrete Anhaltspunkte ergäben, die in den Augen
eines objektiven und vernünftigen Menschen auf eine unsachliche innere Einstel-
lung des Abgelehnten schliessen lassen würden, sei das Ausstandsbegehren ge-
gen Einzelrichter lic. iur. H. Kistler abzuweisen (Urk. 6 S. 6 f.).
3.1.3. Die Beklagte macht beschwerdeweise im Wesentlichen Folgendes geltend:
Die dem Einzelrichter im Juni und September 2021 zugesandten und Be-
schimpfungen enthaltenden E-Mails seien entgegen der Vorinstanz relevant. Da-
von gehe letztlich auch der Einzelrichter aus, wenn er im Entscheid vom
10. September 2021 im Zusammenhang mit der Anordnung des begleiteten Be-

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suchsrechts auf diese E-Mails verweise. Dennoch nehme er sie ohne sachlichen
Grund nicht zu den Akten. Auch der Wortlaut der E-Mails sei entgegen der Vo-
rinstanz relevant, habe der Einzelrichter doch diese E-Mails als Entscheidungs-
grundlage verwendet, womit er sie gelesen und ihren Inhalt bzw. Wortlaut berück-
sichtigt habe. Der Einzelrichter sei angesichts der ihn treffenden Aktenführungs-
pflicht aber ohnehin verpflichtet, diese E-Mails vollständig zu den Akten zu neh-
men. Indem er dies nicht tue, verletze er das rechtliche Gehör der Beklagten. Das
Ablegen der E-Mails in den nicht akturierten Nebenakten stelle entgegen der Vo-
rinstanz keine transparente und unbefangene Verfahrensführung dar, zumal sol-
che Akten nicht im Aktenverzeichnis aufgeführt und für die Parteien somit nicht
zugänglich seien. Da die vom Kläger ausgehende Kindsgefährdung nicht durch
weitere aggressive E-Mails festgestellt werden könne, komme das diesbezügliche
Vorgehen des Einzelrichters einzig dem Kläger zugute. Es dränge sich daher ins-
gesamt der Schluss auf, dass der Einzelrichter den Kläger mit der Nichtaufnahme
der für den Kläger nachteiligen E-Mails in den Akten schützen wolle.
Es komme hinzu, dass der Einzelrichter die Beklagte nicht rechtzeitig über
die E-Mails des Klägers orientiert habe und die Beklagte sich weder an der Ver-
handlung vom 18. August 2021 noch vor Erlass des Entscheids vom
10. September 2021 zu den E-Mails und den Aktennotizen habe äussern können.
Auch dadurch habe der Einzelrichter das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt.
Da die E-Mails von der Beklagten (und dem Kindsvertreter) nicht hätten gewürdigt
und auch keine Ergänzungsfragen an den Kläger hätten gerichtet werden können,
wirke sich das pflichtwidrige Verhalten zugunsten des Klägers aus. Mit diesen kla-
ren Rechtsfehlern des Einzelrichters und der damit in Kauf genommenen Benach-
teiligung der Beklagten setze sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht ausei-
nander.
Für das mittelbare Einbringen von Tatsachen wie vorliegend durch die Ak-
tennotizen fehle es zudem an einer gesetzlichen Grundlage. Durch sein Verhalten
wirke der Einzelrichter vielmehr unzulässig auf die Feststellung des Sachverhalts
ein. Der Sachverhalt werde in den Aktennotizen unvollständig und unrichtig fest-
gestellt. Der Einzelrichter wiederhole nicht den Wortlaut, sondern fasse die E-

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Mails zusammen, wobei er sich oberflächlich und sinngemäss äussere und Wer-
tungen vornehme. Das Ausmass und die Schwere der Beschimpfungen lege er
nicht offen. Der Einzelrichter hätte allerdings erkennen müssen, dass er mit sei-
nem Vorgehen den wahren Sachverhalt verschleiere, zu einer willkürlichen Sach-
verhaltsfeststellung beitrage und einseitig die Beklagte benachteilige. Mit der be-
wussten Ungenauigkeit (in den Aktennotizen) schränke der Einzelrichter das
rechtliche Gehör der Beklagten unzulässig ein, zumal sie die Wertungen sowie
die Vollständigkeit der Aktennotizen nicht überprüfen und sich kein Urteil zum In-
halt bilden könne. Indem der Einzelrichter nur seine "Interpretationen und
Schlussfolgerungen (Aktennotizen)" aktenkundig mache, demonstriere er eine
fehlende Entscheidoffenheit.
Die Beklagte habe umgehend nach Erhalt des Entscheids vom
10. September 2021 um Akteneinsicht ersucht, jedoch lediglich die Aktennotizen
erhalten. Gemäss Vorinstanz sowie dem Einzelrichter werde ihr nur auf begründe-
tes Gesuch hin Einsicht in die E-Mails gewährt. Allerdings werde diese Ein-
schränkung des rechtlichen Gehörs weder begründet noch würden die Voraus-
setzungen für die Akteneinsicht konkretisiert. Das Vorenthalten der E-Mails ohne
erkennbare Gründe sei unzulässig und benachteilige die Beklagte im Prozess.
Schliesslich habe sich die Vorinstanz auch nicht mit der von der Beklagten
im Ausstandsgesuch geltend gemachten Rüge der willkürlichen Sachverhaltsfest-
stellung auseinandergesetzt. Die Beklagte habe eine willkürliche Sachverhalts-
feststellung aus nachvollziehbaren Gründen gerügt: Zum einen habe der Einzel-
richter Aktennotizen erstellt, anstatt die E-Mails zu den Akten zu nehmen. Zum
anderen habe er – worauf die Beklagte hingewiesen habe – aktenwidrige Annah-
men bei der Beurteilung der Frage, ob eine Kindswohlgefährdung vorliege, getrof-
fen. Letzteres habe die Vorinstanz nicht geprüft.
Zusammengefasst begründe die Verfahrens- und Aktenführung des Einzel-
richters bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und der feh-
lenden Entscheidoffenheit. Das Urteil der Vorinstanz sei damit aufzuheben und es
sei in Gutheissung des Ausstandsgesuchs der Scheidungsrichter anzuweisen, in

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den Ausstand zu treten. Für die Fortsetzung des Verfahrens sei das Gericht mit
einer anderen Gerichtsperson zu besetzen (Urk. 5 Rz. 1-14 und Rz. 16 S. 3-9).
3.1.4. Gemäss Art. 47 ZPO tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie
namentlich in der Sache ein persönliches Interesse hat (Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO)
oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder
Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte (Art. 47
Abs. 1 lit. f ZPO). Die Regelung von Art. 47 ZPO konkretisiert den in Art. 30
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Grundsatz, wonach jede Person,
deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch
darauf hat, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenomme-
nen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Die Garantie des verfassungsmäs-
sigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenhei-
ten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreinge-
nommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in
diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall
anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten
aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu
erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen.
Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise
begründet erscheinen (BGer 5A_461/2016 vom 3. November 2016, E. 7.2.
m.w.H.).
Verfahrensmassnahmen sind grundsätzlich nicht geeignet, den Anschein
von Befangenheit zu erwecken (ZK ZPO-Wullschleger, Art. 47 N 35). Entschei-
dungs-, Einschätzungs- und Verfahrensfehler, die einem Gericht unterlaufen, be-
gründen nur in ganz besonderen Ausnahmefällen einen Ausstandsgrund. Es
müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in
Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und
Neutralität beruht. Es muss sich um besondere, krasse Fehler oder wiederholte
Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (vgl.
BGer 5A_446/2015 vom 14. August 2015, E. 3.2 mit Hinweis auf BGer
5A_332/2010 vom 16. Juli 2010, E. 2; 4A_220/2009 vom 17. Juni 2009, E. 4.1;

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Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 47 N 38; ZK ZPO-Wullschleger, Art. 47
N 35).
3.1.5. Vorliegend stellte der Einzelrichter im Entscheid vom 10. September 2021
offenkundig auf die strittigen, von ihm erstellten Aktennotizen ab (vgl. Urk. 10/158
E. II./6. S. 14). Den Akten kann nicht entnommen werden, dass er diese vorab der
Beklagten zugestellt hat und sie sich dazu hat äussern können. Dass dadurch ge-
zielt die Beklagte benachteiligt wurde, ist jedoch nicht ersichtlich, zumal auch der
Verfahrensbeteiligte und der Kläger nicht über die Aktennotizen informiert wurden
und sie sich ebenfalls nicht zu den Aktennotizen sowie den E-Mails äussern konn-
ten. Insbesondere der Kläger dürfte ein Interesse an einer Stellungnahme gehabt
haben, ordnete der Einzelrichter im Entscheid vom 10. September 2021 doch
nicht zuletzt aufgrund dieser E-Mails Kindesschutzmassnahmen an (vgl.
Urk. 10/158 E. II./6. S. 14). Auch der Umstand, dass der Einzelrichter die vom
Kläger an ihn gesandten E-Mails nicht zu den (Haupt-)Akten genommen, sondern
lediglich Aktennotizen erstellt hat, vermag keinen Anschein einer Befangenheit zu
begründen. Selbst wenn man hierin eine Verletzung der dem Richter obliegenden
Aktenführungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs sehen wollte, wäre
zumindest nicht von einem krassen Verfahrensfehler auszugehen, zumal der Ein-
zelrichter den Erhalt der E-Mails sowie deren Inhalt – wenngleich nicht den ge-
nauen Wortlaut – in den Aktennotizen offenlegte. Dass der Einzelrichter in der
Folge der Beklagten lediglich die Aktennotizen und nicht die streitigen E-Mails
übermittelt hat (Urk. 10/164), ist schliesslich die logische Konsequenz daraus,
dass er die E-Mails nicht zu den (Haupt-)Akten genommen hat. Die Rüge, die Vo-
rinstanz habe sich nicht mit dem Vorwurf der willkürlichen Sachverhaltsfeststel-
lung auseinandergesetzt, geht ebenfalls ins Leere, hielt die Vorinstanz doch aus-
drücklich fest, dass die Vorbringen der Beklagten "hinsichtlich willkürlicher Würdi-
gung der Umstände" im Zusammenhang mit dem Entscheid vom 10. September
2021 in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen wären. Abge-
sehen davon ist auch nicht geradezu offensichtlich, dass der Einzelrichter im Ent-
scheid vom 10. September 2021 mehrere Beizugsakten unrichtig gewürdigt sowie
die Aussagen der Beklagten ausser Acht gelassen hat und dadurch den Sachver-
halt unrichtig festgestellt hat (vgl. Urk. 5 Rz. 14). Die dem Einzelrichter vorgewor-

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fene willkürliche Sachverhaltsfeststellung in den Aktennotizen beschlägt schliess-
lich die Frage der Vollständigkeit der Akten und damit der Aktenführungspflicht,
sodass diesbezüglich auf das vorstehend Ausgeführte verwiesen werden kann.
3.1.6. Gesamthaft ergeben sich damit aus der Verfahrensführung des Einzelrich-
ters lic. iur. H. Kistler keine besonders krassen oder wiederholten Fehler, die als
schwere Verletzung der Richterpflichten zu werten wären und eine Haltung feh-
lender Distanz oder Neutralität manifestieren würden. Die Beschwerde erweist
sich insoweit als unbegründet.
3.2. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.2.1. Die Beklagte moniert im Zusammenhang mit den erstinstanzlichen Kosten-
und Entschädigungsfolgen zunächst, die Vorinstanz habe die Höhe der Ent-
scheidgebühr von Fr. 750.– nicht begründet und damit das rechtliche Gehör der
Beklagten verletzt (Urk. 5 Rz. 17).
Die Entscheidgebühr bemisst sich bei Ausstandsgesuchen alleine nach § 9
Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und die Grundla-
gen, anhand welcher Gerichtskosten festgesetzt werden, müssen einer anwaltlich
vertretenen Partei bekannt sein. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Rüge
der Beklagten als unbegründet.
3.2.2. Im Weiteren bemängelt die Beklagte, mit Blick auf die materielle Begrün-
dung des vorinstanzlichen Entscheids sei von einem geringen Zeitaufwand für
dessen Redigieren auszugehen. Entsprechend scheine eine Entscheidgebühr von
Fr. 300.– als angemessen (Urk. 5 Rz. 18).
Für Entscheide über Ausstandsgesuche nach Art. 50 ZPO beträgt die Ge-
bühr gemäss § 9 Abs. 1 GebV OG Fr. 100.– bis Fr. 7'000.–. Die von der Vo-
rinstanz vorgesehene Entscheidgebühr von Fr. 750.– liegt damit bereits im unte-
ren Bereich des massgeblichen Tarifrahmens. Zutreffend mag zwar sein, dass der
vorinstanzliche Entscheid – inklusive Rubrum und Dispositiv – lediglich acht Sei-
ten umfasst und sich die Erwägungen zur Sache über 1.5 Seiten erstrecken. In-
des ist auch zu berücksichtigen, dass nicht nur ein Aufwand für das Redigieren

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des Entscheids, sondern auch für die eigentliche Behandlung des Gesuchs – wie
insbesondere das Studium desselben sowie die entsprechenden tatsächlichen
und rechtlichen Abklärungen – anfällt und die Beklagte im knapp sechs Seiten
umfassenden Ausstandsgesuch dem Einzelrichter mehrere Verfehlungen vorwarf.
Unter diesen Umständen ist die vorinstanzlich festgesetzte Entscheidgebühr nicht
zu beanstanden.
3.2.3. Schliesslich rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe bei der Kostenverlegung
das Unterliegerprinzip angewendet. Allerdings könne das Gericht die Prozesskos-
ten nach Ermessen verteilen, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessfüh-
rung veranlasst gewesen sei (mit Verweis auf Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). Vorlie-
gend erweise sich die Verfahrensführung des Scheidungsrichters als offensicht-
lich fehlerhaft, weshalb die Beklagte in guten Treuen das Ausstandsgesuch ge-
stellt und den Richter abgelehnt habe. Es erscheine daher angemessen, der Be-
klagten bei einer Entscheidgebühr von Fr. 300.– einen Anteil von Fr. 100.– bzw.
im Falle der unveränderten Entscheidgebühr von Fr. 750.– maximal Fr. 300.– auf-
zuerlegen (Urk. 5 Rz. 19).
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der
unterliegenden Partei – vorliegend damit der Beklagten – auferlegt. Zwar kann
das Gericht von diesem Grundsatz abweichen und die Prozesskosten nach Er-
messen verteilen, namentlich wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessfüh-
rung veranlasst war (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). Der Umstand, dass die Beklagte
das prozessuale Vorgehen des Einzelrichters für offensichtlich fehlerhaft und das
Ausstandsbegehren daher für begründet erachtet, vermag jedoch kein Abweichen
im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO zu rechtfertigen, ist doch jeder Klage im-
manent, dass sich der jeweilige Kläger im Recht sieht und deshalb ein Verfahren
anstösst. Die diesbezügliche Rüge geht damit ebenfalls ins Leere.
3.3. Fazit
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist somit
abzuweisen.

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4. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Das Beschwerdeverfahren beschlägt ein Ausstandsgesuch in einer nicht
vermögensrechtlichen Streitigkeit (Ehescheidung). Die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr ist gestützt auf § 9 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 800.– festzusetzen und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art.
106 Abs. 1 ZPO). Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigun-
gen zuzusprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1
ZPO), dem Kläger mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren (Art. 95
Abs. 3 ZPO).
4.2. Die Beklagte ersucht um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses von
Fr. 4'000.– und eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Beschwerdeverfahren (Urk. 5 S. 2). Indes sind beide Anträge zufolge Aus-
sichtslosigkeit der Beschwerde (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen
(Art. 117 lit. b ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten auferlegt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

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5. Das Gesuch der Beklagten auf Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses von Fr. 4'000.– für das zweitinstanzliche Verfah-
ren wird abgewiesen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und den Kindsvertreter
unter Beilage der Doppel von Urk. 5, 7 und 8/2-4, sowie an die Vorinstanz, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 15. Dezember 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Scherrer lic. iur. C. Faoro
versandt am:
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