zh_obergericht · LE200054 · 2020-10-26 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE200054-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 26. Oktober 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 22. September 2020
(EE200003-H)

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Erwägungen:
1. a) Am 16. Januar 2020 reichte die Gesuchstellerin beim Bezirksge-
richt Pfäffikon (Vorinstanz) ein Eheschutzgesuch ein (Urk. 1). Anlässlich der Ver-
handlung vom 18. Mai 2020 erklärte der Gesuchsteller, sich auch eine Rechtsver-
tretung suchen zu wollen; die Gesuchstellerin war mit einer Nachholung der Ver-
handlung einverstanden (Vi-Prot. S. 6 f.). Nachdem der Gesuchsgegner keine
Rechtsvertretung bezeichnete, wurde ihm hierzu mit Verfügung vom 2. Juni 2020
eine Frist angesetzt (Urk. 19). Der Gesuchsgegner holte diese wie auch die Vor-
ladung zur Verhandlung vom 28. Juli 2020 (Urk. 22) nicht ab (Urk. 21 und 24). Zur
Verhandlung vom 28. Juli 2020 erschien der Gesuchsgegner nicht (Vi-Prot. S. 9).
Mit Verfügung vom 22. September 2020 schrieb die Vorinstanz das Gesuch der
Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege infolge Gegenstandslosigkeit ab
und bestellte der Gesuchstellerin Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltli-
che Rechtsvertreterin. Mit ihrem Urteil vom 22. September 2020 erkannte die Vo-
rinstanz (Urk. 31 = Urk. 35):
1. Es wird festgehalten, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt
sind.
2. Die Obhut über den Sohn C._____, geboren am tt.mm 2017, wird der
Gesuchstellerin zugeteilt.
3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, den Sohn C._____, ge-
boren am tt.mm 2017, in den geraden Kalenderwochen (d.h. jedes
zweite Wochenende) am Samstag, 12.00 Uhr bis 14.00 Uhr, im Beisein
der Gesuchstellerin, zu besuchen.
4. Die eheliche Wohnung an der D._____-Strasse 1, E._____ [Ortschaft]
wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der
Gesuchstellerin und dem Sohn zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin sämtliche sich
noch in seinem Besitz befindliche Schlüssel zur ehelichen Wohnung
auszuhändigen.
Der Gesuchsgegner wird zudem verpflichtet, der Gesuchstellerin ihren
Schmuck (Verlobungsring, den Ehering, das Collier und das Armband)
auszuhändigen.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für C._____
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 1'235.– zu be-
zahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden
Monats, rückwirkend ab 1. Juni 2019.
6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich per-
sönlich Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 361.– zu bezahlen; zahl-

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bar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats,
rückwirkend ab 1. Juni 2019.
7. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Anordnung der Gütertrennung wird
abgewiesen.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'100.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 487.50 Dolmetscherkosten (Fr. 255.– + Fr. 232.50.–)
Fr. 2'587.50 Total
Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Partei-
entschädigung in der Höhe von Fr. 2'400.– zu bezahlen (zzgl. 7.7%
Mehrwertsteuer).
10. [Schriftliche Mitteilungen]
11. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Friststillstand]
b) Hiergegen erhob der Gesuchsgegner am 16. Oktober 2020 fristgerecht
(vgl. Urk. 32/2) Berufung mit dem Berufungsantrag (Urk. 34):
"Ich beantrage die Berichtigung des Urteils und Verfügung vom 22.09.2020
und die Möglichkeit, auch meine Position anwaltlich vertreten zu lassen.
Ich bin mit dem Inhalt des Urteils und Verfügung vom 22.09.2020 grössten-
teils nicht einverstanden und möchte einige Punkte klarstellen. Auch die Be-
suchsregelung ist zu überdenken, ich möchte meinen Sohn öfters sehen."
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshand-
lungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und/oder
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Vorab aber muss die Berufungsschrift konkrete Anträge enthalten, worauf schon
in der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung (Urk. 35 S. 21) hingewiesen wurde.
Aus diesen Anträgen muss eindeutig hervorgehen, in welchem Umfang der vor-
instanzliche Entscheid angefochten wird und wie der Entscheid stattdessen zu
lauten hätte. Es muss aus den Anträgen klar werden, was genau mit der Berufung
erreicht werden will. Aus dem Verbot von überspitztem Formalismus ergibt sich
zwar, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Anträgen ausnahmsweise
trotzdem einzutreten ist, wenn sich aus der Berufungsbegründung (allenfalls in
Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid) ergibt, was zugesprochen werden

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soll. Ergeben sich jedoch auch unter Berücksichtigung der Begründung keine ge-
nügenden Berufungsanträge, ist auf die Berufung ohne Ansetzung einer Nachfrist
nicht einzutreten (vgl. zum Ganzen BGE 137 III 617).
b) Die Berufungsschrift des Gesuchsgegners erfüllt diese formellen An-
forderungen nicht. Aus dem von ihm gestellten Berufungsantrag (vgl. oben Erwä-
gung 1.b) wird nicht klar, was genau der Gesuchsgegner mit seiner Berufung er-
reichen will. Es bleibt – auch unter Einbezug der Begründung – schon offen, wel-
che Punkte des vorinstanzlichen Urteils überhaupt angefochten werden sollen.
Aufgrund des Vorbringens, dass er den Sohn öfters sehen wolle, könnte vermutet
werden, dass Dispositiv-Ziffern 1 (Feststellung der Berechtigung zum Getrenntle-
ben) und 2 (Obhutszuteilung) eher nicht angefochten seien; sicher ist dies jedoch
keineswegs (der Gesuchsgegner will seine "Position" anwaltlich vertreten lassen
und macht hierzu keine Einschränkungen; auch ist er mit dem Entscheid "gröss-
tenteils" nicht einverstanden). Aufgrund des Wunsches, den Sohn öfters zu se-
hen, ist sodann zwar klar, dass Dispositiv-Ziffer 3 (Festsetzung des Besuchs-
rechts) angefochten ist, doch bleibt auch hier offen, welches konkrete Besuchs-
recht der Gesuchsgegner mit der Berufung erreichen will (im Übrigen enthält die
Berufung auch kein Wort der Begründung hierzu). Und völlig offen bleibt schliess-
lich, ob die vorinstanzliche Dispositiv-Ziffer 4 (Zuweisung der ehelichen Wohnung
samt Schlüsselherausgabe und Herausgabepflicht für den Schmuck der Gesuch-
stellerin) und insbesondere Ziffern 5 und 6 (Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen)
angefochten werden.
c) Allerdings genügt ein (auch nur sinngemäss gestellter) Aufhebungs-
und Rückweisungsantrag, wenn eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in sei-
nem Teilgehalt des Anhörungsrechts gerügt wird. Der Gesuchsgegner macht un-
ter Hinweis auf Erwägung I/4 des angefochtenen Entscheids geltend, es treffe
nicht zu, dass ihm eine Vorladung für die Verhandlung vom 28. Juli 2020 zuge-
schickt worden sei und er die eingeschriebene Sendung nicht abgeholt habe. Er
habe weder eine Vorladung per Post noch eine Abholungseinladung der Post er-
halten, weshalb er von der Verhandlung am 28. Juli 2020 keine Kenntnis gehabt

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habe. Er ersuche um die Möglichkeit, auch seine Position (anwaltlich) vertreten zu
lassen (Urk. 34).
Der Gesuchsgegner musste mit einer Zustellung von Gerichtsurkunden
rechnen (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO), da er vom Verfahren Kenntnis hatte (Vi-Prot.
S. 6, Urk. 8/1, Urk. 15/1). Gemäss Sendungsinformationen der Post wurde die
fragliche Sendung mit der Vorladung zur Verhandlung vom 28. Juli 2020 dem Ge-
suchsteller am 7. Juli 2020 zu Abholung gemeldet (Frist bis 14. Juli 2010) und
nach Ablauf der Frist mit Vermerk "Nicht abholt" an die Vorinstanz retourniert, wo-
rauf ihm die Vorladung mit A-Post zugesandt wurde (Urk. 24). Der Gesuchsteller
hatte bereits die Sendung mit der Verfügung vom 2. Juni 2020 (worin ihm Frist
angesetzt wurde, um eine anwaltliche Vertretung zu mandatieren) nicht abgeholt
(Urk. 19, Urk. 21).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt bei eingeschriebenen
Postsendungen eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die Postangestellte
den Avis (Abholungseinladung) ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in das
Postfach des Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert
worden ist. Es findet in diesem Fall eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne
statt, als bei Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten des Empfängers aus-
fällt, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet. Diese Vermutung kann
durch den Gegenbeweis umgestossen werden. Sie gilt so lange, als der Empfän-
ger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei
der Zustellung erbringt. Da der Nichtzugang einer Abholungseinladung eine nega-
tive Tatsache ist, kann dafür naturgemäss kaum je der volle Beweis erbracht wer-
den. Die immer bestehende Möglichkeit von Fehlern bei der Poststelle genügt
nicht, um die Vermutung zu widerlegen. Vielmehr müssen konkrete Anzeichen für
einen Fehler vorhanden sein (BGE 142 IV 201 E. 2.3 S. 204 f. mit Hinweisen).
Lehre und Rechtsprechung sprechen in diesem Zusammenhang auch von einer
natürlichen Vermutung der ordnungsgemässen Ablage in den Briefkasten. Natür-
liche Vermutungen dienen der Beweiserleichterung, haben aber keine Umkehr
der Beweislast zur Folge. Sie können bereits durch den Gegenbeweis erschüttert

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werden (BGer 5A_98/2011 vom 3. März 2011, E. 2.3; BSK BGG-Amstutz/Arnold,
Art. 44 N 31; BK ZPO-Frei, Art. 138 N 28).
Mit der pauschalen Behauptung, er habe keine Vorladung bzw. keinen Avis
der Post erhalten, vermag der Gesuchsgegner keine konkreten Anzeichen für ei-
nen Zustellungsfehler der Post glaubhaft zu machen, weshalb von einer ord-
nungsgemässen Vorladung zur Verhandlung vom 28. Juli 2020 auszugehen ist.
Da der Gesuchsgegner nicht zur Verhandlung erschien (Vi-Prot. S. 9), gilt er als
säumig. In der Vorladung vom 6. Juli 2020 wurde auf die Säumnisfolgen hinge-
wiesen (Urk. 22). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Gesuchsgegners
liegt nicht vor.
d) Nach dem Gesagten ist die Berufung des Gesuchsgegners abzuwei-
sen, soweit darauf einzutreten ist.
3. a) Für das Berufungsverfahren ist von einer nicht vermögensrechtli-
chen Streitigkeit auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in An-
wendung von § 6 Abs. 2 lit. b, § 10 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverord-
nung auf Fr. 1'200.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Der Gesuchsgegner hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gestellt (Urk. 34). Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt neben der
Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erschei-
nen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch als aussichtslos anzusehen (vgl.
oben Erwägung 2), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzu-
weisen ist.
d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Gesuchsgegner zufolge seines Unterliegens, der Gesuchstellerin
mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechtspflege für das
Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachste-
henden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsgegner
auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
der Doppel von Urk. 34 und 36/1-4, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgli-
che Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögens-
rechtliche Angelegenheit.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 26. Oktober 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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