zh_obergericht · UH150091 · 2015-05-22 · de
Psychiatrische Begutachtung


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH150091-O/U/HON
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, Oberrichterin
lic. iur. F. Schorta und Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. S. Betschmann
Beschluss vom 22. Mai 2015
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Beschwerdegegnerin
betreffend psychiatrische Begutachtung
Beschwerde gegen den Auftrag zur psychiatrischen Begutachtung der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 13. März 2015, GAST3/2014/131104502

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Erwägungen:
I.
1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl führt eine Strafuntersuchung gegen
A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wegen Nötigung und Hausfriedens-
bruchs (vgl. Urk. 9). Mit Verfügung vom 13. März 2015 ernannte die Staatsan-
waltschaft Dr. med. B._____ zum sachverständigen Gutachter und erteilte ihm
den Auftrag zur psychiatrischen Begutachtung des Beschwerdeführers (Urk. 3/1 =
Urk. 5). Aus den Untersuchungsakten geht nicht hervor, wann diese Verfügung
dem Beschwerdeführer zugestellt wurde; es ist deshalb auf dessen Angabe, er
habe die Verfügung am 18. März 2015 in Empfang genommen, abzustellen.
2. Mit Eingabe vom 27. März 2015 erhob der Beschwerdeführer gegen die Ver-
fügung innert Frist Beschwerde und stellte folgende Anträge (Urk. 2 S. 2):
" 1. Die Anordnung der psychiatrischen Begutachtung des Beschwer-
deführers sei aufzuheben;
2. Die Gerichtskosten sowie die Kosten der amtlichen Verteidigung
seien auf die Gerichtskasse zu nehmen;
3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird beantragt, der vorliegenden
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren."
Mit Verfügung vom 31. März 2015 wurde das Gesuch um aufschiebende
Wirkung abgewiesen und der Staatsanwaltschaft Frist zur Stellungnahme und
Einreichung der Akten angesetzt (Urk. 6), worauf diese mit Eingabe vom 8. April
2015 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenauflage beantragte und die Ak-
ten einreichte (Urk. 8 f.). Am 22. April 2015 reichte der Beschwerdeführer seine
Replik ein (Urk. 11). Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Schreiben vom 24. April
2015 Verzicht auf Duplik (Urk. 16).
3. Soweit für die Entscheidfindung erforderlich ist nachfolgend auf die Vorbrin-
gen der Parteien einzugehen.

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II.
1. Verletzung rechtliches Gehör (Gutachtensauftrag)
1.1. Zusammen mit dem Gutachtensauftrag liess die Staatsanwaltschaft
Dr. med. B._____ auch die Untersuchungsakten sowie Vorakten der Staatsan-
waltschaft Winterthur/Unterland und der Jugendanwaltschaft Zürich zukommen.
Gleichzeitig wurde der Gutachtensauftrag "mit dem besonderen Hinweis an die
Parteien, dass sie berechtigt sind, sich gegenüber der Verfahrensleitung innert 10
Tagen zur sachverständigen Person und zu den Frage zu äussern und dazu ei-
gene Anträge zu stellen" dem Beschwerdeführer resp. dessen Verteidigung zuge-
stellt (vgl. Urk. 3/1 = Urk. 5 S. 4). Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, dem
Beschwerdeführer sei im Vorfeld der Bestellung des Gutachters keine Gelegen-
heit gewährt worden, sich zum Gutachter oder zu den durch den Sachverständi-
gen zu beantwortenden Fragen zu äussern. Die gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung zulässige nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs sei
lediglich in Einzelfällen vertretbar; im Kanton Zürich sei dieses Vorgehen jedoch
Praxis, weshalb es rechtsmissbräuchlich wäre, sich weiterhin auf die Heilungswir-
kung der nachträglich gewährten Äusserungsmöglichkeit berufen zu können
(Urk. 2 Ziff. 20 ff.).
1.2. Gemäss Art. 184 Abs. 3 StPO gibt die Verfahrensleitung den Parteien vor-
gängig Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu
äussern und dazu eigene Anträge zu stellen. Die Strafprozessordnung geht damit
weiter, als aus dem übergeordneten Recht abgeleitet werden kann, denn nach
konstanter Praxis des Bundesgerichts gewährt Art. 29 Abs. 2 BV keinen entspre-
chenden Anspruch der Parteien (vgl. HEER, in: Basler Kommentar, Strafprozess-
ordnung, 2. Aufl. 2014, N 21 zu Art. 184 mit Hinweisen). Das Bundesgericht
brachte indessen für den Fall, dass der Betroffene vor Erteilung des Gutach-
tensauftrags keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur Person des Gutachters
und zur konkreten Fragestellung erhalten hatte, zum Ausdruck, dass ein allfälliger
Mangel mit einer Orientierung der Parteien zusammen mit der Zustellung des
Gutachtensauftrages und der nachfolgenden Gelegenheit zu Einwendungen ge-

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heilt sei (vgl. Urteil 6B_298/2012 vom 16. Juli 2012 E. 3.3 und BGE 120 V 357
E. 2b und c).
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit der Zustellung des Gutach-
tensauftrags am 13. März 2015 über die Person des Gutachters und die konkrete
Fragestellung orientiert (Urk. 3/1 = Urk. 5). Der Beschwerdeführer erhielt somit
noch vor der vorgesehenen Begutachtung Kenntnis von der Person des Gutach-
ters und hatte die Gelegenheit, entsprechende Einwendungen zu erheben, was er
auch tat. Eine allfällige Verletzung von Art. 184 Abs. 3 StPO hat daher als geheilt
zu gelten.
Daran vermag die Kritik des Beschwerdeführers an dieser Praxis nichts zu
ändern. Einerseits hat das Bundesgericht die vorerwähnte Rechtsprechung nicht
auf Einzelfälle beschränkt, sondern ist diese grundsätzlicher Natur. Andererseits
ist vorliegend einzig die angefochtene Verfügung (und nicht eine allfällige generel-
le Praxis der Staatsanwaltschaften im Kanton Zürich) Gegenstand des Beschwer-
deverfahrens. Schliesslich bleibt die Beschwerde auch insofern ohne Substanz,
als der Beschwerdeführer weder mit Bezug auf die Person des Gutachters noch
auf die Fragestellung konkrete Anträge stellt. Damit erweist sich die Rüge der
Verletzung des rechtlichen Gehörs als erfolglos.
2. Verletzung der Unschuldsvermutung
2.1. Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass dem Gutachter die Vorakten der
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland mit der Geschäftsnummer 2004/2478
weitergeleitet worden seien, obwohl diese ein rechtskräftig eingestelltes Verfahren
betreffen würden. Der Beizug dieser Akten und die Weiterleitung derselben an
den Gutachter verstosse gegen die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2
EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 10 Abs. 1 StPO. Als Verletzung der Unschulds-
vermutung sei sodann auch die explizite Erwähnung dieses eingestellten Verfah-
rens im Gutachtensauftrag zu qualifizieren, insbesondere der Hinweis, wonach
das gegen den Beschwerdeführer gerichtete Verfahren wegen der Rückzüge der
Strafanträge eingestellt worden sei, was unweigerlich den Eindruck aufkommen
lasse, dass es zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers gekommen wäre,

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wenn die Geschädigten den Strafantrag nicht zurückgezogen hätten (Urk. 2
Ziff. 23 ff.).
2.2. Die verfassungsmässig gewährleistete Unschuldsvermutung schreibt vor,
dass jede beschuldigte Person bis zum Nachweis ihrer Schuld als unschuldig zu
gelten hat. Dies verbietet es, Massnahmen zu ergreifen und/oder die beschuldigte
Person in einer Art und Weise zu behandeln, die dann nicht zu rechtfertigen wäre,
wenn sich herausstellen sollte, dass die beschuldigte Person in Tat und Wahrheit
unschuldig ist. Daraus abgeleitet wird im Rahmen der Beweiswürdigung der
Grundsatz, wonach die Strafbehörden verpflichtet sind, den Nachweis der Schuld
zu führen (Beweislastregel), und der Grundsatz "in dubio pro reo" (Beweiswürdi-
gungsregel). Ausserhalb der Beweiswürdigung folgt aus der Unschuldsvermutung
insbesondere, dass das Gericht mit seiner Entscheidbegründung bei einem Frei-
spruch oder einer Verfahrenseinstellung nicht zum Ausdruck bringen darf, es hal-
te die beschuldigte Person für schuldig (WOHLERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIE-
BER, StPO-Komm., 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 10 N 2 ff., insb. N 6, 11
und 20).
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern bereits die Formulierung im
Gutachtensauftrag bzw. die Weiterleitung der Vorakten der eingestellten Strafun-
tersuchung die Unschuldsvermutung verletzen sollte. Der Hinweis im Gutach-
tensauftrag, wonach die Untersuchung aufgrund der Rückzüge der Strafanträge
eingestellt worden sei, ist korrekt und objektiv formuliert. Es sind zudem keine An-
zeichen ersichtlich und wurden vom Beschwerdeführer auch nicht geltend ge-
macht, dass aus den beigezogenen Akten eine strafrechtliche Schuld abgeleitet
werden könnte.
Das Bundesgericht erkannte in BGE 120 Ia 147 E. 3, die Aufbewahrung er-
kennungsdienstlicher Daten verstosse nicht gegen die Unschuldsvermutung nach
Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Die Aufbewahrung solcher Daten bedeute bloss, dass gegen
die betroffene Person einmal der Verdacht einer strafbaren Handlung bestanden
habe. Selbst wenn die archivierten Daten in einem späteren Verfahren wieder
verwendet würden, liege darin nur eine Verdachtsäusserung, welche die Un-

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schuldsvermutung nicht verletze. Dies hat mutatis mutandis auch für die Akten ei-
ner – wie vorliegend – eingestellten Strafuntersuchung zu gelten.
Erfahren forensische Psychiater überdies im Rahmen ihrer Exploration von
inzwischen aus dem Strafregister entfernten Vorstrafen oder sind ihnen solche
aus früheren Behandlungen bekannt, so können sie diese gemäss BGE 135 IV 87
E. 2.5 bei ihrer Begutachtung nicht ausblenden, ohne ein kunstfehlerbehaftetes
medizinisches Urteil abzugeben. Die Vorgeschichte eines Exploranden gehört zur
notwendigen Grundlage einer Beurteilung der Persönlichkeit des Exploranden
und ist in Teilbereichen Bestandteil einer gutachterlichen Einschätzung (vgl. BSK
StPO-HEER, a.a.O., N 13 zu Art. 185 StPO mit weiteren Hinweisen). Dies trifft
auch vorliegend zu, wo im Rahmen der Begutachtung das Bestehen einer psychi-
schen Störung und der Schuldfähigkeit, aber auch die Frage abgeklärt werden
soll, ob aufgrund des Gesundheitszustandes des Beschuldigten eine ernsthafte
Wahrscheinlichkeit bestehe, dass er weitere Delikte begehe (vgl. Urk. 3/1 S. 2).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist auch nicht davon auszu-
gehen, dass sich der Gutachter durch die Formulierung im Gutachtensauftrag be-
einflussen lassen würde. Vielmehr ist es dem Gutachter aufgrund der vollständig
beigezogenen Akten möglich, sich ein umfassendes Bild über die früheren Vor-
würfe gegen den Beschwerdeführer sowie die Verfahrenseinstellung zu machen.
Der Gutachter wird als Fachperson in der Lage sein, den Hinweis richtig zu inter-
pretieren. Bei dieser Sachlage kann den Vorakten sowie dem Gutachtensauftrag
keinerlei Schuldvorwurf entnommen werden, welcher mit den genannten verfas-
sungsrechtlichen Garantien im Widerspruch stehen würde.
3. Aktenaufbewahrung
3.1. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, bereits die Aufbewahrung der
Vorakten verstosse gegen das Recht auf informelle Selbstbestimmung gemäss
Art. 13 Abs. 2 BV, weshalb in der Folge auch deren Beizug und Weiterleitung an
den Gutachter als unzulässig zu qualifizieren sei. § 5 Abs. 2 IDG (Gesetz über die
Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007; LS 170.4) bestimme,
dass wenn das öffentliche Organ Informationen und Findmittel für sein Verwal-

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tungshandeln nicht mehr benötige, es diese noch höchstens zehn Jahre aufbe-
wahren dürfe. Deshalb dürfe nach kantonalem Recht bei abgeschlossenen Ver-
fahren die Strafakten noch maximal zehn Jahre aufbewahrt werden (Urk. 2
Ziff. 27 ff. und Urk. 11 Ziff. 6).
3.2. Es ist folglich zu prüfen, ob die Aufbewahrung der Akten der laut Aktenzei-
chen in den Jahren 2001, 2002, 2003 und 2004 eröffneten Untersuchungen (vgl.
Urk. 5 S. 4) gegen das IDG verstossen hat, und sollte dies der Fall sein, welche
Konsequenzen daraus im vorliegenden Fall zu ziehen wären.
a) Gemäss § 2 Abs. 1 IDG gilt dieses Gesetz für die öffentlichen Organe.
Für die Gerichte gilt es nur, soweit sie Verwaltungsaufgaben erfüllen. Massge-
bend ist die Frage, ob es sich um einen Sachverhalt handelt, der Teil des hängi-
gen Verfahrens ist und deshalb vom Geltungsbereich des IDG ausgeschlossen
ist. In den Geltungsbereich des IDG fällt damit die gesamte Personaladministrati-
on der Gerichte sowie die Aufbewahrung von Akten (BAERISWYL, in: BAERIS-
WYL/RUDIN, Praxiskommentar zum Informations- und Datenschutzgesetz des Kan-
tons Zürich (IDG), Zürich 2012, § 2 N 6). Damit fallen die vorliegend zu prüfenden
Akten der Staatsanwaltschaft bzw. Jugendanwaltschaft ohne Weiteres unter den
Geltungsbereich des IDG.
b) Benötigt das öffentliche Organ Informationen und Findmittel für sein Ver-
waltungshandeln nicht mehr, so bewahrt es diese gemäss § 5 Abs. 2 IDG noch
höchstens zehn Jahre lang auf. Die Regelung des IDG ist eine allgemeine Be-
stimmung, von der mit bereichsspezifischen Vorschriften abgewichen werden
kann. Die Aufbewahrung betrifft den Umgang mit den Informationen im Zwischen-
stadium zwischen der Verwendung im Verwaltungshandeln und der Archivierung.
Solange das öffentliche Organ die Informationen für das Verwaltungshandeln be-
nötigt, beginnt die Frist nicht zu laufen. In Übereinstimmung mit § 8 Abs. 1 Archiv-
gesetz (LS 170.6) sind die Informationen und Findmittel nach Ablauf der Aufbe-
wahrungsdauer gemäss § 5 Abs. 3 IDG dem zuständigen Archiv anzubieten. Eine
Archivierung kann auch vor Ablauf der Aufbewahrungsdauer erfolgen. Werden die
angebotenen Informationen und Findmittel vom Archiv nicht übernommen, sind
sie zu vernichten (BAERISWYL, in: BAERISWYL/RUDIN, a.a.O., § 5 N 11 ff.).

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Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lässt sich aus § 5 Abs. 2 IDG
nicht ableiten, dass die Strafakten abgeschlossener Verfahren grundsätzlich noch
maximal zehn Jahre aufbewahrt werden dürfen. Vielmehr bestimmt § 5 Abs. 2
IDG in Übereinstimmung mit § 8 Abs. 1 Archivgesetz lediglich, dass Akten zehn
Jahre ab dem Zeitpunkt, ab dem das öffentliche Organ diese nicht mehr benötigt,
entweder dem Archiv angeboten oder vernichtet werden müssen. Für die Akten-
verwaltung im Jugendstrafverfahren bestimmt die Weisung der Jugendstaatsan-
waltschaft des Kantons Zürich vom 15. März 2010 (A2320_04) in Ziff. 4.1., dass
Akten erledigter Verfahren während 15 Jahren separat zu verwalten seien, soweit
keine abweichende Bestimmung zutreffe. Gemäss Anhang zur vorerwähnten
Weisung stehen die Akten während dieser Zeit der "separaten Verwaltung" für
Wiederaufnahmen, Nachverfahren, Einspracheverfahren, Aktenbeizug, Revisi-
onsverfahren, etc. zur Verfügung. Im Bereich Strafverfolgung Erwachsene gilt ei-
ne analoge Regelung (vgl. dazu http://www.staatsanwaltschaften.zh.ch/internet/
justiz_inneres/staatsanwaltschaften/de/org_ueber_uns/info_datensch/
infobest.html; abgerufen am 19. Mai 2015). Ab dem Zeitpunkt der rechtskräftigen
Erledigung eines Verfahrens werden die Strafakten demzufolge durch die Behör-
den noch während 15 Jahren für die vorerwähnten Zwecke benötigt, womit die
Frist von § 5 Abs. 2 IDG bzw. § 8 Abs. 1 Archivgesetz erst nach deren Verstrei-
chen beginnt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers handelt es sich dabei
nicht um eine ungenügende gesetzliche Grundlage zur Aktenaufbewahrung über
die Frist von § 5 Abs. 2 IDG hinaus, sondern lediglich um eine Konkretisierung
dessen Terminologie (Zeitpunkt, ab dem die Akten nicht mehr benötigt werden).
c) Die Aufbewahrung der Akten der Jugend- und Erwachsenenstrafverfahren
verstösst damit nicht gegen das IDG und ist nicht zu beanstanden. Inwiefern de-
ren Aufbewahrung – unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen – darüber hinaus
unverhältnismässig sein sollte, hat der Beschwerdeführer nicht dargelegt und ist
nicht ersichtlich.

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4. Aktenbeizug
4.1. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, aus dem Strafregister gelöschte
Vorstrafen dürften nicht unbesehen für eine medizinische Begutachtung herange-
zogen werden. Insbesondere hätten die jugendstrafrechtlichen Verfahren, welche
bereits viele Jahre zurückliegen würden, keinerlei Zusammenhang zum jetzigen
Verfahren. Dementsprechend seien diese für eine Begutachtung auch nicht rele-
vant, weshalb deren Weiterleitung auch unter diesem Gesichtspunkt als unzuläs-
sig zu beurteilen sei (Urk. 11 Ziff. 7).
4.2. Aus dem Umstand, dass den Betroffenen aus dem Strafregister entfernte
Verurteilungen durch das Gericht nicht mehr entgegen gehalten werden dürfen,
folgt gemäss Bundesgericht nicht, dass medizinische Sachverständige solche
Umstände nicht mehr berücksichtigen dürfen. Zumal dem Betroffenen nach der
Botschaft bloss keine negativen Rechtsfolgen aus dem entfernten Urteil mehr er-
wachsen dürfen (BOTSCHAFT vom 21. September 1998, BBl 1999 2167). Wie be-
reits unter bisheriger Rechtsprechung ist ein Verwertungsverbot in Bezug auf
Gutachten abzulehnen. Im Gegensatz zu den Strafbehörden dürfen die medizini-
schen Gutachter somit aktenkundige Hinweise auf entfernte Strafen und insbe-
sondere frühere Gutachten berücksichtigen. Es ist insofern zwischen (medizini-
scher) Realprognose und (gerichtlicher) Legalprognose zu unterscheiden. Um ei-
ne Umgehung des gerichtlichen Verwertungsverbots gemäss Art. 369 Abs. 7
StGB zu verhindern, muss in der Begutachtung jedoch offengelegt werden, inwie-
fern die frühere mit der neu zu beurteilenden Delinquenz in Zusammenhang steht
(Konnexität) und wie stark sich diese weit zurückliegenden Taten noch auf das
gutachterliche Realprognoseurteil auswirkt (Relevanz). So kann auch für die ge-
richtliche Beurteilung gewährleistet werden, dass allfällige Schlechtprognosen nur
im Umfang der noch eingetragenen Vorverurteilungen berücksichtigt werden
(BGE 135 IV 87 E. 2.5). Etwas Gegenteiliges lässt sich auch aus dem vom Be-
schwerdeführer angeführten BGE 135 I 71 E. 2.10 nicht ableiten.

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5. Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sowohl der Beizug der Vorak-
ten durch die Staatsanwaltschaft als auch deren Weiterleitung zusammen mit
dem Gutachtensauftrag an Dr. med. B._____ nicht zu beanstanden sind. Die Be-
schwerde ist abzuweisen. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuwei-
sen, dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs durch Verweigerung der Einsicht in die Vorakten geltend
macht, ohne konkrete Anträge zu stellen (vgl. Urk. 2 S. 11), und er sich in der
Replik dazu nicht mehr äussert, weshalb sich Ausführungen dazu erübrigen.
III.
1. Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitauf-
wands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf
Fr. 800.– festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG).
2. Über die Kostenverteilung sowie die Höhe der Entschädigung des amtlichen
Verteidigers wird durch die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht im
Rahmen des Endentscheides zu befinden sein (Art. 421 Abs. 1 StPO und Art. 135
Abs. 2 StPO).
Es wird beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 800.– festge-
setzt.
3. Der Entscheid über die Kostenverteilung sowie die Höhe der Entschädigung
des amtlichen Verteidigers wird dem Endentscheid vorbehalten.

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4. Schriftliche Mitteilung an:
− Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwerde-
führer (per Gerichtsurkunde)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl ad GAST3/2014/131104502 unter
Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 9; gegen Empfangsbestä-
tigung).
5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer-
den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei
der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000
Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe-
nen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Zürich, 22. Mai 2015
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Th. Meyer lic. iur. S. Betschmann