zh_obergericht · SB140116 · 2014-06-03 · de
rechtswidrige Einreise etc.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140116-O/U/gs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Burger, der
Ersatzoberrichter lic. iur. Ernst sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur.
Oswald
Urteil vom 3. Juni 2014
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend rechtswidrige Einreise etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
19. Dezember 2013 (DG130072)

- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland des Kantons Zü-
rich vom 14. Oktober 2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 14).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
- der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG,
- des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG,
sowie
- des Stellenantritts ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c
AuG.
2. Die mit Entscheid des Office des juges d'application des Peines, Lausanne,
vom 20. April 2012 verfügten bedingte Entlassung wird widerrufen und die
Rückversetzung in den Vollzug der Reststrafe von 1 Jahr und 9 Monaten
Freiheitsstrafe [Urteil des Cour de cassation pénale du tribunal cantonal du
canton de Vaud vom 17. Dezember 2009] angeordnet.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe gemäss Dispositiv-
Ziffer 2 bestraft mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten als
Gesamtstrafe, wovon 20 Tage durch Haft (gerechnet vom 24. September
2013 bis und mit 13. Oktober 2013) erstanden sind.
Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem
14. Oktober 2013 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
4. Der Antrag, das vom Beschuldigten erstellte DNA-Profil sei umgehend zu
vernichten, wird abgewiesen.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

- 3 -
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'500.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. 4'550.00 Kosten amtl. Verteidigung
Fr. 9'650.00 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens, ein-
schliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldig-
ten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt
vorbehalten.
Berufungsanträge:
Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 46 S. 1)
1. Der Schuldspruch gemäss Ziff. 1 des angefochtenen Urteils sei zu be-
stätigen.
2. In Abänderung von Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids sei die mit
Entscheid des Office des juges d'application des Peines, Lausanne,
vom 20. April 2012 für eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten
unter Ansetzung einer Probezeit von 1 Jahr und 10 Monaten verfügte
bedingte Entlassung nicht zu widerrufen und die Reststrafe von 1 Jahr
und 9 Monaten Freiheitsstrafe nicht zu vollziehen.
3. In Abänderung von Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids sei der Be-
schuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten zu bestrafen, wobei
die erstandene Haft und der vorzeitige Strafantritt an die Strafe anzu-
rechnen seien.
4. Eventualiter: Sollte Antrag 2 nicht gefolgt werden, so wird beantragt,
einen teilbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe anzuordnen.

- 4 -
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei die Entschädigung
einstweilen von der Staatskasse zu tragen ist.
b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 42, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen:
I. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Der Beschuldigte A._____ wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Win-
terthur vom 19. Dezember 2013 der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115
Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG, des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie des Stellenantritts ohne Bewilligung im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG schuldig gesprochen. Die mit Entscheid des Office
des juges d'application des Peines, Lausanne, vom 20. April 2012 verfügte be-
dingte Entlassung wurde widerrufen und die Rückversetzung in den Vollzug der
Reststrafe von 1 Jahr und 9 Monaten Freiheitsstrafe [Urteil des Cour de cassation
pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud vom 17. Dezember 2009] ange-
ordnet. Unter Einbezug dieser Reststrafe wurde der Beschuldigte mit einer unbe-
dingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten als Gesamtstrafe bestraft, wovon 20 Tage
durch Haft erstanden waren. Sodann wurde davon Vormerk genommen, dass
sich der Beschuldigte seit dem 14. Oktober 2013 im vorzeitigen Strafvollzug be-
findet. Der Antrag, das vom Beschuldigten erstellte DNA-Profil zu löschen, wurde
abgewiesen (Urk. 36).
Das vorinstanzliche Urteil wurde dem Beschuldigten und der Staatsanwalt-
schaft anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. Dezember 2013 mündlich eröff-
net und im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 18, Urk. 27). Mit Eingabe vom
23. Dezember 2013 meldete der Beschuldigte fristgerecht die Berufung an

- 5 -
(Urk. 30). Das begründete Urteil wurde der Staatsanwaltschaft am 14. Februar
2014 und dem Beschuldigten am 17. Februar 2014 zugestellt (Urk. 33).
Mit Eingabe vom 7. März 2014 reichte die Verteidigung des Beschuldigten
fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 38). Die Staatsanwaltschaft verzich-
tete auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen
Urteils (Urk. 42). Beweisergänzungen wurden keine beantragt.
2. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in
Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO).
Der Beschuldigte beschränkte seine Berufung auf den Schuldspruch und die
Bemessung der Strafe (Urk. 38 S. 2). Da der geständige Beschuldigte vor Vor-
instanz einen Schuldspruch beantragte und aus seinen Anträgen in der Beru-
fungserklärung nicht hervorgeht, dass er einen Freispruch bzw. eine Änderung
des Schuldspruchs verlangt, ist hingegen davon auszugehen, dass der Schuld-
spruch nicht angefochten ist. So beantragte die Verteidigung auch anlässlich der
Berufungsverhandlung eine Bestätigung des Schuldspruchs (Urk. 46 S. 1). Der
Beschuldigte beantragte jedoch den Verzicht auf die Rückversetzung (Dispositiv-
ziffer 2) sowie eine Reduktion der ausgefällten Strafe und eine Abänderung des
vollumfänglich unbedingt ausgesprochenen Vollzugs der Strafe (Dispositivziffer
3). Damit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
19. Dezember 2013 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (Abwei-
sung beantragte Vernichtung DNA-Profil), 5 und 6 (Kostendispositiv) in Rechts-
kraft erwachsen ist.
3. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die
eingangs erwähnten Anträge stellen.
II. Rückversetzung
1. Gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB ordnet das Gericht die Rückversetzung
an, wenn der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder
Vergehen begeht. Auf eine Rückversetzung kann verzichtet werden, wenn trotz

- 6 -
des während der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu
erwarten ist, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird (Art. 89 Abs. 2
StGB).
2. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Cour de cassation pénale du
Tribunal cantonal du canton de Vaud vom 17. Dezember 2009 zu einer Freiheits-
strafe von fünf Jahren und sechs Monaten, unter Anrechnung von 399 Tagen Un-
tersuchungshaft, verurteilt. Am 23. Mai 2012 wurde er aufgrund des Entscheids
des Office des juges d'application des Peines, Lausanne, vom 20. April 2012 be-
dingt aus dem Strafvollzug entlassen, unter Ansetzung einer bis zum 23. März
2014 laufenden Probezeit (Urk. 10/1, Urk. 10/2). Der Beschuldigte beging die De-
likte, für welche er von der Vorinstanz rechtskräftig verurteilt wurde, im Zeitraum
vom 1. oder 2. Februar 2013 bis 25. September 2013 (gemäss Anklageschrift;
verhaftet wurde der Beschuldigte allerdings am 24. September 2013) und damit
innerhalb dieser Probezeit.
3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass dem Beschuldigten eine
schlechte Prognose auszustellen, die bedingte Entlassung zu widerrufen und der
Beschuldigte in den Vollzug der mit Urteil des Cour de cassation pénale du Tribu-
nal cantonal du canton de Vaud vom 17. Dezember 2009 ausgefällten Freiheits-
trafe (Reststrafe von 1 Jahr und 9 Monaten) zurückzuversetzen sei (Urk. 36 S. 4
ff.). Der Beschuldigte liess beantragen, auf die Rückversetzung zu verzichten
(Urk. 38 S. 2, Urk. 46 S. 1). Vor Vorinstanz machte die Verteidigung diesbezüglich
geltend, es bestehe kein nennenswertes Risiko für die Begehung weiterer Strafta-
ten, da sich die Vergehen im Verstoss gegen das Ausländergesetz erschöpfen.
Da gegen den Beschuldigten eine Einreisesperre in die Schweiz verfügt worden
sei und er auch eingesehen habe, dass er die Schweiz definitiv verlassen müsse,
bestehe auch kein Risiko einer weiteren relevanten Straffälligkeit in der Schweiz
mehr. Es genüge, wenn der Beschuldigte verwarnt und die Probezeit um maximal
die Hälfte verlängert werde. Sodann seien die fehlende Einschlägigkeit der aktuel-
len Vergehen, deren Geringfügigkeit im Vergleich zu seinen Vortaten und -strafen,
die positive Entwicklung des Beschuldigten und das durchaus nachvollziehbare
und achtenswerte Motiv des Beschuldigten und sein nicht (mehr) zu beanstan-
dendes Verhalten im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Weiter zu be-

- 7 -
rücksichtigen sei, dass dem Beschuldigten nicht bewusst gewesen sei, dass er
mit seinem Vergehen gegen das AuG gleich einen Widerrufsgrund seiner Rest-
strafe riskiere (Urk. 25 S. 8 f.). Die Verteidigung wiederholte auch anlässlich der
Berufungsverhandlung, der Beschuldigte haben nicht damit rechnen müssen,
dass eine erneute Einreise in die Schweiz diese Konsequenz haben würde. Dies
gelte umso mehr, wenn man sich seine dazumal deutlich schwerer wiegende De-
linquenz vergegenwärtige. Komme hinzu, dass die damals von den Ausländerbe-
hörden ausgefällte Einreisesperre ihm gegenüber nicht einmal eröffnet, sondern
erst im Rahmen des vorliegenden Verfahrens anlässlich der polizeilichen Einver-
nahme ordentlich verfügt worden sei (Urk. 46 S. 3). Eine Schlechtprognose könne
dem Beschuldigten nicht gestellt werden. Der Beschuldigte sei nicht in die
Schweiz zurückgekommen, in der Absicht, sich dauerhaft in die Kriminalität zu
begeben. Vielmehr habe er das Ziel gehabt, sich ein ordentliches Leben aufzu-
bauen. Zwar sei er erneut straffällig geworden, jedoch erschienen seine aktuellen
Vergehen deutlich geringer im Vergleich zu seinen Vortaten (Urk. 46 S. 5 ff.).
Auch wenn gegen den Beschuldigten eine Einreisesperre in die Schweiz
verfügt wurde (vgl. Urk. 2 S. 4, Urk. 6, Urk. 7/4), kann nicht ausgeschlossen wer-
den, dass er erneut delinquiert. So hat er schliesslich bereits vor der Begehung
der vorliegenden Delikte gewusst, dass er um ein Visum hätte ersuchen und eine
Arbeitsbewilligung hätte beantragen müssen, ohne dass ihn dies davon abgehal-
ten hätte, sich erneut strafbar zu machen. Anlässlich der Eröffnung der Einreise-
sperre bei der Polizei am 25. September 2013 brachte er sodann zum Ausdruck,
dass ihn das nicht interessiere (Urk. 2 S. 4) und er wiederkommen werde (Urk. 6
S. 1). Auch bei der Staatsanwaltschaft führte er am 26. September 2013 und da-
mit einen Tag nach Kenntnisnahme der Einreisesperre aus, er werde in der
Schweiz bleiben oder wieder kommen (Urk. 3 S. 4). Der Beschuldigte verstiess
nicht das erste Mal gegen das Ausländergesetz. Bereits vom 1. Mai 2008 bis
2. September 2008 hielt er sich rechtswidrig in der Schweiz auf (Urk. 10/1).
Der Beschuldigte hatte - wie er vor Vorinstanz selber bestätigte (Prot. I S. 9)
- Kenntnis vom Entscheid des Office des juges d'application des Peines, Lausan-
ne, vom 20. April 2012, mit welchem für die bedingte Entlassung eine Probezeit
von 1 Jahr und 10 Monate angeordnet wurde, wurde ihm dieser doch in der Straf-

- 8 -
vollzugsanstalt übergeben (Urk. 10/2 S. 5). Er wusste demnach, dass ihm bei ei-
nem erneuten Delikt die Rückversetzung drohte. Dabei musste er damit rechnen,
dass diese auch bei einer Tat erfolgt, welche weniger gravierend ist, als vorherige
Delikte, wusste er doch - wie bereits erwähnt - von der Pflicht, ein Visum und eine
Arbeitsbewilligung einzuholen und machte er sich bereits einmal wegen Wider-
handlungen gegen das Ausländergesetz strafbar. Trotz laufender Probezeit und
Vorstrafen, von denen eine teilweise einschlägig ist (vgl. Urk. 10/1), liess sich der
Beschuldigte nicht davon abhalten, neue Straftaten zu begehen. Verwarnungen
genügen offensichtlich nicht.
Unter diesen Umständen kann dem Beschuldigten keine günstige Prognose
gestellt werden, weshalb die Vorinstanz zu Recht die Rückversetzung des Be-
schuldigten in den Strafvollzug angeordnet hat. Daran würden auch die eventuali-
ter beantragten Beweisergänzungen der Verteidigung (Befragung der Pflegefami-
lie des Beschuldigten und Einholen eines Führungsberichts; Prot. II S. 10, Urk. 46
S. 9 und 11) nichts ändern. Der Beschuldigte ist demnach in den Vollzug der mit
Urteil des Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud vom
17. Dezember 2009 ausgefällten Freiheitsstrafe (Reststrafe von 1 Jahr und 9 Mo-
naten) zurückzuversetzen.
III. Strafzumessung
1. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, be-
vor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatz-
strafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die
strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte wurde am 11. Juni 2013 vom Ministère public du canton
de Fribourg zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt
(Urk. 10/1 und Fax des Strafbefehls). Die rechtswidrige Einreise des Beschuldig-
ten vom 1. oder 2. Februar 2013 erfolgte damit vor dieser Verurteilung, weshalb
an sich eine Zusatzstrafe im Raum steht. Eine solche kann jedoch nur ausgefällt
werden, wenn die frühere Verurteilung rechtskräftig ist (vgl. BGE 129 IV 117). Wie
bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist die Rechtskraft des genann-
ten Strafbefehls nicht nachgewiesen (vgl. Urk. 36 S. 6). So wurde der Strafbefehl

- 9 -
gemäss Mitteilungssatz nur dem Anzeigeerstatter und dem Migrationsamt mitge-
teilt (vgl. Fax des Strafbefehls S. 2) und gab der Beschuldigte an, vom Strafbefehl
keine Kenntnis zu haben (Urk. 4 S. 5, Prot. I S. 12). Mangels anderer Angaben
kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Strafbefehl vom 11. Juni 2013
in Rechtskraft erwachsen ist. Demnach ist er vorliegend ausser Acht zu lassen
bzw. keine Zusatzstrafe zu fällen. Diese Vorgehensweise wurde im Übrigen von
keiner Partei beanstandet.
2. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt abgesteckt und die gesetz-
lichen Zumessungsregeln wie auch die hier massgeblichen belastenden und ent-
lastenden Faktoren zutreffend dargelegt. Um unnötige Wiederholungen zu ver-
meiden, kann vorab auf diese Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwie-
sen werden (Urk. 36 S. 6 ff.).
3. Für die rechtswidrige Einreise, den rechtswidrigen Aufenthalt und die
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a, b und c AuG
sieht das Gesetz eine abstrakte Strafdrohung einer Freiheitsstrafe bis zu einem
Jahr oder Geldstrafe vor.
Der Beschuldigte hat zwar durch mehrere Handlungen die Voraussetzungen
für mehrere gleichartige Strafen erfüllt. Die Taten stehen aber in sehr engem Zu-
sammenhang, fallen unter den selben Artikel des Ausländergesetzes und sind
gemäss abstrakter Strafdrohung des Gesetzes mit der selben Strafe bedroht, so
dass es sich vorliegend rechtfertigt, nicht eine Einsatzstrafe für die "schwerste"
Tat festzulegen und unter Einbezug der anderen Straftaten angemessen zu erhö-
hen, sondern die Delikte bei der Beurteilung zusammen zu behandeln. Die De-
liktsmehrheit ist innerhalb des ordentlichen Strafrahmens straferhöhend zu be-
rücksichtigen.
4. Innerhalb des festgelegten Strafrahmens misst das Gericht die Strafe
nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47
Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter

- 10 -
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt bei der Strafzu-
messung ist die objektive Tatschwere, d.h. die Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts bzw. der schuldhaft verursachte Erfolg.
Ebenso massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der Intensität des
deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit zu berück-
sichtigen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des
Täters.
4.1. Betreffend die objektive Tatschwere ist hervorzuheben, dass sich der
Beschuldigte durch seine Einreise in die Schweiz und den Aufenthalt und die Ar-
beitstätigkeit in der Schweiz über behördliche Regelungen betreffend Ausländer
hinwegsetzte, welche die öffentliche Ordnung sowie die innere und äussere Si-
cherheit des Landes schützen. Durch sein Verhalten demonstrierte er eine
Gleichgültigkeit und Ignoranz gegenüber den geltenden ausländerrechtlichen Re-
gelungen. So versuchte er nicht einmal, die entsprechenden Visa und Bewilligun-
gen erhältlich zu machen. Durch die illegale Arbeitstätigkeit leistete er sodann
keine Steuern und Sozialabgaben. Der rechtswidrige Aufenthalt und die nicht be-
willigte Arbeitstätigkeit erstreckte sich über fast acht Monate und damit insgesamt
über einen nicht unerheblichen Zeitraum. Das objektive Tatverschulden wiegt er-
heblich.
Was die subjektive Tatschwere betrifft, so handelte der Beschuldigte direkt-
vorsätzlich. Seinem Handeln lagen egoistische Motive zu Grunde, ging es ihm
doch um den finanziellen Vorteil, welchen er sich durch den Aufenthalt und die
Arbeit in der Schweiz erhoffte. Der relativ lange Zeitraum seines rechtswidrigen
Aufenthalts und der nicht bewilligten Arbeitstätigkeit lassen auf einen relativ aus-
geprägten deliktischen Willen schliessen. Auch in subjektiver Hinsicht wiegt das
Verschulden des Beschuldigten erheblich.
Insgesamt erweist sich eine Einsatzstrafe von acht Monaten Freiheitsstrafe
als dem Verschulden angemessen.
Es ist vorliegend aus Gründen der präventiven Effizienz und der Zweckmäs-
sigkeit der Strafe eine Freiheitsstrafe und nicht eine Geldstrafe auszufällen. Der

- 11 -
Beschuldigte wurde schon zweimal zur einer Freiheitsstrafe und einmal zu einer
Geldstrafe verurteilt (vgl. Urk. 10/1). Dennoch delinquierte er erneut und teilweise
einschlägig. Der Beschuldigte lässt sich von Vorstrafen offensichtlich nicht ab-
schrecken und manifestiert damit seine Gleichgültigkeit gegenüber ihm auferlegte
oder drohende Strafen. Kommt hinzu, dass er weder über Einkommen noch über
Vermögen verfügt. Er wird früher oder später ausreisen müssen, weshalb die
Vollstreckung der Geldstrafe erheblich erschwert, wenn gar unmöglich sein wür-
de. Eine Geldstrafe erwiese sich daher als unzweckmässig. Vielmehr erscheint es
vorliegend zweckdienlich, dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe aufzuerlegen.
Dies lässt sich auch durchaus mit den Auswirkungen auf den Täter und sein sozi-
ales Umfeld vereinbaren, lebt er doch weder in stabilen Verhältnissen noch geht
er einer (legalen) Arbeit nach.
4.2. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten
kann auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 36
S. 9). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte ergänzend
aus, er sei am tt.mm.1982 in Albanien geboren worden, habe die Grundschule
besucht, aber keine Berufsausbildung abgeschlossen. Er hielt sich ver-
schiedentlich in der Schweiz, in Griechenland, in Italien und in Albanien auf. Der
Beschuldigte ist ledig und hat keine Kinder. Nach seiner Entlassung möchte er
nach Albanien zurückkehren (Prot. II S. 6 ff. und S. 11).
Aus der Biographie und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten
ergeben sich keine Anhaltspunkte, die für die Strafzumessung von wesentlicher
Bedeutung wären.
Erheblich straferhöhend sind die Vorstrafen des Beschuldigten sowie das
Delinquieren während laufender Probezeit zu berücksichtigen (vgl. Urk. 10/1).
Das Geständnis des Beschuldigten fällt erheblich strafmindernd ins Gewicht.
Sonstige Straferhöhungs- oder -minderungsgründe sind nicht ersichtlich. Die
eben Erwähnten halten sich in etwa die Waage.
4.3. Wenn, wie hier, für die neuen Straftaten die Voraussetzungen für eine
unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt sind (vgl. Ziff. IV nachstehend) und diese mit der

- 12 -
durch die Rückversetzung vollziehbaren Reststrafe zusammentrifft, so bildet das
Gericht in Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 StGB).
Unter Einbezug der Reststrafe von 1 Jahr und 9 Monaten sowie unter Be-
rücksichtigung des Asperationsprinzips erweist sich eine Freiheitsstrafe von 28
Monaten als Gesamtstrafe als angemessen. An diese Freiheitsstrafe sind 252
Tage erstandene Untersuchungshaft und vorzeitiger Strafvollzug bis und mit heu-
te anzurechnen (Art. 51 StGB, Urk. 8/1, Urk. 19).
IV. Vollzug
1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger
Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens
zwei Jahren in der Regel auf, wenn einen unbedingte Strafe nicht notwendig er-
scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen ab-
zuhalten. Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer
bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder
zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, was auf den Be-
schuldigten zutrifft (vgl. Urk. 10/1), so ist der Aufschub nur zulässig, wenn beson-
ders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 1 und 2 StGB).
2. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz liegen keine besonders günsti-
ge Umstände vor, welche einen bedingten Vollzug der acht Monaten Freiheits-
strafe für die neuen Delikte rechtfertigen würden. Wie bereits unter Ziffer II vor-
stehend ausgeführt, delinquierte der Beschuldigte trotz laufender Probezeit und
Vorstrafen. Der Beschuldigte liess sich nicht davon abhalten, neue Straftaten zu
begehen, obwohl er damit die Rückversetzung in den Vollzug der Reststrafe ris-
kierte. Es mangelt an Einsicht des Beschuldigten und seine Lebensumstände ha-
ben sich nicht so geändert, dass man davon ausgehen könnte, er würde das De-
linquieren künftig unterlassen. Bei der neuen Strafe sind die Voraussetzungen
des unbedingten Vollzugs ohne Weiteres gegeben.
Da die Bildung einer Gesamtstrafe voraussetzt, dass sowohl bei der neuen
Strafe als auch bei der Reststrafe die Voraussetzungen des unbedingten Vollzugs
gegeben sind, ist entsprechend auch die Gesamtstrafe immer vollständig zu voll-

- 13 -
ziehen. Es kommt weder der bedingte noch der teilbedingte Vollzug der Gesamt-
strafe in Betracht (BSK StGB I-Koller, 3. Auflage 2013, Art. 89 N 10; BGE 135 IV
146 E. 2.4.2). Die Freiheitsstrafe ist damit zu vollziehen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt
mit seiner Berufung vollständig. Es sind ihm daher die Kosten des Berufungsver-
fahrens aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche auf
Fr. 4'000.– (inkl. 8% MWST) festzusetzen sind, sind - unter Vorbehalt der Rück-
zahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO - auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
19. Dezember 2013 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (kei-
ne Vernichtung des DNA-Profils) sowie 5 und 6 (Kostendispositiv) in
Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Urteil des Cour de cassation péna-
le du Tribunal cantonal du canton de Vaud vom 17. Dezember 2009 ausge-
fällten Freiheitsstrafe rückversetzt.
2. Der Beschuldigte wird unter Einbezug dieses Strafrestes (1 Jahr und 9 Mo-
nate) bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten als Gesamtstrafe,
wovon bis und mit heute 252 Tage durch Untersuchungshaft sowie vorzeiti-
gen Strafvollzug erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

- 14 -
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'000.00 amtliche Verteidigung
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die
Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Gefängnis Affoltern durch den zuführenden Polizeibeamten
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− das Bundesamt für Migration
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale in
die Akten Prozess Nr. PE08.015648-JLR/DST/TDE (im Dispositiv)
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.

- 15 -
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 3. Juni 2014
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Oswald