zh_obergericht · PS180150 · 2018-09-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180150-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Prof. Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 14. September 2018
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 14. August 2018 (EK180055)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin ist seit dem tt. September 2013 im Handelsregister einge-
tragen. Sie ist im Wesentlichen im Bereich des Spezialtiefbaus tätig (vgl. act. 6).
Am 21. März 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Pfäffikon den
Konkurs über die Schuldnerin, der mit Urteil der Kammer vom 4. Mai 2017 wieder
aufgehoben wurde (vgl. OGer ZH PS170080).
1.2. Am 14. August 2018 wurde über die Schuldnerin erneut der Konkurs eröff-
net (vgl. act. 9 [ = act. 3 = act. 10/7]). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe
vom 17. August 2018 samt Beilagen rechtzeitig Beschwerde, mit welcher sie die
Aufhebung des Konkurses beantragt (vgl. act. 2 und act. 5/2-10, zur Rechtzeitig-
keit siehe act. 10/8/1). Nachdem mit Verfügung vom 17. August 2018 die auf-
schiebende Wirkung verweigert wurde (vgl. act. 7), ersuchte die Schuldnerin mit
Eingabe vom 23. August 2018 (samt Beilagen) erneut um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung (vgl. act. 12 und act. 13/1-10). In der Folge wurde die aufschie-
bende Wirkung gewährt (vgl. act. 14). Mit Eingabe vom 27. August 2018 ergänzte
die Schuldnerin – innert der Beschwerdefrist – ihre Beschwerde mit weiteren Un-
terlagen (vgl. act. 16 und act. 17/1-6).
1.3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens wurden von der Schuldnerin recht-
zeitig bevorschusst (vgl. act. 7, act. 8/1, act. 11). Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen (act. 5). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Die Konkurseröffnung kann im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden,
wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungs-
gründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) urkundlich nachweist
(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unab-
hängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen
sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden

- 3 -
(BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um ei-
ne gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer
Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung des Gläubigers von
Fr. 581.40 (inkl. Zins und Spesen) und Gerichtskosten von Fr. 500.– (vgl. act. 9).
Die Schuldnerin weist nach, dem Gläubiger am 17. August 2018 Fr. 1'081.40
überwiesen zu haben (vgl. act. 5/3). Mit dieser Zahlung ist die der Konkurseröff-
nung zu Grunde liegende Forderung getilgt. Ferner belegt die Schuldnerin, beim
Konkursamt Turbenthal Fr. 2'000.– für die Kosten des Konkursgerichts und des
Konkursamtes sichergestellt zu haben (vgl. act 5/4).
2.3. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfä-
higkeit der Schuldnerin gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Zahlungs-
fähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuld-
nerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren
laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden
abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldne-
rin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch,
wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu er-
kennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid
erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben
würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret
dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwie-
rigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen
mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidi-
tät berücksichtigt werden (vgl. statt vieler OGer ZH PS160134 vom 18. August
2016). Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen,
sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht.
Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das
Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Ge-

- 4 -
genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140
E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3).
Ganz generell ist es ein starkes Indiz gegen die Zahlungsfähigkeit, wenn
ein Schuldner – wie hier – innert kurzer Zeit (das heisst nach weniger als zwei
Jahren) nach einem Konkurs wiederum in Konkurs fällt. Es spricht auch gegen die
Zahlungsfähigkeit, wenn sich ein Schuldner (auch) für kleine und sehr kleine Be-
träge betreiben lassen muss, erst recht, wenn er wegen einer solchen Verbind-
lichkeit Konkurs geht.
2.3.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Dem Vorbrin-
gen der Schuldnerin, wonach sie ihren Zahlungsverpflichtungen immer nachge-
kommen sei, weil keine Verlustscheine bestünden (vgl. act. 12 S. 5 Ziff. 3.e.),
kann nicht beigepflichtet werden, da der eingereichte Auszug vom 17. August
2018, der den Zeitraum von August 2014 bis August 2018 umfasst, eine andere
Sprache spricht (act. 5/7 = act. 17/1). In dieser Zeit wurde die Schuldnerin näm-
lich insgesamt 171 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag beläuft sich auf rund
Fr. 1'890'761.–. Seit der letzten Konkurseröffnung, die mit Urteil vom 4. Mai 2017
wieder aufgehoben wurde, kam es zu 54 neuen Betreibungen im Umfang von
Fr. 615'858.–. Die Forderungen, die der letzten und vorliegenden Konkurseröff-
nung zugrunde lagen bzw. liegen, sind infolge Tilgung nicht mehr zu berücksichti-
gen (Betreibung Nrn. 1 und 2). Sieben Betreibungen sind mittlerweile erloschen
(total: Fr. 111'830.–), und in 38 Betreibungen wurden die Forderungen an das Be-
treibungsamt bzw. an den Gläubiger bezahlt (total: Fr. 325'177.–).
Mit dem Vermerk "Befriedigung nach Verwertung" sind 38 Betreibungen
versehen (total: Fr. 467'008.–). Bei diesen und bei den 18 Betreibungen, die sich
im Stadium der Pfändung (total: Fr. 62'862.–) bzw. Verwertung (total:
Fr. 272'497.–) befinden, handelt es sich ausschliesslich um Forderungen von öf-
fentlich-rechtlichen Gläubigern. Diese sind zwar von der Betreibung auf Konkurs
ausgeschlossen (Art. 43 SchKG), jedoch für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit
sehr wohl von Bedeutung (vgl. KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. A., Art. 174 N 14).
Zu den öffentlich-rechtlichen Forderungen führt die Schuldnerin aus, sie habe die-

- 5 -
se Forderungen nicht beglichen, weil sie nach ihrer Gründung Baumaschinen und
Fahrzeuge angeschafft habe, die sie habe abbezahlen müssen. Per Ende Juli
2017 hätten diese Verbindlichkeiten nur noch Fr. 3'500.– betragen (vgl. act. 12
S. 3 f. Ziff. 3.a.+b.). Weshalb seit August 2017 (und damit nachdem die Verbind-
lichkeiten auf Fr. 3'500.– gesunken sind) trotzdem 21 Betreibungen von öffentlich-
rechtlichen Gläubigern im namhaften Umfang von rund Fr. 283'822.– angehoben
worden sind, ist nicht nachvollziehbar. Die Schuldnerin räumt mit ihrem Vorbrin-
gen vielmehr selbst ein, dass sie finanziell nicht im Stande (gewesen) ist, diese
Forderungen zu begleichen, und es scheint ihr auch bekannt zu sein, dass ihr aus
derartigen Forderungen keine unmittelbare Gefahr im Sinne einer Geschäftsauf-
lösung droht. All dies indiziert aber erhebliche Zahlungsschwierigkeiten der
Schuldnerin und ist negativ zu werten.
In acht von den insgesamt zehn Betreibungen, die sich im Stadium der
Verwertung befinden, belegt die Schuldnerin, dass sie das Betreibungsamt um
Aufschub der Verwertung im Sinne von Art. 123 SchKG ersucht hat (vgl. act. 12
S. 4 Ziff. 3.b. und act. 13/3/1-8). Unter Berücksichtigung der bis September 2018
geleisteten Raten, präsentiert sich der Abzahlungsplan wie folgt:
Betreibung Nr. Forderung Modalität Dauer offen
3 Fr. 37'612.05 10 Raten à Fr. 4'200.– 14.1.-14.10.18 Fr. 4'200.–
4 Fr. 21'824.85 10 Raten à Fr. 2'400.– 14.1.-14.10.18 Fr. 2'400.–
5 Fr. 29'137.15 10 Raten à Fr. 3'200.– 14.1.-14.10.18 Fr. 3'200.–
6 Fr. 37'734.90 10 Raten à Fr. 4'200.– 1.5.18.-1.2.19 Fr. 21'000.–
7 Fr. 44'236.35 6 Raten à Fr. 4'350.– 1.5-1.10.18 Fr. 4'350.–
(vgl. act. 13/3/5)
8 Fr. 6'026.90 6 Raten à Fr. 1'100.– 1.5.-1.10.18 Fr. 1'100.–
9 Fr. 28'068.90 8 Raten à Fr. 3'800.– 15.5.-15.12.18 Fr. 11'400.–
10 Fr. 58'003.60 10 Raten à Fr. 6'239.– 2.8.18.-2.5.19 Fr. 49'912.–

- 6 -
Zu diesen noch offenen Beträgen kommt die Betreibung Nr. 11 hinzu, in welcher
keine Abzahlung geleistet wird. Dies ergibt einen noch offenen Betrag von total
Fr. 107'414.– (= Fr. 97'562.– + Fr. 9'852.–).
Im Stadium der Konkursandrohung befinden sich 12 Betreibungen (total:
Fr. 155'264.–). Mit Belegen "Details der Kontobewegungen" und den entspre-
chenden Konkursandrohungen weist die Schuldnerin nach, dass sie zehn Forde-
rungen entweder an die Gläubiger oder an das Betreibungsamt bezahlt hat (vgl.
act. 17/1.2-1.11 und act. 17/1.13). In Bezug auf die Betreibung Nr. 12 belegt die
Schuldnerin, dass die Gläubigerin das Konkursbegehren zurückgezogen hat (vgl.
act. 17/1.12). In 45 Betreibungen mit einer Gesamtsumme von Fr. 371'657.– wur-
de Rechtsvorschlag erhoben. Die Schuldnerin äussert sich zu keiner dieser Be-
treibungspositionen, insbesondere führt sie nichts dazu aus, ob die Fristen zur
Beseitigung der Rechtsvorschläge bzw. zur Stellung der Fortsetzungsbegehren
mittlerweile verstrichen sind. Wie die Schuldnerin bereits im Beschwerdeverfahren
PS170080 hingewiesen wurde, reicht allein der Umstand, dass in zahlreichen Be-
treibungen Rechtsvorschlag erhoben wurde, nicht aus, um den Nichtbestand die-
ser Betreibungsforderungen ausreichend glaubhaft darzutun (vgl. dortige
E. 7.1.2.). Mit Blick auf den umfangreichen Betreibungsregisterauszug und die
zahlreichen Rechtsvorschläge erscheint jedenfalls die Annahme, dass die
Schuldnerin systematisch und nur zur Verzögerung Rechtsvorschlag erhebt, als
gerechtfertigt. Elf Betreibungen im Umfang von Fr. 124'466.– befinden sich im
Stadium "ZB Betreibung eingeleitet". Auch zu diesen Forderungen äussert sich
die Schuldnerin mit keinem Wort.
Von den in Betreibung gesetzten Forderungen sind damit insgesamt noch
rund Fr. 666'400.– offen (= Fr. 107'414.– [V] + Fr. 62'862.– [P] + Fr. 371'657.00
[RV] + Fr. 124'466.– [ZB]). Ob diese Betreibungsforderungen auch in den bilan-
zierten Kreditoren enthalten sind, führt die Schuldnerin nicht aus.
Die Anzahl von total 171 Betreibungen seit August 2014 (wovon es in 14
Fällen zur Konkursandrohungen kam) sowie die 54 seit der letzten Konkurseröff-
nung erhobenen Betreibungen (wovon es in fünf Fällen zur Konkursandrohung
kam), die systematische Erhebung der Rechtsvorschläge und das Nichtbezahlen

- 7 -
von (teilweise sehr) geringen Beträgen spricht deutlich gegen die Zahlungsfähig-
keit der Schuldnerin (vgl. dazu etwa BGer 5A_297/2012 E. 2.3).
2.3.2. Die Bilanz 2017 weist auf der Aktivenseite ein Umlaufvermögen von
Fr. 817'139.– und ein Anlagevermögen von Fr. 754'028.– auf (vgl. act. 5/5). Das
Umlaufvermögen umfasst flüssige Mittel (Fr. 101'285.–), Forderungen aus Liefe-
rung und Leistung (Debitoren; Fr. 432'368) und kurzfristige Forderungen
(Fr. 36'787.–) sowie Warenvorräte (Fr. 246'698.–). Das Anlagevermögen setzt
sich aus mobilen Sachanlagen (insb. Baumaschinen und Geräte) und nicht einbe-
zahltem Aktienkapital (Fr. 50'000.–) zusammen. Auf der Passivseite der Bilanz
2017 ist ein kurzfristiges Fremdkapital von Fr. 1'476'226.– und ein langfristiges
Fremdkapital von Fr. 19'079.– bilanziert. Das Eigenkapital beträgt Fr. 75'861.–
(= Aktienkapital Fr. 100'000.– ./. Verlustvortrag Fr. 27'644.– + Jahresgewinn
Fr. 3'506.–).
Die Schuldnerin führt zu dieser Bilanz nichts aus bzw. begnügt sie sich zu
sagen, sie befinde sich wirtschaftlich in einem guten Zustand (vgl. act. 2 S. 3).
Entgegen ihrer Ansicht spricht die Bilanz 2017 nicht für ihre Zahlungsfähigkeit.
Das kurzfristige Fremdkapital (Fr. 1'476'226.–) ist durch die flüssigen Mittel
(Fr. 101'285.–) und die Forderungen (Fr. 469'155.–) weitgehend ungedeckt. Da
dem Fremdkapital nur Aktiven in der Höhe von Fr. 1'571'167.– gegenüber stan-
den, lag Ende 2017 sogar beinahe eine Überschuldung vor. Ausgehend von den
im Jahr 2017 bilanzierten Zahlen resultiert ein Liquiditätsgrad 2 (Quick Ratio) von
9.4% ([liquide Mittel + kurzfristige Forderungen] x 100 : kurzfristiges Fremdkapi-
tal). Diese Kennzahl drückt die Zahlungsbereitschaft eines Unternehmens aus
und sollte 100% ergeben, was hier bei weitem nicht der Fall ist (und dies ist auch
nicht der Fall, wenn man beim kurzfristigen Fremdkapital die Debitoren mitbe-
rücksichtigt). Damit ist klar, dass das Unternehmen zu wenig liquid ist. Der Anla-
gedeckungsgrad 2 ([Eigenkapital + langfristiges Fremdkapital] x 100 : Anlagever-
mögen) beträgt 12.6%. Auch dieser Wert liegt weit unter dem Richtwert von
100%, welcher von einer sog. gesunden Unternehmung verlangt wird. Es spricht
nicht für eine gesunde Finanzstruktur, wenn das Anlagevermögen nicht vollstän-

- 8 -
dig mit dem Eigenkapital und dem langfristigen Fremdkapital finanziert werden
kann.
2.3.3. Die Zwischenbilanz per Ende Juli 2018 vermittelt kein besseres Bild. Sie
präsentiert sich im Wesentlichen wie folgt (vgl. act. 13/1):
Umlaufvermögen Fr. 707'185: flüssige Mittel Fr. 32'773.–
Forderungen aus L+L Fr. 437'623.–
kurzfristige Forderungen Fr. 140'000.–
Warenvorräte Fr. 96'698.–
Anlagevermögen Fr. 754'028.–: Mobile Sachanlagen Fr. 704'028.–
Nicht einbezahltes Aktienkapital Fr. 50'000.–
Fremdkapital Fr. 964'935.–: kurzfristiges Fremdkapital Fr. 939'064.–
langfristiges Fremdkapital Fr. 3'441.–
Eigenkapital Fr. 496'277.–: Aktienkapital Fr. 100'000.–
Gewinn (vor Abschreibungen) Fr. 420'416.–
Verlustvortrag Fr. 24'138.–
Das kurzfristige Fremdkapital setzt sich aus Kreditoren von Fr. 693'257.–
und aus "Uebr.sonstige Verbindlichkeiten" von Fr. 212'790.– zusammen. Zu den
Kreditoren äussert sich die Schuldnerin nicht bzw. bringt sie einzig vor, dass diese
im Vergleich zum Vorjahr reduziert worden seien (vgl. act. 12 S. 5 Ziff. 5.a). Ob in
diesen Kreditoren die vorerwähnten Betreibungsforderungen (vgl. E. 2.3.1.) ent-
halten sind, legt die Schuldnerin – wie bereits im Beschwerdeverfahren PS170080
(vgl. dortige E. 4.2.) – nicht offen und ist auch nicht ersichtlich. Zu den übrigen
Verbindlichkeiten bzw. zur Position "KK Vorsorgeeinrichtung" (Fr. 110'470.80)
bringt sie vor, sie habe im August 2018 Fr. 47'000.– bezahlt, weshalb sich diese
Position auf Fr. 63'470.80 reduziert habe (vgl. act. 12 S. 5 Ziff. 3.d.). Den dazu
eingereichten Belegen ist zu entnehmen, dass die Schuldnerin der C._____ AG
insgesamt Fr. 47'000.– überwiesen hat (vgl. act. 13/5/1-4). Damit reduziert sich
das kurzfristige Fremdkapital von Fr. 939'064.– auf Fr. 892'064.–. Wie sich dieser
Umstand auf der Aktivenseite ausgewirkt hat, führt die Schuldnerin aber nicht aus.

- 9 -
Weiter bringt die Schuldnerin vor, die bilanzierten Verbindlichkeiten gegenüber
verbundenen Unternehmen und damit gegenüber der D._____ GmbH seien redu-
ziert worden (vgl. act. 12 S. 5 Ziff. 5a). Die Schuldnerin reicht diesbezüglich einen
Beleg vom 30. Juni 2018 ein, wonach E._____ (der Geschäftsführer der Schuld-
nerin) für die D._____ GmbH bestätigt, auf € 150'000.– zu verzichten und mit der
Umwandlung in ein langfristiges Darlehen einverstanden zu sein (vgl. act. 13/6).
Nebst dem Umstand, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin offenbar auch für
die D._____ GmbH entscheidungsbefugt ist, fällt im Zusammenhang mit dem
Forderungsverzicht auf, dass sich die D._____ GmbH offenbar in Liquidation be-
findet (vgl. act. 5/6 letzte Seite). Im Vergleich zur Bilanz 2017 fallen auf der Akti-
venseite die Positionen "KK E._____" und "Aktive Rechnungsabgrenzungen" auf,
die je um das Fünffache erhöht wurden. Dies wäre erklärungsbedürftig gewesen.
Hinzu kommt, dass mit der Umwandlung von Verbindlichkeiten in ein langfristiges
Darlehen die Schuldenproblematik nicht gelöst, sondern lediglich hinsichtlich der
Fälligkeit aufgeschoben wird. Wie es mit der "Langfristigkeit" aussieht, bleibt zu-
dem unerörtert.
Die von der Schuldnerin vorgebrachten Verminderungen auf der Passivsei-
te ändern allesamt nichts daran, dass weder das kurzfristige Fremdkapital (neu:
Fr. 892'064.–) noch die Kreditoren (Fr. 693'257.–) durch die flüssigen Mittel
(Fr. 32'773.–) und die Debitoren (Fr. 437'623.–) sowie die kurzfristige Forderun-
gen (Fr. 140'000.–) gedeckt sind. Auch die Liquiditäts- und Finanzierungskenn-
zahlen vermitteln kein positives finanzielles Bild (Liquiditätsgrad 2: 19.4% und An-
lagedeckungsgrad 2: 69%). Ferner bleibt anzumerken, dass durch die Bilanzie-
rung des Gewinnes (vor Abschreibungen) von Fr. 420'416.– kein korrektes Bild
vermittelt wurde, da dadurch der nutzungs- und altersbedingte Wertverlust des
Anlagevermögens nicht berücksichtigt wurde, mithin die gesetzlich vorgesehenen
Abschreibungen nicht vorgenommen wurden (vgl. Art. 960a Abs. 3 OR).
2.3.4. In der Erfolgsrechnung 2017 (act. 5/5) wurde ein Ertrag von total
Fr. 2'642'588.– ausgewiesen (Ertrag aus Arbeiten und Material Fr. 2'755'040.–,
Bestandesänderungen an nicht fakturierte Leistungen Fr. 6'523.– und Erlösminde-
rungen Fr. -118'975.–). Die Aufwände von total ca. Fr. 2'639'080.– sind verbucht

- 10 -
mit: Materialaufwand Fr. 758'417.–, bezogene Dienstleistungen Fr. 66'845.–, Per-
sonalaufwand Fr. 1'044'005.–, Betriebsaufwand Fr. 457'388.–, Abschreibungen
Fr. 296'041.–, Finanzaufwand Fr. 30'095.–, Periodenfremder Ertrag Fr. -13'917.–,
Staats- und Gemeindesteuern Fr. 206.–. Der Jahresgewinn (nach Steuern) betrug
Fr. 3'506.–.
Die Erfolgsrechnung gemäss Zwischenabschluss (act. 13/1) weist einen
Ertrag von Fr. 1'147'784.– (Ertrag aus Arbeiten und Material Fr. 1'514'696.–, Be-
standesänderungen an nicht fakturierte Leistungen Fr. -150'000.– und Erlösmin-
derungen Fr. -216'911.–) und einen Aufwand von rund Fr. 727'364.– aus (Materi-
alaufwand Fr. 267'767.–, bezogene Dienstleistungen Fr. 70'663.–, Personalauf-
wand Fr. 540'513.–, Betriebsaufwand Fr. 187'284.–, Abschreibungen Fr. 0.–, Fi-
nanzaufwand Fr. -5'193.–, Periodenfremder Ertrag Fr. -333'756.–, Staats- und
Gemeindesteuern Fr. 89.–). Der Gewinn nach Steuern und vor Abschreibungen
beträgt Fr. 420'416.–.
Die Schuldnerin bringt vor, sie habe im 1. Halbjahr für Waren- und Materi-
albezüge rund Fr. 250'000.– in "bar und/oder vorschüssig" bezahlt (vgl. act. 12
S. 4 Ziff. 3.c.). Da sie nicht darlegt (und auch nicht nachvollziehbar ist), inwiefern
sich dies zu ihren Gunsten bzw. positiv auf ihre Zahlungsfähigkeit auswirkt, erüb-
rigt es sich auf die "als Beispiele" eingereichten Rechnungen (act. 13/4/1-11) ein-
zugehen. Weiter erwähnt die Schuldnerin, dass sie im Jahr 2018 Löhne von ins-
gesamt Fr. 383'000.– bezahlt habe (vgl. act. 12 S. 5 Ziff. 3.e.). Der monatliche
Lohnaufwand beträgt damit rund Fr. 54'714.– (= Fr. 383'000.– / 7) und entspricht
in etwa dem im Dokument "pendente Zahlungen" ersichtlichen Betrag (vgl.
act. 17/6.1. und 6.2). Im Zusammenhang mit der Verfügung, mit welcher die auf-
schiebende Wirkung gewährt wurde, ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass
die Schuldnerin mit diesem Beleg den verlangen Nachweis der Bezahlung der
Augustlöhne nicht erbracht hat. Das Nachreichen eines Belegs, aus welchem die
ausgeführten Zahlungen ersichtlich sind, wäre von der anwaltlich vertretenen
Schuldnerin zu erwarten gewesen. Der Betriebsaufwand von monatlich
Fr. 38'115.– (= Fr. 457'388.– / 12) konnte gemäss Zwischenabschluss auf
Fr. 26'754.– pro Monat reduziert werden (= Fr. 187'284 / 7), und dürfte durchaus

- 11 -
im Zusammenhang mit der vorgebrachten Abbezahlung der im 2014 erworbenen
Baumaschinen stehen (vgl. act. 12 S. 4 Ziff. 3.c. und S. 6 Ziff. 5.b.). In Bezug auf
den Aufwand bringt die Schuldnerin ausserdem pauschal vor, sie habe diverse
Aufwandpositionen vermindern können (act. 12 S. 3 Ziff. 1.b.). Welche Aufwände
konkret betroffen sind und weshalb diese vermindert werden konnten, erklärt die
Schuldnerin nicht, und es ist auch nicht die Aufgabe des Gerichts, sämtliche Auf-
wandpositionen mit den Vorjahreszahlen zu vergleichen und/oder die relevanten
Beträge zusammen zu tragen.
Endlich bringt die Schuldnerin zum Zwischenabschluss vor, sie habe den
Ertrag aus Arbeiten und Material im Vergleich zum Vorjahr um rund Fr. 312'000.–
steigern und – wie bereits gesagt – den Aufwand bei verschiedenen Positionen
vermindern können, was zu einem Cash flow (EBITDA) von rund Fr. 420'000.–
geführt habe (vgl. act. 12 S. 3 Ziff. 1.b.). Zunächst ist festzuhalten, dass – entge-
gen der Ansicht der Schuldnerin – der EBITDA nicht Fr. 420'000.–, sondern
Fr. 81'555.– beträgt. Bei dem von der Schuldnerin vorgebrachten Betrag von
Fr. 420'000.– ist ein periodenfremder Ertrag von Fr.-333'756.– enthalten. Solche
Erträge sind einer anderen Abrechnungsperiode zuzurechnen und ergeben sich
bspw. aus Buchungen, welche Schätzungen oder wesentliche Fehler der Vorperi-
ode korrigieren (vgl. BSK OR II-NEUHAUS/GERBER, 5. A., Art. 959b OR). Woher
dieser Ertrag stammt und inwiefern dieser Betrag, der nicht in unmittelbarem Zu-
sammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit stehen dürfte, für die Zahlungsfähig-
keit aussagekräftig sein soll, wird von der Schuldnerin nicht erklärt. Für die Ermitt-
lung des Gewinnes ist der periodenfremde Ertrag daher ausser Acht zu lassen.
Der EBITDA (Earnings Before Interests, Taxes, Depreciation and Amortization) ist
wie der EBIT (Earnings Before Interests and Taxes) eine Kennzahl, um das Be-
triebsergebnis darzustellen und vergleichbar zu machen. Der EBITDA entspricht
dem operativen Ergebnis (vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen) und der
EBIT ist einer der wichtigsten Indikatoren der betrieblichen Leistungskraft (vgl. C.
MEYER, Finanzielles Rechnungswesen, Zürich 2008, S. 351). Bei der Beurteilung
der Zahlungsfähigkeit ist es jedenfalls nicht üblich, auf den EBITDA abzustellen.
Massgebend ist vielmehr der EBIT bzw. der effektiv zur Verfügung stehende Ge-
winn nach Abzug der Steuern und der Abschreibungen. Da der Zwischenab-

- 12 -
schluss keinen EBIT ausweist und sich die Schuldnerin – obwohl sie ein sechssei-
tiges Betriebsinventar einreicht – auch nicht zum Nutzenabgang ihres Anlagever-
mögens bzw. zur Höhe der Abschreibungen äussert, ist die Ermittlung des für die
vorliegende Beurteilung der Zahlungsfähigkeit notwendigen Gewinnes nicht mög-
lich. Geht man – wie von der Schuldnerin verlangt – vom EBITDA für den Zeit-
raum von Januar bis Ende Juli 2018 aus, dann ergibt dies im Monat lediglich ei-
nen Betrag von Fr. 11'650.– (= Fr. 81'555.– / 7), und im 2017 betrug der monatli-
che EBITDA Fr. 26'327.– (Fr. 315'932.– / 12). Inwiefern sich die finanzielle Lage
wesentlich verbessert haben sollte, ist nach dem Gesagten und entgegen der An-
sicht der Schuldnerin nicht ersichtlich. Selbst wenn auf ihre Ansicht abgestellt
würde, wonach von einem guten Geschäftsgang 2018 auszugehen sei (vgl.
act. 12 S. 5 Ziff. 5.a), ist fraglich, weshalb gegen die Schuldnerin seit Beginn die-
ses Jahres trotzdem 19 Betreibungen in der Höhe von rund Fr. 247'200.– ange-
hoben wurden.
2.3.5. Zu ihrer Auftragslage bringt die Schuldnerin vor, aus dem "Auftragsbestand
per 14. August 2018 bis November 2018" gehe hervor, dass sie gegenwärtig auf
fünf Baustellen tätig und bis Ende Jahr gut ausgelastet sowie mit einem Umsatz
von rund Fr. 1.22 Mio. zu rechnen sei. Die in der Tabelle "Umsatzaufstellung"
budgetierten Umsatzzahlen würden im erwarteten Rahmen liegen, weshalb sich
der Liquiditätsplan als zutreffend und realistisch erweise (vgl. act. 12 S. 6 Ziff. 6).
Gemäss der eingereichten Übersicht "Liquiditätsplanung Kurz-Mittelfristig" würden
bis Ende Oktober Fr. 756'000.– und bis Ende November 2018 Fr. 1'061'000.–
eingehen. Nach Abzug der entsprechenden Aufwandpositionen werde sie daher
problemlos in der Lage sein, sämtliche fälligen Verbindlichkeiten zu bezahlen
bzw. es bestehe die hervorragende Aussicht, sämtliche heute bestehenden Ver-
bindlichkeiten innert eines Jahres zu begleichen (vgl. act. 16 S. 3 oben).
Zunächst ist festzuhalten, dass die Schuldnerin von unterschiedlichen Be-
trägen spricht und auch aus den diversen Tabellen und Übersichten unterschied-
liche Beträge hervorgehen. Die Tabellen "Umsatzaufstellung" (act. 13/8) und "Li-
quiditätsplan 2018" (act. 13/9) sowie "Liquiditätsplanung Kurz-Mittelfristig" (vgl.
act. 17/2.1) werden von der Schuldnerin nicht näher erläutert. Sie erweisen sich

- 13 -
als blosse Parteibehauptungen, die durch keine weiteren objektiven Anhaltspunk-
te untermauert werden. Ebenso verhält es sich mit dem mit "Offene Posten per
27. August 2018" überschriebenen Dokument, mit welchem die Schuldnerin ein
Debitorenguthaben von Fr. 438'347.40 geltend machen möchte (vgl. act. 17/4 und
act. 16 S. 3 Ziff. 3.c). Äussern tut sie sich dazu nicht und sie reicht auch keine
entsprechende Rechnungen ein. Vermutungsweise ist davon auszugehen, dass
diese Debitoren den buchhalterisch erfassten Debitoren entsprechen. Wann mit
den Zahlungseingängen zu rechnen ist, führt die Schuldnerin nicht aus. Zudem
datieren die erwähnten Belege act. 13/8 und 9 vom 14. und 20. August 2018,
weshalb sie den Eindruck erwecken, dass sie auf das Beschwerdeverfahren hin
erstellt worden sind. Weiter fällt auf, dass der mit der letzten Eingabe eingereichte
"Liquiditätsplan 2018" (act. 17/2.2) gegenüber dem bereits erwähnten "Liquidi-
tätsplan 2018" (act. 13/9) andere Beträge aufführt. Eine Erklärung dafür liefert die
Schuldnerin nicht. Für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit genügt es
nicht zu behaupten, die Schuldnerin befinde sich (gestützt auf diese Unterlagen)
wirtschaftlich auf einem guten Weg (vgl. act. 12 S. 6 Ziff. 6), und es ist auch wenig
bzw. nicht hilfreich, wenn bloss von in Abzug zu bringenden Aufwandpositionen
und fälligen Verbindlichkeiten gesprochen wird, ohne dabei einen konkreten Be-
trag zu nennen.
Im Zusammenhang mit der Übersicht "Auftragsbestand per 14. August
2018 bis November 2018", mit welcher die Schuldnerin ein Auftragsvolumen von
Fr. 1.22 Mio. geltend macht (act. 13/7 = act. 17/5), reicht die Schuldnerin zwar Of-
ferten und/oder Auftragsbestätigungen ein (vgl. act. 17/5.1-10), sie unterlässt es
aber darzutun, welchen der 13 in ihrer Übersicht aufgelisteten Baustellen diese
zuzuordnen sind. Obwohl dies nicht Aufgabe des Gerichtes ist, können die Offer-
ten/Auftragsbestätigungen mit acht Baustellen in Verbindung gebracht werden.
Als Begründung, weshalb sie teilweise nur Offerten eingereicht hat, bringt die
Schuldnerin vor, sie agiere in den meisten Fällen als Unterakkordantin, weshalb
die Offerten in der Regel nur mündlich angenommen würden (vgl. act. 16 S. 3
Ziff. 3.c.). Wie der Schuldnerin bereits im Beschwerdeverfahren PS170080 mitge-
teilt wurde, sind Offerten keine verbindlichen Aufträge, sondern Anträge zum Ver-
tragsschluss, weshalb sie unberücksichtigt bleiben müssen (vgl. dortige E. 8.4.).

- 14 -
Angesichts dessen ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Schuldnerin keine Be-
stätigungen ihrer Auftraggeber verlangt bzw. im Hinblick auf das Beschwerdever-
fahren eingeholt hat. Die mit und ohne Offerten behaupteten Baustellen sind da-
her ausser Acht zu lassen. Auftragsbestätigungen liegen einzig in Bezug auf die
Baustellen "1 MFH" (act. 17/5.6), "... Fischzucht" (act. 17/5.1), 2 MFH"
(act. 17/5.7), 3 MFH" (act. 17/5.9) und "... Brücke" (act. 17/5.5) vor. Die Auftrags-
summe beträgt insgesamt Fr. 520'000.–. Mit diesen Zahlungseingängen könnte
die Schuldnerin – nebst ihrem monatlichen Aufwand von derzeit Fr. 103'909.– (=
Fr. 727'364 / 7, vgl. act. 13/1 und E. 2.3.4. vorne) – lediglich für einen Teil ihrer
Schulden aufkommen.
2.3.6. In der Verfügung vom 24. August 2018 wurde die Schuldnerin darauf hin-
gewiesen, zu begründen, wie der gewichtige Umsatzanstieg im Mai 2018 in die
Geschäftsbücher (insbesondere in die Konten "flüssige Mittel" und "Debitoren")
Eingang gefunden hat (vgl. act. 14 S. 3 E. 5). Die Schuldnerin führt unter Hinweis
auf eine Debitorenliste per Mai 2018 (vgl. act. 17/3.1) folgendes aus: "Wie aus
Beilage 3.1 ersichtlich ist, bestanden im Mai 2018 Debitoren in Höhe von
Fr. 954'393.52. Dabei ragt die Forderung von Fr. 784'362.97 gegenüber der
F._____ AG hervor (Beilage 3.2). Darin mitberücksichtigt sind die im Aufwand der
schuldnerischen Buchhaltung figurierenden Materiallieferungen. In der per
31.07.2018 erstellten Gesamtaufstellung von G._____, Firma H._____ GmbH,
(Beilage 3.3) sind die Materiallieferungen bereits abgezogen. Diese wurden der
F._____ AG von der Schuldnerin in Rechnung gestellt." (vgl. act. 16 S. 3
Ziff. 3.b.). Die Schuldnerin belegt zwar mit Rechnung vom 28. Mai 2018 die For-
derung gegenüber der F._____ AG im Umfang von Fr. 784'362.97 (vgl.
act. 17/3.2.). Ihren Ausführungen ist aber nicht zu entnehmen, ob von diesem Be-
trag oder von demjenigen in der Gesamtaufstellung (Fr. 330'190.17) auszugehen
ist (vgl. act. 17/3.3.). Jedenfalls liefert sie damit die von ihr verlangte Erklärung
nicht.
Im Zusammenhang mit der F._____ AG und dem Objekt "Villa I._____-
Strasse ... ..." (das auch in der erwähnten Debitorenliste erwähnt wird) fällt so-
dann auf, dass sich die Schuldnerin und die F._____ AG mit Vereinbarung vom

- 15 -
17. Juni 2018 auf einen "Schlusszahlungsbetrag" von Fr. 230'000.– geeinigt ha-
ben und die F._____ AG der Schuldnerin eine Teilzahlung von Fr. 113'500.– ver-
sprochen hat (vgl. act. 5/8). Vor diesem Hintergrund bleibt unklar, in welchem Um-
fang die Forderungen gegenüber der F._____ AG überhaupt besteht.
2.3.7. Der eingereichte Auszug des Kontokorrents der Schuldnerin weist per
1. Juli 2018 einen Kontostand von Fr. 52'716.92 und per 31. Juli 2018 – wie auch
dem Zwischenabschluss zu entnehmen ist (vgl. act. 13/1) – einen solchen von
Fr. 32'745.57 auf (vgl. act. 5/9). Im Monat Juli 2018 erfolgten Gutschriften von
Fr. 108'122.35 und betrugen die Belastungen Fr. 128'093.70. Da die Schuldnerin
nur einen Auszug für den Monat Juli 2018 eingereicht hat, kann nicht beurteilt
werden, wie sich die Ein- und Ausgänge in den vergangenen Monaten präsentiert
haben. Der Bankauszug ist damit zu wenig aussagekräftig.
2.4. Im Ergebnis kann der Schuldnerin keine positive Prognose ausgestellt
werden. Die nach dem letzten Konkurs geäusserte Hoffnung, der Schuldnerin
werde es möglich sein, ihre Schulden in eineinhalb Jahren abzutragen, traf nicht
ein, d.h. die Ausstände haben sich nicht vermindert, sondern vergrössert. Der Be-
treibungsregisterauszug illustriert mit den erwähnten 171 Betreibungen, wovon 54
Betreibungen seit der letzten Konkurseröffnung angehoben wurden, dass die
Schuldnerin bereits seit einiger Zeit finanzielle Probleme hat. Dies verdeutlicht
sich auch darin, dass sich die Schuldnerin für geringe Beträge betreiben liess (di-
verse Betreibungen betreffen Forderungen von unter tausend Franken, und die
Forderung, die der Konkurseröffnung zugrunde liegt, betrug ganze Fr. 312.20).
Daran ändert auch das Vorbringen der Schuldnerin nichts, wonach die Konkur-
sandrohung und die Vorladung zur Konkursverhandlung irgendwie verloren ge-
gangen seien, weil der 73-jährige Geschäftsführer gesundheitlich angeschlagen
sei und das Geschäft auf verschiedenen Baustellen auf Hochtouren laufe (vgl.
act. 2 S. 2 unten, 12 S. 3 Ziff. 2, S. 5 Ziff. 4, S. 6 Ziff. 6). Die Jahresrechnung 2017
und der Zwischenabschluss per Ende Juli 2018 sprechen – wie gesehen – eben-
falls gegen einen bloss vorübergehenden Liquiditätsengpass. Auch aufgrund der
übrigen Aktenlage bzw. dem oben Dargelegten kann nicht angenommen werden,
dass die Zahlungsschwierigkeiten nur vorübergehender Natur sind. Die Schuldne-

- 16 -
rin vermochte auch nicht konkret (und glaubhaft) darzutun, wie hoch ihre Schul-
den und die ausstehenden Zahlungen ihrer Kunden sind, mit welchen monatli-
chen Einnahmen sowie Auslagen zu rechnen ist und mit welchen Mitteln sie wel-
che Schulden innert welcher Frist abbezahlen wird. Die Erwartung, es werde der
Schuldnerin gelingen, die bestehenden Schulden in absehbarer Zeit zu tilgen und
gleichzeitig den laufenden Verpflichtungen nachzukommen, rechtfertigt sich des-
halb nicht. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurser-
öffnung sind deshalb nicht gegeben. Entsprechend ist die Beschwerde abzuwei-
sen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der
Konkurs neu zu eröffnen.
3. Ausgangsgemäss sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuld-
nerin aufzuerlegen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab Freitag, 14. September 2018, 12.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Turbenthal wird mit der Durchführung des Konkurses be-
auftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage der
Doppel von act. 2, act. 12, act. 16, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Turbenthal, ferner
mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
an das Betreibungsamt mittleres Tösstal, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

- 17 -
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
14. September 2018