zh_obergericht · LZ230044 · 2023-11-20 · de
Unterhalt (Schuldneranweisung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ230044-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Kriech, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer
sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner
Beschluss und Urteil vom 20. November 2023
in Sachen
A._____,
Beklagter, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Klägerinnen, Gesuchstellerinnen und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____
betreffend Unterhalt (Schuldneranweisung)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 31. Oktober 2023
(FK210141-L)

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Erwägungen:
1.1. Mit Verfügung vom 14. April 2023 wurde der Beklagte, Gesuchsgegner
und Berufungskläger (fortan Beklagter) für die Dauer des Verfahrens zur Zahlung
von Unterhaltsbeiträgen für die Klägerin 1, Gesuchstellerin 1 und Berufungsbe-
klagte 1 (fortan Klägerin 1) in Höhe von monatlich Fr. 4'720.– zuzüglich allfälliger
Familienzulagen verpflichtet (Urk. 5/83). Die vom Beklagten dagegen erhobene
Berufung wie auch sein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wur-
den von der hiesigen Kammer abgewiesen (Urk. 5/89/3; Urk. 5/97). Das Be-
schwerdeverfahren ist derzeit am Bundesgericht hängig (Urk. 5/105; Urk. 4/2).
Das Bundesgericht wies das vom Beklagten gestellte Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 31. August 2023 ab (Urk. 4/2 S. 4).
1.2. Mit Eingabe vom 13. Juni 2023 stellten die Klägerinnen bei der Vor-
instanz ein Gesuch um Schuldneranweisung (Urk. 5/87). Der weitere Prozessver-
lauf kann der angefochtenen Verfügung entnommen werden (Urk. 2 S. 2 f.). Mit
Verfügung vom 31. Oktober 2023 hiess die Vorinstanz das Begehren wie folgt gut
(Urk. 2 S. 7):
"1. Die Arbeitgeberin des Beklagten, die D._____ AG, … [Adresse], wird
angewiesen - unter Androhung doppelter Zahlungspflicht im Unter-
lassungsfall - die vom Beklagten der Klägerin 1 geschuldeten Unter-
haltsbeiträge von insgesamt Fr. 4'720.– pro Monat ab sofort jeden Mo-
nat vom Lohn des Beklagten in Abzug zu bringen und direkt auf ein von
der Klägerin 2 noch zu bezeichnendes Konto der Klägerin 2, C._____,
zu überweisen.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden mit dem Endentscheid
gefällt.
− 3. Schriftliche Mitteilung
- an die Parteien
- die D._____ AG, … [Adresse], im Auszug des Urteilsdispositiv
− 4. [Berufung: 10 Tage]"
Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 13. November 2023 Berufung
mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung – Einzel-
gericht, vom 31. Oktober 2023 (Geschäfts-Nr.: FK210141-L/Z9)
sei aufzuheben.
2. Der Berufung sei superprovisorisch ohne Anhörung der Gegen-
partei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

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3. Weiter sei prozessualiter eine Berufungsverhandlung anzuordnen
und durchzuführen.
4. Vorausgehend sei das Schuldneranweisungsverfahren gestützt
auf Art. 126 ZPO bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Entschei-
des im vorsorglichen Massnahmenvefahren (Bundesgericht II. zi-
vilrechtliche Abteilung, Verfahren 5A_587/2023) zu sistieren.
5. Dem Berufungskläger sei für das Berufungsverfahren die unent-
geltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person des un-
terzeichneten Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
zu bestellen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7 % MWST bei
der Parteientschädigung zu Lasten der Berufungsbeklagten."
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1-85; Urk. 6/86-
115), befinden sich aber teilweise (Urk. 5/1-85) am Bundesgericht aufgrund des
dort hängigen Beschwerdeverfahrens. Da sich die offensichtliche Unbegründet-
heit jedoch bereits aus der Berufungsschrift ergibt, kann auf das Abwarten der
vollständigen Akten wie auch auf weitere Prozessschritte (insbesondere das An-
setzen einer Berufungsverhandlung) und auf die beantragte Parteibefragung des
Beklagten (Urk. 1 Rz. 13-15, Rz. 17) verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Auf
die Vorbringen des Beklagten wird im Folgenden so weit eingegangen, als dass
sie sich als entscheiderheblich erweisen.
2. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Verfügung vom 14. April
2023 sei mit Zustellung an die Parteien sofort vollstreckbar geworden. Die vom
Beklagten erhobene Berufung habe die Vollstreckbarkeit nicht gehindert, zumal
sein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen worden sei.
Damit ein Schuldner angewiesen werden könne, sei bloss die Vollstreckbarkeit
des Urteils vorausgesetzt, nicht aber dessen Rechtskraft. Zum Zeitpunkt der Ein-
reichung des Gesuchs um Schuldneranweisung habe dementsprechend unstrittig
ein trotz fehlender Rechtskraft vollstreckbarer – und unterdessen auch rechtskräf-
tiger – Unterhaltstitel für die Unterhaltsforderung vorgelegen. Der Beklagte bezah-
le sodann gemäss eigenen Angaben seit Jahren bloss monatliche Unterhaltsbei-
träge in Höhe von Fr. 1'000.–, so auch nach Erhalt der Verfügung vom 14. April
2023 (Urk. 2 S. 5). Somit komme er seiner Unterhaltspflicht nur zu gut einem
Fünftel nach, was eine relevante Vernachlässigung derselben darstelle. Der Be-

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klagte habe deutlich gemacht, dass er auch künftig nicht vorhabe, dieser Unter-
haltspflicht vollumfänglich nachzukommen. So habe er als Reaktion auf das
Schreiben der Klägerinnen vom 20. April 2023 durch seinen Rechtsvertreter aus-
führen lassen, dass er durch die oben erwähnte Verfügung zu gar nichts verpflich-
tet worden und ferner aufgrund der Berufung die aufschiebende Wirkung eingetre-
ten sei. Auf die sofortige Vollstreckbarkeit sei jedoch in der Verfügung vom
14. April 2023 ausdrücklich hingewiesen worden. Aus diesem Grund müsse da-
von ausgegangen werden, dass der Beklagte seiner Unterhaltsverpflichtung auch
weiterhin – sicher bis zu einem Entscheid des Bundesgerichts – nur ungenügend
nachkommen werde. Ein Eingriff in sein Existenzminimum sei vom Beklagten fer-
ner nicht behauptet worden und sei auch nicht ersichtlich. Die für eine Schuld-
neranweisung erforderliche Schwere der Vernachlässigung der Unterhaltspflicht
sei zu bejahen. Daher sei das Gesuch um Schuldneranweisung gutzuheissen.
Dieser Entscheid werde ebenfalls sogleich vollstreckbar (Urk. 2 S. 6).
3. Der Beklagte rügt zusammengefasst, entgegen der Ansicht der Vor-
instanz liege kein rechtskräftiger Entscheid vor, da derzeit das Beschwerdeverfah-
ren am Bundesgericht hängig sei (Urk. 1 Rz. 4, Rz. 13, Rz. 21). Zudem habe die
Vorinstanz das Recht verletzt, indem es die Schuldneranweisung nicht in einem
selbstständigen Vollstreckungsverfahren, sondern im Rahmen des Massnahme-
verfahrens verfügt habe. Die Schuldneranweisung sei zwingend im Rahmen eines
selbstständigen Gesuchs und Verfahrens nach Art. 338 ZPO durchzuführen, mit
dem aufgrund der unterhaltsbezogenen Rechtsnatur sich ergebenden Gerichts-
stand am Wohnsitz einer der Parteien. Die angefochtene Verfügung sei wegen
Nichtbeachtung des dafür vorgesehenen Verfahrens und aufgrund der Unzustän-
digkeit des Massnahmerichters aufzuheben (Urk. 1 Rz. 4, Rz. 22). Die Schuld-
neranweisung greife zudem unzulässigerweise in seinen Notbedarf ein (Urk. 1
Rz. 4). Neben der Schuldneranweisung stehe ihm zudem eine Pfändung von total
Fr. 278'424.– bevor, was einer Lohnpfändung von monatlich Fr. 23'202.– entspre-
che. Damit werde ein Betrag gepfändet, welcher auch nach Abzug seines Exis-
tenzminimums sein Einkommen bei weitem übersteige, weshalb eine weitere Be-
lastung seinerseits durch die Schuldneranweisung ausgeschlossen sei (Urk. 1
Rz. 17, Rz. 23).

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4. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als
auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau auf-
zuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten
als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Was
nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entspre-
chenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht
überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der
schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid er-
hoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.; BGer 5A_111/2016 vom
6. September 2016, E. 5.3).
5.1. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist für die Schuldneranweisung
ein vollstreckbarer Entscheid erforderlich (Urk. 2 S. 5; BGer 5A_479/2018 vom
6. Mai 2019, E. 5.5.2.). Die Verfügung vom 14. April 2023 ist zweifelsfrei voll-
streckbar, wurde die Berufung des Beklagten von der hiesigen Kammer doch ab-
gewiesen und hat das Bundesgericht der Beschwerde des Beklagten die auf-
schiebende Wirkung nicht erteilt (Urk. 4/2). Im Übrigen hemmte die Beschwerde
an das Bundesgericht die (formelle) Rechtskraft des Berufungsentscheids vom
10. Juli 2023 (Urk. 5/97) nicht (BGE 146 III 284, E. 2.3.4.). Die Rüge des Beklag-
ten erweist sich daher als unbegründet.
5.2. Auch die Rüge, dass die Schuldneranweisung im falschen Verfahren
und von einem unzuständigen Richter erlassen worden sei, verfängt nicht. Bei der
Schuldneranweisung gemäss Art. 291 ZGB handelt es sich um eine Zwangsvoll-
streckungsmassnahme sui generis (BGE 137 III 193 E. 1.1 f. m.w.H.). Ist bereits
ein Prozess über die Unterhaltspflicht der Eltern hängig, so ist das Gesuch um
Schuldneranweisung im selben Verfahren zu stellen. Für ein selbstständiges Ver-
fahren bleibt diesfalls kein Raum (ZR 108/2009 Nr. 58 E. 3.5., E. 3.9.; OGer ZH
LD170001 vom 10.07.2017, E. II.1., E. IV.1; OGer ZH LD140006 vom 04.12.2014,
E. C.5.). Die zitierten Entscheide betreffen zwar Scheidungsverfahren. Weshalb
sich dies in einem selbstständigen Unterhaltsprozess nach Art. 295 ff. ZPO an-

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ders verhalten sollte, ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich und wird entspre-
chend auch seit jeher gleich gehandhabt (siehe beispielsweise OGer ZH
LZ210010 vom 15.10.2021; OGer ZH LZ220014 vom 24.11.2022; vgl. auch BSK
ZPO-Moret/Steck, Art. 302 N 23, und KuKo ZPO-Stalder/van de Graaf, Art. 302
N 6).
5.3. Schliesslich erweist sich auch die Rüge des Beklagten als unbegrün-
det, wonach die bevorstehende Pfändung eine Schuldneranweisung ausschlies-
se. Zwar trifft es zu, dass auch im Rahmen der Schuldneranweisung nicht in das
betreibungsrechtliche Existenzminimum eingegriffen werden darf. Indes steht ein
solcher nicht bevor, da bislang einerseits gar keine Lohnpfändung angeordnet
wurde (Urk. 4/8) und der Beklagte auch nicht geltend macht, dass eine solche –
und nicht etwa die Pfändung von Vermögen – angeordnet wird. Da die Schuld-
neranweisung eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis
darstellt, geht sie andererseits einer bestehenden oder nachfolgenden Pfändung
ohnehin vor (BSK ZGB I-Fountoulakis, Art. 291 N 5 mit Hinweis auf BGE 110 II 9
E. 4b). Das Betreibungsamt hat mithin das betreibungsrechtliche Existenzmini-
mum des Beklagten nach erfolgter Schuldneranweisung zu beachten, wenn es
eine Lohnpfändung anordnen will (BSK SchKG I-Vonder Mühll, Art. 93 N 60).
5.4. Zusammengefasst erweisen sich die Rügen des Beklagten allesamt als
unbegründet, weshalb die Berufung abzuweisen und der vorinstanzliche Ent-
scheid zu bestätigen ist. Damit werden auch die Gesuche um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung und Sistierung des Verfahrens gegenstandslos und sind
entsprechend abzuschreiben.
6.1. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwen-
dung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 3 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG und ausgehend von einem Streitwert von Fr. 113'280.– bei einer prog-
nostizierten Verfahrensdauer von zwei Jahren ab Stellung des Gesuchs (24 x
Fr. 4'720.–) auf Fr. 2'000.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beklagten
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzuspre-
chen, dem Beklagten angesichts seines Unterliegens und den Klägerinnen man-
gels Umtrieben (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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6.2. Das vom Beklagten für das Berufungsverfahren gestellte Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 1 S. 2) ist unter Verweis auf die obigen Ausfüh-
rungen zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
Es wird beschlossen:
2. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
3. Das Gesuch des Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird
als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
4. Das Sistierungsgesuch des Beklagten wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.
5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen und die Verfügung des Be-
zirksgerichts Zürich, 7. Abteilung – Einzelgericht, vom 31. Oktober 2023 wird
bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerinnen unter Beilage des
Doppels von Urk. 1, Urk. 3 und Urk. 4/2-8, im Dispositivauszug Ziff. 1 und 5
an die D._____ AG, … [Adresse], sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten (Urk. 6/86-115) an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im
Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit.
Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 20. November 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw L. Hengartner
versandt am:
jo