zh_obergericht · RV180013 · 2019-03-27 · de
Vollstreckung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RV180013-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Urteil vom 27. März 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Vollstreckung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 28. November 2018
(EZ180007-K)

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Erwägungen:
1.1 Mit Urteil vom 28. November 2018 entschied die Vorinstanz über das
von der Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) mit
Eingabe vom 17. August 2018 eingereichte Vollstreckungsbegehren (Urk. 1) wie
folgt (Urk. 26 S. 5 f. = Urk. 20 S. 5 f.):
1. Der Gesuchsgegner wird unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB (Bestrafung
mit Busse bis Fr. 10'000.–) verpflichtet, sich auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin
beim Grundbuchamt und Notariat C._____, … [Adresse], zusammen mit der Gesuch-
stellerin einzufinden zwecks öffentlicher Beurkundung des beiliegenden Pfandvertra-
ges über die Errichtung eines Registerschuldbriefs für die offene Forderung von
Fr. 375'000.– gemäss Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 13. Sep-
tember 2017, Dispositiv-Ziffer 5/a sowie zwecks Eintragung dieses Schuldbriefs beim
Grundbuchamt (namentlich Abgabe der notwendigen Willenserklärungen für die Ein-
tragung). Der Pfandvertrag (act. 3) ist diesem Urteil beigefügt.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.–.
3. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung
von Fr. 3'000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung.)
6. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristen-
stillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO).
1.2 Hiergegen erhob der Gesuchsgegner und Beschwerdeführer (fortan
Gesuchsgegner) mit Schreiben vom 7. Dezember 2018 (eingegangen am 10. De-
zember 2018) innert Frist Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 25 S. 2):
"1. Das Urteil sei aufzuheben.
2. Keine Gerichtsgebühren zu meinen Lasten, da der Auftrag zur Errichtung längstens
beim Notariat vorhanden war und Frau B._____ die Zeit verstreichen liess.
3. Keine Parteientschädigung."
2.1 Die Vorinstanz hielt Folgendes fest: Das Urteil des Einzelgerichts im
ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 13. September 2017

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(Geschäfts-Nr. FE130430-K) sei am 3. Oktober 2017 in Rechtkraft erwachsen und
vollstreckbar geworden. Der Gesuchsgegner sei mit besagtem Urteil verpflichtet
worden, der Gesuchstellerin Fr. 100'000.– bis zum 31. Dezember 2017 sowie
Fr. 350'000.– bis zum 31. Dezember 2019 zu bezahlen. Ausserdem sei der Ge-
suchsgegner verpflichtet worden, zur Sicherstellung des Gesamtbetrages von
Fr. 450'000.– auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin einen Registerschuldbrief
auf der Liegenschaft D._____-strasse … in E._____ zu errichten. Demnach stelle
die Nichtvornahme der Errichtung trotz entsprechender Aufforderung grundsätz-
lich die Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung des Urteils dar, solange die
Zahlungen von total Fr. 450'000.– noch nicht vollständig geleistet worden seien.
Die Gesuchstellerin habe geltend gemacht, der Gesuchsgegner habe bisher von
der ersten Teilzahlung lediglich Fr. 75'000.– geleistet. Trotz entsprechender Auf-
forderung sei der Gesuchsgegner seiner Pflicht zur Eintragung des Register-
schuldbriefes nicht nachgekommen. Angesichts der nicht vollständigen Zahlung
der ersten Tranche sei das entsprechende Sicherungsbedürfnis auch klarerweise
ausgewiesen, wobei aber der Sicherungsanspruch unabhängig davon sowieso
bestehe. Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass der Gesuchsgegner innert Frist da-
zu keine Stellung genommen, indes mit Schreiben vom 14. Oktober 2018 einen
von Hand korrigierten Entwurf des Pfandvertrages eingereicht habe, bei welchem
die Pfandsumme auf Fr. 350'000.– reduziert worden sei (Urk. 26 mit Verweis auf
Urk. 11 und Urk. 12). Der Gesuchsgegner habe jedoch keine Urkunde einge-
reicht, welche seinen sinngemässen Einwand, die Forderung sei im entsprechen-
den Umfang getilgt worden, belegen würde. Darüber hinaus sei die Tilgung von
der Gesuchstellerin bestritten worden (Urk. 26 mit Verweis auf Urk. 15). Damit sei
erstellt, dass der Gesuchsgegner trotz entsprechender Aufforderung durch die
Gesuchstellerin der in Dispositiv-Ziffer 5 a des Urteils vom 13. September 2017
festgelegten Pflicht nicht nachgekommen sei. Schliesslich qualifizierte die Vo-
rinstanz die Androhung einer Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtli-
che Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB als angemessen und ausreichend,
weshalb sie den Gesuchsgegner – wie eingangs aufgeführt – verpflichtete
(Urk. 26 S. 5).

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2.2 Der Gesuchsgegner bestätigt beschwerdeweise, der Gesuchstellerin
gemäss Scheidungskonvention noch Fr. 375'000.– zu schulden, wobei
Fr. 25'000.– per 31. Dezember 2017 fällig gewesen seien und Fr. 350'000.– per
31. Dezember 2019 fällig würden. Er habe am 10. Oktober 2018 beim Notariat
C._____ einen Registerschuldbrief über Fr. 350'000.– bestellt; die Unterlagen
seien seit dem 10. Oktober 2018 beim Notariat gewesen. Die Gesuchstellerin ha-
be dazu aber keine Stellung genommen. Er habe sowohl dem Gericht als auch
der Gesuchstellerin mitgeteilt, dass er am 15. Oktober 2018 eine Achillessehnen-
Operation gehabt habe, weshalb er bis Januar 2019 krank geschrieben sei. Per
5. Dezember 2018 habe er vom Notariat einen Termin erhalten. Man habe ihm
mitgeteilt, die Gesuchstellerin habe den Registerschuldbrief über Fr. 350'000.–
unterzeichnet; er könne vorbeikommen. Damit habe die Gesuchstellerin während
zwei Monaten nichts unternommen; vermutlich habe sie in arglistiger Art und Wei-
se auf das Urteil der Vorinstanz gewartet, um eine Entschädigung auszuhandeln.
Richtig sei, dass er bis dato nach wie vor den Betrag von Fr. 25'000.– schulde,
welchen die Gesuchstellerin mittels Betreibung geltend mache. Diesen Betrag
werde er in den kommenden Tagen bezahlen können, da er eine Liegenschaft
aus dem Geschäftsvermögen per 14. Dezember 2018 verkaufe. Nach dem Ge-
sagten sei die Beilage zum Urteil ("öffentliche Beurkundung über Errichtung des
Registerschuldbriefes" über Fr. 375'000.–) falsch; er habe dies ja bereits am
18. Oktober 2018 beim Notariat C._____ eingereicht (Urk. 25 S. 1 f.).
3.1.1 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Dabei hat sich die beschwerdeführende Partei in ihrer schriftli-
chen Beschwerdebegründung (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) inhaltlich
mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und mittels Verweisun-
gen auf konkrete Stellen in den vorinstanzlichen Akten hinreichend genau aufzu-
zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw.
an einem der genannten Mängel leidet. Die blosse Verweisung auf die Ausfüh-
rungen vor Vorinstanz oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (Art. 321
Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3; BGer
5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1; BGer 5A_488/2015 vom 21. Au-

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gust 2015, E. 3.2, je m.Hinw. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Was in der
Beschwerde nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderun-
gen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz
nicht überprüft zu werden. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel nicht gera-
dezu ins Auge springt. Insofern erfährt der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen (Art. 57 ZPO) im Beschwerdeverfahren eine Relativierung (BK ZPO
I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.).
3.1.2 Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
(zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausge-
schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht be-
hauptet oder eingereicht wurde, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nach-
geholt werden. Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl
für echte als auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013,
E. 3; BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.Hinw.; Frei-
burghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A.,
Art. 326 N 4; vgl. aber immerhin auch BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471 und BGer
4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1).
3.2.1 Der Gesuchsgegner hatte vor Vorinstanz lediglich ausgeführt, er habe
dem Rechtsvertreter der Gesuchstellerin die Korrektur des Pfandvertrages mitge-
teilt und ihm das Original zugestellt (Urk. 11). Ansonsten hatte sich der Gesuchs-
gegner – abgesehen von seinen Fristerstreckungsgesuchen (Urk. 7-8; Urk. 18) –
zur Sache nicht vernehmen lassen. Demgemäss sind die Ausführungen des Ge-
suchsgegners, welche über das vor Vorinstanz bereits Dargelegte hinausgehen,
neu und damit unzulässig und unbeachtlich (vgl. Erw. 3.1.2 hiervor). Entspre-
chend ist auf die Einwendungen des Gesuchsgegners, wonach die Gesuchstelle-
rin den Pfandvertrag erst mehr als zwei Monate später unterzeichnet habe, er am
5. Dezember 2018 einen Termin zur Unterzeichnung erhalten habe, er per
14. Dezember 2018 eine Liegenschaft aus dem Geschäftsvermögen verkaufe und
der Gesuchstellerin aus dem Erlös den Betrag von Fr. 25'000.– bezahle, nicht
weiter einzugehen. Dies gilt ebenso für die erstmals im Beschwerdeverfahren
eingereichten Unterlagen (Urk. 28/1).

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3.2.2 Daran vermag auch der Einwand des Gesuchsgegners, er habe der
Vorinstanz und der Gesuchstellerin seine Achillessehnen–Operation und seine
damit verbundene Krankschreibung bis im Januar 2019 mitgeteilt, nichts zu än-
dern: Richtig ist zwar, dass der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 30. Au-
gust 2018 um Erstreckung der ihm mit Verfügung vom 21. August 2018 angesetz-
ten Frist zum Erstatten der Gesuchsantwort ersucht hat (Urk. 5; Urk. 7). Diese
Frist wurde ihm mit Verfügung vom 31. August 2018 bis zum 13. September 2018
erstreckt (Urk. 7). Sein erneutes Fristerstreckungsgesuch vom 11. September
2018 wurde mit Verfügung vom 13. September 2018 bewilligt und die Frist letzt-
mals bis zum 30. September 2018 erstreckt (Urk. 8). Sodann klärte die Vorinstanz
den Gesuchsgegner mit separatem Schreiben vom 17. September 2018 auf, dass
er einen Vertreter zu bestellen habe, sollte er selber aus gesundheitlichen Grün-
den nicht in der Lage sein, selbständig eine Stellungnahme zu verfassen; eine
Fristerstreckung um 4 bis 6 Monate könne nicht gewährt werden (Urk. 9). Der Ge-
suchsgegner liess sich hierauf erst wieder mit Schreiben vom 14. Oktober 2018
vernehmen (Urk. 11). Die ihm mit Verfügung vom 1. November 2018 angesetzte
Frist erstreckte die Vorinstanz letztmals mit Verfügung vom 9. November 2018 bis
zum 19. November 2018 (Urk. 18). Wiederum liess sich der Gesuchsgegner nicht
vernehmen.
Nach dem Gesagten kann der Gesuchsgegner mit seiner Einwendung nichts
zu seinen Gunsten ableiten: Wie ausgeführt, hatte ihn die Vorinstanz mit Schrei-
ben vom 17. Oktober 2018 explizit und zu Recht darauf hingewiesen, dass eine
Fristerstreckung um 4 bis 6 Monate unter Berücksichtigung der Verfahrensart so-
wie der Komplexität des vorliegenden Falles als unangemessen erscheine und es
an ihm sei, einen Vertreter zu bestellen (Urk. 9). Leistet der Gesuchsgegner die-
ser Aufforderung keine Folge, hat er die daraus resultierenden Konsequenzen zu
tragen, zumal er vor dem 15. Oktober 2018 offensichtlich in der Lage gewesen
war, schriftlich zu korrespondieren (vgl. Urk. 7, Urk. 8, Urk. 11, Urk. 12 und
Urk. 28/1). Umso mehr wäre es ihm möglich gewesen, einen Vertreter zu bestel-
len und diesen zu instruieren. Tut er dies nicht, hat er die Säumnisfolgen zu tra-
gen. Demzufolge ist die Feststellung der Vorinstanz, der Gesuchsgegner habe
sich innert Frist nicht vernehmen lassen, zutreffend und nicht zu beanstanden.

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Demnach hat die Vorinstanz zu Recht aufgrund der Akten entschieden; sie hat
den Anspruch des Gesuchsgegners auf Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht
verletzt.
3.3 Im Übrigen beanstandet der Gesuchsgegner zu Recht nicht, vor Vor-
instanz lediglich den von ihm unterzeichneten Pfandvertrag mit handschriftlich auf
Fr. 350'000.– reduzierter Pfandsumme eingereicht zu haben. Der Gesuchsgegner
hat vor Vorinstanz weder behauptet noch belegt, die Errichtung des Register-
schuldbriefes sei bereits eingeleitet worden. Wie vorangehend erwähnt, ist die
beschwerdeweise vorgebrachte Behauptung, wonach er bereits am 10. Oktober
2018 das Gesuch um Erstellung eines Registerschuldbriefes an das Notariat
C._____ gestellt habe, aufgrund des Novenverbots unbeachtlich. Sodann setzt
sich der Gesuchsgegner auch nicht mit der Feststellung der Vorinstanz auseinan-
der, wonach er keine Urkunden eingereicht habe, welche eine Tilgung im Umfang
von Fr. 25'000.– belegten. Vielmehr bestätigt der Gesuchsgegner im Beschwer-
deverfahren, von der ersten Teilzahlung mit Fälligkeit per 31. Dezember 2017 die
Summe von Fr. 25'000.– noch nicht beglichen zu haben. Dementsprechend ging
die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass insgesamt Fr. 375'000.– der gesamten
Schuld von Fr. 450'000.– bis zum Erlass des Urteils ausstehend waren. Demnach
zielt der Einwand des Gesuchsgegners ins Leere, der dem Urteil beigefügte
Pfandvertrag sei falsch. Damit hat es sein Bewenden.
3.4 Schliesslich ist auch der Einwand unbehelflich, die Gesuchstellerin ha-
be die ihr zugesprochene Entschädigung in arglistiger Art und Weise herbeige-
führt: Der Gesuchsgegner führt selber aus, erst nach Einreichen des Vollstre-
ckungsgesuchs seitens der Gesuchstellerin den Pfandvertrag unterzeichnet und
das Notariat mit der Bestellung eines Registerschuldbriefes beauftragt zu haben.
Selbst wenn dem Gesuchsgegner zuzustimmen wäre – was vorliegend neben der
fehlenden Zulässigkeit unbewiesen blieb –, hat er das vorliegende Verfahren ver-
anlasst, da er nicht auf erste Aufforderung der Gesuchstellerin hin den Register-
schuldbrief errichten liess (vgl. Urk. 4/2-3). Demgemäss wäre er auch dann kos-
ten- und entschädigungspflichtig geworden, wenn die Gesuchstellerin – wie vom
Gesuchsgegner behauptet – nicht zwei Monate gewartet hätte, bis sie den Pfand-

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vertrag unterzeichnete. Damit bleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenregelung,
zumal der Gesuchsgegner nicht gegen die Höhe der ihm auferlegten Kosten und
Entschädigung opponiert.
3.5 Dementsprechend erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unzu-
lässig bzw. unbegründet, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der
Gegenpartei verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG und § 8
Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Die Kosten sind dem unterliegen-
den Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2 Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerde-
verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner
auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
je eines Doppels bzw. einer Kopie der Urk. 25, Urk. 27 und Urk. 28/1-5 so-
wie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 375'000.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 27. März 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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