zh_obergericht · PS120039 · 2012-03-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 19. März 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 22. Februar 2012 (EK120032)

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Erwägungen:
1. Mit Verfügung vom tt. Februar 2012 eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Horgen für eine Forderung von Fr. 6'456.30 nebst 5% Zins seit
29. Dezember 2010 zuzüglich Fr. 440.-- administrative Spesen und Fr. 140.-- Be-
treibungskosten den Konkurs über den Schuldner (act. 5). Mit rechtzeitig einge-
reichter Beschwerde beantragt dieser die Aufhebung des Konkursdekretes sowie
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Gleichzeitig reichte er verschiedene
Unterlagen ein und stellte die allfälligen Kosten des Konkursamtes sicher (act. 1,
act. 3/1-4). Ferner leistete er einen Barvorschuss von Fr. 750.-- für das Be-
schwerdeverfahren (act. 9).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist
von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-
kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw.
durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst
dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
3. Mit Verfügung vom 5. März 2012 wurde der Schuldner auf die Unvoll-
ständigkeit seiner Beschwerde aufmerksam gemacht. Er wurde darauf hingewie-
sen, dass er die Eingabe bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist hinsichtlich des
Nachweises eines Konkurshinderungsgrundes sowie seiner Darlegung der Zah-
lungsfähigkeit ergänzen könne. Sodann wurde ihm die nur in Kopie eingereichte
Beschwerdeschrift zurückgesandt und ihm Frist angesetzt, sie unterzeichnet wie-
der einzureichen. Die aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde einstweilen
verweigert (act. 7).

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4. Diese Verfügung wurde dem Schuldner am 7. März 2012 zugestellt
(act. 8/1). Damit endigte die siebentägige Frist zur Unterzeichnung seiner Eingabe
am 14. März 2012 (Art. 31 SchKG und Art. 142 Abs. 1 ZPO). Bis zu diesem Da-
tum musste demnach die unterzeichnete Beschwerdeschrift zur Post gegeben
werden (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Zwar gelangte der Schuldner am 15. März 2012,
hier eingegangen am 16. März 2012, mit einem weiteren Schreiben - wiederum
lediglich in Kopie - sowie verschiedenen Unterlagen an die Kammer (act. 10 und
11/1-3). Er versäumte es indes, den Mangel der Beschwerdeschrift zu beheben
und diese mit einer Originalunterschrift versehen erneut einzureichen. Dies führt
androhungsgemäss zur Feststellung, dass seine Beschwerdeschrift als nicht er-
folgt gilt. Ist keine Beschwerde (mehr) vorhanden, fehlt es an einem zu behan-
delnden Rechtsmittel, weshalb kein Nichteintretensentscheid zu ergehen hat; das
Verfahren ist vielmehr ohne weiteres abzuschreiben (OGer ZH PQ110012 vom
20. Oktober 2011; KUKO ZPO-Gasser/ Ricki, Art. 132 N 2; Kramer/Kubat Erk,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 132 N 4, a.M. ZK ZPO-Staehelin, Art. 132 N 5).
5. Selbst wenn die Beschwerde zu behandeln wäre, wäre sie abzuwei-
sen. Der Konkursentscheid wurde dem Schuldner am 24. Februar 2012 zugestellt
(act. 9/1). Die 10-tägige Rechtsmittelfrist lief damit am 5. März 2012 ab (Art. 31
SchKG und Art. 142 Abs. 1 ZPO), weshalb die Konkursforderung bis zu diesem
Tag getilgt sein musste (Art. 143 Abs. 3 ZPO). Die vom Schuldner lediglich in
Aussicht gestellte Zahlung genügt diesen Anforderungen nicht. Es liegt demnach
kein Konkurshinderungsgrund vor. Aus dem Umstand, dass der Schuldner die
Verfügung vom 5. März 2012, mit welcher er auf das Erfordernis des Nachweises
eines Konkurshinderungsgrundes innert der Rechtsmittelfrist hingewiesen wurde,
erst am 7. März 2012 und damit nach Fristablauf empfing (act. 8/1), kann er nichts
zu seinen Gunsten ableiten. Seine Beschwerde ging am letzten Tag der Frist bei
der Kammer ein. Diese erliess gleichentags die genannte Verfügung. Zwar steht
es dem Schuldner selbstverständlich zu, die Rechtsmittelfrist auszuschöpfen, all-
fällige daraus entstehende Nachteile hat er indes selbst zu tragen. Namentlich
vermag er dadurch die Frist zum Nachweis des Konkurshinderungsgrundes nicht
zu verlängern. Ebenso wenig ändert seine Mitteilung in der nachgereichten Ein-
gabe, er könne wegen der erfolgten Kontosperre die Konkursforderung nicht be-

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gleichen, etwas (act. 10). Zwar könnte der Schuldner bei der Rechtsmittelinstanz
eigens um Bewilligung für die Zahlung ersuchen, was eine partielle aufschiebende
Wirkung bedeutete (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, Art. 174 N 8). Ein solches
Gesuch wäre indes umgehend zu stellen gewesen; die erst am 15. März 2012
verschickte Eingabe ist jedenfalls verspätet. Im Übrigen unterliess es der Schuld-
ner auch, seine Zahlungsfähigkeit mittels den in der Verfügung vom 5. März 2012
aufgeführten Unterlagen glaubhaft zu machen. Aufgrund der von ihm eingereich-
ten Belege scheint diese nicht gegeben.
6. Ausgangsgemäss wird der Schuldner für das Beschwerdeverfahren
kostenpflichtig.
Es wird erkannt:
1. Das Verfahren wird abgeschrieben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss bezogen.
Die Kasse des Obergerichts wird angewiesen, den verbleibenden Betrag
von Fr. 250.-- zuhanden der Konkursmasse des Schuldners an das Kon-
kursamt C._____ zu überweisen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 10, sowie - unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten -
an das Konkursgericht des Bezirkes Horgen, das Betreibungsamt C._____,
das Konkursamt C._____ sowie das Handelsregisteramt des Kantons Zü-
rich, je gegen Empfangsschein.

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4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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