zh_obergericht · RT110134 · 2012-06-20 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT110134-O/U01.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
G. Ramer Jenny.
Urteil vom 20. Juni 2012
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Fürsprecherin Y._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 30. August 2011 (EB110780)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 30. August 2011 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbe-
gehren des Klägers und Beschwerdeführers (fortan Kläger) in der Betreibung
Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 15. Februar 2011) für
ausstehende Darlehensschulden ab (Urk. 25). Dagegen erhob der Kläger mit Ein-
gabe vom 12. September 2011 rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen
(Urk. 24 S. 2):
"Es sei das vom Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, Bezirksrichter
lic.iur. D._____, am 30. August 2011 gefällte Urteil aufzuheben und die Sache zur
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels an die Vorinstanz zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners."
2. Nach rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses (Urk. 26 - 28) erstattete
der Beklagte und Beschwerdegegner (fortan Beklagter) mit Eingabe vom
10. Februar 2012 fristgerecht die Beschwerdeantwort, mit welcher er auf Abwei-
sung der Beschwerde schloss (Urk. 30).
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendungen und offensicht-
lich unrichtige Feststellungen des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2010, N 15 zu Art. 321 ZPO); was nicht gerügt wird, hat Bestand. Sodann
herrscht ein umfassendes Novenverbot (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu
Art. 326 ZPO, Emmel, a.a.O., N 13 zu Art. 119 ZPO, BGE 5A_405/2011,
Erw. 4.5.3).
2. Die Vorinstanz schloss mangels Vorliegens eines hinreichenden Rechtsöff-
nungstitels auf Abweisung des klägerischen Rechtsöffnungsbegehrens. Sie er-
achtete die nach Abschluss des einfachen Schriftenwechsels vorgebrachten Be-

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hauptungen und Beweismittel des Klägers zur behaupteten Darlehensauszahlung
(Urk. 21, 22/1-2) als verspätet (Art. 229 ZPO) und berücksichtigte sie für ihre Ent-
scheidfindung nicht. In der Folge hielt sie fest, der Darlehensvertrag reiche ohne
Vorliegen einer Auszahlungsbestätigung als Titel für die Rechtsöffnung nicht aus,
zumal der Beklagte die Auszahlung bestritten habe (Urk. 25 S. 2ff).
3.a) Der Kläger rügt mit seiner Beschwerde, die Vorinstanz habe das Recht un-
richtig angewendet, indem sie einen Darlehensvertrag nur zusammen mit einer
Auszahlungsbestätigung als hinreichenden Rechtsöffnungstitel erachtete und
dem Kläger zudem vorgehalten habe, er hätte diese bereits zusammen mit dem
Rechtsöffnungsbegehren einreichen müssen (Urk. 24 S. 3).
b) Inwiefern die vom Kläger nachgereichten Belege und neuen Sachvorbringen
für die Entscheidfindung beachtlich sind, ist eine Frage des Novenrechts, für des-
sen rechtlichen Voraussetzungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vo-
rinstanz zu verweisen ist (Urk. 25 S. 2). Unangefochten blieb deren Feststellung,
wonach es nicht zutreffe, dass die fraglichen Unterlagen bei der Klageeinleitung
objektiv nicht greifbar waren (Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO; Urk. 25 S. 2/3, 24 S. 3 f.).
Es bleibt daher vorliegend zu prüfen, ob deren verspätete Einreichung entschuld-
bar war, weil sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorgebracht werden konnten, wo-
bei auf ein durchschnittliches Mass an Sorgfalt und Umsicht abzustellen ist
(Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO, vgl. Pahud, DIKE-Kommentar-ZPO, N 11 und 12 zu
Art. 229 ZPO).
c) Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts taugt ein Darlehensvertrag über
eine bestimmte Summe grundsätzlich als Rechtsöffnungstitel für die Rückzahlung
des Darlehens, solange der Schuldner die Auszahlung nicht bestreitet. Tut er
dies, hat der Gläubiger überdies die Auszahlung nachzuweisen (BGE 132 III 481
E. 4.2, 136 III 629 E. 2, 5A_326/2011 E. 3.2). Dies entspricht der "Basler Rechts-
öffnungspraxis", wonach die Einwendung des nicht erfüllten Vertrages materiell-
rechtlich eine Einrede darstellt und somit auch im Rechtsöffnungsverfahren - trotz
von Amtes wegen zu prüfenden Bestandes eines Rechtsöffnungstitels - nur auf
entsprechendes Vorbringen des Beklagten hin zu berücksichtigen ist. Diese An-
sicht wird denn auch (mit geringfügigen, hier irrelevanten Abweichungen) vom

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überwiegenden Teil der Lehre vertreten (vgl. statt vieler Stücheli, Die Rechtsöff-
nung, Zürich 2000, S. 370, 341; BSK SchKG I- Staehelin, N 99 und N 119 f. zu
Art. 82 SchKG mit weiteren Hinweisen). Selbstredend ist ein erkennendes Gericht
nicht an höchstrichterliche Entscheide gebunden, zumal sich bei der Beurteilung
des Einzelfalles eine abweichende Betrachtungsweise durchaus als sachgerecht
erweisen kann. Dies hat eine Partei bei ihrer prozessualen Vorgehensweise und
ihren Prozessvorbringen im Auge zu behalten. Zudem ist dem Vorderrichter inso-
fern beizupflichten, als im Rechtsöffnungsverfahren als Urkundenprozess grund-
sätzlich alle massgeblichen Dokumente von den Parteien von Anfang an einzu-
reichen sind (Urk. 25 S. 3). Indes entspricht die erläuterte Rechtsprechung, wo-
nach ein Darlehensvertrag bei unbestritten gebliebener Erfüllung als Rechtsöff-
nungstitel ausreicht und die Auszahlung erst auf Bestreitung hin nachzuweisen
ist, einer als konstant zu bezeichnenden höchstrichterlichen Praxis sowie nun-
mehr herrschender Lehre. Vor diesem Hintergrund durfte der anwaltlich vertrete-
ne Kläger selbst unter Anwendung eines höheren Sorgfaltsmassstabes für
Rechtskundige annehmen, dass ihm entsprechend dieser Praxis nach einer Be-
streitung der Gegenpartei Gelegenheit zum Nachweis der Auszahlung gegeben
werde. Nachdem diese Bestreitung aktenkundig erst mit der Stellungnahme des
Beklagten im Rechtsöffnungsverfahren erfolgte (Urk. 18 S. 4), liegt auf der Hand,
dass der Nachweis einzig mit einer weiteren Eingabe zu erbringen war. Dass der
Kläger bei der Begründung des Rechtsöffnungsgesuchs auf den Zahlungsnach-
weis verzichtete, ist somit unter Beachtung der erforderlichen und zumutbaren
Sorgfalt entschuldbar. Daran ändert nichts, dass in solchen Fällen regelmässig
ein der gesetzlichen Konstellation des Rechtsöffnungsverfahrens widersprechen-
der zweiter Schriftenwechsel anzuordnen ist, zumal dieser entgegen der Auffas-
sung der Vorinstanz nicht vollständig zu sein hat (Urk. 25 S. 3). Vielmehr ist er auf
die Stellungnahmen zur Frage der tatsächlichen Erfüllung der Darlehensverpflich-
tung zu beschränken. In der fehlenden Berücksichtigung der nach dem einfachen
Schriftenwechsel eingereichten Beweismittel liegt demnach eine unrichtige
Rechtsanwendung. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als begründet.
4.a) Ferner rügt der Kläger, der Vorderrichter habe ihm das rechtliche Gehör
verweigert, indem er ihm eine Stellungnahme zu den massgeblichen Einwendun-

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gen des Beklagten betreffend fehlende Erfüllung des Darlehensvertrages verun-
möglicht habe. Zudem sei dem Kläger die Stellungnahme des Beklagten erst zu-
sammen mit dem Urteil zugestellt worden und die - unerbetene - Stellungnahme
des Klägers, welche dank direkter Übermittlung durch die Vertreterin der Gegen-
partei erfolgt sei, sei unberücksichtigt geblieben (Urk. 24 S. 3 f.).
b) Hinsichtlich der behaupteten Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgrund
verwehrter Stellungnahme zur Erfüllungsbestreitung ist auf die vorstehenden Er-
wägungen (Ziff. II.3.c) zu verweisen. Die fraglichen neuen Behauptungen und
Beweismittel des Klägers hätten nach Auffassung der erkennenden Kammer be-
rücksichtigt werden müssen. Indem der Vorderrichter diese ungehört liess, ver-
letzte er den klägerischen Anspruch auf rechtliches Gehör, was aufgrund dessen
formeller Natur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (vgl.
BGE 137 I 196 E. 2.2). Die unterbliebene Zustellung der Stellungnahme des Be-
klagten vom 24. August 2011 (Urk. 18) ist sodann ebenfalls als Gehörsverletzung
zu qualifizieren, hat das Bundesgericht doch wiederholt festgehalten, dass der
Gegenpartei die letzte offizielle Rechtsschrift vor Erlass des Urteils zumindest
formlos zuzustellen sei, damit sich diese über eine allfällige Stellungnahme
schlüssig werden kann (BGE 137 I 197 E. 2.3.1 mit weiteren Hinweisen). Aller-
dings erhielt der Kläger vorliegend durch die Gegenpartei Kenntnis von der fragli-
chen Eingabe und liess sich rechtzeitig dazu vernehmen (Urk. 21, 22/1-2), worauf
sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid einlässlich zu den neuen Vorbringen des
Klägers äusserte (Urk. 25 S. 2ff). Der formelle Mangel der nicht direkten und zeiti-
gen Zustellung der Stellungnahme des Beklagten wurde damit bereits vor Vo-
rinstanz geheilt, weshalb diesbezüglich keine durch die Beschwerdeinstanz zu
beurteilende Gehörsverletzung vorliegt.
5.a) Insgesamt erweist sich die Beschwerde als begründet, weshalb sie gutzu-
heissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
b) Angesichts des umfassenden Novenverbots im Beschwerdeverfahren (vgl.
vorstehend Ziff. II.1.) können die neuen Vorbringen des Beklagten zur behaupte-
ten Erfüllung des Darlehensvertrages (Urk. 30 S. 3 ff.) nicht gehört werden. Dieser
Umstand sowie die beschränkte Kognition steht denn auch einer Heilung der Ge-

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hörsverletzung im Beschwerdeverfahren entgegen (vgl. statt vieler BGE 133 I 204
E. 2.2). Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts, namentlich zur Ein-
holung einer Stellungnahme des Beklagten zu den neuen Vorbringen des Klägers
in dessen Eingabe vom 26. August 2011 (Urk. 21, 22/1-2) und zu neuer Entschei-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.a) Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 386'730.– ist die Spruchgebühr des
Beschwerdeverfahrens in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV
SchKG auf Fr. 1'500.– festzusetzen.
b) Die Verteilung der Prozesskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
ist dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorzubehalten (Art. 104
Abs. 4 ZPO). Es ist vorzumerken, dass der Kläger einen Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.– geleistet hat.
Es wird erkannt:
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom
30. August 2011 wird aufgehoben und das Verfahren im Sinne der Erwä-
gungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Verteilung der Prozesskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger im Beschwerdeverfahren einen Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'500.– geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
Einzelgericht Audienz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 386'730.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 20. Juni 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. G. Ramer Jenny
versandt am: js