zh_obergericht · RE200010 · 2020-07-23 · de
Vorsorgliche Massnahmen im ausländischen Hauptsachenprozess (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE200010-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 23. Juli 2020
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law and Economics X._____
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Zürich
betreffend vorsorgliche Massnahmen im ausländischen Hauptsachenpro-
zess (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 11. Juni 2020
(EE200074-L)

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Erwägungen:
1. a) Am 6. März 2020 stellte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht
Zürich (Vorinstanz) ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen im ausländischen
Hauptsachenprozess (Ehescheidung in Kasachstan) mit dem Hauptbegehren,
den Gesuchsgegnern (Ehemann der Gesuchstellerin und dessen Mutter) super-
provisorisch zu verbieten, ohne ihre Zustimmung über bei der B._____ AG gele-
gene Vermögenswerte zu verfügen (Vi-Urk. 1). Mit Verfügung vom 11. März 2020
entsprach die Vorinstanz dem Begehren superprovisorisch im Umfang der Hälfte
der jeweiligen Vermögenswerte, erliess eine entsprechende Anweisung an die
B._____ AG und setzte den Gesuchsgegnern je eine Frist zur Stellungnahme
zum Gesuch und zur Bezeichnung einer Zustelladresse in der Schweiz an (Vi-
Urk. 4). Mit Schreiben vom 12. März 2020 teilte die B._____ AG der Vorinstanz
mit, dass der Anweisung nicht habe Folge geleistet werden können, weil per 11.
März 2020 keine Beziehungen mit den Gesuchsgegnern festgestellt worden seien
(Vi-Urk. 9). Am 5. Juni 2020 stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege (Vi-Urk. 11). Mit Verfügung vom 11. Juni 2020 wies die Vo-
rinstanz dieses Gesuch ab (Vi-Urk. 13 = Urk. 2).
b) Gegen diese ihr am 18. Juni 2020 zugestellte (Vi-Urk. 14) Verfügung
erhob die Gesuchstellerin am 29. Juni 2020 fristgerecht Beschwerde und stellte
die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Verfügung vom 11. Juni 2020 des Bezirksgerichts Zürich,
5. Abteilung – Einzelgericht aufzuheben.
2. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für das
Verfahren Nr. EE200074 vor dem Bezirksgericht Zürich zwischen [der
Gesuchstellerin] einerseits und [den Gesuchsgegnern] andererseits zu
gewähren, und Rechtsanwalt X._____ sei der Beschwerdeführerin als
amtlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Es sei die unentgeltliche
Rechtspflege rückwirkend ab dem 18. März 2020 zu gewähren.
3. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 2 sei die Sache zur neuen Ent-
scheidung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
4. Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zu Lasten des Kantons
Zürich."

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c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Beschwer-
de sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen ver-
zichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerdeschrift
konkret und im Einzelnen dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen
Entscheid unrichtig sein soll. Das Beschwerdeverfahren dient der Überprüfung
des angefochtenen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Bean-
standungen; was nicht konkret beanstandet wird, braucht von der Beschwerde-
instanz nicht überprüft zu werden. Soweit eine Beanstandung vorgetragen wird,
wendet die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); sie
ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanz-
lichen Entscheids gebunden (vgl. zu alledem: BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2, m.w.Hinw.; Freiburghaus/Af-
heldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 321 N 15;
BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 17 ff.).
Sodann sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Behauptungen
und neue Beweise nicht (mehr) zulässig (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstin-
stanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im Beschwerdeverfahren
grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden. Dies ergibt
sich aus der Natur der Beschwerde, welche als ausserordentliches Rechtsmittel
im Wesentlichen auf die Rechtskontrolle beschränkt ist und nicht das erstinstanz-
liche Verfahren fortsetzen soll. Dieses Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl
für unechte wie auch für echte Noven (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Ha-
senböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 326 N 3 f.).
b) Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, das Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege sei nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Damit gehe die
familienrechtliche Unterhalts- und Beistandspflicht der unentgeltlichen Rechts-
pflege vor. Dementsprechend müsse ein Ehegatte dem anderen einen angemes-
senen Prozesskostenvorschuss leisten, wenn die Streitigkeit die eheliche Ge-

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meinschaft oder das Vermögen eines Ehegatten betreffe. Wenn eine anwaltlich
vertretene Partei, die einen Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss habe,
keinen solchen Antrag stelle und nicht ausdrücklich darlege, weshalb kein solcher
Antrag gestellt werde, sei das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne Wei-
teres abzuweisen. Mit dem vorliegenden Verfahren wolle die Gesuchstellerin gü-
terrechtliche Ansprüche gegenüber dem Gesuchsgegner mit vorsorglichen Mass-
nahmen sicherstellen; damit betreffe der Streit vermögensrechtliche Ansprüche
aus Eherecht. Bei entsprechenden finanziellen Verhältnissen – Bedürftigkeit der
Gesuchstellerin und Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners – habe die Gesuch-
stellerin damit einen Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss. Gestützt auf
Art. 11c IPRG sei es dabei unerheblich, ob das ausländische Eherecht dieselben
Beistands- und Unterstützungspflichten kenne wie das schweizerische; vielmehr
verweise Art. 11c IPRG für die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege
insgesamt auf das Schweizer Recht, womit auch die Frage der Subsidiarität nach
schweizerischem Recht und damit nach schweizerischem Eherecht zu beantwor-
ten sei. Die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin habe keinen Antrag auf Leistung
eines Prozesskostenvorschusses gestellt und auch nicht dargelegt, weshalb auf
einen solchen zu verzichten sei. Damit sei deren Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege ohne Weiteres abzuweisen (Urk. 2 S. 2-4).
c) Die Gesuchstellerin macht in ihrer Beschwerde im Kern geltend, sie
habe der Vorinstanz bereits am 4. Februar 2020 ein Gesuch um Sicherungs-
massnahmen, um einen Prozesskostenvorschuss und um unentgeltliche Rechts-
pflege gestellt und die Vorinstanz habe mit Verfügung und Urteil vom 14. Februar
2020 sämtliche Rechtsbegehren abgelehnt. In diesem Entscheid habe die Vor-
instanz dargelegt, dass der Gesuchstellerin die rechtliche Grundlage für die Gel-
tendmachung von Unterhaltsansprüchen fehle, denn auf die ehelichen Rechte
und Pflichten sei das kasachische, nicht das schweizerische Recht anwendbar
und nach diesem stünden der Gesuchstellerin keine gerichtlich durchsetzbaren
Unterhaltsansprüche gegen den Gesuchsgegner zu. Nachdem die Vorinstanz in
ihrem Entscheid vom 14. Februar 2020 klipp und klar dargelegt habe, dass die
Gesuchstellerin keinen Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss habe, sei
nicht nachvollziehbar, warum sie dies in ihrem neuen Gesuch hätte aufzeigen

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müssen; eine solche Erklärung sei daher sinn- und zwecklos bzw. obsolet. Damit
erscheine die Begründung der Vorinstanz als widersprüchlich, wenn nicht gar will-
kürlich (Urk. 1 S. 4-8).
d) Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Vorab war das Bezirksgericht
Zürich (in anderer Besetzung als in der vorliegend angefochtenen Verfügung und
nicht als Vorinstanz, da das frühere Verfahren EE200043-L durch Verfügung und
Urteil vom 14. Februar 2020 abgeschlossen wurde) in seiner Verfügung vom 14.
Februar 2020 auf das Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses
mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten; im Übrigen wurde erwogen,
dass das Gesuch abzuweisen gewesen wäre, weil die Gesuchstellerin nicht dar-
gelegt habe, wie ein Prozesskostenvorschuss vom anderen Ehegatten verlangt
werden könne; vielmehr sei "davon auszugehen, dass Kasachstan der materielle
Anspruch auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses nicht bekannt" sei (Urk.
5/5 Verfügung Dispositiv-Ziffer 2 und S. 12 f.). Damit wurde in jenem Entscheid
zwar davon ausgegangen, dass die Gesuchstellerin für jenes Verfahren keinen
Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss habe, jedoch wurde dies keines-
wegs verbindlich und erst recht nicht formell rechtskräftig festgestellt. Schon allein
aus diesem Grund hätte die Gesuchstellerin allen Anlass gehabt, in ihrem neuen
Gesuch vom 5. Juni 2020 darzulegen, dass und weshalb ein Prozesskostenvor-
schuss nicht in Betracht komme.
Sodann kann die Gesuchstellerin der Vorinstanz nicht vorwerfen, diese hätte
die Erwägungen im Entscheid vom 14. Februar 2020 zu beachten gehabt, denn
sie selbst hat mit ihrem neuen Gesuch vom 6. März 2020 verlangt, den Entscheid
vom 14. Februar 2020 in Wiedererwägung zu ziehen (Vi-Urk. 1 Rechtsbegehren
Ziff. 6). In diesem Gesuch machte sie sogar geltend, nach dem Recht von Ka-
sachstan seien die Ehegatten während der Ehe verpflichtet, einander Beistand
und Unterstützung zu leisten (Art. 30 Abs. 4 und Art. 147 Abs. 1 EheG-KZ) und
diese Bestimmungen würden im Wesentlichen denjenigen von Art. 159 Abs. 2
und 3 sowie Art. 163 ZGB entsprechen (Vi-Urk. 1 S. 38 Rz. 102). Nachdem die
Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses auf der ehelichen Bei-
standspflicht beruht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) und das Recht von Kasachstan den

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entsprechenden schweizerischen Bestimmungen entsprechen soll, hätte die Ge-
suchstellerin auf jeden Fall darlegen müssen, dass und weshalb sie dennoch kei-
nen Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss haben sollte.
e) Die Gesuchstellerin stellte in ihrem Gesuch vom 5. Juni 2020 um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Vi-Urk. 11) kein Gesuch um Leistung
eines Prozesskostenvorschusses. Sie legte auch nicht dar, dass und wieso ein
solcher nicht in Betracht käme, obwohl nach dem Gesagten Anlass dazu bestan-
den hätte. Bei dieser Sachlage konnte die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege aufgrund der Subsidiarität derselben gegenüber der familien-
rechtlichen Beistandspflicht ohne Rechtsverletzung abweisen. Die dagegen ge-
richtete Beschwerde der Gesuchstellerin erweist sich somit als unbegründet und
ist demgemäss abzuweisen.
3. a) Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grund-
sätzlich keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für
ein Beschwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470). Demgemäss sind für das
vorliegende Beschwerdeverfahren Gerichtskosten festzusetzen.
b) Das Hauptverfahren beschlägt eine vorsorgliche Massnahme in einem
ausländischen Hauptsachenprozess. Dabei ist der Hauptsachenprozess als Ehe-
scheidung zwar nicht vermögensrechtlicher Natur, die hierorts zu behandelnde
selbständige vorsorgliche Massnahme hat jedoch vermögensrechtliche Interessen
zum Inhalt. Es liegt damit (entgegen Vi-Urk. 1 S. 42 f.) eine vermögensrechtliche
Streitigkeit vor. Im Urteil vom 14. Februar 2020 (der das frühere Verfahren mit im
Wesentlichen gleichen Rechtsbegehren abschloss) wurde dabei von einem Streit-
wert von rund Fr. 5.4 Mio. ausgegangen (Urk. 5/5 S. 15). Die Gerichtsgebühr für
das Beschwerdeverfahren ist in Anbetracht des Aufwands auf Fr. 1'500.-- festzu-
setzen (§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG).
c) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss
der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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d) Die Gesuchstellerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gestellt (Urk. 1 S. 2 f.). Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt neben
der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-
scheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Beschwerde ist jedoch als aussichtslos anzu-
sehen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege abzuweisen ist.
e) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens, dem Beschwerdegeg-
ner mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Be-
schwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit dem nachste-
henden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert des Hauptverfahrens beträgt rund
Fr. 5.4 Mio.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 23. Juli 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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