zh_obergericht · PP190014 · 2019-06-19 · de
Aufhebung der Betreibung (Negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP190014-O/U
damit vereinigt Geschäfts-Nr. PP190021
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 19. Juni 2019
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Aufhebung der Betreibung (Negative Feststellungsklage gemäss
Art. 85a SchKG)
Beschwerden gegen Verfügungen des Einzelgerichtes im vereinfachten Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. März resp. 28. März 2019; Proz.
FV180037

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Erwägungen:
1.1 Die Parteien A._____ (nachfolgend Kläger) und B._____ (nachfolgend
Beklagte) sind geschieden. Beide behaupten, vom anderen noch Geld zu gut zu
haben. Rechtsanwalt X._____ leitete im März 2017 namens der Beklagten für ei-
ne Forderung von Fr. 10'217.35 Betreibung gegen den Kläger ein. Als Grund der
Forderung nannte er den Verlustschein, der in einer früheren Betreibung für eine
Schuld aus dem Scheidungsurteil vom 18. Januar 2012 resultiert hatte. Im Mai
2018 rief der Kläger das Bezirksgericht an mit dem Begehren, es sei die Betrei-
bung aufzuheben (act. 6/2/1). Er stützte sich auf ein mit 2. Dezember 2016 datier-
tes Mail, worin "C._____" / B._____ an "A._____" schreibt, "… read my words
very carefully and understand me as well (…) i dont have to repay you good with
evil coz jeus christ forgave me all my sins (…) i have an email from the lawyer
which says you are lying to me i dont have to pay you anything .. and iam not sur-
prized coz i have a rough sketch of your threats (…) you can keep your money i
dont need it .. and if it was my right A._____ just know that there is jehova God in
heaven and he will repay me in another way (…)" (act. 4/32/1 = act. 6/14/1, Her-
vorhebung nicht im Original).
Auf eine erste Beschwerde des Klägers hin trat die Kammer zwar nicht ein,
gab aber verschiedene Hinweise, was die erste Instanz beim Fortgang des Ver-
fahrens zu beachten haben werde (Beschluss vom 12. Juni 2018 im Verfahren
PS180096). Am 13. August 2018 verfügte der Einzelrichter, der Kläger habe das
zuvor gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Belegen zu seiner
finanziellen Situation zu ergänzen. Es sei anzunehmen, dass zwischen dem für
die Beklagte auftretenden Anwalt und der Beklagten ein Vertretungsverhältnis be-
stehe, da er ja als Vertreter auftrete, aber es wurde gleichwohl Frist zum Einrei-
chen einer "gehörigen Vollmacht" angesetzt (act. 6/4 im Dossier FV180037; diese
Verfügung wurde Rechtsanwalt X._____ am 16. August 2018 zugestellt. Am 5.
November 2018 verfügte der Einzelrichter, er trete auf das Begehren des Klägers
als negative Feststellungsklage im Sinne von Art. 85a SchKG ein, lehnte das Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege ab und setzte dem Kläger Frist an zum Leis-
ten eines Kostenvorschusses von Fr. 1'780.-- (act. 6/23).

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1.2 Am 1. März 2019 setzte der Einzelrichter Rechtsanwalt X._____ (er-
neut) Frist an, um eine Vollmacht der Beklagten einzureichen (act. 3/1), und auf
ein entsprechendes Gesuch des Anwaltes hin erstreckte er diese Frist am 20.
März letztmals bis zum 26. März 2019 (act. 3/2). Dagegen richtet sich die Be-
schwerde des Klägers vom 22. März 2019 (act. 2).
Mit Verfügung vom 28. März 2019 trat der Einzelrichter auf die Klage des
Klägers nicht ein. Er setzte eine Gebühr von Fr. 900.-- fest, die er dem Kläger
auferlegte, und er verurteilte diesen zum Zahlen einer Parteientschädigung von
Fr. 750.-- an die Beklagte – dagegen richtet sich die Beschwerde des Klägers
vom 17. Mai 2019 (act. 60/1 und act. 59 im Dossier PP190021).
2. Mit Verfügung von heute sind die beiden Beschwerdeverfahren verei-
nigt worden (act. 72 im Dossier PP190021).
Die Akten des Einzelrichters wurden beigezogen. Ein Kostenvorschuss wur-
de nicht erhoben.
Mit Verfügung vom 22. Mai 2019 wurde erwogen, es fehle eine zweifelsfreie
Vollmacht der Beklagten an Rechtsanwalt X._____, und die Beschwerde des Klä-
gers gegen den Entscheid vom 28. März 2019 sei nicht aussichtslos. Der Beklag-
ten wurde daher Frist zur Beantwortung der Beschwerde und zur Bezeichnung
eines Zustellungsbevollmächtigten in der Schweiz angesetzt (act. 62 im Dossier
PP190021). Noch bevor diese Verfügung der Beklagten auf dem Rechtshilfeweg
zugestellt werden konnte, reichte Rechtsanwalt X._____ am 11. Juni 2019 eine
original unterzeichnete Vollmacht ein und erstattete eine Beschwerdeantwort
(act. 70 und 69 im Dossier PP190021); er beantragt Abweisung der Beschwerde,
weil der Kläger vom Mandatsverhältnis "bestens wisse", und weil eine Mail-Kopie
ausreiche.
Die Sache ist spruchreif.
3.1 Die angefochtene Fristerstreckung für das Einreichen einer Vollmacht
ist eine prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 lit. b ZPO. Da das Ge-
setz keine besondere Bestimmung enthält, kann dagegen nur Beschwerde ge-

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führt werden, wenn sie für die betreffende Partei einen nicht leicht wieder gutzu-
machenden Nachteil bedeutet. Das ist nicht der Fall, denn mit dem Rechtsmittel
gegen den Endentscheid (entscheide dieser die Sache, oder sei es wie hier ein
Nichteintreten) können auch Mängel des vorhergegangenen Verfahrens gerügt
werden – jedenfalls, so weit sie den Endentscheid beeinflussten, andernfalls fehlt
es an einem Nachteil oder an der so genannten "Beschwer" als Voraussetzung
des Rechtsmittels. Auf die selbständige Beschwerde gegen die Fristerstre-
ckung(en) ist daher nicht einzutreten.
3.2 Zwar schreibt der Kläger in der Beschwerde vom 17. Mai 2019 zu-
nächst, "Ich reklamiere den ganzen Inhalt dieser Verfügung". In der Folge be-
mängelt er aber (nur), dass Rechtsanwalt X._____ über keine ausreichende Voll-
macht verfügt habe, dass für deren Beibringen viel zu viel Zeit eingeräumt worden
sei und ein Fax als ausreichend erachtet werde, und er erklärt, er verfüge über
keine ausreichenden Mittel zum Führen eines Prozesses. Entsprechend lauten
die ausdrücklich formulierten Anträge auch nur,
"Die Kosten für Entscheidgebühr und Parteientschädigung aus der Verfü-
gung vom 28. März 2019 bzw. 18. April 2019 sollen gegenstandslos abge-
schrieben werden" (act. 59 im Dossier PP190021).
Damit erhebt der Kläger eine Kostenbeschwerde, auf welche ohne Weiteres
einzutreten ist (Art. 319 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 110 ZPO).
Der Kläger trägt die Kosten für das Nichteintreten auf seine Klage; die Ver-
weigerung der unentgeltlichen Rechtspflege kann er mit dem Rechtsmittel gegen
den Endentscheid nicht mehr neu aufrollen (zwar focht er das an, aber die Kam-
mer wies seine Beschwerde ab: PS180041 vom 1. Februar 2019 = act. 54 im
Dossier des Einzelrichters), den ihm auferlegten Vorschuss zahlte er nicht, und
damit war das Nichteintreten korrekt. Die dem Kläger aufzuerlegenden Kosten
setzte der Einzelrichter auf Fr. 900.– fest. Das hält sich beim Streitwert von gut
Fr. 10'000.– zunächst ohne Weiteres an den Rahmen der Gebührenverordnung:
die ordentliche Gebühr für einen Entscheid in der Sache wäre rund Fr. 1'750.–,
und bei einer Erledigung ohne Anspruchsprüfung kann die Gebühr bis auf die
Hälfte ermässigt werden (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Allerdings ist der Aufwand des
Gerichts nach § 4 Abs. 2 GebV OG ein vorrangiges Kriterium. Dabei ist zu beach-

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ten, dass für die Beurteilung eines Gesuches um unentgeltliche Prozessführung
keine Gebühr erhoben werden darf (Art. 119 Abs. 6 ZPO), und dass ein nicht un-
erheblicher Anteil am Aufwand des Gerichts durch die Klage nicht adäquat verur-
sacht worden war (dazu der Entscheid der Kammer PS180096 vom 12. Juni
2018, act. 2/12 der vorinstanzlichen Akten). Damit scheint eine Gebühr von
Fr. 300.-- angemessen.
Die dem Kläger auferlegte Entschädigung beruht darauf, dass der Einzel-
richter die von Rechtsanwalt X._____ vorgelegte Faxkopie einer Vollmacht als
ausreichend ansah. Die Vollmacht muss dem Gericht allerdings im Original vorge-
legt oder zu Protokoll erklärt werden; ob die Gegenpartei vom Mandatsverhältnis
Kenntnis hat, ist entgegen der Auffassung der Beklagten unerheblich. Erleichte-
rungen wie etwa nach § 36 ZPO/ZH werden nach wie vor praktiziert und finden
sich noch in zahlreichen "Vorlagen", sind aber unter der schweizerischen Zivilpro-
zessordnung (Art. 68 Abs. 3 ZPO) nicht mehr haltbar. Rechtsanwalt X._____ legte
dem Einzelrichter kein Original vor. Diesen Fax als ausreichend gelten zu lassen,
wogegen das eingangs wiedergegebene Mail als formell ungenügend beurteilt
wurde, war willkürlich. Richtig ist selbstverständlich, dass der Postweg von Kenia
nach Zürich etwas mehr Zeit in Anspruch nimmt als innerhalb der Schweiz. Der
Einzelrichter hatte aber bereits am 13. August 2018 eine Vollmacht verlangt.
Rechtsanwalt X._____ merkte offenbar erst am 26. März 2019, dass er von der
Beklagten noch keine Vollmacht erhalten hatte (act. 43 in den Akten des Einzel-
richters) – er und die Beklagte hatten sich also augenscheinlich um die Auflage
des Gerichts nicht angemessen gekümmert. In diesem Sinn ist die Rüge des Klä-
gers durchaus berechtigt, der Einzelrichter habe die weiteren Erstreckungen mit
unzulässigem Langmut gewährt. Wäre die am 25. März 2019 unterzeichnete Ori-
ginal-Vollmacht noch innert der letzten Erstreckung eingereicht worden, hätte er-
wogen werden müssen, sie nicht zuzulassen – zwar hätte dafür gesprochen, dass
die gewährte Erstreckung beim Adressaten ein gewisses Vertrauen erweckt hatte;
anderseits hätte die offenkundige monatelange völlige Untätigkeit der Beklagten
und ihres Vertreters als missbräuchlich gewürdigt werden müssen (Art. 52 ZPO).
Das Original wurde jedenfalls nicht rechtzeitig eingereicht, und beim Abschreiben
des Verfahrens durch den Einzelrichter war die Beklagte also (noch) nicht vertre-

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ten. In der Beschwerde sind neue Behauptungen und Beweismittel ausgeschlos-
sen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Damit ist die Rüge des Klägers begründet, die der ob-
siegenden Beklagten zuzusprechende Parteientschädigung hätte nicht aufgrund
eines anwaltlichen Vertretungsverhältnisses festgesetzt werden dürfen. Der ange-
fochtene Entscheid ist in diesem Punkt aufzuheben.
Erhebliche und zu einer Entschädigung berechtigende persönliche Aufwen-
dungen der Beklagten mit dem Verfahren des Einzelrichters sind nicht ersichtlich
und werden nicht geltend gemacht. Eine Entschädigung für das Verfahren des
Einzelrichters ist damit nicht zuzusprechen.
4. Umständehalber sind für das Verfahren der Kammer keine Gerichts-
kosten zu erheben. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen: der Beklag-
ten nicht, weil sie unterliegt, dem Kläger nicht, weil keine zu einer Entschädigung
berechtigenden Aufwendungen hatte.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerden werden insofern teilweise gutgeheissen, als das Kosten-
dispositiv (Ziffern 2 + 4) der angefochtenen Verfügung vom 28. März 2019
aufgehoben wird. Die aufgehobenen Bestimmungen werden durch folgende
ersetzt:
"2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 300.--.
3. (…).
4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen."
2. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen, so weit darauf eingetre-
ten wird.
3. Die Gerichtskosten für das Verfahren des Obergerichts, einschliesslich die
angefallenen Übersetzungskosten, fallen ausser Ansatz.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und Beschwerdeführer
unter Beilage von Doppel der act. 69, 70 und 71/1-4 aus Dossier PP190021,
sowie an den Einzelrichter, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'650.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichstschreiberin:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. O. Canal
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