zh_obergericht · LE230052 · 2024-11-15 · de
Eheschutz (Zuständigkeit)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE230052-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. Ch. von Moos und Oberrichterin lic. iur. N. Jeker
sowie Gerichtsschreiberin MLaw Frangi
Beschluss und Urteil vom 15. November 2024
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Affoltern vom 2. November 2023 (EE230028-A)

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Erwägungen:
1.1. Mit Eingabe vom 31. Mai 2023 (Datum Poststempel: 2. Juni 2023) machte
der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsteller) bei der Vorinstanz
ein Eheschutzbegehren rechtshängig (Urk. 7/1). Die Gesuchsgegnerin und Beru-
fungsklägerin (fortan Gesuchsgegnerin) führte mit Eingabe vom 20. Juli 2023 aus,
dass seit anfangs Februar 2023 ein Scheidungsverfahren am Bezirksgericht in
Wroclaw (Breslau), Polen (fortan Bezirksgericht Breslau), hängig sei (Urk. 7/18,
Urk. 7/20-21). In der Folge verfügte die Vorinstanz am 2. November 2023, dass auf
das Eheschutzgesuch des Gesuchsgegners eingetreten werde, und lud zur Haupt-
verhandlung auf den 7. Dezember 2023 vor (Urk. 7/42 S. 5 = Urk. 2 S. 5).
1.2. Die Gesuchsgegnerin erhob dagegen mit Eingabe vom 18. November
2023 fristgerecht (Urk. 7/46) Berufung mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"– Es sei die Verfügung vom 02.November 2023 des Bezirksgerichts
Affoltern a.A. (-Nr.: EE230028-A / Z03/) mangels Zuständigkeit
aufzuheben.
– Auf das Eheschutzgesuch des Gesuchstellers sei nicht einzutre-
ten,
– Alles zu Lasten des Gesuchstellers"
1.3. Mit Verfügung vom 24. November 2023 wurde dem Gesuchsteller Frist an-
gesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 8). Die Gesuchsgegnerin machte
am 29. November 2023 unaufgefordert eine weitere Eingabe, die dem Gesuchstel-
ler zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 9-11). Die Berufungsantwort ging
fristgerecht ein (Urk. 12) und wurde der Gesuchsgegnerin zur Kenntnis gebracht
(Urk. 16). Diese nahm mit Eingabe vom 3. Januar 2024 Stellung (Urk. 17-18/1-2).
Mit Beschluss vom 9. Januar 2024 wurde vom Bezirksgericht Breslau rechtshilfe-
weise eine schriftliche Auskunft eingeholt und gleichzeitig dem Gesuchsteller die
Eingabe vom 3. Januar 2024 zugestellt (Urk. 19-20; Urk. 24-29). Die Auskunft des
Bezirksgerichts Breslau vom 29. April 2024 wurde der Kammer am 8. Juli 2024
übermittelt und per Schreiben vom 25. Juli 2024 der akkreditierten Übersetzerin,
C._____, zur Übersetzung zugestellt (Urk. 32 und 33). Die Übersetzung ging am
31. Juli 2024 ein (Urk. 34 und 35) und wurde den Parteien zur Kenntnis gebracht
(Urk. 37).

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1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 7/1-75). Auf die Par-
teivorbringen ist insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich
ist.
2. Im Berufungsverfahren ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht auf
das Eheschutzgesuch des Gesuchstellers vom 2. Juni 2023 eingetreten ist, obwohl
von der Gesuchsgegnerin in Polen unstreitig ein Scheidungsverfahren eingeleitet
wurde. Die Gesuchsgegnerin spricht in diesem Zusammenhang von der Prüfung
der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit (Urk. 1 S. 4). Aus ihrer Begründung wird
aber deutlich, dass sich ihre Rüge nur auf die Frage der anderweitigen Rechtshän-
gigkeit bezieht. Entsprechend ist nachstehend einzig diese Thematik zu behandeln.
3. Die Vorinstanz erwog dazu, sobald die Klage eines Ehegatten auf Schei-
dung beim dafür zuständigen Gericht rechtshängig gemacht worden sei, könnten
keine Eheschutzmassnahmen für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit mehr
getroffen, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungs-
verfahrens angeordnet werden. Ein Eheschutzverfahren werde jedoch durch die
Einleitung der Scheidung nicht hinfällig. Das Eheschutzgericht bleibe zuständig für
Massnahmen bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn es
darüber erst nach diesem Zeitpunkt entscheiden könne. Eheschutzmassnahmen
wirkten über den Entscheid – und damit auch über die Rechtshängigkeit des Schei-
dungsverfahrens – hinaus, bis der Scheidungsrichter etwas anderes verfüge. Um
zu prüfen, ob auf das Eheschutzgesuch des Gesuchstellers einzutreten sei, stelle
sich vorab die Frage, wann die Rechtshängigkeit durch den Gesuchsteller in der
Schweiz und wann durch die Gesuchsgegnerin in Polen begründet worden sei. Die
Rechtshängigkeit für inländische Verfahren werde gemäss Art. 62 Abs. 1 ZPO mit
Einreichung eines Schlichtungsgesuchs, einer Klage, eines Gesuchs oder eines
gemeinsamen Scheidungsbegehrens begründet. Die Klage werde rechtshängig mit
Datum der Postaufgabe oder bei Übergabe ans Amt, wenn sie bei der Schlichtungs-
stelle oder dem Gericht eintritt. Für polnische Zivilprozesse werde gemäss Art. 192
KPC (Kodeks postępowania cywilnego, polnisches Zivilgesetzbuch) eine Klage erst
mit der Zustellung an die Gegenpartei rechtshängig. Den Akten könne entnommen
werden, dass der Gesuchsteller das Eheschutzgesuch am 2. Juni 2023 bei der

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Schweizerischen Post aufgegeben habe. Die von der Gesuchsgegnerin in Polen
eingereichte Scheidungsklage sei vom Gesuchsteller am 14. Juni 2023 in Empfang
genommen worden, wodurch die Rechtshängigkeit nach polnischem Zivilprozess-
recht (erst) an diesem Tag begründet worden sei. Nach dem Gesagten sei die
Rechtshängigkeit für das Eheschutzverfahren am hiesigen Gericht früher begrün-
det worden, wodurch es für Massnahmen bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der
Scheidung in Polen zuständig bleibe. Auf das Eheschutzgesuch des Gesuchstel-
lers sei einstweilen einzutreten (Urk. 2 S. 3 f.).
4.1. Die Gesuchsgegnerin rügt, mit Schreiben vom 6. April 2023 habe das pol-
nische Gericht die Scheidungsklage sowie den Beschluss vom 15. März 2023 ver-
sandt. Am 14. April 2023 habe der Gesuchsteller Rechtsanwältin Y2._____ aus
Breslau eine Vollmacht zur Vertretung im Scheidungsverfahren erteilt. Die Schei-
dungsklage sei dem Gesuchsteller am 24. April 2023 zugestellt worden (Urk. 1
S. 3). Dies ergebe sich aus der Zustellungsurkunde der Abteilung internationale
Rechtshilfe des Obergerichts des Kantons Zürich. Das Verfahren am Bezirksgericht
Affoltern sei erst am 2. Juni 2023 anhängig gemacht worden. Es entspreche somit
nicht den Tatsachen, dass die Scheidungsklage dem Gesuchsteller erst am
14. Juni 2023 zugestellt worden und die polnische Klage erst an diesem Tag rechts-
hängig geworden sei. Die Rechtshängigkeit für die Scheidungsklage der Gesuchs-
gegnerin in Polen sei vielmehr früher begründet worden als diejenige des Gesuch-
stellers beim Bezirksgericht Affoltern. Daher bestehe keine Zuständigkeit des Be-
zirksgerichts Affoltern und es sei auf dessen Eheschutzgesuch nicht einzutreten
(Urk. 1 S. 4 f. und Urk. 17 S. 2 f.).
4.2. Der Gesuchsteller bestreitet das von der Gesuchsgegnerin behauptete Da-
tum der Zustellung der Scheidungsklage an ihn. Die von der Gesuchsgegnerin ein-
gereichte Scheidungsklage sei ihm am 14. Juni 2023 zugestellt worden, was vom
polnischen Gericht auch bestätigt worden sei. Tatsächlich seien ihm am 24. April
2023 Dokumente des polnischen Gerichts rechtshilfeweise zugestellt worden, al-
lerdings nicht die 160 Seiten umfassende Scheidungsklage, sondern ein kurzes 13-
seitiges Dokument, in welchem er zu Unterhaltszahlungen aufgefordert worden sei.
Dies könne das angerufene Gericht, welches die Dokumente rechtshilfeweise an

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den Berufungsbeklagten (Geschäfts-Nr.: WR230327-OIK*Y61MBI) zugestellt
habe, ohne Weiteres von Amtes wegen nachvollziehen. Die Scheidungsklage sei
ihm hingegen erst am 14. Juni 2023 zugestellt worden und damit zeitlich später, als
vor der Vorinstanz das Eheschutzverfahren anhängig gemacht worden sei. Erst an
diesem 14. Juni 2023 habe auch die 30-tägige Frist zur Einreichung seiner Kla-
geantwort begonnen, welche sodann auch vom polnischen Gericht als fristgerecht
entgegengenommen worden sei. Bezeichnenderweise habe die Gesuchsgegnerin
damals keinerlei Einwände erhoben, dass die Klageantwort verspätet erfolgt sei
(Urk. 12 Rz. II.5 f.).
5.1. Die Gesuchsgegnerin verweist in der Berufung auf Art. 30 LugÜ, wonach
ein Gericht zu dem Zeitpunkt als angerufen gilt, in dem das verfahrenseinleitende
oder ein gleichwertiges Schriftstück beim Gericht eingereicht worden ist. Die Frage
der gerichtlichen Zuständigkeit in Bezug auf den Scheidungspunkt beurteilt sich
indessen nicht gemäss LugÜ (vgl. Art. 1 Ziff. 2 a LugÜ). Wann die Klage im Ausland
hängig gemacht worden ist, bestimmt sich im Anwendungsbereich des IPRG viel-
mehr nach dem Recht des ausländischen Gerichts (BGer 5A_223/2016 vom
28. Juli 2016 E. 5.1.1.3). Für polnische Zivilprozesse wird gemäss Art. 192 KPC
(Kodeks postępowania cywilnego, polnisches Zivilgesetzbuch) eine Klage erst mit
der Zustellung an die Gegenpartei, sprich an den Gesuchsgegner, rechtshängig.
5.2. Bei den Parteien besteht Uneinigkeit darüber, wann dem Gesuchsteller die
Scheidungsklage zugestellt wurde. Sie berufen sich diesbezüglich auf sich wider-
sprechende Urkunden. Die Gesuchsgegnerin stellt auf die Zustellungsurkunde des
Obergerichts des Kantons Zürich ab, welche die Zustellung einer Klage an den Ge-
suchsteller am 24. April 2023 bestätigt (Urk. 5/5); der Gesuchsteller bezieht sich
auf ein Bestätigungsschreiben des Bezirksgerichts Breslau, welches als Zustellda-
tum der Scheidungsklage den 14. Juni 2023 bescheinigt (Urk. 7/29/20-21 =
Urk. 15/2-3). Aufgrund der sich widersprechenden Urkunden wurde das Bezirksge-
richt Breslau zur Klärung des Zustelldatums rechtshilfeweise durch die Kammer um
Auskunft gebeten (Urk. 19-20; Urk. 24-29). Mit Schreiben vom 29. April 2024 – der
Kammer rechtshilfeweise am 8. Juli 2024 zugestellt – teilte das Bezirksgericht Bres-
lau mit, dass die Klage dem Gesuchsteller am 14. Juni 2023 zugestellt worden ist

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(Urk. 32 und 35). Von diesem Datum ist auszugehen, zumal von den Parteien auch
keine Einwände gegen das Schreiben vorgebracht wurden.
Das Eheschutzverfahren beim Bezirksgericht Affoltern wurde unbestritte-
nermassen am 2. Juni 2023 eingeleitet. Es ist somit erstellt, dass das Eheschutz-
verfahren in der Schweiz – entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin –
vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens beim Bezirksgericht Breslau
anhängig gemacht wurde. Mangels weiterer Rügen ist die Berufung abzuweisen
und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.
6. Die Gesuchsgegnerin hat ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gestellt (Urk. 1 S. 2). Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege
setzt voraus, dass die gesuchstellende Person mittellos ist und die Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. a und b ZPO). Der Anspruch auf unent-
geltliche Rechtspflege geht jedoch dem aus der privatrechtlichen Unterhalts- und
Beistandspflicht der Ehegatten fliessenden Anspruch auf einen Prozesskostenbei-
trags nach (BGer 5A_455/2010 vom 16. August 2010 E. 2.2). Grundsätzlich darf
man von einer anwaltlich vertretenen Partei erwarten, dass sie in ihrem Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darlegt, weshalb ihrer Ansicht nach auf
einen Prozesskostenbeitrag zu verzichten sei (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017
E. 3.1; BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019 E. 4), es sei denn, die Mittellosigkeit
der Gegenpartei ist unbestritten, manifest und ohne Durchsuchen der Akten greif-
bar (BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019 E. 4).
Die Gesuchsgegnerin hat weder einen Antrag auf Zusprechung eines Pro-
zesskostenbeitrags gestellt, noch hat sie begründet, weshalb dies vorliegend aus-
sichtslos sei. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, die Mittellosigkeit der
Gegenseite sei unbestritten, manifest oder ergebe sich ohne Weiteres aus den Ak-
ten. Darüber hinaus ist auch ihre eigene Mittellosigkeit nicht dargetan: Die Ge-
suchsgegnerin bringt dazu vor, sie könne als Mutter von zwei kleinen Kindern nicht
volltags arbeiten und habe ihre berufliche Tätigkeit nach der Rückkehr nach Polen
erst im Frühjahr 2023 aufgenommen. Sie verdiene umgerechnet Fr. 800.– bis 900.–
(4.544,60 PLN) monatlich und verfüge über kein Vermögen (Urk. 1 S. 7 f.). Ausfüh-
rungen zur Bedarfssituation der anwaltlich vertretenen Gesuchsgegnerin fehlen.

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Auch belegt sie ihre Behauptungen zur Einkommens- und Vermögenssituation un-
genügend: So reicht sie zu ihrem Vermögen keinerlei Unterlagen ein und zu ihrem
Einkommen einzig ein einseitiges, fremdsprachiges Dokument ohne deutsche
Übersetzung. Damit ist die Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin nicht dargetan. Ihr
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist vor diesem Hinter-
grund abzuweisen.
6.1. Die Vorinstanz hat den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfol-
gen dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 3). Diesbezüglich gilt
es keine Anordnungen zu treffen.
6.2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG auf
Fr. 1'500.– festzusetzen. Hinzuzurechnen sind die Kosten für die Übersetzung der
in Polen eingeholten Auskunft im Betrag von Fr. 810.– (Urk. 26 und 36). Die Ge-
richtskosten belaufen sich somit auf Fr. 2'310.–. Sie sind ausgangsgemäss der Ge-
suchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Ferner ist die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller in An-
wendung von § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und 6 Abs. 3 AnwGebV eine
volle Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'800.– zuzüglich Mehrwertsteuern zu
bezahlen. Die Mehrwertsteuer betrug für Leistungen im Jahr 2023 7.7% und
für Leistungen im Jahr 2024 8.1% (Art. 115 Abs. 1 i.V.m. Art. 112 Abs. 2 i.V.m.
aArt. 25 Abs. 1 MWSTG und Art. 25 Abs. 1 MWSTG). Es rechtfertigt sich ange-
sichts des Mehraufwandes des Rechtsvertreters im Jahr 2023, auf zwei Drittel der
Aufwände die Mehrwertsteuer von 7.7% und auf einen Drittel der Aufwände die
Mehrwertsteuer von 8.1% zu veranschlagen. Gesamthaft ist von Fr. 141.–
(Fr. 1'200.– * 0.077 + Fr. 600.– * 0.081) auszugehen. Die Gesuchsgegnerin ist so-
mit zur Leistung einer Parteientschädigung von Fr. 1'941.– (inkl. Mehrwertsteuer)
zu verpflichten.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin wird ab-
gewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkennt-
nis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und der vorinstanzliche Entscheid wird bestä-
tigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 810.– Kosten für die Übersetzung
Fr. 2'310.– Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchs-
gegnerin auferlegt.
4. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Berufungs-
verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'941.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 15. November 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Frangi
versandt am:
lm