zh_obergericht · PQ190074 · 2019-11-21 · de
Anordnung begleitetes Besuchsrecht für den Vater als vorsorgliche Massnahme


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ190074-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Beschluss und Urteil vom 21. November 2019
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte
betreffend Anordnung begleitetes Besuchsrecht für den Vater als vorsorgli-
che Massnahme
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Uster vom 22. Oktober 2019;
VO.2019.34 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dübendorf)

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Erwägungen:
1. A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und B._____ (Beschwerdegegne-
rin) sind die Eltern der Kleinkinder C._____ und D._____. Sie leben seit Februar
2019 getrennt. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dübendorf (nachfol-
gend KESB) errichtete mit Entscheiden vom 30. Juli 2019 eine Beistandschaft
nach Art. 308 Abs. 2 ZGB über C._____ und D._____, ordnete die Erstellung ei-
nes Erziehungsfähigkeitsgutachtens über die Eltern sowie als vorsorgliche Mass-
nahme während der Erstellung des Gutachtens ein begleitetes Besuchsrecht für
den Vater gemäss Art. 273 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 und Art. 445 Abs. 1 ZGB an
(act. 9/2/1 und act. 9/2/2, je S. 8, S. 10 ff.). Dagegen wandte sich der mittlerweile
anwaltlich vertretene Beschwerdeführer an den Bezirksrat Uster (nachfolgend:
Vorinstanz) und beantragte im Wesentlichen anstelle des Rechts auf begleitete
Besuche während der Abklärung der Erziehungsfähigkeit eine Regelung für unbe-
gleitete Besuche, bei welcher die Kinder mit beiden Elternteilen ungefähr gleich
viel Zeit oder (eventualiter) mit dem Beschwerdeführer möglichst viel Zeit verbrin-
gen (act. 9/1 S. 2 f.). Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Beschwerdean-
twort im Wesentlichen für den Beschwerdeführer für eine Übergangszeit von min-
destens drei Monaten eine angemessene Regelung begleiteter Besuche und
nach der Abklärung der Erziehungsfähigkeit der Eltern sowie nach Bewährung der
befristeten begleiteten Besuche eine gleichmässig aufgeteilte Betreuungsrege-
lung (act. 9/10 S. 2 f.), was der Beschwerdeführer abzuweisen beantragte
(act. 9/16 S. 3). Die Vorinstanz wies mit Beschluss und Urteil vom 22. Oktober
2019 die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat und bewilligte beiderseits die
unentgeltliche Rechtspflege (act. 9/18 = act. 5/2 = act. 8 [Aktenexemplar], nachfol-
gend zitiert als act. 8).
2. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
11. November 2019 rechtzeitig (vgl. act. 9/18 i.f. sowie act. 2 S. 1) die vorliegend
zu beurteilende Beschwerde. Er beantragt (act. 2 S. 2 f.):

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"1. Es sei in Gutheissung der Beschwerde das Urteil des Bezirksrats Uster vom 22. Oktober
2019 vollumfänglich aufzuheben und die Ziffern 6 der Entscheide der KESB Dübendorf vom
30. Juli 2019 (DU-2019/765 und DU-2019/766) aufzuheben.
2. Es sei statt eines begleiteten Besuchsrecht eine für die Kinder D._____ und C._____ an-
gemessene und unbegleitete Besuchsregelung zu treffen, die es den Kindern erlaubt, mit
beiden Elternteilen ungefähr gleich viel Zeit zu verbringen.
3. Eventualiter sei eine für die Kinder D._____ und C._____ angemessene und unbegleitete
Besuchsregelung zu treffen, die es den Kindern erlaubt, unter Berücksichtigung sämtlicher
Umstände mit dem Beschwerdeführer möglichst viel Zeit zu verbringen.
4. Subeventualiter sei für die Dauer der Abklärung der Erziehungsfähigkeit der Kindseltern ei-
ne möglichst faire und zwischen den Kindseltern möglichst gleichmässig aufgeteilte, provi-
sorische Besuchsregelung zu treffen, die jedoch keine begleiteten Vaterbesuche vorsieht.
5. Sub-Subeventualiter – für den Fall der Abweisung der Anträge gemäss Ziff. 1 bis 4 hiervor –
sei für die Dauer der Abklärung das begleitete Besuchsrecht angemessen zu ergänzen, auf
mindestens 3 Stunden pro Woche.
6. Es seien in Gutheissung der Beschwerde die Ziffern 7 beider KESB-Entscheide entspre-
chend den obigen Anträgen anzupassen, im Sinne, dass der Beistand mit der Organisation
und der Regelung der Modalitäten der unbegleiteten und unüberwachten Besuche zwischen
D._____, C._____ und dem Beschwerdeführer zu betrauen sei. Die übrigen Aufträge gem.
Ziff. 7 c) und d) der KESB-Entscheide seien unverändert zu übernehmen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten der Beschwerdegegnerin,
eventualiter zulasten des Staates."

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Prozessualer Antrag:
"Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Per-
son des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Die Akten des Bezirksrates (act. 9/1-7, act. 9/9-18) sowie diejenigen der KESB
(act. 9/8/1-110) wurden beigezogen. Weiterungen erscheinen nicht notwendig
(§§ 66 und 68 Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht
[EG KESR]). Das Verfahren ist spruchreif.
3. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen ist im
EG KESR (LS 232.3) geregelt, welches als kantonales Verfahrensrecht die Vor-
gaben der Art. 450 ff. ZGB zu befolgen hat (vgl. auch Art. 314 ZGB). Es sind die
Vorschriften des EG KESR (insbes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) anzuwenden und
– soweit das EG KESR etwas nicht regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG
sowie der ZPO als kantonales Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu
ebenfalls Art. 450f ZGB). Der Kanton Zürich kennt seit dem Inkrafttreten des revi-
dierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes im ZGB zwei gerichtliche Be-
schwerdeinstanzen, als erste Beschwerdeinstanz den Bezirksrat und als zweite
das Obergericht. Gegenstand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens kön-
nen daher stets nur Entscheide des Bezirksrates als Vorinstanz sein, nicht hinge-
gen solche der KESB.
Gemäss § 67 EG KESR sind im Verfahren vor den gerichtlichen Beschwer-
deinstanzen neue Anträge gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO zulässig. Mit anderen
Worten sind neue Anträge zulässig, wenn die Voraussetzungen für eine Klageän-
derung gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und wenn die neuen Anträge
zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruhen (Art. 317 Abs. 2 lit. a und
b ZPO). Der Beschwerdeführer stellt im vorliegenden Verfahren neu den Sub-
Subeventualantrag, es sei für die Dauer der Abklärungen das begleitete Besuchs-
recht angemessen zu ergänzen, auf mindestens drei Stunden pro Woche (vgl.
act. 2 S. 3 Ziff. 5 – abgedruckt oben, Ziff. 2 – und act. 9/1 S. 3). Dieser neue An-
trag beruht nicht auf neuen Tatsachen und Beweismitteln und hätte demnach

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schon vor der Vorinstanz gestellt werden können und müssen. Antrag Ziffer 5 ist
demnach nicht zulässig; auf diesen ist nicht einzutreten.
Zur Beschwerde ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid be-
schwert ist. Dies trifft auf den Beschwerdeführer zu. Daneben enthält die Be-
schwerde Anträge und eine Begründung (act. 2). Dem Eintreten auf die Be-
schwerde steht mit Ausnahme von Antrag Ziffer 5 nichts entgegen.
4. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge-
rung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes oder Unangemessenheit des Entscheides ge-
rügt werden (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Der Rechtsmittelbehörde kommt sowohl in
rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefugnis
zu; dazu gehört auch die volle Ermessensüberprüfung (STECK, FamKomm Er-
wachsenenschutz, Art. 450a ZGB N 3 und 10). Im Verfahren vor der KESB und in
den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu
erforschen und das Gericht ist an die Anträge der Parteien nicht gebunden
(Art. 446 ZGB). Von der Beschwerde führenden Partei ist indes darzulegen und
aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird.
Sie muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des angefochtenen Ent-
scheides auseinandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht
falsch angewendet bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dies gilt
auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (Art. 446 ZGB, §§ 65 und 67 EG
KESR; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
II.
1. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, er habe im vorinstanzlichen
Verfahren ausführlich dargelegt, weshalb die KESB sein Besuchsrecht zu Unrecht
eingeschränkt habe. Die Vorinstanz habe sich mit seinen diesbezüglichen Ausfüh-
rungen – mit Ausnahme der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs – indes
nicht auseinandergesetzt und ihren Entscheid einzig mit im Recht liegenden Poli-
zeirapporten begründet (act. 2 Rz 9 ff.).

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Die Vorinstanz hat die Ausführungen des Beschwerdeführers, welche dieser
im vorliegenden Verfahren erneut vorbringt, in ihrem Entscheid festgehalten
(act. 8 S. 8-11; act. 2 Rz 9 ff.). Dass sie sich in der rechtlichen Würdigung primär
mit den im Recht liegenden Rapporten von Polizeieinsätzen beim Beschwerde-
führer auseinandersetzt, ist nicht zu beanstanden, denn die Begründungspflicht
(Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht nicht dazu, sich mit jedem einzelnen rechtli-
chen oder sachverhaltlichen Vorbringen der Parteien eingehend auseinanderzu-
setzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf
die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten las-
sen und auf die sich sein Entscheid stützt (BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.). Dem
ist die Vorinstanz nachgekommen.
2. Der Beschwerdeführer kritisiert sodann, die Vorinstanz verkenne, dass die
Polizeieinsätze "in keinster Weise" auf eine Kindswohlgefährdung hindeuten wür-
den (act. 2 Rz 17). Zweimal sei die Polizei wegen (nächtlichen) Lärmemissionen
angerückt, doch habe sich der Beschwerdeführer während der Einsätze korrekt
und höflich verhalten. Selbst wenn er dabei Mobiliar zerstört haben sollte – was
von ihm selbst (sic, Anm. hinzugefügt) freilich nie bestätigt worden sei –, so würde
dies nicht automatisch auf eine Kindswohlgefährdung hindeuten. Entgegen der
Annahme der Vorinstanz sei die Wohnung damals keineswegs in einem desola-
ten Zustand gewesen. Ohnehin habe keine der von der Polizei beschriebenen Be-
obachtungen einen direkten Bezug zu seinen Vaterqualitäten, habe er doch gera-
de zu C._____ ein besonders inniges und liebevolles Verhältnis gehabt. Dies
könne nicht einmal in Frage gestellt werden, wenn es stimmen würde, dass er bei
einer längeren Abwesenheit der Kinder seine Wohnung demoliert hätte. Weiter
scheine die Vorinstanz dem Ereignis vom 23. Juni 2019 besonderes Gewicht zu
geben, diesen Vorfall also falsch zu gewichten. Schliesslich werde auch seine
Kontaktaufnahme zur Polizei von der Vorinstanz fälschlicherweise so dargestellt,
als habe er sich wie eine Art "Stalker" verhalten, dabei habe er nur versucht, sich
bei der Polizei Gehör zu verschaffen. Was diesbezüglich gelaufen sei, habe oh-
nehin nichts mit einer potentiellen Gefahr für die Kinder zu tun (act. 2 Rz 18 ff.).

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Soweit sich der Beschwerdeführer überhaupt mit den Erwägungen der Vor-
instanz inhaltlich auseinandersetzt – was nur ansatzweise der Fall ist –, so geht
seine Kritik deutlich fehl. So etwa, wenn er es als falsche Annahme der Vorin-
stanz bezeichnet, dass seine Wohnung damals in einem desolaten Zustand ge-
wesen sei (act. 2 Rz 18). Die bei den Akten liegenden Polizeiberichte reden teil-
weise eine deutliche Sprache, so nicht zuletzt der Bericht über den Einsatz wegen
nächtlichen Lärms am 15. Juni 2019 (act. 9/8/62 S. 2), auf den auch die Vorin-
stanz Bezug nimmt: "Ein Blick in die Wohnung zeigte jedoch, dass sich diese in
desolatem Zustand befindet […]. Mehrere Zimmertüren sind teilweise aus den An-
geln gerissen und an der Türe des Kinderzimmers fehlte die Türfalle. Die Wände
in der Wohnung wurden von A._____ teilweise mit Texten verschrieben. Soweit
sich die Funktionäre in der Wohnung umblicken konnten, war zudem überall be-
schädigtes Mobiliar und Abfall sichtbar. Es machte den Anschein, als sei A._____
daran, die gesamte Wohnung auseinander zu nehmen. […] Aus Sicherheitsgrün-
den wurde jedoch darauf verzichtet, vom Zustand der Wohnung Fotos zu erstel-
len." Weniger als eine Woche später musste die Polizei erneut ausrücken, da es
im Beisein der Kinder zu einer Tätlichkeit des Beschwerdeführers gegen seine
Mutter gekommen war (act. 9/8/63).
Wenn der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift dazu etwa festhält,
die Tätlichkeit habe "keine nennenswerten Verletzungen" verursacht, es habe
sich ohne, die Tat zu verharmlosen, objektiv betrachtet um eine leichte Straftat
gehandelt, oder "[n]atürlich waren die Kinder dabei, doch die Tat richtete sich
nicht gegen sie. Die Kinder waren zu keiner Zeit in Gefahr", (act. 2 Rz 19), so
greift er daneben. Entgegen dem Beschwerdeführer ist das Kindeswohl nicht erst
gefährdet, wenn die Kinder selber Opfer einer Straftat werden, sondern durchaus
schon dann, wenn sie Zeugen einer Straftat werden, begangen durch einen El-
ternteil an einer nahen Bezugsperson (hier der Grossmutter). Darauf ist übrigens
bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht hingewiesen worden (act. 8 S. 14;
act. 9/7 S. 6). Ebenso hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, aufgrund des
noch sehr jungen Alters der Kinder bestehe eine besondere Schutzbedürftigkeit,
was die Einführung begleiteter Besuche als (zeitlich begrenzte) vorsorgliche Mas-

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snahme zusätzlich rechtfertige (act. 8 S. 20). Mit diesen und weiteren Erwägun-
gen der Vorinstanz befasst sich der Beschwerdeführer nicht.
3. Nicht minder eigenartig ist schliesslich die Ansicht des Beschwerdeführers,
die Vorinstanzen hätten sein rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihn nicht per-
sönlich angehört hätten: So hätte seine Verweigerung der persönlichen Anhörung
nicht akzeptiert werden dürfen und es hätte insistiert werden müssen, dass es
trotz Verweigerung doch noch zum Gespräch komme (act. 2 Rz 28). Gemeint ist
mit den Vorinstanzen wohl eher die KESB als der Bezirksrat, und die im vorlie-
genden Verfahren diesbezüglich vorgebrachte Kritik erscheint weitestgehend als
Wiederholung des bereits beim Bezirksrat geltend Gemachten. Gleichwohl sei an
dieser Stelle – nochmals (so nämlich bereits die Vorinstanz, act. 2 S. 20) – darauf
hingewiesen, dass mit dem Beschwerdeführer trotz seiner Verweigerungshaltung
wiederholt das Gespräch gesucht wurde und ihm mehrfach die Möglichkeit einge-
räumt wurde, zu einer persönlichen Anhörung bei der KESB zu erscheinen
(act. 9/8/9, act. 9/8/17, act. 9/8/26, act. 9/8/65). In Anbetracht seines Verhaltens
nun von einer Verletzung seines rechtlichen Gehörs zu sprechen, ist verzerrt.
4. Die Errichtung eines Rechts auf begleitete Besuche im Sinne einer vorsorg-
lichen Massnahme ist nicht zu beanstanden. Entgegen dem Beschwerdeführer
(act. 2 Rz 24) hat die Vorinstanz eine Kindswohlgefährdung für konkret möglich
gehalten, wie eine Lektüre des vorinstanzlichen Entscheids unschwer erschliesst
(act. 8 S. 19 f.). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei den
begleiteten Besuchen um eine vorsorgliche Massnahme handelt, welche vorerst
während der Erstellung des Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit gelten soll
(act. 9/2/1 und act. 9/2/2, je S. 8). Nach Erkundigung der Kammer bei der Gutach-
terin wird das Gutachten voraussichtlich schon Ende November 2019 vorliegen
(act. 10). Entgegen der Befürchtung des Beschwerdeführers dürfte es also nicht
noch etliche Monate dauern, bis der Bericht über die Erziehungsfähigkeit des Be-
schwerdeführers vorliegen wird (act. 2 Rz 24). Die vom Beschwerdeführer zu er-
duldende Einschränkung des persönlichen Verkehrs erweist sich entgegen seiner
Ansicht nicht als unverhältnismässig.
5. Die Beschwerde ist als aussichtslos zu beurteilen. Sie ist abzuweisen.

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III.
Der Beschwerdeführer unterliegt vollumfänglich. Die Kosten des vorliegenden
Verfahrens wären ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 60
Abs. 5 EG KESR i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO), indes sind umständehalber für das
Verfahren vor Obergericht keine Kosten zu erheben. Das Gesuch um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege ist damit hinsichtlich der Befreiung von Gerichts-
kosten als gegenstandslos abzuschreiben, hinsichtlich der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen. Parteientschädigun-
gen sind keine zuzusprechen, dem Beschwerdeführer nicht, weil er unterliegt, der
Beschwerdegegnerin nicht, da ihr keine Aufwendungen entstanden sind, die zu
entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Auf den Sub-Subeventualantrag, für die Dauer der Abklärung der Erzie-
hungsfähigkeit das begleitete Besuchsrecht angemessen zu ergänzen, wird
nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird hinsichtlich Befreiung von
Gerichtskosten als gegenstandslos abgeschrieben und hinsichtlich unent-
geltlicher Rechtsverbeiständung abgewiesen.
3. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Für das obergerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2, act. 4 sowie act. 5/2-10, die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Dübendorf sowie – unter Rücksendung der ein-
gereichten Akten – an den Bezirksrat Uster, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: