zh_obergericht · PS140096 · 2014-07-09 · de
Aufhebung der Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140096-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Urteil vom 9. Juli 2014
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin,
betreffend
Aufhebung der Betreibung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 30. April 2014 (EB140171)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdeführerin stellte mit Schreiben vom 28. März 2014 ein
"Begehren um Aufhebung der Betreibung" (act. 1). Aufgehoben werden sollte die
Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Bülach für eine Schuld gegenüber der
Beschwerdegegnerin aus "Honorar von Ehemann RA Y._____, gest. 11.09.2013"
im Betrage von rund Fr. 60'000.– (act. 2/1).
1.2. Mit Urteil vom 30. April 2014 wies die Vorinstanz das Begehren um
Einstellung der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Bülach im Verfahren
gemäss Art. 85 SchKG ab (act. 10 = act. 13). Das Urteil der Vorinstanz wurde der
Beschwerdeführerin am 8. Mai 2014 zugestellt (act. 11). Mit Eingabe vom 16. Mai
2014 (Poststempel) erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde bei der
Kammer (act. 14) und beantragte sinngemäss die Aufhebung des vor-
instanzlichen Urteils und die Aufhebung der Betreibung. Ausserdem beantragte
sie, die Betreibung sei sofort zu stoppen (act. 14 S. 1).
1.3. Mit Verfügung vom 28. Mai 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung erteilt, die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
Bülach vorläufig eingestellt und der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, um zur
Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Der
Beschwerdeführerin wurde Frist angesetzt zur Zahlung eines
Prozesskostenvorschusses von Fr. 1'000.– (act. 17).
1.4. In ihrer rechtzeitig ergangenen Stellungnahme zur aufschiebenden Wirkung
vom 3. Juni 2014 beantragte die Beschwerdegegnerin, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu entziehen und die Betreibung Nr. ... sei fortzuführen
(act. 20).
1.5. Der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 18. Juni 2014 eine
einmalige Nachfrist zur Zahlung des Prozesskostenvorschusses angesetzt,
nachdem dieser innert angesetzter Frist nicht geleistet worden war (act. 26). Mit
Schreiben vom 19. Juni 2014 reichte Rechtsanwalt lic. iur. X._____ seine

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Vollmacht ein (act. 28 und 29). Am 25. Juni 2014 (Poststempel) und damit am
letzten Tag der Nachfrist (act. 27) stellte die Beschwerdeführerin ein
unbegründetes Gesuch um Bewilligung der ratenweisen Begleichung des
Prozesskostenvorschusses (act. 30), welches mit Verfügung vom 27. Juni 2014
abgewiesen wurde. Der Beschwerdeführerin wurde dabei die Nachfrist zur
Leistung eines Kostenvorschusses letztmals um 3 Tage erstreckt. Ferner wurde
der Beschwerde die mit Verfügung vom 28. Mai 2014 einstweilen erteilte
aufschiebende Wirkung wieder entzogen und festgehalten, die Betreibung Nr. ...
des Betreibungsamtes Bülach sei fortzuführen (act. 33).
1.6. Die Beschwerdeführerin leistete den Kostenvorschuss rechtzeitig (act. 33/1
und act. 34). Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden
(Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen wie
folgt: Sie habe der Vorinstanz die Aktennotiz von Rechtsanwalt Y._____
geschickt, worin stehe, dass ihr eine Stundung gewährt worden sei. Sie verstehe
nicht, weshalb ihr nicht geglaubt werde, dass diese Aktennotiz echt sei. Sie frage
sich, wie sie dies beweisen könne. Sie habe die Aktennotiz schliesslich von
Rechtsanwalt Y._____ erhalten. Vielleicht wüssten die Personen in seinem
Anwaltsbüro mehr dazu. Diese könnten befragt werden, wenn ihr nicht geglaubt
werde (act. 14 S. 1 f.).
2.2. Die Beschwerdeführerin hatte vor Vorinstanz vorgebracht, sie werde von der
Witwe ihres ehemaligen Rechtsanwaltes Y._____, welcher im September 2013
gestorben sei, für noch ausstehende Honorarforderungen betrieben. Sie habe die
Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlages verpasst. Rechtsanwalt Y._____
habe ihr erklärt gehabt, seine Honorare erst nach rechtskräftiger Erledigung ihrer
Prozesse einzufordern. Dies ergebe sich auch aus einer Aktennotiz, welche sich
in ihrem Dossier befunden habe (act. 1). Die Beschwerdeführerin hatte ihr
Schreiben an die Vorinstanz als "Begehren um Aufhebung der Betreibung" betitelt
und als Beilagen einen Zahlungsbefehl, ein Arztzeugnis, eine

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Pfändungsankündigung und eine Stundungsnotiz eingereicht (act. 1 und act. 2/1-
4). Die Abnahme weiterer Beweise und insbesondere eine Anhörung durch das
Gericht hatte die Beschwerdeführerin nicht verlangt. Die Vorlage der Aktennotiz
war somit als Offerte eines Urkundenbeweises im Sinne von Art. 85 SchKG zu
verstehen. Dementsprechend behandelte die Vorinstanz die Eingabe der
Beschwerdeführerin als Klage auf Einstellung oder Aufhebung der Betreibung
nach Art. 85 SchKG.
Erst im Beschwerdeverfahren stellt die Beschwerdeführerin die Frage, wie sie
denn beweisen könne, dass die Aktennotiz echt sei. Sie ist darauf hinzuweisen,
dass im Beschwerdeverfahren keine neuen Beweise abgenommen werden
können. Allerdings bleibt es der Beschwerdeführerin unbenommen, ein Verfahren
zur richterlichen Einstellung der Betreibung gemäss Art. 85a SchKG
anzustrengen. Im Unterschied zur Klage gemäss Art. 85 SchKG wird im
Verfahren gemäss Art. 85a SchKG nicht nur mit betreibungsrechtlicher Wirkung,
sondern im ordentlichen (oder vereinfachten) Verfahren mit voller Kognition
materiellrechtlich über den Bestand oder die Stundung der Schuld entschieden
(BGE 140 III 41; BGE 125 III 149; BGE 132 III 89). Im Verfahren nach Art. 85a
SchKG sind also weder die Beweismittel noch die Kognition eingeschränkt (BSK
SchKG I-Bodmer/ Bangert, Art. 85a N. 7).
2.3. Im vorliegenden Verfahren nach Art. 85 SchKG gilt es (lediglich) zu prüfen,
ob der Beschwerdeführerin gelang bzw. gelingt, durch Urkunden zu beweisen,
dass ihr die Schuld gestundet wurde. Den Nachweis der Tilgung, Stundung oder
des Nichtbestehens der Betreibungsforderung kann der Schuldner im Verfahren
von Art. 85 SchKG nur durch strikten Urkundenbeweis erbringen; die blosse
Glaubhaftmachung ist nicht ausreichend (BGE 140 III 41; BGE 125 III 149; Urteil
5P.8/2005 vom 3. Mai 2005). Die materielle Rechtslage muss auf der Hand liegen
bzw. manifest sein (Urteil 5A_674/2013 vom 4. Februar 2013).
2.4. Bei der von der Beschwerdeführerin eingereichten Aktennotiz handelt es sich
um ein nicht unterschriebenes Dokument (act. 2/4 und act. 16/1). Das Dokument
ist als "Notiz" betitelt. Als "Klientin" ist Frau A._____ im "Dossier" Ehescheidung
aufgeführt. Die Notiz betrifft die "Vereinbarung Stundung Honorare" und soll laut

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Vermerk am 5. Juli 2013 von Rechtsanwalt Y._____ erstellt worden sein. Der Text
lautet wie folgt:
"Aufgrund der desolaten finanziellen Situation von Frau A._____ (vgl. auch
Abzahlungsvereinbarung C._____ etc.) habe ich ihr gesagt, dass ich ihre meine
Honorare bis zum rechtskräftigen Abschluss ihrer Verfahren stunde. Allenfalls nimmt
sie ihre monatlichen Zahlungen in der Grössenordnung von Fr. 2'000.00 wieder auf.
So Frau A._____. / Y._____".
In der Fusszeile erscheinen Datum und Uhrzeit (05.07.2013, 10:54:06), die
Initialen Y._____, die Seitenangaben 1/1 sowie die Angabe der Anwaltskanzlei
"D._____, … Zürich".
2.5. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Begehrens wie folgt:
Grundsätzlich liege mit der eingereichten Notiz eine Urkunde vor. Der Inhalt
dieser Notiz sei jedoch nicht eindeutig. So werde lediglich festgehalten, dass
Rechtsanwalt Y._____ der Beschwerdeführerin mitgeteilt habe, er stunde die
Honorarforderungen bis zum Abschluss des Verfahrens. Es werde jedoch auch
erwähnt, dass die monatliche Ratenzahlung durch die Beschwerdeführerin wieder
aufgenommen werden könne. Die Beschwerdeführerin selbst habe denn auch
ausgeführt, sie habe Rechtsanwalt Y._____ zwischendurch Beträge überwiesen,
was darauf hindeute, dass die Ratenzahlungen, wenn auch nur zwischenzeitlich,
wieder aufgenommen worden seien. Daraus ergebe sich nicht eindeutig, dass die
Honorarforderungen gestundet worden seien. Zudem mindere die fehlende
Unterschrift auf der Notiz die Beweiskraft der Urkunde erheblich. Dazu komme,
dass deren Echtheit von der Beschwerdegegnerin angezweifelt werde. Die
Beschwerdeführerin müsse somit die Echtheit beweisen können, was ihr jedoch
misslinge. Auch die Bekräftigung der Beschwerdeführerin, der Inhalt dieser Notiz
entspreche dem Willen des Verstorbenen, sei ihr nicht dabei behilflich, die
Stundung rechtsgenügend zu beweisen. Somit sei die Rechtslage durch die
eingereichte Notiz nicht manifest und das Begehren um Einstellung der
Betreibung abzuweisen (act. 15 S. 6).
2.6. Der Vorinstanz ist in ihren rechtlichen Erwägungen im Ergebnis
zuzustimmen. Wenn auch die Aufmachung und der Inhalt der Aktennotiz
durchaus vermuten lassen, sie sei von Rechtsanwalt Y._____ erstellt worden,

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fehlt es hiefür an einem strikten Beweis. Ferner ist selbst bei einem Beweis, dass
die Aktennotiz von Rechtsanwalt Y._____ stammt, zu prüfen, welche Bedeutung
die Wiederaufnahme von unregelmässigen Zahlungen durch die
Beschwerdeführerin auf eine möglicherweise gewährte Stundung hätte. Darüber
ist hier aber nicht zu befinden.
2.7. Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzt sich die Beschwerdeführerin nicht
auseinander. Mit der Bekundung ihres Unverständnisses darüber, dass ihr nicht
geglaubt werde, kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht hinreichend nach. Neue
Vorbringen und neue Beweismittel sind sodann im Beschwerdeverfahren nicht
zulässig. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
3.
3.1. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt rund Fr. 60'000.–. Beim
fraglichen Streitwert sind die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 lit. a und § 4
Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind
die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
3.2. Die Beschwerdegegnerin beantragte eine Parteientschädigung. Als
Parteientschädigung gelten der Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten einer
berufsmässigen Vertretung und in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95
Abs. 3 ZPO). Die Beschwerdegegnerin ist nicht anwaltlich vertreten, womit Kosten
für eine berufsmässige Vertretung entfallen.
Die Beschwerdegegnerin machte weder Auslagen noch Umtriebe geltend. Damit
ist ihr auch keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und von dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss bezogen.
3. Der Beschwerdegegnerin wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie – unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 60'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
versandt am: