zh_obergericht · SB140255 · 2014-10-14 · de
mehrfaches Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140255-O /U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, Dr. F. Bollinger und
lic. iur. Ch. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Hürlimann
Winterhalter
Beschluss vom 14. Oktober 2014
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
ab 10.09.2014 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Chr. Meier,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
mehrfaches Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom
19. Februar 2014 (DG130194)

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Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1. Mit Urteil vom 19. Februar 2014 sprach das Bezirksgericht Zürich, 9. Abtei-
lung, den Beschuldigten hinsichtlich der Anklagevorwürfe gemäss Anklagesach-
verhalte Ziff. 5 und 6 des mehrfachen Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 1 lit. b, c
und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG schuldig. Von
den Vorwürfen gemäss den Anklagesachverhalten Ziff. 1 bis und mit 4 wurde der
Beschuldigte indes freigesprochen. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten
mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren, wobei sie festhielt, dass bis zum Urteils-
zeitpunkt bereits 600 Tage durch Haft erstanden waren. Weiter befand die Vor-
instanz über verschiedene Einziehungen. Die Verfahrenskosten wurden, mit Aus-
nahme der Kosten für die amtliche Verteidigung, welche einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen wurden, zufolge der Schuldsprüche dem Beschuldigen
auferlegt (Urk. 85 respektive Urk. 88 S. 73 ff.).
1.2. Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte am 26. Februar 2014 Beru-
fung anmelden (Urk. 81). Am 9. Mai 2014 nahm der Verteidiger das begründete
Urteil entgegen (Urk. 87/2). Mit Eingabe vom 29. Mai 2014 reichte der Verteidiger
dem hiesigen Gericht fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 89). Nach de-
ren Zustellung an die Staatsanwaltschaft verzichtete diese innert Frist auf Erhe-
bung einer Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils (Urk. 96).
1.3. Beweisanträge wurden im Rahmen des Vorverfahrens keine gestellt
(Urk. 89).
1.4. Mit Eingabe vom 10. September 2014 stellte Rechtsanwalt lic. iur. X._____
ein Gesuch auf Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung (Urk.
100). Diesem Ersuchen wurde mit Präsidialverfügung vom 12. September 2014
namentlich aus verfahrensökonomischen Überlegungen ausnahmsweise statt ge-
geben. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wurde in der Folge mit Wirkung ab 10. Sep-
tember 2014 zum amtlichen Verteidiger des Beschuldigten bestellt (Urk. 102).

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2. Umfang der Berufung
1.1. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten beantragt in seiner Berufungs-
erklärung die Aufhebung der Dispositivziffern 1, 3, 5 und 7 des angefochtenen Ur-
teils und damit einen vollumfänglichen Freispruch des Beschuldigten, dies unter
entsprechender Regelung der Kostenfolgen. Im Eventualstandpunkt beantragt die
Verteidigung, der Beschuldigte sei deutlich milder zu bestrafen (Urk. 89). Nicht
angefochten wurde der vorinstanzliche Freispruch von den Anklagevorwürfen
gemäss Anklageziffern 1. bis und mit 4. (Dispositivziffer 2), die Einziehung der
Mobiltelefone (Dispositivziffer 4) sowie die Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 6).
In Dispositivziffer 8 hat die Vorinstanz die Kosten der amtlichen Verteidigung des
Beschuldigten auf die Gerichtskasse genommen und das Nachforderungsrecht
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. Diese Regelung wurde von der Vertei-
digung nicht explizit beanstandet. Nachdem die Verteidigung jedoch einen vollum-
fänglichen Freispruch des Beschuldigten beantragt, müsste konsequenterweise
auch Dispositivziffer 8 des angefochtenen Entscheides im Berufungsverfahren zur
Disposition stehen, setzt doch das in Art. 135 Abs. 4 StPO statuierte Nach-
forderungsrecht voraus, dass die beschuldigte Person zu den Verfahrenskosten
verurteil wird. Dies wiederum ist nur dann der Fall, wenn es zu einem Schuld-
spruch kommt (Art. 426 Abs. 1 StPO).
3. Erstinstanzliches Hauptverfahren
3.1. Beweisverfahren
3.1.1. Nach Eröffnung der Hauptverhandlung und der Klärung allfälliger Vor- und
Zwischenfragen erfolgt die Eröffnung des Beweisverfahrens. Die Verfahrens-
leitung oder ein von ihr bestimmtes Mitglied des Gerichts führt die Einvernahmen
durch (Art. 341 StPO). Gemäss Art. 341 Abs. 3 StPO befragt die Verfahrens-
leitung zu Beginn des Beweisverfahrens die beschuldigte Person eingehend zu
ihrer Person, zur Anklage und zu den Ergebnissen des Vorverfahrens. Gemäss
Abs. 2 derselben Bestimmung können die anderen Mitglieder des Gerichts und
die Parteien durch die Verfahrensleitung Ergänzungsfragen stellen lassen oder
sie mit deren Ermächtigung selber stellen. Die eingehende Befragung im Sinne

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von Art. 341 Abs. 3 StPO gibt dem Gericht Gelegenheit, die beschuldigte Person,
ihre Stellung zu den Anklagevorwürfen und zum Vorverfahren kennen zu lernen
und daraus wesentliche Schlüsse für den weiteren Gang der Hauptverhandlung
zu ziehen. Von der Stellungnahme zur Anklage hängt vor allem ab, inwieweit
noch Beweise abzunehmen sind (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozess-
ordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 341 N 6; BSK
StPO-Hauri, Basel 2011, Art. 341 N 16).
3.1.2. Die vorinstanzliche Hauptverhandlung fand am 19. Februar 2014 statt. Im
Anschluss an die Eröffnung wurde der Beschuldigte durch die Verfahrensleitung
zunächst auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen. In der Folge wurde
er zu seinen persönlichen Verhältnissen und hernach zur Sache, mithin zum ei-
gentlichen Anklagevorwurf, befragt. Der Beschuldigte machte keinen Gebrauch
von seinem prozessualen Aussageverweigerungsrecht und wirkte an der Befra-
gung mit, indem er die ihm gestellten Fragen allesamt beantwortete. Während die
Befragung zur Person 10 Fragen umfasste, wurden dem Beschuldigten zum ei-
gentlichen Anklagevorwurf lediglich 5 Fragen gestellt, wobei dem Beschuldigten
jeweils eine Kürzestfassung der eingeklagten Vorgänge vorgehalten wurde, dies
in Verbindung mit der äusserst geschlossenen Frageformulierung, ob er nach wie
vor bestreite, mit den Vorgängen etwas zu tun zu haben (Urk. 69 S. 3). Ange-
sichts dieser äusserst rudimentären Befragung – auch die Verteidigung wies in ih-
rem Plädoyer vor Vorinstanz auf die "nur kurze" Befragung hin (Urk. 71 S. 3 Mitte)
– drängt sich die Frage auf, ob mit diesem Vorgehen der vorinstanzlichen Verfah-
rensleitung den gesetzlichen Anforderungen an eine Einvernahme des Beschul-
digten im Sinne von Art. 341 Abs. 3 StPO Genüge getan wurde.
3.1.3. Die Intensität der Befragung hängt insbesondere von der Schwere der An-
klagevorwürfe und der Beweislage ab, nicht aber von der Aktenkenntnis des Ge-
richts. Das Unterlassen der Befragung oder eine unverhältnismässige Kürze
verstösst aufgrund des zwingenden Charakters der Bestimmung von Art. 341
Abs. 3 StPO gegen die richterliche Fürsorge- bzw. Fragepflicht (vgl. BGE 124 I
189; Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts,
2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 102), allenfalls gegen das Öffentlichkeits-

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prinzip (Art. 69 StPO). Ergänzungsfragen können allerdings Lücken in der Befra-
gung heilen. Von der Stellungnahme der beschuldigten Person hängt auch ab,
inwieweit noch Beweise nach Art. 343 StPO abgenommen werden müssen. Es ist
der beschuldigten Person bei dieser Gelegenheit, allenfalls auf entsprechende
Fragestellung hin und in sinngemässer Anwendung von Art. 6 Abs. 2 StPO, die
Möglichkeit zu geben, diejenigen Umstände vorzubringen, die ihrer Verteidigung
und der Klärung des Sachverhaltes dienen könnten (Gut / Fingerhuth in: Kom-
mentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, Art.
341 N 11).
3.1.4. Dem Beschuldigten werden in der 10 Seiten umfassenden Anklageschrift
der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 5. Juni 2013 diverse Vorgänge
zur Last gelegt, bei welchen er sich angeblich in Zusammenwirkung mit weiteren
Personen im In- und Ausland der mehrfachen Verbrechen gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz strafbar gemacht haben soll (Urk. 12). Die betreffenden Unter-
suchungsakten umfassen 11 Bundesordner sowie einen Aktenthek und können
mit Fug als umfangreiche Strafakten bezeichnet werden. Der Anklagevorwurf des
mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz wiegt schwer, was
zweifelsohne auch in der von der Anklagebehörde vor Vorinstanz beantragten
Bestrafung des Beschuldigten mit 8 Jahren Freiheitsstrafe zum Ausdruck kommt
(Urk. 70 S. 1). Der Beschuldigte hat sämtliche gegen ihn erhobenen Vorwürfe
stets vehement in Abrede gestellt. Die Beweisführung der Anklagebehörde stützt
sich auf die Aussagen des Beschuldigten (Urk. 2/6-7; Urk. 2/13), die TK-Proto-
kolle (Anhänge zu Urk. 2/6-7 resp. act. 1/11 Anhang 1-35), eine obergerichtlich
genehmigte Videoüberwachung (Urk. 7/11) sowie die Hausdurchsuchungs- und
Sicherstellungsakten (Urk. 7/4-5). Von einer unproblematischen oder gar ein-
fachen Beweislage kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
3.1.5. Angesichts des schwerwiegenden Anklagevorwurfs des mehrfachen Ver-
brechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, der beantragten Freiheitsstrafe von
8 Jahren und der nicht unproblematischen Beweislage, erscheint jedenfalls die
durch die Vorinstanz durchgeführte Befragung des Beschuldigten zur Sache als in
jeder Hinsicht unverhältnismässig kurz. Sie genügt den in Art. 341 Abs. 3 StPO

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festgelegten Anforderungen an eine eingehende Befragung zur Sache unter kei-
nen Titeln und kommt einer eigentlichen Nichtbefragung gleich. Wie bereits dar-
getan stellt Art. 341 Abs. 3 StPO eine zwingende Gesetzesnorm dar. In der Miss-
achtung dieser zwingenden Vorschrift durch die Vorinstanz ist eine schwere Ver-
letzung der prozessualen Vorgaben für das gerichtliche Beweisverfahren zu erbli-
cken.
3.2. Protokollierungsvorschriften
3.2.1. Die Protokollierungsvorschriften sind aufgrund der auf dem Spiele stehen-
den gewichtigen Interessen der Verfahrensbeteiligten streng zu handhaben. Die
gesetzeskonforme Protokollierung ermöglicht der beschuldigten Person wie auch
anderen Verfahrensbeteiligten die Wahrnehmung ihrer Rechte und bildet die
Grundlage für die Wahrheitssuche, das auszusprechende Urteil und die Über-
prüfung durch die Rechtsmittelinstanzen. Die Beachtung der Protokollierungs-
vorschriften ist deshalb Voraussetzung für die Gültigkeit des Protokolls. Diese
Vorschriften haben somit im Regelfall zwingenden Charakter (BSK StPO-Näpfli,
Basel 2011, Art. 76 N 12; Urteil des Bundesgerichts 6B_492/2012 vom 22. Febru-
ar 2013, E. 1.4.).
3.2.2. Die protokollführende Person und die Verfahrensleitung haben die Richtig-
keit des Protokolls zu bestätigen (Art. 76 Abs. 2 StPO), und zwar durch eigen-
händige Unterzeichnung. Eine fehlende Unterschrift kann nicht nachträglich bei-
gebracht werden (BSK StPO-Näpfli, a.a.O., Art. 76 N 14; vgl. auch ZR 98 [1999]
Nr. 28). Als Teil der allgemeinen Bestimmungen umfasst der Protokollbegriff vor-
liegend sowohl die Verfahrensprotokolle als auch die Einvernahmeprotokolle
(Brüschweiler in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-
rischen Strafprozessordnung, Zürich 2014, Art. 76 N 4).
3.2.3. Dem vorinstanzlichen Verfahrensprotokoll lässt sich entnehmen, dass so-
wohl der Beschuldigte und dessen Verteidiger, als auch der Vertreter der Ankla-
gebehörde im Anschluss an die Hauptverhandlung und auf entsprechende Frage
der Verfahrensleitung auf eine mündliche Eröffnung des Urteils verzichteten und
sich stattdessen mit einer schriftlichen Urteilseröffnung einverstanden erklärten

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(Prot. I S. 16.). Die Richtigkeit des Protokolleintrages betreffend die Hauptver-
handlung wurde korrekterweise durch die Verfahrensleitung sowie den zuständi-
gen Gerichtsschreiber unterschriftlich bestätigt. Anders verhält es sich indes mit
der gleichentags protokollierten Urteilsberatung. Die Richtigkeit dieser Verfah-
renshandlung und damit auch des Urteilsdispositivs wurde lediglich vom zustän-
digen Gerichtsschreiber, nicht jedoch von der verantwortlichen Verfahrensleitung
unterschriftlich bestätigt (Prot. I S. 20). Gleich verhält es sich im Übrigen mit der
ebenfalls am 19. Februar 2014 protokollierten Verfügung der Verfahrensleitung,
wonach dem Beschuldigten der vorzeitigte Strafantritt bewilligt und dieser bis zum
Antritt desselben in Sicherheitshaft versetzt wurde (Prot. I S. 21).
3.2.4. Da die Verfahrensleitung die Richtigkeit der Urteilsberatung vom 19. Sep-
tember 2014 sowie der im Anschluss daran ergangenen Verfügung betreffend
vorzeitigen Strafantritt nicht unterschriftlich bestätigte, entspricht das Verfah-
rensprotokoll in diesen Punkten nicht den gesetzlichen Anforderungen. Dieser
Mangel kann nicht geheilt werden, denn die fehlende Unterschrift kann von der
Verfahrensleitung nicht nachträglich beigebracht werden. Es liegt ein Verstoss
gegen die Protokollierungsvorschriften und somit in diesen Punkten ein ungültiges
Protokoll vor.
3.3. Rückweisung
3.3.1. Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das ange-
fochtene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzli-
che Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht ge-
heilt werden können. Dabei bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrens-
handlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind. Das erstinstanzliche Gericht
ist an die vom Berufungsgericht im Rückweisungsbeschluss vertretene Rechts-
auffassungen und an die damit verbundenen Weisungen gebunden (Art. 409 Abs.
2 und Abs. 3 StPO).
3.3.2. Am 9. Oktober 2014 wurde sowohl dem Beschuldigten, als auch dem Ver-
treter der Anklagebehörde Gelegenheit gegeben, sich zur Frage der Rückweisung

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vernehmen zu lassen. Beide Parteien verzichteten ausdrücklich auf eine Stel-
lungnahme (Urk. 104).
3.3.3. Wie oben dargetan, leidet das vorinstanzliche Beweisverfahren infolge der
völlig unzureichenden Befragung des Beschuldigten namentlich zur Sache an ei-
nem schweren Verfahrensmangel, der insbesondere mit Blick auf die Wahrung
des Instanzenzuges nicht im Berufungsverfahren geheilt werden kann. Zudem
liegt mit Bezug auf das Verfahrensprotokoll ein Verstoss gegen die Protokollie-
rungsvorschriften vor. Das Verfahrensprotokoll kann – wie dargetan – im jetzigen
Zeitpunkt nicht mehr unterzeichnet werden und der Mangel kann mit anderen
Worten im Berufungsverfahren nicht behoben werden. Unter diesen Umständen
rechtfertigt es sich, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und zur Durchführung
einer neuen Hauptverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.3.4. Angesichts des Umstandes, dass gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zü-
rich, 9. Abteilung, vom 19. Februar 2014, lediglich der Beschuldigte Berufung er-
hoben und die Anklagebehörde auf die Erhebung einer eigenständigen Berufung
respektive einer Anschlussberufung verzichtet hat, wird die Vorinstanz bei der
neuerlichen Durchführung der Hauptverhandlung und der Urteilsfällung das Ver-
schlechterungsverbot grundsätzlich zu beachten haben. Allerdings gilt das Ver-
schlechterungsverbot nur insoweit, als sich im neuen Verfahren keine für den Be-
schuldigten nachteiligen Tatsachen ergeben, welche dem Gericht im ersten
Hauptverfahren noch nicht bekannt sein konnten (sinngemässe Anwendung von
Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO, vgl. Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 409 N 6).
4. Kosten- und Entschädigung
4.1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der-
jenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
4.2. Der amtliche Verteidiger ist entsprechend der geltend gemachten Bemü-
hungen, die ausgewiesen sind, mit Fr. 2'441.30 (inkl. MwSt.) zu entschädigen.

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Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 19. Februar 2014
wird aufgehoben und der Prozess im Sinne der Erwägungen zur Durch-
führung einer neuen Hauptverhandlung und zur Neubeurteilung an die Vo-
rinstanz zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren SB140255 wird als dadurch erledigt abgeschrie-
ben.
3. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die Kosten der amtlichen Verteidi-
gung betragen Fr. 2'441.30 (inkl. MwSt.).
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen
Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung all-
fälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten).
6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 14. Oktober 2014
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Volken lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter