zh_obergericht · SB230386 · 2024-01-24 · de
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB230386-O/U/nk
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. Wasser-Keller, Präsidentin, Oberrichter lic. iur.
Castrovilli und Oberrichter lic. iur. Weder sowie Gerichtsschreiberin
MLaw Meier
Urteil vom 24. Januar 2024
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf
(Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom
10. März 2021 (DG200036); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich,
ll. Strafkammer, vom 4. Februar 2022 (SB210259); Urteil des Schweizeri-
schen Bundesgerichtes vom 16. Juni 2023 (6B_518/2022)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
28. September 2020 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 16).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte hat sich wie folgt schuldig gemacht:
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19

Abs. 1 lit. b, c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG
Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19

Abs. 1 lit. b, c und d BetmG
mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von

Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. b und d
BetmG
2. Der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Dezember 2019 für eine
Freiheitsstrafe von 16 Monaten im Umfang von 10 Monaten und unter An-
setzung einer Probezeit von 3 Jahren gewährte bedingte Vollzug wird wider-
rufen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit insgesamt 22 Monaten Freiheitsstrafe so-
wie einer Busse von Fr. 500.–.
Die erstandene Haft wird angerechnet.
4. Auf die Anordnung einer ambulanten Behandlung des Beschuldigten im
Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB wird verzichtet.
5. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
Die Busse ist zu bezahlen.
6. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
7. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a StGB für 5 Jahre des
Landes verwiesen.

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8. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland
vom 28. April 2020 beschlagnahmten Gegenstände werden zur Vernichtung
eingezogen:
2 Quittungen ZKB vom 22. Januar 2020 (A013'548'226)

1 Minigrip mit Betäubungsmittel-Rückständen (A013'548'124)

22 Gramm Haschisch (A013'548'179)

4 Minigrips à je 1 Gramm Kokain (A013'548'180)

2 Minigrips à je 1 Gramm Kokain (A013'548'191)

1 Tupperware mit 32 Gramm Kokain (A013'548'259)

1 Feinwaage «Domo», DO9096W (A013'548'260)

diverse Minigrips, ungebraucht (A013'548'271)

schwarze Einweg-Handschuhe mit Rückständen von weissem Pulver

(A013'548'282)
2.3 Gramm Marihuana (A013'548'293)

5 Gramm Haschisch (A013'548'306)

5 Portionen Marihuana, total 400 Gramm (A013'548'328).

9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 28.
April 2020 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 350.– (A013'548'033) wird ein-
gezogen und verfällt dem Staat.
10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 28.
April 2020 beschlagnahmten Barschaften von total Fr. 1'241.85
(A013'548'135, A013'548'204 und A013'548'215) werden zur Deckung der
Busse und der Verfahrenskosten herangezogen.
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'400.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 6'240.– Gutachterkosten
Fr. 8'073.40 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

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Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel.
12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der
amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von
Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 84 S. 2)
1. Es sei festzustellen, dass die Ziff. 1 des Beschlusses, sowie die Ziff. 1,
5-6 des Dispositivs im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
4. Februar 2022 (SB210259) in Rechtskraft erwachsen sind.
2. Sodann sei A._____ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 20 Monaten
unter Anrechnung der erstandenen Haft zu verurteilen. Von diesen 20
Monaten seien 10 Monate zu vollziehen und für 10 Monate sei der be-
dingte Strafvollzug auszusprechen unter Ansetzung einer Probezeit
von vier Jahren.
3. Die Kosten des 2. Berufungsverfahrens einschliesslich der Kosten der
amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 80, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte/Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Gegen das Urteil des hiesigen Gerichts vom 4. Februar 2022 (Urk. 60) erhob
der Beschuldigte strafrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesge-
richt hiess die Beschwerde des Beschuldigten mit Urteil vom 16. Juni 2023
(6B_518/2022) teilweise gut, hob das Urteil des hiesigen Gerichts auf und wies die
Sache zu neuer Entscheidung zurück. Im Übrigen wies das Bundesgericht die Be-
schwerde ab, soweit darauf einzutreten war (Urk. 73 S. 11).
1.2. Auf Antrag des Beschuldigten durch seinen neuen Verteidiger unter Einrei-
chung einer Vollmacht (Urk. 75 und 76) wurde der bisherige amtliche Verteidiger,
Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, mit Präsidialverfügung vom 8. August 2023 per
jenem Datum aus seiner Funktion entlassen und Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
als neuer amtlicher Verteidiger des Beschuldigten bestellt (Urk. 78 S. 2). Die
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) bean-
tragte mit Vernehmlassung vom 14. September 2023 die Bestätigung des vorin-
stanzlichen Urteils und ersuchte um Dispensation ihres Vertreters von der Beru-
fungsverhandlung, was am 25. September 2023 bewilligt wurde (Urk. 80). Mit Vor-
ladung vom 2. Oktober 2023 (Urk. 81) wurden die Parteien auf den 24. Januar 2024
zur Berufungsverhandlung vorgeladen. Am 23. November 2023 wurden die Par-
teien über die Änderung in der Gerichtsbesetzung orientiert (Urk. 82 und 83).
1.3. Zur Berufungsverhandlung vom 24. Januar 2024 erschien der Beschuldigte in
Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. X1._____ (Prot. III
S. 3).
2. Gegenstand des Verfahrens
2.1. Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids
2.1.1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Ange-
legenheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses

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von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundes-
gericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das neue
Urteil zu übernehmen. Irrelevant ist, dass das Bundesgericht mit seinem Rückwei-
sungsentscheid formell in der Regel das ganze angefochtene Urteil aufhebt. Ent-
scheidend ist nicht das Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des bundesge-
richtlichen Entscheids (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 und Urteil des Bundesgerichts
6B_765/2015 vom 3. Februar 2016 E. 4; je mit Hinweisen). Die neue Entscheidung
der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus
den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung er-
gibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist,
um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen
(BGE 143 IV 214 E. 5.2.1, Urteile des Bundesgerichts 6B_216/2020 vom 1. No-
vember 2021 E. 1.3.1 [nicht publ. in BGE 148 IV 66]; 6B_59/2020 vom 30. Novem-
ber 2020 E. 2; je mit Hinweisen). Aufgrund der Bindungswirkung
bundesgerichtlicher Rückweisungsentscheide ist es dem Berufungsgericht
abgesehen von allenfalls zulässigen Noven verwehrt, der Beurteilung des
Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder
die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im
Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung
gezogen worden sind (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 mit Hinweisen). Diese
Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit
dem Urteil der (oberen) kantonalen Instanz abgeschlossen ist (BGE 117 IV 97 mit
Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_1431/2017 vom 31. Juli 2018 E. 1.3).
2.1.2. Das Bundesgericht hob das Urteil vom 4. Februar 2022 einzig im Straf-
punkt zufolge fehlerhafter Mitberücksichtigung einer im Strafregister mittlerweile
gelöschten Vorstrafe des Beschuldigten anlässlich der Würdigung der Täterkom-
ponente auf (vgl. Urk. 73 S. 3-6). In den weiteren Punkten wurde die Beschwerde
dagegen abgewiesen soweit darauf einzutreten war (vgl. Urk. 73 S. 6-9). Der Ge-
genstand des vorliegenden Berufungsverfahrens beschränkt sich mithin nur noch
auf die Strafzumessung, die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe für die auszuspre-
chende Busse sowie auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsver-
fahrens nach der Rückweisung.

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2.2. Teilrechtskraft
Um eine extensive Wiederholung des aufgehobenen Entscheids zu vermeiden,
kann bezüglich der faktisch in Rechtskraft erwachsenen Teile des aufgehobenen
Berufungsurteils (Umfang der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils, Sachver-
haltserstellung, rechtliche Würdigung, vollzugsbegleitende ambulante Massnahme,
Landesverweisung sowie Kosten- und Entschädigungsregelung hinsichtlich erstin-
stanzlichem Verfahren und erstem Berufungsverfahren) in sinngemässer Anwen-
dung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die Erwägungen im aufgehobenen Entscheid ver-
wiesen werden, mithin auf das Urteil der hiesigen Kammer des Obergerichts vom
4. Februar 2022 (SB210259, Urk. 60 S. 5-12 und S. 13-26). Die nicht kassierten
Teile des aufgehobenen Urteils sind jedoch ins neue Urteilsdispositiv zu überneh-
men (Urteil des Bundesgerichts 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 3.2.1).
II. Strafzumessung
1. Ausgangslage
1.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten unter Miteinbezug der mit Urteil
des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Dezember 2019 ausgefällten Freiheitsstrafe, de-
ren bedingter Vollzug widerrufen wurde, mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von 22 Mo-
naten unter Anrechnung von 2 Tagen Untersuchungshaft und Fr. 500.– Busse (Urk.
33 S. 15).
1.2. Die Verteidigung beantragt eine Bestrafung des Beschuldigten mit einer Ge-
samtfreiheitsstrafe von 20 Monaten unter Anrechnung der erstandenen Haft, wovon
10 Monate zu vollziehen und 10 Monate bedingt auszusprechen seien, unter An-
setzung einer Probezeit von vier Jahren (Urk. 84 S. 2).
2. Theoretischer Strafrahmen
2.1. Asperationsprinzip
2.1.1. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzun-
gen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der
Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das

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Höchstmass der angedrohten Strafe (Strafrahmen) nicht um mehr als die Hälfte
erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart (z.B. 180 Tages-
sätze Geldstrafe) gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB).
2.1.2. Für die Bildung einer Gesamtstrafe hat das Gericht in einem ersten
Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die
Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindern-
den Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Bei der Bestimmung
des Strafrahmens für die schwerste Tat ist von der abstrakten Strafandrohung aus-
zugehen: Schwerer ist die Tat mit der höheren Höchststrafe; sieht eine weniger
schwere Tat eine höhere Mindeststrafe vor, so bestimmt diese den unteren Rand
des Strafrahmens (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_681/2013 vom 26. Mai 2014
E. 1.3.1). In einem zweiten Schritt hat das Gericht diese Einsatzstrafe unter Einbe-
zug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E. 2.2; TRECHSEL/THOMMEN, in: Trech-
sel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021,
N 8 zu Art. 49 StGB). Die Einzelstrafen sind unter Einbezug aller straferhöhenden
und strafmindernden Tatumstände grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Straf-
rahmens des jeweiligen Straftatbestandes und nicht desjenigen mit der abstrakt
höchsten Strafandrohung festzusetzen (BGE 142 IV 265 E. 2.4.3 S. 271).
2.1.3. Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur
bei gleichartigen Strafen möglich. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen
abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genügt nicht. Vielmehr ist nach der konkre-
ten Methode für jeden einzelnen Normverstoss die entsprechende Strafe zu be-
stimmen. Ungleichartige Strafen – wie Geld- und Freiheitsstrafe – sind daher ku-
mulativ zu verhängen (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1; 144 IV 217 E. 2.2; 142 IV 265
E. 2.3.2).
2.1.4. Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des or-
dentlichen Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung fest-
zusetzen. Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit gefasst wor-
den, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Entgegen einer
auch in der Praxis verbreiteten Auffassung wird der ordentliche Strafrahmen durch

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Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert, worauf
dann innerhalb dieses neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen Zumessungs-
kriterien festzusetzen wäre. Zwar ist auch in der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung darauf hingewiesen worden, das Gesetz sehe eine Strafrahmenerweiterung
vor. Damit sollte aber nur ausgedrückt werden, dass der Richter infolge eines Straf-
schärfungs- bzw. Strafmilderungsgrundes nicht mehr in jedem Fall an die Grenze
des ordentlichen Strafrahmens gebunden ist. Der ordentliche Rahmen ist nur zu
verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betref-
fende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint. Die
Frage einer Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn
verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen objek-
tiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe innerhalb des
ordentlichen Rahmens dem Rechtsempfinden widerspräche. Dabei hat der Richter
zu entscheiden, in welchem Umfang er den unteren Rahmen wegen der besonde-
ren Umstände erweitern will. Der vom Gesetzgeber vorgegebene ordentliche Rah-
men ermöglicht in aller Regel, für eine einzelne Tat die angemessene Strafe fest-
zulegen. Er versetzt den Richter namentlich in die Lage, die denkbaren Abstufun-
gen des Verschuldens zu berücksichtigen. Das Vorliegen eines Strafmilderungs-
grundes allein führt deshalb grundsätzlich nicht dazu, den ordentlichen Strafrah-
men zu unterschreiten. Dazu bedarf es weiterer ins Gewicht fallender Umstände,
die das Verschulden als besonders leicht erscheinen lassen. Nur eine solche Be-
trachtungsweise vermag der gesetzgeberischen Wertung des Unrechtsgehaltes ei-
ner Straftat und damit letztlich der Ausgleichsfunktion (auch) des Strafrechts Rech-
nung zu tragen (BGE 136 IV 55 ff., 63).
2.2. Gesamtstrafenbildung im Widerrufsfall
2.2.1. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, be-
vor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es nach Art. 49
Abs. 2 StGB die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn
die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Somit soll das As-
perationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleistet werden.

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2.2.2. Bei der Gesamtstrafenbildung im Widerrufsfall gemäss Art. 46 Abs. 1
StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB hat das Gericht methodisch von derjenigen
Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu
verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB aus-
fällt. Anschliessend ist diese mit Blick auf die zu widerrufende Vorstrafe angemes-
sen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe. Bilden die "Einsatzstrafe" für
die neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits Gesamtstra-
fen, kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung
erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Gesamtstra-
fenbildung Rechnung tragen (BGE 145 IV 146 E. 2.4.2 mit Hinweisen).
2.3. Wahl der Strafart
Das Gericht trägt bei der Wahl der Strafart neben dem Verschulden des Täters, der
Zweckmässigkeit der Strafe, ihren Auswirkungen auf die Täterschaft und auf ihr
soziales Umfeld sowie ihrer Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention
Rechnung (BGE 147 IV 241 E. 3.2, 144 IV 313 E. 1.1.1; 134 IV 82 E. 4.1, 97 E. 4.2).
Dabei berücksichtigt es, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsicht-
lich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall jene gewählt wer-
den soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw.
die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 138 IV 120 E. 5.2; 134 IV 82 E. 4.1, 97
E. 4.2.2). Dies gilt auch im Rahmen der Gesamtstrafenbildung (Urteile des Bundes-
gerichts 6B_244/2021 vom 17. April 2023 E. 5.3.3; 6B_382/2021 vom 22. Juli 2022
E. 2.6). Weiterhin gilt jedoch, dass das Gericht anstelle einer Geldstrafe auf eine
Freiheitsstrafe erkennen kann, wenn eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzo-
gen werden kann (Art. 41 Abs. 1 lit. b StGB; aArt. 41 Abs. 1 StGB). Eine kurze
Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen ist ge-
mäss Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB zudem zulässig, wenn eine solche geboten er-
scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen ab-
zuhalten (Urteil des Bundesgerichts 6B_382/2021 vom 25. Juli 2022 E. 2.4). Dies
dürfte insbesondere bei rückfälligen Tätern angenommen werden, die bereits mit
Geldstrafen erfolglos vorbestraft sind (MAZZUCCHELLI, in: Niggli/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 41 N 39a).

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2.4. Übertretungen
Die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a BetmG wird
mit Busse geahndet. Gemäss Art. 106 Abs. 1 StGB gilt bei Übertretungen im Allge-
meinen ein Maximalbetrag von Fr. 10'000.– Busse, wobei auch im Bereich der
Übertretungen bei Deliktsmehrheit oder Mehrfachbegehung das Asperationsprinzip
zur Anwendung gelangt (HEIMGARTNER, BSK StGB I, a.a.O. Art. 106 N 36).
2.5. Massgeblicher Strafrahmen
Vorliegend ist vom Strafrahmen des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelge-
setz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG auszugehen, der von einem Jahr bis zu
20 Jahren Freiheitsstrafe reicht, allenfalls verbunden mit einer Geldstrafe von 3 bis
180 Tagessätzen. Da keine aussergewöhnlichen Umstände bestehen, die es recht-
fertigen würden, vom ordentlichen Strafrahmen abzuweichen, ist der Strafrahmen
nicht zu erweitern bzw. nach unten zu öffnen.
3. Strafzumessung im engeren Sinne
3.1. Zumessungsgrundsätze
Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksich-
tigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe
auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Bundesgericht hat in seiner
jüngeren Rechtsprechung die Regeln zur Strafzumessung modifiziert, worauf zu
verweisen ist (BGE 136 IV 55 ff., 59 ff.; m.w.H.).
3.2. Strafzumessung im Betäubungsmittelstrafrecht
3.2.1. Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist zu berücksichtigen, dass
der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung
der Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc;
118 IV 342 E. 2.c; Urteile des Bundesgerichts 6B_668/2022 vom 31. August 2022
E. 2.2.2; 6B_460/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 3.2). Doch ist offensichtlich,
dass das Ausmass der mengenmässig bewirkten Gesundheitsgefährdung zu ge-
wichten ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_668/2022 vom 31. August 2022 E. 2.2.2).

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Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kri-
terium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumes-
sungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Es
ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm einer ge-
fährlichen Droge handelt.
3.2.2. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von
Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen,
ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreck-
ten Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass der Be-
schuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Betäu-
bungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des
Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die genaue Betäubungs-
mittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Bedeutung,
wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG gegeben sind,
und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193).
3.2.3. Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der
erwähnten Drogenmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesund-
heitsgefährdung namentlich auch nach der Art und Weise der Tatbegehung
(BGE 118 IV 342 E. 2c). Massgebend sind dabei u.a. die Häufigkeit und Dauer der
deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie, das gezeigte kri-
minelle Engagement, die hierarchische Stellung sowie die Grösse der erzielten
oder angestrebten Gewinne. Daneben kommt es darauf an, wie der Täter mit der
Droge in Kontakt gekommen ist und was er mit dieser gemacht hat (HUG-BEELI,
Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Basel 2016, N 279 ff. zu Art. 26 BetmG).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft beispielsweise den Transpor-
teur einer bestimmten Drogenmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als
denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke des Wei-
terverkaufs erwirbt (BGE 121 IV 206; WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Niggli/Wiprächtiger
[Hrsg.], a.a.O., Art. 47 StGB N 93 f.). Weiter beachtlich ist auch eine allfällige Dro-
genabhängigkeit des Täters, ob er ausschliesslich des Geldes wegen handelte,

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ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden, oder ob er es ablehnt zu arbei-
ten, obwohl es ihm möglich wäre, und er es vorzieht, durch den Drogenhandel sei-
nen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 118 IV 342 E. 2e; zum Ganzen: Urteil des
Bundesgerichts 6B_912/2023 vom 18. Oktober 2023 E. 3.1.1). Daraus ergibt sich,
dass nicht einem einzelnen der aufgeführten Kriterien für die Beurteilung des Ver-
schuldens eine überwiegende Bedeutung zukommt. Der Einbezug all dieser Krite-
rien und deren Gesamtwürdigung führt schliesslich zur Gewichtung der Tatschwere
und des Verschuldens.
3.3. Vorgehen
Nachfolgend wird zunächst die vom Beschuldigten gesetzte objektive Tatschwere
und das subjektive Verschulden aufgrund der konkreten Verhältnisse beurteilt (Tat-
komponenten). Vorweg ist das Verschulden für den Vorwurf der qualifizierten Wi-
derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu würdigen. Im Anschluss ist das
Verschulden für die weiteren Vorwürfe einzeln zu prüfen. Darauf werden weitere
Aspekte dargestellt, welche keinen unmittelbaren Zusammenhang mit den verüb-
ten Taten aufweisen (Täterkomponenten) und schliesslich wird eine Gesamtwürdi-
gung vorgenommen. Im Anschluss daran ist unter sinngemässer Anwendung des
Asperationsprinzips mit dem widerrufenen Teil der Vorstrafe eine Gesamtstrafe zu
bilden. Es versteht sich dabei von selbst, dass der Strafzumessung derjenige Sach-
verhalt zugrunde zu legen ist, welcher durch das vorstehend dargelegte Beweiser-
gebnis erstellt ist (vgl. zur Strafzumessung: MATHYS, Zur Technik der Strafzumes-
sung, SJZ 100 [2004] Nr. 8 S. 173 ff.; ders., Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl., Ba-
sel 2019, N 53 ff.).
4. Tatkomponenten
4.1. Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
4.1.1. Objektive Tatschwere
Bezüglich objektiver Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass die relevante Menge
an reinem Kokain mit 25 Gramm im untersten Bereich dessen liegt, was gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung als qualifizierter Fall gilt bzw. die diesbezüg-

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lich Menge von 18 Gramm reinen Kokains wird nur relativ geringfügig überschritten.
Der Beschuldigte erwarb das Kokain zumindest teilweise auf Kommission für den
kommerziellen Handel damit. Der für eine Kleinmenge vergleichsweise hohe Rein-
heitsgehalt des von ihm portionierten Kokains von rund 80% barg für die Konsu-
menten ein besonders hohes Gefährdungspotential. Der Umstand, dass er lediglich
mit Kleinmengen handelte, deutet aber darauf hin, dass der Beschuldigte innerhalb
der Drogenorganisation im unteren bzw. unwesentlichen Rang tätig war. In objek-
tiver Hinsicht ist daher innerhalb des weiten Strafrahmens von einem sehr leichten
Verschulden auszugehen. Aufgrund der objektiven Tatschwere erscheint eine Ein-
satzstrafe von 15 Monaten angemessen.
4.1.2. Subjektives Verschulden
In subjektiver Hinsicht ist festzustellen, dass das Motiv des Beschuldigten einer-
seits finanzieller Natur war, was letztlich ein egoistisches Motiv darstellt. Gemäss
unangefochtener Feststellung der Vorinstanz und entsprechendem Verweis im ers-
ten Entscheid des hiesigen Gerichts (vgl. Urk 33 S. 6 Erw. II.2.4. bzw. Urk. 60 S. 8 f.
Erw. II.5.) handelte der Beschuldigte hinsichtlich der Menge des Kokains eventua-
lvorsätzlich, was allerdings keine zumessungsrelevante Auswirkung hat. Verschul-
densrelativierend ist dagegen die leichte bis mittelgradige Kokainabhängigkeit des
Beschuldigten gemäss Gutachten vom 1. März 2021, das ihm unter Anwendung
des Diagnosesystems der Weltgesundheitsorganisation eine leichte Kokainabhän-
gigkeit an der Grenze zu einer mittelgradigen attestiert (Urk. 22 S. 12 ff.), mit der
daraus folgenden leichten Verminderung der Schuldfähigkeit zu berücksichtigen.
4.1.3. Zwischenfazit
In objektiver wie in subjektiver Hinsicht ist innerhalb des weiten Strafrahmens von
einem sehr leichten Verschulden auszugehen, wobei die objektive Tatschwere
durch die subjektiven Zumessungsgründe, insbesondere die leicht verminderte
Schuldfähigkeit noch relativiert wird. Mit der Vorinstanz (Urk. 33 S. 15) erscheint es
angemessen, die nach den objektiven Zumessungsgründen erhaltene Einsatz-
strafe von 15 Monaten aufgrund der subjektiven Elemente auf 13 Monate Freiheits-
strafe zu senken.

- 15 -
4.2. Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz
4.2.1. Objektive Tatschwere
In objektiver Hinsicht war der Beschuldigte im Besitz von teilweise für den Handel
vorgesehenen 32 Gramm Haschisch und 472 bis 482 Gramm Marihuana. Im Ge-
gensatz zu Kokain handelt es sich bei THC-haltigem Cannabis um vergleichsweise
weniger gefährliche Betäubungsmittel. Der Beschuldigte handelte dabei zwar nicht
mit grossen Mengen, aber auch nicht mit ganz kleinen. Die objektive Tatschwere
ist innerhalb des von einer Geldstrafe bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe gehenden
Strafrahmens als leicht einzustufen. Der Beschuldigte weist im heutigen Zeitpunkt
noch zwei Vorstrafen auf, wobei insbesondere die weitgehend einschlägige, erst
kurz vor Begehung der heute zu beurteilenden Delikte erfolgte Verurteilung mit Ur-
teil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Dezember 2019 zu einer teilbedingten Frei-
heitsstrafe von 16 Monaten von Relevanz ist, während er im Fall der ersten Verur-
teilung vom 5. Januar 2017 mit einer unbedingten Geldstrafe bestraft wurde
(Urk. 74 S. 2 f.). Eine gute Prognose kann dem Beschuldigten daher nicht gestellt
werden, wobei hierzu auch auf die Erwägungen im Urteil vom 4. Februar 2022 zur
Frage der Massnahmebedürftigkeit zu verweisen ist (Urk. 60 S. 13 ff.). Vor diesem
Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Beschuldigte
von der Aussprechung einer Geldstrafe für den Tatbestand des Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz in genügendem Masse von der Begehung erneuter
Delikte abschrecken liesse. Zudem steht dieser Vorwurf in sehr engem Zusammen-
hang mit dem Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 6B_798/2021 vom 2. August 2022 E. 5.1). Es erscheint
in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB für den Vorwurf des Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz als die einzige adäquate Sanktionsart eine Freiheits-
strafe, um einen spezialpräventiven Effekt beim Beschuldigten zu bewirken. Ge-
messen an dem leichten objektiven Verschulden ist die hypothetische Einzelstrafe
mit 60 Tagen Freiheitsstrafe zu bemessen.
4.2.2. Subjektives Verschulden

- 16 -
In subjektiver Hinsicht kann auf die Ausführungen zum subjektiven Verschulden
beim Kokainhandel (Erw. 4.1.2.) verwiesen werden. Wiederum fällt die leicht ver-
minderte Schuldfähigkeit straf- bzw. verschuldensmindernd ins Gewicht.
4.2.3. Zwischenfazit
In objektiver wie in subjektiver Hinsicht ist von einem leichten Verschulden auszu-
gehen, wobei die objektive Tatschwere durch die subjektiven Zumessungsgründe,
insbesondere die leicht verminderte Schuldfähigkeit noch relativiert wird. Es er-
scheint angemessen, die nach den objektiven Zumessungsgründen erhaltene
Strafe von 60 Tagen Freiheitsstrafe aufgrund der subjektiven Elemente auf 50 Tage
Freiheitsstrafe zu senken.
4.3. Asperation
Einsatzstrafe bilden die 13 Monate Freiheitsstrafe für das Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz. Aufgrund der Gleichartigkeit der Strafart ist die Freiheits-
strafe von 50 Tagen für das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit der
Vorinstanz (Urk. 33 S. 16) unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips mit
30 Tagen bzw. 1 Monat Freiheitsstrafe straferhöhend zu berücksichtigen.
4.4. Fazit bezüglich Tatkomponente
Insgesamt ist das Tatverschulden des Beschuldigten sowohl von der objektiven
Tatschwere her wie auch unter Berücksichtigung seines subjektiven Verschuldens
ausgehend von einem Strafrahmen von einer Freiheitsstrafe von 1 bis zu 20 Jahren
als sehr leicht zu qualifizieren. Gestützt auf die erwähnten Faktoren nach Würdi-
gung der Tatkomponente, gelangt man somit zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
14 Monaten.
5. Täterkomponenten
5.1. Persönliche Verhältnisse/Vorleben
Der Beschuldigte machte zu seinem Vorleben in der Untersuchung wie auch vor
Vorinstanz und in der ersten Berufungsverhandlung Angaben. Er kam 1964, mithin

- 17 -
ca. 1-jährig, in die Schweiz (vgl. Urk. 10/2), verbrachte sein gesamtes Leben hier,
spricht die hiesige Sprache und besuchte auch die Schule in der Schweiz. Seine
Berufslehre absolvierte er ebenfalls hier (Prot. I S. 6 und 19 f.; Prot. II S. 7). Er lebt
mit seiner aus der B._____ [Staat in Osteuropa] stammenden Ehefrau, mit welcher
er seit 2004 verheiratet ist, und den beiden gemeinsamen im Zeitpunkt des vorin-
stanzlichen Hauptverfahrens 13-jährigen Kindern zusammen (Prot. I S. 6 und Urk.
10/2). Seine Ehefrau und die Kinder verfügen über die Schweizer Staatsbürger-
schaft (Urk. 54 S. 11). Den Ausführungen des Beschuldigten ist zu entnehmen,
dass sich sein familiäres Umfeld in der Schweiz befindet, er weder einen verwandt-
schaftlichen noch einen sonstigen näheren Bezug zu Italien hat und auch der ita-
lienischen Sprache nicht mächtig ist (Prot. I S. 19 f.; Prot. II S. 6 f.). Vor ca. 20 bis
25 Jahren war er das letzte Mal in Italien (Prot. II S. 6). Er geht hierzulande einer
beruflichen Tätigkeit nach und verdient damit, zusammen mit seiner Ehefrau, den
Familienunterhalt. Über Vermögen verfügt der Beschuldigte keines (Prot. II S. 10).
Anlässlich der heutigen (zweiten) Berufungsverhandlung ergänzte er, dass er nebst
seiner Aussendiensttätigkeit einen eigenen Online-Shop aufgebaut habe, den er
mit seiner Ehefrau betreibe. Ferner habe er Schulden in Höhe von Fr. 50'000.–,
welche er in Raten zurückzahle (Prot. III S. 5 ff.). Die persönlichen Verhältnisse und
das Vorleben des Beschuldigten bleiben strafzumessungsneutral.
5.2. Vorstrafen
Der Beschuldigte weist aktuell noch zwei Vorstrafen auf. Mit Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft Winterthur/Unterland vom 5. Januar 2017 wurde er wegen mehrfa-
chen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und Vergehens gegen das
Waffengesetz verurteilt und mit einer unbedingten Geldstrafe zu 100 Tagessätzen
zu Fr. 50.– bestraft. Sodann wurde der Beschuldigte mit Urteil des Bezirksgerichts
Bülach vom 3. Dezember 2019 wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittel-
gesetz, mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, Fahrens eines
Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und wegen Übertretung des Betäu-
bungsmittelgesetz verurteilt und mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten bestraft,
wovon sechs Monate vollzogen wurden und 10 Monate bedingt aufgeschoben wur-
den unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren ab Urteilsdatum (Urk. 74;

- 18 -
Urk. 13/2-3). Die Vorstrafen sind somit einschlägig und zudem delinquierte der Be-
schuldigte während laufender Strafuntersuchung, was straferhöhend zu berück-
sichtigen ist.
5.3. Geständnis/Reue und Einsicht
Der Beschuldigte war seit Beginn des Verfahrens geständig. Er wurde zwar auf
frischer Tat ertappt und ein Grossteil der von ihm sogleich offenbarten Betäubungs-
mittelbestände wären in seiner Wohnung ohne Weiteres bei der Hausdurchsu-
chung gefunden worden (vgl. Urk. 1). Indessen hat er jedoch mehr als nötig preis-
gegeben (Prot. III S. 10, 14). Sein Geständnis und seine Kooperationsbereitschaft
wirken sich daher strafmindernd aus. Die gezeigte Reue (vgl. beispielhaft Prot. I
S. 16 f. und 30 f.) wäre vor dem Hintergrund der Beweislage sowie der Deliktshis-
torie grundsätzlich bloss als leicht strafmindernd zu berücksichtigen. Der Beschul-
digte begab sich jedoch erstmals und – wenn auch unter dem Druck des Strafver-
fahrens – freiwillig in psychiatrische Behandlung (Prot. I S. 18, 22 und 24; vgl. auch
zum behaupteten Lebenswandel des Beschuldigten im Ganzen das Plädoyer der
amtlichen Verteidigung anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom
10. März 2021 [Urk. 24 S. 3 ff.]). Anlässlich der Berufungsverhandlung brachte der
Beschuldigte zum Ausdruck, dass er sein Leben um 180 Grad gekehrt habe. Er
lebe nun seit vier Jahren abstinent und habe weder Berührungspunkte zu Alkohol
noch zu Drogen, was er durch regelmässige Tests überprüfen lässt (Urk. 85). Er
sehe ein, dass er mit seinem Handeln Menschen in grosse Gefahr gebracht habe
und möchte sich für sein unverzeihbares Verhalten entschuldigen (Prot. III S. 9,
11 f., 16). Der Beschuldigte manifestiert dadurch tiefe Reue und Einsicht in die Not-
wendigkeit, sein Verhalten im Umgang mit Betäubungsmitteln grundsätzlich zu än-
dern. Das Geständnis und die Einsicht sind daher strafmindernd zu berücksichti-
gen.
5.4. Fazit bezüglich Täterkomponente
Insgesamt halten sich die straferhöhenden Zumessungsgründe der Vorstrafen und
des Delinquierens während laufender Probezeit und die strafmindernden Elemente

- 19 -
des Geständnisses und der gezeigten Einsicht die Waage. Es bleibt daher bei einer
Einsatzstrafe von 14 Monaten Freiheitsstrafe.
6. Gesamtwürdigung
6.1. Bildung der Gesamtstrafe mit der widerrufenen Strafe
Wie eingangs dargelegt, ist zunächst unter Miteinbezug des widerrufenen beding-
ten Teils der Vorstrafe von 10 Monaten Freiheitsstrafe in sinngemässer Anwendung
des Asperationsprinzips eine Gesamtstrafe zu bilden, wobei zu berücksichtigen ist,
dass die Strafe, die Gegenstand des Widerrufs ist, ihrerseits ebenfalls eine Ge-
samtstrafe darstellt. Die Vorinstanz erwähnte dies zwar zutreffend, berücksichtigte
dann aber von den 10 Monaten nur die Hälfte straferhöhend (Urk. 33 S. 18), was
eine zu starke Anwendung des Asperationsprinzips darstellt. Vielmehr erscheint es
vor dem nun erneut zur Anwendung gelangenden Asperationsprinzip gerechtfertigt,
von den 10 Monaten des widerrufenen Teils der Vorstrafe deren 8 Monate strafer-
höhend im Rahmen der Bildung der Gesamtstrafe zu berücksichtigen.
6.2. Strafhöhe
In Würdigung sämtlicher dargelegter Strafzumessungsgründe ist der Beschuldigte
daher unter Einbezug des widerrufenen bedingten Teils von 10 Monaten der Vor-
strafe mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten als Gesamtstrafe zu bestrafen.
6.3. Anrechnung von Untersuchungshaft
Der Beschuldigte befand sich vom 19. Februar 2020, 18.30 Uhr, bis am 21. Februar
2020, 13.15 Uhr, während 2 Tagen in Untersuchungshaft. Die erstandene Haft ist
gemäss Art. 51 StGB auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe anzurechnen.
7. Busse betr. Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
7.1. Bemessung
In objektiver Hinsicht konsumierte der Beschuldigte rund 6 Gramm Kokain, womit
noch von einer eher geringen Menge auszugehen ist. Zu berücksichtigen sind die

- 20 -
nicht ungefährliche Betäubungsmittelart sowie die mehrfache Tatbegehung und der
Umstand, dass der Konsum immerhin über rund ein dreiviertel Jahr hinweg statt-
fand, wobei die objektive Tatschwere insgesamt als noch leicht zu qualifizieren ist.
Insofern erscheint eine Einsatzstrafe von Fr. 500.– Busse als angemessen. Die
Einsatzstrafe ist analog zum Verbrechen bzw. Vergehen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz im Rahmen der subjektiven Tatschwere leicht zu reduzieren (leicht
verminderte Schuldfähigkeit) und im Rahmen der Täterkomponente moderat zu er-
höhen. Daraus resultiert eine hypothetische Erhöhung der Einsatzstrafe auf
Fr. 550.– Busse. Mit der Vorinstanz, auf deren diesbezügliche Angaben zu verwei-
sen ist (Urk. 33 S. 19 f.), erscheint es aufgrund der relativ bescheidenen finanziellen
Verhältnisse des Beschuldigten gerechtfertigt, die Busse letztlich auf Fr. 500.– an-
zusetzen.
7.2. Ersatzfreiheitsstrafe
In Übereinstimmung mit der Vorinstanz, auf deren zutreffende Erwägungen zu ver-
weisen ist (Urk. 33 S. 21), ist für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen festzusetzen.
III. Vollzug
1. Ausgangslage
1.1. Die Vorinstanz sprach die Freiheitsstrafe unbedingt aus. Sie begründete dies
damit, dass der Beschuldigte kurz vor dem erstinstanzlichen Urteil am 3. Dezember
2019 wegen einer anderen Tat bereits zu 16 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wor-
den war, weshalb sie eine ungünstige Legalprognose annahm (Urk. 33 S. 20 f.).
1.2. Die Verteidigung beantragt eine teilbedingte Freiheitsstrafe von 20 Monaten,
wovon für 10 Monate der bedingte Strafvollzug auszusprechen sei, unter Anset-
zung einer Probezeit von vier Jahren (Urk. 84 S. 2).
2. Rechtliche Grundlagen

- 21 -
2.1. Wie bereits vorgängig festgehalten, hat sich das Berufungsgericht grundsätz-
lich nur noch mit jenen Punkten zu befassen, die das Bundesgericht kassierte. In
einem Leiturteil hielt das Bundesgericht jedoch fest, eine Berufung könne nicht dar-
auf beschränkt werden, nur die Strafzumessung oder isoliert die Frage des beding-
ten Vollzuges anzufechten, da ein enger Zusammenhang zwischen dem Strafmass
und dem bedingten Strafvollzug bestehe (BGE 144 IV 383 E. 1.1 m.H.). Dem Be-
rufungsgericht kommt damit eine Prüfungsbefugnis nebst der Strafzumessung
auch auf den Vollzug zu.
2.2. Der Vollzug einer Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von höchstens 2 Jahren ist
aufzuschieben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42
Abs. 1 StGB). Die günstige Prognose wird vermutet, doch kann sie widerlegt wer-
den (BGE 134 IV 97 E. 7.3). Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Ge-
samtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich (BGE 134 IV 140 E. 4.4. m.w.H.). Da-
bei hat das Gericht eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzuneh-
men und insbesondere auch seit der Tat eingetretene positive Veränderungen (wie
den Erhalt einer festen Arbeitsstelle, das Eingehen einer stabilen Beziehung) zu
berücksichtigen. In erster Linie ist dabei die strafrechtliche Vorbelastung relevant,
namentlich wenn der Täter sog. einschlägige Vorstrafen aufweist (HEIMGARTNER,
in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder [Hrsg.], OFK Kommentar zum StGB,
21. Auflage, 2022, Art. 42 StGB N 7 f. m.w.H.).
2.3. Nach Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe
von mindestens 1 Jahr und höchstens 3 Jahren teilweise aufschieben, wenn dies
notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Für
die Festsetzung des aufzuschiebenden und des zu vollziehenden Strafteils gemäss
Art. 43 StGB gelten die gleichen Massstäbe. Als Bemessungsregel ist das Aus-
mass des Verschuldens zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tra-
gen ist. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrschein-
lichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld an-
derseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je klei-
ner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte

- 22 -
Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf das unter Verschuldensgesichtspunkten
(Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6). Die Ge-
währung des teilbedingten Strafvollzuges ist mithin möglich, wenn eine Gesamt-
würdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat
eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Erst wenn keinerlei Aussicht be-
steht, dass sich der Täter in irgendeiner Weise durch den ganz oder teilweise ge-
währten Strafaufschub beeinflussen lassen wird, muss die Strafe in voller Länge
vollzogen werden. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten bis
zum Zeitpunkt des Entscheides in die Beurteilung der Legalprognose miteinzube-
ziehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1005/2017 vom 9. Mai 2018 E. 4.2.1. m.H.).
2.4. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so be-
stimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von 2 bis 5 Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB).
3. Würdigung
3.1. Die Vorinstanz erwog zu Recht, dass die mehrfache deliktische Tätigkeit des
Beschuldigten im Rahmen der Legalprognose isoliert betrachtet klar als negativ zu
werten ist, zeugt die wiederholte und einschlägige Delinquenz doch von einer er-
heblichen Uneinsichtigkeit in Bezug auf das verübte Unrecht. Die alleinige Tatsa-
che, dass sich der Beschuldigte der Strafwürdigkeit seiner Handlungen im damali-
gen Zeitpunkt nicht bewusst geworden war, indiziert jedoch noch nicht zwingend
eine ungünstige Prognose (SCHNEIDER/GARRÉ, BSK StGB I, a.a.O., Art. 42 N 47).
In einer Gesamtschau ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte im Ge-
richtsverfahren – wie bereits dargelegt – äusserst einsichtig und reuig zeigte. So-
dann manifestiert er in beruflicher Hinsicht einen grossen Willen, seine finanziellen
Verhältnisse und die seiner Familie stetig zu verbessern. Nebst seiner Aussen-
diensttätigkeit hat er zusammen mit seiner Ehefrau während den letzten zwei Jah-
ren erfolgreich einen Online-Shop für Textilien und Accessoires aufgebaut (Prot. III
S. 6). Auch wenn sich der Beschuldigte vor der vorliegend zu beurteilenden Tat
nicht davon abhalten liess, mehrfach im Betäubungsmittelbereich straffällig zu wer-
den, scheint ihn die Verhaftung am 19. Februar 2020 dennoch tief beeindruckt zu
haben (Prot. III S. 10, 12). So hat der Beschuldigte sich seit nunmehr 4 Jahren
nichts mehr zu Schulden kommen lassen, was auch aus seinem aktuellen Strafre-

- 23 -
gisterauszug ersichtlich ist (Urk. 74). Der Beschuldigte scheint einen grossen Wan-
del durchgemacht und seinem Leben eine neue Richtung gegeben zu haben. Seit
4 Jahren ist er nun kokain- und alkoholabstinent und hat auch seinen Führerschein
seit September 2021 wieder zurück erhalten (Urk. 85 S. 1; Prot. III. S. 9 ff.). Der
Beschuldigte begab sich nach der Verhaftung im Februar 2020 in eine therapeuti-
sche Behandlung, zeigte Krankheits- und Behandlungseinsicht und war sehr moti-
viert, sich mit der Motivanalyse auseinanderzusetzen. Aus der Sicht der behandeln-
den Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, FMH MUDr. C._____, sei die
Legalprognose neu als günstig bzw. positiv einzustufen. Aufgrund des bisherigen
Therapieverlaufs schätze sie die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten relativ ge-
ring ein (Urk. 85 S. 1). Darüber hinaus hat der Beschuldigte überzeugend dargetan,
dass er sein Leben um 180 Grad gewendet und sich von seinem ursprünglichen
Umfeld – seinen damaligen Kollegen und Abnehmer der verkauften Drogen – di-
stanziert hat. Er zeigt Einsicht in sein Fehlverhalten, erkennbares Bedauern und
Reue hinsichtlich seiner Taten, was auch die Fachärztin MUDr. C._____ in ihrem
Bericht festgehalten hat (Prot. III S. 9 ff.; Urk. 85).
3.2. Die Fortschritte des Beschuldigten in ein sucht- und deliktsfreies Leben sind
sehr erfreulich und erscheinen für eine Person mit einer Suchtproblematik und einer
deliktischen Vergangenheit, wie sie im Falle des Beschuldigten vorliegt, keinesfalls
selbstverständlich. Die positive Entwicklung, welche sich schon im Zeitpunkt der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung abgezeichnet hatte, hat sich bis heute deutlich
weitergezogen und verstärkt. Für eine Person mit einer langjährigen Suchtproble-
matik ist eine derartige Entwicklung und Stabilisierung ohne eine stationäre Mass-
nahme aussergewöhnlich und zeugt von einem grossen Sondereffort, den der Be-
schuldigte leistete und immer noch leistet. Der Beschuldigte hat damit grossen
Durchhaltewillen bewiesen, sein Leben positiv zu verändern. Seine stabilen Ar-
beitsverhältnisse und sein wieder intaktes Familienleben – wobei er sich verantwor-
tungsvoll um seine beiden minderjährigen Kinder kümmert – wirken sich prognos-
tisch günstig aus. Die zu beurteilende Delinquenz stand sodann im Zusammenhang
mit einer persönlichen Krise des Beschuldigten und seiner damit verbundenen Al-
kohol- und Kokainabhängigkeit, welche jedoch der Vergangenheit angehört. Es be-
steht aufgrund der aktuellen Aktenlage berechtigte Hoffnung, dass sich die positive

- 24 -
Entwicklung weiterziehen wird. Die Legalprognose ist daher im heutigen Zeitpunkt
nicht mehr – wie dies noch im Gutachten von Dr. med. D._____ vom 1. März 2021
festgehalten wurde – als ungünstig zu werten, weshalb ein teilbedingter Vollzug der
Freiheitsstrafe durchaus in Betracht zu ziehen ist. Dies auch mit dem Zweck, dass
der Beschuldigte seine erfolgversprechende Therapie bei MUDr. C._____ weiter-
führen kann.
3.3. Unter Berücksichtigung der konkreten Warnwirkung eines solchen teilweisen
Vollzugs der Freiheitsstrafe und angesichts der durchaus positiven Veränderungen
in den Lebensumständen des Beschuldigten rechtfertigt es sich daher, dem Be-
schuldigten nunmehr im Sinne einer allerletzten Chance keine eigentliche Schlecht-
prognose mehr zu stellen und ihm für die Freiheitsstrafe den teilbedingten Vollzug
zu gewähren. Hierfür erscheint es angemessen, den vollziehbaren Teil der Strafe
auf etwas weniger als die Hälfte (10 Monate) festzusetzen. Angesichts der gesam-
ten Umstände und um den verbleibenden Bedenken hinsichtlich der strafrechtli-
chen Vorbelastung des Beschuldigten Ausdruck zu verleihen, erscheint es ange-
zeigt, eine Probezeit von 5 Jahren festzusetzen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Nachdem der Beschuldigte das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziffern 11
und 12) nicht angefochten und der diesbezügliche Rechtskraftsbeschluss im (ers-
ten) Berufungsurteil vom 4. Februar 2022 nicht Gegenstand der strafrechtlichen
Beschwerde beim Bundesgericht war, ist auf die erstinstanzliche Kostenfestset-
zung und -verlegung nicht mehr zurückzukommen. Die Rechtskraft dieser Ent-
scheidung ist vorab ebenfalls mit Beschluss festzustellen.
2. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende zweite Berufungsverfahren
(SB230386) fällt ausser Ansatz, nachdem die Aufhebung des Urteils des Oberge-
richts vom 4. Februar 2022 durch das Bundesgericht nicht von den Parteien zu
verantworten ist. Der Kostenentscheid für das (erste) Berufungsverfahren ist dem-
gegenüber unverändert zu belassen, nachdem lediglich ein einziger Punkt in der
Strafzumessung zu korrigieren ist, was mit dem vorliegenden Verfahren (kostenlos)

- 25 -
nachgeholt wird. Zur Kostenauflage kann daher auf die Erwägungen im (ersten)
Berufungsurteil vom 4. Februar 2022 verwiesen werden (Urk. 60 S. 26).
3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das vorliegende Berufungs-
verfahren mit Fr. 4'612.60.– (Urk. 86, inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der
Gerichtskasse zu entschädigen. Die Kosten sind definitiv auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass
- das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 10. März 2021
bezüglich der Dispositivziffern 1 teilweise (Schuldspruch Vergehen ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfache Übertretung des Betäu-
bungsmittelgesetzes), 2 (Widerruf), 8 (Einziehung Gegenstände), 9 (Ein-
ziehung Barschaft), 10 (Verwendung beschlagnahmte Barschaft) sowie
11 und 12 (Kostendispositiv),
- der Schuldspruch betreffend die qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d
BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Dispositivziffer 1
des ersten Berufungsurteils SB210259 vom 4. Februar 2022),
- die Anordnung einer ambulanten Behandlung des Beschuldigten im
Sinne von Art. 63 StGB (Suchtbehandlung illegale Drogen; Dispositivzif-
fer 3 des ersten Berufungsurteils SB210259 vom 4. Februar 2022) und
- das Absehen von einer Landesverweisung (Dispositivziffer 5 des ersten
Berufungsurteils SB210259 vom 4. Februar 2022)
rechtskräftig sind.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

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Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe be-
straft mit 22 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 2 Tage durch
Haft erstanden sind, sowie mit Fr. 500.– Busse.
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 12 Monaten aufgescho-
ben und die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate) wird
die Freiheitsstrafe vollzogen.
3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft
nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
4. Die Kosten für das erste Berufungsverfahren SB210259 betragen:
Fr. 3'000.– ; Gerichtsgebühr
Fr. 7'000.– amtliche Verteidigung.
5. Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens SB210259, mit Ausnahme
derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden zur Hälfte dem Beschuldig-
ten auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen; die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Um-
fang der Hälfte vorbehalten.
6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr für das vorliegende (zweite) Beru-
fungsverfahren SB230386 fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen
Fr. 4'612.60 für die amtliche Verteidigung. Die Kosten des vorliegenden Be-
rufungsverfahrens werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
7. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des

Beschuldigten
die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland

sowie in vollständiger Ausfertigung an

- 27 -
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des

Beschuldigten
die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland

Bundesamt für Polizei fedpol, Hauptabteilung Bundeskriminalpolizei,

Kriminalanalyse KA2, Guisanplatz 1A, 3003 Bern
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
die Vorinstanz

den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und

Vollzugsdienste
das Migrationsamt des Kantons Zürich

die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung

des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks
Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten
die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B.

8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa-
chen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge-
setzes.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 24. Januar 2024
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichterin lic. iur. Wasser-Keller MLaw Meier
Zur Beachtung:
Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam
gemacht:
Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor-
erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss
er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte
Freiheitsstrafe.
Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden
(Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),
- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht,
- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.