zh_obergericht · PS230074 · 2023-06-29 · de
Betreibung Nr. 202'414


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS230074-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie
Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 29. Juni 2023
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
gegen
Kanton und Stadt Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Steueramt der Stadt Zürich
betreffend Betreibung Nr. 1
(Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 7)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes
Zürich vom 23. März 2023 (CB230022)

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Erwägungen:
1. Am 16. November 2022 wurde der Beschwerdeführerin der Zahlungsbefehl
des Betreibungsamtes Zürich 7 (fortan Betreibungsamt) in der Betreibung Nr. 1
für eine Forderung der Beschwerdegegnerin zugestellt (act. 2).
2.1 Mit Eingabe vom 17. März 2023 gelangte die Beschwerdeführerin an das
Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsäm-
ter (fortan Vorinstanz). Sie beantragte, es sei ihrer Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen und sodann, dass die genannte Betreibung für nichtig zu er-
klären und das Betreibungsamt anzuweisen sei, die Betreibung aus dem Betrei-
bungsregister zu löschen (act. 1).
2.2 Mit Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2023 wies die Vorinstanz die Be-
schwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Bei diesem Entscheid wirkten die Ge-
richtspräsidentin lic. iur. Schurr als Vorsitzende, Bezirksrichter Dr. Pfeiffer und Er-
satzrichter lic. iur. Bannwart sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Giger mit (act. 3 =
act. 6 = act. 8).
3.1 Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
13. April 2023 (Datum Poststempel) rechtzeitig (act. 4/3) Beschwerde an die
Kammer und stellt die folgenden Anträge (act. 7):
1. Der Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2023 des Bezirksgerich-
tes Zürich in Bezug auf CB230022 sei für nichtig zu erklären und
aufzuheben und die Sache der Vorinstanz zur neuen Beurteilung
zurückzuweisen.
2. Die Betreibung Nr. 1 sei für nichtig zu erklären und aufzuheben.
3. Das Betreibungsamt Kreis 7 sei gerichtlich anzuweisen, die Be-
treibung Nr. 1 im Betreibungsregister zu löschen.
4. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be-
treibungsamtes Kreis 7.
3.2 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–4). Der Eingang der
Beschwerde wurde den Parteien angezeigt (act. 10). Mit Verfügung vom 5. Mai
2023 wurde der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, die Beschwerde zu beant-
worten, und es wurde die Prozessleitung delegiert (act. 11). Mit Eingabe vom

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22. Mai 2023 beantwortete die Beschwerdegegnerin die Beschwerde (act. 13).
Die Sache ist spruchreif.
4. Für das Beschwerdeverfahren nach Art. 18 SchKG sind die Regelungen von
Art. 319 ff. ZPO anwendbar (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m.
§ 84 GOG). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der
Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet einzureichen
(Art. 321 Abs. 1 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdever-
fahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
5.1 Die Beschwerdeführerin macht im Rahmen ihrer Beschwerde einleitend gel-
tend, dass die Unterschrift auf dem vorinstanzlichen Entscheid nicht von der mit-
wirkenden Gerichtsschreiberin, Dr. Giger, stamme und dass diese ohnehin nicht
am Bezirksgericht Zürich tätig sei, da sie sich nicht auf der Konstituierungsliste
der ersten Jahreshälfte des Bezirksgerichtes Zürich finden lasse (act. 7 Rz. 2 ff.).
5.2 Diese allgemein gehaltene Kritik der Beschwerdeführerin verfängt von Vorn-
herein nicht:
Die Gerichtsschreiber der Bezirksgerichte sind nicht Teil der Konstituierung
und finden sich daher auch nicht auf den entsprechenden Listen. Aus dem Um-
stand, dass Dr. Giger aber zusammen mit Mitgliedern der Vorinstanz und unter
der Bezeichnung als Gerichtsschreiberin am vorinstanzlichen Entscheid mitwirkte,
ist für die Beschwerdeführerin erkennbar, dass sie am Bezirksgericht Zürich als
Gerichtsschreiberin tätig ist.
Dass die mitwirkende Gerichtsschreiberin den angefochtenen Entscheid un-
terzeichnete, ergibt sich zudem aus der im Kanton Zürich geltenden Unterschrif-
tenordnung:
Der Kanton Zürich regelt die Unterzeichnung von Gerichtsentscheiden in
§ 136 GOG. Danach werden Endentscheide in der Sache, die im ordentlichen und
vereinfachten Verfahren ergangen sind, durch den Richter und die Gerichts-

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schreiberin unterzeichnet. Alle anderen Entscheide unterschreibt alternativ ent-
weder der Richter oder die Gerichtsschreiberin. Eine solche Regelung ist bundes-
rechtskonform (BGer, 4A_401/2021 vom 11. Februar 2022, E. 3.1; BGer,
4A_404/2020 vom 17. September 2020, E. 3; BGer, 2C_72/2016 vom 3. Juni
2016, E. 5.5.1).
Der Entscheid der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde ergeht weder im
ordentlichen noch im vereinfachten Verfahren (vgl. zur Nähe zum summarischen
Verfahren: ZR 110/2011 Nr. 78). Entsprechend hat die Unterschrift durch die Ge-
richtsschreiberin (oder den Richter) alleine zu erfolgen bzw. genügt diese. Wer die
jeweils unterzeichnende Gerichtschreiberin (oder der unterzeichnende Gerichts-
schreiber) ist, ergibt sich aus der dem Entscheid vorangestellten Besetzung. Es
ist kein Gültigkeitserfordernis, dass der Name der Gerichtsschreiberin bei der Un-
terschrift nochmals in Druckschrift aufgeführt wird.
Die Kritik der Beschwerdeführerin zielt in diesem Punkt ins Leere.
6.1.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt im Rahmen ihrer Beschwerde zudem,
dass es sich beim mitwirkenden lic. iur. Bannwart um den leitenden Gerichts-
schreiber der Aufsichtsbehörde handle. Er sei nicht gewählt worden, womit die
Unabhängigkeit der Gerichtsbesetzung gefährdet werde. Zudem habe das Bun-
desgericht in seinem Entscheid 1B_420/2022 ausgeführt, dass die richterliche
Unabhängigkeit durch interne Hierarchien gefährdet sein könne. Ein hauptamtli-
cher Gerichtsschreiber könne nicht auch als Ersatzrichter am selben Gericht am-
ten. Die zeitgleich ausserhalb des Spruchkörpers bestehende Hierarchie zwi-
schen den Mitgliedern des vorinstanzlichen Spruchkörpers schaffe zumindest den
Anschein der informellen Hierarchie innerhalb des Spruchkörpers, welche geeig-
net sei, die interne richterliche Unabhängigkeit der als Ersatzrichter eingesetzten
Person zu beeinträchtigen.
Die Gerichtspräsidentin lic. iur. Schurr, welche am vorliegend angefochtenen
Entscheid mitgewirkt habe, habe zudem eine Aufsichtspflicht über das Gericht.
Die Beschwerdeführerin äussert die Ansicht, dass die richterliche Unabhängigkeit
gefährdet sei, wenn die Bezirksgerichtspräsidentin am vorinstanzlichen Be-
schwerdeverfahren mitwirke. So sei die Gerichtspräsidentin auch die Vorgesetzte

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von Bezirksrichter Dr. Pfeiffer, der derselben Abteilung wie die Gerichtspräsiden-
tin angehöre.
Der vorinstanzliche Entscheid sei daher für nichtig zu erklären und aufzuhe-
ben. Die Vorinstanz haben die Aufsichtsbehörde richtig zu besetzen und neu zu
entscheiden (act. 7, insb. Rz. 11 ff.).
6.1.2 Die Beschwerdegegnerin äussert sich nicht weiter zu diesen Vorbringen der
Beschwerdeführerin, bestreitet aber eine Nichtigkeit des vorinstanzlichen Ent-
scheides und beantragt die Abweisung der Beschwerde (act. 13).
6.2 Die Beschwerdeführerin stellt in grundsätzlicher Weise in Frage, ob lic. iur.
Bannwart überhaupt am Entscheid habe mitwirken dürfen, da er nicht gewählt sei.
Sowohl die Mitglieder als auch die Ersatzmitglieder der Bezirksgerichte ha-
ben sich einer Wahl zu stellen. Die Wahl der (ordentlichen) Mitglieder (Bezirks-
richter) erfolgt dabei durch das Volk, die Wahl der Ersatzmitglieder (Ersatzbezirks-
richter) durch die übergeordnete Instanz, was bei den Bezirksgerichten das Ober-
gericht des Kantons Zürich ist (Art. 75 Abs. 2 KV; § 11 GOG, wobei die Be-
schwerdeführerin die letzte Bestimmung in ihrer Beschwerde selbst zitiert, vgl.
act. 7 Rz. 13). Woraus die Beschwerdeführerin schliesst, lic. iur. Bannwart sei in
seiner Funktion als Ersatzrichter, in welcher er am vorinstanzlichen Entscheid
mitwirkte, nicht gewählt, ist nicht nachvollziehbar; solches ergibt sich insbesonde-
re nicht aus dem Umstand, dass er zusätzlich als leitender Gerichtsschreiber bei
der Vorinstanz tätig ist. Dieser Einwand der Beschwerdeführerin zielt daher eben-
falls ins Leere.
6.3 Die Beschwerdeführerin sieht die richterliche Unabhängigkeit der Mitwirken-
den im vorinstanzlichen Spruchkörper aufgrund interner Hierarchien als gefährdet
an. Zum einen, weil die mitwirkende Bezirksgerichtspräsidentin lic. iur. Schurr die
Vorgesetzte des derselben Abteilung angehörenden Bezirksrichters Dr. Pfeiffer
sei. Zum andern, weil der mitwirkende lic. iur. Bannwart in seiner Hauptfunktion
als leitender Gerichtsschreiber am Bezirksgericht Zürich angestellt und damit der
Gerichtspräsidentin hierarchisch unterstellt sei:

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6.4 Zum erstgenannten Einwand ist festzuhalten, dass der Bezirksgerichtspräsi-
dentin die organisatorische Leitung des Bezirksgerichtes obliegt, sie aber nicht die
Vorgesetzte der dort amtenden Mitglieder und Ersatzmitglieder ist. Dies spiegelt
sich u.a. darin wider, dass die (Wieder-)Wahl der Mitglieder wie gezeigt durch das
Volk oder die Oberinstanz erfolgt; die Präsidentin hat auf diesen Vorgang keinen
Einfluss. Es steht ihr aufgrund der richterlichen Unabhängigkeit der am Bezirksge-
richt amtenden (Ersatz-)Mitglieder auch nicht zu, deren richterliche Leistung zu
beurteilen, und sie ist gegenüber den Mitgliedern auch nicht weisungsbefugt. Ent-
sprechend besteht zwischen der Bezirksgerichtspräsidentin lic. iur. Schurr und
dem Bezirksrichter Dr. Pfeiffer kein hierarchisches Verhältnis, weder innerhalb
noch ausserhalb des Spruchkörpers. Der entsprechende Einwand der Beschwer-
deführerin verfängt nicht.
6.5.1 Zum Einwand in Bezug auf lic. iur. Bannwart ist auf den (auch von der Be-
schwerdeführerin genannten, vgl. act. 7 Rz. 14) Bundesgerichtsentscheid vom
9. September 2022 hinzuweisen (BGer 1B_420/2022 vom 9. September 2022,
publiziert als BGE 149 I 14):
Das Bundesgericht hatte einen Fall zu beurteilen, bei dem im angefochtenen
Entscheid des hiesigen Obergerichtes der Präsident der zuständigen Kammer
sowie eine Ersatzoberrichterin und ein Ersatzoberrichter mitgewirkt hatten, wobei
die beiden Letztgenannten in ihrer Haupttätigkeit als Gerichtsschreiberin bzw. Ge-
richtsschreiber an derselben Kammer tätig sind. Der Beschwerdeführer im bun-
desgerichtlichen Verfahren rügte eine unzulässige Besetzung des Spruchkörpers
des Obergerichtes.
Das Bundesgericht hatte die Frage zu prüfen, ob der Einsatz als nebenamt-
liche Ersatzrichterin und nebenamtlicher Ersatzrichter in jener Kammer, in welcher
sie zugleich als Gerichtsschreiberin und Gerichtsschreiberin tätig sind, mit Art. 30
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu vereinbaren sei. Es erwog, eine Verletzung
der genannten Bestimmungen liege nicht erst dann vor, wenn die richterliche Un-
abhängigkeit im konkreten Fall tatsächlich beeinträchtigt sei, sondern bereits
dann, wenn ein entsprechender Anschein bestehe. Eine Unabhängigkeit habe
dabei nach einhelliger Meinung in der Literatur nicht nur gegenüber äusserer Be-

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einflussung zu bestehen, sondern auch intern. Dazu gehöre die Autonomie im
Kollegialgericht, könne doch eine Beeinflussung auch innerhalb des Kollegialge-
richtes drohen. Kerngehalt der richterlichen Unabhängigkeit sei namentlich die
Weisungsfreiheit der Gerichtsmitglieder, was mit Blick auf die interne Unabhän-
gigkeit bedeute, dass formelle Hierarchien innerhalb eines Spruchkörpers unzu-
lässig seien.
Zwar ergebe sich im konkreten Fall, dass die eingesetzte Ersatzoberrichterin
und der eingesetzte Ersatzoberrichter den ordentlichen Mitgliedern des Oberge-
richtes rechtlich gleichgestellt seien und dass sie somit formell in Ausübung ihrer
Richterfunktion nicht weisungsgebunden seien. Indes befänden sich die Ersatz-
richterin und der Ersatzrichter in ihrer parallel ausgeübten Tätigkeit als Gerichts-
schreiberin und Gerichtsschreiber zum ebenfalls mitwirkenden Kammerpräsiden-
ten in einem formellen Subordinationsverhältnis. Diese ausserhalb des Spruch-
körpers bestehende formelle Hierarchie zwischen den Mitgliedern des Spruchkör-
pers schaffe zumindest den Anschein einer informellen Hierarchie innerhalb des
Spruchkörpers, welche geeignet sei, die interne richterliche Unabhängigkeit der
als Ersatzrichterin und Ersatzrichter eingesetzten Personen zu beeinträchtigen.
Das Bundesgericht hob den vorinstanzlichen Entscheid auf und wies die Sache
zur erneuten Entscheidung an das Obergericht zurück (BGE 149 I 14, insbes.
E. 5.).
6.5.2 Beim hier vorinstanzlichen Beschluss wirkten wie gezeigt (u.a.) die Bezirks-
gerichtspräsidentin lic. iur. Schurr als Vorsitzende und der Ersatzrichter lic. iur.
Bannwart mit. Lic. iur. Bannwart ist – neben seiner Tätigkeit als Ersatzrichter – lei-
tender Gerichtsschreiber der Aufsichtsbehörde über Betreibungs- und Konkurs-
ämter. Er befindet sich mithin in einem Anstellungsverhältnis am Bezirksgericht
Zürich, gleich wie die Gerichtsschreiber im eben genannten Bundesgerichtsent-
scheid am Obergericht. In seiner Funktion ist lic. iur. Bannwart lic. iur. Schurr nicht
nur aufgrund ihrer Funktion als Bezirksgerichtspräsidentin hierarchisch unterstellt,
sondern auch in ihrer Funktion als Präsidentin der 1. Abteilung des Bezirksgerich-
tes Zürich, der die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibungs- und Konkursämter
angegliedert ist (vgl. Organigramm des Bezirksgerichtes Zürich, www.gerichte-
zh.ch  Organisation  Bezirksgericht Zürich  Organisation  Organigramm,

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zuletzt besucht am 15. Juni 2023). Damit besteht ein Subordinationsverhältnis
zwischen lic. iur. Schurr sowohl als Gerichtspräsidentin als auch als Abteilungs-
vorsitzende und lic. iur. Bannwart in seiner Funktion als Gerichtsschreiber. Auch
wenn lic. iur. Bannwart in seiner richterlichen Funktion als gewählter Ersatzrichter
grundsätzlich unabhängig ist, präsentiert sich die vorliegende Sachlage damit
gleich, wie im oben genannten Bundesgerichtsentscheid. Aufgrund der aus-
serhalb des Spruchkörpers bestehenden formellen Hierarchie zwischen den ge-
nannten Mitgliedern des Spruchkörpers besteht der Anschein einer informellen
Hierarchie innerhalb des Spruchkörpers, die laut der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung geeignet ist, die interne richterliche Unabhängigkeit von lic. iur. Bann-
wart als eingesetzter Ersatzrichter zu beeinträchtigen.
6.5.3 Die Einsetzung von lic. iur. Bannwart mit lic. iur. Schurr im selben Spruch-
köper verletzt nach dem Gesagten den Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein
unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 6 EMRK. Es
handelt sich dabei um einen Anspruch formeller Natur. Seine Verletzung führt un-
geachtet der materiellen Begründetheit zur Gutheissung der Beschwerde und zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
6.5.4 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt indes keine Nichtigkeit
des angefochtenen Entscheides vor. Auch wenn der Einsatz von lic. iur. Bannwart
mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar ist, handelt es sich
bei ihm (wie gezeigt, vgl. hiervor E. 6.2) nichtsdestotrotz um eine gewählte und
damit verfassungsmässig und gesetzlich legitimierte Gerichtsperson.
6.5.5 Ebenfalls geht die Beschwerdeführerin im Übrigen fehl, wenn sie in grund-
sätzlicher Weise geltend macht, ein am Gericht tätiger Gerichtsschreiber könne
nicht zeitgleich am selben Gericht Ersatzrichter sein. Soweit ausserhalb des
Spruchkörpers keine Hierarchie zwischen den Mitgliedern des Spruchkörpers be-
steht, ist dies unproblematisch.
6.6 Die Sache ist zum neuen Entscheid in einer Besetzung gemäss diesen Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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7. Da die Vorinstanz die Beschwerde erneut zu beurteilen haben wird, erübrigt
es sich hier, auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, mit welcher sie
sich inhaltlich zum Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens äussert, einzu-
gehen (act. 7 Rz. 20 ff.).
8. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs-
und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschä-
digungen dürfen in diesen Verfahren zum vornherein nicht zugesprochen werden
(vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Es wird erkannt:
1. Der Zirkularbeschluss der 1. Abteilung als untere kantonale Aufsichtsbehör-
de über Betreibungsämter des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. März 2023
wird aufgehoben und die Sache wird zur neuen Entscheidung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-
lage eines Doppels der Beschwerdeantwort (act. 13), unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt
Zürich 7, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am:
3. Juli 2023