zh_obergericht · PQ170017 · 2017-04-13 · de
Gemeinsame elterliche Sorge


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170017-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Beschluss und Urteil vom 13. April 2017
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
betreffend gemeinsame elterliche Sorge
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Winterthur vom 16. Dezember
2016 i.S. C._____, geb. tt.mm.2003; VO.2016.38 (Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Winterthur-Andelfingen)

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Erwägungen:
I.
1.1 Die Parteien sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von C._____,
geb. tt.mm.2003. Der Beschwerdegegner und Vater hat C._____ am 26. Mai 2004
als sein Kind anerkannt (KESB-Vorakten, act. 10/4). Die Eltern unterzeichneten
am 12. April 2005 einen Unterhaltsvertrag, der mit Beschluss der damals zustän-
digen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich vom 19. April 2005 genehmigt
worden ist (KESB-Vorakten, act. 10/7 und 10/8). Die Kindseltern lebten zwischen
2006 und 2009 zusammen mit dem Kind, im Jahre 2010 kam es zur definitiven
Trennung. C._____ lebte alsdann wie bis anhin bei der Mutter.
1.2 Am 13. August 2010 beantragte der Vater ein geregeltes Besuchsrecht, es
wurden die Kindseltern und auch das Kind angehört (KESB-Vorakten, act. 10/13,
10/18, 10/20, 10/22). Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich
vom 18. Januar 2011 wurde eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2
ZGB angeordnet, insbesondere um eine einvernehmliche Besuchsregelung zu
erarbeiten. Mit der Durchführung der Beistandschaft wurde die Vormundschafts-
behörde D._____ beauftragt, nachdem die Mutter mit der Tochter nach D._____
gezogen war und sich die Vormundschaftsbehörde D._____ nach Anhörung der
Parteien zur Übernahme der Beistandschaft bereit erklärt hatte (KESB-Vorakten,
act. 10/29, 10/30 und 10/34). Auffälligkeiten und eine Gefährdungsmeldung der
Schule führten zu einer neuropsychologischen Untersuchung des Kindes. Im Un-
tersuchungsbericht vom 16. Februar 2012 des Instituts für Neuropsychologische
Diagnostik und Bildgebung (INDB) wurden mittelgradige Defizite in den Aufmerk-
samkeits- und Exekutivfunktionen, eine Aufmerksamkeitsdefizit- / Hyperaktivitäts-
störung (ADHS) sowie Dyskalkulie diagnostiziert (KESB-Vorakten, act. 10/53). Ein
Bericht der Kompetenzorientierten Familienarbeit (KOFA) vom 19. März 2012
empfahl ein Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Mutter und die sofortige Plat-
zierung des Kindes, evtl. bei der Grossmutter (KESB-Vorakten, act. 10/55). Am
20. April 2012 wurde die Obhut der Mutter über das Kind superprovisorisch auf-
gehoben (KESB-Vorakten, act. 10/68). Im KOFA-Bericht waren die Abklärenden

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zum Schluss gekommen, dass das Kindeswohl durch die Verhaltensweise der
Mutter sowie aufgrund ihres seelischen Zustandes derzeit nicht gewährleistet sei.
Ausserdem lehne die Mutter derzeit eine weitergehende Abklärung und Behand-
lung von C._____ ab. Am 27. April 2012 beschloss die Vormundschaftsbehörde
D._____ die Unterbringung von C._____ bei einer Pflegefamilie (KESB-Vorakten,
act. 10/79).
1.3 Nachdem sich ergeben hatte, dass C._____ eine besondere Schule braucht,
und nach Anhörung der Parteien und von C._____ am 10., 17. und 22. Juli 2013
(KESB-act. 18, 20 und 26) beschloss die nunmehr zuständige Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfingen (nachfolgend
KESB) am 2. August 2013 u.a. die Umplatzierung von C._____ von der Pflegefa-
milie in das …-Haus E._____. Sie legte fest, dass C._____ ein Wochenende pro
Monat und in den Ferien jeweils eine Woche bei der Mutter verbringen und die
Mutter C._____ einmal monatlich besuchen dürfe. Dem Beistand wurden sodann
weitere Aufgaben übertragen, u.a. die Katzenallergie bei C._____ abzuklären,
den Vater fortlaufend zu informieren und – nach Beendigung des psychiatrischen
Gutachtens über C._____ – unter Berücksichtigung der Resultate den Kontakt
des Kindes zum Vater gegebenenfalls sorgfältig und begleitet aufzubauen (KESB-
act. 28). Nach Eingang des Gutachtens des Marie Meierhofer Instituts für das
Kind (MMI) vom 12. November 2013 und Anhörung der Parteien und des Kindes
dazu (KESB-act. 55, 56, 61 und 64) beschloss die KESB mit Entscheid vom
18. Dezember 2013 die Aufrechterhaltung des Obhutsentzugs der Mutter. Sie
wies des Weiteren den Antrag auf Beistandswechsel ab und ordnete ein stufen-
weise auszubauendes, zunächst begleitetes und alsdann unbegleitetes Besuchs-
recht des Vaters an; dies nachdem das Gutachten des MMI zum Schluss ge-
kommen war, dass die Einleitung eines Kontakts zwischen C._____ und dem Va-
ter notwendig sei. Für C._____ wurde eine psychotherapeutische Massnahme
angeordnet, für die Mutter eine Erziehungsberatung. Alsdann wurden beide El-
ternteile angewiesen, alles zu unterlassen, was das Verhältnis von C._____ zum
andern Elternteil beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person er-
schwert (KESB-act. 66). Gegen das angeordnete unbegleitete Besuchsrecht
wandte sich die nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin mit Be-

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schwerde (KESB-act. 77). Der Bezirksrat Winterthur wies die Beschwerde mit Ur-
teil vom 16. Mai 2014 ab (KESB-act. 93).
1.4 Auf Antrag des Beistandes entschied die KESB nach Anhörung der Parteien
und von C._____ mit Entscheid vom 19. Dezember 2014, umgehend eine ärztli-
che Zweitmeinung betreffend allfällige Allergien von C._____ einzuholen. Ent-
sprechend wies sie die Mutter an, den zuständigen Arzt von seiner Schweige-
pflicht gegenüber der KESB sowie dem Beistand zu entbinden. Sodann erklärte
sie den Vater für berechtigt, seine Tochter C._____ für eine Übernachtung vom
26. auf den 27. Dezember 2014 zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen (KESB-
act. 119). Die Mutter wehrte sich mit Beschwerde gegen die Einholung einer ärzt-
lichen Zweitmeinung sowie gegen die ihr erteilte Weisung (KESB-act. 125/1), der
Bezirksrat wies die Beschwerde mit Urteil vom 9. März 2015 ab (KESB-act. 133).
1.5 Am 26. Januar 2015 beantragte der Beistand für den Vater ein gerichtsübli-
ches Besuchsrecht, nachdem sich der mit Beschluss vom 18. Dezember 2013
angeordnete behutsame Kontaktaufbau zwischen Tochter und Vater in jeder Hin-
sicht erfreulich entwickelt habe (KESB-act. 124). Nach Anhörung der Parteien am
14. und 21. April 2015 (KESB-act. 141 und 145) und von C._____ am 27. Mai
2015 (KESB-act. 149) wurde dem Vater mit Beschluss der KESB vom 23. Juni
2015 ein vierzehntägliches Wochenendbesuchsrecht (unter Berücksichtigung der
heiminternen Termine) sowie ein Feiertags- und Ferienbesuchsrecht eingeräumt;
die Erziehungsbeistandschaft wurde belassen und die Befugnisse des Beistandes
wurden angepasst (KESB-act. 150).
Im Zusammenhang mit dem im Raum stehenden gemeinsamen Sorgerecht wur-
de den Parteien Gelegenheit zur gemeinsamen Erklärung gegeben (KESB-act.
156). Der Vater begründete seinen Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge
(KESB-act. 162) und wurde erneut angehört (KESB-act. 160A), die Mutter nahm
ablehnend dazu Stellung und verzichtete auf eine Anhörung (KESB-act. 161). Am
5. April 2016 ordnete die KESB die gemeinsame elterliche Sorge an (KESB-act.
180).

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1.6 Gemäss den KESB-Akten sind heute folgende Verfahren noch offen: Aller-
gieabklärung von C._____ (Zweitmeinung und weitere Abklärungen) sowie ein
Strafverfahren. Die ergänzende Allergieabklärung konnte durch den Beistand ver-
anlasst werden, für die Herausgabe der Abklärungsresultate fehlt allerdings eine
Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht (BR-act. 9). Was das Strafverfah-
ren betrifft, soll gemäss einem ersten Polizeirapport vom 22. April 2016 ein Mit-
schüler (damals Freund von C._____) C._____ während einer Übernachtung
beim Vater zu Hause im eigenen Schlafzimmer vergewaltigt haben (Polizeirapport
in KESB-act. 198/2). Da die Mutter ein Gespräch der Polizei mit C._____ ohne ihr
Beisein verweigerte, beantragte die Kantonspolizei Zürich am 22. Juli 2016 die
Bestellung einer Vertretungsbeistandschaft für das Kind (KESB-act. 198/1). Ein
solcher Vertretungsbeistand im Sinne von Art. 306 Abs. 2 ZGB wurde für C._____
mit Entscheid der KESB vom 8. September 2016 bestellt (KESB-act. 211). Als-
dann liegt ein Interventionsbericht der Kantonspolizei Thurgau vom 14. Juni 2016
in den Akten, gemäss welchem es beim Vater zwischen diesem und seiner Ex-
Partnerin zu einer tätlichen Auseinandersetzung gekommen sei (KESB-act. 192/1
und 192/2).
2. Am 6. Mai 2016 erhob die Mutter Beschwerde gegen den Entscheid der
KESB vom 5. April 2016. Sie verlangte die Aufhebung der angeordneten gemein-
samen elterlichen Sorge und der damit verbundenen Anordnungen sowie die Auf-
hebung der Einschränkung ihrer elterlichen Sorge im Bereich der medizinischen
Abklärungen von C._____ betreffend die Allergien (BR-act. 1). Nach Eingang der
Stellungnahme der KESB vom 14. Juni 2016 (BR-act. 6) – der Vater hatte die ihm
zugeschickte Beschwerde und Fristansetzung ebenso wenig wie die Stellung-
nahme der KESB abgeholt (BR-act. 5 und 8), sich allerdings am 16. September
2016 telefonisch nach der Beschwerde erkundigt (BR-act. 13) – erging am
16. Dezember 2016 das Urteil des Bezirksrates (BR-act. 17 = act. 4/2 = act. 7).
Dieses wurde der Beschwerdeführerin am 10. Januar 2017 zugestellt (BR-act.
17A). Der Beschwerdegegner holte den ihm zugestellten Entscheid nicht ab (BR-
act. 20).

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3. Am 8. Februar 2017 erhob die Beschwerdeführerin hierorts Beschwerde. Sie
beantragt (act. 2 S. 2):
"1. Es sei Dispositiv Ziff. 1 des Urteils des Bezirksrates Winterthur vom 16. Dezember
2016 insoweit aufzuheben, als damit die Beschwerde gegen Dispositiv Ziff. 1 des
Entscheides der KESB Winterthur-Andelfingen vom 5. April 2016 abgewiesen wird,
und es sei die alleinige elterliche Sorge für C._____, geb. tt.mm.2003, bei der Be-
schwerdeführerin zu belassen;
2. Es sei der Beschwerdeführerin für das vorliegende Beschwerdeverfahren die un-
entgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihr in der Person des unter-
zeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten des Be-
schwerdegegners."
Die Akten des Bezirksrates und der KESB wurden beigezogen (act. 8/1 - 8/22,
act. 9/1 - 9/219, act. 10 [ohne Aktenverzeichnis]). Mit Verfügung vom 24. Februar
2017 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beantwortung der Beschwerde an-
gesetzt (act. 11). Die Sendung holte er wiederum nicht ab (act. 12).
4. Der Beschwerdegegner hat zwar bereits vor Vorinstanz die ihm zugestellten
Sendungen nicht abgeholt (BR-act. 5, 8 und 20). Über das Beschwerdeverfahren
betreffend die ursprünglich von ihm beantragte gemeinsame elterliche Sorge war
er indessen aufgrund seiner telefonischen Anfrage aktenkundig orientiert (BR-act.
13). Gestützt auf Art. 450f ZGB i.V.m. Art. 138 Abs. 3 ZPO hat die Fristansetzung
gemäss Verfügung vom 24. Februar 2017 als am siebten Tag nach erfolglosem
Zustellversuch zugestellt zu gelten, mithin am 7. März 2017 (act. 12, Anhang). Die
dem Beschwerdegegner angesetzte Frist für die Erstattung der Beschwerdeant-
wort lief damit bis am 6. April 2017. Da sie unbenutzt verstrichen ist, ist andro-
hungsgemäss das Verfahren ohne die Beschwerdeantwort weiterzuführen. Das
Verfahren erweist sich heute als spruchreif.

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II.
1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich pri-
mär nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Be-
stimmungen (Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, EG
KESR, und Gerichtsorganisationsgesetz, GOG), subsidiär gelten die Bestimmun-
gen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sinngemäss (Art. 450f ZGB;
§ 40 EG KESR). Das Obergericht ist für Beschwerden gegen Entscheide des Be-
zirksrates zuständig (§ 64 EG KESR), die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde
ohne weiteres legitimiert (Art. 450 Abs. 2 ZGB). Die am 8. Februar 2017 erhobene
Beschwerde ist rechtzeitig (act. 2 i.V.m. BR-act. 17A); dem Eintreten steht nichts
entgegen.
2. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge-
rung) Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 450a ZGB). Im Verfahren des Kindes- und Erwachsenenschutzes – und
sinngemäss auch im Rechtsmittelverfahren (jedenfalls im Rahmen der geltend
gemachten Rügen und Anträge) – gilt der uneingeschränkte Untersuchungs-
grundsatz (Art. 446 i.V.m. Art. 314 ZGB; § 65 EG KESR). Die Behörde hat den
Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und ist verpflichtet, alle notwendigen
und geeigneten Abklärungen vorzunehmen, um den rechtlich relevanten Sach-
verhalt zu ermitteln (STECK, FamKomm Erwachsenenschutz, Art. 446 ZGB
N 8 - 12 und Art. 450a ZGB N 4).
3. Die Beschwerdeführerin wendet sich im zweitinstanzlichen Beschwerdever-
fahren nur noch gegen die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Die
weiteren Regelungen gemäss (dem vom Bezirksrat bestätigten) Entscheid der
KESB vom 5. April 2016, insbesondere die noch vor Vorinstanz ebenfalls ange-
fochtenen Dispositiv-Ziffern 2 und 4 lit. a und b (Nebenpunkte in Bezug auf das
Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter und das Besuchsrecht beider Eltern so-
wie Einbezug des Vaters), werden im zweiten Beschwerdeverfahren nicht mehr
eigens angefochten. Es bleibt insoweit beim bezirksrätlichen Entscheid, wobei die
Regelungen als Folge des zu fällenden Entscheides hinfällig werden. Dispositiv

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Ziff. 5 des Entscheides der KESB (Beschränkung der elterlichen Sorge der Mutter
betreffend Allergieabklärungen) wurde vom Bezirksrat antragsgemäss aufgeho-
ben und ist ebenso wenig Teil des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens.
4. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde eine Verletzung von
Art. 298d ZGB. Die Neuregelung der elterlichen Sorge unverheirateter Eltern er-
fordere eine wesentliche Änderung der Verhältnisse. Von einer solchen könne
vorliegend aber keine Rede sein (act. 2 S. 5). Ausserdem habe sich die Vo-
rinstanz mit ihrem Einwand, dass gestützt auf Art. 275a Abs. 1 ZGB die Mitgestal-
tung der Kinderbelange für den Beschwerdegegner auch ohne elterliche Sorge
gewährleistet sei, nicht auseinandergesetzt (act. 2 S. 6). Es ist darauf nachste-
hend, soweit dies für die Entscheidfindung erheblich ist, näher einzugehen. Der
Beschwerdegegner hat sich wie gesehen nicht vernehmen lassen.
5. Seit dem 1. Juli 2014 ist das neue Sorgerecht in Kraft, gemäss welchem die
gemeinsame elterliche Sorge auch bei unverheirateten Eltern die Regel bildet.
Nach Inkrafttreten des neuen Rechts konnte jeder nicht sorgeberechtigte Elternteil
innert Jahresfrist die gemeinsame Sorge beantragen (Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB).
Nach Ablauf der Jahresfrist kann die altrechtliche Zuteilung der elterlichen Sorge
nur geändert werden, wenn dies wegen einer wesentlichen Änderung der Ver-
hältnisse zum Wohl des Kindes notwendig ist (Art. 134 Abs. 1 und Art. 298d
Abs. 1 ZGB).
6.1 Im Zusammenhang mit der gemeinsamen elterlichen Sorge ergibt sich aus
den Akten das Folgende: Anlässlich der Anhörung des Vaters am 14. April 2015
erkundigte sich dieser nach der gemeinsamen elterlichen Sorge, worauf die
Fachmitarbeiterin der KESB ihn über die Gesetzeslage und den Inhalt der ge-
meinsamen elterlichen Sorge aufklärte. Der Vater teilte mit, dass er sich den An-
trag auf gemeinsame elterliche Sorge überlegen und ihn allenfalls mit dem Bei-
stand besprechen werde. Zum heutigen Zeitpunkt wolle er den Antrag aber noch
nicht stellen. Es sei kein günstiger Moment unter Berücksichtigung des Verhält-
nisses zwischen ihm und der Mutter (KESB-act. 141). Gemäss Telefonnotiz vom
21. Mai 2015 rief die Fachmitarbeiterin der KESB den Vater an und orientierte ihn
über den Stand des Verfahrens. Sie nahm alsdann Bezug auf die Anhörung vom

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14. April 2015 und erklärte, dass ein unbegründeter Antrag auf gemeinsame elter-
liche Sorge bis Ende Juni 2015 eingereicht werden könne. Danach könne immer
noch ein Antrag gestellt werden, dieser müsse aber begründet werden und es
müssten veränderte Verhältnisse vorliegen, welche ihres Erachtens vorlägen.
Trotzdem solle er – falls ihm die gemeinsame elterliche Sorge wichtig sei – dies
mit dem Beistand besprechen und Antrag stellen. Der Vater nahm dies zur
Kenntnis und teilte mit, dass ihm die gemeinsame elterliche Sorge am Herzen lie-
ge, jetzt aber nicht der richtige Zeitpunkt dafür sei. Er warte lieber ab, bis die
Kindsmutter auch noch mehr einlenke … (KESB-act. 148). Gemäss Telefonnotiz
vom 7. Juli 2015 informierte der Vater die KESB, dass er am Antrag der gemein-
samen Sorge festhalte (KESB-act. 154).
Mit Schreiben vom 6. August 2015 teilte die KESB den Eltern mit, dass anlässlich
einer Behördensitzung vom 23. Juni 2015 verlangt worden sei, das mit dem Vater
geführte Gespräch hinsichtlich der gemeinsamen elterlichen Sorge als Antrag im
Sinne der Rechtshängigkeit aufzunehmen und dies in einer erneuten Kontakt-
nahme zu klären, worauf am 7. Juli 2015 der Vater seinen Antrag bestätigt habe.
Die Mutter wurde ersucht, innert Frist die Erklärung zur gemeinsamen elterlichen
Sorge zu unterzeichnen oder ihre Stellungnahme dazu abzugeben (KESB-act.
156).
Die Mutter stellte sich gegen die gemeinsame elterliche Sorge und kritisierte mit
Eingabe vom 28. August 2015 das Vorgehen der KESB (KESB-act. 157). Ein Ge-
spräch darüber wünschte die Mutter nicht (KESB-act. 161). Am 11. November
2015 liess der Vater der KESB seine "Bewerbung" für das gemeinsame Sorge-
recht als Anhang zu einer E-Mail zukommen (KESB-act. 162). Dem Rechtsvertre-
ter der Mutter wurde mit Schreiben vom 13. Januar 2016 mitgeteilt, dass der An-
trag im Rahmen der Prüfung von veränderten Verhältnissen behandelt werde,
welche aufgrund des gelungenen Kontakt- und Beziehungsaufbaus zwischen
C._____ und dem Vater in den letzten Jahren als gegeben zu erachten seien
(KESB-act. 168). In ihrer Stellungnahme vom 15. Februar 2016 stellte sich die
Mutter gegen die gemeinsame elterliche Sorge (Akten KESB, zwischen act. 174

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und 175). Mit Beschluss vom 5. April 2016 wurde C._____ unter die gemeinsame
elterliche Sorge ihrer Eltern gestellt (KESB-act. 180).
6.2 Sowohl KESB als auch Bezirksrat gehen in ihren Entscheiden davon aus, es
sei der Antrag des Vaters auf Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge im
Rahmen von Art. 298d ZGB zu prüfen. Dem ist zu folgen. Aufgrund des Gesagten
erhellt, dass der Beschwerdegegner innert der Jahresfrist gemäss Art. 12 Abs. 4
SchlT ZGB keinen Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge gestellt hat.
6.3 Gemäss Art. 298d Abs. 1 ZGB ist auf Begehren eines Elternteils die Zutei-
lung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Ände-
rung der Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Die Neuregelung ist
nur möglich bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse und zur Wahrung des
Kindeswohls. Ob eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vorliegt, beurteilt
sich aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls. Die Beurteilung des
Kindeswohls entspricht dabei derjenigen bei der Regelung des Sorgerechts im
Rahmen von Art. 298b ZGB. Entscheidend ist stets das Kindeswohl (BGer
5A_310/2013, Urteil vom 18. Juni 2013 mit zahlreichen Hinweisen).
Bei einem Wechsel von der Alleinsorge eines Elternteils zur gemeinsamen Sorge
genügt es bei einer Abänderung nicht, dass eine andere Regelung der elterlichen
Sorge ebenfalls mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Erforderlich ist vielmehr, dass
die bisherige Zuteilung nicht mehr dem Kindeswohl entspricht. Dies ist dann der
Fall, wenn die Beibehaltung der geltenden Regelung das Wohl des Kindes ernst-
haft zu gefährden droht bzw. dem Kind mehr schadet als ihre Änderung und der
damit verbundene Verlust an Kontinuität in der Erziehung und den Lebensum-
ständen (SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB, 5. A., Art. 298d N 2 - 4 mit Hinweisen
auf: BGer 5A_29/2013, Urteil vom 4. April 2013; 5A_105/2012, Urteil vom 9. März
2012). Im Allgemeinen kann für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss
Art. 298 ff. ZGB ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhalten-
de Kommunikationsunfähigkeit genügen, wenn sich der Mangel negativ auf das
Kindeswohl auswirkt und von einer Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet
werden kann. Das gemeinsame elterliche Sorgerecht wird zur inhaltslosen Hülse,
wenn ein Zusammenwirken nicht möglich ist, und es liegt in aller Regel nicht im

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Kindeswohl, wenn die Kindesschutzbehörde oder gar der Richter andauernd die
Entscheidungen treffen muss, für welche es bei gemeinsamer Sorge der elterli-
chen Einigung bedarf. Die bloss formale Aufrechterhaltung oder Anordnung der
gemeinsamen Sorge über das Kindeswohl zu stellen, liesse sich nicht mit dem
Grundgedanken des Kindesrechts vereinbaren (BGE 141 III 472 E. 4.6).
6.4 Vorliegend ist unbestritten, dass C._____ seit ihrer Geburt unter der alleini-
gen Sorge der Mutter steht. Die Vorinstanz geht davon aus, dass sich die Bezie-
hung von C._____ zum Vater in den letzten zwei Jahren stark und damit wesent-
lich veränderte, weshalb ein stärkerer Einbezug des Vaters in ihr Leben zum
Wohle von C._____ erscheine. Zwar bestehe aktenkundig ein chronifizierter Dau-
erkonflikt zwischen den Eltern, der so weit gehe, dass die Beschwerdeführerin
sich nicht im selben Raum aufhalten könne wie der Beschwerdegegner. Dennoch
sei vorliegend nicht davon auszugehen, dass eine gemeinsame elterliche Sorge
einfach zur inhaltslosen Hülse verkomme. C._____ sei im Heim platziert und es
seien derzeit im Alltag nicht grosse Entscheide zu treffen. Zudem sei der Mutter
das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen und das Besuchsrecht geregelt sowie
dem Kind ein Beistand beigegeben und schliesslich sei auch aktenkundig, dass
die Mutter in Ausübung der elterlichen Sorge von C._____ nicht immer angemes-
sen handle. Aufgrund der speziellen Konstellation von C._____ würde die Ertei-
lung der gemeinsamen elterlichen Sorge in diesem konkreten Fall C._____ nicht
mehr oder weniger in einen Konflikt stürzen als bisher, weshalb die gemeinsame
elterliche Sorge zum Wohle von C._____ sei (act. 7 S. 9/10).
6.5 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, selbst die Vorin-
stanz gehe davon aus, dass dort, wo den Eltern die Sorge gemeinsam obliege, es
erforderlich sei, dass diese in Bezug auf die grundsätzlichen Kinderbelange ein
Mindestmass an Übereinstimmung aufweisen und wenigstens im Ansatz einver-
nehmlich handeln können. Sei dies nicht der Fall, so führe nach richtiger Ansicht
der Vorinstanz ein gemeinsames Sorgerecht fast zwangsläufig zu einer Belastung
des Kindes, welche anwachse, sobald das Kind das fehlende Einvernehmen der
Eltern selbst wahrnehmen könne. Vorliegend hätten der schwerwiegende chroni-
sche Dauerkonflikt und die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit der Kindsel-

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tern seit Jahren Bestand, und günstigere Verhältnisse seien nicht absehbar. Wäh-
rend heute die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer alleinigen elterlichen Sorge
für C._____ wichtige Entscheidungen ohne Verzug allein treffen könne, würde es
bei gemeinsamer Sorge aufgrund der fehlenden Konsensfähigkeit der Kindseltern
zwangsläufig zu Verzögerungen und behördlichen Stichentscheiden kommen. Es
möge sein, dass derzeit nicht grosse Entscheidungen anstünden, doch würden
solche in Zukunft mit Sicherheit anstehen. Auch ohne elterliche Sorge sei die Mit-
gestaltung der Kinderbelange für den Beschwerdegegner gestützt auf Art. 275a
Abs. 1 ZGB gewährleistet (act. 2 S. 4 - 6).
6.6 Die von Gesetzes wegen verlangte wesentliche Änderung der Verhältnisse
sieht die Vorinstanz wie auch die KESB im Wesentlichen in der Verbesserung der
Beziehung zwischen dem Vater und der Tochter bzw. in dem in den vergangenen
Jahren erfolgreich verlaufenen Wiederaufbau des Kontaktes zwischen Vater und
Tochter, welcher ab ca. 2010 bis zum Wiederbeginn der Kontakte ab Dezember
2013 gänzlich unterbrochen war. Unter dem Vorbehalt, dass sich aus dem lau-
fenden Strafverfahren nicht Gegenteiliges ergibt, erscheint es nachvollziehbar,
den Vater auch in die elterliche Sorge einzubeziehen. Ebenso wie die erfreuliche
Entwicklung des Vater-Kind-Kontaktes steht auf der anderen Seite fest, dass sich
die Beziehung zwischen den Parteien nicht verbessert hat. Auch die Vorinstanz
geht wie gesehen von einem chronifizierten Dauerkonflikt aus; die Parteien kön-
nen in keiner Art und Weise ohne Drittpersonen miteinander kommunizieren. Im
Zeitraum kurz bevor der Vater seinen Antrag auf gemeinsame Sorge gestellt hat-
te, kam er selbst denn auch zum Schluss, dass der richtige Zeitpunkt für die ge-
meinsame elterliche Sorge noch nicht gekommen sei und er lieber warte, bis die
Mutter einlenke (KESB-act. 148).
Zutreffend ist zwar, dass im gegenwärtigen Setting eine direkte Kommunikation
zwischen den Eltern nicht zwingend nötig ist, weil C._____ einerseits im …-Haus
lebt und die Kontakte zu den Elternteilen von dort aus und über den Beistand er-
folgen. Der Beistand pflegt die Kontakte zur Mutter und zum Vater je separat und
er ist es auch, der im Zusammenhang mit den medizinischen Abklärungen bzw.
mit der Befragung von C._____ im Rahmen des Strafverfahrens an die KESB ge-

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langte. Sein Koordinationsaufwand würde sich bei Anordnung der gemeinsamen
Sorge erhöhen, sobald sich Fragen von grösserer Tragweite stellten, da keinerlei
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Eltern auch nur minimal zusammenwir-
ken können; die Konfliktpunkte mehrten sich entsprechend. Gleiches wäre zu er-
warten, sobald sich hinsichtlich der Platzierung von C._____ Änderungen ab-
zeichnen. Nachdem die Allergieabklärungen und sich allfällige daraus ergebende
Konsequenzen nicht abgeschlossen sind, bestehen diesbezüglich wie auch mit
Bezug auf den Verlauf des Strafverfahrens erhebliche Unsicherheiten. Bei der
gegebenen Konfliktsituation ist zu erwarten, dass gemeinsam zu treffende Ent-
scheidungen regelmässig und noch vermehrt als bereits heute vom Beistand bzw.
von der KESB zu entscheiden wären, was nicht im Kindeswohl liegt und dem Sinn
der gemeinsamen elterlichen Sorge widerspricht. Die Neuregelung lässt gegen-
über der heutigen Regelung insgesamt keine Situation erwarten, welche C._____
weniger schadet als die heutige; im Gegenteil birgt sie zusätzliches Konfliktpoten-
zial, das sich zum Schaden des Kindes auswirken kann. Bei diesen Verhältnissen
erweist sich die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge derzeit als nicht
angezeigt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und es ist in teilweiser Aufhe-
bung von Dispositiv Ziffer I des Urteils des Bezirksrats Winterthur vom 16. De-
zember 2016 sowie in Aufhebung von Dispositiv Ziffer 1 des Entscheids der
KESB vom 5. April 2016 die alleinige elterliche Sorge über C._____ bei der Be-
schwerdeführerin zu belassen. Davon unberührt bleibt der mit Entscheid der
KESB vom 18. Dezember 2013 aufrechterhaltene Obhutsentzug.
7. Mit der Beschwerdeführerin sei darauf hingewiesen, dass Eltern ohne elterli-
che Sorge gestützt auf Art. 275a ZGB das Recht haben, über besondere Ereig-
nisse im Leben des Kindes benachrichtigt zu werden. Sie sind vor Entscheidun-
gen, die für die Entwicklung des Kindes wichtig sind, anzuhören und haben ge-
genüber Drittpersonen, wie zum Beispiel Lehrerinnen und Lehrern oder Ärztinnen
oder Ärzten, die gleichen Auskunftsrechte wie der Inhaber oder die Inhaberin der
elterlichen Sorge. Durch die Wahrnehmung dieser Rechte kann der Einbezug des
Vaters in wesentlichem Ausmass gewährleistet werden, auch wenn die Voraus-
setzungen für die gemeinsame elterliche Sorge heute nicht vorliegen.

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III.
1. Beim vorerwähnten Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführe-
rin und es fallen ihr keine Kosten an. Ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege wird insoweit gegenstandslos. Da der Beschwerdegegner sich
am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat, können ihm keine Kosten auferlegt
werden. Diese sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Die Voraussetzungen für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
standes gemäss Art. 117 ff. ZPO sind auch für das zweitinstanzliche Beschwer-
deverfahren gegeben. Die Beschwerdeführerin wird von den Sozialen Diensten
der Stadt D._____ unterstützt (act. 4/5) und hat als mittellos zu gelten. Sodann
ergibt sich aus den Erwägungen, dass ihre Beschwerde erfolgreich ist, wobei da-
von auszugehen ist, dass auch der Bedarf einer rechtskundigen Unterstützung
ausgewiesen ist. Es ist ihr daher für das Beschwerdeverfahren ihr Rechtsvertreter
als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Dieser ist mit separatem Be-
schluss nach Vorlage seiner Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen
nach Massgabe der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV OG) vom 8. Sep-
tember 2010 zu entschädigen. Eine Entschädigung an die Beschwerdeführerin
entfällt.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird mit Bezug auf die Gerichtskosten abgeschrieben.
2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren in der Person
von Rechtsanwalt Dr. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachstehenden Erkenntnis.

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und erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv Ziffer I des Urteils des
Bezirksrates Winterthur vom 16. Dezember 2016 mit Bezug auf die Rege-
lung der elterlichen Sorge teilweise und Dispositiv Ziffer 1 des Entscheids
der KESB vom 5. April 2016 vollumfänglich aufgehoben und es wird die al-
leinige elterliche Sorge über C._____, geb. tt.mm.2003, bei der Beschwerde-
führerin belassen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Für seine Bemühungen im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren wird der
unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gemäss separatem
Beschluss entschädigt. Im Übrigen werden keine Entschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörde Bezirke Winterthur und Andelfingen, die Direktion der Justiz und
des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung
der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Winterthur, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
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