zh_obergericht · LA130012 · 2013-08-13 · de
Forderung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA130012-O/U.doc
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und lic. iur. M. Spahn,
Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. L. Stünzi
Beschluss vom 13. August 2013
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung,
vom 17. April 2013 (AF130002-L)

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Erwägungen:
I.
1. Der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) war für die Klägerin
und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) seit dem 20. Januar 2010 als Personal-
berater/Personalvermittler tätig (Urk. 3/2, Urk. 9/19+20). Die Parteien vereinbarten
ein einjähriges Konkurrenzverbot mit Realerfüllungsabrede (Urk. 3/2 S. 5 f.). Am
7. Januar 2013 kündigte der Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeits-
verhältnis per 28. Februar 2013 (Urk. 3/3). Er wurde umgehend freigestellt und mit
Schreiben vom 14. Januar 2013 auf das Konkurrenz- und Abwerbeverbot gemäss
Ziffer 5 des Arbeitsvertrags aufmerksam gemacht (Urk. 3/4). Seit dem 4. März
2013 war der Beklagte für die C._____ AG als Personalvermittler tätig (Urk. 11
S. 8, Prot. I S. 21). Dieses Arbeitsverhältnis wurde seitens der C._____ AG mit
Schreiben vom 22. Mai 2013 auf den 31. Mai 2013 gekündigt (Urk. 42).
2. Mit Eingabe vom 13. März 2013 ersuchte die Klägerin die Vorinstanz um
den (superprovisorischen) Erlass vorsorglicher Massnahmen (Urk. 1). Sie bean-
tragte, es sei dem Beklagten unter Androhung von Ungehorsamsstrafe und Ord-
nungsbusse zu verbieten, bis am 28. Februar 2014 eine die Klägerin konkurren-
zierende Tätigkeit auszuüben, insbesondere für die C._____ AG, D._____ (Urk. 1
S. 2). Mit Verfügung vom 14. März 2013 wies die Vorinstanz den Antrag um Er-
lass einer superprovisorischen Massnahme ab; gleichzeitig lud sie die Parteien
auf den 2. April 2013 zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vor
(Urk. 4). Anlässlich der Verhandlung vom 2. April 2013 ersuchte der Beklagte um
Abweisung des Massnahmebegehrens, eventualiter um Leistung einer Sicherheit
in der Höhe von Fr. 114'498.– durch die Klägerin und um Beschränkung des Kon-
kurrenzverbots nach Ermessen des Gerichts (Urk. 11 S. 2). Am 4. und am 5. April
2013 erstattete die Klägerin zwei Noveneingaben (Urk. 12, Urk. 13/22+23;
Urk. 14, Urk. 15, Urk. 16/24). Mit Verfügung vom 17. April 2013 verbot die Vo-
rinstanz dem Beklagten unter Androhung von Ungehorsamsstrafe im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme, ab dem 1. Juni 2013 eine die Klägerin konkurrenzie-
rende Tätigkeit im Bereich Personalvermittlung, insbesondere für die C._____

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AG, D._____, auszuüben. Im Übrigen wies sie das klägerische Massnahmebe-
gehren und die Eventualanträge des Beklagten ab (Urk. 17 = Urk. 20).
3. Gegen die ihm am 19. April 2013 zugestellte Verfügung führt der Beklagte
mit Eingabe vom 26. April 2013 Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 19 S. 2):
"1. Es sei die Vollstreckung der durch die Verfügung der Präsidentin der 1.
Abteilung des Arbeitsgerichtes Zürich als Einzelrichterin vom 17. April
2013 i.S. B._____ AG gegen A._____ (Geschäfts-Nr. AF130002-L/U)
angeordneten vorsorglichen Massnahmen aufzuschieben;
2. Es sei die Verfügung der Präsidentin der 1. Abteilung des Arbeitsgerich-
tes Zürich als Einzelrichterin vom 17. April 2013 i.S. B._____ AG gegen
A._____ (Geschäfts-Nr. AF130002-L/U) aufzuheben;
3. Es sei das Gesuch um vorsorglichen Rechtsschutz der Berufungsgeg-
nerin vollumfänglich abzuweisen;
4. Eventualiter, es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen;
5. Subeventualiter,
a. es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten für die Realexekution
eine Sicherheit in Höhe von CHF 114'498.00 beim Gericht zu hin-
terlegen,
b. es sei das Konkurrenzverbot nach Ermessen des Gerichtes zu
beschränken,
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsgeg-
nerin."
Mit Poststempel vom 1. Mai 2013 erfolgte die Nachreichung einer Beweisof-
ferte (Urk. 26). Mit Verfügung vom 7. Mai 2013 wurde das Gesuch des Beklagten
um Aufschub der Vollstreckung des angefochtenen Entscheids abgewiesen
(Urk. 24). Am 16. Mai 2013 leistete der Beklagte fristgerecht einen Vorschuss von
Fr. 5'450.– (Urk. 25). Die Berufungsantwort ging am 18. Juni 2013 (Urk. 28) ein
und wurde dem Beklagten samt einer tags darauf eingegangenen Nachtragsein-
gabe (Urk. 32) am 24. Juni 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 38). Der Be-
klagte liess sich mit Eingaben vom 28. Juni und 1. Juli 2013, die Klägerin mit Ein-
gabe vom 10. Juli 2013 erneut vernehmen (Urk. 41, Urk. 43 und Urk. 45). Auch
diese Stellungnahmen wurden der Gegenpartei jeweils zur Kenntnisnahme über-
mittelt (Urk. 46 und Urk. 47).

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II.
1.1 Angefochten ist ein erstinstanzlicher Entscheid über vorsorgliche Mass-
nahmen in einer Sache mit einem Fr. 10'000.– übersteigenden Streitwert (Art. 308
ZPO). Die Berufungsfrist von zehn Tagen ist eingehalten (Art. 314 ZPO). Die Be-
rufung erweist sich damit grundsätzlich als zulässig.
1.2 Die Vorinstanz hat in der Sache entschieden, ihren Entscheid indes als
Verfügung bezeichnet. Entscheidet das Gericht eine Sache materiell, hat es ein
Urteil zu fällen (§ 135 GOG). Die fehlerhafte Bezeichnung bleibt indes ohne prak-
tische Auswirkungen, da die ZPO nicht auf die Bezeichnung des Entscheids ab-
stellt.
2.1 Der Beklagte rügt unter anderem eine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs (Art. 53 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV). Gemäss angefochtenem Entscheid
(Erw. IV. 3.2, S. 18 unten) habe die Klägerin der Vorinstanz nach Abschluss der
Verhandlungen weitere Beweismittel zukommen lassen. Über diese Korrespon-
denz, die offensichtlich in die Entscheidfindung eingeflossen sei, sei der Beklagte
weder durch den Vertreter der Klägerin noch durch die Vorinstanz informiert wor-
den. Auch habe der Beklagte dazu nicht in der geringsten Weise Stellung nehmen
können. Bis heute kenne der Beklagte den Inhalt der Korrespondenz zwischen
der Vorinstanz und der Klägerin nicht. Werde im Rechtmittelverfahren eine Ge-
hörsverletzung durch die Vorinstanz festgestellt, werde der Entscheid unabhängig
davon, ob das Urteil ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, aufgrund der
formellen Natur des Gehörsanspruchs aufgehoben. Mithin sei die Verfügung der
Vorinstanz (auch) aus diesem Grund aufzuheben und die Sache an die Vor-
instanz zurückzuweisen (Urk. 19 Ziff. 154 bis 158 und Ziff. 212).
2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Ist er verletzt
worden, führt dies ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst grund-
sätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Heilung der Gehörs-
verletzung ist nur ausnahmsweise möglich, wenn die betroffene Person die Mög-
lichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann, oder wenn die Rück-

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weisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerun-
gen führen würde (BGE 137 I 195, 197 E. 2.3.2). Die entsprechende Rüge ist da-
her vorweg zu behandeln.
2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht, von den
beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu
äussern zu können. Die Wahrnehmung des sog. Replikrechts setzt voraus, dass
die fragliche Eingabe der Partei zugestellt wird. Den Verfahrensbeteiligten steht
ein Anspruch auf Zustellung von Vernehmlassungen unabhängig davon zu, ob
diese Eingaben neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Das Gericht muss
vor Erlass seines Urteils eingegangene Vernehmlassungen den Beteiligten zustel-
len, damit diese sich darüber schlüssig werden können, ob sie sich dazu äussern
wollen oder nicht (BGE 137 I 195, 197 E. 2.3.1). Befindet sich eine nicht zugestell-
te Eingabe bei den (erstinstanzlichen) Akten, kann eine Heilung im Rechtsmittel-
verfahren nicht mit dem blossen Hinweis auf das einer Partei (innerhalb der
Rechtsmittelfrist) zustehende Akteneinsichtsrecht erfolgen. Selbst wenn eine Par-
tei durch den Endentscheid von der Gehörsverletzung Kenntnis erhält, wäre im
Hinblick auf eine allfällige Heilung im Rechtsmittelverfahren unabdingbar, dass die
Rechtsmittelinstanz die fraglichen Eingaben von sich aus zustellt, damit sich die
betroffene Partei dazu äussern kann (BGE 137 I 195, 198 f. E. 2.6).
2.4 Es ist unbestritten, dass die Vorinstanz dem Beklagten die Noveneinga-
ben der Klägerin vom 4. und 5. April 2013 samt Beilagen (Urk. 12, Urk. 13/22+23,
Urk. 14, Urk. 15, Urk. 16/24) nicht zugestellt hat. Originale und Doppel befinden
sich noch bei den erstinstanzlichen Akten. Im angefochtenen Entscheid erwog die
Vorinstanz dazu, angesichts der Tatsache, dass diese zusätzlichen Behauptun-
gen und Unterlagen nur untergeordnete Bedeutung hätten, erweise sich das Ver-
fahren als spruchreif (Urk. 20 S. 2). Bei der Prüfung der Voraussetzungen der
Realvollstreckung berücksichtigte die Vorinstanz die von der Klägerin im Nach-
gang zur Verhandlung vom 2. April 2013 eingereichte E-Mail des nun ebenfalls
bei der C._____ AG tätigen ehemaligen Mitarbeiters E._____, mit welcher dieser
der Firma F._____, zwei Kurzprofile von Temporär-Mitarbeitern übermittelt habe.
Aus den beigelegten Kurzprofilen (Urk. 16/24) sei ersichtlich, dass diese Tempo-

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rär-Mitarbeiter bereits vorgängig bei der Klägerin von E._____ betreut worden
seien (Urk. 20 S. 18).
2.5 Die Klägerin stellte sich in der Berufungsantwort auf den Standpunkt, der
Beklagte lege nicht dar, inwiefern "diese Beweismittel" für die Auferlegung des
Verbotes entscheidend gewesen seien. Sie würden den Beklagten nicht direkt be-
treffen und seien damit im Gesamtkontext von untergeordneter Bedeutung
(Urk. 28 S. 12 Ziff. 56).
2.6 Nach der referierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung spielt es keine
Rolle, ob die von der Klägerin eingereichten Noveneingaben und Beilagen für den
Massnahmeentscheid von zentraler, bloss untergeordneter oder gar keiner Be-
deutung sind. So oder anders hätten die Eingaben dem Beklagten vor Erlass des
Massnahmeentscheids zugestellt werden müssen. Die Vorinstanz hat das rechtli-
che Gehör des Beklagten verletzt, indem sie ihm die Möglichkeit verwehrte, sich
zu den klägerischen Vorbringen und Beweismitteln zu äussern. Entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz gestaltete sich das Verfahren nicht spruchreif.
2.7 Ob der Entscheid ohne die Noveneingaben der Klägerin anders ausge-
fallen wäre, kann und muss demnach nicht beurteilt werden. In diesem Zusam-
menhang ist aber immerhin auf die erste Noveneingabe vom 4. April 2013 zu
verweisen, in welcher sich die Klägerin auf den Standpunkt stellte, mit den Noven
sei die Erheblichkeit des unmittelbar drohenden Schadens als nicht wiedergutzu-
machender Nachteil und die Dringlichkeit "umso mehr glaubhaft gemacht"
(Urk. 12 S. 2). Die Vorinstanz bejahte das (für die Realvollstreckung vorausge-
setzte) offensichtlich treuwidrige Vorgehen des Beklagten denn auch gerade des-
halb, weil im Zusammenwirken mit anderen ehemaligen Angestellten beinahe ein
ganzer Geschäftsbereich der Klägerin nahtlos in ein neues Unternehmen, die
C._____ AG, überführt werden sollte (Urk. 20 S. 21).
2.8 Da die Noveneingaben und die dazugehörigen Beilagen dem Beklagten
auch mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht zur Kenntnis gebracht wurden
(Urk. 20 S. 26 [Mitteilungssatz]), konnte der Beklagte diesbezüglich auch in der
Berufungsbegründung nicht Stellung nehmen. Insofern wurde die Gehörsverlet-

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zung im Berufungsverfahren nicht geheilt. Zwar hat die Klägerin mit ihrer Beru-
fungsantwort die E-Mail von E._____ vom 4. April 2013 (Urk. 13/22) mitsamt den
zwei Kurzprofilen von Temporär-Mitarbeitern (Urk. 16/24) erneut eingereicht
(Urk. 30/22, Urk. 30/24) und dazu teilweise die gleichen Ausführungen gemacht
wie vor erster Instanz (Urk. 28 S. 8 Ziff. 33). Die Berufungsantwort und die Beila-
gen wurden dem Beklagten in der Folge auch zugestellt (Urk. 28, Urk. 38), ohne
dass sich dieser dazu vernehmen liess (Urk. 41). Doch kann die Gehörsverlet-
zung nicht als geheilt gelten, solange der Beklagte nicht tatsächlich über die No-
veneingaben vom 4. und 5. April 2013 und über sämtliche damit eingereichten
Urkunden (Urk. 12, Urk. 13/22+23, Urk. 14, Urk. 15, Urk. 16/24) verfügt. In dieser
Beziehung fällt auch ins Gewicht, dass der Beklagte im Berufungsverfahren man-
gels Zustellung der erstinstanzlichen Aktenstücke gar nicht überprüfen konnte, ob
es sich bei den mit der Berufungsantwort vorgetragenen Argumenten und einge-
reichten Beilagen um die Wiederholung erstinstanzlicher Vorbringen oder um sog.
Berufungsnoven handelt.
2.9 Eine Zustellung der beiden Noveneingaben durch die Berufungsinstanz
ist nicht angezeigt. Die Parteien haben grundsätzlich Anspruch auf den Instan-
zenzug. Auch wird durch eine Rückweisung der Vorinstanz Gelegenheit gegeben,
den Streit unter Wahrung des rechtlichen Gehörs des Beklagten neu zu beurtei-
len. Der Beklagte hat sich in diesem Punkt denn auch für die Aufhebung des Ent-
scheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ausgesprochen
(Urk. 19 Ziff. 158). Einen formalistischen Leerlauf bzw. eine unnötige Verzögerung
stellt die Rückweisung nicht dar, wird doch dem Beklagten erstmals Gelegenheit
geboten, sich zu den nach der Verhandlung vorgebrachten und in den Massnah-
meentscheid eingeflossenen Noven zu äussern, wobei zu einer allfälligen Stel-
lungnahme auch der Klägerin das rechtliche Gehör zu gewähren sein wird.
2.10 Die angefochtene Verfügung ist demnach aufzuheben und die Sache
zur Gehörsgewährung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen (vgl. dazu auch Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., N 37 zu Art. 318 ZPO; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013,
N 1540).

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3.1 Die weiteren vom Beklagten geltend gemachten Berufungsgründe sind
demnach nicht mehr zu prüfen. Weiter einzugehen ist mit Blick auf die Fortset-
zung des Verfahrens nur noch auf die Rüge, die Vorinstanz hätte angesichts der
nun schriftlich vorliegenden Erklärungen von G._____, H._____, E._____, I._____
und J._____ (Urk. 22/14-17, Urk. 26) die angebotenen Zeugen (G._____ und
J._____) einvernehmen müssen, um dem Beklagten den Nachweis der sexuellen
Belästigung zu ermöglichen (Urk. 19 Ziff. 113). Sowohl G._____ als auch J._____
hätten kurzfristig und unvorhersehbar nicht zur Verhandlung vom 2. April 2013 er-
scheinen können (Urk. 19 Ziff. 110 f.). Tatsächlich habe genügend Zeit zur Verfü-
gung gestanden, um die Zeugen bis zur Inkraftsetzung des Konkurrenzverbotes
(1. Juni 2013) noch einzuvernehmen (Urk. 19 Ziff. 113). Würde sich auch diese
Rüge als begründet erweisen, wäre die Vor-instanz anzuweisen, die beiden Zeu-
gen anzuhören.
3.2 Anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 2. April 2013 beantrag-
te der Beklagte, es seien die Zeugen G._____ und J._____ zu dem bei der Kläge-
rin herrschenden Arbeitsklima (körperliche Belästigungen, niveauloses und vulgä-
res Vokabular, Tätlichkeiten) – woraus der Beklagte einen begründeten Anlass
zur Kündigung ableitete (Art. 340c Abs. 2 OR) – durch das Gericht zu befragen
(Urk. 11 S. 7 Ziff. 42 und Ziff. 44, S. 8 Ziff. 46; Prot. I S. 14, S. 16). In seinem Plä-
doyer führte er noch aus, er werde die beiden Zeugen an die Verhandlung mit-
bringen (Urk. 11 S. 7 Ziff. 45). Die Vorinstanz lehnte die angebotenen Zeugenbe-
fragungen angesichts der Beweismittelbeschränkung des summarischen Verfah-
rens ab, zumal eine solche Befragung nicht bereits anlässlich der Verhandlung
vom 2. April 2013 habe erfolgen können und das Verfahren durch eine Einver-
nahme demgemäss erheblich verzögert würde (Urk. 20 S. 14).
3.3 Im summarischen Verfahren ist der Beweis durch Urkunden zu erbrin-
gen; andere Beweismittel sind nur zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesent-
lich verzögern, es der Verfahrenszweck erfordert oder das Gericht den Sachver-
halt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 254 ZPO). Der Beklagte behauptet
zu Recht nicht, eine Einvernahme sei durch den Verfahrenszweck oder den Un-
tersuchungsgrundsatz geboten gewesen (Art. 254 Abs. 2 lit. b und c ZPO).

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3.4 Grundsätzlich liegt es im Ermessen des Gerichts, ob es im summari-
schen Verfahren eine Zeugeneinvernahme durchführt (BK-Güngerich, N 4 zu
Art. 254 ZPO). Keine wesentliche Verfahrensverzögerung ist zu befürchten, wenn
eine Beweisabnahme bereits innerhalb der ohnehin angesetzten mündlichen Ver-
handlung abgenommen bzw. mit dieser verbunden werden kann. Im Übrigen ist
im Einzelfall unter Berücksichtigung der Dringlichkeit des Verfahrens darüber zu
befinden, ab wann eine durch eine Beweisabnahme verursachte Verfahrensver-
zögerung als wesentlich erscheint (Chevalier, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-
enberger, ZPO Komm., N 8 zu Art. 254 ZPO, mit Verweis auf Frank/Sträuli/Mess-
mer, ZPO, N 4 zu § 209 ZPO/ZH).
3.5 Die vom Beklagten für einen begründeten Anlass zur Kündigung vorge-
tragenen Anschuldigungen lassen sich offenbar urkundenmässig nicht belegen
(vgl. Urk. 20 S. 14). Schriftliche Unmutsbekundungen fehlen. Der Beklagte be-
hauptet nicht, er habe die Vorinstanz vorgängig darum ersucht, anlässlich der
Verhandlung vom 2. April 2013 zwei Zeugen einzuvernehmen. Entgegen seinen
Ausführungen im Plädoyer, er werde diese Zeugen an die Verhandlung mitbrin-
gen (Urk. 11 S. 7 Ziff. 45), erschienen die Zeugen am 2. April 2013 nicht vor Ge-
richt. Bei der von der Klägerin geltend gemachten zeitlichen Dringlichkeit (Urk. 1
S. 11 f., Prot. I S. 13), der am 4. März 2013 erfolgten Arbeitsaufnahme des Klä-
gers und einem einjährigen Konkurrenzverbot war – freilich ohne das rechtliche
Gehör des Beklagten zu verletzen – Eile geboten. In dieser Situation kann der
Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie hätte die anlässlich der Verhandlung
erstmals genannten Zeugen auf einen späteren Termin vorladen müssen. Der
Beklagte legt im Übrigen nicht dar, dass er die Vorinstanz anlässlich oder kurz
nach der Verhandlung vom 2. April 2013 über die Verhinderungsgründe informiert
hätte. Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 17. April 2013
das Verbot aus Rücksichtnahme auf die berufliche Situation des Beklagten erst
auf den 1. Juni 2013 hin aussprach, vermag der Beklagte nichts zu seinen Guns-
ten abzuleiten, da sich durch weitere Beweiserhebungen nicht nur das Entscheid-
datum, sondern auch die von der Vorinstanz gewährte Übergangsfrist zeitlich wei-
ter nach hinten verschoben hätte.

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3.6 Der Beklagte kontert die von der Vorinstanz "im Weiteren" angestellte
Überlegung, er habe mit der Versendung pornografischen Materials den Um-
gangston bei der Klägerin mitgetragen (Urk. 20 S. 14), zwar mit dem Argument,
der interne gelegentliche Versand von solchem Material könne nicht mit sexuellen
und anderen physischen Übergriffen verglichen werden (Urk. 19 Ziff. 118). Ob
dies zutrifft, braucht hier nicht geklärt zu werden. Die Versendung von Pornogra-
phie schwächte die Vorwürfe des Beklagten jedenfalls ab und liess gesamthaft
betrachtet, verfahrensverlängernde Zeugenbefragungen nicht als geboten er-
scheinen: Zu den Umständen der Kündigung befragt, erwähnte der Beklagte zu-
nächst mit keinem Wort, dass sexuelle Belästigungen oder ein sonstwie unerträg-
liches Arbeitsklima den Grund für seine Kündigung darstellten (Prot. I S. 17 f.,
S. 24). Entsprechende Vorwürfe lassen sich auch dem Kündigungsschreiben
nicht entnehmen; darin bedankte sich der Beklagte noch für die "lange und erfolg-
reiche Anstellung" (Urk. 3/3). Selbst in der Klageantwort wurde nicht explizit be-
hauptet, der Beklagte habe das Arbeitsverhältnis aus einem der aufgeführten An-
lässe aufgelöst (Urk. 1 S. 3 Ziff. 6: "aus persönlichen Gründen" i.V.m. Urk. 11 S. 3
Ziff. 7: "Ziff. 6: anerkannt"; S. 7 Ziff. 41-46, S. 17 Ziff. 104-106). Erst im Zusam-
menhang mit dem Vorwurf, er habe ebenfalls pornografisches Material an Mitar-
beiter verschickt, erklärte der Beklagte in der Befragung, das rauhe Arbeitsklima
habe eine Rolle für die Kündigung gespielt, das Niveau am Arbeitsplatz sei ihm an
die persönliche Substanz gegangen und er sei von der Gesamtsituation ent-
täuscht gewesen. Dieser – eher vagen – Aussage fügte er sogleich bei, seinem
Wunsch, nach D._____ zu wechseln, sei nicht entsprochen worden (Prot. I S. 25
f.). Bei dieser Aktenlage kann der Vorinstanz kein Fehler bei der Feststellung des
Sachverhalts vorgeworfen werden, wenn sie ohne Erhebung weiterer Beweismit-
tel zum Schluss kam, ein Anlass zur Kündigung im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR
sei nicht glaubhaft gemacht worden, zumal es nach Darstellung des Beklagten
(Prot. I S. 19) bereits ab Ende 2011 schlimm geworden sein soll (vgl. zum Erfor-
dernis der Kausalität und zum zeitlichen Konnex: BK-Rehbinder, N 3 zu Art. 340c
OR, S. 247 unten; ZK-Staehelin, N 19 zu Art. 340c OR; Streiff/von Ka-
enel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, N 3 und N 5 zu Art. 340c OR).

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3.7 Der Beklagte beantragt der Berufungsinstanz, die Einvernahme der
Zeugen G._____ und J._____ nachzuholen (Urk. 19 Ziff. 111). Im Berufungsver-
fahren können zwar Beweise abgenommen werden (Art. 316 Abs. 3 ZPO), doch
gilt die Beweismittelbeschränkung des summarischen Verfahrens im Berufungs-
verfahren analog (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger, ZPO
Komm., N 25 zu Art. 314 ZPO; Seiler, a.a.O., N 1181). Da die Sache zufolge Ge-
hörsverletzung ohne weiteres an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, kann diesem
Antrag nicht entsprochen werden, zumal dadurch auch das Berufungsverfahren
übermässig verzögert würde.
3.8 Der Beklagte ist der Ansicht, die Berufungsinstanz habe auf jeden Fall
die neu eingereichten Erklärungen von G._____, H._____, E._____, I._____ und
J._____ zu berücksichtigen (Urk. 19 Ziff. 115, Urk. 26). Nachdem das Verfahren
an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, ist nur zu entscheiden, ob die Vorinstanz
diese Bestätigungen bei der Urteilsfindung zu beachten hat. Als eigentliche
schriftliche Auskünfte im Sinne von Art. 190 ZPO können die Bestätigungen aber
von vornherein nicht gelten, weil sie nicht vom Gericht eingeholt wurden (BK-
Rüetschi, N 21 zu Art. 190 ZPO; Weibel/Naegeli, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 7 zu Art. 190 ZPO). Es handelt
sich um Berichte ohne jeglichen Beweiswert (Müller, DIKE-Komm-ZPO, N 27 zu
Art. 190 ZPO). Überdies handelt es sich bei den Auskunftspersonen um ehemali-
ge Arbeitnehmer der Klägerin (Urk. 28 S. 9 Ziff. 43), die zumindest teilweise nun-
mehr für die C._____ AG tätig sind (E._____, I._____ und wohl auch H._____;
Prot. I S. 20, S. 22). Die Unbefangenheit dieser Auskunftspersonen ist alles ande-
re als klar (vgl. zu dieser Voraussetzung: Weibel/Naegeli, a.a.O., N 10 zu Art. 190
ZPO). Die Vorinstanz hat diese Berichte bei der Beweiswürdigung daher ausser
Acht zu lassen. Damit kann offen gelassen werden, ob es sich dabei um zulässige
Noven im Sinne von Art. 317 ZPO handeln würde, weil zwar sämtliche Erklärun-
gen (Urk. 22/14-18, Urk. 26) nach dem 17. April 2013 verfasst wurden, jedoch
vom Beklagten nicht dargelegt wurde, dass ihm die Einholung der offensichtlich
für das Gerichtsverfahren produzierten Erklärungen resp. die Stellung eines ent-
sprechenden Auskunftsersuchens nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren
möglich gewesen wäre.

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3.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz nicht verpflichtet war,
vor ihrem Entscheid G._____ und J._____ als Zeugen zu befragen. Ob die Vo-
rinstanz die beiden Zeugen aufgrund der sich nach Gehörsgewährung darstellen-
den Sachlage dennoch einvernehmen will, bleibt ihr im Rahmen von Art. 254
Abs. 2 lit. a ZPO überlassen. Die im Berufungsverfahren eingereichten schriftli-
chen Erklärungen (Urk. 22/14-18, Urk. 26) wird sie jedenfalls nicht zu beachten
haben.
III.
Bei diesem Ausgang ist für das Berufungsverfahren lediglich eine Ent-
scheidgebühr festzusetzen. Die Liquidation der zweitinstanzlichen Prozesskosten
ist dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Die Verfügung des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 17. April 2013
wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neu-
er Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens
wird dem neuen Entscheid des Arbeitsgerichtes vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass der Beklagte für das Berufungsverfahren einen
Kostenvorschuss von Fr. 5'450.– geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich,
1. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden umgehend der Vorinstanz
zugestellt.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG, und ein Entscheid über vor-
sorgliche Massnahmen im Sinne von Art 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 48'750.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. August 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. L. Stünzi
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