zh_obergericht · NE210009 · 2021-12-06 · de
Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE210009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 6. Dezember 2021
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Y2._____,
betreffend Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen des
Bezirksgerichtes Zürich vom 10. August 2021; Proz. FO200009

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Rechtsbegehren:
(act. 6/1 S. 2)
"1. […]
2. PROVISORISCHE MASSNAHMEN: Die Betreibung Nr. 1 des Be-
treibungsamtes Zürich 1 gegen den Kläger B._____ sei im Sinne
einer provisorischen, vorsorglichen Massnahme gem. Art. 252 ff.
ZPO und Art. 85a SchKG für die Dauer des Prozesses vorläufig
einzustellen.
3. […]
4. […]
5. […]"
Urteil des Einzelgerichtes:
1. Das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamts Zürich 1 wird gutgeheissen.
Demnach wird die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1 auf den
Zeitpunkt vor der Verwertung vorläufig eingestellt.
2. Über die Prozesskosten dieses Gesuchs wird mit der Hauptsache entschie-
den.
3. Dem Beklagten wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung
angesetzt, um die schriftliche Klageantwort mit dem Inhalt gemäss Art. 221
ZPO im Doppel einzureichen.
4./5.(Mitteilungen und Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (act. 2 S. 2):
1. Es sei die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts
Zürich vom 10. August 2021 im Verfahren Geschäfts-Nr.
FO200009-L aufzuheben und die Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Zürich 1 weiterzuführen;
2. eventualiter sei die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirks-
gerichts Zürich vom 10. August 2021 im Verfahren Geschäfts-Nr.

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FO200009-L aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beru-
fungsbeklagten.
des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 12 S. 2):
1. Es sei die Berufung abzuweisen und die Verfügung des Bezirks-
gericht Zürich vom 10. August 2021 (Geschäfts-Nr. FO200009-L)
sei zu bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
rufungsklägers und Beklagten A._____.
Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2020 machte der Kläger eine Klage auf Auf-
hebung der Betreibung nach Art. 85a SchKG anhängig. Das in diesem Rahmen
gestellte Gesuch um superprovisorische Einstellung der Betreibung wurde mit
Verfügung vom 17. Dezember 2020 abgewiesen (act. 6/5). Mit Verfügung vom
9. März 2021 wurde ein erneutes entsprechendes Gesuch abgewiesen und das
Verfahren bis zur Erledigung eines Verfahrens vor der unteren kantonalen Auf-
sichtsbehörde über Betreibungsämter sistiert. Mit Verfügung vom 3. Juni 2021
wurde die Sistierung aufgehoben und ein weiteres Gesuch des Klägers um Ein-
stellung der Betreibung abgewiesen (act. 6/38). Nach Durchführung einer Ver-
handlung betreffend vorsorgliche Massnahmen am 7. Juli 2021 (Prot. VI S. 11 ff.)
hiess die Vorinstanz das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung mit
Verfügung vom 10. August 2021 gut und setzte Frist für die Klageantwort an
(act. 6/47 = act. 5).
2. Gegen die Verfügung vom 10. August 2021, die seinem Vertreter am 12.
August 2021 zugestellt wurde (act. 6/49), erhob der Beklagte und Berufungsklä-
ger (fortan Beklagter) mit Eingabe vom 23. August 2021 rechtzeitig Berufung mit
den oben erwähnten Anträgen (act. 2). Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan
Kläger) beantwortete die Berufung mit Eingabe vom 18. Oktober 2021 (act. 12).

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II.
1. Hintergrund dieses Verfahrens ist ein Guthaben von rund USD 12 Mio. auf
einem Konto bei der C._____ AG, an dem der Beklagte und die am 30. Septem-
ber 2015 in Monaco verstorbene Mutter der Parteien berechtigt waren. Als der
Kläger seine Zustimmung zur Überweisung des Restguthabens an den Beklagten
verweigerte, liess dieser im Jahr 2020 darauf einen Arrest legen, den er mit Zah-
lungsbefehl vom 30. Juni 2020 des Betreibungsamtes Zürich 1 in der Betreibung
Nr. 1 prosequierte.
Im vorliegenden Verfahren will der Kläger, dessen Rechtsmittel gegen den er-
wähnten Arrest abgewiesen wurden, gestützt auf Art. 85a SchKG die Aufhebung
der Betreibung erreichen. Darüber wurde noch nicht entschieden. Als vorsorgliche
Massnahme beantragte er gestützt auf Art. 85a Abs. 2 SchKG die Einstellung der
Betreibung, was die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bewilligte.
2. Gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG stellt das Gericht die Betreibung vorläufig
ein, wenn ihm die Klage als sehr wahrscheinlich begründet erscheint. Dazu hielt
die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid grundsätzlich zutreffend fest, das Er-
fordernis der sehr wahrscheinlichen Begründetheit gehe über die im Rahmen vor-
sorglicher Massnahmen normalerweise erforderliche überwiegende Wahrschein-
lichkeit hinaus und verlange, dass die Prozesschancen deutlich besser erschie-
nen als jene des Gläubigers (act. 5 S. 10 f. E. 1.1). Die Lehre warnt allerdings da-
vor, die Anforderungen zu hoch anzusetzen, und verweist auf das richterliche Er-
messen, welches eine präzise abstrakte Erfassung dieses Massstabs verunmög-
liche (BSK SCHKG I-Bodmer / Bangert, Art. 85a N 21).
3. Die Vorinstanz merkte vorab an, da auf die Arresteinsprache des Klägers
nicht eingetreten worden sei und mithin keine Überprüfung der Arrestvorausset-
zungen stattgefunden habe, könne der Beklagte aus der Gutheissung des Arrest-
begehrens für die in diesem Verfahren vorzunehmende Hauptsachenprognose
nichts ableiten (act. 5 S. 11 E. 1.2).
a) Weiter hielt die Vorinstanz fest, aus den vom Kläger eingereichten Urkunden
ergebe sich, dass die Erblasserin ohne letztwillige Verfügung verstorben sei und

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als ihre gesetzlichen Erben grundsätzlich den Kläger und den Beklagten hinter-
lassen habe, wobei der Beklagte eine Erbverzichtserklärung abgegeben habe, mit
der er auf alle Rechte jeglicher Art am Nachlass seiner Mutter verzichtet habe.
Die Erbverzichtserklärung habe gemäss monegassischem Recht die Wirkung,
dass der verzichtende Erbe so gestellt werde, als wäre er nie Erbe gewesen. Sie
habe damit vergleichbare Wirkungen wie eine Ausschlagung nach schweizeri-
schem Recht. Aus ihrem vorbehaltlos und bedingungslos formulierten Wortlaut
lasse sich nicht schliessen, dass sie nur das Grundeigentum in Monaco umfassen
solle. Entsprechend sei davon auszugehen, dass der Erbverzicht vollumfänglich
sei und das streitgegenständliche Bankkonto einschliesse (act. 5 S. 12 E. 2.1-
2.3).
b) Ob es den Parteien nach monegassischem Recht nach Abgabe der Ver-
zichtserklärung offenstand, eine davon abweichende Teilungsregelung zu treffen,
liess die Vorinstanz offen, da sie eine solche Einigung nicht als glaubhaft erachte-
te (act. 5 S. 13 E. 2.4).
Weder die hälftige Aufteilung eines anderen Kontos bei der D._____ [Bank] noch
die Tatsache, dass lediglich die Hälfte des damaligen Kontoguthabens bei der
C._____ an den Kläger überwiesen wurde, vermöge die vor einem monegassi-
schen Gericht abgegebene Erbverzichtserklärung zu entkräften, insbesondere da
sich der Kläger gestützt auf die Erbverzichtserklärung gegen eine Überweisung
der verbleibenden Hälfte an den Beklagten gestellt habe (act. 5 S. 13 f. E. 2.5).
c) Zur Frage, ob auf den Nachlass das neue monegassische internationale Pri-
vatrecht, zur Anwendung komme, das vom Grundsatz der Nachlasseinheit ge-
prägt sei, oder das alte monegassische internationale Privatrecht, welches eine
Nachlassspaltung zur Folge habe, hielt die Vorinstanz dafür, dass das neue Recht
seit seinem Inkrafttreten auf hängige Verfahren zur Anwendung komme und des-
halb auch für die vorliegende Streitsache massgebend sei.
Daraus folgerte die Vorinstanz, aufgrund der Nachlasseinheit könne die Ver-
zichtserklärung in ihren Wirkungen nicht räumlich auf einzelne Vermögenswerte

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beschränkt sein, was die Behauptung des Beklagten entkräfte, die monegassi-
sche Erbverzichtserklärung beschlage nur das monegassische (Grund-) Eigentum
(act. 5 S. 15 E. 3.3).
Auch im Falle einer Anwendung des alten monegassischen internationalen Privat-
rechts, hielt die Vorinstanz weiter fest, würde sich die Zuständigkeit der monegas-
sischen Behörden auf sämtliches bewegliches Nachlassvermögen erstrecken, mit
hin auch auf das streitgegenständliche Bankkonto (act. 5 S. 16 E. 3.4).
d) Als Fazit erwog die Vorinstanz, die Vorbringen des Beklagten, die Erbver-
zichtserklärung würde sich lediglich auf das Grundeigentum in Monaco beschrän-
ken und die Parteien seien sich über eine hälftige Teilung des Nachlasses nicht
einig gewesen, seien nicht überzeugend. Vielmehr erscheine heute wahrschein-
lich, dass sich die Verzichtserklärung auf das gesamte Nachlassvermögen der
Erblasserin beziehe und demzufolge der Erbanspruch des Beklagten untergegan-
gen sei. Die Prozesschancen des Klägers erschienen demnach deutlich besser
als diejenigen des Beklagten (act. 5 S. 16 f. E. 4.1).
4. a) Zu Beginn seiner Berufung betont der Beklagte, die streitgegenständliche
Forderung betreffe 50% der Guthaben auf einem compte-joint (sog. und / oder-
Konto), das vor vielen Jahren von ihm und von der Erblasserin gemeinsam eröff-
net worden sei (act. 2 S. 4 Rz 7). Als Hauptstandpunkt wirft er der Vorinstanz vor,
sie lege ihrem Entscheid die falsche Annahme zugrunde, dass sich die auf dem
compte-joint befindlichen Mittel im ausschliesslichen Eigentum der Erblasserin be-
fanden und damit in globo in den Nachlass fielen. Vielmehr sei nach den allge-
meinen Regeln des gemeinschaftlichen Eigentums von einer hälftigen Berechti-
gung am Gemeinschaftsgut auszugehen, was dazu führe, dass der Kläger an der
nach der Überweisung der einen Hälfte an ihn verbliebenen anderen Hälfte ohne-
hin keine Rechte besitze, da diese niemals Gegenstand des Nachlasses der Erb-
lasserin bilde. Der Entscheid verletze daher auch erb- und eigentumsrechtliche
Normen, könne doch der Nachlass nur aus Vermögenswerten bestehen, welche
in der uneingeschränkten Verfügungsmacht des Erblassers waren (act. 2 S. 5 f.
Rz 13 ff.).

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b) Eventualiter macht der Beklagte daneben einen erbrechtlichen Anspruch
geltend. Dass sich die Erbverzichtserklärung auch auf das streitgegenständliche
Bankkonto beziehe, greife zu kurz. Als der Beklagte die Erbverzichtserklärung
abgegeben habe, sei noch das alte monegassische IPRG in Kraft gewesen. Erst
rund zwei Jahre später sei das neue monegassische IPRG in Kraft getreten. Die-
ses enthalte keine materielle Rückwirkungsklausel. Vorliegend gehe es nicht um
die Anwendung des neuen Rechts auf ein hängiges Verfahren, sondern um die
Hauptsachenprognose bezüglich des materiellen Erbrechts, worauf sich das neue
monegassische IPRG nicht auswirke. Aus der Anwendbarkeit des alten mone-
gassischen IPRG schliesst der Beklagte, dass sich der Erbverzicht auf das mone-
gassische Vermögen beschränke (act. 2 S. 6 ff.).
Durch den Erbverzicht in Monaco habe lediglich die Erbteilung hinsichtlich der
monegassischen Grundstücke abgeschlossen werden sollen. Der Beklagte habe
vor der Vorinstanz substanziiert dargelegt, dass der Erbverzicht weitere Teilungs-
handlungen zwischen den Parteien nicht ausgeschlossen habe. So seien bei-
spielsweise die Vermögenswerte bei der D._____ nach der Erbverzichtserklärung
geteilt worden (act. 2 S. 8 f. Rz 24 f.).
Die Auffassung der Vorinstanz, der Erbverzicht umfasse auch nach altem mone-
gassischem IPRG die streitgegenständlichen Aktiven, beruhe auf einer unvoll-
ständigen Wiedergabe des als Begründung angeführten Gutachtens. Die Vor-
instanz übersehe die Passage, wonach, sofern die monegassischen Behörden
sich nicht mit der Erbfolge des Bankkontos und des Vermögens in der Schweiz
befassten, die schweizerischen Behörden des Herkunftsortes des Erblassers für
die erforderlichen Massnahmen zur Regelung des Nachlasses zuständig seien
und die Erbfolge dem schweizerischen Recht unterliege, sofern der Erblasser kei-
ne Wahl getroffen habe (act. 2 S. 9 f. Rz 26 f.).
c) Als Fazit hält der Beklagte fest, unabhängig von der Qualifikation des Erb-
verzichts lasse die Vorinstanz ausser Acht, dass ihm das compte-joint bei der
C._____ bereits zur Hälfte gehöre. Ihre Hauptsachenprognose sei deshalb fak-
tenwidrig und willkürlich. Wenn dieses Argument nicht verfange, habe die Vor-
instanz das auf das ausländische mobile Vermögen anzuwendende Recht falsch

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bestimmt. Werde auf das Bankkonto Schweizer Recht angewendet, könne der
Erbverzicht nicht so interpretiert werden, dass er auch das mobile Vermögen im
Ausland erfasse. Auch aus diesem Grund könne die Hauptsachenprognose nicht
als sehr wahrscheinlich zugunsten des Klägers beurteilt werden (act. 2 S. 10 f.
Rz 28 f.).
5. a) In der Berufungsantwort verweist der Kläger darauf, es entspreche nicht nur
der materiellen Wahrheit, sondern sei bis jetzt auch völlig unbestritten geblieben,
dass sich die Mittel auf dem streitgegenständlichen Konto im ausschliesslichen
Eigentum der Erblasserin befunden hätten. Hätte der Beklagte wirklich dingliche
Ansprüche geltend machen wollen, wäre seine Forderung offensichtlich von An-
fang an wörtlich, rechtlich und numerisch komplett anders gestaltet worden
(act. 12 S. 6).
Die Unterzeichnungsberechtigung und auf wen das Konto lautete, spiele absolut
keine Rolle für die Eigentumsbeteiligung an den dort deponierten Vermögenswer-
ten. Auf wen ein Bankkonto formell laute und insbesondere die Bezeichnung als
compte-joint oder und / oder-Konto betreffe eigentlich nur die Rechtsbeziehung
zwischen der Bank und ihren Kunden und sei völlig unabhängig von der Frage der
internen Verhältnisse des Bankkunden und seinen dinglichen Rechten auf das
deponierte Vermögen. Bei einem compte-joint träten die Bankkunden einfach ge-
genüber der Bank (im Aussenverhältnis) als Solidargläubiger auf. Ein derartiges
Konto lasse aber nicht auf eine bestimmte Ausgestaltung des Verhältnisses der
Kontoinhaber untereinander (im Innenverhältnis) schliessen und die Eigentums-
verhältnisse an den eingebrachten Vermögenswerten könnten verschieden sein
(act. 12 S. 7 f.).
Bis jetzt habe der Beklagte nie irgendwelche dinglichen Ansprüche auf das streit-
gegenständliche Bankkonto behauptet, das entspreche auch nicht der materiellen
Wahrheit, und er könne das sicherlich nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens
zum ersten Mal behaupten, hält der Kläger unter Verweis auf Art. 317 ZPO fest
(act. 12 S. 8).

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b) Die erbrechtliche Forderung sei der einzige Gegenstand des vorinstanzli-
chen Verfahrens gewesen und stelle keine Eventualforderung dar, bringt der Klä-
ger weiter vor (act. 12 S. 9).
Die Frage der Anwendbarkeit des alten oder des neuen monegassischen IPRG
sei völlig irrelevant, da sich auch im Fall der Anwendung des alten monegassi-
schen internationalen Privatrechts die Zuständigkeit der monegassischen Behör-
den mindestens auf sämtliches bewegliches Nachlassvermögen und somit auf
das streitgegenständliche Bankkonto erstrecken würde. Die entsprechenden
rechtlichen Ausführungen des Beklagten seien daher nicht relevant. Die Behörden
hätten sich tatsächlich mit dem gesamten beweglichen Nachlassvermögen be-
fasst und sie müssten sich auch damit befassen. Die Bedeutung der in der Beru-
fung zitierten hypothetischen Überlegungen des Gutachters für den Fall, dass das
nicht so wäre, sei daher nicht verständlich (act. 12 S. 10 f.).
Als Fazit hält der Kläger fest, der Beklagte habe tatsächlich auf alle Rechte ver-
zichtet, die ihm aus der Erbschaft seiner Mutter zustehen könnten, und das
schliesse offensichtlich auch das bewegliche Vermögen in der Schweiz ein, wie
die Vorinstanz richtigerweise festgestellt habe (act. 12 S. 11).
6. Wie der Kläger anmerkt, beruft sich der Beklagte mit der Berufung neu auf
eine dingliche Grundlage für seinen Anspruch, indem er geltend macht, er sei
Eigentümer der sich auf dem streitgegenständlichen Konto befindenden Vermö-
genswerte.
Diese Rechtsfolge begründet er mit seiner Unterschriftsberechtigung und der Be-
zeichnung des Kontos als compte-joint bzw. und / oder-Konto. Diese Umstände
sind unbestritten. Wie der Kläger zutreffend bemerkt, betreffen diese Umstände
jedoch das Verhältnis der Kontoinhaber zur Bank und lassen keine Schlüsse zu
auf das Verhältnis zwischen den Kontoinhabern und die dingliche Berechtigung
des Beklagten (act. 12 S. 7 f. m.w.H.).
Ausserhalb des ehelichen Güterrechts (Art. 200 Abs. 2 ZGB; Art. 248 Abs. 2 ZGB;
ebenso Art. 19 Abs. 2 PartG) besteht keine Rechtsvermutung einer gemeinsamen

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Berechtigung an einem compte-joint. Dass der Beklagte Eigentümer der auf die-
sem Konto liegenden Vermögenswerte ist, stellt daher nicht die unmittelbare Fol-
ge der Bezeichnung des Kontos als compte-joint und seiner Unterschriftsberech-
tigung dar und ergibt sich nicht direkt aus diesen (unbestrittenen) Tatumständen,
sondern hängt von der konkreten Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen
dem Beklagten und seiner verstorbenen Mutter ab, was eine Tatfrage ist.
Der Beklagte kann sich daher nicht darauf berufen, beim Schluss von der Konto-
bezeichnung bzw. der Unterschriftsberechtigung auf die dingliche Berechtigung
handle es sich um eine Frage der Rechtsanwendung, die vom Gericht von Amtes
wegen vorzunehmen sei. Indem sich der Beklagte auf seine dingliche Berechti-
gung beruft, stellt er äusserlich zwar keine Tatsachenbehauptung auf, sondern
beruft sich lediglich auf eine Rechtsfolge, doch zumindest implizit behauptet er
damit ein mit dieser Rechtslage übereinstimmendes Innenverhältnis, was eine
Tatsachenbehauptung ist.
Indem der Beklagte vor Vorinstanz erwähnte, er stehe als selbständig verfü-
gungsberechtigte Partei der Erbengemeinschaft der verstorbenen Mutter, beste-
hend aus ihm und dem Kläger, gegenüber (act. 42 S. 4 Rz 17), bezog er sich auf
das Aussenverhältnis zur Bank, ohne daraus etwas abzuleiten. Damit stellte der
Beklagte weder explizit noch implizit eine Behauptung über das Innenverhältnis
auf, die den Kläger allenfalls zu einer Bestreitung veranlasst hätte. Es handelt
sich im Berufungsverfahren um eine neue Behauptung, von welcher der Beklagte
nicht begründet, weshalb er sie nicht schon vor Vorinstanz vorbringen konnte.
Seine sinngemässe Behauptung, aus dem Innenverhältnis ergebe sich eine ding-
liche Berechtigung, ist somit verspätet und aus diesem Grund nicht zu berücksich-
tigen (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
7. Die intertemporalrechtliche Frage, ob für die Auslegung der Erbverzichter-
klärung des Beklagten vom 24. November 2015 (act. 6/4/11 Blatt 4) das alte oder
das am 7. Juli 2017 veröffentlichte neue monegassische IPRG einschlägig ist, zu
welcher der Kläger ein Rechtsgutachten eingereicht hatte (act. 4/12), entschied
die Vorinstanz zugunsten des neuen Rechts, da dieses seit seinem Inkrafttreten
auf hängige Verfahren zur Anwendung komme (act. 5 S. 14 f. E. 3.2).

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Dagegen merkt der Beklagte zu Recht an, dass es nicht um die Anwendung des
monegassischen Kollisionsrechts auf ein hängiges Verfahren gehe, sondern da-
rum, ob bei der Auslegung einer Willenserklärung von der damaligen oder von der
heutigen Rechtslage auszugehen sei (vgl. act. 2 S. 7 f.). Es geht um eine Gestal-
tungserklärung, deren Wirkung bei ihrer Abgabe eintritt (allenfalls zurückbezogen
auf den Todeszeitpunkt, also ex tunc) und sich nachträglich nicht mehr ändert, so
dass für ihre Auslegung die damalige Rechtslage massgebend sein muss.
Die Nichtrückwirkung ist ein allgemeiner Grundsatz für solche Sachverhalte, der
im Schweizerischen IPRG in Art. 196 Abs. 1 IPRG festgehalten ist und vorbehält-
lich einer anderslautenden Regelung auch in Monaco gilt. Wie es sich damit ver-
hält, kann jedoch offen bleiben, da der Beklagte auch aus dem alten monegassi-
schen IPRG nichts zu seinen Gunsten ableiten kann und es ihm daher nichts
nützt, wenn er mit seiner Kritik in diesem Punkt durchdringen würde.
Zur Anwendung des alten monegassischen IPRG wirft der Beklagte der Vor-
instanz vor, sie habe eine Passage des Rechtsgutachtens von Prof. E._____
übersehen. Diese Passage stellt darauf ab, dass sich die ausländischen Behör-
den am letzten Wohnsitz nicht mit der Erbfolge befasst haben (vgl. act. 2 S. 9 f.)
und nimmt damit Bezug auf Art. 87 Abs. 1 IPRG, wonach für diese Fälle subsidiär
eine Heimatzuständigkeit besteht. Damit will der Beklagte wohl geltend machen,
es komme zu einer Nachlassspaltung und im Umfang dieser Heimatzuständigkeit
sei der Erbverzicht unwirksam.
Die Inaktivität der ausländischen Wohnsitzbehörde kann rechtlicher oder tatsäch-
licher Natur sein. Von rechtlicher Inaktivität ist auszugehen, wenn es an einer Zu-
ständigkeit fehlt. Das ist hier nicht ersichtlich. Eine tatsächliche Inaktivität liegt vor,
wenn die ausländischen Behörden den Erbgang nicht eröffnet hat. Das wird aller-
dings durch die von einem monegassischen Notar ausgestellte Urkunde über die
Eröffnung des Erbgangs widerlegt (act. 4/11) und wäre im Übrigen vom Beklagten
darzutun (vgl. ZK IPRG-Künzle, Art. 87 N 9), was er nicht tut, so dass er sich nicht
erfolgreich auf diese Bestimmung berufen kann.

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8. Als Beleg dafür, dass der Erbverzicht nur die monegassischen Vermögens-
werte erfasste und weitere Teilungshandlungen nicht ausschloss, erwähnt der
Beklagte beispielhaft die nach der Erbverzichtserklärung erfolgte Teilung der
Vermögenswerte bei der D._____ und verweist auf seine Ausführungen vor der
Vorinstanz (act. 2 S. 8 f. Rz 24 f.).
Damit nimmt er Bezug auf seine Schilderung, dass die von beiden Parteien (d.h.
am 11. April 2017 vom Beklagten und am 10. Mai 2017 vom Kläger) erteilte In-
struktion, die Hälfte des Saldos der auf dem Konto bei der C._____ vorhandenen
Mittel auf ein ausschliesslich auf den Kläger lautendes Konto zu übertragen, ein
weiterer Schritt zum Vollzug der hälftigen Teilung der Hinterlassenschaft der Mut-
ter gewesen sei. Zum Streit sei es erst ein Jahr später gekommen, als der Beklag-
te dieses Konto ausschliesslich auf seinen Namen übertragen wollte und der Klä-
ger dies mit der Begründung verweigerte, dass er aufgrund der Erbverzichtserklä-
rung alleiniger Erbe sei (act. 6/42 S. 5 Rz 18 f.).
Die beiden gleich lautenden, jeweils von einer Partei unterzeichneten Zahlungsin-
struktionen für 50% der Guthaben bei der C._____ zugunsten des Klägers liegen
bei den Akten (act. 6/4/10) und die gestützt darauf erfolgte Überweisung der Hälf-
te der Guthaben an den Kläger wird von diesem nicht bestritten. Der Kläger
machte allerdings vor Vorinstanz geltend, die beiden Zahlungsinstruktionen seien
nicht zusammengesetzt, sondern separat zu verstehen, und leitete daraus ab, der
Beklagte habe mit der Unterzeichnung dieser Zahlungsinstruktion schriftlich be-
stätigt, dass zweimal die Hälfte, also die Gesamtheit (50% + 50% = 100%), der
Vermögenswerte an den Kläger zu überweisen seien (act. 6/1 S. 11; act. 6/45 S.
2).
Der Versuch des Klägers, seinen Standpunkt mit den beiden Zahlungsinstruktio-
nen zu begründen, wirkt gesucht (bzw. kreativ, wie der Beklagte meint, vgl.
act. 6/42 S. 5 Rz. 19). Der Umstand, dass die zweite Hälfte der Vermögenswerte
damals nicht an den Kläger überwiesen wurde und sich nach wie vor auf dem
Konto befindet, wo sie inzwischen verarrestiert wurde, deutet darauf hin, dass
diese Instruktionen damals nicht so verstanden wurden, wie der Kläger heute will.
Die vom Kläger selbst unterzeichnete Instruktion, die Hälfte der Vermögenswerte

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an ihn selbst auszuzahlen, genügte nicht, um diese Überweisung auszulösen, oh-
ne die Zustimmung des Beklagten, welche in Form der von ihm unterzeichneten
Zahlungsinstruktion vorlag. Die beiden Zahlungsanweisungen waren nur in Kom-
bination bzw. zusammengesetzt wirksam.
Der Umstand, dass die vom Beklagten unterzeichnete Zahlungsinstruktion (einen
Monat) älter ist, ändert nichts am Verhältnis zwischen den beiden Zahlungsin-
struktionen und führt insbesondere nicht dazu, dass die vom Kläger unterzeichne-
te Zahlungsinstruktion unabhängig von der anderen geeignet gewesen wäre, eine
(zweite) Zahlung an ihn selbst auszulösen. Das bestätigen die weiteren Gescheh-
nisse: Beide Parteien scheiterten mit ihren Versuchen, die Auszahlung des Rest-
guthabens aufgrund einer einseitigen Erklärung und ohne Zustimmung der Ge-
genpartei zu erwirken, was zu verschiedenen Verfahren führte.
Die vorliegenden Zahlungsinstruktionen deuten darauf hin, dass die Parteien die
auf dem Konto bei der C._____ liegenden Vermögenswerte hälftig teilen wollten.
Da es sich um einen Teil des Nachlasses ihrer verstorbenen Mutter handelte, liegt
die Erklärung nahe, dass der Grund dafür die Erbteilung war. Darauf lässt insbe-
sondere der Umstand schliessen, dass nicht ein bestimmter Betrag, sondern ein
Bruchteil überwiesen wurde, der im Übrigen dem Erbteil entsprach.
Dieses Verhalten scheint die Darstellung des Beklagten zu bestätigen, dass sein
Erbverzicht diese Werte nicht erfasste, und steht im Widerspruch zur klägerischen
Behauptung eines umfassenden Erbverzichts bzw. ist vor diesem Hintergrund
zumindest erklärungsbedürftig. Mit Blick darauf, dass der Rest heute blockiert ist,
drängt sich die Frage auf, weshalb sich der Kläger damals nur 50% überweisen
liess, wenn er von Anfang an alles erhalten sollte.
Der Verweis der Vorinstanz auf den heutigen Widerstand des Klägers gegen das
Verständnis des Beklagten (act. 5 S. 14 oben) greift zu kurz und räumt diesen
Einwand nicht aus. Offensichtlich sind sich die Parteien heute nicht einig über die
Auslegung des Erbverzichts, was darauf hindeutet, dass einer von ihnen nach-
träglich seine Meinung geändert hat, wobei offen ist, welcher von ihnen, so dass
keine Seite daraus etwas für ihren Standpunkt ableiten kann.

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Diese Überlegungen widersprechen der Einschätzung der Vorinstanz, die Erbver-
zichtserklärung beziehe sich sehr wahrscheinlich auf das gesamte Nachlassver-
mögen. Daran kann unter diesen Umständen nicht festgehalten werden.
9. Die Klage stützt sich im Wesentlichen auf die Erbverzichtserklärung des Be-
klagten, deren Wirkungen umstritten sind. Wie gezeigt, gibt es Indizien dafür,
dass sich deren Wirkung nach dem Willen der Parteien nicht auf die Vermögens-
werte auf dem verarrestierten Konto bei der C._____ erstrecken sollte. Die ab-
schliessende Beurteilung kann hier nicht vorweggenommen werden und bleibt
dem vorinstanzlichen Endentscheid vorbehalten. Bei einer vorläufigen Beurteilung
erscheint die Klage jedoch nicht als sehr wahrscheinlich begründet i.S. von
Art. 85a Abs. 2 SchKG.
Die Berufung ist daher gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid ist aufzu-
heben, was bedeutet, dass von einer vorläufigen Einstellung der vom Beklagten
gegen den Kläger angehobenen Betreibung abzusehen und der entsprechende
klägerische Antrag abzuweisen ist.
III.
Die Vorinstanz regelt die Kosten- und Entschädigungsfolgen ihres Massnahmen-
verfahrens im Endentscheid. Da der Beklagte mit der Berufung obsiegt, hat in
diesem Verfahren ausgangsgemäss der Kläger die Kosten zu tragen und dem
Beklagten eine Parteientschädigung (ohne Mehrwertsteuerersatz) zu bezahlen.
Die ausgehend vom Streitwert von rund Fr. 12 Mio. bestimmte Gebühr ist wegen
des summarischen Verfahrens und des Zeitaufwands jeweils auf Fr. 30'000.00 zu
ermässigen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 12 GebV OG; § 4 Abs. 1
und 2 i.V.m. § 9 und § 13 AnwGebV).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich,
Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 10. August 2021 wird aufgehoben und

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das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. 1 wird abgewie-
sen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 30'000.– festgesetzt und
dem Berufungsbeklagten auferlegt.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem vom
Berufungskläger geleisteten Vorschuss von Fr. 30'000.– bezogen. Der
Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger Fr. 30'000.– zu
ersetzen.
3. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das Beru-
fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 30'000.– zu zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage
der Berufungsantwort samt Beilagen (act. 12 und act. 14/B und C), sowie an
das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 12'358'443.81.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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