zh_obergericht · NP170010 · 2017-05-30 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP170010-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. O. Canal
Beschluss und Urteil vom 30. Mai 2017
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Heimatschutz-Vereinigung B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen eine Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur vom
15. Februar 2017; Proz. FV160043

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Erwägungen:
1. - 1.1 Im Jahr 1996 mietete A._____ den hinteren Teils der Scheune der Lie-
genschaft C._____-Gasse … in B._____ (vgl. act. 7 S. 2, act. 10 S. 2 und dazu
act. 15 S. 4) von der damaligen Eigentümerschaft, um darin diverse Gegenstände
wie Möbel, Kleider, Stoffe, Akten, Bücher usw. abzustellen bzw. zu lagern. Das
Eigentum an der Scheune ging später auf die Heimatschutz-Vereinigung B._____
über, die im September 2002 als Vermieterin mit A._____, damals noch an der
D._____-Strasse … in B._____ wohnhaft, einen schriftlichen Mietvertrag ab-
schloss. Die Heimatschutz-Vereinigung B._____ liess sich dabei durch die
E._____ AG vertreten (vgl. act. 4/2).
Die Parteien verwendeten für die Fixierung des Vertragsinhaltes ein Ver-
tragsformular des HEV Zürich "für Wohnräume", Ausgabe 1996 (vgl. a.a.O.; siehe
auch act. 16/3). Das Mietobjekt wird darin in Maschinenschrift als "hiterer, abge-
trennter Teil der Scheune" umschrieben (vgl. act. 4/2 S. 1). Der vorgedruckte Ver-
tragsformulartext sieht eine "Verwendung zu Wohnzwecken" vor, dem folgende
Ergänzung folgt: "Für -- Personen" (vgl. a.a.O.). Im Vertragsformular wurde so-
dann neben anderem der Mietbeginn auf den 1. Januar 2002 zurückdatiert, der
Mietzins auf netto monatlich Fr. 85.-- festgesetzt, die Vertragsdauer als unbe-
stimmt festgelegt und die Beendigung der Vertragsbeziehung durch Kündigung
auf das Ende eines jeden Monats vorgesehen, unter Beachtung einer Kündi-
gungsfrist von drei Monaten (vgl. a.a.O.). Als erste Partei hat gemäss der maschi-
nenschriftlicher Datierung die E._____ AG den Vertrag am 12. September 2002
für die Heimatschutz-Vereinigung B._____ unterzeichnet; A._____ unterzeichnete
den Vertrag gemäss handschriftlicher Datierung hingegen erst am 30. September
2002 (vgl. a.a.O., S. 2).
1.2 A._____ war bis 2011 als Einzelunternehmerin mit einem Verkaufsgeschäft in
Winterthur tätig. Diese Tätigkeit musste sie wegen schlechten Geschäftsgangs
aufgeben (vgl. act. 10 S. 2). Restbestände aus der Liquidation ihres Geschäftes
lagert sie seit da ebenfalls im hinteren Teil der Scheune. Seit Oktober 2012 wohnt
sie an der aktuellen Adresse in einer 2,5-Zimmer-Wohnung, welche die Sozialbe-

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hörde B._____ von der Heimatschutz-Vereinigung B._____ gemietet hat (vgl.
act. 15 S. 2 und 16/1).
1.3 Im Jahr 2013 liess die Heimatschutz-Vereinigung B._____ die Fassade der
Liegenschaft sanieren. Dabei wurde u.a. im April 2013 das Scheunentor einer
Sandstrahlbehandlung unterzogen. A._____ machte in der Folge gegenüber der
Heimatschutz-Vereinigung B._____ geltend, es seien diese Arbeiten ohne jede
Abdeckung vorgenommen worden, weshalb Staub in die Scheune eingedrungen
sei und sämtliche von ihr im Mietobjekt gelagerten Gegenstände verunreinigt ha-
be (vgl. etwa act. 4/11). Sie habe dadurch einen Schaden von ungefähr
Fr. 20'000.-- erlitten und verlange dessen Ersatz (vgl. etwa act. 4/13). Die Heimat-
schutz-Vereinigung B._____ lehnte jede Haftung für einen Schaden ab (vgl.
act. 4/12; siehe auch act. 4/14). Mit Brief vom 10. Dezember 2014 hielt sie u.a.
fest: "Wie das von Ihnen gemietete Abteil genutzt wird, entzieht sich unserer
Kenntnis, bekannt ist aber, dass das Abteil nach aussen noch nie staubfrei abge-
schlossen war. Die Nutzung als Kleiderlager war [weder] uns als Vermieter noch
der Bauleitung bekannt. Es obliegt also Ihnen, die darin gelagerte Ware, wenn
notwendig, staubfrei einzupacken und entsprechend zu lagern. Staubbefall durch
jahrelange Lagerung in einem offenen Scheunenteil entsteht naturgemäss"
(act. 4/12).
2. - 2.1 Anfangs Februar 2016 gelangte A._____ (fortan: die Klägerin) an das
Friedensrichteramt F._____ und machte die Klage mit dem Begehren rechtshän-
gig, es sei die Heimatschutz-Vereinigung B._____ (fortan: die Beklagte) zu ver-
pflichten, ihr Fr. 20'400.-- nebst 5 % Zins seit dem 19. April 2013 zu bezahlen.
Bemühungen zur Schlichtung scheiterten: Die Beklagte lehnte an der Schlich-
tungsverhandlung einen Vergleichsvorschlag der Klägerin ab, die ihrerseits ein
nachträgliches Einigungsangebot der Beklagten nicht annahm (vgl. act. 3 S. 1).
Der Klägerin wurde daher am 13. April 2016 die Klagebewilligung erteilt (vgl.
act. 3).
2.2 Mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 13. Juli 2016 gelangte die Klägerin
an das Bezirksgericht Winterthur, Einzelgericht in Zivilsachen, reichte die Klage-
bewilligung sowie diverse Unterlagen ein und ersuchte um Festsetzung des Ter-

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mins der Hauptverhandlung, an der die Klage mit nachstehendem Rechtsbegeh-
ren dann begründet werde (vgl. act. 1 S. 2):
"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 29'594.50 nebst Zins
zu 5% seit 19. April 2013 zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuern)
zu Lasten der Beklagten."
2.2.1 Das Einzelgericht lud nicht zur Verhandlung vor, sondern setzte der Klägerin
mit Verfügung vom 9. August 2016 Frist an, um die sachliche Zuständigkeit des
Einzelgerichts schriftlich darzulegen (vgl. act. 5). Die Klägerin kam dieser Auffor-
derung mit Eingabe vom 30. August 2016 nach (act. 7), womit sich das Einzelge-
richt aber nicht begnügte. Am 10. Oktober 2016 setzte es der Klägerin in Analogie
zu Art. 223 Abs. 1 ZPO eine Nachfrist an, "um im Hinblick auf die sachliche Zu-
ständigkeit des angerufenen Gerichts konkret darzutun, zu welchem Zweck sie
den von der Beklagten gemieteten Scheunenteil nutzt" (vgl. act. 8 S. 3). Zugleich
stellte das Einzelgericht der Beklagten ein Doppel der Eingabe der Klägerin vom
30. August 2016 (act. 7) zu (vgl. a.a.O.).
Die Klägerin kam der Aufforderung gemäss Verfügung vom 10. Oktober
2016 mit einer Eingabe vom 20. Oktober 2016 nach (vgl. act. 10). Mit Verfügung
vom 1. November 2016 stellte das Einzelgericht diese Eingabe der Beklagten zu
und setzte dieser Frist an, um sich zur sachlichen Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts zu äussern (vgl. act. 11).
2.2.2 Die Beklagte äusserte sich mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2016
(act. 15 f.) und beantragte dabei (act. 15 S. 2), es sei auf die Klage nicht einzu-
treten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.
Zusätzlich stellte die Beklagte dem Einzelgericht den Antrag, die Klägerin
"sei zu verpflichten, angemessene Sicherheit für die Parteientschädigung an die
Heimatschutzvereinigung B._____ zu leisten" (a.a.O.).
2.2.3 Am 15. Februar 2017 traf das Einzelgericht dann den nachstehenden Ent-
scheid in Form einer Verfügung, mit dem sie der Klägerin zugleich die Doppel des
Schriftsatzes der Beklagten vom 15. Dezember 2016 (act. 15 f.) zur Kenntnis-
nahme zustellte (vgl. act. 25 [= act. 17 = act. 24/1] S. 5):

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1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'960.– angesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine reduzierte Partei-
entschädigung von Fr. 2'676.– (inkl. Fr. 198.– MwSt) zu bezahlen.
(Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung.)
2.3 Die Klägerin liess mit Schriftsatz vom 22. März 2017 (act. 22 ff.) rechtzeitig
Berufung gegen die einzelgerichtliche Verfügung vom 15. Februar 2017 erheben.
Die einzelgerichtlichen Akten wurden in der Folge beigezogen. Die Klägerin leiste-
te den ihr am 29. März 2017 auferlegten Kostenvorschuss (vgl. act. 28). Das Be-
rufungsverfahren wurde deshalb gemäss Art. 312 ZPO fortgesetzt, und die Be-
klagte erstattete die Berufungsantwort mit Schriftsatz vom 23. Mai 2017 (vgl.
act. 31). Der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel ist damit abgeschlossen.
Die Sache erweist sich als spruchreif. Der Klägerin ist indes noch ein Doppel von
act. 31 zuzustellen.
3. - 3.1 Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes
durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz gel-
tend gemacht werden (Art. 310 ZPO), zu der auch die unrichtige Anwendung des
pflichtgemässen Ermessens gehört, weshalb das Gesetz dies nicht eigens er-
wähnt. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen
von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen
und zu begründen (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH,
Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Die Be-
gründung muss so ausführlich sein, dass die Berufungsinstanz sie ohne weiteres
verstehen kann. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetrage-
nen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung daher ebenso
wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanz-
lichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Neue Tatsachen und Beweismit-
tel können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen werden, und
zwar auch in Verfahren, die erstinstanzlich noch der Untersuchungsmaxime sowie
der Offizialmaxime unterstehen (vgl. dazu auch BGE 138 III 625).

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Wird von der Berufung führenden Partei eine genügende Beanstandung
vorgebracht, so wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an
(Art. 57 ZPO) und prüft sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt – sie ist weder
an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen
Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 m.w.H. sowie ZR 110/2011
Nr. 80). Bei der Begründung ihrer Entscheidung darf sie sich auf die wesentlichen
Überlegungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen.
3.2 - 3.2.1 Das Einzelgericht erwog im Wesentlichen (vgl. act. 25 S. 2 ff.), für
Streitigkeiten aus Mietverhältnissen für Wohn- und Geschäftsräume sei gemäss
§ 21 lit. a GOG das Mietgericht zuständig, wobei ein Schlichtungsverfahren vor
der paritätischen Schlichtungsbehörde voranzugehen habe. Der Begriff des
Wohn- und Geschäftsraums i.S. des § 21 lit. a GOG decke sich im Wesentlichen
mit demjenigen des materiellen Bundesrechts gemäss Art. 253a OR (vgl. a.a.O.,
S. 2). Die überwiegende Lehre spreche sich zudem dafür aus, im Interesse einer
kohärenten Praxis den Begriff der Miete und Pacht von Wohnräumen ausdehnend
auf die Miete und Pacht sämtlicher unbeweglicher Sachen auszudehnen, insbe-
sondere im Kanton Zürich. Zum Beleg dafür verwies das Einzelgericht auf Ausfüh-
rungen von HONEGGER (in: Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich 2016) und von AL-
VAREZ/PETER (in: BK ZPO, Bern 2012) zu Art. 200 ZPO sowie auf Ausführungen
von PÜNTENER namentlich in dessen Buch Zivilprozessrecht für die Mietrechtspra-
xis, Basel 2016 (dort S. 12 und S. 193 ff.). Weiter hielt das Einzelgericht fest, der
Begriff von Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen werde daher aus-
dehnend verstanden und umfasse sämtlich Immobilien, etwa auch Einstellhallen
oder unbewohnte Grundstücke (vgl. act. 25 S. 3).
Die Klägerin stütze ihre Klage, so das Einzelgericht weiter, auf den zwischen
den Parteien abgeschlossenen Mietvertrag über den hinteren abgetrennten Teil
der Scheune. Gemäss den eingereichten Klagebeilagen (act. 4/4 und 4/9) mache
sie Schadenersatz für die Reinigung von Kleidern, die im Zusammenhang mit Re-
novationsarbeiten verunreinigt worden seien, im Betrag von Fr. 22'119.50 sowie
weitere Schadensposten geltend (vgl. act. 25 S. 3). Zur Art der Benützung des
gemieteten Lagerraumes habe die Klägerin ausführen lassen, sie bewahre dort
insbesondere Möbel, hochwertige Kleider in Kleiderboxen sowie Stoffe auf. Sie

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habe ihre Geschäftstätigkeit 2011 aufgegeben und sei nicht mehr erwerbstätig.
Die übrig gebliebenen Gegenstände aus dem nicht mehr existierenden Geschäft
habe sie im Lagerraum gelagert, zusätzlich zu den bereits vorher eingelagerten
privaten Gegenständen.
Aus den "zur Eingabe … vom 13. Juli 2016 eingereichten Unterlagen" sei
"ersichtlich, dass die Klägerin 840 … eingelagerte Kleidungsstücke zum Preis von
total Fr. 22'119.50" habe reinigen lassen (a.a.O., S. 4). Dafür seine sechs Fuhren
nötig gewesen. Wenn die Klägerin gegen tausend Kleidungsstücke in unter-
schiedlicher Grösse und in an für ein Verkaufslokal typischen Kleiderbügeln lage-
re, sei ein persönlicher Zweck auszuschliessen. Die Klägerin bezeichne denn
auch keinen solchen persönlichen Zweck. Hinzu komme, dass die Klägerin, ge-
gen die Pfändungen liefen und Verlustscheine in beträchtlicher Höhe ausgestellt
worden seien, wie act. 16/2 zeige, und die gemäss Sachdarstellung der Beklagten
in act. 15 S. 3 und 16/2 offenbar Sozialhilfe beziehe, finanziell nicht besonders gut
situiert sein dürfte. Wenn sie dennoch einen Betrag von über Fr. 23'000.-- für die
Reinigung gelagerter Kleider und Stoffe aufwende, ohne einen persönlichen
Zweck nennen zu können, könne ihre Tätigkeit nur als auf Erzielung eines Erlöses
ausgerichtet und damit als zumindest im weiteren Sinn gewerblich betrachtet
werden (vgl. act. 25 S. 4). Die Klägerin sei damit im gemieteten Scheunenteil ei-
ner wirtschaftlichen Tätigkeit im weiteren Sinne nachgegangen, so dass der
Raum als Geschäftsraum zu qualifizieren sei. Dem Einzelgericht fehlte es daher,
selbst wenn der Begriff von Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsraum nicht
wie gezeigt ausdehnend verstanden würde, an der sachlichen Zuständigkeit (vgl.
a.a.O., S. 4 f.).
3.2.2 Die Klägerin rügt in ihrer Berufungsschrift vorab (vgl. act. 22 S. 4) eine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs, weil ihr das Einzelgericht keine Möglichkeit gege-
ben habe, sich zu den Vorbringen der Beklagten in act. 15 f. zu äussern, auf die
sich das Einzelgericht in seinem Entscheid abgestützt habe. Es liege ein unheil-
barer Mangel vor, weshalb der Entscheid aufzuheben sei. Weiter beanstandet die
Klägerin, das Einzelgericht habe seine Zuständigkeit gestützt auf unrichtige Sach-
verhaltsfeststellungen und unrichtige Rechtsanwendung verneint (vgl. a.a.O.,
S. 5). Im Wesentlichen macht sie geltend, namentlich die Auffassung des Einzel-

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gerichtes, sämtliche unbeweglichen Sachen seien als Wohn- und Geschäftsräu-
me i.S.v. § 21 Abs. 1 lit. a GOG und von Art. 200 Abs. 1 ZPO zu verstehen (vgl.
a.a.O., S. 5-7), sei falsch. Die Qualifikation des gemieteten Lagerraumes als Ge-
schäftsraum durch das Einzelgericht missachte zudem, dass es dabei auf den
vereinbarten Zweck ankomme und nicht aus der aktuell gelagerten Ware abgelei-
tet werden dürfe (vgl. a.a.O., S. 8). Sie – die Klägerin – habe den Lagerraum zu
privaten Zwecken gemietet und die Parteien hätten den Gebrauch zu Lagerzwe-
cken gerade nicht vereinbart, was sich auch darin zeige, dass beim Abschluss
des Vertrages nicht das Vertragsformular für Geschäftsräume verwendet worden
sei, sondern das für Wohnräume. Eine einseitige nachträgliche Zweckänderung
durch sie – die Klägerin – sei zudem ausgeschlossen (vgl. a.a.O., S. 8 f. und
S. 12). Die Annahme des Einzelgerichtes, es seien die Kleider bereits gereinigt
worden und sie – die Klägerin – habe dafür über Fr. 23'000.-- investiert, weshalb
ihre Tätigkeit nur als auf Erzielung eines Erlöses ausgerichtet sein könne, sei zu-
dem unhaltbar. Sie habe ihre Klage unbegründet eingereicht; eine Möglichkeit zu
materiellen Ausführungen habe es nicht gegeben. Soweit das Einzelgericht von
etwas anderem ausgehe, beruhe dessen Entscheid auf falschen Sachverhalts-
feststellungen und darauf fussenden unrichtigen Annahmen. Im Übrigen müssten
auch private Kleider und andere Gegenstände gereinigt werden, wenn sie ver-
schmutzt seien (vgl. a.a.O., S. 11 f.). Richtig sei indes, dass sie seit 2011 keiner
Erwerbstätigkeit mehr nachgehe.
3.2.3 Die Beklagte hält auf Abweisung der Berufung. Sie räumt der Sache nach
ein, das Einzelgericht habe das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt. Sie erach-
tet diese Gehörsverletzung jedoch als heilbar, weil eine Rückweisung einem pro-
zessualen Leerlauf gleichkäme, nachdem sich die Klägerin zuvor ja hinreichend
habe äussern können und sich das Einzelgericht nur in nicht für den Entscheid
relevanten Punkten auf act. 15 und Beilagen dazu abgestützt habe (vgl. act. 31
S. 5 f.). Sie erachtet sodann das Einzelgericht als sachlich unzuständig, weil die
Parteien das Mietverhältnis "den von den Art. 253 ff. OR umfassten Bestimmun-
gen über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen unterstellt" hätten (vgl.
a.a.O., S. 7), indem sie einen Vertrag über Wohnräume abgeschlossen hätten,
unter Übernahme von Allgemeinen Vertragsbedingungen für Wohnräume. Und es

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könne daher letztlich offen bleiben, ob es sich beim gemieteten Raum tatsächlich
um einen Wohn- oder Geschäftsraum gehandelt habe (vgl. a.a.O., S. 6). Zudem
sei davon auszugehen, dass der von der Klägerin gemietete Lagerraum direkt
den von ihr betriebenen Geschäften gedient habe, mithin der Entfaltung ihrer
wirtschaftlichen Persönlichkeit; damit gelte der Lagerraum als Geschäftsraum.
Auch das führe zur Verneinung der Zuständigkeit des Einzelgerichts (vgl. a.a.O.,
S. 8 f.).
Die Beklagte hält zudem dafür, mit der Klage werde eine im Vergleich zur
Klagebewilligung stark erhöhte Forderung geltend gemacht, worin eine unzulässi-
ge Klageänderung liege (vgl. a.a.O., S. 9 f.). Weiter äussert sie sich zu den wirt-
schaftlichen Verhältnissen der Klägerin: Sie gehe keiner Erwerbstätigkeit nach,
beziehe Sozialhilfe und wohne in einer Wohnung, die ihr die Gemeinde zur Verfü-
gung gestellt habe (vgl. act. 31 S. 2 f.). Diese wirtschaftlichen Verhältnisse liessen
eine Parteientschädigung, die die Klägerin "im Unterliegensfall" zu leisten habe
(a.a.O., S. 4) als gefährdet respektive uneinbringlich erscheinen, weshalb die Klä-
gerin zu verpflichten sei, für die Parteientschädigung eine angemessene Sicher-
heit zu leisten (vgl. a.a.O.).
3.2.4 Die Standpunkte und Ausführungen der Parteien im Berufungsverfahren
sind hier nur knapp skizziert worden. Im Folgenden werden indessen alle ihre
Ausführungen berücksichtigt, auch dann und dort, wo das nicht ausdrücklich ver-
merkt ist.
3.3 Die Klägerin rügt die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs durch das Einzelge-
richt. Das rechtliche Gehör ist grundsätzlich während des gesamten Prozesses zu
gewähren. Der Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör umfasst insbesondere
das Recht, sich zu jeder Eingabe des Prozessgegners äussern zu können, was
wiederum voraussetzt, dass zuvor die Möglichkeit bestand, von dieser Eingabe
Kenntnis zu nehmen. Dieses Recht, sich zu jeder Eingabe des Prozessgegners
äussern zu können, wird zuweilen – untechnisch i.S. der Art. 225, 228 und 316
ZPO – auch als "Replikrecht" bezeichnet und besteht unabhängig davon, ob eine
Eingabe des Prozessgegners neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält oder
nicht (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.1; vgl. ferner etwa BGE 142 III 48). Im ersten Fall

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(neue und/oder erhebliche Gesichtspunkte) kommt ihm prozessrechtlich materiel-
ler Gehalt zu, im zweiten Fall reduziert sich sein Gehalt auf Formales, erschöpft
es sich gewissermassen in einem Recht auf das letzte Wort. Das Gericht hat es
indessen unbeschadet darum zu gewähren und einer Partei dann gar Frist zur
Äusserung anzusetzen, wenn es sich in seinem Entscheid auf eine solche "Rep-
lik" des Prozessgegners abzustützen gedenkt. Wird von der Rechtsmittelinstanz
die Verletzung des rechtlichen Gehörs einer Partei durch die Vorinstanz festge-
stellt, so leidet deren Entscheid in aller Regel an einem schweren Mangel, der
grundsätzlich nur zur Aufhebung des Entscheides führen kann. Eine Heilung die-
ses Mangels im Rechtsmittelverfahren ist daher nur in wenigen Ausnahmefällen
überhaupt möglich (vgl. dazu etwa BGer 5A_296/2013 vom 9. Juli 2013 mit Hin-
weis auf BGE 137 I 195, BGE 136 V 117, BGE 135 I 279, BGE 133 I 201).
Wie in Erw. 2.2.3 ausgeführt wurde, hat das Einzelgericht der Klägerin vor
dem Entscheid vom 15. Februar 2017 keine Möglichkeit eingeräumt, sich zur Ein-
gabe der Beklagten vom 15. Dezember 2016 zu äussern: Die Eingabe der Be-
klagten (act. 15) und die Beilagen dazu (act. 16) wurden der Klägerin erst mit dem
Nichteintretensentscheid vom 15. Februar 2017 zugestellt (vgl. act. 25). Das
Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör wurde damit offenkundig verletzt. Das
Einzelgericht hat sich zudem in seinem Entscheid vom 15. Februar 2017, was be-
reits in Erw. 3.2.1 angemerkt wurde, auf Ausführungen der Beklagten in act. 15
abgestützt und auf die Beilagen act. 16/1 und 16/2 abgestellt, um darzutun, wes-
halb die Mietsache geschäftlicher Tätigkeit der Klägerin diene (vgl. act. 25 S. 4)
und daher Geschäftsraum sei (vgl. a.a.O., S. 5). Das rechtliche Gehör der Kläge-
rin wurde damit nicht bloss in formeller Hinsicht verletzt, was ausnahmsweise viel-
leicht noch eine Heilung im Rechtsmittelverfahren hätte zulassen können, son-
dern auch materiell schwerwiegend. Das führt bereits für sich allein zur Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung der Sache an das Ein-
zelgericht.
Hinzu kommt, dass sich das Einzelgericht in seinem Entscheid auf Sachver-
haltsannahmen abstützte, die keine Grundlage in entsprechenden Vorbringen der
Parteien finden. Die Klägerin hat – mit Fug (vgl. vorn Erw. 2.2) – darauf verwie-
sen, dass sie bislang noch gar keine Möglichkeit hatte, ihre Klage vor dem Ein-

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zelgericht zu begründen. Von daher bleibt es unerklärlich, weshalb das Einzelge-
richt in seinem Entscheid etwa zu den Feststellung gelangen konnte (vgl. act. 25
S. 4), die Klägerin habe eingelagerte Kleidungsstücke zum Preis von total
Fr. 22'119.50 reinigen lassen und es seien dafür sechs Fuhren nötig gewesen.
Unerklärlich bleibt ebenso, wie das Einzelgericht zur Feststellung gelangen konn-
te, die Klägerin habe für die Reinigung einen Betrag von über Fr. 23'000.-- aufge-
wandt (vgl. act. 25 S. 4). Deswegen unerklärlich ist schliesslich die einzelgerichtli-
che Schlussfolgerung im angefochtenen Entscheid, die Tätigkeit der Klägerin
könne nur als auf die Erzielung eines Erlöses ausgerichtet betrachtet werden (vgl.
a.a.O.), abgesehen davon, dass das Einzelgericht offen liess, welche Tätigkeit der
Klägerin gemeint ist (soll die Tätigkeit im Lagern in der Scheune bestehen oder im
Reinigen-lassen der Kleider oder in beidem oder gar in etwas anderem?). Im Üb-
rigen taugen irgendwelche Sachverhaltsannahmen des Gerichtes, die dieses aus
bereits eingereichten Einlegerakten herleitet, nicht als Ersatz für einen (mündli-
chen oder schriftlichen) Parteivortrag zum sog. Klagefundament, namentlich nicht
im vereinfachten Verfahren, wie es vor dem Einzelgericht in Beachtung der Even-
tualmaxime sowie der lediglich erweiterten Pflicht zur gerichtlichen Befragung
(Art. 247 Abs. 1 ZPO) durchzuführen war. Dass sich die einzelgerichtlichen An-
nahmen im angefochtenen Entscheid (vgl. act. 25 S. 4 mit Hinweis auf act. 4/6
und 4/9) endlich nicht auf Einlegerakten beziehen, die erkennbar effektiv erbrach-
te Leistungen wie "Fuhren" oder Zahlungen belegen, sondern auf Akten, die
schlichte Aufstellungen zu anfallenden Kosten enthalten, die sich ihrerseits un-
übersehbar auf Offerten beziehen (vgl. act. 4/5, act. 4/7 und act. 4/8), macht die
Sache nicht besser: Der angefochtene Entscheid stützt sich auf keine prozessual
korrekt getroffenen Sachverhaltsfeststellungen.
Weil der Entscheid vom 15. Februar 2017 ohnehin aufzuheben und die Sa-
che an das Einzelgericht zurückzuweisen ist, erübrigt es sich hier immerhin der
Frage nachzugehen, warum die Parteien nach dem Eingang der unbegründeten
Klage vom Einzelgericht nicht zur Verhandlung vorgeladen wurden, wie es der
Art. 245 Abs. 1 ZPO vorsieht.
3.4 Das Einzelgericht erachtete sich in seinem aufzuhebenden Entscheid zur Be-
urteilung der Streitsache als sachlich unzuständig, weil es um Ansprüche aus der

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Miete eines Geschäftsraumes gehe; für die Beurteilung solcher Streitigkeiten sei
das Mietgericht zuständig. Die Klägerin rügt auch die dahinter stehende Rechts-
auffassung des Einzelgerichtes als falsch. Weil das Einzelgericht aufgrund der
Rückweisung über seine Zuständigkeit bzw. Unzuständigkeit nochmals zu befin-
den haben wird, erscheint es angezeigt, auch diese Rügen der Klägerin zu prü-
fen.
3.4.1 Das kantonale Recht regelt die sachliche Zuständigkeit der Gerichte, soweit
die ZPO nichts anderes bestimmt (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Die ZPO enthält keine
Bestimmungen zur sachlichen Zuständigkeit erstinstanzlicher kantonaler Gerichte,
die sich mit Streitigkeiten aus Miete (und Pacht) zu befassen haben. Sie enthält
hingegen Bestimmungen zum Schlichtungsverfahren bei Streitigkeiten aus der
Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen und schreibt den Kantonen
vor, dafür paritätische Schlichtungsbehörden einzurichten (vgl. Art. 200 Abs. 1
ZPO). Der Kanton Zürich hat entsprechende paritätische Schlichtungsbehörden
für jeden Bezirk vorgesehen (vgl. § 52 und §§ 63 ff. GOG), worauf das Einzelge-
richt zutreffend hingewiesen hat (vgl. act. 25 S. 2). Die Zuständigkeit dieser
Schlichtungsbehörden beschränkt sich auf Streitigkeiten aus Miete und Pacht von
Wohn- und Geschäftsräumen sowie auf die Behandlung von Gesuchen um Hin-
terlegung von Zinsen i.S. der Art. 259g und 288 OR (vgl. § 66 GOG). Diese an die
vertragliche Natur von Rechtsstreitigkeit anknüpfende Regelung ist zwingend und
lässt den Parteien keinen Raum, die paritätische Schlichtungsbehörde auch für
andere Streitigkeiten als zuständig zu vereinbaren. Um die Zuständigkeit dieser
paritätischen Schlichtungsbehörden geht es hier indessen direkt nicht, sondern
um die Frage, welches Gericht erstinstanzlich über Streitigkeiten aus Miete (und
ebenso Pacht) zu entscheiden hat.
Der Kanton Zürich hat für jeden Bezirk ein Mietgericht vorgesehen (vgl. § 3
Abs. 1, § 10, § 13 GOG), das an der Stelle des Bezirksgerichts als Kollegialge-
richt (bzw. allenfalls an der Stelle des Handelsgerichts) oder als Einzelgericht
dann über eine Streitigkeit zu befinden hat, wenn es sich um eine solche aus ei-
nem Miet- oder Pachtverhältnis über Wohn- oder Geschäftsräume handelt (vgl.
§ 21 und § 26 GOG). Die Parteien können diese durch die Natur der Streitigkeit
bestimmte Zuständigkeit nicht im Voraus ausschliessen (vgl. § 21 Abs. 2 GOG).

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Umgekehrt heisst das zunächst, dass das Mietgericht für die Beurteilung von an-
deren Streitigkeiten als solchen aus einem Miet- und Pachtverhältnis über Wohn-
oder Geschäftsraum sachlich zwingend unzuständig ist. Umgekehrt heisst es zu-
dem, dass das Bezirksgericht als Kollegial- bzw. Einzelgericht grundsätzlich dann
zur erstinstanzlichen Beurteilung einer Streitigkeit aus Miete bzw. Pacht zuständig
ist, wenn dieser Streitigkeit zwar ein Miet- oder Pachtverhältnis zugrunde liegt,
dieses aber keinen Wohn- oder Geschäftsraum betrifft (oder es betrifft aus-
nahmsweise zwar einen Vertrag über einen solchen Raum, aber es liegt eine gül-
tige Vereinbarung i.S. des § 21 Abs. 2 GOG vor). Das Einzelgericht hat sich mit
dem § 21 GOG, der die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts als Kollegial-
oder Einzelgericht umreisst und aus dem es seine Unzuständigkeit hergeleitet
hat, in seinem Entscheid nicht vertiefter befasst. Soweit es sich zudem auf eine
"überwiegende Lehre" beruft (vgl. vorn Erw. 3.2.1), verweist es bloss auf verein-
zelte Literatur (zur davon verschiedenen Lehre vgl. etwa TUOR/SCHNYDER/
SCHMID/JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. A., Zürich 2015, S. 42
Rz. 38). Diese Literatur befasst sich sodann vorwiegend mit dem Art. 200 ZPO,
nicht hingegen mit den massgeblichen Normen des kantonalen Rechts. Das ist
hier nachzuholen.
3.4.2 - 3.4.2.1 Die Miete (und Pacht) von Wohn- und Geschäftsräumen bildet –
wie eben gesehen – in zwei kantonalen Normen das Kriterium zur Bestimmung
der sachlichen Zuständigkeit von Organen der Rechtspflege, nämlich erstens im
§ 21 GOG, dort in Abs. 1 lit. a, zur Bestimmung der Zuständigkeit des Mietgerich-
tes als Kollegialgericht bzw. Einzelgerichts als Mietgericht (gemäss Verweis in
§ 26 GOG) sowie zweitens im § 66 Abs. 1 GOG zur Zuständigkeitsbestimmung
der paritätischen Schlichtungsbehörden. Der Wortlaut dieser zwei Normen ist al-
lerdings unterschiedlich: Derjenige des § 66 Abs. 1 GOG übernimmt in der Um-
schreibung des Kriteriums, das die sachliche Zuständigkeit begründet, den Wort-
laut von Art. 200 ZPO, der vorgibt, wie die Schlichtungsbehörde bei "Streitigkeiten
aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen" zusammengesetzt zu
sein hat, und es erklärt der § 66 GOG die Schlichtungsbehörde als "zuständig für
Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen". Der § 21
Abs. 1 lit. a GOG bestimmt demgegenüber, das Mietgericht entscheide "erstin-

- 14 -
stanzlich Streitigkeiten … aus Miet- (Art. 253a OR) und aus Pachtverhältnissen
(Art. 276 OR) für [sic!] Wohn- und Geschäftsräume". Mit dem Verweis auf zwei
Bestimmungen des OR stellt diese Bestimmung zudem klar, dass die Miete bzw.
Pacht von Wohn- bzw. Geschäftsräumen ausschliesslich im Kontext mit der ent-
sprechenden Begrifflichkeit des OR zu verstehen ist (in diesem Sinne wohl auch
LIEBER, in: HAUSER/SCHWERI/LIEBER, Kommentar zum GOG, 2. A., Zürich 2017,
§ 21 N 8), nicht hingegen im Kontext mit der Begrifflichkeit des Art. 200 ZPO, die
Eingang in den § 66 GOG gefunden hat, und damit auch nicht im Kontext mit der
Begrifflichkeit des § 66 GOG selbst.
Die Materialien bieten keinen Anhaltspunkt, der eine andere Sicht nahe
legen oder gar rechtfertigen könnte. Zum heutigen § 21 GOG hielt der Regie-
rungsrat in seinem Antrag vom 1. Juli 2009 an den Kantonsrat (vgl. dazu
http://www.kantonsrat.zh.ch/Dokumente/D2a28a0c9-e68e-4553-a228-
ae54f9e2fbc2/4611.pdf#View=Fit) fest, es solle bei der bisherigen mietgerichtli-
chen sachlichen Zuständigkeit bleiben, die im damaligen § 18 GVG geregelt war.
Der damalige § 18 GVG bezog in seinem Abs. 1 die mietgerichtliche Zuständig-
keit in Anlehnung an die Sprachregelung des OR in den Art. 253 ff. und 275 ff. auf
"alle Streitigkeiten aus Miete- und Pachtverhältnissen für [sic!] Wohn- und Ge-
schäftsräume". Zum heutigen § 66 GOG hielt der Regierungsrat hingegen mit
Blick auf den von aArt. 274a OR inhaltlich leicht abweichenden neuen Art. 200
ZPO fest, es solle die Schlichtungsbehörde auch künftig für die Hinterlegung von
Miet- und Pachtzinsen zuständig sei. Und er schlug dafür eigens einen Abs. 2
von § 66 GOG vor. Beidem schloss sich der Kantonsrat im Ergebnis an (Debatten
zu diesen Punkten gab es keine; vgl. die kantonsrätlichen Protokolle Nr. 163, 164
und 167 vom 12. und 19. April sowie vom 10. Mai 2010).
Die eben vermerkte inhaltliche Abweichung des Art. 200 ZPO vom
aArt. 274a OR betrifft übrigens eine Einschränkung der Zuständigkeit der Schlich-
tungsbehörden neu auf Streitigkeiten "bloss" aus Miete und Pacht von Wohn- und
Geschäftsräumen; nach altem Recht waren die Schlichtungsbehörden hingegen
noch zuständig für alle Streitigkeiten aus Miete und Pacht (vgl. aArt. 301 OR) un-
beweglicher Sachen. Diese gesetzgeberisch gewollte Einschränkung folgt un-
übersehbar aus dem Gesetz und wurde vom Einzelgericht bei seinem Verweis auf

- 15 -
eine "überwiegende Lehre" übergangen. In der sachbezogenen Literatur wurde
diese Einschränkung jedenfalls vermerkt, wenn zuweilen auch kritisch oder mit
einem blossen Hinweis auf den neuen Gesetzeswortlaut (vgl. BOHNET, in: CPC
commenté, Bâle 2011, Art. 200 N 4 ["Le CPC reprende le principe, mais le limite,
sans raison apparente"]; INFANGER, in: BSK ZPO, 2. A., Basel 2013, Art. 200 N 2b
und 2c; EGLI, in: Dike-Komm ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 200 N 3;
HONEGGER, in Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich 2016, Art. 200 N 4 ["Der enge
Wortlaut …, welcher die anwendbaren Streitigkeiten auf Miete und Pacht von
Wohn- und Geschäftsräumen limitiert"], ALVAREZ/PETER, in: BK ZPO, Bern 2012,
Art. 200 N 9; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Kuko ZPO, 2. A., Basel 2014, Art. 200 N 3).
Vereinzelt wurde die Abweichung immerhin auch übergangen (vgl. etwa GAS-
SER/RICKLI, Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2. A., Zürich 2014, Art. 200
N 2 ff., und wohl auch LIEBER, a.a.O., § 66 N 1). Mit Blick auf die vom kantonalen
Gesetzgeber getroffenen unterschiedlichen Regelungen in § 66 GOG einerseits
und in § 21 Abs. 1 lit. a GOG anderseits, die in Kenntnis der vom Bundesgesetz-
geber abweichend zum alten Recht getroffenen Regelung des Art. 200 ZPO
ergingen, lässt sich aus einer Kritik am Art. 200 ZPO jedenfalls nichts gewinnen.
Und im Sinne eines Zwischenfazits bleibt festzuhalten, dass der Art. 200 ZPO und
mit ihm der § 66 Abs. 1 GOG dann, wenn sie den Begriffen der Miete bzw. Pacht
von Wohn- und Geschäftsräumen einen von der Begrifflichkeit des OR abwei-
chenden Gehalt zumessen wollten, nicht als Auslegungshilfe für den § 21 Abs. 1
GOG herbeigezogen werden können. Und sie können ebenso wenig als Stütze
für eine "kohärente Praxis" dienen, in der die "Miete bzw. Pacht von Wohn- und
Geschäftsraum" gewissermassen zum Synonym für jede Miete und Pacht einer
unbeweglichen Sachen würde, wie sie das Einzelgericht anzustreben scheint.
Denn eine sachliche Gleichsetzung von "Wohn- und Geschäftsraum" mit den un-
beweglichen Sachen schlechthin lässt sich nur schon mit der Begrifflichkeit des
OR nicht vereinbaren (vgl. etwa Art. 253a - b, Art. 256 Abs. 2 lit. b, Art. 257f
Abs. 2-4, Art. 259a Abs. 2, Art. 259g, Art. 261 Abs. 2, Art. 266b und Art. 266c - e
OR), welche die sog. Raummiete gerade nicht als eine Unterart der Immobiliar-
miete begreift (so aber irrigerweise z.B. PÜNTENER, a.a.O., S. 21 [N 72]). Immerhin
kann bei diesem Befund die sich sogleich aufdrängende Frage unbeantwortet

- 16 -
bleiben, warum die vom Einzelgericht erwähnte "Kohärenz" nur in der Gleichset-
zung von Wohn- und Geschäftsraum mit unbeweglichen Sachen bzw. Immobilien
liegen können soll, ausser man nimmt diese Gleichsetzung einfach als vorgege-
ben hin (nähme man letzteres an, ersparte das immerhin die Begründung dafür,
warum diese Gleichsetzung sozusagen zwingend vorgegeben sein soll).
3.4.2.2 Der § 21 Abs. 1 GOG orientiert sich am Wohn- und Geschäftsraumbegriff
des Pacht- und Mietrechts im OR (so zutreffend auch LIEBER, a.a.O., § 21 N 8).
Der Hinweis in lit. a der Norm auf die Art. 253a und 276 OR verdeutlicht das. Der
Hinweis bleibt darüber hinaus allerdings insofern unklar, als weder der Art. 253a
noch der Art. 276 OR noch irgend eine andere Norm des OR zur Miete bzw.
Pacht definiert, was Wohn- und/oder Geschäftsraum ist. Der Art. 253a OR befasst
sich einzig mit der Frage der Anwendbarkeit "der Bestimmungen über die Miete
von Wohn- und Geschäftsraum" und besagt dabei, wann diese Bestimmungen
anwendbar sind, obwohl unmittelbar kein (Wohn- oder Geschäfts-)Raum als Miet-
sache dient, oder aber dass diese Bestimmungen gerade nicht anwendbar sind,
obwohl ein Raum vorliegt, in dem gewohnt wird (Ferienwohnungen). Die vom
Art. 253a OR genannten "Bestimmungen über die Miete von Wohn- und Ge-
schäftsraum" finden sich jeweils in anderen Normen des OR zur Miete (und zur
Pacht), welche jeweils ausdrücklich (vgl. etwa Art. 254, Art. 256 Abs. 2 lit. b,
Art. 257b, Art. 257f Abs. 3 und 4 OR) ihre Geltung für die Miete solcher Sachen
erklären (und damit zugleich für die Miete anderer Sachen gerade nicht). Die
Bestimmungen über die Miete- und Pacht von Wohn- oder Geschäftsräumen sind
sodann Ausfluss sozialer Gesetzgebung, welche den Mietern bzw. Pächtern ei-
nen im Vergleich zu den übrigen Mietern erhöhten Schutz zusichern sollen. Aus
dem ausdrücklichen Verweis des § 21 Abs. 1 lit. a GOG auf den Art. 253a OR
(und den Art. 276 OR) darf bzw. muss also gefolgert werden, dass der kantonale
Gesetzgeber als Miete und Pacht "für" (sic) Wohn- und Geschäftsräume jene Ar-
ten von Vertragsverhältnissen versteht, auf die das OR die Bestimmungen über
die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen angewandt wissen will.
Dass das OR keine Definition von Wohn- und Geschäftsräumen enthält, sondern
diese als irgendwie gegeben voraussetzt, weil es gewissermassen für sich
spricht, was Wohn- oder Geschäftsraum ist, wird dabei vom kantonalen Gesetz-

- 17 -
geber bewusst übernommen. Und er übernimmt daher zugleich das, was im Ver-
ständnis des OR zum einen unter dem Begriff Raum zu verstehen ist, sowie was
zum anderen im Verständnis des OR "Wohnen" bedeutet bzw. ein "Geschäft" ist.
Ersteres (Raum) bezeichnet dabei sozusagen eine Sacheigenschaft, zweites und
drittes bezeichnen einen bestimmten Gebrauch eines Raums durch den Mieter
bzw. Pächter.
Die Beschaffenheit einer Sache, Raum zu sein, macht diesen Raum per se
allerdings weder im allgemeinen Verständnis noch im Verständnis des OR in den
Art. 253 ff. zum Wohn- oder Geschäftsraum, beschränken sich doch menschliche
Tätigkeiten in Räumen nicht auf das Wohnen und Geschäften und lassen sich
daher Raumnutzungen zwangsläufig auch nicht bloss auf diese zwei Kategorien
von Tätigkeiten begrenzen. Hätte sich der Gesetzgeber dieser Einsicht verschlos-
sen, wäre eine besondere Erwähnung von Wohn- und Geschäftsraum in diversen
Bestimmungen des OR überflüssig gewesen. Die Beschaffenheit einer Sache
bzw. eines Mietobjekts, Raum zu sein, besagt ebenfalls nichts darüber, ob sich
das Mietobjekt in einer unbeweglichen oder einer beweglichen Sache befindet.
Der Miete zugänglicher Raum – und in naturgemässen Schranken, weil Räume
keine "Früchte" abwerfen, auch der Pacht zugänglicher Raum – kann folglich et-
wa eine Wohnung in einem Gebäude sein, die tatsächlich zum Bewohnen herge-
richtet ist, aber ebenso z.B. ein Zimmer in einem Gebäudeteil oder in einer Woh-
nung, wobei in allen diesen "Raumtypen" nicht irgendwie zwingend gewohnt wer-
den muss, sondern auch ein Geschäft betrieben oder bloss ein Hobby gepflegt
kann werden. Raum ist ebenso z.B. ein Kellerabteil (worin Waren, Möbel oder
Werkzeuge abgestellt oder z.B. Pilze gezüchtet werden können oder Musik am
Schlagzeug oder auf einer Trompete geübt werden kann usf.), ferner etwa ein
Stall für die Unterbringung von Reitpferden, ein Schuppen oder ein Teil davon,
sodann ein "Lokal" irgendwelcher Art in einem Gebäude oder in einer Fahrnisbau-
te oder gar eine Fahrnisbaute selbst bzw. ihr Vergleichbares, wie z.B. ein Raum
mit Kegelbahn, oder ein sog. "Container" (in dem etwa für einige Zeit ein Blumen-
geschäft betrieben werden oder gewohnt oder gelagert oder gebastelt werden
soll) oder endlich etwa eine sog. Baracke auf einem umzäunten Gelände, oder
z.B. ein Wohnmobil bzw. Wohnwagen, der dem Mieter ggf. als dauerhafte Unter-

- 18 -
kunft dienen soll oder als Ausstellungsraum. Auch das alles scheint – nebenbei
bemerkt – das Einzelgericht im angefochtenen Entscheid übersehen zu haben
und ebenso das Folgende.
Miete und Pacht bezeichnen Vertragsverhältnisse, die durch den Abschluss
eines Vertrages gemäss Art. 1 OR, also durch den Austausch übereinstimmender
Willenserklärungen begründet werden (sog. Konsensualverträge). Mit dem Ab-
schluss eine solchen Vertrags verspricht der Vermieter (bzw. Verpächter) u.a., die
Sache in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu überge-
ben und zu unterhalten (vgl. Art. 256 Abs. 1 OR). Zu welchem Gebrauch ein
Raum im konkreten Einzelfall dienen soll, wofür der Mieter im Gegenzug ver-
spricht, Mietzins zu leisten (vgl. Art. 253 OR), muss daher stets vom Konsens der
Parteien erfasst sein, sei es ausdrücklich oder stillschweigend (das kann sich aus
den Umständen im Zusammenhang mit dem Vertragsschlusses ergeben, wie z.B.
aus dem bisherigen Gebrauch der Sache, oder etwa dadurch, weil das dem übli-
chen Gebrauch eines Raumes mit der Beschaffenheit des konkreten Mietobjekts
[offenkundig bzw. eindeutig] entspricht). Ein anderer Gebrauch des Raums durch
den Mieter als zu diesem Vereinbarten bzw. Vorausgesetzten in der Sprache des
Gesetzes (also z.B. zum Wohnen oder zum Geschäften oder zum Lagern oder
zum Üben oder zur Ausübung eines Hobbys usf.), ist ein vertragswidriger. Ver-
tragswidriger Gebrauch wiederum vermag per se das Vereinbarte nicht zu erset-
zen; ein Raum, der vertragswidrig zum Wohnen oder Geschäften verwendet wird,
wird daher deswegen weder zum Wohn- noch zum Geschäftsraum i.S. der Sozi-
alschutzgesetzgebung des OR. Hingegen kann der vertragswidrige Gebrauch
zum Anlass der Kündigung genommen werden, die – ginge es um Wohn- oder
Geschäftsraum – auch vor Art. 271 f. OR standhielte. Darum geht es hier aller-
dings gerade nicht.
3.4.3 Zieht man ein Fazit aus diesen Überlegungen, so beschränkt sich die sach-
liche Zuständigkeit des Mietgerichts bzw. des mietgerichtlichen Einzelgerichts
gemäss § 21 Abs. 1 lit. a und § 26 GOG auf alle Streitigkeiten (Beurteilung von
Klagen) aus Miet- und Pachtverträgen, deren vertragsgemässer Gebrauch eines
Raumes im Wohnen oder Geschäften i.S. des OR besteht und auf die daher die
Bestimmungen über die Wohn- und Geschäftsraummiete bzw. -pacht des OR

- 19 -
Anwendung finden. Ob sich ein solcher Raum in einer unbeweglichen oder be-
weglichen Sache befindet, spielt dabei keine Rolle.
Unzuständig ist das Mietgericht bzw. das mietgerichtliche Einzelgericht
demgegenüber nach Art. 21 Abs. 1 lit. a und § 26 GOG für die Beurteilung von
Klagen (Streitigkeiten) aus Miet- und Pachtverträgen, die zwar Raum zum Ge-
genstand haben, dessen vertragsgemässer Gebrauch aber weder im Wohnen
noch im Geschäften im eben dargelegten Sinn besteht, sowie von Klagen (Strei-
tigkeiten) aus Miet- und Pachtverträgen, die anderes als Raum zum Vertragsge-
genstand haben (wie z.B. blosse Flächen bzw. Plätze), unbeschadet der darauf
ausgeübten (vertragsgemässen) Tätigkeit des Mieters bzw. Pächters. Unzustän-
digkeit besteht endlich – um auch das noch zu erwähnen – für die Beurteilung al-
ler Klagen aus Gebrauchsüberlassungsverträgen, die weder als Miete noch als
Pacht von Wohn- und/oder Geschäftsraum i.S. des OR zu qualifizieren sind (son-
dern z.B. als Gebrauchsleihe oder als gemischter Vertrag). In diesen Fällen be-
steht die sachliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte (Bezirksgericht als
Kollegium oder als Einzelgericht) oder allenfalls des Handelsgerichts oder des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren, je nach den verfahrensrechtlichen
Besonderheiten, welche die ZPO für die Behandlung einer bestimmten Klage vor-
sieht.
Ob dieses Ergebnis mit Blick auf § 66 GOG bzw. Art. 200 ZPO, die beide
ebenfalls an den Begriff der Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen
i.S. des OR anzuknüpfen, im Kanton Zürich zu einer – wie das Einzelgericht ver-
mutet – "inkohärenten" Praxis führt, kann hier, nachdem sich der kantonale Ge-
setzgeber bewusst für die heutige Fassung von § 21 Abs. 1 GOG entschieden
hat, offen gelassen werden. Und es ist müssig darauf hinzuweisen, dass die Inko-
härenz nur wenige Fälle betreffen könnte, so sie gegeben wäre.
3.5 Das Einzelgericht hat sich für die Beurteilung der Schadenersatzklage der
Klägerin als unzuständig und das mietgerichtliche Einzelgericht für zuständig er-
achtet. Dabei ging es nicht von den hier dargelegten gesetzlichen Prämissen aus,
liess es namentlich den Gesichtspunkt unberücksichtigt, dass es auf den verein-
barten Gebrauch ankommt, und es legte auch nicht dar, worin dieser im konkre-
ten Fall besteht. Bei den Stellungnahmen, die das Einzelgericht von der Klägerin

- 20 -
und von der Beklagten einholte, knüpfte es jedenfalls an den tatsächlichen Ge-
brauch des Scheunenteils als massgeblichem Gesichtspunkt an, und im ange-
fochtenen Urteil ging es ebenfalls von diesem Gesichtspunkt aus, der selbst dann
unrichtig ist, wenn alle weiteren Überlegungen des Einzelgerichtes zu seiner Un-
zuständigkeit zuträfen. Das übersieht auch die Beklagte mit ihren Ausführungen
auf den S. 6 f. ihrer Berufungsantwort.
In die Überlegungen, die das Einzelgericht im Rahmen der weiteren Prüfung
der Sache und dabei vorab seiner Zuständigkeit einzubeziehen haben wird, weil
es bereits aus anderen Gründen zu einer Rückweisung kommt, gehört u.a., dass
die Parteien unbestrittenermassen – und entgegen dem durch die Verwendung
eines offensichtlich falschen Vertragsformulars erweckten Anschein – keinen
Wohngebrauch des Scheunenteils vereinbart haben und die Klägerin geltend
macht, der vereinbarte Vertragszweck liege im Lagern privater Sachen, es liege
m.a.W. eine gewöhnliche Miete von Raum als Teil einer unbeweglichen Sache
vor, aus der sie mit ihrer Klage Ansprüche geltend mache. Diese Behauptung be-
schlägt einen Aspekt des Klagefundamentes (das im Übrigen noch gar nicht er-
stattet werden konnte) und genügt insoweit für die Begründung der sachlichen
Zuständigkeit, wenn sie sich nicht sogleich als falsch erweist (vgl. auch BGE 134
III 34 f., 137 III 34, je m.w.H.). In Berücksichtigung der derzeit bekannten Umstän-
de lässt sich das nicht sagen. Zu diesen Umständen zählt etwa, dass die Beklagte
in act. 4/12 selbst dartut, es entziehe sich ihrer Kenntnis, wie der Scheunenteil
genutzt werde, wiewohl sie als Vermieterin zumindest wissen muss, was beim
Vertragsschluss als Gebrauchszweck vereinbart wurde, bzw. sie sich entspre-
chendes Wissen ihres Vertreters anrechnen lassen muss. Und es zählt daher
ebenso dazu, dass die Beklagte beim Vertragsschluss durch eine fachkundige
Person vertreten war, die einen Vertrag unterzeichnete, der auf einem offensicht-
lich falschen Formular aufgesetzt worden war und dessen Kündigungsbestim-
mungen denen von Art. 266b OR entsprechen und nicht denen von Art. 266d OR.
Ob und inwieweit das Klagefundament begründet ist, lässt sich heute nicht
feststellen, weil das Einzelgericht der Klägerin gar keine Gelegenheit dazu gab.
Das wird daher nachzuholen sein.

- 21 -
3.6 Im Sinne einer Zusammenfassung bleibt festzuhalten, dass der angefochtene
Entscheid wegen schwerwiegender Verletzung des rechtlichen Gehörs der Kläge-
rin aufzuheben ist. Aufzuheben ist er aber ebenso deshalb, weil das Einzelgericht
seinen Entscheid in den wesentlichen Punkten nicht auf prozessual korrekt erho-
bene Sachverhaltsfeststellungen abstützte, sondern auf Sachverhaltsannahmen,
die keine Grundlage in entsprechenden Vorbringen der Parteien finden, zumal die
Klägerin noch gar keine Gelegenheit hatte, ihr Klagefundament vorzutragen, das
auch für den Entscheid in der Frage der sachlichen Zuständigkeit wesentlich ist.
Das führt zur Rückweisung an das Einzelgericht, das auch die massgeblichen
kantonalen Vorschriften zur sachlichen Zuständigkeit falsch erkannt hat.
4. - 4.1 Die Beklagte hat – wie gesehen – den Antrag gestellt, es sei die Klägerin
anzuhalten, die im Berufungsverfahren anfallende Parteientschädigung der Be-
klagten gemäss Art. 99 ZPO sicher zu stellen.
4.1.1 Sind die sachlichen Voraussetzungen für die Sicherstellung einer Parteient-
schädigung gemäss Art. 99 ZPO erfüllt, so setzt das Gericht eine Frist zur Leis-
tung der Sicherheit an. Wird die Sicherheit in der Folge nicht geleistet, so tritt das
Gericht auf eine Klage oder ein Rechtsmittel nicht ein (vgl. Art. 101 Abs. 2 ZPO).
Die Leistung der Sicherheit stellt insoweit eine Hürde auf dem Weg zum Recht in
Form einer Prozessvoraussetzung auf, die ausschliesslich im Interesse der be-
klagten Partei liegt und bezweckt, dass die beklagte Partei im Fall des Obsiegens
nicht mit vorhersehbaren erheblichen Erschwernissen bei der Eintreibung der Par-
teientschädigung konfrontiert wird oder gar mit dem Ausfall der Entschädigung
rechnen muss.
Erweist sich eine Klage oder ein Rechtsmittel allerdings offenkundig als be-
rechtigt, stellt das Auferlegen einer Sicherheitsleistung der klagenden Partei eine
sachlich letztlich ungerechtfertigte Hürde in den Weg, um zum Recht zu gelangen,
und versperrt ihr den Weg zum Recht ggf. gar gänzlich. Das ist vom Zweck, eine
Sicherheitsleistung i.S. des Art. 99 ZPO verlangen zu können, offenkundig nicht
mehr erfasst. Und es fehlt in solchen Fällen der beklagten Partei als Gesuchstel-
lerin an einem ernsthaften und daher schützenswerten Interesse (vgl. dazu Art. 59
Abs. 2 lit a ZPO), auf der Leistung einer Sicherheit zu beharren. Ein solches feh-

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lendes Interesse hat ein Nichteintreten auf einen gleichwohl gestellten Antrag zur
Folge.
4.1.2 Die Verfügung vom 15. Februar 2017 ist – wie in Erw. 3.3 gesehen – wegen
schwerer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin durch das Einzelgericht,
das zudem weitere grobe Rechts- bzw. Verfahrensfehler begangen hat, aufzuhe-
ben, was zur Rückweisung der Sache führt. Die Beklagte hat in der Berufungs-
antwort selbst die Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin durch das Ein-
zelgericht erkannt. Dass die regelhafte Folge von Gehörsverletzungen, nament-
lich des sog. Replikrechts, in der Aufhebung des angefochtenen Entscheids liegt,
entspricht langjähriger gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung und darf bei
einer anwaltlich vertretenen Partei als bekannt vorausgesetzt werden. Ein schüt-
zenswertes Interesse an der Behandlung des Antrages der Beklagten auf Sicher-
stellung fehlt unter diesen Umständen offensichtlich, weshalb darauf nicht einzu-
treten ist.
4.2 Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens (Gerichtskosten und Parteient-
schädigung; vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO) sind dem Ausgang entsprechend (vgl.
Art. 106 Abs. 1 ZPO) der Beklagten aufzuerlegen.
Die Entscheidgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG gemäss
§ 4 Abs. 1 GebV OG festzusetzen. Ermässigungs- oder Erhöhungsgründe liegen
nicht vor. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 4 AnwGebV
(Reduktion des Grundansatzes auf rund die Hälfte) gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV
festzusetzen. Zudem ist unter dem Titel der Parteientschädigung der beantragte
Mehrwertsteuerersatz von 8 % (vgl. act. 22 S. 2) zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Auf den Antrag der Beklagten, die Klägerin sei zu verpflichten, für die Par-
teientschädigung der Beklagten im Berufungsverfahren eine angemessene
Sicherheit zu leisten, wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.

- 23 -
Es wird erkannt:
1. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht im vereinfach-
ten Verfahren, vom 15. Februar 2017 wird aufgehoben und die Sache zur
Fortsetzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung im Sinne der Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.-- festgesetzt, der
Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss
bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von
Fr. 2'500.-- zu ersetzen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'670.-- (8 % Mehrwertsteuer darin inbegriffen)
zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien, an die Klä-
gerin unter Beilage des Doppels von act. 31, sowie an das Bezirksgericht
Winterthur.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 29'594.50.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am: