zh_obergericht · LF230035 · 2023-07-31 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF230035-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 31. Juli 2023
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
C._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 2. Juni 2023 (ER230071)

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Erwägungen:
1.1. Mit Mietvertrag vom 29. März 2021 mieteten die Gesuchsgegner vom Ge-
suchsteller ein 7-Zimmer-Einfamilienhaus an der D._____-strasse 1, … Zürich
(act. 3/2). Mit Eingabe vom 14. April 2023 (Datum Poststempel: 26. April 2023)
gelangte der Gesuchsteller an die Vorinstanz und stellte gestützt auf Art. 257 ZPO
(Rechtsschutz in klaren Fällen) ein Ausweisungsbegehren (act. 1). Daraufhin
wurde den Gesuchsgegnern mit Verfügung vom 28. April 2023 Frist zur Stellung-
nahme und dem Gesuchsteller gleichzeitig Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss ging am 5. Mai 2023 ein
(act. 8). Mit Eingabe vom 30. Mai 2023 (Datum der Übermittlung) nahmen die Ge-
suchsgegner zum Ausweisungsbegehren innert erstreckter Frist Stellung
(act. 15). Mit Urteil vom 2. Juni 2023 hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbe-
gehren gut. Zugleich wurde das Stadtammannamt Zürich … angewiesen, den
Ausweisungsbefehl auf Verlangen des Gesuchstellers zu vollstrecken (act. 25 =
act. 29 = act. 31, fortan act. 29).
1.2. Mit Eingabe vom 15. Juni 2023 (Datum der Übermittlung) erhoben die
Gesuchsgegner rechtzeitig Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil (act. 30; zur
Rechtzeitigkeit act. 26b). Mit Verfügung vom 21. Juni 2023 wurde den Gesuchs-
gegnern Frist angesetzt, um für das Berufungsverfahren einen Vorschuss von
CHF 1'900.– zu leisten (act. 34). Die Gesuchsgegner ersuchten am 3. Juli 2023
um Erstreckung dieser Frist, was mit gleichdatierter Verfügung abgewiesen wur-
de; zudem wurde eine einmalige, zehntägige Nachfrist angesetzt, um den Kos-
tenvorschuss zu leisten (act. 37 und act. 38). Der Vorschuss ging fristgerecht am
12. Juli 2023 ein (act. 39 und act. 40). In der Zwischenzeit reichte der Gesuchstel-
ler am 30. Juni 2023 unaufgefordert eine Eingabe ein (act. 36), die den Gesuchs-
gegnern am 19. Juli 2023 zugestellt wurde (act. 43).
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 1 – 27). Das Ver-
fahren ist spruchreif. Auf die Ausführungen der Gesuchsgegner ist nur insoweit
einzugehen, als sie für den Berufungsentscheid relevant sind.

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2. Im Berufungsverfahren können die unrichtige Rechtsanwendung und
die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begrün-
det und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). In der
schriftlichen Berufungsbegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Was nicht oder nicht in
einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise bean-
standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese
hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beur-
teilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE
142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3;
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September
2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57
ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-HURNI, Art. 57 N 21
und N 39 ff.; GLASL, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 57 N 22).
3.1.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Gesuchsteller habe mit
Schreiben vom 24. Dezember 2021 den Mietvertrag wegen eines gefälschten Be-
treibungsregisterauszugs für unverbindlich erklärt. Gleichzeitig habe er den Ge-
suchsgegnern in Aussicht gestellt, den Mietvertrag neu abzuschliessen, sofern die
bestehende Mietkaution von CHF 10'000.– um eine Monatsmiete von
CHF 4'880.– erhöht sowie eine Mietkautionsversicherung über CHF 30'000.– ab-
geschlossen würde. In der Folge hätten sich die Parteien geeinigt, den Mietver-
trag weiterzuführen, wobei die Gesuchsgegner am 10. Januar 2022 einen Betrag
von CHF 4'880.– und am 21. Januar 2022 einen Betrag von CHF 20'000.– auf
das bestehende Mietkautionssparkonto überwiesen hätten (act. 29 E. 2.1.1.).
Die Mietzinszahlungen für die Monate September und Oktober 2022 sei-
en ausgeblieben. Der Gesuchsteller habe die Gesuchsgegner mit Schreiben vom
4. Oktober 2022 für ausstehende Mietzinszahlungen gemahnt und ihnen eine
dreissigtägige Frist zur Begleichung der Ausstände angesetzt, mit der Androhung,

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dass bei deren unbenütztem Ablauf das Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt
werde. Innert Frist hätten die Gesuchsgegner die ausstehenden Mietzinse nicht
beglichen. Nach unbenutztem Fristablauf habe der Gesuchsteller den Gesuchs-
gegnern am 24. November 2022 unter Verwendung des amtlichen Formulars per
31. Dezember 2022 gekündigt (act. 29 E. 2.1.2.).
3.1.2. Entgegen der Ansicht der Gesuchsgegner in ihrer Stellungnahme vom
30. Mai 2023 könnten Einzahlungen auf das Mietkautionskonto nicht als Voraus-
zahlungen für zukünftig fällige Mietzinse geleistet werden. Das Mietkautionskonto
diene der Sicherheitsleistung für Forderungen aus dem Mietverhältnis. Es laute
auf den Mieter, vorliegend auf die Gesuchsgegnerin 2, und die Bank dürfe die Si-
cherheit nur mit Zustimmung der beiden Parteien oder gestützt auf einen rechts-
kräftigen Zahlungsbefehl oder auf ein rechtskräftiges Gerichtsurteil herausgeben.
Für die Dauer des Mietverhältnisses bleibe das entsprechende Konto für die Par-
teien deshalb grundsätzlich gesperrt. Es sei sowohl faktisch als auch rechtlich
nicht möglich, die auf dem Mietkautionskonto hinterlegten Sicherheiten als Vo-
rauszahlungen mit künftig fällig werdenden Mietzinsen zu verrechnen (act. 29
E. 2.2.5.). Die Voraussetzungen gemäss Art. 257d und Art. 266l OR seien einge-
halten worden, womit das Mietverhältnis gültig per 31. Dezember 2022 aufgelöst
worden sei (act. 29 E. 2.3.).
3.2. Die Gesuchsgegner bestreiten in ihrer Berufung nicht, dass ihnen mit
Blick auf die fälligen Mietzinse für die Monate September und Oktober 2022 eine
Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung zugestellt wurde (act. 30
Rz. 19). Sie stellen sich allerdings zusammengefasst auf den Standpunkt, die Vo-
rinstanz verkenne, dass sie – die Gesuchsgegner – die CHF 20'000.– nicht als
weitere Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 257e Abs. 1 OR erachtet hätten,
sondern als eine Art Vorschuss für künftig fällig werdende Mietzinse, zumal dem
anwaltlich vertretenen Gesuchsteller hätte bewusst sein müssen, dass es geset-
zeswidrig sei, mehr als eine Sicherheitsleistung von drei Monatsmietzinsen zu
verlangen (act. 30 Rz. 11 und 20 f.). Auf die Abmahnung des Gesuchstellers vom
4. Oktober 2022 hätten sie umgehend reagiert und ihm sofort mitgeteilt, die Miet-
zinsforderungen sollten von den auf das Mieterkautionskonto einbezahlten

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CHF 20'000.– bezahlt werden; sie hätten mit anderen Worten umgehend die Ver-
rechnung erklärt (act. 30 Rz. 12 und Rz. 19). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz
sei eine Verrechnung sehr wohl möglich, zumal eine über die gesetzlich zulässige
Einzahlung von drei Monatsmietzinsen hinaus gehende Zahlung gar nichts ande-
res sein könne als eine Vorauszahlung für künftig fällig werdende Mietzinse
(act. 30 Rz. 20). Folglich habe es nie einen Zahlungsausstand betreffend fälliger
Mietzinse für die Monate September und Oktober 2023 [recte: 2022] gegeben
(act. 30 Rz. 13).
4. Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der Sachverhalt
unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1
ZPO). Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliegt der gesuchstellenden Par-
tei. Fehlt es an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnis-
sen, so ist das Gesuch illiquid und das Gericht tritt darauf nicht ein (Art. 257
Abs. 3 ZPO).
Nicht sofort bewiesen ist der Sachverhalt, wenn erhebliche Einreden oder
Einwendungen gemacht werden, die umfangreiche Abklärungen erfordern. Die
Einreden oder Einwendungen des Gesuchsgegners müssen aber zumindest ver-
tretbar und nicht von vornherein haltlos erscheinen. Offenkundig haltlose
(Schutz-)Behauptungen vermögen den schnellen Rechtsschutz genauso wenig
aufzuhalten wie die bewusste Verkomplizierung der Angelegenheit durch den Ge-
suchsgegner, um das Gericht zu verwirren und so den Anschein eines illiquiden
Sachverhalts zu erwecken (GÖKSU, DIKE-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 257 N 8). Da-
bei muss der Gesuchsgegner Einreden und Einwendungen im Anwendungsbe-
reich von Art. 257 ZPO nicht glaubhaft machen oder gar strikte beweisen. Na-
mentlich bei Ausweisungen genügt es für die Verneinung eines klaren Falles,
dass der Mieter substantiiert und schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsäch-
licher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die be-
reits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern. Demgegenüber wäre ein
klarer Fall zu bejahen, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage zur Überzeu-
gung gelangt, der Anspruch der gesuchstellenden Partei sei ausgewiesen und ei-

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ne eingehende Abklärung der erhobenen Einwände könne daran nichts ändern
(BGer 4A_440/2016 E. 5.2.1 m.w.H.).
5.1. Die Gesuchsgegner bringen einerseits vor, dass im Zeitpunkt der Abmah-
nung vom 4. Oktober 2022 kein Mietzinsausstand bestanden und es nie einen
Zahlungsausstand betreffend fällige Mietzinse für die Monate September und Ok-
tober 2022 gegeben haben soll (act. 30 Rz. 11 i.f. und Rz. 13); andererseits be-
streiten sie die Begründetheit der Abmahnung nicht, zumal sie selber als Grund
der Abmahnung die "fälligen Mietzinse für die Monate September und Oktober
2022" aufführen, woraufhin sie danach umgehend Verrechnung erklärt hätten
(act. 30 Rz. 19). Damit ist unbestritten, dass – zumindest – im Zeitpunkt der Ab-
mahnung ein Mietzinsausstand vorlag.
5.2. Die Behauptung der Gesuchsgegner, sie hätten "umgehend" nach Erhalt
der Abmahnung vom 4. Oktober 2022 Verrechnung erklärt, ist unsubstantiiert und
folglich als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Ohnehin wäre – wie die Vo-
rinstanz korrekt erwog – die behauptete Verrechnung nicht möglich gewesen. Die
Frage, ob es sich bei der Einzahlung der CHF 20'000.– um eine Sicherheit nach
Art. 257e Abs. 1 OR – was die Gesuchsgegner bestreiten – oder um eine Voraus-
zahlung für zukünftig fällige Forderung gehandelt habe, geht an der Sache vorbei:
Vorliegend lautet das Mietkautionskonto, auf welches der Betrag einbezahlt wur-
de, unbestrittenermassen auf den Namen der Gesuchsgegnerin 2. Dementspre-
chend bildete das Konto im Zeitpunkt der behaupteten Verrechnungserklärung
nach wie vor einen Teil ihres Vermögens (bzw. lag eine Forderung ihrerseits ge-
genüber der Bank vor), weswegen der auf dem Konto befindliche Betrag im Ver-
hältnis zum Gesuchsteller gar nicht erst zur Verrechnung gebracht werden konn-
te. Mit anderen Worten fehlt es bereits an der Voraussetzung der Gegenseitigkeit
im Sinne von Art. 120 Abs. 1 OR. Ferner blieb die vorinstanzliche Erwägung un-
angefochten, wonach die Bank die Sicherheit – resp. einen bestimmten Geldbe-
trag auf dem Konto – nur mit Zustimmung beider Parteien herausgegeben hätte
(vgl. act. 30 Rz. 20). Dass die Gesuchsgegner der Auszahlung des fälligen Be-
trags an den Gesuchsteller innerhalb der 30-tägigen Zahlungsfrist nach Erhalt der

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Abmahnung zugestimmt hätten, behaupten sie gar nicht erst. Damit lag der Zah-
lungsausstand auch im Zeitpunkt der Kündigung noch vor.
5.3. Zusammenfassend ist der Einwand der Gesuchsgegner offensichtlich un-
begründet, sie hätten die fälligen Mietzinse für die Monate September und Okto-
ber 2022 durch Verrechnung getilgt. Da sie auch sonst keine substantiierten und
schlüssigen Einreden vorbringen, ist die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wo-
nach das Mietverhältnis gültig per 31. Dezember 2022 aufgelöst worden sei, nicht
zu beanstanden. Die Berufung ist folglich vollumfänglich abzuweisen.
6. Ausgangsgemäss werden die Gesuchsgegner kostenpflichtig (vgl.
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist ausgehend von einem Streitwert
von CHF 29'760.– auf CHF 1'900.– festzusetzen (vgl. § 12 i.V.m. § 4 und § 8
Abs. 1 GebV OG) und den Gesuchsgegnern zu Hälfte aufzuerlegen. Parteient-
schädigungen sind keine zuzusprechen: den Gesuchsgegnern nicht, weil sie mit
ihrer Berufung unterliegen, dem Gesuchsteller nicht, weil ihm keine Umtriebe ent-
standen sind, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'900.– festgesetzt,
den Gesuchsgegnern zu gleichen Teilen auferlegt und mit dem von ihnen
geleisteten Vorschuss verrechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage
von act. 30, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

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richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 29'760.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw S. Ursprung
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