zh_obergericht · PC230046 · 2024-01-23 · de
Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC230046-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer
sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Müller
Beschluss und Urteil vom 23. Januar 2024
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Uster,
betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. Juli 2023 (FE220189-I)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 25. August 2022 reichte die Gesuchstellerin, Beklagte und
Beschwerdeführerin (fortan Beklagte) das gemeinsame Scheidungsbegehren der
Parteien beim Bezirksgericht Uster ein (Urk. 6/1 und 6/2). Mit Verfügung vom
1. September 2022 wurden die Parteien verpflichtet, Kostenvorschüsse von je
Fr. 1'500.– zu bezahlen, welche fristgerecht eingingen (Urk. 6/7 und Urk. 6/14).
Mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 stellte die Beklagte ein Gesuch um Verpflich-
tung des Gesuchstellers, Klägers und Beschwerdegegners (fortan Kläger) zur
Leistung eines Prozesskostenvorschusses von einstweilen Fr. 7'000.–, eventuali-
ter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung von Rechts-
anwalt Dr. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand (Urk. 6/35). Mit Verfü-
gung vom 9. Dezember 2022 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um zu den An-
trägen der Beklagten vom 5. Dezember 2022 Stellung zu nehmen. Sodann wur-
den für das kontradiktorisch weiterzuführende Scheidungsverfahren die Parteirol-
len verteilt, wobei dem Gesuchsteller die Rolle des Klägers und der Gesuchstelle-
rin die Rolle der Beklagten zugeteilt und dem Kläger Frist für die Klagebegrün-
dung angesetzt wurde (Urk. 6/37). Mit Eingabe vom 20. Dezember 2022 bean-
tragte die Beklagte den Erlass vorsorglicher Massnahmen und wiederholte ihr
Gesuch um Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskostenvor-
schusses von einstweilen
Fr. 7'000.–, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk.
6/40), woraufhin ihr mit Verfügung vom 21. Dezember 2022 Frist angesetzt wur-
de, um ihr Gesuch zu verbessern (Urk. 6/41). Mit Eingabe vom 3. Januar 2023
reichte die Beklagte ihr verbessertes Gesuch ein samt Beilagen und Antrag um
Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von
Fr. 7'000.–, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
(Urk. 6/43-44/3). In der Folge wurde dem Kläger Frist angesetzt, um zu den An-
trägen der Beklagten vom 3. Januar 2023 Stellung zu nehmen (Urk. 6/46). Innert
erstreckter Frist reichte der Kläger mit Eingabe vom 20. März 2023 eine begrün-
dete Scheidungsklage sowie die Stellungnahme zu den Massnahmebegehren der

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Beklagten ein, worin er deren Abweisung beantragte und seinerseits ein Gesuch
um Erlass von vorsorglichen Massnahmen stellte sowie die Verpflichtung der Be-
klagten zur Leistung eines Prozesskostenbeitrags von Fr. 7'000.–, eventualiter die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragte (Urk. 6/51). In der Folge
wurde der Beklagten mit Verfügung vom 23. März 2023 Frist angesetzt, um zu
den strittig gebliebenen Scheidungsbegehren die Klageantwort einzureichen so-
wie zum Gesuch des Klägers um Anordnung vorsorglicher Massnahmen inkl. pro-
zessualer Anträge und zu den Noven in der Stellungnahme des Klägers vom 20.
März 2023 Stellung zu nehmen (Urk. 6/53). Mit Vorladung vom 22. Mai 2023 wur-
den die Parteien sodann zur Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen sowie
zur Instruktionsverhandlung betreffend Gesuch um Prozesskostenvorschuss bzw.
eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf den 6. Juli 2023
vorgeladen (Urk. 6/60). Innert erstreckter Frist reichte die Beklagte mit Eingabe
vom 22. Juni 2023 ihre Klageantwort sowie die Stellungnahmen ein und verlangte
die Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von
Fr. 15'000.–, eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk.
6/72). Am 7. Juli 2023 erliess die Vorinstanz die Verfügung betreffend die Anord-
nung vorsorglicher Massnahmen und wies die Gesuche der Parteien um Ver-
pflichtung des jeweils anderen zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses ab,
ebenso die jeweiligen Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
(Urk. 6/79 S. 2). Mit Eingaben vom 20. Juli 2023 ersuchten die Parteien um die
(teilweise) Begründung der Verfügung vom 7. Juli 2023 (Urk. 6/85-86), welche die
Vorinstanz nachlieferte (Urk. 6/79 [unbegründet] = Urk. 6/102 [begründet] = Urk.
2).
2. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2023 erhob die Beklagte rechtzeitig
(vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO und Urk. 6/103) Berufung gegen die Verfügung des Ein-
zelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. Juli 2023
und stellte die folgenden Anträge (Urk. 1 S. 2 ff.):
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 07.07.2023, in
Dispo-Ziff. 8 teilweise aufzuheben und es sei der Berufungsbeklagte zu
verpflichten, der Berufungsklägerin für die Dauer des Verfahrens einen
monatlichen Beitrag an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung
des Sohnes Giuseppe Luca in einer angemessenen Höhe, mindestens

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aber CHF 1'695.00 (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher
Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen) zu bezahlen, wovon der
Betreuungsunterhalt CHF 107.00 beträgt.
2. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 07.07.2023, in
Dispo-Ziff. 9 aufzuheben, und es sei der Berufungsbeklagte zu ver-
pflichten, der Berufungsklägerin ab 01.08.2023 für die Dauer des Ver-
fahrens persönlichen Unterhalt in angemessener Höhe, mindestens
aber CHF 663.00 pro Monat zu bezahlen, und zwar jeweils auf den
Ersten eines jeden Monats.
3. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Uster vom 07.07.2023, in
Dispo-Ziff. 4 (S. 71) aufzuheben und es sei der Berufungsklägerin für
das Scheidungsverfahren vor Bezirksgericht Uster die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen.
4. Es sei der Berufungsklägerin für das vorliegende Berufungsverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung / un-
entgeltlicher Rechtsbeistand) zu bewilligen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzl. MWST) zu
Lasten des Berufungsbeklagten."
3. Für die Berufungsanträge 1 und 2 wird ein separates Verfahren unter der
Geschäftsnummer LY230039-O geführt. Da die Ablehnung der unentgeltlichen
Rechtspflege mit Beschwerde anfechtbar ist, wurde für den Berufungsantrag 3
das vorliegende Beschwerdeverfahren eröffnet.
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-106). Der Gegen-
partei im Hauptverfahren kommt im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechts-
pflege keine Parteistellung zu (BGE 139 III 334 E. 4.2; BGer 5A_381/2013 vom
19. August 2013, E. 3.2) und die Beklagte verlangt für das vorliegende Verfahren
keinen Prozesskostenvorschuss, weshalb sich die Einholung einer Beschwerde-
antwort des Klägers erübrigt. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Vo-
rinstanz (Art. 324 ZPO) wird verzichtet. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Die beschwerdeführende Partei hat sich in ihrer schriftlichen Beschwerdebegrün-
dung (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) inhaltlich mit den Erwägungen der
Vorinstanz auseinanderzusetzen und mittels Verweisungen auf konkrete Stellen

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in den vorinstanzlichen Akten hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der ange-
fochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten
Mängel leidet. Die blosse Verweisung auf die Ausführungen vor Vorinstanz oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu
BGer 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2; BGer 5A_387/2016 vom
7. September 2016, E. 3.1; BGer 5A_206/2016 vom 1. Juni 2016, E. 4.2;
BGer 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2, je mit Hinweis auf
BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum
Nachweis eines Beschwerdegrundes) sind im Beschwerdeverfahren ausge-
schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren (vor Erlass
des angefochtenen Entscheids) nicht behauptet, bestritten oder eingereicht wur-
de, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Es herrscht
grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als auch unechte
Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3; BGer 5A_405/2011 vom
27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.Hinw.; vgl. immerhin BGE 139 III 466 E. 3.4
S. 471; BGE 145 III 422 E. 5.2 S. 427 f.; BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015,
E. 4.5.1).
III.
1. Die Vorinstanz erwog, dass die Beklagte mit Eingabe vom 5. Dezember
2022 erstmals die Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskosten-
vorschusses, eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bean-
tragt habe. Gemäss Angaben der Beklagten und gestützt auf die Steuererklärung
2022 habe sie jedoch per 31. Dezember 2022 über ein Barvermögen von
Fr. 22'760.– verfügt, was den gerichtsüblichen Notgroschen von bis zu
Fr. 20'000.– knapp übersteige. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte
noch im Juni 2022 unbestrittenermassen aus dem Verkauf der gemeinsamen Lie-
genschaft den Betrag von Fr. 63'188.05 erhalten habe. Ihre Ausführungen zum
Verbleib dieser beträchtlichen Summe seien – obwohl von der Gegenseite bestrit-
ten – grösstenteils unbelegt geblieben. Auffällig seien in diesem Zusammenhang
die unbelegten Behauptungen, sie habe Fr. 14'000.– für die Wohnungseinrichtung

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der neuen Wohnung in B._____ sowie nochmals Fr. 10'000.– für den Hausrat
dieser Wohnung ausgegeben. Der Betrag von total Fr. 24'000.– zur Einrichtung
der neuen Wohnung in B._____ erscheine sodann als enorm hoch angesichts des
Umstandes, dass die Beklagte aus einer voll ausgestatteten Wohnung umgezo-
gen sei. Dieser Einwand des Klägers sei seitens der Beklagten unkommentiert
geblieben, weshalb davon auszugehen sei, dass sie sämtlichen Hausrat aus der
Wohnung in C._____ hätte mitnehmen können. Da das Scheidungsverfahren seit
dem 25. August 2022 hängig sei und die Anhörung am 1. Dezember 2022 stattge-
funden habe, welche ohne Einigung verblieben sei und in Anbetracht dessen,
dass die Beklagte erst per 1. März 2023 von C._____ nach B._____ gezogen sei,
liege die Vermutung nahe, dass sie jedenfalls einen namhaften Teil des im Juni
2022 erhaltenen Betrages im Hinblick auf den vorliegenden Scheidungsprozess
entäussert habe. Ein derartiges Verhalten sei rechtsmissbräuchlich und nicht zu
schützen (Urk. 2 S. 69 ff.).
Zusammenfassend habe die Beklagte ihre Mittellosigkeit im Zeitpunkt der Ge-
suchseinreichung nicht glaubhaft machen können. Sie habe somit weder einen
Anspruch auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den Kläger noch
auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, weswegen beide Begehren
abzuweisen seien (Urk. 2 S. 70).
2. Die Beklagte bringt dagegen vor, die Annahme der Vorinstanz, sie habe ei-
nen namhaften Teil des im Juni 2022 erhaltenen Betrages von Fr. 63'188.05 aus
dem Verkauf der gemeinsamen Liegenschaft im Hinblick auf den vorliegenden
Scheidungsprozess entäussert, sei falsch und willkürlich. Sie habe bereits im No-
vember 2022 die Zusicherung für die Wohnung in B._____ per 1. März 2023 er-
halten. Da ihr bewusst geworden sei, dass grössere Ausgaben auf sie zukommen
würden, habe sie mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 erstmals den Antrag um
Leistung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege gestellt. Bereits am 9. Dezember 2022 habe sie für die
Wohnung in B._____ eine Mietzinskaution von Fr. 7'000.– leisten müssen. Ein
grosser Teil des Wohnungsmobiliars samt Teppiche und Vorhänge in der Woh-
nung in C._____ seien völlig abgewohnt und in schlechtem Zustand gewesen. Die

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Vorhänge in C._____ hätten aufgrund der Masse nicht mehr verwendet werden
können, weshalb sie neue habe anschaffen müssen. Bei ihrem BMW habe man
zudem Mängel festgestellt, deren Behebung sie Fr. 5'456.55 gekostet habe.
Schliesslich habe sie anfangs Dezember 2022 für die anwaltlichen Bemühungen
einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– leisten müssen. Es sei sodann unbestrit-
ten, dass sie per 31. Dezember 2022 über ein Barvermögen von Fr. 22'760.– ver-
fügt habe, was den gerichtlichen Notgroschen von bis zu Fr. 20'000.– knapp
übersteige. Am 3. Januar 2023 habe sie ein Gesuch um vorsorgliche Massnah-
men stellen lassen. In ihrer Klageantwort und Stellungnahme zum VSM-Begehren
vom 22. Juni 2023 habe sie ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege näher be-
gründet und anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 6. Juli 2023 habe sie
noch zahlreiche Unterlagen zu ihrem Gesuch eingereicht. Entsprechend habe die
Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst ab dem 7. Juli 2023
näher prüfen und darüber entscheiden müssen, nachdem festgestanden habe,
dass der Kläger nicht in der Lage sei, einen Prozesskostenvorschuss zu leisten
(Urk. 1 S. 6 ff.).
Aus den diversen Kontoauszügen der ZKB ergebe sich, dass sie in der Zeit von
Juni 2022 bis Ende Dezember 2022 Ausgaben im Umfang von rund Fr. 40'000.–
dokumentieren und beweisen könne. Somit sei es durchaus plausibel, dass sie
gemäss Steuererklärung per Ende Dezember 2022 noch ein Barvermögen von
rund Fr. 22'000.– gehabt habe. Eine summarische Prüfung der erfolgten Ausga-
ben zeige, dass diese nicht mutwillig und sinnlos gewesen seien. Mit Rücksicht
auf die weiteren Kosten für den Umzug von C._____ nach B._____ per 1. März
2023 werde klar, dass sie per Ende Juni 2023 lediglich noch über ein Barvermö-
gen von Fr. 2'000.– verfügt habe. Sie sei somit bereits Ende Dezember 2022 als
mittellos zu betrachten gewesen. Dies gelte umso mehr, als sie im Hinblick auf
den bevorstehenden Umzug nach B._____ noch weitere zusätzliche Ausgaben
gehabt habe. Von einer mutwilligen Entäusserung ihres Vermögens bzw. von ei-
nem verschwenderischen Lebensstil könne nicht gesprochen werden. Ihr Pro-
zessstandpunkt sei im Übrigen nicht aussichtslos und für die Führung des Schei-
dungsverfahrens sei sie auf anwaltlichen Beistand angewiesen, weswegen sie die

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Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erfülle (Urk. 1
S. 7 ff.).
3.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Darüber hinaus besteht ein Anspruch
auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die gesuchstellende Partei hat sowohl
ihre Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse vollständig darzulegen
und soweit möglich zu belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Die Mittellosigkeit und
die fehlende Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens sind glaubhaft zu machen
(BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 119 N 3). Insofern gilt im Verfahren betreffend die
unentgeltliche Rechtspflege ein durch die Mitwirkungspflicht eingeschränkter Un-
tersuchungsgrundsatz (BGer 5A_300/2019 vom 23. Juli 2019, E. 2.1, m.w.H.).
3.2 Aufgrund der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege geht der An-
spruch auf einen Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten dem An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor. Eine gesuchstellende Partei hat des-
halb entweder auch einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschus-
ses zu stellen oder aber im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege darzulegen,
weshalb ihrer Ansicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskosten-
vorschusses verzichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vor-
frageweise überprüfen kann (BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1,
m.w.H.). Auf diese Ausführungen kann verzichtet werden, wenn im konkreten Fall
die Mittellosigkeit des anderen Ehegatten gleichsam offensichtlich bzw. augenfäl-
lig ist, so dass es einem überspitzten Formalismus gleichkäme, eine formale Erör-
terung der Aussichtslosigkeit eines Prozesskostenvorschussgesuches zu verlan-
gen (BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4). Ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege kann sodann ohne Weiteres abgewiesen werden, wenn weder ein
Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses gestellt noch begründet
wird, weshalb darauf verzichtet wurde, denn es ist nicht Sache des Gerichts, die
Verfahrensakten nach Anhaltspunkten zu durchsuchen, die darauf schliessen
liessen, dass ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nicht bestehe (vgl. BGer

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5A_556/2014 vom 4. März 2015, E. 3.2). Wie der Anspruch gegenüber dem Ge-
meinwesen auf unentgeltliche Rechtspflege setzt auch derjenige gegenüber dem
Ehegatten auf Prozesskostenvorschuss unter anderem die – hier umstrittene –
tatsächliche Bedürftigkeit des ansprechenden Ehegatten voraus (BGer
5A_716/2021 vom 7. März2022, E. 2). Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich
nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtssuchenden. Dazu gehö-
ren nicht nur die Einkommens-, sondern auch die Vermögensverhältnisse. Die
tatsächlichen finanziellen Mittel und die finanziellen Verpflichtungen sind gegenei-
nander aufzuwiegen. Massgebend ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Gesuchs-
einreichung. Entsprechend setzt auch die Berücksichtigung von allfälligem Ver-
mögen voraus, dass dieses im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs tatsächlich
vorhanden und verfügbar ist. Grundsätzlich darf der gesuchstellenden Partei nicht
entgegengehalten werden, ihre Mittellosigkeit selbst verschuldet zu haben. Vor-
behalten bleibt allerdings der Fall, dass die gesuchstellende Person gerade im
Hinblick auf den zu führenden Prozess auf ein Einkommen verzichtet oder sich
gewisser Vermögenswerte entäussert hat; ein solch rechtmissbräuchliches Ver-
halten verdient kein Schutz (BGer 5A_716/2021 vom 7. März 2022, E. 3).
3.3 Die Vorinstanz wies die Gesuche der Parteien um Verpflichtung des jeweils
anderen zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses sowie die jeweiligen Ge-
suche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Verfügung vom 7. Juli
2023 ab (Urk. 2, Dispositivziffern 1-4). Für die Dispositivziffern 1 und 2 der Verfü-
gung vom 7. Juli 2023 betreffend Abweisung der Gesuche des Klägers wurde
keine Begründung verlangt. Die Beklagte hat lediglich Dispositivziffer 4 der Verfü-
gung vom 7. Juli 2023 angefochten, womit ihrem Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege nicht entsprochen wurde, nicht jedoch Dispositivziffer
3, womit ihr Gesuch um Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskos-
tenvorschusses abgewiesen wurde (Urk. 1 S. 2). Weiter hat die Beklagte nicht
dargelegt, weshalb ihrer Ansicht nach auf die Anfechtung von Dispositivziffer 3
(Abweisung ihres Antrags um Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Pro-
zesskostenvorschusses) verzichtet werden konnte. Auf diese Ausführungen kann
jedoch lediglich verzichtet werden, wenn im konkreten Fall die Mittellosigkeit des
anderen Ehegatten gleichsam offensichtlich bzw. augenfällig ist. Dies ist vorlie-

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gend nicht der Fall. Im Gegenteil: Bereits der angefochtenen Verfügung vom 7.
Juli 2023 kann entnommen werden, dass die Anträge des Klägers um Verpflich-
tung der Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses und insbeson-
dere um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen wurden (Urk.
2 S. 71). Dies deutet bereits darauf hin, dass der Kläger mindestens über ein den
gerichtlichen Notgroschen übersteigendes Vermögen verfügt. Zudem hat er für
die betreffenden Dispositivziffern 1 und 2 der Verfügung vom 7. Juli 2023 auch
keine Begründung verlangt und den Entscheid der Vorinstanz somit akzeptiert,
was die Annahme des vorhandenen Vermögens zusätzlich stützt (Urk. 6/85). Im
Übrigen wies der Kläger gemäss Steuererklärung 2022 ein Vermögen (Wertschrif-
ten und Guthaben) von Fr. 44'081.– auf (Urk. 6/66/3) und verfügte auch gemäss
eigenen Angaben per 16. März 2023 noch über ein Vermögen von Fr. 37'054.24
(inkl. Sparkonto des Sohnes, Urk. 6/51 S. 31). Sodann ist er im Besitz mehrerer
Fahrzeuge im Wert von ca. Fr. 37'421.– (Urk. 6/52/25-27, Prot. I S. 47). Dies lässt
insgesamt den Schluss zu, dass sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege nicht aus formellen Gründen abgewiesen wurde, sondern aufgrund
dessen, dass der Kläger über Vermögenswerte verfügt, die den gerichtlichen Not-
groschen übersteigen. Aufgrund der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses ist der Antrag der Beklagten um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Scheidungsverfahren vor
Vorinstanz abzuweisen.
Weiter ist anzumerken, dass die Mittellosigkeit der Beklagten im Hinblick auf die
Vermögenswerte bzw. deren Entäusserung zweifelhaft erscheint. So hat sie wäh-
rend des laufenden Scheidungsprozesses nachweislich Fr. 24'000.– für die Woh-
nungseinrichtung ihrer neuen Wohnung in B._____ ausgegeben. Den diversen
Kaufverträgen ist zu entnehmen, dass sie nicht nur den abgenutzten Teppich und
die nicht mehr passenden Vorhänge ersetzt hat, sondern das gesamte Mobiliar.
Es wurden sämtliche Betten, Schränke, Sideboards, der Esstisch sowie das Kin-
derzimmer neu angeschafft (Urk. 6/78/7-11, Urk. 6/78/13 sowie Urk. 6/78/15).
Obwohl der Beklagten bewusst gewesen sein muss, dass auch der parallel lau-
fende Scheidungsprozess Kosten verursacht und davon auszugehen ist, dass ihr
Rechtsvertreter sie über die Voraussetzungen der Gewährung der unentgeltlichen

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Rechtspflege informiert hat, war die Beklagte nicht darauf bedacht, von günstigen
Angeboten Gebrauch zu machen. Allein die Wohnwand "Alvia" kostete inkl.
Preisnachlass noch Fr. 6'714.50 (Urk. 6/78/7;
https://www.planungswelten.de/mp/wohnwand-alvia-xxxlutz-moebel-2/, zuletzt
besucht am 4. Januar 2023) und auch bei kleineren Anschaffungen, wie bspw.
den Vorhanghaken wurde nicht auf günstige Optionen zurückgegriffen. Selbst
diese kosteten Fr. 1'261.– (Urk.6/78/15). Es wäre der Beklagten somit durchaus
zumutbar gewesen, ihr Mobiliar schrittweise zu ersetzen, zumal sie aus einer
komplett eingerichteten Wohnung umgezogen ist. Zudem hätte es bei diversen
Möbelstücken auch günstigere Varianten gegeben, die sie hätte in Betracht zie-
hen müssen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Annahme der Vo-
rinstanz, sie habe einen namhaften Teil ihres Vermögens im Hinblick auf den
Scheidungsprozess entäussert, nicht willkürlich. Schliesslich zahlte die Beklagte
noch am 25. November 2022 Fr. 6'883.– auf ihr 3a-Vorsorgekonto ein (Urk.
78/16). Zahlungen in die gebundene Selbstvorsorge (Einkäufe in die 2. Säule und
Einzahlungen in die 3. Säule) dienen der Vermögensbildung und können bei der
Ermittlung des zivilprozessualen Notbedarfs nicht berücksichtigt werden. Zudem
kann das entsprechende Guthaben nicht mehr zum verfügbaren Vermögen ge-
rechnet werden (OGer ZH RZ220008 vom 14.12.2023, E. 4.3 S. 12). Auch durch
diese nur rund zehn Tage vor Stellung des Gesuchs um Prozesskostenhilfe getä-
tigte Einzahlung hat die Beklagte geradezu in Kauf genommen, die aus dem
Scheidungsverfahren resultierenden Kosten in diesem Umfang nicht mehr bezah-
len zu können, was ebenso als Rechtsmissbrauch zu werten ist.
Auch das Argument der Beklagten, dass sie das Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege zwar am 5. Dezember 2022 erstmals eingereicht habe,
sie es jedoch erst mit ihrer Eingabe vom 22. Juni 2023 näher begründet und an-
lässlich der Instruktionsverhandlung vom 6. Juli 2023 zusätzliche Unterlagen ein-
gereicht habe, weswegen das Gericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle-
ge erst ab dem 7. Juli 2023 habe prüfen müssen, nachdem bereits festgestanden
habe, dass der Kläger finanziell nicht in der Lage sei, einen Prozesskostenvor-
schuss zu leisten, verfängt nicht (Urk. 1 S. 7). Die Beklagte legt nicht dar, wo sie
bereits vor Vorinstanz vorbrachte, dass die unentgeltliche Rechtspflege erst ab

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dem 7. Juli 2023 gewährt werden solle, noch ist den Akten die Feststellung der
Vorinstanz zu entnehmen, dass der Kläger wirtschaftlich nicht in der Lage wäre,
einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Massgebend für die prozessuale Be-
dürftigkeit ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Die Beklagte
reichte ihr Gesuch um Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskos-
tenvorschusses bzw. Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erstmals am
5. Dezember 2022 ein. Unbestrittenermassen verfügte sie per 31. Dezember
2022 noch über ein Barvermögen von Fr. 22'760.–, was – wie sie selbst in ihrer
Berufung ausführt (Urk. 1 S. 7) – den gerichtlichen Notgroschen übersteigt. Zu-
sammenfassend ist somit festzustellen, dass die Mittellosigkeit der Beklagten bei
Gesuchseinreichung am 5. Dezember 2022 ohnehin nicht gegeben war.
Abschliessend ist noch anzumerken, dass der Rechtsvertreter der Beklagten trotz
gestelltem Gesuch um Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege vom 5. De-
zember 2022 (Urk. 6/35) bereits am 6. Dezember 2022 den nächsten Kostenvor-
schuss der Beklagten erhielt (Urk. 6/78/5 S. 4). Das Verhalten der Beklagten ist
widersprüchlich, wenn sie einerseits ihre Mittellosigkeit behauptet und aufgrund
dessen ein Gesuch um Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskos-
tenvorschusses, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
stellt und andererseits gleichzeitig die Aufwände ihres Rechtsvertreters vergütet.
Auch im März 2023 stellte der Rechtsvertreter der Beklagten erneut seine Auf-
wände in Rechnung, was die Vermutung nahe legt, dass weder die Beklagte noch
ihr Rechtsvertreter von ihrer Mittellosigkeit ausgegangen sind (Urk. 6/78/5). Der
Rechtsvertreter der Beklagten verlangte mit Gesuch vom 5. Dezember 2022 ei-
nen Prozesskostenvorschuss für das Scheidungsverfahren inkl. Verfahren um Er-
lass vorsorglicher Massnahmen von Fr. 7'000.– (Urk. 6/35 S. 2) und erhöhte die-
sen im Gesuch vom 22. Juni 2023 auf (einstweilen) Fr. 15'000.– (Urk. 6/72 S. 4).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihrem Rechtsvertreter bis Ende
März 2023 bereits Fr. 11'999.– für seine Aufwände vergütet hat (Urk. 6/78/5).
Entsprechend fehlen noch rund Fr. 3'000.–, um die erwarteten Aufwände des
Rechtsvertreters der Beklagten für den gesamten Scheidungsprozess zu decken.
Der Verfügung vom 7. Juli 2023 ist sodann zu entnehmen, dass die Beklagte ak-
tuell und mindestens bis zu einem allfällig anderslautenden Urteil des hiesigen

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Gerichts einen monatlichen Überschuss von Fr. 189.– aufweist (Urk. 2 S. 57).
Damit wäre sie in der Lage, die Fr. 3'000.– in monatlichen Raten in etwas mehr
als einem Jahr abzubezahlen. Abschliessend ist somit festzuhalten, dass es der
Beklagten ohnehin nicht gelungen wäre, ihre prozessuale Bedürftigkeit darzule-
gen.
Der angefochtene Entscheid ist im Ergebnis nicht zu beanstanden und die Be-
schwerde ist abzuweisen.
4. Die Beklagte stellt auch für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege, hat es jedoch unterlassen, einen Antrag um Verpflich-
tung des Klägers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu stellen, wel-
cher dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vorgeht. Ebenso wenig be-
gründet sie in ihrer Berufungsschrift, weshalb kein solcher gestellt wurde. Wie be-
reits ausgeführt, darf insbesondere von einer anwaltlich vertretenen Partei ver-
langt werden, dass sie im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege ausdrücklich darlegt, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen Prozesskosten-
vorschuss verzichtet werden kann. Fehlen die notwendigen Ausführungen zum
Prozesskostenvorschuss, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne
Weiteres abgewiesen werden (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1). Ent-
sprechend und mit Verweis auf vorstehende Erwägungen (insbesondere E. III.3.3)
ist auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfah-
ren abzuweisen.
5. Im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich
keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein
Beschwerdeverfahren (BGE 137 III 470 E. 6; BGE 140 III 501 E. 4.3.2). In An-
wendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 sowie § 9 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV
OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 800.– festzusetzen und ausgangsgemäss der
Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine
zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beklagten, ihr sei für das Beschwerdeverfahren die unent-
geltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt
Dr. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, wird abge-
wiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgenden Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer-
legt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien im Beschwerdeverfahren, an den Be-
schwerdegegner unter Beilage eines Doppels von Urk. 1, Urk. 3 und
Urk. 4/1-3 sowie an den Kläger im Hauptverfahren, je gegen Empfangs-
schein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 23. Januar 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Müller
versandt am:
st