zh_obergericht · PE190011 · 2019-06-06 · de
Negative Feststellungsklage, Aufhebung Betreibung (Sicherheitsleistung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PE190011-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 6. Juni 2019
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend negative Feststellungsklage, Aufhebung Betreibung
(Sicherheitsleistung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 14. Dezember 2018 (FO180001-E)

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Erwägungen:
1.1 Am 13. Dezember 2018 überbrachte der Kläger und Beschwerdegeg-
ner (fortan Kläger) der Vorinstanz eine Klage betreffend negative Feststel-
lung/Aufhebung der Betreibung gegen die Beklagte und Beschwerdeführerin
(fortan Beklagte). Gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (Urk. 5/1 S. 2). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2018 erging fol-
gende vorinstanzliche Verfügung (Urk. 5/7 S. 2 = Urk. 2 S. 2):
1. Dem Kläger wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.
2. Dem Kläger wird in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.
3. Das Doppel der Klageschrift und der Beilagen werden der Beklagten zugestellt.
4. Der Beklagten wird eine einmalige Frist bis 4. März 2019 angesetzt, um die schriftli-
che Klageantwort einzureichen.
Darin hat sie darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen des Klägers im Einzelnen
anerkannt oder bestritten werden. Sie hat ihre eigenen Anträge zu stellen und zu be-
gründen, ihre Tatsachenbehauptungen aufzustellen, die Beweismittel dazu (Zeugen,
Urkunden, Augenschein, Gutachten, schriftliche Auskünfte, Parteibefragungen oder
Beweisaussage) genau zu bezeichnen und ein Verzeichnis sämtlicher Beweismittel
beizulegen. Verfügbare Urkunden, welche als Beweismittel dienen sollen, sind zu-
sammen mit der Klageantwort und zusätzlich je als Kopie für die Gegenseite einzu-
reichen.
5. (Schriftliche Mitteilung).
1.2 Hiergegen erhob die Beklagte mit Schreiben vom 9. Januar 2019 (glei-
chentags zur Post gegeben, eingegangen am 10. Januar 2019) Beschwerde mit
folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"1. Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil (Vorinstanz) vom 14. Dezember
2018 im Verfahren FO180001 sei insoweit aufzuheben, soweit der Beschwerdegeg-
ner von der Pflicht, Sicherheit für die Parteientschädigung zu leisten, dispensiert wird;
2. Das Bezirksgericht Hinwil (Vorinstanz) sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin Frist
zur Stellungnahme zum Gesuch des Beschwerdegegners um Gewährung der unent-
geltlichen Prozessführung (mindestens mit Bezug auf die Dispensation des Be-

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schwerdegegners von der Pflicht zur Leistung von Sicherheit für die Parteientschädi-
gung) anzusetzen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners."
2.1 Mit Verfügung vom 22. Januar 2019 wurde der Beklagten Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'000.– angesetzt, wel-
chen diese innert Frist leistete (Urk. 6; Urk. 7).
2.2 Mit Verfügung vom 28. Januar 2019 wurde dem Kläger eine Frist von
10 Tagen angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk. 8). Der Kläger
liess sich innert Frist nicht vernehmen.
3. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind (Art. 60 ZPO i.V.m. Art. 59 ZPO). Dazu gehört unter anderem, ob ein
gültiges Anfechtungsobjekt vorliegt, das Rechtsmittel rechtzeitig erhoben und die
beschwerdeführende Partei zur Erhebung desselben legitimiert ist.
3.1 Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine solche pro-
zessleitender Art. Diese erging unbegründet. Es stellt sich demnach die Frage
nach einem gültigen Anfechtungsobjekt. Grundsätzlich ist eine schriftliche Be-
gründung des Entscheides Voraussetzung für die Anfechtung desselben mit Be-
schwerde (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Beschwerden gegen erstinstanzliche prozesslei-
tende Verfügungen sind indes unabhängig davon, ob sie eine schriftliche Begrün-
dung enthalten, innert 10 Tagen seit Zustellung zu erheben. Solche Verfügungen
werden – weil sie keine eigentlichen Entscheide sind – auch nicht nachträglich
schriftlich begründet (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 321 N 8 mit
Verweis auf Botschaft ZPO BBI 2006 7378, wonach es bei solchen Verfügungen
regelmässig keine schriftliche Begründung gibt; Kaufmann, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 124 N 21; BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 7). Damit stellt die angefochtene Ver-
fügung ein gültiges Anfechtungsobjekt dar.
3.2 Wird ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine
prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage,
sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Demzufolge
beträgt die Frist zum Erheben einer Beschwerde gegen die vorliegende prozess-

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leitende Verfügung 10 Tage. Hinzu kommt, dass die Klage zwar im ordentlichen
Verfahren zu führen ist, die vorinstanzliche Verfügung indes die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege beschlägt, welche den Regeln des summarischen
Verfahrens untersteht (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Wird im Zusammenhang mit einem
Entscheid im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren ein Entscheid, der nach
den Regeln des Summariums zu entscheiden war, eröffnet, so gilt für den Sum-
marentscheid nicht nur die kürzere 10-tägige Frist, sondern auch die Regelung
von Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO, wonach die Fristen in den in Art. 145 Abs. 1 ZPO
genannten Zeiten nicht stillstehen (Gehri, OFK-ZPO, ZPO 321 N 2 mit Verweis
auf Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm, 3. A., Vor-
bemerkungen zu Art. 308 N 54). Demnach stand die Frist zur Beschwerdeerhe-
bung vom 18. Dezember 2018 bis zum 2. Januar 2019 nicht still (Art. 145 Abs. 2
lit. b ZPO). Da die angefochtene Verfügung der Beklagten am 18. Dezember 2018
zugestellt wurde (Urk. 5/8), wäre die Frist am 28. Dezember 2018 abgelaufen
(Art. 142 Abs. 1 ZPO). Die Parteien sind jedoch auf Ausnahmen nach Art. 145
Abs. 2 ZPO hinzuweisen (Art. 145 Abs. 3 ZPO). Fehlt ein entsprechender Hin-
weis, so ist dem Stillstand der Fristen Rechnung zu tragen (A. Staehelin, in: Sut-
ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 145 N 6). Die angefochtene Ver-
fügung enthält weder eine Rechtsmittelbelehrung noch wird auf den fehlenden
Fristenstillstand hingewiesen (vgl. Urk. 2 S. 2). Damit ist der Fristenstillstand vor-
liegend zu beachten. Demzufolge fiel der Fristablauf auf den 14. Januar 2019,
weshalb die am 9. Januar 2019 der Schweizerischen Post zuhanden des Gerichts
übergebene Beschwerde rechtzeitig erfolgt ist.
3.3.1 Im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege kommt der Ge-
genpartei keine Parteistellung zu (BGE 139 III 334 E. 4.2; BGer 5A_754/2013
vom 4. Februar 2014, E. 5). Entsprechend besteht in der Regel auch kein schutz-
würdiges Interesse daran, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege der
Gegenpartei anzufechten. Die Sicherheit für die Parteientschädigung stellt einen
in den Art. 99-101 ZPO gesetzlich vorgesehenen Schutz zugunsten der von der
anderen ins Recht gefassten Partei dar. Gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO befreit
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch von Sicherheitsleistun-
gen. Die Durchsetzung des (behaupteten) Anspruchs der Beklagten auf die Si-

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cherstellung der Parteientschädigung hängt somit davon ab, dass der Kläger und
gegebenenfalls Sicherstellungspflichtige keine unentgeltliche Rechtspflege ge-
währt erhält. Die Beklagte ist folglich ausnahmsweise dazu legitimiert, die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege der Gegenpartei anzufechten (BGer
5A_126/2014 vom 10. Juli 2014, E. 1. mit Verweis auf BGer 5A_29/2013 vom
4. April 2013, E. 1.1; BGer 4A_681/2010 vom 7. April 2010, E. 1.7; BGer
4A_366/2013 vom 20. Dezember 2013, E. 3). Damit ist das erforderliche Rechts-
schutzinteresse für die beklagte Gegenpartei gegeben, sobald die unentgeltliche
Rechtspflege ganz oder teilweise bewilligt wird. Diese Bewilligung impliziert näm-
lich die Befreiung von der Sicherheitsleistung, was einem allfälligen darauf gerich-
teten Begehren der Gegenpartei die Erfolgsaussichten nimmt, sofern die Voraus-
setzungen nach Art. 99 ZPO dazu aussichtsreich erscheinen.
3.3.2 Vorliegend hat die Vorinstanz dem Kläger die unentgeltliche Rechts-
pflege ohne Einschränkung gewährt. Damit hat sie ihn auch von der Pflicht zur
Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung der Beklagten befreit. Ent-
sprechend aber ist vorliegend das Rechtsschutzinteresse der Beklagten zu beja-
hen; die Beklagte ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert.
3.4.1 Schliesslich gründet das Beschwerderecht der beklagten Gegenpartei
nicht auf Art. 121 ZPO, sondern auf Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO (BGer 4A_235/2015
vom 20. Oktober 2015, E. 2.2; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger, a.a.O., Art. 121 N 2). Entsprechend bedarf es zur Anfechtung
der vorliegenden Verfügung seitens der Beklagten eines nicht leicht wiedergut-
zumachenden Nachteils. Diesbezüglich hat das Bundesgericht bereits festgehal-
ten, dass die ganze oder teilweise Verweigerung des in Art. 99-101 ZPO statuier-
ten Schutzes durch einen Zwischenentscheid, der die Sicherheitsleistung ablehnt
oder sie nur in einem ungenügenden Betrag anordnet, einen rechtlichen Nachteil
versursacht, den selbst ein der beklagten Partei günstiger Endentscheid nicht zu
beseitigen vermöchte, mithin einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil
im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darstellt (Bohnet/Droese, Präjudizienbuch
ZPO, Art. 319 N 10 mit Verweis auf BGer 4A_290/2013 vom 30. Juli 2013, E. 1
und BGer 4A_290/2008 vom 4. Mai 2009, E. 3.3). Durch Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO

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wird die beklagte Partei des genannten Schutzes ferner beraubt, wenn der Ge-
genpartei die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wird. Entsprechend verursacht
ihr dieser Entscheid ebenfalls einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil
im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, so dass sie legitimiert ist, mit einer Be-
schwerde dagegen anzugehen (zum Ganzen BGer 4A_235/2015 vom 20. Okto-
ber 2015, E. 2.2).
3.4.2 Nach dem Gesagten liegt auch ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil vor, weshalb auch die Zulassungsvoraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2
ZPO gegeben ist.
3.5 Dementsprechend sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt; auf die
Beschwerde ist einzutreten.
4.1 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO).
4.2 Die Beklagte rügt die Verletzung ihres Anspruchs auf Wahrung des
rechtlichen Gehörs, da die Vorinstanz den Kläger von der Leistung der Sicherheit
für die Parteientschädigung befreit habe, ohne sie vorgängig anzuhören. Dies hät-
te sie jedoch zwingend tun müssen (Urk. 1 S. 2 ff.).
4.3 Das Gericht entscheidet über das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege im summarischen Verfahren. Die Gegenpartei kann an-
gehört werden. Sie ist immer anzuhören, wenn die unentgeltliche Rechtspflege
die Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung umfassen soll (Art. 119
Abs. 3 ZPO). Der Wortlaut ist klar. So stellt das Gesetz die Anhörung der Gegen-
partei in das richterliche Ermessen. Nach der einschränkenden Bestimmung von
Art. 119 Abs. 3 Satz 3 ZPO ist die Gegenpartei jedoch immer anzuhören, wenn
die unentgeltliche Rechtspflege die Leistung der Sicherheit für die Parteientschä-
digung umfassen soll. Insoweit schreibt die ZPO die Anhörung zwingend vor
(BGer 4A_314/2013 vom 6. August 2013, E. 3.1; BGer 4A_681/2010 vom 7. April
2011, E. 1.6). Es stand demzufolge nicht im Belieben der Vorinstanz, ob sie der

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Gegenpartei und damit der Beklagten die Möglichkeit einräumen wollte, sich zum
Gesuch vernehmen zu lassen. Indem sie dem Kläger die unentgeltliche Rechts-
pflege ohne Einschränkungen und vorbehaltlos gewährte, befreite sie ihn auch
von der Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung (Urk. 2 S. 2). Damit
aber hätte sie die Beklagte vorab – wie ausgeführt – zwingend anhören müssen.
Der Kläger reichte seine Klage am 13. Dezember 2018 um 13.30 Uhr bei der Vor-
instanz ein (Urk. 1 S. 1). Bereits einen Tag später, nämlich am 14. Dezember
2018, erging die angefochtene Verfügung. Demnach liegt auf der Hand, dass die
Vorinstanz die Beklagte gerade nicht angehört hatte, bevor sie dem Kläger die
unentgeltliche Rechtspflege gewährte. Sodann wurden Klagebegründung samt
Beilagen und Beilagenverzeichnis der Beklagten erst mit der angefochtenen Ver-
fügung zur Kenntnisnahme zugestellt. Entsprechend hatte die Beklagte auch kei-
ne anderweitige Möglichkeit, die Vorinstanz von ihrer Intention, einen Antrag auf
Leistung einer Sicherheit zu stellen, zu informieren. Damit ist der Anspruch der
Beklagten auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt.
4.4 Nach der Rechtsprechung kann die Heilung einer Verletzung des
rechtlichen Gehörs erfolgen, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält,
sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern. Voraussetzung ist indes, dass die-
se Sachverhalt wie Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. statt vieler
BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.). Dies ist vorliegend hinsichtlich des Sachverhalts
nicht der Fall. Es besteht denn auch kein Raum für neue Tatsachenbehauptun-
gen, was bei der Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO im umfassenden Noven-
verbot seinen Ausdruck findet (vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 320 N 5 und Art. 326 N 4). Eine Heilung der Ge-
hörsverletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist somit ausgeschlossen.
Dementsprechend aber ist die vorinstanzliche Verfügung vom 14. Dezember 2018
aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
5. Abschliessend ist über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu be-
finden. Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittel-
instanz damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren

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Verteilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu
überlassen, d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen
(Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7). In diesem Sinne sind die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG und § 8 Abs. 1 GebV OG
auf Fr. 1'000.– festzulegen. Es ist vorzumerken, dass die Beklagte einen Kosten-
vorschuss in der genannten Höhe geleistet hat. Die Verteilung sowie der Ent-
scheid über die Parteientschädigung ist der Vorinstanz zu überlassen.
Es wird beschlossen:
1. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Hinwil vom 14. Dezember 2018 wird aufgehoben und
die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass die Beklagte einen Kostenvorschuss von
Fr. 1'000.– geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt-
sache beträgt Fr. 469'357.50.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. Juni 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
am