zh_obergericht · PS200152 · 2020-07-13 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200152-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 13. Juli 2020
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 22. Juni 2020 (EK200202)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) ist Inhaber
der Einzelunternehmung C._____ mit Sitz in D._____ [Ort], welche den An- und
Verkauf von Autos sowie deren Vermietung bezweckt (act. 6).
2.1 Mit Urteil vom 22. Juni 2020 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Bülach (nachfolgend Vorinstanz) für eine Forderung der Gläubigerin und
Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 1'193.10 nebst 5% Zins
seit 1. April 2019, Mahnspesen von Fr. 90.–, Umtriebsspesen von Fr. 100.– und
Fr. 185.60 Betreibungskosten den Konkurs über den Schuldner (act. 7).
2.2 Mit Eingabe vom 6. Juli 2020 (Datum Poststempel) erhob der Schuldner
rechtzeitig (vgl. act. 8/15) Beschwerde gegen dieses Urteil. Er beantragte die Auf-
hebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2
S. 2).
2.3 Mit Verfügung vom 7. Juli 2020 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung erteilt (act. 9). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen
(act. 8/1-16). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden

- 3 -
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Der Schuldner hat bei der Obergerichtskasse zuhanden der Gläubigerin
Fr. 1'641.95 und damit den der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Betrag
nebst Zinsen und Kosten hinterlegt (act. 11). Im Weiteren hat der Schuldner am
23. Juni 2020 beim Konkursamt Wallisellen zur Deckung der Kosten des Kon-
kursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhe-
bung Fr. 1'000.– sichergestellt (act. 5/6). Ausserdem hat er den Kostenvorschuss
für das vorliegende Beschwerdeverfahren von Fr. 750.– am 6. Juli 2020 bei der
Obergerichtskasse einbezahlt (act. 11). Der Konkurshinderungsgrund der Hinter-
legung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu errei-
chen, hat der Schuldner überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen allein
nicht. Er muss seine Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so
dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zu-
treffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715
E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er
über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts-
punkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und
er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig
erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen
lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be-

- 4 -
zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem Gesamteindruck, der aufgrund der Zah-
lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen wird (BGer 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden
wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014).
2.3 Gemäss dem vom Schuldner eingereichten Auszug aus dem Betreibungsre-
gister des Betreibungsamtes Wetzikon vom 1. Juli 2020 wohnte der Schuldner
zwischen dem 2. September 2017 und dem 30. September 2018 im Sprengel des
Betreibungsamtes Wetzikon, wobei sich aus dem entsprechenden Betreibungsre-
gisterauszug zwei Betreibungen ergeben, welche beide bereits durch Zahlung an
das Betreibungsamt erledigt wurden (act. 5/7 S. 4 f.). Ab dem 1. September 2019
befand sich der Wohnsitz des Schuldners im Betreibungskreis Wallisellen-
Dietlikon, wobei sich dem vom Schuldner eingereichten Auszug aus seinem Be-
treibungsregister dieses Amtes vom 1. Juli 2020 neben der der Konkurseröffnung
zugrunde liegenden Betreibung (Nr. …) insgesamt 17 weitere Betreibungen
entnehmen lassen, von denen jedoch 10 bereits durch Zahlung an das Be-
treibungsamt erledigt wurden. Von den restlichen 7 Betreibungen (Gesamt-
betrag Fr. 27'192.55) befinden sich 4 Betreibungen (Gesamtbetrag
Fr. 8'245.75) noch im Einleitungsstadium und in 3 Betreibungen (Gesamt-
betrag Fr. 18'946.80) wurde dem Schuldner bereits der Konkurs angedroht
(act. 5/7 S. 1 f.).
2.4 Zu den zur Konkurseröffnung führenden Umständen führt der Schuldner
aus, dass er sich zu Beginn seiner Tätigkeit auf den Handel mit Luxusautos kon-
zentriert habe; dieses Luxussegment binde viel Kapital und die Zeitspanne zwi-
schen An- und Verkauf eines Fahrzeugs sei überdurchschnittlich lang. Aus diesen
Gründen habe er Ende 2019 seine Strategie geändert und habe sich vermehrt auf
Fahrzeuge im unteren bis mittleren Preissegment bis maximal Fr. 30'000.– kon-
zentriert. Leider habe ihm der Lockdown im März 2020 einen Strich durch die
Rechnung gemacht und er habe sein Geschäft vorübergehend schliessen müs-

- 5 -
sen. Dadurch habe er nach einem sehr guten Start im Jahr 2020 einen sehr star-
ken Umsatzeinbruch im Marz 2020 und einen Totaleinbruch im April 2020 erlitten.
Mit einem Covid-19-Kredit in der Höhne von Fr. 350'000.– habe er diese schwie-
rige Zeit überbrücken können. Von der dramatischen Situation überfordert, habe
er sich auf den Autohandel konzentriert und die administrative Arbeit, insbesonde-
re die Buchhaltung, vernachlässigt. So habe er es unterlassen, dringende Rech-
nungen zu bezahlen und habe Konkursandrohungen und Vorladungen vom Kon-
kursgericht übersehen, was letztendlich zur Konkurseröffnung geführt habe (act. 2
S. 5, Rz. 16 ff.).
Zu seinen finanziellen Verhältnissen führt der Schuldner aus, er verfüge
über ein Guthaben von Fr. 30'000.– bei der E._____ (act. 2 S. 6, Rz. 23), was er
durch Vorlage eines entsprechenden Kontoauszugs belegt (act. 5/8). Zudem habe
er eine Debitorenposition von Fr. 8'000.– offen (act. 2 S. 6, Rz. 23), wobei er hier-
zu einen Kaufvertrag über einen Porsche Panamera Diesel vom 10. Oktober 2019
einreicht, auf welchem der Schuldner als Verkäufer aufgeführt ist und auf wel-
chem handschriftlich vermerkt wurde, dass aus diesem Vertrag per 2. Juli 2020
noch Fr. 8'000.– offen seien (act. 5/9). Weiter bringt der Schuldner vor, er verfüge
über einen Fahrzeugbestand mit einem Gesamtwert von Fr. 159'700.–, wobei der
schlussendliche Verkaufserlös dieser Fahrzeuge höher sein werde. Sein Fahr-
zeugbestand sei nicht fremdfinanziert, weil er den am 23. März 2020 erhaltenen
Covid-19-Kredit in der Höhe von Fr. 350'000.– insbesondere dazu benützt habe,
die fremdfinanzierten Fahrzeuge (Leasing bei F._____ Bank) herauszulösen, um
Zinskosten zu sparen. Dadurch habe jedoch kurzzeitig seine Liquidität gelitten, da
zu viele Mittel gebunden worden seien. Mit dem seit Mai 2020 wieder angelaufe-
nen Fahrzeugverkauf sei er daran, seine Liquidität wieder aufzubauen, wobei die
monatlich steigenden Umsatzzahlen für ihn sprechen würden. Damit sei die vo-
rübergehend angespannte Liquiditätssituation, die aufgrund des Lockdowns und
der Ablösung der Fahrzeuge entstanden sei, beseitigt (act. 2 S. 6, Rz. 25).
Schliesslich führt der Schuldner zu seinem Lebensunterhalt aus, er beziehe
einen Lohn von monatlich Fr. 4'500.– und seine Wohnungsmiete betrage

- 6 -
Fr. 2'110.–, weshalb er mit seinem Lohn ohne Weiteres den Lebensunterhalt sei-
ner Familie bestreiten könne (act. 2 S. 7, Rz. 25).
2.5 Der Schuldner reicht eine provisorische Zwischenbilanz für das Jahr 2020
ein (act. 5/13). Dieser kann entnommen werden, dass das Unternehmen – wie
vom Schuldner ausgeführt – über flüssige Mittel von Fr. 31'824.90 sowie über ei-
nen Fahrzeugbestand im Wert von 159'700.– verfügt; da der Schuldner im Auto-
handel tätig ist, erscheint glaubhaft, dass – wie er geltend macht (act. 2 S. 7,
Rz. 26) – dieser Fahrzeugbestand schnell liquidierbar ist.
Diesen flüssigen oder zumindest schnell liquidierbaren Aktiven stehen – ne-
ben den Betreibungsforderungen von Fr. 27'192.55 (dazu vorstehend Ziff. II.2.3) –
keine kurzfristigen Verbindlichkeiten gegenüber; vielmehr bestehen die Verbind-
lichkeiten der Unternehmung des Schuldners einzig aus langfristigen Verbindlich-
keiten in Form des COVID-19-Kredits, welchen der Schuldner Ende März 2020
erhalten hat (vgl. act. 5/11). Durch den Erhalt dieses Kredits in der Höhe von
Fr. 350'000.– ist der Fremdfinanzierungsgrad der Einzelunternehmung des
Schuldners massiv (auf 64 %) gestiegen, zumal die Unternehmung zuvor kein
Fremdkapital aufwies (vgl. act. 5/14). Es ist somit entgegen dem Schuldner nicht
zutreffend, dass sein Fahrzeugbestand aktuell nicht mehr fremdfinanziert sei, ist
das Fremdkapital doch derzeit höher als die Summe der flüssigen Mittel und des
(kurzfristig liquidierbaren) Fahrzeugbestandes. Auch ist nicht abschliessend er-
stellt, für was der Schuldner die durch den Kredit erhaltenen Mittel verwendet hat,
ist der Fahrzeugbestand doch im Vergleich zu 2019 nur um rund Fr. 10'000.– und
die flüssigen Mittel um rund Fr. 30'000.– angestiegen (vgl. act. 5/10 und 5/14).
Nicht ersichtlich ist zudem, dass der Schuldner – wie von ihm behauptet – vorher
erhebliche Ausgaben für an die F._____ Bank zu bezahlende Zinsen gehabt hät-
te, zumal in der Erfolgsrechnung 2019 kein Zinsaufwand ausgewiesen wird und
der Fahrzeugaufwand – in welchem die Zinsen auch verbucht sein könnten – für
das erste Halbjahr 2020 (Fr. 18'000.–) nur leicht unter dem Niveau von 2019
(Fr. 45'000.– für das ganze Jahr) liegt (vgl. act. 5/10 und 5/14). Gemäss Art. 24
der COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung (SR 951.261) sind indes COVID-19-
Kredite in einer gemäss Art. 725 Abs. 2 OR erstellten Zwischenbilanz bis zum 31.

- 7 -
März 2022 nicht als Fremdkapital zu berücksichtigen, was grundsätzlich auch zu
gelten hat, wenn die Zwischenbilanz (wie vorliegend) nicht von einem zugelasse-
nen Revisor geprüft worden ist. Die Richtigkeit der nicht geprüften Zwischenbilanz
unterstellt, stehen damit den obgenannten flüssigen bzw. schnell liquidierbaren
Aktiven insolvenzrechtlich betrachtet derzeit keinerlei Verbindlichkeiten gegen-
über. Insgesamt ist damit glaubhaft, dass der Schuldner die offenen Betreibungs-
forderungen kurzfristig bzw. insbesondere diejenigen Betreibungsforderungen, für
welche ihm bereits der Konkurs angedroht wurde, sofort tilgen kann.
Im Ergebnis ist damit die Zahlungsfähigkeit des Schuldners glaubhaft, bzw.
zumindest als wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit anzusehen. Damit
ist die Beschwerde gutzuheissen und der über den Schuldner eröffnete Konkurs
aufzuheben.
III.
1. Durch die verspätete Zahlung hat der Schuldner sowohl die Konkurseröff-
nung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die
Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Konkursgerichtes und die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfah-
ren ist mit den geleisteten Vorschüssen zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Bülach vom 22. Juni 2020 (EK200202-C), mit dem über
den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und das Konkurs-
begehren der Gläubigerin abgewiesen.

- 8 -
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.
Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 1'641.95 der Gläubigerin auszuzahlen.
4. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2;
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten,
− das Konkursamt Wallisellen
ferner mit besonderer Anzeige an:
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
− das Betreibungsamt Wallisellen D._____,
je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 9 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: