zh_obergericht · PS170196 · 2017-09-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170196-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 14. September 2017
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 22. August 2017 (EK170284)

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz in Wangen-Brüttisellen, welche in erster Linie allgemeine Mauer-
arbeiten, insbesondere Mauerwerk, Malerarbeiten und Aussenisolation bezweckt
(act. 5).
2. Mit Urteil vom 22. August 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Uster für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nach-
folgend Gläubigerin) von Fr. 7'108.60 (inkl. Zins und Betreibungskosten) den
Konkurs über die Schuldnerin (act. 6 [= act. 3 = act. 7/7]). Dieser Entscheid wurde
der Schuldnerin am 30. August 2017 zugestellt (act. 7/9). Mit Eingabe vom
31. August 2017 erhob die Schuldnerin Beschwerde gegen das Konkurserkennt-
nis und beantragte die Aufhebung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom
4. September 2017 wurde die Schuldnerin darauf aufmerksam gemacht, dass sie
zur Aufhebung des Konkurses bis zum Ablauf der Beschwerdefrist ihre Zahlungs-
fähigkeit darzulegen habe und es wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 8). Innert Beschwerdefrist
machte die Schuldnerin am 9. September 2017 (Datum Poststempel) eine weitere
Eingabe (act. 11) und leistete zudem fristgerecht den von ihr einverlangten Kos-
tenvorschuss (act. 13). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1-9).
Das Verfahren ist spruchreif.
II.
Zur Beschwerde im Einzelnen
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des

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Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die
Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Die Schuldnerin hat am 1. September 2017 bei der Obergerichtskasse
Fr. 9'310.80 hinterlegt (act. 13), wobei dieser Betrag einerseits die Konkursforde-
rung nebst Zins und Kosten von Fr. 7'108.60 und andererseits die von der Kon-
kursgläubigerin in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Dübendorf in Be-
treibung gesetzt Forderung von Fr. 2'202.20 (inkl. Zins und Kosten; vgl. act. 4/2)
umfasst. Im Weiteren hat die Schuldnerin am 31. August 2017 beim Konkursamt
Dübendorf zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfah-
rens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 500.– sichergestellt (act. 4/3).
Schliesslich hat die Schuldnerin am 1. September 2017 den Kostenvorschuss für
das hiesige Konkursverfahren von Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse einbezahlt
(act. 13). Der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung ist somit ausgewiesen.
Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin über-
dies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein
nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass
das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen,

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auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1,
BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist die Schuldnerin, wenn sie über
ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unab-
sehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich
eine Schuldnerin, die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys-
tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die
Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Konkur-
sitin gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014,
E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit,
wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Ver-
pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen-
den Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH,
PS140068 vom 29. April 2014).
2.3 Aus dem Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes Dübendorf vom 8. September 2017 (act. 12/6) ergeben sich neben
den beiden bei der Obergerichtskasse sichergestellten Betreibungsforderungen
der Konkursgläubigerin (Betreibungen-Nrn. … und …; vgl. act. 4/1-2) acht weitere
Betreibungen, von denen jedoch in zweien die Forderung bereits an das Betrei-
bungsamt bezahlt wurde. In fünf Betreibungen öffentlich-rechtlicher Gläubiger
wurden Verlustscheine nach Art. 115 SchKG ausgestellt, welche einen Gesamt-
betrag von Fr. 16'199.45 aufweisen. Eine weitere Betreibung über Fr. 1'113.65
befindet sich im Einleitungsstadium. Insgesamt bestehen gegen die Schuldnerin
damit offene Verlustscheine von Fr. 16'199.45 und offene Betreibungsforderun-
gen von Fr. 1'113.65.
2.4 Die Schuldnerin begründet ihre Zahlungsschwierigkeiten mit privaten Prob-
lemen des Vorsitzenden der Geschäftsführung, wobei es ihm persönlich und
dadurch auch der Schuldnerin inzwischen wieder besser gehe (act. 11 S. 1). Zu
ihrer finanziellen Situation führt sie im Wesentlichen aus, sie könne ihre finanziel-

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len Verpflichtungen wieder ganz erledigen und es würden keine neuen Schulden
mehr anfallen; zudem erwarte der Vorsitzende das Erbe seiner verstorbenen Mut-
ter, mit welchem er die noch ausstehenden Schulden tilgen könne. Zudem habe
sie mit der Suva eine Ratenzahlungsvereinbarung abgeschlossen und werde die
bereits ausgestellten Verlustscheine ebenfalls mittels Ratenzahlung zurückkaufen
(act. 11 S. 2).
2.4.1 Vorab festzuhalten ist, dass die Schuldnerin insoweit die Sphäre des Vorsit-
zenden ihrer Geschäftsführung mit ihrer eigenen vermischt, als sie geltend macht,
dieser könne die noch ausstehenden Schulden mit dem zu erwartenden Erbe sei-
ner Mutter tilgen, würde es sich bei einer solchen Tilgung doch um eine Schulden-
tilgung durch einen Dritten und damit letztlich nur um eine Umschichtung der ent-
sprechenden Schulden handeln.
Im Weiteren ergibt sich aus den von der Schuldnerin eingereichten Unterla-
gen, dass diese im Wesentlichen für einen einzigen Auftraggeber, nämlich die
C._____ AG, tätig ist und von dieser regelmässige monatliche Zahlungen zwi-
schen Fr. 8'000.– und Fr. 10'500.– erhält (vgl. act. 12/4 und 12/7/1-6). Im laufen-
den Geschäftsjahr konnte die Schuldnerin durch die Zahlungen der C._____ AG
einen Ertrag von Fr. 56'705.45 erzielen (vgl. act. 12/4). Aus der von der Schuldne-
rin eingereichten Bilanz und Erfolgsrechnung 2016 ist sodann ersichtlich, dass im
vergangenen Geschäftsjahr einem gesamthaften Ertrag aus Arbeiten von
Fr. 105'954.85 insgesamt Betriebsaufwendungen von Fr. 79'213.70 gegenüber-
standen, was einen Ertragsüberschuss von Fr. 26'213.70 ergibt. Zwar wird dieser
nach Steuern – wohl versehentlich – als Jahresverlust ausgegeben (vgl. act. 12/2
S. 3), doch ist anhand der eingereichten Bilanz davon auszugehen, dass die
Schuldnerin im vergangenen Geschäftsjahr einen Gewinn von Fr. 26'502.90 er-
zielt hat. Aufgrund dessen, dass der im laufenden Geschäftsjahr pro Monat erziel-
te Ertrag in etwa gleich hoch war wie im letzten Jahr, ist davon auszugehen, dass
die Schuldnerin im laufenden Geschäftsjahr einen ähnliches Ergebnis erzielen
wird. Da es ihr damit möglich ist, die offene Verlustscheinforderungen von
Fr. 16'199.45 sowie die offenen Betreibungsforderungen von Fr. 1'113.65 innert
nützlicher Frist, längstens aber innerhalb von zwei Jahren abzutragen, ist die Zah-

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lungsfähigkeit der Schuldnerin als hinreichend glaubhaft gemacht anzusehen,
zumal eine Tatsache bereits dann glaubhaft ist, wenn für deren Vorhandensein
gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit
rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhe-
bung des Konkurses bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Konkursitin
wahrscheinlicher sein muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die
wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von
vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforde-
rungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom
23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest dann nicht, wenn es um eine erstmalige
vorübergehende Illiquidität geht. Sollte es jedoch den Erwartungen zum Trotz in-
nert relativ kurzer Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tat-
sache ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin gerade noch als glaubhaft gemacht anzusehen ist, weshalb die Be-
schwerde gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben ist.
III.
Kosten und Entschädigungsfolgen
1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli-
che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb ihr
die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die
Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes aufzuerlegen sind. Die Spruchge-
bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrech-
nen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Uster vom 22. August 2017 (Geschäfts-Nr. EK170284-I),
mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 450.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'050.– (Fr. 500.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 9'310.80 der Gläubigerin auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− die Parteien
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster (unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten);
− das Konkursamt Dübendorf;
− das Betreibungsamt Dübendorf;
je gegen Empfangsschein, sowie mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich sowie an die Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
15. September 2017