zh_obergericht · NG200007 · 2020-11-30 · de
Feststellung des Mietverhältnisses


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG200007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Siegwart
Beschluss und Urteil vom 30. November 2020
in Sachen
A._____ AG,
Eventualbeklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ Anlagestiftung,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend
Feststellung des Mietverhältnisses
Berufung gegen einen Beschluss des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 26. Mai 2020 (MB190002)

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Rechtsbegehren:
(act. 5/2)
"1. Es sei festzustellen, dass das Mietverhältnis mit der Beklagten
ohne Kündigung per 31. Dezember 2019 endet.
Eventualiter sei festzustellen, dass das Mietverhältnis mit der Be-
klagten ohne Kündigung per 31. Dezember 2022 endet, wobei die
Klägerin als berechtigt gilt, den Mietzins auf den 1. Januar 2020
an die orts- und quartierüblichen Verhältnisse anzupassen.
2. Eventualiter sei festzustellen, dass das Mietverhältnis mit der
Eventualbeklagten ohne Kündigung per 31. Dezember 2019 en-
det.
Subeventualiter sei festzustellen, dass das Mietverhältnis mit der
Eventualbeklagten ohne Kündigung per 31. Dezember 2022 en-
det, wobei die Klägerin als berechtigt gilt, den Mietzins auf den
1. Januar 2020 an die orts- und quartierüblichen Verhältnisse an-
zupassen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 %
Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten, eventualiter zulasten der
Eventualbeklagten."
Beschluss des Mietgerichtes:
(act. 4 S. 9 f.)
1. Das Rubrum wird im Sinne der Erwägungen angepasst.
2. Auf die Klage vom 18. November 2019 wird eingetreten.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.
4. [Schriftliche Mitteilung].
5. [Rechtsmittelbelehrung].

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Berufungsanträge:
(act. 2 S. 2)
" 1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Uster vom 26. Mai 2020
aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids
zu beschliessen, dass das Verfahren im ordentlichen Verfahren
weitergeführt wird und der Berufungsklägerin und Eventualbe-
klagten von der Vorinstanz Frist zur Einreichung einer auf die
Fragen der sachlichen Zuständigkeit und des Feststellungsinte-
resses beschränkten Klageantwort angesetzt wird.
3. Subeventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und
zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz unter Gewährung des
rechtlichen Gehörs zurückzuweisen.
4. Subsubeventualiter sei Dispositiv-Ziffer 2 wie folgt abzuändern:
'Die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit wird abgewiesen und
die Streitsache wird im vereinfachten Verfahren behandelt.'
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin
und Berufungsbeklagten."
Prozessualer Berufungsantrag:
(act. 2 S. 2)
" Es seien von der Schlichtungsstelle am Mietgericht Uster die voll-
ständigen Akten inklusive Protokolle der Verfahren MK190064 und
MK190085 beizuziehen.''
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) ist Eigentümerin
und Vermieterin der Liegenschaft an der C._____-strasse 1 - 2 / D._____-
strasse 3 -4 in E._____. Die Liegenschaft war seit längerem der F._____ AG bzw.
deren Rechtsnachfolgerin, der G._____ AG, vermietet (act. 2 N 2; act. 4/1). Mit
Eingabe vom 18. November 2019 reichte die Klägerin Klage mit obgenannten
Rechtsbegehren beim Bezirksgericht Uster, Mietgericht, (nachfolgend: Vo-

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rinstanz) gegen die G._____ AG sowie die A._____ AG (Eventualbeklagte und
Berufungsklägerin, nachfolgend Eventualbeklagte) ein (act. 5/2). Sie führte darin
aus, es sei zwischen den Parteien sowohl strittig, wer Mieterin der zurzeit von der
Eventualbeklagten benutzten Räumlichkeiten sei, als auch, auf welchen Zeitpunkt
hin das Mietverhältnis ende.
2. Mit Verfügung vom 27. November 2019 wurde der Klägerin von der Vor-
instanz (neben der Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses) Frist
zur Stellungnahme zur prozessualen Stellung der G._____ AG sowie der Eventu-
albeklagten angesetzt (act. 5/5 E. 2.3. und S. 6 f.). Den Streitwert setzte die Vo-
rinstanz einstweilen auf Fr. 2'975'916.60 fest (E. 2.2.). Bezüglich Verfahrensart
und sachlicher Zuständigkeit führte die Vorinstanz in der erwähnten Verfügung
aus, da es um die Frage der Beendigung eines Mietverhältnisses gehe, komme
(gestützt auf Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO) streitwertunabhängig das vereinfachte
Verfahren zur Anwendung, weshalb nicht das Handelsgericht, sondern das ange-
rufene Mietgericht für das vorliegende Verfahren sachlich zuständig sei (E. 2.1.).
Diese Verfügung, welche auch die eingangs aufgeführten Rechtsbegehren ent-
hält, wurde neben der Klägerin (anders als die Klage selbst) auch der G._____
AG und Eventualbeklagten zugestellt, ohne ihnen jedoch Frist anzusetzen, um
sich zu ihrer Prozessstellung bzw. den Prozessvoraussetzungen zu äussern (act.
5/5 S. 7; act. 7/6).
3. Mit Eingabe vom 7. Januar 2020 erstattete die Klägerin ihre Stellungnahme.
Sie führte darin aus, dass im Rahmen einer subjektiven Klagenhäufung eine
eventuelle Streitgenossenschaft (wie eingeleitet) zulässig sei. Es würde kein Fall
einer alternativen subjektiven Klagenhäufung (alternative Streitgenossenschaft)
vorliegen. Der Prozess sei damit gleichzeitig gegen beide Beklagten (G._____ AG
und Eventualbeklagte) zu führen (act. 5/13).
4. Diese Stellungnahme wurde der G._____ AG und Eventualbeklagten in der
Folge zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 5/14–15). Mit Eingabe vom 17. Januar
2020 nahm die Eventualbeklagte ihr diesbezügliches Replikrecht wahr (act. 5/18).
Sie beantragte, den Prozess im ordentlichen Verfahren fortzusetzen. Infolge der
"gleichzeitigen Eventualkaskade" der Klägerin werde inhaltlich zuerst (und damit

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in der Hauptsache) zu entscheiden sein, mit wem (wenn überhaupt) ein Mietver-
hältnis bestehe. Damit gehe es nicht um "Kündigungsschutz" im Sinne von
Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO, sodass aufgrund des von der Klägerin mit
CHF 2'975'916.60 bezifferten Streitwerts das ordentliche Verfahren durchzuführen
sei. Zudem werde die Zulässigkeit einer solchen "gleichzeitigen Eventualkaskade"
vorsorglich bestritten. Sodann behielt sich die Eventualbeklagte alle Einreden und
Einwendungen vor, auch hinsichtlich der Zuständigkeit, des Rechtsbegehrens und
des Feststellungsinteresses. Sie werde sich dazu äussern, wenn sie von der Kla-
gebegründung und den Beilagen Kenntnis erhalten habe (act. 5/18). Die G._____
AG replizierte mit Eingabe vom 20. Januar 2020 auf die oberwähnte Stellung-
nahme der Klägerin (act. 5/20). Die Eventualbeklagte replizierte daraufhin mit
Eingabe vom 27. Januar 2020 auf die Replik der G._____ AG (act. 5/24) und führ-
te aus, auch die G._____ AG sei der Ansicht, dass der Prozess im ordentlichen
Verfahren zu führen sei. Zudem gab sie an, sich zu allen weiteren Fragen nach
Zustellung der ganzen Klageschrift und der Beilagen zu äussern.
5. Nachdem die drei Stellungnahmen der G._____ AG und der Eventualbeklag-
ten der Klägerin zugegangen waren, replizierte diese mit Eingabe vom 31. Januar
2020 ihrerseits unaufgefordert (act. 5/27). Die Klägerin hielt in ihrer Stellungnah-
me weiterhin an der beantragten eventuellen subjektiven Klagenhäufung (eventu-
elle Streitgenossenschaft) sowie an der sachlichen Zuständigkeit des angerufe-
nen Mietgerichts fest. Es gehe ihr um die Beendigung des Mietverhältnisses. Sie
wolle über das Mietobjekt so schnell wie möglich verfügen können und müsse da-
her wissen, wann das Mietverhältnis ende. Wer im heutigen Zeitpunkt Mieterstel-
lung habe, stelle dabei lediglich eine Vorfrage dar (act. 5/27 S. 1 ff.).
6. Schliesslich übte die G._____ AG nach Kenntnisnahme dieser Replik mit Ein-
gabe vom 14. Februar 2020 ihr unbedingtes Replikrecht ein weiteres Mal aus
(act. 5/29).
7. Mit Beschluss vom 26. Mai 2020 fällte die Vorinstanz den oberwähnten Zwi-
schenentscheid im Sinne von Art. 237 Abs. 1 ZPO, womit sie auf die Klage ein-
trat. Sie bejahte dabei sowohl ihre sachliche Zuständigkeit als auch das Vorliegen
eines Feststellungsinteresses. Bezüglich der Frage der subjektiven Klagenhäu-

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fung kam sie zum Ergebnis, dass nicht eine alternative, sondern eine eventuelle
Streitgenossenschaft vorliege und diese zuzulassen sei. Zudem wurde das
Rubrum dahingehend geändert, dass die bis anhin als Beklagte 2 geführte Partei
nunmehr als Eventualbeklagte behandelt wurde (act. 3 E. 2. ff. = act. 4 [Akten-
exemplar] = act. 5/32 [nachfolgend zitiert als act. 4]). Dieser Entscheid wurde ge-
fällt, ohne der G._____ AG und der Eventualbeklagten die Klageschrift vom
18. November 2019 (act. 5/2) vorgängig zugestellt zu haben.
8. Gegen den Zwischenentscheid erhob die Eventualbeklagte mit Eingabe vom
25. Juni 2020 Berufung mit den vorstehend aufgeführten Berufungsanträgen
(act. 2). Mit Verfügung vom 10. Juli 2020 wurde ihr Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von
Fr. 10'000.– angesetzt, welcher fristgerecht einging (act. 7–9). In der Folge wurde
der Klägerin mit Verfügung vom 28. September 2020 Frist zur Berufungsantwort
angesetzt, welche jedoch (einstweilen) auf das subeventualiter gestellte Begehren
Nr. 3 (betreffend Verletzung des rechtlichen Gehörs) beschränkt wurde (act. 10).
Nachdem die Klägerin mit Eingabe vom 29. Oktober 2020 auf eine Stellungnahme
bzw. beschränkte Berufungsantwort verzichtete (act. 12) und die vorinstanzlichen
Akten (act. 5/1–34) beigezogen wurden, erweist sich das Verfahren als spruchreif.
II. Prozessuale Vorbemerkungen
1. Mit Berufung anfechtbar sind unter anderem erstinstanzliche End- und Zwi-
schenentscheide (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), weshalb mit dem vorliegenden Zwi-
schenentscheid ein zulässiges Anfechtungsobjekt vorliegt. In vermögensrechtli-
chen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zu-
letzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin will mit ihrem Hauptbegehren festgestellt ha-
ben, dass das Mietverhältnis infolge Befristung Ende Dezember 2019 endete und
die vertragliche Option auf eine Verlängerung um drei Jahre nicht wirksam aus-
geübt wurde. Es ist deshalb von einem Streitwert in der Höhe von 36 Monats-
mietzinsen auszugehen. Gemäss dem sich in den Akten befindlichen Nachtrag

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Nr. 6 zum Mietvertrag beträgt der monatliche Mietzins Fr. 78'996.– (inkl. Akonto-
zahlung Nebenkosten; act. 5/4/1). Daraus resultiert ein Betrag von
Fr. 2'843'856.–, womit die Schwelle für die Berufung ohne Weiteres erreicht ist.
2. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsanwen-
dung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-
den. Die Berufung ist innerhalb der 30-tägigen Rechtsmittelfrist schriftlich, be-
gründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 i.V.m.
Art. 314 ZPO). Der Beschluss der Vorinstanz wurde der Eventualbeklagten am
27. Mai 2020 zugestellt (act. 5/33). Die vorliegende Berufung (Poststempel:
25. Juni 2020; act. 2) erfolgte damit innert Frist. Auch die übrigen Anforderungen
gemäss Art. 311 ZPO sind erfüllt, weshalb auf die Berufung einzutreten ist.
III. Materielles
1. Wie aus den nachstehenden Erwägungen hervorgeht, kann die Verletzung
des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren nur geheilt werden, wenn eine
klar begrenzte Teilfrage des erstinstanzlichen Verfahren betroffen ist. Da diese
Voraussetzung vorliegend nicht erfüllt ist, sind die Berufungsanträge 1 und 2 ab-
zuweisen.
2. Die Eventualbeklagte beantragt mit ihrem Berufungsantrag Nr. 3 subeventuali-
ter die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sa-
che zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz unter Gewährung des rechtlichen
Gehörs. Sie ist der Ansicht, dass die Vorinstanz ihr rechtliches Gehör mangels
Zustellung der Klageschrift und demgemäss fehlender Möglichkeit, zu den Eintre-
tensvoraussetzungen Stellung zu nehmen, verletzt habe und diese Verletzung
sich im Rechtsmittelverfahren nicht heilen lasse (act. 2 Rz 10 und 38 ff.). Im ange-
fochtenen Entscheid sei erwogen worden, dass die Streitigkeit im vereinfachten
Verfahren zu behandeln, das angerufene Gericht sachlich zuständig, die eventu-
elle Streitgenossenschaft zuzulassen, die Berufungsklägerin als Eventualbeklagte
im Rubrum zu führen und auf die Feststellungsklage einzutreten sei. Mindestens
zu den Voraussetzungen der Feststellungsklage habe die Eventualbeklagte keine

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Gelegenheit gehabt, Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme sei ihr angesichts
der fehlenden Zustellung der Klageschrift auch nicht möglich gewesen. Ebenso
habe sie sich mangels Kenntnis des Streitgegenstandes (abgesehen von dem,
was aus dem bekanntgegebenen Rechtsbegehren fliesse) nicht zur sachlichen
Zuständigkeit bzw. der Frage der handelsrechtlichen Streitigkeit äussern können.
Sodann habe sie sich lediglich ohne Kenntnis der prozessrelevanten Tatsachen-
behauptungen zu ihrer Rolle als Eventualbeklagte äussern können, zumal über
die Folgen der Stellung als solche wenig bekannt sei und es an diesbezüglicher
Rechtsprechung oder ausführlicher Behandlung in der Lehre fehle. Über die Zu-
lässigkeit einer Streitverkündungsklage sei frühestens nach Vorliegen der Stel-
lungnahmen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 ZPO zu befinden. Inwiefern es sich nun
bei der eventuellen Streitgenossenschaft rechtfertige, ohne Schriftenwechsel über
deren Zulässigkeit zu befinden, erschliesse sich der Eventualbeklagten nicht
(act. 2 Rz 45 f.).
3.
3.1. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Dieses dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt
es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides
dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbeson-
dere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur
Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu
nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweiser-
gebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der
Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnis-
se, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Stand-
punkt wirksam zur Geltung bringen kann, sowie das Recht, von den beim Gericht
eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu zu äussern
(unbedingtes Replikrecht). Die Wahrnehmung des Rechts auf Replik setzt voraus,
dass die von den übrigen Verfahrensbeteiligten eingereichten Eingaben der Partei
zugestellt werden, damit sie entscheiden kann, ob sie sich dazu äussern will oder
nicht. Es obliegt dem Gericht, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht zu ge-

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währen. Hierfür kann es den Parteien eine Frist setzen oder es kann die Eingabe
auch lediglich zur Kenntnisnahme zustellen, wobei das Gericht in diesem Fall ge-
halten ist, eine angemessene Zeitspanne mit dem Entscheid zuzuwarten (norma-
lerweise nicht weniger als zehn Tage (BGer 1B_340/2018 vom 18. Oktober 2018
E. 2.3).
3.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör bildet eine formelle Verfahrensgarantie,
womit seine Verletzung grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit
des Rechtsmittels zu dessen Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids führt, wenn eine Heilung in oberer Instanz ausser Betracht fällt. Eine
nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann dann
ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit er-
hält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt
wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist
darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwer-
wiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Par-
tei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären.
3.3. Ungeachtet der formellen Natur des Gehörsanspruchs besteht jedoch dann
kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entschei-
des, wenn die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz allein wegen der festge-
stellten Gehörsverletzung zu einem (zum Vornherein feststehenden) Leerlauf füh-
ren bzw. die Rüge der Gehörsverletzung im konkreten Fall eine unnütze, schika-
nöse oder zweckwidrige Rechtsausübung im Sinne von Art. 2 ZGB darstellen
würde (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 195 E. 2.3.2; BGer 5A_120/2019 vom
21. August 2019 E. 2; BGer 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 2.3.; BGer
4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.2.4; OGer ZH PS200017 vom 25. März
2020 E. 4a).
4. Vorliegend erliess die Vorinstanz einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 237 Abs. 1 ZPO, mit welchem sie die Prozessvoraussetzungen bejahte und

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deshalb auf die Klage eintrat (act. 4). Der Zwischenentscheid beschlägt damit
keine materiell-rechtlichen Fragen, weshalb die Vorinstanz vor dessen Erlass be-
züglich der darin behandelten Fragen auch kein vollständiges Verfahren durchzu-
führen hatte. Zu beachten sind im Falle eines prozessualen Zwischenentscheids
aber immerhin die allgemeinen Verfahrensgrundsätze (Art. 52 ff. ZPO), worunter
insbesondere auch der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 53 Abs. 1 ZPO fällt (zum Ganzen PAHUD, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016,
N 5 zu Art. 219, N 9 zu Art. 220 und N 6 zu Art. 237; siehe auch OGer ZH
LB130054 vom 23. April 2014, E. II. 3.a) und 6.). Zur Wahrung dieses Anspruchs
reicht es grundsätzlich aus, jeder Partei ein einmaliges Äusserungsrecht einzu-
räumen, unter Vorbehalt der zusätzlichen Gewährung des sog. "letzten Wortes"
i.S. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (OGer ZH LB130054 vom 23. April
2014 E. II. 6.). Bezüglich des freigestellten Replikrechts sind Noven grundsätzlich
zu berücksichtigen, da die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen geprüft
werden (Art. 57 ZPO i.V.m. Art. 229 Abs. 3 ZPO). Allerdings gilt es zu unterschei-
den, ob der Gegenpartei eine formelle Frist zur Stellungnahme zu einer Eingabe
angesetzt oder diese nur zur Gewährung des unbedingten Replikrechts zugestellt
wird; denn mit der blossen Zustellung einer Eingabe an die Gegenpartei ohne
formelle Fristansetzung gibt das Gericht zur Kenntnis, dass die Sache seiner Mei-
nung nach spruchreif ist und die Partei mit einem baldigen Entscheid rechnen
muss (BGer 4A_635/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.3).
5.
5.1. Die Vorinstanz fällte ihren Zwischenentscheid, ohne das Verfahren zunächst
mittels Verfügung formell auf die Eintretensfrage zu beschränken und der Eventu-
albeklagten unter Zusendung der Klageschrift bzw. eines Auszugs hiervon (inkl.
allfälliger Beilagen) Frist zur Einreichung einer (einstweilen) auf die Prozess-
voraussetzungen beschränkten Stellungnahme bzw. Klageantwort anzusetzen.
Stattdessen erliess sie die eingangs unter E. I. 2. erwähnte Verfügung vom
27. November 2019 mit dem geschilderten Inhalt, welche zu den oben unter E. I.
3.–6. aufgeführten Stellungnahmen der Parteien führten. Da die Vorinstanz weder
der G._____ AG noch der Eventualbeklagten Frist ansetzte, sich zu den Eingaben
der Klägerin zu äussern, durften diese annehmen, dass die Sache für das Gericht

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auch ohne Einholung ihrer formellen Stellungnahme spruchreif schien und der
Entscheid demzufolge zu ihren Gunsten ausfallen würde. Zwar äusserte sich die
Eventualbeklagte in ihren Stellungnahmen zu gewissen Prozessvoraussetzungen
(act. 5/18; act. 5/24). Dabei handelte es sich aber immer nur um kurz gefasste
(ein- bis zweiseitige) Eingaben, welche jeweils als direkte Reaktion auf die form-
los zugestellte Verfügung der Vorinstanz oder Stellungnahmen der anderen Par-
teien erfolgten. Die Eventualbeklagte behielt sich zudem sämtliche Einreden und
Einwendungen bzw. die Stellungnahme zu weiteren Prozessvoraussetzungen
nach Überlassung der Klageschrift inklusive Beilagen ausdrücklich vor (act. 5/18
und 5/24). Die Eventualbeklagte musste aufgrund des Vorgehens der Vorinstanz
bzw. mangels entsprechender Fristansetzung nicht damit rechnen, zur Darlegung
ihrer Standpunkte eine sämtliche Eintretensvoraussetzungen umfassende, aus-
führlich begründete und mit den nötigen Beweisofferten versehene Stellungnah-
me einreichen zu müssen. Zudem fehlte ihr hierfür mit der (nicht einmal auszugs-
weise) zugestellten Klageschrift (inkl. allfälliger Beilagen) eine wesentliche Grund-
lage.
5.2. In der Verfügung vom 27. November 2019 wurde von der Vorinstanz als
Grund für die einstweilige Nichtzustellung der Klage Art. 65 ZPO (Folgen eines
Klagerückzugs) angegeben (act. 5/5 E. 2.3.3.). Spätestens mit der zur prozessua-
len Stellung der G._____ AG und Eventualbeklagten erstatteten Stellungnahme
der Klägerin vom 7. Januar 2020 wurde diese Begründung jedoch hinfällig. Die
Klägerin führte darin nämlich aus, der Prozess sei gegen beide Beklagten gleich-
zeitig zu führen. Weder eine Verfahrenstrennung mit entsprechender Sistierung
noch ein Rückzug gegen die Eventualbeklagte (damals noch Beklagte 2) unter
Vorbehalt der Wiedereinbringung werde beantragt (act. 5/13).
5.3. Im Ergebnis führte das Vorgehen der Vorinstanz dazu, dass sich die Eventu-
albeklagte mit einem für sie nachteiligen Zwischenentscheid konfrontiert sah, oh-
ne zuvor Gelegenheit gehabt zu haben, eine (bezüglich der Prozessvorausset-
zungen) vollständige "Verteidigungsschrift" einzureichen, und ohne hierfür im Be-
sitze aller erforderlichen Unterlagen gewesen zu sein. Damit wurde ihr rechtliches
Gehör verletzt. Eine Heilung im Rechtsmittelverfahren ist insofern nicht möglich,

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als die Verletzung nicht nur eine klar begrenzte Teilfrage des vorinstanzlichen
Verfahrens betrifft, sondern dieses in seiner Gesamtheit beschlägt. Es ist nicht
Aufgabe der Berufungsinstanz, ein vollständiges erstinstanzliches Verfahren
durchzuführen, zumal damit den Parteien auch eine komplette Instanz verloren
ginge.
5.4. Es kann vorliegend auch nicht gesagt werden, dass eine Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids zum Vornherein zu einem Leerlauf führen würde bzw. die
Eventualbeklagte mit ihrer Rüge eine unnütze, schikanöse oder zweckwidrige
Rechtsausübung verfolgen würde (zu diesen Kriterien oben unter E. III. 2.3.). Nur
schon die Tatsache, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen
einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 Abs. 1 ZPO fällte, zeigt auf, dass
wenig geklärte, umstrittene oder zumindest mit einem gewissen richterlichen Er-
messen behaftete Fragen (namentlich betreffend Zulässigkeit der subjektiven
eventuellen Klagenhäufung, ordentliches oder vereinfachtes Verfahren, sachliche
Zuständigkeit und Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der Feststellungsklagen) zu
beantworten waren und ein allfälliger abweichender Entscheid der Rechtsmittel-
instanz in Betracht gezogen wurde (vgl. KRIECH, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016,
N 7 zu Art. 237). Auch aus den oben unter E. I. 3.–6. aufgeführten Stellungnah-
men der Parteien geht hervor, dass diese hinsichtlich der thematisierten Prozess-
voraussetzungen unterschiedliche Meinungen vertreten. Erwähnenswert erscheint
in diesem Zusammenhang zudem der in ZR 116 Nr. 48 auszugsweise publizierte
Entscheid des Handelsgerichts Zürich HG160059 vom 20. Mai 2016. In diesem
wurde die Zulässigkeit der eventuellen subjektiven Klagenhäufung bzw. eventuel-
len Streitgenossenschaft, anders als von der Vorinstanz, verneint. Unter diesen
Umständen muss die Eventualbeklagte die Möglichkeit haben, ihren Standpunkt
zu den Prozessvoraussetzungen vor Vorinstanz umfassend darzulegen. Von
einem zum Vornherein feststehenden Leerlauf im Falle der Rückweisung der Sa-
che an die Vorinstanz oder einem wider Treu und Glauben gerichteten Verhalten
der Eventualbeklagten kann daher nicht die Rede sein.
6. Demnach ist der angefochtene Beschluss der Vorinstanz aufzuheben und die
Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der

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Erwägungen an diese zurückzuweisen. Der prozessuale Berufungsantrag um
Beizug der Akten der Schlichtungsverfahren (act. 2 S. 2) ist bei diesem Verfah-
rensausgang als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
wird die Vorinstanz im Endentscheid zu befinden haben (Art. 104 Abs. 1 ZPO).
2. Für das Berufungsverfahren sind umständehalber keine Gerichtskosten zu
erheben (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die volle Parteientschädigung für das Beru-
fungsverfahren ist in Anwendung von § 4, § 10 Abs. 1 lit. a und § 13 Abs. 1 Anw-
GebV auf Fr. 2'000.– (inkl. MwSt.) festzusetzen. Bei einem Rückweisungsent-
scheid kann die obere Instanz auch die Verteilung der Prozesskosten des
Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen (Art. 104 Abs. 1 und 4 ZPO).
Das bildet die Regel und davon ist nur bei Vorliegen von besonderen Gründen
abzuweichen (ZK ZPO-JENNY, 3. Aufl. 2016, N 11 zu Art. 104). Vorliegend sind
bezüglich der Parteientschädigung keine solchen besonderen Gründe ersichtlich,
weshalb die Verteilung der Parteientschädigung für das Berufungsverfahren der
Vorinstanz zu überlassen ist.
Es wird beschlossen:
1. Der prozessuale Berufungsantrag um Beizug der Akten der Schlichtungsver-
fahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufungsanträge Ziff. 1 + 2 werden abgewiesen.

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2. In Gutheissung des Berufungsantrages Ziff. 3 wird der Beschluss des Be-
zirksgerichtes Uster vom 26. Mai 2020 (Vorinstanz) aufgehoben und die Sa-
che zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. Der von der Berufungsklägerin für
die Gerichtskosten geleistete Vorschuss von Fr. 10'000.– wird an diese zu-
rückerstattet.
4. Die volle Parteientschädigung für das Berufungsverfahrens wird auf
Fr. 2'000.– (inkl. MwSt.) festgesetzt. Die Verteilung derselben wird dem neu-
en Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge des Doppels von act. 2, und an das Bezirksgericht Uster (Vorinstanz), je
gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'843'856.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Siegwart
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