zh_obergericht · PS130071 · 2013-06-07 · de
Konkurs auf eigenes Begehren


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130071-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. M. Weibel.
Urteil vom 7. Juni 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
betreffend
Konkurs auf eigenes Begehren
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels-
dorf vom 19. März 2013 (EK130043)

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Erwägungen:
1.1 Am 1. Februar 2013 überbrachte der Beschwerdeführer dem Bezirksgericht
Dielsdorf eine schriftliche Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG (act. 6/1).
Nach Durchführung der Hauptverhandlung, wies die Vorinstanz das Begehren um
Konkurseröffnung gleichentags mit Urteil vom 19. März 2013 ab (act. 3 = act. 5 =
act. 6/5).
1.2 Dagegen führt der Beschwerdeführer innert Frist mit Eingabe vom 30. April
2013 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 2). Der einverlangte
Kostenvorschuss von Fr. 750.– ging fristgerecht bei der Obergerichtskasse ein
(act. 7 u. 9). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-6). Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif.
2.1 Die Vorinstanz wies das Insolvenzbegehren unter Hinweis auf die einschlä-
gige Lehre und Rechtsprechung im Wesentlichen mit der Begründung ab, der Be-
schwerdeführer könne nicht die Einrede des fehlenden neuen Vermögens seit der
(ersten) Konkurseröffnung unterlassen und dann mit Blick auf die nunmehr dro-
hende Lohnpfändung seine Zahlungsunfähigkeit behaupten und die erneute Kon-
kurseröffnung beantragen. Ferner gehe es nicht an, nach der Rechtswohltat des
Konkurses, welche die Belangbarkeit des Schuldners zulasten der Gläubiger
massiv einschränke, seine laufenden Steuerschulden nicht zu begleichen und bei
der deshalb drohenden Lohnpfändung dann seine Belangbarkeit erneut mittels
einer neuen Konkurseröffnung einschränken zu wollen. Ein solches Vorgehen sei
offensichtlich rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB (act. 3 S. 5).
2.2 Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst dagegen vor, es werde ihm
vorgehalten, dass er keinen wirtschaftlichen Neubeginn bezwecke und sein Ver-
halten rechtsmissbräuchlich sei. Wie aber aus seinen beigelegten Quittungen
(act. 4/2-7; act. 4/9) entnommen werden könne, bemühe er sich sei Jahren, allen
Verpflichtungen fristgerecht nachzukommen. Es entspreche nicht den Tatsachen,
dass er mit der Insolvenzerklärung laufende (Steuer-) Schulden zu umgehen be-

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absichtige. Vielmehr gehe es ihm darum, etwas Luft zu bekommen, offene Schul-
den mit vernünftigen Ratenzahlungen regulieren zu können und es trotzdem sei-
ner Familie an nichts mangeln zu lassen. In den letzten zwei Jahren habe er
grösste Anstrengungen unternommen, um aus der Schuldenmisere rauszukom-
men und über Fr. 120'000.– an Alt- und Neuschulden bezahlt (Verweis auf
act. 4/6-9). Dazu habe er massive Überstunden geleistet, seine Familie vernach-
lässigt und seine Gesundheit aufs Spiel gesetzt. Ferner habe er, um endlich auf
einen "grünen Zweig" zu kommen, Ende 2011 eine Weiterbildung begonnen
(Verweis auf act. 4/10), welche bei deren Abschluss einen massiven Lohnzu-
wachs verspreche (act. 2).
3. In prozessualer Hinsicht ist einleitend festzuhalten, dass sich das Be-
schwerdeverfahren gegen die Verweigerung der Konkurseröffnung nach Art. 174
SchKG richtet und Noven hierbei zulässig sind. Die neu eingereichten Beilagen
(act. 4/2-10) des Beschwerdeführers sind folglich durch die Beschwerdeinstanz zu
berücksichtigen.
4. Nach Art. 191 Abs. 2 SchKG eröffnet der Richter auf Antrag des Schuldners
den Konkurs, wenn keine Aussicht auf Schuldenbereinigung nach den Art. 333 ff.
SchKG besteht. Andere Voraussetzungen, wie tatsächlich fehlende Zahlungsfä-
higkeit, nennt der Gesetzeswortlaut nicht. Die Vorinstanz prüfte die Aussichten für
eine Schuldenbereinigung nicht, sondern sie wies das Begehren des Beschwer-
deführers im Vornherein wegen Rechtsmissbräuchlichkeit ab (act. 3 S. 4 f.).
Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts
keinen Rechtsschutz. Das in dieser Bestimmung normierte Verbot des Rechts-
missbrauchs ist von Amtes wegen im Bereiche der gesamten Rechtsordnung zu
beachten und gilt damit auch in den nach den Vorschriften des SchKG durchzu-
führenden Zwangsvollstreckungsverfahren (BGE 108 III 120 E. 2 m.H.). Demnach
unterliegt auch das Recht des Schuldners auf Abgabe der Insolvenzerklärung zur
Herbeiführung des Konkurses dem Verbot des Rechtsmissbrauchs und die Vor-
instanz prüfte die Gutheissung der Konkurseröffnung richtigerweise im Hinblick
darauf. Zu beachten ist indessen, dass allein der Umstand, dass der Schuldner
mit der Abgabe der Insolvenzerklärung auch eigennützige Zwecke verfolgt, diese

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noch nicht rechtsmissbräuchlich werden lässt (BGer 5A_676/2008 vom
15. Januar 2009 E. 2.1). Schliesslich hofft der Schuldner mit der Konkurseröff-
nung auf einen wirtschaftlichen Neubeginn, welcher letztlich immer (auch) eigen-
nütziger Natur ist. Überdies ist im zugunsten des Schuldners vorgesehenen
Rechtsinstitut von Art. 191 SchKG selbst die Beeinträchtigung der Exekutions-
rechte der Gläubiger vorgesehen, weshalb Rechtsmissbrauch nicht leichthin an-
genommen werden kann. Ein solcher liegt allerdings dann vor, wenn der Schuld-
ner offensichtlich und nachweislich keinen wirtschaftlichen Neubeginn, sondern
völlig andere Ziele anstrebt. Das Bundesgericht führte dazu beispielweise an,
wenn ein Schuldner einen Konkurs im Wissen darum anstrebt, dass die Kon-
kursmasse keine Aktiven aufweisen würde, oder wenn er auf diesem Wege zum
Nachteil der Gläubiger eine Lohnpfändung abschütteln möchte (BGer
5A_676/2008 vom 15. Januar 2009 E. 2.1 m.H.). Bestehen Indizien, die geeignet
sind, einen Rechtsmissbrauch zu begründen, sind die Beweggründe des Schuld-
ners zu prüfen (vgl. zum Ganzen ZR 94/1995 S. 146; ZR 97/1998 S. 313; BlSchK
2001 S. 44; BlSchK 2003 S. 176; BK SchKG II-Brunner/Boller, 2. Aufl., Art. 191
N 14 ff.).
5.1 Unbestrittenermassen wurde am 10. April 2006 erstmals über den Be-
schwerdeführer der Konkurs eröffnet. Nach Durchführung des Konkurses im
summarischen Verfahren wurde dieser am 6. Juli 2007 mit einem Verlust für die
Gläubiger in der Höhe von Fr. 618'414.25 geschlossen. In der Folge wurde der
Beschwerdeführer zweimal für Altschulden betrieben, wobei beide Male der da-
gegen erhobene Rechtsvorschlag mit der Begründung des fehlenden neuen Ver-
mögens (vgl. Art. 265a SchKG) nicht bewilligt worden ist (act. 3 S. 3). Vor der In-
solvenzerklärung des Beschwerdeführers am 1. Februar 2013 wurde er erneut für
eine Schuld aus der Zeit vor Konkurseröffnung betrieben. Allerdings verpasste er
es nach eigenen Angaben (Prot. VI S. 5; act. 2 S. 2) wegen eines Versehens, da-
gegen Rechtsvorschlag im Sinne von Art. 265a SchKG zu erheben. Diese Tatsa-
chen alleine genügen indes nicht, um von einem offenbar missbräuchlichen Ver-
halten zu sprechen.

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5.2 Zu prüfen bleibt, ob die Insolvenzerklärung des Beschwerdeführers im Hin-
blick auf schützenswerte Interessen der Gläubiger als rechtsmissbräuchlich er-
scheint.
Der Beschwerdeführer arbeitet seit 1. März 2012 als Buchhalter bei der
B._____ in C._____ (Prot. VI S. 1; vgl. auch act. 4/8 S. 2) und er bezieht dort ein
monatliches Nettoeinkommen von Fr. 7'889.– (act. 4/8 S. 2). Sein betreibungs-
rechtliches Existenzminimum wurde vom Betreibungssamt D._____ unter Berück-
sichtigung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem Sohn (Fr. 600.–) auf
Fr. 3'882.45 festgesetzt (act. 4/8 S. 2). Seit März 2013 muss der Beschwerdefüh-
rer den Freibetrag von rund Fr. 4'000.– aufgrund einer stillen Lohnpfändung dem
Betreibungsamt abliefern (act. 4/8 S. 1).
Gemäss Auszug des Betreibungsregisters vom 25. Januar 2013 laufen ge-
gen den Beschwerdeführer drei Betreibungen in der Höhe von rund Fr. 36'270.–
(act. 6/2). In der Insolvenzerklärung führte der Beschwerdeführer zusätzlich Steu-
erschulden von insgesamt Fr. 24'500.– (Fr. 15'000.– Steueramt E._____;
Fr. 9'500.– kant. Steueramt; act. 6/1 S. 2) auf. Das ergibt Schulden von total
Fr. 60'770.–. An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung führte er zu den Steuer-
schulden aus, der Betrag von Fr. 15'000.– habe ursprünglich Fr. 39'000.– betra-
gen und es handle sich hierbei um eine Steuerbusse vom Steueramt E._____ aus
dem Jahr 2007. Fr. 24'000.– habe er bereits zurückbezahlt (Prot. VI S. 3). Für das
Jahr 2011 seien noch Fr. 16'000.– und für das Jahr 2012 noch Fr. 15'000.– an
Steuern offen. Die in Betreibung gesetzten Forderungen der F._____
(Fr. 9'964.20) und der G._____ AG (Fr. 24'853.60) würden aus dem Jahr 2005
bzw. 1992 stammen (Prot. VI S. 4).
Aus dem Betreibungsregisterauszug vom 25. Januar 2013 ergibt sich, dass
der Beschwerdeführer zwischen dem 15. Januar 2010 und 22. Mai 2012 Betrei-
bungen in der Höhe von rund Fr. 74'300.– erledigen konnte (act. 6/2). Ferner geht
aus dem Betreibungsregisterauszug vom 21. Juni 2012 hervor, dass er Steuer-
schulden von rund Fr. 9'500.– beglichen hat (act. 4/7 S. 3). Überdies kann der
Beschwerdeführer mittels eingereichten Postquittungen (ab 2008) die Zahlung
von Steuerschulden in der Höhe von rund Fr. 28'200.– (act. 4/2 rund Fr. 5300.–;

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act. 4/3 rund Fr. 9'400.–; act. 4/4 rund Fr. 13'500.–) und eine Zahlung an die
G._____ AG am 15. September 2011 von Fr. 15'000.– belegen (act. 4/5). Insge-
samt gelang es Beschwerdeführer demnach, seit der Konkursschliessung im Juli
2007 Schulden von rund Fr. 127'000.– abzubauen.
Aus den obigen Erwägungen lässt sich einmal ableiten, dass der Beschwer-
deführer über ein regelmässiges Einkommen verfügt und vom Betreibungsamt ei-
ne pfändbare Quote von immerhin Fr. 4'000.– festgesetzt worden ist, welche ihm
grundsätzlich eine Rückführung der Schulden gestatten würde. Weiter ist aus sei-
nen Ausführungen zu entnehmen, dass er einer Lohnpfändung entgehen möchte,
weil er dadurch nicht mehr all seinen bestehenden Verpflichtungen nachgehen
könne und mit neuen Betreibungen und Inkassokosten rechnen müsse (act. 2).
Die Zugriffsrechte der Gläubiger sind folglich gegen die Interessen des Be-
schwerdeführers abzuwägen. Das erste Konkursverfahren ist mit einem Verlust
von Fr. 618'414.25 geschlossen worden. Ob eine Dividende ausgerichtet werden
konnte, geht aus den Akten nicht hervor. Gemäss Insolvenzerklärung verfügt der
Beschwerdeführer über Barmittel von Fr. 2'000.– und über ein Auto im Wert von
Fr. 2'000.– (act. 1 S. 1). Trotzdem kann nicht gesagt werden, dass das Interesse
an einem weiteren Konkurs wegen (minimalen) Aktiven somit ausschliesslich auf
Seiten des Beschwerdeführers liegt, damit er sich wirtschaftlich (weiter) erholen
kann. Nach der Konkurseröffnung kann der Beschwerdeführer bei Betreibungen
für Altschulden zwar Rechtsvorschlag mit der Begründung verlangen, er sei nicht
zu neuem Vermögen gekommen (Art. 265a SchKG ). Wird dieser aber ebenso
nicht bewilligt, wie in den Verfahren mit den Geschäfts-Nrn. EB080330 und
EB100492, können die Gläubiger das Fortsetzungsbegehren stellen und erhalten
so dennoch Zugriff auf die pfändbare Quote des Einkommens des Beschwerde-
führers. Die erneute Überschuldung ist – wie gesehen – im Wesentlichen auf zwei
Altlasten und auf Steuerschulden zurückzuführen. Allerdings gilt es hierbei zu be-
rücksichtigen, dass der Beschwerdeführer durch monatliche Ratenzahlungen
ernsthaft bemüht ist, seine Steuerschulden abzubauen. Er suchte offensichtlich
den Kontakt zu den Steuerbehörden und konnte dadurch angemessene Abzah-
lungsmodalitäten vereinbaren. Da hervorgerufen durch die Höhe seines Einkom-
mens jährlich neue Steuerforderungen von Fr. 10'000.– bis Fr. 15'000.– hinzu-

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kommen, ist eine finanzielle Erholung nicht leicht möglich. Es kann dem Be-
schwerdeführer jedenfalls nicht finanzielle Unbekümmertheit und Nachlässigkeit
vorgeworfen werden. Schliesslich ist er auch durch den Besuch einer Weiterbil-
dung an der … [Schule] (vgl. act. 4/10) bemüht, beruflich weiterzukommen, um
zukünftig ein höheres Einkommen erzielen zu können. Ferner kommt der Be-
schwerdeführer den laufenden finanziellen Verpflichtungen nach (vgl. act. 4/9)
und unterlag dafür bislang keinen neuen Betreibungen (vgl. act. 2 S. 2).
In Würdigung dieser Umstände kann dem Beschwerdeführer entgegen den
Erwägungen der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, er erkläre seine Insolvenz
einzig, um Gläubiger zu schädigen. Die neuerliche Konkurseröffnung nach gut
sieben Jahren würde dem Beschwerdeführer vielmehr die Möglichkeit eröffnen,
seine Schulden abschliessend in den Griff zu bekommen. Demnach ist in der In-
solvenzerklärung vom 1. Februar 2013 kein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu
erblicken und die Verweigerung der Konkurseröffnung aus diesem Grund ist nicht
zulässig. Zu prüfen bleibt, ob der Konkurseröffnung die Aussicht auf eine Schul-
denbereinigung nach Art. 333 ff SchKG entgegensteht (vgl. Art. 191 Abs. 2
SchKG).
6. Gemäss Insolvenzerklärung hat der Beschwerdeführer das Gespräch über
eine Schuldenbereinigung gesucht (vgl. act. 6/1 S. 1), aber offensichtlich erfolg-
los. Das erscheint plausibel, da die Gläubiger durch die Lohnpfändung nach wie
vor auf einen Teil des Einkommens des Beschwerdeführers zugreifen und so die
Schulden monatlich abgebaut werden können. Die Vorinstanz sah sich daher be-
rechtigterweise nicht veranlasst, an der Hauptverhandlung (nochmals) nach den
Möglichkeiten für eine Schuldenbereinigung zu fragen (vgl. Prot. VI S. 1 ff.).
7. Im Lichte der obigen Erwägungen ist die Beschwerde des Beschwerdefüh-
rers gutzuheissen, und es ist über ihn antragsgemäss in Anwendung von
Art. 191 SchKG der Konkurs zu eröffnen.

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8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Entscheidgebühren für das
zweitinstanzliche Verfahren auf die Gerichtskasse zu nehmen. Das erstinstanzli-
che Kostendispositiv (Gebühr von Fr. 200.– zu Lasten des Beschwerdeführers) ist
zu bestätigen. Eine Umtriebsentschädigung ist nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Über den Beschwerdeführer wird mit
Wirkung ab 7. Juni 2013, 12.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Gebühr Fr. 200.– zu Lasten des Be-
schwerdeführers) wird bestätigt. Die Gerichtsgebühren für das zweitinstanz-
liche Verfahren werden auf die Gerichtskasse genommen.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den Restbetrag der vom Be-
schwerdeführer einbezahlten Kostenvorschüsse (Fr. 2'350.–, nämlich
Fr. 1'600.– [Fr. 1'800.– der Vorinstanz einbezahlt, abzüglich Fr. 200.– Ge-
bühr] und Fr. 750.– dem Obergericht einbezahlt) dem Konkursamt H._____
zu überweisen.
4. Eine Umtriebsentschädigung wird nicht zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie an das Konkursge-
richt des Bezirkes Dielsdorf, das Betreibungsamt D._____, das Konkursamt
H._____, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Weibel
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