zh_obergericht · PS190124 · 2019-08-23 · de
Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190124-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Beschluss vom 23. August 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
gegen
Kanton Zürich,
Gesuchs- und Beschwerdegegner
vertreten durch Kantonales Steueramt Zürich
betreffend Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 2. Juli 2019 (EB190131)

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Erwägungen:
1.1. Der Kanton Zürich (Gläubiger, Gesuchs- und Beschwerdegegner, fortan Be-
schwerdegegner) leitete gegen A._____ (Schuldner, Gesuchsteller und Be-
schwerdeführer, fortan Beschwerdeführer) beim Betreibungsamt Hinwil eine Be-
treibung für eine Forderung von Fr. 29'451.10 nebst Zins zu 3% seit dem 9. März
2019, für aufgelaufene Zinsen bis 8. März 2019 von Fr. 1'185.40, für Ausgleichs-
zinsen von Fr. 1'740.50 und für Betreibungskosten ein. Der Beschwerdeführer er-
hob Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens (act. 2). Nachdem der Be-
schwerdegegner die Betreibung innert 10 Tagen nicht zurückgezogen hatte, legte
das Betreibungsamt Hinwil den Rechtsvorschlag gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG
dem Bezirksgericht Hinwil (fortan Vorinstanz) vor (act. 1).
1.2. Die Vorinstanz lud die Parteien auf den 2. Juli 2019 zur Verhandlung vor
(vgl. act. 4; act. 10). Zur Verhandlung erschien der Beschwerdeführer in Beglei-
tung seines Buchhalters, während seitens des Beschwerdegegners niemand an-
wesend war (Prot. Vi S. 3). Im Anschluss an die Verhandlung entschied die Vor-
instanz wie folgt (act. 15):
1. Auf das Begehren, es sei dem Gesuchsteller in der Betreibung Nr. … des Be-
treibungsamtes Hinwil ZH (Zahlungsbefehl vom 19. März 2019) der Rechts-
vorschlag mangels neuen Vermögens zu bewilligen, wird nicht eingetreten.
2. Es wird darauf hingewiesen, dass damit über den Rechtsvorschlag bezüglich
der Forderung nicht entschieden worden ist.
3. Die Spruchgebühr wird auf Fr. 100.– festgesetzt.
4. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.
5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6./7. [Mitteilungen / Rechtsmittel]

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1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 6. August 2019 (Da-
tum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 13) Beschwerde und stellte sinngemäss
folgende Anträge (vgl. act. 16 sinngemäss):
Es sei die Verfügung vom 2. August 2019 des Bezirksgerichtes Hinwil
aufzuheben und die Forderung inklusive Kosten und Zins abzuweisen.
Die Betreibung-Nr. … sei als nichtig zu erklären, da diese unrechtmäs-
sig erfolgt ist und der Rechtsvorschlag rechtens ist.
Alles zu Kosten des Steueramts Zürich.
Der Beschwerdeführer sei vernünftig zu entschädigen.
1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 13). Das Verfahren
ist spruchreif.
2.1. Die Vorinstanz trat auf das Begehren, es sei der Rechtsvorschlag mangels
neuen Vermögens des Beschwerdeführers zu bewilligen, nicht ein, weil der Be-
schwerdeführer nicht glaubhaft gemacht habe, dass die Forderung vor der Kon-
kurseröffnung entstanden sei. Der Beschwerdeführer ist in dieser Hinsicht durch
den Entscheid vom 2. Juli 2019 beschwert. Es ist zu prüfen, ob auch die übrigen
Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind.
2.2. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu
neuem Vermögen gekommen, so legt der Betreibungsbeamte den Zahlungsbe-
fehl dem Richter des Betreibungsortes vor, und zwar selbst dann, wenn er der
Meinung ist, die Einrede sei unzulässig. Die Überprüfungsbefugnis des Betrei-
bungsbeamten beschränkt sich auf rein formelle Aspekte. Er hat nicht zu prüfen,
ob die Einrede des mangelnden neuen Vermögens zulässig ist, insbesondere
nicht, ob über den Schuldner ein Konkurs durchgeführt wurde und ob die betrie-
bene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden war (BGE 130 III 678
E. 2.1.). Darüber hat das Gericht zu entscheiden, und zwar in einem summari-
schen Verfahren (Art. 265a Abs. 1 SchKG, Art. 251 lit. d ZPO).
Gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG, letzter Satz, ist gegen diesen Entscheid
kein Rechtsmittel zulässig. Der Schuldner, dessen Rechtsvorschlag mit der Be-
gründung mangelnden neuen Vermögens nicht (vollumfänglich) bewilligt wurde,
kann jedoch die ordentliche Klage auf Bestreitung neuen Vermögens gemäss

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Art. 265a Abs. 4 SchKG erheben. Die ordentliche Klage dient im Ergebnis der
Überprüfung des Entscheides über die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des
Rechtsvorschlages. Davon mitumfasst ist auch die (Neu-)Beurteilung der Frage
des Vorliegens eines Konkurses und der Frage, ob die betriebene Forderung vor
der Konkurseröffnung entstanden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Fra-
gen als Prozessvoraussetzung bezeichnet werden, wie es die Vorinstanz getan
hat. Art. 265a Abs. 4 SchKG lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass das Ge-
richt im ordentlichen Verfahren nicht sämtliche Voraussetzungen für die Bewilli-
gung des Rechtsvorschlages prüfen könnte. Hat das ordentliche Verfahren ge-
mäss Art. 265a Abs. 4 SchKG die Funktion eines Rechtsmittels gegen den Sum-
marentscheid, so müssen auch die Prozessvoraussetzungen überprüft werden
können. Hinzu kommt, dass im Summarverfahren das Beweismass des Glaub-
haftmachens gilt und die Beweislast beim Schuldner liegt (BSK SchKG II-Huber,
2. Aufl., Art. 265a N 23). Als Beweismittel sind grundsätzlich nur Urkunden zuläs-
sig (Art. 254 ZPO). Im ordentlichen Verfahren liegt dagegen die Beweislast beim
Gläubiger (BSK SchKG II-Huber, a.a.O., Art. 265a N 41; KuKo SchKG-Näf, 2.
Aufl., Art. 265a N 11), es gilt das Regelbeweismass und es gibt keine Beweismit-
telbeschränkung. Könnten im ordentlichen Verfahren das Vorliegen eines Konkur-
ses und die Frage, ob die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung ent-
standen ist, nicht neu geprüft werden, wäre das Gericht in diesem Verfahren an
den auf bloss glaubhaft gemachten Tatsachen beruhenden Entscheid des Sum-
marrichters gebunden. Diesem käme somit materielle Rechtskraft zu, was unzu-
lässig wäre (vgl. BK ZPO-Zingg, Art. 59 N 110; ZK ZPO-Klingler, 3. Aufl., Art. 256
N 3i). Auch deshalb muss im ordentlichen Verfahren geklärt werden können, ob
ein Konkurs durchgeführt worden ist und ob die betriebene Forderung vor der
Konkurseröffnung entstanden war. Soweit eine bestimmte Rüge im ordentlichen
Verfahren nach Art. 265a Abs. 4 SchKG behandelt und ein allfälliger Mangel be-
hoben werden kann, ist die gesonderte Anfechtung des Summarentscheides folg-
lich nicht möglich. Nicht überprüf- resp. heilbar im Verfahren nach Art. 265a
Abs. 4 SchKG ist hingegen eine im Summarverfahren begangene Gehörsverlet-
zung oder die Regelung der Prozesskosten. Hinsichtlich der Gehörsverletzung ist
die Beschwerde an das Bundesgericht und hinsichtlich der Prozesskosten ist eine

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Kostenbeschwerde an das Obergericht zulässig (siehe zum Ganzen OGer ZH
PS170031 vom 22. März 2017 mit Präzisierung der Kammerpraxis, vgl. dazu
auch OGer ZH PS170079 vom 2. Mai 2017 E. 3.2.; OGer PS170181 vom
6. September 2019, E. 4.b; OGer ZH PS180013 vom 19. März 2018 E. 3).
2.3. Wie erwähnt, trat die Vorinstanz auf das Begehren des Beschwerdeführers
um Bewilligung des Rechtsvorschlags mangels neuen Vermögens nicht ein, weil
der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht habe, dass die Forderung vor der
Konkurseröffnung entstanden sei (act. 15). Der Beschwerdeführer macht in seiner
Beschwerde im Wesentlichen Ausführungen dazu, weshalb die Forderung bereits
vor der Konkurseröffnung entstanden sein soll (act. 16). Diesbezüglich steht dem
Beschwerdeführer die ordentliche Klage gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG zur Ver-
fügung, weshalb der Rechtsmittelausschluss nach Art. 265a Abs. 1 SchKG ent-
gegen den Ausführungen der Vorinstanz greift. Auf die Beschwerde ist nicht ein-
zutreten. Seine Einwände hat der Beschwerdeführer im ordentlichen Verfahren
vorzubringen.
2.4. Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Vorinstanz
entschied nicht, der Rechtsvorschlag sei wegen fehlenden neuen Vermögens ab-
zuweisen, sondern sie trat auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht ein. Die
Frage, ob dies richtig ist, ist hier nicht zu beantworten. Es ist aber darauf hinzu-
weisen, dass im Falle eines Nichteintretens im Dispositiv klargestellt werden soll-
te, dass die erhobene Einrede des fehlenden neuen Vermögens kein Hindernis
für die Fortsetzung der Betreibung darstellt. Fehlt dieser Hinweis, besteht die Ge-
fahr, dass auf ein nachfolgendes Rechtsöffnungsbegehren bezüglich der Forde-
rung nicht eingetreten würde bzw. dass ein Fortsetzungsbegehren abgewiesen
würde, mit der Begründung, die Einrede des mangelnden neuen Vermögens sei
nicht beseitigt worden. Dies wäre zwar mit der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung nicht vereinbar, gemäss der die Einrede des mangelnden neuen Vermö-
gens – im Unterschied zum Rechtsvorschlag betreffend die Forderung – die Be-
treibung nicht zum Stillstand bringt (BGE 139 III 498 E. 2.2.4.). Ein Dispositiv soll-
te aber so klar wie möglich formuliert werden, weshalb die von der Vorinstanz mit

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dem blossen Nichteintretensentscheid geschaffene Unsicherheit zu vermeiden ist
(vgl. etwa OGer ZH PS170031 vom 22. März 2017 E. 3.2).
3. Die Vorinstanz hätte den Beschwerdeführer auf die 20-tägige Frist zur Ein-
reichung der Klage auf Bestreitung neuen Vermögens aufmerksam machen müs-
sen, hat stattdessen aber die Beschwerde belehrt. Aus einer fehlerhaften
Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz darf dem Beschwerdeführer keinen Nach-
teil erwachsen (vgl. dazu etwa BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1). Die 20-tägig Frist ge-
mäss Art. 265a Abs. 4 SchKG für die Einreichung der Klage auf Bestreitung neu-
en Vermögens beginnt daher erst mit der Zustellung dieses Entscheides zu lau-
fen.
4. Umständehalber ist auf die Erhebung von Kosten für dieses Verfahren zu
verzichten. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Beschwerde-
führer nicht, weil er unterliegt und dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm im Zu-
sammenhang mit dem Beschwerdeverfahren keine Umtriebe entstanden, die zu
entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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5. Der Beschwerdeführer kann eine Klage auf Bestreitung neuen Vermö-
gens innert 20 Tagen von der Zustellung an schriftlich, im Doppel und unter
Beilage dieses Entscheides beim zuständigen Einzelgericht am Betrei-
bungsort einreichen.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Camelin-Nagel
versandt am:
26. August 2019