zh_obergericht · PE220012 · 2023-01-31 · de
Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PE220012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 31. Januar 2023
in Sachen
A._____ Pte. Ltd.,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____
betreffend Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen
des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Dezember 2022; Proz. FO220005

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Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1 Die Beklagte und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Beklagte) hat die Klä-
gerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Klägerin) über Fr. 214'206'120.42
betrieben und am 29. April 2022 einen Zahlungsbefehl erwirkt, welcher der Kläge-
rin am 2. Mai 2022 zugestellt wurde; gleichentags erhob die Klägerin Rechtsvor-
schlag (vgl. act. 3, Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 2). Die Betrei-
bung erfolgte nach Angaben der Beklagten lediglich zwecks Unterbrechung der
Verjährung behaupteter Ansprüche aus Delikt (vgl. act. 57 E. III./1.1 m.w.H.). Die
Klägerin reichte am 4. Mai 2022 eine negative Feststellungsklage beim Handels-
gericht des Kantons Zürich (Geschäfts-Nr. HG220076) ein (act. 15/1). Am 11. Mai
2022 bestätigte das Handelsgericht den Parteien den Eingang dieser Klage (vgl.
act. 20/7 E. 1). Nachdem das Handelsgericht mit Verfügung vom 11. Mai 2022
(act. 15/2) der Klägerin Frist angesetzt hatte, um für die Gerichtskosten einen
Vorschuss von Fr. 400'000.– zu leisten, und der Beklagten Frist angesetzt hatte,
um sich zur sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts zu äussern, teilte die
Klägerin dem Handelsgericht mit, dass sie den Kostenvorschuss definitiv nicht –
auch nicht innerhalb einer Nachfrist – leisten werde, und beantragte ein Nichtein-
treten (vgl. act. 15/3-4). Mit Beschluss vom 27. Juni 2022 (act. 20/7) trat das Han-
delsgericht mangels Leistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht ein.
1.2 Mit Eingabe vom 18. Mai 2022 (Datum des Poststempels) reichte die Kläge-
rin beim Einzelgericht für SchKG-Klagen des Bezirksgerichtes Zürich (nachfol-
gend: Vorinstanz) eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der erwähnten,
in Betreibung gesetzten Schuld (Art. 85a SchKG) ein (vgl. act. 1 bis act. 4/2-6).
1.3 Am 19. Mai 2022 zog die Beklagte gegenüber dem Betreibungsamt Zürich 2
die erwähnte Betreibung gegen die Klägerin zurück (vgl. act. 25/18-19).
1.4 Mit Verfügung vom 25. Mai 2022 (act. 6) setzte die Vorinstanz der Klägerin
Frist an, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von einstweilen Fr. 800'000.–
zu bezahlen, den die Klägerin leistete (vgl. act. 9). Mit Verfügung vom 7. Juni
2022 (act. 10) stellte die Vorinstanz der Beklagten das Doppel der Klageschrift

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vom 18. Mai 2022 zu und setzte ihr Frist zur Erstattung der Klageantwort an. Mit
Eingabe vom 20. Juni 2022 (act. 13 bis act. 15/1-6) beantragte die Beklagte zum
einen die Abnahme der Frist zur Erstattung der Klageantwort und zum anderen
die Sistierung des Verfahrens wegen Litispendenz am Handelsgericht des Kan-
tons Zürich. Den Rückzug der Betreibung liess die Beklagte darin unerwähnt. Mit
Verfügung vom 22. Juni 2022 (act. 16) setzte die Vorinstanz der Klägerin Frist an,
um zum Sistierungsantrag Stellung zu nehmen und nahm der Beklagten die Frist
zur Erstattung der Klageantwort ab. Die Klägerin nahm mit Eingabe vom
4. Juli 2022 (act. 19) Stellung und beantragte, der Sistierungsantrag sei abzuwei-
sen, soweit darauf einzutreten sei, und der Beklagten sei Frist zur Einreichung der
Klageantwort anzusetzen. Sie liess unerwähnt, dass sie am 22. Juni 2022 vom
Rückzug der Betreibung erfahren hatte (vgl. act. 32 Rz. 14 und 43). Mit Verfügung
vom 5. Juli 2022 (act. 21) wies die Vorinstanz das Sistierungsgesuch ab und setz-
te der Beklagten erneut Frist an, um die Klageantwort zu erstatten. In ihrer (be-
schränkten) Klageantwort vom 3. August 2022 (act. 24 und 25/1-23) stellte die
Beklagte den Antrag, es sei auf die Klage nicht einzutreten; eventualiter sei sie
abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beklagte insbesondere die
Beschränkung des Verfahrens auf die Frage des Eintretens (act. 24 S. 2). Gleich-
zeitig erwähnte sie, die Betreibung am 19. Mai 2022 zurückgezogen zu haben
(a.a.O., Rz. 51). Mit Verfügung vom 10. August 2022 (act. 26) beschränkte die
Vorinstanz das Verfahren auf die Frage des Eintretens, nahm der Beklagten die
Klageantwortfrist wieder ab und setzte der Klägerin – unter Zustellung von Dop-
peln der Klageantworteingabe – Frist an, um sich zur Frage des Eintretens zu
äussern. Die Klägerin äusserte sich hierzu in ihrer Eingabe vom 5. September
2022 (act. 32 und 33/8). Sie stellte unter anderem den Antrag, es sei auf die Kla-
ge einzutreten, und beantragte in prozessualer Hinsicht unter anderem, die Frage
des Eintretens sei zusammen mit der Hauptsache zu entscheiden und es sei der
Beklagten umgehend Frist zur Erstattung der vollumfänglichen Klageantwort an-
zusetzen (a.a.O., S. 2). Gleichzeitig brachte sie vor, erst rund vier Wochen da-
nach, am 22. Juni 2022, telefonisch vom Rückzug der Betreibung erfahren zu ha-
ben (vgl. act. 32 Rz. 14 und 43). Diese Behauptung blieb seitens der Beklagten
unbestritten (vgl. act. 39 Rz. 37 f.; s.a. act. 54 Rz. 8).

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1.5 Mit Verfügung vom 8. September 2022 (act. 34) gewährte die Vorinstanz
der Beklagten das rechtliche Gehör in Bezug auf die möglichen Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen eines Nichteintretens auf die Klage und einer Abschreibung
des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit, indem sie ihr Frist zur Einreichung
einer ihr freigestellten Stellungnahme ansetzte. Die Beklagte nahm mit Eingabe
vom 6. Oktober 2022 (act. 39 und act. 40/1-2) zur Eingabe der Klägerin vom
5. September 2022 Stellung und hielt an ihren Anträgen gemäss ihrer (beschränk-
ten) Klageantwort vom 3. August 2022 (act. 24) fest.
1.6 Mit Verfügung vom 2. Dezember 2022 (act. 47 = act. 56 = act. 57 [Akten-
exemplar]) schrieb die Vorinstanz das Verfahren als gegenstandslos ab (a.a.O.,
Dispositiv-Ziffer 1). Sie setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 75'000.– fest, auferleg-
te diese der Beklagten, bezog diese vom Vorschuss der Klägerin und verpflichtete
die Beklagte, diese der Klägerin zu ersetzen (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 2). Zu-
dem verpflichtete sie die Beklagte, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 53'850.– (inkl. 7.7 % MwSt) zu bezahlen (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 3 i.V.m.
E. 4).
1.7 Mit Eingabe vom 15. Dezember 2022 (überbracht) erhebt die Beklagte eine
Kostenbeschwerde (act. 54) mit folgenden Anträgen:
1. Es seien Dispositiv-Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom 2. Dezember
2022 des Bezirksgerichts Zürich (Geschäfts-Nr. FO220005-L)
aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:
"2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 75'000.– festgesetzt und
der Klägerin auferlegt.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteient-
schädigung von Fr. 53'850.– zu bezahlen."
2. Eventualiter seien Dispositiv-Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom
2. Dezember 2022 des Bezirksgerichts Zürich (Geschäfts-Nr.
FO220005-L) aufzuheben und durch folgende Fassung zu erset-
zen:
"2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 25'000.– festgesetzt und
der Beklagten auferlegt.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 16'667.– (ohne Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen."

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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer-
degegnerin.
1.8 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(vgl. act. 1-51). Mit Verfügung vom 22. Dezember 2022 (act. 58) wurde der Be-
klagten Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren
angesetzt und die Prozessleitung delegiert. Der Kostenvorschuss ist eingegangen
(vgl. act. 60). Auf das Einholen einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden
(vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1 Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid der Vorinstanz über die
(Prozess-)Kosten. Dieser ist selbstständig nur mit Beschwerde anfechtbar
(Art. 110 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO).
2.2.1 Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert Frist schriftlich und
begründet einzureichen (vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO).
Hier geht es um den Entscheid der Vorinstanz über die Prozesskosten in ei-
nem ordentlichen Verfahren (vgl. Titel vor Art. 85a SchKG i.V.m. Art. 1 lit. c i.V.m.
Art. 243 e.c. ZPO; siehe oben E. 1.1 f.). Die Frist der Kostenbeschwerde beträgt
demnach – nicht 10 Tage wie in summarischen Verfahren (vgl. etwa BGer
5A_120/2016 vom 26. Mai 2016), sondern – 30 Tage (vgl. Art. 321 Abs. 1 und
Abs. 2 ZPO; s.a. OGer ZH PE220010 vom 23. Dezember 2022, E. 3.2 m.w.H.).
Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320
ZPO). Umfasst wird davon auch die Überprüfung von blosser Unangemessenheit,
soweit es um Rechtsfolgeermessen geht (vgl. zum Ganzen etwa ZK ZPO-REETZ/
THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 310 N 36). Die Beschwerdeinstanz greift aber nur mit
einer gewissen Zurückhaltung in einen wohl überlegten und vertretbaren Ermes-
sensentscheid der Vorinstanz ein (vgl. etwa OGer ZH PC150063 vom 14. Januar
2016, E. II./3; PC110002 vom 8. November 2011, E. 3 m.w.H. = ZR 111 [2012]
Nr. 53 S. 161 f. E. 3). Mit anderen Worten ist nur in eindeutigen Fällen von Er-

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messensmissbrauch oder -überschreitung einzuschreiten (vgl. auch BK ZPO-
STERCHI, Bern 2012, Art. 320 N 3). Das Bundesgericht greift seinerseits in Ermes-
sensentscheide, zu denen Entscheide über die Höhe der Entscheidgebühr und
die Verteilung der Prozesskosten gehören, nur mit grösster Zurückhaltung ein
(vgl. BGE 139 III 334 ff., E. 3.2.5; BGer 5A_186/2017 vom 20. Juli 2017,
E. 4.2.1). Aus der Obliegenheit zur Begründung ergibt sich ferner, dass die Be-
schwerde (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. In der Begrün-
dung hat eine Beschwerde führende Partei der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen
darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und ab-
geändert werden soll. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, ist auf eine
Beschwerde nicht einzutreten (vgl. OGer PE190017 vom 2. August 2019, E. 3
m.w.H.).
2.2.2 Die Beschwerde wurde rechtzeitig, schriftlich, mit bezifferten Anträgen
versehen und begründet bei der Kammer eingereicht (vgl. act. 47 i.V.m. act. 49
i.V.m. act. 54 S. 1). Die Beklagte ist durch den angefochtenen Entscheid be-
schwert und somit zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde
einzutreten.
2.3 Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausge-
schlossen (Art. 326 ZPO).
2.4.1 In formeller Hinsicht führt die Beklagte vorab aus, die Vorinstanz habe zu
Unrecht angenommen, dass die Prozessvoraussetzungen gegeben seien. Rich-
tigerweise wäre auf die Klage nicht einzutreten gewesen. Sie fechte die Abschrei-
bung des Verfahrens (Dispositiv-Ziffer 1) jedoch nicht an, weil sie dadurch nicht
beschwert sei. Die falschen Ausführungen der Vorinstanz zu den Prozessvoraus-
setzungen hätten aber zu einer falschen Verteilung der Prozesskosten geführt,
weshalb sie (wohl: die Prozessvoraussetzungen) im Rahmen der Kostenbe-
schwerde zu prüfen seien (vgl. act. 54 Rz. 12-14).
Im Rahmen der Begründung der Kostenbeschwerde macht die Beklagte
zum einen geltend, es könne für die Kostenverteilung nicht entscheidend sein, ob
auf die Klage nicht eingetreten werde oder das Verfahren wegen Gegenstandslo-

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sigkeit abgeschrieben werde. Denn bei fehlenden Prozessvoraussetzungen sei –
nach anderer Ansicht als jener der Vorinstanz – immer auf die Klage nicht einzu-
treten, unabhängig davon, ob eine Prozessvoraussetzung von Anfang an fehle
oder im Laufe des Prozesses wegfalle (vgl. a.a.O., Rz. 24 i.V.m. Rz. 22). Daraus
scheint die Beklagte ableiten zu wollen, dass die Vorinstanz die Kosten nach Art.
106 ZPO hätte verteilen müssen (vgl. den Titel vor act. 54 Rz. 20). Zum anderen
macht sie geltend, die Klägerin sei mit ihrem in Kenntnis des Rückzugs der Be-
treibung gestellten Antrag, es sei auf ihre Klage einzutreten, unterlegen, weil die
Vorinstanz ihre Klage nicht materiell behandelt habe. Auch daraus leitet die Be-
klagte eine Kostenverteilung gestützt auf Art. 106 ZPO (zu Lasten der Klägerin)
ab (vgl. a.a.O., Rz. 8, 20 und 23).
2.4.2 Die Beklagte hat Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids, ge-
mäss welchem das Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben wur-
de, nicht angefochten. Der Entscheid ist insoweit in Rechtskraft erwachsen. Dabei
kann offen bleiben, ob die Beklagte zu Recht annimmt, aufgrund der Art der Ver-
fahrenserledigung nicht beschwert zu sein. Jedenfalls führt eine Abschreibung
des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit zwingend zu einer Verteilung der
Prozesskosten nach Ermessen gestützt auf Art. 107 lit. e ZPO (vgl. OGer ZH
NG190012 vom 11. Juni 2019, E. II./5). Eine Kostenverteilung gestützt auf Art.
106 ZPO fällt von vornherein ausser Betracht. Soweit die Vorbingen der Beklag-
ten auf eine solche Kostenverteilung abzielen, kann auf diese nicht weiter einge-
gangen werden. Soweit sie indes auf den mutmasslichen Prozessausgang (bzw.
das Ausmass des Unterliegens) und auf die Veranlassung des Verfahrens abzie-
len, ist darauf – soweit für den Entscheid wesentlich (vgl. BGE 148 III 30 ff.) – so-
gleich im materiellen Teil einzugehen.
3. Materielles
3.1 Verteilung der Prozesskosten (Hauptantrag)
3.1.1 Die Bestimmung von Art. 107 ZPO erlaubt dem Gericht, in verschiedenen
typisierten Fällen vom Unterliegerprinzip nach Art. 106 ZPO abzuweichen und die
Prozesskosten nach Ermessen zu verteilen (vgl. BGE 148 III 182 ff., E. 3.1

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m.w.H.; 141 III 426 ff., E. 2.3), insbesondere dann, wenn das Verfahren – wie
hier – als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes
vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei ist für die Kostenverteilung je nach La-
ge des Einzelfalls zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben
hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre oder bei welcher
Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens
geführt haben, und welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat
(vgl. Botschaft ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7297). Zwischen
diesen Kriterien besteht keine Rangordnung, auch müssen sie nicht stets kumula-
tiv geprüft werden, vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte angemessene Lö-
sung je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu treffen (vgl. OGer ZH
PD210004 vom 8. Juni 2021, E. 3.1; PD150023 vom 29. Januar 2016 E. II./3.2;
LZ130004 vom 4. Dezember 2013, E. III./1.1; LB120068 vom 8. Mai 2013, E. 6.2;
PF110014 vom 9. August 2011, E. 3b; NG110009 vom 20. Dezember 2011,
E. 9.2; KUKO ZPO-SCHMID/JENT SØRENSEN, 3. Aufl. 2021, Art. 107 N 9 je m.w.H.).
3.1.2 Die Vorinstanz stützte ihren (Ermessens-)Entscheid, die Prozesskosten
vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen, im Wesentlichen auf drei Gründe
(vgl. act. 57 E. IV./2):
Erstens habe die von der Beklagten eingeleitete Betreibung die Klägerin da-
zu veranlasst, die Klage (nach Art. 85a SchKG) zu erheben. Dass die Beklagte
beim Rückzug der Betreibung nichts von dieser Klage gewusst habe, wie sie vor-
bringe, ändere nichts daran. Unbeachtlich sei, dass die Betreibung nur zwecks
Unterbrechung der Verjährung erfolgt sei, weil die Klägerin keinen Verjährungs-
verzicht mehr habe unterzeichnen wollen. Die von der Beklagten hierzu zitierte
Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 141 III 68) betreffe die allgemeine
negative Feststellungsklage nach Art. 88 ZPO und sei aufgrund der Revision von
Art. 85a SchKG und der Judikatur dazu nicht mehr einschlägig. Die Bereinigung
des Betreibungsregisterauszuges begründe mit anderen Worten auch dann ein
Rechtsschutzinteresse, wenn die Betreibung einzig zwecks Unterbrechung der
Verjährung eingeleitet worden sei.

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Zweitens habe es die Beklagte in der Hand gehabt, mit einem unverzügli-
chen Rückzug der Betreibung das vorliegende Verfahren zu vermeiden.
Und drittens, so die Vorinstanz, habe die Beklagte mit dem Rückzug der Be-
treibung die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verursacht.
3.1.3 Die Beklagte macht zum ersten Punkt im Wesentlichen geltend, nicht sie,
sondern die Klägerin habe die Klage veranlasst. Zum einen habe im Zeitpunkt des
Betreibungsrückzugs am 19. Mai 2022 die (Zweit-)Klage noch nicht rechtshängig
sein können, weil die Klägerin kein schutzwürdiges Interesse am Zweitverfahren
gehabt habe, solange die (Erst-)Klage am Handelsgericht des Kantons Zürich
hängig gewesen sei. Die Sperrwirkung des Erstverfahrens sei der Rechtshängig-
keit des Zweitverfahrens entgegengestanden (vgl. act. 54 Rz. 32-36). Selbst wenn
die Vorinstanz die Rechtshängigkeit korrekt festgelegt haben sollte, habe sie (die
Beklagte) nicht damit rechnen müssen, dass die Klägerin während laufendem
Verfahren eine zweite Klage anhängig mache (vgl. a.a.O., Rz. 37-39). Zum ande-
ren habe die anwaltliche Sorgfaltspflicht nicht danach verlangt, nur eine stille Be-
treibung einzuleiten, sondern danach, den Zahlungsbefehl dem Schuldner zustel-
len zu lassen. Eine Gläubigerin könne aber nicht wissen, wann der Zahlungsbe-
fehl zugestellt werde. Deshalb verbleibe für die betriebene Person immer ein Zeit-
fenster, um eine Klage einzureichen und so ein Verfahren zu provozieren
(vgl. a.a.O., Rz. 48-52).
Weiter bringt die Beklagte – soweit ersichtlich zum zweiten Punkt – vor, laut
Vorinstanz habe sie es in der Hand gehabt, die Betreibung zurückzuziehen, bevor
die erste Klage (also jene beim Handelsgericht) eingereicht worden sei. Das ent-
spreche nicht der Ansicht des Bundesgerichtes, sonst hätte es in BGE 141 III
68 ff. klargestellt, dass ein Gläubiger die Betreibung zurückziehen müsse, um ei-
ne Klage zu verhindern – und nicht (ausnahmsweise) ein Feststellungsinteresse
verneint, wenn die Betreibung nur zwecks Unterbrechung der Verjährung erfolgt
sei, weil die betriebene Person sich geweigert habe, einen Verjährungsverzicht
abzugeben, und die Gläubigerin noch nicht in der Lage sei, ihre Forderung ge-
richtlich geltend zu machen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb das unter dem revi-
dierten Art. 85a SchKG anders sein solle. Ausserdem hätte die Klägerin sie auch

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auffordern können, die Betreibung zurückzuziehen. Dies wäre das übliche Vorge-
hen gewesen. Das komplett überflüssige Verfahren sei der Klägerin anzulasten,
weshalb diese auch nach Art. 108 ZPO die Kosten zu tragen habe (vgl. act. 54
Rz. 51).
Zum mutmasslichen Prozessausgang bringt die Beklagte vor, die Vorinstanz
hätte nicht auf die Klage eintreten dürfen, weil sie sachlich unzuständig sei (vgl.
act. 54 Rz. 40-47).
3.1.4.1 Die Kriterien bei einer Kostenverteilung nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO
sind – wie bereits dargelegt – nicht kumulativ zu prüfen und zu berücksichtigen,
zumal es sich um eine Kostenverteilung nach Ermessen bzw. um einen Ermes-
sensentscheid handelt. Die Vorinstanz berücksichtigte das Kriterium des mut-
masslichen Prozessausgangs im Rahmen der Kostenverteilung nach Art. 107
Abs. 1 lit. e ZPO nicht (vgl. act. 57 E. IV./2). Da sich der Entscheid der Vorinstanz,
der Beklagten gestützt auf die erwähnten Gründe die Prozesskosten vollumfäng-
lich aufzuerlegen, – wie sogleich darzulegen sein wird – als angemessen erweist,
braucht auf das Kriterium des mutmasslichen Prozessausgangs nicht weiter ein-
gegangen zu werden.
3.1.4.2 Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt es in ihrem Risikobereich als
(hier offenbar einzig zum Zweck der Unterbrechung der Verjährung) betreibende,
behauptete Gläubigerin, dass die Klägerin als betriebene, behauptete Schuldnerin
eine negative Feststellungsklage anhängig macht. Insbesondere wenn sie diese
auf über Fr. 214 Mio. betreibt. Es ist der Vorinstanz somit darin zuzustimmen,
dass die Beklagte die Klägerin dazu veranlasste, die vorinstanzliche Klage zu er-
heben.
Es trifft zwar zu, dass bloss eine sog. stille Betreibung (zur Definition:
BGE 144 III 425 ff., E. 2.1) zur Verjährungsunterbrechung mit Blick auf die anwalt-
liche Sorgfaltspflicht nicht empfehlenswert gewesen wäre, weil umstritten ist, ob
die Verjährung damit unterbrochen werden kann (vgl. Art. 135 Ziff. 2 OR, Art. 16
Abs. 4 GebV SchKG; zum Ganzen etwa: BGer 4A_333/2021 vom 8. Februar
2022, E. 4.1; 5A_606/2016 vom 24. November 2016, E. 2.5; 4A_576/2010 vom

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7. Juni 2011, E. 3.1.1; 2C_426/2008 vom 18. Februar 2009, E. 6.6.1; 5P.339/2000
vom 13. November 2000, E. 3c; 5P.305/2000 vom 17. November 2000, E. 3b;
BK OR-WILDHABER/DEDE, Bern 2021, Art. 127 N 80; BSK OR I-DÄPPEN, 7. Aufl.
2020, Art. 135 N 5; BSK SchKG I-KOFMEL EHRENZELLER, 3. Aufl. 2021, Art. 67
N 48a; KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. 2014,
Rz. 482; WUFFLI, Verjährungsmanagement / Verjährungsunterbrechung durch Be-
treibung, in: HAVE 2018, S. 167 ff.; PETER, Verjährungsunterbrechung kraft Be-
treibung, in: BISchK 82 [2018] S. 169 ff.; HUNKELER/WUFFLI, Verjährungsunterbre-
chung durch "stille Betreibung"?, in: Jusletter 11. September 2017; KOLLER, Un-
terbrechung der Verjährung, in: SJZ 113 [2017], S. 201 ff.; KLAUS, Verjährungsun-
terbrechung durch Betreibung mit gleichzeitigem Rückzug?, in: AJP 2017, S. 707
ff.; LUSTENBERGER, Gültige Handlungen zur Unterbrechung der Verjährungsfristen
sind dem Schuldner zur Kenntnis zu bringen, in: AJP 2016, S. 815 ff.; PETER, Das
Betreibungsbegehren und sein gleichzeitiger Rückzug, BlSchK 2016, Heft 6, S.
212 ff. je m.w.H.). Dennoch hätte die Beklagte es in der Hand gehabt, das
vorinstanzliche Verfahren zu vermeiden, zumal sie ihre Betreibung erst am 19.
Mai 2022 zurückgezogen hat.
Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte als betreibende Gläubigerin mit
dem Betreibungsrückzug nicht zuwarten, es auf ein Gerichtsverfahren ankommen
lassen und sich mit Blick darauf auf allgemeine Rechtsstandpunkte zurückziehen
– wie etwa, die betriebene Schuldnerin habe sie vor Klageeinleitung zum Betrei-
bungsrückzug aufzufordern und/oder es sei auf eine allfällige negative Feststel-
lungsklage (bereits) mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten, da ein sol-
ches verneint werde, wenn die Betreibung nur zwecks Unterbrechung der Verjäh-
rung erfolgt sei, weil die betriebene Person sich geweigert habe, einen Verjäh-
rungsverzicht abzugeben, und die Gläubigerin aber noch nicht in der Lage sei, ih-
re Forderung gerichtlich geltend zu machen –, ohne sich dem Vorwurf auszuset-
zen, damit ein unnötiges Verfahren und unnötige Kosten verursacht zu haben
(Art. 108 ZPO). Dies gilt selbst wenn ihrem erwähnten Rechtsstandpunkt zu fol-
gen wäre, zumal sie als betreibende Gläubigerin in aller Regel besser als eine
Schuldnerin beurteilen kann, ob sie in der Lage ist, ihre Forderung gerichtlich gel-
tend zu machen oder nicht. Im Übrigen hat die Beklagte die Klägerin erst Wochen

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später über den Betreibungsrückzug informiert und den Betreibungsrückzug auch
nicht bei erster Gelegenheit vor Vorinstanz ins Verfahren eingebracht (vgl. oben
E. 1.4).
3.1.5 Nach dem Gesagten ist der Hauptantrag der Beklagten abzuweisen.
3.2 Höhe der Prozesskosten (Eventualantrag)
3.2.1 Die Vorinstanz erwog zur Höhe der Entscheidgebühr, der Streitwert be-
trage Fr. 214'206'120.42, was der in Betreibung gesetzten Forderung entspreche.
Angesichts dieses hohen Streitwertes und der Erledigung ohne Anspruchsprüfung
sei die ordentliche Entscheidgebühr erheblich zu reduzieren und in Anwendung
von § 10 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom
8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 75'000.– festzusetzen (vgl. act. 57
E. IV./3).
3.2.2 Die Beklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, die Vorinstanz habe
das Verhältnismässigkeitsprinzip, welches durch das Äquivalenzprinzip konkreti-
siert werde, verletzt (act. 54 Rz. 53 ff.). Wenn man aufgrund des hohen Streit-
werts mit einem Stundenansatz von Fr. 500.– rechne, entspreche die verlangte
Gerichtsgebühr 150 Arbeitsstunden bzw. mehr als 17 Arbeitstagen. Das sei nicht
angemessen für einen Abschreibungsentscheid, der mit Rubrum und Dispositiv
12 Seiten umfasse, selbst wenn man den Zeitaufwand für die Prozessleitung ein-
rechne. Angemessen sei eine Gebühr von maximal Fr. 25'000.– (a.a.O., Rz. 55).
3.2.3.1 Die Entscheidgebühr richtet sich als Teil der Gerichts- und Prozesskos-
ten nach den kantonalen Bestimmungen (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. b und Abs. 1 lit. a
i.V.m. Art. 96 ZPO). Die kantonalen Gerichte verfügen bei der Festsetzung von
Gerichtsgebühren über einen grossen Ermessensspielraum, haben jedoch die
verfassungsmässigen Schranken zu beachten. Gerichtskosten sind Kausalabga-
ben, weshalb sie dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssen.
Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kos-
ten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen
soll. Für Gerichtsgebühren spielt dieses Prinzip im Allgemeinen keine Rolle, de-

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cken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten eingenommenen Gebühren
die entsprechenden Kosten bei Weitem nicht (vgl. BGE 145 I 52 ff., E. 5.2.2 und
5.2.4 m.w.H.). Das Äquivalenzprinzip konkretisiert den Verhältnismässigkeits-
grundsatz und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben und be-
stimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum ob-
jektiven Wert der staatlichen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Gren-
zen bewegen muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftli-
chen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der
konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betref-
fenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und
Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist
nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsauf-
wand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien be-
messen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Grün-
de ersichtlich sind. Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb
innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflich-
tigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden,
und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle
spielen. Insbesondere dürfen und müssen in gewichtigen Geschäften Gebühren
erhoben werden, welche die entstandenen Kosten übersteigen, um die Verluste in
kleineren Fällen auszugleichen (vgl. BGE 145 I 52 ff., E. 5.2.2 f.; 141 I 105 ff.,
E. 3.3.2; 139 III 334 ff., E. 3.2.4; im Allgemeinen: BGE 132 II 47 ff., E. 4.1; 130 III
225 ff., E. 2.3; 126 I 180 ff., E. 3a/bb; im Speziellen für Gerichtsgebühren
BGE 120 Ia 171 ff., E. 2a; BGer 5A_391/2020 vom 2. Dezember 2020, E. 7.2;
OGer ZH PF120003 vom 26. April 2012, E. 4.4 mit Verweis auf OGer ZH
LF110118 vom 20. Januar 2012).
Im Rahmen des kantonalen Tarifs wird die Entscheidgebühr als Pauschale
festgesetzt (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. b und Art. 96 ZPO). Sie berechnet sich im Kan-
ton Zürich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September
2010 (GebV OG), welche im Zivilprozess unter Berücksichtigung von Zeitaufwand
und Schwierigkeit des Falles streitwertabhängige Gebühren vorsieht (vgl. § 2
Abs. 1 lit. a, c und d GebV OG). Für vermögensrechtliche Streitigkeiten – wie hier

- 14 -
– wird eine nach Streitwert abgestufte Grundgebühr vorgesehen, wobei diese bei
einem Streitwert über Fr. 10 Mio. Fr. 120'750.– zuzügl. 0.5 % des Fr. 10 Mio.
übersteigenden Streitwerts beträgt. Die Grundgebühr kann unter Berücksichti-
gung des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls (frei) ermäs-
sigt werden (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Bei Verfahren ohne Anspruchsprüfung oder
nach Säumnis kann die Grundgebühr bis auf die Hälfte herabgesetzt werden
(§ 10 Abs. 1 GebV OG).
3.2.3.2 Wie gesehen ist die Entscheidgebühr anhand des Streitwerts bzw. des
tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwie-
rigkeit des Falls zu bemessen, wobei der Streitwert eine massgebende Rolle
spielt. Die ordentliche, nach Streitwert abgestufte Grundgebühr bildet gemäss
Gebührenverordnung den Ausgangspunkt; diese kann nach Massgabe verschie-
dener Erhöhungs- und Reduktionstatbestände erhöht und/oder ermässigt werden.
Daher ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht hauptsächlich auf den Zeit-
aufwand der Vorinstanz abzustellen und dieser mit einem Stundenansatz von Fr.
500.– zu multiplizieren.
Ausgehend von dem von der Vorinstanz angenommenen und der Beklagten
zu Recht nicht bestrittenen Streitwert von Fr. 214'206'120.42 (vgl. act. 54 Rz. 53
ff. i.V.m. act. 57 E. IV./3) sieht die Gebührenverordnung eine ordentliche Ent-
scheidgebühr von Fr. 1'141'780.60 vor (Fr. 120'750.– + [0.5 % x
Fr. 204'206'120.42]). Die Vorinstanz hat diese ordentliche Gebühr angesichts des
hohen Streitwerts und der Erledigung ohne Anspruchsprüfung in Anwendung von
§ 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 75'000.– ermässigt resp. herabge-
setzt. Setzt man die ordentliche Gebühr aufgrund der Erledigung ohne An-
spruchsprüfung um das Maximum auf die Hälfte herab (-50 %), verbleibt eine
(freie) Reduktion nach § 4 Abs. 2 GebV OG um weitere 86.8 %. Angesichts des
dreistelligen Millionenstreitwerts, des Aufwandes der Vorinstanz (6 prozessleiten-
de Verfügungen plus den angefochtenen, 12-seitigen Abschreibungsentscheid; 47
Aktoren umfassende Akten) und der komplexen prozessualen Fragen erscheint
die auf Fr. 75'000.– festgesetzte Entscheidgebühr angemessen. Das Äquivalenz-
prinzip ist nicht verletzt.

- 15 -
3.2.4 Die Vorinstanz erwog zur Parteientschädigung, die der Klägerin gestützt
auf Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO zuzusprechende Parteientschädigung sei aus den
gleichen Gründen (wie die ordentliche Entscheidgebühr) zu reduzieren und in
Anwendung von § 11 Abs. 4 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 2 Abs. 2 der Verord-
nung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV OG) auf
Fr. 53'850.– festzusetzen. Dieser Betrag enthalte die gesetzlich geschuldete
Mehrwertsteuer von 7.7 % (vgl. act. 57 E. IV./4).
3.2.5 Die Beklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, die Parteientschädi-
gung sei um Fr. 3'850.– (Mehrwertsteuer) zu reduzieren. Um die Mehrwertsteuer
zu erhalten, hätte die Klägerin als juristische Person darlegen müssen, weshalb
sie nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei (vgl. act. 54 Rz. 56 mit Verweis auf
OGer ZH RB200023 vom 2. November 2020, E. 3). Ausserdem sei die Höhe der
Parteientschädigung von Fr. 50'000.– im gleichen Verhältnis wie die Entscheid-
gebühr bzw. auf Fr. 16'667.– zu kürzen (vgl. a.a.O., S. 2 und Rz. 57).
3.2.6 Auch die Parteientschädigung, namentlich die Kosten einer berufsmässi-
gen Vertretung, richtet sich als Teil der Prozesskosten nach den kantonalen Tari-
fen (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO i.V.m. Art. 96 ZPO). Im Kanton Zürich gelangt für
Vergütungen für die Parteivertretung durch Anwältinnen und Anwälte die Verord-
nung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV [LS 215.3]) zur Anwendung (vgl. § 1
Abs. 1 AnwGebV). Grundlage für die Festsetzung der Gebühren bilden im Zivil-
prozess der Streitwert bzw. der Interessewert, die Verantwortung und der not-
wendige Zeitaufwand der Anwältin oder des Anwalts sowie die Schwierigkeit des
Falles (§ 2 Abs. 1 lit. a, c, d und e AnwGebV). Bei vermögensrechtlichen Streitig-
keiten sieht die Verordnung im Einzelnen eine nach Streitwert abgestufte Grund-
gebühr vor, wobei diese bei einem Streitwert über Fr. 10 Mio. Fr. 106'400.– zu-
zügl. 0.5 % des Fr. 10 Mio. übersteigenden Streitwerts beträgt (§ 4 Abs. 1 Anw-
GebV). Diese Grundgebühr deckt bereits ein gewisses "Schwankungsmass" an
Verantwortung, Schwierigkeit und Zeitaufwand ab; liegen diese Kriterien in be-
sonderem Mass verstärkt oder abgeschwächt vor, kann die Gebühr nach Mass-
gabe verschiedener Erhöhungs- und Reduktionstatbestände erhöht und/oder er-
mässigt werden (vgl. § 4 Abs. 2 und 3, §§ 8 - 12 AnwGebV; Weisung des Oberge-

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richts vom 8. September 2010 zur Verordnung über die Anwaltsgebühren, S.
2008, publiziert im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 1. Oktober 2010, Nr. 39).
Die erwähnten allgemeinen Kriterien nach § 2 Abs. 1 AnwGebV sind nur insoweit
noch besonders zu gewichten, als sie nicht schon von den Regelungen der §§ 4
ff. AnwGebV explizit (vgl. dazu beispielhaft § 4 Abs. 2-3 AnwGebV oder § 5 Abs.
1
AnwGebV) oder implizit (wie bei § 11 AnwGebV) berücksichtigt werden. Ein of-
fensichtliches Missverhältnis zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeit-
aufwand der Vertretung im Sinne von § 2 Abs. 2 AnwGebV ist jedoch stets zu be-
rücksichtigen (vgl. OGer ZH PC180037 vom 29. Juli 2019, E. 5a). Dieser Bestim-
mung kommt in diesem Zusammenhang die Rolle eines Korrektivs zu (vgl. OGer
ZH PF140010 vom 24. Juni 2014, E. II./2).
3.2.7.1 Ausgehend vom erwähnten Streitwert von Fr. 214'206'120.42 (vgl.
act. 54 Rz. 53 ff. i.V.m. act. 57 E. IV./3) sieht die Anwaltsgebührenverordnung für
die Parteivertretung durch Anwältinnen und Anwälte eine ordentliche Gebühr von
Fr. 1'127'430.60 vor (Fr. 106'400.– + [0.5 % x Fr. 204'206'120.42]). Die Vorinstanz
hat diese ordentliche Gebühr angesichts des hohen Streitwerts und der Erledi-
gung ohne Anspruchsprüfung in Anwendung von § 2 Abs. 2, § 4 Abs. 2 und § 11
Abs. 4 AnwGebV OG auf Fr. 50'000.– ermässigt resp. herabgesetzt. Setzt man
die ordentliche Gebühr gestützt auf § 4 Abs. 2 AnwGebV OG um das Maximum –
um einen Drittel (-33.3 %) – und gestützt auf § 11 Abs. 4 AnwGebV OG um das
Maximum – auf einen Viertel (-75 %) – herab, verbleibt eine (freie) Reduktion
nach § 2 Abs. 2 AnwGebV OG um weitere 73.4 %. Angesichts der hier mit dem
hohen Streitwert einhergehenden Verantwortung und der komplexen prozessua-
len Fragen erscheint die auf Fr. 50'000.– festgesetzte Parteientschädigung an-
gemessen.
3.2.7.2 Die Klägerin hatte vor Vorinstanz eine Parteientschädigung zzgl. MWST
beantragt (vgl. act. 1 S. 2). Die Beklagte macht in ihrer Beschwerde nicht geltend,
den Mehrwertsteuerzusatz vor Vorinstanz bestritten zu haben, was vorliegend zu
erwarten gewesen wäre. Soweit sie diesen im Beschwerdeverfahren bestreiten
wollte, ist sie damit grundsätzlich nicht (mehr) zu hören (vgl. oben E. 2.3). Im Üb-

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rigen trifft es zwar zu, dass einer selber mehrwertsteuerpflichtigen Partei ein
Mehrwertsteuerzuschlag nur zuzusprechen ist, wenn sie nachweist, dass sie ih-
rem Anwalt auf das Honorar für die Prozessführung bezahlte Mehrwertsteuer
nicht (als Vorsteuer) von ihrer eigenen Mehrwertsteuerschuld abziehen kann (vgl.
Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich
über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006, S. 3; PAHUD, DIKE-Komm-ZPO, 2.
Aufl. 2016, Art. 221 N 11). Ob sie diesen Nachweis nur im Fall der Bestreitung er-
bringen müsste, kann vorliegend indes offen bleiben. So oder anders wäre auch
eine ohne Mehrwertsteuerzuschlag auf Fr. 53'850.– festgesetzte Parteientschädi-
gung im Rahmen des Ermessens der Vorinstanz gelegen, wie die obigen Ausfüh-
rungen zeigen.
3.2.8 Nach dem Gesagten ist auch der Eventualantrag der Beklagten abzuwei-
sen. Die Beschwerde ist demnach vollumfänglich abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1 Ausgangsgemäss unterliegt die Beklagte mit ihrer Beschwerde, weshalb sie
kostenpflichtig wird (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert
von Fr. 128'850.– (Fr. 75'000.– + Fr. 53'850.–) ist die zweitinstanzliche Entscheid-
gebühr auf Fr. 9'900.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2
GebV OG).
4.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: der Beklagten nicht, weil
sie mit ihrer Beschwerde unterliegt, und der Klägerin nicht, weil ihr keine Aufwen-
dungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 9'900.– festgesetzt und
der Beschwerdeführerin auferlegt.

- 18 -
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem von der
Beschwerdeführerin geleisteten Vorschuss von Fr. 9'900.– verrechnet.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 54), sowie an das Ein-
zelgericht für SchKG-Klagen des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 128'850.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. A. Götschi
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