zh_obergericht · SB090558 · 2009-12-14 · de
Art. 220 StGB. Entziehen von Unmündigen


Zum Sachverhalt:
Der Angeklagten wurde als alleinige Inhaberin der elterlichen Obhut vorge-
worfen, sie habe im April und Mai 2007 drei Mal das väterliche Besuchsrecht ver-
unmöglicht (zwei Nachmittage und ein Wochenende).
Aus dem Entscheid des Obergerichts:
"IV. Rechtliche Würdigung
1.1 Gemäss Art. 220 StGB wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen
oder der vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurück-
zugeben. Der Begriff der "elterlichen Gewalt" wurde mit der Revision des Zivil-
gesetzbuches vom 26. Juni 1998, in Kraft seit 1. Januar 2000, durch denjenigen
der elterlichen Sorge ersetzt; eine Anpassung von Art. 220 StGB ist bisher aber
unterblieben. Im Folgenden ist der aktuelle Begriff der elterlichen Sorge zu ver-
wenden.
1.2 Geschütztes Rechtsgut
Das Entziehen von Unmündigen gemäss Art. 220 StGB stellt ein Vergehen gegen
die Familie unter Strafe. Geschütztes Rechtsgut ist primär die Ausübung der
Rechte und Pflichten durch den betroffenen Inhaber der elterlichen Sorge. Nach
der Rechtsprechung schützt der Tatbestand (auch nicht alleinige) Sorgerechts-
inhaber in ihrer Befugnis, über die unmündigen Kinder, insbesondere über deren
Aufenthaltsort, Erziehung und Lebensgestaltung zu bestimmen (Urteil des
Bundesgerichts 6B_685/2007 vom 5. März 2008 E. 3.1; BGE 128 IV 154 E. 3.1;
BGE 125 IV 14 E. 2a; BGE 118 IV 61 E. 2a; BGE 108 IV 22; BGE 98 IV 35 E. 2,
je mit Hinweisen; vgl. auch Susanne Hüppi, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der
Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den Kindesent-
führungen durch einen Elternteil, Diss. Zürich 1988, S. 22 ff., 42; Martin
Schubarth, in: Guido J. / Martin Schubarth / Peter Albrecht, Kommentar zum

- 2 -
schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. IV: Delikte gegen die sexuelle
Integrität und gegen die Familie, Bern 1997, Art. 220 N 8 f.; Günter Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteres-
sen, 5. Aufl., Bern 2000, § 27 Rz. 3). Von der Kindesentziehung ist allerdings
nicht nur der Erziehungsberechtigte betroffen, sondern auch das Kind. Mittelbar
dient Art. 220 StGB daher auch dem Schutz des Familienfriedens bzw. des
Kindeswohls (BGE 92 IV 1 E. a; Hüppi, S. 30; Schubarth, Art. 220 N 8).
1.3 Tathandlung
Sie wird umschrieben als Entziehen oder Weigerung der Rückgabe des Un-
mündigen.
1.3.1 Entziehen bedeutet die örtliche Trennung des Unmündigen von der Person,
welche die Sorge innehat, und zwar unabhängig vom allfälligen Einverständnis
des Minderjährigen. Es geht um das Herbeiführen der Trennung durch Entfernung
des Minderjährigen.
1.3.2 Die Tatvariante der Weigerung der Rückgabe ist dann verwirklicht, wenn
sich der Unmündige bereits in der tatsächlichen Obhut des Täters befindet, dieser
aber - beispielsweise nach Ablauf des Besuchsrechts - zur Herausgabe des Min-
derjährigen verpflichtet ist. Dabei wird zumindest vorausgesetzt, dass der Täter
von sich aus oder auf eine Aufforderung hin durch explizites oder konkludentes
Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er den Unmündigen nicht nur vorüber-
gehend, sondern für längere Zeit dem Berechtigten vorenthalten will, dass er die
(Wieder-)Herstellung der elterlichen Sorge / Obhut verhindern möchte. Demnach
handelt nicht tatbestandsmässig, wer die unmündige Person bei Ausübung
des Besuchsrechts lediglich zu spät zurückbringt (Stefan Trechsel et al,
Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, Art. 220 N 3 mit weitern
Hinweisen; BSK StGB II - Eckert, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 220 N 26 f.;
Donatsch / Flachsmann / Hug / Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17.
Auflage, Zürich 2006, S. 331 f.; Donatsch / Wohlers, Strafrecht IV, 3. Auflage,
Zürich 2004, S. 25-27 mit weitern Hinweisen; Günter Stratenwerth, § 27 Rz. 6 f).

- 3 -
1.4 Täterkreis
1.4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann das Delikt nicht nur
durch Aussenstehende, sondern auch von einem Elternteil begangen werden. So
macht sich auch ein Elternteil der Entziehung eines Unmündigen strafbar, wenn
er seinem Ehepartner das Kind vorenthält. Dies gilt wie bei der zweiten Tatvarian-
te erwähnt namentlich für den Fall, dass der Elternteil, der nicht Obhutsinhaber ist
und dem aufgrund von Eheschutzmassnahmen (Art. 176 Abs. 3 ZGB) oder im
Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren (Art. 137 ZGB) ein
Besuchsrecht zugesprochen wurde, dieses Besuchsrecht (deutlich) überschreitet
bzw. sich weigert, das Kind dem Inhaber der elterlichen Obhut zurückzubringen
(BGE 128 IV 154 E. 3.2; BGE 110 IV 35 E. 1c; BGE 108 IV 22; BGE 98 IV 35 E.
2, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 125 IV 14 E. 2b S. 16; BGE 118 IV 61 E. 2a
S. 63). Da jeder Täter sein kann, der die elterliche Sorge nicht uneingeschränkt
und alleine ausübt (auch Günter Stratenwerth, § 27 Rz. 4; BSK StGB II - Eckert,
Art. 220 N 8), kommen gemäss Bundesgericht beide Elternteile als Täter in Frage,
mithin auch derjenige, dem im Eheschutzverfahren oder bei vorsorglichen Mass-
nahmen im Scheidungs- oder Trennungsverfahren die Obhut zugeteilt wurde,
denn die verheirateten Eltern bleiben grundsätzlich bis zur rechtskräftigen
Scheidung gemeinsame Inhaber der elterlichen Sorge (vgl. auch Urteile des
Bundesgerichts 6B_711/2008 vom 2. April 2009, E. 3.1, 6B_685/2007 vom
5. März 2008 E. 3.1 und 6S.57/2007 vom 20. April 2007 E. 6.2.1; BGE 126 IV 221
E. 1c/aa; BGE 98 IV 35 E.2). Somit kann neben dem genannten hauptsächlichen
Anwendungsfall - länger dauerndes Überschreiten des Besuchsrechts bzw.
Weigerung, das Kind dem Obhutsinhaber zurückzugeben - nach der Praxis auch
der Obhutsinhaber selber Täter im Sinne von Art. 220 StGB sein, falls er dem
andern Elternteil und Mitinhaber der elterlichen Sorge das Besuchsrecht ver-
weigert (so auch explizit Susanne Hüppi, S. 117 f., 271 f., 275 f., die sich selbst
für den Schutz des vereinbarten Besuchsrechts ausspricht; Bertrand Sauterel,
L'enlèvement de mineurs, Diss. Lausanne 1991, S. 101 f.; Trechsel et al,
Art. 220 N 2).

- 4 -
Von dieser Praxis ist der Vorderrichter ausgegangen, als er die Angeklagte des
mehrfachen Entziehens von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB für schuldig
befand (Urk. 40 S. 6).
1.4.2 Diese Praxis ist auf erheblichen Widerspruch gestossen (BSK StGB II -
Eckert, Art. 220 N 14 f.; Stratenwerth / Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch
Handkommentar, Bern 2007, Art. 220 N 2; Donatsch / Wohlers, S. 24 f. mit wei-
tern Hinweisen; Schubarth, Art. 220 N 38; auch kritisch - obwohl hinnehmend -
Günter Stratenwerth, § 27 Rz 5).
1.4.2.1 Diese Kritik ist aus folgenden Gründen und mit der Verteidigung (Urk. 56
S. 16ff) als berechtigt anzusehen:
(1) Folgt man dem Gesetzestext, wird die Verweigerung eines (einzelnen)
Besuchsrechts nicht umfasst. Tathandlung sind wie gesehen das Entziehen (vor-
stehende Erwägung 1.3.1) oder die Weigerung der Rückgabe (vorstehende Er-
wägung 1.3.2). Der alleinige Obhutsinhaber - vorliegend die Angeklagte - kann die
ihm anvertrauten Kinder durch Verweigerung eines (einzelnen) Besuchsrechtes
dem andern Elternteil nicht entziehen. Diese sind ja grundsätzlich bei ihm.
Deshalb gibt es auch keine Rückgabe bzw. eine Weigerung der Rückgabe. Vom
Wortlaut her schützt die Norm den Obhutsinhaber und zählt ihn nicht zum poten-
tiellen Täterkreis.
(2) Die bundesgerichtliche Praxis verschiebt den Schwerpunkt des Tatbestandes,
der aus den Vorschriften über den Kindesraub hervorgegangen ist, vom elemen-
taren Schutz der elterlichen (oder vormundschaftlichen) Sorge gegen Eingriffe
Aussenstehender auf die Durchsetzung richterlicher Anordnungen über die Ver-
sorgung der Kinder oder gar der Mitwirkungsrechte eines Elternteils bei Ausübung
der elterlichen Sorge im Falle interner Differenzen (Stratenwerth, § 27 Rz 5). Ist -
wie hier - die Ausübung des Besuchsrechtes schon während des Scheidungs-
oder Eheschutzverfahrens mit Schwierigkeiten verbunden, indem zum Beispiel
erhebliche, das Kindeswohl gefährdende Auseinandersetzungen im Umfeld des
Besuchsrechts zu befürchten sind, ist in erster Linie mit der Errichtung einer Bei-
standschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB (Besuchsrechtsbeistandschaft) Abhilfe zu

- 5 -
schaffen (BSK ZGB I - Peter Breitschmid, Basel 2006, Art. 308 N 14; Hinderling /
Steck, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 430
f.). Das geschah vorliegend bis in Einzelheiten (Urk. 5 S. 2 f. und 5). Insbesonde-
re wurde auch die Überwachung des Besuchsrechts durch den Beistand als neut-
rale Drittperson angeordnet. Eine solche umfasst wenn nötig auch die Aufgabe,
für einen reibungslosen Verlauf der einzelnen Besuche besorgt zu sein, ein-
schliesslich Zuführung der Kinder zum Besuchs-berechtigten, Anwesenheit bei
der Übergabe, gegebenenfalls Anwesenheit während der Besuche, wobei solch
aktive Mitwirkung zumindest in der Anfangszeit erforderlich sein kann (BSK ZGB I
- Peter Breitschmid, Art. 308 N 15; Hinderling / Steck, S. 431; Hüppi, S. 282). Die
ernannte Beiständin, J. V., hatte ihr Amt kaum angetreten, als die Konflikte eska-
lierten (Urk. 24/3). Zudem stiess die Beiständin wohl auch in zeitlicher Hinsicht
aufgrund des ausgedehnten Besuchsrechts (Urk. 5 S. 2 f.) an Grenzen. Darüber
hinaus musste zu jener Zeit eine Zwangsherausgabe betreffend Hausrat durchge-
führt werden, wodurch das angespannte Klima zusätzlich angeheizt wurde. Wie
der Staatsanwalt dem Antragsteller mehrfach und zu Recht darzulegen versuchte,
erscheint ein Strafverfahren nicht das adäquate Mittel zur Problem-lösung und wi-
derspricht überdies sowohl den Interessen der Eltern als auch dem Wohl der Kin-
der (Urk. 6 und Urk. 15).
(3) Vom Sinn und Zweck schützt Art. 220 StGB nicht die elterliche Sorge als
solche, sondern das Recht, über den Aufenthalt des Unmündigen zu bestimmen.
Das Besuchsrecht, das in der Persönlichkeit des Elternteils wurzelt, ist nicht Aus-
fluss dieses Rechts (BSK StGB II - Eckert, Art. 220 N 5 und 14). So gesehen fällt
die Vereitelung des Besuchsrechts durch den Obhuts- oder Sorgeberechtigten
ebenso wenig in den Anwendungsbereich der Norm wie die dem Kindeswohl
zuwiderlaufende Bestimmung des Aufenthaltsortes durch den Obhuts- oder
Sorgeberechtigten (Stratenwerth / Wohlers, Art. 220 N 2). Mit der teleologischen
Auslegung lässt sich die Strafbarkeit des Mitinhabers der elterlichen Sorge, der
das Besuchsrecht des andern Elternteils verhindert, somit nur schwer vereinbaren
(auch Hüppi, S. 118).

- 6 -
(4) Hinzu kommt, dass bei der Ansicht, der Obhutsinhaber könne durch Vereite-
lung des Besuchsrechts Täter sein, der Obhutsinhaber zwar während des
Scheidungsverfahrens als Täter in Frage kommt, nach Eintritt der rechtskräftigen
Scheidung eine Strafbarkeit derselben Person aber ohnehin entfällt, steht die
elterliche Sorge in der Regel doch dem Ehegatten zu, dem die Kinder anvertraut
wurden. Täter kann dann nur noch derjenige sein, dem die Kinder nicht zuge-
sprochen wurden. Diese unterschiedliche Behandlung des gleichen Elternteils -
einfach zu verschiedenen Zeitpunkten - ist schwer begründbar (BSK StGB II -
Eckert, Art. 220 N 14 und 15 mit weitern Hinweisen; Schubarth, N 38 zu Art. 220,
Donatsch / Wohlers, S. 24). Selbst Hüppi vermerkt, dass dadurch der nicht (mehr)
sorgeberechtigte Elternteil durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung in
nicht zu rechtfertigender Weise diskriminiert wird, weshalb sie dafür votiert, die
generelle Vereitelung des Besuchsrechts durch eine Anpassung von Art. 220
StGB unter Strafe zu stellen (S. 118 f.). Ein solch unterschiedliches Ergebnis ist
wie dargelegt nicht nur schwer verständlich, sondern widerspricht darüber hinaus
auch der Rechtsgerechtigkeit und Rechtssicherheit. In Anbetracht dieser Umstän-
de ist der im Basler Kommentar vertretenen Ansicht zu folgen, wonach es dem
Besuchsberechtigten vielmehr generell zuzumuten ist, sein Recht wenn nötig auf
zivilprozessualem Weg durchzusetzen, wobei der zuständige Richter immer noch
den Hinweis auf die Strafdrohung des Ungehorsamstatbestands, Art. 292 StGB,
machen kann (BSK StGB II - Eckert, Art. 220 N 14).
Beizufügen ist an dieser Stelle, dass anlässlich der StGB-Revision von 1989, die
zur heutigen Formulierung von Art. 220 StGB führte, in der Botschaft des Bundes-
rates die Auffassung vertreten wurde, es bestehe keine Notwendigkeit, das
Besuchsrecht jenes Elternteils, der keine elterliche Gewalt (bzw. Sorge) mehr
habe, durch Art. 220 StGB besonders zu schützen; Art. 292 StGB (Ungehorsam
gegen amtliche Verfügungen) dürfte zur Durchsetzung dieser Rechte genügen
(BBl 1985 II S. 1060).
(5) Die Auslegung von Art. 220 StGB führt wie dargelegt keineswegs zwingend
zum Ergebnis, dass die Vereitelung des Besuchsrechts durch den alleinigen In-
haber der elterlichen Obhut, der lediglich (Mit-)Inhaber der elterlichen Sorge ist,

- 7 -
unter diese Strafnorm fällt. Gemäss dem in Art. 1 StGB verankerten Legalitäts-
prinzip darf eine Strafe nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz
ausdrücklich unter Strafe stellt. Im Zweifel ist daher in Anwendung des Grund-
satzes nulla poena sine lege derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, welche
die Vereitelung des Besuchsrechts durch den alleinigen Inhaber der elterlichen
Obhut nicht unter Art. 220 StGB subsumiert (auch Donatsch / Wohlers, S. 25).
1.4.2.2 Darüber hinaus ist zu beachten, dass es sich bei der zitierten bundesge-
richtlichen Praxis durchwegs um Situationen handelte, wo ein Kind oder mehrere
Kinder durch einen Elternteil, hauptsächlich den Besuchsberechtigten, für eine
längere Zeitspanne (Wochen, Monate) ins Ausland verschleppt oder vom Ausland
in die Schweiz verbracht wurden. Die Kindesentführung durch einen Elternteil
stellt denn auch den häufigsten Anwendungsbereich von Art. 220 StGB dar
(Hüppi, S. 277). Soweit ersichtlich hat einzig im Fall, der in Pra 92 (2003) Nr. 149
wiedergegeben wird, das Vereiteln des Besuchsrechts, welches systematisch
erfolgte und mehr als zwei Monate dauerte, zur Verurteilung wegen Entziehens
von Unmündigen nach Art. 220 StGB geführt. Betroffen war ein in Frankreich le-
bender Vater, der mit der Täterin nicht verheiratet, aber gemeinsam mit dieser auf
Dauer Inhaber der elterlichen Sorge war (Donatsch / Flachsmann / Hug / Weder,
S. 331; Trechsel et al, Art. 220 N 2). Analog zur Praxis, dass nur eine länger
dauernde und nicht eine bloss vorübergehende Überschreitung des Besuchs-
rechts (Stunden, wenige Tage; vgl. Stratenwerth, § 27 N 7) strafbar ist, müsste
auch eine mehrfache und länger dauernde Verweigerung des Besuchsrechts
Voraussetzung für die Strafbarkeit sein. Diese Voraussetzung dürfte vorliegend
mit (maximal) zwei Nachmittagen und einem Wochenende (vgl. Urk. 11 S. 2 f.)
kaum erfüllt sein. Zudem kam das Besuchsrecht zwischen den Verweigerungsvor-
fällen und danach wieder zustande, dies auch immer wieder in einem grösseren
als dem vereinbarten Umfang. Aus den Akten ist sodann nirgends ersichtlich,
dass die Angeklagte explizit oder zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht
hätte, das Besuchsrecht weitere Male vereiteln zu wollen (vgl. vorstehende
Erwägung 1.3.2 und nachfolgend V. und Prot. II S. 16).

- 8 -
1.4.3 In gesamthafter Würdigung ergibt sich, dass der alleinige Inhaber der elter-
lichen Obhut, selbst wenn er das Besuchsrecht des andern Elternteils und nicht
obhutsberechtigten Mitinhabers der elterlichen Sorge vereitelt, grundsätzlich nicht
Täter im Sinne von Art. 220 StGB sein kann. Demzufolge kann die Angeklagte,
der (maximal) ein – teils kurzes – dreimaliges Vereiteln des Besuchsrechts vor-
geworfen wird, nicht aufgrund dieser Bestimmung bestraft werden.
1.5 Bei dieser Situation ist die Angeklagte vom Vorwurf des mehrfachen Ent-
ziehens von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB freizusprechen."
Obergericht, I. Strafkammer
Urteil vom 14. Dezember 2009