zh_obergericht · LB140093 · 2015-02-17 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB140093-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
ber lic. iur. F. Rieke
Beschluss vom 17. Februar 2015
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung,
vom 21. November 2014 (CG140117-L)

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Erwägungen:
I.
1. Am 6. November 2014 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich
(Vorinstanz) eine begründete Klage über Fr. 82'080.-- nebst Zins und Betrei-
bungskosten sowie Beseitigung des Rechtsvorschlags ein (Urk. 2). Beigelegt war
die entsprechende Klagebewilligung des Friedensrichteramtes Stadt Zürich Kreise
7 + 8 vom 1. Juli 2014 (Urk. 1). Ohne weitere prozessuale Handlungen erliess die
Vorinstanz am 21. November 2014 den Beschluss (Urk. 8 = Urk. 15):
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Eine Entschädigung an den Beklagten entfällt.
5. [Schriftliche Mitteilung]
6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage]
2. Hiergegen hat die Klägerin am 10. Dezember 2014 fristgerecht Beru-
fung erhoben und stellt die Berufungsanträge (Urk. 14 S. 2):
"Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 21. November 2014 (Prozess
Nr. CG140117-L/U) sei aufzuheben, und die Sache sei an das Bezirksgericht
Zürich zurückzuweisen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."
3. Die Klägerin hat den von ihr einverlangten Gerichtskostenvorschuss
von Fr. 2'000.-- innert Frist geleistet (Urk. 19 und 20).
4. Am 30. Januar 2015 reichte der Beklagte fristgerecht (Urk. 21) die Be-
rufungsantwort ein, mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung der Berufung
(Urk. 22).

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II.
1. Auf die Berufung ist ohne weiteres einzutreten (Art. 308 Abs. 1 lit. a
und Abs. 2 ZPO, Art. 309 ZPO e contrario).
2. a) Die Vorinstanz erwog, die Frist zur Einreichung der Klagebewilli-
gung sei am 3. November 2014 abgelaufen. Mangels einer gültigen Klagebewilli-
gung gebreche es an einer Prozessvoraussetzung, weshalb auf die Klage nicht
einzutreten sei (Urk. 15 S. 2).
b) Die Klägerin macht in ihrer Berufung, wie schon vor Vorinstanz (Urk. 2
S. 3), zusammengefasst geltend, sie habe die Klagebewilligung am 4. Juli 2014 in
Empfang genommen. Die dreimonatige Frist zur Einreichung habe damit am
5. Juli 2014 zu laufen begonnen und wäre demnach am 5. Oktober 2014 abgelau-
fen. Vom 15. Juli 2014 bis 15. August 2014 sei die Frist jedoch stillgestanden,
was einem Stillstand von 32 Tagen entspreche. Mit Hinzuzählung dieser 32 Tage
ergebe sich als letzter Tag der Frist der 6. November 2014. Die Klagebewilligung
sei somit bis an diesem Tag gültig gewesen und die Klage sei mithin rechtzeitig
eingereicht worden (Urk. 14 S. 3 f.).
c) Der Beklagte macht in seiner Berufungsantwort im Wesentlichen gel-
tend, die gemäss Art. 209 Abs. 3 ZPO fristauslösende "Eröffnung" sei vorliegend
am Ende der Schlichtungsverhandlung vom 1. Juli 2014 mit der mündlichen und
protokollierten Feststellung der Schlichtungsbehörde, dass keine Einigung zu-
stande gekommen sei, erfolgt. Die Frist zur Einreichung der Klagebewilligung ha-
be somit unter Berücksichtigung der Gerichtsferien am 3. November 2014 geen-
det und die Klage sei damit zu spät eingereicht worden (Urk. 22 S. 3 ff.).
3. Das Gesetz setzt der klagenden Partei eine Frist zur Einreichung der
Klagebewilligung beim Gericht. Art. 209 Abs. 3 ZPO lautet:
Nach Eröffnung berechtigt die Klagebewilligung während dreier Monate zur
Einreichung der Klage beim Gericht.

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4. Der Beklagte hält, wie erwähnt, dafür, dass die Eröffnung im Sinne von
Art. 209 Abs. 3 ZPO bereits im Zeitpunkt der Feststellung der Nichteinigung, und
nicht erst im Zeitpunkt der Zustellung der Klagebewilligung, erfolgt sei. Diese Auf-
fassung ist jedoch abzulehnen. Während sich die Mehrheit der Lehre zu dieser
Frage nicht konkret äussert (vgl. Honegger, in Sutter-Somm et. al. [Hrsg.], Kom-
mentar zur Schweizer. Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 9 f. zu Art. 209 ZPO; In-
fanger, BS-Kommentar, 2.A. 2013, N 22 zu Art. 209 ZPO; Alvarez/Peter, BE-
Kommentar, 2012, N 9 zu Art. 209 ZPO; Bohnet, in: Code de procédure civile
commenté, N 14 zu Art. 209 ZPO), äussern sich andere Kommentatoren klar für
einen Fristbeginn ab schriftlicher Aushändigung bzw. Zustellung (Gloor/Umbricht,
in: Oberhammer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar,
2.A. 2013, N 8 zu Art. 209 ZPO [noch anders – Fristbeginn mit dem Datum der
Klagebewilligung – in der Erstauflage]; Wyss, in: Baker&McKenzie [Hrsg.],
Schweizer. Zivilprozessordnung, N 5 zu Art. 209 ZPO; Egli, in: Brunner/Gasser/
Schwander [Hrsg.], ZPO-Kommentar, N 17 zu Art. 209 ZPO). Auch das Bundes-
gericht hat entschieden, die Frist beginne mit der "notification" (BGE 140 III 227
Erw. 3.1 mit Verweis auf BGE 138 III 615 Erw. 2.3), d.h. mit der Zustellung zu lau-
fen. Vor diesem Zeitpunkt, d.h. vor Erhalt der Klagebewilligung, hat die klagende
Partei tatsächlich auch gar keine Möglichkeit, die Klage innert Frist beim Gericht
einzureichen.
5. a) Dass die Klagebewilligung der Klägerin am 4. Juli 2014 zugestellt
wurde, ist nicht umstritten und belegt (Urk. 18/6). Die Klägerin hat diesen Emp-
fangsbeleg zwar erst im Berufungsverfahren eingereicht, vor Vorinstanz hatte sie
aber keine Veranlassung zur Einreichung, denn sie hatte nicht damit rechnen
müssen, dass dieser Zeitpunkt umstritten sein würde (ohne Bestreitung durch den
Beklagten war dies eigentlich auch nicht umstritten).
b) Nach dem Gesetz begann die Frist zur Einreichung der Klagebewilli-
gung damit am Folgetag, d.h. am 5. Juli 2014 zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO) und
endete drei Monate später am gleichen Monatsdatum, d.h. am 5. Oktober 2014
(Art. 142 Abs. 2 ZPO). Da diese Frist in der Zeit vom 15. Juli 2014 bis 15. August

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2014 still stand (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO; BGE 138 III 615), verlängerte sie sich
um diese 32 Tage und endete somit am 6. November 2014.
6. a) Nun gibt es allerdings einzelne Lehrmeinungen, welche postulie-
ren, dass Monatsfristen am selben Monatstag, der dem Tag des fristauslösenden
Ereignisses (Eröffnung) entspreche, enden sollen (Hoffmann, in: Oberhammer
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2.A. 2013, N 6 f.
zu Art. 142 ZPO; Weber, Monatsfristen nach ZPO, in: Jusletter 19.3.2012 ). Wenn
dem so wäre, hätte vorliegend die Dreimonatsfrist grundsätzlich am 4. Oktober
2014 bzw. verlängert um die 32 Tage am 5. November 2014 geendet. Da diesfalls
die Einreichung der Klagebewilligung am 6. November 2014 verspätet wäre, ist
dies nachfolgend zu prüfen.
b) Hoffmann (a.a.O.) beruft sich für seine Ansicht auf Entscheide des
EVG (BGE 25 V 37 Erw. 4; BGE 131 V 314 Erw. 4.6). Diese datieren jedoch aus
den Jahren 1999 (BGE 125 V 37) und 2005 (BGE 131 V 314); sie können daher
schon aus diesem Grund kaum für die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene ZPO
herangezogen werden. BGE 125 V 37 verweist sodann auf BGE 103 V 157 Erw.
2a (von 1977); in diesem war Art. 20 Abs. 1 VwVG auszulegen, der jedoch keine
dem Art. 142 Abs. 2 ZPO entsprechende Bestimmung für Monatsfristen enthält.
Keiner dieser Entscheide (die letztlich auf BGE 103 V 157 beruhen) hat gegen
das Gesetz argumentiert. Und die Argumentation von BGE 103 V 157 (Fristbe-
ginn sei zwar der Folgetag der Zustellung, i.c. der 24.11.1976, 00:00 Uhr, der Mo-
nat sei aber nach "Kalenderzeit" zu berechnen, weshalb die Frist am 23.5.1977;
24:00 Uhr ablaufe, weil sonst der 24. des Monats zweimal gezählt würde) ist auf-
grund der klaren Regelung in Art. 142 Abs. 2 ZPO (Ablauf am gleichen Monatstag
wie Fristbeginn) seit deren Inkrafttreten (1.1.2011) obsolet. Die genannten höchst-
richterlichen Entscheide, die auf allgemeine Grundsätze verweisen, sind daher als
von der seitherigen ausdrücklichen Regelung von Art. 142 Abs. 1 und 2 ZPO
überholt anzusehen.
c) Weber (a.a.O.) hält dafür, Art. 142 Abs. 1 und 2 ZPO würden zwei un-
terschiedliche Bereiche regeln und seien daher als je eigenständige Regelungen
zu betrachten. Dass Absatz 1 und 2 von Art. 142 ZPO unterschiedliche Bereiche

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regeln, ist ohne weiteres korrekt (vgl. schon die Marginalie): So regelt Absatz 1
den Beginn des Fristenlaufs und Absatz 2 dessen Dauer (und Absatz 3 den Fall,
dass eine so berechnete Frist auf ein Wochenende etc. fällt). Dass die Vorschrift
über den Beginn von Fristen dann jedoch für Monatsfristen nicht anwendbar sein
soll, ist nicht einsichtig.
d) Weber (a.a.O.) argumentiert sodann, eine Anwendung nach dem Wort-
laut würde dazu führen, dass für die Handlung eine Frist von n Monaten plus 1
Tag zur Verfügung stehe. Dass bei einer Berechnung gemäss Art. 142 Abs. 1 und
2 ZPO dem Fristbelasteten im Normalfall ein Tag mehr als ein ganzer Monat zur
Verfügung stehen würde, stellt keinen Grund dar, von der klaren gesetzlichen Re-
gelung abzuweichen. Ohnehin stimmt nicht in jedem Fall, dass mehr als ein Mo-
nat zur Verfügung stehen würde (vgl. den letzten Satz von Art. 142 Abs. 2 ZPO
[Bsp.: Zustellung am 28./29./30. Januar führt nach Gesetz bei einer Einmonatsfrist
zu einem Fristende am 28. Februar]). Und schliesslich sind gerade Monatsfristen
eben nicht 30-Tage-Fristen (so würden an 7 von 12 Monaten pro Jahr – nämlich
denjenigen, welche 31 Kalendertage enthalten – auch bei einer Berechnung nach
Weber 31 Tage zur Verfügung stehen).
e) Weber (a.a.O.) und Hoffmann (a.a.O.) sind der Ansicht, eine Anwen-
dung nach dem Wortlaut würde dem Europäischen Übereinkommen über die Be-
rechnung von Fristen (EuFrÜb; SR 0.221.122.3) widersprechen. Gemäss Art. 4
Abs. 2 i.V.m. Art. 2 EuFrÜb endet eine Frist am gleichen Monatstag, wie sie zu
laufen beginnt; dies ist exakt auch die Regelung von Art. 142 Abs. 2 ZPO. Das
EuFrÜb definiert nach eigenem Bekunden (Ingress und Art. 1) die Berechnung
von Fristen, definiert jedoch nicht, wann (am Zustellungstag oder am Tag danach)
eine Frist zu laufen beginnt. Ein Widerspruch besteht somit nicht.
f) Weber (a.a.O.) argumentiert schliesslich, eine Anwendung nach dem
Wortlaut würde dem materiellen Recht von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR widerspre-
chen. Dass die Regelungen nicht kongruent sind, ist korrekt. Allerdings rechtfertigt
dies kein Abweichen vom klaren Wortlaut von Art. 142 Abs. 1 und 2 ZPO. Ob ge-
mäss dem Grundsatz, dass späteres Recht früherem vorgeht, allenfalls die Aus-

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legung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR zu überdenken wäre, braucht im vorliegenden
Verfahren nicht geprüft zu werden.
g) Zusammenfassend gibt es keine triftigen Gründe, um vom klaren Ge-
setzeswortlaut von Art. 142 Abs. 1 und 2 ZPO abzuweichen (dass Wortlaut und
Systematik an sich klar seien, wird auch von Weber und Oberhammer [je a.a.O.]
eingeräumt), weshalb das Gesetz gemäss seinem Wortlaut anzuwenden ist. Dies
entspricht im Übrigen auch der Mehrheit der Lehre (Staehelin, in: Sutter-Somm et.
al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizer. Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 11 zu
Art. 142 ZPO; Benn, BS-Kommentar, 2.A. 2013, N 17 zu Art. 142 ZPO; Frei, BE-
Kommentar, 2012, N 12 zu Art. 142 ZPO; Merz, in: Brunner/Gasser/ Schwander
[Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2011, N 20 zu Art. 142 ZPO).
7. Bezogen auf den vorliegenden Fall bleibt es damit beim Fristende am
6. November 2014 für die Einreichung der Klagebewilligung vom 1. Juli 2014
(oben Erw. 5.b). Die Klägerin hat diese Frist durch Einreichung an ebendiesem
6. November 2014 gewahrt. Der vom Gegenteil ausgehende angefochtene Be-
schluss der Vorinstanz ist somit aufzuheben. Da der Prozess noch nicht spruch-
reif ist, kann die Berufungsinstanz keinen Entscheid in der Sache fällen, sondern
ist die Sache zur Fortführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO).
III.
1. Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 82'080.--. Die
zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9
Abs. 2 und § 12 GebV OG auf Fr. 2'000.-- festzusetzen.
2. Bei einer Rückweisung kann die Verteilung der Prozesskosten der Vor-
instanz überlassen werden (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Hierzu besteht vorliegend je-
doch kein Anlass, denn die Frage der Fristwahrung wird im Berufungsverfahren
abschliessend beurteilt (vgl. Jenny, in: Sutter-Somm et. al. [Hrsg.], a.a.O., N 11 zu
Art. 104 ZPO). Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind daher aus-

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gangsgemäss dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Sie sind allerdings vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss
zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
3. Demgemäss ist der Beklagte zu verpflichten, die Klägerin für die Kos-
ten ihrer Rechtsvertretung im Berufungsverfahren zu entschädigen (Art. 95 Abs. 3
lit. b ZPO). Diese Entschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 10
Abs. 1 und 2 und § 13 AnwGebV auf Fr. 1'200.-- festzusetzen (ohne Mehrwert-
steuer, da nicht verlangt; Urk. 14 S. 2).
Es wird beschlossen:
1. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 21. November
2014 wird aufgehoben und die Sache zur Fortführung des Verfahrens und
zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrech-
net. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den geleisteten Vorschuss
von Fr. 2'000.-- zu ersetzen.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'200.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von Urk. 22, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die vorinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 82'080.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. Februar 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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