zh_obergericht · VU940074 · 1994-05-25 · de
Verwaltungskommission als obere kantonale Aufsichtsbehörde über die Konkursämter


Obergericht des Kantons Zürich
vu
940074
Verwaltungskommission
als obere kantonale Aufsichtsbehörde über die Konkursämter
Nachdem sich ergeben hat:
Im Amtsblatt des Kantons Zürich vom tt.mm.1994 (Nr. ...) hat das Konkursamt
Höngg-Zürich in der Konkurseröffnungspublikation über die X. AG,
Aktiengesellschaft mit Sitz in Saar, den Gläubigern den Antrag
unterbreitet, die Y. AG als ausseramtliche Konkursverwaltung im summarisch
durchzuführenden Konkursverfahren einzusetzen. Der Antrag des
Konkursamtes gilt nach dem Wortlaut der Publikation als angenommen,
sofern nicht die Mehrheit der Gläubiger innerhalb der Eingabe­frist beim
Konkursamt dagegen schriftlich Einsprache erhebt. Stillschweigen wird als
Zustimmung zum gestellten Antrag ausgelegt. Dieser Antrag wurde den bei
Konkurseröffnung bekannten Gläubigern zusammen mit der
Konkurseröffnungsanzeige schriftlich zugestellt.
Mit Schreiben vom 21. April 1994 hat die Verwaltungskommission des
Obergerichtes das Konkursamt Höngg-Zürich und die Y. AG zur freigestellten
Vernehmlassung eingeladen, weshalb bei der Wahl der ausseramtlichen
Konkursverwaltung Art. 237 Abs. 2 SchKG missachtet worden sei.
Mit Eingabe vom 2. Mai 1994 beantragt die Y. AG, von der Aufhebung des
Wahlbeschlusses abzusehen. Sie begründet ihre Stellungnahme im
wesentlichen damit, dass die Verwaltungskommission des
Ober­gerichtes weder legitimiert noch berechtigt sei, einen nur
anfechtbaren Beschluss von Amtes wegen aufzuheben. Sie rechtfertigt das
Vergehen des Konkursamtes Höngg-Zürich damit, dass die Kosten für die
Vorbereitung und

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Durchführung einer Gläubigerversammlung nicht vorhanden seien. Es wird
darauf hingewiesen, dass an einer Gläubigerversammlung allenfalls Konflikte
zwischen den Interessen der (wenigen) Hauptgläubiger und denjenigen der
(grossen Zahl von) Kurrentgläubigern entstehen können, weshalb von einer
Gläubigerversammlung abgesehen wurde.
Das Konkursamt Höngg-Zürich schliesst sich in seiner Vernehmlassung der
Stellungnahme der Y. AG an und weist darauf hin, dass die Kostengutsprache
des Bankenkonsortiums nicht gegenüber dem Konkursamt, sondern
gegenüber der Y. AG erfolgt sei.
zieht die Verwaltungskommission in Erwägung:
1. Dem Obergericht untersteht die Aufsicht über die Notariate, Grundbuch­
und Konkursämter zu (§§ 42 und 106 Abs. 2 GVG). Kraft dieses Aufsichts-­
rechts ist das Obergericht ermächtigt, die für den ordentlichen Geschäfts­
ablauf der unterstellten Aemter allgemeinen oder individuellen Anordnun­
gen zu erlassen. Von dieser allgemeinen Aufsicht ist die spezielle Aufsicht
zu unterscheiden, welche die Behandlung der Sachbeschwerden zum
Gegenstand hat. Die Behandlung von Sachbeschwerden vor Obergericht
ist der II. Zivilkammer zugewiesen. Der Verwaltungskommission des
Obergerichts steht dagegen in der Eigenschaft der oberen kantonalen
Aufsichtsbehörde die allgemeine Aufsicht des Obergerichtes über die
Konkursämter zu (§ 18 der Verordnung über die Organisation des Ober­
gerichtes vom 30. Juni 1976). Sie verfügt über eine generelle und eine
individuelle Weisungsbefugnis. Sie hat insbesondere dort von Amtes
wegen einzugreifen, wo ihr ein gesetzwidriges Verhalten eines Konkurs­
beamten bzw. einer Konkursverwaltung zur Kenntnis gebracht wird. Die
Aufsichtsbehörde kann eingreifen, ohne dass der Verwaltungsakt bzw. der
Gläubigerbeschluss nichtig zu sein braucht, aber auch ohne dass eine
Beschwerde erfolgt (Höfliger, Die ausseramtliche Konkursverwaltung nach
SchKG, S. 41). Es sei hier auf den BGE 102 III 78 zugrundeliegenden
Sachverhalt verwiesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes
sind die Aufsichtsbehörden berechtigt und verpflichtet, die Einsetzung

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einer ausseramtlichen Konkursverwaltung unter bestimmten Vorausset­
zungen von Amtes wegen aufzuheben (BGE 101 11145).
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Verwaltungs­
kommission des Obergerichts entgegen der Ansicht der Y. AG
ermächtigt ist, einen mangelhaften Akt der Zwangsvollstreckung von
Amtes wegen aufzuheben, und zwar unabhängig davon, ob er nichtig
oder blass anfechtbar ist.
2. Gemäss Art. 237 Abs. 2 SchKG entscheidet die erste Gläubigerversamm­
lung, ob sie das Konkursamt oder eine von ihr zu wählende Person als
Konkursverwaltung einsetzen wolle. Die Wahl einer ausseramtlichen
Konkursverwaltung, welcher anstelle des Konkursamtes die Aufgabe der
Durchführung des Konkursverfahrens übertragen wird, ist demnach eines
der Traktanden der ersten oder einer weiteren Gläubigerversammlung.
Kommt die Gläubigerversammlung nicht zustande, so kann grundsätzlich
keine ausseramtliche Konkursverwaltung gewählt werden (Martin Höfliger,
a.a.O., S. 37; Brigit Hänzi, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem
Recht, S. 74). Das Konkursamt hat die Verwaltung und Verwertung der
Masse, jedenfalls bis zu einer weiteren, Gläubigerversa11mlung, weiterzu­
führen (Art. 236 SchKG). Gemäss Art. 96 KOV finden im summarischen
Konkursverfahren keine Gläubigerversammlungen statt. Das Konkursamt
kann jedoch, wenn besondere Umstände es erfordern, auch im summari­
schen Verfahren eine Gläubigerversammlung einberufen (Art. 96 lit. a
KOV). Steht in einem summarischen Verfahren die Einsetzung einer
ausseramtlichen Konkursverwaltung zur Diskussion, so ist für deren Wahl
gleichwohl eine Gläubigerversammlung einzuberufen.
3. Das Bundesgericht hat bisher nicht darüber entschieden, ob der auf dem
Zirkularweg zustandegekommene Wahlbeschluss einer ausseramtlichen
Konkursverwaltung nichtig oder blass anfechtbar sei. Immerhin hat es
festgestellt, dass ein solcher Wahlakt mangelhaft sei (BGE 105 111 69). In ·
der Literatur ist diese Frage umstritten. Brigit Hänzi (a.a.O., S. 74) geht
davon aus, dass ein nicht gültig zustandegekommener Wahlbeschluss
nichtig sei. Martin Höfliger (a.a.O., S. 38 f.) vertritt dagegen die Ansicht,

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dass der aufgrund eines Zirkularbeschlusses zustandegekommene
Wahlbeschluss wohl gesetzeswidrig aber nur anfechtbar sei. Das Gesetz
hat die Wahl einer ausseramtlichen Konkursverwaltung ausdrücklich in den
Kompetenzbereich der Gläubigerversammlung gestellt. Die Frage, ob die
auf dem Zirkularweg beschlossene Wahl nichtig oder bloss anfechtbar ist,
kann hier offen bleiben, da die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen
eingreifen kann, auch wenn die strittige Amtshandlung nur anfechtbar ist
(BGE 102 111 83).
4. Die Y. AG begründet das Abweichen vom klaren Wort-laut des Gesetzes
bei der Wahl der ausseramtlichen Konkursverwaltung im vorliegenden Fall
damit, dass die Vorbereitung und Durchführung einer Gläubiger-
versammlung mit erheblichen Kosten verbunden und die dafür
erforderlichen freien Mittel nicht vorhanden seien. Auch seien die den
Vorschuss leistenden Banken nicht geneigt gewesen, für solche Mehrko­
sten aufzukommen. Die Y. AG weist sodann darauf hin, dass im Hinblick
auf die wirtschaftlichen Verflechtungen der Gemeischuldnerin mit
anderen Gesellschaften die Gefahr bestanden hätte, dass die Organe
solcher Gesellschaften an einer einzuberufenen Gläubigerver­sammlung
Gläubigerbeschlüsse erwirken könnten, welche den Interessen der
Hauptgläubiger zuwiderlaufen und dass durch das zwingende
Kopfstimmenprinzip die Abstimmungen und Wahlen möglichweise ver­
fälscht würden.
Es entspricht den Grundsätzen des schweizerischen Konkursrechts, dass
das Stimmrecht in der Gläubigerversammlung nicht an die Höhe der
Forderung der Gläubiger geknüpft ist, und auch privilegierte Gläubiger ein
gleiches Stimmrecht haben wie die nichtprivilegierten. Damit soll
verhin­dert werden, dass einige wenige Hauptgläubiger die
Beschlussfassung der Gläubigerversammlung beeinflussen können. Es
wird damit insbesondere auch verhindert, dass einige wenige
Hauptgläubiger eine ihnen genehme und ihren Weisungen folgende
ausseramtliche Konkursverwaltung einsetzen können. Gerade diese
Gefahr besteht im vorliegenden Falle, haben doch die zu den
Hauptgläubigern zählenden Banken den Kostenvor­schu-ss für die
Durchführung des Verfahrens bereits an die von ihnen in

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Aussicht genommene ausseramtliche Konkursverwaltung geleistet und
sich beim Konkursamt Höngg-Zürich dafür eingesetzt, dass der Y. AG
die Durchführung des Verfahrens übertragen wird. Nur so ist zu erklären,
dass der für die Durchführung des Verfahrens erfordeliche
Kostenvorschuss nicht an das Konkursamt, sondern direkt an die Y. AG
geleistet worden ist.
Die Mitwirkungsrechte der Konkursgläubiger sind bei der Ernennung der
ausseramtlichen Konkursverwaltung missachtet worden. Es besteht auch
während der Durchführung des Verfahrens die Gefahr, dass die Haupt­
gläubiger durch ihre Einflussnahme auf die ausseramtliche Konkurs­
verwaltung den Gang des Verfahrens zuungunsten der grossen Zahl der
Kurrentgläubiger beeinflussen können.
5. Das Vorgehen des Konkursamtes wird mit der Praxis in anderen Kantonen
begründet. Ein Verstoss gegen klare Gesetzesvorschriften kann nicht mit
der unter dem Druck der Geschäftsbelastung im Konkursbereich in
anderen Kantonen geübten, gesetzwidrigen Praxis gerechtfertigt werden.
Es ist auch darauf hinzuweisen, dass in der in den Beratungen der
Eidgenössischen Räte stehende SchKG-Revision keine Aenderung im
Wahlverfahren einer ausseramtlichen Konkursverwaltung vorgesehen ist.
Die Wahl einer ausseramtlichen Konkursverwaltung soll weiterhin der
- Gläubigerversammlung vorbehalten bleiben.
6. Diese Rechts- und Sachlage erfordert ein aufsichtsrechtliches Einschrei­
ten. Der Gläubigerbeschluss über die Ernennung der Y. AG als
ausseramtliche Konkursverwaltung ist daher aufzuheben. Das
Konkursamt Höngg-Zürich ist anzuweisen, für die Wahl einer
ausseramtlichen Konkursverwaltung eine Gläubigerversammlung
einzuberufen. Denkbar wäre aber auch, dass das Konkursamt
Höngg-Zürich als amtliche Konkursverwaltung tätig bleibt und die Y. AG
als Hilfsperson für einzelne Aufgaben beizieht. Dies würde sich im
vorliegenden Verfahren angesichts des überaus grossen
Liegenschaftsbestandes und der sich daraus ergebenden umfangreichen
administrativen Arbeiten und Rechtsfragen rechtfertigen.

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Demnach beschliesst die Verwaltungskommission:
1. Der im Konkurs über die X. AG aufgrund der
Konkurseröffnungspublikation gefasste Beschluss über die Einsetzung der
Y. AG als ausseramtliche Konkursverwaltung wird im Sinne der Erwägungen
aufgehoben.
2. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, für eine allfällige Wahl
einer ausseramtlichen Konkursverwaltung eine Gläubigerversammlung
einzuberufen.
3. Mitteilung an das Konkursamt Höngg-Zürich, die Y. AG, Rechtsabteilung,
Postfach 5227, 8022 Zürich, das Bezirksgericht Dielsdorf, als untere
kantonale Aufsichtsbehörde über das Konkursamt Höngg-Zürich und
das Notariatsinspektorat.
Zürich, 25. Mai 1994
Kanzlei des Obergerichtes
Der Generalsekretär: