zh_obergericht · LC200004 · 2020-10-28 · de
Abänderung Scheidungsurteil


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC200004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli
Beschluss und Urteil vom 28. Oktober 2020
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____,
substituiert durch MLaw Y2._____,
betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 17. Dezember 2019 (FP190024-G)

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Rechtsbegehren:
Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1/1 S. 2):
" 1. Es sei in Abänderung von Ziffer 4 der in Ziffer 6 des Scheidungsurteils
des Bezirksgerichts Uster vom 4. Mai 2011 (FE100370) genehmigten
Scheidungsvereinbarung, die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber
B._____ aufzuheben.
2. Eventualiter seien in Abänderung von Ziffer 4 der in Ziffer 6 des Schei-
dungsurteils des Bezirksgerichts Uster vom 4. Mai 2011 (FE100370)
genehmigten Scheidungsvereinbarung die Unterhaltsbeiträge des Klä-
gers für B._____ zu reduzieren.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des
Beklagten."
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Meilen
vom 17. Dezember 2019:
(Urk. 2 S. 3)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. (Schriftliche Mitteilung)
5. (Berufung)
Berufungsanträge:
A. Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 7 S. 2):
" 1. Es sei der Nichteintretensentscheid des BG Meilen vom 17. Dezember
2019 (FP190024) aufzuheben.
2. Es sei das Bezirksgericht Meilen anzuweisen, auf die Klage vom
2. Dezember 2019 einzutreten.
2.a. Eventualiter sei das Bezirksgericht Meilen anzuweisen, dem Kläger ei-
ne Nachfrist zur Einreichung der Klagebewilligung anzusetzen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten des
Beklagten."
B. Des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 15 S. 2):
" 1. Die Berufung sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten des Berufungsklägers.

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2. Im Falle einer Gutheissung der Berufung seien die Gerichtskosten auf
die Staatskasse zu nehmen."
Prozessuale Anträge:
" 1. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten
für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von
CHF 2'000.00 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine un-
entgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 4. Mai 2011 wurde die Ehe zwischen dem Kläger und Beru-
fungskläger (fortan Kläger) und der Mutter des Beklagten und Berufungsbeklagten
(fortan Beklagter) unter vereinbarungsgemässer Regelung der Nebenfolgen ge-
schieden. In Bezug auf den (inzwischen volljährigen) Beklagten hatte der Kläger
sich zur Leistung von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 1'200.– bis
zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung verpflichtet
(Urk. 1/3/1).
1.2. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2019 erhob der Kläger vor Vorinstanz eine
unbegründete Klage auf Aufhebung, eventualiter Reduktion seiner Unterhalts-
pflicht gegenüber dem Beklagten gemäss Scheidungsurteil vom 4. Mai 2011
(Urk. 1/1). Mit Verfügung vom 17. Dezember 2019 trat die Vorinstanz auf die Kla-
ge nicht ein (Urk. 1/4 = Urk. 8; Dispositiv eingangs wiedergegeben).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger rechtzeitig (vgl. Urk. 1/5/1) Beru-
fung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 7). Der mit Verfügung
vom 11. Februar 2020 eingeforderte Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– wurde
rechtzeitig geleistet (Urk. 12 und 13). Der Beklagte erstattete am 28. Mai 2020 in-
nert angesetzter Frist die Berufungsantwort (Urk. 15). Mit Eingabe vom 18. Juni
2020 nahm der Kläger zum Gesuch des Beklagten um Zusprechung eines Pro-
zesskostenvorschusses Stellung (Urk. 21). Mit Eingabe vom 2. Juli 2020 korrigier-
te der Beklagte sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und reichte eine ak-
tuelle Vollmacht nach (Urk. 23). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

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2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3). Was nicht oder nicht in
einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise bean-
standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese
hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beur-
teilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE
142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3).
3. Die Vorinstanz erwog, Ansprüche betreffend Volljährigenunterhalt seien je
nach Streitwert im vereinfachten oder im ordentlichen Verfahren geltend zu ma-
chen. In beiden Fällen werde zwingend ein Schlichtungsverfahren vor Schlich-
tungsbehörde vorausgesetzt. Da im vorliegenden Fall kein Schlichtungsverfahren
durchgeführt worden sei – eine Klagebewilligung sei der Klage nicht beigelegen –
sei auf die Klage wegen einer fehlenden Prozessvoraussetzung nicht einzutreten
(Urk. 2 S. 2).
4.1. Der Kläger rügt, für die Abänderung eines Scheidungsurteils sei – auch
wenn es um Volljährigenunterhalt gehe – kein Schlichtungsverfahren nötig. Viel-
mehr seien die Vorschriften über das Scheidungsverfahren sinngemäss anwend-
bar (Art. 284 Abs. 3 ZPO). Vorliegend sei die Vorinstanz offenbar davon ausge-
gangen, für die eingereichte Klage kämen die Bestimmungen für selbständige Un-
terhaltsklagen zur Anwendung, da sich die Klage gegen den mittlerweile volljähri-
gen Sohn des Klägers und nicht gegen die geschiedene Frau des Klägers richte.
Zwar treffe zu, dass die Parteien nicht mehr die gleichen seien wie bei der Schei-
dung. Allerdings sei der Unterhalt für den Sohn in einem Scheidungsurteil festge-

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legt worden. Die Anpassung der Unterhaltsbeiträge müsse deshalb klarerweise im
Rahmen einer Abänderung des Scheidungsurteils und nicht einer selbständigen
Klage erfolgen. Bei einer solchen werde etwas festgelegt, nicht etwas abgeändert.
Diese Rechtsauffassung entspreche denn auch Lehre und Praxis. So vertrete
Zogg, dass für das strittige Abänderungsverfahren die Vorschriften über die
Scheidungsklage und soweit sinnvoll auch die allgemeinen Bestimmungen über
das Scheidungsverfahren gälten, und zwar selbst dann, wenn ausschliesslich
Kinderunterhaltsbeiträge strittig seien (mit Verweis auf Zogg, «Vorsorgliche» Un-
terhaltszahlungen im Familienrecht, in: Fampra 2018, 47 ff., 88 f.). Das Oberge-
richt Zürich habe im Verfahren LZ150002 entschieden, es handle sich um eine
Abänderungsklage gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB, weil im Scheidungsurteil bereits
ein Volljährigenunterhalt festgelegt worden sei. In der Folge wären nach Art. 284
Abs. 3 ZPO die Vorschriften über das Scheidungsverfahren sinngemäss anzu-
wenden gewesen. Schliesslich habe das Obergericht Bern im Entscheid CAN
2012 Nr. 31 S. 89 ff. festgehalten, das Scheidungsabänderungsverfahren sei
auch anwendbar für Klagen auf Abänderung von in Scheidungsurteilen festgeleg-
ten Kinderunterhaltsbeiträgen, und zwar unabhängig davon, wer klagende Partei
sei, d.h. auch bei Klagen von volljährigen Kindern oder des Gemeinwesens
(Art. 284 Abs. 1 und 3 ZPO; Art. 134 ZGB). In all diesen Fällen entfalle ein
Schlichtungsverfahren (Art. 198 lit. a, b und c ZPO). Auch im vorliegenden Verfah-
ren seien die Unterhaltsbeiträge für den Beklagten über die Volljährigkeit hinaus
fixiert und somit bereits ein Volljährigenunterhalt festgelegt worden. Somit stehe
fest, dass bei der Einleitung der Klage am 2. Dezember 2019 vor Vorinstanz kein
vorgängiges Schlichtungsverfahren erforderlich gewesen sei. Es handle sich da-
bei um eine Klage auf Abänderung eines Scheidungsurteils, für welche die Vor-
schriften gemäss Art. 284 Abs. 3 ZPO anwendbar gewesen wären. Die Vorinstanz
hätte daher auf die Klage eintreten müssen, weshalb deren Nichteintretensent-
scheid vom 17. Dezember 2019 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen sei,
auf die Klage einzutreten (Urk. 7 S. 6 ff.).
4.2. Der Beklagte wendet dagegen ein, er gehe mit der Vorinstanz einig, dass
der Klage auf Volljährigenunterhalt zwingend ein Schlichtungsverfahren voranzu-
gehen habe. Dieser Ansicht sei offenbar auch der Kläger gewesen, zumal er ein

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Schlichtungsverfahren beim Friedensrichteramt C._____ eingeleitet habe. In der
Folge habe er eine Klage auf Abänderung Scheidung / Unterhalt vor Vorinstanz
eingereicht, ohne die Klagebewilligung einzureichen. Diese sei infolge der fehlen-
den Klagebewilligung auf die Klage nicht eingetreten. Er stütze das Vorgehen der
Vorinstanz, zumal der Kläger anwaltlich vertreten gewesen sei, die Klage als "Ab-
änderung Scheidung / Unterhalt" betitelt und beantragt habe, es sei zur Eini-
gungsverhandlung vorzuladen. Die ZPO verwende den Begriff der Einigungsver-
handlung einzig beim Verfahren der Scheidung auf Klage resp. bei der Abände-
rung der Scheidung. Einer Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils hätte
kein Schlichtungsverfahren voranzugehen. Die Vorinstanz sei zu Recht davon
ausgegangen, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt worden sei, und
folglich zu Recht auf die Klage nicht eingetreten (Urk. 15 S. 3).
4.3. Das Obergericht des Kantons Bern hatte im Jahr 2011 entschieden, das
Scheidungsabänderungsverfahren sei auch anwendbar für Klagen auf Abände-
rung von in Scheidungsurteilen festgelegten Kinderunterhaltsbeiträgen, und zwar
unabhängig davon, wer klagende Partei ist, d.h. auch bei Klagen von volljährigen
Kindern oder des Gemeinwesens (Art. 284 Abs. 1 und 3 ZPO, Art. 134 ZGB). In
all diesen Fällen entfalle das Schlichtungsverfahren (OGer BE ZK 11 206 vom
7. Juli 2011, in: CAN 2012 Nr. 31 S. 89 ff., S. 92).
Damit übereinstimmend hatte die erkennende Kammer in einem Entscheid
aus dem Jahr 2015 festgehalten, bei der damals erhobenen Klage auf Volljäh-
rigenunterhalt handle es sich um eine Abänderungsklage nach Art. 286 Abs. 2
ZGB, weil in einem früheren Scheidungsurteil bereits Volljährigenunterhalt festge-
legt worden sei. Gestützt auf Art. 284 Abs. 3 ZPO ("Änderung rechtskräftig ent-
schiedener Scheidungsfolgen") seien daher die Vorschriften über das Schei-
dungsverfahren (Art. 290 ff. ZPO und subsidiär wiederum Art. 219 ff. ZPO [orden-
tliches Verfahren]) sinngemäss anwendbar (OGer ZH LZ150002 vom 7. Juli 2015,
E. 3.2).
Demgegenüber entschied die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich, die Vorschriften über das Scheidungsverfahren gelangten nur dann zur
Anwendung, wenn die Abänderung eines Scheidungsurteils in Bezug auf den Un-

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terhaltsanspruch eines Kindes Prozessgegenstand sei. Anders verhalte es sich,
wenn die Abänderung eines Unterhaltsanspruchs eines Volljährigen Prozessge-
genstand sei, der in einem Scheidungsurteil festgesetzt worden sei. Diesfalls
stünden sich nicht mehr wie beim Prozess über den Unterhaltsanspruch eines
Kindes die (geschiedenen) Ehegatten, sondern der volljährige Unterhaltsgläubiger
und der Unterhaltsschuldner gegenüber. Auch wenn der Unterhaltstitel aus einem
Scheidungsprozess stamme, könne das Abänderungsverfahren zwischen dem
volljährigen Kind und dem zu Unterhalt verpflichteten Elter nicht als Abände-
rungsverfahren im Sinne von Art. 284 Abs. 3 ZPO gelten. Vielmehr habe die
Rechtsprechung klargestellt, dass das Verfahren, in welchem der Volljährige ge-
stützt auf Art. 277 Abs. 2 ZGB Volljährigenunterhalt einklage, je nach Streitwert
den Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 ff. ZPO) bzw. denjeni-
gen des vereinfachten Verfahrens (Art. 243 ff. ZPO) unterstehe (ZR 114 [2015]
Nr. 77 mit Verweis auf BGE 139 III 368 E. 3.3.3 ff.). Die Regeln für die Geltend-
machung von Volljährigenunterhalt müssten auch für dessen Abänderung gelten.
Daher richte sich das Abänderungsverfahren betreffend Volljährigenunterhalt
nicht nach den Regeln des Scheidungsverfahrens (Art. 274 ff. ZPO), sondern je
nach Streitwert nach den Bestimmungen des ordentlichen (Art. 219 ff. ZPO) bzw.
des vereinfachten Verfahrens (Art. 243 ff. ZPO). Entsprechend habe dem gericht-
lichen Abänderungsverfahren ein Schlichtungsverfahren voranzugehen (OGer ZH
PC180006 vom 13. März 2018, E. 4.3 und E. 4.4).
Der Meinungsstand in der Literatur präsentiert sich wie folgt:
Spycher vertritt die Auffassung, die Klage auf Abänderung von Unterhalt
gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB sei eine Unterform der Unterhaltsklage, wobei die
eherechtlichen Verfahren vorgingen: Sei der Unterhaltsbeitrag in einem Schei-
dungsurteil festgelegt worden, so sei auf Abänderung des Scheidungsurteils zu
klagen (Art. 134 Abs. 3 ZGB), liege ein Massnahmeentscheid vor, sei ein Gesuch
um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen zu stellen (Art. 276 ZPO), und im
Rahmen des Eheschutzes sei nach Art. 179 Abs. 1 ZGB vorzugehen. Sei das
Kind jedoch im Zeitpunkt der Einreichung der Klage bereits volljährig, richte sich
die Abänderung eines im Scheidungsurteil über die Volljährigkeit hinaus angeord-

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neten oder vereinbarten Unterhaltsbeitrags nach Art. 286 Abs. 2 ZGB (BK ZPO II-
Spycher, Art. 295 N 12).
Stettler ist ebenfalls der Meinung, bei volljährigen Kindern richte sich die Ab-
änderungsklage ausschliesslich nach Art. 286 Abs. 2 ZGB, selbst wenn der Kin-
derunterhaltsbeitrag ursprünglich vom Eherichter festgelegt worden sei. Die Best-
immungen über die Abänderung von Scheidungsurteilen seien in solchen Fällen
nicht anwendbar (Stettler, Familienrecht, SPR III/2, Basel 1992, S. 361; ebenso
Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6. Aufl. 2019, N 1633).
Auch Bähler ist der Ansicht, bei der Abänderung von im Rahmen einer
Scheidung über die Volljährigkeit des Kindes hinaus festgelegten Kinderunter-
haltsbeiträgen könne das Verfahren nicht mehr als Änderungsverfahren i.S.v.
Art. 284 Abs. 3 ZPO betrachtet werden, sobald das Kind volljährig sei. Analog
handle es sich bei der Klage des volljährigen Kindes auf Erhöhung der im Schei-
dungsurteil über die Volljährigkeit hinaus festgesetzten Unterhaltsbeiträge um ei-
ne selbständige Unterhaltsklage (BSK ZPO-Bähler, Art. 284 N 2).
Schwander und Gasser/Rickli halten fest, (nur) für die streitige Abänderung
von im Scheidungsurteil rechtskräftig geregelten Nebenfolgen, welche die ehema-
ligen Ehegatten beträfen, verweise Art. 284 Abs. 3 ZPO sinngemäss auf die Best-
immungen über die Scheidungsklage. Für kindesrechtliche Nebenfolgen bleibe
Art. 134 Abs. 4 ZGB vorbehalten (OFK ZPO-Schwander, Art. 284 N 3; Gas-
ser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 284 N 3).
Die übrigen Autoren äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage der Anwend-
barkeit von Art. 284 Abs. 3 ZPO bei der Abänderung von im Rahmen eines ehe-
rechtlichen Verfahrens über die Volljährigkeit des Kindes hinaus festgelegten Kin-
derunterhaltsbeiträgen, wenn das Kind inzwischen volljährig wurde (vgl. ZK ZPO-
Sutter-Somm/Seiler, Art. 284 N 32a und b; Dolge, Dike-Komm-ZPO, Art. 284
N 10 f.; Pfänder Baumann, Dike-Komm-ZPO, Art. 295 N 4; FamKomm Schei-
dung-Stein-Wigger, Art. 284 ZPO N 12 f.; BSK ZPO-Mazan/Steck, Art. 295 N 7;
KUKO ZPO-van de Graaf, Art. 284 N 6; Zogg, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlun-
gen im Familienrecht, in: Fampra 2018, 47 ff., 88 f.).

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4.4. Die Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen beruht auf verschiedenen
gesetzlichen Grundlagen. Welche Grundlage zur Anwendung gelangt, entscheidet
die familiäre Situation des Kindes: Zu unterscheiden sind die eherechtlichen Ver-
fahren mit Beteiligung von Kindern (Verbundverfahren) von denjenigen Verfahren,
welche nur auf die Festlegung von Kinderunterhalt abzielen (OGer ZH LY170013
vom 13. Juni 2017, E. 3.5 mit Verweis auf Hausheer/Spycher, Handbuch des Un-
terhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N 09.30). Mit Eintritt der Volljährigkeit des Kindes
ändert sich die Situation insofern grundlegend, als dass das volljährige Kind nicht
mehr unter elterlicher Sorge steht und die Abänderungsklage folglich nicht mehr
vom sorgeberechtigten Elternteil als Prozessstandschafter geführt werden kann
(BGE 142 III 78 E. 3.2). Entsprechend stehen sich im Abänderungsprozess nicht
mehr die (geschiedenen) Ehegatten, sondern der volljährige Unterhaltsgläubiger
und der Unterhaltsschuldner gegenüber. In Änderung der Rechtsprechung der er-
kennenden Kammer besteht bei dieser Konstellation kein Anlass, weiterhin die
Regeln des eherechtlichen (Verbund-) Verfahrens zur Anwendung zu bringen.
Vielmehr richtet sich das Abänderungsverfahren betreffend Volljährigenunterhalt
je nach Streitwert nach den Bestimmungen des ordentlichen oder des vereinfach-
ten Verfahrens (OGer ZH PC180006 vom 13. März 2018, E. 4.3; OGer ZH
LZ140010 vom 5. Dezember 2014, E. III/2.1, in: ZR 114 [2015] Nr. 77; BGE 139
III 368 E. 3.3.3).
4.5. Nach dem Gesagten richtet sich das vorliegende Abänderungsverfahren be-
treffend Volljährigenunterhalt nicht nach den Regeln des Scheidungsverfahrens
(Art. 274 ff. ZPO), sondern aufgrund des Fr. 30'000.– übersteigenden Streitwerts
(vgl. dazu Urk. 7 S. 3 Rz. 3 und Urk. 8 S. 2) nach den Bestimmungen des or-
dentlichen Verfahrens (Art. 219 ff. ZPO). Entsprechend ging die Vorinstanz zu
Recht davon aus, dass nicht zu einer Einigungsverhandlung (Art. 291 ZPO) vor-
zuladen sei, sondern dass dem gerichtlichen Abänderungsverfahren ein Schlich-
tungsverfahren voranzugehen habe. Die gegenteilige Rüge des Klägers erweist
sich als unbegründet.
5.1. Im Eventualstandpunkt bringt der Kläger vor, selbst wenn man von der Not-
wendigkeit der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ausgehe, hätte die

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Vorinstanz das Verfahren trotzdem nicht durch einen Nichteintretensentscheid
beenden dürfen, denn sie habe nicht ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass
kein Schlichtungsverfahren stattgefunden habe, zumal er sich in der Klage dies-
bezüglich nicht geäussert habe. Tatsächlich habe er am 17. Juli 2019 ein Sühne-
begehren beim Friedensrichteramt C._____ eingereicht und am 2. September
2019 habe dieses die Klagebewilligung ausgestellt, da der Beklagte nicht zur
Sühneverhandlung erschienen sei. Die Klagebewilligung habe er der Klage nur
deshalb nicht beigelegt, weil er der Überzeugung gewesen sei, dass kein Schlich-
tungsverfahren notwendig gewesen sei. Dabei handle es sich um einen verbesse-
rungsfähigen Mangel, weshalb die Vorinstanz eine Nachfrist zur Behebung des
Mangels hätte ansetzen müssen. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuhe-
ben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihm eine Nachfrist zum Einreichen der
Klagebewilligung anzusetzen (Urk. 7 S. 8 ff.).
5.2. Wurde wie vorliegend (vgl. Klagebewilligung vom 2. September 2019
[Urk. 11/4]) ein Schlichtungsverfahren durchgeführt, jedoch die Klagebewilligung
der Klage nicht beigelegt, handelt es sich um einen verbesserungsfähigen Man-
gel. Entsprechend wäre in einem solchen Fall grundsätzlich Frist zur Nachrei-
chung anzusetzen gewesen (Pahud, Dike-Komm-ZPO, Art. 220 N 14; ZK ZPO-
Leuenberger, Art. 221 N 3; ZR 118 [2019] Nr. 60 E. 6.1). Davon ist allerdings ab-
zusehen, wenn wegen weiterer, nicht verbesserungsfähiger Mängel auf die Klage
nicht einzutreten ist.
5.3. Vorliegend ist unbestritten, dass der Streitwert der Klage vom 2. Dezember
2019 Fr. 30'000.– übersteigt (vgl. Urk. 7 S. 3 Rz. 3 und Urk. 8 S. 2; vgl. auch
Urk. 15 S. 2 f.). Aus diesem Grund gelangt das ordentliche Verfahren gemäss
Art. 219 ff. ZPO zur Anwendung (vgl. oben Ziff. 4.4). Im ordentlichen Verfahren
hat die Klage Tatsachenbehauptungen zu enthalten und es sind die einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. d
und e ZPO). Fehlt wie im vorliegenden Fall (vgl. Urk. 1 S. 2) eine entsprechende
Klagebegründung, liegt ein inhaltlicher Mangel vor, der nicht verbessert werden
kann, und auf die Klage ist nicht einzutreten (ZR 111 [2012] Nr. 76; Pahud, Dike-
Komm-ZPO, Art. 221 N 15; ZK ZPO-Leuenberger, Art. 221 N 3; BSK ZPO-

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Gschwend, Art. 132 N 18; BK ZPO I-Frei, Art. 132 N 16; a.A. BK ZPO II-Killias,
Art. 221 ZPO N 25 und KUKO ZPO-Naegeli/Richers, Art. 221 N 2). In der Folge
ist der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Bei diesem Ausgang besteht auch kein Anlass, die unangefochten gebliebene
Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 8 S. 3
Dispositiv-Ziff. 2 und 3) abzuändern. Entsprechend ist die Berufung abzuweisen
und die angefochtene Verfügung ist vollumfänglich zu bestätigen.
6.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen
(Art. 105 Abs. 1 ZPO). Sie ist ausgangsgemäss vollumfänglich dem Kläger aufzu-
erlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss
zu verrechnen. Überdies ist der Kläger zu verpflichten, dem anwaltlich vertretenen
Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine nach den Vorschriften der
AnwGebV zu bemessende (volle) Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 105
Abs. 2 ZPO und Art. 111 Abs. 2 ZPO). Deren Höhe ist auf Fr. 1'200.– festzuset-
zen (§ 4 Abs. 1 und 2, § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV), mangels
Antrags ohne Mehrwertsteuerzusatz (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskom-
mission des Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom
17. Mai 2006, Ziff. 2.1).
6.2.1. Der Beklagte ersucht um Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Pro-
zesskostenvorschusses von Fr. 2'000.–, eventualiter um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege (einschliesslich Rechtsverbeiständung) für das vorliegen-
de Verfahren. Zur Begründung führt er aus, er sei immer noch in Ausbildung und
erziele kein Einkommen. Ebenso wenig verfüge er über Vermögen, weshalb er of-
fensichtlich mittellos sei. Würden Belege benötigt, bitte er um entsprechende Mit-
teilung und um Fristansetzung zur ausführlichen Begründung des Gesuchs
(Urk. 15 S. 2 ff.). Der Kläger nahm mit Eingabe vom 18. Juni 2020 zu diesem Ge-
such Stellung und brachte u.a. vor, der Beklagte habe die geltend gemachte Mit-
tellosigkeit nicht ansatzweise belegt. Das Gesuch um Zusprechung eines Pro-
zesskostenvorschusses sei daher abzuweisen (Urk. 21). Mit Eingabe vom 2. Juli
2020 korrigierte der Beklagte sein Gesuch dahingehend, dass er seit Herbst 2019

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ein Berufsvorbereitungsjahr im Quellenhof in Winterthur absolviere. Hierfür erhalte
er keinen Lohn, sondern SVA-Taggelder. Vor diesem Hintergrund erachte er es
als offensichtlich, dass er nicht über genügend Einkommen verfüge, um für Ge-
richts- und Anwaltskosten aufzukommen. Würden neben dem eingereichten Be-
rufsvorbereitungsvertrag (Urk. 25) weitere Unterlagen benötigt, bitte er um ent-
sprechende Fristansetzung (Urk. 23).
6.2.2. Da der Beklagte vorliegend in der Hauptsache vollständig obsiegt und in
der Folge der Kläger die Gerichtskosten zu tragen und dem Beklagten überdies
eine volle Parteientschädigung zu entrichten hat (vgl. oben Ziff. 6.1), ist der An-
trag des Beklagten betreffend Prozesskostenvorschuss als gegenstandslos ge-
worden abzuschreiben (vgl. OGer ZH LE190011 vom 10. September 2019, E. 4.4;
OGer BE ZK1 18 150 vom 12. November 2019, E. 7.1; OGer ZH LZ180005 vom
11. Juni 2018, E. III/3).
6.2.3. Da der Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht kostenpflichtig wird, ist
auch sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuschrei-
ben, soweit es sich auf die Befreiung von Gerichtskosten bezieht.
6.2.4. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes darf
hingegen nicht schon deshalb als gegenstandslos geworden abgeschrieben wer-
den, weil der gesuchstellenden Partei eine Parteientschädigung zugesprochen
wurde. Ein solches Vorgehen ist nur dann zulässig, wenn die Solvenz der Gegen-
partei ausser Zweifel steht und damit eine Parteientschädigung ohne Weiteres als
einbringlich gelten kann. Erweist sich die Zahlungsfähigkeit demgegenüber als
unsicher, muss gewährleistet bleiben, dass der Anwalt der gesuchstellenden Par-
tei nötigenfalls durch den Staat gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO entschädigt wird
(BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014, E. 2.2 m.w.H.). Vorliegend sind die finanzi-
ellen Verhältnisse des Klägers unbekannt, weshalb nicht gesagt werden kann,
seine Solvenz stehe ausser Zweifel. Daher ist das Gesuch um Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands materiell zu behandeln.
6.2.5. Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege setzt unter anderem vor-
aus, dass die gesuchstellende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt,

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um neben dem notwendigen Lebensunterhalt auch den Prozess zu finanzieren
(Art. 117 lit. a ZPO). Für die Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im
Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist, muss ihre gesamte aktuelle wirt-
schaftliche Situation berücksichtigt werden. Denn nur bei vollständiger Kenntnis
der gesamten finanziellen Verhältnisse der gesuchstellenden Partei kann beurteilt
werden, ob und allenfalls in welchem Umfang ihr die Beanspruchung des Vermö-
gens, etwa durch entsprechende Kreditaufnahme, nicht nur möglich, sondern
auch zumutbar ist, um die Mittel aufzubringen, welche zur Führung nicht aus-
sichtsloser Prozesse erforderlich sind (BGE 120 Ia 179 E. 3a). Die gesuchstellen-
de Partei hat daher sowohl ihre Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnis-
se vollständig darzulegen und soweit möglich zu belegen, wobei umso höhere An-
forderungen gestellt werden dürfen, je komplexer diese Verhältnisse sind. Legt
eine Partei ihre finanzielle Situation nicht von sich aus schlüssig dar, obwohl sie
um diese Obliegenheit weiss oder wissen muss, kann ihr Gesuch ohne vorgängi-
ge Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht wegen Verletzung der Mitwirkungs-
pflicht abgewiesen werden. Dies gilt insbesondere bei anwaltlich vertretenen Par-
teien, denen das Wissen ihres Rechtsvertreters anzurechnen ist und die deshalb
nicht als prozessual unbeholfen gelten können (vgl. BGer 2C_297/2020 vom
8. Mai 2020, E. 3.3.3; BGer 4A_44/2018 vom 5. März 2018, E. 5.3; BGer
4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3 m.w.H.; BGE 125 IV 161 E. 4a).
Das entspricht dem Grundsatz, dass die richterliche Fragepflicht weder die zu-
mutbare Mitwirkung der Parteien bei der Feststellung des Sachverhalts ersetzen
noch prozessuale Nachlässigkeiten ausgleichen soll (BGer 5A_536/2016 vom
19. Dezember 2016, E. 4.1.2; BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013, E. 4.3.2;
BGer 5A_267/2013 vom 10. Juni 2013, E. 8.2.2).
6.2.6. Vorliegend hat der Beklagte sein Gesuch nur rudimentär begründet und
dazu keinerlei aussagekräftige Belege eingereicht: Aus dem einzigen eingereich-
ten Beleg geht hervor, dass der Beklagte ein Berufsvorbereitungsjahr besucht und
ihm kein Lohn, offenbar aber Taggelder der SVA ausgerichtet werden (Urk. 25,
vgl. auch Urk. 23). Aktuelle Belege zu deren Höhe oder den übrigen finanziellen
Verhältnissen des Beklagten (z.B. Kontoauszüge, Steuererklärung) wurden nicht
eingereicht. Inwiefern der anwaltlich vertretene Beklagte dennoch hätte davon

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ausgehen können, er sei seiner Mitwirkungsobliegenheit bezüglich der Darstel-
lung und Belegung seiner Vermögenssituation nachgekommen, obschon er ohne
weiteres in der Lage gewesen wäre, sein Gesuch von Anfang an vollständig zu
begründen und zu belegen, ist weder dargetan noch ersichtlich. Er muss sich da-
her vorhalten lassen, dass er prozessual nachlässig vorgegangen ist, indem er
die geltend gemachte Mittellosigkeit nicht – soweit möglich – von Anfang an be-
legte, sondern lediglich um Fristansetzung zum Einreichen von Belegen ersuchte,
ohne dass es dafür eine sachliche Notwendigkeit gegeben hätte. Insbesondere
geht es nicht an, dem Gericht ein unvollständig begründetes oder belegtes Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege gleichsam zur "Vorprüfung" einzureichen
und für den Fall, dass diese negativ ausfällt, um Fristansetzung zur ergänzenden
Begründung bzw. zum Nachreichen von Belegen zu ersuchen mit dem Ziel, damit
die Folgen einer Verletzung der Mitwirkungspflicht abzuwenden. Das Gesuch des
Beklagten um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist nach dem Gesagten ohne
Weiterungen abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beklagten um Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses von Fr. 2'000.– für das Berufungsverfahren wird
als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Das Gesuch des Beklagten um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsver-
treterin für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. Im Übrigen wird das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren abge-
schrieben.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts am
Bezirksgericht Meilen vom 17. Dezember 2019 wird bestätigt.

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2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.–.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt
und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Be-
schwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 28. Oktober 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. D. Scherrer lic. iur. M. Hochuli
versandt am:
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