zh_obergericht · RB150024 · 2015-08-18 · de
Forderung (Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege / Sicherheit für die Parteientschädigung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB150024-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden.
Beschluss und Urteil vom 18. August 2015
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung (Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege / Sicherheit
für die Parteientschädigung)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 2. Abteilung des Bezirksgerichtes
Pfäffikon vom 16. Juni 2015; Proz. CG140003

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Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
1.1. Mit Eingabe vom 20. März 2014 reichte der Kläger und Beschwerdeführer
(im Folgenden: Kläger) beim Bezirksgericht Pfäffikon eine Klage gegen die Be-
klagte und Beschwerdegegnerin (im Folgenden: Beklagte) ein. Er verlangt im We-
sentlichen, die Beklagte sei zur Zahlung von rund CHF 740'000.00 zu verpflich-
ten.
Der Kläger ist Ingenieur, Sprengmeister und Spezialist des Tiefbaues mit über 40
Jahren Berufserfahrung. Gemäss Darstellung in der Klageschrift (act. 5/1) habe er
bis ins Jahr 2003 das Spreng- und Spezialtiefbaugeschäft über seine C._____ AG
(C'._____ AG) betrieben. 1999 habe er seinen Sohn D._____ ins Geschäft aufge-
nommen und habe ihm einen Teil der Aktien der C'._____ AG entschädigungslos
abgetreten. Wegen eines Sprengunfalls im Jahr 2002 sei die C'._____ AG in
Schwierigkeiten gekommen, ein Jahr später sei der Konkurs über die Gesellschaft
eröffnet worden. Das Geschäft der C'._____ AG sei auf die Beklagte übertragen
worden. Diese beschäftige heute zirka 40 Vollzeitmitarbeiter. Um die Geschäftstä-
tigkeit durch das damals noch hängige Strafverfahren nicht zu gefährden, seien
die Aktien der Beklagten fiduziarisch zu einem vorläufigen Kaufpreis von CHF
100'000.00 auf D._____ übertragen worden. Es sei vereinbart worden, zu einem
späteren Zeitpunkt über eine angemessene, höhere Entschädigung des Klägers
zu befinden bzw. die Aktien auf den Kläger zurück zu übertragen. Der Kläger ha-
be D._____ die schrittweise Übernahme der Geschäftsführung ermöglichen wol-
len. Am 3. September 2003 sei D._____ als einziges Mitglied des Verwaltungsra-
tes der Beklagten ins Handelsregister eingetragen worden. Faktisch sei der Klä-
ger indes Geschäftsführer geblieben.
Der Kläger habe für die Beklagte gearbeitet, allerdings nicht als Arbeitnehmer,
sondern über die mit ihm verbundene Gesellschaft E._____ GmbH. Über die
F._____ AG habe der Kläger sodann für die Beklagte Importleistungen erbracht.

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D._____ hätte ab Mitte 2012 gewisse Geschäftsführungsaufgaben vom Kläger
übernehmen sollen. Dies habe zu Spannungen geführt. Das Verhältnis zwischen
dem Kläger und seinem Sohn habe sich zunehmend verschlechtert. Im Juni 2013
sei es zum endgültigen Zerwürfnis gekommen. Im August 2013 habe D._____ im
Namen der Beklagten die jahrelange Zusammenarbeit mit dem Kläger fristlos be-
endet. Die bisher unbestrittenen Ansprüche des Klägers seien von einem Tag auf
den anderen nachträglich in Frage gestellt worden. Am 25. September 2013 habe
D._____ gegen den Kläger ein Hausverbot verhängt. Dies habe es dem Kläger
verunmöglicht, seine persönlichen und beruflichen Gegenstände bei der Beklag-
ten zu behändigen. Der Kläger sei vor dem Nichts gestanden. Im Alter von 68
Jahren sei er gezwungen gewesen, eine neue Existenz aufzubauen. Er habe die
G._____ AG gegründet.
Für die bis ins Jahr 2011 für die Beklagte geleisteten Arbeiten habe die E._____
GmbH Forderungen gegen die Beklagte. Die E._____ GmbH habe die Forderun-
gen an den Kläger abgetreten. Für die in den Jahren 2012 und 2013 erbrachten
Leistungen habe der Kläger persönlich Rechnung gestellt. Die Beklagte bestreite
die Forderungen des Klägers.
1.2. Mit Beschluss vom 8. April 2014 setzte die Vorinstanz dem Kläger Frist zur
Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten von CHF 25'530.00 an und
delegierte die Prozessleitung (act. 5/7). Am 5. Mai 2014 leistete der Kläger diesen
Gerichtskostenvorschuss (Protokoll Vorinstanz, S. 5). Mit Eingabe vom 29. April
2014 hatte die Beklagte in der Zwischenzeit den Antrag gestellt, der Kläger sei
ausgehend von einem Streitwert von CHF 739'036.60 zu verpflichten, für eine all-
fällige Parteientschädigung eine Sicherheit von CHF 54'970.00 zu leisten. Zur
Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, der Kläger erscheine auf-
grund eines bestehenden Verlustscheines vom 28. Januar 2010 im Betrag von
CHF 114'607.50 als zahlungsunfähig. Gläubigerin gemäss Verlustschein sei die
frühere Ehefrau des Klägers, der mit Urteil vom 6. Februar 2014 für
CHF 99'111.80 definitive Rechtsöffnung erteilt worden sei (act. 5/9). Mit Verfü-
gung vom 30. April 2014 setzte das Bezirksgericht Pfäffikon dem Kläger Frist an,
um sich zum Antrag der Beklagten zu äussern (act. 5/13).

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1.3. Mit Eingabe vom 18. August 2014 stellte der Kläger (innert mehrfach er-
streckter Frist) die folgenden Anträge:
1a. Es sei dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
und ihm in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin zu bestellen.
1b. Es sei dem Kläger der geleistete Gerichtskostenvorschuss zu-
rückzuerstatten, soweit er den bis zur Einreichung des Gesuchs
entstandenen Verfahrensaufwand übersteigt.
2. Eventualiter sei der Prozessantrag der Beklagten auf Sicherstel-
lung ihrer Parteientschädigung in dem CHF 27'485 übersteigen-
den Umfang abzuweisen.
Zur Begründung führte der Kläger zusammengefasst aus, seine Klage sei nicht
aussichtslos und er sei auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Die prozessuale
Mittellosigkeit sei aufgrund einer Gesamtrechnung von ihm und seiner Ehefrau
vorzunehmen. Das Ehepaar lebe ausschliesslich von Renteneinkommen. Der
Kläger arbeite zwar heute für die G._____ AG, deren einziger Verwaltungsrat er
sei. Die Gesellschaft sei am 10. September 2013 in das Handelsregister eingetra-
gen worden. Da das Unternehmen im Aufbau begriffen sei und höchstens einen
bescheidenen Gewinn abwerfe, könne sich der Kläger keinen Lohn auszahlen
lassen. Die Einkommenssituation des Ehepaares stelle sich wie folgt dar:
Rente Kläger SVA 2250.40
Rente Kläger ... 539.70
Rente Kläger Suva 5482.10
Rente H._____ SVA 296.00
Total 8568.20
Das Ehepaar habe folgende Ausgaben:
Grundbedarf Grundbedarf 1955.00 1955.00
Hypothekarzins 553.10
Heizkosten 240.35
Kosten Garten 320.00
Häuserbeitrag Miteigentümergemeinschaft 33.35
Parkplatz 16.65
Cablecom, Billag 63.50
Wohnkosten Versicherung 84.20 1311.15
Krankenkasse Kläger 894.95
Zusätzliche Gesundheitskosten Kläger 87.60
Nicht rezeptpflichtige Medikamente etc. 385.00
Unterhalt Schlafapnoe-Gerät und Medikamente 223.80
Brille, Hörgerät 100.00
Podologie 95.00

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Rückstellung für Zahnbehandlung 1916.55
Krankenkasse H._____ 787.05
Gesundheitskosten Zusätzliche Gesundheitskosten H._____ 157.60 4647.55
Weitere Auslagen Reiseversicherung 27.50 27.50
Steuern 1423.00
Schuldverpflichtungen Amortisation Hypothek 666.70 2089.70
10030.90 10030.90
Zum Betrag von CHF 10'030.90 kämen die Unterhaltskosten für das Pferd von
H._____ in der Höhe von CHF 1'321.55 pro Monat hinzu. Der unter dem Titel
"Schuldverpflichtungen" aufgeführte Betrag von CHF 1'432.00 entspreche den
Zahlungen, welche das Ehepaar zurzeit dem Steueramt ... für die Steuerrechnung
2011 bezahle.
Das Ehepaar verfüge über ein Vermögen von rund CHF 290'000.00. Dieses sei
aber nicht liquid. Es setze sich – neben geringen Post- und Bankguthaben von
CHF 6'822.00 – zusammen aus einer Darlehensforderung von H._____ gegen-
über ihren Kindern im Umfang von EUR 170'000.00 bzw. CHF 212'500.00 sowie
dem Wert der Nutzniessung der Liegenschaft I._____-Strasse ... in ... von CHF
674'000.00, von dem die Hypothekarbelastung (Schulden gemäss Steuererklä-
rung: CHF 602'178.00) abzuziehen sei (act. 5/19 S. 6-7 mit Hinweis auf
act. 5/21/10-13). Bei der Nutzniessung handle es sich nicht um einen realisierba-
ren Vermögenswert. Auch das Darlehensguthaben sei nicht liquid, weil das Dar-
lehen nicht vor 2018 kündbar sei.
Weder der Kläger noch seine Ehefrau verfügten also über die Mittel, um den Pro-
zess finanzieren zu können. Der Kläger sei deshalb auf die unentgeltliche
Rechtspflege angewiesen (act. 5/19).
1.4. Mit Verfügung vom 23. September 2014 setzte die Vorinstanz der Beklagten
Frist an, um sich zum Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege zu äussern (act. 5/22). Mit Eingabe vom 23. Dezember 2014 stellte
die Beklagte den Antrag, das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege sei abzuweisen (act. 5/30). Mit Verfügung vom 14. Januar
2015 lud das Bezirksgericht Pfäffikon die Parteien zur Instruktionsverhandlung
vom 30. März 2015 betreffend das Gesuch des Klägers um Gewährung der un-

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entgeltlichen Rechtspflege vor (act. 5/33). Die Verhandlung fand wie vorgesehen
statt. Beide Parteien erschienen persönlich in Begleitung ihrer Vertreter
(act. 5/35). Am 10. April 2015 reichte die Beklagte eine Stellungnahme zu den
Ausführungen des Klägers ein (act. 5/38). Mit Eingabe vom 24. April 2015 machte
der Kläger Veränderungen in seinen finanziellen Verhältnissen seit der Verhand-
lung vom 30. März 2015 geltend (act. 5/41). Am 28. April 2015 reichte der Kläger
weitere Unterlagen ein (act. 5/44, 5/46 und 5/47). Am 8. Mai 2015 nahm er so-
dann Stellung zur Eingabe der Beklagten vom 10. April 2015 (act. 5/48). Weitere
Stellungnahmen der Beklagten wurden am 18. Mai 2015 sowie am 29. Mai 2015
erstattet und jeweils dem Kläger zugestellt (act. 5/51 und 5/53).
1.5. Mit Beschluss vom 16. Juni 2015 wies das Bezirksgericht Pfäffikon das Ge-
such des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzte
ihm Frist zur Leistung eines zusätzlichen Gerichtskostenvorschusses von
CHF 8'510.00 sowie einer Sicherheitsleistung für eine allfällige Parteientschädi-
gung von CHF 54'970.00 an (act. 4 = act. 5/55). Mit Eingabe vom 22. Juni 2015
teilte der Kläger der Vorinstanz mit, dass das Bezirksgericht Pfäffikon mit Be-
schluss vom 9. Juni 2015 in einer laufenden Betreibung beim Kläger eine Lohn-
pfändung von CHF 1'855.00 und ab 1. Januar 2016 von CHF 2'136.00 verfügt ha-
be. Dies sei zu Unrecht geschehen, der Entscheid vom 9. Juni 2015 sei deshalb
angefochten worden (act. 5/56 und 5/58). Der Beschluss des Bezirksgerichts Pfäf-
fikon vom 16. Juni 2015 wurde dem Kläger am 24. Juni 2015 zugestellt
(act. 5/59/1).
1.6. Mit Eingabe vom Montag, 6. Juli 2015 erhob der Kläger fristgerecht Be-
schwerde gegen den Beschluss vom 16. Juni 2015 und stellte folgende Anträge
(act. 2):
1. Es sei der Beschluss aufzuheben.
2aa. Es sei dem Kläger im Verfahren CG140003 die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren sowie in der Person der Unterzeichne-
ten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
2ab. Es sei dem Kläger der geleistete Gerichtskostenvorschuss zu-
rückzuerstatten, soweit er den bis zur Einreichung des Gesuchs
vor der Vorinstanz entstandenen Verfahrensaufwand übersteigt.

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2b. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an das Be-
zirksgericht Pfäffikon zurückzuweisen.
2c. Subeventualiter sei Dispositiv Ziffer 2 aufzuheben und die Sicher-
heit für die Parteientschädigung der Beklagten gemäss Dispositiv
Ziffer 3 auf CHF 27'485 festzusetzen.
3. Es sei dem Kläger für das Beschwerdeverfahren die unentgelt-
liche Rechtspflege zu gewähren sowie in der Person der Unter-
zeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
prozessualer Antrag:
Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem
Antrag auf aufschiebende Wirkung sei superprovisorisch stattzu-
geben.
1.7. Gemäss Praxis der Kammer ist in der vorliegenden Konstellation die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung nicht nötig. Im Falle der Gutheissung des Ge-
suches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird der vorinstanzliche
Entscheid aufgehoben. Im Falle der Abweisung der Beschwerde wird die Frist zur
Leistung des Kostenvorschusses vom Obergericht für das erstinstanzliche Verfah-
ren neu angesetzt (vgl. hinten Ziff. 4.3.4.). Gemäss Mitteilung des Klägers nahm
die Vorinstanz die Frist zur Leistung der Vorschüsse ab (act. 6). Mit Eingabe vom
23. Juli 2015 teilte der Kläger mit, dass seine gegen den Beschluss des Bezirks-
gerichts Pfäffikon vom 9. Juni 2015 bezüglich einer Pfändung erhobene Be-
schwerde mit Entscheid der Kammer vom 17. Juli 2015 abgewiesen worden sei
(act. 8 und 9). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist
spruchreif.
2. Begründung der Vorinstanz
2.1. Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 117 ZPO bestehe ein Anspruch auf Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn die Klage nicht aussichtslos sei
und der Kläger nicht über die erforderlichen Mittel zur Prozessführung verfüge.
Bei verheirateten Parteien seien Einkommen und Bedarf beider Ehegatten bei der
Bedarfsrechnung zu berücksichtigen. Der Anspruch auf Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege sei gegenüber der ehelichen Beistandspflicht subsidiär,
wobei es auf den ehelichen Güterstand nicht ankomme. Für das Verfahren gelte
zwar der Untersuchungsgrundsatz, doch müsse der Gesuchsteller seine Ein-

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kommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darlegen und soweit möglich
auch belegen. Er habe seine gesamte finanzielle Situation offen zu legen. Werde
die nötige und zumutbare Mitwirkung verweigert, sei das Gesuch abzuweisen.
2.2. Die Klage ist nach Ansicht der Vorinstanz nicht aussichtslos. Sie prüfte des-
halb, ob eine Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO vorliegt.
2.3. Der Kläger mache geltend, das monatliche Haushaltseinkommen betrage
CHF 8'568.20 und setze sich zusammen aus Rentenleistungen der SVA, der
Suva und der ... für den Kläger von CHF 8'272.20 sowie Rentenleistungen für
seine Ehefrau von CHF 296.00. Diesem Einkommen stehe gemäss Behauptung
des Klägers ein anrechenbarer Aufwand von CHF 10'030.90 (CHF 1'955.00
Grundbetrag, CHF 1'311.15 Wohnkosten, CHF 4'647.55 Gesundheitskosten, CHF
2'089.70 Schuldverpflichtungen und CHF 27.50 weitere Auslagen) gegenüber.
Aus der Differenz zwischen behauptetem Aufwand und anerkannten Einnahmen
ergebe sich ein Indiz dafür, dass der Kläger über zusätzliche, nicht offen gelegte
Einnahmen verfüge. Dieser Eindruck verstärke sich, wenn berücksichtigt werde,
dass das Ehepaar zusätzlich zum Aufwand von CHF 10'030.90 monatliche Aus-
gaben für ein Pferd in der Höhe von über CHF 1'000.00 habe. Schliesslich sei
bemerkenswert, dass der Kläger in der Lage gewesen sei, einen Kostenvor-
schuss von CHF 25'530.00 zu leisten.
Der Kläger habe schon vor Jahren das Pensionsalter erreicht. Am 10. September
2013 habe er die G._____ AG ins Handelsregister eintragen lassen. Einziger
Verwaltungsrat der Gesellschaft sei der Kläger. Dieser räume ein, dass die Ge-
sellschaft zurzeit 14 Mitarbeiter beschäftige und in der Lage sei, die Belegschaft
auf 20 Personen aufzustocken. Dennoch behaupte der Kläger, die G._____ AG
sei nicht in der Lage, ihm einen Lohn auszubezahlen, da sich das Unternehmen in
der Aufbauphase befinde. Indessen habe die Gesellschaft ihren Umsatz in nur
eineinhalb Jahren von null auf 3.4 Millionen Franken steigern können. Die Be-
gründung des Klägers, er könne sich keinen Lohn auszahlen, weil das Geschäft
mit Anfangsschwierigkeiten zu kämpfen habe, sei wenig glaubhaft. Vielmehr sei
anzunehmen, dass sich der Kläger regelmässig oder unregelmässig Lohn aus-
zahlen lasse. Es gehe nicht an, dass der Kläger den übrigen Mitarbeitern einen

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Lohn auszahle, der über dem Branchendurchschnitt liege, sich selber aber nichts
auszahle. Falls der Kläger tatsächlich nicht entschädigt werde, verschulde er sei-
ne Mittellosigkeit selber. Das Stellen eines Gesuches um unentgeltliche Rechts-
pflege wäre rechtsmissbräuchlich.
Der Kläger habe bezüglich der Verwendung von Mitteln der G._____ AG für pri-
vate Zwecke widersprüchliche Angaben gemacht. Bezüglich des Vorschusses
von CHF 25'530.00 habe er zunächst behauptet, er habe dafür seine letzten ver-
fügbaren Mittel zusammenziehen müssen. Später habe er eingeräumt, dass ihm
die G._____ AG in diesem Umfang einen Kredit gewährt habe. Laut einer Bestäti-
gung vom 12. September 2014 dürfe er das Geschäftsauto nur für den Arbeits-
weg einsetzen. Im Prozess habe der Kläger zugegeben, dass er das Fahrzeug
auch privat nutze.
Der Kläger sei mit der G._____ AG verbandelt. Er beherrsche die Gesellschaft
und sei als selbständig erwerbend einzustufen. Die Gesellschaftsakten habe der
Kläger nur ungenügend offen gelegt. Aus der eingereichten Jahresrechnung 2014
seien unter dem Titel Personalaufwand CHF 832'435.81 und unter der Rubrik
temporäre Mitarbeiter CHF 129'674.66 verbucht. Die Zusammensetzung der Löh-
ne sei nicht ersichtlich. Um glaubhaft zu machen, dass keine privaten Auslagen
über die Gesellschaft finanziert werden, hätte der Kläger detaillierte Belege etwa
zu den Aufwandpositionen "Spesen und übriger Aufwand" (CHF 142'762.64) oder
"Versicherungsaufwand" (CHF 11'704.70) vorlegen können.
Der Kläger habe die Unterlagen der G._____ AG nur ungenügend offen gelegt
und nicht glaubhaft gemacht, dass er nicht namhafte Beträge von der Gesell-
schaft beziehe. Doch selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der Kläger sich
vom Unternehmen nichts auszahlen lasse, liesse sich daraus nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Der Kläger habe angegeben, er verzichte auf Lohn, um die
G._____ AG später mit Gewinn verkaufen zu können. Es gehe indes nicht an,
dass der Kläger zurzeit auf Lohn verzichte, um in den Genuss der unentgeltlichen
Rechtspflege zu kommen, um später das Unternehmen mit Gewinn verkaufen zu
können. Im Ergebnis könnte der Kläger so aus den gesparten Prozesskosten spä-

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ter Gewinn schlagen, was rechtsmissbräuchlich wäre. Das Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege sei abzuweisen.
Die Vorinstanz zog in Zweifel, ob der vom Kläger geltend gemachte Bedarf voll-
ständig ausgewiesen wäre, liess die Frage aber offen, weil das Gesuch wegen
ungenügender Offenlegung der finanziellen Verhältnisse ohnehin abzuweisen sei.
Auf die Einzelheiten der vorinstanzlichen Begründung – insbesondere auch auf
die Begründung bezüglich der Höhe der Vorschüsse für Prozesskosten – ist so-
weit erforderlich im Rahmen der Würdigung einzugehen.
3. Argumente des Klägers
Der Kläger führte in der Beschwerdeschrift aus, das monatliche Einkommen des
Klägers und seiner Ehefrau belaufe sich auf CHF 8'568.20 bzw. ab 1. Januar
2015 auf CHF 8'584.80. An den ursprünglich geltend gemachten Ausgaben von
CHF 10'030.90 werde nicht mehr vollumfänglich festgehalten. Zwar hätten sich
die Wohnkosten von CHF 1'311.15 um CHF 778.35 auf CHF 2'089.50 erhöht. Bei
den Gesundheitskosten sei eine Reduktion von CHF 4'647.55 auf CHF 3'777.20
vorzunehmen. Darin enthalten seien Rückstellungen von CHF 700.00 für eine
Zahnarztbehandlung sowie CHF 290.50 für nicht versicherte Gesundheitskosten
im Zusammenhang mit einem Reitunfall der Ehefrau des Klägers. Unter dem Titel
Schuldverpflichtungen würden neu CHF 666.70 statt CHF 2'089.70 geltend ge-
macht, da die Steuerschulden nicht mehr zu berücksichtigen seien. Mit dem Ein-
kommen könne das Ehepaar gerade die Aufwendungen decken. Weitere Einkünf-
te hätten weder der Kläger noch seine Ehefrau. Der Kläger habe durch das
Schreiben der G._____ AG vom 12. September 2014 belegt, dass er von dieser
Gesellschaft weder ein regelmässiges noch ein unregelmässiges Einkommen be-
ziehe. Auch das Bezirksgericht Pfäffikon habe im Verfahren betreffend die Pfän-
dung festgestellt, dass sich das Einkommen des Klägers und seiner Ehefrau auf
CHF 8'584.80 beschränke.
Zu Unrecht habe die Vorinstanz angenommen, der Kläger müsse aufgrund des
ursprünglich geltend gemachten Bedarfes, der das verfügbare Einkommen über-

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stiegen habe, über nicht offen gelegtes Einkommen verfügen. Die tatsächlichen
Ausgaben entsprächen den Einnahmen, weshalb in der Bedarfsrechnung insbe-
sondere die Steuerschulden nicht mehr zu berücksichtigen seien. Der Kläger sei
seit längerer Zeit nicht mehr in der Lage, regelmässige Steuerzahlungen zu leis-
ten. Auch mit anderen Zahlungen sei der Kläger im Rückstand. So habe das Hy-
pothekarkonto am 2. April 2015 einen Minussaldo von CHF 6'119.55 aufgewiesen
und auch das Kreditkartenkonto weise einen negativen Saldo von CHF 2'853.65
auf.
Der Umstand, dass der Kläger in der Lage gewesen sei, einen Kostenvorschuss
von CHF 25'530.00 zu leisten, bedeute entgegen der Ansicht der Vorinstanz
nicht, dass der Kläger diesen Betrag aus seinem Einkommen habe finanzieren
können. Die G._____ AG habe für den Kläger diesen Betrag in Form eines Kredi-
tes geleistet.
Zutreffend sei, dass der Kläger Gartenarbeit durch einen Mitarbeiter der G._____
AG habe erledigen lassen. Dabei handle es sich aber nicht um einen Privatbezug
zulasten der Gesellschaft, sondern um eine Personalausleihe. Die Kosten in der
Höhe von CHF 4'205.50 seien als Ertrag des Unternehmens verbucht worden.
Die Forderung der G._____ AG sei durch Belastung des Kontokorrentkontos der
Ehefrau des Klägers beglichen worden. Auch im Zusammenhang mit Telefon,
Geschäftsessen und Geschäftsautos komme es nicht zu Privatbezügen zulasten
des Unternehmens.
In formeller Hinsicht rügt der Kläger, die Vorinstanz habe die richterliche Frage-
pflicht nicht erfüllt. Auch eine anwaltlich vertretene Partei sei auf die Mitwirkungs-
pflicht aufmerksam zu machen. Die Vorladung zu einer Instruktionsverhandlung
genüge dieser Anforderung nicht. Die Vorinstanz habe anlässlich der Instruktions-
verhandlung konkret die Einreichung zweier Dokumente verlangt. Diese seien
vom Kläger eingereicht worden (act. 5/37/1 und 5/37/8). Bevor die Vorinstanz das
Gesuch mit der Begründung der fehlenden Mitwirkungspflicht abweisen konnte,
hätte sie dem Kläger Frist zur Nachreichung von Unterlagen ansetzen müssen.
Indem sie dies unterliess, habe sie den Untersuchungsgrundsatz bzw. den An-

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spruch auf rechtliches Gehör verletzt. Deshalb sei es zulässig, im Beschwerde-
verfahren neue Unterlagen einzureichen.
Auf die Einzelheiten sowie auf die Ausführungen des Klägers bezüglich der Höhe
der allenfalls aufzuerlegenden Vorschüsse für die Gerichtskosten und die Partei-
entschädigung ist soweit erforderlich im Rahmen der Würdigung einzugehen.
4. Würdigung
4.1. Anspruch auf rechtliches Gehör
Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör.
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt un-
geachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Selbst eine
schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs kann indes im Rechtsmittelverfahren
geheilt werden, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (BGE 137 I 195, OGer ZH,
RB150017).
Zu Recht macht der Kläger mit Hinweis auf einen Entscheid der Kammer (OGer
ZH, RU140052) geltend, dass ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege erst abgewiesen werden kann, nachdem der Gesuchsteller vom Ge-
richt darauf aufmerksam gemacht worden ist, welche Angaben er zu machen und
welche Unterlagen er einzureichen hat. Die Frage, ob die Vorinstanz diesem Er-
fordernis insbesondere durch den generellen Hinweis anlässlich der Verhandlung
vom 30. März 2015 sowie die anlässlich der persönlichen Befragung gestellten
konkreten Fragen nicht genügend nachgekommen ist, kann offen gelassen wer-
den. Geht man mit dem Kläger davon aus, dass die Vorinstanz das rechtliche
Gehör verletzt hat, so führt dies dazu, dass die mit der Beschwerde neu einge-
reichten Unterlagen zu berücksichtigen sind. Damit ist eine allfällige Verletzung
des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren geheilt.
4.2. Finanzielle Bedürftigkeit des Klägers
4.2.1. Voraussetzungen und Rügen

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Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege korrekt dargelegt. Insbesondere hat sie darauf hingewiesen, dass
es am Gesuchsteller ist, eine behauptete Mittellosigkeit durch Offenlegung der
gesamten finanziellen Verhältnisse glaubhaft zu machen. Der Kläger bringt dazu
keine Rügen vor. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist diesbezüglich
auf die Begründung der Vorinstanz zu verweisen.
Der Kläger rügt hingegen, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht richtig fest-
gestellt bzw. zu strenge Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Mittellosig-
keit gestellt und damit auch das Recht falsch angewendet. Dies ist von der Kam-
mer zu prüfen. Sie ist dabei weder an die Argumente der Parteien noch an die
Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (BGE 138 III 374, 133 II
249 und 130 III 136; OGer, II. ZK, Entscheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80)
4.2.2. Eintritt der Mittellosigkeit im Juni 2013, ergebnislose Pfändung und Verlust-
schein
Der Kläger ist ein Unternehmer, der auf eine Berufserfahrung von 50 Jahren zu-
rückblicken kann (act. 5/35 S. 5). Er war offenbar erfolgreich, führte er doch aus,
bis im Juni 2013 "sehr gut" gelebt zu haben. Dennoch deklarierte er per Ende
2012 ein Bankguthaben von weniger als CHF 7'000.00 (act. 5/37/16), Bargeld
oder andere Vermögenswerte hatte der Kläger – vom Nutzniessungsrecht an der
Liegenschaft I._____-Strasse ... in ... abgesehen – nicht. Im Übrigen verfügte die
Ehefrau des Klägers über ein Darlehensguthaben gegenüber den Kindern von
EUR 170'000.00 (act. 5/19 S. 6, 5/21/13, 5/37/16). Der Kläger schildert, im Juni
2013 sei es zum Zerwürfnis mit seinem Sohn gekommen. Dieser habe den Bank-
safe geplündert und sämtliche Unterlagen gestohlen. Er sei mittellos gewesen
und ohne Altersvorsorge dagestanden. Deshalb habe er die G._____ AG zum
Zweck des Aufbaus einer neuen Altersvorsorge gegründet und aufgebaut (act.
5/35 S. 4 und S. 6).
Geht man mit dem Kläger davon aus, dass das Ereignis im Juni 2013 zum Weg-
brechen seiner Altersvorsorge geführt hat, so ist danach zu fragen, was er denn
zu diesem Zeitpunkt verloren bzw. was ihm gestohlen wurde. Mehr als das Bank-

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guthaben von rund CHF 7'000.00 konnte er – folgt man seiner Darstellung – nicht
eingebüsst haben, denn das Nutzniessungsrecht am Haus sowie die Darlehens-
forderung von H._____ gingen nicht verloren. Da mit dem Wegbrechen der Al-
tersvorsorge nicht der Verlust von maximal CHF 7'000.00 gemeint sein kann,
macht diese Behauptung nur Sinn, wenn der Kläger vor dem Ereignis vom Juni
2013 über erhebliche Vermögenswerte verfügt hat, die er aber nirgends deklariert
hat. Ob diese dem Kläger tatsächlich abhanden kamen, ist fraglich, schweigt sich
der Kläger doch darüber aus, welche Vorgänge ihn im Juni 2013 mittellos ge-
macht haben. Vor diesem Hintergrund genügt es zur Glaubhaftmachung der Mit-
tellosigkeit entgegen der Ansicht des Klägers nicht, auf eine ergebnislose Pfän-
dung hinzuweisen (act. 5/19 S. 4 f.). Dies schon deshalb nicht, weil die Pfändung
im Wesentlichen auf den Aussagen des Schuldners basiert. Hinzu kommt im vor-
liegenden Fall, dass das zuständige Betreibungsamt Strafanzeige wegen Pfän-
dungsbetruges erstattete (act. 5/32/3). Dies belegt zwar nicht, dass der Kläger
dem Betreibungsamt gegenüber Vermögenswerte verschwiegen hat, ist aber ein
Indiz dafür, da das Betreibungsamt die Umstände aus der Nähe kennt und eine
Anzeige nur bei dringendem Tatverdacht erstattet.
Aus den gleichen Gründen vermag auch der gegen den Kläger ausgestellte Ver-
lustschein (act. 5/12/2) die Mittellosigkeit nicht glaubhaft zu machen. Denn der
Ausstellung des Verlustscheines ist ein Pfändungsverfahren vorausgegangen. Bei
der Pfändung ist das Betreibungsamt im Wesentlichen auf die Angaben des
Schuldners angewiesen. Und wenn dieser behauptet, er sei mittellos, so bleibt die
Pfändung ergebnislos, was schliesslich zur Ausstellung des Verlustscheines führt.

- 15 -
4.2.3. Darlehensguthaben von H._____ von EUR 170'000.00
Im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gab der Kläger an,
seine Frau habe gegenüber den Kindern eine Darlehensforderung von rund
CHF 160'000.00. Als Beleg reichte er das Wertschriftenverzeichnis 2012 ein, in
dem ein Guthaben von H._____ gegenüber den Kindern von EUR 170'000.00
(entsprechend CHF 212'500.00) aufgeführt ist (act. 5/21/12). Der Kläger behaup-
tete damals, das Guthaben sei nicht liquid, da es vor 2018 nicht kündbar sei. Dem
anwaltlich vertretenen Kläger war bewusst, dass das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen werden müsste, wenn die Darlehens-
forderung liquid wäre, da der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zur eheli-
chen Beistandspflicht subsidiär ist.
Die Behauptung, das Darlehen sei nicht liquid, war unzutreffend. Der Kläger be-
hauptete dies mit Eingabe vom 18. August 2014 (act. 5/19), und keine der damals
eingereichten Unterlagen deuteten darauf hin, dass die Angabe unzutreffend sein
könnte. Erst nachdem die Beklagte Zweifel an der Mittellosigkeit des Klägers ge-
äussert hatte (act. 5/30), sah sich der Kläger veranlasst, weitere Dokumente vor-
zulegen, so unter anderem auch die Steuererklärung 2013. Aus dieser ist ersicht-
lich, dass die Darlehensforderung per 31. Dezember 2013 nunmehr auf
CHF 84'000.00 gesunken war (act. 5/37/1). Diese Tatsache widerspricht der ur-
sprünglichen am 18. August 2014 aufgestellten Behauptung, das Darlehen sei
nicht liquid. Anlässlich der Verhandlung vom 30. März 2015 räumte der Kläger
ein, das Darlehen sei teilweise amortisiert worden, weshalb die früheren Aussa-
gen "entsprechend zu korrigieren" seien (act. 5/36 S. 16). Mit Eingabe vom 8. Mai
2015 erklärte er, die Rückzahlung sei am 31. Dezember 2013 erfolgt (act. 5/48).
Aus dem Gesagten geht hervor, dass der Kläger bei Einreichung des Gesuches
um unentgeltliche Rechtspflege verschwiegen hatte, dass dem Ehepaar
AH._____ per 31. Dezember 2013 Liquidität im Umfang von mehreren zehntau-
send Franken (Differenz zwischen EUR 170'000.00 und CHF 84'000.00) zuge-
flossen war. Dass tatsächlich ein Mittelzufluss stattfand und das Darlehen nicht
etwa durch Schulderlass oder auf andere Weise gemindert wurde, geht aus der

- 16 -
Eingabe vom 8. Mai 2015 hervor, wo ausdrücklich von "Amortisationszahlungen"
die Rede ist (act. 5/48 S. 4). Es ist nicht anzunehmen, dass der Kläger, der vor-
gibt, seine Altersvorsorge verloren zu haben und mittellos zu sein, einen Zah-
lungseingang von dieser Höhe vergessen hatte. Vielmehr scheint er dies bewusst
verschwiegen zu haben, so wie er das entsprechende Vermögen auch nicht in der
Steuererklärung 2013 deklariert hatte. Da der Kläger nicht behauptet, die Amorti-
sationszahlungen – die per 31. Dezember 2013 geleistet wurden – seien bis Ende
2013 (also am gleichen Tag) wieder ausgegeben worden, hätte in der Steuerer-
klärung 2013 ein entsprechendes Bar- oder Bankguthaben deklariert werden
müssen. Dies geschah indes nicht (act. 5/37/1).
Der Umstand, dass der Kläger im ursprünglichen Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege in einem wesentlichen Punkt unzutreffende Angaben
gemacht hat, spricht nicht für die Glaubhaftmachung der Behauptung, mittellos zu
sein.
Aufgrund der Darstellung des Klägers ist davon auszugehen, dass H._____ am
31. Dezember 2013 ein Betrag im Umfang der Differenz von EUR 170'000.00 mi-
nus CHF 84'000.00, also rund CHF 100'000.00 (Kurs CHF/EUR am 31. Dezem-
ber 2014: 1.23 (www.oanda.com)) zufloss. Dieser Betrag wurde nirgends dekla-
riert. Wer im Besitz eines Vermögens war und geltend macht, er sei nunmehr mit-
tellos, hat den Vermögensverzehr substanziert dazulegen und glaubhaft zu ma-
chen. Hat der Gesuchsteller den Vermögensverzehr nicht glaubhaft gemacht, ist
davon auszugehen, dass er nicht mittellos ist (OGer ZH, PC130061). Der Kläger
schweigt sich über die Verwendung der zugeflossenen Mittel aus, er erklärt nur,
sie seien nicht mehr vorhanden (act. 5/48 S. 4). Insbesondere macht er nicht gel-
tend, diese seien zur Liberierung des Aktienkapitals der G._____ AG verwendet
worden. Vielmehr stellte er sich zunächst auf den Standpunkt, es sei unerheblich,
wie das Aktienkapital aufgebracht worden sei (act. 5/36 S. 14). Später behauptete
er unsubstanziert, dass das Kapital von H._____ einbezahlt worden sei (act. 5/48
S. 5). Da es bereits an einer substanzierten Behauptung zur Mittelverwendung
fehlt, ist nicht glaubhaft gemacht, dass H._____ nicht mehr im Besitz der Summe
von rund CHF 100'000.00 ist.

- 17 -
4.2.4. Vergleich von Einnahmen und Ausgaben
Der Kläger behauptete im Gesuch vom 18. August 2014, er und seine Ehefrau
hätten monatliche Aufwendungen von CHF 10'030.90 plus CHF 1'321.55 für das
Pferd. Dieser Aufwand lässt sich mit den deklarierten Einkünften von monatlich
CHF 8'568.20 nicht decken. Da der Kläger behauptet, weder er noch seine Ehe-
frau verfügten über nennenswerte liquide Vermögenswerte, Barreserven oder
Bankguthaben, muss er über weitere Einkünfte oder Vermögenswerte verfügen,
um die Ausgaben zu decken. Zu dieser Erkenntnis kam auch die Vorinstanz
(act. 4 S. 14).
Diesem Ergebnis passt sich der Kläger an und behauptet in der Beschwerde-
schrift neu, die Ausgaben betrügen lediglich CHF 8'515.60. Er bringt somit die
Ausgaben mit den Einnahmen von CHF 8'568.20 in Einklang. Glaubhaft ist dies
indes nicht. Denn selbst wenn man dem Kläger entgegen der früheren Behaup-
tung glauben würde, er stelle für die Zahnarztbehandlung nur CHF 700.00 und
nicht CHF 1'916.55 zurück, so blieben die widersprüchlichen Behauptungen zur
Tilgung von Steuerschulden. In der Eingabe vom 18. August 2014 behauptete der
Kläger, das Ehepaar zahle zurzeit monatliche Raten von CHF 1'423.00 (act. 5/19
S. 10). In der Beschwerdeschrift vom 6. Juli 2015 behauptet der Kläger neu, er sei
seit längerer Zeit nicht mehr imstande regelmässige Steuerzahlungen zu leisten
(act. 2 S. 13). Zwischen den behaupteten Ausgaben und Einnahmen bleibt also
eine Finanzierungslücke, die nur dadurch erklärt werden kann, dass das Ehepaar
über zusätzliche Einnahmen oder nicht deklariertes Vermögen verfügt. An dieser
Einschätzung würde sich übrigens auch dann nichts ändern, wenn man mit dem
Kläger davon ausginge, die Ausgaben von CHF 8'515.60 gemäss Aufstellung in
der Beschwerdeschrift (act. 2 S. 40) entsprächen der Wirklichkeit. Denn diesfalls
könnte das Ehepaar diese Ausgaben mit den Renteneinnahmen von
CHF 8'568.20 gerade finanzieren. Die Kosten für das Pferd wären damit aber
noch nicht gedeckt. Ursprünglich behauptete der Kläger, für das Pferd werde mo-
natlich CHF 1'321.55 aufgewendet (act. 5/19 S. 10). Anlässlich der Befragung
vom 30. März 2015 erklärte der Kläger dann, das Pferd sei nun in Deutschland
untergebracht. Die monatlichen Kosten von EUR 1'050.00 zahle er jeweils bar

- 18 -
aus dem Renteneinkommen (act. 5/35 S. 14). Da die übrigen Ausgaben von
CHF 8'515.60 aber mit dem Einkommen von CHF 8'568.20 nur knapp gedeckt
werden können, ist die zusätzliche Zahlung von über tausend Euro pro Monat oh-
ne zusätzliche Einnahmen oder zusätzliches liquides Vermögen nicht möglich.
Dagegen wendet der Kläger ein, es müsse berücksichtigt werden, dass er mit di-
versen Zahlungen im Rückstand sei. Er macht damit sinngemäss geltend, die gel-
tend gemachten Ausgaben von CHF 8'515.60 seien die anrechenbaren Ausgaben
zur Ermittlung des Existenzminimums, die tatsächlichen Ausgaben seien kleiner.
Wäre dem so, so würde sich tatsächlich die Finanzierungslücke im Differenzbe-
trag zwischen anrechenbaren Ausgaben und tatsächlichen Ausgaben reduzieren.
Der Kläger müsste, um mit diesem Argument durchzudringen, konkret darlegen,
wie hoch die tatsächlichen Ausgaben im Vergleich zu den anrechenbaren Ausga-
ben sind. Der blosse Hinweis, er sei mit diversen Zahlungen im Rückstand, ge-
nügt nicht. Aus dem Hinweis, das Hypothekarkonto sei per 2. April 2015 mit
CHF 6'119.55 im Minus gewesen (act. 5/43/1), lässt sich ebenfalls nichts zu
Gunsten des Klägers ableiten. Denn zum einen handelt es sich beim genannten
Konto nicht um ein Konto, das lediglich der Abwicklung der Hypothek dienen wür-
de, sondern um das Privatkonto des Klägers, das auch anderen Zwecken dient.
Wenn der Anfangssaldo am 21. Januar 2015 minus CHF 4'003.35 betrug, lässt
sich daraus nicht ableiten, wie dieser Saldo entstanden ist und ob der Kläger in
der Vergangenheit die Hypothekarzinsen und die Amortisationsraten bezahlt hat-
te. Während der Periode, über den der Auszug Auskunft gibt (21. Januar 2015 bis
2. April 2015), ist hinsichtlich der Hypothek ersichtlich, dass eine Hypothekarzins-
rate von CHF 1'653.45 belastet, eine Rate in ebendieser Höhe aber auch bezahlt
wurde. Weiter wurde am 2. April 2015 (also am letzten Tag des offen gelegten
Zeitfensters) eine Amortisationsrate von CHF 2'000.00 belastet, die an diesem
Tag noch nicht bezahlt wurde. Dies ist indes nicht ungewöhnlich, da die meisten
offenen Beträge nicht am Tag des Eintritts der Fälligkeit beglichen werden. Rück-
schlüsse darauf, dass der Kläger mit der Zahlung von Hypothekarzinsen oder
Amortisationsraten im Rückstand wäre, die tatsächlichen Ausgaben also kleiner
als die anrechenbaren Ausgaben wären, ergeben sich daraus nicht. Ebenfalls
nicht stichhaltig ist der Hinweis des Klägers, das Kreditkartenkonto habe am

- 19 -
31. Dezember 2014 einen negativen Saldo von CHF 2'853.65 aufgewiesen
(act. 5/50/3). Im Gegenteil kann dies ein Indiz dafür sein, dass der Kläger für den
Grundbedarf mehr als den geltend gemachten Betrag von CHF 1'955.00 ausgab.
Diesfalls würde sich die Finanzierungslücke sogar noch vergrössern.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gegenüberstellung der Einnahmen
und Ausgaben des Klägers und dessen Ehefrau dafür spricht, dass sie über nicht
offengelegte Einnahmen oder liquide Vermögenswerte verfügen.
4.2.5. Gründung der G._____ AG, Liberierung des Aktienkapitals
Dieser Eindruck verstärkt sich, wenn die Gründung der G._____ AG näher be-
trachtet wird. Der Kläger und seine Ehefrau deklarierten in der Steuererklärung
per 31. Dezember 2012 ein liquides Vermögen von weniger als CHF 7'000.00
(act. 5/21/12). Am 6. September 2013 gründete der Kläger als Gesellschafter die
G._____ AG mit einem zu 50% liberierten Aktienkapital von CHF 100'000.00.
Gemäss Bescheinigung der UBS AG vom 4. September 2013 wurde der Betrag
von CHF 50'000.00 zu Gunsten der Gesellschaft einbezahlt (act. 5/37/19). Ob-
wohl der Kläger die Obliegenheit hat, seine finanzielle Situation offen zu legen,
weigerte er sich zunächst ganz, bekanntzugeben, wie er das Aktienkapital auf-
bringen konnte (act. 5/36 S. 14). Später behauptete er unsubstanziert, das Grün-
dungskapital sei von H._____ aufgebracht worden (act. 5/48 S. 5).
Würden die vom Kläger eingereichten Unterlagen die finanziellen Verhältnisse
des Klägers und seiner Ehefrau korrekt abbilden, so wären weder er noch sie in
der Lage gewesen, das Gründungskapital aufzubringen: Am 31. Dezember 2012
verfügten sie über ein Bank- und Postguthaben von weniger als CHF 7'000.00.
Die übrigen Vermögenswerte bestanden aus dem nicht liquiden Nutzniessungs-
wert der Liegenschaft in ..., sowie aus der Darlehensforderung von H._____ ge-
genüber ihren Kindern im Betrag von EUR 170'000.00 (act. 5/21/12 und 5/21/13).
Um die CHF 50'000.00 bis im September 2013 aufbringen zu können, hätte das
Ehepaar im Zeitraum vom 31. Dezember 2012 bis 4. September 2013 entweder
entsprechende Einnahmen generieren oder Vermögenswerte liquidieren müssen.
Beides ist gemäss ihren Angaben im Prozess und den vorliegenden Akten nicht

- 20 -
der Fall. Im Jahr 2013 erzielte das Ehepaar lediglich Renteneinkünfte von monat-
lich rund CHF 8'400.00 (act. 5/37/1), also die Einkünfte, die (wenn überhaupt) zur
Deckung des Lebensbedarfs reichen, nicht aber die Bildung eines tatsächlich ein-
bezahlten Aktienkapitals von CHF 50'000.00 (act. 5/37/19, letzte Seite) erlauben.
Das Darlehen gegenüber den Kindern wurde zwar gemäss Darstellung des Klä-
gers (freiwillig und vor Fälligkeit) bis auf einen Betrag von CHF 84'000.00 zurück-
bezahlt (act. 5/36 S. 16), dies jedoch erst am 31. Dezember 2013 und damit nach
der Liberierung des Aktienkapitals (act. 5/48 S. 4). Auch das aus dem Darlehen
zurückgeflossene Geld stand somit nicht zur Einzahlung des Aktienkapitals zur
Verfügung. Dasselbe gilt auch für eine Kapitalleistung von CHF 53'113.00, welche
am 8. August 2012 ausbezahlt worden war (act. 5/21/13). Denn diese Summe
wurde gemäss Darstellung des Klägers nicht für die Einzahlung des Aktienkapi-
tals verwendet (act. 5/36 S. 14).
Aus dem Gesagten erhellt, dass der Kläger oder seine Ehefrau über Einkom-
mens- oder Vermögenswerte verfügen, die sie in diesem Verfahren nicht offenge-
legt haben.
4.2.6. Einkünfte des Klägers aus der G._____ AG
Der Kläger arbeitet für die G._____ AG, deren einziger Verwaltungsrat er ist. Er
behauptet, von der Gesellschaft nichts zu beziehen, weder in Form von Lohn,
noch in anderer Weise. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger 70-jährig ist, an
gesundheitlichen Problemen leidet und behauptet, die G._____ AG diene als Er-
satz für die Altersvorsorge welche ihm D._____ gestohlen habe (act. 5/35 S. 4ff.),
erscheint diese Behauptung als lebensfremd. Der Kläger behauptet, er verzichte
zurzeit auf Lohn, um die Gesellschaft später mit Gewinn verkaufen zu können
(act. 5/35 S. 6). Dies ist nur schon deshalb nicht möglich, weil der Kläger nicht Ak-
tionär der G._____ AG (act. 5/37/11) ist, das Unternehmen also gar nicht verkau-
fen kann. Zur Glaubhaftmachung seiner Behauptung verweist der Kläger auf eine
Bescheinigung vom 12. September 2014 (act. 5/32/1.2.; die Bescheinigung wurde
zwar von der Beklagten eingereicht, der Kläger stützt sich aber ebenfalls darauf
(act. 2 S. 10 f.)). Die von J._____ und H._____ unterzeichnete Bescheinigung ge-
nügt zur Glaubhaftmachung nicht, weil sie von nicht zeichnungsberechtigten Per-

- 21 -
sonen unterzeichnet ist (zeichnungsberechtigt ist lediglich der Kläger). Die Auf-
fassung des Klägers, wonach H._____ als Alleinaktionärin in bestimmten Fällen
zeichnungsberechtigt wäre, ist unzutreffend; die vom Kläger behauptete nicht im
Handelsregister eingetragene Vollmacht betrifft nur die Berechtigung für das
Bankkonto (act. 5/35 S. 6). Hinzu kommt, dass die Unterzeichner der Bescheini-
gung vom 12. September 2014 nichts mit der Buchhaltung der Gesellschaft zu tun
haben. Diese wird von K._____ geführt, der Jahresabschluss wird von ihr und
vom Kläger erstellt (act. 5/35 S. 7). Erwiesenermassen unrichtig ist die Bescheini-
gung vom 12. September 2014 in Bezug auf die Prämien der Lebensversicherung
des Klägers. Dabei handelt es sich um private Auslagen des Klägers und nicht um
Unkosten der G._____ AG. Dennoch wurde die Prämie, die sich der Kläger früher
von der F._____ AG finanzieren liess, von der G._____ AG bezahlt (act. 5/35 S.
10). Es handelt sich also um einen Bezug des Klägers zulasten der Gesellschaft.
Der Kläger stützt sich weiter auf die eingereichten Buchhaltungsunterlagen, ins-
besondere auf diejenigen, die mit der Beschwerde neu eingereicht wurden
(act. 3/4-42). Die einzige bisher vorliegende Bilanz der Gesellschaft per 31. De-
zember 2014 weist sowohl in der provisorischen als auch in der definitiven Fas-
sung kein Konto "Kasse" auf (act. 5/37/8 und act. 3/4). Dies obwohl der Kläger
einräumte, dass die Gesellschaft "viel Barzahlungen" tätigt (act. 5/35 S. 7). Dies
entspricht offenbar ganz den Gepflogenheiten des Klägers, der sich auch für fünf-
und sechsstellige Beträge (vgl. die Behauptungen in der Klageschrift des Parallel-
verfahrens, act. 5/1 S. 10 ff.) des Bargeldes bedient, das bekanntlich keinen Pa-
per-trail hinterlässt und entsprechend missbrauchsanfällig ist. Der Kläger begrün-
det dies damit, dass die G._____ AG als junge Firma nicht immer Kredit erhalte
(act. 5/35 S. 7). Dies ist keine überzeugende Begründung für die Verwendung von
Bargeld. Wenn ein Unternehmen keinen Kredit erhält, so ist es gezwungen, Liefe-
rantenrechnungen und andere Verbindlichkeiten umgehend zu begleichen. Dies
kann aber durch eine Banküberweisung ebenso gut und schnell erfolgen wie mit-
tels Bargeld. Die Tatsache, dass die G._____ AG Bargeschäfte abwickelt, jedoch
über kein Kassa-Konto verfügt, bedeutet, dass der entsprechende Teil des Ge-
schäftsverkehrs in der Buchhaltung nicht abgebildet wird. Wie hoch der Anteil ist,
kann nicht beurteilt werden, der Anteil muss angesichts der Formulierung "viel

- 22 -
Barzahlungen" zu tätigen aber erheblich sein. Wie schon im Zusammenhang mit
den behaupteten Ausgaben aufgezeigt, passte der Kläger auch hier seine Be-
hauptungen an, nachdem er offenbar gemerkt hatte, dass das Fehlen eines Kas-
sakontos trotz erheblichen Barverkehrs bzw. "viel Barzahlungen" die Aussagekraft
der Buchhaltung stark einschränkt. Die in der Eingabe vom 8. Mai 2015 nachge-
schobene Behauptung, die Kasse der G._____ AG werde über das Kontokorrent-
konto H._____ geführt (act. 5/48 S. 3), findet im eingereichten Beleg keine Stütze.
Denn ausser einer einzigen Buchung sind sämtliche Einträge geschwärzt (act.
5/50/2). Damit ist nicht glaubhaft gemacht, dass der erheblich Barverkehr der Ge-
sellschaft ordnungsgemäss verbucht wird. Aus diesem Grund sind die ganze Bi-
lanz und Erfolgsrechnung nicht aussagekräftig und nicht überprüfbar. Unabhängig
davon, ob der Kläger die Bareinnahmen für Zwecke der Gesellschaft verwendet
oder privat bezieht, finden die entsprechenden Geschäftsvorgänge keinen Nie-
derschlag in der Buchhaltung. Bemerkenswert in diesem Zusammenhang ist,
dass der Kläger zwar durch seine Anwältin unter Hinweis auf die nicht vom zeich-
nungsberechtigten Kläger verfasste Bescheinigung der G._____ AG vom 12. Sep-
tember 2014 behaupten liess, er beziehe von der Gesellschaft nichts. In der per-
sönlichen Befragung vom 30. März 2015 wich er diesbezüglich aber aus. Er be-
stätigte, dass er private Auslagen über das Unternehmen verbuchen könnte, er
wüsste aber nicht welche. Fast alles sei geschäftlich (act. 5/35 S. 7). In Erinne-
rung zu rufen ist in diesem Zusammenhang, dass die Ehefrau des Klägers eine
Vollmacht für das Bankkonto der G._____ AG hat (act. 5/35 S. 6), obwohl sie in
der Gesellschaft keine Funktion ausübt. Aufgrund des Gesagten ist nicht glaub-
haft gemacht, dass der Kläger oder seine Ehefrau von der G._____ AG nichts be-
ziehen und dass die Gesellschaft tatsächlich einen Verlust von CHF 21'483.39
gemacht hat und nicht in der Lage ist, dem Kläger einen Lohn zu bezahlen.
Der Kläger liess den ihm auferlegten gerichtlichen Kostenvorschuss von
CHF 25'530.00 durch die G._____ AG bezahlen. Er führte dazu aus, er habe den
Betrag zu Lasten des Kontokorrent-Kontos "persönlich aus der Firma" bezahlt,
weil die Gesellschaft auch ein Interesse am Ausgang des Prozesses habe (act.
5/35 S. 7). Unabhängig davon, ob der Kläger den Betrag von CHF 25'530.00 als
Darlehen bei der G._____ AG aufgenommen hat oder diese Summe einen Bezug

- 23 -
zu seinen Gunsten darstellt, erhellt aus diesem Vorgang, dass der Kläger über die
von ihm beherrschte Gesellschaft über eine erhebliche Liquidität verfügt.
4.2.7. Fazit
Wie dargelegt, hat der Kläger widersprüchliche und teilweise widerlegbare Anga-
ben zu seinen finanziellen Verhältnissen gemacht. Seine Behauptung, er sei mit-
tellos, findet in den eingereichten Unterlagen keine Stütze. Im Gegenteil bestehen
objektive Anhaltspunkte dafür, dass er oder seine Ehefrau über erhebliche liquide
Mittel verfügen. Die Beschwerde ist hinsichtlich der Verweigerung der Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.
4.3. Kostenvorschuss
4.3.1. Die Vorinstanz legte den Vorschuss für die Gerichtskosten zunächst auf
CHF 25'530.00 fest und erhöhte ihn später um CHF 8'510.00 und verlangte vom
Kläger die Leistung einer Sicherheit für eine allfällige Parteientschädigung von
CHF 54'970.00. Sie ging dabei von einem Streitwert von rund CHF 740'000.00
aus. Die Vorinstanz führte aus, die Vorschüsse seien aufgrund der mutmasslich
entstehenden Gerichtskosten bzw. Parteientschädigung festzusetzen. Das Ge-
richt habe nach Klageeingang den Vorschuss zunächst auf CHF 25'530.00 fest-
gesetzt, was der Grundgebühr gemäss Streitwert entspreche. Aufgrund des bis-
herigen Prozessverlaufs sei von einem aufwendigen Prozess mit einem umfang-
reichen Beweisverfahren auszugehen, weshalb zu erwarten sei, dass eine in An-
wendung von § 4 Abs. 2 GebV OG um einen Drittel erhöhte Gerichtsgebühr anfal-
len werde. Besonders schwierig sei der vorliegende Streit indessen nicht, weshalb
auf eine weitere Erhöhung zu verzichten sei.
Aufgrund eines gegen den Kläger vorliegenden Verlustscheines sei der Kautions-
grund von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO erfüllt. Da von einem aufwendigen Verfahren
auszugehen sei und eine allfällige Parteientschädigung auch den Aufwand für das
umfangreiche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abde-
cken müsse, sei von einer auf das Doppelte erhöhten Gebühr auszugehen.

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4.3.2. Das Gericht hat bei der Bemessung des Kostenvorschusses gemäss
Art. 98 ZPO ein erhebliches Ermessen. Der Vorschuss ist für die schliesslich zu
bemessende Gebühr nicht präjudiziell (BGer 4A_226/2014 E. 2.1.). Der Kläger
bringt weder Rügen hinsichtlich des Streitwertes noch der Bemessung der
Grundgebühr an. Er macht indes geltend, dass vor Erstattung der Klageantwort
noch nicht von einem aufwendigen Verfahren auszugehen sei, zumal noch nicht
feststehe, dass ein umfangreiches Beweisverfahren zu erwarten sei. Damit zeigt
der Kläger nicht auf, dass die Vorinstanz ihr Ermessen falsch ausgeübt hätte.
Dass sie ein aufwendiges Verfahren erwartet ist bei der vom Kläger dargelegten
Streitkonstellation nachvollziehbar. Die Rüge des Klägers ist nicht stichhaltig.
4.3.3. Bezüglich der Sicherheitsleistung für eine allfällige Parteientschädigung
rügt der Kläger die vorinstanzliche Feststellung, aufgrund eines Verlustscheines
sei ein Kautionsgrund gegeben, nicht. Er hält eine Sicherheitsleistung in der Höhe
der doppelten Grundgebühr für unangemessen. Wie bei der Bemessung des Vor-
schusses für die Gerichtsgebühr hat die Vorinstanz bei der Festlegung der Höhe
der Sicherheitsleistung ein grosses Ermessen. Die Vorinstanz legte ausführlich
und nachvollziehbar dar, weshalb die Sicherheitsleistung auf CHF 54'970.00 fest-
zulegen ist. Eine falsche Ausübung des Ermessens ist nicht erkennbar. Soweit
der Kläger geltend macht, die Sicherheitsleistung sei mit Rücksicht auf seine fi-
nanziellen Verhältnisse auf CHF 27'485.00 festzusetzen, ist ihm entgegenzuhal-
ten, dass er weder glaubhaft gemacht hat, dass er mittellos ist, noch dass seine
finanzielle Leistungsfähigkeit eingeschränkt wäre. Auch der Eventualantrag des
Klägers ist abzuweisen.
4.3.4. Dem Kläger ist praxisgemäss eine Nachfrist zur Leistung des Gerichtskos-
tenvorschusses sowie der Sicherheitsleistung anzusetzen, die Frist ist auf 10 Ta-
ge zu bemessen. Lässt der Kläger diese Frist ungenutzt verstreichen, so setzt ihm
die Vorinstanz eine Zweitfrist mit Säumnisandrohung im Sinne von Art. 101 Abs. 3
ZPO an (ZR 111 Nr. 103, OGer ZH PP130009 E. 3.).

- 25 -
5. Prozesskosten
Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden auch im Rechtsmittel-
verfahren keine Gerichtskosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO, OGer ZH
PC11052-O/Z01 vom 23. November 2011). Das Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist soweit es die Befrei-
ung von Gerichtskosten betrifft, gegenstandlos und abzuschreiben.
Aus vorstehender Begründung ergibt sich, dass der Kläger die Mittellosigkeit nicht
nur nicht glaubhaft gemacht hat, sondern dass umgekehrt mehrere Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass der Kläger über erhebliche Mittel verfügt. Die Beschwerde
erweist sich als aussichtslos, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege hinsichtlich der Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbei-
ständin abzuweisen ist.
Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. Dem Kläger nicht wegen Un-
terliegens, der Beklagten nicht mangels erheblicher Umtriebe in diesem Verfah-
ren.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be-
schwerdeverfahren wird bezüglich der Befreiung von Gerichtskosten abge-
schrieben.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be-
schwerdeverfahren wird bezüglich der Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsbeiständin abgewiesen.
3. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2. Dem Kläger wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung des vorliegenden
Entscheides angesetzt, um den mit Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon
vom 16. Juni 2015 auferlegten zusätzlichen Kostenvorschuss für die Ge-
richtskosten von CHF 8'510.00 zu leisten.
3. Dem Kläger wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung des vorliegenden
Entscheides angesetzt, um die mit Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon
vom 16. Juni 2015 auferlegte Sicherheitsleistung für die Parteientschädi-
gung von CHF 54'970.00 zu leisten.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 2, sowie – unter Rücksendung der vorinstanzlichen Akten
– an das Bezirksgericht Pfäffikon, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hinden
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