zh_obergericht · PS230126 · 2023-07-27 · de
Aufsichtsbeschwerde


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS230126-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie
Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 27. Juli 2023
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
gegen
Betreibungsamt Zürich ...,
Beschwerdegegner
betreffend Aufsichtsbeschwerde
Beschwerde gegen einen Beschuss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes
Zürich vom 14. Juni 2023 (CB230011)

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Erwägungen:
1.1 Mit Eingabe vom 2. Februar 2023 gelangte die Beschwerdeführerin an das
Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsäm-
ter (fortan Vorinstanz) und schilderte, dass der Betreibungsbeamte Herr B._____
des Betreibungsamtes Zürich … (Beschwerdegegnerin) sie anlässlich eines Tele-
fonates aufgefordert habe, ihr von der Beschwerdegegnerin fälschlicherweise
überwiesene Fr. 150.– an die Beschwerdegegnerin zurückzuzahlen. Als sie dies
verweigert habe, sei Herr B._____ "sehr hässig" geworden, habe ihr mit einer Be-
treibung gedroht und schliesslich auch mit einer Meldung bei der KESB (act. 1).
1.2 Mit Zirkulationsbeschluss vom 14. Juni 2023 wies die Vorinstanz – nachdem
sie vom Betreibungsamt eine Vernehmlassung eingeholt hatte (act. 3–5) – diese
Beschwerde der Beschwerdeführerin, mit welcher sie sinngemäss die Einleitung
eines Disziplinarverfahrens gegen den Betreibungsbeamten des Betreibungsam-
tes Zürich … verlangte, ab. Bei diesem Entscheid wirkten der Vizepräsident lic. i-
ur. C._____ als Vorsitzender, Bezirksrichter Dr. D._____ und Ersatzrichter lic. iur.
E._____ sowie die Gerichtsschreiberin Dr. F._____ mit (act. 1 und act. 13 =
act. 16 = act. 18).
1.3 Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
6. Juli 2023 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde an die Kammer und
stellt die folgenden Anträge (act. 17, vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 14/2):
"1 - Das Zirkulationsbeschluss vom 14. Juni 2023 sei für nichtig zu er-
klären und aufzuheben und die Sache für neue Beurteilung der
Vorinstanz zurückzuweisen.
2 - Dispositiv 1 des Zirkulationsbeschluss vom 14. Juni 2023 sei auf-
zuheben und ein Diziplinäre Verfahren sei gegen Herr B'._____
bzw B._____ einzuleiten."
1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–14). Mit Verfügung
vom 12. Juli 2023 wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Beschwerdeantwort
angesetzt und die Prozessleitung delegiert (act. 19). Die Beschwerdeantwort vom
14. Juli 2023 ging hier am 17. Juli 2023 ein (act. 23). Die Sache erweist sich als
spruchreif.

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2. Für das Beschwerdeverfahren nach Art. 18 SchKG sind die Regelungen von
Art. 319 ff. ZPO anwendbar (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m.
§ 84 GOG). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der
Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet einzureichen
(Art. 321 Abs. 1 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdever-
fahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, dass es sich beim am vorin-
stanzlichen Entscheid als Ersatzrichter mitwirkenden lic. iur. E._____ um einen
leitenden Gerichtsschreiber und damit Angestellten der Vorinstanz handle. Das
Bundesgericht habe in seinem Entscheid 1B_420/2022 ausgeführt, dass die rich-
terliche Unabhängigkeit durch interne Hierarchien gefährdet sein könne. Die zeit-
gleich ausserhalb des Spruchkörpers bestehende Hierarchie zwischen den Mit-
gliedern des vorinstanzlichen Spruchkörpers schaffe zumindest den Anschein der
informellen Hierarchie innerhalb des Spruchkörpers, welche geeignet sei, die in-
terne richterliche Unabhängigkeit der als Ersatzrichter eingesetzten Person zu
beeinträchtigen. Die Sache sei daher an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung zu-
rückzuweisen (act. 17 Rz. 3 ff.).
3.2.1 Die Beschwerdeführerin weist zu Recht auf den Bundesgerichtsentscheid
1B_420/2022 vom 9. September 2022 (publiziert als BGE 149 I 14) hin:
Das Bundesgericht hatte einen Fall zu beurteilen, bei dem im angefochtenen
Entscheid des hiesigen Obergerichtes der Präsident der zuständigen Kammer
sowie eine Ersatzoberrichterin und ein Ersatzoberrichter mitgewirkt hatten, wobei
die beiden Letztgenannten in ihrer Haupttätigkeit als Gerichtsschreiberin bzw. Ge-
richtsschreiber an derselben Kammer tätig sind. Der Beschwerdeführer im bun-
desgerichtlichen Verfahren rügte eine unzulässige Besetzung des Spruchkörpers
des Obergerichtes.
Das Bundesgericht hatte die Frage zu prüfen, ob der Einsatz als nebenamt-
liche Ersatzrichterin und nebenamtlicher Ersatzrichter in jener Kammer, in welcher

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sie zugleich als Gerichtsschreiberin und Gerichtsschreiberin tätig sind, mit Art. 30
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu vereinbaren sei. Es erwog, eine Verletzung
der genannten Bestimmungen liege nicht erst dann vor, wenn die richterliche Un-
abhängigkeit im konkreten Fall tatsächlich beeinträchtigt sei, sondern bereits
dann, wenn ein entsprechender Anschein bestehe. Eine Unabhängigkeit habe
dabei nach einhelliger Meinung in der Literatur nicht nur gegenüber äusserer Be-
einflussung zu bestehen, sondern auch intern. Dazu gehöre die Autonomie im
Kollegialgericht, könne doch eine Beeinflussung auch innerhalb des Kollegialge-
richtes drohen. Kerngehalt der richterlichen Unabhängigkeit sei namentlich die
Weisungsfreiheit der Gerichtsmitglieder, was mit Blick auf die interne Unabhän-
gigkeit bedeute, dass formelle Hierarchien innerhalb eines Spruchkörpers unzu-
lässig seien. Zwar ergebe sich im konkreten Fall, dass die eingesetzte Ersatz-
oberrichterin und der eingesetzte Ersatzoberrichter den ordentlichen Mitgliedern
des Obergerichtes rechtlich gleichgestellt seien und dass sie somit formell in Aus-
übung ihrer Richterfunktion nicht weisungsgebunden seien. Indes befänden sich
die Ersatzrichterin und der Ersatzrichter in ihrer parallel ausgeübten Tätigkeit als
Gerichtsschreiberin und Gerichtsschreiber zum ebenfalls mitwirkenden Kammer-
präsidenten in einem formellen Subordinationsverhältnis. Diese ausserhalb des
Spruchkörpers bestehende formelle Hierarchie zwischen den Mitgliedern des
Spruchkörpers schaffe zumindest den Anschein einer informellen Hierarchie in-
nerhalb des Spruchkörpers, welche geeignet sei, die interne richterliche Unab-
hängigkeit der als Ersatzrichterin und Ersatzrichter eingesetzten Personen zu be-
einträchtigen. Das Bundesgericht hob den vorinstanzlichen Entscheid auf und
wies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Obergericht zurück (BGE 149 I
14, insbes. E. 5.).
3.2.2 Im hier angefochtenen Entscheid wirkten wie gezeigt (u.a.) der stellvertre-
tende Gerichtspräsident lic. iur. C._____ als Vorsitzender und der Ersatzrichter lic.
iur. E._____ mit. Letzterer war zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides –
neben seiner Tätigkeit als Ersatzrichter – Leitender Gerichtsschreiber der Auf-
sichtsbehörde über Betreibungs- und Konkursämter. Er befand sich mithin in die-
ser Funktion in einem Anstellungsverhältnis am Bezirksgericht Zürich, gleich wie
die Gerichtsschreiber im eben genannten Bundesgerichtsentscheid am Oberge-

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richt. Lic. iur. E._____ war als Gerichtsschreiber demnach lic. iur. C._____ auf-
grund von dessen Stellung als stellvertretender Bezirksgerichtspräsident sowie
Co-Vorsitzender der 1. Abteilung als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über
Schuldbetreibungs- und Konkursämter hierarchisch unterstellt. Es bestand ein
Subordinationsverhältnis. Auch wenn lic. iur. E._____ in seiner richterlichen Funk-
tion als Ersatzrichter grundsätzlich unabhängig ist, präsentiert sich die vorliegen-
de Sachlage damit gleich, wie im oben genannten Bundesgerichtsentscheid. Auf-
grund der ausserhalb des Spruchkörpers bestehenden formellen Hierarchie zwi-
schen den genannten Mitgliedern des Spruchkörpers besteht der Anschein einer
informellen Hierarchie innerhalb des Spruchkörpers, die laut der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung geeignet ist, die interne richterliche Unabhängigkeit von lic.
iur. E._____ als eingesetzter Ersatzrichter zu beeinträchtigen.
3.2.3 Daraus folgt, dass die Einsetzung von lic. iur. E._____ und lic. iur. C._____
im selben Spruchköper den Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein unabhängi-
ges Gericht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 6 EMRK verletzt hat.
Es handelt sich dabei um einen Anspruch formeller Natur. Seine Verletzung führt
ungeachtet der materiellen Begründetheit zur Gutheissung der Beschwerde und
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
3.3 Die Sache ist zum neuen Entscheid in einer Besetzung gemäss diesen Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Da die Vorinstanz die Beschwerde erneut zu beurteilen haben wird, erübrigt
es sich hier, auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, mit welcher sie
sich inhaltlich zum Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens äussert, einzu-
gehen (vgl. act. 17 Rz. 6 ff.).
5. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs-
und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschä-
digungen dürfen in diesen Verfahren zum vornherein nicht zugesprochen werden
(vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

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Es wird erkannt:
1. Der Zirkulationsbeschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich als
untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter vom 14. Juni
2023 wird aufgehoben und die Sache wird zur neuen Entscheidung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, unter Rücksendung der erstinstanz-
lichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Zürich ..., je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
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