zh_obergericht · PS180135 · 2018-08-08 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180135-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 8. August 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 9. Juli 2018 (EK180353)

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Erwägungen:
1. Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG ("die Gläubigerin") betrieb die
A._____ GmbH ("die Schuldnerin") für Beitragszahlungen an die berufliche Vor-
sorge. Am 9. Juli 2018 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 3).
Mit am 20. Juli 2018 rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte die
Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung (act. 2, act. 8/6).
Am 23. Juli 2018 gab der Vorsitzende dem Gesuch um aufschiebende Wir-
kung statt. Er erwog, die Tilgung der Konkursforderung durch eine Zahlung von
Fr. 3'604.60 sei auf etwas unübliche Weise, aber fürs Erste ausreichend nachge-
wiesen. Wenn die Gläubigerin es bestreiten wollte, sollte sie das umgehend tun
(act. 10). Diese Verfügung ging der Gläubigerin am 25. Juli 2018 zu (act. 11/2);
sie hat sich nicht vernehmen lassen.
Die Akten des Konkursgerichts wurden beigezogen (act. 8). Den ihr aufer-
legten Vorschuss für die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin
auf erste Anforderung hin geleistet (act. 12). Weitere Massnahmen der Prozess-
leitung sind nicht erforderlich.
2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon-
kursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist.
und seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Neue Behauptungen und Urkun-
denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind in der Beschwerde aus-
nahmsweise unbeschränkt zugelassen (Art. 326 ZPO und Art. 174 Abs. 1 Satz 2
SchKG).
2.2 Die Schuldnerin beruft sich wie gesehen auf den Konkursaufhebungs-
grund der Tilgung. Die noch der Konkursandrohung zugrunde liegende Forderung
von Fr. 11'073.85 nebst Zinsen und Kosten hatte sich gemäss Angaben der
Gläubigerin im Konkursbegehren als Folge einer Berichtigung und mehrerer Teil-

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zahlungen erheblich reduziert, nämlich auf eine Forderung von nominal
Fr. 2'992.95; mit Einschluss der Zinsen und Kosten bis zum Datum der Kon-
kurseröffnung errechnete das Konkursgericht einen Betrag von gesamthaft
Fr. 3'584.60 (act. 8/1, drittes Blatt, act. 3). Die Schuldnerin behauptet und belegt
eine Zahlung an die Gläubigerin von Fr. 3'604.60, was die letztere stillschweigend
anerkennt. Die erste Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses ist damit
erfüllt.
2.3 Die Schuldnerin ist dann zahlungsfähig, wenn sie in der Lage ist, in
Zukunft ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und zudem allfällige Alt-
lasten innert längstens zweier Jahre abzutragen. Naturgemäss kann sie das nicht
strikte beweisen, und darum lässt das Gesetz Glaubhaftmachen genügen - was
mehr erfordert als blosses Behaupten, aber auch weniger ist als der zivilpro-
zessuale Beweis. Die Schuldnerin ist dafür nicht an bestimmte Beweismittel ge-
bunden; es obliegt ihr immerhin, mit den vorgelegten Unterlagen ein Bild ihrer fi-
nanzieller Situation zu skizzieren, welches dem Gericht das Abschätzen der Zah-
lungsfähigkeit erlaubt.
Ein wichtiges Element der Beurteilung ist das Register der Betreibungen
(hier act. 5/8). In den letzten gut zwei Jahren wurden gegen die Schuldnerin 18
Betreibungen eingeleitet, für Beträge zwischen rund Fr. 800.-- und Fr. 16'000.--.
Gläubiger sind fast ausschliesslich öffentlich-rechtliche Institutionen, welche
Steuern und Sozialversicherungsbeiträge eintreiben mussten. Das zeigt das leider
häufige üble Muster eines Betriebes, der sich nur über Wasser halten kann, wenn
er die öffentlich-rechtlichen Gläubiger systematisch nicht bedient - unter anderem
darauf spekulierend, dass er von ihnen nicht in Konkurs getrieben werden kann
(Art. 43 SchKG). Dem steht immerhin gegenüber, dass die grosse Mehrzahl der
Betreibungen durch Zahlung erledigt wurde. Offen sind noch zwei Betreibungen
der SVA Zürich: eine über Fr. 4'553.-- und eine über Fr. 4'700.--. Verlustscheine
bestehen nicht.

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Die Schuldnerin sagt von sich, sie sei Teil einer grösseren vorwiegend in
Deutschland tätigen Gruppe und vorwiegend als Brokerin für schweizerische Ver-
sicherungen tätig. Dank sehr grossen Forderungsverzichten der Muttergesell-
schaft habe sie in den Jahren 2013 bis 2016 immer einen (wenn auch stark ab-
nehmenden) Gewinn erzielen können. Den Umsatz- und Gewinn-Einbruch im
Jahr 2016 lastet sie dem Fehlverhalten ihres nunmehr abgelösten Geschäftsfüh-
rers an, der viel zu hohe Personal- und Raumkosten generiert habe. Der neue
Geschäftsführer habe die angetretenen Schulden von rund Fr. 320'000.-- (darun-
ter mehr als die Hälfte für offene Mieten) dank einem grossen Engagement der
Muttergesellschaft grossenteils abbauen und ungünstige Verträge für Leasingver-
träge für Bürogeräte und Softwarelizenzen auflösen können. Neu sei die Einstel-
lung von Aussendienstmitarbeitern auf reiner Provisionsbasis geplant, zunächst
drei, bis in zwei Jahren wenn möglich bis vierzig Personen. - Das sind ziemlich
viele Behauptungen, welche nicht mit allzu vielen Belegen untermauert sind. Im-
merhin und wichtig ist, dass die Personalkosten tatsächlich erheblich reduziert
wurden, nämlich von knapp über Fr. 600'000.-- im Jahr 2015 auf knapp
Fr. 250'000.-- im folgenden Jahr (Erfolgsrechnung 2016, act. 5/16). Dass sich die
Muttergesellschaft mit grossen und grössten Beträgen engagiert, ist ebenfalls be-
legt (act. 5/20 ff.). Endlich liegt die Vereinbarung mit der Vermieterin vor, wonach
die Räumlichkeiten in Winterthur gegen Zahlung einer Pönale vorzeitig aufgege-
ben werden (act.5/24).
Alles in allem erscheint damit als hinreichend glaubhaft, dass die Schuldne-
rin im Sinne des Gesetzes zahlungsfähig ist.
2.4 Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist
gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
3. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch
die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 9. Juli 2018, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin aus deren Vorschuss bezogene erstin-
stanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.-- wird bestätigt und der Schuldnerin
auferlegt.
3. Das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur wird angewiesen, von dem bei
ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'100.-- (Fr. 600.-- Zahlung der
Schuldnerin und Fr. 1'500.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursge-
richt geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der
Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbe-
trag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Win-
terthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Oberwinterthur-Winterthur, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Ober-
winterthur, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
9. August 2018