zh_obergericht · RB160027 · 2016-11-09 · de
Erbteilung (Kostenfolge, Verweis)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB160027-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Oberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
G. Ramer Jenny
Urteil vom 9. November 2016
in Sachen
A._____,
Beklagter 3 und Beschwerdeführer
gegen
1. B._____,
Beklagte 1 und Beschwerdegegnerin 1
2. C._____,
Beklagter 2 und Beschwerdegegner 2
3. D._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin 3
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____
3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
betreffend Erbteilung (Kostenfolge, Verweis)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom
5. September 2016 (CP080004-K)

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Erwägungen:
1.a) Die Parteien stehen seit dem 20. Mai 2008 vor Vorinstanz in einem Erbtei-
lungsprozess. In dessen Beweisverfahren wurde mit Beschluss vom 29. Juni
2016 Dipl. Arch. FH/SIA E._____ als gerichtlicher Sachverständiger bestellt
(Urk. 6/447 S. 11). Die Wiedererwägungsgesuche der Klägerin und Beschwerde-
gegnerin 3 (fortan Klägerin) und des Beklagten 3 und Beschwerdeführers (fortan
Beklagter 3) wurden abgelehnt (Urk. 6/454, Urk. 6/456-458, Urk. 6/464,
Urk. 6/466-468). Mit Schreiben vom 20. August 2016 trat E._____ per sofort vom
Gutachtensauftrag zurück, da er sich aufgrund der Äusserungen des Beklagten 3,
welche ihn zutiefst betroffen und entsetzt hätten, ausserstande sehe, eine un-
befangene Gutachtertätigkeit auszuüben (Urk. 6/480). Mit Beschluss vom
5. September 2016 wurde unter anderem E._____ aus seiner Pflicht als gerichtli-
cher Sachverständiger mit sofortiger Wirkung entlassen (Dispositiv-Ziffer 1) und
dem Beklagten 3 ein Verweis mit der Androhung erteilt, dass ein erneutes diszip-
linarisches Fehlverhalten im Verfahren, insbesondere gegenüber dem neu zu be-
auftragenden Gutachter, mit einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 1'000.– sanktio-
niert werden könne (Dispositiv-Ziffer 2). Zudem wurden ihm die Kosten des Ent-
scheides von Fr. 800.– auferlegt (Dispositiv-Ziffer 4+5; Urk. 6/487 = Urk. 2).
b) Dagegen erhob der Beklagte 3 mit Eingabe vom 19. September 2016 innert
Frist (Urk. 6/490; Briefumschlag zu Urk. 1) Beschwerde mit folgenden Anträgen:
"Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neube-
urteilung an das Bezirksgericht Winterthur zurückzuweisen;
eventualiter hat das Obergericht einen dem Sinne der nachfolgenden Ausführungen
entsprechenden Entscheid zu treffen und dabei Ziff. 2 und 5 des angefochtenen
Entscheides vom 5. September 2016 aufzuheben und die Kosten des angefochte-
nen Beschlusses neu aufzuerlegen bzw. auf die Staatskasse zu nehmen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Beschwerde
- wie nachstehend gezeigt - sogleich als offensichtlich unbegründet resp. un-
zulässig erweist, kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet wer-
den (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

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2. Während sich der Erbteilungsprozess vor Vorinstanz nach bisherigem Ver-
fahrensrecht (ZPO/ZH) beurteilt, richtet sich das Beschwerdeverfahren nach der
am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung
(Art. 404 f. ZPO). Dieser unterstehen Kognition und Prüfung der Beschwerde-
gründe. Materiell sind indes die im angefochtenen Entscheid zugrunde gelegten
kantonalzürcherischen Verfahrensvorschriften anwendbar (ZPO/ZH und
GVG/ZH).
3.a) Die Beschwerde des Beklagten 3 richtet sich zunächst gegen den Verweis.
Er sei zu widerrufen, da ihm - dem Beklagten 3 - in krasser Weise das rechtliche
Gehör verweigert worden sei, indem ihm das Gericht keine Gelegenheit zur Stel-
lungnahme zum Schreiben des Gutachters E._____ vom 20. August 2016
(Urk. 6/480), seiner Darstellung und den möglichen Folgen gegeben habe (Urk. 1
S. 2 f.).
b) Der angefochtene Beschluss ist prozessleitender Natur. Er ist mit Be-
schwerde anfechtbar 1) in den vom Gesetz bestimmten Fällen oder 2) wenn
durch ihn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b
Ziff. 1 und 2 ZPO). Von den Disziplinarstrafen ist einzig die Ordnungsbusse kraft
gesetzlicher Anordnung beschwerdefähig (Art. 128 Abs. 4 ZPO). Für die Anfecht-
barkeit des vorliegenden Verweises hat daher ein drohender, nicht leicht wieder-
gutzumachender Nachteil vorzuliegen, was vom Beklagten 3 darzulegen ist. In
Frage kommen drohende Nachteile rechtlicher Natur, namentlich solche, welche
selbst im Falle einer erfolgreichen Anfechtung des Endentscheids nicht mehr be-
hoben werden können, sowie materieller oder immaterieller Natur, namentlich in-
dem eine Verteuerung oder Verlängerung des Verfahrens resultiert (ZPO-
Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny, Art. 319 N 23 ff.).
c) Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im geschilderten Sinne liegt
nicht vor. Der ausgesprochene Verweis hat keine Auswirkungen auf die Rechts-
stellung des Beklagten 3 und dessen Anträge im Prozess. Sodann ist kein schüt-
zenswertes tatsächliches Interesse an der Anfechtung erkennbar, zumal durch
den Verweis an sich weder eine Verlängerung des Verfahrens oder dessen Ver-
teuerung resultiert noch andere Nachteile ersichtlich sind, welche die Lage für den

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Beklagten 3 erheblich erschweren. Der in diesem Zusammenhang vom Beklagten
3 erhobene Einwand der Gehörsverletzung wäre denn auch nicht stichhaltig. Der
ihm vorgeworfene Disziplinarfehler - die negativ qualifizierenden Äusserungen be-
treffend den Gerichtsgutachter - ergibt sich aus dem aktenkundigen Verhalten des
Beklagten 3 selbst, weshalb auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
eine vorgängige Anhörung des Betroffenen nicht zwingend notwendig ist (vgl. BK
ZPO-Frei, Art. 128 N 31; BGE 111 IA 273 E. 2.b+c). Ist bei der Ausfällung von
Ordnungsbussen so zu entscheiden (BGE 111 IA 273), muss dies erst recht vor-
liegend für die mildere Massnahme des Verweises gelten, mit welchem eine Ord-
nungsbusse lediglich angedroht wurde.
d) Hinsichtlich der Anfechtung des Verweises fehlt es somit an einer prozessu-
alen Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beschwerde, weshalb insofern nicht auf
sie einzutreten ist.
4.a) Des weiteren ficht der Beklagte 3 die Kostenauflage für den Entscheid an.
Diesbezüglich ist der prozessleitende Beschluss beschwerdefähig (Art. 110 ZPO).
Der Beklagte 3 rügt, die Kosten des Entscheides seien nicht ihm, sondern
der Vorinstanz aufzuerlegen bzw. auf die Staatskasse zu nehmen, allenfalls dem
Gutachter E._____ zu verrechnen (Urk. 1 S. 2). Zur Begründung verweist er wie-
derum auf seine Gehörsverletzung. So hätte ihm vor Erlass des angefochtenen
Beschlusses Gelegenheit zur Stellungnahme zum Antrag und der Darstellung von
Gutachter E._____ gegeben werden müssen. Stattdessen sei das Gericht dem
Rücktrittsgesuch des Gutachters unkritisch gefolgt und habe behauptet, er - der
Beklagte 3 - habe sich massiv in der Wortwahl vergriffen. In der Sache seien sei-
ne Äusserungen jedoch weder unwahr noch ehrverletzend. Sie könnten einen seit
37 Jahren tätigen Geschäftsmann auch nicht dermassen betroffen machen. Das
Schreiben des Beklagten 3 vom 20. August 2016 habe E._____ sodann zum
Zeitpunkt seines Rücktritts noch gar nicht erhalten (Urk. 1 S. 3 ff.). Die wahren
Gründe für seinen Rücktritt seien somit nicht die Formulierungen des Beklagten 3
gewesen, sondern dieser habe daraus nachträglich die Rechtfertigung konstruiert,
um sich von einem unbequemen Auftrag zurückzuziehen. Der Rücktritt komme
daher zur Unzeit (Urk. 1 S. 2 ff.).

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b) Die Vorinstanz stellte die Rücktrittserklärung des Gutachters E._____
(Urk. 6/480) dem Beklagten 3 nicht vor Beschlussfassung, sondern erst zusam-
men mit dem angefochtenen Entscheid zu (Dispositiv-Ziffer 7; Urk. 2 S. 7). Von
einer Rückweisung infolge Verletzung des rechtlichen Gehörs kann indes abge-
sehen werden, kann eine Heilung im Rechtsmittelverfahren doch erfolgen, wenn
die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor der Rechtsmittelinstanz zu
äussern und letztere Sachverhalt wie Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. statt
vieler BGE 133 I 201 E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1, 127 V 431 E. 3.d.aa). Eine Be-
schwerde kann wegen unrichtiger Rechtsanwendung und wegen offensichtlich
unrichtiger Feststellung des Sachverhaltes erhoben werden (Art. 320 ZPO). Bei
Rechtsfragen hat die Beschwerdeinstanz die gleiche Kognition wie die Vorinstanz
(Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 320 N 1). Für die
beanstandete Kostenauferlegung ist relevant, wie die aktenkundigen tatsächli-
chen Äusserungen des Beklagten 3 bezüglich Gerichtsgutachter E._____ ver-
nünftigerweise verstanden werden mussten, mithin ob sie zum Rücktritt vom Gut-
achtensauftrag berechtigten und damit die fraglichen unnötigen Kosten verursach-
ten. Dabei handelt es sich um Rechtsfragen, welche von der Beschwerdeinstanz
frei überprüfbar sind. Entsprechend kann vorliegend von der beantragten Rück-
weisung abgesehen werden, führte eine solche doch zu einem formalistischen
Leerlauf und damit einer unnötigen Verzögerung, die auch mit dem Interesse des
Beklagten 3 an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht vereinbar wäre
(vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
c) Dem Beklagten 3 ist zunächst insofern beizupflichten, als der Gutachter von
dessen Schreiben vom 20. August 2016 (Urk. 6/486) im Zeitpunkt der Rücktritts-
erklärung (Urk. 6/480) keine Kenntnis hatte. Dieses konnte somit für den Rücktritt
nicht kausal sein. Der Beklagte 3 äusserte sich jedoch bereits in seinem Wieder-
erwägungsgesuch vom 28. Juli 2016 abfällig über den Gutachter und warf ihm
sinngemäss Vetternwirtschaft vor. So führte er aus, es scheine ihm, E._____ ha-
be gegenüber dem Gericht eine Sonderstellung als "alter Bekannter", der mit dem
Gericht spiele, was offensichtlich "unter Freunden" toleriert werde. Sein Vorgehen
könne "beim besten Willen nicht als integer bezeichnet werden" (Urk. 6/464 S. 4).
Den Vorwurf der Vetternwirtschaft richtete der Beklagte 3 sodann mit Schreiben

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vom 16. August 2016 in aller Deutlichkeit auch an den Gutachter direkt und kri-
tisierte zudem dessen Infrastruktur als inadäquat und nicht zeitgemäss
(Urk. 6/481/1). Die fraglichen Anwürfe sind klar und können auch von einem un-
befangenen Dritten nur so verstanden werden, als sie sich gegen die Integrität
und Fachkompetenz des Gerichtsgutachters richten. Diese Aspekte sind für die
Ausübung der Gutachtertätigkeit derart zentral, dass ein Angriff darauf geeignet
ist, den Sachverständigen gegenüber der angreifenden Partei befangen zu ma-
chen und ihn in Nachachtung seiner Sorgfaltspflicht zum Rücktritt zu bewegen.
Dass dieser unmittelbare Reaktion auf die Anwürfe des Beklagten 3 war, zeigt
auch der Umstand, dass er zwei Tage nach Erhalt des Schreibens des Beklagten
3 vom 16. August 2016 erklärt wurde. Anhaltspunkte, wonach der Gutachter aus
anderen Gründen vom Auftrag zurückgetreten sei, liegen dagegen keine vor. An-
gesichts der Schärfe der erwähnten Vorwürfe ist der Rücktritt nachvollziehbar und
nicht zur Unzeit erfolgt. Durch das Verhalten des Beklagten 3 wurden somit unnö-
tigerweise Kosten im Zusammenhang mit der Bestellung eines neuen Gutachters
verursacht, welche ihm in Nachachtung von § 66 ZPO/ZH auferlegt werden konn-
ten. Die Kostenauflage im angefochtenen Beschluss ist demzufolge nicht zu be-
anstanden.
d) Ferner moniert der Beklagte 3, die Vorinstanz habe ihn im Laufe des Verfah-
rens wiederholt mit Kostenauflagen und Anschuldigungen wie "unsubstantiierte
Äusserungen", "verwerfliches Verhalten" sowie "disziplinarisches Fehlverhalten"
konfrontiert (Urk. 1 S. 3). Dieser Einwand des Beklagten 3 ist in seiner Allgemein-
heit nicht zu hören, hat sich die Beschwerde doch mit den behaupteten Mängeln
im angefochtenen Entscheid konkret auseinanderzusetzen, was bei der angeführ-
ten pauschalen Rüge am vorinstanzlichen Verfahren nicht der Fall ist.
e) Der Beklagte 3 beanstandet sodann, ihm seien Unterlagen unvollständig zu-
gestellt worden, "z.B." das im Brief des Gutachters erwähnte Schreiben von
X2._____ vom 2. August 2016 (Urk. 6/481/2). Auch darin sei eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs zu sehen (Urk. 1 S. 3). Wie aus den Akten ersichtlich, hat die
Vorinstanz das fragliche Schreiben inzwischen dem Beklagten 3 per A-Post zuge-
stellt und ihm damit das rechtliche Gehör gewährt (Urk. 6/492, Urk. 6/493). Die

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Rüge erweist sich daher als unbegründet. Eine Gehörsverletzung hinsichtlich wei-
terer Unterlagen wurde nicht hinreichend substantiiert gerügt.
5. Insgesamt bringt der Beklagte 3 somit keine Rügen vor, welche die Rechts-
anwendung der Vorinstanz als unrichtig oder ihre Sachverhaltsdarstellung gar als
offensichtlich unrichtig erscheinen liessen. Die Beschwerde erweist sich demnach
als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 und
§ 12 Abs. 1 und 2 Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf
Fr. 800.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem unterliegenden Beklagten 3
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzuspre-
chen, dem Beklagten 3 infolge seines Unterliegens, den Beklagten 1 und 2 sowie
der Klägerin mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 95
Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten 3
auferlegt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz, an die Klägerin
und die Beklagte 1 unter Beilage je eines Doppels von Urk. 1, Urk. 3 und
Urk. 4/2-4, je gegen Empfangsschein, an den Beklagten 2 unter Beilage je
einer Kopie von Urk. 1, Urk. 3 und Urk. 4/2-4 in die Akten sowie durch Publi-
kation im Amtsblatt des Kantons Zürich.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechts-
mittelfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt-
sache übersteigt Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 9. November 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
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