zh_obergericht · PS130065 · 2013-06-26 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130065-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschrei-
ber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 26. Juni 2013
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung, Zweigstelle Deutschschweiz,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 23. Mai 2013 (EK130601)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 23. Mai 2013 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssa-
chen des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin und Be-
schwerdeführerin (fortan Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Be-
schwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) über Fr. 635.50 nebst Zins zu 5 % seit
31. März 2012, Fr. 635.50 nebst Zinst zu 5 % seit 30. Juni 2012, Fr. 200.00
(Mahnkosten à 2 mal Fr. 100.00) sowie Betreibungskosten von Fr. 270.00 (act. 3).
2. Mit Eingabe vom 31. Mai 2013, beim Obergericht eingegangen am
3. Juni 2013, erhob die Schuldnerin Beschwerde gegen das Urteil vom 23. Mai
2013 und stellte die folgenden Anträge (act. 2 S. 2):
"Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich (EK130601-L) sei aufzuheben und die Angele-
genheit zur nochmaligen Beurteilung an das Bezirksgericht zurückzuweisen, unter richtiger
Vorladung;
eventualiter sei sonst die Konkurseröffnung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG aufzuhe-
ben;
dieser Beschwerde sei zudem aufschiebende Wirkung zu gewähren."
3. Mit Verfügung vom 3. Juni 2013 wurde der Beschwerde einstweilen die
aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldnerin Frist angesetzt, um für die
Kosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen
(act. 8).
Der Vorschuss wurde fristgemäss geleistet (act. 10).
4. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen
(act. 7/1-9).
6. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

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II.
1. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche
Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168
SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-
stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist,
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste.
2. Die Vorinstanz hat die Verhandlung über das Konkursbegehren der
Gläubigerin auf den 23. Mai 2013, 10:00 Uhr, angesetzt. Die Verhandlungsanzei-
ge an die Schuldnerin wurde am 12. April 2013 eingeschrieben an ihre Adresse
gemäss Handelsregister (…) versandt, von der Post indessen mit dem Vermerk
"Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" retour-
niert. Eine zweite Zustellung an dieselbe Adresse erfolgte am 15. April 2013 per
A-Post (act. 7/4). Auch diese Sendung wurde von der Post mit demselben Ver-
merk retourniert (act. 7/5).
Weitere Zustellversuche wurden durch die Vorinstanz gemäss Aktennotiz
nicht vorgenommen, und in den Akten findet sich kein Zustellungsnachweis. Da-
her ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin mit Recht vorbringt, nicht in den
Besitz der gerichtlichen Verhandlungsanzeige gelangt zu sein (act. 2 S. 3).
3. Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich
nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass
ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können.
Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewis-
sen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet
werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das
Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfah-
ren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine
Pflicht des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ihm gerichtliche Entscheide zuge-

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stellt werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss der Schuldner
nach der Praxis der Kammer nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung
rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen
(vgl. ZR 104 Nr. 43 sowie OGer ZH PS120214 vom 30. November 2012, E. II./2.;
vgl. auch BGE 130 III 396). Die von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO für eingeschriebene
Postsendungen statuierte Zustellungsfiktion greift deshalb im vorliegenden Fall
nicht.
Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt somit nicht als zuge-
stellt, weshalb der angefochtene Entscheid betreffend Konkurseröffnung wegen
Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf rechtliches Gehör aufzuheben ist.
4. Vorliegend fällt weiter in Betracht, dass die Vorinstanz offenbar den auf
Zahlungsbefehl und Konkursandrohung unter der Adresse der Schuldnerin ange-
brachten Hinweis auf die von der Schuldnerin angegebene Zustelladresse
"B._____, … [Adresse]" übersah (vgl. act. 7/2/1-2). Erst nachdem auch die Zustel-
lung des angefochtenen Entscheids an die Adresse der Schuldnerin gemäss
Handelsregister scheiterte, bemerkte die Vorinstanz das Versehen und stellte den
Entscheid an die Zustelladresse zu (act. 7/8-9). Die Schuldnerin stellt sich zu
Recht auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz sich an die angegebene Zustella-
dresse hätte halten müssen (vgl. Art. 137 ZPO). Ob die Parteivertretung sich auf
die Prozessführung oder, wie vorliegend, bloss auf die Entgegennahme von
Schriftstücken bezieht, ist unerheblich. Aus der insoweit mangelhaften Zustellung
darf der vertretenen Partei kein Nachteil entstehen. Die Zustellung allein an den
privat Vertretenen statt an den Vertreter ist daher nichtig (vgl. ZK ZPO-Staehelin,
2. Auflage 2013, Art. 137 N 3 f.).
5. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer
neuen Verhandlung und zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren
erübrigt sich. Die Schuldnerin hat die Konkursforderung inkl. Kosten und Zinsen
am 29. Mai 2013 mit Zahlung an das Betreibungsamt getilgt (Bestätigung des Be-
treibungsamts Zürich 1 vom 29. Mai 2013 über den Erhalt von Fr. 1'825.05 für die
vorliegende Betreibung, act. 4/4). Zudem hat die Schuldnerin innert der Rechts-
mittelfrist die Kosten des Konkursamtes und die vorinstanzliche Spruchgebühr mit

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der Leistung eines Barvorschusses von Fr. 1'700.00 beim Konkursamt Zürich …
sichergestellt. Nach der Bestätigung des Konkursamtes genügt dieser Betrag, um
die Kosten des Konkursamts und die erstinstanzliche Entscheidgebühr sicherzu-
stellen (act. 4/5-6).
Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher heute nicht
mehr erfüllt (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Entsprechend ist der angefochtene Ent-
scheid in Gutheissung der Beschwerde ohne weiteres aufzuheben.
III.
1. Die erstinstanzliche, aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene
Spruchgebühr von Fr. 400.00 ist trotz Gutheissung der Beschwerde der Schuld-
nerin aufzuerlegen, weil sie der Gläubigerin mit ihrer Zahlungssäumnis begründe-
ten Anlass zum Konkursbegehren gegeben hat (vgl. OGer ZH PS120214 vom
30. November 2012, E. V.).
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Par-
teien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Auch
die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich sind auf die Staatskasse zu neh-
men (vgl. auch dazu PS120214 vom 30. November 2012, E. V.). Für eine Partei-
entschädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-
Jenny, 2, Auflage 2013, Art. 107 N 26; Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 12).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2013, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

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4. Die Kosten des Konkursamtes Zürich … werden auf die Staatskasse ge-
nommen.
5. Das Konkursamt Zürich … wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 3'100.00 (Fr. 1'700.00 Zahlung der Schuldnerin sowie Fr.
1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Bar-
vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin Fr. 1'300.00
auszuzahlen.
6. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Zürich …, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 1, je ge-
gen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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