zh_obergericht · LB160084 · 2017-05-17 · de
Nachbarrecht


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160084-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 17. Mai 2017
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. C._____,
2. D._____,
3. E._____,
4. F._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
1, 2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Nachbarrecht
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
29. September 2016; Proz. CG150012

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
Es seien die Beklagten zu verpflichten, die Böschung zwischen den
Parzellen 1 (Kläger) und 2 (Beklagte) gemäss Vereinbarung vom
29.9.1975 so zu gestalten, dass diese gegenüber den Baubewilli-
gungsplänen G._____ vom 18.8.1975 (Terrainneulegung, Schnitt B-B
und Terrainaufnahme) in der Krone um 1-3 m weiter zurückliegend und
20 cm tiefer liegt (höchster Punkt Böschungskrone: 465.75m) und in-
nerhalb der Böschung eine Stufe, auslaufend nach Osten, ca. 2 m un-
ter der Krone, mit 1 m Breite angelegt wird.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.0 %
MWST) zu Lasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. September 2016:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'550.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden den Klägern unter solidarischer Haftung je zur
Hälfte auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die Kosten des Friedensrichteramtes Winterthur in der Höhe von
Fr. 500.– werden den Klägern belassen.
4. Die Kläger werden solidarisch verpflichtet, den Beklagten eine Parteient-
schädigung von Fr. 9'000.– (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. (Mitteilungen)
6. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Kläger (act. 39 S. 1):
Es sei das Urteil des BG Winterthur vom 29.9.2016 in allen Teilen auf-
zuheben und die Klage gutzuheissen;

- 3 -
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. MWST von 8 %, zu
Lasten der Beklagten.
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Eigentümer von zwei benachbarten Parzellen im Win-
terthurer Stadtteil H._____, wobei das Grundstück der Beklagten am Hang über
dem Grundstück der Kläger liegt. Die Parteien streiten sich über die Gestaltung
der Böschung auf dem Grundstück der Beklagten, die zum Grundstück der Kläger
führt.
2. Mit Klageschrift vom 3. Mai 2012 reichten die Kläger bei der Vorinstanz ge-
gen den zwischenzeitlich verstorbenen G._____ als damaligen Eigentümer des
beklagtischen Grundstücks die folgende Klage ein:
1. Es sei das Grundbuchamt I._____ anzuweisen, im Grundbuch
anzumerken, dass mit Dienstbarkeitsvertrag vom 16./17. Sep-
tember 1975 zu Gunsten des Grundstückes Parzelle 1 und zu
Lasten des Grundstückes Parzelle 2 eine Dienstbarkeit einge-
räumt worden ist, wonach sich der jeweilige Eigentümer des
Grundstückes Parzelle 2 verpflichtet, die Böschung im Bereich
der gemeinsamen Grenze gemäss der Vereinbarung vom 16./17.
September 1975 zu gestalten.
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, Kote sowie Abfall/Auslauf der
Böschung im südöstlichen Bereich der Parzelle 2 gemäss dem
mit den Klägern am 16./17. September 1975 abgeschlossenen
Dienstbarkeitsvertrag zu gestalten.
3. Es sei dem Beklagten zur Umgestaltung der Böschung gemäss
Antrag 2 eine angemessene Frist einzuräumen, unter Androhung
der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.0 %
MWSt) zu Lasten des Beklagten.
Mit Urteil vom 19. August 2013 wies die Vorinstanz diese Klage ab. Auf eine Be-
rufung der Kläger bestätigte die Kammer mit Urteil vom 25. März 2014 die Abwei-
sung von Rechtsbegehren 1 und trat auf Rechtsbegehren 2 und 3 nicht ein.

- 4 -
3. Mit Eingabe vom 13. Mai 2015 reichten die Kläger bei der Vorinstanz gegen
die Beklagten als Erben des zwischenzeitlich verstorbenen G._____ die folgende
Klage ein:
Es seien die Beklagten zu verpflichten, die Böschung zwischen den
Parzellen 1 (Kläger) und 2 (Beklagte) gemäss Vereinbarung vom 29. 9.
[recte 29. 8., vgl. act. 39 S. 2] 1975 so zu gestalten, dass diese gegen-
über den Baubewilligungsplänen G._____ vom 18.8.1975 (Terrainneu-
legung, Schnitt B-B und Terrainaufnahme) in der Krone um 1-3 m wei-
ter zurückliegend und 20 cm tiefer liegt (höchster Punkt Böschungskro-
ne: 465.75m) und innerhalb der Böschung eine Stufe, auslaufend nach
Osten, ca. 2 m unter der Krone, mit 1 m Breite angelegt wird.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.0 %
MWST) zu Lasten der Beklagten.
Nach Erstattung der Klageantwort am 2. November 2015 lud die Vorinstanz die
Parteien auf den 30. Mai 2016 zu einer Instruktionsverhandlung vor, an der keine
Einigung erzielt wurde. Die Hauptverhandlung fand am 29. September 2016 statt.
4. Mit Urteil vom 29. September 2016 wies die Vorinstanz die Klage ab. Gegen
diesen Entscheid, der ihrem Vertreter am 8. November 2016 zugestellt wurde, er-
hoben die Kläger mit Eingabe vom 2. Dezember 2016 rechtzeitig Berufung mit
dem folgenden Antrag (act. 39 S. 1):
Es sei das Urteil des BG Winterthur vom 29.9.2016 in allen Teilen auf-
zuheben und die Klage gutzuheissen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. MWST von 8 %, zu
Lasten der Beklagten.
Auf die Einholung einer Berufungsantwort kann verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1
ZPO). Die Berufung ist aus den nachfolgenden Gründen abzuweisen.
II.
1.a) Die Vorinstanz erwog, unbestrittenermassen sei zwischen den Klägern und
dem verstorbenen G._____ am 16. / 17. September 1975 eine Vereinbarung be-
treffend die Böschung getroffen worden (act. 41 S. 7 m.H. auf act. 17 S. 10,
act. 31 S. 3 f. und Prot. S. 8 f.). Diese Vereinbarung lautet wie folgt (act. 18/2):

- 5 -
Die Kote der Auffüllung vor dem Haus No … hinter der Stützmauer be-
trägt 467.10 m. Die Kote des Terrains nach Osten beträgt 465.5 465.35
m. Die Geländekante dieser Höhe liegt hinter dem Abstand 6m von der
gemeinsamen Grenze.
Die amtliche Vermessung vom 27. November 2012 habe gezeigt, dass kein Punkt
auf der 6-Meterlinie die Höhe von 465.35 m ü. M. erreiche und dass auch die Kote
von 467.10 m ü. M. hinter der Stützmauer eingehalten worden sei. Die Vereinba-
rung vom 16. / 17. September 1975 sei also aus gutachterlicher Sicht eingehalten
(act. 41 S. 7 f. m.H. auf act. 4/14).
b) Die Vorinstanz erwog weiter, die Kläger treffe die Beweislast für ihre Be-
hauptung, dass am 29. August 1975 bzw. am 2. September 1975 eine Vereinba-
rung in Bezug auf die Gestaltung der Böschung getroffen worden sei. Den Beweis
für diese Behauptung wollten die Kläger mit dem Schreiben von G._____ sel. vom
2. September 1975 und der Beweisaussage des Klägers 2 erbringen (act. 41 S. 8
m.H. auf act. 1 S. 4, act. 31 S. 1 und Prot. S. 9).
c) Das Schreiben von G._____ sel. an den Kläger 2 vom 2. September 1975
lautet wie folgt (act. 4/9):
Nach unserem Gespräch von Freitag, 29. 8. 75, mit Herrn Adjunkt
J._____ vom Bauamt, auf meinem Grundstück, sind wir übereinge-
kommen, die Böschung, die gegenüber der Genehmigung in der Krone
um 1 - 3 m weiter zurückliegend ausgeführt wurde, mit einer Stufe,
Breite ca. 1 m, auslaufend nach Osten, in der Höhe ca. 2 m unter der
Krone, zu verändern. Diese Veränderung wurde am Montag, 1. 9. 75,
ausgeführt. (Der Humusauftrag fehlt noch.)
Sie stellten in Aussicht, damit die Diskussion darüber einzustellen. Da-
raufhin liess ich aus eigenem Entschluss, die Krone ausserdem um
20 cm tiefer legen als genehmigt.
Auch wenn ich in der Zwischenzeit erfahren musste, dass Sie Ihre
Nachbarn gegen mich anstacheln und sich nächtlicherweile auf mei-
nem Grundstück verstohlen mit dem Metermass zu schaffen machen,
möchte ich Ihnen, falls Sie sich mit dem jetzt vorhandenen Geländezu-
stand zufriedengeben, das Angebot einer guten Nachbarschaft ma-
chen.

- 6 -
Zu weiteren Konzessionen kann ich mich nicht mehr bereit erklären, da
ich bereits erheblich unter dem nachbarrechtlich zulässigen Masse lie-
ge und damit die Bewohnbarkeit meines Grundstückes beträchtlich
einschränken würde.
Ich hoffe auf eine angenehme Nachbarschaft und grüsse freundlich
d) Die Vorinstanz erwog, das zitierte Schreiben von G._____ sel. sei rund zwei
Wochen vor der Vereinbarung vom 16. / 17. September 1975 verfasst worden.
Beide Seiten hätten somit im Wissen um dieses Schreiben in der Vereinbarung
vom 16. / 17. September 1975 keinen Bezug darauf genommen und nichts von
der angeblichen Vereinbarung vom 29. August 1975 oder 2. September 1975 er-
wähnt. Auch auf die Baubewilligungspläne hätten sie keinen Bezug genommen.
Dies hätten sie aber gemacht, wenn die Vereinbarung vom 16. / 17. September
1975 lediglich eine Präzisierung der angeblichen Vereinbarung vom 29. August
1975 oder 2. September 1975 darstellen würde. Deshalb müsse man davon aus-
gehen, dass die Kläger und G._____ sel. am 29. August 1975 oder 2. September
1975 keine Vereinbarung in Bezug auf die Böschung geschlossen hätten bezie-
hungsweise dass eine allfällige Vereinbarung durch die Vereinbarung vom
16. / 17. September 1975 ersetzt worden sei. Auch eine Beweisaussage des Klä-
gers 2 würde an dieser Einschätzung nichts ändern, da seine Aussagen aufgrund
des offensichtlich vorhandenen Eigeninteresses und in Anbetracht der sehr lange
zurückliegenden Ereignisse mit grösster Zurückhaltung zu würdigen wären.
e) Somit, schloss die Vorinstanz, vermöchten die Kläger nicht zu beweisen,
dass am 29. August 1975 oder am 2. September 1975 zwischen den Klägern und
G._____ sel. eine Vereinbarung in Bezug auf die Gestaltung der Böschung ge-
schlossen worden sei. Hingegen stehe fest, dass die Vereinbarung vom 16. / 17.
September 1975 im heutigen Zeitpunkt eingehalten sei. Demnach sei die Klage
abzuweisen (act. 41 S. 8).
2. Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie begründe ihren Entscheid mass-
geblich mit dem Verweis auf eine Parteiabmachung, die im Zusammenhang mit
dem klägerischen Rechtsbegehren ohne Bedeutung sei. Die Vorinstanz ignoriere
gleichzeitig die in casu relevante Vereinbarung, indem sie grundlos davon ausge-

- 7 -
he, diese sei nicht zustande gekommen oder nicht nachgewiesen bzw. durch eine
spätere Abmachung aufgehoben worden.
Bei der von der Vorinstanz sachverhaltswidrig in den Vordergrund gestellten Par-
teiabmachung vom 16. / 17. September 1975 handle es sich um eine zusätzliche
Vereinbarung, welche die Kläger zur Verdeutlichung dieses Verständnisses als
Zusatzvereinbarung bezeichnen. Die Zusatzvereinbarung regle gerade nicht, wie
die Böschung konkret gestaltet werden müsse. Wie die Böschung gestaltet wer-
den müsse, hätten die Parteien am 29. August und am 2. September 1975 ver-
einbart (act. 39 S. 2).
3. Zum Beweis ihrer Behauptung, dass die Parteien im Nachgang zu einer Be-
sprechung, die am 29. August 1975 im Beisein von Herrn J._____ vom Bauamt
Winterthur stattgefunden habe, mündlich eine heute weiter massgebliche Ter-
rainneugestaltung vereinbart hätten, boten die Kläger die Beweisaussage des
Klägers 2 an (act. 1 S. 3 f.). Die Vorinstanz verzichtete auf die Abnahme dieses
Beweismittels, da die Aussagen des Klägers aufgrund des offensichtlich vorhan-
denen Eigeninteresses und in Anbetracht der sehr lange zurückliegenden Ereig-
nisse mit grösster Zurückhaltung zu würdigen wären (act. 41 S. 8).
Ausser wegen seiner Interessenlage ist die Beweisaussage des Klägers 2 auch
deshalb ein untaugliches Beweismittel, weil keine Behauptungen ersichtlich sind,
zu denen seine Beweisaussage abgenommen werden könnte. Über den wirkli-
chen Willen von G._____ sel. kann der Kläger 2 nur anhand von Indizien Auskunft
geben. Solche Indizien sucht man in der Darstellung der Kläger vergebens. Wäh-
rend Datum, Ort und Teilnehmer der Besprechung vom 29. August 1975 festste-
hen, fehlen jegliche Angaben zu den Umständen, unter denen die behauptete
Vereinbarung zustande gekommen sein soll (act. 39 S. 3 f.). Aus dem Kontext
kann lediglich geschlossen werden, dass dies zwischen dem 29. August 1975 und
dem 1. September 1975 geschehen sei.
Es ist unklar, welche Behauptungen Gegenstand der klägerischen Beweisaussa-
ge sein sollen. Die Beweisaussage dient nicht dazu, die Parteidarstellung zu er-
gänzen, sondern setzt substanzierte Behauptungen voraus, welche einer Über-

- 8 -
prüfung in der persönlichen Befragung zugänglich sind. Die blosse Bestätigung,
er sei überzeugt, G._____ sel. habe damals diesen Willen gehabt, genügt jeden-
falls nicht als Beweis. Unter diesen Umständen verzichtete die Vorinstanz zurecht
auf die Abnahme der Beweisaussage des Klägers 2.
4. Die Kläger stützen ihre Darstellung in erster Linie auf das oben zitierte
Schreiben von G._____ sel. vom 2. September 1975 (act. 4/9), das sie als
(schriftliche) Bestätigung der geschlossenen Vereinbarung bezeichnen (act. 39
S. 4 und act. 1 S. 4 oben).
Weder die vom Kläger 2 unterzeichnete Vereinbarung vom 16. September 1975
(act. 18/2) noch das Schreiben von G._____ sel. vom 17. September 1975
(act. 18/3), welche zusammen die Vereinbarung vom 16. / 17. September 1975
bilden, nehmen auf das Schreiben vom 2. September 1975 Bezug. Während die
Vorinstanz aus diesem Schweigen ableitet, entweder sei eine frühere Vereinba-
rung gar nie entstanden oder durch die spätere Vereinbarung ersetzt worden
(act. 41 S. 8), sehen hingegen die Kläger keinen Grund für eine Erwähnung, weil
die frühere Vereinbarung bereits umgesetzt gewesen sei (act. 39 S. 4).
Wie die Kläger zurecht rügen, ist es weder vorgeschrieben noch die Regel, dass
eine frühere Vereinbarung in einer späteren erwähnt werden müsste (act. 39
S. 3). Es ist jedoch auffällig, dass das Schreiben von G._____ sel. vom 17. Sep-
tember 1975, welches die Vereinbarung vom 16. September 1975 vervollständigt
und - ähnlich wie das Schreiben vom 2. September 1975 - unter Angabe der für
G._____ sel. massgeblichen Voraussetzungen einordnet und kommentiert, eine
solche Vereinbarung mit keinem Wort erwähnt (act. 18/3). Das spricht gegen den
Standpunkt der Kläger, auch wenn es ihn nicht zwingend widerlegt.
5. G._____ sel. erwähnte in seinem Schreiben vom 17. September 1975, die
Vereinbarung vom 16. September 1975 sei unter der Voraussetzung seinerseits
erfolgt, "dass gegen (sein) Bauvorhaben, Ausschreibung vom 12. 9. 75, und ge-
gen die Terrainveränderungen, von (den Klägern) keinerlei Einsprachen erfolgen,
resp. die laufenden Verfahren eingestellt werden" (act. 18/3).

- 9 -
Hintergrund dieser Bemerkung war eine Verfügung des Einzelrichters im summa-
rischen Verfahren des Bezirkes Winterthur vom 3. September 1975, mit welcher
G._____ sel. unter Androhung von Ordnungsbusse verboten wurde, während der
Dauer des Verfahrens mit dem Bau einer Stützmauer fortzufahren, und auf den
23. September 1975 zu einer Verhandlung vorgeladen wurde (act. 4/7).
Wie sich aus ihrer Begründung ergibt, geht diese Anordnung auf ein schriftliches
Begehren der Klägerin 1 und einer Nachbarin vom 2. September 1975 zurück, in
welchem diese erklärten, die zur Zeit im Auftrag von G._____ sel. auf dessen
Grundstück in Ausführung befindlichen baulichen Veränderung durch Errichtung
einer Stützmauer etc. beeinträchtigten ihre eigenen Grundstücke (act. 4/7 S. 1).
6. Mit Schreiben vom 2. September 1975 hatte G._____ sel. dem Kläger 2 "das
Angebot einer guten Nachbarschaft" gemacht, falls er "sich mit dem jetzt vorhan-
denen Geländezustand" zufriedengebe (act. 4/9). Die Akten des Befehlsverfah-
rens zeigen, dass die Kläger auf dieses Angebot nicht eingegangen sind. Statt-
dessen blockierten sie die Arbeiten mit einem Verbotsantrag, den sie erst nach
Abschluss der Vereinbarung vom 16. September 1975 zurückzogen.
Wenn die Kläger behaupten, G._____ sel. habe nur mit der Umsetzung der (ers-
ten) Vereinbarung am 1. September 1975 erreichen können, dass die Kläger das
von ihnen erwirkte Bauverbot zurückzogen (act. 39 S. 4), setzen sie sich in Wi-
derspruch zur Chronologie. Der Antrag auf ein Bauverbot wurde erst am 2. Sep-
tember 1975 gestellt und kann damit allenfalls eine Folge, aber nicht die Ursache
der Ereignisse vor dem 2. September 1975 sein. Erst am 17. September 1975 -
und damit nach der Einigung vom 16. September 1975 - erfolgte der Rückzug
dieses Begehrens (act. 4/10).
Die Daten belegen, dass das Verbotsbegehren nicht die Reaktion auf das Schrei-
ben von G._____ sel. darstellte, sondern dass diese Schritte gleichzeitig erfolg-
ten, vermutlich ohne gegenseitiges Wissen: Während G._____ sel. den Klägern
mit Schreiben vom 2. September 1975 das Angebot einer guten Nachbarschaft
machte, falls sie "sich mit dem jetzt vorhandenen Geländestand zufriedengeben"
würden, beantragten diese beim Gericht ein Bauverbot.

- 10 -
Diese parallelen Handlungen legen den Schluss nahe, dass die Parteien die Er-
eignisse der letzten Tage unterschiedlich gemeint und verstanden hatten: Wären
die Kläger davon ausgegangen, dass sie sich auf eine Böschungsgestaltung ge-
einigt hatten, die am 2. September 1975 bereits umgesetzt worden war, wie sie
heute geltend machen (act. 39 S. 4), hätten sie keinen Anlass gehabt, am 2. Sep-
tember 1975 ein Bauverbot zu beantragen. Ihr Verhalten belegt, dass sie sich
nicht mit dem vorhandenen Geländezustand zufriedengaben (vgl. act. 4/9).
Dass G._____ sel. in seinem Schreiben eine Übereinkunft erwähnt, belegt nicht,
dass eine solche tatsächlich zustande gekommen war, sondern ist lediglich Aus-
druck seiner damaligen Überzeugung, dass dies der Fall war, wobei auch denk-
bar ist, dass er die Kläger mit einem konzilianten Schreiben von den Vorteilen ei-
ner Einigung überzeugen und eine Eskalation verhindern wollte, obwohl er ahnte,
dass kein Konsens bestand. Wenn dies der Fall war, war es dafür jedoch schon
zu spät, denn die Kläger hatten bereits gehandelt.
Ihr gleichentags gestellter Antrag auf ein Bauverbot widerlegt die Darstellung der
Kläger, dass sich die Parteien damals geeinigt hätten, und zeigt, dass über we-
sentliche Punkte der angeblichen Übereinkunft kein Konsens bestand. Das Ange-
bot einer guten Nachbarschaft hatten die Kläger damit implizit ausgeschlagen,
und sie kamen auch nicht darauf zurück, indem sie ihr Verbotsbegehren umge-
hend zurückgezogen hätten. Sie können daher heute aus dem Schreiben vom
2. September 1975 und dem darin enthaltenen Angebot einer bestimmten Bö-
schungsgestaltung nichts ableiten.
7. Die Kläger rufen ein Schreiben von G._____ sel. vom 9. April 2007 als Beleg
für ihren Standpunkt an (act. 4/13). Darin werde "die damalige Vereinbarung"
nicht nur ausdrücklich bestätigt und damit hinsichtlich ihrer Wirkung viele Jahre
später nochmals ausdrücklich anerkannt, sondern von G._____ sel. zusätzlich
auch noch als weiter eingehalten deklariert. G._____ sel. bestätige in diesem
Schreiben weiter nochmals, dass er den Klägern damals mit der Lage der Bö-
schungskrone entgegengekommen sei, was allein Inhalt der 'Vereinbarung' dar-
stellte und nicht der 'Zusatzvereinbarung'. G._____ sel. nehme Bezug auf die Ge-
nehmigung der Terraingestaltung vom 10. September 1975. Damals habe erst

- 11 -
und nur die 'Vereinbarung' existiert, aber nicht die 'Zusatzvereinbarung'. Zudem
bestätige G._____ sel. ausdrücklich, dass er die Vereinbarung am 1. September
1975 ausgeführt habe. Auch damit sei nachgewiesen, dass es bei der eingeklag-
ten Terraingestaltung auf die 'Zusatzvereinbarung' nicht ankomme, denn diese
habe zu dem Zeitpunkt noch gar nicht existiert (act. 39 S. 3 m.H. auf act. 4/13).
Diese Deutung hält einer genauen Lektüre nicht stand. G._____ sel. erwähnt in
seinem Schreiben vom 9. April 2007 eine einzige Vereinbarung. Nach dem Ge-
sagten ist davon auszugehen, dass er damit die Vereinbarung vom 16. Septem-
ber 1975 meinte, welche auch nach der unangefochten gebliebenen Feststellung
der Vorinstanz nach wie vor eingehalten ist.
Wenn G._____ sel. weiter schreibt, dass er dem Kläger 2 "damals mit der Ausfüh-
rung, d.h. der Lage (der) Böschungskrone gegenüber dem Genehmigungsbe-
schluss entgegengekommen (sei, d)ies im Sinne eines guten nachbarlichen Ver-
hältnisses", nimmt er nicht auf die im vorherigen Absatz erwähnte Vereinbarung
Bezug, sondern auf "die ihm vorliegende Korrespondenz".
Die soeben zitierten Formulierungen verweisen auf das Schreiben vom 2. Sep-
tember 1975, in dem G._____ sel. erwähnte, dass er aus eigenem Entschluss die
Böschungskrone 20 cm tiefer legen liess als genehmigt und das Angebot einer
guten Nachbarschaft machte (act. 4/9). Dass die Ausführung der Böschungsge-
staltung und die Baubewilligung vor dem Abschluss der Vereinbarung vom
16. September 1975 erfolgte, stellt daher keinen Widerspruch dar, da die Verein-
barung nicht Thema dieses Absatzes ist.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die verschiedenen Erklärungen der
Parteien nicht Bestandteile unterschiedlicher Vereinbarungen sind, die nebenei-
nander bestehen (so die Kläger, act. 39 S. 4), sondern verschiedene Stadien ei-
nes Verhandlungsprozesses darstellen, deren Resultat die Vereinbarung vom
16. September 1975 bildet.
Eine Übereinkunft über die Böschungsgestaltung, wie sie das Schreiben von
G._____ sel. vom 2. September 1975 beschreibt, ist nicht zustande gekommen.

- 12 -
Die von G._____ sel. angebotenen Zugeständnisse waren an Gegenleistungen
geknüpft, die von den Klägern nicht erfüllt wurden, wie insbesondere das von den
Klägern am 2. September 1975 eingeleitete Befehlsverfahren veranschaulicht. Ei-
ne Einigung kam erst am 16. September 1975 zustande. Ein Bestandteil dieser
Einigung war der Rückzug des Befehlsbegehrens, der am 17. September 1975
erfolgte (act. 18/3 i.V.m. act. 4/10).
Es trifft zu, dass die Vereinbarung vom 16. September 1975 lediglich zwei Gelän-
depunkte festlegt und die Gestaltung der Böschung im Übrigen offenlässt (act. 39
S. 3). Eine detailliertere Regelung im Sinne des Schreibens vom 2. September
1975, die G._____ sel. stärker eingeschränkt hätte, wäre für die Kläger vorteilhaf-
ter gewesen, die heute bedauern mögen, dass sie nicht darauf eingegangen wa-
ren. Da G._____ sel. über eine Baubewilligung verfügte, konnten die Kläger die
Ausführung seines Projektes letztlich nur verzögern, aber nicht definitiv verhin-
dern. Vielleicht hatten sie ihre Verhandlungsmacht überschätzt. Bereut eine Par-
tei, dass sie ein in einem früheren Stadium gemachtes Angebot ablehnte, kann
sie darauf nicht zurückkommen, sondern es zählt nur das am Ende im gegenseiti-
gen Einvernehmen erzielte Ergebnis.
Das ist hier die Vereinbarung vom 16. September 1975, die im heutigen Zeitpunkt
eingehalten ist, wie die Vorinstanz feststellte (act. 41 S. 8 E. 6), was unangefoch-
ten blieb. Die Berufung ist demnach abzuweisen und das angefochtene Urteil der
Vorinstanz, mit dem die Klage abgewiesen wurde, ist zu bestätigen.
III.
Ausgangsgemäss tragen die Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens. Man-
gels erheblicher Aufwendungen haben die Beklagten keinen Anspruch auf eine
Prozessentschädigung.

- 13 -
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichtes Win-
terthur vom 29. September 2016 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'550.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern
unter solidarischer Haftung je zur Hälfte auferlegt und mit ihrem Kostenvor-
schuss verrechnet.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage des
Doppels von act. 39, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 50'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. M. Isler
versandt am: