zh_obergericht · RU180041 · 2018-09-18 · de
Kündigungsschutz / Mängelrechte


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU180041-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
Dr. M. Isler
Urteil vom 18. September 2018
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Beklagte und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____
betreffend Kündigungsschutz / Mängelrechte
Beschwerde gegen einen Beschluss der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des
Bezirkes Meilen vom 27. Juli 2018 (MM180034)

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Erwägungen:
1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Beschwerdeführerin) leitete am
9. Juli 2018 (Datum Poststempel) bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des
Bezirksgerichts Meilen ein Schlichtungsverfahren ein mit den sinngemässen An-
trägen, es sei die auf den 30. Juni 2018 ausgesprochene Kündigung des Mietver-
hältnisses über die 1 ½-Zimmerwohnung am D._____-weg … in E._____ für un-
gültig zu erklären, eventualiter sei das Mietverhältnis maximal zu erstrecken. Aus-
serdem beantragte sie, der Mietzins sei für die Zeit, während der eine Baustelle
bestand, angemessen zu reduzieren (act. 1).
Die Vorinstanz lud beide Parteien zur Schlichtungsverhandlung auf den
27. Juli 2018, 10:30 Uhr, vor (act. 2). Aufgrund von Säumnis der Beschwerdefüh-
rerin schrieb die Vorinstanz das Verfahren mit Beschluss vom 27. Juli 2018 zufol-
ge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab (act. 8 = act. 13 = act. 15).
2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 16. August 2018
rechtzeitig Beschwerde (act. 14, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 9/1). Die vorinstanzli-
chen Akten wurden beigezogen (act. 1-11). Die Sache erweist sich als spruchreif.
3.1 Die Vorinstanz stellte vorab Erwägungen dazu an, ab wie vielen Minuten
Verspätung von Säumnis einer Partei auszugehen sei (act. 13 S. 2 f.). Sie verwies
auf ihre Praxis, wonach eine Verspätung von einer Viertelstunde noch toleriert
werde; was darüber liege, werde aber als Säumnis gewertet, wenn die Partei we-
der erschienen noch die Schlichtungsbehörde sonst irgendwie (in der Regel tele-
fonisch) über eine grössere Verspätung orientiert habe (act. 13 S. 3 f.). Die Be-
schwerdeführerin begründe ihre Verspätung damit, dass sie das Gericht nicht ge-
funden habe. Das sei ein untaugliches Vorbringen, weil sie in der Vergangenheit
schon zu mehreren Verhandlungen bei der Schlichtungsbehörde und beim Be-
zirksgericht Meilen habe erscheinen müssen. Dass die Beschwerdeführerin um
10:50 Uhr doch noch erschienen sei, könne an ihrer Säumnis nichts mehr ändern,
denn zu diesem Zeitpunkt sei der Beschluss bereits gefällt gewesen (act. 13 S. 4).

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3.2 Der Vollständigkeit halber wies die Vorinstanz im Hinblick auf ein allfälliges
Rechtsmittelverfahren darauf hin, dass die Beklagte und Beschwerdegegnerin
(fortan Beschwerdegegnerin) am 2. Juli 2018 beim Einzelgericht im summari-
schen Verfahren des Bezirks Meilen ein Ausweisungsverfahren gegen die Be-
schwerdeführerin anhängig gemacht habe. Weil die Beschwerdeführerin nicht nur
ein Kündigungsschutzbegehren gestellt, sondern auch Mängel an der Mietsache
geltend gemacht bzw. eine Mietzinsreduktion verlangt habe, seien die Parteien
zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen und sei das Schlichtungsverfahren nicht
sistiert worden. Im Falle der rechtskräftigen Ausweisung der Beschwerdeführerin
würde das Schlichtungsverfahren aber – zumindest hinsichtlich der Frage des
Kündigungsschutzes bzw. der Erstreckung – ohnehin gegenstandslos, und zwar
unabhängig von der Frage der Säumnis (act. 13 S. 5).
3.3 Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Be-
schlusses und die Ansetzung eines neuen Termins für die Schlichtungsverhand-
lung. Sie macht einerseits geltend, es habe keine Säumnis bestanden, weil die
Verspätung nur minim gewesen sei; anderseits erklärt sie ihre Säumnis mit ge-
sundheitlichen Gründen (act. 14 S. 2).
Konkret führt die Beschwerdeführerin aus, es sei nicht fair, wenn eine Ver-
handlung wegen einer Verspätung von fünf Minuten über der Toleranzgrenze ab-
gesagt werde. Ihre Gründe für die Verspätung habe sie der Vorinstanz dargelegt;
das Protokoll gebe diese Äusserungen nur stark zusammengefasst wieder und
sie seien von der Vorinstanz entgegen ihrem Begehren auch nicht als Wiederher-
stellungsgesuch aufgefasst worden. Aufgrund der grossen Hitze habe sie an die-
sem Tag Kreislauf- und Sehprobleme gehabt, die sie am rechtzeitigen Erscheinen
sowie an der telefonischen Ankündigung ihrer Verspätung gehindert hätten. Zwar
wisse sie ungefähr, wo sich das Gebäude befinde, sie sei aber schon längere Zeit
nicht mehr dort gewesen und sei schliesslich bei der Polizeistation Meilen gelan-
det, von wo aus ein Polizist sie netterweise zur Schlichtungsbehörde gefahren
habe. Als sie am Gericht angekommen sei, habe sie ziemlich lange warten müs-
sen, obwohl die Empfangsdame sie angemeldet gehabt habe. Als sie endlich in
den Saal geholt worden sei, seien die ganze Gerichtsbesetzung sowie die Ge-

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genpartei noch dort gewesen. Es sei ihr beschieden worden, dass die Verhand-
lung nun nicht mehr durchgeführt werden könne und sie sei gebeten worden, den
Saal zu verlassen. Das habe sie auch getan, währenddessen der Vermieter noch
mindestens zehn Minuten im Saal geblieben sei. Es stelle sich daher die Frage
der Befangenheit. Der Schlichter, Herr F._____, habe anschliessend sinngemäss
zu ihr gesagt, dass sie nun endlich einen Fehler gemacht habe und habe dabei
gelacht (act. 14).
4.1 Die Abschreibung des Schlichtungsverfahrens als gegenstandslos wegen
Säumnis der klagenden Partei infolge Nichterscheinens oder verspäteten Er-
scheinens an der Schlichtungsverhandlung gemäss Art. 206 Abs. 1 ZPO ist ein
gesetzlich besonders geregelter Fall der Abschreibung wegen Gegenstandslosig-
keit nach Art. 242 ZPO. Eine entsprechende Abschreibungsverfügung stellt eine
prozessleitende Verfügung besonderer Art dar, die nach Massgabe von Art. 319
lit. b ZPO der Beschwerde unterliegt (BGer 4A_131/2013 vom 3. September 2013
E. 2.2.2.2 m.w.H.; DIKE-Komm. ZPO-EGLI, 2. Aufl. 2016, Art. 206 N 5; vgl. auch
ZK ZPO-HONEGGER, 3. Aufl. 2016, Art. 206 N 5). Da das Gesetz die Anfechtbar-
keit einer Abschreibungsverfügung nach Art. 206 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich
vorsieht (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO), steht die Beschwerde gegen eine solche Ver-
fügung nur offen, wenn durch die Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachen-
der Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Prüfung, ob dies unter den kon-
kreten Umständen der Fall ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts
(ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 319 N 13).
4.2 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels sind von Amtes we-
gen zu prüfen. Die Behauptungs- und Beweislast für die Gefahr eines nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteils trägt allerdings die beschwerdeführende Partei,
zumindest sofern die Gefahr nicht von vornherein offenkundig ist (BK ZPO-
STERCHI, Art. 319 N 15; DIKE-Komm. ZPO-BLICKENSDORFER, 2. Aufl. 2016, Art.
319 N 40). Fehlt es an der Rechtsmittelvoraussetzung des drohenden, nicht leicht
wieder gutzumachenden Nachteils, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (O-
GerZH PE110026 vom 6. Februar 2012 E. II.1.2; OGerZH RB160036 vom
20. Januar 2017 E. 3.1).

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4.3 Bei Säumnis der klagenden Partei gilt das Schlichtungsgesuch als zurück-
gezogen, und ist das Verfahren wie erwähnt als gegenstandslos abzuschreiben
(Art. 206 Abs. 1 ZPO). Mit der Abschreibung ist das Schlichtungsverfahren been-
det, und die Rechtshängigkeit entfällt. Der Abschreibungsverfügung kommt keine
materielle Rechtskraft zu, weshalb das Schlichtungsgesuch jederzeit wieder neu
gestellt werden kann (BK ZPO-ALVAREZ/PETER, Art. 206 N 7; DIKE-Komm. ZPO-
EGLI, 2. Aufl. 2016, Art. 206 N 4; ZK ZPO-HONEGGER, 3. Aufl. 2016, Art. 206 N 5).
Folglich entstehen der klagenden Partei aus einer Abschreibung des Verfahrens
zufolge Säumnisses grundsätzlich in der Sache selbst keine erhebliche Nachteile.
Anders gelagert ist die Situation nur dann, wenn die erneute Einreichung eines
Schlichtungsgesuchs verspätet wäre, weil infolge Ablaufs einer Verwirkungsfrist
bei Abschreibung des Schlichtungsverfahrens ein materieller Rechtsverlust einge-
treten ist (vgl. BGer 4A_131/2013 vom 3. September 2013 E. 2.2.2.2; BK ZPO-
ALVAREZ/PETER, Art. 206 N 8; ZK ZPO-HONEGGER, 3. Aufl. 2016, Art. 206 N 5).
5.1 Die Beschwerdeführerin hatte mit Eingabe vom 9. Juli 2018 bei der Vo-
rinstanz einerseits die mit Formular vom 25. Mai 2018 auf den 30. Juni 2018 aus-
gesprochene Kündigung als ungültig angefochten und anderseits wegen eines
Mangels an der Mietsache eine Mietzinsreduktion verlangt.
5.2 Was das Begehren um Mietzinsreduktion betrifft, kann diesbezüglich jeder-
zeit ein neues Schlichtungsgesuch eingereicht werden. Weil der Beschwerdefüh-
rerin aufgrund des vorinstanzlichen Abschreibungsentscheids demzufolge kein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, ist auf die Beschwerde hin-
sichtlich dieses Punktes nicht einzutreten.
5.3 Demgegenüber muss das Kündigungsschutzbegehren innert 30 Tagen nach
Empfang der Kündigung bei der Schlichtungsbehörde eingereicht werden
(Art. 273 Abs. 1 OR). Es handelt sich dabei um eine Verwirkungsfrist, die weder
erstreckt noch wiederhergestellt werden kann (BSK OR I-WEBER, 6. Aufl. 2015,
Art. 273 N 3). Damit wäre grundsätzlich von einem für die Beschwerdeführerin of-
fenkundigen Nachteil auszugehen, falls die Vorinstanz das Verfahren zu Unrecht
als gegenstandslos abgeschrieben hätte, weshalb auf die Beschwerde diesbezüg-
lich einzutreten ist.

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6.1 Das Gesetz sieht keine Zeitspanne vor, während der die Schlichtungsbehör-
de oder das Gericht warten muss, wenn eine Partei zu dem Zeitpunkt nicht er-
schienen ist, auf den sie vorgeladen wurde. Die Säumnis tritt mangels anderslau-
tender Bestimmung unmittelbar bei Ausbleiben einer Partei an einem Termin ein
(vgl. auch Botschaft ZPO, BBl 2006, 7309). Wenn die Vorinstanz aufgrund des
Verhältnismässigkeitsgebots und des Verbots des überspitzten Formalismuses
eine Verspätung von 15 Minuten toleriert, eine solche von 20 Minuten aber nicht
mehr, ist daran nichts auszusetzen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbe-
gründet.
6.2 Unerheblich für die Frage der Säumnis ist, ob die Partei für das (rechtzeiti-
ge) Ausbleiben am Verhandlungstermin eine Entschuldigung vorbringen kann
oder nicht. Die Verschuldensseite wird erst in einem allfälligen Wiederherstel-
lungsverfahren geprüft (vgl. Art. 148 Abs. 1 ZPO), das dann an die Hand zu neh-
men ist, wenn ein Wiederherstellungsgesuch bei der Behörde anhängig gemacht
wird, bei der die Säumnis eintrat (vgl. Art. 148 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerdefüh-
rerin begründet ihre Verspätung einerseits mit dem Nichtauffinden des Gerichts
sowie anderseits mit medizinischen Gründen und macht geltend, die Vorinstanz
habe beide Argumente nicht als Wiederherstellungsgesuch entgegengenommen
und geprüft.
Was das Nichtauffinden des Gerichtsgebäudes anbelangt, hat sich die Vor-
instanz mit diesem Einwand auseinandergesetzt und ihn mit überzeugenden
Gründen verworfen. Jede Partei, die vor Gericht oder der Schlichtungsbehörde zu
erscheinen hat, hat unvorhergesehene Schwierigkeiten beim Auffinden des Ge-
bäudes oder Verspätungen auf dem Weg dahin in ihre Zeitplanung mit einzube-
rechnen. Die von der Beschwerdeführerin erst mit der Beschwerde vorgebrachten
Kreislauf- und Sehprobleme bleiben aufgrund des strikten Novenverbots (Art. 326
Abs. 1 ZPO) unbeachtlich. Zwar behauptet die Beschwerdeführerin, sie habe die-
se medizinischen Gründe schon vor der Vorinstanz geäussert, sie hätten aber
keinen Eingang ins Protokoll gefunden. Mit Blick auf das, was die Schlichtungs-
behörde nach der Verhandlung ins Protokoll aufgenommen hat, bleibt diese Be-
hauptung schlicht lebensfremd. Die Beschwerdeführerin vermag denn auch keine

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Anhaltspunkte zu benennen, welche geeignet wären, an der Richtigkeit des im
Protokoll Festgehaltenen Zweifel zu erwecken. Die Beschwerde erweist sich da-
her ebenfalls insoweit als unbegründet und damit insgesamt, soweit auf sie einzu-
treten ist. Entsprechend ist sie abzuweisen.
7. Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin gemäss aktuellem Akten-
stand die dreissigtägige Frist von Art. 273 Abs. 1 OR zur Einreichung des Kündi-
gungsschutzbegehrens ohnehin verpasst hat: Die Beschwerdegegnerin gab die
Kündigung am 26. Mai 2018 der Post auf (act. 6). Gemäss track-and-trace Aus-
zug wurde der Beschwerdeführerin die Kündigung am 28. Mai 2018 zur Abholung
gemeldet; am 29. Mai 2018 traf die Sendung bei der Abholstelle der Post ein, wo
sie nicht abgeholt und schliesslich am 5. Juni 2018 an die Beschwerdegegnerin
retourniert wurde (act. 6, act. 17). Für die Zustellung der Kündigung gilt die allge-
meine Empfangstheorie, gemäss welcher die Kündigung dann wirksam zugestellt
ist, wenn der Empfänger gestützt auf die Abholungseinladung im Briefkasten in
der Lage ist, davon Kenntnis zu nehmen (BGE 137 III 208 E. 3.1.2, in: Pra 100
[2011] Nr. 106, bestätigt mit BGE 140 III 244 E. 5.1). Dies ist in aller Regel der da-
rauffolgende Tag (BGE 143 III 15 E. 4.1). Somit gilt die Kündigung der Beschwer-
deführerin als am 29. Mai 2018 zugestellt. Die 30-tägige Anfechtungsfrist lief ihr
daher bis am 28. Juni 2018. Das Schlichtungsgesuch der Beschwerdeführerin
wurde am 9. Juli 2018 der Post übergeben. Das Anfechtungsrecht der Beschwer-
deführerin war in diesem Zeitpunkt bereits verwirkt.
8. Bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen
werden im Schlichtungsverfahren keine Gerichtskosten erhoben und keine Par-
teientschädigungen zugesprochen (Art. 113 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ZPO). Das gilt
gemäss Rechtsprechung der Kammer auch für das Rechtsmittelverfahren
(OGer ZH PD110005 vom 23. Juni 2011 E. 2; PD110010 vom 31. Oktober 2011
E. 4a).

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 14, sowie an die Schlichtungsbehörde in
Mietsachen des Bezirkes Meilen, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
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