zh_obergericht · PD200015 · 2021-06-23 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD200015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 23. Juni 2021
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger, Widerbeklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Mietgerichtes Zürich vom
23. Oktober 2020 (MG190021)

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Erwägungen:
1. a) B._____ (Kläger, Widerbeklagter und Beschwerdegegner, fortan Kläger)
mietete mit Mietvertrag vom 19. September 2014 von der A._____ AG (Be-
klagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin, fortan Beklagte) die 1.5-
Zimmerwohnung im 1. OG an der C._____-Strasse 1 in … Zürich zu einem
Mietzins von Fr. 1'380.– brutto. Das von den Parteien vereinbarte Depot von
Fr. 4'140.– wurde auf ein Mieterkautionsdepot bei der D._____ [Bank] hinter-
legt. Der Mietvertrag war dreimonatlich im Voraus jeweils auf Ende März und
Ende September kündbar, jedoch frühestens auf Ende September 2015
(act. 4/3/2-3). Der Kläger kündigte das Mietverhältnis per 31. Oktober 2017
ohne den Kündigungstermin einzuhalten (vgl. act. 4/26/3). In der Folge be-
zahlte er, da er keinen Nachmieter fand, den Mietzins bis Ende März 2018,
dem nächsten Kündigungstermin. Zuletzt vermietete er das Mietobjekt an
den Untermieter E._____. Da die Verwalterin der Beklagten am 3. April 2018
ferienhalber abwesend war, stellte der Kläger gleichentags der Beklagten
die Schlüssel per Post zu (act. 4/22/16-17). Mit Schreiben vom 11. April
2018 liess die Beklagte dem Kläger eine Mängelrüge zukommen (act. 4/3/4).
Der Kläger akzeptierte die Ansprüche nicht, was er der Beklagten mit
Schreiben vom 24. April 2018 mitteilte und verlangte das Abgabeprotokoll
des Vormieters sowie die in der Mängelrüge erwähnten Fotos (act. 4/3/5).
Den Erhalt der mit Schreiben vom 12. Oktober 2018 zugestellten Schlussab-
rechnung über Fr. 1'923.35 bestätigte der Kläger mit Schreiben vom 31. Ok-
tober 2018, wies diese vollständig zurück und bat um Stornierung der Rech-
nung sowie um Auszahlung des gesamten Mietzinsdepots in der Höhe von
Fr. 4'140.– innert 30 Tagen. Zudem verlangte er die Belege für die Forde-
rungen und das Alter der Gegenstände (act. 4/3/7). Die Schlussabrechnung
samt den Rechnungen der Handwerker wurde dem Kläger mit Schreiben
vom 15. November 2018 zugestellt (act. 4/3/8). Mit Zahlungsbefehl vom
2. April 2019 wurde der Kläger aufgefordert, den Saldo der Schlussabrech-
nung aufgrund der Wohnungsrückgabe in der Höhe von Fr. 1'923.35 sowie
5% Zins seit dem 12. Oktober 2018 zuzüglich Betreibungskosten und weite-

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re Umtriebe in der Höhe von Fr. 250.– zu bezahlen. Gegen die gesamte
Forderung erhob der Kläger Rechtsvorschlag (act. 4/3/9). Gestützt auf die
Eingabe des Klägers vom 8. April 2019 (Poststempel, act. 4/6/1), stellte die
Schlichtungsbehörde Zürich nach durchgeführter, erfolgloser Schlichtungs-
verhandlung eine Klagebewilligung für den Kläger aus (act. 4/4). Mit Eingabe
vom 26. November 2019 reichte der Kläger beim Einzelgericht des Mietge-
richtes Zürich eine unbegründete Klage ein und verlangte (act. 4/1 S. 2):
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, das Mieterkautionsdepot bei der
D._____, Konto Nr. …, in der Höhe von Fr. 4'140.– zuzüglich Zins vollum-
fänglich zugunsten des Klägers freizugeben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST. zu Lasten der
Beklagten."
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 24. Juni 2020 ver-
langte die Beklagte die Abweisung der Klage im Umfang von Fr. 2'086.70
und erhob Widerklage mit den Anträgen (act. 4/23 S. 1):
"2. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten CHF 1'923.35 zuzüglich 5%
Zins seit dem 12. Oktober 2018 zu bezahlen.
3. Die D._____ sei anzuweisen, vom Mieterkautionskonto Nr. … den Betrag
von CHF 1'923.35 zuzüglich CHF 163.35 Zins, insgesamt CHF 2'086.70 auf
das Konto der Verwaltung der Beklagten bei der F._____ AG, IBAN CH…
lautend auf G._____ AG, Rubrik A._____, zu überweisen.
4. Eventualiter sei in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 2
im Umfang von CHF 1'923.35 zuzüglich 5% Zins seit dem 12. Oktober 2018
definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MwSt) zu Lasten
des Klägers."
Mit Urteil vom 23. Oktober 2020 hiess das Einzelgericht die Klage gut und
verpflichtete die Beklagte und Widerklägerin, das Mieterkautionskonto bei

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der D._____, Konto Nr. …, in der Höhe von Fr. 4'140.– zuzüglich Zins voll-
umfänglich zugunsten des Klägers und Widerbeklagten freizugeben (act. 5
Dispositiv Ziffer 1). Die Widerklage wurde abgewiesen (Dispositiv Ziffer 2).
Die Kosten wurden der Beklagten auferlegt und sie wurde verpflichtet, dem
Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 518.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen
(Dispositiv Ziffern 4-5).
b) Mit Eingabe vom 26. November 2020 (Poststempel) erhob die Beklagte
innert der Rechtsmittelfrist Beschwerde ( 2 i.V.m. act. 5 und act. 4/40) und
beantragte:
"1. Dispositiv-Ziffern 1., 2., 4 und 5. des Urteils des Mietgerichts Zürich vom
23. Oktober 2020 seien aufzuheben.
2. In teilweiser Gutheissung der Widerklage sei der Beschwerdegegner zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin CHF 1'690.60 zuzüglich 5% Zins seit
12. Oktober 2020 zu bezahlen.
3. Die D._____ sei anzuweisen, vom Mieterkautionskonto Nr. … den Betrag
von CHF 1'690.60 zuzüglich CHF 179.60 Zins, insgesamt CHF 1'870.20 auf
das Konto der Verwaltung der Beklagten bei der F._____ AG, IBAN CH…
lautend auf G._____ AG, Rubrik A._____, zu überweisen.
4. Eventualiter sei das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 23. Oktober 2020
aufzuheben und zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neube-
urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt) zu Lasten des
Beschwerdegegners."
Mit Verfügung vom 1. Dezember 2020 wurde der Beschwerde im Umfang
von Fr. 2'000.– einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Dem Klä-
ger wurde Frist zur Stellungnahme zum Antrag auf Erteilung der aufschie-
benden Wirkung angesetzt und der Beklagten zur Leistung eines Vorschus-

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ses von Fr. 400.– (act. 7). Der Vorschuss wurde innert Frist bezahlt (act. 9
i.V.m. act. 7 und 8/1). Der Kläger liess sich innert Frist nicht vernehmen
(act. 7 i.V.m. act. 8/2), weshalb es androhungsgemäss für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens bei der aufschiebenden Wirkung im Umfang von
Fr. 2'000.– bleibt (act. 7). Mit Eingabe vom 17. Februar 2021 (Poststempel)
erstattete der Kläger innert der mit Verfügung vom 21. Januar 2021 ange-
setzten Frist die Beschwerdeantwort (act. 12 i.V.m. act. 10-11). Diese wurde
der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 13).
2. a) Die Vorinstanz gelangte in ihren Erwägungen zum Schluss, die Mängel-
rüge sei nicht rechtzeitig erhoben worden. Sie führte dazu u.a. aus, gemäss
Ziffer 14 der "Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag für Wohnräume",
welche zum integrierenden Bestandteil des Mietvertrages erklärt worden
seien (vgl. act. 3/2 S. 2), habe die Rückgabe spätestens am Tag nach Be-
endigung der Miete um 12:00 Uhr bzw. - falle der Rückgabetermin auf einen
Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Ruhe- oder Feiertag - am darauffol-
genden lokalen Werktag bis spätestens 12.00 Uhr zu erfolgen. Wie aus der
E-Mail-Korrespondenz des Klägers mit dem Rechtsvertreter der Beklagten
hervorgehe (act. 22/14 + 15), habe Ersterer am 26. März 2018 die Rückgabe
auf den 3. April 2018 und damit gehörig und termingerecht am ersten Werk-
tag nach dem letzten Tag der Mietdauer angeboten (der 1. April 2018 sei
Ostersonntag gewesen). Dieses Angebot sei ausreichend gewesen (Verbal-
oblation). Der Rechtsvertreter der Beklagten habe zwar bestätigt, dass der
Kläger das Recht habe, das Mietobjekt an diesem Tag zurückzugeben, habe
dieses Datum aber aufgrund der Osterferienabwesenheit von Frau H._____,
der Verwalterin der Beklagten, abgelehnt und eine Übergabe am 6. April
2018 vorgeschlagen, was der Kläger abgelehnt habe, da ihm dieses Datum
nicht gepasst habe. Zu Recht bemerke der Kläger (Prot. S. 17), dass es sich
beim 3. April 2018 um einen Hauptabgabetermin gehandelt habe, und es sei
der Beklagten - der Kläger habe ursprünglich bereits per 31. Oktober 2017
gekündigt - seit langer Zeit bekannt gewesen, dass auf Anfang April 2018
die Rückgabe des Mietobjektes angestanden habe. Es habe sich damit in
keiner Weise um eine überraschende oder kurzfristige Rückgabe gehandelt.

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Darüber hinaus sei die verweigerte Mitwirkung zur Rücknahme aufgrund der
vorgebrachten Ferienabwesenheit und damit aus persönlichen und nicht ob-
jektiven (ausserhalb der Person des Gläubigers liegenden) Gründen als un-
gerechtfertigt im Sinne von Art. 91 OR zu qualifizieren (…). Die Beklagte sei
ferner bereits zu diesem Zeitpunkt anwaltlich vertreten gewesen, sei die Kor-
respondenz betreffend die Rückgabe doch über ihren Rechtsvertreter gelau-
fen (act. 26/5). Durch die bewusst und pflichtwidrig verweigerte Rücknahme
des Mietobjektes am 3. April 2018 sei die Beklagte in Annahmeverzug gera-
ten (act. 5 Erw. III.2.1.8). Aufgrund der verweigerten Rücknahme habe der
Kläger die Schlüssel der Beklagten am 3. April 2018 postalisch zugestellt
(act. 26/8). Daraus gehe der endgültige Verzicht des Klägers auf die Benut-
zung des Mietobjekts sowie die Übertragung des Besitzes daran hervor. Der
Zeitpunkt der tatsächlichen Rückgabe des Mietobjektes sei vorliegend - dem
Urteil des Bundesgerichtes 4A_388/2013 folgend - am 3. April 2018, spätes-
tens jedoch am 4. April 2018, als die Schlüssel der Beklagten zur Abholung
gemeldet worden und damit in ihren Machtbereich gelangt seien. Sei nun die
Rückgabe des Mietobjekts am 3. bzw. spätestens am 4. April 2018 durchge-
setzt worden, sei die Mängelrüge vom 11. April 2018 am sechsten bzw. fünf-
ten Werktag danach erfolgt. Wie erläutert, sei für die Beklagte die Rückgabe
des Mietobjekts bzw. die postalische Zustellung der Schlüssel aufgrund der
Ankündigung des Klägers nicht überraschend gekommen. Zuerst habe ein
Datum vor dem 28. März 2018 für die Rückgabe zur Debatte gestanden und
bereits am 26. März 2018 habe der Kläger die postalische Rückgabe der
Schlüssel angekündigt, sollte am 3. April 2018 keine Übergabe möglich sein
(vgl. act. 22/14). Zwar habe der Kläger Kenntnis von der Ferienabwesenheit
von Frau H._____ über Ostern gehabt, doch sei schon die Korrespondenz
betreffend die Rückgabe über den Rechtsvertreter der Beklagten gelaufen
(vgl. act. 26/5) und sei die Bestandesaufnahme der Mängel auch an dem
von ihr vorgeschlagenen 6. April 2018 unter Mitwirkung eines weiteren
Rechtsanwalts erfolgt (vgl. act. 26/6; Prot. S. 21). Er habe nicht nur die
Mängelrüge verfasst (act. 3/4), sondern habe nach Darstellung der Beklag-
ten auch die Fotos der Mängel verfasst (Prot. S. 21). Die Beklagte habe also

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nicht nur einen, sondern sogar gleich zwei Rechtsanwälte zur Hand gehabt.
Von einer privaten Person, der mehr Zeit eingeräumt werden müsse, auch
um Rat einzuholen (…), könne daher vorliegend keine Rede sein. Beim Mie-
tobjekt handle es sich zudem lediglich um eine 1.5-Wohnung und damit um
ein Mietobjekt von überschaubarer Grösse. Der Einwand der Beklagten, bei
einer "normalen" Übergabe weise der Mieter den Vermieter auf Dinge hin,
die nicht mehr in Ordnung seien (Prot. S. 8), verfange vorliegend nicht. Denn
der Kläger bestreite das Vorliegen von Mängeln mit Ausnahme desjenigen
des Rollladens (vgl. act. 20 Rz 32, 37+46), dessen Defekt er vor Ende des
Mietverhältnisses bereits der Beklagten schriftlich gemeldet habe
(act. 22/13), was diese zwar bestreite (Prot. S. 7), jedoch aus der E-Mail-
Korrespondenz hervorgehe (E-Mail RA X._____ an Kläger vom 27. März
2018; act. 26/5 S. 2). Auch sei von Seiten der Beklagten nicht vorgebracht
worden, es habe sich um versteckte Mängel gehandelt. Einzig die Anzahl
gerügter Mängel könne noch für eine grosszügige Handhabung der Rüge-
frist sprechen. Da dem Kläger jedoch in der Schlussrechnung vom 15. No-
vember 2018 (act. 3/8) lediglich vier Positionen angelastet worden seien, re-
lativiere sich die Anzahl der Mängel wieder. Zumal aufgrund der grossen
Anzahl Mängel in der Mängelrüge davon auszugehen sei, dass jeder ent-
deckte Mangel darin aufgenommen worden sei, greife auch das Argument
von H._____ nicht, die Annahme einer kürzeren Rügefrist als von einer Wo-
che rechtfertige sich nicht, da die Abklärung des Vermieters, für welche
Mängel er den Mieter verantwortlich machen könne bzw. wolle, ohne Weite-
res ein paar Tage in Anspruch nehmen könne (vgl. SVIT-Komm.-Müller,
a.a.O., Art. 267-267a OR N 54). In Würdigung aller Umstände erweise sich
die Mängelrüge vom 11. April 2018 im vorliegenden Fall als verspätet, womit
die Beklagte ihre Ansprüche verwirkt habe (Art. 267a Abs. 2 OR) (act. 5 Erw.
III.2.1.9).
b) Der Vollständigkeit halber ging die Vorinstanz auch auf die einzelnen, von
der Beklagten gerügten, Mängel - keine planen Herdplatten, verschmutzte
bzw. fleckige Wände im Bad und im Wohnzimmer, verklemmte Rollgurte für
Rollladen, unterlassene Endreinigung - ein und führte aus, dass lediglich für

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die Malerarbeiten im Bad in der Höhe von Fr. 95.– Schadenersatz zu leisten
wäre, nämlich maximal für die verbleibende Lebensdauer von 4.5 Jahren
(gemäss paritätischer Lebensdauertabelle 8 Jahre Lebensdauer) zuzügl. 1%
Anteil Abfallentsorgung (act. 5 Erw. III.2.1.10-2.7.4). Zumal die Forderung
der Beklagten abzuweisen sei, sei sie gemäss Antrag des Klägers zu ver-
pflichten, das Mieterkautionskonto bei der D._____, Konto Nr. …, in der Hö-
he von Fr. 4'140.– zuzügl. Zins vollumfänglich zugunsten des Klägers freizu-
geben (act. 5 Erw. III.3).
3. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die die Mängelrüge rechtzeitig erho-
ben wurde. Diesbezüglich sind die Parteivorbringen darzulegen
a) Die Beklagte hält an der rechtzeitigen Erhebung der Mängelrüge fest. Sie
setzte den Rückgabetermin des Mietobjektes mit dem Empfang der Schlüs-
sel auf den 6. April 2018 fest und geht daher davon aus, dass die am
11. April 2018 erhobene Rüge innert drei Werktagen erfolgt sei. Sie führte
dazu u.a. aus, der Kläger habe erst am 26. März 2018 angekündigt, dass er
die Wohnung am 27. März 2018 zurückgeben wolle und dies erst noch um
18:00 Uhr. Dieser Termin sei viel zu kurzfristig angesetzt, um ihn seitens der
Verwalterin wahrnehmen zu können. Ein Termin ab 18:00 Uhr liege aus-
serhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten. Dieser Vorschlag sei also hin-
sichtlich mehrerer Gründe inakzeptabel gewesen. Dazu komme, dass der
Kläger schon am 22. März 2018 aufgefordert worden sei, einen Abgabeter-
min vor dem 28. März 2018 vorzuschlagen, weil die Verwalterin nachfolgend
ferienabwesend gewesen sei (act. 22/14). Diesen aktenkundigen Sachver-
halt berücksichtige die Vorinstanz offensichtlich nicht. Obwohl der Kläger die
Wohnung aufgrund der Osterfeiertage erst am 3. April 2018 hätte zurückge-
ben müssen, sei der Hinweis, dass er einen Abnahmetermin vor dem
28. März 2019 (recte: 2018) vorschlagen solle, nicht missbräuchlich. Er
selbst habe die Wohnung ursprünglich vor dem Osterwochenende zurück-
geben wollen, nur habe er nicht rechtzeitig einen Termin zu gewöhnlichen
Geschäftszeiten vorgeschlagen. Selbstverständlich hätte er auch mitteilen
können, dass er einen Abnahmetermin am 3. April 2018 wünsche, was er

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aber nicht getan habe. Diesfalls hätte die Verwalterin bzw. deren Rechtsver-
treter dem Kläger mitgeteilt, dass die Rückgabe erst am 6. April 2020 (recte:
2018) stattfinden könne. Wenn dem Kläger dieser Termin nicht gepasst hät-
te, hätte er wiederum einen andern vorschlagen können. Ihm sei denn auch
am 28. März 2018 tatsächlich mitgeteilt worden, dass die Abnahme erst am
6. April 2018 stattfinden könne (act. 22/15). Der Kläger selbst habe aber kei-
nen Abgabetermin am 3. April 2018 vorgeschlagen - vermutlich weil er
selbst in den Osterferien geweilt habe -, sondern habe schon am 26. März
2018 angekündigt, dass er entgegen seiner Pflicht, einer Abnahme beizu-
wohnen (Art. 267 Abs. 1 OR), die Schlüssel am 3. April 2020 (recte: 2018)
zurücksenden werde. Rückblickend sei offensichtlich, dass er keine offizielle
Abnahme der Wohnung gewollt habe, sondern mit einem unrealistischen
Vorschlag und der Ankündigung der Schlüsselrücksendung schon am
26. März 2018 einfach eine ordnungsgemässe Übergabe habe vereiteln wol-
len. Unter diesem Aspekt, den die Vorinstanz komplett ausgeblendet habe,
zeige sich, dass die Ferienabwesenheit der Verwalterin keineswegs dazu
geführt habe, dass der Kläger gezwungen gewesen sei, die Schlüssel zu-
rückzusenden. Indem er dies ohne zwingenden Grund am 3. April 2018 ein-
fach getan habe, sei die Rückgabe am Tag erfolgt, an welchem die Beklagte
die Schlüssel tatsächlich in Empfang habe nehmen können, also am 6. April
2018. Erstens habe die Beklagte die Annahme nicht verweigert, weshalb der
Fall des Ablaufs der Abholfrist keine Anwendung finde (…) und zweitens ha-
be der Kläger seit dem 28. März 2018 gewusst, dass die Rückgabe frühes-
tens am 6. April 2018 stattfinden könne und auch die Schlüssel frühestens
an diesem Tag in Empfang genommen werden könnten, weshalb auch nicht
ein vergleichbarer Fall des Urteils des Bundesgerichts 4A_388/2013 vorlie-
ge. Die Annahme der Vorinstanz, die Rückgabe des Mietobjekts sei am 3.
April 2018 bzw. spätestens am 4. April 2018 erfolgt, sei willkürlich und offen-
sichtlich falsch. Die von ihr in Betracht gezogenen Lehrmeinungen und Prä-
judizien beträfen andere Sachverhalte als den vorliegenden. Die Beklagte
habe in guten Treuen die Schlüssel am 6. April 2018 in Empfang nehmen
dürfen, früher sei gar nicht möglich gewesen. Sie habe sich damit nicht un-

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gerechtfertigt in Annahmeverzug gemäss Art. 91 OR befunden, selbst wenn
die Ferienabwesenheit nicht als objektiver Grund gewertet würde, weil der 3.
April 2020 als Rückgabetermin auch vom Kläger gar nie vorgeschlagen wor-
den sei (act. 2 II.1 S. 3-5).
Zur rechtzeitigen Geltendmachung der Mängelrüge führte die Beklagte aus,
die Vorinstanz sei korrekt unter strenger Betrachtung der Rechtzeitigkeit da-
von ausgegangen, dass die Mängelrüge am 11. April 2020 (recte: 2018)
rechtzeitig erfolgt sei, nämlich innerhalb dreier Werktage, wenn die Rückga-
be des Mietobjekts mit dem Empfang der Schlüssel am 6. April 2018 erfolgt
wäre. Indem sie aber - wie dargelegt - willkürlich den 4. April 2019 als Rück-
gabetermin angenommen habe, sei sie zum Schluss gekommen, dass die
Mängelrüge am 11. April 2018 verspätet gewesen sei. Damit verletze sie Art.
267a Abs. 1 und 2 OR. Die Beklagte habe es nicht versäumt, die Mängel so-
fort zu rügen. Sie habe damit auch ihre Ansprüche nicht verwirkt. Sodann sei
noch zu berücksichtigen, dass selbst in der Annahme, die Rückgabe wäre
per Schlüsselrücksendung am 4. April 2018 erfolgt, die Mängelrüge vom 11.
April 2018 nicht verspätet gewesen sei. Sie wäre innerhalb von fünf Werkta-
gen erfolgt. Lägen spezielle Umstände vor, so könne die Prüfung auch spä-
ter als drei Tage nach der "Rückgabe" immer noch rechtzeitig erfolgen (…).
In diesem Fall lägen spezielle Umstände vor. Der Kläger habe keinen reali-
sierbaren Rückgabetermin zu gewöhnlichen Geschäftszeiten vorgeschlagen.
Im Wissen um die Abwesenheit der Verwalterin infolge Osterferien und ohne
selbst einen Termin vorzuschlagen, habe er einfach die Rücksendung der
Schlüssel angekündigt. Die Beklagte habe nicht wissen können, ob die
Schlüssel tatsächlich gesandt würden und wann sie diese erstmals in Emp-
fang nehmen könne. Eingeschriebene Sendungen würden durch die Post
nicht immer am nächsten Tag zugestellt. Bei einer fiktiven Annahme einer
Rückgabe müssten ihr auch zusätzliche Tage für die Prüfung der Mietsache
eingeräumt werden, da sie die Prüfung de facto erst am Tag des tatsächli-
chen Empfangs (vornehmen könne), andernfalls die Zeit für die Prüfung ab-
gelaufen sein könnte, bevor sie effektiv Zutritt zur Wohnung habe (act. 2 II.2
S. 5).

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b) Der Kläger brachte u.a. vor, unbestrittenermassen habe er in seiner Mail
vom 26. März 2018 (act. 22/14) der bereits dannzumal anwaltlich vertrete-
nen Beklagten angekündigt, dass er am 3. April 2018 die Schlüssel für die
Wohnung an Frau H._____ von der Verwaltung termingerecht abgeben wer-
de, sofern sein Untermieter Herr E._____ nicht als Nachfolgemieter über-
nommen werde. Zutreffend halte die Vorinstanz fest, dass das Angebot des
Klägers ausreichend gewesen sei (…). Wie die Vorinstanz weiter zutreffend
ausführe, sei die Rückgabe des Mietobjektes, bzw. die postalische Zustel-
lung der Schlüssel am 3. April 2018 aufgrund der Ankündigung des Klägers
für die Beklagte damit nicht überraschend gewesen. Die anwaltlich vertrete-
ne Beklagte habe nach dem 26. März 2018 genügend Zeit gehabt, einen
Stellvertreter für die Übergabe am 3. April 2018 zu suchen, wenn die zu-
ständige Person von der Verwaltung schon an einem Hauptabgabetermin in
die Ferien gehe. Immerhin habe die Beklagte, wie die Vorinstanz zu Recht
ausführe, auch nicht nur einen, sondern sogar noch einen weiteren Rechts-
anwalt zur Hand gehabt (…), dem sie diese Aufgabe hätte übertragen kön-
nen. Der Kläger habe in seiner Mail vom 26. März 2018 den 27. März 2018,
18.00 Uhr, für die Inspektion der Wohnung lediglich für den Fall offeriert,
dass sein Untermieter, Herr E._____, den Mietvertrag übernehmen könnte.
Für eine normale ordentliche Abgabe, ohne Herrn E._____ als Nachfolge-
mieter, habe er den 3. April offeriert (act. 22/14). Indem der Kläger den
27. März 2018 für eine Inspektion vorgeschlagen habe, habe er sogar die
Ferien von Frau H._____ von der Verwaltung berücksichtigt. Selbst wenn
der Terminvorschlag von 18.00 Uhr ausserhalb der Bürozeiten von Frau
H._____ gelegen haben sollte, müsste sie doch selbst ein Interesse an der
Inspektion gehabt haben und somit auch bereit sein, einmal eine Stunde
länger zu arbeiten. Da die Beklagte offensichtlich Herrn E._____ nicht als
Mieter gewünscht habe, sei für den Kläger nur der Abgabeterminvorschlag
vom 3. April 2018 in Frage gekommen, damit sein Untermieter, der den vol-
len Mietzins für März 2018 bezahlt habe, auch in den Genuss der ganzen
Mietzeit habe gelangen können. Es sei deshalb falsch und ergebe sich auch
nicht aus act. 22/14, wenn die Beklagte behaupte, dass der Kläger für den 3.

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April 2018 keinen Abgabetermin vorgeschlagen habe. Der Kläger habe auch
nicht, wie vermutet, in den Osterferien geweilt. Die Beklagte hätte ihm des-
halb einen genauen Termin für den 3. April 2018 angeben sollen, was sie
aber nicht getan habe. Es gebe keine Pflicht des Mieters, selbst an einer
Abgabe teilzunehmen. Der Kläger habe klar angekündigt, dass er die
Schlüssel zurückschicken werde, sofern Frau H._____ Herrn E._____ nicht
als Nachfolgemieter annehme und am 27. März 2018 um 18.00 Uhr zur In-
spektion erscheine. Es werde bestritten, dass der Kläger eine offizielle Ab-
gabe der Wohnung habe vereiteln wollen. In der Mail vom 29. März 2018
(act. 22/15) habe der Kläger klar mitgeteilt, dass er am 6. April 2018 keine
Zeit für eine Abgabe habe. Da die Beklagte dem Kläger für den 3. April 2018
keine Zeitangabe für die Abgabe offeriert habe, sei der Kläger, wie ange-
zeigt in der Mail vom 26. März 2018, gezwungen gewesen, die Schlüssel zu-
rück zu schicken. Die Vorinstanz sei damit zum einzig korrekten Schluss ge-
kommen, dass die Beklagte die Annahme der Schlüssel bewusst und
pflichtwidrig verweigert habe und damit in Annahmeverzug geraten sei. Die
Mängelrüge vom 11. April 2018 sei somit verspätet erfolgt und die Rechte
der Beklagten seien, wie die Vorinstanz zu Recht zusammenfasse, verwirkt
(…). Die Vorinstanz gelange unter Berücksichtigung der Lehre und der
Rechtsprechung zum richtigen Schluss, dass die Beklagte selbstverschuldet
den Schlüssel erst am 6. April 2018 in Empfang genommen habe. Beim
Versenden der Schlüssel, bzw. der Rückgabehandlung, handle es sich eben
nicht um eine empfangsbedürftige Willenserklärung - wie zum Beispiel bei
einer Kündigung -, sondern um eine Besitzverschaffung (…). Spätestens ab
dem 4. April 2018 sei es für die Beklagte somit möglich gewesen, sich den
Besitz der Schlüssel zu verschaffen, wenn sie schon dem Kläger für den 3.
April 2018 keine Zeitangabe für die Übergabe habe anbieten wollen. Eine
Mängelrüge mit Datum vom 11. April 2018 sei somit eindeutig zu spät.
Die Beklagte führe selber an, dass beim Vorliegen von "speziellen Umstän-
den" eine Mängelrüge auch später als drei Tage nach der Rückgabe erfol-
gen könne. Die speziellen Umstände begründe sie damit, dass der Kläger
keinen realisierbaren Rückgabetermin zu gewöhnlichen Geschäftszeiten an-

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gegeben haben solle. Zitiert werde dabei ZK OR-HIGI/WILDISEN Art. 267a
N 14. Darin werde keinesfalls der von der Beklagten monierte "besondere
Umstand" umschrieben. Im von HIGI/WILDISEN erwähnten besonderen Fall
sei einzig von einer heimlichen Wohnungsräumung und einem gleichzeitigen
Verschwinden des Mieters die Rede. Der Kläger habe weder heimlich seine
Wohnung geräumt noch sei er verschwunden. Seit Oktober 2017 sei klar
gewesen, dass der Kläger spätestens per Ende März (2018) sein Mietobjekt
zurückgebe. Er habe im Mail vom 26. März 2018 klar angezeigt, wie er plane
vorzugehen. Er habe angekündigt, dass er die Schlüssel am 3. April 2018
zurückgeben werde, sofern sein Untermieter nicht als Nachfolgemieter in
Frage komme. Die Beklagte habe zwei Anwälte zur Hand gehabt. Es sei
möglich gewesen, einen der Anwälte mit der Abgabe zu beauftragen oder
dem Kläger eine andere Adresse für die Retournierung der Schlüssel anzu-
geben. Beides sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe deshalb davon ausgehen
müssen, dass die Schlüssel am 4. April 2018 bei ihr eintreffen würden. Der
Beklagten müssten keine Zusatz-Tage für die Prüfung des Mietobjektes ein-
geräumt werden. Sie verwalte Mietobjekte professionell, sie sei durch zwei
Anwälte, die regelmässig im Mietrecht prozessierten, vertreten gewesen und
beraten worden. Wie die Vorinstanz zu Recht feststelle, sei die Mängelrüge
vom 11. April 2018 verspätet und damit seien sämtliche Rechte der Be-
schwerdeführerin verwirkt (act. 12 S. 3-6).
4. a) Am Ende des Mietverhältnisses muss der Mieter die Mietsache zurückge-
ben und damit den unmittelbaren Besitz daran auf den Vermieter endgültig
übertragen. Bei Wohnräumen ist die Rückgabe der Mietsache erst mit der
Rückgabe aller Schlüssel erfolgt (BGer 4A_388/2013 vom 7. Januar 2014
Erw. 2.1). Kommt der Mieter seiner Rückgabepflicht nicht rechtzeitig nach,
gerät er ohne Weiteres in Verzug, da der vertraglich definierte Rückgabe-
termin ein Verfalltag ist (Art. 102 Abs. 2 OR; SVIT-Kommentar/Müller, 4. Auf-
lage, 2018, N 4 zu Art. 267-267a OR). Mangels einer abweichenden Verein-
barung muss der Mieter die Mietsache spätestens am letzten Tag der Miet-
dauer während der gewöhnlichen Geschäftszeit zurückgeben. Fällt dieser
Tag aber auf einen Sonn- oder Feiertag, so verschiebt sich der Abgabeter-

- 14 -
min auf den nächstfolgenden Werktag (Art. 78 Abs. 1 OR). In den vom
Hauseigentümerverband Zürich, Schweizerischen Verband der Immobilien
Treuhänder (Sektion Zürich) sowie der Vereinigung Züricher Immobilienfir-
men gemeinsam herausgegebenen "Allgemeinen Bedingungen zum Miet-
vertrag" ist vorgesehen, dass die Rückgabe des vollständig geräumten Miet-
objektes mit allen Schlüsseln bis spätestens am Tag nach Beendigung der
Miete um 12.00 Uhr zu erfolgen hat. Dementsprechend verschieben sich im
Kanton Zürich die regulären Zügeltermine auf den 1. April, 1. Juli und 1. Ok-
tober. Auch im vorliegenden Mietvertrag wird auf diese "Allgemeinen Bedin-
gungen zum Mietvertrag für Wohnräume" hingewiesen (act. 4/3/2 S. 2).
2018 fiel der 1. April auf den Ostersonntag und da der Ostermontag ein Fei-
ertag ist, war der offizielle Übergabetermin der 3. April 2018.
b) Der Vermieter ist grundsätzlich verpflichtet, die Mietsache zurückzuneh-
men, wenn der Mieter sie zurückgeben will. So kann er die Entgegennahme
der Schlüssel nicht verweigern. Dies gilt selbst dann, wenn sich die Mietsa-
che in einem mangelhaften Zustand befindet. Davon ausgenommen sind
Fälle, in denen dem Vermieter die Rücknahme zu Unzeiten angeboten wird
oder für ihn schwerwiegende Nachteile zur Folge hat. Dies ist beispielsweise
dann denkbar, wenn den Mieter eine Gebrauchspflicht trifft, oder wenn der
Vermieter im Ausland wohnt (Mietrecht für die Praxis/Giacomo Roncoroni,
9. Auflage, 2016, Kap. 31.2.3 S. 866). Bei Wohnräumen besteht jedoch kei-
ne Gebrauchspflicht, sofern eine solche nicht ausdrücklich vereinbart wurde
(Mietrecht für die Praxis/Richard Püntener, 9. Auflage, 2016, Kap. 2.1.3.5
S. 34-35). Eine förmliche Übergabe mit einer Protokollaufnahme und an-
schliessender Schlüsselübergabe wird nicht verlangt, vielmehr ist bereits die
Übergabe sämtlicher Schlüssel ausreichend (vgl. CHK-U. HULLIGER/P. HEIN-
RICH, 3. Auflage, 2016, OR 267-267a N 2). Verweigert der Vermieter die
Rücknahme, obwohl er dazu verpflichtet ist, gerät er in Annahmeverzug
(Art. 91 ff. OR). Annahmeverzug liegt bereits dann vor, wenn der Mieter die
Rückgabe vertragsgemäss, d.h. unter Berücksichtigung des massgebenden
Rückgabetermins und Rückgabeorts anbietet. Nimmt der Vermieter das An-
gebot nicht an, kann der Mieter dem Vermieter die Schlüssel per Einschrei-

- 15 -
ben zustellen oder einem Vertreter des Vermieters gegen Quittung überge-
ben (vgl. mp 2019 S. 252 m.w. Hinweisen; Mietrecht für die Praxis/Giacomo
Roncoroni, 9. Auflage, 2016, Kap. 31.2.3-31.2.4 S. 866-867: BGer
4A_388/2013 vom 7. Januar 2014 besprochen in mp 2014 S. 143 ff).
5. a) Mit Schreiben vom 1. März 2018 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass
er die Wohnung im März an Dr. E._____ vermieten möchte (act. 4/3/22/11).
Mit Email vom 13. März 2018 forderte Rechtsanwalt X._____ als Vertreter
der Beklagten den Kläger auf, eine Aufenthaltsbewilligung, einen Arbeitsver-
trag und einen aktuellen Betreibungsregisterauszug für diesen Nachmieter
einzureichen (act. 4/3/22/12=act. 4/26/5 S. 8). Mit E-Mail vom 22. März 2018
teilte Rechtsanwalt X._____ dem Kläger mit, Frau H._____ sei bis jetzt nicht
überzeugt, Herrn E._____ als Mieter zu nehmen. Der Kläger habe die Woh-
nung Ende des Monats seiner Mandantin zurückzugeben. Er solle einen
Termin vor dem 28. März 2018 vorschlagen, um die Übergabe zu regeln.
Nach diesem Datum sei Frau H._____ in den Osterferien
(act. 4/22/14=act. 4/26/5 S. 5). Mit E-Mail vom 26. März 2018 teilte der Klä-
ger dem Rechtsvertreter mit, gemäss Schweizer Recht sollte der Übergabe-
termin aufgrund der gesetzlichen Feiertage der 3. April 2018 sein. Das ge-
nannte Datum werde der offizielle Tag für die Übergabe sein. Er habe mit
Herrn E._____ gesprochen, um seine Bedenken und Wünsche zur Kenntnis
zu nehmen. E._____ sei sehr daran interessiert, den Vertrag mit Frau
H._____ zu unterschreiben, um das Appartement weiter zu mieten. Gemäss
seinen Angaben bestehe Frau H._____ darauf, zuerst die Übergabe zu ma-
chen, bevor sie den Vertrag mit Herrn E._____ unterschreibe. Obwohl diese
beiden Dinge aus seiner Sicht nichts miteinander zu tun hätten, könne er im
Interesse von Herrn E._____ vorschlagen, dass sie nächste Woche vor dem
28. März 2018 eine Besichtigung der Wohnung durchführten. Wenn alles
klappe, z.Bsp. keine Unstimmigkeiten in wichtigen Punkten bestünden und
das Abnahmeprotokoll unterschrieben sei, könne Herr E._____ den Vertrag
mit Frau H._____ unterschreiben und die Schlüssel würden direkt an Herrn
E._____ übergeben. Andernfalls werde er die Schlüssel am 3. April 2018 an
Frau H._____ aushändigen. Falls Frau H._____ mit einer Besichtigung ein-

- 16 -
verstanden sei, damit Herr E._____ den Vertrag anschliessend unterschrei-
ben könne, bitte er, folgende Dinge mitzuteilen.
1. Der Besichtigungstermin wäre am 27.3.2018 um 18 Uhr, ist das für Frau
H._____ ok. Ich habe dies bereits mit Herrn E._____ abgeklärt.
2. Ist diese Inspektion für grössere Mängel und/oder kleinere Mängel?
3. Muss Herr E._____ seine persönlichen Sachen aus der Wohnung neh-
men oder nicht? (act. 4/22/14=act. 4/26/5 S. 4-5).
Am 27. März 2018 um 9:45 Uhr teilte der Rechtsvertreter der Beklagten mit,
die Besichtigung könne heute um 16:00 Uhr oder morgen um 16:00 Uhr
stattfinden. Für weitere Details wende er sich bitte unter der Natelnummer …
direkt an Frau H._____ (act. 4/26/5 S. 3). Am gleichen Tag um 10:35 Uhr
mailte der Kläger dem Rechtsvertreter der Beklagten, er müsse die Zeit mit
Herrn E._____ abklären, da er die Schlüssel habe. Was die Details der Be-
sichtigung betreffe, bitte er, ihn und Herrn E._____ über die Anforderungen
für die Inspektionen (die Fragen, die er in der vorherigen E-Mail gestellt ha-
be, oder zusätzliche Informationen, die sie für die Inspektion wissen sollten)
zu informieren, per E-Mail oder per Post, um jegliche Unklarheiten oder
Missverständnisse zu vermeiden. Was die vorgesehene Zeit für die Inspek-
tion betreffe, so könne er leider nicht um 16:00 Uhr anwesend sein, da er
arbeiten müsse. Er könne frühestens um 17:30 Uhr eintreffen. Er schlage
vor, falls Herr E._____ es auf 16:00 Uhr schaffe, könne Frau H._____ die
Wohnung überprüfen und die Mängel aufschreiben, von denen sie denke,
dass er (der Kläger) verantwortlich sei, und die Kosten, um sie zu beheben.
Dann könne er um 17:30 Uhr die Mängel und die Kosten noch einmal über-
prüfen. Falls eine Einigung erzielt werde, könne er dafür bezahlen oder die
Mängel selber beheben und Frau H._____ könne den Vertrag mit Herrn
E._____ unterschreiben. Ein anderes Problem sei der Rollladen in der Woh-
nung. Er habe anfangs März Frau H._____ einen Brief geschickt, in dem er
sie darüber informiert habe, dass der Rollladen nicht glatt laufe und habe sie
gebeten, dies zu beheben. Bis heute habe er in dieser Angelegenheit nichts
gehört. Falls er ein Update habe, solle er ihn das bitte wissen lassen

- 17 -
(act. 4/26/5 S.3). Gleichentags um 11:46 Uhr antwortete der Rechtsvertreter,
Frau H._____ habe seinen Brief betreffend Rollladen gestern erhalten. Sie
werde diesen anlässlich der Inspektion prüfen. Um die Zeit für die Inspektion
zu vereinbaren, solle er sich bitte mit Frau H._____ über die Natelnummer
… in Verbindung setzen. Sie wolle die Übergabe mit ihm persönlich machen,
da er und nicht Herr E._____ Vertragspartner sei. Sie habe versucht, ihn an-
zurufen. Er solle sie bitte zurückrufen. Heute Nachmittag sei er (der Rechts-
vertreter) nicht im Büro und könne keine Besprechungszeit festlegen
(act. 4/26/5 S. 2). Gleichentags um 13:26 Uhr schrieb der Kläger dem
Rechtsvertreter, er habe Herrn E._____ kontaktiert. Der Besichtigungstermin
werde am 28. März 2018 um 16:00 Uhr sein. E._____ sei um 16:00 Uhr vor
Ort und werde auf Frau H._____ warten. Er selbst werde um 17:30 Uhr da-
zukommen. Er, der Rechtsvertreter, solle diese Absprache bestätigen. Falls
er nicht im Büro sei, solle er bitte Frau H._____ informieren, damit sie ihm
direkt eine E-Mail oder Post schicken könne. Nochmals, dies sei nicht die
Übergabe. Es sei eine Inspektion im Interesse von Herrn E._____, damit er
anschliessend den Vertrag mit Frau H._____ unterzeichnen könne, wie von
Frau H._____ verlangt. Die offizielle Übergabe werde am 3. April 2018 sein.
Was den Brief bezüglich des Rollladens betreffe, so sei der Brief am
19. März 2018 prioritär mit A-Post versandt worden (act. 4/26/5 S. 1).
Am 28. März 2018 um 15.38 (bzw. 15:37) mailte Rechtsanwalt X._____, er
bedanke sich für die Antwort, die er heute Nachmittag zur Kenntnis genom-
men habe. Da er (Herr B._____) Frau H._____ nicht direkt kontaktiert habe,
könne die Besichtigung heute nicht stattfinden. Frau H._____ habe bereits
andere Pläne. Er (der Kläger) habe Recht: Er habe das Recht, die Wohnung
am 3. April 2018, nach den Osterferien zu übergeben. Am 3. April 2018 sei
Frau H._____ abwesend. Daher finde die Übergabe am Freitag, den 6. April
2018 um 13:00 Uhr statt. Bezüglich der Angelegenheit seines Untermieters
Herrn E._____ müsse er klarstellen, dass Frau H._____ (im Auftrag der
A._____ AG) ihn nicht als Mieter nehmen werde. Der Grund sei, dass Herr
E._____ ihr nie vorgestellt worden sei. Er solle also bitte dafür sorgen, dass
Herr E._____ bis zum 6. April 2018 die Wohnung mit all seinen Habseligkei-

- 18 -
ten verlassen habe. Er solle das Appartement in einem sauberen Zustand
zurückgeben. Von ihm verursachte Schäden würden in einem Protokoll fest-
gehalten. Er solle bitte den Übergabetermin bis zum 30. März bestätigen
(act. 4/22/15=act. 4/26/5 S. 1).
Darauf antwortete der Kläger am Folgetag, 29. März 2018 um 15:56, er ha-
be seinen Zeitplan überprüft. Die vorgeschlagene Zeit passe ihm nicht. In
diesem Fall werde er die Schlüssel direkt per Post an Frau H._____ zurück-
schicken (act. 4/22/15). Mit Schreiben vom 3. April 2018 sandte der Beklagte
der Vermieterin die drei Wohnungsschlüssel zu und bat um Überprüfung der
Wohnung und Zusendung der Überprüfungsergebnisse und des Abnahme-
protokolls innerhalb von zwei Wochen (act. 4/22/16).
b) Aus dieser Email-Korrespondenz geht hervor, dass der Kläger der vorzei-
tigen Übergabe der Wohnung, d.h. vor dem 3. April 2018, nur zugestimmt
hätte, wenn die Wohnung an seinen Untervermieter E._____ weitervermietet
worden wäre. Dies ergibt sich aus der Email vom 26. März 2018
(act. 4/22/14=act. 4/26/5 S. 4) und vom 27. März 2018 13:26 (act. 4/26/5
S. 1). Er betonte darin, die offizielle Übergabe sei der 3. April 2018. Mit der
Antwort von Rechtsanwalt X._____ vom 28. März 2018 15:37
(act. 4/22/15=act. 4/26/5 S. 1) war für den Kläger klar, dass die Vermieterin
E._____ als Nachmieter nicht akzeptierte. Die Frage, ob die bislang vorge-
schlagenen Besichtigungsterminvorschläge ausserhalb der üblichen Ge-
schäftszeiten lagen (Art. 79 OR), stellt sich vorliegend nicht, handelte es sich
doch bei jenen Terminangaben nur um Vorschläge, falls E._____ als Nach-
mieter eingesetzt wird. Auf einen anderen als den vom Gesetz vorgesehen
Übergabetermin haben sich die Parteien nicht geeinigt. Zu erwähnen ist,
dass die Rückgabe nicht persönlich durch den Mieter zu erfolgen hat. War
die Sache untervermietet, kann der Mieter sie auch durch den Untermieter
(als seinen Erfüllungsgehilfen) zurück geben lassen (SVIT-
Kommentar/Müller, 4. Auflage, 2018, N 11 zu Art. 267-267a OR). Entgegen
der Ansicht der Beklagten ist nämlich der ausziehende Mieter nicht verpflich-
tet, an der Wohnungsabnahme teilzunehmen (vgl. Mietrecht für die Pra-

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xis/Giacomo Roncoroni, 9. Auflage, 2016, Kap. 31.5.2, S. 871; mp 2020,
Anna Braun, die Wohnungsabgabe und das Abgabeprotokoll, S. 10; ZK OR-
HIGI/WILDISEN 5. Auflage, 2020, Art. 267a N 24). Es handelt sich um eine
Obliegenheit, die der Mieter im eigenen Interesse wahrnehmen kann. Bietet
der Mieter nicht Hand für einen Abnahmetermin bzw. weigert er sich, ist es
vielmehr am Vermieter, die Prüfung der Mietsache alleine vorzunehmen. Der
Kläger hat die Schlüsselübergabe auf den 3. April 2018 angeboten bzw.
deutlich mitgeteilt, er werde die Schlüssel - falls E._____ nicht als Mieter ak-
zeptiert werde - am 3. April 2018 Frau H._____ aushändigen (vgl. Email vom
26.3.2018 (act. 4/22/14=act. 4/26/5 S. 4-5). Eine Zeitangabe nannte er nicht
und musste er dafür auch nicht nennen. Es wäre an der Beklagten gewesen,
dies zu tun. Wie die Beklagte selber ausführt, hätte sie einen konkreten
Terminvorschlag für den 3. April 2018 abschlägig beantwortet und dem Klä-
ger angeboten, einen Vorschlag für den 6. April 2018 zu machen. Aus dem
Email-Verkehr durfte der Kläger nach Treu und Glauben schliessen, dass
die Beklagte wegen der Ferienabwesenheit von Frau H._____ am 3. April
2017 keine persönliche Schlüsselübergabe durchführen wollte. In der Email
vom 29. März 2018 15:56 teilte er mit, er werde die Schlüssel direkt per Post
an Frau H._____ zurückschicken, da ihm der 6. April 2018 als Abgabetermin
nicht passe (act. 4/22/15). Auf diese Email antwortete die Beklagte bzw. de-
ren Rechtsvertreter nicht mehr. Das Vorgehen des Klägers ist in rechtlicher
Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Kläger durfte nach Massgabe der
Rechtsordnung die Schlüssel per Post zurücksenden, da der Beklagten der
offizielle Übergabetermin, 3. April 2019, nicht passte. Auf die angekündigte
Ferienabwesenheit von Frau H._____ (vgl. Email vom 22.3.2018,
act. 4/22/14=act. 4/26/5 S. 5), damit rein persönliche Gründe, hatte der Klä-
ger keine Rücksicht zu nehmen (BSK OR I-LEIMGRUBER, 7. Auflage, 2020,
Art. 91 N 13). Überdies war der Beklagten bereits seit der ursprünglichen
Kündigung auf den 31. Oktober 2017 (vgl. act. 26/2) bekannt, dass das
Mietverhältnis per Ende März 2018 endet und dass es, falls sich kein Nach-
mieter findet, Ende März bzw. am 3. April 2018 zur Wohnungsaufgabe
kommen wird. Die Beklagte selbst wies den Kläger mit Schreiben von

- 20 -
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ vom 27. Oktober 2017 bzw. 22. November
2017 darauf hin, dass das Mietverhältnis bis Ende März 2018 fortdauere
(act. 4/26/3-4). Es wäre an der Beklagten gewesen, sich zu organisieren und
für eine Vertretung für die Schlüsselabgabe bzw. Wohnungsabgabe am offi-
ziellen Kündigungstermin besorgt zu sein.
Der Email-Verkehr erfolgte über ihren Vertreter, Rechtsanwalt lic. iur.
X._____. So schrieb der Rechtsvertreter in einer Email vom 18. Januar 2018
ausdrücklich, er vertrete Frau H._____ bzw. die A._____ AG (act. 4/22/10).
Ausserdem wurde für die Bestandesaufnahme der Mängel ein weiterer
Rechtsanwalt beigezogen, welcher die Fotos aufnahm und anschliessend
die Mängelrüge verfasste (act. 4/3/4, act. 26/6, Protokoll Vorinstanz S. 21).
Dass die Klägerin eine Fachperson für die Wohnungsabgabe beizog, war of-
fenbar nicht ungewöhnlich. Im Zusammenhang mit der ("ersten") Kündigung
vom 31. Oktober 2017 konnte nämlich die Beklagte dem Terminverschie-
bungsgesuch des Klägers u.a. nicht zustimmen, da sie bereits eine Fach-
person aufgeboten hatte (act. 4/26/3, act. 23 S. 3). Einer der beiden Rechts-
vertreter hätte die Schlüssel für Frau H._____ entgegen nehmen können.
Das wollte die Beklagte aber offenbar nicht, im Wissen, dass die Frist zur
Mängelrügeerhebung mit der Übergabe zu laufen beginnen würde. Sie hätte
aber die Wohnung nicht persönlich prüfen müssen, sondern damit ihre Ver-
treter beauftragen können (ZK OR-Higi/Wildisen 5. Auflage, 2020, Art. 267a
N 9). Mit ihrem Verhalten hat die Beklagte im Sinne des Gesetzes pflichtwid-
rig die rechtzeitige Rückgabe der Mietsache verweigert. Der Annahmever-
zug der Mieterin trat deshalb bereits mit dem Übergabeangebot der Schlüs-
sel, am 3. April 2018, ein (vgl. dazu ZK OR-HIGI/WILDISEN, 5. Auflage, 2020,
Art. 267a N 62-63). Der Kläger durfte die Schlüssel mit Postaufgabe vom
3. April 2018 zurückzusenden (analog zu BGer 4A_388/2013). Dass er dies
ungeachtet der konkreten Umstände auf Seiten der Beklagten durchsetzte,
mag befremden, ändert aber nichts daran, dass der Kläger als Mieter zur
Rückgabe der Wohnung (spätestens) per 3. April 2018 verpflichtet war, und
er berechtigt war, den gegangenen Weg zu gehen.

- 21 -
6. a) Gemäss Art. 267 Abs. 1 OR muss der Mieter die Mietsache in dem Zu-
stand zurückgeben, der sich aus dem vertragsgemässen Gebrauch ergibt.
Der Mieter haftet entsprechend für den vertragswidrigen oder unsorgfältigen
Gebrauch der Sache BSK OR I-WEBER, 7. Auflage, 2020, Art. 267 Rz 4).
Zwingend vorausgesetzt ist eine Mängelrüge vonseiten des Vermieters
(BSK OR I-WEBER, 7. Auflage, 2020, Art. 267a Rz 1). Gemäss Art. 267a OR
muss der Vermieter den Zustand der Sache prüfen und Mängel, für die der
Mieter einzustehen hat, diesem sofort melden. Versäumt der Vermieter dies,
so verliert er seine Ansprüche, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die
bei übungsgemässer Untersuchung nicht erkennbar waren. Massgeblich ist
der Zugang der Rüge, denn es handelt sich um eine empfangsbedürftige
Willenserklärung. Die Mängelrüge untersteht keinem Formerfordernis, erfolgt
aber meist schriftlich im Anschluss an ein Rückgabeprotokoll (BSK OR I-
WEBER, Art. 267a Rz 2-3; ZK OR-Higi/Wildisen, 5. Auflage, 2020, Art. 267a
N 31). Die Rüge kann frühestens bei der Rückgabe erfolgen, da erst dann
feststeht, in welchem Zustand der Mieter die Sache zurückgibt. Die Rück-
gabehandlung besteht im Regelfall in einer Übergabe der Sache an den
Vermieter bzw. in einer Besitzesverschaffung an den Vermieter, aus der der
endgültige Verzicht des Mieters auf die weitere Benutzung der Sache zu-
gunsten des Vermieters hervorgeht (ZK OR-Higi/Wildisen, 5. Auflage, 2020,
Art. 267 N 12). Zu prüfen ist die Sache in dem Zeitpunkt, in dem sie tatsäch-
lich zurückgegeben wird oder unmittelbar im Anschluss daran. Kann der
Mieter die Rückgabe tatsächlich (z.Bsp. durch Zusendung der Schlüssel bei
unbeweglichen Sachen) durchsetzen, so gilt - unabhängig von den übrigen
Folgen des Annahmeverzugs - als für die Prüfung massgebender Zeitpunkt
der Rückgabe der Augenblick, in dem die Rückgabehandlung durchgesetzt
worden ist (ZK OR-HIGI/WILDISEN, 5. Auflage, 2020, Art. 267a N. 12-13; BSK
OR I-WEBER, 7. Auflage, 2020, Art. 267a N 3). Vorliegend erfolgte die
Durchsetzung der Rückgabehandlung mit der Postaufgabe der Schlüssel an
die Adresse der Beklagten, nämlich am 3. April 2018 (4/22/16-17). An die-
sem Tag begann der Fristenlauf für die Erhebung der Mängelrüge (vgl. auch
BGer 4A_388/2013 vom 7.1.2014 Erw. 2.3.2).

- 22 -
Die Verhältnisse zwischen den Parteien bei Beendigung der Miete soll rasch
und abschliessend geregelt und dadurch spätere Schadenersatzforderungen
vermieden werden (vgl. Botschaft BBl 1985 I S. 1457). Innert welcher Frist
der Vermieter dem Mieter die Mängel, für die dieser einzustehen hat, mel-
den muss, wird von der Lehre unterschiedlich beziffert. So wird eine Be-
denkfrist für den Vermieter zwischen zwei bis drei Werktagen (ZK OR-
HIGI/WILDISEN, 5. Auflage, 2020, Art. 267a N 33; KUKO OR-BLUMER, 1. Auf-
lage, 2014, Art. 267/267a N 14) bzw. höchstens vier Arbeitstagen (CHK-U.
HULLIGER/P. HEINRICH, 3. Auflage, 2016, OR 267-267a N 9) und einer Woche
(SVIT, Das schweizerische Mietrecht, 4. Auflage, Art. 267-267a N 35; Im-
mobiliarmietrecht-Schwaninger, N 10.136) genannt. Roger Weber plädiert im
Zürcher Kommentar für eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfal-
les und verweist auf das Kaufrecht, wo sachspezifische Unterscheidungen
getroffen werden. Der anzulegende Massstab dürfe im Mietrecht allerdings
nicht grosszügiger sein als im Kaufrecht, da der Vermieter für gewöhnlich
eher als geschäftserfahren zu betrachten sei als ein Käufer (BSK OR I-
WEBER, 7. Auflage, 2020, Art. 267a N 3). Die Zürcher Gerichtspraxis geht
jeweils von zwei bis drei Werktagen aus, innert welcher die Rüge zu erfolgen
hat (vgl. z.Bsp. NG170015). Eine Rüge ist rechtzeitig beim Mieter eingegan-
gen, wenn sie innert der Frist in dessen Zugriffsbereich gelangt, innert der er
ihren Eingang (Zugang) - unter Berücksichtigung der dem Vermieter zuzubil-
ligenden Bedenkfrist - als vernünftiger und korrekter Partner, der auch um
postalische Unzulänglichkeiten (Verzögerungen) wissen muss, erwarten
darf. In der Regel ist dies eine Woche nach der Rückgabe (ZK OR-
HIGI/WILDISEN, 5. Auflage, 2020, Art. 267a N 34; SVIT-Kommentar/Müller, 4.
Auflage, 2018, N 54 zu Art. 267-267a OR). Eine Mängelrüge erst Wochen
nach der Sachrückgabe ist unbeachtlich (BSK OR I-WEBER, Art. 267a N 3).
b) Für die Dauer der Bedenkfrist ist vorliegend zu berücksichtigen, dass es
sich einerseits, wie sich aus dem Firmenzweck ergibt, bei der Beklagten um
eine in Sachen Liegenschaftenverwaltung erfahrene Firma (vgl. Handelsre-
gisterauszug act. 6) handelt und andererseits ein kleines Mietobjekt von le-
diglich 1 ½-Zimmern zu prüfen war (act. 3/2). Eine Bedenkfrist von 2-3

- 23 -
Werktagen ist deshalb angebracht. Die Mängelrüge hätte deshalb spätes-
tens am 6. April 2018 - und nicht erst am 11. April 2018 - erhoben werden
müssen. Ausserdem wurde der Eingang der Mängelrüge vom Kläger auf
den 14. April 2018 datiert (act. 4/3/5). Wie bereits erwähnt, handelt es sich
bei der Mängelrüge um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie ent-
faltet ihre Wirkung, wenn sie im Zugriffsbereich des Empfängers eingetroffen
ist. Dabei spielt es keine Rolle, ob jener von ihr Kenntnis genommen hat. Es
genügt, dass sie in seinen Machtbereich, beispielsweise durch Abholungs-
einladung im Briefkasten bzw. im Postfach, gelangt ist (vgl. dazu BGE 143 III
15 Erw. 4). Aus den Akten ergibt sich nicht, wann die von Rechtsanwalt
Schenkel verfasste Mängelrüge vom 11. April 2018 (act. 4/3/4) der Post auf-
gegeben wurde bzw. wann sie beim Kläger eintraf. Auf die fehlende Be-
kanntgabe der zeitlichen Postaufgabe wurde anlässlich der vorinstanzlichen
Verhandlung seitens des Klägers hingewiesen (Protokoll Vorinstanz zu
Ziff. 8 S. 14). Darauf ging aber der Rechtsvertreter der Beklagten nicht wei-
ter ein. Dafür, dass die Mängelrüge rechtzeitig erhoben wurde, ist die Be-
klagte beweispflichtig. Ob die Mängelrüge bereits am 11. April 2018 der Post
übergeben wurde und am 12. April 2018 im Zugriffsbereich des Klägers ein-
traf, ist damit nicht bewiesen. Die Vorinstanz traf diesbezüglich keine richter-
liche Fragepflicht. Die richterliche Mitwirkung bei der Sachverhaltserstellung
war nämlich, trotz der im Mietrecht vorherrschenden sozialen Untersu-
chungsmaxime, aufgrund der anwaltlichen Vertretung der Parteien einge-
schränkt. Es ergibt sich aus den von der Beklagten eingereichten Unterla-
gen, dass der Kläger der Beklagten in seinem Schreiben vom 24. April 2018
mitgeteilt hat, die Mängelrüge am 14. April 2018 erhalten zu haben
(act. 4/3/5). Wird auf den 14. April 2018 abgestellt, erweist sich die Zustel-
lung der Mängelrüge, 11 Tage nach der Rückgabe, zweifellos als verspätet.
Besondere Umstände, die eine Verlängerung der Frist rechtfertigen würden,
so z.Bsp. das Vorliegen versteckter Mängel (Art. 267a Abs. 2 OR), werden
vorliegend nicht geltend gemacht. Die Rüge vom 11. April 2018 ist somit of-
fensichtlich verspätet. Das Schadenersatzbegehren der Beklagten scheitert
bereits an einer gültigen Mängelrüge. Die verspätete Mängelrüge hat zur

- 24 -
Folge, dass der Mieter auch von der Haftung für Mängel befreit ist, für die er
eigentlich einstehen müsste.
Unter diesen Umständen erübrigt es sich auf die geltend gemachten Mängel
einzugehen.
8. Die Beschwerde ist demnach anzuweisen.
9. a) Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be-
klagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten für das Be-
schwerdeverfahren bemessen sich nebst dem Zeitaufwand des Gerichtes
und der Schwierigkeit des Falles nach dem Streitwert, der sich gemäss
Art. 91 Abs. 1 ZPO nach dem Rechtsbegehren vor Obergericht bestimmt.
Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 1'690.60 resultiert gestützt auf § 12
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG eine Entscheidgebühr von
Fr. 400.– für das zweitinstanzliche Verfahren.
b) Der Kläger verlangte die Zusprechung einer Entschädigung (inkl. 7.7%
MwSt) für das Beschwerdeverfahren (act. 12 S. 2). Die Beschwerdeantwort
umfasst neun Seiten (inkl. 1 Seite Rubrum). In Anwendung von § 2 Abs. 1
lit. a, c-e und § 4 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV ist die Parteient-
schädigung auf Fr. 280.– festzusetzen. Die Beklagte ist zu verpflichten, dem
Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 280.– zuzügl. 7.7% MwSt zu be-
zahlen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt und der
Beschwerdeführerin auferlegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens
werden mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Vorschuss von
Fr. 400.– verrechnet.

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3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 301.55 (7.7% MwSt
darin enthalten) zu zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht des Miet-
gerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten ge-
hen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'690.60.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
25. Juni 2021