zh_obergericht · PQ140058 · 2014-09-22 · de
Anordnung von Erwachsenenschutzmassnahmen (aufschiebende Wirkung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ140058-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw D. Weil.
Beschluss und Urteil vom 22. September 2014
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Anordnung von Erwachsenenschutzmassnahmen (aufschiebende
Wirkung)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Winterthur vom
8. September 2014; VO.2014.57 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Winterthur-Andelfingen)

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Erwägungen:
1. A._____ wurde am tt.mm.2014 achtzehn Jahre alt und damit volljährig. Er hat
das sog. Down-Syndrom (Trisonomie 21) und ist deshalb auf Hilfe bzw. Unterstüt-
zung vor allem in allen administrativen und finanziellen Angelegenheiten ange-
wiesen. Er lebt bei seiner Mutter B._____, die in zweiter Ehe verheiratet ist und
mit ihrem ersten Ehemann, C._____ neben A._____ noch ein weiteres gemein-
sames Kind hat.
Bis zum tt.mm.2014 hatte B._____ die alleinige elterliche Sorge für A._____
inne. Im Hinblick auf die Vollendung des 18. Lebensjahrs ihres Sohnes ersuchte
sie am 17. April 2014 um dessen umfassende Verbeiständung, so dass sie die
Sorge für ihn nahtlos hätte weiter führen könne. C._____ lebt in einer Partner-
schaft und ist offenbar vor noch nicht allzu langer Zeit erneut Vater geworden. Je-
denfalls erschien er im Mai 2014 mit seiner Partnerin und dem gemeinsamen Ba-
by bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB), nachdem er bei die-
ser gegen Ende April 2014 durch einen Rechtsanwalt hatte beantragen lassen,
beide Elternteile als gleichberechtigte Beistände von A._____ einzusetzen.
1.1 Die KESB hörte A._____ an seinem Geburtstag an. Dabei äusserte er laut
dem – nur sinngemäss erstellten (vgl. KESB-act. 31, S. 1) – Protokoll u.a. den
Wunsch, weiterhin bei seiner Mutter zu wohnen, mit der er sich gut verstehe. Zum
Vater wolle er nicht. Vom Antrag seines Vaters habe er nichts gewusst.
Mit Beschluss vom 8. Juli 2014 ordnete die KESB für A._____ eine Vertre-
tungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung nach Art. 394
i.V.m. Art. 395 und Art. 393 ZGB an (act. 7/2/2 [= KESB-act. 46], dort Dispositiv-
ziffer 1). Weiter schränkte sie die Handlungsfähigkeit von A._____ zum Abschluss
von Verträgen ein, insbesondere von Verträgen über Telekommunikationsmittel
und deren Nutzung (a.a.O., Dispositivziffer 2). Zur Beiständin, deren Aufgaben
auch die Sorge um das gesundheitliche und soziale Wohl sowie die Regelung der
Wohnsituation von A._____ umfassen, ernannte die KESB D._____ vom …dienst
in … (a.a.O., Dispositivziffer 3). Die KESB forderte D._____ zudem auf, ein Inven-
tar zu erstellen usw. (vgl. a.a.O., Dispositivziffer 4). Die Kosten des Verfahrens
auferlegte sie A._____, verzichtete jedoch infolge gewährter unentgeltlicher

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Rechtspflege einstweilen auf deren Einzug (vgl. a.a.O., Dispositivziffer 5). Einer
allfälligen Beschwerde gegen diesen Beschluss entzog die KESB endlich die auf-
schiebende Wirkung (a.a.O., Dispositivziffer 7).
1.2 A._____ protestierte gegen diesen Entscheid auf der Bescheinigung, mit der
er zu bestätigen hatte, dass ihm der Beschlusses vom 8. Juli 2014 ausgehändigt
worden war (vgl. KESB-act. 52), und zwar mit den Worten, er sage es immer wie-
der, er wolle seine Mutter als Beiständin. Sodann beschwerte er sich, nunmehr
anwaltlich vertreten, mit Schriftsatz vom 8. August 2014 beim Bezirksrat Winter-
thur gegen den Beschluss der KESB. Dabei opponierte er nicht gegen eine Bei-
standschaft, beantragte aber im Wesentlichen die Aufhebung bzw. Abänderung
der Dispositivziffer 1 bis 3 des Beschlusses vom 8. Juli 2014 und die Ernennung
seiner Mutter zur Beiständin. Ferner verlangte er die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung seiner Beschwerde und ersuchte um Bewilligung der un-
entgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren beim Bezirksrat (vgl. act. 7/1, dort
S. 2-3).
Der Bezirksrat holte eine Vernehmlassung der KESB ein, welche er dem
Beschwerdeführer zustellte. Danach bestellte er dem Beschwerdeführer mit Be-
schluss vom 8. September 2014 (act. 6 [= act. 3/1 = act. 7/6]) einen unentgeltli-
chen Rechtsvertreter für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren (a.a.O., S. 7:
Dispositivziffer II). Den Antrag von A._____ auf Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung wies er hingegen im gleichen Beschluss ab (a.a.O., S. 6: Dispo-
sitivziffer I).
1.3 Mit Schriftsatz vom 12. September 2014 (act. 2 f.) beschwerte sich A._____
(fortan: der Beschwerdeführer) rechtzeitig beim Obergericht des Kantons Zürich,
II. Zivilkammer über die Abweisung seines Antrages auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung seiner beim Bezirksrat hängigen Beschwerde. Zugleich
beantragte er die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das zweitin-
stanzliche Beschwerdeverfahren (Befreiung von Gerichtskosten und Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes; vgl. act. 2 S. 2).
Die Beschwerde ging am 15. September 2014 bei der Kammer ein. Glei-
chentags wurde der Beizug der Akten des Bezirksrates und der KESB veranlasst

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(vgl. act. 4). Nachdem diese Akten eingegangen sind, erweist sich die Sache als
spruchreif.
2. - 2.1 Beschwerden gegen Entscheide der KESB haben grundsätzlich aufschie-
bende Wirkung. Nur ausnahmsweise kann einer Beschwerde die aufschiebende
Wirkung entzogen werden, und zwar dann, wenn im konkreten Einzelfall unver-
züglich bzw. dringlich die Regelung bestimmter Verhältnisse geboten ist. Das ist
namentlich etwa dann der Fall, wenn die Gefahr droht, dass ohne Entzug der auf-
schiebenden Wirkung Verhältnisse bestehen bleiben oder eintreten werden, die
den Zweck einer Massnahme, deren Anordnung im Raume steht, dahinfallen las-
sen, oder sonst die Gefahr droht, es würden sich Verhältnisse ergeben, deren
Auswirkungen nicht leicht wieder gut zu machen sind. Der Entzug der aufschie-
benden Wirkung i.S. des Art. 450c ZGB ist m.a.W. ein besondere vorsorgliche
Massregel, die von der KESB oder der Beschwerdeinstanz angeordnet werden
kann. Als besondere Massregel ist er deshalb zu bezeichnen, weil er eine sehr
einschneidende Massnahme darstellt, die sofortige Vollstreckbarkeit einer Anord-
nung bewirkt, deren Richtigkeit und dem konkreten Einzelfall entsprechende An-
gemessenheit noch nicht fest steht. Sowohl einer KESB als auch einer Be-
schwerdeinstanz ist es daher nicht nur unbenommen, sondern geboten, dann an-
dere, weniger eingreifende vorsorgliche Massregeln zu treffen, wenn die Verhält-
nisse des konkreten Einzelfalles das unter den Gesichtspunkten der Angemes-
senheit und Verhältnismässigkeit zulassen.
2.2 Der Bezirksrat begründete seine Zustimmung zum von der KESB angeordne-
ten Entzug der aufschiebenden Wirkung im Wesentlichen folgendermassen (vgl.
act. 6 S. 5 f.): Die KESB habe die für den Entzug der aufschiebenden Wirkung er-
forderliche Dringlichkeit aus der Hilfsbedürftigkeit des Beschwerdeführers und der
Tatsache abgeleitet, dass dieser nun volljährig sei. Es sei richtig, wenn die KESB
feststelle, ohne Entzug der aufschiebenden Wirkung würde ein rechtliches Vaku-
um entstehen, weil niemand für den Beschwerdeführer verbindliche Handlungen
vornehmen könnte. Vor dem Hintergrund dieser Faktenlage könne der nur auf
den ersten Blick zutreffenden Auffassung des Beschwerdeführers nicht gefolgt
werden, es fehle an einer Dringlichkeit, weil für die Dauer des Verfahrens sein

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persönliches und soziales Umfeld in der Lage sei, für sein Wohlbefinden zu sor-
gen.
Der Beschwerdeführer bringt dagegen im Wesentlichen vor (vgl. act. 2
S. 4 f.), er sei zwar hilfsbedürftig, in den einfachen Fragen des Alltags aber
durchaus urteilsfähig. Hilfe brauche er bei der Besorgung seiner administrativen
und finanziellen Belange. In diesen Bereichen könne er durch sein vertrautes fa-
miliäres Umfeld wie bis anhin unterstützt werden. Dieses Umfeld sorge sich oh-
nehin um sein Wohlbefinden. Konkrete dringliche Geschäfte, welche verbindlicher
Vertretung bedürfte, benenne der Bezirksrat zudem nicht. Einem allfälligen recht-
lichen Vakuum bei längerer Verfahrensdauer könne durch eine sachangepasste
vorsorgliche Massnahme, wie z.B. Zustimmung seiner Mutter zu Vertragsab-
schlüssen usw. begegnet werden.
2.3 Die Argumentation des Beschwerdeführers trifft den Kern der Sache. Der Be-
zirksrat leitet die Rechtfertigung des Entzuges der aufschiebenden Wirkung aus
der sog. Faktenlage ab, wobei er letztlich unbegründet lässt, was diese Faktenla-
ge genau alles umfasst. Zu dieser Faktenlage gehört vorab gewiss einmal, dass
das Wohlergehen des Beschwerdeführers in seinem vertrauten Umfeld im Haus-
halt seiner Mutter und des Stiefvaters sicher gestellt ist. Das anerkennt auch der
Bezirksrat. Inwiefern aus diesem Teil der Faktenlage allerdings eine Dringlichkeit
bzw. Notwendigkeit folgen soll bzw. gefolgert werden kann, die Sorge um das
Wohlergehen des Beschwerdeführers sei nur dann gewährleistet, wenn diese un-
verzüglich einer dem Beschwerdeführer unbekannten und unvertrauten Person
übertragen werde, ist nicht ersichtlich. Der Bezirksrat zeigt das denn auch – inso-
weit nur folgerichtig – nicht auf. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung wirkt
sich indessen ebenfalls unter diesem Gesichtspunkt aus, weshalb dessen Beibe-
haltung im angefochtenen Entscheid der sog. Faktenlage ins Auge springend wi-
derspricht.
Richtig erscheinen indessen die Befürchtungen des Bezirksrates hinsichtlich
eines sog. rechtlichen Vakuums. Er legt allerdings nicht dar, welche wesentlichen
Entscheidungen in nächster Zeit anstehen sollen, bei denen eine verbindliche
Mitwirkung unabdingbar ist, und es sind solche wiederum nicht ersichtlich. Darauf
verweist der Beschwerdeführer, der sich den Befürchtungen des Bezirksrates mit

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Blick wenigstens auf eine längere Verfahrensdauer nicht verschliesst, ebenso zu
Recht. Es geht daher einstweilen um Alltagsgeschäfte in administrativer und fi-
nanzieller Hinsicht. Auch dieser Aspekt der Faktenlage verlangt nicht nachgerade
einen Entzug der aufschiebenden Wirkung, sondern gebietet es, was sowohl der
Bezirksrat als auch die KESB schlicht übergingen, einstweilige Massregeln zu
treffen, die sachlich angemessener und verhältnismässig erscheinen. Bei letzte-
rem ist zu berücksichtigen, dass es gerade nicht dem Wunsch des Beschwerde-
führers entspricht, durch eine Drittperson betreut bzw. unterstützt zu werden. Und
es kann daher nicht angehen, ohne triftigen Grund dieses Anliegen zu übergehen
(vgl. auch Art. 401 Abs. 1 ZGB) und vorab Verhältnisse zu schaffen, deren Rich-
tigkeit und Angemessenheit erst noch zu prüfen sein werden, und zwar im Lichte
gerade auch der jüngsten Entwicklung (vgl. dazu act. 3/2: Nunmehr ausdrückliche
Befürwortung einer Beistandschaft der Mutter durch den Vater). Solche triftigen
Gründe sind, auch darin ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, nicht zu erken-
nen und werden daher vom Bezirksrat im angefochtenen Entscheid – erneut nur
folgerichtig – nicht erwähnt.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass das Verfahren bereits seit längerem dau-
ert; dass es demnächst abgeschlossen werden könnte, ist – auch mit Blick auf die
vorhin erwähnten jüngsten Ereignisse, die noch der Abklärung von Amtes wegen
bedürfen – doch ungewiss. Die blosse Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung, wie es der Beschwerdeführer primär wünscht, trägt dem nicht hinrei-
chend Rechnung, sondern einzig der Erlass vorsorglicher Massregeln, die sich im
Rahmen des vorhin skizzierten halten. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
ist daher Dispositivziffer I des angefochtenen Entscheides aufzuheben und durch
entsprechende vorsorgliche Massregeln zu ersetzen.
3. - 3.1 Der Beschwerdeführer hat um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge (Befreiung von den Gerichtskosten und Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes) ersucht. Die Voraussetzung der Mittellosigkeit i.S. des Art. 117
lit. a ZPO ist ohne Weiteres zu bejahen, nachdem bereits die KESB dem Be-
schwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt hat und der Bezirksrat
dem Beschwerdeführer unter Hinweis darauf bereits einen unentgeltlichen
Rechtsbeistand bestellte (dass er das Gesuch um Befreiung von Gerichtskosten

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noch unbehandelt liess, ändert daran nichts). Seine Beschwerde bei der Kammer
erwies sich zudem – wie eben gezeigt – von Anfang an als aussichtsreich i.S. des
Art. 117 lit. b ZPO, weshalb ihm die unentgeltliche Rechtspflege auch für das
zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bewilligen ist.
3.2 Umständehalber sind für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren keine
Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Befreiung
von den Gerichtskosten ist daher gegenstandslos und abzuschreiben.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Befreiung von den Gerichtskosten
dieses Beschwerdeverfahrens wird abgeschrieben.
2. Dem Beschwerdeführer wird für dieses Beschwerdeverfahren die unentgelt-
liche Rechtsverbeiständung bewilligt.
3. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Beschwerdeführers in diesem Be-
schwerdeverfahren wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____, …, bestellt.
4. Schriftliche Mitteilung gemäss nachfolgendem Erkenntnis sowie hinsichtlich
vorstehender Dispositivziffer 3 an Rechtsanwalt lic. iur. X._____, … [Adres-
se].
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer I des Be-
schlusses des Bezirksrats Winterthur vom 8. September 2014 aufgehoben
und durch folgende Fassung ersetzt:
"1. Dispositivziffer 7 des Entscheides der Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörde Bezirke Winterthur und Andelfingen wird aufgehoben.
2. Als vorsorgliche Massnahme für die Dauer des erstinstanzlichen Be-
schwerdeverfahrens wird

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a) B._____, … [Adresse], ermächtigt, A._____ (geb. tt.mm.1996, Staatsan-
gehöriger der Bundesrepublik Deutschland) zum einen beim Erledigen
der dringlichen, keinen grösseren Aufschub erduldenden administrativen
und finanziellen Angelegenheiten zu unterstützen und zu vertreten, so-
wie zum anderen die Zustimmung zu Vertragsschlüssen gemäss nach-
stehender lit. b zu erteilen;
b) die Handlungsfähigkeit von A._____ auf den Abschluss von einfache
Fragen des Alltagslebens betreffende Verträgen eingeschränkt. Solche
Verträge darf er zudem nur mit ausdrücklicher Zustimmung von B._____
abschliessen."
2. Es werden für dieses Verfahren keine Kosten erhoben.
3. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes von A._____ für
dieses Verfahren wird später in einem separaten Beschluss festgesetzt.
4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfingen, die Direktion der
Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Zürich) sowie – unter
Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Winterthur, je
gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist in der Hauptsache ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen
im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
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