zh_obergericht · PF200011 · 2020-06-16 · de
Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF200011-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 16. Juni 2020
in Sachen
A._____ AG,
Nebenintervenientin und Beschwerdeführerin
sowie
B._____,
Gesuchsgegnerin
gegen
C._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend
Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung)
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 29. Januar 2020 (ES190047)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die C._____ AG (Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin, fortan
Gesuchstellerin) als Subunternehmerin und die A._____ AG als
Totalunternehmerin schlossen einen Werkvertrag über den Einbau von
Schränken in diversen Stockwerkeigentumswohnungen in der Überbauung
D._____ in E._____ (vgl. act. 6/1 S. 3 und act. 6/8 S. 3). Am 4. Oktober 2019
stellte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Bülach insgesamt 41 Gesuche um
vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten gegen diverse
Stockwerkeigentümer der erwähnten Überbauung und die Vorinstanz legte
entsprechend 41 Geschäfte an. In allen Verfahren wurde die A._____ AG als
Nebenintervenientin zugelassen.
1.2. Am 27. August 2019, mit Ergänzung vom 19. Oktober 2019, stellte die
F._____ eine unwiderrufliche Zahlungsgarantie über Fr. 359‘746.70 zur
Sicherstellung der offenen Forderung der Gesuchstellerin gegen die
Nebenintervenientin aus dem Werkvertrag aus. Die Ansicht der
Nebenintervenientin, es liege mit der angepassten Garantie der F._____ eine
hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB vor, teilte die
Vorinstanz nicht. Sie hiess alle Gesuche um vorläufige Eintragung gut und setzte
der Gesuchstellerin eine Frist von 60 Tagen an, um Klage auf Feststellung der
Forderung als Pfandsumme und definitive Eintragung des Pfandrechts
einzureichen (act. 3). Die Nebenintervenientin erhob in der Folge gegen alle
Entscheide Beschwerde bzw. Berufung.
1.3. Beim vorliegenden Geschäft handelt es sich um eine Beschwerde, da der
Streitwert unter Fr. 10'000.– liegt (vgl. E. 3.3. und Art. 308 Abs. 2 und Art. 319 lit.
a ZPO). Mit Verfügung vom 11. März 2020 wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zuerkannt, soweit sie sich gegen die der Gesuchstellerin angesetzte
Klagefrist richtet. Gleichzeitig wurde der Nebenintervenientin Frist angesetzt für
die Bezahlung eines Kostenvorschusses und der Stockwerkeigentümerschaft, um
gegen die Erhebung des Rechtsmittels durch die Nebenintervenientin

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Widerspruch zu erheben. Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt;
Widerspruch wurde keiner erhoben. Innert Frist beantwortete die Gesuchstellerin
die Beschwerde und beantragte deren Abweisung (vgl. act. 7 ff.). Die Akten der
Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Zu beantworten ist die Frage, ob die angepasste Bankgarantie der F._____
eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellt. Eine
Ersatzsicherheit ist dann hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB, wenn sie
qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit bietet wie das
Bauhandwerkerpfandrecht (vgl. BGE 142 III 738 E. 4.4.2).
2.2. Die vorliegende Garantie ist wie das Pfandrecht akzessorisch ausgestaltet
und deshalb abhängig vom Grundgeschäft. Gemäss Ziffer 3.3. lit. b erlischt die
Garantie automatisch und vollumfänglich, sobald ein Auszug aus der
rechtskräftigen Verteilungsliste im Konkursverfahren der Nebenintervenientin
vorliegt, aus der hervorgeht, dass die Forderung der Gesuchstellerin gegenüber
der Nebenintervenientin aus dem Grundgeschäft oder das Recht auf Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts bzw. auf Sicherstellung durch die Garantie im
Konkurs der Nebenintervenientin nicht kolloziert wurde (vgl. act. 4/2). Ziffer 3.3.
lit. b der Garantie gilt unabhängig davon, ob die Nebenintervenientin vor oder
nach rechtskräftiger Feststellung der Forderung aus dem Grundgeschäft in
Konkurs fällt. Die Vorinstanz sah in der Konstellation, in welcher die
Nebenintervenientin nach rechtskräftiger Feststellung der Forderung aus dem
Grundgeschäft in Konkurs fällt, die Rechtsstellung der Gesuchstellerin als
erschwert, weil die Gesuchstellerin nach Ansicht der Vorinstanz in diesem Fall
zunächst ein Kollokationsverfahren zu durchlaufen hätte, um auf die
Ersatzsicherheit greifen zu können. Sie verneint deshalb die Gleichwertigkeit der
Garantie mit dem Grundpfandrecht. Die Gesuchstellerin sei mithin gezwungen,
am Konkurs der Nebenintervenientin teilzunehmen. Könnte sie sich jedoch aus
einem Bauhandwerkerpfandrecht gegenüber den Stockwerkeigentümern
befriedigen, wäre Entsprechendes nicht notwendig (vgl. act. 3 E. 2.3).

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2.3. Dieser vorinstanzlichen Einschätzung ist nicht zuzustimmen: Liegt vor dem
Konkurs der Nebenintervenientin ein rechtskräftiges Forderungsurteil vor, kann
die Gesuchstellerin – wie die Nebenintervenientin in ihrer Beschwerde zu Recht
geltend macht – die Garantie gestützt auf Ziffer 2 derselben bei der F._____ ohne
Weiteres abrufen. Dafür muss sie einzig die formalen Voraussetzungen erfüllen,
d.h. eine Rechtskraftbescheinigung beschaffen und der Nebenintervenientin
Gelegenheit einräumen, gestützt auf das rechtskräftige Urteil zu bezahlen;
sodann muss sie eine schriftliche Erklärung abgeben, dass trotz Aufforderung
nicht bezahlt wurde, und alle Dokumente der F._____ einreichen (vgl. act. 4/2 Ziff.
2 und Ziff. 3 letzter Absatz sowie BGE 142 III 738 E. 3.1, 3.2 und 5.5.4). Wenige
Tage reichen für diese Handlungen zwar nicht aus (vgl. BGE 142 III 738 E. 5.5.5),
zwei Monate hingegen schon (vgl. Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Aufl. 2008, N 1261). Fiele die Nebenintervenientin nach rechtskräftiger
Feststellung der Forderung aus dem Grundgeschäft in Konkurs, bliebe der
Gesuchstellerin selbst bei einem schnellstmöglichen Verlauf des
Konkursverfahrens folglich genügend Zeit, um die genannten Handlungen
vorzunehmen, bevor das Konkursverfahren in das Stadium der rechtskräftigen
Verteilungsliste gelangen könnte und die Nebenintervenientin gestützt auf Ziffer
3.3. lit. a der Garantie das Erlöschen derselben bewirken könnte. Die
Gesuchstellerin muss sich deshalb im von der Vorinstanz behandelten Beispiel
am Konkurs der Nebenintervenientin nicht beteiligen und ihre Rechtsstellung wird
durch die Garantie im Vergleich zum Bauhandwerkerpfandrecht nicht erschwert.
2.4. Fällt die Nebenintervenientin in Konkurs, bevor ein rechtskräftiger
Entscheid zum Grundgeschäft vorliegt, muss die Gesuchstellerin aufgrund von
Ziffer 3.3. lit. b der Garantie die behauptete Forderung im Kollokationsverfahren
durchsetzen. Dies ist – wie die Nebenintervenientin zu Recht geltend macht –
beim Bauhandwerkerpfandrecht jedoch nicht anders: Die definitive Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts setzt die gerichtliche Feststellung der
Pfandsumme bzw. der Grundforderung voraus. Sobald die Schuldnerin in
Konkurs fällt, wird ein bereits hängiger Forderungsprozess sistiert bzw. ein
Forderungsprozess kann nicht mehr hängig gemacht werden und es kommt das
Kollokationsverfahren zur Anwendung (vgl. Art. 207 SchKG i.V.m. Art. 63 KOV

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sowie BGer 5A_33/2014 vom 26. Februar 2014 E. 3.2.). Die Garantie ist damit im
Ergebnis auch im Falle des Konkurses der Nebenintervenientin vor
rechtskräftigem Entscheid über die Grundforderung eine dem Grundpfand
gleichwertige Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB. In Gutheissung des
Rechtsmittels sind die Ziffern 1 und 2 des vorinstanzlichen Entscheids
aufzuheben und es ist das Grundbuchamt anzuweisen, das vorläufig
eingetragene Pfandrecht zu löschen.
3.
3.1. Da die Gesuchstellerin in beiden Verfahren vollumfänglich unterliegt, wird
sie sowohl für das erstinstanzliche als auch für das zweitinstanzliche Verfahren
kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Gesuchstellerin ist der Ansicht, die Kosten seien dennoch der
Nebenintervenientin bzw. der Stockwerkeigentümerschaft aufzubürden, da die
modifizierte Bankgarantie erst nach Einleitung des Prozesses eingereicht worden
sei (vgl. act. 12 N II.2.). Die Einreichung im hängigen Prozess ändert aber nichts
daran, dass die Gesuchstellerin mit ihren Anträgen in beiden Verfahren unterliegt.
Wie die Vorinstanz darlegte wurde die modifizierte Garantie ausserdem nur
deshalb erst nach Einleitung des Prozesses eingereicht, weil die Gesuchstellerin
ihre Beanstandungen der Nebenintervenientin nicht bereits vorgerichtlich zur
Kenntnis brachte, obwohl ihr dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre (vgl.
act. 3 E. 5.2).
3.2. Die mit dem vorinstanzlichen Entscheid provisorisch der Gesuchstellerin
auferlegten Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren sind ihr definitiv
aufzuerlegen. Die Gesuchstellerin wurde mit vorinstanzlichem Entscheid sodann
für den Fall, dass sie innert Frist keine Klage auf Feststellung der Forderung
anhängig machen sollte, verpflichtet, der Nebenintervenientin für das
erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 250.– zu
bezahlen. Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens ist die Gesuchstellerin nun
definitiv zur Bezahlung dieser Parteientschädigung zu verpflichten. Eine
Parteientschädigung für die Stockwerkeigentümerschaft entfällt, da keine solche
verlangt wurde – dies gilt auch für das zweitinstanzliche Verfahren.

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3.3. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 5'451.60 sind die Gerichtskosten
des zweitinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1
und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 400.– festzusetzen.
3.4. Die Parteientschädigung der Nebenintervenientin für das zweitinstanzliche
Verfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2
AnwGebV sowie nach einem Abzug von 25 % für juristische Personen, welche
durch angestellte Anwälte prozessieren (vgl. BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, 3. Auflage
2017, Art. 95 N 21 f.), auf Fr. 250.– festzusetzen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des
Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 29. Januar 2020
aufgehoben.
2. Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung
des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 10. Oktober 2019 für
eine Pfandsumme von Fr. 5'451.60 zugunsten der Gesuchstellerin und zu
Lasten des Stockwerkeigentumsanteils Grundbuchblatt 1, G._____-platz 1,
2, 3, 4 und 5, E._____ (64/10'000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 2, Kat.
Nr. 3) vorläufig eingetragene Pfandrecht im Grundbuch vollumfänglich zu
löschen.
3. Die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 650.45
festgesetzt und der Gesuchstellerin auferlegt.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Nebenintervenientin für das
erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 250.– zu bezahlen.
5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 400.–
festgesetzt, der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von der
Nebenintervenientin für das zweitinstanzliche Verfahren geleisteten

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Kostenvorschuss bezogen. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der
Nebenintervenientin den Betrag von Fr. 400.– zu ersetzen.
6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Nebenintervenientin für das
zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 250.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Nebenintervenientin und die
Stockwerkeigentümerschaft unter Beilage eines Doppels der
Beschwerdeantwort, an das Bezirksgericht Bülach und deren Kasse, an die
Obergerichtskasse sowie an das Grundbuchamt E._____, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im
Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 5'451.60.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny

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