zh_obergericht · NG210014 · 2021-11-03 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG210014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichterin lic. iur. N.
Jeker sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny
Beschluss und Urteil vom 3. November 2021
in Sachen
A._____,
Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger
gegen
B._____ AG,
Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Mietgerichtes Zürich vom
9. Juni 2021 (MJ200078)

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Rechtsbegehren:
(act. 42 und Prot. S. 7 ff. sinngemäss)
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 10'140.– (ausstehende Mietzinse) zuzüglich 5 % Zins seit
1. Juni 2020 zu bezahlen.
2. Der Beklagte sei weiter zu verpflichten, der Klägerin den Betrag
von CHF 1'007.85 (Schadenersatz) zuzüglich 5 % Zins seit dem
16. Oktober 2020 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % Mehr-
wertsteuer zulasten des Beklagten.
Urteil des Einzelgerichtes:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 10'140.– zuzüglich 5 % Zins
seit 1. Juni 2020 sowie Fr. 1'007.85 zuzüglich 5 % Zins seit dem 16. Oktober
2020 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 165.00 Dolmetscherkosten;
Fr. 1'965.00 Kosten total.
3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden von der Klägerin
unter Verrechnung ihres Kostenvorschusses von Fr. 2'140.– bezogen, sind
ihr aber vom Beklagten in vollem Umfang zu ersetzen. Der nicht benötigte
Betrag des Vorschusses wird der Klägerin herausgegeben.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 3'000.– (inkl. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung
6. Rechtsmittel

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Berufungsanträge:
(act. 57 S. 2)
Antrag: Es sei das Urteil des Mietgerichts Zürichs aufzuheben. Der
Vertrag sei auszulegen. Die Kündigung des möblierten Zimmers sei
gemäss Art. 266e OR zu akzeptieren und damit die Unrichtigkeit der
Forderung anzuerkennen und dem Kläger das Depositum samt Zins
zurückzuerstatten und eine Schadenersatzforderung von Fr. 3'000.–
zuzusprechen.
Eventualantrag: Es sei das Urteil des Mietgerichts Zürich aufzuheben
und das nicht Zustandekommen des Vertrages festzustellen und somit
die Kündigung des möblierten Einzelzimmers zu akzeptieren und die
Forderung abzulehnen, ausserdem dem Kläger das Depositum samt
Zins zurückzuerstatten und eine Schadenersatzforderung von
Fr. 3'000.– zuzusprechen.
Subeventualantrag: Es sei das Urteil des Mietgerichts Zürich aufzu-
heben und es sei die Sache dem Mietgericht Zürich zur Anhörung des
Klägers und richtigen Sachverhaltserstellung zurückzuüberweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsver-
fahren und das bisherige Verfahren vor dem Mietgericht Zürich zu Las-
ten der Berufungsbeklagten (Prozessentschädigung zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer).

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Erwägungen:
1.
1.1. Am 23. Dezember 2013 schlossen die B._____ AG und Herr A._____ ei-
nen Mietvertrag für ein möbliertes Appartement an der C._____-Gasse … in …
Zürich ab (vgl. act. 45/1). Mit Schreiben vom 29. März 2020 kündigte der Mieter
gestützt auf Art. 266e OR das Mietverhältnis per Ende April 2020 (vgl. act. 45/2).
Mit E-Mail vom 22. April 2020 erklärte die Vermieterin, das Mietverhältnis könne
gemäss Mietvertrag nur mit dreimonatiger Kündigungsfrist auf Ende März oder
Ende September gekündigt werden, womit der Mietvertrag als auf Ende Septem-
ber 2020 gekündigt gelte (vgl. act. 45/4). In der Folge hielten sowohl der Mieter
als auch die Vermieterin an ihren Standpunkten fest, wonach die Kündigung per
Ende April 2020 rechtens sei bzw. nicht akzeptiert werde (vgl. act. 45/5 und
act. 45/6). Mit Schreiben vom 28. Mai 2020 kündigte der Mieter das Mietverhältnis
erneut, diesmal per Ende September 2020 (vgl. act. 45/7). Die Vermieterin reichte
am 24. Juli 2020 eine Klage bei der Schlichtungsbehörde Zürich ein und verlangte
vom Mieter die ausstehenden Mietzinse von April bis September 2020 zuzüglich
Zins. Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens erhob der Mieter Widerklage und
verlangte die Herausgabe der Mietkaution sowie Schadenersatz von Fr. 19'200.–
zuzüglich Zins. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 4. Dezember 2020
konnte zwischen den Parteien kein Vergleich geschlossen werden (vgl. act. 3).
1.2. Am 18. Dezember 2020 reichte die Vermieterin beim Einzelgericht des
Mietgerichts Zürich (nachfolgend Vorinstanz) eine unbegründete Klage ein und
verlangte Fr. 10'290.– für aufgelaufene Mietzinse inkl. Mahngebühren sowie
Fr. 2'497.85 Schadenersatz gemäss Schlussrechnung vom 15. Oktober 2020 (vgl.
act. 2). Mit Verfügung vom 22. Dezember 2020 erwog die Vorinstanz unter Hin-
weis auf Art. 209 Abs. 2 lit. b ZPO, mit dem Weiterzug der Hauptklage werde dem
Gericht ohne weiteres auch die Widerklage zur Beurteilung unterbreitet. Entspre-
chend setzte es sowohl der Vermieterin als auch dem Mieter Frist an zur Bezah-
lung eines Kostenvorschusses (vgl. act. 7). Da der Mieter den Kostenvorschuss
auch innert einer Nachfrist nicht bezahlte, trat die Vorinstanz mit Verfügung vom

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3. Februar 2021 auf die Widerklage nicht ein (vgl. act. 17). Diese Verfügung war
vom Mieter nicht angefochten worden.
1.3. Nach einmaliger Verschiebung fand die Hauptverhandlung bezüglich der
Hauptklage am 9. Juni 2021 statt, wobei der Mieter nicht vor Gericht erschien und
die Vermieterin neu Fr. 10'140.– zuzüglich Zins für ausstehende Mietzinse sowie
Fr. 1'007.85 zuzüglich Zins als Schadenersatz verlangte (vgl. Prot. VI S. 7 ff.). Mit
Urteil vom 9. Juni 2021 verpflichtete die Vorinstanz den Mieter, der Vermieterin
Fr. 10'140.– zuzüglich 5 % Zins seit 1. Juni 2020 sowie Fr. 1'007.85 zuzüglich 5 %
Zins seit dem 16. Oktober 2020 zu bezahlen (act. 56).
1.4. Mit Eingabe vom 14. September 2021 (Datum Poststempel) erhob der Mie-
ter rechtzeitig Berufung beim Obergericht und beantragte die Aufhebung des Ur-
teils, die Anerkennung der Unrichtigkeit der Forderung, die Zurückerstattung des
Depositums (Fr. 1'690.–) samt Zinsen und die Zusprechung einer Schadenersatz-
forderung von Fr. 3'000.– (act. 57 S. 2 und 5; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 54). Die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-54). Nachdem dem Mieter mit
Verfügung vom 27. September 2021 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
für das Berufungsverfahren angesetzt worden war, reichte er mit Eingabe vom
15. Oktober 2021 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ein (vgl. act. 60-63). Auf dieses Gesuch ist später zurückzukommen. Von der Ein-
holung einer Berufungsantwort ist abzusehen (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Ver-
fahren ist spruchreif.
1.5. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO), wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Streitwert
mindestens Fr. 10'000.– betragen muss (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert für
die Berufung ist hier erreicht. Mit der Berufung können die unrichtige Feststellung
des Sachverhalts sowie die unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wer-
den (vgl. Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungs-
verfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).

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2.
2.1. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid zusammengefasst wie folgt:
Die Vorladung zur Hauptverhandlung vom 9. Juni 2021 sei inhaltlich korrekt er-
folgt und sie sei mehr als zehn Tage vor der Verhandlung versandt worden. Auf-
grund der Zustellungsfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO habe die Vor-
ladung des Mieters als am 30. April 2021 erfolgt gegolten. Der Mieter sei somit
der Hauptverhandlung trotz gehöriger Vorladung unentschuldigt ferngeblieben.
Die Vermieterin habe geltend gemacht, die Mietzinse für die Monate April bis Sep-
tember 2020 seien vom Mieter nicht bezahlt worden. Dies sei seitens des Mieters
unbestritten geblieben. Betragsmässig sei die Forderung für ausstehende Miet-
zinse ausgewiesen, setze sie sich doch aus den sechs Monatsmietzinsen à
Fr. 1'690.– für die betreffenden Monate zusammen.
Die Schadenersatzforderung von Fr. 1'007.85 – so die Vorinstanz weiter – leite
die Vermieterin aus der Schlussrechnung vom 15. Oktober 2020 ab und die For-
derung setze sich wie folgt zusammen: Fr. 500.– Appartement Reinigung, Bad
Küche, Glas; Fr. 850.– Malen; Fr. 349.95 Matratze 140x200; Fr. 95.– Küchenwas-
serhahngriff; Fr. 702.90 offene Rechnungen (Schloss, Streichen, Entsorgung);
abzüglich Fr. 1'490.– Depot. Anlässlich der Hauptverhandlung habe die Vermiete-
rin ausgeführt, die Wände seien bei Mietende durch das ständige Rauchen des
Mieters völlig vergilbt und die Matratze von Brandlöchern übersät gewesen. Die
Wände hätten deshalb erneut gestrichen werden müssen, obwohl sie aufgrund
des exzessiven Zigarettenkonsums bereits 2015 einmal gestrichen worden seien.
Ausserdem habe der Mieter einen Wasserhahn zerstört und die Wohnung nicht in
gereinigtem Zustand hinterlassen. Diese Behauptungen seien seitens des Mieters
allesamt unbestritten geblieben. Die Kosten seien ausgewiesen, weshalb auch die
Forderung von Fr. 1'007.85 vollumfänglich zuzusprechen sei (vgl. act. 56
E. II.2.2., II.2.5., III.1.2., III.2.1. und III.2.4.).
2.2. Der Mieter ist der Ansicht, sein Fernbleiben von der Hauptverhandlung
vom 9. Juni 2021 könne nicht zu seinem Nachteil berücksichtigt werden: Er sei
aus gesundheitlichen Gründen ausser Stande gewesen, sein Postfach fristgerecht
zu öffnen. Sobald er anfangs Mai 2021 die Abholungseinladung für die Vorladung

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gesehen habe, habe seine Tochter die Vorinstanz telefonisch gefragt, ob sie die
Vorladung nochmals zusenden könne. Dies sei bejaht worden. Es sei aber nicht
gesagt worden, wann die Gerichtsverhandlung stattfände, da nur die Tochter am
Telefon gewesen sei. Die Einladung sei trotz Versprechen nicht nochmals ge-
schickt worden. Er habe deshalb keine Kenntnis von der Gerichtsverhandlung ge-
habt (vgl. act. 57 S. 11).
Dem Mieter wurde am 21. April 2021 eine Vorladung für die Hauptverhandlung
am 9. Juni 2021 per Einschreiben zugeschickt. Die Vorladung wurde vom Mieter
nicht abgeholt (vgl. act. 41). Da der Mieter sich am Schlichtungsverfahren beteiligt
und sich auch im vorinstanzlichen Verfahren verschiedentlich geäussert hatte,
musste er mit weiteren Zustellungen rechnen (vgl. OGer ZH PF180004 vom
8. Februar 2018 E. 4.3.2.). Damit galt die Vorladung am siebten Tag nach dem er-
folglosen Zustellungsversuch als zugestellt (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Der
Zustellversuch geschah am 23. April 2021, womit die Vorladung entsprechend als
am 30. April 2021 dem Mieter zugestellt galt (vgl. act. 41 und act. 41a).
Es ergeben sich sodann aus den Akten keine Hinweise für ein unrechtmässiges
bzw. gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten der Vorinstanz im Zu-
sammenhang mit der Vorladung, welches zur Ungültigkeit der Vorladung führen
muss. Im Gegenteil hat die Vorinstanz dem Mieter am 3. Mai 2021 wunschge-
mäss eine Kopie der Vorladung zugeschickt. Dies mit dem Hinweis dass es sich
lediglich um eine Kopie handle und die Vorladung vom 21. April 2021 massge-
bend sei (vgl. act. 40). Allein die theoretische Möglichkeit, dass die freiwillig und
uneingeschrieben versandte Kopie der Vorladung den Mieter nicht erreicht hat,
kann nicht dazu führen, dass die Zustellfiktion nicht zur Anwendung gelangt bzw.
der Mieter als nicht gehörig vorgeladen gilt. Damit kam die Vorinstanz zu Recht
zum Schluss, der Mieter sei der Hauptverhandlung vom 9. Juni 2021 unentschul-
digt ferngeblieben.
2.3. Der Mieter wendet weiter ein, die Vorinstanz habe es versäumt zu überprü-
fen, ob seine Kündigung vom 29. März 2020 (act. 45/2) gestützt auf Art. 266e OR
rechtmässig gewesen sei oder nicht. Diese Kündigung sei rechtmässig und recht-
zeitig erhoben worden, weshalb es keine rechtmässige Forderung der Vermieterin

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gebe (vgl. act. 57 S. 4 Mitte und S. 7 Mitte). Der Vermieter könne den Mieter in
einem Vertrag nicht übermässig an sich binden, indem er für das Objekt klar gel-
tende Kündigungsfristen, hier gemäss Art. 266e OR über das möblierte Zimmer,
einfach anders betitle und dadurch eine übermässige Bindung mit nur zwei Kün-
digungsmöglichkeiten erziele (vgl. act. 57 S. 8 oben).
Mit Schreiben vom 29. März 2020 kündigte der Mieter den Mietvertrag gestützt
auf Art. 266e OR mit einer Frist von zwei Wochen auf Ende April 2020 (vgl.
act. 45/2). Anders als die Vermieterin (vgl. act. 42 N 20) stellt sich der Mieter also
auf den Standpunkt, es handle sich beim streitgegenständlichen Mietobjekt um
ein möbliertes Zimmer im Sinne von Art. 266e OR. Ein solches kann nach der ge-
setzlichen Regel mit einer Frist von zwei Wochen auf Ende einer einmonatigen
Mietdauer gekündigt werden. Die Parteien eines Mietvertrages für ein möbliertes
Zimmer im Sinne von Art. 266e OR können jedoch die Kündigungsfrist verlängern
und den Endtermin ändern (vgl. Art. 266a Abs. 1 OR sowie ZK-Higi, 5. Auflage
2020, Art. 266e N 57 f.). Von dieser Möglichkeit machten die Parteien hier Ge-
brauch: Gemäss Mietvertrag vom 23. Dezember 2013 ist eine Kündigung nur
möglich mit dreimonatiger Kündigungsfrist auf Ende März oder Ende September
(vgl. act. 45/1). Selbst wenn es sich beim streitgegenständlichen Mietobjekt also
um ein möbliertes Zimmer im Sinne von Art. 266e OR handelt, hat die Vorinstanz
zu Recht nicht auf die Kündigung vom 29. März 2020 per Ende April 2020 abge-
stellt.
Der Mieter behauptet in der Berufung neu, der Mietvertrag vom 23. Dezember
2013 (und damit auch die Regelung zur Kündigung) sei nicht gültig zustande ge-
kommen (vgl. act. 57 S. 5 f.). Die Ausführungen zur Gültigkeit des Mietvertrags
hätte der Mieter jedoch bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen können.
Es handelt sich deshalb um unzulässige neue Vorbringen im Berufungsverfahren
(vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz ging demnach zu Recht davon aus, das
Mietverhältnis zwischen den Parteien sei per Ende September 2020 gekündigt
worden (gestützt auf Art. 266a Abs. 2 OR und gestützt auf die Kündigung vom
28. Mai 2020 [act. 45/7]). Die Behauptung der Vermieterin, es seien die Mietzinse
von April bis September 2020 nicht bezahlt worden, blieb unbestritten. Entspre-

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chend verpflichtete die Vorinstanz den Mieter zu Recht, der Vermieterin die aus-
stehenden Mieten für diesen Zeitraum zuzüglich Zins zu bezahlen.
2.4. In seiner Berufung bestreitet der Mieter neu die verschiedenen Schadens-
positionen gemäss Schlussrechnung vom 15. Oktober 2020 (vgl. act. 57 S. 10 f.).
Die Vorbringen zu diesen Schadenspositionen hätten wiederum bereits im vor-
instanzlichen Verfahren geäussert werden können; auch diese bleiben unbeacht-
lich. Es bleibt damit bei der vorinstanzlichen Erwägung, wonach die Behauptun-
gen der Vermieterin zu den verschiedenen Schadenspositionen gemäss Schluss-
rechnung im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten blieben und die Kosten aus-
gewiesen sind. Entgegen der Ansicht des Mieters wurde das Malen/Streichen im
Übrigen nicht doppelt berücksichtigt: Die Position "Malen Fr. 850.–" betrifft das
Jahr 2020, währendem die Position "Offene Rechnungen (Schloss, Streichen,
Entsorgung) Fr. 702.90" das Jahr 2015 betrifft (vgl. act. 5/2, act. 42 S. 5 und
act. 43/9). Damit hat die Vorinstanz im Ergebnis auch die Forderung des Vermie-
ters in Höhe von Fr. 1'007.85 zuzüglich Zins zu Recht bejaht.
2.5. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit sie sich auf die
beiden von der Vorinstanz beurteilen Forderungen der Vermieterin von
Fr. 10'140.– und Fr. 1'007.85 bezieht.
2.6. Nicht zuständig ist das Obergericht sodann, soweit der Mieter mit seiner
Berufung auch noch die Herausgabe der Kaution sowie einen Schadenersatz von
Fr. 3'000.– verlangt. Über diese Forderung wurde im vorliegend angefochtenen
Entscheid der Vorinstanz gar nicht entschieden. Vielmehr war darauf bereits mit
Verfügung vom 3. Februar 2021 (act. 17) nicht eingetreten worden, was vom Mie-
ter nicht angefochten worden war. Insoweit ist auf die Berufung in diesem Umfang
nicht einzutreten.
3.
3.1. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 15'837.85 (Fr. 10'140.– +
Fr. 1'007.85 + Fr. 1'690.– + Fr. 3'000.–) resultiert gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG eine Entscheidgebühr von Fr. 2'500.– für

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das zweitinstanzliche Verfahren. Da der Mieter unterliegt, sind ihm die Gerichts-
kosten in dieser Höhe aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädi-
gungen für dieses Berufungsverfahren sind keine zuzusprechen: dem Mieter
nicht, weil er unterliegt, und der Vermieterin nicht, weil ihr keine entschädigungs-
pflichtigen Umtriebe entstanden sind.
3.2. Der Mieter stellte für das Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgeltli-
che Prozessführung (vgl. act. 62-63). Da sich die Berufung nach dem Gesagten
von vornherein als aussichtslos im Sinne des Art. 117 ZPO erweist, fehlt es an ei-
ner der zwei grundlegenden Voraussetzungen, die zugleich erfüllt sein müssen,
damit die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden kann. Das Gesuch ist des-
halb abzuweisen.

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Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten, soweit sie sich auf die vom Mieter
geforderte Herausgabe der Mietkaution und Schadenersatzzahlung von
Fr. 3'000.– bezieht.
2. Das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit sie sich auf die Forderungen der
Vermieterin in Höhe von Fr. 10'140.– zuzüglich Zins und Fr. 1'007.85 zuzüg-
lich Zins bezieht. Das Urteil des Einzelgerichts des Mietgerichts Zürich vom
9. Juni 2021 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt.
3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage von Doppel der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und
Beilagen, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

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richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 15'837.85.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw R. Jenny
versandt am: