zh_obergericht · PC240019 · 2024-08-19 · de
Abänderung Scheidungsurteil (Rechtsverzögerung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC240019-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. K. Vogel und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Engler
sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Frangi
Urteil vom 19. August 2024
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
Bezirksgericht Affoltern,
Beschwerdegegner
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Rechtsverzögerung)
Beschwerde im Verfahren des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Affoltern (FP230007-A)

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Erwägungen:
1.1. Der Kläger (Beschwerdeführer) und die Beklagte sind die geschiedenen
Eltern der gemeinsamen Töchter B._____, geboren am tt.mm.2009, und C._____,
geboren am tt.mm.2016. Sie stehen sich seit dem 13. September 2023 in einem
Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils gegenüber. Mit Verfügung
vom 26. April 2024 ordnete die Vorinstanz (Beschwerdegegnerin) u.a. die Sistie-
rung des Besuchsrechts des Klägers zu C._____ an (Urk. 4/155 Dispositiv-Ziffer
10). Gleichzeitig setzte sie den Parteien und dem Prozessbeistand von C._____
eine erstreckbare Frist von 20 Tagen zur schriftlichen Stellungnahme zur Sistierung
an (Urk. 4/155 Dispositiv-Ziffer 11). Die Stellungnahmen gingen am 14. Mai 2024,
am 16. Mai 2024 und innert zweimal erstreckter Frist am 17. Juni 2024 ein
(Urk. 4/170, 4/174, 4/175, 4/181 und 4/182). Mit Verfügung vom 24. Juni 2024
wurde den Parteien und dem Prozessbeistand von C._____ eine nicht erstreckbare
Frist von 20 Tagen angesetzt, um zu den jeweiligen Eingaben schriftlich Stellung
zu nehmen (Urk. 11/185 = Urk. 5). Die Stellungnahmen erfolgten fristgerecht; sie
datieren vom 11. Juli 2024, 16. Juli 2024 und 17. Juli 2024 (Urk. 11/ 197,
Urk. 11/199 und Urk. 11/200).
1.2. Mit elektronischer Eingabe vom 8. Juli 2024 reichte der Kläger eine Rechts-
verzögerungsbeschwerde mit folgendem Antrag ein (Urk. 1 und 1A):
"Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz im rubrizierten Fall eine formelle
Rechtsverweigerung begangen hat, indem sie es unterlassen hat, mit den Par-
teien Kontakt zwecks Anberaumung einer mündlichen Verhandlung bzw. An-
hörung aufzunehmen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, umgehend für eine Ter-
minierung einer mündlichen Verhandlung bzw. Anhörung besorgt zu sein.
– unter Kosten- und Entschädigungsfolgen –"
1.3. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 4/1-184 und Urk. 11/185-209) wurden
dem Wunsch des Klägers entsprechend in Kopie beigezogen (Urk. 1 in Geschäfts-
Nr.: PC240015-O) und ansonsten der Vorinstanz belassen. Die Vorinstanz teilte
der Kammer am 12. August 2024 auf entsprechende Anfrage mit, dass sie auf eine
Vernehmlassung verzichte (Urk. 13).
2.1. Mit Beschwerde kann Rechtsverzögerung geltend gemacht werden
(vgl. Art. 319 lit. c ZPO). Unter Rechtsverzögerung ist auch die Rechtsverweige-
rung in formeller Hinsicht zu verstehen, welche eine qualifizierte Form der Rechts-

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verzögerung darstellt. Rechtsverzögerung liegt jeweils vor, wenn das Gericht nicht
oder nicht innert angemessener Frist tätig wird und somit einen gebotenen Akt nicht
vornimmt oder diesen ungebührlich verzögert. Dabei ist der Gestaltungsspielraum
des Gerichts, dem die Verfahrensleitung zusteht, zu berücksichtigen, weshalb eine
eigentliche Pflichtverletzung und damit in diesem Sinne eine Rechtsverzögerung
nur in klaren Fällen anzunehmen ist (vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et
al., ZPO Komm., 3. A., Art. 320 N 7 und Art. 319 N 17, je mit Hinweisen). Eine
Rechtsverzögerung bildet zwar grundsätzlich einen Nicht-Akt. Sie kann aber auch
Folge von positiven Anordnungen sein, z. B. wenn einer Partei eine dritte oder eine
überlange Fristerstreckung gewährt wird (BSK ZPO-Spühler, Art. 319 N 21). Wenn
schliesslich eine Rechtsverzögerung bejaht wird, kann die Beschwerdeinstanz we-
der einen vorinstanzlichen Entscheid aufheben – einen solchen gibt es ja gerade
nicht –, noch kann sie anstelle der Vorinstanz in der Sache selbst entscheiden; hier-
für fehlt ihr die Zuständigkeit. Die Beschwerdeinstanz kann einzig der Vorinstanz
die Anweisung erteilen, den zu Unrecht verzögerten Entscheid zu erlassen, und sie
kann der Vorinstanz hierfür eine Frist ansetzen (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O.,
Art. 327 N 15 ff.).
2.2. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, er habe im vorliegenden Fall
explizit und schriftlich die Durchführung einer Anhörung im Sinne von Art. 297
Abs. 1 ZPO verlangt. Nach ihm hätte die Vorinstanz im summarischen Verfahren,
welches sie mit Verfügung vom 26. April 2024 eingeleitet habe, schon längst einen
vorsorglichen Entscheid zur Besuchssistierung fällen müssen. Vor dem Entscheid
habe sie die Eltern aber persönlich anzuhören. Auf seine telefonische Erkundigung
hin vom 2. Juli 2024 habe die Vorinstanz dem Unterzeichneten gegenüber bestä-
tigt, dass sie in rubrizierter Angelegenheit keine mündliche Verhandlung plane. Es
bestehe schweizweit eine einheitliche Gerichtspraxis zur Anhörungspflicht in Fall-
konstellationen, in welchen Kinder involviert seien. Ein Ausnahmetatbestand, bei
dem auf eine Anhörung der Eltern verzichtet werden könne, liege nicht vor. Der
Kontaktunterbruch von C._____ zu ihm könnte allenfalls noch hingenommen wer-
den, doch bekämen sich auch die Töchter seit der Flucht von B._____ aus dem
mütterlichen Elternhaus und seit der angeordneten Besuchssistierung kaum mehr
zu Gesicht. Ferner sei es ihm nicht zumutbar, die verweigerte Anhörung erst im
Berufungsverfahren gegen den demnächst zu ergehenden vorsorglichen Entscheid

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zu rügen. Durch die damit verbundene Rechtsverzögerung würden ihm und den
Kindern nicht wiedergutzumachende Nachteile erwachsen (Urk. 1 S. 2 ff.).
3.1. Gemäss Art. 297 Abs. 1 ZPO hört das Gericht die Eltern an, sofern Anord-
nungen über Kinder zu treffen sind. Obwohl – anders als in Art. 278 ZPO – keine
Ausnahmetatbestände vorgesehen sind, müssen solche zugelassen werden (Fam-
Komm ZPO-Schweighauser, Art. 297 N 4b; KuKo ZPO-Stalder/van de Graaf,
Art. 297 N 2). Art. 297 Abs. 1 ZPO statuiert somit keinen absoluten Anspruch auf
die Durchführung einer Anhörung. Es liegt nicht in der Kognition der angerufenen
Kammer, im Rahmen einer Rechtsverzögerungsbeschwerde über das Bestehen
einer derartigen Ausnahme zu entscheiden. Ob eine Anhörung auch im vorliegen-
den Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen und somit noch vor Erlass des
Massnahmenentscheids durchzuführen wäre, hat deshalb an dieser Stelle offen zu
bleiben. Ohnehin hätten die Parteien keinen Anspruch, den Zeitpunkt der allfälligen
Anhörung (innerhalb des Massnahmenverfahrens) zu bestimmen; darüber ent-
scheidet das Gericht nach freiem Ermessen (BSK ZPO-Michel/Steck, Art. 297 N 9;
Art. 124 ZPO). So ist nicht ausgeschlossen, auch erst nach Einholung von schriftli-
chen Stellungnahmen, eine Verhandlung mit persönlicher Anhörung durchzuführen
(BSK ZPO-Sprecher, Art. 265 N 39; vgl. auch Huber, in: Sutter-Somm et al., a.a.O.,
Art. 265 N 16 f.). Dass die Vorinstanz dem Kläger auf seine telefonische Erkundi-
gung hin bestätigt habe, sie plane keine mündliche Verhandlung in der rubrizierten
Angelegenheit (siehe sein diesbezügliches Vorbringen, Urk. 1 S. 2), belegt der Klä-
ger nicht und ergibt sich auch nicht aus den vorinstanzlichen Akten.
3.2. Entscheidend ist somit einzig, ob die Vorinstanz im Hinblick auf den zu fäl-
lenden Massnahmenentscheid zu lange untätig blieb und deshalb eine Rechtsver-
zögerung vorliegt. Diesbezüglich ist Folgendes festzuhalten: Der Kläger machte be-
reits mit Eingabe vom 24. Juni 2024 eine Rechtsverzögerung geltend (Verfahren
PC240015-O), weil die Vorinstanz noch keinen vorsorglichen Massnahmenent-
scheid getroffen habe (Urk. 1 in Geschäfts-Nr. PC240015-O). Mit Urteil vom 22. Juli
2024 im genannten Verfahren wurde die Rechtsverzögerungsbeschwerde abge-
wiesen. Dazu wurde als Begründung ausgeführt, dass die Vorinstanz den vorsorg-
lichen Massnahmenentscheid infolge der angesetzten Fristen gar noch nicht habe
erlassen dürfen. So hätten nach Eingang der letzten Stellungnahme vom 19. Juni

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2024 alle Stellungnahmen vor einem Entscheid zwecks Einräumung des rechtli-
chen Gehörs den Gegenparteien zugestellt werden müssen. Ferner sei die Dauer
zwischen der superprovisorischen Anordnung und der Beschwerdeerhebung noch
nicht derart lang, dass von einem klaren Fall einer Rechtsverzögerung auszugehen
wäre (Urk. 7 S. 4 in Geschäfts-Nr. PC240015-O). Die vorinstanzliche Verfügung
vom 24. Juni 2024 (Urk. 5) erging am Tag der ersten Rechtsverzögerungsbe-
schwerde (Geschäfts-Nr. PC240015-O) und fand im Verfahren PC240015-O noch
keine Berücksichtigung. Die vorliegende Rechtsverzögerungsbeschwerde wurde
am 8. Juli 2024 eingereicht. Die Verfügung vom 24. Juni 2024 ist entsprechend in
die Beurteilung der Rechtsverzögerungsbeschwerde miteinzubeziehen.
3.3. Nachdem die Vorinstanz mit Verfügung vom 26. April 2024 superprovisorisch
die Sistierung des Besuchsrechts des Klägers zu C._____ angeordnet hatte, setzte
sie den Parteien und dem Prozessbeistand von C._____ zunächst eine Frist von
20 Tagen zur Stellungnahme zu dieser Sistierung an (vgl. vorstehend E. 1.1.). Ge-
mäss Art. 265 Abs. 2 ZPO lädt das Gericht die Parteien nach Anordnung der su-
perprovisorischen Massnahmen vor oder setzt der Gegenpartei Frist zur schriftli-
chen Stellungnahme. Um den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen,
statuiert das Gesetz keine Frist zur Einreichung der Stellungnahme. Üblich dürften
fünf bis zehn Tage sein (BSK ZPO-Sprecher, Art. 265 N 40). Wie schon mit Urteil
vom 22. Juli 2024 erwogen (Geschäfts-Nr. PC240015-O), erscheint bei einer derart
einschneidenden Massnahme wie dem vollständigen Entzug des Besuchsrechts
eine Fristansetzung von 20 Tagen nach superprovisorischer Anordnung zu lang,
zumal sie (notabene im Kontrast zu anderen, von der Thematik her prima vista we-
niger dringlich erscheinenden Fristen in der gleichen Verfügung; vgl. Urk. 2 Dispo-
sitiv-Ziffern 3, 6 und 8) als erstreckbare Frist ausgestaltet wurde (Urk. 2 Dispositiv-
Ziffer 11). Damit war vorliegend aufgrund der Interessenlage von vornherein damit
zu rechnen, dass die Beklagte eine Fristerstreckung in Anspruch nehmen würde.
Dies ist denn auch mehrfach geschehen (vgl. Urk. 4/174 und 4/181), was dazu
führte, dass die letzte Stellungnahme erst am 19. Juni 2024 bei der Vorinstanz ein-
ging (Urk. 4/182).
Dass die Vorinstanz den Parteien und dem Prozessstand von C._____ in der
Folge mit Verfügung vom 24. Juni 2024 nochmals eine zwanzigtägige Frist an-

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setzte, um sich zu den Stellungnahmen zu äussern (Urk. 5), ist angesichts einer
derart einschneidenden Massnahme nicht mehr vertretbar und stellt eine Rechts-
verzögerung dar. Dies gilt umso mehr, als die Stellungnahmen zur Wahrung des
rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO) wiederum den Parteien und C._____s Prozess-
beistand zur Kenntnis gebracht werden müssen.
3.4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde des Klägers, insoweit er damit im
Hinblick auf den zu fällenden Massnahmenentscheid eine Rechtsverzögerung gel-
tend macht, gutzuheissen. Darüber hinaus – in Bezug auf die Verpflichtung der Vor-
instanz zur Kontaktaufnahme zwecks zwingend durchzuführender mündlicher Ver-
handlung – ist sie abzuweisen.
4. Bei Gutheissung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde kann die Rechtsmit-
telinstanz der Vorinstanz eine Frist zur Behandlung der Sache setzen (Art. 327
Abs. 4 ZPO) und entsprechende Weisungen erteilen (KUKO ZPO-Brunner/Vischer,
Art. 327 N 8).
Die mit vorinstanzlicher Verfügung vom 24. Juni 2024 angesetzte Frist zur
Einreichung der Stellungnahmen ist in der Zwischenzeit abgelaufen; die Parteien
und C._____s Prozessbeistand nahmen mit Eingaben vom 11. Juli 2024 (Urk. 11/
197), 16. Juli 2024 (Urk. 11/199) und 17. Juli 2024 Stellung (Urk. 11/197, 11/199
und 11/200). Aus den beigezogenen Akten (letzter Stand: 8. August 2024 [Versand-
datum vorinstanzlicher Restakten, Urk. 11/185-209]) ergibt sich, dass den Parteien
zu den Stellungnahmen noch nicht das rechtliche Gehör (Art. 53 ZPO) gewährt
wurde. Die Vorinstanz ist anzuweisen, das Verfahren beförderlich fortzuführen. Ins-
besondere hat sie die Stellungnahmen den Gegenparteien resp. dem Prozessbei-
stand von C._____ unverzüglich zur Kenntnis zu bringen oder zu einer zeitnahen
Verhandlung vorzuladen. Sollte eine weitere Fristansetzung notwendig sein, ist
diese kurz zu halten (grundsätzlich fünf Tage, maximal einmal erstreckbar, oder
einmalig 10 Tage, nicht erstreckbar). Ferner ist die Vorinstanz anzuweisen, nach
Spruchreife der Sache unverzüglich im Sinne von Art. 265 Abs. 2 ZPO den vorsorg-
lichen Massnahmenentscheid zu fällen.
5. Da die Rechtsverzögerungsbeschwerde überwiegend gutzuheissen ist, ist der
Kanton als unterliegend zu betrachten (vgl. BGE 139 III 471 E. 3.3; BGE 140 III 501

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E. 4.1.1). Ihm können keine Kosten auferlegt werden (Art. 116 Abs. 1 ZPO in Ver-
bindung mit § 200 lit. a GOG), weshalb keine Gerichtskosten zu erheben sind.
Überdies ist der Kläger für das Beschwerdeverfahren gestützt auf Art. 106 Abs. 1
ZPO und § 13 in Verbindung mit § 2, § 4 und § 11 Abs. 1 AnwGebV mit Fr. 500.–
aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Eine Mehrwertsteuer ist nicht geschuldet,
da sie nicht beantragt wurde (vgl. Urk. 1 S. 2).
Es wird erkannt:
1. Die Rechtsverzögerungsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Der Vorinstanz wird die Weisung erteilt, das vorsorgliche Massnahmenver-
fahren betreffend Besuchssistierung des Klägers zu C._____ beförderlich
weiterzuführen. Insbesondere hat sie den Parteien und dem Prozessbei-
stand von C._____ die jeweiligen Stellungnahmen vom 11. Juli 2024
(Urk. 11/197), 16. Juli 2024 (Urk. 11/199) und 17. Juli 2024 (Urk. 11/200) un-
verzüglich zur Kenntnis zu bringen oder unverzüglich zu einer zeitnahen
Verhandlung vorzuladen. Weitere allfällig notwendige Fristansetzungen im
Zusammenhang mit dem vorsorglichen Massnahmenverfahren sind kurz zu
halten (grundsätzlich fünf Tage, maximal einmal erstreckbar, oder einmalig
10 Tage, nicht erstreckbar). Nach Spruchreife der Sache ist unverzüglich
über das vorsorgliche Massnahmengesuch zu entscheiden.
Darüber hinaus wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben.
3. Der Kläger wird mit Fr. 500.– aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Schriftliche Mitteilung an den Kläger, die Beklagte des vorinstanzlichen Ver-
fahrens und die Vorinstanz, an die Vorinstanz unter Beilage eines Doppels
von Urk. 1, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine
nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat
keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. August 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Frangi
versandt am:
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