zh_obergericht · LF130005 · 2013-05-10 · de
Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 16. Januar 2013 (ER120068)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF130005-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. M. Weibel.
Urteil vom 10. Mai 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____'s Erben,
a) BA._____,
b) BB._____,
c) BC._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagte,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Dietikon vom 16. Januar 2013 (ER120068)

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Erwägungen:
1.1 Mit Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Dietikon vom 16. Januar
2013 wurde das Ausweisungsbegehren der Gesuchsteller und Berufungsbeklag-
ten (nachfolgend Berufungsbeklagte) gutgeheissen und dem Gesuchsgegner und
Berufungskläger (nachfolgend Berufungskläger) befohlen, die 3 ½ -Zimmer-
wohnung Nr. … im 3. OG der Liegenschaft … [Adresse], sowie den Tiefgaragen-
platz Nr. … in derselben Liegenschaft unverzüglich zu räumen und den Beru-
fungsbeklagten ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangs-
vollstreckung (act. 19 S. 5).
1.2 Dagegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 16. Februar 2013
(Datum Poststempel) Berufung und stellte folgende Anträge (act. 18):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht im summa-
rischen Verfahren, vom 16. Januar 2013 (Geschäfts-Nr.
ER120068-M/U) sei aufzuheben und das Ausweisungsbegehren
der Berufungsbeklagten sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru-
fungsbeklagten."
Mit Verfügung vom 22. Februar 2013 setzte die Kammer dem Berufungsklä-
ger Frist an zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'900.– (act. 22). Mit
Eingabe vom 14. März 2013 stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege, welches mit Beschluss vom 19. März 2013 mangels Begrün-
dung abgewiesen worden ist (act. 25). Innert angesetzter Nachfrist stellte der Be-
rufungskläger erneut ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge (act. 27). Dieses wurde mit Beschluss der Kammer vom 3. April 2013 unter
Ansetzung einer einmaligen Nachfrist von 5 Tagen zur Leistung des Kostenvor-
schusses abgewiesen (act. 29). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht bei der
Obergerichtskasse ein (act. 31). Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde
verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.1 Nach dem Eingang einer Klage bzw. eines Rechtsmittels hat das Gericht
von Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen
erfüllt sind (vgl. Art. 60 ZPO). Zu diesen Voraussetzungen gehört die Wahrung

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der gesetzlichen Berufungsfrist. Denn deren unbenützter Ablauf führt zum Unter-
gang des Anspruchs auf Beurteilung der Streitsache durch die Rechtsmittel-
instanz (vgl. etwa: ZK-ZPO, REETZ/THEILER, Art. 311 N 14). Die Berufungsfrist ist
dann, wenn der Berufungsschriftsatz dem Gericht – wie vorliegendenfalls – in Pa-
pierform eingereicht wird (vgl. Art. 130 Abs. 1 ZPO), laut den Grundsätzen des
Art. 143 Abs. 1 ZPO gewahrt, wenn er am letzten Tag der Frist beim Gericht ein-
gereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben worden
ist. Der Nachweis der Fristwahrung obliegt der Partei, welche das Rechtsmittel
eingereicht hat und behauptet, es sei das rechtzeitig erfolgt (vgl. statt vieler:
MERZ, DIKE-Komm-ZPO, Art. 143 N 4).
2.2 Die Berufungsschrift ging mit Poststempel vom 16. Februar 2013 beim
Obergericht des Kantons Zürich ein (act. 18). Die Berufungsfrist endete indessen
bereits am 15. Februar 2013 (act. 15a). Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers
machte berufungsweise keine Ausführungen über den Grund für die verspätet
eingegangene Eingabe (vgl. act. 18 S. 3). Stattdessen reichte er lediglich ein mit
"Zeugenattest" überschriebenes Schreiben zu den Akten (act. 21/3). Darin bestä-
tigen C._____ und D._____ mittels Unterschrift, dass der Rechtsvertreter des Be-
rufungsklägers am 15. Februar 2013 um 18.30 Uhr ein Schreiben an das Oberge-
richt des Kantons Zürich in den Briefkasten der Poststelle … [Adresse] eingewor-
fen habe (act. 21/3). Über die Frage, ob mit dieser Urkunde die Rechtzeitigkeit der
Berufung bewiesen ist oder ob darüber ein Beweisverfahren mit Zeugenbefragun-
gen durchzuführen wäre, wäre vorab zu entscheiden. Indem sich jedoch, wie zu
zeigen ist, die Berufung als offensichtlich unbegründet erweist, erübrigt es sich,
darüber einen separaten Entscheid zu fällen.
3.1 Die Vorinstanz erwog unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung,
dass der Ausstand von einer Monatsmiete in der Höhe von Fr. 1'908.– nicht als
geringfügig bezeichnet werden könne. Ferner sei der Ausstand nicht kurze Zeit
nach Ablauf der Zahlungsfrist (Mitte August 2012) geleistet worden, sondern erst
am 19. September 2012. Schliesslich stelle die Zahlungsunfähigkeit des Beru-
fungsklägers – sei sie verschuldet oder nicht – grundsätzlich keinen Anfechtungs-
grund dar. Die den materiellen und formellen Voraussetzungen nach Art. 257d

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OR entsprechende Zahlungsverzugskündigung verstosse daher nicht gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben und sei gültig erfolgt (act. 17 S. 4 f.).
3.2 Der Berufungskläger hält zusammengefasst daran fest, der kurzzeitige, be-
tragsmässig bescheidene und unverschuldete Zahlungsrückstand mache die Wei-
terführung des Mietverhältnisses für die Berufungsbeklagten nicht unzumutbar,
zumal das Mietverhältnis gemäss Beschluss des Mietgerichts Dietikon vom
14. Juni 2012 ohnehin längstens bis 30. September 2013 dauern werde. Seines
Erachtens sei davon auszugehen, dass der von den Berufungsbeklagten angeru-
fene Grund bloss ein Vorwand sei bzw. dass die verfahrensgegenständliche Kün-
digung gegen Treu und Glauben verstosse. Jedenfalls könne offensichtlich nicht
von einer klaren Rechtslage gesprochen werden (act. 18 S. 6).
4. Der Berufungskläger stösst mit seinen Vorbringen ins Leere. Die Vorinstanz
erwog richtigerweise, dass die Voraussetzungen für eine Zahlungsverzugskündi-
gung nach Art. 257d OR vorlagen und die Kündigung nicht gegen Treu und Glau-
ben verstösst. Ergänzend ist Folgendes anzufügen. Der ausstehende Mietzins
ging erst rund einen Monat nach Ablauf der 30-tägigen Frist ein, was mitnichten
als kurze Zeit bezeichnet werden kann (vgl. dazu MRA 5/09 S. 193; MRA 1/11
S. 34). Weiter ist ein Ausstand in der Höhe eines ganzen monatlichen Mietzinses
von Fr. 1'908.– kein geringfügiger Betrag. Hinzu kommt, dass der Berufungsklä-
ger nicht zum ersten Mal in Zahlungsrückstand geriet. War er doch gemäss Debi-
torenstand vom 10. Dezember 2012 schon mit dem Mietzins für August 2011 und
auch für November 2011 ebenfalls in Verzug geraten (vgl. act. 21/8). Zwar ist es
als achtenswert zu bezeichnen, wenn der Berufungskläger seine notleidende
Verwandtschaft in E._____ unterstützt (vgl. act. 21/4 u. 5), allerdings hat dies mit
Blick auf seine eigenen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Vermieter unbe-
rücksichtigt zu bleiben, zumal der Berufungskläger im Juli 2012 immerhin über
Fr. 14'000.– verfügt haben soll. Richtig ist, dass die Parteien im Juni 2012 vor
dem Mietgericht Dietikon einen Vergleich abgeschlossen haben, worin das Miet-
verhältnis bis und mit 30. September 2013 erstreckt worden ist (vgl. act. 7/4). Der
Zahlungsrückstand des Berufungsklägers ergab sich aber bereits im Juli 2012, al-
so über ein Jahr vor Ende der vereinbarten Erstreckung. Dass das gesamte Aus-

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weisungsverfahren mit vorangehender Kündigungsandrohung und Kündigung ei-
nige Monate in Anspruch nimmt, lässt sich von Gesetzes wegen nicht verhindern.
In der vorliegenden Konstellation wird zwar der Vollzug der Ausweisung terminlich
in die Nähe des 30. Septembers 2013 rücken. Dies lässt den unbestritten geblie-
benen Zahlungsverzug des Berufungsklägers allerdings nicht als Vorwand für ei-
ne Zahlungsverzugskündigung und damit als gegen eine gegen Treu und Glau-
ben verstossende Kündigung erscheinen.
Im Sinne der genannten Gründe ist die Berufung als offensichtlich unbe-
gründet zu bezeichnen und daher abzuweisen.
5. Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Regelung der Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen, und der Berufungskläger wird für
das Berufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 ZPO in Verbindung mit Art. 95
ZPO). Mangels Umtrieben ist den Berufungsbeklagten keine Entschädigung zu-
zusprechen. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'900.– festzusetzen (vgl. act. 22).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und es wird das Urteil des Einzelgerichts
des Bezirksgerichts Dietikon vom 16. Januar 2013 bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'900.– festgesetzt, dem
Berufungskläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 1'900.– verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage von act. 18, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten –
an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund
Fr. 76'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Weibel
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