zh_obergericht · RT210117 · 2021-12-16 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT210117-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie
Gerichtsschreiberin MLaw S. Meisel
Urteil vom 16. Dezember 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 7. Mai 2021 (EB210122-M)

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Erwägungen:
I.
1. Dem vorliegenden Verfahren liegt ein Vollstreckungsbescheid des Amtsge-
richts Hünfeld, Bundesrepublik Deutschland, vom 29. Mai 2020, Aktenzeichen …,
zugrunde. Gemäss diesem Bescheid wurde eine Forderung der Gesuchstellerin
und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) gegenüber dem Gesuchsgeg-
ner und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsgegner) in Höhe von EUR 10'734.92
zuzüglich 5% Zins über dem jeweils gültigen Basiszins ab dem 6. Mai 2020 (Zu-
stellung des Mahnbescheids) sowie der Betrag von EUR 1'235.44 für Verfahrens-
kosten für vollstreckbar erklärt (Urk. 3/3). Mit Eingabe vom 19. März 2021 verlang-
te die Gesuchstellerin in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Birmensdorf
(Zahlungsbefehl vom 20. November 2020) gestützt auf vorgenannten Vollstre-
ckungsbescheid Rechtsöffnung für Fr. 11'905.40 nebst Zins zu 5% seit
19. November 2020 (Urk. 1). Mit Urteil vom 7. Mai 2021 erteilte die Vorinstanz im
beantragten Umfang die definitive Rechtsöffnung (Urk. 19 S. 9 = Urk. 23 S. 9).
2. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom
30. Juni 2020 (Poststempel 1. Juli 2021) rechtzeitig (Urk. 20/2) Beschwerde mit
folgenden Anträgen (Urk. 22 S. 2):
"1. Das Urteil vom 07. Mai 2021, erhalten am 23. Juni 2021, sei aufzuhe-
ben und das Gesuch um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung abzu-
weisen.
2. Alles unter vollen Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich
7.7% Mehrwertsteuern, zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
3. Der mit Verfügung vom 5. Juli 2021 einverlangte Kostenvorschuss ging frist-
gerecht ein (Urk. 28 und Urk. 29). Die Beschwerdeantwort, in welcher die Ge-
suchstellerin auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zulasten des Gesuchsgegners schliesst, datiert vom 30. September 2021
(Urk. 32). Am 5. und 6. Oktober 2021 gingen unaufgeforderte Eingaben samt Bei-
lagen der Gesuchstellerin, datierend vom 4. und 5. Oktober 2021, ein (Urk. 36 bis
Urk. 41/4), welche dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 21. Oktober 2021 zu-

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sammen mit der Beschwerdeantwort zur Kenntnis gebracht wurden (Urk. 42).
Weitere Eingaben erfolgten nicht. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(Urk. 1-21). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Dabei gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die
Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, was am angefochte-
nen Entscheid unrichtig sei, mithin an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsan-
wendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefoch-
tene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.
2.1. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Novenverbot, vgl. Art. 326
Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch
für unechte Noven (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; BGE 137 III 470
E. 4.5.3).
2.2. Aufgrund des dargelegten Novenverbots können die von der Gesuchstellerin
erstmals im Beschwerdeverfahren – und im Übrigen auch erst nach Ablauf der
Frist zur Beantwortung der Beschwerde – eingereichten Unterlagen (Urk. 38/3
und Urk. 41/4) nicht berücksichtigt werden.
III.
1. Die Vorinstanz prüfte im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens vorfrage-
weise die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts
Hünfeld vom 29. Mai 2020. Sie erwog zusammengefasst, die Gesuchstellerin ha-
be das Original des Vollstreckungsbescheids, das entsprechende Vollstreckungs-
formular des Amtsgerichts Hünfeld i.S.v. Art. 54 LugÜ i.V.m. Anhang V LugÜ so-
wie beglaubigte Fotokopien der Zustellungsurkunden für den Mahn- und den Voll-
streckungsbescheid eingereicht. Damit dürfe die Vollstreckbarkeit nur aus einem

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der in Art. 34 oder Art. 35 LugÜ aufgeführten Gründe versagt oder aufgehoben
werden (unter Verweis auf Art. 45 Abs. 1 LugÜ). Gehe es – wie vorliegend – um
die vorfrageweise (inzidente) Überprüfung der Vollstreckbarkeit, richte sich das
eigentliche Zwangsvollstreckungsverfahren nach den Bestimmungen des SchKG
(unter Verweis auf BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 68a). Es würden daher die
für die Hauptfrage massgeblichen Verfahrensvorschriften gelten. Dennoch dürfe
die vorfrageweise Vollstreckbarerklärung nicht zur Aushöhlung der materiellen
Vorschriften des LugÜ führen. Insbesondere dürften keine Entscheide vorfrage-
weise für vollstreckbar erklärt werden, für welche die Voraussetzungen für eine
Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen nicht gegeben seien. Die mate-
riellen Voraussetzungen für eine Vollstreckbarerklärung sowie die Anerkennungs-
hindernisse nach LugÜ seien daher bei der Vollstreckbarerklärung im Rahmen ei-
nes Rechtsöffnungsverfahrens zumindest auf Einrede hin uneingeschränkt zu be-
achten und zu prüfen (mit Verweis auf BSK LugÜ-Hofmann/Kunz, Art. 38 N 302).
Der Gesuchsgegner bringe vor, dass er seinen Wohnsitz seit 1966 in der Schweiz
habe und er keine Kenntnis vom Verfahren in Deutschland gehabt habe. Damit
wolle er wohl einen Verstoss gegen Art. 34 Ziff. 2 LugÜ geltend machen, welcher
vorsehe, dass ein Entscheid nicht anerkenn- und vollstreckbar sei, wenn dem Be-
klagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen habe, das verfahrensleiten-
de Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht rechtzeitig und in einer
Weise zugestellt worden sei, dass er sich habe verteidigen können. Dem Ge-
suchsgegner gelinge es jedoch nicht, zu belegen, dass er seinen Hauptwohnsitz
während der Zustellung des Mahn- und Vollstreckungsbescheids in der Schweiz
und nicht in Deutschland gehabt habe. Die eingereichte "Meldebestätigung für
Nebenwohnsitz" der Gemeinde C._____ vom 6. Mai 2021 zeige zwar, dass er seit
dem 17. Februar 2020 seinen Nebenwohnsitz im Seniorenzentrum "D._____" an
der E._____-strasse ..., ... C._____, habe. Diese Urkunde belege jedoch nur den
Nebenwohnsitz des Beschwerdeführers und nicht dessen Hauptwohnsitz. Auch
die ins Recht gelegte Niederlassungsbewilligung C gebe keinen Aufschluss über
dessen eigentlichen Hauptwohnsitz. Es sei daher davon auszugehen, dass er im
Zeitpunkt der Zustellung des Mahn- und Vollstreckungsbescheids seinen Wohn-
sitz an der F._____-strasse ..., ... G._____, Deutschland, gehabt habe. Aus den

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Zustellungsurkunden gehe sodann hervor, dass der als verfahrenseinleitendes
Schriftstück i.S.v. Art. 34 Ziff. 2 LugÜ zu qualifizierende Mahnbescheid dem Ge-
suchsgegner am 6. Mai 2020 und der Vollstreckungsbescheid am 5. Juni 2020 in
den zur Wohnung gehörenden Briefkasten gelegt worden sei, da die persönliche
Übergabe jeweils nicht möglich gewesen sei (unter Verweis auf Urk. 3/3). Da zu-
dem eine Ersatzzustellung i.S.v. § 178 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO-D nicht aus-
führbar gewesen sei, sei eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten
i.S.v. § 180 ZPO-D zulässig gewesen. Gemäss § 180 ZPO-D könne das Schrift-
stück in einen zu der Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt werden, die der
Adressat für den Postempfang eingerichtet habe und der in der allgemein übli-
chen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet sei. Mit der Einlegung gelte das
Schriftstück als zugestellt (unter Verweis auf § 180 ZPO-D). Folglich sei die Zu-
stellung des Mahn- sowie des Vollstreckungsbescheids an den Gesuchsgegner in
Deutschland rechts- und ordnungsgemäss erfolgt und eine Verletzung von Art. 34
Ziff. 2 LugÜ zu verneinen (Urk. 23 E. 4).
2. Der Gesuchsgegner bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz sei zu Un-
recht zum Schluss gelangt, dass er den Beweis nicht erbracht habe, zum Zeit-
punkt der Zustellung des Mahn- und Vollstreckungsbescheids seinen Wohnsitz in
der Schweiz gehabt zu haben. In der Niederlassungsbewilligung sei durch das
Migrationsamt des Kantons Zürich festgehalten, dass sich am 6. März 2018, und
somit auch danach, der Wohnsitz des Gesuchsgegners an der H._____-strasse ...
in I._____ befinde. In der Gemeinde I._____ habe er bis zum 16. Februar 2020
gelebt; heute weile er altersbedingt im Seniorenzentrum "D._____" an der
E._____-strasse ..., ... C._____. In Deutschland habe er keinen Wohnsitz. An der
F._____-strasse ..., ... G._____, wohne seine Schwester, die Gesuchstellerin. Le-
diglich der Briefkasten bei der Schwester sei auch mit dem Namen A._____ ver-
sehen. Er habe die Gerichtsakten nie erhalten und erst im Nachgang durch die
Betreibung in der Schweiz von dem Urteil in Deutschland erfahren. Die Vorinstanz
habe nicht genügend gewürdigt, dass ihm das rechtliche Gehör verweigert wor-
den sei, was einer Anerkennung und Vollstreckung gestützt auf Art. 34 LugÜ ent-
gegenstehe (Urk. 22 S. 3 f.).

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3.1. Die vorstehend wiedergegebenen rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz
wurden vom Gesuchsgegner nicht beanstandet und haben Bestand. Gemäss der
Zustellbescheinigung nach Art. 54 i.V.m. Anhang V LugÜ wurde dem Gesuchs-
gegner das verfahrenseinleitende Schriftstück am 6. Mai 2020 zugestellt (Urk. 3/3
letzte Seite). Die Beweiskraft der Bescheinigung nach Art. 54 i.V.m. Anhang V
LugÜ ergibt sich unmittelbar aus dem Übereinkommen und ist insofern einge-
schränkt, als sie lediglich eine Vermutung für die Richtigkeit der beurkundeten
Tatsachen aufstellt, welche bestritten bzw. widerlegt werden kann (Das-
ser/Oberhammer-Naegeli, Art. 54 LugÜ N 10 f.; BSK LugÜ-Gelzer, Art. 54 N 8a).
Die Vorinstanz ging grundsätzlich zutreffend davon aus, dass die Beweislast für
die Unrichtigkeit der Angaben in dieser Bescheinigung der Gesuchsgegner trägt
(vgl. OGer ZH RT160016 vom 14. Juli 2016, E. III.4.2. m.w.H.). Einhergehend mit
dem Gesuchsgegner hat sie diesen Beweis jedoch zu Unrecht als nicht erbracht
erachtet. Aus der von ihm vor Vorinstanz eingereichten Kopie der Niederlas-
sungsbewilligung C, welche am 6. März 2018 ausgestellt wurde, geht hervor,
dass der Gesuchsgegner an der H._____-strasse ... in … I._____ wohnhaft ist
bzw. zu diesem Zeitpunkt war (Urk. 14/3). Die Gemeinde C._____ bestätigte so-
dann, wie sich aus der von ihm vor Vorinstanz eingereichten "Meldebestätigung
für Nebenwohnsitz" vom 6. Mai 2021 ergibt, dass der Gesuchsgegner am
17. Februar 2020 aus I._____ zuzog und seither im Seniorenzentrum "D._____",
E._____-strasse ..., ... C._____, wohnt (Urk. 14/2). Der Grund, weshalb es sich
lediglich um eine "Meldebestätigung für Nebenwohnsitz" handelt, lässt sich so-
dann dem bei den vorinstanzlichen Akten liegenden Zahlungsbefehl vom
20. November 2020 entnehmen. Darin wird nämlich festgehalten, dass der Ge-
suchsgegner seinen gesetzlichen Wohnsitz in I._____ hat, sich jedoch im Senio-
renzentrum "D._____" in C._____ aufhält (Urk. 3/2). Sein Aufenthalt im Senioren-
zentrum wurde demnach (noch) nicht als hauptwohnsitzbegründend betrachtet.
Daraus lässt sich nun aber entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht ablei-
ten, der Gesuchsgegner habe seinen behaupteten Wohnsitz in der Schweiz nicht
bewiesen, weshalb vom Wohnsitz in Deutschland auszugehen sei. Vielmehr geht
aus den genannten Urkunden ausreichend hervor, dass der Gesuchsgegner am
6. Mai 2020 – bzw. im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids als verfah-

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renseinleitendem Schriftstück – nicht an der Adresse der Gesuchstellerin in
Deutschland wohnhaft war. Bezeichnenderweise hat die Gesuchstellerin auch nie
geltend gemacht, mit dem Gesuchsgegner zusammenzuwohnen. Vielmehr weist
sie lediglich darauf hin, dass er selber anerkenne, das sein Name an der F._____-
str. ..., ... G._____, Deutschland, angeschrieben sei (Urk. 32 S. 3). Vor diesem
Hintergrund wäre im Übrigen – selbst bei Annahme des Wohnsitzes des Ge-
suchsgegners an dieser Adresse – ohnehin fraglich, ob die Zustellung des Mahn-
bescheids in Deutschland tatsächlich rechts- und ordnungsgemäss im Sinne der
deutschen ZPO erfolgt ist. Denn die Ersatzzustellung durch Einlegen in den Brief-
kasten nach § 180 ZPO-D fällt bei einem gemeinsam mit der Gegenpartei des
Rechtsstreits genutzten Briefkasten ausser Betracht (Baum-
bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Beck'sche Kurzkommentare, Zivilprozessord-
nung, 78. Aufl., München 2020, § 178 N 28; Zöller/Schultzky, ZPO, 32. Aufl., Köln
2018, § 180 N 5). Die Ersatzzustellung müsste in diesem Fall gemäss § 181 ZPO-
D durch Niederlegung auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk
der Ort der Zustellung liegt, oder – bei Zustellung durch die Post – am Ort der Zu-
stellung oder am Ort des Amtsgerichts bei einer von der Post dafür bestimmten
Stelle, erfolgen. Da dem Gesuchsgegner jedoch bereits der Beweis gelungen ist,
dass er im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids seinen Wohnsitz nicht in
Deutschland, sondern in I._____ hatte bzw. sich in C._____ im Seniorenzentrum
im Sinne eines Nebenwohnsitzes aufhielt, kann diese Frage offenbleiben.
3.2. Dem Gesagten zufolge steht somit fest, dass dem Gesuchsgegner das ver-
fahrenseinleitende Schriftstück nicht in einer Weise zugestellt wurde, dass er sich
hätte verteidigen können. Demnach ist der Vollstreckungsbescheid des Amtsge-
richts Hünfeld vom 29. Mai 2020 in Verletzung von Art. 34 Ziff. 2 LugÜ ergangen,
weshalb die vorfrageweise zu prüfende Anerkennung und Vollstreckbarkeit des-
selben zu verneinen ist. Daran ändert auch nichts, dass der Gesuchsgegner – wie
die Gesuchstellerin überdies im Beschwerdeverfahren zum ersten Mal ausführt –
gegen eine analoge Betreibung von J._____ keinen Rechtsvorschlag erhoben
haben soll, obwohl damals derselbe Gerichtsweg gewählt worden sei (Urk. 32 S.
3). Die Beschwerde ist entsprechend gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil
aufzuheben.

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4. Da die Sache spruchreif ist, ist von einer Rückweisung an die Vorinstanz
abzusehen und ein neuer Sachentscheid zu fällen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO).
Mangels Vollstreckbarkeit handelt es sich beim Vollstreckungsbescheid des
Amtsgerichts Hünfeld vom 29. Mai 2020 nicht um einen definitiven Rechtsöff-
nungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG, weshalb das Gesuch um definitive
Rechtsöffnung abzuweisen ist.
IV.
1. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin für beide Verfahren kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die Höhe der erstinstanzlichen Prozesskosten (Spruchgebühr Fr. 320.–,
Parteientschädigung Fr. 1'200.–) wurde nicht beanstandet und ist so zu belassen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von Art. 48
i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG auf Fr. 750.– festzusetzen. Sie werden aus
dem vom Gesuchsgegner geleisteten Kostenvorschuss bezogen, sind ihm jedoch
von der Gesuchstellerin zu ersetzen.
3. Die Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren ist gestützt auf § 4
Abs. 1 i.V.m. § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 645.– inkl. 7.7% MwSt.
festzusetzen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 des Ur-
teils des Bezirksgerichts Dietikon vom 7. Mai 2021 aufgehoben und durch
folgende Fassung ersetzt:
"1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Erteilung der definitiven Rechts-
öffnung in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Birmensdorf,
Zahlungsbefehl vom 20. November 2020, für Fr. 11'905.40 nebst Zins
zu 5% seit 19. November 2020 wird abgewiesen.
2. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 320.–.
3. Die Spruchgebühr wird der Gesuchstellerin auferlegt.

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4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine
Parteientschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen."
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin
auferlegt und mit dem Kostenvorschuss des Gesuchsgegners verrechnet.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner den geleisteten
Vorschuss von Fr. 750.– zu ersetzen.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Be-
schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 645.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 11'905.40.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 16. Dezember 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw S. Meisel
versandt am:
ya