zh_obergericht · PS190015 · 2019-03-07 · de
Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist / Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS190015-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so-
wie Gerichtsschreiberin MLaw J. Nagel
Urteil vom 7. März 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegner,
betreffend
Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist / Betreibung Nr. …
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Horgen vom 7. Januar
2019 (CB180022)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer ist Schuldner (nachfolgend
Schuldner) in der Betreibung Nr. …. Der Gesuchs- sowie Beschwerdegegner ist
Gläubiger (nachfolgend Gläubiger) in dieser Betreibung. Am 25. August 2018
stellte das Betreibungsamt Wädenswil dem Schuldner bzw. der Mutter des
Schuldners, C._____, den Zahlungsbefehl zu (vgl. act. 3/1 = act. 9/1). Am
18. September 2018 erhob der Schuldner Rechtsvorschlag (act. 9/1). Mit Verfü-
gung vom 19. September 2018 teilte das Betreibungsamt dem Schuldner mit, der
Rechtsvorschlag sei verspätet erfolgt und wies ihn auf die Möglichkeit der Frist-
wiederherstellung nach Art. 33 Abs. 4 SchKG hin (vgl. act. 9/1+3).
1.2. In der Folge ersuchte der Schuldner mit Eingabe vom 26. September 2018
das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betrei-
bungsämter (nachfolgend Vorinstanz) um Wiederherstellung der Rechtsvor-
schlagsfrist gegen den erwähnten Zahlungsbefehl. Zusammengefasst brachte er
vor, er habe vom Zahlungsbefehl erst nach seiner Rückkehr aus Brasilien am
16. September 2018 erfahren. Seine Mutter habe den Zahlungsbefehl entgegen
genommen. Da sie kein Deutsch spreche, habe sie nicht gewusst, dass sie inner-
halb von zehn Tagen hätte Rechtsvorschlag erheben müssen. Weiter erklärte der
Schuldner, weshalb er dem Gläubiger nichts schulde (vgl. act. 1). Mit Verfügung
vom 26. Oktober 2018 setzte die Vorinstanz dem Schuldner Frist an, um Belege
über seine Auslandabwesenheit im Zeitraum vom 13. August 2018 bis
16. September 2018 einzureichen. Gleichzeitig setzte die Vorinstanz dem Gläubi-
ger sowie dem Betreibungsamt Wädenswil Frist zur Stellungnahmen / Vernehm-
lassung an (vgl. act. 6). Der Gläubiger liess sich nicht vernehmen. Das Betrei-
bungsamt reichte eine Vernehmlassung ein (act. 8). Der Schuldner reichte eine
Kopie seines Passes mit der Erklärung ein, darauf sei sein Brasilienaufenthalt
vom 29. Juli 2018 bis 12. September 2018 ersichtlich (vgl. act. 10 und act. 11). Mit
Verfügung vom 27. November 2018 setzte die Vorinstanz dem Schuldner erneut
Frist an, um seine Abwesenheit vom 12. bis 16. September 2018 darzulegen und

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mitzuteilen, wann er Kenntnis vom Zahlungsbefehl erhielt. Gleichzeitig wurde den
Parteien Frist zur Vernehmlassung zum Wohnort der Mutter angesetzt (vgl.
act. 13). Diese Verfügung konnte dem Schuldner nicht zugestellt werden (vgl.
act. 15). Mit Beschluss vom 7. Januar 2019 trat die Vorinstanz auf das Gesuch
um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist nicht ein (vgl. act. 22 [= act. 16]).
1.3. Mit Schreiben vom 28. Januar 2019 wandte sich der Schuldner an die Vor-
instanz (vgl. act. 18, act. 19). Er beantragte (sinngemäss) die Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids und ersuchte um Wiederherstellung der Rechtsvor-
schlagsfrist gegen den in der Betreibung Nr. … ergangenen Zahlungsbefehl (vgl.
act. 24). Auf Nachfrage seitens der Vorinstanz bejahte der Schuldner, dass sein
Schreiben als Beschwerde ans Obergericht des Kantons Zürich weitergeleitet
werden könne (vgl. act. 19). Mit Schreiben vom 28. Januar 2019 übermittelte die
Vorinstanz die Eingabe des Schuldners (vgl. act. 23, act. 24). Mit Verfügung vom
8. Februar 2019 wurde dem Gläubiger Frist zur Beantwortung der Beschwerde
angesetzt (act. 26), ohne dass sich dieser vernehmen liess.
1.4. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1–20). Das Verfahren ist
spruchreif.
2.
2.1. Gegen Entscheide der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde kann innert 10
Tagen Beschwerde bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde erhoben werden
(Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 84 und § 85 GOG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Mit der
Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
2.2. Der Entscheid der Vorinstanz vom 7. Januar 2019 wurde dem Schuldner am
16. Januar 2019 zugestellt (vgl. act. 17/2). Die Rechtsmittelfrist endete demnach
am 28. Januar 2019. Das Schreiben des Schuldners ging gemäss Ausführungen
der Vorinstanz am 28. Januar 2019 ein (vgl. act. 20 und act. 23). Da die Weiterlei-
tung am letzten Tag der Rechtsmittelfrist erfolgte, wurde die Beschwerde des
Schuldners rechtzeitig erhoben. Die Beschwerde wurde schriftlich und begründet

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eingereicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO, Art. 18 SchKG). Der Schuldner ist durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher
auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1. Der Schuldner verlangt die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist (vgl.
act. 24). Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist,
innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zustän-
dige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen (Art. 33 Abs. 4
SchKG). Eine Fristwiederherstellung gilt es indes nur zu prüfen, wenn eine
Rechtshandlung versäumt wurde. Hier stellt sich daher zunächst die Frage, ob
der vom Schuldner am 18. September 2018 erhobene Rechtsvorschlag – wie das
Betreibungsamt und die Vorinstanz annahmen – verspätet war.
3.2. Will ein Betriebener Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies innert zehn
Tagen nach der Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betreibungsamt mündlich
oder schriftlich zu erklären (Art. 74 Abs. 1 SchKG). Betreibungsurkunden, zu wel-
chen der Zahlungsbefehl gehört (BGE 120 III 57 E. 2a), sind dem Schuldner auf-
grund ihrer Bedeutung in qualifizierter Weise zuzustellen. Durch die offene Über-
gabe soll die tatsächliche Kenntnisnahme gewährleistet werden (AMONN/WAL-
THER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 12
Rz. 13). Bei natürlichen Personen sind die Betreibungsurkunden dem Schuldner
in seiner Wohnung oder dem Ort, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zuzustel-
len. Wird der Schuldner dort nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu
seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten
erfolgen (Art. 64 Abs. 1 SchKG). Als empfangsberechtigte Hausgenossen gelten
diejenigen Personen, die mit dem Adressaten der Betreibungsurkunde eine
Hausgemeinschaft bilden. Es ist nicht erforderlich, dass der Hausgenosse ein
Familienmitglied des Schuldners ist. Empfangsberechtigt ist somit der Konkubi-
natspartner des Adressaten der Betreibungsurkunde, nicht jedoch dessen Eltern,
die nicht mehr dauerhaft mit diesem zusammenleben (BGer 5A_777/2011 vom
7. Februar 2012 E. 3.2.1).

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3.3. Hier ist unbestritten, dass die Mutter des Schuldners, welche den Zahlungs-
befehl entgegen nahm, nicht mit den Schuldner zusammenlebt und damit keine
empfangsberechtigte, zum Haushalt des Schuldners gehörende Person darstellt
(vgl. act. 12; act. 8 S. 2; act. 22 E. 4.4.2). Damit konnte keine gültige Zustellung
des Zahlungsbefehls an sie erfolgen. Der Einwand des Betreibungsamtes, der
Mutter habe bereits ein anderer, an den Schuldner adressierter Zahlungsbefehl
zugestellt werden können, vermag daran nichts zu ändern. Die gesetzlichen An-
forderungen an die Zustellung von Betreibungsurkunden sind klar (vgl. Art. 64
SchKG) und bei jeder Zustellung einzuhalten.
3.4. Ein fehlerhaft zugestellter Zahlungsbefehl ist nicht ohne Weiteres nichtig.
Nichtigkeit liegt vielmehr bloss dann vor, wenn der Schuldner vom Zahlungsbefehl
keine Kenntnis erhält (BGE 120 III 117). Kommt ihm hingegen die Qualität als Be-
treibungsurkunde gleichwohl zu, so entfaltet sie ab Erhalt ihre Wirkungen. Handelt
es sich wie hier um einen Zahlungsbefehl, so beginnt in diesem Zeitpunkt (bzw.
ab Kenntnisnahme) die Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags zu laufen
(BGer 5A_846/2016 vom 31. Januar 2017 E. 4.4.). Der Schuldner macht geltend,
erst am 16. September 2018 nach seiner Rückkehr aus Brasilien, Kenntnis vom
Zahlungsbefehl erhalten zu haben (act. 1; act. 24). Er belegte, vom 27. Juli 2018
bis 12. September 2018 in Brasilien gewesen zu sein (act. 2). Die Frist zur Erhe-
bung des Rechtsvorschlags begann somit frühestens am 13. September 2018 zu
laufen. Ob der Schuldner allenfalls erst am 16. September 2018 vom Zahlungsbe-
fehl Kenntnis erhielt, wie er geltend macht, kann offen gelassen werden. Der am
18. September 2018 erhobene Rechtsvorschlag erfolgte in jedem Fall rechtzeitig.
Dennoch teilte das Betreibungsamt dem Schuldner mit Verfügung vom 19. Sep-
tember 2018 mit, die Erhebung des Rechtsvorschlags sei verspätet erfolgt
(act. 9/3). Diese Verfügung focht der Schuldner mit Eingabe vom 26. September
2018 innert der 10-tägigen Beschwerdefrist von Art. 17 Abs. 2 SchKG an. Dass er
dies unter dem Titel "Wiederherstellungsgesuch" tat, kann ihm als Laie – und an-
gesichts der Ausführungen in der Verfügung (vgl. act. 9/3) – nicht zum Nachteil
gereichen. Die Beschwerde des Schuldners ist damit gutzuheissen. Es ist festzu-
halten, dass der Schuldner gegen den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. …
am 18. September 2018 rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben hat.

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4. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs-
und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und
Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Parteienschädigungen sind keine zuzusprechen
(vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als festgehalten wird, dass der
Beschwerdeführer am 18. September 2018 rechtzeitig Rechtsvorschlag
gegen den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. … erhoben hat.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Wädenswil, je
gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagenvon der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Nagel
versandt am:
8. März 2019