zh_obergericht · LF110132 · 2012-05-02 · de
Testamentseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF110132-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. R. Maurer.
Urteil vom 2. Mai 2012
in Sachen
1. A._____, (Stiftung),
2. B._____, (Verein),
Berufungskläger,
Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
C._____,
Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,
betreffend Testamentseröffnung
im Nachlass von D._____,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Dietikon
vom 13. Dezember 2011 (EL110069)

- 2 -
Erwägungen:
1. a) Testamente
Am tt.mm.2010 verstarb D._____, 80-jährig, mit letztem Wohnsitz an der … [Ad-
resse] in E._____ (act. 14). Die F._____ AG reichte am 21. April 2011 bei der Vo-
rinstanz ein handschriftliches Testament der Erblasserin vom 1. Juni 1990 ein
sowie handschriftliche Nachträge dazu vom 8. Januar 1991, 23. und 24. Novem-
ber 1999, ferner vom 10. Mai 2002 (act. 1.1, 2.1, 3.1). In ihrem handschriftlichen
Testament vom 1. Juni 1990 verfügte die Erblasserin unter anderem (gekürzte
Wiedergabe, so weit hier relevant):
"1. Alle meine früheren Verfügungen hebe ich hiermit auf.
(...)
3. Da ich keine pflichtteil geschützten Erben habe, kann ich über mei-
nen Nachlass beliebig verfügen.
4. Ich treffe folgende Dispositionen: Es erhalten
a) meine Schwester G._____ (...) Fr. 25'000 u. den Inhalt meines Safes
bei der (...). Im Falle ihres Vorversterbens ihre Tochter C._____, geb
1957 (...).
b) Frau (...) Fr. 20'000.-- (...).
c) Frau (...) Fr. 20'000.-- (..)
d) (...) den Saldo meines Postcheckkontos … und zusätzlich Fr.
30'000.-- (...)
e) Frau (...) das gesamte Mobiliar meiner Wohnung, Fr. 20'000 (...),
mein Auto, mein Hund … (...)
f) Frau (...) Fr. 10'000.-- (..)
5. Ich besitze in … das Haus (...). Mein Haus soll verkauft werden. (...)
Der Erlös nach Abzug der Steuern (...) soll wie folgt verteilt werden:
1/3 meine Schwester G._____ oder ihre Tochter C._____
1/3 H._____
1/3 I._____.

- 3 -
6. Für den Rest meines Nachlasses setze ich folgende Institutionen zu
gl. Teilen ein:
a) A._____ (..)
b) Hauspflegedienst der Gemeinden des Kantons Zürich (...).
7. Als Willensvollstrecker bestimme ich (...)." (act. 1.1).
Mit dem handschriftlichen, auf 8. Jan. 1991 datierten "Nachtrag zu meinem Tes-
tament vom 1. Juni 1990" präzisierte die Erblasserin:
" Ziffer 6 b meines Testamentes präzisiere ich dahin, dass der Kran-
ken- und Hauspflegeverein BA._____ N._____ (für die Gemeinden
P._____, O._____, N._____ und M._____) Erbe nebst der A._____
ist." (act. 2.1)
b) Angefochtener Entscheid
Als gesetzliche Erbin ermittelte die Vorinstanz C._____, geboren am tt.mm.1957,
Staatsangehörige der ..., die Tochter der vorverstorbenen Schwester der Erblas-
serin (act. 14). Die Vorinstanz erwog, gestützt auf den Wortlaut der Testamente
gelange die gesetzliche Erbin zur alleinigen Erbfolge. Mit Urteil vom 13. Dezem-
ber 2011 erkannte die Vorinstanz, der gesetzlichen Erbin werde nach unbenutz-
tem Ablauf der Berufungsfrist der beantragte, auf sie lautende Erbschein ausge-
stellt (act. 14 S. 3 Dispositiv Ziffer 2). Sie nahm Vormerk davon, dass die K._____
AG das Mandat als Willensvollstreckerin angenommen habe (Dispositiv Ziffer 3).
Ferner teilte sie den Vermächtnisnehmern, darunter den Berufungsklägern, mit
separater Vermächtnisanzeige den sie betreffenden Teil des Testamentes in Fo-
tokopie mit (act. 9 V5, act. 9 V6).
c) Berufung
Gegen diesen Entscheid richtet sich die Berufung der Berufungskläger mit den
Anträgen:

- 4 -
"1. Es seien die A._____ und B._____ als eingesetzte Erben zu je ei-
nem Zweitel im Nachlass von Frau D._____ anzuerkennen und deren
Erbberechtigung am Nachlass festzustellen.
2. Ziff. 2 des Urteils des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichts Dietikon vom 13. Dezember 2011 sei dahingehend
abzuändern, dass ausschliesslich der A._____ und der B._____ ein
Erbschein auszustellen sei.
3. Die Vorinstanz sei anzuweisen, bis zur rechtskräftigen Erledigung
der Berufung keinen Erbschein auszustellen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru-
fungsbeklagten. " (act. 15 S. 2)
d) Berufungsantwort
Die Berufungsbeklagte stellt die Anträge:
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten ist.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru-
fungsklägerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung." (act. 24)
2. a) Anwendbares Verfahren
Das vorliegende Verfahren richtet sich erst- und zweitinstanzlich nach der seit
dem 1. Januar 2011 in Kraft stehenden schweizerischen Zivilprozessordnung.
Das Zivilgesetzbuch überlässt es den Kantonen, die zur Eröffnung letztwilliger
Verfügungen zuständige Behörde zu bestimmen und schreibt keine gerichtliche
Behörde vor (Art. 551 Abs. 1, Art. 556 Abs. 1 i.V. mit Art. 54 Abs. 1 und 2 SchlT
ZGB). Da es sich demnach um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit han-
delt, bei welchem die Zivilprozessordnung einzig vorschreibt, dass das summari-
sche Verfahren anwendbar sei (Art. 248 lit. e ZPO), richtet sich das Verfahren,
soweit nicht die schweizerische Zivilprozessordnung anwendbar ist, nach kanto-
nalem Recht (Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB). Dieses bestimmt das Einzelgericht im
summarischen Verfahren als die zur Eröffnung letztwilliger Verfügungen zuständi-
ge Behörde gemäss Art. 556 Abs. 1 i.V. mit Art. 551 Abs. 1 und 54 SchlT ZGB
(Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB sowie § 24 lit. c GOG und § 137 lit. c GOG i.V. mit Art.
248 lit. e ZPO). Das Obergericht ist Berufungsinstanz (§ 48 GOG i.V. mit Art. 308

- 5 -
und 314 ZPO). Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 255
lit. b ZPO; ebenso § 211 ZPO/ZH). In der Berufung kann unrichtige Rechtsan-
wendung oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310
ZPO).
b) Partei- und Prozessfähigkeit, Vertretung
Die Berufungsklägerin 1 ist eine im Schweizerischen Handelsregister eingetrage-
ne Stiftung und durch zwei mit Kollektivunterschrift zu zweien vertretungsberech-
tigte Personen vertreten (act. 17/1). Der Berufungskläger 2 ist als Verein organi-
siert (www.B._____.ch/…) und nicht im Handelsregister eingetragen. Gemäss den
Angaben auf der Homepage des Vereins figurieren die Vertragsgemeinden
L._____, M._____, N._____, O._____ und P._____ als Auftraggeber
(www.B._____.ch/…, ferner "Organigramm", "Unser Umfeld"). Der Berufungsklä-
ger 2 entstand im Jahre 2003 durch den Zusammenschluss des Vereins
"BA._____ der Kreisgemeinde N._____" mit BA._____ L._____ (act. 15 S. 4;
www.BA._____.ch/…). Der Krankenpflegeverein in der Kreisgemeinde N._____
war 19.. gegründet worden (a.a.O. Chronik), nannte sich von 1985 bis 1997
"…verein der Kreisgemeinde N._____", von 1997 bis 2003 (d.h. bis zum Zusam-
menschluss zum heutigen Berufungskläger 2) "BA._____ der Kreisgemeinde
N._____" (a.a.O. Chronik). Der testamentarische Nachtrag der Erblasserin vom 8.
Januar 1991 bezog sich demnach auf den Rechtsvorgänger des Berufungsklä-
gers 2, was anhand der von der Erblasserin aufgezählten Vertragsgemeinden er-
sichtlich ist. Die Bestimmbarkeit des Berufungsklägers 2 auf den Zeitpunkt des
Erbgangs ist damit gegeben (BSK ZGB II - Staehelin, Art. 483 N 6). Die Vollmacht
erscheint als durch die Geschäftsführerin des Vereins, Q._____, ausgestellt, der
Berufungskläger 2 somit als rechtsgültig vertreten (act. 17/2).
Beide Berufungskläger verlangen, es sei ihnen, aber nicht der gesetzlichen Erbin
die Ausstellung eines auf sie lautenden Erbscheines in Aussicht zu stellen. Sie
erscheinen durch den vorinstanzlichen Entscheid, welcher einzig der gesetzlichen
Erbin einen Erbschein in Aussicht stellt, demnach als beschwert.

- 6 -
Die Berufungsbeklagte ist zweitinstanzlich durch einen Rechtsanwalt vertreten,
den sie persönlich bevollmächtigt hat (act. 25) und der die Kriterien von Art. 68
Abs. 2 lit. a ZPO erfüllt. Sie ist damit im Berufungsverfahren ordnungsgemäss ver-
treten. Eine berufsmässige Vertretung durch die F._____ AG als juristische Per-
son (vgl. dazu Entscheid der Kammer vom 15. April 2011 im Verfahren LF110004,
ferner Beschluss vom 19. Mai 2011 im Verfahren PD110004), wäre dagegen un-
zulässig.
c) Berufungsfrist, Streitwert
Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO) und Streitwert (Art. 308 Abs. 2 ZPO) sind
eingehalten (act. 9 V5, act.9 V6, act. 8/15). Die Parteien sind sich über den
Streitwert nicht einig (vgl. act. 15 S. 4 mit act. 24 S. 12 f). Die Erblasserin versteu-
erte im Jahre 2009 ein Vermögen von Fr. 1'540'000.-- (act. 8/15). In Anwendung
von Art. 91 Abs. 2 ZPO kann der Streitwert daher einstweilen als den Betrag von
Fr. 30'000.-- übersteigend geschätzt werden.
3. Berufungsanträge Ziffern 1 und 2
Die Eröffnungsbehörde ist lediglich zum Entscheid über Sicherungsmassregeln
(Überschrift des ersten Abschnittes des 16. Titels des ZGB vor Art. 551 ZGB) be-
fugt und nimmt nur zu diesem Zweck eine vorläufige Auslegung der letztwilligen
Verfügung vor. Die (definitive) Auslegung der letztwilligen Verfügung ist im Streit-
fall dem ordentlichen Gericht vorbehalten; die Eröffnungsbehörde ist dazu nicht
befugt. Die Eröffnungsbehörde hat lediglich vorläufig festzustellen, ob der Erb-
lasser eine Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis vornahm (ZR 68 Nr. 76). Sie hat
diesbezüglich eine vorläufige unpräjudizielle Prüfungspflicht und Auslegungsbe-
fugnis, aber keine materielle Entscheidbefugnis (BSK ZGB II - Karrer, Art. 556 N
26). Die angeordnete Massnahme hat provisorischen Charakter und ist deshalb
abänderbar (BSK ZGB II -Karrer, 3.A. 2007, Art. 556 N 29). Im Rahmen der Beru-
fung ist die Rechtsanwendung frei überprüfbar, auch hinsichtlich Unangemessen-
heit (Art. 310 lit. a ZPO; ZK ZPO- Reetz/Theiler, Art. 310 N 36). Eine formelle
Feststellung im Dispositiv, wonach die Berufungskläger eingesetzte Erben seien,
wie es die Berufungskläger beantragen, kann daher hier gar nicht angeordnet

- 7 -
werden; dem Antrag auf Feststellung kommt ohnehin keine wesentliche eigen-
ständige Bedeutung zu, geht es den Berufungsklägern im Rahmen des Zulässi-
gen doch um die Ausstellung eines Erbscheines.
a) Parteivorbringen
Die Berufungskläger führen zur Begründung ihrer Berufung aus, die in Ziffer 4 der
letztwilligen Verfügung bedachten Personen sollten klar bestimmte Geld- und
Sachwerte erhalten, in Ziffer 5 werde der Verkaufserlös des Hauses in ... verteilt,
aber für den Rest des Nachlasses setze die Erblasserin in Ziffer 6 der Verfügung
die Berufungsklägerin 1 sowie den Rechtsvorgänger des Berufungsklägers 2 ein,
präzisiere dies sogar in ihrem Nachtrag vom 1. Juni 1990 dahingehend, dass sie
ausdrücklich erwähne, diese seien Erben. Somit sei der Wortlaut von Ziffer 6 der
letztwilligen Verfügung, da die Worte "einsetzen" und "Erbe" verwendet würden,
deutlich abgegrenzt von den übrigen Ziffern (act. 15). Aufgrund des klaren Wort-
lautes sowie des Gesamtzusammenhanges der letztwilligen Verfügung seien da-
her einzig die Berufungskläger als Erben eingesetzt worden, zudem sei über den
ganzen Nachlass verfügt worden, womit die Berufungsbeklagte nur Vermächtnis-
nehmerin und nicht Erbin sei (act. 15).
Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass die Berufungskläger als Erben eingesetzt
worden seien und führt an, das Testament sei mit der Vorinstanz dahingehend
auszulegen, dass den Berufungsklägern einzig Vermächtnisse zustünden. Sie sei
alleinige Erbin, aufgrund testamentarischer Einsetzung oder - eventualiter - als
gesetzliche Erbin (act. 24 S. 11). Die Formulierungen im Testament seien nicht
eindeutig, jedoch so auszulegen, dass die Erblasserin in Bezug auf die Beru-
fungskläger den erst im Nachtrag bei der Präzisierung gebrauchten Begriff "Erbe"
ohne Kenntnis über dessen juristische Bedeutung verwendet habe.
Es ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht der gesetzlichen Erbin, nicht
aber den Berufungsklägern die Ausstellung eines Erbscheins in Aussicht stellte.
Dies erfolgt in zwei Schritten, wobei als erstes geprüft wird, ob den Berufungsklä-
gern die Ausstellung eines Erbscheins in Aussicht zu stellen sei und sodann der

- 8 -
Frage nachgegangen wird, ob die Vorinstanz der gesetzlichen Erbin zu Recht ei-
nen Erbschein in Aussicht stellte.
b) Erbschein für die Berufungskläger
Ein Erbschein wird gemäss Gesetzestext den durch letztwillige Verfügung einge-
setzten Erben auf ihr Verlangen ausgestellt (Art. 559 Abs. 1 ZGB i.V. mit Art. 483
ZGB) sowie - gemäss einhelliger Praxis und Lehre - den gesetzlichen Erben (BSK
ZGB II - Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 N 6). Es fragt sich daher, ob die Berufungsklä-
ger als Erben eingesetzt wurden. Die Abgrenzung zwischen Erbeinsetzung und
Vermächtnis ist nicht immer einfach. Als Erbeinsetzung ist gemäss Art. 483 Abs. 2
ZGB jede Verfügung zu betrachten, nach der ein Bedachter die Erbschaft ganz
oder zu einem Bruchteil erhalten soll. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt:
Wenn der Bedachte eine bestimmte Quote von den nach Abzug der Schulden
verbleibenden Aktiven erhalten soll, liegt ein Quotenlegat vor (BSK ZGB II -
Staehelin, Art. 483 N 3, BK ZGB -Tuor, Art. 483 N7, ZK ZGB - Escher, Art. 483 N
3). Ein wichtiges Merkmal für die Unterscheidung ist demnach, ob der Wille des
Erblasseres erkennbar ist, den bedachten wie einen gesetzlichen Erben auch für
die Schulden der Erbschaft haften zu lassen (Universalsukzession) oder ob der
Erblasser dem Bedachten lediglich bestimmte Aktiven (Singularsukzession) zu-
wenden und ihn von allfälligen Schulden unbehelligt lassen wollte.
In Ziffer 4 ihres handschriftlichen Testamentes wies die Erblasserin verschiede-
nen Personen, darunter auch ihrer Schwester oder (bei deren Vorversterben) de-
ren Tochter, je bestimmte bzw. bestimmbare Gegenstände oder Geldsummen zu,
welche prima vista als Vermächtnisse erscheinen. Was die Zuwendungen an die
Berufungsbeklagte betrifft, erscheint es nicht als eindeutig, ob diese als Ver-
mächtnis oder als Teilungsvorschriften zu interpretieren sind. Sie können jeden-
falls nicht von vornherein zweifelsfrei als Erbeinsetzung ausgelegt werden. In Zif-
fer 5 des Testamentes wird der gesetzlichen Erbin - nebst H._____ und I._____ -
zu einem Drittel "der Erlös des Hauses nach Abzug der Steuern" zugewiesen,
wobei wiederum unklar bleibt, ob es sich, was die gesetzliche Erbin betrifft, um
eine Teilungsvorschrift oder um ein Vermächtnis handelt. Die Zuwendung er-
scheint ebenfalls nicht von vornherein als Erbeinsetzung, da die gesetzliche Erbin

- 9 -
ausdrücklich nicht für die Steuern haften soll. In Ziffer 6 des Testaments wird
demgegenüber verfügt: " Für den Rest des Nachlasses setze ich folgende Institu-
tionen zu gleichen Teilen ein". Diese Bestimmung legt in ihrem Wortlaut als einzi-
ge des Testamentes von vornherein nahe, es sei damit eine Erbeinsetzung beab-
sichtigt. Verstärkt wird dieser Eindruck durch den Nachtrag vom 1. Juni 1990,
welcher explizit erwähnt, die Berufungskläger sollten "Erben" sein. Die Beru-
fungsbeklagte wendet dagegen ein, es sei von einer Nichtjuristin wie der Erblas-
serin keine juristisch korrekte Verwendung des Wortes "Erbe" zu erwarten oder
gar eine begriffliche Unterscheidung zwischen Vermächtnisnehmern und Erben,
demnach sei auf den wirklichen Willen und nicht auf eine allenfalls unrichtige Be-
zeichnung abzustellen unter Berücksichtigung aller Umstände und Tatsachen,
welche auf die Beziehung zu den im Testament erwähnten Personen Rück-
schlüsse zuliessen (act. 24 S. 8). Diese vertiefte und gründliche Auslegung des
Testamentes ist jedoch dem ordentlichen Gericht vorbehalten. Im Rahmen der
hier geforderten unpräjudiziellen und lediglich vorläufigen Auslegung können die
Berufungskläger jedenfalls als eingesetzte Erben betrachtet werden.
So weit die Berufungskläger beantragen, es sei ihnen ein Erbschein in Aussicht
zu stellen, ist ihre Berufung daher gutzuheissen. Die Berufungsinstanz fällt damit
einen neuen Entscheid (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) anstelle der ersten Instanz
über die vorläufige Auslegung der letztwilligen Verfügung im Rahmen der
vorinstanzlich erfolgten Testamentseröffnung, die sich auf § 137 lit. c GOG stütz-
te. § 137 lit. d GOG schreibt explizit vor, dass das Einzelgericht gemäss § 24
GOG die zuständige Behörde für die Ausstellung des Erbscheines an gesetzliche
und eingesetzte Erbinnen und Erben sei. Das Einzelgericht im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon ist demnach zuständig für die Ausstellung
allfälliger Erbbescheinigungen an die Berufungskläger nach Art. 559 ZGB (§ 137
lit. d GOG i.V. mit § 24 lit. c GOG und Art. 248 lit. e ZPO). Ein allfälliges Verlan-
gen um Ausstellung eines Erbscheines haben die Berufungskläger demnach bei
der erstinstanzlichen Eröffnungsbehörde zu stellen. In diesem Fall ist den Beru-
fungsklägern - nach Ablauf eines Monats seit der Mitteilung des vorliegenden Ur-
teils, das die erstinstanzliche Testamentseröffnung ersetzt, an die Beteiligten (Art.
559 Abs. 1 ZGB) - durch die erstinstanzliche Eröffnungsbehörde auf ihr (bei der

- 10 -
erstinstanzlichen Eröffnungsbehörde zu stellendes) Verlangen ein auf sie lauten-
der Erbschein auszustellen, unter dem Vorbehalt, dass die Berechtigung der Be-
rufungskläger nicht bestritten wird gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB.
c) Erbschein der gesetzlichen Erbin
Die Berufungskläger argumentieren dahingehend, sie seien als einzige Erben
eingesetzt worden. Da die Erblasserin über den gesamten Nachlass verfügt habe,
dabei der einzigen gesetzlichen Erbin zwar (allenfalls erhebliche) Vermächtnisse
zugewandt, aber keinen Raum für die gesetzliche Erbfolge der gesetzlichen Erbin
gelassen und sie auch nicht als Erbin eingesetzt habe, sei letzterer kein Erb-
schein in Aussicht zu stellen.
Dem ist entgegenzuhalten, dass die Erblasserin die gesetzliche Erbin nicht aus-
drücklich von der Erbfolge ausschloss und nicht explizit zum Ausdruck brachte,
sie wolle die gesetzliche Erbfolge ganz ausschalten. Vielmehr erwähnte sie die
gesetzliche Erbin jeweils an erster Stelle der Zuwendungsempfänger (act. 1.1
Ziff. 4.a, Ziff. 5) und wandte ihr mit Fr. 25'000.-- sowie dem Inhalt des Safes, fer-
ner mit 1/3 des Verkaufserlöses ihres Hauses in ... erhebliche Vermögenswerte
zu, womit es nicht von vornherein als abwegig erscheint, diese Zuwendungen als
Teilungsvorschriften aufzufassen. Es ist daher - im Rahmen der vorläufigen Aus-
legungsbefugnis der Eröffnungsbehörde - nicht davon auszugehen, dass die Erb-
lasserin die gesetzliche Erbfolge der gesetzlichen Erbin ganz ausschliessen woll-
te. Es kann demnach offen bleiben, ob das Testament dahingehend auszulegen
sei, dass die Erblasserin die gesetzliche Erbin als Erbin einsetzen wollte oder
nicht. Mit der Vorinstanz kann die Berufungsbeklagte als gesetzliche Erbin erach-
tet und ihr entsprechend eine Erbbescheinigung in Aussicht gestellt werden.
Dies führt zur Abweisung der Berufung, so weit die Ausstellung einer Erbbeschei-
nigung an die Berufungsbeklagte angefochten wurde.

- 11 -
4. Berufungsantrag Ziffer 3
Auf diesen Antrag kann von vornherein nicht eingetreten werden, aus folgenden
Gründen:
Grundsätzlich sind Anweisungen eines oberen kantonalen Gerichts an ein erstin-
stanzliches Gericht, so weit es sich um Rechtsprechung handelt (Rückweisungen
ausgenommen), nicht zulässig. Einzig im Rahmen der Justizverwaltung übt das
Obergericht, jedoch nicht die II. Zivilkammer als Berufungsinstanz, Aufsichtsfunk-
tionen aus.
Der Berufungsantrag Ziffer 3 kann als ein Begehren um eine vorsorgliche Mass-
nahme im Sinne von Art. 261 ZPO betrachtet werden. Gemäss Art. 315 ZPO
kommt der vorliegenden Berufung aufschiebende Wirkung zu; eine Anweisung an
die Vorinstanz, wonach sie keinen Erbschein ausstellen dürfe, erweist sich somit
als unnötig. Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art.
261 Abs. 1 lit. b ZPO durch die allfällige Ausstellung eines fehlerhaften Erb-
scheins ist ebenfalls nicht dargetan. Als provisorische Legitimationsurkunde ist die
Erbbescheinigung abänderbar durch die ausstellende Behörde, ferner durch den
Richter im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens oder einer erbrechtlichen Klage
(BSK ZGB II - Karrer Art. 599, N 47). Eine Korrektur einer fehlerhaften Erbbe-
scheinigung ist direkt durch Urteil möglich, ohne dass die Erbbescheinigung nich-
tig erklärt werden müsste (a.a.O.).
5. Kostenfolge
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über
die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 308 Abs. 3 ZPO). Die
Höhe und der Bezug der erstinstanzlichen Prozesskosten von der Willensvollstre-
ckerin zu Lasten des Nachlasses (Dispositiv Ziffern 5 und 6) sind zu bestätigen.
Für die zweitinstanzliche Kostenfolge rechtfertigt es sich, von einem je hälftigen
Obsiegen und Unterliegen der Parteien auszugehen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die
Berufungskläger obsiegen dahingehend, dass auch ihnen ein Erbschein in Aus-

- 12 -
sicht gestellt wird, unterliegen jedoch bezüglich ihres Antrages, es sei der Beru-
fungsbeklagten kein Erbschein in Aussicht zu stellen. Die Berufungsbeklagte hat-
te die Abweisung der Berufung beantragt und unterliegt demnach, soweit den Be-
rufungsklägern die Ausstellung eines Erbscheins in Aussicht gestellt wird. Dass
auf das Rechtsbegehren Ziffer 3 der Berufungskläger nicht eingetreten wird, er-
scheint demgegenüber als untergeordnet und ist daher für die Gewichtung des
Verhältnisses von Obsiegen und Unterliegen vernachlässigbar.
Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind nach den §§ 2, 4 Abs.
1 und 2, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GebV OG zu bemessen und den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen, den Berufungsklägern unter gegenseitiger solidarischer Haf-
tung für den auf sie fallenden Betrag.
Entsprechend der je hälftigen Verteilung der Prozesskosten haben die Parteien
ihre Aufwendungen selbst zu tragen und ist keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 105 Abs. 2 ZPO i.V. mit Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositivziffer 2 des Urteils des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon
vom 13. Dezember 2011 wie folgt neu gefasst:
"C._____ sowie der Stiftung A._____ und dem Verein B._____ wird auf Ver-
langen ein Erbschein ausgestellt, sofern nicht ihre Berechtigung innert Mo-
natsfrist von der Zustellung dieses Urteils an durch Eingabe an das Einzel-
gericht ausdrücklich bestritten wird."
2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die vorinstanzliche Kostenregelung (Dispositiv Ziffern 5 und 6) wird be-
stätigt.

- 13 -
4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 2'400.-- fest-
gesetzt und den Parteien je zur Hälfte auferlegt, den Berufungsklägern unter
gegenseitiger solidarischer Haftung.
5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Willensvollstreckerin sowie
– unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Einzelrichterin im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon, je gegen Empfangs-
schein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Diese Frist steht nicht still (Art. 145 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 ZPO).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der geschätzte Streitwert
übersteigt Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Maurer
versandt am: