zh_obergericht · NP130011 · 2013-08-09 · de
Forderung aus Vertrag


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP130011-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P.
Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 9. August 2013
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,
gegen
B._____ GmbH,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Forderung aus Vertrag
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 18. März 2013; Proz. FV120087

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Erwägungen:
I.
Zwischen den Parteien ist eine Forderung aus dem Internet-Systemvertrag
vom 18. Juni 2010 streitig. Die Berufungsklägerin und Klägerin (nachfolgend: Klä-
gerin) stellte mit Eingabe vom 23. März 2012 das Rechtsbegehren, die Beklagte
zur Zahlung von Fr. 10'006.80 zuzüglich 5 % Zins seit dem 11. Februar 2011 zu
verpflichten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. 2 S. 2). Die Beru-
fungsbeklagte und Beklagte (nachfolgend: Beklagte) verlangte ihrerseits, auf die
Klage zu Folge Unzuständigkeit nicht einzutreten, eventualiter die Klage abzuwei-
sen, ebenfalls unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. 15 S. 2). Die Vor-
instanz fällte einen Nichteintretensentscheid, weil sie sich für unzuständig hielt
(act. 41 = act. 42 = act. 35 S. 16).
Gegen dieses Nichteintreten richtet sich die rechtzeitig erhobene Berufung
der Klägerin, mit der sie – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen – Eintreten
auf die Klage durch die Vorinstanz ersucht (act. 40 S. 2). Mit Verfügung vom
23. Mai 2013 wurde von der Klägerin ein Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- ver-
langt (act. 43), der fristgerecht geleistet wurde (act. 45). Mit Verfügung vom 5. Ju-
ni 2013 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt
unter der Androhung, dass andernfalls das Verfahren ohne die Berufungsantwort
weitergeführt werde (act. 46 S. 2). Die Verfügung vom 5. Juni 2013 wurde der Be-
klagten am 6. Juni 2013 zugestellt (act. 47), welche darauf nicht reagierte, so
dass das Verfahren androhungsgemäss weiterzuführen ist. Die Sache ist spruch-
reif.
II.
1. Die beklagte Partei hat im vorinstanzlichen Verfahren die Einrede der Un-
zuständigkeit erhoben. Zu beurteilen ist demnach die Tragweite der folgenden
Vertragsklausel:

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"Für Streitigkeiten aus [versehentlich: ausser] oder im Zusammenhang mit
diesem Vertrag vereinbaren die Parteien die ausschliessliche Zuständigkeit
des Handelsgerichts Zürich".
2. Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid zusammengefasst auf
folgende Erwägungen gestützt: Da die Zuständigkeit des (Zürcher) Handelsge-
richts erst ab einem Streitwert von Fr. 30'000.-- gegeben und dieser Streitwert
mit den eingeklagten Fr. 10'006.80 nicht erreicht ist, sei für die tiefen Streitwerte
entweder das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich oder gemäss Art. 10 Abs. 1
lit. b ZPO das zuständige Gericht am Sitz der Beklagten im Kanton Aargau zu-
ständig. Weil die Parteien keine allgemeine Zuständigkeit der Zürcher Gerichte
vereinbart hätten, gelte dispositives Recht, so dass die Klage für Streitigkeiten
von unter Fr. 30'000.-- gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO am Sitz der Beklagten
(C._____/AG) zu erheben sei (act. 41 E. 7).
Im Zusammenhang mit der Auslegungskontrolle (act. 41 E. 5) hat die Vor-
instanz ausgeführt, dass kein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille ermittelt
werden könne (act. 41 E. 5.5.1.) und hat daher auf den nach Vertrauensgrundsät-
zen zu ermittelnden mutmasslichen Parteiwillen abgestellt, wofür der objektive
Sinn des Erklärten ermittelt werden müsse (act. 41 E. 5.5.2.). Das Interesse der
Klägerin, den Prozess am "Klägergerichtsstand" in Zürich zu führen, ergebe sich
nicht mit hinreichender Deutlichkeit, namentlich lasse die Passage "ausschliessli-
che Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich" nicht auf einen solchen Willen
schliessen (act. 41 S. 12). Das ergebe sich auch daraus, dass die Klägerin selber
darlege, die Parteien hätten gar nicht darüber nachgedacht, was bei einem für die
handelsgerichtliche Zuständigkeit zu tiefen Streitwert geschehen solle (act. 41
S. 12). Mit der Beklagten sei daher davon auszugehen, dass die Klägerin eines
von den vier Schweizer Handelsgerichten, nämlich das an ihrem Sitz, habe ver-
einbaren wollen (act. 41 S. 13). Aus Ziff. 10 Abs. 6 der Vertragsbedingung ergebe
sich daher für Streitigkeiten unter Fr. 30'000.-- kein Gerichtsstand in Zürich. Hätte
die Klägerin eine das dispositive Recht verdrängende Lösung gewollt, so hätte sie
dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen müssen, wofür die ge-
wählte Formulierung nicht ausreiche.

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3. Die Klägerin kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid, weil die Vorinstanz
angenommen habe, dass die Parteien für Streitigkeiten unter einem Streitwert von
Fr. 30'000.-- keinen Gerichtsstand vereinbart hätten. Das widerspreche der objek-
tivierten Vertragsauslegung und die Vorinstanz werte die Aussage der Klägerin,
dass an Streitigkeiten unter Fr. 30'000.-- gar nicht gedacht worden sei, zu Unrecht
als eine Art Zugabe, dass folglich diesbezüglich auch nichts vereinbart worden sei
(act. 40 S. 2 f.).
Aus der Sicht objektiver Dritter sei die Klausel so zu verstehen, dass eine
Abrede über die ausschliessliche Zuständigkeit getroffen worden sei. Geschäfts-
erfahrene Parteien müssten die Klausel so verstehen, dass alle Streitigkeiten
aus dem Vertrag vor ein und dasselbe Gericht gebracht werden sollen, und zwar
vor das Handelsgericht Zürich (act. 40 Rz 13). Vereinbart worden sei ein aus-
schliesslicher Gerichtsstand, was die Vorinstanz nicht berücksichtige, wenn sie
davon ausgehe, das Wort ausschliesslich beziehe sich nicht integral auf einen
(ausschliesslichen) Gerichtsstand, sondern nur auf das Handelsgericht (act. 40
Rz 14). So wie die Vorinstanz die Klausel verstehe, würde nicht gesagt, wo denn
in den anderen Fällen prozessiert werden müsse. Oder mit anderen Worten:
"Wenn das Handelsgericht Zürich nicht zuständig ist, sind die ordentliche Gerichte
nach Gesetz" zuständig. Weder das eine noch das andere ergebe sich aber aus
dem Wortlaut, dem Zusammenhang und sonst nach anerkannten Regeln der Ver-
tragsauslegung.
Tatsächlich sei die Abrede insofern klar, als gesagt werde, wo prozessiert
werden müsse, nämlich in Zürich. Wäre es, wie die Vorinstanz meine, nur um ein
Fachgericht gegangen, so hätte die Vereinbarung der Zuständigkeit eines Han-
delsgerichts genügt. Die Vorinstanz weise aber selber darauf hin, dass es der
Klägerin um das Fachgericht an ihrem Sitz gegangen sei, mithin um ein Zürcher
Gericht. Die Beklagte habe erkennen können und müssen, dass sie gegebenen-
falls in Zürich werde prozessieren müssen; der Wille, einen Gerichtsstand in Zü-
rich zu vereinbaren, sei klar (act. 40 Rz 15 f.). Die Vereinbarung des Handelsge-
richts Zürich sei für Streitwerte unter Fr. 30'000.-- unwirksam. Oberhalb dieser
Grenze sei das Handelsgericht allemal zuständig (act. 40 Rz 18). Nach den Re-

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geln über die Teilunwirksamkeit gemäss Art. 20 Abs. 2 OR hätte die Vorinstanz
sich darauf beschränken können, die sachliche Unzuständigkeit des Handelsge-
richts im zu beurteilenden Fall festzustellen; im Übrigen entfalte die Klausel ihre
uneingeschränkte Wirkung. Jener Anteil, der die örtliche Zuständigkeit in Zürich
festlege, sei gültig, wirksam und durchführbar (act. 40 Rz 21). Ziff. 10 Abs. 4 der
AGB (act. 4/3) enthalte die sog. salvatorische Klausel, auf Grund derselben ungül-
tige und unverbindliche Bestimmungen durch nächstliegende zu ersetzen sei, was
ebenfalls der Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Aarau entgegenstehe (act. 40
Rz 21). Die in dubio contra stipulatorem-Regel versage hier, weil es nicht um eine
unklare, sondern um eine undurchführbare Regel gehe (act. 40 Rz 22). Weiter kri-
tisiert die Klägerin die Vorinstanz, die einen tatsächlichen Konsens der Parteien
über die Nichtregelung der Fälle mit Streitwert unter Fr. 30'000.-- annehme, weil
die Klägerin ausgeführt habe, dass kein Anlass bestanden habe, um über eine dif-
ferenzierte Auslegung der Klausel bei kleineren Streitwerten nachzudenken. Sie
habe lediglich gesagt, dass es keinen Anlass gegeben habe, um über eine Diffe-
renzierung nachzudenken, weil der Vertragswert deutlich über dem Schwellen-
wert gelegen habe. Zusammenfassend hält die Klägerin fest, dass die Annahme,
für Streitigkeiten unter Fr. 30'000.-- sei gar nichts geregelt worden, unzulässig sei
(act. 40 Rz 23 ff.).
4. Kernfrage ist, ob die Klausel – wenn das Zürcher Handelsgericht wegen
eines zu tiefen Streitwertes nicht angerufen werden kann – keinerlei Bedeutung
hat, weil für diesen Fall gar nichts geregelt wurde, was zur Zuständigkeit des Ge-
richts am Sitz der Beklagten im Kanton Aargau führen würde, oder ob sie (auch)
den Sinn gehabt hat, unabhängig von einer allfälligen sachlichen Zuständigkeit
des Zürcher Handelsgerichts den Gerichtsstand Zürich zu bezeichnen.
Die Vorinstanz und die Klägerin gehen davon aus, dass ein tatsächlich
übereinstimmender Parteiwille hinsichtlich der Tragweite von Ziff. 10 Abs. 6 AGB
nicht ermittelt werden kann, worauf die Klägerin im Berufungsverfahren ausdrück-
lich hinweist (act. 40 S. 3). Es geht daher unbestrittenermassen einzig um die ob-
jektivierte Auslegung, nämlich was irgendjemand versteht bzw. richtigerweise ver-
stehen muss, wenn er die Klausel liest.

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Bei der genannten Klausel geht es zunächst um die sachliche Zuständigkeit,
indem das "Handelsgericht" vereinbart wurde. Anzumerken ist zunächst, dass die
Klausel in einem Vertrag aus dem Jahre 2010 vereinbart wurde, als die eidgenös-
sische Zivilprozessordnung noch nicht in Kraft war. Vorauszuschicken ist, dass
beide Parteien juristische Personen sind und dass sie ihren Sitz je in einem Kan-
ton haben, der über ein Handelsgericht verfügte und verfügt (für das alte Recht im
Kanton Zürich [§ 62 Abs. 1 GVG/ZH]: "Das Handelsgericht entscheidet alle Zivil-
prozesse zwischen den Parteien, die als Firmen im Handelsregister eingetragen
sind, sofern sich der Streit auf das von einer Partei betriebene Gewerbe oder auf
Handelsverhältnisse überhaupt bezieht und wenn der Streitwert für die Berufung
an das Bundesgericht erreicht wird"; für das alte Recht im Kanton Aargau [§ 404
Abs. 1 lit. a ZPO/AG]: "Das Handelsgericht ist als einzige kantonale Instanz zu-
ständig: Für die Beurteilung von Streitsachen zwischen im Handelsregister als
Firmen eingetragenen Parteien, die sich auf den vom Beklagten geführten Han-
dels-, Industrie- oder Gewerbebetrieb beziehen und in denen der Streitwert die für
die Berufung an das Bundesgericht vorgeschriebene Höhe erreicht"). Schon da-
mals galt nach § 62 Abs. 1 GVG/ZH eine Streitwertgrenze von Fr. 30'000.--,
nachdem die ursprüngliche Grenze von Fr. 8'000.-- im Zusammenhang mit dem
Inkrafttreten des BGG per 1. Januar 2007 auf den Mindeststreitwert für die Be-
schwerde in Zivilsachen angehoben worden war (Mindeststreitwert für die eidge-
nössische Berufung nach dem OG wurde in den Mindeststreitwert für die Be-
schwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht "umgedeutet"). Ob im Kanton Aargau
die Streitwertgrenze für die handelsgerichtliche Zuständigkeit trotz des Inkrafttre-
tens des BGG bei Fr. 8'000.-- belassen oder – wie im Kanton Zürich – auf den er-
höhten Streitwert bei der Beschwerde in Zivilsachen von Fr. 30'000.-- angehoben
wurde, ist nicht ersichtlich. Entscheidend ist dies nicht, weil es in beiden Kantonen
bei einer handelsgerichtlichen Zuständigkeit der vorliegenden Art Streitigkeiten
gab, bei denen das Handelsgericht wegen der zwingenden Zuständigkeitsord-
nung und einem Mindeststreitwert nicht zuständig war. Hätten die Parteien nichts
geregelt, wäre – je nachdem, wer Beklagte gewesen wäre – bei Streitigkeiten mit
einem Streitwert von Fr. 30'000 (oder allenfalls Fr. 8'000.--) und darüber – das
Handelsgericht am Sitz der beklagten Partei anzurufen gewesen; für tiefere

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Streitwerte wären die "gewöhnlichen" Zivilgerichte zuständig gewesen, je nach
Sitz der beklagten Partei in Zürich oder in C._____ bzw. das für C._____ zustän-
dige ordentliche Gericht.
In der Literatur wird verschiedentlich zur Frage Stellung genommen, wie es
sich verhält, wenn es im betreffenden Kanton das vereinbarte Gericht gar nicht
gibt, was vergleichbar ist mit dem Fall, dass es für gewissen Streitigkeiten nicht
zuständig ist. Kellerhals/von Werth/Güngerich-Berger, Gerichtsstandskommentar,
N. 18 zu Art. 9 bezieht sich für diesen Fall auf den favor validitatis und geht von
der Gültigkeit der Bestimmung aus, wenn sich das anzurufende Gericht sonst
wie bestimmen lässt. Er ist auch in der Kommentierung der schweizerischen ZPO
(BK ZPO-Berger, N. 26 zu Art. 17) bei dieser Ansicht geblieben. Nach ZK ZPO-
Sutter-Somm/Hediger (2. Auflage) N. 25 zu Art. 17 ist die Vereinbarung eines
nicht existierenden Gerichts auszulegen und je nach dem umzudeuten oder un-
gültig zu erklären und nach BSK ZPO-Infanger (N. 14 zu Art. 17) ist zu klären, ob
nicht einfach ein Gericht im bestehenden Gerichtssprengel vereinbart werden
wollte. Dass ein nicht existierendes Gericht bezeichnet wird, steht nach Fülle-
mann, DIKE-Komm-ZPO (N. 10 zu Art. 17) der objektiven Bestimmbarkeit nicht
grundsätzlich entgegen; insbesondere ist nach ihm zu prüfen, ob nicht einfach die
Gerichte bzw. Gerichtsstände innerhalb des betreffenden Kantons gemeint seien.
Einzig ZK GestG-Wirth (N. 59 zu Art. 9) hält dafür, dass eine Klausel mit einem
nicht existierenden Gericht ohne weiteres ungültig sei.
Im vorliegenden Fall ist die Ermittlung des konkreten Parteiwillens – wie be-
reits erwähnt – nicht zielführend. Hingegen gibt es andere Umstände, die zu be-
rücksichtigen sind: Vereinbaren Vertragsparteien mit Sitz in verschiedenen Kan-
tonen (hier: Aargau und Zürich) die Zuständigkeit des Zürcher Handelsgerichts so
beinhaltet die Vereinbarung vor allem die Komponente der örtlichen Zuständig-
keit, indem das ausserkantonale Fachgericht im Kanton Zürich für jene Partei, die
nicht im Kanton Zürich zu belangen wäre, gleichzeitig die "Wohnsitzgerichtsbar-
keit" derogiert. Der vorliegende Fall ist insofern besonders, weil sowohl der Kan-
ton Zürich als auch der Kanton Aargau zu jenen vier Kantonen gehören, die vor
und nach dem Inkrafttreten der schweizerischen ZPO über ein Handelsgericht

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verfügen bzw. verfügten. Daher drängt es sich auf, die Vereinbarung so zu ver-
stehen, dass es nicht entscheidend ist, allfällige Streitigkeiten überhaupt vor ein
Handelsgericht zu bringen, weil in dieser Konstellation – auch ohne jegliche Ver-
einbarung – so oder so ein Handelsgericht, sei es am Sitz der klagenden, sei es
am Sitz der beklagten Partei zur Verfügung steht. Daher ist davon auszugehen,
dass es nicht allein um die Zuständigkeit eines Handelsgerichts, sondern insbe-
sondere um den Prozessort Zürich geht, auch wenn für die kleineren Streitwerte
unter Fr. 30'000.-- (bzw. unter Fr. 8'000.--) dazu nichts Ausdrückliches gesagt
wird. Ob gleich zu entscheiden wäre, wenn die Vereinbarung mit einer Partei aus
einem Kanton, in dem es kein Handelsgericht gibt, geschlossen worden wäre und
daher möglicherweise das Kriterium "Fachgericht" eine andere Wertigkeit erhielte,
kann hier offen bleiben.
Damit bleibt noch die Frage, was das Wort "ausschliesslich" in diesem Zu-
sammenhang bedeutet. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, ausschliesslich
heisse, dass Zürich nur zuständig sein solle, wenn der Fall vor das Handelsge-
richt Zürich gebracht werden könnte. Im Gerichtsstandsrecht kommt dem Wort
"ausschliesslich" allerdings eine andere Bedeutung vor, nämlich dass ein Ge-
richtsstand ausschliesslich ist, wenn neben ihm keine weiteren Zuständigkeiten
gegeben sind (vgl. z.B. BSK GestG-Infanger, N. 2 zu Art. 2). Und im Zusammen-
hang mit Gerichtsstandsvereinbarungen besteht nach Art. 17 Abs. 1 ZPO eine
Ausschliesslichkeitsvermutung in dem Sinne, dass nur das vereinbarte Gericht
angerufen werden kann und dass ein anderes Gericht den Fall nicht an die Hand
nehmen darf (Füllemann, DIKE-Komm-ZPO, N. 10 zu Art. 17).
Der Passus, dass die ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts
Zürich vereinbart werde, kann nur bedeuten, dass im Streitfall einzig das Han-
delsgericht Zürich angerufen werden darf. Für den vorliegenden Fall, dass die
Anhandnahme durch das Handelsgericht aus gesetzlichen Gründen ausgeschlos-
sen ist, kann die Ausschliesslichkeit bezogen auf das Handelsgericht als verein-
bartes Gericht keine Wirkung haben: Es muss zwingend ein anderes Gericht ent-
scheiden. Bezüglich des Ortes, wo sich dieses andere Gericht befinden muss,
ergibt sich aus der ausgewählten Formulierung nichts. Letztlich schliesst sich hier

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der Kreis und die Tatsache, dass das Handelsgericht Zürich vereinbart wurde,
spricht insgesamt für die Zuständigkeit "Zürich". Damit ist die Berufung gutzu-
heissen, der Nichteintretensentscheid aufzuheben und die Sache an die Vorin-
stanz zur Durchführung des Verfahrens zurückzuweisen.
III.
Geht der Fall zur Durchführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurück, ist
das Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-Ziffern 2-4) aufzuheben und
es ist der Vorinstanz vorbehalten, im Zusammenhang mit dem Endentscheid neu
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für die erste Instanz zu entscheiden.
Die Klägerin obsiegt im Berufungsverfahren, so dass ihr für das zweitinstanzliche
Verfahren keine Kosten auferlegt werden dürfen und sie der Beklagten auch keine
Entschädigung zu leisten hat. Grundsätzlich sind die Kosten der unterliegenden
Partei aufzuerlegen, welche auch die obsiegende Partei entschädigen muss. Das
ist jedoch nur dann möglich, wenn sie sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid
identifiziert bzw. wenn sie verlangt hat, dass dieser bestätigt wird. Das ist hier
nicht geschehen und die Beklagte hat von der Möglichkeit, die Berufung zu be-
antworten und entsprechende Anträge zu stellen, keinen Gebrauch gemacht. Die
Entscheidgebühr des Berufungsverfahrens fällt daher ausser Ansatz und der ob-
siegenden Klägerin kann auch keine Parteientschädigung zugesprochen werden,
da die Beklagte – wie bereits dargelegt – nicht verpflichtet werden kann. Für die
Ausrichtung einer Entschädigung aus der Staatskasse besteht keine gesetzliche
Grundlage.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, der Nichteintretensentscheid aufgehoben
und die Sache zur Durchführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren fällt ausser Ansatz.

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3. Es wird für das Berufungsverfahren keine Entschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung – Einzel-
gericht, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 10'006.80.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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