zh_obergericht · SB140568 · 2015-02-27 · de
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140568-O/U/jv
Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. S. Volken und
lic. iur. Ch. Prinz sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. P. Rietmann
Beschluss vom 27. Februar 2015
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,
vertreten durch Staatsanwalt Dr. iur. Th. Brändli,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,
10. Abteilung - Einzelgericht, vom 5. September 2014 (GG140132)

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Erwägungen:
1.1 Mit Urteil vom 5. September 2014 sprach die Vorinstanz den Beschuldigten
des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig
und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen, wobei sie
davon Vormerk nahm, dass ein Tag Freiheitsstrafe bereits durch Haft erstanden
ist (Urk. 32).
1.2 Gegen dieses mündlich und schriftlich im Dispositiv eröffnete Urteil (Prot. I
S. 10 f.) liess der Beschuldigte noch vor Schranken der Vorinstanz die Berufung
anmelden (Prot. I S. 11). Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 29/2)
liess der Beschuldigte innert Frist am 11. Dezember 2014 dem Obergericht die
Berufungserklärung einreichen (Urk. 33).
1.3 Der Beschuldigte ficht das vorinstanzliche Urteil mit seiner Berufung
vollumfänglich an. Dabei liess er zudem festhalten, dass die Vorinstanz im
Rahmen der Beweiserhebung die Verteidigungsrechte des Beschuldigten und
dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe, indem sie in ihrem Urteil in
einem zentralen Punkt auf eine Aktennotiz abgestellt habe, welche den Inhalt
eines während der Beratung des Urteils geführten Telefongesprächs wiedergebe
(Urk. 33 S. 2 f.). Mit Präsidialverfügung vom 5. Januar 2015 hielt die Verfahrens-
leitung der hiesigen Strafkammer hierauf gegenüber den Parteien fest, dass sich
vor diesem Hintergrund die Frage einer Rückweisung an die Vorinstanz im Sinne
von Art. 409 StPO stelle, wobei den Parteien Frist angesetzt wurde, um dies-
bezüglich Stellung zu nehmen. Darüber hinaus wurde der Staatsanwaltschaft Frist
angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben oder ein Nichteintreten
auf die Berufung beantragt werde (Urk. 38), worauf die Staatsanwaltschaft mit
Eingabe vom 15. Januar 2015 mitteilte, dass sie auf eine Anschlussberufung und
auf eine Stellungnahme zur Frage der Rückweisung verzichte und dass die
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt werde (Urk. 41). Mit Datum
vom 9. Januar 2015 verzichtete auch die Vorinstanz auf eine Stellungnahme zur
Frage, ob eine Rückweisung vorzunehmen sei (Urk. 40). Der Beschuldigte liess
demgegenüber mit Eingabe vom 27. Januar 2015 festhalten, dass er eine Rück-

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weisung an die Vorinstanz befürworte, falls die Verletzung des rechtlichen Gehörs
durch das Obergericht bejaht werde (Urk. 42).
2.1. Zufolge des Umstands, dass die Berufung als vollkommenes Rechtsmittel
eine vollständige Überprüfung des vorinstanzlichen Urteils ermöglicht (Art. 398
Abs. 2 StPO; Schmid, Handbuch StPO, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013,
N 1530; Hug, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, Zürich 2010, N 14 zu Art. 398 StPO), ergehen die
Entscheide des Berufungsgerichts zumeist reformatorisch (Art. 408 StPO). Weist
das erstinstanzliche Verfahren jedoch wesentliche Mängel auf, die im Berufungs-
verfahren nicht geheilt werden können, hebt das Berufungsgericht das
angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen
Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche
Gericht zurück. Dabei bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrens-
handlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Art. 409 Abs. 1 und 2 StPO).
2.2 Eine solche Aufhebung und Rückweisung ist als Ausnahme gedacht und
soll vorab dann ergehen, wenn grundlegende Verfahrensregeln zum Nachteil des
Berufungsklägers verletzt worden sind. Damit soll erreicht werden, dass dem
Betroffenen die Prüfung der anstehenden wesentlichen Tat- und Rechtsfragen
durch zwei Instanzen gewährleistet ist. Art. 409 StPO verlangt jedoch nicht, dass
sich zur Vermeidung eines Instanzenverlusts das erst- und zweitinstanzliche
Gericht mit den genau gleichen Sachverhalten, Beweisen und identischen
rechtlichen Kriterien auseinandersetzen muss. Die Bestimmung greift nur, wenn
die Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils derart gravierend sind,
dass die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich erscheint
(Urteile des Bundesgerichts 6B_630/2012 vom 15. Juli 2013 E. 2.2, 6B_512/2012
vom 30. April 2013 E. 1.3.2 sowie 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 8.4.2
mit Hinweisen; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des
Strafprozessrechts, BBl 2006 1318 1085 ff. Ziff. 2.9.3.3).
2.3 Gemäss Rechtsprechung und Literatur soll eine Rückweisung bei nicht
richtiger Besetzung des Gerichts, bei einer Verletzung des Anklageprinzips,
aufgrund fehlender Zuständigkeit, unterbliebener korrekter Vorladung, nicht

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gehöriger Verteidigung oder Verweigerung des rechtlichen Gehörs vorgenommen
werden. Ebenso kann eine Rückweisung angezeigt sein, wenn die Vorinstanz
nicht alle Anklagepunkte ordnungsgemäss behandelt hat (Eugster, in: Basler
Kommentar zur StPO II, 2. Auflage, Basel 2014, N 1 zu Art. 409 StPO; Schmid,
Handbuch, N 1576 f.; Schmid, StPO Praxiskommentar, N 2 f. zu Art. 409 StPO; je
mit weiteren Hinweisen). Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung
können nicht besonders schwerwiegende Verfahrensmängel ausnahmsweise
geheilt werden, wenn das Versäumte vor oberer Instanz mit gleicher Kognition
nachgeholt wird. Die Heilung eines solchen Verfahrensmangels soll allerdings
eine Ausnahme bleiben und ist gänzlich ausgeschlossen, wenn es sich um eine
besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt (BGE 126 I 68,
E. 2). Bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs ist dabei
von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit
die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf führen würde (BGE 137 I 195
E. 2.3.2; BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2; Urteil BGer 8C_13/2014 vom 20.3.2014
E. 3.5).
3.1 Die Vorinstanz hat am 5. September 2014 die Hauptverhandlung
durchgeführt, anlässlich welcher u.a. der zur Verhandlung erschienene
Beschuldigte befragt wurde (Prot. I S. 5 ff.). Im unmittelbaren Anschluss an die
Verhandlung fand die Beratung des Urteils statt. Während der Beratung nahm die
zuständige Einzelrichterin telefonischen Kontakt mit dem Migrationsamt des
Kantons Zürich auf (Prot. I S. 9). Den Inhalt dieses Telefongesprächs hielt sie in
einer Aktennotiz fest. Dieser Notiz ist zu entnehmen, dass eine Frau B._____,
Mitarbeiterin des Migrationsamts des Kantons Zürich, der Einzelrichterin gegen-
über – nach Durchsicht der den Beschuldigten betreffenden Akten – u.a. bestätigt
habe, dass der Beschuldigte noch nie in Ausschaffungshaft genommen worden
sei, wobei die Voraussetzungen hierzu nicht erfüllt seien. Da der Beschuldigte,
trotz wiederholten Vorführungen vor Delegationen, noch von keinem Staat
anerkannt worden sei, sei seine Ausschaffung nicht absehbar. Das Problem sei,
dass der Beschuldigte nicht rückreisewillig sei und afrikanische Staaten, wie
Guinea oder Liberia, Personen, die nicht freiwillig zurückkehren wollen,
grundsätzlich nicht als Angehörige anerkennen würden (Urk. 19). Im Anschluss

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an die Beratung informierte die Einzelrichterin den Beschuldigten und dessen
Verteidiger darüber, dass im Rahmen der Beratung das erwähnte Telefon-
gespräch stattgefunden habe und erläuterte die aus dem Gespräch gewonnenen
Erkenntnisse (Prot. I S. 9). Gleich im Anschluss wurde das Urteil mündlich
eröffnet (Prot. I S. 9 f.). Darüber, dass dem Beschuldigten und dessen Verteidiger
eine erneute Möglichkeit zur Stellungnahme zu den aus dem Telefongespräch
gewonnenen Erkenntnissen gegeben worden wäre, ist dem Protokoll nichts zu
entnehmen (Prot. I S. 9). Teile der anhand des Telefongesprächs gewonnenen
Erkenntnisse wurden sodann im Rahmen der rechtlichen Würdigung im Urteil der
Vorinstanz verwendet (Urk. 32 S. 7 f.).
3.2 Der Verteidiger des Beschuldigten hält nun im vorliegenden Verfahren fest,
die Vorinstanz habe in ihrem Urteil in einem zentralen Punkt auf die nach
Abschluss der Hauptverhandlung und ohne Wissen bzw. Mitwirkung der
Verteidigung und des Beschuldigten erstellte Aktennotiz abgestellt (Urk. 33 S. 2).
Dadurch habe die Vorinstanz die Verteidigungsrechte des Beschuldigten sowie
dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Urk. 33 S. 3). Der Anspruch auf
rechtliches Gehör sei dabei formeller Natur, weshalb dessen Verletzung,
unbesehen davon, ob die Vorinstanz bei Durchführung eines korrekten
Verfahrens zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, zur Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils führe. Würde der Mangel im Rahmen des Berufungs-
verfahrens geheilt, würde der Beschuldigte sodann eine Instanz verlieren, die den
Fall unter Wahrung sämtlicher Verteidigungsrechte prüft, was dem Grundsatz der
"double instance" widerspreche (Urk. 42 S. 1). Im Übrigen komme eine
Rückweisung nicht einem blossen formalistischen Leerlauf gleich, zumal es
spekulativ sei, darüber zu befinden, wie die Vorinstanz ohne eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs entschieden hätte (Urk. 42 S. 2).
4. Der in Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 107 StPO statuierte (sowie auch in Art. 6
Ziff. 1 EMRK enthaltene) Anspruch auf rechtliches Gehör garantiert in seinem
Kerngehalt, dass jede Behörde, bevor sie einen Entscheid trifft, der in die Rechts-
stellung des Einzelnen eingreift, diesen davon in Kenntnis setzen und ihm
Gelegenheit geben muss, sich vorgängig zu äussern. Im weiteren Sinn erfasst der

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Anspruch auf rechtliches Gehör auch die Rechte der Parteien auf Teilnahme am
Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung
(Vest/Horber, in: Basler Kommentar zur StPO II, 2. Auflage, Basel 2014, N 2 zu
Art. 107 StPO). Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu
nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweis-
ergebnis äussern zu können, wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen
(BGE 133 I 270 E. 3.1; BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Aufgrund des Rechts des
Beschuldigten zur Teilnahme am Beweisverfahren und aufgrund dessen Recht
auf Äusserung zum Beweisergebnis darf das Gericht somit nur auf solche
Beweise abstellen, die den Parteien hinreichend zur Kenntnis gebracht wurden,
wobei ihnen Gelegenheit eingeräumt werden muss, um zum Beweisergebnis
Stellung zu nehmen. Sind diese Mindestanforderungen nicht erfüllt, darf das
Gericht nicht auf den betreffenden Beweis abstellen.
5. Die Vorinstanz hat durch ihr während der Beratung geführtes Telefonat
ausserhalb des von der StPO vorgesehenen Beweisverfahrens (Art. 341 ff. StPO)
einen Beweis abgenommen. Dabei ist anhand des anlässlich der Hauptverhand-
lung geführten Protokolls davon auszugehen, dass sie dem Beschuldigten
und seinem Verteidiger – unmittelbar nach der Beratung bzw. vor der Urteilseröff-
nung – die in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse erläuterte. Was
genau erläutert wurde, ist dem Protokoll jedoch nicht zu entnehmen (Prot. I S. 9).
Einsicht in die betreffend das Telefonat erstellte Aktennotiz (Urk. 19) wurde dem
Beschuldigten und dem Verteidiger jedenfalls nicht gewährt, was darauf hinweist,
dass die Aktennotiz wohl erst im Nachgang erstellt worden ist. Die Vorinstanz hat
es sodann unterlassen, dem Beschuldigten und dessen Verteidiger betreffend die
erläuterten Erkenntnisse aus dem Telefonat Gelegenheit zur Stellungnahme
einzuräumen (Prot. I S. 9). Das in der Aktennotiz festgehaltene Gespräch bzw. die
aus diesem gewonnenen Erkenntnisse fanden jedoch dessen ungeachtet
Eingang in das Urteil der Vorinstanz. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass sich
der Beschuldigte zwar bereits anlässlich der vorinstanzlichen Befragung nicht
rückreisewillig zeigte, indem er festhielt, er stamme aus Liberia, sei jedoch im
Moment nicht bereit, dorthin zurück zu reisen (Prot. S. 7 und S. 9). Die in der

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rechtlichen Würdigung des Urteils gezogene Schlussfolgerung jedoch, gemäss
welcher es darauf zurückzuführen sei, dass der Beschuldigte nicht durch Guinea
oder Liberia als Angehöriger anerkannt worden sei, weil er seine Rückreise
verweigere, stützt sich indes auf die Aktennotiz, welche in diesem Zusammen-
hang im Urteil der Vorinstanz auch explizit zitiert wird (Urk. 32 S. 7 Ziff. 4.). Der
Aktennotiz bzw. dem darin protokollierten Gespräch kam hinsichtlich der
rechtlichen Würdigung der Vorinstanz somit eine wesentliche Bedeutung zu. Des
Weiteren liess das Migrationsamt des Kantons Zürich der Einzelrichterin – wohl
im Zusammenhang mit dem zwischen ihr und dem Migrationsamt geführten
Telefongespräch – am 5. September 2014, um 11.04 Uhr, eine Reihe von
Dokumenten aus den Akten des Migrationsamtes zukommen. Diese wurden als
Urk. 20 zu den Akten genommen. Auch in diese Akten konnte der Beschuldigte
und sein Verteidiger keinen Einblick nehmen, war doch die Hauptverhandlung
bereits rund zwei Stunden vor Eingang der Unterlagen beendet (vgl. Prot. I. S. 9;
Ende der Hauptverhandlung 09.50 Uhr). Dessen ungeachtet nimmt die Vorinstanz
in ihrem Entscheid auf diese Dokumente Bezug (Urk. 32 S. 5 Ziff. 3). Das
rechtliche Gehör des Beschuldigten – mithin sein Recht auf Mitwirkung bei der
Beweiserhebung sowie auf Äusserung zum Beweisergebnis – wurde durch das
Vorgehen der Vorinstanz klar verletzt. Die Verletzung dieser grundlegenden
Verfahrensregel zum Nachteil des Beschuldigten stellt dabei einen wesentlichen
Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens im Sinne von Art. 409 Abs. 1 StPO
dar. Das Bundesgericht hält in seiner ständigen Rechtsprechung – wie bereits er-
wähnt – zwar fest, dass nicht besonders schwerwiegende Verfahrensmängel ge-
heilt werden können, wenn das Versäumte (also die Gewährung des rechtlichen
Gehörs) vor einer oberen Instanz mit gleicher Kognition nachgeholt wird.
Nachdem die Heilung von Verfahrensmängeln gemäss höchstrichterlicher
Rechtsprechung indes die Ausnahme bildet und als gänzlich ausgeschlossen zu
erachten ist, wenn die Parteirechte schwerwiegend verletzt worden sind (BGE
126 I 68) – was vorliegend in Anbetracht der Offensichtlichkeit und Wesentlichkeit
der Gehörsverletzung bejaht werden muss –, erweist sich eine Rückweisung an
die Vorinstanz als unumgänglich. Sodann ist – im Sinne der weiteren bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung (z.B. BGE 137 I 195 E. 2.3.2) – auch nicht leichthin

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anzunehmen, eine Rückweisung führe zu einem blossen formalistischen Leerlauf,
zumal es nicht undenkbar erscheint, dass der Beschuldigte oder dessen
Verteidiger der Schlussfolgerung der Vorinstanz, nach welcher der Beschuldigte
nicht durch Guinea oder Liberia als Angehöriger anerkannt worden sei, weil er
seine Rückreise verweigert habe, durch eine Stellungnahme widerlegen könnte.
6. Dass sich eine Rückweisung an die Vorinstanz rechtfertigt, verdeutlichen
darüber hinaus die nachfolgend aufgeführten weiteren Mängel des vorinstanz-
lichen Verfahrens:
6.1 Dem Protokoll der Vorinstanz lässt sich entnehmen, dass dem
Beschuldigten für die Hauptverhandlung eine Dolmetscherin zur Seite gestellt
wurde. Noch vor der Urteilsberatung wurde die Dolmetscherin für ihren Einsatz
mit Fr. 150.– entschädigt. Aufgrund der entsprechenden Protokollnotiz (Prot. I.
S. 9) erscheint dabei fraglich, ob die Dolmetscherin noch zugegen war, als die
Einzelrichterin den Beschuldigten über ihr Telefonat mit dem Migrationsamt in
Kenntnis setzte. Ob der Beschuldigte demnach überhaupt in der Lage war, den
Ausführungen der Richterin zu folgen, bleibt unklar. Dem Protokoll lässt sich
jedenfalls nicht entnehmen, dass ihm die Erkenntnisse gemäss Urk. 19 übersetzt
worden wären. Im Anschluss an die Eröffnung des Urteils findet sich im Protokoll
zwar der Vermerk, dass der Entscheid mündlich eröffnet, übersetzt und erläutert
worden sei, dies steht allerdings in einem Widerspruch dazu, dass die
Entschädigung der Dolmetscherin nach Beendigung der Hauptverhandlung und
vor der Beratung des Entscheides erfolgte. Ob die Dolmetscherin bei der
Eröffnung des Entscheides tatsächlich noch zugegen war, wird aus den Akten
nicht ersichtlich.
6.2 Die Protokollierung der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ist sodann auch
darin zu beanstanden, dass sich dem Protokoll nicht entnehmen lässt, dass das
Beweisverfahren geschlossen worden wäre respektive, dass den Parteien
Gelegenheit eingeräumt worden wäre, weitere Beweisanträge zu stellen (Art. 345
StPO). Ebenso hält das Protokoll nicht fest, dass das Gericht die Partei-
verhandlung wieder aufgenommen hat, nachdem es das Verfahren noch nicht für

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spruchreif erachtete und eine Beweisergänzung für angezeigt hielt (Art. 349
StPO).
7. Das vorinstanzliche Urteil ist in Anwendung von Art. 409 StPO aufzuheben
und die Sache zur ordentlichen Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur
Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurückzuweisen.
8. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf die
Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 4 StPO). Sodann ist dem Beschuldigten
für die Kosten seiner erbetenen Verteidigung für das Berufungsverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 1'036.60 aus der Gerichtskasse zu bezahlen
(Urk. 44/2).
9. Beim vorliegenden Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid,
der nur unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 BGG mit
Beschwerde in Strafsachen angefochten werden kann (vgl. Schmid, Praxis-
kommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 409 StPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, Einzelgericht, vom
5. September 2014 wird aufgehoben und im Sinne der Erwägungen zur
ordentlichen Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur Fällung eines
neuen Urteils an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen ausser Ansatz.
4. Dem Beschuldigten wird für das Berufungsverfahren eine Prozessentschä-
digung in der Höhe von Fr. 1'036.60 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an
− den erbetenen Verteidiger, im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten)
− das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich
6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann – unter den einschränkenden Voraus-
setzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes – bundesrechtliche
Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen
Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes
vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 27. Februar 2015
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. P. Marti lic. iur. P. Rietmann