zh_obergericht · PS240080 · 2024-05-16 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240080-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts-
schreiberin MLaw T. Rumpel
Urteil vom 16. Mai 2024
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 10. April 2024 (EK240432)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdeführe-
rin) ist mit ihrem Einzelunternehmen "C._____, by A._____" seit dem tt.mm.2022
im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregisteraus-
zug bezweckt ihr Unternehmen Yoga und Work Life Balance Unterricht wie auch
Beratung, Organisation und Durchführung von Kursen, Veranstaltungen, Work-
shops und Ausflügen (act. 5).
1.2. Mit Urteil vom 10. April 2024 (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 7/8,
fortan zitiert als act. 6) eröffnete das Konkursgericht des Bezirks Zürich (fortan
Vorinstanz) den Konkurs über die Beschwerdeführerin für eine Forderung von
CHF 1'571.50 nebst Zins zu 5 % seit 18.10.2023
CHF 610.70 Leistungsforderungen KVG vom 10.12.2022 bis
20.12.2022
CHF 33.40 Zinsen
CHF 120.00 Mahnspesen
CHF 145.00 Umtriebsspesen
CHF 176.60 Betreibungskosten.
1.3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. April 2024
(Datum Poststempel) Beschwerde und reichte Unterlagen ein (act. 2-4/1/1-3).
1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-11). Nachdem der
Beschwerde mit Verfügung vom 29. April 2024 die aufschiebende Wirkung einst-
weilen verweigert und der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses angesetzt wurde, wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
– nach Eingang der vorinstanzlichen Akten – mit Verfügung vom 30. April 2024
einstweilen zuerkannt (act. 8; act. 10). Mit Eingabe vom 3. Mai 2024 machte die
Beschwerdeführerin weitere Ausführungen und reichte weitere Unterlagen ein
(act. 12-13/1-4). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 14). Das Verfah-
ren erweist sich als spruchreif. Der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan

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Beschwerdegegnerin) sind die Eingaben der Beschwerdeführerin mit diesem Ent-
scheid zur Kenntnisnahme zuzustellen.
2.
2.1. Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin erwähnt in ihrer Be-
schwerde, dass ihr das an ihre Adresse versandte Urteil der Vorinstanz leider
nicht erfolgreich habe zugestellt werden können. Sie habe das Urteil jedoch am
24. April 2024 persönlich bei der Vorinstanz abgeholt, womit die Beschwerdefrist
eingehalten sei (act. 2 S. 2).
2.2. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit Zustellung des angefochtenen
Entscheids bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO).
Massgeblich für den Fristenlauf ist die formgültige Zustellung des angefochtenen
Entscheids durch das Gericht. Das Urteil der Vorinstanz konnte der Beschwerde-
führerin an ihrer Adresse, wie sie vorbringt (vgl. act. 2 S. 2), nicht zugestellt wer-
den. Die Sendung wurde mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert und es
wurde handschriftlich festgehalten, dass die Sendung am 18. April 2024 als zuge-
stellt gelte (act. 7/11). Am 24. April 2024 holte die Beschwerdeführerin das Urteil
bei der Vorinstanz persönlich ab (Prot. Vi. S. 2). Es stellt sich daher die Frage,
wann das Urteil der Beschwerdeführerin rechtsgültig zugestellt wurde.
2.3. Die Zustellung von Verfügungen und Vorladungen erfolgt durch einge-
schriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Art. 138 Abs. 1 ZPO). Neben der Entgegennahme durch den Adressaten gilt die
eingeschriebene Postsendung unter anderem auch am siebten Tag nach dem er-
folglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Adressatin mit einer Zustel-
lung rechnen musste (Art. 138 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a ZPO). Im Kanton Zürich fal-
len nebst der eingeschriebenen Postsendung aber auch die Zustellung durch An-
gehörige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121
Abs. 1 GOG/ZH). Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin mit der Zustellung
des Urteils rechnen musste.

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2.4. Die vorinstanzliche Vorladung vom 7. März 2024 zur Konkursverhandlung
am 10. April 2024 stellt das erste Schriftstück im vorinstanzlichen Verfahren dar
(act. 7/5). Erst die korrekte Zustellung des ersten vorinstanzlichen Schriftstücks
begründet ein Prozessrechtsverhältnis im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO.
Die Zustellung der Konkursandrohung begründet jedenfalls noch kein Prozess-
rechtsverhältnis im Hinblick auf das gerichtliche Konkursverfahren (BGE 138 III
225 E. 3.2). Die Vorinstanz sandte die Vorladung mittels Gerichtsurkunde an die
Adresse der Beschwerdeführerin, die mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retour-
niert und anschliessend gemäss handschriftlichem Vermerk per A-Post versandt
worden sei (act. 7/7). Mit Urteil vom 10. April 2024 eröffnete die Vorinstanz in der
Folge den Konkurs über die Beschwerdeführerin, wobei auch diese Gerichtsur-
kunde – wie bereits erwähnt (vgl. obige E. 2.2) – mit dem Vermerk "nicht abge-
holt" retourniert wurde (act. 6; act. 7/11). Daraus geht hervor, dass die Vorinstanz
den Konkurs – ohne dass die Beschwerdeführerin zur Verhandlung erschienen
wäre oder sich je gemeldet hätte – eröffnete, ohne nach der zurückerhaltenen
Vorladung weitere Zustellversuche nach Art. 138 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 121 Abs. 1
GOG/ZH vorgenommen zu haben. Ebenfalls erfolgte keine öffentliche Bekannt-
machung nach Art. 141 ZPO, die nach Praxis der Kammer nach drei erfolglosen
formellen Zustellversuchen auf zwei verschiedenen Wegen bei bekannter
Adresse der Empfängerin zu erfolgen hätte (vgl. OGer ZH PS220216 vom 20. Fe-
bruar 2023 E. 2.3.5 m.w.H.). Folglich liegt keine formelle Zustellung der Vorladung
vor, womit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt wurde, konnte
sie so doch nicht an der Konkurseröffnungsverhandlung teilnehmen.
2.5. Infolgedessen wäre die Beschwerde nach Anhörung der Beschwerdegeg-
nerin wohl gutzuheissen, der angefochtene Entscheid wegen Verletzung des An-
spruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör aufzuheben und die Sache
zur Durchführung einer neuen Verhandlung und Fällung eines neuen Entscheides
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.6. Derartige Weiterungen erübrigen sich indes, da die Beschwerdeführerin
belegt, die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten zwischenzeitlich bezahlt zu
haben (vgl. act. 4/1/1-2). Es rechtfertigt sich, zur Vermeidung eines unnötigen

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Leerlaufs diese Zahlung zu berücksichtigen (vgl. OGer ZH PS190014 vom 11. Fe-
bruar 2019 E. 2.3). Die Schuld gilt gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG als getilgt. Die
vorgängige Sicherstellung der Kosten des Konkursamts und des Konkursgerichts
ist in der vorliegenden Konstellation nicht vorausgesetzt, zumal die Kosten des
Konkursamts auf die Staatskasse zu nehmen sind und die Kosten des erstin-
stanzlichen Verfahrens gedeckt sind (vgl. untenstehende E. 3). Unter diesen Um-
ständen kann auch die Frage der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin offen
bleiben. Demnach ist das Urteil der Vorinstanz in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben und das Konkursbegehren ohne Weiteres abzuweisen.
3. Aufgrund des Verfahrensausgangs sind für das zweitinstanzliche Verfahren
keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Ebenfalls sind die Kosten
des Konkursamts auf die Staatskasse zu nehmen (vgl. OGer ZH PS180031 vom
21. März 2018 E. 6.a; OGer ZH PS190051 vom 28. März 2019 E. 6). Jedoch hat
die Beschwerdeführerin die erstinstanzlichen Kosten zu tragen, da das Konkurs-
bergehren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht wurde und das bereits eröff-
nete Konkursverfahren nicht mehr kostenlos hätte erledigt werden können (vgl.
dazu OGer ZH PS190014 vom 11. Februar 2019 E. 3.1 m.w.H.). Die erstinstanzli-
che Entscheidgebühr ist infolge des Verfahrensfehlers und der Anzeige der Vorin-
stanz, dass sich diese bei einer Verfahrenserledigung vor der Konkurseröffnung
bzw. der entsprechenden Konkursverhandlung auf Fr. 200.– reduziere (vgl.
act. 7/4 S. 2 Ziffer 5), auf den genannten Betrag zu reduzieren. Die Vorinstanz ist
anzuweisen, die dadurch vom von der Beschwerdegegnerin geleisteten Vor-
schuss übrigbleibenden Fr. 200.– an diese auszuzahlen. Da für die Abweisung
des Konkursbegehrens durch das zweitinstanzliche Gericht vorausgesetzt ist,
dass der Beschwerdegegnerin sämtliche ihr entstandenen Kosten, mithin auch
der Gesamtbetrag des von ihr bei der Vorinstanz geleisteten Kostenvorschusses,
erstattet werden, sind dem Konkursamt Fr. 200.– vom von der Beschwerdeführe-
rin geleisteten Kostenvorschuss für das zweitinstanzliche Verfahren zu überwei-
sen. Das Konkursamt ist anzuweisen, sobald der Betrag von Fr. 200.– von der
Obergerichtskasse eingetroffen ist, den bei ihr einbezahlten Totalbetrag von
Fr. 1'600.– der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. Der Restbetrag des bei der

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Obergerichtskasse einbezahlten Kostenvorschusses im Umfang von Fr. 550.– ist
der Beschwerdeführerin – vorbehältlich eines allfälligen Verrechnungsrechts –
auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. April 2024, mit dem der
Konkurs über die Beschwerdeführerin eröffnet wurde, aufgehoben. Das Kon-
kursbegehren wird abgewiesen.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 200.– festge-
setzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und aus dem von der Beschwerde-
gegnerin bezahlten erstinstanzlichen Kostenvorschuss bezogen. Der davon
verbleibende Rest von Fr. 200.– wird vorbehältlich eines allfälligen Verrech-
nungsrechts der Beschwerdegegnerin ausbezahlt.
3. Die Kosten des Konkursamts Enge-Zürich werden auf die Staatskasse ge-
nommen.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, Fr. 200.– des von der Beschwer-
deführerin geleisteten Kostenvorschusses an das Konkursamt Enge-Zürich
zu überweisen.
6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Beschwerdeführerin vorbehält-
lich eines allfälligen Verrechnungsrechts den Restbetrag des von ihr für das
zweitinstanzliche Verfahren geleisteten Kostenvorschusses von insgesamt
Fr. 550.– auszuzahlen.

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7. Das Konkursamt Enge-Zürich wird angewiesen, den bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 1'600.– (Fr. 200.– [Überweisung von der Obergerichts-
kasse] sowie Fr. 1'400.– [Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Kon-
kursgericht geleisteten Vorschusses]) der Beschwerdegegnerin auszuzah-
len. Ein allfälliger Restbetrag wäre der Beschwerdeführerin auszuzahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage der Doppel von act. 2 und 12, sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
an das Konkursamt Enge-Zürich, ferner im Urteils-Dispositiv an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 2, je
gegen Empfangsschein.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw T. Rumpel
versandt am:
17. Mai 2024