zh_obergericht · PS190111 · 2019-10-15 · de
Betreibung (Beschwerde über ein Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS190111-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 15. Oktober 2019
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Kanton Zürich,
2. Stadt Zürich,
Beschwerdegegner,
1 und 2 vertreten durch Steueramt der Stadt Zürich, Steuerabteilung …,
betreffend Betreibung Nr. …
(Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 11)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich
vom 17. Juni 2019 (CB190038)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich … (fortan Betrei-
bungsamt) vom 20. März 2018 wurde der Beschwerdeführer von den Beschwer-
degegnern für Staats- und Gemeindesteuern 2015 in Höhe von Fr. 10'393.95
nebst 4,5% Zins seit 20. März 2018, Fr. 136.35 (Zins auf Steuernachforderung)
und Fr. 133.85 (Verzugszins bis 19. März 2018) betrieben (Betreibung Nr. …,
act. 7a Blatt 1). Das Betreibungsamt liess den Zahlungsbefehl am 22. Juni 2018
im Schweizerischen Handelsamtsblatt und im Amtsblatt des Kantons Zürich publi-
zieren (act. 7a Blatt 3 ff.). Anlass zur Beschwerde gibt diese Publikation des Zah-
lungsbefehls und die Rüge des Beschwerdeführers, die gesetzlichen Vorausset-
zungen der Publikation seien nicht vorhanden gewesen.
2. Mit an das Betreibungsamt adressiertem Schreiben vom 2. Juli 2018
(Poststempel) erhob der Beschwerdeführer in der vorerwähnten Betreibung
Rechtsvorschlag (act. 7b).
3. Nachdem die Beschwerdegegner (und damaligen Gesuchsteller) am
10. August 2018 in der nämlichen Betreibung beim Bezirksgericht Zürich, Einzel-
gericht Audienz, um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung ersucht hatten, nahm
der Beschwerdeführer (und damalige Gesuchsgegner) hiezu mit Eingabe vom
1. September 2018 Stellung (act. 2). Mit Urteil vom 26. September 2018 erteilte
das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, in der nämlichen Betreibung,
abzüglich Fr. 1'000.- Teilzahlung vom 8. Juni 2018, definitive Rechtsöffnung
(act. 7f = act. 9/3). Dagegen wehrte sich der Beschwerdeführer beim Obergericht.
Mit Urteil vom 28. Februar 2019 ersetzte die I. Zivilkammer den bezirksgerichtli-
chen Rechtsöffnungsentscheid insofern, als sie von den Beträgen, für die Rechts-
öffnung erteilt wurde, eine weitere Teilzahlung von Fr. 9'600.- vom 11. September
2018 abzog. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einge-
treten wurde (vgl. act. 9/4 S. 11). Auf die gegen diesen Entscheid erhobene Be-
schwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 21. Mai 2019 nicht ein (act. 17/1).

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4.1 Mit einem an das "Bezirksgericht Zürich, Aufsichtsbehörde der Betrei-
bungs- und Konkursämter", adressierten (Begleit-)Schreiben vom 21. März 2019
(Poststempel, act. 1 inkl. Beilagen act. 3/1-7) mit dem Betreff "Aufsichtsbe-
schwerde" reichte der Beschwerdeführer die vorerwähnte Stellungnahme vom 1.
September 2018 (act. 2) ein. Er machte geltend, mit dieser Eingabe bereits im
September 2018 Aufsichtsbeschwerde erhoben zu haben, weshalb er das
Schreiben "wiederholt doppelt" zustelle. Darin rügt er Mängel des Rechtsöff-
nungsverfahrens und bestreitet das Vorliegen einer betreibungsrechtlichen
Schuld. Auch habe er keine Kenntnis von innerhalb der Bestreitungsfrist dem Be-
treibungsamt zur Einsicht vorgelegten Beweisen der Beschwerdegegner. Ohnehin
sei die Betreibung zufolge nicht rechtskonformer Zustellung des Zahlungsbefehls
bzw. nicht rechtskonformer Ersatzvornahme nichtig (act. 2). Sowohl das Betrei-
bungsamt (Vernehmlassung vom 2. April 2019, act. 6 inkl. Beilagen act. 7a-f) als
auch die Beschwerdegegner (Beschwerdeantwort vom 5. April 2018, act. 8 inkl.
Beilagen act. 9/1-4) beantragten die Abweisung der Beschwerde. Die jeweiligen
Eingaben wurden den Verfahrensbeteiligten zugestellt (act. 10). Mit Schreiben
vom 29. April 2019 nahm der Beschwerdeführer Stellung zur Beschwerdeantwort
und zur Vernehmlassung (act. 14 inkl. Beilagen act. 15/1-2).
4.2 Mit Entscheid vom 17. Juni 2019 wies das Bezirksgericht Zürich als un-
tere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter (fortan Vorinstanz)
die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde (act. 18 = act. 21). Dagegen
erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 8. Juli 2019 (Poststempel) recht-
zeitig (vgl. act. 19/3) Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungssa-
chen (act. 22 inkl. Beilagen act. 24/2-4).
5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-19). Von der
Einholung einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung der Vorinstanz
wurde abgesehen (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 84 GOG und Art. 322 Abs. 1
sowie 324 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.

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II.
1.1 Das Verfahren der Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssa-
chen (Art. 17 f. SchKG) richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2
SchKG. Soweit das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs keine
Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3
SchKG). Im Kanton Zürich richtet sich dieses gemäss Art. 18 EG SchKG i.V.m.
§ 83 ff. GOG nach den Bestimmungen der ZPO über das Beschwerdeverfahren
(Art. 319 ff. ZPO).
1.2 Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat sich mit der Begründung des
angefochtenen Entscheides im Einzelnen auseinander zu setzen und wenigstens
rudimentär darzulegen, an welchen Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet und
inwiefern er abgeändert werden sollte (Begründungslast). Blosse Verweisung auf
die Ausführungen vor Vorinstanz oder deren blosse Wiederholung genügen nicht.
Wenn auch bei Parteien ohne anwaltliche Vertretung an diese Erfordernisse kein
strenger Massstab angelegt wird, ist bei fehlender Auseinandersetzung bzw. Be-
gründung auf die Beschwerde ohne Weiteres nicht einzutreten (vgl. OGerZH
PS110192 vom 21. Februar 2012, E. 5.1).
2. Auf die Einwendungen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit
dem Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdegegner ging die Vorinstanz mangels
sachlicher Zuständigkeit nicht ein (act. 21 S. 4 und 7). Ohne sich mit diesen Er-
wägungen auseinanderzusetzen, wiederholt der Beschwerdeführer lediglich seine
diesbezüglichen erstinstanzlichen Ausführungen, wonach ihm die Beschwerde-
gegner die Einsicht in die Steuerakten verweigert hätten (vgl. act. 2 S. 3 und
act. 22 S. 1). Hierauf kann mangels genügender Begründung (vgl. vorstehend
Ziff. II.1.2) nicht eingetreten werden.
3. Zur Behauptung des Beschwerdeführers, er habe keine Kenntnis von
innerhalb der Rechtsvorschlagsfrist dem Betreibungsamt zur Einsicht vorgelegten

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Beweismitteln der Beschwerdegegner, erwog die Vorinstanz, es gehe aus der
Eingabe des Beschwerdeführers nicht hervor, ob er die Aufsichtsbehörde darum
ersuche, das Betreibungsamt anzuweisen, die Beschwerdegegner zur Vorlage
der Beweismittel im Sinne von Art. 21 i.V.m. Art. 73 Abs. 1 SchKG aufzufordern
oder ob er lediglich feststellen lassen wolle, dass die Beschwerdegegner inner-
halb der Bestreitungsfrist keine Beweismittel eingereicht hätten. Die Beschwerde-
schrift genüge der Antrags- und Begründungspflicht nicht, weshalb nicht darauf
einzutreten sei (act. 21 S. 4 f. und 7).
3.2 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, er habe seine Antrags- und
Begründungspflicht hinreichend erfüllt (act. 22 S. 2), doch fehlt jegliche Auseinan-
dersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids, womit er den
Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht genügt. Dasselbe gilt für die ledig-
lich wiederholte Behauptung, er habe während der Rechtsvorschlagsfrist keine
Beweismittel einsehen können (act. 22 S. 2). Auf die Beschwerde ist folglich auch
in diesem Punkt nicht einzutreten.
3.3 Der Vollständigkeit halber sei angeführt, dass die Bestimmung von
Art. 73 Abs. 1 SchKG es dem Schuldner ermöglichen soll, die Beweismittel des
Gläubigers auf dem Betreibungsamt einzusehen, bevor er den Entscheid über die
Erhebung des Rechtsvorschlags trifft. Dies war im vorliegenden Fall insofern hin-
fällig, als der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. Juli 2018 sowohl die Vorla-
ge der Beweismittel im Sinne von Art. 73 SchKG verlangt als auch Rechtsvor-
schlag erhoben hatte (act. 7b). Aktenkundig ist, dass das Betreibungsamt seinem
Gesuch nachkam und nach Eingang der Beweismittel der Beschwerdegegner am
11. Juli 2018 (act. 7c) den Beschwerdeführer gleichentags per Einschreiben so-
wie ein weiteres Mal am 16. August 2018 mit A-PostPlus-Sendung zur Einsicht-
nahme auf dem Amt aufforderte (act. 7d Blatt 1-3). Obwohl der Beschwerdeführer
selbst um entsprechende Einsicht ersucht hatte und daher mit amtlichen Zustel-
lungen rechnen musste, wurde das Einschreiben vom 11. Juli 2018 nach Ablauf
der Abholfrist mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Betreibungsamt retour-
niert (act. 7d Blatt 4). Dass der Beschwerdeführer keine Kenntnis von der Auflage
der Beweismittel beim Betreibungsamt hatte, ist daher, wie die Vorinstanz zu

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Recht festhielt (act. 21 S. 5), ihm selbst und nicht dem Betreibungsamt anzulas-
ten.
4.1 Zur geltend gemachten Nichtigkeit des Zahlungsbefehls in der Betrei-
bung Nr. ... zufolge nicht rechtskonformer Zustellung bzw. unzulässiger Ersatz-
vornahme kam die Vorinstanz zum Schluss, die Voraussetzungen für die am 22.
Juni 2018 erfolgte öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls seien erfüllt
gewesen. Das Betreibungsamt habe im Einklang mit Art. 64 SchKG nach fünf er-
folglosen Zustellversuchen, welche handschriftlich auf dem Zahlungsbefehl do-
kumentiert seien, die Stadtpolizei Zürich mit der Zustellung des Zahlungsbefehls
beauftragt, wobei auch die polizeiliche Zustellung gescheitert sei. Gemäss hand-
schriftlicher Notiz auf dem Gesuch um Zustellung des Zahlungsbefehls an die
Stadtpolizei habe der Beschwerdeführer niemandem die Türe geöffnet und sei
auch telefonisch nicht erreichbar gewesen. Es sei anzunehmen gewesen, dass er
sich der Zustellung im Sinne von Art. 66 Abs. 4 Ziff. 2 SchKG beharrlich entziehe,
weshalb die Zustellung des Zahlungsbefehls zu Recht durch öffentliche Bekannt-
machung erfolgt sei (act. 21 S. 6 f.).
4.2 Der Beschwerdeführer hält an der Nichtigkeit des publizierten Zah-
lungsbefehls fest. Er bestreitet, sich der Zustellung beharrlich entzogen zu haben
und damit das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Publikation
des Zahlungsbefehls. Das Betreibungsamt habe keine Beweis für die ordnungs-
gemäss erfolgten Zustellversuche vorlegen können (act. 22 S. 1 f.).
4.3.1 Betreibungsurkunden, zu welchen der Zahlungsbefehl gehört, sind
dem Schuldner aufgrund ihrer Bedeutung in qualifizierter Weise zuzustellen. Die
Zustellung erfolgt entweder persönlich durch den Betreibungsbeamten bzw. einen
Angestellten des Amtes oder durch die Post (Art. 72 Abs. 1 SchKG). Nur unter
strengen Voraussetzungen kann die Zustellung durch eine öffentliche Bekannt-
machung (sog. Ediktalzustellung) ersetzt werden (Art. 35 SchKG). Diese Möglich-
keit besteht, wenn (als einer von drei Fällen) der Schuldner sich in beharrlicher
Weise der Zustellung entzieht (Art. 66 Abs. 4 Ziff. 2 SchKG). Dazu ist erforderlich,
dass der Schuldner zwar am Betreibungsort anwesend ist, sich aber absichtlich
so verhält, dass die Zustellung des Betreibungsamtes trotz Einsetzung aller von

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Art. 64 ff. SchKG vorgesehenen Mittel, insbesondere der Polizei, nicht erfolgen
kann, weil er z.B. weder die eingeschriebene Postsendung abholt, noch zuhause
persönlich angetroffen werden kann. Erst wenn alle Anstrengungen gemacht wor-
den sind, den Schuldner persönlich zu erreichen, und diese zu keinem Erfolg ge-
führt haben, ist die öffentliche Bekanntmachung – im Sinne einer Ausnahme – zu-
lässig (Urteil BGer 5A_343/2016 vom 20. Oktober 2016, E. 2.1 und 4.2; Komm
SchKG-Kostkiewicz, 19. Aufl. 2016, N 18 zu Art. 66 SchKG; KuKo SchKG-Gehri,
2. Aufl. 2014, N 14 zu Art. 66 SchKG).
4.3.2 Wird ein Zahlungsbefehl durch öffentliche Bekanntmachung zuge-
stellt, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 66 Abs. 4 SchKG dafür erfüllt wa-
ren, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz (act. 21 S. 6) grundsätzlich nicht von
Nichtigkeit auszugehen. Die vorschriftswidrige Zustellung ist vielmehr innert zehn
Tagen (Art. 17 Abs. 2 SchKG) seit Kenntnisnahme der Publikation des Zahlungs-
befehls mit betreibungsrechtlicher Beschwerde zu rügen, nachher wird sie recht-
gültig (BGer 5A_343/2016 vom 20. Oktober 2016, E. 2.2; BGer 5A_340/2015 Ur-
teil vom 11. August 2015, E. 2.1; BGE 136 III 571 E. 6.1 = Pra 100 (2011) Nr. 53;
BGE 75 III 81 E. 2). Ein Zustellungsfehler zieht nur ausnahmsweise Nichtigkeits-
folgen gemäss Art. 22 SchKG nach sich, wenn der Betriebene vom Zahlungsbe-
fehl keine Kenntnis erlangt hat und somit seine Rechte im Verfahren nicht hat
wahrnehmen können (vgl. BGE 136 III 571 E. 6.2-3; in diese Sinne auch die von
der Vorinstanz [act. 21 S. 6] zitierte Rechtsprechung).
4.4.1 Der Beschwerdeführer hat am 2. Juli 2018 und damit innert 10 Tagen
seit öffentlicher Bekanntmachung des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag erhoben
(act. 7a und 7b). Es kann davon ausgegangen werden, dass er spätestens an
diesem Tag von der Publikation des Zahlungsbefehls und dessen Inhalt Kenntnis
erlangt hat. Mit der Anfechtung der Zustellung am 21. März 2019 war die zehntä-
gige Beschwerdefrist nach Art. 17 Abs. 2 SchKG bereits verstrichen, weshalb auf
die Beschwerde nicht einzutreten gewesen wäre.
4.4.2 Selbst wenn davon ausgegangen würde, der Beschwerdeführer habe
erst im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens zwischen den Parteien und damit
im August / September 2018 (vgl. act. 2, act. 3/7 und act. 7f) von der Publikation

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und dem Inhalt des Zahlungsbefehls erfahren (machte er doch im damaligen [wie
im jetzigen] Verfahren nicht geltend, davon keine Kenntnis zu haben und beglich
er am 11. September 2018 während des pendenten Rechtsöffnungsverfahrens
den Grossteil der in Betreibung gesetzten Forderung, vgl. act. 9/4 S. 6 und 10),
wäre die am 21. März 2019 erhobene Aufsichtsbeschwerde ebenfalls verspätet
erfolgt.
Dass der Beschwerdeführer mit seiner vom 1. September 2018 datierten
Stellungnahme zum Gesuch der Beschwerdegegner (bzw. damaligen Gesuchstel-
ler) um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung betreibungsrechtliche Beschwerde
erhoben habe (vgl. act. 1), macht er im Rechtsmittelverfahren zu Recht nicht mehr
geltend (act. 22). So nimmt er einerseits im Betreff des erwähnten Schreibens nur
Bezug auf die ihm von der Rechtöffnungsrichterin angesetzte Frist zur Stellung-
nahme zum Rechtsöffnungsgesuch (vgl. act. 2 und act. 3/7). Anderseits hat sich
das Bezirksgericht Zürich im (Rechtsöffnungs-)Entscheid vom 26. September
2018 zu dieser Frage bereits geäussert (act. 9/3 S. 5), wogegen sich der Be-
schwerdeführer bis vor Bundesgericht erfolglos gewehrt hat (act. 9/4 S. 6 f. und
act. 17/1 S. 4).
4.5 Da im vorliegenden Fall (bloss) von der Anfechtbarkeit der Ediktalzu-
stellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. … auszugehen ist und die da-
gegen erhobene betreibungsrechtliche Beschwerde verspätet erhoben wurde, wä-
re auf diese durch die Vorinstanz nicht einzutreten gewesen. Im Ergebnis führt
dies dazu, dass die nicht rechtzeitig angefochtene Ediktalzustellung, selbst wenn
die Voraussetzungen dazu nicht erfüllt gewesen sein sollten, rechtsgültig wurde
(vgl. vorstehend Ziff. II.4.3.2; BK SchKG I-Angst, 2. Aufl. 2010, N 20 zu Art. 66).
Folglich ist dem Rechtsmittel des Beschwerdeführers kein Erfolg beschieden.
5. Der Vollständigkeit halber sei folgendes angemerkt: Wie aus früheren
Verfahren bekannt, holt der Beschwerdeführer wiederholt eingeschriebene Post-
sendungen nicht ab und macht Nichtigkeit der ihn betreffenden Zahlungsbefehle
und weiterer Betreibungshandlungen geltend (vgl. OGerZH PS170034 und
OGerZH PS150112). Mit Blick auf künftige Fälle ist das Betreibungsamt wie
schon im Urteil OGerZH PS170034 vom 3. April 2017 zwischen den selbigen Par-

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teien erneut darauf hinzuweisen, dass es im Falle der (rechtzeitigen) Anfechtung
die Beweislast für die Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften hinsichtlich
der Zustellung von Betreibungsurkunden trägt. Aus den Akten muss ersichtlich
sein, wann und in welcher Form – persönlich durch den Betreibungsbeamten oder
einen Angestellten des Amtes, durch die Post oder durch die Polizei (Art. 64 und
Art. 72 SchKG) – die Zustellung bzw. die Zustellversuche erfolgt sind. Bei Zustel-
lungen mittels eingeschriebener Postsendung können die Zustellinformationen
anhand des hierbei zwingend vorhandenen Barcodes der Sendungsverfolgung
der Schweizerischen Post (Track & Trace) entnommen werden. Solche Dokumen-
te gehören – insbesondere auch bei gescheiterten Zustellversuchen – in die Ak-
ten.
6. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
III.
Für das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbe-
treibungs- und Konkurssachen sind in Anwendung von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5
SchKG keine Kosten zu erheben und sind gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG
keine Entschädigungen zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter
Beilage eines Doppels von act. 22, unter Rücksendung der erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Zürich …, je gegen
Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
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