zh_obergericht · RB170001 · 2017-03-15 · de
Forderung (Ausstand)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB170001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiber Dr. M. Nietlispach
Beschluss vom 15. März 2017
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
betreffend Forderung (Ausstand)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich,
2. Abteilung, vom 19. Dezember 2016 (CG160090-L)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit Eingabe vom 28. September 2016 (Urk. 4/2) und unter Einreichung
der Klagebewilligung des Friedensrichteramts C._____, vom 19. September 2016
(Urk. 4/1) machte die Klägerin und Beschwerdeführerin (im Folgenden Klägerin)
beim Bezirksgericht Zürich gegen die Beklagte und Beschwerdegegnerin (nach-
folgend Beklagte) eine Klage anhängig. Damit verlangt sie von dieser Aus-
kunftserteilung über die Verwendung des Vermögens zweier Stiftungen sowie die
Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von rund € 17.2 Mio.; zugleich stellte
sie das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Beschluss
vom 9. November 2016 setzte das Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung (Vo-
rinstanz), der Klägerin Frist an zur Verbesserung ihrer Klage und des Gesuchs
um unentgeltliche Rechtspflege sowie zur Bezeichnung eines Zustelldomizils in
der Schweiz. Überdies wurde die Prozessleitung samt Durchführung von Beweis-
abnahmen an den Referenten, Bezirksrichter lic. iur. D._____, delegiert (Urk. 4/5).
Der Beschluss wurde der Klägerin am 1. Dezember 2016 auf dem Rechtshilfeweg
zugestellt (Urk. 4/6 und Urk. 4/16).
Mit Zuschrift desselben Datums teilte die Klägerin der Vorinstanz mit, dass
das gerichtliche Schriftstück nicht habe angenommen und rechtswirksam zuge-
stellt werden können, und sie verlangte die (direkte) Zustellung der gerichtlichen
Schriftstücke an ihre ständige Wohnadresse (in Berlin) unter Angabe ihres richti-
gen Namens (Urk. 4/9). Am 8. Dezember 2016 beantwortete der vorinstanzliche
Referent diese klägerische Eingabe (Urk. 4/10). In der Folge beschwerte sich die
Klägerin mit Eingabe vom 13. Dezember 2016 (Urk. 4/12/1-2) bei der Vorinstanz
über das Schreiben des Referenten. Zugleich beantragte sie (1) die Zustellung
des Beschlusses vom 9. November 2016, (2) die Zustellung des Formulars zum
"Antrag auf Prozesskostenhilfe" nach Art. 119 ZPO, (3) die Öffnung des Zugangs
zum unabhängigen Gericht, (4) den Ausstand des Referenten sowie (5), der Be-
klagten Frist zur Erstattung der Klageantwort anzusetzen und im Falle beklagti-
scher Säumnis das Urteil zu fällen. Am 16. Dezember 2016 nahm der abgelehnte

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Referent im Sinne von Art. 49 Abs. 2 ZPO schriftlich zum Ablehnungsbegehren
Stellung und erklärte, uneingeschränkt in der Lage zu sein, seine richterliche
Funktion einwandfrei erfüllen zu können (Urk. 4/13). Mit Beschluss vom 19. De-
zember 2016 wies die Vorinstanz sowohl das Ausstandsgesuch als auch die übri-
gen in der klägerischen Eingabe vom 13. Dezember 2016 gestellten Anträge ab.
Zugleich setzte sie eine Entscheidgebühr von Fr. 500.– für die Beurteilung des
Ausstandsgesuchs fest, deren Verteilung dem Endentscheid vorbehalten wurde
(Urk. 4/15 = Urk. 2).
1.2. Gegen diesen Beschluss erhob die Klägerin mit Eingabe vom 2. Januar
2017, hier eingegangen am 5. Januar 2017, Beschwerde mit folgenden Anträgen
(Urk. 1 S. 1):
"1. den Beschluss des Bezirksgerichtes aufzuheben
2. für das Verfahren ein unabhängiges Gericht in mehrfacher Besetzung zu be-
stellen
3. den Ablehnungsantrag gegen Richter D._____ zur gesetzeskonformen Be-
handlung zu unterziehen
4. die Festsetzung der Entscheidgebühr zum Ablehnungsantrag in Höhe von
CHF 500.00 aufzuheben".
Daneben reichte sie gleichentags eine Beschwerde wegen Rechtsverweige-
rung ein, die von der Kammer mit Urteil vom 20. Januar 2017 abgewiesen wurde
(Geschäfts-Nr. RB170002, Urk. 4). Hiergegen führte die Klägerin Beschwerde
beim Bundesgericht. Eine weitere, mit Datum vom 3. Februar 2017 erhobene Be-
schwerde der Klägerin wegen Rechtsverzögerung ist bei der Kammer unter der
Geschäfts-Nr. RB170005 noch hängig.
Mit Verfügung vom 31. Januar 2017 wurde der Beklagten Frist zur Beant-
wortung der Beschwerde angesetzt (Urk. 6). Die rechtzeitig erstattete Beschwer-
deantwort mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde datiert vom 15. Feb-
ruar 2017 (Urk. 10; s.a. Urk. 6 und Art. 142 f. ZPO). Sie wurde der Klägerin mit
Verfügung vom 20. Februar 2017 (durch Publikation im Amtsblatt) zur Kenntnis
gebracht (Urk. 11 und Urk. 16). Unter dem 23. Februar 2017 reichte die Klägerin
daraufhin eine spontane Eingabe ein (Urk. 13), die der Beklagten zur Kenntnis-
nahme zugestellt wurde (Urk. 11, Anhang). Weitere prozessuale Anordnungen

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wurden nicht getroffen, und es gingen im vorliegenden Verfahren auch keine wei-
teren Eingaben ein.
2. Prozessuales
2.1. Die Klägerin rügt als rechtswidrig, dass ihr die Beschwerdeantwort
(resp. die Verfügung vom 20. Februar 2017 betreffend deren Zustellung; Urk. 11)
nicht auf dem Rechtshilfeweg, sondern durch Publikation im Amtsblatt zugestellt
wurde (vgl. Urk. 11 [Dispositiv-Ziffer 2] und Urk. 16); dafür bestehe keine Grund-
lage (Urk. 13). Das trifft nicht zu: Die Klägerin wurde im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens mit vorinstanzlichem Beschluss vom 9. November 2016 gestützt auf
Art. 140 ZPO aufgefordert, innert 20 Tagen ab dessen Zustellung ein Zustelldomi-
zil in der Schweiz zu bezeichnen. Damit verbunden wurde die Androhung, dass
gerichtliche Zustellungen inskünftig durch Publikation im kantonalen Amtsblatt er-
folgen würden, sollte sie dieser Aufforderung nicht nachkommen (Urk. 4/5). Ge-
mäss Zustellungszeugnis des Amtsgerichts Charlottenburg (Berlin) vom 9. De-
zember 2016 wurde ihr dieser Beschluss am 1. Dezember 2016 entsprechend
den einschlägigen prozessualen Vorschriften auf dem Rechtshilfeweg (gemäss
Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher
Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965
[HZUe65, SR 0.274.131]) zugestellt (Urk. 4/16; vgl. auch BGer 4A_222/2016 vom
15. Dezember 2016, E. 2.2.1; 4A_141/2015 vom 25. Juni 2015, E. 5.1). Die pro-
zessleitende Anordnung betreffend Zustelldomizil, welche nicht selbstständig an-
fechtbar war (vgl. Art. 319 lit. b ZPO und nachstehend, E. 2.2) und innert der
zehntägigen Frist ab deren Zustellung (Art. 321 Abs. 2 ZPO) auch unangefochten
blieb, wurde damit rechtswirksam. Bis zum Ablauf der ihr angesetzten Frist am
6. Januar 2017 (vgl. Art. 142 f. und Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) und bis heute hat
die Klägerin keinen Zustellungsempfänger in der Schweiz bezeichnet. Deshalb
durfte ihr die Verfügung vom 20. Februar 2017 androhungsgemäss durch Publika-
tion im kantonalen Amtsblatt zugestellt werden (Art. 141 Abs. 1 lit. c ZPO), zumal
das HZUe65 ein Vorgehen nach Art. 140 ZPO nicht ausschliesst (BGer
5D_65/2014 vom 9. September 2015, E. 3 m.w.Hinw.). Im Übrigen wurde ihr die
Beschwerdeantwortschrift auf entsprechendes Ersuchen am 28. Februar 2017

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postalisch zugesandt (vgl. Urk. 13 und 14), was ihr ermöglichte, sich innert gebo-
tener Frist dazu zu äussern (vgl. zum sog. "Replikrecht" auch hinten, E. 3.3). Das
Beschwerdeverfahren ist demnach spruchreif. Der Beschwerdeentscheid kann
aufgrund der Akten ergehen (Art. 327 Abs. 2 ZPO).
2.2. Beim angefochtenen Beschluss der Vorinstanz handelt es sich um
einen prozessleitenden Entscheid. Prozessleitende Entscheide sind nur dann
(selbstständig) mit Beschwerde anfechtbar, wenn das Gesetz dies vorsieht
(Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Von einem solchen Nachteil ist
auszugehen, wenn dieser selbst mit einem für die beschwerdeführende Partei
günstigen Endentscheid in der Hauptsache nicht leicht wiedergutgemacht werden
kann (BGer 5A_638/2016 vom 2. Dezember 2016, E. 2.5.3 m.Hinw. auf BGE 141
III 395 E. 2.5 S. 399 f.). Als Rechtsmittelvoraussetzung ist ein derart drohender
Nachteil von der beschwerdeführenden Partei darzutun, es sein denn, er liege auf
der Hand (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7377; BK ZPO II-Sterchi, Art. 319
N 15).
2.2.1. Soweit sich die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde (vgl.
Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO sowie Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) gegen die vorinstanz-
liche Abweisung des Ausstandsgesuchs richtet (Urk. 2 S. 9, Dispositiv-Ziffer 1), ist
sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung zulässig (Art. 50 Abs. 2 ZPO; s.a.
Urk. 2 S. 8 E. IV.2). Dasselbe gilt gemäss Art. 110 ZPO mit Bezug auf die Fest-
setzung der Entscheidgebühr (Urk. 2 S. 9, Dispositiv-Ziffer 3). Diesbezüglich ist
unter Vorbehalt rechtsgenügender Begründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu
nachstehend, E. 2.3) auf die Beschwerde einzutreten.
2.2.2. Nicht ersichtlich und in der Beschwerde auch nicht dargetan ist dem-
gegenüber, dass und inwiefern der Klägerin durch die Abweisung ihrer weiteren,
in der Eingabe vom 13. Dezember 2016 gestellten Anträge ein nicht leicht wie-
dergutzumachender Nachteil im vorstehend erörterten Sinne von Art. 319 lit. b
Ziff. 2 ZPO drohen sollte. Soweit die Klägerin auch die Aufhebung von Dispositiv-
Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses beantragt (vgl. Urk. 1 S. 1, Antrag 1 [und

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S. 4, Ziff. 13]), kann deshalb nicht auf die Beschwerde eingetreten werden. In die-
sem Punkt ist der vorinstanzliche Entscheid nicht beschwerdefähig.
2.3. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Dabei hat sich die beschwerdeführende Partei in der Beschwer-
debegründung (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) konkret mit den Erwä-
gungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und hinreichend genau aufzuzeigen,
inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an ei-
nem der genannten Mängel leidet (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer
5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3; 5D_65/2014 vom 9. September 2014,
E. 5.4.1; 5A_488/2015 vom 21. August 2015, E. 3.2, je m.Hinw. auf BGE 138 III
374 E. 4.3.1 S. 375). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue
Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfah-
ren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO; BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar
2013, E. 3; 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 m.w.Hinw.; vgl. aber
immerhin BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April
2015, E. 4.5.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsan-
forderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel-
instanz nicht überprüft zu werden. Das gilt zumindest insoweit, als ein Mangel
nicht geradezu ins Auge springt.
3. Verletzung des rechtlichen Gehörs
3.1. Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, in mehrfacher Hinsicht ihren An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben (Urk. 1 S. 1). Insbesondere müsse
der abgelehnte Richter, wenn er es ablehne, in den Ausstand zu treten, auf die
(geltend gemachten) Ablehnungsgründe reagieren und ihr dies offenbaren (Urk. 1
S. 2, Ziff. 3.b). Damit beanstandet sie sinngemäss, dass es die Vorinstanz unter-
lassen habe, ihr vor dem Entscheid über das Ausstandsgesuch Gelegenheit zu
geben, zur Erklärung des abgelehnten Richters (Urk. 4/13) Stellung zu nehmen.

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3.2. Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht un-
verzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ablehnungs-
grund Kenntnis erhalten hat. Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind
glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Die betroffene Gerichtsperson nimmt
zum Gesuch Stellung (Art. 49 Abs. 2 ZPO). Wird der geltend gemachte Aus-
standsgrund bestritten, entscheidet das Gericht (Art. 50 Abs. 1 ZPO). Der Ent-
scheid ergeht im summarischen Verfahren (ZK ZPO-Wullschleger, Art. 50 N 5;
KUKO ZPO-Kiener, Art. 50 N 1; CPC-Komm-Tappy, Art. 50 N 21; Urbach, OFK
ZPO, ZPO 50 N 3; s.a. Hauser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar, § 127 N 17).
Von einer Stellungnahme der abgelehnten Gerichtsperson (und der Gegenpartei)
kann nach bundesgerichtlicher Praxis ausnahmsweise abgesehen werden, wenn
das Ablehnungsbegehren klarerweise unbegründet, d.h. offensichtlich haltlos ist
oder als trölerisch und rechtsmissbräuchlich erscheint (BGer 5A_309/2016 vom
4. Oktober 2016, E. 6.1; 5A_461/2016 vom 3. November 2016, E. 5.1 m.w.Hinw.;
s.a. Livschitz, Stämpflis Handkommentar, ZPO 49 N 12; Urbach, OFK ZPO, ZPO
50 N 5).
3.3. Nach gefestigter bundesgerichtlicher Praxis verleiht der Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO) bzw. auf ein faires Ver-
fahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) den Parteien das Recht, von sämtlichen dem Gericht
eingereichten Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu
diesen Stellung zu nehmen, bevor das Gericht seinen Entscheid fällt. Unerheblich
ist dabei, ob die Eingabe neue und/oder wesentliche Vorbringen (Tatsachen oder
Argumente) enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es
ist Sache der Parteien (und nicht primär des Gerichts) zu beurteilen, ob eine Ent-
gegnung erforderlich ist oder nicht, bzw. zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe
Bemerkungen anbringen wollen (statt vieler BGE 133 I 100 E. 4.3-4.6; 137 I 195
E. 2.3.1; 138 I 484 E. 2.1; BGer 2C_356/2010 vom 18. Februar 2011, E. 2.1;
4A_410/2011 vom 11. Juli 2011, E. 4.1; BK ZPO I-Hurni, Art. 53 N 39 f.). Mit Blick
auf dieses sog. "Replikrecht" müssen grundsätzlich sämtliche Eingaben von Par-
teien sowie Vernehmlassungen und Stellungnahmen von Vorinstanzen oder Drit-
ten den übrigen Verfahrensparteien zur Kenntnisnahme zugestellt werden. Denn
nur durch effektive Kenntnis der eingegangenen Eingabe werden diese in die La-

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ge versetzt, ihr konventions- und verfassungsmässiges Äusserungsrecht auch
tatsächlich wahrnehmen zu können. Die Zustellung kann mit der Anordnung eines
weiteren Schriftenwechsels verbunden werden oder mit der förmlichen Fristanset-
zung zur freigestellten Vernehmlassung. Die Eingabe kann, soweit das Gesetz ei-
nen weiteren Schriftenwechsel nicht zwingend vorsieht, jedoch auch ohne aus-
drücklichen Hinweis auf eine weitere Äusserungsmöglichkeit zur blossen Kennt-
nisnahme (Information, Orientierung) übermittelt werden, wenn von den Parteien
erwartet werden kann, dass sie unaufgefordert Stellung nehmen, was namentlich
bei anwaltlich Vertretenen oder Rechtskundigen zutrifft. Hält eine Partei eine Stel-
lungnahme zu einer ihr (ohne formelle Fristansetzung) zur Kenntnisnahme zuge-
stellten Eingabe oder einem anderen Aktenstück für erforderlich, muss sie diese
grundsätzlich von sich aus unverzüglich einreichen oder beantragen, ansonsten
davon auszugehen ist, sie verzichte auf eine Stellungnahme. Auf der anderen
Seite muss das Gericht bei dieser Vorgehensweise mit der Entscheidfällung zu-
warten, bis es annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe ver-
zichtet (BGE 133 I 98 E. 2.2; 138 I 484 E. 2.2; BGer 5D_81/2015 vom 4. April
2016, E. 2.3; s.a. Müller, ZPO – Praktische Fragen aus Richtersicht, SJZ 2014,
S. 375 f.; Baeriswyl, Replikrecht, Novenrecht und Aktenschluss – endloser Weg
zur Spruchreife?, SJZ 2015, S. 514 f.).
Das "Replikrecht" besteht nach einhelliger Ansicht auch im summarischen
Verfahren (vgl. Baeriswyl, a.a.O., S. 514; BK ZPO II-Güngerich, Art. 253 N 10 ff.;
Kaufmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 253 N 39 ff.; BSK ZPO-Mazan, Art. 253 N 15;
KUKO ZPO-Jent-SØrensen, Art. 253 N 7; CPC-Komm-Bohnet, Art. 253 N 9; s.a.
BGer 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015, E. 4.1; 5A_151/2007 vom 22. Januar 2008,
E. 3.2) und insbesondere auch im Verfahren betreffend den Ausstand von Ge-
richtspersonen. Folglich ist eine Stellungnahme der abgelehnten Gerichtsperson,
welche einen wesentlichen Akt im Ablehnungsverfahren bildet, den Parteien vor
dem Entscheid über das Ausstandsgesuch zur Kenntnis zu bringen, damit diese
die Möglichkeit haben, ihr Recht auf Äusserung wahrzunehmen (BGer
5A_461/2016 vom 3. November 2016, E. 5.1; Pra 95 [2006] Nr. 126 E. 2;
ZK ZPO-Wullschleger, Art. 49 N 15 m.w.Hinw.; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 49 N 6 mit Anm. 17; Hauser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar, § 127 N 18).

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3.4. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit Eingabe vom 13. Dezember
2016 ein Ausstandsgesuch gegen den Referenten, Bezirksrichter lic. iur. D._____,
gestellt (Urk. 4/12/1-2). Dieser hat dazu schriftlich Stellung genommen und eine
Befangenheit verneint (Urk. 4/13). In der Folge wies die Vorinstanz das Gesuch
ab, ohne den Parteien die Stellungnahme des abgelehnten Richters vorher zur
Kenntnisnahme zugestellt zu haben; den Akten lässt sich jedenfalls kein gegentei-
liger Hinweis entnehmen. Mit diesem Vorgehen hat die Vorinstanz der Klägerin
die Möglichkeit abgeschnitten, sich vor dem Entscheid über den Ausstand in Aus-
übung ihres "Replikrechts" zur Stellungnahme des abgelehnten Richters zu äus-
sern. Darin liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO) bzw. auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK)
und mithin eine unrichtige Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO). Die Beschwer-
de ist insoweit begründet und der vorinstanzliche Entscheid hinsichtlich der Ab-
weisung des Ausstandsbegehrens und der damit zusammenhängenden Festset-
zung der Entscheidgebühr (Urk. 2 S. 9, Dispositiv-Ziffern 1 und 3) aufzuheben.
Damit erübrigt es sich, auf die weiteren von der Klägerin gegen die Abweisung
des Ausstandsbegehrens erhobenen Rügen einzugehen.
3.5. Gemäss Aktenlage wurde den Parteien die Stellungnahme des abge-
lehnten Richters bis heute nicht zugestellt. Sie hatten somit noch keine Gelegen-
heit, sich dazu zu äussern. Insoweit ist die Streitsache (d.h. das Ausstandsbegeh-
ren) noch nicht spruchreif (vgl. Reich, Stämpflis Handkommentar, ZPO 327 N 4).
Unter diesen Umständen fällt eine (ohnehin nur ausnahmsweise mögliche) Hei-
lung der Gehörsverletzung im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens ausser Be-
tracht (vgl. dazu BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.; BGer
2C_356/2010 vom 18. Februar 2011, E. 2.2). Eine solche würde im Übrigen auch
daran scheitern, dass die Beschwerdeinstanz mit Bezug auf die Feststellung des
Sachverhalts lediglich über eine beschränkte Kognition verfügt (Art. 320 lit. b
ZPO) und im Beschwerdeverfahren zudem ein umfassendes Novenverbot gilt
(vgl. vorne, E. 2.3; s.a. Hoffmann-Nowotny/Stauber, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/
Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel – Berufung und Beschwerde, 2013, Art. 327
N 14; Schenker, Stämpflis Handkommentar, ZPO 53 N 23). Die Sache ist deshalb
zur Neubeurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zu-

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rückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327
N 11). Dabei wird den Parteien vor Ausfällung des neuen Entscheids Gelegenheit
zu geben sein, zur Erklärung des abgelehnten Richters vom 16. Dezember 2016
(Urk. 4/13) Stellung zu nehmen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Das vorliegende Beschwerdeverfahren dreht sich um Fragen, die nicht
unmittelbar mit der materiellen Beurteilung der eingeklagten Ansprüche zusam-
menhängen, sondern um rein prozessuale Anträge und Aspekte des Rechts-
streits. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, die Kosten- und Entschädigungsfolgen
des Beschwerdeverfahrens selbstständig und abschliessend zu regeln und davon
abzusehen, ihre Verteilung der Vorinstanz zu überlassen (vgl. Art. 104 Abs. 4
ZPO) bzw. vom definitiven Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache abhängig
zu machen (vgl. BGer 4A_523/2013 vom 31. März 2014, E. 8.1; 4A_364/2013
vom 5. März 2014, E. 15.4). Sie sind in Anwendung der allgemeinen Regel nach
Massgabe des Obsiegens und Unterliegens der Parteien mit ihren Rechtsmittel-
anträgen zu verlegen (Art. 106 ZPO).
4.2. Soweit die Klägerin die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 des vorin-
stanzlichen Beschlusses (betreffend Abweisung der übrigen Anträge gemäss Ein-
gabe vom 13. Dezember 2016) verlangt, gilt sie als im Rechtsmittelverfahren un-
terliegende Partei (vgl. vorne, E. 2.2.2 und Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Der da-
rauf entfallende, auf die Hälfte zu veranschlagende (Gerichts-)Kostenanteil ist
deshalb der Klägerin aufzuerlegen. Demgegenüber obsiegt die Klägerin mit ihrem
Rechtsmittelantrag in Bezug auf den Entscheid über das Ausstandsbegehren
(Urk. 2 S. 9, Dispositiv-Ziffer 1). Die Beklagte, welche die Abweisung der Be-
schwerde beantragt hat (Urk. 10), unterliegt in diesem Punkt. Entsprechend sind
die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Die Entscheidgebühr
für das Beschwerdeverfahren richtet sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; vgl. Art. 96 ZPO). Sie ist in An-
wendung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 700.–
festzusetzen.

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4.3. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen: Die Klägerin hat für das zweitinstanzliche Verfahren keine solche bean-
tragt (vgl. Urk. 1; BGE 139 III 334 E. 4.3 S. 344; 140 III 444 E. 3.2.2 S. 447). Im
Übrigen wäre auch nicht ersichtlich, inwiefern die Voraussetzungen von Art. 95
Abs. 3 lit. c ZPO erfüllt sein sollten. Die Beklagte ihrerseits hat zwar einen Antrag
auf Entschädigung gestellt (Urk. 10). Da sie im Beschwerdeverfahren nicht an-
waltlich vertreten ist, kommt die Zusprechung einer Entschädigung aber nur aus-
nahmsweise (vgl. Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 95 N 25; BSK ZPO-
Rüegg, Art. 105 N 2) und lediglich gestützt auf Art. 95 Abs. 3 lit. a und c ZPO in
Frage (s.a. Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7293). Die Beklagte begründet und sub-
stantiiert ihren Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung mit keinem
Wort. Sie legt nicht einmal ansatzweise dar, welche notwendigen Auslagen ihr im
Zusammenhang mit dem vorliegenden Beschwerdeverfahren entstanden sind und
inwiefern ein begründeter Fall im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliegen
sollte (vgl. BGer 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013, E. 4.2 m.w.Hinw.; BSK
ZPO-Rüegg, Art. 105 N 2 und Art. 95 N 21; ZK ZPO-Suter/von Holzen, Art. 95
N 30). Letzteres ist auch nicht ersichtlich. Der Beklagten ist deshalb ebenfalls kei-
ne (reduzierte) Parteientschädigung zuzusprechen.
5. Unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren
5.1. Die Klägerin stellte für das vorinstanzliche Verfahren ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 4/2), welches bis anhin noch
nicht beurteilt werden konnte. Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche
Rechtspflege neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO).
5.2. In der Beschwerdeschrift (Urk. 1) wird kein entsprechendes Gesuch
gestellt. Es bleibt deshalb bei der teilweisen Kostenauflage (gemäss vorstehender
E. 4.2). Damit hätte es aber auch dann sein Bewenden, wenn für das Beschwer-
deverfahren ein Gesuch gestellt worden wäre. Der zur (hälftigen) Kostentragungs-
pflicht der Klägerin führende Antrag auf Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 des an-
gefochtenen Beschlusses war angesichts der fehlenden Beschwerdefähigkeit des
vorinstanzlichen Entscheids in diesem Punkt (vgl. vorne, E. 2.2.2) nämlich von

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vornherein aussichtlos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO. Ein Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren wäre folglich abzuweisen, soweit es
nicht zufolge Kostenauflage an die Beklagte gegenstandslos wäre (s.a. Art. 118
Abs. 2 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1
und 3 des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom
19. Dezember 2016 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfah-
rens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte gegen Empfangs-
schein, an die Klägerin durch Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich,
sowie an die Vorinstanz gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen in das Beschwerdeverfahren mit der Ge-
schäfts-Nr. RB170005.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 13 -
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 15. März 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
versandt am:
mc