zh_obergericht · PG140005 · 2015-02-03 · de
Ernennung eines Schiedsrichters


Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: PG140005-O/U
Mitwirkend: Der Obergerichtsvizepräsident lic. iur. M. Burger, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. P. Helm sowie die Gerichts-
schreiberin lic. iur. A. Leu
Beschluss vom 3. Februar 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Ernennung eines Schiedsrichters

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Erwägungen:
I.
1. Am 23. September 2009 schlossen A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller)
und B._____ (nachfolgend: Gesuchsgegner) je einen Gesellschaftsvertrag in
Sachen C._____, … [PLZ] … [Ort], bzw. in Sachen D._____, … [PLZ] …
[Ort], ab (act. 4/1-2). In beiden Verträgen hielten sie in Ziffer 5.5.1. unter
dem Titel "Schiedsgericht" fest:
"5.5.1 Alle aus diesem Vertrag sich ergebenden Streitigkeiten werden in ers-
ter Linie durch Verständigung gelöst. Sollte dies nicht möglich sein, so wer-
den diese Streitigkeiten von einem unabhängigen Schiedsgericht entschie-
den."
2. Mit Eingabe vom 7. November 2014 gelangte der Gesuchsteller an die Ver-
waltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich und ersuchte
diese in Anwendung von Art. 362 ZPO um Bestellung eines Schiedsge-
richtsmitglieds (act. 1 S. 2). Zur Begründung brachte er zusammengefasst
vor, gemäss den besagten Gesellschaftsverträgen seien Streitigkeiten im
Falle von fehlender Verständigung durch ein unabhängiges Schiedsgericht
zu entscheiden. Er beabsichtige, die gerichtliche Auflösung der beiden ein-
fachen Gesellschaften beim zuständigen Schiedsgericht zu beantragen. Mit
Blick auf die Bestimmung des Schiedsgerichts gelange die subsidiäre Be-
stimmung von Art. 355 Abs. 1 ZPO zur Anwendung, wonach das Schiedsge-
richt seinen Sitz selbst zu bestimmen habe. Zuständig sei ein Dreier-
schiedsgericht. Der Sitz des Schiedsgerichts sei strittig. Er, der Gesuchstel-
ler, befürworte den Sitz in der Stadt Zürich. Im Rahmen der Korrespondenz
mit dem gegnerischen Rechtsvertreter habe man seitens des Gesuchstellers
Rechtsanwalt Dr. Z1._____ als Parteischiedsrichter bezeichnet. Letzterer
habe das Mandat am 29. September 2014 angenommen. Nach weiterer
Korrespondenz habe der gesuchsgegnerische Rechtsvertreter am
15. Oktober 2014 mitgeteilt, er bezeichne Rechtsanwalt Dr. Z2._____ als

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Parteischiedsrichter, und ergänzt, Rechtsanwalt Dr. Z2._____ habe auf-
grund seiner Ferienabwesenheit noch nicht über die Annahme seiner Er-
nennung befragt werden können. Anfragen seitens des Gesuchstellers, bis
wann mit der Annahmeerklärung gerechnet werden könne, seien vom Ge-
suchsgegner unbeantwortet geblieben. Es sei daher unklar, ob Rechtsan-
walt Dr. Z2._____ seine Ernennung annehme oder nicht. Als Folge davon
könne das vereinbarte Schiedsgericht nicht eingesetzt werden und könne
der Gesuchsteller die beabsichtigte Auflösungsklage nicht anhängig ma-
chen. Sodann drängten sich berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit des
vom Gesuchsgegner ernannten Schiedsrichters auf, weshalb er, der Ge-
suchsteller, den Antrag stellen werde, Rechtsanwalt Dr. Z2._____ nicht als
Schiedsrichter zu ernennen.
3.1. Mit Verfügung vom 17. November 2014 wurde dem Gesuchsteller aufgege-
ben, einen Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- zu leisten (act. 5). Nach dessen
fristgerechten Eingang (act. 6) wurde dem Gesuchsgegner sodann mit Ver-
fügung vom 25. November 2014 (act. 7) Frist angesetzt, um allfällige Ein-
wendungen gegen die Pflicht zur Bildung eines Schiedsgerichts zu erheben,
um sich zur Besetzung des Schiedsgerichts zu äussern und um einen Vor-
schlag für die allfällige Bestellung eines Schiedsrichters zu machen. Mit Ein-
gabe vom 8. Dezember 2014 liess der Gesuchsgegner innert Frist (act. 7)
folgende Anträge stellen (act. 8):
"1. Das Begehren des Gesuchstellers um Ernennung eines Schiedsge-
richtsmitglieds sei abzuweisen.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen,
2.1. dass der Gesuchsgegner keine Einwendungen gegen die Pflicht
zur Bildung eines Schiedsgerichts erhebt,
2.2. dass der Gesuchsgegner mit dem Gesuchsteller davon ausgeht,
dass das Schiedsgericht mangels anderweitiger Vereinbarung mit drei
Schiedsrichtern zu besetzen ist;
2.3. dass der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 15. Oktober 2014
Herrn Dr. Z2._____, … [Adresse], als Parteischiedsrichter bezeichnet
hat.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstel-
lers."

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3.2. Der Gesuchsgegner begründete seine Anträge im Wesentlichen damit
(act. 8), die Einberufung eines Schiedsgerichts bei Streitigkeiten wie der
Vorliegenden werde nicht in Abrede gestellt. Ebenso wenig werde bestritten,
dass das Schiedsgericht aus drei Mitgliedern zu bilden sei. Er, der Ge-
suchsgegner, habe mit Schreiben vom 15. Oktober 2014 Rechtsanwalt
Dr. Z2._____ als Schiedsrichter bezeichnet. Diese Ernennung sei bindend,
auch wenn die Annahmeerklärung des Mandats durch Rechtsanwalt Dr.
Z2._____ im damaligen Zeitpunkt noch nicht vorgelegen sei. An dieser Be-
stellung werde festgehalten. Der Schiedsrichtervertrag werde zwischen dem
Schiedsrichter und den involvierten Parteien abgeschlossen, weshalb sich
der Gesuchsteller direkt an Rechtsanwalt Dr. Z2._____ hätte wenden kön-
nen. In der Zwischenzeit habe sich Rechtsanwalt Dr. Z2._____ bereit erklärt,
das Mandat anzunehmen. Auf die Bedenken des Gesuchstellers über die
Unbefangenheit bzw. Unparteilichkeit von Rechtsanwalt Dr. Z2._____ sei
nicht näher einzugehen, da er diesbezüglich keinen Ablehnungsantrag stel-
le. Hingegen bestünden aus verschiedenen Gründen Zweifel an der Unbe-
fangenheit hinsichtlich des vom Gesuchsteller bezeichneten Parteischieds-
richters Rechtsanwalt Dr. Z1._____. Den Vorwurf des Gesuchstellers, er,
der Gesuchsgegner, verzögere die Ernennung seines Schiedsrichters, weise
er zurück. Vielmehr habe der Anwalt des Gesuchstellers dem gesuchsgeg-
nerischen Rechtsvertreter ein in Aussicht gestelltes Schreiben bis heute
nicht zukommen lassen. Aufgrund der unnötigen Anrufung der Verwaltungs-
kommission seien die Gerichtskosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Dem
Gesuchsgegner sei der Aufwand zu entschädigen.
4. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2014 wurde dem Gesuchsteller sodann
Frist angesetzt, um zur Eingabe des Gesuchsgegners Stellung zu nehmen
(act. 10). Am 8. Januar 2015 liess der Gesuchsteller folgende Anträge ins
Recht reichen (act. 11):
"1. Es sei das Verfahren bis am 30. Januar 2015 zu sistieren.

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2. Eventualiter sei dem Gesuchsteller die Frist zur Stellungnahme im
Sinne der Verfügung vom 11. Dezember 2014 bis zum 30. Januar 2015
einmalig zu erstrecken."
Der Gesuchsteller begründete seine Begehren damit, er bzw. sein Rechts-
vertreter hätten erst im Rahmen der Stellungnahme des Gesuchsgegners
vom 8. Dezember 2014 erfahren, dass Rechtsanwalt Dr. Z2._____ das
Schiedsrichtermandat angenommen habe. Mit Schreiben vom 7. Januar
2015 hätten sie daher Rechtsanwalt Dr. Z2._____ mitgeteilt, dass er, der
Gesuchsteller, ihn als Schiedsrichter ablehne, und es sei ihm Frist angesetzt
worden, um sich darüber zu äussern, ob er die Ablehnung akzeptiere. Zu-
dem habe der Gesuchsteller dem Rechtsvertreter des Gesuchsgegners Frist
angesetzt, um ihm mitzuteilen, ob er an Rechtsanwalt Dr. Z2._____ als
Schiedsrichter festhalte. Unter diesen Umständen rechtfertige es sich, das
vorliegende Verfahren zu sistieren, bis sich Rechtsanwalt Dr. Z2._____ und
der Gesuchsgegner zur Befangenheitsproblematik geäussert hätten.
5. Nachdem dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 15. Januar 2015 Frist
angesetzt wurde, um zum Sistierungsantrag Stellung zu nehmen (act. 14),
reichte der Gesuchsteller am 20. Januar 2015 folgende Anträge ins Recht:
"1. Es sei das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
2. Unter vorläufiger Kostenfolge zulasten des Gesuchstellers."
Zur Begründung liess er vorbringen, mit Schreiben vom 13. Januar 2015 ha-
be der vom Gesuchsgegner ernannte Schiedsrichter Rechtsanwalt
Dr. Z2._____ seinen Verzicht auf Teilnahme im Schiedsgerichtsverfahren
"CD._____ …gesellschaften" erklärt. Rechtsanwalt Dr. Z2._____ habe damit
die vom Gesuchsteller vorgebrachten Ablehnungsgründe als begründet er-
achtet. Mit E-Mail/Fax vom 14. Januar 2015 sei der Gesuchsgegner zur Er-
nennung eines neuen Schiedsrichters innert dreissig Tagen ersucht worden,
weshalb das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben sei. Die
Kosten seien vorläufig dem Gesuchsteller zu überbinden, unter Vorbehalt
der anderweitigen Verteilung im kommenden Schiedsgerichtsverfahren. Es
seien keine Parteientschädigungen zuzusprechen (act. 15).

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6. Mit Eingabe vom 21. Januar 2015 liess der Gesuchsgegner sodann den An-
trag auf Abweisung des Sistierungsbegehrens stellen (act. 18). Dies mit der
Begründung, Rechtsanwalt Dr. Z2._____ habe dem Rechtsvertreter des Ge-
suchstellers am 13. Januar 2015 mitgeteilt, dass er auf die Mitwirkung im
Schiedsgerichtsverfahren "CD._____ …gesellschaften" verzichte. Ebenfalls
nehme Rechtsanwalt Dr. Z1._____ das Schiedsrichtermandat gemäss
Schreiben vom 20. Januar 2015 nicht an. Beide Parteien hätten nun neue
Schiedsrichter zu bezeichnen (act. 18).
II.
1. Örtlich zuständig für die Ernennung von Schiedsrichtern nach Art. 356
Abs. 2 lit. a ZPO ist das staatliche Gericht am Sitz des Schiedsgerichts (BSK
ZPO-Habegger, Art. 362 N 18). Die Parteien haben vorliegend davon abge-
sehen, den Sitz des jeweiligen Schiedsgerichtes in den massgeblichen Ver-
tragsbestimmungen beider Gesellschaftsverträge festzulegen. Der akten-
kundigen Korrespondenz kann indes der übereinstimmende Wille des Sitzes
des Schiedsgerichts im Kanton Zürich entnommen werden (act. 4/3 S. 1,
act. 4/4 S. 2). Damit ist die örtliche Zuständigkeit des Obergerichts des Kan-
tons Zürich gegeben. In sachlicher Hinsicht zuständig ist die Verwaltungs-
kommission des Obergerichts des Kantons Zürich (§ 46 GOG i.V.m. § 18
Abs. 1 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom
3. November 2010 [LS 212.51]).
2. Durch die Ablehnung des Schiedsrichtermandates durch Rechtsanwalt
Dr. Z2._____ mit E-Mail vom 13. Januar 2015 (act. 17/1) ist das Gesuch um
Sistierung des Verfahrens gegenstandslos geworden, weshalb es abzu-
schreiben ist. Gleiches gilt mit Blick auf das Begehren des Gesuchstellers
um Ernennung eines Parteischiedsrichters gemäss Art. 362 ZPO. Gemäss
dem aktenkundigen Schreiben des gesuchstellerischen Rechtsvertreters
vom 14. Januar 2015 wurde der Gesuchsgegner nach der Ablehnung des
Mandats durch Rechtsanwalt Dr. Z2._____ erneut um Ernennung eines

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Schiedsrichters innert dreissig Tagen ersucht (act. 17/2). Nach Art. 362
Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das nach Art. 356 Abs. 2 ZPO zuständige staatliche
Gericht auf Antrag einer Partei die Ernennung eines Schiedsrichters vor,
wenn die Schiedsvereinbarung keine andere Stelle für die Ernennung vor-
sieht oder diese die Mitglieder nicht innert angemessener Frist ernennt und
eine Partei die von ihr zu bezeichnenden Mitglieder nicht innert dreissig Ta-
gen seit der Aufforderung ernennt. Letztere Voraussetzung ist mit der Ab-
lehnung des Schiedsrichtermandates durch Rechtsanwalt Dr. Z2._____ und
der erneuten Fristansetzung des Gesuchstellers dahingefallen bzw. nicht
mehr erfüllt, weshalb das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzu-
schreiben ist.
III.
1.1. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Wird das Verfahren als gegenstandslos geworden
abgeschrieben, kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abwei-
chen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e
ZPO). Dabei ist zu berücksichtigen, wie der mutmassliche Prozessausgang
gewesen wäre, wer das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst
hat und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt ha-
ben, dass das Verfahren gegenstandslos wurde (DIKE Kommentar ZPO-
Urwyler, Art. 107 N 8; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zü-
rich/Basel/Genf 2013, Art. 107 N 16).
1.2. Der Gesuchsteller beantragt zwar die Kostenauflage zu seinen Lasten, je-
doch unter Vorbehalt der anderweitigen Verteilung im kommenden Schieds-
gerichtsverfahren (act. 15 Rz II).
1.3. Der Gesuchsteller liess beim Obergericht am 7. November 2014 den Antrag
auf Ernennung eines Parteischiedsrichters stellen (act. 1). Bereits am
15. Oktober 2014 teilte der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners demjeni-

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gen des Gesuchstellers mit, dass er Rechtsanwalt Dr. Z2._____ als Partei-
schiedsrichter ernannt habe (act. 4/4). Lediglich die Annahmeerklärung von
Rechtsanwalt Dr. Z2._____ blieb aus. Der Gesuchsteller macht zwar gel-
tend, der Gesuchsgegner habe seinen Parteischiedsrichter nicht innert der
gesetzlichen Frist von dreissig Tagen ernannt (act. 1 Rz 5). Dem kann indes
nicht gefolgt werden, da sich aus dem massgeblichen Schreiben vom
27. August 2014 (act. 4/6) keine Fristansetzung ergibt. In der Lehre besteht
sodann Einigkeit, dass die Ernennung eines Schiedsrichters durch eine Par-
tei für diese ab dem Zeitpunkt bindend ist, ab welchem die diesbezügliche
Mitteilung der Gegenpartei zugeht. Die Bindung bleibt bestehen, sofern der
ernannte Schiedsrichter die Wahl nicht ablehnt (vgl. BK ZPO-Boog/Stark-
Traber, Art. 361 N 45; Grundmann in: Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zü-
rich/Basel/Genf 2013, Art. 361 N 32; BSK ZPO-Habegger, Art. 361 N 25 mit
weiteren Verweisen). Die rechtmässige Bezeichnung eines Parteischieds-
richters reicht somit zur Erfüllung der aus Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO resultie-
renden Verpflichtung aus. Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut der be-
sagten Bestimmung, welcher lediglich die Ernennung eines Parteischieds-
richters, nicht aber eine Annahmeerklärung innert Frist voraussetzt. Damit
nahm der Gesuchsgegner vor der Einreichung des vorliegenden Gesuchs
eine für ihn bindende und hinreichende Schiedsrichterernennung vor. Insbe-
sondere lag aufgrund des Umstandes, dass gegenüber Rechtsanwalt Dr.
Z2._____ allenfalls ein Ablehnungsgrund bestehen würde, kein Fall von
Säumnis im Sinne von Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO vor. Ein solcher ist nur dann
anzunehmen, wenn ein mit einem Ablehnungsgrund behafteter Schiedsrich-
ter einzig deshalb ernannt wurde, um die Bestellung des Schiedsgerichts zu
verzögern (BSK ZPO-Habegger, Art. 362 N 12a). Dies war vorliegend nicht
der Fall, bestanden doch im Zeitpunkt der Ernennung keine offensichtlichen
Anhaltspunkte dafür, dass gegenüber Rechtsanwalt Dr. Z2._____ ein Ab-
lehnungsgrund gegeben wäre. Der Gesuchsteller macht denn auch nicht
geltend, Rechtsanwalt Dr. Z2._____ sei einzig deshalb ernannt worden, um
das Schiedsverfahren zu verzögern. Ein allfälliger Ablehnungsgrund hätte im

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Rahmen eines Ablehnungsverfahrens nach Art. 369 ZPO festgestellt werden
müssen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Gesuch-
steller mit seinem Begehren nicht durchgedrungen wäre. Demnach rechtfer-
tigt es sich, die Kosten des Verfahrens dem Gesuchsteller aufzuerlegen.
Entgegen dessen Antrag auf eine einstweilige Kostenauflage mit dem Hin-
weis auf die endgültige Festlegung im Schiedsverfahren ist vorliegend über
die Kostenauflage definitiv zu entscheiden. Eine Anordnung, wie sie der Ge-
suchsteller beantragt, erweist sich nur im Falle der Gutheissung des Ernen-
nungsgesuchs als angezeigt, zumal das Schiedsverfahren nur in diesen Fäl-
len mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durchgeführt wird. Zu-
dem ist ein positiver Ernennungsentscheid - anders als ein negativer - nicht
mit einem Rechtsmittel anfechtbar (vgl. dazu Entscheid des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 25. Juli 2013, PG130003-O), weshalb es sich recht-
fertigt, die endgültige Kostenverteilung dem Schiedsgericht zu überlassen.
1.4. In Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG (LS 211.11) ist die Gerichtsgebühr
auf Fr. 2'000.- festzusetzen und gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO mit dem vom
Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- zu verrechnen.
Im Mehrbetrag ist der Kostenvorschuss dem Gesuchsteller zurückzuerstat-
ten.
2. Nach § 15 Abs. 1 AnwGebV (LS 215.3) beträgt die Grundgebühr in Ge-
richtsverfahren, bei denen das staatliche Gericht in einer Schiedssache mit-
wirkt, in der Regel Fr. 50.- bis Fr. 16'000.-. Für das vorliegende Verfahren
erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- als angemessen. Mehr-
wertsteuer ist nicht zuzusprechen, weil sie nicht verlangt wurde (vgl. act. 8
S. 2 und 6 sowie Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Oberge-
richts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Der Gesuchsteller ist
deshalb zu verpflichten, dem Gesuchsgegner für seine Aufwendungen eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu entrichten.
3. Gegen negative Ernennungsentscheide steht den Parteien die Beschwerde
ans Bundesgericht zu (BSK ZPO-Habegger, Art. 362 N 45, BK ZPO-

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Boog/Stark-Traber, Art. 362 N 53). Dies hat auch für den Fall eines negati-
ven Prozessentscheides zu gelten.
Es wird beschlossen:
1. Das Verfahren PG140005 wird als gegenstandslos am Register abgeschrie-
ben.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'000.- festgesetzt.
3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und mit dem von diesem
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag ist der Kostenvor-
schuss - vorbehältlich anderer Verbindlichkeiten - dem Gesuchsteller zu-
rückzuerstatten.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient-
schädigung von Fr. 2'500.- zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an:
− den Vertreter des Gesuchstellers, zweifach für sich und zuhanden des
Gesuchstellers, unter Beilage einer Kopie von act. 18 und act. 19/1-2,
− den Vertreter des Gesuchsgegners, zweifach für sich und zuhanden
des Gesuchsgegners, unter Beilage einer Kopie von act. 15, act. 16,
act. 17/1-2,
− die Obergerichtskasse.
6. Rechtsmittel:
Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von
der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundes-
gericht (BGG).

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Zürich, 3. Februar 2015
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu
versandt am: