zh_obergericht · RB140026 · 2014-10-21 · de
Ablehnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB140026-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Kröger.
Urteil vom 21. Oktober 2014
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
C._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Fürsprecher Y._____
betreffend Ablehnung
Beschwerde gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen
vom 2. Juli 2014; Proz. BV130026

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit Eingabe vom 13. Juli 2012 machte die Beschwerdegegnerin den vor
Vorinstanz geführten Prozess betreffend definitive Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechtes hängig (act. 13/1; Verfahren-Nr. CG120015), der fortan unter der
Prozessleitung von … [Funktion] lic. iur. D._____ geführt wurde (act. 13/5). Am
11. Januar 2013 erstatteten die Beschwerdeführer Klageantwort und erhoben
gleichzeitig Widerklage (act. 13/13). Mit Verfügung vom 11. März 2013 wurden die
Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Widerklage von
einstweilen je Fr. 6'000.– aufgefordert. Gleichzeitig wurde den Parteien die Vorla-
dung zu einer Instruktionsverhandlung in Aussicht gestellt, zu welcher zwecks Er-
örterung von fachspezifischen Fragestellungen bereits ein Experte beizuziehen
sei, und Frist angesetzt, um Einwendungen gegen die Ernennung von E._____
als sachverständige Person zu erheben (act. 13/21). Mit Verfügung vom 23. Juli
2013 wurde die Instruktionsverhandlung auf den 29. Oktober 2013 angesetzt
(act. 13/32). Mit Verfügung vom 8. November 2013 wurde die Verhandlung auf
den 5. Februar 2014 verschoben und die Parteien zur Einreichung weiterer Ur-
kunden aufgefordert (act. 13/40).
1.2. Mit Eingabe vom 22. November 2013 stellten die Beschwerdeführer ein Ab-
lehnungsbegehren gegen Vizepräsident lic. iur. D._____ als Mitglied des Gerichts
im betreffenden Verfahren (act. 1). Zur Begründung führten sie zusammengefasst
aus, die Aufforderung zur Einreichung der in der Verfügung vom 8. November
2013 genannten Urkunden stelle eine "fishing expedition" des Gerichts dar, wel-
che völlig einseitig zugunsten der Beschwerdegegnerin den Verhandlungsgrund-
satz verletze. Diese Anordnung stehe am vorläufigen Ende einer ganzen Kette
von Verhaltensweisen und Anordnungen des prozessleitenden Richters, welche
bei den Beschwerdeführern in ihrer Summe nicht mehr auszuräumende Zweifel
an dessen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit habe aufkommen lassen.
So habe der Richter den Rechtsvertretern der Parteien nach Erstattung der Kla-
geantwort telefonisch mitgeteilt, er sehe als nächsten Schritt eine Instruktionsver-
handlung vor, zu welcher er – auf jeweils hälftige Kosten der Parteien – sogleich

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einen Fachexperten beiziehen wolle und um Prüfung dieser Idee durch die Par-
teien gebeten. Nach Rücksprache mit der Beschwerdegegnerin habe er dieses
Vorgehen indes unmittelbar verfügt, ohne die vereinbarte Rückmeldung der Be-
schwerdeführer abzuwarten. Ferner sei von den Beschwerdeführern für die Wi-
derklage ein Kostenvorschuss verlangt worden, dessen Höhe den üblichen Rah-
men bei weitem sprenge und sogar den Kostenvorschuss übersteige, der für die
Klage der Beschwerdegegnerin mit fünfmal höherem Streitwert verlangt worden
sei. Die Kosten für den Fachexperten seien auf diese Weise augenscheinlich al-
leine von den Beschwerdeführern bezogen worden. Schliesslich habe der verfah-
rensleitende Richter den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer am Tag vor der
angesetzten Instruktionsverhandlung angerufen und mitgeteilt, die Beschwerde-
gegnerin werde in Begleitung von F._____ an die Verhandlung kommen, weshalb
die Beschwerdeführer ihrerseits doch auch die Teilnahme des Architekten
G._____ sicherstellen sollen. Obwohl der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer
Bedenken an diesem Vorgehen geäussert und zudem darauf hingewiesen habe,
dass G._____ so kurzfristig nur schwerlich und jedenfalls nicht für die gesamte
Dauer der Verhandlung abkömmlich sei, sei der Richter erst nach Rücksprache
mit der Beschwerdegegnerin zu einer Verschiebung der Verhandlung bereit ge-
wesen. Aus diesen Gründen sei für die Beschwerdegegner mit Erhalt der Verfü-
gung vom 8. November 2013 ein nicht länger hinnehmbarer und objektiv be-
gründbarer Anschein einer Befangenheit von … lic. iur. D._____ entstanden (vgl.
act. 1 S. 2 ff.).
1.3. Mit Urteil vom 2. Juli 2014 wies die Vorinstanz das Ausstandsgesuch der
Beschwerdeführer ab. Sie kam zum Schluss, bei objektiver Betrachtung seien
keine ausreichenden Gründe ersichtlich, welche den Vorsitzenden als befangen
erscheinen liessen (act. 21 = act. 14). Gegen diesen Entscheid erhoben die Be-
schwerdeführer am 19. August 2014 Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren
(act. 19 S. 2):

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"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. a) Herr Bezirksrichter lic. iur. D._____ habe im Verfahren CG120015-F vor dem Be-
zirksgericht Horgen mit Wirkung seit dem 22.11.2013 in den Ausstand zu treten.
b) Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entschei-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8 % MWST) zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin bzw. eventualiter zu Lasten der Staats- oder Gerichtskasse, und
zwar sowohl für das erst- als auch für das zweitinstanzliche Verfahren."
1.4. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten die Beschwerdeführer, es sei
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 19 S. 2). Mit Verfü-
gung vom 28. August 2014 wurde der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen und den Beschwerdeführern Frist zur Leistung eines Kos-
tenvorschusses angesetzt (act. 22). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein
(act. 24). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-17). Von der Ein-
holung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das
Verfahren ist spruchreif.
2. Zur Beschwerde
2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide über bestrittene Ausstandsgesuche nach
Art. 50 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde zulässig (Art. 50 Abs. 2 ZPO). Auf die
fristgemäss schriftlich und begründet (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO) eingereichte
Beschwerde ist daher einzutreten. Mit der Beschwerde kann unrichtige Rechts-
anwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend
gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und neue Be-
weismittel sind ausgeschlossen (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Voraussetzungen für den Ausstand eines
Gerichtsmitglieds zutreffend dargestellt, weshalb – um unnötige Wiederholungen
zu vermeiden – darauf verwiesen werden kann (act. 21 = act. 14 S. 3 ff.).
2.3. Die Beschwerdeführer rügen, es gehe nicht an, dass die Vorinstanz versu-
che, die vielen Vorfälle, welche sich inzwischen kumuliert hätten, auseinander zu

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dividieren, um den Anschein der Befangenheit in kleinere, vermeintlich einfacher
zu rechtfertigende Stücke zu brechen und ihnen dann entgegen zu halten, sie hät-
ten sich ja gegen die eine oder andere Anordnung nicht gewehrt (act. 19 S. 19).
Die Rüge ist unberechtigt. Zur Beurteilung des Ausstandsbegehrens hatte die
Vorinstanz notwendigerweise die angeführten Gründe für die Ablehnung zunächst
einzeln näher zu betrachten. Als Ergebnis ihrer Erwägungen hielt sie fest, krasse
Verfehlungen, wie sie für die Annahme einer Befangenheit vorausgesetzt würden,
seien vorliegend auch in der Gesamtwürdigung aller Kritikpunkte nicht festzustel-
len. Das gesamte Verhalten des Vorsitzenden sei darauf ausgerichtet gewesen,
im Interesse beider Parteien eine möglichst effiziente und speditive Streitschlich-
tung herbeizuführen (act. 21 = act. 14 S. 11). Damit nahm sie entgegen den Vor-
bringen der Beschwerdeführer eine Gesamtbetrachtung vor.
2.4. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des
Bundesgerichts sodann zutreffend erwogen, das Ausstandsverfahren diene nicht
der Überprüfung behaupteter Verfahrens- oder anderer Fehler. Vielmehr sind Rü-
gen zur Rechtsanwendung mit dem dafür vorgesehenen Rechtsmittel vorzubrin-
gen. Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang verschiedentlich
geltend, die Möglichkeit, ein Urteil bei einer ordentlichen Rechtsmittelinstanz an-
zufechten, vermöge an allfälligen Mängeln in der Besetzung der Richterbank
grundsätzlich nichts zu ändern (act. 19 S. 19 und S. 22). Sie stützen sich dabei
auf eine entsprechende Erwägung der Vorinstanz (mit Hinweis auf BGE 114 Ia 50
Erw. 3d). Gemeint ist mit der zitierten Erwägung aber nur, dass die Befangenheit
eines Richters mit der Überprüfung des Entscheids durch die Rechtsmittelinstanz
nicht gewissermassen geheilt werden kann. Dies ändert nichts daran, dass pro-
zessuale Fehler grundsätzlich nicht dazu führen, dass Befangenheit der Mitwir-
kenden anzunehmen wäre. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, der
prozessleitende Richter sei deshalb befangen, weil er mit seinen Anordnungen
prozessuale und materielle Bestimmungen verletzt habe, ist die Begründung ihres
Ablehnungsbegehrens daher – wie die Vorinstanz zu Recht festhielt – grundsätz-
lich nicht geeignet, eine Befangenheit darzutun. Daran vermag auch der Einwand
der Beschwerdeführer, aufgrund der beschränkten Justiziabilität prozessleitender
Entscheide seien ihnen gar keine bzw. kaum griffige Rechtsmittel zur Verfügung

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gestanden, nichts zu ändern. Soweit ein prozessleitender Entscheid nicht nach
Art. 319 lit. b ZPO selbständig anfechtbar ist, sind nach dem Willen des Gesetz-
gebers Rechtsverletzungen grundsätzlich mit dem Endentscheid zu rügen. Eben-
so nicht stichhaltig ist das Argument der Beschwerdeführer, sie hätten sich nicht
"von Anfang an mit dem Richter anlegen" wollen (act. 19 S. 19 f.). Wenn sich dar-
aus etwas ableiten liesse, dann höchstens, dass die Beschwerdeführer die Pro-
zessleitung durch den Richter von Anfang an missbilligten – diese Missbilligung
begründet allerdings keinen Anschein von Befangenheit, sondern fiele auf die Be-
schwerdeführer zurück.
2.5. Prozessleitende Anordnungen des Richters sind im Ablehnungsverfahren
demnach nicht im Detail zu überprüfen. Einzig zu beurteilen ist, ob die Anordnun-
gen des abgelehnten Richters objektiv den Anschein begründen, er sei voreinge-
nommen und vermöge deshalb nicht mehr unparteiisch zu urteilen. Unter dem
Gesichtspunkt der Ablehnung wegen Befangenheit sind – wie bereits die Vor-
instanz festhielt – prozessuale Fehler nur dann relevant, wenn ein Richter gegen-
über einer bestimmten Partei offensichtlich nicht das sonst übliche Mass an Sorg-
falt beim Studium und der Führung des Falles aufwendet, mithin krasse und wie-
derholte Irrtümer vorliegen, welche als schwere Verletzung der Richterpflichten
beurteilt werden müssen (BGE 125 I 119 Erw. 3e; BGE 115 Ia 400 Erw. 3b;
BGE 114 Ia 153 Erw. 3b/bb). Selbst wenn einem Richter bei Erlass eines pro-
zessleitenden Entscheides ein gravierender Fehler unterläuft, ist daraus ohne
weitere stichhaltige Anhaltspunkte nicht auf eine Befangenheit des Richters zu
schliessen (Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich AA100027 vom
1. Juni 2010 Erw. 2d). Dies ist den Beschwerdeführern auch entgegen zu halten,
wenn sie die Erwägung der Vorinstanz, im Ablehnungsverfahren seien lediglich
krasse Verfehlungen, die sich aus einer summarischen Überprüfung ergäben, zu
beachten (act. 21 = act. 14 S. 11), als unzutreffend rügen (act. 19 S. 22).
2.6. Die Beschwerdeführer werfen dem prozessleitenden Richter vor, in schwe-
rer Weise den Verhandlungsgrundsatz und die Beweisregel von Art. 8 ZGB ver-
letzt zu haben, indem er die Beschwerdeführer mit Verfügung vom 8. November
2013 zur Einreichung von insgesamt fünf Urkunden aufforderte, welche keine der

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Parteien zur Edition offeriert bzw. deren Edition keine Partei verlangt habe. Die
Edition mache zudem auch in materieller Hinsicht klar den Anschein einer völlig
einseitigen Optik, denn alle von den Beschwerdeführern zur Edition verlangten
Unterlagen hätten augenfällig einen einzigen gemeinsamen Nenner, nämlich die
Suche danach, ob sich noch etwas finden liesse, das die bislang vollkommen
pauschale und unbelegte Klagebegründung der Beschwerdegegnerin erhärten
könnte. Über die Widerklage der Beschwerdeführer hingegen habe der Richter im
Hinblick auf die Vergleichsverhandlung und deren Vorbereitung überhaupt nichts
Näheres wissen wollen (act. 1 S. 7 ff.; act. 19 S. 9 ff.).
2.6.1. Die Vorinstanz erwog, die fehlenden Planunterlagen der Architekten und
Ingenieure seien in der Klageschrift der Beschwerdegegnerin mehrfach moniert
worden. Es könne demnach nicht gesagt werden, die Edition dieser Unterlagen
sei eine "fishing expedition". Der Vorsitzende habe in seiner Stellungnahme dar-
gelegt, dass die Edition in Absprache mit dem Gutachter erfolgt sei und nachvoll-
ziehbar erklärt, weshalb die einzelnen Unterlagen für den Gutachter notwendig
gewesen seien. Es sei üblich und auch von der Zivilprozessordnung vorgesehen,
dass der Gutachter mit Zustimmung des Gerichts eigene Abklärungen tätigen
könne. Art. 186 ZPO ermögliche es dem Gutachter, die Unterlagen mit Einver-
ständnis des Gerichts selbst bei den Parteien einzuholen. Es spreche aber nichts
dagegen, wenn das Gericht die Unterlagen für den Gutachter bei den Parteien
einhole. Da vorliegend keine Säumnisfolgen angedroht worden seien, hätten sich
die Parteien durch einfache Mitteilung an das Gericht gegen die Herausgabe weh-
ren können (act. 21 = act. 14 S. 10).
2.6.2. Die Beschwerdeführer halten im Beschwerdeverfahren an ihrem gegenteili-
gen Standpunkt fest. Den Erwägungen der Vorinstanz halten sie entgegen, in der
Rechtsschrift der Beschwerdegegnerin fehle jeglicher konkrete Editionsantrag be-
treffend die fraglichen Unterlagen. Art. 186 ZPO könne ferner (noch) gar nicht zur
Anwendung kommen, da ein echter Gutachterauftrag vorliegend offensichtlich
noch nicht erteilt worden sei. Selbst im Anwendungsbereich von Art. 186 ZPO
dürften auch Gutachtererhebungen nicht letztlich auf die Anwendung des Unter-
suchungsgrundsatzes hinauslaufen. Auch bestehe im jetzigen Prozessstadium

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keine sachliche Gebotenheit, geschweige denn eine Notwendigkeit für irgendwel-
che Erhebungen. Reiche der bisher dargelegte Prozessstoff für eine Vergleichs-
verhandlung noch nicht aus, sei eine solche eben noch verfrüht und entsprechend
auf später zu verschieben und zuerst den Parteien die Gelegenheit zu gewähren,
den Prozessstoff selber zu ergänzen bzw. zu vervollständigen (act. 19 S. 12 f.).
Im Übrigen ergebe sich ein offensichtlich nicht aufzulösender Widerspruch zwi-
schen dem Argument, die beanstandeten Editionen seien "doch gar nicht im Sin-
ne einer Beweisabnahme" erfolgt auf der einen und der Anrufung von Art. 186
ZPO und dem Hinweis, das Gericht könne nach Art. 183 Abs. 1 ZPO von Amtes
wegen Gutachten einholen, auf der anderen Seite (act. 19 S. 22).
2.6.3. Gemäss Verfügung vom 8. November 2013 erfolgte die Aufforderung zur
Einreichung weiterer Unterlagen "im Hinblick auf die Verhandlung und deren Vor-
bereitung" (act. 40). Wie bereits die Vorinstanz festhielt, führte der prozessleiten-
de Richter in seiner Stellungnahme vom 19. Dezember 2014 aus, die Einforde-
rung der Unterlagen sei in Absprache mit dem Gutachter erfolgt und legte detail-
liert und nachvollziehbar dar, weshalb die Einreichung der fraglichen Unterlagen
bereits im aktuellen Prozessstadium sachlich geboten erscheine (act. 21 = act. 14
S. 10; act. 4 S. 3 f.). Dass die von den Beschwerdeführern einverlangten Unterla-
gen dem genannten Zweck dienten, ist ohne weiteres glaubhaft. Zutreffend ist
zwar, dass der sachverständigen Person (noch) kein Auftrag für die Erstellung ei-
nes Gutachtens im Sinne einer Beweiserhebung erteilt wurde. Der Gutachter
wurde gemäss Verfügung vom 11. März 2013 den Parteien erst für die Mitwirkung
bei Vergleichsgesprächen im Rahmen der Instruktionsverhandlung sowie auch
bei einer zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls vorzunehmenden formellen Be-
weiserhebung als sachverständige Person vorgeschlagen, wobei der einstweilige
Auftrag des Gutachters darin bestand, fachspezifische Fragestellungen an der In-
struktionsverhandlung zu erörtern (act. 13/21). Ob die Bestimmungen von Art. 183
ff. ZPO in diesem Stadium bereits Anwendung finden, kann offen bleiben. Jeden-
falls musste der Gutachter auch zur Wahrnehmung seiner (vorläufigen) Aufgabe
über gewisse Informationen verfügen, um sich ein Bild vom Sachverhalt verschaf-
fen zu können. Dass ihm solche Informationen bereits im Hinblick auf die Mitwir-

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kung an der Instruktionsverhandlung zugänglich gemacht werden, ist grundsätz-
lich nicht zu beanstanden.
Dem Einwand der Beschwerdeführer, wenn der dargelegte Prozessstoff für eine
Vergleichsverhandlung noch nicht ausreiche, sei eine solche auf später zu ver-
schieben und zuerst den Parteien die Gelegenheit zu geben, den Prozessstoff
selber zu ergänzen, ist entgegenzuhalten, dass es bei der beanstandeten Editi-
onsanordnung gerade nicht um die Vervollständigung des von den Parteien be-
haupteten und zu beweisenden Sachverhaltes ging, sondern darum, dem Gutach-
ter die notwendigen Grundlagen zur Erfüllung seines Auftrages zu verschaffen.
Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist nicht vorausgesetzt, dass jede Informa-
tion, die der Gutachter benötigt, von den Parteien behauptet oder als Beweis offe-
riert wurde. Dafür, dass der Prozessstoff durch die gutachterlichen Erhebungen in
unzulässiger Weise ausgedehnt würde, bestehen keine Hinweise. Der Vorwurf
der Beschwerdeführer, das Vorgehen habe darauf abgezielt, prozessuale Ver-
säumnisse der Beschwerdegegnerin zu korrigieren, ist daher aus objektiver Sicht
unbegründet. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der prozess-
leitende Richter bei der Einforderung der fraglichen Unterlagen von der Be-
schwerdegegnerin nicht von sachlichen Überlegungen leiten liess. Vielmehr dien-
te die Anordnung der Wahrnehmung der Pflicht des Richters, die zwischen den
Parteien strittigen Sachverhalte zu erörtern und auf eine Einigung hinzuwirken.
Der Erlass der Verfügung vom 8. November 2013 stellt daher keine (schwere)
Pflichtverletzung dar, die den Anschein der Befangenheit erwecken könnte.
2.7. Die Beschwerdeführer sehen den Anschein der Befangenheit des abgelehn-
ten Richters weiter darin begründet, dass er die Parteien im Hinblick auf die Frage
der Durchführung einer Instruktionsverhandlung unter Beizug eines Sachverstän-
digen ungleich behandelt habe, indem dieses Vorgehen ohne Abwarten der ver-
einbarten Rückmeldung der Beschwerdeführer am 11. März 2013 verfügt worden
sei (act. 1 S. 4 f.; act. 19 S. 6).
Die Vorinstanz erwog hierzu, die Akten gäben über das Telefonat mit dem
Rechtsvertreter der Beschwerdeführer keinen Aufschluss. Jedoch liege ein
Schreiben der Beschwerdeführer vom 20. März 2013 bei den Akten, womit um Of-

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fenlegung allfälliger Geschäftsbeziehungen, Zusammenarbeit oder persönlicher
Beziehung des vorgeschlagenen Sachverständigen und der Beschwerdegegnerin
gebeten worden sei. Dass die Beschwerdeführer mit dem Vorgehen des Gerichts
nicht einverstanden gewesen wären, werde darin nicht vorgebracht. Da das Ge-
richt nach Art. 226 ZPO jederzeit und ohne Zustimmung der Parteien eine Instruk-
tionsverhandlung durchführen könne, stelle deren Ansetzung auch dann keinen
Ausstandsgrund dar, wenn mit dem Erlass der Vorladung nicht auf die Antwort
der Beschwerdeführer gewartet worden sei (act. 21 = act. 14 S. 6 f.). Dem ist bei-
zupflichten. Es liegt im Ermessen des Gerichts, ob und in welchem Stadium des
Prozesses eine Instruktionsverhandlung einberufen wird. Ebenso ist das Gericht
im Rahmen von Art. 226 Abs. 2 ZPO frei in der konkreten Ausgestaltung der In-
struktionsverhandlung. Dass ohne vorgängige Zustimmung der Beschwerdeführer
zur Instruktionsverhandlung vorgeladen wurde, vermag daher von vornherein kei-
nen Anschein der Befangenheit zu begründen und stellt entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführer auch keine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs dar. Auch
ist keine Ungleichbehandlung der Parteien ersichtlich: Der prozessleitende Rich-
ter hat nach Darstellung der Beschwerdeführer mit beiden Parteien Kontakt auf-
genommen und ihnen das geplante weitere Vorgehen mitgeteilt. Die Beschwerde-
führer geben selbst an, sie hätten sogleich Bedenken geäussert, welche damit
vom Richter zur Kenntnis genommen wurden, bevor er über das weitere Vorge-
hen entschied. Dass er trotzdem am geplanten Vorgehen festhielt, ist mit Blick auf
die Prozessleitungsbefugnis des Gerichts nicht zu beanstanden. In den darauf
folgenden Eingaben der Beschwerdeführer vom 20. März 2013 und 8. April 2013
monierten sie das Vorgehen der Vorinstanz sodann in keiner Weise (act. 13/26
und 13/31). Eine Parteilichkeit des zuständigen Richters ist in diesen Handlungen
nicht erkennbar.
2.8. Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Höhe des ihnen auferleg-
te Kostenvorschusses sei nicht gesetzeskonform, hat die Vorinstanz ihnen zu
Recht entgegengehalten, dass dagegen ein Rechtsmittel zur Verfügung stand und
daher kein Anlass besteht, die Verfügung im Ausstandsverfahren zu überprüfen.
Wer mit der (angeblichen) Rechtswidrigkeit einer Verfügung die Befangenheit des
verfahrensleitenden Richters dartun will, muss zunächst deren Rechtswidrigkeit

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im Rechtsmittelverfahren feststellen lassen, um damit ein Ablehnungsbegehren
zu begründen (BGer 1B_317/2011 vom 6. September 2011 Erw. 4.8).
Die Beschwerdeführer bringen darüber hinaus vor, das Vorgehen der Vorinstanz
sei offenkundig ungleich und einseitig gewesen (act. 19 S. 20). Zutreffend ist
zwar, dass – gemessen am Streitwert der beiden Klagen – den Beschwerdefüh-
rern ein ungleich höherer Kostenvorschuss auferlegt wurde als der Beschwerde-
gegnerin. Im Beschluss vom 14. August 2012 wurde festgehalten, für die Klage
der Beschwerdegegnerin mit einem Streitwert von Fr. 360'000.– würden Gerichts-
kosten von mutmasslich Fr. 18'000.– anfallen, von welchen sie einstweilen
Fr. 10'000.– vorzuschiessen habe (act. 13/5). Von den Beschwerdeführern wurde
für die Widerklage mit einem Streitwert von Fr. 75'000.– ein Vorschuss von je
Fr. 6'000.– verlangt (insgesamt Fr. 12'000.–; act. 13/21). Dies gereicht jedoch
nicht zu einem Nachteil der Beschwerdeführer. Über die effektive Höhe der Ent-
scheidgebühr und die Verteilung der Gerichtskosten wird erst im Endentscheid
befunden. War der von der Beschwerdegegnerin bezogene Kostenvorschuss zu
tief, trägt das Gericht das Inkassorisiko. Ein zu hoher Kostenvorschuss der Be-
schwerdeführer würde diesen zurück erstattet. Dass die Kosten für den Fachex-
perten auf diese Weise von den Beschwerdeführern bezogen worden sein sollten,
geht aus der Verfügung – entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer und
den Ausführungen der Vorinstanz – ebenfalls nicht hervor (act. 13/21 S. 3). Eine
Amtspflichtverletzung stellt die Kostenvorschussverfügung damit jedenfalls nicht
dar. Auch lässt sie nicht auf eine einseitige Bevorzugung einer Partei schliessen.
Die Rechtmässigkeit der Höhe des verlangten Kostenvorschusses ist (wie er-
wähnt) auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg gegen die Verfügung zu klären und
nicht im Ausstandsverfahren.
2.9. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, die Befangenheit des Richters
zeige sich auch im Umstand, dass er die Beschwerdeführer nur einen Tag vor
dem Termin der Instruktionsverhandlung angerufen und mitgeteilt habe, dass die
Beschwerdegegnerin F._____ zur Verhandlung mitbringen wolle und die Be-
schwerdeführer doch bitte auf "morgen" auch noch die Teilnahme des Architekten
G._____ sicherstellen sollen. Der verfahrensleitende Richter habe ihnen in Bezug

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auf die genaue Konzeption der Instruktionsverhandlung faktisch kein Gehör ge-
währt, das Vorgehen sei vielmehr einseitig mit der Beschwerdegegnerin abge-
sprochen worden (act. 1 S. 6 f.; act. 19 S. 7 f., S. 15).
2.9.1. Soweit die Beschwerdeführer dem zuständigen Richter vorwerfen, er habe
sie nach ungebührlicher, mehrtägiger Verzögerung erst um "fünf vor zwölf" vor
vollendete Tatsachen gestellt, hat ihnen die Vorinstanz zu Recht entgegengehal-
ten, dass die Kurzfristigkeit der Ankündigung auf die Beschwerdegegnerin zurück
zu führen war. Aus der Aktennotiz der Gerichtsschreiberin vom 25. Oktober 2013
ergibt sich, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin sich an diesem Da-
tum beim Gericht meldete und unter anderem mitteilte, er werde an der Verhand-
lung von einem Rechtskonsulenten der Beschwerdegegnerin sowie den zuständi-
gen Sachbearbeitern Herrn F._____ und Herrn H._____ begleitet. Daraufhin tele-
fonierte die Gerichtsschreibern mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer
und gab ihm das Mitgeteilte an (act. 13/39). Dass die Beschwerdegegnerin an-
kündigte, die genannten Personen an die Verhandlung mitzunehmen, wurde den
Beschwerdeführern damit umgehend bekannt gegeben. Der 25. Oktober 2013
war ein Freitag. Aus der Aktennotiz ist ersichtlich, dass … lic. iur. D._____ an die-
sem Tag büroabwesend war (act. 13/39). Gemäss Darstellung der Beschwerde-
führer rief er am (Montag) 28. Oktober 2013 an, um die Beschwerdeführer zu bit-
ten, ihrerseits auch die Teilnahme des Architekten G._____ sicherzustellen. Der
Vorwurf, die Programmänderung sei den Beschwerdeführern mit Verzögerung
mitgeteilt worden (act. 19 S. 21), ist damit unbegründet.
2.9.2. Die Beschwerdeführer bringen mit Bezug auf die vorinstanzlichen Erwä-
gungen weiter vor, es sei nicht nur auf die knappe Stellungnahme von Bezirks-
richter D._____ abzustellen, sondern wesentlich sei der Ablauf der Geschehnisse,
wie sie die Beschwerdeführer dargelegt hätten. Sie hätten sogleich Bedenken ge-
äussert, welche beim Richter jedoch kein Gehör gefunden hätten. Auch als die
Beschwerdeführer mitgeteilt hätten, dass G._____ so kurzfristig nur schwerlich
und jedenfalls nicht für die gesamte Dauer der Verhandlung abkömmlich sei, sei
der zuständige Richter nicht bereit gewesen, auf die Planänderung zurück zu
kommen oder die Verhandlung zu verschieben. Auch die Ankündigung der Be-

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schwerdeführer, diesfalls bleibe nichts anderes übrig, als an der Verhandlung als
"ultima ratio" den Ausschluss von Herrn F._____ zu beantragen, habe ihn nicht
umzustimmen vermögen. Erst nach Rücksprache mit der Beschwerdegegnerin
sei der Richter bereit gewesen, die Verhandlung zu verschieben (act. 1
S. 6 f.; act. 19 S. 7 f.).
2.9.3. Die Erwägungen der Vorinstanz zur Zweckmässigkeit der Zulassung der
genannten Personen zur Instruktionsverhandlung werden im Beschwerdeverfah-
ren nicht in Frage gestellt, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
2.9.4. Dafür, dass der Richter vorgehabt habe, auf einmal faktisch den Untersu-
chungsgrundsatz anzuwenden und damit die Beschwerdegegnerin zu bevorzu-
gen, sind mit der Vorinstanz keine Anhaltspunkte ersichtlich. Entgegen den Vor-
bringen der Beschwerdeführer kann dies insbesondere nicht aus dem Hinweis in
der Verfügung vom 8. November 2013, die Anwesenheit der betreffenden Perso-
nen an der Instruktionsverhandlung sei "zwecks Sachverhaltserstellung" sicher-
zustellen, geschlossen werden (act. 19 S. 21; act. 13/40); die betreffenden Perso-
nen sollten lediglich für eine formlose Befragung (ohne Protokollierung) an der
Verhandlung teilnehmen. Die Vorinstanz hat sodann zu Recht festgehalten, ob die
Teilnahme von F._____ eine Befreiung der Beschwerdegegnerin von ihrer Sub-
stantiierungs- und Beweislast zur Folge gehabt hätte, könne nicht beurteilt wer-
den, da die Beschwerdeführer keine unzulässigen Fragen substantiiert hätten.
Der Hinweis der Beschwerdeführer, ihnen sei keine Zeit geblieben, die Instrukti-
onsverhandlung abzuwarten, um danach die unzulässigen Fragen substantiieren
zu können, geht an der Sache vorbei (act. 19 S. 18): Das Vorliegen eines Aus-
standsgrundes ist – wie erwähnt – glaubhaft zu machen. Die reine Behauptung
der Beschwerdeführer, der Richter hätte an der zukünftig durchzuführenden Ver-
handlung unzulässige Fragen gestellt, genügt daher nicht, um eine Befangenheit
anzunehmen.
2.9.5. Die Vorinstanz argumentierte im Übrigen zutreffend, der Vorsitzende habe
mit der beanstandeten Änderung des Programms der Instruktionsverhandlung
versucht, eine Gleichbehandlung der Parteien herzustellen, indem er die Be-
schwerdeführer gebeten habe, ihrerseits den Architekten G._____ an die Ver-

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handlung mitzunehmen. Dies kann für die Beschwerdeführer nicht von Nachteil
gewesen sein. Ebenfalls geteilt werden kann die Erwägung der Vorinstanz, es sei
zu bedenken, dass unter Zeitdruck habe gehandelt werden müssen und sowohl
die Parteien wie auch das Gericht und der Experte den Verhandlungstermin re-
serviert und sich darauf vorbereitet hätten. Wenn der Vorsitzende in Nachachtung
des Gebotes einer speditiven Prozessführung erst nach sorgfältiger Abklärung
den Verhandlungstermin habe fallen lassen, sei ihm dies nicht vorzuwerfen.
Ein parteiisches Verhalten des abgelehnten Richters oder nur schon der begrün-
dete Anschein parteiischen Verhaltens ist auch in diesem Zusammenhang zu
verneinen.
2.10. Nichts anderes ergibt sich bei einer Gesamtbetrachtung der von den Be-
schwerdeführern angeführten Vorgänge:
Wie bereits die Vorinstanz festhielt, kann lediglich bei der Höhe der verlangten
Kostenvorschüssen eine Ungleichbehandlung der Parteien ausgemacht werden.
Allein daraus kann jedoch nicht auf eine Befangenheit des Richters geschlossen
werden, zumal den Beschwerdeführern hierdurch kein Nachteil im Verfahren er-
wächst. Der Vorwurf der Beschwerdeführer, der abgelehnte Richter habe sie wie-
derholt nicht gleich behandelt wie die Beschwerdegegnerin, ist damit aus objekti-
ver Sicht unbegründet. Ebenso nicht stichhaltig ist nach dem Gesagten der Vor-
wurf, der Richter habe den Beschwerdeführern mehrmals faktisch kein Gehör ge-
währt.
Auch kann den Beschwerdeführern nicht gefolgt werden, wenn sie geltend ma-
chen, es sei der Eindruck entstanden, der verfahrensleitende Richter habe sich
bereits eine feste Meinung über den Ausgang der Sache gebildet, namentlich
dadurch, dass er den Prozess schon in organisatorischer Hinsicht alleine und
haargenau im Sinn der Beschwerdegegnerin aufgegleist habe. Was die Anset-
zung der Instruktionsverhandlung anbelangt, hat der Richter gemäss Darstellung
der Beschwerdeführer den Parteien das vom Gericht geplante weitere Vorgehen
mitgeteilt und anschliessend auch so verfügt. Was den Erlass der Editionsverfü-
gung sowie die Teilnahme der weiteren Personen an der Verhandlung anbelangt,

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ist nach dem Gesagten ebenfalls keine Bevorzugung der Beschwerdegegnerin
erstellt. Die Verschiebung der Verhandlung entsprach sodann dem Antrag der
Beschwerdeführer. Der Vorwurf, das Verfahren sei im Sinne der Beschwerdegeg-
nerin aufgegleist worden, geht daher fehl.
Dasselbe gilt, wenn die Beschwerdeführer vorbringen, der Richter habe mit dem
Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin schon mindestens drei Einzelgespräche
geführt, wobei über keines dieser Gespräche eine Aktennotiz vorhanden sei. Zu-
treffend ist zwar, dass über die Kontakte mit den Parteien – abgesehen von der
Aktennotiz über die Telefonate vom 25. Oktober 2013 – nichts aktenkundig ist.
Die Behauptung der Beschwerdeführer, die Gespräche hätten jedes Mal dazu ge-
führt, dass der Richter das Vorgehen im Sinne der Klägerin abgeändert habe, ist
aber – wie gezeigt – unbegründet. Inwieweit sich der Richter bei diesen Gesprä-
chen von der Beschwerdegegnerin habe beeinflussen lassen sollen, ist daher
nicht ersichtlich.
2.11. Die Beschwerde erweist sich folglich als unbegründet, weshalb sie abzuwei-
sen ist.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. In Anwendung von § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG
erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.– für das Beschwerdeverfahren als
angemessen. Sie ist ausgangsgemäss den Beschwerdeführern aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihnen geleisteten Vorschuss zu verrech-
nen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
3.2. Der Beschwerdegegnerin sind im Beschwerdeverfahren keine Umtriebe ent-
standen, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

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3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Beschwerdefüh-
rern unter solidarischer Haftung auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss
verrechnet.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage der Doppel von act 19 und act. 20/1-3, sowie an das Bezirksgericht
Horgen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: