zh_obergericht · LF140107 · 2015-03-13 · de
Vorsorgliche Massnahme Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. Dezember 2014 (ET140054)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140107-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 13. März 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X1._____
und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____
gegen
B._____ LTD,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend
vorsorgliche Massnahme
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 9. Dezember 2014 (ET140054)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, Personendaten der
Gesuchstellerin direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln
oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter
Androhung gegen die Organe der Gesuchsgegnerin der Bestra-
fung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im
Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Widerhand-
lungsfall.
2. Die Verfügung gemäss Ziff. 1 sei als vorsorgliche Massnahme im
Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO sofort und ohne Anhörung der
Gesuchsgegnerin anzuordnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchs-
gegnerin."
Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich
vom 9. Dezember 2014
(act. 32 = act. 36 = act. 38):
"1. Das Gesuch vom 4. September 2014 wird abgewiesen.
2. Die mit Verfügung vom 4. September 2014 angeordnete super-
provisorische Massnahme bleibt in Kraft, bis die Rechtsmittelfrist
ungenutzt verstrichen ist oder bis nach Abschluss des Verfahrens
vor Obergericht, falls von diesem nichts anderes angeordnet wird.
3. Die Entscheidgebühr von Fr. 4'000.– wird den Parteien je zur
Hälfte auferlegt.
4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
[5.-6. Mitteilung, Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin zur Sache (act. 37 S. 2):
"1. Es sei das Urteil aufzuheben und die superprovisorische Verfü-
gung der Vorinstanz vom 4. September 2014 zu bestätigen und
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten provisorisch zu
verbieten, Personendaten der Gesuchstellerin und Berufungsklä-
gerin direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt
oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Androhung
gegen die Organe der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten
der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfü-
gung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Wi-
derhandlungsfall.

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2. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Aufrecht-
erhaltung der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom
4. September 2014 bis zum Abschluss des Verfahrens vor der
Vorinstanz bzw. es sei der Gesuchsgegnerin und Berufungsbe-
klagten superprovisorisch zu verbieten, Personendaten der Ge-
suchstellerin und Berufungsklägerin direkt oder indirekt ins Aus-
land zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden wei-
terzugeben, unter Androhung gegen die Organe der Gesuchs-
gegnerin und Berufungsbeklagten der Bestrafung wegen Unge-
horsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292
StGB (Bestrafung mit Busse) im Widerhandlungsfall.
3.a Subeventualiter sei die superprovisorische Verfügung der Vorin-
stanz vom 4. September 2014 bis zum Ablauf der Beschwerde-
frist aufrecht zu erhalten; und
3.b es seien die Kosten und Entschädigungsfolgen des erstinstanzli-
chen Verfahrens ganz der Gesuchsgegnerin und Berufungsbe-
klagten aufzuerlegen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, auch für das erstin-
stanzliche Verfahren, zu Lasten der Gesuchsgegnerin und Berufungs-
beklagten."
Prozessualer Antrag der Berufungsklägerin (act. 37 S. 3):
"Es sei der Berufung unverzüglich aufschiebende Wirkung zu erteilen."
der Berufungsbeklagten zur Sache (act. 46 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch-
stellerin und Berufungsklägerin."
Prozessuale Anträge der Berufungsbeklagten (act. 43 S. 2):
"1. Es seien die Kosten im Zusammenhang mit dem Gesuch um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung unabhängig vom Ausgang
des Verfahrens der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin aufzu-
erlegen.
2. Es sei der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten gestützt auf
Art. 108 ZPO in Verbindung mit Art. 104 Abs. 2 ZPO vorab eine
Parteientschädigung von CHF 1'000.– zuzusprechen."

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Erwägungen:
I.
1. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) ist
ehemalige Mitarbeiterin der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan
Gesuchsgegnerin). Die Gesuchsgegnerin versucht, sich am sog. "Program for
Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks" (nachfol-
gend "US-Programm") zu beteiligen, was die Darlegung des Cross-Border-Ge-
schäfts und im Zusammenhang damit die Bekanntgabe der Namen von Mitarbei-
tern umfasst (vgl. eingehend act. 1 S. 4 f.; act. 11 S. 3 ff., insb. S. 5 Rz. 10 f.).
2. Mit Eingabe vom 4. September 2014 stellte die Gesuchstellerin das
eingangs angeführte Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 1). Die
Gesuchstellerin sucht mit ihrem Massnahmebegehren zu verhindern, dass ihr
Name im Rahmen der Beteiligung der Gesuchsgegnerin am erwähnten US-Pro-
gramm den US-Behörden bekannt gegeben wird.
3. Mit Verfügung vom 4. September 2014 verbot das Einzelgericht Audi-
enz (Vorinstanz) der Gesuchsgegnerin im Sinne einer superprovisorischen An-
ordnung mit sofortiger Wirkung, Personendaten der Gesuchstellerin ins Ausland
zu übermitteln bzw. an US-Behörden weiterzugeben (act. 5).
4. Nach Durchführung des schriftlichen Verfahrens erliess die Vorinstanz
am 9. Dezember 2014 das eingangs angeführte Urteil. Darin wies die Vorinstanz
das Massnahmebegehren ab, unter Beibehaltung der superprovisorischen Anord-
nung vom 4. September 2014 bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. bis zum
Ablauf des Rechtsmittelverfahrens vor dem Obergericht, falls dieses nichts ande-
res anordne (act. 36). Das Urteil wurde der Gesuchstellerin am 12. Dezember
2014 zugestellt (act. 33a).
5. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2014 (Datum der Postaufgabe) erhob
die Gesuchstellerin Berufung gegen das Urteil vom 9. Dezember 2014 und stellte
die eingangs angeführten Berufungsanträge (act. 37).

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6. Mit Verfügung vom 24. Dezember 2014 erteilte die Kammerpräsidentin
der Berufung zwecks Schaffung klarer Verhältnisse die aufschiebende Wirkung.
Gleichzeitig setzte die Präsidentin der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme
zur superprovisorisch erteilten aufschiebenden Wirkung und der Gesuchstellerin
Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Berufungsverfahren an
(act. 40). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 41/1, 42).
Die Gesuchsgegnerin erstattete mit Eingabe vom 7. Januar 2015 die Stel-
lungnahme zur aufschiebenden Wirkung und stellte die eingangs aufgezeigten
prozessualen Anträge (act. 43 S. 2).
7. Mit Verfügung vom 13. Januar 2015 wurde die superprovisorische An-
ordnung der aufschiebenden Wirkung bestätigt und wurde der Gesuchsgegnerin
Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (vgl. act. 44). Die Verfügung
wurde der Gesuchsgegnerin am 14. Januar 2015 zugestellt (act. 45/2).
8. Mit Eingabe vom 26. Januar 2015 erstattete die Gesuchsgegnerin die
Berufungsantwort. Darin stellte sie die eingangs angeführten Berufungsanträge
(act. 46).
9. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-
34). Das Verfahren ist spruchreif. Der Gesuchstellerin ist indes noch je ein Doppel
von act. 43 und act. 46 zuzustellen.
II.
1. Prozessuale Vorbemerkungen:
Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Beru-
fung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt uneingeschränkt für nicht
vermögensrechtliche Angelegenheiten und für vermögensrechtliche Streitigkeiten
ab einem Streitwert von Fr. 10'000.00 (ZK ZPO-REETZ/THEILER, 2. Auflage 2013,
Art. 308 N 41).

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Um die Datenweitergabe durch die Gesuchsgegnerin zu verhindern, stützt
sich die Gesuchstellerin auf den Schutz ihrer Persönlichkeit, wie er unter anderem
in Art. 328b OR und im DSG konkretisiert wird (act. 1 S. 9 ff.). Diese Streitigkeit ist
nicht vermögensrechtlicher Natur (vgl. OGer ZH PF140059 vom 16. Dezember
2014, E. II./1.). Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet eingereichte Berufung
ist daher einzutreten.
2. Zum angefochtenen Entscheid:
Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, nach den massgeblichen Verfü-
gungen des Bundes (vgl. im Einzelnen nachfolgend II./3.4.1) würde es eine Ver-
letzung von Art. 271 StGB darstellen, wenn die Gesuchsgegnerin während der
Rechtshängigkeit einer Klage der Gesuchstellerin auf Verbot der Herausgabe ih-
rer Personendaten solche Daten den US-Behörden übermitteln würde. Der Ge-
suchsgegnerin würden somit härtere straf- und aufsichtsrechtliche Konsequenzen
drohen als im Fall der Missachtung eines Massnahmeentscheids mit Strafandro-
hung nach Art. 292 StGB.
Die Einreichung eines Schlichtungsbegehrens vermöge die Gesuchstellerin
vor diesem Hintergrund wirksamer zu schützen als eine vorsorgliche Massnahme.
Vorausgesetzt sei, dass die Gegenpartei wie vorliegend zugesichert habe, sich an
die Musterverfügung zu halten und ab der Einreichung des Schlichtungsbegeh-
rens bis zum Vorliegen des rechtskräftigen gerichtlichen Entscheids keine Daten
herauszugeben. Eine vorsorgliche Massnahme erweise sich aus diesem Grund
als unnötig bzw. würde soweit ersichtlich gar keine zusätzliche Wirkung erlangen
(vgl. act. 36 S. 3-7).
3. Würdigung:
3.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen der
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zu Recht verneinte. Dabei wird auf
die Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren, insbesondere auf die von der
Gesuchstellerin vorgebrachten Rügen nach Art. 310 ZPO eingegangen, soweit
das erforderlich erscheint.

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3.2 Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn
die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch
verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO lit. a und
b ZPO). Dass nur notwendige Massnahmen anzuordnen sind, ist – so richtig die
Vorinstanz und die Gesuchsgegnerin (act. 36 S. 3, act. 46 S. 5) – ein Gebot der
Verhältnismässigkeit.
3.3 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Gesuchstellerin den Schutz,
den ihr eine vorsorgliche Massnahme bieten würde, auch (bzw. sogar besser) mit
Einleitung eines Schlichtungsverfahrens erwirken könnte (act. 36 S. 7).
Grundsätzlich steht es einer Partei frei, ihren Anspruch direkt mit der Einlei-
tung eines Schlichtungsverfahrens geltend zu machen oder zuvor eine vorpro-
zessuale vorsorgliche Massnahme zu verlangen (vgl. OGer ZH LF150002 vom
3. März 2015, E. 5.3). Allerdings hat eine vor Rechtshängigkeit der Hauptsachen-
klage angeordnete vorsorgliche Massnahme nur provisorischen Charakter. Folge
davon ist die Prosequierungslast (Art. 263 ZPO). Die definitive Klärung der mate-
riellrechtlichen Fragen, die Klage in der Sache, gehört unabdingbar zum Institut
der vorsorglichen Massnahmen (BSK ZPO-SPRECHER, 2. Auflage 2013, Art. 263
ZPO N 1).
Die vorsorgliche Massnahme ist vor diesem Hintergrund nicht zum Selbst-
zweck zulässig, sondern nur im Hinblick auf die ordentliche Klage über den fragli-
chen Anspruch, dessen Verwirklichung die Massnahme sichert. Daher lässt sich
zumindest vertreten, die Massnahme würde ihre Zweckbestimmung verlieren,
wenn bereits die Einreichung eines Schlichtungsbegehrens entsprechende
Schutzwirkungen mit sich bringt. Dass kann allerdings nur dann relevant sein,
wenn das Schlichtungsverfahren effektiv und ohne jede Einschränkung denselben
(oder einen weitergehenden) Schutz wie eine vorsorgliche Massnahme gewähr-
leistet. Ob es sich im vorliegenden Fall so verhält oder nicht (vgl. die Rüge der
Gesuchstellerin, act. 37 S. 12), ist unter dem Aspekt der Notwendigkeit der ver-
langten Massnahme zu prüfen.

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3.4 Notwendigkeit der beantragten vorsorglichen Massnahme:
3.4.1 Richtig ist, dass der Friedensrichter selber keine vorsorglichen Mass-
nahmen erlassen kann (act. 37 S. 11). Im vorliegenden Kontext besteht indes die
Besonderheit, dass der Einleitung eines Schlichtungsverfahrens an sich bereits
gewisse Wirkungen zukommen. Das folgt aus der Musterverfügung des Bundes-
rats vom 3. Juli 2013 und der individuell an die Gesuchsgegnerin gerichteten Ver-
fügung des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD vom 24. Januar 2014 (vgl.
act. 4/17 sowie act. 13/3, Ziff. 1.4.c und 4). Die Gesuchsgegnerin hält dazu zutref-
fend fest, es gehe nicht um die Frage, ob auch der Friedensrichter eine vorsorgli-
che Massnahme erlassen könnte, sondern einzig um die Auswirkungen der Einlei-
tung eines Schlichtungsverfahrens (act. 46 S. 9 f.).
3.4.2 Die Verfügung des EFD vom 24. Januar 2014 (act. 13/3) deckt sich
– so richtig die Vorinstanz – mit der Musterverfügung, richtet sich individuell an
die Gesuchsgegnerin und ist für diese verbindlich (act. 36 S. 4). Indessen ist zu
präzisieren, dass die Verfügung der Gesuchsgegnerin nichts verbietet, sondern
ihr vielmehr die Herausgabe der Daten ihrer Mitarbeiter an die US-Behörden unter
dem Titel "Tätig werden für einen fremden Staat" nach Art. 271 Ziff. 1 StGB unter
bestimmten Voraussetzungen bewilligt. Immerhin trifft es zu, dass diese Erlaubnis
unter dem Vorbehalt steht, dass die entsprechenden Mitarbeiter keine Klage auf
ein zivilrechtliches Verbot der Datenherausgabe erheben (act. 13/3, Ziffer 1.1
i.V.m. Ziffer 1.4). Dabei handelt es sich aber nicht um ein konkretes Verbot, be-
stimmte Daten herauszugeben, sondern lediglich um einen Vorbehalt von der
Bewilligung in dem Sinne, dass die Datenherausgabe trotz Klageeinleitung nicht
von der Bewilligung umfasst wird und somit unter den Tatbestand von Art. 271
Ziff. 1 StGB fallen kann.
Würde die Gesuchsgegnerin trotz Einleitung eines Schlichtungsverfahrens
Daten der Gesuchstellerin übermitteln, so verhielte es sich rechtlich daher genau
gleich, wie wenn die Verfügung des EFD nicht existierte. Die Verfügung vom
24. Januar 2014 hat für diesen Fall somit keine Auswirkungen. Entscheidend ist
daher die Auswirkung der zugrunde liegenden Strafnorm (Art. 271 Ziff. 1 StGB).

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3.4.3 Der Umstand, dass ein bestimmtes Verhalten durch eine Strafnorm be-
reits generell verboten ist, macht ein individuelles Verbot nach der Praxis der
Kammer nicht überflüssig. Denn erst mit einer individuell-konkreten Anordnung
wird ein bestimmtes Verhalten mit Wirkung für bestimmte Personen ohne weitere
Voraussetzungen und insbesondere ohne die Notwendigkeit der Auslegung und
Subsumtion für verboten oder geboten erklärt. Demgegenüber greift der straf-
rechtliche Schutz (von den übrigen Voraussetzungen der Strafbarkeit abgesehen)
nur, wenn das konkrete Verhalten unter den entsprechenden Straftatbestand sub-
sumiert werden kann, was im Zeitpunkt des Erlasses der Massnahme kaum je mit
Sicherheit vorausgesagt werden kann. Ein Rechtsuchender, der die entsprechen-
den Voraussetzungen glaubhaft gemacht hat, hat deshalb unabhängig von einem
anderweitigen strafrechtlichen Schutz Anspruch auf den Erlass einer Massnahme.
Im Übrigen hängt der strafrechtliche Schutz gestützt auf Art. 271 StGB nicht
nur vom Subsumptionsrisiko, sondern auch von weiteren Faktoren ab. Art. 271
StGB beschreibt eine politische Straftat (BSK StGB II-HUSMANN, 3. Auflage 2013,
vor Art. 271 StGB N 4). Die Strafverfolgung setzt eine Ermächtigung des Bundes-
rates voraus (Art. 66 des Strafbehördenorganisationsgesetzes, StBOG). Der Ent-
scheid über die Ermächtigung muss nicht nach strafrechtlichen Gesichtspunkten
gefällt werden. Vielmehr gilt das politische Opportunitätsprinzip (vgl. Art. 66 Abs. 2
StBOG). Der Bundesrat lehnte in der Vergangenheit deshalb die Ermächtigung in
politisch heiklen Fällen ab, so insbesondere in einem Fall nachrichtendienstlicher
Aktivitäten der CIA in der Schweiz (vgl. BSK StGB II-HUSMANN, 3. Auflage 2013,
Art. 271 StGB N 89). Auch die hier zur Diskussion stehende Datenherausgabe an
US-Behörden ist politisch brisant. Ob der Bundesrat bei einer Missachtung der
Verfügung des EFD vom 24. Januar 2014 die Ermächtigung zur Strafverfolgung
erteilen würde, ist ungewiss. Die Bestrafung nach Art. 271 StGB und die auf-
sichtsrechtlichen Konsequenzen einer Verurteilung drohen der Gesuchsgegnerin
daher im Falle einer Datenherausgabe nicht ohne weiteres, sondern sie hängen
von politischen Unwägbarkeiten ab. Die Verfügung des EFD vom 24. Januar 2014
bzw. Art. 271 StGB stellen aus diesem Grund keinen genügenden, die Notwen-
digkeit einer vorsorglichen Massnahme ausschliessenden Schutz dar (vgl. zum
Ganzen OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.5).

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Dass die Strafandrohung nach Art. 292 StGB im Zusammenhang mit einem
vorsorglichen Verbot tiefer ist als jene nach Art. 271 StGB, ändert somit nichts an
der selbständigen Bedeutung der Strafandrohung nach Art. 292 StGB. Wie es
sich mit der Notwendigkeit einer Massnahme als blosse zivilrechtliche Anordnung
ohne die Verbindung mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB verhielte (vgl.
act. 36 S. 5 f., act. 37 S. 9 f. und act. 46 S. 7 f.), ist daher ohne Belang. Ebenso
wenig ist zu prüfen, wie es sich mit einer allfälligen Abänderung der Verfügung
vom 24. Januar 2014 und diesbezüglichen Vertrauensschutzargumenten verhält
(vgl. act. 46 S. 11 f.). Da die Verfügung so, wie sie erlassen wurde, der Gesuch-
stellerin keinen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme ausschlies-
senden Schutz gewährt, ist nicht relevant, ob mit einer Abänderung der Verfügung
zu rechnen ist oder nicht.
3.4.4 Die Vorinstanz hielt weiter fest, die Gesuchsgegnerin habe zugesi-
chert, sie werde nach Einleitung eines Schlichtungsverfahrens bis zum rechtskräf-
tigen Abschluss des dadurch ausgelösten ordentlichen Verfahrens keine Daten
der Gesuchstellerin an die US-Behörden herausgeben (act. 36 S. 6).
Allgemein kann das Drohen einer Verletzung und damit die Notwendigkeit
einer vorsorglichen Massnahme verneint werden, wenn davon auszugehen ist,
die Gegenpartei werde keine solche Verletzung begehen, weil sie in den Stand-
punkt der gesuchstellenden Partei eingelenkt hat (BSK ZPO-SPRECHER, 2. Auf-
lage 2013, Art. 261 ZPO N 13; OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.2).
Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, ist nachfolgend aufgrund der
Kommunikation der Parteien im Vorfeld bzw. während des vor Vorinstanz ange-
hobenen Verfahrens zu prüfen.
3.4.5 Die Gesuchsgegnerin teilte der Gesuchstellerin mit Schreiben vom
4. Juli 2014 mit, dass sie beabsichtige, die Daten der Gesuchstellerin im Rahmen
der Teilnahme am US-Programm in die USA zu übermitteln. Gleichzeitig erklärte
die Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin habe die Möglichkeit, innert 20 Tagen
Einsprache gegen den Datentransfer zu erheben (act. 13/4). Die Gesuchstellerin
erhob mit Schreiben vom 21. Juli 2014 Einsprache gegen die Übermittlung ihrer
Daten (act. 4/7). Nach zwischenzeitlicher weiterer Korrespondenz erklärte die Ge-

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suchsgegnerin mit Schreiben vom 27. August 2014, sie werde die Daten der Ge-
suchstellerin ungeachtet ihrer Einsprache an die USA übermitteln, wenn die Ge-
suchstellerin nicht innert 10 Tagen ein gerichtliches Verfahren einleite (act. 13/
33). Das führte zur Einreichung des streitgegenständlichen Massnahmebegeh-
rens vom 4. September 2014 (act. 1).
Die Vorinstanz erklärte den Parteien (nachdem die Gesuchsgegnerin zum
Begehren Stellung genommen hatte) in einem Schreiben vom 14. Oktober 2014,
nach der erwähnten Musterverfügung des Bundesrats vom 3. Juli 2013 stehe be-
reits die Einreichung einer Klage auf Erlass eines Verbots der Datenherausgabe
einem solchen Datentransfer entgegen. Die verlangte vorsorgliche Massnahme
könne sich daher als unnötig erweisen, wenn die Gesuchsgegnerin klar und un-
missverständlich erkläre, dass aus ihrer Sicht die Einreichung einer Klage beim
Friedensrichter genüge und dass sie, die Gesuchsgegnerin, dann bis zum rechts-
kräftigen Abschluss des Verfahrens auf die Weitergabe der Daten der Gesuch-
stellerin verzichte (act. 14).
Mit Eingabe vom 27. Oktober 2014 erklärte die Gesuchsgegnerin, ihrer An-
sicht nach würde es genügen, wenn die Gesuchstellerin eine Klage beim Frie-
densrichter einreiche. Sie, die Gesuchsgegnerin, wäre in diesem Fall bis zum
rechtskräftigen Abschluss des dadurch ausgelösten ordentlichen Verfahrens da-
ran gehindert, den US-Behörden Daten und Unterlagen über die Gesuchstellerin
herauszugeben. Aus diesem Grund sei eine vorsorgliche Massnahme nicht not-
wendig (act. 19).
3.4.6 Nach dem bereits erwähnten Entscheid der Kammer vom 3. März
2015 ist das Einlenken der Gesuchsgegnerin in den Standpunkt der Gesuchstelle-
rin (als rechtshindernde Tatsache) von ersterer glaubhaft zu machen. Dabei ge-
nügt eine persönliche Versicherung durch die Gesuchsgegnerin, wenn diese
glaubwürdig ist und ihre Darstellung plausibel erscheint. Es sind hohe Anforde-
rungen zu stellen, da ansonsten die Gefahr besteht, dass die Gesuchsgegnerin
durch blosse Erklärung, die von der Gesuchstellerin befürchtete Handlung zu un-
terlassen, die angestrebte Massnahme verhindern kann. Zu genügen vermag
deshalb nur eine in einem frühen Stadium des Konfliktes abgegebene vorbehalt-

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lose Erklärung, sofern keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Verspre-
chen nicht bloss aus taktischen Gründen abgegeben wurde. Bei der Beurteilung
einer solchen Erklärung steht dem Gericht ein erhebliches Ermessen zu. Eine
abstrakte Regel lässt sich nicht formulieren, sondern es kommt auf die Umstände
im konkreten Fall an (vgl. OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.2).
Die Erklärung der Gesuchsgegnerin vom 27. Oktober 2014 (act. 19) erfolgte
erst auf Anfrage der Vorinstanz, in einer relativ späten Phase des Massnahmever-
fahrens und damit nicht in einem frühen Stadium des Konflikts. Auch wenn der
Gesuchsgegnerin nicht vorzuwerfen ist, sie habe diese Erklärung bloss aus takti-
schen Gründen abgegeben, so fehlen besondere Umstände, aufgrund derer sich
rechtfertigen würde, die Zusicherung als glaubhaft gemacht zu betrachten. Da die
Glaubhaftmachungslast für das Einlenken bei der Gesuchsgegnerin liegt, genügt
es entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass keine Anhaltspunkte dafür be-
stehen, die Gesuchsgegnerin würde sich nicht an das Versprechen halten (act. 36
S. 6 f.). Im Gegenteil müsste die Gesuchsgegnerin glaubhaft gemacht haben,
dass sie sich an das Versprechen halte. Dies ist nach dem Gesagten nicht der
Fall.
Ob überhaupt von einem Versprechen oder einer Zusicherung auszugehen
ist, oder lediglich von der Äusserung einer momentanen Rechtsauffassung (vgl.
die gegenteiligen Auffassungen der Parteien, act. 37 S. 15, act. 46 S. 12 f.), ist
danach nicht von Belang.
3.4.7 Somit kann nicht gesagt werden, die beantragte vorsorgliche Mass-
nahme sei nicht notwendig, weil die Gesuchstellerin mit der Einreichung eines
Schlichtungsbegehrens denselben Schutz erlangen könnte, den sie mit einer vor-
sorglichen Massnahme anstrebt. Dass die Einleitung eines Schlichtungsverfah-
rens einfacher ist als die Stellung eines (umfassend zu begründenden) Mass-
nahmebegehrens (act. 46 S. 6), ist danach nicht relevant.
4. Die Gesuchsgegnerin brachte in der Berufungsantwort weiter vor, es
sei fraglich, ob mit der Stellung eines Massnahmebegehrens die Klage nach
Art. 15 DSG als beim Zivilgericht rechtzeitig eingeleitet gelte (act. 46 S. 6). Das

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Argument betrifft wohl die Verfügung des EFD vom 24. Januar 2014, nach wel-
cher die Daten mitgeteilt werden dürfen, wenn innert 10 Tagen ab der entspre-
chenden Ankündigung keine Klage eingeleitet wird (act. 13/3, Ziff. 1.4/c.). Das
Verpassen dieser Frist würde indes weder an der Möglichkeit einer späteren Kla-
geerhebung nach Art. 15 DSG noch an den Kriterien für die Anordnung einer vor-
sorglichen Massnahme etwas ändern. Die Verfügung vom 24. Januar 2014 betrifft
wie gesehen lediglich die Strafbarkeit einer Datenherausgabe nach Art. 271 StGB
(vorne II./3.4.3). Dass diese Strafbestimmung an der Notwendigkeit der vorsorgli-
chen Massnahme nichts ändert, wurde bereits aufgezeigt. Die Wahrung der 10-
Tagesfrist nach der Verfügung vom 24. Januar 2014 ist für die Beurteilung der Be-
rufung somit nicht erheblich.
5. Rückweisung an die Vorinstanz
5.1 Die Vorinstanz hat die beantragte vorsorgliche Massnahme aufgrund
der vermeintlich besseren Schutzwirkung der Einleitung eines Schlichtungsverfah-
rens als nicht notwendig erachtet und hat das Begehren aus diesem Grund ab-
gewiesen. Das erfolgte nach den vorstehenden Erwägungen zu Unrecht. Der an-
gefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
5.2 Eine Beurteilung des der Gesuchstellerin drohenden nicht leicht wieder
gut zu machenden Nachteils im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO konnte im
angefochtenen Entscheid unterbleiben, weil bereits die Notwendigkeit der Mass-
nahme verneint wurde. Da diese Beurteilung nunmehr trotzdem vorzunehmen ist
(vgl. vorne II./3.2), stellt sich die Frage einer Rückweisung an die Vorinstanz. Eine
solche kann erfolgen, wenn die Vorinstanz entweder einen wesentlichen Teil der
Klage nicht beurteilt hat oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervoll-
ständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Anstelle einer Rückweisung kann die Be-
rufungsinstanz auch selber über einen von der Vorinstanz nicht beurteilten Punkt
entscheiden. Das Interesse an der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses
(Instanzenzug) ist dabei nach pflichtgemässem Ermessen mit dem Gebot der
Prozessbeschleunigung abzuwägen, wobei die neue Entscheidung des Beru-
fungsgerichtes den Regelfall darstellt und die Rückweisung eher die Ausnahme
bildet (vgl. dazu ZK ZPO-REETZ/HILBER, 2. Auflage 2013, Art. 318 ZPO N 25 f.).

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Vorliegend bleibt nicht nur zu prüfen, ob der Gesuchstellerin ein nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil droht. Offen ist auch die Hauptsachenprognose
(Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) im Sinne der Prüfung, ob die Herausgabe der Perso-
nendaten der Gesuchstellerin an die USA nach Art. 6 Abs. 1 DSG grundsätzlich
verboten ist und ob sie (bejahendenfalls) nach Abs. 2 der Bestimmung durch ein
öffentliches Interesse gerechtfertigt werden kann (vgl. die gegenteiligen Ansichten
der Parteien, act. 1 S. 12 f. und act. 11 S. 27 ff.; zur gegebenenfalls gebotenen In-
teressenabwägung vgl. OGer ZH LF140075 vom 3. März 2015, E. III./3.3 ff.)
Da damit ein wesentlicher Teil der Klage noch zu beurteilen ist, ist eine
Rückweisung des Verfahrens angebracht.
7. Vorzumerken ist, dass infolge der Aufhebung des erstinstanzlichen Ur-
teils vom 9. Dezember 2014 die von der Vorinstanz mit Verfügung vom 4. Sep-
tember 2014 (vgl. act. 5) für die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens getroffe-
nen superprovisorischen Massnahmen weiterhin Geltung haben.
III.
1. Die Gesuchstellerin verlangt den Schutz ihrer Persönlichkeit als ehe-
malige Arbeitnehmerin der Gesuchsgegnerin. Es liegt ein nicht vermögensrechtli-
cher Streit aus einem Arbeitsverhältnis vor. Daher sind für das Berufungsverfah-
ren keine Kosten zu erheben (Art. 114 lit. c ZPO; vgl. OGer ZH PF140059 vom
16. Dezember 2014, E. II./1.).
2. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist auf den Betrag
von Fr. 2'500.00 festzusetzen (§§ 5 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Eine Ent-
schädigung für die Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt. Der Entscheid über die
Auferlegung der Parteientschädigung ist dem neuen Sachentscheid der Vorin-
stanz zu überlassen (vgl. ZK ZPO-REETZ/HILBER, 2. Auflage 2013, Art. 318 ZPO
N 61).
Der Antrag der Gesuchstellerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
wurde (wie eingangs erwähnt) mit Verfügung vom 13. Januar 2015 gutgeheissen
(Bestätigung der superprovisorischen Anordnung vom 24. Dezember 2014). Auch

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wenn die superprovisorische Anordnung der Vorinstanz nach deren Entscheid
auch für das Berufungsverfahren weiter galt, rechtfertigte sich die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung zur Schaffung klarer Verhältnisse (vgl. act. 44). Für eine
Entschädigungsregelung nach Art. 108 ZPO besteht daher – entgegen der Ge-
suchsgegnerin (act. 43 S. 3 ff.) – keine Veranlassung.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichtes Audienz
des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Dezember 2014 aufgehoben, und der
Prozess wird zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es wird vorgemerkt, dass es der Gesuchsgegnerin bis zu einem neuen Ent-
scheid der ersten Instanz unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe we-
gen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292
StGB im Widerhandlungsfall weiterhin verboten ist, Personendaten der Ge-
suchstellerin direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder
indirekt an US-Behörden weiterzugeben.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. Der
Gesuchstellerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.00
– unter dem Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates – zurücker-
stattet.
4. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'500.00
festgesetzt.
5. Die weitere Regelung der Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens
wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von act. 46, sowie an das Bezirksgericht Zürich unter Rück-
sendung der erstinstanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein, und an die
Obergerichtskasse.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vorsorg-
liche Massnahmen gemäss Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: