zh_obergericht · UA160006 · 2016-05-31 · de
Ausstand


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UA160006-O/U/BUT
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, die Oberrichterinnen
lic. iur. A. Meier und lic. iur. F. Schorta sowie Gerichtsschreiberin
Dr. A. Scheidegger
Beschluss vom 31. Mai 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Gesuchsgegnerin
sowie
B._____, Prof. Dr. med.,
Verfahrensbeteiligter
betreffend Ausstand (C-4/2015/10029905)

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Erwägungen:
I.
1.1. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (nachfolgend: Staatsan-
waltschaft) führt gegen A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) ein Strafverfahren
wegen Gefährdung des Lebens etc. Konkret wird ihm u.a. vorgeworfen, am 28.
August 2015, ca. um 8.00 Uhr, seine Ehefrau C._____ (nachfolgend: Geschädig-
te) anlässlich einer Auseinandersetzung in der gemeinsamen Wohnung in
D._____ mit beiden Händen am Hals gepackt und gewürgt zu haben.
1.2. Nachdem Dr. med. E._____ und med. pract. F._____ vom Institut für
Rechtsmedizin der Universität Zürich (nachfolgend: IRM) am 23. September 2015
ein Gutachten zur körperlichen Untersuchung der Geschädigten erstattet und ge-
stützt auf die erhobenen Befunde eine konkrete Lebensgefahr für die Geschädigte
durch das von ihr geltend gemachten Würgen bejaht hatten (Urk. 6/12/3), stellte
der Gesuchsteller mit Eingabe vom 16. Februar 2016 (Urk. 6/19/16) den Beweis-
antrag, das durch Prof. em. Dr. med. G._____ erstellte Privatgutachten vom 25.
Januar 2016 zu den Akten zu nehmen, in welchem Letzterer die Auffassung ver-
tritt, es bestünden keine Hinweise für ein erhebliches und/oder längerdauerndes
Würgen, und eine strangulationsbedingte unmittelbare Lebensgefahr während der
Tat sei auszuschliessen (Urk. 6/19/17). Mit Eingabe vom 18. Februar 2016 (Urk.
6/19/19) stellte der Gesuchsteller sodann u.a. den Beweisantrag, das durch Prof.
Dr. med. H._____ erstellte Privatgutachten vom 18. Februar 2016 (Urk. 6/19/24)
sei zu den Akten zu nehmen. Der Privatgutachter gelangte darin zum Schluss, die
Befunde sprächen gegen einen "lebensgefährlichen oder lebensgefährdenden
Angriff gegen den Hals".
1.3. Mit Datum vom 22. Februar 2016 beauftragte die Staatsanwaltschaft da-
raufhin Prof. Dr. med. B._____ (nachfolgend: Verfahrensbeteiligter), … des IRM,
mit der Erstellung eines "Ergänzungsgutachtens" zum vorerwähnten Gutachten
des IRM. Konkret wurde der Verfahrensbeteiligte im Wesentlichen um eine Stel-

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lungnahme zu den Schlussfolgerungen der beiden Privatgutachter ersucht (Urk.
6/12/6, insbes. S. 4).
2. Mit an die Staatsanwaltschaft gerichteter Eingabe vom 21. März 2016
stellte der Gesuchsteller ein Ausstandsgesuch gegen den Verfahrensbeteiligten
(Urk. 3 = Urk. 6/12/7/4). Mit Schreiben vom 1. April 2016 nahm dieser zum Aus-
standsgesuch Stellung und bezeichnete sich sinngemäss als nicht befangen (Urk.
5 = Urk. 6/12/7/6). Mit Eingabe vom 6. April 2016 überwies die Staatsanwaltschaft
das Ausstandsgesuch mit der Stellungnahme des Verfahrensbeteiligten und den
Untersuchungsakten der hiesigen Strafkammer, mit dem Antrag, das Ausstands-
gesuch sei abzuweisen (Urk. 2 = Urk. 6/12/7/7).
3. Mit Verfügung vom 13. April 2016 wurden das Übermittlungsschreiben der
Staatsanwaltschaft und die Stellungnahme des Verfahrensbeteiligten dem Ge-
suchsteller zur freigestellten Stellungnahme übermittelt (Urk. 8). Dessen Stellung-
nahme datiert vom 25. April 2016 (Urk. 9). Das vorliegende Verfahren erweist sich
damit als spruchreif.
II.
Wird ein Ausstandsgrund nach Art. 56 StPO gegen einen Sachverständigen
geltend gemacht, so entscheidet darüber ohne weiteres Beweisverfahren und
endgültig die Beschwerdeinstanz (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO analog i.V.m. § 49
GOG/ZH; vgl. dazu BGer vom 9. Mai 2012 [1B_243/2012], E. 1.2.; BGer vom
2. Dezember 2011 [1B_488/2011], E. 1.1.; OGer ZH, III. StrK, vom 20. April 2015
[UH150019], E. 5a; Donatsch, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess-
ordnung [StPO], hrsg. von Donatsch/Hansjakob/Lieber, 2. Aufl., Zürich 2014,
Art. 183 N 21). Der Gesuchsteller ist Partei im Strafverfahren und als solche zur
Stellung eines Ausstandsgesuchs gegen den beauftragten Sachverständigen be-
fugt (vgl. Art. 58 Abs. 1 StPO analog). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen
geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf das Ausstandsgesuch ist einzutreten.

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III.
1. Der Gesuchsteller führt in seinem Ausstandsgesuch vom 21. März 2016
(Urk. 3) im Wesentlichen aus, der erteilte Gutachtensauftrag laufe im Ergebnis da-
rauf hinaus, dass der Verfahrensbeteiligte beurteilen solle, ob die im Erstgutach-
ten geäusserte Auffassung korrekt sei oder ob er die Ausführungen der Parteigut-
achter stütze. Da sich diese Auffassungen diametral widersprächen und die Par-
teigutachter den Mitarbeitern des Verfahrensbeteiligten u.a. vorwerfen würden,
"geradezu leichtfertig" eine unmittelbare Lebensgefahr bejaht zu haben, sei das
Urteil des Verfahrensbeteiligten mit ausschlaggebend dafür, inwiefern dessen
Mitarbeiter ein Falschgutachten erstattet hätten. Auch wenn der Verfahrensbetei-
ligte in der gleichen Sache zur Frage der unmittelbaren Lebensgefahr persönlich
noch nicht Stellung bezogen habe, sei er als Institutsleiter und Vorgesetzter der
beiden genannten Mitarbeiter nicht unparteilich. Immerhin gehe es um die Frage
eines Falschgutachtens und damit auch um den guten Ruf des rechtsmedizini-
schen Instituts an sich. Es könne deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass in
die Beurteilung des Verfahrensbeteiligten die persönliche Verbundenheit zu sei-
nen Mitarbeitern und/oder die Wahrung des guten Rufs des Instituts hineinspiel-
ten. Es bestehe dadurch die Gefahr, dass "Erwartungen in die Fragen projiziert,
Antworten auf diese Fragen im Sinne der Erwartungen interpretiert sowie generell
relevante Fragen nicht gesehen würden". Der Verfahrensbeteiligte habe über-
mässig starke Anreize, die Fragestellung nicht unabhängig zu beantworten. Er
habe deshalb in den Ausstand zu treten. In einem Beitrag der Schweizerischen
Ärztezeitung habe der Verfahrensbeteiligte sodann die Untersuchung von Fehlern
anderer Mediziner als "besonders heikle Fälle" bezeichnet und angegeben, wenn
er jemanden näher kenne, trete er in den Ausstand. Mindestens bei Dr. E._____
handle es sich um einen langjährigen Mitarbeiter, womit der Verfahrensbeteiligte
zumindest diesen näher kenne und auch nach eigenen Massstäben in den Aus-
stand hätte treten müssen.
2. Der Verfahrensbeteiligte führt in seiner Stellungnahme vom 1. April 2016
(Urk. 5) aus, aufgrund der Ausführungen des Gesuchstellers sehe er keinen Aus-
standsgrund. Er werde zu den Parteigutachten objektiv und basierend auf der in

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der Schweiz üblichen Gutachtenspraxis sowie den Richtlinien der Schweizeri-
schen Gesellschaft für Rechtsmedizin Stellung nehmen.
3. Der Gesuchsteller moniert in seiner Replik (Urk. 9) im Wesentlichen, der
Verfahrensbeteiligte habe zu den Vorbringen im Ausstandsgesuch lediglich pau-
schal Stellung genommen. Aus dessen Ausführungen gehe weder hervor, ob er
die beiden Erstgutachter kenne noch ob er mit ihnen befreundet sei. Der Verfah-
rensbeteiligte nehme sodann nicht Stellung zur Thematik, dass es entgegen der
Bezeichnung des Gutachtensauftrags nicht um ein Ergänzungsgutachten, son-
dern um ein zweites Gutachten in derselben Sache gehe. Er äussere sich auch
nicht zu den Bedenken hinsichtlich seiner Unabhängigkeit betreffend die Frage
eines durch das von ihm geleitete Institut erstatteten Falschgutachtens. Sein Hin-
weis auf die anwendbaren Gesetzesnormen sei trivial und habe mit dem geltend
gemachten Ausstandsgrund nichts zu tun.
4.1. Art. 183 Abs. 3 StPO verweist für den Ausstand von Sachverständigen
auf Art. 56 StPO. Diese Bestimmung zählt verschiedene Gründe auf, die zum
Ausstand von in einer Strafbehörde tätigen Personen führen. Nach Art. 56 lit. f
StPO trifft dies namentlich aus anderen (als den in lit. a-e der gleichen Bestim-
mung genannten) Gründen zu, insbesondere wenn die in der Strafverfolgung täti-
ge Person wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren
Rechtsbeistand befangen sein könnte. Art. 56 StPO konkretisiert die Verfas-
sungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1 BV. Danach hat jede Person Anspruch da-
rauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und un-
befangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird.
Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen
Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil
ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn
bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Be-
fangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen.
Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betref-
fenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und or-
ganisatorischer Natur begründet sein. Für Sachverständige gilt Art. 30 Abs. 1 BV

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zwar nicht, doch lassen sich dafür analoge Rechtswirkungen aus Art. 29 Abs. 1
BV ableiten. Bei der Anwendung von Art. 56 lit. f StPO ist entscheidendes Kriteri-
um, ob bei objektiver Betrachtungsweise der Ausgang des Verfahrens noch als
offen erscheint (BGer vom 30. Juni 2015 [1B_82/2015], E. 2. m.w.H.).
Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege sind Ausstandsbegehren ge-
gen nicht richterliche Justizpersonen bzw. gegen Entscheidungsgehilfen des Ge-
richts nicht leichthin gutzuheissen, zumal eine Bewilligung solcher Begehren zur
Komplizierung und Verzögerung des Verfahrens führen kann (BGer vom 30. No-
vember 2006 [1P.485/2006], E. 2.2.2.; BGer vom 29. Mai 2007 [1B_22/2007],
E. 3.3.; vgl. allgemein BGer vom 12. Mai 2015 [1B_405/2014], E. 4.3. m.w.H.).
4.2. Der Gesuchsteller bringt vor, der Verfahrensbeteiligte, der als Zweitgut-
achter indirekt die Arbeit der ihm unterstellten Erstgutachter – von denen er zu-
mindest den langjährigen Mitarbeiter Dr. med. E._____ näher kenne – zu beurtei-
len habe, sei befangen. Der Gesuchsteller beruft sich damit auf einen Ausstands-
grund i.S.v. Art. 56 lit. f. StPO.
Zunächst ist festzuhalten, dass gute persönliche Beziehungen und eine be-
rufliche Kollegialität (zu einer Partei oder unter Gerichtsmitgliedern bzw. deren
Entscheidungsgehilfen) ganz allgemein noch keine Bedenken hinsichtlich der Un-
parteilichkeit bzw. Unvoreingenommenheit einer in einer oder für eine Strafbehör-
de tätigen Person erwecken, sofern keine weiteren, konkreten Umstände auf
mangelnde Unvoreingenommenheit schliessen lassen (vgl. Heer, in: Basler
Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 183
N 25 m.w.H.; BGer vom 13. Juni 2014 [1B_121/2014], E. 2.1. m.w.H.; BGer vom
11. Dezember 2012 [1B_598/2012], E. 3.3.; Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber
[Hrsg.], a.a.O., Art. 56 N 27 m.w.H.). Die berechtigte Annahme einer Besorgnis
der Befangenheit bedarf einer gewissen Intensität des Verhältnisses, wie sie etwa
bei einer ausgeprägten Freundschaft vorliegt. Selbst eine langjährige berufliche
Beziehung, wie sie zwischen dem Verfahrensbeteiligten und den ihm unterstellten
Dr. med. E._____ bestehen soll, begründet somit per se noch keinen Ausstands-
grund i.S.v. Art. 56 lit. f. StPO. Indem der Verfahrensbeteiligte in seiner Stellung-
nahme ausgeführt hat, er sehe aufgrund der Darlegungen im Ausstandsgesuch

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keinen Grund, in den Ausstand zu treten, hat er implizit eine über eine berufliche
Kollegialität hinausgehende ausgeprägte freundschaftliche Beziehung zu den
Erstgutachtern verneint. Anhaltspunkte für eine solche werden denn auch weder
in der Gesuchsbegründung noch in der Replik substantiiert dargetan. Die blosse
Annahme, es bestehe eine besondere persönliche Verbundenheit des Verfah-
rensbeteiligten zu seinen Mitarbeitern bzw. eine Freundschaft zwischen ihnen ge-
nügt indessen nicht, um einen Ausstandsgrund zu belegen.
Ist demnach von keiner den Anschein einer Befangenheit begründenden
Beziehungsnähe des Verfahrensbeteiligten zu den Erstgutachtern auszugehen,
ist zu prüfen, ob der Umstand, dass der Verfahrensbeteiligte im Gutachtensauf-
trag mit einer Stellungnahme zu den Schlussfolgerungen der Privatgutachter be-
traut wurde – was unweigerlich mit der Beurteilung der Meinungsäusserung der
ihm unterstellten Erstgutachter einhergeht – den Anschein der Befangenheit zu
begründen vermag. Nach der Rechtsprechung begründet die Zugehörigkeit eines
Sachverständigen zum gleichen Institut, welches durch eine andere Person die
Strafverfolgung gefördert hat, für sich allein nicht den Anschein der Befangenheit
(vgl. Donatsch, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], a.a.O., Art. 183 N 17
m.w.H.), und zwar auch dann nicht, wenn sich der Sachverständige im Rahmen
seines Auftrags mit Gutachten von Kollegen oder gar vorgesetzten Personen des
gleichen gerichtsmedizinischen Instituts kritisch auseinandersetzen muss (vgl.
BGE 125 II 545; BGer vom 29. Mai 2007 [1B_22/2007], E. 3.5.). Der Umstand,
dass der Verfahrensbeteiligte im Rahmen der Auftragserfüllung die Schlussfolge-
rungen seiner Mitarbeiter zwangsläufig kritisch zu hinterfragen und zu begründen
haben wird, warum er sich diesen anschliesst oder von ihnen abweicht (vgl. Heer,
in: BSK StPO, a.a.O., Art. 189 N 17), erweckt somit keine Bedenken hinsichtlich
seiner Unbefangenheit. Anders wäre gegebenenfalls bei einem gegen die Erst-
gutachter geführten Strafverfahren zu entscheiden (vgl. BGer vom 1. Juni 2011
[1B_188/2011], E. 3.3.) bzw. wenn im Zeitpunkt des zweiten Gutachtensauftrags
konkrete Anhaltspunkte für ein durch die Erstgutachter (eventual-)vorsätzlich (vgl.
dazu anstatt Vieler: Flachsmann, in: OFK StGB, 19. Aufl., Zürich 2013, Art. 307
N 13) abgegebenes falsches Gutachten i.S.v. Art. 307 StGB vorlägen, da eine
solche Situation zu einer gewissen Rücksichtnahme verleiten könnte. Dafür be-

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stehen indessen weder aufgrund der Akten noch der Ausführungen des Gesuch-
stellers irgendwelche Anhaltspunkte, selbst wenn das Erstgutachten letztlich als
mangelhaft zu beurteilen wäre. Selbst eine "geradezu leichtfertige" Bejahung ei-
ner Lebensgefahr, wie vom Gesuchsteller gerügt, vermöchte einen entsprechen-
den Verdacht jedenfalls nicht zu begründen. Der Gesuchsteller befürchtet sodann,
die Beurteilung des Verfahrensbeteiligten könnte durch dessen Ziel, den guten
Ruf des IRM zu wahren, beeinflusst werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass der
Verfahrensbeteiligte als Fachperson persönlich für das von ihm zu erstattende
Gutachten verantwortlich ist (Art. 185 Abs. 1 StPO) und einzig er selber sich im
Falle eines unwahren Gutachtens strafbar machen würde (Art. 184 Abs. 2 lit. f
StPO). Betroffen ist somit zuallererst der eigene fachliche Ruf des Verfahrensbe-
teiligten und dessen Leumund. Es steht nicht zu befürchten, dass er unter diesen
Umständen das Ansehen des Instituts höher gewichten und sich in seiner Beurtei-
lung von Überlegungen hierzu beeinflussen lassen könnte bzw. dass in dieser Si-
tuation "übermässig starke Anreize", die Fragestellung "nicht unabhängig zu be-
antworten" (Urk. 3 S. 3) bestünden. Es kommt hinzu, dass die Qualität wissen-
schaftlicher Arbeit, und damit der Ruf einer wissenschaftlichen Institution in der
Fachwelt, wesentlich von einer objektiven und kritischen, sich am neusten Stand
der wissenschaftlichen Erkenntnisse orientierenden Haltung der einzelnen Mitar-
beiter abhängt, was sich u.a. auch in einem offenen Umgang mit allfälligen Feh-
lern zeigt. Der Umstand, dass der Verfahrensbeteiligte als Institutsleiter und Vor-
gesetzter mit einem Zweitgutachten zum von seinen Mitarbeitern erstatteten Erst-
gutachten betraut ist, mag zwar auf den ersten Blick nicht als ideal erscheinen,
berechtigt indessen bei objektiver Betrachtung nicht zur Annahme, er sei deshalb
versucht, nicht mit der notwendigen Neutralität zu handeln.
An dieser Beurteilung vermögen auch die weiteren Vorbringen des Gesuch-
stellers nichts zu ändern. So ist nicht ersichtlich, dass der Verfahrensbeteiligte
gehalten gewesen wäre, sich zur bereits im Gutachtensauftrag verwendeten Ter-
minologie des "Ergänzungsgutachtens" zu äussern, zumal die im Gutachtensauf-
trag enthaltene Fragestellung klar ist und die Thematik eines sog. Zweitgutach-
tens in Art. 189 StPO ebenfalls unter der Sachüberschrift "Ergänzung und Ver-
besserung des Gutachtens" geregelt ist. Nichts für seine Rechtsauffassung ablei-

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ten kann der Gesuchsteller ferner aus einer allgemeinen, nicht auf den konkreten
Fall bezogenen Aussage des Verfahrensbeteiligten in einer medizinischen Fach-
zeitschrift. Die betreffende Aussage (vgl. Urk. 4 S. 2 oben: "«[…], und bei den
verbleibenden 10 Prozent ging es um Gewaltdelikte, Behandlungsfehler oder un-
klare Ursachen.» Interessant: Zu den Aufgaben dieses Instituts gehört es auch,
Fehler von anderen Medizinern zu untersuchen. «Ja, das sind besonders heikle
Fälle», sagt B._____ dazu, aber wir sind der Objektivität verpflichtet. Und wenn
ich jemanden näher kenne, trete ich in den Ausstand.»") bezog sich im Übrigen im
Gesamtzusammenhang erkennbar lediglich auf eigentliche Behandlungsfehler,
und damit auf Fälle, in denen zu beurteilen ist, ob sich ein Berufskollege allenfalls
strafbar gemacht hat. Dass in solchen Konstellationen allenfalls ein strengerer
Massstab an den Anschein der Unparteilichkeit angelegt werden muss, wurde be-
reits dargelegt.
4.3. Zusammenfassend besteht vorliegend aus objektiver Sicht kein An-
schein einer Befangenheit des Verfahrensbeteiligten. Das Ausstandsgesuch ge-
gen ihn ist somit abzuweisen.
IV.
Ausgangsgemäss hat der Gesuchsteller die Kosten des Ausstandsverfah-
rens zu tragen (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO). Angesichts der Bedeutung und
Schwierigkeit des Falls und des Zeitaufwands (§ 15 Ingress und lit. d und § 2 Abs.
1 GebV OG) ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 900.– festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Das Ausstandsgesuch gegen Prof. Dr. med. B._____ in der Strafuntersu-
chung C-4/2015/10029905 wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 900.– festgesetzt und dem Gesuchsteller
auferlegt.

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3. Schriftliche Mitteilung an:
− den Verteidiger des Gesuchstellers, zweifach, für sich und zuhanden
des Gesuchstellers (per Gerichtsurkunde)
− die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, unter Beilage von
Urk. 9 in Kopie und unter Rücksendung der Untersuchungsakten,
Urk. 6 (gegen Empfangsbestätigung)
− den Verfahrensbeteiligten, Prof. Dr. med. B._____, unter Beilage
von Urk. 9 in Kopie (Persönlich/Vertraulich, gegen Empfangsschein)
4. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer-
den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei
der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000
Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe-
nen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die wei-
teren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen
Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Zürich, 31. Mai 2016
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Th. Meyer Dr. A. Scheidegger