zh_obergericht · NG160009 · 2016-11-24 · de
Missbräuchlichkeit des Mietzinses, Beweis.


Art. 269 OR, Missbräuchlichkeit des Mietzinses, Beweis. Der Mieter bleibt beweis-
belastet, auch wenn sein Beweis schwierig ist, etwa weil der Vermieter Sanie-
rung/Umbau der Liegenschaft zu einem Pauschalpreis (also nicht nach einzelnen
Wohnungen spezifiziert) durchführen liess. Ist für den Beweis ein Gutachten nötig und
zahlt der Mieter dafür den Vorschuss nicht, scheitert die Klage.
Die Mieter fochten den Anfangsmietzins ihrer in Zürich zentral gelegenen
und neu erstellten 3 ½ Zimmer-Maisonette-Wohnung an. Zur Frage, ob die
vom Gesetz verlangte "Notlage" vorliege, war Gegenstand der Entscheide
OGerZH NG150014 vom 9. November 2015 und (diesen aufhebend) BGE
142 III 442 vom 18. Mai 2016. Nach Rückweisung der Sache durch das
Bundesgericht war die geltend gemachte Missbräuchlichkeit des Mietzin-
ses zu prüfen.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
3. Begründung der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog, ein Mietzins sei gemäss Art. 269 OR missbräuchlich, wenn
damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt werde. In der Regel nicht
missbräuchlich sei der Mietzins, wenn er im Rahmen der orts- oder quartierüblichen
Mietzinse liege (Art. 269a lit. a OR). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
seien die Ausnahmen nach Art. 269a OR subsidiärer Natur. Die Vergleichsmietzinse im
Sinne dieser Bestimmung könnten dem Vermieter nicht als Verteidigungsmittel dienen,
wenn der Mieter nachweise, dass der Liegenschaftenertrag übersetzt sei. Nur im Falle,
wo die Widerlegung der Vermutung misslinge oder es nicht möglich sei, den übersetz-
ten Ertrag zu ermitteln – insbesondere bei Altliegenschaften – dürfe das Kriterium der
ortsüblichen Mietzinse angewendet werden. Zu Recht gingen beide Parteien davon
aus, dass vorliegend die Nettorendite massgeblich sei.
Beweisbelastet für die Behauptung des missbräuchlichen Mietzinses seien die Kläger.
Die Beklagte habe indes eine Mitwirkungsobliegenheit, sie müsse nach Treu und
Glauben mitwirken und alle Unterlagen einreichen, über die sie verfüge. Könne die
Rendite wegen nicht hinreichender Mitwirkung der Vermieterin nicht festgestellt
werden, so dürfe dies nicht zu Lasten der Mieter ausgelegt werden.
Die Beklagte habe mit Ausnahme der Aufstellung der Unterhalts- und Betriebskosten
der letzten Jahre sämtliche Unterlagen eingereicht, die sich in ihrem Besitz befunden
hätten. Die Beklagte habe die Liegenschaften …strasse (darin befindet sich die von
den Klägern gemietete Wohnung) sowie …strasse am 6. Dezember 2001 zusammen

für CHF 21'529'000.00 gekauft und später wiederum gemeinsam zu einem Pauschal-
preis von rund sieben Millionen Franken umbauen lassen. Für die Berechnung der
Nettorendite müssten die Kosten der Renovation auf die beiden Liegenschaften und
auf das im Streit liegende Mietobjekt heruntergebrochen werden. Eine gleichmässige
Verteilung nach Quadratmetern wäre offensichtlich unrichtig, da die Erstellung der
Maisonette-Wohnungen sicher mehr gekostet habe als die Renovation im unteren Teil
des Gebäudes. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei indes davon auszugehen, dass
eine Aufteilung der Kosten des Sanierungs- und Umbauprojekts auf die beiden
Liegenschaften, die allgemeinen Teile und die einzelnen Mietobjekte prinzipiell möglich
sei, weshalb dazu von Amtes wegen ein Gutachten einzuholen wäre. Die Kläger hätten
jedoch den ihnen dafür auferlegten Kostenvorschuss nicht bezahlt, weshalb die
Berechnung der Nettorendite nicht möglich sei. Die Folgen dafür hätten die beweisbe-
lasteten Kläger zu tragen. Da die Berechnung der Nettorendite möglich gewesen wäre
und das Kriterium des übersetzten Ertrages vorrangig sei, könne nicht auf das
Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit ausgewichen werden. In diesem Zusammen-
hang sei zu bemerken, dass die Kläger ohnehin die erforderlichen fünf Vergleichsob-
jekte nicht geliefert hätten.
Schliesslich erwog die Vorinstanz, dass die Nettorendite auch ohne Gutachten über die
Aufteilung der Pauschalkosten hätte berechnet werden können, wenn die Beklagte für
die mietzinsrelevanten Bauvorhaben statt eines Werkvertrages mit Pauschalpreis
Regierverträge geschlossen hätte. Die Beklagte sei aber nicht verpflichtet gewesen, ihr
Handeln auf eine allfällige Missbrauchsprüfung des Mietzinses auszurichten, sondern
habe die für sie günstigste Lösung wählen dürfen. Es sei ihr deshalb erlaubt gewesen,
einen Totalunternehmer-Werkvertrag mit Pauschalpreis abzuschliessen.
Die Nettorendite habe aufgrund des von den Klägern nicht geleisteten Kostenvor-
schusses für eine Expertise zur Aufteilung der Renovationskosten nicht berechnet
werden können. Die Folgen der Beweislosigkeit hätten die Kläger zu tragen. Die Klage
sei abzuweisen.
4. Argumente der Kläger
Die Kläger bringen in der Berufungsschrift vor, es sei mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass die Frage der Missbräuchlichkeit des Mietzinses aufgrund der
Nettorendite zu beantworten sei. Zu Recht sei die Vorinstanz auch davon ausgegan-
gen, dass die Nettorendite im vorliegenden Fall nicht berechnet werden könne, eine
Berechnung aber grundsätzlich möglich wäre. Zwar sei es zutreffend, dass die Kläger
beweisbelastet seien, doch treffe die Beklagte eine Mitwirkungspflicht. Diese gehe so
weit, dass mit einigen Kommentatoren seit BGE 139 III 13 von einer Beweislastumkehr

gesprochen werden könne. Die Mitwirkungspflicht des Vermieters erschöpfe sich nicht
in der Herausgabe der vorhandenen Unterlagen. In BGE 140 III 433 habe das
Bundesgericht festgehalten, der Vermieter, der 26 oder 27 Jahre nach einer Investition
nicht mehr in der Lage sei, die entsprechenden Belege einzureichen, könne sich nicht
mit dem Hinweis entlasten, die gesetzliche Aufbewahrungsfrist sei viel kürzer. Zur
Mitwirkungspflicht gehöre also, dass der Vermieter die für die Nettorenditeberechnung
erforderlichen Unterlagen bereit halte. Dies beinhalte nicht nur eine Aufbewahrungs-
pflicht, sondern es bestehe darüber hinaus die Pflicht, solche Unterlagen zu beschaf-
fen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz werde dem Vermieter dadurch nicht
verunmöglicht, Aufträge an einen Totalunternehmer zu einem garantierten Preis zu
erteilen. Doch habe der Vermieter die Pflicht, alle Angaben sicherzustellen, die nötig
seien, um die Investitionen den einzelnen Mietobjekten zuzuordnen. Der Vermieter
müsse einen Totalunternehmer bereits bei der Auftragserteilung auf die mietrechtlichen
Bestimmungen zur Mietzinsgestaltung aufmerksam machen. Der im vorliegenden Fall
von der Beklagten beigezogene Totalunternehmer habe eingeräumt, dass er grund-
sätzlich in der Lage sei, die Angaben zu erstellen. Allerdings müsste ihm dies im
Voraus aufgetragen werden. Die Vorinstanz liege falsch, wenn sie davon ausgehe, ein
Vermieter müsste die Aufträge in Regie vergeben, um die Mitwirkungsobliegenheit –
wie sie von den Klägern verstanden wird – zu erfüllen. So wie die Beklagte den Vertrag
aber abgeschlossen habe, sei im Nachhinein eine Aufschlüsselung der Kosten auf die
einzelnen Mietobjekte nicht möglich.
Schon aufgrund des investierten Betrages von mehr als sieben Millionen Franken habe
die Beklagte damit rechnen müssen, dass eine Renditeprüfung vorgenommen werden
müsse. Die Beklagte hätte die für die Nettorenditeberechnung erforderlichen Unterla-
gen bei Auftragserteilung erhältlich machen sollen.
Das Mietgericht habe dafür gehalten, die Erwerbskosten und die seitherigen Investitio-
nen seien bekannt. Unbekannt sei nur der Verteilschlüssel, der durch eine Expertise
ermittelt werden könne. Die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang eine Reihe von
Rechtsfragen aufgeworfen. Soweit es um die Verteilung der Kosten gehe, könne ein
Experte nur Schätzungen bezüglich der einzelnen Arbeitsgattungen abgeben. Auf
Schätzungen dürfe zur Berechnung der Nettorendite aber nicht abgestellt werden. Die
Beklagte habe ihre Mitwirkungspflicht verletzt. Dies sei nach den Beweisregeln zu
würdigen.
Ginge man davon aus, die fehlenden Grundlagen für eine Renditeberechnung könne
durch eine Expertise erbracht werden, so müssten die Kosten zu Lasten der Beklagten
gehen, welche die fehlenden Informationen hätte beschaffen müssen. Der Kostenvor-
schuss wäre deshalb nicht den Klägern, sondern der Beklagten aufzuerlegen gewesen.

Auch wenn die Beklagte keine genügenden Unterlagen eingereicht habe, sei aufgrund
des vorhandenen Materials der Beweis dafür erbracht, dass der vereinbarte Nettomiet-
zins von CHF 3'900.00 zuzüglich Nebenkosten zu einem missbräuchlichen Ertrag
führe. Es könne vereinfacht davon ausgegangen werden, dass die im Streit liegende
Wohnung angemessen berücksichtigt werde, wenn auf den durchschnittlichen
Quadratmeterpreis abgestellt werde. Vor dem Umbau hätte die Beklagte bei ange-
nommenen Anlagekosten von CHF 22'123.200.00 (Kaufpreis von CHF 21'529.000.00
zuzüglich Teuerung auf 40%) einen zulässigen Ertrag von 2.75% (massgeblicher
Referenzzinssatz: 2.25%) erzielen dürfen, was unter Berücksichtigung eines Zuschla-
ges von 20% des Mietzinses für Unterhalts- und Betriebskosten für die Wohnung der
Kläger (96.54m2 der Gesamtfläche von 4'027m2) einen zulässigen Mietzins von jährlich
CHF 17'502.00 oder monatlich CHF 1'458.00 ergebe. Verlangt werde heute – nach
dem Umbau – ein Mietzins von CHF 46'800.00 pro Jahr. Die Differenz zwischen
zulässigem Mietzins vor dem Umbau und tatsächlichen Mietzins nach dem Umbau
betrage CHF 29'298.00, was zusätzlichen Anlagekosten für die streitbetroffene
Wohnung von CHF 1'065'382.00 (29'298.00 ÷ 0.0275) entspreche. Dies zeige deutlich,
dass der verlangte Nettomietzins einer näheren Überprüfung im Rahmen einer
Nettorenditeberechnung nicht standhalten könne.
5. Argumente der Beklagten
Die Beklagte ist der Auffassung, der angefochtene Entscheid und dessen Begründung
sei bezüglich des hier noch zu Beurteilenden richtig. Auch sie geht davon aus, für die
Frage der Missbräuchlichkeit des Mietzinses sei grundsätzlich auf die Nettorendite
abzustellen. Indes könne dies auch hinterfragt werden, da das strittige Mietobjekt neu
gebaut worden sei. Doch auch wenn auf die Bruttorendite abgestellt würde, müssten
die Anlagekosten bekannt sein, was im vorliegenden Fall aber nicht zutreffe.
Die Beklagte ist der Meinung, ihrer Mitwirkungsobliegenheit nachgekommen zu sein.
Es sei zulässig, für Bauarbeiten einen Pauschalpreis zu vereinbaren. Ein Vermieter
müsse sein Verhalten nicht auf eine künftige vom Mieter verlangte Renditeberechnung
ausrichten. Beweisbelastet für die behauptete Missbräuchlichkeit des Mietzinses seien
die Kläger. Den Beweis hätten sie nicht erbracht, weshalb die Vorinstanz die Klage zu
Recht abgewiesen habe. Die Kläger versuchten, den fehlenden Beweis durch eine
Plausibilitätsberechnung zu ersetzen, was aber ungenügend sei. Die Kläger hätten die
behauptete Missbräuchlichkeit anhand der orts- und quartierüblichen Mietzinse
nachweisen können. Obwohl die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren darauf
hingewiesen habe, hätten die Kläger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.
Unzulässig wäre es auch, den Anfangsmietzins anhand von Statistiken festzulegen.

Dies schon deshalb, weil es sich beim im Streit liegenden Objekt nicht um eine
durchschnittliche, sondern um eine luxuriös ausgebaute Wohnung an privilegierter
Lage im Zentrum der Stadt Zürich handle. Hinzu komme, dass die amtliche Erhebung
des Leerwohnungsbestandes im Kanton Zürich nicht geeignet sei, um eine Wohnungs-
knappheit hinreichend zu belegen.
6. Würdigung
6.1 Die Kläger sind zur Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss Art. 270
Abs. 1 lit. a OR berechtigt und können die Herabsetzung des Mietzinses verlangen,
wenn dieser im Sinne von Art. 269 und 269a OR missbräuchlich ist. Die Kläger
behaupteten vor Vorinstanz, die Beklagte erziele mit dem vereinbarten Mietzins eine zu
hohe Nettorendite. Die Frage, ob dies zutreffend ist, war Gegenstand des Prozesses
vor Mietgericht, und sie ist im Berufungsverfahren neu zu beurteilen. Die Bruttorendite
war nicht thematisiert worden. Die Beklagte hinterfragt in der Berufungsschrift den
Vorrang der Nettorendite, geht indes (zu Recht) davon aus, dass die Frage der
Bruttorendite unbeantwortet bleiben könne, da so oder anders die Anlagekosten
bekannt sein müssten, was aber nicht der Fall sei (siehe zur Voraussetzung der
Feststellung der Anlagekosten für die Berechnung von Netto- als auch der Bruttorendi-
te: BSK OR I-Weber, 6. Auflage, Art. 269 N 6 und Art. 269a N 13).
6.2 Gemäss Art. 269 OR ist ein Mietzins missbräuchlich, wenn damit ein
übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird. Die Beweislast trägt die Partei, die
aus dem behaupteten missbräuchlichen Ertrag Rechte ableitet (Art. 8 ZGB), bei der
Anfechtung des Anfangsmietzinses ist dies der Mieter (BSK OR I-Weber, 6. Auflage,
Art. 269 N 12a). Der Beweis ist indes in der Regel vom Mieter nur schwierig zu
erbringen, da es der Vermieter ist, der über die Unterlagen verfügt, die einer Rendi-
teberechnung zu Grunde zu legen sind. Um zu verhindern, dass der Vermieter durch
Nichtherausgabe der Unterlagen den Beweis für ihn ohne nachteilige Wirkung vereiteln
kann, wird ihm eine Mitwirkungsobliegenheit auferlegt. Wie weit diese geht, wird noch
zu klären sein. Dies ändert indes nichts daran, dass im vorliegenden Fall die Kläger
beweisbelastet sind. Entgegen ihrer Ansicht lässt sich aus BGE 139 III 13 nichts
anderes ableiten. In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht fest, trotz unterschiedli-
cher Meinungen in der Literatur sei vom Grundsatz auszugehen, dass der Mieter, der
den Anfangsmietzins anfechte, die Beweislast für die Missbräuchlichkeit des Mietzinses
trage. Im damals beurteilten Fall wurde ein Mietzins vereinbart, der 43% höher war als
derjenige des früheren Mietverhältnisses. Der Vermieter begründete den höheren Zins
damit, dieser sei orts- und quartierüblich. Der Beweis dafür wurde nicht erbracht.

Dennoch hiess das Bundesgericht die Klage auf Herabsetzung des Anfangsmietzinses
gut. In Anbetracht der notorischen Tatsache, dass in den vergangenen Jahren der
Referenzzinssatz und die Teuerung tief gewesen seien, sei der Beweis der Miss-
bräuchlichkeit des um 43% erhöhten Mietzinses erbracht (BGE 139 III 13). In der
Literatur wurde zum Teil daraus der Schluss gezogen, das Bundesgericht habe mit
diesem Entscheid die Beweislast umgekehrt (siehe den Hinweis der Kläger in act. 4/88
S. 5 sowie die Kritik von Beat Rohrer in MRA 2/13 S. 15 ff). Dies ist indes unzutreffend.
Wenn das Bundesgericht aufgrund nicht behaupteter (aber notorischer) Tatsachen den
Beweis als erbracht erachtete, so hat es möglicherweise geringe Anforderungen an
den Beweis gestellt (was im Endergebnis die gleiche Wirkung wie eine Beweislastum-
kehr hatte), jedoch keine Beweislastumkehr vorgenommen. Denn das Gericht hielt ja
den Beweis für erbracht, was dazu führt, dass sich die Frage der Beweislastverteilung
nicht mehr stellte (vgl. BGE 130 III 591 E. 5.4.).
6.3 Nach nicht gerügter Feststellung der Vorinstanz hat die Beklagte mit
Ausnahme der Aufstellung der Unterhalts- und Betriebskosten der letzten Jahre
sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen eingereicht. Der Umstand, dass es
nicht mehr zur Einreichung der Unterlagen zu den Unterhalts- und Betriebskosten kam,
liegt nicht im Verhalten der Beklagten, sondern daran, dass die Vorinstanz der
Beklagten mit Verfügung vom 27. März 2015 die mit Verfügung vom 10. März 2015
angesetzte Frist abgenommen hatte. Eine Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit der
Beklagten ist hinsichtlich der Unterlagen zu den Unterhalts- und Betriebskosten nicht
auszumachen. In diesem Zusammenhang haben die Kläger auch keine Rüge vorge-
bracht. Sie vertreten indes die Auffassung, die Beklagte habe in Bezug auf die
Anlagekosten zwar den Kaufvertrag und den Generalunternehmervertrag eingereicht,
doch genüge dies nicht. Denn die Pflicht des Vermieters erschöpfe sich nicht darin,
bestehende Unterlagen aufzubewahren. Es müsse von ihm verlangt werden, im
Hinblick auf eine allfällige mietrechtliche Überprüfung die dafür notwendigen Unterla-
gen zu beschaffen.
Die Vorinstanz hat diese Ansicht zu Recht verworfen. Würde man der Meinung der
Kläger folgen, so wäre ein Vermieter, der mehrere Liegenschaften im Paket kauft und
anschliessend renovieren und erweitern lässt, verpflichtet, die Verträge mit dem
Verkäufer bzw. dem Generalunternehmer so auszugestalten, dass daraus ohne
Weiteres die Anlagekosten des im Streit liegenden einzelnen Mietobjekts abgeleitet
werden könnten. So weit ist die Obliegenheit der Beklagten indes nicht zu fassen. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Vermieter nur (aber immerhin) die
für eine Berechnung notwendigen Unterlagen aufbewahren, dies auch über eine

allfällige gesetzliche Aufbewahrungspflicht hinaus (BGE 140 III 433 E. 3.1.2.). Eine
Obliegenheit zur Beschaffung von Dokumenten bzw. zur Gestaltung von Verträgen im
Hinblick auf ein mögliches späteres Verfahren kann daraus aber nicht abgeleitet
werden. Solches würde einen ungerechtfertigten Eingriff in die Vertragsfreiheit
bedeuten. Es ist zulässig, für die Erstellung eines Bauwerkes einen Pauschalpreis zu
vereinbaren ohne vorgängig die entsprechenden Ausmasse konkret zu erheben. Der
Besteller geht damit das Risiko ein, einen ungerechtfertigten Preis zahlen zu müssen,
umgekehrt riskiert der Unternehmer, eine Vergütung zu erhalten, die nicht kostende-
ckend ist (vgl. OGerZH LB150067 E. 4.2.3.). Ob die Vertragsparteien dieses Risiko
eingehen wollen, steht in ihrem Belieben. Wie aus dem Schreiben des Generalunter-
nehmers vom 3. November 2014, auf das die Kläger verweisen (act. 4/88 S. 7 mit
Hinweis auf act. 4/54), hervorgeht, verzichteten die Vertragspartner damals auf das
Erheben der konkreten Ausmasse, weil eben ein Pauschalpreis festgelegt wurde. Dies
ist nach dem Gesagten zulässig und stellt keine Verletzung der Mitwirkungsobliegen-
heit der Beklagten dar.
Nicht von der Hand zu weisen ist, dass die Beweisführung für den Mieter erschwert
werden kann, falls der Vermieter wie im vorliegenden Fall Pauschalverträge abge-
schlossen hat. Die Kläger befürchten diesfalls, dass dadurch ein Grossteil der
Anfangsmietzinse einer Überprüfung entzogen werden könnten. Die Lösung wäre
gegebenenfalls jedoch nicht in einer Verschärfung der Mitwirkungspflicht des nicht
Beweisbelasteten, sondern in einer Reduktion des Beweismasses zu Gunsten des
Beweisbelasteten zu suchen, sofern die Beweisschwierigkeiten nicht nur im Einzelfall
sondern typischerweise und in einer Vielzahl von Fällen bestehen (vgl. BGE 132 III 715
E. 3.1.). Da im vorliegenden Fall die Beweisabnahme wegen der Nichtbezahlung des
Vorschusses durch die Kläger unterblieb – ob zu Recht wird noch zu klären sein – und
damit keine Beweise zu würdigen waren, stellt sich die Frage der Reduktion des
Beweismasses nicht.
6.4 Die Vorinstanz erwog in der Verfügung vom 10. März 2015, entgegen der
Ansicht der Kläger sei eine Berechnung der Nettorendite möglich. Um die Kosten auf
das im Streit liegende Mietobjekt herunterzubrechen, sei ein Beweisverfahren durchzu-
führen, insbesondere sei ein Gutachten einzuholen. Die Kläger rügen dies. Entgegen
der Auffassung der Vorinstanz müsste der Experte zur Ermittlung der Anlagekosten der
im Streit liegenden Wohnung Schätzungen vornehmen, was aber unzulässig sei. Es
handle sich dabei um rechtliche Fragen, die das Gericht nicht an einen Gutachter
delegieren könne. Dies ergebe sich aus der vom Mietgericht zitierten massgeblichen
Rechtsprechung (wo auf BGer 4A_204/2010 hingewiesen wird).

Aus dem erwähnten Entscheid des Bundesgerichts lässt sich nichts zu Gunsten der
Kläger ableiten. Im damals zu beurteilenden Fall war die Höhe des Architektenhonora-
res als Teil der Anlagekosten strittig und nicht die Verteilung der Kosten auf das
einzelne Mietobjekt. Der Vermieter behauptete, die Kosten betrügen CHF 200'000.00,
während das Kantonsgericht Neuenburg von Kosten in der Höhe von CHF 25'000.00
ausgegangen war. In einem vom Gericht angeordneten Gutachten wurden diese
Kosten bloss geschätzt, was als unzulässig betrachtet wurde, zumal die Schätzung auf
einer Auflistung eines der Architekten beruhte, der selber Verfahrenspartei war (BGer
4A_204/2010 E. 3.). Im hier zu beurteilenden Fall sind die angefallenen Kosten nicht
bestritten. Es geht darum, aus den Gesamtkosten, bestehend aus dem Kaufpreis und
den Baukosten, die Anlagekosten der von den Klägern gemieteten Wohnung heraus-
zuschälen. Zu diesem Zweck ordnete die Vorinstanz ein Gutachten sowie die Abnahme
weiterer Beweise an.
In einem kürzlich ergangenen Entscheid hatte die Kammer die Zulässigkeit einer
Mietzinserhöhung zu beurteilen. Strittig war die Verteilung von Bau- bzw. Sanierungs-
kosten auf eine einzelne Wohnung. Ähnlich wie im vorliegenden Verfahren stellte sich
die Schwierigkeit, dass die Kosten nicht nach einem einfachen Verteilschlüssel auf die
verschiedenen Mietobjekte verteilt werden konnten, weil teilweise bestehende
Wohnungen saniert wurden, jedoch im Dachgeschoss auch eine neue Wohnung
eingebaut wurde. Mit der Vorinstanz ging die Kammer davon aus, dass in einem
solchen Fall die Gesamtkosten nicht einfach nach einem Verteilschlüssel auf die
einzelnen Mietobjekte verteilt werden können, sondern zunächst die auf die neu
erstellte Wohnung anfallenden Kosten auszuscheiden sind. Die Vorinstanz hatte zu
diesem Zweck ein Beweisverfahren durchgeführt und unter anderem ein Gutachten
eingeholt. Dies war nicht zu beanstanden (OGerZH NG160002, 15. August 2016).
Im vorliegenden Fall geht es im Unterschied zum eben erwähnten um die Berechnung
der Nettorendite im Sinne von Art. 269 ZGB, und nicht um die Frage, ob eine Mietzins-
erhöhung durch wertvermehrende Investitionen des Vermieters gerechtfertigt sind
(Art. 269a lit. b OR). In beiden Fällen ist aber zu entscheiden, wann Kosten durch
blosse Anwendung eines Verteilschlüssels den verschiedenen Mietobjekten zugeord-
net werden können und wann sie nicht zu verteilen, sondern auszuscheiden sind. Die
zitierte Rechtsprechung ist für den vorliegenden Fall einschlägig. Da die von den
Klägern gemietete Wohnung neu gebaut wurde, vermag eine Verteilung der Kosten
nach dem von ihnen für massgeblich erachteten Schlüssel (die Kläger verteilen in einer
Plausibilitätsrechnung die Kosten nach Massgabe der Fläche) nicht zu genügen,
sondern es sind die konkreten Kosten des Mietobjekts auszuscheiden. Zu Recht hat
deshalb die Vorinstanz mit Verfügung vom 10. März 2015 zu dieser Frage ein Gutach-

ten sowie die Abnahme weiterer Beweismittel angeordnet.
Die Vorinstanz verpflichtete die Kläger, für die Kosten des Gutachtens einen Vorschuss
von CHF 12'000.00 zu bezahlen und drohte für den Fall der Nichtzahlung das Unter-
bleiben der Beweiserhebung an. Die Kläger rügen, der Kostenvorschuss hätte (wenn
überhaupt) von der Beklagten verlangt werden müssen. Gemäss Art. 102 Abs. 1 ZPO
hat einen Vorschuss zu leisten, wer die Abnahme eines Beweismittels verlangt hat.
Leistet eine Partei ihren Vorschuss nicht, so kann die andere die Kosten vorschiessen;
andernfalls unterbleibt die Beweiserhebung. Vorbehalten bleiben Streitigkeiten, in
denen das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat (Art. 102
Abs. 3 ZPO). Im vorliegenden Fall hat keine der Parteien die Anordnung eines
Gutachtens verlangt, sondern dieses wurde von Amtes wegen gestützt auf die
beschränkte Untersuchungsmaxime angeordnet. Ein Vorschuss wurde zu Recht
verlangt, denn Art. 102 Abs. 3 zweiter Satz ZPO, gilt nur im Bereich der Erforschungs-
maxime, nicht aber dort, wo die beschränkte Untersuchungsmaxime greift (Adrian
Urwyler / Myriam Grütter, Dike-Kommentar ZPO, 2. Auflage, Art. 102 N 3; BSK ZPO-
Viktor Rüegg, 2. Auflage, Art. 102 N 6). Für diesen Fall beantwortet Art. 102 Abs. 1
ZPO nicht, von welcher Partei der Vorschuss zu leisten ist. Da Sinn und Zweck von
Art. 102 ZPO ist, die Beweiserhebung auf Kosten des Staates zu vermeiden (ZK ZPO-
Suter/von Holzen, 3. Auflage, Art. 102 N 1), kann der Verzicht auf den Vorschuss nicht
die Lösung des Problems sein. Da kein anderes Kriterium vorhanden ist, scheint es für
den Spezialfall der Beweiserhebung von Amtes wegen bei Geltung der beschränkten
Untersuchungsmaxime als sachgerecht, den Vorschuss von der beweisbelasteten
Partei zu verlangen. Denn die Beweiserhebung soll wie eben dargelegt nicht auf
Kosten des Staates gehen und eine Einforderung des Vorschusses von der nicht
beweisbelasteten Beklagten liesse sich nicht begründen. Die Beklagte trifft lediglich
eine Mitwirkungsobliegenheit, die sich im Wesentlichen in der Einreichung vorhandener
Unterlagen erschöpft und sich deshalb nicht auf die Zahlung eines Kostenvorschusses
für eine nicht selber beantragte Beweisabnahme erstrecken kann. Nach dem Gesagten
hat die Vorinstanz die beweisbelasteten Kläger zu Recht zur Zahlung eines Vorschus-
ses verpflichtet und entsprechend der Säumnisandrohung auf die Beweiserhebung
verzichtet, nachdem der Vorschuss nicht bezahlt worden war.
6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kläger für die Behauptung,
die Beklagte erziele eine zu hohe Nettorendite, beweisbelastet sind. Nachdem sie den
Vorschuss für das Gutachten nicht bezahlt haben, unterblieb die Beweisabnahme zu
Recht und die Kläger tragen die Folgen der Beweislosigkeit. Die Vorinstanz hat die
Klage zu Recht abgewiesen, weshalb die Berufung abzuweisen und der angefochtene

Entscheid zu bestätigen ist.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 24. November 2016
NG160009
Hinweis: bestätigt durch BGer 4A_17/2017 vom 7. September 2017