zh_obergericht · UE130252 · 2013-11-08 · de
Nichtanhandnahme


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UE130252-O/U/PFE
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, lic. iur. W. Meyer und
Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie der Gerichtsschreiber
Dr. A. Brüschweiler
Beschluss vom 8. November 2013
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
gegen
1. B._____ AG,
2. Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Beschwerdegegnerinnen
betreffend Nichtanhandnahme
Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der
Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 3. September 2013, F-6/2013/5012

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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
Nachdem die Beschwerdeführerin mit E-Mail an die Staatsanwaltschaft Zürich-
Sihl vom 26. August 2013 Strafanzeige gegen die Beschwerdegegnerin 1 wegen
versuchter Nötigung erstattet hatte (Urk. 7/1), nahm die Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl mit Verfügung vom 3. September 2013 eine Untersuchung nicht an
Hand (Urk. 5). Gegen diese Nichtanhandnahmeverfügung erhob die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. September 2013 innert Frist Beschwerde
und stellte folgenden Antrag (Urk. 2 S. 2):
"Es sei die Nichtanhandnahmeverfügung vom 3. September 2013 der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl in Sachen versuchte Nötigung aufzuheben
und die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl anzuweisen, die Untersuchung zu
eröffnen und gestützt auf den erfüllten Straftatbestand der versuchten
Nötigung im Sinne von Art. 181 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB beim zuständigen
Gericht Anklage gegen B._____ AG zu erheben."
Nachdem der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 15. Oktober 2013
Frist zur Leistung einer Prozesskaution von einstweilen Fr. 2'000.– angesetzt
worden war (Urk. 8), ging am 21. Oktober 2013 eine entsprechende Geldkaution
ein (Urk. 10).
Auf das Einholen von Beschwerdeantworten kann verzichtet werden.
II. Materielle Beurteilung
1. Begründung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zur
Nichtanhandnahmeverfügung
Die Staatsanwaltschaft begründete ihre Nichtanhandnahmeverfügung im
Wesentlichen damit, die Beschwerdeführerin habe im Rahmen ihrer Strafanzeige
zusammenfassend geltend gemacht, sie habe mit der Beschwerdegegnerin 1
einen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen, der eine einmonatige Probezeit

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vorgesehen habe. Kurz vor Ablauf dieser Probezeit sei sie von der
Beschwerdegegnerin 1 mit Schreiben vom 26. Oktober 2012 gebeten worden,
sich mit einer Probezeitverlängerung um einen Monat einverstanden zu erklären.
In diesem Vorgehen erblicke sie [die Beschwerdeführerin] eine unzulässige
Probezeitverlängerung sowie eine rechtswidrige Beeinträchtigung der
Handlungsfreiheit. Dabei verkenne die Beschwerdeführerin den Sinn und Zweck
der Probezeit im Arbeitsverhältnis. Während der Probezeit könne jede Partei
(ohne Angabe von Gründen) das Arbeitsverhältnis wieder auflösen, da noch kein
derartiges Vertrauensverhältnis bestehe, aus welchem sich spezielle Rechte
(insbesondere Kündigungsschutzrechte) ableiten liessen. Das Schreiben der
Beschwerdegegnerin 1 betreffend die Verlängerung der Probezeit stelle faktisch
eine Änderungskündigung dar. Dem Wortlaut dieses Schreibens sei
unmissverständlich zu entnehmen, dass es der Beschwerdegegnerin 1 bewusst
gewesen sei, dass die Probezeitverlängerung nur habe wirksam werden können,
wenn diese als neue Vereinbarung abgeschlossen werde. Dieses Schreiben sei
denn auch von der rechtskundigen Beschwerdeführerin nicht als einseitige
Vertragsänderung aufzufassen gewesen. Im Weiteren enthalte es keine
Androhung irgendeines unzulässigen bzw. rechtswidrigen Nachteils für den Fall
der Nichtunterzeichnung.
Im vorliegenden Fall hätte sich die Beschwerdeführerin auf den Arbeitsvertrag
berufen und die Verlängerung der Probezeit ablehnen können. Sie hätte dann
zwar eine Kündigung riskiert, die aber immer im Ermessen der Arbeitgeberin
liege, insbesondere während der Probezeit. Eine solche Kündigung wäre nicht
missbräuchlich gewesen. Auch wenn dies faktisch bedeute, dass der
Arbeitnehmerin während der verlängerten Probezeit der Kündigungsschutz
verwehrt bleibe, so sei sie im Vergleich zu einer Kündigung während der
Probezeit immer noch besser gestellt gewesen. Im Ergebnis sei daher das
Vorgehen der Beschwerdegegnerin 1 (d.h. ihr Ersuchen um die Verlängerung der
Probezeit um einen Monat und um die entsprechende Einwilligung der
Beschwerdeführerin) nicht zu beanstanden. Sowohl eine Kündigung während der
Probezeit als auch das Unterbreiten einer Änderungskündigung seien Ausfluss
der Vertragsfreiheit und demzufolge rechtlich zulässige Verhaltensweisen. Eine

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rechtswidrige Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit der Beschwerdeführerin sei
nicht gegeben (Urk. 5 S. 1 f.).
2. Begründung der Beschwerde
Zur Begründung ihrer Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen vor, sie sei per 1. Oktober 2012 als juristische Mitarbeiterin im …
Team der Beschwerdegegnerin 1 angestellt worden. Kurz vor Ablauf ihrer
Probezeit sei sie von C._____ überraschend mit einer Probezeitverlängerung
konfrontiert worden, die vom 26. Oktober 2012 datiere. Sie habe sich geweigert,
diese zu unterzeichnen, und habe um ein klärendes Gespräch unter Einbezug
des Teamleiters ... (D._____) ersucht. Vorgängig zu diesem Gespräch habe sie
das Dokument betreffend Probezeitverlängerung bereits zu unterzeichnen gehabt,
was sie indes unter dem Vorbehalt des noch stattzufindenden Gespräches getan
habe. Dieses habe am 31. Oktober 2012 zu keiner Einigung geführt. Während
dieses Gespräches sei sie aufgefordert worden, die Probezeitverlängerung
nochmals (und ohne Vorbehalt) zu unterzeichnen. Für den Fall einer Weigerung
sei ihr die Kündigung angedroht worden. Sie habe sich eine Bedenkzeit über den
Mittag ausbedungen und im Anschluss an die Mittagspause die formlos mögliche
Kündigung mittels E-Mail C._____ zugestellt.
Die Probezeit könne durch schriftliche Abrede verlängert werden. Aus dem
Gesetzeswortlaut von Art. 335b Abs. 1 OR und aus der Vereinbarung über die
Anstellungsbedingungen der kaufmännischen Angestellten und der juristischen
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Kanton Zürich (Urk. 3/3), die integrierender
Bestandteil ihres Arbeitsvertrages sei, gehe eindeutig hervor, dass eine solche
schriftliche Abrede nicht im Nachhinein getroffen werden könne. So werde in
Ziffer 8 dieser Vereinbarung das Verb "wurde" verwendet ["sofern nichts anderes
schriftlich vereinbart wurde"]. Damit werde klar zum Ausdruck gebracht, dass eine
abweichende Vereinbarung betreffend die Probezeit zu Beginn getroffen werden
müsse. Dafür spreche auch der Gesetzeswortlaut von Art. 335b Abs. 1 OR, der
von einer "schriftlichen Abrede" spreche. Eine schriftliche Abrede und damit ein
Vertrag setze Vertragsfreiheit voraus, welche nur zu Beginn bzw. in jenem

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Zeitpunkt bestehe, in welchem das Arbeitsverhältnis noch nicht begonnen habe
(jedoch nicht mehr im Nachhinein bzw. in jenem Zeitpunkt, in welchem das
Arbeitsverhältnis bereits begonnen habe). Im letzteren Fall seien die
Machtverhältnisse der Parteien nicht mehr dieselben, denn der Arbeitnehmer
befinde sich in einem Abhängigkeits- bzw. Unterordnungsverhältnis gegenüber
dem Arbeitgeber. Es fehle an der Vertragsfreiheit, weshalb nicht mehr von einer
Abrede und damit von einem Austausch übereinstimmender Willenserklärungen
gesprochen werden könne. Vielmehr befinde sich der Arbeitnehmer durch seine
untergeordnete Stellung in einer Zwangssituation. Kein Arbeitnehmer würde eine
im Nachhinein beigebrachte Probezeitverlängerung und damit eine Vereitelung
seines Kündigungsschutzes freiwillig (ohne Zwangssituation) akzeptieren. Vor
diesem Hintergrund sei eine im Nachhinein beigebrachte Probezeitverlängerung
aufgrund der Ausnützung der untergeordneten Stellung des Arbeitnehmers in
jedem Fall rechtswidrig.
Die Herren C._____ und D._____ hätten der Beschwerdeführerin mit der
Kündigung für den Fall gedroht, dass sie sich weigern würde, die rechtswidrige
Probezeitverlängerung zu unterzeichnen. Die Androhung der Kündigung sei
geeignet, einen Betroffenen in dem Sinne gefügig zu machen, dass er die
unzulässige Probezeitverlängerung unterzeichne. Damit hätten die Herren
C._____ und D._____ die Androhung der Kündigung vorsätzlich als Druckmittel
eingesetzt, um die Beschwerdeführerin dazu zu bringen, durch Unterzeichnung
der Probezeitverlängerung in eine rechtswidrige Handlung einzuwilligen (Urk. 2 S.
3 ff.).
3. Rechtliches und Folgerungen
Gemäss Art. 309 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Eröffnung einer
Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus
der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender
Tatverdacht ergibt, wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet sowie wenn sie von
der Polizei über schwere Straftaten oder andere schwer wiegende Ereignisse
informiert wurde. Gelangt sie hingegen zum Schluss, dass die fraglichen

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Straftatbestände oder die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind,
Verfahrenshindernisse bestehen oder gemäss Art. 8 StPO aus
Opportunitätsgründen auf eine Strafverfolgung zu verzichten ist, verfügt sie die
Nichtanhandnahme (Art. 310 Abs. 1 StPO). Der Zweck der Untersuchung besteht
nach Art. 308 Abs. 1 StPO darin, den Sachverhalt so weit zu ermitteln, dass das
Vorverfahren entweder mit einem Strafbefehl, einer Anklage oder einer
Einstellung abgeschlossen werden kann. Bei der Verfolgung dieses Zwecks steht
der Staatsanwaltschaft ein gewisser Ermessensspielraum zu. Dies bedeutet unter
anderem, dass die Staatsanwaltschaft nicht jeglicher Spur und jedem Hinweis
nachzugehen hat, auch wenn sich eine beschuldigte Person oder ein
Geschädigter solches vorstellt. Die Staatsanwaltschaft darf dann die
Untersuchung – z.B. aufgrund einer Anzeige – nicht anhand nehmen, wenn mit
Sicherheit feststeht, dass der zur Beurteilung vorliegende Sachverhalt unter
keinen Straftatbestand fällt oder wenn mit anderen Worten eine Anzeige zum
Vornherein aussichtslos ist, weil offensichtlich keine Straftatbestände oder
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Ebenso ist keine Untersuchung anhand zu
nehmen, wenn Prozesshindernisse wie z.B. Verjährung gegeben sind. Eine
Nichtanhandnahmeverfügung darf jedoch nicht ergehen, wenn es bloss
zweifelhaft ist, ob ein Straftatbestand vorliegt (vgl. zum Ganzen: Niklaus Schmid,
Handbuch des schweiz. Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013,
N 1231; Niklaus Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/ St. Gallen
2013, Art. 309 N 3 f., Art. 310 N 1 ff.; Nathan Landshut, in: Donatsch/
Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, Zürich 2010, Art. 309 N 11-14, N 19-23,
Art. 310 N 2 ff.; sowie auch Niklaus Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur
Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 4 ff. zu § 38 alt
StPO/ZH).
Nach Art. 181 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe
bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder
durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu
unterlassen oder zu dulden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts
sowie einhelliger Lehre indiziert die Tatbestandsmässigkeit der Nötigung –
entgegen den allgemeinen Regeln – die Rechtswidrigkeit noch nicht; diese muss

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vielmehr positiv begründet werden (BGE 119 IV 305 f., 120 IV 20, 122 IV 326, 129
IV 11, 15, 269; Andreas Donatsch, Strafrecht III, 9. Auflage, Zürich 2008, S. 412
f.). Nach der Praxis des Kassationshofes ist die Nötigung nur unter den drei
folgenden, alternativen Voraussetzungen rechtswidrig und damit strafbar: (a) Der
mit der Nötigung verfolgte Zweck ist unerlaubt; (b) das zur Nötigung verwendete
Mittel ist unerlaubt; (c) das Mittel steht zum Zweck nicht im richtigen Verhältnis,
oder die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem
erlaubten Zweck ist rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass eine nachträgliche
schriftliche Abrede betreffend Verlängerung der Probezeit (aufgrund der
Ausnützung der untergeordneten Stellung des Arbeitnehmers) in jedem Fall
rechtswidrig sei; im vorliegenden Fall sei die Androhung der Kündigung geeignet
gewesen, die Beschwerdeführerin in dem Sinne gefügig zu machen, dass sie die
rechtswidrige Probezeitverlängerung unterzeichne.
Gemäss Art. 335b Abs. 1 OR kann das Arbeitsverhältnis während der Probezeit
jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden; als
Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses. Nach Art. 335b Abs. 2
OR können durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder
Gesamtarbeitsvertrag abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die
Probezeit darf jedoch auf höchstens drei Monate verlängert werden. Ziffer 8 der
Vereinbarung über die Anstellungsbedingungen der kaufmännischen Angestellten
und der juristischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Kanton Zürich, die
integrierender Bestandteil des Arbeitsvertrages der Beschwerdeführerin bildet,
lautet folgendermassen (Urk. 3/3 S. 5):
"Wird das Arbeitsverhältnis nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, gilt
nach Art. 335b des Schweizerischen Obligationenrechtes (OR) der erste
Monat als Probezeit, sofern nichts anderes schriftlich vereinbart wurde. Die
Probezeit darf dabei drei Monate nicht übersteigen."
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach eine nachträgliche schriftliche
Abrede betreffend Verlängerung der Probezeit in jedem Fall rechtswidrig sei,

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findet weder in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch in der
herrschenden Lehre eine Stütze. Es existiert kein Bundesgerichtsentscheid, nach
welchem es nicht möglich wäre, die bereits vereinbarte Probezeit nach Beginn
des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich zu verlängern. Gemäss der
herrschenden Lehre ist eine Verlängerung der Probezeit auch nachträglich
möglich, soweit die Höchstzeit von drei Monaten noch nicht ausgeschöpft und
solange die ursprünglich geltende Probezeit noch nicht abgelaufen ist. Sobald
hingegen die Probezeit abgelaufen ist, kann sie selbst dann nicht mehr
einvernehmlich verlängert werden, wenn sie weniger als drei Monate beträgt
(BSK OR I - Portmann, Art. 335b N 4).
Aus dem (in Ziffer 8 der Vereinbarung über die Anstellungsbedingungen der
kaufmännischen Angestellten und der juristischen Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter im Kanton Zürich) verwendeten Verb "wurde" kann nicht abgeleitet
werden, dass eine nachträgliche Verlängerung der Probezeit ausgeschlossen ist,
denn in dieser Ziffer wird lediglich der Inhalt von Art. 335b Abs. 1 und 2 OR
wiedergegeben. Die Verwendung der Vergangenheitsform" wurde" drückt
lediglich aus, dass eine länger als einen Monat dauernde Probezeit eine
schriftliche Vereinbarung voraussetzt (d.h. dass die Probezeit nur dann länger als
einen Monat dauert, wenn eine entsprechende schriftliche Vereinbarung
abgeschlossen wurde). Eine solche Vereinbarung ist nach dem soeben
Ausgeführten bis zum Ablauf der ursprünglich geltenden Probezeit möglich. Im
vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin nach ihrer eigenen
Sachverhaltsdarstellung am 26. und 31. Oktober 2012 – und damit vor Ablauf der
einmonatigen Probezeit – mit einer Probezeitverlängerung konfrontiert. Die
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl hat im Rahmen der Begründung ihrer
Nichtanhandnahmeverfügung in zutreffender Weise festgehalten, dass das
Unterbreiten einer Änderungskündigung während der Probezeit Ausfluss der
Vertragsfreiheit und demzufolge eine rechtlich zulässige Verhaltensweise
darstellt. Damit sind im vorliegenden Fall weder ein unerlaubter Zweck noch ein
unerlaubtes Mittel gegeben und die Verknüpfung zwischen dem zulässigen Mittel
der Änderungskündigung während der Probezeit und dem erlaubten Zweck der
Verlängerung der Probezeit ist weder rechtsmissbräuchlich noch sittenwidrig. Bei

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dieser Sachlage hat die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zu Recht eine
Untersuchung mit Verfügung vom 3. September 2013 nicht an Hand genommen.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten für das Beschwerdeverfahren der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der
Beschwerdegegnerin 1 ist mangels erheblicher Umtriebe keine
Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 700.– und der Beschwerdeführerin auferlegt; die Gerichtsgebühr wird mit
der Prozesskaution in der Höhe von Fr. 2'000.– verrechnet.
3. Der Beschwerdegegnerin 1 wird keine Prozessentschädigung
zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− die Beschwerdeführerin (per Gerichtsurkunde)
− die Beschwerdegegnerin 1 (per Gerichtsurkunde)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (gegen Empfangsbestätigung)
sowie - nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung
allfälliger Rechtsmittel - unter Rücksendung der beigezogenen Akten
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben

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werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der
Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der
in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich
einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes.
Zürich, 8. November 2013
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiber:
lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. A. Brüschweiler