zh_obergericht · UE180136 · 2018-08-27 · de
Nichtanhandnahme


Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UE180136-O/U/PFE
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. A. Flury,
Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely und Gerichtsschreiberin lic. iur.
A. Sterchi
Beschluss vom 27. August 2018
in Sachen
1. A._____,
2. B._____ AG,
Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
2. C._____,
3. D._____, Dr. iur.
4. E._____,
Beschwerdegegner
2 verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw Y._____

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betreffend Nichtanhandnahme
Beschwerde gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwalt-
schaft Winterthur / Unterland vom 28. März 2018, B-1/2011/131105523

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Erwägungen:
I.
Mit Schreiben vom 15. Februar 2018 ersuchten A._____ (Beschwerdeführer
1) und die B._____ AG (Beschwerdeführerin 2) die Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland (Staatsanwaltschaft), die Strafuntersuchung gegen C._____
(Beschwerdegegner 2) wegen Betrugs auf D._____ (Beschwerdegegner 3) und
E._____ (Beschwerdegegner 4) auszudehnen und abzuklären, ob sie der Gehil-
fenschaft oder Mittäterschaft bzw. der Begünstigung schuldig sind (Urk. 3/5). Mit
Verfügung vom 28. März 2018 nahm die Staatsanwaltschaft die Untersuchung
gegen die Beschwerdegegner 3 und 4 nicht an Hand (Urk. 5). Gegen diesen Ent-
scheid liessen die Beschwerdeführer am 23. April 2018 rechtzeitig (vgl. Urk. 3/4)
Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei in Aufhebung der angefochtenen
Verfügung die Untersuchung gegen den Beschwerdegegner 2 unter Einbezug der
Beschwerdegegner 3 und 4 weiterzuführen (Urk. 2). Mit Verfügung vom 30. April
2018 wurde den Beschwerdeführern in solidarischer Verpflichtung Frist zur Leis-
tung einer Prozesskaution von einstweilen Fr. 5'000.-- angesetzt mit der Andro-
hung, dass sonst auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde (Urk. 6). Mit Valuta
vom 12. Juni 2018 wurde die Prozesskaution dem Obergerichtskonto gutge-
schrieben (Urk. 8).
Mit Verfügung vom 19. Juni 2018 setzte die Verfahrensleitung der Kammer
den Beschwerdeführern unter Beilage einer Kopie der Gutschriftsanzeige (Urk. 8)
und der Sendungsverfolgung (Urk. 9) Frist an, um sich zur Frage der Fristwah-
rung bezüglich der Kautionszahlung zu äussern; dazu erwog sie, dass die Zustell-
fiktion nach der ratio legis von Art. 85 Abs. 4 StPO auch dann greife, wenn die
eingeschriebene Sendung erst nach Ablauf der siebentägigen Frist abgeholt wer-
de (Urk. 10). Mit Eingabe vom 3. Juli 2018 liessen die Beschwerdeführer beantra-
gen, es sei die geleistete Prozesskaution zu berücksichtigen, wie wenn sie recht-
zeitig eingegangen wäre und es sei auf die Beschwerde einzutreten; eventualiter
stellten sie ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Leistung der Prozess-
kaution (Urk. 11).

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II.
1.1. Die per Einschreiben verschickte Kautionsverfügung vom 30. April 2018
wurde gemäss Beleg der Post über den Sendungsverlauf am 3. Mai 2018 ins
Postfach des Vertreters der Beschwerdeführer zur Abholung am Schalter avisiert,
mit (korrekt berechneter) Frist bis 11. Mai 2018, dem Freitag nach Auffahrt (Urk. 9
bzw. Urk. 12/4). Fest steht, dass die Kautionsverfügung von der Sekretärin des
Vertreters der Beschwerdeführer am 14. Mai 2018 bei der Post entgegengenom-
men wurde (Urk. 9 bzw. Urk. 12/4; Urk. 11 N 5). Unbestritten ist auch, dass die
Kaution am 12. Juni 2018 dem Konto des Beschwerdeführers 1 belastet und dem
Konto des Obergerichts gutgeschrieben wurde (Urk. 8; Urk. 11 N 18).
1.2. Die Beschwerdeführer lassen bestreiten, dass die Abholungseinladung
am 3. Mai 2018 ins Postfach ihres Vertreters gelegt worden ist. Sie machen gel-
tend, die Sekretärin ihres Vertreters sei am 9. Mai 2018 auf der Post gewesen
und habe alle eingeschriebenen Sendungen, so auch die Kautionsverfügung im
Beschwerdeverfahren betreffend die Einstellung der Untersuchung gegen den
Beschwerdegegner 2 (vgl. dazu Urk. 12/2), abgeholt. Der Grund, weshalb die
zweite Kautionsverfügung nicht ausgehändigt worden sei, sei nicht bekannt. Ein-
zige plausible Erklärung dafür sei, dass der Avis vorerst nicht ins richtige Postfach
gelegt worden und das Schreiben von der Postangestellten bei der Herausgabe
übersehen worden sei (Urk. 11 N 3 ff.).
1.3. Bei eingeschriebenen Sendungen gilt nach der Rechtsprechung eine
widerlegbare Vermutung, dass der Postangestellte den Avis ordnungsgemäss in
den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers gelegt hat und das Zustellda-
tum korrekt registriert worden ist. Es findet in diesem Fall eine Umkehr der Be-
weislast in dem Sinne statt, als bei Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten
des Empfängers ausfällt, der - wie im vorliegenden Fall - die Avisierung, wie sie
im Sendungsverlauf festgehalten wurde, bestreitet. Die Vermutung gilt so lange,
als der Empfänger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit
von Fehlern bei der Zustellung erbringt. Verlangt wird hierfür, dass konkrete An-
zeichen für einen Fehler vorhanden sind. Es genügt nicht, auf die Möglichkeit von
Fehlern bei der Postzustellung hinzuweisen. Eine fehlerhafte Zustellung muss

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aufgrund der Umstände plausibel erscheinen, es müssen besondere Unregel-
mässigkeiten, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Fehlers aufgezeigt
werden; rein hypothetische diesbezügliche Überlegungen genügen nicht (BGer
6B_834/2017 vom 10.10.2017 E 4. mit Hinweisen; BGer 2C_163/2018 vom
23.2.2018 E 2.3.2. mit Hinweisen).
1.4. Solche Unregelmässigkeiten zeigt der Vertreter der Beschwerdeführer
nicht auf. Der Grund, weshalb die Verfügung am 9. Mai 2018 nicht ausgehändigt
wurde, ist nicht bekannt. Bei den Vorbringen der Beschwerdeführer, wonach der
Fehler bei der Post liege und der Avis vorerst nicht ins richtige Postfach gelegt
worden sei, handelt es sich um reine Mutmassungen; selbst der Vertreter der Be-
schwerdeführer spricht in diesem Zusammenhang von "spekulieren" (Urk. 11 N
9). Genauso gut möglich ist indessen auch, dass die Sekretärin des Vertreters der
Beschwerdeführer die Abholungseinladung am 9. Mai 2018 im Postfach bzw. zwi-
schen der eingegangenen Post übersehen oder vergessen hat, den Avis am
Schalter vorzuweisen.
1.5. Die Beschwerdeführer vermögen damit keine überwiegende Wahr-
scheinlichkeit eines Fehlers bei der Zustellung aufzuzeigen, weshalb davon aus-
zugehen ist, dass der Postangestellte den Avis am 3. Mai 2018 ordnungsgemäss
ins Postfach des Vertreters der Beschwerdeführer gelegt hat.
2. Die Zustellung einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt
worden ist, gilt am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als er-
folgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 85 Abs. 4 lit. a
StPO). Mit dieser Norm wird der Zeitpunkt der Zustellung behördlicher Entscheide
allgemein und verbindlich geregelt. Die Zustellfiktion betrifft alle Fälle, in denen
eine Sendung innerhalb der - in den AGB der Post festgelegten - siebentägigen
Abholfrist nicht abgeholt wurde. Sie wird nicht ausser Kraft gesetzt, wenn ein Ab-
holen der Sendung auch nach sieben Tagen noch möglich war oder wenn auf der
Abholungseinladung irrtümlich eine längere Frist notiert wurde (Urteil BGer
4A_704/2011 E 3.4 zur gleichlautenden Bestimmung der ZPO; BSK StPO-
Arquint, Basel 2014, Art. 85 N 9).

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Wie erwähnt ist davon auszugehen, dass die Kautionsverfügung dem Ver-
treter der Beschwerdeführer am 3. Mai 2018 zur Abholung avisiert wurde. Damit
endete die siebentägige Abholfrist am 11. Mai 2018 (Freitag nach Auffahrt). Die
Frist zur Zahlung der Prozesskaution begann aufgrund des oben Gesagten am
12. Mai 2018 und endete am 11. Juni 2018. Die Kautionszahlung, die am 12. Juni
2018 dem Konto des Beschwerdeführers 1 belastet und gleichentags dem Konto
des Obergerichts gutgeschrieben worden ist (vgl. dazu Urk. 8; Urk. 11 N 18), ist
somit aufgrund von Art. 91 Abs. 5 StPO verspätet.
3.1. Ob die Beschwerdeführer diese Verspätung anerkennen, geht aus ihrer
Eingabe vom 3. Juli 2018 nicht klar hervor (vgl. Urk. 11 N 17 und N 19). Die Be-
schwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, es stehe im Ermessen der
Kammer, die Kautionszahlung so zu behandeln, wie wenn sie rechtzeitig einge-
gangen wäre. Die allenfalls minimale Verspätung der Zahlung habe sich nicht auf
den Verfahrensgang ausgewirkt, weshalb eine Interessenabwägung ein Nichtein-
treten auf die Beschwerde als unverhältnismässig erscheinen lasse. Die Durch-
setzung des - nicht gesetzlich geregelten - angedrohten Nachteils sei nicht erfor-
derlich. Auch werde die Wirkung behördlich angesetzter Fristen zugunsten der
vollständigen Abklärung des Sachverhalts und der richtigen Anwendung des ob-
jektiven Rechts relativiert, weshalb zumindest in erstinstanzlichen Verwaltungs-
verfahren ausschlaggebende Vorbringen zwingend zu berücksichtigen seien. Hin-
zu komme, dass Art. 91 Abs. 5 StPO bei Banküberweisungen zu einer um einen
Tag verkürzten Frist führen könne (Urk. 11 N 21 ff.).
3.2. Die Frage der Fristwahrung von Kautionszahlungen ist in Art. 91 Abs. 5
StPO geregelt. Der Wortlaut dieser Bestimmung lässt keinen Raum für Interpre-
tationen. Es steht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht im Er-
messen der Kammer, eine verspätete Kautionsleistung so zu behandeln, als wäre
sie rechtzeitig eingegangen. Vielmehr hat die Rechtsmittelinstanz gemäss Art.
383 Abs. 2 StPO auf das Rechtsmittel nicht einzutreten, wenn die Sicherheit nicht
fristgerecht geleistet wird; dies wurde den Beschwerdeführern in Dispositiv Ziffer 1
der Verfügung vom 30. April 2018 ausdrücklich mitgeteilt (Urk. 6 S. 2). Dass die
Verspätung minimal war und keine Auswirkungen auf den weiteren Verfahrens-

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gang gehabt hätte, führt - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht
dazu, dass Art. 383 Abs. 2 StPO keine Anwendung findet. Weder handelt es sich
bei Art. 383 Abs. 2 StPO um eine "Kann-Vorschrift", noch ist der Eintritt der
Rechtsfolgen einer verspäteten Kautionszahlung an Voraussetzungen geknüpft.
Die Feststellung der Beschwerdeführer, wonach die Bank faktisch Einfluss auf
Länge und Einhaltung der Frist nehmen könne (Urk. 11 N 21), ist grundsätzlich
zutreffend, denn gemäss Art. 91 Abs. 5 StPO ist die Zahlung mit fristwahrender
Wirkung erst erfolgt, wenn das fragliche Konto tatsächlich belastet worden ist; der
blosse Auftrag zur Belastung des Kontos genügt demzufolge nicht. Das pro-
zessuale Risiko einer verspäteten Verarbeitung durch das beauftragte Bankinsti-
tut liegt indessen beim Auftraggeber (BSK StPO-Riedo, a.a.O., Art. 91 N 64 mit
Hinweisen). Dieser hat dafür zu sorgen, dass der Auftrag rechtzeitig verarbeitet
wird bzw. dass bei einer Säumnis der Bank rechtzeitig reagiert werden kann.
4.1. Es bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Wiederherstellung der
Frist erfüllt sind.
4.2. Hat eine Partei eine Frist versäumt und würde ihr daraus ein erheblicher
und unersetzlicher Rechtsverlust erwachsen, so kann sie die Wiederherstellung
der Frist verlangen; dabei hat sie glaubhaft zu machen, dass sie an der Säumnis
kein Verschulden trifft (Art. 94 Abs. 1 StPO). Ein Grund für die Fristwiederherstel-
lung ist nicht leichthin anzunehmen. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der
Verfahrensdisziplin rechtfertigt sich eine strenge Praxis. Nach der Rechtspre-
chung kann die Wiederherstellung nur bei klarer Schuldlosigkeit gewährt werden.
Jedes Verschulden einer Partei, ihres Vertreters oder beigezogener Hilfsperso-
nen, so geringfügig es sein mag, schliesst die Wiederherstellung aus. Die Anre-
chenbarkeit des Verhaltens des Rechtsvertreters findet bei schwerwiegenden
Fehlleistungen - mithin bei grob fahrlässigem, qualifiziert unrichtigem oder mit den
Regeln der Anwaltskunst gänzlich unvereinbarem Verhalten - ihre Grenzen, na-
mentlich dort, wo der Rechtsbeistand in Fällen notwendiger oder amtlicher Vertei-
digung Fristen versäumt oder das Mandat mangelhaft führt. Unverschuldet ist die
Säumnis nur, wenn sie durch einen Umstand eingetreten ist, der nach den Regeln
vernünftiger Interessenwahrung auch von einer sorgsamen Person nicht befürch-

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tet werden muss. Allgemein wird vorausgesetzt, dass es in der konkreten Situati-
on unmöglich war, die Frist zu wahren. Für Rechtsanwälte gelten dabei strenge
Sorgfaltsmassstäbe. Der Rechtsanwalt muss seinen Kanzleibetrieb so organisie-
ren, dass er in der Lage ist, die fristgerechte Wahrnehmung der prozessualen
Rechte seines Klienten sicherzustellen, wozu auch die sorgfältige Erfassung und
Prüfung eingehender und mit eingeschriebener Post versandter Gerichtskorres-
pondenz gehört (BGer 6B_728/2017 vom 4.7.2017 E. 2; BGer 6B_530/2016 vom
26.7.2017 E. 2.1. mit Hinweisen; BGer 2C_534/2016 vom 21.3.2017 E. 3.2.; BGer
6B_722/2014 vom 17.12.2014 E. 2.1.; BSK StPO-Riedo, a.a.O., Art. 94 N 43 ff.;
Brüschweiler, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Zürich/Basel/
Genf 2014, Art. 94 N 4 mit Hinweisen).
4.3. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Voraussetzungen zur Wie-
derherstellung der Frist seien erfüllt. Es sei ihr Wille gewesen, die Kaution recht-
zeitig zu zahlen. Es sei ihrem Vertreter beim Empfang der Sendung am 14. Mai
2018 nicht bekannt gewesen und es habe auch kein Anlass zur Annahme be-
standen, dass die siebentägige Abholfrist überschritten worden war. Aufgrund ih-
res damaligen Wissensstandes sei die Kaution rechtzeitig bezahlt worden. Es
stehe fest, dass nach menschlichem Ermessen die verspätete Aushändigung der
Kautionsverfügung von der Post zu verantworten sei. Deshalb treffe sie und auch
ihr Anwalt für die eingetretene Verspätung kein Verschulden (Urk. 11 N 11 ff. und
N 31 ff.).
4.4. Wie erwähnt ist davon auszugehen, dass die Abholungseinladung am 3.
Mai 2018 ordnungsgemäss ins Postfach des Vertreters der Beschwerdeführer ge-
legt und die siebentägige Abholfrist auf der Abholungseinladung korrekt vermerkt
worden ist. Ebenfalls vorausgesetzt werden kann, dass die genannte Verfügung
am 14. Mai 2018 gegen Vorlage der Abholungseinladung ausgehändigt worden
ist. Anderes wird von den Beschwerdeführern auch nicht behauptet. Ihre Darstel-
lung, wonach der Avis vorerst nicht ins richtige Postfach gelegt worden sei (Urk.
11 N 9), lässt vermuten, dass die Sekretärin ihres Vertreters den Avis am 14. Mai
2018 im Postfach vorgefunden hat.

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War aber auf der Abholungseinladung die Abholfrist bis 11. Mai 2018 ver-
merkt, war für den Vertreter der Beschwerdeführer bzw. seine Hilfsperson klar er-
kennbar, dass die Sendung nach Ablauf der Abholfrist ausgehändigt worden ist
und die Frist zur Zahlung der Kaution bereits am 12. Mai 2018 zu laufen begon-
nen hat. Dass der Vertreter der Beschwerdeführer den Beginn des Fristenlaufs irr-
tümlich von der tatsächlich erfolgten (nachträglichen) Aushändigung der Verfü-
gung abhängig gemacht hat, hat er selber zu verantworten. Es gehört zu den
Pflichten einer Partei bzw. ihres Vertreters, den Beginn einer Frist sorgfältig zu
eruieren. Angesichts der in Art. 85 Abs. 4 StPO geregelten Zustellfiktion und der
oben unter II. 2. erwähnten Bundesgerichtspraxis zu dieser Bestimmung muss ein
Rechtsvertreter bzw. Anwalt, dem ein fristauslösender Entscheid ausgehändigt
wird, prüfen, ob die Frist tatsächlich erst mit der Entgegennahme der Verfügung
zu laufen begonnen hat. Er darf nicht darauf vertrauen, dass ihm eine Sendung
nur innerhalb der siebentägigen Abholfrist ausgehändigt wird, denn Sendungen,
die sich trotz Ablauf der Abholfrist noch auf der Poststelle befinden, werden aus
Kulanz und zur Vermeidung unnötigen Aufwands regelmässig ausgehändigt. Ist
dem Empfänger eine solche Überprüfung zu aufwändig, hat er immer noch die
Möglichkeit, die fristbetroffene Handlung einige Tage vor dem mutmasslichen Ab-
lauf der Frist vorzunehmen oder vornehmen zu lassen.
4.5. Somit ist der Vertreter der Beschwerdeführer am Verpassen der Frist
zur Zahlung der Kaution nicht schuldlos. Sein Verhalten ist auf mangelnde Sorg-
falt zurückzuführen und aufgrund des oben unter II. 4.2. Gesagten den Be-
schwerdeführern anzurechnen. Ihr Gesuch um Wiederherstellung der mit Verfü-
gung vom 30. April 2018 angesetzten Frist zur Leistung einer Prozesskaution ist
damit abzuweisen.
5. Da die Beschwerdeführer die Kaution nicht rechtzeitig im Sinne von Art.
91 Abs. 5 StPO geleistet haben, ist - androhungsgemäss - auf ihre Beschwerde
nicht einzutreten (Art. 383 Abs. 2 StPO).
III.

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Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdever-
fahrens den Beschwerdeführern in solidarischer Verpflichtung je zur Hälfte aufzu-
erlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Gestützt auf § 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG
ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 800.– festzusetzen. Die Kosten sind von der vom
Beschwerdeführer 1 (verspätet) geleisteten Kaution zu beziehen. Im Restbetrag
ist die Kaution - vorbehältlich allfälliger Verrechnungsansprüche des Staates -
dem Beschwerdeführer 1 zurückzuerstatten.
Mangels Umtriebe ist den Beschwerdegegnern 2-4 keine Prozessentschä-
digung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Wiederherstellung der Frist zur Leis-
tung der Prozesskaution wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 800.-- festge-
setzt, den Beschwerdeführern in solidarischer Verpflichtung je zur Hälfte
auferlegt und von der vom Beschwerdeführer 1 geleisteten Kaution bezo-
gen. Im Restbetrag wird die Kaution - vorbehältlich allfälliger Verrechnungs-
ansprüche des Staates - dem Beschwerdeführer 1 zurückerstattet.
4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− Rechtsanwalt lic. iur. X._____, dreifach, für sich und die Beschwerde-
führer 1 und 2 (per Gerichtsurkunde)
− Rechtsanwalt MLaw Y._____, im Doppel, für sich und den Beschwer-
degegner 2 (per Gerichtsurkunde)
− die Beschwerdegegner 3 und 4 (per Gerichtsurkunde)
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad B-1/2011/131105523
(gegen Empfangsbestätigung)

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sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger
Rechtsmittel an:
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad B-1/2011/131105523
(gegen Empfangsbestätigung)
− die Zentrale Inkassostelle der Gerichte
6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer-
den.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der
Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der
in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich
einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Zürich, 27. August 2018
Obergericht des Kantons Zürich
III. Strafkammer
Präsident: Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Th. Meyer lic. iur. A. Sterchi