zh_obergericht · PS220028 · 2022-03-01 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220028-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 1. März 2022
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 28. Januar 2022 (EK210610)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des seit
dem tt.mm.2016 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelun-
ternehmens "C._____". Das Einzelunternehmen ist mit dem Zweck "Umzug, …
Taxi" im Handelsregister eingetragen (act. 4).
1.2. Mit Urteil vom 28. Januar 2022, 13.35 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Winterthur (fortan Vorinstanz) den Konkurs über den Schuldner
für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin)
von Fr. 2'208.40 einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten (act. 6/5
= act. 3 = act. 5).
2.
2.1. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 28. Januar 2022 wandte sich der
Schuldner mit Beschwerde vom 4. Februar 2022 (Datum Poststempel) rechtzeitig
an das Obergericht des Kantons Zürich (act. 2; act. 6/6 zur Rechtzeitigkeit). Mit
Verfügung vom 7. Februar 2022 wurde das Gesuch des Schuldners um ratenwei-
se Bezahlung der Konkursforderung (am 14. und 28. Februar 2022) abgewiesen
und es wurde dem Gesuch um Entsperrung der Konten nicht stattgegeben. Der
Beschwerde wurde einstweilen keine aufschiebende Wirkung zuerkannt. Dem
Schuldner wurde aufgezeigt, was es an Behauptungen und Belegen zur Kon-
tenentsperrung im Sinne einer partiellen aufschiebenden Wirkung im Beschwer-
deverfahren brauchen würde. Zudem wurde er darauf hingewiesen, dass er seine
Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ergänzen könne. Ferner wurde
ihm eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfah-
ren über Fr. 750.00 angesetzt (act. 7).
2.2. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-6). Der Schuldner hat
seine Beschwerde weder ergänzt (dazu noch nachfolgend) noch hat er den Kos-
tenvorschuss innert Frist bezahlt. Da die Beschwerde sogleich abzuweisen ist, ist
auf das Ansetzen einer Nachfrist im Sinne von Art. 101 Abs. 3 ZPO zur Leistung
des Vorschusses zu verzichten. Vom Einholen einer Beschwerdeantwort ist abzu-

- 3 -
sehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin ist ein Doppel der Eingabe des
Schuldners vom 4. Februar 2022 (act. 2) mit dem vorliegenden Entscheid zuzu-
stellen. Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.
3.
3.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der
Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Diesfalls wird
nach ständiger Praxis der Kammer von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abge-
sehen (vgl. KuKo SchKG-Diggelmann, 2. A. 2014, Art. 174 N 7 und 12). Gemäss
Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren auch
dann aufgehoben werden, wenn der Schuldner durch Urkunden einen der drei
gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung nach Art. 174
Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläu-
bigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. In diesem Fall hat
der Schuldner jedoch überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl.
Art. 174 Abs. 2 SchKG). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide
Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen
befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der
Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer
Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Zur Glaubhaftmachung braucht
es objektive Anhaltspunkte. Das Aufstellen blosser Behauptungen – mögen sie
auch noch so plausibel sein – genügt jedenfalls nicht.
In einem Fall nach Abs. 1 sowie nach Abs. 2 von Art. 174 SchKG ist zusätzlich er-
forderlich, dass die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Kon-
kursgerichts sichergestellt werden. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er-
gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht
werden (vgl. BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491).

- 4 -
3.2.1. Der Schuldner macht geltend, am Freitag 28. Januar 2022 bei der vor-
instanzlichen Gerichtskasse vorbeigegangen zu sein. Er habe die Konkursforde-
rung mit der Karte bezahlen wollen, woraufhin ihm mitgeteilt worden sei, es werde
nur Bargeld angenommen. Daraufhin sei er zur Bank gegangen, er habe das Geld
abgehoben und zur Vorinstanz gebracht. Dort sei ihm gesagt worden, dass das
Geld nicht angenommen werden könne, weil die Kasse ab 15.00 Uhr geschlossen
sei (act. 2).
3.2.2. In den vorinstanzlichen Akten findet sich kein Hinweis darauf, dass der
Schuldner am 28. Januar 2022 zwecks Bezahlung der Konkursforderung bei der
Vorinstanz vorbeigegangen wäre. Die Darlegungen des Schuldners sind überdies
in zeitlicher Hinsicht nicht genügend spezifisch, dass angenommen werden könn-
te, er sei vor der Konkurseröffnung um 13.35 Uhr bei der Vorinstanz zwecks Be-
zahlung vorstellig geworden. Der gegenteilige Schluss drängt sich auf, wenn er
ausführt, die Kasse sei ab 15.00 Uhr geschlossen gewesen. Ein Gang zur Bank
dürfte überdies nicht über eine Stunde gedauert haben. Folglich kann der Schuld-
ner aus seinen Ausführungen zum beabsichtigten Bezahlen der Konkursforderung
bei der Vorinstanz nichts zu seinen Gunsten ableiten. Eine Bezahlung der Kon-
kursforderung nach Konkurseröffnung allein würde – wie bereits dargelegt (vgl.
oben Erw. 3.1.) – nicht ausreichen. Es bedarf überdies einer Sicherstellung der
Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sowie der
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit. An beidem fehlt es vorliegend, wie
nachfolgend noch aufgezeigt wird.
3.3.1. Der Schuldner macht weiter geltend, er und seine Familie seien über
10 Jahre bei der Gläubigerin versichert gewesen. Ein Versicherungsberater habe
ihm eine "günstige Krankenkasse" angeboten. Er verstehe nicht viel davon, habe
ihm aber vertraut. Während einem Jahr habe er die Krankenkassenprämien dop-
pelt bezahlt. Dann sei es zur Scheidung von seiner Ehefrau gekommen und er sei
in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Er habe die Forderung der Gläubigerin
schon bezahlen wollen (act. 2).
3.3.2. Der Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung der Gläubigerin kann
im Verfahren um Konkurseröffnung nicht (mehr) beurteilt werden. Eine allfällige

- 5 -
Doppelzahlung im Sinne der Bezahlung von Krankenkassenprämien an zwei ver-
schiedene Krankenkassen kann – selbst wenn sie vom Schuldner belegt worden
wäre – nicht berücksichtigt werden. Auch die beteuerte Zahlungswilligkeit des
Schuldners ändert nichts daran, dass die Voraussetzungen zur Aufhebung der
Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren nicht gegeben sind. Der Schuldner
versäumte es, innert der Rechtsmittelfrist die Tilgung oder Hinterlegung der Kon-
kursforderung samt Zinsen und Kosten oder den Gläubigerverzicht zu belegen.
Ein Beleg dazu, dass die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen
Konkursgerichts beim Konkursamt sichergestellt worden sind, fehlt ebenfalls.
Auch führte der Schuldner in Bezug auf seine Zahlungsfähigkeit einzig aus, er sei
verzweifelt und müsse arbeiten, er habe so viele Verpflichtungen gegenüber sei-
ner Ex-Frau, seiner Tochter und sonst allgemein (Steuern, Versicherungen etc.)
(act. 2). Diese Ausführungen lassen auf weitere bestehende Verpflichtungen
schliessen. Zu den monatlichen Einkünften des Schuldners ist aber nichts be-
kannt. Einen Betreibungsregisterauszug, welcher wesentlichen Aufschluss über
das Zahlungsverhalten des Schuldners und seine finanzielle Lage gegeben hätte,
reichte er nicht ein. Nachdem der Konkurs über den Schuldner privat eröffnet
worden ist, wäre es an ihm gelegen, seine (persönliche) Finanzlage umfassend
darzulegen. Dies hat er jedoch nicht getan. Infolgedessen kann nicht davon aus-
gegangen werden, dass die Zahlungsschwierigkeiten des Schuldners lediglich vo-
rübergehender Natur sind. Auch die Zahlungsfähigkeit des Schuldners kann nicht
als glaubhaft gemacht gelten.
3.4. Trotz Hinweisen der Kammer in der Verfügung vom 7. Februar 2022, was es
zur Aufhebung der Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren braucht, hat der
Schuldner seine Beschwerde innert laufender Rechtsmittelfrist nicht ergänzt. Er
hat weder einen Konkursaufhebungsgrund belegt noch seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft gemacht. Die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses sind
nicht erfüllt und die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens dem
Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine

- 6 -
zuzusprechen: Dem Schuldner nicht, weil er unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil
sie sich nicht äussern musste.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt und
dem Schuldner auferlegt. Die vorliegenden Verfahrenskosten werden vor-
sorglich zur Kollokation angemeldet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Wülflingen-Winterthur, ferner mit
besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an
das Betreibungsamt Winterthur-Wülflingen, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 7 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
1. März 2022