zh_obergericht · LE160064 · 2016-12-12 · de
Abänderung Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160064-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss vom 12. Dezember 2016
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend Abänderung Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 5. August 2016 (EE160044-E)
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Erwägungen:
1. a) Die Parteien sind seit tt. Februar 2006 verheiratet und haben zwei
Kinder (geboren tt.mm.2011 und tt.mm.2013). Im Rahmen einer am 9. Oktober
2015 geschlossenen und mit Urteil vom gleichen Tag genehmigten Eheschutz-
Vereinbarung wurde die Obhut über die Kinder der Gesuchsgegnerin zugeteilt
und ein Besuchsrecht des Gesuchstellers vereinbart (Vi-Urk. 5/46 und 67). Am
19. Mai 2016 stellte der Gesuchsteller beim Bezirksgericht Hinwil (Vorinstanz) ein
Begehren um Abänderung dieser Regelungen, wobei er namentlich um Umteilung
der Obhut ersuchte (Vi-Urk. 1). Auf Gesuch der Kindesvertreterin erliess die Vor-
instanz mit Verfügung vom 5. August 2016 vorsorgliche Massnamen, mit welchen
sie die Besuchsrechte des Gesuchstellers in Abänderung des Eheschutz-Urteils
vom 9. Oktober 2015 neu festsetzte und die übrigen Massnahmeanträge der Par-
teien abwies (nachträglich begründet; Vi-Urk. 70 = Urk. 2).
b) Hiergegen hat der Gesuchsgegner am 21. Oktober 2016 fristgerecht
Berufung erhoben und stellt die Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung vom 5.8.2016 sei aufzuheben und die Sache zur Neube-
urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Eventuell sei die Verfügung vom 5.8.2016 aufzuheben und die Kinder
der Parteien, C._____ und D._____, seien für die Dauer des Getrenntlebens
unter die alleinige Obhut des Berufungsklägers und Vaters zu stellen.
Es sei der Berufungsbeklagten und Mutter ein angemessenes Ferienrecht
einzuräumen.
Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für den
Unterhalt von C._____ und D._____ einen monatlichen, monatlich voraus-
zahlbaren Unterhaltsbeitrag von je Fr. 600.-- zu bezahlen.
3. Subeventuell und für den Fall, dass die Obhut der Mutter verbleibt, sei
das Besuchsrecht des Vaters auf jedes Wochenende von Freitag 18.00 Uhr
bis Sonntag 17.00 Uhr festzusetzen. Das Ferienrecht des Vaters sei auf
sieben Wochen pro Jahr festzusetzen und die Mutter sei zu verpflichten, die
beiden Kinder zur Ausübung des Besuchsrechts des Vaters nach … [Ort-
schaft] zu bringen und dort wieder zu holen.
5. Unter o/e Kostenfolge."

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c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Der mit Verfügung vom
28. Oktober 2016 vom Gesuchsteller geforderte Kostenvorschuss (Urk. 5) wurde
rechtzeitig geleistet (Urk. 6). Mit Eingabe vom 17. November 2016 teilte die Ge-
suchsgegnerin mit, dass im vorinstanzlichen Abänderungsverfahren am 11. No-
vember 2016 der Endentscheid (Urk. 8) ergangen sei (Urk. 7; dem Gesuchsteller
zur Kenntnis zugestellt).
2. Das Urteil der Vorinstanz vom 11. November 2016 (Urk. 8) ist sofort
vollstreckbar (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO; BGE 137 III 475) und das vorinstanzliche
Abänderungsverfahren damit abgeschlossen. Dementsprechend bleibt kein Raum
mehr für die Anordnung von – für die Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens gel-
tenden – vorsorglichen Massnahmen betreffend Obhut und Besuchsrecht, denn
solche Anordnungen können nicht rückwirkend getroffen werden. Die berufungs-
weise ebenfalls geforderten Unterhaltsbeiträge sind von der Umteilung der Obhut
abhängig und können aus diesem Grund (keine rückwirkende Umteilung der Ob-
hut möglich) ebenfalls nicht rückwirkend zugesprochen werden. Das diese vor-
sorglichen Massnahmen betreffende Berufungsverfahren ist somit durch den Er-
lass des Endentscheides gegenstandslos geworden und dementsprechend abzu-
schreiben (Art. 242 ZPO).
3. a) Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrecht-
liche Streitigkeit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6
Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 5, § 10 Abs. 1 und § 12 der Gerichts-
gebührenverordnung auf Fr. 800.-- festzusetzen.
b) Bei Gegenstandslosigkeit sind die Prozesskosten nach Ermessen zu
verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Vorliegend waren primär Kinderbelange
(Obhut, Besuchsrecht) umstritten. In solchen Fällen sind die Gerichtskosten nach
ständiger Rechtsprechung des Obergerichts unabhängig vom Ausgang den Par-
teien je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des
Kindesinteresses gute Gründe für ihre Standpunkte hatten (ZR 84/1985 Nr. 41).
Vorliegend sind beiden Parteien solche guten Gründe nicht abzusprechen. Die
Gerichtskosten sind daher beiden Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Sie sind
aus dem vom Gesuchsgegner geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111

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Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin ist zu verpflichten, dem Gesuchsgegner ihre
aus dem Kostenvorschuss des Gesuchsgegners bezogene Hälfte zu ersetzen
(Art. 111 Abs. 2 ZPO).
c) Demgemäss sind für das Berufungsverfahren keine Parteientschädi-
gungen zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Berufungsverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden beiden Parteien je zur
Hälfte auferlegt und vollumfänglich aus dem vom Gesuchsteller geleisteten
Kostenvorschuss bezogen. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Ge-
suchsteller ihre Hälfte von Fr. 400.-- zu ersetzen.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kindesvertreterin und an die
Vorinstanz, an die Gesuchsgegnerin und die Kindesvertreterin je unter Bei-
lage eines Doppels von Urk. 1, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht ver-
mögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. Dezember 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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