zh_obergericht · LB150018 · 2015-03-17 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB150018-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Beschluss vom 17. März 2015
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte und Gesuchsteller
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
1. C._____,
2. D._____,
Kläger und Gesuchsgegner
1, 2 vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist gemäss Urteil des
Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 21. Januar 2015 (CG130051-L)

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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen sich seit dem 20. Juni 2013 in einem Forderungs-
prozess aus Kaufvertrag gegenüber (Urk. 1). Am 21. Januar 2015 erliess die Vor-
instanz folgendes Urteil (Urk. 38 S. 13):
"1. Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, den Klägern Fr. 194'505.40 nebst Zins
zu 5 % seit 31. März 2010, Fr. 25'000.– nebst Zins zu 5% seit 18. Juni 2013 sowie
Fr. 5'134.25 nebst Zins zu 5% seit 31. März 2010 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.– festgesetzt. Allfällige Auslagen bleiben vor-
behalten.
3. Die Gerichtskosten werden zu 4/100 unter solidarischer Haftbarkeit den Klägern und
zu 96/100 unter solidarischer Haftbarkeit den Beklagten auferlegt und mit den geleis-
teten Vorschüssen der Kläger verrechnet. Den Klägern wird in diesem Umfang der
Rückgriff auf die Beklagten eingeräumt. Der nicht beanspruchte Teil des Kostenvor-
schusses wird den Klägern nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.
4. Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, den Klägern eine reduzierte Parteient-
schädigung von Fr. 17'835.– (inkl. Mehrwertsteuer und Kosten des Schlichtungsver-
fahrens) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Berufung)"
2. Das Urteil wurde Rechtsanwalt lic. iur. V._____, dem damaligen
Rechtsvertreter der Beklagten und Gesuchsteller (fortan Beklagte), am 2. Februar
2015 zugestellt (Urk. 35). Die Berufungsfrist von 30 Tagen lief demzufolge am
4. März 2015 ab. Mit Eingabe vom 6. März 2015, gleichentags zur Post gegeben,
stellte der heutige Vertreter der Beklagten folgendes Gesuch (Urk. 37 S. 2):
"Es sei die am 4. März 2015 abgelaufene Frist zur Einreichung einer Berufung gegen das
Urteil des Bezirksgerichts Zürich G.-Nr. CG130051 vom 21. Januar 2015 wieder herzustel-
len und den Gesuchstellern eine angemessene, mindestens 10 tägige Frist zur Einreichung
der Berufung anzusetzen."

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3.a) Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine versäumte Frist vom
Gericht wiederhergestellt werden (Art. 148 ZPO). Die ZPO enthält dazu keine
Bestimmungen, welches Gericht in welchem Verfahren den entsprechenden Ent-
scheid trifft (vgl. Art. 149 ZPO).
b) Damit wäre für die sachliche Zuständigkeit an sich das kantonale Recht
massgebend. Das GOG enthält hierzu jedoch auch keine Regelungen. Unter der
Herrschaft des alten GVG/ZH war jenes Gericht zum Entscheid berufen, welches
über die nachzuholende Prozesshandlung, d.h. über die Einhaltung der versäum-
ten Frist zu befinden gehabt hätte (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcheri-
schen Gerichtsverfassungsgesetz, N 95 zu § 199 GVG/ZH); im Falle einer
Rechtsmittelfrist daher die obere Instanz (Hauser/Schweri, a.a.O., N 2 zu § 200
GVG/ZH). Dies erscheint auch unter dem neuen Recht zweckmässig ((ZR 111
[2012] Nr. 105 E. I/2) so auch Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, N 3 zu
Art. 149 ZPO; BSK ZPO I - Gozzi, N 3 zu Art. 149 ZPO). Demnach ist für die Be-
urteilung des vorliegenden Gesuchs um Wiederherstellung der Frist für die Erhe-
bung einer Berufung an das Obergericht die beschliessende Kammer sachlich
zuständig.
c) Aufgrund der gesetzlichen Vorgabe, dass die säumige Partei glaubhaft
zu machen habe, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 148
Abs. 1 ZPO), ist sodann das summarische Verfahren die zweckmässige Verfah-
rensart (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 5 zu Art. 149 ZPO).
d) Grundsätzlich ist der Gegenpartei Gelegenheit zur Stellungnahme zu
geben (Art. 149 ZPO). Analog zu Art. 253 ZPO kann allerdings auf die Einholung
einer Stellungnahme verzichtet werden, wenn das Fristwiederherstellungsgesuch
offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Dies ist vorliegend der Fall.
5. Die Beklagten machen geltend, dass sie mit den Leistungen ihres
Rechtsvertreters im erstinstanzlichen Verfahren nicht zufrieden gewesen seien,
weshalb sie die Angelegenheit für das Rechtsmittelverfahren einem neuen
Rechtsvertreter hätten übergeben wollen. Die Suchbemühungen hätten sich

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schwierig gestaltet, da die kontaktierten Anwälte entweder gar nicht abkömmlich
gewesen seien oder das Mandat wegen angeblich fehlenden Erfolgsaussichten
einer Berufung nicht hätten übernehmen wollen. Erst am Freitag, 27. Februar
2015 seien die Beklagten auf einen Anwalt gestossen, welcher die Bereitschaft
gezeigt habe, sich der Angelegenheit anzunehmen. Nach einer ersten Instruktion
am 27. Februar sowie am 2. und 3. März 2015 hätten sie - die Beklagten - am
4. März 2015 Rechtsanwalt W._____ in St. Gallen verschiedene Unterlagen über-
reicht, gleichzeitig eine Anwaltsvollmacht unterzeichnet und ihn beauftragt, in ih-
rem Namen Berufung gegen das Urteil einzureichen (Urk. 37 S. 3).
Am gleichen Tag, am 4. März 2015, - so die Beklagten weiter - habe
Rechtsanwalt W._____ ihnen um 20.17 Uhr per E-Mail mitgeteilt, dass er "heute
keine Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich einreichen" könne, mit der
Begründung, dass eine Berufung unter den gegebenen Umständen "geradezu
aussichtslos" sei (Urk. 37 S. 3). Der Beklagte 2 habe die E-Mail von Rechtsanwalt
W._____ erst am darauf folgenden Tag, also am 5. März 2015, um 8.00 Uhr in
seinem Büro zur Kenntnis genommen. Zu jenem Zeitpunkt sei die Berufungsfrist
bereits abgelaufen gewesen (Urk. 37 S. 3).
b) Was demnach die Frist für das Wiederherstellungsgesuch anbelangt,
so ist diese angesichts des Umstands, dass die Berufungsfrist bis am 4. März
2015 lief (Urk. 35), in Anwendung von Art. 148 Abs. 2 ZPO ohne weiteres einge-
halten.
c) Die Beklagten machen geltend, es sei ihnen nach Kenntnisnahme der
E-Mail vom 4. März 2015 nicht mehr möglich gewesen, gegen die unerwartete
Mitteilung von Rechtsanwalt W._____, wonach er die Berufung nicht einreichen
werde, rechtzeitig zu protestieren, ihn zur fristwahrenden Einreichung der Beru-
fung anzuhalten, einen anderen Rechtsanwalt zu beauftragen oder die Beru-
fungsschrift selber zu verfassen (Urk. 37 S. 3).
d) Wie die Beklagten selber darlegen, gestaltete sich die Suche nach ei-
nem neuen Rechtsvertreter schwierig; sie bekamen verschiedene Absagen, ei-
nerseits wegen mangelnder Kapazität der kontaktierten Rechtsanwälte, ander-

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seits aber auch, weil die Berufung von Anwälten als aussichtslos angesehen und
die Übernahme des Mandats aus diesem Grund abgelehnt wurde (Urk. 37 S. 3).
Erst kurz vor Ablauf der 30-tägigen Berufungsfrist fanden die Beklagten in
Rechtsanwalt W._____ eine Person, die sich - wie aus der eingereichten E-Mail
ersichtlich ist (Urk. 40) - mindestens zu Instruktionsgesprächen bereit erklärte. Die
Anwaltsvollmacht wurde gar erst am 4. März 2015 und damit am letzten Tag der
Berufungsfrist unterzeichnet (Urk. 40). Die Vollmacht oder eine Kopie davon, aus
welcher ein genauer Auftrag an Rechtsanwalt W._____ hervorgehen würde, wur-
de von den Beklagten nicht eingereicht. Aus der E-Mail von Rechtsanwalt
W._____ vom 4. März 2015 ist nicht ersichtlich, dass Letzterer den Auftrag hatte,
die Berufung ohne weitere Rücksprache mit den Beklagten und unabhängig von
allfälligen Erfolgsaussichten einzureichen. Selbst wenn dies jedoch der Fall ge-
wesen wäre, ist dies eine Frage, welche nicht im Rahmen des Fristwiederherstel-
lungsgesuch zu prüfen wäre, sondern in einem allfälligen Haftpflichtprozess ge-
gen den mandatierten Rechtsanwalt, ebenso wie erst in einem solchen Verfahren
zu prüfen wäre, ob es sich um eine Mandatsniederlegung zur Unzeit handelte, wie
dies die Beklagten vorbringen (Urk. 37 S. 4).
Entscheidend ist vorliegend vielmehr, dass Rechtsanwalt W._____ offenbar
erst am 4. März 2015, um 15.00 Uhr, im Besitz von Unterlagen und einer Sach-
verhaltsdarstellung der Beklagten gewesen ist - so jedenfalls die unwidersproche-
ne Darstellung von Rechtsanwalt W._____ in seiner E-Mail vom 4. März 2015
(Urk. 40). Den Beklagten war bekannt, dass dies der letzte Tag der Berufungsfrist
war und dass Rechtsanwalt W._____ nur wenige Stunden blieben, um fristgerecht
eine Berufung zu erheben. Unter diesen Umständen durften sie nicht einfach da-
rauf vertrauen, dass ihr Rechtsvertreter innert Frist die Berufung erheben würde,
umso mehr, als sie gemäss eigenen Aussagen von mindestens einem anderen
Rechtsanwalt die Auskunft bekommen hatten, dass eine Berufung (seines Erach-
tens) aussichtslos sei. Hinzu kommt, dass - wie sich aus den vorinstanzlichen Ak-
ten ergibt (Urk. 5/2 und Urk. 5/4) - die Beklagten ein Architektur- und Ingenieurbü-
ro betreiben und daher in geschäftlichen und rechtlichen Belangen nicht als gänz-
lich unbedarft gelten können. Es musste den Beklagten nach den ersten Absagen
von Rechtsanwälten klar sein, dass es allenfalls schwierig sein dürfte, innert der

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laufenden Berufungsfrist einen Rechtsvertreter zu finden, der das Mandat über-
nehmen würde. Sie hätten daher selber eine Berufungsschrift verfassen und die-
se zur Wahrung der Frist einreichen müssen oder sich angesichts der knappen
Zeit nochmals bei Rechtsanwalt W._____ vergewissern müssen, dass er die Be-
rufungsschrift innert Frist tatsächlich einreicht.
Überdies geht aus dem Text der eingereichten E-Mail, welcher im Grundsatz
nicht bestritten wird, hervor, dass Rechtsanwalt W._____ den Beklagten die An-
forderungen an eine Berufungsschrift ausführlich und mehrfach erläutert und die
Beklagten offensichtlich darauf hingewiesen hat, dass ihre bisherigen Behauptun-
gen und Ausführungen für die erfolgreiche Erhebung einer Berufung nicht genüg-
ten (Urk. 40 5. Absatz). Auch vor diesem Hintergrund durften die geschäftserfah-
renen Beklagten nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass Rechtsanwalt
W._____ die Berufung rechtzeitig einreichen werde.
e) Der vor Vorinstanz eingereichten Klagebewilligung vom 20. März 2013
lässt sich ferner entnehmen, dass sich die Beklagten für die Schlichtungsverhand-
lung telefonisch entschuldigt, die Klage aber bestritten haben (Urk. 1 S. 2). Im
Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens wurde den damals noch unvertretenen Be-
klagten sodann zweimal Frist zur Erstattung einer schriftlichen Klageantwort an-
gesetzt, zunächst mit Referentenverfügung vom 11. Juli 2013 eine solche von 20
Tagen (Urk. 10) und nach Säumnis mit Referentenverfügung vom 28. Oktober
2013 eine letztmalige 10-tägige Frist mit der Androhung, dass sie bei Säumnis mit
einer schriftlichen Klageantwort ausgeschlossen seien (Urk. 18). Diese Verfügung
wurde für beide Beklagten von der Beklagten 1 am 4. November 2013 entgegen
genommen (Urk. 19/1 und 19/2). Dennoch datiert die Vollmacht an Rechtsanwalt
lic. iur. V._____, welcher die Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren vertreten
hat, erst vom 27. November 2013 (Urk. 21). Sie wurde damit erst weit nach Ablauf
der zweiten Frist für die Klageantwort ausgestellt. Aus diesem Verhalten ist er-
sichtlich, dass sich die Beklagten bisher nicht am Forderungsprozess gegen sie
beteiligt haben, haben sie sich doch weder selber zu den Vorbringen der Kläger
geäussert noch rechtzeitig einen Rechtsvertreter mandatiert.

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f) Auf die Ausführungen zu den Aussichten der Beklagten im Berufungs-
verfahren ist sodann nicht weiter einzugehen. Für die Wiederherstellung der Beru-
fungsfrist ist es unwesentlich, ob die Beklagten mit einer rechtzeitig erhobenen
Berufung voraussichtlich Erfolg gehabt hätten oder nicht.
g) Zusammengefasst trifft die Beklagten nicht nur ein leichtes oder gar
kein Verschulden an der Fristversäumnis. Aus diesem Grund kann die Berufungs-
frist nicht wieder hergestellt werden (Art. 148 Abs. 1 ZPO). Das Fristwiederher-
stellungsgesuch der Beklagten vom 6. März 2015 ist daher abzuweisen.
6. a) Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens sind ausgangs-
gemäss dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
b) Für das vorliegende Verfahren sind keine Parteientschädigungen zu-
zusprechen, den Klägern und Gesuchsgegnern (fortan Kläger) mangels relevan-
ten Aufwandes, den Beklagten zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Fristwiederherstellungsgesuch der Beklagten vom 6. März 2015 wird
abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden den Beklagten je zur Hälfte unter solidarischer
Haftung für den gesamten Betrag auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage eines
Doppels von Urk. 37 und einer Kopie von Urk. 39 sowie an das Bezirksge-
richt Zürich, 7. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 224'639.65.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. März 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
mc