zh_obergericht · LB240004 · 2024-07-02 · de
Gemeinschaftliches Eigentum


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB240004-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Engler
sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold
Beschluss vom 2. Juli 2024
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend gemeinschaftliches Eigentum
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung,
im ordentlichen Verfahren vom 13. Dezember 2023 (CG230047-L)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Miteigentümer je zur Hälfte der Liegenschaft GB-Blatt 1,
Kataster Nr. 2, C._____, D._____-strasse 3, in … Zürich (fortan: Liegenschaft). Bei
der Liegenschaft handelt es sich um ein 6 ½-Zimmer-Einfamilienhaus mit Doppel-
garage mit einer Grundstücksfläche von 766 m² (Urk. 15/2, Urk. 4/5+6). Der Be-
klagte klagte im Jahre 2019 vor Bezirksgericht Zürich gegen die Klägerin auf Auf-
lösung des Miteigentums. Mit Beschluss vom 21. Januar 2021 schrieb das Bezirks-
gericht das Verfahren als durch Vergleich erledigt ab. Dieser lautet wie folgt (Urk.
4/1):
"1. Die Parteien vereinbaren, das Miteigentum an der Liegenschaft
D._____-strasse 3 in … Zürich per 30. Juni 2023 aufzuheben. Die Be-
klagte verpflichtet sich, per 30. Juni 2023 aus der Liegenschaft auszu-
ziehen und ihren Miteigentumsanteil zum Schätzwert gemäss Ziff. 4 und
5.1 auf den Kläger zu übertragen, der damit Alleineigentümer wird. Vor-
behalten bleibt die Übernahme der Liegenschaft durch die Beklagte ge-
mäss Ziff. 2. Der Kläger ist berechtigt, das Lager und die Werkstatt im
Keller der Liegenschaft, nach Voranmeldung, ein Mal pro Woche weiter-
hin zu benützen. Der Kläger bemüht sich, die Anlieferungen auf mög-
lichst wenige Tage zu beschränken.
2. Sollte der Kläger die Liegenschaft nicht zu Alleineigentum übernehmen
wollen, so ist die Beklagte berechtigt, die Liegenschaft per 30. Juni
2023 zu Alleineigentum zu übernehmen, sofern sie mindestens den
Schätzwert gemäss Ziff. 4 und 5.2 bezahlt.
3. Will keine Parteien die Liegenschaft übernehmen, so wird sie bestmög-
lich verkauft.
4. Als Schätzwert gilt der Durchschnitt von zwei Schätzungen. Die Par-
teien beauftragen mit diesen Schätzungen gemeinsam den E._____
und das F._____ bis spätestens Ende 2021. Die Kosten der Schätzun-
gen übernehmen die Parteien je zur Hälfte.
5. Abgeltung
5.1. Bei Übernahme durch den Kläger: Der Kläger schuldet der Beklagten
ihr Eigenkapital von CHF 905'000.– sowie die Hälfte der Differenz zwi-
schen dem Schätzwert und dem ursprünglichen Kaufpreis von CHF 4
Mio. Fallen zwischen 1. Januar 2021 und 30. Juni 2023 ausserordentli-
che Unterhaltskosten an (Heizungsersatz, Sanierung Flachdach, Ersatz
grössere Haushaltsgeräte etc.), so kann die Hälfte dieser Kosten eben-
falls abgezogen werden. Der Kläger verpflichtet sich zusätzlich, die Hy-
pothekarschuld von CHF 1.7 Mio. bei der BEKB zur alleinigen Zahlung
zu übernehmen und für die Haftungsentlassung der Beklagten besorgt
zu sein.

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Der Kläger übernimmt die Hälfte der aufgeschobenen Grundstückge-
winnsteuer der Beklagten für die Liegenschaft an der G._____-strasse 4
in … Zürich, welche die Beklagte infolge des Verkaufs ihres Anteils an
der Liegenschaft an der D._____-strasse 3 in … Zürich begleichen
muss.
Allfällige Kosten im Zusammenhang mit der Übertragung des Miteigen-
tumsanteils und der Handänderung übernehmen die Parteien je zur
Hälfte.
5.2. Bei Übernahme durch die Beklagte: Die Beklagte schuldet dem Kläger
sein Eigenkapital von CHF 1'395'000.– sowie die Hälfte der Differenz
zwischen dem Schätzwert und dem ursprünglichen Kaufpreis von CHF
4 Mio. Fallen zwischen 1. Januar 2021 und 30. Juni 2023 ausserordent-
liche Unterhaltskosten an (Heizungsersatz, Sanierung Flachdach, Er-
satz grössere Haushaltsgeräte etc.), so hat die Beklagte dem Kläger die
Hälfte dieser Kosten zu ersetzen. Die Beklagte verpflichtet sich zusätz-
lich, die Hypothekarschuld von CHF 1.7 Mio. bei der BEKB zur alleini-
gen Zahlung zu übernehmen und für die Haftungsentlassung des Klä-
gers besorgt zu sein.
Der Beklagte übernimmt die Hälfte der aufgeschobenen Grundstückge-
winnsteuer des Klägers für die Liegenschaft an der G._____-strasse 4
in … Zürich, welche der Kläger infolge des Verkaufs seines- Anteils an
der Liegenschaft an der D._____-strasse 3 in … Zürich begleichen
muss.
Allfällige Kosten im Zusammenhang mit der Übertragung des Miteigen-
tumsanteils und der Handänderung übernehmen die Parteien je zur
Hälfte.
5.3. Bei Übernahme durch Dritte: Mit dem Verkaufserlös werden bezahlt: die
Hypothekarschuld, die auf der Liegenschaft lastende Grundstückge-
winnsteuer und die aufgeschobenen Grundstückgewinnsteuern aus
dem Verkauf der Liegenschaft an der G._____-strasse 4 in … Zürich,
die mit dem Verkauf verbundenen Kosten (Makler, Insertion, Handände-
rung etc.). Fallen zwischen 1. Januar 2021 und 30. Juni 2023 ausseror-
dentliche Unterhaltskosten an (Heizungsersatz, Sanierung Flachdach,
Ersatz grössere Haushaltsgeräte etc.), so sind diese ebenfalls noch ab-
zuziehen und der Partei, die sie bezahlt hat, zu erstatten. Vom danach
verbleibenden Nettoerlös erhält der Kläger vorab CHF 1'395'000.– und
die Beklagte CHF 905'000.–; der Mehrbetrag wird hälftig zwischen den
Parteien geteilt.
6. Mit Vollzug dieser Vereinbarung ist die Darlehensforderung des Klägers
gegenüber der Beklagten von CHF 245'000.– getilgt.
7. Die Parteien übernehmen die Verfahrenskosten je zur Hälfte.
8. Die Parteien verzichten gegenseitig auf Prozessentschädigung."
2. In der Folge ermittelte der E._____ per 30. Juni 2022 für die Liegenschaft
einen Marktwert von CHF 4'205'000.– (Urk. 4/6). Die H._____ AG schätzte im Auf-
trag der F._____ den Verkehrswert am 5. August 2022 auf CHF 4'470'000.– (Urk.
4/5). Der Durchschnitt der beiden Schätzungen im Sinne von Ziffer 4 des Vergleichs

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betrug demnach CHF 4'337'500.–. Der Beklagte erklärte sich bereit, die Liegen-
schaft gemäss Ziffer 5.1 des Vergleichs für CHF 1'073'750.– (CHF 905'000.– zu-
züglich CHF 168'750.– [CHF 337'500.– geteilt durch 2]) mit der darauf lastenden
Hypothek und gegen Bezahlung der hälftigen Grundstückgewinnsteuer für die Lie-
genschaft G._____-strasse 4 zu übernehmen (Urk. 15/7). Die Klägerin betrachtete
"die beiden Schätzungen als nicht bindend" (Urk. 15/11).
3. Am 29. Juni 2023 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz Klageschrift und
Klagebewilligung mit folgendem Rechtsbegehren ein (Urk. 1, Urk. 2):
"1. Es sei festzustellen, dass die nachfolgenden Schätzungen, welche von
den Parteien gemäss der Vereinbarung über die Einholung eines
Schiedsgutachtens vom 7. Dezember 2020 (Ziff. 4 des gerichtlichen Ver-
gleichs vom 7. Dezember 2020, Beschluss des Bezirksgerichts Zürich
vom 21. Januar 2021 [Geschäfts-Nr. CG190108]) eingeholt wurden:
- Verkehrswertschätzung H._____ AG vom 5. August 2022
- Marktwertgutachten des E._____ vom 6. Juli 2022
nicht bindend sind.
2. Eventualiter sei festzustellen, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, die
nachfolgenden Schätzungen, welche von den Parteien gemäss der Ver-
einbarung über die Einholung eines Schiedsgutachtens vom 7. Dezem-
ber 2020 (Ziff. 4 des gerichtlichen Vergleichs vom 7. Dezember 2020,
Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Januar 2021 [Geschäfts-
Nr. CG190108]) eingeholt wurden:
- Verkehrswertschätzung H._____ AG vom 5. August 2022
- Marktwertgutachten des E._____ vom 6. Juli 2022
als Schiedsgutachten zu verwenden.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt. und Kosten
des Friedensrichteramtes Zürich 7+8 von CHF 950.00) zu Lasten des Be-
klagten."
Zur Begründung trug sie im Wesentlichen vor, die Parteien hätten im Ver-
gleich vereinbart, ein Schiedsgutachten im Sinne von Art. 189 Abs. 1 ZPO einzu-
holen, ohne eine Schätzungsmethode anzugeben. In beiden Gutachten seien fal-
sche Schätzungsmethoden verwendet, das Ausbau- bzw. Erweiterungspotential
nicht berücksichtigt und so ein massiv zu tiefer Wert ermittelt worden. Die von ihr
eingeholten Schätzungen (Kurzbewertung der I._____ AG und Gutachten der
J._____ AG) würden anhand der Vergleichswertmethode weit höhere Verkehrs-
werte ergeben. Daraus folge, dass die Schätzungen des E._____ und der H._____

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AG offensichtlich unrichtig und nicht bindend seien. Die Schätzungen müssten ge-
gebenenfalls wiederholt werden. Sie habe ein dringendes, schutzwürdiges Inter-
esse an der verlangten Feststellung, widrigenfalls sie dem Beklagten ihren Mitei-
gentumsanteil zu einem zu tiefen Preis übertragen müsste. Es könne ihr nicht zu-
gemutet werden, eine Prozesseinleitung der Gegenseite abzuwarten. Zudem stehe
ihr keine Leistungsklage zur Verfügung (Urk. 2 S. 11 ff.).
4. Der Beklagte erstattete die Klageantwort mit Eingabe vom 3. Oktober 2023
(Urk. 14). Er verneinte das Vorliegen eines Schiedsgutachtens, machte aber primär
geltend, auf die Klage sei mangels eines Rechtsschutz- bzw. Feststellungsinteres-
ses nicht einzutreten (Urk. 14 S. 8 f.). Mit Verfügung vom 17. Oktober 2023 be-
schränkte die Vorinstanz das Verfahren antragsgemäss einstweilen auf die Frage
des Vorliegens der Eintretensvoraussetzungen (Urk. 17). Mit Eingabe vom 22. De-
zember 2023 nahm die Klägerin dazu Stellung (Urk. 20). Mit Beschluss vom 13. De-
zember 2023 verneinte die Vorinstanz ein Feststellungsinteresse der Klägerin und
trat auf die Klage nicht ein (Urk. 22 = Urk. 28).
5. Gegen den ihr am 5. Januar 2024 zugestellten Beschluss (Urk. 24) erhob
die Klägerin mit Eingabe vom 5. Februar 2024, gleichentags zur Post gegeben und
hierorts eingegangen am 6. Februar 2024, Berufung mit folgenden Anträgen
(Urk. 27 S. 2):
"1. Es sei in Gutheissung der Berufung der Beschluss des Bezirksgerichts
Zürich, 2. Abteilung, vom 13. Dezember 2023 (Geschäfts-Nr.
CG230047; Dispositivziffer 1 bis 4) aufzuheben und das Bezirksgericht
Zürich anzuweisen, auf die Klage der Berufungsklägerin vom 29. Juni
2023 einzutreten und das Verfahren fortzuführen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) sowohl des erst-
instanzlichen Verfahrens wie auch des Berufungsverfahrens zu Lasten
des Berufungsbeklagten."
Der Beklagte beantragte in seiner Berufungsantwort vom 25. April 2024 die
vollumfängliche Abweisung der Berufung (Urk. 37). Mit Eingabe vom 17. Mai 2024
erstattete die Klägerin unaufgefordert eine Replik (Urk. 40), die dem Beklagten am
27. Mai 2024 zugestellt wurde (Urk. 41). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.

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II.
Die Vorinstanz erläuterte unter Hinweis auf die gesetzliche Regelung (Art. 189
ZPO) den Zweck, die Wirkungen und die Anfechtbarkeit des Schiedsgutachtens,
liess aber letztlich offen, ob die Parteien im Vergleich vom 7. Dezember 2020 eine
dahingehende Vereinbarung getroffen haben. Sie erwog zusammengefasst, da die
Gutachten erst nach Vergleichsabschluss zu erstellen gewesen seien, werde ihr
Inhalt bzw. der gemäss Ziffer 4 des Vergleichs errechnete Betrag von der Rechts-
kraftwirkung nicht erfasst. Im Rahmen einer Leistungsklage wären die Rechtswir-
kungen von Ziffer 4 des Vergleichs umfassend zu überprüfen, weshalb auch offen
bleiben könne, ob die Einreden gemäss Art. 189 Abs. 3 ZPO wirksam beschränkt
worden seien und die erstatteten Gutachten den Anforderungen von Art. 189 Abs. 3
lit. b und c ZPO genügten. Es treffe nicht zu, dass der Klägerin zwecks Klärung
dieser Fragen eine Leistungsklage nicht zur Verfügung stehe und es sich beim für
die Liegenschaft zu entrichtenden Betrag um eine res iudicata handle. Entspre-
chend habe die Klägerin auch keine Vollstreckung zu gewärtigen, zumal dafür vom
Beklagten der effektiv geschuldete bzw. rechtskräftig festgesetzte Geldbetrag an-
zubieten wäre und sich das vom Beklagten eingeleitete Vollstreckungsverfahren
kaum eigne, um die gegen die Gutachten erhobenen Einwände zu prüfen (Urk. 28
S. 7 bis S. 10).
Eine Durchführung des vorliegenden Verfahrens sei – so die Vorinstanz weiter
– angesichts der Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungs-
klage indes nicht angezeigt. Weder die Gutheissung der Feststellungsklage noch
deren Abweisung würde zu einem vollstreckbaren, betragsmässig bestimmten Ent-
scheid (Übertragung der Liegenschaft gegen Zahlung einer bestimmten Geld-
summe) führen, womit die Einleitung eines zusätzlichen Verfahrens unumgänglich
wäre. Die Erhebung einer Leistungsklage hätte bei Verbindlichkeit der Gutachten
eine vollstreckbare Verpflichtung der Parteien (im Sinne einer Leistung Zug um
Zug) zur Folge. Im Falle einer Unwirksamkeit der Gutachten (Art. 189 Abs. 3 ZPO)
würde das Verfahren, wenn sich die Gutachtensabrede objektiv nicht mehr durch-
führen liesse, in den Stand vor der Gutachtensabrede zurückversetzt und die Wert-
ermittlung wäre, wenn sich die Parteien nicht auf eine Wiederholung der Begutach-

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tung (durch andere Gutachter) einigen könnten, gerichtlich vorzunehmen. Die vor-
liegende Konstellation unterscheide sich angesichts dessen, dass ein Entscheid im
Feststellungsverfahren keinen endgültigen Charakter hätte, erheblich von Konstel-
lationen, in denen auf die Erhebung einer Betreibung durch Erhebung einer (nega-
tiven) Feststellungsklage reagiert werde. Die Klägerin sei im Übrigen nicht ver-
pflichtet, die Unwirksamkeit der (Schieds-)Gutachten innert einer bestimmten Frist
geltend zu machen, weshalb ihr das Abwarten einer ordentlichen Leistungsklage
des Beklagten und die damit verbundene Ungewissheit grundsätzlich zuzumuten
sei. Die Klägerin, welche die Liegenschaft per 30. Juni 2023 habe verlassen müs-
sen, mache keine besondere Umstände geltend, die eine Unzumutbarkeit eines
Zuwartens nahelegen würden (Urk. 28 S. 10 f.).
III.
1. Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen
einen erstinstanzlichen Endentscheid. Die Klägerin hat den ihr auferlegten Kosten-
vorschuss von CHF 7'000.– rechtzeitig geleistet (Urk. 34, Urk. 35). Da die Streit-
wertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Be-
gründung – einzutreten (Art. 308 Abs. 1 und Art. 311 ZPO).
2. Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe Art. 88 und Art. 189 ZPO
falsch angewendet, indem sie dafürgehalten habe, es läge kein Rechtsschutz- bzw.
Feststellungsinteresse vor und die Voraussetzungen der Feststellungsklage seien
nicht erfüllt (Urk. 27 Rz 12). Im Einzelnen:
2.1.1 Die Klägerin weist zunächst darauf hin, dass die Unverbindlichkeit eines
Schiedsgutachtens mittels Klage oder Einrede geltend zu machen sei. Eine Fest-
stellungsklage gemäss Art. 88 ZPO sei dabei grundsätzlich zulässig. Die Feststel-
lungsklage gehe nicht schlechthin der Leistungs- oder Gestaltungsklage nach. In
aussergewöhnlichen Umständen könne sich auch bei Möglichkeit einer Leistungs-
oder Gestaltungsklage ein selbständiges Interesse an einer gerichtlichen Feststel-
lung ergeben. Ein solches werde u.a. bejaht, wenn die Parteien nur in der grund-
sätzlichen Frage des Bestehens einer Verpflichtung uneinig sind, aber die Erfüllung

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der Leistung auf blosse Feststellung hin zweifelsfrei gesichert sei, oder wenn die
Erfüllung der Leistung nach der Feststellung des Rechts garantiert werde (Urk. 27
Rz 14 ff., unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung; Urk. 27 Rz 48).
2.1.2 In der von der Klägerin angegebenen Literaturstelle wird zwar ausge-
führt, eine Klage auf Feststellung auf Unverbindlichkeit des Schiedsgutachtens sei
grundsätzlich zulässig. Wie der Beklagte zu Recht einwendet (Urk. 37 Rz 15), wird
dabei aber ebenso darauf hingewiesen, dass es regelmässig am besonderen Fest-
stellungsinteresse fehlen wird und die Partei, die sich auf die Unverbindlichkeit des
Schiedsgutachtens beruft, dies im Prozess über den Hauptanspruch geltend ma-
chen wird, sei es, dass sie als klagende Gläubigerin mehr verlangt, als ihr gemäss
Schiedsgutachten zusteht, sei es, dass sie als beklagte Schuldnerin weniger aner-
kennt, als sie nach dem Schiedsgutachten müsste (Göksü, Schiedsgerichtsbarkeit,
2014, N 121 f.). Vorliegend steht auch kein Sachverhalt zur Beurteilung, in dem die
Erfüllung der Leistung auf blosse Feststellung hin zweifelsfrei gesichert bzw. ga-
rantiert wäre. Eine Gutheissung der Feststellungsklage führte lediglich zur Unver-
bindlichkeit der gestützt auf den Vergleich vom 7. Dezember 2020 eingeholten
Schätzungen. Der Wert der Liegenschaft und die gestützt darauf vom Beklagten
geschuldete Gegenleistung wären nicht abschliessend bestimmt und die Erfüllung
der Leistung wäre demzufolge keineswegs zweifelsfrei gesichert (vgl. dazu auch E.
III/2.2.7). Dies anerkennt letztlich auch die Klägerin, wenn sie ausführt, in diesem
Fall müssten neue Gutachten in Auftrag gegeben und gestützt darauf die zu leis-
tende Summe festgelegt werden (Urk. 27 Rz 22, Rz 27). Daran ändert nichts, dass
die Parteien bei Abweisung der Feststellungsklage an die "Gutachten und die darin
festgelegte Summe gebunden" wären (Urk. 27 Rz 21). Es ist irrelevant bzw. nicht
ausreichend, dass die Abweisung der Feststellungsklage auf weitere Verfahren
präjudiziell wirken würde und die Frage der Unverbindlichkeit mit einem Entscheid
im Feststellungsverfahren endgültig beurteilt wäre (Urk. 27 Rz 23). Da die Höhe der
Abgeltung umstritten ist, genügt es auch nicht, dass weder die Klägerin noch der
Beklagte ihre grundsätzlichen Leistungspflichten bestreiten (Urk. 27 Rz 24, Rz 51).
Dass andere aussergewöhnliche Umstände vorliegen würden, die gemäss Recht-
sprechung ein selbständiges Interesse an einer gerichtlichen Feststellung begrün-
den (vgl. BGer 4A_464/2019 vom 30. April 2020, E. 1.4), tut die Klägerin nicht dar.

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2.2.1 Weiter erachtet die Klägerin die Erhebung einer Leistungsklage als un-
möglich bzw. als unzumutbar, da eine solche kaum erfolgreich oder zumindest mit
zahlreichen Hindernissen verbunden wäre. Zwar sei die Höhe des für die Übertra-
gung des Miteigentumsanteils zu bezahlenden Betrags – im Gegensatz zur Leis-
tungspflicht der Parteien bzw. zum Leistungsanspruch der Klägerin an sich – nicht
rechtskräftig festgelegt worden. Da der Inhalt der Gutachten nicht an der Rechts-
kraft des Vergleichs teilnehme, bestehe diesbezüglich keine res iudicata (Urk. 27
Rz 25 ff., Rz 47). Allerdings sei eine Leistungsklage aus zivilprozessualer und pro-
zessökonomischer Sicht aus verschiedenen Gründen "wenig sinnvoll" (Urk. 27
Rz 29):
- Ihre Forderung, die Verpflichtung des Beklagten zur Geldleistung Zug um Zug
gegen die Übertragung des Miteigentumsanteils, sei zurzeit weder bestimmt
noch bestimmbar. Da sie die Gutachten als unverbindlich erachte, jedoch
gleichzeitig an die Schiedsvereinbarung gebunden sei, könne sie die Forde-
rung erst gestützt auf die (neuen) Gutachten beziffern. Ein Beweisverfahren
zur Wertermittlung sei im Rahmen der Leistungsklage nicht möglich. Über Tat-
fragen, die mittels Schiedsgutachten festgestellt und beurteilt worden seien,
sei kein Beweisverfahren mehr durchzuführen, es sei denn, das Schiedsgut-
achten würde im Sinne von Art. 189 Abs. 3 lit. a-c ZPO entkräftet. Zur Bezif-
ferung ihrer Forderung könne sie einzig auf die Gutachten gemäss Schieds-
vereinbarung abstellen. Deshalb müsste auch im Rahmen eines Leistungs-
prozesses als Vorfrage die Verbindlichkeit der Gutachten geklärt werden.
Käme das Gericht nach Durchführung des Beweisverfahrens zum Schluss,
die Gutachten seien unverbindlich, würde es auf die Klage nicht eintreten, da
diese nicht bezifferbar wäre, und die Klägerin würde in diesem Prozess unter-
liegen (Urk. 27 Rz 30 ff.).
- Entgegen der Vorinstanz könnte das für die Leistungsklage zuständige Ge-
richt die Wertermittlung der Liegenschaft nicht selbst vornehmen, da dieses
an die Schiedsabrede im Vergleich vom 7. Dezember 2020 gebunden wäre.
Werde die Wertermittlung gemäss Schiedsabrede aber unmöglich (weil z.B.
die Gutachter sich nicht bereit erklären würden, die Gutachten zu wiederho-

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len) und könnten sich die Parteien nicht gemeinsam auf eine neue Wertermitt-
lung einigen, müsste das Verfahren, in welchem der Vergleich vom 7. Dezem-
ber 2020 geschlossen worden sei, gestützt auf Art. 328 ff. ZPO in Revision
gezogen werden. Wie es in diesem Fall mit der Leistungsklage weitergehen
würde, sei "alles andere als klar" (Urk. 27 Rz 35 ff., Rz 42).
- Das Gericht urteile grundsätzlich über Vorfragen erst im Endentscheid. Dem-
nach müsste im Rahmen der Leistungsklage der Antrag gestellt werden, über
die Vorfrage der Verbindlichkeit bzw. Unverbindlichkeit der Gutachten einen
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO zu fällen, wobei aber fraglich
sei, ob einem solchen Antrag stattgegeben würde, da kein fester Anspruch
darauf bestehe und im Falle der Feststellung der Unverbindlichkeit der Gut-
achten "gestützt darauf" nicht sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden
könnte. Hinzu komme, dass die Gutachten wiederholt werden müssten, falls
tatsächlich ihre Unverbindlichkeit in einem Zwischenentscheid festgestellt
werden würde. Die Wiederholung der Gutachten sei aber nicht Teil des Be-
weisverfahrens des Leistungsverfahrens, weshalb letzteres sistiert werden
müsste. Darauf hätten die Parteien aber keinen Anspruch und es sei unklar,
ob einem entsprechenden Sistierungsantrag entsprochen würde (Urk. 27 Rz
38 ff.).
- Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Klägerin im Falle einer Weigerung des
Beklagten, die Gutachteraufträge nochmals zu erteilen, zunächst den Ver-
gleich vom 7. Dezember 2020 vollstrecken lassen müsste. Zudem habe es
der Beklagte aufgrund seiner Wahlmöglichkeit in der Hand, die Leistungs-
klage zu Fall zu bringen, indem er auf die Möglichkeit verzichte, die Liegen-
schaft zu übernehmen. Schliesslich hätte eine Leistungsklage für sie erhebli-
che finanzielle Konsequenzen, wenn das Gericht vorfrageweise die Verbind-
lichkeit der Gutachten feststellen würde, da der Beklagte ohne weiteres nach-
weisen könnte, dass er ihr die gehörige Leistung angeboten habe, womit sie
wohl gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO auf Basis des gesamten Streitwer-
tes die Prozesskosten zu tragen hätte (Urk. 27 Rz 43 ff.).

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2.2.2 Der Beklagte hält daran fest, dass es sich bei den eingeholten Schät-
zungen nicht um Schiedsgutachten handelt, die Klägerin aber selbst bei der An-
nahme von Schiedsgutachten von ihm jederzeit den ihr ihres Erachtens zustehen-
den Betrag mittels einer Leistungsklage verlangen könnte, womit es am erforderli-
chen Feststellungsinteresse fehle (Urk. 37 Rz 11, Rz 18 ff.). Er teilt die Auffassung,
dass die gestützt auf die Gutachten gemäss Ziffer 4 des Vergleichs betragsmässig
errechnete Summe von der Rechtskraftwirkung nicht erfasst wird (Urk. 37 Rz 16).
Die von der Klägerin gegen die Leistungsklage vorgetragenen Einwände hält er für
nicht stichhaltig. Das mit einer Leistungsklage verbundene Prozess- bzw. Kosten-
risiko rechtfertige die Erhebung einer Feststellungsklage nicht (Urk. 37 Rz 27,
Rz 35). Ob erneut Gutachten beim F._____ und E._____ einzuholen wären, könne
offengelassen werden. In einem solchen Fall würde das Leistungsklageverfahren
aber zweifellos sistiert werden. Sollte sich die Einholung neuer Gutachten als nicht
möglich erweisen, könnte jedenfalls ein gerichtliches Gutachten eingeholt werden.
Eine Revision werde weder nötig noch möglich sein (Urk. 37 Rz 28, Rz 30). Da er
sein Wahlrecht ausgeübt habe, könne kein Zweifel darüber bestehen, dass er die
Liegenschaft übernehmen wolle. Er habe sich auch sonst nie treuwidrig verhalten;
im Übrigen könnte im Weigerungsfall seine fehlende Zustimmung zur Einholung
eines Gutachtens durch das Gericht ersetzt werden (Urk. 37 Rz 31 f.).
2.2.3 Mit der Feststellungsklage kann die klagende Partei die gerichtliche
Feststellung verlangen, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht
besteht (Art. 88 ZPO). Über den Wortlaut von Art. 88 ZPO hinaus setzt die Erhe-
bung einer Feststellungsklage ein Feststellungsinteresse voraus, das sich letztlich
aus Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ergibt. Ein Feststellungsinteresse wird von der Recht-
sprechung bejaht, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und
die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei
genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist, dass ihre Fortdauer dem Kläger
nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behin-
dert. Ein Feststellungsinteresse wird in der Regel verneint, wenn dem Inhaber eines
Rechts eine Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung steht, die sofort ein-
gereicht werden kann und die es ihm erlauben würde, direkt die Beachtung seines
Rechtes oder die Erfüllung der Forderung zu erwirken. Die Feststellungsklage ist

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im Verhältnis zur Leistungs- oder Gestaltungsklage subsidiär. Dabei müssen die
Ausnahmen vom Grundsatz der Subsidiarität restriktiv ausgelegt werden, ansons-
ten eine Ungewissheit über den einzuschlagenden Rechtsweg geschaffen würde
(BGer 4A_464/2019 vom 30. April 2020, E. 1.2, 1.3 und 1.5; BGE 135 III 378 E. 2.2
S. 380). Vorliegend hat die Vor-instanz die Erhebung einer Leistungsklage als mög-
lich erachtet und ein Feststellungsinteresse verneint.
2.2.4 Der Beklagte spricht den eingeholten Schätzungen die Qualität von
Schiedsgutachten im Sinne von Art. 189 ZPO ab mit dem Argument, das Schieds-
gutachten gehöre zum Erkenntnisverfahren, das vorliegend aber bereits mit dem
Vergleich vom 7. Dezember 2020 abgeschlossen worden sei (Urk. 37 Rz 11). Sinn-
gemäss macht er geltend, dass eine sog. Kaufpreisbestimmung durch einen Dritten
vorliegt (Urk. 37 Rz 12). Während ein Schiedsgutachten die strittige Tatsache nicht
nur zwischen den Parteien, sondern auch für ein allfälliges Gericht verbindlich re-
gelt bzw. "ausser Streit stellt" und insofern feststellender Natur ist, wird der Dritt-
leistungsbestimmung vertragsergänzender bzw. rechtsgestaltender Charakter und
(lediglich) materiell-rechtliche Wirkung zugeschrieben (vgl. zum Ganzen: Müller, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kom-
mentar, 2. Aufl., 2016, Art. 189 N 7 f., N 19; BSK ZPO-Dolge, Art. 189 N 1, N 6 und
N 43; BK ZPO-Berger, Art. 189 N 2; KUKO ZPO-Schmid/ Baumgartner, Art. 189 N
5d; Brosi, Das Schiedsgutachten gemäss Art. 189 ZPO, 2023, N 635 ff.). Dass die
gestützt auf Ziffer 4 des Vergleichs eingeholten Schätzungen nur für die Parteien,
nicht aber für das Gericht verbindlich sind, behauptet selbst der Beklagte nicht. Viel-
mehr hat er gegen die Klägerin ein Vollstreckungsverfahren eingeleitet, das einen
rechtskräftigen Entscheid voraussetzt (Art. 336 Abs. 1 lit. a ZPO). Von einem ge-
richtlichen Vergleich, dem die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides zukommt
(Art. 241 Abs. 1 ZPO), lässt sich aber nur sprechen, wenn auch das Gericht daran
gebunden ist. Der Beklagte übersieht weiter, dass der Übernahmepreis im Ver-
gleich vom 7. Dezember 2020 gerade nicht fixiert wurde und die Parteien eines
Rechtsverhältnisses mittels Schiedsgutachten bestimmte Tatsachen nicht nur für
einen bereits hängigen, sondern auch für einen (allfälligen) künftigen Prozess aus-
ser Streit stellen können (BSK ZPO-Dolge, Art. 189 N 1; Botschaft ZPO, S. 7325,
mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die ganze Kontroverse

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um die richtige Einordnung der Preisfestsetzung wird allerdings dadurch entschärft,
als die Bestimmung von Art. 189 Abs. 3 ZPO bei der (mangelhaften) Drittleistungs-
bestimmung analog herangezogen werden kann (Müller, a.a.O.; Brosi, a.a.O., N
645, N 693). Die Vorinstanz liess die Frage letztlich offen und legte ihren Ausfüh-
rungen die Annahme zugrunde, dass es sich bei den Schätzungen um Schiedsgut-
achten im Sinne von Art. 189 ZPO handelt, weshalb auch im Berufungsverfahren
nicht weiter darauf eingegangen werden muss.
2.2.5 Die Klägerin vermag nicht darzutun, dass auf eine Leistungsklage in-
folge fehlender Bezifferbarkeit nicht einzutreten wäre. Zwar kann von einer klagen-
den Partei nicht verlangt werden, dass sie mit Blick auf die Bezifferung ihrer Klage
vorprozessual Gutachten einholt, Massnahmen der vorsorglichen Beweisführung
ergreift oder vorab Informationsansprüche geltend macht (KUKO ZPO-Oberham-
mer/Weber, Art. 85 N 5, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend hat die Klägerin zur
Ermittlung des tatsächlichen Marktwerts allerdings Fachmeinungen eingeholt, näm-
lich eine hedonische Schätzung des E._____ vom 25. November 2022, eine Kurz-
bewertung der I._____ AG vom 14. Februar 2023 und ein Gutachten der J._____
AG vom 26. Mai 2023 (Urk. 2 Rz 58, Urk. 27 Rz 8). Von da her erscheint fraglich,
ob für die Klägerin eine Bezifferung ihres Anspruchs tatsächlich unmöglich oder
unzumutbar ist. Jedenfalls aber ist die Klägerin der Auffassung, sie könne die For-
derung gestützt auf ein neues Gutachten beziffern (Urk. 27 Rz 30). Nach der Recht-
sprechung ist ein Kläger davon befreit, sein Rechtsbegehren zu beziffern, wo erst
das Beweisverfahren die Grundlage der Bezifferung der Forderung abgibt. In einer
solchen Konstellation ist es dem Kläger gestützt auf Art. 85 ZPO gestattet, die Be-
zifferung nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzunehmen (BGE 140 III 409 E.
4.3.1 S. 416). Ob sich die Möglichkeit der Bezifferung aufgrund eines gerichtlichen
Gutachtens (Art. 183 ZPO) oder aber aufgrund einer "Wiederholung" der gestützt
auf den Vergleich vom 7. Dezember 2020 eingeholten Gutachten ergibt (Urk. 27
Rz 41), kann dabei keine entscheidende Rolle spielen. Denn mit Blick auf die Zu-
lässigkeit einer unbezifferten Forderungsklage und die Eintretensfrage müsste
auch ein (neues) Schiedsgutachten als Teil des Beweisverfahrens im Sinne von
Art. 85 Abs. 2 ZPO gelten, obwohl das Schiedsgutachten weder ein Gutachten im
Sinne von Art. 183 ZPO noch ein Beweismittel im Sinne von Art. 168 ZPO darstellt

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(BK ZPO-Berger, Art. 189 N 2). Allerdings wird – wie noch zu zeigen sein wird –
vorliegend einzig ein gerichtliches Gutachten den Anforderungen gerecht, falls sich
die Schätzung der H._____ AG vom 5. August 2022 (Urk. 4/5) und das Marktwert-
gutachten des E._____ vom 6. Juli 2022 (Urk. 4/6) als unverbindlich erweisen wür-
den.
2.2.6 Wie die Klägerin richtig bemerkt (Urk. 2 Rz 64), ist zum Nachweis der
offensichtlichen Unrichtigkeit eines Schiedsgutachtens vom Sachgericht in aller Re-
gel im Rahmen des Beweisverfahrens ein Gutachten einzuholen (Müller, a.a.O.,
Art. 189 N 64; BSK ZPO-Dolge, Art. 189 N 54; Göksu, a.a.O., N 129). Da sich die
zu klärende Frage auf die offensichtliche Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens be-
schränkt und die Parteien nach wie vor an die Schiedsgutachtervereinbarung ge-
bunden bleiben, stellt sich die Frage, ob im Falle der offensichtlichen Unrichtigkeit
des (ersten) Schiedsgutachtens von den Parteien die Erstellung eines (zweiten)
Schiedsgutachtens in Auftrag zu geben wäre, wobei das Gericht das Verfahren zu
sistieren hätte (Art. 126 ZPO), bis ein verfahrensmässig und inhaltlich mangelfreies
neues Schiedsgutachten vorliegt (vgl. Göksu, a.a.O., N 131; Angstmann, Das
Schiedsgutachten im schweizerischen Recht, 2020, N 324 ff.; die Frage verneinend
Müller, a.a.O., Art. 189 ZPO N 49 a.E., der sich dafür ausspricht, die Tatsachen,
die durch das Schiedsgutachten hätten festgestellt werden sollen, auf dem Wege
des Beweisverfahrens festzustellen). Ein solches Vorgehen würde im vorliegenden
Fall jedoch nicht zu einer befriedigenden Lösung führen. Zunächst gilt es zu beden-
ken, dass bereits durch das zum Nachweis der offensichtlichen Unrichtigkeit einzu-
holende gerichtliche Gutachten die strittige Tatsache (hier: der tatsächliche Ver-
kehrswert der Liegenschaft) festgestellt und die umstrittene Beweisfrage geklärt
würde. So hat die Klägerin vor Vorinstanz ausdrücklich die Erstellung eines gericht-
lichen Gutachtens über den Wert der Liegenschaft verlangt, um die Unrichtigkeit
der beiden eingeholten Schätzungen nachzuweisen (Urk. 2 S. 3, S. 18 Rz 65). Als-
dann kann das Urteil gestützt auf die Feststellungen des gerichtlich eingeholten
Gutachtens gefällt werden (Göksu, a.a.O., N 131 Fn 290). Vorliegend kommt hinzu,
dass die Parteien im Vergleich vom 7. Dezember 2020 nicht nur vereinbart haben,
für die Ermittlung des Werts der Liegenschaft zwei Schätzungen einzuholen. Viel-
mehr legten sie auch gleich fest, dass mit den Schätzungen bis spätestens Ende

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2021 der "E._____" und das "F._____" zu beauftragen sind. Es ist unstrittig, dass
beide Parteien ihre Verpflichtung zur Beauftragung der genannten Schätzer erfüllt
haben. Es erscheint von vornherein ausgeschlossen, den E._____ und das
F._____ bzw. die H._____ AG mit einer nochmaligen bzw. neuen Wertermittlung
der Liegenschaft zu betrauen. Dies gilt bereits deshalb, weil bei qualifizierten In-
haltsmängeln, die ein Gutachten unbrauchbar machen, ein neues Gutachten bei
einer anderen sachverständigen Person einzuholen ist. Diese für das gerichtliche
Gutachten aufgestellte Regel (Art. 188 Abs. 2 ZPO) muss aus naheliegenden Grün-
den auch für ein fehlerhaftes Schiedsgutachten beachtet werden. Denn krasse in-
haltliche Mängel lassen Zweifel an der fachlichen Kompetenz der sachverständigen
Person aufkommen (BK ZPO-Rüetschi, Art. 188 N 12; Müller, a.a.O., Art. 188 N 18,
mit Verweis auf BGer 5A_478/2013 vom 6. November 2013, E. 4.2). Dies gilt vor-
liegend umso mehr, als die Klägerin die Auffassung vertritt, den beiden Schätzun-
gen liege ein komplett falscher Methodenansatz zugrunde (Urk. 2 Rz 64), und die
Einholung eines gerichtlichen Gutachtens über den Wert der Liegenschaft mittels
der Vergleichswertmethode und unter Berücksichtigung des Ausbau-/Erweite-
rungspotentials verlangte (Urk. 2 S. 3). Mit einer von den bisherigen Ergebnissen
abweichenden Bewertung würden sich die von den Parteien beauftragten Schätzer
unglaubwürdig machen und dem Vorwurf der mangelnden Eignung und der Partei-
lichkeit aussetzen. Im Falle einer offensichtlichen Unrichtigkeit der beiden im Recht
liegenden Schätzungen würde sich die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens
folglich als der einzig gangbare Weg erweisen. Die Verpflichtung der Parteien zur
Mitwirkung bei der Erstellung der Schätzungen gemäss Vergleich vom 7. Dezem-
ber 2020 gälte damit gleichsam als konsumiert (vgl. auch Haas/Brosi, in: FHB Zivil-
prozessrecht, N 20.221; Brosi, a.a.O., Rz 555, für den Fall der einredeweisen Gel-
tendmachung der Unverbindlichkeit). Bei dieser Sachlage kann offen gelassen wer-
den, wie im Falle einer Weigerung der Schätzer oder des Beklagten, bei der Erstel-
lung von neuen Schätzungen mitzuwirken, vorzugehen wäre. Entgegen der Auffas-
sung der Klägerin muss der Vergleich vom 7. Dezember 2020 auch nicht mit Revi-
sion angefochten werden. Sie tut denn auch nicht dar, welcher Revisionsgrund im
Sinne von Art. 328 ZPO vorliegend zur Anwendung kommen könnte.

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2.2.7 Das mit einer Leistungsklage der Klägerin befasste Gericht hätte – auch
ohne entsprechenden Antrag der Klägerin (Urk. 27 Rz 39) – vorfrageweise über die
Verbindlichkeit der beiden eingeholten Schätzungen zu befinden. Zur Beantwor-
tung dieser Vorfrage ist weder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO noch
eine Verfahrenssistierung (Art. 126 ZPO) angezeigt, sondern – wie bereits ausge-
führt – ein gerichtliches Gutachten einzuholen, das sich über die Abweichung zwi-
schen den Schätzungswerten und dem objektivem Wert zu äussern hat. Aber selbst
wenn sich die Parteien ausserhalb eines Beweisverfahrens auf die Einholung neuer
Schätzungen verständigen würden, würde dies der Erhebung einer Leistungsklage
nicht entgegenstehen, da in diesem Fall der Hauptprozess über die Leistungsklage
einstweilen zu sistieren wäre (Göksu, a.a.O., N 131; Angstmann, a.a.O., N 324).
Bei den von der Klägerin erwähnten Kostenfolgen, die sie bei Erhebung einer Leis-
tungsklage im Falle der "Verbindlichkeit der Gutachten" gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f
ZPO treffen könnten (Urk. 27 Rz 45), handelt es sich um reine Spekulation ("würde
das Gericht wohl davon ausgehen […]"). Überdies würden der Klägerin auch bei der
vorliegenden Feststellungsklage basierend auf einem Streitwert von CHF
750'000.– (Urk. 2 Rz 7) im Falle einer Klageabweisung erhebliche Kosten erwach-
sen. Zwar wird der Streitwert grundsätzlich durch das Rechtsbegehren bestimmt
und hätte die Klägerin mit einer Leistungsklage nicht nur die unumstrittene Abgel-
tung von CHF 1'073'750.–, sondern auch die geforderte Mehrabgeltung einzukla-
gen. Es lässt sich jedoch nicht voraussehen, wie das mit einer Leistungsklage be-
fasste Gericht dem Umstand Rechnung tragen würde, dass zwischen den Parteien
lediglich die (CHF 1'073'750.– übersteigende) Mehrabgeltung strittig ist und der Be-
klagte im Falle der Verbindlichkeit der Gutachten die gehörige Leistung angeboten
hat. Ziel von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO ist es gerade, eine unbillige Verteilung der
Prozesskosten zu vermeiden. Zudem stünde der Klägerin zur Verminderung des
Kostenrisikos die unbezifferte Forderungsklage zur Verfügung. Schliesslich über-
sieht die Klägerin, dass mit der Feststellung der Unverbindlichkeit der Gutachten
der Streit unter den Parteien noch nicht beigelegt wäre. Vielmehr hätte die Klägerin
in einem zweiten Prozess die von ihr geforderte Mehrabgeltung durchzusetzen,
was mit einem vergleichbaren Kostenrisiko verbunden wäre, zumal der im Feststel-
lungsprozess eruierte tatsächliche Verkehrswert der Liegenschaft keinen Eingang

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ins Dispositiv finden und an der Rechtskraft des Feststellungsurteils nicht teilneh-
men würde.
2.2.8 Die Klägerin weist schliesslich darauf hin, dass es der Beklagte aufgrund
seiner Wahlmöglichkeit in der Hand habe, ihre Leistungsklage zu Fall zu bringen,
indem er auf die Möglichkeit verzichte, die Liegenschaft zu übernehmen. Im vorlie-
genden Verfahren gehen die Parteien indes übereinstimmend davon aus, dass die
Übernahme der Liegenschaft durch den Beklagten erfolgt und er die Klägerin für
ihren Miteigentumsanteil zu entschädigen hat. Nur für diesen Fall macht die Klage
der Klägerin, die einen höheren Verkehrswert der Liegenschaft und eine höhere
Abgeltung für sich (und nicht für den Beklagten) durchsetzen will, überhaupt Sinn.
Der Beklagte hält seine Wahl sogar für unwiderruflich, da er ein Gestaltungsrecht
ausgeübt und ein Vollstreckungsverfahren eingeleitet habe (Urk. 37 Rz 32). Von
dieser Situation ist auch mit Blick auf die Möglichkeit einer Leistungsklage im heu-
tigen Zeitpunkt auszugehen. Ob der Beklagte auf seinen Entscheid zurückkommen
kann, wie ein solcher Sinneswandel zu werten wäre und welche Folgen er nach
sich zöge, ist nicht von Bedeutung. Mit Blick auf die Subsidiarität der Feststellungs-
klage ist einzig relevant, wie sich die Lage aus heutiger Sicht präsentiert, weshalb
dem Einwand der Klägerin keine Bedeutung zukommen kann.
2.3 Die Klägerin kritisiert schliesslich die Erwägung der Vorinstanz, wonach
ihr das Abwarten einer ordentlichen Leistungsklage des Beklagten zugemutet wer-
den könne, nachdem sie nicht verpflichtet sei, die Unwirksamkeit der (Schieds-)
Gutachten innert einer bestimmten Frist geltend zu machen. Eine Leistungsklage
des Beklagten auf Übertragung des Miteigentumsanteils sei – so die Klägerin –
aufgrund der "res iudicata"-Wirkung des abgeschlossenen Vergleichs vom 7. De-
zember 2020 aber gar nicht möglich; zudem sei sie mit der Übertragung des Mitei-
gentumsanteils einverstanden (Urk. 27 Rz 53 ff. mit Verweis auf Urk. 28 S. 11 E.
2.4.5). Die Erwägung der Vorinstanz ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass sich
die Klägerin selbst darauf berief, ihr könne nicht zugemutet werden, eine allfällige
Prozesseinleitung der Gegenseite abzuwarten (Urk. 2 Rz 63). Wie der Beklagte zu
Recht ausführt, ist vorliegend nicht relevant, ob er selbst eine Leistungsklage erhe-
ben kann oder nicht (Urk. 37 Rz 22), da es die Klägerin selbst in der Hand hat, mit

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einer Leistungsklage Klarheit zu schaffen. Sollte die Klägerin in dem vom Beklagten
angestrengten Vollstreckungsverfahren obsiegen (vgl. Urk. 20 Rz 18, Urk. 27 Rz
57 f.; Urk. 14 Rz 76, Urk. 37 Rz 22, Rz 32), wäre allerdings nicht ersichtlich, welcher
andere Weg als eine Leistungsklage (ordentlicher Zivilprozess) dem Beklagten zur
Verfügung stünde, um die Übertragung des Miteigentumsanteils zu bewerkstelli-
gen. Daran ändert nichts, dass die Klägerin mit ihrer Leistungspflicht, der Übertra-
gung des Miteigentumsanteils auf den Beklagten, einverstanden ist (Urk. 27 Rz 56).
2.4 Nach dem Gesagten dringt die Klägerin mit ihren Beanstandungen nicht
durch. In der vorliegenden Situation ist die Möglichkeit der Klägerin, eine Leistungs-
klage zu erheben, zu bejahen. Dass eine solche Klage auf Leistung der Entschädi-
gung (Zug um Zug gegen Übertragung ihres Miteigentumsanteils an der Liegen-
schaft auf den Beklagten gemäss Ziffer 1 des Vergleichs vom 7. Dezember 2020)
"keinerlei Erfolgsaussichten" hätte, unabhängig davon, ob die Verbindlichkeit der
Gutachten bejaht würde oder nicht (Urk. 27 Rz 50), trifft nicht zu. Damit hat die
Vorinstanz zu Recht das Feststellungsinteresse verneint und ist mangels Rechts-
schutzinteresse auf die Klage nicht eingetreten.
3. Der Vollständigkeit halber ist Folgendes zu bemerken: Das Miteigentum an
der Liegenschaft ist nach wie vor ungeteilt. Die Klage des Beklagten auf Auflösung
des Miteigentums, eine Gestaltungsklage in Form einer doppelseitigen Klage, mün-
dete in den Vergleich vom 7. Dezember 2020 mit den darin enthaltenen Leistungs-
pflichten (Urk. 7), nicht aber in eine Realteilung der Sache oder eine Versteigerung
derselben (Art. 651 Abs. 2 ZGB; BK-Graham-Siegenthaler, Art. 651 ZGB N 34 ff.;
BSK ZGB II-Brunner/Wichtermann, Art. 651 N 12). Die Klägerin anerkennt, dass
die Höhe der für die Übertragung des Miteigentumsanteils zu bezahlenden Summe
von der Rechtskraft des Vergleichs nicht erfasst wird (Urk. 28 Rz 25 und Rz 28).
Der Beklagte teilt diese Auffassung (Urk. 37 Rz 16). In der vorliegenden Konstella-
tion erscheint eine neuerliche Auflösungsklage nicht undenkbar, zumal das Tei-
lungsgericht allfällige Vereinbarungen der Miteigentümer zu beachten hat. Haben
sich die Parteien z.B. im Prinzip auf einen Auskauf geeinigt und streiten sie nur
darüber, wem die Sache zuzusprechen sei, so darf das Gericht davon nicht abwei-
chen (BK-Meier-Hayoz, Art. 651 ZGB N 21; BK-Graham-Siegenthaler, Art. 651 ZGB

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N 40 f.). Folglich hätte ein (neuerlich angerufenes) Teilungsgericht den Vergleich
vom 7. Dezember 2020 zu beachten und – da vorliegend die Übernahme der Lie-
genschaft durch den Beklagten feststeht – nur noch die Zuweisung des Grundei-
gentums an den Beklagten vorzunehmen und über die Höhe der Entschädigung
der Klägerin zu befinden. Aus der Möglichkeit einer Gestaltungsklage (Art. 87 ZPO)
kann die Klägerin aber nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da die Feststellungs-
klage auch gegenüber der Gestaltungsklage subsidiär ist (BGE 135 III 378 E. 2.2).
4. Im Ergebnis ist die Berufung abzuweisen und der Beschluss des Bezirks-
gerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 13. Dezember 2023 zu bestätigen.
IV.
Ausgangsgemäss wird die Klägerin auch für das Berufungsverfahren kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz ist aufgrund der
unwidersprochen gebliebenen Angaben der Klägerin von einem Streitwert von CHF
750'000.– ausgegangen (Urk. 28 S. 12, Urk. 2 Rz 7, Urk. 14 Rz 21). Dieser Streit-
wert wurde nicht beanstandet. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 10 Abs. 1 GebV OG auf
CHF 9'000.– festzusetzen. Sie ist mit dem Kostenvorschuss von CHF 7'000.–
(Urk. 35) zu verrechnen; im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung
(Art. 111 Abs. 1 ZPO). Auch das zweitinstanzliche Verfahren drehte sich um die
Eintretensvoraussetzungen (Feststellungsinteresse) und nicht um die materielle
Begründetheit der Klage, was für die Parteientschädigung eine Reduktion der
Grundgebühr nach sich zieht (§ 4 Abs. 1 und 2, § 11 Abs. 1 AnwGebV e contrario).
Eine weitere Reduktion ergibt sich aufgrund des Berufungsverfahrens (§ 13 Abs. 1
und 2 AnwGebV). Die Parteientschädigung ist auf CHF 6'000.– (inkl. Mehrwert-
steuer) festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksgerichts Zü-
rich, 2. Abteilung, vom 13. Dezember 2023 wird bestätigt.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 9'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Klägerin aufer-
legt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die
Obergerichtskasse Rechnung.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren
eine Parteientschädigung von CHF 6'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 750'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 2. Juli 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Chr. Arnold

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versandt am:
st