zh_obergericht · RT110196 · 2012-03-07 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT110196-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und
lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Subotic.
Urteil vom 7. März 2012
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Uster vom 31. Oktober 2011 (EB110283)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 1)
" 1. Es sei der Klägerin in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
C._____ provisorische Rechtsöffnung zu erteilen für folgende Be-
träge:
CHF 2'822'756.60 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juni 2011
zuzüglich
CHF 11'937.50 (= 5% Zins auf CHF 2'865'011.00 vom 1.4. -
30.4.2011)
zuzüglich
CHF 11'849.50 (= 5% Zins auf CHF 2'843'833.20 vom 1.5. -
31.5.2011)
sowie CHF 413.00 Zahlungsbefehlskosten sowie für die Kosten-
und Entschädigungsregelung zzgl. MWST im vorliegenden
Rechtsöffnungsverfahren.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST
zu Lasten des Beklagten."
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien standen seit Januar 2009 in einem Prozess betreffend Abände-
rung des Scheidungsurteils vom 28. August 2007 (Urk. 1 S. 2, Urk. 3/2). Am 8.
April 2010 unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung "betreffend das Ver-
fahren FP090002 am BG Meilen". Demzufolge zog der Beklagte seine Klage (Um-
teilung des Sorgerechts, Änderung des Besuchsrechts und Errichtung einer Bei-
standschaft) und die Klägerin ihre Widerklage (Sistierung des Besuchsrechts) zu-
rück. Im Übrigen beantragten die Parteien eine Abänderung des Scheidungsur-
teils mit Bezug auf den Kinderunterhaltsbeitrag für die Tochter D._____ und er-
suchten dafür um gerichtliche Genehmigung. Schliesslich regelten sie die Kosten-
und Entschädigungsfolgen und vereinbarten "[w]eitere Bestimmungen betreffend
andere Verfahren der Parteien" (Urk. 3/3). Am 17./18. Juli 2010 unterzeichneten
die Parteien einen "Nachtrag zur Vereinbarung". Er lautet wie folgt (Urk. 3/4):
"Ziff. 8a: Die Parteien beantragen zudem, Ziff. 6 des Scheidungsurteils wie folgt zu ändern:

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B._____ verpflichtet sich, A._____ eine Kapitalzahlung von CHF 2'949'520 als Saldover-
gleich unter allen Titeln zu leisten. Die Unterhaltsbeiträge in Ziffer 6 der Scheidungskon-
vention 20'600 CHF (inzwischen um die Teuerung korrigiert) des Urteils des Bezirksge-
richts Uster vom 28. August 2007 entfallen. Die Unterhaltsbeiträge von B._____ für die
Kinder, die er in der Regel an Frau A._____ bezahlt, werden von dieser Regelung nicht
berührt.
Die Saldozahlung von CHF 2'949'520 deckt den Zeitraum ab dem 1. Januar 2011. Diese
Summe ist einredefrei innert drei Monaten nach Rechtskraft der richterlichen Genehmi-
gung des Abänderungsantrags fällig, spätestens jedoch am 31. März 2011. Bis 31. De-
zember 2010 sind somit die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 6 der Scheidungskonventi-
on (Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 28. August 2007) an A._____ weiterhin ge-
schuldet.
Die Saldozahlung betrifft ausschliesslich Ziffer 6 des Scheidungsurteils, nicht jedoch an-
dere Zahlungsverpflichtungen gemäss der 'Vereinbarung zwischen B._____ und
A._____, Bestimmungen betreffend das Verfahren FP090002 am BG Meilen', die zusätz-
lich zu dieser Saldozahlung geschuldet sind.
Die Wendung 'Unterhaltsbeiträge von B._____ für die Kinder …' im ersten Absatz ist wie
folgt zu verstehen: Die Unterhaltsbeiträge sowie die Zahlungen für die Kinder gemäss
Ziff. 4 und 5 des Scheidungsurteils vom 28. August 2007 werden von dieser Regelung
nicht berührt."
Mit Urteil vom 4. August 2011 erledigte das Bezirksgericht Meilen das Abän-
derungsverfahren. Es änderte die nacheheliche Unterhaltsverpflichtung des Klä-
gers per 1. Januar 2011 im Sinne des von den Parteien vereinbarten Nachtrags
vom 17./18. Juli 2010 (Urk. 18/1). Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung
erhoben (Urk. 18/2).
Bereits am 4. April 2011 leitete die Klägerin gegen den Beklagten die Betrei-
bung für eine Forderung von Fr 2'865'011.00 nebst Zins zu 5% seit 1. April 2004
ein. Als Grund der Forderung wurde angegeben (Urk. 3/5):
"Vereinbarung 'Nachtrag zur Vereinbarung zwischen B._____ und A._____' vom 17./18. Juli 2010
im Verfahren FP09002 am Bezirksgericht Meilen (BG Meilen) Kapitalzahlung für Unterhaltsbeiträ-
ge gemäss Vereinbarung vom 17./18. Juli 2010 abzüglich bereits bezahlte Unterhaltsbeiträge für
Januar bis April 2011".
Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag.
1.2. Mit Urteil vom 31. Oktober 2011 wies die Vorinstanz das von der Klägerin
und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) in der Betreibung Nr. ... des Betrei-
bungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 4. April 2011) gestellte Rechtsöff-
nungsbegehren ab und auferlegte ihr die Verfahrenskosten (Urk. 28).
1.3. Hiergegen hat die Klägerin am 17. November 2011 fristgerecht Beschwerde
erhoben und folgende Anträge gestellt (Urk. 29 S. 2 f.):

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" 1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 des angefochtenen Ur-
teils vom 31. Oktober 2011 aufzuheben.
2. Es sei der Klägerin in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
C._____ provisorische Rechtsöffnung zu erteilen für folgende Be-
träge:
CHF 2'822'756.60 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juni 2011
zuzüglich
CHF 11'937.50 (= 5% Zins auf CHF 2'865'011.00 vom 1.4. -
30.4.2011)
zuzüglich
CHF 11'849.50 (= 5% Zins auf CHF 2'843'833.20 vom 1.5. -
31.5.2011)
sowie CHF 413.00 Zahlungsbefehlskosten sowie für die Kosten-
und Entschädigungsregelung zzgl. MWST im erstinstanzlichen
Rechtsöffnungsverfahren und im vorliegenden Beschwerdever-
fahren.
3. Es seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens dem Be-
klagten und Beschwerdegegner aufzuerlegen.
4. Es sei der Beklagte und Beschwerdegegner zu verpflichten, der
Klägerin und Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfah-
ren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST
zu Lasten des Beklagten und Beschwerdegegners im Beschwer-
deverfahren."
1.4. Den von der erkennenden Kammer mit Verfügung vom 8. Dezember 2011
(Urk. 30) eingeforderten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– hat die Klägerin recht-
zeitig einbezahlt (Urk. 31). Mit Eingabe vom 27. Dezember 2011 liess die Klägerin
mitteilen, die I. Zivilkammer habe mit Urteil vom 15. Dezember 2011 die Berufung
des Beklagten abgewiesen, so dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, auf
welches sie ihr Rechtsöffnungsbegehren gestützt habe, rechtskräftig geworden
sei. Sie ersuchte darum, das inzwischen ergangene Urteil vom 15. Dezember
2011 zu berücksichtigen, da der Richter von Amtes wegen zu prüfen habe, ob ein
provisorischer oder definitiver Rechtsöffnungstitel vorliege (Urk. 32). Der Beklagte
liess am 17. Januar 2012 mitteilen, er werde gegen das obergerichtliche Urteil
Beschwerde am Bundesgericht einreichen und die aufschiebende Wirkung bean-
tragen (Urk. 34).

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1.5. Mit Verfügung vom 18. Januar 2012 wurde dem Beklagten und Beschwer-
degegner (fortan Beklagter) Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt
(Urk. 35). Am 27. Januar 2012 erstattete der Beklagte selbige mit folgenden An-
trägen (Urk. 36 S. 2):
" 1. Es seien alle Anträge der Beschwerdeführerin (Punkte1 bis 5 in
Sachen Beschwerde gegen der Verfügung und Urteil des Be-
zirksgerichts Uster vom 31. Oktober 2011 abzuweisen. Das Urteil
und die Verfügung vom 31. Oktober 2011 seien dementspre-
chend zu bestätigen.
2. Es seien alle Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, sowie alle
neu entstandenen Kostens dieser Beschwerde, zzgl Mwst, der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Dem Beschwerdegegner sei
eine angemessene Parteientschädigung wegen seine juristische
Beratungskosten zu bezahlen."
1.6. Mit Verfügung vom 1. Februar 2012 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um
zu den vom Beklagten mit seiner Beschwerdeantwort eingereichten neuen Unter-
lagen (Urk. 38/1-7) sowie zu den Noven in der Beschwerdeantwort Stellung zu
nehmen. Am 17. Februar 2012 wurde der klägerischen Rechtsvertreterin von der
zuständigen Gerichtsschreiberin mitgeteilt (Urk. 42), dass die Fristansetzung ver-
sehentlich erfolgt sei, da Noven im Beschwerdeverfahren aufgrund von Art. 326
Abs. 1 ZPO nicht zulässig seien, und die Zustellung der Beschwerdeantwort samt
Beilagen lediglich zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ohne Fristansetzung hätte
erfolgen sollen. Die klägerische Rechtsvertreterin nahm dies zur Kenntnis und er-
klärte sodann nach kurzer Rücksprache mit der Klägerin, zur Beschwerdeantwort
keine Stellung nehmen zu wollen. Das klägerische Fristerstreckungsgesuch vom
15. Februar 2012 (hierorts eingegangen am 20. Februar 2012) (Urk. 43) ist somit
obsolet geworden.
2. Prozessuales
2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 15 zu Art.
321 ZPO), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an

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welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.
Was nicht gerügt wird, hat Bestand. Aufgrund von Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im
Beschwerdeverfahren - wie bereits ausgeführt - neue Anträge, neue Tatsachen-
behauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies wird mit dem Cha-
rakter der Beschwerde begründet, die sich als ausserordentliches Rechtsmittel im
Wesentlichen auf die Rechtskontrolle beschränkt und nicht das erstinstanzliche
Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für ech-
te wie auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung (ZPO), Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 326 N 3 f.). Echte Noven sind neue
Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder
nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden oder gefunden worden sind
(Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 5).
Unechte Noven sind neue Tatsachen und Beweismittel, die bereits vor erster In-
stanz hätten vorgebracht werden können (vgl. Leuenberger, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 8).
2.2. Somit sind die Urk. 33 und 38/1-7 sowie die neuen Vorbringen der Parteien
im vorliegenden Beschwerdeverfahren unbeachtlich.
3. Materielles
3.1. Die Vorinstanz wies das klägerische Rechtsöffnungsbegehren mit der Be-
gründung ab, dass die Parteien den Nachtrag vom 17./18. Juli 2010 (Urk. 3/4) der
Vorinstanz ausdrücklich eingereicht hätten, damit dieser zum Urteil erhoben wer-
de. Aus der Bezugnahme auf das Verfahren FP090002 am Bezirksgericht Meilen
sowie aus der Nummerierung des Nachtrags als Ziffer 8a gehe hervor, dass der
Nachtrag einen Bestandteil der Vereinbarung vom 8. April 2010 (Urk. 2/2) bilden
sollte. Die Parteien seien demnach nicht von der sofortigen Wirksamkeit der ab-
geänderten Bestimmung ausgegangen, sondern hätten vielmehr die gerichtliche
Genehmigung als nötig erachtet, weshalb der Nachtrag nicht als provisorischer
Rechtsöffnungstitel betrachtet werden könne (Urk. 28 S. 6).

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3.2. Die Klägerin bestreitet in ihrer Beschwerdeschrift vom 17. November 2011,
dass die Parteien die Gültigkeit der Vereinbarung von der richterlichen Genehmi-
gung hätten abhängig machen wollen. Die Vorinstanz habe den Nachtrag vom
17./18. Juli 2010 in aktenwidriger und willkürlicher Art und Weise ausgelegt und
interpretiert, obwohl dies aufgrund des klaren Wortlautes nicht nötig sei. Die vom
Beklagten vorgebrachten Einwendungen würden nicht dazu führen, dass der
Nachtrag als Schuldanerkennung glaubhaft entkräftet werde. Die Einwendung,
das Scheidungsurteil vom 28. August 2007 sei immer noch rechtskräftig, sei irre-
levant, da die Parteien die gerichtlich festgelegten Ehegattenunterhaltsbeiträge
nachträglich zulässigerweise durch Vereinbarung abgeändert hätten. Diese Ver-
einbarung bedürfe zu ihrer Gültigkeit auch nicht der gerichtlichen Genehmigung,
sondern sei ab Abschluss zwischen den Parteien bindend und stelle einen provi-
sorischen Rechtsöffnungstitel dar. Die Einwendung des Beklagten, wonach ihn
die Beschwerdeführerin getäuscht und er sich in einem Grundlagenirrtum befun-
den habe, bestreitet die Klägerin ausdrücklich und merkt an, dieser Einwand sei
nicht geeignet eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG zu
entkräften. Die Tatsache, dass die Vereinbarung in den Erledigungsentscheid im
Verfahren FP090002 hätte aufgenommen werden sollen, habe steuerliche Grün-
de gehabt. Der Beklagte habe nie behauptet, dass die Vereinbarung gemäss
Nachtrag vom 17./18. Juli 2010 vor der Genehmigung durch den Richter nicht hät-
te bindend sein sollen. Auch die Tatsache, dass der Beklagte dem Gericht ge-
schrieben habe, es möge zur Kenntnis nehmen, dass der Nachtrag nicht mehr
gelte, belege klar, dass er sich sowohl bei Abschluss der Vereinbarung als auch
danach an die Vereinbarung gebunden gefühlt habe, auch wenn die richterliche
Genehmigung gar noch nicht vorgelegen habe. Auch die Vereinbarung eines Da-
tums, per welchem die Kapitalzahlung einredefrei und spätestens zu zahlen ge-
wesen sei, nämlich am 31. März 2011, belege klar, dass die Parteien sich ab Ab-
schluss an die Vereinbarung gebunden gesehen hätten (Urk. 29 S. 4 ff.).
3.3. Der Beklagte beruft sich auf den vorinstanzlichen Entscheid, in welchem die
Sachlage nach seinem Dafürhalten präzis und treugenau erfasst worden sei. Bis-
her liege kein rechtskräftiges Gerichtsurteil vor, weshalb die Scheidungskonventi-
on vom 28. August 2007 das "einzige rechtsgültige Rechtsurteil" sei, welches eine

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monatliche Alimentenzahlung in der Höhe von Fr. 20'600.- an die Klägerin vorse-
he. In der Folge macht der Beklagte Ausführungen zum laufenden Rechtsmittel-
verfahren bezüglich der Abänderung des Scheidungsurteils sowie zu einem Ar-
restverfahren. Diese sind jedoch vorliegend aufgrund des Novenverbotes im Be-
schwerdeverfahren unbeachtlich. Weiter macht der Beklagte geltend, er habe
immer sofort glaubhaft gemacht, dass er mit der verlangten Forderung nicht ein-
verstanden gewesen sei. Er habe dies bereits am 26. November 2010 deutlich
gemacht, als er bemerkt habe, dass die getroffene vertragliche Abmachung von
der Klägerin nicht eingehalten worden sei, und "es Grundlagenirrtum und Ver-
tragsbruch" gegeben habe. Später habe er entdeckt, dass es zudem noch eine
Täuschung gegeben habe. Der Nachtrag vom 17./18. Juli 2010 sei eben dies - ein
Nachtrag zur vertraglichen Einigung vom 8. April 2010 - und sei an weitere ver-
tragliche Bedingungen geknüpft gewesen, welche die Klägerin nicht eingehalten
habe. Der Beklagte erklärt, die "Vereinbarungen vom 8. April 2010" sowie den da-
zugehörigen Nachtrag aufgrund eines Grundlagenirrtums, eines Vertragsbruchs
sowie einer Täuschung als nicht mehr bindend zu betrachten. Sinngemäss führt
der Beklagte aus, der einzige für ihn relevante Punkt und gleichzeitig die Grund-
lage ("condicio sine qua non") für die Einigung mit der Klägerin sei gewesen, dass
er seine Kinder wieder sehen und mit ihnen Ferien verbringen könne, was von der
Klägerin jedoch missachtet worden sei. Die Klägerin habe die Durchführung der
August-Ferien von der Unterschrift des Klägers unter der Vereinbarung abhängig
gemacht, weshalb er in der Phase Mai bis Mitte Juli 2010 mit gewissen Unsicher-
heiten habe leben müssen. Er habe eine richterliche Genehmigung der Vereinba-
rung gewollt und eine solche nie abgeschlossen, wenn diese nicht an die "Eini-
gung vom April" gekoppelt und richterlich zu bestätigen gewesen wäre. Der Um-
stand, dass die Klägerin die Vereinbarung ihrerseits nicht eingehalten habe, stelle
einen klaren Vertragsbruch dar. Ausserdem habe die Klägerin ihn getäuscht, in-
dem sie die Ergänzung "spätestens jedoch am 31. März 2011" ohne sein Wissen
in die Vereinbarung eingefügt habe. Diese Formulierung sei nicht logisch und zwi-
schen den Parteien auch nie diskutiert worden. Er habe zu dieser Klausel nie sein
"ok" gegeben. Die neu eingefügte Passage habe er bei Unterschrift nicht bemerkt.
Verzugszinsen seien seines Erachtens keine geschuldet, selbst wenn er alle lau-

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fenden Verfahren verlieren sollte, da er bis dato gemäss der rechtsgültigen
Scheidungskonvention immer pünktlich bezahlt habe (Urk. 36 S. 2 ff.).
3.4.1. Hinsichtlich der allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung der
provisorischen Rechtsöffnung kann auf die korrekten Ausführungen der Vo-
rinstanz (Urk. 28 S. 5 f.) verwiesen werden. Eine definitive Rechtsöffnung, wie
dies die Klägerin in ihrer Eingabe vom 27. Dezember 2011 gestützt auf das am
15. Dezember 2011 ergangene Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichtes, womit
das Urteil des Bezirksgerichts Meilen rechtskräftig geworden sei, verlangt
(Urk. 32), ist vorliegend aufgrund des im Beschwerdeverfahren geltenden Noven-
verbotes nicht zu prüfen.
3.4.2. Wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, können die Parteien ge-
richtlich festgelegte nacheheliche Ehegatten-Unterhaltsbeiträge nachträglich
durch Vereinbarung abändern, was auch gilt, wenn ein Abänderungsverfahren be-
reits rechtshängig ist (Urk. 28 S. 6 Erw. 4.2.2.). Nach herrschender Lehre und
Rechtsprechung bedarf eine solche einvernehmliche Abänderung keiner gerichtli-
chen Genehmigung (ZR 77 Nr. 93). Dies wurde nun in Art. 284 Abs. 2 ZPO expli-
zit festgehalten (Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
a.a.O., Art. 284 N 2 mit den dortigen Verweisen). Vorliegend erfolgte die Abände-
rung des nachehelichen Unterhaltes durch Vereinbarung jedoch noch unter der
Herrschaft der kantonalen Zivilprozessordnung. Wird eine solche Genehmigung
dennoch beantragt und durch das Gericht vorgenommen, so hat dies zur Folge,
dass ab Rechtskraft des Entscheides ein definitiver Rechtsöffnungstitel vorliegt.
Dies ist auch dann der Fall, wenn ein Abänderungsverfahren aufgrund einer dem
Gericht eingereichten Vereinbarung ohne inhaltliche Genehmigung als durch Ver-
gleich erledigt abgeschrieben wird. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache,
dass der Vergleich vorher bereits als provisorischer Rechtsöffnungstitel dienen
kann - sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Dass es sich
beim hier zur Diskussion stehenden Nachtrag vom 17./18. Juli 2010 (Urk. 3/4)
formell um eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 SchKG handelt, wird weder von den Parteien noch von der Vo-
rinstanz in Abrede gestellt und ist klar zu bejahen. Im Raum stehen jedoch die

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Annahme der Vorinstanz, wonach dieser Nachtrag mit der Suspensivbedingung
im Sinne von Art. 151 Abs. 1 OR - Genehmigung durch das Gericht - abgeschlos-
sen worden, mithin im Zeitpunkt des Rechtsöffnungsbegehrens noch gar nicht
gültig gewesen sei, sowie die Vorbringen des Beklagten, welcher hauptsächlich
die Ungültigkeit der Vereinbarung zufolge Grundlagenirrtums, Täuschung und
"Vertragsbruchs" geltend macht.
3.4.3. Zunächst ist demnach zu klären, ob die Genehmigung durch den Rich-
ter eine Suspensivbedingung und damit eine Gültigkeitsvoraussetzung des Nach-
trags vom 17./18. Juli 2010 (Urk. 3/4) darstellt. Der Formulierung "Diese Summe
ist einredefrei innert drei Monaten nach Rechtskraft der richterlichen Genehmi-
gung des Abänderungsantrags fällig, spätestens jedoch am 31. März 2011"
(Urk. 3/4) [Hervorhebung durch das Gericht] lässt sich klar und eindeutig entneh-
men, dass die vereinbarte Saldozahlung spätestens am 31. März 2011 hätte er-
folgen sollen - unabhängig davon, ob die Abänderung bis dahin bereits richterlich
genehmigt worden wäre. In diesem Zusammenhang relevant wäre lediglich eine
allfällige frühere rechtskräftige Genehmigung der Abänderung gewesen, da eine
solche den Zahlungstermin (Einziehungsbefugnis) vorverschoben hätte. Mithin
hätte der erste Teil dieser Formulierung ("Diese Summe ist einredefrei innert drei
Monaten nach Rechtskraft der richterlichen Genehmigung des Abänderungsan-
trags fällig, […]") lediglich für die Zeit vor dem 31. März 2011 Gültigkeit entfaltet.
Wäre es tatsächlich der Wille der Parteien gewesen, den Nachtrag mit der Sus-
pensivbedingung der rechtskräftigen richterlichen Genehmigung zu versehen, so
hätte eine derartige Bestimmung ("[…], spätestens jedoch am 31. März 2011.")
keinen Sinn gemacht. Da beide Parteien im Zeitpunkt der Unterzeichnung des
Nachtrags durch eine Rechtsanwältin vertreten waren, darf vorliegend ohne Wei-
teres vom klaren Wortlaut der Vereinbarung ausgegangen werden.
3.4.4. Zwar trifft es zu, dass der Nachtrag insofern keine vollständig unab-
hängige Regelung darstellt, als er als Ziffer 8.a in die ursprüngliche Vereinbarung
eingefügt wurde. Mit der ursprünglichen Vereinbarung waren durch die beidseiti-
gen Klagerückzüge und die einvernehmliche Regelung der Nebenfolgen sämtli-
che im Streit liegenden Punkte des Abänderungsverfahrens angesprochen wor-

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den, und der Prozess hätte gestützt auf die ursprüngliche Vereinbarung erledigt
werden können. Der Beklagte legte nicht substantiiert dar, dass zwischen der ur-
sprünglichen Vereinbarung und dem Nachtrag ein funktionaler Zusammenhang
(innere Bindung) besteht bzw. die Saldozahlung von Fr. 2'949'520.– einerseits
und der Genehmigung unterliegende Punkte gemäss ursprünglicher Vereinbarung
andererseits in einem Austauschverhältnis stehen (Urk. 17 S. 3 Ziff. 6: "Der Be-
klagte signalisierte, dass er für eine Lösung offen wäre, wo er nicht mehr zahlen
würde, aber wo die Steuern optimiert werden könnten [daher die Idee einer Kapi-
talzahlung]"). Er behauptete einzig, sowohl die ursprüngliche Vereinbarung als
auch der Nachtrag beruhten auf der gleichen Grundlage, nämlich auf der Annah-
me, dass er seine Kinder wieder ungehindert sehen könne, weshalb er – weil sich
diese Hoffnung zerschlagen habe – getäuscht und in einen Irrtum versetzt worden
sei (Urk. 17 S. 4).
3.4.5. Somit bleibt zu überprüfen, ob es dem Beklagten gelingt, Einwendun-
gen, welche die Schuldanerkennung entkräften, im Sinne von Art. 82 Abs. 2
SchKG sofort glaubhaft zu machen. Der Begriff des Glaubhaftmachens entspricht
vorliegend demjenigen des Zivilprozessrechts und bedeutet weniger als bewei-
sen, aber mehr als behaupten. Das Gericht muss überwiegend geneigt sein, an
die Wahrheit der vom Schuldner geltend gemachten Umstände zu glauben (BSK
SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 87). Willensmängel im Sinne von Art. 23 ff. OR - wie
z.B. Grundlagenirrtum oder Täuschung - sind grundsätzlich geeignet, eine
Schuldanerkennung zu entkräften, sofern sie wie gesagt sofort glaubhaft gemacht
werden.
Der Beklagte brachte vor Vorinstanz zwar vor, er sei getäuscht worden (Urk. 17
S. 4), erläuterte dies jedoch nicht weiter. Seine Behauptung, wonach die Klägerin
die Passage "[…] spätestens jedoch am 31. März 2011" ohne sein Wissen und
seine Zustimmung in den Nachtrag eingefügt habe und er selbigen ohne erneute
Durchsicht und damit ohne Kenntnis dieser Ergänzung unterschrieben habe,
taucht erstmals im Beschwerdeverfahren auf (Urk. 36 S. 10 f.). Aufgrund des vor-
erwähnten Novenverbotes im Beschwerdeverfahren ist dieser Einwand daher vor-
liegend nicht zu beachten. Es ist indes darauf hinzuweisen, dass eine solche

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Täuschung auch bei Beachtung der diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten im
Beschwerdeverfahren keineswegs als glaubhaft gemacht angesehen werden
könnte. Schliesslich handelt es sich hier um eine halbe A4-Seite Text, deren
Durchsicht von einem umsichtigen Vertragspartner - vor allem jedoch von seiner
damaligen Rechtsvertretung - vor Unterschrift vorausgesetzt werden darf.
Bezüglich des Grundlagenirrtums beschränkt sich der Beklagte darauf zu behaup-
ten, dass das reibungslose Funktionieren des "Besuchs-, Ferien- und Informati-
onsrechtes" für ihn Grundlage und "conditio sine qua non" für seine Unterschrift
unter dem Nachtrag vom 17./18. Juli 2010 gewesen sei. Weder aus dem Nach-
trag, noch aus der Vereinbarung vom 8. April 2010 (Urk. 3/3) ergibt sich, dass
dies, wie es Voraussetzung für einen Grundlagenirrtum wäre, von den Parteien
zur wesentlichen und erkennbaren Vertragsgrundlage erhoben wurde. Verwertba-
re Beweismittel nennt der Beklagte nicht. Der Einwand des Beklagten ist daher
vorliegend nicht im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft gemacht, weshalb
die Schuldanerkennung dadurch nicht entkräftet wird.
Zum vom Beklagten geltend gemachten Ungültigkeitsgrund des "Vertragsbruchs"
und dem von ihm zitierten Art. 60 [mutmasslich] des Wiener Übereinkommens
über das Recht der Verträge (SR 0.111) sei angemerkt, dass dieses Überein-
kommen gemäss Art. 1 desselben auf Verträge zwischen Staaten anwendbar ist,
vorliegend also zweifelsohne nicht zur Anwendung gelangen kann. Die Festle-
gung des Besuchsrechts folgt überdies grundlegend anderen Kriterien als diejeni-
ge des nachehelichen Unterhalts. Erstere hat sich vor allem am Kindswohl zu ori-
entieren, während bei Zweiterer die Interessen des Unterhaltsberechtigten wie
auch diejenigen des Unterhaltsverpflichteten im Zentrum stehen. Somit ist eine
Verknüpfung der beiden Punkte im Sinne eines Austauschverhältnisses weder
möglich noch zulässig, weshalb eine allfällige - vorliegend jedoch ebenfalls nicht
ausreichend glaubhaft gemachte - Verletzung einer Abänderungsvereinbarung
hinsichtlich des Besuchsrechts keine gültigkeitsrelevanten Auswirkungen auf die
Verpflichtung zur Leistung des nachehelichen Unterhalts haben kann.

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3.4.6. Die Klägerin bringt von ihrer ursprünglich in Betreibung gesetzten For-
derung von Fr. 2'865'011.– zwei Teilzahlungen von je Fr. 21'127.20, welche Ende
April 2011 und Ende Mai 2011 geleistet worden seien, in Abzug und verlangt pro-
visorische Rechtsöffnung für Fr. 2'822'756.60 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juni 2011,
Fr. 11'937.50 (= 5% Zins auf CHF 2'865'011.00 vom 1.4. - 30.4.2011) und
Fr. 11'849.50 (= 5% Zins auf CHF 2'843'833.20 vom 1.5. - 31.5.2011). Entgegen
der Ansicht des Beklagten sind am 1. April 2011 Verzugszinsen zu bezahlen, da
der gesamte im Nachtrag vom 17./18. Juli 2010 (Urk. 3/4) vereinbarte Betrag per
31. März 2011 fällig war und sich der Beklagte somit vom 1. April 2011 an in Ver-
zug befunden hat (Art. 102 Abs. 2 OR). Die von ihm Ende April 2011 und Ende
Mai 2011 bezahlten Beträge von je Fr. 21'127.20 wurden ihm von der Klägerin an
die Gesamtschuld angerechnet.
Nach Korrektur einiger kleiner Berechnungsfehler bei den Zinsbetreffnissen ist der
Klägerin in teilweiser Gutheissung ihrer Beschwerde die provisorische Rechtsöff-
nung für die folgenden Beträge zu gewähren:
Fr. 2'822'756.60 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juni 2011
Fr. 11'381.55 (= 5% Zins auf Fr. 2'865'011.00 vom 1.4. - 30.4.2011;
29 Tage von 365 Tagen)
Fr. 11'687.00 (= 5% Zins auf Fr. 2'843'833.80 vom 1.5. - 31.5.2011;
30 Tage von 365 Tagen)
Nach der Praxis des Obergerichts ist für die Betreibungskosten keine Rechtsöff-
nung zu erteilen (ZR 108 Nr. 2). Diese Rechtsprechung stützt sich auf Art. 68
Abs. 2 SchKG, wonach die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuld-
ners vorab zu erheben sind, soweit dieser die Kosten tragen muss (SchKG-
Emmel, Art. 68 N 16-18). Zu den Betreibungskosten zählen auch die Spruchge-
bühr und die Prozessentschädigung des Rechtsöffnungsverfahrens.
Im Übrigen ist die Beschwerde somit abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Die von der Vorinstanz korrekt festgesetzte erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 2'000.– (vgl. Urk. 28 S. 8) ist ausgangsgemäss dem nahezu vollumfäng-

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lich unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs 1 ZPO). Dieser ist über-
dies antragsgemäss (vgl. Urk. 29 S. 3) zu verpflichten, der Klägerin für das
vorinstanzliche Verfahren in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, § 4 Abs. 1und 2 und
§ 9 der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) eine angemessene
Parteientschädigung von Fr. 7'000.–, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer, zu bezahlen
(vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
4.2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 48 GebV
SchKG auf Fr. 3'000.– festzusetzen und ebenfalls unter Hinweis auf den Ausgang
des Verfahrens dem nahezu vollständig unterliegenden Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zudem ist er antragsgemäss zu verpflichten, der Klägerin
für das Beschwerdeverfahren gestützt auf § 2 Abs. 1 lit. a, § 4 Abs. 1 und 2, § 9
und § 13 Abs. 2 AnwGebV eine angemessene Parteientschädigung von Fr.
4'000.–, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1, 3 und
4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge-
richt Uster vom 31. Oktober 2011 (EB110283) aufgehoben und durch fol-
gende Fassung ersetzt:
" 1. Der klagenden Partei wird in der Betreibung Nr. ... des Betrei-
bungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 4. April 2011) provi-
sorische Rechtsöffnung erteilt für
Fr. 2'822'756.60 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juni 2011,
Fr. 11'381.55 und
Fr. 11'687.00.
Im Mehrumfang wird das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen.
[…]
3. Die Spruchgebühr von Fr. 2'000.– wird von der klagenden Partei
unter Verrechnung mit dem geleisteten Vorschuss bezogen, ist ihr
aber von der beklagten Partei zu ersetzen.

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4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine
Parteientschädigung von Fr. 7'560.– zu bezahlen."
2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten und
Beschwerdegegner auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Der Beklagte und Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Klägerin
und Beschwerdeführerin den geleisteten Vorschuss von Fr. 3'000.– zu er-
setzen.
5. Der Beklagte und Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Klägerin und Be-
schwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
von Fr. 4'320.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des
Doppels von Urk. 32, sowie an das Bezirksgericht Uster, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Wird provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann die beklagte Partei innert
20 Tagen nach Zustellung dieses Entscheids beim zuständigen Gericht un-
ter Beilage dieses Entscheids schriftlich und im Doppel auf Aberkennung der
Forderung klagen; unterlässt sie dies, wird die Rechtsöffnung definitiv.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

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Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 2'846'542.60.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. März 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. S. Subotic
versandt am: js