zh_obergericht · SB090697 · 2010-01-11 · de
Formeller Freispruch bei der Frage der Waffenqualität von asiatischen Kampfsportgeräten


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. SB090697/U/eh
I. Strafkammer
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Vorsitzender, lic. iur. S. Volken
und lic. iur. M. Langmeier sowie der juristische Sekretär lic. iur.
T. Walthert
Urteil vom 11. Januar 2010
in Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl,
vertreten durch stv. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. H. Bebié,
Stauffacherstr. 55, Postfach, 8026 Zürich,
Anklägerin und Erstappellantin
gegen
A. , Rentner,
Angeklagter und Zweitappellant
verteidigt durch Rechtsanwalt B.__,
betreffend
Vergehen gegen das Waffengesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 6. Abteilung, vom
19. Juni 2009 (DG090141)

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Aus dem Sachverhalt:
Dem Angeklagten A.__ wird in der Anklageschrift der Anklagebehörde vom
12. März 2009 in objektiver Hinsicht zusammengefasst vorgeworfen, als Inhaber
der Firma C.__ zwischen dem 1. Januar 1999 und dem 4. Oktober 2006 eine
Vielzahl von Gegenständen, die einerseits bei asiatischen Kampfsportarten als
Sportartikel verwendet würden und andererseits Waffen gemäss Waffengesetz
seien, ohne die dafür notwendige Waffenhandels- und Waffeneinfuhrbewilligung
aus dem Ausland in die Schweiz importiert und hier im Verkaufsgeschäft an der
Strasse D.__ in Zürich sowie über Internet verkauft zu haben
Aus den Erwägungen:
[…]
II. Schuldpunkt
2. Die Vorinstanz hat den Angeklagten betreffend Einfuhr und Verkauf der
Gegenstände Kobutan/Kubotan des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig
gesprochen, betreffend die Gegenstände Nunchakus, Tonfas und Schlagstöcke,
Ninja-Spikes, Ninja-Kette und Wurfsterne freigesprochen (Urk. 49 S. 20). Der
Angeklagte verlangt im Berufungsverfahren einen vollumfänglichen Freispruch
(Urk. 44 S. 2). Die Anklagebehörde verlangt - zusätzlich - eine anklagegemässe
Verurteilung des Angeklagten betreffend die Gegenstände Nunchakus, Ninja-
Spikes und Ninja-Kette (Urk. 43; Urk. 58).
Entsprechend ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
19. Juni 2009 hinsichtlich des Freispruchs bezüglich Tonfas und Schlagstöcke
aus Holz sowie Wurfsterne (Dispositivziffer 2.) und der Kostenfestsetzung
(Dispositivziffer 5.) in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Die Vorinstanz hat - zurecht - eingangs festgehalten, der äussere Sachverhalt
sei im Sinne der Anklage erstellt (Urk. 49 S. 5). In der Tat hat der Angeklagte nie

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bestritten, als Inhaber des Geschäfts C.__ die fraglichen Gegenstände in die
Schweiz eingeführt und zum Kauf angeboten zu haben.
4. In der Folge hat die Vorinstanz erwogen, auch der innere Sachverhalt sei
erstellt; es sei rechtsgenügend nachgewiesen, dass der Angeklagte sich bewusst
gewesen sei, dass einige der von ihm importierten und verkauften Gegenstände
verbotene Waffen im Sinne des Waffengesetzes sein könnten (Urk. 49 S. 11).
Hiezu ist vorab festzustellen, dass die Anklageschrift der Anklagebehörde vom
12. März 2009 gar keine Umschreibung eines inneren Sachverhalts enthält: Dort
wird lediglich umschrieben, der Angeklagte habe eine bestimmte Menge als
Waffen zu qualifizierender Gegenstände in die Schweiz eingeführt und verkauft,
obwohl er nicht über die gemäss Waffengesetz dafür nötige Waffenhandels- und
Waffeneinfuhrbewilligung verfügt habe (Urk. 32 S. 2). Die Anklageschrift um-
schreibt aber in keiner Art, ob der Angeklagte in subjektiver Hinsicht gewusst oder
in Kauf genommen habe, dass die fraglichen Gegenstände Waffen sein könnten
und er sich wissentlich und willentlich über die gesetzliche Bewilligungspflicht
hinweggesetzt habe, oder ob der Angeklagte mit pflichtgemässer Sorgfalt hätte in
Erfahrung bringen können/müssen, dass er sich betreffend die massgeblichen
Gegenstände hätte an die Vorschriften des Waffengesetzes halten müssen.
5. Der Anklagegrundsatz stellt ein konstituierendes Element eines rechtsstaatli-
chen Strafprozesses dar und hat Verfassungsrang (BGE 120 IV 353; 116 Ia 458;
Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N. 141 f.; Hauser/Schweri,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. A., Basel/Genf/München 2002, S. 205 ff.,
§ 50 N. 1 ff.; Rehberg, Der Anklagegrundsatz und das Fahrlässigkeitsdelikt, in:
Donatsch/Fingerhuth/Lieber/Rehberg/Walder-Richli (Hrsg.), Festschrift 125 Jahre
Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 407). In erster Linie ver-
langt das Anklageprinzip eine personelle Trennung von anklagender und richterli-
cher Funktion (Schmid, Strafprozessrecht, a.a.O., N. 143; Hauser/Schweri, a.a.O.,
S. 205 ff., § 50 N. 2 ff., 13; Rehberg, a.a.O., S. 407 f.). Um dies sicherzustellen,
wird aus dem Anklageprinzip gefolgert, dass die Anklage das Prozessthema für
alle Instanzen zu fixieren hat. Nach Anklageerhebung dürfen die gegen den
Angeklagten erhobenen Vorwürfe grundsätzlich nicht mehr abgewandelt oder

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ergänzt werden. Das Gericht ist somit thematisch an die Anklage gebunden; es
darf seinem Urteil über Schuld oder Unschuld nur den in der Anklage enthaltenen
Sachverhalt zugrunde legen (Schmid, Strafprozessrecht, a.a.O., N. 148; Hauser/
Schweri, a.a.O., S. 208, § 50 N. 8; Rehberg, a.a.O., S. 408; Schmid, in: Donatsch/
Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996
ff., N. 2 und 17 zu § 161 StPO, N. 5 ff. zu § 185 StPO).
Bezüglich des subjektiven Tatbestandes genügt es in der Regel, dass dem Ange-
klagten ein entsprechendes Verhalten vorgeworfen wird; soweit tatbestandsmäs-
siges Handeln nur bei Vorsatz vorliegen kann, ist die Darstellung des Sachver-
haltes hinsichtlich des objektiven Tatbestandes ausreichend. Dasselbe gilt für
besondere subjektive Tatbestandsmerkmale wie die Bereicherungs- oder Aneig-
nungsabsicht. Bei behaupteter Fahrlässigkeit sind jene Momente anzuführen, mit
denen die Verletzung einer Sorgfaltspflicht sowie Vorhersehbarkeit und Vermeid-
barkeit begründet werden, das blosse Behaupten einer Fahrlässigkeit würde mit-
hin nicht genügen. Im Lichte von BGE 120 IV 355f. muss aufgrund der Anklage-
schrift „immer völlig klar“ sein, ob dem Angeklagten Fahrlässigkeit oder vor-
sätzliche Tatbegehung vorgeworfen wird, sofern sowohl vorsätzliches als auch
fahrlässiges Verhalten strafbar ist (BGE 120 IV 356 und Kass.G. Nr. 99/327 S
vom 7.2.2000; Schmid in Donatsch / Schmid, a.a.O., N 10 zu § 162 StPO).
6. Die Anklagebehörde subsumiert das durch sie in der Anklageschrift dem Ange-
klagten angelastete Verhalten unter Art. 33 Abs. 1 lit. a WG (Urk. 32 S. 3) und
schickt ihrer Sachdarstellung pauschal voraus, der Angeklagte habe vorsätzlich
gehandelt (Urk. 32 S. 2). Gemäss Art. 33 Abs. 1 WG wird sanktioniert, wer eine
der dort angeführten Straftaten vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Willen (Art. 12
Abs. 2 StGB), ausführt. Die fahrlässige Begehung, d.h. das Nicht-Bedenken der
Folgen des Täterverhaltens oder die Ermangelung der Rücksichtnahme darauf in
pflichtwidriger Unvorsicht (Art. 12 Abs. 3 StGB) wird gemäss Art. 33 Abs. 2 WG
als Übertretung geahndet.
Auch bei der vorliegenden Art der Formulierung der Anklageschrift, die gemessen
an den obzitierten Grundsätzen aus Theorie und Praxis nur rudimentärste
Angaben zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen enthält, muss es dem Ange-

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klagten wohl klar sein, dass ihm eine vorsätzliche Tatbegehung nach Art. 33
Abs. 1 WG und nicht eine fahrlässige Tatbegehung nach Art. 33 Abs. 2 WG vor-
geworfen wird. Die Verteidigung des Angeklagten hat sich vor Vorinstanz aus-
schliesslich zum objektiven Tatbestandselement der Qualifikation der fraglichen
Gegenstände als Waffen ausgelassen (Urk. 35). Auch in der heutigen Berufungs-
verhandlung hat die Verteidigung nur sehr spärlich und sinngemäss zum subjekti-
ven Tatbestand Stellung genommen (Urk. 61 S. 17 Ziff. 5).
Da die Anklage somit den formellen Anforderungen an das Akkusationsprinzip
knapp genügt, ist an dieser Stelle darauf einzutreten (Schmid, Strafprozessrecht,
a.a.O., N 146 und N 534 mit Verweisen auf die Praxis).
7. Eine materielle Beurteilung muss jedoch zu einer vollständigen Entlastung des
Angeklagten führen: Der Schluss der Vorinstanz, der Angeklagte sei sich der
möglichen Waffenqualität - zumindest einiger - der fraglichen Gegenstände
bewusst gewesen (Urk. 49 S. 11) respektive er habe dies in Kauf genommen
(Urk. 49 S. 16) und er habe sich bewusst - d.h. wissentlich und willentlich - über
die Regelung des Waffengesetzes hinweggesetzt (Urk. 49 S. 11 und S. 16), ist
wie erwähnt schon daher problematisch, da dem Angeklagten durch die Anklage-
behörde gar nicht ausdrücklich vorgeworfen wird, was genau er gewusst oder in
Kauf genommen haben soll.
Darüber hinaus überzeugt aber auch das diesbezügliche vorinstanzliche Beweis-
ergebnis nicht: Die Vorinstanz hat die Aussagen des Angeklagten, wie er sie im
bisherigen Verfahren deponiert hat, angeführt, worauf zu verweisen ist (Urk. 49
S. 6f.; § 161 GVG). Der Angeklagte befand sich seit September 1999 in schriftli-
chem und telefonischem Kontakt mit den kantonalen sowie den Bundesbehörden
hinsichtlich einer allfälligen Bewilligungspflicht betreffend sein Waren-Sortiment
(Urk. 8/1 ff.). Der Angeklagte stellte in der Folge ein Gesuch um die Erteilung
einer Waffenhandelsbewilligung und hielt nach weiterer Korrespondenz mit den
Behörden ausdrücklich daran fest (Urk. 8/9). Nachdem er zweifach durch die
Kantonspolizei zur entsprechenden theoretischen Prüfung aufgeboten worden
war (Urk. 8/10 und 8/11), teilte der Angeklagte der ihn aufbietenden Stelle sinn-
gemäss mit, infolge - seiner Ansicht nach inzwischen erfolgter - gesetzlicher

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Änderungen benötige er die Bewilligung nicht mehr und er verzichte auf das
Ablegen der Prüfung (Urk. 8/12). Hätte der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt nicht
tatsächlich geglaubt, dass er mit seinem Sortiment nicht der Bewilligungspflicht
unterliege, hätte er wohl kaum den Behörden ausdrücklich mitgeteilt, dass er die
Bewilligung nicht erwerben werde. Dieses Verhalten, hätte der Angeklagte seine
Waren selber tatsächlich als Waffen im Sinne des Waffengesetzes qualifiziert,
wäre geradezu einer Selbstanzeige gleichgekommen. Wenn der Angeklagte in
der Untersuchung angab, seine Waren seien für ihn keine Waffen gewesen
(Urk. 5 S. 1; Urk. 7 S. 2), anscheinend wisse er nicht, wann es sich bei einem Ge-
genstand um eine Waffe handle (Urk. 5 S. 2), er habe nicht den leisesten Ver-
dacht gehabt, dass er sich allenfalls eines Vergehens schuldig mache (Urk. 5
S. 2), als nach dem Inkrafttreten des neuen Waffengesetzes im Jahre 2000 im
Laufe der Jahre nichts passiert sei, habe er sich einfach zu wenig Gedanken
gemacht (Urk. 5 S. 3), kann ihm dies nicht rechtsgenügend widerlegt werden.
Wenn der Angeklagte einmal ausgesagt hat, "man habe sich bewusst darüber
hinweggesetzt" (Urk. 7 S. 3), kann dies entgegen der Vorinstanz (Urk. 49 S. 11)
nicht als Geständnis ausgelegt werden, fügte der Angeklagte doch gleich
anschliessend an, er habe nie das Gesetz bewusst umgangen. Auch heute blieb
der Angeklagte bei seiner Meinung, sich immer legal verhalten und nie bewusst
etwas Verbotenes gemacht zu haben (Prot. II S. 7 ff.).
Zusammengefasst hat sich der Angeklagte in den Jahren 1999 bis 2001 im
Rahmen des Inkrafttretens des Waffengesetzes in Korrespondenz mit den
zuständigen Behörden sowie auch durch die Inanspruchnahme privater Rechts-
beratung (Urk. 7 S. 3) mit der Frage einer Bewilligungspflicht für die von ihm im-
portierten und vertriebenen Gegenstände befasst. Auch die Vorinstanz hat dem
Angeklagten zugestanden, dass die Rechtslage betreffend den Waffenbegriff
gemäss Waffengesetz unklar und verwirrlich ist (Urk. 49 S. 11). Da der Angeklag-
te der Überzeugung war, dass sich diese unsichere Rechtslage in seinem Sinne
entwickelt hat und sein Sortiment, welches er auch gegenüber regelmässig als
Kunden erscheinenden Polizeibeamten in keiner Weise verheimlichte (Urk. 7 S. 4;
Prot. II S. 8 f.), über diverse Jahre niemals behördlich beanstandet wurde, ging er
davon aus, sich regelkonform zu verhalten. So hat der Angeklagte durchaus

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selbstkritisch bemerkt, er sehe ein: Unkenntnis schütze vor Strafe nicht (Urk. 7
S. 3; Prot. II S. 9). Damit bestreitet er jedoch ein wissentliches und willentliches
Vorgehen und ein solches kann ihm auch nicht rechtsgenügend nachgewiesen
werden.
8. Ob der Angeklagte es in pflichtwidriger Unvorsicht unterlassen hat, bei den
Behörden verbindlich abzuklären, ob die von ihm importierten und verkauften Ge-
genstände Waffen im Sinne des Waffengesetzes mit einer für ihn daraus
resultierenden Bewilligungspflicht seien, ist in concreto nicht zu prüfen, da dem
Angeklagten ein fahrlässiges Tatvorgehen durch die Anklagebehörde gar nicht
vorgeworfen wird; auch die Vorinstanz hat diese Tatvariante im Übrigen nicht in
Betracht gezogen (Urk. 49).
Demnach ist der Angeklagte vom Vorwurf der vorsätzlichen Widerhandlung gegen
Art. 33 Abs. 1 lit. a WG schon daher freizusprechen, weil der innere Anklage-
sachverhalt (wenn man denn davon ausgeht, dass ein solcher prozessual korrekt
umschrieben ist) nicht rechtsgenügend erstellt ist.
9. Die in § 182 Abs. 3 StPO vorgesehene Möglichkeit der Rückweisung einer
Anklage zur Ergänzung oder Abänderung stellt eine Durchbrechung des Anklage-
prinzips dar. Um zu verhindern, dass das Anklageprinzip als fundamentaler
rechtsstaatlicher Grundsatz ausgehöhlt und seiner Funktionen beraubt werden
kann, sind Abweichungen davon - welche einer formellen gesetzlichen Grundlage
bedürfen - einschränkend zu interpretieren (vgl. ZR 87 Nr. 57, Erw. 4). Eine Rück-
weisung der Anklage zur Ergänzung oder Abänderung im Sinne von § 182 Abs. 3
StPO ist entsprechend nur dann zulässig, wenn das Gericht aufgrund der bereits
erhobenen Beweise zur Überzeugung gelangt ist, dass ein strafbares Verhalten
vorliegt und sich dieses im Bereich der eingeklagten Lebensvorgänge bewegt,
dass aber die Anklage einen Schuldspruch nicht zulässt, weil diese den Anforde-
rungen von § 162 StPO nicht genügt, so beispielsweise wenn wie im vorliegenden
Fall lediglich der objektive Tatbestand in der Anklage dargestellt wird, obwohl
sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Begehung des eingeklagten
Delikts strafbar sind (BGE 126 I 74 f.; ZR 87 Nr. 57 Erw. 4; ZR 102 Nr. 54; vgl. zu

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den einzelnen Erfordernissen Schmid in: Donatsch/Schmid, a.a.O., N 15 ff. zu
§ 182 StPO).
Eine Rückweisung der Anklage an die Anklagebehörde zur dahingehenden
Korrektur, dass dem Angeklagten in subjektiver Hinsicht fahrlässiges Verhalten
vorzuwerfen sei, muss vorliegend unterbleiben. Dem Angeklagten werden
deliktische Handlungen zwischen Januar 1999 und dem 4. Oktober 2006 vorge-
worfen (Urk. 32 S. 2). Das Ende des in der Anklageschrift umschriebenen Tat-
zeitraums (4. Oktober 2006) entspricht dem Datum der polizeilichen Hausdurch-
suchung im Geschäft des Angeklagten und der Beschlagnahmung der inkriminier-
ten Gegenstände (Urk. 14/2). Bei der fahrlässigen Widerhandlung gegen das
Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 2 WG handelt es sich um eine Übertretung
(Art. 103 StGB). Die Strafverfolgung einer Übertretung verjährt gemäss der seit
dem 1. Januar 2007 - und aktuell - geltenden gesetzlichen Regelung (Art. 109
StGB) wie auch gemäss dem vom 1. Oktober 2002 bis zum 1. Januar 2007
geltenden Recht (Art. 109 aStGB) in drei Jahren, wobei keine Verjährung eintritt,
wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist
(Art. 97 Abs. 3 StGB, Art. 104 StGB; Art. 70 Abs. 3 aStGB). Das neue Recht
würde keine lex mitior darstellen, es ist daher das alte Verjährungsrecht anzu-
wenden (Art. 2 Abs. 2 StGB). Demnach wären sämtliche Tathandlungen, würde
es sich dabei um Übertretungen gegen das Waffengesetz handeln, die der Ange-
klagte zwischen dem 1. Oktober 2002 und dem 19. Juni 2006 (Datum des
vorinstanzlichen Urteils 19. Juni 2009) begangen haben soll, heute bereits
verjährt. Sämtliche Tatvorwürfe, die den Zeitraum vor dem 1. Oktober 2002
betreffen, wären ohnehin verjährt. Die Anklageschrift wirft dem Angeklagten
Einfuhr und Verkauf vor; wann er zuletzt importiert und verkauft haben soll, führt
die Anklageschrift nicht an. Ein den Akten zu entnehmender mutmasslicher Ver-
kauf an Andrés Meier erfolgte im April 2006 (Urk. 3 und 12). Mangels wider-
sprechender Belege ist ohne Weiteres zugunsten des Angeklagten anzunehmen,
dass der letzte Import vor dem 19. Juni 2006 stattgefunden hat. Demnach können
dem Angeklagten konkret keine Handlungen rechtsgenügend nachgewiesen
werden, die in den kurzen mutmasslichen, noch nicht verjährten Deliktszeitraum

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zwischen 19. Juni 2006 und 4. Oktober 2006 fallen (BSK, Heigartner, Art. 109,
N 12 mit Verweis auf die Praxis).
10. Die Prüfung der Frage im Rahmen einer rechtlichen Würdigung, ob es sich bei
den fraglichen Gegenständen überhaupt um Waffen im Sinne des Waffengeset-
zes handelt, muss und kann bei diesem Ausgang gänzlich unterbleiben.