zh_obergericht · LN100062 · 2011-10-01 · de
Unentgeltliche Prozessführung/unentgeltliche Rechtsvertretung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LN100062-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und
Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini
Beschluss vom 1. Oktober 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Rekurrent
vertreten durch Rechtsanwalt X._____
gegen
1) B._____ AG,
2) C._____,
3) D._____,
Kläger und Rekursgegnerinnen
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ und/oder
Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend unentgeltliche Prozessführung/unentgeltliche Rechtsvertretung
Rekurs gegen einen Beschluss des Bezirksgerichts Uster vom
15. November 2010 (CG100018)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 10. März 2010 und nachgereichter Weisung des Frie-
densrichteramtes E._____ vom 15. Dezember 2009 (Urk. 8/1, 9) machten die
Kläger und Rekursgegner (fortan Kläger) beim Bezirksgericht Uster ihre Klage
rechtshängig, wonach der Beklagte und Rekurrent (fortan Beklagter) zu verpflich-
ten sei, der Konkursverwaltung der F._____ AG Fr. 40'000.– zuzüglich Zins zu
5 % seit dem 22. November 2007 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten des Beklagten (Urk. 8/1 S. 2). Am 16. Juni 2010 reichte
der Beklagte fristgerecht seine Klageantwort vom 15. Juni 2010 ein, worin er die
vollumfängliche Klageabweisung beantragen liess (Urk. 8/16 S. 2). Gleichzeitig
und mit gleichem Datum stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung
und Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (Urk. 8/19). Unterm 2. Juli
2010 liessen die Kläger rechtzeitig auf Abweisung des beklagtischen Armen-
rechtsgesuchs antragen (Urk. 8/23). Mit Zuschrift vom 5. Juli 2010 ergänzten die
Kläger ihre Stellungnahme zum Gesuch des Beklagten um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege (Urk. 8/26). Anlässlich der auf den 2. November 2010
anberaumten Vergleichsverhandlung konnte keine Einigung zwischen den Partei-
en erzielt werden (Urk. 8/28; Prot. I S. 8). Gemäss Beschluss vom 15. November
2010 wies das Bezirksgericht Uster in der Folge das Gesuch des Beklagten um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung ab (Urk. 3).
2. Dagegen liess der Beklagte mittels Eingabe vom 29. November 2010
rechtzeitig (Urk. 8/35) Rekurs erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (Urk.
2 S. 2):
"1. Dispositiv Ziff. 1 des Beschlusses des Bezirksgerichts Uster vom 15.
November 2010 sei aufzuheben, und es sei dem Gesuchstel-
ler/Rekurrenten für das hängige Zivilverfahren (Geschäfts-Nr.
CG100018/Ke/Z02/em/sb) das Recht zur unentgeltlichen Prozessfüh-
rung zu erteilen, unter Beiordnung des Unterzeichnenden als unent-
geltlicher Rechtsvertreter.

- 3 -
2. Eventualiter: Dispositiv Ziff. 1 des Beschlusses des Bezirksgerichts Us-
ter vom 15. November 2010 sei aufzuheben, und es sei die Sache zur
Prüfung der Mittellosigkeit des Gesuchstellers/Rekurrenten an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Innert erstreckter Frist (Urk. 6, 9 S. 2) erstatteten die Kläger schliesslich
rechtzeitig ihre Rekursantwort vom 24. Januar 2011, worin sie folgende Rechts-
begehren stellten (Urk. 10 S. 2):
"1. Der Rekurs des Rekurrenten sei abzuweisen.
2. Eventualiter: Es sei das Gesuch des Rekurrenten zur erneuten Ent-
scheidung an das Bezirksgericht Uster zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten
des Rekurrenten."
Die Rekursantwort wurde dem Beklagten zur Kenntnis gebracht (Urk. 14).
Innert Frist (Urk. 14; § 140 Abs. 2 GVG/ZH) ging keine Stellungnahme seitens des
Beklagten zu den neuen Vorbringen und Unterlagen der Rekursantwort ein, wes-
halb androhungsgemäss das Verfahren ohne Stellungnahme fortgesetzt bzw.
entschieden wird.
Unterm 3. Dezember 2010 verzichtete die erste Instanz auf Vernehmlassung
(Urk. 7).
II.
1. Da der Rekurs am 1. Dezember 2010 erhoben wurde (Urk. 2 S. 1), gilt
für das vorliegende Verfahren gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfah-
rensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Ver-
fahren vor Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und
des GVG/ZH anzuwenden.

- 4 -
2.1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Voraussetzung für die Gewährung
des Armenrechts (Mittellosigkeit und fehlende Aussichtslosigkeit) zutreffend dar-
gelegt (Urk. 3 S. 3 f.). Aufgrund vorwiegend rechtlicher Überlegungen erachtete
sie die Prozessaussichten des Beklagten im vorliegenden paulianischen Anfech-
tungsprozess gemäss Art. 288 SchKG für beträchtlich geringer als die Verlustge-
fahren und wies sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
dementsprechend mangels ernsthafter Erfolgsaussichten seines Prozessstand-
punktes ab, ohne die Frage der Mittellosigkeit zu klären (Urk. 3 S. 16).
2.2. a) Zunächst sind die Prozessaussichten zu prüfen. In tatsächlicher
Hinsicht steht fest, dass der Beklagte seit der Gründung im Oktober 2003 Verwal-
tungsratspräsident und Geschäftsführer der mittlerweile konkursiten F._____ AG
(nachfolgend F._____) war. Am 22. November 2007 wurde über diese Firma der
Konkurs eröffnet, wobei das Konkursverfahren im Oktober 2008 geschlossen
wurde. Noch vor Konkurseröffnung hatte sich der Beklagte zwei Honorarzahlun-
gen für vergangene Geschäftsperioden auszahlen lassen, nämlich Fr. 25'000.–
am 11. Mai 2007 für die Geschäftsjahre 2006/2007 und Fr. 15'000.– am 25. Juni
2007 für die Geschäftsjahre 2005/2006 (Urk. 8/5/6, 8, 9; Urk. 8/1 S. 3 f.; Urk. 8/16
S. 3; Urk. 8/1 S. 4; Urk. 8/5/18, 19, 20; Urk. 8/16 S. 4; Urk. 8/5/23, 24; Urk. 8/16 S.
4; Urk. 3 S. 4; Urk. 2 S. 4). Strittig ist, ob diese beiden Zahlungen rechtlich den
Tatbestand der Absichtsanfechtung im Sinne von Art. 288 SchKG erfüllen. Da-
nach sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der
letzten fünf Jahre vor der Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren
Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne
Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
Vorab ist festzuhalten, dass das Anfechtungsrecht vorliegend nicht verwirkt
wurde, nachdem die Klägerschaft das Sühnverfahren am 16. November 2009 und
damit vor Ablauf von zwei Jahren seit der Konkurseröffnung am 22. November
2007 eingeleitet hatte (Art. 292 Ziff. 2 SchKG; Urk. 8/9). Fest steht sodann, dass
die kritisierten Honorarzahlungen in die relevante fünfjährige Zeitperiode vor Kon-
kurseröffnung fallen (Urk. 3 S. 5). Aktiv- und Passivlegitimation (Art. 285 Abs. 2

- 5 -
Ziff. 2 i.V.m. Art. 260 SchKG; Art. 291 SchKG) sind nicht umstritten und erschei-
nen gegeben (vgl. insbes. Urk. 8/5/17; Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG i.V.m. Art.
260 SchKG; Art. 290 SchKG). Eben so wenig die Zuständigkeit am Wohnsitz des
Beklagten (Art. 289 SchKG; Urk. 8/16 S. 2).
Betreffend die Gläubigerschädigung und anfechtbaren Rechtshandlungen
sei vorweg - um unnötigen Wiederholungen vorzubeugen - grundsätzlich auf die
rechtlichen Überlegungen und Zitate im angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk.
3 S. 5-12). Zur Verdeutlichung ist festzuhalten, dass eine Gläubigerschädigung
insbesondere dann vorliegt, wenn einzelne Gläubiger zum Nachteil der anderen
begünstigt werden. Sonderfälle von anfechtbaren Rechtshandlungen sind die Til-
gung fälliger Schulden und die Veräusserung mit einer gleichwertigen Gegenleis-
tung. Die Tilgung fälliger Schulden durch übliche Zahlungsmittel, namentlich
durch Barzahlung, Check oder Bankanweisung, führt im allgemeinen objektiv zu
einer Schädigung der anderen Gläubiger, wenn der Schuldner infolge seiner an-
gespannten finanziellen Lage ausserstande ist, auch seine anderen Verpflichtun-
gen im Zeitpunkt des Eintritts ihrer Fälligkeit zu tilgen, und ist bei Vorliegen der
subjektiven Erfordernisse anfechtbar. Insoweit ist der Schuldner zur Vermeidung
der Anfechtung im allgemeinen verpflichtet, seine Gläubiger, sofern ihnen nicht
ein Konkursprivileg oder ein dingliches Vorrecht zusteht, gleichmässig zu befrie-
digen. Erlaubt ist hingegen die vollumfängliche Bezahlung einer gemäss Art. 219
SchKG in der 1. Klasse privilegierten fälligen Lohnforderung, da die Gläubiger der
3. Klasse die Privilegierung der Lohngläubiger auch im Konkurs des Schuldners
dulden müssten (SchKG-Staehelin, Art. 288 N 9; Urk. 3 S. 6 f. mit Hinweisen;
nicht eindeutig für die Berücksichtigung von Privilegien allerdings Wal-
der/Kull/Kottmann, SchKG, 4. A., 1997/99, Art. 288 N 8 und 12, wonach es ne-
bensächlich sei, ob der begünstigte Gläubiger ein Konkursprivileg geltend ma-
chen könnte oder nicht. Dass eine Anfechtung prinzipiell immer dann wegen
Mangels der Benachteiligung ausgeschlossen werden könne, wenn der begüns-
tigte Gläubiger privilegiert sei und auch ohne die Begünstigung volle Befriedigung
erhalten hätte, könne jedenfalls für die Anfechtung ausser Konkurs nicht ohne

- 6 -
weiteres angenommen werden; es sei durchaus möglich, dass das Privilegium
untergehe oder noch im Konkurs verwirkt werden könne).
Wie bereits vor Vorinstanz hält der Beklagte auch im Rekursverfahren an
seiner Auffassung fest, die Tilgung der fälligen Honoraransprüche sei erlaubt ge-
wesen, weil dies Gegenforderungen seien, welche er vor oder im Konkurs der
F._____ mit den Darlehensrückforderungen der Gemeinschuldnerin hätte ver-
rechnen können (Urk. 2 S. 6 ff.).
Die Vorinstanz erwog, die vom Beklagten vorgebrachte Begründung, die
Honorarforderungen aus seiner Tätigkeit als Verwaltungsrat bei der F._____
müssten gleich wie die Forderungen der Arbeitnehmer in der 1. Klasse gegenüber
denjenigen der 3. Klasse privilegiert werden, weil es sich um die Tilgung einer
verrechenbaren Forderung handle, welche vor oder im Konkurs der Schuldnerin
hätte zur Verrechnung gestellt werden können, vermische hier zwei unterschiedli-
che Situationen. Einerseits könnte eine Forderung dann als fällige Schuld getilgt
werden, wenn es sich um eine privilegierte Forderung handeln würde, welche die
anderen Gläubiger auch im Konkursverfahren zu dulden hätten. Die Variante der
Verrechnung basiere jedoch nicht auf der Voraussetzung einer privilegierten For-
derung, sondern auf den allgemeinen Voraussetzungen der Verrechnung gemäss
Art. 120 OR sowie der Spezialregelung gemäss Art. 213 und 214 SchKG (Urk. 3
S. 7). Ob die materiellen Voraussetzungen der Verrechnung gemäss Art. 120 OR
gegeben gewesen seien, sei im jetzigen Verfahrensstadium nicht abschliessend
zu prüfen. Weil der Beklagte, wie er selber einräume, zum Zeitpunkt der Kon-
kurseröffnung am 22. November 2007 bereits sämtliche Privatdarlehen der
F._____ zurückbezahlt habe, mithin die Verrechnung gar nicht erst erklärt habe,
stehe eine solche heute auch nicht mehr zur Diskussion. Im Übrigen stellte auch
die Verrechnungserklärung eine anfechtbare Handlung dar. Voraussetzung für die
Privilegierung gemäss Art. 213 SchKG sei, dass der (zur Verrechnung berechtigte
Gläubiger) im Zeitpunkt der Konkurseröffnung auch gleichzeitig Schuldner sei,
was beim Beklagten, wie erwähnt, eben gerade nicht mehr der Fall gewesen sei,
zumal er nur noch Gläubiger für seine noch ausstehenden Honorarforderungen

- 7 -
gewesen sei. Eine Verrechnung im Konkurs stehe daher heute nicht mehr zur
Diskussion, umso mehr, als das Konkursverfahren abgeschlossen sei und der
Beklagte auf eine Verrechnung verzichtet habe (Urk. 3 S. 10-12).
Der Beklagte meint, die Gläubiger hätten seine Privilegierung (Befriedigung
durch Verrechnung) auch im Konkurs des Gemeinschuldners dulden müssen
(Urk. 2 S. 6; Urk. 8/16 S. 5 ff.). Was die Vorinstanz ausführe (Urk. 3 S. 7), über-
zeuge nicht. Insbesondere scheine sie zu verkennen, dass es in den Privilegie-
rungsfällen (Erstklassforderungen, pfandgesicherte Forderungen) immer um die
(hypothetische) Frage gehe, ob sich bei unterbliebener Bezahlung der fälligen
Forderung das Vollstreckungssubstrat, welches zur Deckung von nicht privilegier-
ten Forderungen hätte herangezogen werden sollen, anders präsentiert hätte. Sei
diese Frage zu verneinen, weil die Gläubiger der dritten Klasse die Privilegierung
des Pfandgläubigers, des Erstklassgläubigers oder des Verrechnungsgläubigers
auch im Konkurs des Schuldners hätten dulden müssen, sei eine Gläubigerschä-
digung zu verneinen, und um einen solchen Fall drehe es sich hier. Es genüge,
dass der Beklagte im Zeitpunkt der Auszahlung der beiden Honorare über ein
Verrechnungsrecht verfügt habe, um eine Gläubigerschädigung zu verneinen
(Urk. 2 S. 7 f.).
Die Klägerschaft hält demgegenüber dafür, wegen der erfolgten Rückzah-
lung der Darlehen hätte eine Verrechnungserklärung nicht mehr abgegeben wer-
den können und sei vom Beklagten auch nicht abgegeben worden und heute sei
eine solche Erklärung denn auch nicht mehr möglich, da das Konkursverfahren
abgeschlossen sei. Der freiwillige Verzicht des Beklagten auf sein Verrechnungs-
recht könne nicht mehr rückgängig gemacht werden. Eine Privilegierung, welche
eine Gläubigerschädigung ausschliessen könnte, könne daraus nicht hergeleitet
werden. Die Gläubigerschädigung entfalle nicht wegen der angeblichen Verrech-
nungsmöglichkeit des Beklagten, zumal das Vollstreckungssubstrat sehr wohl um
Fr. 40'000.– grösser gewesen wäre, wenn der Beklagte im Mai und im Juni 2007
sich nicht noch prioritär bezahlt hätte. Weil er, wie er selber zugegeben habe, im

- 8 -
Zeitpunkt des Konkurses auch die aufgeführten Darlehen zurückbezahlt habe,
habe er nicht mehr verrechnen können (Urk. 10 S. 5).
Bei einer Darlehensrückzahlung (durch den Gemeinschuldner) tritt keine
Gläubigerschädigung ein, wenn der befriedigte Darleiher gegenüber der Schuld-
nergesellschaft eine werthaltige Sicherheit oder ein Verrechnungsrecht hatte (Urk.
2 S. 8 mit Hinweis auf Glanzmann, Sanierungsdarlehen, in: ZBJV 2010, S. 268).
Gleiches hat vorliegend zu gelten. Der Beklagte war einerseits Gläubiger der bei-
den Honorarforderungen über Fr. 40'000.–, gleichzeitig schuldete er der F._____
aber die Rückzahlung von Privatdarlehen im Umfang von insgesamt Fr. 192'000.–
(Urk. 2 S. 5; Urk. 11 S. 5; Urk. 8/16 S. 5). Es standen sich mithin gleichartige und
gegenseitige Forderungen gegenüber. Entgegen dem Wortlaut von Art. 120 Abs.
1 OR genügt es, wenn die Gegenforderung fällig ist; die Hauptforderung muss nur
erfüllbar sein (BSK, OR-Peter, Art. 120 N 4). Die beiden Honorarforderungen be-
trafen vergangene Geschäftsperioden und waren daher fällig. Etwas anderes wird
weder behauptet, noch ist solches aufgrund der vorliegenden Aktenlage ersicht-
lich. Wie es sich mit der Fälligkeit der diversen zwischen dem 20. März 2007 und
17. September 2007 zurückbezahlten Privatdarlehen (Urk. 2 S. 5; Urk. 8/16; Urk.
8/18/2-7) verhält, braucht nach dem Gesagten nicht geklärt zu werden, jedenfalls
ist - zumindest im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung der Prozess-
aussichten - mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass sie erfüll-
bar waren (Art. 81 OR). Und zwar waren am 11. Mai 2007 noch Fr. 67'000.– und
am 25. Juni 2007 noch Fr. 17'000.– zur Rückzahlung offen (Urk. 16 S. 5, Urk.
18/2-7). Der Beklagte hatte mithin, als er als Organ der F._____ die beiden Hono-
rarzahlungen an sich veranlasste, nämlich am 11. Mai und 25. Juni 2007, ein Ver-
rechnungsrecht und damit ein Privileg. Ob er von diesem Recht nun tatsächlich
Gebrauch machte oder nicht, kann keine Rolle spielen, da die übrigen Gläubiger
und insbesondere die Klägerschaft ohnehin und insbesondere sogar im Konkurs
(vgl. Art. 213 Abs. 1 SchKG) die Verrechnung mit der Gegenforderung des Be-
klagten über Fr. 40'000.– hätten dulden müssen. Das Vermögenssubstrat der
F._____ wäre so oder anders um Fr. 40'000.– vermindert worden, ob der Beklag-
te sich nun den Betrag von Fr. 40'000.–, wie geschehen, überweisen liess oder

- 9 -
indem er der F._____ statt insgesamt Fr. 192'000.– eben lediglich Fr. 152'000.–
Privatdarlehen zurückbezahlt und mit den restlichen Fr. 40'000.– Verrechnung er-
klärt hätte. Massgeblich ist, dass der Beklagte ein Verrechnungsrecht hatte. Diese
Verrechnungslage bestand von Anfang an. Die Honorarforderungen wurden ins-
besondere nicht vor der Konkurseröffnung, aber in Kenntnis der Zahlungsunfähig-
keit der Konkursitin erworben, weshalb die Verrechnung auch nicht anfechtbar
gewesen wäre (Art. 214 SchKG). Im Sinne von Art. 288 SchKG wäre die Verrech-
nungserklärung überdies nicht anfechtbar gewesen, weil sie nicht ein vom
Schuldner vorgenommenes Rechtsgeschäft darstellt und gestützt auf Art. 285 ff.
SchKG nur Handlungen des Schuldners angefochten werden können (SchKG-
Staehelin, Art. 288 N 8).
Der Beklagte hätte, wie gesehen, auch im Zeitpunkt der Konkurseröffnung
verrechnen können, wären die Darlehensforderungen damals noch nicht zurück-
bezahlt gewesen (Art. 213 Abs. 1 SchKG). Dieser Fall eines bestehenden Ver-
rechnungsrechts kann nach dem Gesagten jenem der Privilegierung mit Erst-
klass- und pfandgesicherten Forderungen gleich gesetzt werden, weil sich auch
hier der Gläubiger nicht bloss mit der Konkursdividende zufrieden geben muss,
sondern kraft Verrechnung volle Deckung erhält.
Vor diesem Hintergrund präsentiert sich der Prozessstandpunkt des Beklag-
ten nicht als aussichtslos, zumal die Verneinung einer Gläubigerschädigung mit
Blick auf das im Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlungen be-
stehende Verrechnungsrecht, welches aufgrund einer summarischen Prüfung als
erfüllt zu betrachten ist, in Analogie zur Befürwortung der Berücksichtigung der
Konkursprivilegien gemäss Art. 219 SchKG nahe liegt. Ob der Beklagte von sei-
nem Verrechnungsrecht Gebrauch machte oder, wie vorliegend, darauf verzichte-
te, kann nach dieser Meinung keine Rolle spielen. Die übrigen Gläubiger mussten
vorliegend die Vorwegbefriedigung des Beklagten dulden, weil die hypothetische
Möglichkeit der Verrechnung im Zeitpunkt der Überweisung der Fr. 40'000.– ent-
scheidend ist. Der Beklagte soll nicht dafür bestraft werden, dass er mit der Rück-
zahlung der Privatdarlehen nicht bis zur Konkurseröffnung, welche er dadurch ge-

- 10 -
rade verzögern oder gar verhindern wollte, zuwartete, um damit seine Verrech-
nungsmöglichkeit aufrecht zu erhalten. Solches wäre sinnwidrig. Im Übrigen wäre
auch subjektiv nicht von einer Schädigungsabsicht auszugehen, wenn der Be-
klagte (als Organ der F._____) sich, im Wissen um sein Verrechnungsrecht, die
beiden Honorarzahlungen überwies und der Gesellschaft im gleichen Zeitraum
diese bei weitem übersteigende Darlehensrückzahlungen zukommen liess. Eine
Gläubigerschädigung nahm er damit gerade nicht in Kauf.
Wie es um die Vermögenslage der F._____ im Zeitraum der Auszahlung der
beiden Honorare stand bzw. ob realistische Sanierungsaussichten bestanden,
braucht vor diesem Hintergrund nicht geprüft zu werden.
b) Da sich die Prozessaussichten des Beklagten - entgegen der Vo-
rinstanz - nicht als aussichtslos präsentieren, stellt sich die Frage nach der Mittel-
losigkeit des Beklagten, welche die erste Instanz ausdrücklich offen liess (Urk. 3
S. 16). Vor Vorinstanz begründete der Beklagte sein Armenrechtsgesuch diesbe-
züglich bloss unter Hinweis auf die definitive Pfändung seines Miteigentumsan-
teils an seinem Wohngrundstück in G._____ für eine Forderung von
Fr. 152'118.80. Seine Bedürftigkeit ergebe sich abschliessend aus der Reihenfol-
ge der Pfändung im Sinne von Art. 95 SchKG. Weil nur unbewegliches Vermögen
habe gepfändet werden können, sei seine Prozessarmut daher ausgewiesen, und
es könne angesichts der Offenkundigkeit der Bedürftigkeit auf eine detaillierte
Gegenüberstellung der verfügbaren Mittel und Auslagen verzichtet werden (Urk.
8/19 S. 3 f.). Demgegenüber wies die Klägerschaft im erstinstanzlichen Verfahren
darauf hin, der Beklagte habe seinen finanziellen Verhältnisse umfassend darzu-
legen. Ergänzend reichte sie einen Auszug betreffend den - bisher vom Beklagten
verschwiegenen - Stockwerkeigentumsanteil an einer Wohnung im H._____ ein
(Urk. 8/23, 26 und 27).
Gemäss der im Rekursverfahren neu beigebrachten Pfändungsurkunde des
Betreibungsamtes I._____ vom 20. Mai 2010 wurde - entgegen den Ausführun-
gen des Beklagten (Urk. 2 S. 11) - bis zum 20. Mai 2011 eine Einkommenspfän-
dung angeordnet, obschon das gemeinschaftliche Existenzminimum der Ehegat-

- 11 -
ten A._____ (Fr. 5'658.–) das gemeinschaftliche Nettoeinkommen (Fr. 4'600.–,
zur Zeit der Anordnung) überstieg, und der Beklagte wurde verpflichtet, quartals-
weise dem Betreibungsamt eine Abrechnung über die erzielten Einkünfte vorzule-
gen und den gepfändeten (vom Betreibungsamt festzustellenden) Betrag abzulie-
fern (Urk. 10 S. 7; Urk. 5/3). Die Miteigentumsanteile des Beklagten an seinem
Wohngrundstück in G._____ (Liegenschaft …strasse …) sowie an der, vor Vo-
rinstanz noch verschwiegenen (vgl. Urk. 8/19, 20/1-3; Urk. 8/26, 27), Stockwer-
keigentumswohnung in J._____ im H._____ (2 ½-Zimmerwohnung in der Liegen-
schaft K._____) wurden definitiv gepfändet, wobei dieses pfändbare Vermögen
ungenügend erschien (Urk. 5/3; Urk. 2 S. 11). Zwar gab der Beklagte in seiner
Rekursschrift vom 29. November 2010 an, die bei ihm am 1. November 2010
durchgeführte Nachpfändung sei fruchtlos verlaufen (Urk. 2 S. 11; Urk. 5/4). Der
seitens der Klägerschaft eingereichten Pfändungsurkunde vom 16. Dezember
2010 lässt sich allerdings entnehmen, dass ein Personenwagen … zum Schätz-
wert von Fr. 5'000.– gepfändet werden konnte (Urk. 12/6). Betreffend die offenbar
mit Schreiben des Betreibungsamtes vom 24. November 2010 bei der L._____
AG eingeforderten Aktienzertifikate (200 Namenaktien à Fr. 500.– [zu 50 % libe-
riert] der M._____ AG, … N._____, und 1'000 Inhaberaktien à Fr. 100.– O._____
AG, … N._____) habe der Beklagte erklärt, der wirtschaftlich Berechtigte, dessen
Namen er derzeit nicht bekannt geben wolle, habe die Titel in seiner Verwahrung
und werde sich noch beim Betreibungsamt melden. Weil auch unter Zuhilfenahme
des Betreibungsamtes P._____ nicht geklärt werden konnte, wo die Aktienzertifi-
kate liegen, musste das Betreibungsamt auf deren Einpfändung indes einstweilen
verzichten (Urk. 12/6; Urk. 10 S. 7).
Die Kläger bringen, teilweise wie schon vor Vorinstanz (Urk. 8/23 S. 5; Urk.
8/24/2, 3) vor, der Beklagte fungiere weiterhin in zwölf Gesellschaften als Verwal-
tungsratspräsident oder einziges Verwaltungsratsmitglied und es sei anzuneh-
men, dass er aus dieser Tätigkeit ein ansehnliches Einkommen generiere. Aus-
serdem sei er in zumindest einer weiteren Gesellschaft tätig (Q._____ AG), die
kürzlich in die Schlagzeilen geraten sei (Urk. 10 S. 8; Urk. 12/7-9).

- 12 -
Auf die Frage, wie hoch seine Honorare für seine diversen Verwaltungs-
ratsmandate seien, gab der Beklagte beim Betreibungsamt zu Protokoll, er verfü-
ge über Einkünfte (Honorare), welche in "seiner Buchhaltung" enthalten seien.
Diese "Buchhaltung" werde erst Ende 2010 abgeschlossen. Seine bisherigen Ein-
künfte habe er mit dem Bankauszug vom 1. September 2010 belegt. Die Gut-
schriften, die dort aufgeführt seien, seien die Einkünfte seiner Einzelfirma
R._____. Für die jeweiligen Mandate beziehe er ein Honorar von jeweils ca.
Fr. 3'000.–. Die entsprechenden Zahlen der ausbezahlten VR-Honorare an
A._____ könnten beim Steueramt S._____ mit "Form 12" eingeholt werden (Urk.
12/6). Zu diesen neuen Vorbringen und Unterlagen der Klägerschaft äusserte sich
der Beklagte nicht mehr (Urk. 14).
Insbesondere mit Blick auf die Verwaltungsratsmandate und den Verbleib
der Aktienzertifikate sowie die verschwiegene Nachpfändung des … (Personen-
wagen) erscheinen die finanziellen Verhältnisse des Beklagten nicht hinreichend
klar offen gelegt, und der Beklagte hat seiner Mitwirkungspflicht nicht Genüge ge-
tan. Es verbleiben erhebliche Zweifel an der angeblichen Mittellosigkeit des Be-
klagten bestehen. Aufgrund der Mitwirkungspflicht (§ 84 Abs. 2 ZPO/ZH) obliegt
es aber grundsätzlich dem Beklagten, seine gesamte aktuelle wirtschaftliche Situ-
ation, d.h. vor allem seine gegenwärtigen Einkommens- und Vermögensverhält-
nisse, vollständig offen zu legen und soweit möglich auch zu belegen (ZR 95 Nr.
92 E. II/3/d; BGE 120 Ia 181 E. 3/a). Der Beklagte hatte zwar mehrfach, vor Vo-
rinstanz sowie im Rekursverfahren, die Gelegenheit, seine Einkommens- und
Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen, allerdings erging nie eine ent-
sprechende gerichtliche Aufforderung zur umfassenden Darlegung der finanziel-
len Verhältnisse respektive Vervollständigung der bisherigen Angaben. Auf eine
solche einmalige gerichtliche Aufforderung besteht aber mit Blick auf das rechtli-
che Gehör ein Anspruch (vgl. z.B. Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts
AA040108 vom 7. Oktober 2004, S. 7 f.). Da die finanziellen Verhältnisse des Be-
klagten, wie aus den obigen Erwägungen erhellt, nicht genau geklärt sind und
insbesondere allein aufgrund der Pfändungsurkunde seine Mittellosigkeit nicht
glaubhaft erscheint, ist das Verfahren an die erste Instanz zwecks Prüfung der

- 13 -
Mittellosigkeit des Beklagten zurückzuweisen. Die Erstinstanz wird dem Beklagten
dabei zunächst unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht die Gelegenheit einzu-
räumen haben, seine wirtschaftlichen Verhältnisse klärend darzulegen und zu be-
legen bzw. die bisherigen Vorbringen entsprechend zu ergänzen. Der Einwand
des Beklagten, der Vorderrichter habe auf ihn anlässlich der Referentenaudienz
massive Druckversuche ausgeübt, weshalb keine Gewähr für einen unvoreinge-
nommenen Entscheid mehr bestehe (Urk. 2 S. 10), sind dabei nicht zu hören. Ei-
nerseits beugte der Beklagte sich diesem angeblichen Druck offenbar nicht; wur-
de doch kein Vergleich geschlossen. Anderseits präsentierte der Erstrichter, wie
üblich, bloss eine vorläufige, unpräjudizielle Beurteilung der Sach- und Rechtsla-
ge nach Eingang der Klagebegründung und Klageantwort sowie aufgrund der be-
reits eingereichten Urkunden (Urk. 5/2). Dabei wurde lediglich darauf hingewie-
sen, dass eine Abweisung des beklagtischen Armenrechtsgesuchs auch aufgrund
fehlender Mittellosigkeit wahrscheinlich sei (Urk. 5/2).
2.3. Zusammengefasst ist der angefochtene Beschluss vom 15. November
2010 somit aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidfindung im Sinne
der Erwägungen an die erste Instanz zurückzuweisen. Solches haben im Übrigen
beide Parteien jedenfalls in ihren Eventualstandpunkten denn auch beantragt
(Urk. 2 S. 2; Urk. 10 S. 2).
III.
1. Betreffend das erstinstanzliche Verfahren wurden keine Kosten- und
Entschädigungsfolgen bestimmt (Urk. 3 S. 16 f.).
2. Ausgangsgemäss werden die Kläger im Rekursverfahren kosten- und
entschädigungspflichtig, da sie sich mit dem angefochtenen Entscheid in ihrem
Hauptstandpunkt identifizierten (Urk. 10 S. 2). Auszugehen ist dabei von einem
Streitwert von Fr. 40'000.–. Die Gerichtsgebühr ist daher gestützt auf § 4 Abs. 1, §
7 und § 13 aGerGebV auf Fr. 3'200.– festzusetzen (§ 23 GerGebV vom 8. Sep-
tember 2010), die Prozessentschädigung gestützt auf § 3 Abs. 1, § 12 Abs. 2

- 14 -
i.V.m. § 6 Abs. 2 aAnwGebV auf Fr. 3'000.– (§ 25 AnwGebV vom 8. September
2010). Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist mangels eines entsprechenden Antrags
nicht geschuldet (Urk. 2 S. 2; ZR 104 Nr. 76).
3. Im Rekursverfahren ersuchte der Beklagte im Übrigen nicht um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege, weshalb sich Weiterungen erübrigen
(Urk. 2 S. 2).
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung des Rekurses des Beklagten wird der Beschluss des Be-
zirksgerichts Uster vom 15. November 2010 aufgehoben und die Sache zu
neuem Entscheid über die Frage der Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege an die erste Instanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'200.–.
3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Klägerschaft - unter solidari-
scher Haftung für den gesamten Betrag - auferlegt.
4. Die Klägerschaft wird - unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag
- verpflichtet, dem Beklagten für das Rekursverfahren eine Prozessentschä-
digung von Fr. 3'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Uster, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 15 -
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.Art. 93 BGG
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 40'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am:
mc