zh_obergericht · PS130130 · 2013-09-27 · de
Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens (Beschwerde über das Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS130130-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili.
Urteil vom 27. September 2013
in Sachen
A._____ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Beschwerdegegner,
betreffend
Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens
(Beschwerde über das Betreibungsamt C._____)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 17. Juli 2013
(CB130001)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdegegner erhob in der gegen ihn laufenden Betreibung Nr. …
über Fr. 309.10 nebst Zinsen und Kosten sowie einer Nebenforderung in Höhe
von Fr. 40.-- am 27. Juni 2012 Rechtsvorschlag (act. 2/4). Mit Datum vom
17. Juli 2012 erliess die Beschwerdeführerin eine Verfügung im Sinne von
Art. 49 ATSG, mit welcher sie feststellte, dass der Beschwerdegegner ihr für aus-
stehende Prämien zuzüglich Betreibungskosten Fr. 388.50 schuldet. Gleichzeitig
beseitigte sie den vom Beschwerdegegner erhobenen Rechtsvorschlag in Anwen-
dung von Art. 79 SchKG im Umfang von Fr. 355.50 (act. 2/5). Diese Verfügung
wurde eingeschrieben versandt, wobei der Beschwerdegegner die Annahme ver-
weigerte (act. 2/6). Am 3. Dezember 2012 erliess die Beschwerdeführerin erneut
eine Verfügung, stellte darin fest, dass der Beschwerdegegner ihr Fr. 394.35
schuldet, hob den genannten Rechtsvorschlag im Umfang von Fr. 361.35 auf und
versandte diese Verfügung gleichentags per A-Post Plus (act. 2/7). Sie wurde dem
Beschwerdegegner gemäss Auszug der Sendungsverfolgung am
4. Dezember 2012 zugestellt. Gestützt auf diese zweite Verfügung reichte die Be-
schwerdeführerin beim Betreibungsamt C._____ am 28. Januar 2013 ein Begeh-
ren um Fortsetzung der Betreibung ein, welches das Betreibungsamt C._____ am
5. Februar 2013 zurückwies (act. 2/2 und act. 2/8). Dies begründete es damit,
dass der Nachweis für die rechtsgültige Zustellung des den Rechtsvorschlag be-
seitigenden Entscheides fehle. Eine blosse Zustellfiktion genüge nicht (BGE
130 III 396; OGer ZH NR090011, Beschluss vom 18. Juni 2009).
1.2 Mit Eingabe vom 18. Februar 2013 gelangte die Beschwerdeführerin an das
Bezirksgericht Dietikon als untere kantonale Aufsichtsbehörde und verlangte die
Fortsetzung der Betreibung Nr. … (act. 1). Mit Urteil vom 17. Juli 2013 wies das
Bezirksgericht Dietikon die Beschwerde ab (act. 14 = act. 17).

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1.3 Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom
29. Juli 2013 rechtzeitig Beschwerde an die Kammer als obere kantonale Auf-
sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (act. 18). Sie beantragt
die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Fortsetzung der Betreibung
Nr. …. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-15). Mit Verfügung
vom 6. August 2013 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beantwortung der
Beschwerde angesetzt (act. 21). Innert dieser Frist wurde keine Beschwerdeant-
wort erstattet. Die Sache erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon-
kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So-
weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das
Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010,
Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss
§ 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen
zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar
(§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere
die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG).
2.2. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist
schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begrün-
dungspflicht ergibt sich ferner, dass die Beschwerde zudem (zu begründende)
Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal-
tes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel
sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Das gilt auch im
zweitinstanzlichen betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (vgl. OGer ZH
PS110019, Urteil vom 21. Februar 2011, E. 3.4).
2.3. Die vorliegende Beschwerde wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit
Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als zuständige Rechtsmitte-
linstanz eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Ent-

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scheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwer-
de einzutreten.
3.
3.1. Im vorinstanzlichen Verfahren strittig war die Frage, ob die Beschwerdefüh-
rerin mit der eingeschrieben versandten Verfügung vom 17. Juli 2012, deren An-
nahme vom Beschwerdegegner verweigert worden war, und der dem Beschwer-
degegner per A-Post Plus zugestellten Verfügung vom 3. Dezember 2012 den
von diesem erhobenen Rechtsvorschlag gültig beseitigt hat.
Die Vorinstanz verneinte dies mit der Begründung, dass das Rechtsöffnungsver-
fahren ein neues Verfahren darstelle, weshalb mangels Prozessrechtsverhältnis
die Zustellfiktion von Art. 38 Abs. 2bis ATSG nicht zur Anwendung gelange. Die
Beschwerdeführerin als Krankenkasse sei zwar befugt, einen in einer durch sie
eingeleiteten Betreibung erhobenen Rechtsvorschlag durch Verfügung aufzuhe-
ben (act. 17 S. 4 f.). Sie handle in diesen Fällen aber als ordentliche Richterin im
Sinne von Art. 79 SchKG, die zum materiellen Entscheid über die Aufhebung des
Rechtsvorschlages zuständig sei. Deshalb sei sie denselben Anforderungen un-
terworfen wie das Einzelgericht. Das habe auch für die Formvorschriften und ins-
besondere für die qualifizierte Zustellart gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO zu gelten.
Mit der per A-Post Plus versandten Verfügung vom 3. Dezember 2012 sei der
Rechtsvorschlag somit nicht beseitigt worden, weil "A-Post Plus" keine rechtsge-
nügende Zustellmethode darstelle, es an einer Empfangsbestätigung fehle und
die Zustellung damit nicht hinreichend nachgewiesen sei. Daran ändere auch der
unpublizierte Bundesgerichtsentscheid 5A_172/2009 vom 26. Januar 2010 nichts,
wonach bei einem vergeblichen Zustellversuch die Möglichkeit bestehe, Indizien
zu schaffen, welche auf den effektiven Zugang schliessen liessen, weil er noch
vor Inkrafttreten der schweizerischen ZPO ergangen und in der nachfolgenden
Rechtsprechung nicht weiter reflektiert worden sei (act. 17 S. 5 ff.).
3.2. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin zusammengefasst auf
den Standpunkt, sie wende zwar die Bestimmungen des SchKG an, unterliege im
Verfahren der Eröffnung des Entscheides aber den verwaltungsrechtlichen und

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nicht den zivilrechtlichen Bestimmungen. Im vorliegend anwendbaren Sozialversi-
cherungsrecht werde gemäss Art. 61 lit. h ATSG lediglich eine schriftliche Eröff-
nung des Entscheides und keine qualifizierte Zustellung im Sinne von
Art. 138 ZPO verlangt. Die schriftliche Eröffnung könne mit dem Versand durch A-
Post Plus nachgewiesen werden (act. 18 S. 4 ff.).
Im Weiteren anerkennt die Beschwerdeführerin, dass die Rechtsöffnung gemäss
ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich ein neues Verfahren
darstellt, in welchem der Schuldner nicht mit einer Zustellung rechnen muss,
weshalb die Zustellfiktion von Art. 38 Abs. 2bis ATSG nicht zum Zuge kommt. Sie
beruft sich jedoch auf den bundesgerichtlichen Entscheid 5A_172/2010 vom
26. Januar 2010, worin das Bundesgericht als Hinweis ergänzend festhält, dass
das Problem der fehlenden Zustellbarkeit in der Lehre behandelt und dort die Auf-
fassung vertreten werde, ein Gläubiger habe die Möglichkeit, Indizien zu schaffen,
welche auf einen effektiven Zugang schliessen liessen (BGer 5A_172/2010 vom
26. Januar 2010, E. 5). Sie geht dementsprechend im vorliegenden Fall von einer
Zustellfiktion aus und argumentiert damit, dass mit der Zustellung der Verfügung
vom 3. Dezember 2012 per A-Post Plus und dem effektiven Zustellnachweis ein
ebensolches Indiz geschaffen worden sei. Indizien sieht sie ferner in den voran-
gegangenen Mahnungen und der verweigerten Annahme der Verfügung vom
17. Juli 2012 (act. 18 S. 6).
3.3. Unbestritten ist demnach, dass die Beschwerdeführerin als Krankenkasse in
einer durch sie eingeleiteten Betreibung einen erhobenen Rechtsvorschlag durch
Verfügung beseitigen kann (Art. 54 Abs. 2 ATSG i.V.m. Art. 79 und Art. 80 Abs. 2
Ziff. 2 SchKG; BGE 119 V 329 E. 2.b; BGE 134 III 115 E. 3). Vorausgesetzt ist
dabei, dass die Beseitigung des Rechtsvorschlages zusammen mit der materiel-
len Verfügung über den in Betreibung gesetzten Anspruch erlassen wird
(BGE 134 III 115 E. 4.1.1; BGE 109 V 51). Diese Verfügung ist ein von einer Ver-
waltungsbehörde erlassener Verwaltungsentscheid, gegen welchen die im ein-
schlägigen Verwaltungsrecht vorgesehenen Rechtsmittel ergriffen werden kön-
nen. Das gilt auch für die darin verfügte Rechtsöffnung. Daraus ergibt sich
zwangsläufig, dass sich die diesem Entscheid immanente Rechtsöffnung auch in

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formeller Hinsicht ebenfalls nach den sozialversicherungsrechtlichen und gerade
nicht nach den zivilprozessualen Grundsätzen richtet (vgl. BSK SchKG I-
STAEHELIN, 2. Aufl. 2010, Art. 79 N 14 mit Hinweis auf BGE 128 III 39 = Pra 91
(2002) Nr. 111). Dementsprechend muss es für die Zustellung genügen, wenn die
im Sozialversicherungsrecht geltenden Vorschriften beachtet werden, worauf die
Beschwerdeführerin zutreffend hinweist.
Gemäss Art. 49 Abs. 3 ATSG sind verwaltungsrechtliche Verfügungen mit einer
Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begeh-
ren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer
Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen. Damit äussert
sich die Bestimmung indes nicht zur Frage der Zustellungsart (vgl. KIESER, ATSG-
Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 49 N 45). Nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung ist bereits der Versand über herkömmliche (A- und B-
)Post grundsätzlich zulässig, und die Zustellung hat nicht zwingend auf dem Weg
der eingeschriebenen Sendung zu erfolgen, weil nicht erforderlich ist, dass der
Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Es genügt, wenn die Sendung in den
Machtbereich des Adressaten gelangt und er demzufolge Kenntnis von ihr neh-
men kann (BGE 122 I 139, E. 1; BGE 115 Ia 12, E. 3b; BGE 113 Ib 296, E. 2a).
Aus dem Umstand, dass der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zu-
stellung eines Entscheides aber grundsätzlich mit dem Beweismass der überwie-
genden Wahrscheinlichkeit der Verwaltung obliegt, ist zu schliessen, dass die
Entscheideröffnung in der Regel mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat
(SVGer ZH, IV.2003.00214 vom 17. November 2003, E. 1.1 mit Hinweis auf
BGE 121 V 6, E. 3b; BGE 124 V 402, E. 2a, und BGE 103 V 66, E. 2a).
Vorliegend wurde die Verfügung vom 3. Dezember 2012 mittels A-Post Plus ver-
sandt (act. 2/7). Bei dieser Versandart wird die Sendung mit einer Nummer verse-
hen und ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im Unter-
schied zu den eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber durch den Emp-
fänger der Empfang nicht quittiert (BGer 2C_570/2011 und 2C_577/2011, Ent-
scheid vom 24. Januar 2012, E. 4.2; vgl. auch www.post.ch). Die fehlende Quittie-
rung vermag der ordnungsgemässen Zustellung nach dem Gesagten aber nicht

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zu schaden, da mittels Sendungsverfolgung (Track & Trace) die Zustellung in den
Briefkasten oder das Postfach und damit in den Machtbereich des Adressaten
nachgewiesen werden kann. Das bestätigte das Bundesgericht in neuerer Recht-
sprechung für steuerbehördliche Entscheide, welche den jeweiligen Adressaten
mittels A-Post Plus zugestellt worden waren (BGer 2C_430/2009, Entscheid vom
14. Januar 2010, E. 2; BGer 2C_570/2011 und 2C_577/2011, Entscheid vom
24. Januar 2012, E. 4). Da die steuergesetzlichen Vorgaben für die Eröffnung ei-
ner Verfügung mit denjenigen des Krankenversicherungsgesetzes bzw. den an-
wendbaren Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts übereinstimmen (vgl. Art. 116 Abs. 1 DBG und Art. 49
Abs. 1 und 3 ATSG), haben die vorstehenden Ausführungen auch für den vorlie-
genden Fall Gültigkeit. Demnach genügt die am 3. Dezember 2012 per A-Post
Plus versandte Verfügung der Beschwerdeführerin den gesetzlichen Anforderun-
gen an die Zustellung, welche nachgewiesenermassen am 4. Dezember 2012 er-
folgte (act. 2/7). Das Betreibungsamt C._____ hat das Fortsetzungsbegehren in
der Verfügung vom 5. Februar 2013 somit zu Unrecht zurückgewiesen (act. 2/2).
Die Beschwerde erweist sich daher als begründet, weshalb der angefochtene
Entscheid und die Rückweisungsverfügung des Betreibungsamtes C._____ vom
5. Februar 2013 aufzuheben sind. Das Betreibungsamt C._____ ist anzuweisen,
das Betreibungsverfahren Nr. … fortzusetzen.
3.4. Lediglich der Vollständigkeit halber ist zu den übrigen Bemerkungen der Be-
schwerdeführerin betreffend die Zustellfiktion noch Folgendes anzuführen: Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift die Zustellfiktion nur, wenn der
Nachweis gelingt, dass der Schuldner (durch gewisse Hilfsmittel) vor der mass-
geblichen Zustellung tatsächlich Kenntnis vom Verfahren erlangt hatte und des-
halb mit einer Zustellung hatte rechnen müssen (OGer PS110130, Urteil vom
11. August 2011, E. 6; vgl. auch BGE 138 III 225 E. 3.1 m.H.). Daher vermag die
Zustellung einer Mahnung noch kein Indiz für die Kenntnis zu schaffen, weil eine
Mahnung nicht zwangsläufig dazu führt oder führen muss, dass ein gerichtliches
Verfahren eingeleitet wird oder bereits läuft. Anders verhält es sich bei der Ver-
weigerung einer Zustellung. Art. 38 ATSG sieht im Gegensatz zur entsprechen-
den Bestimmung im Zivilprozessrecht für den Fall der Annahmeverweigerung

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zwar keine Zustellfiktion vor (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei der Annahme-
verweigerung handelt der Adressat jedoch bewusst, womit er durchaus Kenntnis
vom Verfahren erlangt. Deshalb wäre die Verweigerung jedenfalls als Indiz im
Sinne der genannten Rechtsprechung zu werten. Davon ausgehend würde für
den vorliegenden Fall aber dennoch fraglich bleiben, ob sich das durch die Ver-
weigerung der Annahme der Verfügung vom 17. Juli 2012 entstandene Prozess-
rechtsverhältnis auch auf die neu erlassene Verfügung vom 3. Dezember 2012
erstreckt, so dass deren Zustellung gemäss Art. 38 Abs. 2bis ATSG fingiert werden
könnte. Angesichts des Ergebnisses des vorliegenden Verfahrens kann die Klä-
rung dieser Problematik hier aber unterbleiben.
4. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs-
und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG); Prozessent-
schädigungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden das Urteil des Bezirksgerichtes
Dietikon als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter
vom 17. Juli 2013 und die Rückweisungsverfügung des Betreibungsamtes
C._____ vom 5. Februar 2013 aufgehoben.
2. Das Betreibungsamt C._____ wird angewiesen, die gegen den Beschwer-
degegner laufende Betreibung Nr. … fortzusetzen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli-
chen Akten – an das Bezirksgericht Dietikon als untere Aufsichtsbehörde
über die Betreibungsämter sowie an das Betreibungsamt C._____, je gegen
Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am: