zh_obergericht · PS150185 · 2015-11-30 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150185-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. S. Kröger.
Urteil vom 30. November 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 7. Oktober 2015 (EK150386)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 7. Oktober 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Bülach den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin für eine
Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin von Fr. 11'575.80 nebst Zins
zu 5 % seit 18. Juni 2014, Mahn- und Inkassokosten von Fr. 50.– und Fr. 181.60
Betreibungskosten, abzüglich der geleisteten Zahlung von Fr. 5'220.90 vom
22. August 2014 (act. 3 = act. 8 = act. 9/9).
1.2. Mit Beschwerde vom 21. Oktober 2015 (Datum Poststempel) beantragte die
Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschieben-
den Wirkung unter Beilage diverser Unterlagen (act. 2; act. 5/2; act. 5/4-11). Mit
Verfügung vom 23. Oktober 2015 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 11). Auf die Fristansetzung zur Leistung ei-
nes Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin für die Kos-
ten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits einen Vorschuss von
Fr. 800.– geleistet hatte (act. 5/5; act. 11 S. 2). Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen (act. 8/1-8). Das Verfahren ist spruchreif.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-
den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zuläs-
sig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen
sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294; BGE 139 III 491).

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2.2. Die Schuldnerin belegt, dass sie am 9. Oktober 2015 bei der Vorinstanz ei-
nen Betrag von Fr. 7'052.25 zugunsten der Gläubigerin einbezahlt hat (act. 5/4),
welcher von der Vorinstanz an das Konkursamt Bülach weiter geleitet wurde
(act. 9/11; act. 10). Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung von
Fr. 11'575.80 nebst 5 % Zins seit 18. Juni 2014 zuzüglich Fr. 50.– Mahn- und In-
kassokosten und Fr. 181.60 Betreibungskosten, abzüglich einer geleisteten Zah-
lung von Fr. 5'220.90 vom 22. August 2014 (act. 9/1). Nach Art. 68 Abs. 2 SchKG
ist die Gläubigerin berechtigt, von der Teilzahlung der Schuldnerin vom
22. August 2014 vorab die Betreibungskosten zu beziehen. Im Restbetrag von
Fr. 5'039.30 ist die Teilzahlung an die offene Forderung anzurechnen. Dies ergibt
eine noch offene Forderung der Gläubigerin von insgesamt Fr. 7'063.35. Diese ist
durch die Zahlung an das Konkursamt von Fr. 7'052.25 noch nicht vollständig ge-
deckt. Dadurch, dass die Schuldnerin für die Kosten des Beschwerdeverfahrens
Fr. 800.– (anstatt Fr. 750.–) einbezahlte, ist jedoch auch dieser Differenzbetrag
sichergestellt. Ausserdem stellte die Schuldnerin am 14. Oktober 2015 beim Kon-
kursamt Bülach die mutmasslichen Kosten des Konkursverfahrens bis zu einer
allfälligen Konkursaufhebung sowie die Kosten des erstinstanzlichen Konkursge-
richts mit einer Zahlung von Fr. 800.– sicher (act. 5/6; act. 10). Dadurch ist der
Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung gegeben. Zu prüfen bleibt die Zah-
lungsfähigkeit der Schuldnerin.
2.3. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen lau-
fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be-
stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner
Situation zu erkennen sind oder er auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh-
bare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben
würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret
dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten

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seien bloss vorübergehender Natur (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl.,
Art. 174 N 13). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfä-
higkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten
Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den lau-
fenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH
PS140068 vom 29. April 2014).
2.3.1. Die Schuldnerin ist seit August 2001 im Handelsregister eingetragen. Ihr
registrierter Zweck ist die Reinigung von Gebäuden und die Hauswartung (act. 7).
Zu ihrer finanziellen Lage lässt die Schuldnerin ausführen, sie beschäftige ca. 15
festangestellte und weitere ca. 15 bis 20 Mitarbeitende im Stundenlohn. Ihre Ge-
schäfte liefen gut. Mit Ausnahme des Jahres 2013 habe sie einen Gewinn erzielt.
Die Schuldnerin sei in den letzten Jahren stark gewachsen. Dies sei ihr zum Ver-
hängnis geworden, da dieses Wachstum administrationsseitig nicht mehr habe
abgedeckt werden können. Bei den Lohnauszahlungen seien Fehler aufgetreten,
was dazu geführt habe, dass die Schuldnerin für die Jahre 2013 und 2014 zu
Lohnnachzahlungen von Fr. 80'000.– bzw. Fr. 20'000.– verpflichtet worden sei.
Durch diese hohen, nicht budgetierten Nachzahlungen habe die Schuldnerin noch
mehr die Übersicht über ihre Zahlungsverpflichtungen verloren. Eine erhebliche
Zahl an Betreibungen sei gefolgt. Der von ihr daraufhin neu mandatierte Treuhän-
der habe die Sanierung ihrer finanziellen Verhältnisse eingeleitet. Leider sei dabei
die konkursauslösende Forderung vergessen gegangen, weshalb versehentlich
keine Verhandlungen betreffend Abzahlung mit der Gläubigerin aufgenommen
worden seien. Hingegen hätten dank dieser Bemühungen zwischenzeitlich 27 der
44 betriebenen Forderungen beglichen werden können. Trotz der Begleichung
von den in Betreibung gesetzten Forderungen von über Fr. 320'000.– im Jahr
2015 weise die Schuldnerin per 30. September 2015 einen Gewinn von knapp
Fr. 11'000.– aus. Die Schuldnerin sei bestrebt, ihr gut florierendes Unternehmen
weiterzuführen. Die Gesellschafter würden deshalb ein ihnen privat gehörendes
Stockwerkeigentum verkaufen. Der Kaufvertrag werde in den nächsten Tagen
beglaubigt und der Erlös aus dem Verkauf dieses Privatvermögens werde zur De-
ckung der Geschäftsverbindlichkeiten verwendet werden (act. 2 S. 4 f.).

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2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der
eingereichten Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Bülach wurden
seit Oktober 2010 insgesamt 44 Betreibungen über einen Gesamtbetrag von
knapp Fr. 390'000.– gegen die Schuldnerin eingeleitet. Davon wurden 27 Betrei-
bungen im Umfang von Fr. 235'813.10 durch Zahlung erledigt (act. 5/8; Code 105
und 106). Weitere sechs Betreibungen im Umfang von rund Fr. 64'595.25 sind er-
loschen (act. 5/8; Code 501). Die Schuldnerin macht darüber hinaus geltend, die
Betreibung der C._____ GmbH vom 25. August 2015 über Fr. 20'163.75 werde
gemäss Zusicherung der Gläubigerin zurückgezogen und reichte eine entspre-
chende E-Mail-Bestätigung der Gläubigerin ein (act. 2 S. 5; act. 5/11). Diese Be-
treibung ist demnach unberücksichtigt zu lassen. Ebenso nicht mehr zu berück-
sichtigen ist die hinterlegte Konkursforderung. Des weiteren führt die Schuldnerin
aus, die Forderung von D._____ über Fr. 2'367.50 beruhe auf einer arbeitsrechtli-
chen Streitigkeit und werde bestritten (act. 2 S. 5). Diese nicht weiter substantiier-
te Bestreitung der Schuldnerin genügt indes nicht, um vom Nichtbestand dieser
Forderung ausgehen zu können. Insgesamt ist damit von noch offenen in Betrei-
bung gesetzten Forderungen im Umfang von rund Fr. 55'900.– auszugehen. Da-
bei wurde in drei Betreibungen erst das Betreibungsbegehren gestellt bzw. der
Zahlungsbefehl zugestellt (Code 101 und 102; Gesamthöhe Fr. 35'781.30), in
zwei Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben (Code 104; Gesamthöhe
Fr. 12'773.–), und in vier Betreibungen bereits das Fortsetzungsbegehren gestellt
bzw. die Konkursandrohung zugestellt (Code 201 und 207; Gesamthöhe
Fr. 7'352.70).
2.3.3. Die Schuldnerin reichte weder eine Kreditoren-/Debitorenliste noch Konto-
auszüge ein. Die eingereichte Zwischenbilanz per 30. September 2015 weist auf
der Vermögensseite flüssige Mittel von Fr. 20'926.– und Forderungen von
Fr. 310'150.– aus (act. 5/7). Mit den ausgewiesenen flüssigen Mitteln ist die
Schuldnerin in der Lage, die aktuell dringendsten Verpflichtungen, mithin die sich
im Stadium des Fortsetzungsbegehren bzw. der Konkursandrohung befindenden
Forderungen von Fr. 7'352.70 begleichen zu können. Durch den vorgelegten
Entwurf eines Kaufvertrages vermag die Schuldnerin überdies glaubhaft zu ma-

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chen, dass die beiden Gesellschafter ein ihnen gehörendes Grundstück dem-
nächst verkaufen wollen bzw. werden, um den Erlös zur Deckung der Geschäfts-
verbindlichkeiten zu verwenden (act. 5/9). Mit dem prognostizierten Nettoerlös
von Fr. 30'000.– bis Fr. 40'000.– wird die Schuldnerin in der Lage sein, den gröss-
ten Teil der weiteren noch offenen Betreibungsforderungen tilgen zu können.
Gemäss der eingereichten Bilanz verfügt die Schuldnerin zudem über offene For-
derungen von über Fr. 300'000.–. Die Fälligkeits- und Rechnungsstellungsdaten
dieser Debitorenausstände sind zwar nicht bekannt. Zugunsten der Schuldnerin
darf aber davon ausgegangen werden, dass sie mit regelmässigen Zuflüssen
rechnen kann, die es ihr erlauben, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukom-
men und auch den Restbetrag der offenen Schulden innert höchstens zwei Jah-
ren abzutragen.
2.3.4. Wie liquid eine Unternehmung als solche ist, lässt sich sodann anhand der
Kennzahlen der Bilanz ermitteln. Laut Zwischenbilanz der Schuldnerin per
30. September 2015 steht den flüssigen Mitteln und Forderungen ein kurzfristiges
Fremdkapital von Fr. 279'417.– gegenüber (act. 5/9). Ausgehend von den bilan-
zierten Zahlen ergibt sich ein Liquiditätsgrad 2 (Quick Ratio) der Schuldnerin von
rund 118 % ([liquide Mittel + kurzfristige Forderungen] x 100 : kurzfristiges
Fremdkapital). Diese Kennzahl drückt die Zahlungsbereitschaft eines Unterneh-
mens aus und sollte 100 % ergeben. Vorliegend ist das kurzfristige Fremdkapital
durch die flüssigen Mittel und die Forderungen demnach ausreichend gedeckt.
Das spricht für eine gute Liquidität der Schuldnerin. Das langfristige Fremdkapital
ist mit Fr. 0.– und das Eigenkapital der Schuldnerin mit Fr. 109'851.– bilanziert.
Der Eigenfinanzierungsgrad beläuft sich damit auf 28 % (Eigenkapital x 100 : Ge-
samtkapital). Auch dieser liegt im Bereich des Richtwertes von 18 - 30 %, welcher
von einer "gesunden Unternehmung" verlangt wird. Ferner darf auch der Um-
stand, dass die Schuldnerin offene Betreibungsforderungen in der Höhe von über
Fr. 235'000.– mittlerweile begleichen konnte, als Indiz dafür gelten, dass keine
dauerhafte Illiquidität vorliegt. Trotz dieser Zahlungen weist die Zwischenbilanz für
die ersten neun Monate des laufenden Geschäftsjahres einen Gewinn von
Fr. 11'077.– aus, was ebenfalls positiv zu werten ist.

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2.3.5. Insgesamt verbleiben damit zwar gewisse Bedenken an der Liquidität der
Schuldnerin. Aufgrund der eingereichten Unterlagen – insbesondere mangels
Vorliegen einer Debitoren-/Kreditorenliste und aktuellen Kontoauszügen – lässt
sich die finanzielle Lage der Schuldnerin nicht abschliessend beurteilen. Eine Tat-
sache gilt aber schon dann als glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein
gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit
rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten. Im Hinblick auf die Aufhe-
bung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Kon-
kursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere
wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens
nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen
Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (Urteil 5A_335/2014
vom 23. Juni 2014 E. 3.1 m.w.H.). Im vorliegenden Fall spricht gewichtig für die
Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin, dass sie innert relativ kurzer Frist einen be-
trächtlichen Teil der in Betreibung gesetzten Forderungen begleichen konnte.
Überdies sprechen die Bilanzkennzahlen der Schuldnerin für ein gesundes Unter-
nehmen. Es erscheint unter diesen Umständen glaubhaft, dass der Liquiditäts-
engpass der Schuldnerin insbesondere auf die für die Jahre 2013 und 2014 erfor-
derlichen Lohnnachzahlungen zurückzuführen ist. Gestützt auf die bilanzierten
flüssigen Mittel und Forderungen sowie den eingereichten Kaufvertragsentwurf für
die im Eigentum der Gesellschafter stehende Liegenschaft darf zudem davon
ausgegangen werden, dass der Schuldnerin genügend Mittel zur Verfügung ste-
hen, damit sie innert absehbarer Zeit ihre Schulden abbezahlen und gleichzeitig
ihren laufenden Verbindlichkeiten nachkommen können wird. Die wirtschaftliche
Lebensfähigkeit der Schuldnerin erweist sich vor diesem Hintergrund insgesamt
als wahrscheinlicher. Ihre Zahlungsfähigkeit ist damit hinreichend glaubhaft im
Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde
und zur Aufhebung des über die Schuldnerin eröffneten Konkurses.
3. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Kosten beider Instan-
zen durch die Schuldnerin zu tragen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungs-
säumnis verursacht hat.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Bülach vom 7. Oktober 2015, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Schuldne-
rin einbezahlten Betrag von Fr. 800.–, Fr. 750.– für die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens zu beziehen, Fr. 11.10 an die Gläubigerin auszubezah-
len und den Rest der Schuldnerin auszubezahlen.
4. Das Konkursamt Bülach wird angewiesen, den bei ihm hinterlegten Betrag
von Fr. 7'052.25 der Gläubigerin auszubezahlen.
5. Das Konkursamt Bülach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Bülach, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Bülach sowie an
die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am:
1. Dezember 2015