zh_obergericht · NG110007 · 2012-01-26 · de
Pensionspreiserhöhung


Art. 253 OR, Art. 269d OR, Pensionspreiserhöhung.
Rechtliche Qualifikation eines Innominatvertrages (gemischter Vertrag) zwischen
einer Altersresidenz und einem ihrer Bewohner. Ob die Pensionspreiserhöhung
den Schutznormen des Mietrechts untersteht, wird nach der Kombinationstheorie
bestimmt und entscheidet sich danach, ob der Schwerpunkt des Vertrages das
Wohnen oder die Pflege ist (das letztere ist auch dann der Fall, wenn der Vertrag
Anspruch auf Pflege gibt, falls dies dereinst nötig wird).
Der Kläger und Berufungsbeklagte ist Bewohner einer so genannten Alters-
Residenz (Beklagte und Berufungsklägerin). Der Vertrag bestimmt, "Die Residenz
bietet dem Pensionär mit diesem Pensionsvertrag ein umfassendes Angebot an
Dienstleistungen und trägt so zu einer angenehmen Lebensform in einem
freundlichen und sicheren Umfeld bei. Die Leistungen der Residenz beinhalten
insbesondere Wohnen, Betreuung, Pflege, Verpflegung sowie übrige
Dienstleistungen." Es ist streitig, ob eine Erhöhung des "Pensions"-Preises nach
den Formen des Mietrechtes hätte mitgeteilt werden müssen.
(aus den Erwägungen:)
II. Parteistandpunkte
1. …
2. …
3. Im Berufungsverfahren blieb (vgl. act. 73 S. 5 ff. und act. 81 S. 4 ff.)
somit die rechtliche Qualifikation des zwischen den Parteien am 6. Oktober 2006
geschlossenen "Pensions- und Pflegevertrages 'Wohnung' (Nr. 512)" (vgl.
act. 3/3/2) umstritten, womit auch die Gültigkeit der Pensionspreiserhöhung vom
24. September 2008 (act. 3/3/3) steht und fällt. Die Ziff. 3.1 Absatz 2 des
Pensions- und Pflegevertrages, in welcher die Anpassung des Pensionspreises
geregelt wird, lautet wie folgt: "Die Residenz ist berechtigt, den Pensionspreis
jährlich den veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen anzupassen.
Preisänderungen sind mit einer Frist von 3 Monaten schriftlich im Voraus durch
die Residenz mitzuteilen." Daneben enthält der Pensions- und Pflegevertrag in
Ziff. 7 eine allgemeine Klausel für Vertragsänderungen, welche wie folgt lautet:
"Die Residenz behält sich die jederzeitige Änderung dieses Vertrages vor.
Vertragsänderungen werden dem Pensionär auf dem Zirkularweg oder auf andere

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geeignete Weise bekannt gegeben und gelten ohne schriftlichen Widerspruch
innert Monatsfrist als genehmigt."
III. Rechtliches
1. …
2. Rechtliche Qualifikation
2.1. Aus den Vorbringen der Parteien ergibt sich, dass beide davon
ausgehen, der Pensions- und Pflegevertrag sei durch übereinstimmende
Willenserklärungen zustande gekommen (vgl. act. 73 und 81). Für eine rechtliche
Qualifikation des Vertrages sind deshalb zunächst die Bestandteile des Vertrages
auszulegen – die Vertragsauslegung bezieht sich auf den Inhalt des Vertrages
(vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, OR AT I, 9. Aufl. 2008, Rz. 1197).
Massgebend ist, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben.
Hierbei handelt es sich um die subjektive Vertragsauslegung, welche auf einer
Beweiswürdigung beruht. Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung
unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die
Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen
(objektive Auslegung), wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie
den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durften
und mussten, was eine Rechtsfrage darstellt (vgl. BGE 132 III 274 f. E. 2.3.2).
2.2. Die Vorinstanz, welche sich die obergerichtlichen Erwägungen im
Geschäft Nr. NM080008 zu eigen machte, nahm eine Vertragsauslegung vor,
welche hinsichtlich der im Pensionspreis inbegriffenen Dienstleistungen
verständlich ist und keinerlei Schwierigkeiten bereitet (vgl. act. 72 S. 11 ff.). Die
Vorinstanz kam aber zum Schluss, dass die weiteren Dienstleistungen wie
zusätzliche Mahlzeiten, Diät- oder Schonkost, Zimmerservice, Reinigung der
Wäsche, zusätzliche Wohnungsreinigungen und Arbeiten durch den
Haushandwerker (vgl. Ziff. 4.6 des Vertrages) gerade nicht Bestandteil des
Pensions- und Pflegevertrages bildeten. Durch den Pensions- und Pflegevertrag

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werde bloss die Gelegenheit zum Abschluss weiterer Verträge eingeräumt. Einer
solchen könne (soweit überhaupt) nur eine begrenzte Bedeutung zukommen.
Dies gelte ebenso für die Pflege und medizinische Betreuung (vgl. Ziff. 5 des
Vertrages) (act. 72 S. 13 f.). Diese Ausführungen erscheinen unklar. Wenn die
Vorinstanz sagt, die zusätzlichen Dienstleistungen seien nicht Bestandteil des
Vertrages, aber es werde die Gelegenheit zum Abschluss weiterer Verträge
eingeräumt, so ergibt sich hieraus möglicherweise ein Widerspruch. Nur wenn
angenommen wird, es habe hinsichtlich einer Klausel im Vertrag kein
Rechtsbindungswille bestanden, kann allenfalls davon die Rede sein, diese
Klausel sei nicht "Bestandteil" des Vertrages. Eine Gelegenheit zum Abschluss
weiterer Verträge beruht aber möglicherweise bereits auf einer Vereinbarung mit
Bindungswirkung, welche dann sehr wohl zu einem "Bestandteil" des Vertrages
wird. Die Berufungsklägerin rügte zwar nur eine falsche rechtliche Qualifikation
des Vertrages durch die Vorinstanz und nicht eine falsche Vertragsauslegung
(act. 73 S. 5 ff.). Es stellt sich aber dennoch die Frage, wie die besagte
Vertragsauslegung der Vorinstanz zu verstehen ist und ob es sich bei der
Vertragsauslegung um eine subjektive oder eine objektive Vertragsauslegung
handelte. Die Unterscheidung zwischen subjektiver und objektiver
Vertragsauslegung ist deshalb von Bedeutung, weil die Berufungsinstanz eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Tatfrage) bei fehlender Rüge höchstens
auf Willkür (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N. 36) überprüfen kann, eine
unrichtige Rechtsanwendung (Rechtsfrage) hingegen bereits von Amtes wegen
und mit voller Kognition (Rechtsanwendung von Amtes wegen, Art. 57 ZPO). Da
sich weder aus dem vorinstanzlichen Urteil noch aus den Rechtsmitteleingaben
eindeutig ergibt, wie die besagte Vertragsauslegung der Vorinstanz zu verstehen
ist und ob die Vorinstanz eine subjektive oder objektive Vertragsauslegung
vornahm, sind die vorinstanzlichen Akten unter diesem Aspekt eingehend zu
konsultieren.
2.3. Aus den Akten ergibt sich, dass sich die Parteien im vorinstanzlichen
Verfahren darüber einig waren, beim Abschluss des Pensions- und
Pflegevertrages hätten sie hinsichtlich der zusätzlichen (nicht im Pensionspreis
inbegriffenen) Dienstleistungen (Ziff. 4.6 und 5 des Vertrages) eine Art

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Optionsrecht (Option) vereinbart: Die Berufungsklägerin wies im vorinstanzlichen
Verfahren darauf hin, der Berufungsbeklagte zahle nicht für den tatsächlichen
Gebrauch oder die Inanspruchnahme der Leistung, sondern für das Recht, sie im
Bedarfsfall in Anspruch nehmen zu können. Entscheidend sei, dass die
Berufungsklägerin die Leistungen im Bedarfsfall bereitzustellen verpflichtet sei,
und sie daher – um den (Bau-)werkvertraglichen Begriff zu verwenden – vorhalten
müsse (act. 22 S. 11). Die Pensionspreise enthielten einen Vorhaltekostenanteil
für die – erfahrungsgemäss anfallenden – künftigen Pflegekosten (act. 22 S. 13).
Der Berufungsbeklagte verglich das Vorhalten von weiteren Leistungen mit einem
Vorkaufsrecht (act. 30 S. 7) und somit mit einer Option bzw. einem
Gestaltungsrecht (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, OR AT I, 9. Aufl.
2008, Rz. 487). Uneins waren sich die Parteien damit einzig hinsichtlich der
Berücksichtigung und Bewertung dieser Option bei der rechtlichen Qualifikation
des Pensions- und Pflegevertrages. Der Berufungsbeklagte war der Ansicht, die
Motivation, weshalb jemand einen Vertrag abschliesse, sei irrelevant für die
Qualifikation des Vertrages. Durch die Berufungsklägerin würden ausserdem die
möglichen Leistungen, welche der Berufungsbeklagte gegen Entgelt beziehen
könne, die jedoch keine Gegenleistung für den aktuellen Preis darstellen würden,
völlig überbewertet (act. 30 S. 5). Die Berufungsbeklagte hielt dafür, dass dort, wo
das Motiv zur Vertragsgrundlage werde, für die Vertragsqualifikation auf das Motiv
abzustellen sei (act. 43 S. 9).
2.4. Entsprechend der vorstehenden Erwägungen bestand bei
Vertragsabschluss hinsichtlich der zusätzlichen (nicht im Pensionspreis
inbegriffenen) Dienstleistungen also ein übereinstimmender Wille der Parteien zur
Einräumung von Gestaltungsrechten (Optionen), sofern nicht gar streckenweise
Leistungen unter aufschiebender Bedingung (Pflegefall / Betreuung in der
Wohnung) versprochen wurden. Indem die Vorinstanz lediglich von einer
"Gelegenheit zum Abschluss weiterer Verträge" (act. 72 S. 13 f.) ausging, nahm
sie immerhin eine subjektive Vertragsauslegung gemäss dem übereinstimmenden
Willen der Parteien vor und deutete diesen sinngemäss dahingehend, dass dem
Berufungsbeklagten eine Art von Optionen eingeräumt wurde. Die subjektive
Vertragsauslegung (betreffend Vertragsabschluss und -inhalt) wurde von den

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Parteien nicht beanstandet (vgl. act. 73 S. 3 und act. 81 S. 3). Inwiefern die
Vorinstanz diese "Optionen" bei der rechtlichen Qualifikation effektiv
berücksichtigte, wird aus ihrem Entscheid nicht klar ersichtlich. Sie wies aber
darauf hin, die Gelegenheit zum Abschluss weiterer Verträge (Optionen) vermöge
die rechtliche Qualifikation des Vertrages nicht entscheidend zu beeinflussen
(act. 72 S. 14).
2.5. Sofern die "Optionen" in den Ziffern 4.6 und 5 gültig zustande kamen,
sind sie bei der Qualifikation des Pensions- und Pflegevertrages zu
berücksichtigen (in welchem Masse, wird sich noch zeigen). Es ist deshalb kurz
auf die Rechtsnatur des dem Berufungsbeklagten eingeräumten Rechts
einzugehen, wozu sich die Parteien weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im
Berufungsverfahren äusserten.
2.5.1. Die Berufungsbeklagte hat sich zur Erbringung gewisser zusätzlicher
Dienstleistungen verpflichtet, sofern der Berufungsbeklagte diese in Anspruch
nehmen möchte. Es kann somit von einem Leistungsversprechen der
Berufungsklägerin gesprochen werden, welches suspensiv (aufschiebend) und
potestativ (vom Willen abhängig) bedingt ist ("Der Pensionär kann auf Wunsch
und gegen separate Rechnung folgende zusätzliche Dienstleistungen in Anspruch
nehmen: …" [Ziff. 4.6 des Pensions- und Pflegevertrages] sowie "Die Residenz
verpflichtet sich, soweit medizinisch vertretbar und möglich, den Pensionär bei
vorübergehender oder dauernder Pflegebedürftigkeit in seiner Wohnung oder in
der hauseigenen Pflegeabteilung zu betreuen." [Ziff. 5.1 des Pensions- und
Pflegevertrages]). Dass die Pflege zusätzlich von weiteren Bedingungen abhängig
gemacht wird ("soweit medizinisch vertretbar und möglich"), macht das
Leistungsversprechen der Berufungsklägerin nicht obsolet. Es versteht sich von
selbst, dass eine Einrichtung wie diejenige der Berufungsklägerin nicht in der
Lage und auch nicht darauf ausgerichtet ist, sämtliche Dienstleistungen zu
erbringen, welche auch ein Spital erbringen würde. Da die Inanspruchnahme der
zusätzlichen Dienstleistungen streckenweise nur vom Willen (potestativ bedingt)
des Berufungsbeklagten abhängig gemacht wurden, kann insoweit durchaus von

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einem Gestaltungsrecht oder einer Option des Berufungsbeklagten gesprochen
werden.
2.5.2. In Ziff. 4.6 des Pensions- und Pflegevertrages wurde zwar
Entgeltlichkeit der aufgezählten Dienstleistungen vereinbart, jedoch keine Höhe
der Gegenleistung bestimmt. Weder beim Auftrag noch beim Werkvertrag ist eine
Vereinbarung über die Höhe der Gegenleistung Gültigkeitserfordernis (vgl. OR
BT, Huguenin, 3. Aufl. 2008, Rz. 678 und Rz. 805 ff.). Beim Kaufvertrag muss der
Preis jedoch bestimmt oder zumindest genügend bestimmbar sein (Art. 184
Abs. 3 OR; vgl. auch BSK OR I-Koller, 4. Aufl. 2007, Art. 184 N. 43 ff.). Soweit die
in Ziff. 4.6 aufgezählten Dienstleistungen kaufvertraglicher Natur sind, kam
hierüber keine gültige Option zustande; es wurde kein Kaufpreis bestimmt, und
ein solcher ist auch nicht bestimmbar. Ein kaufrechtliches Element könnte
beispielsweise die Zubereitung zusätzlicher Mahlzeiten darstellen, wenn diese
vorgefertigt sind. Bei der Zubereitung von Diät- oder Schonkost steht aber wohl
das werkvertragliche Element (Werkvertrag oder Werklieferungsvertrag) im
Vordergrund (vgl. Huguenin, a.a.O., Rz. 1622; Breitschmid/Steck/Wittwer, Der
Heimvertrag, in: FamPra 2009 S. 886 f.). Bei den übrigen Dienstleistungen in
Ziff. 4.6 des Vertrages sind die wesentlichen Bestandteile genügend bestimmt; da
sie auftrags- oder werkvertragsrechtlicher Natur sind, muss die Höhe der
Gegenleistung nicht bereits bestimmt oder bestimmbar sein.
2.5.3. Bei der Pflege (Ziff. 5 des Vertrages) handelt es sich ebenfalls um
eine Dienstleistung auftragsrechtlicher Natur (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer,
a.a.O., S. 886), bei welcher die Höhe der Gegenleistung nicht bestimmt oder
bestimmbar sein muss. Entgeltlichkeit wurde vereinbart, was genügt. Bei der
Pflege in der eigenen (gemieteten) Wohnung gemäss Ziff. 5.1 ist die
Gegenleistung sogar bestimmbar – gemäss Ziff. 5.2 des Vertrages richtet sich der
Preis nach Massgabe der entsprechenden hausinternen Tarife, welche zudem in
den zutreffenden sachlichen Bezug zu den Kassentarifen bzw. Entschädigungen
durch die Kassen gemäss deren Tarifen gebracht sind. Bei den hausinternen
Tarifen handelt es sich um ein sachliches Bestimmungskriterium (vgl. OR AT,
Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, 9. Aufl., Band I, Rz. 345), welches anstelle

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der Option gar die Auffassung zuliesse, die Parteien hätten in diesem Punkt
bedingte Leistungen versprochen, wobei die Bedingung in der Pflegebedürftigkeit
des Berufungsbeklagten liegt.
In Ziff. 5.1 des Pensions- und Pflegevertrages wird zwar explizit darauf
hingewiesen, dass beim Übertritt in die hauseigene Pflegeabteilung ein separater
Pflegevertrag erstellt wurde. Dass dieser Hinweis im Sinne eines Vorbehalts zu
verstehen ist, womit eine Option hätte ausgeschlossen werden sollen, brachte der
Berufungsbeklagte jedoch nicht vor (Vertragsauslegung). Er führte das Argument,
bei einem Übertritt in die hauseigene Pflegeabteilung werde ein Pflegevertrag
erstellt, einzig im Zusammenhang mit der rechtlichen Qualifikation des Pensions-
und Pflegevertrages an (act. 81 S. 5). Es ist daher auch hinsichtlich der Pflege in
der Pflegeabteilung von einer gültigen Option auszugehen (vgl. den allgemeinen
Vergleich des Berufungsbeklagten mit einem Vorkaufsrecht, was bei der
Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist; Ziff. 2.2-2.4 vorstehend), zumal der
Vertrag kein Recht der Berufungsklägerin vorsieht, dem Berufungsbeklagten den
Abschluss eines Pflegevertrages zu verweigern. Ziff. 8.3 des Vertrages lässt
diese Annahme jedenfalls nicht zu.
2.5.4. Im Sinne der vorstehenden Erwägungen wurden zwischen den
Parteien in den Ziff. 4.6 und 5 des Pensions- und Pflegevertrages gültige
Optionen vereinbart, sofern es sich bei den aufgezählten Dienstleistungen nicht
um solche kaufrechtlicher Natur handelte (gilt evtl. für die zusätzlichen
Mahlzeiten). Die gültigen Optionen des Berufungsbeklagten sind bei der
rechtlichen Qualifikation des Pensions- und Pflegevertrages ebenso zu
berücksichtigen wie die Leistungsversprechen der Parteien gemäss Ziff. 5.1 des
Vertrages für den Fall der Pflegebedürftigkeit der Berufungsbeklagten.
2.6. Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages kann als Rechtsfrage vom
Obergericht frei und unabhängig von der vorinstanzlichen Begründung sowie den
Vorbringen der Parteien überprüft werden (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 84 II 493, 496
E. 2; Urteil des BGer 4P.235/2004 E. 3.4).

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2.7. Die Berufungsklägerin bemängelte, die Vorinstanz habe sich mit ihren
Einwänden, welche gegen die Behauptungen der Gegenpartei bzw. die
obergerichtlichen Schlussfolgerungen vorgetragen worden seien, überhaupt nicht
auseinandersetzt, und bezog dies auf die Ausführungen zur rechtlichen
Qualifikation des Vertrages (vgl. "Im Einzelnen: …" in act. 73 S. 8 ff.). Ob die
Berufungsklägerin damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügte, ist unklar.
Da eine solche Verletzung im Rahmen der Berufung wegen der umfassenden
Kognition der Rechtsmittelinstanz aber ohnehin geheilt werden kann, ist nicht
näher auf diese Problematik einzugehen.
2.8. Angesichts der verschiedenen Bestandteile des vorliegenden
Pensions- und Pflegevertrages wird deutlich, dass es sich nicht um einen vom
Gesetzgeber spezifisch geregelten Vertrag, sondern um einen Innominatkontrakt
handeln muss. Es gilt das anwendbare Recht zu bestimmen (vgl. BSK OR I-
Amstutz/Schluep†, 4. Aufl. 2007, Einl. vor Art. 184 ff., N 2 sowie N. 5 ff.). Sowohl
die Vorinstanz als auch die Parteien waren sich einig, dass es sich beim
Pensions- und Pflegevertrag um einen gemischten Vertrag handle, welcher in
Anwendung der Absorptionstheorie auszulegen sei (vgl. act. 72 S. 10, act. 73
S. 6, act. 81 S. 4).
2.9. Bei den Innominatkontrakten wird zwischen gemischten Verträgen
(mixti iuris, mixti generis) und Verträgen eigener Art (sui iuris, sui generis)
unterschieden. Gemischte Verträge unterscheiden sich von den Verträgen
eigener Art dadurch, dass sie Merkmale verschiedener Vertragstypen
kombinieren, während letztere gänzlich neue Schöpfungen darstellen (vgl. Walter
Schluep, Innominatverträge, Separatdruck aus "Schweizerisches Privatrecht",
VII/1 OR, S. 771 ff.; Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff., N 6 ff.). Beim
vorliegenden Pensions- und Pflegevertrag werden Merkmale verschiedener
Vertragstypen kombiniert (Miete, Kauf, Auftrag, Werkvertrag). Ob die Kombination
derart ist, dass das mietrechtliche Element die übrigen dominiert und diese zu
atypischen Elementen von untergeordneter Bedeutung (vgl. ZK OR-Higi, Vorb. zu
Art. 253-274g N. 204) werden, sodass grundsätzlich Mietrecht zur Anwendung
gelangt, ist nachfolgend zu bestimmen.

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2.9.1. Fraglich erscheint, ob die Absorptionstheorie bei gemischten
Verträgen grundsätzlich anzuwenden ist bzw. ob sie zu einem befriedigenden
Ergebnis führt. Der Aussage der Vorinstanz, das Bundesgericht folge der
Absorptionstheorie (vgl. act. 72 S. 10), kann in dieser Absolutheit nicht gefolgt
werden. Weder lässt sich eine solche Präferenz des Bundesgerichts aus der von
der Vorinstanz zitierten Kommentarstelle (Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor
Art. 184 ff., N 13 [vgl. act. 72 S. 10]) noch aus der jüngeren bundesgerichtlichen
Rechtsprechung selbst entnehmen (vgl. Beispiele in Amstutz/Schluep†, a.a.O.,
Einl. vor Art. 184 ff., N 34 ff.). In der von der Vorinstanz zitierten Kommentarstelle
wird im Gegenteil sogar darauf hingewiesen, dass in Fällen echter Mischung die
Absorptionstheorie zu einer undifferenzierten, "gewaltsamen" Zuordnung zu
Nominatrecht führe und deshalb abzulehnen sei (vgl. Amstutz/Schluep†, a.a.O.,
Einl. vor Art. 184 ff., N 13 i.V.m. N. 7).
2.9.2. Das Bundesgericht lehnte denn auch in BGE 118 II 157 ff. die
Anwendung der Absorptionstheorie ab und prüfte das anwendbare Recht
hinsichtlich der Frage der Vertragsbeendigung eigenständig, ohne sämtliche
Inhalte des Vertrages einem einzigen Recht zu unterwerfen. Mit dem Hinweis, es
gehe nicht an, "die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen
rechtlichen Schicksal zu unterwerfen" (BGE 118 II 157, 162; vgl. auch Hinweis in
act. 72 S. 10), meinte das Bundesgericht nicht, bei gemischten Verträgen sei die
Absorptionstheorie (und damit das Recht eines einzigen Vertragstypus auf
sämtliche Vertragselemente) anzuwenden. Vielmehr wollte das Bundesgericht
damit zum Ausdruck bringen, dass vor allem die Frage der Vertragsbeendigung
bei einem gemischten Vertrag für die einzelnen (im gemischten Vertrag
vorhandenen) Vertragstypen nicht getrennt und damit unterschiedlich beantwortet
werden könne. Dies wird auch aus dem Verweis des Bundesgerichts auf einen
früheren Entscheid deutlich, in welchem es Folgendes festhielt (BGE 109 II 466
E. 3.d): "Art. 394 Abs. 2 OR zwingt demnach nicht dazu, ein komplexes
Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder
ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Die Anerkennung gemischter Verträge erlaubt
den Vertragspartnern wie dem Richter, den Umständen angepasste Lösungen zu
finden, die der Rechtswirklichkeit besser entsprechen als eine einheitliche

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Qualifikation. Alle Probleme sind damit freilich nicht gelöst. Wo wie bei der
Mängelhaftung nur einzelne Leistungen des Architekten zu beurteilen sind, ist
eine Spaltung der Rechtsfolgen denkbar, indem sich etwa die Haftung für einen
Planfehler aus Werkvertrag, jene für unsorgfältige Bauaufsicht aus Auftrag
ergeben kann. Dagegen ist dieser Weg nicht gangbar, wenn die vorzeitige
Auflösung eines Gesamtvertrages umstritten ist, der Auftrags- und
Werkvertragselemente umfasst. Dabei kommt bei einem Projektierung und
Bauausführung umfassenden Architektenvertrag dem Vertrauensverhältnis
zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so viel Bedeutung zu, dass die
Auflösungsregel des Art. 404 OR den Vorzug verdient." Zur selben Interpretation
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangt auch Bisang (Raymond Bisang,
Fragen im Zusammenhang mit gemischten Verträgen mit mietrechtlichem
Einschlag, in: mp 4/2010 S. 235 ff., 240 Ziff. 21).
2.9.3. Es ist insgesamt eine Tendenz der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung in Richtung Kombinationstheorie feststellbar (vgl. Bisang, a.a.O.,
S. 235 ff., 240 Ziff. 21; Amstutz/Schluep†, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff., N 41; ZK
OR-Higi, Vorb. zu Art. 253-274g N. 202; BGE 131 III 566 = mp 1/2006 S. 22). So
führte das Bundesgericht in der Regeste seines Entscheids BGE 131 III 528 denn
auch aus: "Bei Vorliegen eines gemischten oder zusammengesetzten Vertrags
muss jede Streitfrage entsprechend den auf sie je zutreffenden
Gesetzesvorschriften und Rechtsgrundsätzen beantwortet werden, ausgehend
vom Schwerpunkt des Vertrags, der als einheitliche Gesamtvereinbarung zu
erfassen ist (E. 7.1)." Das überzeugt und erscheint einzig sachgerecht, weshalb
auch die Lehre und Literatur diese Methode bevorzugen. So ist z.B. gemäss
Koller die Absage des Bundesgerichts an die Absorptionstheorie in BGE 131 III
528 deutlich und sachlich überzeugend. "Gleichzeitig verwirft die II. Zivilabteilung
auch eine rein formal verstandene Kombinationstheorie […]. Im Wesentlichen
folgt das Bundesgericht hier […] einer […] vor allem von Eugen Bucher […] stark
befürworteten Methodik der Rechtsanwendung, die in der Lehre als Theorie der
Übernahme gesetzlicher Einzelanordnungen bzw. als wertungsjurisprudenzielle
Weiterführung der Kombinationstheorie […] und in der juristischen
Umgangssprache bildhaft, aber plastisch auch etwa als Blumenpflücktheorie

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bezeichnet wird." (Thomas Koller, Die miet- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung
des Bundesgerichts im Jahr 2005, in: ZBJV 142/2006 S. 404 ff.).
2.9.4. Das anwendbare Recht ist daher mit Hilfe der eben genannten
Methode zu bestimmen. Für die Pensionspreiserhöhung ist wie für die
Vertragsbeendigung nach einer für sämtliche Vertragsbestandteile jeweils
passenden einheitlichen Lösung zu suchen, da die mietrechtlichen
Schutzbestimmungen entweder anzuwenden sind oder nicht. Deshalb ist der
Regelungsschwerpunkt des Vertrages ausfindig zu machen. Auch die Vorinstanz
bestimmte den Regelungsschwerpunkt des Vertrages. Gegen die Bestimmung
des Regelungsschwerpunktes hatten auch die Parteien nichts einzuwenden (vgl.
act. 73 S. 5 und act. 81 S. 4). Hierbei ist Folgendes vorwegzunehmen: Die
Vorinstanz hielt fest, bei der Beurteilung der rechtlichen Qualifikation spiele die
Motivation der Parteien keine Rolle (act. 72 S. 9). Dies trifft zu. Wie die Vorinstanz
aber ebenfalls zutreffend ausführte, ist die Interessenlage der Parteien bei der
Prüfung, welche Bedeutung den einzelnen Vertragsbestandteilen im Hinblick auf
die Gestaltung der Gesamtrechtslage zukommt, von wesentlicher Bedeutung (vgl.
act. 72 S. 10). Zur Ermittlung dieser Interessenlage ist vorab auf den
übereinstimmenden inneren Willen der Parteien, bei dessen Fehlen auf das
Vertrauensprinzip abzustellen (vgl. BGE 118 II 157, 162 E. 3a bzw. BGE 115 II
452, 454 f. E. 3a).
2.10. Aus den einzelnen Vertragsbestandteilen wird deutlich, dass die
Parteien mit dem Vertragsverhältnis eine Form des Alterswohnens regelten. Für
eine Form des Alterswohnens sprechen vor allem die tägliche Verpflegung, die
Notfalldienstbereitschaft während 24 Stunden sowie das Recht auf Pflege und
medizinische Betreuung. Das Alterswohnen passt denn auch zur eigenen
Bezeichnung der Berufungsklägerin als "Seniorenresidenz", welche sich darauf
ausgerichtet hat, "Pensionäre", das heisst Menschen fortgeschrittenen Alters,
aufzunehmen (act. 3/3/2). Dementsprechend gestaltet sich die Altersstruktur der
Bewohnerinnen und Bewohner der Residenz: Gemäss Bewohnerstatistik der
Berufungsklägerin liegt das Durchschnittsalter der Bewohner bei 84 Jahren (vgl.
act. 73 und act. 46/9).

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2.11. Die Autoren Breitschmid/Steck/Wittwer haben sich mit den
verschiedenen Formen des Alterswohnens eingehend auseinandergesetzt
(vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 867 ff.): Als Heimvertrag (alternative
Terminologie wären z.B. Beherbergungs- und Betreuungsvertrag,
Pensionsvertrag) wird ein Vertrag zwischen einem Alters- und Pflegeheim bzw.
einer entsprechenden Einrichtung und seiner/ihrer Bewohnerschaft bezeichnet.
Es wird von einem gemischten Vertrag (Innominatkontrakt) ausgegangen (vgl.
Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 885 und 889; ZK OR-Higi, Vorb. zu Art. 253-
274g N. 203 i.V.m. 215). Der Heimvertrag beinhaltet verschiedene Leistungen,
wozu Folgende gezählt werden können: Bezug eines Zimmers, Pflege und
allenfalls ärztliche Betreuung, verschiedene medizinisch gebotene Therapien,
soziale Aktivitäten, Verpflegung, Benutzung der Infrastruktur, Benutzung von
Postservice, Bancomat, Telefon- und TV-Anschlüssen, Halten von Haustieren
nach Absprache und Reinigung von Räumen und Wäsche. Vom Heimvertrag
werden die Verträge über das "gewöhnliche" Alterswohnen abgegrenzt, bei
welchen spezifisch eingerichtete Wohnungen (insb. rollstuhlgängig, Alarmtaster
o.ä.) in Mehrfamilienhäusern überlassen werden, welche sich in räumlicher Nähe
zu Heimen befinden, von denen ergänzende Dienstleistungen (Reinigung,
Wäsche, Verpflegung) bezogen werden können. Beim "gewöhnlichen"
Alterswohnen gehen die Autoren davon aus, dass ausschliesslich Mietrecht zur
Anwendung gelangt (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 867 ff., 875 f., 885
und 889). Die Anwendung von Mietrecht wäre beim gewöhnlichen Alterswohnen
wohl auch im Sinne anderer Autoren, welche diesen Vertrag als "typischen
Vertrag mit Beimischung" oder "Mietvertrag mit typenfremder Nebenleistung" bzw.
"atypische Miete" einstufen würden (vgl. Amstutz/Schluep†,a.a.O., Einl. vor
Art. 184 ff., N 7, wobei anzumerken ist, dass Amstutz/Schluep† in diesem Fall
nicht mehr von einem Innominatvertrag ausgehen; vgl. ZK OR-Higi, Vorb. zu
Art. 253-274g N. 204).
2.12. Die vertraglichen Leistungen der Berufungsklägerin, welche im
Pensionspreis inbegriffen sind, umfassen die Überlassung der Wohnung inkl.
wöchentlicher Wohnungsreinigung (Ziff. 4.1 des Vertrages), die tägliche
Verpflegung über Mittag (Ziff. 4.2 des Vertrages) sowie Betreuungsleistungen (im

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Sinne einer Notfalldienstbereitschaft während 24 Stunden, einer Hilfestellung und
Beratung bei akuten persönlichen Problemen sowie der Organisation von
Veranstaltungen für die Pensionäre und deren Gäste [Ziff. 4.3 des Vertrages]). Im
Pensionspreis inbegriffen ist ausserdem die Benützung der hauseigenen
Allgemeinräume wie Waschsalon, Internetcorner, Bibliothek, Mehrzweckraum etc.
(Ziff. 4.4 des Vertrages). Seit dem 1. Januar 2009 sind ausserdem eine
Strompauschale, der Telefonanschluss sowie Kabelfernsehen/Radio (vgl. Ziff. 4.5
des Vertrages) im Mietzins inbegriffen (act. 3/3/3). Mietrechtliche Elemente stellen
die Überlassung der Wohnung sowie die Benützung der hauseigenen
Allgemeinräume dar. Keine mietrechtlichen Elemente, sondern auftrags-, kauf-
oder werkvertragliche Elemente sind die Wohnungsreinigung, die teilweise
Verpflegung sowie die Betreuungsleistungen. Die Berufungsklägerin verpflichtet
sich ausserdem, auf Verlangen des Berufungsbeklagten weitere zusätzliche
Dienstleistungen zu erbringen (Diät- oder Schonkost, Zimmerservice,
Bettenmachen, Reinigung der Wäsche, zusätzliche Wohnungsreinigungen,
Arbeiten durch den Haushandwerker, administrative Arbeiten [Ziff. 4.6 des
Vertrages] sowie Pflege und medizinische Betreuung [Ziff. 5 des Vertrages]). Bei
diesen weiteren zusätzlichen Dienstleistungen handelt es sich ebenfalls nicht um
mietrechtliche Elemente, sondern um auftrags- oder werkvertragliche.
2.13. Die Angebote für das Alterswohnen werden immer mannigfaltiger und
besser auf die Bedürfnisse der Seniorinnen und Senioren abgestimmt. So gibt es,
wie vorliegend, Angebote für den gehobenen Anspruch, wo dem Element
Wohnen und damit dem Bedürfnis auf Privatsphäre, Raum und Individualität mehr
Rechnung getragen werden kann. Die Grenzen zwischen Mietvertrag und
Heimvertrag werden dadurch immer fliessender und sind nicht leicht zu ziehen.
Zweifellos gewinnt das mietvertragliche Element in gehobenen Verhältnissen
mehr an Bedeutung als bei einem "klassischen" Heimvertrag, wo den Seniorinnen
und Senioren anstelle einer 2-Zimmerwohnung meist nur ein Zimmer zur
alleinigen oder gemeinschaftlichen Benützung zur Verfügung steht. Dass der
Pensions- und Pflegevertrag einige mietvertragliche Bestimmungen (z.B.
Depotleistung, Vorauszahlungspflicht, Solidarhaft, Zutrittsrecht, eigenes
Kellerabteil etc.) enthält, bedeutet deshalb noch nicht, dass damit

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selbstverständlich ein Mietvertrag zustande kam. Es trifft ausserdem nicht zu,
dass praktisch sämtliche Bestimmungen des Vertrages mietvertragstypisch sind,
wie dies der Berufungsbeklagte behauptet (act. 81 S. 8).
2.14. Eine Gegenüberstellung der vertraglichen Elemente macht deutlich,
dass sowohl das mietrechtliche Element als auch die mietvertragsfremden
Elemente wesentlich sind. Eine Gewichtung der Elemente lässt sich unter
anderem anhand des Pensionspreises, welcher für beide Parteien eine
wesentliche Grundlage für den Abschluss des Pensions- und Pflegevertrages
darstellte, ablesen. Die Parteien vereinbarten für die Überlassung der Wohnung,
die Mitbenützung der Allgemeinräume, eine wöchentliche Wohnungsreinigung,
die tägliche Verpflegung über Mittag sowie Betreuungsleistungen (zum Inhalt vgl.
vorstehende Ziff. 2.12) einen Pensionspreis von Fr. 5'187.–. Bedenkt man, dass
es sich bei der überlassenen Wohnung um eine 2-Zimmer-Wohnung mit einer
Nettowohnfläche von 55.1 m2 handelt, so lässt sich auf jeden Fall nicht leichthin
annehmen, das Vertragsverhältnis werde schwergewichtig durch das
mietrechtliche Element geprägt. Es ist zumindest darauf hinzuweisen, dass der
Berufungsbeklagte den Vertrag nicht wegen eines offenbaren Missverhältnisses
zwischen Leistung und Gegenleistung (Art. 21 Abs. 1 OR) oder wegen eines
Willensmangels (Art. 23 ff. OR) anfocht.
Dass die 2-Zimmer-Wohnung (vgl. act. 8 S. 7 und act. 10/1) des
Berufungsbeklagten über eine Nettowohnfläche von 55.1 m2 verfügt, ergibt sich
aus einem Vergleich der verschiedenen 2-Zimmer-Wohnungen im Prospekt der
Berufungsklägerin, welchen der Berufungsbeklagte vor der Vorinstanz einreichte
(act. 10/2). Die Berufungsklägerin bemängelte zwar, dass die Vorinstanz bei ihrer
Berechnung nicht von einer Bezugsfläche von 80 m2 ausging, sondern von einer
Nettowohnfläche von 55 m2(act. 73 S. 10). Damit bestritt sie aber nicht, dass die
Nettowohnfläche 55 m2 betrage (vgl. auch act. 74/3 S. 2); es ging lediglich um
den Referenzwert für die Berechnung. Sofern die Berufungsklägerin eine
Nettowohnfläche von 55 m2 dennoch bestritt, kann ihre Bestreitung sogleich
entkräftet werden. Aus den Plänen, welche die Berufungsklägerin einreichte
(act. 74/1), kann ebenfalls eine Nettowohnfläche von 55 m2 hergeleitet werden. In

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den Plänen ist für die Wohnungen 510-513 eine Fläche von 63.9 m2 angegeben,
wobei sich die Differenz in der Flächenangabe hieraus ergibt, dass bei den
Plänen – im Gegensatz zum Prospekt – die Loggias bei der Flächenberechnung
berücksichtigt werden (vgl. act. 10/2 S. 18, 19 und 25 sowie act. 75/1 Plan 4). Ob
es sich bei den Plänen um unbeachtliche Noven handelt (Art. 317 ZPO), ist nicht
weiter zu prüfen, da die Pläne – abgesehen von der obgenannten Entkräftung,
woraus die Berufungsklägerin keinen Vorteil ziehen kann – nicht berücksichtigt
werden.
2.15. Die von der Berufungsklägerin und der Vorinstanz vorgenommene
Aufschlüsselung der Betriebskosten dient zwar der Veranschaulichung, wie der
Pensionspreis womöglich zusammengesetzt sein könnte. Allerdings ist eine
solche Aufschlüsselung nur bedingt aussagekräftig für die Gewichtung der
Vertragsbestandteile. Zum einen war die Aufschlüsselung nicht Bestandteil des
Vertrages. Davon kann ausgegangen werden, da der Berufungsbeklagte darauf
hinwies, dass die Pensionspreisanalyse durch die Berufungsklägerin selber
erstellt worden und deshalb beliebig "manipulierbar" sei (act. 81 S. 9), und da die
Berufungsklägerin jedenfalls nicht behauptete, die Aufschlüsselung sei
Vertragsbestandteil gewesen. Zum anderen ist der Pensionspreis nur ein
wesentlicher Vertragsbestandteil, der in die Beurteilung einfliesst. Auf einzelne
Prozentpunkte abzustellen, kann deshalb nicht zielführend sein. Die Vorinstanz
führte aus, weshalb das Abstellen auf Prozentpunkte auch aus anderem Grund
nicht massgeblich sein kann (act. 72 S. 19): "Anzumerken bleibt, dass sich die
Aufteilung der Wohnkosten aufgrund der Wohnfläche für die Bestimmung der
rechtlichen Qualifikation des Pensionsvertrags als problematisch erweist: Diese
hat zur Folge, dass der Mietanteil bei einer grösseren Wohnung überwiegt,
währenddem bei einer kleineren Wohnung der mietvertragliche Anteil
untergeordnet wäre, obwohl die anderen Vertragsleistungen (insbesondere
Wohnungsreinigung, Notfallbereitschaft, Mittagsverpflegung) unabhängig von der
Wohnungsgrösse im gleichen Umfang erbracht werden, sofern man davon
absieht, dass bei einer grösseren Wohnung der Reinigungsaufwand geringfügig
höher als bei einer kleineren Wohnung ausfällt. Diese weiteren Leistungen
hängen einzig von der Anzahl der Benutzer ab." Dieselbe Problematik erlaubt

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auch keinen Rückschluss aus dem Aufpreis für eine zusätzliche Person in
derselben Wohnung. Gemäss Pensionspreisliste vom 1. Januar 2009 (act. 10/1)
beträgt der Aufpreis unabhängig von der Grösse der Wohnung Fr. 1'200.–. Würde
angenommen, der Mehrpreis entspreche annähernd dem Wert der im
Pensionspreis inbegriffenen weiteren Leistungen (vgl. act. 73 S. 15 und act. 81
S. 9), würde sich das prozentuale Verhältnis zwischen angenommenem
Mietzinsanteil am Pensionspreis je nach Wohnungsgrösse ebenfalls verändern
und damit auch die rechtliche Qualifikation des Vertrages. Es kann nicht
ausschlaggebend sein, ob der mietrechtliche Anteil am Pensionspreis nun 40, 46,
50 oder mehr als 50% ausmacht, wie dies die Parteien je unterschiedlich
behaupten und von der Vorinstanz berechnet wurde (vgl. act. 72 S. 14 und 19 und
act. 81 S. 10). Die Bestimmung des vertraglichen Schwerpunktes lässt sich nicht
(ausschliesslich oder hauptsächlich) wie bei einer Waage rein rechnerisch
vornehmen, sodass das Pendel auf die eine oder die andere Seite ausschlägt.
Auf eine prozentuale Aufteilung ist deshalb nicht abzustellen. Es kann daher
darauf verzichtet werden, im Detail auf die Berechnungen der Berufungsklägerin
und der Vorinstanz sowie auf die Vorbringen der Parteien zur
Gesamtkostenabrechnung einzugehen. Der Berufungsbeklagte hat den
Gesamtaufwand ohnehin bestritten (vgl. act. 81 S. 9 f. und act. 52 S. 3 f.), und ein
Beweisverfahren über denselben wurde nicht durchgeführt. Die von der
Berufungsklägerin neu eingereichten Unterlagen (act. 74) sind nicht zu
berücksichtigen, da auch diese nicht ausschlaggebend sein können. Es erübrigt
sich somit eine Überprüfung, ob es sich bei diesen Unterlagen um unbeachtliche
Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt (vgl. Hinweis des
Berufungsbeklagten, act. 81 S. 12).
2.16. Zu bestimmen ist der Regelungsschwerpunkt des von den Parteien
vereinbarten Alterswohnens. Dabei ist der Blick auch auf die Optionen des
Berufungsbeklagten zu richten, welche bei Vertragsabschluss für die Parteien von
wesentlicher Bedeutung waren. Auch die Vorinstanz hielt dafür, dass der
Berufungsbeklagte sich unter anderem deshalb für das Wohnen in der
Seniorenresidenz entschieden habe, weil er Sicherheit und Individualität gesucht
habe, und um im Bedarfsfall bei grösstmöglicher Autonomie diverse

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Dienstleistungen beanspruchen zu können, welche ihm die Residenz – gegen
separates Entgelt – anbiete (act. 72 S. 19 f.). Dass die Optionen für ihn von
wesentlicher Bedeutung waren, bestritt der Berufungsbeklagte in seiner
Berufungsantwort denn auch nicht (vgl. 81).
2.17. Mit den Optionen usw. wurde dem Berufungsbeklagten in Aussicht
gestellt, bei Bedarf Pflegeleistungen in Anspruch nehmen zu können. Es stellt
sich nicht nur für den Berufungsbeklagten, sondern grundsätzlich für ältere
Menschen die Frage, wie der Lebensabend verbracht werden soll. Wer in seinem
Haus oder in seiner Wohnung möglichst lange wohnen bleiben möchte und für
den einen oder anderen Handgriff bis hin zur pflegerischen Betreuung die Spitex
organisiert, wechselt meistens direkt in ein Pflegeheim, wenn die Spitexleistungen
nicht mehr ausreichen. Für Personen, welche einen solchen Wechsel nicht erst zu
diesem Zeitpunkt vornehmen möchten, stehen Institutionen wie diejenige der
Berufungsklägerin zur Verfügung, welche die gesamte Infrastruktur für
Pflegeleistungen bieten, damit sie im Bedarfsfalle beansprucht werden können.
Die Aussicht darauf, die Dienstleistungen in Anspruch nehmen zu können,
erscheint daher als wesentlicher (wenn auch nicht einziger) Faktor dafür, warum
eine Person überhaupt in eine solche Institution wechselt, bevor sie der
pflegerischen Fürsorge bedarf. Dass die im Zusammenhang mit einer
zunehmenden Pflegebedürftigkeit notwendigen Leistungen gerade nicht im
Pensionspreis inbegriffen sind, wie dies der Berufungsbeklagte vorbringt (act. 81
S. 5), ändert daran nichts. Es ist nicht nur üblich, dass die Pflegeleistungen
separat zu entschädigen sind, sondern hat zusätzlich sachliche Gründe
(Krankenkassenleistungen), wie bereits erwähnt wurde. Aus diesen Gründen wird
zwischen einer Pflege- und einer Pensionstaxe (Hotellerie) unterschieden. Die
Pflegetaxe richtet sich nach dem Grad der Pflegebedürftigkeit. Der Pensionär wird
entsprechend dem Betreuungsaufwand einer Pflegetaxstufe zugeordnet. Die
Pflege ist zumindest teilweise durch KVG-Leistungen gedeckt (vgl. Breitschmid/-
Steck/Wittwer, a.a.O., S. 887 f.).
2.18. Der Anspruch des Berufungsbeklagten auf Betreuung im Pflegefall
gemäss Art. 5.1 des Vertrages ist auch für die Berufungsklägerin von nicht zu

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unterschätzender Bedeutung. Analoges gilt für den Anspruch auf Wechsel in die
Pflegeabteilung. Die Berufungsklägerin muss die Pflegeleistungen bei Bedarf
erbringen und somit zumindest über die notwendige Infrastruktur sowie über das
Personal verfügen, zumal sie nicht wissen kann, wann der Bedarfsfall eintritt (und
das ebenso wenig der Berufungsbeklagte wissen kann). Dass dem
Berufungsbeklagten Ansprüche auf Pflegeleistungen eingeräumt wurden, ohne
dass dies in der Höhe des Pensionspreises seinen Niederschlag gefunden hätte,
ist kaum vorstellbar. Darauf wies die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen
Verfahren hinsichtlich der Pflegekosten denn auch hin, indem sie ausführte, die
Pensionspreise enthielten einen Vorhaltekostenanteil für die – erfahrungsgemäss
anfallenden – künftigen Pflegekosten (act. 22 S. 13). Wie hoch der
Vorhaltekostenanteil sein solle bzw. welchen prozentualen Anteil am
Pensionspreis er ausmachen solle, legte die Berufungsklägerin zwar nicht dar
(vgl. act. 46/6 und act. 73). Der exakte Anteil ist aber – wie bereits oben
ausgeführt – auch nicht ausschlaggebend.
2.19. Die Bedeutung der Optionen sowie Ansprüche und damit die bereits
bei Vertragsabschluss vorhandene Ausrichtung der Berufungsklägerin auf die
Inanspruchnahme der Pflegeleistungen, selbst wenn tatsächlich noch keine
solchen in Anspruch genommen werden, zeigt sich endlich in der
Kündigungsklausel. Nebst anderen Kündigungsgründen (wiederholte Verstösse
gegen die Hausordnung, Nichtbezahlen des Pensionspreises und Belästigung
und/oder Gefährdung anderer Hausbewohner usw.) hat sich die Residenz das
Recht ausbedungen, den Vertrag vorzeitig zu beenden, wenn ihr Vertrauensarzt
nach Konsultation des Hausarztes und der Leitung des Pflegedienstes bestätigt,
dass der Pensionär in seiner Wohnung nicht mehr angemessen betreut werden
kann (Ziff. 8.3 des Pensions- und Pflegevertrages). In dieser Klausel kommt
deutlich zum Ausdruck, dass die Pflege einen wesentlichen Bestandteil des
Pensions- und Pflegevertrages bildet. Es soll vermieden werden, dass Pensionäre
in der Wohnung verbleiben, wenn die Residenz nicht mehr in der Lage ist, den
pflegerischen Aufwand mit den ihr zur Verfügung stehenden Ressourcen zu
bewältigen. Dazu passt auch die Bedingung in der Ziff. 5.1 des Vertrages, wonach
sich die Residenz zur Pflege verpflichtet, soweit dies medizinisch vertretbar und

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möglich ist. Die Kündigungsklausel ist auf Fälle ausgerichtet, in denen eine
Verlegung in die Pflegeabteilung oder vielleicht sogar in ein Spital unabdingbar
ist. Wie gesehen (vorn Ziff. 2.5.3) kann die Berufungsklägerin einen Übertritt in die
Pflegeabteilung, welche einen Vertragsschluss voraussetzt, nicht verweigern. Die
Kündigungsklausel macht Sinn und dient nicht der Umgehung der mietrechtlichen
Schutzbestimmungen: Könnte eine angemessene Betreuung mit den Ressourcen
der Berufungsklägerin nicht mehr gewährleistet werden, wäre das körperliche
Wohl der Pensionäre in Gefahr, welches höher zu gewichten ist als ein
eventueller Anspruch auf Verbleib in der Wohnung (durch eventuelle Erstreckung
gemäss den mietrechtlichen Schutzbestimmungen). Die Überlassung der
Wohnung an Pensionäre ist also eng verknüpft mit dem Vermögen der Residenz,
die angebotenen Pflegeleistungen zu erbringen. Der Fokus liegt somit auf der
Pflegeleistung.
2.20. Unter Berücksichtigung der im Pensionspreis bereits enthaltenen
Dienstleistungen, Optionen sowie dem Anspruch auf Pflege ist das
Schwergewicht des vorliegenden Pensions- und Pflegevertrages beim
auftragsrechtlichen Element zu orten, und es ist in Anbetracht der vertraglichen
Dienstleistungen festzuhalten, dass es sich beim Pensions- und Pflegevertrag der
Parteien um einen Innominatvertrag handelt, der dem Typ des Heimvertrages
entspricht. Bei Heimverträgen ist eine einmonatige Kündigungsfrist – wie
vorliegend vereinbart in Ziff. 8.3 des Vertrages für die Kündigung durch die
Residenz – üblich (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 888).
2.21. Abrundend ist darauf hinzuweisen, dass es keinen vernünftigen Sinn
machte, die Verträge der Berufungsklägerin, je nachdem ob die Pensionäre die
Pflege in Anspruch nehmen oder (noch) nicht, unterschiedlich zu beurteilen.
Sonst müsste die rechtliche Qualifikation des Vertrages im Verlaufe der Zeit
angepasst werden. Im vorliegenden Fall müssten bei einem Pensionär, der keine
Pflegeleistungen in Anspruch nimmt, unter Umständen die mietrechtlichen
Schutzbestimmungen zur Anwendung gelangen, bei einem Pensionär, der
Pflegeleistungen in der eigenen Wohnung bezieht, hingegen nicht, obwohl beide
Pensionäre denselben Pensions- und Pflegevertrag abgeschlossen haben. Der

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Übertritt in die hauseigene Pflegeabteilung bedingt demgegenüber den Abschluss
eines neuen Vertrages (Ziff. 5.1 des Pensions- und Pflegevertrages). Der
Hinweis, wonach, je nach Ausgestaltung des Vertrages, das Element des
Wohnens bei tiefer Pflegeintensität und gewisser Autonomie für das tägliche
Leben in den Vordergrund tritt (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 882 f.;
Bisang, a.a.O., S. 250 Ziff. 51; vgl. auch den Hinweis des Berufungsbeklagten in
act. 81 S. 4 f.), kann bei Verträgen mit der vorliegenden Ausgestaltung daher
nicht zutreffen.
2.22. Im Sinne einer Zusammenfassung ist festzuhalten, dass das
mietrechtliche Element zwar einen wesentlichen Bestandteil des Pensions- und
Pflegevertrages ausmacht, jedoch kein mietrechtlicher Schwerpunkt ausgemacht
werden kann. Es liegt ein gemischter Vertrag, in concreto ein Heimvertrag vor.
3. Zuständigkeit der Vorinstanz
3.1. Es stellt sich die Frage nach der Zuständigkeit des Mietgerichts bei
gemischten Verträgen. Das vorinstanzliche Verfahren war bei Inkrafttreten der
neuen schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) bereits rechtshängig.
Demnach galt für dieses noch das bisherige Verfahrensrecht (Art. 404 Abs. 1
ZPO) nach zürcherischer Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) und zürcherischem
Gerichtsverfassungsgesetz (GVG/ZH). Das Mietgericht beurteilt unter Vorbehalt
der Zuständigkeiten der Einzelrichter bei den Bezirksgerichten gemäss §§ 22 und
23 alle Streitigkeiten aus Miet- und Pachtverhältnissen für Wohn- und
Geschäftsräume (§ 18 Abs. 1 GVG).
3.2. Für die sachliche Zuständigkeit des Gerichts und die davon abhängige
Verfahrensart kommt es auf das anhängig gemachte Rechtsbegehren und nicht
auf das Prozessergebnis an (ZR 82 Nr. 52, 99 Nr. 30). Eine miet- oder
pachtrechtliche Streitigkeit ist gegeben, wenn sich der Klagegegenstand
(Anspruch) aus einem Miet- oder Pachtverhältnis herleitet und damit dem
entspricht, was unter die Vertragsklage fällt, mit der alle materiell-rechtlichen
Ansprüche geltend gemacht werden, die aus einer solchen bestehenden
Vertragsbeziehung fliessen. Den mietrechtlichen Bestimmungen unterstehen

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auch gemischte Verträge, sofern das mietrechtliche Element wesentlich ist, d.h.,
sofern ohne dieses das Vertragsgebilde nicht zu Stande gekommen wäre (so:
Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz,
Zürich 2002, § 18 N. 2).
3.3. Der Berufungsbeklagte machte bei der Vorinstanz ein Rechtsbegehren
um Feststellung, die Pensionspreiserhöhung vom 24. September 2008 sei nichtig,
anhängig (act. 1). Da sich die Zuständigkeit nicht nach dem Prozessergebnis
richtet, sondern nach dem Rechtsbegehren und da bei gemischten Verträgen die
Zuständigkeit des Mietgerichts bejaht wird, sofern das mietrechtliche Element
wesentlich ist bzw. das Vertragsgebilde ohne dieses nicht zu Stande gekommen
wäre, ist die Zuständigkeit der Vorinstanz zu bejahen.
4. Fazit
4.1. Da sich die Pensionspreiserhöhung nicht nach Mietrecht, sondern nach
Auftragsrecht richtet, war sie nicht auf einem vom Kanton genehmigten Formular
gemäss Art. 269 d OR mitzuteilen und damit auch nicht nichtig. In Gutheissung
der Berufung ist deshalb die Klage (negative Feststellungs- und
Rückforderungsklage des Berufungsbeklagten vor der Vorinstanz) abzuweisen.
Da das Rechtsbegehren des Berufungsbeklagten bei der Vorinstanz nicht auf
Überprüfung der Angemessenheit der Erhöhung lautete, ist eine solche
Überprüfung nicht vorzunehmen. Damit erübrigt sich auch die Vornahme einer
Kostenaufteilung durch einen Experten (act. 73 Rz. 13).
4.2. Es sei an dieser Stelle erwähnt, dass die Pensionspreiserhöhung einer
gerichtlichen Überprüfung grundsätzlich zugänglich wäre: In Ziff. 3.1 des
Pensions- und Pflegevertrages ist eine vertragliche clausula rebus sic stantibus
(d.h. eine Klausel zur Anpassung des Vertrages an veränderte Verhältnisse oder
besser gesagt eine Änderungsklausel) enthalten. Dass die mietrechtliche
Sozialschutzgesetzgebung nicht anwendbar ist, kann daher nicht bedeuten, dass
die Heimbewohner der Preisgestaltung der Berufungsklägerin schutzlos
ausgeliefert sind (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, a.a.O., S. 874; act. 81 S. 71).

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Ob eine Anfechtung zeitlich noch möglich ist und wie deren Erfolgschancen
wären, kann hier offen gelassen werden.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 26. Januar 2012
Geschäfts-Nr. NG110007-O/U.doc