zh_obergericht · LB200032 · 2020-12-02 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
numGeschäfts-Nr.: LB200032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin
lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Siegwart
Urteil vom 2. Dezember 2020
in Sachen
1. ...
2. A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerinnen
2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
26. Juni 2020; Proz. CG170079

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)
"1. Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin
CHF 123'120.00 nebst Zins zu 5% seit 20. Januar 2015 (Zug-um-
Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen "C._____" von
D._____) zu bezahlen.
2. Eventualiter sei zusätzlich festzustellen, dass die Aufhebung des
Kaufvertrags vom 8. Dezember 2014 betreffend die "…-skulptur
"C._____" von D._____ durch die Klägerin zu Recht erfolgt ist.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulas-
ten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Die Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 20'520.– zuzüglich Zins zu
5% seit dem 26. September 2016 zu bezahlen.
2. Die Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe
der …-skulptur Fr. 102'600.– zuzüglich Zins zu 5% seit dem 26. September
2016 zu bezahlen.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 9'675.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten 1 zu einem Sechstel (1/6) und der
Beklagten 2 zu fünf Sechstel (5/6) auferlegt. Die Kosten werden vorab vom
von der Klägerin geleisteten Vorschuss bezogen.
5. Die Kosten für das Erstellen der Kopien der Klageantwortschrift der Beklag-
ten 2 sowie des Beweismittelverzeichnisses von pauschal Fr. 100.- werden
der Beklagten 2 auferlegt.
6. Die Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 3'075.– zu bezahlen. Zudem hat sie der Klägerin den Kostenvorschuss
im Umfang von einem Sechstel zu ersetzen, mithin Fr. 1'612.50.

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7. Die Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 15'375.– zu bezahlen. Zudem hat sie der Klägerin den Kostenvorschuss
im Umfang von fünf Sechstel zu ersetzen, mithin Fr. 8'062.50.
[8./9. Mitteilungen und Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
der Beklagten 2 und Berufungsklägerin (act. 114 S. 2):
"1. Es sei Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Juni 2020
(CG170079-L/U) ("Urteil") aufzuheben. Es sei die Klage der Kläge-
rin/Berufungsbeklagten gegen die Berufungsklägerin/Beklagte 2 vollumfäng-
lich abzuweisen.
2. Es seien in Abänderung von Ziffer 4 des Urteils alle der Berufungskläge-
rin/Beklagten 2 auferlegten Gerichtskosten stattdessen der Kläge-
rin/Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
3. Es sei Ziffer 5 des Urteils ersatzlos aufzuheben.
4. Es sei Ziffer 7 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Juni 2020 auf-
zuheben. Es sei die Klägerin/Berufungsbeklagte zu verpflichten der Beru-
fungsklägerin/Beklagten 2 für das vorinstanzliche Verfahren eine Prozess-
entschädigung von Fr. 18'450.– zu bezahlen.
5. Eventualiter sei unter Aufhebung von Ziffern 2, 4, 5 und 7 des Urteils das
Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Subeventualiter
a) seien in Abänderung von Ziffer 4 des Urteils die Gerichtskosten der
Vorinstanz der Klägerin zur Hälfte (1/2), der Beklagten 1 zu 1/12, und
der Beklagten 2 zu 5/12 aufzuerlegen;
b) sei Ziffer 5 des Urteils ersatzlos aufzuheben;
c) seien in Abänderung von Ziffer 7 des Urteils keine Parteientschädigun-
gen zuzusprechen und die Beklagte 2 habe der Klägerin den Kosten-
vorschuss an die Vorinstanz um Umfang von 5/12 zu ersetzen, mithin
Fr. 4'031.25.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläge-
rin/Berufungsbeklagten."

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der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 125 S. 2):
"1. Die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin sei abzuweisen soweit
darauf einzutreten ist, und es sei der erstinstanzliche Entscheid vom 26. Juni
2020 (CG170079) zu bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und
Berufungsklägerin."
Erwägungen:
1. Ausgangslage und bisheriger Verfahrensverlauf
1.1. Die kunstinteressierte Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Kläge-
rin) erwarb am 8. Dezember 2014 von der E._____ AG im Nachverkauf zu einer
Auktion eine blaue …-skulptur des Künstlers D._____. Sie bezahlte dafür einen
Betrag von insgesamt Fr. 123'120.– (Kaufpreis, Mäklerprovision und Mehrwert-
steuerzuschlag inklusive). Die Skulptur war der E._____ AG von der Beklagten 2
(nachfolgend Beklagte) eingeliefert worden. Im Auktionskatalog der E._____ AG
war die …-skulptur als Los 3407 wie folgt beschrieben worden:
"D._____
1928-1962
Ohne Titel (C._____). 1961.
IKB Pigment und Kunstharz auf
…. Ca. 6 x 6 x 6 cm auf Metallständer,
Gesamthöhe 17.5 cm."
Weiter wurde darauf hingewiesen, dass F._____ die Authentizität des Werkes be-
stätigt habe und das Werk unter der Nummer 1 in den Archives D._____ regis-
triert sei. Zudem wurde ein Zitat von D._____ wiedergegeben, mit dem Hinweis
auf den Ausstellungskatalog zur D._____ Retrospektive in Houston 1982 (act.
5/4).
1.2. Bei der von der Klägerin erworbenen …-skulptur handelt es sich um einen
blauen … auf einem geraden Metallständer. Die Parteien sind sich einig, dass der
blaue … im Jahr 1961 von D._____ geschaffen wurde. Unbestritten ist auch, dass

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der Metallständer erst nach dem Tod von D._____ von dessen Nachlass ergänzt
wurde.
1.3. Die Klägerin vertritt den Standpunkt, sie sei aufgrund der Beschreibung im
Auktionskatalog der E._____ AG berechtigterweise davon ausgegangen, dass die
Skulptur Unikatscharakter habe und zur Werkgruppe von D._____s …-skulpturen
auf geradem Metallstab gehöre. Sie beruft sich auf Grundlagenirrtum und absicht-
liche Täuschung. Am 21. August 2017 klagte sie bei der Vorinstanz die E._____
AG und die Beklagte als Solidarschuldner, letztere Zug-um-Zug gegen Rückgabe
der "C._____" von D._____, für eine Forderung von Fr. 123'120.– zuzüglich Ver-
zugszinsen ein (act. 2). Die Vorinstanz fällte am 26. Juni 2020 das obgenannte
Urteil und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe
der …-skulptur Fr. 102'600.– zuzüglich Verzugszinsen zu 5 % seit dem 26. Sep-
tember 2016 zu bezahlen. Weiter wurden der Beklagten die Gerichtskosten zu
fünf Sechsteln sowie die Kopierkosten im Betrag von pauschal Fr. 100.– auferlegt
und sie wurde verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte am 8. September 2020 fristgerecht die
vorliegende Berufung vor der Kammer (act. 114).
1.4. Den ihr mit Verfügung vom 17. September 2020 (act. 117) auferlegten
Kostenvorschuss bezahlte die Beklagte am 25. September 2020 (act. 121). Am
7. Oktober 2020 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der Berufungsantwort an-
gesetzt (act. 123). Die Berufungsantwort vom 9. November 2020 ging innert Frist
bei der Kammer ein (act. 125). Sie ist der Beklagten mit dem vorliegenden Urteil
zuzustellen.
2. Prozessuales
2.1. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist eine Berufung schriftlich und begründet
einzureichen. In der schriftlichen Berufungsbegründung ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-
ten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet
(OGer ZH LZ160009 vom 28. November 2016). Die Beklagte hat die Berufung
fristgerecht eingereicht und den angeforderten Kostenvorschuss bezahlt (act.

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121). Sie stellt in der Berufungsschrift Anträge und begründet diese. Auf die Beru-
fung ist folglich einzutreten.
2.2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 S. 414 m.Hinw. auf die Botschaft
zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrich-
tige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbegründung
(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche
Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft ist bzw. an einem der genann-
ten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Ein-
tretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Er-
wägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinander-
setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-
ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-
fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer.
5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.2; BGer. 5A_751/2014 vom 28. Mai
2015 E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforde-
rungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmitte-
linstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-
schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m. w. Hinw.;
BGer. 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3; BGer. 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015 E. 2.4.3; BGer. 4A_290/2014 vom 1. September 2014 E. 3.1
und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru-
fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-HURNI, Art. 57 N 21 und N 39 ff.;
GLASL, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 57 N 22).

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2.3. Nachfolgend wird auf die einzelnen, von der Beklagten im Berufungsver-
fahren vorgebrachten Rügen einzugehen und dabei auch zu prüfen sein, ob ihre
Ausführungen den vorstehenden Begründungsanforderungen genügen.
3. Zuständigkeit und anwendbares Recht
3.1. Die Klägerin ist deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Berlin. Die Be-
klagte hat ihren Sitz in Deutschland. Es liegt somit mit Blick auf die in der Schweiz
angerufenen Gerichte ein internationaler Sachverhalt vor, was zur Anwendbarkeit
des IPRG beziehungsweise des Lugano Übereinkommens (nachfolgend LugÜ;
vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG) führt.
3.2. Die örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz und folglich auch des angerufe-
nen Obergerichts ist gegeben, nachdem sich beide Beklagten im Sinne von Art.
24 LugÜ vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen haben. Zudem ergab sich im
erstinstanzlichen Verfahren die Zuständigkeit für die Klage gegen die E._____ AG
nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ am Erfüllungsort in Zürich. Gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
begründete sich damit auch die Zuständigkeit für die Beklagte als Streitgenossin.
3.3. Die Parteien vereinbarten in Ziffer 11.4 der Auktionsbedingungen (act. 5/2)
die Anwendung schweizerischen Rechts im Sinne von Art. 116 IPRG, was eben-
falls unbestritten ist.
4. Verletzung der Dispositions- und Verhandlungsmaxime
4.1. Die Vorinstanz bejahte eine absichtliche Täuschung durch die Beklagte im
Sinne von Art. 28 OR. Sie stellte darauf ab, dass die Beklagte vor der Einlieferung
der …-skulptur bei der E._____ AG gewusst habe, dass der Metallständer nicht
von D._____ montiert worden sei. Der Vorstand der Beklagten habe den … im
Frühjahr 2013 Herrn G._____ (dem Ehemann der Witwe F._____) übergeben mit
der Bitte, diesen auf Authentizität zu überprüfen und eine Echtheitsexpertise zu
erstellen. Die Echtheitsbestätigung vom 11. Juli 2013 sei dem Vorstand der Be-
klagten zusammen mit einem Ständer und der Bitte, den … auf diesen Ständer
montieren zu lassen, übergeben worden (act. 108 S. 23 f. und 26). Weiter ging die
Vorinstanz vom unbestrittenen Umstand aus, dass die Beklagte die fragliche ...-

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skulptur im Herbst 2013 dem H._____ Auktionshaus I._____ und im Frühling
2014 dem J._____ Auktionshaus K._____ für Auktionen übergeben habe. Wäh-
rend die Katalogbeschreibung des H._____ Auktionshauses I._____ fast wörtlich
mit derjenigen der E._____ AG übereingestimmt habe, habe das J._____ Aukti-
onshaus K._____ die ...-skulptur davon abweichend als "C._____. keine Jahres-
angabe, … Pigment, Kunstharz und Natur... - kein IKB Pigment -, 6 x 3.5 cm, Me-
tallstab mit Plinthe (vom Nachlass montiert), 18 x 4.5 x 6 cm" beschrieben. Die
Beklagte habe Kenntnis von den beiden unterschiedlichen Beschreibungen der
Skulptur durch die Auktionshäuser I._____ und K._____ erlangt haben müssen.
Diese seien den im Recht liegenden Abbildungen der Lots zu entnehmen (act.
108 S. 21, 24 und 26, mit Hinweis auf act. 5/26 und act. 5/27). Nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung – so die Vorinstanz weiter – sei das Verschweigen
von Tatsachen als Täuschung im Sinne von Art. 28 OR zu werten, wenn eine
Auskunftspflicht bestehe (BGer. 4A_141/2017 vom 4. September 2017 E. 3.1). In
der Folge bejahte die Vorinstanz eine Aufklärungspflicht der Beklagten mit der
Begründung, dass die fehlende Authentizität des Metallständers nur schwer oder
überhaupt nicht erkennbar sei und der verschwiegene Mangel schwer wiege (act.
108 S. 27 ff.). Sie verglich die Schätzpreise des H._____ Auktionshauses I._____
am 27. November 2013 einerseits und des J._____ Auktionshauses K._____ am
20. Mai 2014 andererseits mit demjenigen der E._____ AG für die streitgegen-
ständliche Skulptur. Dabei stellte die Vorinstanz fest, die E._____ AG habe nur 6
Monate später ausgehend vom Mittelwert einen um mindestens 50 % höheren
Schätzwert bzw. ausgehend vom maximalen Wert einen doppelt so hohen
Schätzwert angegeben. Daraus könne geschlossen werden, dass die ...-skulptur
mit einer von D._____ vorgenommenen Sockelung wesentlich werthaltiger sei als
mit einer posthumen Sockelung. Der verschwiegene Mangel wiege deshalb
schwer (act. 108 S. 28 f.). Die Beklagte habe eventualvorsätzlich in Kauf genom-
men, dass die Klägerin durch die Katalogbeschreibung, welche von der E._____
AG verfasst worden sei, in die Irre geführt werden könnte, indem sie (die Beklag-
te) die ihr bekannten Umstände der posthumen Sockelung, der nur wenige Mona-
te zuvor erfolgten erheblich tieferen Preisschätzungen durch die Auktionshäuser

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I._____ und K._____ und der präziseren Objektbeschreibung durch das Aukti-
onshaus K._____ verschwiegen habe (act. 108 S. 29).
4.2. Die Beklagte beanstandet in ihrer Berufung zunächst, die Vorinstanz sei in
Verletzung der Dispositions- und Verhandlungsmaxime davon ausgegangen,
dass sie (die Beklagte) durch Verletzung der Aufklärungspflicht eine Täuschung
begangen habe. Die Klägerin habe ihr jedoch weder in tatsächlicher noch in recht-
licher Hinsicht eine Täuschung im Zeitpunkt des Kaufs vorgeworfen, insbesonde-
re keine aktive Täuschung und erst recht keine absichtliche Täuschung durch
Verletzung der Aufklärungspflicht (act. 114 S. 9, S. 11 ff.). Der einzige (bestritte-
ne) Vorwurf der Klägerin ihr gegenüber sei dahin gegangen, dass sie die angebli-
che absichtliche Täuschung seitens der E._____ AG gekannt habe oder hätte
kennen sollen, weshalb ihr diese gemäss Art. 28 Abs. 2 OR zuzurechnen sei
(act. 114 S. 13).
4.3. In Verfahren, die – wie das vorliegende – vom Verhandlungsgrundsatz be-
herrscht sind, tragen die Parteien die Verantwortung für die Beschaffung des Tat-
sachenstoffes. Sie haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren
stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die
Parteien trifft die sog. Behauptungslast. Welche Tatsachen zu behaupten sind,
hängt vom Tatbestand der Norm ab, auf welche der geltend gemachte Anspruch
abgestützt wird. Die Parteien haben alle Tatbestandselemente der materiellrecht-
lichen Normen zu behaupten, die den von ihnen anbegehrten Anspruch begrün-
den (BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2 mit Hinweisen; BGer.
4A_724/2016 vom 19. Juli 2017 E. 3.1 m. Hinw.). Das Gericht darf seinem Urteil
grundsätzlich nur solche Tatsachen zugrunde legen, die von einer Partei im Pro-
zess behauptet worden sind. Es darf den Sachverhalt nicht von sich aus ergänzen
oder berichtigen (GLASL, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art.
55 N 7, BSK ZPO-GEHRI, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 55 N 3).
4.4. Wie erwähnt, rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe in ihrem Urteil auf Tat-
sachen abgestellt, welche von der Klägerin nicht behauptet worden seien. Die
Klägerin machte jedoch in der Klageschrift gegenüber beiden Beklagten geltend,
der Metallständer habe dazu gedient, die Herkunft und den Werkcharakter des …

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zu verschleiern und dem ... auf diese Weise eine andere Wertigkeit zu geben
(act. 125 Rz. 28; act. 2 Rz. 47 f.). Weiter warf die Klägerin der Beklagten in der
Klageschrift vor, sie habe der Katalogbeschreibung inklusive Schätzpreis zuge-
stimmt, obwohl sie von den gescheiterten Auktionen des H._____ Auktionshauses
I._____ und des J._____ Auktionshauses K._____ und den dortigen Katalogan-
gaben Kenntnis gehabt habe. Die Klägerin behauptete insbesondere, die Beklag-
te habe gewusst, dass die Skulptur vom Auktionshaus I._____ im Jahr 2013 mit
der fast wortgleichen Katalogbeschreibung angeboten worden sei und dass das
Auktionshaus K._____ diese Beschreibung in der Folge als falsch abgelehnt und
eine korrekte Beschreibung verfasst habe (act. 125 Rz. 28; act. 2 Rz. 52 ff. und
69). "[…] Da die Beklagte 2 den Inhalt des Kataloges gekannt hat (schliesslich
wurde 2013 vom Auktionshaus I._____ dasselbe Objekt mit der fast wortgleichen
Katalogbeschreibung erfolglos angeboten; und lehnte dann das K._____ diese
Beschreibung als falsch ab und verfasste eine korrekte Beschreibung) oder zu-
mindest hätte kennen sollen, ist ihr diese Täuschung nach Art. 28 Abs. 2 OR zu-
zurechnen." (act. 2 Rz. 69).
4.5. Mit dem Vorwurf, die Beklagte habe trotz Kenntnis des wahren Sachver-
halts – nämlich, dass die ...-skulptur nachträglich mit einem Sockel versehen wor-
den war – der Beschreibung des Objekts durch die E._____ AG zugestimmt,
machte die Klägerin aber gerade geltend, die Beklagte habe die Täuschung ge-
kannt und diese sei ihr – da sie nicht gegen die für sie handelnde E._____ AG
eingeschritten sei – anzurechnen. Mit dem expliziten Hinweis, der Beklagten sei
die Täuschung nach Art. 28 Abs. 2 OR anzurechnen, warf die Klägerin der Be-
klagten eine Täuschung vor, wenn auch eine passive. Zudem führte die Klägerin
in der Klagebegründung aus, die beiden Beklagten hätten die falsche Beschrei-
bung gemeinsam kolportiert (act. 125 Rz. 32; act. 2 Rz. 57). Auch wenn sie diese
Behauptung im Zusammenhang mit der solidarischen Haftung der E._____ AG
und der Beklagten vorbrachte, ändert dies nichts an ihrem Vorwurf, die Beklagte
habe den wahren Sachverhalt gekannt, sei aber nicht gegen die falsche Be-
schreibung im Auktionskatalog eingeschritten. In tatsächlicher Hinsicht warf die
Klägerin somit genau das vor, worauf die Vorinstanz abstellte und die Beklagte
nahm dazu in der Duplik auch ausdrücklich Stellung (act. 90 Rz. 50 ff., act. 125

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Rz. 36). Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe ihr keine Täuschung
bei Vertragsschluss vorgeworfen (act. 114 Rz. 43 ff.), geht an der Sache vorbei,
weil der Kaufvertrag zwischen der Klägerin und Beklagten von der Klägerin und
der E._____ AG (als direkte Stellvertreterin der Beklagten) abgeschlossen wurde
und die Beklagte beim Vertragsschluss nicht anwesend war. Die entsprechende
rechtliche Qualifikation durch die Vorinstanz wird von der Beklagten auch nicht
beanstandet (vgl. act. 108 S. 6).
4.6. Ob die von der Klägerin gemachten rechtlichen Ausführungen, die Beklag-
te habe für ihr bewusstes Zusammenwirken mit der E._____ AG einzustehen
bzw. aufgrund der engen Verknüpfung des Lebenssachverhalts und des Zusam-
menwirkens der beiden Beklagten würden diese gemeinsam ins Recht gefasst,
als Vorwurf einer absichtlichen Täuschung zu verstehen sind (act. 125 Rz. 30;
act. 2 Rz. 92 f.), kann bei dieser Sachlage offen gelassen werden. Die rechtliche
Würdigung der von den Parteien vorgebrachten Tatsachen obliegt ohne hin dem
Gericht (vgl. nachfolgende Ausführungen zu Art. 57 ZPO). Allerdings ist festzuhal-
ten, dass die Beklagte die Vorwürfe der Klägerin offenbar in diesem Sinne inter-
pretierte, sonst hätte sie im erstinstanzlichen Verfahren nicht zum Vorwurf der ab-
sichtlichen Täuschung Stellung genommen (act. 90 Rz. 123 f.).
4.7. Der Vollständigkeit halber ist Folgendes festzuhalten: Die Klägerin weist im
Zusammenhang mit dem Vorwurf der absichtlichen Täuschung auf die rechtlichen
Folgen einer direkten Stellvertretung hin, wonach die Rechtswirkungen von Ge-
setzes wegen unmittelbar zwischen dem Vertretenen, hier der Beklagten, und
dem Dritten, hier der Klägerin, eintreten (act. 125 Rz. 19 ff.). Die an sich zutref-
fende Rechtsauffassung der Klägerin geht im vorliegenden Kontext aber an der
Sache vorbei. Die Vorinstanz verneinte eine Täuschung durch die E._____ AG,
welche aufgrund der Wirkungen der direkten Stellvertretung der Beklagten zuzu-
rechnen gewesen wäre. Sie kam in der Folge zum Schluss, dass die Beklagte ih-
re Aufklärungspflicht verletzte und deshalb eine passive Täuschung zum Nachteil
der Klägerin bejaht werden müsse (vgl. act. 108 S. 25 ff.). Die Rechtswirkungen
der direkten Stellvertretung würden hingegen nur greifen, wenn seitens der

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E._____ AG ein täuschendes Verhalten vorgelegen hätte. Dies war jedoch nicht
der Fall.
4.8. Da das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO), ist
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine absichtliche Täuschung durch die
Beklagte gestützt auf Art. 28 Abs. 1 OR anstatt auf Art. 28 Abs. 2 OR annahm.
Wenn die Beklagte vorbringt, die Klägerin habe ihre Tatsachenbehauptungen im
Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 OR aufgestellt und ihr Vorwurf der absichtlichen Täu-
schung habe sich gegen die E._____ AG gerichtet, übersieht sie, dass das Ge-
richt an die rechtliche Würdigung der Parteien nicht gebunden ist. Die Vorinstanz
durfte demnach ohne weiteres auf die unbestritten gebliebenen und von der Klä-
gerin nachgewiesenen Tatsachen abstellen und diese – unabhängig von den
Rechtsauffassungen der Parteien – rechtlich qualifizieren.
4.9. Aufgrund des Gesagten kann der Auffassung der Beklagten, die Vorinstanz
hätte eine Täuschung oder einen Täuschungsvorsatz ihrerseits mangels entspre-
chender Behauptungen der Klägerin gar nicht prüfen dürfen, nicht gefolgt werden.
Eine Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes liegt nicht vor.
4.10. Die Beklagte sieht eine Verletzung der Dispositionsmaxime im Sinne von
Art. 58 ZPO darin, dass das Bezirksgericht den Kaufvertrag wegen einer angeb-
lich von ihr begangenen Täuschung aufgehoben habe, obwohl die Klägerin nie
verlangt habe, sie sei aufgrund einer Täuschung durch sie (die Beklagte) bei Ver-
tragsschluss nicht mehr an den Kaufvertrag gebunden (act. 114 Rz. 58 ff.).
4.11. Nach der Dispositionsmaxime darf das Gericht einer Partei nicht mehr und
nichts anderes zusprechen, als sie verlangt (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Wenn das Ge-
richt dem Kläger das zuspricht, was dieser mit seinem Rechtsbegehren verlangt,
liegt keine Verletzung der Dispositionsmaxime vor. Die Klägerin klagte gegen die
Beklagte und die E._____ AG, unter solidarischer Haftung, auf Rückerstattung
des Kaufpreises im Betrag von insgesamt Fr. 123'120.–. Die Vorinstanz hiess de-
ren Rechtsbegehren gut und verpflichtete die E._____ AG zur Bezahlung von
Fr. 20'520.– und die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 102'600.–. Somit wurde der
Klägerin von der Vorinstanz nicht mehr und auch nichts anderes zugesprochen,

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als sie verlangt hat. Eine Verletzung der Dispositionsmaxime ist nicht auszu-
machen.
4.12. Die Beklagte scheint sich auch im Zusammenhang mit der von ihr geltend
gemachten Verletzung der Dispositionsmaxime daran zu stören, dass die Vo-
rinstanz eine Täuschung durch sie bejahte, obwohl die Klägerin in ihren Ausfüh-
rungen eine aktive Täuschung durch die E._____ AG in den Vordergrund gestellt
hatte. Wie erwähnt, warf die Klägerin auch der Beklagten ein täuschendes Verhal-
ten vor. Zudem war die Vorinstanz an die rechtliche Würdigung der Parteien nicht
gebunden. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Kaufvertrag zwischen der
Klägerin und der Beklagten sei aufgrund der Täuschung durch die Beklagte im
Sinne von Art. 27 OR von Anfang an ungültig, ist nach dem Grundsatz "iura novit
curia" nicht zu beanstanden.
4.13. Weiter wirft die Beklagte der Vorinstanz (eventualiter) eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor. Sie habe nicht ahnen können, dass eine angebliche Täu-
schung ihrerseits Prozessthema sein könnte (act. 114 Rz. 62). Wie bereits er-
wähnt stützte die Vorinstanz ihren Entscheid in Übereinstimmung mit der Ver-
handlungsmaxime auf unbestrittene oder von der Klägerin nachgewiesene Be-
hauptungen ab. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts betrifft das Anhö-
rungsrecht hauptsächlich Tatsachenfragen (BGE 133 III 139 E. 7.1 nicht veröf-
fentlicht; vgl. BGer. 4A_165/2008 vom 11. November 2008 E. 7.1). Die Parteien
müssen aber gegebenenfalls auch zu Rechtsfragen gehört werden, wenn das Ge-
richt beabsichtigt, seinem Entscheid eine bisher nicht vorgebrachte oder erwähnte
rechtliche Begründung zugrunde zu legen, mit welcher die Parteien unter den ge-
gebenen Umständen vernünftigerweise auch nicht rechnen mussten (BGE 130 III
35 E. 5). Die Klägerin warf der Beklagten eine absichtliche passive Täuschung
gestützt auf Art. 28 Abs. 2 OR vor (act. 2 Rz. 69). Der Beklagten war bekannt,
dass die E._____ AG als ihre direkte Stellvertreterin den Kaufvertrag mit der Klä-
gerin abgeschlossen hatte. Ihr war auch bekannt, dass die Klägerin die Auffas-
sung vertrat, der Kaufvertrag sei für sie infolge Täuschung unverbindlich. Die Be-
klagte musste folglich damit rechnen, dass eine allfällige Täuschung – sei es
durch die E._____ AG oder durch sie selbst – die Unverbindlichkeit des Kaufver-

- 14 -
trages zur Folge hat. Dass die Vorinstanz eine aktive Täuschung anstelle einer
passiven Täuschung im Sinne von Art. 28 Abs. 2 OR seitens der Beklagten bejah-
te, ist nicht derart unerwartet, dass gesagt werden müsste, die Beklagte habe
vernünftigerweise nicht damit rechnen müssen. Tatsächlich äusserte sich die Be-
klagte – wie bereits erwähnt (vgl. vorstehend E. 4.4) – auch in der Duplik explizit
zum Vorwurf der absichtlichen Täuschung (act. 90 Rz. 50 ff., Rz. 123 f.). Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten ist somit unter den gegebenen
Umständen zu verneinen.
4.14. Zusammenfassend ist festzuhalten: Die von der Beklagten im Berufungs-
verfahren vorgebrachten Einwände, die Vorinstanz habe die Verhandlungs- und
die Dispositionsmaxime und darüber hinaus ihr rechtliches Gehör verletzt, indem
sie den Kaufvertrag mit der Klägerin wegen einer von ihr (der Beklagten) began-
genen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR als von Anfang an ungültig erachtet
habe, sind unbegründet.
5. Zur Frage des Irrtums
5.1. Die Vorinstanz erachtete die Beschreibung der Skulptur im Auktionskatalog
(act. 5/4, vgl. E. 1.100) durchaus als geeignet, beim Leser und Betrachter den
Eindruck zu erwecken, dass die Skulptur von D._____ mitsamt dem Metallständer
und Sockel geschaffen worden sei. So sei die Skulptur mitsamt dem Ständer ab-
gebildet und auch die Beschreibung "ca. 6 x 6 x 6 cm auf Metallständer, Gesamt-
höhe 17.5 cm" lasse auf ein einheitliches Werk schliessen. Insbesondere sei bei
der Beschreibung zwischen der Grössenangabe des ...s ("ca. 6 x 6 x 6 cm") und
dem Zusatz "auf Metallständer" kein Interpunktionszeichen angebracht worden.
Auch die Angabe der Gesamthöhe von ... und Metallständer und der Hinweis,
dass F._____ die Authentizität des Werkes bestätigt habe und das Werk unter der
Nummer 1 in den Archives D._____ registriert sei (vgl. act. 5/4), dürfe so verstan-
den werden, dass der Metallständer Teil dieses von D._____ im Jahre 1961 ge-
schaffenen Werks sei. Untermauert werde dieser Eindruck gar durch das ange-
fügte Zitat von D._____ über seine ...-skulpturen mit dem Hinweis auf den Katalog
der Ausstellung in Houston 1982. Auch der mit Patina versehene Metallständer
suggeriere das Alter der Skulptur als Gesamtes. Bereits der Wortlaut der Presse-

- 15 -
mitteilung der Beklagten, aufgrund welcher die Klägerin im Herbst 2014 gemäss
eigenen Angaben auf die Versteigerung aufmerksam geworden sei (act. 5/6:
"C._____, une … sur pied teinte en … IKB d'D._____, …"), trage zum genannten
Eindruck bei (act. 108 S. 12 f.).
5.2. Die Beklagte macht weiter geltend, die Klägerin trage die Beweislast dafür,
dass sie sich beim Kauf am 8. Dezember 2014 geirrt habe. Die Vorinstanz habe
einen Irrtum angenommen, obwohl ein solcher nicht vorliege und von der beweis-
pflichtigen Klägerin auch nicht bewiesen worden sei (act. 114 Rz. 29 ff.,
Rz. 68 ff.). Die Vorinstanz habe weder geprüft, ob die Klägerin tatsächlich geirrt
habe, noch habe sie sich im Urteil mit den beklagtischen Ausführungen auseinan-
der gesetzt (act. 114 Rz. 72). Die Katalogbeschreibung der E._____ AG gebe zu
keinem Irrtum Anlass. Insbesondere sei nirgends davon die Rede, dass es sich
bei ... und Ständer um eine einheitliche Skulptur handle (act. 114 Rz. 76 ff.).
5.3. Die von der Beklagten im Zusammenhang mit der Katalogbeschreibung
vorgebrachten Argumente geben ihre bereits vor Vorinstanz vertretene Auffas-
sung wieder. Auf die detaillierte Begründung der Vorinstanz geht die Beklagte –
wie dies im Berufungsverfahren zu erwarten wäre (vgl. vorstehende E. 2.2) – in
der Berufungsschrift nicht ein. Wie sich den vorstehend wiedergegebenen Erwä-
gungen entnehmen lässt, stützte sich die Vorinstanz bei der Würdigung auf zahl-
reiche Kriterien ab. So wertete sie das fehlende Interpunktionszeichen zwischen
der Grössenangabe des ... ("ca. 6 x 6 x 6 cm") und dem Zusatz "auf Metallstän-
der", die Angabe der Gesamthöhe von ... und Metallständer, den Hinweis auf die
Bestätigung der Authentizität durch F._____ und die Jahresangabe "1961", wel-
che so verstanden werden dürfe, dass der Metallständer Teil dieses von D._____
im Jahre 1961 geschaffenen Werks sei. Auch das angefügte Zitat von D._____
mit dem Hinweis auf den Katalog der Ausstellung in Houston 1982, die Patina des
Metallständers und der Wortlaut der Pressemitteilung der E._____ AG führten
nach den Überlegungen der Vorinstanz zum Eindruck, es handle sich um ein ein-
heitliches Werk. Mit Bezug auf den Einwand der Beklagten, die Bezeichnung der
Skulptur mit "1" deute darauf hin, dass es sich nicht um eine der 27 Skulpturen
des N._____-verzeichnisses habe handeln können, hielt die Vorinstanz fest, dass

- 16 -
auch die kunstversierten Mitarbeiter der E._____ AG dies nicht erkannt hätten. So
sei der Klägerin auf deren Anfrage von der E._____ AG mitgeteilt worden: "[d]er
Ständer ist alt und wurde von D._____ bestimmt ausgewählt, da bei allen … sol-
che Metallständer verwendet wurden" (act. 5/9 S. 1). Mit ihrer bereits vor Vo-
rinstanz vorgebrachten Argumentation vermag die Beklagte die schlüssige Würdi-
gung der Vorinstanz nicht umzustossen. Es bleibt dabei, dass die Katalogbe-
schreibung geeignet war, den Eindruck zu erwecken, die Skulptur sei von
D._____ mitsamt dem Metallständer einheitlich geschaffen worden.
5.4. Die Beklagte führt weiter aus, die Klägerin müsse beweisen, dass sie sich
beim Kauf am 8. Dezember 2014 geirrt habe, obwohl sie bereits am Folgetag, am
9. Dezember 2014, die Frage gestellt habe, ob das Werk "von D._____ als Einheit
(... und Metallständer)" geschaffen worden sei. Es gebe keinen Anlass, weshalb
die Klägerin nur gerade einen Tag nach Abschluss des Kaufvertrages diese Frage
aufgeworfen hätte, wenn sie am 8. Dezember 2014 noch überzeugt gewesen wä-
re, dass das Werk "von D._____ als Einheit (... und Metallständer)" geschaffen
worden sei (act. 114 Rz. 30). Die Vorinstanz habe das von ihr (der Beklagten) de-
tailliert dargelegte Verhalten der Klägerin nach dem Vertragsschluss nicht berück-
sichtigt. Die Klägerin hätte die Frage nach Einheit von ... und Ständer vor Ab-
schluss des Kaufvertrages stellen können und müssen. Dass sie diese Frage am
Folgetag gestellt habe, beweise, dass sie sich zumindest nicht sicher gewesen
sei. Da die Einheit der Skulptur für die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages
nicht klar gewesen sei, könne sie sich nicht auf einen Irrtum berufen. Die Klägerin
müsse beweisen, dass es für sie am 8. Dezember 2014 klar gewesen sei, dass
das Werk von D._____ als Einheit geschaffen worden sei. Das könne sie nicht
(act. 114 Rz. 81 ff.).
5.5. Betreffend die von der Beklagten vorgebrachten Umstände nach dem Ver-
tragsschluss hielt die Vorinstanz fest, aus diesen lasse sich in Bezug auf den
Grundlagenirrtum (zum Zeitpunkt des Kaufs) nichts ableiten. Wenn die Klägerin
erst nachträglich erfahren habe, dass es (auch) … gebe, welche erst nach dem
Tod von D._____ durch den Nachlass gesockelt worden seien, dann habe sie
noch weniger Anlass gehabt, nachzufragen, ob nebst dem ... auch der Metall-

- 17 -
ständer von D._____ erstellt worden sei. Mangels Relevanz sei daher über die
Frage, wann die Klägerin von den Differenzierungen Kenntnis erlangt habe, kein
Beweis zu führen (act. 108 S. 13 E 4.1.2). Im Zusammenhang mit der subjektiven
Wesentlichkeit des Irrtums setzte sich die Vorinstanz, wenn auch nur oberfläch-
lich, mit der E-Mail der Klägerin vom 9. Dezember 2014 auseinander und hielt
fest, diese E-Mail wie auch die unmittelbar nach dem Kauf von der Klägerin be-
gonnene Korrespondenz mit den Mitarbeitern der E._____ AG spreche für die
subjektive Wesentlichkeit des Irrtums (act. 108 S. 14).
5.6. Beim behaupteten Irrtum der Klägerin handelt es sich um eine innere Tat-
sache. Auf innere Tatsachen kann einerseits mittels Indizien – wie sich die inne-
ren Tatsachen gegen aussen manifestiert haben – geschlossen werden, anderer-
seits können innere Tatsachen aufgrund von Aussagen der betreffenden Person
(durch Parteibefragung oder Parteiaussage) auch direkt festgestellt werden (HA-
SENBÖHLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Kommentar,
3. Aufl., Basel 2016, N 8 zu Art. 150; BK ZPO N 4 zu Art. 150). Wo ein direkter
Beweis möglich ist, genügen Indizien nicht. Demgegenüber kann der Beweis ei-
ner inneren Tatsache, je nach den Umständen, mit Vermutungen, Anhaltspunkten
und Erfahrungsregeln erbracht werden (BGer. 4A_70/2011 vom 12. April 2011
E. 4.4.1).
5.7. Ein Irrtum bewirkt nur dann die Unverbindlichkeit eines Vertrages, wenn er
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegt (vgl. Art. 23 OR). Allerdings kann im
Rahmen der Sachverhaltsfeststellung für die Frage, ob ein Irrtum im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses vorlag, durchaus auf die äusseren Umstände unmittelbar nach
dem Vertragsschluss abgestellt werden. Diesbezüglich greifen die Überlegungen
der Vorinstanz – aus dem Verhalten nach dem Vertragsschluss lasse sich in Be-
zug auf den Grundlagenirrtum nichts ableiten – etwas zu kurz. Die Klägerin offe-
rierte als Beweismittel für ihren Irrtum ihre E-Mail an L._____ vom 9. Dezember
2014 (act. 125 Rz. 65; act. 2 Rz. 15 ff., Rz. 63; mit Hinweis auf act. 5/8). Die Be-
klagte sieht im Umstand, dass die Klägerin einen Tag nach dem Kauf gefragt ha-
be, ob das Werk von D._____ als Einheit geschaffen worden sei, einen Beweis
dafür, dass sich die Klägerin bereits beim Abschluss des Kaufvertrages diesbe-

- 18 -
züglich nicht sicher gewesen sei (act. 114 Rz. 82). Entgegen der Darstellung der
Beklagten fragte die Klägerin in der E-Mail vom 9. Dezember 2014, 18:38 Uhr,
aber nicht einfach nach, ob das Werk vom Künstler als Einheit geschaffen worden
sei, sondern sie ersuchte die E._____ AG um Ausstellung einer entsprechenden
Bestätigung (act. 5/8). Dieser E-Mail der Klägerin war eine E-Mail ihrerseits glei-
chentags um 16:06 Uhr vorausgegangen. Darin hatte die Klägerin Frau L._____
von der E._____ AG mitgeteilt, sie habe die Rechnung vom 8. Dezember 2014
erhalten und zu ihrer Überraschung heute auf der Website des M._____ eine Ab-
bildung des ...es gesehen, die nicht mit der Abbildung im Katalog übereinstimme
und nicht so aussehe, dass er aus dem Jahr 1961 sein könne (act. 5/8). Nachdem
ihr Frau L._____ Fotos des Werkes zugesandt hatte, ersuchte die Klägerin am
9. Dezember 2014 um 18:38 Uhr um Ausstellung einer Bestätigung, dass das
Werk von D._____ als Einheit geschaffen worden sei (act. 5/8). Die chronologi-
sche Abfolge der genannten E-Mails, deren Wortlaut sowie der von der Klägerin
explizit angeführte Beweggrund (die Fragen aufwerfende Abbildung auf der
Website des M._____ sprechen klar dafür, dass die Klägerin einen Tag zuvor tat-
sächlich annahm, das Werk sei von D._____ als Einheit, ... und Ständer, geschaf-
fen worden. Dass die Klägerin nur einen Tag nach dem Kauf mit der besagten E-
Mail an Frau L._____ gelangte, deutet entgegen der Auffassung der Beklagten
nicht darauf hin, dass sie sich schon beim Abschluss des Kaufvertrages einen
Tag zuvor nicht sicher war, dass das Werk eine Einheit war. Nach Angaben der
Klägerin erblickte sie erst am 9. Dezember 2014 eine Abbildung der tags zuvor
als Lot 3407 erworbenen Skulptur auf der Website des M._____ (act. 5/8). Dies
belegt die Klägerin mit dem eingereichten Ausdruck (act. 5/7). Vergleicht man die
Abbildung der Skulptur im Auktionskatalog der E._____ AG (act. 5/4) mit dem Bild
auf der Website des M._____ (act. 5/7), ist die von der Klägerin in der E-Mail vom
9. Dezember 2014 geäusserte Feststellung, dass die Skulptur (und insbesondere
der Ständer) nicht so aussehe, als ob er aus dem Jahr 1961 stamme, durchaus
nachvollziehbar. Es ist deshalb verständlich, dass die Abbildung auf der Website
des M._____ bei der Klägerin Zweifel an der Einheit von ... und Ständer hervor-
rief. Die Beklagte bringt vor, der Artikel auf M._____ sei von der Klägerin nur vor-
geschoben worden. Im besagten Artikel seien mehrere, unterschiedlich beleuch-

- 19 -
tete Fotos des Werkes zu sehen gewesen, wobei nur die helleren Fotos (wenn
überhaupt) die Frage aufgeworfen hätten, ob das Werk neu sei (act. 116 Rz. 82).
Auch wenn das Werk – wie die Beklagte zutreffend erwähnt – auf den Abbildun-
gen auf M._____ ganz unterschiedlich belichtet ist, so führt das hellbelichtete Fo-
to, auf das sich die Klägerin beruft (act. 5/7), unweigerlich zur Vermutung, dass
die Beschaffenheit des Ständers von demjenigen im Auktionskatalog abweicht.
Nicht ersichtlich ist, weshalb es der Klägerin zum Nachteil gereichen soll, dass sie
die Abbildung auf der Website des M._____ erst einen Tag nach Abschluss des
Kaufvertrages sah bzw. weshalb die Beklagte daraus etwas zu ihren Gunsten ab-
leiten können soll. Die Einwände der Beklagten ändern nichts daran, dass die E-
Mail der Klägerin vom 9. Dezember 2014 ein gewichtiges Indiz dafür ist, dass sie
beim Kauf des Werkes davon ausging, eine ...-skulptur zu kaufen, die vom Künst-
ler mit einem geraden Metallstab und einem Metallsockel versehen worden war.
5.8. Die Beklagte erhebt weiter den Einwand, die Klägerin habe anhand der
Nummerierung der Skulptur mit "1" erkennen müssen, dass es sich nicht um eine
der 27 Skulpturen im N._____-verzeichnis handeln könne (act. 114 Rz. 88 f.).
Diesbezüglich ist ihr jedoch mit der Vorinstanz entgegen zu halten, dass selbst
die kunstversierten Mitarbeiter der E._____ AG, wie aus der eingereichten E-Mail-
Korrespondenz hervorgeht (act. 5/9), dies nicht erkannten (act. 108 S. 13 f.).
5.9. Weiter bringt die Beklagte vor, die Vorinstanz habe übersehen, dass die
Klägerin eingeräumt habe, sie sei im Zeitpunkt des Kaufs nicht davon ausgegan-
gen, mit dem Kaufsobjekt eine der im Werkverzeichnis aufgeführten ...-skulpturen
auf geradem Metallstab zu erwerben. Daraus folge, dass die Klägerin beim Kauf
weder der Überzeugung gewesen sei noch habe sein können, dass das Kaufsob-
jekt im Jahre 1961 von D._____ als Einheit geschaffen worden sei. Denn andern-
falls wäre das Werk ebenfalls in der Werkgruppe "...-skulpturen auf geradem Me-
tallstab" im Werkverzeichnis N._____ erschienen, was nicht der Fall sei und wo-
von die Klägerin auch nicht ausgegangen sei (act. 114 Rz. 89 ff.). Die Klägerin sei
noch in der Replik davon ausgegangen, dass das 7 Jahre vor dem Tod des
Künstlers entstandene Werkverzeichnis vollständig und richtig sei (act. 114 Rz.
94). Die Klägerin macht demgegenüber geltend, sie habe sich mit N._____s

- 20 -
Werkverzeichnis erst nach Abschluss des Kaufvertrages befasst, vorher habe für
sie kein Anlass dafür bestanden, da das Werkverzeichnis in der Katalogbeschrei-
bung der Beklagten nicht aufgeführt worden sei. Sie sei deshalb bei Vertragsab-
schluss nicht davon ausgegangen, dass es sich bei der ...-skulptur um eine der im
Werkverzeichnis aufgeführten unikaten ...-skulpturen auf geradem Metallstab
handle, sondern um eine der unikaten Skulpturen der ihr bekannten Werkgruppe
von ...-skulpturen auf geradem Metallstab mit Metallsockel (act. 125 Rz. 73 f.; act.
71 Rz. 60).
5.10. Was das von N._____ erstellte Werkverzeichnis betrifft, so geht aus den
eingereichten Beweismitteln hervor, dass die von D._____ geschaffenen
...plastiken darin mit der Abkürzung "SE" (Sculptures …") bezeichnet wurden (act.
5/23, Kopie von S. 85 ff.). 27 Unikate dieser Werkgruppe auf geradem Metallstab
werden mit den SE Nrn. 2, 3, 4-5, 6-7, 8, 9, 10-11, 12, 13, 14, 15 und 16 im
N._____-verzeichnis aufgeführt. Das letzte, im N._____-verzeichnis erfasste Werk
dieser Werkgruppe ist die Skulptur … Nr. 17 (act. 5/23, Kopie von S. 96). Auch
wenn das Werkverzeichnis von N._____ von beiden Parteien als "massgeblich"
bezeichnet wird, so ist es nicht abschliessend. Darauf hat die Klägerin in ihrer
Stellungnahme zu den Dupliknoven zu Recht hingewiesen (act. 125 Rz. 75; act.
94 Rz. 8 f.). Entgegen der Darstellung der Beklagten handelt es sich bei dieser
Behauptung um ein zulässiges Novum der Klägerin. Die Beklagte hatte in der
Duplik zu Lebzeiten D._____s gesockelte ...-skulpturen und solche mit posthum
angebrachtem Ständer verglichen und dabei erklärt, im N._____-verzeichnis sei-
en auch … aufgeführt, die erst postum auf geradem Metallstab "gesockelt" wor-
den seien (act. 90 Rz. 18 ff), was die Klägerin zum Hinweis veranlasste, das
N._____-verzeichnis sei nicht abschliessend. Im Übrigen ergibt sich der nicht ab-
schliessende Charakter des N._____-verzeichnisses aus dessen Wortlaut selbst.
Im Vorwort wies N._____ ausdrücklich darauf hin: "Das gesamte Werk zu erfas-
sen, erwies sich als sehr viel schwieriger, als alle Beteiligten zunächst angenom-
men hatten. Manches ist verschollen, manches durch Besitzwechsel unauffindbar;
einige Besitzer blieben unbekannt, einige schickten die nötigen Angaben nicht. So
kann erst das Erscheinen des Kataloges dazu beitragen, Fehlendes zu erfahren,
um es später ergänzen zu können." (act. 96/3). Das im Jahr 1969 erstellte und

- 21 -
seither nicht ergänzte N._____-verzeichnis endet mit … Nr. 17 (act. 5/23, Kopie
von S. 96). Dass das streitgegenständliche, unter der Nummer SE Nr. 1 in den
Archives D._____ registrierte Werk nicht im N._____-verzeichnis aufzufinden ist,
versteht sich vor dem genannten Hintergrund von selbst. Es ist aufgrund des Ge-
sagten aber noch kein Beweis dafür, dass es sich beim Werk mit der Nummer SE
Nr. 1 nicht um ein als Ganzes vom Künstler geschaffenes Unikat handeln könnte.
Dass die Klägerin sich nicht mit dem N._____-verzeichnis befasste bzw. es nicht
konsultierte und entsprechend auch nicht davon ausging, dass die im Ausstel-
lungskatalog angebotene Skulptur darin zu finden ist (act. 114 Rz. 91 ff.; act. 94
Rz. 4), spricht somit nicht gegen ihren Irrtum im Zeitpunkt des Kaufs. Die gegen-
teiligen Behauptungen der Beklagten (act. 114 Rz. 91 ff.) werden durch den kla-
ren Wortlaut des N._____-verzeichnisses widerlegt. Zudem hat die Klägerin von
Anfang an ausgeführt, die Bezugnahme auf den Ausstellungskatalog für die Aus-
stellung in Houston 1982 und das Zitat von D._____ aus dem besagten Auktions-
katalog hätten bei ihr den Eindruck erweckt, dass das Objekt zu der unikaten
Werkgruppe der ...-skulpturen auf geradem Metallstab mit Metallsockel gehöre
(act. 125 Rz 73; act. 2 Rz. 41).
5.11. Die Beklagte macht sodann geltend, die Klägerin habe gehofft (sei sich
aber keineswegs sicher gewesen), zu einem zu attraktiven Preis ein Werk kaufen
zu können, das "D._____ als Einheit (... und Metallständer)" geschaffen habe. Sie
habe gerade nicht vor dem Kaufabschluss nachgefragt, weil sie befürchtet habe,
dass die Verkäuferin den Verkaufspreis erhöhen würde (act. 114 Rz. 95). Wie
sich aus der E-Mail der Klägerin vom 9. Dezember 2014 selbst ergibt (act. 3/8),
verlangte sie von Frau L._____ eine Unikats-Bestätigung, nachdem sie durch die
Abbildung auf der Website des M._____ verunsichert worden war. Es kann an
dieser Stelle auf die obenstehenden Erwägungen (vgl. E. 5.7) verwiesen werden.
Die Argumentation der Beklagten entbehrt somit jeglicher Grundlage.
5.12. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt: Die Tatsache, dass die Klägerin
im Zeitpunkt des Kaufs davon ausging, das Kaufsobjekt sei keines der 27 im
N._____-verzeichnis aufgeführten, unikaten ...-skulpturen auf geradem Metallstab
mit Metallsockel, schliesst nicht aus, dass sie dennoch annahm, es sei von

- 22 -
D._____ als Einheit geschaffen worden. Der diesbezüglichen Auffassung der Be-
klagten (act. 114 Rz. 98) kann nicht gefolgt werden. Darüber hinaus ist die
Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Auktionskatalog der E._____ AG könne so
verstanden werden, dass die Skulptur mit ... und Ständer von D._____ als Einheit
geschaffen wurde (act. 108 S. 12 f.), nicht zu beanstanden. Und die von der Be-
klagten vorgetragenen Argumente ändern nichts daran, dass die E-Mails der Klä-
gerin vom 9. Dezember 2014 (act. 5/8) ein gewichtiges Indiz für ihren Irrtum dar-
stellen. Angesichts des irrigen Eindrucks, den die Beschreibung der Skulptur im
Auktionskatalog der E._____ AG erweckte, ist somit die in antizipierter Beweis-
würdigung ergangene Schlussfolgerung der Vorinstanz, die Klägerin habe beim
Abschluss des Kaufvertrages eine irrige Vorstellung über das Kaufsobjekt gehabt,
im Ergebnis nicht zu beanstanden. Demnach befand sich die Klägerin beim Kauf
der ...-skulptur in einem Irrtum.
6. Zur Frage der absichtlichen Täuschung
6.1. Die Beklagte bestreitet, die Klägerin getäuscht zu haben. Sie führt in die-
sem Zusammenhang aus, sie sei im Jahr 2014 nicht einmal auf die Idee gekom-
men, dass mit der Katalogbeschreibung der E._____ AG etwas nicht in Ordnung
sein könnte. Der Beschrieb im Auktionskatalog sei im Einklang mit der üblichen
Beschreibung von ...-skulpturen von D._____ gestanden und der Preis habe die
guten, zumeist über den Schätzungen liegenden Ergebnisse von anderen Auktio-
nen reflektiert. Zudem komme es für den Wert von ...-skulpturen von D._____
nicht darauf an, ob diese bereits vom Künstler oder erst von seinem Nachlass auf
einen geraden Metallständer gelegt worden seien. Entsprechend habe es ihr an
jeglichem Vorsatz gefehlt, eine passive Täuschung durch eine Nichtaufklärung zu
begehen (act. 114 Rz. 33 ff.).
6.2. Mit Bezug auf den Einwand der Beklagten, ihr habe es an jeglichem Vor-
satz für eine Täuschungshandlung gefehlt, ist auf die zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz zu verweisen, wonach der ... nach eigenen Angaben der Beklag-
ten im Frühjahr 2013 vom Vorstand der Beklagten an Herrn G._____ übergeben
worden sei, mit der Bitte, diesen auf Authentizität zu überprüfen und eine
Echtheitsexpertise zu erstellen. Die Echtheit sei mit Zertifikat vom 11. Juli 2013

- 23 -
bestätigt worden. Die Echtheitsbestätigung sei dem Vorstand der Beklagten zu-
sammen mit einem Ständer und der Bitte übergeben worden, den ... auf diesen
Ständer montieren zu lassen. Da die Beklagte gegen diese Erwägungen der Vo-
rinstanz im Berufungsverfahren nichts vorbringt, ist mit dieser festzuhalten, dass
die Beklagte zweifellos vor der Einlieferung des Objektes bei der E._____ AG
wusste, dass der Metallständer nicht von D._____ montiert worden war (vgl. act.
108 S. 23).
6.3. Nach Auffassung der Beklagten sei die E._____ AG als Mäklerin für die
Abfassung des Auktionskatalogs zuständig gewesen, wofür sie auch ein eigenes
Vertragsverhältnis mit der Klägerin eingegangen sei. Entsprechend sei die Haf-
tung für den Auktionskatalog auch in den Auktionsbedingungen der E._____ AG
geregelt worden. Die E._____ AG seien gegenüber der Klägerin im Rahmen ihres
Mäklervertragsverhältnisses für den Inhalt des Katalogs und die Beschreibungen
selber und direkt aus Vertrag verantwortlich. Es bestehe deshalb keine Grundla-
ge, um bezüglich des Kataloges eine gesetzliche oder vertragliche Aufklärungs-
pflicht ihrerseits gegenüber der Klägerin zu konstruieren (act. 114 Rz. 101,
Rz. 108 ff.).
6.4. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, kam zwischen der Klägerin und
der E._____ AG ein Mäklervertrag und zwischen der Klägerin und der Beklagten
ein Kaufvertrag zustande. Das Verhältnis zwischen der Beklagten und der
E._____ AG wurde von der Vorinstanz als auftragsähnliches Verhältnis und die
E._____ AG als direkte Stellvertreterin der Beklagten qualifiziert (act. 108 S. 6 f.).
Die Beklagte stellt diese rechtlichen Qualifikationen durch die Vorinstanz zu Recht
nicht in Frage. Ihre Auffassung, die Klägerin könne gestützt auf den Mäklervertrag
gegen die E._____ AG vorgehen, ändert nichts am Bestand des Kaufvertrages
zwischen ihr und der Klägerin. Dieser Kaufvertrag wurde von der E._____ AG als
direkte Stellvertreterin der Beklagten abgeschlossen. Die Wirkungen der direkten
Stellvertretung liegen gerade darin, dass sämtliche Rechtswirkungen unmittelbar
beim Vertretenen eintreten (Art. 32 Abs. 1 OR); der Vertretene muss auch sämtli-
che mit dem Vertragsschluss zusammenhängenden Handlungen des Vertreters
gegen sich gelten lassen, so z.B. explizit auch eine Täuschung, die dieser beim

- 24 -
Dritten verursacht (BSK OR II-WATTER, 7. Aufl., Basel 2020, N 23 zu Art. 32). Da-
raus folgt mit Bezug auf die vorliegende Konstellation, dass sich die Beklagte die
Beschreibung der Skulptur im Auktionskatalog durch ihre Stellvertreterin, durch
die E._____ AG, anrechnen lassen muss. Der Kaufvertrag zwischen der Klägerin
und der Beklagten unterliegt, wie jeder andere Vertrag, der Täuschungsanfech-
tung im Sinne von Art. 28 OR, weshalb der Darstellung der Beklagten, nicht sie,
sondern die E._____ AG hafte für die Beschreibung im Auktionskatalog, nicht ge-
folgt werden kann.
6.5. Die Beklagte stellt darüber hinaus eine Aufklärungspflicht ihrerseits in Ab-
rede, da das Kaufsobjekt entgegen der Vorinstanz keinen Mangel aufgewiesen
habe. Selbst wenn dem Grundsatze nach eine Aufklärungspflicht ihrerseits be-
standen hätte, so müsse eine solche im konkreten Fall verneint werden, da es –
entgegen der Auffassung im angefochtenen Urteil – für den Preis von ...-
skulpturen von D._____ unerheblich sei, ob diese bereits vom Künstler oder erst
von seinem Nachlass auf einen geraden Metallständer gelegt worden seien. Zu-
dem sei die Schätzung der E._____ AG im Auktionskatalog im Lichte der von ihr
im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich erwähnten Verkäufe marktgerecht
gewesen (act. 114 Rz. 102, Rz. 119). Die Argumentation der Vorinstanz beruhe
auf der blossen Annahme, dass die E._____ AG das Kaufsobjekt nur deshalb auf
Fr. 100'000.– bis Fr. 200'000.– geschätzt habe, weil sie von einem Werk ausge-
gangen sei, das der Künstler selbst auf einen geraden Metallständer gelegt habe.
Die Beklagten hätten vor Vorinstanz aber ausdrücklich und mehrfach dargelegt
und detailliert nachgewiesen, dass nicht zur Werkgruppe gehörende … mit jenen
der Werkgruppe vergleichbare Auktionsergebnisse erzielten und dass in keiner
Katalogbeschreibung darauf hingewiesen werde, dass sie posthum vom Nachlass
gesockelt worden seien (act. 114 Rz. 111 ff.). Die Vorinstanz habe dies mit der
Begründung beiseitegeschoben, die Preise in der Kunstszene seien sehr volatil
und es würden "oft objektiv nicht nachvollziehbare Liebhaberpreise bezahlt". Zu-
dem habe sie zu Unrecht auf den Schätz-, statt auf den Hammerpreis abgestellt.
Für das Preisniveau auf dem Kunstmarkt und damit für den Wert der Kunstwerke
seien die tatsächlich bezahlten Preise, und nicht die Schätzungen entscheidend.
Auch wenn die Preise auf dem Kunstmarkt schwankend seien, so wäre bei ...-

- 25 -
skulpturen von D._____, welche regelmässig in Auktionen angeboten würden, ein
massgeblicher Preisunterschied zwischen vom Künstler selbst und posthum ge-
sockelten ...-skulpturen in den Auktionsresultaten zu erkennen, wenn es einen
solchen namhaften Preisunterschied denn gäbe. Einen solchen Preisunterschied
gebe es aber gerade nicht (act. 114 Rz. 115 ff.).
6.6. Ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach das
Verschweigen von Tatsachen als Täuschung im Sinne von Art. 28 OR zu werten
ist, wenn eine Auskunftspflicht besteht, prüfte die Vorinstanz, ob sich eine Aufklä-
rungspflicht der Beklagten aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und den
herrschenden Anschauungen ergebe. Wegen der kaum erkennbaren Authentizität
des Metallständers und wegen der grossen Wertdifferenz zwischen einer ...-
skulptur mit von D._____ vorgenommener Sockelung und einer solchen mit post-
humer Sockelung nahm die Vorinstanz eine Aufklärungspflicht der Beklagten an.
Dabei hielt sie fest, die Parteien würden sich mit Bezug auf den massgeblichen
Wert eines Kunstwerks sowohl auf den Schätz- als auch auf den Zuschlagspreis
beziehen. Die Vorinstanz erachtete den Hammerpreis als Kennzahl ungeeignet
und stellte deshalb auf den Schätzwert ab, welcher auf einer fachkundigen Ein-
schätzung des Auktionshauses beruhe. In der Folge verglich sie die Schätzpreise
für die streitgegenständliche Skulptur des H._____ Auktionshauses I._____ am
27. November 2013 einerseits und des J._____ Auktionshauses K._____ am 20.
Mai 2014 andererseits mit demjenigen der E._____ AG. Die Auktionshäuser
I._____ und K._____ hätten den Schätzpreis der ...-skulptur mit Euro 80'000.–
bzw. Euro 75'000.– bis Euro 95'000.– ungefähr gleich hoch beziffert. Die E._____
AG dagegen habe nur 6 Monate später ausgehend vom Mittelwert einen um min-
destens 50 % höheren Schätzwert bzw. ausgehend vom maximalen Wert einen
doppelt so hohen Schätzwert angegeben. Daraus könne geschlossen werden,
dass die ...-skulptur mit einer von D._____ vorgenommenen Sockelung wesent-
lich werthaltiger sei als mit einer posthumen Sockelung. Der verschwiegene Man-
gel wiege deshalb schwer (act. 108 S. 27 f.).
6.7. Die Klägerin ihrerseits lässt in der Berufungsantwort ausführen, wie sie be-
reits in der Replik und in der Stellungnahme zu den Dupliknoven dargelegt habe,

- 26 -
würden die von der Beklagten angeführten Vergleiche mit anderen Auktionser-
gebnissen fehlschlagen, da sich die genannten Beispiele aus verschiedensten
Gründen nicht dem streitgegenständlichen Werk gegenüberstellen liessen. Die
Auktionsergebnisse würden auserwählte Ergebnisse aus den Jahren 2015 bis
2018 betreffen. Es seien sieben Auktionen und diese seien nicht der "Kunst-
markt", noch hätten sie Grundlage der Preisschätzung für die E._____ AG im
Herbst 2014 sein können. Die Beklagte habe es unterlassen, weitere Beispiele
aus den Jahren 2013 und 2014 anzuführen, obwohl sie sich vor der streitbefan-
genen Auktion Ergebnisse anderer Auktionen dieser Jahre hätte einholen können
(act. 125 Rz. 102 f.; act. 94 Rz. 23 ff.). Sie (die Klägerin) habe zur Genüge darge-
tan und bewiesen, dass der Schätzpreis der E._____ AG deutlich über dem Wert
des Werks 1 gelegen habe (act. 125 Rz. 104; act. 71 Rz. 69 ff.).
6.8. Da weder eine gesetzliche noch eine vertraglich normierte Auskunftspflicht
besteht, ist zu prüfen, ob sich im vorliegenden Fall aus dem Grundsatz von Treu
und Glauben und den herrschenden Anschauungen eine Aufklärungspflicht der
Beklagten ergibt. Dabei sind die Kriterien der Erkennbarkeit und der Schwere des
verschwiegenen Mangels auch mit Blick auf eine allfällige Auskunftspflicht im
Kunsthandel als Richtschnur zu verwenden (vgl. Urteil des HGer Zürich vom
7. Mai 2019, HG170121, E. 7.4.1). Uneinig sind sich die Parteien, ob eine grosse
Wertdifferenz zwischen vom Künstler selbst und posthum gesockelten ...-
skulpturen besteht bzw. der Schätzwert des von der Klägerin erworbenen Werkes
zu hoch war und ob folglich ein schwerer Mangel vorliegt. Da die Klägerin die Be-
weislast für sämtliche Tatsachen trägt, welche eine Aufklärungspflicht der Beklag-
ten begründen (Art. 8 ZGB), hat sie den grossen Wertunterschied zu behaupten
und zu beweisen.
6.9. Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid weder auf die von der Klägerin gel-
tend gemachten (act. 71 Rz. 69 ff.) noch auf die von der E._____ AG in der Duplik
erwähnten Vergleichsbeispiele (act. 91 Rz. 19, Rz. 23) ein. Vielmehr stellte sie für
die Frage, ob eine grosse Wertdifferenz zwischen vom Künstler selbst und post-
hum gesockelten ...-skulpturen besteht, auf einen Vergleich der Schätzpreise der
Auktionshäuser I._____, K._____ und E._____ AG für die von der Klägerin er-

- 27 -
worbene Skulptur ab. Die Klägerin hatte die Auktionshäuser I._____ und K._____
im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Katalogbeschreibungen für die von
der Klägerin erworbene ...-skulptur erwähnt und nicht im Zusammenhang mit den
unterschiedlichen Schätzpreisen (act. 2 Rz. 53 ff., Rz. 152). Die Klägerin nannte
denn auch den vom Auktionshaus K._____ angegebenen Schätzpreis in ihren
Rechtsschriften nicht; er ergab sich auch nicht aus der von ihr eingereichten Be-
weisurkunde (act. 5/27). Die Vorinstanz ermittelte den Schätzpreis von € 75'000.–
bis € 95'000.– durch Konsultation der Homepage des Auktionshauses K._____
selbst (act. 108 S. 28). Da indessen von der Beklagten nichts in diesem Sinne ge-
rügt wird, erübrigen sich im Berufungsverfahren Weiterungen mit Blick auf die
Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO; vgl. E. 2.2). Unabhängig von deren Ermittlung
bilden die besagten Schätzpreise jedoch keine sachgerechte Grundlage, um über
den Bestand einer Wertdifferenz zwischen vom Künstler selbst und posthum ge-
sockelten ...-skulpturen zu entscheiden. Zunächst ist es mit den Grundsätzen der
Logik nicht zu vereinbaren, wenn für die Frage, ob zwischen unterschiedlichen
Werken oder Werkformen eine Wertdifferenz besteht, die verschiedenen Schätz-
preise für dasselbe Werk herangezogen werden. Des Weiteren stützte sich die
Vorinstanz auf den Schätzpreis, den das Auktionshaus I._____ (€ 80'000.–) für
die streitgegenständliche Skulptur angegeben hatte, ohne Kenntnis davon zu ha-
ben, ob I._____ von einem Unikat oder von einer vom Nachlass gesockelten
Skulptur ausgegangen war. Aufgrund der Katalogbeschreibung des Auktionshau-
ses I._____, welche fast identisch lautete wie diejenige der E._____ AG
(act. 5/26), könnte vermutet werden, dass I._____ von einer vom Künstler geso-
ckelten Skulptur ausging. Jedenfalls steht weder das eine noch das andere fest.
Demgegenüber hatte das Auktionshaus K._____ in der Beschreibung explizit auf
die nachträgliche Sockelung der ...-skulptur hingewiesen (act. 5/27). Nur wenn
das Auktionshaus I._____ von einer nachträglichen Sockelung ausgegangen wä-
re, würde der festgelegte Schätzpreis überhaupt als Vergleichsgrundlage in Frage
kommen. Darüber hinaus stellt der Mittelwert der Schätzpreise im vorliegenden
Fall keine verlässliche Grundlage für die Ermittlung der Wertdifferenz dar. Der un-
tere Schätzpreis der E._____ AG von Fr. 100'000.– (entsprechend € 83'330.–)
war etwa gleich hoch wie der Schätzpreis des Auktionshauses I._____ von

- 28 -
€ 80'000.– bzw. rund 10 % höher als der untere Schätzpreis des Auktionshauses
K._____ von € 75'000.–. Während das Auktionshaus I._____, was ziemlich unüb-
lich scheint, auf die Angabe eines unteren bzw. oberen Schätzpreises verzichtete,
legte das Auktionshaus K._____ die Differenz zwischen unterem und oberem
Schätzpreis mit € 75'000.– bis € 95'000.– im normalen Rahmen fest. Demgegen-
über fiel die Differenz zwischen den von den E._____ AG angegebenen Schätz-
preisen (€ 83'330 – € 166'670) aussergewöhnlich hoch aus. In keinem der von
den Parteien angeführten Vergleichsfälle war die Differenz zwischen unterem und
oberem Schätzpreis so gross wie bei demjenigen der E._____ AG (act. 5/26-27,
act. 5/4, act. 28/11-16, act. 28/18-19, act. 89/3-10, 71/11). Angesichts des gros-
sen Unterschieds zwischen dem von der E._____ AG festgelegten unteren und
oberen Schätzpreis stellt der von der Vorinstanz herangezogene Mittelwert – un-
abhängig von den vorstehend erwähnten Vorbehalten – kein zuverlässiger Refe-
renzpunkt für die entscheidende Frage dar, ob ein grosser Wertunterschied zwi-
schen ...-skulpturen mit einer von D._____ vorgenommenen Sockelung und sol-
chen mit einer posthumen Sockelung besteht. Der aussergewöhnlich hohe obere
Schätzpreis der E._____ AG führt nach der von der Vorinstanz verwendeten Me-
thode zwangsläufig zu einem zu hohen Mittelwert. Folglich ist der von der
E._____ AG festgesetzte obere Schätzwert das (einzig) ausschlaggebende Krite-
rium im Hinblick auf die von der Vorinstanz ermittelte grosse Wertdifferenz.
6.10. Zusammengefasst widerspricht die von der Vorinstanz verwendete Ver-
gleichsgrundlage den Gesetzen der Logik und sie basiert auf unbekannten Tatsa-
chen, da offen ist, ob das Auktionshaus I._____ bei der Festsetzung des Schätz-
preises von einem Unikat oder von einer vom Nachlass gesockelten Skulptur
ausging. Schliesslich erscheint auch das Abstellen auf den Mittelwert nicht sach-
gerecht, da dieser durch den aussergewöhnlich hohen oberen Schätzpreis der
E._____ AG verzerrt wird. Folglich können die Schätzpreise der Auktionshäuser
I._____ und K._____ betreffend das streitgegenständliche Werk für die Beweis-
würdigung nicht herangezogen werden.
6.11. Die Klägerin bringt, wie erwähnt, vor, sie habe dargetan und bewiesen,
dass der Schätzpreis der E._____ AG deutlich über dem Wert des von ihr erwor-

- 29 -
benen Werks gelegen habe (act. 125 Rz. 104; act. 71 Rz. 69 ff.). Damit bezieht
sich die Klägerin auf ihre Ausführungen in der Replik, wo sie geltend machte, Los
202 der Auktion 904 des H._____ Auktionshauses I._____ vom 1. Juni 2007 zu
einem Preis von € 38'080.– (bei einem Schätzpreis von € 8'000.– bis € 10'000.–)
sowie Los 127 des Kunst- und Auktionshauses O._____ vom 11. Februar 2017
für € 55'000.– seien mit der streitgegenständlichen Skulptur vergleichbar (act. 71
Rz. 69). Die Beklagte anerkannte in der Duplik die Vergleichbarkeit der von der
Klägerin angeführten Lose mit dem streitgegenständlichen Werk und erklärte, die
Beispiele würden zeigen, dass solche Objekte mit oder ohne posthume Socke-
lung angeboten würden und dass auch für etwas kleinere … sehr hohe Preise be-
zahlt würden (act. 90 Rz. 104).
6.12. Auch wenn die Beklagte die von der Klägerin replicando vorgebrachten
Beispiele für vergleichbar hält, zieht sie daraus andere Schlüsse als die Klägerin.
So sieht sie in den Beispielen einen Beleg dafür, dass auch posthum gesockelte
Skulpturen und etwas kleinere … sehr hohe Preise erzielten. Anhand der von der
Klägerin gemachten Angaben ist ein Vergleich mit dem streitgegenständlichen
Werk indessen nicht möglich. Den Vorbringen der Klägerin fehlt es an Substanz
bzw. an detaillierten Angaben. So macht sie weder Angaben zur Grösse noch zur
Provenienz der Skulpturen. Weiter nennt die Klägerin für das Los 202 keine SE-
Nummer und es ergibt sich auch keine solche aus dem eingereichten Screenshot
(act. 73/10), was gegen die Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Werk
spricht. Die Klägerin erwähnt auch mit keinem Wort, weshalb diese beiden sieben
Jahre früher bzw. rund zwei Jahre später erfolgten Versteigerungen die einzig va-
lablen Vergleichsfälle sein sollen, während sie sämtlichen von den (nicht beweis-
belasteten) Beklagten vorgebrachten Beispielen die Vergleichbarkeit abspricht
(act. 71 Rz. 65 f.).
6.13. In der Replik sprach die Klägerin im Zusammenhang mit den Preisunter-
schieden der Katalogbeschreibung des Auktionshauses I._____ betreffend das
Los 514 für die Auktion vom 1. Dezember 2018, mit einem Hammerpreis von
€ 42'000.– (zuzüglich 24 % Aufgeld), Symbolwert zu. I._____ habe den Schätz-
preis für dieses Werk im Jahr 2018 in der Katalogbeschreibung auf € 40'000.–

- 30 -
festgesetzt, während das streitgegenständliche Werk 2013 noch auf € 80'000.–
geschätzt worden sei. Konkret sei die Katalogbeschreibung in folgenden Punkten
angepasst worden: Schätzpreis € 40'000.– statt € 80'000.–, Jahresangabe
"around 1961" statt "1961", "dry" pigment statt "IKB" pigment, Masse "ca. 5 x 5 x
3.5 cm. Auf posthum realisiertem Metallständer" statt Masse "6 x 6 x 6 cm auf Me-
tallständer, Gesamthöhe ca. 17.5 cm", Hinweis auf Bestätigung der Überprüfung
des Objektes durch die RUK anstatt Photozertifikat von F._____, kein Hinweis auf
"D._____, a Retrospective, exhib. cat., Houston 1982, p. 111". Dies mache deut-
lich, dass das Auktionshaus I._____ seine Katalogbeschreibung des Jahres 2013
und den doppelten Schätzpreis des Loses als falsch qualifiziert habe (act. 71
Rz. 70 f.). Die Beklagte bestritt den Symbolwert dieser Katalogbeschreibung und
wies daraufhin, dass die fragliche Auktion im Jahr 2018 und damit lange nach Ein-
reichung der Klage durch die Klägerin erfolgt sei. Da das vorliegende Verfahren
im Kreise der Auktionshäuser bekannt geworden sei, könne auf die besagte Kata-
logbeschreibung nicht abgestellt werden. Zudem habe der Schätzpreis für ein
kleineres Werk, als das von der Klägerin erworbene, nicht € 40'000.–, sondern
€ 40'000.– bis € 60'000.– betragen. Auch aus den übrigen von der Klägerin ange-
gebenen Anpassungen in der Katalogbeschreibung des Auktionshauses I._____
könne sie nichts zu ihren Gunsten ableiten (act. 90 Rz. 105).
6.14. Wie erwähnt, trägt die Klägerin die Beweislast für die Tatsache, dass eine
...-skulptur mit einer von D._____ angebrachten Sockelung wesentlich mehr wert
ist als eine solche mit einer posthumen Sockelung. Betreffend den Hinweis der
Klägerin auf die Katalogbeschreibung des Auktionshauses I._____ für das Los
514 ist zunächst festzuhalten, dass der Schätzpreis, wie von der Beklagten zutref-
fend erwähnt, nicht mit € 40'000.–, sondern mit € 40'000.– bis € 60'000.– angege-
ben wurde. Zudem ist die Skulptur deutlich kleiner als die streitgegenständliche (5
x 5 x 3.5 cm statt 6 x 6 x 6 cm; act. 73/11). Auch das Argument der Beklagten, die
Einreichung der vorliegenden Klage sei unter Auktionshäusern bekannt geworden
und die fragliche Auktion des Auktionshauses I._____ habe erst nach Klageein-
reichung stattgefunden, scheint eine gewisse Berechtigung zu haben. Entgegen
der Auffassung der Klägerin stellt die besagte Auktion im Jahr 2018 aufgrund der
genannten Umstände keinen Nachweis dafür dar, dass der Schätzpreis der

- 31 -
E._____ AG im Jahr 2014 deutlich über dem Wert des Werks 1 lag. Eine derartige
Schlussfolgerung wäre reine Spekulation. Gerade vor dem Hintergrund, dass ge-
wisse Bereiche des Kunstmarktes notorisch einer hohen Volatilität unterworfen
sind, kann eine derartige Schlussfolgerung nicht ohne Fachkenntnisse gezogen
werden. Die Klägerin hat jedoch keine Expertise als Beweismittel offeriert. Auf-
grund des Gesagten kann die Klägerin mit den von ihr angeführten Vergleichsfäl-
len und den als Beweismitteln eingereichten Screenshots (act. 73/10-11) nicht
nachweisen, dass eine grosse Wertdifferenz zwischen vom Künstler selbst und
posthum gesockelten ...-skulpturen besteht.
6.15. Da es aufgrund der von den Parteien vorgetragenen Behauptungen und
den von der Klägerin offerierten Beweismitteln an einer zuverlässigen Grundlage
fehlt, um einen grossen Wertunterschied zwischen ...-skulpturen mit von D._____
vorgenommener und posthumer Sockelung festzustellen, gelingt der beweisbelas-
teten Klägerin der Nachweis nicht, dass ein schwerer Mangel vorlag. Daraus folgt,
dass sich – entgegen der Schlussfolgerungen der Vorinstanz – aus dem Grund-
satz von Treu und Glauben und den herrschenden Anschauungen keine Aufklä-
rungspflicht der Beklagten ableiten lässt. Entsprechend kann keine absichtliche
Täuschung im Sinne von Art. 28 OR angenommen werden. Die Klägerin kann
sich nicht auf die Unverbindlichkeit des Kaufvertrages zwischen ihr und der Be-
klagten berufen. Eine Rückabwicklung des Kaufvertrages kommt deshalb nicht in
Frage und die Klage ist abzuweisen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen und Kopierkosten
7.1. Aufgrund des Ausgangs des Berufungsverfahrens wird die Klägerin auch
im erstinstanzlichen Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nachdem
die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit Urteil vom 26. Juni 2020 zu
einem Sechstel rechtkräftig der E._____ AG (Beklagte 1 im erstinstanzlichen Ver-
fahren) auferlegt worden sind, beträgt der von der Klägerin zu tragende Anteil fünf
Sechstel. Die Kosten werden mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss ver-
rechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

- 32 -
7.2. Die Beklagte beantragt, die Parteientschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren sei auf Fr. 18'450.– festzusetzen (act. 114 S. 2). Für die Festsetzung
der Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren ist auf den Streitwert von
Fr. 123'120.– abzustellen. Daraus ergibt sich eine ordentliche Parteientschädi-
gung von Fr. 12'287.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Die Vorinstanz gewährte gestützt
auf § 11 Abs. 2 und 3 AnwGebV einen Pauschalzuschlag von 50 %, was nicht zu
beanstanden ist. Entsprechend ist die Höhe der Parteientschädigung zu bestäti-
gen und die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten unter diesem Titel den Betrag
von Fr. 18'450.– zu bezahlen. Da die Beklagte ihren Sitz im Ausland und auch
keinen Mehrwertsteuerzusatz zur Parteientschädigung beantragt hat, ist gestützt
auf das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 17. Mai 2006 kein solcher zuzusprechen.
7.3. Die Beklagte beantragt, dass Dispositivziffer 5 des erstinstanzlichen Urteils
ersatzlos aufzuheben sei. Zur Begründung macht sie geltend, die Vorinstanz habe
ihr in unbegründeter Weise eine pauschale Strafgebühr von Fr. 100.– "für das Er-
stellen der Kopien der Klageantwortschrift sowie des Beweismittelverzeichnisses"
auferlegt. Die Vorinstanz begründe diese Kostenauflage damit, dass ihr (der Be-
klagten) mit Verfügung vom 11. Januar 2018 eine Nachfrist angesetzt worden sei,
"um zwei weitere Ausfertigungen der Klageantwortschrift (act. 24) sowie ein Be-
weismittelverzeichnis in dreifacher Ausfertigung einzureichen". Da dies unterblie-
ben sei, habe die Gerichtskanzlei die entsprechenden Kopien erstellt, wobei die
dadurch verursachten Kosten der Beklagten aufzuerlegen seien. In der Aktennotiz
(act. 33) sei festgehalten worden: "Um das Aktenverzeichnis zu act. 23 zu erstel-
len benötige ich 30 Min. Um das Aktorum 24 zweimal vollständig und farbig zu
kopieren ist ein Aufwand von 22.00 CHF entstanden (2 x 11 Seiten, farbig, DIN
A4).". Die Klageantwort – so die Beklagte weiter – habe 15 Seiten umfasst und
sei einfarbig gewesen, 30 schwarz-weiss Kopien würden Kosten von CHF 3.–
verursachen. Aus act. 34 ergebe sich, dass das erstellte Beweismittelverzeichnis
gerade einmal 1 Urkunde und 3 Zeugen umfasse. Der Aufwand dafür sei minimal
und könne von einer Kanzleimitarbeiterin in ihrer üblichen Arbeitszeit erledigt
werden, so dass dadurch keine Mehrkosten entstanden seien (act. 114 Rz. 38
und Rz. 141 f.).

- 33 -
7.4. Die Vorinstanz setzte der Beklagten mit Verfügung vom 11. Januar 2018
eine Nachfrist an, um zwei weitere Exemplare der Klageantwort sowie ein Be-
weismittelverzeichnis einzureichen. Diese Aufforderung erfolgte unter der Andro-
hung, dass bei Säumnis die notwendigen Kopien bzw. das Beweismittelverzeich-
nis auf Kosten der Beklagten erstellt würden (act. 29). Art. 131 ZPO sieht vor,
dass Eingaben und Beilagen in Papierform in je einem Exemplar für das Gericht
und für jede Gegenpartei einzureichen sind; andernfalls kann das Gericht eine
Nachfrist ansetzen oder die notwendigen Kopien auf Kosten der Partei erstellen.
Somit erfolgte die Anordnung der Vorinstanz gemäss Verfügung vom 11. Januar
2018 im Einklang mit der gesetzlichen Regelung.
7.5. Was die Höhe der Kosten anbelangt, so hat deren Festsetzung in Anwen-
dung der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2011 (GebV
OG) zu erfolgen. Eine Pauschalgebühr ist in der Gebührenverordnung nicht vor-
gesehen. § 21 Abs. 2 GebV OG verweist bezüglich der Tarife für die Erstellung
von Kopien auf § 35 der Verordnung über die Information und den Datenschutz
vom 28. Mai 2008 (IDV; LS 170.41). § 35 Abs. 2 IDV verweist für die Höhe der
Gebühren auf den Anhang der Verordnung, der den Gebührentarif für den Infor-
mationszugang enthält. Für eine Kopie ab normaler Einzelblattvorlage bis A3 be-
trägt die Gebühr 50 Rappen pro Seite. Die Verordnung unterscheidet lediglich
zwischen normalen Einzelblattvorlagen und besonderen Vorlageformaten. Für
Farbkopien ist kein gesonderter Ansatz vorgesehen. Für die Kopien der 15-
seitigen Klageantwort der Beklagten (act. 23), welche mit einer Bostitch-Klammer
zusammen gefasst ist, rechtfertigt sich der Ansatz für normale Einzelblattvorlagen
von 50 Rappen pro Seite. Somit resultiert für das zweifache Kopieren der Kla-
geantwort eine Gebühr von Fr. 15.–. Die von der Beklagten mit der Klageantwort
eingereichte Beilage (act. 24) umfasst 11 Seiten. Sie enthält zahlreiche rot unter-
strichene Textpassagen, weshalb die Vorinstanz Farbkopien anzufertigen hatte.
Da die Verordnung jedoch keinen speziellen Ansatz für Farbkopien vorsieht, ist
die Gebühr für das zweifache Kopieren dieser Beilage auf Fr. 11.– festzusetzen.
Gesamthaft betragen die Kopiergebühren Fr. 26.–. Was die Erstellung des Be-
weismittelverzeichnisses (in der Aktennotiz [act. 33] irrtümlicherweise als Akten-
verzeichnis bezeichnet) betrifft, so kann gestützt auf § 21 Abs. 2 GebV OG i.V.m.

- 34 -
§ 35 Abs. 1 IDV die Gebührenordnung für die Verwaltungsbehörden vom 30. Juni
1966 (LS 682) als Rechtsgrundlage herangezogen werden. Gemäss § 2 lit. a die-
ser Verordnung beträgt die Gebühr für Einträge und Vormerke in Registern und
Verzeichnissen sowie für schriftliche Auskünfte besonderer Art, je nach Umfang,
Zeit- und Arbeitsaufwand sowie nach Bedeutung der Sache zwischen Fr. 2.– und
Fr. 200.–. Der von der Vorinstanz angegebene Zeitaufwand von einer halben
Stunde für die Erstellung des Beweismittelverzeichnisses erscheint angesichts
des Umfangs der Klageantwort von 15 Seiten etwas hoch, zumal die Beweisoffer-
ten darin klar erkennbar (fett und eingerückt) aufgeführt sind. Angemessen er-
scheint ein Aufwand von 10 Minuten. Da dem Beweismittelverzeichnis keine be-
sondere Bedeutung zukommt, erscheint insgesamt eine Gebühr von Fr. 35.– als
angemessen. Nach dem Gesagten sind der Beklagten für das Erstellen der Ko-
pien der Klageantwortschrift sowie des Beweismittelverzeichnisses Kosten von
Fr. 61.– aufzuerlegen.
7.6. Ausgangsgemäss wird die Klägerin gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO im
Berufungsverfahren vollumfänglich kostenpflichtig. Im Berufungsverfahren liegt
noch eine Forderung von Fr. 102'600.– im Streit. Gestützt auf § 4 Abs. 1 und § 12
Abs. 1 GebV OG ist die Entscheidgebühr auf Fr. 8'850.– festzulegen.
7.7. Die Klägerin ist sodann antragsgemäss zu verpflichten, der Beklagten eine
angemessene Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu bezahlen.
Ausgehend von dem im Berufungsverfahren strittigen Betrag von Fr. 102'600.–
beträgt die Grundgebühr gestützt auf § 4 Abs. 1 AnwGebV Fr. 11'056.–. In An-
wendung von § 13 Abs. 2 AnwGebV ist die Grundgebühr um einen Drittel zu er-
mässigen, so dass eine Parteientschädigung von Fr. 7'400.– resultiert. Ein Mehr-
wertsteuerzusatz ist nicht zuzusprechen (vgl. vorstehend E. 7.2).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin werden
die Dispositiv-Ziffern 2, 4, 5 und 7 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich
vom 26. Juni 2020 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:

- 35 -
"2. Die Klage wird abgewiesen.
[…]
4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten 1 zu einem Sechstel (1/6)
und der Klägerin zu fünf Sechsteln (5/6) auferlegt. Die Kosten werden
mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss verrechnet.
5. Die Kosten für das Erstellen der Kopien der Klageantwortschrift der
Beklagten 2 sowie des Beweismittelverzeichnisses in der Höhe von
Fr. 61.– werden der Beklagten 2 auferlegt.
[…]
7. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Parteientschädi-
gung von Fr. 18'450.– zu bezahlen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'850.– festgesetzt und
der Berufungsbeklagten auferlegt.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem von der
Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss von Fr. 8'850.– bezogen. Die
Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin Fr. 8'850.– zu er-
setzen.
3. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das zweit-
instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'400.– zu zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter
Beilage des Doppels der Berufungsantwort (act. 125), sowie an das Be-
zirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

- 36 -
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 37 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 102'600.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. D. Siegwart
versandt am: