zh_obergericht · PS160117 · 2016-07-07 · de
Überweisung von Guthaben (Beschwerde über ein Konkursamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS160117-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie der
Leitende Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden
Beschluss und Urteil vom 7. Juli 2016
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur.
X2._____,
gegen
B._____ AG als Liquidatorin der C._____ AG,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Überweisung von Guthaben
(Beschwerde über das Konkursamt Küsnacht)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Mai 2016
(CB150029)

- 2 -
Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
Am 17. Oktober 2014 verfügte die FINMA die Liquidation der C._____ AG. Als Li-
quidatorin wurde die Beschwerdegegnerin eingesetzt. Diese zog Vermögenswerte
ein und lieferte diese nach Eröffnung des von der Beschwerdegegnerin beantrag-
ten Konkurses dem Konkursamt Küsnacht ab. Am 25. Februar 2015 wurde der
Konkurs mangels Aktiven eingestellt. Eine von mehreren Gläubigern dagegen er-
hobene Beschwerde wurde letztinstanzlich vom Bundesgericht mit Urteil vom
10. Dezember 2015 abgewiesen (act. 19).
Am 24. Juli 2015 verfügte das Konkursamt Küsnacht folgendes (act. 49/2):
Von den sich bei der Konkursverwaltung befindlichen Guthaben in der
Höhe von total Fr. 1'132'410.89 werden sämtliche bis zum Verfahrens-
abschluss der Konkursverwaltung entstehenden Gebühren, Auslagen
und Drittkosten (Stand heute: rund Fr. 6'000.00) bezogen.
Das restliche Guthaben wird der B._____ AG, Zürich, überwiesen.
Sämtliche Geschäftsakten werden der B._____ AG zur Verfügung ge-
stellt. Die B._____ AG wird auf die Aufbewahrungspflicht dieser Akten
analog Art. 747 OR aufmerksam gemacht.
Mit Schriftsatz vom 6. August 2015 erhob der Beschwerdeführer beim Bezirksge-
richt Meilen Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 1):
1. Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 24. Juli 2015
betreffend Konkurs der C._____ AG in Liquidation aufzuheben
bzw. zu berichtigen;
2. es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, dem Beschwerde-
führer die Geschäftsakten und die Aktiven der C._____ zwecks
Durchführung der Liquidation zu übergeben;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzg. MwSt.) zu
Lasten der Beschwerdegegnerin;
sowie folgendem Verfahrensantrag:
Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

- 3 -
Mit Verfügung vom 11. August 2015 wurde unter anderem die aufschiebende
Wirkung insofern erteilt, als dass die Aktiven (CHF 1'132'410.89 abzüglich der
Kosten der Konkursverwaltung) und die Geschäftsakten der C._____ AG nicht an
die Beschwerdegegnerin herausgegeben werden durften (act. 4).
Mit Eingabe vom 5. Februar 2016 stellte der Beschwerdeführer folgendes ergänz-
tes Rechtsbegehren (act. 26):
1. Es sei die Verfügung des Konkursamtes Küsnacht vom 24. Juli
2015 betreffend Konkurs der C._____ AG in Liquidation aufzuhe-
ben bzw. zu berichtigen;
2. es sei das Konkursamt Küsnacht anzuweisen, das Guthaben in
der Höhe von CHF 1'132'410.89 an die Drittansprecherin gemäss
Konkursinventar zu verteilen und dem Beschwerdeführer die Ge-
schäftsakten der C._____ AG in Liquidation zu übergeben;
eventualiter sei das Konkursamt Küsnacht anzuweisen, dem Be-
schwerdeführer die Geschäftsakten der C._____ AG in Liquidati-
on sowie das Guthaben in der Höhe von CHF 1'132'410.89 zu
übergeben;
subeventualiter sei die Übergabe des Guthabens von
CHF 1'132'410.89 an die Beschwerdegegnerin unter der Auflage
zu bewilligen, dass die Beschwerdegegnerin dieses Guthaben an
die Drittansprecherin gemäss Konkursinventar überweist;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu
Lasten der Beschwerdegegnerin.
Mit Eingabe vom 19. Februar 2016 stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag,
die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be-
schwerdeführers abzuweisen. Sodann sei die Beschwerdegegnerin aus dem
Rubrum zu streichen (act. 34).
Nach durchgeführtem Verfahren fällte die Vorinstanz folgendes Urteil (act. 42 =
act. 47):
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der prozessuale Antrag der Beschwerdegegnerin auf Streichung aus dem
Rubrum wird abgewiesen.

- 4 -
3. Die Kosten fallen ausser Ansatz.
4. [Mitteilung]
5. [Rechtsmittelbelehrung]
Dieser Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 9. Juni 2016 zugestellt
(act. 43/2). Mit Eingabe vom Montag, 20. Juni 2016 (Datum Poststempel) erhob
der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde und stellte folgende Anträge
(act. 46):
1. Es seien das Urteil der unteren Aufsichtsbehörde (Bezirksgericht
Meilen) vom 31. Mai 2016 (Geschäfts-Nr. CB150029-G) und die
Verfügung des Konkursamtes Küsnacht vom 24. Juli 2015 betref-
fend den Konkurs der C._____ AG in Liquidation aufzuheben,
und:
- es sei das Konkursamt Küsnacht anzuweisen, vom Guthaben in der
Höhe von gesamthaft CHF 1'132'410.89 an die Drittansprecherin
gemäss Konkursinventar, der D._____ Ltd. mit Sitz auf Malta (c/o
E._____ AG, ... [Adresse]), CHF 1'131'084.28 zu übergeben, und es
seien dem Beschwerdeführer die Geschäftsakten der C._____ AG in
Liquidation sowie der Restbetrag von CHF 1'326.61 zu übergeben;
- eventualiter sei das Konkursamt Küsnacht anzuweisen, dem Be-
schwerdeführer die Geschäftsakten der C._____ AG in Liquidation
sowie das Guthaben in der Höhe von CHF 1'132'410.89 zu überge-
ben;
- subeventualiter sei die Übergabe des Guthabens von
CHF 1'132'410.89 an die Beschwerdegegnerin unter der Auflage zu
bewilligen, dass die Beschwerdegegnerin dieses Guthaben im Um-
fang von CHF 1'131'084.28 an die Drittansprecherin gemäss Kon-
kursinventar, der D._____ Ltd. mit Sitz auf Malta (c/o E._____ AG, ...
[Adresse]), weiterüberweist;
2. eventualiter sei das das Urteil der unteren Aufsichtsbehörde (Be-
zirksgericht Meilen) vom 31. Mai 2016 (Geschäfts-Nr. CB150029-
G) und die Verfügung des Konkursamtes Küsnacht vom 24. Juli
2015 betreffend den Konkurs der C._____ AG in Liquidation auf-
zuheben und zur Neubeurteilung an die untere Aufsichtsbehörde
(Bezirksgericht Meilen) zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzg. MwSt.) zu
Lasten der Beschwerdegegnerin;

- 5 -
Verfahrensanträge:
1. Es sei der Aufsichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu
erteilen;
2. es sei das hiermit anhängig gemachte Verfahren vor der oberen
kantonalen Aufsichtsbehörde über die Konkursämter zu sistieren,
bis das vor Bundesgericht hängige Beschwerdeverfahren der
C._____ AG in Liquidation, Küsnacht/ZH, gegen die Eidgenössi-
sche Finanzmarktaufsicht FINMA (Verfahrens-Nr. 2C_303/2016)
rechtskräftig entschieden sein wird.
Mit Verfügung vom 23. Juni 2016 wurde der Antrag um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung abgewiesen (act. 51). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezo-
gen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Begründung der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer sei Verwaltungsrat der C._____ AG
in Liquidation, unterliege der Haftung gemäss Art. 754 OR und sei durch den an-
gefochtenen Entscheid in seinen Interesse betroffen und beschwert. Er sei des-
halb zur Beschwerde legitimiert.
Die FINMA habe die Auflösung der C._____ AG wegen unbewilligter finanzinter-
mediären Tätigkeiten im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG verfügt und die Beschwer-
degegnerin als Liquidatorin eingesetzt. Dem Beschwerdeführer, der nach wie vor
Verwaltungsrat der C._____ AG in Liquidation sei, sei die Vertretungsbefugnis
entzogen worden. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sei mit der Ein-
stellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven die aufsichtsrechtliche Liquidati-
on nicht aufgehoben worden. Daran könne ein Eintrag auf der Internetseite der
FINMA nichts ändern, da dieser Eintrag zum einen unpräzis sei und zum anderen
keine Rechtswirkung habe. Es sei Sache der Beschwerdegegnerin als Liquidato-
rin, die Verwaltung der Gesellschaft zu besorgen und insbesondere die noch vor-
handenen Aktiven zu verwerten. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach
gar keine Aktiven mehr vorhanden seien, sei nicht stichhaltig. Der Beschwerde-
führer argumentiere zu Unrecht damit, dass gemäss dem mittlerweile rechtskräftig
gewordenen Konkursinventar keine Gesellschaftsaktiven mehr vorhanden seien.
Denn das Konkursinventar habe keine Auswirkungen auf die Rechtsstellung Drit-

- 6 -
ter. Es verfolge lediglich den Zweck, einen Überblick über die vorhandenen Akti-
ven der Gesellschaft zu verschaffen, diese zu sichern und hierdurch als Grundla-
ge für den Entscheid bezüglich des weiteren Verfahrens bzw. der Einstellung des
Konkurses zu dienen. Damit werde jedoch nicht über allfällige Aussonderungsan-
sprüche Dritter entschieden. Mit der Überweisung des Guthabens an die Drittan-
sprecherin würde der Entscheid über allfällige Aussonderungsansprüche präjudi-
ziert und der Gesellschaft würde allenfalls Haftungssubstrat in gesetzeswidriger
Weise entzogen. Zu Recht habe das Konkursamt Küsnacht entschieden, das
ehemals mit Konkursbeschlag belegte Guthaben und die Geschäftsakten seien
der Liquidatorin der Gesellschaft zu übergeben. Demnach sei die Beschwerde
abzuweisen.
3. Argumente des Beschwerdeführers
Der Beschwerdeführer bringt vor, die FINMA habe der C._____ AG zu Unrecht
schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorgeworfen. Die von
der FINMA mit Verfügung vom 17. Oktober 2014 angeordnete Auflösung der Ge-
sellschaft sowie die Einsetzung der Beschwerdegegnerin als Liquidatorin seien
ohne hinreichende gesetzliche Grundlage erfolgt. Zwar sei die C._____ AG in Li-
quidation mit dieser Ansicht in einem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt unterlegen, doch habe die Gesellschaft dagegen Beschwerde beim Schwei-
zerischen Bundesgericht erhoben (act. 46 S. 16 mit Hinweis auf act. 49/5). Bis
zum Entscheid des Bundesgerichts sei zur Vermeidung widersprechender Urteile
das vorliegende Verfahren zu sistieren.
Die C._____ AG in Liquidation habe das im Streit liegende Guthaben von
CHF 1'132'410.89 treuhänderisch für die D._____ Ltd. mit Sitz in Malta verwaltet.
Die D._____ Ltd. sei die berechtigte Drittansprecherin und ihr sei der Betrag zu
überweisen. Auf eine nähere Auseinandersetzung mit der materiellen Begründet-
heit dieses Anspruchs könne verzichtet werden. Es sei in diesem Zusammenhang
auf das nicht beanstandete Konkursinventar (act. 49/13) zu verweisen. Darin wer-
de die D._____ Ltd. als Eigentumsansprecherin für einen Betrag von
CHF 1'132'410.89 (CHF 1'111'543.93, CHF 17'549.35 und CHF 2'000.00) ver-
merkt. Die Bemerkung der Vorinstanz, es sei über die Ansprüche bisher nicht in

- 7 -
einem Aussonderungsprozess entschieden worden, sei zwar zutreffend, doch hät-
ten die Gläubiger, die das Konkursinventar nicht angefochten hätten, auf eine
Aussonderung verzichtet. Um zu verhindern, dass die Beschwerdegegnerin das
Guthaben für eigene Honorare verbrauchen könne, sei dieses direkt im Umfang
von CHF 1'131'084.28 an die D._____ Ltd. herauszugeben. Der Restbetrag sowie
die Geschäftsakten der C._____ AG in Liquidation seien dem Beschwerdeführer
herauszugeben. Dieser sei als Verwaltungsrat für die Durchführung der Liquidati-
on zuständig. Die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin als Liquidatorin sei –
sofern man entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers überhaupt davon aus-
gehe, dass die Anordnung der FINMA rechtmässig gewesen sei – mit der Kon-
kurseröffnung beendet worden. Daran vermöge der Umstand, dass die Be-
schwerdegegnerin nach wie vor als Liquidatorin im Handelsregister eingetragen
sei, nichts zu ändern, da der Eintrag deklaratorisch sei.
4. Würdigung
4.1. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren nach Art. 18 SchKG sind
die Regelungen von Art. 319 ff. ZPO anwendbar (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m.
§ 18 EG SchKG i.V.m § 84 GOG). Mit der Beschwerde können die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal-
tes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innerhalb der
zehntägigen Rechtsmittelfrist zu erheben. Dabei sind konkrete Beschwerdeanträ-
ge zu stellen und zu begründen. Die Beschwerde führende Partei hat sich hierbei
mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides einlässlich auseinander zu
setzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer
Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen BK ZPO-STERCHI, Art. 321
N 15 ff.). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Be-
schwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei der
Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern
im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides geht
(ZK ZPO-FREIBURGHAUS/ AFHELDT, 2. Aufl., Art. 326 N 3).
4.2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers besteht mangels Zweckmäs-
sigkeit kein Anlass, das Verfahren bis zum Abschluss des Verfahrens vor Bun-

- 8 -
desgericht zu sistieren (Art. 126 Abs. 1 ZPO). Denn sollte das Bundesgericht die
Beschwerde gutheissen, könnte dies im vorliegenden Verfahren aufgrund des
Novenverbotes nicht berücksichtigt werden (vgl. dazu OGer ZH PS110019 vom
21. Februar 2011 sowie BGer 5A_605/2011 vom 8. November 2011 E. 3, wonach
die Frage des Novenverbotes im Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichts-
behörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom kantonalen Recht zu be-
antworten ist). Das Sistierungsgesuch ist nach dem Gesagten abzuweisen.
4.3. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2014 löste die FINMA die C._____ AG auf,
setzte die Beschwerdegegnerin als Liquidatorin ein und untersagte den bisherigen
Organen ohne Zustimmung der Liquidatorin geschäftliche Handlungen für die Ge-
sellschaft auszuüben. Die bisherigen Unterschriften wurden im Handelsregister
gelöscht (act. 49/4). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die Verfü-
gung vom 17. Oktober 2014 zwischenzeitlich aufgehoben oder abgeändert wor-
den wäre. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Eintrag auf der In-
ternetseite der FINMA, wonach die Liquidation am 25. Februar 2015 beendet
worden sei, unpräzis ist und ohnehin keine konstitutive Wirkung hat. Denn unter
"Bemerkungen" wird darauf verwiesen, dass mit dem Eintrag Bezug auf das Urteil
des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Februar 2015 genommen wird, mit dem der
Konkurs über die C._____ AG in Liquidation eröffnet worden ist (act. 23/1). Mit
der Konkurseröffnung hat die Beschwerdegegnerin als von der FINMA eingesetz-
te Liquidatorin die Verfügungsfähigkeit über die Gesellschaft weitgehend verloren,
dies aber nur vorübergehend, da der Konkurs später mangels Aktiven eingestellt
wurde. Davon geht im Übrigen auch der Beschwerdeführer selbst aus, verweist er
doch auf die an das Bundesgericht gerichtete Beschwerde der C._____ AG in Li-
quidation vom 8. April 2016 (act. 49/5), mit der unter anderem die Aufhebung der
mit Verfügung vom 17. Oktober 2014 angeordneten Liquidation verlangt wird.
Dies wäre nicht nötig, wenn die Liquidation durch die FINMA bereits aufgehoben
worden wäre.
Seit Aufhebung des Konkurses mangels Aktiven liegt die Vertretungsmacht über
die C._____ AG in Liquidation wiederum vollumfänglich bei der Beschwerdegeg-
nerin als von der FINMA eingesetzte Liquidatorin. Das Konkursamt Küsnacht hat

- 9 -
deshalb zu Recht verfügt, dass der noch bei der Konkursverwaltung befindliche
Betrag (abzüglich Gebühren, Auslagen und Drittkosten) sowie die Geschäftsakten
an die Beschwerdegegnerin auszuhändigen sind. Die Beschwerdegegnerin hat
darüber zu entscheiden, was mit dem überwiesenen Betrag geschieht und welche
Bedeutung das nicht angefochtene Konkursinventar hat. Sie hat sich mit einem
allfälligen Herausgabebegehren der D._____ Ltd. auseinanderzusetzen. Die vom
Beschwerdeführer gegen den vorinstanzlichen Entscheid vorgebrachten Einwen-
dungen sind nicht stichhaltig. Die Beschwerde ist abzuweisen.
5. Prozesskosten
Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61
Abs. 2 GebV SchKG).
Es wird beschlossen:
1. Das Sistierungsgesuch wird abgewiesen.
2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

- 10 -
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 46, an das Bezirksgericht Meilen sowie an
das Konkursamt Küsnacht, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an das Bezirksgericht Meilen zurück.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic.iur. M. Hinden
versandt am:
8. Juli 2016