zh_obergericht · NP210021 · 2021-12-09 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP210021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichterin
lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Siegwart
Urteil vom 9. Dezember 2021
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Fürsprecher Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren
des Bezirksgerichtes Horgen vom 19. Februar 2021; Proz. FV200024

- 2 -
Rechtsbegehren:
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 25'467.25 zu
bezahlen zuzüglich Zins von 5 % auf CHF 18'881.25 seit 9. Oktober
2017 sowie Zins von 5 % auf CHF 6'586.– seit 21. August 2020;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten des Beklagten;
(…)
Es sei das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege abzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
3. Die Entscheidgebühr gemäss der vorstehenden Ziffer wird der Klägerin
auferlegt und mit dem von ihr geleistenen Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird weiter verpflichtet, dem Beklagten eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'000.– (inkl. MWSt.) zu bezahlen, zahlbar an Für-
sprecher Y._____.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der
Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim
Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich,
erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und
zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis
beizulegen.
Berufungsanträge:
Der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 22):
"1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren des
Bezirksgerichtes Horgen vom 19. Februar 2021 (Geschäfts-Nr.

- 3 -
FV200024-F/UB/PK) aufzuheben und es sei der Beklagte und Beru-
fungsbeklagte zu verpflichten, der Klägerin und Berufungsklägerin
CHF 25'467.25 zu bezahlen zuzüglich Zins von 5% auf CHF 18'881.25
seit 9. Oktober 2017 sowie Zins von 5% auf CHF 6'586.00 seit 21. Au-
gust 2020;
2. eventualiter sei das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfah-
ren des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Februar 2021 (Geschäfts-Nr.
FV200024-F/UB/PK) aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügliche Mehrwert-
steuer) zu Lasten des Beklagten und Berufungsbeklagten."
Des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 31):
"1. Es sei die Beschwerde vom 24. März 2021 vollumfänglich abzuweisen
und das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichts Horgen vom
19. Februar 2021 (Geschäfts-Nr. FV200024-F/UB/PK) zu bestätigen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehr-
wertsteuerzusatz zulasten der Berufungsklägerin."
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) machte mit ihrer
Klage vor Vorinstanz Ansprüche aus einem zwischen den Parteien geschlosse-
nen "Fitnessvertrag" geltend, nachdem sie von diesem zurückgetreten war. Die
Vorinstanz wies ihre Klage mit Urteil vom 19. Februar 2021 vollumfänglich ab
(act. 25). Die Gerichtskosten wurden der Klägerin auferlegt und sie wurde ver-
pflichtet, dem Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagter) eine
Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.– (inkl. MWSt.) zu leisten, zahl-
bar an den Vertreter des Beklagten. Ein Gesuch des Beklagten um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege war von der Vorinstanz im gleichen Entscheid
mit Verfügung abgeschrieben (betreffend die Gerichtskosten) beziehungsweise
abgewiesen (betreffend die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes)
worden.

- 4 -
2. Mit Eingabe vom 24. März 2021 (act. 22; act. 19/1) erhob die Klägerin mit
den oben genannten Anträgen rechtzeitig Berufung gegen das erstinstanzliche
Urteil. Den ihr mit Verfügung vom 20. Mai 2021 (act. 26) auferlegten Vorschuss in
der Höhe von Fr. 3'600.– beglich sie fristgerecht (act. 28). Mit Verfügung vom
8. Juni 2021 wurde in der Folge dem Beklagten Frist für die Beantwortung der Be-
rufung angesetzt (act. 29).
3. Die Berufungsantwort erfolgte mit Eingabe vom 9. Juli 2021 (act. 31). Am
25. November 2021 reichte die Klägerin eine weitere Eingabe zu den Akten
(act. 38), welche dem Beklagten zugestellt wurde (act. 40). Dieser verzichtete
ausdrücklich auf eine erneute Stellungnahme (act. 41). Der Prozess ist damit
spruchreif.
II.
1. Die Klägerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und erhob
die Berufung innert 30-tägiger Rechtsmittelfrist. Die Berufung enthält Anträge so-
wie eine Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO), die erforderliche Streitwertgrenze ist
erreicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und die Gerichtskosten wurden rechtzeitig bevor-
schusst (act. 28). Damit sind die formellen Rechtmittelvoraussetzungen erfüllt und
es ist auf die Berufung einzutreten.
Im vorinstanzlichen Verfahren wurden die zweiten Vorträge der Parteien als Rep-
lik und Duplik (vgl. Prot. Vi) bezeichnet, weshalb zur besseren Verständlichkeit im
vorliegenden Entscheid ebenfalls diese Bezeichnungen verwendet werden.
2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gerügt werden (Art. 310 ZPO); zu Letz-
terer zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen Ermessens. Die
Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat substantiiert vorzu-
tragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig ist und wie er
geändert werden muss. Es ist an der Berufung erhebenden Partei, anhand der
erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen
Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen des erstinstanzlichen Ge-

- 5 -
richts nicht aufrecht erhalten lassen (BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E.
2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse Verweise auf die
Vorakten oder Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen
genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung
ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den
erstinstanzlichen Erwägungen (BSK ZPO-SPÜHLER, 3. A., Art. 312 N 15; ZK ZPO-
REETZ/THEILER, 3. A., Art. 311 N 36 f.; BGE 138 III 374 ff. E. 4 = Pra 102 [2013]
Nr. 4).
Die Berufungsinstanz kann sämtliche hinreichend substantiierten Mängel in tat-
sächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt prüfen (freie bzw. vol-
le Kognition; vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80; BGE 138 III 374 ff. E. 4.3.1 = Pra 102
[2013] Nr. 4). Die Berufungsinstanz hat den Entscheid einer unabhängigen neuen
Beurteilung zu unterziehen und ist weder an die Argumente der Parteien noch an
die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden, sondern wendet das
Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Die volle
Kognition der Berufungsinstanz bedeutet allerdings nicht, dass diese alle sich
stellenden Fragen zu untersuchen hat, wenn die Berufung erhebende Partei diese
vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr hat sich die Berufungs-
instanz – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der
schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken
(vgl. BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018 E. 4.1.4;
4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, wenn
sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Diejenige
Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will, hat
die Novenqualität jedes ihrer Vorbringen darzutun und zu beweisen. Im Falle un-
echter Noven hat sie die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache
oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte (vgl. BGer
5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.1; OGer ZH LB170050 vom 22.
September 2017 E. II./3; LB170028 vom 30. November 2017 E. II./1.2).

- 6 -
3.1.1. Der zwischen den Parteien geschlossene "Fitnessvertrag" (act. 4/1) be-
inhaltet zusammengefasst, dass die Klägerin dem Beklagten für 200 Fitness-
Trainingseinheiten für sie und ihre Kinder im Voraus ein Honorar von Fr. 20'000.–
bezahlt, damit dieser ein EMS Gerät kaufen kann. Eine Trainingseinheit soll dabei
einem Betrag von Fr. 100.– entsprechen. Die Trainingseinheiten sind gemäss
Vertrag von der Klägerin innert zweier Jahre einzulösen, ansonsten diese verfal-
len. Ein Vertragsrücktritt ist gemäss Vertrag lediglich bei Härtefällen vorgesehen.
Im Falle eines Rücktrittes erfolgt die anteilige Rückerstattung des Honorars für die
nicht bezogenen Fitness-Trainingseinheiten mittels monatlicher Zahlungen von
Fr. 300.–, zahlbar jeweils Ende Monat.
Strittig ist vorliegend zunächst die rechtliche Qualifikation des zwischen den Par-
teien geschlossenen Vertrages und in der Folge die Beurteilung, ob dieser von
der Klägerin rechtmässig aufgelöst werden konnte beziehungsweise, welche
rechtlichen Folgen ihr Rücktritt nach sich zieht.
3.1.2. Der Vertrag wurde gemäss den unbestritten gebliebenen Angaben der
Klägerin vom Beklagten und dessen damaligem Rechtsvertreter ausgearbeitet
und von beiden Parteien unterschrieben (act. 14 N 8; Prot. Vi, S. 6). Auch wenn
die Klägerin andeutet, dass sie den in deutscher Sprache verfassten Vertrag nicht
vollumfänglich verstanden habe (act. 14 N 8), wird damit (zumindest nicht in einer
rechtsgenügend substantiierten Art und Weise) offensichtlich kein Grundlagenirr-
tum geltend gemacht, weshalb eine diesbezügliche gerichtliche Prüfung unter-
bleiben kann. Die Klägerin selbst war sodann im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
ebenfalls anwaltlich vertreten (vgl. act. 15/12). Es ist damit davon auszugehen,
dass der Vertrag gültig zustande kam, womit lediglich seine Auslegung vor Vorin-
stanz in Frage steht.
3.2.1. Die Klägerin bezeichnet den "Fitnessvertrag" im Gesamten als Auftrag,
welcher gemäss Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit widerrufen/gekündigt werden könne
(act. 2 N 21, act. 14 N 32, act. 22 N 28f.). Dagegen macht der Beklagte geltend,
dass ein Darlehensvertrag gemäss Art. 312 OR vorliege, in welchem die Modifi-
zierung der Rückerstattungspflicht durch die Parteien (anders als beim Auftrag)
zulässig sei (act. 8 N 22, Prot. Vi S. 8, act. 31 N 11f.). Aus dem Vertrag sei der

- 7 -
klare Parteiwille ersichtlich, wonach man kein jederzeitiges Kündigungsrecht ver-
einbaren wollte, sondern eine Kündigung nur in den unter Ziff. 5 des Vertrages
festgelegten Gründen möglich sein sollte (act. 8 N 26).
Die Vorinstanz qualifizierte den "Fitnessvertrag" in ihrem Entscheid als Auftrag
(act. 25 S. 12). Sie erwog indessen sinngemäss, dass auch die zwingende Natur
von Art. 404 Abs. 1 OR nicht dazu führe, dass ein Nebeneinander von jederzeiti-
gem Widerrufsrecht (gemäss Auftragsrecht) und weiteren Kündigungsabsprachen
nicht möglich sei (act. 25 S. 14f.). Die Klägerin habe in ihrem Schreiben vom
28. Februar 2018 (act. 4/4) die Kündigung erklärt und damit ein Gestaltungsrecht
ausgeübt. Die Kündigung habe sie auf die im "Fitnessvertrag" vereinbarte "Härte-
fallregel" gestützt, weshalb sich die Gültigkeit der Kündigung alleine an deren
Wortlaut bemesse. Eine Umdeutung der Kündigung in einen Widerruf nach
Art. 404 Abs. 1 OR oder eine Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus
wichtigem Grund sei unzulässig (act. 25 S. 14f.). In der Folge prüfte die Vor-
instanz, ob die Klägerin sich auf einen der im Vertrag festgehaltenen Härtefälle
stützen könne und kam zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei (act. 25 S. 15).
Weiter führte sie aus, dass selbst wenn man der Argumentation der Klägerin fol-
gen und die im Vertrag aufgezählten Härtefälle als lediglich exemplarische Auf-
zählung deuten würde, nebst welchen im Sinne des wichtigen Grundes bei der
Auflösung des Dauerschuldverhältnisses noch weitere möglich wären, müsse
dennoch gefolgert werden, dass ihr der entsprechende Beweis eines wichtigen
Grundes nicht gelingen würde. Dies, da das Vorliegen eines wichtigen Grundes
von ihr zu beweisen wäre und ihr dies nicht gelingen könne, da als Beweismittel
lediglich ihre Aussage und diejenige des Beklagten zur Verfügung stehen würden
und nicht davon auszugehen sei, dass eine der Parteien von ihren bisherigen An-
gaben abweichen werde (act. 25 S. 16ff., insb. S. 19f.). Da sich damit aus dem
Kündigungsschreiben der Klägerin vom 28. Februar 2018 kein gültiger Kündi-
gungsgrund ergebe, habe der "Fitnessvertrag" nicht rechtsgültig aufgehoben wer-
den können, weshalb auch keine Grundlage gegeben gewesen sei, von der
Rückzahlungsvereinbarung zurückzutreten (act. 25 S. 20). Die Klage wurde ab-
gewiesen.

- 8 -
3.2.2. Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, dass entgegen der vorinstanzli-
chen Ansicht in Ziff. 5 des "Fitnessvertrages" kein paralleles Kündigungsregime
zu Art. 404 Abs. 1 OR gesehen werden könne (act. 22 N 29f.). Dies, da das je-
derzeitige Widerrufsrecht von Art. 404 Abs. 1 OR zwingendes Recht darstelle und
vertraglich nicht eingeschränkt werden dürfe. Es sei nicht zulässig, dass zwingen-
des Recht durch Vertrag oder eine (allenfalls rechtsirrtümliche) Begründung um-
gangen werde. Die in Frage stehende Härtefallklausel hätte daher gemäss An-
sicht der Klägerin von der Vorinstanz als teilnichtig erklärt werden müssen, wes-
halb es auch nicht schaden könne, dass sich die Klägerin in ihrer Kündigung auf
die Härtefallklausel des Vertrages berufen habe (act. 22 N 31). Der Rücktritt der
Klägerin sei gestützt auf Art. 404 Abs. 1 OR zulässig und rechtwirksam, weshalb
der Beklagte in der Folge gemäss der Rückzahlungsvereinbarung verpflichtet ge-
wesen wäre, das vorausbezahlte Honorar in monatlichen Raten von Fr. 300.– zu-
rückzuzahlen. Nachdem der Beklagte trotz Aufforderung der Klägerin nie irgend-
welche Rückzahlungen geleistet habe und gegen die von ihr (gegen ihn) eingelei-
tete Betreibung Rechtsvorschlag erhoben habe, sei sie mit E-Mail vom 20. August
2020 rechtmässig von der Rückzahlungsvereinbarung gemäss Ziffer 5 des Fit-
nessvertrages zurückgetreten (act. 22 N 16f. und N 34).
3.3.1. Der von den Parteien geschlossene "Fitnessvertrag" beinhaltet mehre-
re Vertragstypen, wobei die Teile direkt und untrennbar miteinander verknüpft
sind. Es handelt sich mit anderen Worten um einen gemischten Vertrag, welcher
eine Mehrheit von an sich selbständigen Verträgen verbindet und einzelne Ele-
mente verschiedener Verträge enthält. Entgegen den beklagtischen Ausführun-
gen kann sodann nicht festgestellt werden, dass der Vertrag zur Hauptsache sei-
nen Schritt in die Selbständigkeit durch die Finanzierung des Kaufs des EMS Ge-
rätes durch die Klägerin bezweckt hatte (act. 31 N 11). Dies mag aus seiner sub-
jektiven Sicht der für ihn wichtigere Teil des Vertrages gewesen sein. Die Verein-
barung enthält indessen zwei Leistungen, welche sich gegenseitig bedingen. Da-
bei kann bei objektiver Betrachtung und unter Berücksichtigung des hypotheti-
schen Parteiwillens (beider Parteien) nicht gefolgert werden, dass zur Hauptsache
ein Darlehen vorliegt und der Auftragsteil im Vertragswerk lediglich eine unterge-
ordnete Rolle einnimmt. Dem Argument, dass eine Rückzahlung des Darlehens

- 9 -
den Bemühungen des Beklagten, eine wirtschaftliche Selbständigkeit aufzubauen,
entgegenstehen würde und daher auch der auftragsrechtliche Teil des Vertrages
nur gemäss den vertraglich vereinbarten Bestimmungen gekündigt werden könne,
kann sodann auch aufgrund des Vertragstextes selbst nicht gefolgt werden. Wohl
ist zutreffend, dass die Parteien eine Rückzahlung des Darlehens in Geldbeträgen
lediglich bei Eintritt von "Härtefällen" vereinbarten und in diesem Fall Ratenzah-
lungen in moderaten monatlichen Beträgen von Fr. 300.– vorsahen. Dies spricht
indessen nicht gegen den auftragsrechtlichen Charakter des Vertragsteils betref-
fend die Fitnesseinheiten. Vielmehr sahen die Parteien die Möglichkeit einer
Rückzahlung in Geld bei Wegfall der Möglichkeit der Leistung von Fitness-
Einheiten genau vor und schlossen diese nicht etwa aus (zum Beispiel, weil die
Klägerin dem Beklagten das Darlehen in einem solchen Fall als Geschenk über-
lassen wollte). Die Klägerin kam dem Beklagten für einen solchen Fall sodann in-
sofern entgegen, als die Rückzahlung in Geld sich über einen viel längeren Zeit-
raum (im Extremfall mehr als 5 Jahre) erstreckt hätte, als dies bei Abgeltung
durch Fitness-Trainingseinheiten innert 2 Jahren der Fall gewesen wäre. Auch ein
Zins für den Fall einer Rückzahlung in Geld, wie er notorischerweise in Darle-
hensverträgen vereinbart wird, ist im Fitnessvertrag nicht vorgesehen. Mit diesen
vertraglichen Bestimmungen betreffend die Rückabwicklung des Darlehens bei
Wegfall der Möglichkeit von Trainings-Einheiten stellten die Parteien sicher, dass
die Selbständigkeit des Beklagten in einem solchen Fall nicht gefährdet war. Eine
freie Kündbarkeit des auftragsrechtlichen Teils des Vertrages gemäss Art. 404
OR steht diesem Grundgedanken damit nicht entgegen.
Der Beklagte brachte vor Vorinstanz weiter vor, dass seine Dienstleistungen nicht
nur das Erteilen von Fitness-Trainingseinheiten, sondern auch die Erstellung ei-
nes Fitnessprogramms, mithin einen Erfolg und ein sorgfältiges Tätigwerden, um-
fasste (act. 8 N 28f.), womit er sinngemäss das Vorliegen eines Werkvertrages
geltend macht. Er führt indessen weder substantiiert aus, wie dieses ausgearbei-
tete Programm ausgesehen haben soll und welchen Stellenwert dieses in seiner
Tätigkeit für die Klägerin hatte, noch nennt er diesbezüglich Beweismittel. Auf sei-
ne von der Klägerin bestrittenen (act. 14 N 26) Ausführungen ist daher nicht wei-
ter einzugehen.

- 10 -
Entgegen der Ansicht des Beklagten und unter Verweis auf die diesbezüglich zu-
treffenden Ausführungen der Vorinstanz ist der von den Parteien geschlossene
"Fitnessvertrag" in Bezug auf die Fitness-Trainingseinheiten als Auftrag zu qualifi-
zieren. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann zunächst auf ihre zu-
treffenden Ausführungen verwiesen werden (act. 25 S.11f. E 6). Ergänzend ist
anzuführen, dass es sich bei der vereinbarten Dienstleistung um eine solche mit
einem ausgeprägten Vertrauenselement handelt. Der Beklagte wurde von der
Klägerin für sich und ihre Kinder als "Personal Trainer" beauftragt, wobei dieser
Umstand die Höchstpersönlichkeit der Dienstleistung bereits augenfällig macht.
Die Trainingseinheiten fanden sodann bei der Klägerin Zuhause statt (bezie-
hungsweise hätten dort stattfinden sollen), womit der Beklagte Zugang zu ihrem
Haus und damit in ihre absolute Privatsphäre erhielt. Mit diesen Voraussetzungen
unterscheidet sich der vorliegende "Fitnessvertrag" klar von einem üblichen Fit-
nessabonnement, bei welchem das Training in einem Fitnesscenter stattfindet
und der Abonnent seine Fitness-Einheiten alleine und/oder mit verschiedenen
Trainern absolviert, wobei die persönliche Beziehung eine untergeordnete Rolle
spielt (vgl. SJZ 2000, 396f.). Damit wird die Vereinbarung vom zwingenden Teil
des Art. 404 OR umfasst und untersteht auch bei anderslautender vertraglicher
Vereinbarung dem jederzeitigen Beendigungsrecht (vgl. HUGUENIN, Obligationen-
recht Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. A., Zürich 2019, Rz 3711).
Als Folge der (zumindest teilweisen) Qualifizierung als Auftrag muss für die Auflö-
sung des Vertrages zwingend das freie und jederzeitige Widerrufs- und Kündi-
gungsrecht gelten. Dieses kann jederzeit beidseitig und ohne Angabe von Grün-
den ausgeübt werden (BSK OR I, 6. A., Basel 2020, OSER/WEBER, Art. 404
N 6ff.). Das freie Widerrufs-/Kündigungsrecht ist dabei gemäss regelmässiger
höchstrichterlicher Rechtsprechung zwingender Natur und damit unverzichtbar,
wobei gerade im vorliegenden Vertrag aufgrund des ausgesprochen intensiven
Vertrauenselementes keine Relativierung angezeigt erscheint (vgl. auch KUKO
OR-SCHALLER, Art. 404 N 6), wie sie in der Lehre diskutiert und angeregt wird (vgl.
u.a. AJP 2017, RUSCH/MAISSEN, Fällt das zwingende Kündigungsrecht beim Auf-
trag?, S. 26ff.; BSK OR I, a.a.O., OSER/WEBER, Art. 404 N 9ff; HUGUENIN, a.a.O.,
Rz 3310). Die vertraglich vereinbarte Kündigungsklausel steht damit nicht neben

- 11 -
dem zwingenden gesetzlichen Widerrufs- und Kündigungsrecht, wie dies von der
Vorinstanz ausgeführt wurde (act. 25 S. 14f.), sondern der Widerruf - bezie-
hungsweise die Kündigung - muss frei und jederzeit möglich sein. Die vorliegend
vertraglich vereinbarte und vom Gesetzeswortlaut von Art. 404 OR abweichende,
eingeschränkte Widerrufs-(/Kündigungs-)möglichkeit ist damit nichtig.
Daran ändert auch nichts, dass sich die Klägerin selbst bei ihrer ursprünglichen
Kündigung auf die "Härteklausel" des Vertrages berief und die Kündigung mit die-
ser begründete. Die Argumentation der Vorinstanz, wonach die Begründung der
Kündigung aufgrund der Natur des Gestaltungsrechts mit ihrer Aussprache fixiert
sei und nicht nachträglich abgeändert werden könne (kein Nachschieben von
Gründen), schlägt daher fehl. Die von der Vorinstanz zitierten Beispiele stammen
denn auch grossmehrheitlich aus Fällen des Mietrechts, wo sich das Kündigungs-
regime von vornherein ganz anders darstellt. Aufgrund der zwingenden Natur von
Art. 404 OR konnte die Klägerin den "Fitnessvertrag" vielmehr jederzeit und ohne
Angabe von Gründen widerrufen. Die Fixierung auf einen bestimmten Widerrufs-
/Kündigungsgrund würde im Gegenteil der zwingend freien Kündbar-
keit/Widerrufbarkeit gemäss Art. 404 OR widersprechen. Da gemäss dieser Be-
stimmung für die Auflösung des Vertrages keine Gründe nötig sind, kann der Klä-
gerin auch nicht vorgehalten werden, dass sie solche beweisen müsste bezie-
hungsweise, dass sie solche nicht würde beweisen können. Aufgrund des Um-
standes, dass der Auftrags-Teil des Vertrages damit jederzeit kündbar war, ver-
fängt auch das beklagtische (sinngemäss vorgebrachte) Argument, wonach eine
Kündigung zur Unzeit vorliege, nicht. Der Widerruf desjenigen Vertragsteils, wel-
cher die Trainingsvereinbarung umfasst und als Auftrag zu gelten hat, ist damit
entgegen dem vorinstanzlichen Entscheid gültig erfolgt.
3.3.2. Nachdem die Klägerin wie dargelegt aufgrund der zwingenden Be-
stimmung von Art. 404 OR und damit entgegen dem Wortlaut des "Fitnessvertra-
ges" von diesem zurücktreten konnte, stellt sich die Frage, welche Folgen diese
Kündigung in Bezug auf das dem Beklagten von der Klägerin gewährte Darlehen
nach sich zieht. Wie bereits festgehalten wurde, handelt es sich beim "Fitnessver-
trag" um einen gemischten Vertrag, welcher einen Auftrag (in Bezug auf die zu

- 12 -
leistenden Fitness-Trainingseinheiten) und einen Darlehensvertrag (in Bezug auf
das dem Beklagten im Voraus gewährte Honorar bzw. den Kauf des Fitnessge-
räts) beinhaltet. Die Parteien haben in diesem festgehalten, wie die Rückzahlung
des Darlehens im Falle eines Vertragsrücktrittes abgewickelt werden soll (vgl. Zif-
fer 5 act. 4/1). Auch die Klägerin selbst berief sich in ihrer Kündigung vom 28.
Februar 2018 nicht darauf, dass der gesamte Vertrag mit ihrem Rücktritt dahinfällt
und das gesamte Darlehen umgehend zurückbezahlt werden muss (act. 4/4).
Vielmehr verlangte sie, der Beklagte habe die anteilige Rückerstattung des Hono-
rars für noch nicht bezogene Fitnesseinheiten gemäss Vertrag mit Beträgen von
Fr. 300.– pro Monat zurückzuerstatten, erstmals per Ende März 2018. Dieses
Vorgehen entspricht auch bei Auslegung des Vertragstextes und der Abwägung
der Interessenslagen dem von den Parteien offensichtlich angestrebten Zweck
(BSK OR I, a.a.O., AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 OR N 12ff.; GUHL/KOLLER,
Das schweizerische Obligationenrecht, 9. A., Zürich 2000, § 40 N 25). Auch die
Parteien selbst hatten im "Fitnessvertrag" in Ziffer 7 vereinbart, dass bei Ungültig-
keit oder Unwirksamkeit einer Bestimmung das gelte, was die Parteien vernünf-
tigerweise vereinbart hätten, wenn ihnen dies bei Abschluss des Vertrages be-
wusst gewesen wäre (act. 4/1 S. 4).
Als vorläufiges Fazit in Bezug auf den "Fitnessvertrag" ist damit festzuhalten,
dass dieser von der Klägerin widerrufen werden konnte, wobei sich die Rückab-
wicklung des gewährten Darlehens beziehungsweise der noch bestehenden Rest-
forderung nach den von den Parteien vereinbarten Rückabwicklungsregeln rich-
tet. Mit dem Widerruf des "Fitnessvertrages" erlosch mit anderen Worten die Mög-
lichkeit, das Darlehen durch die Leistung von Fitness-Trainingseinheiten zu be-
gleichen. Es erscheint indessen als angezeigt, die Bestimmungen der Rückzah-
lung des Darlehens in Ziffer 5 des Vertrages, welche ursprünglich nur für den Ein-
tritt von Härtefällen gedacht war, nun auch für diesen Fall beizuziehen, da dies bei
einer richterlichen Auslegung dem hypothetischen Willen der Parteien entspro-
chen zu haben scheint (BSK OR I, a.a.O., AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 OR
N 47ff.).

- 13 -
3.3.3. Gemäss dem Vertrag beziehungsweise dessen Auslegung nach dem
hypothetischen Parteiwillen und einer Interessenabwägung der Parteien wäre der
Beklagte nach dem Rücktritt der Klägerin verpflichtet gewesen, das verbleibende
Restdarlehen mittels monatlichen Raten von Fr. 300.– zurück zu erstatten. Dies
war von der Klägerin mit Schreiben ihres Anwaltes vom 28. Februar 2018 auch so
gefordert worden, wobei sie die erste Ratenzahlung per Ende März 2018 verlangt
hatte (act. 4/4 N 13). Unbestrittenermassen weigerte sich der Beklagte in der Fol-
ge, die geforderten Rückzahlungen zu leisten, da er sich wie bereits dargelegt auf
den Standpunkt stellt, dass kein zulässiger Grund für einen Rücktritt vom Vertrag
vorlag. Ebenfalls unbestritten blieb, dass die Klägerin in der Folge am
5. November 2018 eine Betreibung gegen den Beklagten für die damals ausste-
henden Ratenzahlungen erhoben hatte (act. 4/5), gegen welche der Beklagte
Rechtsvorschlag erhob (act. 2 N 17). Gemäss unbestrittener Darstellung der Klä-
gerin hat der Beklagte sodann bisher keine Rückzahlungen geleistet. Der Beklag-
te macht nicht geltend, das Kündigungsschreiben vom 28. Februar 2018 nicht er-
halten zu haben oder dass dieses aus formellen Gründen nicht korrekt gewesen
sei. Vielmehr wird aus seinen Ausführungen klar, dass er (aufgrund seiner ande-
ren rechtlichen Einschätzung des Vertrags) nicht gewillt ist, der Klägerin den
Restbetrag des Darlehens zurückzuzahlen.
Die Klägerin sah sich daher gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR dazu berechtigt, mit
E-Mail vom 20. August 2020 ohne eine Nachfristansetzung von der Rückzah-
lungsvereinbarung gemäss "Fitnessvertrag" zurückzutreten und den gesamten
ausstehenden Betrag geltend zu machen (act. 2 N 18, act. 14 N 14, act. 22 N 34).
Dass sie auf eine Nachfrist verzichten durfte, begründete sie damit, dass sich eine
solche aufgrund des Verhaltens des Beklagten sowieso als unnütz erwiesen hätte
(Art. 108 Ziff. 1 OR; act. 2 N 27). Der Beklagte hatte sich anlässlich des vo-
rinstanzlichen Verfahrens nicht substantiiert zu den klägerischen Vorbringen be-
treffend den Rücktritt geäussert, sondern machte zur Hauptsache Ausführungen
in Bezug auf das Zerwürfnis zwischen den Parteien (act. 8 N 7 - 21 und Prot. Vi
S. 6f.). Im Berufungsverfahren monierte der Beklagte den Rücktritt vom Vertrag
gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR als widersprüchlich, da die Klägerin zuerst einen
Widerruf des Vertrags gestützt auf Art. 404 OR ausgesprochen habe (act. 31

- 14 -
N 17). Da der Rücktritt indessen erst erfolgte, nachdem der Beklagte nach dem
Widerruf jegliche Rückzahlung verweigert hatte, kann seinen Ausführungen nicht
gefolgt werden. Vielmehr befand sich der Beklagte, nachdem die Klägerin bereits
mit Brief vom 28. Februar 2018 den Widerruf erklärt hatte und ihn zu Rückzahlun-
gen ab Ende März 2018 aufgefordert hatte, in Verzug. Nachdem er sodann unbe-
strittenermassen während mehr als zwei Jahren keinerlei Zahlungen getätigt und
gegen ein Betreibungsbegehren der Klägerin Rechtsvorschlag erhoben hatte so-
wie offensichtlich damals und heute die Ansicht vertritt, rechtlich nicht zur Rück-
zahlung des Darlehens verpflichtet zu sein, war es seitens der Klägerin auch zu-
lässig, auf die Ansetzung einer Nachfrist zu verzichten und am 20. August 2020
direkt den Rücktritt vom Vertrag zu erklären.
4. Aufgrund des zulässigen Rücktritts vom Vertrag am 20. August 2020 ist die
Klägerin damit berechtigt, nicht nur den Restbetrag des von ihr gewährten Darle-
hens zurück zu fordern, sondern auch das negative Vertragsinteresse geltend zu
machen (WEBER/EMMENEGGER, Berner Kommentar, Die Folgen der Nichterfüllung
Art. 97 -109 OR, 2. A., Bern 2020, Art. 109 OR N 82ff). Die von der Klägerin gel-
tend gemachte Forderung setzt sich wie folgt zusammen:
a) Restforderung des Darlehens von Fr. 18'881.25 aus Vertrag
b) Anwaltskosten aus der Ausarbeitung und Beendigung des Vertrages im
Betrag von insgesamt Fr. 6'586.– (negatives Vertragsinteresse)
c) Zins von 5% auf Fr. 18'881.25 seit 9. Oktober 2017 sowie von 5% auf
Fr. 6'586.– seit 21. August 2020.
a) Die Klägerin macht geltend, dass, abweichend vom "Fitnessvertrag", das
EMS Gerät, welches der Beklagte erwerben wollte, schlussendlich nicht
Fr. 20'000.–, sondern Fr. 21'581.25 gekostet habe (act. 2 N 10). Der Beklagte be-
stätigte in der Klageantwort, dass das Gerät zu diesem Preis gekauft wurde
(act. 8 N 8). Obwohl der Darlehensbetrag grundsätzlich nur von einem Darlehen
von Fr. 20'000.– spricht, ist damit von einem Darlehen von Fr. 21'581.25 auszu-
gehen. Beide Parteien führen sodann aus, dass vereinbart war, dass dieser Be-

- 15 -
trag durch Dienstleistungen des Beklagten quasi "abgearbeitet" werden konnte.
Der von der Klägerin vorgebrachte Umstand, dass die Parteien wie im Fitnessver-
trag vorgesehen weitere mögliche Dienstleistungen des Beklagten zu einem Tarif
von Fr. 50.– als Abzahlung angerechnet hätten (act. 2 N 11) sowie dass die
Dienstleistungen des Beklagten insgesamt zu einem "abgearbeiteten" Betrag von
Fr. 2'700.– führen würden (act. 2 N 16, 25 und 31; act. 14 N 33), wurde vom Be-
klagten nicht substantiiert bestritten und es wurden von ihm auch keine Beweis-
mittel genannt, welche etwas anderes belegen könnten.
Da die diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin damit unbestritten blieben, gilt die
von ihr geltend gemachte Forderung im Betrag vom Fr. 18'881.25 als ausgewie-
sen. Die Klage ist daher in diesem Umfang gutzuheissen.
b) Weiter verlangt die Klägerin Ersatz für die ihr aufgrund des Vertrages ent-
standenen Anwaltskosten für die Ausarbeitung des Vertrages sowie die Rück-
trittserklärung. Während sie in ihrer ursprünglichen Klageschrift einen Betrag von
Fr. 2'500.– für Anwaltsaufwendungen aus dem Vertragsschluss geltend machte
(act. 2 N 12 und 30), bezifferte sie die Anwaltskosten aus dem Vertragsschluss in
der Replik mit Fr. 1'793.80 und die Anwaltskosten im Zusammenhang mit der Ver-
tragsbeendigung mit Fr. 4'792.20, insgesamt somit mit Fr. 6'586.– (act. 14 N 15).
Dabei führte sie aus, dass die Kosten für die Durchsetzung ihrer Ansprüche in
den geltend gemachten Abrechnungen nicht enthalten, sondern im Rahmen der
Prozessentschädigung (teilweise) zu ersetzen seien (act. 14 N 15).
Der Beklagte bestritt die geltend gemachten Kosten für die Ausarbeitung des Ver-
trages mit seiner ersten schriftlichen Eingabe und führte aus, dass es die Klägerin
gewesen sei, welche darauf bestanden habe, dass ein Anwalt für den Vertrags-
schluss beigezogen werde (act. 8 N. 38). Im Rahmen der Replik bestritt er die
Ausführungen der Klägerin in Bezug auf das negative Vertragsinteresse und führ-
te aus, dass es ihre Sache sei, wenn sie für den Vertragsabschluss einen Anwalt
beigezogen habe (Prot. Vi S. 7). Dies gelte auch für die Schlichtungsbehörde und
die Betreibungskosten. Er wolle indessen nicht im Detail auf diese Kosten einge-
hen, da es sich bei ihren Vorbringen um unechte Noven handle, welche bereits

- 16 -
von Anfang an in die Klageschrift hätten eingebaut werden müssen (Prot. Vi S. 7).
Bei den Anwaltskosten, welche neu hinzugefügt worden seien, handle es sich um
Kosten, welche während der Auseinandersetzung entstanden und nicht um sol-
che, welche bei der Vertragsgestaltung angefallen seien (Prot. Vi S. 8f.). Sodann
sei es die Klägerin gewesen, welche für die Vertragsgestaltung einen Anwalt bei-
gezogen habe. Diese Kosten könnten nun nicht nachträglich dem Beklagten auf-
erlegt werden (Prot. Vi S. 9).
Entgegen der Ansicht des Beklagten (Prot. Vi S. 7) war die Klägerin berechtigt, im
Rahmen der vorinstanzlichen Verhandlung Noven vorzubringen, war die Noven-
schranke doch anlässlich der Hauptverhandlung, als Replik und Duplik erstattet
wurden, noch nicht gefallen (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Es lag indessen an der Kläge-
rin zu beweisen, dass die von ihr geltend gemachten Anwaltskosten aufgrund des
Vertragsschlusses sowie für die Rücktrittserklärung entstanden sind. Die Klägerin
nennt als Beweismittel für diesen Teil ihrer Forderung die beiden Rechnungen der
Anwaltskanzlei C._____ vom 3. Januar 2018 und vom 4. April 2019 (act. 16 N 15;
act. 15/12 und 13).
Die Vorbringen des Beklagten, dass der Beizug eines Anwaltes seitens der Kläge-
rin für den Vertragsschluss ihre Sache sei und die entsprechenden Kosten nun
nicht von ihm eingefordert werden könnten, schlägt fehl. Die Klägerin hat gemäss
Art. 109 Abs. 2 OR Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses, wozu
die für den Vertragsschluss sowie die Rücktrittserklärung ausgelegten Anwalts-
kosten gehören (WEBER/EMMENEGGER, Berner Kommentar, Die Folgen der Nicht-
erfüllung, Art. 97 -109 OR, 2. A., Bern 2020, Art. 109 OR N 82ff). Es wurde vom
Beklagten sodann weder geltend gemacht, dass die Klägerin nicht anwaltlich ver-
treten gewesen sei, noch dass die aufgelisteten Tätigkeiten ihres Anwaltes nicht
für den Vertragsschluss angefallen wären. Am Rande ist festzuhalten, dass an-
scheinend beide Parteien bei Vertragsschluss anwaltlich vertreten waren und die
Anwälte bezüglich des Vertragsschlusses offensichtlich miteinander kommunizier-
ten, was aus der Abrechnung vom 3. Januar 2018 (act. 15/12) ersichtlich ist.
Während die Klägerin eine datumsmässig auf die verschiedenen Leistungen auf-
geschlüsselte Abrechnung der anwaltlichen Aufwendungen für den Vertrags-

- 17 -
schluss als Beweismittel ins Recht reichte, unterlässt es der Beklagte, diese gel-
tend gemachten Leistungen substantiiert zu bestreiten. Auch die Höhe der Kosten
beziehungsweise die in der als Beweismittel eingereichten Honorarrechnung auf-
geführten Leistungen werden als solche nicht bestritten.
Betreffend die für den Vertragsrücktritt geltend gemachten Kosten bringt der Be-
klagte vor, dass die auf den von der Klägerin neu ins Recht gereichten Abrech-
nungen ersichtlichen Tätigkeiten ihres Anwaltes nicht für die Rücktrittserklärung
erfolgt seien (Prot. Vi S. 8f.). Er bestreitet damit anders als bei den Kosten für den
Vertragsschluss, bei welchen er lediglich die Notwendigkeit des Beizuges eines
Anwaltes moniert, dass die von der Klägerin geltend gemachten Anwaltsaufwen-
dungen für den Vertragsrücktritt entstanden sind. Tatsächlich ist aus der Abrech-
nung (act. 15/13) nicht ohne Weiteres ersichtlich, ob die geltend gemachten Auf-
wendungen wirklich im Rahmen der Rücktrittserklärung oder aber für die Gel-
tendmachung des Anspruches an sich erfolgt sind. So ist der Abrechnung zu ent-
nehmen, dass zwischen dem 23. Januar und dem 27. Februar 2018 diverse E-
Mails und Telefonate durch den Anwalt der Klägerin bearbeitet und geführt wur-
den. Indessen ist der Vertragsrücktritt in diesen Leistungsbezeichnungen nicht
erwähnt. Die aufgeführten Leistungen ab 2. März 2018 umfassen ebenfalls E-
Mails und Telefonate sowie Vorbereitungen für die Betreibung. Das Betreibungs-
begehren der Klägerin erfolgte indessen erst am 5. November 2018 (act. 4/5),
weshalb dieser Zusammenhang nicht ohne weiteres zu erklären ist. Es liegt an
der Klägerin, die von ihr geltend gemachten Kosten konkret zu substantiieren und
in der Folge zu beweisen, was ihr (da diese vom Beklagten bestritten werden) mit
ihren Vorbringen sowie den als Beweismittel ins Recht gereichten Urkunden nicht
gelingt. Sie macht denn betreffend die einzelnen Leistungen des Anwaltes auch
keine substantiierten Ausführungen, welche zum Beweis verstellt werden könn-
ten. Vielmehr verweist sie diesbezüglich lediglich auf die als Beweismittel einge-
reichte Urkunde (act. 14 N 15). Andere Beweismittel (wie etwa die Zeugenaussa-
ge ihres damaligen Anwaltes) wurden von ihr dagegen nicht genannt.
In Würdigung der Vorbringen der Parteien sowie der vorliegenden Beweismittel ist
der Klägerin somit im Rahmen des negativen Vertragsschadens ein Betrag von

- 18 -
Fr. 1'793.80 für Anwaltskosten aus dem Vertragsschluss zuzusprechen. Im Mehr-
betrag von Fr. 4'792.20 (mithin im Umfang der für den Vertragsrücktritt geltend
gemachten Kosten) ist ihre Forderung dagegen abzuweisen.
c) Die Klägerin verlangt einen Zins von 5% auf Fr. 18'881.25 seit 9. Oktober
2017 sowie von 5% auf Fr. 6'586.00 seit 21. August 2020. Der Zins für die Forde-
rung von Fr. 18'881.25 (für den ausstehenden Restbetrag des Darlehens) wird
dabei ab dem Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung geltend gemacht (act. 14
N 33), während sich das Datum für den Zins für die Fr. 6'586.– (für die aus dem
Vertragsschluss und dem Vertragsrücktritt entstandenen Kosten) aus dem Zeit-
punkt der Erklärung des Rücktritts ergibt.
Während die Zinsen von 5% für die ausstehende Darlehensrückforderung von
Fr. 18'881.25 ab dem 9. Oktober 2017, welcher unbestrittenermassen das Datum
der Vertragsunterzeichnung darstellt (act. 4/1 S. 5), durch die Gutheissung der
Klage in diesem Umfang als ausgewiesen gelten und die Forderung in diesem
Umfang gutzuheissen ist, ist der Zins von 5% für die Forderung betreffend die
Anwaltskosten lediglich auf dem Betrag von Fr. 1'793.80 (Kosten für den Ver-
tragsabschluss) ab 21. August 2020 zuzusprechen und im Mehrbetrag abzuwei-
sen.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in Aufhebung von Dispositiv-
Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheides vom 19. Februar 2021 die Klage teilwei-
se gutzuheissen ist. Der Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag
von Fr. 20'675.05 (Fr. 18'881.25 plus Fr. 1'793.80) zzgl. Zins zu 5% ab 9. Oktober
2017 auf einem Betrag von Fr. 18'881.25 sowie 5% Zins ab 21. August 2020 auf
einem Betrag von Fr. 1'793.80 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Forderung ab-
zuweisen.
III.
1. Die Höhe der im vorinstanzlichen Verfahren festgelegten Gerichtskosten
von Fr. 3'500.– sowie der (vollen) Parteientschädigung von Fr. 3'000.– wurde von
den Parteien im Berufungsverfahren nicht beanstandet. Aufgrund des vorliegen-

- 19 -
den Entscheides obsiegt die Klägerin mit ihrer Klage im überwiegenden Umfang.
Es erscheint als angemessen, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu 1/4
der Klägerin und zu 3/4 dem Beklagten aufzuerlegen. Die Kosten sind vom Vor-
schuss der Klägerin zu beziehen, der Überschuss ist der Klägerin zurückzuerstat-
ten, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs. Der Beklagte ist
sodann zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 2'625.– für die Ge-
richtskosten zu ersetzen.
Weiter ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für das vorinstanzliche Ver-
fahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'500.– zu leisten. Gemäss
ständiger Praxis der Kammer ist dieser Betrag, da der Beklagte einen Mehrwert-
steuerzusatz beantragt hat (act. 8 S. 2), zuzüglich und nicht inklusive Mehrwert-
steuer festzulegen. Dies wird und wurde von der Klägerin auch so beantragt
(act. 2 und 22).
2. Auch im Berufungsverfahren obsiegt die Klägerin mehrheitlich. Ausgehend
vom Streitwert von Fr. 25'467.– ist die Entscheidgebühr in Anwendung von §§ 4
Abs. 1, 9 Abs. 2 und 12 GebV OG auf Fr. 3'600.– festzusetzen. Die Kosten sind
zu 1/4 der Klägerin und zu 3/4 dem Beklagten aufzuerlegen und vom Vorschuss
der Klägerin zu beziehen. Der Beklagte ist zu verpflichten, ihr einen Betrag von
Fr. 2'700.– für die zweitinstanzlichen Gerichtskosten zurückzuerstatten.
Weiter ist der Beklagten zu verpflichten, der Klägerin für das Berufungsverfahren
eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'400.– (zzgl. MWSt.) zu leisten.
3. Das vom Beklagten vor Vorinstanz gestellte URP-Gesuch wurde von dieser
nur hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung inhaltlich beurteilt
(act. 25 E. V.). Bezüglich der Gerichtskosten wurde das Gesuch hingegen (zufol-
ge erstinstanzlichem Obsiegen bzw. keiner Auferlegung von Gerichtskosten) als
gegenstandslos abgeschrieben (act. 25 E. V./3. und Verfügungsdispositiv-Ziff. 1).
Mangels vom Beklagten im Berufungsverfahren eventualiter (für den Fall des Un-
terliegens) gestelltem Begehren um inhaltliche Beurteilung seines erstinstanzli-
chen URP-Gesuchs auch hinsichtlich der Gerichtskosten (act. 31 S. 2), bleibt es
jedoch bei der erwähnten Abschreibungsverfügung.

- 20 -
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1, 3
und 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Horgen vom 19. Februar 2021 auf-
gehoben und wie folgt ersetzt:
"1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin einen Betrag von
Fr. 20'675.05 zzgl. Zins zu 5% ab 9. Oktober 2017 auf einem Betrag
von Fr. 18'881.25 sowie 5% Zins ab 21. August 2020 auf einem Betrag
von Fr. 1'793.80 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. …
3. Die Kosten sind zu 1/4 der Klägerin und zu 3/4 dem Beklagten aufzuer-
legen.
Die Kosten werden aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss
von Fr. 4'380.– bezogen; der Überschuss wird der Klägerin zurücker-
stattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs. Der
Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 2'625.– zu ersetzen.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessent-
schädigung von Fr. 1'500.– (zzgl. 7.7 % MWSt.) zu bezahlen."
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerich-
tes Horgen vom 19. Februar 2021 bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'600.– festgesetzt und
zu 1/4 der Klägerin sowie zu 3/4 dem Beklagten auferlegt.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem von der Klä-
gerin geleisteten Vorschuss von Fr. 3'600.– bezogen. Der Beklagte wird ver-
pflichtet, der Klägerin Fr. 2'700.– zu ersetzen.

- 21 -
3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'400.– (zzgl. 7.7 % MWSt.)
zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Horgen sowie
an die Gerichtskasse des Bezirksgerichtes Horgen und die Obergerichts-
kasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 25'467.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. D. Siegwart
versandt am: