zh_obergericht · RB110023 · 2011-09-28 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB110023-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Findeisen.
Urteil vom 28. September 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Forderung
Beschwerde gegen die Verfügung der III. Abteilung des Bezirksgerichtes
Horgen vom 21. März 2011 (eröffnet mit Verfügung vom 31. Mai 2011);
Proz. CG100045

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Erwägungen:
I.
1. Dem vorliegenden Verfahren liegt ein Darlehensvertrag zwischen der
Klägerin als Geberin und dem Beklagten als Nehmer vom 1. Juli 1998 über den
Betrag von Fr. 300'000.00 zuzüglich Zins zugrunde (act. 8/4/2).
2. Am 6. März 2010 ging beim Friedensrichteramt C._____ eine Klage
ein, worin die Klägerin die Verpflichtung des Beklagten zur Bezahlung von insge-
samt Fr. 361'590.50 zuzüglich Zins beantragte (act. 8/1). Am 27. April 2010 wurde
eine Sühnverhandlung durchgeführt, zu welcher einerseits der klägerische
Rechtsvertreter und andererseits der Beklagte mit einer Begleitperson erschien
(act. 8/1). Da anlässlich der Sühnverhandlung keine Vereinbarung erzielt werden
konnte (act. 8/1), reichte die Klägerin am 7. September 2010 beim Bezirksgericht
Horgen Klage über Fr. 360'145.90 ein (act. 8/2).
Nach gescheiterten Vergleichsgesprächen der Parteien (act. 8/5 bis
act. 8/11) setzte die Vorinstanz dem Beklagten am 15. Dezember 2010 Frist zur
Erstattung der Klageantwort an (act. 8/12). Innert zweimal erstreckter Frist
(act. 8/15 bis act. 8/20) reichte der Beklagte am 4. März 2011 seine Stellungnah-
me ein (act. 8/21). Darin beantragte er einerseits, auf die Klage nicht einzugehen
und begründete dies mit der Unzuständigkeit des Friedensrichteramts C._____,
der fehlenden persönlichen Anwesenheit der Klägerin an der Sühnverhandlung,
der unterlassenen Mitteilung der anwaltlichen Vertretung der Klägerin an ihn so-
wie der Nichtvorlage von Arztzeugnis und weiteren Unterlagen (act. 8/21 S. 1 f.).
Weiter machte er diverse Gegenforderungen gegenüber der Klägerin geltend und
beantragte die Abweisung der Klage (act. 8/21 S. 2 f.). Mit Verfügung vom
21. März 2011 wurden die Parteien - unter konkludenter Abweisung des sinnge-
mässen Antrags des Beklagten auf Rückweisung der rechtshängigen Klage we-
gen Mängeln des Sühnverfahrens gemäss § 109 Abs. 1 ZPO/ZH - auf den
17. Juni 2011 zu einer Referentenaudienz / Vergleichsverhandlung vorgeladen.
Zudem wurde dem Beklagten Frist zur Bezifferung und detaillierten Begründung

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der ihm persönlich gegenüber der Klägerin zustehenden Gegenforderungen an-
gesetzt (act. 8/23 = act. 6). Neben Ausführungen zu den von ihm geltend ge-
machten Gegenforderungen zeigte der Beklagte der Vorinstanz mit Eingabe vom
1. April 2011 an, dass er mit der Abweisung seines Rückweisungsantrags nicht
einverstanden sei und sich gegen die Weiterführung des Verfahrens wehre
(act. 8/25). Am 11. April 2011 reichte die Klägerin zum Beleg ihrer fehlenden Ver-
handlungsfähigkeit im Hinblick auf die Verhandlung vom 17. Juni 2011 ein Arzt-
zeugnis von Dr. med. D._____ vom 8. April 2011 zu den Akten (act. 8/27 und
act. 8/28). Mit Verfügung vom 31. Mai 2011 setzte die Vorinstanz dem Beklagten
unter Hinweis auf die fehlende Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom
21. März 2011 zur Beschwerdeeinreichung am Obergericht eine Frist von zehn
Tagen an und nahm die Vorladung zur Verhandlung vom 17. Juni 2011 ab
(act. 8/29 = act. 7).
3. Mit Eingabe vom 17. Juni 2011 führte der Beklagte gegen die mit Ver-
fügung vom 31. Mai 2011 eröffnete Verfügung vom 21. März 2011 fristgerecht
(act. 8/30) Beschwerde (act. 2). Am 1. Juli 2011 wurde dem Beklagten Frist
(act. 9) und am 30. August 2011 Nachfrist zur Leistung eines Kostenvorschusses
angesetzt (act. 13). Am 6. September 2011 ging der geforderte Betrag bei der
Obergerichtskasse ein (act. 15). In Anwendung von Art. 322 ZPO wurde auf die
Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet.
II.
1. Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der be-
troffenen Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Das vorinstanzliche Verfahren
wurde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes anhängig gemacht. Es richtet sich dem-
nach weiterhin nach den Bestimmungen der zürcherischen ZPO (ZPO/ZH) und
denjenigen des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich (GVG) vom
13. Juni 1976. Für die gegen den Entscheid vom 21. März 2011 zur Verfügung
stehenden Rechtsmittel gilt dagegen das bei dessen Eröffnung in Kraft stehende

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Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Damit ist auf das vorliegende Beschwerdeverfahren
die Schweizerische Zivilprozessordnung mit deren kantonalem Ausführungsge-
setz (Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafpro-
zess [GOG] vom 10. Mai 2010) anwendbar. Dass das vor Vorinstanz nach wie vor
hängige Verfahren nach altem Recht zu Ende zu führen ist (Art. 404 Abs. 1 ZPO),
ändert daran nichts (ZR 110/2011 Nr. 32). Gleichviel welchen Regeln das Verfah-
ren in der zweiten Instanz folgt, ist das Rechtsmittel daraufhin zu prüfen, ob die
Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden (alten) Normen richtig
anwandte.
2. Der Beklagte brachte in seiner Beschwerde auch vor, die vorinstanzli-
che Verfügung vom 21. März 2011 sei wegen der fehlenden Rechtsmittelbeleh-
rung mangelhaft (act. 2 S. 2). In Analogie zur Praxis bei unrichtiger Rechtsmittel-
belehrung darf dem Beklagten aus deren Fehlen grundsätzlich kein Nachteil er-
wachsen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Anhang II im Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 157 GVG N 20). Dies ist aufgrund
des Vorgehens der Vorinstanz mit nachgeholter Eröffnung der angefochtenen
Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung im Entscheid vom 31. Mai 2011 ausge-
schlossen. Dem Beklagten war die fristgerechte Beschwerdeerhebung denn auch
möglich.
III.
1. a) Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens sind allfällige
Mängel des Sühnverfahrens bzw. die Rückweisung einer rechtshängigen Klage
aus diesem Grund nach § 109 Abs. 1 ZPO/ZH.
b) Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, § 109 Abs. 1 ZPO/ZH se-
he eine Rückweisung des Prozesses wegen Mängeln des Sühnverfahrens nur
dann vor, wenn Aussicht bestehe, dass ein gehöriger Sühnversuch zur gütlichen
Erledigung führe. Die Abwicklung des Sühnverfahrens vor einer örtlich unzustän-
digen Behörde stelle grundsätzlich keinen Rückweisungsgrund dar. Da aufgrund
der bisherigen Vorbringen der Parteien im Verfahren ohnehin die Durchführung

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einer gerichtlichen Referentenaudienz / Vergleichsverhandlung mit dem Ziel einer
gütlichen Einigung angezeigt erscheine, komme unabhängig von deren Erfolg ei-
ne Rückweisung ans Friedensrichteramt nicht in Frage (act. 8/23 = act. 6).
c) Der Beklagte brachte dagegen in seiner Klageantwort vor Vorinstanz vor,
dass das Verfahren falsch eingeleitet und damit ungültig sei. Für die Sühnver-
handlung wäre seiner Meinung nach nicht das Friedensrichteramt in C._____
sondern dasjenige am Wohnort der Klägerin in E._____ zuständig gewesen. Im
Weiteren hätte die Klägerin nach § 31 ff. ZPO/ZH persönlich an der Sühnverhand-
lung teilnehmen müssen. Bei der Sühnverhandlung sei auch kein ärztliches Zeug-
nis vorgelegt worden. Die Klägerin wäre denn auch gesundheitlich in der Lage
gewesen an der Verhandlung teilzunehmen. Immerhin sei sie in dieser Zeit öfters
alleine in die Ferien gefahren, was Zeugen bestätigen könnten. Dem Beklagten
sei weiter nicht mitgeteilt worden, dass sich die Klägerin durch einen Anwalt ver-
treten lasse, wie dies die ZPO/ZH vorschreibe. Der Vertreter der Klägerin habe
beim Friedensrichter auch keine Akten gemäss § 96 ff. ZPO/ZH vorgelegt. Wegen
diesen Formfehlern sei auf die Klage nicht einzugehen (act. 8/21 S. 1 f.).
Mit Beschwerde vom 17. Juni 2011 ergänzte er die bisherigen Vorbringen
derart, dass der Verfahrensablauf für ihn sehr grosse Nachteile gebracht habe.
Die Darlehensgeberin habe damals die Aufsetzung eines Darlehensvertrags ver-
langt, inklusive dessen Punkt 5. Ein wichtiger Grund für diese Bestimmung sei
gewesen, dass der Gerichtsstand immer an ihrem Wohnsitz liegen sollte, damit
sie an einer allfälligen Verhandlung zu jeder Zeit - auch noch in ihrem Alter - per-
sönlich anwesend sein könne (act. 2 S. 1). Wenn sich die Parteien erst vor Be-
zirksgericht Horgen persönlich treffen würden, werde die Verhandlung immer
schwieriger. Jeder wisse, dass die Gerichtskosten in Horgen sehr hoch seien und
keine Partei diese Kosten übernehmen wolle. Dagegen seien die Kosten vor dem
Friedensrichter wesentlich tiefer. Er sei heute noch überzeugt davon, dass es bei
einer Verhandlung vor dem Friedensrichter eine friedliche Lösung geben würde.
Er habe seine Begründung und Beweismittel bis heute der Klägerin nicht persön-
lich mitteilen und übergeben können (act. 2 S. 2).

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2. a) Soweit nichts anderes bestimmt war, ging nach altem Recht dem or-
dentlichen Verfahren das Sühnverfahren vor dem Friedensrichter voraus. Durch
Einreichung der Weisung (als amtlichen Ausweis über die [zumindest zum Teil]
erfolglose Durchführung des Sühnverfahrens) beim Gericht wurde der Rechts-
streit rechtshängig gemacht (§ 93 ZPO/ZH und § 102 Abs. 1 ZPO/ZH; FRANK/
STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 1997, § 100 N 1). Die Rechtshängigkeit trat auch bei Mängeln
im Sühnverfahren mit Einreichung der Weisung ein (ZR 86 Nr. 60). Nach § 109
Abs. 1 ZPO/ZH wurde eine rechtshängige Klage bei Mängeln des Sühnverfahrens
nur dann zurückgewiesen, wenn Aussicht bestand, ein gehöriger Sühnversuch
führe zur gütlichen Erledigung.
b) Mit einer solchen gütlichen Erledigung konnte im Zeitpunkt der angefoch-
tenen Verfügung jedoch nicht ernsthaft gerechnet werden. Nachdem die Parteien
die Streitigkeit bereits vor Friedensrichter nicht vergleichsweise erledigt hatten
(act. 8/1), konnte auch in den rund drei Monaten nach Klageeinleitung bei der Vo-
rinstanz - selbst unter Beizug anwaltlicher Vertretungen auf beiden Seiten - keine
Vereinbarung erzielt werden (act. 8/5 bis act. 11). Zudem führen die familiären
Verbindungen der Parteien ohne weiteres zur Annahme, die Klägerin habe sich
ein gerichtliches Vorgehen gegen ihren Sohn reiflich überlegt und sei zur Durch-
setzung des geltend gemachten Anspruchs mindestens zu einem grossen Teil
entschlossen. Dies umso mehr als der 1922 geborenen Klägerin dieser Ent-
schluss nicht leicht gefallen sein dürfte. Im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verfü-
gung erschien es daher als wenig wahrscheinlich, dass sich die Klägerin dem
(mindestens) auf einen Klagerückzug hinauslaufenden Standpunkt des Beklagten
(act. 8/21) derart nähern würde, dass es zu einem Vergleich hätte kommen kön-
nen. Inwiefern die persönliche Anwesenheit der Klägerin an einer Sühnverhand-
lung vor dem Friedensrichter an ihrem Wohnort daran etwas ändern würde
(act. 8/21 S. 1), ist nicht ersichtlich. Ganz abgesehen davon, dass in Bezug auf
deren Fernbleiben vor dem Friedensrichter in C._____ - entgegen der Darstellung
des Beklagten (act. 8/21 S. 1 unten) - sehr wohl ein Arztzeugnis eingereicht wor-
den war (act. 8/1 S. 2). Daneben ersuchte sie unter Hinweis auf ein erneutes At-
test auch für die Verhandlung vom 17. Juni 2011 um Dispensation (act. 8/27 und

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act. 8/28). Es ist daher unklar, ob die Klägerin überhaupt an einer Verhandlung
persönlich anwesend sein würde.
Die Vorladung zu einer Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlungen im
Rahmen der angefochtenen Verfügung steht zur fehlenden Aussicht auf gütliche
Erledigung nur scheinbar in Widerspruch. Ein Gericht konnte Referentenaudien-
zen einerseits zur Vorbereitung oder Vereinfachung des Hauptverfahrens oder
andererseits zur Verdeutlichung, Ergänzung, Berichtigung oder Vereinfachung
von Parteivorbringen anordnen (§ 118 ZPO/ZH). Die zweite Variante diente dabei
insbesondere zur Ausübung der richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO/ZH,
vor allem auch bei nicht rechtskundig vertretenen Parteien wie es der Beklagte ab
Mitte Dezember 2010 war (§ 118 Abs. 1 ZPO/ZH; FRANK/STRÄULI/MESSMER,
a.a.O., § 55 N 10). Wie dies die Vorinstanz vorliegend tat, konnte die Referenten-
audienz nach § 118 Abs. 3 ZPO/ZH unter anderem mit Vergleichsverhandlungen
verbunden werden. Dieses Vorgehen drängte sich in der Praxis geradezu auf. Es
widerspräche einem beförderlichen Verfahrensgang, wenn nach vorläufiger Be-
kanntgabe der Angriffs- und Verteidigungsmittel bzw. Klärung der Parteivorbrin-
gen sowie einstweiliger Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch das Ge-
richt mangels Vorladung keine Vergleichsgespräche geführt werden dürften. Die
Hoffnung auf Vergleichsbereitschaft nach Durchführung einer Referentenaudienz
kann jedoch nicht mit der Aussicht auf eine gütliche Erledigung davor gleichge-
setzt werden.
c) Daneben stellten die vom Beklagten als Mängel des Sühnverfahrens an-
geführten Umstände nach altem Recht und entsprechender Praxis entweder kei-
ne solchen dar oder deren Vorbringung nach Abschluss des friedensrichterlichen
Prozesses wurde als unzulässig angesehen.
So rechtfertigte die Durchführung eines Sühnverfahrens vor einer örtlich o-
der sachlich unzuständigen Behörde im Allgemeinen keine Rückweisung der Kla-
ge. Es lag nicht nur dann kein zur Ungültigkeit führender Mangel vor, wenn sich
sowohl das zuständige als auch das unzuständige Amt im gleichen Gerichts-
sprengel befand. Sofern die Klage dennoch beim zuständigen Gericht erfolgte,
war das vor unzuständigem Friedensrichter geführte Sühnverfahren vielmehr ge-

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nerell nicht mangelhaft. Die Unzuständigkeit war lediglich dann beachtlich, falls
die Klageeinleitung bei einem unzuständigen Friedensrichter die Überleitung an
ein ebensolches Gericht zur Folge hatte (ZR 79 Nr. 132; ZR 67 Nr. 60 mit Hinweis
auf ZR 45 Nr. 126). Das Bezirksgericht Horgen ist jedoch zur Behandlung der vor-
liegenden Klage unstreitig zuständig.
Unzulässige Vertretung oder nicht rechtzeitige Benachrichtigung der Ge-
genpartei führten im altrechtlichen Prozess vor Friedensrichter dazu, dass die
Teilnahme an der Sühnverhandlung abgelehnt werden konnte, unter Kostenaufla-
ge zu Lasten der vertretenen Partei (§ 31 ZPO/ZH in Verbindung mit § 66 Abs. 1
ZPO/ZH). Verzichtete die Gegenpartei allerdings auf eine unverzügliche Bean-
standung und berief sich - wie der Beklagte - erst vor Bezirksgericht auf die fragli-
chen Punkte, wurde ihr Verhalten von der Rechtsprechung als gegen Treu und
Glauben verstossend qualifiziert (vgl. OGer ZH NG090003 vom 25. Februar
2009). Entsprechend sind die diesbezüglichen Einwände des Beklagten verwirkt
und nicht zu hören. Vorliegend kommt hinzu, dass der klägerische Vertreter - ent-
gegen der Vorbringen des Beklagten (act. 8/21 S. 1 unten) - an der Sühnverhand-
lung durchaus ein Arztzeugnis vorgelegt hat (act. 8/1 S. 2). Es fehlen Ausführun-
gen des Beklagten dazu, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann und Weite-
rungen wie beispielsweise Zeugenbefragungen notwendig sein sollen (vgl.
act. 8/21 S. 2).
Durch die Akten widerlegt ist schliesslich auch die beklagtische Behauptung,
wonach von Seiten der Klägerschaft an der Sühnverhandlung keinerlei Akten vor-
gelegt worden seien (act. 8/21 S. 2). Die Weisung des Friedensrichteramts
C._____ führt vielmehr diverse vom Vertreter der Klägerin vorgelegte Unterlagen
auf (act. 8/1 S. 2 oben). Prima vista handelt es sich dabei zudem um die einstwei-
len zur Beurteilung der fraglichen Streitsache massgeblichen Dokumente.
3. Aus den aufgeführten Gründen verzichtete die Vorinstanz demnach zu
Recht auf eine Rückweisung des Verfahrens an den Friedensrichter. Die dagegen
gerichtete Beschwerde ist daher abzuweisen.

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Die Vorladung zur Verhandlung vom 17. Juni 2011 wurde mit Verfügung
vom 31. Mai 2011 abgenommen (act. 8/29 S. 2 Ziff. 2 = act. 7 S. 2 Ziff. 2). Die Vo-
rinstanz wird deshalb neu über die Weiterführung ihres Verfahrens zu entschei-
den haben.
IV.
Grundlage zur Festsetzung der Gerichtskosten für das Rechtsmittelverfah-
ren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse sowie der Zeitauf-
wand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 GebV vom 8. September
2010). Zudem gibt vorliegend § 9 Abs. 1 GebV einen Gebührenrahmen von
Fr. 100.00 bis Fr. 7'000.00 vor, woran sich auch die Taxe eines Rechtsmittelver-
fahrens gegen prozessleitende Verfügungen orientieren sollte.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und damit dessen Streitwert bildet
der beachtliche Betrag von rund Fr. 360'000.00 (act. 8/2 S. 2; act. 8/21, act. 8/25
und act. 2). Allerdings war das vorliegende Beschwerdeverfahren für ein solches
ordentlicher Natur leicht unterdurchschnittlich aufwändig und mittelmässig an-
spruchsvoll. Die Einholung einer Beschwerdeantwort war nicht notwendig, dage-
gen musste zur Leistung des Kostenvorschusses eine Nachfrist angesetzt werden
(act. 11 und act. 13). Nach dem Gesagten rechtfertigt sich daher eine Gerichtsge-
bühr von leicht unter dem Mittelwert des von § 9 Abs. 1 GebV vorgegebenen Mi-
nimal- und Maximalbetrags. Die Gerichtsgebühr ist demnach auf Fr. 2'000.00
festzusetzen.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels prozessualer Umtriebe ist der Klägerin für das
Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.00 festgesetzt.

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3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von act. 2, und – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten –
an die III. Abteilung des Bezirksgerichts Horgen, je gegen Empfangsschein
sowie an die Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 360'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Findeisen
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