zh_obergericht · LF190027 · 2019-07-02 · de
vorsorgliche Massnahmen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF190027-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Seebacher
Beschluss vom 2. Juli 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend
vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Dielsdorf
vom 26. März 2019 (ET190001)

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Der Gesuchsteller und Berufungskläger (nachfolgend Berufungskläger) hat
ein Motorfahrzeug der Marke Audi RS Q3 verkauft. Die beim Kauf anwesende
Person, welche das Auto angeblich im Auftrag einer Drittperson erwarb, hat das
Auto anschliessend an die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (nachfol-
gend Berufungsbeklagte), eine Autogarage mit Sitz in C._____, weitverkauft.
Nach dem Verkauf stellte der Berufungskläger fest, dass die ihm beim Verkauf
des Fahrzeugs übergebende Postquittung über den Kaufpreis gefälscht war und
die Drittperson, in deren Auftrag das Auto angeblich gekauft worden sei, nicht
existierte.
2. In der Folge wandte sich der Berufungskläger mit Eingabe vom 8. Februar
2019 an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Dielsdorf (nachfolgend Vorinstanz)
und stellte gegen die Berufungsbeklagte die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die zuständigen Polizeibehörden des Kantons Zürich seien zu
beauftragen, das Motorfahrzeug der Marke Audi RS Q3 mit der
Stammnummer 1 und der Fahrgestell-Nr. 2 bei der Gesuchsgeg-
nerin sofort in Beschlag zu nehmen.
2. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, das Motor-
fahrzeug der Marke Audi RS Q3 mit Stammnummer 1 und der
Fahrgestell-Nr. 2 bis zur vollen Bezahlung des Kaufpreises von
CHF 32'250.00 zu verkaufen
oder einem angeblichen Käufer auszuliefern.
3. Die Anträge in Ziff. 1 bzw. allenfalls 2 vorstehend seien superpro-
visorisch gutzuheissen.
4. Der Gesuchsgegnerin sei im Widerhandlungsfalle Haft oder Bus-
se im Sinne von Art. 292 StGB anzudrohen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin."
Zur Begründung seiner Anträge machte der Berufungskläger geltend, nach
wie vor Eigentümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu sein, weil das Ei-

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gentum zivilrechtlich nicht auf die Berufungsbeklagte übergegangen sei. Die Vor-
instanz erliess mit Verfügung vom 11. Februar 2019 die von der Berufungskläge-
rin superprovisorisch verlangten vorsorglichen Massnahmen, woraufhin das
streitgegenständliche Motorfahrzeug durch das Gemeindeammannamt D._____
in Beschlag genommen wurde. Nach Durchführung des vorinstanzlichen Verfah-
rens wies die Vorinstanz das vorsorgliche Massnahmebegehren des Berufungs-
klägers mit Haupt- und Eventualbegehren im Urteil vom 26. März 2019 vollum-
fänglich ab (act. 18 = act. 22 = act. 24, nachfolgend zitiert als act. 22, Disp.-
Ziff. 1). Ausserdem hob sie die mit Verfügung vom 11. Februar 2019 superprovi-
sorisch verfügte Beschlagnahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs ausdrück-
lich auf und wies das Gemeindeammannamt D._____ an, die genannten Gegen-
stände auf erstes Verlangen an die Gesuchsgegnerin herauszugeben (act. 22,
Disp.-Ziff. 2).
3.1 Mit Eingabe vom 11. April 2019 erhob der Berufungskläger Berufung gegen
das vorinstanzliche Urteil und stellte die folgenden Berufungsanträge (Berufungs-
schrift S. 2):
" 1. Die Ziff. 1 und 2 des Urteils des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom
26. März 2019 seien aufzuheben und das Fahrzeug Audi RS Q3,
Stamm-Nr. 1, Fahrgestell-Nr. 2 (samt Fahrzeugschlüssel und
Fahrzeugausweis) sei in Gewahrsam des Gemeindeammannam-
tes D._____ zu belassen.
2. Die Ziff. 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom
26. März 2019 seien aufzuheben.
3. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen in beiden Instanzen zu
Lasten der Berufungsbeklagten."
Mit Verfügung vom 15. April 2019 wurde der Berufung in der Folge in dem
Sinne die aufschiebende Wirkung erteilt, als die von der Vorinstanz in ihrem Ent-
scheid vom 26. März 2019 ausdrücklich aufgehobene superprovisorisch verfügte
Beschlagnahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs einstweilen in Kraft blieb
(act. 29 Disp.-Ziff. 1). Gleichzeitig wurde der Berufungsbeklagten Frist zur Stel-
lungnahme zum Antrag der Berufungsklägerin um Erteilung der aufschiebenden

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Wirkung und dem Berufungskläger zur Leistung eines Kostenvorschusses ange-
setzt (act. 29 Disp.-Ziff. 2 und 3).
3.2 Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (vgl. act. 33). Am 23. April
2019 reichte sodann die Berufungsbeklagte eine Stellungnahme zur Erteilung der
aufschiebenden Wirkung ein, in welcher sie mitteilte, die Vorinstanz habe ihr am
2. April 2019 die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Urteils bescheinigt und sie
habe mit dieser Bescheinigung das streitgegenständliche Fahrzeug beim Ge-
meindeammannamt bereits wieder abgeholt; es befinde sich seither in ihrem Be-
sitz. Zudem beantragte sie, das Verfahren sei zufolge Gegenstandlosigkeit erle-
digt abzuschreiben, weil das Hauptbegehren einzig auf Belassung des Fahrzeugs
im Gewahrsam des Gemeindeammannamtes D._____ laute und der Verfahrens-
gegenstand somit weggefallen sei (act. 32).
Diesem Antrag der Berufungsbeklagten wurde mit Verfügung vom 30. April
2019 nicht entsprochen, sondern vielmehr festgehalten, Gegenstand des vor-
instanzlichen Verfahrens sei gewesen, das Eigentum (bzw. den Besitz) am streit-
gegenständlichen Fahrzeug zu sichern, damit ein darüber zu führender Hauptpro-
zess nicht durch den Weiterverkauf an einen gutgläubigen Dritten vereitelt würde.
Da die Berufungsbeklagten nicht geltend machte, das Fahrzeug bereits weiterver-
kauft zu haben, sondern sie vielmehr anerkannt habe, dass sich das Fahrzeug
nach wie vor in ihrem Besitz befinde, sei das vorliegende Verfahren nicht gegen-
standslos und es bestehe nach wie vor ein Rechtschutzinteresse des Berufungs-
klägers an der Beurteilung seines Rechtsbegehrens. Die Anträge der Berufungs-
beklagten, wonach das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben
bzw. eventualiter darauf mangels Rechtschutzinteresse nicht einzutreten sei,
wurde deshalb abgewiesen (act. 34 Disp.-Ziff. 1). Zudem wurde die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung in dem Sinne bestätigt, als der Berufungsbeklagten wäh-
rend der Dauer des Berufungsverfahrens verboten wurde, das streitgegenständli-
che Fahrzeug zu verkaufen oder sonstwie weiterzugeben (act. 34 Disp.-Ziff. 2).
Gleichzeitig wurde der Berufungsbeklagten Frist zur Berufungsantwort angesetzt
(act. 34 Disp.-Ziff. 3).

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3.3 Am 13. Mai 2019 erstattete die Berufungsbeklagte die Berufungsantwort und
stellte darin folgende Anträge (act. 38 S. 2):
" 1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass streitgegenständliche
Fahrzeug zwischenzeitlich verkauft wurde.
2. Das Verfahren sei dementsprechend zufolge Gegenstandslosig-
keit abzuschreiben.
3. Eventualiter sei das Massnahmebegehren abzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zulasten
des Berufungsklägers."
Ihre Anträge begründete sie damit, dass das streitgegenständliche Fahrzeug
am 24. April 2019, mithin vor Erlass der Verfügung vom 30. April 2019, von ihr zur
Vermeidung des Eintritts weiteren Schadens verkauft worden sei (act. 38 S. 3,
Rz. 3).
Mit Verfügung vom 14. Mai 2019 wurde dem Berufungskläger Gelegenheit
gegeben, zu diesem Antrag der Berufungsbeklagten Stellung zu nehmen
(act. 40). Dies tat er am 27. Mai 2019 und stellte dabei folgende Anträge (act. 43
S. 2):
" 1. Die Ziff. 1 und 2 des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom
26. März 2019 seien aufzuheben und das Fahrzeug Audi RS Q3,
Stamm-Nr. 1, Fahrgestell-Nr. 2 (samt Fahrzeugschlüssel und
Fahrzeugausweis) sei im Gewahrsam des Gemeindeammannam-
tes D._____ zu belassen.
2. Eventualiter seien die Ziff. 1 und 2 des Urteils des Bezirksgerichts
Dielsdorf vom 26. März 2019 aufzuheben und das Fahrzeug Audi
RS Q3, Stamm-Nr. 1, Fahrgestell-Nr. 2 (samt Fahrzeugschlüssel
und Fahrzeugausweis) seien unabhängig seines aktuellen Stand-
orts wieder in Beschlag zu nehmen.
3. Die Ziff. 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom
26. März 2019 seien aufzuheben.
4. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen in beiden Instanzen zu
Lasten der Berufungsbeklagten."
4. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-20). Das Verfahren ist
spruchreif.

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II.
Zum Antrag um Erlass vorsorglicher Massnahmen
1. Vorab einzugehen ist auf den vom Berufungskläger in seiner Eingabe vom
27. Mai 2019 neu gestellten Eventualantrag, wonach das streitgegenständliche
Fahrzeug unabhängig seines aktuellen Standorts wieder in Beschlag zu nehmen
sei (act. 43 S. 2). Dabei handelt es sich sinngemäss um einen Antrag des Beru-
fungsklägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne der Art. 261 ff. ZPO.
Da dieser im Rahmen der Stellungnahme nicht weiter begründet wird, ist darauf
bereits aus diesem Grund nicht einzutreten.
2. Nur der Vollständigkeit halber festzuhalten ist, dass auf das Gesuch auch
aus folgenden Gründen nicht einzutreten wäre: Das Gericht trifft, sofern die ge-
suchstellende Person glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Antrag verletzt
ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht, die notwenigen vorsorglichen Mass-
nahmen, wobei es in diesem Rahmen insbesondere Anweisungen an Drittbehör-
den oder Drittpersonen erteilen kann (vgl. Art. 261 und 262 lit. c ZPO). Wie jedes
Begehren ist ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gegen eine bestimmte
Person zu richten. Da sich der Berufungskläger auf den Standpunkt stellt, nach
wie vor Eigentümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu sein und er mit sei-
nem Antrag implizit anerkennt, dass sich dieses Fahrzeug nicht mehr im Besitz
der Berufungsbeklagten befindet, wäre sein Begehren gegen den aktuellen (un-
rechtmässigen) Besitzer dieses Fahrzeugs zu richten. Es ist weder Aufgabe des
Gerichtes noch steht es in dessen Macht, den aktuellen Standort der Streitsache
und damit den Prozessgegner zu ermitteln. An sich müssig ist deshalb darauf hin-
zuweisen, dass ein Parteiwechsel in der aktuellen Konstellation nicht zulässig wä-
re (vgl. Art. 83 ZPO).

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III.
Zur Frage der Gegenstandlosigkeit des Verfahrens
1. Eine Klage wird gegenstandslos, wenn der Streitgegenstand oder das
Rechtschutzinteresse der Gegenpartei nach Eintritt der Rechtskraft definitiv weg-
fällt (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2013, § 23 Rz. 32).
1.1 Die Berufungsbeklagte bringt vor, sie habe das streitgegenständliche Fahr-
zeug am 24. April 2019 verkauft. Die Käuferin habe das Fahrzeug am 22. April
2019 bei ihr in der Garage besichtigt und sich am 24. April 2019 zum Kauf ent-
schlossen. Zwar sei auf dem Kaufvertrag kein Datum vermerkt, für den Fall, dass
Zweifel am Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowie am Vollzug desselben bestün-
den, werde jedoch die Garantie "Quality 1" ins Recht gelegt. Aus dieser sei er-
sichtlich, dass die Garantie ab dem 24. April 2019 lief. Die Käuferin habe das Auto
sodann gleichentags beim zuständigen Strassenverkehrsamt eingelöst, was sich
— sofern notwendig — unter Angabe der Stammnummer jederzeit würde nach-
vollziehen lassen (act. 38 S. 3, Rz. 3). Der Berufungskläger bestreitet die Gegen-
standslosigkeit des Berufungsverfahrens und beantragt zumindest implizit die
Abweisung des Antrags der Berufungsbeklagten um Abschreibung des Verfah-
rens zufolge Gegenstandslosigkeit (act. 43).
1.2 Beim vorinstanzlichen Verfahren handelt es sich um ein Massnahmever-
fahren vor Rechtshängigkeit der Hauptsache (vgl. Art. 263 ZPO), welches einzig
die Sicherung des Besitzes am streitgegenständlichen Fahrzeug im Hinblick auf
den vom Berufungskläger noch einzuleitenden Prozess in der Hauptsache zum
Gegenstand hat. Konkret will der Berufungsklägern in diesem Prozess geltend
machen, dass das Eigentum am streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht auf die
Berufungsbeklagte übergegangen sei, sondern vielmehr er nach wie vor Eigen-
tümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei und er dieses deshalb von der
Berufungsbeklagten als unberechtigte Besitzerin herausverlangen könne (vgl. da-
zu act. 1 S. 5 f., Rz. 11 ff.; act. 12 S. 6 ff., Rz. 9 ff.). Im Gegensatz zum Hauptpro-
zess über die Frage des Eigentums bzw. die Herausgabe der Sache an sich, wel-

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cher mit der Veräusserung des Streitgegenstandes nicht notwendigerweise ge-
genstandslos wird (vgl. dazu etwa STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 13
Rz. 79; ZK ZPO-LEUMANN LIEBSTER, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 242
N 4), wird das Massnahmeverfahren zum Zwecke der Besitzsicherung für die
Dauer des Verfahrens durch die Veräusserung bzw. die Weitergabe der Streitsa-
che durch den Massnahmebeklagten ohne Weiteres gegenstandslos.
2.1 Der Berufungskläger bestreitet grundsätzlich nicht, dass das vorliegende
Verfahren bei einem Weiterverkauf und der damit verbundenen Weitergabe des
Fahrzeugs durch die Berufungsbeklagte gegenstandslos und deshalb abzu-
schreiben ist. Vielmehr hält er den Ausführungen der Berufungsbeklagten zu-
nächst entgegen, der von ihr behauptete Verkauf des Streitgegenstandes sei
nicht bewiesen. So würden im angeblichen Kaufvertrag das Datum des Verkaufs
sowie der Name der angeblichen Käuferin fehlen. Ein Garantie-Abschluss auf ei-
nen unbekannten Halternamen beweise sodann keinen Fahrzeugverkauf. Auch
belege die Berufungsbeklagte nicht, dass der Kaufpreis überhaupt bezahlt worden
sei (act. 43 S. 4, Rz. 2).
2.2 Zum Nachweis des von ihr behaupteten Verkaufs des streitgegenständli-
chen Fahrzeugs hat die Berufungsbeklagte einen undatierten Kaufvertrag und
damit eine Urkunde ins Recht gelegt (vgl. act. 39/3). Grundsätzlich hat derjenige,
der sich auf die Echtheit einer Urkunde beruft, deren Echtheit zu beweisen, sofern
diese von der Gegenpartei bestritten wird. Die Bestreitung muss ausreichend be-
gründet werden (vgl. Art. 178 ZPO); dies bedeutet, dass der Prozessgegner kon-
krete Umstände dartun muss, die beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Authen-
tizität des Urkundeninhalts oder der Unterschrift wecken (Botschaft ZPO, BBl
2006 7221, S. 7322; statt vieler: ZK ZPO-WEIBEL, a.a.O., Art. 178 N 5 ff.). Solche
Umstände wurden vorliegend durch den Berufungskläger jedoch nicht dargetan.
Vielmehr verweist er einerseits auf das fehlende Datum, wobei es – wie nachfol-
gend (Ziff. III.3.2) noch zu zeigen sein wird – auf das genaue Datum des Weiter-
verkaufs bzw. der Weitergabe nicht ankommt. Entscheidend ist einzig, dass die
Berufungsbeklagte das Fahrzeug glaubhafterweise weiterverkauft hat und es sich
dementsprechend heute nicht mehr in ihrem Besitz befindet. Andererseits be-

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mängelt der Berufungskläger, dass der Käufer auf dem eingereichten Kaufvertrag
unkenntlich gemacht worden sei. Auch ohne diese Angabe belegt der Kaufvertrag
jedoch einen Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Berufungs-
beklagte, ist diese darauf doch als Verkäuferin aufgeführt und kann den Angaben
zum verkauften Fahrzeug wie insbesondere Marke, Modell, Stamm-Nr. und Fahr-
gestell-Nr. doch entnommen werden, dass es sich dabei um das streitgegen-
ständliche Fahrzeug handelt (vgl. act. 39/3). Insgesamt bestehen deshalb keine
ernsthaften Zweifel am Weiterverkauf und damit an der Weitergabe des Fahr-
zeugs durch die Berufungsbeklagte.
3.1 Weiter führt der Berufungskläger aus, seiner Berufung sei mit Beschluss
vom 11. April 2019 die aufschiebende Wirkung erteilt und die Eigentumssicherung
verfügt worden. Diese Beschlagnahmeverfügung des befassenden Gerichts bein-
halte implizit ein Veräusserungsverbot, weshalb der Verkauf des Motorfahrzeuges
rechtsmissbräuchlich sei (act. 43 S. 3 f., Rz. 1).
3.2 Zutreffend ist, dass der Berufung des Berufungsklägers mit Verfügung vom
15. April 2019 die aufschiebende Wirkung erteilt und verfügt wurde, dass die von
der Vorinstanz mit Verfügung vom 11. Februar 2019 superprovisorisch verfügte
Beschlagnahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs, welche von letzterer in ih-
rem Urteil vom 26. März 2019 ausdrücklich aufgehoben worden war (act. 22
Disp.-Ziff. 2), einstweilen in Kraft bleibe. Nachdem die Berufungsbeklagte mitge-
teilt hatte, dass sie das streitgegenständliche Auto mit Vollstreckbarkeitsbeschei-
nigung der Vorinstanz am 2. April 2019 beim Gemeindeammannamt bereits wie-
der herausverlangt habe und sich dieses dementsprechend bereits wieder in ih-
rem Besitz befinde (vgl. act. 32), wurde die aufschiebende Wirkung sodann mit
Beschluss vom 30. April 2019 in dem Sinne bestätigt, als der Berufungsbeklagten
verboten wurde, das streitgegenständliche Fahrzeug während der Dauer des Ver-
fahrens zu verkaufen oder sonstwie weiterzugeben (act. 34). Zwar ist dem Beru-
fungskläger dahingehend zuzustimmen, dass sich das Verhalten der Berufungs-
beklagten in dem Sinne als rechtsmissbräuchlich erweist, als sie in ihrer Stellung-
nahme vom 23. April 2019 ausführte, sie werde das Auto während des laufenden
Verfahrens nicht verkaufen, weil ein künftiger Käufer Gefahr liefe, in einen Pro-

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zess hineingezogen zu werden (act. 32 S. 5, Rz. 12), und sie das Auto dennoch
nur einen Tag später verkauft hat (vgl. act. 38 S. 3, Rz. 3). Allerdings steht dieses
rechtsmissbräuchliche Verhalten der Berufungsbeklagten der Gültigkeit des zwi-
schen der Berufungsbeklagen und einer Drittperson geschlossenen Kaufvertrages
grundsätzlich nicht entgegen. Gleiches gilt für die durch die Kammer gewährte
aufschiebende Wirkung, welche ebenfalls keine materiellrechtliche Ungültigkeit
des Verfügungsgeschäfts zwischen der Berufungsbeklagten und dem Erwerber
zur Folge hat (vgl. dazu etwa DIKE Komm ZPO-GÖKSU, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen
2016, Art. 83 N 8 und FN 13). Ob der Verkauf vor oder nach Erhalt des Beschlus-
ses vom 30. April 2019 erfolgte, ist deshalb für die Frage der Gegenstandslosig-
keit des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend; entscheidend ist vielmehr
einzig, dass die Berufungsbeklagte das Fahrzeug während laufenden Verfahrens
verkauft und damit weitergegeben hat.
4.1 Schliesslich bringt der Berufungskläger vor, selbst bei einem rechtsgenü-
genden Beweis einzelner verkaufsähnlicher Handlungen sei davon auszugehen,
dass die Berufungsbeklagte die "Käuferin" über das laufende Verfahren orientiert
habe, womit es sich um ein Simulationsgeschäft handle und die "Käuferin" bös-
gläubig sei (act. 43 S. 4, Rz. 2).
4.2 Der Berufungsbeklagte übersieht bei diesem Vorbringen jedoch, dass es auf
die Frage, ob die Erwerberin gutgläubig und das Eigentum am streitgegenständli-
chen Fahrzeug dementsprechend rechtsgültig auf sie übergegangen sei, bei der
Beurteilung der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Massnahmeverfahrens
gar nicht ankommt. Vielmehr richtet sich das Massnahmebegehren des Beru-
fungsklägers, welcher zur Begründung seiner Begehrens in erster Linie geltend
macht, nach wie vor Eigentümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu sein,
nämlich nicht gegen den Eigentümer, sondern gegen den unrechtmässigen Besit-
zer des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Da die Berufungsbeklagte dieses auf-
grund des geschlossenen Kaufvertrages an eine Drittperson weitergegeben hat,
befindet es sich nicht mehr in ihrem Besitz, weshalb das vorliegende Verfahren
gegenstandslos geworden ist.

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5. Im Ergebnis ist das vorliegende Verfahren gegenstandslos geworden und
deshalb gestützt auf Art. 242 ZPO abzuschreiben.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Das Gericht kann nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO von den Verteilungsgrund-
sätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen
verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird (Art. 242
ZPO) und das Gesetz nichts anderes vorsieht. Dabei ist für die Kostenverlegung
je nach Lage des Einzelfalls zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage
gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei
welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des
Prozesses geführt haben, und welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht
hat (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221, S. 7297; BGer 4A_346/2015 vom
16. Dezember 2015, E. 5; BGer 5A_885/2014 vom 19. März 2015, E. 2.4; BSK
ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 107 N 8; ZK ZPO-JENNY, a.a.O., Art. 107
N 16).
1.1 Vorliegend sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungsbeklag-
ten aufzuerlegen, weil sie das streitgegenständliche Fahrzeug (trotz gegenteiliger
Zusicherung im Prozess) weiterverkauft bzw. weitergegeben und deshalb die Ge-
genstandslosigkeit des Verfahrens verursacht hat. Die Berufungsbeklagte ist aus-
serdem zu verpflichten, dem Berufungskläger für das vorliegende Verfahren eine
angemessene Parteientschädigung auszurichten.
1.2 Soweit der Berufungskläger mit seinem Antrag, wonach der Entscheid unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen in beiden Instanzen zu Lasten der Berufungs-
beklagten zu ergehen habe (vgl. act. 23 S. 2; act. 43 S. 2), auch eine Modifikation
der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsregelung beantragt, kann die-
sem Antrag nicht entsprochen werden, weil darin keine selbständige Anfechtung
der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Sinne von Art. 110 ZPO zu erblicken ist
(vgl. auch act. 23 S. 9, Rz. 11; act. 43 S. 4 f., Rz. 3 f.) und ansonsten die Beru-

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fungsinstanz die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen nur dann
ändern kann, wenn sie einen Entscheid in der Sache fällt (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
Dies ist bei einer Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit nicht der Fall.
2.1 Wie bereits in der Verfügung vom 15. April 2019 ausgeführt, beträgt der
Streitwert des vorliegenden Verfahrens Fr. 32'000.–, entsprechend dem Wert des
streitgegenständlichen Fahrzeugs (act. 29). Ausgehend davon ergäbe sich ge-
stützt auf § 13 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 eine ordentliche Grundgebühr
von Fr. 4'100.–, welche im vorliegenden Verfahren jedoch gestützt auf § 8 Abs. 1
GebV OG sowie § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– zu reduzieren ist. Gestützt
auf Art. 111 Abs. 1 ZPO ist dieser Betrag zunächst aus dem vom Berufungskläger
geleisteten Vorschuss zu beziehen, ist diesem jedoch gemäss Art. 111 Abs. 2
ZPO von der Berufungsbeklagten zu ersetzen.
2.2 Die ordentliche Parteientschädigung beträgt beim genannten Streitwert ge-
stützt auf § 13 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV Fr. 5'200.–, wobei diese
gestützt auf § 9 AnwGebV auf Fr. 2'500.– zu reduzieren ist. Für die notwendig
gewordene Stellungnahme zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens ist gestützt
auf § 11 Abs. 2 ZPO ein Zuschlag von Fr. 600.– zu gewähren. Die Parteientschä-
digung ist damit insgesamt auf Fr. 3'100.– festzusetzen. Mehrwertsteuer ist auf
diesem Betrag nicht zu ersetzen, weil dies nicht beantrag wurde (vgl. act. 23 S. 2
und act. 43 S. 2).
Es wird beschlossen:
1. Auf den vom Berufungskläger gestellten Eventualantrag um Erlass vorsorg-
licher Massnahmen wird nicht eingetreten.
2. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt, der Gesuchsgegnerin
und Berufungsbeklagten auferlegt und aus dem vom Gesuchsteller und Be-
rufungskläger geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

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Der Rest des Vorschusses wird dem Gesuchsteller und Berufungskläger –
unter Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates – erstattet.
Die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Ge-
suchsteller und Berufungskläger die Gerichtskosten von Fr. 1'000.– zu er-
setzen.
4. Die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Ge-
suchsteller und Berufungskläger eine Parteientschädigung von Fr. 3'100.–
auszurichten.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− die Parteien, an die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte unter
Beilage von act. 43;
− an die Obergerichtskasse; sowie
− an die Vorinstanz
je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 32'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: