zh_obergericht · LE180015 · 2018-05-17 · de
Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE180015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Kirchheimer
Beschluss vom 17. Mai 2018
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 26. Januar 2018
(EE170303-L)

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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen sich seit dem 19. September 2017 in einem Eheschutz-
verfahren gegenüber (Urk. 5/1). Anlässlich der Verhandlung vom 26. Januar 2018
beantragten beide Parteien den Erlass vorsorglicher Massnahmen (Prot. I
S. 38 ff.). Mit vorerst unbegründeter Verfügung vom 26. Januar 2018 wurde den
Parteien das Getrenntleben "im Sinne einer vorsorglichen Massnahme" bewilligt.
Ferner wurden die Nebenfolgen des Getrenntlebens – ebenfalls vorsorglich – ge-
regelt; insbesondere wurde dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten (fortan
Gesuchsgegner) ein unbegleitetes Besuchsrecht eingeräumt (Urk. 5/29, Disposi-
tivziffer 4). Mit Schreiben vom 5. Februar 2018 ersuchte die Gesuchstellerin und
Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) um Begründung des erwähnten Mass-
nahmeentscheids (Urk. 5/30). Am 13. März 2018 wurde die begründete Fassung
(Urk. 5/31 = Urk. 2) den Parteien zugestellt (Urk. 5/32/1-2).
2. Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom
16. März 2018 innert Frist Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2 f.):
"I.
1. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Über diesen Antrag sei vorab zu entscheiden.
II.
1. Ziff. 4 der Verfügung des BGZ, 5. Abt., vom 26.1.18 sei aufzuheben.
2. Es sei ein begleitetes und überwachtes Besuchsrecht des Gesuchs-
gegners / Berufungsbeklagten anzuordnen.
Der Gesuchsgegner / Berufungsbeklagte sei demnach berechtigt zu er-
klären, die Tochter E._____ jedes zweite Wochenende am Samstag
von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr in Begleitung einer Drittperson oder im
Rahmen eines überwachten Besuchstreffs o.ä. zu besuchen.
3. Ziff. 6 der Verfügung des BGZ, 5. Abt., vom 26.1.18 sei dahingegen zu
ergänzen, dass der Beistandsperson zusätzlich die Aufgabe übertragen
wird, die Begleitung und Überwachung der Besuche zu organisieren.
III.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Beru-
fungsbeklagten.

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Ausserdem stelle ich den Antrag:
Der Berufungsklägerin sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Pro-
zessführung zu bewilligen und es sei ihr eine unentgeltliche Rechtsbeiständin
in meiner Person beizugeben. Entsprechend sei von der Verpflichtung zur
Zahlung von Kostenvorschüssen abzusehen."
3. Mit Eingabe vom 27. März 2018 nahm der Gesuchsgegner zum Antrag der
Gesuchstellerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung und ersuchte
gleichzeitig um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 6). Mit Ver-
fügung vom 5. April 2018 wurde das Gesuch der Gesuchstellerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 10). Mit Schreiben vom 13. April 2018,
beim Obergericht eingegangen am 16. April 2018, zog die Gesuchstellerin ihre
Berufung aus folgenden Gründen zurück (Urk. 11): Mittlerweile habe der Ge-
suchsgegner im Berufungsverfahren einen Bericht seines Psychiaters eingereicht
(Urk. 9/14). Daher sei ihr Antrag auf Einholung eines Berichts des behandelnden
Psychiaters gegenstandslos geworden. Da damit ihrem wesentlichen Anliegen
Rechnung getragen worden sei, bestehe kein Anlass mehr, weiterhin an der Beru-
fung festzuhalten (Urk. 11 S. 2). Die Eingabe der Gesuchstellerin wurde der Ge-
genpartei am 30. April 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 12). Der Ge-
suchsgegner hat sich daraufhin nicht mehr vernehmen lassen. Aufgrund des
Rückzugs der Berufung ist das Verfahren in Anwendung von Art. 241 Abs. 3 ZPO
abzuschreiben.
4.1 Was die Prozesskosten für das Berufungsverfahren anbelangt, ersucht die
Gesuchstellerin das Gericht um Berücksichtigung der Tatsache, dass der Ge-
suchsgegner ihrem Antrag auf Einreichung eines aktuellen Arztberichts erst im
Berufungsverfahren nachgekommen sei. Ihr seien daher keine – oder jedenfalls
nicht die vollumfänglichen – Prozesskosten aufzuerlegen. Im Übrigen verweise
sie auf das bereits gestellte Armenrechtsgesuch (Urk. 11 S. 2).
4.2 Grundsätzlich werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufer-
legt. Bei einem Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Gleiches gilt sinngemäss auch für das Rechtsmittelverfahren. Ge-
mäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen Verfahren
allerdings von diesen Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Kosten nach

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Ermessen verteilen. In diesem Sinne sind gemäss ständiger Praxis des Oberge-
richts die Kosten des Verfahrens in Bezug auf die Kinderbelange – unabhängig
vom Ausgang – den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigun-
gen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Kinderinte-
ressen gute Gründe zur Antragsstellung hatten (vgl. statt vieler OGer ZH
LE170002 vom 23.05.2017, E. IV.1; ZR 84/1985 Nr. 41). Solche Gründe werden
den Parteien vorliegend nicht abgesprochen. Überdies macht die Gesuchstellerin
zu Recht darauf aufmerksam, dass sie bereits vor Vorinstanz mehrmals die Ein-
holung eines Therapieberichts beim behandelnden Psychiater des Gesuchsgeg-
ners beantragt hat (Urk. 11 S. 1, mit Verweis auf Urk. 5/10 S. 6 und Urk. 5/28
S. 8). Obwohl die Rechtsvertreterin des Gesuchsgegners anlässlich der vorin-
stanzlichen Verhandlung vom 9. November 2017 eine solche Befragung des Psy-
chiaters befürwortet hatte (Prot. I S. 11), verweigerte der Gesuchsgegner die Ent-
bindung seines Arztes von der Schweigepflicht im Rahmen des Abklärungsbe-
richts des Sozialzentrums C._____ vom 11. Januar 2018 (Urk. 5/26 S. 4). Erst im
vorliegenden Berufungsverfahren kam der Gesuchsgegner dem wiederholt ge-
stellten Editionsbegehren der Gesuchstellerin nach und reichte mit Eingabe vom
27. März 2018 (Urk. 6) den Arztbericht von Dr. med. D._____ ein (Urk. 9/14),
nachdem die Gesuchstellerin in ihrer Berufungsschrift erneut auf den gemäss ih-
ren Angaben kritischen Gesundheitszustand des Gesuchsgegners hingewiesen
hatte (Urk. 1 S. 6 und S. 9-11). Nach dem Gesagten rechtfertigt auch das pro-
zessuale Verhalten des Gesuchsgegners eine hälftige Kostenaufteilung und ein
Wettschlagen der Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren.
4.3 Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5
Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen.
5.1 Beide Parteien stellen für das Rechtsmittelverfahren ein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege (Urk. 1 S. 3; Urk. 6 S. 2). Nach Art. 117 ZPO hat eine Per-
son Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderli-
chen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, insbesondere wenn
die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf

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unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Hervorzuheben ist je-
doch, dass nach konstanter Rechtsprechung die aus der ehelichen Beistands-
pflicht fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen
Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht (BGer 5A_239/2017 vom
14. September 2017, E. 3.2, mit Verweis auf BGE 138 III 672 E. 4.2.1). Einem
bedürftigen Ehegatten kann somit die unentgeltliche Rechtspflege nur bewilligt
werden, wenn der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvor-
schuss bzw. -beitrag zu bezahlen. Eine gesuchstellende Partei hat daher entwe-
der auch einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenbeitrags zu stellen
oder aber im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen,
weshalb ihrer Ansicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskosten-
beitrags verzichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrage-
weise überprüfen kann (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1; BGer
5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1). Die Beurteilung, ob ein Prozesskosten-
beitrag zu leisten ist, darf somit nicht faktisch einer antizipierenden Beurteilung
durch die gesuchstellende Partei überlassen werden. Es liegt sodann bei Fehlen
entsprechender Ausführungen nicht am Gericht, in den Rechtsschriften der ersu-
chenden Partei oder in den vorinstanzlichen Entscheiden bzw. Akten nach implizi-
ten Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen könn-
ten, dass ein Anspruch auf Prozesskostenbeitrag nicht besteht. Es darf von einer
anwaltlich vertretenen Partei verlangt werden, dass sie in ihrem Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege explizit darlegt, weshalb die Leistung
eines Prozesskostenbeitrags durch die Gegenpartei nicht in Frage kommt. Fehlt
diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weite-
res abgewiesen werden (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3; BGer
5A_556/2014 vom 4. März 2015, E. 3.2, mit Verweis auf BGer 5A_508/2007 vom
3. Juni 2008, E. 5).
5.2 Der Gesuchsgegner hat vor Obergericht weder einen Antrag auf Ausrichtung
eines Prozesskostenbeitrags gestellt, noch hat er dargelegt, weshalb er auf einen
solchen Antrag verzichtet. Aufgrund der vorstehenden Erwägung ist das Armen-
rechtsgesuch des Gesuchsgegners bereits aus diesem Grund abzuweisen. Dar-
über hinaus ist davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner seine Vermögenslo-

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sigkeit zumindest teilweise selbst und in rechtsmissbräuchlicher Weise verursacht
hat. Per Ende August 2017 betrug der Saldo auf seinem Privatkonto noch über
Fr. 56'000.– (Urk. 5/9/10 S. 14). Mit Eingabe vom 19. September 2017 machte die
Gesuchstellerin das vorliegende Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig
(Urk. 5/1), wovon der Gesuchsgegner Kenntnis hatte (vgl. Urk. 5/5 und 5/6). Da-
raufhin hob er in der ersten Hälfte des Monats Oktober 2017 insgesamt rund
Fr. 45'000.– von seinem Konto ab (Urk. 5/9/10 S. 18 f.). Auf diese Barbezüge an-
gesprochen führte der Gesuchsgegner anlässlich der vorinstanzlichen Verhand-
lung vom 9. November 2017 aus, er sei im Casino gewesen und habe das Geld
ausgegeben (Prot. I S. 33 f.). Wer sich während eines laufenden Gerichtsverfah-
rens auf derartige Weise seiner Vermögenswerte entäussert, um anschliessend
auf Staatskosten prozessieren zu können, verhält sich wider Treu und Glauben.
Nach dem Gesagten ist das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche
Rechtspflege auch aus diesem Grund abzuweisen.
5.3 Die Gesuchstellerin ihrerseits begründet in ihrer Berufungsschrift, weshalb
sie keinen Antrag auf Bezahlung eines Prozesskostenbeitrags gestellt hat. Da das
Einkommen des Gesuchsgegners einzig aus einer IV-Rente bestehe, sei davon
auszugehen, dass er seine Ersparnisse mittlerweile verbraucht habe. Es sei of-
fensichtlich, dass von ihm keine Mittel zur Prozessfinanzierung erhältlich seien
(Urk. 1 S. 15 f.). Neben seinem bescheidenen Einkommen von rund Fr. 2'500.–
pro Monat (Urk. 6 Rz 30, mit Verweis auf Urk. 9/8-10) verfügt der Gesuchsgegner
über kein nennenswertes Vermögen mehr (Urk. 9/10). Entsprechend ist der Ge-
suchstellerin dahingehend Recht zu geben, dass der Gesuchsgegner finanziell
nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen.
5.4 Was die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin anbelangt, sind ihre Ausführun-
gen zum Einkommen und zum Bedarf plausibel, glaubhaft und durch Urkunden
belegt (Urk. 1 S. 12-15). Ihrem Erwerbseinkommen von netto rund Fr. 6'500.– pro
Monat (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen; Urk. 1 S. 12; Urk. 5/27/13)
steht ein Bedarf der Gesuchstellerin zusammen mit der minderjährigen Tochter
E._____ von gut Fr. 6'000.– gegenüber (Urk. 1 S. 13 f., mit Verweis auf die ent-
sprechenden Belege). Zudem bringt die Gesuchstellerin vor, dass der Gesuchs-

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gegner die von ihm bezogene Kinderrente der IV nicht an den (volljährigen) Sohn
F._____ weiterleite (Urk. 1 S. 13), was der Gesuchsgegner in seiner Eingabe vom
27. März 2018 (Urk. 6) nicht bestritten hat. Der 20-jährige Sohn der Parteien
wohnt nach wie vor bei der Gesuchstellerin (vgl. Adressangabe in Urk. 5/27/21 f.)
und absolviert zur Zeit im Rahmen seiner kaufmännischen Ausbildung ein unbe-
zahltes Praktikum (Urk. 1 S. 12; Urk. 5/27/16b). Somit hat die Gesuchstellerin zu-
sätzlich für den gesamten Barbedarf des Sohnes F._____ von knapp Fr. 1'700.–
pro Monat aufzukommen (Urk. 1 S. 12 f., mit Verweis auf die entsprechenden Be-
lege). Nach dem Gesagten ist ersichtlich, dass die Gesuchstellerin mit ihrem Er-
werbseinkommen nicht in der Lage ist, ihren Bedarf sowie denjenigen ihrer beiden
Kinder zu decken. Das von ihr deklarierte Vermögen von rund Fr. 11'400.–
(Urk. 3) ist ihr und den unterstützungsbedürftigen Kindern als Notgroschen zu be-
lassen. Die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ist somit ausgewiesen. Der Um-
stand, dass der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren von sich aus den von der
Gesuchstellerin mehrfach eingeforderten Arztbericht eingereicht hat, zeigt so-
dann, dass ihre Prozessstandpunkte nicht als aussichtslos bezeichnet werden
können. Zudem war sie als nicht rechtskundige Partei im vorliegenden Verfahren
auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Der Gesuchstellerin ist daher im Beru-
fungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Per-
son von Rechtsanwältin X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestel-
len.
Es wird beschlossen:
1. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch des Gesuchsgegners um unentgeltliche Rechtspflege für das
Berufungsverfahren wird abgewiesen.
3. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt und es wird ihr in der Person von Rechtsanwältin
lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.

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5. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt, der Anteil der Gesuchstellerin wird jedoch zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen.
Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz sowie an die Kindes-
schutzbehörde der Stadt Zürich, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG über vorsorgliche
Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. Mai 2018
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Kirchheimer
versandt am:
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