zh_obergericht · PS150219 · 2015-12-22 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150219-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 22. Dezember 2015
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 10. November 2015 (EK150224)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Uster (fortan Vorinstanz)
vom 10. November 2015 wurde über den Schuldner und Beschwerdeführer (fort-
an Schuldner) der Konkurs eröffnet. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forde-
rung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 641.25
zuzüglich 5% Zins seit 30. November 2014, Gläubigerkosten von Fr. 100.00 sowie
Betreibungskosten von Fr. 106.60 (act. 6/9 = act. 3).
1.2. Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 26. November 2015 (Datum
Poststempel) rechtzeitig Beschwerde. Er beantragte die Aufhebung des Konkur-
ses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 6/11; act. 2). Mit Verfü-
gung vom 27. November 2015 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt und der Schuldner aufgefordert, für die Gerichtskosten
des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten
(act. 7). Die Frist lief dem Schuldner bis am 14. Dezember 2015 (act. 8/1). Den
verlangten Kostenvorschuss bezahlte er am 17. Dezember 2015 ein (act. 9). Da
dem Schuldner gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO ohnehin eine Nachfrist anzusetzen
gewesen wäre, hat die Leistung des Kostenvorschusses als fristgerecht erfolgt zu
gelten.
2.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des
Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut-
heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist
auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes
sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung
der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich
der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung)
vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation

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die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst
nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl.
zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
2.2. Mit seiner Eingabe vom 26. November 2015 belegt der Schuldner, dass er
dem Betreibungsamt Fällanden am 26. Oktober 2015 einen Betrag von Fr. 881.90
einbezahlt hat. Gemäss der Abrechnung des Betreibungsamtes Fällanden wurden
der Gläubigerin Fr. 876.90 abgeliefert (act. 4/1). Dadurch hat der Schuldner den
Nachweis erbracht, dass die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forde-
rung samt Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung am 10. November 2015
beglichen wurde. Ausserdem stellte der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist die
Kosten des Konkursverfahrens sowie die erstinstanzlichen Verfahrenskosten
beim Konkursamt Dübendorf sicher (act. 4/2). Auch für die zweitinstanzliche Ge-
richtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.00 leistete der Schuldner einen Barvor-
schuss (act. 9). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkur-
ses erfüllt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 10. November 2015 ist aufzuhe-
ben.
3. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung
rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu-
teilen. Auch wenn die Bezahlung einige Tage vor dem Termin für die Verhandlung
über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich der Schuldner nicht darauf verlas-
sen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder
eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Vielmehr war
es an ihm, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 10. No-
vember 2015 (act. 6/8), beim Konkursgericht selber auf die erfolgte Tilgung hin-
zuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das
Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist,
dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Der Schuldner durfte
vor diesem Hintergrund nicht ohne Weiteres davon ausgehen, die entsprechende
Mitteilung durch die Gläubigerin würde rechtzeitig erfolgen. Indem der Schuldner
der Vorinstanz die erfolgte Zahlung nicht rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat er

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sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren
verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kos-
ten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu
tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten
Vorschuss zu verrechnen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Uster vom 10. November 2015, mit dem über den Schuld-
ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 450.00 wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'050.00 (Fr. 500.00 Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'550.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.00 und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Dübendorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Fällanden, je
gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
22. Dezember 2015