zh_obergericht · PF200002 · 2020-05-06 · de
Befehl und Verbot


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF200002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer
Urteil vom 6. Mai 2020
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. C._____,
2. D._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegner,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Befehl und Verbot
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 29. Januar 2020 (ER190046)

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Rechtsbegehren:
(act. 23 S. 2)
1. Den Gesuchsgegnern sei zu befehlen, den auf dem Auto-Abstellplatz A1
auf GRBl. 1, EGRID CH2, E._____, abgestellten Pferde-Transport-
Anhänger zu beseitigen;
2. den Gesuchsgegnern sei zu untersagen, auf dem Abstellplatz A1 und A2
auf GRBl. 1, EGRID CH2, E._____, Wohnmobile, Gerätschaften, Anhänger
und Fahrnis abzustellen, mit Ausnahme von motorisierten Personen-
Fahrzeugen mit eigenem Antrieb im Sinne von Art. 7 Abs. 1 SVG.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegner.
Entscheid der Vorinstanz:
(act. 23 S. 12 f.)
1. Auf das Gesuch der Gesuchsteller vom 28. November 2019 wird nicht ein-
getreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Entscheids,
ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
3. Die Kosten werden den Gesuchstellern auferlegt und mit dem von ihnen
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Gesuchsteller werden – unter solidarischer Haftung – verpflichtet, den
Gesuchsgegnern eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– (inkl. MWSt) zu
bezahlen.
5./6. [Mitteilung, Rechtsmittelbelehrung]
Beschwerdeanträge:
(act. 24 S. 2)
1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
2. Die Begehren der Beschwerdeführer, die sie im vorinstanzlichen Verfahren
erhoben haben, seien gutzuheissen.
3. Die Kosten beider Verfahren seien den Beschwerdegegnern aufzuerlegen
und die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, den Beschwerdeführern
eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen.

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Erwägungen:
1. Sachverhaltsübersicht und Prozessgeschichte
1.1. An der F._____-Strasse ... in E._____ steht ein Mehrfamilienhaus auf der
Liegenschaft Kataster-Nr. 3, entsprechend dem Grundstück Grundbuchblatt 1
(act. 2/3 Blatt 7). Dieses Grundstück ist in Stockwerkeigentum aufgeteilt und die
Gesuchsteller wie auch die Gesuchsgegner sind Stockwerkeigentümer (act. 24 S.
2 Ziff. I.1), Erstere konkret Eigentümer des Grundstücks (Stockwerkeigentums-
Anteil) Grundbuchblatt 4 (act. 2/3 Blatt 1). Die Gesuchsgegner sind sodann Per-
sonaldienstbarkeits-Berechtigte an zwei Autoabstellplätzen (act. 1 S. 3 Ziff. II.3;
act. 2/3 Blatt 8). Belastet mit dieser Personaldienstbarkeit ist das Grundstück
Grundbuchblatt 1 (act. 2/3 Blatt 8), also das in Stockwerkeigentum aufgeteilte
"Hauptgrundstück".
1.2. Da die Gesuchsgegner auf einem der Autoabstellplätze, an denen sie Per-
sonaldienstbarkeits-Berechtigte sind, seit längerem einen Pferde-Anhänger par-
kieren (vgl. nur act. 23 S. 4 Erw. 3.1.1, act. 2/7), ersuchten die Gesuchsteller das
Bezirksgericht Hinwil, Einzelgericht im summarischen Verfahren, mit Eingabe vom
28. November 2019 (act. 1), den Gesuchsgegnern per Rechtsschutz in klaren Fäl-
len zu befehlen, diesen Anhänger zu beseitigen und ihnen zu untersagen, einen
solchen Anhänger (und andere Sachen) auf diesen Parkplätzen abzustellen.
1.3. Mit Verfügung vom 29. Januar 2020 (act. 15; act. 18 = 23 = 25) trat das
Einzelgericht auf dieses Gesuch unter Kostenfolgen zu Lasten der Gesuchsteller
nicht ein. Dagegen führen die Gesuchsteller und Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 27. Februar 2020 (act. 24) rechtzeitig (Art. 321 Abs. 2 ZPO, act. 19 Blatt 1)
Beschwerde. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–21) und der
einverlangte Kostenvorschuss (act. 26) wurde geleistet (act. 27). Weiterungen
(Art. 322 ZPO) sind nicht erforderlich. Das Verfahren ist spruchreif.

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2. Gerichtsbesetzung
Mit Verfügung vom 2. März 2020 (act. 26) wurde die weitere Prozessleitung an
Oberrichter Dr. P. Higi delegiert. Dieser ist zwischenzeitlich von seinem Amt zu-
rückgetreten, weshalb der Spruchkörper wie rubriziert neu besetzt wurde.
3. Zum Beschwerdeverfahren
Die Gesuchsteller verweisen in ihrer Beschwerde "auf ihre Begehren vor der Vor-
instanz, ihre Begründungen, insbesondere auf das Protokoll" (act. 24 S. 3
Ziff. I.4). Die Beschwerde ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO), was
heisst, dass Verweise auf vorinstanzliche Anträge und Rechtsschriften nicht ge-
nügen (HUNGERBÜHLER/BUCHER, Dike-Kommentar ZPO, Art. 321 N 21 i.V.m. Art.
311 N 27 und N 40). Es ist deshalb im Folgenden allein das von den Gesuchstel-
lern in ihrer Beschwerdeschrift selbst Vorgebrachte zu prüfen.
4. Unbestrittener Sachverhalt
Das Einzelgericht erwog, es liege ein unbestrittener Sachverhalt vor (act. 23 S. 8
Erw. 3.3.1). Das ist nicht beanstandet (act. 24 S. 3 Ziff. I.2), weshalb es damit sein
Bewenden hat.
5. Klare Rechtslage
5.1. Allgemeines
5.1.1. Das Einzelgericht erwog, die Rechtslage sei betreffend mehrerer Rechts-
fragen nicht klar im Sinne des Art. 257 Abs. 1 ZPO, was die Gesuchsteller bean-
standen (im Einzelnen nachfolgend Erw. 5.2 f.).
5.1.2. Eine klare Rechtslage liegt vor, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwen-
dung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne
Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis
führt. Dagegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung
einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit werten-
der Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei

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der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (BGE 138 III 123 Erw. 2.1.2 S. 126,
mit zahlreichen Hinweisen).
5.2. Umfang der Dienstbarkeit
5.2.1. Das Einzelgericht erwog, es sei nicht klar (im Sinne von Art. 257 Abs. 1
ZPO), ob die Gesuchsgegner berechtigt seien, auf den Auto-Abstellplätzen einen
Pferdeanhänger aufzustellen (act. 23 S. 9 f. Erw. 3.3.2). Es erwog zunächst zu
Recht, es sei eine Stufenordnung – Grundbucheintrag; Begründungsakt; lang-
dauernde Ausübung – zu beachten, die auch für Personaldienstbarkeiten gelte
(Art. 738 i.V.m. Art. 781 Abs. 3 ZGB). Konkret erwog das Einzelgericht, es liege
kein klarer Wortlaut des Grundbucheintrags vor: Aus dem Begriff "Autoabstell-
platz" ergebe sich nicht, dass nur Autos abgestellt werden dürften, sondern dieser
sei (auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung) einfach ein Synonym für
Parkplatz. Die Gesuchsteller beanstanden dies.
5.2.2. Sie machen zunächst in einem argumentum ad absurdum geltend, wenn
dies richtig wäre, dürften die Gesuchsgegner ja auch ein Bienenhaus oder einen
Kaninchenstall und anderes dort abstellen (act. 24 S. 5 f. Ziff. III.1). Dieses Argu-
ment überzeugt nicht. Denn auch eine Dienstbarkeit, die mit dem Begriff "Park-
platz" umschrieben ist, darf nur in den Grenzen von Treu und Glauben ausgeübt
werden (Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 737 Abs. 2 ZGB), womit die Dienstbarkeitsberech-
tigten auch dann nicht ohne Weiteres ein Bienenhaus oder einen Kaninchenstall,
welche Gebäulichkeiten darstellen und anders als ein irgendwie geartetes Fahr-
zeug nicht ohne weiteres wegbewegt werden können, auf den Parkplatz stellen
dürften.
5.2.3. Die Gesuchsteller führen weiter aus, was nach "Sprachgebrauch" unter ei-
nem Auto zu verstehen sei (act. 24 S. 6 Ziff. III.2). Das Einzelgericht erwog aber
zu Recht, dass das Bundesgericht Autoabstellplatz synonym zu Parkplatz ver-
wendet (act. 23 S. 9 Erw. 3.3.2, mit Verweis auf BGer 5A_657/2014); auf diesen
juristischen und nicht einen sonstigen Sprachgebrauch kommt es aber an
(FORSTMOSER/VOGT, Einführung in das Recht, 5. A. Bern 2012, § 3 N 20). Daran
ändert auch der Verweis der Gesuchsteller auf Art. 7 SVG (act. 24 S. 6 Ziff. II.2),

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der weder den Begriff Auto noch Autoabstellplatz verwendet, nichts; ebensowenig
ihr Verweis auf einen Wikipedia-Artikel (act. 24 S. 6 Ziff. II.2; wohl act. 1 S. 10),
der entgegen ihrem Vorbringen gar nicht den Begriff "Autoabstellplatz" betrifft,
sondern die Formulierung "Automobil" verwendet und auch nichts zu "Autoab-
stellplätzen" enthält.
5.2.4. Dazu kommt ein Weiteres. Die Gesuchsgegner haben ein "[a]usschliess-
liches Benutzungsrecht am Autoabstellplatz" (act. 2/3 Blatt 8), nicht etwa ein "Be-
nutzungsrecht (für einen Platz) als Autoabstellplatz" oder ein "Autoabstell-Recht".
Ihr Recht besteht also zunächst einmal darin, einen Autoabstellplatz zu benutzen,
ohne dass diese Benutzung in irgendeiner Art eingeschränkt wäre. Dass dieses
Recht darauf beschränkt ist, nur Autos, nicht aber ein Motorrad oder einen An-
hänger auf diesem Platz abzustellen, lässt sich weder aus der Bezeichnung als
"Autoabstellplatz" noch dem Zweck der Dienstbarkeit herleiten. Ein klarer Wortlaut
darüber, wozu der Autoabstellplatz benutzt werden darf, liegt gerade nicht vor.
Insbesondere fehlen im Grundbucheintrag oder im Reglement der StWEG eine
Umschreibung oder Eingrenzung der Dienstbarkeit (act. 2/3 Blatt 8 und 2/4).
5.2.5. Nach BGE 128 III 169 ergibt sich der Inhalt einer Dienstbarkeit nicht klar
aus dem Eintrag, wenn dieser lediglich ein Stichwort umfasst. Das ist hier der Fall,
sind doch sowohl die Begriffe "Benutzungsrecht" wie "Autoabstellplatz" generi-
sche Begriffe ohne besonderen Bezug zum hier belasteten Grundstück oder den
Parteien des Begründungsaktes (den die [beweisbelasteten] Gesuchsteller übri-
gens nicht ins Recht legten). Dieses Ergebnis lässt sich auch aus Art. 740 ZGB
herleiten, der auf das kantonale Einführungsgesetz zum ZGB verweist. So um-
fasst zum Beispiel das Fahrwegrecht gemäss § 186 EG ZGB auch das Recht, zu
reiten oder Vieh über den Weg zu führen. Das zeigt, dass nicht einfach auf einen
knappen und generischen Wortlaut der Dienstbarkeit abgestellt werden darf, mit-
hin das Wort "Autoabstellplatz" hier nicht entscheidend ist.
5.2.6. Der Wortlaut des Grundbucheintrags ist also nicht klar (und schon gar nicht
"kristallklar", act. 24 S. 6 Ziff. III.3), sondern – entgegen dem Vorbringen der Ge-
suchsteller (act. 24 S. 5 Ziff. III.1) – auslegungsbedürftig. Die Auslegung erfolgt
nach Treu und Glauben (WIEGAND, Basler Kommentar OR I, Art. 18 N 35), was

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wie ausgeführt (vorn Erw. 5.1.2) der Annahme einer klaren Rechtslage entgegen-
steht. Es liegt deshalb kein klares Recht über den Inhalt der Dienstbarkeit vor.
5.3. Aktivlegitimation der Gesuchsteller
5.3.1. Das Einzelgericht erwog, es sei nicht klar, ob die Gesuchsteller aktivlegiti-
miert seien (act. 23 S. 10 f. Erw. 3.3.3 f.). Sie prozessierten "in ihrer Eigenschaft
als Miteigentümer am Gesamteigentum (der betroffene Parkplatz A1 belastet ein-
zig und alleine das Gesamteigentum)". Dazu seien sie weder von der Stockwerk-
eigentümergemeinschaft ermächtigt noch vom Verwalter substituiert; ein selb-
ständiges Klagerecht könne ihnen nicht zukommen, da sie sonst ihren eigenen In-
teressen zum Durchbruch verhelfen könnten, die nicht denen der übrigen Stock-
werkeigentümer oder zumindest der qualifizierten Mehrheit unter diesen entspre-
chen müssten. Eine Klagebefugnis ergäbe sich auch nicht aus dem Protokoll (ge-
nauer wohl: dem Beschluss) der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 7.
Mai 2019.
5.3.2. Die Gesuchsteller beanstanden diese Erwägung. Sie machen mit Verweis
auf BGE 95 II 397 geltend, als Miteigentümer könnten sie ihre Ansprüche auch
gegen andere Miteigentümer geltend machen (act. 24 S. 4 Ziff. II.3).
5.3.3. Es besteht hier aber kein gewöhnliches Miteigentum, sondern solches in
der Sonderform des Stockwerkeigentums (vgl. Art. 712a Abs. 1 ZGB). Die Stock-
werkeigentümergemeinschaft ist teilweise verselbständigt (Art. 712l ZGB), wes-
halb sich die Frage stellt, ob nicht (allein) diese zu Abwehrmassnahmen, wie sie
die Gesuchsteller hier begehren, befugt wäre. Die Verselbständigung der Stock-
werkeigentümergemeinschaft betrifft allerdings wiederum nur ihr Sondervermö-
gen, wozu die gemeinsame Liegenschaft gerade nicht gehört (BGE 145 III 121
Erw. 4.3.3 S. 127 Abs. 2). Abwehransprüche betreffend die Liegenschaft scheinen
also auf den ersten Blick, wie es die Gesuchsteller hier geltend machen, zwar den
Stockwerkeigentümern (in ihrer Gesamtheit oder je einzeln) zuzustehen. Im zitier-
ten Entscheid (BGE 145 III 121 Erw. 4.3.3 S. 127 Abs. 3) erwog das Bundesge-
richt allerdings weiter, Handeln durch einzelne Stockwerkeigentümer sei nur mög-
lich, wo deren Sonderrecht betroffen ist (was hier nicht der Fall ist). In BGE 142 III

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551 Erw. 2.4 S. 555 erachtete es das Bundesgericht immerhin als nicht willkürlich
anzunehmen, die Durchsetzung einer Dienstbarkeit, die das gemeinsame Grund-
stück berechtigt (actio confessoria), stehe der Stockwerkeigentümergemeinschaft
zu. Schliesslich erwog es in einem unpublizierten Entscheid (5A_657/2014 Erw.
2.2), die Stockwerkeigentümergemeinschaft sei prozessfähig (was hier gleichzei-
tig die Aktivlegitimation zur Folge hat), wenn die gemeinschaftliche Liegenschaft
dienstbarkeitsbelastet ist. Genau das liegt hier vor: Die Gesuchsteller möchten die
Gesuchsgegner verpflichten, ihre Personaldienstbarkeit, die die gemeinschaftliche
Liegenschaft belastet, nicht in (behauptetermassen) unzulässigem Umfang aus-
zuüben.
5.3.4. Die einschlägige Rechtsprechung zur Aktivlegitimation in Verfahren gegen
einzelne Stockwerkeigentümer betreffend Personaldienstbarkeiten zu Lasten der
gemeinschaftlichen Liegenschaft scheint damit nicht ohne weiteres klar, jedenfalls
aber unterliegt die Frage nach der Aktivlegitimation "schwierigen Abgrenzungen"
(BGE 145 III 121 Erw. 4.3.3 S. 128). Damit ergibt sich "die Rechtsfolge bei der
Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre
und Rechtsprechung [nicht] ohne Weiteres". Deshalb erwog das Einzelgericht zu
Recht, es sei nicht klar, ob die Gesuchsteller aktivlegitimiert seien, wobei hier of-
fen gelassen werden kann, ob die Aktivlegitimation der Beschwerdeführer gege-
ben ist. Eine klare Rechtslage liegt nicht vor.
6. Ergebnis
6.1. Die Rechtslage ist, wie das Einzelgericht zu Recht erwog, betreffend meh-
rerer hier relevanter Rechtsfragen nicht klar. Deshalb ist das Einzelgericht auf das
Gesuch zu Recht nicht eingetreten. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
6.2. Die Höhe der vorinstanzlichen Gerichtskosten und Parteientschädigung ist
nicht beanstandet, die Auferlegung erweist sich aufgrund des Verfahrensaus-
gangs als rechtens (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Der Streitwert beträgt Fr. 5'000.– (act. 23 S. 11 Erw. 4.2). Die ordentliche
Entscheidgebühr beträgt damit Fr. 1'050.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Sie ist in An-
wendung von § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.– zu reduzieren. Eine weitere Her-
absetzung nach § 10 Abs. 1 GebV OG findet nicht statt, denn es ist zwar auf das
Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO; BGE 140 III 315 Erw. 5), dies al-
lerdings nicht "ohne Anspruchsprüfung". Sie ist ausgangsgemäss den Gesuch-
stellern und Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem
von diesen geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen.
7.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Den Gesuchstellern und
Beschwerdeführern nicht, weil sie unterliegen. Den Gesuchsgegnern und Be-
schwerdegegnern nicht, weil ihnen keine zu entschädigenden Umtriebe entstan-
den sind.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidari-
scher Haftung. Sie werden aus dem von ihnen geleisteten Vorschuss von
Fr. 800.– bezogen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchs- und Beschwerde-
gegner unter Beilage des Doppels von act. 24, sowie an das Bezirksgericht
Hinwil (ER190046), je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 5'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Pfeiffer
versandt am:
8. Mai 2020