zh_obergericht · RT110087 · 2011-11-11 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT110087-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und
Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
C. Heuberger
Urteil vom 11. November 2011
in Sachen
A._____
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
gegen
B._____
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 6. Juni 2011 (EB110105)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Dem Verfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Gesuchsgegner
und Beschwerdeführer A._____ (fortan: Gesuchsgegner) unterschrieb bei der
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, der B._____ [Bank] in C._____ [Stadt
in Deutschland] (fortan: Gesuchstellerin), am 5. Juli 2005 einen Kontokorrentkre-
ditvertrag über € 4'000.– und am 23. Februar 2007 zwei weitere Kreditverträge
(sogenannte "Tilgungskredite") über € 15'151.51 und € 20'304.56 (Urk. 1 S. 2;
Urk. 2/4-6). Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe diese drei Verträge am
13. November 2008 aus wichtigen Gründen gekündigt, weil der Gesuchsgegner
trotz verschiedener Mahnungen keine Abschlagszahlungen geleistet habe (Urk. 1
S. 2; Urk. 3/7). Der Gesuchsgegner erhob gegen ihre Betreibung Rechtsvorschlag
(Urk. 3/2). Die Gesuchstellerin verlangte daraufhin bei der Vorinstanz mit Eingabe
vom 17. März 2011 die provisorische Rechtsöffnung (Urk. 1).
1.2. Die Vorinstanz erteilte in der Folge der Gesuchstellerin mit Urteil vom 6. Juni
2011 in der Betreibung Nr. …. des Betreibungsamtes D._____, Zahlungsbefehl
vom 8. März 2011, provisorische Rechtsöffnung für Fr. 39'603.60 (= € 29'777.14)
nebst Zins zu 5 % seit 31. Januar 2011 und Fr. 4'978.– (= € 3'742.87) und wies
das Begehren, welches auf insgesamt Fr. 63'000.– nebst Zins gelautet hatte, im
Mehrbetrag ab (Urk. 12=15). Dies, weil sie den Kontokorrentkreditvertrag über
€ 4'000.– vom 5. Juli 2005 nicht als provisorischen Rechtsöffnungstitel qualifizier-
te (Urk. 15 S. 7 f.).
1.3. Hiegegen liess der Gesuchsgegner mit Eingabe vom "20.11.2011" (recte
20. Juni 2011; vgl. Datum des Poststempels) rechtzeitig Beschwerde erheben und
folgende Anträge stellen (Urk. 14 S. 1):
"1. Ich beantrage die Klage abzuweisen.
2. Ich beantrage die Zuständigkeit des Gerichts zu widersprechen.
3. Ich beantrage die Abanerkennung der Forderungen und Forderungshöhen
4. Ich beantrage die Abanerkennung und zusätzlich Rücknahme der provisorischen Rechtseröffnung
5. Ich beantrage die Anwendung des Deutschen Rechts wie in Darlehensvertrag
6. Ich beantrage die Kosten dieses Streitfalls dem Kläger aufzuerlegen"

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2. Prozessuales
2.1. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren kommt die am 1. Januar 2011
in Kraft getretene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404 f.
ZPO). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320
ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
2.2. Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zü-
rich/Basel/Genf 2010, N 15 zu Art. 321 ZPO), d.h. die Beschwerde führende Par-
tei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwen-
dung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene
Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht gerügt wird, hat Bestand.
3. Einwendungen des Gesuchsgegners
3.1. Der Gesuchsgegner bestreitet zunächst – wie schon in der vorinstanzlichen
Verhandlung (Prot. I S. 3) – die örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz. Er macht im
Wesentlichen geltend, er lebe seit November 2009 (wieder) in Deutschland und
habe dort seinen Lebensmittelpunkt (Urk. 14 S. 2).
Die Vorinstanz hat die zwingende internationale Zuständigkeit der Gerichte am
Ort der Zwangsvollstreckung – mithin der Schweizerischen Gerichte – gestützt auf
Art. 22 Ziff. 5 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ) vom 30. Oktober 2007 indes-
sen zu Recht bejaht. Auf ihre zutreffenden Ausführungen kann verwiesen werden
mit der Ergänzung, dass der von ihr zitierte Bundesgerichtsentscheid vom
7. Oktober 2010 als BGE 136 III 566 publiziert wurde (Urk. 15 S. 3 Ziff. 2.1. und
2.2.). Die Schweizerischen Gerichte wären also selbst dann – zwingend – zustän-
dig, wenn von einem Wohnsitz des Gesuchsgegners in Deutschland ausgegan-
gen würde. Auf die Ausführungen des Gesuchsgegners in Ziff. 2 seiner Be-
schwerde zu seinem angeblichen Wohnsitz in Deutschland (Urk. 14 S. 1) braucht
deshalb nicht weiter eingegangen zu werden.

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Keine Einwendungen erhebt der Gesuchsgegner gegen die Ausführungen der Vo-
rinstanz, wonach – innerschweizerisch – sie (und nicht etwa das Bezirksgericht
Zürich) zuständig sei (Urk. 15 S. 4 f. Ziff. 2.3. und 3.). Diese Ausführungen haben
somit Bestand.
3.2. Der Gesuchsgegner wendet im Weiteren ein, er habe die Kündigungs-
schreiben der Gesuchstellerin nicht erhalten. Er habe seine Unterlagen geprüft,
aber keine Kündigungen auffinden können. Es sei Sache der Gesuchstellerin,
nachzuweisen, wann und wie die Kündigungen ausgesprochen und zugestellt
worden seien (Urk. 14 S. 1; vgl. auch Prot. I S. 7 f.).
Die Parteien hatten vereinbart, dass die Kündigung schriftlich erfolgen soll
(Urk. 3/5 und 3/6 je Rückseite von S. 1, Ziff. 5 Abs. 2).
Die Fälligkeit einer betriebenen Forderung muss vom Gläubiger nachgewiesen
werden. Beruht die Fälligkeit indes auf einer Kündigung, so genügt die Behaup-
tung des Gläubigers, die Fälligkeit sei eingetreten, solange sie nicht bestritten
wird. Der Wortlaut des Gesetzes verlangt nur einen urkundlichen Nachweis der
Schuldanerkennung, nicht aber der übrigen Voraussetzungen zur Geltendma-
chung der Forderung. Ein Nachweis, dass eine Kündigung dem Schuldner zuge-
gangen ist, muss nur vorgelegt werden, wenn der Schuldner ihren Erhalt glaub-
haft bestreitet (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 79 m.w.H.). Einwendungen des
Schuldners erscheinen dann als glaubhaft im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG,
wenn objektive Anhaltspunkte vorliegen, die seine Behauptungen derart unter-
mauern, dass der Richter überwiegend geneigt ist, an deren Wahrheit zu glauben.
Es steht ihm dabei ein grosses Ermessen zu. Zu berücksichtigen sind die gesam-
ten Umstände des Einzelfalls, so namentlich die sonstige Beziehung zwischen
den Parteien, ihr gegenseitiges Verhalten vor dem Verfahren (hat der Schuldner
die behaupteten Einwendungen gegenüber dem Gläubiger schon früher vorge-
bracht, oder wartet er erst im Rechtsöffnungsverfahren damit auf) und die allge-
meine Lebenserfahrung. Der Spielraum des Richters findet seine Grenzen darin,
dass er blosse Behauptungen nicht schon genügen lassen darf, auf der anderen
Seite jedoch nicht offensichtliche Begründetheit der Vorbringen des Schuldners
verlangen kann (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 350).

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Das Kündigungsschreiben der Gesuchstellerin vom 13. November 2008 konnte
dem Gesuchsgegner zunächst per Gerichtsvollzieher in Deutschland nicht zuge-
stellt werden (vgl. Urk. 3/7 S. 3 ff.), weil er bereits per tt. Mai 2008 an die
E._____strasse .. nach F._____ gezogen war (Urk. 3/3). Daraufhin sandte ihm die
Gesuchstellerin die Kündigung nochmals mit Schreiben vom 20. Januar 2009 an
die E._____strasse .. in F._____ (Urk. 9/10); an den Ort also, wo der Gesuchs-
gegner damals unbestrittenerweise wohnte (der Gesuchsgegner anerkannte, seit
Mai 2008 und heute noch Wohnsitz in der Schweiz zu haben [seit Mitte Januar
2011 laute seine Adresse indes …..strasse .., G._____; Prot. I S. 7]; allerdings
habe er per November 2009 in Deutschland einen Zweitwohnsitz begründet [Prot.
I S. 7]; er wohne also seit November 2009 wieder in Deutschland [Prot. I S. 3]).
Weil er auf das Schreiben vom 20. Januar 2009 nicht reagierte, wandte sich nun-
mehr der (neu mandatierte) Schweizerische Rechtsvertreter der Gesuchstellerin,
Fürsprecher Dr. X._____, mit eingeschriebenem Brief vom 15. Mai 2009, adres-
siert an die damals immer noch aktuelle Anschrift E._____strasse .. in F._____,
an den Gesuchsgegner. Er verwies auf die Kündigung und ersuchte den Ge-
suchsgegner u.a. um Vorschläge zur Zahlung der strittigen Forderungen
(Urk. 9/11). Wie sodann einem weiteren Schreiben von Fürsprecher Dr. X._____
vom 26. Oktober 2009 an den Gesuchsgegner (immer noch an die nach wie vor
aktuelle Adresse in F._____ gerichtet) zu entnehmen ist, hatte am 19. Oktober
2009 eine Besprechung zwischen Fürsprecher Dr. X._____ und dem Gesuchs-
gegner stattgefunden, anlässlich welcher der Gesuchsgegner versprochen hatte,
innert Frist mitzuteilen, ob und wie er den geschuldeten Betrag abzuzahlen ge-
denke (Urk. 9/12).
Es fand sodann vor Vorinstanz in den Jahren 2009/2010 bereits ein erstes Ver-
fahren zwischen den heutigen Parteien in derselben Angelegenheit statt. Dass
der Gesuchsgegner die Kündigung vom 13. November 2008 nicht erhalten habe,
war dort nie Thema (Urk. 7 passim). Der Gesuchsgegner machte vielmehr im
Wesentlichen geltend, das Darlehen sei ihm gewährt worden, obwohl er die Raten
offensichtlich nicht habe bezahlen können, und er habe der Gesuchstellerin einen
Abzahlungsvorschlag gemacht (Urk. 7 S. 3 Ziff. 3.2.). Die Klage der Gesuchstelle-

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rin wurde schliesslich abgewiesen, weil sie die Zahlung in Schweizer Franken
statt in Euro verlangt hatte (Urk. 7 S. 4 f.).
Auch in der das vorliegende Verfahren betreffenden vorinstanzlichen Verhandlung
vom 11. Mai 2011 war die Zustellung der Kündigung zunächst kein Thema (Prot. I
S. 3-5). Das wurde sie erst, als die Vorderrichterin – die von Amtes wegen die
Fälligkeit der Forderungen zu prüfen und die gescheiterte Gerichtsvollzieher-
Zustellung in den Akten gesehen hatte (Prot. I S. 6 oben) – den Gesuchsgegner
fragte, ob er das Kündigungsschreiben erhalten habe. Der Gesuchsgegner ant-
wortete wie folgt: "Das weiss ich nicht mehr, es ging so viel Post hin und her. Das
müsste ich nachschauen. Soweit ich mich aber erinnern kann, erhielt ich keine
Kündigung. Es kam direkt die Androhung und die Klage. Eine Kündigung oder Be-
lehrung der Folgen habe ich nicht bekommen, soweit ich mich erinnern kann"
(Prot. I S. 7 f.).
Die Behauptung des Gesuchsgegners, die Kündigung nicht erhalten zu haben,
erscheint nach dem Gesagten als unglaubhaft. Hätte er die Kündigung tatsächlich
nicht erhalten, so wäre zu erwarten gewesen, dass er diesen Einwand schon frü-
her – insbesondere im ersten vorinstanzlichen Verfahren zu diesem Prozessge-
genstand – und nicht erst nach über zwei Jahren und insbesondere erst auf die
entsprechende Frage der Vorderrichterin vorgebracht hätte. Zudem fällt auf, dass
der Gesuchsgegner zunächst ausführte, nicht mehr zu wissen, ob er die Kündi-
gung erhalten habe oder nicht. Erst darauf behauptete er plötzlich – und im Wi-
derspruch zu seiner ersten, spontanen Antwort – sich – nota bene nach über zwei
Jahren – daran erinnern zu können, keine Kündigung erhalten zu haben; und das,
obwohl "so viel Post hin und her" ging. Die zweite Antwort des Gesuchstellers er-
scheint deshalb als Schutzbehauptung. Im Weiteren ist ohnehin kein Grund er-
sichtlich, warum ihm das zweite Schreiben der Gesuchstellerin vom 20. Januar
2009 mit der Kündigung in der Beilage in F._____ nicht zugegangen sein sollte.
Er wohnte damals dort, und die Möglichkeit, dass er das Schreiben unbemerkt mit
Werbesendungen zum Altpapier gelegt haben könnte, erscheint nach der allge-
meinen Lebenserfahrung – und insbesondere auch unter Berücksichtigung des
bereits Gesagten – als allzu theoretisch.

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Ein Nachweis, dass die Kündigung dem Gesuchsgegner zuging, braucht unter
diesen Umständen nicht vorgelegt zu werden. Die Vorinstanz, die zum gleichen
Schluss gekommen ist (Urk. 15 S. 8 f.), hat den Sachverhalt nicht offensichtlich
unrichtig festgestellt.
3.3. Der Gesuchsgegner macht schliesslich geltend, seine finanzielle Situation
zum Zeitpunkt der Darlehensauszahlung sei nicht ausreichend berücksichtigt
worden. Die Gesuchstellerin habe Kenntnis davon gehabt, dass er bereits vor Un-
terzeichnung der Darlehensverträge Zahlungsschwierigkeiten gehabt habe. Zu-
dem erhebe er Einspruch gegen die Höhe der Darlehenssummen, da mit über-
höhten Zinsen gerechnet worden sei (Urk. 14 S. 2; vgl. schon Prot. I S. 4 f.).
Im Beschwerdeverfahren von vornherein nicht zu berücksichtigen sind die neuen
Behauptungen des Gesuchsgegners betreffend "direkte Darlehensablösung durch
Überweisung von Sparkasse C._____ an G._____ [Bank], wo ich rückständige
Darlehen hatte", und dass ihm "keine Abrechnung über die Verwendung der Dar-
lehensmitteln und Zusammensetzung der jeweiligen Darlehenhöhen zugestellt"
worden sei (Urk. 14 S. 2). Dasselbe gilt für die neu eingereichten Beweismittel
(Urk. 17/1-4).
Die Vorinstanz hat sich eingehend zum Einwand des Gesuchsgegners betreffend
überhöhte Zinsen geäussert (Urk. 15 S. 9 f. Ziff. 3.1.-3.3). Der Gesuchsgegner
setzt sich damit nicht auseinander und rügt mithin nicht, dass die Vorinstanz den
Sachverhalt diesbezüglich offensichtlich unrichtig festgestellt oder das Recht un-
richtig angewendet hätte. Mangels konkreter Rügen bleibt es damit diesbezüglich
beim vorinstanzlichen Entscheid.
Zum – bereits im erstinstanzlichen Verfahren zumindest sinngemäss vorgebrach-
ten (Prot. I S. 4 unten) – Einwand des Gesuchsgegners, wonach seine prekäre fi-
nanzielle Situation nicht berücksichtigt worden sei, hat die Vorinstanz zwar nicht
in ihrem Urteil vom 6. Juni 2011 Stellung genommen (Urk. 15 passim). Indessen
hatte sie dazu bereits in ihrem Urteil vom 7. Dezember 2010 – im ersten Verfah-
ren zwischen den Parteien – das Folgende ausgeführt (Urk. 7 S. 3 f.):

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"3.3. Klägerin und Beklagter hatten bei Abschluss der Verträge ihren Sitz bzw. Wohnsitz in
Deutschland. Erst durch den nachfolgenden Wohnsitzwechsel des Beklagten in die Schweiz
ist ein internationaler Bezug entstanden. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf wel-
che die Verträge explizit verweisen, ist festgehalten, dass Deutsches Recht zur Anwendung
kommt (act. 3-5 und 30/7 Ziff. 6.1), was ohne Weiteres zulässig ist (Art. 146 IPRG; selbst die
Annahme eines Konsumentenvertrages im Sinne von Art. 120 IPRG bzw. von Art. 29 EGBGB
würde zur Anwendung von Deutschem Recht führen, da der Beklagte bei Vertragsabschluss
unbestrittenermassen in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte).
3.4. Dass der Beklagte die drei von der Klägerin behaupteten Kreditverträge abgeschlos-
sen hat, ist im Kern unbestritten geblieben und geht auch aus den entsprechenden Dokumen-
ten hervor (act. 3-5). Jedoch scheint er sich mit dem Hinweis darauf, dass er von Beginn an
nicht in der Lage gewesen sei, die Kreditraten zu bedienen, was der Klägerin bekannt gewe-
sen sei, auf eine allfällige Nichtigkeit der Verträge berufen zu wollen. Nun gibt es im Deut-
schen Recht aber keine, dem Art. 9 in Verbindung mit Art. 15 und 28 des Schweizer Kon-
sumkreditgesetzes entsprechende, dem Schuldnerschutz verpflichtete Norm. Ebenso wenig
ist davon auszugehen, dass die genannte Regelung im Konsumkreditgesetz dem Schweizer
ordre public gemäss Art. 18 IPRG zugehörig ist, mithin als Grundpfeiler der heutigen Rechts-
ordnung und Verkörperung grundlegender sozialpolitischer und ethischer Anschauungen an-
zusehen wäre. Damit steht fest, dass die Kreditverträge gültig abgeschlossen wurden."
Diese Ausführungen treffen zu, und es kann auf sie verwiesen werden. Die Kre-
ditverträge (wobei vorliegend nur noch die beiden "Tilgungskredite" vom
23. Februar 2007 relevant sind) sind mithin gültig abgeschlossen worden.
3.4. Der Gesuchsgegner führt schliesslich aus, dass er davon ausgegangen sei,
dass der Vorinstanz "alle Unterlagen" vorliegen würden, weil bereits ein Verfahren
in dieser Sache stattgefunden habe (Urk. 14 S. 2). Der Gesuchsgegner sagt we-
der, auf welche Unterlagen er sich bezieht, noch, was in diesen Unterlagen sei-
nen Standpunkt weiter gestützt hätte. Im Übrigen ist es im vorliegenden Verfahren
Sache der Parteien, dem Gericht die wesentlichen Sachverhaltselemente vorzu-
tragen; es ist nicht am Gericht, in – nicht einmal genauer spezifizierten – Akten
nach Gründen zu forschen, die vielleicht für den Standpunkt des Gesuchsgegners
sprechen könnten.
3.5. Damit erweist sich die Beschwerde des Gesuchsgegners als offensichtlich
unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Auf die Einholung einer Beschwerdean-
twort kann damit verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

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4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m.
Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 500.– festzusetzen und ausgangsgemäss
dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2. Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfah-
ren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Gesuchsgegner auf-
erlegt.
4. Der Gesuchstellerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
des Doppels von Urk. 14, sowie an das Bezirksgericht Dietikon, Einzelge-
richt s.V., je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 44'581.60 (= € 33'520.01).
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 11. November 2011
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Heuberger
versandt am:
ss