zh_obergericht · LF110065 · 2011-08-15 · de
Vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF110065-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie
Gerichtsschreiberin MLaw A. Schmoker.
Urteil vom 15. August 2011
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch lic. iur. Y._____
betreffend vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte
(Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Affoltern vom 3. Mai
2011 (ES110003)

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Erwägungen:
1. Die Berufungsklägerin A._____ GmbH hat als Bauhandwerkerin unter ande-
rem mit dem Berufungsbeklagten am 14. September 2010 einen Werkvertrag ge-
schlossen, welcher die Pfählung des Grundstücks des Berufungsbeklagten an der
…strasse …, … Z._____, Parzelle …, zum Inhalt hatte.
2. Mit Eingabe vom 2. März 2011 beantragte die Berufungsklägerin dem Ein-
zelgericht im summarischen Verfahren des Bezirkes Affoltern die vorläufige Er-
richtung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit einer Pfandsummer von
Fr. 78'000.– nebst Zins zu 5% seit dem 16. Dezember 2010 auf der Parzelle ... in
Z._____. Überdies beantragte sie die vorläufige Vormerkung dieses Bauhandwer-
kerpfandrechtes (act. 1). Mit Verfügung vom 7. März 2011 wies das Einzelgericht
das Grundbuchamt G._____ an, zugunsten der klagenden Partei ein Pfandrecht
vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4).
Nach durchgeführter Hauptverhandlung wies das Einzelgericht mit Urteil
vom 3. Mai 2011 das klägerische Begehren um vorläufige Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts ab. Es wies das Grundbuchamt G._____ an, das auf-
grund der Verfügung vom 7. März 2011 zugunsten der klagenden Partei und zu-
lasten des Grundstücks der beklagten Partei vorläufig eingetragene Bauhandwer-
kerpfandrecht nach Eintritt der Rechtskraft seines Urteils vollumfänglich zu lö-
schen (act. 21 = act. 24 = act. 26). Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Ein-
gabe vom 20. Mai 2011 fristgerecht Berufung (act. 25). In ihrer Berufungsschrift
beantragte sie, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben und das provisorisch
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu ihren Gunsten zu bestätigen, überdies
sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu gewähren (act. 25). Mit Präsidial-
verfügung vom 16. Juni 2011 trat die Kammer auf das Begehren der Berufungs-
klägerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht ein. In derselben Verfü-
gung setzte sie der Berufungsklägerin Frist an, um für die Gerichtskosten des Be-
rufungsverfahrens einen Vorschuss zu leisten (act. 29). Letzterer ging innert er-
streckter Frist am 4. Juli 2011 bei der Obergerichtskasse ein (act. 34).

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Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, wird in Anwendung
von Art. 312 Abs. 1 ZPO auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet.
3. Vorliegend ist der Sachverhalt an sich nicht bestritten. Die Parteien aner-
kennen ihn so, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat. Strittig ist einzig, wie die
Anbringung der 13 zusätzlichen Pfähle zwischen dem 9. und dem 16. Dezember
2010 zu qualifizieren ist und ob diese die Dreimonatsfrist, innert welcher gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes erfolgt sein
muss, auslöst. Mithin ist einzig abzuklären, ob die dreimonatige Eintragungsfrist
vorliegend eingehalten wurde (vgl. act. 25 S. 6).
3.1 Die Vorinstanz führte dazu aus, im Dezember 2010 seien neben den im
Werkvertrag vereinbarten, weitere Pfähle gesetzt worden. Diese seien aufgrund
einer Empfehlung der C._____ AG im Sinne einer Nachbesserungsarbeit erstellt
worden, da die vorhandenen Pfähle nicht die geforderte Tragfähigkeit aufgewie-
sen hätten. Es sei für diese Ausführung kein neuer Werkvertrag entstanden, son-
dern es habe sich um Nachbesserungsarbeit gehandelt. Gemäss Lehre und
Rechtsprechung würden solche Nachbesserungsarbeiten keine Arbeitsvollendung
im Sinne von Art. 839 ZGB darstellen, sondern die Arbeit sei vollendet, wenn alle
Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden würden, ausgeführt
seien. Wären nachträgliche geringfügige Ausbesserungen, Korrekturen sowie
Nachbesserungen gemäss Art. 368 Abs. 2 OR für den Beginn des Fristenlaufs re-
levant, so könnte der Bauhandwerker den Beginn fast beliebig hinausschieben.
Es sei deshalb davon auszugehen, dass die Arbeiten gemäss Werkvertrag spä-
testens am 25. Oktober 2010 vollendet gewesen seien. Auch die klagende Partei
selbst sei im Werkvertrag davon ausgegangen, dass die Arbeiten in 1-2 Wochen
verrichtet seien. Überdies habe die klagende Partei in einem Schreiben vom
17. November 2010 an die B._____ AG bestätigt, dass die Arbeiten auf der Bau-
stelle am 20. Oktober 2010 mit Rücktransport auf der Baustelle erledigt worden
seien. Insgesamt sei die Frist für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
auf dem Grundstück der beklagten Partei nicht eingehalten worden, da als spä-
tester Zeitpunkt der Vollendung der Arbeitsleistung durch die klagende Partei der

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25. Oktober 2010 zu betrachten sei. Diese Frist wäre mithin am 26. Januar 2011
abgelaufen (act. 24 S. 7 f.).
3.2 In ihrer Berufungsschrift stellt sich die Berufungsklägerin dagegen auf den
Standpunkt, die zwischen dem 13. und 16. Dezember 2010 zusätzlich einge-
brachten Pfähle seien gemäss geotechnischer Stellungnahme unabdingbar, um
den bestimmungsgemässen Gebrauch der Bodenfundation zu gewährleisten.
Ohne die zusätzlichen Pfähle sei die Bebauung der Bodenfundation mit der ge-
planten Halle gar nicht erst möglich gewesen. Auch aus Sicherheitsgründen sei
die Verstärkung der betroffenen Pfähle dringend geboten gewesen. Die im De-
zember 2010 verrichteten Zusatzarbeiten seien somit ohne Weiteres als Vollen-
dung des Werks zu betrachten. Die Auffassung der Vorinstanz, es handle sich
hierbei lediglich um geringfügige Nachbesserungen i.S.v. Art. 368 Abs. 2 OR sei
sachverhaltswidrig, vollkommen unbegründet und schlicht nicht haltbar. Die zu-
sätzlich eingebrachten Pfähle würden zusammen mit den bereits im Oktober 2010
angebrachten ein zusammengehörendes Ganzes bilden, eine funktionelle Einheit.
Dies belege auch der Umstand, dass für die zusätzlichen Pfähle kein neuer
Werkvertrag geschlossen worden sei und diese dem Beklagten auch nicht sepa-
rat in Rechnung gestellt worden seien. Es spiele keine Rolle, weshalb es zu den
nachträglichen Vollendungsarbeiten gekommen sei. Relevant sei alleine, dass sie
vorgenommen worden seien. An der Auffassung, dass es sich um Vollendungsar-
beiten handle, ändere nichts, dass im Rahmen der Korrespondenz zwischen den
Parteien sowie in der geotechnischen Stellungnahme jeweils von "Nachbesse-
rung" die Rede gewesen sei. Aus der Verwendung dieses Begriffes könne nicht
geschlossen werden, dass die nachträgliche Einbringung der Zusatzpfähle von
untergeordneter Bedeutung i.S.v. 368 Abs. 2 OR gewesen wären (act. 25 S. 7 ff.).
4.1 Nachbesserungsarbeiten werden vom Unternehmer ausgeführt, wenn er
entweder vom Besteller in Ausübung seines Gestaltungsrechts gemäss Art. 368
Abs. 2 OR dazu verpflichtet worden ist, oder wenn er sein ihm allenfalls gestützt
auf Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 zustehendes Vorrecht auf Nachbesserung aus-
übt. In beiden Fällen führt der Unternehmer zwar Bauarbeiten aus. Er schuldet
diese jedoch unentgeltlich. Er besitzt deshalb keinen Vergütungsanspruch und

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deshalb auch keinen Pfandanspruch für als Nachbesserungsarbeiten geleistete
Bauarbeiten. Hat sich der Besteller hingegen an den Nachbesserungsarbeiten
wegen Mitverschuldens zu beteiligen, besitzt der Unternehmer Anspruch darauf,
dass der entsprechende Vergütungsanspruch gegenüber seinem Besteller durch
ein Baupfand gesichert wird. Hingegen besitzt er keinen Baupfandanspruch für
ein allfälliges Regressrecht gegen einen Nebenunternehmer. Für die "Sowieso-
Kosten", die der Besteller auch bei ursprünglich mängelfreier Bauausführung hät-
te tragen müssen, besitzt der Unternehmer ebenfalls einen Vergütungsanspruch,
der pfandberechtigt ist. Selbstverständlich besitzt der Unternehmer einen Vergü-
tungsanspruch und damit auch einen Baupfandanspruch für Bauarbeiten, die er
zusätzlich zu den Nachbesserungsarbeiten auszuführen hat. Allerdings kann der
Unternehmer dann nur für seinen allfälligen (neuen) Vergütungsanspruch das
Bauhandwerkerpfandrecht beanspruchen und nicht für die bereits vollendeten
Bauarbeiten, falls für diese die Dreimonatsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bereits
verstrichen ist. Denn der Unternehmer darf aus seinem eigenen Verhalten (Ver-
säumnis der Dreimonatsfrist und Schlechterfüllung des Vertrages) keinen inadä-
quaten Nutzen ziehen (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.,
2008, N 455).
4.2 Der Werkvertrag vom 14. September 2010 sieht die Rammung von vorfabri-
zierten Betonrammpfählen zum Pauschalpreis von Fr. 78'000.– vor. Gemäss die-
sem Vertrag war innerhalb von 1-2 Wochen, beginnend ab dem 4. Oktober 2010,
die Rammung von insgesamt 171 Pfählen geplant (act. 3/1 S. 2). Laut Planproto-
koll der Berufungsklägerin wurden schliesslich 145 Pfähle eingebaut (act. 14/4).
Die Arbeiten erfolgten gemäss den Arbeitsrapporten zumindest teilweise zwi-
schen dem 4. Oktober 2010 und dem 8. Oktober 2010 (act. 3/4), spätestens je-
doch vor dem 25. Oktober 2010 (act. 14/4).
Der Beklagte liess anlässlich der Verhandlung vor Vorinstanz ausführen, die
Arbeiten vom Dezember 2010 seien nicht ordentlicher Inhalt des Werkvertrages
vom 14. September 2010 gewesen, sondern Arbeiten zur Mängelbehebung und
damit reine Nachbesserungsarbeiten (act. 18). Dem hat die Berufungsklägerin nie
substantiiert widersprochen, vielmehr hat sie selbst anlässlich der vorinstanzli-

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chen Verhandlung erklärt, der Beklagte habe mit Erhebung der Mängelrüge zur
Nachbesserung aufgerufen (Prot. VI. S. 5). Die 13 weiteren Pfähle seien aufgrund
des Gutachtens "nachgebohrt" worden. Die Nachbesserung dürfe denn auch nicht
losgelöst vom ganzen Werkvertrag betrachtet werden. Erst nach der Erhebung
der Mängelrüge und nach Erstellung des Gutachtens habe Klarheit darüber ge-
herrscht, wie das Werk auf diesem Boden konkret ausgestaltet sein müsse. Die
Nachbesserung sei erst auf Grund dieser Feststellungen erfolgt. Die Klägerin ha-
be konsequenterweise die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes nicht nur
im Umfang der 13 "nachgebesserten" Pfähle, sondern für den gesamten Werk-
lohn gefordert, da mit der nachträglichen Setzung der "Zusatzpfähle" kein neuer
Werkvertrag entstanden sei (Prot. VI. S. 5). Die anlässlich der vorinstanzlichen
Verhandlung gemachten Aussagen erhellen, dass auch die Klägerin davon aus-
ging, der Werkvertrag sei grundsätzlich ohne die zusätzlichen 13 Pfähle vollstän-
dig erfüllt worden. In diesem Sinne kann es sich bei der Rammung derselbigen
einzig um unentgeltlich zu erfüllende Nachbesserungsarbeiten handeln, egal, wie
essentiell sich diese Arbeiten für die Tauglichkeit des Werkes gestalten.
Die Berufungsklägerin hat überdies nie geltend gemacht, sie habe nach der
Rammung der ersten 145 Pfähle einen Arbeitsunterbruch eingelegt und hätte
nach einer Pause weitere Arbeiten wieder aufnehmen wollen. Auch macht sie
nicht geltend, dass das geologische Gutachten Teil des Werkvertrages bilde und
zwischen den Parteien vereinbart worden sei, dass anhand dieses Gutachtens
abgeschätzt werden würde, wie viele Pfähle insgesamt eingerammt werden
müssten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Werk bereits im Oktober
2010 vollendet und dem Werkbesteller "übergeben" worden war. Eine Ablieferung
an den Besteller wurde von der Berufungsklägerin dann auch nie in Frage ge-
stellt. In einer E-Mail vom 1. November 2010 und damit vor Rammung der 13 wei-
teren Pfähle, erklärte die Berufungsklägerin, die letzten Bohrpfähle seien am
15. Oktober 2010 betoniert worden. In derselben E-Mail hielt sie überdies fest,
laut Pfahlprotokoll seien "die Pfähle und dessen Tragkraft erfüllt und die Baustelle
könne laut Bauingenieur D._____ erstellt werden" (act. 14/5). Dass auch die Be-
rufungsklägerin von der Vollendung des Werkvertrages ausging, tritt zudem deut-
lich aus ihrem Schreiben vom 17. November 2010 hervor. In diesem teilt sie dem

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Beklagten mit, die Arbeiten auf der Baustelle seien am 20. Oktober 2010 mit
Rücktransport auf der Baustelle erledigt worden (act. 14/10). Diese Ansicht bestä-
tigte die Klägerin in ihrem Schreiben vom 28. Dezember 2010 erneut, wobei sie
ausführte, dass "die Flächenfundation per Okt. 2010 nach Bauprogramm laut
Pfahlplan Nr. 02 und Statik Ing. Büro E._____ (siehe Pfahlprotokoll) auf die Morä-
ne abgestellt und somit erfüllt worden" sei (act. 14/13).
Unbestritten und belegt ist zudem, dass die F._____ AG bereits am
25. Oktober 2010 Mängelrüge erhoben hat (act. 14/3). Am 24. November 2010
wurde die geotechnische Stellungnahme erstellt (act. 14/11). Gestützt darauf teilte
die F._____ AG der Berufungsklägerin am 6. Dezember 2010 mit, sie bestehe auf
einer Mängelbeseitigung innert Frist von 10 Tagen ohne Kostenfolge für den Bau-
herrn, andernfalls werde ein Dritthandwerker damit beauftragt, zu Lasten der Klä-
gerin die in der geotechnischen Stellungnahme geforderten Pfähle zu erstellen
(act. 14/12). Dieses Vorgehen ist im Werkvertrag vom 14. September 2010 unter
Punkt 17 für dringende Nachbesserungsarbeiten so vorgesehen (act. 3/1).
Aus dem Schreiben der Berufungsklägerin vom 28. Dezember 2010 wird
deutlich, dass die Zusatzpfählung im Dezember 2010 einzig aufgrund des erstell-
ten Prüfungsberichtes erfolgte. Die Berufungsklägerin erklärt in diesem Schrei-
ben, "nach dem erstellten Prüfungsbericht" habe die Bauherrschaft via Bauleitung
und Ing. Büro sowie C._____ AG, Zusatzpfähle für den Bereich 800 kN und im
Bereich Nr. 41-47 verlangt. Diese zusätzlichen Pfähle seien laut Angaben Ing. Bü-
ro, C._____ AG und Kontrolle der Bauherrschaft/Bauleitung ab 09.12.2010 bis
17.12.2010 erstellt worden (act. 14/13).
Dies alles lässt unzweifelhaft darauf schliessen, dass auch die Berufungs-
klägerin grundsätzlich davon ausging, den Werkvertrag vor Setzung der 13 nach-
träglichen Pfähle vollständig erfüllt zu haben. Die Nachpfählung erfolgte einzig
aufgrund der Mängelrüge des Beklagten und der daraus resultierenden Begutach-
tung. Es wäre demzufolge stossend, für die Frist zur Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechtes auf die Nachpfählung abzustellen. Die Klägerin stellte dann
auch bereits am 4. November 2010 und damit vor Rammung der 13 weiteren
Pfähle Rechnung für den Restbetrag des Pauschalpreises (act. 3/6).

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Der im Rahmen des Berufungsverfahrens nun von der Berufungsklägerin
vertretene Standpunkt, die zwischen dem 13. und dem 16. Dezember 2010 ange-
brachten Pfähle seien unabdingbar gewesen, um den bestimmungsgemässen
Gebrauch der Bodenfundation zu gewährleisten, weshalb es sich nicht um gering-
fügige Nachbesserungen i.S.v. Art. 368 Abs. 2 OR handeln könne, ist nicht halt-
bar. Wird ein Werk abgeliefert, stehen dem Besteller die Gewährleistungsrechte
zu. Eine Ablieferung kann durchaus auch dann erfolgen, wenn das Werk mangel-
haft ist. Die Ablieferung setzt voraus, dass sämtliche vereinbarten Arbeiten ausge-
führt, das Werk also fertig gestellt ist. Massgebend ist dabei, ob der Unternehmer
ein fertiges, gebrauchsfähiges Werk abgeliefert hat und der Besteller erkennen
konnte, dass die Arbeiten beendet sind und er demzufolge gehalten ist, das Werk
zu prüfen. Ablieferung erfolgt bei Bauarbeiten auf Grund und Boden in der Regel
durch die Mitteilung des Unternehmers, dass er das Werk als beendet betrachtet.
Die Fertigstellung kann der Unternehmer (konkludent) auch durch Übersendung
der Schlussrechnung erklären (vgl. BSK OR I-Zindel/Pulver, 4. Aufl., Art. 367 N 3
f.). Wie oben eingehend ausgeführt, ist aufgrund aller Umstände davon auszuge-
hen, dass auch die Berufungsklägerin davon ausging, die Pfählungsarbeiten be-
reits im Oktober 2010 vollendet zu haben. Belegt wird dies auch durch den Um-
stand, dass sie die Akontorechnung betreffend des zweiten und letzten Betrages
der vereinbarten Vertragssumme bereits am 4. November 2011 an die Bestellerin
versandte (act. 14/9).
4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die im Dezember 2011 ausgeführ-
ten Pfählungen - unbesehen ihrer Erheblichkeit für das Werk - nach Abgabe des
Werkes im Rahmen der Gewährleistungspflicht und damit unentgeltlich erbracht
wurden. Für die Auslösung der Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZBG sind
sie demnach nicht massgebend.
Die Berufungsklägerin vermag somit die Einhaltung der Eintragungsfrist für
ein Bauhandwerkerpfandrecht nicht glaubhaft darzulegen, weshalb die Berufung
vollumfänglich abzuweisen ist.
5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Berufungsklägerin
aufzuerlegen. Auszugehen ist von einem Streitwert von Fr. 78'000.–, weshalb in

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Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 und § 8 GebV OG für das vorlie-
gende Berufungsverfahren eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'900.– festzusetzen ist.
Mangels ihm entstandener erheblicher Umtriebe ist dem Beklagten keine Pro-
zessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung gegen das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Ver-
fahren des Bezirkes Affoltern vom 3. Mai 2011 wird abgewiesen und dieser
Entscheid wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'900.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden der Berufungsklägerin aufer-
legt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-
lage von act. 25, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten –
an das Einzelgericht des Bezirkes Affoltern, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 78'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw A. Schmoker
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