zh_obergericht · PF230031 · 2023-07-07 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF230031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Beschluss vom 7. Juli 2023
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 28. April 2023 (ER230059)

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Erwägungen:
1. Per 1. April 1991 schlossen der Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
(fortan Beschwerdeführer) und die Rechtsvorgängerin des Gesuchstellers und
Beschwerdegegners (fortan Beschwerdegegner) einen Mietvertrag über einen
Büroraum im 5. Obergeschoss der Liegenschaft C._____-strasse …, … Zürich.
Der Mietzins beträgt aktuell monatlich Fr. 298.– (act. 3/1-2). Auf Begehren des
Beschwerdegegners vom 11. April 2023 verpflichtete das Einzelgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich den Beschwerdeführer mit Urteil vom 28. April 2023, das
genannte Mietobjekt zu räumen und der Beschwerdegegnerin ordnungsgemäss
geräumt und gereinigt zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung
im Unterlassungsfall (act. 15).
Hiergegen erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde und bean-
tragt einen Aufschub. Er bringt vor, die erstinstanzliche Richterin lic. iur. D._____
sei befangen und habe deshalb in den Ausstand zu treten. Weiter verweist er auf
ein am 18. März 2023 bei der Schlichtungsbehörde des Bezirksgerichtes Zürich
eingeleitetes Schlichtungsverfahren und macht eine Verrechnungsforderung in
der Höhe von Fr. 250'000.– für Software, Bibliothek, sechs Gemälde, Geschäfts-
akten, teure Kleider etc. geltend. Schliesslich beantragt er die Bestellung einer
amtlichen Verteidigung (act. 16).
2. Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz
(fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dabei ist im Einzelnen dar-
zulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig ist und in-
wiefern er abgeändert werden soll (Begründungslast). Der Beschwerdeführer
muss sich mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheides auseinander-
setzen; ein blosser Verweis auf die Vorakten genügt nicht (ZK ZPO-Freiburghaus/
Afheldt, 3. A., Art. 321 N 13 ff.). An die Begründung des Rechtsmittels werden bei
Laien minimale Anforderungen gestellt. Es muss jedoch wenigstens rudimentär
dargelegt werden, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid nach Auffas-
sung der Partei leidet. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, wird auf das
Rechtsmittel nicht eingetreten (OGer ZH PF110034 vom 22. August 2011).

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3. Der Beschwerdeführer stellt verschiedene Anträge, ohne diese jedoch
zu begründen. Mit dem verlangten Aufschub des angefochtenen Entscheides zielt
er wohl auf die Einräumung einer längeren Auszugsfrist ab. Dabei setzt er sich mit
den Erwägungen der Vorinstanz (gültige Kündigung infolge Einhaltung der ge-
setzlichen Fristen und Formvorschriften) in keiner Weise auseinander. Insbeson-
dere tut er nicht näher dar, inwiefern der Vorinstanz seiner Auffassung nach eine
unrichtige Rechtsanwendung oder eine offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes vorzuwerfen wäre. Ebenso wenig geht der Beschwerdeführer mit
seinem Hinweis auf ein hängiges Schlichtungsverfahren auf die diesbezüglichen
Erwägungen der Vorinstanz ein. Dasselbe gilt für seine geltend gemachte Ver-
rechnungsforderung von Fr. 250'000.–, welche er nicht ansatzweise substantiiert.
Die blosse Auflistung diverser Gegenstände genügt nicht zur hinreichenden Be-
gründung einer Forderung. Unter diesen Umständen ist auf die Beschwerde nicht
einzutreten.
4.a) Aber selbst wenn auf die Beschwerde einzutreten wäre, wäre sie ab-
zuweisen. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Rechtsschutz in klaren
fällen nach Art. 257 ZPO sowie zur Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach
Art. 257d OR kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 15
S. 2 ff.). Diese erwog weiter zutreffend, dass die Kündigung frist- und formgerecht
erfolgte: Mit Schreiben vom 11. Januar 2023 setzte der Beschwerdegegner dem
Beschwerdeführer eine 30-tägige Frist zur Begleichung der rückständigen Miet-
zinse für die Monate Oktober 2022 bis Januar 2023 von total Fr. 1'192.–, unter
Androhung der ausserordentlichen Kündigung innert 30 Tagen bei unbenutztem
Ablauf (act. 3/3). Die Sendung wurde dem Beschwerdeführer am 17. Januar 2023
zugestellt (act. 3/4-5). Nach ungenutzt verstrichener Frist kündigte der Beschwer-
degegner das Mietverhältnis am 20. Februar 2023 unter Verwendung des amtlich
genehmigten Formulars per 31. März 2023 (act. 3/7). Die Zustellung an den Be-
schwerdeführer erfolgte am 28. Februar 2023 (act. 3/8-9). Die 30-tägige Kündi-
gungsfrist ist damit gewahrt.
Zwar überwies der Beschwerdeführer am 21. März 2023 den Betrag von
Fr. 900.– und am 3. April 2023 nochmals Fr. 888.– an den Beschwerdegegner

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(act. 3/6, act. 3/10-11). Diese Zahlungen erfolgten aber nach Ablauf der angesetz-
ten Zahlungsfrist von 30 Tagen und stehen somit einer gültigen Zahlungsverzugs-
kündigung nicht entgegen. Die Liegenschaftenverwaltung hielt denn auch aus-
drücklich fest, dass trotz der Zahlungseingänge an der ausgesprochenen Kündi-
gung vom 20. Februar 2023 festgehalten werde und der Beschwerdeführer das
Mietobjekt spätestens am 3. April 2023, 13.30 Uhr, zurückzugeben habe
(act. 3/10-11). Dass das Mietverhältnis offenbar bereits am 28. November 2022
mit Wirkung per 31. Dezember 2022 aufgelöst worden war, unter Berücksichti-
gung der langjährigen Mietdauer und der in Aussicht gestellten Rückgabe der
Mietsache bis 31. März 2023 aber auf die Durchsetzung der Kündigung verzichtet
wurde, steht einer erneuten – und diesem Verfahren zugrunde liegenden – Kün-
digung nicht entgegen (act. 1 Rz 8). Ein Aufschub bzw. eine Erstreckung des
Mietverhältnisses ist bei einer Kündigung wegen Zahlungsrückstandes ausge-
schlossen (Art. 272 Abs. 1 lit. a OR).
b) Auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf das am 18. März 2023
eingeleitete Schlichtungsverfahren ist unbehelflich (act. 16 Ziff. 2). So hielt bereits
die Vorinstanz zutreffend fest, dass im summarischen Ausweisungsverfahren die
Frage der Gültigkeit der Kündigung als Vorfrage mit eingeschränkter Kognition zu
prüfen ist (act. 15 S. 5). Das vom Beschwerdeführer eingeleitete Schlichtungsver-
fahren hindert das Ausweisungsgericht somit nicht, dem Begehren um Auswei-
sung bei liquiden Verhältnissen stattzugeben. Vor diesem Hintergrund erübrigt
sich der vom Beschwerdeführer beantragte Beizug der Schlichtungsakten.
c) Die vom Beschwerdeführer verrechneten Fr. 250'000.– für Inventar,
Geschäftsakten, teure Kleider etc. blieben wie bereits dargelegt gänzlich unsub-
stantiiert und sind bereits aus diesem Grund nicht weiter zu berücksichtigen
(act. 16 Ziff. 4). Im Übrigen bleibt unklar, womit er verrechnen will. Will er dadurch
seinen Zahlungsrückstand tilgen, hätte er innert der gesetzlichen Zahlungsfrist
von Art. 257d OR eine Verrechnungserklärung abgeben müssen. Eine verspätete
Verrechnung vermag weder am damals relevanten Ausstand noch an der mittels
ausserordentlichen Kündigung bewirkten Auflösung des Mietverhältnisses etwas
zu ändern (SVIT-Kommentar, 4. A., Art. 257d OR N 20). Der Beschwerdeführer

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macht nicht geltend, innerhalb der vom Beschwerdegegner angesetzten Frist eine
gültige Verrechnungseinrede erhoben zu haben. Ebenso wenig ergibt sich sol-
ches aus den Akten. Die erst im Ausweisungsverfahren abgegebenen Erklärun-
gen (act. 9 und 16) sind verspätet und können die ausserordentliche Kündigung
nicht mehr verhindern.
Sollte der Beschwerdeführer gar keine Verrechnung geltend machen, son-
dern selbständige Gegenansprüche in der Höhe von Fr. 250'000.– erheben wol-
len, so ist dies nicht Gegenstand des Ausweisungsverfahrens. Hierfür wäre ein
Forderungsprozess gemäss Zivilprozessordnung anzuheben, welcher mit einem
Schlichtungsgesuch beim zuständigen Friedensrichteramt einzuleiten wäre. An-
zumerken ist aber, dass die Forderung wie erwogen bisher nicht hinreichend be-
gründet ist. Ein Begehren muss so bestimmt und bei vermögensrechtlichen Strei-
tigkeiten beziffert sein, dass es bei Gutheissung der Klage zum Dispositiv des Ur-
teils erhoben und ohne Weiterungen vollstreckt werden kann (ZK ZPO-
Leuenberger, 3. A., Art. 221 N 28).
d) Demzufolge hält sich der Beschwerdeführer nach der auf den 31. März
2023 rechtmässig ausgesprochenen Kündigung gegenwärtig ohne Rechtsgrund
im Mietobjekt auf. Der Ausweisungsbefehl wurde somit zu Recht erteilt.
5. Der Beschwerdeführer wirft der Vorderrichterin Befangenheit vor und
verlangt die Beurteilung durch einen anderen Bezirksrichter (act. 16 Ziff. 1). Die
Zivilprozessordnung überlässt die Regelung der funktionellen Zuständigkeit für
den Ausstandsentscheid der kantonalen Gerichtsorganisation (Art. 3 ZPO; ZK
ZPO-Wullschleger, 3. A., Art. 50 N 1). Das Ablehnungsbegehren richtet sich ge-
gen ein Mitglied des Bezirksgerichts Zürich, weshalb nach § 127 lit. c GOG Letz-
teres dafür zuständig ist. Die interne Zuständigkeit richtet sich nach der Ge-
schäftsordnung des betreffenden Gerichtes. Der Beschwerdeführer hätte sein
Begehren demnach ans Bezirksgericht Zürich richten müssen; mangels Zustän-
digkeit ist darauf nicht einzutreten.
Will eine Partei eine Gerichtsperson ablehnen, hat sie beim zuständigen Ge-
richt unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Aus-

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standsgrund Kenntnis erhalten hat. Dabei sind die den Ausstand begründenden
Tatsachen glaubhaft zu machen (Art. 49 ZPO). Der Beschwerdeführer nennt we-
der einen der in Art. 47 Abs. 1 ZPO statuierten Ausstandsgründe noch legt er sei-
ne Bedenken gegen die Vorderrichterin dar. Da sein Gesuch somit unbegründet
blieb, ist von einer Weiterleitung an das Bezirksgericht Zürich abzusehen.
6.a) Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das zweitinstanzliche
Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Der Beschwerdeführer beantragt eine "amtliche Verteidigung" (act. 16
Ziff. 5). Es obliegt grundsätzlich den Parteien, einen Rechtsvertreter zu beauftra-
gen. Wenn die betroffenen Personen nicht über die erforderlichen Mittel zur Pro-
zessführung verfügen und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(Art. 117 ZPO), kann das Gericht auf Antrag die unentgeltliche Rechtspflege (Be-
freiung von Gerichtskosten und Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters) bewil-
ligen. Die genannten Voraussetzungen, insbesondere die Angaben zu den finan-
ziellen Verhältnissen, sind vom Gesuchsteller konkret und umfassend darzulegen.
Zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde wäre vorliegend ein solches Gesuch –
wollte der Beschwerdeführer denn eines stellen – abzuweisen (Art. 117 ZPO).
Die Kammer ist sodann nicht gehalten, dem Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 69 Abs. 1 ZPO eine Rechtsvertretung zu bestellen oder ihm den Beizug einer
solchen nahe zu legen. Unvermögen seitens einer Partei darf nicht leichthin an-
genommen werden und liegt insbesondere nicht schon dann vor, wenn die ge-
richtlichen Eingaben von Laien verfasst sind und entsprechend lückenhaft oder
unbeholfen erscheinen (BGer 6B_355/2008 vom 15. Januar 2009 E. 3.2; ZK ZPO-
Staehelin/Schweizer, 3. A., Art. 69 N 4 f. m.w.H.). Wie die Akten zeigen, ist der
Beschwerdeführer durchaus in der Lage, innert Frist die notwendigen Schritte zu
unternehmen und seine Anliegen zum Ausdruck zu bringen.
b) Mangels Umtrieben ist dem Beschwerdegegner keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.

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7. Im erwähnten Schlichtungsverfahren beantragte der Beschwerdeführer
offenbar eine Erstreckung des Mietverhältnisses bis Ende 2023. Auch im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren ersucht er wie gesehen um einen "Aufschub"
(act. 16 Ziff. 2 und 6). Somit geht es ihm nicht in erster Linie um die Gültigkeit der
Kündigung, sondern um eine Verlängerung der Auszugsfrist, weshalb es sich
rechtfertigt, die Streitwertberechnung ohne Berücksichtigung der dreijährigen
Sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR vorzunehmen. Im Ausweisungsverfahren
bemisst sich der Streitwert danach, wie lange der Vermieter mutmasslich noch
nicht über das Objekt verfügen kann. Praxisgemäss ist mit nicht mehr als sechs
Monaten Verfahrensdauer bis zur effektiven Ausweisung zu rechnen (BGE 144 III
346 E. 1.2.1; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 91 N 46). Bei einem mo-
natlichen Mietzins von Fr. 298.– (act. 3/1-2) ergibt sich damit ein Streitwert von
Fr. 1'788.–. In Anwendung von §§ 2, 4, 8 Abs. 1, 10 und 12 GebV ist die Ent-
scheidgebühr auf Fr. 300.– festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter
Beilage eines Doppels von act. 16 sowie an das Bezirksgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'788.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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