zh_obergericht · LP040173 · 2003-12-18 · de
Eintritt der Rechtshängigkeit einer Scheidungsklage als massgebender Zeitpunkt für den Zuständigkeitswechsel vom Eheschutz- zum Massnahmerichter


Aus den Erwägungen:
«Der Kläger reichte am 18. Dezember 2003 beim Friedensrichter gestützt
auf Art. 114 ZGB eine Scheidungsklage ein. Art. 136 Abs. 2 ZGB bestimmt, dass
die Rechtshängigkeit der Klage eines Ehegatten auf Scheidung mit der Klagean-
hebung eintritt. Klageanhebung ist ein bundesrechtlicher Begriff und ist diejenige
prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung des Klägers, mit der er zum er-
sten Mal in bestimmter Form für den von ihm erhobenen Anspruch den Schutz
des Richters anruft. Ist die Klage nach kantonalem Recht beim Sühnbeamten ein-
zureichen, so genügt dessen Anrufung innert der Frist (Vogel/Spühler, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, S. 309). Gemäss § 195a ZPO werden
im Kanton Zürich Scheidungsklagen mit Anhebung vor dem Friedensrichter
rechtshängig. Dies bedeutet, dass in den Fällen, in denen die Klageeinleitung kor-
rekt schon vor dem Friedensrichter erfolgte und die Weisung von der klagenden
Partei vom Friedensrichter verlangt und hernach fristgerecht innert drei Monaten
(§ 101 ZPO) dem Gericht eingereicht worden ist, dadurch mit der Klageanhebung
vor dem Friedensrichter die Rechtshängigkeit begründet wird. Die Rechtshängig-
keit bei der Klageanhebung ist somit eine resolutivbedingte (Spühler, Neues
Scheidungsverfahren - Supplement, Zürich 2000, S. 30). Konsequenz daraus ist,
dass der Scheidungsrichter schon von jenem Zeitpunkt an für den Erlass vorsorg-
licher Massnahmen zuständig ist, d.h. der Übergang der Zuständigkeit vom Ehe-
schutz- auf den Scheidungsrichter findet schon Wochen, allenfalls Monate vor der
Einreichung der Scheidungsklage beim Gericht statt. Wird dann in der Folge die
Weisung dem Gericht doch nicht eingereicht, so entfällt die Zuständigkeit des
Scheidungsrichters als Massnahmerichter wieder und geht an den Eheschutz-
richter zurück. Diese pendelnde Zuständigkeit wurde vom zürcherischen Gesetz-
geber ausdrücklich in Kauf genommen (Spühler, a.a.O., S. 34). Der Ansicht von
Frank/Sträuli/Messmer, die Rechthängigkeit trete erst mit Ausstellung der Wei-
sung ein (Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband,
Zürich 2000, N 8 f. zu § 195a ZPO) kann nicht gefolgt werden. Sie widerspricht
einerseits dem klaren Gesetzeswortlaut und auch den Intentionen des zürcheri-
schen Gesetzgebers (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-

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prozessordnung, Ergänzungsband, Zürich 2000, N 2 zu § 195a ZPO), anderer-
seits läge es bei dieser Annahme in der Hand des Friedensrichters, die Rechts-
hängigkeit einer Scheidungsklage herbeizuführen. Zudem würde eine solche Re-
gelung die Einheit der Rechtsordnung unterlaufen, bestimmt doch auch Art. 9
Abs. 2 IPRG, dass eine Klage mit Einleitung des Sühneverfahrens rechtshängig
gemacht wird. Es ist nicht einzusehen, warum diesbezüglich Parteien im interna-
tionalen Verhältnis mehr Rechtssicherheit verdienen, als im innerschweizeri-
schen, vor allem wenn man bedenkt, dass die Ausstellung der Weisung nicht
mehr in ihrer Risikosphäre liegt. Die vorliegende Klage ist somit am 18. Dezember
2003 rechtshängig gemacht worden.»