zh_obergericht · PC150073 · 2016-03-09 · de
Ehescheidung (Akteneinsicht)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC150073-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Leitende Ge-
richtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño
Beschluss vom 9. März 2016
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., lic. oec. HSG Y._____
betreffend Ehescheidung (Akteneinsicht)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver-
fahren am Bezirksgericht Uster vom 3. Dezember 2015 (FE130336-I)

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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen seit dem 6. Dezember 2013 im Scheidungsverfah-
ren vor Vorinstanz (Urk. 6/1). Im Rahmen des zweiten Teils der Duplik stellte die
Beklagte am 29. September 2015 den Antrag, ihr seien das Verfahrensprotokoll,
nachgeführt bis und mit Hauptverhandlung vom 16. September 2015, und die
Tonbandaufnahmen aller bisherigen mündlichen Verhandlungen zur Ein-
sicht/Anhörung zuzustellen (Urk. 6/97 S. 2). Mit Verfügung vom 3. Dezember
2015 stellte die Vorinstanz beiden Parteien eine Kopie des vorinstanzlichen Pro-
tokolls zu und wies das Begehren der Beklagten auf Zustellung der Tonbandauf-
nahmen sämtlicher Verhandlungen ab (Urk. 6/102 = Urk. 2).
2. a) Dagegen erhob die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Be-
klagte) mit Eingabe vom 15. Dezember 2015, eingegangen am 16. Dezember
2015, Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"9. Es sei Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 3. Dezember 2015
aufzuheben;
10. es sei die Vorinstanz zu verpflichten, der Beschwerdeführerin zu Handen des
Unterzeichnenden umgehend die Tonbandaufnahmen aller bisherigen mündli-
chen Verhandlungen zur Einsicht beziehungsweise Anhörung zuzustellen;
11. es sei der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche
Verfahrensführung zu gewähren und es sei ihr der unterzeichnende RA Dr. iur.
X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen."
Mit Eingaben vom 21. Dezember 2015 und 20. Januar 2016 reichte die
Beklagte je einen Nachtrag zu ihrer Beschwerdeschrift vom 15. Dezember 2015
ein (Urk. 7 und 8).
b) Bei den in Art. 321 ZPO genannten Fristen handelt es sich um
gesetzliche Fristen, an die das Gericht gebunden ist und die nicht erstreckt wer-
den können (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte nahm die angefochtene Verfü-
gung vom 3. Dezember 2015 am 7. Dezember 2015 entgegen (Urk. 6/103). Die
Beschwerdefrist endete somit am 17. Dezember 2015 (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Ent-
sprechend erweisen sich die Eingaben der Beklagten vom 21. Dezember 2015
und 20. Januar 2016 (eingegangen am 24. Dezember 2015 bzw. 21. Januar

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2016; Urk. 7 Urk. 8) als verspätet. Sie sind im Beschwerdeverfahren nicht zu be-
achten.
3. a) Die Beklagte warf vor Vorinstanz die Frage auf, ob die Protokoll-
führung in der Lage gewesen sei, alle von ihrem Rechtsvertreter am 16. Septem-
ber 2015 im Rahmen des ersten Teils der Duplik vorgebrachten rechtserheblichen
Details zu Protokoll zu nehmen. Als solche benannte sie die durch den Kläger an-
lässlich der Verhandlung vom 1. Juli 2015 anerkannte eigene Unterschrift in Be-
zug auf Urk. 6/19 und die vom Kläger an einer der bisherigen Verhandlungen auf
Befragung hin gemachte Ausführung, er sei auch nach dem Verkauf des BMW
320d noch mit ihm herumgefahren (Urk. 6/97 S. 4). Die Beklagte vertrat die An-
sicht, bei den bisherigen Befragungen der Parteien handle es sich um Parteiein-
vernahmen. Da diese noch nie gegenverlesen und unterzeichnet worden seien,
müssten gemäss Art. 176 Abs. 3 ZPO Tonbandaufnahmen aller bisherigen münd-
lichen Verhandlungen existieren (Urk. 6/97 S. 5).
b) Die Vorinstanz erwog, der Prozess befinde sich im Behauptungs-
stadium und es seien noch keine Beweise durch das Gericht abgenommen wor-
den. Bisher seien Parteibefragungen im Rahmen der Ausübung der gerichtlichen
Fragepflicht durchgeführt worden, weshalb Art. 193 ZPO bzw. Art. 176 ZPO nicht
zur Anwendung kämen (Urk. 2 S. 2 f.). Allfällige Aufnahmen von bisherigen Ver-
handlungen würden dem Gericht als Hilfe für die Ausfertigung von Verhandlungs-
protokollen dienen und seien nicht Bestandteil der Akten. Die Beklagte stelle le-
diglich die Protokollierungsfähigkeit des Gerichts in Frage und stelle kein konkre-
tes Protokollberichtigungsbegehren. Den Parteien sei indes im Rahmen des An-
spruchs auf rechtliches Gehör das ganze Protokoll in Kopie zur Kenntnisnahme
zuzustellen (Urk. 2 S. 3).
4. a) Der abschlägige Entscheid in Bezug auf die verlangten Tonband-
aufnahmen stellt eine prozessleitende Verfügung dar. Die Beschwerde gegen
prozessleitende Verfügungen ist – von den hier nicht einschlägigen, im Gesetz
ausdrücklich vorgesehenen Fällen abgesehen – nur zulässig, wenn durch sie der
Beschwerde führenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ein solcher Nachteil ist anzunehmen, wenn er

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auch durch einen für den Ansprecher günstigen Zwischen- oder Endentscheid
nicht mehr beseitigt werden kann. Bei der Annahme eines solchen Nachteils ist
jedoch Zurückhaltung angebracht. Der Gesetzgeber hat die selbständige Anfech-
tung gewöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, denn der Gang des
Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden (vgl. Botschaft zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7377). Die Beweis-
last für das Bestehen der Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teils trägt die Beschwerde führende Partei, sofern die Gefahr nicht von vornherein
offenkundig ist (Sterchi, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 2012, N 15 zu Art. 319 ZPO). Fehlt die Rechtsmittelvoraussetzung des
drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, so ist auf die Be-
schwerde nicht einzutreten.
b) Den durch die angefochtene Verfügung drohenden, nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteil sieht die Beklagte darin, dass der Kläger und
Beschwerdegegner (fortan Kläger) im künftigen Beweisverfahren ohne weiteres
andere, abweichende Aussagen machen könne. Sie erleide offensichtlich einen
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil, wenn ihr die Prüfung der Tonband-
aufnahmen verweigert werde, indem ihr künftige Aussagen des Klägers entge-
gengehalten werden könnten, ohne dass sie den Kläger mit früheren tonaufge-
zeichneten Aussagen konfrontieren könne. Die Tonbandaufnahmen der Aussa-
gen des Klägers seien beweisrechtlich nicht völlig bedeutungslos (Urk. 1 S. 7).
c) Im Ergebnis macht die Beklagte eine Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör geltend. Dies stellt keinen nicht leicht wiedergutzumachen-
den Nachteil dar, da die Rüge der Gehörsverletzung im Rechtsmittel gegen den
Endentscheid vorgebracht werden kann (BGer 5A_307/2011 vom 13. Juli 2011
E. 2; BGE 133 III 629 E. 2.3.1). Mit dem Endentscheid können unrichtige Rechts-
anwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht wer-
den (Art. 310 lit. a und b ZPO). Das zur Verfügung stehende vollkommene
Rechtsmittel ermöglicht die Rüge von sowohl materiellen als auch verfahrens-
rechtlichen Fehlern (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler, Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 6 zu Art. 310

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ZPO). Die Beklagte macht denn auch nicht geltend, sie könne die Rüge nicht
mehr im Rahmen des Rechtsmittels in der Hauptsache zusammen mit dem End-
entscheid erheben. Auch unterlässt es die Beklagte vorzubringen, weshalb es ihr
nicht möglich sein sollte, ihre Rügen im Rahmen eines Protokollberichtigungsbe-
gehrens geltend zu machen. Zutreffend legt sie dar, dass ein konkret formuliertes
Protokollberichtigungsbegehren nur gestellt werden könne, wenn man das Proto-
koll kenne (Urk. 1 S. 6). Dieses wurde ihr aber mit der angefochtenen Verfügung
zugestellt. Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern ihr ein nicht leicht wiedergut-
zumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht. Die Anfech-
tungsvoraussetzungen für die Verfügung vom 3. Dezember 2015 sind somit nicht
erfüllt und auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Da sich die Beschwerde als
unbegründet erweist, kann auf das Einholen einer Beschwerdeantwort des Klä-
gers verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
5. a) Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwen-
dung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 800.– festzusetzen. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei,
welche das Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO),
weshalb der Beklagten die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerle-
gen sind. Eine Person hat gestützt auf Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist zufolge Aus-
sichtslosigkeit (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
b) Dem Kläger ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdever-
fahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Beklagten wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.–.
4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
5. Dem Kläger wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage der Dop-
pel von Urk. 1, 4/1-7 und Urk. 7 - 9, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 9. März 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Leitende Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Ferreño
versandt am:
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