zh_obergericht · LZ210014 · 2021-06-15 · de
Unterhalt und weitere Kinderbelange


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ210014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiber MLaw M. Wild
Beschluss und Urteil vom 15. Juni 2021
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
sowie
1. C._____,
2. D._____,
3. E._____,
Verfahrensbeteiligte
1, 2, 3 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____

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betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 17. Februar 2021
(FK200124-L)

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Rechtsbegehren:
des Beklagten und Berufungsklägers zum Prozessgegenstand (Urk. 8/16 S. 1):
"1. Auf die Klage vom 20. Oktober 2020 sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten
der Klägerin."
der Klägerin und Berufungsbeklagten zum Prozessgegenstand (Urk. 8/18 S. 2):
"1. Die vom Beklagten anlässlich der Einigungsverhandlung vom
22. Januar 2021 gestellten Anträge seien allesamt abzuweisen
und es sei auf die Klage vom 20. Oktober 2020 einzutreten.
Eventualiter: Es sei eine Berichtigung der Parteibezeichnung
vorzunehmen, namentlich indem im Rubrum die Kinder als Kläger,
vertreten durch die Kindsmutter, aufzuführen sind.
Subeventualiter: Es sei mit Zustimmung des Beklagten ein
Parteiwechsel vorzunehmen, indem neu die Kinder als Kläger,
vertreten durch die Kindsmutter, aufzunehmen sind.
2. Dem Beklagten sei unter Säumnisandrohung unverzüglich eine
einmalige, nicht erstreckbare Frist von längstens 30 Tagen
anzusetzen, um eine schriftliche Klageantwort zu den Eingaben
der Klägerin vom 20. Oktober 2020 und 12. Januar 2021 im
Doppel einzureichen.
3. Es sei zur Hauptverhandlung auf den 23. April 2021 vorzuladen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
Lasten des Beklagten."
Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 17. Februar 2021:
(Urk. 8/19 = Urk. 2 S. 15 f.)
1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin zur Klage nach Art. 279 ZGB
aktivlegitimiert ist.
2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem
Endentscheid vorbehalten.

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3. Dem Beklagten wird eine einmalig erstreckbare Frist von 30 Tagen ab
Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um zur Klagebegründung schriftlich
und im Doppel Stellung zu nehmen. Verfügbare Urkunden, welche als
Beweismittel dienen sollen, sind zusammen mit der Stellungnahme und
zusätzlich je als Kopie für die Gegenseite einzureichen.
Im Säumnisfall werden die Parteien zur Verhandlung vorgeladen.
4. [Mitteilungssatz]
5. [Rechtsmittel: Berufung; Frist: 30 Tage]
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f.):
"1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Zwischenentscheids
des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Februar 2021 (Geschäfts-Nr.
FK200124) aufzuheben und auf die Klage vom 20. Oktober 2020
sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des
Zwischenentscheids des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Februar
2021 (Geschäfts-Nr. FK200124) aufzuheben und die Klage vom
20. Oktober 2020 sei abzuweisen.
3. Subeventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des
Zwischenentscheids des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Februar
2021 (Geschäfts-Nr. FK200124) aufzuheben und die Sache zur
Entscheidung über den beschränkten Gegenstand
(Eintretensfrage, evtl. Frage der Aktivlegitimation) nach
Durchführung eines rechtskonformen Verfahrens an die Vorin-
stanz zurückzuweisen.
4. Die Prozesskosten (Gerichts- und Parteikosten [zzgl. 7.7 %
MWST]) des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des
Berufungsverfahrens seien der Berufungsbeklagten
aufzuerlegen."

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Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte und die Klägerin sind die unverheirateten Eltern der drei Kinder
C._____, geboren tt.mm.2014, D._____, geb. tt.mm.2016 und E._____, geboren
tt.mm.2019 (Verfahrensbeteiligte). Mit Eingabe vom 20. Oktober 2020 reichte die
Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) eine Klage betreffend
Aufenthaltswechsel, Obhut, Besuchsrecht und Kindesunterhalt bei der Vorinstanz
ein (Urk. 8/1). Im Rahmen der Instruktionsverhandlung vom 22. Januar 2021
stellte der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) oben genannte
Anträge sowie nachfolgende prozessualen Anträge (Urk. 8/16 S. 1):
"1. Das Verfahren sei auf die Frage der Prozessführungsbefugnis
der Klägerin resp. der Zulässigkeit der Prozessstandschaft zu
beschränken.
2. Sollte das Gericht die Prozessführungsbefugnis resp. die
Zulässigkeit der Prozessstandschaft bejahen, sei darüber ein
Zwischenentscheid zu fällen."
2. Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 22. Januar 2021 wurde der
Klägerin Frist zur Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen des Beklagten
angesetzt (Prot. I S. 8). Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 8. Februar 2021
stellte die Klägerin die oben genannten Anträge (Urk. 8/18). Am 17. Februar 2021
erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Zwischenentscheid im
Sinne von Art. 237 ZPO (Urk. 8/19 = Urk. 2).
3. Dagegen erhob der Beklagte am 22. März 2021 rechtzeitig (vgl. Urk. 8/20/2)
Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 1 S. 2 f.). Die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 8/1-25). Da sich die Berufung - wie
nachstehend zu zeigen ist - sogleich als unbegründet erweist, kann auf die
Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die

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Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der
Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, ein-schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung
(Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Fehler
leidet. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des
angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik
stützen, genau zu bezeichnen (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der
Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE 142 III
413 E. 2.2.4). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen
einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E.
4.1). Sodann ist die Berufungsinstanz bei der Rechtsanwendung weder an die
Argumente der Parteien noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (sog.
Motivsubstitution; BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.w.H.; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318
N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1507).
2. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen grundsätzlich nur noch unter
den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Art. 296 ZPO statuiert
für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorliegend zu
beurteilen sind – den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht
in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung
an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Unter-
suchungsmaxime unterstehen, können die Parteien auch im Berufungsverfahren
neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen. Die Bestimmung von
Art. 317 Abs. 1 ZPO gilt somit nicht für Verfahren, in welchen Kinderbelange zu
beurteilen sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).

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III.
1. Der Beklagte machte vor Vorinstanz in erster Linie geltend, dass in Bezug
auf die Kindesunterhaltsforderung der Klägerin mangels gesetzlicher Grundlage
die Prozessführungsbefugnis als Prozessstandschafterin der Kinder fehle und
mangels Aktivlegitimation auf die gesamte Klage nicht einzutreten respektive
diese abzuweisen sei (Urk. 2 S. 4 ff.).
2. Die Vorinstanz setzte sich in ihrem Zwischenentscheid mit der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Prozessstandschaft auseinander und
hielt zusammengefasst fest, dass dieser grundsätzlich und auch bezogen auf den
konkreten Fall zu folgen und das eingeleitete Kindesunterhaltsverfahren
weiterzuführen sei (Urk. 2 S. 9 ff.). Die Klägerin könne die Unterhaltsansprüche
der Kinder im eigenen Namen als Prozessstandschafterin zusammen mit den
anderen Begehren gerichtlich geltend machen und sei hierfür aktivlegitimiert. Ob
eine Verfahrensbeistandschaft im Sinne von Art. 299 ZPO anzuordnen sei, sei
nach Rechtskraft des Zwischenentscheids zu entscheiden, wobei eine solche in
casu wohl angezeigt erscheine (Urk. 2 S. 14).
3.1. Der Beklagte macht in seiner Berufung zunächst geltend, die Vorinstanz
habe es unterlassen, sich mit seinen einzelnen Vorbringen zur Unzulässigkeit der
Prozessstandschaft auseinanderzusetzen (Urk. 1 S. 7). In der Folge wiederholt er
die von einem Teil der Lehre angebrachte Kritik am Instrument der
Prozessstandschaft im Zusammenhang mit vermögensrechtlichen
Kindesangelegenheiten mit dem Fazit, dass einerseits keine gesetzliche
Grundlage vorliege und andererseits auch keine Notwendigkeit bestehe, eine
Prozessstandschaft in casu zuzulassen, weshalb die Klägerin nicht zur
Geltendmachung der eingeklagten Unterhaltsansprüche berechtigt gewesen sei
(Urk. 1 S. 7-11).
3.2. Trotz Kritik aus der Lehre hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur
Zulässigkeit der Prozessstandschaft der Eltern in vermögensrechtlichen
Angelegenheiten des unmündigen Kindes seit dem Leitentscheid BGE 136 III 365
auch in aktuellen Entscheiden wiederholt bestätigt (vgl. BGE 142 III 78 E. 3.2,

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BGer 5A_617/2019 vom 27. August 2019, E. 4.3; BGer 5A_459/2019 vom
26. November 2019, E. 5.4; BGer 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020, E. 1.2). So
wird dem Inhaber der elterlichen Sorge gestützt auf Art. 318 ZGB die Befugnis
zuerkannt, die Rechte des minderjährigen Kindes in vermögensrechtlichen
Angelegenheiten (insbesondere betreffend Unterhaltsbeiträge) in eigenem Namen
auszuüben und vor Gericht selber geltend zu machen, indem der
Sorgerechtsinhaber persönlich als Partei und damit als Prozessstandschafter des
Kindes handelt. Er ist deshalb für die entsprechenden Klagen neben dem
minderjährigen Kind aktiv- und passivlegitimiert (BGE 136 III 365 E. 2). Als
Voraussetzung für das Annehmen der elterlichen Prozessstandschaft ist gemäss
Bundesgericht das Bestehen der elterlichen Sorge (BGE 142 III 78 E. 3.2), welche
die Klägerin unbestrittenermassen innehat. Entgegen den Ausführungen des
Beklagten besteht somit eine rechtliche Grundlage, weshalb von einer
Einzelfallbeurteilung abgesehen und die rein theoretische Frage der
Notwendigkeit einer Prozessstandschaft offen gelassen werden kann. Die Rüge
des Beklagten ist unbegründet.
4.1. Sodann rügt der Beklagte, dass, selbst wenn man von der Zulässigkeit einer
Prozessstandschaft ausgehen würde, die Vertretungsbefugnis angesichts der
Interessenkollision auf Seiten der klagenden Partei von Gesetzes wegen entfallen
würde. Aufgrund der unterschiedlichen Interessen der Klägerin und der Kinder in
Bezug auf die Kindesunterhaltsbeiträge sowie den Wegzug nach München falle
die gesetzliche Vertretungsbefugnis und damit auch die Prozessführungsbefugnis
der Klägerin gemäss Art. 306 Abs. 3 ZGB dahin. Dieser Interessenkollision könne
auch nicht mit einem ZPO-Verfahrensbeistand oder einer ZGB-Beistandschaft
begegnet werden. Ohnehin habe es die Vorinstanz unterlassen, vor Erlass des
Zwischenentscheids einen Verfahrensbeistand zu bestellen (Urk. 1 S. 12-14).
4.2. Ein Teil der Lehre sieht bei der Prozessstandschaft neben der elterlichen
Sorge als zusätzliche negative Voraussetzung das Fehlen einer
Interessenkollision auf Seiten des prozessführenden Elternteils vor, da gemäss
Art. 306 Abs. 3 ZGB eine solche ex lege auch zum Entfallen der gesetzlichen
Vertretungsbefugnisse des betreffenden Elternteils führe (Lötscher, Das Kind im

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Unterhaltsprozess, in: Jungo/Fountoulakis, Der Familienprozess, S. 110; Zogg,
Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, FamPra.ch 2017, S. 408). Das
Bundesgericht hat sich zur Frage der Interessenkollision im Zusammenhang mit
der Prozessstandschaft im Kindesunterhaltsprozess noch nicht geäussert.
4.3. Laut Art. 304 ZGB haben die Eltern von Gesetzes wegen die Vertretung des
Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen
Sorge (Abs. 1). Sind beide Eltern sorgeberechtigt, so dürfen gutgläubige
Drittpersonen voraussetzen, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem
andern handelte (Abs. 2). Art. 306 ZGB bestimmt für den Fall, dass die Eltern am
Handeln verhindert sind oder in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen
des Kindes widersprechen, dass die Kindesschutzbehörde einen Beistand
ernennt oder diese Angelegenheit selber regelt (Abs. 2). Die elterliche
Vertretungsmacht entfällt von Gesetzes wegen, wenn die Eltern in einer
Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen (Abs. 3).
Im Bereich der prozessualen Vertretung des Kindes sind Spezialbestimmungen
zu beachten, unter anderem Art. 299 f. ZPO, Art. 9 Abs. 3 BG-KKE und Art.
314abis ZGB (BSK ZGB-Schwenzer/Cottier, Art. 306 N 7a).
4.4. Zur Interessenkollision nach Art. 306 Abs. 3 ZGB hinsichtlich der
Vertretungsmacht eines Elternteils in selbständigen Kindesunterhaltsverfahren
führte das Bundesgericht im Leitentscheid BGE 145 III 393 (bestätigt in BGer
5A_446/2019 vom 5. März 2020, E. 3.3) aus, dass die Grundsätze des Art. 299
ZPO analog anzuwenden seien, mithin nur eine Kindsvertretung zu bestellen sei,
wenn dies im konkreten Fall notwendig erscheine (E. 2.7.4). Es bestehe im
Kindesunterhaltsprozess im Normalfall keine relevante Interessenkollision
zwischen dem vertretenden Elternteil und dem vertretenen Kind (E. 2.7.2).
Handlungsbedarf für das zuständige Gericht bestehe erst, wenn ein konkreter
Interessenkonflikt vorliege oder die Handlungen des vertretenden Elternteils
ungenügend erscheinen (E. 2.7.3). Diese Rechtsprechung zur Vertretungsmacht
der Eltern muss auch für die Prozessstandschaft gelten. Ihr folgend kann der
Interessenkollision im Rahmen eines Gerichtsverfahrens nämlich ohne Weiteres
mit einem Kindsverfahrensbeistand nach Art. 299 ZPO begegnet werden. Die

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Aktivlegitimation der Eltern ist von einem allfälligen Interessenskonflikt nicht
betroffen, anderenfalls der Gesetzgeber die Vertretung des Kindes durch einen
Beistand in sämtlichen die Eltern betreffenden Gerichtsverfahren zur Regel hätte
erklären müssen. Dies ist folgerichtig, wird dem Hauptzweck von Art. 306 Abs. 3
ZGB, dem Verhindern möglicher Nachteile für das Kind (vgl. BK ZGB-Affolter-
Fringeli/Vogel, Art. 306 Rz. 36), doch bereits mit der sowohl im eherechtlichen als
auch im selbständigen Kindesunterhaltsprozess geltenden Untersuchungs- und
Offizialmaxime Rechnung getragen (vgl. Art. 296 ZPO). Nach der
Rechtsprechung gilt das von Amtes wegen zu schützende Kindeswohl als oberste
Maxime des Kindesrechts (BGE 141 III 328 E. 5.4). Sodann kann die Frage, ob im
Rahmen eines Gerichtsverfahrens überhaupt eine Interessenkollision vorliegt, in
der Regel auch erst dann beantwortet werden, wenn die Parteien ihre
Rechtsbegehren gestellt und begründet haben. Entgegen der vom Beklagten
zitierten Lehrmeinung fällt die Prozessführungsbefugnis respektive die
Aktivlegitimation eines Elternteils bei Vorliegen einer Interessenkollision deshalb
nicht einfach dahin, weshalb das Fehlen einer Interessenkollision auch keine
zusätzliche negative Voraussetzung für die Zulässigkeit der Prozessstandschaft
darstellen kann.
4.5. Nach dem Gesagten ist für die Einleitung eines gerichtlichen
Kindesunterhaltsverfahrens durch einen Elternteil als Prozessstandschafter des
Kindes unerheblich, ob eine Interessenkollision nach Art. 306 Abs. 3 ZGB besteht.
Wenn sich eine konkrete Interessenkollision im Verlaufe des Gerichtsverfahrens
manifestiert, kann der Gefahr von Amtes wegen mit einer Kindsvertretung nach
Art. 299 ZPO begegnet werden. Da die Sachlegitimation nicht betroffen ist, ist
weder eine rückwirkende Genehmigung der Klageeinleitung erforderlich noch
erweist sich die im Schlichtungsverfahren an den klagenden Elternteil ausgestellte
Klagebewilligung als ungültig. Die Rüge des Beklagten ist unbegründet und seine
Ausführungen zum Vorliegen einer Interessenkollision zwischen der Klägerin und
den Kindern für die Frage der Aktivlegitimation unbeachtlich.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin die Klage auch in
Bezug auf die Kindesunterhaltsforderung als Prozessstandschafterin der Kinder

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einleiten konnte, sie mithin aktivlegitimiert war. Da sich der vorinstanzliche
Zwischenentscheid auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin beschränkt
und sich die Frage einer konkreten Interessenkollision wenn dann im
Zusammenhang mit dem Unterhalt und dem Wegzug nach München stellt,
bedurften die Kinder bisher noch keiner Verfahrensvertretung nach Art. 299 ZPO.
Die Vorinstanz wird dies jedoch nach Abschluss dieses (Zwischen-)Verfahrens
überprüfen müssen, was sie auch bereits in Aussicht stellte (vgl. Urk. 2 S. 14).
6.1. Der Beklagte macht weiter gelten, die Vorinstanz habe ihm die
Stellungnahme der Klägerin vom 8. Februar 2021 nicht zugestellt und direkt den
vorliegend angefochtenen Zwischenentscheid gefällt. Dadurch sei der Entscheid
unter Verletzung der Vorschriften des vereinfachten Verfahrens und seines
rechtlichen Gehörs ergangen, weshalb das Verfahren zurückzuweisen sei (Urk. 1
S. 15 f.).
6.2. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines
Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Garantie umfasst auch
das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu
erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht: BGE 133 I 98 E.
2.1). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs
kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser
Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst
bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von
einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn, und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (vgl. zum Ganzen: BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2; BGE
133 I 201 E. 2.2).
6.3. Es ist zutreffend, dass die Stellungnahme der Klägerin vom 8. Februar 2021
dem Beklagten nicht zugestellt wurde, mithin er sein Replikrecht nicht ausüben

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konnte (vgl. Urk. 18). Wie jedoch einleitend ausgeführt, verfügt die
Berufungsinstanz im vorliegenden Verfahren über eine vollständige
Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition
bezüglich Tat- und Rechtsfragen (E. II.1). Der Beklagte konnte sich in seiner
Berufungsschrift somit umfassend äussern, weshalb eine Heilung der Verletzung
des rechtlichen Gehörs grundsätzlich möglich ist. Die von ihm vorgebrachten
Rügen betreffen sodann einzig Rechtsfragen, welche das Berufungsgericht
gemäss dem Grundsatz iuris novit curia ohnehin von Amtes wegen zu prüfen hat.
Des Weiteren führt der Beklagte in seiner Berufungsschrift nicht aus, welchen
Nachteil ihm durch die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs erwachsen sein
soll respektive welche Vorbringen er bei Gewährung des rechtlichen Gehörs in
das vorinstanzliche Verfahren eingeführt hätte und inwiefern diese einen Einfluss
auf den angefochtenen Zwischenentscheid gehabt hätten (vgl. BGer
5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018, E. 2.3 m.w.H.). Eine Rückweisung würde
deshalb zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung führen. Die Rüge der
Verletzung des rechtlichen Gehörs ist aus diesen Gründen unbegründet.
7. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung insgesamt als unbegründet.
Sie ist abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen.
IV.
1. In Anwendung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 sowie § 9 Abs. 2
der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG)
ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf Fr. 4'000.– festzusetzen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beklagten als
unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen
zuzusprechen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens, der Klägerin mangels
relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3. Der Beklagte stellt für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung von Rechtsanwalt MLaw

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X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 1 S. 3). Da sich seine Berufung
aus den vorstehend dargelegten Gründen von vornherein als aussichtslos
erweist, fehlt mindestens eine der beiden notwendigen Voraussetzungen für die
Gewährung des prozessualen Armenrechts (Art. 117 ZPO). Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands ist daher abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege und um
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das
Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung des
Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8.
Abteilung, vom 17. Februar 2021 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem
Beklagten auferlegt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage der
Doppel der Urk. 1, 4, 5/3-16, sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 15. Juni 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. D. Scherrer MLaw M. Wild
versandt am:
lm