zh_obergericht · PS170276 · 2018-01-29 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170276-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 29. Januar 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 13. Dezember 2017 (EK171885)

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Erwägungen:
1. Am 13. Dezember 2017 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet
(act. 6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte er die Aufhe-
bung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2017 wurde diesem
Gesuch entsprochen (act. 9). Die Sache erweist sich im Übrigen als spruch-
reif, weshalb keine weiteren Verfahrensschritte erforderlich sind.
2. In seiner Beschwerdeschrift machte der Schuldner unter Hinweis auf die Ab-
rechnung des Betreibungsamtes geltend, er habe die Forderung der Gläubi-
gerin inkl. Kosten der Betreibung sowie aufgelaufener Zinsen dem Betrei-
bungsamt Zürich 4 am 29. November 2017, somit vor der Konkurseröffnung,
bezahlt (act. 2 i.V.m. 4/1).
3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Im Be-
schwerdeverfahren können Tatsachen neu geltend gemacht werden, die
sich vor dem erstinstanzlichen, angefochtenen Entscheid ereignet haben
(Art. 174 Abs. 1 SchKG; das in Abweichung des sonst geltenden Ausschlus-
ses aller neuen Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO). Dazu gehört insbe-
sondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröff-
nung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3
SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem
Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Hat sich der Konkursaufhebungs-
grund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurser-
öffnung verwirklicht, so wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne
von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl. OGer ZH PS140043 vom 7.
März 2014). Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Kon-
kursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Kon-
kurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei nach der Praxis der Kammer
unberücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79).

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4. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner mit Einreichung
der Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 4 die vollständige Zahlung
der Konkursforderung (Valuta-Datum 29. November 2017) belegt (act. 4/1).
Damit ist eine konkurshindernde Tatsache dargetan, welche vor dem erstin-
stanzlichen Entscheid vom 13. Dezember 2017 eingetreten ist. Ausserdem
stellte der Schuldner während laufender Beschwerdefrist (act. 6 i.V.m.
act. 7/9), nämlich am 21. Dezember 2017, beim Konkursamt Aussersihl-
Zürich die Kosten des Konkursamtes und die Kosten der Vorinstanz (Fr.
400.–) sicher (act. 4/2). Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der
Höhe von Fr. 750.- leistete der Schuldner einen Vorschuss (act. 8). Damit
sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Praxis-
gemäss ist von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abzusehen.
5. Nach der Zahlung der Konkursforderung durfte der Schuldner nicht davon
ausgehen, dass die Gläubigerin das Konkursbegehren – mit Kostenfolgen
für das vorinstanzliche Verfahren – zurückzieht. Es ist nämlich vielmehr Auf-
gabe des Schuldners, dem Konkursgericht mittels Urkunden die Tilgung der
Konkursforderung nachzuweisen oder allenfalls eine Rückzugserklärung des
Gläubigers beizubringen. Zudem hat der Schuldner auch die durch das Kon-
kurseröffnungsbegehren entstandenen Gerichtskosten auf der Konkursge-
richtskanzlei bis zum Konkurseröffnungstermin bar zu bezahlen. Darauf
wurde der Schuldner im Anhang zur Vorladungsverfügung hingewiesen (vgl.
act. 7/4/1). Beide Voraussetzungen müssen erfüllt sein, um eine Konkurser-
öffnung durch das erstinstanzliche Gericht zu verhindern.
6. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er zum einen
durch die nicht rechtzeitige Zahlung der Krankenkassenprämien und Kos-
tenbeteiligungen das Verfahren veranlasst, und es zum anderen ebenfalls
unterlassen hat, die Vorinstanz über das Vorliegen eines Konkurshinde-
rungsgrundes in Kenntnis zu setzen und die Gerichtskosten zu bezahlen.
Demzufolge ist dem Schuldner auch keine Entschädigung zuzusprechen.
Eine Entschädigung an die Beschwerdegegnerin entfällt, weil ihr im vorlie-
genden Verfahren keine Umtriebe entstanden sind, die abzugelten wären.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2017, mit dem über den Schuld-
ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
4. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung des Schuldners
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Emp-
fangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
29. Januar 2018