zh_obergericht · LF220046 · 2022-09-28 · de
Testament


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF220046-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss und Urteil vom 28. September 2022
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Berufungskläger,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
C._____,
Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw
Y2._____,
betreffend Testament
im Nachlass von D._____, geboren am tt. Februar 1950, von E._____, ge-
storben am tt.mm.2022, wohnhaft gewesen in F._____,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Meilen vom 27. Mai 2022 (EL220236)

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Rechtsbegehren:
(sinngemäss)
Es sei der Vorsorgeauftrag der Erblasserin vom 13. April 2021
amtlich zu eröffnen.
Urteil des Einzelgerichtes:
(act. 6)
1. Der Vorsorgeauftrag der Erblasserin vom 13. April 2021 wird nicht amtlich
eröffnet.
2. Sämtliche Anordnungen des Urteils vom 12. April 2022 (Geschäfts-
Nr.: EL220100-G) bleiben in Kraft.
3. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 0.00 Barauslagen / Familienscheine
CHF 500.00 Kosten total.
5. Die Gerichtskosten werden zu Lasten des Nachlasses mit separater Rech-
nung von B._____, ... [Adresse], vertreten durch Rechtsanwalt MLaw
X._____, ... [Adresse], bezogen.
6./7. (Mitteilung / Rechtsmittel).
Berufungsanträge:
der Berufungskläger (act. 7 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 27. Mai 2022
(EL220236) aufzuheben und es sei der Vorsorgeauftrag von
D._____ – geboren am tt. Februar 1950, von E._____ LU, gestor-
ben am tt.mm.2022, wohnhaft gewesen in F._____ (nachfolgend
"Erblasserin") – vom 13. April 2021 amtlich zu eröffnen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 27. Mai
2022 (EL220236) aufzuheben und es sei die Sache an die Vor-
instanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zu Lasten des Staates, eventualiter zu Lasten der Be-
rufungsbeklagten."
der Berufungsbeklagten (act. 16 S. 2):
"1. Das Rubrum sei dahingehend zu berichtigen, dass die bisher als
Berufungsbeklagte bezeichnete C._____ gänzlich aus dem
Rubrum entfernt wird.
2. Eventualiter sei das Rubrum dahingehend zu berichtigen, dass
die bisher als Berufungsbeklagte bezeichnete C._____ im
Rubrum als "Verfahrensbeteiligte" aufgeführt wird.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zulasten des Staates, eventualiter zu Lasten der Beru-
fungskläger."
Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1 D._____ (nachfolgend: Erblasserin), wohnhaft gewesen in F._____, verstarb
am tt.mm.2022 (vgl. act. 6 Rubrum). Die Parteien sind die Kinder der Erblasserin;
der Berufungskläger 2 darüber hinaus auch deren Willensvollstrecker (vgl. act.
10/2 E. II. und Dispositiv-Ziffer 3).
1.2 Mit Eingabe vom 28. Februar 2022 ersuchte die Berufungsbeklagte das Ein-
zelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen um Anordnung
eines Sicherungsinventars, einer Siegelung und weiterer Massnahmen im Sinne
von Art. 551 ZGB, worauf dieses mit Entscheid vom 1. März 2022 die Aufnahme
eines Sicherungsinventars und die Siegelung des Nachlasses anordnete
(vgl. act. 10/2 E. I./1).
1.3 Das Notariat G._____ reichte mit Eingabe vom 3. März 2022 eine öffentliche
letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 15. Oktober 2020 ein (vgl. act. 10/2
E. I./2). Am 22. März 2022 stellte das Einzelgericht im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichts Meilen (nachfolgend: Vorinstanz) dem Berufungskläger 2 ein
Willensvollstreckerzeugnis aus (act. 10/1). Mit Urteil vom 12. April 2022 (act. 10/2)
eröffnete die Vorinstanz u.a. die öffentliche letztwillige Verfügung der Erblasserin

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vom 15. Oktober 2020, stellte den gesetzlichen Erben die Ausstellung der Erbbe-
scheinigung in Aussicht und nahm Vormerk davon, dass der Berufungskläger 2
das Mandat als Willensvollstrecker angenommen hatte (a.a.O., Dispositiv-Ziffern
1 bis 3).
1.4 Mit Eingabe vom 20. Mai 2022 (act. 1) reichte der Rechtsvertreter der Beru-
fungskläger der Vorinstanz einen Vorsorgeauftrag der Erblasserin vom 13. April
2021 (act. 2 = act. 10/4) zur amtlichen Eröffnung ein.
1.5 Mit Urteil vom 27. Mai 2022 (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 8) ent-
schied die Vorinstanz im eingangs wiedergegebenen Sinne.
1.6 Dagegen erheben die Berufungskläger mit Eingabe vom 9. Juni 2022 Beru-
fung (act. 7) und reichen Unterlagen ins Recht (act. 10/1-7).
1.7 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-4).
Mit Verfügung vom 29. August 2022 (act. 13) wurde den Berufungsklägern Frist
angesetzt, um für das Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss zu leisten, und
der Berufungsbeklagten wurde Frist angesetzt, um die Berufungsantwort zu er-
statten. Der Kostenvorschuss (act. 15) und die fristgerecht eingereichte Beru-
fungsantwort (vgl. act. 13 i.V.m. act. 14/2 i.V.m. act. 16, Art. 142 Abs. 1 und 3
ZPO) mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen sind eingegangen. Auf eine
inhaltliche Beantwortung der Berufung hat die Berufungsbeklagte verzichtet und
sich einzig zu den beantragten Kosten- und Entschädigungsfolgen vernehmen
lassen (vgl. nachfolgende E. 4). Mit dem vorliegenden Urteil ist den Berufungsklä-
gern ein Doppel der Berufungsantwort noch zuzustellen. Die Sache ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1 Die Eröffnung letztwilliger Verfügungen gehört zu den Sicherungsmassre-
geln des Erbganges (Art. 551 Abs. 2 i.V.m. Art. 556 ZGB). Es handelt sich um ei-
ne Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit, welche der Kanton Zürich dem
Einzelgericht im summarischen Verfahren zugewiesen hat (vgl. Art. 556 i.V.m.
Art. 551 Abs. 1 ZGB und Art. 54 Abs. 1-3 SchlT ZGB; § 24 lit. c und § 137 lit. d
GOG i.V.m. Art. 248 lit. e ZPO).

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2.2 Gegen erstinstanzliche Entscheide im summarischen Verfahren ist in ver-
mögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig, sofern der Streit-
wert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Erbrechtliche
Angelegenheiten sind naturgemäss vermögensrechtlicher Art (vgl. BGE 135 III
578 ff., E. 6.3), was – entgegen der Ansicht der Berufungskläger (act. 7 Rz. 4) –
auch für die erbrechtlichen Sicherungsmassregeln, wie hier die Eröffnung letztwil-
liger Verfügungen, gilt (vgl. DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91
N 30; ENGLER/JENT, Behördliche Mitwirkung beim Erbgang – Mechanik eines «ei-
genartigen» Verfahrens, in: SJZ 113/2017, S. 421 ff., S. 424). Der Streitwert liegt
hier über Fr. 10'000.– (vgl. act. 7 Rz. 4). Die Berufung ist somit zulässig.
2.3 Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch
die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend
gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Die Berufung ist innert der Berufungsfrist
(Art. 314 Abs. 1 ZPO) und begründet (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO) bei der Beru-
fungsinstanz einzureichen, d.h. der Berufungskläger hat im Einzelnen darzulegen,
aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid seiner Meinung nach falsch
sein und deshalb abgeändert werden soll (sog. Begründungslast, vgl. ZK ZPO-
REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36).
Die Berufung wurde innert der Berufungsfrist (vgl. act. 3 i.V.m. act. 4/1 i.V.m.
act. 7 S. 1) schriftlich, mit Anträgen versehen und mit Begründung bei der Kam-
mer als zuständiger Rechtsmittelinstanz eingereicht. Dem Eintreten auf die Beru-
fung steht insoweit nichts entgegen.
2.4 In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wie hier, gilt – entgegen
der Ansicht der Berufungskläger nicht der uneingeschränkte (vgl. act. 7 Rz. 8),
sondern – gemäss Art. 255 lit. b ZPO der eingeschränkte Untersuchungsgrund-
satz (vgl. KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl. 2021, Art. 255 N 2). Dieser wirkt
sich nach der Praxis des Bundesgerichts nicht auf das Novenrecht im Berufungs-
verfahren aus (vgl. BGE 142 III 413 ff.). Noven sind damit im vorliegenden Beru-
fungsverfahren grundsätzlich nicht unbeschränkt, sondern lediglich nach Massga-
be von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Neue Tatsachen werden vor Berufungs-
instanz danach nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wer-

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den und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht wer-
den konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Eine Partei, die solche im Berufungsver-
fahren einführen will, hat darzulegen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind
(vgl. etwa OGer ZH LB110049 vom 5. März 2012, E. II./1.2 m.w.H.).
Die anwaltlich vertretenen Berufungskläger legen nicht dar, inwiefern die in
der Berufungsschrift neu aufgestellten Tatsachenbehauptungen und neu offerier-
ten Beweismittel (vgl. insb. act. 7 Rz. 15 ff. mit act. 1) die Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen, weshalb diese hier nicht berücksichtigt werden kön-
nen.
2.5 Bei der Eröffnung von Verfügungen von Todes wegen hat die Eröffnungsbe-
hörde vorgängig zu prüfen, ob ein Dokument die Merkmale einer letztwilligen Ver-
fügung oder eines Erbvertrags trägt. Nichtigkeit hat sie von Amtes wegen festzu-
stellen, zu beachten und bei der Eröffnung mitzuteilen (vgl. PraxKomm Erbrecht-
EMMEL, 4. Aufl. 2019, Art. 557 N 3). Mit der Eröffnung beginnt unter anderem die
absolute zehnjährige Verwirkungsfrist für die Ungültigkeitsklage (Art. 521 ZGB),
die Herabsetzungsklage (Art. 533 ZGB) und die Erbschaftsklage (Art. 600 ZGB)
zu laufen. Über die formelle und materielle Gültigkeit letztwilliger Verfügungen und
die definitive Ordnung der materiellen Rechtsverhältnisse befindet das Eröff-
nungsgericht jedoch nicht; dies bleibt im Streitfall dem anzurufenden ordentlichen
Gericht vorbehalten (vgl. BSK ZGB II-KARRER/VOGT/ LEU, 6. Aufl. 2019, Vor
Art. 551-559 N 10 und Art. 557 N 11 m.w.H.; PraxKomm Erbrecht-EMMEL, a.a.O.,
Art. 557 N 10).
Da im Rahmen der Eröffnung letztwilliger Verfügungen somit grundsätzlich
über kein materielles Recht entschieden wird, prüft die Kammer nach ständiger
Praxis im Rechtsmittelverfahren auch lediglich, ob das Einzelgericht in diesem
beschränkten Rahmen zutreffend verfahren ist (vgl. statt vieler OGer ZH
LF110058 vom 14. Juli 2011, E. 2.2 und LF110047 vom 27. Juli 2011, E. 3.2
m.w.H.).
2.6 Zulässigkeitsvoraussetzung eines jeden Rechtsmittels und damit auch der
Berufung ist die Beschwer; sie ist das für das Rechtsmittelverfahren von Amtes

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wegen zu beachtende Pendant zum Rechtsschutzinteresse im erstinstanzlichen
Verfahren, welches eine Prozessvoraussetzung darstellt (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a
ZPO). Das Erfordernis der Beschwer hat die Wirkung, dass nur derjenige zur Er-
hebung eines Rechtsmittels befugt ist, der ein von der Rechtsordnung geschütz-
tes, d.h. ein schutzwürdiges Interesse (tatsächlicher oder rechtlicher Natur) an der
Abänderung des erstinstanzlichen Entscheides besitzt (vgl. BGE 120 II 5 ff.,
E. 2a; ZK ZPO-REETZ, 3. Aufl. 2016, Vor Art. 308 ff. N 30).
Die Berufungskläger führen zu ihrer Beschwer aus, aufgrund ihrer Erbenstel-
lung ein schützenswertes Interesse daran zu haben, dass die letztwillige Verfü-
gung der Erblasserin als verbindliche Anordnung bzw. als verbindlicher Ausglei-
chungsdispens qualifiziert werde (vgl. act. 7 Rz. 2).
Wie gesehen wird im Rahmen der Eröffnung letztwilliger Verfügungen
grundsätzlich über kein materielles Recht entschieden und damit eine allfällige
letztwillige Verfügung auch nicht als "verbindliche Anordnung" qualifiziert. Jedoch
beginnen mit der Eröffnung – wie gesehen – die Klagefristen zu laufen. Die Beru-
fungskläger haben somit ein schutzwürdiges Interesse an einer Eröffnung des
Vorsorgeauftrages, wenn dieser eine Verfügung von Todes wegen enthält. Ob
dem so ist, ist auf der Begründetheitsstufe zu prüfen (vgl. sogleich unter "Materiel-
les").
2.7 Die Berufungsbeklagte beantragt die Berichtigung des Rubrums; sie sei
gänzlich zu entfernen, eventualiter sei sie als "Verfahrensbeteiligte" aufzuführen.
Sie begründet diesen Antrag im Wesentlichen damit, dass sie durch eine Gut-
heissung der Berufung nicht beschwert sei, weil der Auslegung der Eröffnungsbe-
hörde keinerlei Verbindlichkeit oder materiellrechtliche Wirkung zukomme. Da ihr
jegliches rechtlich geschütztes Interesse am Ausgang des Rechtsmittelverfahrens
fehle, könne sie auch nicht Partei sein (vgl. act. 16 Rz. 5 f.).
Wie gesehen beginnen mit einer Eröffnung die Klagefristen zu laufen (vgl.
soeben E. 2.5 f.), weshalb die Berufungsbeklagte als gesetzliche Erbin (die man-
gels anderslautender testamentarischer Anordnungen der Erblasserin zur Erbfol-
ge gelangt) durch eine Gutheissung der Berufung potentiell beschwert ist und de-

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ren Anspruch auf rechtliches Gehör zu wahren war. Sie ist daher als (Gegen-)
Partei im Rubrum aufzunehmen. Die Tatsache, dass sie auf eine Berufungsant-
wort in der Sache verzichtete, vermag daran nichts zu ändern. Entsprechend sind
Haupt- und Eventualantrag der Berufungsbeklagten abzuweisen.
3. Materielles
3.1 Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die Frage, ob der von den anwalt-
lich vertretenen Berufungsklägern vor Vorinstanz eingereichte Vorsorgeauftrag
der Erblasserin vom 13. April 2021 Verfügungen von Todes wegen enthält, die
hätten eröffnet werden müssen.
3.2 Die Vorinstanz begründete die Nichteröffnung des Vorsorgeauftrages der
Erblasserin vom 13. April 2021 damit, dass das genannte Dokument im Rahmen
der vorläufigen Auslegung nicht als letztwillige Verfügung aufzufassen sei, da es
am erforderlichen animus testandi fehle. Insbesondere würden Wünsche der Erb-
lasserin – wie etwa, dass die Erbangelegenheit innert max. 6 Monaten erledigt
und abgeschlossen sein solle und ihr Vermögen per Stichtag ihres Todes als Ba-
sis genommen werde und nicht was vorher gewesen sei – keine Willenserklärun-
gen darstellen, durch welche die Erblasserin für den Fall ihres Todes über ihren
Nachlass verfügt hätte (vgl. act. 6 E. II./2).
3.3 Die Berufungskläger halten dem im Wesentlichen entgegen, der Vorsorge-
auftrag enthalte zum einen eine Vollmacht über den Tod hinaus und den Wunsch,
die Abwicklung des Nachlasses bzw. Erbteilung innert sechs Monaten abzu-
schliessen. Zum anderen habe die Erblasserin in Ziffer 8b festgehalten, dass ihr
Vermögen per Stichtag ihres Todes als Basis für die Erbteilung gelten solle "und
nicht was vorher gewesen war". Mit dem letzten Teilsatz habe sie die Erben von
der Ausgleichungspflicht befreit. Dies habe die Erblasserin dem Berufungsklä-
ger 2 mehrfach mündlich und im Beisein Dritter bestätigt (vgl. insb. act. 7 Rz. 13,
18).
Der Wortlaut "Wunsch" führe nicht per se zur Unverbindlichkeit dieser An-
ordnung. Dieser lasse sich nur unter Berücksichtigung des Gesamtkontextes des

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fraglichen Schriftstücks sowie nach dem wirklichen Willen der Verfasserin ausle-
gen (a.a.O., Rz. 23). Der Erblasserin seien die juristischen Begriffe eines Testa-
mentes nicht bekannt gewesen. Auch habe sie zwar Deutsch gesprochen, doch
sei dies nicht ihre Muttersprache gewesen. Sie habe in Ziffer 9 des Vorsorgeauf-
trages auch festgehalten, dass sie diesen mit den Parteien und H._____ bespro-
chen habe (a.a.O., Rz. 26). Auch wenn die Erblasserin das Wort "Wunsch" ver-
wendet habe, habe es ihrem wirklichen Willen entsprochen, im Vorsorgeauftrag
verbindliche Willenserklärungen in vermögensrechtlichen Angelegenheiten in Be-
zug auf ihren Tod zu hinterlassen (a.a.O., Rz. 27 f.).
3.4 Zunächst ist eine Verfügung von Todes wegen von einem Rechtsgeschäft
unter Lebenden abzugrenzen. Das Kriterium hierfür ist der Zeitpunkt, in welchem
das Rechtsgeschäft seine Wirkungen entfalten soll. Während Rechtsgeschäfte
unter Lebenden schon vor dem Tod des Verpflichteten rechtliche Bindungen be-
gründen, entstehen bei den Verfügungen von Todes wegen die Verpflichtungen
grundsätzlich erst mit dem Tod des Erblassers (zum Ganzen: BGE 144 III 81 ff.,
E. 3.1).
Unerlässliche Voraussetzung für das Vorliegen (und die Gültigkeit) einer
letztwilligen Verfügung ist insbesondere, dass die Erblasserin ihren Testierwillen
(animus testandi) erklärt, das heisst ihren rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen,
über ihr Vermögen für die Zeit nach ihrem Tod zu verfügen. Dieser Testier- bzw.
Gestaltungswille umfasst zum einen den Geschäftswillen, das heisst den (endgül-
tigen und aktuellen) Willensentschluss der Erklärenden, ein Rechtsverhältnis in
bestimmter Weise zu gestalten, zum andern den Erklärungswillen, also den Ent-
schluss der Erklärenden, den Geschäftswillen zu äussern (vgl. BGE 144 III 81 ff.,
E. 3.3 m.w.H.).
Der Testierwille muss aus dem Testament selber, d.h. aus seinem Wortlaut,
hervorgehen. Ergibt der Wortlaut für sich selber betrachtet kein eindeutiges Er-
gebnis bzw. sind die testamentarischen Anordnungen unklar und so formuliert,
dass sie ebenso gut im einen wie im andern Sinn verstanden werden können, darf
das Gericht die von der Erblasserin verwendeten Formulierungen unter Berück-
sichtigung des Testamentes als Ganzes auslegen. Es kann auch ausserhalb der

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Testamentsurkunde liegende Elemente (Externa) zur Auslegung heranziehen,
aber nur soweit, als dadurch eine im Text enthaltene Angabe geklärt oder erhärtet
und der in gesetzlicher Form manifestierte Wille der Erblasserin dadurch erhellt
wird (vgl. BGE 131 III 601 ff., E. 3.1 = Pra 95 [2006] Nr. 65; 131 III 106 ff., E. 1.1;
120 II 182 ff., E. 2a je m.w.H.). Es gilt die Vermutung, dass Gewolltes und Gesag-
tes übereinstimmen. Der Wortlaut ist primäres Auslegungsmittel, zusammen mit
dem systematischen Zusammenhang, der "inneren Logik" bzw. der erkennbaren
"Leitidee" der Anordnung (vgl. OGer ZH LF160012 vom 10. März 2016, E. 4
m.w.H.). Wer sich auf einen vom objektiv verstandenen Sinn und Wortlaut abwei-
chenden Willen der Erblasserin beruft, ist beweispflichtig und hat entsprechende
Anhaltspunkte konkret nachzuweisen (vgl. BGE 131 III 106 ff., E. 1.2). Die Erben
oder andere Bedachte haben keinen Anspruch auf Schutz ihres Verständnisses
der letztwilligen Verfügung; es kommt mit andern Worten nicht darauf an, wie sie
die Erklärung der Erblasserin verstehen durften und mussten, sondern einzig da-
rauf, was die Erblasserin mit ihrer Äusserung sagen wollte (vgl. BGE 131 III 106
ff., E. 1.1 m.w.H.).
Blosse Empfehlungen, Wünsche oder Bitten, die die Erblasserin gegenüber
den Erben äussert, sind keine Verfügungen, weil deren Befolgung ins Belieben
des Adressaten gestellt wird. Sie bedeuten ihrem Inhalt nach keine verbindlichen
Anordnungen und sind in einer letztwilligen Verfügung unwirksam (vgl. BGer
5A_114/2008 vom 7. August 2008, E. 2.1 mit Verweis auf BGE 56 II 351 ff., E. 1
und 90 II 476 ff., E. 3-5). Ob eine Erklärung der Erblasserin ein blosser Wunsch,
Entwurf oder dergleichen ist oder ob tatsächlich eine Verfügung von Todes wegen
vorliegt, ist auf dem Wege der Auslegung zu ermitteln.
3.5 Ziffer 8 des Vorsorgeauftrages (act. 2) lautet wie folgt:
"Der vorliegende Vorsorgeauftrag soll nach meinem Versterben als
Vollmacht über den Tod hinaus weiter bestehen.
a. Mein Wunsch ist es, dass die Erb-Angelegenheit max. innert
6 Monaten erledigt und abgeschlossen sein sollte.

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b. Mein Wunsch ist es, dass mein Vermögen per Stichtag mei-
nes Todes als Basis genommen wird und nicht was vorher
gewesen war.
Ziffer 9 lautet wie folgt:
"Ich gebe diese Erklärung nach sorgfältiger Überlegung und in der
vollen Verantwortung für mich selbst ab sowie im Bewusstsein, dass
bezüglich der medizinischen Massnahmen meine Ärzte, Betreuer
oder Bevollmächtigten an den Entscheid des Beauftragten gebun-
den sind. Ich habe diese Verfügung mit folgenden Personen bespro-
chen: A._____, I._____, B._____, H._____, welche bestätigen kön-
nen, dass ich zu diesem Zeitpunkt nach deren Wahrnehmung ur-
teilsfähig war und der Inhalt meinem Willen entspricht."
3.6.1 Offensichtlich ist, dass die Erblasserin in der erwähnten öffentlichen Ur-
kunde den Vorsorgeauftrag verbindlich regeln wollte. Dieser soll jedoch naturge-
mäss bereits zu Lebzeiten – nämlich im Fall einer Urteilsunfähigkeit der Erblasse-
rin – Wirkung entfalten und stellt insoweit keine Verfügung von Todes wegen dar.
Fraglich ist, ob die Ziffer 8 in Verbindung mit Ziffer 9 dieses öffentlich beurkunde-
ten Vorsorgeauftrages eine Verfügung von Todes wegen im Sinne einer letztwilli-
gen Verfügung enthält.
3.6.2 Gemäss dem Wortlaut von Ziffer 8 des öffentlich beurkundeten Vorsorge-
auftrages, soll dieser nach dem Versterben der Erblasserin als "Vollmacht über
den Tod hinaus" weiterbestehen. Unter diesem Titel hielt die Erblasserin in lit. a
und b von Ziffer 8 je einen "Wunsch" fest.
3.6.3 Eine Vollmacht über den Tod hinaus (sog. transmortale Vollmacht) erlangt
nach juristischem Verständnis im Gegensatz zur Vollmacht auf den Todesfall
(sog. postmortale Vollmacht) nicht erst auf den Zeitpunkt des Ablebens der Voll-
machtgeberin Wirksamkeit, sondern grundsätzlich schon zu Lebzeiten – es sei
denn, der Bevollmächtigte soll tatsächlich erst nach dem Ableben der Vollmacht-
geberin auftreten. Nur in letzterem Fall handelt es sich bei einer Vollmacht über
den Tod hinaus um ein Rechtsgeschäft von Todes wegen (vgl. BGE 147 IV
465 ff., E. 4.1 m.w.H.; STEPHAN WOLF, in: EMMENEGGER/HRUBESCH-MILLAUER/
KRAUSKOPF/WOLF [Hrsg.], Brücken bauen, Festschrift für Thomas Koller, Bern
2018, Die Vollmacht im Erbgang des Vollmachtgebers – zu einer Schnittstelle

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zwischen Obligationen- und Erbrecht, S. 975 ff., S. 979 und 980). Hinweise da-
rauf, dass die mit der Vorsorge der Erblasserin beauftragten Bevollmächtigten
nach dem Willen der Erblasserin tatsächlich erst nach deren Ableben auftreten
sollten, wurden keine vorgebracht und sind nach dem Gesagten auch nicht er-
kennbar. Vielmehr erscheint es naheliegend, dass die Erblasserin mit der Anord-
nung, der Vorsorgeauftrag solle als Vollmacht über den Tod hinaus weiterbeste-
hen, sicherstellen wollte, dass die mit ihrer Personen- und Vermögenssorge sowie
mit ihrer Vertretung im Rechtsverkehr und in geschäftlichen Angelegenheiten Be-
auftragten (vgl. act. 10/4 Ziffer 1) auch über ihren Tod hinaus im Sinne einer
transmortalen Vollmacht als Bevollmächtigte auftreten bzw. handeln können, ins-
besondere bis der Berufungskläger 2 als Willensvollstrecker würde auftreten bzw.
handeln können. Diesen hatte sie in ihrer öffentlichen letztwilligen Verfügung vom
15. Oktober 2020 als Willensvollstrecker eingesetzt. Auch die Systematik des
Vorsorgeauftrages legt nahe, dass dessen Inhalt (insb. Vermögenssorge, Vertre-
tung im Rechtsverkehr, geschäftliche Angelegenheiten und Grundsätze für die
Entschädigung der Beauftragten für entsprechende Leistungen) aufgrund dieser
Vollmacht nach dem Willen der Erblasserin von den Bevollmächtigten auch nach
ihrem Versterben beachtet und umgesetzt werden sollte.
3.6.4 Weiter lässt sich aus der Systematik des Vorsorgeauftrages und der Ziffer
8 ableiten, dass sich die Erblasserin in Ziffer 8 Buchstabe a und b auf den Zeit-
raum nach ihrem Ableben beziehen wollte. Denn inhaltlich richtet sich Ziffer 8 an
die Erben der Erblasserin, insbesondere an den Berufungskläger 2, den sie als
Willensvollstrecker eingesetzt hat. Trotz des gewählten Wortlautes ("Wunsch") ist
davon auszugehen, dass die Erblasserin in Ziffer 8 verbindliche Anordnungen
treffen wollte, zumal sie den Vorsorgeauftrag öffentlich beurkunden liess. Vor die-
sem Hintergrund und mit Blick auf die in lit. a erwähnte Erb-Angelegenheit ist da-
von auszugehen, dass die Erblasserin mit der Anordnung in lit. b sicherstellen
wollte, dass der Stand ihres Vermögens zum Zeitpunkt ihres Todes als Basis für
die Erbteilung genommen wird. Mit anderen Worten wollte sie ihre Erben damit
von einem Ausgleich dispensieren. Somit ist in vorläufiger Auslegung des Vorsor-
geauftrages entgegen der Ansicht der Vorinstanz davon auszugehen, dass dieser
in Ziffer 8 lit. b eine Verfügung von Todes wegen enthält.

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3.7 Die Berufung ist gutzuheissen, das Urteil des Einzelgerichtes summarisches
Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 27. Mai 2022 ist aufzuheben und der
Vorsorgeauftrag der Erblasserin vom 13. April 2021 zu eröffnen. Festzuhalten
bleibt, dass dies am Testamentseröffnungsurteil der Vorinstanz vom 12. April
2022 (Geschäfts-Nr. EL220100-G) nichts ändert.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1 Die Höhe und Verlegung der erstinstanzlichen Kosten wurde zu Recht nicht
beanstandet. An den Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Entscheides
ändert sich somit nichts.
4.2 Die Berufungsbeklagte hat sich im vorliegenden Verfahren auf Anträge zu
ihrer prozessualen Stellung beschränkt und auf eine inhaltliche Beantwortung der
Berufung in der Sache verzichtet (vgl. oben E. 1.7). Da sich die Berufungsbeklag-
te mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifizierte, wird sie im vorliegenden
Testamenteröffnungsverfahren nicht kostenpflichtig. Es rechtfertigt sich daher
hier, die Gerichtskosten analog zum erstinstanzlichen Verfahren zu Lasten des
Nachlasses von den Berufungsklägern zu beziehen. Die Entscheidgebühr ist auf
Fr. 3'000.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8
Abs. 1 GebV OG) und mit dem von den Berufungsklägern in entsprechender Hö-
he geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Aus denselben Überlegungen
sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag der Berufungsbeklagten, das Rubrum sei dahingehend zu be-
richtigen, dass sie gänzlich aus dem Rubrum entfernt werde, wird abgewie-
sen.
2. Der Eventualantrag der Berufungsbeklagten, das Rubrum sei dahingehend
zu berichtigen, dass sie im Rubrum als Verfahrensbeteiligte aufgeführt wer-
de, wird abgewiesen.
3. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Urteil.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzel-
gerichtes summarisches Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 27. Mai
2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"1. Der Vorsorgeauftrag der Erblasserin vom 13. April 2021 wird amtlich
eröffnet.
Den Beteiligten wird je eine Fotokopie des eingereichten Vorsorgeauf-
trages vom 13. April 2021 zugestellt. Die eingereichte Kopie bleibt im
Gerichtsarchiv des Bezirksgerichtes Meilen aufbewahrt."
Im Übrigen wird das vorinstanzliche Urteil bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden zu Lasten des Nachlasses mit separater Rech-
nung vom Berufungskläger 2 (Willensvollstrecker) bezogen und mit dem von
den Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage
von Doppeln der Berufungsantwort (act. 16), sowie an das Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 15 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
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