zh_obergericht · PS150032 · 2015-03-12 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 12. März 2015
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 12. Februar 2015 (EK150030)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 12. Februar 2015 eröffnete das Einzelgericht in Kon-
kurssachen des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin und
Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und
Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) über Fr. 9'003.90 nebst Zins zu 6 % seit
27. Oktober 2013, Fr. 18.90 Nebenforderung, Fr. 802.00 Verzugsschaden sowie
Betreibungskosten von Fr. 264.60 (act. 3).
2. Mit Eingabe vom 27. Februar 2015, beim Obergericht eingegangen am
2. März 2015, erhob die Schuldnerin Beschwerde gegen das Urteil vom 12. Fe-
bruar 2015 und stellte die folgenden Anträge (act. 2 S. 2):
"Das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Februar 2015 (Ge-
schäfts-Nr. EK150030-L / U_V12) sei aufzuheben und es sei die Beschwerdeführerin in die
Verfügung über ihr Vermögen wieder einzusetzen."
Gleichzeitig stellte die Schuldnerin den folgenden prozessualen Antrag (vgl.
act. 2 S. 2):
"Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen unter Mitteilung an das
Konkursamt Riesbach-Zürich."
3. Mit Verfügung vom 2. März 2015 wurde der Beschwerde einstweilen
die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Von einer Aufforderung zur Leistung eines
Kostenvorschusses wurde abgesehen, da die Schuldnerin die Bezahlung des
praxisgemässen Betrags von Fr. 750.00 an die Obergerichtskasse bereits mit der
Beschwerdeerhebung nachgewiesen hatte (act. 9; vgl. act. 5/19).
4. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (vgl.
act. 8/1-15). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 3 -
II.
1. Die Schuldnerin bringt vor, erst am 13. Februar 2015 durch einen Tele-
fonanruf des Konkursamts Riesbach-Zürich von der Konkurseröffnung erfahren zu
haben. Vorher habe sie, die Schuldnerin, keine Kenntnis vom laufenden Kon-
kurseröffnungsverfahren gehabt. Ihr alleiniger Geschäftsführer habe den Ent-
scheid sodann am 24. Februar 2015 bei der Vorinstanz persönlich abgeholt (vgl.
act. 2 S. 3).
2. Die Vorinstanz versandte das angefochtene Urteil am 12. Februar 2015
an die Parteien. Die Sendung an die Schuldnerin wurde von der Post mit dem
Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden"
an die Vorinstanz retourniert (act. 8/12).
Wie nachfolgend noch eingehend aufgezeigt wird, bestand gegenüber der
Schuldnerin bis zum Zeitpunkt des Versands des Konkursentscheids kein Pro-
zessrechtsverhältnis (vgl. nachfolgend II./5.). Der angefochtene Entschied gilt da-
her nicht vor dem 24. Februar 2015 als zugestellt. Die mit Eingabe vom 27. Fe-
bruar 2015 erhobene, schriftlich begründete Beschwerde (act. 2) erweist sich da-
her als rechtzeitig, weshalb darauf einzutreten ist.
3. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche
Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168
SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-
stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist,
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste.
4. Die Vorinstanz hat die Verhandlung über das Konkursbegehren der
Gläubigerin auf den 12. Februar 2015, 10:00 Uhr, angesetzt (act. 8/3). Die Ver-
handlungsanzeige an die Schuldnerin wurde am 14. Januar 2015 eingeschrieben
an ihre Adresse gemäss Handelsregister (…) versandt (act. 8/5), von der Post in-

- 4 -
dessen mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht
ermittelt werden" retourniert (act. 8/7). Eine zweite Zustellung an dieselbe Adres-
se erfolgte gemäss Notiz der Vorinstanz am 20. Januar 2015 per A-Post
(act. 8/7). Auch diese Sendung wurde von der Post mit demselben Vermerk re-
tourniert (act. 8/8).
Weitere Zustellversuche hat die Vorinstanz offenbar nicht vorgenommen,
und in den Akten findet sich kein Zustellungsnachweis. Daher ist davon auszuge-
hen, dass die Schuldnerin mit Recht vorbringt, nicht in den Besitz der gerichtli-
chen Verhandlungsanzeige gelangt zu sein (act. 2 S. 6 f.).
5. Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich
nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass
ihnen Sendungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt
werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Ak-
tes gerechnet werden muss (Prozessrechtsverhältnis). Die Zustellung der Kon-
kursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt begründet nach der
Praxis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursge-
richt noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht des Schuldners,
dafür zu sorgen, dass ihm gerichtliche Entscheide zugestellt werden können. Al-
lein aufgrund der Konkursandrohung muss der Schuldner somit nicht jederzeit mit
einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsen-
dungen entgegenzunehmen (vgl. ZR 104 Nr. 43 sowie OGer ZH PS120214 vom
30. November 2012, E. II./2.; vgl. auch BGE 130 III 396).
5.1 Die von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO für eingeschriebene Postsendungen
statuierte Zustellungsfiktion kommt im vorliegenden Fall bereits deshalb nicht in
Frage, weil der Schuldnerin mangels postalischer Erreichbarkeit keine Abholauf-
forderung zugestellt werden konnte (so richtig die Schuldnerin, act. 2 S. 4).
5.2 Der Umstand, dass die Schuldnerin ihre Erreichbarkeit an ihrer aktuel-
len Adresse gemäss Handelsregister (act. 6) nicht sicherstellte, kann ihr beim
Fehlen eines Prozessrechtsverhältnisses auch nicht als Annahmeverweigerung

- 5 -
nach Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO entgegen gehalten werden (zur gegenteiligen Si-
tuation einer Annahmeverweigerung, wenn die Partei vom Verfahren weiss und
ihre postalische Erreichbarkeit nicht aufrecht erhält, vgl. OGer ZH LF140073 vom
13. Oktober 2014, E. II./2.2 mit weiteren Hinweisen).
Damit die Verweigerung der Annahme auch ohne Prozessrechtsverhältnis
zur Fiktion der Zustellung führt, müsste sie aktiver sein, etwa im Sinne eines Zer-
reissens einer Sendung oder einer ausdrücklichen Erklärung gegenüber dem
Postbeamten. Ist bloss die postalische Erreichbarkeit nicht sichergestellt und wird
eine Sendung mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter der angegebenen Ad-
resse nicht ermittelt werden" retourniert, verhält es sich dagegen ähnlich wie im
Falle der Rücksendung mit dem Vermerk "abgereist", der (ohne Prozessrechts-
verhältnis) auch keine Verweigerung der Annahme darstellt (vgl. BGE 50 III 184).
Im vorliegenden Fall fällt im Übrigen weiter in Betracht, dass die Schuldnerin
ihren Sitz erst per 5. Januar 2015 nach Luzern verlegte (act. 6). Dieser Umstand
hätte seitens der Vorinstanz angesichts des Fehlens eines Prozessrechtsverhält-
nisses umso mehr Anlass zu weiteren Abklärungen hinsichtlich der Adresse der
Schuldnerin gegeben.
5.3 Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt somit nicht als zu-
gestellt, weshalb der angefochtene Entscheid betreffend Konkurseröffnung wegen
Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf rechtliches Gehör aufzuheben ist.
6. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer
neuen Verhandlung und zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren
erübrigt sich. Die Schuldnerin hat die Konkursforderung inkl. Kosten und Zinsen
am 27. Februar 2015 mit Zahlung von Fr. 10'809.75 an die Gläubigerin getilgt
(act. 5/8, act. 2 S. 8 f.; vgl. auch bereits act. 9 S. 2). Zudem hat die Schuldnerin
innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Konkursamtes und die vorinstanzliche
Spruchgebühr mit der Leistung eines Barvorschusses von Fr. 1'400.00 beim Kon-
kursamt Riesbach-Zürich sichergestellt. Nach der Bestätigung des Konkursamtes
vom 25. Februar 2015 genügt dieser Betrag, um die Kosten des Konkursamts und
die erstinstanzliche Entscheidgebühr sicherzustellen (act. 5/18, act. 2 S. 16).

- 6 -
Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher heute nicht
mehr erfüllt (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Entsprechend ist der angefochtene Ent-
scheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und das Konkursbegehren
der Gläubigerin vom 7. Januar 2015 (act. 8/1) ist abzuweisen.
III.
1. Die erstinstanzliche, aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene
Spruchgebühr von Fr. 400.00 ist trotz Gutheissung der Beschwerde der Schuld-
nerin aufzuerlegen, weil sie der Gläubigerin mit ihrer Zahlungssäumnis begründe-
ten Anlass zum Konkursbegehren gegeben hat (vgl. OGer ZH PS120214 vom
30. November 2012, E. V.).
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Par-
teien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Auch
die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich sind auf die Staatskasse zu neh-
men (vgl. auch dazu PS120214 vom 30. November 2012, E. V., sowie OGer ZH
PS130065 vom 26. Juni 2013, E. III.). Parteientschädigungen wurden nicht bean-
tragt.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichts Zürich vom 12. Februar 2015, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und das Konkursbegehren der
Gläubigerin vom 7. Januar 2015 wird abgewiesen.
2. Die aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Die Kosten des Konkursamtes Riesbach-Zürich werden auf die Staatskasse
genommen.

- 7 -
5. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'800.00 (Fr. 1'400.00 Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin
Fr. 1'000.00 auszuzahlen.
6. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an die
Handelsregisterämter der Kantone Zürich und Luzern und an die Betrei-
bungsämter Zürich 8 und Luzern, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am:
13. März 2015