zh_obergericht · SA170003 · 2017-09-21 · de
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SA170003-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. B. Gut und Ober-
richterin lic. iur. R. Affolter sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Boller
Urteil vom 21. September 2017
in Sachen
A._____,
Beschuldigte und Berufungsklägerin
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
vertreten durch Stv. Leitende Staatsanwältin lic. iur. S. Steinhauser,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung,
vom 18. April 2017 (DG170023)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 1. März
2017 (Urk. 21) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 32 S. 2 f.)
Es wird erkannt:
1. Die Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 33 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 134 Tage
durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 23 Monaten aufgeschoben und
die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate, abzüglich 134 Tage,
die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Die Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 10 Jahre des Landes
verwiesen.
5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations-
system angeordnet.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom
12. Dezember 2016 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der
Lagernummer … aufbewahrten 3.437 Kilogramm Kokaingemisch (2.281 Kilogramm
Reinsubstanz) inkl. Reisekoffer (Asservate-Nr. A009'900'485 und A009'899'245)
werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die
Kantonspolizei Zürich zu vernichten.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom
12. Dezember 2016 beschlagnahmte Barschaft von € 800.– (entsprechend
Fr. 845.60) wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

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8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 300.– Auslagen Vorverfahren (Gutachten FOR)
Fr. 4'721.80 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der Be-
schuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen
Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4
StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
10. (Mitteilungen)
11. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
a) des Verteidigers des Beschuldigten
(Urk. 45 S. 2)
1. Es sei Dispositivziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach ersatz-
los aufzuheben;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu-
lasten des Staates.
b) der Anklagebehörde
(Urk. 38)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

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Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1 Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 18. April 2017
wurde die Beschuldigte im abgekürzten Verfahren der qualifizierten Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG
in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen und mit einer
teilbedingten Freiheitsstrafe von 33 Monaten, wovon 23 Monate unter Ansetzung
einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben wurden, bestraft. Weiter wurde die
Beschuldigte im Sinne von Art. 66a StGB für 10 Jahre des Landes verwiesen und
eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem
(SIS) angeordnet. Schliesslich wurde über beschlagnahmtes Gut entschieden
(Urk. 32 S. 2 ff.).
1.2 Gegen diesen summarisch begründeten Entscheid erklärte die Verteidi-
gung mit Eingabe vom 27. April 2017 fristgerecht Berufung (Urk. 29). Mit Präsidi-
alverfügung vom 24. Mai 2017 wurde der Staatsanwaltschaft eine Kopie der Beru-
fungserklärung der Beschuldigten zugestellt sowie Frist angesetzt, Anschluss-
berufung zu erklären oder ein Nichteintreten auf die Berufung der Beschuldigten
zu beantragen (Urk. 36). Mit Eingabe vom 31. Mai 2017 beantragte die Staatsan-
waltschaft die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 38).
1.3 Nachdem sich die Parteien – vor dem Hintergrund, dass nur Dispositiv-
ziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils angefochten worden sei (Urk. 40-42) – mit der
schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens einverstanden erklärt haben,
wurde mit Präsidialverfügung vom 12. Juni 2017 die schriftliche Durchführung des
Berufungsverfahrens angeordnet und der Beschuldigten Frist angesetzt, um
schriftlich im Doppel die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen sowie
gegebenenfalls letztmals Beweisanträge zu stellen (Urk. 43), welcher Aufforde-
rung die Verteidigung mit Eingabe vom 20. Juni 2017 nachgekommen ist
(Urk. 45). Nach Zustellung der Berufungsbegründung an die Staatsanwaltschaft
verzichtete diese mit Eingabe vom 23. Juni 2017 auf eine Stellungnahme

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(Urk. 48, 52). Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2017 wurde den Parteien Frist
angesetzt, um zur Frage einer möglichen Rückweisung des Verfahrens an die
Vorinstanz Stellung zu nehmen (Urk. 56), woraufhin die Staatsanwaltschaft am
27. Juli 2017 und der amtliche Verteidiger am 7. August 2017 ihre Stellung-
nahmen erstatteten (Urk. 58, 60).
2. Gegenstand der Berufung
Mit der Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren kann eine Partei nur
geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil
entspreche der Anklageschrift nicht (Art. 362 Abs. 5 StPO). Diese Voraus-
setzungen sind vorliegend erfüllt, nachdem die Verteidigung die Aufhebung von
Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils beantragt, mit der Begründung, die
dort angeordnete Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei im Urteilsvor-
schlag der Staatsanwaltschaft nicht vorgesehen gewesen. Es liege damit eine
materielle Veränderung, namentlich eine Verschlechterung, des Urteilsvorschlags
in der Anklageschrift vor. Die Ausschreibung im SIS sei auch weder im Vorverfah-
ren noch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung thematisiert worden.
Die Beschuldigte habe dieser nicht zugestimmt und ihr sei diesbezüglich nie das
rechtliche Gehör gewährt worden (Urk. 15 S. 3).
3. Materielles
3.1 Die Vorinstanz ordnete in Dispositivziffer 5 ihres Urteils die Ausschrei-
bung der in Dispositivziffer 4 verhängten 10-jährigen Landesverweisung im SIS an
(Urk. 32 S. 3). Dies, obwohl im Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft eine Aus-
schreibung der Landesverweisung nicht vorgesehen war (Urk. 21 S. 3 ff.). Dem
Protokoll der Vorinstanz ist nicht zu entnehmen, dass die Ausschreibung der Lan-
desverweisung Gegenstand der Hauptverhandlung vom 18. April 2017 gewesen
wäre oder die Beschuldigte einer Änderung des Urteilsvorschlags zugestimmt hät-
te (Prot. I S. 4 ff.). Auch das summarisch begründete vorinstanzliche Urteil er-
wähnt die Ausschreibung der Landesverweisung mit keinem Wort (Urk. 32 S. 2).

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3.2 Gemäss Art. 20 der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener
Informationssystems und das SIRENE-Büro (N-SIS-VO) können Drittstaatenan-
gehörige nur zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden,
wenn der entsprechende Entscheid einer Verwaltungs- oder einer Justizbehörde
vorliegt. Die Ausschreibung der Landesverweisung wird vom urteilenden Gericht
angeordnet. Die Verteidigung weist in ihrer Berufungsbegründung zutreffend da-
rauf hin, dass die Ausschreibung einer Landesverweisung im SIS weit mehr als
blossen Mitteilungscharakter hat (Urk. 45 S. 4). Nichtfreizügigkeitsberechtigte
Drittstaatenangehörige sind durch die Ausschreibung im SIS nicht nur verpflichtet,
die Schweiz zu verlassen, sondern werden aus dem gesamten Schengenraum
verwiesen. Die Erläuterungen des Bundesamts für Justiz zur Verordnung über die
Einführung der Landesverweisung halten entsprechend fest, dass die Ausschrei-
bung im SIS zwar einen gewissen Vollzugscharakter habe, durch die Aus-
schreibung aber auch der ursprüngliche Inhalt der Sanktion massiv verändert
werde. Aus diesem Grund wurde die Kompetenz, über die Ausschreibung einer
Landesverweisung zu entscheiden, dem Strafgericht übertragen, welches auch
die Landesverweisung anordnet (Erläuterungen des Bundsamts für Justiz zur
Verordnung über die Einführung der Landesverweisung vom 20. Dezember 2016,
Ziff. 1.6, S. 11).
3.3. Die Abänderung des Urteilsvorschlags durch die Vorinstanz ohne Zu-
stimmung der Beschuldigten erweist sich vor diesem Hintergrund als unzulässig.
Wäre die Vorinstanz der Auffassung gewesen, dass der Urteilsvorschlag ohne
Ausschreibung der Landesverweisung nicht hätte genehmigt werden können, hät-
ten die Akten zur Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens an die Staats-
anwaltschaft zurückgewiesen werden müssen. Aus welchen Gründen die Aus-
schreibung der Landesverweisung Eingang in das vorinstanzliche Urteil fand,
bleibt letztlich aber unklar, nachdem der summarischen Urteilsbegründung nichts
diesbezügliches zu entnehmen ist und auf eine freigestellte Vernehmlassung im
Berufungsverfahren verzichtet wurde (Urk. 54).
3.4.1. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach einer Rückweisung des
Verfahrens an die Vorinstanz. Eine solche erweist sich vorliegend aber aus ver-

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schiedenen Gründen als wenig sinnvoll. So ist einerseits zu berücksichtigen, dass
die vorliegende Berufung nur zu Gunsten der Beschuldigten ergriffen wurde, wes-
halb das in Art. 391 Abs. 2 StPO statuierte Verschlechterungsverbot gilt und zwar
auch im Falle einer Rückweisung (LIEBER in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO
Komm. Art. 391 N 8). Wollte die Vorinstanz an der Ausschreibung der Landes-
verweisung festhalten, erklärte sich die Beschuldigte damit aber weiterhin nicht
einverstanden, müsste das Verfahren zur Durchführung eines ordentlichen Vor-
verfahrens an die Anklagebehörde zurückgewiesen werden. Dieses würde aber
mit grosser Wahrscheinlichkeit zur Ausfällung einer schwereren Sanktion führen
als jener im Urteil vom 18. April 2017 und folglich mit einer Verletzung von
Art. 391 Abs. 2 StPO einhergehen.
3.4.2. Andererseits stellt sich ohnehin die Frage, ob die Ausschreibung der Lan-
desverweisung im SIS vorliegend überhaupt rechtlich zulässig ist. Art. 20 N-SIS-
VO trat im vorstehend wiedergegebenen und heute geltenden Wortlaut erst am
1. März 2017 in Kraft und damit nach der Tatbegehung der Beschuldigten am
6. Dezember 2016. Die am 6. Dezember 2016 geltende Fassung von Art. 20 aN-
SIS-VO lautete wie folgt: "Drittstaatenangehörige können zur Einreise- und Auf-
enthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn ein Einreiseverbot einer
Verwaltungs- und Justizbehörde vorliegt." Eine Ausschreibung im SIS konnte also
bereits vor dem 1. März 2017 angeordnet werden, allerdings bezog sich die ge-
setzliche Bestimmung lediglich auf (migrationsrechtliche) Einreiseverbote und ei-
ne Kompetenz zur Anordnung der Ausschreibung durch das Strafgericht bestand
nicht. Aufgrund des geschilderten materiellen Charakters der SIS-Ausschreibung
kommt das Rückwirkungsverbot von Art. 2 StGB zur Anwendung. Die Anordnung
der Ausschreibung im SIS durch das Strafgericht erscheint vor diesem Hinter-
grund ebenfalls unzulässig.
3.4.3. Die Staatsanwaltschaft beantragt im Berufungsverfahren zwar die Bestä-
tigung des vorinstanzlichen Urteils und mithin implizit eine Ausschreibung der
Landesverweisung im SIS (Urk. 38). In der Stellungnahme zu einer allfälligen
Rückweisung des Verfahrens wird dann aber ausgeführt, dass die Vorinstanz im
Falle einer Rückweisung den Urteilsvorschlag gemäss Anklageschrift – und damit

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ohne die Ausschreibung der Landesverweisung – zum Urteil zu erheben habe
(Urk. 58 S. 2). Damit erklärt sich die Staatsanwaltschaft zumindest implizit damit
einverstanden, dass von einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS ab-
gesehen wird.
3.5. Von einer Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz ist vor diesem
Hintergrund abzusehen und Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils ist auf-
zuheben beziehungsweise es ist festzuhalten, dass von einer Ausschreibung der
Landesverweisung im SIS abgesehen wird. Im übrigen ist die Rechtskraft des
vorinstanzlichen Urteils festzustellen.
4. Kosten und Entschädigung
4.1 Die Beschuldigte obsiegt mit ihren Anträgen vollumfänglich. Die Kosten
des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind
daher auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
4.2 Der amtliche Verteidiger hat mit Eingabe vom 22. August 2017 seine
Honorarnote eingereicht (Urk. 65). Die geltend gemachten Aufwendungen sind
ausgewiesen, weshalb er mit Fr. 1'744.50 aus der Gerichtskasse zu entschädigen
ist.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 18. April
2017 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
"Es wird erkannt:
1. Die Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Be-
täubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung
mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 33 Monaten Freiheitsstrafe, wovon
134 Tage durch Haft erstanden sind.

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3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 23 Monaten aufgescho-
ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (10 Monate, abzüg-
lich 134 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe voll-
zogen.
4. Die Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 10 Jahre des Landes
verwiesen.
5. […]
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom
12. Dezember 2016 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich
unter der Lagernummer … aufbewahrten 3.437 Kilogramm Kokaingemisch
(2.281 Kilogramm Reinsubstanz) inkl. Reisekoffer (Asservate-Nr.
A009'900'485 und A009'899'245) werden eingezogen und sind nach Eintritt
der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom
12. Dezember 2016 beschlagnahmte Barschaft von € 800.– (entsprechend
Fr. 845.60) wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 300.– Auslagen Vorverfahren (Gutachten FOR)
Fr. 4'721.80 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der
Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen
Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135
Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
10. (Mitteilungen)
11. (Rechtsmittel)"
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil

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Es wird erkannt:
1. Eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations-
system wird nicht angeordnet.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren
Kosten betragen:
Fr. 1'744.50 amtliche Verteidigung
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials"
− die Kantonspolizei Zürich, TEU AssTri, Postfach 8021 Zürich, in Bezug
auf Dispositiv Ziffer 6 des vorinstanzlichen Urteils.
5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung

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des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 21. September 2017
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Naef lic. iur. A. Boller