zh_obergericht · NG240013 · 2024-07-22 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG240013-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. A.
Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Beschluss und Urteil vom 22. Juli 2024
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger,
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch C._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen einen Beschluss des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes
Meilen vom 31. Mai 2024 (MJ240002)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1)
"1. Es sei die Kündigung vom 21. August 2023, der 3 ½ Zimmer-Wohnung
Nr. 1 im 2. OG an der D._____-strasse … in E._____, auf den 30. Sep-
tember 2023 als missbräuchlich zu erklären.
2. Das Ausweisungsbegehren ist abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zulas-
ten des Beklagten."
Beschluss des Mietgerichtes:
(act. 16 = act. 19 S. 4)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 2'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5./6. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel: Berufung, 30 Tage].
Berufungsanträge:
(act. 20 S. 1 f.)
"1. Der Entscheid des Bezirksgerichtes Meilen vom 31. Mai 2024 ist voll-
umfänglich aufzuheben.
2. Der Streitwert ist nach einem objektiven Massstab festzulegen.
3. Der Berufung ist aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Beklagten aufzuerlegen
und er ist zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Prozessent-
schädigung zuzüglich MWST zu bezahlen."

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Erwägungen:
1.
1.1. Am 27. Oktober 2023 reichte die B._____ AG (Beklagte und Berufungsbe-
klagte, fortan Berufungsbeklagte) bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des
Bezirkes Meilen ein Schlichtungsbegehren betreffend Ausweisung von A._____
(Kläger und Berufungskläger, fortan Berufungskläger) aus der 3.5-Zimmerwoh-
nung Nr. 1 im 2. OG an der D._____-strasse … in E._____ ein. Nachdem der Be-
rufungskläger zur Schlichtungsverhandlung vom 5. Januar 2024 nicht erschienen
war, unterbreitete die Schlichtungsbehörde den Parteien mit Beschluss vom 9. Ja-
nuar 2024 einen Urteilsvorschlag. Diesen lehnte der Berufungskläger innert Frist
ab, woraufhin ihm die Schlichtungsbehörde die Klagebewilligung ausstellte (act. 2
S. 2).
1.2. Der Berufungskläger erhob in der Folge beim Mietgericht des Bezirksge-
richts Meilen, Kollegialgericht (fortan Vorinstanz), mit Eingabe vom 1. März 2024
(Datum Poststempel: 5. März 2024) – unter Beilage der Klagebewilligung der
Schlichtungsbehörde des Bezirks Meilen – eine unbegründete Klage betreffend
Ausweisung mit den eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1-2). Mit
Verfügung vom 12. März 2024 setzte die Vorinstanz dem Berufungskläger eine
Frist an, um sich zum Datum, wann er die Klagebewilligung in Empfang genom-
men hat, zu äussern und geeignete Belege dazu einzureichen. Zudem setzte die
Vorinstanz dem Berufungskläger eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
in der Höhe von Fr. 8'000.00 an. Sie klärte den Berufungskläger in diesem Zu-
sammenhang über die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege auf (act. 3). Mit Eingabe vom 29. März 2024 stellte der Berufungs-
kläger einen Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Be-
stellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters. Er führte zur Begründung an, er
sei derzeit nicht in der Lage, die Kosten eines Prozesses aufzubringen oder einen
Anwalt zu bezahlen (act. 5). Mit Verfügung vom 4. April 2024 nahm die Vorinstanz
die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses einstweilen ab. Sie setzte dem Be-
rufungskläger eine nicht erstreckbare Frist an, um das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege zu begründen und mit den notwendigen Beweismitteln zu belegen.

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Letztere Fristansetzung erfolgte unter der Androhung, dass bei Säumnis auf das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht eingetreten werde (act. 6 S. 3). In
einer unaufgeforderten Stellungnahme vom 16. April 2024 beantragte die Beru-
fungsbeklagte, der Berufungskläger sei zur umgehenden Bezahlung des Kosten-
vorschusses zu verpflichten. Sein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege sei infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen. Die Berufungsbeklagte
machte geltend, es sei unbestritten, dass der Berufungskläger die Monatsmiete
seit Juni 2023 nicht mehr bezahlt habe. Seine Vorgehensweise stelle eine reine
Verzögerungstaktik dar (act. 8 S. 2). Im Schreiben an die Vorinstanz vom 23. April
2024 führte der Berufungskläger an, derzeit über keine Arbeitsstelle und kein
Konto zu verfügen, einige Betreibungen seien anhängig, womit es ihm derzeit
nicht möglich sei, Gerichtskosten zu bezahlen. Belege reichte der Berufungsklä-
ger keine ein (act. 10). Mit Verfügung vom 30. April 2024 wies die Vorinstanz das
Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege ab und setzte ihm
eine Nachfrist von fünf Tagen an, um für die Gerichtskosten einen Kostenvor-
schuss von Fr. 8'000.00 zu leisten. Die Nachfristansetzung erfolgte unter der An-
drohung, dass im Säumnisfall auf die Klage nicht eingetreten werde (act. 11 S. 4).
Der Berufungskläger nahm die Verfügung am 10. Mai 2024 in Empfang
(act. 12/2). Mit vom 13. Mai 2024 datiertem Brief, welcher auf dem Couvert den
Vermerk enthielt "Persönlich eingeworfen unter Zeuge 15.05.", verlangte der Be-
rufungskläger bei der Vorinstanz die einmalige Verlängerung der Zahlungsfrist
(act. 13). Die Vorinstanz gewährte dem Berufungskläger mit Verfügung vom
16. Mai 2024 eine letztmalige, nicht erstreckbare Nachfrist von drei Tagen, um
den Kostenvorschuss zu leisten. Sie gab dem Berufungskläger innert derselben
Frist auf, dem Gericht die Namen und Adressen der auf dem Briefcouvert genann-
ten Zeugen mitzuteilen, andernfalls auf die Klage nicht eingetreten werde (act. 14
S. 3). Die Verfügung vom 16. Mai 2024 ging dem Berufungskläger am 24. Mai
2024 zu (act. 15/2). Innert Frist ging weder der Kostenvorschuss noch eine sons-
tige Eingabe des Berufungsklägers bei der Vorinstanz ein. Am 31. Mai 2024 er-
liess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Beschluss, mit welchem sie
auf die Klage des Berufungsklägers nicht eintrat (act. 16 = act. 19).

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2.
2.1. Mit Eingabe vom 9. Juli 2024 (überbracht am 12. Juli 2024) erhob der Beru-
fungskläger gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 31. Mai 2024 rechtzeitig
Berufung bei der Kammer (act. 20; zur Rechtzeitigkeit: act. 17/1).
2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-17). Auf das Einholen
einer Berufungsantwort der Berufungsbeklagten kann vorliegend in Anwendung
von Art. 312 Abs. 1 ZPO verzichtet werden. Ihr ist lediglich mit dem vorliegenden
Entscheid eine Kopie der Berufungsschrift zuzustellen. Das Verfahren erweist
sich als spruchreif. Da der Berufung von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung
zukommt (Art. 315 Abs. 1 ZPO), ist auf das Gesuch des Berufungsklägers um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung von vornherein nicht einzutreten.
3.
3.1. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-
wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Die Berufungsbegründung hat sich sachbezogen und substantiiert mit
der Begründung des angefochtenen Entscheides auseinanderzusetzen. Es ge-
nügt nicht, in der Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzu-
bringen und pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben oder bloss
das vor der Vorinstanz bereits Vorgebrachte (und von ihr Diskutierte) zu wieder-
holen. Vielmehr gilt es konkret zu rügen und aufzuzeigen, weshalb und in welchen
Belangen der angefochtene Entscheid falsch sein soll und welche (vorgebrach-
ten) Tatsachenbehauptungen sowie Dokumente diese Argumentation stützen (ZK
ZPO-Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 34 ff.; ausführlich auch OGer ZH
NG140011 vom 1. Juni 2015 E. III./2.2.1.). Bei Laien werden an die Begründung
des Rechtsmittels zwar minimale Anforderungen gestellt. Es muss jedoch wenigs-
tens eine rudimentäre Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid er-
folgen und dargelegt werden, an welchen Mängeln dieser nach Auffassung der
Partei leidet. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, wird auf das Rechtsmittel
nicht eingetreten (vgl. Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016,
Art. 311 N 30 ff.; OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011, OGer ZH RU220056
vom 5. Dezember 2022 E. 2., OGer ZH NG230003 vom 21. Februar 2023 E. 2.).

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3.2. Neue Tatsachen und Beweismittel können im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO).
4.
4.1. Die Vorinstanz erwog, der Berufungskläger habe die Verfügung vom 16. Mai
2024 am 24. Mai 2024 in Empfang genommen. Innert der mit der genannten Ver-
fügung angesetzten, letztmaligen dreitägigen Nachfrist, welche folglich am
27. Mai 2024 geendet habe, habe der Berufungskläger weder den Kostenvor-
schuss geleistet noch die Namen und Adressen der Zeugen genannt. Andro-
hungsgemäss sei auf die Klage folglich nicht einzutreten. Die Gerichtskosten
setzte die Vorinstanz in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 4
Abs. 1 und 2 sowie § 7 lit. a und § 10 Abs. 1 GebV OG und ausgehend von einem
Streitwert von Fr. 145'260.00 auf Fr. 2'000.00 fest. Die Vorinstanz auferlegte dem
Berufungsklägers gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO resp. das Unterliegen die Pro-
zesskosten. Die Vorinstanz hielt schliesslich fest, die Berufungsbeklagte habe ihre
Eingabe vom 16. April 2024 ohne Aufforderung eingereicht und keinen Antrag auf
Zusprechung einer Parteientschädigung gestellt. Sie sprach daher keine Parteien-
tschädigungen zu (act. 19 S. 3 f.).
4.2.1. Der Berufungskläger nimmt Bezug auf die Ausführungen der Vorinstanz
zur Prozessgeschichte. Er macht geltend, der Vorwurf, er habe innert der ange-
setzten Frist keine Beweismittel eingereicht und sein Begehren um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege nicht begründet, treffe nicht zu. Er habe Konto-
auszüge, Bestätigungsschreiben "finanzielle Unterstützung Lebensunterhalt",
Schreiben des Betreibungsamts Pfannenstiel, ein Beweisfoto mit "Timestamp Zu-
stellung an Gericht Meilen am 15. Mai 2024" als Beweismittel beigelegt. Damit sei
seine derzeitige finanzielle Situation und die daraus resultierende Mittellosigkeit
bewiesen und sein Rechtsbegehren begründet gewesen. Es sei klar ersichtlich
gewesen, dass er nicht in der Lage sei, für die Prozesskosten in der Höhe von
Fr. 8'000.00 aufzukommen. Der Berufungskläger macht gestützt auf diese Aus-
führungen geltend, die Abweisung seines Gesuchs um Bewilligung der unentgelt-

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lichen Rechtspflege verstosse gegen Art. 29 Abs. 3 BV sowie Art. 6 lit. c der Euro-
päischen Menschenrechtskonvention. Durch die unberechtigte Abweisung seines
Gesuchs trotz Erbringung der geforderten Begründung und Beweismittel sei sein
Grundrecht auf Zugang zum Gericht verwehrt worden. Der Berufungskläger fol-
gert, aufgrund dessen müsse der vorinstanzliche Beschluss vollumfänglich aufge-
hoben werden (act. 20 S. 2, II.).
4.2.2. Die Ausführungen des Berufungsklägers zielen gegen die Abweisung sei-
nes Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Diese erfolgte mit
vorinstanzlicher Verfügung vom 30. April 2024 (act. 11). Wäre der Berufungsklä-
ger damit nicht einverstanden gewesen, hätte er gegen die vorinstanzliche Verfü-
gung vom 30. April 2024 innert zehn Tagen eine Beschwerde erheben können
und müssen (vgl. die zutreffende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung, act. 11
S. 4, Dispositiv-Ziffer 4). Der Berufungskläger hat dies nicht getan. Er kann das
Versäumnis nicht dadurch beheben, dass er seine Beanstandungen nun gegen
das Nichteintreten auf seine Klage vorbringt. Anfechtungsobjekt und einziger
möglicher Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens ist der vorin-
stanzliche Beschluss vom 31. Mai 2024 resp. dessen Inhalt (Nichteintreten auf die
Klage des Berufungsklägers zufolge Nichtbezahlung des Kostenvorschusses und
keine Nennung von Namen sowie Adressen der Zeugen für die Rechtzeitigkeit
der Eingabe vom 13. Mai 2024). Der Berufungskläger macht nicht geltend, dass
er innert der ihm letztmals und als nicht erstreckbar angesetzten Nachfrist den
verlangten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.00 geleistet hat. Die Vorinstanz ist zu
Recht gemäss Androhung auf die Klage nicht eingetreten. Das Nichteintreten ist
die vom Gesetz dafür zwingend vorgesehene Konsequenz; Art. 101 Abs. 3 ZPO
lässt hier kein Ermessen zu (keine Kann-Vorschrift). Der Berufungsantrag-Ziffer 1
des Berufungsklägers ist demzufolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4.3.1. Der Berufungskläger stellt im Weiteren den Antrag, der Streitwert sei nach
einem objektiven Massstab festzulegen. Dies sei nach Ansicht des Berufungsklä-
gers nicht geschehen. Er stellt die Gründe, weshalb die Vorinstanz den Streitwert
auf Fr. 145'260.00 bezifferte, in Frage. Die Festsetzung der Prozesskosten in der
Höhe von Fr. 2'000.00 hält der Berufungskläger für unhaltbar und willkürlich. Die

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Bestimmungen der ZPO zur Streitwertbemessung seien verletzt worden (act. 20
S. 2).
4.3.2. Beanstandet eine Partei im Rechtsmittelverfahren die erstinstanzlichen
Kostenfolgen, hat sie diesbezüglich (anders als im erstinstanzlichen Verfahren) ei-
nen bezifferten und begründeten Antrag zu stellen. Dies bedeutet, dass ein An-
trag auf eine Geldleistung beziffert werden muss bzw. sich dessen Höhe zumin-
dest aus der Rechtsmittelbegründung oder dem angefochtenen Entscheid erge-
ben muss (vgl. PF230001 vom 21. Februar 2023 E. 3.1. mit zahlreichen weiteren
Hinweisen). Der Berufungsantrag-Ziffer 2 des Berufungsklägers, wonach der
Streitwert nach einem objektiven Massstab festzulegen sei, genügt den Anforde-
rungen an die Bezifferung nicht. Weder aus dem Antrag noch der Berufungsbe-
gründung des Berufungsklägers ist erkennbar, von welchem Streitwert und dar-
aus resultierend von welcher Gerichtsgebühr (statt Fr. 2'000.00) seiner Ansicht
nach ausgegangen werden soll. Der unbezifferte Antrag des Berufungsklägers in
Bezug auf die Gerichtskosten erweist sich damit als unzulässig; auf die Berufung
ist in diesem Punkt nicht einzutreten.
Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass für den Berufungsklä-
ger erkennbar sein musste, weshalb die Vorinstanz von einem Streitwert von
Fr. 145'260.00 ausging (vgl. act. 3 S. 3 Erw. 3.2. [vorinstanzliche Verfügung vom
12. März 2024], wo auf act. 2 S. 3 Erw. 3. [Klagebewilligung] verwiesen wurde).
Die Berechnung erfolgte anhand des monatlichen Bruttomietzinses von
Fr. 4'035.00 multipliziert mit 36 Monaten (Kündigungssperrfrist nach Art. 271a
Abs. 1 lit. e OR) und entspricht der bundesgerichtlichen Streitwertberechnung im
Falle, dass es im Verfahren – wie vorliegend aufgrund der vom Berufungskläger
gestellten Anträge (act. 1) – nicht nur um die Frage der Ausweisung aus der Miet-
wohnung, sondern vorfrageweise auch um die Gültigkeit der Kündigung resp. den
(Fort-)Bestand des Mietverhältnisses geht (siehe BGE 144 III 346, BGE 137 III
389).
5.
5.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 bis 3 und § 7 lit. a sowie § 10 GebV OG

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sowie in Anbetracht des Streitwertes von Fr. 145'260.00, des geringen
Zeitaufwandes und der geringen Komplexität des Falls auf Fr. 1'500.00
festzusetzen.
5.2. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger für das Berufungsverfahren kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für das Berufungsverfahren sind keine Partei-
entschädigungen zuzusprechen: Dem Berufungskläger nicht, weil er unterliegt,
der Berufungsbeklagten nicht, weil ihr im Berufungsverfahren keine zu entschädi-
genden Aufwände entstanden sind (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird nicht einge-
treten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.00 festgesetzt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger
auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage eines Doppels von act. 20, sowie an das Bezirksgericht Meilen
(Mietgericht), je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

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richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 145'260.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: i.V. Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw L. Kappeler
versandt am: