zh_obergericht · LN090059 · 2010-08-17 · de
Eintreten


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. LN090059/U
I. Zivilkammer
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und
lic. iur. M. Spahn sowie der juristische Sekretär lic. iur. R. Kokotek
Beschluss vom 17. August 2010
in Sachen
A._____ GmbH,
Nebenintervenientin und Rekurrentin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
sowie
B._____ AG,
Beklagte und Rekurrentin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
gegen
C._____GmbH,
Klägerin und Rekursgegnerin

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vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,
betreffend Eintreten
Rekurs gegen einen Beschluss des Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom
13. Juli 2009 (CG080212)
Das Gericht erwägt:
I.
1. Mit Verfügung vom 18. Februar 2008 wies der Einzelrichter am Bezirksge-
richt Zürich (Audienzrichteramt) das Grundbuchamt D._____ an, zugunsten der
Klägerin und Rekursgegnerin (nachfolgend Klägerin) ein Bauhandwerkerpfand-
recht auf einer im Eigentum der Beklagten stehenden Liegenschaft vorläufig ein-
zutragen (Vi Urk. 4/2; Liegenschaft Kat. Nr. …, …, E._____-Strasse …, …
F._____, für eine Pfandsumme von Fr. 35'286.83 nebst Zins zu 5 % seit 11. De-
zember 2007). Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft (Vi Urk. 4/3 S. 2).
2. Mit Verfügung vom 8. Mai 2008 stellte der Einzelrichter am Bezirksgericht
Zürich (Audienzrichteramt) fest, dass die Beklagte (welche in jenem Verfahren als
Klägerin auftrat) hinreichende Sicherheit für die zur Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts angemeldete Forderung geleistet hat (Dispositiv-Ziffer 1, Vi
Urk. 4/3). Der Einzelrichter wies sodann das Grundbuchamt D._____ an, das auf-
grund der Verfügung vom 18. Februar 2008 vorläufig eingetragene Bauhandwer-
kerpfandrecht vollumfänglich zu löschen (Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 8.
Mai 2008, Urk. 4/3 S. 4).
3. Am 12. November 2008 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz eine am
18. August 2008 ausgestellte Weisung des Friedensrichteramtes G._____ ein und
erhob gleichzeitig Klage mit folgendem Rechtsbegehren (Vi Urk. 2 S. 2):

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„1. Es sei festzustellen, dass die A._____ GmbH, …-Strasse …, … H._____, der
Klägerin aus Arbeit auf dem Grundstück der Beklagten den Betrag von Fr.
35'286.83 (Gegenwert von EUR 21'873.– in Schweizerfranken) zuzüglich Zins
zu 5 % seit dem 11. 1. 2008 schuldet.
2. Es sei die Bezirksgerichtskasse Zürich anzuweisen, der Klägerin aus der von
der Beklagten im Verfahren Nr. ES080069 des Audienzrichteramtes des Be-
zirksgerichts Zürich zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhandwer-
kerpfandrechtes geleisteten Sicherheit (Verfügung vom 8. Mai 2008) den Be-
trag von CHF 35'286.83 zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. 1. 2008 freizugeben
und auszuzahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“
4. Die Beklagte verkündete mit Eingabe vom 5. Dezember 2008 der A._____
GmbH, …-Strasse …, … H._____ den Streit (Vi Urk. 10), nachdem ihr Frist zu Er-
stattung der schriftlichen Klageantwort angesetzt worden war (Vi Urk. 8). Mit Ver-
fügung vom 13. Januar 2009 nahm die Vorinstanz Vormerk davon, dass die Litis-
denunziatin A._____ GmbH dem Prozess als Nebenintervenientin beitrat und sich
der Beklagten anschloss (Vi Urk. 15).
5. Innert Frist reichte die Nebenintervenientin die schriftliche Klageantwort ein
und stellte den Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf
überhaupt einzutreten sei (Vi Urk. 19 S. 2). Über den Nichteintretensantrag folgte
sodann ein Schriftenwechsel (Vi Urk. 23; Vi Urk. 24; Vi Urk. 27; Vi Urk. 28).
6. Mit Beschluss vom 13. Juli 2009 wies die Vorinstanz die von der Nebenin-
tervenientin erhobene Einrede der Unzuständigkeit ab und trat auf die Klage ein
(Dispositiv-Ziffer 1 und 2, Urk. 3 S. 8).
7. Mit Eingabe vom 31. August 2009 erhob die Nebenintervenientin Rekurs
gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 13. Juli 2009 und stellte folgenden
Antrag (Urk. 2 S. 2):
„Der Beschluss vom 13. Juli 2009 sei vollumfänglich aufzuheben, und es sei auf die
Klage infolge mangelnder örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten;
eventualiter sei der Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zu Lasten der Rekurs-
gegnerin.“

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8. Am 15. September 2009 leistete die Nebenintervenientin eine Prozesskauti-
on von Fr. 3'200.– innert der ihr mit Präsidialverfügung vom 3. September 2009
dazu angesetzten Frist (Urk. 7; Urk. 11; Urk. 12).
9. Innert einmal erstreckter Frist teilte die Beklagte mit, dass sie die von der
Nebenintervenientin gestellten Rekursanträge unterstütze, ansonsten aber auf ei-
ne eigene Stellungnahme verzichte (Urk. 15). Damit gilt das in der Rekursschrift
Vorgebrachte als von der Hauptpartei erklärt (§ 45 Abs. 2 ZPO).
10. Am 14. Oktober 2009 verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlas-
sung (Urk. 17)
11. Am 16. November 2009 erstattete die Klägerin die Rekursantwort und bean-
tragte die kostenfällige Abweisung des Rekurses (Urk. 19).
II.
1. Der Rekurs richtet sich gegen die Abweisung der erhobenen Einrede der
Unzuständigkeit (Urk. 2 S. 2 und S. 6 Ziff. 15). Auf die Rekursbegründung ist
nachfolgend in Verbindung mit der Prozessgeschichte und der Begründung des
vorinstanzlichen Entscheids einzugehen.
2. Die Klägerin erhob Klage vor Vorinstanz und stellte das vorne erwähnte
Rechtsbegehren (Vi Urk. 2 S. 2, Ziff. I 3).
3. Wie aus der vorstehenden Prozessgeschichte hervorgeht, erhob die Kläge-
rin die Klage vor Vorinstanz, nachdem der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich
(Audienzrichteramt) mit Verfügung vom 8. Mai 2008 festgestellt hatte, dass die
Beklagte hinreichende Sicherheit für die zur Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts angemeldete Forderung geleistet hatte, und sodann das Grundbuch-
amt D._____ angewiesen hatte, das aufgrund der Verfügung vom 18. Februar
2008 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht vollumfänglich zu löschen
(Urk. 4/3 S. 4).

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Der Klägerin wurde in der genannten Verfügung des Audienzrichters Frist
angesetzt, um beim Friedensrichter auf Feststellung der Forderung als Pfand-
summe sowie des Rechtes auf Inanspruchnahme der Sicherheit zu klagen und
die friedensrichterliche Weisung innert deren Gültigkeitsdauer zusammen mit der
Klageschrift im Doppel beim zuständigen Richter einzureichen, unter der Andro-
hung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die kla-
gende Partei die Freigabe der Sicherheit verlangen kann (Dispositiv-Ziffer 3 der
Verfügung vom 8. Mai 2008, Vi Urk. 4/3).
4. Die Vorinstanz fasste die von der Klägerin erhobene Klage als eine solche
auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme sowie des Rechtes auf Inan-
spruchnahme der Sicherheit auf (Urk. 3 S. 4). Streitgegenstand ist dabei – wie der
Begründung des vorinstanzlichen Entscheides richtigerweise zu entnehmen ist –
die definitive Bestellung einer hinreichenden Sicherheit im Sinne von Art. 839
Abs. 3 ZGB, welche nach denselben Kriterien wie eine definitive Eintragung eines
vorläufig vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechts zu prüfen ist (Urk. 3 S. 4 mit
Hinweis auf BGE 110 II 34, ZR 75 Nr. 16 und ZR 86 Nr. 58; vgl. auch Rainer
Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N 1303).
Über die von der Klägerin gestellten Anträge führte die Vorinstanz wörtlich aus
(Urk. 3 S. 4):
„[..] Aus der Begründung ihrer Anträge wird klar, dass die Klägerin die Feststellung
der Vergütungsforderung einzig im Zusammenhang mit der geforderten Freigabe
und Auszahlung der Sicherheitsleistung gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2 bean-
tragt. Nachdem Rechtsbegehren nach ihrem Sinngehalt, mithin nicht nur aufgrund
deren Wortlauts, sondern auch unter Berücksichtigung der Begründung und nach
dem Grundsatz von Treu und Glauben, auszulegen sind (Frank/Sträuli/Messmer,
ZPO § 50 N 10, § 54 N 16; § 100 N 15), ist deshalb davon auszugehen, dass die
Klägerin mit Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens letztlich nichts anderes als die Feststel-
lung der Pfandsumme bezweckt. [..]“
5. Die Nebenintervenientin macht rekursweise geltend, die Vorinstanz habe
das klägerische Rechtsbegehren unzulässigerweise umgedeutet (Urk. 2 S. 3 Ziff.
5 und S. 7 Ziff. 15). Die Klägerin habe – so die Nebenintervenientin – gar nicht auf

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Feststellung der Forderung als Pfandsumme und des Rechtes auf Inanspruch-
nahme der Sicherheit geklagt (Urk. 2 S. 5 Ziff. 10, S. 7 Ziff. 18, S. 9 Ziff. 21 und S.
10 f. Ziff. 25). Sie habe vielmehr auf Feststellung der Werklohnforderung geklagt,
und nicht auf die Feststellung der Forderung als Pfandsumme (Urk. 2 S. 4 Ziff. 8
und 9). Die Werklohnforderung sei nicht mit der Pfandsumme gleichzusetzen,
zumal nicht sämtliche Bestandteile einer Werklohnforderung zwingend pfand-
rechtsgeschützt seien (Urk. 2 S. 4 Ziff. 9, S. 6 Ziff. 16 und S. 8 Ziff. 19), und die
Beklagte sei nicht die Schuldnerin des Werklohns (Urk. 2 S. 4 Ziff. 7 und S. 5 Ziff.
10). Für die Feststellung der Werklohnforderung seien deutsche Gerichte zustän-
dig, da die Klägerin und die Nebenintervenientin Sitz in Deutschland hätten (Urk.
2 S. 10 f. Ziff. 25).
6. Der durch die Vorinstanz vorgenommenen Auslegung des Rechtsbegehrens
der Klägerin ist zu folgen, wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt.
a) Aus Ziffer 1 des Rechtsbegehrens geht hervor, dass die Klägerin die
Nebenintervenientin (A._____ GmbH) als Schuldnerin des Werklohnes betrachtet,
und nicht die Beklagte. Hätte die Klägerin tatsächlich auf Feststellung bzw. Leis-
tung der Werklohnforderung klagen wollen, hätte sie nicht die Beklagte verklagt,
sondern die Nebenintervenientin. Darüber hinaus hätte sie – im Wissen, dass die
Sicherheit nicht definitiv bestellt ist (Verfügung des Einzelrichters am Bezirksge-
richt Zürich vom 8. Mai 2008, Vi Urk. 4/3) – Ziffer 2 des Rechtsbegehrens gar
nicht formuliert. Ob sich die Klägerin die Sicherheit tatsächlich auszahlen lassen
kann, wie sie in dieser Ziffer 2 beantragt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden
Rekursverfahrens und daher nicht zu prüfen.
b) Den Vorbringen der Nebenintervenientin ist insoweit zuzustimmen, als
der Begriff der Pfandsumme von demjenigen der Vergütungsforderung zu unter-
scheiden ist: Die Pfandsumme ist der Geldbetrag zur Quantifizierung des Bau-
handwerkerpfandrechts, welcher von Gesetzes wegen in das Grundbuch einzu-
tragen ist (Art. 794 Abs. 1 ZGB, Art. 22 Abs. 2 und 4 GBV, Art. 40 Abs. 1 lit. d
GBV); sie stellt den Höchstbetrag der Pfandsicherheit dar (Rainer Schumacher,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N 571 und 574). Die
Vergütungsforderung ist das Entgelt für Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1

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Ziff. 3 ZGB, deren Höhe sich nach dem Inhalt eines zweiseitigen Schuldvertrages
bemisst (Schumacher, N 441, N 456 ff. und N 477 ff.).
Die Vergütungsforderung und die Pfandsumme sind interdependent:
Die Höhe der Vergütungsforderung bestimmt die Höhe der Pfandsumme, aber
umgekehrt lässt sich aus der Höhe der Pfandsumme hinsichtlich des Bestandes
und der tatsächlichen Höhe der Vergütungsforderung nichts ableiten (Schuma-
cher, N 582).
Die Klägerin verlangte den als Vergütungsforderung behaupteten Be-
trag als Pfandsumme (Vi Urk. 2 S. 4 f.). Das ist zulässig, wenn – wie vorliegend –
die Vergütungsforderung nicht bestimmt, aber aufgrund des Werkvertrages be-
stimmbar ist: Die Pfandsumme ist durch eine Schätzung des Betrages, der dem
Unternehmer aufgrund des Werkvertrages als Vergütung für die erbrachte Leis-
tung zustehen wird, festzulegen (BGE 126 III 467 E. 3b lit. bb-dd; Heinz Rey,
ZBJV 2002, S. 170; Schumacher, N 456 ff. und N 552).
Es ist aufgrund dieser Darlegungen und insbesondere der Interdepen-
denz von Vergütungsforderung und Pfandsumme nicht ersichtlich, weshalb die
Vergütungsforderung der Pfandsumme betragsmässig nicht entsprechen kann,
wie das die Nebenintervenientin in der Rekursbegründung behauptet (Urk. 2 S. 4
Ziff. 9 und S. 6 Ziff. 16; vgl. dazu auch Urk. 19 S. 7 Ziff. 12).
c) Die Nebenintervenientin macht weiter geltend, die Klägerin mache un-
ter dem Titel der Vergütungsforderung nicht pfandberechtigte Forderungen gel-
tend (Urk. 2 S. 6 Ziff. 16).
Dafür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte: Wie der Klageschrift
zu entnehmen ist, berechnet sich die behauptete Vergütungsforderung aus Rech-
nungen für Arbeiten, welche die Klägerin aufgrund eines mit der Nebeninterveni-
entin abgeschlossenen Werkvertrages ausführte (Vi Urk. 2 S. 4 f.). Die vor Vo-
rinstanz eingereichten Rechnungen (Vi Urk. 4/6-9) weisen „Arbeitsstunden“ und
„Sonntagszuschläge“ aus, welche als Leistungen in dem zwischen der Klägerin
und der Nebenintervenientin abgeschlossenen Werkvertrag vereinbart wurden (§

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3 des Werkvertrages, Vi Urk. 4/5). Die von der Klägerin behauptete Vergütungs-
forderung besteht somit ausschliesslich aus Entgelt für Bauarbeiten im Sinne von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und ist somit pfandberechtigt (Schumacher, N 439 ff.).
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin – entgegen der
Vorbringen der Nebenintervenientin – eine Klage auf Feststellung der Forderung
als Pfandsumme sowie des Rechtes auf Inanspruchnahme der Sicherheit anhän-
gig gemacht hat, für deren Beurteilung die Vorinstanz sachlich zuständig ist (§ 31
Ziff. 1 GVG).
7. Die Vorinstanz leitet ihre örtliche Zuständigkeit aus Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ
und Art. 97 IPRG ab (Urk. 3 S. 4 ff. Ziff. 3). Ihre diesbezüglichen Ausführungen
erweisen sich als zutreffend, weswegen auf dieselben verwiesen werden kann
(§ 161 GVG).
Die Nebenintervenientin wandte vor Vorinstanz und auch im vorliegenden
Rekursverfahren ein, dass die Klage in formeller Hinsicht nicht gehörig eingeleitet
worden sei, da die Klage gestützt auf § 104 lit. d ZPO direkt beim Bezirksgericht
und nicht beim Friedensrichteramt hätte eingereicht werden sollen (Urk. 2 S. 10
Ziff. 24). Die diesbezügliche Begründung der Vorinstanz ist nicht nachvollziehbar
(Urk. 3 S. 6 f. Ziff. 4), aber im Resultat ist der Vorinstanz beizupflichten: Die Ne-
benintervenientin kann aus der Durchführung des Sühnverfahrens nicht ableiten,
dass die Klage nicht gehörig eingeleitet wurde. Aus den Vorbringen der Nebenin-
tervenientin geht nämlich nicht hervor, in welcher Form der Schutzzweck von
§ 104 lit. d ZPO verletzt sein soll: § 104 lit. d ZPO sieht vor, dass eine Klage ohne
Sühnverfahren schriftlich beim Gericht rechtshängig gemacht wird, wenn sie in
den Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens (SR 0.275.11) fällt. Damit
soll das eurointernationale forum running verhindert werden (vgl. dazu den Antrag
3846 des Zürcher Regierungsrates zur Änderung der Zivilprozessordnung vom
4. April 2001, S. 11): In eurointernationalen Verhältnissen ist eine Klage erst dann
rechtshängig, wenn die sog. Fortführungslast eingetreten ist, d.h. wenn der Rück-
zug der Klage zum Verlust des materiellen Anspruchs führt (BGE 123 III 414 E.
6d). Nach der Zürcher Zivilprozessordnung tritt die Fortführungslast erst mit Ein-
reichung der Weisung beim Gericht ein (§ 102 Abs. 1 ZPO; BGE 123 III 414 E.

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6e). § 104 lit. d ZPO soll verhindern, dass eine Partei den mit der zuerst erhobe-
nen Klage verbundenen Vorteil der Wahl des Gerichtsstandes wegen des obliga-
torischen Sühnverfahrens wieder verliert und den Prozess an einem anderen als
an dem von ihr angerufenen Gerichtsstand führen muss.
8. Die Vorbringen der Nebenintervenientin bezüglich der Frage der örtlichen
Zuständigkeit der Vorinstanz erweisen sich somit als unzutreffend. Der Eventu-
alantrag der Nebenintervenientin, wonach der Beschluss aufzuheben sei und die
Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (Urk. 2 S.
2), wurde in der Rekursschrift nicht begründet (vgl. Urk. 2 S. 2 ff.). Der Rekurs ist
daher abzuweisen.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beklagten, die sich dem Rekurs ange-
schlossen hat, aufzuerlegen und sie ist zur Zahlung einer Prozessentschädigung
von Fr. 2'500.– zu verpflichten (§ 64 Abs. 2 ZPO und § 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Der Rekurs wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich,
8. Abteilung, vom 13. Juli 2009 bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'200.–.
3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Rekursverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons
Zürich sowie an das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, je gegen Emp-
fangsschein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim
Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine
dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Dop-
pel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt wer-
den.
Zulässigkeit und Voraussetzungen einer bundesrechtlichen Beschwerde ge-
gen diesen Entscheid richten sich nach den Bestimmungen des Bundesge-
setzes über das Bundesgericht (BGG, insb. Art. 72 ff., 90 ff. und 113 ff.). Ei-
ne allfällige Beschwerde wäre innert 30 Tagen von der Zustellung an beim
Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne einzureichen. Wird kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, läuft die Frist zur bundesrechtlichen Be-
schwerde gegen den vorliegenden Entscheid erst ab Eröffnung des Ent-
scheides des Kassationsgerichtes.
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Der juristische Sekretär:
lic. iur. R. Kokotek
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