zh_obergericht · VV110030 · 2012-10-30 · de
Ablehnung


Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: VV110030-O/U
Mitwirkend: Obergerichtsvizepräsident lic. iur. M. Burger, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Langmeier sowie die Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Leu
Beschluss vom 30. Oktober 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beklagter
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Ablehnung von Bezirksrichterin C._____, Bezirksgericht Bülach,
im Prozess FE080030 in Sachen der Parteien Ehescheidung

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Erwägungen:
I.
1. Im Rahmen eines am Bezirksgericht Bülach hängigen Verfahrens betreffend
Ehescheidung (FE080030) stellte A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) mit
Eingabe vom 6. Dezember 2011 bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich ein Ablehnungsbegehren gegen die Bezirksrichterin C._____
wegen Befangenheit (act. 1). Diese leitete das Begehren an die Verwal-
tungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich weiter. Mit Verfü-
gung vom 20. August 2012 wurde Bezirksrichterin C._____ Frist (nachfol-
gend: Abgelehnte) zur Stellungnahme sowie zur Abgabe einer gewissenhaf-
ten Erklärung angesetzt (act. 3). Gleichzeitig wurde das Ablehnungsbegeh-
ren B._____ und dem Kinderbeistand (nachfolgend: Gesuchsgegner) zur
freigestellten Stellungnahme zugestellt (act. 3). Am 23. August 2012 verzich-
tete der Gesuchsgegner und Kinderbeistand auf eine Stellungnahme
(act. 4). Mit Eingabe vom 30. August 2012 liess die Gesuchsgegnerin die
Abweisung des Gesuchs beantragen (act. 5). Schliesslich gab die Abgelehn-
te mit Eingabe vom 4. September 2012 die gewissenhafte Erklärung ab, es
liege kein Ausstandsgrund vor und sie fühle sich nicht befangen (act. 6).
2. Mit Verfügung vom 10. September 2012 wurden dem Gesuchsteller eine
Kopie der gewissenhaften Erklärung sowie die Eingaben der Gesuchsgeg-
ner zur allfälligen Stellungnahme innert zehn Tagen zugestellt (act. 7). Der
Gesuchsteller liess sich innert Frist (Fristablauf 19. Oktober 2012) nicht ver-
nehmen. Bereits am 14. September 2012 teilte der Kinderbeistand mit, das
Bezirksgericht Hinwil habe ihn zufolge Volljährigkeit von E._____ mit Verfü-
gung vom 6. September 2012 aus seinem Amt als Kindesverfahrensvertreter
entlassen (act. 8).

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II.
1. Seit dem 1. Januar 2011 gilt die neue schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilprozessordnungen ab-
löst. Bei Verfahren, die - wie das Vorliegende - bei Inkrafttreten des neuen
Gesetzes rechtshängig sind, gelten die bisherigen kantonalen Prozessvor-
schriften (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Das sind die ZPO/ZH und das GVG.
2. Nach § 101 Abs. 1 GVG sowie § 18 lit. k Ziff. 1 der Verordnung des Oberge-
richts über die Organisation vom 3. November 2010 (LS 212.51) entscheidet
die Verwaltungskommission des Obergerichts als Aufsichtsbehörde über
Ausstandsbegehren, die sich gegen Mitglieder der Bezirksgerichte richten.
Die Verwaltungskommission ist daher zur Behandlung des Ablehnungsbe-
gehrens gegen die abgelehnte Bezirksrichterin zuständig.
III.
1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziffer 1 EMRK sowie §§ 95 ff. GVG hat je-
dermann Anspruch darauf, dass seine Streitsache von einem unpartei-
ischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter beurteilt wird. So
kann gemäss § 96 GVG jeder Justizbeamte abgelehnt werden oder selbst
den Ausstand verlangen, wenn "andere Umstände" als die in § 96 Ziff. 1-3
GVG aufgezählten vorliegen, "die ihn als befangen erscheinen lassen" (§ 96
Ziff. 4 GVG). Die Beurteilung eines Ablehnungsbegehrens liegt im freien,
pflichtgemässen Ermessen der erkennenden Behörde. Zu entscheiden ist,
ob die geltend gemachten Ablehnungsgründe unter den konkreten Umstän-
den Anlass zu objektiv berechtigtem Misstrauen an der Unparteilichkeit des
abgelehnten Justizbeamten geben. Massgebend ist, ob bestimmte Umstän-
de vorliegen, die auch in den Augen eines objektiven, vernünftigen Men-
schen geeignet sind, Misstrauen an der Unparteilichkeit des abgelehnten
Richters zu wecken (BGE 115 V 263 mit Hinweisen; Pra. 1989 Nr. 221
S. 769). Bloss subjektives Empfinden der Befangenheit durch eine Partei

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genügt damit nicht. Nicht verlangt wird, dass der Richter tatsächlich vorein-
genommen ist; es genügt vielmehr bereits der objektiv gerechtfertigte An-
schein, die für ein gerechtes Urteil notwendige Offenheit des Verfahrens sei
nicht mehr gewährleistet (zum Ganzen Hauser/Schweri, Kommentar zum
zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 96 N 31). Nach
§ 98 GVG kann das Ausstandsbegehren während des ganzen Verfahrens
gestellt werden; es muss aber unverzüglich nach der Kenntnisnahme des
Ablehnungsgrundes erfolgen. Eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung des
Begehrens hat Rechtsverwirkung zur Folge (Hauser/Schweri, a.a.O., § 99
N 2; BGE 117 Ia 323; vgl. auch BGE 121 I 225).
2. Prozessuale Fehler sind mit ordentlichen oder ausserordentlichen Rechts-
mitteln zu rügen, führen aber nicht dazu, dass Befangenheit der Mitwirken-
den anzunehmen wäre. In diesem Sinne ist das Ausstandsbegehren sub-
sidiär zu den Rechtsmitteln und hat vor allem den Zweck, dass sich die Par-
teien gegenüber sachfremden Einflüssen, die von den Mitwirkenden ausge-
hen und nicht mit einem Rechtsmittel oder Rechtsbehelf geltend gemacht
werden können, zur Wehr setzen können. Im Ablehnungsverfahren ist daher
die Prozessführung des Richters nicht zu überprüfen wie in einem Rechts-
mittelverfahren (BGE 125 I 119 E. 3e S. 124; 116 Ia 14 E. 5b S. 20 und 135
E. 3a S. 138; 115 Ia 400 E. 3b S. 404; 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158/9 mit Hin-
weisen). Unter dem Gesichtspunkt der Ablehnung wegen Befangenheit
(§ 96 Ziff. 4 GVG) wären prozessuale Fehler also nur dann relevant, wenn
ein Richter gegenüber einer bestimmten Partei offensichtlich nicht das sonst
übliche Mass an Sorgfalt beim Studium und der Führung des Falles aufwen-
den würde, mithin krasse und wiederholte Irrtümer vorlägen, welche als
schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssten (BGE 115
Ia 400). Nach ständiger Praxis ist selbst dann, wenn einem Richter beim Er-
lass eines prozessleitenden Entscheides ein gravierender Fehler unterläuft,
daraus ohne weitere stichhaltige Anhaltspunkte nicht auf eine Befangenheit
des Richters zu schliessen. Prozessleitende Anordnungen des Richters sind
im Ablehnungsverfahren nicht im Detail zu überprüfen, vielmehr sind Rügen
zur Rechtsanwendung mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid vor-

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zubringen (Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich AA100027
vom 1. Juni 2010, E. 2d).
3.1. Der Gesuchsteller beantragt den Ausstand von Bezirksrichterin C._____ im
Verfahren FE080030. Er begründet dies zusammengefasst sinngemäss da-
mit, die Abgelehnte habe ihm in der Verfügung vom 21. November 2011 zu
Unrecht Kostenvorschüsse auferlegt. Der Kostenvorschuss sei Vorausset-
zung dafür, dass die von ihm beantragten Beweise abgenommen würden.
Da er die Kostenvorschüsse nicht leisten könne, werde ihm das Recht auf
Beweisabnahme genommen (act. 1). Der Gesuchsteller rügt damit insbe-
sondere die Begehung von prozessualen Fehlern der Abgelehnten während
des laufenden Scheidungsverfahrens und leitet daraus einen Ablehnungs-
grund ab.
3.2. Wie dargelegt vermögen prozessuale Fehler einen Ablehnungsgrund einzig
dann zu begründen, wenn die betreffende Entscheidung offensichtlich halt-
los ist und stichhaltige Hinweise auf Befangenheit vorliegen. Dies ist hin-
sichtlich der Verpflichtung zur Leistung eines Kostenvorschusses für die
Beweisabnahmen in der Verfügung vom 21. November 2011 nicht der Fall
(act. 2/252). Gemäss § 140 ZPO/ZH kann das Gericht im Rahmen des Er-
lasses des Beweisabnahmebeschlusses die für die Abnahme der Beweise
nötigen Anordnungen zu treffen. Nach § 83 ZPO/ZH ist sodann jede Partei
verpflichtet, für Auslagen, die durch gerichtliche Handlungen in ihrem Inte-
resse veranlasst werden, einen Kostenvorschuss zu leisten (Frank/Sträu-
li/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 1997, § 140 N 15 und § 83 N 2). Gestützt auf diese beiden Bestim-
mungen war die Abgelehnte befugt, den Gesuchsteller in der Verfügung vom
21. November 2011 zu verpflichten, für die in seinem Interesse erfolgenden
Beweisabnahmen einen Kostenvorschuss zu leisten. Der Gesuchsteller legt
sodann nicht dar, weshalb die Höhe der Vorschüsse unangemessen sei. Zur
Begründung verweist er einzig auf seine Mittellosigkeit, welche das Gericht
bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege jedoch ver-
neint hat. Dagegen hat er - soweit dies aus den Akten ergeht - kein Rechts-

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mittel erhoben. Auslagenvorschüsse von Fr. 5'000.- für ein medizinisches
Gutachten und von Fr. 50.- für jeden angerufenen Zeugen bzw. Fr. 250.- für
eine schriftliche Auskunft des Dr. med. D._____ erscheinen denn auch nicht
offensichtlich haltlos. Inwiefern aus dem Vorgehen der Abgelehnten C._____
ein Ablehnungsgrund resultieren soll, ist nicht ersichtlich. Allein aus der Tat-
sache, dass die Abgelehnte eine prozessleitende Entscheidung getroffen
hat, die der Gesuchsteller nicht für richtig hält, kann ein Anschein von Be-
fangenheit nicht abgeleitet werden. Das Ablehnungsbegehren ist daher ab-
zuweisen.
IV.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem Gesuchsteller auf-
zuerlegen. Prozessentschädigungen sind keine zu entrichten.
2. Für die Rechtsmittel gilt gemäss den Übergangsbestimmungen der Schwei-
zerischen ZPO das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist
(Art. 405 ZPO). In Bezug auf die Rechtsmittel findet das kantonale Recht
somit keine Anwendung mehr, weshalb das (kantonale) Rechtsmittel der
Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. § 281 ff. ZPO/ZH) vorliegend nicht gegeben ist.
Hinzuweisen ist auf das Rechtsmittel der Beschwerde an die Rekurskom-
mission des Obergerichts des Kantons Zürich.
Es wird beschlossen:
1. Das Ablehnungsbegehren wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt.
4. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an:

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− den Gesuchsteller (gegen Empfangsschein)
− den Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin, zweifach, für sich und zuhan-
den der Gesuchsgegnerin (gegen Empfangsschein)
− das Kind E._____, … [Adresse] (gegen Empfangsschein)
− die Abgelehnte (gegen Empfangsschein)
− die Vorinstanz (gegen Empfangsschein)
6. Rechtsmittel:
Gegen den Entscheid kann innert 10 Tagen, von der Zustellung an gerech-
net, bei der Rekurskommission des Obergerichts, Hirschengraben 13/15,
Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthal-
ten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die angerufenen Beweis-
mittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Materielle
und formelle Entscheide der Rekursinstanz sind kostenpflichtig; die Kosten
hat die im Verfahren unterliegende Partei zu tragen.
Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Zürich, 30. Oktober 2012
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu
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