zh_obergericht · SB110552 · 2012-01-10 · de
mehrfachen Diebstahl etc. und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110552-O/U/rc
Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Th. Meyer, Vorsitzender, lic.iur. Burger und
Oberrichterin Dr. Janssen sowie die Gerichtsschreiberin lic.iur.
Leuthard
Urteil vom 10. Januar 2012
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfachen Diebstahl etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Zivil-
und Strafsachen, vom 11. Juli 2011 (GG110012)

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Anklage
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 20. Mai 2011 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. HD 12).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB,
− des versuchten Diebstahles im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbin-
dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB,
− der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1
StGB,
− des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB.
2. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom
24. Februar 2011 verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen und es wird
die Rückversetzung in den Vollzug der Reststrafe von 236 Tagen Freiheits-
strafe angeordnet.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug dieses Strafrestes bestraft mit einer
Freiheitsstrafe von 12 Monaten als Gesamtstrafe, teilweise als Zusatzstrafe
zum Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 25. November 2010, wovon bis
zum Antritt des vorzeitigen Strafvollzuges 12 Tage durch Untersuchungshaft
erstanden sind.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
5. Die Privatkläger werden mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg
verwiesen.

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6. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 900.– Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 840.– Kosten Kantonspolizei
7. Die Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt, jedoch zufolge offensichtli-
cher Uneinbringlichkeit sofort definitiv abgeschrieben.
8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden sofort definitiv abgeschrie-
ben.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 50 S. 2)
1. Es sei eine stationäre Massnahme im Sinne der Art. 59 Abs. 1 StGB
und Art. 60 Abs. 1 StGB anzuordnen.
2. Der im Zeitpunkt des Antritts der Massnahme noch nicht vollzogene
Rest der Freiheitsstrafe gemäss den Ziffern 2 und 3 des angefochtenen
Urteils sei zum Zweck der stationären Massnahme aufzuschieben.
b) Der Staatsanwaltschaft See/Oberland:
(Urk. 56 und Urk. 42 sinngemäss)
Dem Antrag der Verteidigung auf Anordnung einer stationären Massnahme
gemäss Art. 59 und 60 StGB sei stattzugeben.

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Erwägungen:
I. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2011 trat die neue Schweizerische Strafprozessordnung
(StPO) in Kraft. Da das angefochtene Urteil nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde,
gilt für das vorliegende Berufungsverfahren neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO).
II. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Mit Urteil vom 11. Juli 2011 sprach das Einzelgericht in Strafsachen am
Bezirksgericht Hinwil den Beschuldigten des mehrfachen Diebstahls, des ver-
suchten Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen
Hausfriedensbruchs schuldig. Zudem widerrief es die mit Entscheid des Amtes für
Justizvollzug des Kantons Zürich vom 24. Februar 2011 verfügte bedingte Entlas-
sung und ordnete die Rückversetzung in den Vollzug der Reststrafe von 236 Ta-
gen Freiheitsstrafe an. Unter Einbezug dieses Strafrestes bestrafte es den Be-
schuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten als Gesamtstrafe, teilweise
als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 25. November 2010.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben. Die Privatkläger wur-
den mit ihren Schadenersatzforderungen auf den Zivilweg verwiesen. Die Kosten
der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens wurden dem Beschuldig-
ten auferlegt, jedoch zufolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit sofort definitiv ab-
geschrieben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden ebenfalls abge-
schrieben (Urk. 36 S. 9 f.).
2. Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 22. Juli
2011 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 30, vgl. Urk. 29; Art. 399 Abs. 1 StPO).
Mit Eingabe vom 18. August 2011 hat die Verteidigung sodann innert Frist die Be-
rufungserklärung eingereicht (Urk. 37, vgl. Urk. 34; Art. 399 Abs. 3 StPO). Die Be-
rufung des Beschuldigten beschränkt sich auf die Anordnung einer stationären
Massnahme. Alle anderen Teile des Urteils wurden nicht angefochten (Urk. 37

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S. 2). Die Berufungserklärung wurde den Privatklägern sowie der Staatsanwalt-
schaft mit Präsidialverfügung vom 6. September 2011 zugestellt, wobei ihnen
Frist angesetzt wurde, um Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten
auf die Berufung zu beantragen. Es wurde keine Anschlussberufung erhoben. Die
Staatsanwaltschaft erklärte sich in ihrem Schreiben vom 16. September 2011 mit
dem Berufungsantrag des Beschuldigten, es sei eine stationäre Massnahme ge-
mäss Art. 59 und 60 StGB anzuordnen, einverstanden (Urk. 42). Mit Präsidialver-
fügung des Obergerichts vom 28. Oktober 2011 wurde im Einverständnis der Par-
teien das schriftliche Verfahren angeordnet. Gleichzeitig wurde dem Beschuldig-
ten Frist angesetzt, um die Berufungsbegründung einzureichen (Urk. 46). Letztere
ging am 4. November 2011 innert Frist beim Gericht ein (Urk. 50, vgl. Urk. 47).
Die Staatsanwaltschaft reichte mit Eingabe vom 15. November 2011 ihre Beru-
fungsantwort ein, worin sie darauf verwies, dass sei bereits mit Eingabe vom
16. September 2011 ihr Einverständnis mit der Anordnung einer stationären Mas-
snahme erklärt habe (Urk. 56). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung
(Urk. 55).
3. Die Berufung hat nur im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). Das vorinstanzliche Urteil blieb hinsichtlich des Schuldpunkts
(Ziff. 1), der Rückversetzung (Ziff. 2), der Strafzumessung (Ziff. 3), der Schaden-
ersatzansprüche (Ziff. 5) und des Kostendispositivs (Ziff. 6 und 7) unangefochten.
Es ist daher vorab festzustellen, dass das Urteil der Vorinstanz insoweit rechts-
kräftig geworden ist.
Der unbedingte Vollzug der von der Vorinstanz ausgesprochenen Freiheits-
strafe (Ziff. 4) wurde ebenso wenig angefochten. Die Verteidigung beantragt aller-
dings, es sei die (unbedingt ausgesprochene) Freiheitsstrafe zugunsten der stati-
onären Massnahme aufzuschieben (Urk. 50 S. 2). Vor diesem Hintergrund wäre
es missverständlich, Ziffer 4 des vorinstanzlichen Dispositives für rechtskräftig zu
erklären, wonach "der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht aufgeschoben wird".
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet somit die Frage,
ob eine stationären Massnahme anzuordnen und ob diesfalls die von der Vo-
rinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe aufzuschieben ist.

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4. Der Beschuldigte wurde am 7. April 2011 verhaftet und hernach in Unter-
suchungshaft versetzt (Urk. HD 8/2 und Urk. HD 8/6). Am 19. April 2011 wurde
ihm der vorzeitige Strafvollzug bewilligt (Urk. HD 8/7). Mit Schreiben vom 12. Au-
gust 2011 liess der Beschuldigte durch den Betriebsleiter des Rehabilitationszent-
rums C._____ den Antrag auf vorzeitigen Massnahmeantritt stellen (Urk. 36a),
welcher ihm mit Präsidialverfügung des Obergerichts vom 28. Oktober 2011 be-
willigt wurde (Urk. 45). Mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons
Zürich vom 10. November 2011 wurde der Beschuldigte im Rahmen des vorzeiti-
gen Massnahmeantritts per 18. November 2011 in das Rehabilitationszentrum
C._____ eingewiesen (Urk. 54).
III. Massnahme
1. Die Verteidigung stellte den Antrag, es sei eine stationäre Massnahme im
Sinne der Art. 59 Abs. 1 StGB und Art. 60 Abs. 1 StGB anzuordnen, und es sei
der im Zeitpunkt des Antritts der Massnahme noch nicht vollzogene Rest der
Freiheitsstrafe gemäss den Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Urteils zum Zweck
der stationären Massnahme aufzuschieben (Urk. 50 S. 2).
2. Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht genügt,
um einer gegebenen Rückfallgefahr entgegenzutreten, der Täter behandlungsbe-
dürftig ist oder die öffentliche Sicherheit seine Behandlung erfordert und die be-
sonderen Voraussetzungen für die betreffende Massnahme erfüllt sind (Art. 56
Abs. 1 StGB). Der mit der Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeits-
rechte des Täters darf zudem mit Blick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere
neuerlicher Straftaten nicht unverhältnismässig sein (Art. 56 Abs. 2 StGB). Das
Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme auf eine
sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB). Ist der Täter psychisch
schwer gestört oder von Suchtstoffen abhängig, so kann das Gericht eine statio-
näre Massnahme anordnen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen be-
gangen hat, das mit seiner psychischen Störung oder seiner Sucht in Zusammen-

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hang steht, und zu erwarten ist, dass damit der Gefahr weiterer Straftaten begeg-
net werden kann (Art. 59 Abs. 1 StGB und Art. 60 Abs. 1 StGB).
Der Vollzug einer stationären Massnahme nach Art. 59 oder Art. 60 StGB
geht einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe vor (Art. 57 Abs. 2 StGB).
Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist daher stets für die Dauer der stationär durchge-
führten Massnahme aufzuschieben.
3. Der Beschuldigte hat sich im vorliegenden Verfahren des mehrfachen,
teilweise versuchten Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der
mehrfachen Sachbeschädigung schuldig gemacht (Urk. 36 S. 9). Des Weiteren
weist der Beschuldigte acht Vorstrafen auf, wovon sechs einschlägig sind
(Urk. HD 10/2).
Im Zusammenhang mit zwei früheren Strafverfahren gegen den Beschuldig-
ten wegen Diebstahls etc., welche zu den Verurteilungen vom 2. April 2009 und
25. November 2010 führten, veranlassten die damaligen Untersuchungsbehör-
den, dass der Beschuldigte psychiatrisch begutachtet wurde (Urk. HD 9/1 und
Urk. HD 9/2).
Dr. Z._____ hielt in seinem ausführlichen Gutachten vom 28. Oktober 2008
fest, dass der Beschuldigte zur Zeit der damaligen Taten (2007/2008) an einer
Störung durch multiplen Substanzgebrauch mit partiellem Abhängigkeitssyndrom
sowie an einer unreifen (infantilen) Persönlichkeitsstörung gemäss ICD-10 F 60.4
gelitten habe (Urk. HD 9/1 S. 25 f., S. 36). Die damaligen Straftaten des Beschul-
digten stünden im Zusammenhang mit der festgestellten psychischen Störung
und der Abhängigkeit von Suchtmitteln. Sodann bestehe beim Beschuldigten die
Gefahr von erneuten Straftaten. Zur Behandlung der festgestellten Persönlich-
keitsstörung und Suchtmittelabhängigkeit empfahl der Gutachter eine stationäre
Massnahme in einer Institution für Drogentherapie, hielt allerdings fest, dass sich
der Beschuldigte bisher nicht bereit erklärt habe, sich einer solchen Behandlung
zu unterziehen (a.a.O. S. 37 f.).

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Facharzt D._____ bestätigte in seinem Gutachten vom 5. September 2010
weitgehend die Schlussfolgerungen von Dr. Z._____. Lediglich in Bezug auf die
dazumal gestellte Diagnose einer unreifen Persönlichkeitsstörung hielt er fest,
dass die diagnostische Beurteilung dahingehend erweitert werden müsse, als
dass man beim Beschuldigten auch von deutlich dissozialen Persönlichkeitsantei-
len ausgehen müsse. In Ergänzung zum Gutachten von Dr. Z._____ stellte
D._____ daher zusätzlich die Diagnose einer dissozialen Persönlichkeitsstörung
gemäss ICD-10 F 60.2. Die dem Beschuldigten im damaligen Verfahren vorge-
worfenen Taten stünden mit seiner Sucht und den Persönlichkeitsstörungen in
Zusammenhang (Urk. HD 9/2 S. 14 f., S. 19). Auch D._____ kam zum Schluss,
dass beim Beschuldigten die Gefahr bestehe, erneut Straftaten zu begehen, wo-
bei er die Rückfallgefahr für vergleichbare Taten hoch einstufte (a.a.O. S. 18 f.).
Vor dem Hintergrund der gestellten Diagnosen erachtete D._____ die Indikation
für eine therapeutische Intervention für unzweifelhaft gegeben. Er empfahl ein sta-
tionäres Setting, welches sich allerdings nicht lediglich auf die Behandlung der
Suchtmittelkonsumproblematik des Beschuldigten fokussieren dürfe, sondern
auch den persönlichkeitsstörungsbedingten Defiziten Beachtung schenken müs-
se. Angezeigt sei daher eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB. Eine am-
bulante Therapie könne keine legalprognostisch nachhaltig positiven Veränderun-
gen bewirken. Wie schon Dr. Z._____ erwähnte auch D._____, dass der Be-
schuldigte im Zeitpunkt der Begutachtung nur wenig bzw. keine Therapiebereit-
schaft erkennen lasse. Die Therapiefähigkeit des Beschuldigten sei deshalb aber
nicht grundsätzlich in Frage zu stellen (a.a.O. S. 18-20).
4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass vorliegend sowohl die
Voraussetzungen für die Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 59
StGB als auch einer solchen nach Art. 60 StGB erfüllt sind. Bei den vom Ange-
klagten begangenen Anlasstaten handelt es sich um Verbrechen (Diebstahl) und
Vergehen (Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch). Des Weiteren lässt sich
den überzeugenden Ausführungen der beiden Gutachter entnehmen, dass der
Beschuldigte behandlungsbedürftig ist, wurden bei ihm doch zwei schwere psy-
chische Störungen und eine Abhängigkeit von Suchtstoffen diagnostiziert, welche
mit den von ihm begangenen Delikten in Zusammenhang stehen. Die Behand-

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lungsfähigkeit wurde ebenfalls nicht grundsätzlich in Frage gestellt. An der Be-
handlungsbereitschaft des Beschuldigten, welcher insbesondere bei der Suchtbe-
handlung nach Art. 60 Abs. 2 StGB besonders Rechnung zu tragen ist, hat es in
der Vergangenheit jedoch gefehlt. Insbesondere hat der Beschuldigte seit Aufhe-
bung der mit Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 2. April 2009 angeordneten
stationären Massnahme die erneute Anordnung einer stationären Massnahme
abgelehnt (vgl. Urk. 50 S. 3 f., Urk. 26 S. 5 f., Urk. 27), weshalb die Vorinstanz
mangels diesbezüglicher Kooperation des Beschuldigten von der Anordnung ei-
ner solchen absah (Urk. 36 S. 8). Inzwischen hat der Beschuldigte seine Meinung
geändert und sich von sich aus um einen Therapieplatz im Rehabilitationszentrum
C._____ bemüht (Urk. 36a S. 1). In der Folge wurde die Motivation des Beschul-
digten, sich einer Massnahme zu unterziehen, anlässlich eines Bewerbungsge-
spräches mit einem Vertreter des Rehabilitationszentrums C._____ überprüft. Da
sich der Beschuldigte auch nach Besprechung der Rahmenbedingungen einer
stationären Drogentherapie im C._____ motiviert zeigte, erklärte sich das
C._____ bereit, den Beschuldigten aufzunehmen (Urk. 36a S. 2 f.). Wie bereits
erwähnt, wurde dem Beschuldigten hernach der vorzeitige Massnahmeantritt be-
willigt und wurde er ins C._____ eingewiesen (Urk. 45 und Urk. 54).
5. Gestützt auf die beiden Gutachten sowie aufgrund der übereinstimmen-
den Anträge der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung (Urk. 50 S. 2 und
Urk. 56 in Verbindung mit Urk. 42) ist heute somit eine stationäre Massnahme an-
zuordnen. Da der Beschuldigte von sich aus Anstrengungen unternommen hat,
eine Drogentherapie zu absolvieren und diese auch schon begonnen hat, ist vor-
liegend - entgegen den Empfehlungen des Gutachters D._____ - eine Massnah-
me nach Art. 60 StGB anzuordnen. Von der gleichzeitigen Anordnung einer Mas-
snahme nach Art. 59 StGB ist - obwohl rechtlich möglich (vgl. Art. 56a
Abs. 2 StGB) - abzusehen, weil dies mit Blick auf die unterschiedlichen Modalitä-
ten der Beendigung der Massnahme zu Unklarheiten führen kann (Basler Kom-
mentar, Strafrecht I, 2. A., Basel 2007, N 57 zu Art. 60 StGB). Darüber hinaus hat
das Bundesgericht festgestellt, dass im Fall einer Konkurrenz die Suchtbehand-
lung als Sonderfall Art. 59 StGB vorgehe (BGE 102 IV 234).

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Der Vollzug der von der Vorinstanz ausgefällten Freiheitsstrafe ist zu Guns-
ten der stationären Massnahme aufzuschieben (Art. 57 Abs. 2 StGB).
6. Aufgrund der Gutheissung der Berufung erübrigt es sich, als Ersatz von
Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils festzuhalten, dass die Vorinstanz ei-
ne unbedingte Freiheitsstrafe ausgefällt hat, ergibt sich doch bereits aus der An-
ordnung einer Massnahme, dass die Voraussetzungen für den bedingten Vollzug
nicht gegeben sind (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB).
7. Schliesslich ist anzumerken, dass über die Anrechnung des vom Be-
schuldigten im vorliegenden Verfahren erstandenen vorzeitigen Straf- und Mass-
nahmevollzuges an die Freiheitsstrafe erst nach Beendigung der Massnahme zu
befinden ist (Basler Kommentar, a.a.O., N 10 zu Art. 57 StGB, vgl. auch Art. 62b
Abs. 3 StGB und Art. 62c Abs. 2 StGB).
IV. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Beschuldigte mit seinen
Anträgen vollumfänglich. Eine Kostenauflage zu Lasten des Beschuldigten wäre
gemäss Art. 428 Abs. 2 lit. a StPO möglich, da die Voraussetzungen des Obsie-
gens erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen wurden. Um die Resozialisierung
des Beschuldigten nicht zu erschweren, und da die Kosten wohl sowieso unein-
bringlich wären, ist aber darauf zu verzichten. Die Kosten des Berufungsverfah-
rens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind daher auf die
Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr für das Be-
rufungsverfahren fällt deshalb ausser Ansatz.

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Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 11. Juli
2011 bezüglich des Schuldpunkts (Ziff. 1), der Rückversetzung (Ziff. 2), der
Strafzumessung (Ziff. 3), der Schadenersatzansprüche (Ziff. 5) und des Kos-
tendispositivs (Ziff. 6 und 7) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Es wird eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 60 StGB (Suchtbehandlung) angeordnet.
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten
− die Staatsanwaltschaft See/Oberland (übergeben)
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste (im Doppel)
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B.

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6. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 10. Januar 2012
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic.iur. Th. Meyer lic.iur. Leuthard