zh_obergericht · RT160007 · 2016-03-16 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT160007-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny
Urteil vom 16. März 2016
in Sachen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
gegen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 9. Dezember 2015 (EB150380-M)

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Erwägungen:
1.a) Mit Urteil vom 9. Dezember 2015 wurde das Rechtsöffnungsbegehren der
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) in der Betrei-
bung Nr. ... des Betreibungsamtes Dietikon (Zahlungsbefehl vom 23. Oktober
2015) abgewiesen (Urk. 9 = Urk. 12).
b) Dagegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 18. Januar 2016 frist-
gerecht (Urk. 10a, vgl. Briefumschlag zu Urk. 12) Beschwerde mit folgenden An-
trägen (Urk. 11 S. 2):
"1. In Gutheissung der Beschwerde sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom
09.12.2015 vollständig aufzuheben;
2. Der Beschwerdeführerin sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Dietikon
(Zahlungsbefehl vom 23.10.2015) definitive Rechtsöffnung zu erteilen für
CHF 11'789.05, für CHF103.00 Betreibungskosten und für CHF 320.00 Spruchge-
bühr des Bezirksgerichts Dietikon;
unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners."
Am 15. Februar 2016 reichte der Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
(fortan Gesuchsgegner) eine unerbetene Stellungnahme ein (Urk. 17). Nach frist-
gerechtem Eingang des der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 12. Februar 2016
auferlegten Kostenvorschusses von Fr. 750.– (Urk. 16, Urk. 19) erstattete der Ge-
suchsgegner seine Beschwerdeantwort, mit welcher er auf Abweisung der Be-
schwerde schloss (Urk. 21).
2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Dabei gilt das Rügeprinzip, d.h. in der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt
werden, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll (Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3.A. 2016, N 15 zu Art. 321 ZPO; Sterchi, BE-Kommentar,
N 17 ff. zu Art. 321 ZPO); was nicht beanstandet (gerügt) wird hat grundsätzlich
Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

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3. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Urteil, die beiden von der Gesuch-
stellerin eingereichten rechtskräftigen Einspracheentscheide vom 21. November
2012 bzw. 11. September 2014 betreffend die Rückforderung zu viel ausbezahlter
Arbeitslosenentschädigung würden zwar grundsätzlich die Voraussetzungen ei-
nes definitiven Rechtsöffnungstitels erfüllen (Urk. 12 S. 4). Der Gesuchsgegner
habe jedoch eingewendet, den Einspracheentscheid der Gesuchstellerin vom
21. November 2012 nicht erhalten zu haben (Prot. Vi S. 4). Der Gesuchstellerin
sei es nun nicht gelungen, die effektive Eröffnung des Einspracheentscheids vom
21. November 2012 nachzuweisen. Vielmehr fehle es nach wie vor - wie schon im
vorangehenden Verfahren EB150098, Urteil vom 22. April 2015 - an einem Zu-
stellungsnachweis. Hinsichtlich des Einspracheentscheids vom 11. September
2014 könne inzwischen zwar die Zustellung nachgewiesen werden (Urk. 2/5). Da-
raus sei jedoch keine genügende Grundlage für die Rechtsöffnung zu ersehen.
Folglich wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren ab. Die ebenfalls auf-
geworfene Frage der Verjährung (Urk. 4) liess sie offen (Urk. 12 S. 4 f.).
4.a) Die Gesuchstellerin rügt mit ihrer Beschwerde, wie die Vorinstanz im ange-
fochtenen Entscheid ausgeführt habe, müsse der Zustellungsnachweis nicht
zwingend durch eine Postaufgabebestätigung oder einen Rückschein erfolgen,
sondern könne auch mittels Indizien gelingen. Vorliegend seien der Vorinstanz die
Verfügung der Arbeitslosenversicherung vom 20. Juni 2013 (Urk. 2/4) und der
Einspracheentscheid der Arbeitslosenversicherung vom 11. September 2014
(Urk. 2/5) ins Recht gereicht worden, welche jeweils in den Begründungen auf
den Einspracheentscheid der Gesuchstellerin vom 21. November 2012 Bezug
nehmen und ausdrücklich die Abweisung der Einsprache festhalten würden. Der
Gesuchsgegner habe sich gegen diese Feststellung nicht gewehrt. Des Weiteren
reicht die Gesuchstellerin mit der Beschwerde den Zustellungsnachweis des Ein-
spracheentscheides der Arbeitslosenkasse vom 21. November 2012 ins Recht
(Urk. 14/2).
b) Im Beschwerdeverfahren sind, wie erwähnt, neue Behauptungen und neue
Beweise nicht (mehr) zulässig (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Der Zustellungsnachweis
der Post vom 28. November 2012 (Urk. 14/2) kann somit keine Berücksichtigung

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finden. Für das vorliegende Verfahren ist der Sachverhalt relevant, wie er vor Vor-
instanz vorlag, mithin ist von einem fehlenden schriftlichen Zustellungsnachweis
für den Rechtsöffnungstitel auszugehen.
c) Hinsichtlich der Voraussetzungen zur Vollstreckbarkeit eines Entscheids,
den Anforderungen an eine rechtsgültig erfolgte Zustellung bzw. Eröffnung eines
Entscheids sowie zum durch die Gesuchstellerin zu erbringenden Zustellungs-
nachweis ist auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu
verweisen (Urk. 12 S. 4). Der Nachweis der Zustellung kann - allerdings entgegen
der Ansicht der Vorinstanz nicht nur bei Massesendungen (Urk. 12 S. 4, E. 3.2.) -
auch aufgrund weiterer Indizien erfolgen oder gestützt auf die gesamten Umstän-
de erbracht werden (vgl. BGer 5A_495/2007 vom 25. Januar 2008, Pra 97 (2008)
Nr. 78; BGE 105 III 43 E. 3). In diesem Zusammenhang erwog das Bundesgericht
im Rahmen der Beurteilung einer Rechtsöffnung für Steuerforderungen, in der
Regel könne angenommen werden, dass sich der Steuerpflichtige gegen wieder-
holte unberechtigte Mahnungen und Steuerrechnungen zur Wehr setze und nicht
zuwarte bis er betrieben werde. In einem so späten Zeitpunkt sei der Einwand, er
habe die Veranlagungsverfügung nie empfangen, wenig glaubhaft (BGE 105 III 43
E. 3).
d) Gemäss den vorinstanzlichen Akten stellt sich der amtliche Rechtsverkehr
des Gesuchsgegners betreffend die streitgegenständliche Rückerstattung wie
folgt dar: Mit Verfügung der Gesuchstellerin vom 17. Oktober 2012 wurde er zur
Rückzahlung für in den Monaten August 2009 bis und mit Mai 2010 zu viel aus-
bezahlter Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 11'789.05 verpflichtet
(Urk. 2/2). Die von ihm dagegen erhobene Einsprache wurde mit Einspracheent-
scheid der Gesuchstellerin vom 21. November 2012 abgewiesen. Dagegen wurde
kein Rechtsmittel erhoben. Beim fraglichen Entscheid über die zugesprochene
Forderung von Fr. 11'789.05 handelt es sich um den Rechtsöffnungstitel. Das Er-
lassgesuch des Gesuchsgegners wurde sodann an die Arbeitslosenversicherung
überwiesen (Urk. 2/3), welche mit Verfügung vom 20. Juni 2013 sowohl das Ge-
such (Urk. 2/4) als auch mit Verfügung vom 11. September 2014 die Einsprache

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dagegen aufgrund vorsätzlicher Meldepflichtverletzung des Gesuchsgegners ab-
wies (Urk. 2/5).
In den Erwägungen der Verfügung der Arbeitslosenversicherung vom
20. Juni 2013 betreffend Erlass der Rückforderung wurde auf die Verfügung der
Gesuchstellerin vom 17. Oktober 2012 sowie auf den Einsprachenentscheid vom
21. November 2012 ausdrücklich Bezug genommen und es wurde festgestellt,
dass die Einsprache des Gesuchsgegners abgewiesen worden war (Urk. 2/4
S. 2). Nämliches gilt für den auf Einsprache des Gesuchsgegners erfolgten Ent-
scheid der Arbeitslosenversicherung vom 11. September 2014 (Urk. 2/5 S. 2). Die
Feststellung der Rückerstattungspflicht ist denn auch Voraussetzung für die Prü-
fung eines Erlassgesuchs, kann doch eine Rückforderung nur dann erlassen wer-
den, wenn sie geschuldet ist. In der Lehre wird in diesem Zusammenhang von ei-
nem mehrstufigen Verfahren gesprochen. An die Feststellung des unrechtmässi-
gen Bezugs (Stufe 1) schliesst der Entscheid über die Rückerstattung an (Stufe
2), worauf - gegebenenfalls - über den Erlass der Rückerstattung entschieden
wird (Stufe 3; vgl. ATSG-Kommentar, Ueli Kieser, 3.A., 2015, N 9 zu
Art. 25 ATSG). Dass der Entscheid vom 11. September 2014 dem Gesuchsgeg-
ner rechtswirksam zugestellt werden konnte, wurde im vorliegenden Rechtsöff-
nungsverfahren - im Gegensatz zu den vorangehenden Rechtsöffnungsverfahren
der Parteien (EB140159-M, EB150098-M, Urk. 5/2, Urk. 5/4) - belegt (Urk. 2/5).
War der Gesuchsgegner beim Erhalt des Einspracheenscheids vom
11. September 2014 der Meinung, die vorangehende Stufe sei noch nicht durch-
geführt resp. er sei trotz anderslautender Erwägung im Entscheid über deren Er-
gebnis nicht informiert worden, hätte er dies nach Treu und Glauben den zustän-
digen Behörden anzeigen müssen. Wird ein solches Verhalten gemäss zitierter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei ungerechtfertigten Mahnungen von
Steuerforderungen erwartet, muss dies auch für (vermeintlich) fehlerhafte Verfü-
gungen im Rahmen eines mehrstufigen Verwaltungsverfahrens gelten. Der Ge-
suchsgegner hat nun weder die Behörden informiert noch sich gegen den ab-
schlägigen Einspracheentscheid vom 11. September 2014 zur Wehr gesetzt. Erst
im Rechtsöffnungsverfahren moniert er, er müsse zum dritten Mal einwenden,
dass er den Einspracheentscheid vom 21. November 2012 nicht erhalten habe

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(Prot. Vi S. 3). Da nunmehr feststeht, dass dem Gesuchsgegner der Einsprache-
entscheid der Arbeitslosenversicherung vom 11. September 2014 (spätestens)
am 7. Mai 2015 zugestellt worden war (Urk. 2/5), kann sich der Gesuchsgegner
im Einklang mit der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erst im
Rechtsöffnungsverfahren darauf berufen, den vorgängigen Entscheid - den Ein-
spracheentscheid der Gesuchstellerin vom 21. November 2012 - nicht erhalten zu
haben. Sein Zuwarten verdient keinen Rechtsschutz. Vielmehr ist von der form-
richtigen Eröffnung des Einspracheentscheids vom 21. November 2012 auszuge-
hen, weshalb ein rechtsgültiger Rechtsöffnungstitel für die betriebene Forderung
vorliegt.
e)aa) Dem Einwand des Gesuchsgegners, die Gesuchstellerin habe die Abwei-
sung der Rechtsöffnung in den vorangehenden Verfahren jeweils akzeptiert und
könne sie nicht wieder "aus der Versenkung hervorholen" (Urk. 21 S. 1) ist entge-
genzuhalten, dass es sich bei der Rechtsöffnung um eine rein betreibungsrechtli-
che Streitigkeit handelt. Sie entfaltet - anders als das angeführte Scheidungsver-
fahren (Urk. 21 S. 1) - lediglich Wirkung auf die hängige Betreibung. Eine gestützt
auf einen neuen Zahlungsbefehl eingeleitete Betreibung derselben Forderung ist
demzufolge eine andere Streitsache und muss aufgrund der Behauptungen und
eingereichten Urkunden in dieser neuen Betreibung beurteilt werden.
bb) Ferner ist der Auffassung des Gesuchsgegners nicht zu folgen, die Gesuch-
stellerin sei nicht zur Hauptverhandlung vor Vorinstanz erschienen und damit mit
neuen "Tatsachen" ausgeschlossen (Urk. 21 S. 1). Dies würde auf im Beschwer-
deverfahren neu erhobene Behauptungen zutreffen. Vorliegend steht jedoch die
Vollstreckbarkeit des Rechtsöffnungstitels und damit die Frage seiner rechtsgülti-
gen Eröffnung resp. Zustellung zur Debatte, welche der Richter von Amtes wegen
zu prüfen hat. Dabei hat die erkennenden Kammer einzig den Sachverhalt zu-
grunde gelegt, welcher sich aus den Akten der Vorinstanz erschliesst.
cc) Auch die Rüge, wonach dem Gesuchsgegner hinsichtlich der Rückforde-
rungsverfügung der Rechtsweg versperrt worden sei (Urk. 21 S. 1), ist nicht stich-
haltig. Wie vorstehend ausgeführt, wäre es seine Sache gewesen, die Gesuch-
stellerin nach Erhalt des Einspracheentscheids vom 11. September 2014 auf den

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Mangel der - vermeintlich - fehlenden Zustellung des Einspracheentscheids vom
21. November 2012 hinzuweisen. Aus der behaupteten fehlenden Zustellung lässt
sich somit nichts zugunsten seines Rechtsstandpunkts ableiten.
f) Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet. Sie ist gutzuheissen
und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Das Verfahren erweist sich so-
dann als spruchreif, weshalb in der Sache neu zu entscheiden ist (Art. 327 Abs. 3
lit. b ZPO).
5.a) Die gesetzlichen Voraussetzungen an den definitiven Rechtsöffnungstitel
sind vorliegend erfüllt (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Der Gesuchsgegner erhob
jedoch die Einrede der Verjährung (Urk. 4 S. 2, Urk. 5/5).
b) Bei der betriebenen Forderung handelt es sich um einen öffentlich-
rechtlichen Anspruch auf Rückerstattung von zu viel ausbezahlten Arbeitslosen-
taggeldern gestützt auf Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG. Er wurde
mit Einspracheentscheid vom 21. November 2012 rechtskräftig festgesetzt. Ent-
gegen der Ansicht des Gesuchsgegners wird vorliegend somit nicht die Rückfor-
derung an sich, sondern deren Vollstreckung geltend gemacht. Folglich sind nicht
die Verwirkungsfristen gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG (resp. Ziff. A12 bis A15 des
Kreisschreibens über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso vom April
2008, Urk. 5/5, Urk. 21 S. 2 f.) anwendbar (vgl. ATSG-Kommentar, a.a.O., N 12
zu Art. 25 ATSG), sondern die fünfjährige Vollstreckungsfrist ab Rechtskraft des
Rückforderungsentscheids, mithin des Einspracheentscheids vom 21. November
2012 (vgl. BGer 8C_152/2013 vom 28. Oktober 2013, E. 2.3., E. 3.1.). Die Voll-
streckung der vorliegenden Rückerstattungsforderung ist somit nicht verwirkt.
c)aa) Der Gesuchstellerin ist demzufolge gestützt auf den gültigen Rechtsöff-
nungstitel in der Betreibung Nr. ... (Zahlungsbefehl vom 23. Oktober 2015) defini-
tive Rechtsöffnung zu erteilen für Fr. 11'789.05.
bb) Nach der Praxis des Obergerichts ist demgegenüber für die Betreibungskos-
ten keine Rechtsöffnung zu erteilen (ZR 108/2009 Nr. 2). Diese Rechtsprechung
stützt sich auf Art. 68 Abs. 2 SchKG, wonach die Betreibungskosten von den Zah-

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lungen des Schuldners vorab zu erheben sind, soweit dieser die Kosten tragen
muss (BSK SchKG I-Emmel, N 16-18 zu Art. 68 SchKG). Zu den Betreibungskos-
ten zählt auch die Spruchgebühr des Rechtsöffnungsverfahrens. Folglich ist das
Rechtsöffnungsbegehren im Umfang der geltend gemachten Betreibungskosten
und der Spruchgebühr der Vorinstanz abzuweisen.
6. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt Fr. 11'789.05. Die zweitin-
stanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 in Verbindung mit
Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.–, die erstinstanzliche Entscheidgebühr
wiederum auf Fr. 320.– festzusetzen (Art. 318 Abs. 3 ZPO analog). Beide Gebüh-
ren sind ausgangsgemäss dem nahezu vollständig unterliegenden Gesuchsgeg-
ner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind im erst- und
zweitinstanzlichen Verfahren keine zuzusprechen, dem Gesuchsgegner zufolge
seines Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der Gesuchstellerin mangels Antrags
(Urk. 11 S. 2) bzw. Begründung (Urk. 1, Prot. Vi S. 3 ff., Urk. 11).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 9. Dezember 2015
aufgehoben.
2. Der Gesuchstellerin wird in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
Dietikon (Zahlungsbefehl vom 23. Oktober 2015) definitive Rechtsöffnung
erteilt für Fr. 11'789.05. Im Mehrumfang wird das Rechtsöffnungsbegehren
abgewiesen.
3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 320.– und die zweitin-
stanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-
suchsgegner auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. Der Gesuchsgegner

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wird verpflichtet, der Gesuchstellerin den geleisteten Vorschuss von
Fr. 750.– zu ersetzen.
5. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschä-
digungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage
einer Kopie von Urk. 17 und der Doppel von Urk. 21, Urk. 22 und Urk. 23/1-
4, an die Vorinstanz sowie im Dispositiv an das Betreibungsamt Dietikon
(Betreibung Nr. ...), je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 11'789.05.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. März 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am:
se