zh_obergericht · NG170017 · 2018-01-31 · de
Kündigungsschutz / Anfechtung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG170017-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 31. Januar 2018
in Sachen
1. ...,
2. A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y.____,
sowie
C._____,
Kläger und Verfahrensbeteiligter,
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. X._____,
betreffend
Kündigungsschutz / Anfechtung

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Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 21. Juni
2017 (MB170007)
Erwägungen:
I.
1. Mit schriftlichem Vertrag vom 18. September 2015 mietete die Klägerin und
Berufungsklägerin (fortan Klägerin) zusammen mit ihrem Ehemann (Kläger 1 im
vorinstanzlichen Verfahren) vom Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Be-
klagter) ab 1. Oktober 2015 eine Villa mit Umschwung an der D._____-Strasse ...
in Zürich zur Nutzung als Familien-Wohnhaus (act. 4/1). Der Vertrag war unbefris-
tet und mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündbar, frühestens auf den
30. September 2017 (act. 4/1).
2. Mit Schreiben vom 22. September 2016 kündigte der Beklagte den Mietver-
trag auf den 30. September 2017 (act. 4/2/1 und act. 4/2/2).
3. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2016 gelangten die Kläger an die Schlich-
tungsbehörde des Bezirks Zürich und verlangten die Aufhebung der Kündigung
sowie eventualiter eine Erstreckung des Mietverhältnisses. Anlässlich der Schlich-
tungsverhandlung vom 23. Januar 2017 konnte jedoch keine Einigung erzielt wer-
den, worauf den Klägern mit Beschluss vom 23. Januar 2017 die Klagebewilli-
gung erteilt wurde (act. 5).
4. Mit Eingabe vom 27. Februar 2017 reichten die Kläger beim Mietgericht des
Bezirks Zürich (Vorinstanz) Klage ein mit folgendem Rechtsbegehren (act. 1 und
2 S. 2):
1. Es sei die Kündigung vom 22. September 2016 des Beklagten
aufzuheben.
2. Eventualiter sei das Mietverhältnis zwischen den Parteien betref-
fend das Mietobjekt Liegenschaft D._____-Strasse ..., ... Zürich,
Villa mit Umschwung, erstmals um zwei Jahre, d.h. bis zum

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30. September 2019, zu erstrecken, wobei eine zweite Mieter-
streckung ausdrücklich vorzubehalten sei.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag-
ten.
5. Mit Präsidialverfügung vom 7. März 2017 (act. 12) beschränkte die Vor-
instanz das Prozessthema auf die Frage der Einhaltung der Verwirkungsfrist für
die Anfechtung der Kündigung gemäss Art. 273 OR. Nach Einholung einer schrift-
lichen Stellungnahme des Beklagten vom 15. März 2017 (act. 15 und 16) und
Durchführung der Hauptverhandlung am 18. Mai 2017 (Prot. VI S. 6 ff.) wies die
Vorinstanz die Klage mit Urteil vom 21. Juni 2017 (act. 26 = act. 30) ab.
6. Das vorinstanzliche Urteil wurde dem klägerischen Vertreter am 23. Juni
2017 zugestellt (act. 27). Mit Eingabe vom 24. August 2017 erhob die Klägerin un-
ter Berücksichtigung der Gerichtsferien (vgl. Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) rechtzeitig
Berufung mit folgenden Anträgen:
1. In Gutheissung der Berufung seien die Ziffern 1, 3 und 4 des Ur-
teiles des Mietgerichtes Zürich vom 21. Juni 2017 vollumfänglich
aufzuheben und wie folgt abzuändern:
a. Es sei die Kündigung des Berufungsbeklagten vom 22. Sep-
tember 2016 aufzuheben.
b. Eventualiter sei das Mietverhältnis zwischen den Parteien
betreffend das Mietobjekt Liegenschaft D._____-Strasse ...,
... Zürich, Villa mit Umschwung, erstmals um zwei Jahre,
d.h. bis zum 30. September 2019, zu erstrecken, wobei eine
zweite Mieterstreckung ausdrücklich vorzubehalten sei.
2. Eventualiter sei die Sache zur Abklärung des Sachverhaltes und
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beider Instanzen zu
Lasten des Berufungsbeklagten.
7. Nachdem die Klägerin gemeinsam mit ihrem Ehegatten, der ebenfalls Mieter
ist, an die Schlichtungsbehörde und an die Vorinstanz gelangt war, erhebt sie nun
alleine Berufung, während ihr Ehegatte auf das Rechtsmittel verzichtet, was mit
ihren unterschiedlichen Prozesschancen begründet wird (act. 31 S. 25
Ziff. 7.2.21). Gemäss Art. 273a OR sei jeder Ehepartner für sich alleine berechtigt,
die Kündigung anzufechten, was auch für die Erhebung eines Rechtsmittels gelte.

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Es bestehe keine notwendige materielle Streitgenossenschaft zwischen ihnen
(act. 31 S. 4 Ziff. 3.2 m.H. auf BGE 115 II 362 und BGE 118 II 168 E. 2).
Gegenstand des Verfahrens ist die Kündigung einer Familienwohnung. Gemäss
Art. 273a OR kann bei einer Familienwohnung auch der Ehegatte des Mieters die
Kündigung anfechten, die Erstreckung des Mietverhältnissens verlangen oder die
übrigen Rechte ausüben, die dem Mieter bei Kündigung zustehen. Da sowohl die
Klägerin als auch ihr Ehegatte Mieter sind, entspricht der Sachverhalt zwar nicht
genau demjenigen, der in dieser Bestimmung geregelt ist. Hat ein Ehegatte, der
nicht Mieter ist, eine selbständige Anfechtungsmöglichkeit, gibt es jedoch keinen
Grund, dieses Recht einem Ehegatten bei einem gemeinsamen Mietverhältnis
vorzuenthalten, wie das Bundesgericht festhielt (BGE 118 II 168 E. 2.b a.E.). Das
alleinige Vorgehen der Klägerin ist daher nicht zu beanstanden.
Unabhängig von der Prozessführungsbefugnis handelt es sich um ein einheitli-
ches Rechtsverhältnis, über das einheitlich zu entscheiden ist. Es liegt eine soge-
nannte uneigentliche notwendige Streitgenossenschaft vor (vgl. Fuchs, Die Kün-
digungsanfechtung bei Familienwohnungen - Aspekte der Prozessstandschaft,
BJM 2017 S. 11-32, S. 17 und S. 30; Jent, Die Verfahrensrechte der Ehegatten
bezüglich der Familienwohnung gemäss Art. 169 ZGB, Art. 273a OR und Art. 153
nSchKG, in Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich,
Nr. 21, Oktober 1996, S. 20). Das bedeutet, die Klägerin muss ihren Ehegatten
nicht neben dem Beklagten ebenfalls ins Recht fassen, aber ihr Ehegatte ist im
Rubrum als Verfahrensbeteiligter aufzuführen, und der vorliegende Entscheid ist
ihm (über seinen Vertreter, der laut der im Berufungsverfahren ins Recht gelegten
Vollmacht [act. 33] auch der Vertreter der Klägerin ist) mitzuteilen.
8. Die Klägerin leistete den ihr mit Verfügung vom 22. September 2017
(act. 35) auferlegten Vorschuss für die Kosten des Berufungsverfahren am
26. September 2017 (act. 37). Der Beklagte beantwortete die Berufung mit Einga-
be vom 11. Dezember 2017 (act. 40) und beantragte die vollumfängliche Abwei-
sung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Die Beru-
fungsantwort ist der Klägerin mit diesem Entscheid zuzustellen.

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II.
1. Die Frist für eine Anfechtung der Kündigung und ein Begehren um Erstre-
ckung des Mietverhältnisses beträgt 30 Tage ab Empfang der Kündigung
(Art. 273 Abs. 1 OR). Wie erwähnt, beschränkte die Vorinstanz das Verfahren auf
die Frage, ob diese Frist eingehalten wurde.
2. Der Beklagte kündigte der Klägerin und ihrem Ehegatten mit dem in Art. 266l
OR gesetzlich vorgeschriebenen amtlichen Formular, das er in Nachachtung von
Art. 266n OR jedem von ihnen separat zustellte (act. 4/2/1 und act. 4/2/2). Da der
Postbote bei seinem Zustellversuch am 23. September 2016 niemanden antraf,
legte er eine Abholungseinladung in den Briefkasten, auf der als Gegenstand
"2 Briefe / Einschreiben" und als Empfänger "C._____" (das ist der Ehegatte der
Klägerin, C.____) angegeben war (act. 4/3).
3. Die Vorinstanz stellte fest, gemäss unbestrittener eigener Darstellung habe
der Ehegatte der Klägerin die Abholungseinladung vor einer seiner zahlreichen
beruflichen Auslandreisen am Sonntag, 25. September 2016, in seine Brieftasche
gesteckt. Als er während seines Auslandaufenthaltes auf den Avis gestossen sei
und bemerkt habe, dass die Abholfrist abzulaufen drohe, habe er ihn eingescannt
und die Klägerin darum gebeten, die Briefe bei der Post mithilfe des von ihm er-
stellten Abbildes des Avis abzuholen. Die Klägerin habe die Kündigungsschreiben
darauf am 30. September 2016 am Postschalter in Empfang genommen (act. 30
S. 3 E. 1.2 m.H. auf Prot. VI S. 14 f.).
4. Ob die Eingabe vom 30. Oktober 2016 an die Schlichtungsbehörde rechtzei-
tig erfolgte, hängt davon ab, welches Ereignis den Lauf der Frist nach Art. 273 OR
auslöste: das Deponieren des Abholscheins im Briefkasten durch den Postboten
am 23. September 2016 oder das Abholen der Briefe auf der Poststelle durch die
Klägerin am 30. September 2016.
Die Vorinstanz stellte die verschiedenen Lehrmeinungen und die neuere bundes-
gerichtliche Rechtsprechung zu diesem Thema einlässlich dar. Es sei bedauer-
lich, dass das Bundesgericht das in seinen neuen Entscheiden nicht ebenfalls ge-

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tan habe. "Aus Sicht einer unteren Instanz" lasse sich jedoch nur konstatieren,
dass der Entscheid darüber, welche Teile von Lehre und Rechtsprechung sich als
bewährt i.S. von Art. 1 Abs. 3 ZGB erwiesen hätten und welche nicht, das Vor-
recht des Bundesgerichts sei. Nachdem das Bundesgericht in mittlerweile drei
neueren publizierten Entscheiden deutlich gemacht habe, dass es bei seiner Hal-
tung bleiben möchte, und sich überdies die Kritik an der neuen Rechtsprechung in
erster Linie auf die Methode beziehe, während das Ergebnis durchaus auch auf
Zustimmung stosse oder zumindest als vertretbar erachtet werde, folgte sie daher
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und wandte die absolute Empfangstheo-
rie an (act. 30 S. 4 ff.).
Nach der absoluten Empfangstheorie beginnt der Fristenlauf im Zeitpunkt, in dem
die Willenserklärung in den Machtbereich des Empfängers oder von dessen Ver-
treter gelangt und der Empfänger üblicherweise davon Kenntnis nimmt. Erfolgt die
Mitteilung über einen eingeschriebenen Brief und kann der Postbote diesen dem
Adressaten nicht aushändigen und lässt er einen Abholschein im Briefkasten oder
im Postfach zurück, gilt der Brief als empfangen, sobald der Adressat die Mög-
lichkeit hat, die Sendung am Postschalter abzuholen, d.h. grundsätzlich am fol-
genden Tag (act. 30 S. 5 m.H. auf BGE 137 III 208 E. 3.1.2 und BGE 107 II 189
E. 2).
Den Einwand, die Klägerin habe von der Post keine eigene Abholungseinladung
erhalten, was Art. 266n OR verletze, der eine separate Zustellung der Kündigung
an den Mieter und seinen Ehegatten verlangt, verwarf die Vorinstanz. Zwar sei
nur eine einzige Abholungseinladung für beide Einschreiben, lautend auf den
Ehemann der Klägerin, C._____, in den Briefkasten gelegt worden. Als Ehefrau
mit dem gleichen (Doppel-) Namen habe die Klägerin dennoch die Möglichkeit
gehabt, das Kündigungsschreiben selbständig und ohne eine Vollmacht ihres
Ehemannes bei der Poststelle abzuholen. Das sei gleichzusetzen mit der persön-
lichen Übergabe der Briefe an nur einen Ehegatten (act. 30 S. 15 E. 2.5).
Daher sei der Fristenlauf für beide Kläger an dem Tag ausgelöst worden, der auf
die Avisierung zuhanden des Ehemannes der Klägerin durch den Postboten folg-
te. Da der Avis zuhanden des Ehemannes unstreitig am 23. September 2016 in

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den Briefkasten gelegt worden sei, sei die Frist ab dem 24. September 2016 ge-
laufen (act. 30 S. 15 E. 2.5).
Daraus schloss die Vorinstanz, die Anfechtung der Kündigung mit Eingabe vom
30. Oktober 2016 erweise sich für beide Kläger als verspätet, und wies die Klage
ab (act. 30 S. 16).
5. Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz habe Art. 226n
OR falsch angewandt und falsch ausgelegt und damit insbesondere das Legali-
tätsprinzip und verschiedene weitere Grundrechte (Rechtsgleichheitsgebot, Dis-
kriminierungsverbot, Eigentumsgarantie, persönliche Freiheit, Schutz der Pri-
vatsphäre, Recht auf Ehe und Familie, rechtliches Gehör und Willkürverbot, Fair-
nessgebot) verletzt (act. 31 S. 5 Ziff. 4.2).
Die Klägerin geht nach eigenem Bekunden weiterhin fest davon aus, dass sie
gemäss Bundesgesetz und Bundesverfassung einen festen Anspruch darauf ha-
be, nicht nur ein eigenes, separates Einschreiben zu erhalten, sondern damit ver-
bunden auch einen festen Anspruch besitze, einen eigenen, separaten Abho-
lungsschein zu erhalten, weswegen ihr die Frist solange nicht gelaufen sei, solan-
ge sie keine Kenntnis von der Kündigung hatte (act. 31 S. 7 Ziff. 7.1.2).
Das Gesetz gewähre eine separate Zustellung. Indem sie keine eigene Avisierung
erhalten habe (ihr Name sei darauf nicht angeführt worden, diese habe auf ihren
Ehemann C._____ gelautet), dürfe ihr die Frist erst ab dem Zeitpunkt zu laufen
beginnen, ab dem sie das Kündigungsschreiben persönlich bei der Poststelle ab-
geholt habe und ihr die Kündigung zur Kenntnis gelangt sei (act. 31 S. 20 unten).
Die 30-tägige Frist zur Anfechtung der Kündigung bzw. Erstreckung des Mietver-
hältnisses habe für die Klägerin somit erst am 30. September 2016 zu laufen be-
gonnen und sei mit der Eingabe vom 30. Oktober 2016 gewahrt worden (act. 31
S. 21 Ziff. 7.2.17).
6. In einem Eventualstandpunkt geht die Klägerin auch auf Art. 273 OR ein und
bestreitet die Anwendung der absoluten Empfangstheorie und verlangt die Be-
rücksichtigung der relativen Empfangstheorie (act. 31 S. 21 ff. Ziff. 7.2.18). Nach

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dieser hätte erst die tatsächliche Übergabe des Kündigungsschreibens innerhalb
der siebentägigen Abholfrist oder der Ablauf dieser Frist die Anfechtungsfrist aus-
gelöst. Sie bezieht sich dabei auf den angefochtenen Entscheid, aus dessen Be-
gründung hervorgehe, dass auch die Vorinstanz mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht einverstanden sei (act. 31 S. 24 Ziff. 7.1.9).
Die Klägerin hält fest, nach ihrem Eventualstandpunkt müsste auch eine Berufung
ihres Ehemannes gutgeheissen werden. Dieser habe jedoch auf die Erhebung ei-
nes Rechtsmittels verzichtet, weil ein Ehegatte allein diesen Rechtsstreit führen
dürfe und weil sie eine viel bessere Ausgangslage habe (act. 31 S. 25 Ziff. 7.2.2.1
und S. 4 Ziff. 3.2).
7. In der Berufungsantwort stellt der Beklagte die Fehlerhaftigkeit des Abhol-
scheins in Abrede und betont, die Klägerin hätte die beiden Einschreiben mit dem
Abholschein jederzeit problemlos bei der Post abholen können, was sie schliess-
lich auch getan habe. Die Kündigung sei bereits im Zeitpunkt des Einwurfs des
Abholscheins in den Machtbereich der Berufungsklägerin gelangt, womit auch das
Risiko vom Absender auf den Empfänger übergegangen sei. Der tatsächlichen
Kenntnisnahme durch die Klägerin komme demgegenüber keine Bedeutung zu
(act. 40 S. 8 Ziff. 18).
Dem aus Art. 266n OR abgeleiteten Anspruch jedes Ehegatten auf eine separate
Kündigung werde Genüge getan, wenn zwei amtliche Formulare in zwei separa-
ten Sendungen an die Adresse des jeweiligen Mieters versandt würden. Damit
werde gewährleistet, dass jeder Ehegatte die Möglichkeit erhalte, sich gegen eine
Kündigung der Familienwohnung zur Wehr zu setzen. Dieses Recht werde durch
die Avisierung nur eines einzelnen Ehegatten nicht untergraben. Vielmehr dürfe
davon ausgegangen werden, dass in einer Ehegemeinschaft der jeweilige Emp-
fänger von Sendungen bzw. einer Abholeinladung dem anderen Ehegatten seine
Post übergebe. Es könne nicht Ziel und Zweck dieser Bestimmung sein, dem
Vermieter das Risiko zu überbinden, dass sich die Ehegatten ihre Post nicht ge-
genseitig aushändigten (act. 40 S. 9 Ziff. 19).

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Der Beklagte erinnert an die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach dem
Ehepartner eine empfangsbedürftige Willenserklärung selbst dann wirksam zuge-
he, wenn der Empfänger (Ehegatte) ihm die Post böswillig vorenthalte, und hält
fest, wenn die Frist sogar in einem solchen Fall im Zeitpunkt des Empfangs durch
den anderen Ehepartner zu laufen beginne, müsse dies umso mehr auch im Falle
der Hinterlegung eines Abholscheins gelten, der nur an einen Ehegatten adres-
siert sei (act. 40 S. 8 Ziff. 17).
Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass die Klägerin einen Anspruch auf
einen eigenen Abholschein gehabt habe, so sei dieser Umstand dadurch geheilt
worden, dass sie das Schreiben bei der Post abgeholt und die Kündigung damit
tatsächlich zur Kenntnis genommen habe (act. 40 S. 13 Ziff. 33).
Dem klägerischen Eventualstandpunkt hält der Beklagte entgegen, aus ihrer Kritik
an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur absoluten Empfangstheorie könne
die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten (act. 40 S. 12 Ziff. 29). Trotz Kritik in
der Lehre habe das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur absoluten Emp-
fangstheorie bereits in drei Entscheiden bestätigt. Ein Abkehren von der mittler-
weile gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertige sich beim vor-
liegenden Sachverhalt nicht (act. 40 S. 11 Ziff. 26).
8. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO)
und prüft sowohl die Sachverhaltsfeststellungen als auch die Rechtsanwendung
der Vorinstanz frei (Art. 310 ZPO). Nicht nur die Verletzung von Grundrechten
(vgl. Ziff. 5), sondern auch die unrichtige Anwendung von gesetzlichen Bestim-
mungen kann daher mit Berufung geltend gemacht werden und ist im Rahmen
der rechtsgenügend vorgebrachten Beanstandungen zu überprüfen.
9. Die Vorinstanz zog die allgemeinen Grundsätze über den Zugang einer
empfangsbedürftigen Willenserklärung heran, um die Anforderungen an eine Zu-
stellung gemäss Art. 266n OR zu bestimmen. Sie hält fest, eine Willenserklärung
in Briefform gelange in den Machtbereich des Empfängers, sobald diese durch
den Postboten in den Briefkasten des Adressaten gelegt werde. Ob der Adressat
dabei von der Sendung Kenntnis nehme, sei nicht entscheidend. Die Sendung

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gelte auch als zugegangen, wenn sie einer zur Entgegennahme berechtigten
Drittperson zugestellt werde. Der Empfänger trage das Risiko, falls die mit der
Leerung des Briefkastens betraute Person ihm die Sendung verheimliche oder
aus sonst einem Grund nicht aushändige. Würden beide Briefe gestützt auf die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post dem einen Ehegatten ausgehän-
digt, so hindere die fehlende Kenntnis des andern die Gültigkeit der Kündigung
nicht (act. 30 S. 14 m.H. auf BGE 118 II 42 E. 3).
Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass sich der vorliegende Sachverhalt
von demjenigen des von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsentscheids unter-
scheidet: Dort hatte der Postbote beide Sendungen dem Ehemann an der Haus-
türe ausgehändigt, was als Zustellung an beide Ehegatten galt. Im vorliegenden
Fall waren jedoch sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann abwesend, als der
Postbote die beiden Kündigungsschreiben übergeben wollte. Daraufhin hinterliess
der Postbote im Briefkasten eine einzige Abholungseinladung für zwei Briefe, die
nur den Ehemann als Empfänger nannte (act. 31 S. 11 f. m.H. auf BGE 118 II 42).
10. Die Vorinstanz räumte ein, die Klägerin sei auf dem Abholschein nicht selb-
ständig avisiert worden. Als Ehefrau sei sie jedoch dazu in der Lage gewesen,
das Kündigungsschreiben auf der Poststelle abzuholen, ohne dass sie dafür eine
Vollmacht benötigte, was sie dann ja auch getan habe. Damit seien die Einschrei-
ben mit der Hinterlegung der Abholungseinladung im Briefkasten in den Machtbe-
reich beider Kläger gelangt (act. 30 S. 15 E. 2.5).
Familienangehörige, die im selben Haushalt leben und den gleichen Nachnamen
tragen, benötigten nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post für die
Abholung einer Postsendung gegen Abholungseinladung keine Vollmacht und
Ehegatten, welche zusammen wohnen, seien berechtigt, solche Sendungen auch
für den Partner entgegen zu nehmen (act. 30 S. 14 E. 2.4). Die Vorinstanz hielt
den Klägern entgegen, dass sie "innerhalb des eigenen Machtbereiches" mit der
Post keine abweichende Vereinbarung trafen, um dies zu verhindern bzw. eine
individuelle Avisierung sicherzustellen (act. 30 S. 15 f.).

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11. Die von der Vorinstanz zitierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Post unterscheiden zwischen dem Empfänger und anderen bezugsberechtigten
Personen. Neben dem Empfänger sind grundsätzlich sämtliche im selben Wohn-
oder Geschäftsdomizil anzutreffenden Personen zum Bezug von Sendungen be-
rechtigt. Allerdings behält sich die Post vor, Sendungen, die gegen Unterschrift
ausgehändigt werden, nur dem auf der Abholungseinladung vermerkten Empfän-
ger auszuhändigen (act. 25 Art. 2.5.5 und Art. 2.5.7 lit. a und b).
Dass der Ehegatte der Klägerin den Abholschein einscannen musste, damit die
Klägerin die avisierten Sendungen rechtzeitig für ihn abholen konnte, bringt mit
sich, dass der Abholschein noch vorhanden ist und sein Inhalt somit feststeht.
Diese Beweislage ist untypisch für derartige Konstellationen. In der Regel wird die
Sendung im Austausch gegen den Abholschein ausgehändigt, so dass der Emp-
fänger in einem Rechtsstreit nicht mehr über diesen verfügt, was die Beweisfüh-
rung erschwert, wenn er eine mangelhafte Avisierung geltend machen möchte.
Die Abholungseinladung bezieht sich zwar auch auf das für die Klägerin bestimm-
te Kündigungsschreiben, wie die Anzahl (2) der avisierten Sendungen zeigt, aber
als Empfängerin wird die Klägerin nicht genannt (act. 4/3). Weil sie als im gleichen
Haushalt wohnhafte Ehefrau als bezugsberechtigte Person im Sinne der erwähn-
ten Bestimmung galt, war sie dennoch in der Lage, die für ihren Ehegatten be-
stimmte Sendung abzuholen, was sie dann auch tat. Bei dieser Gelegenheit er-
hielt sie nicht nur das für ihren Ehegatten, sondern auch das für sie selbst be-
stimmte Kündigungsschreiben, obwohl ihr ein solches nicht avisiert worden war.
Die vorinstanzliche Feststellung, die Klägerin sei "nicht selbständig avisiert"
(act. 30 S. 15 E. 2.5) worden, ist ungenau: mit Bezug auf die Klägerin lag gar kei-
ne Avisierung vor. Hätte sie den Abholschein gesehen, hätte sie nicht annehmen
können oder gar müssen, dass eine der beiden Sendungen, als deren Empfänger
ihr Ehemann genannt wurde, für sie bestimmt war. Ihr Ehegatte hatte aufgrund
des Abholungsscheins auch keinen Anlass, sie darauf aufmerksam zu machen,
dass auf der Post eine Sendung für sie zur Abholung bereit lag. Wenn er den Ab-
holschein einsteckte und ins Ausland mitnahm, ohne sie darüber zu orientieren,

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enthielt er ihr keine entsprechende Information vor, da eine solche aus dem Ab-
holschein nicht hervorging.
Dieser Sachverhalt ist nicht mit demjenigen im zitierten Bundesgerichtsentscheid
gleichzusetzen, als der Postbote die korrekt adressierte Sendung dem anderen
Ehegatten übergeben hatte, der sie nicht weitergab. Die Auffassung des Beklag-
ten, wenn die Frist beim Empfang durch den anderen Ehegatten zu laufen begin-
ne, müsse das umso mehr auch im Fall der Hinterlegung eines Abholscheins gel-
ten, der nur an den anderen Ehegatten gerichtet ist (act. 40 S. 8 Ziff. 17), ist nicht
überzeugend. Es darf grundsätzlich vermutet werden, dass ein Ehegatte dem an-
deren die für diesen bestimmte Post weitergibt. Das gilt jedoch nicht für einen
Brief oder einen Abholschein, der an einen Ehegatten adressiert ist und von dem
äusserlich nicht erkennbar ist, dass er (auch) für den anderen bestimmt ist. Ver-
säumt es der avisierte Ehegatte, sich Kenntnis vom Inhalt einer solchen Sendung
zu verschaffen, und bemerkt er daher nicht, dass die Sendung eigentlich für den
anderen bestimmt wäre, treffen die Folgen davon nur ihn selbst und nicht seinen
Ehegatten.
Wenn das Gesetz eine separate Zustellung der Kündigung an beide Ehegatten
verlangt, umfasst das auch den Anspruch auf eine selbständige Avisierung. Das
für die Klägerin bestimmte Kündigungsschreiben wurde ihr nicht avisiert, was zur
Folge hat, dass die Rechtsfolgen, welche Lehre und Rechtsprechung an die Hin-
terlegung einer Abholungseinladung knüpfen, für sie nicht eingetreten sind.
12. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post führen zu keinem anderen
Schluss. Diese halten u.a. fest, wem ausser dem Empfänger die Post eine Sen-
dung übergeben darf, damit die Zustellung gültig erfolgt und der Empfänger sich
diese entgegen halten lassen muss. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen set-
zen die anderen Bezugsberechtigten mit Bezug auf die Rechtswirkungen einer
Zustellung mit dem Empfänger gleich, ohne jedoch die Unterscheidung zwischen
Empfänger und anderen Bezugsberechtigten aufzuheben. Es ist darin insbeson-
dere nicht vorgesehen, dass die Post einen anderen Bezugsberechtigten an die
Stelle des vom Absender bezeichneten Empfängers setzen kann. Dass die Abho-
lungseinladung die Klägerin nicht als Empfängerin erwähnt, wird von den Allge-

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meinen Geschäftsbedingungen nicht gedeckt, sondern stellt auch in ihrem Licht
einen Fehler dar.
13. Die Abgrenzung der Risikosphären führt ebenfalls zu keinem anderen Er-
gebnis. Der Postbote ist die Hilfsperson des Beklagten, wie die Vorinstanz zutref-
fend festhält (act. 30 S. 16 E. 2.6). Der Wechsel von der Risikosphäre des Ab-
senders zu derjenigen des Empfängers geschieht erst, wenn der Postbote die
Sendung aus der Hand gibt, sei es mit der Übergabe an den Empfänger oder ei-
nen anderen Bezugsberechtigten wie im zitierten Bundesgerichtsentscheid, sei es
mit dem Einwurf einer Abholungseinladung in den Briefkasten (so auch der Be-
klagte, vgl. act. 40 S. 8 Ziff. 18).
Was nachher geschieht - ob bspw. der eine Ehegatte die für den andern bestimm-
te Sendung diesem weitergibt oder die Abholungseinladung verlegt, versehentlich
entsorgt oder bewusst verheimlicht - gehört in die Risikosphäre des Empfängers.
Was davor geschieht - und dazu gehört das Ausfüllen des Abholscheins und des-
sen Hinterlegung im Briefkasten - geschieht hingegen noch im Machtbereich des
Absenders. Ungenauigkeiten oder Fehler beim Ausfüllen des Abholscheins sind
daher dem Absender zuzurechnen.
Die abweichende Auffassung der Vorinstanz, die Avisierung an nur einen Ehegat-
ten sei nach der Risikoabwägung des Bundesgerichts im Machtbereich der Kläger
erfolgt (act. 30 S. 15 E. 2.5), findet im unmittelbar vor dieser Aussage zitierten
Bundesgerichtsentscheid keine Stütze und wird von der Vorinstanz im Übrigen
nicht begründet. Das Ausfüllen der Abholungseinladung, welche die Klägerin nicht
als Empfängerin nennt, geschah noch vor dem Übergang von der Risikosphäre
des Absenders in diejenige des Empfängers.
14. Der Umkehrschluss, diese Auffassung bringe es mit sich, dass eine selb-
ständige Avisierung nötig wäre, was für die Post einen unverhältnismässigen
Aufwand bedeute und daher nicht opportun sei (act. 40 S. 5 Ziff. 5), geht fehl. Es
wäre ohne Weiteres möglich gewesen, sowohl die Klägerin als auch ihren Ehe-
gatten auf der gleichen Abholungseinladung als Empfänger aufzuführen. Die Be-
fürchtung der Vorinstanz, der Beklagte hätte die Kündigungsschreiben mit der

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kostenpflichtigen Zusatzleistung "Eigenhändig" zustellen lassen müssen, wenn
man der Klägerin folge und eine Verletzung von Art. 266n OR annehme (act. 30
S. 16 E. 2.6), ist ebenfalls unbegründet.
15. Da das Kündigungsschreiben der Klägerin nicht avisiert wurde, wurde die
Frist gemäss Art. 273 OR erst durch das Abholen der Kündigungsschreiben am
30. September 2016 ausgelöst, weshalb die Eingabe an die Schlichtungsbehörde
am 30. Oktober 2016 rechtzeitig erfolgte.
Auf die klägerische Eventualbegründung zu Art. 273 OR, die sich gegen die An-
wendung der absoluten Empfangstheorie richtet (vgl. oben 7), muss unter diesen
Umständen nicht eingegangen werden, da die Berufung ohnehin gutzuheissen ist.
Ergänzend ist anzumerken, dass die spätere Zustellung für beide Ehegatten frist-
auslösend ist, da erst dann die gesetzlich vorgeschriebene separate Zustellung
erfolgte (Higi, ZK-OR, Art. 273 N 52). Das bedeutet, dass die Anfechtung grund-
sätzlich nicht nur im Fall der Klägerin, sondern auch im Fall ihres Ehemannes
rechtzeitig erfolgte.
Der Ehemann verzichtete zwar auf den Weiterzug des vorinstanzlichen Urteils. Da
über den gemeinsamen Mietvertrag nur einheitlich entschieden werden kann (vgl.
oben I.7), wirkt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils jedoch auch zu seinen
Gunsten.
16. Da die Vorinstanz das Verfahren auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Klage
beschränkte, ohne über die Anträge der Klägerin auf Aufhebung der Kündigung
oder Gewährung einer Erstreckung zu befinden, kann die Berufungsinstanz nach
der Aufhebung der vorinstanzlichen Klageabweisung keine neue Entscheidung
fällen, sondern hat das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, da ein we-
sentlicher Teil der Klage noch nicht beurteilt wurde und die Parteien andernfalls
eine Instanz verlieren würden (Art. 318 Abs. Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO).

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III.
1. Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils, fällt auch die vorinstanzliche
Regelung der Nebenfolgen dahin und ist neu vorzunehmen. Da das Verfahren zur
neuen Entscheidung zurückgewiesen wird, ist das Sache der Vorinstanz.
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens beschränkt sich die Rechtsmitte-
linstanz darauf, für das Berufungsverfahren die Entscheidgebühr festzusetzen,
und überlässt die Verteilung der Prozesskosten im Übrigen der Vorinstanz
(Art. 104 Abs. 4 ZPO). Es ist vorzumerken, dass die Gerichtskosten des Beru-
fungsverfahrens von der Klägerin bevorschusst wurden.
Es wird erkannt:
1. Das Urteil des Mietgerichtes Zürich, Kollegialgericht, vom 21. Juni 2017 wird
mit Bezug auf die Klägerin 2 und Berufungsklägerin aufgehoben und die Sa-
che zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'500.– festgesetzt.
3. Die Regelung der Prozesskosten dieses Berufungsverfahrens wird dem
neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass die Klägerin für dieses Berufungsverfahren einen
Kostenvorschuss von Fr. 7'500.– geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin (unter Beilage eines Doppels
von act. 40), den Berufungsbeklagten, den Verfahrensbeteiligten, die Ober-
gerichtskasse sowie – unter Beilage der Akten – an das Mietgericht Zürich,
je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 15'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am:
1. Februar 2018