zh_obergericht · PS170235 · 2017-10-30 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170235-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin Dr. M. Isler
Urteil vom 30. Oktober 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B.______ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels-
dorf vom 10. Oktober 2017 (EK170323)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 10. Oktober 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks
Dielsdorf den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (act. 3 =
act. 7 = act. 8/5). Diese beantragte mit Eingabe vom 23. Oktober 2017 die Aufhe-
bung des Konkursdekrets und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2
S. 2). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2017 wurde der Beschwerde einstweilen
die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Beschwerdeführerin zur Leistung
eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren verpflichtet (act. 9). Der
Vorschuss ging rechtzeitig ein (act. 13 und act. 10/1). Die Akten der Vorinstanz
wurden beigezogen (act. 8/1-7). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
zehn Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass
der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs-
hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch
Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zuläs-
sig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen
werden hingegen keine gewährt (BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
3.1 Die Beschwerdeführerin weist nach, die dem Konkursbegehren zugrunde
liegende Forderung (Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Rümlang - Oberglatt)
samt Zinsen, Verzugszinsen und Kosten (insgesamt Fr. 5'250.55) am 20. Oktober
2017 direkt an die Beschwerdegegnerin bezahlt zu haben (act. 5/5 und 5/6). Aus-
serdem hat sie ihr gleichentags den für das konkursgerichtliche Verfahren geleis-
teten Vorschuss von Fr. 1'800.– vollständig ersetzt (act. 2 S. 8, act. 5/5 und 5/6).
Weil das Konkursamt somit über die ihm vom Konkursgericht überwiesenen
Fr. 1'600.– vollständig verfügen und davon seine Kosten beziehen kann, hat die

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Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist durch Urkunden rechts-
genügend nachgewiesen (vgl. act. 9).
3.2 Mit Schreiben vom 24. Oktober 2017 reichte die Beschwerdeführerin eine
Bestätigung ins Recht, wonach sie am 13. Oktober 2017 beim Konkursamt Nie-
derglatt ein Kostendepot von Fr. 500.– geleistet habe (act. 11, act. 12). Diese
Eingabe erfolgte nicht mehr innert der Rechtsmittelfrist (vgl. act. 7/1), weshalb sie
an sich unbeachtlich bleibt. Anzumerken ist darüber hinaus, dass die blosse Be-
stätigung eines Kostendepots von Fr. 500.–, selbst wenn es in dieser Höhe offen-
bar vom Konkursamt verlangt worden war, für den Tilgungsnachweis nicht ge-
nügt, weil aus der Formulierung nicht erkennbar ist, ob damit sämtliche Kosten
des Konkursverfahrens inklusive des Konkursgerichts gedeckt wären. Da der
Konkursaufhebungsgrund innert Rechtsmittelfrist aber bereits nachgewiesen wur-
de (vgl. E. 3.1), schadet der Beschwerdeführerin die verspätete Eingabe nicht.
Trotz der Verspätung ist das nachweislich geleistete Depot im Rahmen der Kos-
tenregelung zu berücksichtigen.
4. Nebst dem Konkursaufhebungsgrund hat der Schuldner im Beschwerdever-
fahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet,
dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei
Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Deshalb hat der Schuldner
aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzu-
kommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen.
Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn
glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtun-
gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver-
bindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom
29. April 2014). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen
Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Ab-
sehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden,

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sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch konkret dargelegt
werden, damit glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien
bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerwei-
le beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berück-
sichtigt werden.
5.1 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Gesellschaft mit be-
schränkter Haftung (GmbH), die die Führung eines Restaurationsbetriebs sowie
die Erbringung von Dienstleistungen im Gastronomiebereich bezweckt (act. 6).
Die Beschwerdeführerin erklärt, sie habe anfänglich nur das Restaurant C._____
in D._____ [Ortschaft] geführt. Anfang 2017 habe sie zusätzlich das Restaurant
E._____ in F._____ [Ortschaft] übernommen. Der zweite Restaurationsbetrieb
habe für das Familienunternehmen vor allem während der Anfangsphase eine er-
hebliche Mehrbelastung in finanzieller und in administrativer Hinsicht bedeutet.
Dies habe dazu geführt, dass administrative Aufgaben teilweise vernachlässigt
worden seien und sie mit der Begleichung der Pensions- und Ausgleichskassen-
rechnungen in Rückstand geraten sei (act. 2 S. 6).
5.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt das Betreibungsregister. Gemäss dem vorgelegten
Registerauszug des Betreibungsamts Rümlang - Oberglatt (act. 5/7) wurden
sämtliche der 18 aufgeführten Betreibungen im Jahr 2017 angehoben. Das stützt
die These der Beschwerdeführerin, dass die Zahlungsausstände wesentlich auf
die Eröffnung des zweiten Restaurants zurückzuführen seien (act. 2 S. 10). Von
den 18 Betreibungen sind gegenwärtig (abzüglich der nunmehr beglichenen Kon-
kursforderung) noch neun offen; dies in einem nicht unerheblichen Totalbetrag
von rund Fr. 73'000.–. Gläubigerin ist in praktisch allen Fällen die Beschwerde-
gegnerin oder die B.______ Ausgleichskasse; es handelt sich also überwiegend
um sozialversicherungsrechtliche Schulden.
5.3 Die Beschwerdeführerin führt aus, sie sei in der Lage, einen Grossteil der of-
fenen Forderungen per Ende Oktober zu begleichen (act. 2 S. 10). Hierfür reicht
sie eine Bestätigung ihrer Buchhalterin vom 23. Oktober 2017 ins Recht, wonach
per 30. September 2017 mit einem Reingewinn von Fr. 90'000.– zu rechnen sei

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und sich die flüssigen Mittel gegenwärtig auf Fr. 50'000.– beliefen. Bestätigt wird
ferner, dass die Beschwerdeführerin keine Mietzinsausstände hat (act. 5/9; vgl.
auch den Kontoauszug der Beschwerdeführerin per 17. Oktober 2017 in der Höhe
von rund Fr. 35'000.– [act. 5/8]).
5.4 Die Konkursforderung sowie die damit verbundenen Kosten wurden gemäss
Ausführungen der Beschwerdeführerin aus dem Privatvermögen ihres Geschäfts-
führers, G._____, beglichen (act. 2 S. 8). Dies führt letztlich nicht zu einer Berei-
nigung der Schuldensituation, sondern zu einer blossen Umschichtung, und kann
in Bezug auf die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht positiv gewichtet
werden. Positiv zu berücksichtigen ist hingegen ihr doch einigermassen solides
Liquiditätspolster, das der Beschwerdeführerin – vorausgesetzt die monatlichen
Umsatzzahlen bleiben stabil – die Abtragung der bestehenden Schulden innert
nützlicher Frist erlaubt. Hier kommt der Beschwerdeführerin, wie sie nachvollzieh-
bar geltend macht (act. 2 S. 12), das bevorstehende Weihnachtsgeschäft noch
entgegen. Positiv zu vermerken ist ferner, dass die Beschwerdeführerin, abgese-
hen von den erwähnten sozialversicherungsrechtlichen Schulden, ihren laufenden
Verpflichtungen (Löhne, Mietzins, Warenaufwand etc.) zuverlässig nachzukom-
men scheint. Wie erwähnt, lassen vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten, wie
sie mit einer Expansion bzw. Eröffnung eines neuen Geschäftsbetriebs verbunden
sein können, einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig scheinen, solange
die Liquiditätslage eine Bedienung der dringendsten Verpflichtung nebst der ste-
ten Abtragung von Altlasten erlaubt. Vor diesem Hintergrund ist die Beschwerde
gutzuheissen und der Konkurs über die Beschwerdeführerin aufzuheben.
6.1 Die Kosten von Konkursgericht und Konkursamt hat die Schuldnerin zu tra-
gen, da sie durch ihre Zahlungssäumnis verursacht worden sind. Das Konkursge-
richt hat seine Kosten aus dem Vorschuss der Gläubigerin bezogen. Indem die
Gläubigerin den ganzen Vorschuss von der Schuldnerin bereits zurück erhielt, ist
ihr der Betrag ersetzt. Der Schuldnerin wird das Konkursamt das überweisen, was
von den bei ihm einbezahlten Beträgen (Fr. 1'600.– vom Konkursgericht unter
Abzug seiner Kosten überwiesen, Fr. 500.– von der Schuldnerin bezahlt) nach

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Abzug seiner Kosten übrig bleibt – so gehen auch die Kosten des Konkursge-
richts zu Lasten der Schuldnerin.
Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.– festzuset-
zen und mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
6.2 Der Beschwerdegegnerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorlie-
genden Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 10. Oktober 2017, mit dem über die Be-
schwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Be-
schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
3. Das Konkursamt Niederglatt wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 500.– Zahlung der Beschwerdeführerin
sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursge-
richt geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdeführerin einen nach Abzug
seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Niederglatt, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Rümlang-Ober-
glatt, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
versandt am:
30. Oktober 2017