zh_obergericht · PC110052 · 2011-09-27 · de
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, Kosten


Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, Kosten
Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt auch für das Rechtsmittelverfahren; Auseinandersetzung
mit *BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 6
Der Einzelrichter verweigerte den Parteien die verlangte unentgeltliche
Prozessführung, das fechten sie beide an.
(Erwägungen:)
2.1 Vorweg stellt sich die Frage nach einem Kostenvorschuss für die
mutmasslichen Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 98 ZPO).
Die Kammer versteht Art. 119 Abs. 6 ZPO so, dass Verfahren und Entscheid
um die unentgeltliche Rechtspflege nicht nur in der ersten Instanz grundsätzlich
kostenlos sind, sondern auch in einem allfälligen Beschwerdeverfahren (Art. 121
ZPO), und sie hat diese Praxis publiziert (OGerZH NQ110017 vom 8. September
2011).
Im Urteil 5A_405/2011 vom 27. September 2011 hat das Bundesgericht die
Frage behandelt und ist zum Schluss gekommen, eine kantonale Beschwerde
gegen die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege sei kostenpflichtig. Die
bisherige Praxis der Kammer ist daher zu überprüfen.
2.2. Die Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts sollte kantonale
Besonderheiten zum Verschwinden bringen. Das nunmehr eidgenössische
Verfahrensrecht wird vom Bundesgericht nach und nach eine einheitliche
Auslegung erfahren. Auch wo ein Weiterzug nicht zu erwarten ist, sollten sich die
kantonalen Gerichte daher trotz ihrer von Verfassungs wegen garantierten
Unabhängigkeit im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung einer
gefestigten Praxis des Bundesgerichts unterziehen. Auf dem Weg zu einer
solchen Praxis sind aber abweichende Meinungen wohl nicht nur erlaubt, sondern
auch erwünscht.
2.3 Auszulegen ist Art. 119 Abs. 6 ZPO, wonach "im Verfahren um die
unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben [werden]". Ob das

auch für ein Beschwerdeverfahren nach Ablehnung eines Gesuches gilt, wird
damit nicht ausdrücklich gesagt. Dem Bundesgericht ist ohne Weiteres darin
zuzustimmen, dass der Wortlaut als primärer Ausgangspunkt für das Verständnis
nicht klar ist.
2.3.1 Aus der Systematik gewinnt das Bundesgericht sein Argument für
die Kostenfälligkeit der Beschwerde: Art. 119 ZPO regelt "Gesuch und Verfahren"
(unter dem letzteren Aspekt die Kostenfreiheit), Art. 121 ZPO eigenständig und
ohne Bestimmungen zu den Kosten die Beschwerde gegen einen ablehnenden
Entscheid. Da das Erheben von Kosten den Normalfall darstellt (Art. 95 f., 104 ff.
ZPO), kann man daraus, dass die Kostenlosigkeit nicht in einem eigenen und den
Art. 119 und 121 ZPO gleich gestellten Artikel angeordnet wird, mit dem
Bundesgericht den Schluss ziehen, das Beschwerdeverfahren sei darum nicht
kostenlos.
Die ZPO ist freilich nicht konsequent nach innerer Logik aufgebaut. Erklärter
politischer Wille war ein (möglichst) bürgerfreundliches und Laien-taugliches
Gesetz (Botschaft S. 7237, 7242). Es darf und soll daher auch gefragt werden, ob
sich ein bestimmtes Verständnis bei unbefangener Lesart aufdrängt. Die ZPO
regelt das kantonale Verfahren, und zwar sowohl in der ersten als auch in der
Rechtsmittelinstanz. Es liegt daher nahe anzunehmen, das "Verfahren um die
unentgeltliche Rechtspflege" umfasse auch den kantonalen Weiterzug.
Dazu gibt es Parallelen: Art. 343 aOR gab den Kantonen auf, Streitigkeiten
aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- kostenfrei zu
halten; das wurde diskussionslos auch auf die (kantonalen) Rechtsmittelinstanzen
bezogen. Art. 114 lic. c ZPO hat daran nichts geändert (Adrian Urwyler, Dike-
Komm ZPO, Art. 114 N. 7, mit besonderem Hinweis auf die sozialpolitische
Komponente). Die betreibungsrechtliche Beschwerde ist von Bundesrechts
wegen kostenlos, und zwar in einer einzigen oder in zwei kantonalen
Aufsichtsbehörden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG).
Es scheint daher, dass bei unbefangenem Verständnis das Beschwerde-
verfahren von der Kostenlosigkeit umfasst, und nicht ausgeschlossen sein sollte.

2.3.2 Das Bundesgericht zitiert die vorbereitende Kommission des
Ständerates mit dem Anliegen, dass der Betroffene nicht solle befürchten
müssen, schon für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Kosten tragen zu
müssen, und es räumt ein, diese Überlegung könnte "auch in einem
Rechtsmittelverfahren gegen einen abweisenden Entscheid eine gewisse
Berechtigung haben" (E. 6.5.4 a. E.).
Die unentgeltliche Rechtspflege bliebe in ihrem Kern erhalten, auch wenn
kantonale Rechtsmittelverfahren gegen ablehnende Entscheide kostenpflichtig
würden. Vor Bundesgericht ist ein solches Verfahren etwa nicht kostenfrei (Art. 65
BGG), und der Gesetzgeber hat, um ein anderes Beispiel anzuführen, nur das
Schlichtungs-, nicht aber das Entscheidverfahren in Mietsachen kostenfrei
ausgestaltet (Art. 113 Abs. 2 lit. c gegenüber Art. 114 ZPO). Gleichwohl sollten
sich die Gerichte Zurückhaltung auferlegen, wenn es um eine wenn auch nur
teilweise Schwächung der von Art. 28 Abs. 3 BV garantierten unentgeltlichen
Rechtspflege als "Pfeiler des Rechtsstaates" (BGE 132 I 201, 214) geht, und
solche Einschränkungen der Gesetzgebung überlassen. Unter dem Aspekt der
gesetzlichen Grundlage für alle Gebühren lässt es sich zudem vertreten,
Ausnahmen von einer gesetzlich statuierten Kostenfreiheit ebenfalls nur
zurückhaltend anzunehmen. Möglich bleibt die Kostenauflage in jedem Fall, wenn
eine Beschwerde bös- oder mutwillig erhoben wurde (Art. 119 Abs. 6 ZPO).
2.3.3 Die Materialien enthalten, wie das Bundesgericht nach
eingehenden Erörterungen feststellt, keine klare Stellungnahme zur Frage, ob
(auch) das kantonale Beschwerdeverfahren um die unentgeltliche Prozessführung
kostenfrei sein solle.
2.4 Unter diesen Umständen folgt die Kammer dem erwähnten Urteil des
Bundesgerichts einstweilen nicht. Wenn die erhoffte Diskussion zum Thema zu
einem klaren Ergebnis führt, kann sich je nachdem eine neue Beurteilung
aufdrängen.
Das bedeutet für das heutige Verfahren, dass kein Kostenvorschuss
aufzuerlegen ist, und zwar auch dann, wenn ein Begehren um unentgeltliche

Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (Art. 119 Abs. 5 ZPO) nicht bewilligt
werden könnte. Über die Frage der unentgeltlichen Vertretung für das
Beschwerdeverfahren ist separat zu entscheiden.
Obergericht, II. Zivilkammer
Verfügung vom 23. November 2011
Geschäfts-Nr.: PC110052-O/Z01