zh_obergericht · NP160022 · 2017-02-10 · de
Aussonderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP160022-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
ber lic. iur. L. Casciaro
Beschluss vom 10. Februar 2017
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
Konkursmasse B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Konkursamt C._____
betreffend Aussonderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Meilen vom 3. November 2015 (FV150027-G)

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Erwägungen:
I. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1. Sachverhalt
Am tt. November 2014 wurde über den Vater des Klägers und Berufungsklägers
(fortan: Kläger), B._____, in C._____ der Privatkonkurs eröffnet. Unter anderem
wurde das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes Coupé … (2-türig, elfen-
beinfarben; 1. Inverkehrssetzung November 1970; fortan: der Mercedes) zu ei-
nem Schätzungswert von Fr. 10'000.– inventarisiert (Urk. 3/1). Der Kläger ver-
langte mit Schreiben vom 25. Februar 2015 und 9. März 2015 an die Konkursver-
waltung die Aussonderung des Mercedes aus der Konkursmasse, da ihm sein Va-
ter diesen bereits 1997 geschenkt habe (Urk. 1 S. 2 f.; Urk. 11/4 und 11/6). Die
Konkursverwaltung lehnte die Aussonderung mit Verfügung vom 23. März 2015
ab, da es sich bei der geltend gemachten Schenkung um ein formungültiges
mündliches Schenkungsversprechen handle und die eigentumsbegründende
Besitzübertragung nicht erfolgt sei (Urk. 3/1). Der Mercedes steht – bis heute – in
einer von der D._____ AG vermieteten Halle in E._____/TG. Die D._____ AG
macht am Mercedes für ihre im Konkurs von B._____ eingegebene Forderung
(aufgelaufene Mietzinsen) ein Retentionsrecht geltend. Die Konkursverwaltung
anerkennt das Retentionsrecht zumindest einstweilen und verweigert deshalb die
Herausgabe des Mercedes unabhängig vom Entscheid über die Aussonderungs-
klage (Urk. 10 S. 2, Urk. 18 S. 2 und Urk. 56; Urk. 57/1).
2. Erstinstanzliches Verfahren
Mit Eingabe vom 13. April 2015 machte der Kläger innert der von der Konkurs-
verwaltung angesetzten Frist (Urk. 3/1) beim Einzelgericht im vereinfachten Ver-
fahren am Bezirksgericht Meilen (Vorinstanz) eine Aussonderungsklage anhängig
(Urk. 1). Betreffend den Verfahrensgang vor Vorinstanz ist auf den angefochtenen
Entscheid zu verweisen (Urk. 27 S. 2 f.). Das erstinstanzliche Verfahren endete
mit dem abweisenden Urteil vom 3. November 2015. Der Kläger nahm die be-
gründete Fassung des Urteils am 29. März 2016 entgegen (Urk. 28/2).

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3. Berufungsverfahren
Mit Eingabe vom 3. Mai 2016 erhob der Kläger dagegen rechtzeitig Berufung
(Urk. 35; Beilagen und -verzeichnis: Urk. 38 und 39/3) mit folgenden Anträgen:
"1. In Gutheissung der Berufung sei das Fahrzeug Mercedes Coupe
… mit der Inventar-Nr. sub Inv. III 5 aus der Konkursmasse aus-
zusondern und dem Berufungskläger auf erstes Verlangen aus-
zuhändigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST)
zu Lasten der Berufungsbeklagten."
Den mit Verfügung vom 25. Mai 2016 eingeforderten Kostenvorschuss leistete der
Kläger rechtzeitig (Urk. 40 und 41). Die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan:
Beklagte) lehnte die im Juni 2016 vorgeschlagene Durchführung einer Ver-
gleichsverhandlung ab, weil die D._____ AG als Retentionsgläubigerin nicht da-
ran teilnehmen wollte und ohne deren Teilnahme die Beklagte keinem Vergleich
zustimmen könne (Urk. 42). Die vom Gericht angeregten aussergerichtlichen Ver-
gleichsgespräche waren nicht von Erfolg gekrönt bzw. wurden gar nicht geführt.
Die vom Kläger in der Folge am 7. September 2016 beantragte Sistierung zwecks
aussergerichtlicher Vergleichsgespräche wurde mit Verfügung vom 11. Oktober
2016 abgelehnt (Urk. 42A-51). Nachdem der Kläger sich Einsicht in die Akten di-
verser gegen seinen Vater vom Betreibungsamt Bezirk Frauenfeld durchgeführter
Betreibungsverfahren verschafft hatte, reichte er am 28. Oktober 2016 eine un-
aufgeforderte Eingabe ein (Urk. 52; Beilagen und -verzeichnis: Urk. 53 und 54/1-
13). Mit Eingabe vom 7. November 2016 beantwortete die Beklagte fristgerecht
die Berufung und nahm zur klägerischen Eingabe vom 28. Oktober 2016 Stellung
(Urk. 51 S. 4; Urk. 56; Beilage: Urk. 57/1). Am 5. Dezember 2016 reichte der Klä-
ger fristgerecht eine Stellungnahme dazu ein. Diese wurde der Beklagten am
7. Dezember 2016 zugestellt (Urk. 58 und 59; Urk. 60). Seither erfolgten keine
weiteren Eingaben. Die Sache erweist sich als spruchreif.
II. Materielles
1. Rüge der Gehörsverletzung (nicht abgenommene Beweismittel)

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Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem sie die
Abnahme diverser offerierter Zeugenaussagen abgelehnt habe; namentlich dieje-
nige seines Vaters B._____ zur Frage der inneren Tatsache der Übertragung des
Besitzes am Mercedes mittels Besitzeskonstitut, diejenigen diverser Familienmit-
glieder (F._____, G._____, H._____ und I._____) zur Frage, ob der Mercedes in-
nerhalb der Familie während 20 Jahren als Fahrzeug des Klägers bezeichnet
worden sei, und diejenige von J._____ zur Frage, ob der Vater ein Kaufangebot
J._____s für den Mercedes ausgeschlagen habe mit der Begründung, der Merce-
des gehöre dem Kläger (Urk. 35 Rz. 8-10 und Rz. 14-17).
Falsch sei, dass es sich bei der Zeugenaussage des Vaters um ein subjektiv un-
taugliches Beweismittel handle. Die Vorinstanz habe diesbezüglich eine unzuläs-
sige und willkürliche antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen (Urk. 35 Rz. 9).
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe der Vater als Konkursit sehr wohl ein
Interesse daran, dass der Mercedes in der Konkursmasse bleibe, damit diese
"möglichst hoch" ausfalle (Urk. 35 Rz. 8 f.). Allein der Umstand, dass es sich beim
Zeugen um den Vater des Klägers handle, dürfe nicht dazu führen, dass er nicht
zugelassen werde, zumal der Vater der Einzige sei, der über die ihn betreffenden
inneren Tatsachen direkt Auskunft geben und seinen Willen zur formlos vollzieh-
baren Handschenkung des Mercedes an den Kläger bestätigen könne (Urk. 35
Rz. 9). Sachfremd sei ferner, der Aussage des Vaters von vornherein keinen
Glauben zu schenken, da es nicht glaubhaft sei, dass dieser dem Kläger im Säug-
lingsalter ein Auto geschenkt habe (Urk. 35 Rz. 10).
Nicht nachvollziehbar sei sodann die Argumentation der Vorinstanz, die Zeugen-
befragung der Familienmitglieder und von J._____ vermöchten selbst bei erfolg-
reichem Beweisergebnis die Sachverhaltsdarstellung des Klägers nicht zu stützen
(Urk. 35 Rz. 16). Es stimme eben gerade nicht, dass die Umstände, wonach der
Mercedes in der Familie jeweils als derjenige des Klägers bezeichnet worden sei,
der Vater den Mercedes für den Kläger aufbewahrt habe und der Vater ein
Kaufangebot für den Mercedes abgelehnt habe, nicht darauf schliessen liessen,
es sei eine Handschenkung bzw. eine Eigentumsübertragung erfolgt. Es handle
sich dabei um (Hilfs-) Indizien zum Nachweis rechtserheblicher Tatsachen

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(Urk. 35 Rz. 16 S. 11). Würde man den Ausführungen der Vorinstanz folgen, wür-
de dies bedeuten, dass der Kläger seinen Anspruch ohnehin nicht zu beweisen
vermöchte bzw. der Beweis seines Anspruchs ohnehin unmöglich sei und er mit-
hin sein Recht nicht durchsetzen könnte (Urk. 35 Rz. 16 S. 11).
2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte hält dafür, das Vorbringen, der Vater habe ein Interesse daran, dass
der Mercedes unter Konkursbeschlag falle, gehe ins Leere. Der voraussichtliche
geringe Erlös für den Mercedes vermöchte die Vermögenssituation des Vaters
nicht relevant zu verbessern. Es sei ausserdem ein grosses – menschlich ver-
ständliches – Anliegen des Vaters, dass der Mercedes dem Sohn ausgehändigt
werde. Dies zeige sich darin, dass der Kläger und der Vater jeweils die gleiche
Rechtsvertretung hätten. Die Befragung von Zeugen über die familieninterne Be-
zeichnung des Mercedes sei zum Beweis der Eigentumsübertragung untauglich.
Auch wenn der Mercedes dem Kläger bloss versprochen worden wäre, wäre
nachvollziehbar, dass familienintern vom Fahrzeug des Sohnes gesprochen wor-
den wäre (Urk. 56 S. 2 f.).
3. Handschenkung, Eigentums- und Besitzübertragung
Unbestritten ist, dass eine Übertragung des Eigentums am Mercedes auf den
Kläger mangels eines schriftlichen Schenkungsvertrags nur durch eine sogenann-
te Schenkung von Hand zu Hand im Sinne von Art. 242 Abs. 1 OR hätte erfolgen
können. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegte, erfolgt eine Schenkung von Hand
zu Hand durch die Übergabe der Sache vom Schenker an den Beschenkten. Es
hat folglich eine Besitzesübergabe zu erfolgen, wobei diese auch in der – vorlie-
gend aufgrund des damaligen Alters des Klägers einzig in Frage kommenden –
Form des Besitzeskonstituts geschehen kann. Beim Besitzeskonstitut geht der
Besitz einer Sache durch blosse Willenseinigung, d.h. ohne Übergabe der Sache,
über, wenn der bisherige Besitzer selbst auf Grund eines besonderen Rechtsver-
hältnisses im Besitz der Sache verbleibt (Art. 924 Abs. 1 ZGB; vgl. Urk. 36 S. 8).
Unbestritten ist ferner, dass der Vater den damals noch nicht volljährigen und ur-
teilsunfähigen Kläger bei der Willenseinigung mit Bezug auf die Besitz- und damit

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die Eigentumsübertragung am Mercedes vertreten konnte. Darauf stützt sich die
Klage (Urk. 1 S. 3).
4. Beweislast, Beweisthema und Beweismittel
4.1. Das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat derjenige,
der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Folglich hat der Kläger regelmässig das
Klagefundament zu beweisen, soweit es bestritten wird. Vorliegend bestritt die
Beklagte insbesondere die Besitz- und damit die Eigentumsübertragung am Mer-
cedes (Urk. 10 S. 2). Konkret hat der Kläger deshalb zu beweisen, das sein Vater
ihm (noch im Säuglingsalter) den Mercedes schenkte und ihm daran mittels Be-
sitzeskonstituts den selbständigen, mittelbaren Besitz und damit das Eigentum
übertrug (wobei sein Vater fortan als unselbständiger, unmittelbarer Besitzer den
Mercedes für ihn verwahrte).
4.2. Der Kläger trägt damit die Beweislast für eine innere Tatsache, welche ein-
zig im seinerzeitigen Willen des Vaters bzw. in einem von diesem getätigten Ge-
dankengang besteht. Eine innere Tatsache, welche sich nicht in äusseren Um-
ständen manifestierte, kann naturgemäss direkt nur durch das Zeugnis derjenigen
Person bewiesen werden, welche den fraglichen Gedankengang tätigte, den frag-
lichen Willen hatte oder die fragliche Absicht hegte. Soweit sich eine innere Tat-
sache in äusseren Umständen manifestierte, diese einem Beweis zugänglich sind
und deren Vorliegen zwingend auf die innere Tatsache schliessen lässt, kann der
Beweis für die innere Tatsache (auch) ohne das Zeugnis der betreffenden Person
durch den Beweis der äusseren Umstände bewiesen werden. In allen anderen
Fällen bleibt das Zeugnis der betreffenden Person das entscheidende Beweismit-
tel. Schliesslich kann der Beweis auch durch den Nachweis von Indizien und
Hilfstatsachen geführt werden. Indizien sind dabei äussere Umstände, deren Vor-
handensein nicht zum Schluss zwingt, dass die fragliche innere Tatsache gege-
ben ist, aber immerhin für deren Vorliegen sprechen. Hilfstatsachen sind Umstän-
de, deren Vorliegen das Zeugnis der Person, bei der sich die innere Tatsache
verwirklichte, oder bestimmte Indizien stützt.

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4.3. Im vorliegenden Fall wurde als direkter Beweis für die innere Tatsache des
behaupteten Besitzeskonstituts das Zeugnis des Vaters offeriert. Die Zeugnisse
der Familienmitglieder des Klägers sollen demgegenüber dem Nachweis eines
Indizes dienen (namentlich der Auffassung innerhalb der Familie, dass der Mer-
cedes dem Kläger gehöre). Wurde innerhalb der Familie der Mercedes als das
Fahrzeug des Klägers bezeichnet, so spricht dies – entgegen der Ansicht der Vor-
instanz (Urk. 36 S. 11) – nämlich sehr wohl, jedoch nicht zwingend dafür, dass
der Vater dem Kläger seinerzeit den Besitz und das Eigentum am Mercedes ver-
schaffen wollte. Dasselbe gilt eingeschränkt auch für das Zeugnis von J._____.
Eingeschränkt deshalb, weil die blosse Ablehnung eines Kaufangebots J._____s
noch nicht für die Sachverhaltsdarstellung des Klägers spricht (der Vater hätte
das Kaufangebot auch bei blosser Schenkungsabsicht abgelehnt). Bezeichnete
der Vater bei der Ablehnung des Kaufangebots hingegen auch gegenüber
J._____ den Mercedes als das Auto seines Sohnes, handelt es sich dabei eben-
falls um ein Indiz für die erfolgte Besitzes- und Eigentumsübertragung. Die vom
Kläger angebotenen Zeugnisse können folglich nicht als von vornherein bzw.
grundsätzlich untaugliche Beweismittel bezeichnet werden; vielmehr sind sie ihrer
Natur nach geeignet, den erforderlichen Beweis für rechtserhebliche Tatsachen
bzw. für massgebliche Indizien zu erbringen.
5. Beweisanspruch und antizipierte Beweiswürdigung
5.1. Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristge-
recht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Es
handelt sich bei diesem Beweisanspruch um das Korrelat zur Beweislast. Denn
wenn eine Partei jene Tatsachen zu beweisen hat, aus denen sie Rechte ableitet,
muss ihr folgerichtig auch zugestanden werden, deren Beweis anzutreten. Das
Recht auf Beweis ist ausserdem auch Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 53 ZPO und Art. 29 BV) und der Beweislastverteilungsregeln (Art. 8
ZGB; vgl. ZK ZPO-Hasenböhler, Art. 152 N 9).
5.2. Unter antizipierter Beweiswürdigung ist die Bewertung eines Beweismittels
vor dessen Abnahme zu verstehen. Die Ablehnung eines angebotenen Beweis-
mittels in antizipierter Beweiswürdigung beschneidet den Beweisanspruch. Diese

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vorgezogene Bewertung kann entweder vom Gesetzgeber oder vom Gericht vor-
genommen werden. Bei der gesetzlichen antizipierten Beweiswürdigung verbietet
die anwendbare Prozessordnung gewisse Beweismittel oder -erhebungsmetho-
den. Demgegenüber liegt eine richterliche antizipierte Beweiswürdigung vor, wenn
das Gericht nach einer vorgängigen (negativen) Prognose auf die Abnahme eines
an sich zulässigen Beweismittels verzichtet (vgl. dazu Martin Tanner, Antizipierte
Beweiswürdigung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: AJP 2015,
S. 735 ff., S. 737 und 740). Das Bundesgericht verwendet mit Bezug auf die anti-
zipierte Beweiswürdigung in konstanter Rechtsprechung regelmässig die folgende
Formel (etwa in BGer 4A_155/2015 vom 24. August 2015, E. 4.2): "Der Anspruch
auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) gewährt den Parteien insbesondere das Recht,
mit rechtzeitig und formrichtig angebotenen erheblichen Beweismitteln gehört zu werden.
Keine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV liegt vor, wenn ein Gericht darauf verzichtet, be-
antragte Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine
Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung
annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geän-
dert würde (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 131 I 153 E. 3 S. 157).
Das Bundesgericht greift in eine antizipierte Beweiswürdigung nur ein, wenn sie willkür-
lich und damit offensichtlich unhaltbar ist (Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 229 E. 5.3
S. 236; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 131 I 153 E. 3 S. 157)."
5.3. Mit Bezug auf objektiv untaugliche Beweismittel (z.B. ein blinder Zeuge zur
Wahrnehmung einer Farbnuance) ist sich Lehre und Praxis einig, dass der Be-
weisanspruch durch eine antizipierte Beweiswürdigung eingeschränkt werden darf
(siehe die Übersicht in: Tanner, a.a.O, S. 743 f.).
5.4. Ob auch aufgrund subjektiver Untauglichkeit eine antizipierte Beweiswürdi-
gung stattfinden und wie weit diese allenfalls gehen darf, ist hingegen Gegen-
stand einer Kontroverse. Subjektiv untauglich ist ein Beweismittel, wenn es seiner
Natur nach an sich zur Beweiserhebung geeignet wäre, vom Gericht aber im kon-
kreten Einzelfall als unergiebig oder nicht aussichtsreich eingestuft wird und des-
halb auf eine Beweisabnahme verzichtet wird (ZK ZPO-Hasenböhler, Art. 152
N 29). In der Praxis spielen vor allem zwei Konstellationen potentieller subjektiver
Untauglichkeit eines Beweismittels eine Rolle: Erstens, wenn seit dem strittigen

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Lebensvorgang sehr viel Zeit verstrichen ist und sich beispielsweise ein Zeuge
voraussichtlich nicht mehr daran erinnern kann, sowie zweitens, wenn ein Zeuge
von vornherein als unglaubwürdig eingestuft wird, weil er Eigeninteressen im Pro-
zess hat, sich zu früherer Korrespondenz in Widerspruch setzen müsste oder in
einem Nähe- oder Abhängigkeitsverhältnis zu einer Partei steht (vgl. Tanner,
a.a.O., S. 744 f.).
5.5. Eine antizipierte Würdigung kann aufgrund eines bereits feststehenden Be-
weisergebnisses erfolgen. Bei dieser Variante der antizipierten Beweiswürdigung
beendet das Gericht das Beweisverfahren vorzeitig, weil es seine Meinung über
strittige Tatsachen bereits gebildet hat und annimmt, dass die Abnahme weiterer
Beweismittel nichts mehr an seiner Überzeugung ändern würde. Das Bundesge-
richt spricht sich in langjähriger, konstanter Praxis für die Zulässigkeit dieser Vari-
ante der antizipierten Beweiswürdigung aus. Erforderlich ist allerdings nach Auf-
fassung des Bundesgerichts, dass das Gericht seine Überzeugung nicht bloss auf
die allgemeine Lebenserfahrung, auf allgemeine tatsächliche Vermutungen oder
auf Indizien abstellt, sondern aufgrund einer Würdigung der bereits erhobenen
Beweise zur festen Überzeugung gelangt, der (umzustossende) Beweis sei un-
umstösslich bereits erbracht (BGer 5A_769/2011 vom 2. März 2012, E. 5.1). In
der Lehre wird diese Variante des antizipierten Beweisergebnisses unterschied-
lich kritisch beurteilt (vgl. die Übersicht der Lehrmeinungen in: Tanner, a.a.O.,
S. 747 f.).
5.6. Zusammenfassend ist die antizipierte Beweiswürdigung aufgrund objektiver
Untauglichkeit eines Beweismittels sowie die antizipierte Beweiswürdigung durch
vorzeitige Beendigung des Beweisverfahrens, wenn das Beweisergebnis für das
Gericht aufgrund bereits abgenommener, stichhaltiger Beweise feststeht, in
Nachachtung der höchstrichterlichen Praxis zuzulassen.

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Mit Bezug auf die antizipierte Beweiswürdigung aufgrund subjektiver Untauglich-
keit eines Beweismittels ist indessen Zurückhaltung zu üben. Insbesondere die
Ablehnung eines Zeugen aufgrund seines Näheverhältnisses zu einer Partei
verstösst gegen die Prinzipien der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Wäh-
rend die Zürcherische Zivilprozessordnung die Parteiaussagen, welche zugunsten
der befragten Partei lauteten, noch nicht als Beweis zuliess (§ 149 Abs. 3
ZPO/ZH), lässt die Schweizerische Zivilprozessordnung die Parteibefragung und
Beweisaussage ohne Einschränkung als voll- und der Zeugenbefragung gleich-
wertiges Beweismittel zu. Wenn aber selbst die Aussage einer Partei ein vollwer-
tiges Beweismittel bildet, so muss dies erst recht für die Aussage einer bloss der
Partei nahestehenden Person oder einer Person mit Eigeninteressen am Pro-
zessausgang gelten.
Entscheidend ist denn auch nicht die allgemeine Glaubwürdigkeit eines Zeugen
oder einer Partei, welche sich aus der Ehren- und Gewissenhaftigkeit oder seiner
Interessenlage ergibt – niemand lügt immer, ebenso wenig sagt keiner durchwegs
die Wahrheit –, sondern vielmehr die konkrete Glaubhaftigkeit einer Aussage zum
untersuchten Sachverhalt. Aussagen sind deshalb vom Richter nach den Er-
kenntnissen der Aussagepsychologie auf deren Wahrheitsgehalt zu untersuchen
(vgl. zu dieser Thematik: Ludewig/Tavor/Baumer, Wie können aussagepsycholo-
gische Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011,
S. 1415 ff., insb. S. 1418 Ziff. 1.5). Um eine Glaubhaftigkeitsprüfung vorzuneh-
men, muss die zu untersuchende Aussage aber zuerst gemacht werden. Deshalb
ist in dieser Konstellation bei der antizipierten Würdigung höchste Zurückhaltung
geboten. Hinzu kommt, dass selbst die – nur beschränkt massgebliche – Glaub-
würdigkeit von Zeugen nicht schon gestützt auf die vermeintlich aktenkundige In-
teressenlage oder Nähe zu Prozessparteien abschliessend beurteilt werden kann,
sondern aufgrund einer Befragung des Zeugen zu diesen Umständen erfolgen
soll (Art. 172 lit. b ZPO).
Ferner ist die Zulässigkeit der Ablehnung eines Zeugen auch an der Wichtigkeit
desselben für die Wahrheitsfindung zu messen. Die Ablehnung eines Beweismit-
tels in antizipierter Beweiswürdigung lässt sich nämlich bloss mit Kosten- und

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Zeitaufwandseinsparungen rechtfertigen, nicht jedoch mit einer Förderung der
Wahrheitsfindung. Deshalb ist, je wichtiger ein Beweismittel für die Wahrheitsfin-
dung sein könnte, umso eher auf dessen Ablehnung in antizipierter Beweiswürdi-
gung zu verzichten und dementsprechend ein Kosten- und Zeitaufwand für die
Beweisabnahme in Kauf zu nehmen, selbst wenn sich der Aufwand im Nach-
hinein, namentlich wenn das Beweismittel im Rahmen der nachfolgenden Be-
weiswürdigung als untauglich beurteilt und nicht beachtet wird, als nutzlos erwei-
sen kann.
6. Fazit
6.1. Vorliegend kommt eine antizipierte Beweiswürdigung aufgrund eines fest-
stehenden Beweisergebnisses nicht in Frage, weil gar keine Beweise abgenom-
men wurden.
Bei der Befragung des Gemeinschuldners (d.h. des Vaters des Klägers) handelt
es sich, wie oben dargelegt, um das einzige Beweismittel, das den direkten
Nachweis der in Frage stehenden inneren Tatsache zulässt. Seine Aussage ist
damit ein sehr wichtiges Beweismittel. Es ist zwar zumindest nicht von der Hand
zu weisen, dass es – wie die Beklagte vorbringt – dem Vater des Klägers ein
grosses Anliegen ist, den Mercedes aus dem Konkursbeschlag zu lösen und dem
Kläger zu verschaffen, selbst wenn sich dadurch die Konkursmasse in einem ge-
ringen Umfang verringert und zu einem tieferen Deckungsgrad, verbunden mit
höheren Verlustscheinen, führen kann. Deshalb, aber auch aufgrund des offen-
kundigen Näheverhältnisses von Vater und Sohn sowie der offenbar gleichen
Rechtsvertretung des Vaters und des Klägers, welche auf gleichgerichtete Inte-
ressen schliessen lässt, sind betreffend die Glaubwürdigkeit des Vaters gewisse
Vorbehalte anzubringen. Hingegen kann seine Einvernahme mittels geeigneter
Fragen zur Besitzübertragung, aber auch zu seinen Beweggründen und den wei-
teren Umständen, sowie deren Würdigung nach den Erkenntnissen der Aussage-
psychologie durchaus einen anderen Schluss zulassen. Dies gilt umso mehr,
wenn die Aussagen der weiteren Familienmitglieder zur Bezeichnung des Merce-
des in den vergangenen Jahren mit in die Würdigung einbezogen werden, sodass
sich das Gericht ein stimmiges Gesamtbild verschaffen kann, ob der Vater seiner-

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zeit den inneren Vorgang der Besitzübertragung tatsächlich vorgenommen hat.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist sein Vater aber nicht als Zeuge, sondern
vielmehr als Partei zu befragen. Der Gemeinschuldner ist in Prozessen der Masse
nämlich als Partei zu behandeln (anstatt vieler: ZK ZPO-Weibel/ Walz, Art. 169
N 2). Der entsprechende klägerische Beweisantrag ist folglich als Antrag auf Par-
teibefragung des Vaters entgegenzunehmen. Die Familienmitglieder des Klägers
sind demgegenüber wie beantragt als Zeugen zu befragen.
Ferner kann sich aus den gleichen Gründen auch die Zeugenaussage von
J._____ als aufschlussreich erweisen. An dessen Glaubwürdigkeit sind im Übri-
gen mit Bezug auf die prozessuale Interessenlage keine Einschränkungen zu ma-
chen. Sein geltend gemachtes Retentionsrecht am Mercedes hat nämlich unab-
hängig von den Eigentumsverhältnissen Bestand (Art. 895 Abs. 3 ZGB), weshalb
es für ihn nicht auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ankommt.
6.2. Im Ergebnis lehnte die Vorinstanz also wichtige und taugliche Beweismittel
in antizipierter Beweiswürdigung ab, wodurch sie den Beweisanspruch und das
rechtliche Gehör des Klägers verletzte. Das angefochtene Urteil ist deshalb auf-
zuheben und die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens im Sinne der
obigen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2
ZPO). Dazu wird die Vorinstanz zunächst eine Beweisverfügung gemäss Art. 154
ZPO zu erlassen haben, in welcher sie die von den Parteien vor Aktenschluss für
bestrittene Behauptungen genannten Haupt- und Gegenbeweismittel (einschliess-
lich der eingereichten Urkunden) aufzuführen haben wird.
6.3. Auf die weiteren Parteivorbringen, die sich auf die reformatorische Beurtei-
lung der Sache beziehen, ist damit nicht weiter einzugehen.

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III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Vorliegend rechtfertigt es sich, die Verteilung der Prozesskosten des Beru-
fungsverfahrens sowie den Entscheid über die Parteientschädigung dem neuen
Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Die Vorinstanz wird zusammen mit den
vor ihr aufgelaufenen Prozesskosten nach Massgabe des endgültigen Verfah-
rensausgangs darüber zu entscheiden haben (Art. 104 Abs. 4 ZPO).
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von § 4
Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'750.– festzulegen.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht
Meilen vom 3. November 2015 wird aufgehoben und die Sache zur Ergän-
zung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'750.– festgesetzt.
3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens
wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger einen Kostenvorschuss von Fr. 1'750.–
geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 10'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 10. Februar 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. L. Casciaro
versandt am:
kt