zh_obergericht · LQ030004 · 2003-02-12 · de
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung nur auf ausdrückliches Gesuch hin


Sachverhalt:
Der Klägerin wurden während des Ehescheidungsverfahrens vier Prozesskosten-
vorschüsse zugesprochen. Während sie ihre ersten beiden Begehren um Zuspre-
chung eines Prozesskostenvorschusses noch mit einem Eventualantrag um Ge-
währung des Armenrechts verbunden hatte,y verzichtete sie in der Folge auf die-
ses Vorgehen. Erst nachdem die Vorinstanz ihr letztes Begehren um Zuspre-
chung eines Prozesskostenvorschusses abgewiesen hatte, stellte sie am 29. Ja-
nuar 2002 wieder einen entsprechenden Eventualantrag.
Aus den Erwägungen:
"II.3.b) Die Klägerin, welche die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge bereits ab 28. August 2001 verlangt, stellt sich auf den Standpunkt, es habe für
sie kein Anlass (mehr) bestanden, ein Eventualbegehren um Bewilligung des Ar-
menrechts zu stellen, da einerseits mit der Gutheissung ihres Antrages betreffend
Prozesskostenvorschuss zu rechnen gewesen sei und sie andererseits seit 1998
ein Armenrechtsgesuch pendent gehabt habe, über welches nie formell entschie-
den worden sei. Es komme überspitztem Formalismus gleich, wenn man von ihr
verlange, dass sie bereits ihr Begehren um Prozesskostenvorschuss vom
28. August 2001 mit einem ausdrücklichen Eventualantrag um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung hätte versehen müssen.
c) Gemäss § 84 Abs. 1 ZPO und § 87 ZPO wird einer Partei die unent-
geltliche Prozessführung und Rechtsvertretung nur auf ein entsprechendes Ge-
such hin gewährt. Wie erwähnt hatte die Klägerin zwar bereits früher entspre-
chende Eventualbegehren gestellt. Ihr Hauptantrag bestand aber jeweils in ihrem
Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses. Wird ein Hauptan-
trag gutgeheissen und damit der Anspruch der entsprechenden Partei geschützt,
werden die Eventualbegehren, die allein für den Fall der Abweisung des Haupt-
antrages gestellt worden sind, obsolet. Ein formeller Entscheid über die Eventual-
begehren bzw. deren ausdrückliche Abweisung im Entscheiddispositiv ist nicht
notwendig. Dies war vorliegend nicht anders. Nach Gutheissung der beiden er-

sten Begehren der Klägerin um Zusprechung von Prozesskostenvorschüssen
mussten ihre damals gestellten Armenrechtsgesuche gar nicht mehr behandelt
werden; vielmehr waren sie bereits zufolge Gutheissung des Hauptbegehrens er-
ledigt. Die Auffassung der Klägerin, dass diese früheren Eventualbegehren man-
gels eines formellen Entscheides noch pendent (gewesen) seien, geht somit fehl.
d) Ein neuer Antrag um Gewährung des Armenrechts lag der Vorinstanz
wie erwähnt erst wieder am 29. Januar 2002 vor. Ein Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung, das erst im Laufe des Prozesses gestellt wird, ist
aber ohnehin regelmässig mit Wirkung auf den Prozessbeginn zu bewilligen. Dies
hat seinen Grund darin, dass Gerichtskosten jeweils erst am Ende eines Verfah-
rens in Rechnung gestellt werden und damit auch erst nach Prozesserledigung
fällig werden. In diesem Licht ist auch der angefochtene Entscheid zu verstehen:
Bei Erledigung des Verfahrens werden so oder anders die gesamten auf die Klä-
gerin entfallenden Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen
sein. Entsprechend rechtfertigt es sich, das Dispositiv zur Verdeutlichung so zu
fassen, dass der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung ohne zeitliche Ein-
schränkung bewilligt wird, ohne diesbezüglich am Ergebnis etwas zu ändern.
e) Im Gegensatz zur unentgeltlichen Prozessführung ist die unentgeltliche
Rechtsvertretung nach konstanter Praxis erst ab demjenigen Zeitpunkt zu bewilli-
gen, in welchem ein entsprechendes Gesuch eingereicht worden ist (ZR 72 Nr. 19
E. 5; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage, Bern 2001, Ka-
pitel 11 N. 72, Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 2 zu § 90 ZPO; BGE 121 I 321
und 122 I 208). Der Unterschied zu den Gerichtskosten bzw. zur unentgeltlichen
Prozessführung liegt darin, dass Rechtsanwälte gegen Vorschuss arbeiten - mit
anderen Worten schon während der Dauer eines längeren Prozesses Kosten an-
fallen. Besteht keine Möglichkeit zur Zahlung weiterer Vorschüsse mehr und sind
die geleisteten Vorschüsse verbraucht, ist um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes nachzusuchen. Die Klägerin wendet zwar ein, sie habe ange-
sichts der bisherigen Entscheide mit der Zusprechung eines weiteren Prozessko-
stenvorschusses zur Deckung ihrer Bemühungen ab 28. August 2001 rechnen
dürfen und daher keinen Anlass gehabt, eventualiter um unentgeltliche Rechts-

vertretung nachzusuchen. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass es nach
dem Grundsatz der Eventualmaxime gerade nicht zulässig ist, neuen Stoff vorzu-
tragen bzw. neue Anträge zu stellen, wenn das Prozessergebnis nicht den Er-
wartungen entspricht (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1a zu § 114
ZPO). Ein Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses kann so-
dann nicht ohne Weiteres so interpretiert werden, dass es für den Fall der Abwei-
sung ein Armenrechtsgesuch mitbeinhaltet; dies nicht zuletzt angesichts des Um-
standes, dass die beiden Institute auf völlig anderen Rechtsgrundlagen basieren.
Dass ein explizites Gesuch zu stellen ist, damit das Gericht sich der Frage des
Armenrechts überhaupt annimmt, ergibt sich schliesslich klar aus dem Gesetzes-
text. Vor diesem Hintergrund kann davon, dass es überspitzten Formalismus dar-
stellen würde, von einer Partei gegebenenfalls zu verlangen, jedes Begehren um
einen Prozesskostenvorschuss mit einem eventuellen Armenrechtsgesuch zu
verbinden, keine Rede sein."