zh_obergericht · PD130008 · 2013-07-31 · de
Nichtigkeit einer fristlosen Kündigung / unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PD130008-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Hodel, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur.
E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Beschluss und Urteil vom 31. Juli 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokat X._____,
gegen
B._____ GmbH,
betreffend
Nichtigkeit einer fristlosen Kündigung / unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen eine Verfügung des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 5. Juli 2013 (MB130002)

- 2 -
Erwägungen:
1. Am 22. Mai 2013 erhob der Beschwerdeführer Klage beim Mietgericht
des Bezirksgerichtes Uster mit den Anträgen, es sei die Nichtigkeit der Kündigung
des Untermietverhältnisses durch die Beschwerdegegnerin vom 17. Januar 2013
festzustellen, eventualiter sei die Kündigung aufzuheben. Sodann stellte er ein
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung. Auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses sei zu verzichten (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom
27. Mai 2013 setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer Frist an, um den
Streitwert zu beziffern, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu begründen
und die fremdsprachigen Unterlagen in deutscher Sprache nachzureichen (act. 5).
Der Beschwerdeführer kam dieser Aufforderung innert erstreckter Frist nach
(act. 9-12/1-5). Am 5. Juli 2013 entsprach die Vorinstanz dem Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege nicht und setzte dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung
eines Kostenvorschusses an (act. 7). Daraufhin stellte der Beschwerdeführer per
Fax ein Gesuch um Wiedererwägung und reichte verschiedene Beilagen ein. Es
wurde ihm mitgeteilt, dass ein Fax den Anforderungen an die Schriftform nach
Art. 130 ZPO nicht genüge und über das Gesuch während laufender Beschwerde-
frist nicht entschieden werde (act. 15-17).
2. Gegen die Verfügung vom 5. Juli 2013 erhob der Beschwerdeführer in
der Folge rechtzeitig Beschwerde und beantragte die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege sowohl für das erst- als auch für das zweitinstanzliche Verfah-
ren. Ein Kostenvorschuss sei nicht einzuholen (act. 2 S. 2).
3. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid damit, dass der Beschwer-
deführer es unterlassen habe darzutun, weshalb gegenüber seiner Rechtsschutz-
versicherung kein Versicherungsanspruch bestehen soll, würden doch üblicher-
weise mietrechtliche Streitigkeiten von einer Rechtsschutzversicherung bis zu ei-
nem bestimmten Betrag gedeckt. Damit habe er seine Prozessarmut nicht glaub-
haft gemacht (act. 3 S. 3).

- 3 -
Dem lässt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift im Wesentli-
chen entgegenhalten, er habe im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege irrtüm-
lich angegeben, für das vorliegende Verfahren eine Rechtsschutzversicherung zu
haben. Gemäss telefonischer Auskunft der C._____ AG in … habe er lediglich ei-
nen Verkehrsrechtsschutz. Zwischenzeitlich habe er seinem Rechtsvertreter be-
kannt gegeben, dass er bei der D._____ eine Privatrechtsschutzversicherung ha-
be. Auf entsprechende Anfrage habe die D._____ indes mitgeteilt, dass für eine
Mietstreitigkeit betreffend Geschäftsraum keine Deckung bestehe. Da er weder
über die erforderlichen finanziellen Mittel noch über eine Rechtsschutzversiche-
rung verfüge und Rechtsfragen von erheblicher Tragweite zu beurteilen seien, sei
ihm sowohl für das erstinstanzliche als auch für das Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen (act. 2).
4. Die unentgeltliche Rechtspflege befreit von Vorschussleistungen
(Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO). Nach Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf un-
entgeltliche Rechtspflege, wenn die erforderlichen Mittel zur Begleichung der Pro-
zesskosten neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Familie
nicht aufgebracht werden können und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-
scheint. Als aussichtslos gelten Begehren, bei denen die Gewinnaussichten be-
trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gelten Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten
oder jene nur wenig geringer sind als diese. Durch das Kriterium der fehlenden
Aussichtslosigkeit soll verhindert werden, dass eine Partei einen Prozess auf
Staatskosten führt, den eine vermögende Person auf eigene Kosten vernünftiger-
weise nicht einleiten würde. Es gilt der Untersuchungsgrundsatz, der durch das
Antragsprinzip sowie Offenlegungs- und Mitwirkungspflichten eingeschränkt ist
(KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 117 N 33 f., Art. 119 N 10). Die Prozesschancen
sind in vorläufiger und summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund
des jeweiligen Aktenstandes zu beurteilen und abzuschätzen (Art. 119 Abs. 3
ZPO, BGE 131 I 113 E. 3.7.3).

- 4 -
5.a) Zunächst kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(act. 7 S. 3). Diese hielt fest, dass Ansprüche gegenüber einer Rechtsschutzver-
sicherung ein liquides Aktivum im Vermögen des Versicherten darstellen. Sofern
eine entsprechende Kostengutsprache vorliegt, fehlt es an der Prozessarmut und
der Versicherungsanspruch schliesst die unentgeltliche Rechtspflege aus (BK
ZPO-Bühler, Vorbemerkungen zu Art. 117-123 N 58; KUKO ZPO-Jent-Sørensen,
Art. 117 N 21). Der bereits vor Vorinstanz anwaltlich vertretene Beschwerdeführer
gab in seinem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an, eine
Rechtsschutzversicherung abgeschlossen zu haben. Er unterliess es aber darzu-
legen, weshalb die Versicherung im vorliegenden Fall keine Deckung gewähren
soll (act. 12/2). Die Vorinstanz erwog zutreffend, dass der Beschwerdeführer da-
mit seine Mittellosigkeit nicht glaubhaft gemacht habe.
b) In seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer neu geltend, er sei
irrtümlich von einer Rechtsschutzversicherung für das vorliegende Verfahren aus-
gegangen. Inzwischen habe er erfahren, dass er bei der C._____ nur eine Ver-
kehrsrechtsschutzversicherung habe, während die D._____ für Mietstreitigkeiten
betreffend Geschäftsräume keine Deckung biete. Mit diesen Vorbringen sowie mit
Blick auf die nachgereichten Beilagen verkennt der Beschwerdeführer jedoch,
dass im Beschwerdeverfahren neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
ausgeschlossen sind (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch in Verfahren, in wel-
chen der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist (ZK ZPO-
Freiburghaus/Afheldt, 2. Aufl., Art. 326 N 4 f.; BGer 5A_405/2011 E. 4.5.3). Somit
sind seine Einwendungen aufgrund des erwähnten Novenverbots nicht zuzulas-
sen.
Damit hat es beim Schluss der Vorinstanz, es fehle an der Glaubhaftma-
chung der Prozessarmut, sein Bewenden. Bei dieser Sachlage konnte sie von der
weiteren Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers sowie
der Aussichtslosigkeit absehen. Mit der Vorinstanz bleibt indes anzumerken, dass
Angaben zum Geschäftsgang der vom Beschwerdeführer im strittigen Mietobjekt
betriebenen "E._____" gänzlich unterblieben.

- 5 -
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, oh-
ne dass die finanzielle Lage des Beschwerdeführers näher zu prüfen wäre. Es
bleibt diesem unbenommen, mit einem neuen Gesuch an die Vorinstanz zu ge-
langen, wobei die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege umfassend
darzutun und mit sachdienlichen Unterlagen zu belegen wären (Art. 117 und 119
Abs. 2 ZPO).
6. Im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege werden keine Gerichts-
kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Dies gilt analog auch für das Rechtsmittel-
verfahren (OGer ZH NQ110017 vom 8. September 2011). Das Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist somit gegenstandslos und
abzuschreiben. Da sich die Beschwerde sodann als aussichtslos erweist, ist dem
Ersuchen um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das zweitin-
stanzliche Verfahren nicht zu entsprechen.
Der Beschwerdegegnerin ist mangels Umtrieben keine Entschädigung zuzu-
sprechen.
7. Ist die Gültigkeit der Kündigung streitig, berechnet sich der Streitwert
nach dem Zeitraum, während dem der Mietvertrag fortdauerte bzw. dem Zeit-
punkt, auf welchen gekündigt werden könnte, wäre die Kündigung nicht gültig. Da
das Mietverhältnis bis 30. April 2015 befristet ist, beläuft sich der Streitwert aus-
gehend von der umstrittenen Auflösung am 17. Januar 2013 bis Ende April 2015
unter Berücksichtigung eines Mietzinses von monatlich Fr. 4'000.-- auf rund
Fr. 100'000.-- (act. 12/1).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Be-
schwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der
Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird abgewiesen.

- 6 -
3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Ent-
schädigungen zugesprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Mietgericht des Bezirksge-
richtes Uster und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund
Fr. 100'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: