zh_obergericht · LB160032 · 2016-09-27 · de
Verbot der Datenbearbeitung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB160032-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 27. September 2016
in Sachen
A1._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Y1._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
betreffend Verbot der Datenbearbeitung
Berufung gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
7. April 2016; Proz. CG150021

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Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)
"Es sei der Beklagten zu verbieten, Personendaten des Klägers an ei-
ne Justiz- oder Verwaltungsbehörde der Vereinigten Staaten von Ame-
rika, insbesondere dem Department of Justice, zu übermitteln oder ei-
ner solchen Behörde offenzulegen, unter Androhung der Ungehor-
samsstrafe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle;
[…]
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (1. Abt.) vom 7. April 2016:
(act. 75 S. 25)
1. Der beklagten Partei wird unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen
Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis Fr. 10'000.– im Widerhandlungsfall
verboten, Personendaten der klagenden Partei an eine Justiz- oder Verwaltungs-
behörde der USA, insbesondere an das Department of Justice, zu übermitteln oder
einer solchen Behörde offenzulegen.
Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) lautet wie folgt:
"Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter
Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht
Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt und mit dem geleisteten
Vorschuss der klagenden Partei verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 3'000.– wird
von der beklagten Partei nachgefordert.
4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Parteientschädigung
von Fr. 15'000.– zu bezahlen. Zudem hat sie der klagenden Partei den Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 9'000.– sowie die Kosten für das Schlichtungsverfahren
von Fr. 700.– zu ersetzen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

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6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an
im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zü-
rich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift
sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifa-
chem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 72 S. 2):
"1. Das Urteil vom 7. April 2016 des Bezirksgerichts Zürich, Geschäfts-Nr. CG150021-
L/U, sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei das Urteil vom 7. April 2016 des Bezirksgerichts Zürich, Geschäfts-
Nr. CG150021-L/U, aufzuheben und die Klage zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Beru-
fungsbeklagten und Klägers."
Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend Kläger) ist seit mehr als 25
Jahren als diplomierter Treuhänder und Buchhalter im C._____ [Staat] tätig. Die
Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) ist eine Schweizer Bank
und gehört zur Gruppe der A._____. Das unter der Marke A1._____ geführte Pri-
vate-Banking-Geschäft der A.'_____ wurde im März 2015 von der D._____ in
Form einer Vermögensübertragung übernommen. Der Kläger war für verschiede-
ne Bankkunden der Beklagten als Verwaltungrat, Stiftungsrat oder Trustee tätig
und hatte in dieser Funktion für 45 Bankkonti, bei denen ein US-
Staatsangehöriger als Kontoinhaber oder wirtschaftlich Berechtiger aufgeführt
war, die Zeichnungsberechtigung.

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Die Beklagte nimmt im Rahmen des "Program for Non-Prosecution Agreements
or Non-Target Letters for Swiss Banks" (nachfolgend US-Programm) zur Bereini-
gung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den USA als Kategorie-2-Bank
teil. Es handelt sich dabei um Banken, gegen welche die US-Behörden keine
Strafuntersuchung führen, die aber Grund zur Annahme haben, gegen die US-
Gesetzgebung verstossen zu haben, und ein sogenanntes Non-Prosecution-
Agreement (NPA) anstreben. Der Beklagten wurde mit Verfügung des Eidgenös-
sischen Finanzdepartements (EFD) vom 28. März 2014 (und Verlängerung vom
26. März 2015) im Zusammenhang mit der Bereinigung ihrer rechtlichen Situation
mit den USA bewilligt, mit den zuständigen US-Behörden im Rahmen der schwei-
zerischen Gesetzgebung zu kooperieren (act. 13/2 und act. 27/8). Die Beklagte
informierte den Kläger mit Schreiben vom 14. Mai 2014 und vom 25. August
2014, dass sie am US-Programm teilnehmen werde. Der Kläger ist gestützt auf
Ziff. II.D.2.b.v des US-Programms Teil der sogenannten D.2-Liste (Leaver-Liste)
und dem Department of Justice (DoJ) zur Erfüllung des NPA zu melden. Dagegen
wehrt sich der Kläger.
2. Am 25. September 2014 stellte der Kläger beim zuständigen Friedensrich-
teramt ein Schlichtungsgesuch. Nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens
erhob er mit Eingabe vom 3. Februar 2015 Klage bei der Vorinstanz und stellte
das eingangs erwähnte Begehren. Gleichzeitig beantragte er den Erlass vorsorg-
licher Massnahmen (act. 1 und 2), welchem Begehren nach Einholung der Stel-
lungnahme der Beklagten mit Beschluss vom 21. April 2015 stattgegeben wurde
(act. 23). Nach Durchführung des doppelten Schriftenwechsels, Eingang einer
Noveneingabe des Klägers und Durchführung der Hauptverhandlung vom 7. April
2016 (Prot. VI S. 11 ff.) erging gleichentags der erstinstanzliche Entscheid (act.
75). Dieser wurde der Beklagten am 13. Mai 2016 zugestellt (act. 68).
3. Mit Eingabe vom 13. Juni 2016 (Poststempel vom gleichen Tag) erhob die
Beklagte Berufung (act. 72). Den ihr mit Verfügung vom 21. Juni 2016 auferlegten
Prozesskostenvorschuss leistete sie rechtzeitig (act. 76 und 78). Auf die Einho-
lung einer Berufungsantwort kann in Anwendung von Art. 312 ZPO verzichtet
werden. Das Verfahren ist spruchreif.

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II.
1. Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen
das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind vorliegend unstreitig
gegeben. Die Berufung ging rechtzeitig, schriftlich begründet und mit konkreten
Anträgen versehen bei der Rechtsmittelinstanz ein. Die Beklagte ist durch das
vorinstanzliche Urteil beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Die
Vorinstanz hat sodann im angefochtenen Entscheid (act. 75 S. 3, mit Hinweis auf
den Beschluss vom 21. April 2015, act. 23 S. 2/3, Erw. 2.1) ihre Zuständigkeit zu
Recht bejaht, für die Berufung gegen ihren Entscheid ist das angerufene Oberge-
richt zuständig. Auf die Berufung ist ohne weiteres einzutreten.
2. Die Vorinstanz ging von der Anwendbarkeit schweizerischen Rechts aus,
was die Beklagte zu Recht nicht beanstandet. Es kann auf die entsprechenden
Erwägungen verwiesen werden (act. 75 S. 4 i.V.m. act. 23 S. 3/4).
3. Die Beklagte macht als Berufungsgrund sowohl die unrichtige Feststellung
des Sachverhaltes wie auch eine unrichtige Rechtsanwendung geltend. Zusam-
mengefasst wirft sie der Vorinstanz vor, sie habe in ihrem Urteil unbeachtet ge-
lassen, dass der Kläger den US-Behörden aufgrund zahlreicher Selbstanzeigen
von US-steuerpflichtigen Personen als Zeichnungsberechtigter und Anbieter von
Offshore-Strukturen bekannt sei, weshalb keine Datenbekanntgabe im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 Datenschutzgesetz (DSG) vorliege. Auch wenn eine solche vorläge,
wäre diese aufgrund überwiegender öffentlicher Interessen gemäss Art. 6 Abs. 2
DSG gerechtfertigt, und sie stehe auch im Übrigen im Einklang mit Schweizer
Recht. Dem Kläger drohten durch die geplante Datenlieferung keine Nachteile,
die Beklagte trage demgegenüber ein beachtliches Risiko einer Anklageerhe-
bung, welche ihre Existenz gefährde und den Ruf des Schweizer Finanzplatzes in
Mitleidenschaft ziehe (act. 72 S. 4). Es ist nachstehend soweit erheblich im Ein-
zelnen auf die Einwände der Beklagten einzugehen.

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4.1 Die Beklagte rügt in der Berufung, die Vorinstanz habe zu Unrecht als nicht
hinreichend erwiesen betrachtet, dass die Personendaten des Klägers dem DoJ
bereits bekannt gewesen seien. Sie, die Beklagte, habe vor Vorinstanz exempla-
risch für 12 Kundenbeziehungen zwei IRS Closing Agreements und zehn Pre-
Clearance Letters ins Recht gelegt und weitere Beweismittel für die Teilnahme
von 15 weiteren Personen am Voluntary Disclosure (OVDI-Verfahren [= Selbstan-
zeigeverfahren]) angeboten. Der Kläger habe nicht hinreichend bestritten, dass
mindestens 27 der betroffenen Kundenbeziehungen im Rahmen des OVDI-
Verfahrens offengelegt worden seien. Es sei auch nie eine Beweisverfügung er-
gangen, um die OVDI-Teilnahme der weiteren 15 Personen zu belegen (act. 72
Rz 14 und 15). Die Beklagte legt alsdann unter Hinweis auf die entsprechenden
Muster-Formulare (act. 37/20 = act. 74/1) dar, dass die steuerpflichtigen Perso-
nen jeweils unter Strafandrohung im Falle von unvollständigen oder falschen An-
gaben gehalten gewesen seien, den Namen des Klägers zu nennen (act. 72 Rz
16 - 22). Es sei zwar korrekt, dass die Angaben bei den Steuerbehörden IRS ge-
macht worden seien und nicht beim DoJ; es dürfe aber als gerichtsnotorisch gel-
ten und müsse aufgrund von Medienmitteilungen und anderen Hinweisen ange-
nommen werden, dass die zwei Verwaltungseinheiten engstens miteinander zu-
sammenarbeiteten und sämtliche relevanten Informationen untereinander aus-
tauschten (act. 72 Rz 23 - 30).
4.2 In der vorinstanzlichen Duplik (act. 36 = act. 74/16) hatte die Beklagte das
OVDI-Verfahren, in welchem US-Steuerpflichtige ihre Bankbeziehungen im Aus-
land offenlegen können, dargelegt, dies unter Hinweis auf die entsprechenden
Musterformulare. Sie führte aus, um an dem (vor Vorinstanz als OVDP bezeich-
neten) Verfahren teilzunehmen, müsse der US-Steuerzahler detailliert über sein
Vermögen im Ausland berichten und es müssten insbesondere unter Ziffer 5 des
Anhangs zur Selbstanzeige die Namen von Dritten genannt werden, welche für
die Konti beim ausländischen Bankinstitut tätig gewesen seien. Zum Beweis der
diversen OVDI-Teilnahmen legte die Beklagte Closing Agreements und Pre-
Clearance Approvals ins Recht, welche die betroffenen Steuerpflichtigen erhalten
haben sollen (Duplik Rz 8 - 18 und act. 37/21 - 32 = act. 74/3 - 14). Im Rahmen
der Hauptverhandlung hielt der Kläger dem entgegen, es sei ohne Belang, ob die

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Daten den US-Behörden bereits bekannt gewesen seien. Aus rechtlicher Sicht
hätten sämtliche Gerichte die Bekanntgabe von Personendaten an US-Behörden
im Rahmen des US-Programms als grenzüberschreitende Datenbekanntgabe ta-
xiert. Im Übrigen werde ausdrücklich bestritten, dass der Name des Klägers den
US-Steuerbehörden bereits bekannt sei; die Beklagte gebe selber zu, dass sie
dies lediglich vermute. Die dazu eingereichten Beweismittel seien nichtssagend
und enthielten keine direkten Hinweise auf den Kläger (Prot. VI S. 12/13).
4.3 Gestützt auf die dargelegte Behauptungslage vor Vorinstanz ist der von der
Vorinstanz gezogene Schluss nicht zu beanstanden: Die Beklagte hat vor Vor-
instanz nicht behauptet, der Kläger sei von den sich selbst anzeigenden US-
Steuerpflichtigen konkret genannt worden. Aus den eingereichten Closing Agree-
ments bzw. Pre Clearance Approvals (act. 37/21 - 32 = act. 74/3 - 14) sind keiner-
lei Namen ersichtlich. Wenn es der Kläger unterliess, die von der Beklagten ge-
nannte Anzahl von Steuerpflichtigen zu bestreiten, welche gehalten gewesen sein
sollen, den Kläger in ihrer Selbstdeklaration zu nennen, dann ändert das nichts
daran, dass die Beklagte selbst nicht behauptet, der Kläger sei in den Erklärun-
gen konkret genannt worden. Sie schliesst die Nennung des Klägers einzig aus
der sich aus dem Formular ergebenden Verpflichtung der selbstdeklarierenden
Steuerpflichtigen, was nicht genügen kann.
Der Umstand, dass die Selbstanzeiger verpflichtet waren, die Namen – auch des
Klägers – zu nennen, beweist nicht, dass die Nennung tatsächlich erfolgt ist. Dies
umso weniger, wenn der Kläger gar keinen Kundenkontakt hatte, wie er selbst
geltend gemacht hatte (act. 31 Rz 38 ff.) und worauf sich auch die Beklagte (im
Zusammenhang mit möglichen Nachteilen für den Kläger) berufen hatte (act. 36
Rz 76). Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz bei dieser Be-
hauptungslage kein Beweisverfahren durchführte und sie zum Schluss kam, dass
ein Nachweis dafür, dass dem IRS bzw. dem DoJ der Name des Klägers bereits
bekannt war, mit den eingereichten Beweismitteln nicht erbracht werden könne.
Nicht gefolgt werden kann der Beklagten sodann, wenn sie davon ausgeht, die
Vorinstanz hätte gegebenenfalls eine Beweisverfügung erlassen und ihr Gele-
genheit geben müssen, weitere Beweismittel zu bezeichnen. Nach der (auch) für

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das vorinstanzliche Verfahren massgeblichen Schweizerischen ZPO sind die Be-
weismittel mit der Klage bzw. mit dem letzten Parteivortrag, in welchem neue Tat-
sachen noch vorgebracht werden können, vorzubringen (Art. 221 Abs. 1 lit. e
ZPO). Dies war vorliegend die Duplik. Ein Anspruch auf Bezeichnung weiterer
Beweismittel in einem späteren Zeitpunkt besteht (unter Vorbehalt von hier nicht
gegebenen Ausnahmefällen) nicht. Offenbleiben kann bei diesem Ergebnis, ob
von einer Bekanntgabe im Sinne von Art. 3 lit. f DSG noch gesprochen werden
könnte, wenn feststünde, dass der Name des Klägers in den Selbstanzeigen ge-
nannt worden wäre; ebenso, ob eine Bekanntgabe gegenüber dem IRS aufgrund
der engen Zusammenarbeit der Behörden faktisch gleichzusetzen wäre mit einer
Bekanntgabe gegenüber dem DoJ. Schliesslich hat der Kläger vor Vorinstanz zu
Recht vorbringen lassen, dass die Beklagte selbst von total 27 Kundenbeziehun-
gen spricht, bei denen der Name des Klägers im Rahmen der Selbstanzeigen be-
kannt gewesen sei, wogegen es im vorliegenden Verfahren unbestrittenermassen
um 45 Kundenbeziehungen geht. Selbst wenn in den 27 Fällen der Name des
Klägers genannt wurde, wäre dies für die weiteren nicht der Fall; mindestens der
Umfang der Bankbeziehungen, in die der Kläger involviert war, wäre nicht be-
kannt; insoweit läge jedenfalls eine Bekanntgabe im Sinne des Gesetzes vor.
5.1 Die Beklagte macht weiter geltend, die Vorinstanz habe im Zusammenhang
mit der Nachteilsgefahr für den Kläger zwar korrekt festgehalten, dass im Zu-
sammenhang mit unversteuerten Vermögenswerten seit 2008 38 Personen in den
USA angeklagt worden seien, indes zu wenig berücksichtigt, dass sämtliche die-
ser Personen schwerwiegend gegen US-Recht verstossen hätten. Entgegen der
Vorinstanz hätten sich darunter keine Mitarbeiter der Beklagten befunden. Nur
ein Mitarbeiter der Beklagten sei im April 2013 in den USA angehalten worden,
um als Zeuge auszusagen. Es seien sodann keine Fälle bekannt, in denen Zeich-
nungsberechtigte – ohne hinzutretende schwere Verfehlungen – in den Fokus der
amerikanischen Justiz geraten seien. Dies entspreche der Ankündigung der Che-
fin der Steuerabteilung des DoJ und der Haltung des DoJ. In den letzten Monaten
seien dem DoJ auf den sogenannten II.D.2-Daten bzw. Leaver-Listen Personen-
daten von Tausenden Bankmitarbeitern und Dritten übermittelt worden, allein von
der Beklagten 256 ehemalige oder aktuelle Mitarbeitende sowie 162 Drittperso-

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nen, von denen keine bis jetzt irgendwelche Nachteile erfahren habe. Für die Ri-
sikobeurteilung sei von entscheidender Relevanz, ob die Tätigkeit des Klägers le-
gal gewesen sei oder nicht. Nachdem die Parteien vor Vorinstanz übereinstim-
mend festgehalten hätten, dass keine Hinweise bestünden, dass der Kläger US-
Recht verletzt hätte, bestehe bei objektiver Betrachtung keine Gefahr, dass der
Kläger als Folge der geplanten Datenübermittlung in den Fokus der US-Justiz ge-
raten könnte. Es könne mithin ausgeschlossen werden, dass dem Kläger durch
die geplante Datenlieferung irgendwelche Nachteile drohten (act. 72 Rz 31 - 40).
Wie schon vor Vorinstanz verweist die Beklagte auf einen Entscheid des Kan-
tonsgerichts Zug vom 12. September 2014 (act. 73/26 = act. 27/17), in welchem
das Interesse der US-Justiz an einem Strafverfahren gegenüber dem dortigen
Gesuchsteller als gering bezeichnet wurde, da nicht behauptet worden sei, dass
er bei seiner Tätigkeit schwerwiegende Verstösse gegen das US-Recht begangen
habe.
5.2 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, dass es angesichts der
Tätigkeit des Klägers, der als "C._____er Anbieter von Offshore-Strukturen" für
die Beklagte wirkte, gut möglich sei, dass sich das DoJ für ihn interessieren könn-
te. Ob seine Tätigkeit gegen das US-Recht verstossen habe, sei unter diesem
Gesichtspunkt von untergeordneter Bedeutung. Sie nannte sodann weitere kon-
krete Umstände und hielt fest, dass selbst nach den Kriterien der Beklagten nicht
ausgeschlossen werden könne, dass sich die US-Behörden für den Kläger inte-
ressieren könnten. Schliesslich ergebe sich eine schwerwiegende Gefährdung der
Persönlichkeit des Klägers bereits unmittelbar aus dem im Gesetz ausdrücklich
genannten Kriterium, dass im Zielland ein angemessener Datenschutz fehle, was
für die USA gerichtsnotorisch sei und sich der Staatenliste auf der Homepage des
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten entnehmen lasse
(act. 75 S. 15 - 17).
5.3 Der Kläger hatte in der vorinstanzlichen Replik neben den allgemeinen Hin-
weisen auf Berufskollegen, welche von den US-Behörden tangiert worden waren,
konkret behauptet, dass bei ihm erschwerend hinzu komme, dass ehemalige
Kundenberater der Beklagten, welche mit dem Kläger zusammengearbeitet hat-

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ten, ins Visier der US-Behörden geraten seien. Die Beklagte habe ihren Bankkun-
den Strukturen wie Stiftungen, Trusts oder Off-shore Gesellschaften quasi "in-
house" verkauft, d.h. der jeweilige Kundenberater habe ihm, dem Kläger, der
selbst keine direkten Kontakte mit den Bankkunden hatte, den Auftrag erteilt, eine
entsprechende Struktur zu errichten und darin als Direktor, Stiftungsrat oder Trus-
tee Einsitz zu nehmen. Er verwies sodann auf einen Präzedenzfall, dessen Sach-
verhalt seinem Fall frappant gleiche (act. 31 Rz 38 ff.). Die Beklagte hielt dem
Kläger in der Duplik entgegen, er stütze seine Befürchtungen auf Presseberichte
und Gerichtsentscheide ohne individuell-konkreten Bezug zu ihm. Die Presse ha-
be über Personen berichtet, welche Steuerpflichtige bei der Steuerhinterziehung
unterstützt hätten, was ihm, dem Kläger, unbestrittenermassen nicht vorgeworfen
werden könne; es sei deshalb widersprüchlich, sich mit dem genannten Präze-
denzfall zu vergleichen. Er, der Kläger, habe ja nach eigenen Angaben keinen
Kundenkontakt gehabt. Sollte er indes wider Erwarten trotzdem in den Fokus der
US-Behörden geraten, so habe er dies selbst verschuldet (act. 36 S. 17 f.).
5.4 Es ist im Verfahren nicht umstritten, dass die Beklagte zur Erfüllung des
NPA aufgrund von dessen Tätigkeit den Namen des Klägers in die II.D.2-Liste
aufzunehmen hat. Die grenzüberschreitende Bekanntgabe seiner Daten ist ge-
stützt auf Art. 6 Abs. 1 DSG indes grundsätzlich verboten, wenn sie die Persön-
lichkeit der betroffenen Person schwerwiegend gefährden würde, namentlich weil
eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet.
Im Wesentlichen dem Entscheid des Obergerichts (I. Zivilkammer) vom 8. Febru-
ar 2016 folgend, hat die Vorinstanz eine schwerwiegende Gefährdung der Per-
sönlichkeit des Klägers bereits gestützt darauf bejaht, dass im Zielland, den USA,
kein genügender Datenschutz besteht, was die schweizerischen Gerichte ganz
generell annähmen. Zu beachten sei überdies, dass im "Joint Statement" des DoJ
und des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 29. August 2013 (act. 5/20)
festgehalten werde, die USA dürften die gelieferten Daten für sämtliche nach US-
Recht zulässigen Zwecke verwenden. Das Obergericht stellte im genannten Ent-
scheid fest, dass die schweizerischen Gerichte davon ausgingen, dass Bankan-
gestellte durch die Datenlieferung gemäss dem US-Programm in die USA einer

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strafrechtlichen Verfolgung ausgesetzt sein könnten und dass die damit verbun-
dene Unsicherheit bei Reisen in die USA und in andere Staaten die Bewegungs-
freiheit einschränke (OGer ZH, LB150052, Urteil vom 8. Februar 2016, E. 4.3.1
und 2 unter Bezugnahme auf einen Entscheid des Handelsgerichts Zürich vom
16. Dezember 2015, publiziert in ZR 114/2015 Nr. 22 S. 100, und einen Aufsatz
REBER, Datenübermittlung an die US-Behörden, in: Jusletter 7. September 2015
Ziff. III/1/b).
Die Beklagte stellt diese Argumentation in der Berufung nicht in Frage und macht
insbesondere nicht geltend, es stelle dies eine unrichtige Rechtsanwendung dar,
was denn auch nicht ersichtlich ist. Sie verweist indes auf einen Entscheid des
Kantonsgerichts Zug vom 12. September 2014, der sich zur Gefährdungssituation
im allgemeinen bei Bekanntgabe der Personendaten zwar nicht äussert, indes in
einem Einzelfall die konkrete Gefährdung als gering einschätzt.
Es wurde nichts dargetan, was zum Schluss führen müsste, dass die grundsätzli-
chen Erwägungen in den vorerwähnten Entscheiden des Obergerichts und des
Handelsgerichts des Kantons Zürich im vorliegenden Fall keine Anwendung fin-
den können. Soweit es um die konkrete Gefährdung des Klägers geht, ist der Be-
klagten entgegenzuhalten, dass ihre Bestreitung der klägerischen Behauptung,
dass sich unter den 38 angeklagten Personen mehrere Mitarbeiter der A1._____-
Gruppe befunden hätten, die gemäss Berufungsbegründung im Rahmen der
Hauptverhandlung erfolgt sein soll (und sich aus dem Protokoll nicht ergibt), ver-
spätet gewesen wäre. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
davon ausging, die Behauptung des Klägers sei unbestritten geblieben. Zutref-
fend ist sodann, dass die Beklagte selbst vor Vorinstanz nicht ausschliessen
konnte, dass sich die US-Behörden für den Kläger interessieren könnten. Die Be-
hauptung, sie habe auf ihren Leaver-Listen 256 ehemalige oder aktuelle Mitarbei-
ter sowie 162 Drittpersonen offengelegt und keine dieser Personen habe Nachtei-
le zu vergegenwärtigen, hat sie in der Berufung erstmals vorgebracht und kann
nicht berücksichtigt werden (Art. 317 ZPO); sie vermöchte indes am Gesagten
auch nichts zu ändern. Insbesondere bliebe es bei der erwähnten (von der Be-
klagten nicht rechtzeitig bestrittenen) Behauptung des Klägers. Insgesamt ist mit

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der Vorinstanz davon auszugehen, dass die von der Beklagten geplante Datenlie-
ferung die Persönlichkeit des Klägers im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG gefährden
würde und deshalb grundsätzlich verboten ist.
6.1. Die Beklagte rügt im Weiteren eine falsche Gesamtwürdigung der objektiv
betroffenen Interessen und damit eine unrichtige Anwendung von Art. 6 Abs. 2
DSG. Wie schon vor Vorinstanz macht sie geltend, es bestünden unabhängig da-
von, ob es um eine sog. systemrelevante Bank gehe oder nicht, gewichtige öffent-
liche Interessen an der geplanten Datenlieferung. Die Beilegung des US-Steuer-
streits und die Verhinderung weiterer Anklagen gegen Schweizer Banken in den
USA stünden im Gesamtinteresse der Schweiz. Unter ausführlicher Schilderung
der sie aus dem NPA treffenden Pflichten und der möglichen Konsequenzen bei
einer nicht vollständigen Ablieferung der Leaver-Liste (act. 72 Rz 41 - 55) hebt sie
die Gefahr einer Anklage gegen sie hervor. Diese könne ebenso wie eine Eskala-
tion des US-Steuerstreits nur verhindert werden, wenn die Bank sämtliche Pflich-
ten aus dem US-Programm und dem NPA vollständig erfülle (act. 72 Rz 56 ff. und
71 ff.).
6.2 Die Beklagte hat die von der Vorinstanz dargelegten Grundlagen für die
Rechtfertigung einer nach Art. 6 Abs. 1 DSG grundsätzlich verbotenen Datenliefe-
rung zu Recht nicht in Frage gestellt. Es kann darauf verwiesen werden (act. 75
S. 17 ff.). Vorliegend geht es – wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat – ein-
zig um die Prüfung der Frage, ob im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG die Be-
kanntgabe "für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses […] un-
erlässlich ist". Auf private Interessen der Beklagten kann es nicht ankommen (vgl.
auch ZR 113/2014 Nr. 65). Die Frage, ob ein öffentliches Interesse vorliegt, ist
dabei einzig aus Schweizer Sicht zu prüfen (OGer LB150052, Urteil vom 8. Feb-
ruar 2016, E. 4.4.1 mit Hinweisen).
6.3 Das Obergericht erwog im erwähnten Entscheid unter Hinweis auf BGE 137
II 431 E. 4.3.1, es sei notorisch, dass eine Bank, die beim US-Programm nicht
kooperiere, mit einer Anklage in den USA rechnen müsse und damit vom Unter-
gang bedroht sei. Für die Frage, ob die Gefährdung einer Bank im Sinne des
Gesagten dem schweizerischen öffentlichen Interesse zuwiderlaufe, rechtfertige

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es sich, darauf abzustellen, ob das betreffende Institut als systemrelevant zu
gelten habe, was es unter Hinweis auf die gestützt auf Art. 8 Abs. 3 BankG publi-
zierte Liste der Schweizerischen Nationalbank verneinte (OGer ZH, LB150052
E. 4.4.1.1 und 4.4.1.2).
Vorliegend kann nichts anderes gelten. Die Beklagte macht indes geltend, dass
unabhängig vom Kriterium der Systemrelevanz ein überwiegendes öffentliches In-
teresse bestehe, was sie im Wesentlichen mit dem Anliegen der Schweiz an einer
Bereinigung des Steuerstreits begründet. Die Vorinstanz hat hiezu festgehalten,
dass zur Begründung des öffentlichen Interesses nicht einfach auf Äusserungen
von Bundesbehörden (Parlament, Bundesrat) oder FINMA, welche die Bereini-
gung des Steuerstreits hervorheben, abgestellt werden könne. Diese Äusserun-
gen hätten keine bindende Wirkung für das Gericht und gründeten nicht auf ein-
gehenden Auseinandersetzungen mit dem US-Programm, dem NPA oder dem
Datenschutzrecht. In der Verfügung des Eidgenössischen Finanzdepartementes
vom 28. März 2014, mit welcher der Beklagten die Bewilligung nach Art. 271
StGB erteilt worden sei, werde zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, die Be-
willigung entbinde nicht von der Einhaltung des übrigen Schweizer Rechts, insbe-
sondere der Bestimmungen über den Datenschutz (act. 75 S. 18 E. 4.2.1).
Die Beklagte zieht dies in der Berufung zu Recht nicht in Zweifel. Was die konkre-
te Situation der Beklagten betrifft, kommt hinzu, dass die Beklagte in der Berufung
den gestützt auf die Parteivorbringen gezogenen Schluss der Vorinstanz nicht
beanstandet, dass nicht dargetan sei, wie viele Arbeitsplätze bei der Beklagten
bei einer Anklageerhebung in Gefahr wären und inwiefern nach dem Verkauf von
Kundenbeziehungen an die D.'_____ noch Arbeitsplätze gefährdet seien; es sei
unbestritten geblieben, dass bereits im Vorfeld der Übernahme Mitarbeiterbestand
und Kundenstamm der Beklagten stark geschrumpft seien (act. 75 E. 4.3.3).
Wenn die Vorinstanz bei dieser Ausgangslage überwiegende öffentliche Interes-
sen der Beklagten an der Datenlieferung verneinte, ist dies nicht zu beanstanden.
6.4 Ob es bei einer Nichtlieferung der Daten des Klägers aufgrund eines gericht-
lichen Verbots an die Beklagte tatsächlich zu einer Strafanklage gegen sie kom-
men würde, was die Beklagte als wahrscheinlich betrachtet (act. 72 Rz 41 ff.), die

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Vorinstanz dagegen eher zu verneinen scheint (act. 75 E. 4.3.4), bleibt letztlich
ungewiss, kann aber nach dem Gesagten nicht entscheidend sein, weil selbst bei
einer Anklageerhebung wie gesehen keine überwiegenden öffentlichen Interessen
zum Tragen kämen. Ob gestützt auf die jüngste Entwicklung davon auszugehen
ist, dass die USA die Schweizer Rechtsordnung (und die gerichtlichen Verbote)
respektieren, wie die Vorinstanz annimmt (act. 75 E. 4.3.4), und ob und allenfalls
welche Bedeutung dabei dem Bericht des "independent examiner" im Sinne von
Ziffer II.D.3 des US-Programms (act. 73/20) zukäme (vgl. act. 72 Rz 64 ff.), kann
daher offenbleiben. Ebenso, ob die Beklagte gehalten war, bei Abschluss des
NPA im Dezember 2015 (vgl. act. 38/33 = act. 74/27) über das laufende Verfah-
ren zu informieren.
6.5 Soweit die Beklagte in der Berufung beanstandet, die Vorinstanz habe es
unterlassen, das öffentliche Interesse der Schweiz an der Unterstützung von
Anliegen ausländischer Staaten in die Interessenabwägung miteinzubeziehen
(act. 72 Rz 63), unterlässt sie es, dies in der Berufung näher auszuführen. Sie
leitet daraus auch nichts ab, insbesondere nicht das von ihr geltend gemachte
überwiegende Interesse an der geplanten Datenlieferung; Weiterungen dazu er-
übrigen sich daher.
7. Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass vorliegend ein
überwiegendes öffentliches Interesse an der von der Beklagten geplanten Daten-
lieferung im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG nicht angenommen werden kann,
weshalb es beim Verbot der Datenlieferung bleibt. Als Folge davon ist der Unter-
lassungsanspruch ausgewiesen und es ist Antrag Ziff. 1 der Berufung abzuwei-
sen. Den Eventualantrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Rück-
weisung der Sache zur Neubeurteilung hat die Beklagte nicht begründet, weshalb
darauf nicht einzutreten ist.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es für das erstinstanzliche Verfahren
hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen beim vorinstanzlichen Ent-
scheid und die Beklagte wird auch für das Berufungsverfahren kostenpflichtig. Die

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Entscheidgebühr ist auf CHF 8'000.-- festzusetzen, der Beklagten aufzuerlegen
und mit dem geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen. Parteientschä-
digungen sind keine zuzusprechen, der Beklagten nicht, weil sie unterliegt, dem
Kläger nicht, weil ihm durch das Berufungsverfahren keine entschädigungspflich-
tigen Aufwendungen entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das
Urteil des Bezirksgerichts Zürich (1. Abt.) vom 7. April 2016 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und Berufungsbeklag-
ten unter Beilage der Doppel von act. 72 und 74/2-36, sowie an das Be-
zirksgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. M. Isler
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