zh_obergericht · NP150016 · 2014-08-15 · de
Bestrittene Zustellung der Abholungseinladung


Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, bestrittene Zustellung der Abholungseinladung.
Die Bestätigung der Post, sie habe dem Adressaten eine Abholungseinladung
hinterlassen, kann durch einen Gegenbeweis erschüttert werden. Ob dieser Ge-
genbeweis gelingt, ist durch Würdigung aller Umstände im Einzelfall zu entschei-
den.
Der Einzelrichter fingierte die Zustellung einer prozessleitenden Verfügung
an die Beklagte, weil diese die Sendung nicht innert Frist abholte. Gestützt
darauf fällte er ein Urteil zu Ungunsten der Beklagten. In der Berufung macht
diese geltend, sie habe nie eine Abholungseinladung erhalten.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
2.1 Der Einzelrichter nimmt an, seine Verfügung vom 15. August 2014 gel-
te als der Beklagten zugestellt, weil diese mit einer Zustellung habe rechnen müs-
sen und die Sendung gleichwohl auf der Post nicht abgeholt habe. Es ist richtig,
dass die Zustellung einer gerichtlichen Sendung fingiert wird, wenn sie der Adres-
sat, welcher mit der Zustellung rechnen musste, innert der siebentägigen Abhol-
frist nicht in Empfang nimmt. Das Verfahren nimmt dann seinen Lauf, wie wenn
die Zustellung am letzten Tage der Frist erfolgreich gewesen wäre (Art. 138 Abs.
3 lit. a ZPO).
Die Beklagte hatte Kenntnis vom Verfahren, insbesondere hatte ihr Vertreter
an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, und sie musste von da her mit
einer (weiteren) Zustellung des Gerichts rechnen. Diese Voraussetzung der Zu-
stellfiktion ist erfüllt.
Kritisch ist, ob die Abholungs-Einladung (der "gelbe Zettel") der Beklagten
zugegangen war - sie bestreitet das. Dabei ist vorweg klar zu stellen, dass es
nicht um die in der Praxis und Literatur besprochene Situation geht, dass ein Ab-
holschein zwischen anderen Briefen oder insbesondere in un-adressierten Wer-
besendungen verloren geht: dann ist er in den Machtbereich des Adressaten ge-
langt, die Abholfrist läuft ab, und es bleibt allenfalls die Möglichkeit der Wieder-
herstellung (Art. 148 ZPO).
Hier ist zu diskutieren, ob der Abholschein überhaupt in den Briefkasten des
Adressaten gelangte. Der Beweis dafür obliegt dem Gericht, allenfalls - wenn sie

für sich etwas daraus ableitet - der Gegenpartei. Nach allgemeinem Grundsatz
steht der Partei der Gegenbeweis offen, welcher entgegen dem, was man aus
dem Wort ableiten könnte, nicht verlangt, dass das Gericht von der Darstellung
des Beweisgegners überzeugt ist (das wäre der Beweis des Gegenteils), sondern
bereits dann erfolgreich ist, wenn die Überzeugungskraft der dem Gericht vorlie-
genden Beweismittel erschüttert wird. Wie weit dabei die begrüssenswerten Be-
mühungen der Post, einen guten Service zu bieten, bei der Beweiswürdigung be-
rücksichtigt werden dürfen und sollen, ist kontrovers. Das Bundesgericht hat ent-
schieden, die Post dürfe als zuverlässig betrachtet werden und es entspreche
daher einer natürlichen Vermutung, dass der Zustellbote die Abholungseinladung
korrekt in den Briefkasten des nicht angetroffenen Adressaten gelegt habe (BGer
5A_729/2007 vom 29. Januar 2008, BGer 5D_20/2008 vom 25. März 2008 E. 3.1
am Ende). Daran ist wohl festzuhalten, so lange das aktuelle System der Avisie-
rung der Zustellung von Gerichtsurkunden besteht, weil sonst praktisch keine gül-
tigen Zustellungen an nicht kooperative Parteien möglich wären. Allerdings be-
trachtet die Praxis die korrekte Zustellung der Abholungseinladung nicht als Fikti-
on, sondern als widerlegbare Vermutung. Die Diskussion verlagert sich also da-
rauf, welche Anforderungen an die Einwendung eines Adressaten gestellt werden
dürfen, er habe keine Abholungseinladung erhalten. Wenn dieser Einwand von
vorneherein als "Ausrede" qualifiziert wird (KuKo ZPO-Weber, 2. Aufl., Art. 138
N. 9 S. 696 oben), ist das doch pragmatisch und eher am Ergebnis orientiert. Es
kann der Eindruck entstehen, der Einwand werde nicht ernst genommen, und das
wäre verfehlt. Die Überlegung des Bundesgerichts, der irrtümliche Empfänger
einer Abholungseinladung gebe diese dem richtigen Adressaten weiter oder sen-
de sie gar der Post zurück, kann zutreffen, muss es aber nicht. Sie wird denn
auch kritisiert (BSK ZPO-Gschwend/Bornatico, 2. Aufl., Art. 138 N. 18; BK ZPO-
Frei, Art. 138 N. 29). Diese Kritik ist berechtigt, und zwar auch ohne dass man der
Post grundsätzlich schlechte Arbeit unterstellen muss. Es ist eine Erfahrungstat-
sache, dass die Mitarbeitenden der Post zunehmend unter Zeit- und Effizienz-
Druck arbeiten müssen, was - nicht weiter erstaunlich - immer wieder zu Fehlern
führt. Die Gerichte erfahren das etwa, wenn Sendungen retourniert werden: nicht
selten finden sich auf solchen Umschlägen offenkundig falsche Aufkleber; immer

wieder wird die den Empfang quittierende Person mit einer unrichtigen Bezeich-
nung angegeben (etwa "Empfänger persönlich" statt "Vertreter" und umgekehrt),
und auch in den privaten Briefkästen finden sich immer wieder Irrläufer. Wie häu-
fig Irrtümer vorkommen, ist statistisch wohl nicht erfasst. Diese Möglichkeit als
"rein theoretisch" abzutun und dem Privaten damit von vorneherein faktisch die
Einwendung abzuschneiden, in seinem Fall müsse ein Versehen passiert sein,
wäre aber jedenfalls zu streng. Es bleibt daher nur, im Einzelfall die Bestreitung
des Adressaten zu würdigen und auf ihre Plausibilität hin zu prüfen.
2.2 Die Beklagte legt eine Fotografie ihres Briefkastens (act. 25/6) und der
ganzen Briefkastenanlage (act. 25/5) ins Recht. Die einzelnen Fächer sind sauber
angeschrieben, aber sie sind doch sehr ähnlich, so dass eine in der Eile erfolgte
Verwechslung nicht unmöglich scheint. Dass der Bote oder die Botin in Eile oder
auf andere Weise abgelenkt war, wird durch den Umstand indiziert, dass die Ab-
holfrist auf dem internen Kleber der Post zuerst offenbar unrichtig ausgerechnet
wurde und korrigiert werden musste (act. 12/2). Die Vorladung zur Schlichtungs-
verhandlung hatte der Beklagten zugestellt werden können (act. 1), ebenso die
Sendung mit einer Kopie der Klageschrift (act. 5/2), die Vorladung zur mündlichen
Verhandlung (act. 8/2) und am Ende das Urteil (act. 14/1). Die Beklagte hat sich
also bei Zustellung nicht grundsätzlich unkooperativ gezeigt, was diesfalls zu ih-
ren Lasten gewichtet werden müsste. Unter den gegebenen Umständen ist ein
Irrtum oder eine Unsorgfalt des zustellenden Boten ausreichend plausibel, dass
die Vermutung des richtigen Hinterlassens einer Abholungseinladung auch für die
Verfügung vom 15. August 2014 erschüttert ist. Es muss davon ausgegangen
werden, dass diese Verfügung die Beklagte ohne deren Verschulden nicht er-
reichte. Damit war es objektiv unrichtig, die Zustellung zu fingieren. Weder konnte
angenommen werden, die Beklagte verzichte auf die Einvernahme des benannten
Zeugen, noch durfte sie mit dem Barvorschuss säumig betrachtet werden, noch
war sie mit dem Einreichen der als Beweismittel angebotenen Buchhaltung säu-
mig.
2.3 Damit ist die Berufung begründet und das angefochtene Urteil aufzu-
heben.

Die Sache ist noch nicht spruchreif. Das Beweisverfahren wird gemäss der
Verfügung vom 15. August 2014 fortzuführen und insbesondere wird dann die in
diesem Fall delikate Beweiswürdigung vorzunehmen sein: sowohl der Zeuge P.
(nach eigenem Bekunden: Prot. I S. 13) als auch der von der Beklagten angeru-
fene A. haben Interessen als sozusagen materielle Partei in der Auseinanderset-
zung unter den formellen Parteien des Verfahrens: der Unternehmung P.s entgin-
ge bei der Abweisung der Klage fürs Erste das Honorar für die erbrachte Leih-
Arbeit, und sie müsste der Klägerin als der Factoring-Unternehmung wohl deren
Aufwendungen und die Verfahrenskosten bezahlen, auch wenn sie später viel-
leicht in einem zweiten Prozess gegen einen anderen Besteller obsiegte - A. oder
seine Firma haben anderseits alles Interesse daran, dass das Beweisverfahren in
diesem Prozess ergibt, die Beklagte habe die Leistungen bestellt. Unter diesen
Umständen hat nicht das Obergericht das Verfahren weiter zu führen, sondern ist
die Sache an den Einzelrichter zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 ZPO).
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 29. Juli 2015
Geschäfts-Nr.: NP150016-O/U