zh_obergericht · PG110012 · 2012-02-07 · de
Einsetzung eines Schiedsgerichtmitglieds


Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: PG110012-O/U
Mitwirkend: der Obergerichtspräsident Dr. H.A. Müller, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Burger sowie die Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Leu-Zweifel
Beschluss vom 7. Februar 2012
in Sachen
Verein A._____,
Gesuchsteller und Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin und Beklagte
betreffend Einsetzung eines Schiedsgerichtmitglieds

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Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 27. Dezember 2011 liess der Verein A._____ (nachfol-
gend: Gesuchsteller) durch seinen Rechtsvertreter ein Gesuch um Ernen-
nung eines Einzelschiedsrichters einreichen und folgende Anträge stellen
(act. 1 S. 2):
"1. Es sei gestützt auf Ziffer 11 des Franchisevertrages vom 22. Juni
bzw. 5. September 2005 der Schiedsrichter zu bezeichnen;
2. Es sei der bezeichnete Schiedsrichter aufzufordern, das Verfahren
gemäss Art. 372 ZPO durchzuführen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Zur Begründung liess der Gesuchsteller ausführen, er sei Inhaber der Marke
"A._____", welche am tt. März 1997 beim Eidgenössischen Institut für geisti-
ges Eigentum für verschiedene Klassen hinterlegt worden sei. Am 22. Juni
bzw. 5. September 2005 hätten er und die B._____ GmbH (nachfolgend:
Gesuchsgegnerin) einen Franchisevertrag abgeschlossen, welcher die Ge-
suchsgegnerin berechtigt habe, unter der Bezeichnung "A._____" einen Be-
herbergungsbetrieb zu führen. Nach erfolgter Kündigung des Vertrages
durch den Gesuchsteller am 23. Juni 2010 habe die Gesuchsgegnerin trotz
mehrfacher Abmahnung die Marke "A._____" weiterhin benützt, weshalb die
Rechtsansprüche gerichtlich durchgesetzt werden müssten. Entsprechend
der Vereinbarung der Parteien in Ziffer 11 des Franchisevertrages könne zur
Bestellung des Schiedsrichters der Präsident des Obergerichts des Kantons
Zürich angerufen werden (act. 1).
2. Seit dem 1. Januar 2011 gilt in der Schweiz die neue schweizerische Zivil-
prozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilpro-
zessordnungen ablöst. Die Schweizerische Zivilprozessordnung sowie das
kantonale Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) gelangen zur Anwendung,
wenn das betreffende Verfahren - wie das Vorliegende - am 1. Januar 2011
noch nicht rechtshängig war.

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3. Örtlich zuständig für die Ernennung von Schiedsrichtern nach Art. 356
Abs. 2 lit. a ZPO ist das staatliche Gericht am Sitz des Schiedsgerichts (BSK
ZPO-Habegger, Art. 362 N 18), vorliegend somit das staatliche Gericht im
Kanton Zürich. Sachlich zuständig ist sodann gemäss § 46 GOG i.V.m. § 18
Abs. 1 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. No-
vember 2010 (LS 212.51) die Verwaltungskommission des Obergerichts des
Kantons Zürich.
4. Als Verfahrens- und Vollstreckungsrecht ist das Zivilprozessrecht öffentli-
ches und grundsätzlich zwingendes Recht. Dementsprechend können die
Parteien von den Bestimmungen in der Zivilprozessordnung nicht abwei-
chen, soweit dies im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen wird (Spüh-
ler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Auflage, Bern 2010,
§ 3 N 24 f.). Die schweizerische Zivilprozessordnung enthält in Art. 353 ff.
Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit für Fälle, welche nicht unter
das zwölfte Kapitel des IPRG fallen. Dabei regelt Art. 362 ZPO die Ernen-
nung von Schiedsrichtern durch das staatliche Gericht. Dieser Bestimmung
zufolge nimmt das nach Artikel 356 Absatz 2 ZPO zuständige staatliche Ge-
richt auf Antrag einer Partei die Ernennung eines Schiedsrichters vor, wenn
die Schiedsvereinbarung keine andere Stelle für die Ernennung vorsieht o-
der diese die Mitglieder nicht innert angemessener Frist ernennt und die
Parteien sich über die Ernennung des Einzelschiedsrichters oder des Präsi-
denten nicht einigen (Art. 362 Abs. 1 lit. a ZPO) bzw. eine Partei die von ihr
zu bezeichnenden Mitglieder nicht innert 30 Tagen seit Aufforderung ernennt
(Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO). Diese Bestimmung lässt keinen Raum für eine
anderweitige, abweichende Vorgehensweise bei der Bestellung eines
Schiedsgerichts. Die Ernennung eines Schiedsrichters durch das staatliche
Gericht auf Antrag einer Partei setzt damit voraus, dass sich die Parteien
nicht auf eine Person haben einigen können. Die antragstellende Partei
muss somit die Einigung mit der Gegenpartei zumindest gesucht haben,
wobei Letztere innert angemessener Frist nicht einlenkte (BSK ZPO-
Habegger, Art. 362 N 9; vgl. auch unter bisherigem Recht Art. 12 KSG [Kon-
kordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, SR 279]).

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5. Die Parteien des vorliegenden Verfahrens haben als Franchisenehmer und
Franchisegeber im Jahre 2005 einen Franchisevertrag abgeschlossen, in
dessen Ziffer 11 vereinbart wurde, dass alle aus dem Vertrag entstehenden
Streitigkeiten durch einen Schiedsrichter mit Sitz in Zürich entschieden wür-
den, den die Parteien gemeinsam zu bezeichnen hätten oder den der Präsi-
dent des Obergerichts des Kantons Zürich auf Begehren einer Partei zu er-
nennen habe. Weiter wurde als anwendbares Recht schweizerisches Recht
vereinbart (act. 3/3 S. 7). Die Vertragsklausel sieht somit eine alternative
Bestellmöglichkeit eines Schiedsrichters durch die Vertragsparteien oder
das staatliche Gericht vor und widerspricht damit Art. 362 ZPO insofern, als
diese Bestimmung den staatlichen Richter für die Bestellung eines Schieds-
gerichts nur subsidiär als zuständig erklärt, namentlich dann, wenn dem Ge-
such ein erfolgloser Einigungsversuch der Parteien voranging (Art. 362
Abs. 1 lit. a ZPO). Wie dargelegt können Parteien im Rahmen der Festle-
gung der Ernennung von Schiedsrichtern das in Art. 362 ZPO vorgesehene
Verfahren vertraglich nicht wegbedingen. Bevor der Gesuchsteller daher das
staatliche Gericht zur Bestellung eines Schiedsrichters anrufen kann, hat er
zu versuchen, sich mit der Gesuchsgegnerin über dessen Bestellung zu ei-
nigen. Erst gestützt auf den Nachweis eines missglückten Einigungsver-
suchs obliegt die Bestellung des Schiedsrichters dem staatlichen Gericht.
Auf das Gesuch um Ernennung eines Schiedsrichters ist damit mangels Er-
füllung der Voraussetzung in Art. 362 Abs. 1 lit. a ZPO nicht einzutreten.
6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens auf Fr. 2'000.- festzuset-
zen und dem Gesuchsteller aufzuerlegen (§ 13 der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010). Prozessentschädigungen sind
keine auszurichten.
7. Gegen negative Ernennungsentscheide steht den Parteien die Beschwerde
ans Bundesgericht zu (BSK ZPO-Habegger, Art. 362 N 45). Dies hat auch
für den Fall eines negativen Prozessentscheides zu gelten.

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Es wird beschlossen:
1. Auf das Gesuch um Bestellung eines Schiedsgerichts wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'000.- festgesetzt und dem Gesuchsteller
auferlegt.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein, der Ge-
suchsgegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 1.
5. Rechtsmittel:
Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von
der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundes-
gericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Zürich, 7. Februar 2012
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Verwaltungskommission
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu-Zweifel
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