zh_obergericht · RT150096 · 2015-09-21 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT150096-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. N. Gerber
Urteil vom 21. September 2015
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ [Bank],
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 8. Mai 2015 (EB150079-K)

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Erwägungen:
I.
1. Die B._____ (Rechtsvorgängerin der Gesuchstellerin, vgl. E. III. 3.1.) und
C._____ sel. (Vater des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers) schlossen am
6. März 1998 einen Hypothekardarlehensvertrag. Zur Sicherung des Kredits wur-
de eine Grundpfandverschreibung zugunsten der B._____ erstellt. Nach der Ver-
steigerung des Grundstückes (StWE Nr. …, …str. … in D._____ SG) in der gegen
C._____ sel. gerichteten Betreibung auf Pfandverwertung wurde der …bank
D._____ am 8. August 2007 für den ungedeckt gebliebenen Betrag der Forderung
ein Pfandausfallschein über Fr. 112'451.45 ausgestellt. Am tt. Juni 2009 verstarb
C._____ sel. (vgl. Urk. 2/2).
Mit Zahlungsbefehl vom 6. Februar 2015 setzte die Gesuchstellerin und Be-
schwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) gegen den Gesuchsgegner und Be-
schwerdeführer (fortan Gesuchsgegner) gestützt auf den Pfandausfallschein vom
8. August 2007 Fr. 112'451.45 in Betreibung. Nachdem der Gesuchsgegner am
10. Februar 2015 Rechtsvorschlag erhoben hatte, stellte die Gesuchstellerin mit
Eingabe vom 12. Februar 2015 (Urk. 1) bei der Vorinstanz ein Gesuch um provi-
sorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 112'451.45. Mit Urteil vom 8. Mai
2015 (Urk. 13 = 16) hiess die Vorinstanz das Rechtsöffnungsbegehren der Ge-
suchstellerin vollumfänglich gut.
2. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom
26. Mai 2015 rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 15 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 8. Mai 2015 sei vollumfänglich
aufzuheben und es sei das Rechtsöffnungsbegehren bzw. das Rechtsöff-
nungsgesuch der Beschwerdegegnerin/Gesuchstellerin in der Betreibung
Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur vollumfänglich abzuweisen, so-
fern und soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Vollstreckung sei gestützt auf Art. 325 Abs. 2 ZPO aufzuschieben.

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Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Verfahren zulasten der Be-
schwerdegegnerin/Gesuchstellerin."
3. Mit Verfügung vom 27. Mai 2015 (Urk. 19) wurde der Gesuchstellerin Frist
angesetzt, um zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu
nehmen. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um für die Ge-
richtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.–
zu leisten. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Urk. 20). Nachdem
die Gesuchstellerin sich innert Frist nicht hatte zum prozessualen Antrag des Ge-
suchsgegners verlauten lassen, wurde der Beschwerde des Gesuchsgegners mit
Verfügung vom 11. Juni 2015 (Urk. 21) die aufschiebende Wirkung erteilt. Am
15. Juli 2015 erstattete die Gesuchstellerin innert der ihr mit Verfügung vom 2. Juli
2015 (Urk. 22) angesetzten Frist ihre Beschwerdeantwort und schloss auf Abwei-
sung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Gesuchsgegners (Urk. 23 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde dem Gesuchs-
gegner mit Verfügung vom 3. August 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 26). Am 12. August 2015 (Datum des Poststempels) reichte der Gesuchs-
gegner eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort ein (Urk. 27), welche der Ge-
suchstellerin mit Verfügung vom 13. August 2015 (Urk. 30) zur Kenntnisnahme
zugestellt wurde. Am 27. August 2015 ging seitens der Gesuchstellerin eine "Dup-
lik zur Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 12. August 2015" ein
(Urk. 31). Diese Eingabe ist dem Gesuchsgegner zusammen mit dem heutigen
Endentscheid zuzustellen.
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 2. Aufl., Art. 321 N 15), d.h. die
Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln
(unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-
halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet.

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2.1. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenver-
bot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (Frei-
burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 326
N 4). Deshalb lässt sich insbesondere auch der Beschwerdegrund der offensicht-
lich unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes (Art. 320 lit. b ZPO) nicht durch
neue Tatsachenbehauptungen und Beibringung neuer Beweismittel dartun
(BK-Sterchi, Art. 326 N 3). Neue rechtliche Erwägungen sind jedoch zulässig
(Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O.,
Art. 326 N 3).
2.2. Entsprechend sind die vom Gesuchsgegner mit der Beschwerdeschrift ein-
gereichten Unterlagen (Urk. 18/4-6 und 8), mit Ausnahme des Entscheides des
Bezirksgerichts Lenzburg vom 20. April 2015 (Urk. 18/7), welcher bereits vor Vor-
instanz vorgelegt wurde (vgl. Urk. 12), unbeachtlich. Ebenso unbeachtlich ist das
vom Gesuchsgegner mit der Stellungnahme zur Beschwerdeantwort eingereichte
Schreiben der SVA St. Gallen vom 8. Juni 2015 (Urk. 29/9). Auch die von der Ge-
suchstellerin im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Beilagen (Urk. 25/2-5)
stellen unzulässige Noven dar, welche im Beschwerdeverfahren nicht berücksich-
tigt werden können.
III.
1. Gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger die provisorische
Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkun-
de festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht.
Gemäss Art. 158 Abs. 3 SchKG gilt ein Pfandausfallschein als Schuldanerken-
nung im Sinne von Art. 82 SchKG. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat,
liegt mit dem Pfandausfallschein vom 8. August 2007 (Urk. 2/1) somit grundsätz-
lich ein provisorischer Rechtsöffnungstitel über Fr. 112'451.45 vor.
2. Das Gericht spricht die provisorische Rechtsöffnung gemäss Art. 82 Abs. 2
SchKG aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldaner-

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kennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Glaubhaftmachung bedeutet bezogen
auf die Tatsachengrundlage, dass für das Vorhandensein einer Tatsache gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BK-
Brönnimann, Art. 157 N 44; BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 87). Der Gesuchs-
gegner erneuert im Rahmen der Beschwerde seinen Einwand fehlender Aktiv-
und Passivlegitimation (Urk. 15 S. 3 ff.; Urk. 27 S. 2 ff.). Über diese Vorbringen ist
nachfolgend zu befinden.
3.1. Die Vorinstanz bejahte die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin (Urk. 13
S. 3 ff., E. 3.1). Zur Begründung führte sie aus, im Zeitpunkt der Einleitung der
Betreibung gegen C._____ sel. am 12. Januar 2005, welche zum Pfandausfall-
schein führte, sei die …bank D._____ bereits durch Beschluss vom 21. März
1997 infolge Fusion mit der B._____ aufgelöst worden respektive seien die Akti-
ven und Passiven durch Universalsukzession auf die B._____ übergegangen
(Urk. 3). Infolgedessen sei der Hypothekardarlehensvertrag auch zwischen
C._____ sel. und der B._____ geschlossen worden. Ab dem 2. Juli 2007 und so-
mit vor Zustellung des Pfandausfallscheins habe die B._____ dann die Firma
D._____ … geführt. Der Gesuchsgegner und C._____ sel. würden durch die feh-
lerhafte Parteibezeichnung im Pfandausfallschein allerdings weder in einen rele-
vanten Irrtum über die Identität der Betreibenden versetzt, noch seien ihre Inte-
ressen in einer Weise verletzt, die eine Nichtigkeit der Betreibung und des Pfand-
ausfallscheines auszulösen vermöge. Der Pfandausfallschein sei daher nicht
nichtig, sondern berechtige die B._____. Am 27. April 2012 sei die Firma der
D._____ … sodann in B._____ geändert worden (Urk. 3), womit die Gesuchstelle-
rin berechtigt sei, das Rechtsöffnungsbegehren in eigenem Namen zu stellen.
3.2. Der Gesuchsgegner macht im Rahmen der Beschwerde - mit dem Hinweis,
der Pfandausfallschein sei auf die im Jahre 1998 gelöschte …bank D._____ aus-
gestellt worden - wie bereits vor der Vorinstanz die fehlende Aktivlegitimation der
Gesuchstellerin geltend (Urk. 15 S. 3).
3.3. In der Begründung der Beschwerde ist insbesondere darzulegen, an wel-
chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet (sog. Rügepflicht, vgl. Frei-

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burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 321
N 15). Die Vorinstanz hat sich in Erwägung II. 3.1. des Urteils vom 8. Mai 2015
zur Aktivlegitimation der Gesuchstellerin geäussert (Urk. 13 S. 3 ff., E. II. 3.1.).
Der Gesuchgegner setzt sich in der Beschwerdeschrift vom 26. Mai 2015 nicht mit
den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, sondern beanstandet lediglich pau-
schal die fehlende Aktivlegitimation der Gesuchstellerin (Urk. 15 S. 3). Dadurch
aber verletzt er seine Rügepflicht, weshalb es damit sein Bewenden hat.
4.1. Die Vorinstanz verwarf den Einwand der fehlenden Passivlegitimation des
Gesuchsgegners mit der Begründung, der Gesuchsgegner habe die amtliche
Feststellung der Überschuldung des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes nicht
glaubhaft gemacht. Zwar gehe aus dem im Recht liegenden Betreibungsregister-
auszug vom 2. März 2015 (Urk. 10) hervor, dass gegen C._____ sel. mehrere
Verlustscheine ausgestellt worden seien. Allerdings ergebe sich daraus auch,
dass die letzte Betreibung, welche in der Ausstellung eines Verlustscheins geen-
det habe, am 9. Mai 2007 eingeleitet worden sei. Über den Stand des Vermögens
von C._____ sel. im Zeitpunkt seines Todes - rund zwei Jahre nach Einleitung der
letzten Betreibung - sage der Betreibungsregisterauszug nichts aus. Auch die Of-
fenkundigkeit der Überschuldung habe der Gesuchsgegner nicht glaubhaft ma-
chen können. Nicht nur sei der Betreibungsregisterauszug für den Zeitpunkt des
Todes des Erblassers nicht mehr aussagekräftig, darüber hinaus überzeuge auch
das Argument des Gesuchsgegners, C._____ sel. habe aufgrund seines hohen
Alters keine Möglichkeit gehabt, die in Betreibung gesetzte Forderung zu bezah-
len, nicht. Die Ausschlagung der Erbschaft durch den Gesuchsgegner sei daher
nicht zu vermuten und der Gesuchsgegner als Rechtsnachfolger von C._____ sel.
somit passivlegitimiert (Urk. 13 S. 5 ff., E. II. 3.2 ff.).
4.2.1. Der Gesuchsgegner bestreitet im Rahmen seiner Beschwerde erneut die
Passivlegitimation. Er macht geltend, es greife vorliegend die gesetzliche Vermu-
tung gemäss Art. 566 Abs. 2 ZGB, demnach das Erbe vom Gesuchsgegner aus-
geschlagen worden sei. Dem Betreibungsregisterauszug vom 2. März 2015 könne
entnommen werden, dass im Zeitpunkt des Todes von C._____ sel. 13 Verlust-
scheine von insgesamt Fr. 12'639.25 und die Forderung der Gesuchstellerin von

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Fr. 112'421.45 bestanden hätten. Zwar sei die letzte Betreibung, welche in der
Ausstellung eines Verlustscheins geendet habe, am 9. Mai 2007 und damit zwei
Jahre vor dem Tod von C._____ sel. eingeleitet worden. Zu Unrecht habe die Vo-
rinstanz daraus aber den Schluss gezogen, dass der im Recht liegende Betrei-
bungsregisterauszug über den Stand des Vermögens von C._____ sel. im Zeit-
punkt seines Todes nichts aussage. Der Versteigerungserlös habe nur
Fr. 35'715.05 betragen, was zur Ausstellung eines Pfandausfallscheines über den
Betrag von Fr. 112'451.45 an die Gesuchstellerin geführt habe. Es sei somit of-
fenkundig, dass C._____ sel. im Zeitpunkt der Versteigerung absolut keine Ver-
mögenswerte mehr besessen habe, ansonsten er die Versteigerung und den da-
mit verbundenen finanziellen Schaden abzuwenden versucht hätte. C._____ sel.
sei im Zeitpunkt der Ausstellung des Verlustscheines bereits 79 Jahre alt gewe-
sen, sei seit Jahren keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen und habe von
der AHV und Ergänzungsleistungen gelebt. In Anbetracht dessen sei eindeutig,
dass er sich in den zwei Jahren vor seinem Ableben nicht mehr habe finanziell
erholen können. Es seien denn auch keine Schulden zurückbezahlt worden. So
habe auch die Gesuchstellerin nicht behauptet, irgendwelche Zahlungen erhalten
zu haben. Die Gesuchstellerin habe in den Jahren nach der Ausstellung des
Pfandausfallscheines keine Inkassomassnahmen gegen C._____ sel. ergriffen,
weil die Überschuldung des Schuldners für sie ohne Weiteres erkennbar gewesen
sei. Die Vermutung der Ausschlagung der Erbschaft werde auch nicht durch die
im Recht liegende Erbbescheinigung widerlegt, zumal diese nicht vom Gesuchs-
gegner, sondern von der Ehefrau von C._____ sel. bestellt worden sei und der
Gesuchsgegner sich somit nicht in den Nachlass eingemischt habe (Urk. 15
S. 4 ff., Urk. 27 S. 2 ff.).
4.2.2. Die Gesuchstellerin hält den Einwand des Gesuchsgegners für unbe-
gründet und stimmt dem angefochtenen Urteil im Ergebnis zu. Sie führt aus,
mangels Beweismitteln bestehe über die Vermögensverhältnisse von C._____
sel. im Zeitpunkt seines Todes keine Gewissheit. Es sei vorstellbar, dass C._____
sel. zwischen der Ausstellung des letzten Verlustscheines gegen ihn im Juli 2007
und seinem Tode im Juni 2009 durch Erhalt einer Erbschaft oder durch Schen-
kungen seine Schulden habe abbauen können. Der Gesuchsgegner selber er-

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wähne den Bestand eines Kontos bei der Thurgauer Kantonalbank. Die Tatsache,
dass C._____ sel. nichts gegen die Verwertung des Pfandes unternommen habe,
beweise das Fehlen von sonstigen Vermögenswerten nicht, sondern hänge mög-
licherweise damit zusammen, dass er nicht mehr auf die Eigentumswohnung an-
gewiesen gewesen sei oder sich aus anderen Gründen nicht gegen die Verwer-
tung habe wehren wollen. Der hohe Pfandausfall sei nicht vorhersehbar gewesen.
Auch das Alter von C._____ sel. sei kein Argument dafür, dass kein Schuldenab-
bau mehr stattgefunden habe. Das Zuwarten von einigen Jahren nach erfolgter
Betreibung auf Pfandverwertung sei des Weiteren üblich und lasse nicht den
Schluss zu, dass die Gesuchstellerin von einer Überschuldung ausgegangen sei.
Der Rechtsschein der materiellen Richtigkeit entfalte die Erbbescheinigung so-
dann für alle Erben. Gemäss der Erbbescheinigung hätten die Erben keine Aus-
schlagungserklärung eingereicht, weshalb der Gesuchstellerin ein Anspruch ge-
genüber der Erbengemeinschaft zustehe, den sie gegenüber jedem Erben im vol-
len Umfang durchsetzen könne (Urk. 23 S. 4 ff.; Urk. 31 S. 2 f.).
4.3. Die vom Erblasser unterzeichnete Schuldanerkennung berechtigt zur
Rechtsöffnung in einer Betreibung gegen die einzelnen Erben. Dasselbe gilt in der
Betreibung gegen die Erben für einen gegen den Erblasser ausgestellten Pfand-
ausfallschein. Die Berufung als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe muss der
Gläubiger nachweisen (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 65). Der Nachweis der
Erbenstellung kann durch Erbschein erfolgen (Art. 559 ZGB; Stücheli, Die
Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 174 Fn 44). Dieser geniesst als provisorischer Le-
gitimationsausweis Gutglaubensschutz (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559
N 49). Die Annahme der Erbschaft muss vom Gläubiger indes nicht nachgewie-
sen werden, der Erbe hat glaubhaft zu machen, dass er ausgeschlagen hat
(BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 65; Stücheli, a.a.O., S. 181 Fn. 76). Nach
Art. 566 Abs. 2 ZGB wird die Ausschlagung bei amtlich festgestellter oder offen-
kundiger Zahlungsunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes jedoch
vermutet. Als amtliche Feststellung sind Verlustscheine oder die Konkurseröff-
nung zu erachten, soweit sie für den Stand des Vermögens des Erblassers im
Zeitpunkt des Todes noch aussagekräftig sind. Offenkundige Überschuldung kann
angenommen werden bei Fürsorgebedürftigkeit des Erblassers oder bei Vorliegen

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zahlreicher offener Betreibungen (BSK ZGB II-Schwander, Art. 566 N 7; Bürgi, in:
Büchler/Jakob, Kurzkommentar ZGB, 2012, Art. 566 N 9 f.). Bei Fehlen einer amt-
lichen Feststellung ist erforderlich, dass die offenkundige Überschuldung den Er-
ben bekannt ist (BGE 88 II 299 E. 5; Häuptli, in: Abt/Weibel, Praxiskommentar
Erbrecht, 2. Aufl., Art. 566 N 12). Im Falle einer überschuldeten Erbschaft bedarf
daher nicht die Ausschlagung, sondern die Annahme einer ausdrücklichen Erklä-
rung. Erklärt nämlich der Erbe nicht innert der für die Ausschlagungserklärung
vorgesehenen Frist im Fall der überschuldeten Erbschaft die Annahme, ist von
der Nichtannahme auszugehen, es sei denn, er habe der im Gesetz angespro-
chenen Vermutung beispielsweise nicht bereits durch Einmischen die Basis ent-
zogen (BSK ZGB II-Schwander, Art. 566 N 8).
4.4. Bei der provisorischen Rechtsöffnung gilt - wie bereits erwähnt (vgl. oben
E. III. 2) - insofern eine Beweiserleichterung, als dass der Betriebene seine Ein-
wendungen weder durch Urkunde noch auf andere Weise zu beweisen, sondern
lediglich glaubhaft darzutun hat (Stücheli, a.a.O., S. 349; BSK SchKG I-Staehelin,
Art. 82 N 87). Zutreffenderweise ist die Vorinstanz bezüglich die vom Betriebenen
erhobenen Einwendungen demnach vom Erfordernis der Glaubhaftmachung aus-
gegangen. Der Gesuchsgegner macht im Rahmen seiner Beschwerde geltend,
die Vorinstanz habe übertriebene Anforderungen an die Erfüllung dieses Beweis-
masses gestellt (Urk. 15 S. 7 f.).
Aus dem im Recht liegenden Betreibungsregisterauszug vom 2. März 2015
(Urk. 10) geht hervor, dass gegen C._____ sel. 13 Verlustscheine im Umfang von
Fr. 12'639.25 bestanden. Die letzte Betreibung gegen C._____ sel. - für die ver-
gleichsweise tiefe Forderung von Fr. 1'139.10 - wurde am 9. Mai 2007 eingeleitet
und endete mit der Ausstellung eines Verlustscheines, datierend vom 5. Juli 2007
(Betreibung Nr. …, Urk. 10). Die Ausstellung eines Verlustscheines setzt voraus,
dass alle dem Betreibungsamt bekannten, in der Schweiz liegenden Vermögens-
stücke des Schuldners gepfändet und verwertet worden sind (Kren Kostkie-
wicz/Walder, SchKG Kommentar, 18. Aufl., Art. 149 N 11). Es ist demnach davon
auszugehen, dass zu diesem Zeitpunkt keine für die Gläubiger greifbaren Vermö-
gensgegenstände mehr vorhanden waren. Die Versteigerung des Grundstückes
von C._____ sel. (StWE Nr. …, …str. … in D._____ SG) am 25. Juni 2007 führte

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sodann für den ungedeckt gebliebenen Betrag der Forderung von Fr. 112'451.45
zur Ausstellung des Pfandausfallscheins vom 8. August 2007 (Urk. 2/1) an die
Gesuchstellerin. C._____ sel. war zu diesem Zeitpunkt bereits 79 Jahre alt (vgl.
Urk. 2/2) und nicht mehr erwerbstätig. Das vom Gesuchsgegner erstmals im Be-
schwerdeverfahren gemachte Vorbringen, C._____ sel. habe neben der AHV-
Rente Ergänzungsleistungen erhalten (Urk. 27 S. 3; und die zur Untermauerung
beigebrachte Urk. 29/9), kann aufgrund des im Beschwerdeverfahren geltenden
Novenverbots bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt werden. Dies ändert
aber nichts daran, dass gerade auch in Anbetracht der nicht unerheblichen Höhe
der durch die Verlustscheine beziehungsweise den Pfandausfallschein verurkun-
deten Forderungen nicht ersichtlich ist, wie C._____ sel. sich im verhältnismässig
kurzen Zeitraum von zwei Jahren bis zu seinem Tod ohne ein Erwerbseinkommen
hätte finanziell erholen sollen. Denkbar wäre ein substantieller Schuldenabbau
einzig, wenn C._____ sel. bis zu seinem Tod Erbschaften oder Schenkungen zu-
gekommen wären. Eine entsprechende (ohnehin unsubstantiierte) Behauptung
wurde von der Gesuchstellerin indessen im Beschwerdeverfahren neu aufgestellt
(Urk. 23 S. 4; Urk. 31 S. 3) und ist im Sinne von Art. 326 ZPO als verspätet zu be-
trachten. Das Vorbringen der Gesuchstellerin, dass die Witwe von C._____ sel.
mithilfe der ausgestellten Erbbescheinigung ein Konto von C._____ sel. bei der
ZKB saldiert habe, was für das Vorhandensein von Vermögenswerten spreche
(Urk. 23 S. 4; Urk. 31 S. 4), ist ebenfalls neu und daher mit Blick auf das im Be-
schwerdeverfahren geltende Novenverbot unbeachtlich. Ohnehin liesse sich an-
gesichts dessen, dass ein Konto auch einen negativen Saldo aufweisen kann, von
der blossen Existenz eines Kontos nicht auf das Vorhandensein von Vermögens-
werten schliessen.
Gegen eine finanzielle Erholung von C._____ sel. spricht sodann, dass - wie aus
dem Betreibungsregisterauszug (Urk. 10) hervorgeht - auch die anderen Gläubi-
ger in den bis zu seinem Tod verbleibenden zwei Jahren keine Betreibungen
mehr gegen ihn eingeleitet haben. Die Gesuchstellerin hat in der vorliegenden Be-
treibung denn auch die gesamte Forderung gemäss Pfandausfallschein geltend
gemacht (vgl. Urk. 1, Urk. 2/3). Damit steht fest, dass die Gesuchstellerin bis zum
Zeitpunkt des Todes von C._____ sel. keine Zahlungen erhalten hat, bezie-

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hungsweise dass die Forderung im damaligen Zeitpunkt noch in vollem Umfang
bestand. Die Überschuldung des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes des Erblas-
sers ist daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz aufgrund des eingereich-
ten Betreibungsregisterauszuges vom 2. März 2015 (Urk. 10) glaubhaft gemacht.
Somit greift die Vermutung der Ausschlagung im Sinne von Art. 566 Abs. 2 ZGB
und dem Gesuchsgegner kommt keine Erbenstellung zu.
4.5. Daran ändert auch nichts, dass die Gesuchstellerin unter Verweis auf die mit
dem Rechtsöffnungsgesuch eingereichte Erbbescheinigung (Urk. 2/2) vor Vor-
instanz ausgeführt hat, die Erben hätten gemäss Auskunft des Amtsnotariats
E._____ die Erbschaft nicht ausgeschlagen (Urk. 1).
Die Erbbescheinigung wird gemäss gesetzlicher Vorschrift ausdrücklich unter
Vorbehalt der Ungültigkeits- und der Erbschaftsklage ausgestellt; sie ist deshalb
stets nur ein provisorischer Legitimationsausweis ohne materiellrechtliche Bedeu-
tung für die Erbenstellung der darin erwähnten Personen (BSK ZGB II-Karrer/
Vogt/Leu, Art. 559 N 2; Künzle, in: Büchler/Jakob, a.a.O., Art. 559 N 1). Ihrer Aus-
stellung geht insbesondere keine Auseinandersetzung über die materielle Rechts-
lage voraus (Emmel, in: Abt/Weibel, a.a.O., Art. 559 N 31; BGE 128 III 318
E. 2.2.2.). Vielmehr gibt sie die Rechtslage so wieder, wie sie von der zuständigen
kantonalen Behörde im Zeitpunkt der Ausstellung ermittelt werden kann (Berther,
Die internationale Erbschaftsverwaltung, 2001, S. 113). Über die Erbenstellung
der in der Erbbescheinigung genannten Personen entscheidet einzig das ordentli-
che Gericht (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 N 2). Als provisorische Legiti-
mationsurkunde ist die Erbbescheinigung denn auch jederzeit abänderbar, sei es
durch die ausstellende Behörde, falls sich nachträglich die materielle Unrichtigkeit
herausstellt, sei es durch ein Urteil des ordentlichen Richters aufgrund einer erb-
rechtlichen Klage, welches sie gegenstandslos macht (Emmel, in: Abt/Weibel,
a.a.O., Art. 559 N 33; BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 N 47).
Die im Recht liegende Erbbescheinigung vom 10. November 2009 (Urk. 2/2) be-
stätigt lediglich, dass der Gesuchsgegner als Erbe anerkannt und keine Erbaus-
schlagung eingereicht worden ist. Die Ausschlagungsvermutung im Sinne von
Art. 566 Abs. 2 ZGB stellt das Stillschweigen des Erben einer Ausschlagungser-
klärung jedoch gerade gleich (Häuptli, in: Abt/Weibel, a.a.O., Art. 566 N 14; BSK

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ZGB II-Schwander, Art. 566 N 8). Zwar steht es dem Erben frei, eine ausdrückli-
che formelle Ausschlagungserklärung zu Protokoll zu geben und sich nicht auf die
Wirkung der blossen Vermutung zu verlassen, nötig ist dies allerdings nicht (ZK-
Escher, Art. 566 N 15).
Dass vorliegend eine Erbbescheinigung (Urk. 2/2) im Recht liegt, wonach keine
Erbausschlagung eingereicht worden ist, widerlegt die Vermutung der Ausschla-
gung nach Art. 566 Abs. 2 ZGB durch den Gesuchsgegner somit nicht.
Ergänzend ist zu bemerken, dass entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin
(Urk. 23 S. 6) umstritten ist, ob die Erbenbescheinigung eine öffentliche Urkunde
im Sinne von Art. 9 ZGB darstellt, deren Richtigkeit vermutet wird (Emmel, in:
Abt/Weibel, a.a.O., Art. 559 N 4; Künzle, in Büchler/Jakob, a.a.O., Art. 559 N 2;
bejahend insbesondere: BK-Tuor/Picenoni, Art. 559 N 24; verneinend insbeson-
dere: BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 559 N 48). Diese Frage kann jedoch offen
bleiben. Selbst wenn von der Vermutung der Richtigkeit der Erbbescheinigung
ausgegangen wird, erbringt sie für das verurkundete Erbrechtsverhältnis nur so-
lange den vollen Beweis, als nicht - wie vorliegend - die Unrichtigkeit ihres Inhalts
nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB; BK-Tuor/Picenoni, Art. 559 N 24; Berther,
a.a.O., S. 114).
4.6. Die Gesuchstellerin hat sodann nichts vorgebracht, was die gesetzliche
Vermutung von Art. 566 Abs. 2 ZGB entkräften würde. Insbesondere hat sie vor
Vorinstanz nicht geltend gemacht, dass durch das Einholen beziehungsweise
Ausstellen der Erbbescheinigung eine Einmischung in die Erbschaft erfolgt sei,
welche gemäss Art. 571 Abs. 2 ZGB die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis
des Gesuchsgegners bewirkt hätte. In Ermangelung einer entsprechenden Be-
hauptung und aufgrund des geltenden Novenverbots werden damit Bemerkungen
zu den diesbezüglichen Ausführungen des Gesuchsgegners im Rahmen der Be-
schwerdeschrift (Urk. 15 S. 9) hinfällig.
5. Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und das Rechtsöffnungsge-
such in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur (Zahlungsbe-
fehl vom 6. Februar 2015) aufgrund fehlender Passivlegitimation abzuweisen. Bei
diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zum vom Gesuchsgegner im Wei-

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teren erhobenen Einwand der Verjährung der betriebenen Forderung (Urk. 15 S.
10, Urk. 27 S. 4 f.).
IV.
1.1. Da die Gesuchstellerin unterliegt, ist ihr die von der Vorinstanz gestützt auf
Art. 48 GebV SchKG korrekt festgesetzte Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– für das
erstinstanzliche Verfahren aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
1.2. Ausgangsgemäss ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgeg-
ner für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu
bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 9 AnwGebV
ist dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– zuzusprechen.
Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht verlangt.
2.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 in Ver-
bindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 1'500.– festzulegen und ebenfalls
unter Hinweis auf den Ausgang des Verfahrens der unterliegenden Gesuchstelle-
rin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr wird aus dem Kos-
tenvorschuss des Gesuchsgegners bezogen. Die Gesuchstellerin ist zu verpflich-
ten, dem Gesuchsgegner die Entscheidgebühr in der Höhe von Fr. 1'500.– zu er-
setzen.
2.2. Weiter ist die Gesuchstellerin antragsgemäss (vgl. Urk. 15 S. 2) zu verpflich-
ten, dem Gesuchsgegner für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Par-
teientschädigung zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Deren
Höhe ist auf Fr. 2'500.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 und § 13 Abs. 1 und 2
AnwGebV). Mangels eines entsprechenden Antrages ist der Mehrwertsteuerzu-
schlag nicht zu berücksichtigen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1 bis 4 des Ur-
teils des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren, vom 8. Mai 2015 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"1. Das Rechtsöffnungsbegehren in der Betreibung Nr. …, Betreibungsamt
Oberwinterthur (Zahlungsbefehl vom 6. Februar 2015), wird abgewiesen.
2. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.
3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'500.– zu bezahlen."
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Gesuchstellerin
auferlegt und mit dem vom Gesuchsgegner geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner den
geleisteten Vorschuss von Fr. 1'500.– zu ersetzen.
4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
eines Doppels von Urk. 31, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 112'451.45.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 21. September 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N. Gerber
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