zh_obergericht · LF240081 · 2024-08-28 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF240081-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil D. Glur und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. C. Schmidt
Urteil vom 28. August 2024
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
C._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ausweisung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Juli 2024 (ER240024)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Der Beklagte sei unter Androhung der Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfall zu verpflichten, den Klagenden unverzüglich zu über-
geben:
- Küche im Erdgeschoss, Personalgarderobe/Lager und WC im Unter-
geschoss der Liegenschaft D._____-strasse ..., E._____
2. Im Unterlassungsfalle sei das Stadtammannamt Winterthur-Stadt
anzuweisen, den Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Klagen-
den zu vollstrecken.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten
des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes:
(act. 17 = act. 20 = act. 22)
1. Auf das Ausweisungsbegehren der Gesuchsteller wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'100.–.
3. Die Kosten des Verfahrens werden den Gesuchstellern unter solidarischer
Haftung untereinander auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kosten-
vorschuss bezogen.
4. Die Gesuchsteller werden unter solidarischer Haftung untereinander ver-
pflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'600.–
(inkl. MwSt.) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je per Einschreiben gegen Empfangs-
schein.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zu-
stellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei
sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zü-
rich, II. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beru-

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fungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkun-
den sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Berufungsanträge:
(act. 21, S. 2 f.)
"1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
2. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte sei unter Androhung
der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle zu verpflichten, den
Gesuchstellern und Berufungsklägern unverzüglich zu übergeben:
Küche im Erdgeschoss, Personalgarderobe/Lager und WC im Unterge-
schoss, der Liegenschaft D._____-strasse ..., E._____.
3. Im Unterlassungsfalle sei das Stadtammannamt Winterthur-Stadt
anzuweisen, den Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Ge-
suchsteller und Berufungskläger zu vollstrecken.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwert-
steuer) für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren
zulasten des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten."
Erwägungen:
1.
1.1. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbe-
klagter) mietete von den Gesuchstellern und Berufungsklägern (nachfolgend: Be-
rufungskläger) gemäss Mietvertrag vom 19. November 2018 (act. 3/2) ab 1. De-
zember 2018 zu einem monatlichen Bruttomietzins von Fr. 2'600.– folgendes Mie-
tobjekt: "Lieferküche: Küche EG, Personalgard./ Lager + WC Personal UG" in der
Liegenschaft D._____-strasse ... in E._____. Mit Einschreiben vom 25. Septem-
ber 2023 setzten die Berufungskläger dem Berufungsbeklagten eine Frist von 30
Tagen zur Begleichung ausstehender Mietschulden von Fr. 8'750.– an und droh-
ten ihm bei Nichtbezahlung die Kündigung gemäss Art. 257d Abs. 2 OR an
(act. 3/3). In der Folge gab es eine Besprechung zwischen den Parteien hinsicht-
lich der Zahlungsmodalitäten und der Berufungsbeklagte leistete diverse Zahlun-
gen (act. 1, Rz. 4 ff.; act. 15, Rz. 15, 17 f.; act. 3/5-3/7b). Mit Datum vom 10. Ja-

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nuar 2024 wurde das Mietverhältnis mittels amtlichen Formulars per 29. Februar
2024 gekündigt (act. 3/8a). Als Begründung für die Kündigung wurde Folgendes
angegeben: "Abmahnung vom 25.9.2023 (Zeilenschaltung) Vereinbarung Frister-
streckung vom 23.10.2023 (Zeilenschaltung) Vereinbarte Zahlung vom
31.12.2023 ist bisher nicht eingegangen. Daraus resultiert eine Restschuld auf
den Abmahnungsbetrag – 950.– CHF" (act. 3/8a).
1.2. Mit Eingabe vom 19. März 2024 liessen die Berufungskläger beim Einzel-
gericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur (fortan: Vorin-
stanz) ein Ausweisungsgesuch mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren stel-
len (act. 1). Der Berufungsbeklagte reichte nach zweimalig erstreckter Frist act. 9,
act. 14) am 21. Mai 2024 eine Stellungnahme ein (act. 15), welche den Beru-
fungsklägern mit Schreiben vom 11. Juni 2024 (act. 16) zugestellt wurde. Die Be-
rufungskläger liessen sich daraufhin nicht mehr vernehmen (act. 20, E. I.1). Mit
Verfügung vom 22. Juli 2024 trat die Vorinstanz auf das Ausweisungsbegehren
nicht ein (act. 20).
2. Dagegen erhoben die Berufungskläger mit Eingabe vom 2. August 2024
(Poststempel) rechtzeitig Berufung bei der Kammer mit den vorstehend wiederge-
gebenen Anträgen (act. 21, S. 2 f.; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 18). Der mit Verfü-
gung vom 6. August 2024 (act. 24) von den Berufungsklägern eingeholte Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 26).
3. Nach Beizug der vorinstanzlichen Akten (act. 1-18) erweist sich die Sache
als spruchreif. Von der Einholung einer Berufungsantwort kann gestützt auf
Art. 312 Abs. 1 ZPO abgesehen werden. Dem Berufungsbeklagten ist mit dem
vorliegenden Entscheid ein Doppel der Berufungsschrift (act. 21) zur Kenntnis-
nahme zuzustellen.

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4.
4.1. Die Vorinstanz verwarf im angefochtenen Entscheid zunächst die Ein-
wände des Berufungsbeklagten, wonach die Zahlungsaufforderung vom 25. Sep-
tember 2023 (act. 3/3) mangels eigenhändiger Unterzeichnung sowie mangels
Unterzeichnung durch die beiden Berufungskläger ungültig sei. Dies mit der Be-
gründung, dass es Sache des Berufungsbeklagten gewesen wäre, seine Behaup-
tung der fehlenden Unterschrift durch Vorlage des entsprechenden Schreibens zu
belegen. Da er dies nicht getan habe, erweise sich dieser Einwand als haltlos. So-
dann seien auf dem Briefkopf der Mahnung beide vermieterseitigen Vertragspar-
teien aufgeführt, sodass unter Berücksichtigung der allgemeinen Stellvertretungs-
regeln der Gültigkeit einer lediglich von der Berufungsklägerin 1 unterzeichneten
Mahnung nichts entgegenstehe, zumal bereits der Mietvertrag vom 19. November
2018 (act. 3/2) lediglich von ihr unterzeichnet worden sei (act. 20, E. 4.1).
Die Vorinstanz erwog ferner, dass die Frist für die Leistung der ausstehen-
den Mietzinsen – entgegen der ursprünglichen Darstellung der Berufungskläger –
am Montag, 30. Oktober 2023, geendet habe (act. 20, E. 4.2). Zudem liege im
Umfang der Fr. 400.–, welcher gemäss der Darstellung der Berufungskläger über
den im Mahnschreiben vom 25. September 2023 aufgeführten Betrag von
Fr. 8'750.– hinaus geschuldet gewesen sei, keine gültige Mahnung vor (act. 20,
E. 4.3). Die Vorinstanz erwog sodann, gemäss den Berufungsklägern setze sich
der abgemahnte Betrag von Fr. 8'750.– aus Ausständen für die Monate Januar,
Februar und März 2023 von dreimal Fr. 250.– (entsprechend Fr. 750.–) sowie für
April 2023, August 2023 und September 2023 von je Fr. 2'600.– zusammen
(act. 20, E. 4.3). Unstrittig sei, dass der Berufungsbeklagte am 27. September
2023 den Mietzins August 2023 von Fr. 2'600.– bezahlt habe (act. 20, E. 4.3 mit
Verweis auf act. 1, S. 4 und act. 15, Rz. 15). Hierdurch habe sich der Ausstand,
für den abgemahnt und die Kündigung angedroht worden sei, auf Fr. 750.– sowie
die Mietzinsen April und September 2023 (von total Fr. 5'200.–) reduziert (act. 20,
E. 4.3). Unbestritten sei ferner, dass die Parteien in der Folge während laufender
Zahlungsfrist am 23. Oktober 2023 vereinbart hätten, dass der Berufungsbeklagte
die rückständigen Mietzinsen bis Ende 2023 begleichen könne. Konkret sei ver-
einbart worden: eine Miete, zahlbar bis 3. November 2023, zwei Mieten, zahlbar

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bis 31. November 2023 und zwei Mieten, zahlbar bis 31. Dezember 2023
(Dezember- und Januarmiete; act. 20, E. 4.4 mit Verweis auf act. 1, S. 5, act. 15,
Rz. 17 und act. 3/6). Die Berufungskläger hätten nicht behauptet, dass der Beru-
fungsbeklagte unter diesen Umständen noch damit habe rechnen müssen, die
Berufungskläger würden ihm kündigen, wenn er den Betrag von Fr. 750.– nicht
bezahle. Hiervon sei daher nicht auszugehen (act. 20, E. 4.4).
Der Berufungsbeklagte habe gemäss den von den Berufungsklägern vorge-
legten Belegen (abgesehen von der bereits erwähnten Zahlung für den Mietzins
August 2023) sodann am 1. November 2023 eine Zahlung über Fr. 2'600.– (ent-
sprechend einer Monatsmiete) und am 30. November 2023 eine Zahlung über
Fr. 5'200.– (entsprechend zweier Monatsmieten) geleistet (act. 20, E. 4.5 mit Ver-
weis auf act. 3/7a und act. 3/7b). Wie der Berufungsbeklagte zu Recht geltend
mache und in der Folge unbestritten geblieben sei, seien die Mietzinsen Dezem-
ber 2023 und Januar 2024 nicht abgemahnt worden (act. 20, E. 4.6 mit Verweis
auf act. 15, Rz. 15). Es fehle an einer klaren gesetzlichen Grundlage, die es den
Berufungsklägern erlauben würde, das Mietverhältnis wegen Nichtzahlung von
nicht im Sinne von Art. 257d OR abgemahnten Mietzinsen innert einer vereinbar-
ten verlängerten Zahlungsfrist zu kündigen, weshalb es für die Frage der Gültig-
keit der Kündigung irrelevant bleiben müsse, wenn der Berufungsbeklagte die
Mietzinsen Dezember 2023 und Januar 2024 nicht innert der von den Parteien
vereinbarten Frist bezahlt hätte (act. 20, E. 4.6). Eine klare Mahnung im Sinne
von Art. 257d OR liege nur hinsichtlich der Mietzinsen April und September 2023
von total Fr. 5'200.– vor, und es sei – selbst wenn die Zahlung vom 1. November
2023 mit den Berufungsklägern an den nicht abgemahnten Mietzins Oktober 2023
angerechnet werden würde (act. 20, E. 4.7 mit Verweis auf act. 1, S. 5) – nicht zu
übersehen, dass der Berufungsbeklagte während der vereinbarten Zahlungsfrist
Fr. 5'200.– bezahlt habe, womit eine rechtzeitige Zahlung in der Höhe des abge-
mahnten Ausstandes vorliege (act. 20, E. 4.7). Die Vorinstanz kam zum Schluss,
dass die Berechtigung der Berufungskläger für eine Zahlungsverzugskündigung
nicht klar ausgewiesen und auf das Ausweisungsbegehren der Berufungskläger in
Anwendung von Art. 257 Abs. 3 ZPO daher nicht einzutreten sei.

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4.2. In ihrer Berufung stellen die Berufungskläger den Sachverhalt zunächst
aus ihrer Sicht dar und heben dabei insbesondere hervor, dass der Berufungsbe-
klagte innerhalb der angesetzten 30-Tagesfrist lediglich Fr. 2'600.– überwiesen
habe. Den darüber hinaus abgemahnten Betrag von Fr. 6'150.– habe der Beru-
fungsbeklagte aktenkundig und unbestritten nicht innert der angesetzten 30-Ta-
gesfrist bezahlt, sodass die Berufungskläger berechtigt gewesen wären, am
1. November 2023 gestützt auf Art. 257d Abs. 2 OR den Mietvertrag unter Einhal-
tung der Frist von 30 Tagen auf Dezember 2023 zu kündigen (act. 21, Rz. II.3).
Auf Ersuchen des Berufungsbeklagten hätten die Berufungskläger von der Kündi-
gungsmöglichkeit nicht sofort Gebrauch gemacht; der Berufungsbeklagte habe
zugesichert, er werde die rückständigen und die laufenden Mietzinsen bis spätes-
tens 31. Dezember 2023 bezahlen. Gestützt darauf hätten die Berufungskläger
sich bereit erklärt, mit der Kündigung zuzuwarten. In Aussicht gestellt habe der
Berufungsbeklagte bis Ende Dezember 2023 die folgenden Zahlungen: eine
Miete, zahlbar bis 3. November 2023, zwei Mieten, zahlbar bis 30. November
2023 und zwei Mieten, zahlbar bis 31. Dezember 2023 (Dezember und Januar
Miete). Von insgesamt fünf versprochenen Monatsmieten habe der Berufungsbe-
klagte bis Ende Dezember lediglich eine Monatsmiete (Fr. 2'600.–) am 1. Novem-
ber 2023 und zwei Monatsmieten (Fr. 5'200.–) am 30. November 2023 geleistet;
die zwei weiteren Monatsmieten habe der Berufungsbeklagte bis Ende Dezember
2023 unbestritten nicht bezahlt, woraufhin mit Kündigungsformular vom 10. Ja-
nuar 2024 gestützt auf die Abmahnung vom 25. September 2023 per 29. Februar
2024 gekündigt worden sei (act. 21, Rz. II.5 f.).
Die Vorinstanz gehe aktenwidrig davon aus, dass die Berufungskläger die
Zahlungsfristen für die mit Schreiben vom 25. September 2023 abgemahnten
Mietzinsen verlängert hätten. In ihrem Bestätigungsmail vom 15. November 2023
(Gesuchsbeilage 6, bzw. act. 3/6) hätten die Berufungskläger ausdrücklich festge-
halten, sie würden für den Fall, dass der Berufungsbeklagte die fünf Mietzinszah-
lungen nicht wie vereinbart einzahle, die Kündigung gemäss Abmahnung vom
25. September 2023 ohne nochmalige Abmahnung aussprechen. Aus rechtlicher
Sicht sei von einem Verzicht auf eine Kündigung gestützt auf das Abmahnungs-
schreiben vom 25. September 2023 auszugehen unter der Bedingung, dass die

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fünf Mietzinsen wie zugesichert bezahlt würden. Diese Bedingung habe der Beru-
fungsbeklagte nicht erfüllt und die Berufungskläger seien danach am 10. Januar
2024 berechtigt gewesen, gestützt auf die Abmahnung vom 25. September 2023
das Mietverhältnis per Ende Februar 2024 zu kündigen (act. 21, Rz. III.2). Die Be-
rufungskläger hätten dem Berufungsbeklagten nochmals eine Chance geben wol-
len, nachdem dieser im Gespräch die Mietzinsrückstände mit Liquiditätsschwierig-
keiten begründet und in Aussicht gestellt hätte, bis Ende 2023 mit den Mietzinsen
wieder à jour zu sein. Das Mietrecht und der Gedanke des Mieterschutzes stün-
den einer solchen Vereinbarung nicht entgegen. Die Erklärung, die Kündigung
werde gestützt auf die bereits erfolgte Abmahnung ausgesprochen, wenn der Be-
rufungsbeklagte die rückständigen und laufenden Mietzinsen nicht wie verspro-
chen bis Ende Jahr überweise, müsse zulässig sein. Der Berufungsbeklagte habe
nicht in guten Treuen davon ausgehen können, es genüge, wenn er von den fünf
versprochenen Mietzinsen deren drei überweise, um vor einer Kündigung gestützt
auf das Abmahnungsschreiben vom 25. September 2023 geschützt zu sein
(act. 21, Rz. III.3). Der Sachverhalt sei liquide und unbestritten und die Vorinstanz
habe den Berufungsklägern zu Unrecht die Berechtigung abgesprochen, gemäss
der mit dem Berufungsbeklagten getroffenen Abmachungen die Kündigung ge-
stützt auf die Abmahnung vom 25. September 2023 bei Nichtzahlung der fünf ver-
sprochenen Mietzinszahlungen bis Ende Dezember 2023 auszusprechen (act. 21,
Rz. III.4).
4.3. Nachdem die Berufungskläger den Berufungsbeklagten mit Schreiben vom
25. September 2023 für den Betrag von Fr. 8'750.– (bestehend aus dreimal
Fr. 250.– sowie die Mietzinse von je Fr. 2'600.– für die Monate April 2023, August
2023 und September 2023) abgemahnt hatten, leistete der Berufungsbeklagte am
27. September 2023 unbestrittenermassen eine Zahlung von Fr. 2'600.– für den
Mietzins des Monats August 2023 (act. 3/5). Unbestritten ist im Grundsatz auch,
dass die Parteien am 23. Oktober 2023 eine Vereinbarung getroffen haben. Dies-
bezüglich kam die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid wie gesehen zum
Schluss, dass die Parteien im Rahmen dieser Vereinbarung einerseits die Zah-
lungsfrist für die abgemahnten Beträge bis Ende 2023 verlängert hätten und der
Berufungsbeklagte andererseits nicht mehr damit habe rechnen müssen, dass

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ihm die Berufungskläger kündigen würden, wenn er den abgemahnten Teilbetrag
von Fr. 750.– nicht bezahle (act. 20, E. 4.4; vorstehend, E. 4.1). Soweit ersichtlich
erheben die Berufungskläger in ihrer Berufung keine Einwände gegen die zweit-
genannte vorinstanzliche Erwägung, sondern kritisieren lediglich die Annahmen,
dass sich die Zahlungsfrist verlängere und dass die Kündigung nicht zulässig sein
soll, obwohl der Berufungsbeklagte anstatt der gemäss der Vereinbarung vom
23. Oktober 2023 bis Ende 2023 zu bezahlenden fünf Monatsmieten lediglich drei
Monatsmieten bezahlt habe.
Entgegen der Auffassung der Berufungskläger ist der vorinstanzliche
Schluss, wonach die Zahlungsfristen für die abgemahnten Beträge im Rahmen
der Vereinbarung vom 23. Oktober 2023 verlängert worden seien, nicht zu bean-
standen. Bereits aus der E-Mail vom 15. November 2023 (act. 3/6), mit welcher
die am 23. Oktober 2023 geführte Besprechung gemäss der Darstellung der Be-
rufungskläger bestätigt worden sei (act. 1, Rz. 5, act. 21, Rz. II.4, III.2), geht her-
vor, dass dem Berufungsbeklagten eine längere Frist für die Bezahlung der Miet-
zinse eingeräumt wurde. Zudem heisst es in der Kündigung vom 10. Januar 2024
(act. 3/8a) zur Begründung der Kündigung: "Abmahnung vom 25.9.2023 (Zeilen-
schaltung) Vereinbarung Fristerstreckung vom 23.10.2023 (Zeilenschaltung) Ver-
einbarte Zahlung vom 31.12.2023 ist bisher nicht eingegangen. Daraus resultiert
eine Restschuld auf den Abmahnungsbetrag – 950.– CHF." Die Berufungskläger
gingen somit auch selbst von einer Fristerstreckung aus. Die Ausführung der Be-
rufungskläger, sie wären nach Ablauf der mit dem Mahnschreiben vom 25. Sep-
tember 2023 gesetzten 30-Tagesfrist, mithin am 1. November 2023, berechtigt
gewesen, den Mietvertrag gestützt auf Art. 257d Abs. 2 OR unter Einhaltung einer
Frist von 30 Tagen auf Dezember 2023 zu kündigen (act. 21, Rz. II.3), ist vor dem
Hintergrund der von den Parteien am 23. Oktober 2023 getroffenen Vereinbarung
(vgl. act. 1, Rz. 5; act. 15, Rz. 17; act. 20, E. III.4.4) nicht überzeugend. Dass die
besagte Vereinbarung keine Fristerstreckung darstellen soll, sondern den Verzicht
auf die Kündigung unter der Bedingung, dass die fünf Mietzinsen wie zugesichert
bezahlt würden (act. 21, Rz. III.2), wie die Berufungskläger argumentieren, über-
zeugt ebenfalls nicht. Insbesondere bleibt unklar, inwiefern das von den Beru-
fungsklägern angeführte rechtliche Konstrukt etwas daran ändern würde, dass

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dem Berufungsbeklagten längere Fristen für die Bezahlung der beiden noch offe-
nen, abgemahnten Monatsmieten eingeräumt wurden.
Entgegen der Auffassung der Berufungskläger lässt sich auch nicht sagen,
eine Vereinbarung, in welcher sich der Vermieter vorbehält, gestützt auf eine Ab-
mahnung von Mietausständen für die Monate April 2023, August 2023 und Sep-
tember 2023 zu kündigen, falls der Mieter in Zukunft erneut Ausstände für im Ver-
einbarungszeitpunkt noch gar nicht fällige, nicht abgemahnte Mieten haben sollte,
sei mieterschutzrechtlich unbedenklich. Art. 257d OR setzt bereits tatbestands-
mässig einen Rückstand mit fälligen Mietzinsen voraus. Grundsätzlich werden
Mietzahlungen, welche während der eingeräumten Zahlungsfrist eingehen und
bezüglich welcher keine Erklärungen der Parteien im Sinne von Art. 86 Abs. 1
oder Abs. 2 OR erfolgt sind, gestützt auf Art. 87 Abs. 1 OR an die früher betrie-
bene bzw. früher verfallene Miete angerechnet (vgl. SVIT-Kommentar, 4. Aufl.,
Art. 257d OR N 36 m.w.H.; BACHOFNER, Die Mieterausweisung, Rechtsschutz in
klaren und in weniger klaren Fällen, 2019, Rz. 158). Dass hinsichtlich der Zahlung
in der Höhe von zwei Monatsmieten vom 30. November 2023 (act. 3/7b) eine
Quittung der Berufungskläger vorläge, gestützt auf welche die Mietzahlung auf
andere als die abgemahnten Mieten anzurechnen wäre, wurde seitens der Beru-
fungskläger nicht behauptet. Eine Anrechnung an die Monate Dezember und Ja-
nuar stünde im Übrigen auch im Widerspruch zur Bestätigung vom 15. November
2023 (act. 3/6), in welcher statuiert wird, dass die Mietzinse für die noch nicht ab-
gemahnten Monate Dezember und Januar erst per 31. Dezember 2023 zu ent-
richten seien. Abgesehen davon hätte der Berufungsbeklagte einer solchen An-
rechnung sofort widersprechen können (Art. 86 Abs. 2 OR). Letztlich zeigt sich
auch in der Bezugnahme auf die "Restschuld auf den Abmahnungsbetrag – 950.–
CHF" in der Begründung der Kündigung durch die Berufungskläger (vgl. act. 3/8a,
vgl. vorstehend, E. 1.1), dass sie selbst nicht davon ausgingen, sie könnten das
Mietverhältnis gestützt auf Art. 257d Abs. 2 OR mit der Begründung kündigen, die
Mieten für die nicht abgemahnten Monate Dezember und Januar seien unbezahlt
geblieben. Die "Restschuld" aus dem abgemahnten Betrag wird zwar mit
Fr. 950.– beziffert; in Anbetracht der grossen betraglichen Diskrepanz zu den
sonst ausstehenden zwei laufenden Monatsmieten für Dezember und Januar sind

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damit jedoch mutmasslich die ursprünglich neben den drei Mietzinsen abgemahn-
ten Fr. 750.– gemeint (vgl. act. 3/3, act. 20, E. 4.3, vorstehend, E. 1.1 und 4.1).
Diesbezüglich kam die Vorinstanz wie gesehen zum Schluss, dass der Beru-
fungsbeklagte aufgrund der Vereinbarung vom 23. Oktober 2023 nicht mehr damit
habe rechnen müssen, dass ihm gekündigt werde, wenn er den abgemahnten
Teilbetrag von Fr. 750.– nicht bezahle (act. 20, E. 4.4). Diese Auslegung ist vor
dem Hintergrund, dass der ursprünglich zusätzlich abgemahnte Betrag von
Fr. 750.– im Bestätigungsmail vom 15. November 2023 (act. 3/6) nicht mehr er-
wähnt wurde, vertretbar. Zudem wurde diese vorinstanzliche Erwägung – wie ge-
sehen – von den Berufungsklägern nicht beanstandet.
Es erscheint somit unklar, ob nach Ablauf der verlängerten Zahlungsfrist hin-
sichtlich des abgemahnten Betrags unter Berücksichtigung der Vereinbarung vom
23. Oktober 2023 ein Ausstand bestand. Die Vorinstanz kam daher im angefoch-
tenen Entscheid zu Recht zum Schluss, dass die Berechtigung der Berufungsklä-
ger für eine Zahlungsverzugskündigung nicht klar ausgewiesen und auf das Aus-
weisungsbegehren der Berufungskläger in Anwendung von Art. 257 Abs. 3 ZPO
daher nicht einzutreten sei. Im Ergebnis ist die Berufung damit abzuweisen.
5. Ausgangsgemäss werden die Berufungskläger für das vorliegende Verfah-
ren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten für das Berufungsverfahren
sind unter Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 109'200.– (vgl. hierzu die Ver-
fügung betreffend die Erhebung des Kostenvorschusses vom 6. August 2024,
act. 24, E. 2) in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 und § 12 GebV OG
auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Unter den gegebenen Umständen sind keine Partei-
entschädigungen zuzusprechen. Den Berufungsklägern nicht, weil sie im Beru-
fungsverfahren unterliegen und dem Berufungsbeklagten nicht, weil ihm kein Auf-
wand entstanden ist, der zu entschädigen wäre.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts des
Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Juli 2024 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und
den Berufungsklägern unter solidarischer Haftung untereinander auferlegt.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem von den Be-
rufungsklägern geleisteten Vorschuss von Fr. 3'000.– verrechnet.
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro-
chen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-
lage eines Doppels von act. 21, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 109'200.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Schmidt
versandt am: