zh_obergericht · RB170029 · 2017-05-31 · de
Keine Zustellungen nach Belieben.
Vertrauensschutz bei einem Fehler des Gerichts.


Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, keine Zustellungen nach Belieben. Wenn die Zustel-
lung als erfolgt gilt, darf das Gericht nicht nach Gutdünken weitere Zustellungen
vornehmen (E. 2.4). Art. 52 ZPO, Vertrauensschutz bei einem Fehler des Ge-
richts. Eine Frist gilt nur dann gestützt auf den Vertrauensschutz als gewahrt,
wenn die Partei bei korrektem Verhalten des Gerichts hätte richtig handeln kön-
nen (E. 2.4.1/2.4.2).
(Erwägungen des Obergerichts:)
1.1 Am 31. Mai 2017 erliess das Bezirksgericht Meilen (nachfolgend Vo-
rinstanz) im zwischen den Parteien hängigen Verfahren über eine Auskunfts-,
Ausgleichungs-, Herabsetzungs- und Erbteilungsklage der Klägerin und Be-
schwerdegegnerin (nachfolgend Klägerin) ein Teilurteil und einen Beschluss. Im
Teilurteil verpflichtete die Vorinstanz den Beklagten 1 und Beschwerdeführer
(nachfolgend Beklagten) und die weiteren beklagten Parteien zur Erteilung von
verschiedenen Auskünften an die Klägerin. Der gleichzeitig ergangene Beschluss
betrifft die Sistierung des Verfahrens über die Klage und die Fristansetzung an die
Klägerin zur Mitteilung, ob sie hinsichtlich der angeordneten Auskünfte bei der
zuständigen Behörde weitere Vollstreckungsmassnahmen verlangt habe (zusätz-
lich zur bereits von der Vorinstanz angedrohten Bestrafung nach Art. 292 StGB)
oder ob sie die Fortsetzung des Erbteilungsprozesses wünsche.
1.2 Mit Eingabe vom 5. Juli 2017, hier eingegangen am 7. Juli 2017 (Da-
tum Poststempel: 6. Juli 2017), erhob der Beschwerdeführer und Beklagte 1 "vor-
sorglich" Beschwerde (sowie eine im Verfahren LB170034 angelegte Berufung)
gegen das Teilurteil und den Beschluss der Vorinstanz vom 31. Mai 2017. Er er-
klärt, er weise Teilurteil und Beschluss zurück und verlange die "Übertragung zum
OG Zürich".
1.3 Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen. Es
wurde davon abgesehen, vom Beklagten einen Kostenvorschuss einzufordern
und von der Klägerin eine Beschwerdeantwort einzuholen (vgl. Art. 98 und
Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Allerdings ist der
Klägerin mit dem vorliegenden Entscheid noch ein Doppel bzw. eine Kopie von
act. 2 zuzustellen.

2.1 Die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO ist in Wahrung der 10- bzw.
30tägigen Beschwerdefrist schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz
einzureichen (Art. 321 Abs. 1-2 ZPO). Die Beschwerdefrist ist eine gesetzliche
und als solche nicht erstreckbare Frist (vgl. Art. 144 Abs. 1 ZPO sowie ZK ZPO-
FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Auflage 2016, Art. 321 N 5), weshalb die Beschwerde
in Wahrung der Beschwerdefrist abschliessend zu begründen ist. Die Frist ruht
während der Gerichtsferien (Art. 145 Abs. 1 ZPO).
2.2 Die Vorinstanz wies in der Rechtsmittelbelehrung zum angefochte-
nen Beschluss auf die 30tägige Beschwerdefrist hin. Der angefochtene Beschluss
ist prozessleitender Natur. Die Beschwerdefrist beträgt daher nach Art. 321 Abs. 2
ZPO 10 Tage. Die Tatsache, dass der Beschluss am gleichen Datum wie das
Teilurteil in der Hauptsache gefällt wurde, vermag an dieser Qualifikation nichts
zu ändern (vgl. BGer 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 2.1). Die Rechts-
mittelbelehrung der Vorinstanz ist demnach unrichtig. Richtigerweise ist von einer
10tägigen Rechtsmittelfrist auszugehen.
2.3 Die Rechtsmittelfrist läuft ab der Zustellung des angefochtenen Ent-
scheids (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung kann nach Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO fingiert werden, wenn eine Partei, die mit einer Zustellung rechnen musste,
eine eingeschriebene Sendung nicht abholt. So verhielt es sich im vorliegenden
Fall mit dem ersten Versuch der Zustellung des angefochtenen Entscheids an den
Beklagten. Die Sendung wurde ihm am 3. Juni 2017 zur Abholung am Schalter
(mit Frist bis 10. Juni 2017) ins Postfach avisiert. Am 12. Juni 2017 wurde die
Sendung mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Vorinstanz retourniert (vgl.
act. 5/194/4). Der Beklagte hatte Kenntnis vom Verfahren. Die Sendung galt ihm
gegenüber daher nach der erwähnten Bestimmung am 10. Juni 2017 als zuge-
stellt. An diesem Datum wurde die Rechtsmittelfrist ausgelöst. Sie lief bis zum
20. Juni 2017. Die Beschwerdeeingabe, welche der Beklagte wie erwähnt am
6. Juli 2017 zuhanden des Obergerichts der Post übergab, erfolgte somit (ausge-
hend von der fingierten Zustellung und der 10tägigen Rechtsmittelfrist) verspätet.

2.4 Die Vorinstanz unternahm indessen nach dem gescheiterten Ver-
such der Zustellung (obwohl die ZPO das nicht vorsieht und auch nicht erlaubt)
einen zweiten und nach dessen Scheitern einen dritten eingeschriebenen Zustell-
versuch an den Beklagten. Sie tat das soweit ersichtlich ohne den Beklagten da-
rauf hinzuweisen, dass für die Fristberechnung die erwähnte Zustellungsfiktion
massgeblich sei. Der dritte Versuch führte am 29. Juni 2017 zur Zustellung des
angefochtenen Entscheids an den Beklagten. Zu prüfen ist, ob die Beschwerde
deshalb – oder aufgrund der erwähnten falschen Rechtsmittelbelehrung – nach
Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) als rechtzeitig entgegen zu nehmen ist.
2.4.1 Zum Zeitpunkt der effektiven Zustellung (29. Juni 2017) war die
10tägige Beschwerdefrist, die wie gesehen nach der massgeblichen Zustellungs-
fiktion bis 20. Juni 2017 lief, bereits verstrichen. Das Gebot von Treu und Glauben
(Art. 52 ZPO) kann in dieser Situation nicht dazu führen, dass ein nach der späte-
ren Zustellung eingereichtes Rechtsmittel als rechtzeitig entgegen zu nehmen
wäre. Anders könnte es sich im Fall einer zweiten (nicht massgeblichen) Zustel-
lung verhalten, die noch während laufender Frist erfolgt. Eine solche in der ZPO
nicht vorgesehene zweite Zustellung könnte den Empfänger davon abhalten,
fristgemäss zu handeln (weil sie den Eindruck erweckt, er habe noch 10 statt bei-
spielsweise 3 Tage Zeit dafür). Dies könnte es nach Treu und Glauben rechtferti-
gen, auf eine solche zweite Zustellung abzustellen. Ein solcher Fall liegt aber
nicht vor. Die Beschwerdefrist war im Zeitpunkt der effektiven Zustellung an den
Beklagten bereits verstrichen, ein fristgemässes Handeln also gar nicht mehr
möglich. Der behördliche Fehler (die zweite und dritte Zustellung) konnte sich auf
den Fristenlauf nicht mehr auswirken (vgl. OGer ZH LF140015 vom 10. April
2014, E. II./1.4). Die nach dem massgeblichen Fristablauf erfolgte Zustellung
vermochte somit keinen Vertrauenstatbestand zu setzen, aufgrund dessen die
Beschwerde als rechtzeitig entgegen zu nehmen wäre.
2.4.2 Mit der falschen Rechtsmittelbelehrung verhält es sich gleich. Zwar
kann eine unrichtige Auskunft die Rechtslage nicht ändern. Gegen ein Urteil über
weniger als Fr. 10'000.-- ist keine Berufung möglich, und sie wird es auch nicht,
wenn das Urteil zu Unrecht eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung enthält.

Das Gleiche gilt für die Dauer der Rechtsmittelfrist. Wie im soeben erwogenen
Fall einer an sich unzulässigen zweiten Zustellung kann allerdings Treu und
Glauben gebieten, auf ein objektiv verspätetes Rechtsmittel einzutreten ‒ wenn
(aber auch nur wenn) die unrichtige Auskunft oder Rechtsmittelbelehrung den
Betroffenen davon abhielt, rechtzeitig zu handeln. Im Zeitpunkt, als der Beklagte
von der vermeintlichen 30tägigen Rechtsmittelfrist Kenntnis erhielt (anlässlich der
effektiven Zustellung vom 29. Juni 2017), war die massgebliche 10tägige Be-
schwerdefrist bereits verstrichen. Auch die falsche Rechtsmittelbelehrung (auf die
sich der Beklagte als juristischer Laie wohl, anders als ein Rechtsanwalt, im
Grundsatz hätte verlassen dürfen [vgl. zum Fall des Rechtsanwalts in derselben
Situation BGer 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 2.3-4]) hielt den Beklag-
ten somit nicht davon ab, fristgemäss zu handeln. Auch der weitere behördliche
Fehler der falschen Rechtsmittelbelehrung konnte sich nicht mehr auf den Fristen-
lauf auswirken, da ein fristgemässes Handeln im Zeitpunkt der Kenntnisnahme
durch den Beklagten nicht mehr möglich war.
2.5 Es bleibt daher dabei, dass die Beschwerde zu spät erhoben wurde.
Auf die Beschwerde des Beklagten ist daher nicht einzutreten, ohne dass auf die
Frage einzugehen wäre, ob die Beschwerdeschrift den Anforderungen von
Art. 321 Abs. 1 ZPO an die Stellung eines Antrags und an die Begründung des
Rechtsmittels genügte.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 13. Juli 2017
RB170029-O/U