zh_obergericht · NP120019 · 2012-11-06 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP120019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic.
Beschluss und Urteil vom 6. November 2012
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren
des Bezirksgerichtes Meilen vom 30. August 2012; Proz. FV120008

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1)
"Es sei zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten der im Eigentum des
Beklagten stehenden Parzelle Grundregister C._____, GB …, Liegen-
schaft …strasse …, … C._____, Kat.-Nr. …, ein Bauhandwerkerpfand-
recht definitiv im Grundbuch einzutragen mit einer Pfandsumme von
Fr. 28'928.80, nebst Zins zu 5 % seit 7. Januar 2011, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
Anträge:
(act. 1 und 32, sinngemäss)
1. Es sei vom Urteil des Obergerichts vom 18. Mai 2012 (Geschäfts-
Nr. PF120011) Vormerk zu nehmen.
2. Es sei festzustellen und davon Vormerk zu nehmen, dass der Be-
klagte die definitive Eintragung des anbegehrten Bauhandwerker-
pfandrechts bereits veranlasst hat. Eventualiter seien die Parteien
zur Hauptverhandlung vorzuladen.
3. Es seien die Gerichtskosten und die Entschädigungsfolgen gemäss
Dispositiv Ziff. 4 und 5 des Urteils des Einzelgerichts im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 24. November
2011 (Geschäfts-Nr. ES110062) festzusetzen und das Verfahren als
erledigt abzuschreiben.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Beklagten.
Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 30. August 2012:
(act. 39 S. 11 ff.)
1. Das Verfahren wird wieder aufgenommen.
2. Auf das klägerische Rechtsbegehren auf definitive Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts wird nicht eingetreten.
3. Auf die klägerischen Anträge auf Vormerknahme vom Urteil des Oberge-
richts Zürich vom 18. Mai 2012 (Geschäfts-Nr. PF120011) und auf Feststel-
lung der definitiven Eintragung des mit Urteil vom 24. November 2011 des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirks Meilen (Geschäfts-
Nr. ES110062) als vorläufige Eintragung bestätigten Bauhandwerkerpfand-
rechts wird nicht eingetreten.
4. Es wird davon Vormerk genommen, dass die definitive Eintragung des mit
Urteil vom 24. November 2011 des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren des Bezirks Meilen (Geschäfts-Nr. ES110062) als vorläufige Eintragung
bestätigten Bauhandwerkerpfandrechts für eine Forderung von

- 3 -
CHF 28'928.80 nebst Zins zu 5 % seit 7. Januar 2011 auf der Liegenschaft
des Gesuchsgegners, Kat. Nr. …, Grundbuchblatt …, …strasse …,
… C._____, bereits veranlasst worden ist.
5. Die Gerichtskosten des summarischen Verfahrens betreffend vorläufiger
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts werden in Abweichung von Dis-
positiv-Ziffer 4 des Urteils vom 24. November 2011 des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren des Bezirks Meilen (Geschäfts-Nr. ES110062)
dem Beklagten (bzw. damaligen Gesuchsgegner) auferlegt. Der Beklagte
wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 2'900.– zu bezahlen.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Verfahren betreffend
vorläufiger Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts (Geschäfts-
Nr. ES110062) eine Parteientschädigung von CHF 2'500.– zu bezahlen.
7. Die Entscheidgebühr des vorliegenden vereinfachten Verfahrens wird fest-
gesetzt auf CHF 2'000.–.
8. Die Gerichtskosten des vorliegenden vereinfachten Verfahrens werden den
Parteien je zur Hälfte auferlegt.
9. Die Gerichtskosten des vorliegenden vereinfachten Verfahrens werden mit
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 4'000.– ver-
rechnet, sind dieser aber vom Beklagten im Betrag von CHF 1'000.– zu er-
setzen.
10. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
11./12. Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung
Berufungsanträge:
Der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 36 S. 2):
"1. Es seien in Abänderung von Dispositiv Ziff. 8 und 10 des angefochtenen
Entscheides die Gerichtskosten gemäss Dispositiv Ziff. 7 vollumfänglich dem
Beklagten aufzuerlegen und es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (§ 2 und 4 AnwGebV)
zu bezahlen.
2. Eventualiter sei das Rechtsbegehren betreffend Feststellung, dass die Be-
klagte die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bereits ver-
anlasst hat, gutzuheissen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklag-
ten.
4. Eventualiter sei alles auf die Staatskasse zu nehmen.
Des Beklagten und Berufungsbeklagten:
--

- 4 -
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Verfahren
1.1. Auf Antrag der Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) wurde das
Grundbuchamt C._____ mit Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Meilen vom 10. Oktober 2011 vorsorglich angewiesen,
auf dem Grundstück des Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter) an
der …str. …, … C._____, Kataster Nummer …, Grundbuchblatt …, ein Bauhand-
werkerpfandrecht für eine Pfandsumme von Fr. 28'928.80 nebst Zins zu 5 % seit
7. Januar 2011 einzutragen (act. 4/4). Mit Urteil vom 24. November 2011 bestätig-
te das Einzelgericht die vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
und setzte der Klägerin eine (Prosequierungs-)Frist von 30 Tagen an, um beim
zuständigen Gericht die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen
den Beklagten anzuheben (act. 4/14 Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Das Einzelgericht
erkannte hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolge das nachstehende
(Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 5):
"3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'900.–.
4. Die Gerichtskosten, einschliesslich der Kosten des Grundbuch-
amtes C._____, werden der Gesuchstellerin auferlegt und soweit
ausreichend mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von
CHF 2'900.– verrechnet. Der spätere abweichende Entscheid im
Verfahren betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts bleibt vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstel-
lerin innert Frist gemäss Dispositivziffer 2 die Klage nicht anhän-
gig macht, werden ihr die Gerichtskosten definitiv auferlegt.
5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im Ver-
fahren betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts vorbehalten. Sofern die Gesuchstellerin die ihr in Disposi-
tiv-Ziffer 2 hiervor angesetzte Frist versäumt, wird davon Vormerk
genommen, dass der Gesuchsgegner keine Parteientschädigung
verlangt hat."
1.2. Mit Schreiben vom 6. Februar 2012 stellte die Klägerin beim Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen folgende Anträge
(act. 4/21):

- 5 -
"1. Es seien Dispositiv Ziff. 4 und Ziff. 5 der Verfügung vom
24. November 2011 abzuändern und die Kosten- und Entschädi-
gungsfolge des Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen
definitiv festzusetzen, die Gerichtskosten dem Gesuchsgegner
aufzuerlegen und der Gesuchstellerin eine angemessene Pro-
zessentschädigung zuzusprechen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag-
ten."
Sie begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass der Beklagte den An-
spruch auf definitive Eintragung anerkannt habe und die definitive Eintragung
erfolgt sei. Die Prosequierungsklage sei innert erstreckter Frist beim Einzelgericht
des Bezirksgerichts Meilen (Geschäfts-Nr. FB120008-G [richtigerweise:
FV120008-G]) angehoben worden, um zu vermeiden, dass die Prozesskosten
androhungsgemäss der Beschwerdeführerin auferlegt würden und die Entschädi-
gungsfolgen ungeregelt blieben (act. 4/21 S. 2). Mit Urteil vom 22. Februar 2012
wies das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen
das Rechtsbegehren der Klägerin um Änderung der Kosten- und Entschädigungs-
folge ab, auferlegte ihr Gerichtskosten von Fr. 300.– und verpflichtete sie zur Be-
zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 400.– an den Beklagten (act. 4/26 Dis-
positiv-Ziffern 1 bis 4).
1.3. Mit Eingabe vom 9. März 2012 erhob die Klägerin rechtzeitig Beschwerde
gegen das Urteil vom 22. Februar 2012 und beantragte, der angefochtene Ent-
scheid sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eventualiter sei durch die Rechtsmittelinstanz neu zu entscheiden (act. 30 S. 2).
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde mit Urteil vom 18. Mai
2012 ab (act. 30). Es machte in seinen Erwägungen folgende Hinweise (act. 30
S. 8): " Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, wurde die Kosten- und
Entschädigungsfolge für die im vorliegenden Fall gegebene Konstellation, in wel-
cher der Grundeigentümer während der Prosequierungsfrist von sich aus die defi-
nitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch veranlasst, von
der Vorinstanz nicht ausdrücklich geregelt. Es erscheint von der Sache her min-
destens vertretbar, wenn nicht sogar nötig, einer Gesuchstellerin auch in einer
solchen Konstellation die Möglichkeit zu geben, dass über die Kosten- und Ent-

- 6 -
schädigungsfolge auf dem Weg über den ordentlichen Richter (bzw. den Richter
im vereinfachten Verfahren) entschieden wird."
1.4. Bereits am 30. Januar 2012 hatte die Klägerin – wie schon erwähnt – innert
erstreckter Frist (act. 4/14 und 4/19) die Prosequierungsklage betreffend die defi-
nitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts beim Einzelgericht im verein-
fachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen anhängig gemacht (act. 1, 2 und
3/2-6; vgl. das eingangs genannte Rechtsbegehren). Nachdem Anträge auf Sistie-
rung des Verfahrens und Fristabnahme zur Leistung des einverlangten Kosten-
vorschusses als durch Rückzug erledigt abgeschrieben bzw. abgelehnt worden
waren (act. 10 bzw. 18), reichte der Beklagte seine vom 25. April 2012 datierende
Klageantwort (act. 25) ein. Nach Beizug der Verfahrensakten durch das Oberge-
richt des Kantons Zürich zwecks Beurteilung der Beschwerde gegen das Urteil
des Einzelgerichts vom 22. Februar 2012 im Verfahren Nr. ES110062 betreffend
Bauhandwerkerpfandrecht (act. 4/26) wurde das Verfahren mit Verfügung vom
2. Mai 2012 (act. 28) bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfah-
rens vor Obergericht sistiert, welches Urteil am 18. Mai 2012 erging (act. 30). Mit
Eingabe vom 28. Juni 2012 (act. 32) stellte die Klägerin in der Folge diverse "er-
gänzende Anträge" (vgl. die eingangs zitierten Anträge). Mit Verfügung und Urteil
vom 30. August 2012 hat die Vorinstanz das Verfahren wieder aufgenommen
(act. 39 S. 11 f.) und trat auf das klägerische Rechtsbegehren auf definitive Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts und auf die klägerischen Anträge auf
Vormerknahme vom Urteil des Obergerichts Zürich vom 18. Mai 2012 (Geschäfts-
Nr. PF120011) und auf Feststellung der definitiven Eintragung des mit Urteil vom
24. November 2011 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirks-
gerichtes Meilen (Geschäfts-Nr. ES110062) als vorläufige Eintragung bestätigten
Bauhandwerkerpfandrechts nicht ein. Ferner wurde davon Vormerk genommen,
dass die definitive Eintragung des mit Urteil vom 24. November 2011 des Einzel-
gerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen (Geschäfts-
Nr. ES110062) als vorläufige Eintragung bestätigten Bauhandwerkerpfandrechts
für eine Forderung von CHF 28'928.80 nebst Zins zu 5 % seit 7. Januar 2011 auf
der Liegenschaft des Gesuchsgegners, Kat. Nr. …, Grundbuchblatt …,
…strasse …, … C._____, bereits veranlasst worden ist. Die Gerichtskosten des

- 7 -
summarischen Verfahrens betreffend vorläufiger Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts wurden in Abweichung von Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils vom
24. November 2011 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirks-
gerichtes Meilen (Geschäfts-Nr. ES110062) dem Beklagten (bzw. damaligen Ge-
suchsgegner) auferlegt, und dieser wurde verpflichtet, der Klägerin den Betrag
von CHF 2'900.– zu bezahlen. Ferner wurde er verpflichtet, der Klägerin für das
Verfahren betreffend vorläufiger Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts (Ge-
schäfts-Nr. ES110062) eine Parteientschädigung von CHF 2'500.– zu bezahlen.
Die Entscheidgebühr für das vorinstanzliche Verfahren wurde auf Fr. 2'000.--
festgesetzt, den Parteien je zur Hälfte auferlegt, mit dem vom Kläger geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- verrechnet und der Beklagte verpflichtet, der
Klägerin den Betrag von Fr. 1'000.-- zu ersetzen. Die Parteienentschädigungen
für das vorinstanzliche Verfahren wurden wettgeschlagen. Das Urteil wurde der
Klägerin am 7. September zugestellt (act. 34/1).
1.5. Gegen dieses Urteil vom 30. August 2012 erhob die Klägerin mit Eingabe
vom 5. Oktober 2012 (Poststempel: 8. Oktober 2012) rechtzeitig Berufung mit den
eingangs genannten Begehren (act. 36). Die Akten wurden formlos beigezogen
(act. 1-34). Den mit Verfügung vom 16. Oktober 2012 einverlangten Kostenvor-
schuss leistete die Klägerin auf erstes Verlangen (act. 40-42). Von der Einholung
einer Berufungsantwort wurde abgesehen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren
ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Das Hauptbegehren der Klägerin lautet auf Abänderung der Kosten- und
Entschädigungsfolge gemäss Dispositiv Ziff. 8 und 10 des angefochtenen Ent-
scheids. Eventualiter verlangt sie, es sei ihr Feststellungsbegehren gutzuheissen.
2.2. Grundsätzlich ist der Kostenentscheid zusammen mit der Hauptsache an-
fechtbar. Ist die Streitigkeit berufungsfähig, so kann demnach mit dem Sachent-
scheid auch die Kostenregelung im Rahmen der Berufung überprüft werden. Will
eine Partei hingegen (selbständig) nur die Höhe der Kosten oder deren Verteilung
anfechten, so steht nur die Beschwerde (sog. Kostenbeschwerde) zur Verfügung

- 8 -
(Art. 110 ZPO; Adrian Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 110 N 1 f.; KUKO ZPO-
Schmid, Art. 110 N 2-4).
2.3. Wird im Hauptstandpunkt eine Kostenbeschwerde erhoben und nur im
Eventualstandpunkt das Urteil in der Sache angefochten, stellt sich die Frage, ob
das Verfahren als Beschwerde- oder Berufungsverfahren zu führen ist. Der Kläger
selber erhebt ausdrücklich Berufung, obwohl er in seinen formellen Erwägungen
auf Art. 319 Abs. 1 lit. a ZPO (und damit die Beschwerde) verweist (act. 36 S. 2).
Da die Erhebung einer eventuellen (bedingten) Berufung nicht möglich ist, recht-
fertigt es sich, das Rechtsmittelverfahren bei der genannten Konstellation als Be-
rufungsverfahren zu führen.
2.4. Jene Teile des angefochtenen Entscheids, die mit der Berufung nicht ange-
fochten worden sind, sind in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die
Berufung der Klägerin richtet sich gegen die Dispositiv-Ziff. 8 und 10 des ange-
fochtenen Entscheides, mithin die hälftige Auferlegung der Gerichtskosten und
das Wettschlagen der Prozessentschädigung. Sinngemäss wird damit auch Dis-
positiv-Ziff. 9 mitangefochten, wonach die Gerichtskosten mit dem von der Kläge-
rin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet werden und dieser vom Beklagten zur
Hälfte zu ersetzen ist. Die eventualiter beantragte Gutheissung des Feststel-
lungsbegehrens beschlägt einen Teil von Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen
Entscheids. Nach den Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung
(act. 36 S. 4) bezieht sie das Eventualbegehren jedoch auch auf Dispositiv-Ziff. 2
des angefochtenen Entscheids. Es ist dementsprechend davon Vormerk zu neh-
men, dass der angefochtene Entscheid in den Dispositiv-Ziff. 1 und 4-7 in Rechts-
kraft erwachsen ist.
3. Materielles
3.1. Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss dem Grundsatz von Art. 106 Abs. 1
ZPO würden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt, wobei bei
Klageanerkennung die beklagte bzw. gesuchsgegnerische Partei als unterliegend
gelte. Abweichend von diesem Verteilungsgrundsatz könnten laut Art. 107 Abs. 1
ZPO die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden, wenn besondere Um-

- 9 -
stände (Art. 107 Abs. 1 lit. a-f ZPO) bestünden, welche eine Verteilung nach dem
Verfahrensausgang als unbillig erscheinen liessen. Die Klägerin unterliege in casu
mit ihrem Antrag auf Vormerknahme vom Urteil des Obergerichts Zürich (Ge-
schäfts-Nr. PG120011 [richtigerweise: PF120011]) vom 18. Mai 2012 (Rechtsbe-
gehren Ziff. 1). Sodann unterliege sie insofern, als dass auf ihre Anträge auf defi-
nitive Eintragung bzw. auf Feststellung der bereits erfolgten definitiven Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts nicht eingetreten und lediglich der Antrag auf
entsprechende Vormerknahme gutgeheissen werde. Hingegen obsiege sie mit ih-
rer Klage auf Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des summari-
schen Verfahrens um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Bei
dieser Ausgangslage rechtfertige es sich, die Kosten des Verfahrens den Parteien
je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (act. 39
S. 10 f.)
3.2. Die Klägerin beanstandet die unterlassene bzw. falsche Anwendung von
Art. 107 Abs. 1 lit. b und f ZPO, wonach das Gericht von den Verteilgrundsätzen
gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen
kann, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war (lit. b)
bzw. wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem
Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (lit. f).
Zur Begründung trägt sie vor, gemäss Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 24. November 2011 (act. 4/14) sei die
Auferlegung der Gerichtskosten unter Vorbehalt des späteren abweichenden Ent-
scheides im Verfahren betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts erfolgt. Nach Rechtskraft dieses Entscheides habe der Beklagte den An-
spruch der Klägerin auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts an-
erkannt und habe dieses aussergerichtlich von sich aus eintragen lassen. Damit
sei das Rechtsschutzinteresse für ein Verfahren betreffend definitive Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts zwar dahingefallen, doch sei die Kosten- und
Entschädigungsfolge des summarischen Verfahrens ungelöst geblieben. Da das
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen
vom 24. November 2011 zwingend die Einleitung eines Verfahrens betreffend de-

- 10 -
finitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts verlangt habe, um die definiti-
ve Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ermöglichen, und über-
dies aus irgendwelchen Gründen der Beklagte auch hätte bestreiten können, dass
die definitive Eintragung rechtsgültig erfolgt sei, hätten auch alle damit zusam-
menhängenden entsprechenden Rechtsbegehren und Anträge (wie sie eingangs
zitiert werden) gestellt werden müssen, namentlich das Rechtsbegehren auf defi-
nitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, das Feststellungsbegehren
(das richtigerweise als Eventualbegehren hätte gestellt werden müssen) im Hin-
blick auf die Vormerknahme der in Anerkennung des Klagebegehrens bereits er-
folgten definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, und der Antrag, die
Kosten- und Entschädigungsfolge des summarischen Verfahrens ausgangsge-
mäss zu regeln. Dass das Feststellungsbegehren nur als Eventualbegehren habe
verstanden werden können, gehe daraus hervor, dass dieses nachträglich gestellt
und nur bei Abweisung des Leistungsbegehrens (oder Nichteintreten) zum Zuge
kommen könne, weil sich diese Begehren gegenseitig ausschlössen. Andernfalls
sei die richterliche Fragepflicht verletzt worden (Art. 56 ZPO).
Die materielle Entscheidung der Vorinstanz sei aus Sicht des Berufungsklägers
(richtigerweise der Berufungsklägerin) hauptsächlich formell und bezüglich der
Kostenfolge relevant, da der materielle Anspruch auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts vom Beklagten auch im vorinstanzlichen Verfahren
nicht bestritten worden sei. Deshalb werde die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 2
und 3 als Eventualantrag gestellt für den Fall, dass die Rechtsmittelinstanz dem
eine andere Bedeutung beimessen sollte. Die Vorinstanz hätte entweder das
Rechtsbegehren betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
oder das Feststellungsbegehren gutheissen müssen, um anschliessend Vormerk
von der definitiven Eintragung nehmen zu können. Dispositiv Ziff. 2 oder 3 des
angefochtenen Urteils müssten daher entsprechend abgeändert werden. Im ange-
fochtenen Urteil werde denn auch von der definitiven Eintragung Vormerk ge-
nommen (Dispositiv Ziff. 4) und die Gerichtskosten des summarischen Verfahrens
ausgangsgemäss neu geregelt, wofür es eine materiellrechtliche Grundlage, zu-
mindest eine Berücksichtigung der Klageanerkennung im vorinstanzlichen Verfah-
ren bedürfe (Dispositiv Ziff. 5).

- 11 -
Inwiefern der Nichteintretensentscheid bezüglich des Antrages auf Vormerknah-
me des Urteils des Obergerichts Zürich vom 18. Mai 2012 (Dispositiv Ziff. 3 des
angefochtenen Urteils) zur hälftigen Teilung der Gerichtskosten und Wettschla-
gung der Parteikosten führen sollte, sei gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. b und f
ebenfalls nicht ersichtlich.
Der Kläger (recte: die Klägerin) habe somit gezwungenermassen die Prosequie-
rungsklage betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts erhe-
ben und entsprechende Anträge stellen müssen, um zu erreichen, dass die defini-
tive Eintragung gerichtlich festgestellt oder angeordnet werde und die Kosten- und
Entschädigungsfolgen im summarischen Verfahren betreffend Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts ausgangsgemäss festgesetzt werden. In materieller
Hinsicht sei der Anspruch vom Beklagten nie bestritten worden. Das ganze Pro-
sequierungsverfahren habe nur deshalb geführt werden müssen, damit die Ge-
richtskosten des summarischen Verfahrens ausgangsgemäss dem Beklagten
auferlegt würden und der Kläger (recte: die Klägerin) eine angemessene Partei-
entschädigung erhalte. Dies sei der eigentliche Streitgegenstand gewesen. Inso-
fern sei die Klage vollumfänglich gutgeheissen worden (Dispositiv Ziff. 4 und 5).
Unter diesen Umständen sei aber nicht nachvollziehbar, weshalb die Gerichtskos-
ten im angefochtenen Urteil zur Hälfte dem Kläger (recte: Klägerin) auferlegt und
ihm (ihr) keine Parteientschädigung zugesprochen worden sei. Der Kläger (recte:
die Klägerin) sei in guten Treuen zum Prosequierungsverfahren veranlasst wor-
den im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO und es lägen besondere Umstände
vor im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO.
3.3. Zum Hauptantrag
3.3.1. Wenn sich die Klägerin bezüglich des von ihr selber bezeichneten eigentli-
chen Streitgegenstandes, nämlich der Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen für das summarische Verfahren betreffend provisorische Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts an den ordentlichen Richter bzw. den Richter im
vereinfachten Verfahren wandte, tat sie das ohne Zweifel in guten Treuen. Das
Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen wählte in
seinem Urteil vom 24. November 2011 für die Gerichtskosten die Form einer be-

- 12 -
dingt definitiven Regelung. Sie auferlegte die Gerichtskosten, einschliesslich der
Kosten des Grundbuchamtes C._____, der Klägerin und behielt einen späteren
abweichenden Entscheid im Verfahren betreffend definitive Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts vor. Für den Fall, dass innert Frist keine Klage um defini-
tive Eintragung anhängig gemacht werde, werde die Kostenauflage definitiv (vgl.
Ziff. 1.1. vorstehend). Die Regelung der Entschädigungsfolgen behielt die Vor-
instanz dem Gericht im Verfahren betreffend definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts vor (vgl. Ziff. 1.1. vorstehend). Für die vorliegend gegebene
Konstellation, in welcher der Grundeigentümer während der Prosequierungsfrist
von sich aus die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grund-
buch veranlasst (und damit den Anspruch anerkennt), wurde die Kosten- und Ent-
schädigungsfolge nicht ausdrücklich geregelt, weshalb die Klägerin die Möglich-
keit haben musste, an den ordentlichen Richter zu gelangen (wie das Obergericht
schon in seinem Urteil vom 18. Mai 2012 festgehalten hat; vgl. act. 30 S. 8). Dass
die Klägerin den Prozess in diesem Sinne in guten Treuen einleitete, vermag aber
allein nicht zu genügen, um von den Verteilungsgrundsätzen von Art. 106 ZPO
abzuweichen.
3.3.2. Die Vorinstanz hat die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt.
Bezüglich dreier Begehren (Antrag auf Vormerknahme vom Urteil des Oberge-
richts Zürich vom 18. Mai 2012, Antrag auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts und Antrag auf Feststellung der bereits erfolgten Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts) unterliege die Klägerin (Nichteintreten), bezüg-
lich zweier Begehren (Antrag auf Vormerknahme der definitiven Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts sowie Antrag auf Festsetzung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen des summarischen Verfahrens um vorläufige Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts) obsiege sie. Dies rechtfertige, die Kosten hälftig auf-
zuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Dass die Nichteintre-
tensentscheide zu Unrecht ergangen wären, macht die Klägerin mit ihrem Haupt-
standpunkt nicht geltend. Dass diese Begehren hätten gestellt werden müssen,
um die definitive Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorange-
henden summarischen Verfahrens zu ermöglichen, trifft nicht zu. Nachdem be-
reits am 19. Dezember 2011 vom Beklagten die definitive Eintragung im Grund-

- 13 -
buch veranlasst worden war, war absehbar, dass auf die Anträge auf definitive
Eintragung bzw. auf Feststellung der bereits erfolgten Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten war.
Welches Interesse die Klägerin an der Vormerknahme vom Urteil des Oberge-
richts Zürich vom 18. Mai 2012 habe, war sodann nicht dargetan worden. Im Hin-
blick auf die Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorangehen-
den summarischen Verfahrens waren die Begehren nicht erforderlich; die Vor-
merknahme der bereits veranlassten definitiven Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts erfolgte zur Klarstellung (act. 39 S. 7). Dass der Antrag auf definitive
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auch deshalb zwingend notwendig
gewesen sei, weil der Beklagte aus irgendwelchen Gründen auch hätte bestreiten
können, dass die definitive Eintragung rechtsgültig erfolgt sei, ist ein im Beru-
fungsverfahren nachgeschobenes Argument und unbehelflich, nachdem die Klä-
gerin selber eine Bestätigung des Grundbuchamtes C._____ vom 20. Dezember
2011 eingereicht hatte, wonach das fragliche Bauhandwerkerpfandrecht auf Ein-
gabe des Beklagten hin zur Eintragung in das Grundbuch angemeldet worden sei
(act. 4/3/6). Zudem handelt es sich dabei um eine neue Behauptung, deren Zu-
lässigkeit im Berufungsverfahren nicht dargetan wird (Art. 317 Abs. 1 ZPO) und
daher unbeachtlich ist.
3.3.3. Was die Klägerin aus ihrer Behauptung ableiten will, das Feststellungsbe-
gehren habe nur als Eventualbegehren verstanden werden können, ist nicht er-
sichtlich. Auch das Nichteintreten auf ein Eventualbegehren hätte im Rahmen des
Obsiegens und Unterliegens entsprechend berücksichtigt werden können und
müssen. Die Behauptung trifft überdies auch nicht zu. Aus dem Umstand, dass
das Feststellungsbegehren erst nachträglich gestellt wurde (vgl. act. 32), kann
solches jedenfalls nicht abgeleitet werden, wie ebenso wenig aus der Tatsache,
dass das Feststellungsbegehren "nur bei Abweisung des Leistungsbegehrens (o-
der Nichteintreten) zum Zuge kommen könne". Gegebenenfalls hätte die anwalt-
lich vertretene Klägerin ihr Begehren entsprechend formulieren können. Dass die
richterliche Fragepflicht verletzt worden sein soll, ist nicht ersichtlich.

- 14 -
3.3.4. Insgesamt ist der Klägerin beizupflichten, dass das "Prosequierungsverfah-
ren" nur deshalb geführt werden musste, um die Verfahrenskosten (Gerichtskos-
ten und Parteientschädigung) des summarischen Verfahrens entsprechend der
Anerkennung und definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts durch
den Beklagten zu regeln. Die mehreren Begehren, auf welche die Vorinstanz
mangels Rechtsschutzinteresse nicht eingetreten ist, waren dazu aber nicht erfor-
derlich. Das Unterliegen in diesen Punkten durfte die Vorinstanz daher bei der
Kosten- und Entschädigungsregelung ihres Verfahrens berücksichtigen. Besonde-
re Umstände, dies nicht zu tun, lagen nicht vor. Allein der Umstand, dass allen-
falls nicht von vornherein klar erschien, wie in einer Konstellation wie der vorlie-
genden vorzugehen sei, vermag für eine vom Grundsatz abweichende Kosten-
und Entschädigungsregelung nicht zu genügen. Die Gewichtung von Obsiegen
und Unterliegen durch die Vorinstanz wurde nicht beanstandet und erscheint an-
gemessen. Entsprechend ist die Berufung gemäss dem Hauptantrag der Klägerin
abzuweisen.
3.4. Zum Eventualantrag
3.4.1. Für den Fall der Abweisung ihres Hauptantrages beantragt die Klägerin
eventualiter, es sei das Rechtsbegehren betreffend Feststellung, dass die Beklag-
te (recte: der Beklagte) die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
bereits veranlasst habe, gutzuheissen.
3.4.2. Festzuhalten ist vorab, dass mit diesem Begehren nicht übereinstimmt,
wenn die Klägerin in der Begründung ausführt, damit werde die Aufhebung von
Dispositiv Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Entscheids beantragt (act. 36 S. 4).
Der Nichteintretensentscheid betreffend das Feststellungsbegehren ist in Disposi-
tiv-Ziff. 3 enthalten. Dispositiv-Ziff. 2 beschlägt das Nichteintreten auf das klägeri-
sche Rechtsbegehren auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
(act. 39 S. 11).
3.4.3. Festzuhalten ist ferner noch einmal, dass es im Hinblick auf die Kostenfol-
ge des vorinstanzlichen Verfahrens irrelevant war, ob das Feststellungsbegehren
als Haupt- oder – wie die Klägerin geltend macht (act. 36 S. 4) – als Eventualbe-

- 15 -
gehren zu behandeln war. Auch das Nichteintreten auf ein Eventualbegehen ist
gleich wie das Nichteintreten auf ein Hauptbegehren bei der Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zu berücksichtigen.
3.4.4. Zutreffend hat die Vorinstanz sodann erwogen, dass es sowohl dem kläge-
rischen Begehren nach definitiver Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts in
das Grundbuch, als auch dem Feststellungsbegehren, dass der Beklagte die defi-
nitive Eintragung des anbegehrten Bauhandwerkerpfandrechts bereits veranlasst
hat, an einem Rechtsschutzinteresse mangelt (act. 39 S. 6 f.). Darauf kann ver-
wiesen werden. Angesichts der erfolgten definitiven Grundbucheintragung und
der diesbezüglichen Einigkeit der Parteien sowie der Publizitätswirkung des
Grundbuches ist ein schutzwürdiges Interesse weder für eine entsprechende
Leistungsklage noch für eine Feststellungsklage auszumachen. Soweit die Kläge-
rin dafür hält, dass eine entsprechende materielle Entscheidung der Vorinstanz
formell und bezüglich der Kostenfolge (gemeint wohl des summarischen Verfah-
rens um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts) relevant sei, kann
ihr nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass der Klägerin
bei der vorliegenden Konstellation die Klagemöglichkeit im ordentlichen Zivilpro-
zess (bzw. vereinfachten Verfahren) zuzugestehen ist, selbst wenn es dabei
lediglich noch um die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen geht
(act. 39 S. 9). Entsprechend hat die Vorinstanz auch über die Festsetzung und
Verteilung der Prozesskosten des summarischen Verfahrens um vorläufige Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts entschieden und hat die Kosten dem Be-
klagten auferlegt und ihn verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung zu
bezahlen (act. 39 S. 9 f.). Mit dieser Argumentation setzt sich die Klägerin nicht
auseinander. Nicht gefolgt werden kann daher der Behauptung der Klägerin, dass
die Vorinstanz entweder das Rechtsbegehren betreffend definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts oder das Feststellungsbegehren hätte gutheissen
müssen, um anschliessend Vormerk von der definitiven Eintragung nehmen zu
können. Abgesehen davon, dass nur davon Vormerk genommen worden ist, dass
die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bereits veranlasst wor-
den ist (act. 39 Dispositiv-Ziff. 4), war dafür keine Gutheissung des Klage- oder
Feststellungsbegehrens notwendig. Die Klägerin hat - wie bereits ausgeführt - vor

- 16 -
Vorinstanz selber eine entsprechende Bestätigung des Grundbuchamts C._____
vom 20. Dezember 2011 eingereicht (act. 4/3/6). Dies war als Grundlage für die
genannte Vormerknahme (welche die Klageanerkennung durch den Beklagten
beinhaltet) ausreichend.
3.4.5. Da die Klägerin mit ihrer Argumentation nicht durchzudringen vermag, ist
die Berufung der Klägerin auch im Eventualantrag abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolge
Bei diesem Verfahrensausgang hat die Klägerin die Prozesskosten des Beru-
fungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Ent-
scheidgebühr ist beim gegebenen Streitwert von Fr. 3'500.-- in Anwendung der
§§ 4 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 750.-- festzusetzen. Mangels
Umtrieben ist dem Beklagten keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95
Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass Verfügung und Urteil des Einzel-
gerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom
30. August 2012 in den Dispositv-Ziff. 1 und 4-7 in Rechtskraft erwachsen
sind.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
und erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und Verfügung und Urteil des Einzelgerichtes
im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 30. August
2012 werden auch im Übrigen bestätigt.

- 17 -
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Klägerin und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss
verrechnet.
3. Dem Beklagten und Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren
keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten und Berufungsbe-
klagten unter Beilage des Doppels von act. 36, sowie an das Einzelgericht
im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 3'500.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. D. Tolic
versandt am: