zh_obergericht · RU130045 · 2013-12-04 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU130045-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger
Urteil vom 4. Dezember 2013
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt X._____,
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner,
betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise 4
und 5, vom 2. Mai 2013 (GV.2013.00148 / SB.2013.00211)

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Erwägungen:
I.
1. Am 25. März 2013 ging beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich Kreise 4
und 5 ein Schlichtungsgesuch des Klägers gegen die Beklagte ein. Der Kläger
stellte den Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'998.– zu
bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. Der
Kläger ersuchte das Friedensrichteramt gemäss Art. 212 Abs. 1 ZPO um einen
Entscheid. Am 30. April 2013 fand die Schlichtungsverhandlung statt, anlässlich
welcher sich beide Parteien mündlich äusserten (act. 1 und act. 18).
Mit Urteil vom 2. Mai 2013 (im Dispositiv) verpflichtete der Friedensrichter die
Beklagte, dem Kläger Fr. 1'998.– zu bezahlen, setzte die Gerichtsgebühr auf
Fr. 400.– fest und auferlegte sie der Beklagten. Entschädigungen wurden keine
zugesprochen. Dieser Entscheid wurde den Parteien unter dem Hinweis
zugestellt, dass er in Rechtskraft erwachse, wenn nicht innert 10 Tagen eine
Begründung verlangt werde (act. 20). Die Beklagte verlangte fristgerecht eine
Begründung (act. 22 und 23). Das begründete Urteil vom 2. Mai 2013 (act. 26 =
act. 31) wurde der Beklagten am 28. Mai 2013 zugestellt (act. 27).
2. Mit Mail vom 27. Juni 2013, versehen mit elektronischer Signatur gemäss
ZertES, reichte die Beklagte rechtzeitig Beschwerde gegen das Urteil vom 2. Mai
2013 ein und beantragte dessen Aufhebung sowie die Abweisung sämtlicher
Ansprüche des Klägers, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. 32). Die
Beklagte brachte in ihrer Beschwerde unter anderem vor, sie habe gewisse
Einwände vor dem Friedensrichter gebracht. Sie sei dabei aber überhört worden
(act. 32 S. 4). Damit beantragte sie sinngemäss eine Protokollberichtigung
(act. 32). Mit Beschluss vom 23. Juli 2013 trat die Kammer – nachdem die
Beklagte den ihr angesetzten Kostenvorschuss fristgerecht geleistet hatte (vgl.
act. 38 und act. 40) – auf das Protokollberichtigungsgesuch der Beklagten nicht

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ein und setzte ihr Frist an, um bei der Vorinstanz ein
Protokollberichtigungsgesuch einzureichen (act. 41). Dies tat die Beklagte
fristgerecht (act. 42 und 43). Die Vorinstanz lehnte das
Protokollberichtigungsgesuch mit Verfügung vom 29. August 2013 ab (act. 45),
belehrte statt eine 30- allerdings fälschicherweise eine lediglich 10-tägige
Beschwerdefrist. Der Kläger erstattete mit Eingabe vom 28. Oktober 2013 (am 30.
Oktober 2013 zur Post gegeben, act. 49) fristgerecht Beschwerdeantwort (vgl.
act. 48).
II.
1. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind (Art. 60 ZPO). Eine Prozessvoraussetzung ist die sachliche und örtliche
Zuständigkeit des Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO), wobei vorliegend die
mögliche Zuständigkeit des Handelsgerichts aufgrund des Streitwertes von Fr.
1'998.– von vornherein ausscheidet (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO i.V.m. Art. 74
Abs. 1 lit. b BGG) und der Friedensrichter zuständig war.
2. Bis zu einem Streitwert von Fr. 2'000.– können die Friedensrichter als
Schlichtungsbehörden in vermögensrechtlichen Streitigkeiten auf Antrag
erstinstanzliche Entscheide fällen (Art. 212 Abs. 1 ZPO). Will der Friedensrichter
einen Entscheid fällen, muss er nach Art. 203 Abs. 2 ZPO sämtliche offerierten
Beweismittel abnehmen, soweit diese für die Entscheidfindung erforderlich sind.
Der Richter hat den Sachverhalt, den er aufgrund seiner Prüfung der vorliegenden
Beweise als erstellt erachtet, sodann rechtlich zu würdigen. Er muss also
überprüfen, ob der Sachverhalt die gesetzlichen Voraussetzungen der vom Kläger
beantragten Rechtsfolge erfüllt.
3. Gegen Entscheide der Friedensrichter im Sinne von Art. 212 Abs. 1 ZPO ist,
da der Streitwert für die Berufung nicht erreicht wird, die Beschwerde nach
Art. 319 lit. a ZPO zulässig.

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Das Beschwerdeverfahren dient grundsätzlich der Rechtskontrolle und hat nicht
den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Im Beschwerdeverfahren
sind deshalb neue Tatsachenbehauptungen zu den Vorgängen, welche zum vor-
instanzlichen Verfahren geführt haben sollen, gemäss Art. 326 ZPO nicht zu
hören; neue rechtliche Erwägungen hingegen sind zulässig (ZK ZPO-
Freiburghaus/Afheldt, 2. Aufl. 2013, Art. 326 N. 3). Dies, damit die
Beschwerdeführerin die Möglichkeit hat, sich gegen eine falsche
Rechtsanwendung oder die offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung
durch die Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Entscheidend ist jedoch mit Blick auf
das Novenverbot im Beschwerdeverfahren (Art. 326 ZPO), dass sich der
Beschwerdegrund aus dem vorinstanzlichen Entscheid bzw. den vorinstanzlichen
Akten ergeben muss.
Die Vorbringen der Beklagten in der Beschwerde vom 27. Juni 2013 sind nur
insofern beachtlich, als sie eine falsche Feststellung des (bereits vor Vorinstanz
vorgetragenen) Sachverhalts oder eine unrichtige Rechtsanwendung durch die
Vorinstanz betreffen. Im Übrigen sind die Vorbringen unbeachtlich; dies gilt
insbesondere für die neuen Sachverhaltsdarstellungen als auch für die bei der
Beschwerdeinstanz von der Beklagten neu eingereichten Unterlagen (act. 32 und
act. 35/1-17).
Die Beklagte bringt in ihrer Beschwerde vor, sie habe gewisse Einwände vor dem
Friedensrichter gebracht, sie sei dabei aber überhört worden (act. 32 S. 4). Die
Vorinstanz wies das Protokollberichtigungsgesuch inzwischen jedoch ab (act. 45),
was die Beklagte nicht anfocht. Die Beschwerdeinstanz legt ihrem Entscheid
dementsprechend das in den Akten vorhandene Protokoll zugrunde (act. 18).
III.
1. Aus dem Protokoll der Vorinstanz geht Folgendes hervor: Der Kläger soll am
2. Oktober 2012 eine Anfrage von der Firma A._____ AG (Beklagte), C._____ (bis
Mitte Oktober 2013 einziges Verwaltungsratsmitglied der Beklagten, mit
Einzelunterschriftsbefugnis), erhalten haben. Danach habe er einen Termin mit

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C._____ vereinbart, um die Räumlichkeiten zu besichtigen. C._____ habe ihm
folgendes Anliegen geschildert: Sie wolle ihr Take-Away-Lokal umnutzen und
benötige Beratung. Sie bezahle sehr viel Miete (Fr. 6'400.–) und der
Geschäftsgang sei rückläufig. Er habe sie darauf aufmerksam gemacht, dass der
UGZ (Umwelt- und Gesundheitsschutz) für eine Änderung der Betriebsart
umfassende Vorschriften habe und ein detailliertes Betriebskonzept verlange. In
der E-Mail vom 16. Oktober 2012 habe er darauf aufmerksam gemacht, dass die
Ausarbeitung des Betriebskonzepts 2-4 Projekttage in Anspruch nehmen würde.
Dazu kämen Abklärungen mit dem Hausbesitzer. Absicht und Vorschlag sei dann
gewesen, die Vorabklärungen in einer einfachen Form für Fr. 2'000.– zu machen.
Nach der Bekanntgabe dieses Angebots sei es zu zahlreicher Korrespondenz
zwischen ihm und Rechtsanwalt X._____, dem damaligen Anwalt und
Beauftragten von C._____ (und heutigen Rechtsvertreter der Beklagten),
gekommen. In dieser Korrespondenz habe ihm Rechtsanwalt X._____ alte
Grundrisspläne zugestellt. Deshalb gehe er davon aus, dass ein Auftrag für die
Vorabklärungen zustande gekommen sei. Er habe den Grundrissplan ergänzt mit
seinen Ideen und Vorschlägen. Am 18. Dezember 2012 habe er (der Kläger)
Rechnung gestellt. Diese sei nie bezahlt worden. Am 26. Dezember 2012 habe er
ein Schreiben von C._____ erhalten, worin sie die Auffassung vertrete, dass es
keine Auftragsbestätigung gegeben habe, weshalb sie die Rechnung nicht
bezahle (act. 18 S. 1 f.).
In ihrer Klageantwort anlässlich der Schlichtungsverhandlung entgegnete
C._____, sie habe einen Anruf von ihrem Rechtsanwalt X._____ erhalten mit der
Mitteilung, dass jemand von Gastroprojekt B._____ im Lokal vorbeikomme. Herr
B._____ sei daraufhin in ihr Lokal gekommen. Sie sei bereit, Fr. 500.– zu
bezahlen (act. 18 S. 2).
2. Aus den eingereichten Akten ergibt sich, dass zwischen Rechtsanwalt
X._____ bzw. C._____ und dem Kläger ein E-Mail-Verkehr stattfand (vgl. act. 4,
act. 12-16). Aus dieser Korrespondenz geht hervor, dass der Kläger für die
Beratung bei einem allfälligen Umbau eines Take-Away-Betriebes in ein
Restaurant angefragt wurde (act. 16: "Wir brauchen Beratung und bitten um einen

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Anruf um einen Termin zu vereinbaren"). Die Anfrage wurde mit "Fuer A._____
AG, Frau C._____" signiert und auch an die E-Mail-Adresse von C._____
(C._____@....ch) versandt (act. 16). Beim fraglichen Take-Away-Betrieb handelt
es sich um das D._____ an der …-Strasse … in Zürich (vgl. www.D._____.ch,
act. 6, act. 8, act. 16), welches von der A._____ AG (Beklagte) betrieben wird,
deren damals einziges Verwaltungsratsmitglied Frau C._____ war (act. 36). Mit E-
Mail vom 12. Oktober 2012 wandte sich Rechtsanwalt X._____ an den Kläger und
nahm erneut Bezug auf den Umbau. Er erkundigte sich, ob der Kläger helfen
könne, was diese Intervention koste und ob der Kläger Unterlagen brauche
(act. 15). Mit E-Mail vom 16. Oktober 2012 wandte sich der Kläger an C._____
und Rechtsanwalt X._____ und führte aus, er sei an der Abklärung einiger
grundlegender Auflagen von Seiten des UGZ, nur schon damit er abschätzen
könne, welchen Aufwand er haben werde. Er bot an, die Abklärungen und
Grundlagen für eine korrekte Kostenschätzung vor der Ausarbeitung eines
schriftlichen Betriebskonzeptes vorzunehmen bzw. zu schaffen. Dafür verrechne
er eine Pauschale von Fr. 2'000.–. Je nach Umfang der Eingabe für das UGZ
werde die Erstellung des Konzeptes, der Schreiben und der eventuellen
Eingabepläne zwei bis vier Projekttage umfassen; diese verrechne er mit
Fr. 1'500.– pro Tag. Für diese Arbeiten würde er eine Offerte mit Details senden.
Der Kläger bat um Bestätigung (act. 14).
Der Kläger erhielt am 22. Oktober 2012 eine E-Mail von Rechtsanwalt X._____.
Darin brachte dieser zum Ausdruck, dass sich ein Umbau nicht in jedem Fall
lohne. Er verstehe, dass der Kläger die Vorabklärungen mit Fr. 2'000.–
einschätze. Rechtsanwalt X._____ stellte dem Kläger die Frage, ob sich diese
Ausgabe lohne oder ob er (der Kläger) schon jetzt denke oder vermute, dass der
Umbau nicht bewilligt werde (act. 13).
Der Kläger schrieb in der E-Mail vom 12. November 2012 an Rechtsanwalt
X._____, dass er in den aktuellen Plan 30 Sitzplätze gezeichnet habe und eine
neue Variante für die WC-Anlage. Eine Türe direkt in den Gastraum werde nicht
akzeptiert. Der UGZ schaue den Plan nun an. Wenn das passe, gehe er zum
Kreisarchitekten und der werde entscheiden, ob es eine ganz neue Eingabe mit

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Gastrokonzept und entsprechenden Plänen geben müsse. Wenn dieser auch
sage, dass es im Restaurant eine zusätzliche Lüftung brauche, könne er (der
Kläger) die Kosten für Mobiliar, Bar/Büffet, Maler, Beleuchtung, WC-Anlage,
Lagerverkleidung etc. zusammenstellen und Rechtsanwalt X._____ könne
danach entscheiden, ob er die Bewilligung vom Hauseigentümer und die Eingabe
beim UGZ wirklich in Angriff nehmen wolle (act. 12).
Gleichentags entgegnete Rechtsanwalt X._____, er habe die Original-Pläne von
1985 erhalten, und fragte den Kläger, was dieser davon brauche. Weiter schrieb
Rechtsanwalt X._____, man habe sich auch Gedanken gemacht über das WC
und eine neue Lokalisierung, wobei die Theke ungefähr am jetzigen Ort bleibe, da
es schon eine Wasserleitung gebe. Die vorhandene Lüftung (Abluft) reiche für
einen Restaurationsbetrieb anscheinend nicht aus. Es brauche auch eine Zuluft,
Kühlung und Wärmerückgewinnung. Eine Lüftungsfirma werde eine Offerte
unterbreiten. Er schlage vor, die Bemerkungen des UZG abzuwarten, bevor
weitergearbeitet werde (act. 12).
3. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid im Wesentlichen wie folgt:
Gemäss Art. 8 ZGB habe derjenige das Vorhandensein einer behaupteten
Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableite. Eine Einrede gegen die
Forderung sei erst bei Rechnungsstellung erhoben worden. Der Vertrag sei
zustande gekommen. Der Kläger habe Fr. 2'000.– offeriert, um die besprochenen
Abklärungen auszuführen. Der Vertreter der Beklagten habe dies mit seinem
Schreiben vom 22. Oktober 2012 konkludent bestätigt. Daher habe der Kläger in
Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte mit den
vorliegenden Vertragsbedingungen einverstanden gewesen sei. In der Folge habe
er die vereinbarten Abklärungen gemäss der Anfrage der Beklagten getätigt.
Ausserdem sei sie jederzeit über die ausgeführten Arbeiten des Auftrages
informiert gewesen, da er (der Kläger) mit ihr sowohl mündlich als auch schriftlich
(E-Mail) in Kontakt gewesen sei. Auch wenn keine Abrede über die Frage der
Honorierung getroffen worden sei, sei eine Vergütung geschuldet, da der Kläger
seine Arbeiten berufsmässig ausgeführt habe und dies somit üblich und
geschuldet gewesen sei. Auch wenn die Beklagte der Meinung sei, dass die

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Vorleistungen für den Umbau ihres Betriebes ihr nicht gedient hätten, sei das
vereinbarte Honorar geschuldet, da nicht das Ergebnis, sondern der
Arbeitsaufwand geschuldet gewesen sei. Die gestellte Rechnung entspreche der
offerierten Vorgabe (act. 26 = act. 31, je S. 4).
4. Die Beklagte bringt in ihrer Beschwerde im Wesentlichen vor, es sei gar kein
Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen (act. 32). Der nicht
rechtskundig vertretene Kläger bezieht in seiner Beschwerdeantwort Stellung zu
den Sachverhaltsvorbringen der Beklagten in der Beschwerdeschrift, stellt jedoch
keine eigentlichen Anträge (act. 49). Seine Beschwerdeantwort ist immerhin
dahingehend zu deuten, dass der Kläger mit der Beschwerde der Beklagten nicht
einverstanden ist und nach wie vor die Gutheissung seiner Klage und damit die
Abweisung der Beschwerde beabsichtigt.
4.1 Voraussetzung für das Zustandekommen eines Vertrages zwischen den
Parteien ist zunächst, dass Rechtsanwalt X._____ als Stellvertreter für die
Beklagte handeln durfte. Wenn jemand, der zur Vertretung eines andern
ermächtigt ist, in dessen Namen einen Vertrag abschliesst, so wird der Vertretene
und nicht der Vertreter berechtigt und verpflichtet (Art. 32 Abs. 1 OR).
In ihrem Schreiben vom 26. Dezember 2012 an den Kläger gab C._____ an,
Rechtsanwalt X._____ sei zwar der Berater der Beklagten, aber nicht
bevollmächtigt, Verträge für diese abzuschliessen (act. 6). Dies erweist sich als
unzutreffend. Gemäss der von Rechtsanwalt X._____ eingereichten Vollmacht
vom 25. Juli 2012 besitzt er als Vollmachtnehmer der Beklagten unter anderem
folgende Befugnisse: "jegliche Akten, Verträge, Dokumente und Anträge im
Namen des Klienten zu unterzeichnen" sowie "jegliche Vereinbarungen
auszuhandeln und abzuschliessen, ganz oder teilweise zurückzuziehen oder
diesen zuzustimmen" (act. 34). Rechtsanwalt X._____ war also befugt, im Namen
der Beklagten Verträge auszuhandeln und abzuschliessen sowie zu
unterzeichnen. Er verfügte damit über die Vertretungsmacht zur direkten
Stellvertretung gemäss Art. 32 Abs. 1 OR (vgl. BSK OR I-Watter, 5. Aufl. 2011,
Art. 32 N. 12 ff. sowie Art. 33 N. 8 ff.). Für den Abschluss eines Vertrages

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zwischen den Parteien war nebst der Vertretungsmacht von Rechtsanwalt
X._____ zusätzlich erforderlich, dass er im Namen der Beklagten handelte.
Aus den Akten ergibt sich klar, dass Rechtsanwalt X._____ stets im Namen der
Beklagten handelte und nicht im eigenen Namen (vgl. Ziff. 3.2. vorstehend).
Aus den E-Mail-Schreiben vom 2. Oktober 2012 und vom 12. Oktober 2012 geht
ferner hervor, dass der Kläger von Rechtsanwalt X._____ bzw. C._____ zur
Offertenstellung eingeladen wurde ("Wir brauchen Beratung und bitten um einen
Anruf um einen Termin zu vereinbaren" [act. 16]; "Können Sie helfen? Was kostet
Ihre Intervention? Brauchen Sie Unterlagen?" [act. 15]).
Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vor Vorinstanz bestritt C._____ denn
auch nicht, dass der Kläger von ihr eine Anfrage erhalten hatte (vgl. act. 18).
Weiter bestritt sie nicht, dass der Kläger die Räumlichkeiten in ihrer Anwesenheit
besichtigte und sie ihm ihr Anliegen schilderte: Sie wolle das Take-Away
umnutzen und benötige Beratung. Sie bezahle sehr viel Miete (Fr. 6'400.–) und
der Geschäftsgang sei rückläufig (vgl. act. 18). Diese Sachverhaltsdarstellungen
des Klägers gelten somit als erstellt. Damit erfolgten die vorvertraglichen
Verhandlungen nicht nur in Kenntnis der Beklagten, sondern sogar teilweise
durch sie selbst. Sie wusste ausserdem über das Auftreten von Rechtsanwalt
X._____ in den Verhandlungen Bescheid. Hätte sie Rechtsanwalt X._____ die
Vollmacht intern entziehen wollen, hätte sie dies dem Kläger mitgeteilt bzw.
mitteilen müssen. Entsprechendes brachte sie im vorinstanzlichen Verfahren aber
nicht vor. Es ist somit auch nicht von einem Entzug der Vollmacht auszugehen.
Damit ist erstellt, dass Rechtsanwalt X._____ als Stellvertreter der Beklagten
handeln durfte.
4.2 Es fragt sich, ob Rechtsanwalt X._____ in Vertretung der Beklagten einen
Vertrag mit dem Kläger schloss. Zum Abschluss eines Vertrages ist die
übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Sie
kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 OR).

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Auf die Einladung zur Offertenstellung hin bot der Kläger Rechtsanwalt X._____
und C._____ an, die Abklärungen und Grundlagen für eine korrekte
Kostenschätzung vor der Ausarbeitung eines schriftlichen Betriebskonzeptes
vorzunehmen bzw. zu schaffen. Dafür verrechne er eine Pauschale von
Fr. 2'000.–. Bei den Abklärungen handle es sich um Abklärungen einiger
grundlegender Auflagen von Seiten des UGZ, wobei ein aktueller Grundrissplan
für die bauliche Beurteilung notwendig sei (act. 14). Fraglich bleibt, ob diese
Offerte angenommen wurde. Dies bestritt C._____ in ihrem Schreiben vom
26. Dezember 2012, was auch vom Kläger anlässlich der
Schlichtungsverhandlung vorgetragen wurde (act. 6 und act. 18 S. 2).
Eine ausdrückliche Annahme der Offerte wurde weder geltend gemacht, noch
ergibt sich eine solche aus den Akten. Der Kläger geht aber davon aus, es habe
eine konkludente Annahme stattgefunden, indem Rechtsanwalt X._____ auf sein
Angebot hin zahlreiche Korrespondenz mit ihm geführt und ihm alte
Grundrisspläne zugestellt habe (act. 18 S. 1).
In seiner E-Mail vom 16. Oktober 2012 bat der Kläger um eine Bestätigung seiner
Offerte (act. 14). Damit war eine stillschweigende Annahme im Sinne von Art. 6
OR ausgeschlossen (vgl. BSK OR I-Bucher, 5. Aufl. 2011, Art. 6 N. 7), nicht
hingegen eine durch konkludentes Verhalten.
Rechtsanwalt X._____ drückte sich in seiner E-Mail vom 22. Oktober 2012
missverständlich aus. Auf der einen Seite brachte er zum Ausdruck, er wolle
Kosten sparen und sich erst einmal an das UGZ (Frau E._____) wenden. Auf der
anderen Seite fragte er sich, ob dies taktisch gut sei. Er verstehe, dass die
Vorabklärungen mit Fr. 2'000.– eingeschätzt würden. Er erkundigte sich aber
dennoch beim Kläger, ob sich diese Ausgabe lohne und ob der Kläger jetzt schon
denke (vermute), dass der Umbau nicht bewilligt werden könne (act. 13). Der
Hinweis auf die Kosten bringt zum Ausdruck, dass Rechtsanwalt X._____ mit der
Annahme der Offerte (betreffend Vorabklärungen) noch zögerte bzw. diese noch
nicht annehmen wollte. Dennoch wollte er aber die Dienste des Klägers in
Anspruch nehmen, indem er nachfragte, ob dieser denn denke, dass der Umbau
bewilligt werden könne. Letzteres konnte der Kläger schliesslich nur beurteilen,

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wenn er gewisse Vorabklärungen bereits getätigt hatte. Aufgrund der
missverständlichen Ausdrucksweise von Rechtsanwalt X._____ in der E-Mail vom
22. Oktober 2012 kann keine Annahme der Offerte bewiesen werden.
Gemäss Sachverhaltsschilderung des Klägers anlässlich der
Schlichtungsverhandlung stellte Rechtsanwalt X._____ dem Kläger jedoch
zusätzlich alte Grundrisspläne zu (act. 18 S. 1), was von der Beklagten nicht
bestritten wurde (act. 18 S. 2). Dass dem so ist, ergibt sich ausserdem auch aus
den Akten; sie enthalten zwei Pläne, welche der Kläger einreichte und welche er
nur von der Beklagten erhalten haben konnte (vgl. act. 5 und act. 17). Spätestens
mit der Zusendung der Pläne brachte Rechtsanwalt X._____ zum Ausdruck, dass
er weitere Abklärungen vom Kläger erwartete, was eine konkludente Annahme
der Offerte darstellt; er nahm die ihm angebotene Leistung in Anspruch. Der
Kläger zeichnete einen Plan (mit 30 Sitzplätzen und einer neuen Variante für die
WC-Anlage) und schrieb Rechtsanwalt X._____ in seiner E-Mail vom
12. November 2012, dass der Plan vom UGZ nun angeschaut werde. Wenn das
passe, gehe er zum Kreisarchitekten und der werde entscheiden, ob es eine ganz
neue Eingabe mit Gastrokonzept und entsprechenden Plänen geben müsse
(act. 12). Rechtsanwalt X._____ nahm in seiner Antwort vom 12. November 2012
darauf Bezug und schlug vor, dass zuerst die Bemerkungen des UGZ abzuwarten
seien, bevor man weiterarbeite. Die Vorarbeit des Klägers war damit getan, denn
die Ausarbeitung eines Gastro- bzw. Betriebskonzeptes gehörte gemäss Offerte
nicht mehr zu den Vorarbeiten (act. 14). Rechtsanwalt X._____ nahm die Leistung
in seiner E-Mail vom 12. November 2012 vorbehaltlos entgegen, was eine
konkludente Annahme der Offerte darstellt.
Es kann somit festgehalten werden, dass Rechtsanwalt X._____ als Stellvertreter
der Beklagten die Offerte des Klägers konkludent annahm und der Vertrag über
die Vorabklärungen für den Umbau – welcher formlos geschlossen werden konnte
– zustande kam.
4.3 In ihrer Beschwerde bringt die Beklagte vor, selbst vereinbarte Arbeiten
müssten nicht nur ausgeführt, sondern sachgemäss ausgeführt werden. Der
Friedensrichter habe auch nicht untersucht, ob der Kläger wirklich Leistungen

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erbracht habe. Der Kläger habe keinen Beweis über seine Leistungen geführt.
Wenn man die Existenz eines Auftrages bejahe – was die Beklagte jedoch nicht
tue –, müsse der Beauftragte gemäss Art. 400 OR über seine Geschäftsführung
Rechenschaft ablegen. Der Kläger habe dies nicht getan und damit auch keinen
Anspruch auf Bezahlung des Honorars. Die Vorinstanz habe übersehen, dass der
Kläger gar nicht bewiesen habe, einen Auftrag fachmännisch ausgeführt zu
haben, was ihre Pflicht gewesen sei (act. 32 S. 4 f.).
4.4 Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen
(Art. 150 Abs. 1 ZPO).
Beim Vorbringen der Beklagten in der Beschwerde, der Kläger habe die Arbeiten
nicht sachgemäss ausgeführt, handelt es sich um ein (im Beschwerdeverfahren)
unzulässiges Novum. Doch geht bereits aus den Akten des vorinstanzlichen
Verfahrens, nämlich aus den Schreiben vom 26. Dezember 2012 und 25. Januar
2013 der Beklagten an den Kläger hervor, dass Erstere der Auffassung war, der
Kläger habe nicht alle in Rechnung gestellten Arbeiten ausgeführt. Er habe zwar
Vorleistungen erbracht (ohne Auftrag), diese seien ihr aber nicht dienlich. Sie
bestehe daher auf ihrem Standpunkt, dass sie dem Kläger nichts schulde. Sie sei
dennoch bereit, dem Kläger per Saldo aller Ansprüche Fr. 500.– zukommen zu
lassen. Dies sei ihr bestes Angebot, gültig bis am 1. Februar 2013 (act. 6 und
act. 7). Dass sie bereit sei, einen Teilbetrag von Fr. 500.– zu bezahlen,
wiederholte die Beklagte vor Vorinstanz (act. 18).
Der Hinweis der Beklagten, die ausgeführten Arbeiten seien ihr nicht dienlich, ist
nicht per se mit einer substantiierten Einrede der nicht vertragskonformen
Erfüllung gleichzusetzen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, war nicht ein
Erfolg geschuldet, sondern ein Tätigwerden (vgl. BSK OR I-Weber, 5. Aufl. 2011,
Art. 394 N. 6 ff.). Es war von Anfang an klar, dass der Umbau von den Auflagen
des UGZ abhängig war. In diesem Sinne schlug der Kläger vor, dass er vor der
Ausarbeitung eines schriftlichen neuen Betriebskonzepts die Abklärungen und
Grundlagen für eine korrekte Kostenschätzung vornehmen würde. Dazu gehörten
die Abklärungen der Auflagen von Seiten des UGZ (act. 14). Demgemäss ist es
durchaus möglich, dass die Vorabklärungen des Klägers der Beklagten nicht

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dienlich waren. Damit ist aber noch nichts über eine vertragskonforme oder nicht
vertragskonforme Erfüllung gesagt.
Es fragt sich, ob der Hinweis der Beklagten vor Vorinstanz, der Kläger habe nicht
alle in Rechnung gestellten Arbeiten ausgeführt (act. 6) bzw. die Arbeiten seien
nicht dienlich gewesen (act. 7), eine genügende Bestreitung hinsichtlich der Höhe
der Honorarforderung darstellte.
4.5 Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR ist eine Vergütung zu leisten, wenn sie
verabredet oder üblich ist. Als Berechnungskriterien für die Festlegung der Höhe
des Entgelts gemäss Parteivereinbarung oder Ortsüblichkeit kommen eine
vorweg bestimmte Pauschalsumme, ein fester Prozentsatz des Wertes des
besorgten Geschäfts, feste Summensätze pro Einheit der aufgewendeten
Arbeitszeit oder eine Erfolgsbeteiligung in Frage (vgl. BSK OR I-Weber, 5. Aufl.
2011, Art. 394 N. 37). Vereinbart war eine Pauschale von Fr. 2'000.– für die
Vorabklärungen (act. 14).
Vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.–
unterstehen dem vereinfachten Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Im
Entscheidverfahren (bis zu einem Streitwert von Fr. 2'000.–) ist die
Schlichtungsbehörde erste Entscheidinstanz. Die Bestimmungen über das
vereinfachten Verfahren kommen sinngemäss zur Anwendung (BSK ZPO-
Infanger, 2. Aufl. 2013, Art. 212 N. 13a). Das vereinfachte Verfahren zeichnet sich
durch Laienfreundlichkeit und Effektivität aus. Sein Ablauf ist gekennzeichnet
durch geringere Anforderungen an Parteieingaben, regelmässig fehlende zweite
Schriftenwechsel und stattdessen vorherrschende Mündlichkeit. Im vereinfachten
Verfahren gilt eine im Vergleich zu Art. 56 ZPO verstärkte richterliche Fragepflicht.
Der Richter hat damit eine höhere Mitwirkungspflicht als in Verfahren, die allein
durch die Dispositions- und Verhandlungsmaxime bestimmt sind. Durch diese
zweite Stufe der gerichtlichen Mitwirkung an der Sachverhaltserhebung hat das
Gericht "durch entsprechende Fragen" darauf hinzuwirken, dass die Parteien ihre
Vorbringen zum Sachverhalt ergänzen und die dazugehörigen Beweismittel
bezeichnen (Art. 247 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass das Gericht
sich durch aktives Fragen darum bemüht, dass eine Partei die Möglichkeit erhält,

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die aus Sicht des Gerichts relevanten Behauptungen und Beweismittel
vorzubringen. Das heisst somit auch, dass das Gericht nicht erst bei offensichtlich
unvollständigen Vorbringen nachfragt. In einem Teil der Literatur besteht Einigkeit
darüber, dass die beiden Formen gerichtlicher Mitwirkung gemäss Abs. 1 und 2
von Art. 247 ZPO bei der Sachverhaltsabklärung auf das Gleiche hinauslaufen
(vgl. BSK ZPO-Mazan, 2. Aufl. 2013, Art. 247 N. 8 f. mit weiteren Hinweisen). Das
Ausmass der verstärkten richterlichen Fragepflicht (Art. 247 Abs. 1 ZPO) sowie
das Ausmass der gerichtlichen Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts
(Art. 247 Abs. 2 ZPO) ist umstritten und wird diskutiert. Grundsätzlich muss
jedoch gelten, dass eine Partei auch im vereinfachten Verfahren, in dem bei der
Fragepflicht die sogenannte zweite Stufe gilt, vollständige Behauptungen
aufzustellen und den Sachverhalt vollständig darzulegen hat.
Vorliegend hat die an der Schlichtungsverhandlung nicht anwaltlich vertretene
Beklagte vor Vorinstanz ausgeführt, sie sei bereit Fr. 500.– (anstatt der
eingeklagten rund Fr. 2'000.–) zu bezahlen (act. 18 S. 2). Dies nachdem sich der
Kläger
– nach Auffassung der Vorinstanz (act. 26 = act. 31, je S. 3) – selber
dahingehend geäussert habe, er sei mit einer Bezahlung von lediglich Fr. 500.–
einverstanden. In Unterlagen, die dem Erstrichter vorgelegen haben, führt die
Beklagte aus, dass die Arbeiten des Klägers nicht dienen würden (act. 7). Diese
Unterlagen wären vom Erstrichter (durch Fragen) mit der Äusserung der
Beklagten, sie wolle nur Fr. 500.– bezahlen, in Einklang zu bringen gewesen. Ist –
wie hier – die Beklagte in einem Forderungsprozess nicht bzw. nur teilweise bereit
den eingeklagten Ansprüchen nachzukommen, drängt sich unweigerlich die Frage
nach dem Wieso auf. Ergibt sich die Antwort darauf nicht schon aus den
Unterlagen oder Stellungnahmen der betreffenden Partei, liegt es am Gericht
(z.B.), in der mündlichen Verhandlung mit entsprechenden Fragen auf die Klärung
der diesbezüglich aus seiner Sicht relevanten Punkte hinzuwirken (z.B. Haben Sie
mit der klagenden Partei etwas vereinbart? Wenn ja, was? Wurde die behauptete
Leistung vereinbarungsgemäss erbracht? Wenn nein, wieso nicht? etc.) und sich
nach allfälligen Beweismitteln für die von der Partei vertretenen Standpunkte zu
erkundigen. Dabei geht es nicht etwa darum, dass das Gericht für eine Partei den

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Prozess führt, sondern dass es – dies gilt selbstverständlich für beide Seiten –
eine faires Verfahren garantiert, indem es einer unkundigen Partei durch
Nachfragen die Möglichkeit bietet, ihre Standpunkte gemäss den prozessualen
Regeln zu vertreten. Dies gilt grundsätzlich auch für das vorliegend thematisierte
Verfahren: Auch bei einer Pauschalpreisabrede muss der (hier rechtsunkundigen)
Auftraggeberin die Möglichkeit offen stehen, ihren Standpunkt verfahrenskonform
einzubringen und darzulegen, dass die vereinbarten Vorabklärungen nicht oder
nur mangelhaft erbracht wurden, weshalb die geltend gemachte Vergütung nicht
(im vollen Umfang) geschuldet sei. Zusätzlich erstaunt – nach dem Gesagten und
vor dem Hintergrund der zahlreichen (aus tatsächlicher und rechtlicher Sicht) zu
klärenden Punkte –, dass die Ausführungen der Beklagten im vorinstanzlichen
Protokoll lediglich 2 ½ Zeilen umfassen und kein Anzeichen dafür enthalten, dass
zu allfälligen Fragen des Vorderrichters eine Antwort verweigert worden wäre (act.
18). Dies ist bei einer – wie vorliegend – umstrittenen Ausgangslage zudem auch
vom Umfang her ein Hinweis darauf, dass die richterliche Fragepflicht nicht zur
Genüge ausgeschöpft worden sein könnte.
5. Ein materieller Sachentscheid durch die Kammer verbietet sich vorliegend,
weil zuvor der Sachverhalt (als unabdingbare Urteilsgrundlage) in wesentlichen
Teilen durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht zu vervollständigen ist
(Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO bzw. Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO e contrario). Der
angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und der Prozess zur Fortsetzung
der Hauptverhandlung und zur erneuten Beurteilung der Klage an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
IV.
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Beschwerdeverfahren sind dem
Entscheid der Vorinstanz gemäss dem Ausgang deren Verfahrens zu überlassen
(vgl. Art. 104 Abs. 1 und 4 ZPO). Hingegen ist die Höhe der Entscheidgebühr für
das Beschwerdeverfahren ausgehend von einem Streitwert von Fr. 1'998.– auf
Fr. 450.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 2 Abs. 1 lit. a

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und 4 Abs. 1 GebV OG). Dieser Betrag ist mit dem von der Beklagten bezogenen
Kostenvorschuss zu verrechnen. Der Entscheid der Vorinstanz zu den Kosten-
und Entschädigungsfolgen wird sich daher auch über den allfälligen Ersatz des im
Beschwerdeverfahren bezogenen Vorschusses gemäss Art. 111 Abs. 2 ZPO
auszusprechen haben.
Es wird erkannt:
1. Das Urteil des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich Kreise 4 und 5 vom
2. Mai 2013 (GV.2013.00148 / SB.2013.00211) wird aufgehoben und die
Sache zur Fortführung der Hauptverhandlung im Sinne der Erwägungen und
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.– festgesetzt und
aus dem Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin bezogen.
3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens sowie eines allfälligen Rückgriffs der
Beschwerdeführerin auf den Beschwerdegegner wird dem neuen Entscheid
des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich Kreise 4 und 5 vorbehalten.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 49, sowie an das Friedensrichteramt der Stadt Zürich
Kreise 4 und 5, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'998.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
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