zh_obergericht · NP170036 · 2017-12-21 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP170036-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Urteil vom 21. Dezember 2017
in Sachen
A._____, Dr.med.dent.,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 13. Oktober 2017 (FV170040-L)

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Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu ver-
pflichten, dem Kläger CHF 24'575.07 nebst Zins zu 5% seit 1. Ja-
nuar 2014 zu bezahlen gegen Rücknahme folgender Wertschrif-
ten aus seinem Depot Nr. … bei der Beklagten:
Anzahl Valor Titel
300'000 … Aktien C._____
25'000 … Namen-Aktien D._____
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Scha-
denersatz aus dem Wertschriftenverlust im Betrage von
CHF 23'266.94 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2014 zu bezah-
len.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die Kosten des
Schlichtungsverfahrens im Betrage von CHF 950.– zu ersetzen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu-
lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Oktober 2017:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 3'516.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine
Parteientschädigung von CHF 4'403.– zu bezahlen.
5. [Schriftliche Mitteilung]
6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage]
Berufungsanträge:
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, Einzelgericht
vom 13. Oktober 2017 (Geschäfts-Nr. FV170040-L/U) sei aufzu-
heben und die Klage des Appellanten und Klägers (nachfolgend
nur 'Kläger') vom 24. Februar 2017 sei gutzuheissen.
2. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Ergänzung
des Sachverhaltes und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen
zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten
der Appellatin und Beklagten (nachfolgend nur 'Beklagte')."

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Erwägungen:
1. a) Am 24. Februar 2017 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Zü-
rich (Vorinstanz) eine Klage mit dem eingangs aufgeführten Rechtsbegehren ein
(Urk. 2; samt Klagebewilligung vom 8. Dezember 2016, Urk. 1). Nach einfachem
Schriftenwechsel und Durchführung der Hauptverhandlung am 20. Juni 2017 wies
die Vorinstanz mit Urteil vom 13. Oktober 2017 die Klage ab (Urk. 31 = Urk. 36;
Entscheiddispositiv eingangs wiedergegeben).
b) Hiergegen hat der Kläger am 4. Dezember 2017 fristgerecht (Urk. 32)
Berufung erhoben und die eingangs aufgeführten Berufungsanträge gestellt
(Urk. 35 S. 2).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet erweist, kann auf prozessuale Weiterungen verzichtet
werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Die Vorinstanz legte als unbestrittenen Sachverhalt zusammen-
gefasst dar, der Kläger habe mit der Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin)
am 22. Januar 1992 einen Konto-/Depoteröffnungsvertrag geschlossen. Die Par-
teien hätten vereinbart, dass die Korrespondenz banklagernd erfolgen solle. Zu-
dem habe der Kläger die Beklagte ermächtigt, Börsenaufträge sowie Überwei-
sungen mündlich bzw. telefonisch anzunehmen. Ein schriftlicher Vermögensver-
waltungsvertrag sei nicht abgeschlossen worden. In den ab 1. Dezember 2005
geltenden AGB der Beklagten sei festgehalten, dass banklagernd zu haltende
Post als an dem Datum zugestellt gelte, das sie trage, und dass Beanstandungen
von Auszügen innert eines Monats ab Versand zu erfolgen hätten, ansonsten sie
als genehmigt gelten würden. Von 1992 bis 2008 sei die Bankbeziehung für den
Kläger zufriedenstellend verlaufen; im Jahr 2008 hätten sich dagegen aufgrund
der getätigten Börsentransaktionen beträchtliche Verluste ergeben. Die streitge-
genständlichen 300'000 Aktien der C._____ seien am 20. Juni 2007 für HKD
120'000.-- und die 50'000 der D._____ am 25. November 2011 für CAD 6'000.--
gekauft worden (Urk. 36 S. 4 f.).

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Als Parteivorbringen legte die Vorinstanz zusammengefasst dar, der Kläger
verlange, dass die Beklagte ihn so zu stellen habe, wie wenn die Käufe der streit-
gegenständlichen Aktien nicht stattgefunden hätten, da sie diese Aktien ohne Auf-
trag gekauft habe; zwar sei kein schriftlicher Verwaltungsvertrag geschlossen
worden, doch das Depot sei durch E._____ von der Beklagten verwaltet worden,
auf den er sich als unerfahrener Anleger voll verlassen habe. Der Kläger mache
sodann geltend, die Konto- und Depotauszüge trotz Bestätigung des Empfangs
nie gesehen zu haben. Die Beklagte ihrerseits bestreite das Vorliegen eines Ver-
mögensverwaltungsvertrags und mache geltend, der Kläger sei ein hoch spekula-
tiver Anleger gewesen; (auch) die streitgegenständlichen Aktienkäufe seien in-
struiert gewesen, der Kauf 2007 vom Kläger selbst (telefonisch), der Kauf 2011
durch eine vom Kläger bevollmächtigte externe Vermögensverwalterin. Dazu ma-
che die Beklagte geltend, die Transaktionen seien vom Kläger genehmigt worden,
indem dieser die Transaktionen über Jahre hinweg nie beanstandet habe, obwohl
er diese auch anlässlich der Prüfung der banklagernden Post am 22. Juli 2008,
18. März 2009, 26. Mai 2010, 2. Dezember 2010, 13. Dezember 2011 und in den
Jahren 2014 und 2015 zur Kenntnis genommen habe (Urk. 36 S. 5-7).
Die Vorinstanz erwog sodann im Wesentlichen, als vertragliche Grundlage
werde zwischen drei verschiedenen Konstruktionen differenziert, der einfachen
Konto-/Depotbeziehung mit Kundenauftrag ("execution only"-Beziehung), der An-
lageberatung und der Vermögensverwaltung. Vorliegend könne die Qualifikation
offen gelassen werden, weil der Kläger die fraglichen Transaktionen in jedem Fall
genehmigt habe. Unautorisierte Transaktionen seien in allen drei Konstellationen
vertragswidrig, könnten aber u.U. nachträglich genehmigt werden. Die Vereinba-
rung einer entsprechenden Genehmigungsklausel sei grundsätzlich zulässig und
deren Anwendung werde vorliegend auch durch das Rechtsmissbrauchsverbot
nicht ausgeschlossen. Hinsichtlich der am 28. Juni 2007 und 25. November 2011
getätigten Käufe sei somit die Beanstandungsfrist Ende Juli 2007 bzw. Ende De-
zember 2011 abgelaufen; die erste schriftliche Beanstandung datiere jedoch erst
vom 25. Juni 2015 und sei damit Jahre verspätet erfolgt. Dies gelte selbst dann,
wenn man nicht auf das Datum der entsprechenden Belege, sondern auf jenes
der tatsächlichen Kenntnisnahme durch den Kläger durch Übergabe der bankla-

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gernden Post Anfang Juli 2007 bzw. 13. Dezember 2011 abstellen würde. Unbe-
achtlich sei der Einwand des Klägers, dass er die banklagernde Post zwar quit-
tiert, jedoch nicht tatsächlich gesehen habe, denn die Folgen eines solchen Ver-
säumnisses hätte er selbst zu tragen. Zufolge Verpassens der Beanstandungsfris-
ten würden damit die fraglichen Transaktionen als genehmigt gelten und der Klä-
ger habe daher keine Ansprüche gegen die Beklagte (Urk. 36 S. 7-10).
b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dazu gehört, dass in der
Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb der erstinstanzliche Entscheid
in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll; sie muss sich dementsprechend
mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen. Das
Obergericht hat sodann die geltend gemachten Punkte frei und unbeschränkt zu
überprüfen; es muss dagegen den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus
auf weitere Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt oder das Recht
seien geradezu willkürlich festgestellt bzw. angewandt worden und diese Fehler-
haftigkeiten würden klar zutage treten (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 311 N 36).
c) Der Kläger macht in seiner Berufung vorab geltend, dass er als über
80-jähriger Zahnarzt nichts von Wertschriften verstehe und deshalb die Anlage-
entscheide seinem Bankberater überlassen habe. Damit liege ein faktischer Ver-
mögensverwaltungsvertrag vor und die Bank habe die Anlageentscheide zu ver-
antworten. Bei einem Vermögensverwaltungsauftrag sei es weder praktisch mög-
lich noch vertraglich vorgesehen, dass der Kunde einzelne Anlageentscheide der
Bank prüfe; der Kunde habe in der Regel gar keine Kenntnis von den einzelnen
Anlageentscheiden und auch nicht das nötige Fachwissen. Dem Kläger sei es ob-
jektiv unmöglich und auch nicht zumutbar gewesen, mit einer Beanstandung die
Genehmigungsfiktion zu verhindern. Er habe ein Fehlverhalten der Beklagten erst
infolge des massiven Wertverlusts feststellen können. Damit greife die Genehmi-
gungsfiktion nicht (Urk. 35 S. 4-6).

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Sodann macht der Kläger geltend, Bei einer "execution only"-Vertragsbezie-
hung müsse der Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank ohne sein Wissen
Wertschriften kaufe. Darauf müsse er sich verlassen können, auch wenn er nicht
jeden Auszug unverzüglich prüfe und reklamiere. Die Anwendung einer Geneh-
migungsfiktion sei nur zulässig, soweit der Kunde mit Handlungen der Bank rech-
nen müsse; ansonsten müsse er diese nicht kontrollieren, da die Handlung der
Bank ausserhalb des erwarteten Handlungsspektrums liege (Urk. 35 S. 6-8).
d) Die Vorbringen des Klägers sind nicht widerspruchsfrei. Seine Klage
mit dem Hauptstandpunkt der Rücknahme der Aktien gegen Ersatz des Kaufprei-
ses basiert darauf, dass er für die fraglichen zwei Aktienkäufe keinen Auftrag er-
teilt habe (Urk. 2 S. 4, Urk. 24 S. 7 f.); bei Vorliegen eines Vermögensverwal-
tungsmandats (wie in der Berufung primär geltend gemacht) wären solche Einzel-
aufträge jedoch gerade nicht vorgesehen, denn diesfalls trifft (auch nach Auffas-
sung des Klägers) die Bank die einzelnen Anlageentscheide. In einem (vorpro-
zessualen) Schreiben vom 20. Januar 2016 an die Beklagte hatte der Kläger vor-
tragen lassen, dass kein Verwaltungsmandat bestehe (Urk. 4/8 S. 1); gemäss der
Berufung soll nun doch ein solches vorliegen. Vor allem aber hatte der Kläger in
besagtem Schreiben einräumen lassen, dass er eine Vereinbarung über "Private
Placements von Aktien" vom 22. Juli 2008 unterzeichnet hatte, und dazu geltend
gemacht, dass damit jedoch nur eine grundsätzliche Zustimmung vorliege für "sol-
che Spezialanlagen, da diese nicht börsenüblich" seien, und den Einzelauftrag
des Klägers keinesfalls ersetze (Urk. 4/8 S. 1; worauf sich auch die Beklagte be-
rufen hatte, Vi-Prot. S. 15); letzteres setzt jedoch offensichtlich voraus, dass der
Kläger entsprechende Kenntnisse dieser Anlageprodukte hat, womit seine be-
hauptete Ahnungslosigkeit in Wertschriftenfragen widerlegt ist. Damit ist ein Vor-
bringen, dass ihm mangels Kenntnissen eine Prüfung der ihm übergebenen
Bankdokumente nicht möglich und zumutbar gewesen sei, zu verwerfen. Dem Be-
rufungsvorbringen, dass der Kläger bei einer "execution only"-Beziehung keinen
Anlass für eine Prüfung der Bankdokumente gehabt habe, weil er ja keinen Auf-
trag zum Wertschriftenkauf erteilt habe, ist ebenfalls nicht zu folgen. Der (vom
Kläger eingereichte) Depotauszug per 31. Dezember 2007 enthält 17 verschiede-
ne Positionen "Aktien / ähnliche Anlagen" und 9 Positionen "Derivate" (Urk. 4/5).

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Damit ist klar, dass – unabhängig davon, für wie viele Positionen der Kläger kei-
nen Auftrag erteilt haben will – auch bei einer "execution only"-Beziehung der Par-
teien Anlass für eine sorgfältige Prüfung bestanden hat. Ob der Kläger die ihm
übergebenen Dokumente dann auch tatsächlich geprüft hat, war ihm überlassen
und ist vorliegend ohne Relevanz; es reicht die Feststellung, dass er sie prüfen
konnte. Demnach bleibt es dabei, dass die fraglichen Transaktionen zumindest –
ohne dass geprüft zu werden braucht, ob sie vom Kläger veranlasst worden wa-
ren – zufolge nicht rechtzeitiger Beanstandung genehmigt worden sind.
e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung – welche sich gegen die
vorinstanzliche Schlussfolgerung der Genehmigung der fraglichen Transaktionen
richtet – als unbegründet. Sie ist demgemäss abzuweisen und das angefochtene
Urteil ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
3. a) Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 24'575.07.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
i.V.m. § 12 GebV OG auf Fr. 2'400.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Kläger zufolge seines Unterliegens, der Beklagten mangels rele-
vanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im verein-
fachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 13. Oktober
2017 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'400.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

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4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des
Doppels von Urk. 35, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 24'575.07.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 21. Dezember 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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