zh_obergericht · LE110060 · 2011-12-06 · de
Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE110060-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scher-
rer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. P. Kunz Bucheli
Urteil vom 6. Dezember 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Winterthur vom 15. September 2011 (EE110041)

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Rechtsbegehren:
Vorsorgliche Massnahmen Besuchsrecht (act. 60 und act. 71)
"Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, das Kind C._____, geb.
tt.mm.2006, jeweils am ersten und dritten Wochenende im Monat von
Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, auf eigene
Kosten zu sich zu nehmen.
Ferner sei ihm das Recht einzuräumen, das Kind jährlich während der
Hälfte der Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die
Ferien zu nehmen."
"Ergänzender Antrag:
Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, das Kind C._____, geb.
tt.mm.2006, am jeweils ersten und dritten Wochenende im Monat von
Freitagmittag, Kindergartenschluss bis Montag, Kindergartenbeginn,
auf eigene Kosten zu sich zu nehmen."
Vorsorgliche Massnahmen Obhut (act. 76)
"1. Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, C._____ von Montag
bis Freitag jeweils ab Kindergartenende bis 18.00 Uhr zu sich zu
nehmen.
2. Der Klägerin sei zu untersagen, die Tochter ohne Zustimmung
des Beklagten in einem Hort anzumelden."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht im summarischen
Verfahren:
1. Die Begehren des Beklagten um Erlass von vorsorglichen Massnahmen be-
züglich Besuchsrecht und bezüglich Obhut werden abgewiesen.
2. Die Gutachterin, Frau lic. phil. D._____, c/o …, wird in Ergänzung des be-
reits am 9. Juni 2011 erteilten Gutachtensauftrages ersucht, im Gutachten
zusätzlich zur Frage Stellung zu nehmen, ob die ab 1. Oktober 2011 für die
Tochter C._____ vorgesehene Fremdbetreuung im Hort an fünf Nachmitta-
gen pro Woche dem Kindeswohl schade oder nicht.

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3. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Klägerin
wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ und dem Beklagten Rechtsanwalt lic.
iur. Z._____ (für die Zeit vom 26. Mai 2011 bis 14. Juni 2011) und Rechts-
anwältin X._____ (für die Zeit ab 14. Juni 2011) je als unentgeltlicher
Rechtsbeistand bzw. unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ wird für seine Bemühungen mit Fr. 611.80
(inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Über die Prozesskosten wird im Endentscheid befunden.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers und Beklagten (Urk. 1 S. 2):
"1. Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Urteils, wonach die Begehren um Erlass
von vorsorglichen Massnahmen bezüglich Besuchsrecht und Obhut abge-
wiesen werden, sei aufzuheben.
2. Der Berufungskläger und Beklagte sei für berechtigt zu erklären, das Kind
C._____, geb. tt.mm.2006 am jeweils 1. und 3. Wochenende im Monat von
Freitagmittag, Kindergartenschluss - Montagmorgen, Kindergartenbeginn
auf eigene Kosten zu sich zu nehmen.
3. Ferner sei ihm das Recht einzuräumen das Kind jährlich während der Hälfte
der Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu
nehmen.
4. Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, C._____ von Montag - Freitag
jeweils ab Kindergartenende bis 18.00 Uhr zu sich zu nehmen.
5. Der Klägerin sei zu untersagen, die Tochter ohne Zustimmung des Beklag-
ten in einem Hort anzumelden.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
Desweiteren wird beantragt, dem Berufungskläger auch für die Berufungsinstanz
die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihm die Unterzeichnende als
Rechtsanwältin beizuordnen."

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der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 6 S. 2):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST) zulasten
des Beklagten."
Sodann beantrage ich, es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozess-
führung zu gewähren und ihr in der Person der Unterzeichneten, eine unentgeltli-
che Rechtsbeiständin beizugeben.
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen seit Mitte März 2011 vor Vorinstanz im Eheschutz-
verfahren (Urk. 4/1). Im Rahmen dieses Eheschutzverfahrens stellte der Beklagte
und Berufungskläger (fortan Beklagter) die eingangs erwähnten Massnahmebe-
gehren (Urk. 4/60, 4/71 und 4/76).
Mit Urteil vom 15. September 2011 wies der Vorderrichter die vom Beklag-
ten gestellten Begehren zu den vorsorglichen Massnahmen ab und erteilte der
Gutachterin zusätzlich den Auftrag, sich zur Frage zu äussern, ob die Betreuung
von C._____ im Hort an fünf Halbtagen pro Woche mit dem Kindswohl vereinbar
sei oder nicht (Urk. 2 S. 8). Weiter wurde im gleichen Urteil beiden Parteien die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihnen in der Person ihrer jeweiligen
Rechtsvertreter ein unentgeltlicher Prozessbeistand bestellt (Urk. 2, Dispositiv-
Ziffer 3).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte innert Frist Berufung mit den
eingangs aufgeführten Anträgen. Gleichzeitig beantragte er auch für das Beru-
fungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 1 S. 2).
3. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) schloss in ihrer
Berufungsantwort vom 24. Oktober 2011 auf vollumfängliche Abweisung der Be-

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rufung und beantragte für das Berufungsverfahren ebenfalls die unentgeltliche
Rechtspflege (Urk. 6 S. 2).
4. Mit Eingabe vom 28. Oktober 2011 übermittelte der Vorderrichter der
Kammer ein Exemplar des vor Vorinstanz in Auftrag gegebenen Gutachtens zu
den Kinderbelangen (Urk. 9 und 10) sowie je eine Kopie der Schreiben an die
Parteien, wonach ihnen ebenfalls eine Kopie des Gutachtens zugestellt werde
(Urk. 11). Mit Verfügung vom 1. November 2011 wurde der Schriftenwechsel ab-
geschlossen und wurden dem Beklagten die Berufungsantwortschrift vom 24. Ok-
tober 2011 sowie die Beilagen dazu zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 12). Auf
eine Fristansetzung zur Stellungnahme zum Gutachten kann - wie im Folgenden
zu zeigen sein wird - im vorliegenden Berufungsverfahren verzichtet werden.
II.
1. Im Streit liegen ausschliesslich Kinderbelange, nämlich das Besuchs-
recht für die gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2006 (Urk. 1 S. 3
oben). Es herrscht daher die Offizial- und Untersuchungsmaxime. Noven sind
damit unbeschränkt zulässig (Art. 229 Abs. 3 ZPO; Art. 296 Abs.1 und 3 ZPO;
Art. 272 ZPO).
2. Der Vorderrichter wies die Begehren des Beklagten auf Anordnung ei-
nes vorsorglichen Besuchsrechts für die Dauer des Eheschutzverfahrens sowie
auf eine vorsorgliche Regelung der Obhut ab mit der Begründung, dass das in
Auftrag gegebene Gutachten noch nicht vorliege. Am 25. Juli 2011 habe die Gut-
achterin mitgeteilt, dass die Bearbeitungszeit von drei bis vier Monaten eingehal-
ten werden könne. Nach Vorliegen des Gutachtens sei das Gericht in dessen
Würdigung grundsätzlich frei, dürfe in Fachfragen aber nicht ohne triftige Gründe
davon abweichen. Das Gericht könne nun aber angesichts des in Auftrag gege-
benen Gutachtens nicht einfach von sich aus den bisher vorgetragenen Sachver-
halt frei würdigen, weil sich damit das Gericht der Gefahr aussetzen würde, späte-
ren gutachterlichen Empfehlungen zuwider zu handeln und vom Gutachten ohne
triftige Gründe abzuweichen. Dies sei gemäss Rechtsprechung nicht erlaubt und

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könnte als Verstoss gegen das Willkürverbot gewertet werden (Urk. 2 S. 5f.). Vor
diesem Hintergrund, so der Vorderrichter weiter, fehlten dem Gericht zur Zeit
wichtige Informationen, um die Fragen der Zuteilung der elterlichen Obhut und der
Regelung des Besuchsrechts korrekt beurteilen zu können. Bereits aus diesem
Grund seien die Begehren des Beklagten um Erlass von vorsorglichen Massnah-
men abzuweisen. Das Zuwarten auf das fertige Gutachten und die anschliessend
im Rahmen des Eheschutzverfahrens definitiv zu treffenden Anordnungen seien
auch den Parteien zuzumuten. Zum einen sei es auf ihr höchst strittiges Verhalten
zurückzuführen, dass überhaupt eine Begutachtung notwendig geworden sei,
zum anderen stehe der Abschluss des Gutachtens im Laufe des Herbstes bevor
(Urk. 2 S. 6).
3. Vorsorgliche Massnahmen sind grundsätzlich auch in den besonderen
eherechtlichen Verfahren, insbesondere im Eheschutzverfahren, zulässig, wobei
dafür die allgemeinen Voraussetzungen nach Art. 261 ZPO gegeben sein müssen
(Stefanie Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 273 N 10). Gemäss Art. 261
Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn
die gesuchstellende Partei die Voraussetzungen dafür glaubhaft macht. Vorsorgli-
che Massnahmen regeln das in der Hauptsache umstrittene Rechtsverhältnis für
die Dauer des Verfahrens. Sie müssen daher wesentlich schneller erlassen wer-
den als das Urteil in der Hauptsache. Dies wird dadurch erreicht, dass einerseits
das Verfahren abgekürzt wird, und anderseits, indem weniger Beweise erhoben
werden. Das Beweismass reduziert sich auf die Glaubhaftmachung (Martin Kauf-
mann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 254 N 11).
4. Vor diesem Hintergrund kann der vorderrichterlichen Auffassung, vor
dem Vorliegen des Gutachtens fehlten wichtige Entscheidgrundlagen, weshalb
noch nicht über die Obhut über die Tochter C._____ und das Besuchsrecht des
Beklagten entschieden werden könne, nicht gefolgt werden. Vielmehr ist es Sinn
einer vorsorglichen Regelung des Besuchsrechts, möglichst rasch einen Ent-
scheid zu treffen, wie während eines laufenden Verfahrens die Beziehung zwi-
schen Eltern und Kindern ausgestaltet sein soll. Im Rahmen der vorsorglichen
Massnahmen geht es darum, den Kontakt zwischen dem Vater und dem Kind

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auch nach der Trennung der Eltern möglichst kontinuierlich aufrecht zu erhalten,
sofern nicht eindeutige Hinweise gegeben sind, dass dieser Kontakt dem Kindes-
wohl zuwiderläuft. Das Gericht hat daher bei der vorsorglichen Regelung der Ob-
hut und des Besuchsrechts auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die bereits
vorhandenen Beweismittel abzustellen. Gerade wegen des schnellen Regelungs-
bedarfs ist im vorliegenden Verfahren auch nicht weiter auf das inzwischen ein-
gegangene Gutachten abzustellen, da dies zu weiteren Verzögerungen aufgrund
der Gewährung des rechtlichen Gehörs und allfälliger Weiterungen führen würde.
Vielmehr sind die weiteren prozessualen Schritte im Zusammenhang mit dem
Gutachten und dessen Würdigung dem Vorderrichter im Hauptverfahren vorbe-
halten. Auch die Befürchtung des Vorderrichters, es könnte im Rahmen der vor-
sorglichen Massnahmen allenfalls ein Entscheid ergehen, der zu den späteren
Empfehlungen des Gutachters in Widerspruch stehe (Urk. 2 S. 6), kann nicht ge-
teilt werden: Vorsorgliche Massnahmen können jederzeit und verhältnismässig
einfach neuen Erkenntnissen und Gegebenheiten angepasst werden.
5. Zwar stellt der Beklagte im Berufungsverfahren ausschliesslich Anträge
zur Regelung des Besuchsrechts und zur Anmeldung C._____s im Hort (Urk. 1
S. 2). Indes setzt die Regelung jedes Besuchsrechts zwingend die (vorsorgliche)
Regelung der Obhut voraus (Art. 273 Abs. 1 ZGB; BK-Hegnauer, N 34 f., N 43
und N 48 zu Art. 273 ZGB). Nachdem C._____ zur Zeit bei der Klägerin in
E._____ wohnt und der Beklagte im Berufungsverfahren in Abrede stellt, in erster
Instanz einen Antrag betreffend die vorsorgliche Zuteilung der Obhut gestellt zu
haben, ist mit Bezug auf die Obhut auf die zur Zeit gelebte Regelung abzustellen.
Immerhin führt der Beklagte in der Berufungsbegründung aus, es sei ihm be-
wusst, dass die Obhut nicht vorab im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen
ihm zugeteilt werden könne, sondern er diesbezüglich das Ergebnis der Begut-
achtung abzuwarten habe (Urk. 1 S. 3). Der Beklagte opponiert damit nicht dage-
gen, dass C._____ einstweilen, das heisst für die weitere Dauer des Eheschutz-
verfahrens, unter der Obhut der Klägerin steht, sondern geht mit seinen Anträgen
auf Regelung des Besuchsrechts implizit von einer der Klägerin einzuräumenden
Obhut aus. Gestützt auf diese Erwägungen ist C._____ daher von Amtes wegen

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für die weitere Dauer des Eheschutzverfahrens unter die Obhut der Klägerin zu
stellen.
6. Weiter begründet der Vorderrichter die Abweisung des Massnahme-
begehrens mit den sehr weit gehenden Anträgen des Beklagten. Ein derart weit-
gehendes Besuchsrecht komme aber nur dann in Betracht, wenn die Parteien die
Kinderbelange einvernehmlich regeln könnten. In strittigen Fällen würden praxis-
gemäss für Vorschulkinder - wenn keine Hinweise auf eine konkrete Gefährdung
des Kindeswohls vorlägen - Besuchsrechte von ein bis zwei Halbtagen pro Monat
(und nicht pro Woche) festgelegt und von der Einräumung eines Ferienbesuchs-
rechts abgesehen (Urk. 2 S. 6).
Das Gebot der Notwendigkeit verbietet Anordnungen, die weiter gehen als
zur Wahrung der materiellen Ansprüche erforderlich (Johann Zürcher, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 261 N 11). Insofern kann dem Vorderrichter darin zugestimmt
werden, dass das vom Beklagten vorsorglich verlangte Besuchsrecht angesichts
seines Zwecks, nämlich der kontinuierlichen Aufrechterhaltung einer Beziehung
zwischen dem faktisch nicht obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind sowie der
Vermeidung einer Entfremdung, sehr weitgehend ist. In Anwendung der für Kin-
derbelange geltenden Untersuchungsmaxime kann jedoch das Gericht ohne Wei-
teres von den Anträgen der Parteien abweichen und ein weniger weit gehendes
Besuchsrecht festlegen. Entgegen der Auffassung des Vorderrichters bestehen
daher nicht nur die beiden Alternativen, entweder das Besuchsrecht wie beantragt
festzusetzen oder gar kein Besuchsrecht zu gewähren, sondern es kann auch ein
weniger ausgedehntes Besuchsrecht angeordnet werden, wenn dies zur Wahrung
des Kindeswohls erforderlich ist.
7. Aufgrund der Ausführungen der Parteien bestehen keinerlei Anhalts-
punkte dafür, dass die Festlegung eines Besuchsrechts mit dem Wohl von
C._____ im Grundsatz nicht vereinbar wäre. Vielmehr ist gestützt auf den Um-
stand, dass sich inzwischen unbestrittenermassen ein wöchentliches Besuchs-
recht jeweils am Freitagnachmittag etabliert hat, davon auszugehen, dass ein sol-
ches grundsätzlich im Sinne von C._____ ist. Der Beklagte moniert zwar, dass die

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kurzen Besuchszeiten C._____ eher belasteten. Die Besuche seien geprägt vom
Holen und Bringen, von Begrüssung und Abschied, und es bleibe nicht wirklich
Zeit, um Ruhe einkehren zu lassen (Urk. 1 S. 4). Die Klägerin führt dagegen aus,
der Beklagte nutze die Besuchsnachmittage vornehmlich dazu, C._____ im Detail
über das laufende Verfahren zu berichten, sie über die Gutachtenserstellung auf-
zuklären und ihr wiederholt zu sagen, dass sie noch vor Ende Jahr wieder in
F._____ leben werde. Zudem äussere er sich laufend abschätzig über sie, die
Klägerin (Urk. 6 S. 4). Auch die Klägerin bestätigt sodann, dass C._____ jeweils
nach den Besuchen viel Zeit benötige, um wieder zur Ruhe zu kommen (Urk. 6
S. 4).
Aus diesen Ausführungen ergibt sich zwar, dass gewisse Unwägbarkeiten in
der Handhabung des Besuchsrechts bestehen. Sollte der Beklagte tatsächlich mit
C._____ im Detail über das laufende Eheschutzverfahren sprechen, so ist er da-
rauf hinzuweisen, dass er solches künftig zum Wohle von C._____, welche zu
beiden Elternteilen eine unbelastete Beziehung haben können soll, zu unterlassen
hat. Solche Informationen kann ein Kind im Alter von C._____ nicht verarbeiten,
sondern stürzen es vielmehr in einen massiven und sehr belastenden Loyalitäts-
konflikt. Dies liegt nicht im Wohle C._____s. Um jedoch auch die Klägerin als
momentane Inhaberin der Obhut hinsichtlich ihrer Aufgabe, das Besuchsrecht
zum Beklagten zu fördern und zu unterstützen, in die Pflicht zu nehmen, erscheint
es vorliegend als angemessen, die von den Parteien nun seit rund zwei Monaten
offenbar ohne grössere Probleme gelebten Besuche gerichtlich festzulegen.
Demnach ist der Beklagte für berechtigt zu erklären, C._____ jeden Freitagnach-
mittag ab Kindergartenschluss bis 19.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit
sich auf Besuch zu nehmen.
8. Indes ist im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen von der Festle-
gung eines Ferienbesuchsrechts abzusehen, da ein Ferienbesuchsrecht nicht
dringend notwendig ist, um die Beziehung zwischen dem Beklagten und C._____
zu erhalten. Vielmehr reichen hierzu die wöchentlichen Besuchskontakte aus. Da
inzwischen das vom Vorderrichter in Auftrag gegebene Gutachten vorliegt, kann
der Vorderrichter sodann in der Hauptsache weiterfahren, und es ist davon aus-

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zugehen, dass innerhalb der nächsten Monate ein vollstreckbarer Entscheid im
Eheschutzverfahren vorliegen wird, so dass die vorliegende Regelung nur für eine
verhältnismässig kurze Zeit von praktischer Bedeutung sein wird.
9. Angesichts der anstehenden Weihnachtsfeiertage ist überdies auch
ohne entsprechende Anträge der Parteien von Amtes wegen eine Besuchsrege-
lung für diese Tage zu treffen, da davon auszugehen ist, dass die Parteien zur
Zeit nicht in der Lage sind, einvernehmlich eine entsprechende Regelung zu tref-
fen. Angesichts der strittigen Verhältnisse und des Alters von C._____ erscheint
es angemessen, den Beklagte zusätzlich zu seinen Besuchstagen am Freitag-
nachmittag für berechtigt zu erklären, C._____ am 25. Dezember 2011 und am
1. Januar 2012 von 11.00 Uhr bis 20.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen.
10. Der Beklagte beantragt ferner, es sei der Klägerin zu untersagen, die
Tochter C._____ in einem Hort anzumelden (Urk. 1 S. 2). Zur Begründung führt er
aus, die Klägerin beabsichtige, die Tochter an fünf Tagen die Woche in einem
Hort unterzubringen. Sie sei aber angesichts der immer noch beiden Parteien zu-
stehenden elterlichen Sorge und der noch nicht erfolgten Zuteilung der Obhut al-
lein und ohne seine Zustimmung nicht befugt, einen derart weitgehenden Eingriff
in das Leben des Kindes vorzunehmen. Ferner sei er - der Beklagte - zeitlich in
der Lage, das Kind jeden Nachmittag in der Woche zu sich zu nehmen. Es bedür-
fe daher keiner Fremdbetreuung. Die Betreuung durch einen Elternteil gehe der
Fremdbetreuung vor, zumal er C._____ in der gewohnten Umgebung betreue,
was ihr die notwendige Stabilität vermittle und zu einer Beruhigung der Situation
führe (Urk. 1 S. 6f.).
Die Klägerin hält diesen Ausführungen entgegen, dass C._____ an drei Ta-
gen pro Woche (Dienstag, Mittwoch und Donnerstag) den Hort besuche, was
nicht nur nicht schädlich, sondern der Entwicklung von C._____ sogar förderlich
sei. Eine vorsorgliche Hortanmeldung sei zwingend gewesen; einerseits seien
Hortplätze begehrt und es bestünden Wartelisten, anderseits sei sie - die Klägerin
- zwingend auf eine Erwerbstätigkeit angewiesen, da sie derzeit vollständig von

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der Sozialhilfe abhängig sei. Sie sei auf Stellensuche, um möglichst rasch ein ei-
genes Einkommen zu erwirtschaften, ein Stellenantritt erfordere aber den Nach-
weis einer Betreuungsmöglichkeit für C._____ (Urk. 6 S. 5f.).
Den Vorbringen des Beklagten ist einerseits entgegen zu halten, dass die
Klägerin zu Recht darauf hinweist (Urk. 6 S. 6), dass die von ihm vorgeschlagene
Betreuungsregelung für C._____ unter der Woche nicht praktikabel ist: Sie würde
bedeuten, dass der Beklagte C._____ dreimal (gemäss seinem Antrag sogar
fünfmal) pro Woche nach Kindergartenschluss entweder um 12.00 Uhr oder um
15.30 Uhr in E._____ abholen und mit sich nach F._____ nehmen müsste, nur um
sie auf 18.00 Uhr wieder nach Hause bringen zu müssen. Ein solches Betreu-
ungskonzept würde viel zu grosse Unruhe in C._____s Alltag bringen, umso
mehr, als die Parteien offensichtlich sehr zerstritten sind, nämlich so sehr, dass
sie nicht einmal für die Dauer des Verfahrens eine einvernehmliche Regelung des
Besuchsrechts treffen können. Hinzu kommt, dass C._____ in einem Alter ist, in
welchem Kontakte zu Gleichaltrigen für ihre Entwicklung von zentraler Bedeutung
sind: Sie möchte erfahrungsgemäss nicht nur während dem Kindergarten, son-
dern auch in der Freizeit die Möglichkeit haben, mit ihren Kolleginnen und Kolle-
gen zu spielen.
Hinzu kommt, dass der Beklagte keinerlei substantiierten Hinweise vorbringt,
weshalb die Betreuung im Hort für C._____ dem Kindeswohl abträglich sein soll.
Vielmehr beschränkt er sich auf die allgemeine Bemerkung, dass die Betreuung
durch einen Elternteil einer Fremdbetreuung vorzuziehen sei, was einerseits an-
gesichts der obigen Überlegungen so pauschal nicht gilt und anderseits eben ge-
rade nicht heisst, dass die Fremdbetreuung nicht in C._____s Wohl wäre. Auch
aus diesem Grund ist der Antrag des Beklagten, der Klägerin sei zu untersagen,
C._____ im Hort anzumelden, abzuweisen.
III.
1. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Obergerichtes, welche auch
unter neuem eidgenössischem Zivilprozessrecht Geltung hat (vgl. Art. 107 ZPO

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"Verteilung nach Ermessen", insbes. lit. b und c), sind die Kosten des Verfahrens
mit Bezug auf Kinderbelange - unabhängig vom Ausgang - den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die
Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antrag-
stellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Davon ist vorliegend auszugehen. Die Kosten des
Berufungsverfahrens sind den Parteien daher je zur Hälfte aufzuerlegen und die
Parteientschädigungen wettzuschlagen.
2. Beiden Parteien wurde von der Vorinstanz die unentgeltliche Prozess-
führung bewilligt und je eine unentgeltliche Rechtsvertreterin beigegeben (Urk. 3
S. 8, Dispositiv-Ziffer 3). Im Berufungsverfahren ersuchen beide Parteien erneut
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2; Urk. 6 S. 2).
Gestützt auf Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel zur Finanzierung des
Prozesses verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist.
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Parteien mittellos im Sin-
ne der gesetzlichen Bestimmungen sind (Urk. 2 S. 7), weshalb ihnen die unent-
geltliche Rechtspflege auch für das Berufungsverfahren zu bewilligen ist.
Es wird erkannt:
1. Das Gesuch der Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren wird gutgeheissen, und es wird der Klägerin für
das Berufungsverfahren in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
und dem Beklagten in der Person von Rechtsanwältin X._____ eine unent-
geltliche Rechtsbeiständin bestellt.
2. Die gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2006, wird für die wei-
tere Dauer des Eheschutzverfahrens unter die Obhut der Klägerin gestellt.

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3. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Tochter C._____ jeweils am Frei-
tagnachmittag ab Kindergartenschluss bis 19.00 Uhr auf eigene Kosten zu
sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
4. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Tochter C._____ am 25. De-
zember 2011 von 11.00 Uhr bis 20.00 Uhr und am 1. Januar 2012 von 11.00
Uhr bis 20.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzah-
lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Win-
terthur, Einzelgericht im summarischen Verfahren, und an die Obergerichts-
kasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Fristen in diesem Verfahren stehen nicht still (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. Dezember 2011
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am:
se