zh_obergericht · PS120239 · 2013-01-21 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120239-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Beschluss und Urteil vom 21. Januar 2013
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ Versicherungen,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 6. Dezember 2012 (EK120505)

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Erwägungen:
1. a) Am 6. Dezember 2012 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet
(act. 5). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte er die Aufhe-
bung des Konkurses (act. 2).
b) Mit Verfügung vom 17. Dezember 2012 wurde dem Schuldner u.a. eine
Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 750.- angesetzt (act. 8).
Diese Verfügung konnte dem Schuldner nicht zugestellt werden (act. 9/1),
weshalb die Zustellfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift. Die
Abholmeldung der Post datiert vom 18. Dezember 2012 (act. 9/1) und die
Zustellung wird demnach auf den 25. Dezember 2012 fixiert. Die Zahlungs-
frist lief am 4. Januar 2013 ab. Bevor eine Nachfrist gestützt auf Art. 101
Abs. 3 ZPO angesetzt wurde, ersuchte der Schuldner mit Postaufgabe vom
7. Januar 2013 das Gericht um Gewährung von drei Ratenzahlungen mit
Fälligkeit der ersten Ratenzahlung Ende Januar 2013 (act. 15). Mit Verfü-
gung vom 9. Januar 2013 wurden dem Schuldner drei Ratenzahlungen be-
willigt mit Fälligkeit 25. Januar 2013, 8. Februar 2013 und 22. Februar 2013
(act. 16). Am 15. Januar 2013 erhielt die II. Zivilkammer auf internem Weg
ein bei der Obergerichtskasse am 7. Januar 2013 eingegangenes Gesuch
um unentgeltliche Prozessführung des Schuldners. Da der Schuldner vor
Obergericht keine weiteren Verfahren hängig hat und der Schuldner sich in
seinem Gesuch auf die Zahlung von Gerichtskosten in der Höhe von
Fr. 750.- bezieht, ist davon auszugehen, dass sich sein Gesuch auf das vor-
liegende Verfahren bezieht.
2. a) Das Bundesgericht hatte in seiner älteren Rechtsprechung den Anspruch
auf unentgeltliche Rechtspflege im Schuldbetreibungsverfahren grundsätz-
lich ausgeschlossen. Mit BGE 118 III 27 hatte es eine Praxisänderung ein-
geleitet, die in der Folge dahingehend weiterentwickelt wurde, dass das
Bundesgericht zum Schluss kam, nach einem zeitgemässen Verfassungs-
verständnis bestehe der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege unab-

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hängig von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen bzw. des in Fra-
ge stehenden Verfahrens für jedes staatliche Verfahren, in welches der Ge-
suchsteller einbezogen werde, oder dessen er zur Wahrung seiner Rechte
bedürfe (BGE 121 I 60 Erw. 2 S. 62-63).
Im Zusammenhang mit der Einführung der neuen Zivilprozessordnung stellte
sich die Frage, ob bei Konkurseröffnungsverfahren eine Spruchgebühr (im
Sinne von Art. 48 GebVO SchKG) oder eine Gerichtsgebühr (im Sinne der
GebV OG) festzusetzen sei. Die II. Zivilkammer erwog, Entscheide über
Konkurseröffnungen seien gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetrei-
bungs- und Konkursrechts (im Sinne von Art. 1 lit. c ZPO), weshalb diese
Verfahren von der ZPO geregelt werden und die Tarife der kantonalen Ver-
ordnungen, im Kanton Zürich jene der Gebührenverordnung des Oberge-
richtes (GebV OG, LS 211.11) zur Anwendung gelangen (Art. 96 ZPO).
Deshalb sei nicht eine "Spruchgebühr" (im Sinne von Art. 48 GebVO
SchKG), sondern eine Gerichtsgebühr im Sinne der GebV OG festzusetzen
(vgl. dazu www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-neue-zpo.html: Kosten
gerichtlicher SchK-Sachen).
b) Gelangen für Konkurseröffnungsverfahren die Bestimmungen der ZPO
zur Anwendung, so sind auch die Vorschriften über die unentgeltliche
Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ff. ZPO zu beachten. Nach Art. 117 ZPO
hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint.
Wie die nachstehenden Ausführungen zeigen, erweist sich die Beschwerde
nicht als aussichtslos. Aus dem eingereichten Betreibungsregisterauszug
geht hervor, dass der Schuldner diverse Betreibungen offen hat, insbeson-
dere läuft für die am 7. August 2012 von der Gemeinde D._____ für Alimen-
tenzahlungen eingeleitete Betreibung im Betrag von Fr. 25'652.- eine Lohn-
pfändung. Ferner bestehen Lohnpfändungen für Forderungen des Steuer-
amtes, der Sozialversicherungsanstalt und der Billag. Allein im Jahr 2012 er-
folgten 9 Konkursandrohungen und zwar auch für kleine Beträge, z.Bsp.

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Fr. 203.- bzw. Fr. 220.- (act. 4/4). All dies zeigt auf, dass der Schuldner zur
Zeit nicht über die erforderlichen Mittel zur Zahlung der Gerichtskosten ver-
fügt. Dem Schuldner ist deshalb die unentgeltliche Prozessführung zu bewil-
ligen. Die ihm mit Verfügung vom 9. Januar 2013 angesetzten Fristen zur
Kautionsleistung mittels Ratenzahlungen sind abzunehmen.
3. Das Konkurseröffnungsbegehren ging am 19. Oktober 2012 bei der Vo-
rinstanz ein (act. 6/1). Die Konkursforderung samt Zinsen, Nebenforderung
und Betreibungskosten hatte der Schuldner am 5. November 2012 beim Be-
treibungsamt bezahlt (act. 4/1-2). Auch wenn das Betreibungsamt dem
Schuldner zugesichert hat, das Konkursamt über die Zahlung zu informie-
ren, lag es am Schuldner, dem Konkursrichter mittels Urkunden (Quittungen)
die Tilgung der Konkursforderung nachzuweisen. Zudem hätte der Schuld-
ner auch die durch das Konkurseröffnungsbegehren entstandenen Gerichts-
kosten im Betrag von Fr. 200.- auf der Konkursgerichtskanzlei bis zum Kon-
kurseröffnungstermin bar bezahlen müssen, worauf er im Anhang zur Vorla-
dungsverfügung hingewiesen wurde (vgl. act. 6/5 S. 3 Ziffer 5). Beide Vo-
raussetzungen müssen erfüllt sein, um eine Konkurseröffnung zu verhin-
dern. Selbst bei Kenntnis der Forderungstilgung hätte demnach - mangels
Leistung der Gerichtskosten - das Konkursgericht den Konkurs eröffnen
müssen.
4. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Parteien können bei
der Beschwerdeinstanz neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor
dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
5. a) Mit der Beschwerdeschrift hatte zwar der Schuldner dem Gericht die ent-
sprechenden Belege für den Nachweis der Zahlung von Konkursforderung
samt Zinsen, Nebenforderung und Betreibungskosten eingereicht (act. 4/1-
2), jedoch war mit diesen Zahlungen noch keine vollständige Tilgung im Sin-

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ne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erfolgt. Das Gesetz verlangt, dass die
Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt sein muss, wobei die
"Kosten" auch die Kosten des Konkursamtes und jene der Vorinstanz um-
fassen. Darauf wurde der Schuldner in der Verfügung vom 17. Dezember
2012 hingewiesen (act. 8).
Das vorinstanzliche Urteil vom 6. Dezember 2012 wurde dem Schuldner am
10. Dezember 2012 zugestellt (act. 6/9). Da der Ablauf der 10tägigen Be-
schwerdefrist in die Betreibungsferien [18. Dezember bis 1. Januar, Art. 56
Ziff. 2 SchKG] fiel, lief die Beschwerdefrist in Anwendung von Art. 63 SchKG
am 7. Januar 2013 ab. Mit Poststempel vom 7. Januar 2013 reichte der
Schuldner rechtzeitig die Bescheinigung des Konkursamtes E._____ über
die Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes und der Vorinstanz (act.
14) ein. Der Schuldner konnte somit die vollständige Zahlung der Schuld
nachweisen, weshalb ein Konkurshinderungsgrund (Tilgung) im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 vorliegt.
b) Es wurde eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3
SchKG dargetan, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 6. De-
zember 2012 eingetreten ist. Praxisgemäss ist in solchen Fällen von der
Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners gemäss Art. 174 Abs. 2
SchKG abzusehen.
6. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt.
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet.
7. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Da dem Schuldner für das
Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden
ist, ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr einstweilen auf die Staatskasse
zu nehmen. Der Schuldner ist auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123
ZPO hinzuweisen.

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Es wird beschlossen:
1. Dem Schuldner wird die unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerde-
verfahren bewilligt.
2. Die dem Schuldner mit Verfügung vom 9. Januar 2013 angesetzten Raten-
zahlungsfristen werden abgenommen.
3. Schriftliche Mitteilung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
und erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Bülach vom 6. Dezember 2012, mit dem über den Schuld-
ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung für das Beschwerdeverfahren einstweilen auf die Staatskasse
genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbe-
halten.
5. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr wird
dem Schuldner auferlegt.
6. Das Konkursamt E._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'000.- (Fr. 400.- Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt E._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt F._____, je gegen Emp-
fangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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