zh_obergericht · LF210015 · 2021-02-25 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Beschluss vom 25. Februar 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin,
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 27. Januar 2021 (ER200215)

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Erwägungen:
1. Gemäss unbefristetem Mietvertrag vom 22. Februar 2019 mietete die Ge-
suchsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) vom Gesuch-
steller und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagter) an der C._____-
strasse … in Zürich per 1. Mai 2019 eine Wohnung (Apt. Nr. …) im 4. Stock
(act. 4/2). Mit "Zahlungsaufforderung und Kündigungsandrohung" vom 10. Juni
2020 mahnte der Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin für den ausstehenden
Mietzins des Monats Mai 2020 und setzte ihr unter Bezugnahme auf die "Covid-
Sonderverordnung" eine 90-tägige Frist zur Zahlung unter Androhung der ausser-
ordentlichen Kündigung an (act. 4/4). Mit "Zahlungsaufforderung und Kündi-
gungsandrohung" vom 14. Juli 2020 mahnte der Berufungsbeklagte die Beru-
fungsklägerin sodann für den ausstehenden Mietzins des Monats Juli 2020 und
setzte ihr eine Frist von 30 Tagen zur Zahlung unter Androhung der ausseror-
dentlichen Kündigung an (act. 4/5). Diese Mahnung mit Kündigungsandrohung lag
für die Berufungsklägerin ab dem 16. Juli 2020 bei der Poststelle "Zürich …" zur
Abholung bereit, wurde von ihr aber nicht in Empfang genommen (act. 4/6–7). Am
24. August 2020 kündigte der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin das Miet-
verhältnis unter Verwendung des amtlich genehmigten Formulars per
30. September 2020 ausserordentlich infolge Zahlungsverzuges gemäss
Art. 257d OR (act. 4/8). Diese ausserordentliche Kündigung wurde der Beru-
fungsklägerin am 25. August 2020 zugestellt (act. 1 Rz. 15, act. 4/9 S. 2). Die Be-
rufungsklägerin hat das Mietobjekt bis heute nicht an den Berufungsbeklagten zu-
rückgegeben.
2.1 Der Berufungsbeklagte leitete mit Eingabe vom 14. Dezember 2020 (Datum
Poststempel: 15. Dezember 2020) beim Einzelgericht Audienz des Bezirksgerich-
tes Zürich (fortan Vorinstanz) ein Ausweisungsverfahren (Rechtsschutz in klaren
Fällen) gegen die Berufungsklägerin ein und verlangte zudem, es sei die Beru-
fungsklägerin zur Zahlung von Fr. 14'000.– zzgl. Zins zu 5% seit 15. Juni 2020
(mittlerer Verfall) an ihn zu verpflichten (act. 1). Die Vorinstanz holte einen Kos-
tenvorschuss des Berufungsbeklagten und eine Stellungnahme der Berufungs-
klägerin ein (act. 6 ff.; Stellungnahme: act. 13). Mit Urteil vom 27. Januar 2021

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hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbegehren des Berufungsbeklagten gut und
verpflichtete die Berufungsklägerin, die Wohnung zu räumen, unter Androhung
der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall. Zudem hiess sie das Forderungs-
gehren – abgesehen von Zinsbetreffnissen – gut (act. 14 = act. 18 = act. 20,
nachfolgend zitiert als act. 18).
2.2 Am 17. Februar 2021 (Datum Poststempel) erhob die Berufungsklägerin ge-
gen diesen Entscheid rechtzeitig Berufung. Sie beantragt die Aufhebung des vor-
instanzlichen Entscheids, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
die nochmalige Durchführung des vorinstanzlichen Verfahrens unter anwaltlicher
Vertretung (act. 19; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 15). Die vorinstanzlichen Akten
wurden beigezogen (act. 1–16). In Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO wurde
davon abgesehen, dem Berufungsbeklagten Frist zur Beantwortung der Berufung
anzusetzen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Mit dem vorliegenden Ent-
scheid ist dem Berufungsbeklagten ein Doppel der Berufungsschrift (act. 19) zu-
zustellen.
3.1 Der angefochtene Entscheid vom 27. Januar 2021 stellt einen erstinstanzli-
chen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar. In vermögens-
rechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der
zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz hat den Streitwert ihres Verfahrens nach
Massgabe der Bruttomietzinse für eine Verfahrensdauer von sechs Monaten bis
zur effektiven Ausweisung berechnet, sowie die geltend gemachte Forderung ad-
diert. Das ergab auf Basis des im Mietvertrag der Parteien vereinbarten monatli-
chen Bruttomietzinses von Fr. 2'000.– ein Total von Fr. 26'000.– ([6xFr. 2'000.–]
plus Fr. 14'000.–; vgl. act. 18 E. 3.). Dem ist zu folgen. Der erforderliche Streitwert
für die Berufung ist erreicht.
3.2 Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-
wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und
mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei Rechtsmit-
teleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gu-

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tem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begrün-
dung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an wel-
chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene
Entscheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll.
Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den
gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine
Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen.
Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz
zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und
wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen werden (vgl. Art. 317
ZPO).
4.1 Die Vorinstanz erwog zum Ausweisungsbegehren mit Blick auf den oben
wiedergegebenen Sachverhalt, die Mahnung mit Kündigungsandrohung gelte
nach der relativen Empfangstheorie als am 22. Juli 2020 zugestellt. Die angesetz-
te dreissigtägige Zahlungsfrist habe damit am 23. Juli 2020 zu laufen begonnen
und am 21. August 2020 geendet. Die ausserordentliche Kündigung datiere vom
24. August 2020 und sei der Berufungsklägerin gemäss deren Angaben am
25. August 2020 zugestellt worden. Damit habe der Berufungsbeklagte die For-
men und Fristen von Art. 257d und 266l OR eingehalten und das Mietverhältnis
gültig per 30. September 2020 aufgelöst. Daran vermöchten auch die von der Be-
rufungsklägerin in ihrer Stellungnahme geschilderten coronabedingten finanziellen
Schwierigkeiten nichts zu ändern. Die Berufungsklägerin befinde sich ohne
Rechtsgrund im Mietobjekt. Der rechtlich relevante Sachverhalt sei erstellt und die
Rechtslage klar, weshalb dem Ausweisungsbegehren stattzugeben sei.
Zur geltend gemachten Forderung erwog die Vorinstanz sodann, der monat-
liche Mietzins belaufe sich gemäss Mietvertrag vom 22. Februar 2020 auf
Fr. 2'000.–. Die Mietzinse für die Monate Mai 2020 sowie Juli bis September 2020
seien von der Berufungsklägerin unbestrittenermassen nicht bezahlt worden, was
einen Anspruch des Berufungsbeklagten bis zur Beendigung des Mietverhältnis-
ses von Fr. 8'000.– ergebe. Zudem schulde die Berufungsklägerin dem Beru-
fungsbeklagten für jeden Monat, in welchem sie das Mietobjekt nach Beendigung
des Mietverhältnisses nicht verlassen habe, eine Zahlung in Höhe des bisherigen

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Mietzinses. Damit schulde die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten für die
Monate Oktober bis Dezember 2020 Fr. 6'000.–. Es sei somit auch bezüglich der
Forderung von Fr. 14'000.– der rechtlich relevante Sachverhalt erstellt und die
Rechtslage klar, weshalb das Forderungsbegehren ebenfalls grundsätzlich gutzu-
heissen sei. Entgegen der Berufungsbeklagten sei der Zins zu 5% jedoch erst ab
dem 28. August 2020 geschuldet, und nicht wie von ihr verlangt, ab dem 15. Juni
2020, weshalb das Begehren in diesem Mehrumfang abzuweisen sei (act. 18,
insb. E. 2.2. f.).
4.2.1 In ihrer Berufung bringt die Berufungsklägerin nichts dazu vor, weshalb die
Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen sei, das Mietverhältnis habe per
30. September 2020 geendet und sie (die Berufungsklägerin) befinde sich seither
ohne Rechtsgrund im Mietobjekt, bzw. dass sie dem Berufungsbeklagten für aus-
stehende Mietzinse sowie für die Zeit, in welcher sie das Mietobjekt nicht verlas-
sen hat, Fr. 14'000.– schulde.
Die Berufungsklägerin macht vielmehr in weitgehender Wiederholung und
Ergänzung ihres vorinstanzlichen Standpunktes (vgl. diesbezüglich act. 13 und
act. 18 E. 2.1.2) geltend, sie habe sich wegen der Massnahmen des Bundesrates
ab März 2020 verschuldet und Kurzarbeit beantragt. Im Juni 2020 habe der Bun-
desrat entschieden, die Kurzarbeitsentschädigung werde für Angestellte in arbeit-
geberähnlicher Position eingestellt und Betroffene sollten einen Antrag auf EO bei
der SVA Zürich stellen. Der diesbezügliche Antrag von D._____ (Gesellschafter
und Geschäftsführer der Berufungsklägerin mit Einzelunterschrift, vgl. act. 21) sei
– nachdem er erstinstanzlich abgewiesen worden sei –, erst nach mehreren Mo-
naten Verzögerung im November genehmigt worden, als die Kündigung bereits
lange ausgesprochen gewesen sei. Es könne doch nicht sein, dass durch verzö-
gerte Auszahlungen (sinngemäss) letztlich das Mietverhältnis gekündigt und die
Existenzgrundlage entzogen werde. Er (D._____) werde dadurch ohne Obdach
auf die Strasse gesetzt (act. 19).
Mit den entscheidrelevanten Erwägungen der Vorinstanz setzt sich die Beru-
fungsklägerin damit nicht auseinander und setzt diesen insbesondere nichts ent-
gegen. Sie legt weder dar, inwieweit die Vorinstanz den Sachverhalt falsch fest-

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gestellt hätte, noch, inwiefern sie das Recht falsch anwendete. Die Berufungsbe-
gründung genügt damit den oben genannten Anforderungen (E. 3.2) nicht.
Auf die Berufung ist nicht einzutreten.
4.2.2 Festzuhalten ist der Vollständigkeit halber, dass insbesondere die Schwie-
rigkeiten der Berufungsklägerin im Zusammenhang mit der Coronasituation an
diesem Ergebnis nichts zu ändern vermögen, wie dies bereits die Vorinstanz be-
merkte. Die Pandemiesituation in der Schweiz und die in diesem Zusammenhang
erlassenen Massnahmen treffen viele Unternehmer hart. Folge ist je nach Einzel-
fall, dass den gängigen Verpflichtungen insbesondere in bestehenden Mietver-
hältnissen nicht mehr nachgekommen werden konnte oder kann. Bezüglich dieser
Schwierigkeit sah einzig die Verordnung über die Abfederung der Auswirkungen
des Coronavirus im Miet- und Pachtwesen vom 27. März 2020 (Covid-19-
Verordnung Miete und Pacht, SR 221.213.4), welche am 28. März 2020 in Kraft
trat und bis am 31. Mai 2020 galt, in Art. 2 eine Anpassung der Frist nach
Art. 257d Abs. 1 OR auf 90 Tage vor. Dies namentlich betreffend Mietzinse und
Nebenkosten, die zwischen dem 13. März 2020 und dem 31. Mai 2020 fällig wur-
den. Daraus kann die Berufungsklägerin vorliegend aber nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Die Kündigung wurde ihr wegen Zahlungsverzuges des Mietzinses des
Monats Juli 2020 ausgesprochen; dieser Betrag wurde am 1. Juli 2020 fällig (vgl.
Mietvertrag, act. 4/2) und als Zahlungsfrist wurden vom Berufungsbeklagten kor-
rekt 30 Tage angesetzt. Die Vorinstanz ersah die Kündigung – auch unter diesem
Aspekt – zu Recht als gültig erfolgt. Weitere coronaspezifische Erlasse, welche
sich zugunsten der Berufungsklägerin bzw. generell zu Gunsten von Mietern in
vergleichbaren Situation auswirkten, ergingen nicht. Vielmehr überliess es der
Gesetzgeber der Parteiautonomie, individuell nach Lösungen zu suchen. Ent-
sprechend erkannte die Vorinstanz im Ergebnis richtig, dass die von der Beru-
fungsklägerin geschilderten finanziellen Schwierigkeiten am Vorliegen des klaren
Sachverhaltes bzw. der klaren Rechtslage nichts zu ändern vermögen.
4.2.3 Soweit die Berufungsklägerin zudem sinngemäss einen Härtefall geltend
macht, bleibt festzuhalten, dass Härtegründe in einem Erstreckungsverfahren
nach Art. 272 ff. OR zu prüfen gewesen wären. Sie können einem Ausweisungs-

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begehren bei rechtswirksamer Beendigung des Mietverhältnisses nicht entgegen
gehalten werden (vgl. [zu einem ordentlich gekündigten Mietverhältnis] OGer ZH
LF190039 vom 6. September 2019, E. 6a; die Berufungsklägerin im vorliegenden
Fall hat das Kündigungsschutzverfahren nach Erhalt der Klagebewilligung unbe-
stritten nicht beim Mietgericht anhängig gemacht, vgl. act. 1 Rz. 16).
Im Sinne einer Vollstreckungsmodalität kann das Gericht zwar eine kurze
Schonzeit festlegen und so der verpflichteten Partei einen freiwilligen Vollzug er-
möglichen. Es kann aber auch davon absehen. Im vorliegenden Fall ist die Beru-
fungsklägerin bereits seit dem 30. September 2020 verpflichtet, aus dem Mietob-
jekt auszuziehen. Sie ist seither mit der Rückgabe des Mietobjekts in Verzug. Ei-
ne (weitere) Schonzeit ist ihr daher nicht zu gewähren. Dem Vollstreckungsbeam-
ten ist es aber unbenommen, der Berufungsklägerin im Rahmen der Vollstre-
ckung aus praktischen bzw. humanitären Überlegungen noch einen kurzen Auf-
schub zu gewähren (vgl. OGer ZH PF190011 vom 27. März 2019, E. 5.3 mit Hin-
weisen).
4.2.4 Es bleibt damit dabei, dass der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis nicht
zu beanstanden ist bzw. auch nicht hinreichend beanstandet wird. Insbesondere
ist der vorinstanzliche Prozess damit nicht – wie von der Berufungsklägerin bean-
tragt – unter anwaltlicher Vertretung nochmals durchzuführen. Es hätte ihr frei ge-
standen, für das erstinstanzliche Verfahren selbst eine anwaltliche Vertretung zu
mandatieren. Ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltliche Rechtspflege für das
erstinstanzlichen Verfahren wäre sodann an die Vorinstanz zu richten gewesen
und ist in der hiesigen Berufung verspätet.
5.1 Soweit die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren sinngemäss ein
Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege stellt, ist dieses abzu-
weisen, da sich die Berufung nach dem Gesagten als aussichtslos erweist
(Art. 117 lit. b ZPO).
5.2 Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Ver-
fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage der Gebührenfestsetzung
im Rechtsmittelverfahren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteres-
se, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1

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GebV OG). Mit der Vorinstanz ist für die Festlegung der Höhe der Gebühren von
einem Streitwert in der Höhe von Fr. 26'000.– auszugehen (siehe dazu die oben-
stehenden Erwägungen zum Streitwert, E. 3.1.). Die zweitinstanzliche Entscheid-
gebühr ist damit in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 lit. a, § 4
Abs. 1–3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Parteienschä-
digungen sind keine zuzusprechen. Der Berufungsklägerin nicht, weil sie unter-
liegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil er sich im Rechtsmittelverfahren nicht
äussern musste und ihm daher keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschä-
digen wären.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin
auferlegt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-
lage von act. 19, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten –
an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Emp-
fangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 26'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
26. Februar 2021