zh_obergericht · LB120111 · 2013-02-04 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120111-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister,
Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
E. Iseli
Beschluss vom 4. Februar 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ [Versicherung],
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
23. Oktober 2012 (CG090056)

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Erwägungen:
1. Am 30. Juni 2003 kam es zu einer Kollision zwischen dem Kläger, der als Rol-
lerfahrer unterwegs war, und einer Automobilistin. Der Kläger wurde dabei ver-
letzt. Die Schuld am Unfall trug unbestrittenermassen allein die Autolenkerin. Die
Eidgenössische Invalidenversicherung, die C._____ Versicherungen als Pensi-
onskasse des Klägers und die D._____ Versicherungen AG als Unfallversiche-
rung des Klägers richten diesem gestützt auf dieses Unfallereignis Invalidenren-
ten aus, basierend auf einer Invalidität von 92%.
Am 23. September 2009 machte der Kläger die vorliegende Klage gegen die
B._____ [Versicherung] als Haftpflichtversicherung der fehlbaren Autolenkerin
beim Bezirksgericht Winterthur rechtshängig mit dem Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger zu zahlen Fr. 454'901.- Schadenersatz und
Genugtuung zuzüglich 5% Zins sei 25.6.2009.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Den Schadenersatz begründete er mit 6 einzeln bezifferten Teilbeträgen für den
durch die vorgenannten Versicherungen noch ungedeckt gebliebenen bisherigen
und künftigen Erwerbsschaden, bisherigen und künftigen Haushaltschaden, künf-
tig geschuldete Nichterwerbstätigenbeiträge und vorprozessuale Anwaltskosten;
die (Rest-)Genugtuung bezifferte er auf Fr. 40'638.-.
2. Nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel erliess die Vorinstanz nach
den Regeln der erstinstanzlich noch anwendbaren Zürcherischen Zivilprozess-
ordnung am 16. Februar 2011 einen umfassenden Beweisauflagebeschluss über
die bestrittenen Behauptungen einerseits zum Unfallhergang, zu den erlittenen
Verletzungen und zur Kausalität des Unfalls mit den heutigen Beschwerden bzw.
der Arbeitsunfähigkeit des Klägers, und andererseits auch zum Schadensquanti-
tativ. Die Parteien wurden dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch all-
fällige bereits im Hauptverfahren offerierte Beweismittel erneut aufzuführen seien
(Urk. 40). Mit dem Beweisabnahmebeschluss vom 6. Juni 2011 wurde die Ab-
nahme aller in den Beweisantretungsschriften der Parteien offerierten Beweismit-
tel beschlossen (Urk. 52). Der Beweisabnahmebeschluss blieb unangefochten.

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Nach Durchführung der offerierten Beweismassnahmen erliess die Vorinstanz am
23. Oktober 2012 das Urteil. Darin kam sie zum Schluss, dass nicht erwiesen sei,
dass der Kläger beim Unfall mit dem Kopf auf dem Boden aufgeprallt sei, dabei
ein Schädelhirntrauma erlitten habe und die heute geltend gemachte Arbeitsunfä-
higkeit allein auf das Unfallereignis zurückzuführen sei. Sie wies daher die Klage
ab, ohne sich betragsmässig mit den einzelnen Forderungen des Klägers und
dem Ergebnis des auch dazu durchgeführten Beweisverfahrens zu befassen
(Urk. 91).
3. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob der Kläger am 28. November 2012
schriftlich und begründet Berufung (Urk. 90). Den Prozesskostenvorschuss hat er
am 13. Dezember 2012 rechtzeitig geleistet (Urk. 93).
Der Kläger beantragt :
"1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
23.10.2012 (Geschäfts-Nr. CG090056) aufzuheben und die Sache an die erste Instanz
zurückzuweisen.
2. Die Gerichtskosten seien der Beklagten/Appellatin aufzuerlegen.
3. Die Beklagte/Appellatin sei zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Parteient-
schädigung, zzgl. 8% MwSt, zu bezahlen."
Für das Berufungsverfahren gelangen die Bestimmungen der Schweizerischen
Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH). Da sich die Beru-
fung sofort als unbegründet erweist, konnte auf die Einholung einer Berufungsant-
wort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO/CH).
4.1. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz
schriftlich und begründet einzureichen. Aus der Rechtsmittelschrift muss hervor-
gehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwie-
weit dieser geändert oder aufgehoben werden soll (BGE 134 II 248 E. 2.4.2). In
der Berufungseingabe sind somit konkrete und klare Rechtsmittelanträge bzw.
Rechtsbegehren zur Sache zu stellen. Die Berufungsanträge sind so zu formulie-
ren, dass sie bei Gutheissung zum Urteil erhoben werden können. Geldforderun-
gen sind genau zu beziffern. Dieses Erfordernis ergibt sich daraus, dass das Be-

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rufungsgericht einen reformatorischen Entscheid soll fällen können, insbesondere
wenn die Sache spruchreif ist (Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 14,
17f; BK-Sterchi, Art. 311 N 14f ZPO; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 63, 71).
Dies gilt selbst dann, wenn die Vorinstanz den Sachverhalt (noch) nicht vollstän-
dig festgestellt hat (Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., 2. A. 2013, Art. 311 N 34). Ein blosser Antrag auf Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheides oder Rückweisung an die Vorinstanz ist in einem re-
formatorischen Rechtsmittelverfahren in der Regel unzureichend; eine Rückwei-
sung an die erste Instanz hat die Ausnahme zu bleiben (BGer. 4A_252/2012
(27.09.2012); BGE 137 III 617 Erw. 4.3.).
4.2. Vorliegend hat die Vorinstanz sich in ihrem Urteil zwar nur zum Haftungs-
grundsatz bzw. zur Kausalität zwischen dem Unfall und der geltend gemachten
Arbeitsunfähigkeit geäussert. Sie hat zuvor ein umfassendes Beweisverfahren
durchgeführt und die vollständigen Beweise zur Kausalität und teilweise auch be-
reits zum umstrittenen Quantitativ des Schadens abgenommen. Unter diesen
Umständen genügt es nach der vorstehend zitierten Lehre und höchstrichterlichen
Rechtsprechung nicht, wenn der Berufungskläger lediglich die Rückweisung des
Verfahrens an die Vorinstanz beantragt. Vielmehr hat er sich in einer gehörigen
Berufungsschrift auch mit dem Quantitativ der Forderung auseinander zu setzen,
wie sich dieses nach dem aktuellen Verfahrensstand darstellt, und entsprechen-
de, bezifferte Anträge zu stellen. Dazu wäre er im jetzigen Verfahrensstadium
noch besser als bei Einleitung des vorinstanzlichen Verfahrens in der Lage. In
diesem Sinne sind die Berufungsanträge des Klägers und Berufungsklägers un-
genügend. Sodann kritisiert der Kläger und Berufungskläger das durchgeführte
Beweisverfahren unter verschiedenen Aspekten. In welchem Sinne dieser Kritik
bei einer allfälligen Rückweisung bzw. einem Rückkommen auf das Beweisver-
fahren im Einzelnen Rechnung zu tragen wäre, ergibt sich aus der Berufungs-
schrift und -anträgen ebenfalls nicht mit hinreichender Bestimmtheit.
Auf die Berufung ist daher mangels gehöriger Rechtsmittelanträge nicht einzutre-
ten.

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5. Lediglich ergänzend sei doch noch zu gewissen formellen Einwänden des Klä-
gers und Berufungsklägers gegen das Beweisverfahren der Vorinstanz Stellung
genommen.
5.1. Unnötiges Beweisverfahren wegen vorprozessualer Anerkennung
Auch im Berufungsverfahren macht der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend
nur noch Kläger) geltend, die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend nur
noch Beklagte) habe vorprozessual ihre Haftung für den gesamten geltend ge-
machten Schaden grundsätzlich anerkannt.
Die Vorinstanz verwies in ihrem Urteil darauf, dass die Beklagte vorprozessual ih-
re Haftung (nur) dem Grundsatze nach und eine Arbeitsunfähigkeit bis Juni 2004
wegen der erlittenen Hand- und Armverletzungen anerkannt habe, nicht aber die
Kausalität des geltend gemachten Schadens aus Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Ju-
li 2004 mit dem Unfall. Unter diesem Vorbehalt habe die Beklagte Akontozahlun-
gen geleistet (Urk. 91 S. 20 i.V.m. Urk. 10 S. 6, Urk. 3/8, Urk. 23/2).
Der Kläger verkennt die Vorbehalte der Beklagten bei der vorläufigen Anerken-
nung ihrer Haftplicht (Urk. 90 S. 21ff). An der zitierten Stelle der Klageantwort an-
erkannte die Beklagte ausdrücklich die Haftung des unfallbeteiligten Halters dem
Grundsatz nach für die akuten Unfallfolgen nach dem 30. Juni 2003 (Urk. 10 S. 7
Rz 14); damit ist aber nichts gesagt über den Kausalzusammenhang des Unfalls
mit den ab Juli 2004 beklagten gravierenden Beschwerden, was die Beklagte an-
schliessend sogleich näher ausführte (Urk. 10 S. 8 Rz 16). Die Ausführungen ab
Seite 9 der vorinstanzlichen Klageantwort (Urk. 10) erfolgten im Sinne eines
Eventualantrages und damit auch die entsprechende Zusammenfassung auf Sei-
te 23; eine vorbehaltlose Anerkennung lässt sich aus Letzterer nicht ableiten. Die
Verjährungseinredeverzichte erfolgten ausdrücklich "unter Wahrung aller übrigen
Rechte und Einreden" (Urk. 3/9, Urk. 23/1). Sie enthalten keinerlei weitergehen-
den Anerkennungen oder Einredeverzichte als eben jener auf die Verjährung. Die
Beklagte hat sodann ihre Haftung bzw. Zahlungspflicht nur für den bis Juni 2004
erlittenen Schaden anerkannt. Die teilweise aktenkundigen Akontozahlungen er-
folgten im Oktober 2003, Februar und August 2004 sowie im Juni 2005 (Urk. 3/8,
Urk. 23/1+2). Weitere Akontozahlungen wurden vom Ergebnis des von der

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D._____ Versicherungen AG in Auftrag gegebenen Gutachtens abhängig ge-
macht (Urk. 23/1). Dass Akontozahlungen nach dem Vorliegen des Gutachtens
noch erbracht worden wären und dass die erfolgten Akontozahlungen über den
anerkannten Teilschaden hinausgegangen wären bzw. dafür bestimmt waren, hat
der Kläger vor Vorinstanz nicht substanziert. Das Beschwerdeverfahren vor dem
Sozialversicherungsgericht wurde durch Anerkennung seitens der daran als Par-
tei beteiligten D._____ Versicherungen AG erledigt (Urk. 23/15+16). Für die am
Verfahren nicht als Partei beteiligte Beklagte erlangte diese Anerkennung keine
materielle Rechtskraft und kann schon gar nicht als vorprozessuale Anerkennung
der Kausalität durch die Beklagte gelten (Urk. 90 S. 22).
Auch bei einem Eintreten auf die Berufung wäre daher der Einwand der vorpro-
zessualen Anerkennung der Kausalität des vorliegend umstrittenen Schadens aus
anhaltender Arbeitsunfähigkeit zum Unfallereignis unbegründet.
5.2. Unvollständiges Beweisverfahren
Der Kläger macht in seiner Berufungsbegründung u.a. geltend, die Vorinstanz ha-
be das Beweisverfahren nicht vollständig durchgeführt, indem sie nicht alle von
ihm offerierten Beweise abgenommen habe.
Die Vorinstanz hat in Anwendung der damals geltenden Zürcherischen Zivilpro-
zessordnung am 16. Februar 2011 einen ausführlichen Beweisauflagebeschluss
mit 14 Beweissätzen erlassen, gegliedert nach den Themen A. Kausalität (der
heutigen Beschwerden zum Unfallereignis), B. Erwerbsausfall, C. Haushaltscha-
den, D. Mitursachen. Sie hat die Parteien dazu aufgefordert, ihre Beweismittel un-
ter genauer Bezugnahme auf die einzelnen Beweissätze zu nennen und insbe-
sondere auch jene Beweismittel erneut zu bezeichnen, die allenfalls bereits im
Hauptverfahren offeriert worden waren (Urk. 40).
Mit den Beweissätzen I/11-13 unter dem Kapitel "C. Haushaltschaden" wurde
dem Kläger der Beweis dafür auferlegt, dass er vor dem Unfallereignis bestimmte,
konkret aufgelistete Haushaltarbeiten erledigt hat, dafür 66 Stunden pro Monat
aufgewendet hat und nach dem Unfall diese Arbeiten nur noch in einem prozen-
tual reduzierten Umfang übernehmen konnte. Der Kläger hat dazu eine "Expertise
über die Frage, welche Haus- und Familienarbeiten der Kläger vor dem Unfall er-
ledigt hatte, wie hoch der monatliche Aufwand in Stunden und wie gross die Ein-

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schränkung in der Zeit seit dem Unfall war und bleibt" offeriert (Urk. 50 S. 11).
Damit hat er aber mitnichten ein Gutachten zur Kausalität seiner heutigen ge-
sundheitlichen Beschwerden und der anhaltenden Arbeitsunfähigkeit mit dem Un-
fallereignis vom 30. Juni 2003 gemäss Kapitel A des Beweisauflagebeschlusses
offeriert. Die Rüge im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe kein Gutachten
zur Kausalität zwischen dem Unfall der heutigen Arbeitsunfähigkeit eingeholt und
damit das Beweisverfahren nicht vollständig durchgeführt (Urk. 90 S. 4, 31f), geht
daher fehl.
Nach dem Konzept der Zürcherischen Zivilprozessordnung wurde das Beweisver-
fahren erst nach Abschluss des Hauptverfahrens durchgeführt und - im Gegen-
satz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung - mit einem förmlichen Beweisauf-
lagebeschluss eröffnet, in dem die Beweisthemen detailliert aufzuführen und die
Beweislast zu verteilen waren. Die Parteien waren nicht verpflichtet, bereits im
Hauptverfahren ihre Beweismittel zu nennen; § 113 ZPO/ZH galt im ordentlichen
Verfahren als blosse Ordnungsvorschrift und ersetzte die förmliche Beweisantre-
tung nach ergangenem Beweisauflagebeschluss nicht (Frank/Sträuli/Messmer,
ZPO § 113 N 18, § 136 N 1). Der Wortlaut von § 137 ZPO/ZH statuierte sodann
ausdrücklich, dass in der Beweisantretungsschrift sämtliche Beweismittel zu nen-
nen waren. Die Einleitung des Beweisverfahrens erst nach Abschluss des Be-
hauptungsverfahrens erlaubte einerseits die Beschränkung des Beweisverfahrens
auf die wesentlichen, umstrittenen Parteibehauptungen sowie die klare Zuord-
nung der Beweismittel zu bestimmten Behauptungen. Solches war anhand der oft
nur pauschal und zu ganzen Sachverhaltskomplexen im Hauptverfahren offerier-
ten Beweismittel mitunter nicht möglich, zumal die Parteien nicht zu einer voll-
ständigen und abschliessenden Beweismittelbezeichnung angehalten waren (§
141 ZPO/ZH e contrario). Andererseits diente die abschliessende Zuordnung von
Beweisthemen und Beweismitteln im Beweisabnahmebeschluss der Klarheit und
Übersichtlichkeit der abzunehmenden Beweise und erlaubte den Parteien allen-
falls auch, auf früher bezeichnete, durch den weiteren Verfahrensablauf oder bes-
sere Erkenntnisse aber als überholt oder als kontraproduktiv erkannte Beweismit-
tel zu verzichten. In diesem Sinne war es ständige und unangefochtene Praxis
der Gerichte, nur die in der Beweisantretung genannten Beweismittel abzuneh-

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men, und nicht in den Schriftsätzen des Hauptverfahrens noch nach allfälligen
weiteren, früher offerierten Beweismitteln und deren Relevanz für die späteren,
konkreten Beweissätzen zu forschen. Darauf wurden die Parteien stets hingewie-
sen und auch die Vorinstanz hat dies vorliegend konkret getan (Urk. 40 Ziff. III).
Zwar kennt die heutige Schweizerische Zivilprozessordnung hinsichtlich des zeit-
lichen Verhältnisses von Haupt- und Beweisverfahren ein anderes System bzw.
eine andere Chronologie. Allein deswegen geraten die bewährten Regeln der
Zürcherischen Zivilprozessordnung nicht nachträglich zum überspitzten Forma-
lismus. Der Kläger hat es selber zu vertreten, wenn er Beweisofferten aus seinen
Rechtsschriften im Hauptverfahren in der Beweisantretungsschrift nicht mehr auf-
geführt hat. Insbesondere hat er auch den Beweisabnahmebeschluss vom 6. Juni
2011 nicht angefochten, als er klar erkennen konnte, dass die Vorinstanz seine
früher genannten Beweismittel nicht aufgeführt hat.
Die Rüge des Klägers im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe die in der Rep-
lik von ihm offerierte Edition des Helms und ein umfassendes medizinisches Ge-
richtsgutachten zur Kausalität nicht angeordnet (Urk. 90 S. 4, 12-14, 26f, 29),
müsste daher auch bei einem Eintreten auf die Berufung als unbegründet zurück-
gewiesen werden.
5.3. Beweiswert Zeugenaussage E._____
5.3.1. Die D._____ Versicherungen AG als mitbeteiligte Unfallversicherung liess
für ihr Schadensverfahren bei Dr. E._____ ein Gutachten über die überdauernden
gesundheitlichen Beschwerden des Klägers und den Kausalzusammenhang mit
dem Unfallereignis vom 30. Juni 2003 erstellen (Urk. 23/13). Nach Abschluss der
Begutachtung am 7.11.2005/26.1.2006 bzw. ab Mai 2007 entstand zwischen Dr.
E._____ und dem Kläger auch ein Behandlungsverhältnis. Im vorliegenden Ver-
fahren berief sich der Kläger als Beweismittel zum Unfallablauf, den dabei erlitte-
nen Verletzungen und des Kausalzusammenhangs der Verletzungen zur geltend
gemachten, dauerhaften Arbeitsunfähigkeit auf dieses Gutachten sowie auf Dr.
E._____ als Zeugen (Urk. 50).
Die Vorinstanz befragte den Gutachter als Zeugen zu seinen konkreten Wahr-
nehmungen und Feststellungen im Zusammenhang mit dem Unfallablauf und
dem Gesundheitszustand des Klägers, nicht aber zu fachlichen Schlussfolgerun-

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gen und Wertungen, da er nicht als gerichtlicher Sachverständiger angerufen und
bestellt worden sei. Dem Gutachten dieses Arztes für die D._____ Versicherun-
gen AG mass die Vorinstanz nur den Stellenwert einer Parteibehauptung zu, ging
im Rahmen der Beweiswürdigung indessen trotzdem auf den Inhalt des Gutach-
tens ein (Urk. 70/2, Urk. 91 S. 7, 10f, 14ff). Mit seiner Berufung bemängelt der
Kläger, dass Dr. E._____ nicht als sachverständiger Zeuge bzw. nicht als gericht-
licher Sachverständiger befragt worden sei; auch sein unabhängiges und mit
Kenntnis der Beklagten erstattetes Gutachten sei nicht als solches gewürdigt,
sondern nur als Parteibehauptung bezeichnet worden (Urk. 90 S. 4, 12f, 15ff).
5.3.2. Bedarf die Feststellung oder Würdigung eines Sachverhaltes einer beson-
deren Fachkunde, so hat das Gericht dafür einen Sachverständigen zu bestellen.
Es hat sich dabei über die spezielle Sachkunde des Beauftragten zu vergewis-
sern; der Experte muss dieselbe Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit ge-
genüber den Parteien haben wie das Gericht selber; das Gericht hat den Exper-
ten über die massgeblichen Grundlagen seiner Begutachtung zu instruieren und
die massgeblichen Expertenfragen in neutraler Form zu formulieren; schliesslich
ist der Experte auf seine allgemeinen Sorgfaltspflichten und die strafrechtlichen
Sanktionen eines unrichtigen Gutachtens hinzuweisen. Die Prozessparteien ha-
ben bei der Gutachtenerstellung massgebliche Mitwirkungsrechte. Sie können
sich zur Person des Gutachters äussern und zu dessen Instruktion. Sodann ha-
ben sie das Recht zu einer Stellungnahme zum Gutachten, zur Klärung von Wi-
dersprüchen und Unklarheiten, bei grösseren Mängeln auch zur Beantragung ei-
nes neuen Gutachtens. Sind bei der Gutachtenerstellung alle diese Vorschriften
eingehalten worden, so hat es einen erhöhten Beweiswert : Die Schlussfolgerun-
gen des Experten sind für das Gericht in dem Sinne verbindlich, dass es von den
fachkundigen Feststellungen des Gutachtens im Rahmen der Beweiswürdigung
nur abweichen darf, wenn diese offensichtlich nicht schlüssig sind, d.h. die
Schlussfolgerungen sich mit den Grundlagen des Gutachtens nicht vereinbaren
lassen, oder wenn der Gutachter von offensichtlich falschen Grundlagen ausge-
gangen ist (Frank/Sträuli/Messmer, ZPO § 181 N 5; BGE 120 V 357). Ausserhalb
eines gerichtlichen Verfahrens erstellte Parteigutachten oder private Arztberichte
unterliegen diesen qualifizierenden Vorschriften nicht. Sie sind durch das Gericht

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wohl zu würdigen und können zur Beweisfindung beitragen. Sie haben aber nicht
den erhöhten Beweiswert einer gerichtlichen Expertise im vorgenannten Sinne
und das Gericht ist völlig frei in ihrer Würdigung und der Würdigung ihrer Beweis-
kraft (BGE 125 V 351).
Gerichtliche Gutachten konnten nach der Zürcherischen Zivilprozessordnung
auch mündlich erstattet werden (§ 178 ZPO/ZH). Dabei waren aber dieselben
Verfahrensgarantien zugunsten der Prozessparteien zu beachten; das mündliche
Gutachten unterschied sich vom schriftlichen lediglich durch seine äussere Form.
Die Form der mündlichen Expertise ist daher zu unterscheiden von der Befragung
eines sachverständigen Zeugen, welche § 165 Ziff. 3 ZPO/ZH noch erwähnte. Der
sachverständige Zeuge vermittelt dem Gericht wie jeder andere Zeuge grundsätz-
lich eigene, vorprozessuale Wahrnehmungen, die er dank seiner Fachkunde ma-
chen konnte, und verbindet damit allenfalls noch eine fachkundige Einschätzung.
Der gerichtliche Experte vermittelt dem Gericht hingegen nur seine fachlichen
Kenntnisse und die fachliche Würdigung eines vorgegebenen Sachverhalts, ohne
dass er vorprozessuale Beziehungen zur Sache hat und darüber berichten könn-
te. Liegt das Hauptgewicht der Aussage auf der fachkundigen Einschätzung und
Wertung eines bestimmten Sachverhaltes, so sind die Verfahrensvorschriften der
Expertise einzuhalten (Frank/Sträuli/Messmer, ZPO § 165 N 3).
5.3.3. Das Gutachten von Dr. E._____ wurde von der D._____ Versicherungen
AG veranlasst. Die Beklagte wusste zwar um die Erstellung dieses Gutachtens.
Sie hatte in jenem Verfahren aber keine Parteistellung, konnte sich weder zur
Person des Gutachters noch zum Ergebnis des Gutachtens, dessen Grundlagen
und dessen Schlüssigkeit äussern oder weiterführende Anträge stellen. Allein die
Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens genügt nicht und stellt keine Anerkennung
dar (Urk. 90 S. 8, 10 i.V.m. Urk. 22 S. 9). Das Gutachten wurde auch nicht im
Sinne eines Schiedsgutachtens mit vertraglicher Bindungswirkung für die Beklag-
te erstellt. Wurden damit wesentliche Verfahrensgarantien zugunsten der Beklag-
ten, wie sie für eine gerichtliche Expertise zu beachten sind, nicht erfüllt, kann
diese Expertise im vorliegenden Verfahren keinen höheren Beweiswert als ein
privater Arztbericht haben und unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung.
Die Vorinstanz hat den Inhalt des Gutachtens in diesem Sinne denn auch bei der

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Würdigung der Beweislage berücksichtigt und im Vergleich mit den weiteren Be-
weismitteln (Beschädigung des Helmes) und Arztberichten (insbesondere den Be-
richten des Kantonsspitals F._____ über die Eintritts- und Austrittsbefunde) ge-
würdigt. Dieses Vorgehen ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Dr. E._____ wurde vom Kläger in seiner vorinstanzlichen Beweisantretungsschrift
weder als Sachverständiger für eine mündliche Expertise noch ausdrücklich als
sachverständiger Zeuge angerufen. Die Vorinstanz befragte ihn als Zeugen zu
seinen tatsächlichen Wahrnehmungen betreffend den tatsächlichen Unfallablauf
und die damals eingetretenen Verletzungen, auf die er das Gutachten für die
D._____ konkret abgestützt hatte und die er Aussagen und anderweitigen ärztli-
chen Befunden entnommen hatte. Weiter liess sie den Zeugen seine fachkundige
Diagnose zum Gesundheitszustand des Klägers im Begutachtungszeitpunkt dar-
legen. Hingegen liess sie keine Fragen und Aussagen zu medizinischen Rück-
schlüssen aus diesen Feststellungen auf eine unfallbedingte Ursache für die ak-
tuell andauernde Arbeitsunfähigkeit zu (Urk. 70/1). In diesem Sinne hat die Vor-
instanz den Zeugen faktisch durchaus im Sinne eines sachverständigen Zeugen
befragt, hingegen prozessrelevante Bewertungsfragen, da gutachterliche Fragen,
ausgeklammert. Es ist auch nicht Sache eines (sachverständigen) Zeugen, weite-
re Beweismittel zu kommentieren und ihr fachliche Schlüssigkeit zu würdigen
(Urk. 90 S. 16 Rz 28). Aufgrund der blossen Anrufung dieses Arztes als Zeuge ist
das konkrete prozessuale Vorgehen der Vorinstanz daher nicht zu beanstanden.
Kommt dazu, dass der Zeuge im Zeitpunkt der Zeugenbefragung auch zum be-
handelnden Arzt des Klägers geworden war. Dies tangierte seine Unabhängigkeit
und Neutralität, und er wäre als Experte nicht mehr in Frage gekommen. Im Vor-
dergrund dürften für ihn damals die Befunde und die Therapierbarkeit gestanden
haben, weniger ihre genaue Ursache. Dass die Vorinstanz weitere Fragen als auf
Seite 12 des Zeugenprotokolls vermerkt nicht zugelassen hat und gegebenenfalls
welche, tut der Kläger im Berufungsverfahren nicht substanziert dar (Urk. 90 S.
12f). Anlässlich der Zeugenbefragung hätte er die Protokollierung abgelehnter Er-
gänzungsfragen verlangen können (§ 146 GVG/ZH); da er dies unterlassen hat,
lassen sich seine Vorwürfe hinsichtlich Wesentlichkeit und prozessualer Zulässig-
keit nicht zugelassener Fragen nicht überprüfen. Sodann hat er nie ein Protokoll-

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berichtigungsbegehren hinsichtlich einer allenfalls unvollständigen Protokollierung
gestellt. Die Art und Weise der Abnahme des Beweismittels "Zeuge : Dr. med.
E._____" wäre auch bei einem Eintreten auf die Berufung daher nicht zu bean-
standen.
6. Die Vorinstanz hat sich in ihrem Urteil grundsätzlich mit allen vom Kläger ange-
rufenen Beweismitteln zur Kausalität der geltend gemachten andauernden Ar-
beitsunfähigkeit mit dem Unfallereignis und dessen Ablauf auseinandergesetzt.
Dabei hat sie das Schwergewicht auf die relative Unversehrtheit des getragenen
Helmes und die Berichte der Notfallstation des Kantonsspitals F._____ gelegt,
aus welchen sie ableitete, dass der Kläger keine erheblicheren Kopfverletzungen
erlitten habe. Diesen Feststellungen ordnete sie die späteren ärztlichen Befunde
und Feststellungen über später beklagte Beschwerden des Klägers unter. Da wie
vorstehend erwähnt aus formellen Gründen auf die Berufung nicht einzutreten ist,
kann auf eine einlässliche inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Beweiswür-
digung verzichtet werden.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger für das Berufungsverfah-
ren kostenpflichtig. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von §§ 4, 10 Abs. 1
und 12 GerGebVO festzusetzen. Mangels wesentlicher Umtriebe ist der Beklag-
ten für das Berufungsverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung des Klägers wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Kläger und Be-
rufungskläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklag-
te unter Beilage eines Doppels von Urk. 90, sowie an das Bezirksgericht
Winterthur, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 454'900.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. Februar 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli
versandt am:
mc