zh_obergericht · PS170157 · 2017-08-09 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170157-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 9. August 2017
in Sachen
A._____ gmbh,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 11. Juli 2017 (EK170149)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
22. Juni 1999 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Han-
delsregister bezweckt sie die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Gene-
ralunternehmung, Bautreuhand, Bauadministration und Bauplanung. Ferner be-
zweckt sie die Führung eines Betriebs für Hoch- und Tiefbauarbeiten sowie Arbei-
ten aller Art im Bereich Bau- und Haustechnik (act. 5).
1.2. Mit Urteil vom 11. Juli 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Uster den Konkurs über die Schuldnerin für folgende Forderung der Gläubi-
gerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 4/15 = act. 3 S. 2):
Forderung von CHF 17'014.83
Zins 5 % seit 01.06.2016 CHF 943.95
Gläubigerkosten CHF -
Betreibungskosten CHF 236.60
. / . Teilzahlungen
Total CHF 18'195.38
2.
2.1. Am 19. Juli 2017 (Datum Poststempel: 20. Juli 2017) reichte die Schuldnerin
gegen die Konkurseröffnung eine Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zü-
rich ein (act. 2). Mit Verfügung vom 24. Juli 2017 wies die Kammer die Schuldne-
rin auf die noch laufende Beschwerdefrist hin sowie auf die Anforderungen an ei-
ne Beschwerde gegen die Konkurseröffnung, welche innert laufender Frist ab-
schliessend begründet werden müsse. Es wurde weiter festgehalten, dass der
Beschwerde (noch) keine aufschiebende Wirkung gewährt werden könne. So-
dann wurde der Schuldnerin eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für
das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 6). Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen (act. 4/1-18).
2.2. Die Verfügung der Kammer vom 24. Juli 2017 konnte der Schuldnerin an der
im Handelsregister und von ihr auch auf der Beschwerdeschrift aufgeführten Ad-

- 3 -
resse der Unternehmung nicht zugestellt werden; die Verfügung wurde von der
Post mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht er-
mittelt werden" zurückgesandt (act. 5 und act. 7/1). Am 28. Juli 2017 meldete sich
Herr C._____, der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin,
telefonisch bei der Kammer. Er erklärte, die Verfügung vom 24. Juli 2017 vom No-
tariat erhalten zu haben, jedoch – da das Firmenkonto gesperrt sei – keine Zah-
lungen vornehmen zu können, auch nicht für die Sicherstellung der Kosten des
Beschwerdeverfahrens. Herr C._____ wurde darauf hingewiesen, dass der Kam-
mer noch keinerlei Belege vorliegen würden und innert Beschwerdefrist die in der
Verfügung vom 24. Juli 2017 aufgeführten Belege einzureichen seien. Gleichzeitig
mit der Belegeinreichung könne dann ein Gesuch um aufschiebende Wirkung und
eventuell um Wiederherstellung der Frist für die Zahlung des Kostenvorschusses
für das Beschwerdeverfahren gestellt werden (act. 8). Am 4. August 2017 reichte
Herr C._____ (persönlich) sechs Ordner mit Belegen ein. Gleichentags machte er
telefonisch Ausführungen zu den eingereichten Belegen und erklärte, wegen der
Kontosperre keinen Betreibungsregisterauszug beibringen sowie keine sonstigen
Zahlungen vornehmen zu können (act. 9-11). Der verlangte Kostenvorschuss ging
bis heute nicht ein.
2.3.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Rechtsmittelbegründung muss
samt Belegen vollständig innert der Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Die
Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ist ausgeschlossen, da es
sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt (Art. 144 Abs. 1
ZPO). Die Tilgung oder Hinterlegung der Konkursforderung samt Zinsen und Kos-
ten innert Frist kann dem Schuldner in der Praxis durch Verfügungsbeschränkun-
gen infolge der Konkurseröffnung erschwert bzw. verunmöglicht sein. Würde der
Beschwerde gegen die Konkurseröffnung die aufschiebende Wirkung erteilt, hätte
dies die Aufhebung der Verfügungsbeschränkung zur Folge. Die aufschiebende
Wirkung wird praxisgemäss aber erst dann erteilt, wenn innert der Beschwerde-

- 4 -
frist einer der Konkursaufhebungsgründe nachgewiesen wird und die Zahlungsfä-
higkeit nicht schon auf den ersten Blick ausgeschlossen ist (vgl. ZR 112/2013
Nr. 4 S. 33). Um dieser Pattsituation entgegen zu wirken, ist es auf ein entspre-
chendes Gesuch vor Ablauf der Beschwerdefrist hin denkbar, der Beschwerde ei-
ne partielle aufschiebende Wirkung in dem Sinne zu erteilen, dass die Verfü-
gungsbeschränkung im Umfang der Konkursforderung samt Zinsen und Kosten
aufgehoben und eine Ermächtigung an die Bank erteilt wird, direkt an die Ge-
richtskasse zu leisten. Erfolgt die Hinterlegung bei der Gerichtskasse diesfalls erst
nach Ablauf der Beschwerdefrist, dürfte wohl (meist) ein Fristwiederherstellungs-
grund vorliegen (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A., Basel 2014, Art. 174 N 8).
Damit die Erteilung einer solchen partiellen aufschiebenden Wirkung überhaupt in
Frage kommt, hat der Schuldner innert laufender Rechtsmittelfrist nachzuweisen,
über hinreichende liquide Mittel auf einem (gesperrten) Konto zu verfügen, welche
es ihm ermöglichen, die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten zu beglei-
chen. Die Höhe der beim Konkursamt sicherzustellenden Kosten muss er nach-
weisen. Weiter muss der Schuldner Belege vorlegen, aufgrund derer seine Zah-
lungsfähigkeit auf den ersten summarischen Blick angenommen werden kann.
2.3.2. Die Mitteilung des vorinstanzlichen Entscheides an die Schuldnerin erfolg-
te mittels amtlicher Publikation am 14. Juli 2017 (act. 4/16). Die Beschwerdefrist
lief damit unter Berücksichtigung der Betreibungsferien bis am 4. August 2017
(Art. 56 Ziff. 2 SchKG i.V.m. Art. 63 SchKG). Die Schuldnerin teilte bereits mit
Eingabe vom 19. Juli 2017 (Datum Poststempel 20. Juli 2017) resp. Telefonat
vom 28. Juli 2017 mit, keine Zahlungen leisten zu können, weil ihr Konto mit ei-
nem Guthaben von Fr. 37'000.00 gesperrt sei (act. 2 und act. 8). Am 4. August
2017 und damit am letzten Tag der Rechtsmittelfrist reichte sie erst Belege bei
der Kammer ein. Zwar ergibt sich daraus per 19. Juli 2017 ein positiver Saldo auf
dem Firmenkonto bei der PostFinance von Fr. 33'487.92. Dieses Guthaben über-
steigt die Konkursforderung von Fr. 18'195.38. Es kann überdies davon ausge-
gangen werden, dass das Guthaben auch für die zusätzliche Sicherstellung der
Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts sowie des Konkursamtes für die
Zeit von der Konkurseröffnung bis zur allfälligen Aufhebung des Konkurses im
Beschwerdeverfahren gereicht hätte. Die Schuldnerin stellte jedoch – trotz eines

- 5 -
entsprechenden, ausdrücklichen Hinweises durch die Kammer (act. 8) – kein Ge-
such um Erteilung der partiellen aufschiebenden Wirkung. Aus den der Kammer
vorgelegten Belegen kann zudem auch nicht auf die Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin geschlossen werden. Die Gewährung einer partiellen aufschiebenden
Wirkung kommt daher nicht in Frage. In Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO wä-
re der Schuldnerin grundsätzlich eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschus-
ses anzusetzen, mit der Androhung, dass andernfalls auf die Beschwerde nicht
eingetreten würde. Da sich das Verfahren als spruchreif erweist und die Be-
schwerde abzuweisen ist, kann auf eine Nachfristansetzung zur Leistung des
Kostenvorschusses verzichtet werden.
3.
3.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG hat die Schuldnerin, will sie die Aufhebung der
Konkurseröffnung erreichen, innert laufender Beschwerdefrist neben dem Nach-
weis eines Konkursaufhebungsgrundes ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä-
herer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste-
henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten
lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält
es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen
Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus
als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt
beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen
allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern,
so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne
das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III
140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3).
3.2. Die Schuldnerin bringt vor, es gehe ihr nach einer schweren Krise wegen ei-
nes grossen Auftrages, der kurz vor Vertragsschluss weggefallen sei, nun (finan-
ziell) wieder gut. Die Konkursforderung habe sie nicht bezahlen können, weil ein

- 6 -
Schuldner ihr gegenüber eine Rechnung im Umfang von Fr. 76'000.00 nicht
rechtzeitig bezahlt habe. Sie könne jedoch bestätigen, dass sie nicht zahlungsun-
fähig und nicht überschuldet sei. Im Moment würden sogar Fr. 37'000.00 auf dem
Firmenkonto liegen und es kämen laufend Zahlungen herein. Aus den eingereich-
ten Unterlagen ergäben sich Aufträge über rund 6 Millionen Franken. Aus dem
Auftrag der "Arge D._____" würden, neben den bereits geleisteten Fr. 60'000.00,
nächstens Fr. 35'000.00 bezahlt. Von der E._____ AG sei mit einer Zahlung von
Fr. 145'000.00 zu rechnen. Ein weiterer Auftrag betreffe die F._____ mit 1.8 Milli-
onen Franken, einer die G._____ mit Fr. 3.2 Millionen Franken. Aus dem einge-
reichten Kontoauszug über rund ein Jahr sei ersichtlich, dass monatlich zirka
Fr. 30'000.00 hereinkämen, was nicht wenig sei. Die Schuldnerin erklärt weiter,
beim Betreibungsamt Fällanden am 14. Juli 2017 Fr. 3'000.00 geleistet zu haben.
Damit habe sie schon einiges bezahlen können. Weil das Firmenkonto gesperrt
sei, könne sie keinen Betreibungsregisterauszug beibringen und ebenso keine
sonstigen Zahlungen vornehmen. Würde das Konto freigegeben, so könnten die
Zahlungen ohne Weiteres sofort erbracht werden (act. 2; act. 8; act. 11).
3.3. Wie bereits erwähnt, belegt die Schuldnerin, dass ihr Konto bei der PostFi-
nance per 19. Juli 2017 einen Saldo von Fr. 33'487.92 aufwies. Gemäss Konto-
auszug überstiegen die Gutschriften die Belastungen im Zeitraum vom 30. Juli bis
31. Dezember 2016 um zirka Fr. 2'800.00. Vom 1. Januar bis 3. August 2017 wa-
ren die Gutschriften um rund Fr. 32'000.00 höher als die Belastungen. Ebenfalls
belegt ist die Rechnungsstellung an die Arge D._____ im Zeitraum Februar bis
Juli 2017 über insgesamt rund Fr. 165'000.00 (act. 9/1). Der erwartete Mittelzu-
fluss von Fr. 35'000.00 aus dem Auftragsverhältnis mit der Arge D._____ ist damit
glaubhaft. Sodann ist gemäss den eingereichten E-Mails mit dem Betreff "…, Win-
terthur" von einem bestehenden Auftragsverhältnis zwischen der E._____ AG und
der Schuldnerin über ein Budget inklusive Honorar von Fr. 145'000.00 auszuge-
hen (act. 9/4). Anhand der von der Schuldnerin vorgelegten Belege kann jedoch
nicht auf die weiteren, behaupteten Aufträge und vor allem nicht auf ein beste-
hendes Auftragsvolumen von über insgesamt 6 Millionen Franken geschlossen
werden. Auch ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern den eingereichten
Bauplänen, der Baubewilligung, dem Mieterspiegel der Liegenschaften an der

- 7 -
…strasse in H._____/TG, dem Betriebskonzept der I._____ GmbH, dem Kosten-
voranschlag sowie dem allgemeinen Baubeschrieb der J._____ GmbH (act. 9/2-6)
relevante Informationen zur Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu entnehmen wä-
ren. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass auf den Bauplänen mehrheit-
lich nicht die Schuldnerin, sondern die J._____ GmbH als Projektverfasserin auf-
geführt ist (act. 9/3 und act. 9/5-6). Allein aufgrund der glaubhaft gemachten flüs-
sigen Mittel auf den Postkonto und dem zu erwartenden Geldzufluss aus den Auf-
trägen mit der Arge D._____ sowie der E._____ AG ergibt sich kein aussagekräf-
tiges Bild über die finanzielle Lage der Schuldnerin. Es fehlen ein Zwischenab-
schluss sowie Jahresabschlüsse, aus denen sich der Geschäftsgang (Gewinn
oder Verlust) der letzten Jahre ergäbe, eine Prognose der künftigen Geschäftstä-
tigkeit gestellt werden könnte und insbesondere eine Einschätzung der Grössen-
ordnung von Aufwänden sowie Erträgen erlauben würde. Die Schuldnerin legt im
Weiteren auch keine Kreditorenliste sowie keinen Betreibungsregisterauszug vor.
Die Nichteinreichung des Betreibungsregisterauszuges begründet sie mit der be-
stehenden Kontosperre. Diese Begründung ist nicht stichhaltig, da der Auszug auf
Rechnung eingeholt oder die geringen Kosten vom einzigen Gesellschafter und
Geschäftsführer hätten vorgeschossen werden können. Zu ihren Schulden und
den laufenden Verbindlichkeiten (wie z.B. Miete, Löhne etc.) äussert sich die
Schuldnerin gar nicht. Es ist nicht einmal bekannt, ob und wie viele Angestellte sie
beschäftigt. Die Vorbringen der Schuldnerin sind vielmehr widersprüchlich, wenn
sie zum einen anführt, es kämen monatlich rund Fr. 30'000.00 herein, was für ei-
ne Einzelperson nicht wenig sei, und sie zum anderen erklärt, auf einen positiven
Beschwerdeentscheid zu hoffen, zumal auch "einige Arbeitsplätze" am Geschäft
hängen würden (act. 11). Die Schuldnerin lässt damit die Passiv- resp. Aufwand-
seite ihrer Gesellschaft völlig im Dunkeln.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass es der Schuldnerin infolge feh-
lender Glaubhaftmachung von Behauptungen sowie wegen der unvollständigen
Darstellung ihrer Vermögenslage nicht gelungen ist, hinreichend darzutun, dass
ihre Illiquidität bzw. ihre Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur
sind. Ihre Zahlungsfähigkeit kann nicht als glaubhaft gemacht gelten. Die Voraus-

- 8 -
setzungen zur Aufhebung des Konkurses sind damit nicht erfüllt und die Be-
schwerde ist abzuweisen.
3.4. Abschliessend ist die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach
(frühestens nach Ende der Eingabefrist, KUKO SchKG-Diggelmann, a.a.O.,
Art. 195 N. 3) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses
durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche For-
derungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) be-
glichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rück-
zug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekom-
men ist.
4. Ausgangsgemäss wird die Schuldnerin für das Beschwerdeverfahren kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre-
chen.
5. Die Schuldnerin gab der Kammer an, dass der Firmenbriefkasten aufgeho-
ben worden sei, die Post jedoch an die Privatadresse des einzigen Gesellschaf-
ters und Geschäftsführers (Herrn C._____, … [Adresse]) gerichtet werden könne
(act. 8). Der vorliegende Entscheid ist daher an diese Adresse zu verschicken.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt und
der Schuldnerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 9 -
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Schuldnerin an die Adresse:
c/o C._____, … [Adresse]) sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dübendorf, ferner mit beson-
derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt Fällanden, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
10. August 2017