zh_obergericht · PS210011 · 2021-02-05 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210011-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie
Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny
Urteil vom 5. Februar 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 5. Januar 2021 (EK201821)

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Erwägungen:
1.
Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 5. Januar
2021 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (vgl. act. 6). Mit Beschwerde vom
18. Januar 2021 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig die Aufhebung
des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(vgl. act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 19. Januar 2021 entspro-
chen (act. 11). Ferner leistete die Beschwerdeführerin unaufgefordert bei der
Obergerichtskasse den üblicherweise erhobenen Kostenvorschuss in Höhe von
Fr. 750.– (vgl. act. 13).
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Vorab hat das Gericht im Rahmen der
Prüfung der Aufhebungsgründe zu klären, ob Mängel des erstinstanzlichen Ver-
fahrens vorliegen, sofern entsprechende Rügen vorgebracht werden (vgl. KUKO
SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 174 N 7).
2.2. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, sie habe keine
vorgängige Anzeige zur Konkursverhandlung erhalten, wie sie gemäss Art. 168
SchKG vorgesehen sei. Die Vorladung zur Konkurseröffnungsverhandlung sei mit
dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert worden. Am 7. Dezember 2020 sei ge-
mäss der Auskunft der Kanzlei des Konkurs- und Nachlassgerichtes Zürich eine
zweite Zustellung per A-Post erfolgt. Die Vorladung per A-Post habe die Be-
schwerdeführerin jedoch aus unbekannten Gründen nicht erhalten (vgl. act. 2
S. 4f.).
2.3. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche
Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde

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(Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden
erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp-
fangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Die für eingeschrie-
bene Sendungen geltende Zustellungsfiktion (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) ist auf die
Anzeige der Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) nicht anwendbar (vgl. BGE
138 III 225 E. 3.2.). Daraus folgt, dass im Falle misslungener postalischer Zustel-
lungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen darf, wenn die
Vorladung zur Konkursverhandlung der Schuldnerin durch einen Mitarbeiter des
Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwal-
tung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von
Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
letzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides
führen muss, weil eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht
möglich ist (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.3.).
2.4. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 7) ist nicht ersichtlich,
dass die Vorladung für die auf den 5. Januar 2021 angesetzte Konkursverhand-
lung dem Beschwerdeführer zugestellt wurde oder eine öffentliche Vorladung im
Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte: Die gerichtliche Zustellung wurde mit dem Ver-
merk "Nicht abgeholt" retourniert und für die zweite Zustellung per A-Post fehlt es
an einem Zustellungsnachweis (vgl. act. 7/10 vgl. auch act. 5/4 und 5/5). In der
Folge ist hier von einer nicht gehörigen Vorladung zur Konkursverhandlung aus-
zugehen.
2.5. Demgemäss ist in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Ent-
scheid aus dem genannten formellen Grund aufzuheben. Folgerichtig wäre die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu
einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der
Beschwerdegegnerin zu entscheiden (vgl. Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem
Vorgehen kann indes dann abgesehen werden, wenn die Beschwerdeführerin die
in Betreibung gesetzte Konkursforderung (inklusive Zinsen und Kosten) bezahlt
hat oder die Gläubigerin ihr Stundung gewährt hat, denn diese Umstände müss-
ten nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf Art. 172 Ziff. 3

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SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen. Das ist in der Folge zu prü-
fen. Auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit ist diesfalls zu verzichten, weil die
Konkurseröffnung wegen eines Verfahrensmangels und nicht wegen einer der
Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG aufzuheben ist (vgl. KUKO
SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 174 N 12).
2.6. Die Beschwerdeführerin weist mit dem Zahlungsbeleg über Fr. 2'409.05
vom 12. Januar 2021 die Bezahlung der Konkursforderungen samt Zinsen und
Betreibungskosten an die Gläubigerin nach (vgl. act. 5/6 und act. 9). Sodann hat
die Beschwerdeführerin am 18. Januar 2021 beim Konkursamt Riesbach-Zürich
die Kosten des Konkursgerichts von Fr. 400.– sichergestellt, welche sie zu tragen
hat (vgl. E. 3) und die hier somit einen Teil der Konkursforderung bilden (vgl. act.
5/7). Demnach ist vorliegend auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zu verzichten und das Konkursbegehren abzuweisen.
3.
Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– ist der Beschwerdeführerin auf-
zuerlegen, weil ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat und
das Konkursbegehren von der Beschwerdegegnerin zu Recht gestellt wurde. Hin-
gegen fällt die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzlichen
Verfahrensfehlers ausser Ansatz. Der bei der Obergerichtskasse als Kostenvor-
schuss für das Beschwerdeverfahren einbezahlte Betrag von Fr. 750.– ist der Be-
schwerdeführerin zurückzuzahlen. Die Obergerichtskasse ist entsprechend anzu-
weisen. Entsprechend sind auch die Kosten des Konkursamts Riesbach-Zürich
auf die Staatskasse zu nehmen. Das Konkursamt Riesbach-Zürich ist sodann an-
zuweisen, der Beschwerdegegnerin die von ihr geleisteten Fr. 1'800.– und der
Beschwerdeführerin einen Betrag von Fr. 600.– (geleisteter Vorschuss für die
Kosten des Konkursverfahrens abzüglich der Kosten von Fr. 400.– für das vor-
instanzliche Verfahren) zurückzuzahlen. Für eine Prozessentschädigung aus der
Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Januar 2021 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Kosten des Konkursamtes Riesbach-Zürich werden auf die Staatskasse
genommen.
4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser Ansatz.
5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Beschwerde-
führerin einbezahlten Betrag von Fr. 750.– der Beschwerdeführerin zurück-
zuzahlen.
7. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Beschwerdefüh-
rerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Kon-
kursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin
Fr. 1'800.– und der Beschwerdeführerin Fr. 600.– auszuzahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 8, je
gegen Empfangsschein.

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9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am:
5. Februar 2021