zh_obergericht · PS220027 · 2022-02-18 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Urteil vom 18. Februar 2022
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 20. Januar 2022 (EK210635)

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Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 23. November 2021 stellte die Gläubigerin ein Konkurser-
öffnungsbegehren gegen die Schuldnerin beim Einzelgericht in Konkurssachen
des Bezirksgerichtes Winterthur (Vorinstanz) (act. 5/1). Die Vorinstanz zeigte den
Parteien am 9. Dezember 2021 die Konkurseröffnungsverhandlung vom Donners-
tag, 20. Januar 2022, an (act. 5/3). Diese Anzeige wurde der Schuldnerin gemäss
Sendungsverfolgung am 10. Dezember 2021 zugestellt (act. 5/3). Am 20. Januar
2022 eröffnete die Vorinstanz den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forde-
rung der Gläubigerin von Fr. 10'207.80 einschliesslich Zinsen und bisherige Be-
treibungskosten (act. 3 = act. 5/5; Betreibung Nr. 1). Dieser Entscheid wurde der
Schuldnerin gemäss Sendungsverfolgung am 24. Januar 2022 zugestellt
(act. 5/6).
2. Mit Beschwerde vom 3. Februar 2022 gelangte die Schuldnerin an die
Kammer (act. 2). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1–6). Die
Sache erweist sich als spruchreif.
3.1 Die Schuldnerin macht sinngemäss geltend, vom laufenden Konkursverfah-
ren keine Kenntnis gehabt zu haben. Das Urteil sei nicht an eine für die Schuldne-
rin bevollmächtige Person ausgehändigt worden. C._____ sei der einzige Unter-
schriftsberechtigte. Von der Konkurseröffnung habe die Schuldnerin erst erfahren,
als C._____ am Montag, dem 31. Januar 2022, auf dem Notariat, Grundbuch- &
Konkursamt vorbeigegangen sei (act. 2 Blatt 1).
3.2 Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver-
handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wird (vgl. Art. 168
SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt
durch eingeschriebene Postsendungen oder auf andere Weise gegen Empfangs-
bestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO, vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138
Abs. 2 ZPO ist auf diese Weise auch eine sog. Ersatzzustellung an eine ange-
stellte oder im gleichen Haushalt lebende mindestens 16 Jahre alte Person mög-
lich, solange das Gericht keine persönliche Zustellung verlangt. Bei einer Zustel-
lung an eine juristische Person an deren Sitz oder Geschäftsniederlassung hat

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diese an den Adressaten, eine im Handelsregister eingetragene Person oder eine
andere zur Vertretung berechtigte Person, und subsidiär an einen Angestellten zu
erfolgen (vgl. BK ZPO-FREI, Art. 138 N 11 und N 15; KUKO ZPO-WEBER, 3. Aufl.
2021, Art. 138 N 3). Das Ziel dieser Regelung ist, dass gerichtliche Sendungen in
die Hände jener natürlichen Personen gelangen, die für die Gesellschaft handeln
können (BGer 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012, E. 3.4). Deshalb ist im Falle einer
Ersatzzustellung wenigstens eine ausdrückliche, stillschweigende oder wenigs-
tens sich aus den Umständen ergebende Bevollmächtigung des Angestellten
vorauszusetzen. Grundsätzlich darf eine spezifisch mit der Büro-, Sekretariats-
oder Logenarbeit betraute angestellte Person als empfangsberechtigt eingestuft
werden (BSK BGG-AMSTUTZ/ARNOLD, 3. Aufl. 2018, Art. 44 N 30; vgl. auch BSK
ZPO-GSCHWEND, 3. Aufl. 2017, Art. 138 N 12 HUBER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 138
N 43; a.M.: ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 138 N 5; BK ZPO-FREI, Art. 138
N 12).
3.3.1 Mit Blick darauf ist die Schuldnerin einleitend darauf hinzuweisen, dass eine
gültige Zustellung – entgegen ihrer offensichtlichen Auffassung – nicht per se al-
leine an C._____ erfolgen musste. Die Zustellung war auch an eine andere be-
vollmächtige Person zulässig. Vorliegend wurden sowohl die Vorladung zur Kon-
kursverhandlung als auch der Entscheid über die Konkurseröffnung mittels einge-
schriebener Postsendung an die Schuldnerin versendet und gemäss Empfangs-
bestätigung auch zugestellt (vgl. act. 5/3 u. 5/6). Die Vorladung wurden von
"D._____" als "Bevollmächtigter" (act. 5/3) und das Urteil von "E._____", ebenfalls
als "Bevollmächtigter", in Empfang genommen (act. 5/6). Es ist nicht bekannt, in
welcher Beziehung diese Personen zur Schuldnerin stehen. Es wird diesbezüglich
auch nichts Konkretes behauptet. C._____ macht einzig pauschal für die Schuld-
nerin geltend, der "alleinige Unterschriftenberechtige" zu sein, ohne diesbezüglich
jedoch Weiteres darzutun bzw. ohne sich mit dem Umstand auseinanderzuset-
zen, dass sich in den vorinstanzlichen Akten Zustellnachweise mit als "Bevoll-
mächtigte" bezeichneten Personen finden. Ohne gegenteilige Behauptungen oder
Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass die Zustellungen der gerichtli-
chen Sendungen an diese Personen erfolgen durften.

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3.3.2 Daran vermögen auch die Ausführungen der Schuldnerin, weshalb sie von
den Sendungen angeblich keine Kenntnis gehabt habe, nichts zu ändern. Sie
führt aus, C._____ habe die Briefpost an einen elektronischen Briefkasten der
Schweizerischen Post umleiten und einscannen lassen. Per Ende Juli sei diese
Dienstleistung auf 'F._____' übertragen worden und er habe die Weiterführung
der elektronischen Briefzustellung an den neuen Dienstleister in Auftrag gegeben.
Im September 2021 habe er feststellen müssen, dass dies nicht funktioniert habe.
Nach mehrmaligem Nachfragen bei 'F._____' sei ihm mitgeteilt worden, dass bei
der Übertragung wohl etwas schiefgelaufen sei und man den Fehler beheben
werde. Trotzdem habe er sich im neuen Portal nicht anmelden und die Post nicht
abrufen können. Ebenso wenig sei er über eingeschriebene Sendungen informiert
worden. Erst seit dem 28. Januar 2022 habe er wieder uneingeschränkten Zugriff
auf die Post und habe da auch die Vorladung zur Konkursverhandlung gefunden
(act. 2 Blatt 1 f.).
Diese Behauptungen bleiben gänzlich unbelegt. Weder reicht die Schuldne-
rin Belege ein, aus welchen sich entnehmen liesse, dass sie tatsächlich über
einen elektronischen Briefkasten verfügt, noch belegt sie, dass es mit diesem zu
Problemen gekommen wäre (beispielsweise mittel Reklamationsschreiben oder
Korrespondenz bezüglich Problemlösung/-behebung). Ebenfalls wirft Fragen auf,
dass die angebliche Problematik schon seit September 2021 bestanden haben
soll, aber es erst im Januar 2022, mithin fünf Monate später, möglich gewesen
sei, wieder auf die Post zuzugreifen. Weshalb dies derart lange gedauert hat, ist
weder dargelegt, noch – mangels Unterlagen – ersichtlich. Die Behauptungen zur
angeblichen Zustellproblematik sind mangels Belegen nicht weiter zu berücksich-
tigen.
3.3.3 Ergänzend ist immerhin festzuhalten, dass der von der Schuldnerin behaup-
tete Auftrag zur Führung eines elektronischen Briefkastens naturgemäss beding-
te, dass sie die Betreiberin des elektronischen Briefkastens zur Entgegennahme
ihrer brieflichen Post zwecks Verarbeitung bevollmächtigt haben muss. Bereits
deshalb wäre der Behauptung, C._____ sei "der alleinige Unterschriftenberechti-
ge" (womit sinngemäss wohl auch die Ermächtigung, Post für das Unternehmen
entgegenzunehmen, gemeint sein dürfte) die Grundlage entzogen.

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3.3.4 Mit Blick auf all dies ist in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Akten
von der erfolgreichen Zustellung der Vorladung am 10. Dezember 2021 (act. 5/3)
und vom Urteil am 24. Januar 2022 (act. 5/6) auszugehen. Die zehntägige
Rechtsmittelfrist gegen das Urteil der Vorinstanz lief der Schuldnerin daher am
3. Februar 2022 ab. Innert dieser Frist erfolgte die vorliegende Beschwerde.
4.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
zehn Tagen einzureichen (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG) und abschliessend zu be-
gründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin die im Gesetz aufgezählten kon-
kurshindernden Tatsachen innert der Rechtsmittelfrist nachweisen bzw. glaubhaft
machen muss, wobei sie auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen
kann, selbst wenn diese erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten
sind.
4.2 Im Rahmen ihrer Beschwerde bringt die Schuldnerin im Wesentlichen vor,
die Gläubigerin mache ihr gegenüber zu hohe Forderungen geltend, ohne diese
weiter begründet zu haben (act. 2 Blatt 2). Damit macht die Schuldnerin keinen
der genannten Konkurshinderungsgründe geltend, und sie reicht auch keine dies-
bezüglichen Dokumente ein. Entsprechend liegt keiner der gesetzlichen Kon-
kurshinderungsgründe vor, was Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses
wäre.
4.3 Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
5. Die Schuldnerin bliebt der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass
ihre Ausführungen zur Frage des materiellen Bestandes der Forderung über die
im Beschwerdeverfahren nach Art. 174 SchKG zulässigen Einwendungen hin-
ausgehen und bereits im Einleitungsverfahren geltend zu machen gewesen wären
(vgl. auch OGer ZH, PS210112, vom 19. Juli 2021, E. 2.5). Auf die weiteren Aus-
führungen zur Auftragslage des Unternehmens, den angeblich nicht bestehenden

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Fixkosten und der Höhe der aktuellen Schulden (act. 2 Blatt 2 f.) braucht ebenfalls
nicht weiter eingegangen zu werden, da mangels eines Konkurshinderungs-
grunds eine Prüfung der Zahlungsfähigkeit von Vornherein entfällt.
6. Abschliessend ist die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach
(frühestens nach Ende der Eingabefrist, vgl. Art. 195 Abs. 2 SchKG) die Möglich-
keit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Konkursgericht be-
steht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch die, für
welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder von jedem
Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe
vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.
7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.–
der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung für
das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen; der Schuldnerin nicht aufgrund
ihres Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und dem Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur zur
Kollokation angemeldet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur, ferner
mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
an das Betreibungsamt Elgg, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

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richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
18. Februar 2022