zh_obergericht · LB220036 · 2023-04-25 · de
Herausgabe / Eintreten / Rückweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB220036-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Gautschi
Urteil vom 25. April 2023
in Sachen
1. A._____, lic. iur.,
2. B._____,
Beklagte und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Erbengemeinschaft des C._____ sel., geboren tt. Mai 1928, von D._____, ge-
storben tt.mm.2019, E._____-strasse 1, F._____, bestehend aus:,
1. G._____,
2. Erbengemeinschaft der H._____ sel., geboren tt. September 1930, von
D._____, gestorben tt.mm.2021, E._____-strasse 1, F._____, bestehend
aus:,
a) G._____,
b) I._____,
3. I._____,
Kläger und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____,

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betreffend Herausgabe / Eintreten / Rückweisung
Berufung gegen einen Beschluss der 10. Abteilung des Bezirksgerichtes
Zürich vom 20. Oktober 2020; Proz. CG200019
Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 9. Juni
2021; Proz. LB200047
Urteil des Bundesgerichtes vom 31. August 2022; Proz. 5A_579/2021

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Rechtsbegehren:
der Kläger (act. 6/2 S. 3)
" 1. Die Beklagten seien zu verpflichten, den Klägern Zug um Zug ge-
gen Bezahlung von CHF 1 (einen Schweizer Franken) 212 Inha-
beraktien der J._____ SA mit Sitz in Zürich (CHE-…) herauszu-
geben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten
zuzüglich Mehrwertsteuer."
der Beklagten (act. 6/41 S. 2 f.):
" 1. Auf die Klage vom 20. Februar 2020 sei nicht einzutreten;
2. eventuell sei die Klage als durch Rückzug erledigt abzuschreiben,
soweit sie im Namen von I._____ erfolgt ist;
3. subeventuell sei die Klage vollumfänglich abzuweisen;
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klä-
gerin G._____."
Beschluss des Bezirksgerichtes:
(act. 5)
1. Der Nichteintretensantrag der Beklagten wird abgewiesen und auf
die Klage vom 20. Februar 2020 wird eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr für diesen Beschluss wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.–.
3. Die Kosten des vorliegenden Beschlusses werden dem Kläger 1c
persönlich auferlegt.
4. Der Kläger 1c wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 gemein-
sam eine Parteientschädigung von total Fr. 5'500.– (inkl. MwSt.)
zu bezahlen.
5./6. [Mitteilung / Rechtsmittel].

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Berufungsanträge:
Der Berufungskläger (act. 2 S. 2):
"1. Der Beschluss vom 20. Oktober 2020 des Bezirksgerichts Zürich,
10. Abteilung, Geschäfts-Nr. CG200019-L/Z04, sei aufzuheben
und das vor erster Instanz von den Berufungsklägern 1 und 2 ge-
stellte Rechtsbegehren vollumfänglich gutzuheissen, welches lau-
tet:
a. Auf die Klage vom 20. Februar 2020 sei nicht einzutreten;
b. eventuell sei die Klage als durch Rückzug erledigt abzu-
schreiben, soweit sie im Namen des Berufungsbeklagten 3
erfolgt ist;
c. subeventuell sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zulasten der Berufungsbeklagten 1 und 3."
Der Berufungsbeklagten 1 (act. 14 S. 3):
"1. Die Berufung sei abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil sei zu
bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten zuzüglich Mehrwertsteuer und unter solidarischer Haftung.
Prozessualer Antrag:
Das Berufungsverfahren sei zu sistieren, bis die Erben von H._____ ermittelt
sind."
Des Berufungsbeklagten 3 (act. 13 S. 3):
"1. Die Berufung sei abzuweisen und der Beschluss des Bezirksge-
richts Zürich, 10. Abteilung, vom 20. Oktober 2020 zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuer)
zulasten der Beklagten und Berufungskläger."
Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich:
(act. 37)
"1 Die Berufung wird gutgeheissen, und der Beschluss des Bezirksgerichts Zü-
rich, 10. Abteilung, vom 20. Oktober 2020 wird aufgehoben.

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2. Die Klage des Berufungsbeklagten 3 vom 20. Februar 2020 gilt als nicht er-
folgt.
3. Die Klage der Berufungsbeklagten 1 sowie der Erbengemeinschaft der Beru-
fungsbeklagten 2, bestehend aus den Berufungsbeklagten 2 a) und 2 b), ist
mangels Aktivlegitimation abzuweisen.
4. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 5'000.–
festgesetzt und dem Berufungsbeklagten 3 auferlegt.
5. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 7'000.– festge-
setzt und den Berufungsbeklagten unter solidarischer Haftung auferlegt.
6. Die Gerichtskosten werden aus dem von den Berufungsbeklagten im vor-
instanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Im Mehrum-
fang wird der Kostenvorschuss zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälli-
gen Verrechnungsanspruches. Den Berufungsklägern wird der von ihnen im
Berufungsverfahren geleistete Kostenvorschuss zurückerstattet, unter Vor-
behalt eines allfälligen Verrechnungsanspruches.
7. Der Berufungsbeklagte 3 wird verpflichtet, den Berufungsklägern für das
erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von total Fr. 5'500.–
(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Die Berufungsbeklagten werden unter
solidarischer Haftung verpflichtet, den Berufungsklägern für das Berufungs-
verfahren eine Parteientschädigung von total Fr. 6'000.– (inkl. Mehrwert-
steuer) zu bezahlen.
8. [Mitteilungen]
9. [Rechtsmittel]"

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Urteil des Bundesgerichts:
(act. 38)
"1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kan-
tons Zürich, II. Zivilkammer, vom 9. Juni 2021 aufgehoben und die Sache
zur Tatsachenfeststellung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an
das Obergericht zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 7'500.– werden den Beschwerdegegnern aufer-
legt.
3. Die Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführer für das bundesgericht-
liche Verfahren mit Fr. 10'000.– zu entschädigen.
4. [Mitteilungen]"
Erwägungen:
1. Die Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Kläger) bilden die Erben-
gemeinschaft des C._____ sel., gestorben am tt.mm.2019 (nachfolgend: Erblas-
ser) sowie der H._____ sel., gestorben am tt.mm.2021, welche ihrerseits bis zu
ihrem Versterben Teil der Erbengemeinschaft ihres vorverstorbenen Ehemannes
(Erblasser) war. Der Erblasser hatte mit Rechtsanwalt K._____ (L._____ Rechts-
anwälte) einen Aktienkaufvertrag über 212 Aktien der J._____ SA abgeschlossen,
wobei die Beklagten und Berufungskläger (nachfolgend: Beklagte) mit einer Ver-
einbarung betreffend Vertragsübernahme vom 19. August 2011 in die Stellung
von K._____ (sowie der L._____ Rechtsanwälte) eintraten.
2. Mit einer namens der Kläger eingereichten Klage vom 20. Februar 2020
machten die Rechtsvertreter der Klägerin 1 bei der Vorinstanz eine Klage auf Un-
gültigkeit des Aktienkaufvertrags sowie der Vereinbarung betreffend Vertrags-
übernahme anhängig und verlangten die Herausgabe der Aktien (act. 6/1 f.). Der
Kläger 3 wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 23. April 2020 an die Vor-
instanz und machte geltend, die Klage sei nicht im Namen der Erbengemeinschaft

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erhoben worden und er habe in seiner Eigenschaft als Erbe weder Einverständnis
noch Zustimmung zur Klage gegeben (act. 6/11). Die Vorinstanz setzte den Par-
teien vorerst Frist, um sich zur Frage der Partei- und Prozessfähigkeit der klagen-
den Parteien zu äussern (act. 6/13). Nach mehreren Stellungnahmen hierzu be-
schloss die Vorinstanz am 20. Oktober 2020, auf die Klage vom 20. Februar 2020
einzutreten (act. 4/1 = act. 5 [Aktenexemplar] = act. 6/42, nachfolgend zitiert als
act. 5). Die dagegen erhobene Berufung hiess die Kammer mit Urteil vom 9. Juni
2021 gut (act. 23 = act. 37, nachfolgend zit. als act. 37, Geschäfts-Nr. LB200047-
O). Dagegen erhoben die Berufungsbeklagten Beschwerde beim Bundesgericht,
welches diese mit Urteil vom 31. August 2022 guthiess, das angefochtene Urteil
der Kammer aufhob und die Sache zu neuer Entscheidung an die Kammer zu-
rückwies (act. 35 = act. 38, nachfolgend zit. als act. 38). Für Einzelheiten des Ver-
fahrensgangs wird auf angefochtenen Entscheide verwiesen (act. 5 E. I., act. 37
E. I.2., act. 38 lit. C S. 4).
3. Nach der Aufhebung des Urteils der Kammer vom 9. Juni 2021 durch das
Bundesgericht ist über die Berufung gegen den Beschluss des Bezirksgerichts
Zürich vom 20. Oktober 2020 neu zu entscheiden. Dabei ist die Kammer an die
Erwägungen im bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid gebunden. Um un-
nötige Wiederholungen zu vermeiden, wird diesbezüglich auf die Begründung der
Urteils des Bundesgerichts vom 31. August 2022 verwiesen (act. 38).
Zusammengefasst kam das Bundesgericht zum Schluss, es könne für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein, ob eine Generalvollmacht, welche
der Erblasser zu Lebzeiten für die Klägerin 1 ausgestellt hatte, über dessen Tod
hinaus wirksam sei, wozu die kantonalen Gerichte die wesentlichen Tatsachen
nicht festgestellt und namentlich nicht festgestellt hätten, ob und allenfalls wann
und von welchem Erbe eine Generalvollmacht widerrufen oder bestätigt worden
sei. Die Streitsache wurde daher zur Tatsachenfeststellung und Neubeurteilung
zurückgewiesen.
4.1 Im vorinstanzlichen Verfahren wurde die Klagebewilligung unstreitig nur von
der Klägerin 1 hängig gemacht, handelnd nicht im eigenen Namen, sondern als
Vertreterin der Erben ihres Vaters, und zwar gestützt auf Vollmachten der Miter-

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ben vom 1. Dezember 2019 (act. 6/2 Rz 27 und act. 6/4/7). Die Kammer hat im
Urteil vom 9. Juni 2021 die Vollmacht des Klägers 3 an die Klägerin 1 vom 1. De-
zember 2019 ausgelegt und ist zum Schluss gekommen, diese Vollmacht beinhal-
te keine Bevollmächtigung zur Einleitung einer Klage gegen die Beklagten (act. 37
E. III.5.3. S. 15 ff.). Der Kläger 3 habe die Klage auch nicht nachträglich geneh-
migt, sondern mit Schreiben vom 23. April 2020 an die Vorinstanz vielmehr un-
missverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Klageeinleitung der Kläge-
rin 1 nicht genehmige. Diese Nichtgenehmigung der Klage durch den Kläger 3
wirke wie jedes Gestaltungsrecht unwiderruflich, weshalb letztlich der Kläger 3 auf
die Nichtgenehmigung nicht habe zurückkommen können. Dies führte zur Gut-
heissung der Berufung, galt doch damit die Klage des Klägers 3 als nicht erfolgt,
während die Klage der Klägerin 1 (sowie der Erbengemeinschaft der verstorbe-
nen Klägerin 2) mangels Aktivlegitimation abzuweisen war (act. 37 E. III.7. S. 19
f.). Das Bundesgericht hat sich zu den Erwägungen der Kammer betreffend die
Vollmacht vom 1. Dezember 2019 nicht expressis verbis geäussert. Es besteht
kein Anlass, von der Würdigung gemäss Entscheid der Kammer vom 9. Juni 2021
abzuweichen und es bleibt insoweit bei diesem Entscheid.
4.2 Das Bundesgericht hob den Entscheid der Kammer indes wie gesehen auf,
weil die kantonalen Instanzen nicht geprüft hatten, ob sich – wie von den Klägern
in ihrer Stellungnahme vom 25. Juni 2020 vor Bezirksgericht vorgebracht
(act. 6/30 Rz 14-16) – die Klageeinleitung auf eine Generalvollmacht vom Erblas-
ser an die Klägerin 1 vom 14. Dezember 2016 (act. 6/19/40) stützen lasse (act. 38
E. 4.3 – 4.5 S. 9). Es verwies dabei auf die Berufungsantwort der Berufungsbe-
klagten (act. 14 Rz 17), wo diese geltend machten, die Generalvollmacht vom 14.
Dezember 2016 stelle eine hinreichende Vollmacht für die Klageeinleitung dar,
weil sie über den Tod von C._____ hinaus gelte und sie vor der Prozesseinleitung
nicht widerrufen, sondern von H._____ und I._____ bestätigt worden sei. Die kan-
tonalen Gerichte hätten die für den Entscheid dieser Frage wesentlichen Tatsa-
chenfeststellungen nicht getroffen und namentlich nicht festgestellt, ob und allen-
falls wann und von welchen Erben die Generalvollmacht widerrufen oder bestätigt
worden seien (act. 38 E. 4.2 und 4.5).

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4.3 Die Klägerin 1 erwähnte im vorinstanzlichen Verfahren in ihrer Stellungnah-
me vom 20. Mai 2020 zur Partei- und Prozessfähigkeit der klagenden Parteien,
dass ihr Vater ihr und M._____ am 14. Dezember 2016 eine Generalvollmacht er-
teilt habe, gestützt auf welche sie im Herbst 2018 ihre Rechtsvertreter mandatiert
und das Schlichtungsbegehren in Zürich eingereicht habe (act. 6/18 Rz 3 und 4).
Für die Legitimation zur Fortsetzung des Verfahrens stützte sich die Klägerin 1
dagegen auf die Vollmachten vom 1. Dezember 2019 (act. 6/18 Rz 5, 6 und 17).
Die Beklagten liessen in ihrer Stellungnahme sowohl die Generalvollmacht vom
14. Dezember 2016, wie auch die Vollmachten vom 1. Dezember 2019 nicht als
hinreichende Prozessvollmacht gelten (act. 6/25 Rz 6 und 11 und auch act. 6/37
Rz 12). In der weiteren Stellungnahme vom 25. Juni 2020 (act. 6/30) widersprach
die Klägerin 1 den Beklagten und verwies erneut auf den Wortlaut der General-
vollmacht vom 14. Dezember 2016. Diese habe ausdrücklich auch eine Ermächti-
gung zum Prozessieren beinhaltet. Sie sei überdies über den Tod von C._____
gültig gewesen; es habe nach dessen Tod damit weiterhin eine explizite Prozess-
vollmacht existiert, welche von keinem Erben jemals widerrufen worden sei. Die
Weiterführung der bereits vor dem Versterben des Erblassers angehobenen Kla-
ge sei zusätzlich zur weiterbestehenden Generalvollmacht von C._____ auch von
den als Generalvollmachten ausgestalteten Vollmachten vom 1. Dezember 2019
erfasst (act. 6/30 Rz 8 und 13 ff.). In der Berufung hielt die Klägerin 1 fest, die
Kläger hätten vor Vorinstanz den Standpunkt vertreten, dass die Generalvoll-
macht vom 14. Dezember 2016 (act. 6/19/40) eine hinreichende Vollmacht für die
Klageeinleitung dargestellt habe, weil (1) sie über den Tod von C._____ hinaus
gegolten habe und (2) sie vor der Prozesseinleitung nicht widerrufen, sondern (3)
von H._____ und vom Kläger durch Ausstellen der beiden Vollmachten vom
1. Dezember 2019 (act. 6/4/7) bestätigt worden sei. Erst am 28. Februar 2020 und
damit erst nach der Klageeinreichung habe der Kläger, und nur er, die bestätigte
Generalvollmacht widerrufen (act. 14 Rz 17). Die Beklagten hatten sich auch im
Berufungsverfahren auf den Standpunkt gestellt, dass die Generalvollmacht vom
14. Dezember 2016 keine ausreichende Prozessvollmacht darstelle (act. 2 Rz 12
und Rz 33 ff.).

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4.4 Das Obergericht hat sich - nach der verbindlichen Auffassung des Bundes-
gerichts - mit der Generalvollmacht zur Klageanhebung nochmals zu befassen.
Dabei ist vorab festzuhalten, dass kein Anlass besteht, die im Entscheid der
Kammer vom 9. Juni 2021 vertretene Auffassung, wonach die Generalvollmacht
vom 14. Dezember 2016 grundsätzlich eine hinreichende Grundlage für die Kla-
geeinleitung darstellt (act. 37 E. III.4.), abzuweichen. Die auf die Klägerin (und
M._____) ausgestellte Generalvollmacht enthält sodann folgenden Passage (act.
6/19/40 S. 2):
"Diese Generalvollmacht und die (allenfalls) damit verbundenen Auftragsverhältnis-
se erlöschen ausdrücklich nicht bei einem allfälligen Verlust der Handlungsfä-
higkeit (insbesondere bei Demenz) oder bei Tod der vollmachtgebenden Person
bzw. des Auftraggebers, sofern und soweit dies zulässig ist."
Die zu beurteilende Generalvollmacht galt nach deren Wortlaut unmissverständ-
lich über den Tod des Vollmachtgebers C._____ hinaus, was grundsätzlich zuläs-
sig ist (act. 38 E. 4.4). Sinn und Zweck einer solchen transmortalen Vollmacht ist
es u.a., die vermögensrechtliche Interessenwahrung nach dem Tod des Erblas-
sers bis zur Ausstellung der Erbbescheinigung sicherzustellen, was zuweilen lan-
ge gehen kann (BGE 147 IV 465 E. 4.2 a.E.).
4.5 Vorliegend verstarb C._____ am tt.mm.2019. Die Erbenbescheinigung folgte
bereits am 9. Dezember 2019 und am 1. Dezember 2019 erteilten wie gesehen
die Klägerin 2 und der Kläger 3 der Klägerin 1 je eine Vollmacht als Erbenvertre-
terin (act. 6/4/7), welche nach der Auffassung der Kammer die Klägerin 1 indes
nicht legitimierte, im Namen der Klägerin 2 und des Klägers 3 die Klage beim Ge-
richt einzureichen. Dem bundesgerichtlichen Entscheid lässt sich zu dieser Auf-
fassung nichts entnehmen. Es ist mithin davon auszugehen, dass die Klägerin 1
gestützt auf die Vollmachten vom 1. Dezember 2019 nicht berechtigt war, die Kla-
ge im Namen der Erbengemeinschaft einzureichen. Es wurde indes von den Par-
teien auch nicht behauptet, eine gestützt auf die Generalvollmacht vom 14. De-
zember 2016 bestehende Ermächtigung sei bis zur Einreichung der Klage beim
Gericht widerrufen worden.

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4.6 Mit dem Bundesgericht (act. 38 E. 4.5; so auch: BSK-OR I-Watter, 7. A.,
Art. 35 N 11; KUKO OR-Jung, Art. 35 N 7; ZR 97 [1998] Nr. 24 E. II. 5. c; nichts
Gegenteiliges ergibt sich auch aus BGE 147 IV 465 E. 4.2) ist davon auszugehen,
dass die Wirksamkeit der transmortalen Generalvollmacht vom 14. Dezember
2016 jedenfalls mit dem Widerruf durch einen Erben endete. Ein solcher Widerruf
erfolgte auch nach Darstellung der Kläger in der Berufungsantwort (act. 14
Rz 20), indes nach der Klageeinreichung beim Bezirksgericht, am 12. Februar
2020 gegenüber den Rechtsvertretern (act. 6/7).
Mit der gegenüber der Vorinstanz abgegebenen Erklärung vom 23. April
2020 (act. 6/11) hat der Kläger 3 sodann ausdrücklich festgehalten, dass die Kla-
ge nicht im Namen der Erbengemeinschaft erhoben wurde. Vielmehr habe es sich
bei der Klage um die Fortsetzung einer persönlichen Initiative seiner Schwester
G._____ gehandelt, welche unter Berufung auf eine Generalvollmacht des Vaters
ein lange zurückliegendes Rechtsgeschäft torpedieren lasse. Er bezweifle, dass
der Vater diesen Rechtsstreit je gewollt habe (….) Er werde in der anstehenden
erbrechtlichen Auseinandersetzung diese Angelegenheit auch nicht seiner
Schwester überlassen. Das Verfahren sei daher zu beenden. Dies kann nur so
verstanden werden, dass der Kläger 3 - als ein zur Rechtsnachfolge berechtigter
Erbe - die mit der Generalvollmacht vom 14. Dezember 2016 erteilte Prozessbe-
vollmächtigung an die Klägerin 1 widerrief. Angesichts dieser Umstände kann die
Frage, ob die transmortale Vollmacht nach Ausstellung der Erbbescheinigung am
9. Dezember 2019 überhaupt noch gültig war, vorliegend offen bleiben. Denn spä-
testens im Zeitpunkt des Widerrufs durch den Kläger 3 erlosch die transmortale
Generalvollmacht. Die Ausübung dieses Gestaltungsrechts ist unwiderruflich und
bedingungsfeindlich. Es kann dazu auf die Erwägungen der Kammer im Ent-
scheid vom 9. Juni 2021 (act. 37 E. III.7.) verwiesen werden.
Auch wenn die Klageeinreichung beim Bezirksgericht durch die Klägerin 1
im Namen der Erbengemeinschaft von der transmortalen Generalvollmacht von
C._____ vom 14. Dezember 2016 an seine Tochter gedeckt gewesen wäre, er-
losch diese Vollmacht spätestens mit der Erklärung des Klägers 3 vom 23. April
2020. Darin liegt entgegen der Klägerin 1 nicht ein unzulässiger Klagerückzug des

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Klägers 3 (so act. 14 Rz 20), sondern der Kläger 3 schied mit dem Widerruf der
Generalvollmacht aus dem Verfahren aus, und zwar unwiderruflich. Auf die na-
mens des Klägers 3 erhobene Klage ist daher nicht einzutreten, und ab diesem
Zeitpunkt fehlte es der verbleibenden Klägerin 1 sowie der Klägerin 2 resp. der
Erbengemeinschaft der Klägerin 2 an der Aktivlegitimation.
5.1 Mit Eingabe vom 18. November 2022 teilten die Rechtsvertreter der Kläge-
rin 1 mit, es habe auf Seite der Berufungsbeklagten ein Parteiwechsel im Sinne
von Art. 83 Abs. 1 ZPO stattgefunden und reichten einen partiellen Erbteilungs-
vertrag vom 11./16. November 2022 zwischen der Klägerin 1 und dem Kläger 3 in
den Nachlässen des Erblassers sowie der H._____ sel., gestorben am
tt.mm.2021, ein (act. 39). In diesem partiellen Erbteilungsvertrag vereinbarten die
Klägerin 1 und der Kläger 3, dass der materiell noch nicht beurteilte Herausgabe-
anspruch der J._____-Aktien ("Nachlassgegenstand") der Klägerin 1 zugewiesen
resp. an diese abgetreten werde, womit die Klägerin 1 alleinige Verfügungsbe-
rechtigte über den Nachlassgegenstand werde (act. 40 S. 2). Der Rechtsvertreter
der Klägerin 1 führte sodann aus, mit der vollständigen Entäusserung des Anteils
am Streitgegenstand vom Kläger 3 an die Klägerin 1 scheide der Kläger 3 aus
dem Verfahren aus, und an seiner Stelle trete die Klägerin 1 als Erwerberin und
alleinige Verfügungsberechtigte über den Streitgegenstand (act. 39).
Mit Stellungnahme vom 12. Dezember 2022 brachten die Beklagten unter
Berufung auf das Urteil der Kammer vom 9. Juni 2021 vor, entgegen den Klägern
scheide der Kläger 3 nicht als Partei aus dem Verfahren aus (act. 44). Diese Stel-
lungnahme wurde den Klägern mit Schreiben vom 17. Januar 2023 zur Kenntnis-
nahme zugestellt (act. 46), welche sich daraufhin nicht vernehmen liessen.
5.2 Mit dem Widerruf des Klägers 3 vom 23. April 2020 schied dieser unwider-
ruflich aus dem Verfahren aus, weshalb auf die namens des Klägers 3 erhobene
Klage nicht einzutreten ist, und es entfiel auch die Aktivlegitimation der beiden
bzw. nach dem Tod der Klägerin 2 der einen Miterbin. Die partielle Erbteilung ge-
mäss dem vorerwähnten Vertrag zwischen der Klägerin 1 und dem Kläger 3 rund
zweieinhalb Jahre nach diesem Zeitpunkt kann sich auf den Prozess nicht mehr
auswirken, war doch der Kläger 3 bereits aus dem Verfahren ausgeschieden.

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Auch lässt sich mit dem im (zweiten) Berufungsverfahren erfolgten partiellen Erb-
teilungsvertrag nicht im Nachhinein der Mangel der Aktivlegitimation auf Kläger-
seite sanieren. Wohl genügt es nach allgemeinen Grundsätzen, wenn die Aktiv-
oder die Passivlegitimation im entscheidmassgeblichen Zeitpunkt gegeben ist
(KUKO ZPO-DOMEJ, 3. A. 2021, Art. 70 N 13). Eine Sanierung der mangelnden
Aktivlegitimation der (nach dem Tod der Klägerin 2) verbliebenen Klägerin 1 durch
eine Neugestaltung der materiellen Rechtslage wäre vor dem erstinstanzlichen
Beschluss betreffend die Aktivlegitimation grundsätzlich wohl möglich gewesen,
zumal Noven im damaligen Zeitpunkt noch unbeschränkt zulässig gewesen wären
(vgl. BGE 116 II 49 E. 4). Eine solche war indes nicht erfolgt, weshalb die Vor-
instanz wie dargelegt richtigerweise auf Klageabweisung mangels Aktivlegitimati-
on hätte erkennen müssen. Daran ändert nichts, wenn nunmehr im zweiten Beru-
fungsverfahren betreffend die Frage der Aktivlegitimation das materiellrechtliche
Gesamthandverhältnis (Art. 602 ZGB) nachträglich aufgelöst wird.
6. Die Berufung ist demnach gutzuheissen.
7.1 Die Kläger unterliegen vollumfänglich. Entsprechend sind ihnen die Kosten
des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Mit dem Entscheid in der
Sache ist zudem über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu
entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
7.2 Bei einem Streitwert von Fr. 464'745.– betrüge die Grundgebühr rund
Fr. 20'000.–. Die Vorinstanz hat die erstinstanzlichen Gerichtskosten sodann zu-
treffend auf Fr. 5'000.– festgelegt; darauf kann verwiesen werden, verbunden mit
dem Hinweis, dass diese Kosten im Berufungsverfahren auch gar nicht bean-
standet wurden. Sie sind mit der Vorinstanz dem Kläger 3 aufzuerlegen, ebenso
wie die von der Vorinstanz festgesetzte und im Berufungsverfahren nicht bean-
standete Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'500.– (inkl. MwSt.).
7.3 Die Entscheidgebühr für die beiden Berufungsverfahren (Geschäfts-Nrn.
LB200047-O und LB220036-O) ist – ausgehend vom Streitwert – gestützt auf
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 9'000.– festzusetzen und den Klägern aufzuerlegen. Die Kläger sind zudem zu

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verpflichten, den Beklagten gestützt auf § 13 Abs. 1-2 AnwGebV in Verbindung
mit § 4 Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.– (inkl. MwSt.)
zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, und der Beschluss des Bezirksgerichts Zü-
rich, 10. Abteilung, vom 20. Oktober 2020 wird aufgehoben.
2. Auf die namens des Klägers und Berufungsbeklagten 3 erhobene Klage wird
nicht eingetreten.
3. Die Klage der Berufungsbeklagten 1 sowie der Erbengemeinschaft der Beru-
fungsbeklagten 2, bestehend aus den Berufungsbeklagten 2 a) und 2 b), ist
mangels Aktivlegitimation abzuweisen.
4. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 5'000.–
festgesetzt und dem Kläger und Berufungsbeklagten 3 auferlegt.
5. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens (Geschäfts-Nrn. LB200047-O
und LB220036-O) werden auf Fr. 9'000.– festgesetzt und den Berufungsbe-
klagten unter solidarischer Haftung auferlegt.
6. Die Gerichtskosten werden aus dem von den Berufungsbeklagten im vor-
instanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Im Mehrum-
fang wird der Kostenvorschuss zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälli-
gen Verrechnungsanspruches. Den Berufungsklägern wird der von ihnen im
Berufungsverfahren LB200036-O geleistete Kostenvorschuss zurückerstat-
tet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruches.
7. Der Kläger und Berufungsbeklagte 3 wird verpflichtet, den Berufungsklägern
für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von total
Fr. 5'500.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Die Berufungsbeklagten
werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, den Berufungsklägern für
das Berufungsverfahren (Geschäfts-Nrn. LB200047-O und LB220036-O) ei-

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ne Parteientschädigung von total Fr. 8'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein, sowie und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 464'745.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw N. Gautschi
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