zh_obergericht · LB240055 · 2025-02-27 · de
Bauhandwerkerpfandrecht


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB240055-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl
sowie Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Toscanelli
Urteil vom 27. Februar 2025
in Sachen
A._____ GmbH,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Berufung gegen einen Beschluss des Kollegialgerichtes in Zivilsachen des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 26. September 2024; Proz. CG240004

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, das zugunsten der
Klägerin auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1, E-GRID CH2, D._____,
provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für die
Pfandsumme von CHF 40'092.45 definitiv im Grundbuch einzutra-
gen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu 8.1 %
zugunsten der Klägerin."
Beschluss des Bezirksgerichtes:
(act. 4)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Demzufolge werden die Kostenfolgen des Urteils des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur gemäss Dispositiv-Ziff. 4
definitiv.
3. Die Entscheidgebühr für dieses Verfahren wird auf CHF 2'400.– festgesetzt.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Entscheidgebühr wird der klagenden Partei auferlegt und aus ihrem
Kostenvorschuss bezogen. Der Restbetrag wird zurückerstattet.
5. Der beklagten Partei wird eine Parteientschädigung in Höhe von insgesamt
CHF 1'500.– zugesprochen.
6. [Mitteilung]
7. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 2 S. 2):
1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur vom 26. September 2024 im
Verfahren Geschäfts-Nr. CG240004 sei aufzuheben und die Angelegenheit
der Vorinstanz zur materiell-rechtlichen Beurteilung zurückzuweisen;

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2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsgegner zzgl.
MWST. zu 8.1 %.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 11 S. 2):
1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 8.1 % Mehrwertsteuer zulas-
ten der Berufungsklägerin.
Erwägungen:
1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf
1.1. Bei der Klägerin handelt es sich um ein Unternehmen für … mit Sitz in
E._____, Österreich. Die Beklagten sind Eigentümer einer Liegenschaft in
F._____. Für deren Renovation zogen sie G._____, H._____ [Unternehmen],
I._____ [Ortschaft] bei. Dieser bat die Klägerin um eine Offerte für die Lieferung
und den Einbau eines Parkettbelags in der Liegenschaft der Beklagten. Die Klä-
gerin stellte den Beklagten mit Schreiben vom 30. März 2023 eine Auftragsbestä-
tigung zu (act. 5/2/8). Im Herbst 2023 kam es während der Ausführung der Arbei-
ten zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten. Ende Dezember 2023
ersuchte die Klägerin beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur um su-
perprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes in der Höhe von
EUR 42'810.85 auf dem Grundstück der Beklagten. Diesem Gesuch wurde statt-
gegeben. Nach durchgeführtem Verfahren bestätigte das Einzelgericht die Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechts mit Urteil vom 9. Februar 2024 vorsorglich
im Umfang von CHF 40'092.45, im Mehrbetrag wurde das Begehren abgewiesen
(act. 5/1A).
1.2. Innerhalb der Prosequierungsfrist erhob die Klägerin die vorliegende Klage
auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts (act. 5/1). Mit Verfügung
vom 23. April 2024 setzte ihr die Vorinstanz Frist für einen Kostenvorschuss von
Fr. 4'755.–, für die Einreichung einer rechtsgenügenden und leserlichen Voll-
macht sowie für die Bezeichnung einer Zustelladresse in der Schweiz an. Gleich-

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zeitig setzte die Vorinstanz den Beklagten Frist für die Einreichung der schriftli-
chen Klageantwort an (act. 5/4). Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 6. Mai
2024 eine Vollmacht nach (act. 5/6 und 5/7), der Kostenvorschuss ging jedoch in-
nert der angesetzten Frist nicht ein. Die Vorinstanz setzte der Klägerin mit Verfü-
gung vom 21. Mai 2024 hierfür eine Nachfrist von 5 Tagen an (act. 5/8). Am
23. Mai 2024 ging bei der Bezirksgerichtskasse eine Zahlung der Klägerin über
Fr. 4'698.72 ein (act. 5/10), worauf die Vorinstanz der klägerischen Rechtsvertre-
terin am 3. Juni 2024 eine Kopie der Eingangsanzeige (act. 5/10) zur Kenntnis-
nahme zustellte (act. 5/11). Mit Verfügung vom 1. Juli 2024 setzte die Vorinstanz
den Beklagten eine Nachfrist für die Einreichung der schriftlichen Klageantwort an
(act. 5/13). Diese beantragten mit Eingabe vom 11. Juli 2024, auf die Klage sei
nicht einzutreten bzw. diese sei abzuweisen und ihnen sei die Frist für die Klage-
antwort abzunehmen (act. 5/15). Der Klägerin wurde diese Eingabe mit Verfügung
vom 15. Juli 2024 zur freiwilligen Stellungnahme zugestellt (act. 5/18). Nach Ein-
gang der Stellungnahme der Klägerin vom 26. August 2024 (act. 5/20) trat die
Vorinstanz mit Beschluss vom 26. September 2024 auf die Klage nicht ein
(act. 5/21 = act. 4 [Aktenexemplar]).
1.3. Gegen diesen Beschluss erhob die Klägerin mit Eingabe vom 31. Oktober
2024 Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen (act. 2). Mit Verfügung vom
8. November 2024 wurde ihr Frist für die Leistung eines Kostenvorschusses für
das Berufungsverfahren angesetzt und die Prozessleitung delegiert (act. 6). Der
Kostenvorschuss wurde am 19. November 2024 bezahlt (act. 8), worauf den Be-
klagten mit Verfügung vom 20. November 2024 Frist für die Berufungsantwort an-
gesetzt wurde (act. 9). Die Berufungsantwort vom 6. Dezember 2024 ging am
10. Dezember 2024 bei der Kammer ein (act. 11). Mit Verfügung vom 16. Januar
2025 wurde der Klägerin die Berufungsantwort zur Wahrung des Replikrechts zu-
gestellt (act. 12). Die Klägerin machte mit Eingabe vom 30. Januar 2025 von ih-
rem Replikrecht Gebrauch (act. 14). Das Doppel dieser Eingabe ist den Beklagten
mit dem vorliegenden Urteil zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif.

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2. Prozessuales
2.1. Beim Nichteintretensbeschluss der Vorinstanz handelt es sich um einen
berufungsfähigen Endentscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Kläge-
rin ist durch den angefochtenen Beschluss beschwert. Die Berufung wurde frist-
gerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 5/22) und der Kostenvorschuss
rechtzeitig bezahlt (act. 8). Die Klägerin stellt in der Berufung die oben aufgeführ-
ten Anträge und begründet diese. Auf die Berufung ist folglich einzutreten.
2.2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013
vom 26. April 2013 E. 3.1). Grundsätzlich auferlegt sich die Berufungsinstanz bei
der Überprüfung von Ermessensentscheiden insoweit Zurückhaltung, als sie nicht
eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzlichen
stellt, insbesondere dann, wenn es örtliche und persönliche Verhältnisse zu be-
rücksichtigen gilt, denen das Sachgericht näher steht (BK ZPO-STERCHI, Bern
2012, Art. 310 N 8 f.; SCHWENDENER, DIKE-Komm-ZPO, 3. Aufl. 2025, Art. 310
N 10). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die
Parteien haben mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorin-
stanz zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestrei-
tungen und Einreden erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwä-
gungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre
Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015
vom 11. April 2016 E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht bei die-
ser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit
den Rügen vorgetragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern es wendet
das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann die
Rügen der Parteien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abwei-
sen (BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.2). In diesem Rahmen ist

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auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung erfor-
derlich ist (BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.).
2.3. Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel (sog.
Noven) nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten. Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt die Voraussetzungen, unter denen Noven aus-
nahmsweise vorgebracht werden können, abschliessend. Will eine Partei neue
Tatsachen und/oder Beweismittel im Berufungsverfahren einführen, hat sie darzu-
legen, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel be-
reits vor erster Instanz vorzubringen. Fehlt es an entsprechenden Ausführungen,
erweist sich die Berufung in Bezug auf die darin vorgetragenen Noven als unbe-
gründet, sofern nicht auf der Hand liegt, dass sich die neuen Tatsachen erst nach
dem Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens verwirklicht haben oder aus an-
deren Gründen offensichtlich der Vorinstanz noch nicht hatten vorgetragen wer-
den können (vgl. HILBER/REETZ, in: Sutter-Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler
[Hrsg.], ZPO Kommentar, 4. Aufl. 2025, Art. 317 N 34; OGer ZH LB140014 vom
3. Juni 2014 E. III/2.).
Die Klägerin macht geltend, nachdem sie festgestellt habe, dass sie für den
Kostenvorschuss Fr. 56.28 zu wenig überwiesen habe, habe sie eine weitere
Überweisung getätigt. Diese Transaktion sei aufgrund eines Fehlers nicht an die
Vorinstanz, sondern an das Obergericht des Kantons Zürich getätigt worden
(act. 2 Rz. 3). Sie reicht hierzu einen Zahlungsbeleg vom 30. Mai 2024 ein
(act. 3/1). Bei der geltend gemachten Tatsache handelt es sich um ein sog. un-
echtes Novum, da die von der Klägerin erwähnte Transaktion vor dem 26. Sep-
tember 2024 und damit vor Erlass des angefochtenen Entscheids erfolgte. Die
Klägerin legt nicht dar, weshalb es ihr nicht möglich oder zumutbar gewesen sein
soll, diesen Umstand und das dazugehörige Beweismittel bereits im erstinstanzli-
chen Verfahren vorzubringen. Entsprechend ist die erstmals im Berufungsverfah-
ren geltend gemachte Tatsache unbeachtlich.

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3. Angefochtener Entscheid
Die Vorinstanz hielt fest, der Klägerin sei mit Verfügung vom 21. Mai 2024 eine
Nachfrist für den Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'755.– angesetzt worden un-
ter der Androhung, dass bei nicht fristgerechter Zahlung auf die Klage nicht einge-
treten werde. Die Nachfrist sei am 27. Mai 2024 abgelaufen. Die Klägerin habe
am 23. Mai 2024 einen Kostenvorschuss von Fr. 4'698.72 bezahlt. Beim Diffe-
renzbetrag von Fr. 56.20 handle es sich zwar nicht um eine hohe Summe. Der an-
waltlich vertretenen Klägerin obliege es jedoch, sich um die fristgemässe Leistung
des vollständigen Kostenvorschusses zu bemühen. Beim Erfordernis der fristge-
mässen und vollständigen Leistung des Kostenvorschusses handle es sich um
eine Prozessvoraussetzung, deren Nichterfüllung zwingend einen Nichteintreten-
sentscheid zur Folge habe. Das klägerische Argument des überspitzten Formalis-
mus erscheine angesichts des Zwecks der Prozessvoraussetzungen – dem Auf-
stellen von Kriterien zur Beurteilung der prozessualen Zulässigkeit eines Verfah-
rens und der Bezeichnung von Grenzen, innerhalb derer die Rechtsverwirklichung
erfolgen dürfe – nicht zutreffend. Ansonsten stünde es im Belieben der klagenden
Partei, irgendeinen Betrag als Kostenvorschuss zu leisten. Damit müsste einer
klaren Verfügung des Gerichts generell nicht mehr nachgekommen werden. Wür-
de der Argumentation der Klägerin gefolgt, wäre eine nicht zu definierende Gren-
ze zu ziehen, ab wann die teilweise Leistung eines Gerichtskostenvorschusses
nicht überspitzt formalistisch wäre. Diese Haltung würde die gerichtliche Verfah-
rensleitung verunmöglichen und würde dem Sinn und Zweck von Art. 124 Abs. 1
ZPO widersprechen. Ein anderslautender Entscheid würde eine nicht zu rechtfer-
tigende Willkür gegenüber der beklagten Partei bedeuten, die ihrerseits auf die
korrekte gerichtliche Überprüfung der fristgerechten Zahlung des Prozesskosten-
vorschusses vertrauen dürfe bzw. gerade in parallel gelagerten Fällen der Sicher-
heitsleistung für die Parteientschädigung von Art. 99 ZPO auch müsse. Eine Par-
tei, die ihrerseits gerichtlichen Anordnungen nicht nachkomme, könne dem Ge-
richt keinen überspitzten Formalismus vorwerfen. Ausserdem weise der überwie-
sene Betrag von EUR 4'800.– keinen Bezug zu den geforderten Fr. 4'755.– auf,
noch tue die Klägerin dar, dass sie genau diesen Euro-Betrag aufgrund des
Wechselkurses habe bezahlen müssen. Schliesslich sehe die Schweizerische Zi-

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vilprozessordnung durch das zwingende Erfordernis der Nachfristansetzung ge-
mäss Art. 101 Abs. 3 ZPO bereits einen Mechanismus zur Vermeidung überspitzt
formalistischer (Nichteintretens-)Entscheide vor. Die klägerische Rechtsvertreterin
habe sich nach Zusendung der Eingangsanzeige des Kostenvorschusses samt ei-
ner Kopie der Verfügung vom 21. Mai 2024 nicht vernehmen lassen. Es könne
auch nicht am Gericht sein, permanent über seine Kontobewegungen zu wachen,
zumal das Risiko für die nicht fristgerechte Zahlung gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung bei der Klägerin liege, die zudem anwaltlich vertreten sei. Von ei-
ner eigentlichen Rechtsverweigerung durch das Stellen überspannter Anforderun-
gen könne keine Rede sein. Entgegen den klägerischen Vorbringen sei eine
Nachfristansetzung "nach der Nachfristansetzung" zur Bezahlung des Differenz-
betrages nicht erforderlich gewesen. Ansonsten könnte die Bezahlung eines ge-
richtlich angeordneten Vorschusses "bis auf Weiteres hintergangen werden". Die
Erstreckung einer Nachfrist wäre zwar nicht ausgeschlossen gewesen, einen sol-
chen Antrag habe die Klägerin aber nie gestellt, ebenso wenig ein Fristwiederher-
stellungsgesuch im Sinne von Art. 148 ZPO. Aufgrund dieser Überlegungen trat
die Vorinstanz gestützt auf Art. 101 Abs. 3 und Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO mangels
Leistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht ein (act. 4 E. 6 - 8).
4. Berufungsgründe
4.1. Die Klägerin rügt eine falsche Rechtsanwendung durch die Vorinstanz. Sie
führt aus, der Differenzbetrag belaufe sich auf rund 1 % des verlangten Gerichts-
kostenvorschusses, er sei marginal und vernachlässigbar. Der geleistete Kosten-
vorschuss erfülle seinen Zweck als Sicherungsmittel für die Gerichtskosten den-
noch. Bei der Beurteilung der Angemessenheit des angefochtenen Nichteintre-
tensentscheids sei relevant, dass die definitiven Gerichtskosten nach Abschluss
des Verfahrens unter Berücksichtigung des Zeitaufwands und des Schwierigkeits-
grads festgesetzt würden, wobei Abweichungen vom Kostenvorschuss möglich
und nicht unüblich seien. Mit der Berechnung der mutmasslichen Höhe der Ge-
richtskosten werde deren endgültige Festlegung nicht präjudiziert. Diesen Um-
ständen habe die Vorinstanz nicht hinreichend Rechnung getragen. Die Vorin-
stanz habe weiter zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass das Gesetz zwingend

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eine Nachfristansetzung bei Nichtleistung eines Kostenvorschusses vorsehe
(m.H.a. Art. 101 Abs. 3 ZPO). Die Lehre stipuliere zudem explizit, dass sich die
Anwendung von Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO in einem verhältnismässigen Rahmen be-
wegen müsse und nicht zur Rechtsschutzverweigerung führen dürfe. Dies habe
die Vorinstanz bei der Anwendung der besagten Norm nicht berücksichtigt. Entge-
gen der Vorinstanz habe sie nicht "irgendeinen Betrag" als Kostenvorschuss be-
zahlt, sondern 99 % der geforderten Summe. Auch könne nicht gesagt werden,
dass sie (die Klägerin) der gerichtlichen Anweisung gar nicht nachgekommen sei.
Vielmehr habe sie einen Rechenfehler begangen und der gerichtlichen Verfügung
zu 99 % Folge geleistet. Die Vorinstanz habe die Vorschrift von Art. 59 Abs. 2 lit. f
ZPO i.V.m. Art. 98 ZPO mit übertriebener Schärfe angewendet. Durch die um 1 %
zu niedrige Vorschussleistung sei weder die Sicherstellung der Gerichtskosten
gefährdet gewesen noch seien sonstige schützenswerte Interessen verletzt wor-
den. Das Verhalten der Vorinstanz verstosse gegen das Verbot des überspitzten
Formalismus (act. 2 Rz. 4 ff.). Entgegen der Beklagten sei das Verbot des über-
spitzten Formalismus im Ergebnis gerade dazu da, um überspitzt formalistische
Verfahrenshandlungen zu korrigieren (act. 14 Rz. 3 ff.).
4.2. Die Beklagten machen geltend, die Klägerin blende wesentliche Tatsachen
aus. So sei der mit Verfügung vom 23. April 2024 auferlegte Kostenvorschuss in
Höhe von Fr. 4'755.– nicht fristgemäss geleistet worden, weshalb die Vorinstanz
mit Verfügung vom 21. Mai 2024 eine Nachfrist angesetzt habe, mit der Andro-
hung, ansonsten werde auf die Klage nicht eingetreten. Entsprechend sei bereits
eine ordnungsgemässe Peremptorisierungsandrohung ergangen. Den um
Fr. 56.28 reduzierten Kostenvorschuss habe die Klägerin erst nach der Verfügung
vom 21. Mai 2024 geleistet. Die anwaltlich vertretene Klägerin habe auf die Anzei-
ge des geleisteten (ungenügenden) Kostenvorschusses nicht reagiert. Da ihr be-
reits eine Nachfrist angesetzt worden sei, sei der Standpunkt der Klägerin, man
hätte ihr eine Nachfrist ansetzen müssen, unrichtig. Angesichts dieses Prozess-
ablaufs seien die Ausführungen der Klägerin zum überspitzten Formalismus irre-
levant. Es gehe einzig um die Frage, ob das Verhalten der Klägerin mit dem Prin-
zip der "gerichtlichen Verfahrensleitung" vereinbar sei. Überdies sei der Hinweis,
dass sich der Differenzbetrag lediglich auf 1 % belaufe, kaum behelflich. Eine sol-

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che Prozentzahl könne bei anderen Summen sehr substantielle Beträge ausma-
chen. Massgeblich sei einzig, dass die anwaltlich vertretene Klägerin trotz Pe-
remptorisierung den Kostenvorschuss nicht vollständig und rechtzeitig geleistet
habe. Wäre eine Peremptorisierung lediglich dispositiver Natur, so würde eine ge-
richtliche Verfahrensleitung verunmöglicht und die Peremptorisierung als Instru-
ment des Richters ausgehöhlt. Würde man sich der Auffassung der Klägerin an-
schliessen, wäre die Hoheit des Richters über die Prozessleitung nicht mehr ge-
geben und dem Missbrauch der Parteien würde Tür und Tor geöffnet. Ein wesent-
liches Instrument der richterlichen Verfahrensleitung würde eliminiert, was mit ei-
niger Rechtsunsicherheit einherginge. Abgesehen davon sei bei grenzüberschrei-
tenden Klagen der Wichtigkeit von Fristen sowie Kursschwankungen, Gebühren-
abzügen etc. gebührliche Beachtung zu schenken, besonders wenn anwaltlich
vertretene Parteien schon peremptorisiert worden seien. Diesem Grundsatz dürfe
mit einer aufgeweichten Peremptorisierungspraxis nicht Vorschub geleistet wer-
den (act. 11 Rz. 10 ff.).
5. Würdigung
5.1. Das Gericht tritt auf eine Klage nur ein, sofern die Prozessvoraussetzun-
gen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Die Leistung eines Kostenvorschusses stellt
eine Prozessvoraussetzung dar (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Art. 101 Abs. 3 ZPO
sieht vor, dass das Gericht auf eine Klage nicht eintritt, wenn der Kostenvor-
schuss auch innert einer Nachfrist nicht bezahlt wird.
5.2. Wie dem vorstehend wiedergegebenen Verfahrensverlauf zu entnehmen
ist, verstrich die von der Vorinstanz zunächst mit Verfügung vom 23. April 2024
angesetzte 20-tägige Frist für die Leistung des Kostenvorschusses (act. 5/4) am
15. Mai 2024 (vgl. act. 5/5) ungenutzt. Bei der mit Verfügung vom 21. Mai 2024
angesetzten Frist handelte es sich bereits um eine Nachfrist im Sinne von Art. 101
Abs. 3 ZPO (act. 5/8). Die Kritik der Klägerin, die Vorinstanz habe trotz der zwin-
genden Bestimmung von Art. 101 Abs. 3 ZPO keine Nachfrist angesetzt, ist somit
unbegründet. Das Vorgehen der Vorinstanz, der Klägerin mit Verfügung vom
21. Mai 2024 eine Nachfrist anzusetzen und ihr gleichzeitig auch anzudrohen, bei
Säumnis würde auf die Klage nicht eingetreten, steht im Einklang mit Art. 101

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Abs. 3 ZPO. Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Kostenvorschuss auch innert der
Nachfrist ausblieb und die Säumnisfolge nach Art. 101 Abs. 3 ZPO greift.
5.3. Die Klägerin leistete am 23. Mai 2024, mithin innert der angesetzten Nach-
frist, eine Zahlung über Fr. 4'698.72 (act. 5/10). Damit kam die Klägerin der ge-
richtlichen Aufforderung immerhin im Umfang von 98.82 % nach. Diesen beson-
deren Umständen wird die Begründung des angefochtenen Entscheids über weite
Strecken nicht gerecht. So lässt die vorinstanzliche Feststellung, die Klägerin sei
der gerichtlichen Aufforderung nicht nachgekommen, ausser Acht, dass mit der
Zahlung von Fr. 4'698.72 ein wesentlicher Teil des verlangten Kostenvorschusses
im Betrag von Fr. 4'755.– bezahlt wurde. Dass die Klägerin der gerichtlichen Auf-
forderung im Umfang von 98.82 % nachkam, kann nicht mit deren vollständiger
Nichtbefolgung gleichsetzt werden. Auch der vorinstanzlichen Auffassung, gene-
rell müsste einer klaren Verfügung des Gerichts nicht mehr nachgekommen wer-
den bzw. wer gerichtlichen Anordnungen nicht nachkomme, könne dem Gericht
keinen überspitzten Formalismus vorwerfen, kann in dieser Absolutheit nicht ge-
folgt werden. Prozessuale Formen sind zweifellos unerlässlich, um die ordnungs-
gemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen
Rechts zu gewährleisten. In der Regel stellt eine prozessuale Formstrenge auch
keinen überspitzten Formalismus dar. Werden formelle Vorschriften jedoch mit
übertriebener Schärfe angewendet, kann überspitzter Formalismus vorliegen.
Eine prozessuale Formstrenge stellt insbesondere dann einen überspitzten For-
malismus dar, wenn sie durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt
ist und zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen
Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 134 II 244 E. 2.4.2
S. 248 mit Hinweisen; 142 I 10 E. 2.4.2; 142 IV 299 E. 1.3.2 und E. 1.3.3; BGer
2C_534/2016 vom 21. März 2017 E. 4.3). Die Beurteilung, ob überspitzter Forma-
lismus vorliegt, erfordert eine Abwägung im Einzelfall; eine allgemein gültige
"Grenze" gibt es nicht. Im Rahmen der richterlichen Prozessleitung sind auch Er-
messensentscheidungen zu treffen. Inwiefern dadurch die Prozessführung des
Gerichts nach Art. 124 Abs. 1 ZPO verunmöglicht würde, ist nicht ersichtlich. Die
Rechtsprechung ist keine mathematische Wissenschaft, weder bei prozessualen
noch bei materiell-rechtlichen Entscheiden. Den Bedenken der Vorinstanz, wo-

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nach eine undefinierbare Grenze zu ziehen wäre, ab wann die teilweise Leistung
eines Kostenvorschusses überspitzten Formalismus darstelle, und dadurch eine
gerichtliche Verfahrensleitung im Sinne von Art. 124 Abs. 1 ZPO verunmöglicht
würde, kann aufgrund des Gesagten nicht gefolgt werden. Des Weiteren geht der
Hinweis der Vorinstanz auf eine unvertretbare Willkür gegenüber den Beklagten
fehl. Das Willkürverbot wie auch das Verbot des überspitzten Formalismus gelten
gegenüber allen Parteien, unabhängig von ihrer Parteirolle. Auch die beklagte
Partei könnte sich auf das Verbot des überspitzten Formalismus berufen. Eine
Pflicht zur Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung nach Art. 99 ZPO be-
steht im vorliegenden Fall ohnehin nicht, weshalb vorliegend keine entsprechen-
den Interessen der Beklagten zu berücksichtigen sind. Schliesslich wird der von
der Vorinstanz umschriebene Zweck von Prozessvoraussetzungen – "dem Auf-
stellen von Kriterien zur Beurteilung der prozessualen Zulässigkeit eines Verfah-
rens und der Bezeichnung von Grenzen, innerhalb derer die Rechtsverwirklichung
erfolgen" dürfe (act. 4 S. 5) – dem Zweck eines Kostenvorschusses nicht gerecht.
Ein Kostenvorschuss stellt nicht in erster Linie eine prozessuale Hürde dar, son-
dern er bezweckt die Sicherstellung der Prozesskosten. Die Klägerin weist denn
auch zutreffend darauf hin, dass die Gerichtskosten erst mit dem Endentscheid
festgesetzt werden und der Kostenvorschuss anhand der mutmasslichen Ge-
richtskosten festgesetzt wird, deren Höhe aber nicht vorwegnimmt.
5.4. Die Klägerin überwies am 23. Mai 2024 einen Betrag von EUR 4'800.–.
Dieser Betrag lag nominell leicht über dem von der Vorinstanz geforderten Kos-
tenvorschuss von Fr. 4'755.–. Mit der genannten Überweisung wurde der gefor-
derte Kostenvorschuss nicht vollständig bezahlt, auch wenn entgegen der Vorin-
stanz nicht gesagt werden kann, der geleistete Betrag habe keinen Bezug zum
geforderten Betrag. Vielmehr lässt dieser Betrag darauf schliessen, dass die Klä-
gerin gewillt war, ihrer Verpflichtung vollumfänglich nachzukommen.
5.5. Die rechtzeitige und vollständige Überweisung des Kostenvorschusses
liegt im Verantwortungsbereich der klagenden Partei, auch bei Fremdwährungs-
überweisungen. Entsprechend wird bei Fremdwährungsüberweisungen vorsichts-
halber regelmässig eine gewisse Marge dazu geschlagen, um eine vollständige

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Bezahlung sicherzustellen und dem Risiko von Währungsschwankungen und der
im Voraus regelmässig nur schwer kalkulierbaren Transaktionsgebühren Rech-
nung zu tragen. Insbesondere bei bereits erfolgter Nachfristansetzung ist ein sol-
ches Vorgehen angesichts der in Art. 101 Abs. 3 ZPO vorgesehenen Nichteintre-
tensfolge geboten. Letztere führt denn auch regelmässig dazu, dass sich eine kla-
gende Partei noch vor Ablauf der Nachfrist beim Gericht versichert, dass der Kos-
tenvorschuss vollständig eingegangen ist. Vorliegend rechnete die anwaltlich ver-
tretene Klägerin keine genügend hohe Marge bei der Fremdwährungsüberwei-
sung hinzu und sie erkundigte sich auch nicht vor Ablauf der Nachfrist bei der
Vorinstanz, ob der Vorschuss vollständig geleistet worden war. Bereits der unge-
nutzte Ablauf der ihr angesetzten (ersten) Frist für die Leistung des Kostenvor-
schusses stellte ein Versäumnis der Klägerin dar, welches überhaupt erst dazu
geführt hat, dass nach Ablauf der angesetzten Nachfrist aufgrund der nicht voll-
ständigen Bezahlung des Kostenvorschusses ein Vorgehen nach Art. 101 Abs. 3
ZPO in Frage gekommen ist. Somit sind der Klägerin, die mit der vorgenomme-
nen Überweisung den Kostenvorschuss innert der Nachfrist zwar weitgehend,
aber nicht vollständig bezahlte, verschiedene Nachlässigkeiten vorzuwerfen.
Auch wenn aufgrund der geringfügigen Differenz von Fr. 56.28, des
Zwecks des Kostenvorschusses und der mit einer Fremdwährungsüberweisung
einhergehenden Unsicherheiten ein überspitzter Formalismus wohl bejaht werden
könnte, erscheint es vorliegend bei einer zurückhaltenden Überprüfung von Er-
messensentscheiden im Berufungsverfahren angesichts der nachlässigen Pro-
zessführung der anwaltlich vertretenen Klägerin nicht angezeigt, in das Ermessen
der Vorinstanz einzugreifen. Der vorinstanzliche Entscheid, als Folge des mini-
men Differenzbetrages nicht auf die Klage einzutreten, erscheint zwar streng,
aber nicht geradezu überspitzt formalistisch.
5.6 Der Beschluss der Vorinstanz vom 26. September 2024 ist somit im Ergeb-
nis zu bestätigen. Die Berufung ist abzuweisen.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Ausgehend vom Streitwert von Fr. 40'092.45 ist die Entscheidgebühr für
das Berufungsverfahren gestützt auf §§ 4 Abs. 1, 9 Abs. 2, 10 Abs. 1 und 12
GebV OG) auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Ausgangsgemäss ist die Entscheidge-
bühr der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von ihr für das
Berufungsverfahren geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen.
6.2. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Klägerin zu verpflichten, den
Beklagten eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteient-
schädigung für das Berufungsverfahren ist gestützt auf §§ 4 Abs. 1, 10 Abs. 1
lit. a, 11 und 13 AnwGebV auf Fr. 1'000.– zzgl. 8.1 % MwSt. festzulegen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksgerichtes Win-
terthur vom 26. September 2024 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin aufer-
legt. Sie werden aus dem von der Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss
von Fr. 2'400.– bezogen. Der Überschuss von Fr. 1'200.– wird der Beru-
fungsklägerin zurückerstattet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrech-
nungsanspruchs.
4. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, den Berufungsbeklagten für das Be-
rufungsverfahren zusammen eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zzgl.
8.1 % MwSt. zu zahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage des Doppels von act. 14, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je ge-
gen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 40'092.45.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden M.A. HSG M. Toscanelli
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