zh_obergericht · LE180060 · 2019-02-28 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE180060-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Notz
Urteil vom 28. Februar 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Horgen vom 29. August 2018 (EE180035-F)

- 2 -
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Horgen vom 29. August 2018:
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird vorgemerkt, dass die
Parteien seit dem 25. Juni 2018 getrennt leben.
2. Der gemeinsame Sohn C._____, geboren am tt.mm.2015, wird unter die al-
ternierende Obhut der Parteien gestellt. Der Hauptwohnsitz des Sohnes be-
findet sich bei der Gesuchsgegnerin.
3. Der Gesuchsteller ist berechtigt und verpflichtet, C._____ wie folgt auf eige-
ne Kosten zu betreuen oder während dieser Zeiten eine geeignete Betreu-
ung sicherzustellen:
- von Montag Morgen bis und mit Mittwoch Abend,
- jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr,
- sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfreitag,
10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in ungeraden Jahren über
die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis
Pfingstmontag, 18.00 Uhr.
Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt und verpflichtet, C._____ für die
Dauer von drei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in
die Ferien zu nehmen.
In der übrigen Zeit wird C._____ durch die Gesuchsgegnerin betreut.
Die Parteien sind verpflichtet, die Ferienbetreuung mindestens drei Monate
vor dem geplanten Ferienbeginn bei der jeweils anderen Partei anzumelden
und mit ihr abzusprechen. Können sich die Parteien nicht einigen, so kommt
der Gesuchsgegnerin das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der
Ferien in Jahren mit gerader Jahreszahl zu; in Jahren mit ungerader Jahres-
zahl dem Gesuchsteller.
Die Parteien können weitergehende oder abweichende Betreuungszeiten
bzw. -modalitäten, Feiertags- oder Ferienkontakte schriftlich vereinbaren,
unter Vorbehalt von Dispositivziffer 4.

- 3 -
Hinsichtlich der Übergabemodalitäten (Übergabe von C._____ an den Ge-
suchsteller oder an die Gesuchsgegnerin bzw. Bringen und Abholen von
C._____ in und von der Kita) sind die Parteien verpflichtet, sich untereinan-
der abzusprechen, wenn erforderlich und möglich unter Mitwirkung des für
C._____ zu errichtenden Beistandes oder einer Drittperson, namentlich der
Eltern der Gesuchsgegnerin.
4. a) Es wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB
errichtet und die KESB Bezirk Horgen mit dem Vollzug beauftragt.
b) Der Beistand hat die Übergaben zu organisieren. Die jeweiligen Überga-
ben von C._____ gemäss der Betreuungsregelung Dispositivziffer 3 haben
solange wie erforderlich zu erfolgen. Der Beistand wird ermächtigt, zu be-
stimmen, ab wann die Übergaben unbegleitet erfolgen können. Der Beistand
erhält sodann die Aufgabe, bei Konflikten im Zusammenhang mit der Be-
treuungsregelung positiv auf die Eltern einzuwirken, als Vermittler zu amten
und die Einhaltung der Betreuungsregelung zu überwachen sowie den El-
tern mit Rat und Tat zur Seite zu stehen.
c) Die KESB Bezirk Horgen wird ersucht, einen Beistand im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu bestimmen.
5. a) Die eheliche Wohnung am D._____-Weg … in E._____ samt sich darin
befindlichem Mobiliar und Hausrat wird während der Dauer des Getrenntle-
bens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benutzung zugewiesen.
b) Das Auto wird während der Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller
zur alleinigen Benutzung zugewiesen.
c) Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für Ersatzan-
schaffungen einen Kostenbeitrag in Höhe von Fr. 5'000.– zu leisten.
6. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 25. Juni 2018 angeordnet.
7. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für die Dauer des
Getrenntlebens monatliche Beiträge an die Kosten von C._____ in der Höhe
von insgesamt Fr. 2'210.– (Barunterhalt Fr. 1'099.–, Betreuungsunterhalt

- 4 -
Fr. 1'111.–) zu bezahlen. Diese Beträge sind zahlbar im Voraus, jeweils auf
den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den Zeitpunkt der Betreuung
von C._____ durch den Gesuchsteller gemäss Dispositivziffer 3. Die Famili-
enzulagen, die direkt von der Gesuchsgegnerin bezogen werden, sind wei-
terhin von dieser zu beziehen und von ihr zur Deckung des Barbedarfs von
C._____ einzusetzen.
8. a) Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller persönlich für
die Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe
von insgesamt Fr. 1'612.– zu bezahlen. Diese Beträge sind zahlbar im
Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den
1. August 2018.
b) Die Gesuchsgegnerin wird des Weiteren verpflichtet, für die Dauer des
Getrenntlebens die Hypothekarzinsen für die eheliche Liegenschaft am
D._____-Weg … in E._____ (derzeit Fr. 1'538.–) weiterhin direkt an die ZKB
zu bezahlen.
9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.– (Pauschalgebühr).
10. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
11. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller a conto schei-
dungsrechtlicher Ansprüche einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von
Fr. 8'000.– zu bezahlen. Die weitergehenden prozessualen Anträge des Ge-
suchstellers werden abgewiesen.
12. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
13. Schriftliche Mitteilung an
- die Parteien je als Gerichtsurkunde
sowie nach Eintritt der Rechtskraft
- an die KESB Bezirk Horgen gegen Empfangsschein (Schriftliche Mittei-
lung)

- 5 -
14. (Berufung)
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 41):
"1. Die Dispositivziffern 2., 3., 7. und 8. des angefochtenen Urteils
vom 29. August 2018 seien aufzuheben;
2. Die Dispositivziffer 2. des angefochtenen Urteils vom 29. August
2018 sei durch folgende Fassung zu ersetzen:
2. Der gemeinsame Sohn C._____, geboren am tt.mm.2015,
wird unter die alleinige Obhut des Gesuchstellers gestellt.
3. Die Absätze 1 - 3 der Dispositivziffer 3. des angefochtenen Ur-
teils vom 29. August 2018 seien durch folgende Fassung zu er-
setzen:
3. Die Gesuchsgegnerin ist berechtigt und verpflichtet, C._____
wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen oder während
dieser Zeiten eine geeignete Betreuung sicherzustellen:
- von Freitagabend bis und mit Sonntagabend,
- jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und
Neujahr,
- sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage von
Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in un-
geraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingst-
samstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr.
Ausserdem ist die Gesuchsgegnerin berechtigt und verpflichtet,
C._____ für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf eigene
Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
In der übrigen Zeit wird C._____ durch den Gesuchsteller
betreut.
4. Eventualiter sei Dispositivziffer 2. sowie die Absätze 1 - 3 von
Dispositivziffer 3. des angefochtenen Urteils vom 29. August 2018
durch folgende Fassung zu ersetzen:
2. Der gemeinsame Sohn C._____, geboren am tt.mm.2015,
wird unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt. Der
Hauptwohnsitz des Sohnes befindet sich beim Gesuchsteller.
3. Die Gesuchsgegnerin ist berechtigt und verpflichtet, C._____
wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen oder während
dieser Zeiten eine geeignete Betreuung sicherzustellen:

- 6 -
- von Freitagabend bis und mit Sonntagabend,
- jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und
Neujahr,
- sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage von
Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in un-
geraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingst-
samstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr.
Ausserdem ist die Gesuchsgegnerin berechtigt und verpflichtet,
C._____ für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf eigene
Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
In der übrigen Zeit wird C._____ durch den Gesuchsteller
betreut.
5. Dispositivziffer 7. des angefochtenen Urteils vom 29. August 2018
sei durch folgende Fassung zu ersetzen:
7. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für
die Dauer des Getrenntlebens monatliche Beiträge an die Kos-
ten von C._____ in der Höhe von insgesamt Fr. 6'929.– (Bar-
unterhalt Fr. 1'373.–, Familienzulagen Fr. 300.–, Betreuungs-
unterhalt Fr. 3'731.– Überschussanteil Fr. 1'525.–) zu bezah-
len. Diese Beträge sind zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ers-
ten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. September 2018.
Die Familienzulagen, die direkt von der Gesuchsgegnerin be-
zogen werden, sind weiterhin von dieser zu beziehen und dem
Gesuchsteller zur Deckung des Barbedarfs von C._____ zu-
sammen mit den Unterhaltsbeiträgen zu überweisen.
6. Die Dispositivziffer 8.a). des angefochtenen Urteils vom 29. Au-
gust 2018 sei durch folgende Fassung zu ersetzen:
8. a) die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller
persönlich für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Unter-
haltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'512.– [zu bezahlen]. Dieser
Betrag ist zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden
Monats, erstmals per 1. Juli 2018.
7. Die Gesuchsgegnerin (und Berufungsbeklagte) sei zu verpflich-
ten, die monatlich vom Arbeitgeber entrichteten Pauschalspesen
im Betrag von Fr. 1'440.– weiterhin und für die Dauer des Ge-
trenntlebens zu beziehen und dem Gesuchsteller (und Beru-
fungskläger) in Form von Kostenübernahmen (Benzinkarte, Ab-
gaben und Versicherungen, Service- und Reparaturkosten) zur
Verfügung zu stellen.
8. Die Gesuchsgegnerin (und Berufungsbeklagte) sei zur Leistung
eines Prozesskostenbeitrages in der Höhe von Fr. 6'000.- an den
Gesuchsteller (und Berufungskläger) zu verpflichten, zuzüglich

- 7 -
eines allfälligen Gerichtskostenvorschusses sowie allenfalls von
ihm zu tragende Gerichtskosten und zu leistende Parteientschä-
digungen im Falle seines gänzlichen oder teilweisen Unterliegens.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert-
steuer zu Lasten der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten.
Vorsorgliche Massnahmen
In prozessualer Hinsicht stelle ich sodann den Antrag, es [sei] das in
den Ziffern 2. und 3., eventuell 4. oben Begehrte im Sinne vorsorglicher
Massnahmen sofort und für die Dauer des Verfahrens anzuordnen."
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 46):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 MwSt.) zulasten des Ge-
suchstellers und Berufungsklägers.
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit dem tt. Dezember 2001 verheiratet und haben einen
gemeinsamen Sohn, C._____, geboren am tt.mm.2015. Am 16. Juli 2018 machte
der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) bei der Vorinstanz
ein Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann dem
erstinstanzlichen Entscheid entnommen werden (Urk. 42 S. 5 f.). Am 29. August
2018 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 42
S. 46 ff.).
2. Der Gesuchsteller erhob am 22. Oktober 2018 fristgerecht Berufung mit den
erwähnten Anträgen (Urk. 41). Mit Beschluss vom 5. November 2018 wurde das
Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen und die Vorinstanz
ersucht, umgehend Mitteilung betreffend die Errichtung einer Beistandschaft an
die zuständige KESB zu machen. Weiter wurden die nicht angefochtenen Disposi-

- 8 -
tiv-Ziffern der Verfügung vom 29. August 2018 vorgemerkt (Urk. 45 S. 9). Die Be-
rufungsantwort datiert vom 19. November 2018 und wurde am 22. November
2018 dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 46, 49).
3. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine un-
richtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel-
tend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbe-
schränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage
richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013
vom 26. April 2013, E. 3.1), welcher bei Entscheiden betreffend Unterhalt erhebli-
che Bedeutung zukommt (vgl. statt vieler BGer 5A_797/2012 vom 18. März 2013,
E. 3.2.3).
4. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren
grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berück-
sichtigt werden, das heisst, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (lit. b). Im Bereich des vorliegend anwendbaren strengen Untersuchungs-
grundsatzes gemäss Art. 296 ZPO (betreffend sämtliche Kinderbelange) können
die Parteien mit der Berufung jedoch Noven vortragen, auch wenn die Vorausset-
zungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
5. Im Berufungsverfahren gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die
Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende
Partei sich sachbezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen
auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil
oder am Verfahren der Vorinstanz falsch war. Dieser Anforderung genügt ein Be-
rufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen
Vorbringen verweist bzw. diese wiederholt, sich mit Hinweisen auf frühere Pro-
zesshandlungen zufrieden gibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise kritisiert. Ungenügend sind auch pauschale Verweise auf Vorakten (vgl.
BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsan-

- 9 -
forderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel-
instanz nicht überprüft zu werden. In diesem Rahmen ist insoweit auf die Partei-
vorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134
I 83 E. 4.1).
II.
1. Obhut / Betreuungsregelung / Wohnsitz
1.1 Die Vorinstanz ordnete die alternierende Obhut an. Im Wesentlichen erwog
sie, die (umfangreichen) Vorbringen der Parteien (im Einzelnen vgl. Urk. 42 S. 14
ff.) würden ihren persönlichen Partnerschaftskonflikt deutlich aufzeigen. Die Par-
teien würden sich diese Argumente in erster Linie im Hinblick darauf liefern, um
für sich die alleinige Obhut zugesprochen zu erhalten. Bei der Zuteilung der Ob-
hut hätten die Interessen der Eltern hinsichtlich der Obhutszuteilung und Betreu-
ungsregelung jedoch in den Hintergrund zu treten. Die Parteien hätten weder
glaubhafte Behauptungen aufgestellt noch substantiiert belegt, wonach die jewei-
ligen Handlungen der Parteien das Kindswohl von C._____ unmittelbar gefährdet
hätten (Urk. 42 S. 21).
Das bis vor der Trennung vereinbarte Betreuungsmodell – der Gesuchsteller be-
treue C._____ von Montag bis Mittwoch, am Donnerstag und Freitag besuche
C._____ die Kita und am Samstag und Sonntag werde C._____ von der Ge-
suchsgegnerin betreut – habe vor der Trennung der Parteien funktioniert. Die Par-
teien würden dem Grundsatz nach auch nicht bestreiten, dass dieses Modell so
gelebt worden sei. Der Gesuchsteller habe C._____ bereits seit der Geburt be-
treut und seine Erziehungsfähigkeit erfolgreich unter Beweis gestellt. Es gäbe
keinen Grund, weshalb er C._____ nicht auch künftig problemlos wie bis anhin al-
leine betreuen könnte (Urk. 42 S. 21 f.).
Es sei offenkundig, so die Vorinstanz weiter, dass die Parteien weiterhin in einem
Beziehungskonflikt stehen würden. Dies vermöge aber nicht zu verhindern, dass
dennoch eine alternierende Obhut angeordnet werden könne. Die gegenteiligen
Ausführungen der Gesuchsgegnerin diesbezüglich würden fehl gehen. Die direkte

- 10 -
Kommunikation der Parteien untereinander gestalte sich – zumindest zur Zeit –
als sehr umständlich. Aufgrund des immer noch bestehenden Kontaktverbots des
Gesuchstellers dürfte gar keine Kommunikation unter den Parteien stattfinden.
Beide Parteien hätten in der persönlichen Befragung jedoch geäussert, dass bei-
de dieses Kontaktverbot nicht eingehalten hätten. Die Kommunikation der Partei-
en verlaufe seit der Trennung oft über die Eltern der Gesuchsgegnerin. Da diese
nicht stets verfügbar sein könnten, um sich über die Kinderbelange mit den Par-
teien auszutauschen, sei es notwendig, eine Vermittlungsperson in Form eines
Beistandes einzusetzen mit dem Auftrag, insbesondere die Organisation und
Durchführung des Besuchsrechts zu übernehmen. Den Parteien solle damit er-
möglicht werden, trotz einer alternierenden Obhut, die Übergabemodalitäten mög-
lichst reibungslos umzusetzen (Urk. 42 S. 22).
Sowohl der Gesuchsteller als auch die Gesuchsgegnerin seien persönlich
– derzeit v.a. in Abwesenheit des andern Elternteils – in der Lage, C._____ ein si-
cheres und dem Kindswohl entsprechendes Umfeld zu bieten. Sie seien bereit,
Verantwortung für ihn zu übernehmen und hätten die Kapazität, sich während den
ihnen zustehenden Betreuungszeiten persönlich um C._____ zu kümmern bzw.
eine geeignete Betreuung sicherzustellen und sich mit ihm zu beschäftigen. Beide
Parteien seien fähig und geeignet, die Erziehung von C._____ zu übernehmen.
Somit ergebe sich, dass es in Abwägung sämtlicher Argumente dem Kindswohl
von C._____ am ehesten entspreche, wenn die Obhut beiden Eltern alternierend
zugeteilt werde. Das bereits vor der Trennung gelebte Betreuungsmodell solle
soweit möglich beibehalten werden, um C._____ weiterhin den Kontakt zu beiden
Elternteilen zu ermöglichen. Er habe zu beiden Elternteilen eine persönliche Be-
ziehung, welche ihm auch in Zukunft nicht vorenthalten werden dürfe. Nur so
könne bei ihm die nötige Stabilität sichergestellt und eine harmonische Entwick-
lung gewährleistet werden (Urk. 42 S. 22 f.).
1.2 Der Gesuchsteller moniert, die Vorinstanz stelle den Sohn C._____ entge-
gen den jeweiligen Anträgen unter die alternierende Obhut beider Eltern. Der
Hauptwohnsitz solle bei der Mutter sein. Diese Regelung widerspreche sämtli-
chen sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht aufdrängenden Ergebnissen

- 11 -
(Urk. 41 S. 6). Es treffe zwar zu, dass der Gesuchsteller sich in der persönlichen
Befragung trotz seines anderslautenden Antrags damit einverstanden erklärt ha-
be, das bisherige Betreuungsmodell beizubehalten und dass er einer alternieren-
den Obhut grundsätzlich zustimmen könnte. Damit habe er aber nicht gemeint,
dass das gelebte Betreuungsmodell völlig willkürlich so ausgelegt werde, dass die
Gesuchsgegnerin jenseits ihrer effektiven Betreuungszeiten als Hauptbetreuerin
gelte und der Wohnsitz von C._____ deshalb bei ihr sein solle, während ihm le-
diglich ein Betreuungs- und gerichtsübliches Ferienrecht im Sinne eines Besuchs-
rechts eingeräumt werde (Urk. 41 S. 6 f.). Die Gesuchsgegnerin habe von Beginn
weg äusserst aggressiv demonstriert, dass sie sich dazu ermächtigt sehe, den
Sohn C._____ faktisch zu entführen, eigenmächtig die Kita in E._____ zu kündi-
gen und selbstsüchtig 50 Kilometer weit weg nach … [Ortschaft] zu ziehen. Sie
habe sich dabei stets auf das Kindswohl berufen, welches sie in Gegenwart des
Gesuchstellers gefährdet sehen wolle. Obwohl es dafür keinerlei objektive Gründe
gegeben habe, was behördlich von verschiedener Seite festgestellt worden sei,
halte sie stur an den von ihr geschaffenen Fakten fest. Es stelle sich unweigerlich
die dringende Frage, ob die Gesuchsgegnerin überhaupt willens und in der Lage
sei, dasjenige Mass an Kooperation mit dem Gesuchsteller, aber auch mit ihren
Eltern aufzubringen, welches für das Funktionieren einer alterierenden Obhut un-
erlässlich sei (Urk. 41 S 10 f.).
Der Einwand des Gesuchstellers ist unbegründet. Erstens gilt für Kinderbelange
die Untersuchungs- und Offizialmaxime und das Gericht entscheidet ohne Bin-
dung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Und zweitens hat das Bundes-
gericht in zwei Leiturteilen vom 29. September 2016 und 2. November 2016 die
Kriterien darlegt, anhand derer die Angezeigtheit der alternierenden Obhut ge-
messen werden soll. Unabhängig davon, ob sich die Eltern auf eine alternierende
Obhut geeinigt haben, muss das mit dieser Frage befasste Gericht prüfen, ob die-
ses Betreuungsmodell möglich und mit dem Wohl des Kinds vereinbar ist (BGE
142 III 612 E. 4.2; BGE 142 III 617 E. 3.2). Die Vorinstanz war also verpflichtet,
primär die alternierende Obhut zu prüfen, ungeachtet der Parteianträge.

- 12 -
1.3 Der Hauptantrag auf alleinige Zuteilung der Obhut an den Gesuchsteller ist
denn abzuweisen. Mit den resümierten Erwägungen setzt sich der Gesuchsteller
nicht substantiiert auseinander und genügt daher seiner Begründungspflicht nicht.
Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass das Kindswohl bei der Gesuchsgeg-
nerin gefährdet wäre. Wesentlich ist sodann, dass eine geteilte elterliche Obhut
der bisherigen Rollenverteilung entspricht. Wie bereits im Beschluss vom 4. No-
vember 2018 festgehalten, bleiben mit der vorinstanzlich angeordneten Regelung
die Verhältnisse stabil und die persönliche Beziehung und der regelmässige Kon-
takt zu den engsten Bezugspersonen gewährleistet. Entscheidend ist nicht, dass
beide Elternteile am angestammten Ort verbleiben, die entscheidende Fragestel-
lung ist vielmehr, ob das Kindeswohl gewahrt bleibt. Die Ausübung der Eltern-
rechte durch den Gesuchsteller wird aufgrund des Umzugs der Gesuchsgegnerin
nach … nicht eingeschränkt. Wie im erwähnten Beschluss erwogen, macht der
Gesuchsteller nicht geltend, dass ihm die Gesuchsgegnerin das Kind vorenthalten
würde. Zwar war das Vorgehen der Gesuchsgegnerin, den Kita-Platz anfangs
August ohne Information des Gesuchstellers von E._____ nach … zu verlegen,
eigenmächtig. Allerdings wiegt diese Tat – auch vor dem Hintergrund der familiä-
ren Probleme, der heftigen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien, die im
Frühsommer 2018 ein Gewaltschutzverfahren erforderlich machten (vgl. Urk. 8),
mit bis ins Berufungsverfahren aufrecht erhaltenen (und unwidersprochen geblie-
benen) Stalking- und Bedrohungs-Vorwürfen der Gesuchsgegnerin gegenüber
dem Gesuchsteller (Urk. 46 S. 3 ff., S. 10) – nicht derart, dass der Gesuchsgeg-
nerin die alternierende Obhut nicht zuzuteilen wäre. Wie dargelegt, beeinflusst der
Wechsel des Kita-Platzes die persönliche Betreuungsregelung des Gesuchstel-
lers nicht. Die Möglichkeit, dass C._____ eine alltagsbezogene Beziehung zu bei-
den Elternteilen leben kann, ist weiterhin gewährleistet.
Berufungsantrag Ziffer 2 und der damit zusammenhängende Berufungsantrag Zif-
fer 3 sind abzuweisen.
1.4 Im Zusammenhang mit dem Wechsel des Kita-Platzes erwog die Vorinstanz,
es sei festzustellen, dass das Verbleiben von C._____ in E._____ mit dem
Kindswohl besser vereinbar gewesen wäre. In Anbetracht der anzuordnenden al-

- 13 -
ternierenden Obhut erscheine es daher wichtig, dass die Gesuchsgegnerin ihren
eigenmächtigen Entscheid rückgängig mache und wieder im Bezirk E._____
Wohnsitz nehme. Damit würden sich einerseits die Übergaben von C._____ zwi-
schen den Eltern einfacher gestalten und anderseits könne C._____ wieder an
seinem Wohnort in E._____ die ihm bekannte Kita besuchen. Damit würden für
C._____ lange dauernde Fahrten zwischen … und E._____ entfallen, was zwei-
felsohne dem Kindswohl förderlich sein werde (Urk. 42 S. 24).
Der Gesuchsteller moniert, der erwägungsweise erhobene Zeigefinger an die Ad-
resse der Gesuchsgegnerin mit dem Appell, sie möge doch mit Blick auf das
Kindswohl den Wohnsitzwechsel und die Kita-Zwängerei wieder rückgängig ma-
chen, bleibe völlig wirkungslos, weil sie sich nämlich einen Deut um diese Erwä-
gung zu scheren scheine. Weil die Erwägungen betreffend Wohnsitz und Kita
eben nicht ins Urteilsdispositiv geflossen seien, wehre sich die Gesuchsgegnerin
vehement, zurück in den Bezirk E._____ zu ziehen oder auch nur C._____ wieder
in die Kita in E._____ zu bringen. Die Gesuchsgegnerin habe das Kindswohl au-
genscheinlich aus den Augen verloren (Urk. 41 S. 9 f.).
Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist Teil der elterlichen Sorge (Art. 301a Abs. 1
ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil
den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des an-
deren Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbe-
hörde, wenn: a. der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder b. der Wechsel des
Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge
und den persönlichen Verkehr durch den anderen Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2
ZGB). Im zu beurteilenden Fall sind weder die Voraussetzungen von lit. a. noch
diejenigen von lit. b. erfüllt. Es wurde bereits erwogen (E. II./1.3), dass mit dem
Umzug nach … das Betreuungskonzept wie bisher beibehalten werden kann.
Entsprechend war der Umzug nach … nicht zustimmungs- bzw. bewilligungs-
pflichtig. Sodann gibt die Bestimmung von Art. 301a Abs. 2 ZGB keine Handhabe,
die Verlegung des Aufenhaltsortes des Kindes im Inland effektiv zu verhindern
oder rückgängig zu machen. Das Bundesgericht erwog dazu Folgendes: "Indes
sieht Art. 301a ZGB auch bei einer Verletzung des Aufenthaltsbestimmungs-

- 14 -
rechts, die während hängigem Verfahren oder im Nachgang zu einem den Wech-
sel des Aufenthaltsortes nicht genehmigenden Entscheid erfolgt, keine zivilrechtli-
che Sanktion vor. Mit anderen Worten gibt Art. 301a Abs. 2 ZGB unabhängig vom
Zeitpunkt, in welchem der Aufenthaltsort der Kinder verlegt wird, dem anderen El-
ternteil keine zivilrechtliche Möglichkeit, die betreffenden Handlungen effektiv zu
verhindern oder rückgängig zu machen." (BGE 144 III 10 E. 5 S. 13 mit Hinwei-
sen). Oberste Maxime bleibt das Kindeswohl.
Was den Kita-Platz angeht, so war der plötzliche Wechsel für den damals dreijäh-
rigen C._____ zweifellos ein erheblicher Einschnitt. Aktuell besucht er seit rund
sieben Monaten an zwei Tagen die neue Tagesstätte. Dies ist für ein gut dreijäh-
riges Kleinkind eine verhältnismässig lange Zeit. Es ist davon auszugehen, dass
die neuen Betreuungspersonen in der Kita … zur Normalität geworden sind und
sich C._____ an die veränderte Betreuungssituation in … gewöhnt hat. In einem
Beobachtungsbericht der Kitaleitung vom 30. Oktober 2018 wird bestätigt, dass
sich C._____ am neuen Ort wohl fühlt (Urk. 48/4). Ein erneuter Wechsel scheint
mit Blick auf das Kindeswohl nicht angebracht, da er dem Bedürfnis eines Klein-
kindes nach Stabilität und Konstanz im Alltagsleben nicht entsprechen würde. Es
ist deshalb davon abzusehen, die Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 307 Abs. 3
ZGB die Weisung zu erteilen, C._____ in die Kita in E._____ zurückzubringen.
1.5 Betreffend die konkrete Betreuungsregelung - gemäss angefochtenem Ent-
scheid betreut der Gesuchsteller C._____ von Montagmorgen bis Mittwochabend
- rügt der Gesuchsteller, es sei daran zu erinnern, dass die Gesuchsgegnerin vor
der Trennung hauptsächlich mit ihrer Berufskarriere beschäftigt gewesen sei und
dabei deutlich mehr als 100 % gearbeitet habe. Am Abend sei sie jeweils besten-
falls auf das vom Gesuchsteller zubereitete Abendessen nachhause gekommen
und habe C._____ anschliessend ins Bett gebracht, während der Gesuchsteller
die Küche aufgeräumt habe. Einem karriereorientierten Vater würde man diese
eine Stunde mit dem Kind kaum als relevante Betreuungszeit anrechnen wollen.
Demnach beschränke sich die anrechenbare effektive Betreuungszeit auf die Wo-
chenenden. Der Gesuchsgegnerin seien also zwei Wochenend- und dem Ge-
suchsteller drei Arbeitstage anzurechnen. Naheliegend und fair wäre bei der fest-

- 15 -
gestellten Ausgangslage, dass die beiden Fremdbetreuungstage den Parteien
rechnerisch hälftig angerechnet würden. Dann wäre das Verhältnis allerdings ge-
rade umgekehrt: dem Gesuchsteller würden vier Tage und damit 60 %, der Ge-
suchsgegnerin drei Tage und damit 40 % der Betreuung von C._____ zugerech-
net. Man könne indes die fraglichen zwei Tage ebenso gut dem Gesuchsteller al-
leine zurechnen. Bei einer hypothetisch umgekehrten, typischen Verteilung der
Geschlechterrollen dürfte dies angesichts der tatsächlich gelebten Berufs- und
Betreuungsverhältnisse sogar der gängigen Gerichtspraxis im Kanton Zürich ent-
sprechen. Dann würden der Gesuchsgegnerin bloss noch zwei Tage und damit
30 % angerechnet werden. Dass ihr ein wöchentlicher Betreuungsanteil von vier
Tagen zugerechnet werde, entbehre jeglicher Sachlichkeit, sei daher willkürlich,
erscheine zudem sexistisch und verstosse somit klar gegen Art. 9 BV (Urk. 41
S. 7 ff.).
Wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren (Urk. 34 S. 4 f.; Prot. I S. 15) bestreitet
die Gesuchsgegnerin in der Berufung, dass sie hauptsächlich mit der Berufskarri-
ere beschäftigt gewesen sei und deutlich mehr als 100 % gearbeitet habe (Urk. 46
S. 8). Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit der Betreuung (Urk. 42
S. 15 f.):
"2.5.3 Offensichtlich haben sich in der Zeit des Zusammenlebens beide Parteien nach Kräften
bemüht, sich um C._____ zu kümmern. Tatsache ist des Weiteren, dass die Gesuchsgegnerin be-
reits vor und auch nach der Geburt von C._____ die Hauptverdienende der Familie war (und im-
mer noch ist) und der Gesuchsteller seit der Geburt von C._____ lediglich eine Teilzeitanstellung
im Stundenlohn ausübt. Angesichts der sehr guten Ausbildung der Gesuchsgegnerin und der ent-
sprechenden Möglichkeit, einen überdurchschnittlichen Lohn zu generieren, war es nahe liegend
(und ist es unbestritten), dass der Vater den Sohn an den arbeitsfreien Tagen (Montag, Dienstag
und Mittwoch) tagsüber alleine betreut hat (Prot. S 11f.). Die Darstellung der Gesuchsgegnerin,
dass sie C._____ vor allem am Abend und an den Wochenenden betreut hat und berufsbedingt
nur vereinzelt auswärts übernachten musste, erscheint ebenfalls nachvollziehbar und glaubhaft.
Dennoch ist festzuhalten, dass C._____ am Donnerstag und Freitag tagsüber zunächst von den
Grosseltern mütterlicherseits und später in der Kita in E._____ betreut wurde (Prot. S. 15). Die ef-
fektive Betreuung von C._____ durch die Gesuchsgegnerin war somit wegen ihrer hundertprozen-
tigen Anstellung gesamthaft sicher nicht umfassender als diejenige durch den Gesuchsteller. Da-
bei ist zu betonen, dass der Umstand, dass die Mutter Hauptverdienende war (und immer noch ist)
und der Gesuchsteller und C._____ darauf angewiesen waren (und immer noch sind), ihr keines-
falls als mangelnde Betreuungsbereitschaft vorgehalten werden darf. Das bis vor der Trennung
vereinbarte Betreuungsmodell – der Gesuchsteller betreut C._____ von Montag bis Mittwoch, am
Donnerstag und Freitag besucht C._____ die Kita und am Samstag und Sonntag wird C._____
von der Gesuchsgegnerin betreut – hat offensichtlich funktioniert."

- 16 -
Der Gesuchsteller setzt sich in der Berufungsschrift mit diesen Erwägungen er-
neut nicht auseinander und kommt seiner Rügepflicht nicht nach. Die blosse Wie-
derholung des bereits vor Vorinstanz vorgetragenen Standpunkts (vgl. etwa Urk. 1
S. 7, Prot. I S. 22) genügt hierfür nicht.
1.6 Soweit der Gesuchsteller einen höheren Betreuungsaufwand angerechnet
haben möchte, um höhere Unterhaltsbeiträge zu erhalten - bei der Unterhaltsbe-
rechnung wird bemängelt, dass die willkürlich festgestellten Betreuungszeiten
nachteilige Auswirkungen auf die Ansprüche von Kind und Gesuchsteller hätten
und es wird ein Betreuungsunterhalt von Fr. 3'731.– gefordert (Urk. 41 S. 3 f.) -
ist zu sagen, dass sich der Betreuungsunterhalt, wie die Vorinstanz es getan hat,
nach der Lebenskostenmethode und nicht nach der Betreuungsquotenmethode
richtet. Demnach spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob von einer Betreuung von
60:40 oder von 70:30 auszugehen wäre. Da allerdings die Betreuungsverantwor-
tung für die beiden Fremdbetreuungstage bei der Gesuchsgegnerin liegt, ist der
Ermessensentscheid der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Für die Frage des
Hauptwohnsitzes stellt der Gesuchsteller eigenen Worten zufolge gerade nicht auf
die Betreuungsregelung ab, lässt er doch ausführen, für die Zuteilung des Haupt-
wohnsitzes sei die Frage unerheblich (Urk. 41 S. 8).
1.7 Zur Frage des Hauptwohnsitzes von C._____ macht der Gesuchsteller gel-
tend, dieser müsse sich - auch nach der Logik der Vorinstanz - zwingend bei ihm
befinden, soweit ihm nicht ohnehin die alleinige Obhut zuzusprechen sei (Urk. 41
S. 8). Dem angefochtenen Urteil fehle die klare Botschaft, dass sich die Gesuchs-
gegnerin wohl niederlassen dürfe, wo sie wolle, jedoch nicht zusammen mit dem
Sohn. Entweder werde dem Gesuchsteller die alleinige Obhut zugeteilt, womit
sich die übrigen Fragen betreffend Wohnsitz und Fremdbetreuungsorte elegant
erledigen liessen. Oder es bleibe bei der alternierenden Obhut, aber mit einem
dem Gesuchsteller angerechneten Betreuungsanteil von 60% bis 70% und einem
verfügten Hauptwohnsitz für C._____ beim Gesuchsteller (Urk. 41 S. 9 f.).
Wie ausgeführt, ist das Wohl von C._____ bei der Gesuchsgegnerin nicht gefähr-
det. Eine Obhutsumteilung an den Gesuchsteller allein wäre nach dem Dargeleg-
ten nicht sachgerecht.

- 17 -
Der unselbständige, abgeleitete Wohnsitz des Kindes bestimmt sich in erster Linie
nach demjenigen des Inhabers oder der Inhaberin der elterlichen Sorge (BGE 133
III 305). Sind beide Elternteile Inhaber der elterlichen Sorge und üben sie eine
nahezu paritätische alternierende Obhut aus, muss der Lebensmittelpunkt und
damit der Wohnsitz des Kindes anhand weiterer Kriterien (u.a. Einschulung) be-
stimmt werden (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Die Wirkungen des Kindesverhält-
nisses, Bern 2018, N 17.24). Der zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes ist insbe-
sondere für schulische und sozialversicherungsrechtliche Belange von Bedeu-
tung. Der Gesuchsteller behauptet nicht, dass er bisher für administrative Angele-
genheiten wie den Verkehr mit Amtsstellen besorgt gewesen sei. Die Vorinstanz
hat die Betreuungsverantwortung für die beiden Kita-Tage (Donnerstag und Frei-
tag) der Gesuchsgegnerin zugewiesen und die Wohnsitzfrage aufgrund der sich
daraus ergebenden mehrheitlichen Betreuungsverantwortung der Gesuchsgegne-
rin (Donnerstag bis Sonntag) zugunsten der Gesuchsgegnerin entschieden
(Urk. 42 S. 23). Wenn der Gesuchsteller ausführt, der Hauptwohnsitz müsse sich
auch nach der Logik der Vorinstanz zwingend beim Gesuchsteller befinden, ist
dies nicht ohne weiteres verständlich, zumal er bemängelt, es sei nicht nachvoll-
ziehbar, weshalb die Vorinstanz die zwei Tage der Fremdbetreuung rechnerisch
der Gesuchsgegnerin zuschlage, fairer wäre es gewesen, die Fremdbetreu-
ungstage den Parteien je hälftig anzurechnen, woraus sich ein Betreuungsanteil
des Gesuchstellers von 60% ergebe (Urk. 41 S. 7 f.). Eine Teilung der Betreu-
ungsverantwortung für die Kita-Tage erscheint aufgrund der räumlichen Distanz
jedoch nicht sinnvoll bzw. zweckmässig und eine gänzliche Zuweisung der Ver-
antwortung an den Gesuchsteller, der in E._____ wohnt und am Donnerstag und
Freitag am F._____ mit unregelmässigen Einsatzzeiten arbeitet (Prot. I S. 12,
S. 20: "Schichtarbeit"), erweckt ebenfalls Bedenken, würde dies doch wiederum
auf eine alleinige Obhut hinauslaufen. Wohl hat die Vorinstanz die Gesuchsgeg-
nerin im Urteil vom 29. August 2018 aufgefordert, wieder im Bezirk E._____
Wohnsitz zu nehmen, damit C._____ "die ihm bekannte Kita" besuchen kann
(Urk. 42 S. 24). Tatsache ist aber, dass C._____ nunmehr seit über einem halben
Jahr die Kita am Wohnort der Gesuchsgegnerin besucht und im heutigen Zeit-
punkt auch nicht ersichtlich ist, inwiefern ein erneuter Wechsel von C._____ zu-

- 18 -
rück in die Kita E._____ im Kindeswohl liegen könnte, nachdem er sich in der Kita
in … gut eingelebt hat (Urk. 48/4). Damit erscheint es im Ergebnis nicht falsch,
wenn an den Wohnsitz der Mutter angeknüpft wird. Die ehemalige Familienwoh-
nung in E._____ verliert im Übrigen ihre Stellung als gewohnte Umgebung für
C._____ nicht, selbst wenn sich der gesetzliche Wohnsitz bei der Gesuchsgegne-
rin befindet. Die vorinstanzliche Festlegung des Wohnsitzes ist vertretbar und zu
bestätigen.
1.8 Nach dem Gesagten sind die Rügen im Zusammenhang mit der Obhut, den
Betreuungszeiten und dem Wohnsitz unbegründet. Der Berufungsantrag Ziff. 4 ist
ebenfalls abzuweisen, und der vorinstanzliche Entscheid betreffend die Disposi-
tivziffern 2 und 3 ist zu bestätigen.
2. Unterhalt
2.1 Der angefochtene Entscheid basiert auf den folgenden Eckwerten (Urk. 42
S. 34 ff.):
Gesuchsteller: Einkommen Fr. 2'069.–; Bedarf Fr. 4'459.–
Gesuchsgegnerin: Einkommen Fr. 15'741.–; Bedarf Fr. 5'318.–,
C._____: Familienzulage Fr. 300.–; Barbedarf Fr. 2'096.–.
2.2 Nicht angefochten sind das Einkommen des Gesuchstellers, der Bedarf der
Gesuchsgegnerin und die Familienzulage.
2.3 Einkommen Gesuchsgegnerin
Der Gesuchsteller kritisiert das Einkommen der Gesuchsgegnerin. Die Vorinstanz
habe es unterlassen, den in der Steuererklärung 2017 ausgewiesenen Vermö-
gensertrag von Fr. 26'246.– zu berücksichtigen. Das monatliche Einkommen be-
trage effektiv Fr. 2'187.– mehr, nämlich Fr. 17'927.– (Urk. 41 S. 13).
Der deklarierte Betrag von Fr. 26'246.– setzt sich zusammen aus Fr. 1'526.–
Wertschriftenertrag, Fr. 5'040.– Einkommen bei Benützung eines Geschäftsfahr-
zeuges und aus Fr. 19'680.– Eigenmietwert (Urk. 3/3 S. 2). Beim Eigenmietwert
handelt es sich nicht um real existierende oder hypothetisch zu erzielende Ein-

- 19 -
künfte. Der Eigenmietwert ist lediglich ein steuerlich massgebender Wert und
kann im Familienrecht zur Ermittlung des Einkommens nicht herangezogen wer-
den. Bei der Position betreffend Benützung Geschäftsfahrzeug geht es ebenfalls
nicht um ein tatsächlich erzieltes Einkommen. Vielmehr handelt es sich um einen
zu deklarierenden Naturalwert der Fahrten zwischen Wohn- und Arbeitsstätte für
Fälle, bei denen Arbeitnehmende für den Arbeitsweg unentgeltlich ein Geschäfts-
auto benutzen können (vgl. Wegleitung Steuererklärung Kanton Zürich, Rubrik
Weitere Einkünfte, Ziff. 5.4). Es verbleibt daher der Wertschriftenertrag von
Fr. 1'526.–, der einem monatlichen Betreffnis von Fr. 127.– entspricht. Dies würde
eine Erhöhung von 0.8% bedeuten. Das vorliegende Verfahren ist summarischer
Art; praxisgemäss darf auf Pauschalisierungen abgestellt werden (vgl. Haus-
heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, S. 52, Rz 02.23). Aufgrund des
geringfügigen Betrages ist von einer Anpassung des Einkommens abzusehen. Im
Übrigen handelt es sich um eheliches Vermögen und es ist nicht dargetan, bei
wem der Vermögensertrag (zur Hauptsache ein Swisslos-Gewinn) angefallen ist
(vgl. Urk. 3/3).
Damit bleibt es beim Einkommen gemäss Vorinstanz und es ist auf die diesbe-
züglichen Rügen der Gesuchsgegnerin nicht einzugehen (Urk. 46 S. 17).
2.4 Bedarf Gesuchsteller
Der Gesuchsteller macht einen Notbedarf von Fr. 3'948.– und einen erweiterten
Bedarf von Fr. 5'393.– geltend (Urk. 41 S. 14). Er moniert, er habe einzig die aus-
gewiesenen zusätzlichen Gesundheitskosten im Betrag von Fr. 70.– bei sich und
Fr. 26.– bei der Gesuchsgegnerin gemäss dem Leitfaden zum neuen Unterhalts-
recht in den Notbedarf aufgenommen. Zudem würden die eigenen Berechnungen
der Steuern ein ganz anderes Resultat ergeben (Urk. 41 S. 13). Diese Rüge ge-
nügt den formellen Anforderungen nicht. Erstens müssen rechtserhebliche Be-
hauptungen in der Rechtsschrift selbst vorgebracht werden. Beilagen sind Be-
weismittelofferten und nicht Parteibehauptung. Ausnahmsweise kann ein Akten-
stück Teil einer Parteibehauptung sein. Voraussetzung ist, dass in der Rechts-
schrift klar referenziert ist, welches Aktenstück bzw. welcher Teil eines Aktenstü-
ckes Teil der Behauptung sein soll (ZK ZPO-Sutter-Somm/von Arx, Art. 55 N 30 f.

- 20 -
m.H.). Zweitens darf wie erwähnt die Berufungsschrift keine neuerliche Darstel-
lung der Sach- oder Rechtslage enthalten, welche nicht darauf eingeht, was vor
der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Selbst wenn man die Unterhaltsberech-
nung gemäss Beilage 43/3 genügen lassen würde, genügt es im Rechtsmittelver-
fahren nicht, erneut seine Behauptungen aufzustellen, ohne sich mit den von der
Vorinstanz im Bedarf des Gesuchstellers veranschlagten Positionen konkret aus-
einanderzusetzen. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbringen oder zu berück-
sichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, ist in der Berufungsbegründung
explizit darauf hinzuweisen, dass und wo die entsprechenden Umstände bereits
vor Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbühler/Bucher, Dike-Komm-ZPO,
Art. 311 N 34 ff.). So sind im Berufungsverfahren weder Gesundheitskosten von
Fr. 70.– belegt, noch ist die Belegstelle in den erstinstanzlichen Akten angegeben.
Da sodann die Steuerlast von den zuzusprechenden Unterhaltsbeiträgen abhän-
gig ist und das Einkommen der Gesuchsgegnerin nicht um die behaupteten
Fr. 2'187.– monatlich anzuheben ist, sind auch Unterhaltsbeiträge (inkl. Mündi-
genunterhalt) von Fr. 116'415.– (Urk. 43/3 Blatt 3) von vornherein ausgeschlos-
sen. Entsprechend ist auch das geltend gemachte Steuerbetreffnis von
Fr. 1'301.– monatlich nicht ausgewiesen. Es bleibt somit beim vorinstanzlich be-
rechneten Bedarf von Fr. 4'459.–.
2.5 Kindesunterhalt
2.5.1 Die Vorinstanz verpflichtete die Gesuchsgegnerin, dem Gesuchsteller an die
Kosten von C._____ monatlich Fr. 2'210.– zu bezahlen, davon Fr. 1'099.– als
Barunterhalt (Fr. 475.– anteilmässiger Barbedarf und Fr. 624.– Überschussanteil)
und Fr. 1'111.– als Betreuungsunterhalt (Urk. 42 S. 41 ff., S. 47, Dispo-Ziff. 7).
Der Gesuchsteller macht für C._____ einen Unterhaltsbeitrag von insgesamt
Fr. 6'929.– geltend (Barunterhalt Fr. 1'373.–, Familienzulage Fr. 300.–, Betreu-
ungsunterhalt Fr. 3'731.–, Überschuss Fr. 1'525.–; Urk. 41 S. 6).
2.5.2 Den Barbedarf setzte die Vorinstanz mit Fr. 2'096.– fest abzüglich Fr. 300.–
Familienzulage, welche die Gesuchsgegnerin bezieht, und auferlegte der Ge-
suchsgegnerin Fr. 1'321.– und dem Gesuchsteller Fr. 475.– (Urk. 42 S. 41). Der

- 21 -
Gesuchsteller macht für C._____ einen Barbedarf von Fr. 1'673.– minus Fr. 300.–
Familienzulage geltend (Urk. 41 S. 14). Der Gesuchsteller unterlässt es erneut,
sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen zu den Ausgaben (Urk. 42 S. 41) aus-
einanderzusetzen. Weiter zeigt er nicht auf, weshalb die auch im Dispositiv fest-
gehaltene Verpflichtung, dass die Familienzulagen weiterhin von der Gesuchs-
gegnerin zu beziehen und von ihr zur Deckung des Barbedarfs von C._____ ein-
zusetzen sind (Urk. 42 S. 43, 48), unrichtig sein soll. Daher bleibt es beim vorin-
stanzlich festgesetzten Barbedarf.
2.5.3 Der Gesuchsteller führt aus, dass seine Berechnungen einen Betreuungsun-
terhalt von Fr. 3'731.– (eventuell einen solchen im Betrag von Fr. 3'224.–) erge-
ben würden (Urk. 41 S. 14). Der Betreuungsunterhalt ist nach der Lebenshal-
tungskostenmethode zu berechnen. Nach dieser Methode ist als Kriterium die Dif-
ferenz zwischen dem Nettoverdienst aus der Erwerbstätigkeit und den Lebenshal-
tungskosten des betreuenden Elternteils massgebend, wobei hierfür im Grundsatz
auf das familienrechtliche Existenzminimum abzustellen ist (BGE 144 III 377
E. 7). Die Vorinstanz ging von einem Existenzminimum des Gesuchstellers von
Fr. 3'180.– und einem Einkommen von Fr. 2'069.– aus (Urk. 42 S. 42). Der Ge-
suchsteller setzt sich wiederum nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen ausei-
nander, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
2.5.4 Schliesslich beansprucht der Gesuchsteller für C._____ einen Überschus-
santeil von Fr. 1'525.– (Urk. 41 S. 16). Darauf ist nachfolgend unter Ziff. 2.6 ein-
zugehen.
2.6 Persönlicher Unterhalt
2.6.1 Die Vorinstanz verpflichtete die Gesuchsgegnerin, dem Gesuchsteller einen
persönlichen Unterhalt von monatlich Fr. 1'612.– zu bezahlen. Des weiteren wur-
de die Gesuchsgegnerin verpflichtet, die Hypothekarzinsen (derzeit Fr. 1'538.–)
für die eheliche Liegenschaft direkt an die ZKB zu bezahlen (Urk. 42 S. 48 Dispo-
Ziff. 8). Der persönliche Unterhalt beläuft sich somit auf insgesamt Fr. 3'150.–.

- 22 -
2.6.2 Der Gesuchsteller macht geltend, bei einem geschuldeten Betreuungsun-
terhalt von Fr. 3'731.– (eventuell von Fr. 3'224.–) resultiere ein Überschuss von
Fr. 7'896.–, welcher im Verhältnis 40/40/20 aufzuteilen sei. Sohn C._____ erhalte
Fr. 1'525.– vom Überschuss und der Gesuchsteller Fr. 3'050.–. Der Überschuss
des Gesuchstellers stelle zugleich den Ehegattenunterhalt dar. Nach Abzug des
nach wie vor von der Gesuchsgegnerin zu bezahlenden Hypothekarzinses für die
eheliche Liegenschaft von Fr. 1'538.– verbleibe ein zusätzlich zu überweisender
Ehegattenunterhalt von Fr. 1'512.– (Urk. 41 S. 14).
2.6.3 Wie dargelegt, ist weder von einem behaupteten Einkommen von
Fr. 17'927.– (E. II.2.3) noch von einem Betreuungsunterhalt von Fr. 3'731.–
(E. II.2.5.3) auszugehen, weshalb auch nicht ein Überschuss von Fr. 7'896.– re-
sultiert. Überdies führt der Gesuchsteller die wesentlichen Eckdaten, die zum gel-
tend gemachten Überschuss führen sollten, in der Berufungsschrift nicht nach-
vollziehbar auf. Auch setzt sich der Gesuchsteller mit dem von der Vorinstanz für
C._____ errechneten Überschuss von Fr. 624.– nicht konkret auseinander. Daher
bleibt es bei der angefochtenen Berechnung und einem persönlichen Unterhalts-
beitrag von Fr. 1'612.–. Zwar untersteht der persönliche Unterhaltsbeitrag der
Dispositionsmaxime, welche besagt, dass einer Partei nicht mehr zugesprochen
werden darf, als sie beantragt hat, also Fr. 1'512.–. Aufgrund der speziellen Kons-
tellation betreffend Betreuungsunterhalt erscheint die Dispositionsmaxime indes-
sen nicht verletzt, bleibt es doch bei diesem Ergebnis bei einem Unterhalt für den
Gesuchsteller und das Kind von insgesamt Fr. 5'360.– gemäss vorinstanzlichem
Entscheid und ist beim Betreuungsunterhalt zwar das Kind Gläubiger, der betreu-
ende Elternteil indessen wirtschaftlich berechtigt.
2.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Unterhaltsbeiträge sowohl
für den Gesuchsteller als auch für das Kind betragsmässig zu bestätigen sind.
2.8 Beginn der Leistungspflicht
2.8.1 Die Vorinstanz setzte den Beginn der Leistungspflicht für den Kindesunter-
halt auf den Zeitpunkt der Betreuung von C._____ durch den Gesuchsteller fest,
denjenigen für den Ehegattenunterhalt auf den 1. August 2018 (Urk. 42 S. 43, 48).

- 23 -
2.8.2 Betreffend den Kindesunterhalt macht der Gesuchsteller geltend, dieser sei
erstmals per 1. September 2018 geschuldet (Urk. 41 S. 13). Die angefochtene
Lösung des Gerichts sei schon deshalb zu verwerfen, weil sie das Eintreten der
Rechtsfolgen von der Kooperation der Gesuchsgegnerin abhängig mache, was
angesichts ihres besprochenen, allgemein eigenmächtigen Verhaltens nicht an-
gehen könne. Die Gesuchsgegnerin habe anlässlich der Hauptverhandlung am
13. August 2018 zur Kenntnis nehmen müssen, dass der Gesuchsteller C._____
mindestens im bisherigen Umfang betreuen werde (Urk. 41 S. 15). Die Gesuchs-
gegnerin hält dem entgegen, der Gesuchsteller habe vor Vorinstanz kein konkre-
tes Datum genannt. Daher sei der Unterhaltsbeitrag ab Rechtskraft des Ehe-
schutzurteils geschuldet gewesen. Mit der Zustellung der Urteils (bei der Rechts-
vertretung am 10. Oktober 2018 eingegangen) sei die angeordnete Betreuungs-
regelung in Kraft getreten. Der Gesuchsteller habe C._____ vom 15. bis 17. Ok-
tober 2018 zum ersten Mal betreut, weshalb die Gesuchsgegnerin im Oktober
2018 auch zum ersten Mal den Kindesunterhaltsbeitrag gemäss Eheschutzurteil
bezahlt habe (Urk. 46 S. 20).
2.8.3 Die Vorbringen, wonach der Gesuchsteller C._____ zum ersten Mal vom
15. bis 17. Oktober 2018 betreut und die Gesuchsgegnerin den Kindesunterhalts-
beitrag bezahlt habe, blieben unwidersprochen. Auch in der vom 22. Oktober
2018 datierenden Berufungsschrift beanstandet der Gesuchsteller nicht, dass die
Gesuchsgegnerin die Betreuungsregelung nicht einhalten würde. Demnach be-
stehen keine Anhaltspunkte, die gegen die Ausführungen der Gesuchsgegnerin
sprechen. Folglich ist der Zeitpunkt des geschuldeten Unterhaltsbeitrags nicht
vorzuverlegen, und der diesbezügliche Antrag ist abzuweisen.
2.8.4 Der Gesuchsteller beantragt, der Ehegattenunterhalt sei erstmals per 1. Juli
2018 zu leisten (Urk. 41 S. 4). Er begründet dies damit, dass kein Grund ersicht-
lich sei, weshalb dieser nicht ab dem Zeitpunkt der Trennung am 25. Juni 2018
geschuldet sein soll (Urk. 41 S. 15). Vor Vorinstanz konkretisierte der Gesuchstel-
ler den Beginn der Leistungspflicht nicht (Urk. 32 S. 1f., Prot. I S. 19). Daher ist
sein Antrag prozessual verspätet und kann nicht mehr gehört werden, gilt doch
beim Ehegattenunterhalt die Dispositionsmaxime.

- 24 -
2.9 Fazit
Nach dem Gesagten sind die angefochtenen Dispositiv-Ziffer 7 und 8 zu bestäti-
gen.
3. Unter Ziffer 7 der Berufungsanträge beantragt der Gesuchsteller, die Ge-
suchsgegnerin sei zu verpflichten, die monatlich vom Arbeitgeber entrichteten
Pauschalspesen im Betrag von Fr. 1'440.– weiterhin und für die Dauer des Ge-
trenntlebens zu beziehen und dem Gesuchsteller in Form von Kostenübernahmen
zur Verfügung zu stellen (Urk. 41 S. 4). Der Gesuchsteller begründet diesen An-
trag nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
4. Zusammenfassend ist die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann,
abzuweisen und das angefochtene Urteil inklusive Kosten- und Entschädigungs-
folgen zu bestätigen.
5. Prozesskostenbeitrag
5.1 Der Gesuchsteller beantragt einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von
Fr. 6'000.– zuzüglich eines allfälligen Gerichtskostenvorschusses sowie allenfalls
von ihm zu tragende Gerichtskosten und zu leistende Parteientschädigungen im
Falle seines gänzlichen oder teilweisen Unterliegens (Urk. 41 S. 4 f., S. 15). Er
macht geltend, er sei nicht in der Lage, seine Rechtskosten selber zu tragen res-
pektive diese vorzuschiessen. Er habe keinen Zugriff auf die gemeinsamen Kon-
ten und noch keine Unterhaltszahlungen überwiesen erhalten. Die Gesuchsgeg-
nerin verfüge über ein beträchtliches Vermögen, weshalb nicht einzusehen sei,
wieso ihre Rechtsvertretung mit ausreichenden Vorschüssen versorgt werde,
während der Gesuchsteller seinen Rechtsvertreter auf den Zeitpunkt der Rechts-
kraft des Berufungsurteils vertrösten solle (Urk. 41 S. 15)
Die Gesuchsgegnerin entgegnet, der Gesuchsteller sei nicht mittellos. Gemäss
vorinstanzlichem Entscheid würde ihm ein Überschuss von Fr. 1'871.– bleiben.
Sie habe die rückwirkenden Zahlungen bereits getätigt. Sodann sei er zu einem
Drittel Miteigentümer der ehelichen Wohnung. Bereits vor Vorinstanz habe sie
dargelegt, was die Vorinstanz jedoch zu Unrecht nicht berücksichtigt habe, dass

- 25 -
der Gesuchsteller zuerst seine eigenen Möglichkeiten auszuschöpfen habe. Er
hätte aufzeigen müssen, dass die Bank ihm keine Erhöhung der Hypothek ge-
währe. Die Gesuchsgegnerin wäre bereit, die diesbezüglichen Unterschriften zu
leisten. Im weiteren wäre ein allfälliger Prozesskostenbeitrag auf Fr. 4'000.– fest-
zusetzen und ausdrücklich akonto der güterrechlichtlichen Ansprüche des Ge-
suchstellers anzuordnen. Zudem sei der Antrag ohnehin zu unbestimmt (Urk. 46
S. 22 f.).
5.2 Der Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages ist
zu beziffern. Mit der Gesuchsgegnerin ist festzuhalten, dass der Antrag des Ge-
suchstellers zu unbestimmt ist. Es ist im Folgenden von einem beantragten Pro-
zesskostenbeitrag von Fr. 6'000.– auszugehen.
5.3 Ein Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag ist unter denselben Voraus-
setzungen wie die dazu subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vo-
rausgesetzt ist demnach, dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint. Zusätzlich muss es dem angesprochenen
Ehegatten möglich sein, dem anderen die Kosten, die er zur Durchführung des
Prozesses benötigt, zu bevorschussen.
5.4 Bei einem persönlichen Bedarf des Gesuchstellers von Fr. 4'459.– und Ein-
nahmen von insgesamt Fr. 5'219.– (Fr. 2'069.– Lohn, Fr. 3'150.– persönlicher Un-
terhalt), resultiert ein Überschuss von Fr. 760.–. Zusätzlich schuldet die Gesuchs-
gegnerin für C._____ Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'210.–. Mit diesem Betrag hat
der Gesuchsteller seinen eigenen Anteil der Kinderkosten von Fr. 475.– sowie
den für C._____ bestimmten Überschuss von Fr. 624.– zu begleichen, weshalb
Fr. 1'099.– (Barunterhalt) bei der Bedürftigkeitsprüfung auszuklammern sind. In-
dessen ist der für den Betreuungsunterhalt von C._____ bestimmte Betrag von
Fr. 1'111.– dem Gesuchsteller als Einkommen anzurechnen, da der Betreuungs-
unterhalt zwar rechtlich einen Anspruch des Kindes darstellt, wirtschaftlich aber
dem betreuenden Elternteil zukommen soll (BGer 5A_726/2017 vom 23. Mai
2018, E. 4.4.3). Daher ist mit der Gesuchsgegnerin zu schliessen, dass der Ge-
suchsteller über einen monatlichen Freibetrag von Fr. 1'871.– verfügen kann.
Damit sollte es ihm möglich sein, die anfallenden Prozess- und Anwaltskosten in-

- 26 -
nert eines Jahres zu tilgen. Folglich gilt der Gesuchsteller nicht als mittellos im
Sinne der Rechtsprechung, und das Gesuch um Leistung eines Prozesskosten-
beitrags ist abzuweisen.
III.
1. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind auf Fr. 4'500.– festzule-
gen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV).
2. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu den Kinderbelangen (vgl. ZR 84
Nr. 41) rechtfertigt es sich, die Kosten des Verfahrens – unabhängig vom Aus-
gang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen
wettzuschlagen (Art. 107 Abs. 1 lit. b und c ZPO). Mit den weiteren Anträgen (Un-
terhalt, Pauschalspesen und Prozesskostenbeitrag) unterliegt der Gesuchsteller.
Allerdings erlaubt die Bestimmung von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO, in familienrecht-
lichen Prozessen auch Billigkeitsgesichtspunkte wie die wirtschaftliche Leistungs-
fähigkeit in den Entscheid über die Kostenverlegung einzubeziehen (BSK ZPO-
Rüegg/Rüegg, Art. 107 N 6). Aufgrund der in den Akten liegenden Unterlagen ist
zu schliessen, dass die Gesuchsgegnerin einkommens- und vermögensmässig
sehr viel besser gestellt ist (vgl. Urk. 3/3; Urk. 30/25+26, 30/28+29; Urk. 27/11).
Daher erscheint es angemessen, sämtliche Kosten den Parteien je zur Hälfte auf-
zuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen.
IV.
Da Oberrichter Dr. H.A. Müller per Ende 2018 altershalber zurückgetreten ist,
wirkt neu Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider als Vorsitzende mit.

- 27 -
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts im summa-
rischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 29. August 2018 bestätigt.
2. Das Gesuch um Leistung eines Prozesskostenbeitrags für das Berufungs-
verfahren wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt.
5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die KESB Bezirk Horgen sowie an
die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 28 -
Zürich, 28. Februar 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am:
mc