zh_obergericht · LF110116 · 2011-12-20 · de
vorsorgliche Beweisführung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF110116-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 20. Dezember 2011
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend
vorsorgliche Beweisführung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirkes Winterthur vom 12. Oktober 2011 (ET110003)

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Erwägungen:
1. Übersicht / Prozessverlauf
1.1. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) ist
selbständig-erwerbende Kunsttherapeutin. Ein bei der Gesuchsgegnerin und Be-
rufungsbeklagten (nachfolgend Gesuchsgegnerin) haftpflichtversicherter Liefer-
wagen fuhr am 13. Oktober 2004 von hinten auf das von der Gesuchstellerin ge-
lenkte Motorfahrzeug auf. Die Gesuchstellerin zog sich dabei nach ihrer Darstel-
lung ein HWS-Distorsionstrauma (Schleudertrauma) sowie eine Kopfkontusion zu
(act. 1 S. 5, 15; vgl. dagegen act. 11 S. 7, 9 f.). Am 14. Juni 2011 ereignete sich
ein zweiter Auffahrunfall, bei dem die Gesuchstellerin nach eigenen Angaben ein
weiteres Schleudertrauma erlitt (act. 1 S. 15; act. 3/43-45).
1.2. Am 18. Juli 2011 liess die Gesuchstellerin beim Einzelgericht im summari-
schen Verfahren des Bezirkes Winterthur (Vorinstanz) ein Begehren um vorsorgli-
che Beweisabnahme in der Form eines gerichtlichen, medizinischen Gutachtens
stellen und ersuchte gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (act. 1 S. 2).
1.3. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2011 bewilligte die Vorinstanz der Gesuch-
stellerin die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihr in der Person von
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ einen unentgeltlichen Rechtsvertreter. Auf das Be-
gehren um vorsorgliche Beweisführung trat die Vorinstanz nicht ein (act. 25 S.
10).
1.4. Gegen den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz richtet sich die vorlie-
gende Berufung der Gesuchstellerin. Mit der Berufungsschrift stellte sie die fol-
genden Anträge (act. 24 S. 2):
"Es sei die Verfügung des Bezirkgerichts Winterthur, Einzelgericht im
summarischen Verfahren, vom 12. Oktober 2011 aufzuheben.
Es sei in vorsorglicher Beweisabnahme ein gerichtliches medizinisches
Gutachten zu den Folgen des von der Appellantin/Gesuchstellerin am

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13. Oktober 2004 erlittenen Unfalls zu erstellen, unter Einschluss der
Fachdisziplinen Neurologie, Rheumatologie, Psychiatrie und Neu-
ropsychologie und unter Zugrundelegung der Sachverhaltsvorbringen
und der Gutachterfragen gemäss Eingabe an die Vorinstanz vom
18. Juli 2011;
eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, ein solches Gutachten in
Auftrag zu geben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Appella-
tin/Gesuchsgegnerin."
1.5. Darüber hinaus beantragte die Gesuchstellerin auch für das Berufungsver-
fahren die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Beschluss vom 14. November 2011
bewilligte die Kammer der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren die unent-
geltliche Rechtspflege und bestellte ihr Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unent-
geltlichen Rechtsbeistand. Der Gesuchsgegnerin wurde zugleich Frist angesetzt,
um die Berufung zu beantworten (act. 29). Die Berufungsantwort datiert vom
24. November 2011 (act. 31); sie wurde der Gesuchstellerin am 29. November
2011 zugestellt (act. 33).
1.6. Die Sache ist spruchreif. Für die Vorbringen der Parteien vor Vorinstanz
kann auf die angefochtene Verfügung verwiesen werden (act. 25 S. 3-5). Auf die
Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren ist – soweit für die Entscheidfin-
dung erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
2. Materielles
2.1. Nach Art. 158 ZPO nimmt das Gericht im Rahmen einer vorsorglichen Be-
weisführung jederzeit Beweis ab. Im hier interessierenden Fall setzt die vorsorgli-
che Beweisabnahme voraus, dass die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges
Interesse glaubhaft macht (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO).
2.2. Das Einzelgericht erachtete die Prozessvoraussetzung des schutzwürdigen
Interesses als nicht erfüllt. Zum einen bestehe die erhebliche Gefahr, dass die Er-
stellung eines im Hauptprozess verwertbaren Gutachtens durch die alleinige Ver-
fahrensherrschaft der Gesuchstellerin bei der vorsorglichen Beweisabnahme
durchkreuzt werde, weshalb der Beweiswert eines so erlangten Gutachtens von
vornherein als höchst eingeschränkt erscheine. Zum anderen sei es aus prozess-

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ökonomischer Sicht wenig sinnvoll, die erheblichen Kosten für ein polydisziplinä-
res Gutachten bereits vor dem Prozess zu generieren, zumal vorliegend nicht da-
von auszugehen sei, dass sich die Prozesschancen mit weniger gewichtigen Kos-
tenfolgen überprüfen liessen, als wenn der Prozess eingeleitet würde und die
Prozesschancen alsdann nach dem ersten Schriftenwechsel beurteilt würden. Die
Klageeinleitung durch die Gesuchstellerin sei aufgrund der Sachlage möglich und
zumutbar (act. 25 S. 6 ff.).
2.3. Die Gesuchstellerin hält in der Berufung an ihrem gegenteiligen Standpunkt
fest. Sie hebt – unter Bezugnahme auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr.
C._____ vom 12. Oktober 2011 (act. 28/13) – hervor, dass es für das schutzwür-
dige Interesse bereits genüge, dass sie einen praktischen Nutzen für ihre rechtli-
che und tatsächliche Situation in Aussicht habe. Zudem müsse ins Gewicht fallen,
dass bei der vorliegend anbegehrten Beweismassnahme die persönliche Stellung
der Gesuchsgegnerin nicht tangiert werde. Die Vorinstanz habe den Sinngehalt
von Art. 158 ZPO verkannt, mit welcher Norm der Gesetzgeber einer betroffenen
Person ein einfach handhabbares Instrument zur Abklärung von Prozesschancen
habe zur Verfügung stellen wollen. Sie habe für die Interessebeurteilung nicht bei
den zwischen den Parteien bestehenden Meinungsverschiedenheiten zu den Ge-
sundheitsfolgen des Unfalls und dem von der Gesuchstellerin vorgetragenen Be-
weisthema angesetzt, sondern dem umstrittenen Hilfselement der kollisionsbe-
dingten Geschwindigkeitsänderung des Unfallswagens, der schlechten Dokumen-
tation des jüngsten Unfalls und der Tatsache, dass die Gesuchstellerin das Belas-
tungsprofil autonom bestimmt habe, entscheidrelevantes Gewicht zugemessen.
Unzutreffend sei ferner die Annahme der Vorinstanz, ein gestützt auf diese Fakto-
ren erstelltes medizinisches Gutachten habe keine beweisbildende, verbindliche
fachliche Information zur Folge. Selbst wenn bei der Frage zur kollisionsbedingten
Geschwindigkeitsänderung, der Rolle des zweiten Unfalls und hinsichtlich des Be-
lastungsprofils von relevanten Unklarheiten auszugehen wäre, würde ein medizi-
nisches Gutachten vielfältige Informationen liefern, die durchaus beweistauglich
seien. Dem zu erstellenden Gutachten könnten verlässliche Angaben namentlich
zu den umstrittenen Elementen Kausalzusammenhang, unfallbedingter Diagnose,
Einschränkungsfolgen im Haushalt sowie Beeinträchtigung der Lebensqualität

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zumindest bis zum Zeitpunkt des jüngsten Unfalls entnommen werden. Für den
ärztlichen Gutachter spiele es zudem gar keine Rolle, wie hoch genau die kollisi-
onsbedingte Geschwindigkeitsänderung des Wagens der Gesuchstellerin gewe-
sen sei, um die medizinischen Fragen zu beantworten. Die geringe Dokumentati-
on des jüngsten Unfalls werde nach Auffassung der Gesuchstellerin dadurch
kompensiert, dass es den Gutachtern explizit erlaubt sei, ergänzende Auskünfte
der behandelnden Mediziner einzuholen, weshalb es nicht korrekt sei, dass die
Gutachter allein auf die Schilderung der Gesuchstellerin abzustellen hätten. Dass
die Gesuchstellerin selber das Belastungsprofil im angestammten Beruf schildern
solle, sei zulässig und sinnvoll, wisse die Gesuchstellerin doch selbst am besten,
wie ihre frühere Berufsarbeit als Kunsttherapeutin ausgesehen habe. Die Ge-
suchstellerin legt sodann Wert darauf, dass das Gutachten der Klärung dienen
solle, ob überhaupt ein Prozess anzustrengen sei oder nicht, wobei auch an die
Möglichkeit zu denken sei, dass die Parteien bei Vorliegen eines Gutachtens eine
aussergerichtliche Einigung fänden. Die Vorinstanz habe es zu Unrecht als zu-
mutbar erachtet, dass die Gesuchstellerin einen Hauptprozess einleite. Sie habe
die Kosten eines polydisziplinären Gutachtens auf Fr. 25'000.-- geschätzt, was
wohl eher am oberen Rand der Schätzungsmarge liegen werde. Demgegenüber
beliefen sich im Klageverfahren bei einem Streitwert von Fr. 1 Mio. die Gerichts-
gebühren bereits nach Durchführung eines ersten Schriftenwechsels auf mind.
Fr. 15'000.-- und die einfachen Anwaltsgebühren auf mind. Fr. 31'000.--, was im
Unterliegensfall zufolge Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege zumindest vor-
läufig der Staatskasse zu belasten wäre. Mit Blick auf diese Umstände sei es der
Gesuchstellerin nicht zumutbar, eine Forderungsklage anstelle einer vorsorgli-
chen Beweismassnahme einzuleiten. Die Gesuchstellerin hält es angesichts der
zwischen den Parteien umstrittenen Kausalitätsfrage schliesslich für legitim, dass
sie eine objektive Kausalitätsbeurteilung erhältlich machen wolle. Auch wenn die
überwiegende Zahl der Ärzte von einer gegebenen Unfallkausalität ausgingen,
führe dies nicht zur genügend zuverlässigen Beantwortung der Frage, ob in einer
Begutachtung durch externe Experten die Kausalität bestätigt werde (act. 24
S. 5 ff.).

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2.4. Die Gesuchsgegnerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Sie bekräftigt
zunächst ihre Auffassung, dass die beim Unfall vom 13. Oktober 2004 aufgetrete-
ne, kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung im sog. Harmlosigkeitsbereich
gelegen habe. Die Gesuchstellerin habe selber zwei ärztliche Berichte von
Dr. D._____ vom 28. November 2005 und von Dr. E._____ vom 17. Dezember
2005 eingereicht, aus denen sich ergebe, dass die von der Gesuchstellerin gel-
tend gemachten Beschwerden in keinem Zusammenhang mit dem Unfallereignis
vom 13. Oktober 2004 stünden. Diese Gutachten seien in Absprache und im Ein-
verständnis mit der Gesuchstellerin erfolgt. Wenn sich die Parteien aber im ge-
genseitigen Einverständnis entschliessen würden, ein Privatgutachten erstellen zu
lassen, fehle es für ein Gerichtsgutachten im Rahmen der vorsorglichen Beweis-
führung am notwendigen schützenswerten Interesse. Hinzu komme im vorliegen-
den Fall, dass ein Gutachter vornehmlich auf die Angaben der Gesuchstellerin
abstellen müsse, was ein Missbrauchspotential berge. Ob die geltend gemachten
Beschwerden wirklich bestünden und ob diese unfallkausal seien, hange primär
von der Glaubwürdigkeit der Gesuchstellerin ab. Die Glaubwürdigkeit der Ge-
suchstellerin sei aber durch den Richter und nicht durch einen Arzt zu beurteilen.
Das von der Gesuchstellerin beantragte Gutachten sei daher von vornherein ein
offensichtlich untaugliches Beweismittel. Weiter liege bezüglich des Unfalls vom
13. Oktober 2004 zwar ein unfallanalytisches Gutachten vor (act. 3/14), nicht aber
eine biomechanische Beurteilung durch einen Experten. Erfahrungsgemäss sei
ein Arzt nicht in der Lage, über die Zuordnung der von ihm erhobenen medizini-
schen Befunde zum Unfall zu urteilen, weil er kaum über die unbedingt notwendi-
gen kollisionsmechanischen und biomechanischen Kenntnisse zur korrekten In-
terpretation der technischen Grundlage verfüge. Die Gesuchstellerin anerkenne
zudem selbst, dass der neue Unfall vom 14. Juni 2011 schlecht dokumentiert sei.
So lasse sich über die Bedeutung des neuen Unfalls für den Gesundheitszustand
der Gesuchstellerin keine seriöse und fachtechnisch korrekte Beurteilung abge-
ben. Wenn aber nicht bekannt sei, inwiefern sich der neue Unfall sich auf die Ge-
sundheit der Gesuchstellerin ausgewirkt habe, dann lasse sich folgerichtig auch
nicht beurteilen, ob die heutigen gesundheitlichen Beschwerden der Gesuchstel-
lerin mit dem Unfallereignis vom 13. Oktober 2004 in Zusammenhang stünden.

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Der Gesuchstellerin gehe es augenfällig gar nicht darum, die Prozesschancen
abzuklären, sondern darum, dass sie mehr als sieben Jahre nach dem Unfall und
einer Vielzahl von ärztlichen Berichten und medizinischen Abklärungen, MRI-
Untersuchungen etc. vielleicht doch noch zu einer ärztlichen Bestätigung dafür
komme, dass die von ihr beklagten Beschwerden mit dem Unfallereignis vom
13. Oktober 2004 in Zusammenhang stünden. Die Gesuchstellerin blende im Üb-
rigen völlig aus, dass bereits ein Vielzahl medizinischer Befunde, eine umfassen-
de MRI-Dokumentation sowie zwei relativ zeitnah zum Unfallereignis erstellte
ärztliche Gutachten vorlägen. Die Gesuchstellerin sei daher schon heute im Be-
sitz von genügenden medizinischen Unterlagen, die ihr die Beurteilung der Pro-
zesschancen ermöglichten. Gesetzt den Fall, das von ihr beantragte Gutachten
käme zum Schluss, es fehle an der Unfallkausalität, wäre die Gesuchstellerin
nicht weiter als heute. Sie wäre aufgrund der Meinung der behandelnden Ärzte
wohl nach wie vor der Auffassung, dass die Unfallkausalität gegeben sei. Somit
sei das beantragte Gutachten auch nicht notwendig (act. 31 S. 4 ff.).
2.5. Die Vorinstanz erwog in rechtlicher Hinsicht zutreffend, die Botschaft zur
neuen ZPO qualifiziere auch die Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten
als schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (Botschaft
vom 28. Juni 2006, S. 7315). Das Institut der vorsorglichen Beweisführung soll in
diesem Fall der Vermeidung von aussichtslosen Prozessen und der ausserge-
richtlichen Streitbeilegung dienen. Je mehr Klarheit die Parteien über die Prozes-
schancen haben, desto eher werden sie ja bereit sein, einen aussergerichtlichen
Vergleich abzuschliessen. Das schützenswerte Interesse ist gegeben, wenn die
vorsorgliche Beweisabnahme zur Beurteilung der Prozesschancen der anvisierten
Klage geeignet und notwendig ist (vgl. Livschitz/Schmid, Sie wollen klagen - Ihr
Gegner hat die Beweise, AJP 2011, S. 743; Gäumann/Marghitola, Editionspflich-
ten nach der eidgenössischen Zivilprozessordnung, in: Jusletter 14. November
2011, S. 7; Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 310 f.; vgl.
ferner act. 28/13 S. 3 f.). Sowohl das Bestehen des schutzwürdiges Interesses
wie das Nichtbestehen sind dabei (nur) glaubhaft zu machen (vgl. ZK ZPO-
Fellmann, Art. 258 N 21 f.; Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, N 2, 4 zu Art. 261). Ist
nicht glaubhaft, dass der Beweisantrag es dem Ansprecher ermöglicht, die Pro-

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zesschancen besser abzuschätzen, fehlt es für die vorsorgliche Beweisabnahme
an einem schutzwürdigen Interesse.
2.6. Mit Bezug auf den vorliegenden Fall ging die Vorinstanz davon aus, die vor-
gelegten medizinischen Unterlagen wären im Hauptprozess als Parteigutachten
zu qualifizieren. Solche seien dem Beweiswert eines gerichtlichen Gutachtens
nicht gleichzusetzen. Entsprechend könne ein schutzwürdiges Interesse der Ge-
suchstellerin an der von ihr beantragten Beweiserhebung nicht von vornherein
aufgrund der bereits vorhandenen medizinischen Unterlagen verworfen werden.
Hingegen sei zu berücksichtigen, dass der Prozessgegenstand der vorsorglichen
Beweisabnahme durch das Gesuch des Klägers definiert werde. Es liege allein
am Kläger, welchen Sachverhalt er behaupte und welcher Sachverhalt dann auch
dem beantragten Gutachten zugrunde gelegt werde. Es obliege auch ihm, dem
Gericht die Fragen zu stellen, die es dem Sachverständigen stellen solle. Demge-
genüber werde der Beweisabnahme während hängigem Prozess der erstellte
Sachverhalt zugrunde gelegt und die Fragen durch das Gericht formuliert, mit
dem Ziel, dass der Gutachter möglichst unbeeinflusst von den divergierenden
Standpunkten und Interessen der Parteien zu einer neutralen Antwort in einer
wissenschaftlichen und entscheidrelevanten Frage komme. Zwar sei davon aus-
zugehen, dass eine vorsorgliche Beweisabnahme mit entsprechender alleiniger
Verfahrensherrschaft des Gesuchstellers in vielen Fällen eher unproblematisch
sein dürfte – beispielsweise wenn sich die Frage stelle, ob eine Maschine funktio-
niere oder nicht und wenn nein, ob Ursache des Nichtfunktionierens ein fehlerhaf-
ter Bestandteil der Maschine oder ein Bedienungsfehler sei. Vorliegend sei die
Sachlage indes eine erheblich andere: Die Gesuchstellerin solle vorab selbst be-
gutachtet werden. Das Gutachten würde auf der Basis der von der Gesuchstelle-
rin eingereichten Unterlagen und ihrer Ausführungen erstellt, wobei zum Hergang
des Unfalles auch das unfallanalytische Gutachten der Gesuchsgegnerin
(act. 3/14) herangezogen würde. Dieses Gutachten würde zwar voraussichtlich
von der Gesuchsgegnerin in einem zukünftigen Prozess nicht in Frage gestellt.
Indes mache die Gesuchstellerin bereits heute geltend, das durch die Unfallana-
lyse errechnete Delta-V erachte sie als zu niedrig (act. 1 S. 6), womit sie eine der
eigenen Grundlagen für das Gutachten in Zweifel ziehe. Zum Ablauf des behaup-

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teten weiteren Unfalles vom 14. Juni 2011 finde sich abgesehen von einem rudi-
mentären Unfallprotokoll, Fotos des Halses der Gesuchstellerin und einem Scha-
denfoto (act. 3/43 ff.) gar nichts in den Akten. Diese Unterlagen seien nicht geeig-
net, den Ablauf und die Intensität dieses Unfalles genügend zu belegen, womit die
Gutachter diesbezüglich allein auf die Schilderungen der Gesuchstellerin abzu-
stellen hätten. Gleiches gelte auch hinsichtlich der Frage nach der Arbeitsfähig-
keit: Die Gesuchstellerin wolle diese aufgrund des von ihr allein angegebenen Be-
lastungsprofiles abgeklärt haben. Schon aus diesen Gründen bestehe hier die er-
hebliche Gefahr, die Erstellung eines im Hauptprozess verwertbaren Gutachtens
werde durch die alleinige Verfahrensherrschaft der Gesuchstellerin durchkreuzt.
Der Beweiswert eines so erlangten Gutachtens erscheine damit von vornherein
als höchst eingeschränkt, und es sei nicht davon auszugehen, dass die Gesuch-
stellerin damit erreichen könne, für ein späteres Verfahren beweisbildende, ver-
bindliche fachliche Informationen erhältlich zu machen. Die Vorinstanz verneint
daher ein schutzwürdiges Interesse der Gesuchstellerin (act. 25 S. 6 ff.).
2.7. Das schutzwürdige Interesse gründet wie erwähnt darauf, dass die vorsorg-
liche Beweisabnahme die Abschätzung der Prozesschancen erlaubt und so eine
aussichtslose Prozessführung verhindert oder eine vergleichsweise Einigung
wahrscheinlich wird. Richtig ist zwar, dass eine polydisziplinäre Begutachtung
nach Auffassung des Bundesgerichts wichtiges Beweismittel für die Beurteilung
der Kausalität in Schleudertrauma-Fällen bildet (BGE 134 V 109 E. 9.3 f., S. 124).
Wenn die Gesuchstellerin daraus aber einen Anspruch auf Erstellung eines poly-
disziplinären Gutachtens im Rahmen vorsorglicher Beweisführung ableiten will,
übersieht sie, dass die Abklärung der Prozesschancen ohne abschliessende Be-
weiswürdigung erfolgen kann und muss. Das beantragte Gutachten mag für den
Kausalitätsbeweis im Hauptprozess entscheidend sein – für die Abklärung der
Prozesschancen durch den Geschädigten dagegen nicht unbedingt.
2.8. Vorliegend ist die Fülle der aktenkundigen, medizinischen Dokumentation
des Beschwerdebildes der Gesuchstellerin seit dem Unfall vom 13. Oktober 2004
bis heute beachtlich und umfasst insbesondere auch zahlreiche ärztliche Stel-
lungnahmen zur Unfallkausalität. Neben den erwähnten Berichten von Dr.

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D._____ und Dr. E._____, welche rund ein Jahr nach dem Unfall erstellt wurden
(act. 3/29-30), existieren eine ganze Reihe weiterer medizinischer Dokumente, die
sich zu den relevanten Fragen umfassend und aus verschiedenen fachärztlichen
Disziplinen äussern: ein Austrittsbericht nach der ersten, notfallmässigen Spital-
behandlung der Klinik F._____ am Unfalltag (act. 3/15), ein Dokumentationsbo-
gen für Erstkonsultationen vom 18. Oktober 2004 (act. 3/16), mehrere ärztliche
Zeugnisse und Schreiben des die Gesuchstellerin in der ersten Phase behan-
delnden Arztes Dr. G._____ (act. 3/17-20; act. 3/22; act. 3/24-26), ein Austrittsbe-
richt nach Rehabilitationskur im H._____ vom 17. Januar 2005 (act. 3/21), ein
ärztlicher Bericht von Dr. G._____ zuhanden der Gesuchsgegnerin vom 17. März
2005 (act. 3/23), Röntgenbefunde der I._____ vom 8. und 12. Juli 2005 (act. 3/27-
28); eine Stellungnahme von Dr. G._____ vom 27. Januar 2006 unter Bezugnah-
me auf die Berichte D._____ und E._____ (act. 3/31), eine Bestandesaufnahme
des die Behandlung der Gesuchstellerin im Sommer 2006 übernehmenden Inter-
nisten Dr. J._____ vom 3. Juli 2006 (act. 3/32), eine angiologische Einschätzung
von Dr. K._____ vom 14. Juni 2007 (act. 3/33), ein Bericht der Neurologin
Dr. L._____ vom 26. Juni 2007 (act. 3/35), zwei weitere Berichte von Dr. J._____
vom 4. Juli 2007 (act. 3/34) und vom 26. Juni 2008 (act. 3/36), ein Bericht der Ärz-
tin für Allgemeinmedizin Dr. M._____ vom 3. März 2009 (act. 3/37), eine Ein-
schätzung ortho-bio-med vom 30. September 2010 (act. 3/38), eine weitere Stel-
lungnahme von Dr. L._____ ebenfalls vom 30. September 2010 (act. 3/39), ein
Schreiben der N._____ über MRI-Befunde der Halswirbelsäule und des Thorax
der Gesuchstellerin (act. 3/40), ein Bericht des Neurozentrums O._____,
Dr. P._____, vom 7. Februar 2011 (act. 3/42) und zuletzt ein Bericht des Neuro-
chirurgen Dr. Q._____ vom 28. Juni 2011 (act. 3/46). Die Gesuchstellerin weist
mit Grund darauf hin, dass die Ärzte für das beantragte, polydisziplinäre Gutach-
ten auf die umfangreiche, echtzeitliche Dokumentation ihres Beschwerdebildes
zurückgreifen könnten (vgl. zur Bedeutung der Dokumentierung der medizini-
schen Erstabklärung und des Beschwerdeverlaufs in Schleudertrauma-Fällen,
BGE 134 V 109 E. 9.2, S. 123 ff.). Vor allem aber ist die Gesuchstellerin aufgrund
der Äusserungen der Mehrheit der vorgenannten Ärzte bzw. ärztlichen Berichte
der Auffassung, dass die von ihr beklagten Beschwerden auf den Unfall vom 13.

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Oktober 2004 zurückzuführen seien (act. 1 S. 16; act. 24 S. 4). Ein schutzwürdi-
ges Interesse der Gesuchstellerin an der Erstellung eines gerichtlichen, medizini-
schen Gutachtens im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung besteht aber
nicht schon dann, wenn die einzusetzenden Gutachter (was durchaus möglich ist)
zum gegenteiligen Schluss gelangen könnten, sondern nur dann, wenn die beste-
henden ärztlichen Gutachten und Berichte keine adäquate Grundlage zur Beurtei-
lung der Prozesschancen darstellen würden. Tatsache ist zwar, dass kein poly-
disziplinäres Gutachten zur Frage der medizinischen Unfallfolgen vorliegt. Das
ändert indessen nichts daran, dass die aus verschiedenen fachärztlichen Diszipli-
nen abgegebenen Berichte bzw. Stellungnahmen zu den Beschwerden der Ge-
suchstellerin und deren Kausalität zum ersten Unfall die Beurteilung der Beweis-
aussichten hinsichtlich Schaden und Kausalzusammenhang durch die anwaltlich
vertretene Gesuchstellerin erlauben. Entgegen der Auffassung der Gesuchstelle-
rin ist aus den verschiedenen Einzelstellungnahmen nicht ein (definitives) Resul-
tat "zusammenzubasteln" (vgl. act. 17 S. 5), sondern es ist gestützt auf die vorlie-
genden Dokumente (lediglich) zu entscheiden, ob die Einleitung eines Haftpflicht-
prozesses für die Gesuchstellerin rational gesehen zweckmässig, d.h. erfolgsver-
sprechend ist oder nicht. Ein auf den Vorakten aufbauendes, die haftpflichtrecht-
lich relevanten Fragen verbindlich beantwortendes Gerichtsgutachten ist dazu
nicht verlangt und nicht notwendig; die Prozesschancenanalyse ist basierend auf
die von der Gesuchstellerin vorgelegten, umfassenden ärztlichen Dokumentation
ihrer gesundheitlichen Beschwerden und deren Zusammenhang mit dem Unfall
zu bewerkstelligen. Geht die Gesuchstellerin aufgrund der Akten resp. der vor-
handenen Beweismittel davon aus, dass die Gesuchsgegnerin für die finanziellen
Einbussen und die seelische Unbill der Gesuchstellerin zivilrechtlich verantwort-
lich sei (vgl. act. 1 S. 16), beurteilt sie ihre Prozesschancen offenkundig als aus-
sichtsreich. Zu Recht hebt die Vorinstanz in dieser Hinsicht hervor, dass erst der
Prozess über die Hauptsache zu definitiven Erkenntnissen führe, speziell bezüg-
lich Relevanz von Tatsachenbehauptungen, Beweislast und Beweiswürdigung,
und das Institut der vorgängigen Beweisabnahme nicht dazu dienen könne, die
Gesuchstellerin vor jedem Prozessrisiko zu bewahren (act. 25 S. 9).

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2.9. Der Vorinstanz ist überdies darin beizupflichten, dass angesichts der vo-
raussichtlich anfallenden Kosten für ein solches Gutachten nicht davon ausge-
gangen werden kann, dass sich die Prozesschancen mit weniger gewichtigen
Kostenfolgen überprüfen liessen, als wenn der Hauptprozess eingeleitet und die
Prozesschancen nach Klagebegründung und -antwort zum Beispiel anlässlich ei-
ner Instruktionsverhandlung beurteilt würden. Wenn die Gesuchstellerin den Kos-
ten der vorläufigen Beweisabnahme von ca. Fr. 25'000.-- die im Klageverfahren
auf einem Streitwert von Fr. 1 Mio. berechneten Gerichtsgebühren von
Fr. 15'000.-- und Anwaltsgebühren von Fr. 31'000.-- gegenüberstellt (act. 24 S. 9),
ist ihr entgegenzuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht auf Leistung von Fr. 1 Mi-
o. klagen muss, sondern eine Teilklage einreichen kann. Die auf Basis eines
Streitwerts von Fr. 100'000.-- berechneten Prozesskosten wären selbstverständ-
lich deutlich geringer und betrügen weniger als die voraussichtlichen Kosten für
das beantragte Gutachten (gemäss § 4 GebV OG beträgt die ordentliche Ge-
richtsgebühr in diesem Fall lediglich Fr. 8'750.-- und die Grundgebühr gemäss § 4
AnwGebV Fr. 10'900.--). Das bedeutet nichts Anderes, als dass die Gesuchstelle-
rin unter ökonomischen Gesichtspunkten die Einleitung des Hauptprozesses
(Teilklage) der vorsorglichen Beweisführung vorziehen müsste, wäre sie doch oh-
ne Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verpflichtet, die Prozesskosten
bzw. die Kosten der vorsorglichen Beweisabnahme vorzuschiessen (vgl. Gas-
ser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 158
N 9; vgl. zum Ganzen ferner Schütz, Wann ist Jasagen effizient?, Ökonomische
Prozessrisikoanalyse als adäquate Methode zur Wahl einer vergleichsweisen o-
der gerichtlichen Streitbeilegung, AJP 2010, S. 411).
2.10. Die Vorinstanz hat ein schützenswertes Interesse der Gesuchstellerin an ei-
ner vorsorglichen Beweisführung aus diesen Gründen zu Recht verneint. Offen
bleiben kann, ob das beantragte polydisziplinäre Gutachten zum Beweis des von
der Gesuchstellerin geltend gemachten Schadens und des (natürlichen) Kausal-
zusammenhangs zwischen Schaden und Unfall von vornherein untauglich wäre,
wenn es auf einen umstrittenen, nicht erstellten Sachverhalt beruhte. Die Beru-
fung ist abzuweisen und der angefochtene Nichteintretensentscheid zu bestäti-
gen.

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3. Kosten / Entschädigung
3.1. Die Vorinstanz hat den Streitwert aufgrund der geschätzten Kosten der vor-
sorglichen Beweisabnahme auf Fr. 25'000.– festgelegt. Die erstinstanzliche Rege-
lung der Kosten- und Entschädigungsfolge ist unbeanstandet geblieben und kann
ohne Weiteres bestätigt werden.
3.2. In Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Gerichtskosten für das Be-
rufungsverfahren der Gesuchstellerin aufzuerlegen, zufolge der unentgeltlichen
Rechtspflege aber einstweilen – unter Vorbehalt der Nachforderung im Sinne von
Art. 123 ZPO – auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Gerichtsgebühr für das Be-
rufungsverfahren ist gestützt auf § 4 in Verbindung mit § 13 der GebV OG auf
Fr. 1'700.-- festzusetzen.
3.3. Sodann hat die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädi-
gung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO, Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 95 Abs. 1
und 3 ZPO). Nach den §§ 4, 8 und 12 AnwGebV ist diese Entschädigung mit
Fr. 1'500.-- zu bemessen. Ersatz der Mehrwertsteuer hat die Gesuchsgegnerin im
Berufungsverfahren nicht verlangt (act. 31 S. 2; vgl. Kreisschreiben vom 17. Mai
2006, publiziert unter www.gerichte-zh.ch/Obergericht/Kreisschreiben/ab 2000).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur vom 12. Oktober 2011
wird bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 1'700.-- festge-
setzt. Sie wird der Gesuchstellerin auferlegt, zufolge der unentgeltlichen
Rechtspflege aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen - unter
Vorbehalt der Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO.
3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Beru-
fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Winterthur, Einzelgericht sum-
marisches Verfahren, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 25'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. V. Seiler
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