zh_obergericht · LF110065, HE110333 · 2011-06-14 · de
Vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes als vorsorgliche
Massnahme?


Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO, Art. 248 ZPO, Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO, Art. 6 Abs.
5 ZPO, Art. 98 BGG.
Vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes als vorsorgliche
Massnahme?
Unterschiedliche Auffassungen: (Einzelgericht Zürich bejaht: Entscheid A1. -
Einzelrichter Handelsgericht verneint: Entscheid A.2 - Präsidentin OGer ZH II. ZK
bejaht: Entscheid B)
A. unter dem Aspekt der Zuständigkeit:
A.1 (Frage bejaht)
(Einzelgericht des Bezirks Zürich)
1. Mit Eingabe vom 14. Juni 2011 (Datum Poststempel) stellte die klagende
Partei das genannte Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts.
2.
2.1. In Anwendung von Art. 6 Abs. 1 ZPO hat der Kanton Zürich ein Fachgericht
bezeichnet, das als einzige Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten im Sinne
von Art. 6 Abs. 2 ZPO zuständig ist (§§ 3 lit. b und 44 lit. b GOG). Soweit das
kantonale Recht ein Fachgericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ZPO vorsieht, sind
handelsrechtliche Streitigkeiten zwingend der Handelsgerichtsbarkeit zu
unterstellen (ZK ZPO-RÜETSCHI, Art. 6 N 9).
2.2. Eine handelsrechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die geschäftliche Tätigkeit
mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid die Beschwerde in
Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Parteien im
schweizerischen oder einem vergleichbaren ausländischen Handelsregister
eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 ZPO).
Die klagende Partei begründet ihr Begehren um vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts mit ausstehenden Zahlungen aus Werkvertrag (act. 1
S. 3 f.). Die von der klagenden Partei ausgeführten Arbeiten (Montage von
Fensterrahmen, Montage von Bügeln für Rollläden, Installation von Isolationen,
Verkleidungsarbeiten, vgl. act. 1 S. 3) betreffen überwiegend ihre geschäftliche
Kerntätigkeit. Nach der materiellen Definition liegt somit eine handelsrechtliche
Streitigkeit vor. Beide Parteien sind zudem im schweizerischen Handelsregister
eingetragen, weshalb auch nach der klassischen subjektiven Definition von einem
Handelsgeschäft auszugehen ist. Gegen den gerichtlichen Entscheid über die
Begründetheit der Forderung (Pfandsumme) und definitive Eintragung des
Pfandrechts steht den Parteien schliesslich auch die Beschwerde ans
Bundesgericht offen: Streitigkeiten betreffend die Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts und die Begründetheit der zugrundeliegenden
Pfandforderung bilden eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 72 Abs. 1
BGG. Die Streitwertgrenze für die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen
(Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) ist ohne weiteres erreicht. Die Anforderungen an die

Vorinstanz des Bundesgerichts sind ebenfalls erfüllt (Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG).
Der Entscheid über die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und
die Begründetheit der Pfandforderung ist als Endentscheid im Sinne von Art. 90
BGG anzusehen. Es liegt somit ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor.
Aus diesen Gründen wäre – soweit die klagende Partei im vorgelagerten
Massnahmeverfahren obsiegte – für die Beurteilung der Klage um definitive
Eintragung des vorläufig eingetragenen Pfandrechts und die damit verbundene
Forderungsklage zwingend das Handelsgericht zuständig.
2.3. Bei Vorliegen einer handelsrechtlichen Streitigkeit ist das Handelsgericht
auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der
Rechtshängigkeit zuständig (Art. 6 Abs. 5 ZPO).
Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts stellt eine
vorsorgliche Massnahme dar (BSK ZPO-MAZAN, Art. 249 N 19; siehe auch
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, N 1445; BGer
5A_227/2007 vom 11. Januar 2008, E. 1.2.). Da für die Beurteilung der
Prosequierungsklage wie ausgeführt ausschliesslich das Handelsgericht sachlich
zuständig ist, muss dies gestützt auf Art. 6 Abs. 5 ZPO auch für ein Begehren um
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gelten.
2.4. Das angerufene Bezirksgericht erweist sich folglich als sachlich
unzuständig. Auf das Begehren ist daher nicht einzutreten.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der klagenden Partei
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der beklagten Partei ist keine Entschädigung
zuzusprechen, weil sie nicht anzuhören war.
4. Der Rechtsmittelstreitwert liegt über 10'000 Franken. Daher ist gegen
diesen Entscheid das Rechtsmittel der Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b
und Abs. 2 ZPO).
Das Einzelgericht verfügt:
1. Auf das Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
wird nicht eingetreten.
Einzelgericht "Audienz" Zürich
Entscheid vom 15. Juni 2011
Geschäfts-Nr. ES110037-L

A.2 (Frage verneint)
(Einzelgericht am Handelsgericht)
Das Gesuch ging heute ein (act. 1).
Auf ein Gesuch oder eine Klage ist einzutreten, wenn die Prozessvoraus-
setzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
Eine Prozessvoraussetzung ist die sachliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b
ZPO).
Die Regelung der sachlichen Zuständigkeit obliegt grundsätzlich dem kantonalen
Recht (Art. 4 Abs. 1 ZPO).
Die Klägerin hält das Einzelgericht des Handelsgerichtes Zürich gestützt auf Art. 6
Abs. 5 ZPO i.V. mit § 45 lit. b GOG für zuständig.
Gemäss Art. 6 Abs. 5 ZPO ist das Handelsgericht für die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen vor Rechtshängigkeit einer (Haupt-) Klage zuständig.
Gemäss § 45 lit. b des Zürcher Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) entscheidet
das Einzelgericht des Handelsgerichtes u.a. über Anordnungen gemäss Art. 6
Abs. 5 ZPO.
Es ist zu prüfen, was unter den Begriff der "vorsorglichen Massnahmen" nach
Art. 6 Abs. 5 ZPO fällt.
Die Antwort gibt die ZPO selber: Das 5. Kapitel des 5. Titels ("Summarisches
Verfahren") der besonderen Bestimmungen der ZPO trägt die Überschrift "Vor-
sorgliche Massnahmen und Schutzschrift". Damit werden die vorsorglichen Mass-
nahmen klar abgegrenzt von anderen Geschäften des summarischen Verfahrens.
Die Geschäfte des summarischen Verfahrens sind aufgelistet in Art. 248 ZPO.
Danach ist das summarische Verfahren anwendbar:
a. in den vom Gesetz bestimmten Fällen;
b. für den Rechtsschutz in klaren Fällen;
c. für das gerichtliche Verbot;
d. für die vorsorglichen Massnahmen;
e. für die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
In den Art. 249 ff. ZPO werden (nicht abschliessend) bestimmte gesetzliche An-
sprüche aufgezählt, also solche gemäss Art. 248 lit. a ZPO. Darunter fällt auch die
vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte, mithin auch das vorliegend
zur Diskussion stehende Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO).
Bei diesem Anspruch handelt es sich gemäss klarer Systematik der ZPO nicht um
eine vorsorgliche Massnahme. Dass in anderen Gesetzen wie beispielsweise
dem BGG eine andere Begrifflichkeit anzutreffen ist, ändert daran nichts. Folglich

kann die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichtes des Handelsgerichtes nicht
auf § 45 lit. b GOG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 5 ZPO abgestützt werden.
Sachlich zuständig ist vielmehr das örtlich zuständige Bezirksgericht, welches
gemäss § 24 lit. b GOG alle Angelegenheiten und Streitigkeiten im summarischen
Verfahren zu behandeln hat, welche keiner anderen Instanz zugewiesen sind.
Somit ist auf das Begehren betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechtes nicht einzutreten.
Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Es ist keine Parteientschä-
digung zuzusprechen. Der Streitwert beträgt rund CHF 91'000.
Der Einzelrichter verfügt:
1. Auf das Begehren wird nicht eingetreten.
Einzelgericht am Handelsgericht
Entscheid vom 16. Juni 2011
Geschäfts-Nr.: HE110333
B. unter dem Aspekt der aufschiebenden Wirkung der Berufung: (Frage bejaht)
(Präsidentin der II. Zivilkammer des Obergerichts)
Nach Einsicht in die Eingabe der Berufungsklägerin vom 20. Mai 2011, mit
welcher diese unter anderem beantragt, der Berufung sei die aufschiebende
Wirkung zu gewähren, falls das Gericht davon ausgehe, dass die super-
provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts als vorsorgliche
Massnahme im Sinne von Art. 315 Abs. 4 ZPO zu qualifizieren sei, und der
Berufung deshalb keine aufschiebende Wirkung zukomme (act. 25 S. 10),
in der Erwägung,
- dass der Berufung grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommt (Art.
315 Abs. 1 ZPO), es sei denn, die Berufung richte sich gegen Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO),
(...)
- dass ein Entscheid über die vorläufige Eintragung (grundbuchamtliche
Vormerkung gemäss Art. 961 ZGB) eines Bauhandwerkerpfandrechts als vor-
sorgliche Massnahme zu qualifizieren ist (Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, 13. A.,

§ 112 N 59; BGer 5A_102/2007; BSK ZGB II-Schmid, 3. A., Art. 961 N 7 BSK
ZPO-Mazan, Art. 249 N 19),
- dass der Berufung gegen einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen
grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 315 Abs. 4 Bst. a
ZPO), weshalb sie sofort - das heisst auch wenn sie noch nicht rechtskräftig sind -
vollstreckbar sind (ZR ZPO-Reetz/Hilber, Art. 315 N 55), die Vollstreckung
vorsorglicher Massnahmen jedoch ausnahmsweise aufgeschoben werden kann,
wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht
(Art. 315 Abs. 5 ZPO),
- dass hingegen die Rechtskraft weder in Art. 315 Abs. 4 Bst. b ZPO noch in
Art. 315 Abs. 5 ZPO geregelt ist, da diese erst mit dem Ablauf der Rechtsmittel-
frist für die Anfechtung des Entscheides der Berufungsinstanz mit Beschwerde in
Zivilsachen oder mit dem Entscheid des Bundesgerichts eintritt (ZR ZPO-Reetz/-
Hilber, Art. 315 N 50 und N 55),
- dass der angefochtene vorinstanzliche Entscheid selbst das Grundbuchamt
anweist, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht erst nach Eintritt
der Rechtskraft des Urteils vollumfänglich zu löschen (act. 24, Dispositivziff. 2),
- dass es dem Begehren um aufschiebende Wirkung somit an einem
Rechtsschutzinteresse fehlt, weshalb darauf nicht einzutreten ist,
in Anwendung von Art. 98 ZPO in Verbindung mit Art. 96 ZPO sowie § 12 Abs. 1
und 2, § 4 Abs. 1 und § 8 GebV OG,
wird verfügt:
1. Auf das Begehren der Berufungsklägerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird nicht eingetreten.
OGer ZH, Präsidentin II. ZK
Verfügung vom 16. Juni 2011
LF110065