zh_obergericht · PS170198 · 2017-09-12 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170198-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P.
Higi und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschrei-
berin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 12. September 2017
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ Krankenkasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 15. August 2017 (EK170215)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) war bis zum
19. April 2017 (TR-Datum 12. April 2017) als Inhaber der Einzelunternehmung
A1._____ Unternehmensberatungen im Handelsregister eingetragen. Er be-
zweckte mit dieser Unternehmung die Erbringung von Beratungsdienstleitungen
im Bereich der Unternehmensberatung mit Schwerpunkt Organisation, Ge-
schäftsentwicklung und Finanzen. Am 19. April 2017 (TR Datum 12.April 2017) ist
die Einzelunternehmung infolge Geschäftsaufgabe erloschen (act. 5).
2. Mit Urteil vom 15. August 2017 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssa-
chen des Bezirksgerichts Uster gestützt auf drei Zahlungsbefehle sowie drei Kon-
kursandrohungen des Betreibungsamtes Dübendorf für folgende Forderungen der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs
über den Schuldner (act. 6 [= act. 3 = act. 7/9)]:
3. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner am 4. September 2017 (über-
bracht bzw. Datum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 11/1) Beschwerde bei der
Kammer und beantragte die Aufhebung des Konkurses (act. 2; act. 8). Auf die

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Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet werden,
da der Schuldner die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits ge-
leistet hatte (vgl. act. 4/1/1 und 4/1/3). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezo-
gen (act. 7/1-11). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist selbst dann erheben, wenn
sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen werden
nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Der Schuldner hat am 4. September 2017 bei der Obergerichtskasse
Fr. 9'090.85 und damit einen Betrag sichergestellt, der den drei der Konkurseröff-
nung zugrunde liegenden Betreibungsforderungen inkl. Kosten und Zins ent-
spricht (act. 4/1/1-2). Ausserdem hat der Schuldner am 4. September 2017 beim
Konkursamt Dübendorf zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des
Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 500.– sicherge-
stellt (act. 4/2). Schliesslich hat der Schuldner am 4. September 2017 den Kos-
tenvorschuss für das hiesige Konkursverfahren von Fr. 750.– bei der Oberge-
richtskasse einbezahlt (act. 4/1/1 und 4/1/3). Der Konkurshinderungsgrund der
Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu
erreichen, hat der Schuldner überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen.

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2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein
nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass
das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen,
auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1,
BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über aus-
reichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vor-
übergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf un-
absehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist
sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys-
tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die
Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkur-
siten gewonnenen Gesamteindrucks (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014,
E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit,
wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Ver-
pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen-
den Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH,
PS140068 vom 29. April 2014).
2.2.1 Aus dem Auszug des Schuldners aus des Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes Dübendorf vom 28. August 2017 (act. 9/1) ergeben sich neben den
drei der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Betreibungen (Betreibungen-
Nrn. 1, 2, 3) 49 weitere Betreibungen, von denen jedoch in 23 Fällen entweder die
Forderung an das Betreibungsamt bezahlt wurde oder nach einer Verwertung ei-
ne volle Befriedigung des Gläubigers resultierte. Von den übrigen 26 Betreibun-
gen ist eine Betreibung erloschen und 16 Betreibungen (Gesamtbetrag
Fr. 100'419.–) sind durch Rechtsvorschlag gehemmt. Zudem wurde in 5 Betrei-

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bungen (Gesamtbetrag Fr. 19'735.60) die Konkursandrohung und in 4 Betreibun-
gen (Gesamtbetrag Fr. 37'867.10) der Zahlungsbefehl zugestellt. Insgesamt er-
geben sich aus dem Betreibungsregister damit offene Betreibungsforderungen
von Fr. 158'021.70 (Fr. 100'419.– + Fr. 19'735.60 + Fr. 37'867.10).
2.2.2 Der Schuldner führt zu seinem Betreibungsregisterauszug aus, der Grossteil
der darin aufgeführten Positionen sei verjährt bzw. bereits durch Verwertung voll-
ständig bezahlt. Zudem seien mit sämtlichen Gläubigern der offenen Forderungen
bereits Abzahlungsvereinbarungen abgeschlossen worden oder kurz vor Ab-
schluss; zum Beleg bietet der Schuldner die Aussage von C._____, D._____ AG
an. Weiter führt er aus, die einzigen Forderungen, für welche keine Vereinbarung
habe gefunden werden können, seien diejenigen der Konkursgläubigerin (act. 8
S. 1).
Die Abnahme der vom Schuldner zur Glaubhaftmachung der von ihm be-
haupteten Abzahlungsvereinbarungen offerierten Zeugenaussage fällt von vorn-
herein ausser Betracht. So ist eine Beschwerde gegen einen Konkurseröffnungs-
entscheid – wie vorstehend bereits ausgeführt – innert der Rechtsmittelfrist von
10 Tagen abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a
i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO), was bedeutet, dass der Schuldner innert der
Rechtsmittelfrist auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen bzw. mit Ur-
kunden nachzuweisen hat. Nachfristen sind nicht zu gewähren (vgl. dazu BGE
136 III 294). Der vorinstanzliche Entscheid wurde dem Schuldner am 25. August
2017 zugestellt (act. 11/1), wobei der Schuldner die Beschwerdeschrift am
4. September 2017 und damit am letzten Tag der Beschwerdefrist der Post über-
geben hat (vgl. act. 8); da die Zahlungsfähigkeit – wie gesehen – innert der
Rechtsmittelfrist abschliessend zu begründen und glaubhaft zu machen ist, ist die
Abnahme von Beweismitteln nach Ablauf dieser Frist ausgeschlossen. Ferner
verkennt der Schuldner, dass die Zahlungsfähigkeit in der Beschwerdeschrift
selbst zu substantiieren ist bzw. die Begründung der Zahlungsfähigkeit nicht erst
Folge des Beweisverfahrens sein darf (vgl. etwa ZK ZPO-SUTTER-SOMM/SCHRANK,
3. A. 2016, Art. 55 N 12). Dies bedeutet, dass die von den Parteien angerufenen
Beweismittel nicht dazu dienen dürfen, Ausführungen zu substantiieren, sondern

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einzig dazu, bereits substantiiert dargelegte Ausführungen zu belegen. Die pau-
schale Behauptung des Schuldners, wonach er mit sämtlichen Gläubigern bereits
Abzahlungsvereinbarungen abgeschlossen habe bzw. solche Vereinbarungen
kurz vor Abschluss stünden, ist deshalb von vornherein ungenügend. Vielmehr
wäre im Rahmen der Beschwerdeschrift für jeden einzelnen Gläubiger darzulegen
gewesen, ob und zu welchen Konditionen eine Abzahlungsvereinbarung abge-
schlossen wurde oder wann mit dem Abschluss einer solchen gerechnet werden
könne bzw. in welchem Stadium sich die entsprechenden Verhandlungen befän-
den. Die geltend gemachten Abzahlungsvereinbarungen wurden damit gar nicht
erst rechtsgenügend behauptet. Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer pau-
schal vorbringt, die meisten der in seinem Betreibungsregisterauszug aufgeführ-
ten Positionen seien verjährt, wäre doch diesbezüglich einerseits für jede einzelne
Betreibungsforderung deren Rechtsgrund und andererseits der Ablauf der ent-
sprechenden Verjährungsfrist glaubhaft zu machen gewesen. Dies gilt umso
mehr, als die ältesten offenen Betreibungen aus dem Jahr 2015 stammen (vgl.
act. 9/1) und eine Verjährung damit keineswegs offensichtlich ist.
2.2.3 Hinzu kommt, dass der Schuldner auch zu seinen finanziellen Mitteln, wel-
che ihm monatlich zur Abzahlung der offenen Schulden zu Verfügung stehen,
keine rechtsgenügenden Angaben macht. So führt er zunächst zu seinem Ein-
kommen einzig aus, er werde per 1. Oktober 2017 mit der Firma E._____ ein An-
stellungsverhältnis mit einem 50 % Pensum eingehen und ein monatliches Ein-
kommen von Fr. 4'500.– erzielen. Mit weiteren Unternehmen sei er in finaler Ver-
handlung und werde gesamthaft mit einem Pensum von 80-100 % arbeiten und
ein monatliches Einkommen von mindestens Fr. 7'000.– generieren. Deshalb sei
er in der Lage, die offenen Forderungen über die nächsten 12 Monate vollständig
zu bezahlen (act. 8 S. 1 f.). Als Beleg reicht er dabei lediglich einen mit der Firma
E._____ – E'._____ AG am 23. August 2017 geschlossenen Arbeitsvertrag ein
(act. 9/2). Aus diesem ergibt sich jedoch nicht – wie vom Schuldner behauptet –
ein monatliches Einkommen von Fr. 4'500.–, sondern dass sich der Lohn des
Schuldners aus der Höhe nach nicht vordefinierten Provisionen und Beteiligungen
zusammen setzt (vgl. act. 9/2 S. 2 f.). Dass der Schuldner im Rahmen dieser Tä-
tigkeit tatsächlich Fr. 4'500.– pro Monat verdienen wird, ist deshalb aufgrund der

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eingereichten Unterlagen nicht hinreichend dargetan. Das Vorbringen des
Schuldners, wonach er in finaler Verhandlung zum Abschluss eines weiteren Ar-
beitsvertrages stehe, welcher ihm die Erzielung eines monatlichen Einkommens
von rund Fr. 3'000.– ermöglichen werde, ist sodann als reine Parteibehauptung zu
qualifizieren. Endlich macht der Schuldner keinerlei Angaben zu seinen monatli-
chen Ausgaben wie etwa Miete, Krankenkasse oder Versicherungen, weshalb
gestützt auf den vom Schuldner vorgetragenen Sachverhalt bzw. die von ihm ein-
gereichten Unterlagen von vornherein nicht beurteilt werden kann, ob die von ihm
behaupteten monatlichen Einnahmen ausreichen, um neben den laufenden Aus-
gaben auch noch die in erheblichen Ausmass vorhandenen Schulden innert nütz-
licher Frist abzutragen.
Insgesamt wurde damit die Zahlungsfähigkeit des Schuldners gar nicht erst
rechtsgenügend behauptet, weshalb es dem Schuldner nicht gelungen ist, hinrei-
chend darzutun, dass seine Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender
Natur sind. Da damit seine Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft ist, sind die Voraus-
setzungen zur Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt und die Beschwerde ist da-
her abzuweisen.
3. Der Vollständigkeit halber ist der Schuldner auf Art. 195 SchKG hinzuwei-
sen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, KUKO SchKG-DIGGELMANN,
2. Aufl. 2014, Art. 195 N 3) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des
Konkurses durch das Konkursgericht besteht, wenn nachgewiesen wird, dass
sämtliche Forderungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingelei-
tet wurde) beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung
über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zu-
stande gekommen ist.
III.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Schuldner aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; dem

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Schuldner nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in
diesem Verfahren.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss be-
zogen.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von
Fr. 9'090.85 dem Konkursamt Dübendorf zu überweisen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage von Kopien der act. 2
und 8;
− die Obergerichtskasse;
− die Vorinstanz;
− das Konkursamt Dübendorf;
− das Grundbuchamt Dübendorf;
je gegen Empfangsschein sowie mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dübendorf.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach Ablauf der Beschwerdefrist zurück
an die Vorinstanz.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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