zh_obergericht · LF180101 · 2019-02-15 · de
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF180101-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Urteil vom 15. Februar 2019
in Sachen
1. A._____,
2. ...,
3. ...,
Mieter, Gesuchsgegner und Berufungskläger,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____,
4. E._____,
(=Erbengemeinschaft F._____)
Vermieter, Gesuchsteller und Berufungsbeklagte,
1, 2, 3, 4 vertreten durch X1._____,
diese vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____,
betreffend
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Meilen vom 20. Dezember 2018 (ER180039)

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Rechtsbegehren:
(act. 1)
"1. Es seien die Gesuchsgegner unter Androhung der Zwangsvoll-
streckung im Unterlassungsfall zu verpflichten und es sei ihnen zu
befehlen, die von ihnen gemietete Gartenwohnung an der
G._____-Strasse ... in H._____ samt den Nebenräumen (Keller,
Weinkeller, Autoabstellplatz), unverzüglich, vollständig geräumt
und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin ordnungsge-
mäss zu übergeben.
2. Das zuständige Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-
Zumikon sei anzuweisen, den entsprechenden Ausweisungsbe-
fehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Ge-
suchstellerin zu vollstrecken.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MwSt.)
zu Lasten der Gesuchsgegner."
Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. Dezember 2018:
(act. 23 = act. 28)
1. Die Gesuchsgegner werden unter Androhung von Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfall verpflichtet, die Gartenwohnung im Erdgeschoss inkl. Kel-
ler, Weinkeller und Autoabstellplatz an der G._____-Strasse ... in H._____,
bis spätestens 2. Januar 2019, 12.00 Uhr mittags, zu räumen und den Ge-
suchstellern ordnungsgemäss gereinigt mit allen dazugehörenden Schlüs-
seln zu übergeben.
2. Das Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon wird angewiesen,
diese Verpflichtung nach Eintritt der Rechtskraft und Ablauf der Auszugsfrist
auf erstes Verlangen der Gesuchsteller zu vollstrecken. Die Kosten für die
Vollstreckung sind von den Gesuchstellern vorzuschiessen, sind ihnen aber
von den Gesuchsgegnern zu ersetzen.
Diese Anweisung verfällt 6 Monate nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie-
genden Urteils.

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3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'000.–.
4. Die Gerichtskosten werden den Gesuchsgegnern je zu einem Drittel – je un-
ter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag – auferlegt.
5. Die Gerichtskosten werden aus dem von den Gesuchstellern geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 3'020.– bezogen, sind ihnen aber – je unter soli-
darischer Haftung für den ganzen Betrag – von den Gesuchsgegnern zu er-
setzen.
6. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, den Gesuchstellern – je unter soli-
darischer Haftung für den gesamten Betrag – eine Parteientschädigung von
insgesamt CHF 3'000.– (7,7 % MwSt darin enthalten) zu bezahlen.
7./8. Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung.
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 33 = act. 35 = act. 36; sinngemäss):
1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Einzelgerichtes im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom
20. Dezember 2018 aufzuheben und das Ausweisungsgesuch der
Berufungsbeklagten vom 5. November 2018 sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei dem Berufungskläger eine längere Frist für die
Räumung des Mietobjektes zu gewähren.
Erwägungen:
I.
1. A._____, I._____ und die J._____ AG sind seit Mitte August 2017 Mie-
ter einer Gartenwohnung an der G._____-Strasse ... in H._____ zu einem monat-
lichen Mietzins von Fr. 5'160.– (act. 3/3). Am 18. September 2018 kündigten die

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Vermieter (Gesuchsteller und heutigen Berufungsbeklagten) das Mietverhältnis
wegen Zahlungsrückstands auf den 31. Oktober 2018 (act. 3/7) und machten am
5. November 2018 beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksge-
richtes Meilen mit den eingangs genannten Rechtsbegehren das Ausweisungs-
verfahren gegen die drei Mietparteien anhängig (act. 1). Die Mieter I._____ (Ge-
suchsgegner 2) und J._____ AG (Gesuchsgegnerin 3) – beide anwaltlich vertre-
ten – anerkannten die Anträge und beantragten, das Ausweisungsbegehren gut-
zuheissen (act. 19). Der Mieter A._____ (Gesuchsgegner 1 und heutiger Beru-
fungskläger) liess sich nicht vernehmen (vgl. act. 6, 15 und 16). Die Vorinstanz er-
liess in der Folge den eingangs wiedergegebenen Ausweisungsentscheid vom 20.
Dezember 2018 (act. 23 = act. 28), welcher A._____ am 24. Dezember 2018 zu-
gestellt wurde (act. 25).
2. Dagegen erhob A._____ (fortan Berufungskläger) mit Eingabe vom 31.
Dezember 2018 (Poststempel) rechtzeitig Berufung (eingeschrieben act. 33 [=
act. 35 mit A-Post = act. 36 überbracht] inkl. Beilagen act. 34/1-7; zur Vorweg un-
gültigen Eingabe per Mail vgl. act. 29-31).
3. Die Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 1-26). Von der Einholung einer Berufungsantwort wurde abgesehen (Art. 312
Abs. 1 ZPO) und auf das Einholen eines Kostenvorschusses (Art. 98 ZPO) um-
ständehalber verzichtet.
II.
1. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung oder die un-
richtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz (fristgemäss) schriftlich und begrün-
det einzureichen (Art. 311 ZPO). Dass die Berufung Anträge enthalten muss, geht
aus dem Wortlaut von Art. 311 ZPO nicht ausdrücklich hervor, ergibt sich aber
von selbst aus der Pflicht zur Begründung, welche entsprechende (zu begründen-
de) Anträge implizit voraussetzt. Es ist im Einzelnen darzulegen, aus welchen
Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig sei und inwiefern er abgeändert

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werden sollte (Begründungslast; ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Aufl. 2016, N 34 ff. zu
Art. 311 ZPO). Bei Eingaben von Laien ist dabei sehr wenig zu verlangen. Als An-
trag genügt eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt,
wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begründung muss wenigstens rudimen-
tär dargelegt werden, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid nach Auf-
fassung der Partei leidet (vgl. auch OGerZH NQ110031 vom 9. August 2011,
OGerZH PF110034 vom 22. August 2011).
2. Die Rechtsmitteleingabe des Berufungsklägers enthält keinen aus-
drücklichen Antrag (act. 33). Dieser lässt sich jedoch zweifelsfrei entnehmen,
dass er sich gegen die Ausweisung wie auch den festgesetzten Räumungszeit-
punkt wehrt, weil – wie geltend gemacht – sämtliche ausstehenden Mietzinsen zu-
folge Verrechnung mit dem Mietzinsdepot beglichen gewesen seien und somit im
Zeitpunkt der Kündigung kein Zahlungsrückstand bestanden habe. Er beantragt
damit sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abwei-
sung des gegnerischen Ausweisungsbegehrens, eventualiter die Gewährung ei-
ner längeren Frist für die Räumung des Mietobjektes.
III.
1. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zum Rechtsschutz in klaren
Fällen nach Art. 257 ZPO sowie zur Zahlungsverzugskündigung im Sinn von
Art. 257d OR kann – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (act. 28 S. 4 f.). Diese erwog sodann, aus den
von der Vermieterschaft eingereichten Unterlagen gehe hervor, dass sie den Mie-
tern mit Schreiben vom 3. August 2018 unter der ausdrücklichen Androhung der
Kündigung eine Zahlungsfrist von 30 Tagen zur Begleichung von Mietausständen
angesetzt habe. Die Mieter hätten daraufhin nur einen kleinen Teil der Mietaus-
stände beglichen, weshalb die Vermieterschaft mit kantonal genehmigtem Formu-
lar am 18. September 2018 die Kündigung ausgesprochen habe. Diese Kündi-
gung sei formgültig sowie frist- und termingerecht erfolgt. Die Mieter verfügten
deshalb seit dem 1. November 2018 über keinen Rechtstitel mehr, der sie zum

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weiteren Gebrauch der im Rechtsbegehren erwähnten Mietobjekte berechtigen
würde. Dies sei von den Mietern I._____ (Gesuchsgegner 2) und der J._____ AG
(Gesuchsgegnerin 3) anerkannt worden. Die Voraussetzungen von Art. 257 ZPO
seien erfüllt, weshalb dem Ausweisungsgesuch stattzugeben und die Mieter zu
verpflichten seien, das Mietobjekt unter Androhung der Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfall zu verlassen (act. 28 S. 5).
2. In seiner Rechtsmitteleingabe macht der Berufungskläger geltend, die
Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Zusammengefasst führt er
aus, im Zeitpunkt der Kündigung vom 18. September 2018 hätten keine Mietaus-
stände bestanden. Gemäss Dokument vom 12. Juli 2018 habe er mit den Vermie-
tern (fortan Berufungsbeklagte) vereinbart, dass die Mietzinsforderungen der
nächsten drei Monate mit dem Mietzinsdepot verrechnet werden, weshalb die
weitere Mietzinszahlung auch eingestellt worden sei. Mit dieser Vereinbarung und
seiner Mietzinszahlung vom 7. September 2018 hätten im Zeitpunkt der Kündi-
gung keine offenen Mietzinsen bestanden. Die Vereinbarung hätten die Beru-
fungsbeklagten dem Gericht verschwiegen und dieses in die Irre geführt (act. 33
Ziff. 1, 5, 6, 10 f. und S. 2). Zum Beleg seiner Darstellung reichte der Berufungs-
kläger ein Schreiben der Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten vom 12. Juli
2018 mit dem Betreff "Zustimmungserklärung – Auszahlung Mietzinsdepot, Miet-
zins 1. Juli bis 30. September 2018" ein (act. 34/1).
3.1 Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen nur noch unter den Vor-
aussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig, d.h. neue Tatsachen und Be-
weismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug
vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b
ZPO). Das gilt auch für die Partei, welche – wie hier der Berufungskläger – im
vorinstanzlichen Verfahren säumig geblieben ist.
Der Berufungskläger legt weder dar, noch ist ersichtlich, weshalb die vorer-
wähnten Tatsachen und Beweismittel nicht bereits vor Vorinstanz vorgebracht
wurden bzw. nicht vorgebracht werden konnten. Sie haben daher als unzulässige
Noven im Berufungsverfahren unberücksichtigt zu bleiben (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

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3.2 Und selbst wenn man sie berücksichtigen wollte, könnte der Beru-
fungskläger daraus – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Mietparteien mit der
Zahlung der Mietzinsen für die Monate April und Mai 2018 in Verzug waren und
der Mieter I._____ den Mietzins für die Monate April, Mai und Juni 2018 im Um-
fang von total Fr. 15'480.– am 31. Mai 2018 in bar beglichen hat (vgl. act. 3/4 Blatt
1 und act. 3/5 Blatt 1, 10 und 14). Auch mit der Zahlung des Mietzinses für den
Monat Juli 2018 gerieten die Mietparteien in Verzug (vgl. act.3/4 Blatt 2 f.). Dem
mit der Berufung neu eingereichten Schreiben der Rechtsvertreterin der Beru-
fungsbeklagten vom 12. Juli 2018 lässt sich entnehmen, dass sie dem Berufungs-
kläger eine Zustimmungserklärung zwecks Freigabe des Mietzinsdepots hat zu-
kommen lassen (act. 34/1 = act. 34/3) . Das Depot in Höhe von Fr. 15'000.– (vgl.
act. 3/3 und 3/5 Blatt 2) hätte gemäss Schreiben zur Deckung der Mietzinsen der
Monate Juli, August und September 2018 dienen sollen, wobei der Berufungsklä-
ger noch den Differenzbetrag von Fr. 480.– zu zahlen gehabt hätte (act. 34/1).
Dass der Berufungskläger die dem Schreiben beigelegte Zustimmungserklärung
unterzeichnet und retourniert hat, lässt sich dem Brief vom 12. Juli 2018 eben so
wenig entnehmen wie der Umstand, dass das Mietzinsdepot zu Gunsten der Be-
rufungsbeklagten freigegeben bzw. ihnen ausbezahlt wurde. Dagegen spricht
vielmehr, dass die Berufungsbeklagten dem Berufungskläger (wie auch seinen
beiden Mitmietern je separat) mit Schreiben vom 3. August 2018 unter ausdrückli-
cher Androhung der Kündigung eine Frist von 30 Tagen angesetzt haben zur Be-
gleichung der Miete für die Monate Juli und August 2018 im Umfang von total Fr.
10'320.– (act. 3/6). Dass der Berufungskläger diese Zahlungsaufforderung mit
Kündigungsandrohung beanstandet hat, ist weder aktenkundig noch behauptet.
Vielmehr leistete er am 7. September 2018 eine Zahlung von Fr. 5'160.– (welche
die Berufungsbeklagten dem Mietzins für den Monat Juli 2018 zurechneten, vgl.
act. 3/5 Blatt 1 und 15). Dass er mit dieser Zahlung bereits den Mietzins für den
Folgemonat Oktober 2018 hat begleichen wollen, nachdem seiner Darstellung
nach die Mietzinsen für die Monate Juli bis September 2018 zufolge Verrechnung
bereits getilgt gewesen sein sollen, machte der Berufungskläger nicht geltend.

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Es ist im Ergebnis davon auszugehen, dass der Berufungskläger im Zeit-
punkt der Kündigung mit den Mietzinszahlungen im Rückstand war.
3.3 Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass die Kündigungsan-
drohung vom 3. August 2018 am 6. August 2018 entgegen genommen wurde
(vgl. act. 3/6 Blatt 4, 7 und 11). Nachdem innert der angesetzten Zahlungsfrist der
Mietzinsausstand von Fr. 10'320.– für die Monate Juli und August 2018 nicht be-
glichen bzw. der Berufungskläger mit verspäteter Zahlung vom 7. September
2018 lediglich Fr. 5'160.– und damit den Mietzins für nur einen ausstehenden
Monat beglichen hat (vgl. act. 3/5 Blatt 1, 11 und 15), wurde gegenüber dem Be-
rufungskläger (und seinen beiden Mitmieterin wiederum je separat) mit kantonal
genehmigten Formular am 18. September 2018 die Kündigung per 31. Oktober
2018 ausgesprochen. Diese wurde am 19. September 2018 entgegen genommen
(vgl. act. 3/7 Blatt 5, 11 und 15). Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass das Miet-
verhältnis mit dem Berufungskläger rechtsgültig aufgelöst wurde. Seit dem
1. November 2018 fehlt es ihm an einer Berechtigung, über das Mietobjekt wei-
terhin zu verfügen. Der Ausweisungsbefehl wurde zu Recht erteilt.
4.1 Der Berufungskläger rügt weiter, die mit dem Ausweisungsentscheid
gewährte Frist bis 2. Januar 2019 zur Räumung und Übergabe des Mietobjektes
sei zu kurz. Er sei bereits seit längerer Zeit auf Wohnungssuche, da das Mietver-
hältnis mit den Berufungsbeklagten nicht tragbar sei. Diese würden ihm aber
Steine in den Weg legen, indem sie nicht nur ihn sondern auch seine Ehefrau be-
trieben hätten, obschon sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht verheiratet
gewesen seien und sie nicht Mietvertragspartei sei. Das Verlassen der Wohnung
bis zum 2. Januar 2019 sei auch bei grössten Anstrengungen nicht umsetzbar. Er
könne mit Frau und neugeborenem Sohn doch nicht auf die Strasse, weshalb er
um eine Fristverlängerung ersuche (act. 33 Ziff. 4, 7 und S. 2).
4.2 Sofern der Berufungskläger sinngemäss um Mieterstreckung ersuchen
wollte, könnte darüber nicht entschieden werden, weil eine solche nicht Gegen-
stand des vorliegenden Prozesses ist; darüber wäre im Kündigungsschutzverfah-
ren zu befinden. Auf das entsprechende Begehren wäre daher nicht einzutreten.
Ein glaubhafter Anspruch des Mieters auf Erstreckung könnte die Frage der Aus-

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weisung illiquid machen. Bei einer Kündigung wegen Zahlungsrückstandes des
Mieters ist aber eine Erstreckung des Mietverhältnisses ausgeschlossen
(vgl. Art. 272a Abs. 1 lit. a OR).
4.3. Der Ausweisungsentscheid datiert vom 20. Dezember 2018, und der
Räumungszeitpunkt wurde auf den 2. Januar 2019 festgelegt. Damit gewährte die
Vorinstanz auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es dem Beru-
fungskläger seit dem 1. November 2018 an einer Berechtigung fehlt, über das
Mietobjekt weiterhin zu verfügen, eine angemessene Schonfrist.
Hinsichtlich der (mittlerweile verstrichenen) Auszugsfrist hat es beim Ent-
scheid der Vorinstanz zu bleiben bzw. ist keine längere Frist zu gewähren.
4.4 Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass die Berufungsbeklagten
keine soziale Verpflichtung trifft, dem Berufungskläger weiterhin die Wohnung zur
Verfügung zu stellen. Insbesondere ist keine Güterabwägung bezüglich der Aus-
wirkungen der Kündigung auf den Mieter bzw. jener bei Aufrechterhaltung des
Mietverhältnisses auf den Vermieter vorzunehmen. Für eine allfällige Notwohnung
wird sich der Berufungskläger an die zuständige Sozialbehörde seiner Wohnge-
meinde zu wenden haben.
5. Die vom Berufungskläger gerügten Mängel der Mietwohnung (act. 33
Ziff. 8 f. und S. 2) sind nicht Gegenstand des vorliegenden Ausweisungsverfah-
rens, weshalb nicht darauf einzugehen ist.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Mietverhältnis gültig auf-
gelöst und der Ausweisungsbefehl zu Recht erteilt wurde. Die Ansetzung einer
weiteren Schonfrist für die Räumung ist nicht angezeigt. Die Berufung erweist sich
damit als unbegründet und ist abzuweisen.
III.
Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger für das zweitinstanzliche Ver-
fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mit der Vorinstanz ist von einem

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Streitwert von Fr. 30'960.– auszugehen (sechs Monatsmieten à Fr. 5'160.–, vgl.
act. 28 S. 6; OGerZH PF140002 vom 21. Februar 2014, E. 6), die zweitinstanzli-
che Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und
2 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'350.– festzusetzen und dem Berufungskläger
aufzuerlegen. Mangels ihnen entstandener Umtriebe ist den Berufungsbeklagten
keine Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren zugesprochen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. Dezember 2018 wird
bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'350.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beru-
fungskläger auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage einer Kopie von act. 33, sowie an das Einzelgericht im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen und an die Obergerichtskasse, je ge-
gen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'960.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am: