zh_obergericht · NP210009 · 2021-02-16 · de
Aufhebung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP210009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Beschluss und Urteil vom 16. Februar 2021
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
gegen
Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____-str. ..., Zürich,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Aufhebung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (1. Abteilung) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 16. Dezember 2020; Proz. FV200158

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1 f.)
"1. Der Zirkulationsbeschluss der Stockwerkeigentümergemein-
schaft, B._____-strasse ..., … Zürich vom 10. Juni 2020 ist für
nichtig zu erklären und aufzuheben.
2. Die Vollmacht vom 10. Juni 2020, unterschrieben vom Verwalter
C._____ ist für nichtig zu erklären und aufzuheben.
3. Die Vollmacht vom 10. Juni 2020, unterschrieben von den Be-
klagten sei für nichtig zu erklären und aufzuheben.
4. Die Verhandlung in Bezug auf GV.2020.00058 sei für nichtig zu
erklären und aufzuheben.
5. Die Verhandlung in Bezug auf GV.2020.00058 sei zu wiederho-
len.
6. Das Nachklagerecht bleibt ausdrücklich vorbehalten.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
klagten."
Verfügung des Einzelgerichtes:
(act. 31)
"1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten fallen ausser Ansatz.
3. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4./5. [Mitteilungen/Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
(act. 29 S. 1 f.)
"1. Aufschiebende Wirkung ist zu erteilen.
2. Die Verfügung vom 16. Dezember 2020 in Bezug auf FV200158
ist für nichtig zu erklären und aufzuheben.
3. Es ist gerichtlich festzustellen, dass mein Anspruch auf rechtli-
ches Gehör vom Bezirksgericht verletzt wurde.
4. Das Bezirksgericht ist aufzufordern bzw. anzuweisen, auf die Kla-
ge einzutreten.

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5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
klagten.
Eventuell:
6. Das Bezirksgericht ist aufzufordern, das Friedensrichteramt zur
Vernehmlassung aufzufordern.
7. Die Schlichtungsverhandlung ist für nichtig zu erklären und auf-
zuheben.
8. Das Bezirksgericht ist anzuweisen, das Friedensrichteramt anzu-
weisen, erneut für die Schlichtungsverhandlung vorzuladen.
9. Das Friedensrichteramt ist anzuweisen, eine korrigierte Klagebe-
willigung zuzustellen."
Erwägungen:
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) hatte vor Vor-
instanz mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 unter Beilage der Klagebewilligung vom
26. August 2020 eine Klage gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft
B._____-strasse ... eingereicht. Anders als in der Klage ist auf der Klagebewilli-
gung nicht die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Beklagte aufgeführt, son-
dern die einzelnen Stockwerkeigentümer (mit Ausnahme der Klägerin; act. 1 und
act. 2). Das Einzelgericht trat auf die Klage mangels gültiger Klagebewilligung mit
Verfügung vom 16. Dezember 2020 nicht ein (act. 24 = act. 30/1 = act. 31 [Akten-
exemplar], nachfolgend zitiert als act. 31). Gegen diese Verfügung erhob die Klä-
gerin rechtzeitig die vorliegend zu beurteilende Berufung mit den oben wiederge-
gebenen Anträgen sowie einer Begründung. Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen (act. 1-28). Das Verfahren ist spruchreif. Der Beklagten wird mit die-
sem Entscheid eine Kopie von act. 29 zuzustellen sein. Mit dem sofortigen Ent-
scheid in der Sache wird das Begehren um aufschiebende Wirkung gegenstands-
los und ist abzuschreiben, wobei es beim angefochtenen Entscheid ohnehin
nichts gäbe, was aufgeschoben werden könnte.
2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310

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ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei
und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-
ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen
der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen
Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110
[2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Ver-
weise auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016,
Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetrage-
nen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig
wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen
Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
Diesen Anforderungen vermag die Berufungsschrift über weite Strecken
nicht zu genügen. Wie aus den oben abgedruckten Anträgen vor Vorinstanz er-
sichtlich geht es der Klägerin inhaltlich um einen Zirkulationsbeschluss der
Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Juni 2020 sowie um eine Vollmacht
vom selben Tag, die sie aufheben lassen will. Die Vorinstanz ist indes auf ihre
Klage nicht eingetreten, weil es nach Auffassung der Vorinstanz an einer gültigen
Klagebewilligung und damit an einer Prozessvoraussetzung gebrach. Die Klägerin
befasst sich in der Berufungsbegründung wiederum – wie schon vor Vorinstanz –
weitestgehend damit, weshalb besagter Zirkulationsbeschluss vom 10. Juni 2020
resp. die an diesem Tag erteilte Vollmacht aufzuheben seien (act. 29 Rz 1-7, 10-
15). Sie geht damit nicht auf den angefochtenen Entscheid ein, hatte doch die
Vorinstanz die Klage nicht inhaltlich zu beurteilen. Auf die entsprechenden Aus-
führungen in der Berufungsschrift ist daher nicht einzugehen. Daran ändert nichts,
dass die Vorinstanz anschliessend an die Erwägungen, mit denen sie ihr Nichtein-
treten begründet, zuhanden der Klägerin gut gemeinte Anmerkungen dazu macht,
dass nicht ersichtlich wäre, weshalb die erteilte Vollmacht nicht gültig sein sollte
(act. 31 E. 2.7.).
Sodann tut die Klägerin mit keinem Wort dar, inwiefern die Vorinstanz ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt haben soll, und solcherlei ist auch nicht

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ersichtlich. Auf den Antrag, es sei festzustellen, dass der Anspruch auf rechtliches
Gehör der Klägerin verletzt worden sei, ist daher nicht einzutreten.
3. Auf die Ausführungen der Vorinstanz, weshalb auf die Klage nicht einzutre-
ten sei, geht die Klägerin eigentlich nicht ein. Mit gutem Willen könnte indes in ih-
rem Vorbringen, sie habe auf das Schlichtungsgesuch vom 8. Juli 2020 als Be-
klagte die Stockwerkeigentümergemeinschaft geschrieben, und das Friedensrich-
teramt Zürich … habe einen Fehler gemacht, indem sowohl auf der Vorladung wie
auch auf der Klagebewilligung nicht die Stockwerkeigentümerschaft (sondern die
einzelnen Stockwerkeigentümer, Ergänzung hinzugefügt) als Beklagte genannt
worden sei (act. 29 Rz 8), die Rüge erblickt werden, die Vorinstanz hätte den Feh-
ler beheben und auf ihre Klage eintreten müssen.
Dazu ist Folgendes anzumerken: Die Vorinstanz ist zum Schluss gekom-
men, es fehle an einer gültigen Klagebewilligung. Sie begründet das damit, dass
der Stockwerkeigentümergemeinschaft eine (begrenzte) Partei- und Prozessfä-
higkeit zukommt (Art. 712l Abs. 2 ZGB), indes vorliegend im Sühnverfahren an-
statt der Stockwerkeigentümergemeinschaft die einzelnen Stockwerkeigentümer
vorgeladen worden seien, womit die Stockwerkeigentümergemeinschaft schon
mangels gehöriger Vorladung nicht hätte säumig sein können und weshalb auch
keine Klagebewilligung hätte ergehen dürfen (act. 31 E. 2.4. f.). Das ist zutreffend.
Damit ist der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid rechtens und der vorlie-
genden Berufung insoweit kein Erfolg beschieden - auch wenn die Klägerin das
Schlichtungsverfahren korrekt eingeleitet hat und der Fehler bei der Friedensrich-
terin liegt (siehe sogleich, was allerdings wiederum die Klägerin zunächst nicht
beanstandete).
Wie die Kammer indes bereits an anderer Stelle (Beschwerden gegen Vor-
ladungen der selben Friedensrichterin in zwei weiteren Schlichtungsverfahren,
vgl. OGer RU210004 und RU210005 vom 9. Februar 2021, je E. 2.4.) festgehal-
ten hat, war es nicht Sache der Friedensrichterin, von sich aus die beklagte
Stockwerkeigentümergemeinschaft durch die einzelnen Stockwerkeigentümer zu
ersetzen. Will die Klägerin die Stockwerkeigentümergemeinschaft einklagen, so
muss das möglich sein, und es ist dann auch die Stockwerkeigentümergemein-

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schaft als Beklagte aufzuführen. Das Aufführen der einzelnen Mitglieder (neben
der Gemeinschaft als Partei) ist zumindest unglücklich, da ein Wechsel unter den
Miteigentümern, sei es durch Verkauf oder durch Erbgang, nicht zu einem Partei-
wechsel und damit zur Änderung des Rubrums führen würde - so wenig wie der
Wechsel unter den Mitgliedern eines Vereins oder den Aktionären einer AG, wenn
Verein oder AG Partei sind. Auch die Vorinstanz wählte dieses potenziell irrefüh-
rende Vorgehen: obgleich die Klagebewilligung einzig auf die Miteigentümer lau-
tete, korrigierte das eine unbekannte Hand und setzte mit Bleistift vor die in der
Klagebewilligung genannten Beklagten die Gemeinschaft. Das war insofern rich-
tig, als die Klägerin in der vereinfachten Klage im Sinne von Art. 244 ZPO (nur)
die Gemeinschaft als beklagte Partei genannte hatte (vgl. act. 2). Nicht richtig
war, die einzelnen Miteigentümer zusätzlich fett gedruckt und unterstrichen, mit
Geburtsdatum, Heimatort und Adresse ebenfalls als Partei aufzuführen. Die Klä-
gerin klagte nicht gegen die Miteigentümer - und auch der spätere Entscheid der
Einzelrichterin, auf die Klage nicht einzutreten, beruht ja gerade darauf, dass sich
die Klage nicht gegen die Partei(en) richtet, welche die Friedensrichterin für die
Schlichtungsverhandlung vorgeladen hatte. Das führt jedoch nicht dazu, dass die
Schlichtungsverhandlung für nichtig zu erklären und aufzuheben wäre, wie die
Klägerin bei der Kammer eventualiter beantragt, noch dass die Kammer die Vo-
rinstanz anweisen würde, ihrerseits das Friedensrichteramt anzuweisen, erneut
für die Schlichtungsverhandlung vorzuladen oder eine korrigierte Klagebewilligung
zuzustellen. Vielmehr ist die Schlichtungsverhandlung gegebenenfalls zu wieder-
holen, falls die Klägerin erneut gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft kla-
gen möchte.
4. Obwohl die Klägerin mit ihrer Berufung unterliegt, soweit auf diese einzutre-
ten ist, sind ihr umständehalber für das Berufungsverfahren keine Kosten aufzuer-
legen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Klägerin nicht, da sie
unterliegt, der Beklagten nicht, da ihr im Berufungsverfahren keine Aufwendungen
entstanden sind, die es zu entschädigen gölte.

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Es wird beschlossen:
1. Der Antrag der Klägerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird ab-
geschrieben.
2. Auf den Antrag der Klägerin, es sei festzustellen, dass ihr Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt worden sei, wird nicht eingetreten.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich,
1. Abteilung – Einzelgericht, vom 16. Dezember 2020 wird bestätigt.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 29 sowie an das Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung – Ein-
zelgericht, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert ist unbe-
stimmt.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw M. Schnarwiler
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