zh_obergericht · LF110022 · 2011-07-20 · de
Befehl


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF110022-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-SØrensen sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas.
Urteil vom 20. Juli 2011
in Sachen
A._____ AG
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, substituiert durch MLaw Z._____
betreffend Befehl
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (Audienz) des Bezirkes Zü-
rich vom 8. Februar 2011 (EU100812)

- 2 -
Erwägungen:
I. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2010 (Poststempel) stellte die Klägerin
und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagte) folgendes Rechtsbe-
gehren (act. 1):
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung von
Strafe ihrer verantwortlichen Organe im Widerhand-
lungsfall (Art. 292 StGB) zu befehlen, den Verwal-
tungsvertrag mit der Gesuchstellerin zu liquidieren
und insbesondere alle Verwaltungsunterlagen der
Gesellschaft C._____ mit Sitz in D._____ zu überge-
ben.
2. Die Verfügung gemäss Ziff. 1 hiervor sei ohne Anhö-
rung der Gesuchsgegnerin im Sinne von § 224 ZPO
als provisorische Verfügung sofort zu erlassen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr-
wertsteuer zulasten der Gesuchsgegnerin."
2. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2010 teilte die Vorinstanz der Beru-
fungsbeklagten mit, dass der Erlass eines provisorischen Befehls nicht sinnvoll
sei, da die Gegenpartei einen Befehl durch unbegründete Einsprache ohne weite-
res wieder zu Fall bringen könne. Im Sinne einer zügigen Verfahrenserledigung
werde raschmöglichst zu einer Verhandlung vorgeladen (act. 5). Mit Vorladung
vom 20. Dezember 2010 lud die Vorinstanz die Parteien für eine Verhandlung auf
den 18. Januar 2011 vor (act. 6).
3. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2010 (Poststempel) stellte die Be-
klagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin) ein Verschie-
bungsgesuch und beantragte die vollumfängliche Abweisung des Begehrens, so-
weit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zulasten der Berufungsbeklagten (act. 7).
4. Mit Anzeige vom 14. Januar 2011 gab die Vorinstanz dem Verschie-
bungsgesuch statt und verschob die Verhandlung auf den 8. Februar 2011

- 3 -
(act. 11). Mit Schreiben vom 21. Januar 2011 teilte die Berufungsbeklagte der Vo-
rinstanz mit, dass die Berufungsklägerin ihrem Begehren nachgekommen sei, den
Verwaltungsvertrag liquidiert und die Akten an die neue Verwaltung übergeben
habe. Damit sei das Gesuch gegenstandslos geworden und das Verfahren sei un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsklägerin abzu-
schreiben (act. 14). Mit Schreiben vom 25. Januar 2011 teilte die Vorinstanz den
Parteien mit, dass an der Verhandlung vom 8. Februar 2011 festgehalten werde,
um über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu verhandeln (act. 15 und
act. 16).
5. Mit Verfügung vom 8. Februar 2011 schrieb die Vorinstanz das Verfah-
ren als gegenstandslos geworden ab und auferlegte den Parteien je zur Hälfte ei-
ne Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.–. Prozessentschädigungen wurden keine zuge-
sprochen (act. 19a = act. 22).
6. Mit Eingabe vom 3. März 2011 (Poststempel) reichte die Berufungsklä-
gerin rechtzeitig Berufung, eventualiter Beschwerde, bei der II. Zivilkammer ein
(act. 24 und act. 19d) und beantragte Folgendes:
"1. Es sei der Entscheid des Einzelgerichtes Audienz
des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Februar 2011
aufzuheben (Geschäfts-Nr. EU100812-L) und auf
das Begehren der Klägerin/Beschwerdegegnerin
vom 13. Dezember 2010 sei nicht einzutreten, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zu Lasten der Klägerin/Beschwerde-
gegnerin.
2. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 der
angefochtenen Verfügung des Einzelgerichtes Audi-
enz des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Februar
2011 aufzuheben und es seien die Kosten des Ver-
fahrens der Klägerin und Beschwerdegegnerin auf-
zuerlegen;
weiter sei die Klägerin und Beschwerdegegnerin zu
verpflichten, der Beklagten und Beschwerdeführerin
eine angemessene Prozessentschädigung zu bezah-
len;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

- 4 -
7. Mit Beschluss vom 16. März 2011 setzte die II. Zivilkammer der Beru-
fungsklägerin eine Frist von zehn Tagen an, um einen Kostenvorschuss von
Fr. 800.– zu leisten (act. 27). Die Berufungsklägerin leistete den Kostenvorschuss
fristgerecht (act. 29).
8. Mit Verfügung vom 7. April 2011 setzte die Präsidentin der
II. Zivilkammer der Berufungsbeklagten eine Frist von zehn Tagen zur Beantwor-
tung der Berufung an (act. 30). Die Berufungsbeklagte beantwortete die Berufung
fristgerecht (act. 32 und act. 31) und beantragte Folgendes:
"Die Eingabe der Berufungsklägerin vom 3. März 2011 sei
als Beschwerde entgegenzunehmen und abzuweisen;
eventualiter sei die Berufung abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zulasten des Berufungsklägers."
9. Der Berufungsklägerin wurde die Berufungsantwort am 5. Mai 2011
zugestellt (act. 33). Das Verfahren ist spruchreif.
II. Prozessuales
1. a) Die Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheids erfolgte nach dem
1. Januar 2011 und somit nach dem Inkrafttreten der schweizerischen ZPO
(act. 22). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach neuem Recht (Art. 405
Abs. 1 ZPO). Kommt die schweizerische ZPO zur Anwendung, so sind auch die
neuen kantonalen Ausführungsgesetze anzuwenden, wie zum Beispiel das Ge-
setz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom
10. Mai 2010 (GOG) und die Gebührenverordnung des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 8. September 2010 (GebV).
b) Für die im Rahmen der Berufung zulässige Überprüfung, ob die
Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig ange-
wendet hat (Art. 310 ZPO), sind hingegen nach wie vor die altrechtlichen Bestim-
mungen (wie beispielsweise die zürcherische Zivilprozessordnung [ZPO/ZH] vom
13. Juni 1976) massgebend. Art. 404 Abs. 1 ZPO spricht ausdrücklich von "der

- 5 -
betroffenen Instanz", welche bis zum Verfahrensabschluss altes Recht anzuwen-
den habe; andernfalls würde das neue Recht nicht nur sofort und uneinge-
schränkt, sondern darüber hinaus rückwirkend angewendet, was unzulässig wäre.
2. a) Es stellt sich die Frage, ob das vorliegende Rechtsmittel als Beru-
fung oder als Beschwerde entgegenzunehmen ist. Darüber sind sich die Parteien
nicht einig (act. 24 S. 3 und act. 32 S. 2 f.). Während die Berufungsklägerin von
der Zulässigkeit einer Berufung ausgeht, ist die Berufungsbeklagte der Ansicht,
die Berufungsklägerin fechte den Kostenentscheid selbständig an, was nur mit
Beschwerde möglich sei – es hätten beide Parteien im vorinstanzlichen Verfahren
die Abschreibung des Prozesses infolge Gegenstandslosigkeit begehrt und die
Vorinstanz habe das Verfahren antragsgemäss abgeschrieben (act. 32 S. 3). Bei
der Frage, welches Rechtsmittel zur Anwendung gelangt, ist jedoch – entgegen
den Ausführungen der Berufungsbeklagten – unerheblich, welche Anträge die
Parteien zur Verfahrenserledigung vor der Vorinstanz stellten. Das Rechtsmittel
richtet sich nicht nach den Parteianträgen, sondern nach dem anzuwendenden
Verfahrensrecht. Auf den vorinstanzlichen Antrag der Berufungsklägerin (auf Ab-
schreibung des Prozesses als erledigt [act. 17 S. 2]) ist allerdings bei der Frage
nach der Beschwer nochmals zurückzukommen.
b) Ein erstinstanzlicher Endentscheid kann mit Berufung angefoch-
ten werden, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 ZPO). Beim vorinstanzlichen Entscheid
handelte es sich um einen Endentscheid; das Verfahren in erster Instanz wurde
endgültig abgeschlossen. Trotz der Terminologie "Beendigung des Verfahrens
ohne Entscheid" im 6. Kapitel des 3. Titels des 2. Teils der ZPO werden auch die-
se Verfahren durch Entscheid erledigt. Gemäss vorinstanzlicher Verfügung wurde
von einem Streitwert von Fr. 60'000.– ausgegangen, womit die Streitwertgrenze
von Fr. 10'000.– erreicht wurde (act. 22 S. 9). Die Voraussetzungen für das
Rechtsmittel der Berufung sind somit grundsätzlich gegeben. Da die Berufung das
in allen Fällen primär zu ergreifende Rechtsmittel ist und die übrigen Rechtsmittel
beziehungsweise Rechtsbehelfe der ZPO erst subsidiär in Frage kommen (ZK
ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu den Art. 308 – 318 N. 6), stellt sich einzig noch

- 6 -
die Frage, ob Prozessendentscheide von der Berufung ausgenommen sind. Pro-
zessendentscheide sind nicht im Ausnahmekatalog von Art. 309 ZPO enthalten,
dafür findet sich eine besondere Bestimmung für (zumindest einen Teil der) Pro-
zessendentscheide in Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO. Nach dieser Bestimmung können
Entscheide gemäss Art. 241 ZPO nur mittels Revision angefochten werden, wenn
geltend gemacht wird, dass die Klageanerkennung, der Klagerückzug oder der
gerichtliche Vergleich unwirksam ist. Die prozessualen Folgen solcher Entscheide
können aber mit Berufung oder Beschwerde angefochten werden (vgl. OGer ZH,
PE110014 vom 16. Juni 2011, http://www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-
neue-zpo.html: Verhältnis von Revision und Beschwerde [Berufung]). Dies gilt
auch für Prozessendentscheide gemäss Art. 242 ZPO (vgl. ZR 110/2011 Nr. 34;
ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 308 N. 16). Das vorliegende Rechtsmittel ist demnach
als Berufung entgegenzunehmen.
c) Die Rechtsmittelbelehrung gemäss Dispositiv-Ziffer 5 der vor-
instanzlichen Verfügung war somit unvollständig. Der Berufungsklägerin erwächst
hierdurch jedoch kein Nachteil, da sowohl die Berufungsfrist als auch die Be-
schwerdefrist zehn Tage betrug (Art. 314 Abs. 1 ZPO und Art. 321 Abs. 2 ZPO)
und das Rechtsmittel von der Rechtsmittelinstanz richtigerweise als Berufung
entgegengenommen wird.
3. Wie bereits erwähnt (vgl. Erw. II.2.a), ist im Rahmen der Beschwer
nochmals auf den Antrag der Berufungsklägerin vor der Vorinstanz zurückzu-
kommen: Die Berufungsklägerin beantragte die Abschreibung des Prozesses
(act. 17 S. 2; vorinstanzliches Protokoll, S. 4). Die Vorinstanz schrieb das Verfah-
ren als gegenstandslos geworden ab (act. 22 S. 2 und Dispositiv-Ziffer 1). Die Be-
rufungsklägerin ist demzufolge hinsichtlich der Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanzli-
chen Verfügung nicht beschwert und auf den Antrag Nr. 1 der Berufung ist nicht
einzutreten.

- 7 -
III. Materielles
1. Wird ein Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben, ent-
scheidet das Gericht nach Ermessen über die Kostenfolge (vgl. § 65 Abs. 1
ZPO/ZH). Für die Kostenfolge bei Gegenstandslosigkeit ist in Betracht zu ziehen,
wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich obsiegt
hätte oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur züricherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl. 1997, § 65 N. 1). Gemäss § 68 Abs. 1 ZPO/ZH hat jede Partei in der Re-
gel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Um-
triebe zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden.
2. a) Die Berufungsklägerin bringt in ihrer Berufungsschrift vorwiegend
Gründe vor, weshalb im Zeitpunkt der Klageeinleitung vor der Vorinstanz kein
Rechtsschutzinteresse der Berufungsbeklagten bestanden habe (act. 24 S. 4 –
10). Diese Vorbringen sind zwar nicht im Hinblick auf eine Aufhebung der Dispo-
sitiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids zu prüfen, aber im Hinblick auf ihre
Auswirkungen für die Kosten- und Entschädigungsfolge (vgl. Hinweis in act. 24
S. 11). Die Berufungsklägerin führte aus, gemäss dem Beschluss der Berufungs-
beklagten vom 3. Juni 2010 sei sie verpflichtet gewesen, die Verwaltungsgeschäf-
te bis und mit 31. Dezember 2010 ordnungsgemäss zu führen. Aus unerfindlichen
Gründen habe der Vertreter der Berufungsbeklagten bereits am 18. November
2010 verlangt, dass die Berufungsklägerin sämtliche das Verwaltungsmandat be-
treffende Akten bis spätestens am 25. November 2010 an die neu ernannte Ver-
waltung herauszugeben habe. Die Aufforderung habe die Berufungsbeklagte am
30. November 2010 unter Ansetzung einer unangemessen kurzen Frist von 1 ½
Tagen wiederholt (act. 24 S. 4). Mit Schreiben vom 3. Dezember 2010 habe der
Vertreter der Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten mitgeteilt, die Berufungs-
klägerin kenne ihre Verpflichtungen und sie benötige die Akten bis zum
31. Dezember 2010 weiterhin für diese Verpflichtungen. Die Berufungsbeklagte
habe die Botschaft richtig verstanden und in ihrem Antwortschreiben vom
3. Dezember 2010 festgehalten: "Nichtsdestotrotz ist erfreulich, dass Sie die Be-
reitschaft Ihrer Klientin signalisieren, die von der neuen Verwaltung benötigten

- 8 -
Unterlagen rechtzeitig vor Beginn ihres Mandates per 1. Januar 2011 auszuhän-
digen." Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Berufungsbeklagte auch in die-
sem Schreiben verlangt habe, die Akten müssten bereits am darauf folgenden
Montag übergeben werden. Am 13. Dezember 2010, als die Klage eingeleitet
worden sei, habe die Berufungsbeklagte keinerlei Rechtsansprüche auf eine Ak-
tenherausgabe an einen Dritten gehabt (act. 24 S. 5). Der neuen Verwaltung sei-
en bereits vor Ende des Jahres 2010 die zur Vorbereitung der Mandatsübernah-
me erforderlichen Unterlagen ausgehändigt worden (act. 24 S. 6).
b) Die Berufungsbeklagte wendet ein, sie habe die Berufungskläge-
rin am 3. Juni 2010 als Verwalterin per 31. Dezember 2010 abberufen. Die Beru-
fungsklägerin habe diesen Abberufungsbeschluss jedoch angefochten. Diese An-
fechtung habe einzig und alleine den Zweck verfolgt, die Stockwerkeigentümer zu
zermürben. Wesentliches Element dieser Zermürbungstaktik sei die Behauptung
gewesen, der Abberufungsbeschluss vom 3. Juni 2010 könne keine Rechtswir-
kung entfalten, solange er noch einer gerichtlichen Überprüfung offen stünde.
Diese Behauptung sei von der Berufungsklägerin bis zum 31. Dezember 2010
explizit und implizit aufrecht erhalten worden (act. 32 Rz. 7). Indem die Beru-
fungsbeklagte die Aktenherausgabe gefordert habe, habe sie die anstehende
Mandatsübergabe in einer Weise abwickeln wollen, welche in der Branche üblich
sei (act. 32 Rz. 10). Die Berufungsklägerin habe in ihrem Schreiben vom
3. Dezember 2011 (richtigerweise: 2010) gerade nicht klargestellt, dass der An-
spruch der Berufungsbeklagten auf die Mandatsübergabe und die Liquidation des
Verwaltungsvertrages unumstritten sei. Der Vertreter der Berufungsklägerin habe
einschränkende Äusserungen gemacht, wie "Ohne Präjudiz für die Frage, ob der
Beschluss betreffend die Beendigung des Mandatsverhältnisses meiner Klientin
rechtsgültig zustande gekommen ist", "meine Mandantschaft wird die Verwal-
tungstätigkeit, solange sie dafür verantwortlich ist [..] erfüllen" und er habe von ei-
ner "allfälligen Mandatsübergabe" gesprochen. Die Berufungsbeklagte habe der
Berufungsklägerin eine weitere Frist gewährt und sich rechtliche Schritte aus-
drücklich vorbehalten. Trotz dieser weiteren Frist, trotz der Drohung, rechtliche
Schritte einzuleiten, und trotz des Bewusstseins der Berufungsklägerin, die Beru-
fungsbeklagte bezüglich ihres weiteren Vorgehens im Dunkeln zu lassen, obwohl

- 9 -
ein deutliches und vorbehaltloses Bekenntnis zu der Rechtslage alle Zweifel aus
der Welt geräumt hätte, habe es die Berufungsklägerin nicht für nötig gehalten,
Licht in dieses Dunkel zu bringen, dem Anspruch der Klägerin nachzukommen
oder ihn wenigstens ausdrücklich anzuerkennen (act. 32 Rz. 12 f.).
3. a) Es trifft zu, dass die Leistungsklage grundsätzlich nur zur Gel-
tendmachung fälliger Ansprüche zulässig ist (vgl. MAX GULDENER, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, S. 206; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 51 N. 3c), denn
bei nicht fälligen Ansprüchen fehlt das Rechtsschutzinteresse. Eine Klage auf po-
sitive künftige Leistung ist aber zulässig, wenn dies das materielle Recht vorsieht,
wie bei wiederkehrenden Leistungen oder wenn die Fälligkeit unmittelbar bevor-
steht und die beklagte Partei keine Anstalten zur freiwilligen Leistung (z.B. zur
Räumung der gemieteten Wohnung bei Mietende) trifft (vgl. MAX GULDENER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 206 [Fn 6]; vgl. auch Kommentierungen zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008, welche die bishe-
rigen Grundsätze für die Leistungsklage weiterführt [z.B. Staehelin/Staehelin/
Grolimund, Zivilprozessrecht, § 14 N. 13; ZK ZPO-Bopp/Bessenich, Art. 84
N. 13]). Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Klage im vorliegenden Fall zu-
lässig war, da die Fälligkeit unmittelbar bevorstand und die Berufungsbeklagte
davon ausgehen musste, dass die Berufungsklägerin bei Eintritt der Fälligkeit
nicht leisten würde (act. 22 S. 5 f.). Weshalb sie Letzteres annahm, begründete
die Vorinstanz an anderer Stelle des Entscheides (act. 22 S. 7 f.). Unter der An-
nahme, dass das Rechtsschutzinteresse gegeben war, beurteilte sie ausserdem
die Frage nach dem mutmasslichen Obsiegen (vgl. act. 22 S. 4 ff.). Inwiefern die
Vorinstanz keine Unterscheidung zwischen der materiellen Prüfung des geltend
gemachten Anspruchs und dem Vorhandensein des Rechtsschutzinteresses als
Prozessvoraussetzung im Sinne von § 51 ZPO machte – wie dies die Berufungs-
klägerin behauptet (act. 24 S. 7) –, ist nicht nachvollziehbar.
b) Ob die Vorinstanz das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses zu
Recht bejahte, ist – wie bereits dargelegt – anhand der Frage, ob die Berufungs-
beklagte berechtigerweise davon ausgehen durfte, dass die Berufungsklägerin bei
Eintritt der Fälligkeit nicht leisten würde, zu beurteilen. Sofern diese Frage bejaht

- 10 -
werden kann, ist damit auch gleich die (für die Kosten- und Entschädigungsfolge
bedeutsame) Frage beantwortet, wer das vorinstanzliche Verfahren verursacht
hat.
4. Die Vorinstanz würdigte die Korrespondenz und das Verhalten der Be-
rufungsklägerin zutreffend und hielt zu Recht fest, dass die Berufungsbeklagte
davon ausgehen musste, die Berufungsklägerin würde bei Eintritt der Fälligkeit
nicht leisten (act. 22 S. 7 f.). Die Berufungsklägerin hielt sich bis zur Einleitung der
Klage durch die Berufungsbeklagte am 13. Dezember 2010 bedeckt und bestätig-
te nicht, dass sie eine termingerechte Übergabe vornehmen werde. Der Einwand
der Berufungsklägerin, sie hätte die Lage umgehend klargestellt, wenn die Beru-
fungsbeklagte im Schreiben vom 3. Dezember 2010 zum Ausdruck gebracht hät-
te, dass die Zweifel bezüglich des Übergabetermins nicht beseitigt worden seien
(act. 24 S. 10), ist unbeachtlich. Zum einen kann aus dem Schreiben vom
3. Dezember 2010 nicht gelesen werden, dass die Berufungsbeklagte vorbehalt-
los auf eine termingerechte Übergabe vertraute ("Darf ich demnach davon ausge-
hen, dass Sie Ihre Klientin anweisen, die in meinem Schreiben vom
18. November 2010 verlangten Unterlagen am kommenden Montag an die neue
Verwaltung zu übermitteln? Ich weise Sie darauf hin, dass ich mir rechtliche
Schritte namens unserer Klientin weiterhin vorbehalte") (act. 4/16). Zum anderen
erfolgte am besagten Montag keine Übergabe. Es hätte also nach wie vor an der
Berufungsklägerin gelegen, zur Schaffung klarer Verhältnisse (vgl. Art. 12 lit. a
BGFA und ZR 108 [2009] Nr. 36) die berechtigten Zweifel an einer Übergabe aus
der Welt zu schaffen. Die Zweifel der Berufungsbeklagten waren deshalb berech-
tigt, weil die Berufungsklägerin bis am 29. November 2010 explizit die Meinung
vertrat, ihr Verwaltungsmandat sei nicht gültig gekündigt worden und könne frü-
hestens auf 31. Dezember 2011 aufgelöst werden (act. 4/12). Auch noch in ihrem
Schreiben vom 3. Dezember 2010 sprach die Berufungsklägerin nur von einer
"allfälligen" Übergabe des Verwaltungsmandates (act. 4/15). Anfangs Dezember
2010 teilte sie den Stockwerkeigentümern zudem das Datum der ordentlichen Ei-
gentümerversammlung 2011 mit und ersuchte um Bekanntgabe von Anregungen
und Wünschen bis spätestens 30 Tage vor der geplanten Versammlung vom
16. Juni 2011 (act. 4/17). Bis zur Klageeinleitung stellte die Berufungsklägerin

- 11 -
nicht klar, ob die Übergabe der Unterlagen nun am 1. Januar 2011 stattfinden
würde oder nicht. Das Schreiben der Berufungsklägerin vom 23. Dezember 2010,
auf welches die Berufungsklägerin verweist (act. 24 S. 6), erfolgte erst nach der
Klageeinleitung und ist vorliegend somit nicht zu berücksichtigen – darauf weist
auch die Berufungsbeklagte hin (act. 32 Rz. 15). Sämtliche weiteren Vorbringen
der Berufungsklägerin (inklusive der von ihr zitierten Stellen aus der Korrespon-
denz zwischen den Parteien), mit welchen sie zu widerlegen versucht, dass ein
Rechtsschutzinteresse der Berufungsbeklagten zur Klageeinleitung bestand, tau-
gen nicht (act. 24 S. 4 ff.). Von einer aktenwidrigen tatsächlichen Annahme durch
die Vorinstanz kann auch keine Rede sein (act. 24 S. 10). Dem Schreiben vom
29. November 2010 war klar zu entnehmen, dass die Berufungsklägerin die An-
sicht vertrat, ihr Verwaltungsmandat sei nicht gültig gekündigt worden und könne
frühestens auf den 31. Dezember 2011 aufgelöst werden (act. 4/12). Von dieser
Ansicht hatte sich die Berufungsklägerin bis zur Klageeinleitung nicht distanziert –
wie bereits dargelegt wurde. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass
die Vorinstanz das Rechtsschutzinteresse an der Klageeinleitung zutreffend be-
jahte (act. 22 S. 5). Damit ist gleichzeitig erstellt, dass die Berufungsklägerin die
Einleitung des vorinstanzlichen Verfahren verursachte.
5. Die Behauptung der Berufungsklägerin, wonach sie in ausdrücklicher
Absprache mit der neuen Verwaltung die Einzahlungsscheine für die Überwei-
sung der Budgetzahlung mit Fälligkeit 1. Februar 2011 versandte (act. 24 S. 12),
ist vorliegend unbedeutend, da die Vorinstanz diesen Punkt in ihrer Begründung
gar nicht aufnahm.
6. Die Berufungsklägerin bestritt im Prozess nicht, dass ihre Verwaltungs-
tätigkeit per 31. Dezember 2010 endete (act. 7 S. 3 und act. 24 S. 4). Daraus
ergibt sich, dass die Berufungsbeklagte hinsichtlich der Aktenherausgabe per
1. Januar 2011 mutmasslich obsiegt hätte.
7. Die Berufungsklägerin bestritt, dass sie die Gegenstandslosigkeit des
vorinstanzlichen Verfahrens verursacht habe, indem sie die streitgegenständli-
chen Akten erst am 19. Januar 2011 an die neue Verwaltung übergeben habe
(act. 24 S. 11). Tatsächlich wurde bereits am 31. Dezember 2010 der Eigentü-

- 12 -
merspiegel an die neue Verwaltung übergeben. Dies ändert aber nichts daran,
dass die vollumfängliche Aktenübergabe nicht mehr fristgerecht am 1. Januar
2011 erfolgte. Beides ergibt sich aus den Akten (act. 18/2). Dass mit der neuen
Verwaltung ein neuer Erfüllungstermin für die Übergabe der Akten vereinbart
wurde – wie dies die Berufungsklägerin sinngemäss geltend macht –, lässt sich
aus den Akten aber nicht entnehmen. Es ist der Vorinstanz somit zuzustimmen,
dass die Berufungsklägerin die Gegenstandslosigkeit des vorinstanzlichen Ver-
fahrens verursachte (act. 22 S. 7).
8. a) Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Berufung, soweit
auf sie eingetreten wird, vollumfänglich abzuweisen, und die vorinstanzliche Ver-
fügung vom 8. Februar 2011, einschliesslich Kosten- und Entschädigungsfolge, ist
zu bestätigen.
b) Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Vo-
rinstanz auferlegte den Parteien die Gerichtsgebühr je zur Hälfte und verzichtete
auf Parteientschädigungen, da sie bezüglich des Antrags der Berufungsbeklagten
auf Liquidation des Verwaltungsvertrages (was nicht Gegenstand des vorliegen-
den Berufungsverfahrens war) von einem Unterliegen der Berufungsklägerin aus-
ging (vgl. act. 22 S. 6 und S. 8).
IV. Kosten- und Entschädigungsfolge
1. Bei der Berechnung des Kostenvorschusses (act. 27) ging die Kammer
von einer reinen Kostenbeschwerde aus, so dass als Streitwert Fr. 5'500.– ange-
nommen wurden. Bei der Bearbeitung des Falles hat sich gezeigt, dass es auch
um die Erledigung des vorinstanzlichen Verfahrens geht. Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen des Berufungsverfahrens sind deshalb auf dem ursprünglichen
Streitwert zu berechnen (§§ 12 und 8 Abs. 1 GebV), wenn auch innerhalb des Ta-
rifrahmens von § 4 Abs. 2 GebV der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass die
praktischen Auswirkungen des Falles auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen
beschränkt sind. Angemessen ist eine Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.–.

- 13 -
2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Beru-
fungsklägerin aufzuerlegen und der Berufungsbeklagten ist eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (§ 13 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV;
vgl. Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006). Die
Parteientschädigung ist auf Fr. 1'300.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtsgebühr des Berufungsverfahrens wird auf Fr. 1'200.– festge-
setzt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin aufer-
legt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet; im dar-
über hinausgehenden Betrag wird die Gerichtskasse Rechnung stellen.
4. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten für das Be-
rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'300.– zzgl. 8% Mehr-
wertsteuer zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 60'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 14 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
versandt am: