zh_obergericht · LF200033 · 2020-05-26 · de
Ausstellung eines Erbscheins


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF200033-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 26. Mai 2020
in Sachen
A._____,
Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Berufungsbeklagte,
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend
Ausstellung eines Erbscheins
im Nachlass von D._____, geboren tt. März 1926, von E._____ ZH, gestor-
ben tt.mm.2020, wohnhaft gewesen in E._____,
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affol-
tern vom 4. Mai 2020 (EN200057)

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Rechtsbegehren:
(sinngemäss)
Es sei dem Berufungskläger, A._____, ein Erbschein auszustellen.
Verfügung des Einzelgerichts:
1. Die Einsprache der gesetzlichen Erben, B._____ und C._____, gegen die
Ausstellung eines Erbscheins an den eingesetzten Alleinerben, A._____,
wird vorgemerkt.
Solange die Einsprache nicht beseitigt ist, wird keine Erbbescheinigung
ausgestellt.
Die Einsprache fällt dahin, wenn nicht innert der einjährigen Verwirkungsfrist
auf Ungültigkeit resp. Herabsetzung gemäss Art. 519 f. ZGB und Art. 522 f.
ZGB geklagt wird.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt und den Einsprechern je
zur Hälfte, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, auferlegt.
3./4. (Mitteilung / Rechtsmittel.)
Berufungsanträge
des Berufungsklägers (act. 8):
1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Affoltern vom 4. Mai
2020 (Geschäfts-Nr. EN200059-A/U/cf [recte: EN200057]) aufzu-
heben.
2. Es sei die Vormerkung der Einsprache der Berufungsbeklagten
aufzuheben und dem Berufungskläger im Nachlass von D._____,
geboren am tt. März 1926, von E._____ ZH, gestorben am
tt.mm.2020 in F._____ AG, zuletzt wohnhaft gewesen in E._____
ZH, eine Erbbescheinigung auszustellen, welche den Berufungs-
kläger als dessen Alleinerbe ausweist.
3. Eventualiter zu Ziffer 2 sei die Sache zur Neubeurteilung und zur
Ausstellung einer Erbbescheinigung an den Berufungskläger,
welche diesen als Alleinerbe im Nachlass von D._____, geboren

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am tt. März 1926, von E._____ ZH, gestorben am tt.mm.2020 in
F._____ AG, zuletzt wohnhaft gewesen in E._____ ZH, ausweist,
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Der Berufungskläger ist ein Neffe des am tt.mm.2020 verstorbenen D._____
(nachfolgend: Erblasser). Die Berufungsbeklagte ist eine Nichte und der Beru-
fungsbeklagte ebenfalls ein Neffe des Erblassers (vgl. OGer ZH LF200024 vom
23. April 2020, E. 1).
1.2 Mit Urteil vom 26. März 2020 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerich-
tes Affoltern (nachfolgend: Vorinstanz) die letztwillige Verfügung des Erblassers
vom 8. Januar 2019 und legte diese vorläufig aus (vgl. OGer ZH LF200024 vom
23. April 2020 E. 2.3). Sie ermittelte die Berufungsbeklagten sowie den Beru-
fungskläger als gesetzliche Erben und kam im Rahmen der vorläufigen Auslegung
der erwähnten letztwilligen Verfügung zum Schluss, der Berufungskläger sei ein-
gesetzter Alleinerbe (vgl. a.a.O., E. 4.2). Daher stellte sie dem Berufungskläger
die Ausstellung eines Erbscheins in Aussicht, sofern dagegen seitens der gesetz-
lichen Erben (oder eines anderen Berechtigten) nicht innert Monatsfrist Einspra-
che erhoben werde (vgl. a.a.O., S. 2 Dispositiv-Ziffer 2).
Die gegen dieses Urteil von den (vorliegenden) Berufungsbeklagten erhobe-
ne Berufung, mit welcher sie die vorläufige Auslegung anfochten, wurde von der
Kammer mit Urteil vom 23. April 2020 abgewiesen (vgl. a.a.O.).
1.3 Mit Eingabe vom 27. April 2020 erhoben die Berufungsbeklagten vor Vor-
instanz Einsprache gegen die Ausstellung eines Erbscheins an den Berufungs-
kläger (act. 1 und act. 2/1-8).
1.4 Mit Verfügung vom 4. Mai 2020 (act. 3 = act. 7 [Aktenexemplar] = act. 10)
entschied die Vorinstanz im eingangs wiedergegebenen Sinne.

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1.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-5). Auf das Einholen
einer Berufungsantwort kann – wie nachfolgend darzulegen sein wird – verzichtet
werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif und ohne Weiterun-
gen zu entscheiden.
2. Prozessuales
2.1 Die Ausstellung von Erbscheinen gehört zu den Sicherungsmassregeln des
Erbgangs (Titel vor Art. 551 ZGB). Es handelt sich um eine Angelegenheit der
freiwilligen bzw. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit (vgl. BGE 118 II 108 ff., E. 1 =
Pra 82 [1993] Nr. 191 m.w.H.), welche der Kanton Zürich dem Einzelgericht im
summarischen Verfahren zugewiesen hat (vgl. Art. 559 ZGB i.V.m. Art. 551
Abs. 1 ZGB und Art. 54 Abs. 1 und 3 SchlT ZGB, § 24 lit. c und § 137 lit. d
GOG/ZH i.V.m. Art. 248 lit. e ZPO). Gegen erstinstanzliche Summarentscheide in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung zulässig, sofern der
Streitwert – wie hier (vgl. unten E. 4.1) – mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308
Abs. 2 ZPO).
2.2 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und/oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung
ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), d.h. die Berufungskläger haben im Ein-
zelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid ihrer Mei-
nung nach falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungslast,
vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36). Neue Tatsachen und
Beweismittel sind im Berufungsverfahren zugelassen, wenn sie (a) ohne Verzug
vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-
stanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO).
3. Zur Berufung im Einzelnen
3.1 Findet sich beim Tode des Erblassers eine letztwillige Verfügung vor, so ist
sie der Behörde unverweilt einzuliefern. Diese muss binnen Monatsfrist nach der
Einlieferung von der zuständigen Behörde eröffnet werden. Alle an der Erbschaft
Beteiligten erhalten auf Kosten der Erbschaft eine Abschrift der eröffneten Verfü-

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gung, soweit diese sie angeht (vgl. Art. 556 Abs. 1, 557 Abs. 1, 558 Abs. 1 ZGB).
Nach Ablauf eines Monats seit der Mitteilung an die Beteiligten wird namentlich
den eingesetzten Erben, wenn die gesetzlichen Erben nicht ausdrücklich deren
Berechtigung bestritten haben, auf ihr Verlangen von der Behörde eine Beschei-
nigung darüber ausgestellt, dass sie unter Vorbehalt der Ungültigkeitsklage und
der Erbschaftsklage als Erben anerkannt seien (vgl. Art. 559 Abs. 1 ZGB, VÖLK,
Handkommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 559 N 3).
Mit anderen Worten darf namentlich den eingesetzten Erben kein Erbschein
ausgestellt werden, wenn ihre Berechtigung durch die gesetzlichen Erben aus-
drücklich bestritten wird, jedenfalls solange ihre Berechtigung nicht rechtskräftig
bejaht worden ist. Ein gesetzlicher Erbe ist wie soeben erwähnt zur Bestreitung
berechtigt (Art. 559 Abs. 1 ZGB; vgl. EMMEL, in: ABT/WEIBEL [Hrsg.], Praxiskom-
mentar Erbrecht, 4. Aufl. 2019, Art. 559 N 9 und 11; VÖLK, a.a.O., Art. 559 N 5).
3.2 Der Berufungskläger macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz hätte
berücksichtigen müssen, dass er gemäss vorläufiger Auslegung der Verfügung
von Todes wegen vom 8. Januar 2019 als eingesetzter Alleinerbe zu gelten habe
(vgl. insb. act. 8 Rz. 13 ff.). Die Vorinstanz habe die eröffnete Verfügung von To-
des wegen im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens auch dann zu berück-
sichtigen, wenn sie diese aufgrund einer provisorischen Auslegung für ungültig
oder anfechtbar halte (vgl. a.a.O., Rz. 13 mit Verweis auf BGer 5A_757/2016 vom
31. August 2017, E. 3.3.3). Nur bei berechtigten Zweifeln über die gesetzliche
Erbfolge könne die Erbbescheinigung nicht ausgestellt werden. Für entsprechen-
de Zweifel habe aufgrund der Feststellung der Berufungsinstanz im Verfahren mit
der Geschäfts-Nr. LF200024 indessen jegliche Grundlage gefehlt (vgl. a.a.O.
Rz. 13 mit Verweis auf EMMEL, a.a.O., N 31).
3.3 Der Erbschein wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf ausdrückliches
Begehren hin ausgestellt (Art. 559 Abs. 1 ZGB). Wer als Erbe einen Erbschein für
sich beansprucht, muss seine Erbenstellung glaubhaft machen (Art. 8 ZGB ana-
log). Die Ausstellung des Erbscheins fusst auf einer vorläufigen Beurteilung der
Rechtsnachfolge. Basis hierfür sind die gesetzliche Erbfolge und allfällige eröffne-
te und mitgeteilte Verfügungen von Todes wegen, welche die Behörde – wie der

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Berufungskläger richtig erkannte – auch dann zu berücksichtigen hat, wenn sie
diese aufgrund einer provisorischen Auslegung für ungültig oder anfechtbar hält.
Mit der abschliessenden Auslegung von Testamenten und Erbverträgen und mit
der Frage, ob einer Person Erbenstellung zukommt, befasst sich sodann nicht die
Behörde, welche den Erbschein ausstellt, sondern das ordentliche Gericht
(vgl. BGer 5A_757/2016 vom 31. August 2017, E. 3.3.3; EMMEL, a.a.O., Art. 559
N 31).
Die Vorinstanz hatte somit insbesondere aufgrund der eröffneten und mitge-
teilten Verfügung von Todes wegen vom 8. Januar 2019 zu entscheiden, ob sie
die Erbenstellung des Berufungsklägers, der einen Erbschein verlangt hatte, als
ausreichend glaubhaft erachtet. In der angefochtenen Verfügung erwog sie, ge-
mäss (Testamenteröffnungs-)Urteil vom 26. März 2020 werde dem Berufungsklä-
ger ein Erbschein ausgestellt, sofern dagegen seitens der gesetzlichen Erben
oder eines anderen Berechtigten nicht innert Monatsfrist Einsprache erhoben
werde (vgl. act. 7 E. I.). Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers berücksich-
tigte die Vorinstanz damit, dass er gemäss ihrer vorläufigen Auslegung der Verfü-
gung von Todes wegen vom 8. Januar 2019 als eingesetzter Alleinerbe gilt (vgl.
oben E. 1.2) und als solcher grundsätzlich Anspruch auf Ausstellung eines Erb-
scheins hat (vgl. EMMEL, a.a.O., Art. 559 N 6 und 31). Deshalb hatte sie dem Be-
rufungskläger ja die Ausstellung eines Erbscheins in Aussicht gestellt.
Doch nicht jedem, der Anspruch auf die Ausstellung eines Erbscheins hat,
wird auch ein solcher ausgestellt. Der Berufungskläger lässt ausser Acht, dass
der Erbschein namentlich den eingesetzten Erben nicht ausgestellt wird, wenn
gesetzliche Erben ausdrücklich deren Berechtigung bestritten haben (vgl. Art. 559
Abs. 1 ZGB). Nichts anderes hielt die Vorinstanz im Urteil vom 26. März 2020 fest
(vgl. OGer ZH LF200024 vom 23. April 2020, S. 2 Dispositiv-Ziffer 2). Die Beru-
fungsbeklagten wurden von der Vorinstanz im Rahmen der Testamentseröffnung
als gesetzliche Erben ermittelt (vgl. oben E. 1.2). Etwas anderes behauptet auch
der Berufungskläger nicht. Da die Berufungsbeklagten, die als gesetzliche Erben
ermittelt wurden, die Berechtigung des Berufungsklägers als eingesetzter Allein-
erbe mit ihrer Einsprache (vgl. act. 1) ausdrücklich bestritten haben, darf dem Be-

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rufungskläger kein Erbschein ausgestellt werden; jedenfalls solange nicht, bis
seine Berechtigung rechtskräftig bejaht worden ist. Dass die Einsprache nicht
rechtzeitig erfolgt sei, macht der Berufungskläger im Übrigen nicht geltend. An-
zumerken bleibt, dass – wie die Vorinstanz bereits ausführte – die Einsprache da-
hinfällt, wenn nicht innert der einjährigen Verwirkungsfrist auf Ungültigkeit oder
Herabsetzung geklagt wird (vgl. act. 7 E. III.).
3.4 Nach dem Gesagten ist die Berufung offensichtlich unbegründet und oh-
ne Weiteres abzuweisen. Die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts
Affoltern vom 4. Mai 2020 (Geschäfts-Nr. EN200057) ist zu bestätigen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1 Die Ausstellung eines Erbscheins gehört zu den erbrechtlichen Sicherungs-
massregeln und betrifft die freiwillige Gerichtsbarkeit (vgl. oben E. 2.1). Die nicht-
streitige Ausstellung eines Erbscheins vor erster Instanz wandelt sich in zweiter
Instanz in eine (vermögensrechtliche) streitige Angelegenheit (vgl. OGer ZH
LF130039 vom 27. Juni 2013, E. 5; LF170058 vom 12. Januar 2018, E. 3.1
m.w.H.).
Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger kostenpflichtig (vgl. Art. 106
Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 1'076'000.– (letztbekanntes
steuerbares Vermögen, vgl. OGer ZH LF200024 E. 5.1; Betreffnis für den Beru-
fungskläger als eingesetzter Alleinerbe 1/1) ist die Entscheidgebühr des Gerichts
in Anwendung von §§ 12, 4 und 8 GebV OG unter Berücksichtigung des eher ge-
ringen Aufwandes auf Fr. 2'000.– festzusetzen und dem Berufungskläger aufzuer-
legen.

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4.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: dem Berufungskläger
nicht, weil er mit seiner Berufung unterliegt, den Berufungsbeklagten nicht, weil
ihnen keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichts des Be-
zirksgerichts Affoltern vom 4. Mai 2020 (Geschäfts-Nr. EN200057) wird be-
stätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter
Beilage von Doppeln der Berufungsschrift (act. 8) samt Beilagenverzeichnis,
sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Affoltern, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im
Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'076'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
27. Mai 2020