zh_obergericht · PS160130 · 2016-07-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160130-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P.
Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 14. Juli 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ Genossenschaft,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 29. Juni 2016 (EK160907)

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Erwägungen:
1. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Juni 2016
wurde über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin)
der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 6 = act. 7/8; nachfolgend zitiert als act. 6). Die
Konkurseröffnung erfolgte für die Forderung der Gläubigerin und Beschwerde-
gegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) von Fr. 4'876.20 und Fr. 168.60 Be-
treibungskosten (act. 6). Mit rechtzeitig (vgl. act. 7/10) eingereichter Beschwerde
vom 8. Juli 2016 beantragt die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und er-
sucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom
11. Juli 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung er-
teilt. Gleichzeitig wurde dem Vertreter der Schuldnerin – da die Beschwerde keine
Originalunterschrift aufwies – Frist angesetzt, um dem Gericht die Beschwerde-
schrift rechtsgültig unterzeichnet erneut einzureichen (act. 9). Diese ging am
13. Juli 2016 rechtzeitig ein (act. 10/1 i.V.m. act. 13+14). Auf die Fristansetzung
zur Leistung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da die Schuld-
nerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits vorgeschossen
hat (act. 5/11; act. 11). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7). Das
Verfahren ist spruchreif.
2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des
Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut-
heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist
auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts si-
chergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der
Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor
der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die
Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach

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der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum
Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
Mit (provisorischer) Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 3 erbringt die
Schuldnerin den Nachweis, dass sie am 20. Mai 2016 (Valutadatum) die von der
Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung (Betreibung Nr. …) samt Spesen
sowie Zinsen und Betreibungskosten dem Betreibungsamt vor der Konkurseröff-
nung überwiesen hat (act. 5/5; act. 5/6). Gemäss Auskunft des Betreibungsamtes
sei die Forderung der Gläubigerin samt Zinsen und Kosten seit dem 24. Mai 2016
getilgt (act. 12). Ausserdem stellte die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist die
Kosten des Konkursverfahrens sowie die erstinstanzlichen Verfahrenskosten
beim Konkursamt Wiedikon-Zürich sicher (act. 5/10). Auch für die zweitinstanzli-
che Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete die Schuldnerin einen Bar-
vorschuss (act. 5/11; act. 11). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung
des Konkurses erfüllt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil
des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Juni 2016 ist aufzuhe-
ben.
3. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung
rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu-
teilen. Auch wenn die Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das
Konkursbegehren erfolgte, durfte sich die Schuldnerin nicht darauf verlassen,
dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine
Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Vielmehr war es an
ihr, nach dem Erhalt der Vorladung vom 27. Mai 2016 zur Konkursverhandlung
vom 29. Juni 2016 (act. 7/5), beim Konkursgericht selber auf die erfolgte Tilgung
hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das
Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist,
dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem die Schuldnerin
die erfolgte Zahlung der Vorinstanz nicht rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat sie
sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren
verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kos-
ten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu

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tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten
Vorschuss zu verrechnen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Juni 2016, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin so-
wie Fr. 1'400.– Rest des von Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 14, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Emp-
fangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
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