zh_obergericht · SB070002 · 2007-04-04 · de
Widerruf, Umwandlung einer rechtskräftigen Strafe


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. SB070002/U
I. Strafkammer
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. F. Bollinger und Ersatzoberrichter lic. iur. S. Volken sowie der
Obergerichtssekretär lic. iur. K. Rechsteiner
Urteil vom 4. April 2007
in Sachen
A,
Angeklagter und Appellant
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat,
Anklägerin und Appellatin
sowie
1. C,
2. D,
3. E, ,
Geschädigte

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betreffend Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte etc. und Wi-
derruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom
23. Mai 2006 (DG060039)

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Aus dem Sachverhalt:
Der Angeklagte hat in der Probezeit einer nach altem Recht ausgefällten einmo-
natigen Gefängnisstrafe verschiedene Delikte begangen und ist dafür mit einer
Freiheitsstrafe von 7 Monaten sowie mit einer Busse von Fr. 500.-- zu bestrafen,
wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben und die Probezeit auf drei
Jahre anzusetzen ist. In diesem Zusammenhang stellte sich die Frage, ob für die
neue und die zu widerrufende Strafe eine Gesamtstrafe zu bilden ist und ob die
zu widerrufende Strafe in eine andere Strafart umgewandelt werden kann.
Aus den Erwägungen:
[...]
“III. Sanktion
[...]
45. Der Widerruf eines nach altem Recht ausgesprochenen bedingten Strafvoll-
zuges richtet sich nach neuem Recht (Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht
II, 8. A. 2007, S. 322). Gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB hat das Gericht bedingt aus-
gefällte Strafen zu widerrufen, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein
Verbrechen oder Vergehen begangen hat und deshalb zu erwarten ist, dass er
weitere Straftaten verüben wird. Dies trifft beim Angeklagten zu, wie die Vorin-
stanz, auf deren Erwägungen verwiesen werden kann - allerdings unter dem Re-
gime des alten StGB - zutreffend ausgeführt hat. Ganz besonders günstige Um-
stände, wie sie wohl vorliegen müssen, wenn die neue Freiheitsstrafe 6 Monate
oder die neue Geldstrafe 180 Tagessätze übersteigt, liegen jedenfalls nicht vor
(vgl. dazu Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., S. 144).
46. Ist der bedingte Vollzug einer nach altem Recht ausgefällten Strafe zu wider-
rufen, so stellt sich die Frage, ob mit einer neu auszufällenden bedingten Strafe
eine Gesamtstrafe zu bilden sei. Nach Ziff. 1 Abs. 1 Satz 1 der Schlussbestim-
mungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 ist Art. 46 StGB auf den Widerruf
des bedingten Strafvollzugs anwendbar. Nach Art. 46 Abs. 1 StGB ist die Bildung

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einer Gesamtstrafe nicht zwingend (Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O, S. 145:
"Es ist also durchaus möglich, dass das Gericht den Widerruf des für die Erststrafe gewährten be-
dingten Strafvollzuges anordnet, für die neue Tat aber den bedingten Strafvollzug gewährt."; Bän-
ziger/Hubschmid/Sollberger, Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizeri-
schen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. A., Bern 2006,
S. 154: "Das Gericht ist deshalb gehalten, eine Gesamtstrafe zu bilden. Das gilt aber nur, wenn es
beide Strafen unbedingt ausspricht, und nicht, wenn [...] es zwar widerruft, aber für die neue Tat ei-
ne bedingte Strafe ausfällt."). Die Anordnung allein des Vollzugs der einmonatigen
Freiheitsstrafe ohne Bildung einer Gesamtstrafe würde wiederum dem Revisions-
gedanken des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches widersprechen,
war es doch klare Absicht und Hauptziel des Gesetzgebers, mit der Revision die
kurzen Freiheitsstrafen zurückzudrängen ("Die Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstra-
fen durch alternative Sanktionen ist ein zentrales Anliegen der vorliegenden Revision" [Botschaft
zur Änderung des Schweiz. Strafgesetzbuches etc. vom 21. September 1998, S.
2032; Günter Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht. Allg. Teil II: Strafen und Mass-
nahmen, 2. A., Bern 2006, § 4 N 3 f.; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., S.
322]).
47. Es stellt sich somit die Frage, ob die in Rechtskraft erwachsene und zu wi-
derrufende Strafe in eine andere Strafart umgewandelt werden kann. Ein Eingriff
in eine rechtskräftige Strafe ist rechtsstaatlich bedenklich (vgl. dazu Stratenwerth
a.a.O., § 5 N 96; Manhart in: Tag/Hauri, Die Revision des Strafgesetzbuches All-
gemeiner Teil, Zürich 2006, S. 136), wird allerdings für den vorliegenden Wider-
rufsfall vom Gesetzgeber in Ziffer 1 Abs. 1 Satz 2 der Schlussbestimmungen der
Änderung vom 13. Dezember 2002 ausdrücklich vorgesehen. Nach dieser Be-
stimmung hat das Gericht die Möglichkeit, an Stelle der Freiheitsstrafe eine Geld-
strafe oder gemeinnützige Arbeit anzuordnen (Stratenwerth/Wohlers, Handkom-
mentar zum StGB, Bern 2007, N 1 zu Ziff. 1 der Schlussbestimmungen der Ände-
rung vom 13. Dezember 2002; Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizeri-
sches Strafgesetzbuch, Zürich 2006, S. 114, Absatz 2 des Kommentars zu Art.
46).

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48. Damit gilt es nunmehr zu prüfen, ob anstelle der altrechtlichen Freiheits-
strafe eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit anzuordnen und damit die
altrechtliche Strafe umzuwandeln ist. Dabei ist Art. 41 Abs. 1 StGB zu beachten,
wonach das Gericht auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs
Monaten nur erkennen kann, wenn zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder
gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann.
49. Im vorliegenden Fall ist, wie bereits oben dargelegt, nicht zu erwarten, dass
eine Geldstrafe vollzogen werden könnte. Hingegen hat sich der Angeklagte
heute bereit erklärt, gemeinnützige Arbeit zu leisten. Die Anordnung von gemein-
nütziger Arbeit im Umfang von 30 Einsätzen von jeweils 4 Stunden erscheint an-
gesichts der Situation des Angeklagten nicht allzu einschränkend, weshalb zu er-
warten ist, dass der Angeklagte diese Arbeit auch tatsächlich wird leisten können.
Demnach ist die mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 15. April
2004 ausgefällte Strafe von 30 Tagen Gefängnis zu vollziehen, gleichzeitig ist je-
doch die Gefängnisstrafe in 120 Stunden gemeinnützige Arbeit umzuwandeln.“
[…]
(Entscheid ist rechtskräftig.)