zh_obergericht · LA100035 · 2011-09-04 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LA100035-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister,
Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi sowie der Gerichtsschreiber
lic. iur. S. Clausen
Beschluss vom 4. September 2011
in Sachen
A._____,
Klägerin, Widerbeklagte, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und
Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
gegen
B._____ AG,
Beklagte, Widerklägerin, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin
vertreten durch lic. iur. Z._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom
7. Dezember 2010 (AN100706)

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Rechtsbegehren:
Klägerin und Widerbeklagte:
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 17'185.05 zu bezahlen, zuzüg-
lich Verzugszins von 5% auf Fr. 10'181.65 ab 1. Dezember 2009 sowie auf weite-
ren Fr. 3'211.30 ab 1. Januar 2010 und auf weiteren Fr. 3'792.10 ab 1. Februar
2010.
Beklagte und Widerklägerin:
Die Widerbeklagte sei zur Rückzahlung an die Widerklägerin von Fr. 4'560.50 zu
verpflichten.
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 7. Dezember 2010:
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte und Widerklägerin
verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten Fr. 2'688.05 netto nebst Zins
zu
5 % seit 1. Februar 2010 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Das Verfahren ist kostenlos.
4. Die Klägerin und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Wider-
klägerin eine reduzierte Umtriebsentschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezah-
len.
Berufungsanträge:
Der Klägerin und Widerbeklagten (Urk. 19 S. 2):
1. Ziffer 1 des Erkenntnisses gemäss angefochtenem Urteil sei wie folgt abzu-
ändern:
In Gutheissung der Klage wird die Beklagte und Widerklägerin verpflichtet,
der Klägerin und Widerbeklagten Fr. 17'185.05 zu bezahlen, zuzüglich Ver-
zugszins von 5% auf Fr. 10'181.65 ab 1. Dezember 2009 sowie auf zusätzli-
chen Fr. 3'211.30 ab 1. Januar 2010 und auf zusätzlichen Fr. 3'792.10 ab
1. Februar 2010.
2. Ziffer 4 des Erkenntnisses gemäss angefochtenem Urteil sei insofern abzu-
ändern, als die Beklagte und Widerklägerin zu verpflichten sei, der Klägerin

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und Widerbeklagten eine nicht reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Wi-
derklägerin.
Der Beklagten und Widerklägerin (Urk. 22 S. 3):
A) Hauptantrag:
1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
3. Die Widerklage womit die Widerbeklagte zur Rückzahlung an die Widerklä-
gerin von CHF 4'560.50 zu verpflichten ist, ist vollumfänglich gutzuheissen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zu Lasten
der Klägerin und Widerbeklagten.
B) Eventualantrag:
1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
3. Die Widerklage womit die Widerbeklagte zur Rückzahlung an die Widerklä-
gerin von CHF 4'560.50 zu verpflichten ist, ist teilweise im Rahmen von
CHF 936.35 gutzuheissen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zu Lasten
der Klägerin und Widerbeklagten.
Der Klägerin und Widerbeklagten zur Berufung der Beklagten und Widerklägerin
(Urk. 24 S. 2):
1. Die Berufung der Beklagten sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. a) Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) betreibt ei-
ne Versicherungs- und Rückversicherungsgesellschaft mit Hauptsitz in C._____.

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Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend: Klägerin) trat am tt.mm.2005 eine
Stelle bei der Beklagten als G-IT Administrative Assistant an mit einem Jahressa-
lär von Fr. 92'000.–. Ab dem 1. Juli 2008 war sie als Project Office Management
Consultant im Rechenzentrum der Beklagten tätig.
b) Mit Unterschrift vom 7. Juni 2006 (Beklagte) und vom 12. Februar
2007 (Klägerin) schlossen die Parteien einen Vertrag über die Kostenbeteiligung
an einer externen Weiterbildung der Klägerin, deren Inhalt im Wesentlichen darin
bestand, dass die Klägerin von Oktober 2007 bis Oktober 2009 an der Hochschu-
le für Wirtschaft in C._____ ein berufsbegleitendes Studium der Betriebswirtschaft
mit Bachelor-Abschluss absolvieren würde. Es wurde vereinbart, dass die Beklag-
te die dafür anfallenden Studiengebühren und Lehrmittelkosten von rund
Fr. 26'000.– zu 80% übernehmen werde. Weiter wurde festgehalten, dass die von
der Beklagten übernommenen Kosten bei einem Austritt während der Kursdauer
und innert sechs Monaten nach Abschluss bzw. Erlangen des Diploms zurückzu-
erstatten seien bzw. in Abzug gebracht würden, bei einem Austritt innert zwölf
Monaten zu 50%, wobei vereinbart war, dass sich diese Fristen bei einer Kosten-
beteiligung von über Fr. 10'000.– verdoppeln würden (Urk. 2/4 = Urk. 8/11).
Die Klägerin durchlief die vorgesehene Ausbildung erfolgreich und schloss
diese am tt.mm.2009 mit dem "Bachelor of Science ZFH" in Betriebsökonomie ab
(Urk. 8/15). Die Beklagte leistete an diese Ausbildung Beiträge von insgesamt Fr.
21'745.60 (Urk. 8/14).
c) Im Herbst 2008 teilte die Beklagte ihren Mitarbeitern mit, dass ein
Outsourcing des Rechenzentrums geprüft werde. Später wurde diese Information
dahingehend konkretisiert, dass mit einer Auslagerung des Rechenzentrums an
die praktisch ausschliesslich im Bereich der Informationstechnologie tätige Firma
D._____ zu rechnen sei. Ab April 2009 begann sich die Klägerin für zahlreiche
Stellen bei der Beklagten zu bewerben, jedoch ohne Erfolg. Am 23. September
2009 erschien eine Pressemitteilung der D._____, wonach sie von diesem Zeit-
punkt an exklusive Verhandlungspartnerin der Beklagten für die Auslagerung der
IT-Abteilung sei. Über diesen Umstand wurden die Mitarbeitenden der Beklagten
am nächsten Tag in Kenntnis gesetzt (Urk. 9/1). Am 25. November 2009 teilte die

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Beklagte ihren Mitarbeitern mit, dass zwischen ihr und der D._____ ein "ten-year
master service agreement" zustande gekommen sei, wobei die lokalen Bedingun-
gen noch ausgehandelt würden. Es könne aber bestätigt werden, dass allen be-
troffenen Mitarbeitern eine Stelle bei der D._____ mit den gleichen Bedingungen
angeboten werde mit einer zwölfmonatigen Anstellungsgarantie. Ausserdem wer-
de der Wechsel nicht vor Ende 2009 erfolgen und erst nach Abschluss der lokalen
Vereinbarungen (Urk. 9/2). Der Betriebsübergang fand schliesslich nach überein-
stimmenden Angaben der Klägerin persönlich und der Beklagten am 1. April 2010
statt (Prot. I S. 10 und 12).
d) Am 30. Oktober 2009 kündigte die Klägerin ihr Arbeitsverhältnis un-
ter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist per 31. Januar 2010 (Urk. 2/9).
Daraufhin unterbreitete ihr E._____, Head of Projects Central Europe, Group IT
Operations, am 5. November 2009 namens der Beklagten einen Terminvorschlag
auf den Folgetag, um die Modalitäten der Rückzahlung der Ausbildungskosten zu
besprechen, was die Klägerin - mit der Begründung, sie müsse zuerst alle Fakten
zusammentragen - ablehnte (Urk. 2/10). Ein Gespräch zwischen den Parteien
kam auch später nicht zustande. Währenddem die Beklagte auf der Rückzahlung
der Ausbildungskosten beharrte, machte die Klägerin geltend, dass gemäss Ver-
einbarung keine Rückzahlung fällig werde, falls der Arbeitsvertrag ohne Verschul-
den des Mitarbeiters aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst werde. Ein Outsour-
cing stelle einen entsprechenden wirtschaftlichen Grund dar und die Ankündigung
eines geplanten Übertrittes zu einem neuen Arbeitgeber stelle eine Änderungs-
kündigung dar (Urk. 2/15).
e) In der Folge brachte die Beklagte mit den Lohnauszahlungen für die
Monate November 2009 bis Januar 2010 Ausbildungskosten von Fr. 10'181.65,
Fr. 3'211.30 und Fr. 3'792.10, also insgesamt Fr. 17'185.05 verrechnungsweise in
Abzug (Urk. 2/12-14).
2. a) Mit Eingabe vom 2. September 2010 reichte die Klägerin beim Ar-
beitsgericht Zürich Klage ein und stellte Antrag, dass die Beklagte zu verpflichten
sei, ihr die mit ihrem Lohn verrechneten Fr. 17'185.05 nebst Zins zu bezahlen
(Urk. 1). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 5. Oktober 2010 erhob die Beklag-

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te Widerklage über Fr. 4'560.50, mit der sie die Rückzahlung des nicht bereits
durch Verrechnung zurückerstatteten Ausbildungsbeitrages beantragte (Urk. 7).
Es blieb unbestritten, dass Klage und Widerklage im selben Verfahren zu behan-
deln sind (vgl. dazu Urk. 14 S. 4).
b) Die Klägerin machte vor Vorinstanz geltend, dass ihre Verpflichtung
zur Rückzahlung des Ausbildungsbeitrages entfallen sei, da der Arbeitsvertrag
aus wirtschaftlichen Gründen ohne Verschulden des Mitarbeiters aufgelöst wor-
den sei. Es sei ihr Ziel gewesen, für einen Finanzdienstleister wie die Beklagte zu
arbeiten. Das geplante Outsourcing zu der in der Informatikbranche tätigen
D._____ sei für sie daher nicht in Frage gekommen. Aus diesem Grund habe sie
sich auch - als sich das Outsourcing langsam abzeichnete - intensiv um eine neue
Stelle intern bei der Beklagten bemüht. Nachdem diese Bewerbungen erfolglos
geblieben seien, sei sie gezwungen gewesen, aus wirtschaftlichen und nicht von
ihr selbst zu verantwortenden Gründen selbst zu kündigen, um nicht für die
D._____ tätig sein zu müssen (vgl. ergänzend Urk. 14 S. 5).
Die Beklagte stellte sich dagegen auf den Standpunkt, dass die Klägerin
umgehend nach Abschluss ihrer Ausbildung das Arbeitsverhältnis aufgelöst habe,
weshalb sie gemäss Ausbildungsvereinbarung vom 7. Juni 2006 / 12. Februar
2007 zur Rückzahlung sämtlicher Ausbildungskosten zu verpflichten sei. Ein Aus-
nahmefall im Sinne von Ziff. 3.1 der Vereinbarung liege nicht vor. Die Klägerin
habe den Vertrag aus freien Stücken und zur Verfolgung ihrer persönlichen wirt-
schaftlichen Interessen aufgelöst (vgl. ergänzend Urk. 14 S. 5 f.).
c) Die Vorinstanz ging in ihrem nach Durchführung der Hauptverhand-
lung gefällten Entscheid davon aus, dass die Kündigung der Klägerin nicht im Zu-
sammenhang mit dem Betriebsübergang gestanden habe, weshalb die Pflicht der
Klägerin zur Rückzahlung der Ausbildungskosten nicht entfallen sei. Sie erachtete
auch die von der Klägerin geltend gemachte Treuwidrigkeit der Beklagten als
nicht ersichtlich. Es bestehe keine Rechtspflicht des Arbeitgebers, einer Mitarbei-
terin eine neue bzw. andere Stelle in seinem Betrieb anzubieten, weil sie sich auf
zahlreiche Stellen beworben habe, die für sie bessere Zukunftsperspektiven bie-
ten würden (Urk. 14 S. 6-10). Die Vorinstanz erachtete jedoch das Kündigungs-

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recht des Arbeitgebers als eingeschränkt, wenn die Rückzahlungspflicht nicht ab-
gestuft werde. Sie erachtete es als nicht sachgerecht, wenn die Abstufung der
Rückzahlungspflicht nicht auf die fortlaufende Dienstdauer der Arbeitnehmerin
Rücksicht nehme und ging in der Folge von einer pro rata Rückzahlungspflicht
aus, die pro Monat um einen Zwölftel des vergüteten Betrages abnehme, so dass
für die vier Monate Oktober 2009 bis Januar 2010 4 x Fr. 1'812.15 (= Fr. 7'248.60)
in Abzug zu bringen seien. Dementsprechend reduzierte sie die Rückzahlungs-
pflicht der Klägerin auf Fr. 14'497.–. Da die Beklagte bereits Fr. 17'185.05 ver-
rechnet hatte, verpflichtete sie die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage
zu einer Rückzahlung von Fr. 2'688.05 an die Klägerin und wies die Widerklage
ab (Urk. 14 S. 11-13).
3. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2010 erhoben beide Parteien recht-
zeitig Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz vom 7. Dezember 2010 (Urk. 15
und 16), worauf mit Verfügung vom 12. Januar 2011 vorerst der Klägerin Frist zur
Begründung der Erstberufung angesetzt wurde (Urk. 18). Die Erstberufung datiert
vom 24. Januar 2011 (Urk. 19), die Zweitberufung und Erstberufungsantwort vom
16. Februar 2011 (Urk. 22) und die Zweitberufungsantwort vom 7. März 2011
(Urk. 24). Mit Verfügungen vom 9. März 2011 (Urk. 27) und vom 21. März 2011
(Urk. 30) wurde den Parteien Gelegenheit gewährt, zu neu eingereichten Urkun-
den Stellung zu nehmen. Die letzte Stellungnahme der Klägerin vom 4. April 2011
(Urk. 31) wurde der Beklagten schliesslich mit Verfügung vom 5. April 2011 zur
Kenntnis gebracht (Urk. 32).

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Erwägungen:
I.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei In-
krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor
Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/
ZH sowie von Art. 343 OR anzuwenden.
2. Der Streitwert der Klage beträgt Fr. 17'185.05, derjenige der Widerklage
Fr. 4'560.50. Angesichts dieser Streitwerte ist über die vorliegenden Klagen im
einfachen und raschen Verfahren zu befinden (§ 53 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO/ZH). Ge-
mäss § 259 Abs. 2 ZPO/ZH wird das Berufungsverfahren daher im Anschluss an
die Erhebung der Berufungserklärungen und Fristansetzung zur Begründung der
Berufungen nach den Bestimmungen des Rekurses durchgeführt, und es erfolgt
die Erledigung durch Beschluss. Damit war insbesondere nach Eingang der Beru-
fungsbegründungen nurmehr je Frist zu deren Beantwortung anzusetzen. Es be-
steht kein Anspruch auf Replik und Duplik (vgl. hiezu Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 21a und 13 zu § 259
ZPO/ZH).
3. a) Vor der Berufungsinstanz ist neues Vorbringen (Noven: tatsächliche
Behauptungen, Einreden und Beweismittel) unter den Voraussetzungen von
§§ 115 und 138 ZPO/ZH zulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Echte Noven sind für
den Prozess bedeutsame Tatsachen, die sich erst nach Ablauf der für Behaup-
tungen, Bestreitungen und Einreden vorgesehenen Verfahrensphasen ereignet
haben oder welche die behauptungspflichtige Partei erst hernach festzustellen
vermochte, oder Beweismittel, die trotz angemessener Tätigkeit nicht vor Ablauf
der hiezu angesetzten Frist eingereicht oder genau bezeichnet werden konnten.
Unechte Noven sind demgegenüber Tatsachen oder Beweismittel, die schon vor
jenen Zeitpunkten existierten bzw. der betreffenden Partei zugänglich waren, die

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aber aus Nachlässigkeit oder absichtlich nicht rechtzeitig in den Prozess einge-
führt wurden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 115). Die Ausnahmefälle
gegenüber § 114 ZPO/ZH aufzählend, schliesst § 115 ZPO/ZH unechte Noven
nach Schluss des erstinstanzlichen Hauptverfahrens aus. Die Einbringung von
echten Noven ist unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs uneingeschränkt
möglich.
b) Zuzulassen sind unechte Noven nach § 115 ZPO/ZH, wenn sich ihre
Richtigkeit aus den Prozessakten ergibt oder diese durch neu eingereichte Ur-
kunden sofort bewiesen werden können (Ziffer 2), wenn es sich um Tatsachen
handelt, von denen glaubhaft gemacht wird, dass sie trotz angemessener Tätig-
keit nicht rechtzeitig angerufen werden konnten (Ziffer 3), sowie wenn es sich um
Tatsachen handelt, die das Gericht von Amtes wegen zu beachten hat (Ziffer 4),
wobei die in Art. 343 Abs. 4 OR bundesrechtlich statuierte "soziale Untersu-
chungsmaxime" in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten nicht dazu führt, dass unechte
Noven im Rechtsmittelverfahren im Sinne von § 115 Ziff. 4 ZPO/ZH von Amtes
wegen zu berücksichtigen und damit unbeschränkt zulässig wären (ZR 101 Nr.
39; ZR 106 Nr. 6; BGE 107 II 233 E 3, 118 II 50 E 2a und 120 II 229 E 1c). Mithin
sind unechte Noven insbesondere dann zuzulassen, wenn sie durch neu einge-
reichte Urkunden sofort bewiesen werden können (§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH). Ist die-
se Voraussetzung erfüllt, ist nicht von Belang, ob die Behauptung bereits im vo-
rinstanzlichen Verfahren hätte erhoben und die Urkunde hätte eingereicht werden
können.
II.
1. a) Die Klägerin verpflichtete sich mit der bereits ausführlich erwähnten
Kostenbeteiligungsvereinbarung vom 7. Juni 2006 / 12. Februar 2007 (Urk. 2/4)
bei einem Austritt zur Rückzahlung der von der Beklagten geleisteten Zahlungen
bzw. erklärte sich mit einem entsprechenden Abzug einverstanden. Bei einer Kos-
tenbeteiligung - wie vorliegend - von mehr als Fr. 10'000.– sind danach bei einem
Rücktritt bis 12 Monate nach Abschluss der Ausbildung 100% zurückzuerstatten.

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b) Die Klägerin stellt sich auch im Berufungsverfahren auf den Stand-
punkt, dass sie aufgrund der bevorstehenden Auslagerung des Rechenzentrums
der Beklagten an die Firma D._____ berechtigt gewesen sei, einen Übergang des
Arbeitsverhältnisses auf die D._____ abzulehnen. Um dies zu verhindern, habe
sie sich vorerst intensiv (aber erfolglos) bei der Beklagten um eine andere Anstel-
lung beworben. Nachdem sich die Aussicht auf die Auslagerung am 23. Septem-
ber 2009 konkretisiert habe und man davon habe ausgehen können, dass die
Auslagerung mit grösster Wahrscheinlichkeit kurz bevorstehe, habe sie die extern
angebotene Stelle angenommen und das Arbeitsverhältnis per Ende Januar 2010
gekündigt (Urk. 19 S. 4). Sie sei gestützt auf Art. 333 OR berechtigt gewesen, den
Übergang des Arbeitsverhältnisses abzulehnen. Dieses Recht habe sie bereits
vor dem Betriebsübergang gehabt, ohne einen besonderen Zeitpunkt oder eine
Frist beachten zu müssen. Sie habe deshalb am 30. Oktober 2009 gültig den
Übergang des Arbeitsverhältnisses abgelehnt (Urk. 19 S. 5 ff.). Damit sei aber
auch die Verpflichtung zur Rückzahlung der Ausbildungsbeiträge erloschen (Urk.
19 S. 10 ff.). Fraglich sei höchstens, ob sie trotz des bevorstehenden Outsour-
cings noch bis zum effektiven Betriebsübergang, d.h. bis Ende März 2010 hätte
weiter arbeiten müssen, wenn sie eine Ablehnungserklärung abgegeben hätte,
ohne gleichzeitig zu kündigen. Eine Arbeitnehmerin, die gegen ihren Willen mit
einer nicht akzeptablen Übertragung des Arbeitsverhältnisses konfrontiert werde
und deren zahlreiche internen Bewerbungen abgewiesen würden, stehe unter ei-
nem besonderen Druck, bis spätestens zum Betriebsübergang eine neue Stelle
zu finden. Die Beklagte habe mit der Ablehnung der internen Bewerbungen zu
verstehen gegeben, dass sie nicht an der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses
mit ihr interessiert sei. Die Beklagte habe es deshalb zu vertreten, dass die Kläge-
rin unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist schon zwei Monate vor dem
effektiven Betriebsübergang eine andere Stelle angetreten habe. Die Beklagte
habe daher auch keinen pro rata Anspruch auf Rückzahlung der Ausbildungskos-
ten (Urk. 19 S. 12 f.). Dies ergebe sich auch aus Ziff. 3.1 des Reglements der Be-
klagten zur Aus- und Weiterbildung, wonach die Verpflichtung zur Rückzahlung
dahinfalle, "falls der Arbeitsvertrag aus wirtschaftlichen Gründen ohne Verschul-
den des Mitarbeiters aufgelöst wird".

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2. a) Vorweg ist festzuhalten, dass die Klägerin gemäss klarem Wortlaut
mit ihrer Erklärung vom 30. Oktober 2009 nicht im Sinne von Art. 333 Abs. 2 OR
den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Ablauf der gesetzlichen Kündi-
gungsfrist (von zwei Monaten, Art. 335c Abs. 1 OR) auf die D._____ abgelehnt,
sondern eine Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der vertragli-
chen Kündigungsfrist von drei Monaten ausgesprochen hat: "Hiermit kündige ich
meine Stelle als PMO Consultant per 31. Oktober 2009 mit einer dreimonatigen
Kündigungsfrist auf 31. Januar 2010" (Urk. 2/9). Sie hat damit ihr Arbeitsverhältnis
selber aufgelöst. Es fehlt in ihrer Erklärung jeglicher Hinweis auf eine Ablehnung
eines möglichen Arbeitsverhältnisses mit der D._____. Allein schon aus diesem
Grund können die Auswirkungen von Art. 333 Abs. 2 OR nicht greifen. Es kann
grundsätzlich unter Hinweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
festgehalten werden, dass die Kündigung der Klägerin nicht in direktem Zusam-
menhang mit einer definitiv angekündigten und den Mitarbeitern zur Kenntnis ge-
brachten Betriebsübertragung stand (vgl. die zutreffenden Erwägungen der Vo-
rinstanz in Urk. 14 S. 7 f.: "Erst der Betriebsübergang begründet das Ablehnungs-
recht"). Die Klägerin hatte noch keine Kenntnisse der endgültigen Übergangsmo-
dalitäten und sie wusste noch gar nicht genau, ob sie in ihrer Funktion gleich hätte
weiter arbeiten können. Es war ihr aber nach ihren eigenen Angaben bewusst,
dass sie bei der D._____ nur beschränkte Aufstiegsmöglichkeiten gehabt hätte.
Sie wollte aber nur zwei Jahre lang Projektmanagement machen und nachher ihre
Erfahrungen gezielt einsetzen. Es sei dann ihre Entscheidung gewesen, "wo ich
hin will und was meiner Karriere zu Gute kommt" (Prot. I S. 10 f.).
b) Im Zeitpunkt der Kündigung stand das Outsourcing des Rechenzent-
rums noch nicht definitiv fest. Dass die Abklärungen/Abmachungen zur Outsour-
cing des Rechenzentrums einige Zeit in Anspruch nahmen, belegte die Klägerin
sodann selber, indem sie im Berufungsverfahren neue Belege dazu einreichte,
dass bereits im Oktober 2008 eine solche Auslagerung in Erwägungen gezogen
worden sei (Urk. 26/25 und 26/26). Mit dem weiteren von der Klägerin eingereich-
ten Artikel aus dem F._____ vom tt.mm.2009 wird zudem ebenfalls belegt, dass
die Gespräche zur Auslagerung noch andauerten, wobei hier festgehalten wurde,
dass in den nächsten sechs Monaten mit der D._____ verhandelt würde (Urk.

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24/27). Damit konnte aber am 30. Oktober 2009 auch noch gar keine Erklärung
im Sinne von Art. 333 Abs. 2 OR abgegeben werden. Der Fristenlauf zu einer
derartigen Erklärung kann erst zu laufen beginnen, wenn der Arbeitgeber seinen
Informationspflichten nachgekommen ist (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Pra-
xiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. A., S. 559 N 11 zu Art. 333 OR) bzw. wenn
der Arbeitnehmer von der "Betriebsübernahme Kenntnis hat" (Christian Suffert,
Schutz des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang, Diss. Zürich 1999, S. 26 mit
weiteren Hinweisen). Eine sichere Kenntnis eines Betriebsüberganges ist indes
erst nach dem Abschluss der entsprechenden Vereinbarungen möglich. Frühes-
tens mit der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der D._____ vom
25. November 2009 und der entsprechenden Mitteilung der Beklagten vom selben
Tag stand für die Mitarbeiter fest, dass das geplante Outsourcing definitiv vorge-
nommen wird und mit welchen Bedingungen die Mitarbeiter zu rechnen hatten,
wobei die massgeblichen lokalen Abmachungen, die für das erste Quartal geplant
waren, immer noch offen standen (Urk. 9/2). Es besteht kein Anlass, die von der
Klägerin erst im Berufungsverfahren (und damit verspätet, Urk. 19 S. 10) verlang-
te Edition der kompletten Outsourcingverträge anzuordnen. Die Klägerin macht
denn auch keine andere frühere Mitteilung über das definitive Zustandekommen
des Outsourcings namhaft. Vorher konnte aber noch gar keine Erklärung im Sinne
von Art. 333 Abs. 2 OR abgegeben werden. In der Lehre - und so auch von der
Klägerin angeführt (Urk. 19 S. 6) - wird denn auch darauf hingewiesen, dass das
Arbeitsverhältnis bei einer Ablehnung der Übertragung des Arbeitsverhältnisses
auf den Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist, frühestens aber auf den Zeit-
punkt des Betriebsübergangs ende (Streiff/von Kaenel, a.a.O., S. 559 N 12 zu
Art. 333 OR). Anders verhält es sich bei einer Kündigung, wo die vertragliche Frist
unter Umständen auch vor dem Betriebsübergang ablaufen kann, was dem Ar-
beitnehmer eine Ausweichmöglichkeit gibt (Streiff/von Kaenel, a.a.O., S. 600 N 12
zu Art. 333 OR). Von dieser Wahlmöglichkeit hat die Klägerin offenkundig Ge-
brauch gemacht. Entgegen den am Ende der Berufungsbegründung festgehalte-
nen Zweifeln des Vertreters der Klägerin, wonach der effektive Betriebsübergang
(Auslagerung des Rechenzentrums) am 1. April 2010 erfolgt sei, steht fest, dass
dieser Übergang erst an diesem Datum erfolgt ist. Dies hat die Klägerin vor Vo-

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rinstanz selber bestätigt (Prot. I S. 10). Hierüber ist daher nicht Beweis abzuneh-
men. Es blieb zudem unbestritten, dass das in Ergänzung zum "Master Service
Agreement" vom 25. November 2009 abgeschlossene "Local Service Agreement"
erst am 9. Februar 2010 unterzeichnet wurde (Urk. 30 i.V. mit Urk. 31). Auch das
spricht dafür, dass die Klägerin eben nicht den Übergang des Arbeitsverhältnisses
abgelehnt, sondern eine Kündigung ausgesprochen hat bzw. ein entsprechendes
Vorgehen gewählt hat. Daran ändert nichts, dass eine Ablehnung der Übertra-
gung des Arbeitsverhältnisses schon vor dem Betriebsübergang erklärt werden
kann, doch braucht es hiefür einerseits die Kenntnis über den definitiven Ent-
scheid und anderseits hat die Klägerin eben auch gar keine entsprechende Erklä-
rung abgegeben. Sie hat sich vielmehr - wie selber angeführt (Urk. 19 S. 10) -
entschieden, eine Stelle bei einem anderen Arbeitnehmer anzunehmen und das
Arbeitsverhältnis zu kündigen, dies ohne mit der Beklagten die Frage der Rück-
zahlungspflicht zuvor abzuklären.
c) Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass bei einer Ablehnung
der Übertragung des Arbeitsverhältnisses nach den Vorgaben und Bestimmungen
von Art. 333 OR die Pflicht zur Rückzahlung der von der Beklagten übernomme-
nen Weiterbildungskosten entfallen würde (Urk. 14 S. 6 f.). Da aber - wie darge-
legt - von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin auszuge-
hen ist, bleibt entgegen der Auffassung der Klägerin die Pflicht zur Rückerstattung
dieser Kosten bestehen.
d) Dass die Bewerbungen der Beklagten für andere Stellen bei der Be-
klagten erfolglos geblieben waren, ändert nichts daran, dass die Klägerin zur
Rückerstattung der Ausbildungskosten verpflichtet ist. Auch hier kann vorweg auf
die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 14
S. 8-10). Auch wenn die Klägerin ihre Bewerbungen im Hinblick auf das geplante
Outsourcing angestrengt hatte, war die Beklagte nicht verpflichtet, sie an einer
anderen Stelle weiter zu beschäftigen und die Wünsche der Klägerin zu erfüllen,
die nach Abschluss ihrer Ausbildung und der damit verbundenen neuen Qualifika-
tion von ihrem "Job in der IT-Abteilung" in eine andere Abteilung innerhalb des Fi-
nanzdienstleisters wechseln wollte (Prot. I S. 7). Auch in diesem Zusammenhang

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ist zu beachten, dass das Outsourcing erst bevorstand. Erst der Abschluss der
Vereinbarungen über das Outsourcing und die konkrete Durchführung der Ausla-
gerung des Rechenzentrums hätte allenfalls - zur Vermeidung des Dahinfallens
der Rückzahlungspflicht - das Angebot zur Weiterbeschäftigung an einer anderen
Stelle bei der Beklagten auslösen können, wenn die Klägerin alsdann den Über-
gang des Arbeitsverhältnisses abgelehnt hätte. Solches konnte aber jedenfalls bis
zum 25. November 2009 nicht zur Diskussion stehen. Es liegt auch nichts vor,
wonach die Beklagte die Klägerin nicht weiter beschäftigt hätte. Es ist deshalb auf
die weiteren Ausführungen der Klägerin nicht näher einzutreten. Es ist vielmehr
festzustellen, dass die Rückzahlungspflicht der Klägerin auch unter diesem Ge-
sichtswinkel nicht entfallen ist. Wenn die Klägerin im Übrigen geltend macht, sie
sei zum Handeln gezwungen gewesen, da sich das Outsourcing schon seit lan-
gem konkretisiert habe (so u.a. in Urk. 24 S. 3), so ist doch auch darauf hinzuwei-
sen, dass sie mit einer externen Bewerbung auf Anhieb Erfolg hatte und sogleich
eine andere Anstellung fand (Prot. I S. 10, Urk. 24 S. 3).
3. a) Wie von der Vorinstanz festgehalten, kann der Arbeitgeber Ausbil-
dungskosten nur zurückverlangen, wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde und
wenn es sich um eine Ausbildung handelt, die dem Arbeitnehmer einen dauerhaf-
ten Vorteil auf dem Arbeitsmarkt bietet. In der Rückzahlungsvereinbarung muss
auch der Zeitraum fixiert sein, binnen welchem die Rückzahlungspflicht geltend
gemacht werden kann (Urk. 14 S. 11 f.). Hievon ist vorliegend - was unbestritten
blieb - denn auch auszugehen. Es blieb auch unbestritten, dass die Beklagte ins-
gesamt Ausbildungskosten von Fr. 21'745.60 an die Klägerin geleistet und dass
sie einen Betrag von Fr. 17'185.05 verrechnet hatte. Damit verblieb nach Auffas-
sung der Beklagten ein von der Klägerin zu erstattender Betrag von Fr. 4'560.50.
b) Die Vorinstanz wies in ihren weiteren Erwägungen indes darauf hin,
dass in der Praxis eine entsprechend der Rückzahlungsdauer abgestufte Rück-
zahlungspflicht gefordert werde. Es erscheine deshalb willkürlich, wenn ein Ar-
beitnehmer, der elf Monate nach Abschluss der Ausbildung im Betrieb weiter ge-
arbeitet habe, noch die vollen Ausbildungskosten zurückzuzahlen habe so wie
derjenige Arbeitnehmer, der gleich nach Abschluss der Ausbildung kündige. Eine

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Abstufung nach Jahren - wie in der Vereinbarung der Parteien - sei daher nicht
sachgerecht. Es müsse vielmehr eine pro rata Rückerstattungspflicht angenom-
men werden. Die Vorinstanz nahm sodann - wie oben bereits angeführt - an, dass
die Rückerstattungspflicht der Klägerin pro Monat um einen Zwölftel zu kürzen
sei, womit für die vier Monate von Oktober 2009 bis Januar 2010, in denen die
Klägerin noch für die Beklagte tätig war, 4 x Fr. 1'812.15 (insgesamt Fr. 7'248.60)
in Abzug zu bringen seien (Urk. 14 S. 12 f.).
c) Die Beklagte machte mit ihrer Berufung geltend, dass die Rückzah-
lungsvereinbarung der Parteien im Lichte der gängigen Gerichtspraxis fixiert wor-
den sei im Wissen, dass die maximale Dauer der Rückzahlungspflicht meist bei
drei Jahren liege. Eine Dauer von 24 Monaten sei daher nicht als übermässig bin-
dend zu beurteilen. Es sei damit von der Vereinbarung der Parteien auszugehen
und die Klägerin zur Rückerstattung der gesamten Ausbildungskosten zu ver-
pflichten (Urk. 22 S. 5 f.). Im Übrigen habe die Vorinstanz nicht beachtet, dass ei-
ne abgestufte Rückzahlungspflicht für die Dauer von 24 Monaten vorgesehen ge-
wesen sei, weshalb bei einer pro rata Berechnung auch von 24 Monaten auszu-
gehen sei (Urk. 22 S. 8 f.). Die Klägerin führte hiezu vorab aus, dass sich die Fra-
ge einer pro rata Abstufung nicht stelle, da die Rückerstattungspflicht dahin gefal-
len sei (Urk. 24 S. 8 f.). Würde aber eine pro rata Rückerstattung in Betracht ge-
zogen, so wäre zu beachten, dass die Klägerin nach der Auslagerung des Re-
chenzentrums gar nicht mehr für die Beklagte hätte arbeiten können, auch wenn
sie nicht gekündigt hätte. Es wäre der Klägerin alsdann nämlich aus von der Be-
klagten zu vertretenden Gründen nicht möglich gewesen, die ganze Verpflich-
tungszeit einzuhalten. Es sei daher willkürlich, von der ganzen Verpflichtungszeit
der Klägerin auszugehen und damit Unmögliches von der Klägerin zu verlangen.
Es könnte der Klägerin höchstens vorgeworfen werden, dass sie nicht bis Ende
März 2010 für die Beklagte tätig gewesen sei, weshalb die Klägerin höchstens für
diese zwei Monate (=2/24) rückerstattungspflichtig wäre (Urk. 24 S. 9 ff.).
d) In der Lehre wird teils festgehalten, dass eine Abstufung der Rück-
zahlungspflicht nach Jahren unsachgemäss sei (Streiff/von Kaenel, a.a.O., S. 335
N 7 zu Art. 327a OR unter Hinweis auf ein Genfer Urteil) bzw. dass die geschul-

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dete Rückzahlungssumme von Monat zu Monat linear abnehmen müsse (Subili-
a/Duc, Droit du travail, Lausanne 2010, S. 306). Anderseits wird aber auch bloss
darauf hingewiesen, dass die Rückzahlungsvereinbarungen nicht zu "goldenen
Fesseln" führen dürften (Staehelin, Zürcher Kommentar, N 4 zu Art. 335a OR).
Es steht den Parteien jedoch grundsätzlich frei, unter Einhaltung der Vorga-
ben von Art. 27 Abs. 2 ZGB eine Regelung zur Rückzahlungspflicht für die vom
Arbeitgeber getragenen Ausbildungskosten zu treffen. Es fragt sich deshalb bloss,
ob eine pro rata temporis getroffene Regelung, die nur eine Abstufung nach Jah-
ren vorsieht, als ungültig zu erachten ist bzw. ob eine Abstufung nach Monaten
zwingend ist. Für eine derartige Einschränkung besteht jedoch kein Anlass. Viel-
mehr zeigt ein Vergleich mit öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen, dass eine
proportionale Reduktion zwar auch hier die Regel darstellt, dass die Abstufungen
jedoch auch mit Reduktionen nach Semestern oder Jahren als zulässig erachtet
werden. Eine vertragliche Abweichung von einer Rückzahlung pro rata temporis
erscheint im Rahmen einer noch zulässigen Gesamtbindung daher als rechts-
wirksam (P. Stieger, Weiterbildung im Arbeitsverhältnis, Diss. Zürich, Stämpfli
Verlag Bern 2009, S. 187). Dass eine Begrenzung der Rückzahlungspflicht auf
zwei Jahre keine übermässige Bindung bewirkt, ist offenkundig (vgl. u.a. Streiff/
von Kaenel, a.a.O., S. 335 N 7 zu Art. 327a OR). Eine 100%-ige Rückzahlungs-
pflicht während der gesamten Vereinbarungsdauer würde allerdings eine über-
mässige Einschränkung des Arbeitnehmers bedeuten und könnte daher kaum
geschützt werden (Stieger, a.a.O., S. 185 f.). Dass auch bei einer Rückzahlungs-
verpflichtung von 100% der vergüteten Ausbildungskosten während der Dauer ei-
nes Jahres eine übermässige Einschränkung anzunehmen wäre, wurde indes von
der Klägerin nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
Auch in diesem Zusammenhang ist nochmals festzuhalten, dass die Kläge-
rin das Arbeitsverhältnis gekündigt hat, bevor die Auslagerung des Rechenzent-
rums und die Modalitäten der Auslagerung definitiv feststanden. Die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses ist nicht "aus wirtschaftlichen Gründen ohne Verschulden
des Mitarbeiters" erfolgt. Die Ausführungen der Klägerin, wonach sie nicht mehr

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für die Beklagte hätte arbeiten können, sind hypothetischer Natur und es ist daher
auf sie nicht weiter einzugehen.
4. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Beklagte gemäss Wei-
terbildungsvereinbarung vom 7. Juni 2006 / 12. Februar 2007 berechtigt war, ihre
Ansprüche zur Verrechnung zu bringen. Die Klägerin ist zudem zu verpflichten,
die weiteren von der Beklagten bezahlten Ausbildungskosten zurückzuerstatten.
Damit ist die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.
III.
1. Der Streitwert der Klage beträgt Fr. 17'185.05, derjenige der Widerklage
Fr. 4'560.50. Damit ist das Verfahren gemäss Art. 343 aOR für beide Instanzen
kostenlos.
2. Ausgangsgemäss wird die Klägerin entschädigungspflichtig. Die Beklagte
hat sich zur Höhe der Entschädigung nicht weiter geäussert. Auch wenn die Be-
klagte nunmehr vollständig obsiegt, erscheint die von der Vorinstanz festgesetzte
Umtriebsentschädigung von Fr. 1'500.– für die Beklagte, die sich durch ihre
Rechtsabteilung vertreten liess, als angemessen. Die nämliche Entschädigung ist
für das Berufungsverfahren zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin wird in Gutheissung der Widerklage verpflichtet, der Beklagten
Fr. 4'560.50 zu bezahlen.
3. Das erst- und zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das erst- und zweitinstanzli-
che Verfahren eine Umtriebsentschädigung von je Fr. 1'500.–, insgesamt
somit Fr. 3'000.– zu zahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Arbeitsgericht Zürich,
2. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Klage be-
trägt Fr. 17'185.05, derjenige der Widerklage Fr. 4'560.50.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. S. Clausen
versandt am:
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