zh_obergericht · LF220074 · 2023-04-13 · de
Erbbescheinigung / internationale Zuständigkeit


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF220074-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Bernheim
Urteil vom 13. April 2023
in Sachen
A._____,
Berufungskläger
betreffend Erbbescheinigung / internationale Zuständigkeit
im Nachlass von B._____, geboren tt. April 1955, von C._____ [Staat in Asi-
en], gestorben tt.mm.2010, wohnhaft gewesen Haus Nr. …, D._____, Unterbezirk
E._____
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 15. September 2022 (EM220404)

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Erwägungen:
1.
1.1. Mit Eingaben vom 4. April 2022 und 14. April 2022 (act. 5 und act. 6) ge-
langte A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger (nachfolgend Berufungsklä-
ger) an das Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Horgen (nach-
folgend Vorinstanz) und ersuchte um Ausstellung einer Erbbescheinigung im
Nachlass seiner verstorbenen Ehefrau B._____ (nachfolgend Erblasserin). Die
Erbbescheinigung benötigt der Berufungskläger in Zusammenhang mit einer
Wohnung in F._____. Da der letzte Wohnsitz der Erblasserin nicht in der Schweiz
lag, setzte die Vorinstanz dem Berufungskläger mit Verfügung vom 21. Juni 2022
Frist an, um nachzuweisen, dass sich die C._____ Behörden nicht mit dem in der
Schweiz gelegenen Nachlass der Erblasserin befassen sowie um ein Zustelldo-
mizil in der Schweiz zu bezeichnen und einen Kostenvorschuss zu bezahlen
(act. 9). Mit Verfügung vom 15. September 2022 trat die Vorinstanz auf das Ge-
such des Berufungsklägers nicht ein (act. 14 = act. 18 [Aktenexemplar], nachfol-
gend act. 18).
1.2. Hiergegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 19. September
2022 (Datum Poststempel) fristgerecht Berufung (act. 19). Nach Ablauf der Beru-
fungsfrist reichte der Berufungskläger eine weitere Eingabe nach (act. 23). Die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–16).
2.
2.1. Die Vorinstanz verneinte ihre Zuständigkeit gestützt auf Art. 88 Abs. 1
IPRG und erwog, in der vom Berufungskläger mit seinen Eingaben (act. 5 und
act. 6) sowie zusammen mit dem Empfangsschein betreffend die Verfügung vom
21. Juni 2022 (act. 13) eingereichten Korrespondenz mit C._____ Anwälten wür-
den sich diese zwar dahingehend äussern, dass sich die C._____ Behörden nicht
mit dem Nachlass in der Schweiz befassen würden. Die eingereichte Korrespon-
denz vermöge jedoch nicht den Anforderungen von Art. 88 Abs. 1 IPRG zu genü-
gen, zumal dieser nicht die Qualifikation eines Affidavits oder Gutachtens zu-
komme. Darüber hinaus habe es der Berufungskläger auch unterlassen, nachzu-

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weisen, bei den C._____ Behörden einen Antrag gestellt zu haben, worauf diese
untätig geblieben seien. Damit sei die internationale Zuständigkeit der schweizeri-
schen Gerichte nicht gegeben, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei
(act. 19 S. 3).
2.2. In seiner Berufungsschrift hält der Berufungskläger an seinem Antrag auf
Ausstellung eines Erbscheins fest und führt aus, der Nachweis, dass sich die
C._____ Behörden nicht mit dem in der Schweiz gelegenen Nachlass befassen
würden, sei mit dem eingereichten Schreiben seines Anwalts X1._____ erbracht
worden (act. 19).
3.
3.1. Die Erblasserin war C._____ Bürgerin mit letztem Wohnsitz in C._____.
Bei einer ausländischen Erblasserin mit letztem Wohnsitz im Ausland sind die
schweizerischen Gerichte oder Behörden am Ort der gelegenen Sache für den in
der Schweiz gelegenen Nachlass zuständig, soweit sich die ausländischen Be-
hörden nicht damit befassen (Art. 88 Abs. 1 IPRG). Es handelt sich um eine sub-
sidiäre Zuständigkeit der schweizerischen Behörden am Belegenheitsort. Voraus-
setzung für die hilfsweise Zuständigkeit der schweizerischen Nachlassbehörden
ist, dass die zuständige ausländische Behörde untätig bleibt. Welche Behörden
insoweit als zuständig erachtet werden, bestimmt sich nach Schweizer Recht.
Dabei soll von der Kompetenz all derjenigen Behörden ausgegangen werden, de-
ren Rechtshandlungen nach Art. 96 IPRG in der Schweiz anerkennbar sind (BSK
IPRG-SCHNYDER/LYATOWITSCH/DORJEE-GOOD, 4. Aufl. 2021, Art. 88 N 2 f.).
Was die Inaktivität der ausländischen Behörden betrifft, so können die
Gründe für die Untätigkeit rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Ein rechtlicher
Grund liegt vor, wenn der ausländische Wohnsitzstaat in seinem Kollisionsrecht
die Zuständigkeit ablehnt. Eine Untätigkeit tatsächlicher Natur liegt dagegen vor,
wenn die ausländischen Behörden trotz klarer Zuständigkeit nicht aktiv werden,
obwohl die Parteien alle zur Nachlassabwicklung erforderlichen Schritte unter-
nommen haben (ZK IPRG I-KÜNZLE, 3. Aufl. 2018, Art. 88 N 9 ff.). Obwohl die
subsidiär angegangene Schweizer Behörde ihre Zuständigkeit grundsätzlich von

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Amtes wegen zu prüfen hat, darf von der zuständigkeitssuchenden Partei eine
gewisse Mitwirkung verlangt werden. Sofern das Tätigwerden der ausländischen
Behörden gemäss deren Recht nur auf ein Begehren hin erfolgt, hat die Partei ei-
ne Antragsstellung nachzuweisen. Bei rechtlicher Untätigkeit genügt dagegen der
Nachweis der ausländischen Rechtsnormen, welche die Nichtbefassung vorse-
hen, beispielsweise mittels eines Gutachtens oder Affidavits, ohne dass zusätzlich
der Nachweis der tatsächlichen Inaktivität erforderlich wäre (SCHNY-
DER/LIATOWITSCH/DORJEE-GOOD, a.a.O., Art. 88 N 4 mit Verweis auf Art. 87 N 22).
3.2. Zum Nachweis der Inaktivität der C._____ Behörden reichte der Beru-
fungskläger (in zulässiger Form) mit Eingabe vom 4. April 2022 sowie zusammen
mit dem Empfangsschein zur Verfügung der Vorinstanz vom 21. Juni 2022 ein
Schreiben von Herrn X2._____, einem C._____ Rechtsanwalt und Notar, vom
8. Dezember 2021, ins Recht. Darin wird festgehalten, nach C._____ Recht wer-
de bezüglich in C._____ wohnhafter Ausländerinnen nur ein Nachlassverfahren
eröffnet, sofern Vermögenswerte in C._____ vorhanden seien. Entsprechende
Abklärungen hätten ergeben, dass in C._____ keine auf den Namen der Verstor-
benen lautende Vermögenswerte vorhanden bzw. diese bereits aufgelöst worden
seien, weshalb in C._____ kein Nachlassverfahren (mehr) eröffnet werden würde.
Ein C._____s Gericht kümmere sich nicht um den Nachlass einer Verstorbenen in
der Schweiz (oder sonst wo ausserhalb C._____s), wenn in C._____ keine auf
den Namen der Verstorbenen lautenden Vermögenswerte vorhanden seien. Es
sei ausserdem nicht möglich, sich diese Umstände von einem C._____ Gericht
schriftlich bestätigen zu lassen. Das Schreiben trägt die Unterschrift des Verfas-
sers sowie einen Stempel "Notarial services attorney – Member of lawyers council
of C._____" mit einer Registrierungsnummer sowie einem Ablaufdatum (act. 5 S.
2; act. 13 Blatt 2).
Darüber hinaus hat der Berufungskläger noch diverse E-Mail-
Korrespondenz mit seinem Anwalt X1._____ der Kanzlei G._____ ins Recht ge-
reicht. Mit E-Mail vom 26. Oktober 2021 führt dieser aus, dass ein C._____s Ge-
richt sich gegebenenfalls auch mit dem im Ausland liegenden Nachlass einer Ver-
storbenen befassen würde, wenn in C._____ ebenfalls Vermögenswerte vorhan-

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den wären. In diesem Falle sei das C._____ Gericht zur Einsetzung eines Nach-
lassverwalters zuständig. Wenn allerdings in C._____ keine Vermögenswerte
vorhanden bzw. diese bereits anderweitig ausgelöst worden seien, könne eine
Bestätigung eines C._____ Rechtsanwalts und Notars eingeholt werden, worin
festgehalten werde, dass sich ein C._____s Gericht nicht mit dem in der Schweiz
liegenden Nachlass befasse (act. 5 S. 4). Mit E-Mail vom 14. Februar 2022 führt
er des Weiteren aus, dass man in C._____ keine Bestätigung einer amtlichen
Stelle erhalte, wonach sich die C._____ Behörden nicht um den Nachlass küm-
mern würden. Ein C._____s Gericht würde auf eine entsprechende Antragsstel-
lung nicht eintreten, allerdings dazu keinen schriftlichen Nichteintretensentscheid
fällen, welcher im Verfahren vor der Vorinstanz eingereicht werden könnte
(act. 13 Blatt 3).
3.3. Der Vorinstanz ist insoweit beizupflichten, als dass es sich bei der Rechts-
auskunft des C._____ Anwalts und Notars um keine behördliche Auskunft handelt
und diesem auch nicht die Qualifikation eines Gerichtsgutachtens oder Affidavits
zukommt. Im Rahmen einer Untätigkeit rechtlicher Natur, wie sie vorliegend gel-
tend gemacht wird, ist der Nachweis einer Antragsstellung bei der C._____ Be-
hörde indes auch nicht vorauszusetzen. Der Nachweis des ausländischen Rechts
kann zudem auch mittels Einreichung einschlägiger Gesetzestexte, publizierter
Rechtsprechung und Lehre oder Privat- bzw. Parteigutachten, welche die Nicht-
befassung der ausländischen Behörden vorsehen, erfolgen (BGer 5A_973/2017
vom 4. Juni 2019 E. 4.3). Die vorliegend eingereichte Rechtsauskunft des
C._____ Anwalts und Notars ist als Parteigutachten zu qualifizieren und in diesem
Sinne geeignet, den Nachweis der Untätigkeit der C._____ Behörden zu erbrin-
gen.
Allerdings enthält die Rechtsauskunft des C._____ Rechtsanwalts und No-
tars diverse Unklarheiten. Zunächst bezieht sich der Verfasser eingangs auf die
C._____ Zuständigkeit in Nachlassangelegenheiten bezüglich in C._____ wohn-
hafter Ausländer (act. 5 S. 2), wohingegen die Erblasserin soweit ersichtlich
C._____ mit letztem Wohnsitz in C._____ war. Damit könnten die rechtlichen Aus-
führungen an eine unzutreffende Grundlage anknüpfen und auf den vorliegenden

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Sachverhalt keine Anwendung finden. Es kann auch nicht ausgeschlossen wer-
den, dass das C._____ Recht in dieser Konstellation nicht an die Erblasserin,
sondern den Erben anknüpft und das Schreiben sich deshalb tatsächlich auf in
C._____ wohnhafte Ausländer, sprich den Berufungskläger, bezieht. Selbst wenn
davon ausgegangen würde, es handle sich hierbei lediglich um einen Überset-
zungsfehler und sich die rechtlichen Ausführungen tatsächlich auf eine C._____
Erblasserin mit letztem Wohnsitz in C._____ beziehen würden, so wird im Schrei-
ben weiter festgehalten, ein C._____s Gericht kümmere sich nicht um den Nach-
lass in der Schweiz, soweit nicht auch in C._____ Vermögenswerte vorhanden
sein würden. Nun führte der Berufungskläger aber selbst aus, dass in C._____
Nachlassvermögen vorhanden gewesen sei, welches der Schwester der Erblas-
serin als Alleinerbin zugeteilt worden sei (act. 5 S. 5; act. 6). Auch Rechtsanwalt
X1._____ führt in seiner E-Mail vom 26. Oktober 2021 aus, dass sich ein
C._____s Gericht gegebenenfalls auch mit dem Nachlass in der Schweiz befas-
sen würde, wenn in C._____ ebenfalls Nachlassvermögen vorhanden wäre (act. 5
S. 4). Damit stellt sich die Frage, weshalb – nachdem die Nachlassabwicklung in
C._____ offenbar bereits stattgefunden hat – der schweizerische Nachlass nicht
in das Nachlassverfahren miteinbezogen worden ist. Dazu äussern sich weder
der C._____ Rechtsanwalt und Notar noch Rechtsanwalt X1._____ und es bleibt
deshalb unklar, ob und allenfalls in wieweit sich die C._____ Behörden nicht mit
dem Nachlass in der Schweiz befasst haben bzw. befassen würden.
3.4. Bei Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit findet der eingeschränkte
Untersuchungsgrundsatz nach Art. 255 ZPO Anwendung. Dabei hat das Gericht
auf die Klärung des Sachverhalts, d.h. auf die Ergänzung und die genügende Be-
weismittelbezeichnung hinzuwirken. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit
der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte
Zweifel bestehen. Die Parteien sind allerdings nicht davon befreit, bei der Fest-
stellung des Sachverhalts aktiv mitzuwirken und tragen auch im Bereich der Un-
tersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (KuKo
ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl. 2021, Art. 255 N 2 ff.; BSK ZPO-MAZAN, 3. Aufl.
2017, Art. 255 N 5 ff.). Wie oben festgestellt wurde, enthalten die Rechtsauskunft
des C._____ Rechtsanwalts und Notars ebenso wie die E-Mail-Korrespondenz

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mit X1._____ Unklarheiten. Gestützt auf den eingeschränkten Untersuchungs-
grundsatz hätte die Vorinstanz versuchen müssen, diese Unklarheiten auszuräu-
men und dem Berufungskläger Gelegenheit geben sollen, die Sach- bzw. in die-
ser Konstellation die Rechtslage zu klären (vgl. dazu auch OGer ZH PF200088
vom 11. März 2021 E. 5.c). Der Berufungskläger hätte aufgefordert werden sollen,
sich dazu zu äussern, ob sich die Rechtsauskunft des C._____ Rechtsanwalts
und Notars tatsächlich auf eine C._____ Erblasserin mit letztem Wohnsitz in
C._____ beziehe und gegebenenfalls, weshalb sich die C._____ Behörden trotz
in C._____ vorhandener Vermögenswerte nicht mit dem in der Schweiz belege-
nen Nachlass befasst haben bzw. befassen würden. Da der Berufungskläger nicht
anwaltlich vertreten ist, wird die Vorinstanz darauf zu achten haben, dass dieser
effektiv versteht, inwiefern das von ihm zulässigerweise beigebrachte Parteigut-
achten unklar ist und was folglich noch zu klären wäre (ZR 118/2019 Nr. 59 =
OGer ZH v. 11.10.2019, PD190016, E. III.3.-5.; ZR 118/2019 Nr. 49 = SJZ 116
[2020] 140 f. = OGer ZH v. 09.07.2019, RU190033, E. 4.1. f.; ZR 118/2019 Nr. 17
= OGer ZH v. 30.01.2019, LF190001, E. 3.1. f.).
3.5. Aufgrund des Gesagten ist die Berufung gutzuheissen und der vorinstanzli-
che Entscheid aufzuheben. Die Sache ist zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne
der obenstehenden Erwägungen sowie neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
4.
4.1. Ist der Prozess zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen,
so ist der angefochtene Entscheid auch hinsichtlich der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen aufzuheben und die Vorinstanz wird neu darüber zu befinden haben.
4.2. Der Berufungskläger obsiegt im Berufungsverfahren, weshalb er dafür
nicht kostenpflichtig wird (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. 104 Abs. 4 ZPO). Mangels einer
Gegenpartei fallen die zweitinstanzlichen Kosten ausser Ansatz. Entsprechend ist
dem Berufungskläger keine Parteientschädigung zuzusprechen; für eine Ent-
schädigung aus der Gerichtskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichts in Erb-
schaftssachen des Bezirksgerichts Horgen vom 15. September 2022 aufge-
hoben. Die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Ent-
scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
3. Für das zweitinstanzliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger sowie an das Bezirksgericht
Horgen, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über
Fr. 30'000.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw I. Bernheim
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