zh_obergericht · LY170022 · 2017-07-28 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY170022-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M.
Spahn und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny
Urteil vom 28. Juli 2017
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Horgen vom 8. Februar 2017 (FE160026-F)

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Rechtsbegehren:
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 6/56 S. 2 f., Urk. 6/76 S. 8):
Es sei der Kläger/Gesuchsgegner zu verpflichten, der Beklagten/Gesuchstellerin einen
weiteren Prozesskostenvorschuss von CHF 10'000.– zu bezahlen.
eventualiter:
"Es sei der Beklagten/Gesuchstellerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen
und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizuge-
ben."
des Klägers (Urk. 6/67 S. 2, Prot. Vi S. 25):
Das Gesuch um Gewährung eines Prozesskostenvorschusses und das Gesuch um Ge-
währung des Armenrechts seien abzuweisen.
Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom
8. Februar 2017 (Urk. 6/91 S. 17 f. = Urk. 2 S. 17 f.):
1. Der Antrag des Klägers auf Abänderung der mit Eheschutzentscheid vom
1. Februar 2012 festgelegten Unterhaltsbeiträge wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung eines Prozesskostenvorschusses wird
gutgeheissen. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten einen Prozesskostenvor-
schuss von Fr. 4'000.– zu bezahlen.
3. Im Mehrbetrag wird das Gesuch der Beklagten um Gewährung eines Prozesskos-
tenvorschusses abgewiesen.
4. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird
gutgeheissen.
5. Der Beklagten wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbei-
ständin bestellt.
6. Die Beklagte wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
7. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endentscheid vor-
behalten.
8. …. (Schriftliche Mitteilung)
9. …. (Rechtsmittel: Beschwerde, Frist 10 Tage)

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Berufungsantrag:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1, sinngemäss):
Es sei Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Horgen vom 8. Februar 2017 aufzuheben und das Gesuch der Beklagten
um Gewährung eines Prozesskostenvorschusses abzuweisen.
Erwägungen:
1.1. Am 8. Februar 2016 machte der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger)
bei der Vorinstanz eine Scheidungsklage anhängig (Urk. 6/1). Anlässlich der Ver-
handlung vom 20. Mai 2016 stellte die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan
Beklagte) ein Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses von
Fr. 7'000.– (Urk. 6/25; Prot. Vi S. 7 ff.), welches mit Verfügung vom 25. Mai 2016
im Umfang von Fr. 5'000.– gutgeheissen wurde (Urk. 6/27; Urk. 6/39). Nach Er-
stattung der schriftlichen Klagebegründung vom 25. August 2016, beinhaltend ein
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Urk. 6/41 S. 2), und dem Eingang
der Stellungnahme der Beklagten dazu (Urk. 6/50), wurde zur Verhandlung über
vorsorgliche Massnahmen sowie zur Instruktionsverhandlung vorgeladen
(Urk. 6/52). In der Folge beantragte die Beklagte mit Eingabe vom 18. November
2016 die Zusprechung eines weiteren Prozesskostenvorschusses in Höhe von
Fr. 7'000.–, nachträglich erhöht auf Fr. 10'000.–, eventualiter die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 6/56; Urk. 6/76 S. 8; Prot. Vi S. 23 ff.) Mit Ver-
fügung vom 8. Februar 2017 fällte die Vorinstanz den vorstehend wiedergegebe-
nen Massnahmeentscheid. Insbesondere hiess sie das Gesuch der Beklagten um
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses im Umfang von Fr. 4'000.– gut
und gewährte ihr die unentgeltliche Rechtspflege für den weiteren Verlauf des
Verfahrens (Urk. 6/91 = Urk. 2). Am 10. Februar 2017 reichte der Kläger weitere
Urkunden zu seinen aktuellen finanziellen Verhältnissen ins Recht (Urk. 6/80, da-
tiert vom 9. Februar 2017; Urk. 6/81/1-7). Mit Eingabe vom 12. April 2017 erstatte-
te er die Replik (Urk. 6/87). Am 23. Mai 2017 wurde ihm sodann die Verfügung

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vom 8. Februar 2017 betreffend vorsorgliche Massnahmen zugestellt
(Urk. 6/93/1).
1.2. Gegen diese Verfügung erhob der Kläger mit Eingabe vom 31. Mai 2017
fristgerecht (Urk. 6/93/1; Urk. 1) Beschwerde mit dem eingangs wiedergegebenen
Antrag. Diese wurde aufgrund der umstrittenen vorsorglichen Massnahme mit ei-
nem Streitwert des zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehrens von Fr. 10'000.–
(Art. 308 Abs. 2 ZPO) als Berufung entgegen genommen (vgl. Urk. 7). Der dem
Kläger mit Verfügung vom 29. Juni 2017 auferlegte Kostenvorschuss von
Fr. 500.– (Urk. 7) ging innert Frist hierorts ein (Urk. 8).
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung - wie
nachstehend zu zeigen ist - sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann
auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312
Abs. 1 ZPO).
2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt unter anderem
voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet,
die er anficht, und sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt (vgl. BGE 138
III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2;
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1).
3.1. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, die Beklagte verfüge
über ein monatliches Einkommen von maximal Fr. 100.– sowie über monatliche
Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 3'075.–, zuzüglich monatliches Haushalts- und
Sackgeld von Fr. 1'200.– und Fr. 400.–. Weiter verfüge die Beklagte über Vermö-
gen in Form zweier Wohnungen in der Ukraine, bei welchen von einem Wert von

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insgesamt unter Fr. 10'000.– auszugehen sei, weshalb diese noch in den "Not-
groschen" fallen würden. Insgesamt sei die Leistungsfähigkeit der Beklagten auch
unter Berücksichtigung ihres Vermögens zu verneinen und sie habe als prozess-
bedürftig zu gelten (Urk. 2 S. 11 f.). Der Kläger hingegen verfüge über Vermögen
in Höhe von Fr. 25'461.96 (Urk. 6/67 S. 2; Urk. 6/68/1-3). Nach Abzug sämtlicher
vom Kläger behaupteter Schulden (Urk. 6/67 S. 3; Urk. 6/68/4-8), ohne Berück-
sichtigung der provisorisch festgesetzten Staats- und Gemeindesteuern 2016 von
Fr. 11'655.60 (Urk. 6/68/9), verbleibe dem Kläger ein Nettovermögen von
Fr. 17'738.91, welches im Bereich eines angemessenen Notgroschens von zwi-
schen Fr. 10'000.– und Fr. 20'000.– liege. Sein jährliches Nettoeinkommen habe
sodann im Jahr 2012 Fr. 114'842.–, im Jahr 2013 Fr. 170'711.–, im Jahr 2014
Fr. 154'671.– und im Jahr 2015 lediglich noch Fr. 69'695.– betragen (Urk. 6/39
S. 9; Urk. 6/77/1), wobei der Verdienst im Jahr 2016 nach Angaben des Klägers
"leicht besser ausgefallen" sei als im Jahr 2015 (Urk. 2 S. 15; Prot. Vi S. 35). Die
Vorinstanz schloss daraus, unter Berücksichtigung des Durchschnitts der Ein-
nahmen der letzten drei Jahre sei trotz Leistung von Unterhaltsbeiträgen anzu-
nehmen, dass der Kläger seinen zivilprozessualen Notbedarf decken könne und
insgesamt in Bezug auf die Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses leis-
tungsfähig sei (Urk. 2 S. 14 f.). In der Folge verpflichtete ihn die Vorderrichterin
zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses an die Beklagte von Fr. 4'000.–,
was dem notwendigen Zeitaufwand, der Verantwortung und der Schwierigkeit des
Falles angemessenen sei (Urk. 2 S. 15 f.). Abschliessend hielt die Vorderrichterin
fest, mit der Leistung dieses Prozesskostenvorschusses vermindere sich das
Vermögen des Klägers auf Fr. 13'738.91. Sein Vermögen bewege sich damit im
Bereich des Notgroschens, weshalb die Leistung eines weiteren Prozesskosten-
vorschusses künftig nicht mehr zumutbar sei. In der Folge bewilligte sie der Be-
klagten für den künftigen bzw. weiteren Verlauf des Verfahrens die unentgeltliche
Rechtspflege (Urk. 2 S. 16 f.).
3.2. Der Kläger macht mit seiner Berufung geltend, nach dem 3. Januar 2017 -
gemeint wohl nach Einreichung seiner Stellungnahme zum beantragten Prozess-
kostenvorschuss (Urk. 6/67) - sei die Nachtragsverfügung inkl. Rechnung der
SVA Zürich für das Jahr 2014 eingetroffen. Die Schuld gegenüber der SVA betref-

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fe beide Ehegatten, da die Beklagte über das Splitting von seinen Einzahlungen
profitiere. Somit verbleibe dem Kläger als Selbstständigerwerbendem ohne re-
gelmässiges Einkommen kein genügender "Notgroschen" mehr im Sinne der Er-
wägungen der Vorinstanz (Urk. 2 S. 13 f.). Im Übrigen verlange die Beklagte auch
aus Güterrecht mindestens Fr. 29'810.– (Urk. 1).
3.3. Die Nachtragsverfügung der Ausgleichskasse Zürich vom 24. Februar 2017,
mit welcher die Sozialversicherungsbeiträge des Klägers für den Zeitraum Januar
bis Dezember 2014 im Umfang von Fr. 14'099.20 definitiv festgesetzt wurden,
wurde vom Kläger mit seiner Berufung erstmals in den Prozess eingeführt. Glei-
ches gilt für seine Vorbringen, wonach seine Leistungsfähigkeit aufgrund dieser
neuen Schuld nicht mehr gegeben sei (Urk. 1). Es handelt sich dabei um neue
Vorbringen tatsächlicher Natur sowie um ein neues Beweismittel und damit um
Noven.
Solche neuen Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungs-
verfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt
werden, d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutba-
rer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b).
Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer
5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, m.w.Hinw.). Unechte Noven, die
bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden
können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn,
eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der
Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deu-
xième Edition, Bern 2010, Rz 1214 und Rz 2414 f.).
3.4. Der Kläger bringt mit seiner Berufung vor, die fraglichen neuen Tatsachen
seien "im Zeitpunkt des Verfahrens vor der Vorinstanz" noch nicht bekannt gewe-
sen und hätten daher auch nicht eingereicht werden können (Urk. 1). Dem ist
nicht beizupflichten.
Der Entscheid über die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses
stellt eine während des Scheidungsverfahrens angeordnete vorsorgliche Mass-

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nahme nach Art. 276 ZPO dar (BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 1.3;
BGer 5D_30/2013 vom 15. April 2013, E. 1), welche im summarischen Verfahren
beurteilt wird (Art. 271 i.V.m. Art. 248 ff. ZPO). Es gilt die Untersuchungsmaxime
(Art. 272 ZPO; vgl. Dolge, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 276 N 15). Entsprechend hat
das Gericht Noven bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (Art. 229
Abs. 3 ZPO, vgl. auch Pahud, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 229 N 27 f.). Sie sind
ohne Verzug, mithin unverzüglich nach Entdeckung in den Prozess einzuführen
(Art. 229 Abs. 1 ZPO; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm, Art. 229
N 9 f.).
Die Beklagte beantragte den im Streit liegenden Prozesskostenvorschuss
vor Vorinstanz mit Eingabe vom 18. November 2016 (Urk. 6/56). Die Stellung-
nahme des Klägers erfolgte am 3. Januar 2017 (Urk. 6/67), worauf am 8. Februar
2017 darüber verhandelt wurde (Prot. Vi S. 23 ff.). Am 10. Februar 2017 reichte
der Kläger nochmals neue Urkunden dazu ins Recht (Urk. 6/80; Urk. 6/81/1-7). All
dies ereignete sich vor Erhalt der Nachtragsverfügung der SVA Zürich vom
24. Februar 2017 und somit vor Kenntnisnahme der neuen Tatsachen. Es trifft
daher zu, dass die neuen Tatsachen der Vorinstanz zumindest bis zur Verhand-
lung vom 8. Februar 2017 resp. mit der Eingabe vom 9. Februar 2017 nicht vorge-
legt werden konnten. Allerdings wäre der Kläger nach Kenntnisnahme der Nach-
tragsverfügung vom 24. Februar 2017 gehalten gewesen, die neuen Tatsachen
ohne Verzug vor Vorinstanz vorzubringen (Leuenberger, in: Sutter-Somm et al.,
ZPO Komm., Art. 229 N 9a). Dies hat er unterlassen. Selbst mit seiner Replik vom
12. April 2017, mithin mehr als einen Monat nach Erlass der Nachtragsverfügung,
verwies er im Zusammenhang mit dem bestrittenen Prozesskostenvorschuss le-
diglich auf seine Vorbringen in der Eingabe vom 9. Februar 2017 und der Stel-
lungnahme vom 3. Januar 2017 und verlor über die Nachtragsverfügung kein
Wort (Urk. 6/87 S. 2). Mit deren Geltendmachung wartete er vielmehr zu bis zur
Rechtsmittelschrift vom 31. Mai 2017 (Urk. 1). Ein solches Verhalten kann keinen
Rechtsschutz finden. Die Geltendmachung der Noven im Berufungsverfahren ist
daher als verspätet zu betrachten, sind doch keine Anhaltspunkte ersichtlich, wo-
nach es dem Kläger bei zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen sei, die ent-

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sprechenden neuen Tatsachen nach Kenntnisnahme mit einer Eingabe an die Vo-
rinstanz in den Prozess einzuführen.
Daran ändert nichts, dass der Entscheid über den Prozesskostenvorschuss
vor Vorinstanz bereits am 8. Februar 2017 gefällt worden war (Urk. 6/91; Urk. 2).
Zwar sind Noven vor Erstinstanz wie ausgeführt grundsätzlich nur bis zur Urteils-
beratung zulässig, welche zumindest am Einzelgericht unmittelbar vor der Urteils-
fällung, d.h. am gleichen Tag, stattfinden dürfte (vgl. BGer 5A_445/2014 vom
28. August 2014, E. 2.1; ZR 114 [2015] Nr. 76). Für die Parteien war jedoch nicht
erkennbar, wann dieser (gerichtsinterne) Vorgang begonnen hatte. Eröffnet wurde
der Entscheid dem Kläger erst am 23. Mai 2017 (Urk. 6/93/1), der Beklagten gar
erst am 30. Mai 2017 (Urk. 6/93/2). Sodann erfolgte zur Urteilsberatung weder ein
entsprechender Eintrag im Protokoll (Prot. Vi S. 43 ff.; vgl. ZR 114 [2015] Nr. 76),
noch wurde den Parteien der Beginn der Beratungsphase in anderer Form ange-
zeigt (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.5: förmliche Mitteilung im Berufungsverfahren).
Ohne Kenntnis über den Eintritt der Beratungsphase aber durfte der Kläger nicht
davon ausgehen, er sei mit dem Vorbringen neuer Tatsachen vor Erstinstanz
ausgeschlossen und könne mit deren Geltendmachung bis zum Berufungsverfah-
ren zuwarten. Für das Gericht erhält der Entscheid denn auch erst mit dessen Er-
öffnung Bindewirkung und darf - vorbehältlich der Erläuterung und Berichtigung
(Art. 334 ZPO) - ab diesem Zeitpunkt nicht mehr abgeändert werden. Vor der Er-
öffnung ist der Entscheid jedoch rechtlich nicht existent (Kriech, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 239 N 1; Staehelin, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., Art. 239 N 10 m.w.H.)
und damit grundsätzlich auch abänderbar. Vor diesem Hintergrund überzeugt die
in der Literatur vertretene Auffassung, wonach der Novenschluss in summari-
schen Verfahren mit Untersuchungsmaxime erst mit der Eröffnung des Ent-
scheids eintritt (Kaufmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 252 N 36).
Der Kläger hätte somit die mit der Berufung erstmals in den Prozess einge-
führten Noven bei zumutbarer Sorgfalt vor Vorinstanz geltend machen müssen.
Sein Vorbringen vor Berufungsinstanz ist verspätet, weshalb die neuen Tatsachen
vorliegend nicht zu berücksichtigen sind.

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3.5. Zum Hinweis des Klägers auf allfällige güterrechtliche Ansprüche der Be-
klagten (Urk. 1) ist festzuhalten, dass es sich bei Prozesskostenvorschüssen um
vorläufige Leistungen handelt. Über die definitive Kostentragung, welche sich
nach den einschlägigen Bestimmungen der Zivilprozessordnung richtet, wie auch
die güterrechtliche Auseinandersetzung wird im Endentscheid des Scheidungs-
prozesses zu entscheiden sein (vgl. dazu auch BGer 5A_170/2011 vom 9. Juni
2011, E. 4).
Andere Einwände gegen die Festsetzung des Prozesskostenvorschusses
wurden vom Kläger im Berufungsverfahren nicht erhoben.
3.6. Insgesamt erweist sich demnach die Berufung des Klägers gegen Disposi-
tivziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung als offensichtlich unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist.
4.1. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt Fr. 4'000.–. Die zweitin-
stanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in
Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 500.– festzusetzen und aufgrund des
Ausgangs des Verfahrens dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen: Der Beklagten sind keine entschädigungspflichtigen Kosten entstanden
(Art. 95 Abs. 3 ZPO), der Kläger hat aufgrund seines Unterliegens keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und Dispositivziffer 2 der Verfügung des Ein-
zelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom
8. Februar 2017 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

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4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des
Doppels von Urk. 1 sowie Kopien von Urk. 3 und Urk. 4/1-3, sowie an die
Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 4'000.–. Die Beschwerde an
das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gel-
ten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 28. Juli 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am:
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