zh_obergericht · SB130329 · 2013-10-18 · de
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130329-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur.
Muheim und Ersatzoberrichterin lic. iur. Brühwiler sowie der
Gerichtsschreiber Dr. Bruggmann
Beschluss vom 18. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein-
zelgericht, vom 23. April 2013 (GB130010)

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Erwägungen:
I.
1. Der Beschuldigte wurde am 22. Oktober 2012 mit Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft Zürich-Sihl wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG) zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 70
Tagen verurteilt. Zudem wurden die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-
Sihl vom 5. Oktober 2010 bedingt ausgesprochene Geldstrafe sowie die mit Ent-
scheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 10. September 2012
ausgesprochene bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug widerrufen. Aufgrund
der dagegen erhobenen Einsprache des Beschuldigten erliess die Staatsanwalt-
schaft am 23. November 2012 einen korrigierten Strafbefehl, bei welchem die
dem Beschuldigten – auch anlässlich einer weiteren Befragung (Urk. 11) – vor-
geworfenen Zeiträume der Widerhandlung gegen das AuG aktualisiert wurden
und der Beschuldigte zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt
wurde, nebst Widerruf der obgenannten bedingt ausgesprochenen Geldstrafe und
bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug (Urk. 13). Auch gegen diesen Strafbe-
fehl erhob der Beschuldigte Einsprache (Urk. 14). Da die Staatsanwaltschaft am
Strafbefehl vom 23. November 2012 festhielt, überwies sie diesen dem erstin-
stanzlichen Einzelgericht zur Durchführung des Hauptverfahrens, wobei der
Strafbefehl als Anklageschrift gilt (Art. 356 Abs. 1 StPO; Urk. 15).
2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, vom
23. April 2013 wurde der Beschuldigte der Widerhandlung gegen das AuG im
Sinne von dessen Art. 115 Abs. 1 lit. b schuldig gesprochen. Die mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft vom 5. Dezember 2010 bedingt ausgesprochene Geld-
strafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– (abzüglich 1 Tag erstandene Haft) und die
vom Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich am 10. September 2012 verfügte
bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug wurden widerrufen und der Beschuldig-
te wurde – unter Einbezug der Reststrafe von 29 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe – mit
einer unbedingten Gesamtstrafe von 75 Tagen Freiheitsstrafe (abzüglich 1 Tag
erstandene Haft) bestraft.

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3. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom 2. Mai
2013 fristgerecht die Berufung an (Urk. 24). Der begründete Entscheid wurde dem
Beschuldigten am 9. Juli 2013 zugestellt (Urk. 27/2). Mit Eingabe vom 22. Juli
2013 verwies er fristgerecht auf seine Berufungsanmeldung vom 2. Mai 2013, die
seine Berufungserklärung bereits enthielt (Urk. 29, Urk. 30). Der Beschuldigte ver-
langte mit seiner Berufungserklärung die Umwandlung der Freiheitsstrafe in ge-
meinnützige Arbeit oder eventualiter in eine Geldstrafe, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zulasten der Staatskasse, eventualiter seien dem Beschuldig-
ten die Kosten des gerichtlichen Verfahrens zu erlassen (Urk. 30). Mit Präsidial-
verfügung vom 16. August 2013 wurde der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl eine
Kopie der Berufungserklärung zugestellt und Frist angesetzt, um zu erklären, ob
Anschlussberufung erhoben werde oder um begründet ein Nichteintreten auf die
Berufung zu beantragen. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Anschluss-
berufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 33).
II.
1. Gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO ordnet die Verfahrensleitung eine amt-
liche Verteidigung an, wenn "die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist".
Letzteres ist nach Art. 132 Abs. 2 StPO namentlich dann der Fall, "wenn es sich
nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher oder rechtli-
cher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht
gewachsen wäre". Ein Bagatellfall liegt gemäss Art. 132 Abs. 3 StPO "jedenfalls
dann nicht mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 4 Monaten, eine
Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen oder gemeinnützige Arbeit von mehr
als 480 Stunden zu erwarten ist". Zu beachten ist dabei, dass im Falle eines
gleichzeitigen Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Strafe oder einer beding-
ten Entlassung aus dem Strafvollzug die Sanktionen unter allfälliger Berücksichti-
gung des Umwandlungssatzes nach Art. 32 Abs. 2 StGB zu addieren sind
(Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. A., Zürich/St.
Gallen 2013, N 743).

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2. Der Beschuldigte ist ein abgewiesener Asylbewerber. Am Montag, Mitt-
woch und Freitag bekommt er jeweils Fr. 20.– Nothilfe. Darüber hinaus verdient er
mit Reinigungsarbeiten gelegentlich Fr. 5.– oder Fr. 10.– (Prot. II S. 8). Dass er
unter diesen Umständen nicht über die nötigen Mittel verfügt, um einen Rechts-
anwalt zu bezahlen, liegt auf der Hand.
3. Wie einleitend gezeigt wurde, bestrafte die Staatsanwaltschaft den Be-
schuldigten mit 60 Tagen Freiheitsstrafe. Zudem widerrief sie den bedingten Voll-
zug von 90 Tagessätzen Geldstrafe und ordnete die Rückversetzung in den Voll-
zug einer Reststrafe von 29 Tagen Freiheitsstrafe an. Somit drohte dem Beschul-
digten insgesamt eine Sanktion von knapp 180 Tagen bzw. Tagessätzen. Bei die-
ser Sachlage liegt nach dem Gesagten kein Bagatellfall mehr vor, weshalb dem
Beschuldigten ein amtlicher Verteidiger beizugeben ist.
4. Eine amtliche Verteidigung ist im Übrigen auch deshalb anzuordnen, weil,
wie unten sogleich zu zeigen ist, der vorliegende Fall in tatsächlicher und rechtli-
cher Hinsicht Schwierigkeiten bietet. Wie aus verschiedenen – auf der EU-
Richtlinie beruhenden – neueren Entscheiden des Bundesgerichts hervorgeht,
können die Strafbestimmungen des AuG nur dann zur Anwendung gelangen,
wenn im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrent-
scheidung Zumutbare vorgekehrt worden und dieser einzig am Verhalten des Be-
troffenen gescheitert ist. Ein nicht abgeschlossenes Rückführungsverfahren steht
einer Strafverfolgung entgegen (vgl. dazu Entscheid 6B_713/2012 vom 19. April
2013 E 1.4, mit Hinweis auf die Entscheide 6B_188/2012 und 6B_617/2012). Mit
anderen Worten müssen in Fällen wie dem vorliegenden ausländerrechtliche
Zwangsmassnahmen angeordnet worden sein, sofern ein derartiges Verfahren
nicht von vornherein undurchführbar war. Vorliegend gibt es keinen Hinweis da-
rauf, dass die Verwaltungsbehörden vor oder im von der Anklage abgedeckten
Zeitraum irgendetwas unternommen hätten, um den Beschuldigten zurückzufüh-
ren. Bei den von der erkennenden Kammer beigezogenen Akten des Migrations-
amtes des Kantons Zürich liegt lediglich ein Schreiben dieser Amtsstelle, mit wel-
chem der Beschuldigte "im Rahmen der Identitäts- und Herkunftsabklärung" und
"im Auftrag des Bundesamtes für Migration" auf den 9. Juli 2013 nach Bern vorge-

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laden wurde (Urk. 76). Des Weiteren ist bekannt, dass der Beschuldigte zu die-
sem Termin erschien. Gemäss seinen Angaben sei er gefragt worden, ob er zu-
rückkehren wolle, was er verneint habe. In der Folge habe er keine Fragen mehr
beantwortet. Seither habe er nichts mehr von den Behörden gehört (Prot. II S.
10). Nach dem Gesagten liegen keine Hinweise dafür vor, dass alles Zumutbare
für den Vollzug der Rückkehr gemacht oder dass eine solche zwangsweise Rück-
führung nicht möglich gewesen wäre. Insbesondere fehlt eine Stellungnahme des
Bundesamtes für Migration, wie sie vor Erlass der Bundesgerichtsurteile
6B_617/2012 und 6B_618/2012 offenbar vom Bundesgericht eingeholt wurde.
Zusammengefasst erhellt aus diesen Ausführungen, dass der vorliegende Fall
sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet. Aus all
diesen Gründen ist ein amtlicher Verteidiger zu bestellen.
5. Wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, wel-
che im zweitinstanzlichen Verfahren nicht geheilt werden können, ist das erstin-
stanzliche Urteil aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zu-
rückzuweisen (Art. 409 Abs. 1 StPO). Eine Rückweisung ist namentlich dann ge-
boten, wenn der Beschuldigte im erstinstanzlichen Verfahren nicht gehörig vertei-
digt war (Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung – Praxiskommentar, 2. A.,
Zürich/St. Gallen 2013, N 2 zu Art. 409 StPO). Wie oben gezeigt wurde, war der
Beschuldigte im bisherigen Verfahren unzureichend verteidigt, weshalb das erst-
instanzliche Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen
ist.
III.
Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind die Kosten auf die Ge-
richtskasse zu nehmen (Art. 423 und 428 Abs. 1 StPO). Ferner ist dem Beschul-
digten zur Deckung seiner Fahrkosten aus der Staatskasse eine Umtriebsent-
schädigung von Fr. 20.– zu bezahlen (Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO).

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Es wird beschlossen:
1. Dem Beschuldigten wird ein amtlicher Verteidiger beigegeben.
2. Als amtlicher Verteidiger wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ bestellt.
3. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, vom
23. April 2013 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die
Vorinstanz zurückgewiesen
4. Das Berufungsverfahren wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
6. Dem Beschuldigten wird aus der Staatskasse eine Umtriebsentschädigung
von Fr. 20.– zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an
− den Beschuldigten
− Rechtsanwalt lic. iur. X._____
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
− das Bundesamt für Migration
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich.
8. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 18. Oktober 2013
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter Dr. Bussmann Dr. Bruggmann