zh_obergericht · LF220061 · 2022-08-26 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung / Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF220061-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Beschluss vom 26. August 2022
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
gegen
C._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung / Forderung
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirks-
gerichtes Zürich vom 2. August 2022 (ER220086)

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Erwägungen:
1.1 Gemäss Mietverträgen vom 16. Dezember 2021 mieteten die Gesuchsgeg-
ner und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) vom Gesuchsteller und Beru-
fungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagter), vertreten durch die D._____ AG, in
der Liegenschaft E._____-Strasse 1, ... F._____ [Ortschaft], eine 3.5-Zimmer-
Attikawohnung samt Keller sowie die Einstellplätze Nr. 5 und 6 zu einem monatli-
chen Bruttomietzins von zusammen Fr. 6'100.– (act. 3/3a–3c). Mit Schreiben vom
17. Februar 2022 mahnte der Berufungsbeklagte die Berufungskläger für ausste-
hende Mietzinszahlungen der Monate Januar und Februar 2022 und setzte ihnen
eine dreissigtägige Frist zur Zahlung an unter der Androhung, bei unbenütztem
Ablauf der Frist werde das Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt (act. 3/5a–
6b). Nach unbenutztem Ablauf der Frist kündigte der Berufungsbeklagte den Be-
rufungsklägern am 22. März 2022 das Mietverhältnis unter Verwendung des amt-
lich genehmigten Formulars per 30. April 2022 wegen Zahlungsverzugs nach
Art. 257d OR (act. 3/7a–8b). In der Folge setzte der Berufungsbeklagte den Ter-
min für die Übergabe der Wohnung auf den 2. Mai 2022 fest (act. 3/9). Mit E-Mail
vom 28. April 2022 erklärten die Berufungskläger, die Übergabe werde erst am
15. Juni 2022 stattfinden können, da sie dann zurück nach England ziehen wür-
den (act. 3/11). Eine Übergabe fand weder am 2. Mai noch am 15. Juni 2022 statt
(vgl. auch act. 3/13). Die Berufungskläger verblieben bis heute in der Wohnung.
1.2 Mit Eingabe vom 3. Mai 2022 (act. 1) beantragte der Berufungsbeklagte
beim Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (fortan Vorinstanz) die
Ausweisung der Berufungskläger aus der genannten Wohnung und den Abstell-
plätzen unter Anordnung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (Rechts-
begehren Ziff. 1, 2 u. 4). Zudem verlangte der Berufungsbeklagte die Zuspre-
chung der offenen Mietzinsforderungen für die Monate Januar bis April 2022 zu je
Fr. 6'100.–, jeweils zzgl. Zins (Rechtsbegehren Ziff. 3), und dass zudem die
G._____ AG anzuweisen sei, den Kautionsbetrag gemäss Bürgschaftszertifikat in
Höhe von Fr. 5'700.– und in Anrechnung auf den geltend gemachten Forderungs-
betrag an sie – die Berufungsbeklagte – auszubezahlen (Rechtsbegehren Ziff. 4).

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Im vorinstanzlichen Verfahren setzte die Vorinstanz u.a. den Berufungsklä-
gern mit Verfügung vom 12. Mai 2022 Frist zur Stellungnahme an (act. 11). Die
darauf erfolgte Stellungnahme vom 23. Mai 2022 (act. 14) wurde zwecks Wah-
rung des rechtlichen Gehörs dem Berufungsbeklagten zugestellt (act. 16), wel-
cher sich daraufhin mit Eingabe vom 7. Juni 2022 vernehmen liess (act. 18). Nach
Zustellung dieser Eingabe (act. 23) äusserten sich auch die Berufungskläger mit
Eingabe vom 20. Juli 2022 ein zweites Mal (act. 26 f.).
Mit Entscheid vom 2. August 2022 hiess die Vorinstanz das Ausweisungs-
begehren gut. Ebenso hiess sie die Forderungsklage (teilweise, mit einer Anpas-
sung bez. des Beginns des Zinslaufs) gut. Das Begehren betreffend Kautionsbe-
trag wies die Vorinstanz ab (act. 28 = act. 31 = act. 33, nachfolgend zitiert als
act. 31). Der Entscheid wurde den Berufungsklägern jeweils am 5. August 2022
zugestellt (act. 29b u. 29c).
1.3 Mit Eingabe vom 12. August 2022 (dem Obergericht überbracht am
15. August 2022) erheben die Berufungskläger rechtzeitig Berufung und stellen
die folgenden Anträge (act. 32):
1. Die Frist zur Räumung der Attikawohnung E._____-Strasse 1, ...
F._____ sei auf den 31. August 2022 zu bestimmen.
2. Die Frist der Rückgabe der Abstellplätze sei auf den 31. August
2022 zu bestimmen.
3. Die Zahlung des Mietzinses ohne Verzugszins sei auf 50% der
Ursprungssumme zu reduzieren und abzüglich der in der Mail des
Gesuchstellers [Berufungsbeklagten] vom 2. Februar 2022 festge-
legten Reduzierung aufgrund erheblicher Mängel festzulegen.
4. Die über die Firma G._____ AG hinterlegte Kaution sei mit Über-
gabe der Wohnung unverzüglich freizugeben.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge-
suchstellers [Berufungsbeklagten].
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–29). Da sich die Be-
rufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf das Einholen einer Antwort
verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Dem Berufungsbeklagten ist zusammen
mit diesem Entscheid eine Kopie von act. 32 zuzustellen.

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2.1 Der angefochtene Entscheid vom 2. August 2022 stellt einen erstinstanzli-
chen Entscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit dar. In vermögens-
rechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung zulässig, wenn der Streitwert der zu-
letzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz ging von einem Streitwert von Fr. 60'000.–
aus (act. 31 E. 7.3.), wobei sie praxisgemäss (vgl. DIGGELMANN, DIKE-Komm-
ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 46 m.w.H.; vgl. auch BGE 144 III 346, E. 1.2.1) vom
Wert von sechs Bruttomietzinsen von gesamt Fr. 36'600.– ausging (6*Fr. 6'100
[Wohnungsmiete und Abstellplätze]) und sodann die geltend gemachte Mietzins-
forderung gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3 von Fr. 24'400.– addierte. Dem ist hier
zu folgen. Der erforderliche Streitwert für die Berufung ist erreicht.
2.2 Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-
wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und
mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei Rechtsmit-
teleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gu-
tem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begrün-
dung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an wel-
chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene
Entscheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll.
Sind auch diese Voraussetzungen nicht gegeben, ist auf die Beschwerde nicht
einzutreten.
Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz
zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und
wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen werden (vgl. Art. 317
ZPO).
3.1 Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der
Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist
(Art. 257 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 15 E. 2.).
Weigert sich ein Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses, das Mietob-
jekt zu verlassen, so hat der Vermieter das Recht, beim Gericht die Ausweisung

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zu verlangen und damit seinen Anspruch auf Rückgabe der Mietsache gemäss
Art. 267 Abs. 1 OR durchzusetzen.
3.2.1 Der Berufungsbeklagte verlangte vor Vorinstanz wie gezeigt die Ausweisung
der Berufungskläger aufgrund der gültig erfolgten ausserordentlichen Kündigung.
Zudem verlangte er die Zahlung der ausstehenden Mietzinse von Januar bis April
2022, da die Berufungskläger seit der Zahlung für die Dezembermiete keine wei-
teren Zahlungen mehr geleistet hätten, und sodann die Auszahlung der Bürg-
schaftssumme in Anrechnung an die Forderungssumme durch die G._____ AG,
welche eine Bürgschaftsverpflichtung zugunsten der Berufungskläger im Sinne
einer Sicherheitsleistung nach Art. 257e OR eingegangen sei (act. 1 u. 18).
3.2.2 Die Berufungskläger wendeten vor Vorinstanz ein, vom Berufungsbeklagten
zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mietvertrages darüber getäuscht worden
zu sein, dass in direkter Nachbarschaft zum Mietobjekt eine Baubewilligung mit
Baubeginn und Abriss im Frühjahr 2022 und Fertigstellung voraussichtlich im
Herbst 2023 festgestanden habe. Der Berufungsbeklagte habe um diesen Um-
stand gewusst, ihn aber verschwiegen. Durch die Bauarbeiten werde die Home-
office-Arbeit des Berufungsklägers erheblich erschwert. Durch das Verschweigen
wesentlicher Tatsachen habe der Mietvertrag keine Gültigkeit. Im Hinblick auf ein
langfristiges Mietverhältnis hätten die Berufungskläger erhebliche Investitionen in
die Möblierung der Wohnung getätigt; für den entstandenen Schaden aufgrund
der Täuschung planten sie, separat Schadenersatzklage zu erheben. Ohnehin
weise die Wohnung seit dem Einzug permanent Mängel auf, und seit dem 18. Mai
2022 sei der Lift defekt (act. 14).
3.2.3 Die Vorinstanz kam in Bezug auf das Ausweisungsbegehren zum Schluss,
es sei von der Gültigkeit der Kündigung vom 22. März 2022 auszugehen, weshalb
das Mietverhältnis per 30. April 2022 gültig aufgelöst worden sei. An diesem Er-
gebnis ändere das von den Berufungsklägern Vorgebrachte nichts: So sei zum
Einen nicht ersichtlich, inwiefern die angebliche Ungültigkeit des Mietvertrages
dem Ausweisungsanspruch des Berufungsbeklagten entgegenstehe. Soweit die
Berufungskläger zum Andern die Mietzinsreduktion oder Verrechnung infolge an-
geblicher Mängel und Stornokosten geltend machten, wäre eine entsprechende

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Erklärung innert der mit Zahlungsaufforderung vom 17. Februar 2022 nach
Art. 257d OR angesetzten Frist abzugeben gewesen. Mangels einer derartiger
Einrede bleibe es beim Zahlungsrückstand. Überdies hätten die Berufungskläger
die angeblichen Mängel ohnehin weder substantiiert behauptet, geschweige denn
urkundlich untermauert. Damit seien die Einwendungen der Berufungskläger halt-
los (act. 31 E. 5.1.).
Hinsichtlich der verlangten Mietzinse für die Monate Januar bis April 2022
erwog die Vorinstanz, diese seien unbestrittenermassen nicht beglichen. Das von
den Berufungsklägern Vorgetragene (Tilgung der Mietzinsforderungen durch
Mietzinsreduktion oder Verrechnung) erweise sich mangels behaupteter bzw. ur-
kundlich untermauerter entsprechender Erklärung als haltlos. Ebenso haltlos bzw.
unbehilflich sei der Einwand der Ungültigkeit des Mietvertrages infolge Täu-
schung, wäre doch auch diesfalls für die tatsächlich erfolgte Gebrauchsüberlas-
sung eine vertragsähnliche Entschädigung und damit der volle vereinbarte Miet-
zins geschuldet (act. 31 E. 5.2.).
Zur Auszahlung der Bürgschaft erwog die Vorinstanz sodann, es sei ihr ver-
wehrt, die G._____ AG als nicht am Verfahren beteiligte Drittperson zur Auszah-
lung des Kautionsbetrages zu verpflichten, weshalb auf dieses Begehren nicht
einzutreten sei (act. 31 E. 5.3.).
3.3.1 Die Berufungskläger führen im Rahmen ihrer Berufung aus, der Mietvertrag
sei infolge der Täuschung des Berufungsbeklagten ungültig und damit auch sämt-
liche im Vertrag festgelegten Zahlungen und Fristen. Über die Abbrucharbeiten
seien sie erst im Februar 2022 informiert worden. Die Rückgabe der Attikawoh-
nung erfolge sodann am 31. August 2022. Der Übergabezeitpunkt sei daher auf
dieses Datum festzulegen. Zudem sei die dem Berufungsbeklagten zugesproche-
ne Forderung um 50% zu reduzieren, da es sich nicht um eine hochwertige Atti-
kawohnung handle und sie zudem über Eigenschaften der Wohnung getäuscht
worden seien. So sei die Terrasse aufgrund der Baustellensituation nur an Sams-
tagen und Sonntagen nutzbar (act. 32).
3.3.2 Mit diesen Ausführungen setzen sich die Berufungskläger mit den ent-
scheidrelevanten Erwägungen der Vorinstanz mit keinem Wort auseinander,

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nehmen zu diesen keinerlei Bezug und setzen ihnen damit auch nichts entgegen.
Sie legen somit weder dar, weshalb die Vorinstanz zu Unrecht von einer gültigen
Beendigung des Mietverhältnisses ausgegangen wäre bzw. sie dem Berufungs-
beklagten zu Unrecht die von ihr geltend gemachte Forderung zugesprochen hät-
te. Losgelöst von den vorinstanzlichen Erwägungen beschränken sich die Beru-
fungskläger vielmehr darauf, ihren bereits vor Vorinstanz vorgetragenen Stand-
punkt zu wiederholen (namentlich zur angeblichen Täuschung hinsichtlich der
Baustelle und zu nicht näher substantiierten Mängeln am Mietobjekt) bzw. Neues
zu beantragen bzw. vorzutragen (Antrag um Auszahlung des Bürgschaftsbetrages
an sie, dass es sich bei der Wohnung um keine hochwertige Wohnung handle,
dass ihnen der Auszug erst per 31. August 2022 möglich sei, vgl. auch das neu
eingereichte act. 31 [E-Mail vom 2. Februar 2022]). Reine Wiederholungen des
vorinstanzlichen Standpunktes ohne Bezug zum vorinstanzlichen Entscheid ge-
nügen einer hinreichenden Berufungsbegründung nicht (vgl. hiervor E. 2.2). Neue
Anträge, Tatsachen und Beweismittel sind sodann nur noch unter den Vorausset-
zungen von Art. 317 ZPO zulässig. Inwiefern diese Voraussetzungen vorliegend
erfüllt wären, ist weder dargetan noch ist dies ersichtlich. Entsprechend erfolgten
die neuen Vorbringen verspätet. Auf die Berufung ist mangels hinreichender Be-
gründung nicht einzutreten.
3.4 Soweit die Berufungskläger sinngemäss geltend machen, es müsse ein
kompletter Umzug ins Ausland organisiert werden, was so schnell nicht möglich
sei und weshalb ihnen eine Frist von zwei Wochen anzusetzen sei, gölte selbst
wenn dieses Vorbringen beachtlich wäre, dass allfällige Härtegründe in einem Er-
streckungsverfahren nach Art. 272 ff. OR zu prüfen gewesen wären. Bei rechts-
wirksamer Beendigung des Mietverhältnisses können sie einem Ausweisungsbe-
gehren nicht entgegen gehalten werden (vgl. [zu einem ordentlich gekündigten
Mietverhältnis] OGer ZH LF190039 vom 6. September 2019, E. 6a). Im Sinne ei-
ner Vollstreckungsmodalität kann das Gericht zwar eine kurze Schonzeit festle-
gen und so der verpflichteten Partei einen freiwilligen Vollzug ermöglichen. Es
kann aber auch davon absehen. Auf jeden Fall kann der Aufschub nur relativ kurz
sein, und er darf faktisch nicht einer Erstreckung des Mietverhältnisses gleich-
kommen (OGer ZH LF160041 vom 5. Juli 2016, E. 6b und OGer ZH LF150017

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vom 16. Juli 2015, E. 4.2).
Im vorliegenden Fall sind die Berufungskläger bereits seit dem 30. April
2022 verpflichtet, aus dem Mietobjekt auszuziehen, mithin seit rund dreieinhalb
Monaten. Sie sind seither mit der Rückgabe des Mietobjekts in Verzug. Neben
dem, dass nicht dargetan ist, inwiefern es den Berufungsklägern nicht schon viel
früher möglich gewesen wäre, den Umzug ins Ausland anhand zu nehmen, käme
vorliegend die Gewährung einer weiteren Frist einer Erstreckung nahe und ist da-
her durch das Gericht nicht zu gewähren.
4. Ausgangsgemäss werden die Berufungskläger für das zweitinstanzliche Ver-
fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage der Gebührenfestsetzung
im Rechtsmittelverfahren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteres-
se, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1
GebV OG). Ausgehend vom Streitwert (siehe dazu E. 2.1) ist die zweitinstanzliche
Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 lit. a, § 4
Abs. 1–3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'500.– festzusetzen. Parteienschä-
digungen sind keine zuzusprechen. Den Berufungsklägern nicht, weil sie unterlie-
gen, dem Berufungsbeklagten nicht, weil er sich im Rechtsmittelverfahren nicht
äussern musste und ihm daher keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschä-
digen wären.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt und
den Berufungsklägern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-
lage eines Doppels von act. 32, sowie an das Einzelgericht Audienz des Be-
zirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 47'800.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
26. August 2022