zh_obergericht · PF200092 · 2021-02-10 · de
Gesetzliches Pfandrecht / Löschung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF200092-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichte-
rin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie
Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Urteil vom 10. Februar 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend
gesetzliches Pfandrecht / Löschung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 30. Oktober 2020 (ES200072)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil vom 25. Februar 2020 (Geschäfts-Nr. ES190059) des Einzelge-
richtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend Vorinstanz) wurde das
zuständige Grundbuchamt angewiesen, zu Lasten des Stockwerkeigentumsan-
teils der dortigen Gesuchsgegnerin und heutigen Beschwerdeführerin (nachfol-
gend Beschwerdeführerin) ein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von Art. 712i
ZGB vorläufig einzutragen. Zudem wurde der damaligen Gesuchstellerin und heu-
tigen Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) Frist angesetzt,
um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Eintragung des Pfand-
rechts einzureichen, verbunden mit der Androhung, dass die Beschwerdeführerin
den Eintrag bei Säumnis der Beschwerdegegnerin beim Gericht löschen lassen
könne. Diese Frist wurde letztmals bis zum 30. September 2020 erstreckt (vgl.
act. 15 E. 1.1 f.).
1.2. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2020 gelangte die Beschwerdeführerin an die
Vorinstanz und beantragte (act. 1):
" 1. Die vorläufige Pfändung im Bezug auf ES190059, die vom
Grundbuchamt am 20. März 2020 eingetragen wurde, ist für nich-
tig zu erklären und aufzuheben.
2. Das Grundbuchamt ist aufzufordern, die vorläufige Pfändung im
Bezug auf ES190059 zu löschen.
3. Alle Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchs-
gegnerin."
Nach Eingang des einverlangten Kostenvorschusses (act. 6) erkundigte sich die
Vorinstanz beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich (10. Abteilung), ob die
provisorische Eintragung des Pfandrechts prosequiert worden sei (act. 8). Mit Ur-
teil vom 30. Oktober 2020 wies die Vorinstanz das Gesuch um Löschung des vor-
läufig eingetragenen gesetzlichen Pfandrechts ab (act. 15).
1.3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 23. November
2020 (Datum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 13a) Beschwerde mit folgenden
Anträgen (act. 16):

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" 1. Die vorläufige Pfändung im Bezug auf ES190059, die vom
Grundbuchamt am 20. März 2020 eingetragen wurde, ist für nich-
tig zu erklären.
2. Das Grundbuchamt ist aufzufordern, die vorläufige Pfändung im
Bezug auf ES190059 zu löschen.
3. Die Gesuchstellerin ist aufzufordern, Beweismittel vorzulegen, zu
bestätigen, dass die Klage tatsächlich fristgerecht eingereicht
wurde.
4. Das hiesige Gericht ist aufzufordern, die Gesuchstellerin aufzu-
fordern, Beweismittel vorzulegen, zu bestätigen, dass die Klage
tatsächlich fristgerecht eingereicht wurde.
5. Das hiesige Gericht ist aufzufordern, zu beurteilen, ob es über-
haupt innerhalb der Frist prosequiert wurde.
6. Die Kosten für diese Verfahren sind von CHF 500 auf CHF 0 zu
reduzieren.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin."
1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–13). Mit Verfügung
vom 22. Dezember 2020 wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses angesetzt. In der Folge reichte die Beschwerdeführerin eine
weitere Eingabe ein (act. 21) und bezahlte schliesslich den Kostenvorschuss
(act. 24). Mit Verfügung vom 28. Januar 2021 wurde der Beschwerdegegnerin
Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 25), welche innert Frist einging
(act. 27). Gleichentags reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Kopie
einer Eingabe an die Vorinstanz ein (act. 29). Ein direkter Zusammenhang mit
dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren ist daraus nicht ersichtlich. Eine Kopie
der Eingabe ist der Beschwerdegegnerin mit vorliegendem Entscheid zuzustellen.
Das Verfahren ist spruchreif.
2.1. Mit der Beschwerde sind nichtberufungsfähige erstinstanzliche Endent-
scheide anfechtbar, bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten namentlich solche,
deren Streitwert nicht mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 319 lit. a i.V.m.
Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vorliegend beträgt der Streitwert rund Fr. 7'000.– (vgl.
act. 2). Die Eingabe ist daher als Beschwerde entgegen zu nehmen.

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2.2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innerhalb der 10-tägigen Rechtsmittelfrist
schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen. Neue
Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im zweitin-
stanzlichen Beschwerdeverfahren nicht zulässig (Art. 326 ZPO).
3.1. Die Beschwerdeführerin bringt im Beschwerdeverfahren sinngemäss vor,
dem Poststempel könne entnommen werden, dass die Beschwerdegegnerin die
Prosequierungsklage am 1. Oktober 2020 und nicht am 30. September 2020 ein-
gereicht habe. Es sei offensichtlich die Aufgabe des angerufenen Gerichts zu be-
urteilen, ob die Prosequierungsklage fristgerecht eingereicht worden sei. Die Be-
schwerdegegnerin müsste aufgefordert werden, Beweismittel für die Rechtzeitig-
keit der Klage vorzulegen, ansonsten das vorläufig eingetragene Pfandrecht zu
löschen sei. Da die Beschwerdegegnerin nicht bewiesen habe, dass die Klage
rechtzeitig eingereicht worden sei, sei die Berufung gutzuheissen (act. 16).
3.2. Die Vorinstanz erwog, werde um Anordnung einer vorsorglichen Massnah-
me – wie die Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts – ersucht, bevor die Kla-
ge in der Hauptsache rechtshängig sei, setze das Gericht der gesuchstellenden
Partei mit der Anordnung der Massnahme Frist zur Einreichung der Klage an.
Versäume die gesuchstellende Partei die Frist, falle die angeordnete Massnahme
grundsätzlich ohne Weiteres dahin. Das Grundbuchamt lösche den vorläufigen
Eintrag jedoch nur mit Einwilligung der durch das Pfandrecht begünstigten Partei
oder auf Anordnung des Gerichts. Vorliegend sei die Prosequierungsfrist bis zum
30. September 2020 erstreckt worden. Die Frage, ob innerhalb der Frist prose-
quiert worden sei, könne die Vorinstanz nicht selber beurteilen, zumal sie für eine
etwaige definitive Eintragung klar nicht zuständig sei. Auf der 10. Abteilung des
Bezirksgerichtes Zürich sei eine Prosequierungsklage auf definitive Eintragung
des gesetzlichen Pfandrechts pendent. Es müsse daher einstweilen davon aus-
gegangen werden, dass die vorläufige Eintragung prosequiert worden sei. Ein an-
derslautender Entscheid liege bisweilen nicht vor, sodass die Löschung des
Pfandrechts im heutigen Zeitpunkt nicht angezeigt erscheine (act. 15 E. 2.1 f.).

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3.3. Die Vorinstanz hat das Gesuch der Beschwerdeführerin um Löschung des
gesetzlichen Pfandrechts im Grundbuch (wohl gestützt auf Art. 253 ZPO wegen
offensichtlicher Unbegründetheit) ohne Anhörung der Gegenpartei abgewiesen.
Wie die Vorinstanz richtig festhielt, stellt sich bei der Beurteilung des von der Be-
schwerdeführerin gestellten Löschungsgesuchs die Frage, ob die Gegenpartei
das provisorisch eingetragene Pfandrecht innerhalb der Frist prosequiert hat. Die
Einhaltung der Prosequierungsfrist stellt im Verfahren betreffend Löschung jedoch
keine Prozessvoraussetzung dar, welche vom Gericht von Amtes wegen zu prü-
fen wäre. Es handelt sich vielmehr um eine für die Beurteilung des Löschungsan-
spruchs materiell-rechtlich relevante Tatsache. Offensichtlich unbegründet im
Sinne von Art. 253 ZPO wäre das Gesuch der Beschwerdeführerin nur gewesen,
wenn sich aus ihren eigenen Vorbringen ergeben hätte, dass sie keinen Lö-
schungsanspruch hat. Dies ist aber nicht so: Die Beschwerdeführerin behauptete
vor Vorinstanz, die Prosequierungsfrist sei ungenutzt verstrichen. Im vorliegenden
Zivilprozess kommt der Verhandlungsgrundsatz zur Anwendung (Art. 55 Abs. 1
ZPO). Dieser besagt, dass die Parteien die wesentlichen Tatsachen behaupten
und – im Bestreitungsfall – beweisen müssen. Der Richter darf sein Urteil nur auf
jene Tatsachen abstützen, die im Verlauf des Prozesses von den Parteien geltend
gemacht wurden (MUSTER, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach, ZPO Kommentar,
2. Aufl. 2015, Art. 55 N 2). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, relevante Tatsachen
von Amtes wegen abzuklären. Indem die Vorinstanz eigene Abklärungen zum
Sachverhalt getroffen hat, verletzte sie die Verhandlungsmaxime. Ausgehend von
den Vorbringen der Beschwerdeführerin hätte die Vorinstanz deren Gesuch nicht
gestützt auf Art. 253 ZPO infolge offensichtlicher Unbegründetheit abweisen dür-
fen. Da die Vorinstanz kein Verfahren durchgeführt hat, ist das Verfahren an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
3.4. Die Beschwerdeantwort zeigt indes bereits, dass die Frage der Einhaltung
der Prosequierungsfrist strittig ist und damit wohl auch vor Vorinstanz strittig sein
wird (vgl. act. 27). Ergibt sich, dass die Einhaltung der Prosequierungsfrist im Ver-
fahren um definitive Eintragung strittig ist, ist es nicht die Aufgabe des Summar-
richters, diese Frage im Verfahren um Löschung des Pfandrechts zu klären. Viel-
mehr ist das summarische Verfahren bis zu einem Entscheid über die Gültigkeit

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der Prosequierung im Verfahren betreffend definitive Eintragung des Pfandrechts
zu sistieren (Art. 126 ZPO).
3.5. Gemäss übereinstimmenden Ausführungen der Parteien (act. 22/1; act. 27)
trat das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich (10. Abteilung) mit Verfügung
vom 16. Dezember 2020 auf die Klage der Beschwerdegegnerin um definitive
Eintragung des Pfandrechts nicht ein (act. 22/2). Dagegen hat die Beschwerde-
gegnerin Berufung beim Obergericht erhoben (vgl. act. 28/10). Ob die provisori-
sche Eintragung (gültig) prosequiert wurde, ist damit noch offen. Die Vorinstanz
wird ihr Verfahren daher bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über die Gültig-
keit der Prosequierung resp. die Einhaltung der Prosequierungsfrist zu sistieren
haben.
4. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind auf die Gerichtskasse zu neh-
men (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kosten-
vorschuss ist ihr zurück zu erstatten. Eine Entschädigung ist nicht zuzusprechen.
Der Beschwerdegegnerin nicht, da sie unterliegt; der Beschwerdeführerin nicht,
weil sie ihren Antrag (Ziff. 7) nicht begründete.
Es wird erkannt:
1. Das Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom
30. Oktober 2020 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Ver-
fahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kostenvorschuss wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet, unter
Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-
lage eines Doppels der Beschwerdeantwort samt Beilagen (act. 27,
act. 28/1–11), an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie von
act. 29 und – unter Rücksendung der beigezogenen Akten – an die Vor-
instanz, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 7'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
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