zh_obergericht · LB110054 · 2012-01-06 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB110054-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth
Urteil vom 6. Januar 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
gegen
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____,
Kläger und Berufungsbeklagte
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
5. Juli 2011; Proz. CG100157

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Rechtsbegehren:
1. Es sei der Beklagte zur Zahlung von CHF 84'114.45 zuzüglich 5% Zin-
sen auf CHF 23'900.45 seit dem 21. Juli 2008, auf CHF 41'946.00 seit
dem 04. August 2008 und auf CHF 18'250.00 seit dem 27. Oktober
2008 zu verurteilen.
2. Unter o/e- Kostenfolge zu Lasten des Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern Fr. 84'114.45 zuzüglich Zins von
5% auf Fr. 23'900.45 seit 21. Juli 2008, auf Fr. 41'946.00 seit 4. August 2008
und auf Fr. 18'240.00 seit 27. Oktober 2008 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'100.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von
Fr. 12'400.– zu bezahlen.
5./6. (Mitteilungen, Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Beklagten (act. 47):
Das Urteil vom 5. Juli 2011 des Bezirksgerichts Zürich (CG100157-L) sei
aufzuheben und die Klage sei abzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbe-
klagten.

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Erwägungen:
1.1 Das Aktienkapital der E._____ AG wurde bei der Gründung im Jahr
2001 zu gleichen Teilen von den heutigen Klägern 1 und 2, von der Ehefrau des
heutigen Klägers 3 und von F._____ gezeichnet und liberiert, wenig später über-
nahm offenbar der heutige Kläger 3 die Aktien seiner Frau, wie das zuvor von al-
len Beteiligten in Aussicht genommen worden war (act. 4/17, Ziff. 5.2.2 und 5.4).
Alle Aktionäre, welche unter sich einen Aktionärbindungsvertrag geschlossen hat-
ten, waren Verwaltungsräte der Gesellschaft und mit dieser zudem durch einen
Arbeitsvertrag verbunden (für F._____ act. 4/18, für die anderen Beteiligten act.
4/17 Ziff. 5.2.1 und 5.2.2). Zu Beginn des Jahres 2004 schied F._____ aus dem
Verwaltungsrat aus; offenbar hatte er seine Tätigkeit für die E._____ AG schon im
Lauf des Jahres 2003 aufgegeben.
Der heutige Beklagte ist Rechtsanwalt. Als solcher vertrat er vor dem Zivil-
gericht W._____ [Schweizer Kanton] zunächst die E._____ AG, welche von
F._____ auf Zahlung unter verschiedenen Titeln und auf Ausstellung eines Ar-
beitszeugnisses eingeklagt worden war. In diesem Verfahren obsiegte die
E._____ AG zum grössten Teil. Sie hatte deshalb keine Kosten zu tragen, und es
wurde ihr eine Prozessentschädigung zugesprochen (act. 4/16). Einen zweiten
Prozess vor dem Zivilgericht W._____ führte der Beklagte als Anwalt der heutigen
(und auch dortigen) Kläger gegen F._____. Dieser ging für die Kläger ungünstig
aus: auf ihre Klage wurde nicht eingetreten, weshalb ihnen die Gerichtskosten
und eine Prozessentschädigung an die Gegenpartei auferlegt wurden (act. 4/12).
1.2 Am 14. September 2010 machten die Kläger nach dem Sühnverfahren
Klage gegen den Beklagten anhängig. Die Forderung von Fr. 84'114.45 begrün-
deten sie damit, dass der Beklagte seinen Auftrag als Anwalt schlecht erfüllt habe.
Gestützt darauf verlangten sie einerseits das dem Beklagten bezahlte Honorar zu-
rück und beanspruchten anderseits Ersatz der Gerichtskosten und der dem Pro-
zessgegner bezahlten Entschädigung. Der Beklagte schloss auf Abweisung der
Klage, da das Gericht seine Klage richtigerweise hätte schützen müssen. Eventu-

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ell machte er geltend, seine Arbeit sei für die Kläger trotz des verlorenen Prozes-
ses verwertbar, und erhob er die Einrede der Verjährung.
1.3 Das Bezirksgericht heisst die Klage gut. Der Beklagte habe mit den vor
Zivilgericht W._____ gestellten Begehren und der dafür gegebenen Begründung
einen von Anfang an aussichtslosen Weg gewählt. Da er nicht behaupte, er habe
den Klägern vom Prozess abgeraten und diese hätten gleichwohl darauf bestan-
den, hafte er für den mit Gerichtskosten und Prozessentschädigung entstandenen
Schaden. Als Folge der Schlechterfüllung seines Mandates habe er seinen Hono-
raranspruch verloren und müsse den Klägern deren Vorschüsse zurückzahlen;
seine Arbeit sei für die Klienten wertlos, und da der Rückerstattungsanspruch ein
vertraglicher sei, greife auch die Einrede der Verjährung nicht (act. 52).
2.1 Das Verfahren des Bezirksgerichtes, welches seinen Anfang im Jahr
2010 genommen hatte, folgte auch nach dem 1. Januar 2011, als die neue
schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft gesetzt wurde, dem alten kantonalen
Recht (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für die gegen das Urteil vom 5. Juli 2011 zur Verfü-
gung stehenden Rechtsmittel und für deren Verfahren gilt dem gegenüber das
neue Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO, Verfahrensrügen sind dessen ungeachtet nach
den alten Regeln zu beurteilen: ZR 110/2011 Nr. 6 E. 3); die Rechtsmittelbeleh-
rung im angefochtenen Urteil weist darum richtig auf die Frist- und Formerforder-
nisse von Art. 307 [CH]ZPO hin.
Der Beklagte gibt in der Berufungsbegründung eine eingehende Darstellung
des Sachverhaltes, ohne die Angabe, wo diese Behauptungen schon aufgestellt
worden sind. In prozessualer Hinsicht führt er lediglich aus, da nach altem kanto-
nalem Recht der Beweisabnahme die Fristansetzung zum Nennen von Beweis-
mitteln voran gehen müsse, dürfe er in der Berufung neue Beweismittel einrei-
chen (act. 47 S. 3). Klarzustellen ist, dass neue Behauptungen in der Berufung
grundsätzlich unzulässig sind, und dass sich allfällige Ausnahmen aus Art. 317
Abs. 1 ZPO ergeben müssten (insbesondere gibt es unter neuem Recht den No-
vengrund des alten § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH - sofort Beweisbares - nicht mehr). Es ist
daher auf den Stand der Behauptungen vor Bezirksgericht abzustellen, wo der
Beklagte nicht nachweist, dass eine neue Behauptung ausnahmsweise zulässig

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ist. Richtig ist, dass den Parteien bisher keine Frist zum Nennen von Beweismit-
teln angesetzt wurde. Das Bezirksgericht hat die Sache aufgrund rechtlicher
Überlegungen entschieden. Sollte das Obergericht zu einem anderen Schluss
kommen, wäre nachträglich Frist anzusetzen (ZR 110/2011 Nr. 6 E. 7.2); im aktu-
ellen Stand des Verfahrens besteht kein Anlass für das Nennen von Beweismit-
teln. Rechtliche Überlegungen dürfen und müssen Parteien und Gericht dem ge-
genüber ohne Einschränkungen anstellen (Art. 57 ZPO).
2.2 Das angefochtene Urteil wurde dem Beklagten am 8. August 2011 zu-
gestellt. Unter Berücksichtigung der Gerichtsferien (Art. 145 ZPO) lief die dreissig-
tägige Frist von Art. 311 ZPO bis zum Mittwoch 14. September 2011 und ist mit
der Postaufgabe der Berufung (act. 47) an diesem Tag eingehalten.
Den ihm gestützt auf Art. 98 ZPO auferlegten Kostenvorschuss von
Fr. 8'100.-- hat der Beklagte bezahlt.
Es wurden die Akten beigezogen, hingegen wurde keine Berufungsantwort
eingeholt.
3.1 Das Bezirksgericht hat die Grundlagen der anwaltlichen Sorgfaltspflicht
und einer allfälligen Haftung zutreffend dargestellt, und der Beklagte bringt dage-
gen in der Berufung nichts vor. Es kann daher vorweg auf die Erwägung IV/2a. im
angefochtenen Urteil (act. 52) verwiesen werden. Lediglich präzisierend und er-
gänzend Folgendes:
Dass der Prozess der Kläger gegen F._____ verloren ging, begründet für
sich allein keine Haftung des Beklagten. Er schuldete professionelles Tätigwer-
den, nicht den Erfolg. Es konnten nicht beide Seiten vollständig obsiegen, und ein
gewisses aleatorisches Moment ist jedem Prozess eigen. Der Beklagte hat auch
sehr wohl recht mit dem Hinweis, dass Begriffe verschieden verwendet werden
können. Allerdings war es gerade seine Aufgabe als Anwalt, die Klage und deren
Begründung dem Gericht so zu kommunizieren, dass das gewünschte Urteil je-
denfalls mit vernünftiger Wahrscheinlichkeit resultieren würde. Das ist zu prüfen.
Wenn der Prozessführung des Beklagten solche Aussichten attestiert werden

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können, schadet es ihm nicht, dass der Prozess am Ende ungünstig ausging -
aus welchen Gründen auch immer: es kommt dann nicht darauf an, ob das Ge-
richt wie er glaubt gegen ihn als Vertreter so voreingenommen war, dass es sei-
nen Klienten darum Unrecht gab. Die Kläger werfen ihm auch nicht vor, er habe
mit seinem Auftreten und seinen Eingaben eine solche rechtswidrige Reaktion
des Gerichtes schuldhaft provoziert.
3.2 Das Bezirksgericht prüft zuerst, wie sich die Rechtslage hinsichtlich der
25 Aktien von F._____ darstellte. Dafür kommt es auf die rechtlichen Grundlagen
im Aktionärbindungsvertrag an und darauf, welche Erklärungen von den Beteilig-
ten abgegeben worden waren. Es kommt zum Schluss, dass nie ein Anspruch der
Kläger auf Übertragung der Aktien entstanden sei (Urteil S. 17 - 22). Der Beklagte
wendet dagegen vor allem ein, das Bezirksgericht habe Art. 18 OR übersehen: es
komme nicht so sehr auf den Wortlaut und die Auslegung an als darauf, was die
Parteien übereinstimmend wollten. Das Bezirksgericht zitiere ja selbst die Korres-
pondenz zwischen F._____ und den anderen Aktionären, und das könne nur so
verstanden werden, dass sie alle von einer Angebotspflicht F._____s ausgingen
(act. 47 S. 8).
Nach dem materiellen Recht kommt es primär darauf an, was die Parteien
eines Vertrages übereinstimmend wirklich wollten, und nur subsidiär wird darauf
abgestellt, wie ihre Willenserklärungen objektiv zu verstehen sind (Art. 18 OR).
Prozessual ist es aber umgekehrt: Das Auslegen der Willenserklärungen ist ein
rechtlicher Vorgang und daher vom Gericht auch ohne Behauptungen der Partei-
en vorzunehmen (Guldener, schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979,
S. 155 Fn. 1). Was die Parteien tatsächlich wollten, ist dem gegenüber eine Tat-
frage. Tatsächliche Behauptungen müssen von Bundesrechts wegen von den
Parteien ins Verfahren eingebracht werden (Guldener S. 166 f.; §§ 37 und 81
ZPO/BS). Der Beklagte behauptet auch in der Berufung nicht, er habe vor dem
Zivilgericht W._____ Behauptungen zum tatsächlichen Willen der Parteien des
Aktionärbindungsvertrages aufgestellt. Das Einlegen von Korrespondenz ersetzt
eine solche Behauptung nicht. Im Übrigen ergibt es sich auch aus den Akten,
dass der Beklagte sich nicht auf einen übereinstimmenden inneren Willen der

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Parteien des Aktionärbindungsvertrages berief: in der Klageschrift nahm er zwar
Bezug auf diesen Vertrag, aber ohne Behauptungen dazu, wie ihn die Beteiligten
verstanden hatten (act. 22/24 passim, besonders S. 5). Die Replik argumentiert
ebenfalls mit dem Aktionärbindungsvertrag (act. 22/28; bspw. S. 5 f., 8 ff.), aber
nicht mit einem übereinstimmenden inneren Willen von dessen Parteien.
Es kommt daher darauf an, wie der Aktionärbindungsvertrag zu verstehen
ist, und zwar wie ihn ein korrekter und vernünftiger Vertragsschliessender verste-
hen durfte und musste (Art. 1 OR, Art. 2 ZGB). Dabei geht es um die Bestimmun-
gen der Art. 8 / "Austrittsrecht" und Art. 9 / "Vorhandrecht"; die Voraussetzungen
des Art. 10 / "Kaufsrecht" sind offenkundig nicht gegeben, und das macht auch
niemand geltend.
"Austritt" aus der Gesellschaft kann, darin sind sich die Beteiligten einig,
nicht zum Wortlaut genommen werden, weil das gesellschaftsrechtlich unmöglich
wäre. Es muss bedeuten, dass jeder Aktionär seine aktive Mitarbeit für die Ge-
sellschaft aufgeben kann. Denkbar wäre, dass die übrigen Aktionäre sich vertrag-
lich verpflichtet hätten, die Aktien in einem solchen Fall zu übernehmen. Das ist
aber nach der insoweit eindeutigen Regelung des Art. 9 nicht der Fall. Der "Aus-
tretende" muss zwar seine Aktien der Gesellschaft und/oder den anderen Aktio-
nären zum inneren Wert anbieten. Die Berechtigten können das Angebot anneh-
men, müssen aber nicht: wenn sie ihr Recht nicht ausüben oder nicht fristgerecht
den Kaufpreis zahlen, kann der "Austretende" seine Aktien frei veräussern. Gere-
gelt ist die Ermittlung des inneren Wertes: die Revisionsstelle der Gesellschaft
bestimmt ihn aus einer Kombination von Ertrags- und Substanzwert. In welchem
Zeitpunkt und auf wessen Veranlassung und Kosten das zu erfolgen hat, steht
nicht im Vertrag (zu allem act. 4/17). Wenn die Bewertung noch nicht vorlag,
konnte der "Austretende" damit seine Aktien "zum inneren Wert gemäss ABV"
den anderen Beteiligten anbieten, und diese konnten das annehmen. Legte er
sich selber auf einen Preis fest, konnte der zwar akzeptiert werden, andernfalls
setzte das Angebot aber die Annahmefrist von drei Monaten (Ziff. 9.3) nicht in
Gang. Nach Darstellung in der Klageschrift vom 28. September 2006 hat F._____
seine Aktien konkret für Fr. 600'000.-- angeboten, was die anderen Aktionäre als

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zu hoch (act. 22/28 S. 6: "völlig übersetzt") ablehnten. Ein Angebot "zum inneren"
Wert (resp. zu dem - tieferen - Wert, der sich nach Auffassung der Kläger anhand
der Bewertung durch die Revisionsstelle ergibt) habe F._____ ihnen gegenüber
nie erklärt, und darum habe ihre dreimonatige Annahmefrist gar nie zu laufen be-
gonnen (Klageschrift act. 22/24, passim und S. 5 und S. 12; ebenso Replik act.
22/28 S. 4 und S. 20).
So weit hatte demnach keine Übertragung der Aktien F._____s auf die Klä-
ger stattgefunden, und es war auch nicht etwa auch nur eine Verpflichtung
F._____s entstanden, die Aktien den Klägern zu übertragen.
Der heutige Beklagte ist der Meinung, ungeachtet eines entsprechenden
Angebots durch einen "Austretenden" habe den anderen Aktionären offen ge-
standen, die Verpflichtung des "Austretenden" zur Übertragung der Aktien zu
schaffen, indem sie ihrerseits anboten, die Titel zum inneren Wert gemäss Art. 9.5
der Aktionärbindungsvertrages zu übernehmen. Dass sie ein solches Angebot
gemacht hätten, lässt sich der Klageschrift im Prozess F._____ nicht ausdrücklich
entnehmen (act. 22/24 passim), aber bei gutem Willen lässt sich vermuten, es sei
das der Standpunkt der Kläger. Auch in der Replik blieb der heutige Beklagte va-
ge: "Der Beklagte ist nicht mehr Mitarbeiter und Verwaltungsrat der E._____ AG,
eine Schätzung gemäss Aktionärbindungsvertrag liegt vor und der Preis wurde
klar bestimmt und der Beklagte [Anm.: F._____] hat kein Angebot gemäss Schät-
zung gemacht. Richtig ist nur, dass er seine Aktien zu einem völlig übersetzten
Preis den Klägern angeboten hat und damit als Erwerber nicht die E._____ AG
sondern die Kläger gewählt hat. Somit sind die vertraglichen Vereinbarungen (...)
erfüllt" (act. 22/28 S. 5 f.), und weiter unten: "Der Beklagte hat den Klägern nie
seine Aktien gemäss Ziff. 9.5 ABV angeboten. Daher ist das Vorhandrecht man-
gels vertragskonformen Angebots nie zum Tragen gekommen" (S. 10).
In der Berufung vertritt der Beklagte eine gegenteilige Auffassung: der Akti-
onärbindungsvertrag sei vernünftig auszulegen, und es sei bekannt, dass in klei-
nen Gesellschaften Sinn und Zweck eines Aktionärbindungsvertrages sei, "keine
neuen Gesellschafter akzeptieren zu müssen, die zu den bisherigen nicht passen
(...) Damit ist erstellt, dass gemäss Art. 8.1 i.V. mit Ziff. 8.2 und Ziff. 9 ABV mit

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dem Ausscheiden von F._____ als Arbeitnehmer und Verwaltungsrat der E._____
AG der Vorhandfall eingetreten ist" (act. 47 S. 9). So weit damit die Auslegung
des Vertrages behandelt wird, ist das Vorbringen zulässig. Es ist aber unhaltbar.
Der Vertrag regelt nach seinem klaren Wortlaut (nur) den Fall, dass "ein Gesell-
schafter seine Aktien verkaufen, verschenken oder sonst wie abtreten oder an
Dritte übertragen will" (Ziff. 9.1). In Art. 8 steht nichts Anderes: der "Ausgetretene"
muss "hinsichtlich der Modalitäten der Übertragung seiner Aktien gemäss Ziffern
9.1 bis 9.5 [vorgehen]". Danach kann er aber sehr wohl Aktionär bleiben, wenn
auch ohne Einfluss auf den Geschäftsgang. Wenn der Beklagte in der Berufung
argumentiert, die Gesellschaft solle keine neuen Gesellschafter akzeptieren müs-
sen, die nicht zu ihnen passen, bestätigt er das nur - die Übertragung auf einen
Aussenstehenden ist in Ziff. 9.1 sorgfältig eingeschränkt, was aber stillschwei-
gend bedeutet, dass der "Austretende" Aktionär bleiben kann. Dem Beklagten ist
ohne Weiteres darin Recht zu geben, dass es Gründe dafür gegeben hätte, den
"Austritt" eines Aktionärs zum Vorhandfall zu machen, womit die bisherigen Aktio-
näre nicht nur keinen neuen Gesellschafter hätten akzeptieren müssen, sondern
auch den "Ausgetretenen" hätten zwingen können, seine Aktien abzugeben. Das
steht aber eben im Vertrag nicht. Der Beklagte behauptete und behauptet nir-
gends, eine solche Klausel sei in Aktionärbindungsverträgen so selbstverständ-
lich, dass sie in einem Vertrag unter Aktionären einer Gesellschaft mit wenigen
Aktionären immer mit gemeint sei, auch wenn man es nicht ausdrücklich sage -
und so eine Übung ist der Kammer ebenfalls nicht bekannt. Hier hätte der Beklag-
te im Basler Prozess mit der Behauptung eines übereinstimmenden inneren Wil-
lens der Vertragsschliessenden einhaken können; das hat er aber wie gesehen
nicht getan.
Nach dem, was der Beklagte dem Zivilgericht W._____ vorgetragen hatte,
gab es keinen möglichen Ansatz für den Standpunkt, die Kläger hätten gegenüber
F._____ einen Anspruch auf Übertragung von dessen Aktien der E._____ AG,
oder diese Übertragung sei sogar schon erfolgt.

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Das Zivilgericht W._____ vertritt, wenn auch nur kurz und summarisch, die
nämliche Auffassung (act. 4/12 E. 2.4). Es hätte die Klage also abgewiesen, wenn
es darauf eingetreten wäre.
3.3 Das Bezirksgericht erwägt weiter, (auch) wegen des unrichtig formulier-
ten Rechtsbegehrens habe der Prozess nicht gewonnen werden können (Urteil
S. 22-27).
Der Beklagte hatte dem Zivilgericht W._____ das Rechtsbegehren vorge-
legt,
"1. Es sei festzustellen, dass die Kläger zu gleichen Teilen seit 1. Januar
2004 25% aller Aktien der E._____ AG (...), welche bis anhin der Be-
klagte hielt, sich im Eigentum der Kläger befinden.
2. Es sei festzustellen, dass die Kläger dem Beklagten kein Entgelt für
den Erwerb der in vorstehend Ziff. 1 bezeichneten Aktien zu entrichten
haben.
3. Der Verwaltungsrat der E._____ AG (...) sei anzuweisen, bei der Aus-
gabe von Aktien die Regelung in vorstehender Ziff. 1 zu berücksichti-
gen." (act. 4/32)
In der Replik hielt er an den Begehren ausdrücklich fest. In der Begründung
argumentierte er, da die Aktien nicht verbrieft seien, könne F._____ nicht ver-
pflichtet werden, sie "herauszugeben, zumal er darüber gar nicht verfügt, sonst
müsste der Beklagte die Aktien an die Kläger mittels Willenserklärung abtreten.
(...) Nach moderner zivilprozessualer Auffassung kann der Richter anstelle des
Beklagten selbst das Gestaltungsrecht ausüben und feststellen, dass die Aktien
und die Aktionärseigenschaft nicht mehr der bisherigen Person, sondern anderen
Personen (in concreto den Klägern) zusteht" (act. 22/28 S. 4).
Rechtsbegehren Ziff. 1 ist sprachlich verunglückt und so wie es lautet sinn-
leer. Rechtsbegehren sind aber wie alle Willenserklärungen nach Treu und Glau-
ben zu verstehen, und der Sache nach war klar, was gesagt werden sollte: Es sei
festzustellen, dass die 25% aller Aktien der E._____ AG (...), welche bisher der
Beklagte hielt, sich seit 1. Januar 2004 zu gleichen Teilen im Eigentum der Kläger
befinden. - Das war zwar rechtlich auch nicht möglich, denn die Kläger wollten of-
fenbar nicht gemeinschaftliches Eigentum an den Aktien haben, und die Zahl 25
ist durch drei nicht teilbar. Darauf ging das Zivilgericht aber nicht ein, und auch

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heute braucht es nicht vertieft zu werden. Zutreffend hat das Zivilgericht erwogen,
ein Feststellungsbegehren bedürfe eines besonderen Feststellungsinteresses,
und dieses fehle insbesondere dann, wenn eine Leistungsklage möglich wäre.
Nach der Begründung der Klageschrift waren die Kläger der Meinung, sie hätten
Anspruch auf Übertragung der Aktien F._____s auf sie. So weit war die Überle-
gung des Zivilgerichts zutreffend, dass sie eine Leistungsklage erheben konnten
und es am Feststellungsinteresse fehlte. Es kommt vor, dass eine Partei ein un-
richtiges Begehren stellt, und dass dem Gericht klar ist, wie man es richtig ma-
chen müsste. Eine Pflicht oder auch nur ein Recht, die Partei darauf hinzuweisen,
gibt es aber nicht - damit würde der einen (notwendig zu Lasten der anderen) Sei-
te unerlaubt Rat erteilt und ein Ausstandsgrund gesetzt (vgl. § 96 Ziff. 2 GVG/ZH
und ZR 90/1991 Nr. 37; zur heutigen Situation Peter Diggelmann, Dike-Komm.
ZPO [online-Stand 18. Oktober 2011] Art. 47 N. 117).
Mit der Replik an das Zivilgericht führte der Beklagte aus, F._____ müsste
zur Übertragung der Aktien eine Willenserklärung abgeben, und nach neuerer zi-
vilprozessualer Auffassung könne das Gericht "anstelle des Beklagten selbst das
Gestaltungsrecht ausüben und feststellen, dass die Aktien und die Aktionärsei-
genschaft nicht mehr der bisherigen Person, sondern anderen Personen (in con-
creto den Klägern) zusteht".
Auch wenn man zu Gunsten des Beklagten annimmt, er habe statt "Gestal-
tungsrecht" den zuvor richtig verwendeten Terminus "Willenserklärung" gemeint,
hilft das nicht weiter. Zunächst gab er damit selber zu, dass die Übertragung der
Aktien gerade nicht am 1. Januar 2004 erfolgt war - sonst hätte es keiner durch
Urteil zu ersetzenden Willenserklärung F._____s zur Übertragung seiner Aktien
mehr bedurft. Sodann ist es zwar richtig, dass das gerichtliche Urteil an Stelle der
von einer Partei geschuldeten Willenserklärung treten kann (der vom Beklagten
zitierte Staehlin/Sutter, Zivilprozessrecht S. 332 ist zwar nicht ganz präzis: Gestal-
tungsurteile sind die Ehescheidung oder die Konkurseröffnung: sie gestalten un-
mittelbar die Rechtslage. Zur Abgabe einer Willenserklärung konnte eine Partei
sehr wohl verurteilt werden, ohne dass weitere Bestimmungen damit verbunden
wurden. Die Erklärung wurde dann entweder in der Vollstreckung oder schon im

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erkennenden Entscheid durch gerichtlichen Spruch ersetzt, vgl. etwa §§ 308 und
304 Abs. 1 ZPO/ZH, auf welche Staehelin/Sutter verweisen; für das neue Recht
nun Art. 344 ZPO). Der Beklagte hätte das Rechtsbegehren modifizieren können,
und das wäre wohl zulässig gewesen, ob man darin nun eine Klageänderung im
technischen Sinn sieht oder nicht. Nur tat er das ausdrücklich nicht, sondern er
erklärte eingangs der Replik, "Es wird an allen Rechtsbegehren gemäss Klage-
schrift festgehalten" (act. 22/28 S. 2). Das Zivilgericht hat ihn als Anwalt zu Recht
dabei behaftet (Urteil E. 2.3). In einem wenngleich als verspätet für den Entscheid
nicht mehr zu berücksichtigenden Brief hat der Beklagte selber gegenüber dem
Zivilgericht eingeräumt, es liege "offensichtlich" kein Rechtsschutzinteresse vor
(act. 22/35). Das Nichteintreten auf die Feststellungsklage war die zwingende
Folge - was der Beklagte in dem erwähnten Brief selber ausdrücklich beantragte
(dazu auch sogleich).
Das Schicksal des Rechtsbegehrens Ziffer 1 teilten damit auch die beiden
anderen Begehren.
3.4 In der vorprozessualen Korrespondenz vertrat der heutige Beklagte
gegenüber den Klägern die Auffassung, sie hätten gegen den Entscheid des Zi-
vilgerichtes ein Rechtsmittel ergreifen und ihm den Streit verkünden sollen, und
so argumentierte er auch vor Bezirksgericht (Duplik act. 36 S. 28). Das wäre ein
mögliches Vorgehen gewesen (wenn es auch nur Klarheit geschaffen hätte, wenn
das Rechtsmittel erfolgreich gewesen wäre; wenn nicht, wäre die Frage zu be-
antworten geblieben, ob die Prozessführung durch den Beklagten vertretbar war),
allerdings im konkreten Fall nicht ratsam: der Beklagte selber hatte am 12. Febru-
ar 2008 dem Zivilgericht beantragt, es solle auf seine Klage nicht eintreten, weil
"offensichtlich kein Rechtsschutzinteresse vorliegt", und "[die Kläger] versäumten
(...), ein Gesuch um Klageänderung zu stellen, was ebenfalls ein Uminterpretieren
des Feststellungsbegehrens nicht zulässt" (act. 22/35). Auf diese Eingabe ging
das Zivilgericht aus prozessualen Gründen zwar nicht mehr ein. Hätte der Beklag-
te oder hätten die Kläger selber in einem Rechtsmittelverfahren vorgetragen, das
Nichteintreten des Zivilgerichts sei nicht richtig gewesen, hätten sie sich gleich-

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wohl dem Vorwurf des Mutwillens ausgesetzt (Staehelin/Sutter S. 121 f., beson-
ders Rz. 61).
Es wurde eingangs festgehalten, dass der Prozessverlust an sich dem Be-
klagten nicht zum Vorwurf gemacht werden darf. Ein kleinlicher Massstab darf an
die Arbeit des Anwaltes nicht angelegt werden. Auch dem Vertreter der Kläger im
vorliegenden Verfahren sind Fehler unterlaufen. Einen G._____platz (Weisung
act. 1 und 8, Klageschrift act. 2 bei der Adresse des Klägers 2) gibt es in H._____
nicht. Standesrechtliche Massnahmen gehen das Zivilgericht nichts an (Klage-
schrift Rz. 3). Ob die Kläger im Handelsregister eingetragen sind, spielte nach
Zürcher Recht zunächst keine Rolle, primär interessierte ein Handelsregisterein-
trag des Beklagten (§§ 62 und 63 Ziff. 1 GVG/ZH; gleich nun Art. 6 Abs. 2 lit. c
und Abs. 3 ZPO). Die Gerichte sind vor Fehlern, Irrtümern, ja Unsorgfältigkeiten
nicht gefeit. Dass, wo Menschen tätig sind, Fehler passieren können, selbst wenn
und wo sie es nicht dürften, soll aber nicht dazu führen, dass man den Massstab
anpasst und einen klaren Fehler schönredet. Nach den vorstehenden Erwägun-
gen muss die Prozessführung durch den Beklagten auch bei zurückhaltender Be-
urteilung als deutlich ungenügend und sorgfaltswidrig bezeichnet werden, und
zwar sowohl in prozessualer als auch in materieller Hinsicht. Bei diesem Mandat
hat er seine Pflicht als Anwalt nicht erfüllt.
3.5 Hätte der Beklagte den Prozess nicht geführt, wären den Klägern die
Aufwendungen für Gerichtskosten und Parteientschädigung nicht erwachsen.
Dass er ihnen abgeraten hätte und sie das Risiko bewusst eingingen, macht er
nicht geltend. Die Aufwendungen sind damit adäquat kausale Folge seiner
Pflichtverletzungen. Wie die Kläger trotz des Prozessverlustes von seiner Arbeit
profitieren könnten, ist entgegen seiner pauschalen diesbezüglichen Behauptung
nicht zu erkennen.
Hat der Anwalt seine Pflichten nicht erfüllt, hat er auch keinen Anspruch auf
Honorar; das ist keine Frage des Schadens, sondern des (Nicht-)Anspruchs auf
die vertragliche Gegenleistung im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR. Trotz der ande-
ren Auffassung des Beklagten ist der entsprechende Rückforderungsanspruch
der Kläger vertraglicher und nicht bereicherungsrechtlicher Natur. Die Kläger ha-

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ben nicht dem Beklagten nach Abschluss des Prozesses vor Zivilgericht W._____
in Kenntnis des Verfahrensausganges ein Honorar bezahlt, das sie nun zurück-
fordern. Sie haben dem Beklagten im Rahmen des Auftrages Akontozahlungen
geleistet, und diese standen unter dem wenn auch nur stillschweigend vereinbar-
ten Vorbehalt der Abrechnung. Der Beklagte räumt ein, dass er zu viel erhielt, und
das Zuviel nach seiner Rechnung hat er den Klägern zurück erstattet (Klageant-
wort act. 20 S. 47 f.). Nun erhöht sich dieses Zuviel um das in Rechnung gestellte
und einbehaltene Honorar von Fr. 23'900.45 (act. 4/42), und um diese Summe
erhöht sich die vertragliche Pflicht des Beklagten zur Rückgabe des akonto Ge-
leisteten.
Damit bleibt es bei Gutheissung der Klage. Obwohl die Berufung reformato-
risch ist, kann das Berufungsgericht nach Art. 318 ZPO auf eine Wiederholung
des Urteilsspruchs verzichten und den angefochtenen Entscheid lediglich "bestä-
tigen". Schwierigkeiten für die Vollstreckung sind jedenfalls dann nicht zu besor-
gen, wenn wie nach Zürcherischer Übung dieser Entscheid im Ingress des Beru-
fungsurteils wiedergegeben ist.
4. Der Kläger wird kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Mit der Bestätigung des angefochtenen Entscheides werden auch die Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens in erster Instanz bestätigt.
Für das Berufungsverfahren ist eine Entscheidgebühr von Fr. 8'100.-- fest-
zusetzen. Da keine Berufungsantwort eingeholt wurde, ist den Klägern für das Be-
rufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und der angefochtene Entscheid wird bestä-
tigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'100.-- festgesetzt, dem
Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.

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3. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage des Dop-
pels von act. 47, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangs-
schein, und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 84'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. S. Bohli Roth
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