zh_obergericht · PF190060 · 2020-01-06 · de
Treu und Glauben. Gerichtliche Fragepflicht.


Art. 52 ZPO, Treu und Glauben. Reicht eine Partei ein notwendiges Dokument
nicht ein, weil dieses in dem von der Rechtspflege im Internet zur Verfügung ge-
stellten Formular nicht genannt ist, muss sie Gelegenheit erhalten, das Papier
nachzubringen. Art. 56 ZPO, gerichtliche Fragepflicht. Die Fragepflicht ist unter
den gegebenen Voraussetzungen auch auszuüben, wenn die Partei an sich keine
Noven mehr vortragen dürfte.
Der Gesuchsteller verlangte den vorläufigen Eintrag eines Handwerker-
pfandrechts. Der Einzelrichter wies das Gesuch ab, weil ihm kein Grund-
buchauszug beilag. Ergänzungen von Eingaben seien nur im Rahmen von
Art. 132 ZPO (Unterschrift, Vollmacht) möglich. Das Obergericht wider-
spricht. Weil das Pfandrecht mittlerweile - auf ein neues Gesuch hin - einge-
tragen wurde, ist die Frage nur noch für die Kosten relevant.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
Der Einzelrichter wies das Gesuch ab, weil diesem kein Grundbuchauszug
beilag, welcher das Eigentum der Gesuchsgegnerin an dem zu belastenden
Grundstück belegte. Er führte zur Begründung aus, eine Frist zum Nachbessern
sehe das Gesetz bei materieller Unvollständigkeit nicht vor. Das ist richtig, wenn
man nur Art. 132 ZPO betrachtet; dieser nennt einzig die fehlende Unterschrift
oder die fehlende Vollmacht - also formelle Mängel - ausdrücklich und soll nach
mehrheitlicher Auffassung nicht dazu dienen, die Begründung zu verbessern oder
neue Beweismittel einzureichen (BK ZPO-Frei, Art. 132 N. 16 mit zahlreichen
Hinweisen). Allgemeiner und nach unstreitiger Auffassung gerade auf die Be-
gründung und die Beweismittel zugeschnitten ist dem gegenüber die Bestimmung
von Art. 56 ZPO: bleibt das Vorbringen einer Partei unklar (…) oder offensichtlich
unvollständig, gibt ihr das Gericht durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur
Klarstellung und zur Ergänzung. Das steht in einer offenkundigen Spannung so-
wohl zum Grundsatz, dass die Parteien in eigener Verantwortung Behauptungen
aufstellen und Beweismittel nennen müssen (Art. 55 ZPO) als auch zur strikten
Neutralität des Gerichts (Art. 47 ZPO). Die Letztere verlangt, dass auch im Rah-
men der gerichtlichen Fragepflicht keine eigentlichen Ratschläge erteilt werden
(Dike-Kommentar ZPO-Diggelmann Art. 47 N. 42). Und auch der so genannte
"Verhandlungsgrundsatz" von Art. 55 ZPO darf durch die gerichtliche Fragepflicht
nicht ausgehöhlt werden. Solche Spannungen kennt das Recht allerdings noch
und noch, und die Praxis der Gerichte, namentlich des Bundesgerichts, sucht und

findet in aller Regel gangbare Wege, um den verschiedenen Anliegen des Geset-
zes gerecht zu werden. So weist das Bundesgericht immer wieder mahnend da-
rauf hin, die Fragepflicht diene nicht dazu, die Folgen unsorgfältigen Prozessie-
rens auszugleichen (nur beispielhaft BGer 5A_115/2012 vom 20. Apr. 2012 E.
4.5.2, BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4, BGer 5A_705/2013 vom 29. Juli
2014). Das ist gewiss zu beherzigen. Allerdings gibt das Gesetz nicht nur den
Parteien, sondern auch den Gerichten auf, nach Treu und Glauben zu handeln
(Art. 52 ZPO). Dieser Grundsatz muss dazu führen, dass offenkundige Versehen
korrigiert werden können: nicht nur, wenn etwa eine beklagte Partei irrtümlich um
Gutheissung statt um Abweisung der Klage ersucht, sondern auch in ähnlichen
Fällen. Und nicht ganz überflüssig ist der Hinweis, dass das Verfahrensrecht im
Rahmen des Möglichen der Verwirklichung des materiellen Rechts dient, und je-
denfalls nicht der Bequemlichkeit der Gerichte.
Im vorliegenden Fall hatte der Gesuchsteller für sein Gesuch ein Formular
verwendet. Offenbar ist es eine alte Version des aktuell im Internet von den Ge-
richten zur Verfügung gestellten Formulars für das Begehren auf vorläufigen Ein-
trag eines Bauhandwerkerpfandrechts. Dieses Formular leitete ihn an, das mit
einem Pfandrecht zu belastende Grundstück mit der Katasternummer zu nennen,
führte bei den einzureichenden Beilagen aber keinen Grundbuchauszug auf
(act. 10/2). In dieser Situation hätten es Treu und Glauben, aber auch die gericht-
liche Fragepflicht geboten, den Gesuchsteller darauf hinzuweisen, der Grund-
buchauszug werde als notwendig erachtet. Dass der Einzelrichter das nicht tat,
war ein Fehler. Das Abweisen des Gesuches war damit nicht korrekt, und ent-
sprechend können dem Gesuchsteller keine Kosten auferlegt werden.
So weit es um die Anwendung von Art. 56 ZPO geht, wird freilich auch die
Ansicht vertreten, die Fragepflicht könne nicht (mehr) greifen, so bald die so ge-
nannte Novenschranke gefallen ist, eine Partei also von sich aus keine neuen
Behauptungen und Beweismittel mehr einbringen darf (statt Vieler BSK ZPO-Frei
a.a.O.). Dem ist nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass eine dem alten § 115
ZPO/ZH analoge Bestimmung (dass das Novenverbot für das nicht gelte, was als
Folge von Fragen des Gerichts neu eingebracht werde) im Vorentwurf für die

neue Prozessordnung noch vorgesehen war, dann aber gestrichen wurde. Was
der Grund dafür war, lässt sich freilich nicht mehr feststellen. Es kann ebenso gut
bedeuten, dass das Parlament die Novenschranke absolut verstanden haben
wollte, wie dass man die Bestimmung als überflüssig weil selbstverständlich an-
sah. Gegen die restriktive Auslegung spricht die allgemeine Absicht, das Verfah-
ren wenig formalistisch und damit laienfreundlich zu gestalten (Bot ZPO S. 7245
und passim). Im sozusagen prototypischen Fall der gerichtlichen Fragen werden
diese zwar in einer Instruktionsverhandlung nach dem ersten Schriftenwechsel
gestellt, und dann sind tatsächlich Replik und Duplik mit freiem Vortrag noch of-
fen. Selbst im ordentlichen Verfahren würde damit aber die Möglichkeit einer Er-
gänzung für die Vorbringen der Parteien im zweiten Schriftenwechsel gänzlich
abgeschnitten - und in diesem Stadium können und dürfen ja eben auch völlig
neue Punkte eingeführt werden (die möglicherweise unklar oder unvollständig
sind). In einem summarischen Verfahren wie im vorliegenden, wo den Parteien
nur ein freier Vortrag zur Verfügung steht, hätte die Fragepflicht überhaupt keinen
Anwendungsbereich. Das ist offenbar die Auffassung des Einzelrichters, aber sie
kann nach dem Ausgeführten nicht zutreffend sein. Vielmehr soll und muss das
Gericht auch in einem solchen Fall mit dem nötigen Augenmass (dazu vorste-
hend) seine Fragepflicht wahrnehmen.
Es bleibt also dabei, dass der Einzelrichter das Gesuch des Gesuchstellers
nicht sofort hätte abweisen dürfen, und dass diesem daher auch keine Kosten für
das Urteil vom 5. Dezember 2019 auferlegt werfen dürfen. Die Gesuchsgegnerin
war weder in erster noch in zweiter Instanz beteiligt und kann daher nicht zum
Tragen von Kosten verurteilt werden. Diese sind vielmehr auf die Staatskasse zu
nehmen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 6. Januar 2020
Geschäfts-Nr.: PF190060-O/U