zh_obergericht · LB130032 · 2013-11-13 · de
Löschung Dienstbarkeit


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB130032-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M.
Schaffitz und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. N. Balkanyi
Urteil vom 13. November 2013
in Sachen
Erbengemeinschaft †A._____,
bestehend aus:
a) B._____,
b) C._____,
c) D._____,
d) E._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
a, b, c, d vertreten durch Willensvollstrecker Rechtsanwalt lic. iur. HSG X1._____
dieser wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____
gegen
F._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Löschung Dienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom
8. Mai 2013 (CG110019-L)

- 2 -
_____________________________________________
Rechtsbegehren des Klägers:
(act. 2 S. 2 sinngemäss)
1. Es sei die Grunddienstbarkeit (Fusswegrecht; …) zugunsten des
Grundstücks Kat.-Nr. … (GBBl. …) und zulasten des
Grundstückes Kat.-Nr. … (GBBl. …) zu löschen.
2. Eventualiter sei die Grunddienstbarkeit gemäss Ziff. 1 hiervor,
gegen eine gerichtlich festzusetzende Entschädigung abzulösen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 8. Mai 2013:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 15'000.- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm
geleisteten Vorschuss verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 3'450.- wird vom
Kläger nachgefordert.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine
Parteientschädigung von Fr. 16'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. …
6. …
Berufungsanträge:
Der Kläger und Berufungskläger (Urk. 63):
1. Es sei in Gutheissung der Berufung die Grunddienstbarkeit (Fusswegrecht; …)
zugunsten des Grundstücks Kat.-Nr. … (GBBl. …) und zulasten des
Grundstückes Kat.-Nr. … (GBBl. …) zu löschen.
2. Eventualiter sei die Grunddienstbarkeit gemäss Ziff. 1 hiervor gegen eine
gerichtlich festzusetzende Entschädigung abzulösen.

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3. Subeventualiter sei die Grunddienstbarkeit (Fusswegrecht; …) zugunsten des
Grundstücks Kat.-Nr. … (GBBl. …) und zulasten des Grundstückes Kat.-Nr. …
(GBBl. …) bezüglich des Garagenvorplatzes (mit Ausnahme eines 1m-Korridors
zum Fussweg) zu löschen.
4. Das Grundbuchamt Zürich … sei anzuweisen, die Löschung entsprechend der
Gutheissung der Berufungsanträge vorzunehmen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beklagten/Berufungsbeklagten, auch für das erstinstanzliche Verfahren.
6. Die Parteien seien zu einer mündlichen Berufungsverhandlung vorzuladen.
Erwägungen:
A.
Am 3. Februar 2011 machte der Rechtsvorgänger der Kläger, †A._____, beim
Bezirksgericht Zürich mit Weisung und Klageschrift das vorliegende
Prozessverfahren rechtshängig. Nach Erstattung der schriftlichen Klageantwort
und Durchführung einer erfolglosen Einigungsverhandlung fand am 30. August
2012 vor dem Bezirksgericht die mündliche Hauptverhandlung statt. Dabei hielten
beide Parteien je einen zweiten Vortrag zur Sache und erstatteten sodann
mündlich ihre Replik bzw. Duplik. Nach einer Sistierung des Verfahrens zwecks -
erfolglos gebliebener - aussergerichtlicher Vergleichsgespräche und weiteren,
unverlangten Prozesseingaben der Parteien erliess das Bezirksgericht Zürich am
8. Mai 2013 das klageabweisende Urteil.
Gegen das Urteil erhob der Kläger †A._____ rechtzeitig am 24. Juni 2013 mit
schriftlicher Begründung Berufung (Urk. 63). Den ihm auferlegten
Gerichtskostenvorschuss leistete er am 3. Juli 2013 ebenfalls rechtzeitig (Urk.
70). Am tt August 2013 verstarb A._____, weshalb das Berufungsverfahren in der
Folge sistiert wurde, bis über den Antritt oder die Ausschlagung der Erbschaft
Klarheit herrschte. Am 21. Oktober 2013 informierte der Rechtsvertreter des

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verstorbenen Klägers das erkennende Gericht über die Rechtsnachfolge, worauf
das Verfahren mit Beschluss vom 24. Oktober 2013 wieder aufgenommen wurde
(Urk. 75 und 78).
B.
Dem Prozess liegt der nachfolgende, unbestrittene Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger und Berufungskläger sind Eigentümer der Liegenschaft G._____-
Strasse ..., Kat.Nr. …, GBBl. … (nachfolgend der/die Kläger bzw. Grundstück der
Kläger genannt), die Beklagte und Berufungsbeklagte ist Eigentümerin der
unmittelbar östlich angrenzenden Liegenschaft G._____-Strasse ..., Kat.Nr. …,
GBBl. … (nachfolgend Beklagte bzw. Grundstück der Beklagten genannt). Die
beiden Grundstücke entstanden durch Teilung eines einheitlichen Grundstücks im
Jahr 1967, das im Eigentum der H._____ AG stand. Da die "hintere" Liegenschaft
der heutigen Beklagten durch die Teilung den Zugang zur G._____-Strasse
einbüsste, wurde anlässlich der Parzellierung zugunsten des Grundstücks der
Beklagten und zulasten des Grundstücks der Kläger ein "unbeschränktes und
dauerndes Fusswegrecht über den Garagenvorplatz und den durch das belastete
Grundstück führenden Zugangsweg" zur G._____-Strasse als Grunddienstbarkeit
… im Grundbuch eingetragen (nachfolgend Fussweg bzw. Fusswegrecht
genannt). Anlässlich einer Neuüberbauung des Grundstücks der Beklagten
konnte diese bzw. ihr Rechtsvorgänger im Jahre 2002 nördlich an die Parzellen
der Parteien angrenzend einen zusätzlichen Landstreifen erwerben (Kat.Nr. …)
und auf diesem eine Zufahrt von ihrem Grundstück und entlang der Nordgrenze
des klägerischen Grundstücks zur öffentlichen Strasse I._____/G._____-Strasse
erstellen (nachfolgend Zufahrtsparzelle genannt). Die Zufahrtsparzelle ist als
selbständiges Grundstück im Grundbuch eingetragen, indessen durch die
Grunddienstbarkeit eines uneingeschränkten Fahrwegrechtes zugunsten des
Hauptgrundstücks der Beklagten belastet. Das Fahrwegrecht nimmt praktisch die
gesamte Zufahrtsparzelle ein.
Mit der vorliegenden Klage streben die Kläger die Löschung des Fusswegrechtes
der Beklagten über ihre Liegenschaft an, da die Beklagte wegen der neuen

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Zufahrt ihr Interesse daran eingebüsst habe. Die Beklagte macht ein andauerndes
Interesse am Fusswegrecht geltend, da die neue Zufahrt sehr eng sei und ein
Kreuzen von Fahrzeugen und Fussgängern nur schwer und nur unter
gefährlichen Bedingungen möglich sei.
C.
1. Das vorliegende Berufungsverfahren untersteht, wie bereits das
erstinstanzliche Verfahren, den Bestimmungen der Schweizerischen
Zivilprozessordnung. Gemäss deren Art. 312 Abs. 1 kann das Berufungsverfahren
ohne Einholung einer Berufungsantwort erledigt werden, wenn die Berufung
offensichtlich unbegründet ist. Dies ist vorliegend der Fall, weshalb sich
verfahrensrechtliche Weiterungen wie die Einholung einer Berufungsantwort und
die Durchführung einer - fakultativen (Art. 316 ZPO) - Berufungsverhandlung
erübrigen.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK räumt Prozessparteien grundsätzlich einen Anspruch ein, ihre
Argumente dem Gericht in einer öffentlichen Verhandlung mündlich vorzutragen.
Dieser Grundsatz gilt vor allem für erstinstanzliche Verfahren und diesem
Anspruch wurde vorliegend mit der Durchführung einer mündlichen und
öffentlichen Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht am 30. August 2012
Genüge getan. Für das Rechtsmittelverfahren besteht kein unbedingter Anspruch
mehr auf eine mündliche und damit auch öffentliche Verhandlung; die Ansetzung
einer solchen liegt vielmehr im pflichtgemässen Ermessen der
Rechtsmittelinstanz (Sutter-Somm/Seiler, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 54 N 10; Tarkan Göksu,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 54 N 7; BSK ZPO-M.A. Gehri, Art. 54 N 11). Da vorliegend
prozessuale Weiterungen infolge offensichtlicher Unbegründetheit der Berufung
entfallen, ist auch der Antrag der Kläger auf Durchführung einer mündlichen
Berufungsverhandlung (Berufungsantrag Ziff. 6) abzuweisen (B. Seiler, Die
Berufung nach ZPO, Zürich 2013, S. 493 N 1155; Staehelin/Staehelin/ Grolimund,
Zivilprozessrecht § 26 Rz 20).

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2. Im Berufungsverfahren gilt ein beschränktes Rügeprinzip. Die
Berufungsbegründung hat zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in
den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Die Berufungskläger haben sich
dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz
auseinanderzusetzen. Die Berufungsinstanz hat sodann nur die geltend
gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat nicht von sich aus den erstinstanzlichen
Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner
Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich
festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese
Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die
Berufungsbegründung mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den Umfang
der Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz umschreibt.
Die Berufungsinstanz kann die gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen
und sie muss sie auch überprüfen. Dabei ist sie aufgrund der umfassenden
Überprüfungsbefugnis nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder
an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann Rügen auch mit
abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen.
3. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind im Berufungsverfahren keine neuen
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel mehr zulässig, sofern diese bereits vor
erster Instanz hätten vorgebracht werden können. Entsprechend sind auch keine
neuen Klageanträge mehr möglich, sofern sie nicht durch zulässige Noven
veranlasst wurden (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Mit dem
Berufungssubeventualbegehren Ziff. 3 stellen die Kläger im Berufungsverfahren
einen neuen Klageantrag, jenen auf teilweise Löschung bzw. eine räumlich auf
den Garagenvorplatz eingeschränkte Löschung des Fusswegrechtes. Dieser
Antrag wird mit neuen tatsächlichen Ausführungen zum tatsächlichen Interesse
am Fusswegrecht auch über den ganzen Garagenvorplatz begründet und ist
daher nicht einfach ein "minus im maius" des bisherigen Antrages auf vollständige
Löschung des Fusswegrechtes. Vor Vorinstanz hatte der damalige Kläger
vielmehr noch geltend gemacht, aus Gründen der Praktikabilität könne der
Garagenvorplatz nicht vom dort wegführenden Fussweg getrennt betrachtet
werden (Urk. 2 S. 42f). Ein solcher neuer Antrag ist gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO

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im Berufungsverfahren nicht mehr zulässig und daher vorweg abzuweisen. Das
Novenverbot gilt absolut und ist nicht davon abhängig, ob der erstinstanzliche
Prozess durch einen rechtlich nicht versierten Laien geführt wurde (Urk. 63 S. 4).
Dieser hätte im Übrigen jederzeit die Möglichkeit und materiellen Mittel gehabt,
einen rechtskundigen Vertreter beizuziehen. Sodann tun die Kläger auch nicht
dar, dass und weshalb die Vorinstanz allenfalls ihre richterliche Fragepflicht
verletzt hätte, um den Rechtsvorgänger der Kläger zu - welchen ? -
sachdienlichen Ergänzungen seiner Vorbringen anzuhalten.
4. Der Rechtsvorgänger der Berufungskläger hat vor Vorinstanz verschiedentlich
einen gerichtlichen Augenschein verlangt und wiederholt diesen Antrag unter
Hinweis auf das rechtliche Gehör auch im Berufungsverfahren (Urk. 63 S. 12, 13,
16). Der Augenschein ist indessen ein Beweismittel zum Beweis streitiger
Tatsachen (Art. 168 Abs. 1 ZPO). Da bereits vor Vorinstanz die tatsächlich
bestehenden Weg- und Zugangsverhältnisse nicht strittig waren und durch Fotos
und Pläne ausreichend dokumentiert sind, konnte die Vorinstanz auf eine
beweismässige Abklärung verzichten und kann dies ebenso die
Berufungsinstanz.
D.
1.1. Die Vorinstanz hat grundsätzlich erwogen, dass es sich beim vorliegend
umstrittenen Fusswegrecht nicht um ein Notwegrecht handle, welches bei Wegfall
der Wegnot ohne Weiterungen gelöscht werden könne. Das Fusswegrecht sei
vielmehr mittels eines Dienstbarkeitsvertrages vereinbart und als unbeschränktes
und dauerndes Wegrecht im Grundbuch eingetragen worden. Eine solche
Grunddienstbarkeit könne gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB nur gelöscht werden,
wenn der Berechtigte alles Interesse daran verloren habe (Urk. 64 S. 9ff).
1.2. Im Berufungsverfahren bestreiten die Kläger die Feststellung der Vorinstanz
formell nicht, dass es sich beim fraglichen Fusswegrecht nicht um ein
Notwegrecht handelt. Wenn sie geltend machen, das Fusswegrecht habe damals

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den Zweck gehabt, den einzigen Zugang zur Liegenschaft der Beklagten
sicherzustellen und dass dieser Zweck mit dem Bau der neuen Zufahrt hinfällig
geworden sei (Urk. 63 S. 8f), so berufen sie sich im Ergebnis dennoch wieder auf
eine Wegnot und deren Wegfall. Mit der Vorinstanz ist erneut darauf zu
verweisen, dass ein Dienstbarkeitsvertrag durchaus der Behebung einer Wegnot
dienen kann, dass jedoch je nach dem festgelegten Umfang und Charakter die
Dienstbarkeit auch darüber hinausgehen kann. Ist wie vorliegend ein
"unbeschränktes und dauerndes" Wegrecht vertraglich vereinbart und im
Grundbuch eingetragen (Urk. 5/1), konnte die Vorinstanz ohne in Willkür zu
verfallen dies objektiv so interpretieren, dass das Wegrecht auch über den
Wegfall einer allfälligen Wegnot hinaus bei einem andauernden Interesse Bestand
haben soll. Die Vorinstanz konnte sich für diese Ansicht auf einschlägige bundes-
und obergerichtliche Urteile stützen (Urk. 64 S. 4; ebenso BK-Meier-Hayoz, Art.
680 N 65). Dieses Verständnis der Dienstbarkeit entsprach im Übrigen wohl auch
der Absicht der Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses des
Dienstbarkeitsvertrages im Jahre 1968. Die damalige Aufteilung eines grösseren
Grundstücks in zwei Parzellen ein und derselben Eigentümerin mit nachfolgender
separater Überbauung musste von allem Anfang an die "hintere" Parzelle mit
einem gesicherten Zugang zur öffentlichen Strasse ausstatten. Dies war aber nur
durch Schaffung eines auf Dauer angelegten, grundbuchlich abgesicherten
Wegrechts möglich. Ohne ein solches wäre der Eintrag der Parzellierung gar nicht
bewilligt worden (Urk. 5/3). Das Wegrecht lag daher damals auch im Interesse der
Eigentümerin des belasteten Grundstückes. Ob damals das zunächst
stillschweigend geduldete Fusswegrecht erst mit mehr als einem Jahr Verzug
schriftlich vereinbart und als Grunddienstbarkeit ins Grundbuch eingetragen
wurde (Urk. 63 S. 6, Urk. 5/1 und Urk. 41/1/IV) und erst dadurch Wirkung auch für
Dritte erlangte, spielt keine Rolle, spräche im Übrigen aber ebenfalls für eine
gegenseitige vertragliche Dienstbarkeitserrichtung und gegen einen blossen
Notweg. Als der Rechtsvorgänger der heutigen Berufungskläger seine
Liegenschaft erwarb, bestand jedenfalls der Grundbucheintrag und sie könnten
sich nicht auf einen vom Grundbucheintrag abweichenden guten Glauben
hinsichtlich des Charakters der Dienstbarkeit berufen.

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Auch für das Berufungsverfahren ist daher davon auszugehen, dass das
Interesse der Beklagten am umstrittenen Fusswegrecht nicht mit der Erstellung
eines neuen Zugangs automatisch erloschen ist.
2.1. Ein Wegrecht wird dann zwecklos und ist für den Berechtigten nicht mehr von
Interesse, wenn der damit erfüllte Zweck inzwischen durch eine (öffentliche)
Strasse gewährleistet wird. Vorausgesetzt wird dabei allerdings, dass die
(öffentliche) Strasse entsprechend dem privaten Wegrecht gebaut wird, wie es im
Dienstbarkeitsvertrag umschrieben ist. Weist die (öffentliche) Strasse einen
anderen Inhalt oder Umfang auf als das Wegrecht, nimmt sie z.B. einen anderen
Verlauf oder wird sie in einer anderen Breite erstellt, dann ist in jedem einzelnen
Fall zu prüfen, ob die (öffentliche) Strasse den mit dem Wegrecht gewährleisteten
Zweck vollumfänglich erfüllt, oder ob die bisherige private Wegverbindung nicht
vorteilhafter ist als die neu erstellte. Kriterien können dabei u.a. sein, ob auf der
neuen Wegverbindung ein Trottoir besteht, ob die Lage der neuen
Wegverbindung topographisch gleichwertig ist, die Länge der beiden möglichen
Wege oder das Verkehrsregime (Einbahnstrasse) auf dem neuen Weg (BGE 130
III 563 mit weiteren Hinweisen). Allein die Erstellung eines zweiten Zugangs zu
einer Liegenschaft lässt nicht automatisch das Interesse am ersten Zugang
entfallen, selbst wenn dem ersten Zugang dadurch nicht mehr derselbe
Stellenwert zukommt wie vorher (BGer. 5A_412/2009). Bei der Würdigung der
Verhältnisse steht dem Gericht ein gewisses Ermessen zu (BGer 5A_216/2011).
2.2. Die Vorinstanz hat ein andauerndes Interesse der Beklagten am
Fusswegrecht auch nach Erstellung der neuen Zufahrt mit Anbindung an das
öffentliche Strassennetz bejaht, weshalb die Kläger keine Löschung der
Dienstbarkeit gemäss Art. 736 ZGB verlangen könnten.
Die Vorinstanz hat dafür auf die engen Raumverhältnisse auf der Zufahrt
verwiesen. Zwar seien die genauen Masse des Zufahrtsgrundstückes strittig;
doch selbst nach den Angaben der Kläger sei dieses auf rund der Hälfte seiner
Länge nur rund 3,75 Meter breit. Im untersten Bereich des Betonsockels bei der
Bacheinfassung ständen für eine Zufahrt nur 3,12 Meter Grundstücksbreite zur
Verfügung. In diesem untersten Bereich der Zufahrt gebe es überhaupt keine

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Bankette; im hinteren Bereich betrage die Fahrbahnbreite 2,86 Meter und es
bestehe zusätzlich ein einseitiges Bankett von 0,89 Metern Breite unmittelbar
beim angrenzenden Bachbord; das Bachbord selber gehöre bereits nicht mehr
zum Zufahrtsgrundstück. Bei einer Begegnung zwischen Fussgängern und
Fahrzeugen verbleibe daher wenig Platz, zumal seitliche Ausweichmöglichkeiten
fehlten: Im untersten Bereich sei die Zufahrt beidseits eingegrenzt durch die
Betonpalisadenmauer einerseits und den ca. 1 Meter hohen Betonsockel der
Bacheinfassung andererseits; im hinteren Bereich müsse man auf das abfallende
Bachbord ausweichen. Es bestehe damit eine gewisse Gefährlichkeit bei der
Begegnung von Fussgängern mit Fahrzeugen, die Benützung der Zufahrt durch
Fussgänger verlange eine klar erhöhte Aufmerksamkeit im Vergleich zur
Benützung des Fussweges über die Liegenschaft der Kläger. Ein problemloses
Ausweichen sei nur in Längsrichtung der nicht allzu langen Zufahrt möglich; dies
erfordere aber einen Zusatzaufwand. Unbestrittenermassen werde der Fussweg
trotz der neuen Zufahrt noch immer benützt, weil er - obschon wegen der Treppen
weniger bequem - einen exklusiven Zugang nur für Fussgänger biete und
hinsichtlich des Gefahrenpotentials klar vorteilhafter sei, insbesondere auch für
den fünfjährigen Sohn der Beklagten (Urk. 64 S. 14ff).
Lediglich ergänzend verwies die Vorinstanz auf die öffentlich-rechtlichen
Zugangsnormalien für Fahrbahnen. Diese sähen eine minimale Fahrbahnbreite
von 3,0 - 3,5 Metern vor sowie zusätzlich beidseitige Fussgängerbankette von je
0,3 Metern. Erleichterungen seien nur zulässig bei separater Rad- oder
Fusswegerschliessung. Im Bauentscheid für die Liegenschaft der Beklagten
werde ausdrücklich festgehalten, dass die Zufahrt über das neue
Zufahrtsgrundstück, der Zugang durch das bestehende Fusswegrecht
gewährleistet werde. Daraus könne vernünftigerweise nur geschlossen werden,
dass das separate Fusswegrecht die Grundlage dafür gewesen sei, eine die
Vorschriften der Zugangsnormalien grundsätzlich nicht erfüllende Zufahrt
baurechtlich überhaupt zu bewilligen (Urk. 64 S. 17f).

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2.3. Die Argumentation der Kläger in ihrer Berufungsschrift vermögen die vor-
instanzlichen Entscheidgrundlagen nicht umzustossen.
a) Die Vorinstanz hat sich bei ihrer Feststellung, das Zufahrtsgrundstück sei auf
der Hälfte seiner Länge nur 3,75 Meter breit und an der schmalsten Stelle beim
Betonsockel der Bacheinfassung nur auf einer Breite von 3,12 Metern nutzbar,
auf die vom damaligen Kläger selber eingereichte Urkunde 52/2 gestützt. Bei
dieser Urkunde handelt es sich um einen amtlichen Vermessungsplan im
Massstab 1 : 200, auf welchem exakte Zahlen zur Grundstücksbreite aufgeführt
sind. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Grundstücksbreite
erfolgten daher in Übereinstimmung mit den Zugaben des damaligen Klägers und
der Verhandlungsmaxime und sind akten- wie rechtskonform. Die Kläger machen
im Berufungsverfahren erneut eine Grundstücksbreite von mindestens 4 Metern
geltend (Urk. 63 S. 8). Aus der dazu - auch schon vor Vorinstanz (Urk. 2 S. 52,
Urk. 39 S. 12) - angerufenen Kopie aus dem amtlichen Kataster (Urk. 5/22) ergibt
sich die behauptete Breite indessen nicht. Der Massstab 1 : 500 dieses
Katasterplanes ist zum einen derart grob, dass sich daraus keine auf Dezimeter
genauen Masse ableiten lassen. Zum anderen handelt es sich bei den dort
angeführten Massen von 4 bzw. 4,25 Metern Breite für die Zufahrtsliegenschaft
um offensichtlich nachträglich und handschriftlich von unbekannter (privater) Seite
mit Bleistift vorgenommene Eintragungen; der kopierte originale Katasterplan
enthält nämlich keinerlei Massangaben zu den jeweiligen Grundstücken (vgl. dazu
auch die Kopie des Katasterplanes mit gleichem Datum vom 1. Dezember 1967
Urk. 5/10). Es handelt sich bei Urk. 5/22 somit nicht um einen beweistauglichen
amtlichen Vermessungsplan mit exakten Grundstücksgrenzen und exakt
vermessenen Grundstücksdimensionen. Diese Urkunde vermag die tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz zur nutzbaren Breite der Zufahrtsliegenschaft
gemäss amtlicher Vermessung nicht zu erschüttern.
Geht man von einer Fahrzeugbreite normaler PWs von 1,8 bis 2 Metern aus, so
verbleibt damit für entgegenkommende Fussgänger ein Ausweich- und
Manövrierraum von maximal 1,2 Metern bzw. beidseitig 0,6 Metern ohne
Bankettschutz im untersten Bereich. Im hinteren Bereich besteht der
Ausweichraum in praktisch nicht viel mehr als dem einseitig angebrachten

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Fussgängerbankett von ca. 0,9 Metern Breite auf der Bordkante des Bachbettes,
welche danach sofort zur Sohle des Bachbettes hin abfällt (Urk. 52/3). Ein
Kreuzen von Fussgängern mit breiteren Fahrzeugen wie z.B. mit Lieferwagen, mit
denen auf der Zufahrt zu einem privaten 2-Familien-Haus auch zu rechnen ist,
oder allenfalls mit Fahrzeugen öffentlicher Dienste, ist objektiv nur unter engen
Raumbedingungen möglich, es sei denn, man weiche in Längsrichtung aus und
warte den Gegenverkehr ab, bevor man die Zufahrt betritt bzw. befährt.
Besonders für Kinder sind solche engen Begegnungsverhältnisse indessen nicht
ungefährlich, sind sie doch einerseits leicht ablenkbar, oft rennend unterwegs und
entsprechend unaufmerksam; andererseits können Kinder Distanzen und
Geschwindigkeit von Fahrzeugen auch noch nicht gut abschätzen.
b) Die Kläger berufen sich in ihrer Berufung auf die baurechtlichen
Zugangsnormalien, welche vorliegend erfüllt seien und weshalb die
Raumverhältnisse auf der neuen Zufahrt objektiv ausreichend seien. In
Ausnahmefällen seien nach den Zugangsnormalien nämlich Erleichterungen
gegenüber der Normbreite von 3 - 3,5 Metern zuzüglich Bankette möglich. Solche
Ausnahmen bildeten insbesondere bloss grundstücksinterne Durchgänge. Um
einen solchen grundstücksinternen Zugang handle es sich vorliegend aber, da
das Zufahrtsgrundstück ebenfalls im Eigentum der Beklagten stehe und
grundbuchlich mit einem unabänderlichen Fahrwegrecht zugunsten ihres
Grundstücks belastet sei. Die Erleichterungen seien in den Zugangsnormalien
sodann nicht abschliessend aufgezählt. Abweichungen bei übersichtlichen
Verhältnissen, kurzen Zufahrten und Einengungen wegen Gewässern seien
möglich, ebenso örtliche Einengungen bis auf 3 Meter, sofern die ganze Breite für
Lastwagen befahrbar sei. Dass die Baubewilligung einerseits die Sicherung der
Zufahrt über das Zufahrtsgrundstück erwähne, andererseits die Sicherung des
Zugangs durch das Fusswegrecht, habe keinen inneren Zusammenhang in dem
Sinne, dass die Baubewilligungsbehörde die Beibehaltung des strittigen
Fusswegrechtes verlangt bzw. vorausgesetzt habe (Urk. 63 S. 13ff).
Den Klägern ist dabei vorweg entgegen zu halten, dass die Vorinstanz lediglich im
Sinne einer Eventualbegründung auf die baurechtlichen Vorschriften zur nötigen

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Zufahrtsbreite verwiesen hat, in der Hauptbegründung indessen auf die
tatsächlich bestehenden Raumverhältnisse abgestellt und diese als objektiv
knapp und daher nicht ungefährlich befunden hat. Als Anhaltspunkt dafür, was
Fachleute bei durchschnittlichen örtlichen Verhältnissen gemäss § 237 Abs. 2
PBG für sicherheitsmässig unbedenkliche Strassenbreiten halten, durfte sie sich
durchaus am baurechtlichen Normalfall orientieren. An diesen Feststellungen
ändert nichts, dass die Raumverhältnisse vorliegend - allenfalls unter einem
Ausnahmeaspekt und unabhängig vom parallelen Fusswegrecht - als baurechtlich
gerade noch zulässig eingestuft wurden (vgl. Urk. 5/24), obschon sie die
Standardmasse der Zugangsnormalien nicht durchwegs erfüllen. Für die Frage
des Interessenverlustes an einer privatrechtlichen Dienstbarkeit massgeblich ist,
ob die neue Zufahrt den mit dem Fusswegrecht gewährleisteten Zweck
vollumfänglich erfüllt, oder ob die bisherige Wegverbindung nicht vorteilhafter ist
als die neu erstellte. Letzteres ist vorliegend unter dem Sicherheitsaspekt für
Fussgänger indessen klar der Fall.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass es sich bei der
vorliegenden Zufahrt um die einzige Erschliessung für Motorfahrzeuge von der
öffentlichen Strasse her bis zu den Garagen und Abstellplätzen auf dem
Grundstück der Beklagten im Sinne von § 1 der Zugangsnormalien (LS 700.5)
handelt und mitnichten um einen grundstücksinternen Durchgang.
Grundstücksinterne Durchgänge sind Verbindungswege, welche der
Feinerschliessung und dem Zugang bis zur Haustür dienen. Ob die Zufahrt als
selbständiges Grundstück ausgeschieden ist oder ebenso gut der
Hauptliegenschaft der Beklagten hätte zugeschlagen werden können, spielt für
den Charakter der Erschliessung und die bau- und sicherheitsrechtlichen
Anforderungen an eine Zufahrt keine Rolle.
c) Die Kläger berufen sich schliesslich auch im Berufungsverfahren darauf, dass
die neue Zufahrt bequemer sei und auch mit Kinderwagen, Einkaufswagen,
Rollatoren etc. befahren werden könne; beim Fussweg über das Grundstück der
Kläger sei dies wegen diverser Treppen nicht möglich. Durch die vom
Garagenvorplatz der Beklagten zur Grenzstützmauer und zum Fussweg
hinaufführende neue Metalltreppe habe die Beklagte den Zugang zum Wegrecht

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zudem auf 80 cm verengt. Sei ein Auto auf dem Vorplatz der Beklagten parkiert,
sei das Betreten der Metalltreppe nur schwer möglich und die Situation
unübersichtlich; Kinder auf der Treppe könnten leicht übersehen werden. Sodann
sei der Weg über die neue Zufahrt der Beklagten bis zur G._____-Strasse 37,4
Meter bzw. bis zur Strasse I._____ sogar nur 30,8 Meter lang und damit kürzer
als der Weg zur G._____-Strasse über den Fussweg, welcher je Situation auf
dem Garagenvorplatz zwischen 36 und 38 Meter betrage (Urk. 63 S. 4f, 11f).
Der Längenunterschied zwischen den beiden Zugängen vom Grundstück der
Beklagten zur G._____-Strasse ist mit maximal 0,6 Metern derart minimal, dass er
bei der Ermittlung des heutigen Benutzungsinteresses am Fussweg
vernachlässigt werden kann. Nicht massgeblich ist die Länge der Zufahrt zur
Strasse I._____, da die Beklagte von dort noch einige Meter zur G._____-Strasse
gehen muss, um in gleicher Weise zu der von den Häusern wegführenden
G._____-Strasse zu gelangen wie auf dem Fussweg (Urk. 5/2 ,Urk. 52/6). Aber
selbst bei einem Abstellen auf die Distanz zur Strasse I._____ würde die
Längendifferenz lediglich 6,2 Meter betragen, was rund 3 - 4 Gehsekunden
entspricht. Darauf kann es bei einer Vorteilsabwägung zwischen den beiden
Zugängen im Ernst nicht ankommen. Die neu erstellte Treppe vom
Garagenvorplatz der Beklagten zur Grenzstützmauer und als Aufgang zum
Fussweg ist mit Metallbodengittern und einem weiten Metallstaketengeländer
ausgestattet, entsprechend licht und absolut blickdurchlässig. Es kann nicht
davon die Rede sein, ein Kind auf dieser Treppe oder auf der 1,03 Meter hohen
Grenzstützmauer sei für ein auf den Garagenvorplatz einbiegendes Auto leicht
übersehbar und der alte Fussweg daher gefährlich geworden (Urk. 5/18, Urk. 63
S. 11). Schliesslich beeinträchtigt auch eine leichte Verengung der Zugangsstelle
zum 1 Meter breiten Fussweg um einige Zentimeter (auf 80 cm [Urk. 63 S. 11]
bzw. 86 cm [Urk. 2 S. 77]) durch die neue Metalltreppe die Benutzbarkeit des
Fussweges in keiner Weise. Es kann somit nicht gesagt werden, der Fussweg sei
durch die neue bauliche Situation auf dem Grundstück der Beklagten verändert
bzw. seine gefahrlose Benutzbarkeit eingeschränkt worden.
Unbestreitbar ist hingegen der Vorteil der Stufenlosigkeit der neuen Zufahrt,
welche einen bequemen Zugang zur Liegenschaft der Beklagten und überhaupt

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erst einen solchen mit radbewehrten Vehikeln ermöglicht. Auch ist die neue
Zufahrt von ihrer Dimension her grundsätzlich breiter und erlaubt - bei geeigneter
Verkehrssituation - ein nebeneinander Hergehen mehrerer Personen (Urk. 5/25).
2.4. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Kläger nicht geltend
machen, ihre Belastung habe sich seit der Begründung des Wegrechtes oder seit
dem Neubau auf der Liegenschaft der Beklagten verändert bzw. vergrössert. Das
Wegrecht zugunsten des Grundstücks der Beklagten ist im unteren Teil identisch
mit dem eigenen Zugang der Kläger von der G._____-Strasse bis zu ihrer Haustür
und muss von den Klägern bereits im eigenen Interesse unterhalten werden.
Zusätzlich tangiert wird die Liegenschaft der Kläger nur durch die Fortführung des
Weges ab ihrer Haustür auf einer Länge von rund 9 Metern über den östlichen
Grundstücksteil bis zur Grundstücksgrenze. Der Fussweg liegt sodann im
vorgeschriebenen baurechtlichen Abstandsbereich und damit auf nicht
überbaubarem Terrain (Urk. 63 S. 18). Er verläuft parallel zur Nordfassade des
Hauses der Kläger, wo in der Regel nur wenige eigentliche Wohnräume liegen
(vgl. Urk. 5/7, Urk. 5/23+26).
3. Eine Wegrechtsdienstbarkeit kann, wie erwähnt, aufgehoben werden, wenn
das berechtige Grundstück alles Interesse daran verloren hat. Ist ein Interesse
zwar noch vorhanden, ist es aber im Vergleich zur Belastung von
unverhältnismässig geringer Bedeutung, kann die Dienstbarkeit gegen
Entschädigung gelöscht werden. Die Erstellung eines zweiten Zugangs zu einer
Liegenschaft lässt dabei nicht automatisch das Interesse an einer
Weiterbenützung des ersten Zugangs erlöschen.
Wie vorstehend ausgeführt, bestehen auf der neuen Zufahrt zum Grundstück der
Beklagten relativ enge Raumverhältnisse, welche ein Kreuzen von Fussgängern
und Motorfahrzeugen mindestens im unteren Teil erheblich erschwert. Für Kinder
ist die Situation auf der ganzen Zufahrt nicht ungefährlich. Demgegenüber erlaubt
das Wegrecht über das Grundstück der Kläger einen geschützten und
unbeschwerten Zugang zur G._____-Strasse, auch für Kinder. Es ist daher
nachvollziehbar und plausibel, wenn die Beklagte vor Vorinstanz geltend gemacht
hat, ihr 5-jähriges Kind angewiesen zu haben, stets den verkehrsfreien Fussweg

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über das Grundstück der Kläger zu benützen. Unbestreitbar ist die neue Zufahrt
wesentlich bequemer und für jede Benützungsart geeignet, weil sie im Vergleich
zum Fussweg breiter ist, keine Treppen und ein konstantes Gefälle aufweist.
Dieser Umstand vermag aber die Sicherheitsbedenken nicht aufzuwiegen. Der
Beklagten kann das Wahlrecht zwischen einem bequemen und einem sicheren
Weg nach dem jeweils aktuellen Bedürfnis nicht abgesprochen werden. Insofern
hat sie nach wie vor ein beachtliches Interesse am alten Fussweg über das
Grundstück der Kläger. Dass dieser Fussweg nach wie vor auch tatsächlich
benützt wird, stellen selbst die Kläger nicht in Abrede (Urk. 63 S. 4f., Urk. 39 N
84ff, N 105ff i.V.m. Urk. 19 S. 6). Die Beklagte hat nach dem Neubau ihres
Hauses und den dabei vorgenommenen Abgrabungen noch eigens eine neue
Aufgangstreppe von ihrem Grundstück hinauf zum Niveau des Fussweges
anbringen lassen (Urk. 2 S. 70ff, Urk. 39 S. 23). Auch diese Investition
dokumentiert ihre Absicht einer weiteren und längerfristigen Benützung des
Fussweges. Dass den Benützern dieser Aufgangstreppe mitunter ein parkiertes
Auto auf dem Garagenvorplatz der Beklagten im Weg steht, ändert am
Benützungsinteresse, der Benützungsmöglichkeit und der Gefahrlosigkeit des
Fussweges nichts. Bei diesem offiziellen Autoabstellplatz handelt es sich sodann
lediglich um die dritte Parkiermöglichkeit neben der Doppelgarage des 2-
Familienhauses der Beklagten und dürfte daher im Wesentlichen nur als
Besucherparkplatz dienen.
Besteht nach wie vor ein Interesse der Beklagten am Fusswegrecht und wird
dieses tatsächlich auch benutzt, sind die Voraussetzungen für eine Löschung der
Dienstbarkeit gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB nicht erfüllt.
Wie dargelegt ist auch die Belastung der Kläger durch das Fusswegrecht nicht
allzu gross; insbesondere hat sie sich seit der Errichtung des Weges nicht
verändert. Die Benützungsbelastung dürfte sogar vielmehr seit der Erstellung
eines alternativen Zugangs abgenommen haben. Damit sind auch die
Voraussetzungen für eine Löschung der Dienstbarkeit gegen Entschädigung im
Sinne von Art. 736 Abs. 2 ZGB nicht erfüllt. Nicht ankommen kann es schliesslich
darauf, ob ein Umbau der neuen Zufahrt technisch und rechtlich möglich wäre,

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um deren Sicherheit zu erhöhen und dadurch die Voraussetzungen für eine
Löschung des Wegrechtes zu schaffen.
Die Klage ist somit ohne Weiterungen abzuweisen.
E.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kläger für beide Instanzen
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die vorinstanzliche Entscheidgebühr von
Fr. 15'000.-, basierend auf der Streitwertangabe der Parteien von Fr. 170'000.-,
blieb im Berufungsverfahren unangefochten.
Ebenso ist die Parteientschädigung an die Beklagte für das vorinstanzliche
Verfahren von Fr. 16'000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) als unangefochten
geblieben zu bestätigen.
Mangels erheblicher Umtriebe ist der Beklagten für das Berufungsverfahren
dagegen keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Das Begehren der Berufungskläger um Durchführung einer mündlichen
Berufungsverhandlung wird abgewiesen.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-
Ziffern 2 - 4) wird bestätigt.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 11'600.-.

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5. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den
Berufungsklägern auferlegt und aus dem vom Rechtsvorgänger der
Berufungskläger geleisteten Gerichtskostenvorschuss bezogen.
6. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage des Doppels von Urk. 63, sowie an das Bezirksgericht Zürich (7.
Abteilung), je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 170'000.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Zürich, 13. November 2013
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. N. Balkanyi

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