zh_obergericht · SB240267 · 2025-02-21 · de
Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB240267-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. C. Maira und
lic. iur. R. Faga sowie der Gerichtsschreiber MLaw W. Dharshing
Beschluss vom 21. Februar 2025
in Sachen
Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK,
Anklägerin und Berufungsklägerin
sowie
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
gegen
A._____,
Beschuldigter und Berufungsbeklagter
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend Widerhandlung gegen das Geldspielgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht,
vom 22. Dezember 2023 (GA220008)

- 2 -
Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Das vorinstanzliche Urteil vom 22. Dezember 2023 wurde den Parteien am
15. bzw. 16. Mai 2024 in begründeter Ausfertigung schriftlich eröffnet (Urk. 23). Mit
Eingabe vom 31. Mai 2024 erklärte die Eidgenössische Spielbankenkommission
(ESBK) innert Frist die Berufung (Urk. 27+28).
2. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juni 2024 wurde die Berufungserklärung in
Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 und Art. 401 StPO dem Beschuldigten und
der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erhe-
ben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde ihnen
Frist angesetzt, um sich zur Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens
zu äussern (Urk. 31). Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtete auf Vernehmlassung
(Urk. 33). Der Beschuldigte erhob keinen Einwand gegen die Durchführung des
schriftlichen Verfahrens (Urk. 34). Mit Präsidialverfügung vom 23. Juli 2024 wurde
die Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens angeordnet (Urk. 36).
II. Rückweisung
1.
1.1. Mit Berufungsbegründung vom 13. August 2024 wies die ESBK wie folgt dar-
auf hin, dass die Vorinstanz ihrem Urteil irrtümlicherweise den Strafbescheid vom
25. Mai 2022 zugrunde gelegt habe, statt die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022
(Urk. 38 S. 3 ff.; Urk. 39/2; Urk. 50 S. 3 ff.):
1.2. Nachdem der Beschuldigte gegen den Strafbescheid vom 25. Mai 2022
Einsprache erhoben habe, sei am 19. Oktober 2022 die begründete Strafverfügung
Nr. 62-2021-029/02/Sca gegen den Beschuldigten ergangen, hinsichtlich welcher
der Beschuldigte das Begehren um gerichtliche Beurteilung gestellt habe. Ins-
besondere aufgrund des Umstands, dass der Beschuldigte in seiner bereits vor
Vorinstanz aktenkundigen Einsprache ausdrücklich auf die Strafverfügung Nr. 62-
62-2021-029/02/Sca Bezug genommen habe, sei unmissverständlich klar gewe-

- 3 -
sen, dass zwischen Erlass des Strafbescheids und Überweisung zur gerichtlichen
Beurteilung eine begründete Strafverfügung ergangen sei. Auch im Überweisungs-
schreiben vom 14. November 2022 an die Oberstaatsanwaltschaft habe die ESBK
ausdrücklich Bezug genommen auf die Strafverfügung 62-2021-029/02/Sca.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe somit ein Überweisungsschreiben der
ESBK vorgelegen. Ob die Oberstaatsanwaltschaft das Überweisungsschreiben an
die Vorinstanz weitergeleitet habe, entziehe sich der Kenntnis und Verantwortung
der ESBK. Mit Bezug auf den Umstand, dass die Strafverfügung bisher nicht
aktenkundig war, räumte die ESBK ein, dass es sich um einen "unbeabsichtigten
und unbewussten Vollständigkeitsfehler" gehandelt habe. Der Strafbescheid vom
25. Mai 2022 könne nicht als Grundlage der Anklage herangezogen werden, wenn
in der Folge die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 ergangen sei. Spätestens
im Berufungsverfahren sei die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 als Anklage
zu berücksichtigen, hierfür sei kein Beweisantrag erforderlich.
2. Die Verteidigung wendet ein (Urk. 46 S. 3 ff.; Urk. 55 S. 5 ff.), dass die Einrei-
chung einer neuen Anklage im Berufungsverfahren unzulässig sei. Die Vorinstanz
habe korrekterweise auf die ihr unterbreiteten Akten abgestellt. Dies verkenne die
ESBK, wenn sie auf Basis der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 argumentiere
und nicht anhand des tatsächlich überwiesenen Strafbescheids vom 25. Mai 2022,
dass das Anklageprinzip nicht verletzt sei. Das Vorgehen der ESBK, die Anklage
abzuändern, im Sinne eines Ersatzes des Strafbescheids vom 25. Mai 2022 durch
die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022, widerspreche dem Immutabilitätsprinzip.
Mit der beabsichtigten Ersetzung des Strafbescheids vom 25. Mai 2022 durch die
Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 würde der Beschuldigte eine Gerichtsinstanz
verlieren. Eine Rückweisung der Anklage sei nicht möglich, da das erstinstanzliche
Verfahren keinen Mangel aufweisen würde. Es sei vielmehr korrekt auf Basis der
vorgelegten Anklageschrift durchgeführt worden. Für die Einreichung einer gänzlich
neuen Anklage bestehe keine gesetzliche Grundlage, weshalb auch diesbezüglich
eine Rückweisung nicht in Frage komme.
3. Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im
Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht

- 4 -
gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur
Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils
an das erstinstanzliche Gericht zurück. Die kassatorische Erledigung durch Rück-
weisung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens
die Ausnahme und kommt nur bei derart schwerwiegenden, nicht heilbaren
Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung
zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenver-
lusts, unumgänglich ist (BGE 143 IV 408 E. 6.1 mit Hinweis auf die Urteile
6B_1302/2015 vom 28. Dezember 2016 E. 4.2.1; 6B_843/2016 vom 10. August
2016 E. 3.1; 6B_794/2014 vom 9. Februar 2015 E. 8.2; 6B_528/2012 vom 28. Fe-
bruar 2013, E. 3.1.1; 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 8.4.2; wiederum je mit
Hinweisen). Dies ist etwa der Fall bei der Verweigerung von Teilnahmerechten oder
nicht gehöriger Verteidigung (Urteil 6B_512/2012 vom 30. April 2013 E. 1.3.3), bei
nicht richtiger Besetzung des Gerichts (Urteile 6B_596/2012 und 6B_682/2012 vom
25. April 2013 je E. 1.3) oder bei unvollständiger Behandlung sämtlicher Anklage-
oder Zivilpunkte (BGE 143 IV 408 E. 6.1; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 Ziff. 2.9.3.3 S. 1318; KELLER,
in: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 1 zu
Art. 409; JOSITSCH/SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts,
4. Aufl. 2023, N. 1576 f.).
4.
4.1. Unbestrittenermassen legte die Vorinstanz ihrem Urteil eine falsche Anklage
zugrunde. Nachdem der Strafbescheid der ESBK vom 25. Mai 2022 gegen den
Beschuldigten ergangen war (Urk. 2/54), erhob dieser die Einsprache (Urk. 2/55).
In der Folge erging am 19. Oktober 2022 eine Strafverfügung gegen den Beschul-
digten (Urk. 39/2), gegen den er wiederum Einsprache erhob (Urk. 2/56). Mit Über-
weisungsschreiben vom 14. November 2022 überwies die ESBK der Oberstaats-
anwaltschaft die Akten (Urk. 39/1). Die Strafverfügung vom 19. Oktober 2022
wurde durch die ESBK nicht aktenkundig gemacht, die Akten waren diesbezüglich
erstelltermassen unvollständig. Die Ausführungen der ESBK sowie der Verteidi-
gung zur Erkennbarkeit des Mangels durch die Vorinstanz sind nicht zielführend.

- 5 -
Entscheidend ist, dass die Vorinstanz ihrem Urteil letztlich eine falsche Anklage
zugrunde legte, was von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Es handelt sich um
einen gravierenden prozessualen Mangel. Zwischen dem Strafbescheid vom
25. Mai 2022 und der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 handelt es sich offen-
sichtlich um deutlich abweichende Urkunden. Es dürften sich (sowohl formell als
auch materiell) andere Fragen stellen. Die Beurteilung einer überholten Anklage-
schrift muss unbesehen des mutmasslichen Verfahrensausgangs zur Aufhebung
des Urteils führen. Dies begründet sich bereits aus dem Umstand, dass die ent-
scheidende Anklage dem Hauptverfahren gar nicht zugeführt wurde und in formaler
Hinsicht gar kein Urteil betreffend die (entscheidende) Anklage vom 19. Oktober
2022 ergangen ist. Demgegenüber ist ein Urteil betreffend den Strafbescheid vom
25. Mai 2022 ergangen, betreffend den nie eine Anklage erfolgt ist. Entgegen der
Ansicht der Verteidigung liegt kein Anwendungsfall von Art. 329 Abs. 2 StPO resp.
Art. 333 StPO vor, zumal nicht die Änderung bzw. Erweiterung einer Anklageschrift
zur Diskussion steht. Zusammenfassend liegt damit ein Urteil betreffend ein
Dokument vor, das keine Anklageschrift ist, was einen schwerwiegenden und im
Berufungsverfahren nicht heilbaren prozessualen Mangel darstellt. Bundesrecht-
lich sind zwei kantonale Instanzen vorgesehen (vgl. Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 111
Abs. 3 BGG). Eine erstmalige Beurteilung der relevanten Anklage vor Berufungsin-
stanz fällt bereits deshalb ausser Betracht, zumal sich auf Grundlage einer anderen
Anklage andere prozessuale und materielle Fragen stellen können und der Be-
schuldigte – wie die Verteidigung zutreffend ausführte (vgl. Urk. 46 S. 13) – dadurch
eine Instanz verlieren würde.
4.2. Schliesslich ist festzuhalten, dass die Beurteilung einer "falschen Anklage"
von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, zumal der Untersuchungsgrundsatz und
der Grundsatz der Formstrenge im Strafprozess (grundsätzlich) auch im Beru-
fungsverfahren gelten. Der Beschuldigte ist grundsätzlich nicht gehalten, Strafbe-
hörden auf allfällige Fehler hinzuweisen. Zwar dehnte das Bundesgericht den
Anwendungsbereich des Grundsatzes von Treu und Glauben im Strafprozess in
der jüngeren Vergangenheit aus (vgl. Urteil 6B_85/2021 E. 4.3 betr. Zusammen-
setzung des Spruchkörpers, Urteil 6B_582/2021 E. 3 betr. Aktenführungspflicht,
Urteil 6B_23/2021 E. 2.3 betr. Audioprotokolle). Dies rechtfertigt sich indes einzig

- 6 -
in Fällen, in denen ein Rechtsinstitut offensichtlich zur Verwirklichung von Interes-
sen missbraucht wird, die dieses Institut nicht schützen will (vgl. die zu Art. 2 Abs. 2
ZGB ergangene Rechtsprechung, BGE 140 III 491 E. 4.2.4). Den Beschuldigten
traf vorliegend deshalb keine Verantwortung zu intervenieren, soweit er über die
Unvollständigkeit der Akten bzw. die Behandlung der falschen Anklage durch die
Vorinstanz im Bild gewesen wäre. Die Frage betreffend das Wissen des Beschul-
digten um den Mangel kann offengelassen werden. Dies gilt auch mit Blick auf die
Verteidigung, zumal auch sie keine Pflicht zur Mitwirkung an der Wahrheitsfindung
oder an der Beförderung des Fortgangs des Verfahrens trifft (vgl. WOHLERS, Pflicht
der Verteidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person, ZStrR
2012, S. 57 mit Hinweisen).
4.3. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass vor Vorinstanz keine gerichtliche Beurtei-
lung der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 erfolgt ist. Das vorinstanzliche Urteil
ist aufzuheben und das Verfahren zur Durchführung eines Hauptverfahrens zur ge-
richtlichen Beurteilung der Strafverfügung vom 19. Oktober 2022 zurückzuweisen.
5.
5.1. Ausgangsgemäss fallen die Gerichtsgebühren für das zweitinstanzliche
Verfahren ausser Ansatz (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Kosten des vorliegenden Ver-
fahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.
5.2. Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ist für seine Aufwendungen als Verteidiger im
Berufungsverfahren mit Fr. 10'187.85 aus der Gerichtskasse zu entschädigen
(Urk. 56+56A).
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil der Vorinstanz vom 22. Dezember 2023 wird aufgehoben und das
Verfahren zur Durchführung eines neuen Hauptverfahrens an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren SB240267 wird als dadurch erledigt abgeschrie-
ben.

- 7 -
3. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren fällt ausser Ansatz.
4. Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ wird für das Berufungsverfahren mit
Fr. 10'187.85 aus der Gerichtskasse entschädigt.
5. Schriftliche Mitteilung an
die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich

die Eidgenössische Spielbankenkommission

sowie nach Rechtskraft dieses Entscheids
die Vorinstanz (unter Beilage der Akten).

6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a
BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000
Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe-
nen Weise schriftlich einzureichen.

- 8 -
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge-
setzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 21. Februar 2025
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. B. Gut MLaw W. Dharshing