zh_obergericht · PS140112 · 2014-07-04 · de
Bezeichnung des Vertreters, Vollmacht


Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, Art. 17 SchKG. Bezeichnung des Vertreters,
Vollmacht. Das Betreibungsamt prüft nicht, ob eine Vollmacht vorliegt. Der
Schuldner kann mit Beschwerde Aufhebung der Betreibung wegen mangelnder
Vollmacht verlangen. Im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren kann die Voll-
macht nachgebracht werden.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
2.1 Zu prüfen ist der Entscheid der Vorinstanz, die Betreibung aufzuheben,
weil der als Gläubigervertretung auftretende Verein auf entsprechende Aufforde-
rung hin keine Vollmacht bzw. Genehmigungserklärung des Gläubigers einge-
reicht hatte. Dazu gilt was folgt:
Reicht eine Person als Vertreterin im Namen eines Dritten ein Betreibungs-
begehren ein, so ist das Betreibungsamt nicht verpflichtet, sich über die Vollmacht
der Vertreterin zu vergewissern. Dem Schuldner steht der Beschwerdeweg offen,
um die Aufhebung der Betreibung wegen mangelhafter Vollmacht des Gläubiger-
vertreters zu verlangen. Wird die Vollmacht des Gläubigers – oder bei zunächst
vollmachtloser Stellvertretung die Genehmigungserklärung – im Beschwerdever-
fahren nicht beigebracht, so muss die Betreibung als ungültig aufgehoben wer-
den. Das Bundesgericht hat offen gelassen, ob die mit der Beschwerde befasste
Aufsichtsbehörde dem Stellvertreter oder dem Vertretenen Frist anzusetzen hat,
um die Vollmacht beizubringen. Die Behörde ist indes in jedem Fall befugt, eine
entsprechende Frist anzusetzen (BGE 107 III 49; vgl. dazu BSK SchKG I-KOFMEL
EHRENZELLER, 2. Auflage 2010, Art. 67 N 23, und KREN KOSTKIEWICZ/WALDER,
OFK-SchKG, 18. Auflage 2012, Art. 67 SchKG N 19 f., je m.w.Nw.).
Implizit ist dabei auch vorausgesetzt, dass es sich bei der Gläubigervertre-
tung um ein rechts-, handlungs- und postulationsfähiges Rechtssubjekt handelt.
2.2 (…)
3. Zulässigkeit der vor Obergericht neu eingereichten Unterlagen:
3.1 Der Gläubiger liess mit der vorliegenden Beschwerde an das Oberge-
richt die eingangs bereits erwähnten neuen Unterlagen einreichen, insbesondere

als act. 24/2 die bereits von der Vorinstanz mit Verfügung vom 8. April 2014 ver-
langten Statuten des Vereins "IG Verein X." vom 25. September 2007 und als
act. 27 [eine] Vollmacht bzw. Genehmigungserklärung des Gläubigers vom 10.
Juni 2014.
Daher ist zu prüfen, ob diese neuen Unterlagen mit Blick auf das Verfahren
vor der Vorinstanz noch zu beachten sind.
3.2 Nach der Praxis des Bundesgerichts sind Noven betreffend die Vertre-
tungsmacht der Gläubigervertretung im Verfahren vor den kantonalen Aufsichts-
behörden nach Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (Sachverhaltsfeststellung von Amtes
wegen) zulässig. Das Bundesgericht verweist dabei zur Zulässigkeit von Noven
auch auf das kantonale Verfahrensrecht der SchKG-Beschwerde (Pra 93/2004
Nr. 120 [= BGE 130 III 231] E. 2.2; vgl. auch den Entscheid des Kantonsgerichts
Waadt vom 27. April 2012, BlSchK 2013 S. 141 ff. E. II/b.). Vor diesem Hinter-
grund ist auch vorliegend davon auszugehen, dass sich die Zulässigkeit von neu-
en Tatsachenbehauptungen und neuen Beweismitteln betreffend die Vertre-
tungsmacht des Vereins im Beschwerdeverfahren nach Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2
SchKG und dem ergänzenden kantonalen Recht richtet.
3.3 Die genannte Bestimmung, nach welcher die Aufsichtsbehörde den
Sachverhalt von Amtes wegen feststellt, hat nach der Praxis der Kammer nicht
zur Folge, dass vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen Noven zulässig wären. Das wird wie folgt begründet:
Das Bundesrecht schreibt den Kantonen mit Blick auf die Beschwerde nach
Art. 17 ff. SchKG kein zweistufiges Verfahren mit einer unteren und einer oberen
Aufsichtsbehörde vor (Art. 13 SchKG). Bei einem zweistufigen kantonalen Instan-
zenzug hat das kantonale Recht zu regeln, ob und inwieweit vor oberer Aufsichts-
behörde Noven zulässig sind (BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Auflage 2010,
Art. 20a N 40). Demnach ist es den Kantonen auch freigestellt, vor oberer kanto-
naler Instanz jegliches Novenrecht auszuschliessen, weil damit (mit Blick auf die
Tatsachenfeststellung) immer noch der gleiche Rechtsschutz gewährt wird wie in
jenen Kantonen, die nur eine einzige Beschwerdeinstanz vorsehen. Im Kanton
Zürich wird in § 84 GOG für das Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde auf

Art. 319 ff. ZPO (Beschwerde) verwiesen. Nach Art. 326 ZPO sind demnach im
zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren Noven nicht zulässig (vgl. JENT-SØREN-
SEN, a.a.O., S. 103 f.; vgl. auch OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011,
E. 3.4, BGer 5A_605/2011 vom 8. November 2011 E. 3, sowie OGer ZH
PS120189 vom 2. November 2012, E. II./1.4).
Immerhin müssen Noven vor dem Obergericht als Vorinstanz des Bundes-
gerichts in dem Umfang zugelassen werden, in welchem sie auch vor Bundesge-
richt zulässig sind (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. dazu BGer 5A_544/2013 vom 28. Ok-
tober 2013, E. 3.4). Auch in Nachachtung dieser Praxis erweisen sich die dem
Obergericht eingereichten neuen Unterlagen als unzulässig: Die Vorinstanz hat
den Gläubiger bereits vor dem Erlass des angefochtenen Entscheids zur Einrei-
chung der genannten Unterlagen aufgefordert. Dass die Einreichung der Voll-
macht und der Statuten erst durch den angefochtenen Beschluss veranlasst ge-
worden wäre (so die Voraussetzung der Novenzulässigkeit vor Bundesgericht,
Art. 99 Abs. 1 BGG), kann somit nicht gesagt werden.
Die dem Obergericht eingereichten neuen Unterlagen sind daher für das
Verfahren vor der Vorinstanz unbeachtlich.
3.4 Denkbar wäre es, den Rahmen der Sachverhaltsabklärung von Amtes
wegen grosszügiger zu verstehen, wenn es – wie vorliegend mit der Vertretungs-
macht der Gläubigervertretung – um eine Frage ginge, welche in einem gerichtli-
chen Verfahren als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen wäre
(Art. 60 ZPO; vgl. BSK ZPO-GEHRI, 2. Auflage 2013, Art. 59 N 12). Auch daraus
liesse sich aber im Ergebnis nichts zugunsten des Gläubigers ableiten:
3.4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Parteien auch im Zusammenhang
mit dem Nachweis der Prozessvoraussetzungen eine Mitwirkungspflicht tragen
(vgl. ZK ZPO-ZÜRCHER, 2. Auflage 2013, Art. 60 N 4; vgl. auch BGE 139 III 278
E. 4.3). Die Parteien sind daher gehalten, die gebotenen Vorbringen und Unterla-
gen auch zu den Prozessvoraussetzungen darzulegen bzw. einzureichen bzw.
(etwa im Anwendungsbereich von Art. 132 ZPO) auf gerichtliche Aufforderung hin
nachzureichen. Gerade von derjenigen Partei, die für die Durchsetzung ihrer An-

sprüche ein Zwangsvollstreckungsverfahren anhebt, ist auch bei Geltung des Un-
tersuchungsgrundsatzes eine Mitwirkung zu erwarten. Die Beschaffung des zu-
grundeliegenden Tatsachenmaterials ist auch in diesem Kontext Aufgabe der Par-
tei, welche bezüglich der in Frage stehenden Prozessvoraussetzung beweisbelas-
tet ist.
Vom mit Blick auf die Vertretungsmacht seiner Vertretung beweisbelasteten
Gläubiger kann aus diesen Gründen verlangt werden, dass er dem Gericht die
entsprechenden Darstellungen und Unterlagen rechtzeitig vorbringt bzw. ein-
reicht. Die Situation ist vergleichbar mit jener bei Tatsachenbehauptungen zum
Feststellungsinteresse, die nach bundesgerichtlicher Praxis im erstinstanzlichen
Behauptungsverfahren vorzubringen sind (BGer 4P.439/2005 vom 21. November
2005, E. 4). Unterlagen zur Vertretungsmacht der Parteivertretung – einer weite-
ren Prozessvoraussetzung, die grundsätzlich nicht anders als jene des Feststel-
lungsinteresses zu behandeln ist – müssen daher spätestens nach einer Fristan-
setzung durch die Aufsichtsbehörde (über deren Notwendigkeit sich das Bundes-
gericht wie gesehen nicht ausgesprochen hat, vgl. vorne II./2.1) auf erstes Ver-
langen hin eingereicht werden. Später eingereichte Unterlagen sind ungeachtet
des Umstands, dass es um die Prüfung einer Prozessvoraussetzung geht, nicht
zulässig (bzw. nicht über den Umfang hinaus, in dem Noven im entsprechenden
Verfahren allgemein zulässig sind; vgl. zum Ganzen den erwähnten BGer
4P.439/2005; vgl. auch ZK ZPO-LEUENBERGER, 2. Auflage 2013, Art. 229 N 14a).
3.4.2 Der bundesgerichtlichen Praxis zur Genehmigung einer Betreibungs-
handlung durch einen vollmachtlosen Gläubigervertreter liegt die Stossrichtung
zugrunde, dass nicht unbestimmte Zeit auf eine solche Genehmigung gewartet
werden kann, mit der Folge, dass das Schicksal der Betreibung längere Zeit in der
Schwebe bliebe (BGE 107 III 49 E. 1). Auch das spricht gegen die Zulässigkeit
der Nachreichung entsprechender Unterlagen erst vor der oberen Aufsichtsbe-
hörde, wenn die untere Aufsichtsbehörde vergebens eine entsprechende Frist
ansetzte.
Dass der Verein der Vorinstanz auf die genannte Fristansetzung hin nur un-
genügende Unterlagen einreichte (insbesondere keine Vereinsstatuten und kei-

nen allfälligen Handelsregisterauszug), ist dem Gläubiger deshalb zur Last zu le-
gen. Auch der Umstand, dass mit der Rechts-, Handlungs- und Postulationsfähig-
keit der Gläubigervertretung bzw. mit ihrer Vertretungsmacht ein Sachverhalt im
Rahmen der Prozessvoraussetzungen zu prüfen ist, führt nicht zur Zulässigkeit
neuer Behauptungen und Beweismittel vor der oberen kantonalen Aufsichtsbe-
hörde.
3.4.3 Eine davon abweichende Beurteilung wäre höchstens dann denkbar,
wenn der Gläubiger begründet hätte, weshalb er die betreffenden Urkunden (ent-
gegen der vorinstanzlichen Aufforderung) erst vor Obergericht einreichte.
Der Gläubiger kann sich indessen nicht darauf berufen, die Vereinsstatuten
seien "im Aufforderungsumfang der Verfügung vom 17. April 2014" nicht enthalten
gewesen (act. 23 Ziff. 13). Die Vorinstanz hat die Einreichung der Vereinsstatuten
mit Beschluss vom 8. April 2014 ausdrücklich verlangt, explizit im Zusammenhang
mit dem urkundlichen Nachweis der Rechts-, Handlungs- und Postulationsfähig-
keit des Vereins. Dass die Statuten danach in der Verfügung vom 17. April 2014
nicht erneut erwähnt wurden, schadet nicht. Der Gläubiger musste aus der erneu-
ten Aufforderung zum Nachweis der Rechts-, Handlungs- und Postulationsfähig-
keit des Vereins nach Treu und Glauben ohne weiteres schliessen, dass für den
entsprechenden Nachweis die im Beschluss (mit Bezug auf denselben Nachweis)
genannten Urkunden einzureichen waren. Die Berufung darauf, dass die Statuten
mit Verfügung vom 17. April 2014 nicht erneut ausdrücklich eingefordert wurden,
grenzt an Mutwilligkeit.
Andere Gründe, weshalb die Vereinsstatuten vor der Vorinstanz nicht einge-
reicht wurden, gehen aus der Beschwerde nicht hervor und sind im Übrigen auch
nicht ersichtlich.
Das selbe gilt mit Blick auf die erst vor Obergericht eingereichte Vollmacht.
Der blosse Hinweis, Vollmachten müssten "aus Übersee" beigebracht werden, ist
angesichts der heutigen rasanten Kommunikationsmöglichkeiten nicht nachvoll-
ziehbar.

3.5 Auf die erst vor Obergericht eingereichten Vereinsstatuten und die
ebenfalls erst dem Obergericht eingereichte Vollmacht ist daher bei der Überprü-
fung des angefochtenen Entscheids nicht einzugehen. Diese haben als unzuläs-
sige Noven unbeachtet zu bleiben.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 4. Juli 201
Geschäfts-Nr.: PS140112-O/U