zh_obergericht · LF180024 · 2018-06-04 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF180024-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Beschluss und Urteil vom 4. Juni 2018
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
gegen
C._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Uster vom 7. Februar 2018 (ER170079)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Die Gesuchsgegnerin 1 und der Gesuchsgegner 2 seien zu ver-
pflichten, die 3,5-Zimmer-Wohnung im 3. Stock (80 m2) an der
D._____-Strasse … in … E._____ unverzüglich zu verlassen und
zu räumen und der Gesuchstellerin in ordnungsgemässem Zustand
mit allen Schlüsseln zu übergeben;
2. Der Gesuchsgegnerin 1 und dem Gesuchsgegner 2 sei für den Fall
der Widerhandlung gegen den richterlichen Befehl nach Ziff. 1
Busse nach Art. 292 StGB anzuordnen;
3. Das zuständige Betreibungs- und Gemeindeammannamt …
E._____, … [Adresse] sei anzuweisen, das Urteil auf Verlangen
der Gesuchstellerin zu vollstrecken;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlichem Mehr-
wertsteuerzusatz zulasten der Gesuchsgegnerin 1 und des Ge-
suchsgegners 2."
Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 7. Februar 2018:
(act. 21 = act. 24 = act. 26)
1. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden verpflichtet, die 3.5-Zimmerwohnung
im 3. Stock (80m2) an der D._____-Strasse ... in … E._____ unverzüglich
zu verlassen, zu räumen und der Gesuchstellerin in ordnungsgemässem
Zustand mit allen Schlüsseln zu übergeben, unter Androhung der Zwangs-
vollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Das Gemeindeammannamt F._____ wird angewiesen, auf Verlangen der
Gesuchstellerin die Verpflichtung der Gesuchsgegner 1 und 2 gemäss Dis-
positiv-Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken, nötigenfalls unter Beizug der
Polizei. Diese Anweisung ist bis 4 Monate nach Eintritt der Rechtskraft gül-
tig. Die Gesuchstellerin hat die Vollzugskosten vorzuschiessen, doch sind
ihr diese von den Gesuchsgegnern 1 und 2 je zur Hälfte unter solidarischer
Haftung für den ganzen Betrag zu ersetzen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 910.–.
4. Die Entscheidgebühr wird den Gesuchsgegnern 1 und 2 je zur Hälfte unter
solidarischer Haftung für den ganzen Betrag auferlegt. Sie wird von der
Gesuchstellerin unter Verrechnung mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss bezogen, ist ihr aber von den Gesuchsgegnern 1 und 2 je zur Hälfte
unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag zu ersetzen.
5. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden je zur Hälfte unter solidarischer Haf-
tung für den ganzen Betrag verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'200.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.
6.+7. Mitteilungen / Rechtsmittelbelehrung.

- 3 -
Berufungsanträge der Gesuchsgegner und Berufungskläger:
(act. 25 sinngemäss)
Es sei das Urteil vom 7. Februar 2018 des Einzelgerichtes im summa-
rischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vollumfänglich aufzuhe-
ben, und es sei auf das Ausweisungsbegehren der Vermieterin nicht
einzutreten.
Erwägungen:
1.
1.1. A._____ und B._____ sind seit Februar 2017 Mieter einer 3 ½-
Zimmerwohnung an der D._____-Str. … in … E._____ (nachfolgend Mieter). Der
monatliche Mietzins der Wohnung beträgt Fr. 2'010.–. C._____ ist die Vermieterin
(nachfolgend Vermieterin; vgl. act. 3/1). Mit Schreiben vom 7. März 2017 mahnte
die Vermieterin die Mieter wegen ausstehenden Mietzinses für den Monat März
und mit Schreiben vom 3. Mai 2017 wegen ausstehenden Mietzinses für den Mo-
nat Mai (vgl. act. 3/3 und act. 3/6+7). In der Folge bezahlten die Mieter diese Aus-
stände (vgl. act. 3/4 und act. 3/8+9). Am 20. Juli 2017 wandte sich die Rechtsver-
treterin der Vermieterin schriftlich und unter Beilage einer entsprechenden Voll-
macht an die Mieter und wies diese auf ihre Pflicht zu Sorgfalt und Rücksicht-
nahme hin (vgl. act. 3/10+11). Da die Mieter den Mietzins für September 2017 le-
diglich im Umfang von Fr. 1'010.– bezahlt hatten (vgl. act. 3/14), mahnte die
Rechtsvertreterin die Mieter mit Schreiben vom 19. September 2017 wegen aus-
stehenden Mietzinses für den Monat September und setzte ihnen eine 30-tägige
Zahlungsfrist an, unter Androhung der ausserordentlichen Kündigung gemäss
Art. 257d OR bei unbenutztem Fristablauf (vgl. act. 3/12+13, siehe auch
act. 3/15+16). Den Mietzins für Oktober 2017 bezahlten die Mieter ebenfalls nur
im Umfang von Fr. 1'010.– (vgl. act. 3/17). Nachdem die Mieter den Ausstand des
Mietzinses September 2017 nicht beglichen hatten, kündigte die Vermieterin am
30. Oktober 2017 den Mietvertrag mittels amtlich genehmigtem Formular per
30. November 2017 (vgl. act. 3/23+24).

- 4 -
1.2. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2017 (Datum Poststempel) stellte die Vermie-
terin bei der Vorinstanz gestützt auf Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen)
ein Ausweisungsbegehren (vgl. act. 1). Mit zunächst unbegründetem Urteil vom
7. Februar 2018 hiess die Vorinstanz das Ausweisungsgesuch gut. Sie verpflich-
tete die Mieter antragsgemäss, die Mietwohnung unverzüglich zu verlassen, zu
räumen und der Vermieterin in ordnungsgemässem Zustand mit allen Schlüssen
zu übergeben. Gleichzeitig wies die Vorinstanz das Gemeindeammannamt
F._____ an, diesen Entscheid auf Begehren der Vermieterin zu vollstrecken (vgl.
act. 21 = act. 24 = act. 26, nachfolgend zitiert als act. 24; siehe auch eingangs
aufgeführtes vorinstanzliches Dispositiv). Gegen den begründeten Entscheid er-
hoben die Mieter mit Eingabe vom 10. April 2018 (Datum Poststempel) rechtzeitig
Berufung beim Obergericht, mit welcher sie sinngemäss den vorab angeführten
Antrag stellen (vgl. act. 25, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 22). In prozessualer Hin-
sicht beantragen die Mieter die Sistierung des Berufungsverfahrens (vgl. act. 31
und act. 33, siehe dazu E. 3. unten).
1.3. Den Kostenvorschuss von Fr. 1'100.– für das Berufungsverfahren leisteten
die Mieter auf erste Aufforderung hin (vgl. act. 29, act. 30/1+2, act. 36). Auf die
Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Ak-
ten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-22). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststel-
lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen
und Beweismittel werden nur berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorge-
bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Berufung ist zu begründen
(Art. 311 Abs. 1 ZPO), d.h. die Berufung führende Partei hat im Einzelnen darzu-
legen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid ihrer Meinung nach
falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (sog. Begründungslast; vgl. BGE
138 III 374 E. 4.3.1). An die Rechtsmitteleingaben von Laien werden allerdings
nur minimale Anforderungen gestellt. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus
der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie die Rechtmittelinstanz entschei-

- 5 -
den soll. Zur Begründung reicht aus, wenn auch nur rudimentär zum Ausdruck
kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet respektive wes-
halb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei
unrichtig sein soll. Sind auch diese Voraussetzungen nicht gegeben, wird auf das
Rechtsmittel nicht eingetreten (vgl. etwa OGer ZH LF170044 vom 28. August
2017 E. 4.2. m.H.).
2.2. Die Mieter beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und
verlangen im Ergebnis, dass auf das Ausweisungsbegehren der Vermieterin nicht
einzutreten ist (vgl. insb. act. 25 S. 2). Die Berufung erfolgte fristgerecht, und die
Mieter sind zur Berufung legitimiert, da sie durch den angefochtenen Entscheid
beschwert sind. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
3.
3.1. Die Mieter ersuchen um Sistierung des Berufungsverfahrens mit der Be-
gründung, sie hätten gegen die Vermieterin am 25. April 2017 wegen "Art. 146
StGB (Prozessbetrug)" Strafanzeige eingereicht. Ihrer Ansicht nach dürfe das Be-
rufungsverfahren erst wieder aufgenommen werden, wenn die Staatsanwaltschaft
auf ihre "Anmeldung der Strafverfolgung" nicht eingehe (vgl. act. 31+33).
3.2. Das Gericht kann ein Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies
verlangt. Das Verfahren kann namentlich sistiert werden, wenn der Entscheid vom
Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist (Art. 126 Abs. 1 ZPO). Eine Sis-
tierung mit Blick auf ein anderes Verfahren kommt nicht nur in Frage, wenn dieses
eine identische Klage zwischen den gleichen Parteien betrifft; sie kann etwa auch
zur Vermeidung inkohärenter Entscheide oder deshalb erfolgen, weil eine bedeu-
tende Vereinfachung des zu sistierenden Verfahrens erwartet werden kann (vgl.
ZK ZPO-STAEHELIN, 3. A., Art. 126 N 3, BK ZPO I-FREI, Art. 126 N 3, KAUFMANN,
DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 126 N 8).
3.3. Inwiefern sich das mit der Strafanzeige verfolgte Ziel auf das Berufungsver-
fahren auswirken bzw. der Ausgang der Strafuntersuchung eine entscheidende
präjudizielle Wirkung auf das Ausweisungsverfahren haben könnte, haben die

- 6 -
Mieter weder dargetan noch ist dies ersichtlich. Es kann mithin nicht gesagt wer-
den, der Verzicht auf eine Sistierung im heutigen Zeitpunkt verhindere eine Ein-
heitlichkeit der Rechtsverwirklichung. Zudem ist keine bedeutende Vereinfachung
des zu sistierenden Verfahrens zu erwarten. Aus diesen Gründen ist das Sistie-
rungsgesuch abzuweisen.
4.
4.1. In ihrer Berufung machen die Mieter zunächst sinngemäss geltend, es habe
ihnen bzw. B._____ im vorinstanzlichen Verfahren an der Postulationsfähigkeit
gefehlt, weshalb sie um die Bestellung eines Rechtsvertreters ersucht hätten (vgl.
act. 25 S. 3 oben und Ziff. 1, S. 5 oben).
4.2. Gerichte sind gestützt auf Art. 69 Abs. 1 ZPO nur dann gehalten, einer Par-
tei eine Rechtsvertretung zu bestellen, wenn diese offensichtlich nicht im Stande
ist, den Prozess selbst zu führen oder eine Vertretung zu bestellen. Das bedeutet
eine schwerwiegende Unbeholfenheit, was auch der im Gesetz nachfolgende
Hinweis auf Massnahmen des Erwachsenenschutzes deutlich macht (vgl. OGer
ZH KD150009 vom 17. August 2015). Eine solche Unfähigkeit ist daher nicht
leichthin anzunehmen. B._____ war bzw. ist – zusammen mit A._____ – im Stan-
de, seine Position zu vertreten und dafür zu argumentieren. Er bzw. sie wären
daher auch in der Lage gewesen, eine Rechtsvertretung zu suchen und zu man-
datieren. Insofern bestand kein Anlass für die Vorinstanz, den Mietern von sich
aus einen Rechtsvertreter zu bestellen, und im Übrigen besteht ein solcher auch
nicht im Berufungsverfahren.
5.
5.1. Nach der Vorinstanz liegt ein in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht klarer
Fall vor. Sie ging davon aus, die Vermieterin sei berechtigt gewesen, das Miet-
verhältnis nach Art. 257d OR zu kündigen, da die Mieter den ausstehenden Be-
trag von Fr. 1'000.– innert Frist nicht beglichen hätten bzw. die von den Mietern
erklärte Verrechnung wirkungslos gewesen sei. Demgegenüber stellen sich die
Mieter im Wesentlichen auf den Standpunkt, sie seien nicht in Zahlungsverzug

- 7 -
geraten, da sie im Umfang des strittigen Betrags rechtzeitig und wirksam Ver-
rechnung erklärt hätten.
Soweit die Mieter in ihrer Berufung die Vermieterin des "Prozessbetruges"
beschuldigen bzw. sich die Berufung auf strafbare Handlungen bezieht oder ledig-
lich allgemeine Ausführungen zu Mängel an der Mietsache sowie zur Hinterle-
gung des Mietzinses enthält (vgl. act. 25 S. 2, S. 4, S. 6, S. 7, S. 8, S. 11 f.), ist
sie als Kritik am angefochtenen Entscheid nicht hilfreich, weil sie keinen konkre-
ten Bezug zum vorinstanzlichen Ausweisungsentscheid erkennen lässt. Darauf
kann nicht weiter eingegangen werden.
5.2. Die allgemeinen Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen so-
wie der Zahlungsverzugskündigung legte die Vorinstanz korrekt dar (vgl. act. 24
E. 3.1. und 3.2.). Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann auf diese Er-
wägungen verwiesen werden. Da sich das Berufungsverfahren im Wesentlichen
um die Frage der Wirksamkeit der von den Mietern erklärten Verrechnung dreht,
ist – in Ergänzung zu den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz (vgl.
act. 24 E. 3.5.) – Folgendes festzuhalten: Der Mieter kann seine Schuld auch
durch Verrechnung tilgen, wenn er die entsprechende Erklärung innerhalb der
Zahlungsfrist abgibt und seine Gegenforderung wegen Vorliegens eines Vollstre-
ckungstitels unbestreitbar, unbestritten oder bewiesen ist (vgl. BGer 4A_549/2010
E. 3.3 m.H.a. BGE 119 II 241 E. 6, BGer 4A_642/2009 E. 4 m.H.). Die Verrech-
nungserklärung muss den Willen des Verrechnenden unzweideutig erkennen las-
sen. Der Verrechnungsgegner muss wissen, welche Forderung mit welcher
Schuld verrechnet werden soll. Besteht diesbezüglich Unklarheit, ist die Verrech-
nungserklärung unvollständig und daher wirkungslos (vgl. etwa BGer
4A_549/2010 E. 3.3, BGer 4C.228/2006 E. 2.1, BGer 4C.157/2000 E. 2 m.H.).
5.3. Dass die Vermieterin am 19. September 2017 eine Kündigungsandrohung je
einzeln an die beiden Mieter erlassen hat, weil diese für den Mietzins September
2017 lediglich Fr. 1'010.– bezahlt haben (vgl. act. 3/12+13+14), ist unbestritten.
Die als Einschreiben versandte Zahlungsaufforderung ist den Mietern – was diese
ebenfalls nicht bestreiten – am 21. September 2017 zur Abholung gemeldet wor-
den (vgl. act. 3/12 i.V.m. act. 3/15 und act. 3/13 i.V.m. act. 3/16). Nach der relati-

- 8 -
ven Empfangstheorie, die – wie auch die Vorinstanz zutreffend ausführte (vgl.
act. 24 E. 3.4.) – bei der Zustellung einer Mahnung nach Art. 257d Abs. 1 OR zur
Anwendung gelangt, gilt die Sendung am siebten Tag nach Einlegen des Avis und
damit am 28. September 2017 als zugestellt (vgl. BGE 140 III 244 E. 5.1 = Pra
103 [2014] Nr. 95). Der Fristenlauf zur Begleichung des Zahlungsrückstandes be-
gann am Tag nach dem (fingierten) Empfang der Zahlungsaufforderung, somit am
29. September 2017, und endete 30 Tage später, das heisst am 28. Oktober
2017. Von der Vorinstanz unbemerkt geblieben ist, dass der 28. Oktober 2017 ein
Samstag war. Die Frist verlängerte sich daher bis zum nächsten Werktag und
damit bis 30. Oktober 2017 (vgl. Art. 78 Abs. 1 OR und Art. 1 des Bundesgeset-
zes über den Fristenlauf an Samstagen [SR 173.110.3]).
Um zu belegen, dass der Mietzins im Umfang von Fr. 1'000.– innert der Zah-
lungsfrist durch Verrechnung getilgt worden ist, reichten die Mieter vor Vorinstanz
die beiden von ihnen verfassten Schreiben vom 21. und 23. Oktober 2017 ein
(vgl. act. 13/16+17). Dem ersten Schreiben kann entnommen werden, dass die
Mieter eine Erklärung über eine "Teil-Verrechnung" abgegeben haben und sie ih-
re "jetzigen Gesamtforderungen aus Mietverhältnis von Fr. 8'000.00" mit der Mo-
natsmiete September 2017 verrechnen wollen (vgl. act. 13/17). Von ähnlichem
Inhalt erweist sich das zweite Schreiben (vgl. act. 13/16). Die Vorinstanz erwog
dazu, die Mieter hätten zwar innerhalb der Zahlungsfrist gegenüber der Vermiete-
rin Verrechnung erklärt. Ihre Verrechnungserklärung enthalte jedoch keine kon-
kreten Angaben zur Verrechnungsforderung. Auch der von den Mietern auf dem
für die Monatsmiete September 2017 vorgesehenen Einzahlungsschein ange-
brachte handschriftliche Vermerk "Schadenersatze, Swisscom, Garage, Schlüs-
sel, Briefkasten etc." habe zur Klärung der Verrechnungsforderung nichts beige-
tragen. Da die Mieter erst in der Verhandlung und damit nach Ablauf der Zah-
lungsfrist ihre Verrechnungsforderung spezifiziert hätten, erweise sich die Ver-
rechnungseinrede als offensichtlich unzulässig (vgl. act. 24 E. 3.7.).
Dazu bringen die Mieter – unter Verweis auf die mit ihrer Berufung einge-
reichten Beilagen 33-37 (= act. 28/33-37) – einzig vor, sie hätten Verrechnung er-
klärt (vgl. act. 25 S. 2, S. 4, S. 6, S. 9, S. 12) bzw. sie hätten gegenüber der Ver-

- 9 -
mieterin am 30. August 2017 Verrechnung erklärt (vgl. act. 25 S. 13). Die vo-
rinstanzliche Erwägung, wonach die Verrechnungserklärung der Mieter keine An-
haltspunkte für die von ihnen geltend gemachte Verrechnungsforderung liefere,
bleibt von den Mietern unkommentiert. Den Mietern gelingt es mit anderen Worten
nicht, aufzuzeigen, dass sie während der Zahlungsfrist Verrechnung erklärt ha-
ben, aus welcher der Bestand und Umfang der geltend gemachten Gegenforde-
rung hervorgeht. Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass die von den Mie-
tern eingereichten Schreiben den genannten Anforderungen an einen wirksame
Verrechnungserklärung nicht genügen. Ihre Verrechnungserklärung ist daher wir-
kungslos. Daran ändert auch nichts, dass die Mieter an der Verhandlung vom
25. Januar 2018 und damit nach Ablauf der Zahlungsfrist dargetan haben, wie
sich ihre zur Verrechnung gebrachte Forderung von Fr. 1'000.– genau zusam-
mensetzt. Es erübrigt sich daher, weiter zu prüfen – wie dies die Vorinstanz getan
hat (vgl. act. 24 E. 3.8.) –, ob die behauptete Verrechnungsforderung tatsächlich
besteht (vgl. dazu OGer ZH PF170019 vom 12. Juni 2017 E. 4.2.). Selbst wenn
diese zu prüfen wäre, vermöchten die Ausführungen der Mieter am angefochte-
nen Entscheid nichts entgegen zu halten, da ihre Kritik keine sachbezogene Aus-
einandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen darstellt (vgl. act. 25 S. 2
unten, S. 6-9).
Am angefochtenen Entscheid vermögen auch die im Berufungsverfahren
neu eingereichten Beweismittel – unabhängig davon, ob diese zulässig sind (vgl.
Art. 317 Abs. 1 ZPO) – nichts zu ändern, und zwar aus dreierlei Gründen: Erstens
geht aus den Zustellnachweisen (vgl. act. 28/33) nicht hervor, was die Mieter in
ihren an die Vermieterin gerichteten Schreiben ausgeführt haben bzw. ob die Mie-
ter in diesen Schreiben unmissverständlich erklärt haben, welches die Verrech-
nungsforderung ist. Zweitens vermag das A-4 Blatt – auf welchem der bereits er-
wähnte Einzahlungsschein kopiert ist – mit dem handschriftlichen Vermerk "Scha-
denersatzmeldung 30.8.2017" (vgl. act. 28/34) keine an die Vermieterin zugegan-
gene Verrechnungserklärung zu begründen. Drittens lässt sich auch aus den üb-
rigen Unterlagen (act. 28/35-37), zu welchen die Mieter nichts ausführen und un-
ter welchen sich auch das bereits erwähnte Schreiben vom 21. Oktober 2017 be-
findet, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Unbehelflich sind schliesslich auch die

- 10 -
nicht substanzierten Vorbringen der Mieter, wonach die Vermieterin wesentliche
Unterlagen zur Verrechnung vorenthalten habe (vgl. act. 25 S. 4 oben, S. 8,
S. 12). Benötigen die Mieter Unterlagen, um eine Illiquidität des von der Vermiete-
rin vorgebrachten Sachverhalts zu bewirken, so obliegt es ihnen, diese einzu-
reichen bzw. ihre Bestreitungen, Einwendungen und Einreden schlüssig und sub-
stanziert vorbringen.
Da nach dem Gesagten die Mieter nicht wirksam Verrechnung erklärt haben,
befanden sie sich mit der Miete für den September 2017 im Zahlungsrückstand.
Die Vermieterin durfte daher die Kündigung nach Massgabe des Art. 257d Abs. 2
OR aussprechen. Die Berechtigung zur ausserordentlichen Kündigung nach
Art. 257d OR entsteht grundsätzlich erst nach dem unbenützten Ablauf der 30-
tägigen Zahlungsfrist (vgl. dazu deutlich BGE 119 II 147 E. 3a). Die Kündigungen
der Vermieterin datieren vom 30. Oktober 2017 und wurden am letzten Tag der
Zahlungsfrist verfasst und der Post übergeben, gingen den Mietern indes nach ih-
rem Ablauf zu (vgl. dazu sogleich). Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung stellt es keine Rechtsverletzung dar, wenn die an sich zu früh erklärte Kün-
digung, welche nach Fristablauf zugeht, nicht als unwirksam qualifiziert wird (vgl.
BGer 4A_585/2010 E. 3.5). Auch wenn diese Lösung dogmatisch nicht ganz
überzeugt (vgl. zur Kritik insb. ZK-HIGI, Art. 257d N 47), gereicht es der Vermiete-
rin nach dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid nicht zum Nachteil, dass sie
die Kündigung bereits am letzten Tag der Zahlungsfrist verfasste und versandte.
Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und entfaltet
nach der absoluten Empfangstheorie ihre Wirkungen, sobald sie in den Machtbe-
reich des Empfängers gelangt. Hinterlässt der Postbote – wie hier – eine Abho-
lungseinladung, so gilt die Kündigung als zugegangen, sobald es dem Empfänger
zumutbar ist, der Abholungseinladung Folge zu leisten. In der Regel ist das der
Tag, an dem die Sendung auf der Post erstmals abgeholt werden kann (vgl. BGE
137 III 208 E. 3.1.2 m.H. = Pra 100 [2011] Nr. 106, s. auch 140 III 244 E. 5.1 =
Pra 103 [2014] Nr. 95). Die Mieter erhielten die entsprechende Abholungseinla-
dung am 31. Oktober 2017 und sie hätten die Kündigung am 1. November 2017
abholen können (vgl. act. 3/23 i.V.m. act. 3/25 und act. 3/24 i.V.m. act. 3/26). Da-

- 11 -
mit gilt die Kündigung als am 1. November 2017 zugestellt. Die von der Vermiete-
rin ausgesprochene Kündigung per Ende November 2017 verstösst gegen die
Minimalfrist von Art. 257d Abs. 2 OR und entfaltet daher Wirkung per Ende De-
zember 2017 (vgl. Art. 266a Abs. 2 OR, siehe dazu etwa ZK-HIGI, Art. 257d N 54),
wovon sowohl die Vorinstanz (vgl. act. 24 E. 3.12.) als auch die Mieter ausgingen
(vgl. act. 25 S. 3 unten, S. 5 unten, S. 6, S. 9).
5.4. Soweit die Mieter nicht nur die Zahlungsverzugskündigung anfechten, son-
dern zusätzlich eine missbräuchliche Kündigung geltend machen, ist letztere
ebenfalls zu prüfen, wenn darüber – wie hier (vgl. act. 6 und act. 13/1+2) – ein
mietrechtliches Verfahren eingeleitet wurde (vgl. statt vieler ZR 110/2011 Nr. 54
166 ff., E. 3 m.w.H.).
Eine Verzugskündigung nach Art. 257d OR kann nur ausnahmsweise gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung kommen folgende Fälle in Betracht: Der Vermieter hat vom Mie-
ter unter Androhung der Kündigung einen viel höheren Betrag als den im Rück-
stand befindlichen verlangt, bevor er Gewissheit erlangt hat, wie viel tatsächlich
geschuldet ist; oder der Zahlungsrückstand ist geringfügig oder er wurde kurz
nach Ablauf der Zahlungsfrist gezahlt, und der Mieter hatte bis dahin den Mietzins
immer pünktlich gezahlt; oder aber der Vermieter kündigt den Vertrag erst lange
nach Ablauf der Zahlungsfrist (vgl. BGE 140 III 591 E. 1 m.w.H. = Pra 104 [2015]
Nr. 55). Hier steht keiner dieser "klassischen" Anfechtungstatbestände in Frage.
Überdies sind weder Gründe ersichtlich, weshalb die Kündigung treuwidrig sein
soll, noch bringen die Mieter dazu etwas Stichhaltiges in ihrer Berufung (vgl.
act. 25 S. 3, S. 5, S. 6) oder in ihrem Schlichtungsgesuch (vgl. act. 13/1+2) vor.
5.5. Die Vermieterin, die von einem am 30. November 2017 endenden Mietver-
hältnis ausging, stellte ihr Ausweisungsgesuch am 8. Dezember 2017 und damit
(unbewusst) zu früh (vgl. act. 1). Nach Ansicht der Mieter ist dies unzulässig (vgl.
act. 25 S. 3 unten, S. 5 unten, S. 6, S. 9).
Das Ausweisungsbegehren kann grundsätzlich erst nach Beendigung des
Mietverhältnisses gestellt werden. Ist aber anhand von objektiven Anhaltspunkten

- 12 -
ernsthaft zu befürchten, dass der Mieter auf Vertragsende das Mietobjekt nicht
verlassen wird, ist es zulässig, das Ausweisungsbegehren während der Kündi-
gungsfrist zu stellen. Unzulässig ist einzig, die Ausweisung auf einen Zeitpunkt
vor Vertragsende auszusprechen (vgl. die zutreffenden Ausführungen der Vo-
rinstanz [act. 24 E. 3.13.], s. zum Ganzen auch HOHL, Die Ausweisung von Woh-
nungs- und Geschäftsmietern in: mp 1/97 S. 4 m.H., Entscheid des Obergerichts
Aargau vom 24. Oktober 1996 publiziert in: mp 1/97 S. 45 f., Entscheid des Bun-
desgerichts vom 12. Mai 1998 publiziert in: mp 4/98 S. 184 f.).
Nach der Vorinstanz habe die Vermieterin in guten Treuen davon ausgehen
dürfen, dass die Mieter die Wohnung auch nach dem 31. Dezember 2017 nicht
verlassen würden, da diese der Vermieterin mit ihren Schreiben zu erkennen ge-
geben hätten, dass sie nicht gewillt seien, die Kündigung zu akzeptieren und das
Mietobjekt per Ende Dezember 2017 zurückzugeben (vgl. act. 24 E. 3.14.+3.15.,
siehe auch das von den Mietern eingereichte Schreiben vom 29. November 2017
[act. 13/18+19]). Da die Vorinstanz die Verhandlung nach Beendigung des Miet-
verhältnisses durchführte, und sie die Ausweisung auf einen Zeitpunkt nach Ver-
tragsende aussprach, ist von vornherein nicht zu beanstanden, wenn die Vo-
rinstanz zum Ergebnis kam, die Vermieterin habe im Zeitpunkt der Einreichung ih-
res Ausweisungsgesuchs über ein schützenswertes Interesse verfügt.
5.6. Die Vorinstanz verletzte mithin weder Art. 120 und 124 OR noch Art. 257d
OR, indem sie erkannte, dass der gemahnte Mietzins für den Monat September
2017 innert Frist nicht durch Verrechnung getilgt worden war und demzufolge die
Vermieterin berechtigt war, gestützt auf Art. 257d OR wegen Zahlungsverzugs zu
kündigen. Die Berufung ist damit abzuweisen, und der vorinstanzliche Entscheid
vom 7. Februar 2018 ist zu bestätigen.
6.
6.1. Die von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr sowie die Parteient-
schädigung wurden in der Berufung nicht angefochten bzw. äussern sich die Mie-
ter nicht dazu. Sie sind daher ohne Weiteres zu bestätigen. Zufolge Abweisung
der Berufung ist auch die Verteilung dieser Kosten zu bestätigen.

- 13 -
6.2. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die Mieter auch für das
Berufungsverfahren kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Ausweisungs-
verfahren bestimmt sich der Streitwert danach, wie lange der Vermieter oder Ei-
gentümer mutmasslich über das Objekt noch nicht verfügen kann. Ausgehend von
der Gesuchstellung bei der Vorinstanz am 8. Dezember 2017 war mit nicht mehr
als sechs Monaten effektiver Verfahrensdauer bis zur effektiven Ausweisung zu
rechnen (vgl. OGer ZH PF110022 vom 15. Juli 2011 und PETER DIGGELMANN, DI-
KE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 91 N 46). Bei einem monatlichen Mietzins von
Fr. 2'100.– ergibt dies einen Streitwert von Fr. 12'600.–. In Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1-3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG ist die
Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf Fr. 1'100.– festzusetzen.
6.3. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Den Mietern nicht, weil sie
unterliegen, der Vermieterin nicht, da ihr keine Umtriebe entstanden sind, die es
zu entschädigen gölte.
Es wird beschlossen:
1. Das Sistierungsgesuch wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes im summari-
schen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 7. Februar 2018 wird be-
stätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'100.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Beru-
fungsklägern auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

- 14 -
4. Es werden keine Parteienentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-
ge der Doppeln von act. 25, 28, 31-33, sowie an die Vorinstanz und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 12'060.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am: