zh_obergericht · PS170097 · 2017-05-22 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170097-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiber MLaw P. Klaus
Urteil vom 22. Mai 2017
in Sachen
A._____ Bauspenglerei GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ Versicherungsgesellschaft AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 3. Mai 2017 (EK170469)

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Erwägungen:
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
Gesellschaft mit beschränkter Haftung und wurde am 11. März 2014 in das Han-
delsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Gesellschaft bezweckt den Be-
trieb einer Bauspenglerei, Installation von Blitzschutzanlagen, Reparaturservice
und allgemeine Blecharbeiten, Flüssigkunststoffabdichtungen, Flachbedachungen
und -abdichtungen sowie alle damit verbundenen Arbeiten (act. 6). Mit Urteil vom
3. Mai 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs
über die Schuldnerin für eine Forderung von zwei Mal Fr. 651.90 nebst Zins zu je
5 % seit 25. Mai 2016, Fr. 7.– Mahngebühren sowie Fr. 146.60 Betreibungskosten
(act. 3 = act. 7 = act. 8/7). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom
17. Mai 2017 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkurses (act. 2
S. 2). Weiter hat sie der Obergerichtskasse für die zu erwartenden Kosten des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.– bezahlt
(act. 5/5).
2. Die Kammer zog die vorinstanzlichen Akten bei (act. 8/1-10) und erteilte der
Beschwerde mit Verfügung vom 19. Mai 2017 antragsgemäss (act. 2 S. 2) die
aufschiebende Wirkung (act. 9). In der Verfügung wurden gleichzeitig Erwägun-
gen zur Rechtzeitigkeit der Rechtsmitteleingabe gemacht. Um unnötige Wieder-
holungen zu vermeiden, ist darauf zu verweisen (act. 9 S. 2, Erw. 3). Die Be-
schwerde erfolgte rechtzeitig, sie ist mit Anträgen versehen und schriftlich be-
gründet (act. 2). Dem Eintreten steht damit nichts entgegen. Eine Beschwerde-
antwort ist nicht einzuholen. Das Verfahren ist spruchreif.
3. Die Schuldnerin macht im Wesentlichen geltend, dass sie die Vorladung zur
Konkursverhandlung (act. 8/3/2) nicht erhalten habe. Sie habe erst vom Konkurs-
verfahren erfahren als sie das Konkursamt Oerlikon-Zürich über die Konkursein-
vernahme informiert habe. Durch die fehlende Vorladung sei ihr rechtliches Gehör
verletzt worden. Zudem habe sie mittlerweile die Konkursforderung inklusive Zin-

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sen und Kosten beglichen. Entsprechend sei der Konkurs aufzuheben und sie –
die Schuldnerin – wieder in die Verfügung über ihr Vermögen einzusetzen (act. 2
S. 4-7).
4. Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass der Schuldnerin die gerichtliche
Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168
SchKG). Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch eingeschriebene Postsen-
dungen oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 1 lit. c i.V.m.
Art. 138 Abs. 1 ZPO). Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt wird,
gilt gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem erfolglosen Zu-
stellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen
musste (sog. Zustellungsfiktion).
Zutreffend weist die Schuldnerin darauf hin (act. 2 S. 5), dass erst mit der
Rechtshängigkeit eines Verfahrens ein Prozessverhältnis entsteht, das die Partei-
en zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet. Dies beinhaltet auch,
dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte in der betreffenden Sache zugestellt
werden können. Diese Pflicht entsteht mithin aber erst mit der Begründung des
konkreten Verfahrensverhältnisses und gilt nur insoweit, als während des hängi-
gen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines
behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 130 III 396, E. 1.2.3 m.w.H.).
Nach der Rechtsprechung – darauf weist die Schuldnerin zutreffend hin
(act. 2 S. 6) – stellt das Verfahren um Konkurseröffnung im Verhältnis zu den vo-
rangegangenen Verfahrensschritten ein neues Verfahren dar. Es folgt nicht auto-
matisch aus dem Einleitungsverfahren (Art. 67 ff. SchKG). Aus demselben Grund
begründet auch die Konkursandrohung (Art. 159 ff. SchKG) noch kein Prozess-
rechtsverhältnis vor dem Konkursgericht. Erst durch das Konkursbegehren
(Art. 166 SchKG) wird das Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung rechtshängig.
Einer Schuldnerin kann deshalb nach Erhalt der Konkursandrohung noch nicht
auferlegt werden, mit der Vorladung zur Konkursverhandlung rechnen zu müssen.
Die Zustellungsfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ist auf die Vorladung zur
Konkursverhandlung damit nicht anwendbar (BGE 138 III 225, E. 3.2 m.w.H.; vgl.
auch ZR 2005 [104] Nr. 43, S. 175 f.).

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5. Die Schuldnerin erhielt die Konkursandrohung vom 25. November 2016 am
2. Dezember 2016 (act. 8/2/2). Die Beschwerdegegnerin und Gläubigerin (nach-
folgend Gläubigerin) stellte am 20. März 2017 das Konkursbegehren bei der
Vorinstanz (act. 8/1). Diese setzte die Konkursverhandlung auf den 3. Mai 2017
an (act. 8/3/2). Die Verhandlungsanzeige vom 23. März 2017, welche die Vo-
rinstanz zuhanden der Schuldnerin als Gerichtsurkunde versandte, wurde von der
Post bereits am Folgetag nach der Versendung mit dem Vermerk "Empfänger
konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" wieder retourniert
(act. 8/5 i.V.m. act. 5/2 S. 2 f.). Auch eine zweite Zustellung der Verhandlungsan-
zeige am 27. März 2017 per A-Post wurde der Vorinstanz mit dem Vermerk
"Empf. n. ermittelbar. Retour an Absender" zurückgesandt (act. 8/5 i.V.m.
act. 8/6).
6. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich damit, dass der Schuldnerin die
Vorladung nicht zugestellt werden konnte. Da die Schuldnerin mangels eines be-
stehenden Prozessrechtsverhältnisses vor dem Konkursgericht nicht mit einer ge-
richtlichen Zustellung rechnen musste, kann die Zustellung der Verhandlungsan-
zeige vom 23. März 2017 auch nicht fingiert werden. Indem die Vorinstanz die
Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon die Schuldnerin sich zum Kon-
kursbegehren nicht äussern konnte, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels ist in zweiter Instanz nicht mög-
lich (BGE 138 III 225, E. 3.3 m.w.H.). An sich wäre die Sache demnach an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen, damit diese die Parteien zu einer neuen Verhandlung
vorlädt und alsdann über das Konkursbegehren der Gläubigerin entscheidet.
Hiervon kann indes vorliegend abgesehen werden.
7. Die Schuldnerin überwies der Gläubigerin am 12. Mai 2017 einen Betrag
von Fr. 1'522.60 (act. 5/4). Dies vermag die noch ausstehende Konkursforderung
inklusive Zinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten zu decken.
Die Schuldnerin macht geltend, dass damit nunmehr sinngemäss der Kon-
kurshinderungsgrund der Tilgung nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG bestehe und so zu
verfahren sei, wie wenn die Schuldnerin die Forderung bereits vor dem Entscheid
des Konkursgerichts beglichen hätte (act. 2 S. 7 mit zutreffendem Verweis auf

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OGer ZH, PS130017 vom 14. Februar 2013, E. 3b sowie PS120026 vom 9. März
2012, E. III). Das trifft zu, hätte die Schuldnerin die Konkursforderung samt Zinsen
und Kosten, worunter insbesondere auch die Kosten des Konkursgerichts zu ver-
stehen sind (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 172 N 3), vollständig
beglichen.
Da die Schuldnerin durch ihr Zahlungssäumnis in jedem Fall das erstin-
stanzliche Konkursverfahren verursacht hat, hat sie auch die dafür angefallenen
Kosten von Fr. 400.– (act. 7 S. 2) zu tragen und zu begleichen. Daran mangelt es
aber vorliegend. Der der Gläubigerin überwiesene Betrag von Fr. 1'522.60
(act. 5/4) vermag zwar die noch offene Schuld zuzüglich Zins, Mahngebühren und
Betreibungskosten ganz knapp zu tilgen. Die erstinstanzlich festgesetzte Spruch-
gebühr von Fr. 400.– ist davon jedoch nicht erfasst. Die Konkursforderung ist da-
mit noch nicht vollständig getilgt.
8. Bei einer Aufhebung des Konkurses mangels Anzeige der Konkursverhand-
lung, fällt die zweitinstanzliche Entscheidgebühr regelmässig ausser Ansatz, da
die Parteien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten ha-
ben. Auch allfällig bereits angefallene Kosten des Konkursamts Oerlikon-Zürich
werden nach der Praxis der Kammer in solchen Fällen auf die Staatskasse ge-
nommen (OGer ZH, PS110149 vom 23. August 2011, E. 3). Da der von der
Schuldnerin bei der Obergerichtskasse hinterlegte Kostenvorschuss von Fr. 750.–
im Fall der Aufhebung keine direkte Verwendung findet, können davon Fr. 400.–
an die Gläubigerin überwiesen werden. Damit tilgt die Schuldnerin ihre Schuld für
die erstinstanzlichen Gerichtskosten gegenüber der Gläubigerin, welche diesen
Betrag über ihren Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– bereits vorleistete (act. 7
S. 2). Die Konkursforderung ist somit nach dem Gesagten samt Zinsen und Kos-
ten getilgt bzw. sichergestellt.
9. Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind damit heute nicht mehr
erfüllt. Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet und es ist die Kon-
kurseröffnung aufzuheben, ohne dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin i.S.v.
Art. 174 Abs. 2 SchKG geprüft werden müsste. Da die Schuldnerin das Verfahren
durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat, sind ihr die erstinstanzlichen Kosten

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aufzuerlegen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt dahingegen wie erwähnt
(vgl. Ziff. 7) ausser Ansatz. Ebenso sind allfällig bereits entstandene Kosten des
Konkursamts Oerlikon-Zürich auf die Staatskasse zu nehmen (OGer ZH,
PS110149 vom 23. August 2011, E. 3).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Mai 2017, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 400.– festge-
setzt, der Schuldnerin auferlegt und aus dem von der Gläubigerin im erstin-
stanzlichen Verfahren geleisteten Vorschuss bezogen. In diesem Umfang
wird der Gläubigerin der Rückgriff auf die Schuldnerin eingeräumt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom im zweitinstanzlichen Verfah-
ren von der Schuldnerin geleisteten Barvorschuss (Fr. 750.–) Fr. 400.– an
die Gläubigerin auszuzahlen. Damit ist die Rückgriffsforderung gemäss Dis-
positivziffer 2 getilgt.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
5. Die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich werden auf die Staatskasse
genommen.
6. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, den bei ihm einbezahlten
Betrag von Fr. 1'400.– (Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht
geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin auszuzahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich
11, je gegen Empfangsschein.

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8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
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