zh_obergericht · LF190079 · 2020-02-12 · de
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF190079-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 12. Februar 2020
in Sachen
A._____ Genossenschaft [Pensionskasse],
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom
22. Oktober 2019 (ER190050)

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Rechtsbegehren (act. 1 S. 2):
"1. Es sei der Gesuchsgegner unter Androhung der Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfall zu verpflichten, die von ihm und der arztpraxis C._____
gmbh in Liquidation gemietete 3,5-Zimmer-Attikawohnung, 4. OG, in der
Liegenschaft D._____-strasse 1, ... E._____ (inkl. Keller, Waschküche, Bas-
telraum [Disponibelraum Nr. 2] in der Liegenschaft D._____-strasse 2, ...
E._____, und Einstellplätze Nrn. 16 und 17 in der Tiefgarage), unverzüglich
ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstelle-
rin zurückzugeben.
2. Es sei das zuständige Stadtammannamt E._____ anzuweisen, den zu erlas-
senden Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Ge-
suchstellerin zu vollstrecken;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulas-
ten des Gesuchsgegners."
Urteil des Einzelgerichtes
des Bezirksgerichtes Bülach (act. 20):
"1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die 3.5-Attikazimmerwohnung im
4. Obergeschoss an der D._____-strasse 1 in ... E._____, den Disponibel-
raum Nr. 2 in der Liegenschaft D._____-strasse 2 in ... E._____ sowie die
Einstellplätze Nr. 16 und Nr. 17 in der Tiefgarage Wisentalstras-
se/Südstrasse in ... E._____ unverzüglich zu räumen und der Gesuchstelle-
rin ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstre-
ckung im Unterlassungsfall.
2. Das Stadtammannamt E._____ wird angewiesen, auf Verlangen der
Gesuchstellerin die Verpflichtung des Gesuchsgegners gemäss Ziffer 1 die-
ses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von der
Gesuchstellerin vorzuschiessen, sind dieser aber vom Gesuchsgegner zu
ersetzen.
Diese Anweisung ist gültig bis 22. Januar 2020.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
Verlangt keine der Parteien eine Begründung des Urteils, ermässigt sich die
Entscheidgebühr auf zwei Drittel.

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4. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt. Sie werden aus dem von
der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen, sind dieser aber
vom Gesuchsgegner zu ersetzen.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'739.40 (inkl. 7,7% MWSt) zu bezahlen.
6./7. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung]"
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 32 S. 2):
"1. Es sei Absatz 2 von Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils vom 22. Oktober 2019 zu
streichen und Dispositiv-Ziffer 2 somit wie folgt zu formulieren:
"Das Stadtammannamt E._____ wird angewiesen, auf Verlangen der Ge-
suchstellerin die Verpflichtung des Gesuchsgegners gemäss Ziffer 1 dieses
Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von der Ge-
suchstellerin vorzuschiessen, sind dieser aber vom Gesuchsgegner zu er-
setzen."
2. Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils vom 22. Oktober 2019 wie folgt
abzuändern:
"Das Stadtammannamt E._____ wird angewiesen, auf Verlangen der Ge-
suchstellerin die Verpflichtung des Gesuchsgegners gemäss Ziffer 1 dieses
Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von der Ge-
suchstellerin vorzuschiessen, sind dieser aber vom Gesuchsgegner zu er-
setzen.
Diese Anweisung ist gültig bis maximal sechs Monate ab Eintritt der Rechts-
kraft dieses Urteils.";
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulas-
ten des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten."

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Erwägungen:
1.
1.1. B._____ (Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, nachfolgend Berufungs-
beklagter) mietete von der A._____ Genossenschaft [Pensionskasse] (Gesuch-
stellerin und Berufungsklägerin, nachfolgend Berufungsklägerin) mit unbefristeten
Verträgen vom 12. Juni 2013, 19. August 2013 und 4. Juni 2014 eine 3.5-
Zimmerwohnung im vierten Obergeschoss mit Keller, Waschküche, zwei Einstell-
plätzen (Nr. 16 und Nr. 17) und einem Disponibelraum in der Liegenschaft an der
D._____-strasse 1 in ... E._____ (act. 3/1-5).
1.2. Am 9. August 2019 (Datum Poststempel) leitete die Berufungsklägerin beim
Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach ein Ausweisungsverfahren gegen den
Berufungsbeklagten ein (act. 1). Mit zunächst unbegründetem Urteil vom
22. Oktober 2019 hiess das Einzelgericht das Ausweisungsbegehren der Beru-
fungsklägerin gut und verpflichtete den Berufungsbeklagten die genannten Miet-
objekte zu räumen und der Berufungsklägerin ordnungsgemäss zu übergeben,
unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall. Weiter wurde
das Stadtammannamt E._____ angewiesen, auf Verlangen der Berufungsklägerin
die Verpflichtung des Berufungsbeklagten zu vollstrecken, wobei die Gültigkeit
dieser Anweisung bis zum 22. Januar 2020 befristet wurde (act. 20). Auf Verlan-
gen der Parteien (vgl. act. 23 und act. 25) begründete die Vorinstanz den Ent-
scheid und versandte diesen am 15. November 2019 (act. 27 = act. 31, act. 28).
1.3. Gegen dieses Urteil erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom
21. November 2019 Berufung bei der Kammer mit den eingangs erwähnten An-
trägen (act. 32). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-29).
Nachdem der der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 6. Dezember 2019 aufer-
legte Kostenvorschuss von Fr. 800.-- geleistet worden war (act. 36-38), wurde
dem Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 7. Januar 2020 Frist zur Beantwor-
tung der Berufung angesetzt (act. 39). Mit Eingabe vom 14. Januar 2020 ersuchte
die Berufungsklägerin sodann um Bescheinigung der Vollstreckbarkeit von Ziff. 1
und Ziff. 2 Abs. 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides (act. 41), zog

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dieses Begehren jedoch auf telefonische Nachfrage hin wieder zurück (act. 43).
Schliesslich teilte der Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 23. Januar 2020 innert
der ihm angesetzten Frist mit, dass er sich am Berufungsverfahren nicht beteilige
und ihm dementsprechend keine Kosten aufzuerlegen seien (act. 44). Der Schrift-
satz wird der Berufungsklägerin mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen sein.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung
ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Obliegenheit, das Rechtsmittel zu
begründen, ergibt sich zudem, dass die Berufung Rechtsmittelanträge zu enthal-
ten hat. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichti-
ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue
Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Ver-
zug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-
stanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die vorliegende Berufung vom 21. November 2019 wurde innert der Rechts-
mittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als
der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Berufungsklägerin ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert, weshalb
auf die Berufung einzutreten ist.
3.
3.1. Das Berufungsverfahren dreht sich einzig um die von der Vorinstanz ange-
ordnete Vollstreckungsmassnahme, die sie praxisgemäss auf drei Monate ab Ur-
teilsdatum, bis zum 22. Januar 2020 befristet hat (act. 31 S. 9). Die Berufungsklä-
gerin bringt dagegen zusammengefasst vor, das begründete Urteil sei durch die
Vorinstanz erst am 15. November 2019 versandt worden. Da der Berufungsbe-
klagte die Begründung des Ausweisungsentscheides verlangt habe und sich bis-
her konsequent geweigert habe, das Mietobjekt zurückzugeben, sei davon aus-

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zugehen, dass gegen den Entscheid Rechtsmittel ergriffen würden. Deshalb müs-
se mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass das Urteil
nicht vor Ablauf dieser Befristung rechtskräftig oder zumindest vollstreckbar wer-
de, wodurch die Vollstreckung verunmöglicht werde (act. 32 S. 5). Die Befristung
der Vollstreckungsanordnung sei im Gesetz nicht vorgesehen, sie sei nicht prakti-
kabel und überdies auch unnötig. Denn ohne Befristung bestünde mindestens die
Möglichkeit, gegebenenfalls mit der durch die Vollstreckungsanordnung betroffe-
nen Partei entgegenkommenderweise und aus Gründen der Verhältnismässigkeit
auch einen späteren Auszug zu vereinbaren. Eine Befristung wirke sich daher re-
gelmässig nicht zugunsten der betroffenen Person aus und stelle unter Berück-
sichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips daher keine schonendere Variante
dar (act. 32 S. 6). Durch die Befristung lasse sich ebenfalls nichts für die Rechts-
sicherheit gewinnen, weil nicht anzunehmen sei, dass derjenige Vermieter, wel-
cher seinen Ausweisungsanspruch trotz Vorliegen eines Ausweisungstitels nicht
bei erster Gelegenheit vollstrecke, dies Monate oder Jahre nach Rechtskraft des
Urteils noch tue. Im Falle einer Fortsetzung des Mietverhältnisses bliebe es den
Parteien ausserdem unbenommen, in ihre Vereinbarung einen Verzicht auf
Durchsetzung des Urteils aufzunehmen (act. 32 S.6 f.).
Im Weiteren führt die Berufungsklägerin aus, selbst wenn eine Befristung von
Vollstreckungsmassnahmen notwendig oder angezeigt sei, müsse diese aber an-
gemessen sein. Eine Vollstreckungsanordnung, deren Durchsetzung durch eine
Befristung verunmöglicht werde, weil sie vor der Vollstreckbarkeit des Urteils ab-
zulaufen drohe, verstosse gegen das Prinzip, dass das urteilende Gericht die
wirksamste Anordnung zu wählen habe, und verunmögliche einen effektiven
Rechtsschutz (act. 32 S. 7).
Schliesslich argumentiert die Berufungsklägerin im Eventualstandpunkt, dass die
Befristung nicht auf einen absoluten Zeitpunkt festzulegen sei, sondern relativ zur
Rechtskraft des Urteils und für die Dauer von sechs Monaten (act. 32 S. 8).

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4.
4.1. Die zeitliche Beschränkung eines Vollstreckungsauftrages ist im Gesetz
nicht ausdrücklich vorgesehen. Die Wahl der Vollstreckungsmassnahme ebenso
wie ihre Ausgestaltung stehen jedoch grundsätzlich im Ermessen des Vollstre-
ckungsgerichts, wobei im konkreten Fall die Verhältnismässigkeit sowie die Inte-
ressen beider Parteien zu beachten ist (ZR 78/1979 Nr. 47 S.98; EVA BACHOFNER,
Die Mieterausweisung: Rechtsschutz in klaren und in weniger klaren Fällen, Zü-
rich 2019, N 875). Unter diesem Aspekt und weil nicht die Vollstreckbarkeit des
materiellen Entscheides, sondern lediglich das Recht auf Vollzug beschränkt wird,
ist gegen eine Befristung der Vollzugsmassnahme grundsätzlich nichts einzuwen-
den. Das ist zulässig und unter bestimmten Umständen auch sinnvoll. Aus Grün-
den der Rechtssicherheit und zum Schutze des Vollstreckungsbeklagten kann
sich eine gewisse zeitliche Beschränkung aufdrängen, damit ein einmal eingelei-
tetes Vollstreckungsverfahren innert nützlicher Frist zu Ende geführt wird (ZR
78/1979 Nr. 47 S.97 f.; EVA BACHOFNER, Die Mieterausweisung: Rechtsschutz in
klaren und in weniger klaren Fällen, Zürich 2019, N 875; MELANIE HUBER, Die
Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, Diss. Zürich 2016,
S. 122, N 252 ff.). Des Weiteren hat der Vollstreckungskläger nach dem Dahinfal-
len einer Vollstreckungsanordnung die Möglichkeit, erneut um Erlass von Voll-
streckungsmassnahmen zu ersuchen (MELANIE HUBER, Die Vollstreckung von Ur-
teilen nach der Schweizerischen ZPO, Diss. Zürich 2016, S. 123, N 254; HAU-
SER/SCHWERI/LIEBER, GOG-Kommentar, 2. Aufl., § 147 N 17). Allerdings dürfte es
bei Entscheiden, die ohne schriftliche Begründung eröffnet werden, allgemein sel-
ten praktikabel sein, die Vollstreckungsanordnung auf einen bestimmten Tag zu
befristen, der nahe beim Entscheiddatum liegt. Zunächst ist der erst im Dispositiv
eröffnete Entscheid – auch wenn er der Beschwerde unterliegt – noch nicht voll-
streckbar (vgl. ZR 111/2012 Nr. 70 S. 196 ff.). Sodann ist nicht voraussehbar,
wann die Begründung vorliegen wird und ob allenfalls ein Rechtsmittel erhoben
wird, das die Vollstreckbarkeit aufschiebt. Um zu vermeiden, dass alleine deshalb
erneut um eine Vollstreckungsanordnung ersucht werden muss, sollte daher auf
eine Befristung verzichtet werden. Es genügt, wenn der Gemeindeammann an-
gewiesen wird, den mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Aus-

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weisungsbefehl auf erstes Verlangen des Gesuchstellers zu vollstrecken (OGer
ZH PF180038 vom 6. September 2018, E. 3.2.). Denn auch im Falle einer unbe-
fristeten Vollstreckungsmassnahme gilt, dass mit der Vollstreckung nicht unge-
bührlich lange zugewartet werden darf. Andernfalls die Möglichkeit der Verände-
rung der Verhältnisse besteht und damit unter Umständen die Vollstreckungsvo-
raussetzungen entfallen, ohne dass dies der Gemeindeammann als blosses Exe-
kutionsorgan noch berücksichtigen dürfte (ZR 78/1979 Nr. 47 S.98 f. mit Hinweis
auf ZR 58 Nr. 100 S. 264 f.; HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG-Kommentar, 2. Aufl.,
§ 147 N 16). Haben sich nach Erlass des Vollstreckungsentscheides neue Tatsa-
chen zugetragen, welche einer Vollstreckung entgegenstehen, kann indes auch
der Vollstreckungsschuldner die Einstellung der Vollstreckung beantragen (EVA
BACHOFNER, Die Mieterausweisung: Rechtsschutz in klaren und in weniger klaren
Fällen, Zürich 2019, N 874).
4.2. Die Vorinstanz befristete die Vollstreckungsanordnung auf drei Monate ab
Urteilsdatum, wobei das Urteil ohne schriftliche Begründung eröffnet wurde. Die
angesetzte Frist dauerte konkret bis zum 22. Januar 2020, und ist gemäss der vo-
rinstanzlichen Anordnung im heutigen Zeitpunkt bereits abgelaufen. Nach dem
Gesagten ist die Berufung der Berufungsklägerin daher gutzuheissen und die
Vollstreckungsanordnung entsprechend anzupassen.
5.
Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädi-
gung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), sind der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Hier gibt es keine unterliegende Partei. Es sind daher keine Kosten
zu erheben, und es ist keine Parteienentschädigung zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung der Berufungsklägerin wird die Dispositiv-
Ziffer 2 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Bülach vom
22. Oktober 2019 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"2. Das Stadtammannamt E._____ wird angewiesen, auf Verlangen der
Gesuchstellerin die Verpflichtung des Gesuchsgegners gemäss Ziffer 1
dieses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind
von der Gesuchstellerin vorzuschiessen, sind dieser aber vom Ge-
suchsgegner zu ersetzen."
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter
Beilage eines Doppels von act. 44, sowie an das Einzelgericht des Bezirks-
gerichtes Bülach, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 135'320.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
13. Februar 2020