zh_obergericht · KD140001 · 2013-08-19 · de
Rechtliches Gehör, Rekurslegitimation


Art. 29 Abs. 2 BV, rechtliches Gehör. Grenzen des Gehörsanspruchs, wenn
sensible Daten eines Mitarbeiters im Spiel sind. § 21 Abs. 1 VRG, Rekurslegiti-
mation. Anwendung auf administrative Umteilungen im Notariatswesen.
(Erwägungen des Obergerichts:)
1. Im seit 2008 hängigen Prozess um die Teilung des Nachlasses von
Walter A. (gestorben 2007) stehen sich vor Bezirksgericht B der Rekurrent, zwei
Geschwister und ihre gemeinsame Mutter gegenüber. Am 19. August 2013 be-
schloss das Gericht, einen Erbenvertreter im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB zu
bestellen und schlug den Parteien vor, mit der Aufgabe den Notar des Kreises B
zu betrauen. Als niemand dagegen opponierte, wurde so beschlossen, mit der
Massgabe, dass die Vertretung ausschliesslich bestimmte Tätigkeiten im Zusam-
menhang mit zwei Nachlass-Liegenschaften umfasse.
Am 22. Januar 2014 beschloss die Verwaltungskommission des Oberge-
richts, das Notariat C-Dorf als ausserordentliches stellvertretendes Amt für das
Amt B zu bestimmen, verbunden mit dem Auftrag, die dem letzteren anvertraute
Erbenvertretung ab sofort weiter zu führen. Dagegen richtet sich der heute zu be-
urteilende Rekurs. Mit diesem wird beantragt, es sei der angefochtene Beschluss
aufzuheben und durch die folgende Fassung zu ersetzen:
"Das Notariat C-Dorf wird NICHT zum ausserordentlichen stellvertre-
tenden Amt für das Notariat B bestimmt. - Notar D. führt die Erbenvertretung
im Nachlass Walter A. bzw. im Verfahren [Erbe 1] gegen [Erbe 2], [Erbe 3]
und [Erbe 4] betreffend Erbteilung (…) im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB
gemäss den Beschlüssen des Bezirksgerichts B vom 19. August 2013 und
2. Oktober 2013 weiter.".
2. Der Rekurs ist rechtzeitig.
Die Rekurskommission zog von der Verwaltungskommission die Akten bei
(§ 26a VRG).
Am 25. Februar 2014 wurde ein Gesuch des Rekurrenten betreffend auf-
schiebende Wirkung des Rekurses abgewiesen. Gleichentags wurde dem in den

USA wohnhaften Verfahrensbeteiligten Frist zur Nennung einer Zustelladresse in
der Schweiz angesetzt. Die Verfügung wurde ihm am 1. April 2014 ausgehändigt,
was der Rekurskommission am 30. April 2014 zur Kenntnis kam.
Ein Kostenvorschuss war nicht zu erheben (§ 15 VRG).
3. Die Rekurskommission beurteilt Rechtsmittel gegen Entscheide der
Verwaltungskommission, welche diese im Rahmen ihrer Zuständigkeit als erste
Instanz gefasst hat (§ 19 OrgV OG). In der Regel sind das Geschäfte der Justiz-
verwaltung; darum heisst das Rechtsmittel Rekurs und wird auf das Verfahren
das VRG angewendet. Nur in den übergangsrechtlich in erster Instanz nach altem
Prozessrecht geführten Fällen, wo es um Ausstandsbegehren geht, wird die Ter-
minologie der ZPO (nach deren Art. 50: "Beschwerde") übernommen und subsidi-
är das neue Zivilprozessrecht angewendet (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Der Beklagte 2 hat innert Frist und bis heute keine Zustelladresse genannt.
Der heutige Entscheid ist ihm daher durch Publikation im Amtsblatt zu eröffnen
(§ 6b Abs. 2 VRG).
Der Rekurrent leitet seine Legitimation zum Rekurs daraus ab, dass er im
Sinne von § 21 Abs. 1 VRG von der Anordnung berührt sei. Wenn die Verwal-
tungskommission die Stellvertretung unter den einzelnen Notariaten regelt, betrifft
das aktuell oder potentiell alle Personen, welche mit diesem Amt in Kontakt treten
oder in Kontakt treten wollen. Eine Einzelne unter ihnen ist damit von der Anord-
nung der Stellvertretung wohl berührt, aber nicht stärker als jede beliebige Andere
oder als die Allgemeinheit, und damit spricht ihr die Praxis das in § 21 VRG eben-
falls geforderte schutzwürdige Interesse am Rekurs ab (M. Bertschi, in Griffel et
al., Kommentar zum Zürcher VRG, § 21 N. 11 ff. - mit kritischen Bemerkungen
zum Berührtsein "stärker als ein beliebiger Anderer", welche heute unerörtert
bleiben können). Im vorliegenden Fall liegen die Verhältnisse allerdings anders,
weil sich die angeordnete Stellvertretung ausschliesslich auf die Tätigkeit im unter
den Erben A. streitigen Nachlass bezieht. Der Rekurrent und seine Miterben ste-
hen daher nicht nur in einer besonders nahen Beziehung zur angefochtenen An-
ordnung, sondern sind jedenfalls der Sache nach deren primäre Adressaten im

Sinne der Praxis zur Rekurslegitimation (Bertschi, in Griffel et al. § 21 N. 41). So
hat die Verwaltungskommission ihren Entscheid richtigerweise auch den Parteien
im Erbteilungsprozess mitgeteilt und ihnen eine entsprechende Rechtsmittelbe-
lehrung erteilt. Auf den Rekurs ist einzutreten.
4.1 In erster Linie rügt der Rekurrent, dass ihm im Verfahren der Verwal-
tungskommission das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei (act. 2
Rz. 26 ff.).
Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist im kantonalen Recht des Verwal-
tungsverfahrens nicht kodifiziert (anders als im Bund: Art. 30 VwVG); er wird als
Recht von Verfassungsrang (Art. 29 Abs. 2 BV) stillschweigend vorausgesetzt. Es
gilt dabei die gleiche Differenzierung wie sie oben bei der Legitimation zum Re-
kurs erörtert wurde: der Anspruch des Einzelnen, vor einer seine Interessen be-
treffenden Verfügung angehört zu werden, hängt von der Qualität dieser Betrof-
fenheit ab (Griffel, op. cit. § 8 N. 30). Wird die Stellvertretung zwischen zwei Nota-
riaten generell geregelt, etwa wegen einer längeren Vakanz nach einer Pensionie-
rung, sind von dieser Massnahme die Personen, welche mit dem Amt in Kontakt
treten, sehr wohl betroffen. Gleichwohl käme es nicht in Frage, vor der Anordnung
der Stellvertretung den konkret oder potentiell Interessierten Gelegenheit zur
Äusserung zu geben. Anders ist es allerdings dann, wenn die Stellvertretung nur
ein bestimmtes Geschäft betrifft. Die daran Beteiligten haben dann Anspruch da-
rauf, sich vorgängig zu äussern. Dass die Verwaltungskommission die besondere
Sach-Nähe und Betroffenheit der Erben A. anerkannte, zeigt sich daran, dass sie
ihnen die angefochtene Anordnung eröffnete und ihnen eine Rechtsmittelbeleh-
rung erteilte. Das bedeutet aber auch, dass sie vorgängig das rechtliche Gehör
hätte gewähren sollen.
Die Rüge der Verletzung von Verfahrensrecht ist daher begründet.
4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist so genannter formeller Natur,
und der darin Verletzte muss daher für den Erfolg eines Rechtsmittels nicht aus-
führen, was er vorgetragen hätte, wenn er Gelegenheit zur Äusserung gehabt hät-
te, und ebenso wenig muss er nachweisen, dass die angefochtene Anordnung

anders oder gar nicht erlassen worden wäre. Vielmehr führt die Feststellung einer
Gehörsverletzung grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides
und zur Rückweisung an die Vorinstanz, damit sie das Verfahren rechtskonform
wiederhole. Davon gibt es allerdings eine Ausnahme: wenn der Verletzte sich vor
der Rechtsmittelinstanz umfassend äussern und diese die Sache mit gleich weiter
Kognition wie die Vorinstanz prüfen kann, so dass eine Rückweisung nur einen
formalistischen Leerlauf und eine unnötige Verzögerung bedeutete (Griffel, op. cit.
§ 8 N. 38).
Die Rekurskommission überprüft den angefochtenen Entscheid frei, insbe-
sondere auch auf Ermessen (§ 20 Abs. 1 VRG). Neue Behauptungen sind zuläs-
sig (§ 20a Abs. 2 VRG). Da der Rekurrent der Vorinstanz keinen Antrag stellen
konnte, weil er im Verfahren überhaupt nicht begrüsst wurde, ist er ausnahmswei-
se und entgegen § 20a Abs. 1 VRG auch berechtigt, einen Antrag zur Sache zu
stellen (vgl. die analoge Praxis im Zivilprozess, die auch im neuen Recht beibe-
halten worden ist: ZR 100/2001 Nr. 17 und OGerZH RU130042 vom 10. Juli 2013
E. 3.4.3 und 3.5). Die Sache ist spruchreif. Von einer Rückweisung der Sache an
die Verwaltungskommission ist daher abzusehen.
4.3 a) Der Rekurrent rügt, die Befugnis zum Anordnen einer Stellvertre-
tung stehe einzig dem Bezirksgericht B zu, welches den Erbenvertreter einsetzte.
Die Verwaltungskommission sei "zum Entscheid, Herrn Notar E. anstelle von
Notar D. den Auftrag zu erteilen,…" nicht zuständig gewesen. Der angefochtene
Entscheid sei daher nichtig.
Die Rüge des Rekurrenten beruht auf einem Missverständnis, dem freilich
auch die Verwaltungskommission erlegen ist: Diese erwog im angefochtenen Ent-
scheid, es sei D., Notar des Kreises B. als Erbenvertreter tätig. Das Bezirksgericht
hat aber nicht Notar D. als Erbenvertreter vorgeschlagen und eingesetzt, sondern
"den Notar des Notariatskreises (resp. des Notariates) B". Notar D. ist zwar als
Amtsvorsteher des Notariates gewählt und daher in erster Linie zuständig zum
Wahrnehmen der Erbenvertretung in Sachen A. Das Mandat ist ihm aber gerade
nicht persönlich anvertraut. Ist er für kürzere oder längere Zeit verhindert, oder tritt
er vom Amt als Notar zurück, muss das Bezirksgericht seine Anordnung nicht an-

passen. Dafür gibt es die gesetzlich vorgesehene ordentliche und ausserordentli-
che Stellvertretung: Das Obergericht, welchem mit Unterstützung des Notariatsin-
spektorates die Notariatsverwaltung obliegt (§§ 32 ff. NotG), bezeichnet für jedes
Amt ein benachbartes Amt als Stellvertretung (§ 3 Abs. 1 NotG). Es kann die
Stellvertretung auch anders regeln, insbesondere bei länger dauernder Verhinde-
rung, beim Tod eines Notars oder bei vorübergehender Überlastung eines Amtes
(§ 3 Abs. 2 NotG). Durch den Hinweis auf die rechtliche Grundlage (§ 3 Abs. 2
NotG) und die ausdrückliche Formulierung im Dispositiv "Das Notariat C-Dorf…"
wird klar, dass die Verwaltungskommission die vom Gesetz vorgesehene ausser-
ordentliche Stellvertretung anordnen wollte und anordnete. Solche Massnahmen
haben selbstredend nicht nur die abstrakten Rahmenbedingungen wie Stellenpro-
zente und Geschäftszahlen zu berücksichtigen, sondern auch die Situation der
konkret betroffenen und mit den fraglichen Aufgaben befassten Personen. Wohl
darum nennt der angefochtene Entscheid (auch) die Namen der beiden Amtsvor-
steher ausdrücklich. Das ändert aber nichts daran, dass das Notariat C-Dorf nun
die Erbenvertretung in Sachen A. wahrzunehmen hat. Diese Anordnung konnte
die Verwaltungskommission im Rahmen der ihr übertragenen Befugnis (§ 18 lit. k
Ziff. 2 OrgV OG) treffen, ohne in die Anordnung des Bezirksgerichts einzugreifen,
und die Rüge der Unzuständigkeit ist daher nicht begründet.
b) Der Rekurrent wehrt sich gegen den im Beschluss der Verwaltungs-
kommission enthaltenen Vorwurf, den er auf sich und seine Anwältin bezieht,
dass "Notar D. vor allem von einem Erben und dessen Rechtsvertreterin in der-
massen aussergewöhnlicher Art und Weise kritisiert und in Frage gestellt" werde.
Der Sachverhalt sei ungenügend abgeklärt und es seien offenkundig nicht alle
Kontakte und Gespräche aktenkundig gemacht worden. Dass er (der Rekurrent)
auf Notar D. Druck ausübe, sei unrichtig. Gesundheitliche Probleme des Notars
würden bestritten und seien nicht durch ein Arztzeugnis belegt. Endlich sei die
Behauptung einer Überlastung "lächerlich" - das Mandat habe bisher im Durch-
schnitt nur eine Stunde Arbeit pro Woche beansprucht.
Richtig ist, dass die Verwaltungsbehörden den massgebenden Sachverhalt
von Amtes wegen abklären (§ 7 VRG), und als Ausfluss des rechtlichen Gehörs

müssen solche Abklärungen aktenkundig gemacht werden. Das steht freilich in
einer Spannung zu den Pflichten des Staates als Arbeitgeber. Als solcher hat die-
ser weit gehende Fürsorgepflichten und muss er namentlich die Persönlichkeit
des Arbeitnehmers schützen. Wenn ein Notar oder ein Angestellter eines Notaria-
tes wegen persönlicher Schwierigkeiten seine vorgesetzten Behörden (das Be-
zirksgericht nach § 33 NotG, die Verwaltungskommission des Obergerichts und
das Notariatsinspektorat nach § 34 f. NotG) kontaktiert, müssen die darüber er-
stellten Akten strikt vertraulich behandelt werden und gehören keinesfalls in ein
Dossier, das Dritten zugänglich ist. Möglicherweise ist es im heutigen Fall anders,
weil der Notariatsinspektor anfangs meinte, die Anordnung der Stellvertretung
könne ohne Mitteilung an die Erben A. erfolgen. Zu Recht ist dem die Verwal-
tungskommission nicht gefolgt, hat aber die persönlichkeitsrechtlich problemati-
schen Akten dennoch nicht aus dem den Erben A. zugänglichen Dossier entfernt.
Damit enthält dieses entgegen der Ansicht des Rekurrenten nicht zu wenige, son-
dern zu viele Informationen.
Wie in der Verfügung vom 25. Februar 2014 erwogen wurde, bringt der
Wechsel der Zuständigkeit vom Notariat B zum Notariat C-Dorf für die betroffenen
Erben keine erheblichen Nachteile, und im Rekurs wird dazu auch nichts vorge-
tragen. Wie gross der verrechenbare Zeitaufwand für den Notar des Kreises B
bisher war, ist nicht von primärer Bedeutung. Die Arbeitslast bei den Notariaten ist
sehr erheblich, wie dem Obergericht aus der Tätigkeit als Aufsichtsbehörde be-
kannt ist, und auf den Notaren als Chefs der einzelnen Ämter lastet eine grosse
Verantwortung. Wie sie damit umgehen, und was für Schwierigkeiten sich im Ein-
zelfall wie belastend auswirken, ist sehr vom Einzelfall abhängig. Wie ausgeführt
kommt es aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht in Frage, Details zur
Situation eines Mitarbeiters Dritten zur Kenntnis zu bringen. Im vorliegenden Fall
ist immerhin festzustellen, dass die Erben einen aussergewöhnlich hartnäckigen
Teilungsprozess führen - ob das der Rekurrent allein verantwortet oder eine ande-
re Partei oder alle zusammen, ist nicht von Bedeutung. Der Rekurrent legt einen
Brief vom 22. November 2013 an das Bezirksgericht B ins Recht, aus dem her-
vorgeht, dass sich Notar D. des ihm erteilten Mandates zeitnah und umsichtig an-
nahm. Bereits am 13. Dezember 2013 informierte die Vertreterin des heutigen

Rekurrenten das Notariatsinspektorat über ihre Demarche beim Bezirksgericht
betreffend Befugnisse des Erbenvertreters. Am 14. Dezember 2013 wandte sich
der heutige Rekurrent mit einem sehr kritischen Brief an Notar D., unter anderem
mit dem Vorwurf, er übernehme "genau gleich wie das Gericht" unbesehen Be-
hauptungen des Prozessgegners. Am 30. Dezember 2013 liess der heutige Re-
kurrent durch seine Vertreterin eine umfangreiche Beschwerde gegen den Erben-
vertreter erheben. Sie verlangte, diesem seien unter der Androhung von Bestra-
fung zahlreiche Tätigkeiten zu verbieten. Namentlich dürfe er die Verwaltung der
Nachlassliegenschaften nicht weiter delegieren. Notar D. verstehe ja selber genug
von Immobilien, insbesondere da er ein Einfamilienhaus mit Umschwung bewoh-
ne, für das er baurechtliche Bewilligungen erhalten habe, nämlich im Jahr 2005
für ein Geräte- und Gartenhaus und im Jahr 2013 für einen überdachten Sitzplatz.
- An allen diesen Ausführungen ist nichts Rechtswidriges. Es ist aber auch zutref-
fend, wenn Notariatsinspektorat und Verwaltungskommission die am Erbenvertre-
ter geübte Kritik, namentlich die Hinweise auf seine persönlichen Verhältnisse als
ungewöhnlich bezeichnen. Damit war es sachlich richtig, wenn die Aufsichtsbe-
hörde das Notariat B und damit seinen Chef Notar D. auf entsprechenden
Wunsch von der Erbenvertretung in Sachen A. entlastete und die Aufgabe dem
Notariat C-Dorf unter der Leitung von Notar E. übertrug. Weitere Ausführungen
dazu verbieten sich mit Rücksicht auf die Persönlichkeit der betroffenen Perso-
nen.
c) Damit ist der Rekurs abzuweisen. Obschon der Rekurs nach kantona-
lem Verwaltungsrecht devolutiven Charakter hat, wird nach ständiger Praxis bei
Abweisung des Rechtsmittels das Dispositiv des angefochtenen Entscheides
nicht wiederholt.
5. Umständehalber ist auf das Erheben von Kosten zu verzichten. Ander-
seits fehlt es aber auch an den Voraussetzungen für die Parteientschädigung
(§ 17 Abs. 2 VRG).
Obergericht, Rekurskommission
Urteil vom 14. Mai 2014
Geschäfts-Nr.: KD140001-O/U