zh_obergericht · VO120171 · 2012-11-30 · de
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
Präsident
Geschäfts-Nr.: VO120171-O/U
Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie
die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu
Urteil vom 30. November 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

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Erwägungen:
1. Ausgangslage
1.1. Mit Eingabe vom 21. November 2012 liess A._____ (nachfolgend: Gesuch-
stellerin) durch ihren Rechtsvertreter beim Obergericht des Kantons Zürich
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für ein allfälliges Schlich-
tungsverfahren vor dem Friedensrichteramt B._____ betreffend Forderung
gegen die C._____ AG ersuchen. Gleichzeitig liess sie die Bestellung von
Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand beantra-
gen (act. 1).
1.2. Im Schlichtungsverfahren werden gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine Partei-
entschädigungen gesprochen, weshalb auch eine Sicherheit für die Partei-
entschädigung i.S.v. Art. 99 ZPO nicht zur Frage steht. Die Gegenpartei ist
daher gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO e contrario nicht zwingend anzuhören.
2. Beurteilung des Gesuchs
2.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Ein-
reichung der Klage bei Gericht ist gemäss § 128 GOG der Obergerichtsprä-
sident im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zuständig. Die un-
entgeltliche Rechtspflege für ein späteres Schlichtungsverfahren wird vor
der Klageeinreichung nur gewährt, wenn das Schlichtungsverfahren mit hin-
reichender Wahrscheinlichkeit tatsächlich anhängig gemacht wird und die
verbeiständete Person als klägerische Partei auftritt. Vorausgesetzt wird
damit, dass es sich um ein genau umschriebenes Prozessverfahren und
nicht um eine unbestimmte Zahl erst noch zu bestimmender prozessualer
oder ausserprozessualer Schritte handelt (Hauser/Schweri/Lieber, Kommen-
tar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation
im Zivil- und Strafprozess, Zürich/Basel/Genf 2012, § 128 N 2). Obwohl das
Schlichtungsverfahren vorliegend noch nicht eingeleitet wurde, ist bekannt,
dass das Schlichtungsgesuch eine Forderungsklage der Gesuchstellerin ge-
stützt auf das Bundesgesetz über den Konsumkredit gegen die C._____ AG

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an deren Sitz in B._____ im Bezirk B._____ zum Gegenstand haben wird
(act. 1 S. 2). Damit ist das Prozessverfahren hinreichend bestimmbar und ist
folglich über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden.
2.2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie einer-
seits nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (sog. "Mittellosigkeit" oder
"Bedürftigkeit") und andererseits ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-
scheint (Art. 117 ZPO). Ein Anspruch auf die gerichtliche Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistandes setzt sodann zusätzlich voraus, dass dies
zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des not-
wendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das mass-
gebliche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Über-
schuss resultiert, welcher es dem Gesuchsteller nicht erlauben würde, die
Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Nebst dem Einkommen
ist auch das Vermögen zur Bestreitung des Prozessaufwands einzusetzen.
Zu berücksichtigen ist vorhandenes Vermögen jeglicher Art, soweit es effek-
tiv verfügbar, realisierbar und sein Verbrauch zumutbar ist. Als Lebensauf-
wandkosten sind zu berücksichtigen der Grundbetrag, rechtlich geschuldete
Unterhaltsbeiträge, Wohnkosten, obligatorische Versicherungen, Transport-
kosten zum Arbeitsplatz, Steuern sowie Verpflichtungen gegenüber Dritten,
wenn sie tatsächlich erfüllt werden (Emmel in: Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 117 N 9). Massgebend sind die wirtschaftlichen
Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (Emmel, a.a.O., Art. 117 N 4).
2.3. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit bei Gesuchen um unentgeltliche
Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren sind sehr strenge Massstäbe
anzulegen: Einerseits sind die in einem Schlichtungsverfahren entstehenden
Kosten – anders als vor einer Gerichtsinstanz – sehr beschränkt und können
deshalb bereits bei einem relativ geringen Überschuss des Einkommens und
Vermögens über den zivilprozessualen Notbedarf bestritten werden. Ande-
rerseits braucht es ganz besondere Umstände, damit die Bestellung eines

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unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Schlichtungsverfahren gemäss
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO als notwendig erscheint.
2.4. Die gesuchstellende Person hat gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die zur Beur-
teilung ihres Gesuchs relevanten Einkommens- und Vermögensverhältnisse
umfassend darzulegen - es trifft sie bei der Abklärung der wirtschaftlichen
Verhältnisse eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt sie dieser Mitwir-
kungspflicht nicht oder nur ungenügend nach und kann als Folge davon ihre
Bedürftigkeit nicht hinreichend beurteilt werden, ist der Anspruch um unent-
geltliche Rechtspflege zu verweigern (BGE 120 Ia 179).
2.5. Die Gesuchstellerin lässt ausführen, ihr Anstellungsvertrag bei der D._____
AG ende infolge Auflösung seitens des Arbeitgebers am 31. Januar 2013
(act. 1 S. 4). Ihr Bruttoeinkommen von Fr. 3'466.- pro Monat (Basis 12 Mo-
natslöhne) belegt sie mittels Arbeitsvertrag (act. 3/5). Die Gesuchstellerin
besitzt sodann ein Konto bei der E._____, welches per 30. September 2012
einen Kontostand von Fr. 980.82 aufwies (act. 3/10). Ihre notwendigen Le-
benshaltungskosten beziffert und belegt sie sodann wie folgt: Mietkosten
Fr. 1'290.- pro Monat (act. 3/6) sowie Krankenkassenprämien KVG
Fr. 242.45 pro Monat (act. 3/7). Die Berufsauslagen für den Arbeitsweg sind
nicht ausgewiesen und daher in der Bedarfsrechnung nicht zu berücksichti-
gen. Die Kosten für die Steuern von Fr. 200.- sind ebenfalls nicht ausgewie-
sen, erscheinen aber angemessen (vgl.
http://berechnung.stv.gr.ch/form.asp). Bei diesen finanziellen Verhältnissen
(monatliche Einkünfte: netto rund Fr. 3'100.-, Vermögen Fr. 980.82, monatli-
cher Notbedarf: Fr. 2'932.45) ist es der Gesuchstellerin aufgrund des Stel-
lenverlusts per Ende Januar 2013 trotz des gegenüber dem Notbedarf mini-
mal höheren Einkommens nicht zumutbar, die Kosten des allfälligen Schlich-
tungsverfahrens und eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes selbst zu be-
gleichen. Ihre Bedürftigkeit ist damit ausgewiesen.
2.6. Für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit als zweite Vorausset-
zung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine gewisse Pro-
zessprognose notwendig, wobei auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung

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abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus-
sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. z.B. BGE 69 I 160). Zur
Vornahme der Prüfung ist auf die vorhandenen Akten abzustellen (vgl. auch
BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 20).
2.7. Die Gesuchstellerin lässt geltend machen, sie habe mit der C._____ AG ei-
nen Konsumkreditvertrag in der Höhe von Fr. 8'500.- abgeschlossen. Zuzüg-
lich der gesetzlichen Abgaben und Zinsen von 13.90% pro Jahr ergebe dies
einen Gesamtbetrag von Fr. 13'442.40. Die C._____ AG habe einen monat-
lichen Überschuss der Gesuchstellerin von Fr. 324.15 errechnet und sei der
Auffassung, der Kredit könne mit 72 monatlichen Raten à je Fr. 186.70 zu-
rückerstattet werden. Es seien verschiedene Bestimmungen des Bundesge-
setzes über den Konsumkredit nicht eingehalten worden, namentlich jene,
dass der Kredit innert 36 Monaten abbezahlt werden können müsse. Zudem
seien die Berufsauslagen nicht berücksichtigt worden (act. 1 S. 2 f.).
Nach Art. 28 des Bundesgesetzes über den Konsumkredit (SR 221.214.1)
muss die Kreditgeberin vor Vertragsabschluss nach Artikel 31 die Kreditfä-
higkeit des Konsumenten prüfen. Dabei muss bei der Beurteilung der Kredit-
fähigkeit von einer Amortisation des Konsumkredits innerhalb von 36 Mona-
ten ausgegangen werden, selbst wenn vertraglich eine längere Laufzeit ver-
einbart worden ist (Art. 28 Abs. 4 KKG). Verstösst die Kreditgeberin in
schwerwiegender Weise gegen die Artikel 28, 29 oder 30, so verliert sie ge-
mäss Art. 32 Abs. 1 KKG die von ihr gewährte Kreditsumme samt Zinsen
und Kosten. Der Konsument kann bereits erbrachte Leistungen nach den
Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückfordern. Verstösst die
Kreditgeberin gegen Artikel 25, 26 oder 27 Absatz 1 oder in geringfügiger
Weise gegen die Artikel 28, 29 oder 30, so verliert sie nur die Zinsen und die
Kosten (Art. 32 Abs. 2 KKG).
Dem Darlehensvertrag zwischen der Gesuchstellerin und der C._____ AG
vom 7. Februar 2012 ist zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin das Darle-

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hen sowie die Abgaben und Zinsen in der Höhe von Fr. 13'442.40 in 72 Mo-
natsraten von je Fr. 186.70 zurückzuerstatten hat (act. 3/3). Dies ergibt - auf
36 Monate umgerechnet - einen monatlichen Kredit von Fr. 373.40. Dieser
wiederum liegt über dem berechneten monatlichen Budgetüberschuss der
Gesuchstellerin von Fr. 324.15 (act. 3/4) und verstösst damit wohl gegen
Art. 28 Abs. 4 KKG. Demzufolge kann im jetzigen Zeitpunkt eine Forderung
gestützt auf Art. 32 KKG nicht ausgeschlossen werden, weshalb die beab-
sichtigte Klage aus heutiger Perspektive nicht als aussichtslos zu bezeich-
nen ist. Folglich kann dem Antrag der Gesuchstellerin entsprochen werden
und ist ihr für das allfällige Schlichtungsverfahren vor dem Friedensrichter-
amt B._____ betreffend oberwähnte Forderungsklage die unentgeltliche
Rechtspflege zu erteilen.
2.8. Mit Blick auf das Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsverbei-
ständung lässt die Gesuchstellerin sodann darum ersuchen, diese rückwir-
kend auf den 19. November 2012 bis zum Abschluss eines allfälligen
Schlichtungsverfahrens zu gewähren und auch die einleitende erste Bespre-
chung und das Erarbeiten des Gesuchs zu decken (act. 1 S. 1 und 5). Damit
beantragt sie sinngemäss die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertre-
ters zur Prozessvorbereitung sowie für das nachfolgende allfällige Schlich-
tungsverfahren.
2.9. Ein Anspruch auf die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes für das
Schlichtungsverfahren besteht im Wesentlichen dann, wenn dies zur Wah-
rung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Hierfür bedarf es
ganz besonderer Umstände. Allgemein ausgedrückt hat eine Partei dann
Anspruch auf Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender
Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich
machen (so Emmel, a.a.O., Art. 118 N 5). Dabei sind neben der Komplexität
der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhaltes auch in der
Person des Betroffenen liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter,
die soziale Situation, Sprachkenntnisse sowie allgemein die Fähigkeit, sich

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im Verfahren zurecht zu finden (Entscheid des Bundesgerichts 1C_339/2008
vom 24. September 2008 E. 2.2.).
2.10. Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für die Prozessvorbe-
reitung rechtfertigt sich ebenfalls nur bei Vorliegen ganz besonderer Um-
stände und ist nur für Ausnahmen konzipiert (vgl. Art. 106 Abs. 3 VE-ZPO).
Sie soll der bedürftigen Partei in erster Linie ermöglichen, die Erfolgsaus-
sichten einer ins Auge gefassten Klage durch eine rechtskundige Person
prüfen zu lassen und die dazu vor Klageanhebung nötigen Abklärungen in
tatsächlicher und (bei schwierigen Rechtsfragen, ausländischem Recht etc.)
rechtlicher Hinsicht zu treffen. Damit soll in erster Linie vermieden werden,
dass sich die bedürftige Partei mit einer allenfalls aussichtslosen Klage ei-
nem unnötigen Prozessrisiko aussetzt (ZR 97 [1998] Nr. 21). Eine vorpro-
zessuale Rechtsverbeiständung wird somit bestellt, wenn es sich um Vorbe-
reitungsarbeiten handelt, die gegebenenfalls von der vom Prozessgericht zu
bewilligenden unentgeltlichen Rechtspflege nicht erfasst wären; dies betrifft
bspw. die Prüfung der Prozessaussichten oder der Zuständigkeit, die vorläu-
fige Klärung von Fakten und Beweisen, das Sammeln und Bewerten der
Dokumentation sowie das Formulieren von Rechtsbegehren (Hau-
ser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2012, § 128 N 3
ff.). Vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht erfasst
wird hingegen die vor- oder ausserprozessuale Rechtsberatung. Keine Be-
stellung erfolgt damit für den Zweck, die Kosten eines Rechtsvertreters für
aussergerichtliche Vergleichs- oder Vermittlungsverhandlungen zu decken
(vgl. auch Emmel, a.a.O., Art. 118 N 12 mit weiterem Verweis).
2.11. Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine anwaltliche Vertretung zur
Prozessvorbereitung und für das Schlichtungsverfahren erfüllt. Die Berech-
nung eines allfälligen Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung i.S.v.
Art. 32 KKG ist zwar nicht besonders komplex. Zu berücksichtigen ist jedoch
auch, dass es sich bei der Gesuchstellerin um eine junge, rechtsunerfahrene
Person handelt, während die Gegenpartei eine Bank ist, welche über Erfah-
rung im Zusammenhang mit Prozessen verfügt und zur Führung derartiger

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Prozesse in aller Regel Juristen einsetzt. Im Weiteren ist der Prozess für die
Gesuchstellerin finanziell von sehr grosser Bedeutung. Bei dieser Sachlage
sind die Voraussetzungen für die Bestellung eines vorprozessualen unent-
geltlichen Rechtsbeistandes und eines solchen für das allfällige Schlich-
tungsverfahren erfüllt, weshalb dem Gesuch auch in diesem Punkt zu ent-
sprechen ist.
2.12. Die Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege treten grundsätzlich erst ab
Einreichung des Gesuchs ein, jedoch einschliesslich die anwaltschaftlichen
Bemühungen für die Erstellung des Gesuchs. Die im Zusammenhang mit
dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entstandenen Aufwendungen
des Rechtsvertreters werden daher von der Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege erfasst (Huber-DIKE-Kommentar, Art. 118 N 24; BGE122 I
326). Gleiches muss für das erste Gespräch mit der Klientschaft gelten, in
welchem diese ihr Problem schildert und aus welchem ihre Bedürftigkeit
hervorgeht, sofern das Gesuch - wie vorliegend - unmittelbar danach gestellt
wird (ZR 97 [1998] Nr. 21; gleichermassen im Strafprozessrecht Hauri, Die
Bestellung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes für Geschädigte im Zür-
cher Strafprozess, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 290). Demzufolge sind die
einleitende Besprechung mit der Gesuchstellerin und die Erstellung des Ge-
suchs von der unentgeltlichen Rechtspflege erfasst.
3. Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege
3.1. Gemäss den einschlägigen Bestimmungen der ZPO werden die Kosten der
unentgeltlichen Rechtspflege vom "Kanton" getragen bzw. wird der unent-
geltliche Rechtsbeistand vom "Kanton" entschädigt (Art. 113 Abs. 1 und
Art. 122 ZPO). Der ständigen Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung folgend sowie entsprechend der
bisherigen zürcherischen Praxis sind die Kosten der unentgeltlichen Rechts-
pflege für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von der zuständigen
Gemeinde zu tragen. Zu beachten ist indes, dass die Kosten des Schlich-
tungsverfahrens gemäss Art. 207 Abs. 2 ZPO bei der Einreichung der Klage
zur Hauptsache geschlagen werden und das erkennende Gericht somit in

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der Folge über diese zusammen mit den übrigen Prozesskosten gemäss
Art. 104 ff. ZPO zu entscheiden hat. Die Kostenauflage an die Gemeinde er-
folgt deshalb unter diesem Vorbehalt.
3.2. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Rechts-
pflege kostenlos.
Es wird erkannt:
1. Der Gesuchstellerin wird für das beabsichtigte Schlichtungsverfahren im Be-
zirk B._____ betreffend Forderungsklage gegen die C._____ AG die unent-
geltliche Rechtspflege gewährt.
2. Der Gesuchstellerin wird für das beabsichtigte Schlichtungsverfahren im Be-
zirk B._____ betreffend Forderungsklage gegen die C._____ AG in der Per-
son von Rechtsanwalt lic. iur. X._____, … [Adresse], ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.
3. Der Gesuchstellerin wird zur Vorbereitung der Forderungsklage gegen die
C._____ AG bis zur Rechtshängigkeit in der Person von Rechtsanwalt lic.
iur. X._____, … [Adresse], ein unentgeltlicher Rechtsbeistand i.S.v. Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO letzter Satz bestellt. Der bewilligte Aufwand wird einstwei-
len beschränkt auf eine Entschädigung von maximal Fr. 1'600.–.
4. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege des Schlichtungsverfahrens
(Ziff. 1 und 2) trägt unter Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO die Gemeinde,
in welcher die Schlichtungsverhandlung durchgeführt wird.
5. Die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes zur Vorbereitung des Pro-
zesses (Ziff. 3) trägt der Kanton Zürich.
6. Das obergerichtliche Verfahren ist kostenlos.
7. Schriftliche Mitteilung an:

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- den Rechtsvertreter der Gesuchstellerin, zweifach, für sich und die Ge-
suchstellerin (gegen Empfangsschein),
- die Obergerichtskasse zur Kenntnisnahme.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der
Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge-
reicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu
begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Zürich, 30. November 2012
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu-Zweifel
versandt am: