zh_obergericht · LB240021 · 2024-09-10 · de
Kündigung / Anfechtung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB240021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer
Urteil vom 10. September 2024
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
Stadt Zürich,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Stadt Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Kündigung / Anfechtung
Berufung gegen ein Urteil der 6. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
2. April 2024; Proz. CG200064

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Rechtsbegehren:
(act. 4a S. 2)
Es sei die von der Beklagten am 8. Februar 2019 [recte: 20. Februar
2019] ausgesprochene Kündigung für vier Autoabstellplätze auf der Lie-
genschaft Kat.-Nr. 1, nämlich Nrn. 6, 7, 12 in der Einstellhalle und den
zur B._____-strasse gelegenen äusseren Autoabstellplatz auf dem Be-
sucherparkfeld im Eingangsbereich der Liegenschaft B._____-strasse
… - …, … Zürich, für ungültig zu erklären.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 13'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleis-
teten Vorschuss von Fr. 4'400.– verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 8'600.–
wird vom Kläger nachgefordert.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 18'400.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung).
6. (Rechtsmittel/Berufung).
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (act. 57 S. 2):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2. April 2024 sei aufzuheben und
die Klage vom 24. Januar 2020 gutzuheissen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2. April 2024 auf-
zuheben und die Sache an die 3. Abteilung der Vorinstanz zur Fortsetzung
des Verfahrens und Durchführung des Beweisverfahrens zurückzuweisen.

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3. Subeventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2. April 2024
aufzuheben und die Sache an die 6. Abteilung der Vorinstanz zur Durchfüh-
rung des Beweisverfahrens, kombiniert mit einer Hauptverhandlung sowie
Neubeurteilung der Sache zurückzuweisen.
4. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, vor Fällung eines Urteils in der Sache ge-
mäss Eventualantrag den Parteien Gelegenheit zu geben, ihre mündlichen
Parteivorträge sowie Stellungnahme zum Beweisergebnis in einer Hauptver-
handlung vorzutragen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegne-
rin.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 65 S. 2):
Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zulasten
des Klägers und Berufungsklägers.
Erwägungen:
I.
1.
1.1. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) ist Eigentümerin
des Grundstücks Kat.-Nr. 2 an der B._____-strasse … in Zürich, auf welchem sich
die Villa B._____ sowie eine Parkanlage befinden. Beide Objekte sind inventarisiert
(act. 4A/6). Aufgrund des Gartendenkmalschutzes ist die Erstellung ober- und un-
terirdischer Parkplätze auf dem Grundstück der Beklagten praktisch ausgeschlos-
sen, weshalb die Beklagte die Realisierung ihrer Pflicht- und freiwilligen Fahrzeug-
abstellplätze auf einem Nachbargrundstück vertraglich langfristig sicherstellen und
sich die Möglichkeit der zukünftigen Nutzung dieser Parkplätze schaffen wollte (act.
4A/5 S. 2 [Zweck des Vertrages]). Die Liegenschaft auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2
wurde bis Ende Juli 2018 von der C._____ [Schule] als Mieterin genutzt.
1.2. Am 2. April 2003 schlossen D._____ (Vater des heutigen Klägers und Beru-
fungsklägers) und die Beklagte eine Vereinbarung über das Erstellen von vier Fahr-
zeugabstellplätzen auf dem Grundstück von D._____, Kat.-Nr. 1, an der B._____-

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strasse … in Zürich (act. 4A/5 Ziff. 3), über die unentgeltliche Errichtung einer
Grunddienstbarkeit betreffend diese Parkplätze zulasten des Grundstücks von
D._____ (Ziff. 4 f.) sowie über die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung der vier
Parkplätze der Beklagten an D._____ und seine Mieter (Ziff. 6; act. 4A/5: nachfol-
gend Vereinbarung). D._____ verpflichtete sich konkret, für die Beklagte drei In-
nenparkplätze sowie einen Aussenparkplatz auf seine Kosten auf seinem Grund-
stück zu erstellen und mit einer Grunddienstbarkeit zu sichern. Mit der (obligatori-
schen) unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung vereinbarten die Vertragsparteien,
dass D._____ bzw. seine Mieter während mindestens 10 Jahren die vier Fahrzeug-
abstellplätze gratis benützen können (Ziff. 6.1). Unter Ziff. 6.3 der Vereinbarung
wurde bestimmt, dass die Beklagte frühestens nach Ablauf von zehn Jahren unter
Einhaltung einer zwölfmonatigen Kündigungsfrist jeweils auf Ende September bzw.
Ende März die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung kündigen kann, wenn umfas-
sende und eingreifende bauliche oder nutzungsmässige Änderungen der Liegen-
schaft Kat.-Nr. 2 realisiert werden und die Beklagte die dinglich gesicherten Fahr-
zeugabstellplätze selbst beanspruchen möchte oder müsse (Ziff. 6.3). Dieses Ge-
brauchsüberlassungsrecht sollte nach Ablauf von fünfzehn Jahren, vorbehältlich
einer vorherigen Kündigung, ohne weiteres durch ein entsprechendes Mietverhält-
nis zu einem festgesetzten Vorzugs-Mietzins von CHF 150.– pro Monat mit dem
Kläger als Mieter ersetzt werden (Ziff. 7).
1.3. Vier Jahre zuvor hatten E._____ (Grossmutter des Klägers und damalige Ei-
gentümerin der Liegenschaft Kat.-Nr. 1) und die Beklagte, vertreten durch den da-
maligen Stadtrat F._____, mit Verwaltungsrechtlichem Vertrag vom 19. März 1999
(Bestätigt mit Stadtratsbeschluss vom tt. Februar 2000) im Rahmen einer Perso-
naldienstbarkeit die Unterschutzstellung von Teilen des Grundstücks Kat.-Nr. 1 so-
wie des Wohnhauses und die Möglichkeiten einer Restaurierung der Schutzobjekte
geregelt (act. 4A/9, Ziff. 1 ff.). Als integrierender Bestandteil dieses Vertrags wurde
eine verbindliche Regelung über die zusätzliche Bebauungsmöglichkeit des östli-
chen Teils der Liegenschaft von E._____ getroffen (Ziff. 14; vgl. auch Pläne im An-
hang). Gleichzeitig verzichtete E._____ auf die Geltendmachung einer Entschädi-
gung aus materieller Enteignung zufolge der Unterschutzstellung (Ziff. 15, nachfol-
gend Schutzvertrag).

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1.4. Am 20. Februar 2019, kurz bevor die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung
in ein entsprechendes Mietverhältnis umgewandelt worden wäre, kündigte die Be-
klagte die Gebrauchsüberlassung gestützt auf Ziff. 6.3 der Vereinbarung. Zur Be-
gründung führte sie zusammengefasst aus, die C._____ [Schule] habe ihre Schul-
nutzung in der städtischen Liegenschaft B._____-strasse … aufgegeben. Die Lie-
genschaft werde einer anderen Nutzung zugeführt, womit auch umfangreiche Um-
baumassnahmen verbunden seien. Die Ausführungsplanung sei im Gange und die
baurechtliche Bewilligung für den Umbau sei mit Bauentscheid vom 5. Februar
2019 erteilt worden (act. 4A/1).
2.
2.1. Am 7. Oktober 2020 reichte D._____ gegen die Beklagte beim Bezirksgericht
Zürich Klage betreffend Kündigung/Anfechtung samt Belegen ein (act. 1 f. und
act. 4a-d; act. 4A/1-16), nachdem das Mietgericht Zürich mit Beschluss vom
13. Februar 2020 auf die nämliche Klage zufolge fehlender sachlicher Zuständig-
keit nicht eingetreten war (act. 4b). Die Klage wurde der 3. Abteilung des Bezirks-
gerichts Zürich zur Behandlung zugewiesen. Nach Eingang des Vorschusses und
der Klageantwort (act. 13) fand am 18. August 2021 eine Instruktionsverhandlung
mit Vergleichsgesprächen statt, die erfolglos verliefen (Prot.Vi S. 5). Das Verfahren
wurde daraufhin für aussergerichtliche Vergleichsgespräche sistiert (act. 17).
2.2. Am 14. September 2021 verstarb D._____ (vgl. act. 19 f.). An seiner Stelle
trat der Kläger in den Prozess ein (act. 23; act. 24/1-2). Nach Wiederaufnahme des
Verfahrens holte der Referent der 3. Abteilung die schriftliche Replik (act. 31) und
Duplik (act. 35) ein. Mit Verfügung vom 19. Januar 2023 setzte er den Parteien Frist
an, um einen allfälligen Verzicht auf die Hauptverhandlung zu erklären, und räumte
zugleich dem Kläger Frist für Stellungnahme zu den Noven in der Duplik ein (vgl.
act. 37). Daraufhin verzichteten beide Parteien auf die Durchführung einer mündli-
chen Hauptverhandlung (act. 39 f.). Mit Schreiben vom 18. Juli 2023 teilte der Re-
ferent den Parteien mit, dass ein Beweisverfahren im Zusammenhang mit der Ver-
einbarung unumgänglich erscheine und als nächster Prozessschritt eine Beweis-
verfügung getroffen werde (act. 46). Im Dezember 2023 informierte die 6. Abteilung

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des Bezirksgerichts Zürich die Parteien, dass das Verfahren an sie umgeteilt wor-
den sei (act. 48/1-2). Mit Schreiben vom 16. Februar 2024 setzte die neu zustän-
dige Referentin die Parteien in Kenntnis, dass offen sei, ob als nächster Schritt eine
Beweisverfügung erlassen werde (act. 50). Ohne weitere Prozesshandlungen fällte
die Vorinstanz am 2. April 2024 das Urteil, mit welchem sie die Klage vollumfänglich
abwies (act. 52 = act. 58 = act. 59 [Aktenexemplar]).
3. Am 7. Mai 2024 (Poststempel) erhob der Kläger Berufung und verlangt zu-
sammengefasst, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei gutzu-
heissen, eventualiter sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an
die 3. Abteilung, subeventualiter an die 6. Abteilung des Bezirksgerichts zurückzu-
weisen (act. 57; vgl. im Einzelnen vorstehende Berufungsanträge). Nach Eingang
der Berufung zog die Kammer die Akten der Vorinstanz bei (act. 1-55). Mit Präsidi-
alverfügung vom 22. Mai 2024 wurde dem Kläger Frist zur Leistung eines Vor-
schusses angesetzt und es wurde die weitere Prozessleitung an die Referentin de-
legiert (act. 60). Der Vorschuss traf am 28. Mai 2024 bei der Obergerichtskasse ein
(act. 62). Mit Referentenverfügung vom 11. Juni 2024 wurde der Beklagten Frist
zur Berufungsantwort eingeräumt, die am 12. Juli 2024 rechtzeitig einging (Post-
stempel vom 11. Juli 2024; act. 65). Die Sache erweist sich als spruchreif. Dem
Kläger ist mit diesem Entscheid die Berufungsantwort zur Kenntnisnahme zuzustel-
len.
II.
1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung zulässig (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO). Der Kläger reichte die mit Anträgen sowie einer Begründung ver-
sehene Berufungsschrift unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vor und nach
Ostern fristgerecht ein (act. 53; Art. 145 Abs. 1 lit. a und Art. 311 ZPO). Der beru-
fungsbezogene Streitwert von CHF 176'784.– (act. 57 Rz 4) übersteigt die erfor-
derliche Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO. Der Vorschuss wurde
rechtzeitig bezahlt (act. 62). Der Kläger ist als vor Vorinstanz unterlegene Partei zur
Beschwerde legitimiert. Dem Eintreten auf die Berufung steht insoweit nichts ent-
gegen.

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2.
2.1. Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO); zu Letzterer zählt ebenso die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen
Ermessens. Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat
substantiiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid un-
richtig ist und wie er geändert werden muss (BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar
2018 E. 2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse Verweise
auf die Vorakten oder Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetra-
genen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung
ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erst-
instanzlichen Erwägungen (BSK ZPO-SPÜHLER, Art. 312 N 15; ZK ZPO-REETZ/THEI-
LER, Art. 311 N 36 f.; BGE 138 III 374 E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
2.2. Die Berufungsinstanz prüft sämtliche hinreichend substantiierten Mängel in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt (BGE 138 III 374
E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Sie ist dabei weder an die Argumente der Parteien
noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden, sondern wen-
det das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1).
Eine zutreffende rechtliche Subsumtion ist von der Berufung erhebenden Partei
nicht verlangt. Die volle Kognition der Berufungsinstanz bedeutet allerdings nicht,
dass diese von sich aus alle sich stellenden Fragen zu untersuchen hat, wenn die
Berufung erhebende Partei diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt.
Vielmehr darf sich die Berufungsinstanz – abgesehen von offensichtlichen Mängeln
– auf die Beurteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Be-
anstandungen beschränken (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom
17. Juli 2018 E. 4.1.4; BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3). Neue Tat-
sachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzun-
gen von Art. 317 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen.
3.
3.1. Der Kläger rügt in formeller Hinsicht, es sei sein Anspruch auf rechtliches Ge-
hör verschiedentlich verletzt worden (act. 57 S. 4). Zunächst habe die Vorinstanz

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das Verfahren an eine andere Abteilung umgeteilt, ohne dafür Gründe offenzulegen
und ihm Gelegenheit zu geben, allfällige Ausstandsgründe vorzutragen. Fehlten
zureichende Umteilungsgründe sei das Urteil aufzuheben und an die vormals zu-
ständige 3. Abteilung zurückzuweisen (act. 57 Rz 42 ff. und 53 ff., insbesondere
Rz 56; vgl. auch Berufungsantrag 2). Bei zureichenden Gründen könne die Sache
an die 6. Abteilung der Vorinstanz zurückgewiesen werden (Berufungsantrag 3).
Mit der Umteilung sei zudem jegliche Form der Unmittelbarkeit ausgeschlossen
worden. Der Referentin der 6. Abteilung seien insbesondere die anlässlich der In-
struktionsverhandlung vorgetragenen Erläuterungen der Parteien nicht bekannt ge-
wesen (act. 57 Rz 53 ff.). Der Kläger kritisiert weiter, die Vorinstanz habe den Par-
teien die Durchführung der Hauptverhandlung verweigert. Hätte er gewusst, dass
kein Beweisverfahren durchgeführt werde, wovon er aufgrund der Ankündigung
des ursprünglich zuständigen Referenten habe ausgehen dürfen, hätte er an der
Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung festgehalten, um die komplexe
Thematik rund um die Vereinbarung vom 2. April 2003 mündlich erläutern zu kön-
nen (act. 57 Rz 59 ff.).
3.2. Die Beklagte hält diese verfahrensrechtlichen Rügen für unbegründet (act. 65
Rz 7 ff.).
3.3.
3.3.1. Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht kann ver-
letzt sein (Art. 30 Abs. 1 BV), wenn die Zusammensetzung des Spruchkörpers im
Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende sachliche Gründe geändert wird. Es ist
Aufgabe des Gerichts, die Parteien (vorgängig) über beabsichtigte Wechsel des
Spruchkörpers und deren Gründe zu informieren. Erst wenn die Gründe für die Be-
setzungsänderung bekannt gegeben worden sind, kann von den Parteien erwartet
werden, dass sie die Sachlichkeit substantiiert bestreiten (BGE 142 I 93 E. 8.2;
BGer 4A_462/2017 vom 12. März 2018 E. 2.3.2; BGer 4A_105/2017 vom 2. Juni
2017 E. 2.2). Der Anspruch gemäss Art. 30 Abs. 1 BV ist formeller Natur, womit

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seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur
Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides
führt. Allerdings können die Gründe für einen Wechsel im Spruchkörper des erstin-
stanzlichen Gerichts noch im Rechtsmittelverfahren abgeklärt und es kann dadurch
der Mangel geheilt werden (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGer 4A_462/2017 vom 12. März
2018 E. 2.3.2; vgl. auch OG ZH NP240004 vom 31. Mai 2024 E. 3.1.2). Gemäss
§ 26 f. der Geschäftsordnung des Bezirksgerichts Zürich obliegt die Umteilung von
Prozessen innerhalb des Kollegialgerichts der Gerichtspräsidentin, welcher die Ge-
schäftsleitung obliegt und welche die speditive Bearbeitung der Fälle beaufsichtigt.
3.3.2. Es trifft zu, dass die Parteien weder vor noch nach der Umteilung des Pro-
zesses von der 3. zur 6. Abteilung über die Gründe für den Wechsel informiert wur-
den und damit ihr formeller Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde. Die Um-
teilung wurde den Parteien indes mit Schreiben vom 13. Dezember 2023 mitgeteilt
(act. 48/1-2). Der Kläger hat daraufhin die Umteilung ebenso wenig moniert wie er
auf das Schreiben der neuen Referentin hin vom 16. Februar 2024 reagiert hat, in
welchem diese in Aussicht stellte, dass möglicherweise kein Beweisverfahren
durchgeführt würde. Er hätte auf die entsprechenden Schreiben hin eine Begrün-
dung für die Umteilung verlangen können und müssen, soweit er mit der Umteilung
nicht einverstanden war. Es geht nicht an, das Ergebnis des Urteils abzuwarten
und sich dann (bei ungünstigem Ausgang) über eine Gehörsverletzung zu bekla-
gen. Die Rüge ist unbegründet.
3.4. Was die weiteren verfahrensrechtlichen Einwände betrifft, fällt Folgendes in
Betracht:
3.4.1. Die Bestimmungen der ZPO sehen eine Unmittelbarkeit des Verfahrens
nicht zwingend vor. So sind gemäss Art. 220 ff. ZPO die Klage und Klageantwort
schriftlich zu erstatten und kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anord-
nen (Art. 225 ZPO). Die Zivilprozessordnung lässt ferner zu, dass die Parteien auf
die Durchführung der Hauptverhandlung verzichten (Art. 233 ZPO). Kann das Urteil
aufgrund der schriftlichen Parteivorträge und den eingereichten Belegen ohne Be-
weisabnahme gefällt werden, ist damit ein persönlicher, unmittelbarer Kontakt zwi-

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schen den Parteien und dem Spruchkörper vor Erlass des Endentscheids verfah-
rensrechtlich nicht vorgeschrieben (anders bei Durchführung einer Hauptverhand-
lung: BGE 146 III 194 E. 3.2). Es ist zwar richtig, dass der pauschale Verzicht der
Parteien auf die Hauptverhandlung noch kein Verzicht auf Beweisabnahme und
Schlussvorträge bedeutet, was im Übrigen auch der Referent klarstellte (act. 37
S. 2; u.a. KUKO ZPO-SOGO/NÄGELI Art. 233 N 4; BGer 4A_47/2015 vom 2. Juni
2015 E. 3.2 und 4A_14/2020 vom 18. Juni 2020 E. 3.3). Sind jedoch keine Beweise
abzunehmen, entfallen die Schlussvorträge (BGer 4A_28/2021 vom 18. Mai 2021
E. 3.2.2 und 4A_308/2020 vom 8. Mai 2020 E. 3.3.2). Denn die Schlussvorträge
dienen nicht dazu, die bisher aufgestellten Behauptungen der Parteien zu ergänzen
und zu ändern (vgl. BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 232 N 8 ff.).
3.4.2. Der Anspruch der Parteien auf zwei unbeschränkte Vorträge (BGE 144 III
67 E. 2.1) war nach Durchführung des doppelten Schriftenwechsels gewahrt und
der Aktenschluss war damit eingetreten. Darauf wies der Referent zutreffend hin
(act. 37). Neue Sachumstände hätte der Kläger an der Hauptverhandlung somit nur
noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO einbringen können. Er
nennt aber keine Sachumstände, die er mit seinen schriftlichen Vorträgen nicht
hatte einbringen können oder die seit der Duplik entstanden wären. Die Parteien
haben daher ohne ersichtliche Nachteile auf die Durchführung der Hauptverhand-
lung verzichtet (act. 39 f.). Ihr Verzicht hatte zudem keinen Einfluss auf die Frage,
ob ein Beweisverfahren durchzuführen ist. Dieser (prozessleitende) Entscheid ob-
lag der Vorinstanz, die in der Folge ein Beweisverfahren nicht als erforderlich er-
achtete. Verletzungen von Verfahrensrechten im Sinne eines unzulässigen Ver-
zichts auf die Hauptverhandlung oder der Missachtung der Unmittelbarkeit sind in
diesem Zusammenhang somit nicht zu erkennen. Was die Einwände des Klägers
betrifft, er hätte auf die Hauptverhandlung nicht verzichtet, wenn er gewusst hätte,
dass kein Beweisverfahren durchgeführt werde, und er habe nur gegenüber der
3. Abteilung, nicht aber gegenüber der 6. Abteilung auf die Durchführung der
Hauptverhandlung verzichtet (act. 57 Rz 61), bleibt unklar, welche konkreten Ver-
fahrensbestimmungen er als verletzt erachtet. Insbesondere sind aus dem Verzicht
wie gesehen keine verfahrensrechtlichen Nachteile für ihn ersichtlich. Sein Verzicht
auf eine Hauptverhandlung am 8. Februar 2023 (act. 40 S. 2) erfolgte im Übrigen

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"unter Vorbehalt der allfälligen Durchführung eines Beweisverfahrens mit Schluss-
vorträgen" und lange bevor den Parteien mit Schreiben vom 18. Juli 2023 mitgeteilt
wurde, dass voraussichtlich ein Beweisverfahren durchgeführt würde. Der Kläger
brachte also selbst zum Ausdruck, dass er keineswegs davon ausging, es würde
ein Beweisverfahren durchgeführt.
3.4.3. Nach dem ersten Schriftenwechsel fand am 18. August 2021 eine Instrukti-
onsverhandlung im Sinne von Art. 226 ZPO statt. Gemäss Protokoll diente die In-
struktionsverhandlung nicht dazu, neue Sachbehauptungen der Parteien einzubrin-
gen. Vielmehr erläuterte der Referent seine vorläufige und unpräjudizielle Einschät-
zung zur Sach- und Rechtslage und führten die Parteien anschliessend unter Mit-
wirkung des Referenten (erfolglos) Vergleichsgespräche. Der Referent informierte
die Parteien zu Beginn, dass die Vergleichsgespräche nicht protokolliert würden
(Prot.Vi S. 5 f.). Damit erwuchs dem Kläger aus dem Umstand, dass die neue Re-
ferentin an der Instruktionsverhandlung nicht teilgenommen hatte, kein erkennbarer
Nachteil, hätte doch auch der bisherige Referent die Äusserungen und Erkennt-
nisse aus der Instruktionsverhandlung nicht ins Urteil einfliessen lassen dürfen.
Denn Grundlagen eines Urteils können nur die in den schriftlichen Parteivorträgen
enthaltenen sowie protokollierte Behauptungen sein. Es hätte dem anwaltlich ver-
tretenen Kläger oblegen, mit der Replik seine an der Instruktionsverhandlung vor-
gebrachten Erläuterungen in den Prozess einzuführen.
3.5. Ob ein Beweisverfahren durchgeführt wird, betrifft eine prozessleitende Ent-
scheidung (Art. 124 Abs. 1 ZPO), welche weder in materielle noch formelle Rechts-
kraft erwächst. So können namentlich auch Beweisverfügungen jederzeit abgeän-
dert oder ergänzt werden (Art. 154 ZPO). Allgemein gilt, dass prozessleitende Ent-
scheide nur dann nicht abgeändert werden können, wenn vorgängig Rechte zuge-
standen wurden bzw. ein Vertrauensschutztatbestand vorliegt und eine Interessen-
abwägung für die Beständigkeit spricht (BGer 4A_516/2019 vom 27. April 2020
E. 4.1).
Die schriftliche Mitteilung des Referenten der 3. Abteilung, nach Durchsicht
der schriftlichen Parteivorträge erscheine für das Gericht die Durchführung eines

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Beweisverfahrens unumgänglich (act. 46), ist lediglich als Information an die Par-
teien über das voraussichtliche weitere Vorgehen zu interpretieren und stellt keine
prozessleitende Verfügung dar. Ihr kommt deshalb zum Vornherein keine bindende
Wirkung zu und sie vermag keinen Vertrauensschutz auf ein Beweisverfahren zu
bewirken. Dem anwaltlich vertretenen Kläger musste bewusst gewesen sein, dass
bei späterer eingehender Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch den Refe-
renten oder das Richterkollegium vom in Aussicht gestellten Vorgehen abgewichen
werden könnte. Auch der Vorwurf, die Parteien hätten zum Verzicht auf ein Beweis-
verfahren von der Referentin der 6. Abteilung vorgängig angehört werden müssen
(act. 57 Rz 61), ist angesichts des informellen Charakters der Mitteilung unbegrün-
det.
3.6. Insgesamt verfangen die prozessualen Einwände des Klägers nicht, mit Aus-
nahme der Rüge betreffend unterlassene Grundangabe für die Verfahrensumtei-
lung, auf welche sich der Kläger indes heute nicht mehr berufen kann. Der Beru-
fungsantrag 4 (Durchführung einer Hauptverhandlung) ist daher abzuweisen.
4.
4.1. In materieller Hinsicht rügt der Kläger, die Vorinstanz habe die Kündigungs-
klausel in Ziff. 6.3 der Vereinbarung falsch ausgelegt und bei der Auslegung zu
Unrecht die Vorgeschichte seines Grundstücks unberücksichtigt gelassen, welches
ursprünglich gesamthaft hätte unter Denkmalschutz gestellt werden sollen. Der Klä-
ger bringt zusammengefasst vor, das Grundstück Kat.-Nr. 1 sei zur Umgehung der
von der Beklagten bei Unterschutzstellung geschuldeten Entschädigung aus mate-
rieller Enteignung in zwei Parzellen unterteilt worden. Die Parzelle mit den beste-
henden Gebäulichkeiten sei unter Denkmalschutz gestellt worden, während der da-
maligen Eigentümerin, E._____, auf dem östlichen Teil durch eine Änderung der
Kernzone G._____ erlaubt worden sei, eine Überbauung mit Mietwohnungen für
gehobene Ansprüche zu realisieren. Das zu realisierende Bauprojekt habe wegen
der verlangten hohen ästhetischen Ansprüche der Beklagten in einem Wettbewerb
erkoren werden müssen (act. 57 Rz 19 ff.). Aufgrund einer Verschärfung der gel-
tenden Parkplatzverordnung hätten E._____ statt der benötigten zwölf Parkplätze
für die sechs Mietwohnungen im Hochpreissegment später nur 9 Innenparklätze

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und ein Aussenparkplatz bewilligt werden können. Da das benachbarte Grundstück
der Beklagten ebenfalls integral inventarisiert sei und in der geschützten Parkan-
lage damals keine Parkplätze hätten bewilligt werden dürfen, sei mit der Beklagten
die hier gegenständliche Vereinbarung getroffen worden, wonach D._____ (Erbe
von E._____ und damaliger Eigentümer) auf seinem Grundstück zusätzlich vier
Parkplätze in Anrechnung an das Parkplatzkontingent der Beklagten unentgeltlich
errichte und sein Grundstück mit einer Grunddienstbarkeit belaste, dass aber im
Gegenzug ihm bzw. den Mietern der hochpreisigen Wohnungen die Parkplätze un-
entgeltlich zum Gebrauch überlassen würden. Damit sei die ursprünglich verein-
barte kostenneutrale Lösung umgesetzt worden (act. 57 u.a. Rz 89). Die damaligen
Vertragsparteien hätten gewollt, dass das unentgeltliche Benützungsrecht nur unter
ganz restriktiven Bedingungen gekündigt werden könne. Eine Kündigung der un-
entgeltlichen Gebrauchsüberlassung sei gemäss dem Willen der damaligen Ver-
tragsparteien im Endeffekt nur möglich gewesen, wenn das Grundstück der Be-
klagten aus dem Inventar entlassen oder der Schutzumfang reduziert worden wäre
(act. 57 u.a. Rz 30).
Der Kläger vertritt den Standpunkt, die mit dem Bauentscheid vom 5. Februar
2019 bezüglich der Villa B._____ bewilligte Umnutzung der Schulräume in Büro-
räume sowie die Errichtung von vier neuen Parkplätzen auf dem Grundstück der
Beklagten erfüllten die von den damaligen Vertragsparteien verlangte strenge Kün-
digungsvoraussetzung der umfassenden und eingreifenden Umnutzung nicht. Die
Liegenschaft werde immer noch zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben genutzt, wenn
auch nun für solche der städtischen Verwaltungspolizei. Auch die baulichen Verän-
derungen seien weder eingreifend noch umfassend, sondern seien untergeordne-
ter Natur; es handle sich im Wesentlichen um Reparaturen, Instandstellungen und
energetische Verbesserungen. Die Kündigungsbedingungen hätten vorausgesetzt,
dass insbesondere die Trag- und die Gebäudekonstruktion erfasst würden. Solche
Änderungen seien bei einem Schutzobjekt grundsätzlich nicht möglich. Jede Ände-
rung an einem denkmalgeschützten Objekt benötige eine Bewilligung, weshalb die
Vorinstanz aus der Bewilligungserteilung nichts zugunsten der Beklagten ableiten
könne (act. 57 Rz 102 ff. und 114 ff.).

- 14 -
Gemäss Kläger verfalle die Vorinstanz in Willkür, wenn sie annehme, die Par-
teien hätten gewollt, dass jegliche Nutzungsänderung der Liegenschaft die Kündi-
gungsbedingung erfülle. In diesem Fall hätte die Beklagte eine andere Formulie-
rung im Vertrag wählen müssen. Die Vorinstanz verfalle weiter in Willkür, wenn sie
davon ausgehe, es handle sich bei der Nutzung durch die Stadtpolizei um eine
längerfristige Umnutzung. Gemäss Protokoll des Stadtrats vom tt. Februar 2019
gehe es um eine Zwischenlösung für die Verwaltungsabteilung der Stadtpolizei
(act. 57 Rz 108 ff.). Schliesslich seien im Zeitpunkt der Kündigung noch keine bau-
lichen Änderungen im Gange gewesen oder realisiert worden (act. 57 Rz 36 ff.,
Rz 82 f.; Rz 92 ff.).
Der Kläger moniert, die Vorinstanz habe die Beweislast falsch verteilt und zu
Unrecht ihm auferlegt, womit sie Art. 8 ZGB verletzt habe. Es sei an der Beklagten
zu beweisen, dass die Kündigungsvoraussetzungen erfüllt gewesen seien (act. 57
Rz 71 ff.). Die von ihr eingereichten Belege, der Bauentscheid 202/19 vom 5. Feb-
ruar 2019 (act. 4A/6) und die Medienmitteilung des Hochbaudepartements vom tt.
Dezember 2019 (act. 14/2), erbrächten den rechtsgenügenden Beweis nicht
(act. 57 Rz 39, 68 und 71 ff.). Die Vorinstanz habe zudem die Tragweite der von
ihm offerierten (Gegen-)Beweismittel verkannt (act. 57 Rz 69 f.). Sie hätte den da-
maligen Stadtrat F._____, den Urheber des Vereinbarungskonstrukts (vgl. act. 57
Rz 28 f.), zur Zwecksetzung der Vereinbarung, zur Umsetzung der kostenneutralen
Unterschutzstellung der Liegenschaft Kat.-Nr. 1 sowie zu den absichtlich hoch an-
gesetzten Kündigungsbedingungen der Gebrauchsüberlassung befragen müssen
(act. 57 Rz 63 ff.). Der Kläger wirft der Vorinstanz auch vor, den Verhandlungs-
grundsatz verletzt zu haben, indem sie wiederholt Sachumstände ins Verfahren
eingeführt habe, die von keiner Partei vorgetragen oder von der Beklagten nicht
bestritten worden seien (act. 57 Rz 75 ff., 78 a.E., Rz 80, 88, 116).
4.2. Die Beklagte schliesst sich dagegen vollumfänglich den Überlegungen im an-
gefochtenen Entscheid an. Insbesondere habe die Vorinstanz zu Recht von der
Zeugenbefragung von Alt-Stadtrat F._____ zum Zweck und Inhalt der Vereinba-
rung abgesehen, habe er doch die Vereinbarung gar nicht unterzeichnet. Es sei
auch nicht anzunehmen, dass er die Version des Klägers bestätige (act. 65 S. 10

- 15 -
Rz 26 f.). Ausserdem seien die Voraussetzungen für die Kündigung erfüllt gewe-
sen. Der Kläger habe vorinstanzlich weder die Umbaukosten von CHF 4,8 Mio.
noch die veränderte Nutzung bestritten. Ob die Voraussetzungen erfüllt seien, sei
eine rechtliche Frage, über die kein Beweis zu führen sei (act. 65 Rz 28, 35 f.). Die
Vorinstanz habe die Beweislast zutreffend verteilt (act. 65 Rz 30 ff.).
Die Beklagte führt weiter aus, sie habe die notwendigen Erklärungen gegen-
über dem Amt für Baubewilligungen zur Errichtung der Parkplätze auf dem Grund-
stück des Klägers abgegeben und sei mit den für ihn äusserst vorteilhaften Benut-
zungsbedingen einverstanden gewesen. Sie habe damit eine Gegenleistung zur
Errichtung der Parkplätze auf dem Grundstück des Klägers erbracht (act. 65
Rz 41). Sie habe bei Abschluss der Vereinbarung ihre Pflichten aus dem Schutz-
vertrag bereits seit Jahren erfüllt gehabt; die beiden Verträge stünden in keinem
Zusammenhang. Der Parkplatzbedarf der Beklagten sei aufgrund einer zwischen-
zeitlich eingetretenen Verschärfung der Parkplatzverordnung aktuell geworden
(act. 65 Rz 50 ff).
Die Beklagte vertritt ausserdem den Standpunkt, die Vorinstanz habe die Ver-
tragsklausel hinsichtlich der zur Kündigung berechtigenden Umnutzung und bauli-
chen Veränderungen korrekt ausgelegt (act. 65 Rz 66, 69 ff. und 77 ff.). Der Kläger
ziehe den falschen Schluss, wenn er annehme, an der denkmalgeschützten Villa
B._____ seien ohne Entlassung aus dem Inventar keine umfassenden und tiefgrei-
fenden Umbauten möglich (act. 65 Rz 46). Die Kündigungsvoraussetzung der Um-
nutzung sei im Wesentlichen erfüllt, wenn die Beklagte zufolge veränderter Nut-
zung ein eigenes Interesse an den Parkplätzen habe. Dies sei nach Beendigung
des Mietvertrags mit dem Kanton Zürich zu schulischen Zwecken und der neuen
Nutzung durch eine Verwaltungseinheit der Beklagten der Fall (act. 65 Rz 72).
Auch die zeitliche Kündigungsvoraussetzung der Realisierung des Umbauvorha-
bens sei bei der Kündigung erfüllt gewesen (act. 65 Rz 55 ff.).
4.3. Auf weitere Ausführungen der Parteien ist, sofern notwendig, im Nachfolgen-
den einzugehen.
5.

- 16 -
5.1. Der Kläger legt in der Berufung den Sachverhalt aus seiner Sicht nochmals in
aller Ausführlichkeit dar (u.a. act. 57 Rz 14 ff.). Ob es sich dabei um Wiederholun-
gen seiner vorinstanzlich erhobenen oder aber um neue Vorbringen handelt, lässt
sich daraus nicht entnehmen. Der Kläger ist darauf hinzuweisen, dass alle Tatsa-
chen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor dem
erstinstanzlichen Gericht abschliessend zu führen ist. Das Berufungsverfahren
dient insbesondere nicht der Verdeutlichung oder Vervollständigung seiner Vorbrin-
gen im vorinstanzlichen Verfahren, sondern der Überprüfung und Korrektur des
erstinstanzlichen Entscheids (BGE 142 III 413 E. 2.2.2). Auf seine Ausführungen
ist daher nur einzugehen, soweit er Kritik am angefochtenen Urteil übt.
5.2. Neue Beweisanträge sind im Berufungsverfahren nur unter den Vorausset-
zungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig, wobei die Novenqualität darzulegen ist.
Der Kläger offeriert in der Berufung zahlreiche Beweise, ohne jedoch zu begrün-
den, weshalb er diese Beweise nicht schon vor Vorinstanz offerieren konnte. Diese
Beweisanträge sind daher unbeachtlich (u.a. act. 57 Rz 10 und 23 ff.).
6.
6.1. Bei der gegenständlichen unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung handelt es
sich dem Wesen nach um eine Gebrauchsleihe gemäss Art. 305 ff. OR (vgl.
BGer 4A_278/2020 vom 9. Juli 2020 E. 1.2.2). Die Vertragsparteien können im
Rahmen der Vertragsfreiheit die Beendigung der Gebrauchsleihe an (auflösende)
Bedingungen gemäss Art. 154 OR knüpfen (vgl. auch Art. 157 OR). Entsprechend
können sie die Kündigung der Gebrauchsleihe vom Eintritt bestimmter Bedingun-
gen abhängig machen. Sind die Bedingungen im Zeitpunkt der Kündigung nicht
erfüllt, bleibt die Kündigung ohne Rechtswirkungen und ist ungültig. Bis zur rechts-
gültigen Kündigung ist der Vertrag voll rechtswirksam.
6.2. Die Parteien haben die Kündigung der Gebrauchsüberlassung in Ziff. 6.3. der
Vereinbarung von Bedingungen abhängig gemacht (act. 4A/5). Umstritten ist, ob
die vertraglichen Bedingungen im Zeitpunkt der Kündigung erfüllt waren. Die Par-
teien sind sich insbesondere uneinig, was die damaligen Vertragsparteien mit den
Formulierungen "umfassende und eingreifende bauliche oder nutzungsmässige

- 17 -
Änderungen der Liegenschaft Kat.-Nr. 2" und "realisiert werden" in Ziff. 6.3 der Ver-
einbarung konkret verstanden haben. Im Berufungsverfahren werden hingegen die
Fragen eines Dissenses und eines Irrtums von D._____ bezüglich der Kündigungs-
bedingungen nicht mehr aufgeworfen (vgl. dazu insbesondere act. 59 E. III./3.3).
7.
7.1. Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagten sei der Beweis der Kündigungs-
voraussetzung der umfassenden und eingreifenden Umnutzung der Villa
B._____ nicht gelungen (u.a. act. 57 Rz 72 ff. und Rz 103 ff.) und wendet zudem
ein, die Vorinstanz habe die Vorgeschichte und den Zweck der Vereinbarung in ihre
Würdigung nicht einbezogen (u.a. act. 57 Rz 19). Er rügt eine Verletzung seines
Rechts auf Beweis. Dabei zitiert er in der Berufung zahlreiche Vorbringen in der
Klagebegründung und der Replik zu den von den damaligen Vertragsparteien mit
der Gebrauchsüberlassung verfolgten Zielen. Er habe zum Beweis für seine Be-
hauptungen den damaligen Stadtrat F._____ als Zeuge offeriert (act. 57 Rz 60 und
63 ff. insbesondere Rz 65 mit konkreten Verweisungen auf act. 2 (recte act. 4a
[Klagebegründung]). Der Kläger wendet ein, die Vorinstanz habe nicht begründet,
weshalb sie von der Abnahme dieses an sich geeigneten (Gegen-)Beweises ab-
sehe (act. 57 Rz 66 f.). Sie schliesse sich unbesehen den Ausführungen der Be-
klagten an, welche jedoch für ihre Version gar keine Beweise offeriert habe. Die
Vorinstanz ignoriere seine Vorbringen ohne Angabe von Gründen, womit sie will-
kürlich handle (act. 57 Rz 106 f.).
7.2. Vorab ist dem Kläger zuzustimmen (u.a. act. 57 Rz 82), dass der Beklagten,
welche die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung kündigte, gemäss Art. 8 ZGB der
Beweis dafür obliegt, dass die Kündigungsbedingungen gemäss Ziff. 6.3. der Ver-
einbarung erfüllt waren (vgl. schon BK OR-BECKER, Art. 154 N 9; vgl. beim Miet-
recht: BSK OR I-WEBER, Art. 266g N 5). Daran ändert nichts, dass es der Kläger
ist, der sich mit einer Klage gegen die Kündigung wehrt. Aufgrund der die Beklagte
treffenden Beweislast oblag es ihr, zunächst zu substantiieren und danach zu be-
weisen, wie die Vertragsparteien die Kündigungsvoraussetzungen nach ihrer An-
sicht verstanden haben. Dem Kläger wäre im Rahmen des Gegenbeweises die

- 18 -
Möglichkeit einzuräumen gewesen, die von ihm substantiierte Version nachzuwei-
sen (Art. 154 ZPO).
7.3. Gemäss den vom Kläger zitierten Stellen führte D._____ in der Klagebegrün-
dung unter anderem aus, die Parteien hätten unter einer Umnutzung den Wechsel
von der Verwaltungsnutzung hin zu einer kommerziellen Nutzung, insbesondere
einer Wohnnutzung verstanden, weil die für eine kommerzielle Nutzung in Frage
kommende Klientel, wie beim Kläger, empfindlich auf das Fehlen von Hallenein-
stellplätzen reagiere. Die Parteien seien davon ausgegangen, dass für jede in der
Villa B._____ sinnvolle Verwaltungsnutzung die dem Kläger überlassenen Park-
plätze nicht benötigt würden. Es hätte für ihn (D._____) keinen Sinn gemacht, auf
einen "Deal" einzutreten, bei dem er mit einer Grunddienstbarkeit gesicherte Park-
plätze auf eigene Kosten erstellen müsse, die ihm aber bereits nach einer 10-jähri-
gen Gebrauchsüberlassung jederzeit durch eine Zwischennutzung für andere öf-
fentliche Aufgaben wieder entzogen werden könnten (act. 4a Rz 28). Weiter be-
hauptete D._____, die Vertragsparteien bzw. der damalige Stadtrat F._____ seien
davon ausgegangen, eine anderen Zwecken als der öffentlichen Aufgabenerfüllung
dienende Nutzung in der übergrossen und von der Raumaufteilung her schwierig
konzipierten Villa B._____ werde kaum möglich sein, so lange diese unter Denk-
malschutz stehe (act. 4A Rz 32). Für diese Behauptungen offerierte D._____ unter
anderem die Zeugenbefragung des damaligen Stadtrates F._____. In der Replik
anerbot der Kläger denselben Zeugen im Zusammenhang mit weiteren konkreten
Behauptungen zum Anlass und Zweck der Vereinbarung (act. 31 Rz 11, 16, 19 und
26).
Die Beklagte teilt dieses Verständnis der Kündigungsbedingungen auch im
Berufungsverfahren nicht (u.a. act. 65 Rz 47) und bestreitet grundsätzlich einen
Zusammenhang zwischen Schutzvertrag und Vereinbarung. Die Gebrauchsüber-
lassung gehöre nicht zu einer kostenneutralen Gesamtlösung, wie es der Kläger
darstelle (act. 65 Rz 48).
7.4. Damit lagen, soweit aus der Berufungsschrift und der Berufungsantwort er-
sichtlich, im erstinstanzlichen Verfahren sich widerstreitende Parteibehauptungen
zum Verständnis der Kündigungsbedingung vor. Sind sich die Parteien über den

- 19 -
Inhalt eines Vertrags uneinig, so sind ihre Willenserklärungen auszulegen. In einem
Auslegungsstreit ist zunächst, wie dies die Vorinstanz in anderem Zusammenhang
grundsätzlich zutreffend ausführte (act. 59 E. III./3.3.1), zu prüfen, ob sich die Par-
teien tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständ-
nis geeinigt haben. Diese subjektive Vertragsauslegung beruht, falls unterschiedli-
che Auffassungen zum tatsächlich übereinstimmenden Willen geltend gemacht
werden, auf Beweiswürdigung. Neben Zeugenaussagen ist beispielsweise auch
das nachträgliche Verhalten der Vertragsparteien zu würdigen. Wie sich die Par-
teien tatsächlich geeinigt haben ist eine Tatfrage. Nur wenn kein übereinstimmen-
der wirklicher Wille festgestellt werden kann, beurteilt sich nach dem Vertrauens-
prinzip, welchen Inhalt eine Willenserklärung hat; dies ist eine Rechtsfrage (BGE
148 III 57 E. 2.2.1; BGer 4A_26/2024 vom 11. Juni 2024 E. 2.1). Die Vorinstanz
hatte demnach primär zu prüfen, ob es der Beklagten gelingt, den von ihr substan-
tiierten tatsächlichen Konsens zu den Kündigungsvoraussetzungen zu beweisen,
unter Beachtung der vom Kläger frist- und formgerecht offerierten, geeigneten Ge-
genbeweise für seine Version. Dieses Vorgehen setzt voraus, dass die gegensätz-
lichen substantiierten Behauptungen zum Verständnis der Kündigungsbedingun-
gen in den Erwägungen sowie die dazu offerierten Beweise dargestellt werden.
Anschliessend wären die Beweise abzunehmen und/oder (antizipiert) zu würdigen.
Erst wenn der subjektive oder bei dessen Fehlen der objektivierte Konsens fest-
steht, wäre zu prüfen, ob mit der in Frage stehenden Umnutzung die Kündigungs-
bedingungen erfüllt wurden.
7.5. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, sowohl die frühere Nutzung zu Schul-
zwecken des Kantons wie auch die aktuelle Nutzung durch die Verwaltungspolizei
der Stadt Zürich diene zwar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Es habe sich aber
nicht nur die Nutzungseinheit (Kanton/Stadt) und der Nutzungszweck (Fremdnut-
zung durch Vermietung/Eigennutzung zur Erfüllung städtischer Aufgaben), sondern
auch der Benutzerkreis (Schüler und Lehrer/Stadtpolizisten und weitere Verwal-
tungsangestellte mit Publikumsverkehr) und die Nutzungsart (Nutzung der Räume
für Schulunterricht/Büroraumnutzung) geändert. Die damit einhergehenden verän-
derten baulichen Bedürfnisse würden anschaulich in der Baubewilligung vom

- 20 -
5. Februar 2019 dargestellt. Es liege nahe, dass die Stadtpolizisten und Verwal-
tungsangestellten einen grösseren Bedarf an Parkplätzen als Schüler und Lehrer
aufwiesen. Schliesslich lasse sich dem Protokoll des Stadtrats vom tt. Februar 2019
nicht entnehmen, dass es sich bei der neuen Nutzung bloss um eine Übergangslö-
sung handle. Die Vorinstanz schloss, unter Berücksichtigung dieser Umstände und
der umschriebenen Vielschichtigkeit und Wesentlichkeit der Nutzungsänderung sei
diese insgesamt als umfassend und eingreifend im Sinne von Ziff. 6.3 des Dienst-
barkeitsvertrages zu werten (act. 59 E. 5.2.3.a).
7.6. Diesen Erwägungen lässt sich nicht entnehmen, dass die Vorinstanz bei der
Auslegung der Kündigungsbedingung der Nutzungsänderung in der oben beschrie-
benen Art und Weise vorgegangen wäre (act. 59 E. 5). Substantiierte konträre Be-
hauptungen der Beklagten, wie die damaligen Vertragsparteien die Kündigungsbe-
dingungen verstanden hatten, lassen sich dem vorinstanzlichen Erwägungen nicht
entnehmen (vgl. act. 65 Rz 66 mit Verweis auf act. 13 Rz 48 f.). Solche ergeben
sich auch nicht aus der Zusammenfassung der Parteibehauptungen unter dem Titel
"Vorliegen der vereinbarten Kündigungsvoraussetzungen" sowie den Untertiteln
"Zum Zeitpunkt der Änderungen" und "Inhalt der Änderungen" (act. 59 E. III/5.1.2 f.
und 5.2.1 f.). Ohne auf die Parteibehauptungen zum Verständnis der Kündigungs-
klausel oder die offerierten Beweise und Gegenbeweise einzugehen, begründete
die Vorinstanz sogleich, wie oben dargestellt, wohl im Rahmen einer objektivierten
Auslegung, weshalb ihrer Auffassung nach die Kündigungsbedingung der Umnut-
zung zu bejahen sei. Die Begründung der Vorinstanz mag für sich betrachtet nach-
vollziehbar sein, beinhaltet jedoch keine subjektive Auslegung. Die Vorinstanz un-
terliess es, eine tatsächliche Einigung entsprechend den jeweiligen Behauptungen
der Parteien zu prüfen. In diesem Vorgehen liegt eine Rechtsverletzung (Art. 18
OR). Unklar bleibt ferner, ob und wie sie die Beweislast verteilte und die offerierten
Beweise im Einzelnen würdigte (act. 59 E. III/5.1.4 und 5.2.3). Auch erwähnte sie
mit keinem Wort, weshalb sie die offerierten Gegenbeweise nicht abnahm (vgl. da-
gegen zum Thema des Irrtums: act. 59 E. III/3.3.5.b), womit der Anspruch des Klä-
gers auf rechtliches Gehör verletzt ist.

- 21 -
7.7. Zur Frage, ob insbesondere die vom Kläger offerierte Zeugeneinvernahme
von Alt Stadtrat F._____ einzuholen wäre, fällt in Betracht, dass der Kläger seine
Behauptungen zum Sinn und Inhalt der Kündigungsvoraussetzungen entgegen der
Annahme der Vorinstanz in einen zwar komplexen, aber nicht zum vornherein ab-
wegig scheinenden Gesamtzusammengang bettete, an welchen sich ein massge-
blich Beteiligter auch nach mehr als 20 Jahren allenfalls noch erinnern kann. Ge-
mäss Darstellung des Klägers sei im Zuge der Unterschutzstellung der Villa auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 1 und den auf dem östlichen Teil des Grundstücks zur
Abgeltung der mit der materiellen Enteignung ausgelösten Entschädigung zu be-
willigenden Mietwohnungen im Hochpreissegment sowie in Umgehung der dama-
ligen Parkplatzverordnung vereinbart worden, das Grundstück Kat.-Nr. 1 mit einer
Grunddienstbarkeit über die Errichtung von vier Parkplätzen zugunsten des Grund-
stücks Kat.-Nr. 2 zu belasten und dem Eigentümer bzw. den zukünftigen Mietern
des Grundstücks Kat.-Nr. 1 im Gegenzug zur Erreichung des Ziels (Schaffung einer
genügenden Anzahl Parkplätze für die Mieter) eine nur unter sehr strengen Voraus-
setzungen kündbare unentgeltliche Gebrauchsüberlassung (bzw. anschliessend
ein Mietrecht zu Vorzugsbedingungen) einzuräumen. Diese Argumentation lässt
die Gebrauchsüberlassung als (nachträglicher) Teil der Umsetzung des Schutzver-
trags erscheinen, den der damalige Stadtrat – resp. bei Unterzeichnung der streit-
gegenständlichen Vereinbarung Stadtpräsident – F._____ für die Beklagte persön-
lich unterzeichnete. Der Kläger bezeichnet ihn als Urheber des gesamten Vertrags-
konstrukts (Schutzvertrag und Vereinbarung). Die zeitliche Distanz zwischen Ab-
schluss des Schutzvertrags und der Vereinbarung könnte sich aus dem Umstand
erklären, dass die Verwirklichung der im Schutzvertrag zugesicherten Überbauung
geraume Zeit benötigte, zumal das Bauprojekt aufgrund der gestellten hohen äs-
thetischen Ansprüche zunächst durch einen Wettbewerb zu erküren und eine Än-
derung der Kernzone G._____ notwendig war (act. 4A/9 Ziff. 6 f. und Ziff. 14). Es
leuchtet deshalb ein, dass bei Abschluss des Schutzvertrags noch nicht abschätz-
bar war, welchen Parkplatzbedarf sich aufgrund des Bauvorhabens ergeben würde.
Es blieb soweit ersichtlich unbestritten, dass Mieter von Wohnungen im Hochpreis-
segment zwei Parkplätze beanspruchen.

- 22 -
Der Kläger kritisiert daher die Einschätzung der Vorinstanz, es bestehe zwi-
schen dem Schutzvertrag und der Vereinbarung kein Sachzusammenhang (act. 59
E III/3.4.2), zu Recht (act. 57 Rz 86 f. und Rz 22). Auch wenn die Beklagte den Zu-
sammenhang zwischen Schutzvertrag und Vereinbarung ebenfalls bestreitet (vgl.
act. 65 Rz 51 f. und Rz 54), anerkennt sie doch, dass der Auslöser für den Ab-
schluss der Vereinbarung die Parkplatzzahl für die Überbauung auf dem klägeri-
schen Grundstück gewesen sei und die Idee für die Dienstbarkeit und die Ge-
brauchsüberlassung von der Beklagten stamme (act. 65 Rz 28). Angesichts des
möglichen Konnexes zwischen Schutzvertrag und Vereinbarung kann ein Beweis-
wert der Zeugeneinvernahme von Alt-Stadtrat F._____ zum Beweis der Behaup-
tungen des Klägers zum Verständnis der Kündigungsbedingungen nicht zum vorn-
herein abgesprochen werden, auch wenn der angerufene Zeuge die vor über 20
Jahren getroffene Vereinbarung nicht selber unterschrieb. Damit fehlen auch die
Voraussetzungen für eine antizipierte Würdigung der Zeugenbefragung. Somit
wurde mit dem (stilschweigenden) Verzicht der Vorinstanz auf die Abnahme der
Zeugenbefragung das Recht des Klägers auf Beweis gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO
verletzt. Die Zeugenbefragung von Alt-Stadtrat F._____ ist entsprechend den offe-
rierten Beweisanträgen zum Zweck der Gebrauchsüberlassung und zum Verständ-
nis der Kündigungsbedingungen nachzuholen.
7.8.
Kann nach Durchführung des Beweisverfahrens kein tatsächlicher Konsens der
damaligen Vertragsparteien bewiesen werden, wäre im Rahmen der objektivierten
Auslegung insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn
der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, zu beach-
ten (BGE 132 III 24 E. 4). Dabei hätte die Vorinstanz bei der Auslegung vom Wort-
laut gemäss Ziff. 6.3 des Dienstbarkeitsvertrags auszugehen und nicht, wie der
Kläger zu Recht rügt (act. 57 Rz 101 f.), von einem ergänzten (act. 59 E. III/5.2.3:
"entweder - oder").
8.
8.1. Was die Kündigungsvoraussetzung der umfassenden und eingreifenden
baulichen Veränderungen betrifft, wiederholt der Kläger in der Berufung die in der

- 23 -
Replik bereits im Detail geschilderten denkmalgeschützten Bestandteile der Villa
B._____ (act. 57 Rz 13 und Rz 83). Er hatte in der Replik geltend gemacht, es sei
offensichtlich, dass ein Objekt, das derart weitgehend unter Substanzschutz stehe
wie die Villa B'._____ [gemeint B._____], nicht umfassend und eingreifend baulich
verändert werden dürfe, solange sie inventarisiert sei (vgl. act. 31 N 38 ff.). Als (Ge-
gen-)Beweis offerierte er erstinstanzlich das Baugesuch der Stadt Zürich betreffend
die Umnutzung der Villa B._____ inklusive Plangrundlagen, welche durch die Be-
klagte zu edieren seien (act. 31 Rz 41). In der Berufung hält er daran fest, die Par-
teien hätten eine Kündigung nur bei umfassenden baulichen Veränderungen, die
eine Reduktion des Schutzumfanges der Villa erfordert hätten, ermöglichen wollen
und die vorgenommenen baulichen Änderungen seien von bloss untergeordneter
Natur (u.a. act. 57 Rz 13, 33 ff., 84 f. und 113 ff.). Der Kläger rügt, die Vorinstanz
habe seine Behauptungen schlicht übergangen und ihre Begründung sei unhaltbar
(act. 57 Rz 113 ff.). Die von ihr herangezogene Kostenabrechnung enthalte im weit
überwiegenden Teil Rechnungen für untergeordnete bauliche Massnahmen, näm-
lich für Reparatur, Instandstellung, Ertüchtigung und Erneuerung. Die Vorinstanz
argumentiere erneut willkürlich und ohne das nötige Fachwissen (act. 57 Rz 118).
8.2. Die Beklagte widerspricht der Interpretation des Klägers zu den Kündigungs-
bedingungen und hält diese für "reichlich kühn" (act. 65 Rz 78). Andernorts scheint
jedoch auch sie umfassende und tiefgreifende bauliche Veränderungen in Frage
zu stellen, führt sie doch aus, die Baubewilligung vom 9. Februar 2019 habe primär
die Umnutzung der Liegenschaft und nicht die Vornahme umfangreicher baulicher
Massnahmen beinhaltet, weil dadurch ein Rekurs der Heimatschutzverbands aus-
geschlossen worden sei (act. 65 Rz 65).
8.3. Es wäre wiederum Aufgabe der Vorinstanz gewesen, zunächst die substanti-
ierten konträren Behauptungen der Parteien zum Inhalt der Kündigungsbedingung
betreffend bauliche Veränderungen darzustellen und bei Uneinigkeit den Inhalt
nach den allgemeinen Regeln der subjektiven und objektivierten Vertragsausle-
gung zu eruieren. Jedenfalls wäre die bestrittene Behauptung des Klägers zu be-
rücksichtigen gewesen, die damaligen Vertragsparteien seien angesichts der zahl-
reichen geschützten äusseren und inneren Bestandteile der Villa B._____ davon

- 24 -
ausgegangen, eine Kündigung wegen baulichen Veränderungen setze eine Entlas-
sung aus dem Inventar oder eine Reduktion des Schutzumfanges der Villa B._____
voraus. Im Rahmen der subjektiven Auslegung wären wiederum die von den Par-
teien offerierten wesentlichen Haupt- und Gegenbeweise abzunehmen und zu wür-
digen gewesen. Ein solchermassen korrektes Vorgehen kann dem angefochtenen
Entscheid nicht entnommen werden. Die Sache ist daher auch in diesem Punkt zur
Verbesserung zurückzuweisen.
8.4. Die Vorinstanz orientierte sich (wohl im Rahmen der objektivierten Auslegung)
bei der Bejahung der baulichen Kündigungsvoraussetzung im Wesentlichen an den
Baukosten sowie daran, dass für den Umbau zwei Phasen notwendig gewesen
seien (Phase 1: Ausstattung mit Mobiliar, Bürogeräte und Schliessanlage sowie den notwendige
EDV-Installationen und die dringlichste werterhaltende Instandhaltung, Phase 2 nach Bezug der
Stadtpolizei: Instandsetzung des Gartengeschosses [Orangerie], der Ersatz der Fenster, Instand-
haltung der Schiebeholzläden und die Wärmedämmung an Kellerdecke und Estrichboden). Sie
hielt fest, im Protokoll des Stadtrats vom tt. Februar 2019 würden die Erstellungs-
kosten für die Phase 1 auf CHF 1'910'000.– beziffert. Für die Phase 2 seien zu-
nächst CHF 2'000'000.– geschätzt worden, wobei die Beklagte nachvollziehbar
aufgezeigt habe, dass sich die bewilligten Kosten auf mittlerweile insgesamt
CHF 5'520'000.– erhöht hätten. Gemäss Kostenkontrolle belaufe sich die Bauab-
rechnung ohne Kosten für die Ausstattung der Büroräume auf rund
CHF 4'800'000.–. Aus der Kostenkontrolle ergebe sich ausserdem, dass nicht nur
Unterhaltsarbeiten, sondern diverse Um-/Ausbauten, nämlich Umbau von Orange-
rie und Kellerräumen zu Büroräumen, Einbau von abgetrennten Kundenschaltern
mit Wartebereich, Garderobenraum, Schliessanlagen, Sicherheits- und Zeitmes-
sungsanlagen und Kücheneinrichtungen etc. vorgenommen worden seien (act. 59
E. III/5.2.3.b).
Die Beschränkung auf die beiden Aspekte Baukosten und zwei Bauphasen
lässt die objektivierte Auslegung, wie der Kläger zu Recht einwirft (act. 57 Rz 118),
als selektiv und lückenhaft erscheinen. Ob die Beklagte die von der Vorinstanz an-
geführten Erwägungen substantiiert behauptete, lässt sich überdies aus dem Ent-
scheid nicht erfahren. Die behauptungs- und beweisbelastete Beklagte nannte eine

- 25 -
Kostenhöhe von CHF 4,8 Mio. erstmals in der Duplik und reichte zum Beleg eine
Kostenkontrolle für die Umnutzung und Instandsetzung ein (act. 35 Rz 44 und
act. 36/6). Sie äusserte sich indes in der Duplik mit keinem Wort zu den dort ver-
rechneten Umbauarbeiten und geht auf die Kostenkontrolle nicht näher ein. Dies
rügte der Kläger in seiner Stellungnahme zu den Noven in der Duplik zu Recht
(act. 43 Rz 23 f.). Die pauschale Angabe der (immensen) Umbaukosten sowie die
ungenügende Verweisung auf die Kostenkontrolle helfen der Beklagten daher we-
nig. Der Kläger bestritt ferner bereits in der Replik, dass sich die immensen Kosten
mit den bewilligten baulichen Veränderungen nicht vereinbaren liessen (vgl. dazu
act. 31 Rz 81). Auch mit diesen Behauptungen hätte sich die Vorinstanz in ihrer
Würdigung auseinandersetzen müssen. Schliesslich bleibt im Sinne des Klägers
anzumerken, dass die Verwaltungseinheit der Stadtpolizei die Räumlichkeiten in
der zweiten Phase benutzen konnte, was Zweifel bezüglich einer umfassenden und
tiefgreifenden baulichen Veränderung in dieser Phase gerechtfertigt erscheinen
lässt.
8.5. Zusammenfassend ist die Begründung im angefochtenen Entscheid auch im
Punkt der umfassenden und eingreifenden baulichen Veränderungen mangelhaft.
Die Sache ist zur Verbesserung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, die Einwände des Klägers zu
den zeitlichen Kündigungsvoraussetzungen bzw. zur Auslegung der Formulierung
"realisiert werden" (vgl. u.a. act. 57 Rz 37, 41 und 92 ff.; Beklagte: act. 65 Rz 55 ff.)
sowie zur Kündigungsbefugnis des Abteilungsvertreters (act. 57 Rz 120 ff.; Be-
klagte: act. 65 Rz 82 ff.) zu prüfen. Die Vorinstanz wird im Rahmen der Neubeur-
teilung ausserdem zu beurteilen haben, ob allenfalls weitere Beweise, wie die Zeu-
genbefragung von H._____, Hochbaudepartement der Stadt Zürich (act. 57 Rz 78
mit Verweis auf act. 31 Rz 12), abzunehmen sind.
9. Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde hinsichtlich des Eventualan-
trags gutzuheissen und die Sache ist gestützt auf Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO zur
Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen sowie zu neuer
Entscheidung zurückzuweisen.

- 26 -
10. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert
in der Berufung von CHF 176'784.–. Gestützt auf §§ 4 und 12 GebV OG ist die
Gerichtsgebühr in Anbetracht des gut durchschnittlichen Zeitaufwandes, der
Schwierigkeit sowie der auf dem Spiel stehenden Vermögensinteressen auf
CHF 10'000.– festzusetzen. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren
ist ebenfalls auf CHF 10'000.– (einschliesslich Mehrwertsteuern) festzusetzen (§ 4
Abs. 1 und § 12 AnwGebV). Es handelt sich um einen Zwischenentscheid. Da der
Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens offen ist, ist der Entscheid über die Ver-
teilung der Kosten und die Parteientschädigung im Berufungsverfahren dem En-
dentscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO), unter Einbezug
des vom Beklagten geleisteten Vorschusses in der Höhe von CHF 10'000.–.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
2. April 2024 aufgehoben und das Verfahren zur Durchführung eines Beweis-
verfahrens und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 10'000.– festgesetzt. Die
Verteilung der Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Endentscheid
der Vorinstanz vorbehalten, unter Einbezug des von der Berufungsbeklagten
geleisteten Vorschusses von CHF 10'000.–.
3. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird auf CHF 10'000.–
(inkl. MWSt.) festgesetzt. Die Verteilung der Parteientschädigung bleibt dem
Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage
der Berufungsantwort (act. 65), sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
CHF 176'784.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw S. Widmer
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