zh_obergericht · RB110010 · 2012-09-12 · de
Erbteilung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB110010-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und lic. iur. M. Spahn,
Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
Ch. Büchi.
Beschluss vom 12. September 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter 3 und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beklagte 1 und 2 und Beschwerdegegner
3. D._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Erbteilung
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom
2. März 2011 (CP080004

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Erwägungen:
I.
1. E._____ verstarb am tt. August 2007. Mit Einreichen der Weisung des Frie-
densrichteramtes F._____ (Urk. 7/1) und der Klageschrift vom 19. Mai 2008
(Urk. 7/2) erhob seine Tochter D._____ (Klägerin und Beschwerdegegnerin; fort-
an Klägerin) am Bezirksgericht Winterthur Erbteilungsklage gegen die Witwe
B._____ (Beklagte und Beschwerdegegnerin; fortan Beklagte 1) sowie ihre beiden
Geschwister C._____ (Beklagter und Beschwerdegegner; fortan Beklagter 2) und
A._____ (Beklagter und Beschwerdeführer; fortan Beklagter 3).
In der Klageschrift wurde die Klägerin als Zustellungsempfängerin des im US-
Bundesstaat G._____ wohnhaften Beklagten 2 bezeichnet (vgl. Urk. 7/2 S. 1). Die
Klägerin lehnte es indes am 11. Juli 2008 gegenüber dem Bezirksgericht Win-
terthur ab, als Zustellungsempfängerin zu fungieren (vgl. Urk. 9 und Urk. 10). Mit
vorinstanzlichem Entscheid vom 16. Juli 2008 wurde der Beklagte 2 in Anwen-
dung von § 30 ZPO/ZH aufgefordert, einen Zustellungsempfänger in der Schweiz
zu bezeichnen (Urk. 7/11). Dieser Entscheid konnte dem Beklagten 2 am
18. August 2011 rechtshilfeweise erfolgreich zugestellt werden (Urk. 7/24). Der
Beklagte 2 leistete der vorgenannten Aufforderung keine Folge, worauf der Erbtei-
lungsprozess seinen Lauf nahm.
Nachdem der Beklagte 3 in seiner Duplik vom 12. April 2010 Widerklage erhoben
hatte (Urk. 7/55), stellte er am 5. November 2010 mehrere prozessuale Anträge.
Mit diesen verlangte er im Wesentlichen, das Verfahren sei einstweilen zu sistie-
ren, und es sei – mit Blick auf die spätere Vollstreckung des Erbteilungsurteils in
G._____ – dem Beklagten 2 Weisung, Klageschrift und Klagebeilagen (je inklusi-
ve deren Übersetzung ins Englische) rechtshilfeweise zuzustellen; die blosse Auf-
forderung einen Zustellungsempfänger zu bezeichnen, genüge den Anforderun-
gen an das sogenannte verfahrenseinleitende Schriftstück gemäss anwendbarem
amerikanischen Recht nicht (Urk. 7/105).

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Die Klägerin und die Beklagte 1 nahmen am 10. Januar 2011 zu den prozessua-
len Anträgen des Beklagten 3 Stellung (Urk. 7/114 und Urk. 7/118). Am
12. Januar 2011 ersuchte der Beklagte 3 um Ansetzung einer zwanzigtägigen
Frist, um sich seinerseits wieder zu den eingegangenen beiden Stellungnahmen
zu äussern (Urk. 7/120). Mit Entscheid der Vorinstanz vom 19. Januar 2011 wur-
de dem Beklagten 3 mitgeteilt, dass es keinen Anlass gebe, einen weiteren
Schriftenwechsel anzuordnen, es ihm aber (im Lichte von BGE 133 I 98 sowie
BGE 132 I 42) frei stehe, "innert gebotener Frist" eine weitere Stellungnahme ein-
zureichen, sofern er dies für nötig halte (Urk. 7/130). Dieser Entschied wurde am
27. Januar 2011 versandt (vgl. Urk. 7/131) und vom Beklagten 3 am 4. Februar
2011 in Empfang genommen (vgl. Urk. 7/143).
Am 14. Februar 2011 entschied das Bezirksgericht Winterthur über die pro-
zessualen Anträge des Beklagten 3 vom 5. November 2010. Es ordnete an, dem
Beklagten 2 sei je eine Kopie der bis dahin vorliegenden Rechtschriften zuzustel-
len und es sei ihm eine Frist zur Einreichung einer Klageantwort bzw. zu weiteren
Stellungnahmen zu den übrigen Rechtsschriften anzusetzen. Im Übrigen wies das
Bezirksgericht die gestellten prozessualen Anträge (soweit nicht ohnehin gegen-
standslos geworden) ab (Urk. 3). Dieser Entscheid wurde dem Beklagten 2 "in die
Akten" zugestellt und an die übrigen Parteien am 17. Februar 2011 versandt (vgl.
Urk. 7/147), vom Beklagten 3 aber erst am 25. Februar 2011 in Empfang genom-
men (vgl. Urk. 7/149).
Wenige Tage vor Inempfangnahme des vorgenannten Entscheides wandte sich
der Beklagte 3 mit Eingabe vom 21. Februar 2011 erneut an das Bezirksgericht
Winterthur (dortiger Eingang per 23. Februar 2011). Darin griff er die bereits in
seiner Eingabe vom 5. November 2010 dargelegte Thematik und prozessualen
Anträge auf 38 Seiten wieder auf (Urk. 7/154) und verwies auf ein beigelegtes 19-
seitiges rechtliches Kurz-Gutachten von Dr. H._____ vom 18. Februar 2011
(Urk. 7/155/1). Am 2. März 2011 entschied das Bezirksgericht Winterthur, diese
Eingabe sei verspätet und ohne Weiterungen zu den Akten zu nehmen
(Urk. 7/160). Dieser Entscheid wurde am 3. März 2011 versandt (vgl. Urk. 7/160)
und vom Beklagten 3 am 7. März 2011 in Empfang genommen (vgl. Urk. 7/149).

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2. Gegen den (zweiten) Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur vom 2. März
2011 reichte der Beklagte 3 am 14. März 2011 eine 93-seitige Beschwerdeschrift
ein und stellte dabei folgende Anträge (Urk. 2 S. 2 f.):
"1. Es sei der Beschluss des Bezirkgerichts Winterthur vom 2. März 2011 (Geschäfts-
Nr. CP080004) aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Es sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen bzw. die Vollstreckung des Beschlusses
des Bezirksgerichts Winterthur vom 2. März 2011 (Geschäfts-Nr. CP080004) aufzu-
schieben.
3. Eventualiter sei neu zu entscheiden, der Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur
vom 2. März 2011 (Geschäfts-Nr. CP080004) aufzuheben und wie folgt zu ändern:
3.1 Die Eingabe des Beklagten 3 vom 21. Februar 2011 samt Beilagen (act. 154,
act. 155(1-2) wird innert Frist zu den Akten genommen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) – zuzüg-
lich Entschädigung für das Parteigutachten von H._____ vom 18. Februar 2011 – zu
Lasten der Beschwerdegegnerin (Klägerin vor erster Instanz)."
3. Mit Verfügung vom 24. März 2011 wurde die gegen den bezirksgerichtlichen
Beschluss vom 2. März 2011 (Urk. 3) gerichtete 93-seitige Beschwerde als weit-
schweifig im Sinne von Art. 132 Abs. 2 ZPO taxiert und deren Nachbesserung in-
nert einer einmaligen und nicht erstreckbaren Nachfrist von fünf Tagen angeord-
net; die Eingabe sei massiv zu kürzen und auf das Wesentliche zu beschränken,
ansonsten sie in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt gelte
(Urk. 7). Dieser Aufforderung leistete der Beklagte 3 Folge, indem er innert Frist
mit Eingabe vom 4. April 2011 (Urk. 8) eine nachgebesserte 16-seitige Beschwer-
deschrift einreichte (Urk. 9).
4. Mit Verfügung vom 11. April 2011 wurde der Antrag des Beklagten 3, es sei
die Vollstreckbarkeit der beiden angefochtenen Entscheide aufzuschieben, abge-
wiesen, soweit darauf einzutreten war (Urk. 11).
5. Mit Buchungsdatum vom 27. April 2011 ging innert Frist der dem Beklagten
3 mit Verfügung vom 11. April 2011 auferlegte Kostenvorschuss für die Gerichts-
kosten (Urk. 11) bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 14).

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6. Mit Urteil vom 13. Juli 2011 trat das Bundesgericht auf die gegen die Verfü-
gung 24. März 2011 gerichtete Beschwerde des Beklagten 3 nicht ein (Urk. 17).
7. Mit Verfügung vom 29. November 2011 wurde der Klägerin, der Beklagten 1
und dem Beklagten 2 eine nicht erstreckbare 30-tägige Frist zur Beschwerdeant-
wort anberaumt. Gleichzeitig wurde der Beklagte 2 angewiesen, innert der Frist
von 20 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung ein Zustellungsdomizil in der
Schweiz zu bezeichnen, ansonsten künftige Zustellungen durch Publikation im
kantonalen Amtsblatt erfolgen würden (Urk. 19).
8. Mit ihrer Eingabe vom 7. Januar 2012 teilte die Klägerin den Verzicht auf ei-
ne Beschwerdeantwort mit (Urk. 23).
9. Mit ihrer Eingabe vom 20. Januar 2012 schloss sich die Beklagte 1 vollum-
fänglich in beiden Verfahren den Anträgen des Beklagten 3 an; dessen Anträge
seien folglich gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Klägerin und des Beklagten 2 (Urk. 24).
10. Die Verfügung vom 29. November 2011 konnte dem Beklagten 2 am
17. Januar 2012 rechtshilfeweise zugestellt werden (Urk. 26).
Die Zustellung der vorgenannten Verfügungen an den Beklagten 2 erfolgte unter
Beilage einer englischen Übersetzung dieser Verfügung (Urk. 20), eines Doppels
der nachgebesserten Beschwerdeschrift samt Beilagenverzeichnis (Urk. 8 und
Urk. 5) sowie der Beilagen in Form eines Doppels oder von Kopien (Urk. 3 und
Urk. 6/3-6).
11. Innert Frist erging vom Beklagten 2 weder eine Beschwerdeantwort, noch
bezeichnete er ein Zustellungsdomizil in der Schweiz.
12. Mit Verfügung vom 30. März 2012 wurden den Gegenparteien unter Hinwei-
se darauf, dass der Schriftenwechsel im Beschwerdeverfahren abgeschlossen ist,
die eingegangenen Beschwerdeantwortschriften zugestellt (Urk. 27). Die Zustel-
lung an den Beklagten 2 erfolgte androhungsgemäss durch Veröffentlichung im

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Amtsblatt des Kantons Zürich (vgl. Urk. 28, Urk. 30 und Urk. 31).
II.
1.1 Das Rechtsmittelverfahren steht unter der Herrschaft der am 1. Januar 2011
in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272; Art. 405
Abs. 1 ZPO).
1.2 In Bezug auf das Verfahren vor Vorinstanz gilt es zu berücksichtigen, dass
dieses vor Inkrafttreten der ZPO eingeleitet wurde, sodass bis zu dessen Ab-
schluss das bisherige Verfahrensrecht (ZPO/ZH) gilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO).
1.3 Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies
für die Entscheidfindung notwendig ist.
Bereits mit Verfügung vom 24. März 2012 wurde der Beklagte 3 darauf hingewie-
sen, dass es im vorliegenden Beschwerdeverfahren einzig darum geht, ob die Vo-
rinstanz im angefochtenen Beschluss vom 2. März 2012 seine Eingabe vom
21. Februar 2011 zu Recht als verspätet erachtet hat oder nicht (Urk. 7 S. 2).
2.1 Gegen den (prozessleitenden) Beschluss vom 2. März 2011 ist - von der
hier ausser Betracht fallenden alternativen Voraussetzung nach Art. 319 lit. b Ziff.
1 ZPO abgesehen - nur zulässig, wenn dem Beklagten 3 durch ihn ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO). Zur Ergreifung eines
Rechtsmittels ist darüber hinaus und in jedem Fall nur legitimiert, wer über ein
schützwürdiges Interesse verfügt bzw. durch den angefochtenen Entscheid be-
schwert ist.
2.2 Der Beklagte 3 und damit die sich seiner Beschwerde anschliessende Be-
klagte 1 bringen vor, dass vorliegend ein nicht leicht wieder gut zu machender
Nachteil in der formellen Unverwertbarkeit der Eingabe des Beklagten 3 vom
21. Februar 2011 samt Beilagen (Urk. 32/154 und Urk. 32/155/1-2) zu erblicken
sei. Die formelle Unverwertbarkeit ergebe sich aus der Auffassung der Vorinstanz
im angefochtenen Entscheid, wonach die besagte Eingabe als verspätet gelte und

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diese ohne Weiterungen zu den Akten genommen werde. Aus dem angefochte-
nen Entscheid der Vorinstanz ergebe sich weiter die vorinstanzliche Auffassung,
dass das Massnahmeverfahren betreffend Bestellung eines Erbenvertreters kein
vom Erbteilungsprozess unabhängiges Verfahren darstelle. Mit Beschluss vom
14. Februar 2011 habe die Vorinstanz über seine mit Eingabe vom 5. November
2010 gestellten prozessualen Anträge (Urk. 32/105) entschieden (Urk. 32/145).
Dieser Entscheid sei ohne Zuwarten der dem Beklagten 3 mit Verfügung der Vo-
rinstanz vom 19. Februar 2011 anberaumten Frist zu einer allfälligen weiteren
Stellungnahme des Beklagten 3 (Urk. 32/130) ergangen, was nicht rechtmässig
sei. Die formelle Unverwertbarkeit habe zur Folge, dass seine Eingabe vom
21. Februar 2011 auch im Massnahmeverfahren betreffend Bestellung eines Er-
benvertreters keinen Eingang finden würde (Urk. 9 S. 6). Die vom Beklagten 3 mit
seinen Eingaben vom 5. November 2010 und 21. Februar 2012 geltend gemachte
mangelhafte (weil unterbliebene) Zustellung einer übersetzten Klageschrift etc. an
den Beklagten 2 bleibe damit im Hauptverfahren wie auch im Massnahmeverfah-
ren folglich unberücksichtigt (vgl. Urk. 9 S. 5 f.).
2.3 Über den geltend gemachten Mangel der nicht ordnungsgemässen Zustel-
lung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks hat die Vorinstanz mit Beschluss
vom 14. Februar 2011 entschieden. Ein nicht leicht wiedergutmachender Nachteil
wäre darin zu sehen, dass die aus dem geltend gemachten Zustellungsmangel al-
lenfalls resultierenden vollstreckungsrechtlichen Probleme auch durch einen für
den Beklagten 3 günstigen Endentscheid nicht mehr behoben resp. verhindert
werden können. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, der Beklagte 3 verfü-
ge über ein rechtlich geschütztes Interesse an der (abstrakten) Feststellung, dass
seine Eingabe vom 21. Februar 2011 nicht verspätet erfolgt sei. Beschwerdeob-
jekt hinsichtlich des geltend gemachten mangelhaften Zustellung bildet der vorge-
nannte Beschluss vom 14. Februar 2011. Dieser wurde vom Beklagten 3 denn
auch angefochten (Geschäfts Nr. RB110006). In jenem Beschwerdeverfahren
können auch Verfahrensfehler – wie etwa die in diesem Beschwerdeverfahren ge-
rügte Verweigerung des rechtlichen Gehörs – geltend gemacht werden (Art. 320
ZPO). Der Beklagte 3 erleidet durch den Beschluss vom 12. März 2011, in wel-
chem lediglich festgehalten wurde, die Eingabe vom 21. Februar 2011 sei verspä-

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tet erfolgt, auch keinen leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Der Beschluss
vom 2. März 2011 ist insofern ohne Tragweite, als bereits mit Beschluss vom
14. Februar 2011 über die Verfahrensanträge des Beklagten 3 entschieden wor-
den war und sich bereits daraus ergab, dass dessen Eingabe vom 21. Februar
2011 nicht mehr berücksichtigt werden konnte. Der Beschluss vom 2. März 2011
hätte genauso gut unterbleiben können. Seine Aufhebung bzw. die Feststellung,
die Eingabe vom 21. Februar 2011 sei innert Frist erfolgt, vermöchte am Be-
schluss vom 14. Februar 2011 nichts (mehr) zu ändern. Soweit der Beklagte 3
vorbringt, der Beschluss vom 2. März 2011 bzw. seine Eingabe vom 21. Februar
2011 sei (auch) für das Massnahmeverfahren betreffend Feststellung eines Er-
benvertreters relevant, ist er auf die in jenem Verfahren laufenden bzw. anzuset-
zenden Fristen und einzuholenden Stellungnahmen zu verweisen.
Auf die Beschwerde ist folglich nicht einzutreten. Die Beschwerde wäre
aber, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, auch abzuweisen gewesen, wenn auf sie
hätte eingetreten werden müssen:
3.1 Der Beklagte 3 und die Beklagte 1 monieren die Auffassung der Vorinstanz,
wonach vom Beklagten 3 weder umgehend noch innert gebotener Frist eine wei-
tere Stellungnahme eingegangen sei.
Der angefochtene Beschluss basiere auf der vorinstanzlichen Verfügung vom
19. Januar 2011 (Urk. 32/130), in der dem Beklagten 3 eine "gebotene Frist" an-
gesetzt worden sei. Die Anberaumung einer "gebotenen Frist" beruhe auf keiner
gesetzlichen Grundlage und sei daher rechtswidrig. Eine Frist habe in Tagen an-
gesetzt zu werden. Indem die Vorinstanz keine präzise Fristansetzung nach Ta-
gen festgesetzt habe, sei auch der angefochtene Beschluss nicht rechtmässig.
Nach § 190 GVG sollen richterliche Fristen, welche das Gericht zu bemessen ha-
be, in der Regel nicht weniger als sieben und nicht mehr als 20 Tage dauern. Die
dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende Verfügung vom 19. Januar
2011 sei beim Beklagten 3 am 4. Februar 2011 eingegangen, was sich auch aus
dem sich in den Akten befindlichen Empfangsschein Nr. 499860 ergebe
(Urk. 32/130). Der Beklagte 3 habe in guten Treuen unter "gebotener Frist" eine

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Frist von 20 Tagen verstanden. Ohne diese 20-tägige Frist abzuwarten, habe die
Vorinstanz bereits am 14. Februar 2011 einen Beschluss erlassen und darin er-
wogen, dass bei ihr weder umgehend noch innert gebotener Frist eine weitere
Stellungnahme des Beklagten 3 eingegangen sei. Dies, obschon die Vorinstanz
bis zum Ablauf der 20-tägigen Frist und damit bis zum 25. Februar 2011 mit einer
Entscheidfällung hätte zuwarten müssen, bis sie einen Verzicht auf Stellungnah-
me hätte annehmen dürfen. Spätestens mit dem Fristerstreckungsgesuch des
Beklagten 3 vom 14. Februar 2011, bei der Vorinstanz eingegangen am
15. Februar 2011, und damit zwei Tage vor Versand des Beschlusses vom
14. Februar 2011 sei für die Vorinstanz erkennbar gewesen, dass sie von keinem
Verzicht habe ausgehen können. Der Beschluss vom 14. Februar 2011 sei beim
Beklagten 3 am 25. Februar 2011 eingegangen. Indem der Beklagte 3 am 18. Tag
nach Eingang der Verfügung vom 19. Januar 2011 aber noch vor dem Erhalt des
Beschlusses vom 14. Februar 2011 seine Eingabe inklusive einem externen Gut-
achten am 22. Februar 2011 der Post übergeben habe, sei seine Eingabe vom
21. Februar 2011 innert Frist ins Recht gelegt worden. Überdies könne dem Be-
klagten 3 bei seiner Eingabe vom 21. Februar 2011 auch kein Rechtsmissbrauch
vorgeworfen werden: Der prozessuale Antrag der Nachholung der Zustellung von
einleitenden Schriftstücken an den Beklagten 2 mit jeweiliger Übersetzung aller
Dokumente mittels Rechtshilfe sei rechtzeitig gestellt worden (Urk. 9 S. 6 ff.).
3.2 Mit Verfügung vom 15. November 2010 wurde der Klägerin und der Be-
klagten 1 Frist angesetzt, um zur Eingabe des Beklagten 3 vom 5. November
2010 (Urk. 32/105) Stellung zu nehmen (Urk. 32/123), ansonst Verzicht auf Stel-
lungnahme angenommen werde. Mit ihren jeweiligen Eingaben vom 10. Januar
2011 machten sowohl die Klägerin als auch die Beklagte 1 von ihrem Recht zur
Stellungnahme Gebrauch (Urk. 32/114). In ihrer zwölfseitigen Stellungnahme
schloss sich die Beklagte 1 vollumfänglich den Anträgen des Beklagten 3 in sei-
ner Eingabe vom 5. November 2010 an (Urk. 32/114). Die Klägerin hingegen be-
antragte mit ihrer knapp zweiseitigen Eingabe deren vollumfängliche Abweisung
(Urk. 32/115). Mit Eingabe vom 12. Januar 2011 ersuchte der Beklagte 3 um An-
beraumung einer Frist von 20 Tagen, um sich zu den vorgenannten Stellungnah-
men der Klägerin und der Beklagten 1 äussern zu können (Urk. 32/120). In ihrer

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Verfügung vom 19. Januar 2011 erwog die Vorinstanz, dass die Stellungnahmen
der Klägerin und der Beklagten 1 zum prozessualen Antrag des Beklagten 3 vom
5. November 2010 keinen Anlass geben würden, formell einen weiteren Schrif-
tenwechsels anzuordnen, es dem Beklagten 3 aber frei stehe, innert gebotener
Frist eine weitere Stellungnahme einzureichen (Urk. 32/130 S. 2). Entsprechend
unterblieb im Dispositiv eine Fristansetzung an den Beklagten 3. Im Hinweis in
den Erwägungen der Vorinstanz, dass es dem Beklagten 3 frei stehe, innert gebo-
tener Frist eine weitere Stellungnahme einzureichen, ist keine formelle Fristanset-
zung zu erblicken. Vielmehr wurde der Beklagte mit diesem Hinweis darauf auf-
merksam gemacht, dass er sich freiwillig vernehmen lassen kann, wenn die Stel-
lungnahmen seiner Ansicht nach dazu Anlass geben sollten (vgl. Urk. 32/130).
Die Rüge einer rechtswidrigen Fristansetzung schlägt fehl, wurde dem Beklagten
3 eine solche formell gar nicht angesetzt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass
dem Beklagten 3 gegen die Unterlassung des von ihm beantragten zweiten
Schriftenwechsel und damit der von ihm beantragten Fristansetzung das Rechts-
mittel der Beschwerde zur Verfügung gestanden hätte. Beschwerdeobjekt gegen
die unterlassene Fristansetzung wäre diesfalls aber die Verfügung der Vorinstanz
vom 19. Januar 2011 gewesen und nicht der angefochtene Beschluss.
3.3.1 Im angefochtenen Beschluss vom 2. März 2011 erwog die Vorinstanz,
dass der Beklagte 3 mit Verfügung vom 19. Januar 2011 darauf hinwiesen wor-
den sei, eine Stellungnahme zu den Stellungnahmen der Klägerin und der Be-
klagten 1 zu den von ihm (dem Beklagten 3) mit Eingabe vom 5. November 2010
gestellten Anträgen innert gebotener Frist einzureichen, sollte er eine solche für
erforderlich halten. Mit Hinweis auf BGE 133 I 98 habe eine solche Stellungnah-
me umgehend zu erfolgen. Der Beklagte 3 habe weder umgehend noch innert
gebotener Frist eine weitere Stellungnahme eingereicht, weshalb mit Beschluss
vom 14. Februar 2011 über seine am 5 November 2010 gestellten Anträge ent-
scheiden worden sei. Die Eingabe vom 21. Februar 2011 stelle lediglich eine Er-
gänzung und Präzisierung dieser bereits am 5. November 2010 gestellten Anträ-
ge und deren Begründung dar, weshalb sie als verspätet und ohne Weiterungen
zu den Akten zu nehmen sei (Urk. 3 S. 3).

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3.3.2 In neuerer Zeit hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu Umfang
und Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
derjenigen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK angeglichen und den Gehörsanspruch dadurch erweitert. Da-
nach haben die Parteien das (unbedingte) Recht, von jedem Aktenstück und jeder
dem Gericht eingereichten Stellungnahme (der Gegenpartei oder der Vorinstanz)
Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, sofern sie dies für erforderlich
halten. Im Unterschied zur früheren und insoweit überholten Praxis (zu Art. 4
aBV) ist dabei unerheblich, ob eine Eingabe entscheidrelevante neue tatsächliche
Behauptungen oder rechtliche Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsäch-
lich zu beeinflussen vermag respektive konkret geeignet ist, Einfluss auf den Ent-
scheid zu nehmen. Es ist allein Sache der Parteien (und nicht des Richters) zu
beurteilen, ob ein Dokument einen Kommentar erfordert. Wird einer Partei die
Möglichkeit abgeschnitten, zu den Bemerkungen anderer Verfahrensbeteiligter
Stellung zu nehmen, ist nach der Rechtsprechung des EGMR auch das Prinzip
der Waffengleichheit verletzt, welches Bestandteil des Rechts auf ein faires Ge-
richtsverfahren bildet. Diese allgemeinen Verfahrensgrundsätze des "fair trial"
gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV gelten nach (konstanter) bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung für alle gerichtlichen Verfahren. Zugleich bildet
der Anspruch einer Partei, im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu replizieren,
einen Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV, welcher Vorschrift im Hinblick auf das Replikrecht in gerichtli-
chen Verfahren dieselbe Tragweite zukommt wie Art. 6 EMRK. Damit eine Partei
ihr Recht auf Stellungnahme tatsächlich wahrnehmen kann, ist ihr nach mittlerwei-
le gefestigter bundesgerichtlicher Praxis zunächst von jedem Aktenstück und ins-
besondere auch von jeder Eingabe der Gegenpartei Kenntnis zu geben. Mit der
Zustellung des Aktenstücks kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel
(Replik/Duplik) eröffnen oder den Parteien bzw. der Gegenpartei formell Frist zur
freigestellten Stellungnahme ansetzen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts,
der die kassationsgerichtliche Praxis folgt, lässt es indessen auch genügen, den
Parteien bzw. der Gegenpartei ohne formelle Fristansetzung und ohne ausdrück-
lichen Hinweis auf eine weitere Äusserungsmöglichkeit bloss ein Doppel des be-

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treffenden Aktenstücks zur Kenntnisnahme zuzustellen und ihr dadurch die Mög-
lichkeit zu bieten, sich von sich aus zu äussern. Dabei darf aber nicht zum Aus-
druck gebracht werden, dass keine weiteren Eingaben mehr erwünscht seien
(z.B. durch den Hinweis, der Schriftenwechsel sei abgeschlossen). Will sich eine
Partei diesfalls zum zugestellten Aktenstück vernehmen lassen, hat sie von sich
aus umgehend ("sans délai", "sans retard") eine Stellungnahme zu erstatten oder
– nach einem Teil der höchstrichterlichen Entscheide – zumindest unverzüglich
um formelle Fristansetzung für die Einreichung einer solchen zu ersuchen. Innert
welcher Frist eine derartige Eingabe einzureichen ist, damit sie noch als "umge-
hend" bzw. "unverzüglich" gelten kann, hängt insbesondere von der Art des
übermittelten Aktenstücks (und allenfalls von der Art des Verfahrens) ab (vgl. zum
Ganzen ZR 110 Nr. 20 m.w.H.).
Seit seinem Entscheid vom 12. Februar 2008 ging das ehemalige kantonalzürche-
rische Kassationsgericht davon aus, dass sich (jedenfalls im Regelfall) unter "um-
gehend" bzw. "unverzüglich" zwangslos eine Zeitspanne von höchstens zehn Ta-
gen verstehen lässt. In nämlichem Entscheid erwog das Kassationsgericht, dass
künftig von einem Verzicht auf weitere Stellungnahmen auszugehen sei, wenn
nicht innert der genannten Frist von zehn Tagen entweder eine Stellungnahme
eingehen oder zumindest ein entsprechender Antrag vorliegen würde, wobei dann
allerdings grundsätzlich nur mehr mit der Ansetzung eine kurzen Frist würde ge-
rechnet werden können (ZR 107 Nr. 22). Dem folgt seither grundsätzlich auch die
Rechtsprechung der I. Zivilkammer am Obergericht des Kantons Zürich. Das
Bundesgericht seinerseits wartet in derartigen Fällen mit der Entscheidfällung, bis
nach den konkreten Umständen angenommen werden darf, die anhörungsbe-
rechtigte Partei habe auf eine Stellungnahme verzichtet (vgl. ZR 110 Nr. 20
m.w.H.).
3.3.3 Wie bereits erwähnt, hat der Beklagte 3 bereits am 12. Januar 2011 um
eine formelle Fristansetzung für eine weitere Stellungnahme zu den Stellungnah-
men der Klägerin und der Beklagten 1 vom 10. Januar 2011 ersucht. Seine Ein-
gabe vom 12. Januar 2011, bei der Vorinstanz eingegangen am 13. Januar 2011
impliziert, dass ihm die Stellungnahmen der Klägerin und der Beklagten 1 von de-

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ren Rechtsvertretern standesgemäss direkt zugestellt worden sind. Wenn davon
ausgegangen wird, dass er die Stellungnahmen bereits am 11. Januar 2011 er-
halten hatte, erfolgte die Eingabe des Beklagten 3 vom 21. Februar 2011 am 42.
Tag nach Erhalt der Stellungnahmen. So gesehen, ist seine Eingabe zweifelsoh-
ne als verspätet zu betrachten. Mit Verfügung vom 19. Januar 2011 wurde dem
Beklagten zur Kenntnis gebracht, dass von einem weiteren Schriftenwechsel ab-
gesehen werde, es dem Beklagten 3 aber frei stehe, innert gebotener Frist eine
weitere Stellungnahme einzureichen. Diese Verfügung hat der Beklagte am
4. Februar 2011 entgegen genommen. Wie der Beklagte 3 zutreffend festhält,
erging seine Eingabe am 18. Tag nach Erhalt der Stellungnahmen, wenn ihm die
Stellungnahmen erst mit der vorinstanzlichen Verfügung vom 19. Januar 2011
zugegangen sein sollten. Nach der oben dargestellten Rechtsprechung ist seine
Eingabe vom 21. Februar 2011 – auch bei wohlwollender Betrachtung – gleich-
sam als verspätet zu qualifizieren. Der Beklagte 3 hätte aber auch auf seinen An-
trag vom 12. Januar 2011 hin wiederum mit Blick auf die oben dargestellte
Rechsprechung nur mehr mit der Anberaumung einer kurzen Frist von weniger
als zehn Tagen rechnen können. Das Vorgehen der Vorinstanz, am zehnten Tag
über die am 5. November 2010 gestellten Anträge des Beklagten 3 zu entschei-
den, ist demnach nicht zu beanstanden. Der Beklagte 3 hat also nicht in guten
Treuen annehmen dürfen, dass ihm mit einer "gebotenen Frist" die nach § 190
GVG längstmögliche 20-tägige Frist gewährt würde. Dies umso mehr, als die nicht
seinem Standpunkt folgende Stellungnahme der Klägerin knapp zwei Seiten um-
fasst. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass es dem Beklagten 3 frei gestanden wä-
re, sich bei der Vorinstanz darüber zu erkundigen, welchen Zeithorizont sie einer
gebotenen Frist gleichstellt. Voranstehenden Erwägungen zufolge ist die Vo-
rinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass bei ihr weder umgehend noch innert
gebotener Frist eine Stellungnahme des Beklagten 3 eingegangen ist. Wieso die
Vorinstanz aufgrund des Fristerstreckungsgesuches des Beklagten 3 vom
14. Februar 2011 (Urk. 32/150) nicht von einem Verzicht auf Stellungnahme hätte
ausgehen können, ist nicht einsichtig, betraf dieses doch das Massnahmeverfah-
ren betreffend Einsetzung des Erbenvertreters. Aus dem Gesagten resultiert,

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dass die Eingabe des Beklagten 3 vom 21. Februar 2011 rechtmässig als verspä-
tet qualifiziert und daher ohne Weiterungen zu den Akten genommen worden ist.
3.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch der Eventualantrag in der Be-
schwerde des Beklagten 3 vom 4. April 2011 abzuweisen gewesen wäre.
III.
1. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind ausgangsgemäss
dem Beklagten 3 und der Beklagten 1 als unterliegende Parteien unter solidari-
scher Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung der §§ 9 Abs. 1
und 12 Abs. 1 GebV OG ist die Höhe Gerichtsgebühr auf Fr. 3'000.– festzuset-
zen.
2. Weiter sind ausgangsgemäss die Kosten für das Parteigutachten von
Dr. H._____ vom 18. Februar 2011 von den unterliegenden Parteien selbst zu
tragen.
3. Die Klägerin und der Beklagten 2 haben im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren keine Anträge gestellt. Ihnen ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungs-
verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. Die
Kosten für die Übersetzung betragen Fr. 112.50. Allfällige weitere Kosten
bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten 3 und
der Beklagten 1 unter solidarischer Haftung auferlegt und mit dem Kosten-
vorschuss des Beklagten 3 verrechnet.

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4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Winterthur und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein,
an den Beklagten 2 durch Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Zürich
und mit dem Hinweis, dass dieses Urteil auf der Gerichtskanzlei zur Einsicht
aufliegt.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der
Hauptsache beträgt Fr. 166'667.– (Urk. 7/36 S. 22).
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. September 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Ch. Büchi
versandt am:
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