zh_obergericht · LY110047 · 2013-02-04 · de
Vorsorgliche Massnahmen (Nutzungszuteilung Ferienhaus)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY110047-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. L. Stünzi
Beschluss vom 4. Februar 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Vorsorgliche Massnahmen (Nutzungszuteilung Ferienhaus)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Meilen vom 19. Dezember 2011 (FE110156)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien reichten am 13. Oktober 2011 bei der Vorinstanz ein ge-
meinsames Scheidungsbegehren im Sinne von Art. 112 ZGB ein (Urk. 25/1). Mit
Eingabe vom 17. November 2011 stellte die Gesuchstellerin und Berufungskläge-
rin (fortan Gesuchstellerin) unter anderem nachfolgendes Begehren um Anord-
nung vorsorglicher Massnahmen betreffend die Nutzung des Ferienhauses
C._____, ... in D._____ (Urk. 25/9 S. 1 f.):
"1. [...]
2. Die Benutzung des Ferienhauses C._____, ... in D._____ sei nach ge-
richtlichem Ermessen alternierend zur Benutzung während dem Schei-
dungsverfahren zu gleichen Teilen zuzuteilen, wobei die Zeit zwischen
20.12.2011 und 10.01.2012 und jedenfalls während der Weihnachtsfei-
ertage (einschliesslich Neujahr) 2011 der Gesuchstellerin zusammen
mit den Kindern zuzuteilen ist.
[…]"
2. Mit Verfügung vom 21. November 2011 wurde dem Gesuchsteller und Be-
rufungsbeklagten (fortan Gesuchsteller) Frist bis zum 14. Dezember 2011 ange-
setzt, um das Massnahmebegehren zu beantworten (Urk. 25/11 S. 3 f. Dispositiv-
ziffer 3).
3. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2011 stellte die Gesuchstellerin – unter
Bezugnahme auf die Verfügung vom 21. November 2011, mit welcher den Partei-
en mitgeteilt wurde, dass vor den Gerichtsferien keine Termine mehr für eine Ver-
handlung betreffend vorsorgliche Massnahmen frei seien – ein Begehren um Zu-
weisung des Ferienhauses in D._____ ab dem 20. Dezember 2011 bis zum
5. Januar 2012 im Sinne einer superprovisorischen Massnahme (Urk. 25/13 S. 6).
4. Der Gesuchsteller beantragte mit Eingabe vom 14. Dezember 2011 die
Abweisung des Massnahmebegehrens (Urk. 25/15).

- 3 -
5. Mit Urteil vom 19. Dezember 2011 entschied die Vorinstanz wie folgt
(Urk. 2 S. 6):
"1. Das Begehren um vorsorgliche Massnahmen wird abgewiesen.
2. Auf das Begehren betreffend die Anordnung von superprovisorischen
Massnahmen wird nicht eingetreten.
3. (Schriftliche Mitteilung)
4. (Rechtsmittelbelehrung)"
6. Mit Eingabe vom 27. Dezember 2011 erhob die Gesuchstellerin rechtzei-
tig Berufung gegen das vorgenannte Urteil und stellte folgende Anträge (Urk. 1
S. 2 f.):
"1. Ziffer 1 des Urteilsdispositivs vom 19. Dezember 2011 des Bezirksge-
richts Meilen, Geschäfts-Nr. FE110156-G, sei hinsichtlich der Benut-
zungszuteilung der Liegenschaft C._____, ..., D._____ für die Zeit ab
11. Januar 2012 während der Dauer des Scheidungsverfahrens aufzu-
heben.
2. Es sei das Verfahren zur Entscheidung über den Antrag zur alternie-
renden Benutzung der Liegenschaft C._____, ..., D._____ zu gleichen
Teilen während des Scheidungsverfahrens an die Vorinstanz zurück-
zuweisen zur Durchführung einer Verhandlung oder zur Gelegenheit zur
Stellungnahme durch die Gesuchstellerin mit einer angemessenen
Frist.
3. Eventualiter, sofern keine Rückweisung erfolgt, sei die Benutzungsrege-
lung der Liegenschaft C._____, ..., D._____ alternierend zu gleichen
Teilen für die Zeitdauer des Scheidungsverfahrens festzulegen.
4. Eventualiter, sofern keine Rückweisung erfolgt und das Obergericht in
der Sache selbst entscheidet, sei der Gesuchsteller vorgängig zu ver-
pflichten detaillierte Belege über Zeitpunkt und Dauer seiner Aufent-
haltsorte während des Jahres 2011 zu edieren, einschliesslich
- Bestätigung der Gemeinden E._____ und D._____ über den Zeit-
punkt der Anmeldung und den Status davor sowie
- detaillierter Kontoauszüge aller Bankkonten und Kreditkarten des
Gesuchstellers aus dem Jahre 2011
- detaillierte Auszüge des Festnetztelefons in D._____ während des
Jahres 2011
- detaillierte Auszüge sämtlicher Mobiltelefone des Gesuchstellers
während des Jahres 2011
- GPS Tracking Reports sämtlicher Mobiltelefone des Gesuchstellers
- Auflistung der Sendeantennenanknüpfungen sämtlicher Mobiltelefo-
ne des Gesuchstellers aus dem Jahre 2011
und die Gesuchstellerin dazu Stellung nehmen und weitere Belege ein-
reichen zu lassen.

- 4 -
5. Das Berufungsverfahren sei zu sistieren bis das Teilwiedererwägungs-
gesuch vom 21. Dezember 2011 erledigt ist.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers."
7. Mit Verfügung vom 3. Januar 2012 wies der Vorderrichter das von der
Gesuchstellerin bei der Vorinstanz mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 gestell-
te Gesuch um Teilwiedererwägung des angefochtenen Entscheids ab
(Urk. 25/26+27; Urk. 25/29 = Urk. 7). Hierauf zog die Gesuchstellerin ihren Antrag
auf Sistierung des Berufungsverfahrens mit Schreiben vom 11. Januar 2011 zu-
rück (Urk. 6). Auf gleichentags erfolgte telefonische Nachfrage hin äusserte sich
der Vorderrichter dahingehend, dass er gestützt auf Art. 268 Abs. 1 ZPO erneut
zur Verhandlung betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen in Bezug auf
die Nutzung des Ferienhauses in D._____ vorladen werde (Urk. 8). In der Folge
wurde das Berufungsverfahren mit Beschluss der Kammer vom 2. Februar 2012
im Einverständnis mit den Parteien sistiert (Urk. 14).
8. Mit Urteil vom 20. August 2012 wies der Vorderrichter die Liegenschaft
C._____ in D._____ für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Gesuchsteller
zur alleinigen Nutzung zu (Urk. 18 S. 65f. und S. 73 Dispositivziffer 5).
9. Mit Beschluss der Kammer vom 29. Oktober 2012 wurde die Sistierung
des Berufungsverfahrens aufgehoben. Den Parteien wurde die Möglichkeit zur
Stellungnahme zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen eingeräumt
(Urk. 20). Die erfolgten Stellungnahmen wurden je der Gegenseite zur Kenntnis
gebracht (Urk. 21; Urk. 23).
II.
1. Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 19. Dezember 2011 das vorab angeführ-
te Massnahmebegehren auf Festsetzung einer Nutzungsregelung für die Liegen-
schaft der Parteien in D._____ abgewiesen (Urk. 2 S. 6 Dispositivziffer 1). Mit Ur-
teil vom 20. August 2012 hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 268 Abs. 1 ZPO die

- 5 -
Zuteilung der Liegenschaft in D._____ materiell neu beurteilt. Sie hat die Liegen-
schaft für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Gesuchsteller zur alleinigen
Benutzung zugewiesen (Urk. 18 S. 65 und S. 73 Dispositivziffer 5). Das Urteil vom
20. August 2012 stellt somit, insoweit eine (neue) Regelung mit Bezug auf die
Liegenschaft der Parteien in D._____ getroffen wurde, einen "Abänderungsent-
scheid" dar. Der Entscheid ist ein vom Urteil vom 19. Dezember 2011 zu unter-
scheidender, eigenständiger Entscheid, welcher, wie dies die Gesuchstellerin
denn auch getan hat (vgl. Urk. 1 S. 2 Rechtsbegehren Ziffer 2 im Verfahren
LY120036), selbständig mit einem Rechtsmittel angefochten werden konnte. Mit
dem Urteil vom 20. August 2012, welches mit Bezug auf Dispositivziffer 5 zwi-
schenzeitlich in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Beschluss vom 29. Oktober 2012
im Verfahren LY120036, S. 11 Dispositivziffer 2), wurde eine Regelung betreffend
die Liegenschaft nur für die Zukunft getroffen respektive diese zur alleinigen Nut-
zung für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Gesuchsteller zugewiesen.
Eine rückwirkende Regelung für die Zeitspanne ab dem 11. Januar 2012 bis zum
20. August 2012 wurde nicht getroffen. Im vorliegenden Berufungsverfahren
könnte somit nur noch über die Nutzungsregelung der Liegenschaft vom 11. Ja-
nuar 2012 bis zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Entscheides der Vorinstanz vom
20. August 2012 entschieden werden. Dies umfasst eine Zeitspanne in der Ver-
gangenheit. Es ist kein rechtlich geschütztes Interesse der Gesuchstellerin er-
sichtlich und wird von dieser auch nicht geltend gemacht, dass hierüber im jetzi-
gen Zeitpunkt noch zu entscheiden wäre.
2. Fällt das Rechtschutzinteresse einer Partei im Laufe des Verfahrens da-
hin, so wird der Prozess gegenstandslos (Leumann Liebster, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 242 N 2). Hiervon gehen
auch die Parteien aus (Urk. 21 S. 1; Urk. 23 S. 1). Das Berufungsverfahren ist ab-
zuschreiben (Art. 242 ZPO).

- 6 -
III.
1. Der Gesuchsteller beantragt die Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin (Urk. 21 S. 2). Gemäss Gesuchstellerin
wäre es "nicht rechtens" ihr Kosten aufzuerlegen (Urk. 23 S. 3).
2.1. Die Prozesskosten – bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschä-
digung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) – werden den Parteien grundsätzlich nach Obsiegen
und Unterliegen auferlegt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Wird das Verfahren als
gegenstandslos abgeschrieben und sieht das Gesetz nichts anderes vor, so kann
das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten
nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei ist in Betracht zu zie-
hen, wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich ob-
siegt hätte oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veran-
lasst hat (Botschaft zur ZPO, S. 7297). Zur Auslegung dieser Kriterien ist auch un-
ter Geltung der eidgenössischen Zivilprozessordnung auf die einhellige Lehre und
gefestigte Praxis zu § 65 Abs. 1 ZPO/ZH abzustellen. Insbesondere ist daran
festzuhalten, dass unter den erwähnten Kriterien keine Rangordnung existiert.
Ebenso wenig brauchen dieselben notwendigerweise stets kumulativ geprüft zu
werden. Vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte angemessene Lösung je nach
den konkreten Umständen des Einzelfalls zu treffen (Jenny, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 107 N 16).
2.2. Wie bereits erwähnt, stellte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom
17. November 2011 ein Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen be-
treffend die Nutzung des Ferienhauses C._____ in D._____ (Urk. 25/9 S. 1 f.). Mit
Verfügung vom 21. November 2011 wurde dem Gesuchsteller Frist bis zum
14. Dezember 2011 angesetzt, um das Massnahmebegehren zu beantworten
(Urk. 25/11 S. 3 f.). Mit Eingabe vom 14. Dezember 2011, bei der Vorinstanz am
16. Dezember 2011 eingegangen, beantragte der Gesuchsteller unter gleichzeiti-
gem Einreichen zahlreicher neuer Unterlagen die Abweisung des Begehrens
(Urk. 25/15; Urk. 25/16/1-78). Mit dem angefochtenen Urteil vom 19. Dezember
2011 wies die Vorinstanz das Begehren um die Anordnung vorsorglicher Mass-

- 7 -
nahmen ab. Dies mit der Begründung, der Gesuchsteller habe im Ferienhaus in
D._____ seinen Wohnsitz (Urk. 2 S. 5ff.). Die den angeblichen Wohnsitz betref-
fenden tatsächlichen Behauptungen waren vom Gesuchsteller erstmals in der
Massnahmeantwort vorgebracht worden. Die Gesuchstellerin konnte zu diesen
Behauptungen vor Erlass des Urteils nicht Stellung nehmen. Sie macht denn in
der Berufung insbesondere geltend, ihr sei von der Vorinstanz vor Erlass des Ent-
scheides vom 19. Dezember 2011 das rechtliche Gehör mit Bezug auf die dem
Entscheid als einzig relevantes Kriterium zugrunde gelegte Frage, ob der Ge-
suchsteller in D._____ einen Wohnsitz begründet habe, verweigert worden, und
ersucht um Aufhebung von Ziffer 1 des Urteilsdispositivs vom 19. Dezember 2011
hinsichtlich der Benutzungszuteilung der Liegenschaft in D._____ für die Zeit ab
dem 11. Januar 2012 und während der weiteren Dauer des Scheidungsverfah-
rens (Urk. 1).
Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO). Dieser
Grundsatz beinhaltet insbesondere das Recht auf Anhörung zu den für die Wil-
lensbildung des Gerichts relevanten Tatsachen. Der Gesuchstellerin ist mit Bezug
auf die Frage des Wohnsitzes des Gesuchstellers in D._____ und die von ihm
diesbezüglich in der Massnahmeantwort vom 14. Dezember 2011 geltend ge-
machten Tatsachenbehauptungen sowie eingereichten Unterlagen das rechtliche
Gehör verweigert worden. Die Möglichkeit einer Heilung dieses schweren Man-
gels durch Stellungnahme in der Berufung hätte wohl verneint werden müssen
(vgl. hierzu Sutter-Somm/Chevalier in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
a.a.O., Art. 53 N 26f.). Entsprechend hätten die Berufungsanträge der Gesuch-
stellerin wohl gutgeheissen werden müssen, wäre die Berufung nicht bis zum
(neuerlichen) Entscheid der Vorinstanz über die Nutzungszuteilung sistiert wor-
den. Die Prozesschancen der Gesuchstellerin standen sehr gut. Sie hätte voraus-
sichtlich obsiegt.
2.3. Die nunmehr gegenstandslos gewordene Berufung wurde von der Ge-
suchstellerin erhoben. Diese sah sich in guten Treuen dazu veranlasst, sich ge-
gen das vorab geschilderte, sich im angefochtenen Entscheid zu ihrem Nachteil

- 8 -
auswirkende Fehlverhalten der Vorinstanz mittels der Erhebung eines Rechtsmit-
tels zur Wehr zu setzen.
2.4. Die Vorinstanz erliess ihr Urteil am 19. Dezember 2011 (Urk. 2). Es
wurde der Gesuchstellerin am 22. Dezember 2011 zugestellt (Urk. 25/24). Glei-
chentags, vorab per Fax übermittelt, stellte die Gesuchstellerin bei der Vorinstanz
ein Teilwiedererwägungsgesuch, indem sie darum ersuchte, es sei Dispositivziffer
1 des Urteils vom 19. Dezember 2011 auf die Zuordnung des Nutzungsrechtes
der Liegenschaft C._____ vom 20. Dezember 2011 bis zum 10. Januar 2012 zu
beschränken, und die Nutzungsbefugnis für die Zeit nach dem 11. Januar 2012 zu
einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden, nachdem eine Massnahmeverhandlung
durchgeführt oder ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zur Eingabe des Gesuch-
stellers vom 14. Dezember 2011 gegeben worden sei (Urk. 25/26 S. 3; Urk. 25/27
S. 3). Die Berufungsschrift wurde fristwahrend am 27. Dezember 2012 zur Post
gegeben (Urk. 1). Das Teilwiedererwägungsgesuch wurde mit Verfügung vom
3. Januar 2012 abgewiesen (Urk. 25/29 Dispositivziffer 1). Dies geschah mit der
Begründung, dass das Wiedererwägungsgesuch noch vor Ablauf der Berufungs-
frist gestellt worden sei und gegen die Verfügung ein ordentliches Rechtsmittel
hätte ergriffen werden können (Urk. 25/29 S. 2). Sodann verwies der Vorderrichter
darauf, die Lehre gehe davon aus, eine Abänderung der vorsorglichen Massnah-
men sei unter den Voraussetzungen von Art. 268 Abs. 1 ZPO möglich (Urk. 25/30
S. 2). Die Verfügung wurde der Gesuchstellerin am 9. Januar 2012 zugestellt
(Urk. 25/30/1). In der Folge äusserte sich der vorinstanzliche Richter dahinge-
hend, dass er (erneut) über die Nutzungszuteilung der Ferienwohnung gestützt
auf Art. 268 Abs. 1 ZPO verhandeln werde. Hierauf erklärten sich beide Parteien
mit einer Sistierung des Berufungsverfahrens einverstanden (Urk. 8; Urk. 12). Mit
Beschluss der Kammer vom 2. Februar 2012 wurde das Verfahren sistiert und
den Parteien aufgetragen, dem Gericht vom Ausgang des Verfahrens betreffend
Anordnung vorsorglicher Massnahmen hinsichtlich des Ferienhauses in D._____
ungesäumt Mitteilung zu machen (Urk. 14 Dispositivziffern 1 und 2).
Aus diesem (zeitlichen und inhaltlichen) Abriss wird Folgendes ersichtlich: Zur
Behebung des Mangels der Verweigerung des rechtlichen Gehörs musste die

- 9 -
Gesuchstellerin eine Berufung erheben. Im Zeitpunkt, als sie die Berufung frist-
wahrend erhob, hatte die Gesuchstellerin noch keine Kenntnis davon, dass der
Vorderrichter über ihren im Teilwiedererwägungsgesuch gestellten Antrag, wel-
cher mit dem Berufungsantrag inhaltlich übereinstimmt, verhandeln und neu ent-
scheiden würde. Den Entscheid vom 3. Januar 2011 über die Ablehnung des
Wiedererwägungsgesuches mit dem Hinweis auf Art. 268 Abs. 1 ZPO hatte sie
noch nicht erhalten. Als bekannt war, dass der Vorderrichter über die Nutzungszu-
teilung verhandeln und erneut entscheiden würde, stimmten beide Parteien einer
Sistierung des Berufungsverfahrens zu. Die Gegenstandslosigkeit des Berufungs-
verfahrens wurde dadurch verursacht, dass mit dem Berufungsentscheid zuge-
wartet wurde, bis der angekündigte "Abänderungsentscheid" der Vorinstanz vor-
lag. Dies geschah auf gemeinsames Begehren der Parteien hin, weshalb sie die
Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens gemeinsam verursacht haben.
Der Gesuchstellerin kann auch kein dahingehender Vorwurf gemacht werden,
dass sie das Thema "Ferienhaus im …" vor Vorinstanz erneut vorgebracht hat
(Urk. 21 S. 2). Dies war gestützt auf Art. 268 Abs. 1 ZPO und das Fehlverhalten
der Vorinstanz ihr gutes Recht.
2.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Gesuchstellerin in gu-
ten Treuen zur Erhebung der Berufung veranlasst sah. Sie hätte voraussichtlich
obsiegt. Die Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens wurde von den
Parteien gemeinsam verursacht. Es erscheint daher angemessen, die Kosten für
das Berufungsverfahren vollumfänglich dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Ent-
sprechend hat er der Gesuchstellerin eine volle Parteientschädigung zu bezahlen.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
3. Die Gerichtskosten sind in Anwendung der §§ 6 Abs. 1 in Verbindung mit
5, 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Oberge-
richts vom 8. September 2010 auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Sodann erscheint ge-
stützt auf die §§ 6 Abs. 1 in Verbindung mit 5, 9 und 13 der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 eine volle Prozessentschädigung von
Fr. 2'500.– als angemessen. Ein Zusatz für die Mehrwertsteuer wird nicht ver-
langt.

- 10 -
Es wird beschlossen:
1. Die Berufung wird abgeschrieben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsteller
auferlegt.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Berufungs-
verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen,
Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und 98
BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Be-
schwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. Februar 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. L. Stünzi
versandt am:
ss