zh_obergericht · PS120218 · 2013-02-01 · de
Erteilung der aufschiebenden Wirkung Beschwerde gegen zwei Verfügungen des Präsidenten des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. und 30. Oktober 2012 (CB120033)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS120218-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge-
richtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen.
Urteil vom 1. Februar 2013
in Sachen
A._____ GmbH, als Sachwalterin im Nachlassverfahren der B._____ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. C._____ Co.,
2. D._____ Co.,
3. E._____ Co.,
4. F._____ Co.,
5. G._____ AG,
6. H._____ AG,
Beschwerdegegnerinnen,
Nr. 1 bis 6 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und Rechtsanwältin lic.
iur. Y._____,
betreffend
Erteilung der aufschiebenden Wirkung
Beschwerde gegen zwei Verfügungen des Präsidenten des Bezirksgerichtes Win-
terthur vom 22. und 30. Oktober 2012 (CB120033)

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Erwägungen:
I.
1. Die B._____ AG befindet sich in Nachlassstundung, Sachwalterin ist die
A._____ GmbH (Beschwerdegegnerin des vorinstanzlichen Verfahrens und Be-
schwerdeführerin im vorliegenden Verfahren, nachfolgend Sachwalterin). Am 15.
Oktober 2012 (Eingang: 18. Oktober 2012) beschwerten sich sechs Gläubigerin-
nen (Beschwerdeführerinnen des vorinstanzlichen Verfahrens und Beschwerde-
gegnerinnen des vorliegenden Verfahrens, nachfolgend Gläubigerinnen) über die
A._____ GmbH und stellten verschiedene Rechtsbegehren: Verpflichtung der
Sachwalterin zur Abklärung und Inventarisierung von allfälligen Verantwortlich-
keitsansprüchen (Ziff. 1), Gewährung vollumfänglicher Akteneinsicht zuhanden
sämtlicher Gläubiger unter Nennung einer Vielzahl von explizit bezeichneten Do-
kumenten (Ziff. 2), Verpflichtung zur Einberufung einer zweiten Gläubigerver-
sammlung nach Auflage sämtlicher in Ziff. 2 genannten Dokumente (Ziff. 3) und
Verpflichtung zur Beantwortung diverser Fragen (Ziff. 4). Schliesslich stellten sie
das Begehren (Ziff. 5), "der Beschwerde sofort und ohne Anhörung der Be-
schwerdegegnerin [Sachwalterin] aufschiebende Wirkung zu erteilen. Jedenfalls
aber ist die für ab 9. Oktober 2012 vorgesehene Abstimmung auf dem Schriftweg
über den Nachlassvertrag einstweilen auszusetzen" (act. 6/1 S. 2-5).
2. Mit Verfügung der Vorinstanz vom 22. Oktober 2012 (act. 6/4) wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt (Dispositiv-Ziff. 1) und der Sach-
walterin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (Dispositiv-Ziff. 2). Diese Anord-
nung ging ihr am 23. Oktober 2012 zu (act. 6/5).
Mit Eingabe vom 25. Oktober 2012 (Eingang 29. Oktober 2012) wandte sich
die Sachwalterin an die Vorinstanz. Sie verwies u.a. auf die Gläubigerversamm-
lung vom 4. Oktober 2012, an der die Gläubigerinnen verschiedene Begehren ge-
stellt hätten (act. 6/6 Rz 7). Die Sachwalterin habe den Gläubigerinnen am 15.
Oktober 2012 die Auflage weiterer Akten ab dem 19. Oktober 2012 in Aussicht

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gestellt, welche inzwischen aufliegen würden (act. 6/6 Rz 10). Am 18./19. Oktober
2012 habe die Sachwalterin mit einem Zirkularschreiben an 289 Gläubiger das
Abstimmungsverfahren eingeleitet (act. 6/6 Rz 12 f.). Sie stelle deshalb den An-
trag (act. 6/6 S. 2):
"Es sei festzustellen, dass die Gläubiger nicht über die Beschwerde und die aufschiebende
Wirkung informiert werden müssen und das bereits laufende Abstimmungsverfahren nicht
ausgesetzt bzw. abgebrochen werden muss".
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2012 (Eingang 30. Oktober 2012) stellten die
Gläubigerinnen ihrerseits die Anträge:
"1. Die Verfügung … (der Sachwalterin) vom 18. Oktober 2012 bezüglich der Unter-
zeichnung des Nachlassvertrages sei aufzuheben;
2. Die … (Sachwalterin) sei anzuweisen:
• den Versand von Nachlassverträgen mit Dividendenvergleich mitsamt Erläute-
rungen einzustellen;
• diejenigen Gläubiger, an die bereits ein Nachlassvertrag mit Dividendenvergleich
versandt wurde, über den Beschwerdeeingang und die erteilte aufschiebende
Wirkung zu informieren und die angesetzte Frist zur Abstimmung abzunehmen;
• die Gläubiger zu informieren, dass die Zustimmungen zum Nachlassvertrag mit
Dividendenvergleich, welche auf der derzeitigen Informationsbasis erteilt wur-
den, ungültig seien,
3. Auf die Eingabe der Beschwerdegegnerin betreffend aufschiebende Wirkung vom 25.
Oktober 2012 sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen".
3. Unter Hinweis darauf, dass die Erteilung der aufschiebenden Wirkung den
Stillstand jeglicher Amtstätigkeit mit Verfügungscharakter ex tunc bewirkt, hielt die
Vorinstanz in der Verfügung vom 30. Oktober 2012 (act. 6/10) fest, dass das Zu-
stimmungsverfahren durch die Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestoppt
werde und dass es nach Vorliegen des rechtskräftigen Endentscheides über die
Beschwerde erneut eingeleitet werden müsse (act. 3/2 S. 3). Das vorinstanzliche
Dispositiv lautet:
"Die Verfügung vom 22. Oktober 2012 wird in dem Sinne erläutert, dass die in dieser Verfü-
gung erteilte aufschiebende Wirkung auch das mit Zirkularschreiben des Sachwalters vom
18. Oktober 2012 in die Wege geleitete Zustimmungsverfahren umfasst".

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Aus dem fehlenden Verweis auf die Eingabe der Gläubigerinnen vom 29.
Oktober 2012 (act. 6/9) ist zu schliessen, dass über die darin enthaltenen Begeh-
ren nicht förmlich entschieden wurde.
4. Darüber beschwerte sich die Sachwalterin ihrerseits rechtzeitig bei der
Kammer und stellte folgende Anträge (act. 2 S. 2):
"1. Ziff. 1 der Präsidialverfügung der unteren Aufsichtsbehörde vom 22.Oktober 2012 bzw. die
Präsidialverfügung der unteren Aufsichtsbehörde vom 30. Oktober 2012 seien aufzuheben.
2. Der bei der unteren Aufsichtsbehörde eingereichten Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung rückwirkend zu entziehen.
3. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Unter Entschädigungsfolgen".
Mit der Beschwerdeantwort stellen die Gläubigerinnen folgende Anträge
(act. 17 S. 2):
"1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten;
2. eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und es sei der vorinstanzlichen
Beschwerde in Abänderung der Verfügung vom 19. November 2012 und in Bestätigung des
vorinstanzlichen Entscheides die aufschiebende Wirkung rückwirkend wieder zu entziehen".
5. Als Gegenpartei nennt die Sachwalterin in der Beschwerde vor der Kam-
mer das Bezirksgericht Winterthur als untere Aufsichtsbehörde. Diesem kommt
jedoch die Stellung einer Vorinstanz zu, und es ist nicht als Partei am Verfahren
zu beteiligen. Diesbezüglich ist ohne Weiteres das Rubrum der Vorinstanz zu
übernehmen; Beschwerdegegnerinnen sind die Gläubigerinnen C._____ Co.,
D._____ Co., E._____ Co., F._____ Co., G._____ AG sowie H._____ AG.
6. Die Gläubigerinnen nennen als Beschwerdeobjekt die Verfügung vom 22.
Oktober 2012; die Verfügung vom 30. Oktober 2012 sei eine blosse Bestätigung
des bereits Entschiedenen (act. 17 Rz 8). Dass die Sachwalterin am 25. Oktober
2012 die Feststellung verlangt habe, dass das laufende Abstimmungsverfahren
nicht ausgesetzt bzw. abgebrochen werde, sei zwar prozessual nicht falsch, das
könne allerdings bestenfalls als Wiedererwägungsgesuch entgegen genommen
werden. Das Feststellungsbegehren dürfe keinesfalls dazu führen, dass dadurch
eine unterlassene Beschwerde ersetzt bzw. eine Rechtsmittelfrist verlängert wer-

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de. Hätte die Sachwalterin förmlich gegen die aufschiebende Wirkung vorgehen
wollen, hätte sie die Verfügung vom 22. Oktober 2012 anfechten müssen. Die
Reaktion der Vorinstanz auf das Feststellungsbegehren der Sachwalterin sei die
Verfügung vom 30. Oktober 2012 gewesen, mit der die bereits erteilte aufschie-
bende Wirkung bestätigt worden sei (act. 17 Rz 11-13).
Ausgangspunkt ist, wie die Gläubigerinnen richtig bemerken, die Verfügung
vom 22. Oktober 2012 (act. 3/1). Dort wurde der Beschwerde ohne Anhörung,
ohne Begründung, und allein auf Grund der Beschwerdeschrift vom 15. Oktober
2012 die aufschiebende Wirkung erteilt ("Der Beschwerde wird aufschiebende
Wirkung erteilt"). Damit liegt – wie die Gläubigerinnen am 15. Oktober 2012 ver-
langt haben ("es sei der Beschwerde sofort und ohne Anhörung der Beschwerde-
gegnerin [Sachwalterin] aufschiebende Wirkung zu erteilen"; Antrag Ziffer 5 [act.
6/1 S. 5]) – eine superprovisorische Anordnung der aufschiebenden Wirkung vor.
Anordnungen betreffend aufschiebende Wirkung sind vorsorgliche Massnahmen
(vgl. Art. 46 BGG; BSK BGG-Amstutz/Arnold, N. 11 zu Art. 46 ["Verfahren betref-
fend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen"]; ZK ZPO-
Reetz/Huber, N. 23 und 24 zu Art. 315 S. 1991 ["vorsorgliche Massnahme sui ge-
neris"]; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, N. 6 zu Art. 325; Staehelin/Staehelin/Groli-
mund, Zivilprozessrecht, Zürich 2010, Rz 3a zu § 22; Rz 18 zu § 26]; a.A. BSK
ZPO-Sprecher, N. 55 vor Art. 261-269, allerdings ohne Begründung).
Die Vorinstanz hat dem Begehren um aufschiebende Wirkung stattgegeben
und hat die Sachwalterin vor der Anordnung nicht angehört. Die Sachwalterin rügt
dies als Verletzung des rechtlichen Gehörs, so dass die Verfügung schon deshalb
aufzuheben sei (act. 2 Rz 35 ff.). Wendet man die Regeln betreffend vorsorgliche
Massnahmen und damit Art. 265 ZPO an, so ist der Gegenpartei unverzüglich
nach Erlass der superprovisorischen Anordnung Gelegenheit zur Stellungnahme
zu geben. Danach ist die sofort angeordnete Massnahme zu bestätigen, abzuän-
dern oder aufzuheben (vgl. KuKo ZPO-Kofmel Ehrenzeller, N. 6 zu Art. 265). Die
Vorinstanz hat auf Grund der Beschwerde der Gläubigerinnen vom 15. Oktober
2012 der Sachwalterin eine Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt
(act. 6/4 S. 3). Auch wenn die Anordnung der aufschiebenden Wirkung darin nicht

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speziell erwähnt war, konnte sich die Sachwalterin, die zuvor nicht angehört wor-
den war, dazu äussern, was sie mit ihrer "Eingabe betreffend die aufschiebende
Wirkung" am 25. Oktober 2012 denn auch getan hat (act. 6/6 S. 2 und Rz 1).
Dass sie ihr Anliegen in die Form eines Feststellungsantrages gekleidet hat, kann
ihr nicht schaden, jedenfalls wenn ihr Anliegen – wie hier – klar ist. Es bestand
darin, "dass die Gläubiger nicht über die Beschwerde und die aufschiebende Wir-
kung informiert werden müssen und das bereits laufende Abstimmungsverfahren
nicht ausgesetzt bzw. abgebrochen werden muss".
Die Vorinstanz hat auf die Eingabe vom 25. Oktober 2012 reagiert (act. 6/10
S. 3 E. 2) und "erläutert, dass die in dieser Verfügung (vom 22. Oktober 2012) er-
teilte aufschiebende Wirkung auch das mit Zirkularschreiben des Sachwalters
vom 18. Oktober 2012 in die Wege geleitete Zustimmungsverfahren umfasst". Ob
es genügte, auf die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 25. Oktober 2012 nur
"erläuternd" zu reagieren und ob die Frage nicht grundsätzlich neu zu überdenken
gewesen wäre, kann – wie sich sogleich ergibt – dahin gestellt bleiben.
Die Gläubigerinnen machen geltend, mit der Verfügung vom 30. Oktober
2012 habe die Vorinstanz "in (blosser) Bestätigung der bereits erteilten aufschie-
benden Wirkung" nicht neu entschieden (act. 17 Rz 11). Auch wenn dem so ist
bzw. wäre, so muss ein das Superprovisorium bestätigender Entscheid der Aus-
gangspunkt für den Fristenlauf für den Weiterzug sein (vgl. ZK ZPO-Huber, N. 20
zu Art. 265: "Erst die «definitive», nach Anhörung der Gegenseite bestätigte vor-
sorgliche Massnahme ist … anfechtbar"). Und das gilt auch dann, wenn die Reak-
tion der Vorinstanz lediglich als Erläuterung (act. 3/2 = act. 6/6) zu verstehen wä-
re, weil Erläuterungen den Fristenlauf erneut auslösen (KuKo ZPO-Brunner, N. 6
zu Art. 334; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, N. 14 zu Art. 334), so dass die Frist für
die vorliegende Beschwerde mit der am 12. November 2012 der Post übergebe-
nen Eingabe so oder so gewahrt war.
7. Die Vorinstanz hat der Beschwerde vom 15. Oktober 2012 die aufschie-
bende Wirkung erteilt. Die Kammer hat für ihr eigenes, obergerichtliches Be-
schwerdeverfahren (Verfügung vom 19. November 2012; act. 10) angeordnet,
dass der Beschwerde bei der Kammer einstweilen aufschiebende Wirkung zuer-

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kannt werde und den Gläubigerinnen mit Ansetzung der Frist zur Beschwerde-
antwort Gelegenheit gegeben, (auch) zur aufschiebenden Wirkung Stellung zu
nehmen. Damit wurde die aufschiebende Wirkung der Vorinstanz "neutralisiert"
und es verhält sich danach so, wie wenn vor Vorinstanz keine aufschiebende Wir-
kung erteilt worden wäre. Die Gläubigerinnen machen allerdings geltend, "dass
die aufschiebende Wirkung, die der Beschwerde von der oberen Aufsichtsinstanz
einstweilen erteilt wurde, nicht zu einer Aufhebung der aufschiebenden Wirkung
führt, welche die Vorinstanz der Beschwerde der Beschwerdegegnerinnen (Gläu-
bigerinnen) erteilt hatte, weil dem Antrag 2 der Beschwerde der Beschwerdefüh-
rerin (Sachwalterin) nicht stattgegeben worden sei, sondern lediglich dem Antrag
3, ohne indes eine Rückwirkung anzuordnen" (act. 17 Rz 22). Damit beziehen
sich die Gläubigerinnen auf die Anträge zur vorliegenden Beschwerde (Ziff. 2:
"Der bei der unteren Aufsichtsbehörde eingereichten Beschwerde sei die auf-
schiebende Wirkung rückwirkend zu entziehen"; Ziff. 3: "Der vorliegenden Be-
schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen"; act. 2 S. 2). Wenn, wie dies
hier geschehen ist, auf eine vorinstanzlich erteilte aufschiebende Wirkung hin von
der Rechtsmittelinstanz die aufschiebende Wirkung ebenfalls erteilt wird, hat dies
ohne weiteres die Neutralisierung der vorbestehenden Anordnung zur Folge. Das
trifft – unabhängig vom (überflüssigen) Antrag 2, zu dem tatsächlich nicht beson-
ders Stellung genommen wurde und auch nicht genommen werden musste –
auch hier zu.
8. Neben der vorliegenden Beschwerde (Proz.-Nrn. CB120233 [Vorinstanz]
und PS120218) ist ein weiteres Beschwerdeverfahren (CB120032 [Vorinstanz]
und PS120217) pendent, eingeleitet durch eine andere Gläubigerin der B._____
AG, basierend auf dem im wesentlichen gleichen Sachverhalt und auf den im we-
sentlichen gleichen Beschwerdegründen, so dass sich die Frage nach einer Ver-
fahrenskoordination stellt. Insbesondere wäre in einer solchen Situation an eine
Vereinigung beider Verfahren zu denken (vgl. Art. 125 lit. c ZPO). Die Vorinstanz
hat keine solche Vereinigung vorgenommen, so dass es zwei vorinstanzliche Be-
schwerdeentscheide gibt, die hier je separat angefochten wurden.

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Wurden diese Verfahren nicht vereinigt, so ändert das nichts daran, dass
beide Beschwerden letztlich das gleiche Nachlassverfahren betreffen, welches
nicht gegenüber den einen Gläubigern angehalten und gegenüber den anderen
weitergeführt werden kann. Die Frage, ob es – aus welchen Gründen auch im-
mer – möglich wäre, über die im vorinstanzlichen Verfahren erteilte aufschieben-
de Wirkung unterschiedlich zu entscheiden, muss allerdings nicht abschliessend
beantwortet werden, weil beide Beschwerdeverfahren zum gleichen Ergebnis füh-
ren.
9. Die Gläubigerinnen haben mit Eingabe vom 3. Dezember 2012 (Eingang
5. Dezember 2012) die Beschwerdeantwort für das obergerichtliche Beschwerde-
verfahren erstattet (act. 17). Diese wurde der Sachwalterin am 10. Dezember
2012 zugestellt (act. 20). Das veranlasste die Letztere zur Eingabe vom 18. De-
zember 2012, eingegangen am 19. Dezember 2012 (act. 21). Auf die Zustellung
an die Gläubigerinnen am 9. Januar 2013 (von deren Rechtsvertretung entgegen-
genommen am 10. Januar 2013, act. 23) erfolgte keine Reaktion. Die Sache ist
spruchreif.
II.
1. Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung folgt grundsätzlich dem glei-
chen "Muster" wie die vorsorglichen Massnahmen (vgl. Erw. I./6.). Es ist zu beur-
teilen, ob das, was verlangt wird, eine geeignete Massnahme ist, und ob ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne jeglicher Beeinträchtigung droht
(BK ZPO-Güngerich, N. 30, N. 34 ff. und N. 39 zu Art. 261), wobei die aufschie-
bende Wirkung – in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips – notwendig
sein muss, um die nicht oder nicht leicht reparable Beeinträchtigung des Gesuch-
stellers abzuwenden (KUKO ZPO-Kofmel Ehrenzeller, N. 12 zu Art. 261). Zu prü-
fen sind allerdings nicht nur die Nachteile, die dem Gesuchsteller erwachsen,
wenn die aufschiebende Wirkung nicht erteilt, sondern auch jene des Gesuchs-
gegners, wenn die aufschiebende Wirkung gewährt wird (vgl. Isaak Meier,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 262).

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2. Dem vorliegenden Fall liegt folgende Chronologie zu Grunde:
04.10.2012 Gläubigerversammlung (Protokoll act. 6/7/6)
05.10.2012 Schreiben Sachwalterin an Gläubigerinnen (act. 6/7/7)
08.10.2012 Schreiben Gläubigerinnen an Sachwalterin (act. 6/3/8)
15.10.2012 Schreiben Sachwalterin an Gläubigerinnen (act. 6/7/9)
15.10.2012 Beschwerde der Gläubigerinnen vor Vorinstanz betr. Klärung von Verantwort-
lichkeits- und Anfechtungsansprüchen, Verpflichtung zur Gewährung vollum-
fänglicher Akteneinsicht z.G. aller Gläubiger in einzeln genannte Dokumente,
Verpflichtung zur Durchführung einer zweiten Gläubigerversammlung, Pflicht
zur Auskunftserteilung an der zweiten Gläubigerversammlung, Gesuch um
aufschiebende Wirkung (act. 6/1)
18.10.2012 Abstimmungsunterlagen (6/7/10), in Englisch (6/7/13)
18./19.10.2012 Aufgabebelege Versand Abstimmungsunterlagen (act. 6/7/11, /12, /14, /15)
22.10.2012 Präsidialverfügung Vorinstanz vom 22. Oktober 2012 (act. 6/4): Aufschie-
bende Wirkung erteilt.
23.10.2012 Versandbelege zur Verfügung vom 22. Oktober 2012 (act. 6/5)
23.10.2012 Schreiben Gläubigerinnen an Sachwalterin (act. 6/7/16)
25.10.2012 Feststellungsbegehren der Sachwalterin betreffend Fortgang des Abstim-
mungsverfahrens (act. 6/6)
29.10.2012 Beschwerde der Gläubigerinnen betreffend Aufhebung der Verfügung des
Beschwerdeführerin vom 18. Oktober 2012; Begehren um Anweisung, den
Versand der Abstimmungsunterlagen einzustellen, bzw. Information der Gläu-
biger bei bereits erfolgtem Versand über Beschwerde bzw. Information der
Gläubiger, dass bereits erfolgte Zustimmungen zum Nachlassvertrag ungültig
sowie betreffend aufschiebende Wirkung (act. 6/8)
30.10.2012 Präsidialverfügung vom 30. Oktober 2012; Erläuterung (act. 8/10)
12./14.11.2012 Beschwerdeantwort der Sachwalterin vor Vorinstanz (act. 8/14)
Aus dieser tabellarischen Zusammenstellung ergibt sich, dass die Gläubige-
rinnen bei der Vorinstanz zwei Beschwerden bzw. Eingaben eingereicht haben
(act. 6/1 und act. 6/8). Die erste (vom 15. Oktober 2012; act. 6/1) richtet sich ge-
gen die Amtsführung bzw. die gerügten Unterlassungen der Sachwalterin im Vor-
feld der Gläubigerversammlung sowie anlässlich der Versammlung als solcher.
Die zweite (vom 29. Oktober 2012; act. 6/8) betrifft die Abstimmungsunterlagen
vom 18. Oktober 2012, welche am 18./19. Oktober 2012 an sämtliche Gläubiger
versandt wurden; die beschwerdeführenden Gläubigerinnen, welche bereits die

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Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben hatten, verlangen damit die Verpflich-
tung der Sachwalterin zu einem Tun (Einstellen des Versandes, Information der
Gläubiger über den Beschwerdeeingang inkl. Abnahme der Frist für die Abstim-
mung samt Information darüber, dass die Zustimmungen zum Nachlassvertrag
ungültig sei).
3. In der Verfügung der Vorinstanz vom 22. Oktober 2012 (act. 6/4 = act.
3/1) wird auf die (erste) Beschwerde vom 15. Oktober 2012 Bezug genommen, so
dass es diese war, der damit der Suspensiveffekt zuerkannt wurde. In der Verfü-
gung der Vorinstanz vom 30. Oktober 2012 (act. 6/10) wird auf die (erste) Be-
schwerde der Gläubigerinnen vom 15. Oktober 2012, auf die eigene Verfügung
vom 22. Oktober 2012, auf die Einleitung des Abstimmungsverfahrens durch die
Sachwalterin vom 18. Oktober 2012 sowie auf die Eingabe der Sachwalterin vom
25. Oktober 2012 Bezug genommen und eine auf die Verfügung vom 22. Oktober
2012 bezogene "Erläuterung" abgegeben bzw. die ursprüngliche Anordnung der
aufschiebenden Wirkung bestätigt (vgl. E. I./6.). Damit ist davon auszugehen,
dass die Vorinstanz die Meinung hatte, das Begehren der Sachwalterin vom 25.
Oktober 2012 (act. 6/6) in der "erläuternden" Verfügung zu berücksichtigen.
Die (zweite) Beschwerde der Gläubigerinnen vom 29. Oktober 2012 (act. 6/8
S. 3) ist in der Verfügung vom 30. Oktober 2012 nicht erwähnt. Als Anfechtungs-
objekt der Beschwerde vom 29. Oktober 2012 nennen die Gläubigerinnen das
Zirkularschreiben der Beschwerdeführerin als Sachwalterin vom 18. Oktober 2012
an die Gläubiger ("B._____ AG, Abstimmung über den Nachlassvertrag" mit dem
Anhang "Abstimmungsformular zum Nachlassvertrag" sowie der Text des Nach-
lassvertrages, datiert vom 4. Oktober 2012; vgl. act. 6/8 S. 3). Die Vorinstanz hat
somit über diese (zweite) Beschwerde noch nicht entschieden. Das mag dadurch
bedingt sein, dass sie davon ausgegangen sein dürfte, die darin gestellten Bege-
hen seien von der aufschiebenden Wirkung umfasst, weil sie meinte, die Abstim-
mung sei ohnehin zu wiederholen. Das ändert allerdings nichts daran, dass über
die Beschwerde der Gläubigerinnen vom 29. Oktober 2012 kein förmlicher vor-
instanzlicher Entscheid ergangen ist, so dass sich die Kammer im Rechtsmittel-
zug dazu nicht äussern kann. Das führt diesbezüglich zu einem Nichteintreten.

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4. Die Gläubigerinnen haben im vorinstanzlichen Verfahren (superproviso-
risch) die aufschiebende Wirkung verlangt, jedenfalls aber die einstweilige
Aussetzung der für die ab 9. Oktober 2012 auf dem Schriftweg vorgesehe-
nen Abstimmung (act. 6/1 S. 5 Ziff. 5). Die Gläubigerinnen hatten mit ihrer Be-
schwerde vor Vorinstanz vom 15. Oktober 2012 (act. 6/1) Rechtsverweigerung
geltend gemacht: Die Sachwalterin habe ihre im Rahmen des Nachlassverfahrens
obliegenden Verfahrenspflichten verletzt, worüber jederzeit Beschwerde geführt
werden könne (act. 6/1 Rz 2). Anlässlich der Gläubigerversammlung vom 4. Ok-
tober 2012 habe die Sachwalterin verneint, dass sie neben dem Nachlassvertrag
mit Dividendenvergleich auch den Konkurs mit Verantwortlichkeits- und Anfech-
tungsansprüchen geprüft habe und zukünftig prüfen werde (act. 6/1 Rz 13). Die
Sachwalterin habe ihre Pflicht verletzt und die Vor- und Nachteile des Nachlass-
vertrages gegenüber einem Konkursverfahren nicht abgeklärt. Würde die Ab-
stimmung auf der unvollständigen Basis durchgeführt, so würde damit riskiert,
dass die (nicht dringliche) Abstimmung auf einer anderen Basis wiederholt wer-
den müsse. Es sei zudem davon auszugehen, dass die Sachwalterin dem Nach-
lassgericht die im Bestätigungsverfahren erforderlichen Grundlagen voraussicht-
lich überhaupt nicht liefern könne (act. 6/1 Rz 14).
Zur verlangten aufschiebenden Wirkung wiesen die Gläubigerinnen darauf
hin, dass diese dann zu erteilen sei, wenn es Aussicht auf Gutheissung der Be-
schwerde gebe und die Vollstreckungshandlungen nicht mehr leicht und ohne
Schaden rückgängig gemacht werden können (act. 6/1 Rz 12). Aufgrund der zeit-
lich knappen Abfolge des vorliegenden Falles – die Abstimmung solle bereits ab
dem 9. Oktober 2012 stattfinden und der Bericht und das Bestätigungsbegehren
sollten gemäss Zeitplan bereits am 23. Oktober 2012 erfolgen – sei die aufschie-
bende Wirkung unumgänglich, was auch die Verschiebung der Abstimmung mit
sich bringen würde. Die Beschwerde befasse sich ja gerade mit den essentiellen
Entscheidgrundlagen, insbesondere gehe es darum, dass die Sachwalterin keine
genügenden Grundlagen für einen sachgerechten Entscheid der Gläubiger be-
reitgestellt habe. Ohne die aufschiebende Wirkung würde die auf unzureichender
Basis durchgeführte Abstimmung bei Gutheissung der Beschwerde wiederholt
werden müssen. Die Abstimmung sei nicht dringlich und könne daher problemlos

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noch später erfolgen (act. 6/1 Rz 13). Gleiches gelte für das anvisierte gerichtliche
Bestätigungsverfahren (act. 6/1 Rz 14). Die neuerliche Durchführung des Ab-
stimmungsverfahren wäre relativ aufwändig und kostspielig, so dass die geplante
Abstimmung auch deshalb ausgesetzt werden müsse (act. 6/1 Rz 15).
In der Beschwerde vor der Kammer macht die Sachwalterin – neben der
Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren (act. 2 Rz 35
ff.) – u.a. geltend, dass keine Aussicht auf Gutheissung der vorinstanzlichen Be-
schwerde bestehe (act. 2 Rz 45 ff.), dass keine Gefahr im Verzug sei (act. 2 Rz
48 ff.), dass ein Interesse an der aufschiebenden Wirkung fehle (act. 2 Rz 51 ff.)
und dass keine höherwertigen gegnerischen Interessen bestünden (act. 2 Rz 55
ff.).
In der Beschwerdeantwort (act. 17) weisen die Gläubigerinnen – neben der
Verwirkung des Beschwerderechts (act. 17 Rz 8 ff., vgl. oben E. I/7.) – erneut da-
rauf hin, dass die Sachwalterin ihre Pflichten verletzt habe, was sie eingehend
begründen (act. 17 Rz 17 ff.). Weiter nehmen sie zur aufschiebenden Wirkung
bzw. zur Durchführung der Abstimmung auf dem Zirkularweg Stellung (act. 17 Rz
52 ff.) und stellen sich hinter den Entscheid der Vorinstanz: Ziel und Zweck der
aufschiebende Wirkung sei, dass eine belastende Verfügung einstweilen nicht
vollstreckt werden könne (act. 17 Rz 64 f.).
5. Die Vorinstanz hat der Beschwerde am 22. Oktober 2012 die aufschie-
bende Wirkung erteilt (act. 3/1). Zu prüfen ist zunächst, ob das zulässig und über-
haupt geeignet war, um das von den Gläubigerinnen anvisierte Ziel zu erreichen.
Ausgangspunkt ist, dass eine Beschwerde wegen Rechtsverweigerung erhoben
wurde, so dass es keine Verfügung der Sachwalterin gibt, die hätte angefochten
werden können. Der Suspensiveffekt bewirkt die Aussetzung der Entscheidwir-
kungen. Entscheidwirkungen können aber nur dann ausgesetzt werden, wenn
überhaupt eine Verfügung bzw. ein Entscheid ergangen ist (vgl. dazu z.B. ZPO-
Rechtsmittel-Hoffmann-Nowotny, N. 5 zu Art. 315) und das fehlt bei der Rechts-
verzögerung/Rechtsverweigerung regelmässig. Diese beruht nämlich gerade da-
rauf, dass geltend gemacht wird, die zum Handeln verpflichtete Behörde bzw. das
in der Pflicht stehende Organ habe keinen Entscheid gefällt. Ist das, was mit der

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aufschiebenden Wirkung erreicht werden will, nicht zu erreichen, so ist das Ge-
such unzulässig und daher abzuweisen.
6. Anders könnten die Dinge höchstens bei der besonders erwähnten, ab
dem 9. Oktober 2012 zu erwartenden Abstimmung über den Nachlassvertrag lie-
gen, die die Gläubigerinnen einstweilen verhindern wollten. Die Gläubigerinnen
verweisen auf die Präsentationsfolien 4 und 26 (vgl. act. 4/15), wo der vorgese-
hene zeitliche Ablauf des Nachlassverfahrens (09.10.2012: Versand des Nach-
lassentwurfes und schriftliche Abstimmung und 23.10.2012: Bericht der Sach-
walterin und Bestätigungsbegehren an das Nachlassgericht) dargestellt wird.
Beim präsentierten Zeitplan handelt es sich allerdings nicht um eine beschwerde-
fähige Verfügung der Sachwalterin betreffend Durchführung der Abstimmung,
sondern um Angaben über den mutmasslichen weiteren Fortgang des Verfah-
rens. Das ist nichts anderes als eine Absichtserklärung für die Zukunft, und das ist
nicht anfechtbar (BGE 96 III 44 E. c), und zwar auch, wenn eine solche Erklärung
oder Äusserung in schriftlicher Form erfolgt (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, N. 22
zu Art. 17). In dieser Situation könnte höchstens an eine vorsorgliche Massnahme
gedacht werden, mit der die Sachwalterin einstweilen daran gehindert werden
könnte, die geplante Abstimmung durchzuführen, wenn denn die Voraussetzun-
gen im Übrigen gegeben wären. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang aller-
dings, dass im Zwangsvollstreckungsverfahren vorsorgliche Massnahmen zwar
nicht völlig inexistent, jedoch die absolute Ausnahme sind (vgl. z.B. vorsorgliche
Sicherung von Vollstreckungssubstrat im Hinblick auf eine bevorstehende Pfän-
dung, vgl. BSK SchKG I-Levante, N. 72 zu Art. 19; BGE 115 III 44). Der Regelfall
beruht darauf, dass nach dem Konzept von Art. 17 SchKG zuerst eine Verfügung
erlassen werden muss, die dann angefochten werden kann (Abs. 1). Ein solcher
besonderer Fall liegt hier nicht vor, so dass diesbezüglich eine vorsorgliche
Massnahme nicht in Frage käme. Der einstweilige Rechtsschutz würde wohl oh-
nehin daran scheitern, dass der eintretende Nachteil – eine allfällige Wiederho-
lung der Abstimmung und die damit verbundenen Versandkosten – zum vorne-
herein nicht schwergewichtig genug erscheint.

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Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz auch gar keine vor-
sorgliche Massnahme im Sinne eines Verbotes zur Durchführung der Abstim-
mung erlassen hat, so dass im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens,
wo es nicht um den Erlass, sondern um die Überprüfung von vorinstanzlichen An-
ordnungen geht, darüber nicht entschieden werden kann.
7. Das vorinstanzliche Verfahren wird nach Abschluss des zweitinstanzli-
chen Beschwerdeverfahrens betreffend aufschiebende Wirkung allerdings weiter-
geführt werden müssen. Mit dem unbehandelten Antrag betreffend Aussetzung
der Abstimmung wird sich die Vorinstanz inhaltlich allerdings nicht (mehr) befas-
sen müssen: Zum einen, weil solche vorsorglichen Massnahmen – wie gezeigt –
nicht zulässig sind, und zum anderen (für den Fall, dass man sie entgegen der
vorstehend erläuterten Ansicht dennoch für zulässig halten würde), weil die Ab-
stimmung inzwischen stattgefunden hat (vgl. Hinweise der Sachwalterin: act. 2 Rz
25 ff.; act. 6/5; act. 2 Rz 25 ff.; act. 6/9/1-2; act. 6/15/4, /15, /16, /17, /18, /19; act.
2 Rz 34; act. 21 Rz 36 f.; Hinweise der Gläubigerinnen in act. 17 Rz 54; act. 6/9/3;
act. 6/8 S. 3 Antrag Ziff. 2). Ein Begehren, das deren Durchführung verbieten soll,
ist damit ohnehin gegenstandslos geworden.
Die Frage, ob die durchgeführte Abstimmung allenfalls wiederholt werden
muss, wird sich je nach Ausgang des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens in
der Sache selbst wieder stellen; einzig die Tatsache, dass in der Verfügung vom
30. Oktober 2012 (act. 3/2) auf unrichtigen Grundlagen "erläutert" wurde, dass
"die erteilte aufschiebende Wirkung auch das mit Zirkularschreiben des Sachwal-
ters vom 18. Oktober 2012 in die Wege geleitete Zustimmungsverfahren umfasst",
ist für die Wiederholung – zumal die aufschiebende Wirkung zu Unrecht erteilt
wurde – keine gültige Grundlage.
Die vorliegende Beschwerde der Sachwalterin ist demnach gutzuheissen,
soweit darauf einzutreten ist, und die von der Vorinstanz erteilte aufschiebende
Wirkung fällt damit ex tunc dahin. Mit dem vorliegenden Entscheid entfällt auch
die aufschiebende Wirkung im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren.

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III.
Im SchK-Beschwerdeverfahren können keine Gebühren erhoben (Art. 20a
Abs. 2 Ziff. 5; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG) und keine Parteientschädigungen
zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und die
von der Vorinstanz erteilte aufschiebende Wirkung wird aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben, und es werden keine Parteientschädigun-
gen zugesprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli-
chen Akten – an das Bezirksgericht Winterthur als untere kantonale Auf-
sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, je gegen Emp-
fangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagenvon der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
versandt am: