zh_obergericht · PS200144 · 2020-08-04 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200144-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw R. Schneebeli
Urteil vom 4. August 2020
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 4. Juni 2020 (EK200118)

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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die A._____ (fortan Schuldnerin) ist Inhaberin der seit dem tt. März. 2013 im
Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmung
"C._____" mit Sitz in D._____. Gemäss Eintrag im Handelsregister bezweckt die
Gesellschaft die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Montage,
Sprinkler und Reinigung (act. 5/9).
2. Mit Urteil vom 4. Juni 2020, 11:15 Uhr, eröffnete das Einzelgericht des Be-
zirksgerichtes Winterthur gestützt auf die Betreibung Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom
24. Juni 2019) des Betreibungsamtes E._____ und die Konkursandrohung vom
5. November 2019 den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
Gläubigerin von Fr. 2'974.45 einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten (vgl.
act. 8/7 = act. 3 = act. 7, fortan zitiert als act. 7). Dagegen erhob die Schuldnerin
mit Eingabe vom 26. Juni 2020 (Datum Poststempel) samt Beilagen rechtzeitig
Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung
der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde (vgl. act. 2 und act. 5/3–10; zur
Rechtzeitigkeit vgl. act. 10 E. 2.1–2.3).
3. Mit Verfügung vom 1. Juli 2020 wurde der Schuldnerin der vorinstanzliche
Entscheid zur korrekten Eröffnung nochmals zugestellt, unter Hinweis darauf,
dass die 10-tägige Frist zur Begründung bzw. Ergänzung der Beschwerde gegen
das vorinstanzliche Urteil vom 4. Juni 2020 durch die Zustellung des Urteils mit
dieser Verfügung ausgelöst werde (act. 10, Dispositivziffern 1 und 2). Weiter wur-
de die Schuldnerin mit Verfügung vom 1. Juli 2020 darauf aufmerksam gemacht,
dass sie ihre im Beschwerdeverfahren gemachte Behauptung, dass die Betrei-
bungen Nrn. 2 und 3 gemäss Betreibungsregisterauszug vom 17. Juni 2020 (act.
5/8) mit der Tilgung der Konkursforderung hinfällig geworden seien, entweder bis
zum Ablauf der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen habe oder aber innert der
noch laufenden Rechtsmittelfrist weitere Unterlagen einzureichen seien, die über

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ihre Zahlungsfähigkeit Aufschluss gäben (vgl. act. 10 E. 4.4 [recte: 4.5] und Dis-
positivziffer 3). Sodann wurde der Beschwerde mit der genannten Verfügung
einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldnerin Frist zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 750.– angesetzt (act. 10, Dis-
positivziffern 4 und 5).
4. Die Verfügung vom 1. Juli 2020 wurde der Schuldnerin am 3. Juli 2020 zu-
gestellt (act. 11/1). Der einverlangte Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfah-
ren wurde von der Schuldnerin in der Folge am 13. Juli 2020 einbezahlt (act. 12).
Eine Ergänzung der Beschwerde ist bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nicht er-
folgt.
5. Die Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 8/1–
10). Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif.
II.
Materielles
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon-
kursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist
und (kumulativ) seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Neue Behauptungen
und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdever-
fahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt
Belegen vollständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (vgl. BGE
136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine ge-
setzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nach-
frist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2. Die Schuldnerin weist mittels Postquittungen nach, dass sie am 23. Juni
2020 Fr. 2'923.85 (act. 5/5) und am 25. Juni 2020 Fr. 50.60 (act. 5/6), somit ins-

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gesamt Fr. 2'974.45, direkt an die Gläubigerin bezahlt hat. Die Konkursforderung,
welche sich – entgegen der Berechnung der Vorinstanz – einschliesslich Zinsen
und Kosten auf Fr. 2'967.45 beläuft (vgl. act. 8/3/1, act. 8/3/2 und act. 9), ist durch
diese Zahlungen vollständig gedeckt. Weiter belegt die Schuldnerin mittels Bestä-
tigung des Konkursamtes E._____-D._____ vom 25. Juni 2020, beim Konkursamt
die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälli-
gen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 500.– sichergestellt zu haben
(act. 5/7). Damit ist die der Konkurseröffnung zu Grunde liegende Forderung ein-
schliesslich Zinsen und Kosten getilgt und sind die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens sowie des Konkursamtes hinterlegt.
3.
3.1 Wird die Konkursforderung (inkl. Zinsen und Kosten) – wie hier – erst nach
der Konkurseröffnung getilgt, kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung
aber nur dann aufheben, wenn der Schuldner zusätzlich seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel
vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befrie-
digt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage
ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie
die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwie-
rigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. An-
ders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der
finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare
Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung
seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese
müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass insgesamt glaubhaft ist, die
gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien nur vorübergehender Natur. Auch
wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (vgl. OGer ZH PS180150 vom 14. September 2018 E. 2.3).

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Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners muss wahrscheinlicher sein als seine Zah-
lungsunfähigkeit (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3).
3.2 In Bezug auf ihre Zahlungsfähigkeit macht die Schuldnerin im Wesentlichen
geltend, wie sich aus dem Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes
E.____ vom 17. Juni 2020 betreffend die Schuldnerin ergebe, seien im Zeitpunkt
der Konkurseröffnung nur drei aktive Betreibungen gegen sie vorgelegen. Diese
stammten alle von der gleichen Gläubigerin, nämlich der Beschwerdegegnerin.
Wie sich aus den Beträgen bei allen drei Betreibungen zeige, handle es sich da-
bei immer um die gleiche Betreibung für die jeweils gleiche Forderung, die auf-
grund des Zinses kontinuierlich betragsmässig leicht angestiegen sei (act. 2 Rz.
18). Die einzige Betreibung einer anderen Gläubigerin (Eidgenössische Steuer-
verwaltung) sei erloschen und damals von der Schuldnerin ratenweise getilgt
worden. Dass bei keiner der Forderungen im Betreibungsregister ein Rechtsvor-
schlag vermerkt sei, zeige sodann, dass die Schuldnerin gerade nicht systema-
tisch Rechtsvorschlag erhebe. Damit fehle es an einem wichtigen Indiz für das
Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit (vgl. act. 2 Rz. 20).
Als Grund für die ausgebliebene Zahlung an die Beschwerdegegnerin
(Gläubigerin der Konkursforderung) macht die Schuldnerin geltend, sie sei fälsch-
licherweise parallel bei drei verschiedenen Krankenkassen gleichzeitig versichert
gewesen. Von einem Versicherungsberater der Beschwerdegegnerin sei ihr ver-
sichert worden, sie müsse die ausstehenden Rechnungen nicht bezahlen und es
würden auch keine weiteren Rechnungen mehr gestellt. Trotzdem sei sie von der
Beschwerdegegnerin in der Folge aber mehrfach betrieben worden (act. 2
Rz. 21 f.).
In Bezug auf den Status der Einzelunternehmung "C._____" führt die
Schuldnerin sodann aus, dass diese bereits seit mehreren Jahren inaktiv sei. Die
Einzelunternehmung verfüge über kein Geschäft mehr; daher könnten zum Beleg
der Zahlungsfähigkeit auch keine Kreditoren- und Debitorenlisten, Umsatzzahlen
oder Projektpläne eingereicht werden. Ihre Zahlungspflichten bestünden aus den
üblichen Forderungen eines Schweizer Haushaltes, wie die Forderung der Be-

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schwerdegegnerin zeige. Sie (die Schuldnerin) sei Hausfrau und kümmere sich
um die Kindererziehung, während ihr Ehemann, F._____, das Familieneinkom-
men erziele und zwar mit seinem Unternehmen "G._____ GmbH" (act. 2 Rz. 23).
Weiter gibt die Schuldnerin an, sie sei davon ausgegangen, dass die Einzelunter-
nehmung im Handelsregister längst gelöscht worden sei. Sie beabsichtige, die
Einzelunternehmung – sofern der Konkurs aufgehoben werde – demnächst aus
dem Handelsregister löschen zu lassen (act. 2 Rz. 23).
3.3 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Dem aktuellen
Betreibungsregisterauszug der Schuldnerin des Betreibungsamtes E._____ vom
17. Juni 2020 (act. 5/8) lässt sich entnehmen, dass gegen die Schuldnerin im
Zeitraum vom 13. August 2015 bis zum 16. Dezember 2019 insgesamt vier Be-
treibungen eingeleitet worden sind (inklusive Konkursforderung [Betreibung
Nr. 1]). Von diesen vier Betreibungen ist eine Betreibung bereits erloschen. Die
beiden weiteren Betreibungsforderungen nebst der Konkursforderung (Betreibun-
gen Nrn. 2 und 3) befinden sich bereits im Stadium der Konkursandrohung und
belaufen sich auf einen Betrag von insgesamt Fr. 5'414.40 (act. 5/8). Nicht getilg-
te Verlustscheine aus Pfändungen der letzten 20 Jahre oder frühere Konkurser-
öffnungen sind nicht registriert. Zudem wurde mit Urteil des Einzelgerichtes des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 4. Juni 2020 erstmals der Konkurs über die
Schuldnerin eröffnet (act. 5/8 S. 2). Ob und in welcher Höhe gegenüber der
Schuldnerin nebst diesen Betreibungsforderungen weitere offene Forderungen
bestehen, ist dem Gericht nicht bekannt. Die Schuldnerin hat dazu nichts ausge-
führt. Da sich die beiden weiteren Betreibungsforderungen gemäss Betreibungs-
registerauszug vom 17. Juni 2020 (Betreibungen Nrn. 1 und 2) im Gesamtbetrag
von Fr. 5'414.40 bereits im Stadium der Konkursandrohung befinden, müsste die
Schuldnerin aber immerhin diese Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 5'414.40
jederzeit bzw. sofort tilgen können, damit ihre Zahlungsfähigkeit bejaht werden
könnte. Vorderhand ist deshalb zu prüfen, ob die Schuldnerin dazu finanziell in
der Lage scheint.

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3.4 Nebst dem Betreibungsregisterauszug hat die Schuldnerin keinerlei Unterla-
gen zu ihren finanziellen Verhältnissen eingereicht. Ebenfalls fehlt es bereits an
substantiierten Behauptungen betreffend die finanziellen Verhältnisse der Schuld-
nerin. So führte die Schuldnerin in der Beschwerdeschrift zwar aus, ihr Ehemann
erziele das Familieneinkommen mit seinem Unternehmen "G._____ GmbH" allei-
ne (act. 2 Rz. 23), ohne aber dieses angebliche Einkommen des Ehemannes be-
tragsmässig zu konkretisieren oder zu belegen. Auch hinsichtlich ihrer laufenden
Ausgaben begnügt sich die Schuldnerin mit der pauschalen Angabe, ihre Zah-
lungspflichten bestünden aus den "üblichen Forderungen eines Schweizer Haus-
haltes". Dies, obwohl sie mit Verfügung vom 1. Juli 2020 explizit darauf hingewie-
sen worden war, dass sie (innert der Beschwerdefrist von zehn Tagen ab Erhalt
jener Verfügung) entweder glaubhaft zu machen habe, dass die Betreibungen
Nrn. 2 und 3 gemäss Betreibungsregisterauszug vom 17. Juni 2020 (act. 5/8) mit
der Tilgung der Konkursforderung tatsächlich hinfällig geworden seien (z.B. mit-
tels entsprechender schriftlicher Bestätigung der Gläubigerin) oder aber sie weite-
re Unterlagen einzureichen habe, die über ihre Zahlungsfähigkeit Aufschluss gä-
ben (z.B. aktuelle Bankkontobelege über vorhandene liquide Mittel, Belege über
das vom Ehemann erzielte Familieneinkommen, Belege über regelmässige Aus-
gaben für den Lebensunterhalt, etc., vgl. act. 10 E. 4.3 ff.). Da die Schuldnerin
dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist, bleibt unklar, ob und in welchem
Umfang die Schuldnerin über finanzielle Mittel verfügt und ob sie damit die aus
dem Betreibungsregisterauszug ersichtlichen (weiteren) Betreibungsforderungen
im Stadium der Konkursandrohung relativ unmittelbar begleichen könnte.
3.5 Wie bereits in der Verfügung vom 1. Juli 2020 (act. 10) ausgeführt, ergibt
sich sodann entgegen der Ansicht der Schuldnerin weder aus dem Betreibungs-
registerauszug (act. 5/8) noch aus den von Amtes wegen beigezogenen vor-
instanzlichen Akten (act. 8/1–10), dass den im Betreibungsregisterauszug aufge-
führten weiteren Betreibungsforderungen der Gläubigerin ein und dieselbe Forde-
rung zugrunde liegt wie der Konkursforderung. Die Konkursforderung betrifft die
KVG-Prämien für den Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis zum 31. März 2019 (act.
8/3/1–2). Es ist deshalb durchaus denkbar, dass die weiteren im Betreibungsre-
gisterauszug aufgeführten Betreibungen der Gläubigerin vom 23. September

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2019 und vom 16. Dezember 2019 die KVG-Prämien für einen anderen Zeitraum
von drei Monaten betreffen und deshalb im Betrag fast gleich hoch sind, und so-
mit neben bzw. zusätzlich zur inzwischen getilgten Konkursforderung bestehen.
3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuld-
nerin mangels Unterlagen zu ihren finanziellen Verhältnissen nicht beurteilt wer-
den kann. Da damit die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nicht glaubhaft ge-
macht wurde, muss dies zur Abweisung der Beschwerde führen, zumal hier ge-
stützt auf den Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes E._____ davon
ausgegangen werden muss, dass gegenüber der Schuldnerin nebst der Konkurs-
forderung weitere Forderungen im Umfang von mindestens Fr. 5'414.40 beste-
hen, für welche der Konkurs bereits angedroht wurde. Da überdies bereits unklar
ist, welche Mittel der Schuldnerin zur Deckung ihrer Lebenshaltungskosten zur
Verfügung stehen, kann hier selbst bei einer sehr wohlwollenden Betrachtung
nicht davon ausgegangen werden, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin
wahrscheinlicher ist als ihre Zahlungsunfähigkeit.
4. Da die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nach dem Gesagten nicht als
glaubhaft gemacht gelten kann, sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des
Konkurses gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt. Dementsprechend ist die
Beschwerde abzuweisen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuer-
kannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.
III.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens der
Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind
nicht zuzusprechen: Der Schuldnerin nicht, weil sie unterliegt, der Gläubigerin
nicht, weil sie im Beschwerdeverfahren nicht begrüsst wurde.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab 5. August 2020, 10.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt E._____-D._____ wird mit der Durchführung des Konkur-
ses beauftragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines Doppels von
act. 2,
− das Einzelgericht in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten),
− das Konkursamt E._____-D._____,
− die Obergerichtskasse,
sowie mit besonderer Anzeige an
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
− das Betreibungsamt E._____,
− das Grundbuchamt E._____-D._____,
je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
5. August 2020