zh_obergericht · PS190069 · 2019-05-07 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190069-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
MLaw N. Seebacher
Urteil vom 7. Mai 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch B._____,
gegen
C._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch D._____ AG
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 26. März 2019 (EK190343)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz an der E._____-Strasse … in … Zürich, welche die Entwicklung,
die Herstellung und den Vertrieb von Beleuchtungskörpern für biologische An-
wendungen sowie ferner die Entwicklung, die Herstellung sowie den Vertrieb von
artverwandten Produkten und die Beratung von Unternehmen und die Erbringung
von Dienstleistungen in diesen Bereichen bezweckt (act. 5).
2. Am 26. März 2019, 11:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Zürich für nachfolgende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegne-
rin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 = act. 6/9):
CHF 13'870.35 nebst Zins zu 5 % seit 14.09.2018
CHF 78.00 Mahnspesen
CHF 81.70 Zins bis 13.09.2018
CHF 895.00 Bearbeitungsgebühr
CHF 304.60 Betreibungskosten
3.1 Dieses Urteil lag für die Schuldnerin ab dem 27. März 2019 zur Abholung
bereit, wurde jedoch nach unbenutztem Abholfrist von der Post an die Vorinstanz
retourniert (act. 6/12).
3.2 Am 8. April 2019 erhob die Schuldnerin Beschwerde gegen die Konkurser-
öffnung (act. 2). Mit Verfügung der Kammer vom 10. April 2019 wurde in der Fol-
ge festgehalten, dass die Schuldnerin am 8. April 2019 zwar Beschwerde gegen
die Konkurseröffnung erhoben habe, jedoch unklar bleibe, wie und wann sie
Kenntnis von der Konkurseröffnung erlangt habe. Da für das vorinstanzliche Urteil
die Zustellfiktion nicht greife, weil ihr auch die Vorladung zur Konkursverhandlung
nicht habe zugestellt werden können, wurde erwogen, es sei der Schuldnerin das
vorinstanzliche Urteil unter Hinweis darauf, dass sie ab Erhalt 10 Tage Zeit habe,

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um die bereits erhobene Beschwerde zu ergänzen, nochmals förmlich zu eröffnen
(act. 7 S. 2, E. 2 und Disp.-Ziff. 1). Weiter wurde die Schuldnerin darauf hingewie-
sen, dass sie, damit ihre Beschwerde Aussicht auf Erfolg haben könne, innert der
Beschwerdefrist einen Konkursaufhebungsgrund nachzuweisen sowie ihre Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen habe (act. 7 S. 2 ff., E. 3.1-2). Schliesslich
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen verweigert (act. 7
Disp.-Ziff. 2) und der Schuldnerin Frist angesetzt, um für das Beschwerdeverfah-
ren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– zu leisten (act. 7 Disp.-Ziff. 4).
Die Verfügung der Kammer vom 10. April 2019 lag für die Schuldnerin ab
dem 11. April 2019 zur Abholung bereit und wurde nach Ablauf der siebentägigen
Abholfrist mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Kammer retourniert (act. 8/1).
Da die Schuldnerin das vorliegende Beschwerdeverfahren mit Eingabe vom
8. April 2019 selbst anhängig gemacht hat (act. 2) und dementsprechend mit wei-
teren Zustellungen in diesem Verfahren rechnen musste, galt die Sendung der
Kammer am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch (vgl. Art. 138
Abs. 2 lit. a ZPO) und damit am 18. April 2019 als zugestellt. Die Schuldnerin hat
weder innert der ihr ab diesem Zeitpunkt laufenden Beschwerdefrist ihre Be-
schwerde ergänzt, noch innert der ihr mit der vorgenannten Verfügung angesetz-
ten Frist den Kostenvorschuss geleistet. Da – wie nachfolgend noch zu zeigen
sein wird – sich die Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet erweist, kann
auf das Ansetzen einer Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses (vgl.
Art. 101 Abs. 3 ZPO) verzichtet werden. Die Akten der Vorinstanz wurden beige-
zogen (act. 6/1-12). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittel-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle-

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gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174
Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist.
Eine Beschwerde gegen einen Konkurseröffnungsentscheid ist innert einer
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174
Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Dies bedeutet, dass
die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-
kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit
Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zu-
lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind (echte No-
ven). Nachfristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
2.1 Bei der vorliegend der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderung
handelt es sich gemäss der Konkursandrohung vom 4. Dezember 2018 um eine
Mietzinsforderung für einen Gewerberaum an der E._____-Strasse … in Zürich
(act. 6/4/2). Die Schuldnerin macht in ihrer Beschwerde zunächst Ausführungen
zu ihr ihrer Meinung nach gegenüber der Gläubigerin zustehenden Ansprüchen
aus Mietzinsherabsetzung und Schadenersatz, welche die Mietforderungen der
Gläubigerin bis einschliesslich 1. Juli 2018 übersteigen würden (act. 2 S. 2 ff.).
Sodann macht sie geltend, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forde-
rung sei der Gläubigerin durch die F._____ AG im Rahmen eines geltend ge-
machten Kautionsschadens in vollem Betrag (Fr. 13'870.35) bezahlt worden
(act. 2 S. 2 und 6). Dazu reicht sie zwei an sie adressierte Schreiben der F._____
… AG (nachfolgend F._____) ein (act. 4/17). Im ersten Schreiben vom 8. Februar
2019 teilt die F._____ der Schuldnerin unter dem Betreff "Kautionsschaden vom
23. August 2018" mit, die Gläubigerin habe den Anspruch auf Kaution für die
Schuld gemäss rechtskräftigem Zahlungsbefehl vom 19. September 2018 bei ihr
geltend gemacht. Sie werde die Forderung prüfen und die von ihr erbrachte Leis-
tung bei der Schuldnerin zurückfordern (act. 4/17 S. 2). Im zweiten Schreiben vom
19. Februar 2019 erklärt die F._____ gegenüber der Schuldnerin schliesslich, sie
werde für diesen Schadensfall total Fr. 13'870.35 bezahlen. Damit sei die Bear-
beitung abgeschlossen. Ausserdem bat sie die Schuldnerin, ihr den Selbstbehalt

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von Fr. 13'769.25 bis am 21. März 2019 auf ihr Konto zu überweisen (act. 4/17
S. 1).
2.2 Soweit die Schuldnerin ihr angeblich gegenüber der Gläubigerin zustehende
Gegenforderungen geltend macht, ist sie darauf hinzuweisen, dass eine Aufhe-
bung eines Konkurses durch die Rechtsmittelinstanz – wie bereits gesagt – nur
möglich ist, wenn die Schuldnerin innert der Beschwerdefrist einen der drei ge-
setzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder
Gläubigerverzicht) nachweist. Eine Verrechnung mit einer behaupteten Gegenfor-
derung fällt in diesem Verfahrensstadium hingegen ausser Betracht. Hinsichtlich
der von der Schuldnerin weiter geltend gemachten Zahlung der Konkursforderung
durch die F._____ bleibt sodann unklar, ob und wenn ja, wann, die F._____ den
von ihr zur Übernahme in Aussicht gestellten Betrag von Fr. 13'870.35 an die
Gläubigerin bezahlt hat. Selbst wenn eine entsprechende Tilgung erfolgt wäre, lä-
ge jedoch entgegen der Schuldnerin von vornherein keine vollständige Tilgung
der Konkursforderung vor, wären damit doch die Zinsforderung (laufender Zins
seit 14. September 2018 sowie bis 13. September 2018 aufgelaufener Zins von
Fr. 81.70) sowie die Nebenforderungen (Fr. 78.– Mahnspesen, Fr. 895.– Bearbei-
tungsgebühr sowie Fr. 304.60 Betreibungskosten) noch offen. Damit sind die Vo-
raussetzungen für eine Aufhebung des Konkurses nicht gegeben, weshalb die
Beschwerde abzuweisen ist.
Nur der Vollständigkeit halber anzufügen ist, dass die Schuldnerin keinerlei
Ausführungen zu ihrer Zahlungsfähigkeit macht. Auch aus diesem Grund wäre die
Beschwerde, käme es denn noch darauf an, abzuweisen.
III.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Schuldnerin aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; der
Schuldnerin nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben
in diesem Verfahren.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der
Schuldnerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer
Kopie von act. 2, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz (unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt …-Zürich,
ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü-
rich und an das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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