zh_obergericht · RE170008 · 2017-04-11 · de
Eheschutz (Gutachten)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE170008-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli
Beschluss vom 11. April 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Gutachten)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 24. März 2017 (EE160105-D)

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Erwägungen:
1. Die Parteien stehen vor Vorinstanz in einem Eheschutzverfahren. Mit
Verfügung vom 24. März 2017 ordnete die Vorderrichterin Folgendes an (Urk. 2
S. 5):
"1. Den Parteien wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt,
um zur Beauftragung von lic. phil. I C._____, D._____ AG, als Gutachterin im Sinne
der Erwägungen Stellung zu nehmen. Bei Säumnis wird Verzicht auf Stellungnahme
angenommen.
2. Den Parteien wird ferner eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung an-
gesetzt, um zum Fragenkatalog im Sinne der Erwägungen Stellung zu nehmen sowie
allenfalls Zusatzfragen zu stellen. Bei Säumnis wird Verzicht auf Stellungnahme an-
genommen.
3. (Schriftliche Mitteilung).
4. (Beschwerde).
5. (Fristenstillstand)."
2. Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchstellerin und Beschwerdefüh-
rerin (fortan Gesuchstellerin) mit Eingabe vom 6. April 2017 innert Frist (Prot. II
S. 2) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung vom 24. März 2017 [des] Bezirksgericht[s] Dielsdorf (Geschäfts-Nr.
EE160105-D) sei aufzuheben.
2. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Be-
schwerdeverfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 5'000.– zu bezahlen.
Eventualiter sei der Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren die unentgelt-
liche Prozessführung zu gewähren und in meiner Person eine unentgeltliche Rechts-
vertreterin beizugeben."
3. a) Die angefochtene Verfügung ist prozessleitender Natur. Gegen pro-
zessleitende Verfügungen ist die Beschwerde – von den hier nicht einschlägigen,
im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) abgesehen –
nur zulässig, wenn durch sie der Beschwerde führenden Partei ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ein drohender,
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ist anzunehmen, wenn er auch durch
einen für den Ansprecher günstigen Endentscheid nicht mehr beseitigt werden
kann. Indes ist bei der Annahme eines solchen Nachteils grundsätzlich Zurückhal-

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tung angebracht. Der Gesetzgeber hat die selbstständige Anfechtung gewöhnli-
cher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozesses
sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7377).
Das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen (Zulässigkeitsvorausset-
zungen des Rechtsmittels) ist von Amtes wegen zu prüfen, doch, wie allgemein
bei der Prüfung von Prozessvoraussetzungen, nur auf Basis des dem Gericht
vorgelegten Tatsachenmaterials (Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 60 N 1). Entspre-
chend muss die betroffene Partei den nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teil dartun, d.h. sie ist beweispflichtig, sofern die Gefahr nicht von vornherein of-
fenkundig ist (BK ZPO-Sterchi, Art. 319 N 15 m.w.H.). Zudem muss sie darlegen,
warum sich der von ihr geltend gemachte Nachteil später nicht mehr leicht wie-
dergutmachen lassen soll. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, von Amtes wegen
darüber Nachforschungen anzustellen. Fehlt die Rechtsmittelvoraussetzung des
drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, so ist auf die Be-
schwerde nicht einzutreten. Die entsprechende prozessleitende Verfügung kann
in diesem Fall erst zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden.
b) Weder macht die Gesuchstellerin in ihrer Beschwerdeschrift einen
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil geltend, noch ist ein solcher offen-
kundig. Die Gesuchstellerin führt in ihrer Beschwerdeschrift einerseits aus, die
Vorinstanz ordne gestützt auf eine angebliche Parteivereinbarung implizit ein
Gutachten an, indessen sei weder ausdrücklich noch stillschweigend eine diesbe-
zügliche Vereinbarung zustande gekommen (Urk. 1 S. 3). Anderseits moniert sie,
sie habe zu den vom Gesuchsgegner und Beschwerdegegner (fortan Gesuchs-
gegner) in der Klageantwort erhobenen Vorwürfen nie Stellung nehmen können,
weshalb die Vorinstanz ihr rechtliches Gehör auf krasse Weise verletzt habe. Ob
überhaupt und über welche Themen ein Gutachten einzuholen sei, könne erst
beurteilt werden, wenn sie sich zu den Parteibehauptungen des Gesuchsgegners
habe äussern können (Urk. 1 S. 4). Damit legt die Gesuchstellerin aber weder
substantiiert dar noch weist sie nach, inwiefern sie durch den Entscheid des Vor-
derrichters einen Nachteil erleidet, welcher später nicht mehr leicht wiedergutzu-

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machen sein wird, zumal ihr mit der angefochtenen Verfügung lediglich das recht-
liche Gehör zur Person der (allfälligen) Gutachterin und zum Fragenkatalog des
(noch in Auftrag zu gebenden) Gutachtens gewährt wird (vgl. Urk. 2 S. 5, Disposi-
tiv-Ziffern 1 und 2). Die Gewährung des rechtlichen Gehörs kann aber nie einen
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne der einschlägigen gesetzli-
chen Bestimmung bilden.
4. Entsprechend ist auf die Beschwerde der Gesuchstellerin nicht einzu-
treten. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung (Urk.1 S. 2, Beschwerdeantrag Ziffer 2) erweist sich unter diesen Umstän-
den als gegenstandslos und ist entsprechend abzuschreiben. Da sich die Be-
schwerde sogleich als unzulässig erweist, ist ferner von der Einholung einer Be-
schwerdeantwort abzusehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
5. a) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei
Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel
erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb der Gesuchstel-
lerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen sind. Für deren
Bemessung gelangen § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG zur Anwendung.
b) Für das Beschwerdeverfahren sind sodann keine Parteientschädigungen
zuzusprechen, der Gesuchstellerin infolge ihres Unterliegens, dem Gesuchsgeg-
ner mangels wesentlicher Umtriebe im Beschwerdeverfahren.
6. Die Gesuchstellerin stellt im Beschwerdeverfahren den Antrag auf Leis-
tung eines Prozesskostenbeitrags durch den Gesuchsgegner sowie eventualiter
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2, Beschwerdeantrag
Ziffer 3).
Sowohl für den Prozesskostenbeitrag des anderen Ehegatten (Urteil
5D_135/2010 vom 9. Februar 2011 E. 3.1 unter Hinweis auf BGE 127 I 202 E. 3b)
als auch für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 117 ZPO) ist
neben der Mittellosigkeit der ansprechenden Partei die fehlende Aussichtslosig-

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keit des Begehrens bzw. des Rechtsmittels erforderlich. Da sich die vorliegende
Beschwerde sogleich als aussichtslos erweist, ist das Begehren auf Leistung ei-
nes Prozesskostenbeitrags und jenes um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags
durch den Gesuchsgegner wird abgewiesen.
2. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Auf die Beschwerde der Gesuchstellerin wird nicht eingetreten.
4. Das Gesuch der Gesuchstellerin, es sei ihrer Beschwerde die aufschieben-
de Wirkung zu erteilen, wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Gesuchstellerin
auferlegt.
7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage
je eines Doppels von Urk. 1, 3 und 4/2-8, sowie an die Vorinstanz unter Bei-
lage der vorinstanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 11. April 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am: jo