zh_obergericht · LB140064 · 2014-11-13 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB140064-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 13. November 2014
in Sachen
A._____ SA,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 6. März 2014;
Proz. CG100026

- 2 -
Rechtsbegehren:
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 27'787.10 nebst
5 % Verzugszins seit 2. September 2010 zu bezahlen, wobei der in Be-
treibung Nr. … des Betreibungsamtes Biasca (Zahlungsbefehl vom
16.09.2010) erhobene Rechtsvorschlag zu beseitigen sei, unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 6. März 2014:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 27'787.10 nebst Zins zu 5 % seit
2. September 2010 zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Biasca (Zah-
lungsbefehl vom 16.09.2010) wird aufgehoben.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'100.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 262.50 Dolmetscher
Fr. 5'022.– Gutachten
V erlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Entscheids, reduziert
sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.
4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 10'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
(6./7.: Mitteilungssatz/Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 104 S. 2):
Das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage vollumfänglich
abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.

- 3 -
der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 112 S. 2):
Die Berufung sei abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsklägerin und Beklagten.
Erwägungen:
I.
(Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte)
1. Die A._____ SA (Beklagte und Berufungsklägerin) ist eine Aktiengesellschaft
mit Sitz in E._____. Sie betreibt mehrere Steinbrüche, darunter Granitsteinbrüche
und einen Marmorsteinbruch (vgl. act. 59 S. 1). Die B._____ AG (Klägerin und
Berufungsbeklagte) mit Sitz in Hinwil bezweckt u.a. Dienstleistungen auf dem Ge-
biet der Sprengtechnik.
Am 2. Februar 2010 schlossen die Parteien einen Werkvertrag (act. 3/1 =
act. 13/9) über Sprengungen durch die B._____ AG (fortan nur: die Klägerin) im
Steinbruch der A._____ SA (fortan nur: die Beklagte) in E._____, auf dem sich
auch deren Werkgelände befindet (vgl. act. 59 S. 3). Die Sprengungen sollten in
zwei Etappen erfolgen.
Die Arbeiten der ersten Etappe waren ca. Mitte Februar abgeschlossen. Ei-
ne erste Akontorechnung der Klägerin für Arbeiten vom 9. Februar bis 19. Februar
2010 über insgesamt Fr. 31'408.75 (act. 3/6) beglich die Beklagte am 2. März
2010. Vor Abschluss der Arbeiten der zweiten Etappe trat die Beklagte vom Ver-
trag zurück. Weitere zwei Rechnungen der Klägerin (act. 3/8 und act. 3/11) über
insgesamt Fr. 34'835.- liess die Beklagte unbezahlt.
Die Klägerin anerkennt zwei Forderungen der Beklagten gegen sich aus der
Lieferung von Stellriemen im Wert von Fr. 6'096.60 und aus dem Bezug von Die-
seltreibstoff über Fr. 951.25. Mit ihrer Klage über Fr. 27'787.10 verlangt sie die
Zusprechung des Restbetrages aus Werkvertrag, abzüglich der anerkannten For-
derungen der Beklagten, so wie sie ihn in Betreibung gesetzt hat (Zahlungsbefehl
Nr. … des Betreibungsamtes Biasca vom 16. September 2010).

- 4 -
2. Die Klage wurde am 24. November 2010 beim Bezirksgericht Hinwil anhängig
gemacht. Das Hauptverfahren wurde schriftlich durchgeführt und nach dem Ein-
gang der Duplik Mitte Juli 2011 geschlossen. Im Oktober 2011 wurde das Be-
weisverfahren mit dem Beweisauflagebeschluss eröffnet. Im Rahmen des Be-
weisverfahrens wurden Urkundenbeweise entgegengenommen, drei Zeugen an-
gehört (vgl. act. 57, 59-60) sowie ein Gutachten eingeholt (vgl. act. 83). Nachdem
die Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis im Februar 2014 einge-
gangen waren, fällte das Bezirksgericht am 6. März 2014 sein Urteil und eröffnete
es den Parteien zunächst ohne Begründung (vgl. act. 97 f.). Die von der Beklag-
ten verlangte Zustellung einer begründeten Urteilsausfertigung erfolgte Ende Juni
2014 (vgl. act. 102). Weitere Einzelheiten zum bezirksgerichtlichen Verfahren
können der begründeten Ausfertigung des angefochtenen Urteils (vgl. act. 106
[= act. 101 = act. 105]) entnommen werden.
3. Mit Schriftsatz vom 1. September 2014 (act. 104 f.) erhob die Beklagte recht-
zeitig die Berufung bei der Kammer. Es wurden die vorinstanzlichen Akten beige-
zogen, mit Verfügung vom 8. September 2014 von der Beklagten die Leistung ei-
nes Kostenvorschusses verlangt und nach Eingang des Vorschusses am 29. Sep-
tember 2014 der Klägerin Frist zur Berufungsantwort angesetzt. Die Berufungs-
antwort datiert vom 15. Oktober 2014 und wurde der Beklagten Ende Oktober
2014 zugestellt (vgl. act. 113 f.). Die Sache ist spruchreif.
II.
(Zur Berufung im Einzelnen)
1. Die Klage wurde im Jahr 2010 unter der Geltung des kantonalen Verfahrens-
rechts (ZPO/ZH, GVG und dazugehörige Erlasse) anhängig gemacht. Sie war da-
her vom Bezirksgericht noch nach den Regeln des kantonalen Verfahrensrechts
zu behandeln (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO) und es sind daher allfällige Rügen zum
bezirksgerichtlichen Verfahren ebenfalls im Lichte dieses Rechts zu prüfen.
Die Berufung und das Berufungsverfahren haben sich hingegen an die Re-
geln der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) zu halten, die mit dem
1. Januar 2011 in Kraft getreten ist (vgl. Art. 405 Abs. 1 ZPO). Demnach gilt es im

- 5 -
Folgenden zu beachten, dass das Berufungsverfahren grundsätzlich die Fortset-
zung des Prozesses aufgrund des vor der ersten Instanz vorgetragenen Sachver-
haltes darstellt (zu den Ausnahmen vgl. Art. 317 ZPO). Mit der Berufung ist die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz sowie eine unrich-
tige Rechtsanwendung der Vorinstanz zu rügen (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311
Abs. 1 ZPO sind entsprechende Rügen von der Berufung führenden Partei in der
Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen (Begründungslast; vgl.
dazu etwa BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012,
E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Wiederholungen bzw. Rekapitulationen des
bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforde-
rungen an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am ange-
fochtenen Entscheid bzw. den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138
III 375). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind ferner neue Tatsachen und Beweismit-
tel im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Ver-
zug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten
Instanz hatten vorgebracht werden können (vgl. dazu BGE 138 III 625).
2. - 2.1 Das Bezirksgericht erwog im angefochtenen Urteil gestützt auf die Partei-
behauptungen und die Ergebnisse der Beweiserhebungen (vgl. act. 106 S. S. 8-
12) im Wesentlichen, die Parteien hätten am 2. Februar 2010 vertraglich Locke-
rungssprengungen in zwei Etappen vereinbart. Dabei hätten sie sowohl die kon-
krete Sprengmethode als auch die Methode der Honorierung für die Menge des
weggesprengten Materials definiert (Einheitspreise für die Menge des wegge-
sprengten Materials). Diese Vereinbarung sei als Werkvertrag zu qualifizieren, in
dem ausreichend klar bestimmt worden sei, worin die korrekte Ausführung des
Werks bestanden habe: Die Klägerin habe entsprechend den vertraglichen Vor-
gaben Sprengarbeiten auszuführen gehabt. Wesentlich sei zudem, dass die Klä-
gerin für die zweite Etappe nicht zur Herstellung einer bestimmten Anzahl von
Blöcken verpflichtet worden sei, sondern zur Sprengung eines bestimmten Ge-
ländekeils von rund 10'000m3 und dabei zum Anfall von Gesteinsblöcken ("Block-
anfall") mit eins bis fünf Tonnen Gewicht, die allenfalls noch auf das vereinbarte
Gewicht zu verkleinern gewesen seien. Notwendigerweise sei bei Sprengungen

- 6 -
mit einer gewissen Menge an Trümmern und Abraum zu rechnen gewesen; der
Anfall solchen Materials sei unvermeidlich (vgl. a.a.O., S. 9 f.).
Die Klägerin sei nach der vereinbarten Methode verfahren und habe daher
ihren Vertrag erfüllt. Die Beklagte habe denn auch nie substanziert dargelegt, was
die Beklagte konkret falsch gemacht haben soll. Sie sei vom Vertrag zurückgetre-
ten, weil sie zum Schluss gekommen sei, die Klägerin sei nicht in der Lage, den
Vertrag zu erfüllen. Diesen Schluss habe die Beklagte einzig aus der angeblich
wiederholt behaupteten Tatsache gezogen, die Beklagte habe zu wenig Blöcke
von einer bis zu fünf Tonnen geliefert (vgl. a.a.O., S. 12). Darauf sei es gemäss
der vertraglich vereinbarten Methode (Wegsprengen) aber nicht angekommen.
Aus einer anscheinend enttäuschenden Zahl von Blöcken zwischen einer und fünf
Tonnen könne nicht einfach auf mangelnde Sorgfalt geschlossen werden (a.a.O.
S. 12).
Das Bezirksgericht hielt überdies fest, die Beklagte versuche vergeblich, aus
dem gesetzlichen Begriff des Werkvertrages, nämlich aus dem Begriff des Wer-
kes bzw. des Werkes als Erfolg abzuleiten, die Klägerin hätte ihr Blöcke abliefern
müssen. Und es stellte daran anschliessend diverse Überlegungen dazu an (vgl.
act. 106, ab S. 10 [Mitte] bis S. 12 [oben]), was dann vernünftigerweise hätte ver-
einbart werden können oder sollen, aber nicht vereinbart wurde. Weiter erwog es,
die von der Klägerin angewandte Methode sei gerade nicht einseitig von einer
Partei diktiert, sondern von den Parteien vereinbart worden, die beide fachkundig
seien und die Vor- und Nachteile von Methoden kennten. Diese Methode sei im
Übrigen unter den gegebenen Umständen (keine gute Steinqualität, zerklüfteter
Fels) vernünftig und sachgerecht gewesen (a.a.O.).
2.2 Die Beklagte erachtet diese Auffassung des Bezirksgerichtes grundsätzlich
als unzutreffend und hält an ihrem bereits dem Bezirksgericht vorgelegten Stand-
punkt weiterhin fest. Sie rügt am Urteil unter diversen Gesichtspunkten Aktenwid-
rigkeiten (vgl. act. 104, dort etwa Ziff. 2.1.8, Ziff. 2.1.9, Ziff. 2.1.10) und macht zu-
weilen auch Willkür geltend (vgl. etwa a.a.O., Ziff. 2.1.9). Sie wirft dem Bezirksge-
richt ebenfalls eine unzulässige Betrachtungsweise bei der Würdigung von Sach-
verhalten vor (a.a.O., Ziff. 2.1.14 f.) und legt dar, warum die Klägerin den Vertrag,
den die Vorinstanz im Urteil auch noch unvollständig wiedergegeben habe (so

- 7 -
a.a.O., Ziff. 2.1.6), nach ihrer – der Beklagten – Auffassung schlecht erfüllt habe
(a.a.O., S. 8 ff.).
Die Klägerin hält die Berufung insgesamt für unbegründet. Die Beklagte ver-
kenne immer noch den vereinbarten Vertragsinhalt, den das Bezirksgericht im Üb-
rigen zutreffend wiedergegeben habe. Geschuldet gewesen seien Sprengarbei-
ten, nicht Lieferungen (vgl. act. 112 S. 2). Die Beklagte zitiere die Urteilsbegrün-
dung zudem streckenweise falsch (vgl. a.a.O., S. 3, oben), wiederhole sich stre-
ckenweise bloss bzw. argumentiere im Kreis, ohne die nachvollziehbaren Ausfüh-
rungen des Bezirksgerichtes in Zweifel ziehen zu können (a.a.O., S. 4, oben).
Endlich trage die Beklagte unzulässige Noven vor (a.a.O., S. 4, Rz. 5) und argu-
mentiere mit einer Unsorgfalt, die gerade widerlegt sei (a.a.O., S. 5).
Die Vorbringen der Parteien sind hier sachgemäss – es geht darum, eine
Übersicht zu geben – verknappt dargestellt. Die nachstehenden Erwägungen be-
rücksichtigen hingegen alle Vorbringen in den act. 104 und 112, und zwar auch
dann, wenn das nicht ausdrücklich vermerkt ist.
3. - 3.1 Zwischen den Parteien war und ist strittig, ob die Klägerin den Vertrag, der
am 2. Februar 2010 zu Stande gekommen war, richtig erfüllt hat. Die Beklagte
stellt sich auch im Berufungsverfahren weiterhin auf den Standpunkt, die Klägerin
habe die vertraglich versprochene Leistung für die zweite Etappe nicht bzw. nicht
richtig erbracht, weshalb sie – die Beklagte – zum Rücktritt vom Vertrag gestützt
auf Art. 366 Abs. 2 OR berechtigt gewesen sei.
Der Wortlaut des Vertrages, wie er in den act. 3/1 und 13/9 dokumentiert ist
und der die vertraglichen Leistungen namentlich der Klägerin umschreibt, sowie
die Tatsache, dass er von beiden Parteien so gewollt war, bilden hingegen keinen
Streitpunkt (die Beklagte z.B. verweist in der Berufungsschrift ausdrücklich auf
act. 3/1; vgl. act. 104 Ziff. 2.1.1 und 2.1.6). Ebenso wird die zutreffende Auffas-
sung des Bezirksgerichtes, beim Vertrag vom 2. Februar 2010 handle es sich um
einen Werkvertrag, von beiden Parteien anerkannt.
Keine Streitpunkte sind zudem, um das nochmals zu verdeutlichen, dass
erstens die Arbeiten der ersten Etappe vertragsgemäss erledigt worden waren,
dass zweitens die Beklagte den Rücktritt am 15. März 2010 erklärt hatte und dass
drittens im Zeitpunkt des Rücktrittes durch die Klägerin im Rahmen der zweiten

- 8 -
Etappe 6'083 m3 Gestein weggesprengt worden waren. Die Beklagte hat diese
Menge gesprengten Gesteins in der Klageantwort ausdrücklich bestätigt, verbun-
den mit der Sachdarstellung, "die vertragsgemässen Arbeiten (Blöcke von 1-5
Tonnen)" hätten lediglich 5'677,81m3 betragen und das (nicht vertraglich verein-
barte) gelieferte Feinmaterial … total 435.5m3" (vgl. act. 12 S. 6/7 [Ziff. 2.23]).
3.2 Das Bezirksgericht hat den Wortlaut des Vertrages über die für beide Etappen
vereinbarten Leistungen der Klägerin im angefochtenen Urteil im Wortlaut wieder-
gegeben (vgl. act. 106 S. 9). Der Klarheit halber – die Beklagte gibt diesen Wort-
laut in der Berufungsschrift nämlich nur rudimentär und insofern entstellt wieder
(vgl. act. 104 Ziff. 2.1.6) – sei er auch hier nochmals vorgestellt (vgl. act. 3/1 und
13/9, Blatt 2-3):
"Lockerungssprengungen
Etappenweises Abbauen von Granit mittels
Raupenbohrgerät, Laden von Gelatine und Amolit:
Etappe 1:
Abtiefen von vertikalen Kleinbohrlöchern
(d = 64 mm, l = 1 - 5 m, Bohrraster in Funktion l)
Abraumsprengungen, kein Blockanfall m3f 1'000 16.80 Fr. 16'800.00
Etappe 2:
Abtiefen von vertikalen Grossbohrlöchern
(d = 90 mm, l = 5 - 15 m, Bohrraster in Funktion l)
Gewinnungssprengungen, Blockanfall 1 - 5 t m3f 10'000 6.50 Fr. 65'000.00".
3.2.1 Richtig ist, wie die Beklagte vermerkt, dass das Bezirksgericht damit nicht
alle Vertragspunkte dargestellt hat. Namentlich nicht aufgeführt hat es etwa, dass
sämtliche "aufgeführten Sprengfelspositionen" die Leistungen "projektieren, boh-
ren, laden, sprengen, inkl. Lieferung von Sprengstoffen und Zündmitteln" umfas-
sen (vgl. act. 3/1 Blatt 2). Namentlich nicht aufgeführt hat es weiter den dem Ver-
tragspunkt "Lockerungssprengungen" vorangestellten und im Titel ebenfalls in
Fettschrift hervorgehobenen Vertragspunkt "Installation" (umfassend: "Einmaliger
An- und Abtransport von Maschinen und Geräten") sowie z.B. die an den Ver-
tragspunkt "Lockerungssprengungen" anschliessenden Inhalte, die unter dem
ebenfalls in Fettschrift hervorgehobenen Titel "Erschütterungsüberwachung" auf-
gelistet sind oder diesem Vertragspunkt folgen (darunter Bestimmungen zu den

- 9 -
Preisen, zur Preisbasis, zu Konditionen, unentgeltlichen Leistungen des Auftrag-
gebers usw. (vgl. act. 3/1 bzw. 13/9).
Das alles aufzuführen, bestand allerdings kein Anlass. Ein Gericht ist nicht
verpflichtet, Verträge in seinen Erwägungen im (ohnehin unstrittigen) Wortlaut
wiederzugeben. Es genügt, wenn es auf diesen aktenkundigen Wortlaut verweist
und allenfalls zur Verdeutlichung darlegt, welchen Teil des Wortlautes es für die
Entscheidung als massgeblich erachtet. Genau dem ist das Bezirksgericht nach-
gekommen. Im Streit zwischen den Parteien geht es ja nicht darum, ob und wie
Erschütterungsüberwachungen erfolgten oder wie es sich mit den Installationen
verhielt usw. Streitpunkt war und ist vielmehr vor allem, welches Werk, also wel-
ches Arbeitsergebnis bzw. welchen Arbeitserfolg die Klägerin im Rahmen der
zweiten Etappe genau versprochen hat. Denn nur wenn das geklärt ist, lässt sich
feststellen, ob und inwieweit der Standpunkt der Beklagten haltbar ist, die Kläge-
rin habe den Vertrag schlecht erfüllt, was sie (die Beklagte) zum Rücktritt gestützt
auf Art. 366 Abs. 2 OR berechtigt habe. Und erst danach stellen sich die weiteren
Fragen nach der allenfalls geschuldeten Entschädigung (dem Werklohn) oder
nach allfälligen Schadenersatzansprüchen der Beklagten usw.
3.2.2 Das Bezirksgericht hat – wie schon vermerkt – im Ergebnis erkannt und
dargelegt, das von der Klägerin versprochene Arbeitsergebnis habe nicht in der
Ablieferung einer bestimmten Anzahl von Blöcken an die Beklagte bestanden,
und schon gar nicht in der Ablieferung von Blöcken bestimmter Grösse oder
Form, sondern in Sprengungen von Fels (Geländekeil; vgl. dazu auch act. 3/2) auf
dem Grund der Beklagten, die zu einem Anfall von Gesteinsbrocken mit Gewicht
von eins bis fünf Tonnen führen. Im Gegenzug habe die Beklagte der Klägerin die
Leistung eines Einheitspreises versprochen. Diese Auffassung wird durch den
klaren Vertragswortlaut gedeckt, ist im Ergebnis des bezirksgerichtlichen Verfah-
rens schlüssig und überzeugend, weshalb – zur Vermeidung von Wiederholungen
– für Weiteres vorab auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Ur-
teil verwiesen werden (vgl. a.a.O.).
Ergänzend anzumerken ist, dass sich die Beklagte der Sicht nicht (mehr)
verschliesst, es habe das Arbeitsergebnis in einem durch die Sprengungen be-
wirktem Anfall von Felstrümmern bestanden (vgl. act. 104 Ziff. 2.1.2: in ihrer Form

- 10 -
nicht definierte Blöcke, also unförmige Blöcke von 1-5 Tonnen; vgl. ferner a.a.O.,
Ziff. 2.1.17). Wenn sie gleichwohl auch noch die "Lieferungen" von Blöcken durch
die Klägerin als Arbeitserfolg erwähnt, so bleibt das unerheblich – der Anfall be-
fand sich übrigens bereits bei der Beklagten. Fehl geht die Beklagte zudem offen-
sichtlich dann, wenn sie behauptet, es sei unbestritten geblieben, dass die Kläge-
rin mit ihren Sprengungen (die gemäss Vertrag auch hinsichtlich der zweiten
Etappe primär einmal Lockerungssprengungen waren, was im Vertrag in Fett-
schrift hervorgehoben ist) keine entsprechenden Blöcke geliefert habe (a.a.O.,
Ziff. 2.1.3). Denn darum wird zum einen gerade gestritten. Zum anderen hat die
Beklagte, worauf bereits verwiesen wurde, in der Klageantwort selbst eingeräumt,
die vertragsgemässen Arbeiten (Blöcke) hätten 5'677,81m3 von insgesamt
6'083 m3 weggesprengtem Fels umfasst. Dass die bis zum Arbeitsabbruch auf-
grund des Rücktritts der Beklagten weggesprengten 5'677.81m3 Felstrümmer
dem vertragsgemässen Arbeitsergebnis entsprachen, weil sie für (weitere)
Sprengungen auf Blöcke unter fünf Tonnen geeignet waren, räumt die Beklagte
endlich im Einklang mit ihrer Darstellung in der Klageantwort sogar im Berufungs-
verfahren ein, indem sie geltend macht, es seien ihr Kosten für das Zerkleinern
von Blöcken über fünf Tonnen entstanden (vgl. a.a.O., Ziff. 2.3.2; vgl. ferner
act. 27 S. 6, Ziff. 1.22: Es wird nicht bestritten, dass auch die Trümmer verwendet
werden konnten). Die Klägerin verweist ebenfalls auf diesen Gesichtspunkt (vgl.
act. 112 S. 2/3). Es ist daher schon fast müssig, auf die Darstellung der Zeugen
C._____ und A1._____ hinzuweisen, nach dem Rücktritt vom Vertrag habe die
Beklagte den von der Klägerin mit den bereits vorgenommenen Sprengungen er-
zielten Anfall selbst noch auf Blöcke unter fünf Tonnen gesprengt (vgl. act. 57 S. 7
und act. 59 S. 9).
3.2.3 Die diversen Rügen der Beklagten in der Berufungsschrift gehen an dem,
was nach der zutreffenden Auffassung des Bezirksgerichtes der geschuldete Ar-
beitserfolg war, im Übrigen praktisch durchgehend vorbei, sofern sie nicht einfach
den eigenen Standpunkt erneut betonen bzw. nochmals vortragen. Eine sachbe-
zogene Auseinandersetzung mit der wesentlichen Argumentation des Bezirksge-
richts fehlt insoweit über weite Strecken und es kommt die Beklagte dem entspre-
chend ihrer Rügeobliegenheit (vgl. vorn Ziff. II/1) nicht nach.

- 11 -
Nicht sachbezogen ist die Kritik der Beklagten am vorinstanzlichen Ent-
scheid namentlich dort, um das noch zu verdeutlichen, wo sie diesen unzutreffend
wiedergibt und/oder ihm Inhalte unterstellt, die so darin nicht zu finden sind. Da-
rauf wurde bereits im Zusammenhang mit dem Wortlaut von act. 3/1 verwiesen.
Es gilt das aber auch für die Darstellungen etwa in Ziff. 2.1.7 von act. 104 (worauf
die Klägerin richtig verweist; vgl. act. 112, S. 3 oben), oder in den Ziff. 2.1.9-10
der Berufungsschrift. Die Beklagte übergeht dort schlicht die begründete, nur
schon durch den Vertrag belegte Auffassung des Bezirksgerichtes, die Parteien
hätten die Sprengmethode vereinbart (vgl. act. 106 S. 11). Hingegen unterstellt
sie dem Bezirksgericht zugleich eine implizite andere Auffassung, die aktenwidrig
sein soll, um weiter festzuhalten, aus der Urteilsbegründung gehe nicht hervor,
wie die Vorinstanz darauf komme, die Beklagte habe eine bestimmte Sprengme-
thode verlangt. Immerhin: Es kann wohl nicht verwundern, dass ein Urteil für eine
Auffassung, die es nicht enthält, keine Begründung liefert.
An der Sache vorbei geht die Kritik der Beklagten ebenso überall dort, wo
sie die Vorstellung des klägerischen Standpunktes im bezirksgerichtlichen Urteil
(vgl. act. 106 S. 4-6) gewissermassen zur Auffassung des Gerichtes erhebt und
mit den wirklichen Erwägungen zur Sache vermischt (vgl. etwa act. 104
Ziff. 2.1.11, 2.1.12, 2.1.15).
Keine nähere Auseinandersetzung mit der bezirksgerichtlichen Auffassung
zum geschuldeten Arbeitsergebnis, die den Entscheid trägt, nimmt die Beklagte
schliesslich überall dort vor, wo sie bloss ergänzende Anmerkungen des Bezirks-
gerichtes aufgreift, die sich mit dem befassen, was eben gerade nicht vereinbart
war, aber – so von den (fachkundigen) Parteien gewollt – hätte vereinbart werden
können (vgl. act. 106 S. 10 [unten] bis S. 12 [oben] und dazu etwa act. 104
Ziff. 2.1.14 f.). In diesem Zusammenhang greift die Beklagte in der Berufungs-
schrift übrigens die Aussage des Zeugen D._____ auf (vgl. act. 60 S. 8), er habe
aufgrund der Beschaffenheit des zu sprengenden Felses an Blöcken einen Anteil
von 40% erwartet, es sei aber mehr gewesen. Die Beklagte argumentiert dazu,
60% Abraum sei mit einer Gewinnsprengung nach Treu und Glauben nicht zu
vereinbaren (vgl. act. 104 Ziff. 2.1.14). Die Beklagte wiederholt insoweit, was sie
dem Bezirksgericht gegenüber bereits in der Stellungnahme zum Beweisergebnis

- 12 -
vorgetragen hatte (vgl. act. 91 S. 3, dort lit. c). Sie behauptete aber weder damals
noch heute mit dieser Wertung der Aussage des Zeugen, die Sprengung habe
tatsächlich zu einem Abraum von fast 2/3 geführt, und das mit Recht, weil der
Zeuge zum einen dergleichen gerade nicht gesagt hatte und die Beklagte selbst
gemäss ihrer Sachdarstellung in der Klageantwort, wie vorhin gesehen, noch
ganz anderes behauptet hatte.
3.2.4 Im Berufungsverfahren folgert die Beklagte allerdings aus der Aussage des
Zeugen D._____ weiter (und insofern neu), aus dem Vertrag gehe nicht hervor,
sie habe lediglich die Sprengung eines bestimmten Geländeteils gewollt und da-
mit Blöcke verlangt oder in Kauf genommen, die zu 60% kleiner oder grösser wa-
ren (vgl. act. 104 Ziff. 2.1.15). Daraus zieht sie im Weiteren endlich den Schluss,
es sei willkürlich und aktenwidrig, wenn das Bezirksgericht aus dem Vertrag ablei-
te, es sei eine unbestimmte Menge (von 60% gemäss Zeuge D._____) an Schutt
und Abraum in den vertraglich geschuldeten Leistungen der Klägerin inbegriffen
gewesen (vgl. a.a.O., Ziff. 2.2.4).
Die Inhaltsverschiebungen, die dieser Argumentationskette der Beklagten
inne wohnen, sind offenkundig. Es überrascht von daher kaum, dass die Beklagte
am Ende ihrer Argumentation nicht zeigt, an welcher Stelle des angefochtenen
Urteils das Bezirksgericht die von ihr als willkürlich und aktenwidrig bezeichnete
Ableitung angestellt haben soll (vgl. a.a.O.; auf Seite 11 des Entscheides jeden-
falls nicht). Richtig ist hingegen, dass das Bezirksgericht u.a. unter Verweis auf
das Gutachten ausführte, bei der von den Parteien gewählten Methode und den
geologischen Bedingungen des Abbaugebietes (zerklüfteter Fels) sei der Anfall
von Trümmern und Abraum unvermeidlich gewesen (vgl. act. 106 S. 10). Für die
vereinbarte Wahl der angewendeten Methode hätten indessen gute Gründe be-
standen, um die die fachkundige Beklagten sicher gewusst habe (vgl. a.a.O.,
S. 11). Was daran im Wesentlichen falsch sein soll, ist nicht ersichtlich – jeden-
falls leuchtet es einem Laien ein, dass bei Sprengungen Abraum unvermeidlich
ist, und dass je nach Art der Sprengung unterschiedliche Trümmer usw. anfallen.
Was an der sich auf das Gutachten stützenden Auffassung falsch sein soll, bleibt
ebenso dann unergründlich, wenn man sich noch einmal vor Augen hält, was die
Beklagte dem Bezirksgericht selbst dargelegt hatte: Im Zeitpunkt des Rücktritts

- 13 -
war Gestein im Umfang von 6'083 m3 weggesprengt worden. Der Anteil an "ver-
tragsgemässen Arbeiten (Blöcke von 1-5 Tonnen)" habe dabei 5'677,81m3 betra-
gen und das (nicht vertraglich vereinbarte) gelieferte Feinmaterial habe
435.5m3umfasst. Damit legt die Beklagte zum einen nämlich selbst dar, nicht ver-
tragsgemäss sei lediglich Feinmaterial gewesen, also das Gegenteil von Blöcken
auch über 5 Tonnen, weil diese noch in Stücke von eins bis fünf Tonnen Gewicht
zerkleinert werden konnten (vgl. dazu auch act. 106 S. 10 und vorn Ziff. II/3.3.2,
a.E.). Und es widerspricht sich die Beklagte insoweit gerade selbst, weil sie damit
letztlich gerade die bezirksgerichtliche Auffassung zum geschuldeten Arbeitser-
gebnis bestätigt. Zum andern entspricht der von der Beklagten als vertragsge-
mäss bezeichnete Wert einem Prozentanteil von rund 93.34% am Gesamtvolu-
men. Dass das Feinmaterial endlich nicht 435.5m3 betragen haben kann, liegt
rechnerisch auf der Hand (6'083 - 5'677.81 = 385.19), bleibt letztlich unerheblich.
Denn dass ein Anfall von Feinmaterial im Bereich von etwas mehr als 6% aus-
serhalb des zu erwartenden Unvermeidlichen liegt, behauptet auch die Beklagte,
die den zehnfachen Wert dessen zur Stütze ihrer Kritik nimmt, nicht.
3.2.5 Ergänzend ist dem noch anzufügen, dass sich die Beklagte, wollte sie sich
nun auf den Standpunkt stellen, das Ergebnis der Sprengungen habe tatsächlich
zu einem Abraum von 60% geführt, nicht bloss in einen logisch und sachlich un-
auflösbaren Widerspruch zu dem von ihr in der Klageantwort Dargestellten setzte,
sondern ebenso Neues vorbringen würde, das gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht
mehr zu hören wäre. Denn welcher Abraum tatsächlich anfiel, ist der Beklagten
seit den Sprengungen im Frühling 2010 bekannt (es wurde ja gewogen und pro-
tokolliert; vgl. act. 12 S. 6 Ziff. 2.23), konnte daher von ihr schon mit der Kla-
geantwort vorgetragen werden (und wurde auch – nur eben anders, nicht 60%,
sondern rund 6% umfassend – vorgetragen). Mit Blick auf die Regelung der
§§ 114 und 115 Ziff. 2 und 3 ZPO/ZH wäre die Beklagte mit der Behauptung von
60% vertragswidrigen Anfalls im Übrigen schon im vorinstanzlichen Verfahren
nach Abschluss des Hauptverfahrens ausgeschlossen gewesen. Zu Recht hat sie
sie in der Stellungnahme zum Beweisergebnis nicht vorgebracht.
Endlich bleibt festzuhalten, dass die Frage, welcher Abraum tatsächlich an-
gefallen ist, nicht massgeblich sein kann für die Beantwortung dessen, was die

- 14 -
Parteien als Arbeitsergebnis vereinbart haben, ausser sie hätten das Arbeitser-
gebnis entsprechend im Vertrag danach definiert. Das war allerdings gerade nicht
der Fall und behauptet die Beklagte, die als vertragswidrigen Abraum Feinmateri-
al bezeichnete, daher so auch nicht (mit Blick auf den Vertragswortlaut im Übrigen
mit Recht). Insofern taugt – um selbst das noch zu erwähnen – der tatsächlich
angefallene Abraum auch nicht als Massstab für die Beantwortung der Frage, ob
eine Schlechterfüllung vorlag, welche die Beklagte zum Rücktritt berechtigte, wie
sie es geltend macht: Schlechterfüllung misst sich bekanntlich an der Abweichung
vom Vereinbarten und setzt dessen Feststellung voraus.
3.3 Die Beklagte hat ihren Rücktritt vom Vertrag im bezirksgerichtlichen Verfahren
gestützt auf Art. 366 Abs. 2 OR gerechtfertigt (vgl. etwa act. 27 S. 5: mangelhafte
Vertragserfüllung). Das Bezirksgericht verweist darauf im angefochtenen Urteil
zutreffend (vgl. act. 106 S. 12). Richtig hat es ebenfalls erkannt, dass die mangel-
hafte Erfüllung aufgrund des geschuldeten Arbeitsergebnisses im Wesentlichen in
einer Unsorgfalt des Unternehmers bei der Durchführung der vertraglich verein-
barten Sprengungen hat bestehen müssen. Auch sonst erweisen sich die Erwä-
gungen 5.2 des angefochtenen Entscheides im Ergebnis als zutreffend. Um Wie-
derholungen zu vermeiden, kann daher vorab auf sie verwiesen werden.
3.3.1 Nicht zu beanstanden ist – um das noch zu verdeutlichen – insbesondere,
dass das Bezirksgericht für die Beurteilung der Frage, ob eine mangelhafte Erfül-
lung vorlag, darauf abstellte, welches Arbeitsergebnis gemäss Vertrag geschuldet
war (vgl. a.a.O.). Dieses bestand (wie gesehen) darin, den Fels nach der von den
fachkundigen Parteien in Kenntnis der Beschaffenheit des Abbaugrundes vertrag-
lich vereinbarten Methode weg zu sprengen. Was die Klägerin dabei konkret
falsch gemacht haben soll, hat die Beklagte, wie das Bezirksgericht richtig er-
kannte (vgl. a.a.O.), im vorinstanzlichen Verfahren nie genauer, also nie substan-
ziert (vgl. dazu act. 12 und act. 27) bzw. näher fassbar ausgeführt (vgl. auch vorn
Ziff. II/3.2.2 [a.E.] und II/3.2.4 [a.E.] zur widersprüchlichen Sachdarstellung der
Beklagten zu dem, was vertragsgemäss gewesen sein soll). Der Schluss des Be-
zirksgerichtes, es bleibe eine Unsorgfalt der Klägerin unerfindlich, trifft nur schon
von daher zu. Die Richtigkeit der weiteren Schlussfolgerung des Bezirksgerichtes,

- 15 -
weil die Beklagte ihre Vorwürfe an die Klägerin nicht hinreichend substanziert ha-
be, erübrigten sich Beweiserhebungen (vgl. act. 106 S. 12), liegt nachgerade auf
der Hand. Schlechterfüllung, insbesondere Unsorgfalt sind bereits bei diesem Er-
gebnis offenkundig nicht gegeben und es fehlt an den Voraussetzungen, unter
denen der Beklagten ein Recht zum Rücktritt entstehen konnte.
Das Bezirksgericht erwähnt übrigens zusätzlich, auch der Gutachter habe
keine Anhaltspunkte für mangelnde Sorgfalt oder Ausführungsfehler erkennen
können. Damit rundet es das bereits aus anderen Überlegungen zu gewinnende
Ergebnis letztlich nur ab. Die gutachterlichen Überlegungen boten ihm daher rich-
tigerweise ebenfalls keinen Anlass für Weiterungen (wie die Einholung eines Er-
gänzungsgutachten usw.).
3.3.2 Die Beklagte trägt mit der Berufung nichts vor (vgl. act. 104 S. 8 ff.), was
wenigstens im Ansatz für ein anderes als das eben dargelegte Ergebnis sprechen
könnte. Entweder wiederholt sie letztlich nur ihren – wie gesehen – unzutreffen-
den Standpunkt, was das vereinbarte Arbeitsergebnis gewesen sein soll, oder sie
bringt – worauf die Klägerin richtig verweist (act. 112 S. 4, unten) – in Ziff. 2.2.7 im
Lichte von Art. 317 ZPO neue und damit unbeachtliche Behauptungen zur Un-
sorgfalt der Klägerin vor (vgl. act. 104 S. 9, dort nach "im Sinne von Art. 364
Abs. 1 OR sorgfältig gemacht hätte: …"). Ob sich aus diesen neuen Behauptun-
gen, wären sie beachtlich, etwas für den Standpunkt der Beklagten herleiten lies-
se, darf überdies mit Fug bezweifelt werden, wie die Klägerin richtig vermerkt. Zu
vertiefen ist das indessen nicht.
Die von der Beklagten in Ziff. 2.2.7 der Berufungsschrift zugleich geübte Kri-
tik an den gutachterlichen Ausführungen erweist sich mit Blick auf das vorhin in
Ziff. II/3.3.1 (a.E.) Dargelegte endlich nicht als zielführend. Die Kritik wäre es aber
auch insoweit nicht, wie dem Gutachten als Mangel vorgeworfen wird, der Gut-
achter sei bei den Sprengungen nicht anwesend gewesen und habe den Stein-
bruch nicht besichtigt. Erstes vermag kein Gutachter; zweites ist ebenso jedem
Gutachter verwehrt, der längere Zeit nach den Sprengungen im Jahre 2010 Fest-
stellungen über die Beschaffenheit des damals konkret gesprengten Felses tref-
fen soll. Stets ist ein Gutachter m.a.W. auf Bilder angewiesen und das, was fach-
kundig daraus ersichtlich ist. Auf solche Grundlagen wiederum hat sich der Gut-

- 16 -
achter gerade abgestützt. Hält die Beklagte mit ihrer Kritik am Gutachten allenfalls
weiterhin an ihrem einst eingenommenen Standpunkt fest, Gutachten seien oh-
nehin von keinem ersichtlichen Nutzen (vgl. act. 27 S. 5 [Ziff. 1.15]), hätte sie da-
mit schliesslich nichts gewonnen. Denn die Behauptung und der Beweis der
Schlechterfüllung bzw. Unsorgfalt obliegen ihr. Wie das Bezirksgericht richtig er-
kannt hat, gebricht es allerdings bereits an konkreten, fassbaren Behauptungen
dazu.
3.4 - 3.4.1 Die Beklagte war zum Rücktritt vom Vertrag nicht berechtigt. Sie
schuldet der Klägerin daher, wie das Bezirksgericht zutreffend vermerkte, grund-
sätzlich den noch nicht bezahlten Teil des vereinbarten Werklohns, abzüglich an-
erkannter Forderungen der Beklagten gegenüber der Klägerin für die Lieferung
von Stellriemen und den Bezug von Dieseltreibstoff (vgl. act. 106 S. 13). Mit den
entsprechenden Überlegungen des Bezirksgerichts zum Quantitativ, auf die wie-
derum verwiesen werden kann, setzt sich die Beklagte in der Berufung nicht nä-
her auseinander. Sie begnügt sich, eine Berechnung vorzulegen, die auf der un-
zutreffenden Annahme eines berechtigten Rücktritts basiert (vgl. act. 104 S. 10 f.).
Insoweit genügt sie auch ihrer Rügeobliegenheit (vgl. vorn Ziff. II/1) nicht. Es
bleibt folglich ebenso in diesem Punkt beim angefochtenen Entscheid und es ist
die Berufung in der Sache abzuweisen.
3.4.2 Das Bezirksgericht hat in Dispositivziffer 2 seines Urteils dem Antrag der
Klägerin auf Beseitigung des Rechtsvorschlages in der gegen die Beklagte ge-
richteten Betreibung stattgegeben. Aufgrund des Ergebnisses, zu dem es in der
Sache gelangte, ist das nur folgerichtig und wird von der Beklagten richtigerweise
mit keinem Wort bezweifelt (vgl. act. 104). Da die Berufung in der Sache abzu-
weisen ist, bleibt es – wiederum nur folgerichtig – auch in diesem Punkt beim vor-
instanzlichen Ergebnis. Dieses ist daher auch insoweit zu bestätigen.
III.
(Kosten- und Entschädigungsfolge)
Die Berufung ist in der Sache und in Bezug auf die sich daraus ergebenden Folge
der Beseitigung des Rechtsvorschlages vollumfänglich abzuweisen. Diesem Ver-

- 17 -
fahrensausgang entsprechend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) sind die Kosten des be-
zirksgerichtlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens der Beklagten vollum-
fänglich aufzuerlegen.
Die Festsetzung der Entscheidgebühr, der übrigen Gerichtskosten sowie der
Parteientschädigung durch das Bezirksgericht blieb im Berufungsverfahren unan-
gefochten (vgl. act. 104). Das führt zur Bestätigung des gesamten bezirksgericht-
lichen Kostendispositivs.
Die Entscheidgebühr des Berufungsverfahrens ist gemäss § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'760.- festzusetzen (Erhöhungs-
oder Reduktionsgründe i.S.v. § 4 Abs. 2 und 3 GebV OG liegen nicht vor). Analog
ist die Parteientschädigung gemäss § 4 Abs. 1 AnwGebV i.V.m. § 13 Abs. 1 An-
wGebV (einfache Grundgebühr von Fr. 4'756.-) zu bemessen und gemäss § 13
Abs. 2 AnwGebV herabzusetzen. Mehrwertsteuerersatz wurde nicht verlangt (vgl.
act. 112 S. 2) und ist daher nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und es wird das Urteil des Bezirksgerichtes
Hinwil vom 6. März bestätigt.
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'760.- festge-
setzt, der Beklagten und Berufungsklägerin auferlegt sowie mit dem geleis-
teten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Die Beklagte und Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Klägerin und Beru-
fungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 3'100.- zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Hinwil und an
die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

- 18 -
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 27'790.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: