zh_obergericht · SB140146 · 2014-11-05 · de
mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern etc. und Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140146-O /U/eh
Mitwirkend: Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, Oberrichterin lic. iur.
L. Chitvanni und Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. C. Baumgartner
Beschluss vom 5. November 2014
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und I. Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis,
vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic. iur. C. Wiederkehr,
Anklägerin und II. Berufungsklägerin (EB/NE) sowie Anschlussberufungsklägerin
betreffend
mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, I. Abteilung, vom
24. September 2013 (DG120016)

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Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Umfang der Berufung
1. Verfahrensgang
1.1. Dem hier zur Überprüfung vorliegenden Urteil der I. Abteilung des Bezirks-
gerichtes Horgen vom 24. September 2013 (Urk. 68) war ein Urteil des Einzel-
gerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 1. Juli 2011 vorangegangen, das mit
Beschluss vom 4. Januar 2012 der II. Strafkammer des Obergerichtes des
Kantons Zürich (zum Teil) aufgehoben und zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen worden war (Urk. 51 und 68 in Proz. Nr. SB110651).
Zur ausführlichen Prozessgeschichte bis zum Erlass des in diesem Verfahren
angefochtenen Entscheides kann im Übrigen vollumfänglich auf die Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 68 S. 6 - 11).
1.2. Mit Urteil vom 24. September 2013 nahm die I. Abteilung des Bezirks-
gerichtes Horgen vom Rückzug der Einsprache des Beschuldigten gegen den
Strafbefehl der Staatsanwalt Limmattal / Albis vom 31. März 2011 samt Schuld-
punkt und Sanktion Vormerk (vgl. Dispositiv-Ziffer 1-3, Urk. 68 S. 67). Weiter
sprach sie den Beschuldigten gestützt auf eine Nachtragsanklage schuldig der
mehrfachen versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB (Sachverhaltsabschnitte 3 und 4 der Nachtragsanklage,
Urk. 38 S. 2: Drohungen per SMS vom 22. Mai 2013 betreffend Benachrichtigung
der Eltern der Privatklägerin bzw. Veröffentlichung ihrer Daten; vgl. dazu Urk. 68
S. 33) und im Übrigen sprach sie ihn von den Vorwürfen der Nachtragsanklage
frei (vgl. Urk. 68 S. 67, Dispositiv-Ziffer 4). Die Vorinstanz bestrafte ihn für die
Delikte gemäss Nachtragsanklage mit einer bedingten Freiheitsstrafe von
4 Monaten und setzte die Probezeit auf 5 Jahre fest (Urk. 68 S. 67, Dispositiv
Ziffer 5 und 6). Gleichzeitig erteilte sie dem Beschuldigten die Weisung, sich nicht
mehr in Chatrooms aufzuhalten, ungeachtet der konkret verwendeten Kommuni-
kationstechnologie (vgl. Urk. 68 S. 67 f., Dispositiv-Ziffer 7). Weiter hob sie die
ursprünglich mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. April 2001 angeordnete
und zuletzt mit Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. Dezember 2010

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verlängerte ambulante Massnahme auf und ordnete (unter Anrechnung der erlit-
tenen Haft und der ambulanten Massnahme) den Vollzug der zugunsten der am-
bulanten Massnahme aufgeschobenen Zuchthausstrafe von zwei Jahren an (vgl.
Urk. 68 S. 68, Dispositiv-Ziffer 8 und 9). Zufolge Verjährung wurde sodann ange-
ordnet, dass die mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 3. April 2002 für
vollziehbar erklärte Gefängnisstrafe von 14 Tagen (Strafbefehl der Bezirksanwalt-
schaft Zürich vom 3. Februar 1999) nicht vollzogen wird (vgl. Urk. 68 S. 68,
Dispositiv-Ziffer 9 Abs. 2). Schliesslich regelte die Vorinstanz die Kosten- und
Entschädigungsfolgen, wobei sie – in Nachachtung des Beschlusses der II. Straf-
kammer vom 4. Januar 2012 (vgl. Urk. 68 S. 8, Dispositiv-Ziffer 1 im Verfahren
SB110651) – vormerkte, dass das Kostendispositiv und die Kostenauflage
gemäss Urteil des Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht, vom 1. Juli 2011 (vgl.
Dispositiv-Ziffern 6 und 7 gemäss Urk. 51 im Verfahren SB110651) in Rechtskraft
erwachsen seien (vgl. Urk. 68 S. 68 f., Dispositiv-Ziffer 10 - 14).
1.3. Gegen diesen Entscheid meldeten sowohl der Beschuldigte (vgl. Urk. 55) als
auch die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis (vgl. Urk. 57) Berufung an.
1.4. Während dem auf die Berufung der Staatsanwaltschaft zufolge Unterlassung
einer Berufungserklärung nicht eingetreten wurde (vgl. Urk. 74), reichte die
Verteidigung des Beschuldigten mit Eingabe vom 11. März 2014 fristgerecht die
Berufungserklärung ein (vgl. Urk. 69). Mit Schreiben vom 11. April 2011 erhob die
Staatsanwaltschaft Anschlussberufung (vgl. Urk. 82).
2. Umfang der Berufung
2.1. In ihrer Berufungserklärung (vgl. Urk. 69) beantragte die Verteidigung aus-
drücklich die Bestätigung der Dispositiv-Ziffern 1 - 3 und 10. Mit Bezug auf die
Dispositiv-Ziffern 4 und 5 beantragte sie die Bestätigung der ausgesprochenen
Freisprüche, jedoch auch einen Freispruch vom Vorwurf der Nötigung. Hin-
sichtlich Dispositiv-Ziffer 6 und 7 verlangte sie die Bestätigung des bedingten
Vollzugs einer allfällig auszusprechenden Freiheitsstrafe, allenfalls unter Erteilung
einer entsprechenden Weisung. Weiter beantragte sie zu Dispositiv-Ziffer 8 einen
Verzicht auf die Aufhebung der ambulanten Massnahme sowie deren Fortführung

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und für den Fall der Aufhebung der Massnahme und des Vollzuges einer Rest-
strafe, mithin zu Dispositiv-Ziffer 9, eine angemessene bzw. im Umfang höhere
Anrechnung der während über 10 Jahren durchgestandenen ambulanten Thera-
pie. Ferner beantragte sie hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 11 und 13 eine aus-
gangsgemässe Neuregelung des erstinstanzlichen Kostendispositivs bzw. – mit
Rücksicht auf die vom Beschuldigten zu tragenden Kosten gemäss Dispositiv-
Ziffer 14 – eine auch im Falle einer ganzen oder teilweisen Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils angemessene Reduktion der Gerichtsgebühr und den Ver-
zicht auf die Auflage der Gutachtenskosten über Fr. 17'738.--, eventualiter deren
angemessene Reduktion.
2.2. Demgegenüber focht die Staatsanwaltschaft in ihrer Anschlussberufung die
Dispositiv-Ziffern 3 - 6 des vorinstanzlichen Urteils an (vgl. Urk. 82). Sie monierte,
der Rückzug der Einsprache der Verteidigung gegen den Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft Limmattal / Albis vom 31. März 2011 sei nicht rechtzeitig erfolgt und
der Strafbefehl daher nicht in Rechtskraft erwachsen "und bei der Strafzu-
messung (gemeint wohl die dort aufgeführten Delikte seien) neu zu berück-
sichtigen". Bezüglich der Nachtragsanklage vom 10. September 2013 sei der
Beschuldigte "in Sachverhaltsabschnitt 1, 3 und 4" schuldig zu sprechen. Ferner
beantragte sie die Bestrafung des Beschuldigten für die Delikte gemäss Straf-
befehl sowie Nachtragsanklage mit einer vollumfänglich unbedingten Freiheits-
strafe in der Höhe von insgesamt 16 Monaten.
II. Prozessuales
1. Bindungswirkung der Vorinstanz an den Entscheid der II. Strafkammer
1.1 Wie schon oben ausgeführt, hatte der Einzelrichter am Bezirksgericht
Horgen am 1. Juli 2011 das Urteil gefällt (vgl. Urk. 3/51). Diesem Urteil lag der
Strafbefehl vom 31. März 2011 zugrunde, der aufgrund der Einsprache des
Beschuldigten zur Anklageschrift wurde (vgl. Art. 356 Abs. 1 StPO). Dieses Urteil
wurde von der II. Strafkammer des Obergerichtes Zürich im Zusammenhang mit
einer Berufungserklärung des Beschuldigten mit Beschluss vom 4. Januar 2012

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zum Teil aufgehoben und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen (Urk. 3/68).
1.2 Nach Art. 409 StPO bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrens-
handlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Abs. 2). Dies geschieht in der
Meinung, dass sich das erstinstanzliche Gericht bei der neuen Hauptverhandlung
auf diese Punkte zu beschränken und sich beim neu zu fassenden Urteil im
Übrigen auf die Erkenntnisse des ersten Hauptverfahrens beziehen kann (vgl.
dazu Schmid, Handbuch StPO, 2. Auflage, N 1579). Abs. 3 bestimmt, dass das
erstinstanzliche Gericht an die vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsauf-
fassungen und an die Weisungen nach Absatz 2 gebunden ist. Vorliegend stellt
sich also die Frage nach der Bindungswirkung des erstinstanzlichen Richters an
den Entscheid der II. Strafkammer.
1.3 Jene Berufungsinstanz hatte nun konkret festgestellt, dass der einzelrichter-
liche Entscheid mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldspruch) sowie 6 und
7 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen war (vgl. 3/68 S. 8, Dispositiv
Ziff. 1). Die Rückweisung war hauptsächlich mit der Delinquenz des Beschuldig-
ten während laufender ambulanten Massnahme begründet worden, welche
gemäss Art. 63a Abs. 3 StGB von Amtes wegen einen Entscheid der Vorinstanz
betreffend Weiterführung oder Aufhebung der ambulanten Massnahme erfordert
hätte, worüber die Vorinstanz nicht entschieden hatte. Weiter wies die Berufungs-
instanz darauf hin, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Entscheid
der Vorinstanz über die Strafe und deren Vollzug anders ausgefallen wäre, wenn
gleichzeitig über die Aufhebung der ambulanten Massnahme und die nach-
trägliche Anordnung einer aufgeschobenen Strafe entschieden worden wäre (vgl.
Urk. 3/68 S. 7). Entsprechend stellte jene Berufungsinstanz in ihrem Entscheid
klar, dass das vorinstanzliche Urteil (lediglich ) bezüglich Dispositiv-Ziffern 2
(Strafe), 3 (Strafvollzug), 4 (Busse) und 5 (Ersatzfreiheitsstrafe) aufgehoben
wurde und im Rahmen der Rückweisung neu zu beurteilen war (vgl. Urk. 3/68
S. 7 und 8, vgl. Dispositiv-Ziffer 2). Weiter bekräftigte sie auch in der Begründung,
dass die Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt) sowie 6 und 7 (Kostendispositiv), weil in
Rechtskraft erwachsen – entgegen der Auffassung der Verteidigung, welche eine

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vollständige Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils verlangt hatte (vgl. Urk. 3/66
S. 2 f.) – nicht aufzuheben waren (vgl. Urk. 3/68 S. 8).
1.4 Wenn die Vorinstanz in ihrem Entscheid erwägt, infolge der obergerichtli-
chen Rückweisung und der erneut durchzuführenden Hauptverhandlung befinde
sich das Verfahren wieder im Stadium vor erster Instanz (vgl. Urk. 68 S. 11 unter
Hinweis auf Art. 409 Abs. 1 StPO und BKS StPO-Eugster, Art. 409 N 1), so ist
dem grundsätzlich zuzustimmen. Indessen stehen die bereits in Rechtskraft
erwachsenen Dispositiv-Ziffern an der neu durchzuführenden Hauptverhandlung
nicht mehr zur Disposition, was vorliegend insbesondere mit Bezug auf den
Schuldpunkt (vgl. Urk. 3/68 S. 8 Dispositiv-Ziffer 1 in Verbindung mit Urk. 3/51
S. 12 Dispositiv-Ziffer 1) zutrifft.
2 Rückzug der Einsprache gegen den Strafbefehl
2.1 Der Einzelrichter am Bezirksgericht Horgen hatte nach der Rückweisung –
entsprechend dem Hinweis im Rückweisungsentscheid – einen aktuellen Bericht
zum Verlauf der ambulanten Massnahme beim Amt für Justizvollzug eingeholt
sowie die gesamten Vollzugsakten beigezogen. Nachdem im erstatteten
Zwischenbericht die Frage aufgeworfen worden war, ob allenfalls eine langfristige
Behandlung des Beschuldigten im Rahmen einer stationären Massnahme nach
Art. 59 StGB angezeigt sei, ein solcher Entscheid indessen die Spruchkompetenz
des Einzelrichters überstieg, überwies der Einzelrichter die Akten zuständigkeits-
halber dem Kollegialgericht des Bezirks Horgen (vgl. Urk. 1). Das Kollegialgericht
holte in der Folge über den Beschuldigten ein neues Gutachten ein (vgl. Urk. 8,
13 und 19), stellte es den Parteien zu und lud gleichzeitig zur Hauptverhandlung
vor (vgl. Urk. 22), welche verschoben werden musste. 14 Tage vor der neu
angesetzten Hauptverhandlung reichte die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis
eine „(Nachtrags-)Anklage“ ein (Urk. 38), welche mit Beschluss vom 17. Septem-
ber 2013 zugelassen wurde (vgl. Urk. 44). Die Hauptverhandlung fand am
24. September 2013 statt (vgl. Prot. I S. 10 ff.).

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2.2 Anlässlich der Hauptverhandlung zog die Verteidigung die Einsprache
gegen den Strafbefehl vom 31. März 2011 zurück (vgl. Urk. 50 S. 1). Es ist im
Folgenden daher zu prüfen, ob dies zulässig war.
2.3 Es wurde schon oben dargetan, dass die frühere Berufungsinstanz mit
Bezug auf den Schuldpunkt das erstinstanzliche Urteil nicht aufhob, sondern
dessen Rechtskraft feststellte, woran das erstinstanzliche Gericht gestützt auf
Art. 409 Abs. 3 StPO gebunden war. Ebenfalls dargetan wurde, dass nach der
Einsprache der Strafbefehl vom 31. März 2011 als Anklageschrift galt (vgl.
Art. 356 Abs. 1 StPO), zumal die Staatsanwaltschaft am Strafbefehl festgehalten
hatte (vgl. Urk. 4/34). Im Rahmen des ersten erstinstanzlichen Verfahrens wurde
damit über diese den Strafbefehl ersetzende Anklageschrift entschieden. Ein
Rückzug der Einsprache erfolgte bis zum Abschluss der Parteivorträge (vgl.
Art. 356 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 346 StPO) nicht, und zwar auch nicht nach
Hinweis darauf, dass die im Strafbefehl ausgesprochene Sanktion erhöht werden
könnte (vgl. Prot. I. S. 5 in Proz. Nr. GB110004 = Urk. 4), so dass der Einzel-
richter das Urteil fällte (vgl. Urk. 3/51). Dagegen erhob der Beschuldigte Berufung
(vgl. Urk. 3/52), wobei sich diese nicht gegen den Schuldspruch, sondern allein
gegen die Sanktion richtete, so dass jene Berufungsinstanz dessen Rechtskraft
feststellte.
2.4 Die Vorinstanz hält – mit der Verteidigung (vgl. Urk. 50 S. 1 und Urk. 96
S. 3) – in ihrem Entscheid dafür, ein Rückzug der Einsprache gegen den Straf-
befehl vom 31. März 2011 sei an der Hauptverhandlung vom 24. September 2013
trotz Feststellung der Rechtskraft des Schuldpunktes im Rückweisungsentscheid
der II. Strafkammer noch möglich gewesen (vgl. Urk. 68 S. 11 ff.). Bei dieser
Betrachtungsweise übersehen Vorinstanz und Verteidigung, dass der Strafbefehl
nach der Rückweisung – nicht zuletzt aufgrund der im Rückweisungsentscheid
ausdrücklich festgestellten Rechtskraft des Schuldpunktes – nicht mehr zur
Disposition stand, sondern dass fortan von einer Anklage auszugehen war, über
welche der Beschuldigte nicht mehr verfügen konnte. Daran ändert auch nichts,
dass ein Rückzug der Einsprache die bereits in materielle Rechtskraft erwachse-
ne Dispositiv-Ziffer 1 (Schuldspruch) nicht berührte (vgl. dazu Urk. 68 S. 13).

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Damit hätte aber die Vorinstanz entsprechend der obergerichtlichen Weisung
gemäss Beschluss der II. Strafkammer vom 4. Januar 2012 über die aufgehobe-
nen Dispositiv-Ziffern 2-5 des Urteils vom 1. Juli 2011 zu entscheiden und damit
über eine neue Sanktion für die in Rechtskraft erwachsenen Delikte gemäss
Schuldpunkt zu befinden gehabt, was sie indessen unterliess.
3 Hauptverhandlung vor Vorinstanz
3.1 Die Hauptverhandlung vor Vorinstanz vom 24. September 2013 fand in
Anwesenheit des Beschuldigten und seines Verteidigers statt (vgl. Prot. I. S. 10).
Seitens der Staatsanwaltschaft ist niemand erschienen.
3.2 Die Vorinstanz lud mit Verfügung vom 17. Mai 2013 – damals stand lediglich
aber immerhin nebst dem Entscheid über die laufende ambulante Massnahme die
Anklageschrift, die den Strafbefehl ersetzt hatte, zur Diskussion – u.a. die Staats-
anwaltschaft Limmattal / Albis unter Hinweis auf die Pflicht zum persönlichen
Erscheinen nach Art. 337 Abs. 3 StPO vor (vgl. Urk. 22 S. 2). Mit Schreiben vom
3. Juni 2013 teilte die zuständige Staatsanwältin mit, dass sie auch nach Einsicht
in das Gutachten eine Freiheitsstrafe von 180 Tagen beantrage, weswegen sie
davon ausgehe, dass die Hauptverhandlung in ihrer Abwesenheit durchgeführt
werde. Sie bat anschliessend um Mitteilung, sofern sie nach Meinung der Vor-
instanz persönlich anwesend sein sollte (vgl. Urk. 25). Eine solche Mitteilung
erfolgte nicht. In der Folge wurde die Hauptverhandlung verschoben. Mit Ver-
fügung vom 17. Juli 2013 erging eine neue Vorladung auf den 24. September
2013. Die Vorladung an die Staatsanwaltschaft erging wiederum unter Hinweis
auf die Pflicht zum persönlichen Erscheinen nach Art. 337 Abs. 3 StPO (vgl.
Urk. 36 S. 2). Danach erhob die Staatsanwaltschaft am 10. September 2013
durch einen anderen Staatsanwalt die Nachtragsanklage (vgl. Urk. 38), die keinen
konkreten Antrag zur Sanktion enthielt. Mit Beschluss vom 17. September 2013
wurde diese Nachtragsanklage als Erweiterung der Anklage zugelassen und die
Parteien darauf hingewiesen, dass darüber anlässlich der Hauptverhandlung vom
24. September 2013 verhandelt würde (vgl. Urk. 44).

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3.3 An der Hauptverhandlung stand die Anklageschrift, die den Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 31. März 2011 (Urk. 4/26) ersetzte (vgl.
Urk. 4/30, Urk. 4/34, vgl. Art. 356 Abs. 1 StPO) zur Debatte, die eine Bestrafung
des Beschuldigten mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 180 Tagen verlangte.
Der Einzelrichter hatte mit Bezug auf diese Delikte gar eine Freiheitsstrafe von
9 Monaten und eine Busse von Fr. 500.-- ausgefällt (vgl. Urk. 3/51 S. 12). Weiter
war an der Hauptverhandlung gestützt auf Art. 63a Abs. 3 StGB über die Weiter-
führung oder Aufhebung der laufenden ambulanten Massnahme und die Konse-
quenzen einer Aufhebung der Massnahme zu entscheiden (vgl. Rückweisung
II. Strafkammer, Urk. 68 im Verfahren SB110651), mithin im Falle der Aufhebung
der Massnahme über den Vollzug einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren Zuchthaus
(abzüglich 192 Tage Untersuchungshaft und anzurechnender Massnahme).
Schliesslich war auch über die Nachtragsanklage vom 10. September 2013
(Urk. 38) zu befinden, mit welcher eine "angemessene Bestrafung" des Beschul-
digten verlangt worden war.
3.4 Nach Art. 326 Abs. 1 lit. f StPO hat die Staatsanwaltschaft dem Gericht u.a.
Anträge zu den Sanktionen zu stellen, soweit diese nicht bereits aus der Anklage-
schrift hervorgehen. Die Nachantragsanklage vom 10. September 2013 enthält
mit dem Hinweis "angemessene Bestrafung" keinen solchen Antrag. Vor der
Hauptverhandlung wurden auch sonst keine schriftlichen Anträge dazu gestellt.
Damit steht aber schon fest, dass die Staatsanwaltschaft nach Art. 337 Abs. 1
StPO persönlich vor Gericht hätte auftreten müssen und dass das Gericht zur
Einhaltung dieser Regel verpflichtet gewesen wäre (vgl. Schmid, StPO Praxis-
kommentar, 2. Aufl., Art. 337 N 1 a.E.). Wird berücksichtigt, dass an der Haupt-
verhandlung nicht nur über diese Nachtragsanklage, sondern auch über die weite-
re, den Strafbefehl ersetzende Anklageschrift zu befinden war, bei welcher bereits
eine Freiheitsstrafe von 180 Tagen zur Diskussion stand, so wäre ein Antrag zur
verlangten Sanktion für die Delikte gemäss Nachtragsanklage auch mit Blick auf
die Teilnahmevorschrift von Art. 337 Abs. 3 StPO, die die persönliche Vertretung
der Anklage seitens der Staatsanwaltschaft vorschreibt, von Bedeutung gewesen.
Mit ihrer Anschlussberufung verlangt die Staatsanwaltschaft denn auch die
Bestrafung des Beschuldigten mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von ins-

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gesamt 16 Monaten (vgl. Urk. 82 S. 2), mithin mit einer Sanktion, welche ihre
Anwesenheit an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz zwingend erfordert hätte.
Angesichts der sich zusätzlich stellenden Fragen im Zusammenhang mit der zu
überprüfenden ambulanten Massnahme und der für den Beschuldigten bei deren
Aufhebung drohenden Konsequenzen, wäre im vorliegenden Fall ohnehin ange-
bracht gewesen, die Staatsanwaltschaft zur persönlichen Vertretung der Anklage
und zur Teilnahme an der Hauptverhandlung zu verpflichten (vgl. Art. 337 Abs. 4
StPO).
3.5 Art. 337 Abs. 5 StPO schreibt nun vor, dass die Verhandlung zu verschieben
ist, wenn die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung erscheint, obwohl
sie dazu verpflichtet wäre. Wird eine Verhandlung in Verletzung dieser Vorschrift
trotz Fehlens der Staatsanwaltschaft durchgeführt, so stellt dies eine klare Ver-
letzung dieser Verfahrensregel und grundsätzlich auch von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
dar (vgl. BSK StPO-Weber/Wildi, Basel 2011, Art. 337 StPO N 26).
III. Rückweisung
1. Allgemeines
1.1. Gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefoch-
tene Urteil auf und weist es an die Vorinstanz zurück, wenn das erstinstanzliche
Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt
werden können. Dabei geht es um Fälle, in denen grundlegende Verfahrens-
regeln verletzt wurden und bei denen keine ordnungsgemässe Hauptverhandlung
stattfand (vgl. dazu die Kasuistik in Schmid, Handbuch StPO. 2. Auflage,
Rz 1576).
1.2. Mit Verfügung vom 9. September 2014 wurde den Parteien Gelegenheit
gegeben, zur Frage der Rückweisung Stellung zu nehmen (vgl. Urk. 90).
1.2.1. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2014 machte die Verteidigung geltend, eine
Rückweisung ohne Durchführung einer Berufungsverhandlung oder ohne Durch-
führung eines schriftlichen Verfahrens sei unzulässig, weiter monierte sie, die

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Abwesenheit der Staatsanwaltschaft an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
stelle keine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, weil die EMRK lediglich den
Anspruch des Beschuldigten auf ein faires Verfahren schütze und seine Rechte
durch das Ausbleiben der Staatsanwaltschaft und durch das teilweise Fehlen
konkreter staatsanwaltschaftlicher Anträge nicht verletzt worden sei, was er auch
nicht beanstande. Schliesslich äusserte die Verteidigung, ein Rückzug der Ein-
sprache gegen den Strafbefehl sei in der vorliegenden Konstellation prozessual
zulässig gewesen (vgl. dazu Urk. 96 S. 1 f.).
1.2.2. Demgegenüber verzichtete die Staatsanwaltschaft sowohl auf eine Stel-
lungnahme zur Frage der Rückweisung als auch auf eine solche zur Eingabe der
Verteidigung (vgl. Urk. 93 und Urk. 99). Auch die Privatklägerin liess sich nicht
vernehmen.
2. Beurteilung im vorliegenden Fall
2.1. Bei einer Rückweisung ergeht – dies entgegen der Verteidigung (vgl. Urk. 96
S. 1) – kein Sachurteil. Ebenso wenig ist vor einer Rückweisung zwingend eine
Berufungsverhandlung oder aber wäre (im schriftlichen Verfahren) ein Schriften-
wechsel durchzuführen (vgl. dazu BSK StPO - Eugster, Basel 2011, N 2 zu
Art. 409 StPO, vgl. auch Hug/Scheidegger in Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO
Komm., Zürich 2014, 2. Auflage, Art. 409 N 9, vgl. Niklaus Schmid, StPO Praxis-
kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 409 N 4), weshalb auch diese
Rüge der Verteidigung fehl geht. Das rechtliche Gehör wurde den Parteien
gewährt, wovon der Beschuldigte – wie oben dargelegt – auch Gebrauch machte.
2.2. Es ist von einem wesentlichen Verfahrensmangel zu sprechen, wenn die
Hauptverhandlung in der ersten Instanz ohne Anwesenheit der Staatsanwalt-
schaft stattfindet, obwohl sie zum Erscheinen verpflichtet gewesen wäre (vgl.
dazu BSK StPO-Weber/Wildi, Basel 2011, Art. 337 StPO N 26). Auch nach
Hug/Scheidegger (in Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Zürich 2014,
2. Auflage, Art. 409 N 6) stellt das Ausbleiben der Staatsanwaltschaft trotz
Anwesenheitspflicht einen absoluten Nichtigkeitsgrund dar, der zur Kassation des
Entscheides und zur Rückweisung an die Vorinstanz führen muss (vgl. auch

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Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 409 N 2,
wonach die unterbliebene korrekte Vorladung für eine kassatorische Berufungser-
ledigung in Betracht fällt). Dies gilt – entgegen der Verteidigung (vgl. Urk. 96
S. 2) –- unabhängig von einer diesbezüglichen Beanstandung seitens des
Beschuldigten, zumal es sich um zwingend einzuhaltende Verfahrensvorschriften
handelt.
2.3. Damit ist der erstinstanzliche Entscheid aufzuheben, was zur Rückweisung
des Verfahrens an die Vorinstanz führt.
3. Anordnungen an die erste Instanz
3.1. Bei einer Rückweisung bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrens-
handlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind. Das erstinstanzliche Gericht
ist an die vom Berufungsgericht im Rückweisungsbeschluss vertretenen Rechts-
auffassungen und an die damit verbundenen Weisungen gebunden (Art. 409
Abs. 2 und Abs. 3 StPO).
3.2. Angesichts der bereits festgestellten Rechtskraft (vgl. Urk. 3/68 S. 8, Dispo-
sitiv-Ziffer 1), ist der Schuldpunkt mit Bezug auf die Anklageschrift, die den Straf-
befehl vom 31. März 2013 ersetzte, nicht mehr zu behandeln. Hingegen wird im
Rahmen einer neu durchzuführenden Hauptverhandlung auch in Anwesenheit der
Staatsanwaltschaft über die Delikte gemäss Nachtragsanklage und über die
Sanktion für sämtliche Delikte und zur Frage der Weiterführung oder Aufhebung
der ambulanten Massnahme samt den damit verknüpften Konsequenzen (Art. 63a
Abs. 3 und Art. 63b Abs. 4 StPO) neu zu entscheiden sein, wobei zum Entscheid
für die letztaufgeführten Fragen (Weiterführung oder Aufhebung der ambulanten
Massnahme und Anrechnung allfälliger besonderer freiheitsbeschränkender
Folgen des Massnahmevollzugs) allenfalls ein aktueller Bericht vom Amt für
Justizvollzug beizuziehen ist. Dabei ist mit Rücksicht darauf, dass die erste
Rückweisung des Verfahrens allein gestützt auf eine Berufung des Beschuldigten
erfolgte zu berücksichtigen, dass beim neuen Urteil mit Blick auf die Sanktion für
die Delikte, die den bereits rechtskräftigen Schuldpunkt (Anklageschrift gestützt
auf den Strafbefehl vom 31. März 2011) betreffen, das Verschlechterungsverbot

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nur dann zu beachten ist, wenn sich im neuen Verfahren keine Tatsachen
ergeben, die dem Gericht im ersten Hauptverfahren noch nicht bekannt sein
konnten (sinngemässe Anwendung von Art. 391 Abs. 2 Satz 2 StPO, vgl. Schmid,
StPO Praxiskommentar, 2. Auflage, Art. 409 N 6; vgl. dazu Sanktion im ersten
erstinstanzlichen Urteil vom 1. Juli 2011, Dispositiv-Ziffer 2 und 3: unbedingte
Freiheitsstrafe von 9 Monaten und Fr. 500.-- Busse, vgl. Urk. 3/51 S. 12).
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive der-
jenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Der amtliche Verteidiger ist entsprechend der geltend gemachten Bemühun-
gen, die ausgewiesen sind, mit Fr. 2'755.-- (inkl. 8% MwSt) zu entschädigen.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, I. Abteilung, vom 24. September
2013 wird aufgehoben und das Verfahren DG120016 im Sinne der
Erwägungen zur teilweisen Neubeurteilung, insbesondere zur Durchführung
einer Hauptverhandlung auch in Anwesenheit der Staatsanwaltschaft, an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Berufungsverfahren SB140146 wird dadurch als erledigt abge-
schrieben.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen
Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 2'755.-- aus der Gerichtskasse ent-
schädigt.

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5. Schriftliche Mitteilung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis
− die Privatklägerin B._____
sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung all-
fälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten)
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen
von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen
Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes
vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 5. November 2014
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. F. Bollinger lic.iur. C. Baumgartner