zh_obergericht · PS220197 · 2022-12-01 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220197-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck
Urteil vom 1. Dezember 2022
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. November 2022 (EK220410)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksge-
richtes Dietikon (nachfolgend: Vorinstanz) vom 9. November 2022 wurde über die
Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) für eine Forde-
rung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von
Fr. 4'031.60 nebst 5 % Zins seit dem 26. Oktober 2021, Fr. 185.73 aufgelaufener
Zins von 5 % bis am 25. Oktober 2021, Fr. 40.– Mahnkosten, Fr. 895.– Verzugs-
schaden, Fr. 18.30 bisherige Betreibungskosten sowie Fr. 316.– Betreibungskos-
ten der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 5 = act. 6/6). Dagegen erhob die Schuldne-
rin mit Eingabe vom 16. November 2022 (Datum Poststempel) Beschwerde, wo-
bei sie die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung beantragte (act. 2).
1.2. Mit Verfügung vom 18. November 2022 wurde der Beschwerde einstweilen
aufschiebende Wirkung erteilt und der Gläubigerin Frist angesetzt, um die Be-
schwerde zu beantworten (act. 7). Die Beschwerdeantwort datiert vom
24. November 2022 (Datum Poststempel) und erfolgte fristgerecht (vgl. act. 8/2);
die Gläubigerin stellte keine expliziten Anträge (act. 9).
1.3. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 6/1-7).
Das Verfahren ist spruchreif. Der Schuldnerin ist eine Kopie von act. 9 zuzustel-
len.
2.1. Die Schuldnerin rügt, es läge ein Verfahrensmangel vor, weil alle Postsen-
dungen an ihr altes Firmendomizil geschickt worden seien, obwohl ihr neuer Sitz
im Handelsregister publiziert worden sei (act. 2). Tatsächlich ergibt sich aus dem
Handelsregister, dass die Beschwerdeführerin ihren Sitz am tt. März 2022 (Datum
Tagesregister, Publikation im SHAB am tt. März 2022) von C._____ nach Zürich
verlegte (act. 4). Die beim Betreibungsamt C._____/D._____ vor der Sitzverle-
gung eingeleitete Betreibung (vgl. act. 2/1; Zahlungsbefehl vom 1. März 2022)
wurde auch nach der Sitzverlegung bei diesem fortgeführt. Insbesondere erliess
das Betreibungsamt C._____/D._____ die Konkursandrohung vom 1. Juni 2022,
welche dem Geschäftsführer der Schuldnerin, E._____, zugestellt wurde

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(act. 2/2). Das Konkursbegehren wurde von der Gläubigerin anschliessend ge-
stützt auf die Konkursandrohung bei der Vorinstanz gestellt (act. 1), welche die
Vorladung zur Verhandlung auf den 9. November 2022 sowie den angefochtenen
Entscheid ebenfalls dem Geschäftsführer der Schuldnerin direkt zustellte (vgl.
act. 6/5 und act. 6/7). Die Gläubigerin bestreitet dies nicht, macht jedoch sinnge-
mäss geltend, das Betreibungsamt C._____/D._____ hätte nach Eingang des
Fortsetzungsbegehrens vom 31. Mai 2022 merken müssen, dass sich der Sitz der
Schuldnerin geändert habe und das Fortsetzungsbegehren zufolge Unzuständig-
keit zurückweisen müssen (act. 9).
2.2. Gemäss Art. 46 Abs. 2 SchKG ist eine im Handelsregister eingetragene ju-
ristische Person an ihrem Sitz zu betreiben. Verändert der Schuldner seinen
(Wohn-)Sitz, nachdem ihm die Pfändung angekündigt oder nachdem ihm die
Konkursandrohung oder der Zahlungsbefehl zur Wechselbetreibung zugestellt
worden ist, so wird die Betreibung am bisherigen Orte fortgesetzt (Art. 53 SchKG).
Vorliegend wurde die Betreibung beim damals zuständigen Betreibungsamt
C._____/D._____ am damaligen Sitz der Schuldnerin in C._____ (vgl. act. 4) kor-
rekt eingeleitet. Im Zeitpunkt des Erlasses der Konkursandrohung lag der Sitz der
Schuldnerin aber seit etwas mehr als zwei Monaten in Zürich (vgl. act. 4). Zustän-
dig gewesen für die Konkursandrohung wäre daher das Betreibungsamt Zürich …
und nicht das Betreibungsamt C._____/D._____, zumal der Betreibungsort noch
nicht fixiert war.
2.3. Eine von einem unzuständigen Betreibungsamt erlassene Konkursandro-
hung ist nichtig, und zwar auch dann, wenn der Schuldner seine Adressänderung
dem Betreibungsamt nicht mitteilt (BGE 118 III 4 E. 2a; BGE 96 III 31 E. 2; BSK
SchKG-Schmid, 3. Aufl. 2021, Art. 53 N 5; SK SchKG-Krüsi, 4. Aufl. 2017, Art. 53
N 8). Findet das Konkursgericht von sich aus, dass im vorangegangenen Verfah-
ren eine nichtige Verfügung (Art. 22 Abs. 1) erlassen wurde, so setzt es seinen
Entscheid aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde (Art. 173 Abs. 2
SchKG). Die Bestimmung gilt auch vor der Beschwerdeinstanz (vgl. OGer ZH
PS160063 vom 9. Mai 2016 E. II.5). Ungeachtet der Möglichkeit der Überweisung
an die Aufsichtsbehörde besteht jedoch auch der allgemeine Grundsatz, dass

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sämtliche Behörden und Gerichte die Nichtigkeit von Verfügungen von Amtes we-
gen zu berücksichtigen und gebotenenfalls vorfrageweise zu prüfen haben. In kla-
ren Fällen von Nichtigkeit kann daher auch das Konkursgericht (und damit auch
die Kammer als Rechtsmittelinstanz) die Nichtigkeit selber vorfrageweise feststel-
len und das Konkursbegehren abweisen bzw. die Konkurseröffnung aufheben
(vgl. BGE 96 III 31 E. 2; BGE 135 III 14 E. 5.4; OGer ZH PS160063 vom 9. Mai
2016 E. II.5; BSK SchKG II-Giroud/Theus Simoni, 3. Aufl. 2021, Art. 172 N 26).
2.4. Die vom Betreibungsamt C._____/D._____ am 1. Juni 2022 erlassene Kon-
kursandrohung ist nach dem Gesagten offensichtlich nichtig. In dieser klaren Si-
tuation kann davon abgesehen werden, den Entscheid über die Beschwerde aus-
zusetzen und die Sache an die Aufsichtsbehörde zu überweisen. Zufolge der
Nichtigkeit der Konkursandrohung fehlt es an einer gültigen Konkursandrohung,
die Voraussetzung der Konkurseröffnung wäre (Art. 166 Abs. 1 SchKG). Das führt
zur Aufhebung der Konkurseröffnung (vgl. OGer ZH PS160063 vom 9. Mai 2016
E. II.4).
3. Ist die Konkursandrohung nichtig, ist von der Erhebung von Kosten für das
Konkurseröffnungsverfahren abzusehen (vgl. OGer ZH PS160063 vom 9. Mai
2016 E. III.1; OGer ZH PS130157 vom 23. September 2013 E. 3). Die beim Kon-
kursamt C._____ gegebenenfalls entstandenen Verfahrenskosten sind auf die
Staatskasse zu nehmen. Parteientschädigung sind im Übrigen mangels Anträgen
keine zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelge-
richtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom
9. November 2022 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

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3. Die Kasse des Bezirksgerichtes Dietikon wird angewiesen, der Gläubigerin
den von ihr geleisteten Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 400.– zurück-
zuerstatten.
4. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, die konkursamtlichen Kosten
auf die Staatskasse zu nehmen und den ihm vom Konkursgericht überwie-
senen Teil des von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses an die Gläu-
bigerin zurückzuerstatten.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Schuldnerin unter Beilage einer
Kopie von act. 9, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak-
ten) und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
C._____/D._____, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder
Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
1. Dezember 2022