zh_obergericht · LF140064 · 2014-08-14 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140064-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 14. August 2014
in Sachen
1. ...,
2. A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 3. Juli 2014 (ER140127)

- 2 -
berichtigtes Rechtsbegehren (act. 1 S. 2, Prot. I S. 3):
"1. Es sei dem Beklagten 1 und dem vom Beklagten 1 in die
Hausgemeinschaft aufgenommenen Beklagten 2, zu befehlen, die
Liegenschaft C._____-Strasse …, … Zürich, unverzüglich zu
räumen und der Klägerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter
Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall;
2. Es sei das zuständige Stadtammannamt Zürich (Kreis …), …
[Adresse], anzuweisen, den zu erlassenden Befehl gemäss Ziff. 1
dieser Rechtsbegehren nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes
Verlangen der Klägerin umgehend zu vollstrecken.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8%
MwSt.) unter solidarischer Verpflichtung der Beklagten 1 - 2."
Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Juli 2014:
1. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden verpflichtet, das Einfamilienhaus an der
C._____-Strasse …, … Zürich, unverzüglich zu räumen und der
Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der
Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, nach Eintritt der
Rechtskraft auf Verlangen der Gesuchstellerin die Verpflichtung der
Gesuchsgegner 1 und 2 gemäss Ziffer 1 dieses Entscheids zu vollstrecken.
Die Kosten für die Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin
vorzuschiessen. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden aber unter
solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, diese der Gesuchstellerin zu ersetzen.
3. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– wird von der Gesuchstellerin bezogen.
Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden aber unter solidarischer Haftbarkeit
verpflichtet, diese der Gesuchstellerin zu ersetzen.
4. Die Gesuchsgegner 1 und 2 werden unter solidarischer Haftbarkeit
verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'748.– zu
bezahlen.

- 3 -
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel
(act. 9 = act. 15)
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 16 sinngemäss):
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei ihm eine angemessene Frist
für den Auszug einzuräumen.
Erwägungen:
1. Am 30. September / 1. Oktober 2013 schloss die Berufungsbeklagte
mit D._____ einen Mietvertrag über das Einfamilienhaus an der C._____-Strasse
…, … Zürich (act. 4/2). Mit Urteil vom 3. Juli 2014 hiess das Einzelgericht des
Bezirksgerichtes Zürich das Begehren der Berufungsbeklagten gut und befahl
D._____ sowie dem von diesem in die Hausgemeinschaft aufgenommenen
Berufungskläger, das Mietobjekt unverzüglich zu räumen und der
Berufungsbeklagten ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der
Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 15).
2. Hiergegen erklärte der Berufungskläger bei der Vorinstanz rechtzeitig
Berufung und beantragte sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben
und es sei ihm für den Auszug eine angemessene Frist einzuräumen. Die Vorin-
stanz leitete die Eingabe noch innert der Rechtsmittelfrist zur Behandlung an die
Kammer weiter.
Zur Begründung bringt der Berufungskläger im Wesentlichen vor, er habe
seit dem 14. Dezember 2013 einen Mietvertrag mit D._____ für die C._____-
Strasse … in … Zürich und sei dort seit dem 16. Dezember 2013 offiziell
gemeldet. Die im angefochtenen Entscheid erwähnten Vorladungen seien ihm nie
zugegangen. Von der Vereinbarung zwischen der Berufungsbeklagten und

- 4 -
D._____ betreffend das Haus habe er keine Kenntnis. Die Berufungsbeklagte sei
aber durch diesen über den Mietvertrag informiert worden. Zudem habe er selbst
mit der Berufungsbeklagten vorab telefonisch und danach am 10. Februar 2014
im Café … in Zürich über sein Mietverhältnis gesprochen. Seit diesem Treffen
habe er bemerkt, dass zwischen der Berufungsbeklagten und D._____
Unstimmigkeiten herrschten. Anlässlich der Schlüsselübergabe habe die
Berufungsbeklagte ihn angewiesen, infolge Verzögerungen bei der Renovation
des Hauses keine Miete an D._____ zu bezahlen. Ein unverzüglicher Auszug sei
schwer mit einem neuen Mietverhältnis zu vereinbaren. Selbstverständlich sei er
mit höchster Priorität auf Wohnungssuche und habe auch schon Erfolge
betreffend eine Zwischenlösung erzielt. Es sei ihm deshalb eine angemessene
Auszugsfrist zu gewähren (act. 16).
3.a) Der Berufungskläger moniert vorab, die Vorladung nicht erhalten zu
haben. In der Tat gingen die Vorladungen zur Verhandlung für den
Berufungskläger sowie D._____ mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an die
Vorinstanz zurück (act. 8a und 8b). Diese erwog, da D._____ die Mietzinse für die
gemieteten Räumlichkeiten nicht bezahlt habe, hätten er sowie der
Berufungskläger damit rechnen müssen, dass die Berufungsbeklagte gerichtlich
gegen sie vorgehen würde, weshalb die Vorladung gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO als zugestellt gelte (act. 15 S. 2).
b) Nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt die Zustellung bei einer
eingeschriebenen Postsendung als am siebten Tag nach dem gescheiterten
Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen
musste. Letzteres setzt ein Prozessrechtsverhältnis voraus und weiter, dass im
hängigen Verfahren behördliche Zustellungen mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind (BGer 5A_9872011 vom 3. März 2011 mit
zahlreichen Hinweisen). Aus dem Umstand, dass der (Haupt-)Mieter gemäss
Angaben des Vermieters seine Mietzinse nicht bezahlte, auf ein
Prozessrechtsverhältnis des (Unter-)Mie-ters mit dem Vermieter zu schliessen, ist
nicht zulässig. So muss selbst der Hauptmieter bei Zahlungsausständen nicht mit
einem Gerichtsverfahren rechnen, kann doch der Vermieter etwa aus

- 5 -
Entgegenkommen oder anderen Gründen von der Einleitung eines Verfahrens
absehen bzw. damit einstweilen zuwarten. Umso weniger ist für den Untermieter,
der mit dem Zahlungsverhalten des Hauptmieters nichts zu tun und selbst keine
Kündigung erhalten hat, eine gerichtliche Zustellung absehbar. Da der
Berufungskläger demnach nicht erwarten musste, dass er in ein Verfahren
einbezogen würde, greift die Zustellfiktion nicht. Indem die Vorinstanz die
Zustellung der Vorladung dennoch fingierte und in (unentschuldigter)
Abwesenheit des Berufungsklägers entschied, verletzte sie dessen Anspruch auf
rechtliches Gehör in grundlegender Weise.
c) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Seine Verletzung
führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der
Sache selbst zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheides. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann
jedoch eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs
ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit
erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt
wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann, und wenn ihr kein Nachteil
erwächst. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung
des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruches auf
rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGer 5A_296/2013 vom 9.
Juli 2013 mit Hinweis auf BGE 137 I 195 E. 2.3.2, BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2, BGE
133 I 201 E. 2.2).
d) Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufungsinstanz kann den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und
tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen und neu entscheiden (Art. 318 ZPO). Unter
diesem Aspekt steht einer Heilung des dem vorinstanzlichen Entscheid

- 6 -
anhaftenden Verfahrensmangels durch Berücksichtigung der Vorbringens des
Berufungsklägers im Berufungsverfahren nichts entgegen.
Das Recht des Berufungsklägers, zum Ausweisungsbegehren Stellung zu
nehmen, ist fundamental und die Gehörsverletzung deshalb als schwerwiegend
zu qualifizieren. Dennoch ist von einer Rückweisung abzusehen, da diese als
formalistischer Leerlauf erschiene. Es stellen sich keine besonders schwierigen
Fragen, die zwingend der Beurteilung durch zwei Instanzen bedürften, wobei im
Berufungsverfahren selbstredend alle Einwendungen und Beilagen des
Berufungsklägers zu berücksichtigen sind. Weiterungen sind nicht erforderlich
und der Berufungskläger würde ferner – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – in
einer neu anzusetzenden Verhandlung nichts vorbringen können, was zu einer
anderen Beurteilung führen könnte. Schliesslich ist die mit einer Rückweisung
verbundene Verzögerung angesichts des erheblichen Interesses der Gegenpartei
an einer raschen Erledigung des Verfahrens nicht vertretbar.
4.a) Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO wird gewährt,
wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar
ist. Im Zusammenhang mit dem Ausweisungsverfahren ist sodann auf dessen
einerseits obligatorische und andererseits sachenrechtliche Komponente
hinzuweisen, die den Vermieter sowie den Eigentümer zur Stellung eines solchen
Begehrens berechtigen. Dies bedeutet, dass ein Ausweisungsbegehren nicht nur
mit einem mietrechtlichen (Art. 267 Abs. 1 OR), sondern auch mit einem
sachenrechtlichen Anspruch (Art. 641 und Art. 926 ff. ZGB) begründet werden
kann. Es ist deshalb möglich und durchaus üblich, Personen zum Verlassen bzw.
zur Rückgabe von Räumen bzw. Sachen zu verpflichten, die niemals Partei eines
Mietvertrages waren, sondern aus anderen Gründen Besitz an der Sache
erlangten.
b) Die Berufung von D._____ gegen die Ausweisung wurde verspätet
eingereicht, weshalb darauf mit Entscheid von heute nicht einzutreten ist (vgl.
Geschäfts Nr. LF140065). Dieser Entscheid wird mit der Ausfällung vollstreckbar;
eine Überprüfung des Befehls durch die Berufungsinstanz entfällt. Gemäss dem
nachgereichten Mietvertrag vom 14. Dezember 2013 zwischen D._____ und dem

- 7 -
Berufungskläger wohnt dieser als Untermieter an der C._____-Strasse … (act. 16
und 18/1-2). Ob die Berufungsbeklagte vom Untermietverhältnis Kenntnis hatte
bzw. diesem zustimmte, ist strittig (act. 1 S. 5, act. 16 S. 2), spielt aber für das
vorliegende Verfahren keine Rolle. Wesentlich ist, dass zwischen dem
Berufungskläger und der Berufungsbeklagten – unbestrittenermassen – keine
vertragliche Beziehung besteht. Dies bedeutet, dass nach erfolgter und nicht
mehr zu überprüfender Kündigung des (Haupt-)Mietverhältnisses der
Berufungskläger keinen Anspruch auf weiteren Verbleib in der Mietsache hat,
denn der Untermieter kann gegenüber dem Vermieter nie mehr Rechte haben als
der Mieter selbst. Die Berufungsbeklagte hat somit nicht nur gegenüber D._____,
sondern grundsätzlich auch direkt gegen den Berufungskläger gestützt auf Art.
641 ZGB und/oder Art. 926 und 928 ZGB einen Ausweisungsanspruch. Indem sie
zugleich den Berufungskläger ins Recht fasste, vermied sie das Risiko einer
einstweilen nicht möglichen Vollstreckung, da diese in der Regel nur gegen die
am Ausweisungsverfahren beteiligten Personen verlangt werden kann (SVIT-
Kommentar, 3. Aufl., Art. 274g N 5a ff.). Infolge des fehlenden
Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien gründet der Ausweisungsanspruch
gegen den Berufungskläger somit auf dem Eigentum der Berufungsbeklagten
(Art. 641 Abs. 2 ZGB). Weder stellt der Berufungskläger in seiner Berufung das
Eigentum der Berufungsbeklagten in Frage noch ergeben sich aus den Akten
dagegen sprechende Anhaltspunkte (vgl. zum Ganzen SVIT-Kommentar, Art.
274g N 4a, mit Bezug auf Untermiete Art. 262 N 36 und Art. 273b N 5 ff., Lachat
et. al, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., S. 476 ff. sowie Higi, Zürcher Kommentar,
Art. 273b N 21).
Wenn wie vorliegend ein Untermietverhältnis besteht, bejahen ein Teil der
Lehre sowie das Bundesgericht unter Annahme eines rechtlichen
Sonderverhältnisses auch einen obligatorischen Rückgabeanspruch des
Hauptvermieters nach Art. 262 Abs. 3 OR (SVIT-Kommentar, Art. 262 N 36,
Art. 273b N 7 und Art. 274g N 4a m.w.H., BGE 120 II 112 E. 3b). Die gegenteilige
Meinung wird mit dem fehlenden Vertragsverhältnis zwischen den beiden
begründet (Higi, a.a.O., Art. 273b N 21 und Art. 274g N 13), was wie hier zur
Anwendung von Art. 641 ZGB führt.

- 8 -
c) Dem Ausweisungsanspruch der Berufungsbeklagten steht nach dem
Gesagten kein besseres dingliches oder obligatorisches Recht des
Berufungsklägers entgegen, welches letzteren zur Weiterbenutzung der
Räumlichkeiten berechtigen würde. Seine Einwendungen persönlicher Natur sind
sodann unbehelflich (act. 16 S. 2 f.): Der Berufungskläger hält sich gegenwärtig
ohne Rechtsgrund im Objekt auf, weshalb die Berufungsbeklagte nicht gehalten
ist, ihm mit Blick auf die schwierige Wohnungssuche eine längere Auszugsfrist
einzuräumen.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Ausweisungsbefehl zu
Recht erteilt wurde. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und ist
abzuweisen.
5. Ausgangsgemäss wird der Berufungskläger für das zweitinstanzliche
Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagten ist
mangels erheblicher Umtriebe keine Entschädigung zuzusprechen.
Im Ausweisungsverfahren bestimmt sich der Streitwert danach, wie lange
der Vermieter oder Eigentümer mutmasslich über das Objekt noch nicht verfügen
kann. Ausgehend von der Gesuchstellung beim Einzelgericht am 5. Juni 2014 ist
mit nicht mehr als sechs Monaten Verfahrensdauer bis zur effektiven Ausweisung
zu rechnen (Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 46, online Stand 20.
Oktober 2013). Bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 3'150.-- (act. 4/2) – es ist
vom Mietzins für das ganze Objekt, das geräumt werden soll, und nicht vom für
das Untermietverhältnis vereinbarten Zins auszugehen – ergibt sich damit ein
Streitwert von Fr. 18'900.--.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Juli 2014 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt.

- 9 -
3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage einer Kopie von act. 16, an das Stadtammannamt Zürich … sowie
an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich und an die
Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 18'900.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: