zh_obergericht · PS120154 · 2012-09-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120154-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler.
Urteil vom 14. September 2012
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 13. August 2012 (EK121086)

- 2 -
Erwägungen:
I.
Am 13. August 2012 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich auf
Begehren der Gläubigerin vom 4. Juli 2012 nach vorangegangener Betreibung
den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 und 7). Diese erhob dagegen beim
Obergericht mit Eingabe vom 27. August 2012 rechtzeitig Beschwerde. Sie bean-
tragt sinngemäss, die Konkurseröffnung aufzuheben. Im Wesentlichen macht sie
geltend, den der Gläubigerin geschuldeten Forderungsbetrag in der Höhe von
"Fr. 2'806.–" bei der Obergerichtskasse deponiert und beim Konkursamt einen
Kostenvorschuss von Fr. 1'200.– hinterlegt zu haben. Mit ihren Betreibungsgläu-
bigern habe sie sich, soweit sie ihre Schulden nicht beglichen habe, geeinigt
(act. 2; vgl. act. 8/8).
Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Mit Präsidialverfügung vom
31. August 2012 wurde der Beschwerde antragsgemäss einstweilen aufschieben-
de Wirkung zuerkannt (act. 15).
Der von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Betrag beläuft sich einschliesslich
Betreibungskosten und Fr. 128.70 Zins (Zinsenlauf bis zur Konkurseröffnung) auf
Fr. 2'934.70 (act. 8/2–3 und act. 7). Da dem Vertreter der Schuldnerin, als er am
24. August 2012 auf der Gerichtskasse vorgesprochen hatte, um den geschulde-
ten Betrag zu hinterlegen, nur ein Betrag von Fr. 2'806.– errechnet worden war
(act. 11 und 13), wurde der Schuldnerin Frist angesetzt, um auch noch die Diffe-
renz in Höhe des ausstehenden Zinses zu hinterlegen (act. 15). Die Schuldnerin
nahm diese Gelegenheit am 4. September 2012 unverzüglich wahr und leistete
gleichzeitig einen Kostenvorschuss für das obergerichtliche Verfahren (act. 17/1–
2, 18/1–2).

- 3 -
II.
Die Rechtsmittelinstanz kann eine Konkurseröffnung unter anderem dann aufhe-
ben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Ur-
kunden beweist, dass inzwischen (seit der Konkurseröffnung) die Schuld, ein-
schliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt wurde, der geschuldete Betrag bei der
Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt wurde oder der Gläubiger
auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die
Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und abschliessend
zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen und einen der drei Konkurshinderungs-
gründe mit Urkunden nachzuweisen hat (vgl. ZR 110/2011 Nr. 5 zur Praxis unter
der neuen ZPO).
III.
Die Schuldnerin hat den Betrag der in Betreibung gesetzten Forderung ein-
schliesslich Zinsen und Betreibungskosten (insgesamt Fr. 2'934.70) bei der Ober-
gerichtskasse hinterlegt. Die Hinterlegung des Zinses am 4. September 2012 er-
folgte nach Ablauf der Rechtsmittelfrist und damit verspätet. Sie ist dennoch als
rechtzeitig zu behandeln, weil die Schuldnerin sich darauf verlassen durfte, dass
der ihrem Vertreter am 24. August 2012 bei der Obergerichtskasse genannte Be-
trag (Fr. 2'806.–) zur Abwendung des Konkurses genügen würde. Im Weiteren hat
die Schuldnerin beim Konkursamt M._____ einen Kostenvorschuss von Fr.
1'200.– geleistet, womit die konkursamtlichen Kosten einschliesslich der erstin-
stanzlichen Spruchgebühr von Fr. 400.– sichergestellt sind (act. 14). Die erste Vo-
raussetzung für die Aufhebung des Konkurses ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die
Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.

- 4 -
IV.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
denen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen
kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden
Verpflichtungen nachzukommen und auch die bestehenden Schulden abzutragen.
Die Schuldnerin ist eine GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.–. Sie
wurde am 19. Februar 2009 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetra-
gen. Im März 2010 verlegte sie den Sitz von … nach …. Gemäss den Statuten in
der Fassung vom März 2010 bezweckt sie vorab den Betrieb von Gastrounter-
nehmen, insbesondere die Führung von Restaurants, den Vertrieb von Getränken
und Esswaren und die Veranstaltung von Kulturvorführungen aller Art sowie Han-
del, Import und Export von Waren aller Art. Gesellschafter waren bis Mitte März
2010 C._____ und D._____, dann D._____ allein. Seit 23. Mai 2012 ist E._____
alleiniger Gesellschafter (act. 5).
Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei-
bungsamtes F._____ für die Zeit ab 1. Januar 2010 bis 22. August 2012 weist
12 offene Betreibungsverfahren aus. Es handelt sich um die Folgenden (act. 4/3):
Betr.-Nr. Eingang Gläubiger Forderung/Fr. von der Schuldne-
rin dazu einge-
reichte Belege
a) … 18.11.2010 G._____ AG 3'572.80 act. 4/4
b) … 20.12.2010 H._____ AG 427.00 act. 4/5
c) … 31.10.2011 B._____ Pensions- 1'340.00 act. 4/6
kasse
d) … 15.11.2011 B._____ Pensions- 2'630.00 act. 4/6
kasse
e) … 16.02.2012 B._____ Pensions- 2'600.00 [Konkursforderung]
kasse
f) … 29.02.2012 I._____AG 1'649.85 act. 4/7
g) … tt.03.2012 Schweiz. Eidgenos- 4'060.00 act. 4/8–9
senschaft (MWST)
h) … 24.04.2012 J._____ 3'673.90 act. 4/9
i) … tt.05.2012 Kt. Zürich (Strassen- 103.80 act. 4/9
verkehrsamt)
j) … tt.07.2012 Kt. Zürich (Strassen- 200.00 act. 4/9
verkehrsamt)
k) … 24.07.2012 K._____ 4'052.75 act. 4/10

- 5 -
l) … tt.08.2012 Staat Zürich, Polit. 971.50 act. 4/11
Gemeinde L._____
25'281.60
Offene Verlustscheine sind laut Betreibungsregisterauszug nicht vorhanden.
Mit Urkunden vom 24. und 27. August 2012 macht die Schuldnerin glaubhaft,
dass in den Betreibungsverfahren lit. a–e, g, i–j und l die Gläubiger im Wesentli-
chen befriedigt sind (act. 4/4–4/11).
Was die verbleibenden drei Verfahren betrifft, ergibt sich aus den Akten Folgen-
des:
Die I._____AG (Betreibung lit. f; Fr. 1'649.85) hat der Schuldnerin am 24. August
2012 eine Ratenzahlungsvereinbarung offeriert (Schuldtilgung in vier monatlichen
Raten). Die Leistung der ersten Rate in Höhe von Fr. 500.– erscheint als glaub-
haft (act. 4/7).
Zur Betreibung der J._____ (lit. h; Fr. 3'673.90) macht die Schuldnerin geltend,
dass eine Neuberechnung der Prämien im Gang sei, weshalb sie die Forderung
noch nicht beglichen habe (act. 2 S. 2). Sie reicht dazu ein Schreiben der J._____
vom 27. August 2012 ein, wo diese, allerdings ohne auf die Betreibungsforderung
Bezug zu nehmen, die Erstellung einer Abrechnung in Aussicht stellt und festhält,
dass "die Rechnung" aufgrund der eingereichten Daten "bedeutend günstiger"
ausfallen werde (act. 4/9).
Bezüglich der Betreibung von K._____ (lit. k; Fr. 4'052.75) hat die Schuldnerin ei-
ne Vereinbarung vom 24. August 2012 eingereicht, wonach K._____ eine erste
Zahlung von Fr. 2'080.– und ab Ende September 2012 14 monatliche Ratenzah-
lungen von Fr. 300.– erhalten soll. Weiter legte sie die Kopie einer vom
27. August 2012 datierten Rückzugserklärung zu den Akten (act. 4/10). Ihre Be-
hauptung, die erste Rate am 24. August 2012 bezahlt zu haben, erscheint damit
als glaubhaft (act. 2 S. 2).

- 6 -
Eine aktuelle Bilanz erklärt die Schuldnerin nicht einreichen zu können. Sie lässt
es bei der Behauptung bewenden, keine weiteren Schulden zu haben. Einblick in
ihre Geschäfte gewährt sie nicht (act. 2 S. 2).
In Anbetracht des Umstandes, dass die Betreibungsforderungen weitgehend ge-
tilgt sein dürften und als wahrscheinlich erscheint, dass zwei Betreibungsgläubi-
ger der Schuldnerin Ratenzahlungen bewilligt haben, rechtfertigt es sich, die Zah-
lungsfähigkeit der Schuldnerin als glaubhaft zu beurteilen; dies obwohl die
Schuldnerin weder Ausführungen über ihre Tätigkeit und Ertragslage macht noch
weiteren Einblick in ihre Aktiven und Passiven gewährt.
V.
Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. Die Be-
schwerde ist gutzuheissen und das erstinstanzliche Konkurserkenntnis aufzuhe-
ben.
Die Kosten beider Instanzen sind trotz der Gutheissung der Beschwerde der
Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie durch ihre Zahlungssäumnis das Verfahren
veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 13. August 2012, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchge-
bühr von Fr. 400.– wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, den von der Schuldnerin bei
ihr hinterlegten Betrag von Fr. 2'934.70 an die Gläubigerin auszuzahlen.

- 7 -
4. Das Konkursamt M._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten),
das Konkursamt M._____ und die Obergerichtskasse, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt F._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: