zh_obergericht · LE120057 · 2012-12-05 · de
vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE120057-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und
Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Subotic
Urteil vom 5. Dezember 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend
vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 2. Dezember 2011
(EE110309)
Rückweisung; Urteil des Bundesgerichts vom 15. August 2012
(vormaliges Verfahren: LE110069)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien stehen seit dem 8. September 2011 vor der Vorinstanz im Ehe-
schutzverfahren. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2011 trat die Vorinstanz auf die
Begehren der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) um
Anordnung vorsorglicher Massnahmen und superprovisorischer Massnahmen in
Bezug auf die Unterhaltsbeiträge nicht ein.
1.2. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin am 19. Dezember 2011 rechtzeitig (vgl.
Urk. 3/21/1) Berufung, worauf die Kammer mit Urteil vom 8. Februar 2012 - unter
anderem - das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit abwies und ihr die Kosten für das Beru-
fungsverfahren auferlegte (Urk. 7, Dispositiv-Ziffern 2 und 4).
1.3. Daraufhin gelangte die Gesuchstellerin mit Beschwerde vom 12. März 2012
an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil 5A_212/2012 am
15. August 2012 teilweise gut, hob die Dispositiv-Ziffern 2 und 4 des Urteils der
Kammer vom 8. Februar 2012 (Urk. 7) auf und wies die Angelegenheit zur neuen
Beurteilung im Sinne der Erwägungen an selbige zurück (Urk. 11 S. 9, Dispositiv-
Ziffer 1).
1.4. Mit Verfügung vom 24. September 2012 wurde der Gesuchstellerin Frist an-
gesetzt, um Unterlagen zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen ein-
zureichen. Innert einmal erstreckter Frist reichte die Gesuchstellerin am 17. Okto-
ber 2012 eine Berechnung ihres Einkommens und ihres Bedarfs samt den beiden
Söhnen (Urk. 16/1) sowie die Beilagen, welche sie bereits im vorinstanzlichen
Verfahren eingereicht hatte, ein (Urk. 1/3/13/4-9 und Urk. 1/3/28/1-6). Das Doppel
dieser Unterlagen wurde dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten (fortan
Gesuchsgegner) am 24. Oktober 2012 zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 4).

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2. Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
2.1. Das Bundesgericht erwog, dass die Kammer die Berufung der Gesuchstelle-
rin zu Unrecht als aussichtslos erachtet habe, wenigstens was die von der Kam-
mer herangezogenen Gründe für die Aussichtslosigkeit betreffe. Andere Umstän-
de, welche die Berufung der Gesuchstellerin als aussichtslos erscheinen lassen
könnten, nenne die Kammer nicht, weshalb das Urteil vom 8. Februar 2012 dies-
bezüglich aufzuheben sei. Da die Bedürftigkeit der Gesuchstellerin noch nicht be-
urteilt worden sei, wies das Bundesgericht die Angelegenheit zur Überprüfung der
Bedürftigkeit an die Kammer zurück (vgl. Urk. 11).
2.2. Die Rückweisung versetzt den Prozess in die Lage zurück, in der er sich vor
Erlass des aufgehobenen Entscheides befunden hat. Die Kammer ist an die dem
Rückweisungsbeschluss zugrundeliegende Rechtsauffassung gebunden (BSK
BGG-Ulrich Meyer/Johanna Dormann, Art. 107 N 14ff.).
2.3. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint.
2.4. Da das Rechtsbegehren der Gesuchstellerin gemäss bindender bundesge-
richtlicher Rechtsauffassung nicht als aussichtslos zu beurteilen war - ein anderer
Grund als der im aufgehobenen Entscheid genannte ist vorliegend nicht ersicht-
lich -, ist somit die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin zu prüfen.
2.5. Für die Beurteilung der Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation
der gesuchstellenden Partei zur Zeit der Einreichung des Gesuchs zu prüfen. Auf
der einen Seite stehen die finanziellen Verpflichtungen der Gesuchstellerin. Auf
der anderen Seite sind ihre finanziellen Möglichkeiten zu berücksichtigen, wobei
nicht nur das Einkommen, sondern auch das Vermögen von Bedeutung ist (BGE
120 Ia 179 E. 3a S. 181 mit Hinweisen). Im Verfahren betreffend die unentgeltli-
che Rechtspflege enthebt die Untersuchungsmaxime die Parteien nicht von der
Pflicht, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und

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soweit möglich zu belegen (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Bei der Ermittlung ihrer finanzi-
ellen Verhältnisse trifft die Gesuchstellerin eine Mitwirkungspflicht. Diese Mitwir-
kungspflicht geht umso weiter, je komplexer sich die konkreten Einkommens- und
Vermögensverhältnisse präsentieren. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht hat
die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zur Folge (BGE 120
Ia 179 e. 3a S. 181/182). Kommt eine Partei ihrer Pflicht zur umfassenden Offen-
legung ihrer finanziellen Situation nicht nach, so ist ihr Gesuch mangels ausrei-
chender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweis abzuweisen. Ein
zu wenig aufschlussreiches und nicht oder unvollständig belegtes Gesuch darf in-
des nicht ohne Weiteres abgewiesen werden. Die das Gesuch stellende Partei ist
vielmehr zur Mitwirkung anzuhalten. Erst wenn ihr Gelegenheit gegeben worden
ist, ihre Mitwirkungspflicht zu erfüllen, und die von ihr verlangten Auskünfte oder
Ausweise zu wenig aufschlussreich oder unvollständig geblieben sind, darf ihr
Gesuch zufolge Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen werden.
2.6. Wie bereits ausgeführt, wurde die Gesuchstellerin mit Verfügung vom
24. September 2012 aufgefordert, ihre Einkommens- und Vermögenssituation im
relevanten Zeitraum zu dokumentieren und die entsprechenden Unterlagen, na-
mentlich die Jahres- bzw. Zwischenabschlüsse aus den Jahren 2011 und 2012,
Abrechnungen und Ausweise über allfällige weitere Einkünfte, Auszüge betreffend
sämtliche Bank- und Postkonti (einschliesslich Bankdepots), aus welchen nebst
dem aktuellen Saldo sämtliche Bewegungen seit 1. September 2011 ersichtlich
sind, Steuererklärungen für die Steuerperiode 2011 samt Hilfsblättern, insbeson-
dere Wertschriftenverzeichnissen, sowie Steuerrechnungen und Entscheidungen
von Steuerbehörden aus den Jahren 2011 und 2012 einzureichen. Dieser Auffor-
derung ist die Gesuchstellerin nicht bzw. nicht vollständig nachgekommen. Sie hat
sich vielmehr darauf beschränkt, der Berufungsinstanz die Dokumente, welche sie
bereits im vorinstanzlichen Eheschutzverfahren eingereicht hatte, zuzustellen,
ohne die ausdrücklich eingeforderten aktuellen Belege lückenlos zur Verfügung
zu stellen. So befinden sich beispielsweise lediglich Bankauszüge für die Perio-
den 4. Januar 2010 bis 31. Dezember 2010 (Urk. 1/3/28/1), Januar bis Mai 2011
(Urk. 1/3/28/4) und November 2011 (Urk. 1/3/28/5) bei den Akten. Auch die

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"Lohnbelege" der Gesuchstellerin sind lückenhaft und älteren Datums. Die aktu-
ellste dokumentierte Überweisung datiert vom 25. September 2011
(Urk. 1/3/13/9). Die Gesuchstellerin ist als selbständige Journalistin tätig, deren
Geschäft sich nach eigenen Angaben im Aufbau befindet. Gerade in einer sol-
chen Situation ist es zur zuverlässigen Beurteilung der Einkommensverhältnisse
einer Gesuch stellenden Person unerlässlich, die Einkünfte derselben lückenlos
und vor allem aktuell zu dokumentieren. Aufgrund der von der Gesuchstellerin
eingereichten Unterlagen ist eine solche Beurteilung nicht möglich, da für das Ge-
richt schlicht nicht ersichtlich ist, wie ihre Einkommensverhältnisse in den Mona-
ten um den Jahreswechsel 2011/2012 - mithin der vorliegend massgebenden Pe-
riode - ausgesehen haben. Dadurch hat die Gesuchstellerin ihre Mitwirkungs-
pflicht verletzt, weshalb ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege abzuweisen ist.
2.7. Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass insbesondere die von
der Gesuchstellerin im Berufungsverfahren erneut eingereichte Aufstellung bzw.
Berechnung ihres aktuellen Einkommens (Urk. 16/1) - sie hatte genau dieselben
Zahlen bereits der Vorinstanz eingereicht (vgl. Urk. 1/3/13/7) - dem am 22. März
2012 ergangenen Eheschutzentscheid der Vorinstanz (Urk. 1/3/50), welcher un-
angefochten geblieben ist, deutlich widerspricht. Im erwähnten Urteil ging die Vor-
instanz von einem monatlichen Nettoeinkommen der Gesuchstellerin von
Fr. 4'850.– und einem Bedarf der Gesuchstellerin (mit den beiden Kindern) von
Fr. 5'603.– aus (vgl. Urk. 1/3/13/50 S. 14 ff.), während die Gesuchstellerin heute
wieder ein monatliches Einkommen von Fr. 2'800.– und einen "strikten" Notbedarf
von Fr. 6'985.– (vgl. Urk. 16/1) geltend macht. Wie gesagt hat sie jedoch den
Eheschutzentscheid nicht angefochten. Aus der Berechnung der Vorinstanz resul-
tiert ein monatlicher Freibetrag von Fr. 2'831.–, an welchem die Gesuchstellerin
zu zwei Dritteln partizipiert.

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3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Nach dem Gesagten wird deutlich, dass die im Verfahren LE110069-O vor-
genommene Verlegung der dortigen Kosten nach wie vor vollumfänglich zu Las-
ten der Gesuchstellerin zu erfolgen hat, da sie auch heute unterliegt.
3.2. Für das vorliegende Verfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 107 Abs.
2 ZPO). Mangels Aufwand ist dem Gesuchsgegner für das vorliegende Verfahren
keine Entschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Das Gesuch der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren LE110069-O werden der
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin auferlegt.
3. Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben.
4. Für das vorliegende Verfahren werden keine Entschädigungen zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
4. Abteilung, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 5. Dezember 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. S. Subotic
versandt am:
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