zh_obergericht · NN070100 · 2007-08-27 · de
Aufhebung des Konkurses aufgrund echter Noven


SchKG 174 Abs. 2, Aufhebung des Konkurses aufgrund echter Noven. Die
Aufzählung der Aufhebungsgründe ist abschliessend, insbesondere genügt die
blosse Stundung der Forderung nach Konkurseröffnung nicht mehr.
(Aus einem Rekursentscheid des Obergerichts:)
"2. Der Entscheid des Konkursrichters kann innert zehn Tagen an die obe-
re Instanz (im Kanton Zürich an das Obergericht) weitergezogen werden. Die
Parteien können dabei neue Tatsachen vorbringen (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Hätte der Konkursrichter den Konkurs aufgrund solcher neu vorgetragenen Um-
stände nicht eröffnen dürfen, wird der Rekurs gutgeheissen, und die Konkurser-
öffnung wird aufgehoben.
Der Konkursrichter hat ein Konkursbegehren abzuweisen, wenn der Schuld-
ner ihm durch Urkunden nachweist, dass er die Schuld getilgt hat oder dass ihm
der Gläubiger Stundung gewährte (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Im Rekurs wird gel-
tend gemacht, am 23. Juli 2007 habe der Schuldner (und Rekurrent) bei der
Gläubigerin vorgesprochen und gegen Zahlung einer ersten Rate von Fr. 500.--
Stundung erhalten, ferner die Zusage, dass das Konkursbegehren zurückgezogen
werde – das sei dann allerdings nicht erfolgt. Die Konkurseröffnung datiert aller-
dings schon vom 6. August 2007. Auch nach der Darstellung des Rekurrenten
hatte der Konkursrichter demnach keine Handhabe, das Konkursbegehren abzu-
weisen, und der Konkurs wurde zu Recht eröffnet.
3. Auch wenn der Konkurs zu Recht eröffnet worden ist, kann der
Schuldner mit einem Rekurs die Aufhebung des Konkurses erwirken, allerdings
nun nur unter erschwerten Bedingungen: er muss mit der Einlegung des Rechts-
mittels einen der gesetzlichen Aufhebungsgründe 1) Tilgung (einschliesslich Zin-
sen und Kosten), 2) Hinterlegung des geschuldeten Betrages zu Handen des
Gläubigers beim oberen Gericht oder 3) Verzicht des Gläubigers auf die Durchfüh-
rung des Konkurses durch Urkunden nachweisen und zugleich seine Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Aufzählung der Aufhe-
bungsgründe ist abschliessend.

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Der Wortlaut des Gesetzes legt nahe, dass der Schuldner den Nachweis
sowohl des Aufhebungsgrundes als auch seiner Zahlungsfähigkeit innerhalb der
Rechtsmittelfrist erbringen muss. Das Obergericht verfolgt bisher eine mildere
Praxis. Es setzt dem Schuldner gegebenenfalls eine kurze Nachfrist an, um die
nötigen Unterlagen zur Zahlungsfähigkeit nachzubringen und durch Urkunden ei-
nen Aufhebungsgrund zu belegen. Diese Praxis stützt sich auf § 55 ZPO. Jeden-
falls aber kann es nur darum gehen, dem Schuldner den Nachweis einer bereits
aufgestellten Behauptung zu ermöglichen. Neue Behauptungen sind in dieser
Nachfrist nicht zulässig. Das Gesetz schliesst auch klar aus, dass eine erst nach
Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetretene Tatsache als Konkursaufhebungsgrund
berücksichtigt werden könnte.
Mit dem am letzten Tag der Rekursfrist eingereichten Rekurs macht der
Schuldner keinen der möglichen Konkursaufhebungsgründe geltend. Nach seiner
eigenen Darstellung habe ihm die Gläubigerin zwar den Verzicht auf die Durch-
führung des Konkurses zugesagt – er räumt aber ein, dass sie diese Zusage nicht
erfüllt habe, und damit ist es ausgeschlossen, dass er innert einer Nachfrist durch
Urkunden belegen könnte, dass der Verzicht auf die Durchführung des Konkurses
bis spätestens am letzten Tag der Rekursfrist erfolgt wäre. Die Stundung, welche
beim Konkursrichter noch zur Abweisung des Konkursbegehrens hätte führen
können (zwar auch nur, wenn sie schriftlich belegt gewesen wäre, und der
Schuldner behauptet lediglich eine mündliche Abmachung), bildet keinen der ge-
setzlichen Aufhebungsgründe und kann daher nicht zur Aufhebung des Konkur-
ses führen, wenn sie erst nach Eröffnung des Konkurses gewährt wird.
Damit ist der Rekurs ohne Weiterungen abzuweisen, insbesondere ist dem
Schuldner keine Nachfrist zum Nachweis eines Konkursaufhebungsgrundes an-
zusetzen und kann die Frage der Zahlungsfähigkeit offen bleiben."
Obergericht II. Zivilkammer
Beschluss vom 27. August 2007
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