zh_obergericht · RV230009 · 2023-08-21 · de
Vollstreckung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RV230009-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini
Urteil vom 21. August 2023
in Sachen
A._____, Dr.,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
betreffend Vollstreckung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht
Zürich vom 12. April 2023 (EZ230001-L)
Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2022 stellte der Gesuchsteller und Be-
schwerdeführer (fortan Gesuchsteller) beim Bezirksgericht Zürich ein Gesuch um

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Vollstreckung der gemäss Urteil des Einzelgerichts der 5. Abteilung am Bezirks-
gericht Zürich vom 16. Dezember 2022 genehmigten bzw. vorgemerkten Tren-
nungsvereinbarung vom 6. Dezember 2022 mit folgendem Rechtsbegehren
(Urk. 1 S. 1):
"1. Es sei die Gesuchsgegnerin anzuweisen, Ziffer 2. C) Abs. 8 S. 2 der
durch Urteil vom 16. Dezember 2022 anerkannten Trennungsvereinba-
rung vom 6. Dezember 2022 zu erfüllen und dem Gesuchsteller mitzu-
teilen, zu welchen Zeiten die Gesuchsgegnerin nicht in der Lage ist, die
Betreuung der gemeinsamen Kinder selber zu übernehmen und ihm so
die Möglichkeit zu geben, die Betreuung in diesen Zeiten zu überneh-
men. Der Gesuchsgegnerin sei bei Nichterfüllung wegen Missachtung
eines gerichtlichen Urteils eine Zwangsmassnahme gem. Art. 343 ZPO
anzudrohen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgeg-
nerin."
Die Gesuchsantwort der Gesuchs- und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchs-
gegnerin), worin sie ein Nichteintreten auf das Vollstreckungsbegehren, eventuali-
ter dessen Abweisung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Ge-
suchstellers beantragen liess, datiert vom 1. März 2023 (Urk. 14). Dazu äusserte
sich der Gesuchsteller mit Zuschrift vom 15. März 2023 (Urk. 19). Darin präzisier-
te er sein Rechtsbegehren dahingehend, dass die Gesuchsgegnerin lediglich die
Gerichtskosten zu tragen habe und er auf eine Parteientschädigung verzichte
(Urk. 19 S. 4). Die detaillierte Prozessgeschichte ergibt sich im Übrigen aus dem
angefochtenen Entscheid (Urk. 21 = Urk. 24 S. 2). Die Eingabe des Gesuchstel-
lers vom 15. März 2023 (Urk. 19) wurde der Gesuchsgegnerin samt Beilagen
(Urk. 20/1-6) mit dem angefochtenen Endentscheid zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 24 S. 6, Dispositivziffer 4).
Mit Urteil vom 12. April 2023 wies die Vorinstanz das Vollstreckungsgesuch ab,
auferlegte die auf Fr. 750.– festgesetzte Gerichtsgebühr dem Gesuchsteller und
verpflichtete ihn, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 900.– zu
bezahlen (Urk. 24 S. 6, Dispositivziffern 1-3).
2. Dagegen erhob der Gesuchsteller rechtzeitig (vgl. Urk. 22a) mit Eingabe
vom 15. April 2023 Beschwerde und stellte sinngemäss folgende Anträge (Urk. 23
S. 1, 5 und Urk. 23 A):

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Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge-
suchsgegnerin.
Den ihm mit Präsidialverfügung vom 27. April 2023 auferlegten Kostenvorschuss
für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.– leistete der Ge-
suchsteller fristgerecht (Urk. 27 und 28). Die rechtzeitig elektronisch erstattete
Beschwerdeantwort (vgl. Art. 143 Abs. 2 ZPO; Urk. 29 und Urk. 30A: Abgabequit-
tung vom 22. Juni 2023) datiert vom 22. Juni 2023 (Urk. 30). Darin beantragt die
Gesuchsgegnerin die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten des Gesuchstellers (Urk. 30 S. 2). Mit Präsidialverfügung
vom 18. Juli 2023 wurde dem Gesuchsgegner die Beschwerdeantwort zur Kennt-
nis gebracht (Urk. 32). Dieser liess sich nicht mehr verlauten. Das Verfahren ist
spruchreif.
3. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Was in der Beschwerde (oder in der Beschwerdeantwort) nicht oder nicht in einer
den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet
wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. Das gilt zu-
mindest insoweit, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt. Insofern erfährt
der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beschwerdeverfahren eine Rela-
tivierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.). Gemäss Art. 326 Abs. 1
ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im
Beschwerdeverfahren ausgeschlossen. Besondere Bestimmungen des Gesetzes
bleiben vorbehalten (Art. 326 Abs. 1 und 2 ZPO).
4. Der nicht anwaltlich vertretene Gesuchsteller, welcher selbst Jurist ist
(Dr. iur.), rügt mit seiner Beschwerde, die Vorinstanz habe das Vorliegen der Be-
dingungen für die Leistungsklage fehlerhaft beurteilt und ihm so ein Urteil in der
eigentlichen Sachfrage verwehrt, weshalb der erstinstanzliche Entscheid aufzu-
heben und die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen sei (Urk. 23 S. 1, 5).
Kann die Rechtsmittelinstanz, wie vorliegend, wegen fehlender Spruchreife
(Urk. 19 wurde der Gesuchsgegnerin nicht vorgängig, sondern erst mit dem ange-
fochtenen Endentscheid zugestellt) nur kassatorisch entscheiden, genügt ein

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blosser Aufhebungs- und Rückweisungsantrag. Materielle Anträge in der Sache
sind nicht vonnöten (vgl. BGer 5A_485/2016 vom 19. Dezember 2016, Erw. 2;
BGer 5A_775/2018 vom 15. April 2019, Erw. 3.4). Auf die Beschwerde ist daher
einzutreten.
5.1. Vorliegend geht es um die Vollstreckung von Ziffer 2.c) Abs. 8 der mit Urteil
des Eheschutzgerichts vom 16. Dezember 2022 genehmigten Trennungsverein-
barung der Parteien vom 6. Dezember 2022 (vgl. Urk. 1 S. 1). Diese lautet wie
folgt (Urk. 6/4 S. 3):
"Ist ein Elternteil aus welchen Gründen auch immer nicht in der Lage, die
Betreuung gemäss dem hier vereinbarten Betreuungsplan selber zu über-
nehmen, ist er verpflichtet, für eine angemessene Betreuung der Kinder
durch Drittpersonen auf eigene Kosten besorgt zu sein. Eine vorgängige An-
frage an den anderen Elternteil ist erforderlich; dieser ist jedoch nicht ver-
pflichtet, die Betreuung zu übernehmen."
Grundlage ist der vereinbarte Betreuungsplan, welcher vorsieht, dass die Parteien
die Kinder wochenweise alternierend betreuen mit Wechsel am Montag, 8.00 Uhr
(Urk. 6/4 S. 3 Ziffer 2.c) Abs. 1). Unbestritten ist, dass beide Parteien im Vollzeit-
pensum als Kaderpersonen erwerbstätig sind und die drei 7-, 9- und 11-jährigen
Kinder entsprechend tagsüber fremdbetreut werden, nämlich beim Gesuchsteller
durch den Hort und von 18 bis 19 Uhr bei Bedarf ad hoc durch eine Nanny
(C._____) und bei der Gesuchsgegnerin durch den Hort, eine Nanny (D._____)
sowie ihre Mutter (E._____; vgl. Urk. 1; Urk. 14 S. 3, 5; Urk. 19; Urk. 20/3/1-3, /5;
Urk. 30 S. 8).
5.2. Der Gesuchsteller vertrat vor Vorinstanz den Standpunkt, er habe die Ge-
suchsgegnerin am 9. Dezember 2022 zu den Betreuungszeiten angefragt, an de-
nen er 2023 voraussichtlich die Kinder nicht selbst betreuen könne, und umge-
kehrt gebeten, dass die Gesuchsgegnerin ihm die Zeiten mitteile, zu denen sie die
Kinder nicht betreuen werde (Nächte, Abende sowie Nachmittage). Gemäss der
Trennungsvereinbarung seien die Parteien verpflichtet, eine vorgängige Anfrage
an den anderen Elternteil zu stellen, wenn ein Elternteil seine Betreuungspflichten
nicht selbst übernehmen könne. Der Vorrang der Eigenbetreuung durch einen El-
ternteil gelte namentlich auch tagsüber. Dies auch deshalb, weil die Betreuung
durch F._____ ausgeschlossen sei. Nachdem die Gesuchsgegnerin dieser Auf-

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forderung nicht nachgekommen sei, verlange er nun die Vollstreckung der ge-
nannten Bestimmung (Urk. 1 S. 1 ff.). Auf Wunsch der Parteien sei ausdrücklich
eine Pflicht zur Anfrage und nicht eine "Kann"-Formulierung aufgenommen wor-
den. Hätten die Parteien die Pflicht auf Abende oder Nächte beschränken wollen,
hätten sie das in der Formulierung tun können. Eine Schikane liege nicht vor, zu-
mal es hier um drei bis fünf Nachmittage im Jahr gehe, was organisatorisch kein
Problem wäre. Es gebe zwischen den Parteien keine abgesprochenen Betreu-
ungspersonen. Bereits in seiner ersten E-Mail vom 9. Dezember 2022 habe er der
Gesuchsgegnerin angeboten, die Betreuung in seinen Zeiten auch tagsüber
übernehmen zu können, wenn sie frei habe, und um das entsprechende Angebot
der Gesuchstellerin ihm gegenüber gebeten (Urk. 19 S. 1 ff.).
5.3. Die Gesuchsgegnerin war vor Vorinstanz demgegenüber der Ansicht, sie
habe dem Gesuchsteller mit E-Mail vom 16. Dezember 2022 bereits mitgeteilt,
dass es zurzeit keine Daten gebe, an welchen sie nicht in der Lage wäre, die Kin-
der selbst oder durch die erprobten und abgesprochenen Betreuungshilfen zu be-
treuen. Die Anfragepflicht beziehe sich lediglich auf aussergewöhnliche Fremdbe-
treuungsfälle, in denen in Abweichung vom regulären Betreuungsplan Drittperso-
nen zur Betreuung eingesetzt werden müssten, so insbesondere während einer
längeren Abendveranstaltung oder einer Abwesenheit über Nacht. Alles andere
sei weder praktikabel noch gewollt. Es werde insbesondere bestritten, dass die
Parteien bewusst den Vorrang der Eigenbetreuung auch tagsüber gewählt hätten.
Der Gesuchsteller verwende die zugegebenermassen unglückliche standardisier-
te Formulierung der fraglichen Klausel in der Trennungsvereinbarung nunmehr zu
ihrer Schikanierung bzw. zur systematischen Torpedierung der Beziehung der
Kinder zu ihrer Grossmutter mütterlicherseits. Das Begehren des Gesuchstellers
sei somit bereits vor Anhängigmachung der Klage erfüllt gewesen, weshalb auf
das Gesuch zufolge fehlendem Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten bzw. die-
ses eventualiter abzuweisen sei (Urk. 14 S. 3 ff.).
5.4. Die Vorinstanz erwog, der Entscheid über eine bedingte Leistung könne erst
vollstreckt werden, wenn das Vollstreckungsgericht festgestellt habe, dass die
Bedingung eingetreten sei. Die Beweislast für den Nichteintritt der Bedingung tra-

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ge die Vollstreckungsbeklagte. Gemäss dem Wortlaut der strittigen Klausel der
Trennungsvereinbarung hänge die Anfragepflicht davon ab, ob ein Elternteil aus
jedwelchen Gründen nicht in der Lage sei, die Betreuung der Kinder nach dem in
der Trennungsvereinbarung vereinbarten Betreuungsplan selbst zu übernehmen.
Damit liege eine Leistungspflicht vor, die abhängig sei vom Eintritt einer Suspen-
sivbedingung. Die Gesuchsgegnerin bringe unter anderem vor, sie habe dem Ge-
suchsteller mit E-Mail vom 16. Dezember 2022 bereits mitgeteilt, dass es zurzeit
keine Daten gebe, an welchen sie nicht in der Lage wäre, die Kinder selbst zu be-
treuen. Damit wende sie sinngemäss den Nichteintritt der besagten Bedingung
ein, weshalb deren Eintritt nunmehr festzustellen sei oder nicht. Der Gesuchsteller
äussere sich in seinem Gesuch nicht zum Eintritt der Bedingung. Er verkenne
damit, dass die in der Trennungsvereinbarung festgehaltene Anfragepflicht des
anderen Elternteils nicht ohne Weiteres bestehe, sondern nur dann, wenn (in der
vorliegenden Konstellation) die Gesuchsgegnerin nicht in der Lage sei, die Be-
treuung der Kinder nach dem in der Trennungsvereinbarung vereinbarten Betreu-
ungsplan selbst zu übernehmen. Aus dem Umstand, dass der Gesuchsteller an
gewissen Tagen die persönliche Betreuung der Kinder nicht wahrnehmen könne
und der Gesuchsgegnerin deshalb die entsprechenden Daten mitgeteilt habe, er-
gebe sich nicht automatisch, dass dies bei der Gesuchsgegnerin ebenso der Fall
wäre. Aus dem Gesuch und den Beilagen ergäben sich keine konkreten Anhalts-
punkte (wie beispielsweise ausserordentliche berufliche Verpflichtungen, Abend-
veranstaltungen oder sonstige Termine, längere Abwesenheiten, gesundheitliche
Probleme, etc.), wonach die Gesuchsgegnerin nicht in der Lage wäre, die Betreu-
ung der Kinder gemäss dem in der Trennungsvereinbarung vereinbarten Betreu-
ungsplan selbst wahrzunehmen, und in der Folge verpflichtet wäre, den Gesuch-
steller vor einer Drittbetreuung anzufragen. Vielmehr lasse sich der E-Mail ihrer
Rechtsvertreterin vom 20. Dezember 2022 entnehmen, dass die Gesuchsgegne-
rin dem Gesuchsteller jeweils frühzeitig diejenigen Daten mitteilen werde, an de-
nen es ihr nicht möglich sein werde, die persönliche Betreuung zu gewährleisten.
Momentan gebe es jedoch keine solche Daten, die dem Gesuchsteller in Erfüllung
der Vereinbarung mitzuteilen wären. Zwar handle es sich dabei um eine blosse
Behauptung der Gesuchsgegnerin. Allerdings obliege ihr vorliegend der Beweis

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einer sogenannten negativen Tatsache, mithin des eigenen Nicht-in-der-Lage-
Seins. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei in solchen Fällen von der
Gegenpartei eine Mitwirkung an der Beweisführung und damit an der Aufklärung
des Sachverhalts zu verlangen und ein allfälliges Ausbleiben an der Mitwirkung
als nachteiliges Indiz bei der Beweiswürdigung mitzuberücksichtigen. Der Ge-
suchsteller nehme sodann auch in seiner Stellungnahme vom 15. März 2023 nicht
konkret Bezug auf den Bedingungseintritt und trage damit nichts zur Klärung die-
ser ausschlaggebenden Frage bei. Vielmehr scheine er selbst davon auszuge-
hen, dass die Bedingung gar nicht eingetreten sei, indem er ausführe, die Ge-
suchsgegnerin habe "ihn künftig anzufragen, […] sobald sie absehen kann, wann
sie selbst nicht zur persönlichen Betreuung der Kinder in der Lage ist". Vor die-
sem Hintergrund könne das angerufene Vollstreckungsgericht mangels konkreter
Anhaltspunkte, welche darauf hindeuteten, dass die Gesuchsgegnerin nicht in der
Lage wäre, die Betreuung der Kinder an bestimmten Daten nach dem in der
Trennungsvereinbarung vereinbarten Betreuungsplan persönlich zu übernehmen,
den Eintritt der sich in der zu vollstreckenden Klausel enthaltenen Bedingung
nicht feststellen. Folglich sei das Gesuch abzuweisen (Urk. 24 S. 2 ff.).
6.1. Mit seiner Beschwerde rügt der Gesuchsteller, die Vorinstanz übersehe,
dass nicht der die potentielle Leistungspflicht begründende Sachverhalt unter den
Parteien strittig sei, sondern die Auslegung der Vertragsklausel in der Trennungs-
vereinbarung. Die Anfragepflicht umfasse nicht nur die Betreuung in den Abend-
stunden, sondern vielmehr auch tagsüber. Die Gesuchsgegnerin, welche unstrittig
im Vollzeitpensum als Managing Director der G._____ erwerbstätig sei, lasse die
Kinder tagsüber unbestrittenermassen fremdbetreuen, nämlich durch den Hort, ih-
re Mutter (E._____) und die Nanny (D._____). Damit seien die Bedingungen für
die Anfragepflicht erfüllt und ausreichend nachgewiesen. Im von der Vorinstanz
unvollständig zitierten Schreiben der Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin vom
20. Dezember 2022 stehe wörtlich, die Gesuchsgegnerin werde die Daten gerne
mitteilen, an denen es ihr nicht möglich sei, die Betreuung zu den vereinbarten
Zeiten "selbst oder durch die erprobten und abgesprochenen Betreuungshilfen zu
gewährleisten". Er habe vor Vorinstanz ausdrücklich bestritten, dass es solche
"erprobte und abgesprochene Betreuungshilfen" gebe. Die Gesuchsgegnerin sa-

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ge entgegen den Ausführungen der Vorinstanz eben nicht, dass es zurzeit keine
Daten gebe, an welchen sie nicht in der Lage sei, die Kinder selbst zu betreuen,
sondern nur, dass es keine Daten gebe, an denen weder sie noch eine ihrer Be-
treuungsgehilfen betreuen könne. Das habe die Vorinstanz offensichtlich falsch
interpretiert. Solches sei in der Trennungsvereinbarung auch nicht enthalten. Die
Vorinstanz verkenne komplett den eigentlichen Kern des Streits. Die strittige Fra-
ge unter den Parteien sei nur, ob die Klausel eine solche Anfragepflicht auch
tagsüber begründe oder nicht. Der Sachverhalt der Drittbetreuung tagsüber sei
unstrittig, was die Vorinstanz offensichtlich verkannt und weitere falsche Beweis-
schlüsse gezogen habe. Die Vorinstanz habe das Vorliegen der Bedingungen für
die Leistungsklage fehlerhaft beurteilt und ihm so ein Urteil in der eigentlichen
Sachfrage verwehrt (Urk. 23 S. 1 ff.).
6.2. Die Gesuchsgegnerin räumt ein, insofern ein gewisses Verständnis für die
Unzufriedenheit des Gesuchstellers zu haben, als auch sie sich gewünscht hätte,
die Vorinstanz hätte sich expliziter zur Auslegung der strittigen Klausel geäussert.
Bevor geprüft werden könne, ob eine Bestimmung erfüllt bzw. noch zu vollstre-
cken sei, müsse man zunächst den Inhalt dieser Bestimmung definieren bzw.
auslegen. Allerdings gebe die Vorinstanz schon zu erkennen, wie sie die strittige
Klausel verstehe, wenn sie in Erw. 2.8. festhalte, es würden "keine konkreten An-
haltspunkte (wie beispielsweise ausserordentliche berufliche Verpflichtungen,
Abend-Veranstaltungen oder sonstige Termine, längere Abwesenheiten, gesund-
heitliche Probleme, etc.) [vorliegen], wonach die Gesuchsgegnerin nicht in der
Lage wäre, die Betreuung der Kinder gemäss dem in der Trennungsvereinbarung
vereinbarten Betreuungsplan selbst wahrzunehmen, und in der Folge verpflichtet
wäre, den Gesuchsteller vor einer Drittbetreuung anzufragen". Mit ihrer Feststel-
lung, dass nur "ausserordentliche" künftige Ereignisse, die ein Einhalten des ver-
einbarten Betreuungsplans (wöchentlich alternierend) verunmöglichen würden, zu
einer Anfragepflicht führen würden, bestätige die Vorinstanz im Wesentlichen die
Position der Gesuchsgegnerin, dass Drittbetreuung im Rahmen des vereinbarten
Betreuungsplans, d.h. Betreuung durch die schon während der ganzen Ehe- und
Trennungsdauer eingesetzten Drittbetreuer, wie Schule, Hort, Nanny, keine An-
fragepflicht zur Folge habe. Im Ergebnis sei der Entscheid der Vorinstanz aus

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zwei Gründen richtig. Was die fehlende Vollstreckbarkeit anbelange, liege eine
Bedingung über einen künftigen Sachverhalt vor, die einem Beweis gar nicht zu-
gänglich sei. Niemand könne die Zukunft vorhersagen. Wenn die Gesuchsgegne-
rin gegenüber dem Gesuchsteller festgehalten habe, dass es im fraglichen Zeit-
raum "keine solchen Daten" gebe, was sie mit E-Mail vom 20. Dezember 2022
getan habe, dann sei das gemäss ihrem aktuellen Kenntnisstand so und damit die
Anfrage beantwortet und die Bedingung erfüllt. Mit Bezug auf künftige Tatsachen,
wie beispielsweise eine noch nicht bekannte kurzfristige Verhinderung, sei die Vo-
raussetzung der Vollstreckbarkeit gar nicht erfüllt. Hinzu komme, dass der Ge-
suchsgegner zunächst mit seiner E-Mail vom 16. Dezember 2022 von der Ge-
suchsgegnerin lediglich verlangt habe, ihm die Daten für Januar und Februar
2023 bekannt zu geben. In seinem Vollstreckungsbegehren vom 23. Dezember
2022 habe er dann unspezifisch verlangt, es sei ihm mitzuteilen, zu welchen Zei-
ten die Gesuchsgegnerin nicht in der Lage sei, die Betreuung der gemeinsamen
Kinder selber zu übernehmen. Ein solches Vollstreckungsbegehren sei mangels
Bestimmtheit (konkreter Zeitraum, für den Daten anzugeben seien) ohnehin nicht
vollstreckbar. Was den Inhalt der Vereinbarung anbelange, seien sich die Partei-
en trotz des missverständlichen Wortlauts der Bestimmung einig gewesen, dass
einzig eine Betreuung durch eine bisher unerprobte Person oder von einer gewis-
sen Dauer ausserhalb der üblichen Drittbetreuungszeiten eine Anfragepflicht aus-
löse und nicht auch jede kurzzeitige Drittbetreuung bzw. die seit Jahren erprobten
Formen der Drittbetreuung. Dies erhelle aus der E-Mail-Korrespondenz der Par-
teien unmittelbar nach Abschluss der Vereinbarung. Von einem normativen Kon-
sens gewissermassen im Sinne einer Call-Option in jedem einzelnen Fall von
Drittbetreuung sei nach Treu und Glauben nicht auszugehen. Die dahingehende
Interpretation der Vereinbarung durch den Gesuchsteller sei faktisch vollkommen
unpraktikabel und würde zu einer täglichen, umfangreichen Korrespondenz der
Parteien führen. Dies könne nicht dem Parteiwillen entsprochen haben, zumal
beiden Elternteilen bewusst gewesen sei, dass sie mit verantwortungsvollen Jobs
und drei Kindern ohnehin ausgelastet seien und sich darüber hinaus in derselben
Vereinbarung darauf geeinigt hätten, die gegenseitige Kommunikation auf ein Mi-
nimum zu beschränken. Auch die systematische Auslegung spreche somit gegen

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eine künftige tägliche Kommunikation über (nicht dringliche) Betreuungsfragen
bzw. -zeiten. Es gehe schliesslich nicht nur um die strittige Anfragepflicht für die
Betreuung tagsüber, sondern um die Grundsatzfrage, ob bisher akzeptierte, regu-
läre Formen der Fremdbetreuung eine Anfragepflicht auslösen würden oder nicht.
Es sei offensichtlich, dass die etablierten Formen der Drittbetreuung wie Schule,
Hort oder Nanny als Teil der "Selbstbetreuung" gemäss der Trennungsvereinba-
rung verstanden worden seien. Beim vorliegenden Vollstreckungsverfahren hand-
le es sich um eine blosse Zwängerei. Im Übrigen habe sie das Scheidungsverfah-
ren am 19. Juni 2023 eingeleitet und werde dafür sorgen, dass die missverständ-
liche Bestimmung bei der Regelung der Nebenfolgen der Scheidung gestrichen
bzw. so eindeutig formuliert werde, dass sie keinen Interpretationsspielraum mehr
zulasse (Urk. 30 S. 3 ff.)
6.3. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Vollstreckung rechtskräftiger
gerichtlicher Entscheide zutreffend festgehalten. Ebenso ging sie korrekt von ei-
ner suspensiv bedingten Leistungspflicht aus (Urk. 56 S. 3 f. m.H.). Bedingung für
die Anfragepflicht ist, dass die betreffende Partei für einen bestimmten Zeitraum
innerhalb ihrer Betreuungszeit die persönliche Betreuung der Kinder nicht über-
nehmen kann (oder will). Über den Eintritt dieser Bedingung hat gemäss Art. 342
ZPO das Vollstreckungsgericht ohne Einschränkung und ungeachtet der Liquidität
zu entscheiden (BGer 5A_685/2016 vom 31. März 2017, Erw. 4.1). Wann die Be-
dingung eingetreten sein muss bzw. wann die Anfragepflicht auszuüben ist, sagt
die Vereinbarung der Parteien nicht, ebenso wenig, ob alle Fremdbetreuungszei-
ten gemeint sind oder nur solche von einer gewissen Dauer. Das räumt der Ge-
suchsteller selbst ein, wenn er vorschlägt, nur bei Fremdbetreuung ab 2 bis 3
Stunden anzufragen (Urk. 19 S. 2). Die Vollstreckung scheitert daher bereits an
der zeitlichen Bestimmtheit.
6.4. Strittig ist zudem, ob die Bedingung auch eintreten kann, wenn die Kinder
tagsüber während der Zeit, in der die Parteien ihrer Vollzeiterwerbstätigkeit nach-
gehen, fremdbetreut werden. Die Vorinstanz äusserte sich dazu nicht explizit,
ging jedoch stillschweigend davon aus, dass die Anfragepflicht nur für ausseror-
dentliche Betreuungsfälle (und damit nicht auch für die reguläre Drittbetreuung

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tagsüber) gelten soll (Urk. 24 S. 5, wo explizit auf ausserordentliche berufliche
Verpflichtungen, Abendveranstaltungen oder sonstige Termine, längere Abwe-
senheiten, gesundheitliche Probleme etc. hingewiesen wird).
Das Vollstreckungsgericht ist an den Inhalt des zu vollstreckenden Urteils gebun-
den. Ihm steht nur ein ganz eng bemessener Spielraum zu, Unklarheiten des Ent-
scheides im Zuge der Vollstreckung zu bereinigen (BK-Kellerhals, Art. 341 N 37
und 39 mit weiteren Hinweisen). Eine Konkretisierung der Leistungspflicht durch
das Vollstreckungsgericht ist nicht ausgeschlossen, doch ist seine Kompetenz,
das zu vollstreckende Urteil auszulegen, begrenzt (Staehelin, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 341 N 18 mit Hinweisen). Ein
gerichtlicher Vergleich muss nach den allgemeinen Grundsätzen ausgelegt wer-
den. Zu ermitteln ist der tatsächliche Parteiwille. Kann der wirkliche Wille nicht
mehr festgestellt werden, sind die Erklärungen der Parteien nach dem Vertrau-
ensprinzip auszulegen und ist die vergleichsweise Einigung gegebenenfalls nach
dem hypothetischen Parteiwillen zu ergänzen. Ausgangspunkt ist der Wortlaut.
Der klare Wortlaut hat den Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn,
er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien
verfolgten Zweck oder weiterer Umstände als nur scheinbar klar (BGer
5A_685/2016 vom 31. März 2017, Erw. 5.1).
Gemäss dem klaren Wortlaut der vorliegend umstrittenen Klausel soll die Anfra-
gepflicht greifen, wenn eine Partei aus welchen Gründen auch immer nicht in der
Lage ist, die Betreuung gemäss dem vereinbarten Betreuungsplan selber zu
übernehmen. Von einer die Anfragepflicht nicht auslösenden Fremdbetreuung
durch "erprobte und abgesprochene Betreuungshilfen" tagsüber (vgl. Urk. 14 S. 7;
Urk. 30 S. 7 unten; Urk. 2/2 S. 2) ist nicht die Rede. Der Wortlaut geht mithin un-
zweideutig von einer Anfragepflicht bei fehlender Möglichkeit der Eigenbetreuung
durch die Parteien selbst aus, sei dies nun tagsüber oder abends bzw. nachts.
Der Wortlaut der Vereinbarung ist aber nur ein Auslegungsmittel. Was die zweck-
orientierte Auslegung der Vereinbarung anbelangt, lässt sich ein tatsächlicher
übereinstimmender Parteiwille nicht feststellen, auch nicht mit Blick auf die E-
Mailkorrespondenz der Parteien nach Abschluss der Vereinbarung (vgl. Urk. 2/1;

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Urk. 20/3/4-6). Wenn der Gesuchsteller argumentiert, er sei nur bereit gewesen,
sich in der Fremdbetreuung der Kinder einschränken zu lassen (betreffend
F._____), wenn dies wechselseitig geschehe und so die Betreuungszeiten bei
beiden Elternteilen ungefähr gleichverteilt bleiben könnten (Urk. 1 S. 2), übersieht
er, dass solches mit seiner Betrachtungsweise gerade nicht mehr gewährleistet
wäre, da ein Elternteil jederzeit die Betreuung in Fremd-Betreuungszeiten des an-
dern übernehmen könnte, wenn er dazu in der Lage wäre (also auch bei Arbeits-
losigkeit, unbezahltem Urlaub etc.). Nach dem Vertrauensprinzip dürften vernünf-
tige Parteien die Vereinbarung indes wohl dahingehend verstehen, dass die An-
fragepflicht nur in Fällen der ausserordentlichen Betreuung greift (normativer
Konsens), wobei die Gesuchsgegnerin diesbezüglich, wie die Vorinstanz richtig
feststellte (vgl. Urk. 24 S. 5), keinen Betreuungsbedarf hat. Alles andere ist kaum
praktikabel, würde zu dauernden Wechseln im installierten festen Betreuungssys-
tem führen und entspricht damit auch nicht dem Kindswohl.
Weil die zweckorientierte Auslegung kaum dem Verständnis der Vereinbarung
des Gesuchstellers entspricht bzw. zumindest kein klares Ergebnis liefert, ist das
Vollstreckungsbegehren auch deshalb abzuweisen (vgl. Huber, Die Vollstreckung
von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, Schriften zum Schweizerischen Zi-
vilprozessrecht, Band 22, Zürich/St. Gallen 2016, S. 31 Rz 58).
6.5. Zusammengefasst ist die Beschwerde nach dem Gesagten somit abzuwei-
sen und der angefochtene Entscheid betreffend Abweisung der Vollstreckung im
Ergebnis zu bestätigen.
7. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 1'200.– festzu-
legen (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2, § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG), dem
unterliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen und mit seinem Kostenvorschuss von
Fr. 1'200.– (Urk. 28) zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Überdies ist der Ge-
suchsteller zur Leistung einer angemessenen Parteientschädigung an die anwalt-
lich vertretene Gesuchsgegnerin zu verpflichten. Diese ist auf Fr. 750.– (ein-
schliesslich 7.7 % MwSt.) festzulegen (§ 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 9
und § 11 Abs. 1
AnwGebV).

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller
auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'200.–
verrechnet.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Beschwer-
deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 750.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 21. August 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am:
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