zh_obergericht · PC150039 · 2015-09-21 · de
Ehescheidung / Prozesskostenvorschuss


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC150039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei-
ber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 21. September 2015
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Ehescheidung / Prozesskostenvorschuss
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 12. Juni 2015; Proz. FE130108

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Rechtsbegehren
(act. 5/1 S. 2):
"1. Es sei die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB zu schei-
den.
[2.-5. …]"
Verfahrensanträge vor Vorinstanz:
der Beklagten und Beschwerdeführerin, sinngemäss (act. 5/115 und 5/118):
"Der Kläger sei zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von
Fr. 4'000.– an die Beklagte zu verpflichten.
Eventualiter sei der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu ge-
währen und ihr in der Person von RAin lic. iur. C._____ eine unentgelt-
liche Rechtsbeiständin zu bestellen.
des Klägers und Beschwerdegegners, sinngemäss (act. 5/132):
Der Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses sei vollum-
fänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beklagten.
Verfügung des Einzelgerichts o.V. des Bezirksgerichts Pfäffikon
vom 12. Juni 2015
(act. 5/137 = act. 6):
"1. Der Antrag der Beklagten um Zusprechung eines Prozesskosten-
vorschusses durch den Kläger wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Der Eventualantrag der Beklagten um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege und Bestellung von RAin lic. iur. C._____ als
unentgeltliche Rechtsbeiständin wird als durch Rückzug erledigt
abgeschrieben.
[3.-4. Mitteilung, Rechtsmittel]"
Beschwerdeanträge
(act. 2 S. 2):
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon Nr. FE130108-
H/Z6 vom 16. Juni 2015 aufzuheben.
2. Es sei das Gesuch der Beschwerdeführerin um die Leistung eines
Prozesskostenvorschusses im Scheidungsverfahren durch den
Beschwerdegegner gutzuheissen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen sich seit dem 14. November 2013 (Einreichung der
Scheidungsklage) vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Pfäffikon im Schei-
dungsverfahren gegenüber (act. 5/1).
2. Die Beklagte und Beschwerdeführerin (nachfolgend Beklagte) stellte
mit Eingabe vom 27. März 2015 den eingangs angeführten Antrag auf Verpflich-
tung des Klägers und Beschwerdegegners (fortan Kläger) zur Leistung eines Pro-
zesskostenvorschusses von Fr. 4'000.00 an sie, eventualiter um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbei-
ständin (act. 5/115).
3. Die Vorinstanz holte zunächst eine Stellungnahme des Klägers ein und
wies den Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses daraufhin mit
der eingangs angeführten Verfügung vom 12. Juni 2015 ab (act. 6). Das eventua-
liter gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hatte die
Beklagte in der Zwischenzeit zurückgezogen (act. 5/118 S. 2).
Die Verfügung vom 12. Juni 2015 wurde der Beklagten am 18. Juni 2015
zugestellt (act. 5/140/2).
4. Mit Eingabe vom Montag, 29. Juni 2015 (gleichentags der Post über-
geben) erhob die Beklagte Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. Juni 2015
und stellte die eingangs angeführten Beschwerdeanträge (act. 2).
5. Mit Verfügung vom 7. Juli 2015 setzte der Stellvertreter der Kammer-
präsidentin der Beklagten eine Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschus-
ses von Fr. 800.00 für das Beschwerdeverfahren an (act. 7). Der Vorschuss wur-
de fristgemäss geleistet (act. 9).

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6. Am 7. September 2015 teilte die vormalige Rechtsvertreterin der Be-
klagten mit, dass das Mandat zwischen ihr und der Beklagten nicht mehr bestehe,
und informierte die Kammer über die neue Zustelladresse der Beklagten (act. 12).
7. Die Kammer hat die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens beigezo-
gen (act. 5/1-141). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgese-
hen (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Wird ein Entscheid des Scheidungsgerichts über die Verpflichtung des
anderen Ehegatten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses angefochten,
geht die II. Zivilkammer von einem (vermögensrechtlichen) Verfahren über vor-
sorgliche Massnahmen aus. Entsprechende Entscheide sind daher bei gegebe-
nem Rechtsmittelstreitwert mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 308 Abs. 2 ZPO; vgl. OGer ZH LY140006 vom 13. Mai 2014; OGer ZH
PC140022 vom 25. Juni 2014, E. 1.2; OGer ZH LY130007 vom 22. Mai 2013,
E. II./1).
Die Beklagte bezifferte den geltend gemachten Anspruch in ihrer Rechtsmit-
teleingabe nicht (act. 2 S. 2). Vor Vorinstanz verlangte sie einen Prozesskosten-
vorschuss von Fr. 4'000.00 (act. 5/115). Darauf kann abgestellt werden. Der für
die Zulässigkeit der Berufung vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert ist somit nicht
gegeben. Die angefochtene Verfügung kann daher nur mit Beschwerde nach
Art. 319 ff. ZPO angefochten werden (Art. 319 lit. a ZPO).
Die Beschwerde führende Partei hat sich in der Begründung ihrer Beschwer-
de mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen und
hat anzugeben, an welchen Mängeln der Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Die-
se Rügepflicht ist anwaltlich vertretenen Parteien gegenüber strenger zu verste-
hen als juristischen Laien gegenüber (vgl. ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT,
2. Auflage 2013, Art. 321 N 15; vgl. auch OGer ZH PP150016 vom 18. Mai 2015,
E. II./3).

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Im Beschwerdeverfahren sind neue Tatsachen und neue Beweismittel aus-
geschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
2. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen des Anspruchs auf Leistung
eines Prozesskostenvorschusses zutreffend wiedergegeben (act. 6 S. 3 f.). Da-
rauf kann verwiesen werden, mit der Präzisierung, dass der Anspruch auf Bezah-
lung eines Prozesskostenvorschusses nach obergerichtlicher Praxis in der eheli-
chen Beistandspflicht nach Art. 159 ZGB begründet ist und nicht in der Pflicht zur
Deckung des gebührenden Unterhalts nach Art. 163 ZGB (vgl. dazu OGer ZH
LY140041 vom 5. Februar 2015, E. IV./c; OGer ZH LE120025 vom 12. Juni 2012,
E. IV./2.; vgl. auch PHILIPP MAIER, Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge in familienrechtlichen Prozessen im Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht
von Ehegatten und Eltern, FamPra 2014 S. 635 ff., S. 637). Das Bundesgericht
liess die Frage bis anhin offen (vgl. zuletzt BGer 1B_287/2011 vom 14. Juni 2011,
E. 4.3; es äusserte sich insbesondere auch im von der Vorinstanz angefügten
älteren Zitat [act. 6 S. 3] nicht abschliessend dazu).
3. Die Vorinstanz erwog, die Beklagte lebe mit den beiden Kindern der
Parteien seit 8. Oktober 2014 in Bulgarien, schliesse aber eine Rückkehr in die
Schweiz nicht aus. Sodann errechnete die Vorinstanz einen Lebensunterhalt der
Beklagten und der Kinder von monatlich Fr. 5'483.00 für den Fall einer Rückkehr
in die Schweiz bzw. von monatlich Fr. 2'137.00 für den Fall des weiteren Aufent-
halts in Bulgarien (act. 6 S. 4-14).
Auf der Einkommensseite rechnete die Vorinstanz der Beklagten zunächst
das Einkommen aus Unterhaltsbeiträgen des Klägers für sie und die Kinder sowie
Kinderzulagen von Fr. 5'250.00 an. Zudem ging die Vorinstanz davon aus, die
Beklagte könnte als ausgebildete Zahnärztin in der Schweiz in einem 50%-Pen-
sum ein Einkommen von zumindest Fr. 2'000.00 netto pro Monat erzielen, bei ei-
nem Verbleib in Bulgarien ein solches von Fr. 206.00 netto pro Monat. Dazu sei
der Beklagten im zuletzt genannten Fall zuzumuten, die ihr im Eheschutzverfah-
ren zur Benützung überlassene eheliche Liegenschaft in D._____ ZH (vgl.
act. 5/6/19) zu vermieten.

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Aus den aufgezeigten Zahlen errechnete die Vorinstanz für den Fall der
Rückkehr in die Schweiz einen monatlichen Überschuss der Beklagten von
Fr. 1'767.00 und für den Fall des weiteren Verbleibs in Bulgarien einen solchen
von Fr. 3'319.00 zuzüglich Mietertrag. Bereits daraus ergebe sich, dass die Be-
klagte in der Lage sei, die Prozesskosten selber innert angemessener Frist zu be-
zahlen. Zudem sei die Beklagte auch aus Vermögen leistungsfähig. Sie sei hälfti-
ge Miteigentümerin der ehelichen Liegenschaft der Parteien in D._____, die bei
einem Verkehrswert von Fr. 563'000.00 gemäss den Steuererklärungen 2011 und
2012 mit Fr. 460'000.00 hypothekarisch belastet sei, wobei allfällige Amortisatio-
nen noch nicht berücksichtigt seien. Zudem verfüge die Beklagte über liquide Mit-
tel, so im Zusammenhang mit ihrer Selbständigkeit als Zahnärztin in ihrer Praxis
in E._____ (act. 5/120/7) über ein Guthaben von Fr. 65'111.65 und daneben über
ein privates Kontoguthaben von Fr. 5'319.65. Im Falle einer Notlage sei es ihr zu-
zumuten, ihre Praxis aufzugeben und auf die damit im Zusammenhang stehenden
Mittel zuzugreifen. Die Beklagte sei somit in der Lage, den Prozess aus eigenen
Mitteln zu finanzieren (act. 6 S. 14-20).
4./4.1 Die Beklagte lebt nach wie vor in Bulgarien. Sie spricht selber von ei-
nem "vorläufigen" Aufenthalt (act. 2 S. 1), der aber nach der erwähnten Ausreise
im Oktober 2014 bereits eine erhebliche Zeitdauer umfasst. Wie wahrscheinlich
eine baldige Rückkehr der Beklagten in die Schweiz erscheint, ist indes unerheb-
lich. Nach dem Effektivitätsgrundsatz, auf den auch die Vorinstanz verwies (act. 6
S. 4), kann es nicht darauf ankommen, welchen Bedarf die Beklagte im Falle ihrer
Rückkehr in die Schweiz zu bestreiten hätte. Ebenso wenig ist erheblich, aus wel-
chen Gründen die Beklagte die Schweiz verliess. Daher erübrigt es sich, auf die
Ausführungen der Beklagten einzugehen, wonach sie die Schweiz aus begründe-
ter Angst vor einer drohenden, vom Kläger veranlassten Fremdplatzierung der
Kinder durch die KESB verliess (act. 2 S. 3-10). Entscheidend ist, dass die Be-
klagte aktuell mit den Kindern in Bulgarien lebt. Davon ist auszugehen. Im Falle
einer späteren Rückkehr in die Schweiz stünde es der Beklagten im Bedarfsfall
offen, ein neues Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses zu
stellen.

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4.2 Vorab ist auf die Vermögenssituation der Beklagten einzugehen:
4.2.1 Die Beklagte beanstandet die Auffassung der Vorinstanz nicht, wonach
ihr die Mittel von Fr. 65'111.65 auf dem auf sie lautenden Geschäftskonto anzu-
rechnen sind und ihr im Bedarfsfall ein Zugriff auf diese Mittel zumutbar ist (act. 6
S. 20). Die Beklagte macht dazu einzig geltend, inzwischen würde sie auf diesem
Konto nur noch über Fr. 28'884.49 verfügen (act. 2 S. 12; vgl. auch act. 4/22a ge-
genüber der Situation nach act. 5/120/26b).
Da Noven im Beschwerdeverfahren nach Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlos-
sen sind, kann die Beklagte sich nicht auf den in der Zwischenzeit eingetretenen
Vermögensverlust berufen. Eine neu eingetretene Bedürftigkeit wäre in einem
neuen Gesuch geltend zu machen. Auch wenn darüber hinweggesehen würde,
änderte das an der Situation nichts: Den geltend gemachten Betrag des Kosten-
vorschusses von Fr. 4'000.00 könnte die Beklagte auch bei einem Saldo von
knapp Fr. 29'000.00 von ihrem Geschäftskonto beziehen. Auch dann wäre ihr das
zuzumuten. Umso mehr ist das ausgehend vom hier ‒ wie gesehen ‒ relevanten
Betrag von Fr. 65'111.65 der Fall.
4.2.2 Der Anspruch auf einen Notgroschen steht dem nicht entgegen. Die
Beklagte ist nach den nicht beanstandeten Ausführungen der Vorinstanz (vgl.
vorne II./4.) hälftige Miteigentümerin der ehelichen Liegenschaft. Bei einem Ver-
kehrswert von Fr. 563'000.00 und einer hypothekarischen Belastung in der Höhe
von Fr. 460'000.00 ist von einem in der Liegenschaft gebundenen Vermögen der
Beklagten von rund Fr. 50'000.00 auszugehen. Allfällige güterrechtliche Überle-
gungen zur Frage, welcher Anteil der Beklagten davon im Endeffekt zusteht, sind
vor dem Hintergrund des Effektivitätsgrundsatzes nicht erheblich. Ohnehin macht
die Beklagte keine entsprechenden Ausführungen. In dieser Situation ist der
"Notgroschen" der Beklagten in der Liegenschaft gebunden. Ein Anspruch auf ei-
nen weiteren Bar-Notgroschen besteht nicht (vgl. OGer ZH LY140011/Z01 vom
7. Mai 2014, E. II./2).
4.2.3 Das soeben zum Notgroschen Gesagte könnte im Übrigen auch der
Beurteilung der weiteren (privaten) Barmittel der Beklagten zu Grunde gelegt

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werden. Die Vorinstanz ging von einem Guthaben von Fr. 5'319.65 aus (act. 6
S. 19). Auch auf diesen Betrag müsste die Beklagte nach dem Gesagten (kein
Anspruch auf einen zusätzlichen Notgroschen neben den in der Liegenschaft ge-
bundenen Mitteln) streng genommen für die Finanzierung des Prozesses zugrei-
fen. Der zwischenzeitliche Vermögensverlust ist auch in diesem Zusammenhang
aus novenrechtlichen Gründen unbeachtlich. Ob dieser Betrag alleine die Bedürf-
tigkeit schon ausschliessen würde, kann jedoch offen bleiben.
4.2.4 Bereits die Vermögenssituation der Beklagten steht somit der Annah-
me ihrer Beistandsbedürftigkeit entgegen. Auf die weiteren finanziellen Verhält-
nisse ist nur der Vollständigkeit halber noch kurz einzugehen.
4.3 Nach dem Effektivitätsgrundsatz ist auf der Bedarfs- und Einkommens-
seite lediglich von den tatsächlich anfallenden Aufwendungen auszugehen. Das
schliesst beim gegenwärtigen Aufenthalt der Beklagten in Bulgarien die schweize-
rischen Grundbeträge ebenso aus wie Kosten für öffentlichen Nahverkehr der
Kinder in der Schweiz (act. 2 S. 11 Ziff. 10.3). Wenn die Beklagte in der Zukunft in
die Schweiz zurückkehren sollte, kann sie ein neues Gesuch stellen. Zu berück-
sichtigen sind daher heute nur die aktuell tatsächlich anfallenden Kosten.
4.3.1 Die Vorinstanz hat den Bedarf der Beklagten in Bulgarien wie bereits
erwähnt auf monatlich Fr. 2'137.00 berechnet. Diesen Betrag kann die Beklagte
aus ihrem eingestandenen Einkommen von Fr. 4'800.00 monatlich (Unterhaltsbei-
träge, nach ihrem Standpunkt exkl. Kinderzulagen, act. 5/118 S. 4 sowie act. 2
S. 12) ohne weiteres decken.
4.3.2 Wird davon ausgegangen, dass die Beklagte tatsächlich nach wie vor
sowohl die Kosten ihrer Zahnarztpraxis als auch jene der ehelichen Liegenschaft
in der Schweiz trägt (zu den Beträgen vgl. im Einzelnen act. 5/118 S. 4 f.) sowie
die in der Beschwerdeschrift geltend gemachten höheren Beträge für Kranken-
und Lebensversicherungen (act. 2 S. 11 f.), so ist die Beklagte im Falle eines
Mankos auf das erwähnte Vermögen auf dem Geschäftskonto zu verweisen. So-
lange die eigenen Mittel der Beklagten (auch ihr Vermögen) für ihre finanziellen
Bedürfnisse ausreichen, ist sie nicht beistandsbedürftig.

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Mit diesen Mitteln (wie gesehen ist in diesem Verfahren von Fr. 65'111.65
auszugehen) kann die Beklagte sowohl ihre Zahnarztpraxis weiter mieten als
auch die Kosten der unbewohnten Liegenschaft in D._____ (und die erwähnten
weiteren Aufwendungen) finanzieren, soweit das Einkommen von Fr. 4'800.00
nicht ausreicht. Im Übrigen stünde einer Vermietung der Liegenschaft wohl nichts
entgegen, solange die Beklagte in Bulgarien weilt. Auch die zwischenzeitliche
Nichtbezahlung eines persönlichen Unterhaltsbeitrags seitens des Klägers (act. 2
S. 10, 12) kann die Beklagte so überbrücken. Die Entnahme der Fr. 4'000.00,
welche sie als Prozesskostenvorschuss verlangt, ändert daran nichts.
4.3.3 Sollte die Beklagte in einem späteren Zeitpunkt nicht mehr über Ver-
mögen verfügen, auf das sie zurückgreifen kann, so steht es ihr offen, ein neues
Gesuch zu stellen. Dazu bleibt heute immerhin anzumerken, das mit Blick auf die
Bezahlung von Aufwendungen in der Schweiz (Kosten der Zahnarztpraxis und der
ehelichen Liegenschaft) sich dabei (auch im Geltungsbereich des Effektivitäts-
grundsatzes) möglicherweise die Frage von Rechtsmissbrauch stellen würde (vgl.
für den Verzicht auf ein Einkommen OGer ZH PC140029 vom 20. Oktober 2014,
E. 2.2.3). Im jetzigen Zeitpunkt ist darauf nicht weiter einzugehen.
5. Aus den geschilderten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen.
III.
1. Es rechtfertigt sich vorliegend, über die Kosten- und Entschädigungs-
folgen des Beschwerdeverfahrens bereits im vorliegenden Entscheid zu befinden
und nicht bis zum Endentscheid zuzuwarten (Art. 104 Abs. 3 ZPO).
2. Der Grundsatz der Kostenlosigkeit nach Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt nur im
Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege (vgl. dazu OGer ZH, NQ110017
vom 8. September 2011; OGer ZH PC110052 vom 23. November 2011), nicht bei
den vorliegend beurteilten vorsorglichen Massnahmen gestützt auf die eheliche
Beistandspflicht. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Be-
schwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

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Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr richtet sich nach dem eingangs auf-
gezeigten Streitwert des Berufungsverfahrens von Fr. 4'000.00 sowie nach § 4
Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG).
3. Dem Kläger ist mangels Aufwendungen im Beschwerdeverfahren keine
Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.00 festgesetzt, der
Beklagten und Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss verrechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger und Beschwerdegeg-
ner unter Beilage der Doppel von act. 2 und 12, an die Beklagte und Be-
schwerdeführerin unter Beilage des Doppels von act. 10, sowie an das Be-
zirksgericht Pfäffikon, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichts-
kasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren betreffend vor-
sorgliche Massnahmen nach Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 4'000.00
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: