zh_obergericht · PS160210 · 2016-11-09 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160210-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Isler
Urteil vom 9. November 2016
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 25. Oktober 2016 (EK160426)

- 2 -
Erwägungen:
I.
Mit Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 25. Oktober 2016
wurde nach vorangegangener Betreibung auf Begehren der Gläubigerin über den
Schuldner der Konkurs eröffnet (act. 3 und 5). Mit Eingabe an das Obergericht
vom 2. November 2016 erhob der Schuldner rechtzeitig Beschwerde und bean-
tragte sinngemäss, die Konkurseröffnung aufzuheben. Er macht im Wesentlichen
geltend, dass der geschuldete Betrag am 29. September 2016 an das Betrei-
bungsamt Embrach überwiesen worden sei (act. 2).
Mit Verfügung vom 3. November 2016 wurde der Beschwerde antragsgemäss
aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Der Schuldner bevorschusste die Kos-
ten des obergerichtlichen Verfahrens mit Fr. 750.– (act. 11; vgl. act. 9).
Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–13).
II.
1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen
mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 SchKG).
Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft,
weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilpro-
zessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstin-
stanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne
Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwerde-
schrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die
sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung,
Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).

- 3 -
2. Der Schuldner belegt mit Unterlagen des Betreibungsamtes Embrachertal,
dass er bei diesem die Konkursforderung einschliesslich Zins und Betreibungs-
kosten mehr als 20 Tage vor der Konkurseröffnung bezahlt hat (act. 4/2–5; vgl.
auch act. 8; ferner Art. 12 SchKG). Mit einer Quittung des Konkursamtes Embrach
vom 1. November 2016 belegt er sodann, dass er während der Beschwerdefrist
und damit nach der Konkurseröffnung auch noch für die Kosten des erstinstanzli-
chen Verfahrens und des eröffneten Konkursverfahrens Sicherheit geleistet hat
(act. 4/7; vgl. act. 4/8).
Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes, wo-
für der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit der
Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) zur Schuldtilgung
(Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-Diggelmann,
2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Der vom Schuldner im Beschwerdeverfahren
neu geltend gemachte Konkurshinderungsgrund der Schuldtilgung hat sich somit
zum Teil erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht. Nach Art. 174 Abs. 2
SchKG wäre deshalb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit des
Schuldners zu prüfen. Nach der Praxis der Kammer bleibt jedoch der Umstand,
dass die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes erst nach der Kon-
kurseröffnung sichergestellt wurden, bei dieser Konstellation unberücksichtigt, so-
fern die Schuldtilgung im Übrigen ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von
der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. ZR
110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom 20. Au-
gust 2015).
Somit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Be-
schwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben.
3. Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen. Er hat die Ver-
fahren dadurch veranlasst, dass er die in Betreibung gesetzte Forderung erst
nach dem Konkursbegehren tilgte, dem Konkursgericht die Tilgung nicht nach-
wies und auch die Kosten des Konkursgerichtes nicht rechtzeitig vor der Konkurs-
verhandlung sicherstellte.

- 4 -
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes des Be-
zirksgerichtes Bülach vom 25. Oktober 2016, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss be-
zogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 200.– wird bestätigt und ebenfalls dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Embrach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 700.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht geleisteten Bar-
vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Embrach, ferner mit
besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an
das Betreibungsamt Embrachertal, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 5 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: