zh_obergericht · LE130052 · 2013-09-18 · de
Eheschutz (Abzug Zahlungen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE130052-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 18. September 2013
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (Abzug Zahlungen)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Horgen vom 30. April 2013 (EE120074-F)

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien hatten am tt.mm.2006 in Zürich geheiratet. Aus ihrer
Ehe gingen zwei Kinder, geboren am tt.mm.2006 und tt.mm.2009, hervor (Urk. 2).
Seit dem 13. August 2012 standen die Parteien vor dem Bezirksgericht Horgen
(Vorinstanz) im Eheschutzverfahren (Urk. 1). Am 22. November 2012 schlossen
die Parteien eine Vereinbarung über vorsorgliche Massnahmen
(Betreuungszeiten der Gesuchsgegnerin, Unterhaltsleistungen des
Gesuchstellers; Urk. 36). Mit Urteil vom 30. April 2013 bewilligte die Vorinstanz
das Getrenntleben und entschied u.a. (Urk. 81 = Urk. 89):
2. Die Kinder [...] werden unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt.
3. [Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin]
7. Die Gesuchsgegnerin hat mangels Leistungsfähigkeit keine
Unterhaltsbeiträge zu leisten.
8. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, für die Dauer des Getrenntlebens
folgende Unterhaltsbeiträge an die Gesuchsgegnerin persönlich zu
leisten:
– Fr. 3'388.– vom 1. November 2012 bis am 28. Februar 2013
– Fr. 2'367.– ab dem 1. März 2013
9. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, die zugunsten der
Gesuchsgegnerin ab 30. Oktober 2012 geleisteten Zahlungen von
insgesamt
Fr. 23'261.– von den zu leistenden Unterhaltsbeiträgen gemäss
Dispositivziffer 8 in Abzug zu bringen.
10. [Gütertrennung per 29. Oktober 2012]
b) Hiergegen hat der Gesuchsteller am 22. Juli 2013 fristgerecht (vgl. Urk.
82/1) Berufung erhoben und stellt die Berufungsanträge (Urk. 88 S. 2):
"Es sei Dispositiv Ziff. 9 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht
Horgen vom 30. April 2013 (Geschäfts-Nr. EE120074-F) abzuändern und es
sei der Berufungskläger berechtigt zu erklären, die zugunsten der
Berufungsbeklagten ab 30. Oktober 2012 bis 1. Juli 2013 geleisteten
Zahlungen von insgesamt Fr. 29'744.90 von den zu leistenden
Unterhaltsbeiträgen gemäss Dispositiv Ziff. 8 in Abzug zu bringen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.)."
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Am 22. August 2013
erstattete die Gesuchsgegnerin die Berufungsantwort, mit dem Antrag auf

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Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Berufung (Urk. 94; dem Gesuchsteller
zur Kenntnis zugestellt, Prot. S. 4).
2. a) Die Parteien hatten vor Vorinstanz am 22. November 2012 (u.a.)
einstweilige Unterhaltszahlungen des Gesuchstellers vereinbart (Urk. 36). Zur
Anrechenbarkeit dieser Zahlungen erwog die Vorinstanz, der Gesuchsteller habe
mit Schreiben vom 18. März 2013 beantragt, die von ihm bereits geleisteten
Zahlungen bei der Berechnung allfälliger Unterhaltsbeiträge zu berücksichtigen.
Es gebe keine sachlichen Gründe, die gegen die Anrechnung sprechen würden,
zumal sich die Parteien mit der Vereinbarung vom 22. November 2012 explizit auf
einstweilige Zahlungen geeinigt hätten. Die vom Gesuchsteller ausgewiesenen
Zahlungen für die Monate November 2012 bis Februar 2013 in der Höhe von
insgesamt Fr. 16'723.35 würden allesamt der Vereinbarung vom 22. November
2012 entsprechende Positionen betreffen. Für die Monate März und April 2013
könne davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsteller mindestens wie zuvor
vereinbarungsgemäss die Mietkosten von Fr. 1'573.--, den Betrag von Fr. 1'500.--
und die Krankenkasse von Fr. 196.-- überwiesen habe. Es rechtfertige sich daher,
dass der Gesuchsteller von den zu leistenden Unterhaltsbeiträgen den
Gesamtbetrag von Fr. 23'261.-- [Summe von Fr. 16'723.-- + 2 x (Fr. 1'573.-- + Fr.
1'500.-- + Fr. 196.--)] abziehen könne (Urk. 89 S. 54 f.).
b) Der Gesuchsteller macht mit seiner Berufung im Wesentlichen geltend,
er habe auch nach der Ausfällung des angefochtenen Urteils (30. April 3013) bis
zu dessen Erhalt (11. Juli 2013) weitere Zahlungen geleistet. Diese würden
insgesamt Fr. 13'021.55 betragen [für die Monate April bis Juli 2013; vgl. Urk.
91/2], mithin mit den Zahlungen bis Ende Februar 2013 von Fr. 16'723.35
zusammen total Fr. 29'744.90. Die weiteren Zahlungen müsse er berufungsweise
geltend machen. Ansonsten wäre die Anrechnung in einem
Rechtsöffnungsverfahren möglicherweise wegen der Verrechnungsregelung von
Art. 125 Ziff. 2 OR nur eingeschränkt möglich. Und andererseits könnte er im
Falle einer Berufung der Gesuchsgegnerin gegen die Höhe der Unterhaltsbeiträge
keine Anschlussberufung gegen die Höhe der Verrechnungszahlungen erheben
(Urk. 88 S. 3 ff.).

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3. a) Die Gesuchsgegnerin macht geltend, der Gesuchsteller mache in
seiner Berufung nicht einmal ansatzweise eine unrichtige Rechtsanwendung oder
eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend, weshalb auf die Berufung nicht
einzutreten sei (Urk. 94 S. 5). Dies auch deshalb, weil sich die Berufung auf einen
Zeitraum beziehe, der nach der Urteilsfällung liege und damit nicht Gegenstand
des angefochtenen Urteils bildete (Urk. 94 S. 4).
Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der
Gesuchsteller macht mit seiner Berufung geltend, dass er im Zeitraum zwischen
der Fällung (30. April 2013) und der Zustellung (17. Juli 2013) des angefochtenen
Urteils weitere Unterhaltszahlungen (gemäss der Vereinbarung vom 22.
November 2012) erbracht habe. Solche echten Noven sind im
Berufungsverfahren zulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO) und die Berufungserhebung
allein zwecks Einbringung solcher Noven ist zulässig, denn damit wird ein vom
Urteil abweichender Sachverhalt behauptet.
b) Die Gesuchsgegnerin macht geltend, angesichts der vom
Gesuchsteller behaupteten Differenz von Fr. 4'357.90 werde die Streitwertgrenze
von mindestens Fr. 10'000.-- für die Erhebung einer Berufung nicht erreicht (Urk.
94 S. 5).
Ein Eheschutzverfahren stellt eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit
dar. Für solche besteht kein Minimalstreitwert für die Erhebung einer Berufung
(vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO).
c) Die Gesuchsgegnerin macht geltend, für die Prüfung der
Verrechenbarkeit bereits geleisteter Zahlungen sei das Eheschutzgericht gar nicht
(sachlich) zuständig; solche Fragen bildeten Gegenstand des
Vollstreckungsverfahrens (Urk. 94 S. 5).
Das Eheschutzgericht setzt (u.a.) die Geldbeiträge fest, die die Ehegatten
einander (für den Lebensunterhalt) zu entrichten haben (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1
ZGB). Massgebend für die Höhe sind die Bestimmungen des Eherechts (Art. 163

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ZGB) bzw. des Kindesrechts (Art. 278 und 285 ZGB). Dabei hat das Gericht auch
bereits geleistete Zahlungen zu berücksichtigen, denn ansonsten könnten solche
im Rechtsöffnungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. Art. 81 Abs.
1 SchKG: "seit Erlass des Urteils getilgt"). Ob dabei die bereits geleisteten
Zahlungen beim Bedarf des Unterhaltsberechtigten berücksichtigt werden oder –
wie vorliegend – die Anrechenbarkeit separat betragsmässig geregelt wird, ist
grundsätzlich dem erkennenden Gericht überlassen.
d) Die Gesuchsgegnerin macht schliesslich geltend, dem Gesuchsteller
fehle auch ein aktuelles, konkretes und schützenswertes Feststellungsinteresse
(Urk. 94 S. 6).
Auf ein Rechtsmittel ist nur einzutreten, soweit dem Rechtsmittelkläger ein
schutzwürdiges Interesse zukommt (vgl. Art. 58 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a ZPO).
Wie bereits dargelegt, berechtigt die Geltendmachung echter Noven – hier:
weiterer Zahlungen – zur Erhebung einer Berufung. Das Begehren, tatsächlich
geleistete Zahlungen anrechnen zu lassen, ist damit als schutzwürdig anzusehen.
e) Nach dem Gesagten ist auf die Berufung einzutreten.
4. a) Hinsichtlich der Höhe der von ihm bereits geleisteten Zahlungen
macht der Gesuchsteller geltend, er habe nebst den von der Vorinstanz bis 28.
Februar 2013 effektiv berücksichtigten Zahlungen von insgesamt Fr. 16'723.35
nach dem 30. April 2013 noch weitere Zahlungen von insgesamt Fr. 13'021.55
erbracht für Miete, Krankenkassenprämien, TV-Internet-Telefon, Strom und
Barbedarf der Gesuchstellerin (Urk. 88 S. 3 f.). Davon hat die Vorinstanz Fr.
6'538.-- berücksichtigt (Urk. 89 S. 55).
b) Die Gesuchsgegnerin wendet gegen diese Zahlungen ein, der Gesuch-
steller sei seiner Unterhaltsverpflichtung gemäss der Vereinbarung vom 22.
November 2012 nicht bzw. nur in unvollständiger Weise nachgekommen, indem
er auch zu den Krankenkassenkosten zählende Kostenbeteiligungen nicht bezahlt
habe. Der vom Gesuchsteller für den Zeitraum nach dem 30. April 2013 geltend

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gemachte Anrechnungsbetrag werde in Bestand und Umfang vollumfänglich
bestritten; dieser sei nicht liquid (Urk. 94 S. 6 f.).
c) Die von einem Unterhaltsschuldner in einem Eheschutzverfahren
behaupteten Zahlungen müssen nicht "liquid" sein, sondern nur (aber immerhin)
glaubhaft gemacht. Die vom Gesuchsteller bis 28. Februar 2013 erbrachten und
von der Vorinstanz berücksichtigten (Urk. 89 S. 4 f.) Zahlungen von insgesamt
Fr. 16'723.35 sind im Berufungsverfahren nicht umstritten. Umstritten sind
dagegen die vom Gesuchsteller nach dem 30. April 2013 erbrachten Zahlungen.
Der Gesuchsteller hat diese substantiiert behauptet (Urk. 91/2) und mit
Bankauszügen (Urk. 91/3/1-3) und Rechnungen (Urk. 91/4) belegt. Damit sind sie
grundsätzlich glaubhaft gemacht. Die lediglich pauschale Bestreitung der
Gesuchsgegnerin ist nicht geeignet, diese Glaubhaftigkeit zu erschüttern. Sodann
geht es vorliegend nicht darum, ob der Gesuchsteller seine Unterhaltspflichten
vollumfänglich bereits erfüllt hat, sondern darum, welche Beträge an die Erfüllung
anzurechnen sind.
d) Die von der Vorinstanz für die Monate März und April 2013
berücksichtigten Zahlungen des Gesuchstellers von Fr. 1'573.-- (Miete), Fr.
1'500.-- (Barbedarf) und Fr. 196.-- (Krankenkassenprämie) pro Monat sind durch
die vom Gesuchsteller geltend gemachten effektiven Zahlungen zu ersetzen.
Anrechenbar sind daher die unumstrittenen Zahlungen des Gesuchstellers bis
Ende Februar 2013 von insgesamt Fr. 16'723.35 und die Zahlungen nach
Urteilsfällung (d.h. nach dem 30. April 2013) von insgesamt Fr. 13'021.55, was
den mit der Berufung geltend gemachten Gesamtbetrag von Fr. 29'744.90 ergibt.
e) Die Berufung ist dementsprechend gutzuheissen und Dispositiv Ziffer 9
des angefochtenen Urteils wie beantragt neu zu fassen.
5. Beide Parteien haben für das Berufungsverfahren ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gestellt (Urk. 88 S. 2, S.
6; Urk. 94 S. 2, S. 9 f.). Mit Verweis auf die entsprechenden Erwägungen der Vor-
instanz (Urk. 89 S. 59 f.) sind beide Parteien als mittellos anzusehen und
bedürfen – auch für das Berufungsverfahren – eines Rechtsvertreters. Ihre

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Standpunkte im Berufungsverfahren waren sodann nicht als im armenrechtlichen
Sinn aussichtslos anzusehen. Es ist daher für das Berufungsverfahren beiden
Parteien die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Art. 117 ZPO).
6. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'300.--
festzusetzen (§§ 2 Abs. 1, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 der
Gebührenverordnung des Obergerichts [LS 211.11]).
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
der unterliegenden Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), jedoch
zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen und unter
Vorbehalt der Nachzahlungspflicht (Art. 123 ZPO) auf die Gerichtskasse zu
nehmen (Art. 121 Abs. 1 lit. b ZPO).
c) Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit nicht von der
Zahlung einer Parteientschädigung (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Die Gesuchsgegnerin
ist demgemäss zu verpflichten, dem Gesuchsteller bzw. dessen unentgeltlichem
Rechtsvertreter eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO).
Für deren Bemessung ist grundsätzlich vom Rahmen für die Grundgebühr
gemäss § 6 Abs. 3 der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV [LS 215.3])
auszugehen. Dabei sind die Verantwortung des Anwalts und die Schwierigkeit
des Falles und damit auch der notwendige Zeitaufwand (vgl. § 2 Abs. 1
AnwGebV) als bescheiden zu werten, war doch im Berufungsverfahren nur noch
die Anrechenbarkeit von Zahlungen von ca. Fr. 6'484.-- (Fr. 29'744.90 ./. Fr.
23'261.--) umstritten (vgl. § 13 Abs. 1 AnwGebV). Zudem erfolgt im
Berufungsverfahren eine Herabsetzung der Gebühr auf einen bis zwei Drittel (§
13 Abs. 2 AnwGebV). Zuschläge sind keine zu berechnen (vgl. § 11 AnwGebV).
Zuzüglich Barauslagen und 8 % Mehrwertsteuer erscheint eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- angemessen.
d) Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Gesuchsgegnerin ist für seine
Bemühungen und Barauslagen im Berufungsverfahren angemessen zu
entschädigen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Für die Höhe der Entschädigung kann
auf die vorstehende Erwägung verwiesen werden. Die Entschädigung des

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unentgeltlichen Rechtsbeistands der Gesuchsgegnerin ist damit ebenfalls auf Fr.
1'000.-- festzusetzen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass Dispositiv-Ziffern 1 bis 8 und 10 ff. des Urteils des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom
30. April 2013 nicht angefochten worden und damit in Rechtskraft
erwachsen sind.
2. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt. Dem Gesuchsteller wird Rechtsanwalt lic. iur.
X._____ und der Gesuchsgegnerin Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als
unentgeltliche Rechtsbeistände für das Berufungsverfahren bestellt.
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass sie zur Nachzahlung der
Gerichtskosten und der Auslagen für die Rechtsvertretung verpflichtet
werden können, sobald sie dazu in der Lage sind.
3. Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen
als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Gesuchsgegnerin im
Berufungsverfahren mit Fr. 1'000.-- aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Dispositiv-Ziffer 9 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Horgen vom 30. April 2013 wird aufgehoben und durch
folgende Fassung ersetzt:
Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, die zugunsten der
Gesuchsgegnerin ab 30. Oktober 2012 geleisteten Zahlungen von

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insgesamt Fr. 29'744.90 von den zu leistenden Unterhaltsbeiträgen gemäss
Dispositivziffer 8 in Abzug zu bringen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Gesuchsgegnerin
auferlegt, jedoch zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Horgen, je
gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 18. September 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
se