zh_obergericht · PS200224 · 2020-12-02 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200224-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 2. Dezember 2020
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 9. November 2020 (EK200448)

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Erwägungen:
1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz an der C._____-strasse … in … D._____, welche die Führung und
den Betrieb eines Gastrolokals für Unterhaltung, Disco und Entertainment
bezweckt (act. 7).
1.2 Mit Urteil vom 9. November 2020 (act. 6/9 = act. 3 = act. 5 [Aktenexemplar])
eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach den Konkurs über die
Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 1'709.– nebst 5 % Zins
seit 1. Januar 2020 und Fr. 150.– bisherige Umtriebskosten sowie Fr. 168.85
Betreibungskosten (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Opfikon
[nachfolgend: Betreibungsamt]).
1.3 Dagegen erhebt die Schuldnerin mit Eingabe vom 17. November 2020
Beschwerde (act. 2). Sie verlangt die Aufhebung der Konkurseröffnung und macht
den Konkurshinderungsgrund der Tilgung (vor Konkurseröffnung) geltend. Weiter
stellt sie einen Antrag um aufschiebende Wirkung, unter ausgangsgemässer
Verlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (a.a.O.).
1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl.
act. 6/1-10). Mit Verfügung vom 19. November 2020 (act. 8) wurde der
Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der
Schuldnerin Frist zur Leistung des Kostenvorschusses für das
Beschwerdeverfahren angesetzt. Dieser ist eingegangen (act. 10). Das Verfahren
ist spruchreif. Der Gläubigerin ist noch eine Kopie der Beschwerdeschrift (act. 2)
zur Kenntnisnahme zuzustellen.
2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1
SchKG). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der
Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist,
dass inzwischen die Schuld getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim
oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Hinterlegung) oder der

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Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (vgl. Art. 174 Abs. 2
SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen
zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO): Neue Tatsachen, die vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift
ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der
Beschwerdeschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene
Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid
ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht
werden, wenn der Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht
(Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG, vgl. zur Ausnahme vom Grundsatz des
Glaubhaftmachens der Zahlungsfähigkeit nachfolgende E. 2.3).
2.2 Die Schuldnerin beruft sich auf den Konkurshinderungsgrund der Tilgung
(Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Sie bringt vor, im Zeitpunkt der Konkurseröffnung
vom 9. November 2020 sei die der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes
Opfikon zugrunde liegende Forderung von Fr. 1'709.– nebst 5 % Zins seit 1.
Januar 2020 und Fr. 150.– bisherige Umtriebsspesen sowie Fr. 168.85
Betreibungskosten bereits bezahlt gewesen. Zum Nachweis, dass die der
Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung vor Konkurseröffnung bezahlt
wurde, reicht die Schuldnerin eine Abrechnung des Betreibungsamtes vom 2.
Oktober 2020 ein, worin unterschriftlich quittiert wird, den Endbetrag von Fr.
2'124.95 in der erwähnten Betreibung erhalten zu haben (vgl. act. 4/1). Damit ist
belegt, dass die Schuldnerin die der Konkurseröffnung zugrunde liegende
Forderung samt Zinsen und Kosten vor Konkurseröffnung bezahlt hat.
2.3 Weiter geht aus der entsprechenden Bestätigung des Konkursamtes
Wallisellen vom 10. November 2020 (act. 4/2-3) hervor, dass die Schuldnerin am
10. November 2020 bzw. am Tag nach der Konkurseröffnung und damit vor
Ablauf der Rechtsmittelfrist einen Vorschuss von Fr. 1'000.– geleistet hat, der im
Fall einer Gutheissung der Beschwerde die Kosten des Konkursverfahrens
inklusive der Kosten des Bezirksgerichtes für die Konkurseröffnung zu decken
vermag. Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes und des

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Konkursamtes, wofür der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet, gehört
(jedenfalls soweit der Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat)
auch zur Tilgung der Schuld (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO
SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Die Schuldtilgung ist
somit im vorliegenden Fall in wesentlichem Umfang vor, zum Teil aber erst auch
nach der Konkurseröffnung erfolgt. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG wäre deshalb
grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen.
Die Kammer lässt jedoch den Umstand, dass die Kosten des Konkursamtes und
des Konkursgerichtes erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt wurden, in
ständiger Praxis unberücksichtigt, wenn die Schuldtilgung im Übrigen – wie im
vorliegenden Fall – ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit ist in diesem Fall abzusehen (vgl. statt vieler ZR 110 [2011]
Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom 20. August 2015).
2.4 Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Einzelgerichtes
des Bezirksgerichtes Bülach vom 9. November 2020 (Geschäfts-Nr. EK200448)
aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen.
3. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen. Sie hat
sowohl das erstinstanzliche als auch das zweitinstanzliche Verfahren veranlasst:
das erstinstanzliche Verfahren, weil sie ihre Schuld erst tilgte, nachdem die
Gläubigerin das Konkursbegehren gestellt hatte, und das Beschwerdeverfahren,
weil sie es unterliess, dem Konkursgericht ihre Zahlung nachzuweisen und die
Gerichtskosten zu begleichen. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind auf
Fr. 750.– festzusetzen (vgl. Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV SchKG).
Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des
Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 9. November 2020
aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm
einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'000.– Zahlung der
Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem
Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der
Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2,
− das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten),
− das Konkursamt Wallisellen
ferner mit besonderer Anzeige an
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
− das Betreibungsamt Bülach
je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form
einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in

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Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in
Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
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