zh_obergericht · PS200222 · 2020-11-27 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200222-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Häfeli
Urteil vom 27. November 2020
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 3. November 2020 (EK200431)

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Erwägungen:
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan: Schuldner) ist Inhaber der seit
dem 1. April 2019 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzel-
firma "A._____". Unter der Rubrik "Zweck" ist im Handelsregister das Folgende
vermerkt: "Handelsagentur" (act. 7).
2. Mit Urteil vom 3. November 2020 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Uster, nachdem zur Konkurseröffnungsverhandlung niemand erschienen
war (vgl. Prot. Vi S. 2), den Konkurs über den Schuldner für folgende Forderung
der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan: Gläubigerin; act. 3 = act. 5 =
act. 6/6):
Forderung von CHF 1'588.80
Zins 5% seit 16.08.2019 CHF 96.85
Gläubigerkosten CHF 365.40
Betreibungskosten CHF 160.60
. / . Teilzahlungen CHF -
Total CHF 2'211.65
3. Gegen die Konkurseröffnung kann beim Obergericht innert 10 Tagen Be-
schwerde erhoben werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG und Art. 321 Abs. 1 ZPO). Der
vorinstanzliche Entscheid wurde dem Schuldner am 7. November 2020 zugestellt
(act. 6/7). Die Beschwerdefrist lief daher am 17. November 2020 ab. Sowohl die
Beschwerdeschrift vom 17. November 2020 (act. 2), welche der Schuldner glei-
chentags persönlich der Beschwerdeinstanz übergab, als auch eine zusätzliche
Eingabe vom 17. November 2020 (Datum Poststempel; act. 8) erfolgten damit
rechtzeitig. Ebenfalls am 17. November 2020 hinterlegte der Schuldner bei der
Beschwerdeinstanz einen Betrag von Fr. 3.– (act. 4/9). Der Schuldner beantragt
die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung (act. 2). Da die Beschwerde, wie zu zeigen sein wird, sogleich abzuweisen
ist, erübrigt sich die Einholung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdever-
fahren und eine vorgängige Behandlung des Antrages um die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–
7). Die Sache ist spruchreif.

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4. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 Abs. 1 und 2
ZPO). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist
die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen
(Art. 144 Abs. 1 ZPO). Es gilt im vorliegenden Beschwerdeverfahren zwar grund-
sätzlich der Untersuchungsgrundsatz. Dieser wird jedoch durch eine Mitwirkungs-
pflicht des Schuldners abgeschwächt, welcher grundsätzlich weiterhin die Ver-
antwortung für die Sachverhaltsermittlung trägt (vgl. BGer, 5A_175/2015 vom
5. Juni 2015, E. 4.1; SUTTER-SOMM/SCHRANK, ZK-ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art.
55 N 64).
5. Der Schuldner hat die Konkursforderung samt Zinsen, Inkassogebühren so-
wie Betreibungskosten in der Höhe von Fr. 2'211.65 am 12. November 2020 an
die Gläubigerin überwiesen (vgl. act. 4/3) bzw. teilweise am 17. November 2020
bei der Beschwerdeinstanz hinterlegt (vgl. act. 4/9). Die Tilgung bzw. Hinterlegung
erfolgte somit nach der Konkurseröffnung. Der Schuldner hat sodann die Kosten
für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des Konkursamtes für die Zeit
von der Konkurseröffnung bis zur allfälligen Aufhebung des Konkurses im Be-
schwerdeverfahren beim Konkursamt Dübendorf sichergestellt (vgl. act. 4/1). Da-
mit hat der Schuldner zum einen Teil den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG und zum anderen Teil jenen der Hin-
terlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist
nachgewiesen.
6. Da die Tilgung bzw. Hinterlegung erst nach der Konkurseröffnung erfolgt ist,
hat der Schuldner darüber hinaus seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen,

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um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen (vgl. Art. 174 Abs. 2
SchKG).
7. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind,
mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön-
nen. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer
Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehen-
den Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen
den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich
jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu
erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid
erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen,
sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein
nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass
das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge-
genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140
E. 4.1.2; BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Nach der Praxis der
Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht
ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann
und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die
Altlasten wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014).
8. Der Schuldner macht geltend, dass seine Einzelunternehmung aktuell we-
gen der COVID19-Pandemie still stehe (act. 2). Er sei derzeit in einem Angestell-
tenverhältnis und erziele ein Einkommen von Fr. 4'500.– brutto (act. 8). Im Recht
liegt eine Bestätigung der Firma C._____ GmbH vom 20. Oktober 2020 (act. 4/6),
zuhanden des Migrationsamtes des Kantons Zürich, worin bestätigt wird, dass der
Schuldner in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Hilfsbodenleger stehe. Der
Schuldner führt ferner aus, dass er dem Gericht Einsicht in sein Privatkonto habe
geben wollen, dies jedoch wegen des Einzuges seiner Bankkarte am 17. Novem-
ber 2020 nicht möglich gewesen sei. Das Gericht könne Einsicht in sein Privat-
konto nehmen. Das Guthaben reiche aus, um eine weitere "Androhung" zu um-

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gehen (act. 8). Schliesslich habe er am 26. September 2020 eine Teilzahlung
gemacht (act. 2 mit Verweis auf act. 4/4).
9. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Aus dem vom
Schuldner eingereichten Betreibungsregisterauszug vom 17. November 2020
(act. 4/2) ergeben sich 11 zwischen dem 28. April 2017 und dem 2. Oktober 2020
eingeleitete Betreibungen. Davon wurden 6 Betreibungen durch Bezahlung erle-
digt. Eine Betreibung trägt den Code "E" für erloschen, während in einer Betrei-
bung der vorliegenden Gläubigerin ein Verlustschein nach Art. 115 SchKG aus-
gestellt wurde. Der Betreibungsregisterauszug weist noch drei offene Betreibun-
gen in gesamthafter Höhe von Fr. 4'863.95 aus. Bei einer dieser Betreibungen
(Nr. 1) handelt es sich um jene, welche zur zu beurteilenden Konkurseröffnung
geführt hat. Die zugrundeliegende Forderung wurde, wie bereits erwähnt, vom
Schuldner mittlerweile getilgt bzw. im Restbetrag hinterlegt. Es verbleiben daher
offene Betreibungen von insgesamt Fr. 2'909.75. Ob die vom Schuldner ins Feld
geführte Zahlung an die Gläubigerin in der Höhe von Fr. 1'000.– vom
26. September 2020 (act. 4/4) eine der bereits in Betreibung gesetzten Forderun-
gen der Gläubigerin oder andere Ausstände betrifft, erschliesst sich weder aus
dem Vorbringen des Schuldners noch aus dem eingereichten Beleg. Es ist daher
nicht von einer Reduktion der offenen Betreibungen auszugehen.
10. Der Konkurs wurde über den Schuldner als Einzelunternehmer eröffnet, der
für alle Verbindlichkeiten mit seinem gesamten Vermögen haftet. Eine Trennung
zwischen einem geschäftlichen Gewinn und Vermögen und einem persönlichen
Einkommen und Vermögen gibt es daher nicht.
11. Am behaupteten Stillstand der Geschäftstätigkeit der Einzelunternehmung
des Schuldners dürfte sich angesichts der andauernden SARS-CoV-2-Pandemie
kurz- bis mittelfristig nichts ändern. Das Firmenkonto des Schuldners war zum
17. November 2020 mit Fr. 730.– überzogen (vgl. act. 4/5). Darüber hinaus fehlen
jegliche Angaben und Belege zum Geschäftsgang der angeblich stillstehenden
Einzelunternehmung, welche aber trotz ihres (angeblichen) Stillstandes ausste-
hende Zahlungsverbindlichkeiten aufweisen könnte. Mangels zu erwartendem

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Gewinn bzw. mangels vorhandenem Vermögen aus der einzelunternehmerischen
Tätigkeit kann die Zahlungsfähigkeit des Schuldners vorliegend nur aus seinem
Lohn aus unselbständiger Tätigkeit bei der C._____ GmbH oder aus anderweiti-
gen, ihm zustehenden Vermögenswerten, insbesondere einem allfälligen Gutha-
ben auf seinem Privatkonto, abgeleitet werden.
12. Für die Behauptung, er erziele einen Lohn von Fr. 4'500.– brutto, reicht der
Schuldner keine Belege ein, so beispielsweise einen Arbeitsvertrag oder einen
Lohnausweis. Immerhin geht aus der Bestätigung der C._____ GmbH vom 20.
Oktober 2020 hervor, dass der Schuldner seit dem 1. Oktober 2020 in einem un-
befristeten Arbeitsverhältnis als Hilfsbodenleger steht (act. 4/6). Angesichts dieser
Bestätigung ist zwar plausibel, dass der Schuldner über eine regelmässige Ein-
kommensquelle verfügt. Da die eingereichten Urkunden jedoch weder über das
Arbeitspensum noch über die Lohnhöhe Aufschluss geben und gemäss dem nicht
allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag für die Schweizerische Bodenbe-
lagsbranche vom 21./28. April 2017 der Mindestlohn für ungelernte Arbeitskräfte
Fr. 3'400.– brutto beträgt (Art. 15 lit. d GAV), ist der vom Schuldner angegebene
Bruttolohn von Fr. 4'500.– mit der eingereichten Arbeitsbestätigung nicht glaub-
haft gemacht. In den eingereichten Auszügen für das auf den Schuldner lautende
Firmenkonto bei der Zürcher Kantonalbank sind (erwartungsgemäss) keine Lohn-
zahlungen aus der unselbständigen Erwerbstätigkeit des Schuldners ersichtlich
(vgl. act. 4/5). Aus den sporadischen Überträgen von einem anderen Konto des
Schuldners in der Gesamtsumme von Fr. 1'454.66 im Zeitraum von Mai bis Okto-
ber 2020 lassen sich zu dieser Frage keine Schlüsse ziehen.
13. Eine Einsichtnahme in das Privatkonto des Schuldners, wie er dies bean-
tragt, ist der Beschwerdeinstanz aus rechtlichen und praktischen Gründen nicht
möglich. Es wäre am Schuldner gelegen, sich rechtzeitig um die Beschaffung
eines Kontoauszuges, soweit dieser für die Darlegung seiner Zahlungsfähigkeit
notwendig und geeignet gewesen wäre, zu bemühen. Insofern ist der Schuldner
seiner Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsermittlung (vgl. obenstehende E. 4)
nicht nachgekommen. Dies gilt auch für die von ihm zu belegenden persönlichen

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Lebenshaltungskosten. Der Schuldner hat die Nachteile seines Versäumnisses zu
tragen.
14. Mangels objektiver Anhaltspunkte gelingt es dem Schuldner nicht, das vom
ihm lediglich behauptete Einkommen aus seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit
glaubhaft zu machen. Ebenso wenig vermag er glaubhaft zu machen, dass auf
seinem Privatkonto ein für die Bejahung seiner Zahlungsfähigkeit ausreichendes
Guthaben vorhanden ist. Hierzu ist ausserdem zu bemerken, dass das Firmen-
konto bereits seit Ende Juni 2020 überzogen ist, was die Frage aufwirft, warum
der Schuldner, wenn auf seinem Privatkonto ausreichende Mittel zur Verfügung
gestanden hatten bzw. stehen, das Konto nicht bereits ausgeglichen hat.
15. In der Konsequenz ist nicht glaubhaft, dass der Schuldner in der Lage ist,
seine aktuell dringendsten Verpflichtungen, insbesondere betreffend seine Le-
benshaltungskosten, zu bedienen und innert längstens zwei Jahren neben den
laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten, von denen Fr. 3'639.75
(Fr. 2'909.75 aus offenen Betreibungen + Fr. 730.– Überzug des Firmenkontos)
bekannt sind, abzutragen. Hinzu kommt, dass ausstehende Verlustscheine in der
Höhe von Fr. 1'626.30 bestehen.
16. Zusammengefasst ist die Zahlungsfähigkeit des Schuldners auf der Grund-
lage seiner Vorbringen und der von ihm eingereichten Urkunden nicht glaubhaft
gemacht. Seine Beschwerde ist abzuweisen.
17. Ausgangsgemäss sind dem Schuldner die Gerichtsgebühren des zweitin-
stanzlichen Verfahrens aufzuerlegen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von Fr. 3.–
dem Konkursamt Dübendorf zu überweisen.

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3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt und dem
Schuldner auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage je ei-
ner Kopie der act. 2 und 8, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dübendorf, ferner mit beson-
derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt Dübendorf, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
versandt am:
27. November 2020