zh_obergericht · NL030033 · 2003-05-22 · de
Art. 340a Abs. 1 OR, Beschränkungen des Konkurrenzverbotes, Art. 340 Abs. 1 OR, Konkurrenzabrede, Art. 340b Abs. 3 OR, Folgen der Übertretung, Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes.


Art. 340a Abs. 1 OR, Beschränkungen des Konkurrenzverbotes. Die Umschrei-
bung der Beschränkungen nach Ort, Zeit und Gegenstand ist keine Voraussetzung
zur Gültigkeit eines Konkurrenzverbotes (Erw. 2.2);
Art. 340 Abs. 1 OR, Konkurrenzabrede. Eine Konkurrenzabrede kann grundsätzlich
jede Form von Betätigung in einem Konkurrenzunternehmen verbieten, sei es als
Arbeitnehmer (im Anstellungsverhältnis), als Berater im Auftragsverhältnis oder als
Agent (Erw. 3.2);
Art. 340b Abs. 3 OR, Folgen der Übertretung, Beseitigung des vertragswidrigen
Zustandes. Voraussetzungen und Rechtfertigung der Realerfüllung (Erw. 4 - 4.4).
Die Klägerin ist Arbeitgeberin einer unter anderem auf Stahlhandel spezialisierten
Gesellschaft. Nachdem der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten
aufgelöst worden war, begann der Beklagte bei einer Konkurrentin zu arbeiten.
Aus den Erwägungen des Obergerichts:
1. Der Einzelrichter hat sowohl die Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher
Massnahmen als auch die gesetzlichen Bestimmungen des Konkurrenzverbotes ge-
mäss Art. 340ff. OR richtig dargelegt. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen nach
§ 222 Ziff. 3 ZPO setzt demnach die Glaubhaftmachung eines nicht leicht wieder gut-
zumachenden Nachteils voraus, was das Bestehen eines Anspruches einerseits und
dessen Gefährdung anderseits beinhaltet (FRANK/STRÄULI/MESSMER, ZPO-Kommen-
tar, N 34 zu § 222 ZPO). (...)
2. Beantragt sind vorsorgliche Massnahmen, welche die vorläufige Vollstreckung
des Konkurrenzverbotes bezwecken. Vorsorgliche Massnahmen dürfen nicht über
das hinausgehen, was im ordentlichen Prozess überhaupt zugesprochen werden
kann (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 33 zu § 225 ZPO). Das setzt voraus, dass
der Richter auch die materiellen Voraussetzungen des Konkurrenzverbotes prüft. Es
bleibt damit vorab die Frage zu beantworten, ob die von den Parteien vereinbarte
Konkurrenzverbotsbestimmung gültig abgeschlossen wurde.
2.1 Der zwischen den Parteien inzwischen aufgelöste Arbeitsvertrag (...) enthielt
(...) die folgende Bestimmung:
„Der Mitarbeiter geht auch die Bedingung ein, während der Dauer von 2 (zwei) Jahren
nach Auflösung dieses Vertragsverhältnisses keine aktive oder beratende Tätigkeit bei

einer Konkurrenzfirma auszuüben. Im Falle einer Übertretung, hat der Mitarbeiter eine
Konventionalstrafe in der Höhe von SFr. 200'000.-- (zweihunderttausend) zu bezahlen.
Diese entlastet ihn jedoch nicht, von der sofortigen Auflösung des unrechtmässigen
Arbeitsverhältnisses.“
a) Zwischen den Parteien ist diese vertragliche Vereinbarung eines Konkurrenz-
verbotes unbestritten; ebenso die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 340 Abs. 1
und 2 OR. Der Einzelrichter ist demnach richtig davon ausgegangen, es liege eine
schriftliche Verpflichtung eines handlungsfähigen Arbeitnehmers vor, welcher Ein-
blick in den Kundenkreis der Arbeitgeberin gehabt und durch diesen über Informatio-
nen verfügt habe, welche sich ein aussenstehender Dritter aufgrund der öffentlich
zugänglichen Informationsmittel nicht beschaffen könne. Er erachtete es sodann zu
Recht als glaubhaft, dass die Verwendung dieser Kenntnisse die Klägerin erheblich
schädigen könnte, weil diese durch Abwerbung durch den Beklagten Kunden verlie-
ren könnte (vgl. ZR 85 [1986] Nr. 67 mit Verweis auf BGE 91 II 373).
b) Hinsichtlich des Erfordernisses der Gültigkeit ist aufgrund des Wortlautes des
Konkurrenzverbotes ersichtlich, dass zwar sowohl eine gegenständliche (keine aktive
oder beratende Tätigkeit bei einer Konkurrenzfirma) als auch eine zeitliche Be-
schränkung (zwei Jahre nach Auflösung des Vertragsverhältnisses) vereinbart wur-
de, eine örtliche Beschränkung hingegen fehlt (vgl. Art. 340a Abs. 1 OR). Der Einzel-
richter hat die Frage, ob das Konkurrenzverbot mangels einer örtlichen Beschrän-
kung gültig vereinbart wurde, offen gelassen, weil er zum Schluss kam, die Klägerin
habe eine Verletzung des vertraglichen Konkurrenzverbotes durch den Beklagten
ohnehin nicht glaubhaft gemacht.
c) (...)
2.2 Gemäss Art. 340a Abs. 1 OR, welcher relativ zwingend ist, mithin zuungunsten
des Arbeitnehmers nicht abgeändert werden kann (Art. 362 Abs. 1 OR), ist das Kon-
kurrenzverbot (neben Zeit und Gegenstand) auch nach dem Ort angemessen zu be-
grenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des
Arbeitnehmers ausgeschlossen ist. Unter Ort ist dabei die räumliche Ausdehnung
des Konkurrenzverbotes zu verstehen, welche nicht weitergehen darf als die intensi-
ven Geschäftsbeziehungen des alten Arbeitgebers (STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden
zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Auflage, Zürich 1993, N 2 zu Art. 340a OR).

Das Ausmass der Verpflichtung des Arbeitnehmers wird erst durch die räumli-
che, zeitliche und inhaltliche Umschreibung des Konkurrenzverbotes definiert und ist
daher grundsätzlich als wesentlicher Inhalt der Abrede im Vertragstext konkret und
schriftlich zu umschreiben (BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot,
Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Band 123, Zürich 1989, S. 132;
STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, N 2 zu Art. 340a OR). Allerdings ist die
Umschreibung dieser zeitlichen, örtlichen und inhaltlichen Beschränkung keine Vor-
aussetzung zur Gültigkeit eines Konkurrenzverbotes, da diese Beschränkungen nach
Art. 340a Abs. 1 OR lediglich den Umfang der Wirkung des Konkurrenzverbotes um-
schreiben (GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht,
9. Auflage, Zürich 2000, § 46 N 196, S. 512). Insoweit ist - was die materiellen Erfor-
dernisse in Bezug auf die Verbindlichkeit des Konkurrenzverbotes betrifft - von einem
zwischen den Parteien gültig zustande gekommenen Konkurrenzverbot auszugehen,
auch wenn eine schriftliche Umschreibung des räumlichen Gebietes gänzlich fehlt.
Ob mangels örtlicher Beschränkung ein übermässiges Konkurrenzverbot vorliegt,
welches unter Würdigung aller Umstände vom Richter einzuschränken wäre
(Art. 340a Abs. 2 OR), (...) kann (...) im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben.
3. Da schliesslich nicht beanstandet ist, dass die Klägerin mit ihren Ausführungen
vor dem Einzelrichter glaubhaft machte, dass es sich bei der W AG (...) um eine
Konkurrentin der Klägerin handelt, ist auf die Frage einzugehen, ob der Beklagte die
vereinbarte Konkurrenzverbotsbestimmung verletzt hat.
3.1 Strittig ist dabei in erster Linie, ob der Beklagte bei der W AG in einem (unselb-
ständigen) Anstellungsverhältnis steht. (...).
a) Der Einzelrichter kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, es liege
zwar aufgrund der eingereichten Unterlagen nahe, dass bei aussenstehenden Dritten
der Eindruck entstehen könne, zwischen dem Beklagten und der W AG bestehe ein
Arbeitsverhältnis. Dies sei aber nicht von Bedeutung und habe auf die vertraglichen
Beziehungen im internen Verhältnis zwischen der W AG und dem Beklagten keinen
Einfluss.
b) Das Konkurrenzverbot nach Art. 340 Abs. 1 OR beinhaltet den Verzicht auf
Konkurrenzierung des bisherigen Arbeitgebers nach dem Austritt aus dessen Dien-
sten, und zwar sowohl durch Eröffnung eines Konkurrenzunternehmens oder einer
Beteiligung an einem solchen wie durch Annahme einer unselbständigen Anstellung

in einem Konkurrenzunternehmen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 7 zu Art. 340 OR).
Aufgrund der im Recht liegenden Beilagen ist zunächst glaubhaft (...), dass der Be-
klagte am Sitz der W AG Büroräumlichkeiten benutzt und von dieser logistisch unter-
stützt wird. Die zitierte Konkurrenzverbotsbestimmung des Arbeitsvertrages (...) um-
fasst „ keine aktive oder beratende Tätigkeit bei einer Konkurrenzfirma auszuüben“.
Der Einzelrichter hat dieser Bestimmung den Sinn beigemessen, dass dadurch aus-
drücklich nur eine unselbständige konkurrenzierende Tätigkeit des Beklagten ausge-
schlossen werden sollte und einer selbständigen Erwerbstätigkeit keine Schranken
gesetzt sind.
3.2 Diese Sichtweise ist zu eng. Eine Konkurrenzabrede kann grundsätzlich jede
Form von Betätigung in einem Konkurrenzunternehmen verbieten, sei es als Arbeit-
nehmer (im Anstellungsverhältnis), als Berater im Auftragsverhältnis oder als Agent
(vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 7 zu Art. 340 OR). Allgemein ist unter Betätigung
bzw. Tätigkeit jede Förderung oder Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens
durch eine Beziehung von einer gewissen Dauer zu subsumieren (NEERACHER, Das
arbeitsrechtliche Konkurrenzverbot, Diss., Bern 2001, S. 47). Unter Tätigkeit ist dabei
nicht nur eine solche im Sinne eines Arbeitsvertrages (als Unselbständigerwerben-
der) zu verstehen, sondern schlicht eine Tätigkeit, mit welcher dem konkurrierenden
Dritten ein Nutzen zukommt. Konkret vereinbarten die Parteien, nach Auflösung des
Vertragsverhältnisses explizit keine aktive oder beratende Tätigkeit bei einer Konkur-
renzfirma auszuüben. Der Beklagte führte (...) jedoch selbst aus, er sei (bei der W
AG) als Fachmann (...) beratend tätig. Nach dem Gesagten und aufgrund des Wort-
lautes der Konkurrenzverbotsbestimmung spielt es damit eigentlich keine Rolle, ob
der Beklagte diese Tätigkeit in einem Anstellungsverhältnis (als Unselbständigerwer-
bender) oder als Freischaffender, mithin als Selbständigerwerbender bei der W AG
ausübt. Entscheidend ist lediglich, dass der W AG aus der Tätigkeit des Beklagten
ein Nutzen zukommt und die Betätigung in dem Sinne konkurrenzierend ist, als dass
sie in einem sachlichen Zusammenhang mit der früheren Tätigkeit im Betrieb des
Arbeitgebers steht (BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Schriften zum
Handels- und Wirtschaftsrecht, Band 123, Zürich 1989, S. 79), (...). Zumindest durch
die anerkanntermassen beratende Tätigkeit des Beklagten für die W AG hat die Klä-
gerin ihre Vorbringen genügend glaubhaft gemacht. Daran vermag auch der weitere
Wortlaut der Konkurrenzverbotsbestimmung grundsätzlich nichts zu ändern, indem
dieses Bezug auf die sofortige Auflösung „des unrechtmässigen Arbeitsverhältnisses“

nimmt, denn als Berater kann der Beklagte auch beispielsweise im Auftragverhältnis
arbeiten.
(...)
3.3 Dass die heutige Tätigkeit des Beklagten nach dem Gesagten konkurrenzierend
ist und damit die vereinbarte Konkurrenzverbotsbestimmung verletzt, ist für dieses
Massnahmeverfahren von der Klägerin genügend glaubhaft gemacht. Es stellt sich
weiter die Frage nach der Durchsetzung des Konkurrenzverbotes. Die schärfste
Massnahme stellt dabei die sogenannte Realerfüllung dar, mit welcher dem Arbeit-
nehmer die Fortführung der konkurrenzierenden Tätigkeit untersagt wird (Art. 340b
Abs. 3 OR, Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes).
4. Unter welchen Voraussetzungen die Realerfüllung des Konkurrenzverbotes als
vorsorgliche Massnahme verlangt werden kann, richtet sich nach kantonalem Pro-
zessrecht (BGE 103 II 123; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 9 zu Art. 340b OR). Dem-
nach ist die Anordnung zulässig, wenn die Klägerin glaubhaft macht, dass ihr ein An-
spruch auf Realerfüllung zusteht und ihr ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht, welcher nur durch die vorsorgliche Anordnung der Realerfüllung des
Konkurrenzverbotes abgewendet werden kann (ZR 85 [1986] Nr. 67; FRANK/STRÄU-
LI/MESSMER, ZPO-Kommentar, N 17 zu § 110 ZPO).
4.1 Der Einzelrichter ist unter Verweis auf ZR 85 [1986] Nr. 67 richtig davon ausge-
gangen, dass die Realvollstreckung eines Konkurrenzverbotes nur unter bestimmten
- streng zu beurteilenden - Voraussetzungen verlangt werden kann, nämlich dann,
wenn die betroffenen Interessen des Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeit-
nehmers die zwangsweise Durchsetzung des Verbots rechtfertigen. (...). Neben der
formellen Voraussetzung der ausdrücklichen und schriftlichen Vereinbarung der
Realerfüllung (Art. 340b Abs. 3 OR) muss materiell somit ein überragendes Interesse
des alten Arbeitgebers einem viel geringeren Interesse des ehemaligen Arbeitneh-
mers gegenüberstehen (Art. 340b Abs. 3 OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 8 zu
Art. 340b OR). Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass zwar jede
Übertretung eines Konkurrenzverbotes schon ein gegen Treu und Glauben versto-
ssendes Verhalten darstellt, dass jedoch ein solches nicht ohne Weiteres zur Recht-
fertigung der Realexekution genügt. Vielmehr bedarf es eines Verhaltens, das in be-
sonders schwerwiegender Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben ver-
stösst (BGE 103 II 120). Art. 340b Abs. 3 OR setzt einen Sachverhalt voraus, der es

als offensichtlich unbillig erscheinen lässt, den Arbeitgeber auf den Weg des Scha-
denersatzes zu verweisen (NEERACHER, a.a.O., S. 118 mit weiteren Verweisen und
Hinweisen).
4.2 Eine ausdrückliche, schriftliche Vereinbarung betreffend die Realerfüllung des
Konkurrenzverbots liegt vor (...). Die materiellen Voraussetzungen hingegen sind
nicht glaubhaft. Von einem überragenden Interesse der Klägerin kann nicht gespro-
chen werden. Nach ZR 85 [1986] Nr. 67 E. 3c ist ein genügend grosses Interesse
nämlich dann nicht vorhanden, wenn die Konventionalstrafe den grösstmöglichen
Schaden schon einigermassen deckt. Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat,
macht die Klägerin (auch im Rekursverfahren) nicht geltend, dass ein allfälliger
Schaden den Betrag von Fr. 200'000.-- übersteigen könnte. Insoweit besteht keine
konkrete Wahrscheinlichkeit einer Schädigung der Klägerin. Auch aus den Akten er-
geben sich keine Hinweise darauf, dass die Gefahr einer erheblichen Schädigung
deutlich grösser ist, als die vereinbarte Konventionalstrafe in Höhe von Fr. 200'000.--.
Betreffend die Konventionalstrafe bringt der Vertreter der Klägerin im Rekursverfah-
ren vor, dass ein Konkurrenzverbot, das durch eine Konventionalstrafe mit
Fr. 200'000.-- abgesichert werde, wohl kaum durchsetzbar sei bzw. höchstwahr-
scheinlich im Arbeitsgerichtsprozess die Konventionalstrafe herabgesetzt würde.
Diese Ansicht ist grundsätzlich zutreffend, denn die Praxis neigt nicht selten dazu,
betragsmässig übersetzte Konventionalstrafen zu reduzieren (vgl. die Kasuistik in
STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 6 zu Art. 340b OR). Dennoch ist nicht davon auszu-
gehen, dass eine solche Reduktion weiter als ein allfällig von der Klägerin geltend zu
machender Schaden reichen würde.
4.3 Was sodann das von der Klägerin geltend gemachte treuwidrige Verhalten des
Beklagten betrifft, so ist nicht weiter zu beanstanden, wenn der Einzelrichter davon
ausging, dass das Schreiben der Klägerin (...) dazu geeignet gewesen sei, Kunden
der Klägerin zu veranlassen, beim Beklagten nachzufragen, was zu dieser Entwick-
lung, also zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses bzw. zur Freistellung geführt habe.
In Bezug auf diesen Vorwurf jedenfalls ist aufgrund der Vorbringen und der Akten
nicht glaubhaft, dass der Beklagte der Klägerin Kunden von sich aus abgeworben
oder einen ernsthaften Versuch dazu unternommen hat. Da es bereits an der erheb-
lichen Schädigungsgefahr fehlt, braucht auf die Umstände, welche zur Kündigung
geführt haben, nicht mehr näher eingegangen zu werden. Mangels Vorliegen der

materiellen Voraussetzungen besteht kein Anspruch der Klägerin auf Realvollstrek-
kung des Konkurrenzverbotes.
4.4 Dass der Klägerin im Übrigen ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht, welcher nur durch die vorsorgliche Anordnung der Realerfüllung des Konkur-
renzverbotes abgewendet werden kann (vgl. ZR 85 [1986] Nr. 67), braucht an sich
nicht weiter geprüft zu werden. Ein solcher Nachteil wäre denn aufgrund der Vorbrin-
gen der Klägerin nur schwer ersichtlich, da sie einen materiellen Schaden - abgese-
hen davon, dass ein solcher ersetzbar und daher in der Regel ein leicht wiedergut-
zumachender Nachteil ist (vgl. dazu VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechts-
schutzes, in: SJZ 76/1980, 96) - weder rechtsgenügend behauptet noch glaubhaft
macht. (...)
Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer
Beschluss vom 22. Mai 2003
NL030033
(mitgeteilt von lic. iur. C. Simmen)