zh_obergericht · NP200012 · 2020-03-31 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP200012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming
Beschluss vom 31. März 2020
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren
des Bezirksgerichtes Hinwil vom 2. Oktober 2019; Proz. FV190016

- 2 -
Rechtsbegehren:
1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 15'000.00 zu-
züglich Zins zu 5 % seit 1. Juli 2016, Fr. 500.00 für Kosten und
Spesen sowie Fr. 103.30 für die Betreibungskosten in der Betrei-
bung Nr. ... des Betreibungsamtes Wetzikon (Zahlungsbefehl vom
11. Juli 2018) zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betrei-
bungsamtes Wetzikon zu beseitigen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten.
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Wetzikon ZH (Zahlungsbefehl
vom 11. Juli 2018) über eine Forderung von Fr. 15'000.– nebst Zins zu 5 %
seit 1. Juli 2016 wird aufgehoben und ist im Betreibungsregister zu löschen.
Das Betreibungsamt Wetzikon wird nach Eintritt der Rechtskraft angewie-
sen, die entsprechende Löschung vorzunehmen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'450.–.
4. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und aus dem von diesem geleiste-
ten Kostenvorschuss bezogen.
5. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 3'393.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

- 3 -
6. Schriftliche Mitteilung an
− den Kläger unter Beilage von Kopien der act. 25/1-2 sowie
− den Beklagten unter Beilage von Kopien der act. 23, 24, 26, 27/1-4, 28
und 29/1-4
sowie nach Eintritt der Rechtskraft an
− das Betreibungsamt Wetzikon.
7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie
unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivil-
kammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind
die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zwei-
fachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
des Klägers (sinngemäss; act. 48):
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Neuansetzung der Hauptver-
handlung aufgrund angeführter Artikel der StPO
Erwägungen:
I. Sachverhalt / Verfahrensverlauf
1. Der Kläger verlangt vom Beklagten die Zahlung von Fr. 15'000.– nebst Zins
und Ersatz von Kosten. Der Hintergrund der Forderung ist nicht bekannt.
Die Vorinstanz hat die Klage mangels Substantiierung ohne Weiteres abge-
wiesen, nachdem zur anberaumten Hauptverhandlung weder der Kläger persön-
lich noch sein Vertreter erschienen waren (act. 49).
2.1. Der vorerst unbegründet erlassene Entscheid vom 2. Oktober 2019 (act. 30)
wurde dem Vertreter des Klägers an die von diesem genannte Adresse in Zürich

- 4 -
am 2. November 2019 (act. 19) zugestellt, wo er von der gleichen Drittperson in
Empfang genommen wurde (act. 31), welche bereits zuvor den Erhalt der Vorla-
dung für die Hauptverhandlung vom 1. Oktober 2019 quittiert hatte (act. 9).
2.2. Am 2. November 2019 erkundigte sich der Vertreter des Klägers bei der Vor-
instanz nach dem Stand des Verfahrens (act. 32) und ersuchte mit Schreiben vom
4. November 2019 um eine schriftliche Begründung des Urteils vom 2. Oktober
2019 (act. 33).
2.3. Mit Schreiben vom 29. November 2019 liess der Vertreter des Klägers die
Vorinstanz wissen, dass er nunmehr bis Ende Februar 2020 den Rest seiner Haft
in der Strafanstalt Saxerriet absitzen werde (act. 35), nachdem er in den früheren
Schreiben als Absenderadresse diejenige der Strafanstalt Realta angegeben hat-
te (vgl. z.B. act. 28, 32 und 33). Auch wenn dieses Schreiben vom 29. November
2019 mit "Neue Adresse" übertitelt ist, lässt der Vertreter des Klägers darin nicht
erkennen, dass Zustellungen für den Kläger nunmehr in der Strafanstalt Saxerriet
zu erfolgen haben statt an die bisherige Zustelladresse in Zürich (act. 35).
2.4. Die Vorinstanz versandte den begründeten Entscheid vom 2. Oktober 2019
am 20. Dezember 2019 an die Parteien (act. 38). Das an die Adresse des klägeri-
schen Vertreters in Zürich verschickte Urteil wurde nicht abgeholt und der Vorin-
stanz retourniert (act. 38).
2.5. Vorerst mit einem kurzen Schreiben vom 22. Dezember 2019 (act. 39) und
hernach in einem weiteren Schreiben vom 2. Februar 2020 erkundigte sich der
Vertreter des Klägers bei der Vorinstanz nach dem Verbleib des verlangten be-
gründeten Entscheides vom 2. Oktober 2019 (act. 40).
Hierauf liess die Vorinstanz mit Schreiben vom 11. Februar 2020 den Vertre-
ter des Klägers wissen, dass der begründete Entscheid vor Weihnachten an die
bisher sowohl von ihm als auch vom Kläger selber bekanntgegebene Zustell-
adresse in Zürich versandt worden sei, daselbst aber nicht abgeholt worden sei,
obschon zuvor an diese Adresse versandte Post entgegengenommen worden sei.
Im Weiteren teilte die Vorinstanz dem Vertreter des Klägers mit, gestützt auf

- 5 -
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gelte die Zustellung als erfolgt, da bei laufendem Ver-
fahren jeweils mit weiteren Zustellungen gerechnet werden müsse (act. 41).
In einem weiteren Schreiben des Vertreters des Klägers vom 22. Februar
2020 an die Vorinstanz beklagt sich dieser, den fraglichen Entscheid immer noch
nicht erhalten zu haben. Daneben weist er unter Nennung mehrerer Bestimmun-
gen der Strafprozessordnung auf Verschiedenes hin, das in diesem Fall falsch ge-
laufen sei (act. 42).
Als Beilage zu einem Schreiben vom 24. Februar 2020 lässt die Vorinstanz
dem Vertreter des Klägers eine Kopie des Urteils vom 2. Oktober 2019 zustellen
und weist ihn erneut darauf hin, dass die Zustellung nach Zürich gestützt auf
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO rechtsgültig gewesen sei und das Urteil mittlerweile in
Rechtskraft erwachsen sei (act. 43).
II. Berufungsverfahren
1. Mit Schreiben vom 1. März 2020 (Poststempel: 2. März 2020) wendet sich
der Vertreter des Klägers an die Vorinstanz mit dem oben wiedergegebenen Be-
gehren (act. 44 = act. 48). Die Vorinstanz leitete dieses Schreiben zuständigkeits-
halber an die Kammer weiter.
Es sind die Akten der Vorinstanz beigezogen worden. Weiterungen sind kei-
ne erforderlich. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist bei der Rechtsmittelinstanz
schriftlich einzureichen und hat Anträge in der Sache zu enthalten und zwar im
Rechtsbegehren selbst und nicht bloss in der Begründung (vgl. statt vieler: Ivo W.
Hungerbühler/Manuel Bucher, DIKE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 311 N 20; Reetz/
Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., 3. A., Art. 311
N 34 mit zahlreichen Hinweisen). Da die kantonale Berufungsinstanz volle Kogni-
tion in Tat- und Rechtsfragen hat, reicht es folglich auch im Fall, dass die Vorin-
stanz den Sachverhalt unvollständig festgestellt hat, nicht aus, lediglich die Auf-
hebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die
erste Instanz zu verlangen. Ein Aufhebungs- und Rückweisungsantrag kann aus-

- 6 -
nahmsweise dann zulässig sein, wenn die Rechtsmittelinstanz ausnahmsweise
nur kassatorisch entscheiden kann. Weniger streng sind die Anforderungen an
von Laien gestellte Anträge und Begründungen. Dabei lässt die Praxis genügen,
wenn sich aus der gewählten Formulierung mit gutem Willen herauslesen lässt,
wie die Rechtsmittelinstanz entscheiden soll, und wenn auch nur rudimentär zum
Ausdruck kommt, weshalb der angefochtene Entscheid falsch sein soll.
Ein Rechtsmittelkläger hat sich sodann in seiner Rechtsmittelschrift mit den
Entscheidgründen des angefochtenen Urteils im Einzelnen auseinanderzusetzen
und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen Entscheid falsch war. Es obliegt
dem Rechtsmittelkläger, konkrete Rügen vorzubringen und diese zu begründen.
Ungenügend ist ein pauschaler Verweis auf die eigene Sachdarstellung vor Vor-
instanz, wenn sich diese damit bereits befasst hat. Erforderlich ist vielmehr eine
sachbezogene Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Entscheid (vgl.
wieder statt vieler: Reetz/Theiler, a.a.O. N 36 mit zahlreichen Hinweisen; ebenso
Hungerbühler/Bucher, a.a.O. N 30 ff.).
Wird eine Berufung nicht oder ungenügend begründet, wird auf diese nicht
eingetreten.
3. Zu prüfen ist vorab, ob der Kläger seine Berufung rechtzeitig erhoben hat.
Massgebend ist, wann ihm der begründete Entscheid rechtsgültig zugestellt wor-
den ist, da ab dann resp. dem Folgetag die Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt
(Art. 142 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Im zur Klageeinleitung an die Vorinstanz beigelegten Schreiben vom 20. Juli
2019 ersuchte der Kläger persönlich darum, alle Korrespondenz an seinen Vertre-
ter, X._____, … [Adresse], zu senden (act. 2). An diese Adresse verschickte
Postsendungen der Vorinstanz wurden in der Folge entgegengenommen, zu-
nächst vom Vertreter persönlich (act. 7) und hernach von einem gewissen
C._____ (act. 9, 21, 31). Der Vertreter des Klägers gab in einer Zuschrift vom 11.
September 2019 die genannte Adresse als Absenderadresse an (act. 18), in wel-
cher Zuschrift er auf das bereits erwähnte Schreiben des Klägers vom 20. Juli
2019 (vgl. act. 2) hinwies, welches als Adresse die genannte … [Adresse] nennt.

- 7 -
Eine andere Zustelladresse nannten in der Folge weder der Kläger persön-
lich noch sein Vertreter. An die erwähnte Zustelladresse konnte der unbegründete
Entscheid ohne weiteres zugestellt werden und wurde von einem gewissen und
bereits genannten C._____ in Empfang genommen (act. 31). Dieser hatte wie
schon erwähnt bereits zuvor für andere Sendungen quittiert (act. 9 und 21). Dass
der Vertreter des Klägers in seinem Schreiben vom 29. November 2019 an die
Vorinstanz mitteilte, er werde den Rest seiner Strafe bis Ende Februar 2020 in der
Strafanstalt Saxerriet verbüssen und nicht mehr in der Justizvollzugsanstalt Real-
ta (act. 35), ändert nichts an der mitgeteilten Zustelladresse in Zürich. Die Vo-
rinstanz hatte jedenfalls keine Veranlassung, nunmehr die Strafanstalt Saxerriet
als Zustelldomizil zu betrachten. Der Vertreter des Klägers macht in seinem
Schreiben vom 1. März 2020 an die Vorinstanz zu Recht nicht etwa geltend, der
begründete Entscheid sei an eine falsche Adresse verschickt worden (act. 44). Im
selben Schreiben lässt er zudem die Hinweise der Vorinstanz, welches die
Rechtsfolgen nicht abgeholter Sendungen sind (vgl. act. 41), gänzlich unkommen-
tiert (act. 44). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Vertreter des Klägers
in seiner Zuschrift an die Kammer vom 18. März 2020 als Absenderadresse …
[Adresse] anführt, auch wenn er zugleich als Ort der Abfassung des Schreibens
D._____ [Ort] angibt (act. 51) Durfte die Vorinstanz das begründete Urteil an die
ihr bekanntgegebene Adresse an der … [Adresse], schicken, wo es innerhalb der
Abholfrist nicht abgeholt und der Vorinstanz retourniert wurde (act. 38), gilt es
gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustell-
versuch als zugestellt. Aus dem retournierten Couvert ist einzig ersichtlich, dass
dieses am 10. Januar 2020 wiederum bei der Vorinstanz eingegangen ist (act.
38). Die Abholfrist endete damit jedenfalls am 9. Januar 2020, d.h. an diesem Da-
tum gilt der Entscheid als zugestellt. Demzufolge begann die dreissigtägige
Rechtsmittelfrist nach Art. 311 Abs. 1 ZPO am 10. Januar 2020 zu laufen. Sie en-
dete unter Berücksichtigung des Wochenendes (Art. 142 Abs. 3 ZPO) am Mon-
tag, 10. Februar 2020. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz dem Vertreter
des Klägers den Entscheid informell am 24. Februar 2020 in Kopie zugestellt hat
(act. 43). Diese Zustellung war nicht fristauslösend.

- 8 -
Das vom Vertreter des Klägers am 1. März 2020 (Poststempel: 2. März
2020) an die Vorinstanz geschickte Schreiben (act. 44), welches die Vorinstanz
der Kammer als Berufungserklärung zustellte (act. 46), erfolgte daher verspätet.
In diesem Schreiben moniert der Vertreter des Klägers zu Recht nicht die Zustel-
lung des begründeten Entscheides an eine falsche Adresse (act. 48). Auf diese
Frage ist daher nicht weiter einzugehen. Auf die Berufung kann wegen Verspä-
tung nicht eingetreten werden.
4. Selbst wenn die Berufung rechtzeitig erhoben worden wäre, wäre sie aus
den nachfolgenden Gründen abzuweisen:
Der Kläger will sinngemäss den angefochtenen Entscheid aufgehoben ha-
ben, indem er die Neuansetzung der Hauptverhandlung beantragt (act. 48). In
dem Sinne liegt ein ausreichender Berufungsantrag vor. Im Weiteren macht er
Ausführungen zu seinem Begehren um Neuansetzung der Hauptverhandlung und
stellt insoweit den Erwägungen der Vorinstanz seine eigene Sichtweise entgegen.
Auf die Berufung kann eingetreten werden.
Die Vorinstanz schildert im angefochtenen Entscheid ausführlich den Ver-
fahrensverlauf (act. 49 S. 2 - 4 E. I.2 - 4): die Parteien wurden auf den 1. Oktober
2019 zur mündlichen Hauptverhandlung vorgeladen. Die Vorladung wurde dem
Kläger resp. seinem Zustellungsempfänger bzw. einer Drittperson ausgehändigt.
Die Rechtmässigkeit dieser Zustellung wird zu Recht nicht in Frage gestellt. Das
vom Kläger und seinem Vertreter in der Folge gestellte Verschiebungsgesuch
vom 29. August 2019 wurde wegen fehlender Unterlagen abgewiesen; zudem
wurde festgehalten, dass der Termin vom 1. Oktober 2019 bestehen bleibe. Auch
dieser Umstand wird zu Recht nicht beanstandet. Nicht in Abrede gestellt wird so-
dann die Erwägung im angefochtenen Entscheid, der Vertreter des Klägers habe
erst am 30. September 2019 der Strafanstalt Realta ein Gesuch um Bewilligung
eines Sachurlaubes gestellt, welches überdies unvollständig gewesen sei. Ob
dem Vertreter des Klägers aus oberfaulen Gründen der Sachurlaub verweigert
wurde, wie er geltend macht (act. 48 S. 1), ist belanglos, da er resp. der Kläger
gehalten war, sich rechtzeitig darum zu bemühen, um an der vorgesehenen
Hauptverhandlung teilnehmen zu können. Hierzu stand ihm auch ausreichend

- 9 -
Zeit zur Verfügung, da er spätestens Ende August 2019 vom Verhandlungstermin
vom 1. Oktober 2019 Kenntnis hatte. Dass er aus von ihm nicht zu vertretenden
Gründen von der früheren Stellung eines Urlaubsgesuches abgehalten worden
wäre, macht er nicht geltend. Solche Gründe sind aus den Akten auch nicht er-
sichtlich. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz erwog, der Klä-
ger habe sich seine ungenügende Vertretung selber zuzuschreiben (act. 49 S. 4)
und er resp. sein Vertreter sei unentschuldigt nicht zur Hauptverhandlung erschie-
nen. Dem Kläger hilft es nicht, dass sein Vertreter sich bei der Vorinstanz gemel-
det hat, wie er geltend macht (act. 48 S. 1), da die kurzfristige Orientierung über
das abgelehnte Urlaubsgesuch nichts daran ändert, dass der Vertreter dieses of-
fensichtlich verspätet gestellt hatte. Aus seiner Untätigkeit resp. Säumnis kann er
entgegen seiner Behauptung (act. 51) nichts zu seinen Gunsten herleiten. Ob der
Vertreter des Beklagten über die Hintergründe der Forderung des Klägers richtig
oder falsch informiert bzw. ob der Beklagte für seinen Zahlungsunwillen bekannt
sein soll, wie der Vertreter des Klägers in seiner Zuschrift vom 18. März 2020 gel-
tend macht (act. 51), ist gänzlich unerheblich: hieraus ergibt sich nicht ansatzwei-
se, worauf der Kläger seinen Anspruch stützt; daneben legt er in keiner Weise
dar, weshalb er im Berufungsverfahren Tatsachenbehauptungen soll vorbringen
dürfen, die er versäumt hatte, der Vorinstanz vorzutragen. In diesem Zusammen-
hang ist er sodann darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Verfahren die Re-
geln der Zivilprozessordnung zur Anwendung gelangen und nicht etwa die Vor-
schriften der Strafprozessordnung, auf die er sich mehrfach stützt (act. 48, 51).
Als Fazit ist festzuhalten, dass die Vorinstanz richtigerweise von unentschul-
digtem Fernbleiben des Klägers und seines Vertreters zur Hauptverhandlung vom
1. Oktober 2019 ausgegangen ist.
Bei diesen Umständen fehlt es an einer Klagebegründung, so dass die Vor-
instanz die Klage zu Recht abgewiesen hat. Die Berufung wäre daher abzuweisen
und der vorinstanzliche Entscheid wäre zu bestätigen, wenn auf die Berufung ein-
getreten werden könnte, was jedoch nicht der Fall ist.
5. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Kläger die Kosten des Berufungsver-
fahrens zu tragen. Diese sind auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Dem Beklagten ist

- 10 -
mangels Umtrieben für das Berufungsverfahren keine Entschädigung zuzuspre-
chen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt.
3. Dem Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren keine Parteient-
schädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter
Beilage eines Doppels von act. 48, sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je
gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 15'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 11 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V.: Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: