zh_obergericht · PQ220043 · 2022-08-08 · de
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ220043-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner
Beschluss und Urteil vom 8. August 2022
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligte
Beistandschaft durch D._____,
betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Horgen vom 19. Mai 2022;
VO.2021.27 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen)

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Erwägungen:
1.
1.1. A._____ (Beschwerdeführerin) und B._____ (Beschwerdegegner) sind die
nicht verheirateten Eltern von C._____ (Verfahrensbeteiligte), geboren
tt.mm.2014. Die Parteien trennten sich im Mai 2014; C._____ lebt seither bei der
Beschwerdeführerin. Die Eltern üben die elterliche Sorge gemeinsam aus. Nach
der Trennung entstanden Unstimmigkeiten unter den Parteien über verschiedene
Kinderbelange, insbesondere über das Besuchsrecht des Beschwerdegegners.
Mit Entscheid vom 15. Februar 2016 berechtigte die Verwaltungsrekurskommissi-
on St. Gallen den Beschwerdegegner, C._____ das erste und dritte Wochenende
im Monat von Samstag 16.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu
nehmen (KESB act. 29).
1.2. Nachdem sich der Beschwerdegegner an die KESB Bezirk Horgen (KESB)
gewandt hatte, legte diese mit Beschluss vom 16. März 2021 das Besuchsrecht
neu auf jedes zweite Wochenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr
sowie drei Wochen Ferien im Jahr fest. Sie ordnete an, dass die Übergaben bei
den ersten drei Besuchen zu begleiten sind. Zudem wurde der Beschwerdegeg-
ner berechtigt, einmal wöchentlich mit der Tochter zu telefonieren (Dispositiv-
Ziff. 3 und 4). Gleichzeitig errichtete die KESB für C._____ eine Besuchsbei-
standschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB (Dispositiv-Ziff. 6) und entzog einer Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 9; BR act. 3 = KESB
act. 306).
1.3. Gegen den Entscheid der KESB gelangte die Beschwerdeführerin an den
Bezirksrat Horgen (BR act. 2). Sie verlangte im Wesentlichen, es sei dem Be-
schwerdegegner bis auf Weiteres ein begleitetes Besuchsrecht an jedem Sams-
tag und später (unbegleitet) an jedem Donnerstagnachmittag von 12.00 Uhr bis
19.00 Uhr sowie an jedem zweiten Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr ein-
zuräumen.

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Der Bezirksrat führte ein aufwändiges Verfahren durch, in dessen Verlauf er
mit Beschluss vom 5. August 2021 eine vorsorgliche Besuchsregelung traf, wel-
che einführend ein Treffen von vier Stunden zum Kennenlernen im begleiteten
Besuchstreff (BBT) in Zürich vorsah (BR act. 44). Bezüglich des detaillierten Ver-
laufs des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens sei auf die Akten des Bezirks-
rats verwiesen (BR act. 1-87). Mit Urteil vom 19. Mai 2022 wies der Bezirksrat die
Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat, und bestätigte den Beschluss der KESB
vollumfänglich (Dispositiv-Ziff. I). Einer allfälligen Beschwerde entzog er die auf-
schiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. VII; BR act. 86 = act. 3/1 = act. 5 [Akten-
exemplar]).
1.4. Mit Beschwerde vom 26. Juni 2022 verlangt die Beschwerdeführerin bei der
Kammer die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. VII des Urteils des Bezirksrats bzw. es
sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen (act. 2). Für
das vorliegende Beschwerdeverfahren wurde die Geschäfts-Nr. PQ220043 eröff-
net. Mit Eingabe vom 27. Juni 2022 verlangt die Beschwerdeführerin sodann bei
der Kammer in Aufhebung von Dispositiv-Ziff. I des Urteils des Bezirksrats die
Abänderung des vorgesehenen Besuchsrechts. Diese Beschwerde wird bei der
Kammer im separat geführten Verfahren mit der Geschäfts-Nr. PQ220044 behan-
delt.
Die Akten des Bezirksrats (act. 9/1-87, zitiert als BR act.) sowie der KESB
(act. 9/14/1-335, zitiert als KESB act.) wurden von Amtes wegen beigezogen. Mit
Verfügung vom 30. Juni 2022 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beschwer-
deantwort angesetzt (act. 11), welche er am 8. Juli 2022 erstattete (act. 13). Wei-
terungen erübrigen sich.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin ist als Mutter von C._____ und unterlegene Partei
im vorinstanzlichen Verfahren zur Beschwerde legitimiert (Art. 450 Abs. 2 ZGB).
Die Beschwerde enthält ferner einen konkreten Antrag sowie die Begründung
desselben.

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2.2. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung gilt als vorsorgliche Massnahme,
gegen deren Entscheid innert zehn Tagen nach der Mitteilung Beschwerde erho-
ben werden kann (Art. 445 Abs. 3 ZGB). Die Beschwerdeführerin hat das Urteil
des Bezirksrats am 28. Mai 2022 entgegengenommen (BR act. 87/1), sodass die
10-tägige Frist am 7. Juni 2022 endete. Die am 26. Juni 2022 der Post übergebe-
ne Beschwerde erfolgte daher nach Ablauf der Rechtsmittelfrist. Zu berücksichti-
gen ist allerdings, dass der Bezirksrat im angefochtenen Urteil eine Beschwerde-
frist von 30 Tagen belehrte (act. 5, Dispositiv-Ziff. VI) und auf die 10-tägige
Rechtsmittelfrist zur Anfechtung von Dispositiv-Ziff. VII betreffend Entzug der auf-
schiebenden Wirkung nicht hinwies. Die Beschwerdeführerin ist - erst recht als ju-
ristische Laiin - im Vertrauen in die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung im ange-
fochtenen Entscheid zu schützen (OG ZH PQ200048 E. 71 ff.; BGE 117 Ia 421
E. 2.a, BGE 135 III 374; ferner BSK ZPO-STECK, 3. Aufl. Basel 2017, Art. 238
N 34; D. STAEHELIN, in: Sutter-Somm et al., 3. Aufl. 2016, Art. 238 ZPO N 27 so-
wie BK ZPO-KILLIAS, Bern 2012, Art. 238 N 29). Ihre innert 30 Tagen seit Emp-
fang des Entscheids des Bezirksrats der Post übergebene Beschwerde ist des-
halb als rechtzeitig erhoben zu behandeln. Damit sind die Rechtsmittelvorausset-
zungen erfüllt.
3. Der Bezirksrat erwog, die Anpassung des Besuchsrechts gemäss Entscheid
der KESB sei aufgrund des Alters von C._____ und der örtlichen Distanz der Par-
teien angemessen und entspreche den Interessen des Kindes. Seit dem Ent-
scheid des Regionalgerichts Landquart vom 9. September 2020 (mit welchem der
Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge ab-
gewiesen wurde) verweigere die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner
strikte das Besuchsrecht und gebe vor, C._____ fürchte sich vor ihm. Die Be-
schwerdeführerin habe weder die während dem erstinstanzlichen Beschwerdever-
fahren von der Beiständin organisierten noch vom Bezirksrat festgelegten Be-
suchstermine im BBT wahrgenommen (act. 5 S. 26 ff.). Ihre ablehnende Haltung
beeinflusse den Willen des achtjährigen Kindes, welches sich ebenfalls gegen
Besuche beim Beschwerdegegner sträube. Die Besuche hätten zuvor regelmäs-
sig wahrgenommen werden können und die damalige Vater-Kind-Beziehung sei
gut gewesen. Die Ängste der Beschwerdeführerin vor den unbegleiteten Besu-

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chen seien nicht nachvollziehbar (act. 5 S. 27 ff.). Da sie alle angesetzten Termi-
ne, insbesondere den in ihrem Sinne organisierten Besuchstag im BBT, ungenutzt
habe verstreichen lassen, könne auf ihre Ängste keine Rücksicht mehr genom-
men werden (act. 5 S. 31). Um der zunehmenden Entfremdung des Kindes vom
Beschwerdegegner und einer Verzögerung des Beziehungsaufbaus entgegenzu-
wirken, sei im Interesse von C._____ dringend geboten, das erweiterte Besuchs-
recht umgehend umzusetzen und einer Beschwerde gegen den Entscheid die
aufschiebende Wirkung zu entziehen (act. 5 S. 37).
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, C._____ habe seit dem Vorfall
vom 5. Dezember 2020 Angst vor dem Beschwerdegegner, sie wolle nicht einmal
mit ihm telefonieren und habe Albträume, er komme sie holen. Ein sofortiges un-
begleitetes Besuchsrecht widerspreche dem Kindeswohl. Der Beschwerdegegner
sei ihr und der Tochter gegenüber früher gewalttätig gewesen. Er sei unbere-
chenbar, was sich insbesondere am Vorfall vom 5. Dezember 2020 zeige. Damals
habe er Hausfriedensbruch begangen und ihr die Flucht mit dem Auto zu verhin-
dern versucht. Seine Verurteilung wegen dieser Vorfälle mache eine Neubeurtei-
lung des Besuchsrechts notwendig. Die Beschwerdeführerin verweist zum Be-
weis, dass das von der KESB angeordnete Besuchsrecht das Kindeswohl gefähr-
de, auf schriftliche Empfehlungen der Opferberatungsstelle kokon und des kjz Ad-
liswil (act. 3/7 und 3/8). Erst wenn das begleitete Besuchsrecht über einen länge-
ren Zeitraum funktioniert habe, könne dieses schrittweise ausgebaut werden. Der
Vorwurf, sie kooperiere nicht, sei falsch. Sie müsse C._____ vor den Übergaben
schützen. Der Beschwerdegegner habe lange keine Bindung zu seiner Tochter
aufbauen wollen und seine Interessen in den Vordergrund gestellt, obwohl die
Beschwerdeführerin ihm wöchentliche Besuche angeboten habe (act. 2).
4.2. Der Beschwerdegegner bestreitet sämtliche Ausführungen der Beschwerde-
führerin, welche einzig darauf abzielten, ihn und die Arbeit der Vorinstanzen
schlecht zu machen. Die Beschwerdeführerin missbrauche die Ereignisse vom
5. Dezember 2020 zur Rechtfertigung ihrer Verweigerungshaltung. Er habe sich
bereits am 26. November 2020 wegen den verweigerten Besuchen an die KESB

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gewandt. Auch habe er sich stets liebevoll um die Tochter bemüht. Der Vorwurf,
er sei gewalttätig gewesen, sei eine ungeheuerliche Unterstellung (act. 13 S. 2).
5.
5.1. Gemäss Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450c ZGB hat die Beschwerde aufschie-
bende Wirkung, sofern die Kindesschutzbehörde oder die gerichtliche Beschwer-
deinstanz nichts anderes verfügt. Der Suspensiveffekt der Beschwerde ist nur
ausnahmsweise im Einzelfall bei Gefahr in Verzug und besonderer Dringlichkeit
zu entziehen (BSK ZGB I-GEISER, 6. Aufl., Art. 450c N 7). Es ist eine Abwägung
der auf dem Spiel stehenden Interessen vorzunehmen, bei welcher stets auch die
Hauptsachenprognose eine Rolle spielt (BGE 143 III 197 E. 4). In Fällen, welche
keinen Aufschub dulden, ist die Option, einer allfälligen Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zu entziehen, keine blosse Möglichkeit, sondern Pflicht.
5.2. Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Ob-
hut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf ange-
messenen persönlichen Verkehr. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des
persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl (BGE 130 III 585 E. 2.1). Der persönli-
che Verkehr hat zum Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleis-
ten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu
beiden Elternteilen wichtig, weil sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheiden-
de Rolle spielen können (BGer 5A_984/2019 vom 16. April 2019 E. 3.1 und 3.2,
BGE 131 III 209 E. 4 und BGE 123 III 445 E. 3c).
6.
6.1. Verfahrensgegenstand bildet die Frage der aufschiebenden Wirkung und
nicht die Angemessenheit des von der KESB angeordneten und vom Bezirksrat
bestätigten Besuchsrechts. Das vorgesehene Besuchsrecht spielt jedoch insoweit
eine Rolle, als dieses beim Entzug der aufschiebenden Wirkung sogleich voll-
streckbar würde. Zu beurteilen ist, ob das Wohl von C._____ bei einem Aufschub
des vorgesehenen Besuchsrechts bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens

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vor der Kammer in der Hauptsache (PQ220044) so gefährdet würde, dass Gefahr
in Verzug vorliegt.
6.2. Als Hauptargument für den Entzug der aufschiebenden Wirkung beruft sich
der Bezirksrat auf die Verzögerung beim Wiederaufbau der Beziehung zum Be-
schwerdegegner. Es ist unstrittig, dass eine gesunde und optimale Entwicklung
des Kindes nach intakten Beziehungen zu beiden Elternteilen verlangt und der
Kontakt zum nicht obhutsberechtigten Elternteil für die Identitätsfindung des Kin-
des äusserst wertvoll ist. Bis zum Herbst 2020 unterhielten der Beschwerdegeg-
ner und C._____ regelmässige und gute Kontakte. Auch wenn seit Oktober 2020
keine Besuche mehr zustande kamen, ist der Beschwerdegegner für C._____ ei-
ne ihr einstmals enge und vertraute Person. Die früher intakte Beziehung sowie
die Wichtigkeit der Kontakte sprächen grundsätzlich dafür, die sofortige Umset-
zung unbegleiteter Besuche für das Kind als zumutbar und als in seinem Interes-
se dringend geboten zu betrachten. Allerdings lebt C._____ seit der Trennung der
Parteien kurz nach ihrer Geburt bei der Beschwerdeführerin. Soweit ersichtlich
entwickelt sie sich körperlich und psychisch altersgerecht, wobei einzuräumen ist,
dass C._____ weder durch die KESB noch den Bezirksrat angehört werden konn-
te und keine fachärztlichen Berichte zum Gesundheitszustand des Kindes bei den
Akten liegen. Auf der anderen Seite fehlen Indizien für eine akut drohende Kinds-
wohlgefährdung unter den aktuellen Verhältnissen, die die Umsetzung des erwei-
terten unbegleiteten Besuchsrechts dringend erforderlich erscheinen liessen.
Ohne auf die von der Beschwerdeführerin angeführten und vom Beschwer-
degegner bestrittenen Vorwürfe einzugehen, ist im Weitern nicht zu übersehen,
dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung und die sofortige Umsetzung des
Besuchsrechts gewisse Gefahren für das Kindeswohl bergen würden. Es ist zu
bedenken, dass C._____ den Beschwerdegegner seit mehr als eineinhalb Jahren
nicht mehr gesehen hat und, soweit ersichtlich, seit längerem keine telefonischen
Kontakte bestehen. Die Beschwerdeführerin ist die engste Bezugsperson des
Kindes, mit der sich C._____ aufgrund ihres noch sehr jungen Alters naturgemäss
solidarisiert. In Anbetracht der offenkundigen Abneigung der Beschwerdeführerin
gegenüber dem Beschwerdegegner und der Beeinflussung des Kindes ist ernst-

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haft zu befürchten, dass sich C._____ bei den Übergaben weigern würde, mit
dem Beschwerdegegner mitzugehen, und das Kind bei behördlicher Umsetzung
des ausgedehnten Wochenendbesuchsrechtes in einen ihrem Wohl abträglichen
Loyalitätskonflikt zur Beschwerdeführerin geraten würde. Die Durchsetzung un-
begleiteter Besuche könnte das Mädchen deshalb überfordern und bei ihm zur
Blockade oder gar zur hartnäckigen Verweigerungshaltung gegenüber dem Be-
schwerdegegner führen, welche im Nachhinein nur schwer gelöst werden könn-
ten. Eine etwas langsamere Herangehensweise erscheint daher im Interesse des
Kindes unumgänglich, auch wenn damit gegenüber der Beschwerdeführerin
fälschlicherweise der Eindruck entstehen könnte, ihr Boykott gegen die behördli-
chen Besuchsbemühungen führe zum Ziel. Schliesslich könnte der Entzug der
aufschiebenden Wirkung den Ausgang des Hauptverfahrens erheblich präjudizie-
ren.
6.3. Aufgrund der Gesamtumstände ist im Kindeswohl das Interesse höher zu
gewichten, vor der Umsetzung des erweiterten Besuchsrechts gemäss Beschluss
des Bezirksrats die Entscheidung der Kammer im Hauptverfahren abzuwarten. Zu
erwähnen bleibt, dass das Besuchsrecht gemäss Entscheid der Verwaltungsre-
kurskommission St. Gallen vom 15. Februar 2016 grundsätzlich weiterhin Bestand
hat.
7. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. VII
des Urteils des Bezirksrats Horgen vom 19. Mai 2022 ist aufzuheben, und der Be-
schwerde an die Kammer ist die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen.
8. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Die Ge-
richtsgebühr bemisst sich im Beschwerdeverfahren nach § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1
und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG und ist aufgrund der überschaubaren Komplexi-
tät und des mittleren Zeitaufwands auf CHF 800.– festzusetzen. Da es sich um
eine familienrechtliche Streitigkeit handelt, sind die Gerichtskosten den Parteien je
hälftig aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO), zumal anzunehmen ist, dass bei-
de Parteien im wohlverstandenen Interesse des Kindes gehandelt haben. Die Be-
schwerdeführerin reichte zeitlich gestaffelt insgesamt drei Beschwerden gegen
verschiedene Dispositivziffern des Urteils des Bezirksrats vom 19. Mai 2022 ein,

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welche in separaten Beschwerdeverfahren behandelt werden (PQ220034,
PQ220043 und PQ220044). Nachdem der Beschwerdeführerin im Beschwerde-
verfahren PQ220034 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde und sich die
vorliegende Beschwerde nicht als aussichtslos erweist, ist ihr auch in diesem Ver-
fahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und der ihr auferlegte hälftige
Anteil an den Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter
ausdrücklichem Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.
Bei hälftiger Kostenverteilung entfällt die Zusprechung einer Parteientschä-
digung an eine Partei.
Es wird beschlossen:
1. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziff. VII des Urteils des Be-
zirksrats Horgen vom 19. Mai 2022 aufgehoben, und es wird der Beschwer-
de vom 27. Juni 2022 (Geschäfts-Nr. PQ220044) die aufschiebende Wir-
kung wieder erteilt.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 800.– festgesetzt und den Parteien je zur
auferlegt. Der hälftige Anteil der Beschwerdeführerin wird zufolge bewilligter
unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen,
unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-
lage eines Doppels von act. 13, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehör-
de Bezirk Horgen sowie an den Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangs-
schein, und als Kopie in die Akten des Geschäfts PQ220044.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Tanner
versandt am: