zh_obergericht · PS130074 · 2013-05-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130074-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Weibel.
Urteil vom 14. Mai 2013
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 24. April 2013 (EK130461)

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Erwägungen:
1. Am 24. April 2013 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet
(act. 3). Innert Frist beantragte die Schuldnerin mit Eingabe vom 3. Mai 2013 (Da-
tum Überbringung) die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Während noch laufender Beschwer-
defrist reichte die Schuldnerin am 6. Mai 2013 eine ergänzte Beschwerdeschrift
sowie diverse Unterlagen nach (act. 8 u. 9/1-16). Die aufschiebende Wirkung
wurde mit Verfügung der Kammer vom 7. Mai 2013 gewährt (act. 10).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind.
3. Gemäss Urteil vom 24. April 2013 eröffnete die Vorinstanz den Konkurs
für die Forderung von Fr. 7'405.– nebst Zins zu 2 % seit 27. Juli 2012 sowie Be-
treibungskosten von Fr. 146.– (act. 3 S. 1). Aus dem Schreiben der Gläubigerin
vom 5. Mai 2013 geht hervor, dass sie das Konkursbegehren zurückziehe, da die
gesamte Forderung inkl. Spesen am 3. Mai 2013 durch die Schuldnerin mittels
Barzahlung beglichen worden sei (act. 9/3). Mit den eingereichten Belegen belegt
die Schuldnerin zudem die Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes und der
vorinstanzlichen Gerichtsgebühren im Betrag von insgesamt Fr. 1'500.–
(act. 9/13) und des Barvorschusses für die zweitinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 750.– (act. 9/1). Damit weist die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund
der Tilgung ausreichend nach (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG).

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4.1 Wie bereits erwähnt, hat die Schuldnerin neben dem Konkurshinde-
rungsgrund auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Dazu müssen aus-
reichend liquide Mittel vorhanden sein, womit die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer
Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen,
dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in
absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine
Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabseh-
bare Zeit als illiquid erscheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerwei-
le beglichen wurden, darf als Indiz für bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt
werden.
4.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt das Betreibungsregister. Gemäss der eingereichten
Auskunft des Betreibungsamtes C._____ vom 6. Mai 2013 wurden vom 1. Januar
2008 bis 29. Mai 2012 (Datum Wegzug der Schuldnerin) keine Betreibungen an-
hängig gemacht (act. 9/14). Demgegenüber wurden gemäss Betreibungsauszug
des Betreibungsamtes D._____ vom 29. April 2013 im Zeitraum vom 16. August
2012 bis 19. April 2013 zehn Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 22'801.– an-
gehoben (act. 9/4). Vier Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 4'437.45 sind mit
dem Vermerk "Zahlungsbefehl" versehen (Betr.-Nr. …, Betr.-Nr. …, Betr.-Nr. …,
Betr.-Nr. …). Für die Beurteilung der unmittelbar zu bedienenden Verpflichtungen
sind diese Forderungen vorderhand nicht zu berücksichtigen, wobei anzumerken
ist, dass die Forderung von Fr. 222.50 (Betr.-Nr. …) von der Schuldnerin am
12. Dezember 2012 bzw. am 14. März 2013 beglichen worden ist (act. 9/8 u. 9).
Wie dargelegt, wurde die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Forderung in
der Betreibung Nr. … inzwischen getilgt. Ferner hat die Schuldnerin am
23. Januar 2013 die Forderung im Betrag von Fr. 3'300.– (Betr.-Nr. …) beglichen
(act. 9/7). Folglich verbleiben vier offene Betreibungen im Gesamtbetrag von
Fr. 7'658.55 (Betr.-Nr. …, Betr.-Nr. …, Betr.-Nr. …, Betr.-Nr. …). Davon sind zwei
Betreibungen mit dem Vermerk "Konkurs" und zwei mit dem Vermerk "Konkur-
sandrohung" versehen.

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Zur Forderung mit der Betr.-Nr. … gibt die Schuldnerin an, diese Rechnung
sei durch einen nicht autorisierten Mitarbeiter, welcher nach einigen Tagen wieder
entlassen worden sei, verursacht worden. Allerdings sei es versäumt worden, ge-
gen die Einleitung der Betreibung Rechtsvorschlag zu erheben (act. 9/5). Zur For-
derung von Fr. 987.35 (Betr.-Nr. …) bringt die Schuldnerin vor, es handle sich da-
bei um eine offene Bareinlieferung mit ungenauer Rechnungskontrolle (act. 9/5).
Schliesslich gibt die Schuldnerin zu den Betr.-Nrn. … u. … an, diese würden offe-
ne Rechnungen darstellen. Bei der Forderung von Fr. 3'029.– sei die Zahlung
versäumt worden und diejenige von Fr. 2'790.– sei infolge Konkurseröffnung ge-
stoppt worden (act. 9/5).
4.3 Es liegt eine Kreditorenliste mit Stichtag 6. Mai 2013 vor (act. 9/10). Bis
auf zwei Kreditorenforderungen (E._____ Schätzung: Fr. 2'983.–; Konkursamt
F._____: Fr. 3'000.–) deckt sich die Kreditorenliste mit den gemäss Betreibungs-
registerauszug in Betreibung gesetzten Forderungen (vgl. act. 9/4). Die insgesamt
zu deckenden Forderungen (Betreibungs- und Kreditorenforderungen) belaufen
sich demnach auf Fr. 13'641.55 (Fr. 2'983.– + Fr. 3'000.– + Fr. 7'658.55). Zu den
gegen sie eingeleiteten Betreibungen macht die Schuldnerin in erster Linie gel-
tend, die Häufung der nicht bezahlten Forderungen sei nicht auf einen schlechten
Geschäftsgang oder mangelnde Ertragsstärke zurückzuführen, sondern auf die
unzureichende Organisation und das fehlende Controlling. Dieses Organisations-
defizit sei nun durch die externe Vergabe von Buchhaltung, Controlling und Zah-
lungsmanagement behoben worden. Dadurch entstehe auch zusätzlich freiwer-
dende Kapazität für Verkaufsaktivitäten. Zur Deckung der noch offenen Verbind-
lichkeiten sei eine Nachliberierung von Stammkapital in der Höhe von Fr. 20'000.–
vorgesehen. Dieses Geld sei bereits bereitgestellt worden und befinde sich auf
dem persönlichen Konto des Verwaltungsrates G._____ (vgl. act. 9/16; act. 9/10).
Gemäss Debitorenliste vom 6. Mai 2013 bestehen offene Forderungen ge-
genüber Dritten in der Höhe von Fr. 2'800.– (act. 9/10).
4.4 Die Schuldnerin legte keine aktuelle Zwischenbilanz zu den Akten, son-
dern sie reichte einen vorläufigen Jahresabschluss mit Stichtag 31. Dezember
2012 ein (act. 9/12). Dazu bringt sie vor, die Tätigkeit der Unternehmung umfasse

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primär den Verkauf von Kommissionswaren in fremden Namen und auf fremde
Rechnung. Dafür sei im Jahr 2012 eine Provision von jeweils 35 % fällig gewor-
den. Für das Jahr 2013 sei der Provisionssatz reduziert worden. Im Gegenzug sei
die Ladenfläche komplett untervermietet worden um Fixkosten zu senken. Der
Jahresumsatz habe im letzten Geschäftsjahr Fr.192'548.– betragen. Daraus hät-
ten Provisionseinnahmen von Fr. 67'392.05 resultiert. Hinzugekommen seien ge-
legentliche Eigengeschäfte mit einem Ertrag von Fr. 7'645.–. Im Jahr 2012 hätten
die monatlichen Fixkosten, ohne einmalige Zahlungen, ca. Fr. 5'500.– betragen.
Demgegenüber würden die mittlerweile reduzierten Fixkosten noch monatlich
Fr. 1'300.– betragen und die monatlichen Umsätze befänden sich auf ähnlichem
Niveau wie im Jahr 2012 (act. 9/12).
Die Ausführungen der Schuldnerin zu den verschiedenen Positionen lassen
sich gestützt auf den eingereichten vorläufigen Jahresabschluss 2012 nicht
schlüssig nachvollziehen. Zwar lassen sich die Beträge von Fr. 67'392.05 und
Fr. 7'645.– aus der Ertragsseite entnehmen, der Jahresumsatz von Fr. 192'548
geht aber – soweit ersichtlich – nicht daraus hervor. Für die flüssigen Mittel und
Wertschriften in der Höhe von Fr. 6'392.86 liegen zudem keine Kontobelege vor.
Für die Beurteilung der aktuellen Unternehmensliquidität ist der vorläufige Jah-
resabschluss für das Jahr 2012 nicht aussagekräftig. Somit lassen sich daraus
keine Finanzkennzahlen errechnen oder Prognosen für das Jahr 2013 erstellen.
Für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners kann daher nur auf den
Betreibungsregisterauszug sowie die Kreditoren- und Debitorenlisten abgestellt
werden.
Den ausgewiesenen Schulden in der Höhe von Fr. 13'641.55 stehen Barmit-
tel von (mindestens) Fr. 20'000.– gegenüber. Damit können sämtliche offenen
Verbindlichkeiten sofort gedeckt werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich
die Schuldnerin bemüht, ihre bis anhin unzureichende buchhalterische Organisa-
tion zu verbessern, damit keine offenen Rechnungen unbezahlt bleiben. Insge-
samt erscheint es glaubhaft, dass sie ihre Zahlungen nicht aus Mangel an flüssi-
gen Geldmitteln völlig eingestellt und dadurch ihre eindeutige Zahlungsunfähigkeit
bekundet hat. Damit erweist sich die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin als hinrei-

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chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG, was zur Gutheissung der
Beschwerde und Aufhebung des über die Schuldnerin eröffneten Konkurses führt.
5. Obwohl die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Spruchgebühren
beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil diese das Verfahren durch
ihre Zahlungssäumnis verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 24. April 2013, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-
rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Ent-
scheidgebühr von Fr. 400.– wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt F._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt F._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen
Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Weibel
versandt am: