zh_obergericht · LB140086 · 2015-02-27 · de
Ablieferung des Werkes, Prüfung der Vollständigkeit.
Vollständige Behauptungen der Parteien in den Rechtsschriften.
Mehrfache Verrechnung mit der selben Forderung?


Art. 367 Abs. 1 OR, Art. 154, 157 ff. SIA Norm 118, Ablieferung des Werkes,
Prüfung der Vollständigkeit. Der Unternehmer muss (nur) behaupten, dass er
vollständig abgeliefert hat; der Besteller kann dann behaupten und muss es im
Bestreitungsfall beweisen, dass das Abgelieferte mangelhaft war (E. 3.1).
Art. 55 Abs. 1 ZPO, vollständige Behauptungen der Parteien in den Rechts-
schriften. In einem komplexen Fall kann es die Rechtsschriften unlesbar ma-
chen, alle möglicherweise wesentlichen Behauptungen wiederzugeben; eine Ver-
weisung auf Beilagen dient dann der Lesbarkeit (E. 3.1).
Art. 120 Abs. 1 OR, mehrfache Verrechnung mit der selben Forderung?
Eventuell kann eine Forderung mehrfach zur Verrechnung gestellt werden. Pro-
zessuale Probleme, Unzulässigkeit der Verrechnung im konkreten Fall (E. 3.2).
Die Parteien liegen im Streit über zwei grössere Bauvorhaben, welche die
Klägerin auf Bestellung der Beklagten ausführte: "A" (Arbeiten an einem
Parkhaus) und "B" (eine Sportanlage). Zu den schriftlichen Werkverträgen
haben sie viele dutzende "Nachträge" vereinbart - ob das geschah, weil die
Vorhaben so ungewöhnlich komplex waren, oder weil die Verträge unsorg-
fältig redigiert wurden, bleibt offen. Im vorliegenden Fall klagt die Unterneh-
merin den aus ihrer Sicht bestehenden Rest des Werklohns für das Projekt
"A" ein.
(aus dem Urteil des Obergerichts:)
3.1 Die Beklagte bestritt vor Bezirksgericht generell alle der 68 Nachträ-
ge zum Werkvertrag, auf welche sich die Klägerin in der Klage berufen hatte und
nahm zu Forderungen der Klägerin für einzelne Nachträge nur Stellung mit der
repetitiven Anmerkung "zum (angeblichen) Nachtrag …". Die genehmigten Nach-
tragsofferten sind allerdings mit den Stempeln "… [Bestellerin]" sowie "für die
Bauherrschaft: "… [Projektleiter]" versehen und augenscheinlich von der selben
Person unterzeichnet, welche als "X, Projektleitung" den Werkvertrag unter-
schrieben hatte. Die pauschale Bestreitung erfolgte mutwillig und wird in der Beru-
fung auch nicht wieder aufgenommen; mit dem Argument, die Rechnungsstellung
sei ungenügend erfolgt und sie könne nicht kontrollieren, ob die vereinbarten Leis-
tungen denn auch erbracht worden seien, anerkennt die Beklagte nun implizit,
dass die Zusätze vereinbart worden sind.

In der Klageantwort, auf welche sich die Beklagte in der Berufung bezieht,
hatte die Beklagte ausgeführt, die Klägerin habe nach der SIA-Norm 118 einen
allfälligen Anspruch auf zusätzliche Vergütungen verwirkt. Die Geltung der SIA-
Norm 118 ist unstreitig vereinbart worden (Werkvertrag Ziff. 3.2). Sie bestimmt in
Art. 153 Abs. 3, dass der Unternehmer seiner Schlussabrechnung eine Zusam-
menstellung beifügt, welche einen Überblick gibt über sämtliche gestellten Rech-
nungen einschliesslich der Schlussabrechnung, sowie über die erhaltenen und die
ausstehenden Zahlungen des Bestellers. Bringt der Unternehmer in dieser Zu-
sammenstellung keinen Vorbehalt an, wird das als Verzicht auf alle Leistungen
gewertet, die er bis dann nicht in Rechnung gestellt hat, mit Ausnahme von Zin-
sen (Art. 156 SIA-Norm 118). Das Bezirksgericht hat dazu ausgeführt, die
Schlussrechnung der Klägerin enthalte die nämlichen Positionen und komme
rechnerisch präzis auf die nämliche Forderung wie mit der Klage geltend gemacht
− es gebe daher keine in der Schlussrechnung noch nicht enthaltenen Positionen,
welche im Sinne von Art. 156 SIA-Norm 118 verwirkt sein könnten. Das ist zwar,
wie die Beklagte moniert, eine knappe Begründung. Mehr lässt sich dazu aber
auch nicht sagen, und es ist zutreffend. Die Beklagte bringt in ihrer sehr umfang-
reichen Berufung so weit erkennbar nichts vor, das zu einer anderen Beurteilung
führen würde. Eine Verwirkung ist nicht eingetreten.
Die Beklagte macht geltend, auch wenn es Nachträge zum Werkvertrag
gebe, sei jedenfalls keine Vergütung fällig, weil die Klägerin ihr die entsprechen-
den Rechnungen (noch) nicht korrekt eingereicht habe. Sie beruft sich dafür ins-
besondere auf Art. 154 SIA-Norm 188 und auf Art. 7.2 des Werkvertrages und
macht in der Sache geltend, es sei ihr "schlicht nicht möglich [gewesen], Art und
Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen zu überprüfen". Sie verweist
dafür auf ein anderes Projekt, über das die Parteien ein Streit verbindet (…). Dort
sei es ihr (der Beklagten) bei der Bauabnahme nicht möglich gewesen, die voll-
ständige Leistungserbringung zu prüfen. Erst aufgrund jener Schlussrechnung
habe sich ergeben, dass die Unternehmerin einige Leistungen überhaupt nicht
erbracht hatte. Das Auflisten einzelner (Pauschal-)Preise nütze nichts, denn diese
Preise seien nur geschuldet, wenn die Leistung erbracht wurde; anders gesagt,

sei nur der Preis pauschaliert, und nicht die Leistung. Das liege sowohl der Rege-
lung in der SIA-Norm 188 als auch der vertraglichen Bestimmung zugrunde.
Dass nur der Preis pauschaliert ist, und nicht die Leistung, wird immer wie-
der gesagt, hat aber eigentlich keinen Erkenntniswert, denn es ist nicht zu erken-
nen, worin eine "pauschalierte" Leistung bestehen könnte. Die Leistung (das zu
erstellende Werk) muss ausreichend definiert sein − ist sie es nicht, fehlt es an
einem essentiale und ist der Werkvertrag nicht gültig zustande gekommen (Art. 2
Abs. 1 OR). Vorbehalten ist dabei die Auswahl des Schuldners unter mehreren
Leistungsvarianten, wobei die erstellte nicht "unter mittlerer Qualität" liegen darf
(Art. 71 OR), was impliziert, dass Selbstverständlichkeiten, etwa dass ein Fenster
klar-durchsichtig oder ein Flachdach wasserdicht sein muss, nicht explizit verein-
bart sein müssen. Die Kontrolle, ob das Vereinbarte erstellt und geliefert wurde,
erfolgt aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Rahmen der
Schlussrechnung, sondern bei der Abgabe/Abnahme des erstellten Bauwerkes,
welche typischerweise vor dem Erstellen der Schlussrechnung stattfindet
(Art. 157 ff. und Art. 154 SIA-Norm 188; die Parteien haben das zudem auch aus-
drücklich vereinbart in Art. 7.2 des Vertrages vom Oktober 2007: die Schlussab-
rechnung ist innert vier Monaten nach Bauabnahme zu erstellen). Die Abnahme
kann bei einem grossen und komplexen Bau durchaus langwierig und anspruchs-
voll sein. Im vorliegenden Fall haben die Parteien allerdings wie oben dargestellt
am 19. Dezember 2008 einvernehmlich die "Abnahme mit unwesentlichen Män-
geln" dokumentiert, ohne dass die Beklagte einen Vorbehalt angebracht hätte.
Die Beklagte macht nicht geltend, jene "unwesentlichen Mängel" (die wie gesehen
auch einzelne Fertigstellungs-Arbeiten umfassten, also teilweise keine Mängel im
eigentlichen Sinne waren), seien nicht behoben worden. Also ist sie dabei zu be-
haften, dass sie das Werk in allen Teilen so erhalten hat, wie sie es (mit dem ur-
sprünglichen Vertrag und den diversen Nachträgen) bestellt hatte. Es bleibt kein
Raum für eine Feststellung, die Klägerin habe nicht alle bestellten Leistungen er-
bracht.
Die Beklagte beruft sich für ihre Auffassung auf die SIA-Norm 118 und auf
den Vertrag unter den Parteien.

Art. 154 SIA-Norm 118 bestimmt, dass die Schlussrechnung innert zweier
Monate nach der Abnahme "in üblicher Form" zu erstellen ist. Der von der Beklag-
ten zitierte Kommentar erläutert dazu, dass der Rechnung insbesondere die
Ausmassurkunden beizufügen sind (Kommentar SIA-Norm 118-Schumacher,
Art. 154 N. 9). Das ist sinnvoll und nötig bei der Abrechnung nach Einheitspreisen
oder überhaupt nach Aufwand; der Verweis an der zitierten Kommentarstelle be-
zieht sich denn auch auf Art. 142 SIA-Norm 118, welcher seinerseits im Kapitel
"Ausmass bei Arbeiten zu Einheitspreisen" steht. Im Rahmen eines Vertrages mit
zum Voraus bestimmter fester Vergütung gilt das gerade nicht, weil es jedenfalls
grundsätzlich nicht auf den Aufwand des Unternehmers ankommt (Art. 373 OR
und Art. 40 f. SIA-Norm 118). Dass die Rechnung "nach dem Leistungsverzeich-
nis" zu gliedern sei, wird ausdrücklich nur für den Einheitspreisvertrag verlangt
(Schumacher a.a.O.). In diesem Sinn hat es das Bezirksgericht zutreffend beur-
teilt: der Nachtrag 14 sah eine Abrechnung nach Aufwand vor, aber mit der
Schlussrechnung legte die Klägerin (noch) keine detaillierte Aufstellung über die-
sen Aufwand vor. Da sie die entsprechende Darstellung mit der letzten ordentli-
chen Rechtsschrift (bis zum so genannten "Aktenschluss" des neuen Prozess-
rechts) nicht vorgelegt hatte, betrachtete das Bezirksgericht das nachträgliche
Vorbringen als prozessual verspätet, liess die entsprechenden Behauptungen
nicht zu und korrigierte die Rechnung um diese Position. Die Beklagte bean-
standet das zwar in der Berufung (sie macht an sich richtig geltend, wenn eine
Position auf Abrechnung vereinbart werde, sei mangels Abrechnung jedenfalls
einstweilen gar nichts geschuldet, auch nicht der ursprünglich geschätzte Preis);
sie übergeht aber, dass sie in der Duplik ausdrücklich erklärt hatte, "eventualiter
wäre der behauptete Anspruch der Klägerin zumindest auf Fr. 35'543.40 zu redu-
zieren". Dieser Betrag ist der bei der Vergabe geschätzte Preis. Darauf durfte und
musste die Beklagte behaftet werden (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Nach der SIA-Norm
118 war das Vorgehen zum Nachtrag 14 eben so richtig, wie dass das Bezirksge-
richt bei den zu Pauschalpreisen offerierten Nachträgen keinen Mangel der
Schlussrechnung erkannte.
Die Beklagte steht weiter auf dem Standpunkt, die Parteien hätten die Re-
gelung der SIA-Norm 118 zudem im Vertrag präzisiert. Dazu verweist sie auf des-

sen Art. 7.2, der lautet:
1Die Schlussabrechnung hat im Detaillierungsgrad der von der GU einge-
reichten Offerte zu entsprechen.
2Die Schlussabrechnung ist innert 4 (vier) Monaten nach Abnahme des
Bauwerks vorzulegen und von der BH innert weiteren 2 (zwei) Monaten zu
prüfen.
Was die Parteien darunter übereinstimmend verstanden, ginge dem objek-
tiven Verständnis vor (Art. 18 Abs. 1 OR). So weit ersichtlich, berief sich die Be-
klagte in erster Instanz nicht auf einen solchen übereinstimmenden Willen. In der
Berufung beanstandet sie nicht, dass über eine entsprechende Behauptung kein
Beweis abgenommen worden sei, und mit dem erstmaligen Behaupten wäre sie
hier ausgeschlossen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Inhalt der Klausel ist daher nach
dem Verständnis vernünftiger und korrekter Vertragspartner und nach Treu und
Glauben zu ermitteln. Der "Detaillierungsgrad der von der GU eingereichten Offer-
te" ist ohne Schwierigkeiten verständlich für Arbeiten, welche auf Abrechnung zu
erstellen sind: wenn bestimmte Arbeiten zu Einheitspreisen zu erbringen sind, hat
die Rechnung nach diesen Einheitspreisen aufgegliedert die erbrachten Mengen
zu nennen. Das erlaubt die Kontrolle der Rechnung, und es hat auch einen zu-
sätzlichen Erkenntniswert gegenüber der Abnahme des Werkes. Wenn etwa ver-
einbart ist, bestimmte Böden zu Fr. x/m2 mit einem bestimmten Belag zu verse-
hen, kann das im Sinne von Art. 157 SIA-Norm 118 abgenommen werden, auch
wenn die effektive Fläche noch nicht ausgemessen ist: der Besteller kann auch
ohne das prüfen, ob der Belag alle Flächen deckt, und ob er die verlangte Qualität
hat. Der zu zahlende Betrag ergibt sich erst später und unabhängig davon aus
dem Ausmass multipliziert mit dem Einheitspreis. Ausmasse haben für die Vergü-
tung eines pauschal vergebenen Werkes oder Werk-Teiles keine Bedeutung.
Ebenso wenig spielt es eine Rolle, welche Subunternehmer welche Arbeiten bei-
getragen haben. Das mag für den Besteller von Interesse gewesen sein beim
Entscheid, ob er den offerierten Pauschalpreis annehmen solle. Ist das Werk aber
erstellt und abgenommen, gibt es keinen Spielraum mehr, weniger als den ver-
einbarten Pauschalpreis zu zahlen. Von da her ist nicht recht zu sehen, was die
Bestimmung im Vertrag der Parteien im Bereich der Pauschalvergaben für einen

Sinn hat. Nach Treu und Glauben ist die Klausel daher für diese Teile des Werk-
vertrags nicht so zu verstehen, dass der Unternehmer mehr Angaben liefern
müsste als die Angabe des erstellten Werk-Teils. Will die Beklagte mehr, verlangt
sie im Grunde, dass die Klägerin die Unterlagen, die sie seinerzeit bei den Ver-
tragsverhandlungen der Beklagten vorlegte ("Detaillierungsgrad der … eingereich-
ten Offerte") und welche diese also selber in Besitz hat, noch einmal kopiere. Da-
ran hat sie kein schützenswertes Interesse. Die Beklagte verweist darauf, sie ha-
be in einem anderen Fall erst bei der Kontrolle der Schlussrechnung erkannt,
dass bestimmte Teile des Werkes überhaupt nicht ausgeführt wurden. Das mag
zutreffen. Wenn die Unternehmerin darauf einging, dann aber aus freien Stücken,
und vielleicht im Hinblick auf eine weitere Zusammenarbeit mit der Bestellerin.
Nach der formrichtigen Abnahme ist die Bestellerin mit dem Einwand ausge-
schlossen, das Werk sei gar nicht vollständig erstellt worden: das kann also nicht
mehr Thema der Abrechnung sein. Und wie bereits ausgeführt, kommt es beim
Pauschalvertrag gerade nicht auf den Aufwand an, der für das Herstellen des ver-
tragsgemässen Ergebnisses nötig war (Art. 371 OR). Mit diesem Einwand dringt
die Beklagte demnach nicht durch.
Weiter (und eventuell) argumentiert die Beklagte, die Klägerin habe die
verlangten Beträge nicht nur zu wenig spezifiziert, sondern die Nachträge in ihrer
Schlussrechnung überhaupt nicht substanziert. Die notwendigen Substanzierun-
gen müssten in den Rechtsschriften selber erfolgen, und es reiche nach der Pra-
xis nicht, dass sie sich in Anhängen und Beilagen finden. − In der Klage hatte sich
die Klägerin noch auf ein Minimum beschränkt und die zahlreichen Nachträge nur
pauschal erwähnt. Wenn die Beklagte dagegen keine Einwände erhoben hätte,
wäre das als unbestrittene Behauptung für ein peremtorisches Urteil gleichwohl
ausreichend gewesen. Nachdem die Beklagte jegliche Nachträge zum ursprüngli-
chen Werkvertrag bestritten hatte, führte die Klägerin in der Replik aus, der Pro-
jektleiter des Stadtrates für das ganze Vorhaben habe alle Nachträge persönlich
visiert und kopierte in ihre Rechtsschrift als Beispiel den Nachtrag Nr. 65 hinein.
Im Text der Replik findet sich so weit ersichtlich in der Tat kein expliziter Hinweis
auf die zusammenfassende Abrechnung. Diese war der Replik beigefügt, und es
waren die Nachträge mit ihren einzelnen Nummern sowie geordnet nach den

Gruppen "Bau", "Betrieb" und "Dritte" genannt. Die Nachträge selber füllen zwei
weitere der Replik beigelegte Bundesordner. − Richtig ist, dass die Praxis auch
der erkennenden Kammer grundsätzlich streng ist und verlangt, dass die Behaup-
tungen der Parteien grundsätzlich in den Rechtsschriften selber aufgestellt wer-
den und nicht in Beilagen zusammengesucht werden müssen. Dabei kommt es
allerdings sehr auf den konkreten Fall an. Im einen der von der Beklagten ange-
führten Entscheide ging es um einen längeren Fernsehfilm, der nach Auffassung
der klagenden Partei unzulässige Passagen enthalten sollte; die Kammer ent-
schied, es müssten diese Passagen spezifiziert genannt werden (OGerZH
LB120040); das ist mit der Situation im vorliegenden Prozess nicht vergleichbar.
Im anderen Fall ging es um eine ganz pauschale Behauptung von zusätzlich be-
nötigtem Material, ohne dass dazu eine konkreten Arbeiten zugeordnete Verein-
barung jener Parteien behauptet wurde. Dass der Bauleiter die Verwendung der
Materialien genehmigt haben sollte, genügte nicht (OGerZH LB140037). Auch das
ist ein anderer als der heute zu beurteilende Fall. Was bei komplexen Streit-
Verhältnissen in der Rechtsschrift selber stehen muss und was in Beilagen ange-
fügt werden darf, hängt vom einzelnen Fall ab. Es ist nach Treu und Glauben zu
beurteilen, was für eine Darstellung für die Gegenpartei zumutbar ist; keinesfalls
darf das Risiko entstehen, dass der Gegner etwas Wichtiges übersieht, weil es in
den Beilagen geradezu versteckt ist, und/oder weil er bei der Lektüre der Rechts-
schrift keinen Anlass hat, die Beilagen zu konsultieren (OGerZH NE100005). In
der Regel erleichtert das Trennen von Behauptungen und Beweisdokumenten die
Lesbarkeit einer Rechtsschrift für Gegenpartei und Gericht. Schon bei einem
mehrseitigen Vertrag ist das aber nur bedingt der Fall. Da ist es sinnvoller und für
die Adressaten einfacher, in der Rechtsschrift die zentralen Bestimmungen zu
zitieren und im Übrigen auf den Vertrag in der Beilage zu verweisen. So ging die
Klägerin hier vor, und die Beklagte moniert es richtigerweise nicht. Die Unterlagen
zu den Nachträgen füllen wie gesehen zwei Bundesordner. Das einkopiert in die
Rechtsschriften hätte diese völlig unlesbar gemacht; dagegen dürfte sich die Be-
klagte mit Recht wehren. Die von der Klägerin hier gewählte Darstellung war für
die Beklagte offenbar verständlich. Sie zitiert ausdrücklich die zusammengefasste
Schlussabrechnung act. 36/34 Register 1 (etwa in der Duplik act. 52, Rz. 19).

Dass sie diese Rechnung erhalten hat, geht schon aus der vorprozessualen Kor-
respondenz hervor (etwa act. 4/23, Brief der Beklagten an die Klägerin). Sie
nimmt auch Stellung zum Inhalt der Ordner act. 36/32 und /33, welche die Unter-
lagen zu den Nachträgen enthalten (act. 52 S. 3 - 12). Sie hat also sehr wohl er-
kannt, worauf sich die Klägerin stützt, und sie konnte dazu Stellung nehmen. Da-
mit kann sie nicht mit Erfolg geltend machen, die Vorbringen der Klägerin seien
nicht prozesskonform erfolgt und daher (gänzlich) unbeachtlich.
Die Beklagte moniert endlich, die Klägerin habe nicht behauptet, sie habe
die mit den Nachträgen vereinbarten Leistungen auch wirklich erbracht. Wer be-
hauptet, er habe einen Werkvertrag mit Nachträgen abgeschlossen, das Werk sei
vom Besteller abgenommen worden, und dazu eine Rechnung vorlegt, welche auf
dem ursprünglichen Werkpreis und den für die Nachträge vereinbarten Preisen
basiert, behauptet implizit, er habe auch die Arbeiten der Nachträge erbracht.
Das wurde ja auch in der vorprozessualen Korrespondenz nicht bestritten
(act. 4/17 - act. 4/23). Der Einwand der Beklagten ist haltlos, wie schon das Be-
zirksgericht zutreffend erkannt hat.
Bis hierher ist demnach der vom Bezirksgericht gefundene Anspruch der
Klägerin auf Fr. 252'543.05 (nebst dem unbestrittenen Zins) ausgewiesen.
3.2 Eventuell hält die Beklagte wie schon vor Bezirksgericht an der
Einrede der Verrechnung fest. Sie bezieht sich auf ein Guthaben aus dem Bau-
vorhaben "B.", wie sie es bereits in der vorprozessualen Korrespondenz erklärt
hatte: aus dem Nachtrag Nr. 16 (zum Werkvertrag "B.") habe sie einen Betrag von
Fr. 996'439.17 geltend gemacht, den die Klägerin im Umfang von Fr. 892'436.35
anerkannt habe − und das stelle sie der Forderung der Klägerin (von damals
Fr. 289'324.15, die auch in Weisung und Klageschrift noch erscheinen) eventuali-
ter zur Verrechnung entgegen.
Die Klägerin machte vor Bezirksgericht geltend, den behaupteten Anspruch
in der Höhe von Fr. 996'439.17 habe die Beklagte bereits am 1. Dezember 2008
im Rahmen der Diskussionen um die Abrechnung "B." zur Verrechnung gebracht
und könne ihn darum nicht mehr ein zweites Mal zur Verrechnung bringen. Und

dass der Beklagten überhaupt ein Guthaben zustehe, gelte nur aus ihrer Sicht: in
Tat und Wahrheit schulde die Beklagte der Klägerin aus dem Projekt "B." fast
Fr. 23 Mio. Diese Argumentation beruht auf einem Missverständnis. Die Beklagte
stellte (und stellt) sich offenbar auf den Standpunkt, sie habe von der Klägerin im
Rahmen des Projektes "B." aus bestimmten Gründen unter dem Titel "Nachtrag
Nr. 16" Fr. 996'439.17 zu gut. Mit der Erklärung vom 1. Dezember 2008 aner-
kannte sie mehrere Guthaben der Klägerin: Fr. 430'400.-- und Fr. 45'192.-- (für
ausstehende Abschlagszahlungen), sodann Fr. 310'213.82 ("Nachtrag Nr. 17"),
und daraus errechnete sich eine Forderung von Fr. 210' 633.05. Ob die Klägerin
glaubt, das sei nicht richtig, und in Wahrheit schulde ihr die Beklagte noch einen
erheblichen Betrag aus dem Projekt "B.", ist hier (noch) nicht von Bedeutung.
Wesentlich ist, dass die Erklärung der Beklagten ihre eigene (behauptete) Forde-
rung nicht gänzlich, sondern nur im Betrag der anerkannten Gegenforderungen
untergehen liess (Art. 120 Abs. 1 OR). Bis hierher könnte die Beklagte sich da-
rauf berufen, sie stelle dem (…) Anspruch der Klägerin von Fr. 252'543.05 aus
dem Projekt "A." ein (bestrittenes) Guthaben von noch Fr. 210' 633.05 aus dem
Projekt "B." gegenüber − und der Bestand dieser Gegenforderung müsste geklärt
werden.
Nach Darstellung der Klägerin gibt es eine allgemeine Übung, dass öffent-
lich-rechtliche Bauherren und private Unternehmer gegenseitige Ansprüche aus
verschiedenen Projekten nicht verrechnen. Allgemein bekannt ist das nicht. Wenn
es darauf ankäme, müsste auch darüber Beweis erhoben werden.
Im vorliegenden Prozess um das Projekt "A." behauptete die Beklagte neu
und anders als in den erwähnten Papieren vom 1. Dezember 2008, aus dem
Komplex Nachtrag 16 im Rahmen des Projektes "B." habe sie von der Klägerin
Fr. 1'029'517.40 zugut (und nicht nur die am 1. Dezember 2008 noch genannten
Fr. 996'439.17. Zudem stünden ihr im Rahmen des Nachtrages Nr. 17 des Projek-
tes "B." weitere Fr. 1'097'813.90 zu (gegenüber dem Guthaben von
Fr. 310'213.82, welches ihrer Rechnung vom 1. Dezember 2008 noch zugrunde
gelegen hatte). Das Bezirksgericht hat dazu keine Beweise abgenommen. Es
verweist darauf, dass die Parteien auch im Vertrag "B." die Anwendung der SIA-

Norm 118 vereinbart hatten. Deren Art. 153 sieht vor, dass der Unternehmer in
der Schlussabrechnung den Saldo aus den einzelnen Teilen der Vergütung und
den geleisteten Abschlagszahlungen bestimmt. Dieser Saldo kann auch zu Guns-
ten des Bauherrn lauten (Art. 155 Abs. 3 SIA-Norm 188; Schumacher op. cit. Art.
153 N. 9). Dieser Vorgang der Ermittlung eines Saldos ist eine Verrechnung im
Sinne von Art. 120 OR. Nach der subsidiären gesetzlichen Regelung bedarf es
zur Verrechnung einer ausdrücklichen Erklärung, welche dann zurückwirkt
(Art. 124 Abs. 1 und 2 OR). Nach der Regelung der SIA-Norm 118, welche die
Parteien vertraglich anwendbar erklärt haben, erfolgt diese Verrechnungserklä-
rung mit dem Aufstellen (und, so ist zu ergänzen: mit dem Übermitteln) der
Schlussrechnung. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe nie ausdrücklich
Verrechnung erklärt, ist daher nicht begründet. Es kommt entgegen der Auffas-
sung der Beklagten auch nicht darauf an, welche einzelnen Forderungen der Par-
teien anerkannt oder bestritten sind. Auch eine bestrittene Forderung kann zur
Verrechnung gestellt werden (Art. 120 Abs. 2 OR). Wenn die zur Verrechnung
gebrachte Forderung bestritten ist, wird das nötigenfalls im Prozess geklärt, und
das gilt auch für einzelne Positionen der Schlussabrechnung. Nach der vereinbar-
ten Regelung der SIA-Norm 118 gehen aber die einzelnen Positionen der
Schlussabrechnung (seien sie berechtigt oder nicht) mit dieser unter. Auch wenn
es dafür wie bei jedem Abrechnungs-Saldo allenfalls der Diskussion einzelner
Positionen bedarf, wird dann lediglich noch der Saldo bereinigt. Im Rahmen jener
Bereinigung wird abgeklärt, welche Positionen berechtigt, teilweise berechtigt o-
der unberechtigt sind, das ist aber nicht eine Frage der Zulässigkeit der Verrech-
nung an sich. Das Bezirksgericht hat richtig angenommen, die Beklagte könne
wegen des vereinbarten Systems der Schlussabrechnung nicht mehr mit einzel-
nen Elementen verrechnen. Daher sind im vorliegenden Prozess weder einzelne
zu Gunsten der Klägerin lautende Positionen der Schlussrechnung (welche die
Beklagte bestreitet) aus dem Projekt "B." zu überprüfen, noch einzelne zu Guns-
ten der Beklagten lautende. Für die letzteren ist insbesondere nicht wesentlich, ob
sie bereits in der Abrechnung der Klägerin enthalten sind oder nicht: die Ausei-
nandersetzung um die Schlussrechnung erfasst alle gegenseitigen Ansprüche
aus jenem Projekt. Eine Verrechnung wäre nur dann möglich, wenn die Schluss-

abrechnung der Klägerin einen Saldo zu Gunsten der Beklagten auswiese, aller-
dings auch dann nur in der Höhe des (diesfalls anerkannten) Saldos, und nicht mit
einzelnen Positionen. Hier ist allerdings bekannt, dass die Klägerin nach ihrer
Rechnung für das Projekt "B." auf einen (sehr hohen) Saldo zu ihren Gunsten
kommt.
Ein Weiteres kommt hinzu. Dem Obergericht ist der Prozess um das Projekt
"B." zwar nicht im Einzelnen bekannt. Nach der Feststellung des Bezirksgerichts
(welches beide Verfahren führt, was der Kammer aus dem unter OGerZH
RB130002, Beschluss vom 21. März 2013 publizierten Entscheid bekannt ist) im
angefochtenen Urteil hat die Beklagte aber die Verrechnung mit den behaupteten
einzelnen Positionen des Projektes "B." dort erklärt, bevor sie das (auch) im
Rahmen des Projektes "A." erklärte. Das wird in der Berufung nicht in Zweifel ge-
zogen. Anders als eine Eventualwiderklage (dazu Guldener, schweizerisches Zi-
vilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 214 Fn. 3) bewirkt die Einrede der Verrechnung
im Prozess keine Rechtshängigkeit. Der Sinn der Ausschlusswirkung im Sinne
von Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO resp. Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO gilt allerdings auch
hier: es sollen nicht über die nämliche Sache zwei verschiedene Prozesse geführt
werden. Bei der Verrechnung ist immerhin zu bedenken, dass der Beklagte im
Erstprozess mit seinem Standpunkt durchdringen kann, die Forderung des Klä-
gers bestehe nicht. Dann bleibt der Bestand seiner eigenen Forderung trotz der
(nur eventuell) erklärten Verrechnung intakt, und von Bundesrechts wegen (Art.
120 OR) kann er sie im zweiten Prozess noch zur Verrechnung stellen. Das Be-
dürfnis, dass sich weder die Gegenpartei noch die Gerichte in zwei verschiedenen
Verfahren mit der identischen Sache (der Verrechnungsforderung) befassen müs-
sen, bleibt gleichwohl bestehen. Die beiden Interessen lassen sich nur vereinba-
ren, wenn die beiden Verfahren vereinigt werden (was voraussetzt, dass sie an
der nämlichen Instanz hängig sind), oder dass das eine der beiden Verfahren sis-
tiert wird (so löste seinerzeit Art. 35 GestG den Konflikt bei mehreren Klagen). Die
Beklagte stellt im vorliegenden Verfahren keinen solchen Antrag, und die Frage
ist nicht zu entscheiden, weil wie gesehen die Verrechnung an sich nicht zugelas-
sen werden kann.

Damit ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestäti-
gen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 27. Februar 2015
Geschäfts-Nr.: LB140086-O/U