zh_obergericht · LY140033 · 2014-09-05 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY140033-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. F. Rieke
Beschluss und Urteil vom 5. September 2014
in Sachen
A._____,
Kläger, Massnahmebeklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte, Massnahmeklägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 22. Juli 2013 [recte: 2014]
(FE120079-K)
Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur:
1. In teilweiser Gutheissung des Antrags der Massnahmeklägerin wird Disposi-
tiv-Ziff. 6 der Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des
Bezirks Winterthur vom 19. November 2009 (Gesch.-Nr. EE090161-K) auf-
gehoben und durch folgende Fassung ersetzt:

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"6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten ab 1. Oktober 2013
monatliche, im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von insgesamt
Fr. 3'074.– zu bezahlen, nämlich Fr. 2'200.– für sie persönlich und
Fr. 874.–, zuzüglich allfällige Kinder- oder Ausbildungszulagen,
für die Tochter C._____."
2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bezüglich dieser Ver-
fügung bleibt dem Endentscheid im Hauptverfahren vorbehalten.
3. [Schriftliche Mitteilung]
4. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand]
Berufungsanträge:
"1. Die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Winterthur
vom 22. Juli 2014 sei in Dispo. Ziff. 1 aufzuheben und es sei der
Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten monatli-
che, im Voraus zu leistende Unterhaltsbeiträge zzgl. allfällige ge-
setzliche oder vertragliche Ausbildungszulagen zu bezahlen und
zwar auf den Ersten eines jeden Monats erstmals ab 01. Oktober
2013 wie folgt:
a) Für den Monat Oktober 2013 insgesamt CHF 2'140.-, nämlich
CHF 1'140.- für die Berufungsbeklagte persönlich und CHF
1'000.- für die Tochter C._____.
b) Ab. 01. November 2013 bis 30. Juni 2014 insgesamt CHF
2'695.-, nämlich CHF 1'695.-- für die Berufungsbeklagte per-
sönlich und CHF 1'000.- für die Tochter C._____.
c) Ab. 01. Juli 2014 für die Dauer des Scheidungsverfahrens ins-
gesamt CHF 1'180.-, nämlich CHF 180.- für die Berufungsbe-
klagte persönlich und CHF 1'000.- für die Tochter C._____.
2. Dem Berufungskläger sei für das vorliegende Berufungsverfahren
die unentgeltliche Prozessführung und in meiner Person ein un-
entgeltlicher Rechtsvertreter zu bewilligen.
3. Es sei der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung zu
erteilen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zu
Lasten der Berufungsbeklagten."

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Erwägungen:
1. a) Mit Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. November
2009 war das Getrenntleben der Parteien geregelt worden, wobei (u.a.) der Klä-
ger vereinbarungsgemäss zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für die drei Kinder
von total Fr. 1'400.-- pro Monat sowie zur Zahlung von Internats- und Reisekosten
der beiden Söhne (in der Türkei) von weiteren Fr. 1'600.-- monatlich verpflichtet
worden war; der Beklagten waren keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zuge-
sprochen worden (Urk. 3/12). Seit dem 14. März 2012 stehen die Parteien vor
dem Bezirksgericht Winterthur (Vorinstanz) im Scheidungsverfahren. Auf Begeh-
ren der Beklagten erliess die Vorinstanz am 22. Juli 2013 [recte: 2014] in Abände-
rung des Eheschutz-Entscheides vom 19. November 2009 die eingangs wieder-
gegebenen vorsorglichen Massnahmen (Urk. 2).
b) Hiergegen hat der Kläger am 8. August 2014 Berufung mit den vorste-
hend wiedergegebenen Berufungsanträgen erhoben (Urk. 1).
c) Am 22. August 2014 nahm die Beklagte Stellung zum Begehren um
aufschiebende Wirkung, mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung dieses Be-
gehrens (Urk. 7 S. 2). Der Kläger nahm hierzu am 2. September 2014 unaufge-
fordert Stellung (Urk. 9).
d) Da sich nach dem Beizug der vorinstanzlichen Akten die Berufung als
unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet
werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. Mit dem vorliegenden Endentscheid im Berufungsverfahren wird das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung obsolet.
3. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In
der Berufungsschrift ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten unrichtig sein soll, sie hat sich dementsprechend mit den
Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Berufungsinstanz hat

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sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen; sie hat dagegen nicht von sich
aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen,
wenn diese nicht beanstandet werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu
willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden
und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-
enberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizer. Zivilprozessordnung, 2.A. 2013,
N 36 zu Art. 311 ZPO).
b) Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren lediglich im Rahmen ech-
ter Noven zulässig. Dies sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel, wel-
che kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a
und b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren, welche erstinstanzlich der Untersu-
chungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3
ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz eigens vorgesehe-
ne spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 625 E. 2.2).
4. Im Berufungsverfahren nicht umstritten ist das Vorliegen eines Abände-
rungsgrundes an sich sowie auf Seiten der Beklagten deren Einkommen (Urk. 1
S. 3) und Bedarf (Urk. 1 S. 6).
5. a) Im Berufungsverfahren umstritten ist vorab das Einkommen des
Klägers. Die Vorinstanz ging dabei von einem Erwerbseinkommen des Klägers
als Buschauffeur von Fr. 6'002.-- (netto, inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Ausbil-
dungszulagen) zuzüglich einem Mietzinseinkommen aus einem Laden in der Tür-
kei von Fr. 500.--, mithin zusammen Fr. 6'502.-- monatlich, aus (Urk. 2 S. 9 f.).
b) Der Kläger macht in seiner Berufung geltend, die Vorinstanz sei bei
seinem Erwerbseinkommen zwar grundsätzlich zutreffend von Fr. 6'002.-- ausge-
gangen; er habe aber aus gesundheitlichen Gründen sein Pensum ab 1. Juli 2014
auf 80 % reduzieren müssen, womit sein Einkommen noch Fr. 4'760.-- (netto, inkl.
Anteil 13. Monatslohn, exkl. Ausbildungszulagen) betrage. Er sei vor allem durch
den Scheidungsprozess und die damit verbundenen Nebenfolgen (Verhältnis zu
den Kindern) schwer belastet, leide unter schweren Schlafstörungen und Unkon-

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zentriertheit während des Tages, so dass sein Arzt ihn – nach einem Unfall mit
Sachschaden am 25. März 2014 – für die Monate Juli und August zu 20% ar-
beitsunfähig geschrieben habe, wobei er die gesundheitlichen Probleme gegen-
über seinem Arbeitgeber nicht ins Feld habe führen können, da er ansonsten da-
mit rechnen müsse, vom Vertrauensarzt beurteilt und von seiner Tätigkeit sus-
pendiert zu werden, weshalb seine reduzierte Erwerbstätigkeit auch noch nicht
der Krankentaggeld-Versicherung gemeldet worden sei. Das zusätzlich ange-
rechnete Einkommen aus der Vermietung eines Ladengeschäfts in der Türkei be-
trage nicht, wie geschätzt, Fr. 500.--, sondern effektiv Fr. 455.-- seit November
2013; für Oktober 2013 sei kein Mietzins bezahlt worden (Urk. 1 S. 4 f.).
c) Die Anstellungsverfügung der Arbeitgeberin des Klägers, mit welcher
der Beschäftigungsgrad des Klägers von bisher 100 % mit Wirkung ab 1. Juli
2014 auf neu 80 % reduziert wurde, datiert vom 10. Juli 2014 (Urk. 4/3). Der Klä-
ger hätte diese neue Tatsache daher noch im vorinstanzlichen Verfahren – der
Massnahmeentscheid datiert vom 22. Juli 2014 – einbringen können, weshalb er
damit nach dem Gesagten (vorstehend Erw. 3.b) im Berufungsverfahren ausge-
schlossen ist. Sofern die Reduktion des Arbeitspensums von Dauer ist – der Klä-
ger spricht von einer reduzierten Arbeitsfähigkeit einstweilen für die Monate Juli
und August 2014 (Urk. 1 S. 4) bzw. von einer "vorübergehenden Lösung" bzw.
von einer "vorläufigen Reduktion seines Arbeitspensums" (Urk. 1 S. 5) – steht
dem Kläger die Einreichung eines Abänderungsbegehrens offen. Eine (allfällige)
Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit des Klägers erscheint vor dem oben ge-
schilderten Hintergrund (E. 5.b) noch nicht von rechtserheblicher Dauer und die
(unbefristete) Änderung des Anstellungsgrades per 1. Juli 2014 auf einseitiges
Ersuchen des Klägers hin (unter gleichzeitigem Verzicht auf Krankentaggelder)
als verfrühte bzw. nicht zwingend gebotene Herbeiführung einer verminderten
Leistungsfähigkeit.
Ebenso ein unzulässiges Novum bildet das vom Kläger geltend gemachte
tiefere bzw. ausgebliebene Mietzinseinkommen. Der entsprechende Mietvertrag
begann am 1. November 2013 zu laufen (Urk. 4/4), womit die Geltendmachung
jenes Einkommens im vorinstanzlichen Verfahren möglich gewesen wäre. Glei-

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ches gilt für das ausgebliebene Mietzinseinkommen für Oktober 2013; die ent-
sprechende Bestätigung eines Cousins des Klägers datiert zwar vom 7. August
2014, der Kläger legt jedoch mit keinem Wort dar, dass eine solche Bestätigung
nicht schon früher erhältlich gewesen wäre.
d) Demgemäss bleibt es beim vorinstanzlich angerechneten Einkommen
des Klägers.
6. a) Im Berufungsverfahren weiter umstritten ist der Bedarf des Klä-
gers. Die Vorinstanz berücksichtigte beim Kläger einen Notbedarf von insgesamt
Fr. 3'361.-- pro Monat (Urk. 2 S. 13).
b) Der Kläger macht in seiner Berufung geltend, dieser Bedarf sei im Sin-
ne einer Ergänzung zu korrigieren. Er habe sich mit dem im Studium befindlichen
Sohn D._____ versöhnt und bezahle diesem seit 1. Oktober 2013 regelmässige
Unterhaltsbeiträge von Fr. 500.-- monatlich bzw. ab 1. Juli 2014 Fr. 650.-- monat-
lich; diese Beträge seien in seinem Bedarf zu berücksichtigen. Für die Tochter
habe er sodann am 19. Juni 2014 ein Generalabonnement für Fr. 325.-- gekauft;
auch diese Fr. 27.-- monatlich seien in seinem Bedarf zu berücksichtigen (Urk. 1
S. 6).
c) Auch diese Behauptungen hätte der Kläger im vorinstanzlichen Verfah-
ren aufstellen können; er ist damit nach dem Gesagten (vorstehend Erw. 3.b) im
Berufungsverfahren ausgeschlossen. Die an den mündigen Sohn D._____ geleis-
teten Unterhaltsbeiträge könnten ohnehin nicht berücksichtigt werden, da Unter-
haltsbeiträge an die Beklagte und die unmündige Tochter C._____ Vorrang haben
vor denjenigen an erwachsene Kinder (auch wenn sich diese noch in Ausbildung
befinden). Ebenso könnten auch die Kosten für das Generalabonnement für die
Tochter C._____ wohl nicht berücksichtigt werden, da im Bedarf der Beklagten
keine solche Position enthalten ist (vgl. Urk. 2 S. 11 f.).
d) Demgemäss bleibt es auch hinsichtlich des Bedarfs des Klägers beim
vorinstanzlich berücksichtigten Betrag.

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7. Nach dem Gesagten ist die Berufung des Klägers abzuweisen und die
angefochtene Verfügung zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
8. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 GebV OG auf CHF 2'000.-- festzusetzen. Die Gerichtskos-
ten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem unterliegenden Kläger
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
b) Demgemäss ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten eine Partei-
entschädigung für die Stellungnahme zur aufschiebenden Wirkung zu bezahlen.
Angesichts des bescheidenen notwendigen Aufwands ist die Parteientschädigung
auf Fr. 300.-- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) festzusetzen.
c) Der Kläger hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege gestellt (Urk. 1 S. 2 und 7). Dieses ist jedoch zufolge Aussichts-
losigkeit der Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b
ZPO).
d) Auch die Beklagte hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege gestellt (Urk. 7 S. 2 und S. 5 f.). Hinsichtlich der Ge-
richtskosten ist dieses als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Unter Ver-
weis auf die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen, womit die Mittellosig-
keit beider Parteien bejaht wurde (Urk. 2 S. 2), ist der Beklagten für die Stellung-
nahme vom 22. August 2014 Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen. Angesichts der geringen Höhe der Entschädigung
wird eine Uneinbringlichkeit (Art. 122 Abs. 2 ZPO) allerdings nicht leichthin zu be-
jahen sein.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

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2. Der Beklagten wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ für die Stellungnahme
vom 22. August 2014 als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Im übrigen
wird das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege für das Berufungsverfahren als gegenstandslos geworden abge-
schrieben.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelge-
richts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 22. Juli
2014 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Kläger aufer-
legt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 324.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des
Doppel von Urk. 9, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor-
sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 5. September 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
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