zh_obergericht · LF230001 · 2023-02-21 · de
Erbausschlagung / Protokollierung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF230001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 21. Februar 2023
in Sachen
A._____,
Berufungsklägerin
betreffend Erbausschlagung / Protokollierung
im Nachlass von B._____, geboren am tt. August 1938, Staatsangehörigkeit:
C._____ [Staat in Europa], gestorben am tt.mm.2021, wohnhaft gewesen
D._____-str. ..., ... Zürich,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 23. November 2022 (EN221044)

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Erwägungen:
1.
1.1. Am tt.mm.2021 verstarb B._____, geboren am tt. August 1938 (Erblasser),
mit letztem Wohnsitz in Zürich (act. 6/2). Mit Eingabe vom 11. November 2021
verlangte die Ehefrau des Erblassers, E._____ beim Bezirksgericht Zürich,
Einzelgericht im summarischen Verfahren, die Ausstellung eines Erbscheines
(act. 1 im Verfahren-Nr. EM212356). Das Gericht nahm daraufhin die
Erbenermittlung vor (act. 2-10 im Verfahren-Nr. EM212356). Am 4. August 2022
wurde der verlangte Erbschein ausgestellt (act. 1 im Verfahren-Nr. EM212356 =
act. 8). Am 14., 20. und 21. Oktober 2022 gingen beim Bezirksgericht Zürich,
Einzelgericht in Erbschaftssachen, Erbausschlagungen der Schwester des
Erblassers F._____, der Brüder G._____ und H._____, dem Sohn der
verstorbenen Schwester I._____ und der Tochter des verstorbenen Bruders
A._____ ein (act. 1-5). Das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht im summarischen
Verfahren (fortan Vorinstanz), zog daraufhin das Geschäft-Nr. EM212356
betreffend Erbschein bei (act. 6).
1.2. Mit Urteil vom 23. November 2022 (act. 7 = act. 11 S. 4) nahm die Vor-
instanz die Ausschlagungserklärungen der fünf Erben gestützt auf Art. 570 ZGB
zu Protokoll (Dispositiv-Ziffer 1). Sie erklärte den ausgestellten Erbschein vom
4. August 2022 (Geschäfts-Nr. EM212356-L) für ungültig und forderte die Ehefrau
des Erblassers auf, den ausgestellten Erbschein (im Original) dem Einzelgericht
zurückzusenden (Dispositiv-Ziffer 2). Im Weiteren wurden die Kosten auf
Fr. 350.00 festgesetzt und den ausschlagenden fünf Erben je zu einem Fünftel
auferlegt (Dispositiv-Ziffer 3).
2.
Gegen dieses Urteil erhob A._____ (nachfolgend Berufungsklägerin) mit Eingabe
vom 5. Januar 2023 (Ankunft Grenzstelle bzw. Übergabe an Schweizerische
Post: 7. Januar 2023) Berufung (act. 12). Die vorinstanzlichen Akten wurden bei-
gezogen (Art. 327 Abs. 1 ZPO; act. 1-9). Auf weitere prozessleitende Schritte
wurde verzichtet.

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3.
3.1.1. Die Berufungsklägerin führt in ihrer Berufungsschrift vom 5. Januar 2023
aus, es sei angedacht gewesen, dass sämtliche Erben der elterlichen Verwandt-
schaft zugunsten der Ehefrau des Erblassers auf das Erbe verzichten würden.
Dass die Erbteile der ausschlagenden Erben nun an deren Nachkommen gingen,
sei nicht im Interesse von allen gelegen. Wenn ihr Erbteil nicht wie beabsichtigt
der Ehefrau des Erblassers zufliesse, wolle sie von ihrer Erbausschlagung zu-
rücktreten (act. 12).
3.1.2. Die Erben sind befugt, die ihnen zugefallene Erbschaft innert einer Frist
von drei Monaten auszuschlagen (Art. 566 Abs. 1 ZGB und Art. 567 ZGB). Die
Ausschlagung ist ein Gestaltungsrecht und muss als solche eindeutig, unmissver-
ständlich und unbedingt abgegeben werden. So ist insbesondere die Ausschla-
gung unter dem Vorbehalt, dass auch bestimmte andere Erben ausschlagen
(oder nicht ausschlagen), nicht zulässig (Art. 570 Abs. 1 und 2 ZGB; PraxKomm
Erbrecht-Häuptli, 4. Aufl. 2019, Art. 570 N 6 f.; BSK ZGB II-Schwander, 6. Aufl.
2019, Art. 570 N 6 ff.). Geht bei der zuständigen Behörde – im Kanton Zürich das
Einzelgericht am Bezirksgericht (§ 137 lit. e GOG) – eine Ausschlagungserklärung
ein, so hat sie diese entgegenzunehmen und zu protokollieren (Art. 570 Abs. 1
und 3 ZGB). Die Erbschaftsbehörde hat dies zu tun, ohne dass sie grundsätzlich
befugt wäre, die Gültigkeit und namentlich die Rechtzeitigkeit der eingereichten
Ausschlagungserklärung zu prüfen (ZR 96 [1997] Nr. 29; detailliert zur Kognition
vgl. OGer ZH LF220010 vom 9. Mai 2022 E. 2.4. m.w.H.). Die Protokollierung
schafft nur den Beweis für die Abgabe und den Zeitpunkt der Ausschlagungser-
klärung und hat keinerlei Rechtskraftwirkung. Es wird die Abgabe einer Erklärung,
jedoch nicht deren Wirkung beurkundet (PraxKomm Erbrecht-Häuptli, a.a.O.,
Art. 570 N 9; vgl. auch BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Vor Art. 551-559 N 10
und BSK ZGB II-Schwander, a.a.O., Art. 570 N 14). Das Protokoll dient somit nur
Informationszwecken und hat lediglich deklaratorische Wirkung (BGer 5A_578/
2009 vom 12. Oktober 2009 E. 2.2 und 2.4). Mit anderen Worten kann aus der
Protokollierung oder Nichtprotokollierung einer Ausschlagungserklärung nicht da-
rauf geschlossen werden, ob diese rechtsbeständig ist oder nicht (BSK ZGB II-
Schwander, a.a.O., Art. 570 N 14). Die definitive Prüfung der Verhältnisse bleibt

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dem ordentlichen Gericht vorbehalten (vgl. BSK ZGB II- Karrer/Vogt/Leu, a.a.O.,
Vor Art. 551-559 N 10; vgl. überdies BGer 5A_752/2020 vom 6. Januar 2021
E. 1.3).
3.1.3. Die Erklärung der Berufungsklägerin, sie wolle von ihrer Erbschaftsaus-
schlagung zurücktreten, könnte als Widerruf der Ausschlagung verstanden wer-
den. Die Ausschlagungserklärung wird im Hinblick auf ihre Rechtsnatur (Gestal-
tungsrecht) und Funktion – unter den zur Erbschaft Berufenen wie auch im Ver-
hältnis zu Dritten (insbesondere Gläubigern) Klarheit zu schaffen – von der Lehre
sowie dem Bundesgericht als prinzipiell unwiderruflich angesehen (BGE 129 III
305 E. 4.3; BSK ZGB II-Schwander, a.a.O., Art. 566 N 4; PraxKomm Erbrecht-
Häuptli, a.a.O., Art. 566 N 2). Die Kammer lässt einen Widerruf (innert Rechtsmit-
telfrist) aus Praktikabilitätsgründen jedoch ausnahmsweise zu, wenn kein nachbe-
rufener Erbe infolge der Ausschlagung selbst Erbansprüche geltend machen kann
und diesfalls mit der konkursamtlichen Nachlassliquidation (Veröffentlichung der
konkursamtlichen Liquidation und öffentlicher Schuldenruf) noch nicht begonnen
wurde. Dies wird damit begründet, dass die Erbausschlagung eine dem Erben zur
Verfügung gestellte Schutzmassnahme darstelle, von der er Gebrauch machen
oder auf die er auch verzichten könne. Ein Widerruf der Ausschlagung sei nur
dann nicht mehr möglich, wenn ein nachberufener Erbe infolge der Ausschlagung
selbst Erbansprüche geltend machen könnte. Sei dies nicht der Fall, und müsste
die konkursamtliche Nachlassliquidation erfolgen, beurteile sich die Zulässigkeit
des Widerrufs einzig vom Gesichtspunkt der Erbschaftsgläubiger aus. Deren Stel-
lung werde aber in der Regel eher gestärkt, wenn der Ausschlagende doch noch
für die Erbschaftsschulden einstehe (vgl. zum Ganzen: OGer ZH LF160034 vom
9. Juni 2016 E. 3.2.1. m.w.H. und sich dem anschliessend auch OGer TG in:
RBOG 2020 S. 31 E. 3.b).
Vorliegend ist ein solcher aufgezeigter Ausnahmefall, in welchem die Kammer
den Widerruf der Ausschlagung zulässt, nicht gegeben, sind doch – trotz der er-
folgten Ausschlagungen – noch andere resp. nachberufene Erben des Erblassers
vorhanden, welchen die Erbschaft zufällt, und steht keine konkursamtliche Liqui-
dation im Raum. Der Widerruf ist ausgeschlossen.

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3.1.4. Mit der Berufung kann sodann die unrichtige Rechtsanwendung oder die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz geltend gemacht
werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Solches zeigt die Berufungsklägerin in ihrer
Berufungsschrift nicht auf. Die der Vorinstanz eingereichte Ausschlagungserklä-
rung, worin die Berufungsklägerin schrieb, "hiermit erkläre ich die Erbausschla-
gung gem. Erbschein in Sachen des Nachlasses von B._____ vom 04.08.2022",
präsentierte sich als eindeutig, unmissverständlich und unbedingt (vgl. act. 3). Die
Vorinstanz ist im Rahmen der ihr zukommenden beschränkten Prüfungsbefugnis
richtig verfahren, indem sie die Protokollierung der Ausschlagungserklärung vor-
nahm. Die Berufung gegen den angefochtenen Entscheid scheint daher nicht der
richtige Weg zu sein, um das angefochtene Urteil in dem Sinne zu korrigieren, wie
es die Berufungsklägerin anstrebt.
3.1.5. Den Ausführungen der Berufungsklägerin (die Annahme, alle anderen Er-
ben schlagen Erbschaft aus und der Erbteil werde der Ehefrau des Erblassers zu-
fliessen), könnte entnommen werden, dass sie geltend machen möchte, sie sei
bei der Erklärung der Erbausschlagung einem Willensmangel resp. Grundlagenirr-
tum unterlegen. In diesem Zusammenhang und soweit die Berufungsklägerin die
Protokollierung ihrer Ausschlagungserklärung korrigiert haben möchte, ist auf
Folgendes hinzuweisen: Die Protokollierung der Ausschlagungserklärung gemäss
Art. 570 Abs. 1 ZGB stellt einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit dar (BSK ZGB
II-Schwander, a.a.O., Art. 570 N 14). Gemäss Art. 256 Abs. 2 ZPO können An-
ordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amtes wegen oder auf Antrag auf-
gehoben werden, wenn sie sich im Nachhinein als unrichtig erweisen, es sei
denn, das Gesetz oder die Rechtssicherheit stünden entgegen. Zuständig für die
Aufhebung oder Abänderung ist die Instanz, welche die Anordnungen der freiwilli-
gen Gerichtsbarkeit erliess (ZK ZPO-Klingler, 3. Aufl. 2016, Art. 256 N 7). Ge-
mäss § 24 GOG in Verbindung mit § 137 lit. c und e GOG ist – wie bereits darge-
legt – das Einzelgericht für die Entgegennahme von Ausschlagungserklärungen
zuständig. Folglich hat sich das Einzelgericht auch mit Anträgen auf Aufhebung
oder Abänderung entsprechender Entscheide zu befassen (vgl. OGer ZH
LF190014 vom 2. März 2019 E. 3.2.). Die Eingabe der Berufungsklägerin vom

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5. Januar 2023 ist unter diesem Aspekt zur Behandlung an die Vorinstanz weiter-
zuleiten.
3.2.1. Im Weiteren erklärt die Berufungsklägerin in ihrer Eingabe an das Ober-
gericht, nicht auch noch etwas dafür bezahlen zu wollen, dass sie zugunsten an-
derer auf ihren Erbanteil verzichte. Sie sei nicht bereit, für die Kosten (1/5 von
Fr. 350.00) aufzukommen (act. 12).
3.2.2. Die Protokollierung der Erbausschlagung gehört zur sogenannten freiwil-
ligen Gerichtsbarkeit bzw. zu den nichtstreitigen Erbschaftsangelegenheiten. Im
Verfahren auf einseitiges Vorbringen hat eine Klägerin oder Antragstellerin, mithin
die ausschlagende Erbin, die Kosten zu tragen. Dass das Gericht, welches die
Ausschlagung zu Protokoll nimmt, dafür eine Gebühr und den Ersatz seiner Aus-
lagen von der ausschlagenden Erbin verlangen kann (§ 8 Abs. 3 GebV OG), er-
scheint durchaus gerechtfertigt. Schliesslich hat diese die Behörden im eigenen
Interesse angerufen und zum Handeln veranlasst (vgl. zum Ganzen: OGer ZH
PF110044 vom 15. September 2011 E. 3, LF110081 vom 16. August 2011 E. 4.,
PF130062 vom 10. Dezember 2013 E. 3. sowie PF220032 vom 28. Juli 2022 E.
3.1. m.w.H.). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Regel abzu-
weichen. Die Vorinstanz ist richtig vorgegangen, indem sie die Ausschlagungser-
klärung der Berufungsklägerin vom 17. Oktober 2022 (Datum Eingang:
20. Oktober 2022; act. 3) zu Protokoll nahm. Die Berufungsklägerin ist erst nach
Fällung des vorinstanzlichen Entscheides zur Auffassung gelangt, dass sie von ih-
rer Ausschlagungserklärung zurücktreten wolle. In Bezug auf die Höhe der Ge-
richtsgebühr ist auf § 8 Abs. 3 der Gebührenverordnung des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 8. September 2010 (GebV OG, LS 211.11) zu verweisen; die
Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem Interessewert und dem Zeitaufwand des
Gerichts und bewegt sich im Rahmen von Fr. 100.00 bis Fr. 7'000.00. Nach
Art. 106 Abs. 3 ZPO bestimmt das Gericht bei mehreren am Prozess beteiligten
Personen den jeweiligen Anteil an den Gerichtskosten. Die Berufungsklägerin
bemängelt die durch die Vorinstanz festgesetzte Höhe der Entscheidgebühr und
den ihr daran auferlegten Anteil von einem Fünftel zu Recht nicht. Die vor-

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instanzliche Kostenregelung (Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils vom 23. November
2022) ist folglich zu bestätigen.
3.3. Nach dem vorstehend Gesagten ist die Berufung der Berufungsklägerin ab-
zuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
4.
Ausnahmsweise sind für das obergerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben.
Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2. Die Eingabe der Berufungsklägerin vom 5. Januar 2023 (act. 12) wird der
Vorinstanz zur Behandlung weitergeleitet.
3. Die vorinstanzliche Kostenregelung wird bestätigt.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben und kei-
ne Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an
a) die Berufungsklägerin,
b) E._____, D._____-strasse ... in ... Zürich sowie J._____, K._____
[Strasse] ... in L._____/C._____ [Staat in Europa], je unter Beilage ei-
ner Kopie von act. 12, sowie
c) das Bezirksgericht Zürich (Einzelgericht Erbschaftssachen), unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten sowie unter Beilage einer
Kopie von act. 12,
je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen

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Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 77'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
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