zh_obergericht · LY180053 · 2019-02-26 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY180053-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber
PD Dr. S. Zogg
Urteil vom 26. Februar 2019
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin X._____,
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
sowie
1. C._____,
2. D._____,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)

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Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Uster vom 10. September 2018; Proz. FE170016

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Vorsorgliches Massnahmebegehren der Klägerin vom 21. Februar 2018:
(act. 11/71 S. 2)
" 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, im Wege einer vorsorglichen Massnahme,
rückwirkend seit 1. März 2017, zu Händen der Klägerin, folgende Kindesun-
terhaltsbeiträge (Barunterhalt und Betreuungsunterhalt) zu bezahlen:
– für C._____, geb. am tt.mm.2007,
• mindestens Fr. 1'648.00 bis 31.08.2017
• mindestens Fr. 1'848.00 ab 01.09.2017
– für D._____, geboren am tt.mm.2010
• mindestens Fr. 1'648.00
Jeweils zuzüglich der gesetzlichen Kinderzulage, die bis Dezember 2017
die Klägerin bezogen hat.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin im Wege einer vorsorglichen
Massnahme, rückwirkend seit 1. März 2017, einen Vorsorgeunterhalt in
Höhe von mindestens Fr. 400.00 zu bezahlen."
Vorsorgliches Massnahmebegehren des Beklagten vom 22. März 2018:
(act. 11/79 S. 2 f.)
" […]
2.1 Es sei das Begehren der Klägerin auf Zusprechung bzw. Änderung der Un-
terhaltsregelung für die Kinder und des geltend gemachten Vorsorgeunter-
halts abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.2 Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, mit Wirkung ab 22. Februar
2018 der Klägerin für den Sohn C._____ monatlich CHF 1'350.00 und für
die Tochter D._____ CHF 1'150.00, zuzüglich allfälliger vom Beklagten zu
beziehender Kinderzulagen, zu bezahlen.
[…]
4. Im Übrigen seien die Anträge der Klägerin abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten
der Klägerin."

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Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Uster vom
10. September 2018:
(act. 12)
" 1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Kosten des Unterhalts
und der Erziehung des Sohnes C._____ ab dem 1. März 2018 für die Dauer
des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'639.–
zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- bzw. Ausbil-
dungszulagen zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im
Voraus, jeweils auf den Ersten eines Monats.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Kosten des Unterhalts
und der Erziehung der Tochter D._____ ab dem 1. März 2018 für die Dauer
des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'439.–
zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- bzw. Ausbil-
dungszulagen zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im
Voraus, jeweils auf den Ersten eines Monats.
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte für den Monat März 2018 bereits eine
Zahlung von Fr. 2'000.– getätigt hat, welche an seine Unterhaltspflicht ge-
mäss den Ziffern 1 und 2 anzurechnen ist.
4. Der Antrag der Klägerin auf Vorsorgeunterhalt wird abgewiesen.
5. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen erfolgt im Endent-
scheid.
[Mitteilung]
[Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 2 S. 2 f.):
" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 10. September 2018, Geschäfts-
Nr. FE170016, sei aufzuheben.

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2. Der Beklagte/Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, im Wege einer vorsorg-
lichen Massnahme, rückwirkend seit 1. März 2017, zu Händen der Klägerin/
Berufungsklägerin, folgende Kindesunterhaltsbeiträge (Barunterhalt und Be-
treuungsunterhalt) zu bezahlen:
– für C._____, geb. am tt.mm.2007 einen Barunterhalt in Höhe von:
mindestens Fr. 1'648.00 bis 31.08.2017
mindestens Fr. 1'848.00 ab 01.09.2017 – 31.12.2017
mindestens Fr. 1'464.15 ab 01.01.2018 – 30.06.2018
mindestens Fr. 1'951.60 ab 01.07.2018
Für D._____, geboren am tt.mm.2010 einen Barunterhalt in Höhe von:
mindestens Fr. 1'648.00 bis 31.12.2017
mindestens Fr. 1'264.15 bis 30.06.2018
mindestens Fr. 1'751.60 ab 01.07.2018
sowie folgenden Betreuungsunterhalt
bis 31.12.2017 in Höhe von Fr. 1'100.00
ab 01.01.2018 – 30.06.2018 in Höhe von Fr. 591.00
ab 01.07.2018 in Höhe von Fr. 1'357.25
Jeweils zuzüglich der gesetzlichen Kinderzulage, die bis Dezember 2017,
die Klägerin bezogen hat.
3. Der Beklagte/Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Klägerin/
Berufungsklägerin im Wege einer vorsorglichen Massnahme, rückwirkend
seit 1. März 2017, einen Vorsorgeunterhalt in Höhe von mindestens
Fr. 400.00 zu bezahlen.
4. Eventualiter sei der Beklagte/Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Kläge-
rin/Berufungsklägerin persönlichen einen angemessenen Ehegattenunter-
haltsbeitrag zu bezahlen, dessen Höhe nach Eingang der Steuerunterlagen
2017 beziffert werden kann.
– Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehr-
wertsteuer)."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 17 S. 2):
" Es sei die Berufung abzuweisen, sofern und soweit darauf einzutreten ist
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulas-
ten der Berufungsklägerin."

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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien sind seit dem tt. Mai 2003 miteinander verheiratet und haben
zwei Kinder, C._____, geb. tt.mm.2007, und D._____, geb. tt.mm.2010. Seit Mitte
Januar 2015 leben die Parteien getrennt (act. 12 S. 4). Mit Eingabe vom 27. Ja-
nuar 2017 (act. 11/1) machte die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend
Klägerin) beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Uster (nachfolgend Vorinstanz)
eine Scheidungsklage anhängig.
1.2. Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 5. Mai 2017, an welcher die Vor-
instanz u.a. das Vorliegen des Scheidungsgrundes abklärte, unterzeichneten die
Parteien eine "Teilscheidungsvereinbarung" über die elterliche Sorge, die Obhut,
den persönlichen Verkehr sowie Erziehungsgutschriften (act. 11/25; Protokoll der
Vorinstanz [nachfolgend Prot. Vi.], S. 6 ff.). Überdies gaben sie "gemeinsam zu
Protokoll, dass sie sich unpräjudiziell auf Unterhaltsbeiträge für die [Klägerin] und
die Kinder von total Fr. 3'000.– geeinigt hätten, welche vom Beklagten monatlich
im Voraus und erstmals per 1. Mai 2017 an die Klägerin zu bezahlen seien. Der
Beklagte sei berechtigt, die von ihm zu leistende Miete der ehelichen Wohnung
von den Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen. Weiter verpflichte sich der Be-
klagte weiterhin die Kosten der derzeitigen Hobbies der Kinder zu bezahlen. Die-
se Regelung gelte bis zum Zeitpunkt, indem die Parteien sich diesbezüglich auf
eine andere Regelung einigen würden" (Prot. Vi., S. 10 [Protokollnotiz]).
1.3. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2017 (act. 11/42) reichte die Klägerin alsdann
eine aussergerichtlich vereinbarte, von beiden Parteien unterzeichnete "Teil-
Scheidungskonvention" vom 4. Oktober 2017 (act. 11/43) zum Kindesunterhalt,
zum nachehelichen Unterhalt, zum Vorsorgeausgleich und zum Güterrecht ein.
Beide Parteien beantragten die Genehmigung dieser Vereinbarung (act. 11/42
und act. 11/45). Die Vorinstanz wies indes darauf hin, dass die Scheidungskon-
vention ohne Angabe (u.a.) der Vermögen der Kinder nicht genehmigungsfähig

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sei und forderte die Parteien auf, entsprechende Angaben zu machen. Diesbe-
züglich konnte keine Einigung erzielt werden (vgl. act. 11/54-70).
1.4. Mit Eingabe vom 21. Februar 2018 machte die Klägerin alsdann ein Be-
gehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit den eingangs erwähnten Anträ-
gen anhängig (act. 11/71). An der Verhandlung vom 22. März 2018 nahm der Be-
klagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagter) hierzu Stellung und stellte
seinerseits ein Begehren um vorsorgliche Regelung des persönlichen Verkehrs
sowie um Anordnung einer Beistandschaft hinsichtlich des Austauschs kinderre-
levanter Informationen, der Organisation des Kontaktrechts sowie der Verwaltung
der Vermögen der Kinder (act. 11/79 S. 2 f.; Prot. Vi., S. 15 ff.). Beide Parteien
nahmen zu den jeweiligen Noven Stellung und wurden persönlich befragt (Prot.
Vi., S. 15 ff.). Über die letzteren Punkte (persönlicher Verkehr und Anordnung ei-
ner Beistandschaft) schlossen die Parteien in der erwähnten Verhandlung eine
Vereinbarung (act. 11/81), welche die Vorinstanz mit Verfügung vom 27. März
2018 (act. 11/82) genehmigte; zudem ordnete sie eine Beistandschaft nach
Art. 308 Abs. 2 ZGB zur Überwachung und Festlegung der Modalitäten des per-
sönlichen Verkehrs und zur Vermittlung bei diesbezüglichen Konflikten an. Über
die von der Klägerin gestellten Massnahmebegehren (Kindes- und Vorsorgeun-
terhalt) konnte keine Einigung erzielt werden.
1.5. In der Folge beantragte der Beklagte, es seien die "Teilscheidungsverein-
barung" vom 5. Mai 2017 (act. 11/25) sowie die Ziffern 1, 2 (Kindesunterhalt) und
5 (Grundlagen der Unterhaltsberechnung) der "Teil-Scheidungskonvention" vom
4. Oktober 2017 (act. 11/43) nicht zu genehmigen (Eingabe vom 9. Mai 2018;
act. 11/91). Die Klägerin beantragte ihrerseits Nichtgenehmigung von Ziffer 1c der
"Teilscheidungsvereinbarung" vom 5. Mai 2017 (act. 11/25) sowie die Aufhebung
bzw. Abänderung der vereinbarten und genehmigten vorsorglichen Regelung des
persönlichen Verkehrs (Eingabe vom 7. Juni 2018; act. 11/98). Mit Verfügung vom
27. Juni 2018 (act. 11/101) nahm die Vorinstanz Vormerk davon, dass zu den
Kinderbelangen (elterliche Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr, Kindesunterhalt)
keine übereinstimmenden Scheidungsanträge (mehr) vorliegen, und verweigerte
die Genehmigung von Ziffer 2 der "Teilscheidungsvereinbarung" vom 5. Mai 2017

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(Erziehungsgutschriften). Die von der Klägerin beantragte Aufhebung bzw. Abän-
derung der vorsorglichen Regelung des persönlichen Verkehrs wies sie mit Ver-
fügung vom 19. Juli 2018 ab (act. 11/116). Nachdem die Klägerin (act. 11/127)
bzw. die Parteien zusammen (act. 11/154) erneut eine Abänderung dieser Rege-
lung beantragt hatten, einigten sie sich in der Verhandlung vom 5. November
2018 darauf (Prot. Vi., S. 49 ff.), dass die mit Verfügung vom 27. März 2018 an-
geordnete vorsorgliche Regelung des persönlichen Verkehrs für die Dauer des
Scheidungsverfahrens in Kraft bleiben solle, und vereinbarten weitere Einzelhei-
ten zu den Kinderbelangen (act. 11/160). Diese Vereinbarung genehmigte die
Vorinstanz mit Verfügung vom 7. November 2018 (act. 11/161).
1.6. Mit Verfügung vom 28. August 2018 ernannte die Vorinstanz für die Kinder
C._____ und D._____ eine Verfahrensvertreterin (act. 11/125). Über die von der
Klägerin beantragten vorsorglichen Massnahmen zum Kindes- und Vorsorgeun-
terhalt entschied die Vorinstanz mit Verfügung vom 10. September 2018 (act. 12)
gemäss dem einleitend wiedergegebenen Dispositiv.
1.7. Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 8. Oktober 2018 (act. 2)
rechtzeitig Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen. Den mit Verfügung
vom 19. Oktober 2018 (act. 8) eingeforderten Kostenvorschuss von CHF 2'500.–
leistete sie rechtzeitig (act. 10). Die Prozessleitung wurde mit gleicher Verfügung
delegiert. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2018 (act. 13) wurde dem Beklagten
und der Vertreterin der Kinder Frist zur Erstattung der Berufungsantwort bzw. ei-
ner Stellungnahme angesetzt. Der Beklagte reichte seine Berufungsantwort mit
Eingabe vom 21. Dezember 2018 (act. 17) fristgerecht ein; die Kindesvertreterin
verzichtete auf eine Stellungnahme (act. 16). Mit Schreiben vom 18. Januar 2019
wurden diese Eingaben den Parteien jeweils zur Kenntnisnahme zugestellt und
gleichzeitig mitgeteilt, dass der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel abge-
schlossen sei und sich die Sache in Beratung befinde (act. 20/1-3). Mit Eingaben
vom 29. Januar 2019 bzw. vom 31. Januar 2019 reichte der Beklagte den von ihm
in seiner Berufungsantwort (act. 17 S. 8) offerierten Mietvertrag (act. 28/1-2 und
act. 31/1-2) nach (vgl. act. 26-31). Diese Eingaben bzw. Beilagen wurden der
Klägerin und der Kindesvertreterin zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 32-34).

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1.8. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 11/1-161). Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ist die
Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert
der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
sind ausschliesslich finanzielle Nebenfolgen familienrechtlicher Rechtsverhältnis-
se (Kindes- und Vorsorge- bzw. Ehegattenunterhalt); es handelt sich damit um ei-
ne vermögensrechtliche Streitigkeit (vgl. BGer, 5A_501/2018 vom 22. November
2018, E. 1.1; 5A_652/2009 vom 18. Januar 2010, E. 1.1; 5D_41/2007 vom
27. November 2007, E. 2.3). Der massgebende Streitwert ist ohne Weiteres er-
reicht (Art. 91 Abs. 1 i.V.m. Art. 92 Abs. 2 ZPO; vgl. zudem unten, E. 6.3-6.5).
2.2. Das Scheidungsgericht trifft für die Dauer des Scheidungsverfahrens die
nötigen vorsorglichen Massnahmen; dabei sind die materiell- und verfahrens-
rechtlichen Bestimmungen über die Eheschutzmassnahmen sinngemäss an-
wendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Es gilt das summarische Verfahren (Art. 271 lit. a
ZPO). Die entscheidrelevanten Tatsachen sind nicht strikte zu beweisen, sondern
nur glaubhaft zu machen. Folglich genügt es, wenn aufgrund objektiver Anhalts-
punkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsa-
chen spricht (vgl. BGer, 5A_813/2013 vom 12. Mai 2014, E. 4.3; OGer ZH,
LY130038 vom 18. März 2014, E. 3.2); dies gilt auch in Bezug auf Kinderbelange.
Eine Beweismittelbeschränkung besteht nicht (Art. 254 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 296
Abs. 1 bzw. Art. 272 ZPO). Nicht bzw. nur eingeschränkt anwendbar sind die all-
gemeinen Bestimmungen über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO.
So ist im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren – gleich-
ermassen wie in Eheschutzverfahren – grundsätzlich weder ein Verfügungsgrund
(Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO) noch besondere Dringlichkeit erforderlich. Welche Vor-
aussetzungen erfüllt sein müssen, bestimmt sich vielmehr nach materiellem Recht
(OGer ZH, LY160046 vom 5. Dezember 2017, E. III.1.2; LY150004 vom 19. Juni

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2015, E. II.6.1; LY140014 vom 10. Juni 2014, E. 3.2.2; BK ZPO-SPYCHER, Art. 276
N 13).
2.3. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Beru-
fung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO zu begründen. Beim Begründungserforder-
nis handelt es sich um eine von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraus-
setzung; fehlt sie, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten. Die Berufung führen-
de Partei hat sich mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids einläss-
lich auseinanderzusetzen und im Einzelnen darzulegen, an welchen konkreten
Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet und in welchem
Sinne er abgeändert werden soll. Es sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu
bezeichnen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen
die Kritik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen
Ausführungen zu verweisen, diese in der Berufungsschrift (praktisch) wortgleich
wiederzugeben oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu
kritisieren. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl.
BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer, 4A_97/2014 vom 26. Juni 2014, E. 3.3;
5A_209/2014 vom 2. September 2014, E. 4.2.1). Diese Begründungsanforderun-
gen gelten grundsätzlich auch, soweit Kinderbelange betroffen sind (BGE 138 III
374, E. 4.3.1; BGer, 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013, E. 4.3; 5A_206/2016
vom 1. Juni 2016, E. 4.2.1).
2.4. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über
volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung wie auch un-
richtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO); soweit
Ermessensausübung in Frage steht, kann auch Unangemessenheit gerügt wer-
den (vgl. BGer, 5D_113/2016 vom 26. September 2016, E. 4.2; OGer ZH,
LY150026 vom 4. März 2016). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Berufungs-
instanz gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich
stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Partei-
en diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen; vielmehr hat sie sich – abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der
Berufungsbegründung bzw. in der Berufungsantwort erhobenen Beanstandungen

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zu beschränken (BGE 142 III 413, E. 2.2.4; BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar
2018, E. 2.3). Innerhalb des so definierten Prüfprogramms ist die Berufungs-
instanz freilich weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ih-
rer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz ge-
bunden; es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt
über freie Kognition in Tatfragen, weshalb es die Berufung auch mit einer anderen
Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der
Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen kann (BGer, 4A_397/2016 vom
30. November 2016, E. 3.1).
2.5. In Kinderbelangen gilt wie im erstinstanzlichen Verfahren auch im Rechts-
mittelverfahren die strenge Untersuchungsmaxime, d.h. das Gericht hat den
Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (sog. Freibeweis; Art. 296 Abs. 1
ZPO). Soweit es nicht um Kinderbelange geht – vorliegend in Bezug auf den Vor-
sorgeunterhalt –, gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (Art. 272 i.V.m.
Art. 276 Abs. 1 ZPO). Die eingeschränkte wie auch die strenge Untersuchungs-
maxime wird indes durch die von den Parteien begründet vorzutragenden Bean-
standungen in ihrem sachlichen Umfang beschränkt (vgl. BGer, 5A_141/2014
vom 28. April 2014, E. 3.4; 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.1). Sie führt
nicht dazu, dass die Parteien von der Mitwirkung gänzlich entbunden wären. In al-
ler Regel sind sie über die massgebenden Verhältnisse selber am besten infor-
miert und dokumentiert. Wo sie ihrer Obliegenheit zur Mitwirkung nicht oder nur
ungenügend nachkommen und wo die so erstellten Grundlagen eines Entscheids
nicht offenkundig unrichtig sind, darf das Gericht zulasten der nachlässigen Partei
darauf abstellen und auf weitere eigene Abklärungen verzichten (OGer ZH,
LC130019 vom 8. Mai 2013, E. 3.1; LY160050 vom 18. April 2017, E. II.3.2).
2.6. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel
(Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
hätten vorgebracht werden können. Dies gilt auch im Anwendungsbereich der
(eingeschränkten) Untersuchungsmaxime; eine analoge Anwendung von Art. 229
Abs. 3 ZPO, wonach vor erster Instanz bei Geltung der Untersuchungsmaxime

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Noven bis zum Beginn der Urteilsberatung voraussetzungslos zugelassen wer-
den, fällt für das Berufungsverfahren grundsätzlich ausser Betracht (vgl. BGE 138
III 625, E. 2.2; 142 III 413, E. 2.2.2). Zu beachten bleibt freilich, dass das Gericht
– im Rahmen der Beanstandungen auch die Berufungsinstanz – in Kinderbelan-
gen den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat (Art. 296 Abs. 1 ZPO)
und daher auch im Rechtsmittelverfahren von sich aus Untersuchungen anstellen
kann bzw. muss (vgl. BGer, 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016, E. 2, mit Verweis
auf BGE 138 III 625). Nach der Praxis der Kammer führt dies dazu, dass in Kin-
derbelangen in Abweichung von Art. 317 Abs. 1 ZPO Noven auch noch im Beru-
fungsverfahren unbeschränkt bis zum Beginn der Urteilsberatung zuzulassen sind
(OGer ZH, LC130019 vom 8. Mai 2013, E. 3.1; LY150026 vom 4. März 2016,
E. II.4; LY160035 vom 14. Dezember 2016, E. 2.3; LY160050 vom 18. April 2017,
E. II.3.2; so nun auch BGE 144 III 349, E. 4.2.1).
2.7. Die Berufungsschrift hat Rechtsmittelanträge zu enthalten. Diese müssen
so bestimmt bzw. beziffert sein, dass sie im Falle einer Gutheissung unverändert
zum Urteil erhoben werden können; in der Regel ist ein reformatorischer Antrag in
der Sache erforderlich (vgl. BGer, 4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013,
E. 3.2.1). Dies gilt auch im Anwendungsbereich der Offizialmaxime, namentlich in
Kinderbelangen (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Ob nämlich ein Rechtsmittel ergriffen wer-
den soll und in welchem Umfang, steht in der Disposition der Parteien, unabhän-
gig davon, ob sie über das streitige Recht verfügen können oder nicht. Die Einlei-
tung des Rechtsmittelverfahrens setzt deshalb auch in Kinderbelangen voraus,
dass die das Rechtsmittel führende Partei ein form- und fristgerechtes Rechts-
schutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz richtet. Die formelle Prozessvoraus-
setzung eines genügenden Rechtsmittelantrags betrifft indes nur die (gültige) Ein-
leitung des Berufungsverfahrens, während in der Folge – sofern genügende An-
träge gestellt wurden – in Kinderbelangen keine Bindung an die Parteianträge be-
steht und auch das Verschlechterungsverbot nicht zum Tragen kommt (Offi-
zialmaxime; Art. 296 Abs. 3 ZPO; BGE 137 III 617, E. 4; 5A_807/2012 vom
6. Februar 2013, E. 4.2.2). Folglich sind in Abweichung von Art. 317 Abs. 2 ZPO –
und entgegen der Auffassung des Beklagten (act. 17 Rz. 4) – neue (hinreichend
bestimmte) Sachbegehren in Kinderbelangen ohne Weiteres zulässig, da die Be-

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rufungsinstanz auch von sich aus mehr oder etwas anderes zusprechen könnte,
als im Rechtsmittelverfahren bzw. vor Vorinstanz beantragt wurde (vgl. OGer ZH,
LY170016 vom 10. November 2017, E. III.2). Soweit die Klägerin ihre Anträge al-
so in Bezug auf den vom Beklagten zu leistenden Kindesunterhalt gegenüber
dem vorinstanzlichen Verfahren geändert bzw. erhöht hat (vgl. act. 2 S. 3 f. und
act. 11/71 S. 2), ist dies zulässig.
2.8. Die Klägerin verlangt mit ihrer Berufung die Aufhebung des angefochtenen
Urteils und beantragt u.a., es sei der Beklagte zur Leistung monatlicher Kindesun-
terhaltsbeiträge zu verpflichten. Hierbei begehrt sie zum einen Barunterhalt, den
sie für beide Kinder jeweils separat – und aufgeteilt auf verschiedene Phasen –
beziffert. Zum anderen macht sie Betreuungsunterhalt geltend – wiederum aufge-
teilt auf verschiedene Phasen –, den sie jedoch nur in seiner Gesamthöhe bezif-
fert, ohne anzugeben, in welchem Verhältnis dieser auf die beiden Kinder entfal-
len soll. Dies genügt den Anforderungen an einen hinreichenden Rechtsmittelan-
trag nicht: Der Betreuungsunterhalt, der mit der am 1. Januar 2017 in Kraft getre-
tenen Kindesunterhaltsnovelle (AS 2015 4299) eingeführt wurde, steht – als Be-
standteil des Kindesunterhaltsanspruchs – rechtlich dem Kind zu und nicht etwa
dem betreuenden Elternteil, obschon er nach dessen Lebenshaltungskosten zu
bemessen und wirtschaftlich zu dessen Gunsten zu verwenden ist. Ein Elternteil,
der Unterhaltsansprüche mehrerer Kinder prozessstandschaftlich in eigenem
Namen geltend macht, kann diese (oder Teile davon) im Berufungsverfahren nicht
einfach bloss in ihrer Gesamtheit beziffern, ohne anzugeben, wie viel jeweils auf
welches Kind entfallen soll. Einen solchen, für jedes Kind separat und hinreichend
bezifferten Rechtsmittelantrag hat die Klägerin nur gestellt, soweit sie Barunterhalt
verlangt, nicht aber in Bezug auf den von ihr beantragten Betreuungsunterhalt.
2.9. Aufgrund der Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO) ist dies indes für jenen
Zeitraum unschädlich, für welchen die Klägerin separat für beide Kinder einen be-
zifferten Antrag stellt, der – unter dem Titel des Barunterhalts – den von der Vor-
instanz insgesamt zugesprochenen Betrag übersteigt. Soweit dies der Fall ist,
kann die Berufungsinstanz über die Parteianträge hinausgehen und gegebenen-
falls auch (nicht bezifferten) Betreuungsunterhalt zusprechen (vgl. oben, E. 2.7).

- 14 -
Soweit dies nicht der Fall ist, d.h. soweit mit dem hinreichend bezifferten Antrag
weniger verlangt wird, als von der Vorinstanz zugesprochen wurde, mangelt
es allerdings an der Berufungslegitimation. Letzteres ist der Fall für den Zeitraum
vom 1. März 2018 bis zum 30. Juni 2018, für welchen die Vorinstanz C._____
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'639.– und D._____ einen solchen
von CHF 1'439.– zugesprochen hat, die Klägerin in ihrer Berufung aber nur
(hinreichend beziffert) einen solchen von CHF 1'464.15 für C._____ bzw. von
CHF 1'264.15 für D._____ geltend macht. Der für diesen Zeitraum für beide Kin-
der zusammen zusätzlich beantragte Betreuungsunterhalt von insgesamt CHF
591.– pro Monat kann nach dem Gesagten nicht als hinreichend beziffert gelten,
weil unklar bleibt, wie viel von diesem Betrag auf C._____ und wie viel auf
D._____ entfallen soll. Es kann nicht Aufgabe des Gerichts sein, ohne Begehren
ein entsprechendes Verhältnis festzulegen. Dies widerspräche der in Bezug auf
das Ergreifen und den Umfang eines Rechtsmittels geltenden Dispositionsmaxi-
me. In diesem Umfang ist auf die Berufung nicht einzutreten.
2.10. Mangels eines hinreichend bestimmten bzw. bezifferten Berufungsantrags
ebenfalls nicht einzutreten ist auf das Eventualbegehren der Klägerin, es sei ihr
persönlich "einen angemessenen Ehegattenunterhaltsbeitrag" zuzusprechen,
dessen Höhe nach Eingang der Steuerunterlagen 2017 beziffert werden könne
(act. 2 S. 3). Hierbei handelt es sich nicht etwa um ein der Stufenklage nachgebil-
detes unbeziffertes Forderungsbegehren. Die Klägerin hat weder materiell-
rechtliche noch prozessuale Editionsbegehren gestellt (vgl. nur act. 2 S. 17), noch
einen Mindestwert angegeben (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Auf dieses Eventualbegehren
ist ferner auch deshalb nicht einzutreten, weil es sich dabei um eine unzulässige
Gesuchsänderung handelt; inwiefern sich diese nämlich auf (zulässige) Noven
stützen soll, hat die Klägerin nicht dargelegt (Art. 317 Abs. 2 ZPO).
3. Wirkungen der zu Protokoll gegebenen Vereinbarung vom 5. Mai 2017 und
der "Teil-Scheidungskonvention" vom 4. Oktober 2017
3.1. Die Vorinstanz führt aus, die Parteien hätten in der Verhandlung vom
5. Mai 2017 gemeinsam zu Protokoll gegeben, "dass sie sich unpräjudiziell auf
Unterhaltsbeiträge für die [Klägerin] und die Kinder von total Fr. 3'000.– geeinigt

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hätten" und dass diese Regelung bis zu jenem Zeitpunkt gelten soll, in welchem
"die Parteien sich diesbezüglich auf eine andere Regelung einigen würden"
(act. 12 S. 8; Prot. Vi., S. 10). Da an dieser Verhandlung keine Einigung über die
Scheidungsfolgen habe erzielt werden können, sei darunter – im Sinne einer ob-
jektiven Auslegung – zu verstehen, dass sich die Parteien "unpräjudiziell, d.h. oh-
ne Wirkung auf ein zukünftiges Scheidungsverfahren, auf Unterhaltsbeiträge wäh-
rend des laufenden Scheidungsverfahrens geeinigt" hätten (act. 12 S. 8). Dabei
handle es sich sinngemäss um eine Massnahme nach Art. 276 ZPO, welche für
die Dauer des Verfahrens bzw. bis zu einer einvernehmlichen oder gerichtlichen
Abänderung gelte. Eine gewisse Verbindlichkeit dieser Einigung sei insofern nicht
von der Hand zu weisen. Folge davon sei, dass ein "Massnahme- bzw. Abände-
rungsbegehren […] erst auf den Zeitpunkt der Einreichung" berücksichtigt werden
könne (act. 12 S. 8 f.). Im Ergebnis wies die Vorinstanz das Begehren der Kläge-
rin um rückwirkende Festsetzung der Unterhaltsbeiträge deshalb – implizit – ab
und setzte solche erst ab dem Zeitpunkt des Massnahmebegehrens (21. Februar
2018) bzw. "aus Praktikabilitätsgründen" ab dem 1. März 2018 fest. Ferner hätten
die Parteien in der "Teil-Scheidungskonvention" vom 4. Oktober 2017 eine Sal-
doklausel auch betreffend Unterhaltsbeiträge für die Zeit vor der Scheidung ver-
einbart. Vereinbarungen über Scheidungsfolgen müssten aber, so die Vorinstanz,
nach Art. 279 Abs. 2 ZPO genehmigt werden, um Wirkungen zu entfalten. Da die-
se Vereinbarung nie genehmigt worden sei, sei sie folglich wirkungslos geblieben
(act. 12 S. 9).
3.2. Dem hält die Klägerin in ihrer Berufung entgegen, in der zu Protokoll gege-
benen Erklärung sei keine Massnahme nach Art. 276 ZPO zu sehen. Die "unprä-
judizielle Teileinigung" sei in einer Verhandlungspause ohne Mitwirkung des Ge-
richts gewissermassen als "Notlösung" getroffen worden, da der Beklagte – abge-
sehen von der Miete der ehemals ehelichen Wohnung, die er jeweils direkt begli-
chen habe – bis zu jenem Zeitpunkt keinen festen Unterhaltsbeitrag geleistet ha-
be. Nachdem in der Verhandlung vom 5. Mai 2017 abzusehen gewesen sei, dass
es zu keiner Einigung kommen würde, habe die Klägerin darauf bestanden, dass
immerhin ein "Mindestbetrag zu Protokoll erklärt" werde, "welcher dann auf die
Unterhaltsverpflichtung als Vorauszahlung des Berufungsbeklagten angerechnet

- 16 -
würde." Beim vereinbarten Betrag von pauschal CHF 3'000.– handle es sich somit
bloss um einen Mindestbetrag, der als Akontozahlung vereinbart worden sei; eine
"vollstreckbare Regelung gemäss Art. 276 ZPO" sei demgegenüber bewusst nicht
abgeschlossen worden. Entsprechend könne aus der fraglichen, zu Protokoll ge-
gebenen Erklärung auch nicht abgeleitet werden, dass eine rückwirkende Fest-
setzung der Unterhaltsbeiträge ausgeschlossen sei (act. 2 S. 4 f.). In Bezug auf
die "Teil-Scheidungskonvention" vom 4. Oktober 2017 lässt die Klägerin zusam-
mengefasst ausführen, die darin vereinbarten Parameter seien auch für die hier
fraglichen vorsorglichen Massnahmen zu berücksichtigen (vgl. act. 2 S. 10 f., 13,
15).
3.3. Der Beklagte schliesst sich im Wesentlichen der Auffassung der Vorinstanz
an und macht geltend, die in der Verhandlung vom 5. Mai 2017 gemeinsam zu
Protokoll gegebene Einigung sei verbindlich. Eine Abänderung dieser Regelung
könne nur bei einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse verlangt werden,
was hier nicht der Fall sei. Ohnehin könne eine solche Abänderung frühestens auf
den Zeitpunkt der Einreichung eines entsprechenden Begehrens angeordnet wer-
den (act. 17 Rz. 6 ff.). Hinsichtlich der "Teil-Scheidungskonvention" vom 4. Okto-
ber 2017 macht der Beklagte zusammengefasst geltend, diese sei im Rahmen
der vorsorglichen Massnahmen nicht zu berücksichtigen, da eine entsprechende
Regelung eben nur für die Zeit nach der Scheidung, nicht aber für die Dauer des
Scheidungsverfahrens, vereinbart worden sei. Ferner sei sie nie genehmigt und
von beiden Parteien widerrufen worden. Insofern könne die Scheidungskonventi-
on keine Vorwirkung entfalten (act. 17 Rz. 20 ff.).
3.4. Wird in einem Eheschutz- oder in einem vorsorglichen Massnahmeverfah-
ren im Rahmen eines Scheidungsprozesses eine Vereinbarung über eheliche
Unterhaltsansprüche (Art. 163 ff. ZGB) getroffen, so bedarf diese in analoger
Anwendung von Art. 279 ZPO einer gerichtlichen Genehmigung (BGer,
5A_842/2015 vom 26. Mai 2016, E. 2.5; 5A_128/2012 vom 16. Juli 2012, E. 2.4).
Eine gerichtlich genehmigte Vereinbarung über Ehegattenunterhalt entfaltet
(beschränkte) materielle Rechtskraft und ist nur unter eingeschränkten Vor-
aussetzungen abänderbar (vgl. BGE 142 III 518). Eine nicht genehmigte (ausser-

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gerichtliche) Trennungsvereinbarung bindet das angerufene Eheschutz- bzw.
Massnahmegericht grundsätzlich nicht. Es hat im Streitfall die ehelichen Unter-
haltsbeiträge originär aufgrund der aktuellen Verhältnisse festzusetzen, mithin
nicht in einem Abänderungsverfahren zu prüfen, ob sich die Verhältnisse seit Ab-
schluss der aussergerichtlichen Vereinbarung geändert haben. Immerhin sind die
Verhältnisse, die der Vereinbarung zugrunde lagen, angemessen zu berücksichti-
gen, hat sich doch das Gericht im Rahmen der (originären) Festsetzung von den
bisher getroffenen und gelebten Vereinbarungen über die Aufgabenteilung und
Geldleistungen leiten zu lassen. Ehegattenunterhaltsbeiträge können nach
Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 163 Abs. 3 ZGB grundsätzlich nicht nur für die Zu-
kunft, sondern auch für ein Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert wer-
den. Haben sich die Ehegatten aber über die während des Getrenntlebens zu
leistenden Unterhaltsbeiträge (aussergerichtlich) geeinigt, so kann eine rückwir-
kende, d.h. auf die Zeit vor Einreichung des Begehrens zurückreichende richterli-
che Festsetzung des Ehegattenunterhalts nicht verlangt werden, es sei denn,
diese Vereinbarung wäre in einer analogen Anwendung von Art. 279 ZPO nicht
genehmigungsfähig gewesen (OGer ZH, ZR 2005, Nr. 58, vom 8. April 2005,
E. 3 und E. 4; LY150030 vom 20. Oktober 2015, E. II.3b; KGer GR, ZK1 16 122
vom 25. April 2017, E. II.4; BK ZPO-SPYCHER, Art. 276 N 27; vgl. ferner BGer,
5A_436/2012 vom 24. September 2012, E. 2.4; 5A_372/2014 vom 23. Oktober
2014, E. 2.5; vgl. aber OGer ZH, LY150040 vom 15. Oktober 2015, E. 6.4;). Eine
(genehmigungsfähige) aussergerichtliche Trennungsvereinbarung hat also we-
nigstens die Wirkung, eine (davon abweichende) rückwirkende Festsetzung der
Unterhaltsbeiträge auszuschliessen.
3.5. Eine Vereinbarung über Kindesunterhaltsbeiträge (Art. 276 ff. ZGB) ist
grundsätzlich formlos gültig (Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 11 Abs. 1 OR; BGE 126 III 49,
E. 2b). Für das Kind wird sie aber erst mit der Genehmigung durch die Kindes-
schutzbehörde bzw. – wenn der Unterhaltsvertrag in einem gerichtlichen Verfah-
ren geschlossen wird – durch das Gericht verbindlich (Art. 287 Abs. 1 und Abs. 3
ZGB). Diese einseitige Unverbindlichkeit hat zur Folge, dass vor einer Genehmi-
gung das Kind ohne Weiteres vom Vertrag zurücktreten kann, in welchem Fall die
Unterhaltsbeiträge ungeachtet der Vereinbarung gerichtlich festzusetzen sind,

- 18 -
während dies dem Unterhaltsschuldner ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses
verwehrt ist; dieser kann ab dann nur noch die Nichtgenehmigung des Vertrages
aufgrund fehlender gesetzlicher Voraussetzungen beantragen. Vor einer behördli-
chen Genehmigung ist der Unterhaltsschuldner aber, obschon er seine Zustim-
mung nicht mehr widerrufen kann, nicht rechtswirksam zur Leistung der verein-
barten (wohl aber zur Leistung der gesetzlich geschuldeten) Beiträge verpflichtet
(BGE 126 III 49, E. 3; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 2 ff.).
Tritt das Kind – bzw. für dieses handelnd dessen gesetzlicher Vertreter – vor einer
Genehmigung vom Unterhaltsvertrag zurück oder ist dieser nicht genehmigungs-
fähig, so hat diese Vereinbarung nicht die Wirkung, eine rückwirkende, originäre
Festsetzung der Unterhaltsbeiträge durch das Gericht (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m.
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 279 Abs. 1 ZGB) auszuschliessen (OGer ZH, ZR
2005, Nr. 58, vom 8. April 2005, E. 4 a.E.; LY150030 vom 20. Oktober 2015,
E. II.3b).
3.6. In der Einigungsverhandlung vom 5. Mai 2017 gaben die Parteien gemein-
sam zu Protokoll, "dass sie sich unpräjudiziell auf Unterhaltsbeiträge für die [Klä-
gerin] und die Kinder von total Fr. 3'000.– geeinigt hätten, welche vom Beklagten
monatlich im Voraus und erstmals per 1. Mai 2017 an die Klägerin zu bezahlen
seien. […] Diese Regelung gelte bis zum Zeitpunkt, indem die Parteien sich dies-
bezüglich auf eine andere Regelung einigen würden" (Prot. Vi., S. 10). Die Be-
deutung des Begriffs "unpräjudiziell" ist in diesem Zusammenhang nicht eindeutig.
Damit könnte etwa gemeint sein, dass die Unterhaltsbeiträge verbindlich für die
Dauer des Scheidungsverfahrens (vorbehältlich einer Abänderung), aber "unprä-
judiziell für die Regelung der Scheidungsfolgen", vereinbart würden (so wohl der
Beklagte; act. 17 Rz. 6 ff.), oder aber, dass diese einstweilen verbindlich, aber
"unpräjudiziell für eine gerichtliche Massnahmeregelung mit Wirkung ab Einrei-
chung des Begehrens" vereinbart würden (so der Sache nach die Vorinstanz;
act. 12 S. 8 f.), oder dass diese "unpräjudiziell selbst für die Zeit vor Einreichung
eines Massnahmebegehrens" und nur im Sinne einer Akontozahlung festgesetzt
würden (so die Klägerin; act. 2 S. 4 f.). Was die Parteien damit im Einzelnen be-
absichtigt haben, kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn sie nämlich mehr als ei-
ne blosse Akontozahlung vereinbaren wollten (darauf deutet immerhin der letzte

- 19 -
Satz der fraglichen Protokollnotiz der Vorinstanz hin), wäre eine solche Vereinba-
rung nach den dargelegten Grundsätzen nicht verbindlich geworden. Einerseits
erweist sich die Vereinbarung weder mit Bezug auf die vereinbarten Ehegattenun-
terhaltsbeiträge noch hinsichtlich der Kindesunterhaltsbeiträge als genehmigungs-
fähig, weil darin nicht einmal aufgeschlüsselt wird, wie viel von dem vereinbarten
Gesamtbetrag von CHF 3'000.– auf die Klägerin und wie viel auf die beiden Kin-
der entfallen soll (Art. 301a ZPO; Art. 287a ZGB; vgl. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS,
Art. 287a N 8). Andererseits hat die Klägerin – handelnd als Prozessstandschafte-
rin (vgl. hierzu ZOGG, Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, FamPra 2017,
S. 439 ff.) – eine Vereinbarung über Kindesunterhaltsansprüche vor einer gericht-
lichen Genehmigung wenigstens implizit widerrufen, indem sie sich (bzw. die Kin-
der) sinngemäss von einer solchen Vereinbarung lossagte. Ein solcher einseitiger
Widerruf bzw. Rücktritt von einem nicht genehmigten Kindesunterhaltsvertrag ist
nach den obigen Ausführungen ohne Weiteres zulässig (vgl. auch Art. 287 ZGB).
3.7. Daraus folgt, dass die in der Verhandlung vom 5. Mai 2017 von den Partei-
en zu Protokoll gegebene, gerichtlich aber nicht genehmigte (und nicht genehmi-
gungsfähige) Vereinbarung weder hinsichtlich des Kindesunterhalts noch in Be-
zug auf die ehelichen Unterhaltsbeiträge Wirkungen entfaltet. Namentlich hat sie
nicht zur Folge, dass eine rückwirkende originäre Festsetzung der Unterhaltsbei-
träge für die Dauer eines Jahres vor Einreichung des Begehrens (Art. 279 Abs. 1
ZGB bzw. Art. 173 Abs. 3 ZGB) ausgeschlossen wäre. Kindesunterhaltsansprü-
che sind der Disposition der Parteien gänzlich – auch hinsichtlich der Rückwir-
kung – entzogen. Eine nicht genehmigte Vereinbarung über Ehegattenunterhalts-
beiträge vermag immerhin dann eine – davon abweichende – rückwirkende Fest-
setzung auszuschliessen, wenn sie sich als genehmigungsfähig erweist. Dies ist
hier aber bereits deshalb nicht der Fall, weil die fragliche Vereinbarung nicht ein-
mal ausweist, welcher Betrag auf die Klägerin persönlich entfallen soll.
3.8. Am 4. Oktober 2017 unterzeichneten die Parteien eine "Teil-Scheidungs-
konvention" (act. 11/43), mit welcher sie u.a. Kindesunterunterhaltsbeiträge (Bar-
und Betreuungsunterhalt; Ziffern 1 und 2) sowie nacheheliche Unterhaltsbeiträge
(Vorsorgeunterhalt; Ziffer 3) festsetzten. Bereits aus dem unzweideutigen Wort-

- 20 -
laut dieser Vereinbarung geht jedoch hervor, dass solche Unterhaltsbeiträge je-
weils erst "ab Rechtskraft der Ehescheidung" geschuldet seien. Insofern sollte
diese Vereinbarung nach dem explizit geäusserten Willen der Parteien gerade
keine Vorwirkung für die Dauer des Scheidungsverfahrens entfalten. In Bezug auf
die persönlichen Unterhaltsbeiträge an die Klägerin erhellt dies nur schon des-
halb, weil sich die materiellen Anspruchsgrundlagen für die ehelichen (Art. 163 ff.
ZGB) und die nachehelichen Unterhaltsbeiträge (Art. 125 ff. ZGB) unterscheiden,
namentlich mit Bezug auf den Vorsorgeunterhalt (s. dazu unten, E. 5). Hinzu
kommt, dass eine solche Scheidungsvereinbarung ohnehin nur mit – hier (noch)
nicht erfolgter (vgl. act. 11/54-70; act. 12 S. 9) – Genehmigung verbindlich wäre
(Art. 279 ZPO; Art. 287 ZGB). Entgegen der Auffassung der Klägerin können aus
der "Teil-Scheidungskonvention" vom 4. Oktober 2017 demzufolge keine für die
hier zu beurteilenden vorsorglichen Massnahmen verbindlichen Wirkungen abge-
leitet werden. Dies gilt auch für die (nicht genehmigte) Saldoklausel in Ziffer 8 die-
ser Vereinbarung, die sich auch auf ehelichen Unterhalt – nicht aber auf Kindes-
unterhaltsbeiträge – erstreckt. Die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz,
welche zur Nichtanwendung dieser Klausel geführt haben, hat weder die Klägerin
noch der Beklagte beanstandet. Folglich ist darauf nicht zurückzukommen (vgl.
oben, E. 2.3).
3.9. Zusammengefasst ging die Vorinstanz zu Unrecht davon aus, die in der
Verhandlung vom 5. Mai 2017 zu Protokoll gegebene Einigung der Parteien auf
einen Unterhaltsbeitrag von insgesamt CHF 3'000.– an die Klägerin und die bei-
den Kinder zusammen (Prot. Vi., S. 10) habe zur Folge, dass Unterhaltsbeiträge
nicht rückwirkend für die Zeit eines Jahres vor Einreichung des Massnahmebe-
gehrens festgesetzt werden könnten. In Bezug auf den beantragten Vorsorgeun-
terhalt macht dies keinen Unterschied, weil ein solcher in einem Massnahmever-
fahren ohnehin nicht erhältlich ist (s. dazu unten, E. 5); diesbezüglich bleibt es
folglich bei einer Abweisung. Hinsichtlich der Kindesunterhaltsbeiträge hat die
Vorinstanz das Begehren der Klägerin jedoch, soweit dieses den Zeitraum vom
1. März 2017 bis zur Einreichung des Begehrens (21. Februar 2018) bzw. "aus
Praktikabilitätsgründen" bis zum 28. Februar 2018 betrifft, zu Unrecht – implizit –
abgewiesen.

- 21 -
3.10. Erweist sich die Berufung (teilweise) als begründet, so kann die Berufungs-
instanz entweder neu entscheiden (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) oder die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil des
Streitgegenstands nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Tei-
len zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Ob ein reformatorisches
oder ein kassatorisches Urteil zu fällen ist, entscheidet die Berufungsinstanz nach
ihrem Ermessen (BGE 144 III 394, E. 4.3.2.2). Ist der Streitgegenstand teilbar, ist
auch eine bloss teilweise Rückweisung möglich, während andere Teile des Streit-
gegenstands reformatorisch entschieden werden (ZK ZPO-REETZ/HILBER, Art. 318
N 30 mit Verweis auf OGer ZH, LY140005, E. II.7.4.1). Die Vorinstanz hat auf-
grund ihrer unzutreffenden Auffassung, es könnten Unterhaltsbeiträge als Folge
der zu Protokoll gegebenen Vereinbarung der Parteien nicht rückwirkendend fest-
gesetzt werden, für die Dauer vom 1. März 2017 bis zum 28. Februar 2018 keine
Kindesunterhaltsbeiträge festgesetzt und auch keine tatsächlichen Feststellungen
darüber getroffen, in welchem Umfang solche Unterhaltspflichten bereits erfüllt
wurden (vgl. act. 12 S. 26 f.). Unter dem Gesichtspunkt des Instanzverlusts wäre
es nicht sachgerecht, wenn die Berufungsinstanz diesen Teil des Streitgegen-
standes, namentlich die Höhe solcher Unterhaltsbeiträge und die tatsächlich er-
folgten Unterhaltszahlungen beurteilen würde, ohne dass sich die Vorinstanz in-
haltlich damit befasst hätte. In diesem Umfang ist die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es wird an dieser sein, Unterhaltsbeiträge für
die Kinder C._____ und D._____ für die Zeit vom 1. März 2017 bis zum 28. Feb-
ruar 2018 festzusetzen und festzustellen, in welchem Umfang diese Unterhalts-
pflichten erfüllt wurden.
4. Kindesunterhalt (ab dem 1. Juli 2018)
4.1. Unterhaltsberechnung der Vorinstanz
4.1.1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen der Unterhaltsberechnung
zutreffend zusammengefasst (act. 12 S. 10 ff.); um Wiederholungen zu vermei-
den, kann darauf verwiesen werden. Die von der Vorinstanz gewählte Berech-

- 22 -
nungsweise nach der sog. zweistufigen Methode mit Überschussbeteiligung (vgl.
act. 12 S. 12 ff.) wurde nicht beanstandet.
4.1.2. Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten ein monatliches Nettoeinkommen
von CHF 8'315.75 und der Klägerin ein solches von CHF 3'076.– an (act. 12
S. 15 ff.). Den Bedarf der Klägerin und der Kinder bezifferte sie wie folgt (act. 12
S. 17 ff.):
Klägerin C._____ D._____
Grundbetrag Fr. 850.00 Fr. 600.00 Fr. 400.00
Miete (inkl. Bastelraum) Fr. 692.00 Fr. 346.50 Fr. 346.50
Krankenkasse (KVG) Fr. 403.55 Fr. 99.95 Fr. 99.95
Zusatzversicherung (VVG) Fr. 189.70 Fr. 23.70 Fr. 23.70
Hausrat- und Haftpflichtversi-
Fr. 30.00 - -
cherung
Telefon, Internet, Billag Fr. 100.00 - -
ÖV-Kosten (4 Zonen) Fr. 165.00 - -
Auswärtige Verpflegung
Fr. 110.00 - -
(50%-Pensum)
Fremdbetreuungskosten - Fr. 356.00 Fr. 356.00
Steuern Fr. 500.00 - -
Total Fr. 3'040.25 Fr. 1'426.15 Fr. 1'226.15
4.1.3. Den Bedarf des Beklagten wies die Vorinstanz wie folgt aus:
Beklagter
Grundbetrag Fr. 1'200.00
Wohnkosten Fr. 1'700.00

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Krankenkasse (KVG) Fr. 379.05
Zusatzversicherung (VVG) Fr. 230.90
Hausrat / Haftpflicht Fr. 30.00
Telefon, Internet und Billag Fr. 150.00
Auswärtige Verpflegung Fr. 220.00
Steuern Fr. 500.00
Total Fr. 4'409.95
4.1.4. Abzüglich der Kinderzulagen von je CHF 200.– ergebe sich ein Barunterhalt
von CHF 1'026.– für D._____ und ein solcher von CHF 1'226.– für C._____. Die
Klägerin könne ihre Lebenshaltungskosten von CHF 3'040.25 mit ihrem monatli-
chen Nettoeinkommen von CHF 3'076.– decken, weshalb kein Betreuungsunter-
halt zuzusprechen sei (act. 12 S. 24 f.). Mangels eines Antrags auf Zusprechung
von Ehegattenunterhalt (abgesehen von Vorsorgeunterhalt) sei der Klägerin auch
kein solcher zuzusprechen; aus diesem Grund sei sie auch bei der Überschuss-
verteilung nicht zu berücksichtigen (act. 12 S. 25 f.). Bei einem monatlichen Net-
toeinkommen des Beklagten von CHF 8'315.75 und einem Bedarf von
CHF 4'409.95 bleibe nach Abzug des geschuldeten Barunterhalts von CHF
1'026.– für D._____ und von CHF 1'226.– für C._____ ein Überschuss von CHF
1'653.80. Dieser sei zur Hälfte auf den Beklagten und zu je einem Viertel (je CHF
413.–) auf die beiden Kinder zu verteilen. Folglich ergebe sich ein monatlicher Un-
terhaltsanspruch von CHF 1'439.– für D._____ und von CHF 1'639.– für C._____,
je zuzüglich Kinderzulagen (act. 12 S. 25 f.). Schliesslich stellte die Vorinstanz (im
Dispositiv) fest, der Beklagte habe "für den Monat März 2018 bereits eine Zahlung
von Fr. 2'000.–" geleistet, welche an seine Unterhaltspflicht gegenüber C._____
und D._____ anzurechnen sei (act. 12, Dispositivziffer 3).
4.1.5. Weder die Klägerin noch der Beklagte beanstandet die von der Vorinstanz
vorgenommene Unterhaltsberechnung in grundsätzlicher Weise. Die Klägerin
moniert lediglich einzelne Positionen im Rahmen dieser Berechnung, worauf im
Folgenden einzeln einzugehen ist.

- 24 -
4.2. Einkommen des Beklagten
4.2.1. Die Klägerin machte vor Vorinstanz im Wesentlichen geltend, der Beklagte
habe im Jahre 2016 aus seinem Gipsergeschäft netto CHF 63'607.– (d.h. monat-
lich CHF 5'300.60), zuzüglich Spesen von CHF 500.– pro Monat, und aus der
Liegenschaftsverwaltung seines Vaters netto CHF 36'182.– (d.h. monatlich
CHF 3'015.15), zuzüglich Spesen von CHF 500.– pro Monat, bezogen. Dies er-
gebe ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 8'315.75, zuzüglich Spesen von
CHF 1'000.–, welches dem Beklagten anzurechnen sei (act. 11/71 S. 6). Der Be-
klagte bestritt diese Einkommenszahlen für das Jahr 2016 nicht, machte aber gel-
tend, die Bezüge aus der E._____ Liegenschaftenverwaltungen GmbH seien per
Ende Juni 2017 beendet worden, da "nun der Nachlassverwalter bzw. eine von
ihm eingesetzte Fremdfirma" die Liegenschaftsverwaltung übernommen habe. Die
Miterben hätten einer Verwaltung der fraglichen Liegenschaften durch eine vom
Beklagten geführte Firma nicht mehr zugestimmt (act. 11/79 Rz. 27 f.). Auch die
Erträge aus seinem Gipsergeschäft seien "massiv zusammengebrochen". Im Jah-
re 2017 habe er noch einen Gesamtbetrag von CHF 15'417.– bezogen; im Jahre
2018 bzw. aktuell noch ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 1'602.10
(act. 11/79 Rz. 28 f.). Im Übrigen lebe er "vom Vermögen bzw. derzeit noch hypo-
thetischen Vermögenserträgen", die sich aus dem noch unverteilten Nachlass
seines Vaters ergeben würden. Der Erbanteil des Beklagten liege bei schät-
zungsweise CHF 1.9 Mio. bis CHF 2.5 Mio. Ein darauf erzielter Vermögensertrag
von 2 % ergebe zwischen CHF 38'000.– und CHF 50'000.–, im Mittel also
CHF 44'000.– pro Jahr (rund CHF 3'666.– pro Monat). Der Beklagte gehe jedoch
"[i]m Rahmen des Scheidungsverfahrens, d.h. für die Zukunft […] davon aus,
dass es ihm gelänge, das frühere Einkommen im Gipsergeschäft wenigstens an-
nähernd wieder zu erreichen und somit einschliesslich Vermögensertrag das
frühere Einkommen – das eben als hypothetisch bezeichnete – wieder zu errei-
chen." Dies dürfe allerdings sehr schwierig werden, so der Beklagte, weil er seit
Beginn des Jahres 2018 für das Gipsergeschäft eine Miete für das Ladenlokal
und den Parkplatz entrichten müsse; früher sei ihm dies von seinem Vater unent-
geltlich zur Verfügung gestellt worden. Die Betriebskosten würden somit monat-
lich um CHF 1'600.– bis CHF 2'000.– steigen bzw. das Einkommen des Beklagten

- 25 -
entsprechend sinken. Insgesamt lasse sich der Beklagte aber aufgrund seines po-
tentiell höheren Einkommens aus dem Gipsergeschäft, des zu erwartenden Ver-
mögensanfalls aus dem noch unverteilten Nachlass seines Vaters und den darauf
erzielten Vermögenserträgen ein hypothetisches Einkommen in der Höhe seines
"früheren Einkommens" (gemeint ist jenes aus dem Jahre 2016) anrechnen
(act. 11/79 Rz. 29).
4.2.2. Gestützt darauf rechnete die Vorinstanz dem Beklagten ein "hypothetisches
Einkommen aufgrund der Einkommenszahlen aus dem Jahr 2016 inklusive Ver-
mögensverzehr" in der Höhe von monatlich CHF 8'315.75 an, berücksichtigte je-
doch die im Jahre 2016 noch bezogenen Spesen von monatlich CHF 1'000.–
nicht. Dies mit der Begründung, es rechtfertige sich eine Anrechnung von Spesen
bei der Bemessung eines hypothetischen Einkommens nicht und es sei nicht da-
von auszugehen, dass es sich dabei um versteckte Lohnanteile gehandelt habe
(act. 12 S. 15 f.).
4.2.3. Dem hält die Klägerin in ihrer Berufung entgegen, es sei dem Beklagten in
Wahrheit gar kein hypothetisches Einkommen angerechnet worden, sondern der
Beklagte habe ein solches Einkommen im Jahre 2016 tatsächlich verdient. Für die
Jahre 2017 und 2018 habe er noch keine Einkommensnachweise erbracht, Ein-
kommen habe er aber dennoch erzielt. Es sei daher vorläufig auf das bisher be-
legte Einkommen abzustellen, welches kein hypothetisches sei. Da der Beklagte
vor Vorinstanz weder behauptet noch belegt habe, dass den im Jahre 2016 erziel-
ten Spesen effektive Auslagen in der Höhe von CHF 1'000.– gegenübergestan-
den hätten, seien ihm folglich auch diese Vergütungen als (tatsächliches) Ein-
kommen anzurechnen (act. 2 S. 6).
4.2.4. Der Beklagte schliesst sich in seiner Berufungsantwort im Wesentlichen der
Auffassung der Vorinstanz an. Er habe sich vor Vorinstanz ein hypothetisches
Einkommen in Höhe seiner früheren Einkünfte aus dem Jahre 2016 von
CHF 8'350.75 (recte: CHF 8'315.75) anrechnen lassen. Dies aus dem Grund,
dass er in absehbarer Zukunft Vermögenserträge aus dem – noch immer nicht
verteilten – Nachlass seines Vaters erhalten würde. Die im Jahre 2016 vergüteten
Spesen seien "Ersatz für tatsächlich gehabte Ausgaben" gewesen. Entsprechend

- 26 -
sei auch ein hypothetisches Einkommen ohne solche Einkünfte zu berechnen.
Überdies verkenne die Klägerin die Beweislast. Es sei nicht am Beklagten, effek-
tive Auslagen zu behaupten und zu beweisen, sondern an der Klägerin, darzule-
gen, dass es sich dabei um versteckte Lohnanteile gehandelt habe (act. 12
Rz. 17).
4.2.5. Für die hier in Frage stehende Leistungsfähigkeit des Beklagten (Art. 285
ZGB) ist vorab das in der Vergangenheit tatsächlich bzw. das in der Zukunft vor-
aussichtlich erzielte Nettoerwerbseinkommen aus beruflicher Tätigkeit massge-
bend. Hierzu zählen grundsätzlich auch Spesenentschädigungen, soweit diese
nicht Auslagen ersetzen, die dem betreffenden Elternteil bei der Berufsausübung
tatsächlich entstehen; andernfalls ist der Spesenersatz unabhängig von der ar-
beitsvertraglichen Regelung als Lohnbestandteil zu behandeln. Die Behauptungs-
und Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast liegt bei demjenigen Elternteil, welcher
entsprechende, als "Spesen" bezeichnete Vergütungen erhält. Dieser hat im Ein-
zelnen darzulegen, dass und welche Auslagen diesen Vergütungen konkret ge-
genüberstehen; es liegt nicht am anderen Elternteil, glaubhaft zu machen, dass
es sich dabei in Wahrheit um versteckte Lohnanteile handelt (BGer, 5A_373/2007
vom 30. Oktober 2007, E. 3.2; 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009, E. 5;
5A_340/2008 vom 12. August 2008, E. 2.3; 5A_58/2011 vom 6. Juni 2011,
E 2.3.1; BSK ZGB I-GLOOR/SPYCHER, Art. 125 N 7; VETTERLI, FamKomm Schei-
dung, Bd. I,3. Aufl., Art. 176 ZGB N 32). Verweigert ein Elternteil die Aufnahme
oder Fortführung einer entsprechenden Erwerbstätigkeit, so kann ihm ein hypo-
thetisches Einkommen angerechnet werden. Angerechnet werden darf aber nur
der tatsächlich mögliche und zumutbare Verdienst, nicht ein unrealistischer oder
gar fiktiver Lohn. Erwerbsprognosen dürfen nicht einfach ins Blaue hinaus gestellt
werden. Das Gericht hat vielmehr anzugeben, welche Arbeit bzw. Stelle konkret in
Betracht kommt und welcher Verdienst dabei konkret zu erwarten ist (vgl. VET-
TERLI, FamKomm Scheidung, 3. Aufl., Art. 176 N 34; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS,
Art. 285 N 18). Dem tatsächlichen Einkommen hinzuzurechnen sind sodann tat-
sächlich erzielte Vermögenserträge; wird das Vermögen mit (zu) geringem Erfolg
angelegt, kann auch ein hypothetischer Vermögensertrag berücksichtigt werden
(BGer, 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008, E. 5; 5A_671/2014 vom 5. Juni 2015,

- 27 -
E. 4.2). Soweit dies im Einzelfall als zumutbar erscheint, hat die unterhaltsver-
pflichtete Person zudem – neben den tatsächlichen und hypothetischen Einkünf-
ten – je nach Funktion und Zusammensetzung des Vermögens auch dessen Sub-
stanz für die Aufbringung des gebührenden Unterhalts einzusetzen, namentlich
wenn die Einkünfte nicht ausreichen, um ein Leben auf bescheidenem Niveau zu
führen. Insoweit ist auch das Vermögen im Rahmen der Leistungsfähigkeit mitzu-
berücksichtigen. Analog dazu kann ausnahmsweise auch auf einen künftigen, na-
he bevorstehenden Vermögensanfall als Einkommensquelle bzw. Grundlage des
Vermögensverzehrs abgestellt werden (vgl. BGE 129 III 7, E. 3.1.2; BGer,
5A_706/2007 vom 14. März 2008, E. 4.4; 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008, E. 5;
5A_981/2016 vom 16. Oktober 2017, E. 3.4; HAUSHEER/SPYCHER, in: Haus-
heer/Spycher (Hrsg.), Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010,
Rz. 1.75 ff., 5.67 ff. m.w.Nw.).
4.2.6. Der Beklagte hat vor Vorinstanz geltend gemacht, seine tatsächlichen Be-
züge aus der E._____ Liegenschaftenverwaltungen GmbH seines Vaters, die im
Jahre 2016 noch monatlich netto CHF 3'015.15 zuzüglich Spesen von CHF 500.–
pro Monat betragen hätten, seien per Ende Juni 2017 weggefallen, da der "Nach-
lassverwalter" die Verwaltung der fraglichen Liegenschaften selbst übernommen
bzw. einer Drittfirma übertragen habe. Dies, weil die Miterben des Beklagten nicht
mehr akzeptiert hätten, dass die Liegenschaften von einer vom Beklagten geführ-
ten Gesellschaft verwaltet würden (act. 11/79 Rz. 28). Hierzu offerierte der Be-
klagte eine von der E._____ Liegenschaftenverwaltungen GmbH ausgestellte
Lohnabrechnung für das Jahr 2017 (act. 11/80/3). Diese Behauptungen hat die
Klägerin weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren bestritten. Folglich ist
davon auszugehen, dass entsprechende Einkünfte des Beklagten seit Juli 2017
tatsächlich nicht mehr anfielen und auch in Zukunft nicht mehr anfallen werden
bzw. anfallen können. Dem Beklagten kann hierfür weder ein tatsächliches noch
ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden.
4.2.7. Hinsichtlich der Einkünfte des Beklagten aus seinem Gipsergeschäft ist un-
bestritten, dass er im Jahre 2016 monatlich netto CHF 5'300.60 zuzüglich Spesen
von monatlich CHF 500.– bezogen hatte (act. 11/28/3). Die Klägerin scheint sich
auf den Standpunkt zu stellen, dass von dieser Tatsache alleine auf ein zukünfti-

- 28 -
ges Einkommen in gleicher Höhe geschlossen werden könne (act. 2 S. 6). Der
Beklagte führte vor Vorinstanz indes aus, seine Einkünfte aus dem Gipserge-
schäft seien in der Folge "massiv zusammengebrochen". Im Jahre 2017 habe er
noch einen Gesamtbetrag von CHF 15'417.– bezogen, im Jahre 2018 noch einen
monatlichen Nettolohn von CHF 1'602.10. Auch aktuell bzw. in näherer Zukunft
werde er ebenfalls nur noch einen solchen Monatslohn beziehen. Diese Ausfüh-
rungen hat die Klägerin nur pauschal bestritten (Prot. Vi., S. 19), ohne aber eige-
ne konkrete Behauptungen zu den tatsächlichen Einkünften des Beklagten aus
dem Gipsergeschäft aufzustellen oder Beweismittel zu bezeichnen. Auch im Beru-
fungsverfahren belässt sie es beim Hinweis, der Beklagte habe für die Jahre 2017
und 2018 "noch keine Einkommensnachweise erbracht" (act. 2 S. 6). Damit ist ein
tatsächliches Einkommen des Beklagten aus dem Gipsergeschäft – in einem den
von ihm anerkannten Betrag von monatlich CHF 1'602.10 übersteigenden Um-
fang – nicht glaubhaft gemacht.
4.2.8. Der Beklagte hat vor Vorinstanz aber eingeräumt, "dass es ihm gelänge,
das frühere Einkommen im Gipsergeschäft [gemeint ist jenes aus dem Jahre
2016] wenigstens annähernd wieder zu erreichen". Hinzu komme freilich der Um-
stand, dass seit Beginn des Jahres 2018 zusätzlicher Betriebsaufwand von mo-
natlich CHF 1'600.– bis CHF 2'000.– für die Miete des Ladenlokals mitsamt Park-
platz anfalle; dies habe ihm sein Vater zuvor unentgeltlich zur Verfügung gestellt,
was nun nicht mehr der Fall sei (act. 11/79 Rz. 27 f.). Diese Ausführungen, na-
mentlich die zusätzlich anfallenden Betriebskosten, hat die Klägerin weder vor
Vorinstanz noch im Berufungsverfahren bestritten (vgl. nur Prot. Vi., S. 19). Inso-
fern ist davon auszugehen, dass es dem Beklagten abzüglich zusätzlicher Auf-
wendungen von CHF 1'600.– im Rahmen eines hypothetischen Einkommens
möglich sein wird, dieselben Einkünfte wie im Jahre 2016 zu erzielen, d.h. sich
monatlich netto rund CHF 3'700.– (CHF 5'300.– abzüglich zusätzlicher Aufwen-
dungen von CHF 1'600.–) sowie Spesen von CHF 500.– auszahlen zu lassen.
Da der Beklagte weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren substantiiert
dargelegt hat, welche Auslagen diesen Spesen konkret gegenüberstehen sollen,
sind diese als Lohnbestandteile zu betrachten. Sein pauschaler Hinweis darauf,
die Spesen seien "Ersatz für tatsächlich gehabte Ausgaben" gewesen (act. 17

- 29 -
Rz. 17), genügt nicht. Die Auffassung der Vorinstanz und des Beklagten, "Spe-
sen" könnten im Rahmen der Bemessung eines hypothetischen Einkommens von
vornherein nicht berücksichtigt werden, trifft nicht zu. Der tatsächlich mögliche
und zumutbare Erwerb umfasst alle mit der entsprechenden Tätigkeit erzielbaren
Einkünfte, sofern diesen nicht konkrete und glaubhaft gemachte Auslagen gegen-
überstehen. Aus dem Gipsergeschäft ist dem Beklagten folglich ein hypotheti-
sches Einkommen von rund CHF 4'200.– anzurechnen.
4.2.9. Weiter stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang auch Vermögenser-
träge, die auf dem Erbteil des Beklagten am noch unverteilten Nachlass seines
Vaters erzielt werden, bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit zu berücksichti-
gen sind und ob der Beklagte die Substanz seines aktuellen bzw. zukünftig anfal-
lenden Vermögens für die Entrichtung von Unterhaltsbeiträgen anzugreifen hat.
Die auf dem unverteilten Erbteil des Beklagten erzielten Vermögenserträge ste-
hen ihm zwar noch nicht zur Verfügung. Gleich wie bestehende Vermögenssub-
stanz kann aber auch künftig anfallendes Vermögen oder künftig anfallender
Vermögensertrag ausnahmsweise berücksichtigt werden, soweit dies im Einzelfall
bei einer Gesamtbetrachtung der Umstände als zumutbar erscheint. Der Beklagte
selbst beziffert seinen Erbanteil auf CHF 1.9 Mio. bis CHF 2.5 Mio. und schätzt
den darauf erzielten Vermögensertrag bei 2 % auf ein Mittel von jährlich
CHF 44'000.– bzw. CHF 3'666.– pro Monat; diesen Betrag lasse er sich im Rah-
men seiner Leistungsfähigkeit als Einkommen anrechnen (act. 11/79 Rz. 29).
Diese Schätzung bestritt die Klägerin vor Vorinstanz bloss in pauschaler Weise
(Prot. Vi., S. 20), ohne in irgendeiner Form darzutun, inwieweit sich höhere Erträ-
ge tatsächlich erzielen lassen sollen oder inwieweit der dem Beklagten zustehen-
de Erbanteil höher sein oder anderes gewinnbringendes Vermögen bestehen soll.
Aufgrund seines Zugeständnisses ist dem Beklagten deshalb ein monatlicher
Vermögensertrag von CHF 3'666.– anzurechnen. Zusammen mit den anrechen-
baren (hypothetischen) Einkünften aus dem Gipsergeschäft von CHF 4'200.–
ergibt sich ein Betrag von CHF 7'866.–.
4.2.10. Im Übrigen stimmt der Beklagte zu, in gewissem Umfang auch sein weite-
res Vermögen bzw. die ihm in absehbarer Zukunft anfallende Erbschaft für Unter-
haltsleistungen zu verwenden. Insgesamt lasse er sich – unter Einbezug eines

- 30 -
gewissen Vermögensverzehrs – einen Betrag anrechnen, der seinem "früheren
Einkommen" (gemeint ist jenes aus dem Jahre 2016) entspreche (act. 11/79
Rz. 29). Gestützt darauf rechnete ihm die Vorinstanz ein Einkommen von
CHF 8'315.75 an, ohne aber die im Jahre 2016 bezogenen Spesen zu berück-
sichtigen. Die Klägerin machte weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren
geltend, es sei dem Beklagten in höherem Masse – oder überhaupt in einem kon-
kreten Umfang – Vermögensverzehr zuzumuten. Sie lässt einzig ausführen, es
seien im Jahre 2016 auch die Spesen Lohnbestandteile gewesen, weshalb dem
Beklagten auch diese als Einkommen anzurechnen seien (act. 2 S. 6). Diese
Sichtweise verkennt freilich, dass es sich beim Zugeständnis des Beklagten – auf
welchem der von der Vorinstanz angerechnete Betrag letztlich massgebend be-
ruht – um eine Art pauschale Mischrechnung handelt, mit der bloss ein Gesamt-
betrag für gewisse Einzelposten ausgewiesen wird, nämlich gesamthaft für ein
hypothetisches Erwerbseinkommen aus dem Gipsergeschäft, für Vermögenser-
träge auf der unverteilten Erbschaft und für einen gewissen Vermögensverzehr.
Der Beklagte seinerseits ging bei seinem Zugeständnis, sich einen Betrag in Hö-
he seines "früheren Einkommens" aus dem Jahre 2016 anrechnen zu lassen, of-
fenbar von einem solchen von monatlich netto CHF 8'315.75 (ohne Spesen) aus.
In seiner Berufungsantwort anerkennt er jedenfalls nur (noch) ein solches (act. 17
Rz. 17). Vor diesem Hintergrund scheint es nicht richtig, den Beklagten einerseits
auf sein pauschales, auf einer "Mischrechnung" beruhendes Zugeständnis zu be-
haften, und andererseits der Sache nach geltend zu machen, dieses Zugeständ-
nis müsse aber um die im Jahre 2016 bezogenen Spesen erhöht werden. Zwar
trifft es zu, dass Spesen unterhaltsrechtlich grundsätzlich als Einkommen gelten,
solange nicht im Einzelnen glaubhaft gemacht ist, welche konkreten Auslagen
damit abgegolten werden. Ebenfalls ist zutreffend, dass solche als "Spesen" be-
zeichnete Lohnbestandteile sowohl im Rahmen eines tatsächlichen wie auch im
Rahmen eines hypothetischen Einkommens berücksichtigt werden können. Dies
ist hier aber nicht entscheidend. Wie dargelegt kann dem Beklagten für Einkünfte
aus der E._____ Liegenschaftenverwaltungen GmbH überhaupt nichts (auch kei-
ne "Spesen") und für Einkünfte aus dem Gipsergeschäft nur ein hypothetisches
Einkommen von rund CHF 4'200.– (inklusive "Spesen") angerechnet werden.

- 31 -
Wenn der Beklagte neben Vermögenserträgen von monatlich CHF 3'666.– unter
Berücksichtigung eines gewissen Vermögensverzehrs ein Einkommen von insge-
samt CHF 8'315.75 anerkennt, so ist er zwar – weil eine solche Leistungsfähigkeit
auch unter dem Gesichtspunkt der Offizial- und der strengen Untersuchungsma-
xime (Art. 296 ZPO) als angemessen und zumutbar erscheint – darauf zu behaf-
ten, es geht jedoch nicht an, ihm zusätzlich "Spesen" anzurechnen, nur weil er
den von ihm anerkannten Gesamtbetrag unter Verweis auf die (heute nicht mehr
zutreffende) Erwerbslage aus dem Jahre 2016 referenziert hat.
4.2.11. Im Ergebnis hat die Vorinstanz dem Beklagten daher zu Recht ein Ein-
kommen in der von ihm anerkannten Höhe, nämlich CHF 8'315.75, angerechnet.
Bei einem hypothetischen Einkommen aus dem Gipsergeschäft von monatlich
CHF 4'200.– und Vermögenserträgen von monatlich CHF 3'666.– beträgt der zur
Bestreitung des eigenen Bedarfs und der Unterhaltsbeiträge notwendige Vermö-
gensverzehr mithin monatlich CHF 449.75. Dies erscheint angesichts des bevor-
stehenden Erbanfalls und des entsprechenden Zugeständnisses des Beklagten
ohne Weiteres als zumutbar.
4.2.12. Schliesslich beruft sich die Klägerin der Sache nach darauf, der Beklagte
sei auf sein (betragsmässig höheres) Zugeständnis zu behaften, das er im Rah-
men der von den Parteien am 4. Oktober 2017 unterzeichneten "Teil-Scheidungs-
konvention" abgegeben habe (act. 2 S. 15). Dem ist jedoch wie bereits ausgeführt
zu entgegnen, dass sich aus dieser (nicht genehmigten) Vereinbarung keinerlei
Wirkungen für die hier zu beurteilenden vorsorglichen Massnahmen ableiten las-
sen (s. oben, E. 3.8).
4.3. Grundbetrag der Klägerin
4.3.1. Die Vorinstanz ging im Rahmen des Bedarfs der Klägerin von einem
Grundbetrag von CHF 850.– aus, mit der Begründung, die Klägerin lebe mit ihrem
neuen Partner in einer Wohn- und Lebensgemeinschaft, die Einsparungen bei
den Lebenshaltungskosten mit sich bringe. Entsprechend sei nur der halbe "Ehe-
gatten-Grundbetrag" anzurechnen (act. 12 S. 18 f.).

- 32 -
4.3.2. Dem hält die Klägerin in ihrer Berufung entgegen, sie lebe erst seit kurzer
Zeit (seit dem 1. Januar 2018) mit ihrem neuen Partner zusammen. Anders als in
einer Ehe oder einem gefestigten Konkubinat würden keine Unterstützungspflich-
ten zwischen ihr und ihrem neuen Partner bestehen. Deshalb rechtfertige es sich
nicht, den Grundbetrag eines Ehepaares einzusetzen, sondern es sei auf einen
solchen von CHF 1'250.– für Alleinerziehende in Haushaltsgemeinschaft abzu-
stellen (act. 2 S. 9).
4.3.3. Gemäss dem Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts
des Kantons Zürich, Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums, vom 16. September 2009 [nachfolgend Kreisschreiben] ist für
"einen alleinerziehenden Schuldner in Haushaltsgemeinschaft mit erwachsenen
Personen" ein monatlicher Grundbetrag von CHF 1'250.– einzusetzen, für "ein
Ehepaar, zwei in einer eingetragenen Partnerschaft lebende Personen oder ein
Paar mit Kindern, die in Haushaltsgemeinschaft leben", hingegen ein solcher von
CHF 1'700.– (bzw. der Hälfte davon für jeden Partner). Darüber hinaus ist auch
dann mit dem "Ehegatten-Grundbetrag" bzw. der Hälfte davon zu rechnen, wenn
ein Ehepartner in einer Wohn- und Tischgemeinschaft mit einem neuen Partner
lebt. Die Dauer des Konkubinats ist dabei nicht massgebend, ausschlaggebend
sind vielmehr die sich daraus ergebenden finanziellen Vorteile (OGer ZH,
LY170016 vom 10. November 2017, E. III.5.1; BGE 106 III 11 E. 3c; 130 III 765
E. 2; BGer 5P.90/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2b.bb; 5D_94/2009 vom
16. September 2009 E. 2.2; VETTERLI, FamKomm Scheidung, 3. Aufl., 2017,
Art. 176 ZGB N 36).
4.3.4. Demzufolge hat die Vorinstanz der Klägerin zutreffend einen Grundbetrag
von CHF 850.– angerechnet, da sie unbestrittenermassen mit ihrem neuen Le-
benspartner und den Kindern im selben Haushalt wohnt. Die Dauer der Bezie-
hung zwischen der Klägerin und ihrem neuen Partner ist hierbei ebenso unmass-
geblich wie die Dauer des Zusammenlebens oder der Umstand, dass zwischen
der Klägerin und ihrem neuen Partner keine Unterstützungspflichten bestehen.
Entscheidend ist vielmehr, dass sie sich durch das gemeinsame Tragen von Kos-
ten gegenseitig faktisch unterstützen und sich durch das Zusammenleben in einer
gemeinsamen Wohnung als Paar automatisch Einsparungen ergeben, von denen

- 33 -
beide Partner profitieren, sodass sich die Anrechnung des hälftigen Ehegatten-
grundbetrages rechtfertigt.
4.4. Wohnkosten der Klägerin und der Kinder
4.4.1. Es ist unbestritten, dass die Klägerin bis Ende 2017 mit den Kindern in ei-
ner Mietwohnung in F._____ wohnte, dass sie per 1. Januar 2018 mit den Kindern
zu ihrem neuen Partner in eine Mietwohnung in G._____ zog und dass sie – zu-
sammen mit ihrem neuen Partner und den Kindern – per 1. Juli 2018 in eine neu
erstellte Liegenschaft ihres Partners in G._____ umzog.
4.4.2. Die Vorinstanz führt aus, die Klägerin habe einzig den Mietzins für ihre
ehemalige Wohnung in F._____ belegt, nicht aber die Wohnkosten für die Miet-
wohnung in G._____ oder jene für das mit ihrem Partner neu bezogene Eigen-
heim. Entsprechend sei für die Dauer des Getrenntlebens von den Kosten der
bisherigen Wohnung in F._____ auszugehen. Der monatliche Mietzins habe CHF
2'202.– betragen, wobei aber die Kosten für den Parkplatz von monatlich CHF
125.– abzuziehen seien, da die Klägerin beruflich nicht auf ein Fahrzeug ange-
wiesen sei. Die Wohnkosten von CHF 2'077.– seien zu einem Drittel der Klägerin
(CHF 692.–), zu einem Drittel ihrem neuen Partner (CHF 692.–) und zu je einem
Sechstel (CHF 346.50) den Kindern anzurechnen (act. 12 S. 20).
4.4.3. Dagegen bringt die Klägerin vor, der Parkplatz sei Teil der Miete der ehe-
mals ehelichen Wohnung in F._____ gewesen und von den Parteien immer be-
zahlt worden. Deshalb – und weil die Kosten für den Parkplatz auch in der von
den Parteien am 4. Oktober 2017 unterzeichneten "Teil-Scheidungskonvention"
berücksichtigt worden seien – seien diese anzurechnen (act. 2 S. 9 f.). Per 1. Juli
2018 sei die Klägerin mit ihrem Partner in eine neu erstellte Liegenschaft in
G._____ gezogen. Mit ihrer Klagebegründung vom 6. September 2018
(act. 11/131; Eingang bei der Vorinstanz am 10. September 2018) habe sie den
entsprechenden Mietvertrag zwischen ihr und ihrem neuen Partner vom 3. Mai
2018 (act. 11/132/6) in das vorinstanzliche Verfahren eingebracht und auch die
Einrichtung eines entsprechenden Dauerauftrages belegt (act. 11/132/7). Ent-
sprechend hätte die Vorinstanz, so die Klägerin sinngemäss, diese Urkunden bei

- 34 -
ihrem Entscheid vom 10. September 2018 berücksichtigen müssen. Aus dem
Mietvertrag gehe hervor, dass der neue Mietzins für sie alleine und die Kinder
CHF 3'000.– betrage (act. 2 S. 13).
4.4.4. Der Beklagte bestreitet die geltend gemachten Wohnkosten, soweit sie jene
übersteigen, welche die Vorinstanz berücksichtigt hat. Er lässt hierzu ausführen,
die Klägerin könne nicht einfach eine teure Wohnung mieten und dann höhere
Unterhaltsbeiträge fordern. Es sei ihr nur das anzurechnen, was die Parteien zu-
vor gelebt hätten. Da sie auch in ihrer Berufungsschrift nicht darlege, inwiefern sie
ein Fahrzeug benötige, seien auch die Kosten für den Parkplatz zu streichen
(act. 17 Rz. 25). Ferner seien die geltend gemachten Mietkosten, welche die Klä-
gerin nur durch einen mit ihrem neuen Partner geschlossenen Mietvertrag belege,
unglaubhaft. Die Klägerin hätte vielmehr die tatsächlich anfallenden Hypothekar-
zinsen und die tatsächlichen Unterhalts- und Nebenkosten behaupten und bele-
gen müssen (act. 17 Rz. 37 ff.).
4.4.5. Soweit die Unterhaltsperiode vom 1. März 2017 bis zum 28. Februar 2018
betroffen ist, wird es im Rahmen der diesen Zeitraum umfassenden Rückweisung
an der Vorinstanz sein, auch über die anrechenbaren Wohnkosten der Klägerin
und der Kinder zu befinden (s. oben, E. 3.10). In Bezug auf die Unterhaltsperiode
vom 1. März 2018 bis zum 30. Juni 2018 ist auf die Berufung nicht einzutreten
(s. oben, E. 2.9). Hier zu beurteilen sind mithin nur die der Klägerin und den Kin-
dern für den Unterhaltszeitraum ab dem 1. Juli 2018 anrechenbaren Wohnkosten.
4.4.6. In Bezug auf die hier in Frage stehenden Kindesunterhaltsansprüche sind
Noven auch im Berufungsverfahren unbeschränkt zulässig (s. oben, E. 2.6). Mit-
hin ist nicht entscheidend, ob die Klägerin die neue Tatsachenbehauptung eines
zwischen ihr und ihrem Partner bestehenden Mietvertrages (act. 3/2) bereits vor
Vorinstanz, d.h. vor Beginn der vorinstanzlichen Urteilsberatung (vgl. Art. 229
Abs. 3 ZPO), oder erst im Berufungsverfahren eingebracht hat. Der neu einge-
reichte Mietvertrag ist in jedem Fall zu beachten.
4.4.7. Im Rahmen der hier zur Anwendung gelangenden zweistufigen Berech-
nungsmethode ist in einem ersten Schritt der konkrete Bedarf beider Ehegatten

- 35 -
sowie der Kinder dem Gesamteinkommen gegenüberzustellen und alsdann in ei-
nem zweiten Schritt der rechnerische Überschuss ermessensweise auf die unter-
haltsberechtigten Kinder und die Ehegatten zu verteilen. Grundlage für die Be-
darfsberechnung bilden jene Positionen, die auch im Rahmen der betreibungs-
rechtlichen Existenzminimumsberechnung zu berücksichtigen sind. Für die Zwe-
cke der Unterhaltsberechnung kann es sich aber je nach den finanziellen und
persönlichen Verhältnissen der Parteien auch bei der zweistufigen Methode recht-
fertigen, den Notbedarf gegenüber dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum
qualitativ oder quantitativ – d.h. um gewisse Positionen oder durch grosszügigere
Bemessung der einzusetzenden Beträge – angemessen zu erweitern (sog. fami-
lienrechtlicher Not- oder Grundbedarf). Bei der Erweiterung des Notbedarfs ist je-
doch Vorsicht geboten. Neben den betreibungsrechtlichen Zuschlägen zum
Grundbetrag können in der Regel nur die Steuern, gewisse Versicherungen sowie
gewisse Schuldzahlungen in den erweiterten Bedarf aufgenommen werden, wäh-
rend andere Auslagen (z.B. für Kleider, Kultur, Freizeit oder nicht berufsbedingte
Mobilität) bei der zweistufigen Methode grundsätzlich aus dem Überschuss bzw.
dem Grundbetrag zu bezahlen sind. Bei Nichteinhaltung dieser Grundsätze wür-
den die beiden Berechnungsmethoden unsachgemäss miteinander vermischt
(BGE 140 III 337, E. 4.2.2 und E. 4.2.3; OGer ZH, LE170003 vom 22. November
2017, E. III.1.4 und E. III.2.1 m.w.Nw.).
4.4.8. Die Wohnkosten sind im familienrechtlichen Bedarf als Zuschlag zum
Grundbetrag anzurechnen. Massgebend sind primär die effektiv bezahlten Wohn-
kosten. Erscheinen diese angesichts der konkreten wirtschaftlichen und persönli-
chen Verhältnisse der Parteien und des jeweiligen Wohnungsmarktes als über-
setzt, so kann ermessensweise eine Herabsetzung auf ein den konkreten Ver-
hältnissen angemessenes Mass erfolgen. Bei der Angemessenheit der Wohnkos-
ten ist entscheidend auf die Anzahl Personen abzustellen, die in der fraglichen
Wohnung leben. In der Regel erscheint ein Zimmer pro Ehegatte und Kind zuzüg-
lich eines Raumes als angemessen. Lebt ein Ehegatte nach Aufhebung des ge-
meinsamen Haushalts mit einem neuen Partner zusammen, so ist ein entspre-
chender Anteil der (angemessenen) Wohnkosten diesem anzurechnen (vgl. hier-
zu SIX, Eheschutz, 2. Aufl., Bern 2014, N 2.93 ff.; HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O.,

- 36 -
N 2.33; Kreisschreiben, Ziff. III.1). Zu berücksichtigen sind ferner nur jene Kosten,
die dem eigentlichen Wohnzweck dienen. Im Rahmen des familienrechtlichen
Grundbedarfs ausser Ansatz fallen demgegenüber Kosten, die für die Miete eines
Parkplatzes anfallen, und zwar selbst dann, wenn die Wohnung nur zusammen
mit diesem vermietet wird, es sei denn, ein Ehegatte benötige tatsächlich ein
Fahrzeug für die Ausübung seines Berufes (OGer ZH, LE170003 vom 22. Novem-
ber 2017, E. III.5.2.1; SIX, a.a.O., N 2.95). Bei selbstbewohntem Eigentum ist an-
stelle des Mietzinses auf den tatsächlichen bzw. den angemessenen Liegen-
schaftsaufwand abzustellen, d.h. grundsätzlich auf die Hypothekarzinsen (ohne
Amortisation), die öffentlich-rechtlichen Abgaben und die durchschnittlich notwen-
digen Unterhaltskosten (SIX, a.a.O., N 2.94; Kreisschreiben, Ziff. III.1.3).
4.4.9. Die Klägerin macht geltend, sie wohne neu mit den Kindern und ihrem neu-
en Partner in einer Liegenschaft, die diesem gehöre. Hierfür entrichte sie ihrem
Partner einen monatlichen Mietzins von CHF 3'000.– (act. 2 S. 13). Aus dem hier-
für eingereichten Mietvertrag vom 3. Mai 2018 (act. 3/2) geht hervor, dass es sich
hierbei um ein "7-Zimmer-Haus" handelt. Damit erscheinen die geltend gemach-
ten Wohnkosten als offensichtlich übersetzt. Für die Klägerin und die beiden Kin-
der wäre nach der erwähnten allgemeinen Richtlinie eine 4-Zimmerwohnung aus-
reichend gewesen. Leben sie mit dem neuen Partner der Klägerin zusammen, er-
scheint – unter Anrechnung eines entsprechenden Anteils auf den Partner der
Klägerin – eine 5-Zimmerwohnung als angemessen. Im Rahmen der zweistufigen
Berechnungsmethode kann der geltend gemachte Mietzins somit bereits aus die-
sem Grund nicht voll angerechnet werden, sondern er ist auf ein angemessenes
Mass zu kürzen. Hinzu kommt, dass die Klägerin gemäss dem von ihr ins Recht
gelegten Mietvertrag alleine Mieterin der gesamten Liegenschaft ist, d.h., dass die
Wohnkosten von CHF 3'000.– nicht nur einen auf die Klägerin entfallenden Teil
des Hauses betreffen, sondern die gesamte Liegenschaft. Da ihr neuer Partner
unbestrittenermassen auch in dieser wohnt, wäre ihm von diesen Kosten in jedem
Fall ein angemessener Anteil anzurechnen. Ferner ist zu beachten, dass der Le-
benspartner der Klägerin, der mit ihr und den Kindern ebenfalls in diesem Haus
wohnt, zugleich Eigentümer und Vermieter der fraglichen Liegenschaft ist.
Obschon die Klägerin formell ein Mietverhältnis mit ihrem Partner eingegangen

- 37 -
ist, kann vor diesem Hintergrund nicht einfach auf Wohnkosten abgestellt werden,
die sich aus einem von den beiden Lebenspartnern – u.U. willkürlich – festgeleg-
ten Mietzins ergeben (vgl. etwa act. 11/71 S. 7, wo die Klägerin noch von einem
zu entrichtenden Entgelt von monatlich CHF 2'500.– ausging). Vielmehr sind die
neuen Lebenspartner gewissermassen als Einheit zu betrachten und es wären die
effektiven Wohnkosten der Klägerin und der Kinder nach denjenigen Massstäben
zu berechnen, die für selbstbewohntes Eigentum gelten, also nach Massgabe der
tatsächlich anfallenden Liegenschaftskosten. Hierzu hat die Klägerin indes keiner-
lei Angaben gemacht.
4.4.10. Aus diesen Gründen ist nicht auf die von der Klägerin geltend gemachten
Wohnkosten abzustellen, sondern es sind diese auf ein angemessenes Mass
herabzusetzen. Die Vorinstanz setzte hierfür einen Mietzins von CHF 2'077.–
ein, der demjenigen entspricht, der für die ehemals eheliche Wohnung in F._____
(ohne Parkplatzkosten von CHF 125.–) zu entrichten war (act. 12 S. 19 f.;
act. 11/4/8). Zwar geht aus den Akten nicht hervor, wie gross diese Wohnung war,
es wird jedoch von keiner Seite geltend gemacht, eine solche Wohnung bzw. ein
solcher Mietzins sei für zwei Erwachsene und zwei Kinder unangemessen gewe-
sen. In der Tat erscheint ein Mietzins von CHF 2'077.– für eine 5-Zimmerwohnung
in der Region G._____/Solothurn angesichts des dort herrschenden, notorischen
Wohnungsmarktes als angemessen. Die Vorinstanz ging sodann zutreffend da-
von aus, dass die Kosten für den Parkplatz von monatlich CHF 125.– im Rahmen
der zweistufigen Berechnungsmethode ausser Ansatz fallen müssen, da die Klä-
gerin nicht geltend gemacht hat, dass und inwiefern sie ein Fahrzeug zur Aus-
übung ihres Berufes benötige. Auch in ihrer Berufungsschrift legt sie solches nicht
substantiiert dar (vgl. act. 2 S. 10). Ob der Parkplatz zum ehelichen Lebensstan-
dard gehörte oder nicht, ist im Rahmen der zweistufigen Berechnungsmethode
unmassgeblich; solche Auslagen wären aus dem Überschuss zu bezahlen
(s. oben, E. 4.4.7). Ebenfalls unerheblich ist der von der Klägerin ins Feld geführte
Umstand (act. 2 S. 10), die Parkplatzkosten seien im Rahmen der von den Partei-
en am 4. Oktober 2017 unterzeichneten "Teil-Scheidungskonvention" berücksich-
tigt worden (vgl. hierzu oben, E. 3.8). Insofern ist mit der Vorinstanz von ange-
messenen Wohnkosten im Betrag von CHF 2'077.– auszugehen. Die von ihr vor-

- 38 -
genommene Verteilung dieser Kosten auf die Klägerin (ein Drittel), ihren Partner
(ein Drittel) und die beiden Kinder (je ein Sechstel) wurde nicht beanstandet. Da-
mit bleibt es bei einem für Wohnkosten anzurechnenden Bedarf der Klägerin von
CHF 692.– und der Kinder von je CHF 346.50.
4.5. Wohnkosten des Beklagten
4.5.1. Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten in seinem Bedarf Wohnkosten von
monatlich CHF 1'700.– an. Der Beklagte habe zwar früher für dieselbe Wohnung
nur CHF 1'000.– pro Monat bezahlen müssen, dies sei jedoch auf ein Entgegen-
kommen seines mittlerweile verstorbenen Vaters zurückzuführen gewesen. Die
Geschwister und Miterben des Beklagten hätten einen solchen Mietzins nicht
mehr akzeptiert und würden nunmehr CHF 1'700.– verlangen. Dies habe der Be-
klagte mit einer Mahnung der H._____ Treuhand und Verwaltungs AG vom 12.
Februar 2018 (act. 11/80/6) belegt (act. 12 S. 23 f.).
4.5.2. Die Klägerin bestreitet einen solchen Anstieg der Mietkosten von
CHF 1'000.– auf CHF 1'700.– und macht in ihrer Berufung im Wesentlichen gel-
tend, es sei durch die fragliche Mahnung nicht glaubhaft gemacht, dass dem Be-
klagten tatsächliche Wohnkosten in der Höhe von CHF 1'700.– anfallen würden.
Der Beklagte habe namentlich keinen Mietvertrag vorgelegt (act. 2 S. 13). Hierge-
gen bringt der Beklagte in seiner Berufungsantwort vor, der frühere Mietzins von
CHF 1'000.– sei nur auf ein Entgegenkommen im Rahmen der Familie zurückzu-
führen gewesen. Die Liegenschaft habe seinem Vater gehört. Nach dessen Able-
ben sei eine Erbengemeinschaft mit vier Personen an seine Stelle getreten, wel-
che nun einen üblichen Mietzins verlange (act. 17 S. 8). Ferner liege nun auch ein
Mietvertrag vom 4. September 2018 vor (act. 28/1-2, act. 31/1-2). Diesen Mietver-
trag, den er bereits mit seiner Klageantwort im Scheidungsverfahren vor Vor-
instanz eingereicht habe, offerierte der Beklagte mit seiner Berufungsantwort
(act. 17 S. 8) und reichte ihn später aufforderungsgemäss (vgl. Art. 221 Abs. 2
lit. c und Art. 296 Abs. 1 ZPO) nach (vgl. act. 26-31). Dieses Novum betrifft Kin-
derbelange und ist im Berufungsverfahren entsprechend zuzulassen (s. oben,
E. 2.6).

- 39 -
4.5.3. Grundsätzlich sind die effektiven monatlichen Wohnkosten für die Wohnung
eines Ehegatten im Grundbedarf zu berücksichtigen. Erscheinen diese angesichts
der konkreten wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse der Parteien und
des jeweiligen Wohnungsmarktes als übersetzt, kann ermessensweise eine Her-
absetzung auf ein angemessenes Mass erfolgen (vgl. oben, E. 4.4.8). Zu berück-
sichtigen sind nur jene Kosten, die dem eigentlichen Wohnzweck dienen. Kosten
für die Miete eines Parkplatzes sind nur dann anzurechnen, wenn der jeweilige
Ehegatte tatsächlich ein Fahrzeug für die Ausübung seines Berufes benötigt (s.
oben, E. 4.4.8).
4.5.4. Es ist unbestritten, dass der Beklagte die fragliche Wohnung vor dem Tod
seines Vaters für monatlich CHF 1'000.– von diesem gemietet hat. Der Beklagte
macht nicht geltend, die Erbengemeinschaft habe ihm danach als Rechtsnachfol-
gerin seines Vaters eine Erhöhung des Mietzinses mit amtlich genehmigtem For-
mular angezeigt (Art. 269d OR). Vielmehr stellt er sich sinngemäss auf den
Standpunkt, die Vertragsänderung sei einvernehmlich erfolgt bzw. sei mit der Er-
bengemeinschaft ein neuer Mietvertrag abgeschlossen worden (vgl. act. 31/1-2),
was grundsätzlich zulässig ist (vgl. BGE 128 III 419). Vor Vorinstanz offerierte der
Beklagte lediglich eine Mahnung der H._____ Treuhand und Verwaltungs AG vom
12. Februar 2018 (act. 11/80/6), wonach per 1. Januar 2018 ein Mietzins von
CHF 1'700.– verlangt wurde. Damit konnten tatsächliche Wohnkosten in solcher
Höhe freilich nicht als glaubhaft gemacht gelten. Aus der Mahnung geht etwa
nicht hervor, welche Leistungen für ein solches (behauptetermassen geschulde-
tes) Entgelt im Einzelnen erbracht werden, namentlich ob ein Parkplatz oder nicht
anrechenbare Nebenkosten inbegriffen sind.
4.5.5. Als neues Beweismittel reichte der Beklagte im Berufungsverfahren einen
Mietvertrag zwischen ihm und der Erbengemeinschaft seines Vaters vom
4. September 2018 ins Recht, der den Mietvertrag vom 20. November 2016 rück-
wirkend per 31. Dezember 2017 ersetze (act. 31/1 S. 3). Daraus – sowie aus dem
ebenfalls eingereichten amtlichen Formular zur Mitteilung des Anfangsmietzinses
gemäss Art. 270 Abs. 2 OR (act. 31/2) – geht hervor, dass für die vom Beklagten
gemietete 4 ½-Zimmerwohnung ein Bruttomietzins von monatlich CHF 1'635.–

- 40 -
vereinbart wurde (act. 31/1 S. 2). Aus dem vom Beklagten neu eingereichten, se-
parat abgeschlossenen "Mietvertrag für den Parkplatz" vom 4. September 2018
(act. 28/2) geht sodann hervor, dass dem Beklagten monatlich CHF 65.– für die
Miete eines Parkplatzes anfallen. Dass er beruflich auf ein Fahrzeug angewiesen
sei, hat er weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren geltend gemacht
(vgl. nur act. 11/79 Rz. 30). Die Parkplatzkosten müssen daher – gleich wie bei
der Klägerin (s. hierzu oben, E. 4.4.10) – im familienrechtlichen Grundbedarf aus-
ser Ansatz fallen. Den Bruttomietzins von monatlich CHF 1'635.– hat der Beklagte
indes durch Vorlage des Mietvertrages als effektiv anfallende Wohnkosten glaub-
haft gemacht.
4.5.6. Die Klägerin hat in ihrer Berufung nur beanstandet, die vom Beklagten gel-
tend gemachten Wohnkosten seien nicht glaubhaft gemacht bzw. würden diese
tatsächlich gar nicht anfallen, nicht aber, diese seien – wenn sie denn effektiv an-
fielen – übersetzt. In der Tat erweisen sich die tatsächlichen Wohnkosten des
Beklagten als angemessen. Angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien
hat er als nicht obhutsberechtigter, alleinstehender Ehegatte Anspruch auf Wohn-
kosten für eine Wohnung, die auch eine vernünftige Ausübung des persönlichen
Verkehrs mit den beiden Kindern (vgl. hierzu act. 11/82 und act. 11/161) ermög-
licht. Unter dem Gesichtspunkt der räumlichen Verhältnisse erwiese sich
hierfür zwar eine 3 ½-Zimmerwohnung als ausreichend. Der für die gemietete
4 ½-Zimmerwohnung (vgl. act. 31/1) geltend gemachte effektive Mietzins von
CHF 1'635.– (ohne den Parkplatz) erscheint indessen angesichts des notorischen
Wohnungsmarktes im Wohnumfeld des Beklagten (I._____) auch für eine durch-
schnittliche 3 ½-Zimmerwohnung nicht als übersetzt (vgl. etwa OGer ZH,
LE160039 vom 23. November 2016, E. III.B.3.6). Eine Herabsetzung der effekti-
ven Wohnkosten hat insofern nicht zu erfolgen.
4.5.7. Schliesslich bleibt anzumerken, dass selbst dann, wenn der Beklagte seine
effektiven Wohnkosten nicht glaubhaft gemacht hätte, nicht einfach – wie die Klä-
gerin geltend macht (act. 2 S. 13) – auf den dem Beklagten von seinem mittler-
weile verstorbenen Vater vormals auf rein familiärer Basis angebotenen Mietzins
von monatlich CHF 1'000.– abzustellen wäre. Wohnt ein Ehegatte nach Aufhe-

- 41 -
bung des gemeinsamen Haushalts vorübergehend bei Freunden, Bekannten oder
Verwandten und fallen dort keine oder nur reduzierte Wohnkosten an, ist nicht auf
diese, sondern auf angemessen höhere Wohnkosten abzustellen, da regelmässig
nicht davon auszugehen ist, dass es dem Willen des Dritten entspricht, den Vor-
teil des vergünstigten Wohnraums letztlich dem anderen Ehegatten oder den Kin-
dern zukommen zu lassen (OGer ZH, LE160039 vom 23. November 2016,
E. III.B.3.6; SIX, a.a.O., N 2.103). Die Klägerin bestreitet nicht, dass es sich beim
ursprünglichen Mietzins für die nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts neu
gemietete Wohnung des Beklagten um einen Vorzugspreis gehandelt hat, der
keinem ortsüblichen Mietzins entsprach, sondern dem Beklagten von seinem mitt-
lerweile verstorbenen Vater nur auf rein familiärer Basis eingeräumt wurde. Auch
wenn also der Beklagte eine einseitige bzw. eine einvernehmliche Mietzinserhö-
hung nicht glaubhaft gemacht hätte – und somit weiterhin von tatsächlichen
Wohnkosten von monatlich CHF 1'000.– auszugehen wäre –, könnte insofern
nicht auf diesen vergünstigten Mietzins abgestellt werden, sondern es wären dem
Beklagten angemessen höhere Wohnkosten anzurechnen. Auch dann wäre folg-
lich auf Wohnkosten von CHF 1'635.– abzustellen, da sich solche als angemes-
sen erweisen.
4.5.8. Im Ergebnis sind dem Beklagten in seinem Bedarf statt der von der Vor-
instanz berücksichtigten CHF 1'700.– nur CHF 1'635.– als Wohnkosten anzu-
rechnen. Die Parkplatzkosten von CHF 65.– sind im familienrechtlichen Grundbe-
darf nicht einzurechnen.
4.6. Kosten für den Arbeitsweg der Klägerin
4.6.1. Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf der Klägerin (hypothetische) Kos-
ten für den Arbeitsweg in der Höhe von CHF 165.–, die sich aus den Kosten für
ein ZVV-Monatsabonnement für die Strecke von F._____ nach J._____ (vier Zo-
nen) ergeben, welche die Klägerin vor ihrer Kündigung der Arbeitsstelle und vor
ihrem Wohnortswechsel jeweils zurückgelegt habe. Dass die Klägerin beruflich

- 42 -
auf ein Fahrzeug angewiesen sei, habe sie nicht dargelegt, weshalb entspre-
chende Kosten nicht anzurechnen seien (act. 12 S. 21 f.).
4.6.2. Hiergegen lässt die Klägerin in ihrer Berufung einerseits ausführen, sie
habe auch während des Zusammenlebens immer über ein eigenes Fahrzeug
verfügt, und andererseits, es seien die geltend gemachten Fahrzeugkosten von
CHF 350.– bereits in der von den Parteien am 4. Oktober 2017 unterzeichneten
"Teil-Scheidungskonvention" berücksichtigt worden (act. 2 S. 10). Dieses Vorbrin-
gen genügt den Anforderungen an eine hinreichende Berufungsbegründung nicht
(Art. 311 Abs. 1 ZPO; s. hierzu oben, E. 2.3). Die Klägerin setzt sich in keiner
Weise mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Namentlich legt sie
weder dar, inwiefern sie vor Vorinstanz geltend gemacht haben soll, beruflich auf
ein Fahrzeug angewiesen zu sein, noch macht sie in ihrer Berufung Ausführungen
hierzu. Auf diese Beanstandung ist folglich nicht einzutreten.
4.6.3. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die klägerischen Argumen-
te in der Sache ohnehin nicht verfangen hätten. Zum einen hat die (nicht geneh-
migte) Scheidungsvereinbarung wie bereits ausgeführt für die hier zu beurteilen-
den vorsorglichen Massnahmen keine Bedeutung (s. oben, E. 3.8). Zum anderen
ist der während der Ehe gelebte Standard im Rahmen der zweistufigen Berech-
nungsmethode für die Festsetzung des familienrechtlichen Bedarfs nicht massge-
bend. Kosten, die für ein beruflich nicht benötigtes Fahrzeug anfallen, sind im
Grundbedarf nicht zu berücksichtigen (vgl. oben, E. 4.4.7). Damit bliebe es ohne-
hin bei den von der Vorinstanz veranschlagten CHF 165.– für Mobilitätskosten.
4.7. Fremdbetreuungskosten und Steuern
4.7.1. Die Vorinstanz rechnete den beiden Kindern in ihrem Bedarf (hypotheti-
sche) Fremdbetreuungskosten von je CHF 356.– an. Die Klägerin mache zwar
Kosten in der Höhe von CHF 474.– geltend, habe diese aber nicht belegt. Da ihr
ein 50%-Pensum hypothetisch anzurechnen sei, würden die Kinder hypothetisch
auch Fremdbetreuung benötigen. Dies sei höchstens an zwei Nachmittagen

- 43 -
(inkl. Mittagsbetreuung) notwendig, da die Kinder bereits im Schulalter seien.
Angesichts des der Klägerin anrechenbaren Einkommens, der zu versteuernden
Unterhaltsbeiträge und des Kinderabzuges koste eine Betreuung nach der Tarif-
ordnung für den Tageshort in G._____ CHF 44.50 pro Kind und Tag. Dies ergebe
bei acht betreuten Nachmittagen Fremdbetreuungskosten pro Kind von
CHF 356.– (act. 12 S. 22). Dagegen bringt die Klägerin in ihrer Berufung einzig
vor, der Beklagte habe in der "Teil-Scheidungskonvention" vom 4. Oktober 2017
Fremdbetreuungskosten in der Höhe von monatlich CHF 474.– akzeptiert. Dieses
Vorbringen stellt keine hinreichende Berufungsbegründung dar; die Klägerin setzt
sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander (Art. 311 Abs. 1
ZPO; s. oben, E. 2.3). Auf diese Beanstandung ist folglich nicht einzutreten. In der
Sache wäre sie ohnehin unbegründet gewesen, da die (nicht genehmigte) Schei-
dungskonvention hier wie gesagt nicht massgebend ist (s. oben, E. 3.8).
4.7.2. Sowohl im Bedarf der Klägerin wie auch im Bedarf des Beklagten berück-
sichtigte die Vorinstanz Steuern in der Höhe von je CHF 500.– pro Monat, lehnte
einen von der Klägerin geltend gemachten Steueranteil im Bedarf der Kinder von
je CHF 100.– indes ab. Die Vorinstanz verwies hierbei auf den Leitfaden neues
Unterhaltsrecht der gerichtsübergreifenden Arbeitsgruppe "neues Unterhaltsrecht"
des Obergerichts des Kantons Zürich und erwog, es sei die Ausscheidung eines
Steueranteils in den allermeisten Fällen (ausgenommen bei sehr hohem Lebens-
standard) weder möglich noch notwendig. Kindesunterhaltsbeiträge müsse der
hauptbetreuende Elternteil versteuern. Andererseits würde der Umstand, dass
Kinder im selben Haushalt leben, aufgrund von Abzugsmöglichkeiten zu tieferen
Steuern führen (act. 12 S. 22 ff.). Hiergegen lässt die Klägerin in ihrer Berufung
einzig ausführen, der Beklagte habe einem solchen Steueranteil im Bedarf der
Kinder in der "Teil-Scheidungskonvention" vom 4. Oktober 2017 zugestimmt.
Auch darin ist kein Auseinandersetzen mit den vorinstanzlichen Erwägungen
zu sehen (s. dazu oben, E. 2.3). Auf diese Beanstandung ist nicht einzutreten.
In der Sache wäre sie ebenfalls unbegründet gewesen, da die (nicht genehmigte)
Scheidungsvereinbarung hier unerheblich ist (s. oben, E. 3.8).
4.8. Ergebnis

- 44 -
4.8.1. In Bezug auf Kindesunterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. März 2017 bis
zum 28. Februar 2018 ist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen (s. oben, E. 3). Soweit Kindesunterhaltsbeiträge für die Unterhaltsperio-
de zwischen dem 1. März 2018 und dem 30. Juni 2018 betroffen sind, ist auf die
Berufung nicht einzutreten (s. oben, E. 2.9).
4.8.2. Hinsichtlich der ab dem 1. Juli 2018 beantragten Unterhaltsbeiträge für die
Kinder D._____ und C._____ erweist sich von den Beanstandungen der Klägerin
nur jene in Bezug auf die Wohnkosten des Beklagten als teilweise begründet.
Statt der von der Vorinstanz berücksichtigten CHF 1'700.– sind dem Beklagten in
seinem Bedarf nur solche von CHF 1'635.– anzurechnen. Nach der – als solchen
unbeanstandet gebliebenen – Unterhaltsberechnung der Vorinstanz (s. hierzu
oben, E. 4.1) ergeben sich daraus folgende Veränderungen: Der familienrechtli-
che Grundbedarf des Beklagten beträgt damit neu CHF 4'344.95, weshalb ihm bei
einem Nettoeinkommen von CHF 8'315.75 nach Abzug des geschuldeten Barun-
terhalts von CHF 1'026.– für D._____ und von CHF 1'226.– für C._____ ein Über-
schuss von CHF 1'718.80 verbleibt. Nach der nicht beanstandeten Überschuss-
verteilung der Vorinstanz von 50 % zugunsten des Beklagten und von je rund
25 % zugunsten der Kinder, d.h. neu je rund CHF 430.–, ergeben sich zusammen
mit dem geschuldeten Barunterhalt von CHF 1'026.– für D._____ und von
CHF 1'226.– für C._____ monatliche Unterhaltsansprüche von CHF 1'456.– für
D._____ und von CHF 1'656.– für C._____, je zuzüglich Kinderzulagen. In diesem
Umfang erweist sich die Berufung in Bezug auf die für die Zeit ab dem Juli 2018
geschuldeten Kindesunterhaltsbeiträge als begründet. Das vorinstanzliche Urteil
ist in diesem Punkt aufzuheben und es sind die Unterhaltsbeiträge in diesem Sin-
ne reformatorisch festzusetzen (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO).
5. Vorsorgeunterhalt
5.1. Die Vorinstanz wies das Begehren der Klägerin um Zusprechung von vor-
sorglichem Vorsorgeunterhalt während der Dauer des Scheidungsverfahrens zu-
sammengefasst mit der Begründung ab, es bestehe hierfür keine gesetzliche
Grundlage. Die Rechtsgrundlagen des ehelichen und des nachehelichen Unter-
halts seien durch die am 1. Januar 2017 in Kraft getretene Vorsorgenovelle inhalt-

- 45 -
lich nicht verändert worden. Eine Beseitigung der durch den neuen Art. 122 ZGB
entstandenen Vorsorgelücke über das Unterhaltsrecht sei mit dem Willen des Ge-
setzgebers nicht zu vereinbaren (act. 12 S. 27 ff.).
5.2. Die Klägerin stellt sich in ihrer Berufung auf den Standpunkt, der neue
Art. 122 ZGB führe während des Scheidungsverfahrens zu einer Vorsorgelücke,
weil die zwischen Einleitung des Scheidungsverfahrens und der Scheidung ge-
äufneten Vorsorgeguthaben in der Scheidung nicht mehr ausgeglichen würden.
Mit Verweis auf die Lehre vertritt sie die Auffassung, es sei diese durch die Vor-
sorgenovelle herbeigeführte Verkürzung des Vorsorgeausgleichs durch Vorsor-
geunterhalt zu kompensieren. Vorsorgeunterhalt sei insofern bereits im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen ab Einreichung des Scheidungsbegehrens zuzuspre-
chen, insbesondere dann, wenn – wie vorliegend – die Vorsorgelücke aufgrund
langer Dauer des Scheidungsverfahrens gross sei (act. 2 S. 16 f.).
5.3. Der Beklagte lässt hierzu ausführen, es sei der nacheheliche Vorsorgeun-
terhalt im Rahmen der "Teil-Scheidungskonvention" vom 4. Oktober 2017 einver-
nehmlich geregelt worden; dieser Teil der Vereinbarung sei (wie auch das Güter-
recht) von den Parteien nicht in Frage gestellt worden. Darin sei Vorsorgeunter-
halt von CHF 400.– ausdrücklich nur für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung
festgelegt worden; für die Dauer des Scheidungsverfahrens sei demgegenüber
gerade kein Vorsorgeunterhalt vereinbart worden. Ferner habe die Klägerin den
von ihr beantragten Vorsorgeunterhalt von CHF 400.– in keiner Weise substanti-
iert (act. 17 Rz. 46 f.).
5.4. Vor Inkrafttreten der Vorsorgenovelle hatte grundsätzlich jeder Ehegatte
Anspruch auf die Hälfte des während der gesamten Ehedauer geäufneten Vor-
sorgeguthabens (Art. 122 aZGB). Mit der am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen
Gesetzesrevision wurde der für den Vorsorgeausgleich relevante Stichtag auf den
Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens vorverlegt. Zum Ausgleich ge-
langen mithin nur noch die während der Ehe bis zur Rechtshängigkeit des Schei-
dungsverfahrens erworbenen Vorsorgeguthaben, aber nicht mehr jene, die wäh-
rend der Dauer des Scheidungsverfahrens geäufnet werden (Art. 122 nZGB). Das
neue Vorsorgerecht ist vorliegend ohne Weiteres anwendbar; die Klägerin hat das

- 46 -
Scheidungsverfahren mit Eingabe vom 27. Januar 2017 (act. 11/1) erst nach In-
krafttreten der Gesetzesnovelle anhängig gemacht (Art. 7d Abs. 1 SchlT ZGB).
5.5. Diese Gesetzesänderung führt zu einer Verkürzung des Vorsorgeaus-
gleichs nach Art. 122 ff. ZGB und damit – prima vista – zu einer Vorsorgelücke
des betroffenen Ehegatten. In der Lehre wird deshalb teilweise postuliert, diese
Unzulänglichkeit müsse durch einen ehelichen Vorsorgeunterhalt ab Rechtshän-
gigkeit des Scheidungsverfahrens ausgeglichen werden (GRÜTTER, Der neue
Vorsorgeausgleich im Überblick, FamPra 2017, S. 152 f.; JUNGO/GRÜTTER, Fam-
Komm Scheidung, Bd. I,3. Aufl., Art. 122 ZGB N 9 ff.). Ein solcher Anspruch auf
Vorsorgeunterhalt während der Ehe kann sich freilich nicht auf Art 125 Abs. 1 und
Abs. 2 Ziff. 8 ZGB stützen, da diese Bestimmung – als Scheidungsfolge – nur
Anspruch auf nachehelichen Unterhalt vermittelt und überhaupt erst im Zeitpunkt
der rechtskräftigen Scheidung entsteht. Nachehelicher Unterhalt kann selbstre-
dend nur und erst mit dem Scheidungsurteil zugesprochen werden; eine Ehe-
schutz- oder vorsorgliche Massnahme auf Grundlage bzw. nach Massgabe von
Art. 125 ff. ZGB ist – vor Rechtskraft im Scheidungspunkt – ausgeschlossen (vgl.
ZOGG, "Vorsorgliche" Unterhaltszahlungen im Familienrecht, FamPra 2018,
S. 48 f.). Während bestehender Ehe kommen als Rechtsgrundlagen für eheliche
Unterhaltsansprüche nur die Art. 163 ff. ZGB in Frage. Diese Bestimmungen se-
hen einen Anspruch auf ehelichen Vorsorgeunterhalt nicht – jedenfalls nicht expli-
zit – vor. Es stellt sich insofern die Frage, ob ein solcher Anspruch durch Geset-
zesauslegung (Analogie zu Art. 125 ZGB) oder durch Lückenfüllung (Art. 1 Abs. 2
ZGB) begründet werden kann. Soweit das ausgelegte Gesetz – positiv oder nega-
tiv – eine Antwort auf die sich stellenden Rechtsfragen enthält, ist diese für das
Gericht verbindlich. Wird diese Regelung als unbefriedigend erachtet, so liegt
bloss eine unechte bzw. rechtspolitische Lücke vor; im Rahmen des Gewaltentei-
lungsprinzips kann diese nur durch den Gesetzgeber geschlossen werden. Die
richterliche Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung hat sich demgegenüber auf
das Schliessen echter Lücken zu beschränken. Eine echte Lücke liegt nur dann
vor, wenn sich das ausgelegte Gesetz als planwidrig unvollständig erweist und
der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen und
wollen (vgl. BGE 140 III 206, E. 3.5).

- 47 -
5.6. Bei der mit der Vorsorgenovelle entstandenen Vorsorgelücke handelt es
sich nicht um eine echte Gesetzeslücke, sondern um ein qualifiziertes Schweigen
des Gesetzgebers (so auch OGer ZH, LY170039 vom 16. Mai 2018, E. III.B.3.2.5;
LY170050 vom 10. August 2018, E. II.B.3.5.7/qq [noch nicht publ.]; anders dage-
gen noch OGer ZH, LY180006 vom 7. August 2018, E. III.2.3.13 [noch nicht
publ.]). In der Botschaft des Bundesrates zur Änderung des ZGB (Vorsorgeaus-
gleich bei Scheidung) vom 29. Mai 2013 wird ausgeführt, das bisherige Recht hät-
te zwar den Vorteil mit sich gebracht, dass die während der gesamten Ehedauer
geäufneten Vorsorgeguthaben geteilt würden, nachteilig an einer solchen Rege-
lung sei aber, dass dies Anreize für ein taktisches Verschleppen des Prozesses
schaffen würde. Den Stichtag vorzuverlegen habe ferner den praktischen Vorteil,
dass nicht mehrfach Bestätigungen der Vorsorgeeinrichtungen über die Höhe der
jeweiligen Vorsorgeguthaben eingeholt werden müssten. "Dass damit die wäh-
rend des Scheidungsverfahrens geäufnete Austrittsleistung nicht hälftig geteilt
wird, ist im Interesse einer einfachen Lösung in Kauf zu nehmen" (BBl 2013, S.
4887 ff., 4905 f.). Aus der parlamentarischen Beratung geht sodann hervor, dass
das Problem einer "Vorsorgelücke" durchaus erkannt wurde, dass aber mit der
bundesrätlichen Auffassung bewusst in Kauf genommen wurde, dass die während
des Scheidungsverfahrens geäufneten Guthaben im Rahmen des Vorsorgeaus-
gleichs nicht geteilt würden (AB SR 2014, S. 522 ff.; AB NR 2015, N 757 ff.); da-
rauf weist die Vorinstanz zutreffend hin (act. 12 S. 28 ff.). Diese mit der Revision
verfolgten Ziele des Gesetzgebers würden mit der Einführung eines auf Art. 163
ff. ZGB bzw. auf Richterrecht gestützten ehelichen Vorsorgeunterhaltsanspruchs
konterkariert. Namentlich bei nicht lebensprägenden Ehen würde damit beim un-
terhaltsberechtigten Ehegatten wiederum ein handfester Anreiz geschaffen, das
Scheidungsverfahren zu verzögern, da er dadurch seine finanziellen Ansprüche
erhöhen könnte. Genau dies wollte der Gesetzgeber mit der Revision aber ver-
hindern. Bei der Nichtanordnung eines ehelichen Anspruchs auf Vorsorgeunter-
halt handelt es sich mithin um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers,
weshalb es nicht angehen kann, durch richterliche Rechtsschöpfung einen eheli-
chen Vorsorgeunterhaltsanspruch zu kreieren.

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5.7. Hinzu kommt der Umstand, dass der Bestand und die Höhe des Anspruchs
auf nachehelichen Vorsorgeunterhalt massgeblich vom Vermögen der Ehegatten
(Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB) und den Anwartschaften aus der Alters- und Hinter-
lassenenversicherung und aus der beruflichen oder einer anderen privaten oder
staatlichen Vorsorge einschliesslich des voraussichtlichen Ergebnisses der Tei-
lung der Austrittsleistungen (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB) abhängt. Die bei der Be-
messung des nachehelichen Vorsorgeunterhalts zu berücksichtigenden Faktoren
stehen damit überhaupt erst nach der Vornahme der güterrechtlichen Auseinan-
dersetzung und nach der Festsetzung des zu teilenden Betrags aus beruflicher
Vorsorge im Scheidungsverfahren fest, weshalb erst danach ein Vorsorgeunter-
halt unter Berücksichtigung aller relevanter Umstände geprüft werden kann (vgl.
BGE 129 III 7 ff., E. 3.1.2). Dies könnte im Rahmen eines ehelichen Vorsorgeun-
terhaltsanspruches nicht anders sein; namentlich wäre nicht einzusehen, weshalb
das Vermögen der Ehegatten, das voraussichtliche Ergebnis der güterrechtlichen
Auseinandersetzung und des Vorsorgeausgleichs sowie die sonstigen Anwart-
schaften aus den drei Säulen im Rahmen eines bereits während der Ehe beste-
henden Vorsorgeunterhaltsanspruches nicht zu berücksichtigen sein sollten. Da
diese Faktoren aber in einem Eheschutz- oder vorsorglichen Massnahmeverfah-
rens noch nicht feststehen und sich auch nur sehr schwierig – wenn überhaupt –
abschätzen liessen (vgl. zu dieser Problematik OGer ZH, LY180006 vom
7. August 2018, E. III.2.3.13/d [noch nicht publ.]), wäre es nicht sachgerecht, be-
reits vor dem Scheidungszeitpunkt Vorsorgeunterhalt zuzusprechen (so auch
OGer ZH, LY170050 vom 10. August 2018, E. II.B.3.5.7/qq [noch nicht publ.]).
5.8. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass – wenigstens bei lebensprägenden
Ehen – der während der Dauer des Scheidungsverfahrens entstandenen Vorsor-
gelücke im Rahmen der Scheidung Rechnung getragen wird, namentlich durch
eine entsprechend höhere Bemessung des nachehelichen Vorsorgeunterhaltsan-
spruchs (Art. 125 ZGB) oder gegebenenfalls durch überhälftige Teilung (Art. 124b
Abs. 3 ZGB) der vor Einleitung des Scheidungsverfahrens geäufneten Vorsorge-
guthaben (OGer ZH, LY170039 vom 16. Mai 2018, E. III.B.3.2.5; anders noch
OGer ZH, LY180006 vom 7. August 2018, E. III.2.3.13/d [noch nicht publ.]).
Obschon eine gesetzliche Grundlage für das Zusprechen von ehelichem Vorsor-

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geunterhalt nicht besteht und das Schaffen einer solchen durch richterliche
Rechtsfortbildung dem Willen des Gesetzgebers widersprechen würde, trifft dies
für eine (rückwirkende) Beachtung der entstandenen Vorsorgelücke im Rahmen
der Scheidung nicht zu, im Gegenteil. Wäre die fehlende Bildung von Vorsorge-
vermögen eines Ehegatten während der Dauer des Scheidungsverfahrens auch
im Rahmen des Scheidungsurteils zwingend zu ignorieren, könnte dies vielmehr –
freilich unter umgekehrten Vorzeichen – wieder zu einem Anreiz bei einem der
Ehegatten führen (hier beim Unterhaltsschuldner), das Scheidungsverfahren in
die Länge zu ziehen. Bei lebensprägenden Ehen, bei welchen unter Umständen
Anspruch auf nachehelichen Vorsorgeunterhalt besteht, könnte der unterhaltsver-
pflichtete Ehegatte dann nämlich Ansprüche des anderen Ehegatten auf Vorsor-
geäufnung durch Prozessverschleppung umfangmässig beschränken. Dies konn-
te aber ebenfalls nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprochen haben, zumal
er der taktischen Prozessverzögerung Einhalt gebieten wollte. Insofern ist festzu-
halten, dass aufgrund des neuen Art. 122 ZGB und des Nichtbestehens eines
ehelichen Vorsorgeunterhaltsanspruchs zwar (zunächst) eine Vorsorgelücke ent-
steht, dass diese aber gegebenenfalls – wenigstens bei lebensprägenden Ehen –
im Rahmen des Scheidungsurteils angemessen kompensiert werden kann. Auf
welche Weise und in welchem Umfang eine während der Dauer des Scheidungs-
verfahrens entstandene Vorsorgelücke im Rahmen der Scheidung im Einzelnen
auszugleichen wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden. Ebenso wenig ist
hier darüber zu befinden, ob die von den Parteien am 4. Oktober 2017 geschlos-
sene "Teil-Scheidungskonvention", worauf sich der Beklagte beruft (act. 17
Rz. 46 f.) und mit welcher u.a. ein nachehelicher Vorsorgeunterhaltsanspruch in
der Höhe von CHF 400.– vereinbart wurde (act. 11/43, Ziff. 3.1), zu genehmigen
ist.
5.9. Dem hier zu beurteilenden Antrag der Klägerin auf Zusprechung von eheli-
chem Vorsorgeunterhalt im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme kann man-
gels gesetzlicher Grundlage von vornherein nicht entsprochen werden. Hinzu
kommt, dass die Klägerin einen solchen Anspruch weder vor Vorinstanz (vgl. nur
act. 11/71 S. 3 und S. 5) noch im Berufungsverfahren in irgendeiner Form sub-
stantiiert hat. Sie verweist einzig auf den Umstand, dass die Parteien einen ent-

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sprechenden Anspruch im Rahmen der "Teil-Scheidungskonvention" vom 4. Ok-
tober 2017 vereinbart hätten. Bereits aus dem Wortlaut dieser Vereinbarung geht
aber unzweideutig hervor, dass diese Vereinbarung nur den nachehelichen
Unterhaltsanspruch betreffen sollte und dass der Klägerin erst "ab Rechtskraft
der Ehescheidung" ein solcher Anspruch auf Vorsorgeunterhalt zustehen soll
(act. 11/43, Ziff. 3.1). Auch aus diesem Grund erweist sich die Berufung in diesem
Punkt als unbegründet.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
dem Endentscheid vorbehalten. Dies wurde nicht beanstandet, weshalb es dies-
bezüglich keine Anordnungen zu treffen gilt.
6.2. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens kann über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens nicht vollständig ent-
schieden werden. Im Umfang der Rückweisung ist deren Regelung der Vorinstanz
zu überlassen, welche darüber gemäss dem Ausgang ihres Verfahrens zu ent-
scheiden haben wird (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Soweit aber ein End- bzw. Teilent-
scheid gefällt wird, ist bereits an dieser Stelle über die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen des Berufungsverfahrens zu befinden. Festzulegen sind zudem die
Gerichtskosten für das gesamte Berufungsverfahren.
6.3. Sind in einem Verfahren zu vorsorglichen Massnahmen in einem Schei-
dungsprozess lediglich finanzielle Belange strittig, so berechnet sich die Ent-
scheidgebühr nach § 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 4 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG.
Ausgehend von einer mutmasslichen Dauer des Hauptverfahrens von noch rund
einem Jahr, d.h. bis Ende Februar 2020, beträgt der vor Berufungsinstanz noch
strittige Betrag rund CHF 108'000.– (s. dazu sogleich, E. 6.4 und 6.5). In Anwen-
dung von § 4 Abs. 3 und § 8 Abs. 1 GebV OG rechtfertigt sich eine Entscheidge-
bühr von CHF 3'000.–. Zu den Gerichtskosten zählen auch die Kosten der Kin-
desvertretung (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Als Teil der Prozesskosten sind sie den
kostenpflichtigen Parteien zu überbinden, aber gemäss kantonalem Tarif festzu-

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setzen und vorab aus der Gerichtskasse auszubezahlen. Über die Höhe des Ho-
norars der Kindesvertreterin wird nach Eingang der Honorarnote mit separatem
Beschluss zu entscheiden sein (vgl. OGer ZH, LY150026 vom 4. März 2016,
E. IV.2.2a).
6.4. Die Prozesskosten werden grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen
verteilt (Art. 106 ZPO). Eine davon abweichende Verlegung nach Art. 107 Abs. 1
lit. c ZPO rechtfertigt sich hier nicht, namentlich weil nur finanzielle Belange strittig
waren. Die Klägerin unterliegt vollständig in Bezug auf den beantragten Vorsorge-
unterhalt. Bei einer mutmasslichen Dauer des Scheidungsverfahrens bis Ende
Februar 2020 beträgt der entsprechende Streitwert CHF 14'400.– (36 Monate à
CHF 400.–). Für die Monate März 2018 bis Juni 2018 beantragte die Klägerin
Kindesunterhaltsbeiträge in der Höhe von insgesamt CHF 13'277.20 (vier Monate
à CHF 3'319.30), während die Vorinstanz hierfür insgesamt CHF 10'312.– zu-
sprach (vier Monate à CHF 3'078.–, abzüglich bereits bezahlter CHF 2'000.–).
Auch diesbezüglich unterliegt die Klägerin vollständig, d.h. in Bezug auf einen
noch strittigen Betrag von CHF 2'965.20. Für die Zeit ab Juli 2018 beantragte
die Klägerin – bei einer geschätzten Verfahrensdauer bis Ende Februar 2020 –
Kindesunterhaltsbeiträge von insgesamt CHF 101'209.– (20 Monate à
CHF 5'060.45), während die Vorinstanz solche im Umfang von CHF 61'560.–
(20 Monate à CHF 3'078.–) zusprach. In Bezug auf den für diese Unterhaltsperio-
de noch strittigen Betrag von CHF 39'649.– unterliegt die Klägerin ebenfalls na-
hezu vollständig (bis auf CHF 680.–). Hinsichtlich des von der Berufungsinstanz
abschliessend beurteilten strittigen Betrags von insgesamt CHF 57'014.20 für
Kindesunterhaltsbeiträge ab März 2018 und Vorsorgeunterhalt unterliegt die Klä-
gerin damit praktisch vollumfänglich.
6.5. In Bezug auf die Kindesunterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. März 2017
bis zum 28. Februar 2018, welche zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen sind, beträgt der vor Berufungsinstanz noch strittige Betrag insgesamt
CHF 51'398.60 (sechs Monate à CHF 4'396.– für die Zeit vom 1. März 2017 bis
zum 31. August 2017; vier Monate à CHF 4'596.– für die Zeit vom 1. September
2017 bis zum 31. Dezember 2017 und zwei Monate à CHF 3'319.30 für die Zeit

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vom 1. Januar 2018 bis zum 28. Februar 2018). Im Umfang dieser Rückweisung,
die betragsmässig knapp die Hälfte des Berufungsverfahrens ausmacht, wird es –
abgesehen von der Festsetzung der Gerichtskosten – an der Vorinstanz sein,
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Teils des Berufungsverfah-
rens zu befinden. Von den Gerichtskosten entfällt rund die Hälfte der Entscheid-
gebühr (CHF 1'500.–) und rund die Hälfte der noch festzusetzenden Kosten der
Kindesvertretung auf diesen zurückgewiesenen Teil des Berufungsverfahrens.
6.6. Im Umfang des übrigen Teils des Berufungsverfahrens, über den mit vor-
liegendem Entscheid abschliessend zu entscheiden ist, sind die Gerichtskosten –
d.h. die Hälfte der Entscheidgebühr (CHF 1'500.–) und die Hälfte der noch festzu-
setzenden Entschädigung der Kindesvertretung – der Klägerin aufzuerlegen
(Art. 106 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2'500.–
zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Für diesen Teil des Berufungsverfahrens ist
dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 700.– (7.7 % MwSt. darin ent-
halten) zuzusprechen (§ 13 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1-3 i.V.m. § 9 Anw-
GebV).
Es wird erkannt:
1. Auf die Berufung wird, soweit sie Unterhaltsbeiträge für die Kinder D._____
und C._____ für den Zeitraum vom 1. März 2018 bis zum 30. Juni 2018 be-
trifft, nicht eingetreten. Demgemäss bleibt es für diesen Zeitraum bei den
Dispositivziffern 1 bis 3 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksge-
richts Uster vom 10. September 2018 (Geschäfts-Nr. FE170016-I).
2. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Dispositivziffern 1 und 2 der
Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 10. September
2018 (Geschäfts-Nr. FE170016-I) aufgehoben, soweit damit das klägerische
Begehren um rückwirkende Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen für die

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Kinder D._____ und C._____ für die Zeit vom 1. März 2017 bis zum 28. Feb-
ruar 2018 abgewiesen wurde. In diesem Umfang wird die Sache zur Neube-
urteilung im Sinne der Erwägungen, d.h. zur Festsetzung von Unterhaltsbei-
trägen für D._____ und C._____ und zur Feststellung bereits erfolgter Zah-
lungen für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis zum 28. Februar 2018, an die
Vor-instanz zurückgewiesen.
3. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Dispositivziffern 1 und 2 der
Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 10. September
2018 (Geschäfts-Nr. FE170016-I) aufgehoben, soweit damit Unterhaltsbei-
träge für die Kinder D._____ und C._____ für die Zeit ab dem 1. Juli 2018
betroffen sind, und durch folgende Fassungen ersetzt:
" 1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Kosten des Unterhalts
und der Erziehung des Sohnes C._____ ab dem 1. Juli 2018 für die
Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von
CHF 1'656.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder-
bzw. Ausbildungszulagen zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind
zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines Monats.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Kosten des Unterhalts
und der Erziehung der Tochter D._____ ab dem 1. Juli 2018 für die
Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von
CHF 1'456.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder-
bzw. Ausbildungszulagen zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind
zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines Monats."
4. Im übrigen Umfang wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten
wird. Dispositivziffer 4 (Vorsorgeunterhalt) der Verfügung des Einzelgerichts
des Bezirksgerichts Uster vom 10. September 2018 (Geschäfts-Nr.
FE170016-I) wird bestätigt.

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5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–.
Hinzu kommen die noch ausstehenden Kosten der Kindesvertretung.
6. Von den Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Dispo-
sitivziffer 5 hiervor wird die Hälfte (CHF 1'500.– zuzüglich der Hälfte der Kos-
ten der Kindesvertretung) der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleis-
teten Kostenvorschuss verrechnet.
Im übrigen Umfang wird die Regelung der Verteilung und der Liquidation der
Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren der Vorinstanz überlas-
sen.
7. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für die Hälfte des Berufungs-
verfahrens eine Parteientschädigung von CHF 700.– (7.7 % Mehrwertsteuer
darin enthalten) zu bezahlen.
Im übrigen Umfang wird die Regelung der Parteientschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren der Vorinstanz überlassen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Rücksendung der Akten –
an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskas-
se.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund CHF 108'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
PD Dr. S. Zogg
versandt am: