zh_obergericht · PS120195 · 2012-11-29 · de
Konkursamtliche Liquidation der ausgeschlagenen Verlassenschaft. Legitimation zur Beschwerde gegen die Konkurseröffnung.


Art. 573 ZGB, Art. 193 SchKG, konkursamtliche Liquidation der
ausgeschlagenen Verlassenschaft. Das Konkursgericht hat nur eine
eingeschränkte Kognition zum Prüfen der Ausschlagungen (E. 3). Art. 174
SchKG, Legitimation zur Beschwerde gegen die Konkurseröffnung. Der
Gläubiger, der nicht selber das Konkursbegehren stellte, ist nicht legitimiert (E. 2).
Das Konkursgericht eröffnete den Konkurs über eine Erbschaft, nachdem die
Erben ausgeschlagen hatten. Ein Gläubiger, der einen gegen die Erblasserin
ausgestellten Verlustschein über rund Fr. 223'000.-- besitzt, beschwert sich
dagegen.
(Aus den Erwägungen des Obergerichts:)
2.
2.1. Gegen den Entscheid des Konkursgerichtes kann gemäss Art. 174 SchKG
Beschwerde nach ZPO erhoben werden (Art. 194 SchKG; BSK SchKG II-
BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl. 2010, Art. 194 N 8). Zur Beschwerde legitimiert ist in
erster Linie der Schuldner bzw. sind im vorliegenden Fall die Erben (KUKO
SchKG-HUBER, Art. 193 N 4 und 8). Demgegenüber ist das Konkursamt nicht
legitimiert, da es keine Partei im Sinne von Art. 174 SchKG ist und nicht am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat. Ein Weiterzugsrecht des
Konkursamtes besteht einzig in Fällen, in welchen eine Verfügung des
Konkursgerichtes offensichtlich nichtig ist oder wo das Rechtsmittel die Interessen
der Konkursmasse und damit der Gläubigergesamtheit wahrt (KUKO SchKG-
HUBER, Art. 193 N 9; BSK SchKG II-GIROUD, 2. Aufl. 2010, Art. 174 N 14).
2.2. Ebenfalls nicht zum Weiterzug legitimiert ist im Falle der Insolvenzerklärung
nach ständiger Gerichtspraxis ein Gläubiger, wenn er nicht selber das
Konkursbegehren gestellt hat (BSK SchKG II-GIROUD, 2. Aufl. 2010, Art. 174 N
14; KUKO SchKG-HUBER, Art. 174 N 4), weil er in diesem Fall weder Partei ist,
noch als Drittperson von der Konkurseröffnung derart betroffen wäre, dass seine
Rechte verletzt würden (vgl. ZK ZPO-REETZ, Vorbem. zu Art. 308-318 N 35).
Denn die Konkurseröffnung beschlägt die Rechtslage eines Gläubigers als
Drittperson nur mittelbar, handelt es sich doch bloss um Reflexwirkungen (BGE
111 III 66 E. 2). Das hat nicht nur im Falle der Insolvenzerklärung gemäss Art.
191 SchKG, sondern im gleichen Masse auch für die Konkurseröffnung zufolge
Ausschlagung einer Erbschaft durch die nächsten gesetzlichen Erben zu gelten,
da auch diese ohne Zutun des Gläubigers erfolgt. Im Übrigen sind keine Gründe
ersichtlich, die im konkreten Fall eine abweichende Beurteilung rechtfertigen
würden.
2.3. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren weder als Erbe
noch als antragsstellender Gläubiger oder in einer anderen Funktion
teilgenommen und ist daher keine Prozesspartei. Er ist Inhaber einer rechtskräftig
festgestellten Pfändungsverlustscheinforderung über Fr. 223'177.-- gegen die

Erblasserin (act. 2 S. 3; act. 4/1-4) und damit Erbschaftsgläubiger. In dieser
Stellung ist er nach dem Gesagten vorliegend nicht zur Beschwerdeführung
legitimiert, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
Damit erübrigt sich auch die Beurteilung der weiteren prozessualen Anträge.
2.4. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerde aber auch
in materieller Hinsicht kein Erfolg beschieden gewesen wäre:
2.4.1. Der Beschwerdeführer bringt mit seiner Beschwerde im Wesentlichen vor,
das Konkursgericht hätte die massgeblichen Tatsachen und damit die Frage, ob
alle nächsten gesetzlichen Erben rechtzeitig den Nachlass ausgeschlagen haben,
gemäss Art. 255 lit. a ZPO von Amtes wegen zu prüfen gehabt, und hätte nicht
einfach auf das Urteil des Einzelgerichts in Erbschaftssachen des
Bezirksgerichtes Zürich vom 24. September 2012 abstellen dürfen. Renate A.
habe das Erbe ihrer Schwester nicht rechtzeitig ausgeschlagen. Daher sei die
Erbschaft nicht von allen Erben ausgeschlagen worden, weshalb die
konkursamtliche Liquidation nicht hätte angeordnet werden dürfen (act. 2 S. 5 f.).
Es sei unzutreffend, dass das Konkursgericht eine beschränkte Prüfungsbefugnis
habe. Die Konkurseröffnung habe eine grosse Bedeutung, weshalb sich der
Konkursrichter umfassend vom Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen
zu überzeugen habe. Aber auch mit minimaler Kognition hätte das Konkursgericht
die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis durch Renate A. feststellen können,
weil dafür nur wenige rechtliche Überlegungen und wenig Sorgfalt notwendig
gewesen wären (act. 2 S. 7).
2.4.2. Damit geht der Beschwerdeführer grundsätzlich fehl. Das Konkursgericht
hat ohne weitere Prüfung die konkursamtliche Liquidation einer Erbschaft
anzuordnen, wenn ihm – wie vorliegend geschehen – das Einzelgericht
Erbschaftssachen anzeigt, dass alle Erben den Nachlass ausgeschlagen haben
(Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG). Tatsächlich hält die Lehre dafür, dass
das Konkursgericht prüft, ob alle Erben ausgeschlagen haben. Das allerdings nur
im Falle, wenn gemäss Art. 193 Abs. 3 SchKG ein Gläubiger oder ein Erbe die
konkursamtliche Liquidation verlangt (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl.
2010, Art. 193 N 14a; BSK ZGB II-SCHWANDER, 4. Aufl. 2011, Art. 573 N 3).
Das ist hier nicht der Fall. Ferner trifft das Konkursgericht eine materielle
Prüfungspflicht nur in Bezug auf Verwirkungshandlungen (Art. 571 Abs. 2 ZGB)
und auch das nur, wenn sie anerkannt oder offensichtlich sind (BSK SchKG II-
BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl. 2010, Art. 193 N 14b; Prax-Komm Erbrecht-
HÄUPTLI, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 573 N 5; BSK ZGB II-SCHWANDER, 4. Aufl.
2011, Art. 571 N 8). Wann eine Erbschaft ausgeschlagen ist bzw. ob die
Ausschlagung rechtzeitig erfolgte, bestimmt demgegenüber einzig das
Privatrecht; der Beschwerdeführer hätte eine entsprechende privatrechtliche
Klage gegen den ausschlagenden Erben zu erheben (KUKO SchKG-HUBER, Art.
193 N 2; Prax-Komm Erbrecht-HÄUPTLI, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 573 N 6 und
Art. 571 N 11; BSK ZGB II-SCHWANDER, 4. Aufl. 2011, Art. 571 N 8). Daraus
erhellt im Weiteren, dass die Beschränkung der Prüfungsbefugnis des
Konkursgerichtes qualitativer und nicht quantitativer Art ist. Die Zulässigkeit oder
die Verpflichtung zu einer Prüfung hängt – entgegen der Ansicht des

Beschwerdeführers – nicht davon ab, wie viele rechtliche Überlegungen für eine
Feststellung zu tätigen wären.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 29. November 2012
Geschäfts-Nr.: PS120195-O/U
vgl. auch BGer 5A_43/2013 vom 25. April 2013