zh_obergericht · PS180127 · 2018-07-24 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180127-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach
sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 24. Juli 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 29. Juni 2018 (EK180883)

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Erwägungen:
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz in Zürich, welche in erster Linie das Planen, Einrichten und Führen
von Restaurationsbetrieben bezweckt (act. 9).
2.1 Mit Urteil vom 29. Juni 2018, 11:30 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Zürich den Konkurs über die Schuldnerin. Dabei hielt das Kon-
kursgericht fest, dass die ursprüngliche Forderung der Gläubigerin und Be-
schwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) durch die Schuldnerin bereits vor
Konkurseröffnung getilgt worden sei, dass es die Schuldnerin jedoch unterlassen
habe, den Barvorschuss für die durch das Konkursbegehren entstandenen Ge-
richtskosten zu leisten (act. 3 [= act. 8/8]).
2.2 Mit Eingabe vom 11. Juli 2018 erhob die Schuldnerin rechtzeitig (vgl.
act. 10) Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis der Vorinstanz und beantragte
die Aufhebung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom 12. Juli 2018 wurde der
Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Zudem wurde der
Schuldnerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt, wobei dieser
– da die Schuldnerin den für das erstinstanzliche Verfahren ursprünglich geforder-
ten Kostenvorschuss von Fr. 200.– am 11. Juli 2018 unnötigerweise auch noch
bei der Obergerichtskasse sichergestellt hatte, obwohl dieser Betrag bereits im
beim Konkursamt geleisteten Vorschuss von Fr. 1'800.– enthalten war –, um die-
sen Betrag reduziert wurde (act. 11). Der Kostenvorschuss wurde in der Folge
fristgerecht geleistet (act. 13). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(act. 8/1-9). Die Sache erweist sich als spruchreif.
3.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der
Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens

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geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut-
heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist
auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts si-
chergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der
Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor
der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die
Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach
der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum
Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
3.2. Vorliegend ergibt sich aus dem vorinstanzlichen Urteil, dass die Schuldnerin
die Forderung inklusive Zinsen und Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt
hat. Da sie bis zur Konkursverhandlung die Kosten des Konkursgerichts von
Fr. 200.– nicht sichergestellt hatte, wurde der Konkurs – wie in der Vorladung vom
1. Juni 2018 korrekt angedroht (vgl. act. 5/2 S. 2 Ziff. 3) – dennoch eröffnet. Die
Schuldnerin belegt jedoch, dass sie innert der Rechtsmittelfrist nunmehr die Kos-
ten des Konkursverfahrens sowie die erstinstanzlichen Verfahrenskosten am
10. Juli 2018 beim Konkursamt Wiedikon-Zürich mit einer Zahlung von Fr. 1'800.–
sichergestellt hat (act. 4). Ausserdem hat sie den Kostenvorschuss für das vorlie-
gende Verfahren von insgesamt Fr. 750.– in zwei Zahlungen geleistet (act. 6 und
13). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die
Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Juni 2018 ist aufzuheben.
4. Die Schuldnerin hat es versäumt, beim Konkursgericht rechtzeitig die durch
das Konkursbegehren entstandenen Gerichtskosten sicherzustellen, obwohl sie in
der Konkursvorladung vom 1. Juni 2018 ausdrücklich auf die Rechtslage gemäss
Art. 172 Ziff. 3 SchKG hingewiesen wurde, wonach das Konkursbegehren (nur
dann) abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die
Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist (vgl. act.5/2). Zusätzlich wurde
sie von der Vorinstanz im Verlaufe des Nachmittags vom 28. Juni 2018 nochmals
telefonisch darauf hingewiesen, dass der Konkurs trotz Tilgung der Konkursforde-

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rung eröffnet werde, wenn die Kosten nicht bis zum Konkurseröffnungstermin si-
chergestellt würden (act. 3 S. 2). Indem die Schuldnerin trotzdem nicht rechtzeitig
bezahlt hat, hat sie sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das
Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie die Kosten des erstinstanzlichen
Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen hat. Die Gerichts-
gebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu ver-
rechnen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Juni 2018 (Geschäfts-Nr. EK180883-L), mit
dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit den von ihr geleisteten Kostenvorschüssen
verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchge-
bühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug ihrer Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü-
rich 3, je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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