zh_obergericht · SB140235 · 2014-09-08 · de
Vergehen gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140235-O/U/eh
Mitwirkend: Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, Oberrichterin lic. iur.
Ch. von Moos und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Vesely sowie
die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Grieder
Urteil vom 8. September 2014
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
Vergehen gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht,
vom 20. Januar 2014 (GG130063)

- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
12. November 2013 (Urk. 24) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des vorsätzlichen rechtswidrigen Auf-
enthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu
Fr. 30.– (entsprechend Fr. 2'400.–), wovon 1 Tagessatz als durch Haft
erstanden gilt.
3. Die Geldstrafe wird vollzogen und ist zu bezahlen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'200.– Gebühr Führung Strafuntersuchung
Fr. 3'000.– Total
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
6. (Mitteilung)
7. (Rechtsmittel)

- 3 -
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 40 S. 1f.)
1. Der Angeklagte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Eventualiter sei der Angeklagte milde zu einer Geldstrafe von 30 Tages-
sätzen à Fr. 30.-- zu verurteilen. Diesfalls sei die erstandene Ausschaf-
fungshaft vom 6. November 2013 bis 9. Januar 2014, total 65 Tage an die
Geldstrafe anzurechnen und diese sei als vollzogen zu bezeichnen.
3. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staats-
kasse.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 48)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Der Verlauf des Verfahrens bis zum vorinstanzlichen Urteil ergibt sich aus dem
Entscheid vom 20. Januar 2014 (Urk. 35 S. 3).
2. Mit dem vorstehend aufgeführten Urteil sprach die Vorinstanz den Beschuldig-
ten am 20. Januar 2014 des vorsätzlich rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geld-
strafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.--, wovon 1 Tagessatz als durch Haft erstan-
den sei. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden
dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 35 S. 18ff.).

- 4 -
3. Gegen dieses Urteil meldete der Verteidiger mit Eingabe vom 23. Januar 2014
Berufung an (Urk. 34). Nach Zustellung des begründeten Urteils am 16. April
2014 (Urk. 36) folgte mit Eingabe vom 6. Mai 2014 die Berufungserklärung des
Beschuldigten (Urk. 40). Mit Präsidialverfügung vom 5. Juni 2014 wurde der
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland eine 20-tägige Frist angesetzt, um
Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu bean-
tragen. Weiter wurde der Beschuldigte innert derselben Frist zur Einreichung des
Datenerfassungsblattes und weiterer Unterlagen aufgefordert (Urk. 46). Mit
Eingabe vom 12. Juni 2014 teilte die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland mit,
dass sie die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantrage und auf Beweis-
anträge und Stellungnahmen verzichte (Urk. 48). Der Beschuldigte liess die
verlangten Unterlagen einreichen (Urk. 52/1-7).
4. In der Folge wurde am 14. Juli 2014 auf den 8. September 2014 zur Berufungs-
verhandlung vorgeladen (Urk. 54).
II. Prozessuales
1. Umfang der Berufung
1.1. Der Beschuldigte beantragt einen vollumfänglichen Freispruch, eventualiter
eine tiefere Geldstrafe, wobei in diesem Fall die erstandene Ausschaffungshaft an
die Geldstrafe anzurechnen sei (Urk. 40 S. 1f.).
1.2. Auf Anschlussberufung wurde verzichtet.
1.3. Folglich ist das ganze Urteil zu überprüfen und nichts in Rechtskraft erwach-
sen.
2. Beweisanträge
Beweisanträge wurden keine gestellt.

- 5 -
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in ihrer Anklageschrift vom
12. November 2013 vor, dass er sich vom 1. Januar 2013 bis 12. November 2013
bewusst und ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten habe,
womit er bewusst gegen die ihm bekannten Aufenthaltsvorschriften verstossen
habe. Dies, nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom
16. November 2012 eine Beschwerde des Beschuldigten gegen eine Verfügung
der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion abgewiesen habe und ihn aufge-
fordert habe, die Schweiz bis zum 31. Dezember 2012 zu verlassen. Er sei dabei
darauf hingewiesen worden, dass allfällige Rechtsmittel keine aufschiebende
Wirkung hätten und ihn nicht zum weiteren Verbleib in der Schweiz berechtigen
würden. Dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen (Urk. 24).
2. In seiner Berufungserklärung bringt der Beschuldigte vor, dass aufgrund der
Rückwirkung der mit Schreiben des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom
18. März 2014 mitgeteilten Erteilung der Aufenthaltsbewilligung des Beschuldig-
ten per 1. Oktober 2013 das angefochtene Urteil in diesem Punkt zu korrigieren
sei. Weiter sei er der Ansicht, dass der Schutz der Familie i.S. von EMRK Art. 8
einer Verurteilung auch für den reduzierten Zeitraum entgegen stehe, da sich die
Frage stelle, ob nicht ein übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund der Wahr-
nehmung berechtigter Interessen vorliege. Es stelle sich hier die Frage, ob es
dem Strafrichter unter gewissen Umständen erlaubt sei, von einer rechtskräftigen
materiellen Beurteilung einer Verwaltungsbehörde oder eines Verwaltungs-
gerichts abzuweichen, wenn der Strafrichter zum Schluss komme, dass eine
materielle Fehlbeurteilung vorliege. Schliesslich habe er den Eventualantrag mit
Verweis auf einen obergerichtlichen Entscheid dahingehend angepasst, dass bei
einer Bestrafung die erlittene Ausschaffungshaft anzurechnen sei, weshalb die
Geldstrafe in diesem Umfang verbüsst sei (Urk. 40).
3. Sachverhalt
Mit der Vorinstanz bestreitet der Beschuldigte nicht, sich trotz eines rechts-
kräftigen Wegweisungsentscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich

- 6 -
vom 16. November 2012 in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 12. November 2013
in der Schweiz aufgehalten zu haben (Urk. 35 S. 5 mit Verweis auf die ent-
sprechenden Aktenstellen; Art. 82 Abs. 4 StPO). Demnach ist erstellt, dass der
Beschuldigte sich in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 12. November 2013 trotz
eines rechtskräftigen Wegweisungsentscheids des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich in der Schweiz aufhielt.
4. Rechtliche Würdigung
4.1. Wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien
oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält, wird mit Freiheitsstrafe
bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG). Die
Rechtswidrigkeit ergibt sich aus der Pflicht zur Bewilligung des Aufenthalts nach
Art. 10ff. AuG. In der Schweiz verweilt daher rechtmässig, wer entweder durch
gesetzliche Vorschrift oder durch eine individuelle Bewilligung aufenthaltsberech-
tigt ist. Mit dem definitiven Wegweisungsentscheid und dem Ablauf der Ausreise-
frist besteht keine Aufenthaltsberechtigung mehr (Urteil des Bundesgerichts
6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010, Erw. 3.2.1. m. H.).
4.2. Betreffend das ausländerrechtliche Verfahren kann auf die Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 35 S. 4f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist
noch anzufügen, dass der Beschuldigte mit Eingabe vom 19. Dezember 2013 um
Erteilung einer ordentlichen Jahresaufenthalterbewilligung ersuchte (Urk. 41/18).
Das Migrationsamt des Kantons Zürich erklärte sich mit Schreiben vom 18. März
2014 bereit, dem Beschuldigten rückwirkend eine Aufenthaltsbewilligung per
1. Oktober 2013 zu erteilen (Urk. 41/16). Mit Schreiben vom 2. April 2014 teilte
das Migrationsamt des Kantons Zürich dem Beschuldigten mit, dass die Aufent-
haltsbewilligung bis 1. April 2015 verlängert worden sei (Urk. 41/17). Demnach
reduziert sich der dem Beschuldigten vorwerfbare Zeitraum gemäss Anklage-
schrift auf 1. Januar 2013 bis 30. September 2013. Für den Zeitraum vom
1. Oktober bis 12. November 2013 ist der Beschuldigte vom Vorwurf des vor-
sätzlichen rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
freizusprechen.

- 7 -
4.3. Der Beschuldigte bestreitet in objektiver Hinsicht nicht, dass betreffend den
ihm vorgeworfenen Zeitraum ein Wegweisungsentscheid vorgelegen und er sich
trotzdem in der Schweiz aufgehalten habe (Urk. 30 S. 8).
4.4. Ausländerstrafrecht ist verwaltungsakzessorisch, da die Strafbarkeit oft von
einem Verwaltungsakt abhängt. Selbst wenn eine entsprechende verwaltungs-
rechtliche Verfügung fehlerhaft ist, kann dies grundsätzlich keine Auswirkungen
auf die Strafbarkeit haben. Massgebend ist die Verfügung, wie sie in Rechtskraft
erwachsen ist. Wenn für das Strafgericht eine verwaltungsrechtliche Frage von
Bedeutung ist, die die zuständige Verwaltungsbehörde noch nicht beurteilt hat,
kann es vorfrageweise darüber entscheiden. Wenn aber bereits ein Entscheid
eines Verwaltungsgerichts vorliegt, ist das Strafgericht daran gebunden (Zum
Ganzen: Luzia Vetterli, Gabriella D'Addario Di Paolo, Handkommentar zum
Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Vorbemerkungen zu
Art. 115-120, N 7f.; Pra 93 (2004) Nr. 71, E. 2.1.). Gemäss dem Entscheid des
Verwaltungsgerichts vom 16. November 2012 (Urk. 41/2), hätte der Beschuldigte
die Schweiz per spätestens 31.Dezember 2012 verlassen müssen. Dieser
Entscheid wurde rechtskräftig (Urk. 56). Folglich ist das erkennende Gericht an
diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts gebunden.
4.5. Der Beschuldigte bestreitet in subjektiver Hinsicht nicht, den Wegweisungs-
entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. November 2012
gekannt zu haben (Urk. 35 S. 5 mit Verweis auf die entsprechenden Aktenstellen;
Art. 82 Abs. 4 StPO). Er erklärt auch, gewusst zu haben, dass er sich nach Ablauf
der Ausreisefrist illegal in der Schweiz aufgehalten habe, er habe nicht ohne seine
Familie sein können (Urk. 30 S. 8). Demnach hat der Beschuldigte wissentlich
und willentlich gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG verstossen.
4.6. Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund
Der Beschuldigte lässt den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahr-
nehmung berechtigter Interessen anführen und dabei einen Bundesgerichtsent-
scheid zitieren, in welchem das Bundesgericht den erwähnten übergesetzlichen
Rechtfertigungsgrund einem Beschuldigten zugestand, der ohne gültige Papiere

- 8 -
eingereist war und sich in der Folge ohne gültige Aufenthaltsgenehmigung in der
Schweiz aufhielt, um sich um seine eineinhalb-jährige Tochter zu kümmern und
um die Kindsmutter zu heiraten. Dies, nachdem er sich vom Ausland aus erfolglos
um die entsprechenden Papiere bemüht hatte. Das Bundesgericht hat dabei das
strafrechtlich relevante Verhalten dieses Beschuldigten als "nicht gravierend"
angesehen, und dabei das verfolgte Ziel (Heirat, Kontakt zu Kind) als wesentlich
höherwertig als das staatliche Interesse an der Beachtung von fremdenpolizei-
lichen Verwaltungsvorschriften bezeichnet (BGE 117 IV 170 E. 3.c). In einem
aktuelleren Entscheid (BGE 129 IV 6, E. 3.3.) hält das Bundesgericht fest:
"Es besteht allerdings die Gefahr, dass unter pauschaler Berufung auf
schutzbedürftige private oder öffentliche Interessen der strafrechtliche
Rechtsgüterschutz ausgehöhlt und unterlaufen werden könnte. Voraus-
setzung für den Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter
Interessen ist daher grundsätzlich, dass zuvor der Rechtsweg mit legalen
Mitteln beschritten und ausgeschöpft worden ist (BGE 115 IV 75 E. 4b S. 80;
BGE 94 IV 68 E. 2 S. 71). Im Übrigen muss die inkriminierte Handlung ein
zum Erreichen des angestrebten berechtigten Ziels notwendiges und ange-
messenes Mittel darstellen und offenkundig weniger schwer wiegen als die
Interessen, die der Täter zu wahren sucht."
In vorliegendem Fall liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Zürich vor, gemäss welchem der Beschuldigte
per 31. Dezember 2012 die Schweiz hätte verlassen müssen und welchem der
Beschuldigte zuwidergehandelt hat. Dieser Entscheid wurde jedoch nicht an die
nächsthöhere Instanz weitergezogen, sondern es wurde in der gleichen Sache mit
Eingabe vom 21. Dezember 2012 ein Wiedererwägungsgesuch – und somit ein
ausserordentliches Rechtsmittel – an das Migrationsamt Zürich gestellt
(Urk. 21/6). Demnach wurde der Rechtsweg nicht ausgeschöpft. Nur der Voll-
ständigkeit halber ist kurz auf die übrigen Voraussetzungen einzugehen: Ein
Verbleib in der Schweiz war für den Beschuldigten nicht notwendig für die Wahr-
nehmung seiner Interessen – das Zusammenleben mit seiner Familie und die
Unterstützung derselben –, hätte er doch mit dieser ins Ausland reisen oder aber
zumindest vorübergehend bis zum Erhalt einer neuen Aufenthaltsbewilligung
auch allein ausreisen können. Schliesslich stellt sich die Frage, ob die inkrimi-
nierte Handlung des Beschuldigten im Verhältnis zu seinen erwähnten Interessen
weniger schwer wiegt, da er wohl erst nach der Kündigung seiner Stelle in

- 9 -
B._____ (Urk. 41/7) und nach Aufhebung seines Wochenaufenthalterstatus ab
Ende 2012 seine Beziehung zu seiner Frau und deren damals knapp neunjähri-
gen Sohn intensivieren konnte, also just ab dem Zeitpunkt, als er gemäss Weg-
weisungsentscheid eigentlich das Land hätte verlassen müssen. Es ist nicht da-
von auszugehen, dass die Beziehung des Beschuldigten zu seiner Frau und zu
deren jüngstem Sohn aufgrund der Lebenssituation zu diesem Zeitpunkt schon
derart gefestigt war, dass man von einem im Vergleich zu seinem inkriminierten
Verhalten überwiegenden Interesse ausgehen kann, hat doch der Beschuldigte
bereits ab Januar 2007 in B._____ gearbeitet (Urk. 40 S. 2 unten).
Wie gesehen wurde der ordentliche Rechtsmittelweg nicht ausgeschöpft.
Demnach liegt der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen
nicht vor. Ausserdem hätte der Beschuldigte zur Wahrnehmung seiner Interessen
auch anders vorgehen können (Ausreise mit oder vorübergehend ohne seine
Familie). Schliesslich wiegt die inkriminierte Handlung des Beschuldigten
schwerer als die Wahrnehmung seiner Interessen.
4.7. Demnach hat sich der Beschuldigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
strafbar gemacht.
IV. Strafzumessung
1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt festgelegt und die allgemeinen
Strafzumessungskriterien zutreffend dargestellt (Urk. 38 S. 12f.). Darauf kann
verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
2. Tatkomponenten
2.1. In objektiver Hinsicht sind die vorinstanzlichen Ausführungen dahingehend
zu relativieren, dass sich die strafbare Handlung des Beschuldigten nur mehr
bis zum 30. September 2013 erstreckte. Jedoch handelt es sich auch bei
neun Monaten nicht um einer kurze Dauer. Der Beschuldigte hat nach dem Ent-
scheid des Verwaltungsgerichts vom 16. November 2012 nicht den ordentlichen
Rechtsweg beschritten, sondern sich mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel

- 10 -
(Wiedererwägungsgesuch, Urk. 41/6) bzw. zwei neuen Gesuchen (Urk. 41/7,
Urk. 41/9) um Erteilung einer ordentlichen Jahresaufenthaltergenehmigung
beholfen. Damit wusste er jedoch, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts in
Rechtskraft erwächst und ein legaler Aufenthalt nicht mehr möglich ist (Urk. 30
S. 6f.). Weiter hat die Vorinstanz richtig erwogen, dass der Beschuldigte keine
Anstalten traf, um aus der Schweiz auszureisen (Urk. 38 S. 13), obschon eine
Ausreise möglich gewesen wäre, ist der Beschuldigte doch im Besitz seines
Passes (Urk. 3 S. 2). Insgesamt ist das objektive Tatverschulden des Beschuldig-
ten als nicht mehr leicht zu taxieren.
2.2. In subjektiver Hinsicht kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführun-
gen verwiesen werden (Urk. 38 S. 13f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Es ist dabei insbe-
sondere hervorzuheben, dass der Beschuldigte den Entscheid des Verwaltungs-
gerichts schlichtweg ignorierte und absolut keine Einsicht in das Unrecht seines
Verhaltens zeigte. Es wäre ihm dabei durchaus zuzumuten gewesen, den
weiteren Verlauf des ausländerrechtlichen Verfahrens im Ausland – auch in
Pakistan – abzuwarten, zumal er Ende 2012, als er hätte ausreisen müssen,
wegen seiner Arbeit in B._____, der er seit Januar 2007 nachging – noch – keine
intensive Beziehung zu seiner Frau und deren Sohn hatte.
2.3. Mit der Vorinstanz wird das objektive durch das subjektive Verschulden nicht
relativiert. Es ist jedoch noch im unteren Drittel einzuordnen, weshalb als hypothe-
tische Einsatzstrafe eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen angemessen scheint
(Urk. 38 S. 14).
3. Täterkomponente
3.1. Betreffend die persönlichen Verhältnisse kann auf die vorinstanzlichen
Erwägungen verwiesen werden (Urk. 38 S. 14f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich
der Berufungsverhandlung hat der Beschuldigte angeführt, dass er seit dem
21. Juli 2014 eine Arbeitsstelle habe. Er verdiene dabei ca. Fr. 3'000.-- pro Monat,
wobei seine Schwiegermutter seine Familie finanziell immer noch ein wenig
unterstütze. Er konzentriere sich auf seine eigene Familie, weshalb er seine
Eltern in Pakistan schon lange nicht mehr besucht habe. Er sei letztmals 2009 für

- 11 -
drei Wochen in Pakistan gewesen, da sein Vater damals krank gewesen sei
(Urk. 57 S. 2f.). Daraus lassen sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren
ableiten.
3.2. Nur ganz leicht strafmindernd ist das Geständnis des Beschuldigten zu
berücksichtigen, da der Vorwurf angesichts der Beweislage schwer zu bestreiten
gewesen wäre bzw. es ein Leichtes gewesen wäre, den Aufenthalt des Beschul-
digten in der Schweiz nachzuweisen.
3.3. Mit der Vorinstanz ist die einschlägige Vorstrafe des Beschuldigten straf-
erhöhend zu gewichten (Urk. 45). Die Uneinsichtigkeit des Beschuldigten in das
Unrecht seines Verhaltens wurde jedoch bereits beim subjektiven Tatverschulden
berücksichtigt und ist darum nicht erneut zu gewichten. Demnach überwiegt die
straferhöhende (Vorstrafe) die strafmindernde Komponente (Geständnis), wes-
halb die festgesetzte Einsatzstrafe um 10 Tagessätze zu erhöhen ist.
4. In Würdigung aller für die Strafzumessung relevanten Umstände erscheint
eine Bestrafung des Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen als
angemessen.
5. Tagessatzhöhe
Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 38 S. 16f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Dementsprechend erscheint
den finanziellen Verhältnissen ein Tagessatz in der Höhe von Fr. 30.-- ange-
messen, wogegen auch die Verteidigung nichts einzuwenden hatte (Urk. 40 S. 1f.,
Prot. II S. 7).
6. Auslieferungshaft
Wie der Verteidiger richtig vorbringt, ist die erstandene Auslieferungshaft des
Beschuldigten gemäss Art. 51 StGB i.V.m. Art. 110 Abs. 7 StGB an die ausge-
sprochene Strafe anzurechnen (vgl. Pra 96 (2007) Nr. 133, E. 4.1.). Der Beschul-
digte sass vom 6. November 2013 bis 9. Januar 2014 in Auslieferungshaft
(Urk. 40 S. 5, Urk. 41/15) und am 3. Oktober 2013 einen Tag in Polizeiverhaft

- 12 -
(Urk. 9/3). Folglich sind ihm 66 Tage erstandene Haft an die Geldstrafe von
70 Tagessätzen anzurechnen.
7. Fazit
In Würdigung aller Umstände erweist sich eine Bestrafung des Beschuldigten mit
einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 30.-- als dem Verschulden wie auch
den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten ange-
messen, wobei 66 Tage Haft an die Strafe anzurechnen sind.
V. Vollzug
1. Die Vorinstanz hat zutreffende Ausführungen zu den Voraussetzungen zur
Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemacht, weshalb zur Vermeidung von
Wiederholungen darauf verwiesen werden kann (Urk. 38 S. 17; Art. 82 Abs. 4
StPO).
2. Mit der Vorinstanz liegen Gründe für die Befürchtung vor, dass der Beschuldig-
te sich inskünftig nicht bewähren wird. Inzwischen hat der Beschuldigte zwar eine
Aufenthaltsbewilligung, welche noch bis am 1. April 2015 läuft. Falls der Beschul-
digte danach wieder ausgewiesen werden sollte, deutet sein Verhalten im
Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren – keinerlei Reue oder
Einsicht betreffend das Unrecht seiner Handlungen – darauf hin, dass er sich
wiederum nicht an die entsprechende Wegweisungsverfügung halten wird. Dafür
spricht auch seine einschlägige Vorstrafe. Der bedingte Strafvollzug ist dem
Beschuldigten demzufolge zu verweigern und die Geldstrafe von 70 Tagessätzen
zu Fr. 30.--, unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft von 66 Tagen, ist zu
vollziehen.
VI. Kosten
1. Kosten Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
Auch wenn der Beschuldigte teilweise freigesprochen wird, wäre der Aufwand in
der Untersuchung und im erstinstanzlichen Verfahren genau gleich gewesen, ist

- 13 -
doch der Freispruch in zeitlicher Hinsicht beschränkt und bezieht sich nur auf
knapp eineinhalb Monate des insgesamt knapp zehneinhalb Monate dauernden
Delikts. Folglich sind dem Beschuldigten sämtliche Kosten des Vorverfahrens und
des erstinstanzlichen Gerichtsverfahren aufzuerlegen und das erstinstanzliche
Kostendispositiv ist zu bestätigen.
2. Kosten Berufungsverfahren
Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte obsiegt zu
1/5, wurde er doch vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes betreffend
knapp eineinhalb Monate (von knapp zehneinhalb) freigesprochen und erhält
ausserdem eine etwas tiefere Geldstrafe als noch vor Vorinstanz. Demnach sind
ihm 4/5 der Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen und 1/5 der Kosten auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO hat der
Beschuldigte bei einem teilweisen Freispruch Anspruch auf Entschädigung für
seine Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte,
d.h. für seine Verteidigung. Da der Beschuldigte im Umfang von 1/5 obsiegt, ist
ihm in diesem Umfang eine Entschädigung für seine Verteidigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen
Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (1. Januar 2013 bis
30. September 2013).
2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf des rechtswidrigen
Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (1. Oktober 2013 bis
12. November 2013).
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu
Fr. 30.--, wovon 66 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.

- 14 -
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.
5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) wird bestätigt.
6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.--.
7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zu 4/5 auf-
erlegt und zu 1/5 auf die Gerichtskasse genommen.
8. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- für
anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen.
9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten(übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (überbracht)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− das Bundesamt für Migration
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all-
fälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Zentrale Inkassostelle der Gerichte, Obergericht des Kantons
Zürich, mittels Formular „Löschung des DNA-Profils und Vernichtung
des ED-Materials“ zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und
Löschungsdaten
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

- 15 -
10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 8. September 2014
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. F. Bollinger lic. iur. C. Grieder