zh_obergericht · LB110023 · 2012-06-08 · de
Notweg, Ablösung Dienstbarkeit, Schonende Ausübung; Privates Wissen des Gerichts


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Art. 694 ZGB, Notweg. Der Durchgang, welcher im Grundbuch nicht als Notweg
bezeichnet ist, wird im Streitfall nicht als Notweg behandelt (E. 3.1).
Art. 736 Abs. 1 und 2 ZGB, Ablösung Dienstbarkeit. "unverhältnismässig
geringeres Interesse" ist streng zu nehmen (E. 3.2);
Art. 737 Abs. 2 ZGB, schonende Ausübung. Teilweiser Ersatz von Platten
durch Kies (E. 4).
Art. 151 ZPO, Privates Wissen des Gerichts. Privates Wissen darf nicht
verwertet werden (E. 3.2 Abs. 2) .
(Erwägungen des Obergerichts:)
1.1 Die im oder um das Jahr 1963 erstellte Siedlung "Krug"1 umfasst zu
Vieren gruppierte Einfamilienhäuser, die jeweils in quadratischer Anordnung einen
Innenhof umfassen. Jedes Haus bildet für sich ein Rechteck, welches auf der
einen Seite eine Ecke des Quadrates bildet und auf der anderen Seite an das
nächste (Eck-)Haus stösst. Die Situation ergibt sich aus den Plänen act. 2/3/1 und
2/13/1. Die Parteien sind Nachbarn im am weitesten östlich und hangaufwärts
liegenden Komplex. Die Beklagten bewohnen das entlang der Strasse liegende
Haus (Krugstrasse ... auf Kat.Nr. A), welches die nordöstliche Ecke des
Komplexes bildet, der Kläger das gegen Südosten angrenzende Haus
Krugstrasse ... (auf Kat.Nr. B). Den Zugang des Grundstückes Kat.Nr. A zur
Krugstrasse gewährt seit 1963 die unter SP 139 registrierte Dienstbarkeit (act.
2/3/3 Blatt 2; die "Strasse nach ..." meint die heutige Krugstrasse, vgl. den Plan
act. 2/3/1 in Verbindung mit demjenigen act. 2/13/1 und dem Flurnamen "Lee"
beim nur wenig unterhalb und westlich gelegenen P. 555 der Landeskarte
1:25'000).
Der Dienstbarkeitsweg wurde von den Beklagten verändert, und mit der
Klage verlangte der Kläger die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes.
Die Beklagten konterten mit der Klage auf Löschung der Dienstbarkeit, primär
entschädigungslos, eventuell gegen Entschädigung, und sie verweisen dafür auf
den nach Begründung der Dienstbarkeit angelegten Weg, der entlang der
Grundstücke der Parteien zur Krugstrasse führt (zur Situation Plan act. 2/13/1).
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Namen geändert

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1.2 Das Bezirksgericht wies die Hauptklage ab und hiess den
Eventualantrag der Widerklage gut, indem es die Löschung der Dienstbarkeit
gegen Zahlung von Fr. 15'000.-- anordnete. Die Beklagten finden sich damit ab,
wogegen der Kläger mit der Berufung am Antrag auf Gutheissung der Klage und
Abweisung der Widerklage auch im Eventualantrag festhält.
Die Parteivorträge im Berufungsverfahren wurden schriftlich erstattet. Am
16. November 2011 nahm der Referent des Obergerichts einen Augenschein
(dazu die Fotodokumentation. Anlässlich des nachfolgenden Gesprächs einigten
sich die Parteien darauf, gemeinsam nach einer einvernehmlichen Lösung zu
suchen, und für die dafür wünschbaren Abklärungen auch bei Dritten ersuchten
sie um eine formlose Sistierung der Sache. Nachdem jeweils im Monatsrhythmus
gemeldet wurde, die Vergleichsgespräche seien auf dem Weg, kam mit Schreiben
vom 31. Mai 2012 die Mitteilung, die gütliche Einigung sei nicht gelungen.
2. Zutreffend hat das Bezirksgericht zuerst die Widerklage auf Löschung
der Dienstbarkeit behandelt - falls diese gutgeheissen wird, ist die Hauptklage auf
Wiederherstellung des ursprünglichen Weges gegenstandslos.
Der Kläger beharrt in der Berufung auf der Abweisung der Widerklage. Er
rügt, dass das Bezirksgericht keine Beweise erhoben und sich auf eigenes
Wissen gestützt hat, und er bestreitet im Einzelnen die Überlegungen des
Bezirksgerichts zu den Möglichkeiten und zur Zumutbarkeit einer Erschliessung
des berechtigten Grundstückes über den Wiesenweg resp. die Interessenlage
und die Benachteiligung des belasteten Grundstücks durch die bestehende
Dienstbarkeit. Die Beklagten erachten das angefochtene Urteil richtig. Eines
Beweisverfahrens habe es nicht bedurft, die vom Kläger eventuell verlangte
Rückweisung sei unnötig. Der Kläger und seine Frau benutzten den Wiesenweg
mehrmals im Tag selber zum Spazieren mit ihren Hunden. Diesen Weg als
ungeeignet zu bezeichnen, sei daher missbräuchlich. Wohl liege der Wiesenweg
höher als der bisherige Zugang, aber bei Sicherung einer Treppe mit einem
Geländer werde auch ein neuer Zugang nicht schwieriger zu begehen sein als der
bisherige.

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3.1 Die Beklagten argumentieren für die Frage der allfälligen Löschung der
Dienstbarkeit, diese beruhe auf Art. 694 ZGB (Notweg), und die seinerzeitige
Wegenot sei mit der Erstellung des Wiesenweges im Jahr 1974 entfallen. Der
Kläger bestreitet, dass die heutige Dienstbarkeit als Notweg errichtet wurde. Aus
dem Grundbucheintrag und den Belegen ergibt es sich nicht; dort ist ohne weitere
Spezifikation nur von einem "jederzeitigen Fusswegrecht" die Rede. Die
Beklagten trugen vor, östlich der von der Dienstbarkeit betroffenen Grundstücke,
also wo heute unter anderem der Wiesenweg verläuft, habe im Eigentum der
Gemeinde stehendes eingezontes Agrarland gelegen. Warum das Grundstück
der Kläger nicht über dieses Land erschlossen werden konnte, wird im Verfahren
nicht diskutiert und bleibt offen. Nahe liegt die Überlegung, dass die Gemeinde,
als Baubewilligungsbehörde in einer starken Position, die heute bestehende
Lösung favorisierte, welche ihre Optionen mit dem eigenen Land nicht tangierte.
Ob es aus Sicht der heutigen Beklagten möglich gewesen wäre, einen Notweg
über ihr Land zu verweigern mit der Begründung, er tangiere sie unzumutbar (so
wie sie es heute vortragen), und eine Erschliessung des klägerischen
Grundstückes über das Land der Gemeinde wäre für diese weniger
einschneidend, steht dahin. Was es dabei für eine Rolle spielte, dass der
Eigentümer der ganzen ursprünglichen Parzelle des heutigen Häuserquadrates
der Gemeindepräsident war, ist ebenfalls nicht bekannt. Darüber muss aber nicht
spekuliert werden. Die Fragestellung ist ein anschauliches Beispiel für die
Richtigkeit der bundesgerichtlichen Praxis, welche die nachträgliche Deutung
eines als privatrechtliche Dienstbarkeit eingetragenen Rechts als Notweg nicht
zulässt (BGer 5C.201/2002 vom 11. Februar 2003 = ZBGR 85/2004 S. 306 ff.,
unter anderem mit Hinweis auf BK-Meier-Hayoz, Art. 680
N. 65, und die Besprechung des Entscheides durch Rey in ZbJV 141/2005
S. 296 f.).
3.2 Die Kriterien für eine Löschung der bestehenden Dienstbarkeit sind
demnach dem Art. 736 ZGB zu entnehmen. Es ist zu prüfen, ob die bestehende
Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat (Abs. 1),
oder ob dieses Interesse im Vergleich zur Belastung unverhältnismässig viel

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geringer ist, und gegebenenfalls, welche Entschädigung für die Ablösung
angemessen ist (Abs. 2).
Das Bezirksgericht hat erkannt, dass der Fall von Art. 736 Abs. 2 ZGB
vorliege. Die Beklagten und Widerkläger finden sich damit ab, dass dem Kläger
ein wenn auch untergeordnetes Interesse zugebilligt wird. Der Punkt ist
gleichwohl abzuhandeln, da die Erheblichkeit des Interesses eine rechtliche Frage
ist (Art. 57 ZPO). Der Zugang zum Haus des Klägers verläuft heute eben und
nimmt nur wenig Platz in Anspruch. Ein neuer Zugang über den Wiesenweg
bedingte das Überwinden einer Höhendifferenz von rund zwei Metern, das Öffnen
der heute bestehenden Hecke in der einen oder anderen Weise, und er nähme
mehr vom Grundstück in Anspruch (dazu der Plan act. 13/1 und die Fotos 56/3,
56/9). Dass der Kläger und seine Frau mit ihren Hunden den Wiesenweg in
südöstlicher Richtung begehen, wofür ein neuer Zugang über das Bord eine
Verkürzung des Weges bedeutete, ist entgegen der Auffassung der Beklagten
unerheblich. Es kommt nicht auf das Interesse des Klägers und seiner Familie,
sondern auf das (objektivierte) Interesse des berechtigten Grundstücks an. Und
aus dieser Sicht sind der ebene Zugang und die minimale Land-Beanspruchung
wichtiger als der kürzere Weg ins Spaziergebiet. Die Anwendung von Art. 736
Abs. 1 ZGB scheidet aus.
Das Bezirksgericht hat die Abwägung der Interessen im Sinne von Art. 736
Abs. 2 ZGB unter anderem darauf gestützt, dass es in der Überbauung "Krug"
zahlreiche Treppen gebe, welche ohne Nachteil begangen werden könnten, und
dass das den Beklagten zur Benützung zugewiesene Atrium im Sommer der Hitze
wegen kaum benützbar sei (Urteil S. 8 f.). Zu Recht kritisiert der Kläger das in
prozessualer Hinsicht. Auch wenn ein Friedensrichter und eine ehemalige
Bezirksrichterin in analogen Häusern wohnen und die am angefochtenen Urteil
Mitwirkenden früher dort auf Besuch waren, ist das weder allgemein notorisch
noch dem Gericht aus früherer amtlichen Tätigkeit bekannt, sondern geradezu ein
Lehrbuchbeispiel für privates richterliches Wissen, welches nicht verwertet
werden darf (statt Vieler KuKo ZPO-Schmid Art. 151 N. 4-6). Weiterungen sind
allerdings nicht erforderlich, wie sich zeigen wird.

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Die Beklagten begründeten den Anspruch auf Ablösung der Dienstbarkeit
damit, dass das dem Kläger keinen Nachteil oder sogar einen Vorteil bringe, weil
der Zugang über den Wiesenweg einfach zu bewerkstelligen sei und erst noch
das Zufahren bis auf eine kürzere Distanz erlaube. Umgekehrt mache das
Wegrecht den Garten des belasteten Grundstücks zum "halböffentlichen Raum"
und führe dazu, dass 30% des Grundstückes – ausgerechnet der einzige
besonnte Teil – nicht frei und uneingeschränkt benutzbar seien, dass sie dort
faktisch weder Tische und Stühle noch etwa ein Gartencheminée placieren
könnten. Da der Weg nahe vom Schlafzimmerfenster (weil mit dem Bad direkt
verbunden, eigne sich das Zimmer praktisch nur als Schlafraum: Plan act. 18/8)
durchführe, werde die Privatsphäre empfindlich gestört (ein wirksamer
Sichtschutz würde dem Zimmer unzumutbar viel Licht rauben), und zudem
beeinträchtige die vom Kläger angebrachte Beleuchtung die Nachtruhe. Der
Niveauunterschied zum Wiesenweg, weniger als ein Stockwerk hoch, sei nicht
von Bedeutung; in der Überbauung gebe es viele solche Treppen, und auch im
Haus-Inneren müsse der Kläger für den Zugang zum Obergeschoss eine Treppe
bewältigen. Der Wiesenweg sei fest gewalzt, gut beleuchtet und werde – anders
als der Dienstbarkeitsweg – vom Schnee geräumt, und er diene überdies auch
anderen Liegenschaften als Zugang.
Die bestehende Dienstbarkeit stellt für das dienende Grundstück eine
erhebliche Belastung dar. Der Dienstbarkeitsweg macht den östlichen Teil des
Grundstückes als Garten zum Aufenthalt der Bewohner wenig geeignet; das
ergibt sich schon aus den Plänen (z.B. act. 2/13/1), und wird durch die Fotos des
Augenscheins bestätigt (z.B. act. 56/3). Immerhin bleibt es möglich, im nördlichen
Teil einen Tisch mit Stühlen aufzustellen (act. 56/4 und /5); dieser Bereich ist wohl
weniger besonnt, aber das ist nicht nur ein Nachteil: in der Berufung nehmen die
Beklagten ausdrücklich die (prozessuale unzulässige) Feststellung des
Bezirksgerichts auf, das Atrium sei im Sommer wegen der Hitze kaum nutzbar.
Der Weg schränkt ferner die Privatsphäre im östlich gelegenen Parterre-Zimmer
der Beklagten ein resp. verlangt eine weit gehende Abschirmung dieses Zimmers.
Auch wenn ein Vorübergehender nicht extra den Kopf dreht, kann sich ein im
Zimmer Befindlicher beobachtet fühlen; ob der Abstand vom Weg zur Fassade

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einen, zwei oder gar drei Meter beträgt, macht keinen wesentlichen Unterschied
(dazu die Fotos act. 56/5-7). Nachts oder im Winter, wenn es drinnen beleuchtet
ist und draussen dunkel, ist der Einblick besonders gut möglich und kann das für
Personen im Haus unangenehm sein. Den Beklagten ist auch darin zu folgen,
dass ein wirksamer Sichtschutz dem Zimmer viel Licht nähme und daher
unattraktiv ist. Immerhin sagen die Beklagten selber, dass das Zimmer praktisch
nur als Schlafzimmer genutzt werden könne, weil es direkt mit dem Bad
verbunden ist. Im Schlafzimmer pflegt man sich aber vor allem zum Schlafen
aufzuhalten, und darum ist es weniger störend, wenn man Vorhänge oder Läden
geschlossen hält als in einem eigentlichen Wohn- oder Arbeitszimmer. Zum An-
oder Auskleiden die Vorhänge zu schliessen, ist auch in räumlich weniger engen
Verhältnissen als beim Zimmer der Beklagten üblich und zumutbar. Es mag sein,
dass die Lampe des Klägers auf der Gartenmauer störend ins Schlafzimmer der
Beklagten leuchtet. Das ist allerdings mit der Dienstbarkeit nicht notwendig
verbunden. Geeignete Lampen, die nur den Boden beleuchten und nach der
einen Seite hin abgeschirmt sind, könnten Abhilfe schaffen. – Wenn man auf das
vom Bezirksgericht unzulässigerweise ins Spiel gebrachte Atrium eingehen wollte,
wäre zu berücksichtigen, dass dieses auf dem Niveau des ersten (also des Wohn-
)Stocks liegt, einzig den Beklagten zugänglich ist und offenbar als Ersatz für die
Gärten der anderen drei Häuser gedacht war (act. 56/15: Wand im Obergeschoss
des Hauses des Klägers zum Atrium hin, act. 56/16 Sicht vom Wohnraum der
Beklagten aus). Es ist ohne Weiteres glaubhaft, dass sich im Atrium im Sommer
die Wärme stauen kann – dafür dürfte es dann aber auch für den Aufenthalt an
einem milden Spätherbst- oder Vorfrühlingstag besonders attraktiv sein.
Wenn dem Kläger der Zugang über das Grundstück der Beklagten nicht
mehr möglich ist, bleibt seine Liegenschaft über den Wiesenweg zugänglich. Wie
zuverlässig dieser im Winter geräumt wird, und ob der einwandfreie Zustand am
Augenschein nur das momentane Optimum darstellt, kann offen bleiben. Dass
man eine Liegenschaft an sich über Treppen erschliessen kann, ist
selbstverständlich, und dass es in der Überbauung "Krug" mehrere Zugänge über
grössere und kleinere Treppen gibt, weisen die Beklagten mit diversen Fotos
nach. Das ist aber nicht die richtige Fragestellung. Es kommt darauf an, ob der

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Wechsel vom ebenen Zugang zu einem über eine Treppe oder eine Rampe für
das klägerische Grundstück nachteilig ist, und wenn ja, wie gewichtig. Und wie
vorstehend (E. 3.1) erwogen, ist der Nachteil für das berechtigte Grundstück
massgebend, nicht der für die heutigen Eigentümer. – Der Niveauunterschied
zwischen dem Garten des berechtigten Grundstücks und dem Wiesenweg beträgt
rund zwei Meter (act. 56/9; der Referent im hellen Hemd steht auf dem
Wiesenweg). Das ist wohl weniger als ein ganzes Stockwerk. Die Beklagten
weisen darauf hin, dass wer immer das Haus auf dem berechtigten Grundstück
bewohnt, um in sein Obergeschoss zu gelangen auch eine Treppe überwinden
muss. Ob es für eine gehbehinderte Person möglich wäre, nur das Erdgeschoss
zu bewohnen, ist nicht bekannt. Auch wenn dem nicht so wäre, machte das den
Nachteil nicht weniger gewichtig, dass der Zugang zum Haus ohne die streitige
Dienstbarkeit nur noch über einen erheblichen Höhenunterschied möglich ist. Für
das Transportieren von Lasten, für weniger mobile Gäste oder eben für in der
Beweglichkeit eingeschränkte Bewohner ist das Überwinden der Höhenstufe vom
oder zum Wiesenweg auf jeden Fall ein erheblicher Nachteil. Daran ändert nichts,
dass man auch im Freien einen Treppenlift installieren lassen könnte; ein ebener
Zugang ist allemal wesentlich bequemer. Dass man bis zu einer Treppe / Rampe
auf dem Wiesenweg zufahren könnte und dann der Weg bis zur Haustüre als
reine Distanz gemessen kürzer sein könnte als heute, macht den Nachteil nicht
wett. Aktuell bietet die bestehende Hecke einen recht guten Sichtschutz und eine
Abgrenzung zum Wiesenweg. Eine Treppe würde das beeinträchtigen, auch
wenn sie der Kläger wohl im westlichen Bereich (das heisst auf der Höhe der
Haustüre) anlegen liesse (Fotos act. 56/56/10-11) und nicht weiter östlich, wo der
grössere und attraktivere Teil des Gartens liegt (Plan act. 2/13/1). Der Zugang
vom Wiesenweg her würde auch für gehbehinderte Personen und für
Transporthilfen wie einen Sackrolli oder einen Einkaufswagen möglich gemacht,
wenn man statt einer Treppe eine Rampe seitlich durch das Bord hinunter
anlegte. Das führte allerdings auf jeden Fall zu umfangreicheren Umgestaltungen.
Es nähme im Bord mehr Platz in Anspruch und bedingte eine Sicherung des
Bordes resp. der Rampe mit Stützmauern, wenn man einen lückenlosen
Sichtschutz beibehalten wollte. Die Hecke resp. die Rampe in die jetzt

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bestehende Wiese hinein zu verbreitern, würde die Wiese und damit die heute
bestehende Grosszügigkeit des Gartens tangieren. Der zu befestigende Zugang
vom Haus zu einer neuen Treppe oder Rampe bedingte sodann auf jeden Fall
das Belegen von Raum, wo zur Zeit Rasen angelegt ist.
Beim Gegenüberstellen der Vor- und Nachteile kann nicht ausser Acht
bleiben, dass die Parteien die Grundstücke in Kenntnis der bestehenden
Dienstbarkeit erwarben: der Kläger durfte, die Beklagten mussten nach Treu und
Glauben damit rechnen, dass die Regelung auf Dauer gelte; Zugangswege, die
sehr nahe an bewohnten Räumen vorbei führen, sind in dichten Einfamilienhaus-
Siedlungen nichts Seltenes. Alles in allem ist das Interesse des Klägers am
Beibehalten der Dienstbarkeit allerdings auch ohne diesen Gesichtspunkt nicht im
Sinne des Gesetzes "unverhältnismässig geringer" als das Interesse der
Beklagten an ihrer Ablösung. Die Widerklage ist daher abzuweisen, und die Höhe
einer Ablösesumme ist nicht zu prüfen.
4. Damit bleibt die Hauptklage aktuell. Der Kläger verlangt die gerichtliche
Feststellung, dass die um den November 2008 erfolgte Neugestaltung des
Zugangsweges die Dienstbarkeit verletze, und die Verurteilung der Beklagten zur
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes.
Die Parteien stimmen darin überein, dass für die Dienstbarkeit ein
Landstreifen von einem Meter Breite beansprucht werden darf. Die Beklagten
bestreiten dem Kläger dieses Recht nicht, und er macht nicht geltend, es werde
ihm verweigert. Der Streit geht um die Ausgestaltung des Weges, konkret um den
Belag. Anfänglich war der Weg mit einer doppelten Reihe quadratischer
Steinplatten von 50 x 50 cm belegt, an welche seitlich Gras anschloss
(Fotos der Beklagten act. 18/2). Um den November 2008 gestalteten die
Beklagten den Raum neu. Sie liessen die vorhandenen Büsche zurückschneiden
resp. entfernen, sicherten die Böschung mit grossen Quadersteinen und belegten
die Fläche durchgehend mit Kies, in dessen Mitte Platten in nur noch einer Reihe
verlegt sind. Der Kläger zeigt mit Fotos, dass man mit einem Veloanhänger (als
Handwägelchen), mit einem Schneepflug oder mit einem Rollstuhl, aber auch

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wenn man einen Hund führt, seitlich über die einzelne Plattenreihe hinaus Platz
braucht.
Das Wegrecht ist im Grundbuch nur mit dem Stichwort "Fusswegrecht"
bezeichnet. Aus dem seinerzeitigen Vertrag von 1963 ergibt sich als Präzisierung,
dass das Recht "auf dem angelegten Plattenweg" ausgeübt werden soll
. Das ist ein Hinweis dafür, dass der Weg in seiner ganzen Breite mit Platten
belegt sein soll. Allerdings lässt das einen gewissen Spielraum offen. So ginge es
zu weit, die damals "angelegten" Platten tel quel als obligatorisch zu betrachten.
Sie durch Platten doppelter oder halber Grösse zu ersetzen, wäre auf jeden Fall
zulässig. Sodann brauchen solche Platten nicht notwendig vollständig bündig
verlegt zu sein; auch wenn Zwischenräume bleiben, durch die Gras oder anderes
Grünzeug wachsen kann, nimmt das dem Weg nicht den Charakter als
"Plattenweg" (so war es vor der streitigen Umgestaltung). Die neue Gestaltung
geht weiter, indem die Platten beidseits nun von Kies gesäumt werden.
Unbefangen betrachtet bleibt der Weg damit aber gleichwohl ein "Plattenweg":
wer ihn zu Fuss begeht, kann problemlos (nur) auf den Platten auftreten. Richtig
ist, wie der Kläger sagt, dass zwei Personen sich auf den Platten allein nicht
kreuzen können. Das ist aber doch ein sehr untergeordnetes Problem auf der so
kurzen Wegstrecke, und wenn man sich die minimale Breite des Weges von
unstreitig nur einem Meter vergegenwärtigt, wäre das Kreuzen auch auf einem
Doppelplatten-Weg ohnehin schwierig. Das Schneeräumen ist in der neuen
Situation nicht ernsthaft erschwert, auch wenn die Schneefräse, welche der
Kläger offenbar dafür verwendet, breiter ist als 50 cm. Dass die Hunde des
Klägers und seiner Frau teils auf dem Kies auftreten, ist kein Nachteil – die Pfoten
werden nicht nasser und nicht schmutziger als auf den Platten. Ein Handwagen
oder ein Rollstuhl (was der Kläger auch bei seinem Fusswegrecht beanspruchen
darf) haben auf den neuen Platten nicht Platz. Sie können allerdings auch auf
Kies praktisch so gut rollen wie auf den Platten. Immerhin müssen die Belasteten
– also zur Zeit die Beklagten – sicher stellen, dass der Kies nicht in einer so
dicken Schicht liegt, dass das sichere Gehen oder Rollen darauf im Sinne von Art.
737 Abs. 3 ZGB erschwert ist – wie die Beklagten ja selber einräumen, müssen
sie das Wegrecht auf einer Breite von einem Meter gewähren. Möglicherweise

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bedingt das Gewährleisten einer ungehinderten Benutzung des heutigen Weges
ein regelmässiges Walzen des Kieses oder anderen Unterhalt, und vielleicht führt
das am Ende zu einem grösseren Aufwand als ihn die ursprünglichen doppelten
Platten verursachten. Das ist aber heute nicht Thema des Verfahrens.
Offenbar wurden in der Überbauung die entsprechenden Wege seinerzeit
alle mit der erwähnten Platten-Doppelreihe angelegt, und bis 2008 blieb es auch
beim streitigen Weg dabei. Im Rahmen des Eintrages im Grundbuch kann sich
der Inhalt der Dienstbarkeit auch daraus ergeben, wie das Recht während
längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt wurde (Art. 738
Abs. 2 ZGB). Für die Frage, ob der Weg auch in Zukunft aus einer doppelten
Plattenreihe bestehen muss, oder ob die (unstreitige) Breite von einem Meter
teilweise auch mit festem Kies belegt sein darf, ergibt diese Regel allerdings kein
eindeutiges Resultat. In guten Treuen haben die bisherigen Berechtigten
annehmen dürfen, der Weg werde nicht unter die ursprüngliche Breite der
doppelten Plattenreihe, also unter einen Meter, verschmälert. Für die Art des
Belags, wenn die ursprünglichen Platten einmal alt wären und ersetzt werden
müssten, ergibt sich daraus nichts Verbindliches.
Zu beachten ist neben Art. 738 Abs. 2 ZGB insbesondere auch Art. 737
Abs. 2 ZGB, der dem Berechtigten die möglichst schonende Ausübung seines
Rechts auferlegt. Die vom Kläger beanstandeten Nachteile bei der Benützung des
heutigen Weges sind alle untergeordneter Natur und ihm im Rahmen der
"möglichst schonende Ausübung" des Wegrechts zumutbar.
Auch der im Rahmen von Ziff. 2 des Klagebegehrens gestellte Antrag auf
Erlass eines Befehls zur Wiederherstellung ist daher abzuweisen. Auf das
Feststellungsbegehren ist mangels eines gesonderten Rechtsschutz-Interesses
nicht einzutreten.
5. Beide Seiten unterliegen mit ihren Begehren, und die Kostenfolgen
sind entsprechend zu regeln.

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Für die Bemessung der Kosten kommt es auf den Streitwert an. Diesen
bezifferte der Kläger ursprünglich – nur für die Klage auf Feststellung resp.
Wiederherstellung – nicht (Weisung act. 2/1 [in Verletzung von § 100 Ziff. 5
ZPO/ZH] und act. 2/2). Die Beklagten bezifferten den Streitwert ihrer Widerklage
auf Löschung der Dienstbarkeit zunächst mit Fr. 5'000.--, und sie argumentierten,
Haupt- und Widerklage schlössen sich gegenseitig aus. Der Kläger konterte mit
der Erklärung, eine Ablöse-Entschädigung würde Fr. 20'000.-- "deutlich
übersteigen" und präzisierte darauf, er messe der Ablösung des Rechts einen
Wert von Fr. 32'653.60 bei. Das übernahm die Einzelrichterin als Streitwert der
ganzen Sache. Nach Überweisung der Sache ans Kollegialgericht beharrten die
Beklagten darauf, der Streitwert liege unter Fr. 20'000.--, wogegen der Kläger an
den Fr. 32'653.60 für die Widerklage allein festhielt, nebst Fr. 15'000.-- für die
Hauptklage. Das angefochtene Urteil nimmt als Streitwert Fr. 47'653.60 an.
In der Berufung wendet sich der Kläger gegen das Zusammenrechnen von
Haupt- und Widerklage, wogegen die Beklagten offenbar die Festsetzung durch
das Bezirksgericht auch für die Berufung richtig finden.
Nach neuem Recht werden für das Bestimmen der Kosten - wie früher -
Klage und Widerklage zusammen gerechnet, wenn sie sich nicht gegenseitig
ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO; § 19 Abs. 2 ZPO/ZH). Die beiden Begehren
können zwar nicht beide gutgeheissen, wohl aber beide abgewiesen werden, und
die Streitwerte sind daher zu addieren. Bei den einzelnen Schätzungen galt
früher, dass bei abweichenden Angaben der Parteien der höhere Betrag Recht
machen solle (§ 22 Abs. 2 zweiter Satz ZPO/ZH), während das heute zur freien
Schätzung durch das Gericht führt (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Fr. 15'000.-- als Wert
der Klage (Wiederherstellung) sind plausibel und zu übernehmen. Für den Wert
der Löschung der Dienstbarkeit sind die Kosten für das Erstellen einer neuen
Treppe oder einer Rampe zwar ein Anhaltspunkt, aber offenkundig nicht ohne
Weiteres richtig. Der Nachteil eines nicht mehr ebenen Zuganges ist von solchen
Kosten unabhängig und kann weit darüber hinaus gehen. Daher ist die Beziffe-
rung des Klägers für das Erstellen des neuen Zuganges (rund Fr. 32'600.--) als
Streitwert zu übernehmen.

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Die Entscheidgebühren für das Verfahren beider Instanzen sind festzu-
setzen auf je Fr. 5'300.-- und den Parteien je hälftig aufzuerlegen.
Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
Auf Rechtsbegehren 1 der Klage (Feststellung) wird nicht eingetreten.
Sodann wird erkannt:
1. Die Klage wird im übrigen abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Verfahren CG090017 des Bezirksgerichts wird
festgesetzt auf Fr. 5'300.-- und den Parteien je zur Hälfte auferlegt, wobei
die Beklagten für ihren Anteil solidarisch haften.
4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden festgesetzt auf
Fr. 5'387.70 (Fr. 5'300.-- Entscheidgebühr und Fr. 87.70 Barauslagen
Augenschein) und den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
5. Zur Deckung der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens wird der vom
Kläger geleistete Barvorschuss von Fr. 4'200.-- herangezogen; im Umfang
von Fr. 1'506.15 wird dem Kläger der Rückgriff auf die ihm dafür solidarisch
haftenden Beklagten eingeräumt, für die nicht gedeckten Fr. 1'187.70 stellt
die Obergerichtskasse den dafür solidarisch haftenden Beklagten Rechung.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss und Urteil vom 8. Juni 2012
Geschäfts-Nr.: LB110023-O/U