zh_obergericht · LF150066 · 2015-12-08 · de
Testamentseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF150066-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Maurer
Beschluss und Urteil vom 8. Dezember 2015
in Sachen
A._____,
Berufungskläger,
vertreten durch Advokat lic. iur. X._____,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
3. D._____,
4. E._____,
Berufungsbeklagte,
betreffend Testamentseröffnung
im Nachlass von F._____, geboren am tt. September 1933, von Zürich und
… SG, gestorben am tt.mm.2015 in … TI, wohnhaft gewesen in G._____,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Uster vom 26. Oktober 2015 (EL150259)

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Rechtsbegehren (des Berufungsbeklagten 2)
"Es sei das Testament des Erblassers sowie dessen Ergänzung zu er-
öffnen." (act. 1, sinngemäss)
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts
Uster vom 26. Oktober 2015
"1. Der Inhalt des eröffneten Testamentes vom 20. Januar 2000 und
der Ergänzung zum Testament vom 12. März 2015 wird den Be-
teiligten durch Zustellung dieses Urteils mitgeteilt.
2. Den Erben wird gemäss Art. 559 ZGB auf Verlangen und nach
Ablauf eines Monats seit Mitteilung dieses Urteils eine Erbbe-
scheinigung ausgestellt, sofern ihre Berechtigung nicht von einem
gesetzlichen Erben oder von einer in einem früheren Testament
oder Erbvertrag bedachten Person durch Einsprache beim Ein-
zelgericht bestritten worden ist.
3. Es wird vorgemerkt, dass der Willensvollstrecker das Mandat an-
genommen hat."
(4. - 8. Abschreibung, Kosten, Rechtsmittel)
Rechtsmittelantrag (act. 18)
"1. Es sei Ziffer 2 des Dispositivs des vorinstanzlichen Urteils dahin-
gehend abzuändern, dass sowohl den gesetzlichen als auch den
eingesetzten Erben gemäss Art. 559 ZGB auf Verlangen und
nach Ablauf eines Monats eine Erbenbescheinigung ausgestellt
werde, sofern ihre Berechtigung nicht von einem gesetzlichen Er-
ben oder von einer in einem früheren Testament oder Erbvertrag
bedachten Person durch Einsprache beim Einzelgericht bestritten
worden ist.

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2. Es sei dem Berufungskläger für alle ordentlichen und ausseror-
dentlichen Kosten die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unter-
zeichnenden als dessen Rechtsvertreter zu bewilligen und dieser
von der Pflicht zur Leistung eines Kostenvorschusses zu entbin-
den.
3. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Vorinstanz, eventualiter des
Nachlasses."
Erwägungen:
I.
1. Am tt.mm.2015 verstarb der Erblasser F._____, geb. tt. September 1933,
mit letztem Wohnsitz in G._____. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehe-
frau B._____ und seine drei Kinder C._____, D._____ und E._____ aus der Ehe
mit B._____ (Berufungsbeklagte 1-4) sowie den Sohn A._____ (den Berufungs-
kläger; vgl. act. 17 S. 2 sowie act. 7).
2. Mit Urteil vom 26. Oktober 2015 eröffnete die Vorinstanz eine letztwillige
Verfügung des Erblassers vom 20. Januar 2000 samt Ergänzung vom 12. März
2015 und stellte den Berufungsbeklagten 1 bis 4 (eingesetzte Erben) die Ausstel-
lung des Erbscheins in Aussicht, unter dem Vorbehalt allfälliger Einsprachen ei-
nes gesetzlichen Erben oder eines aus einer früheren Verfügung Bedachten
(act. 17). Das Urteil wurde dem Berufungskläger am 5. November 2015 zugestellt
(act. 15).
3. Mit Eingabe vom 16. November 2015 (Datum Poststempel: 13. November
2015) erhob der Berufungskläger vertreten durch Advokat lic. iur. X._____ recht-
zeitig Berufung gegen das Urteil vom 26. Oktober 2015. Er rügt, dass die
Vorinstanz ihn nicht als erbberechtigt betrachtet und ihm keinen Erbschein in
Aussicht gestellt habe. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege mit Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (act. 18).
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-15). Eine Berufungs-
antwort wurde nicht eingeholt (Art. 312 Abs. 2 ZPO).

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II.
1.1 Testamentseröffnung und die Ausstellung von Erbbescheinigungen gehören
zu den Sicherungsmassregeln des Erbganges (Titel vor Art. 551 ZGB). Sie sind
Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, welche der Kanton Zürich dem
Einzelgericht im summarischen Verfahren zugewiesen hat (Art. 556 i.V.m. Art.
551 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB; § 24 lit. c und § 137 lit. c GOG i.V.m.
Art. 248 lit. e ZPO). Das Verfahren richtet sich, soweit nicht die ZPO anwendbar
ist, nach kantonalem Recht (Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB). Gegen erstinstanzliche
Entscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung zulässig, sofern der
Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
1.2 Der verheiratete Erblasser wurde gemäss Bericht des Steueramtes für das
Jahr 2014 mit einem Vermögen von Fr. 447'000.00 eingeschätzt (vgl. act. 11).
Nach Abzug des mutmasslichen hälftigen güterrechtlichen Anspruchs der Beru-
fungsbeklagten 1 ist von einem Nachlassvermögen von rund Fr. 224'000.00 aus-
zugehen. Der Berufungskläger beruft sich auf seinen Pflichtteilsanspruch. Als ei-
nem von vier Nachkommen steht dem Berufungskläger ein gesetzlicher Anteil von
einem Achtel zu, entsprechend Fr. 28'000.00 (Art. 462 Ziff. 1, Art. 457 Abs. 2
ZGB). Der Pflichtteilsanspruch davon beträgt drei Viertel (Art. 471 Ziff. 1 ZGB),
was einen Betrag von Fr. 21'000.00 ergibt, von dem als Streitwert auszugehen ist.
Demnach ist das Rechtsmittel der Berufung vorliegend zulässig.
1.3 Als Berufungsgründe können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
2. Die von der Vorinstanz als massgeblich erachtete letztwillige Verfügung des
Erblassers vom 20. Januar 2000 ist an den angefochtenen Entscheid angeheftet
(act. 17). Der Erblasser verfügte darin, dass seine drei ehelichen Kinder (Beru-
fungsbeklagte 2 bis 4) je Fr. 50'000.00 erben sollten und der Rest seines Nach-
lasses an seine Ehefrau (die Berufungsbeklagte 1) gehe. Ansonst werde niemand
von ihm (dem Erblasser) aus begünstigt oder erbberechtigt (act. 17).

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3. Der Berufungskläger macht geltend, er habe als gesetzlicher Erbe - entge-
gen dem Wortlaut von Art. 559 ZGB - Anspruch auf Ausstellung einer Erbbe-
scheinigung. Die Vorinstanz habe ihn in ihrem Entscheid zwar zunächst als ge-
setzlichen Erben aufgeführt, doch dann habe sie die eingesetzten Erben als ein-
zige Erben bezeichnet (vgl. act. 17 S. 3 E. 3.2). Indem sie sinngemäss die Auffas-
sung vertreten habe, er, der Berufungskläger, sei überhaupt kein Erbe, weil er
nicht eingesetzter Erbe sei, habe sie offensichtlich den Sachverhalt falsch festge-
stellt bzw. die erbrechtlichen Vorschriften falsch angewendet. Das Dispositiv des
angefochtenen Entscheids sei dahingehend zu korrigieren, dass nicht nur den
eingesetzten, sondern auch den gesetzlichen Erben (zu denen der Berufungsklä-
ger gehöre) auf Verlangen eine Erbbescheinigung auszustellen sei (act. 18 S. 4).
4.1 Richtig ist zwar, dass neben den eingesetzten Erben auch die gesetzlichen
Erben Anspruch auf Ausstellung einer Erbbescheinigung haben (BSK ZGB II-
KARRER/VOGT/LEU, 5. Auflage 2015, Art. 559 ZGB N 6). Das gilt aber nur, wenn
die betreffenden Personen prima facie als die am Nachlass tatsächlich berechtig-
ten Erben erscheinen; das ist grundsätzlich Voraussetzung der Ausstellung eines
Erbscheins (KARRER/VOGT/LEU, a.a.O., Art. 559 ZGB N 3). Daher stellt das Bun-
desgericht die Befugnis der gesetzlichen Erben, einen Erbschein zu verlangen,
denn auch unter die Voraussetzung, dass der Erblasser nicht letztwillig anderwei-
tig verfügte (vgl. BGer 5A_300/2013 vom 18. Februar 2014, E. 4.2).
4.2 Hat ein Erblasser testamentarisch über seinen Nachlass verfügt, so ist das
Testament der zuständigen Behörde einzureichen (Art. 556 Abs. 1 ZGB). Zustän-
dig ist im Kanton Zürich das Einzelgericht im summarischen Verfahren am örtlich
zuständigen Bezirksgericht (§ 137 lit. c GOG; HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG-
Kommentar, Vorbemerkungen zu §§ 137 ff., N 1-4). Das Einzelgericht hat darauf-
hin die Testamente zu eröffnen (Art. 557 ZGB). Das gilt für jede Urkunde, die von
ihrem Inhalt her als Testament in Frage kommt, und zwar auch dann, wenn das
Einzelgericht der Auffassung ist, ein Testament sei formungültig oder nichtig
(KARRER/ VOGT/LEU, a.a.O., Art. 557 ZGB N 10 f.).
Daraufhin, nach Ablauf eines Monats seit der Eröffnung, wird den eingesetzten
Erben auf ihr Verlangen die Erbbescheinigung ausgestellt, sofern die gesetzlichen

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Erben oder die aus einer früheren Verfügung Bedachten nicht ausdrücklich deren
Berechtigung bestritten haben (Art. 559 Abs. 1 ZGB). In der Praxis wird die Aus-
stellung der Erbbescheinigung an die berechtigt erscheinenden Personen mit der
Testamentseröffnung bereits in Aussicht gestellt, unter Hinweis auf die Möglich-
keit der Einsprache, welche der in Art. 559 Abs. 1 ZGB erwähnten "Bestreitung"
entspricht. Bei dieser Mitteilung steht der zuständigen Behörde eine gewisse
Kognitionsbefugnis zu, wem aufgrund der eröffneten Verfügung eine Erbbeschei-
nigung auszustellen ist und wer darin als Erbe aufzunehmen sein wird. Die Be-
hörde hat dabei einen vorläufigen Entscheid zu treffen, wer ihrer Meinung nach
zur Erbengemeinschaft gehört und wer nicht. Diese Auslegung ist – wie die bei
der tatsächlichen Ausstellung der Erbbescheinigung vorgenommene – proviso-
risch und hat keinerlei materielle Bedeutung für die Rechte der in der Erbbeschei-
nigung aufgenommenen oder nicht aufgenommenen Personen (KARRER/VOGT/
LEU, a.a.O., Art. 559 N 3, 19, 32 f.).
4.3 Massgeblich für den Entscheid, wer prima facie erbberechtigt ist, ist das er-
öffnete und für massgeblich erachtete Testament, unabhängig davon, ob es form-
gültig ist, und auch unabhängig davon, ob es allfällige Pflichtteile verletzt. Letzte-
res folgt ohne weiteres aus dem in Praxis und Lehre anerkannten Charakter der
Herabsetzungsklage nach Art. 522 ZGB als Gestaltungsklage. Das Urteil, mit dem
eine Pflichtteile verletzende Verfügung auf das erlaubte Mass herabgesetzt wird,
schafft eine neue Rechtslage und verschafft dem im Testament vollständig über-
gangenen Pflichteilserben erst die Erbenstellung im Nachlass des Erblassers
(BSK ZGB II-FORNI/PIATTI, 5. Auflage 2015, N 15 der Vorbemerkungen zu Art. 522
ff. ZGB; KUKO ZGB-GRÜNINGER, Art. 522 ZGB N 3; PraxKomm Erbrecht-
HRUBESCH-MILLAUER, 3. Auflage 2015, N 10 der Vorbemerkungen zu Art. 522
ZGB, je mit Hinweisen).
4.4 Das soeben Gesagte führt zur (ebenfalls in Praxis und Lehre unstrittigen)
Konsequenz, dass der testamentarisch übergangene Pflichtteilserbe keinen An-
spruch auf Ausstellung eines Erbscheins hat, solange er mit der Herabsetzungs-
klage nicht durchgedrungen ist (KARRER/VOGT/ LEU, a.a.O., Art. 559 N 9;

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PraxKomm Erbrecht-EMMEL, 3. Auflage 2015, Art. 559 ZGB N 7; vgl. auch BGer
5A_300/2013 vom 18. Februar 2014, E. 4.2.1).
4.5 Der Anspruch auf Ausstellung einer Erbbescheinigung ist zu unterscheiden
vom Recht des gesetzlichen Erben oder aus früherer Verfügung bedachten, ge-
gen die Ausstellung der Erbbescheinigung an die eingesetzten Erben Einspruch
zu erheben (Art. 559 Abs. 1 ZGB; vgl. auch bereits vorne 4.2). Diese Einsprache
wäre (darauf hat die Vorinstanz zutreffend hingewiesen) nicht in einem Rechtsmit-
tel zu erheben, sondern bei der Vorinstanz einzureichen (act. 19 S. 4, Dispositiv
Ziffer 2).
5. Der Berufungskläger macht nicht geltend, in der für massgeblich erachteten
testamentarischen Verfügung als Erbe eingesetzt worden zu sein, und aus dem
vorstehend aufgezeigten Testament geht ohne weiteres hervor, dass dem nicht
so ist. Der Berufungskläger beruft sich einzig auf seine Stellung als (im Testament
des Erblassers übergangener) gesetzlicher Pflichtteilserbe. Er vermag somit we-
der eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine unrichtige Rechtsanwen-
dung durch die Vorinstanz darzutun. Die Berufung erweist sich als unbegründet
und ist daher ohne weiteres abzuweisen.
6. Abschliessend sei der Hinweis angebracht, dass Testamente im Tresor des
Gerichts aufzubewahren sind und nicht in die Akten oder einen Aktenversand ge-
hören. Die Testamente sind, wie vorliegend auch geschehen, zu kopieren und die
Kopien von den Gerichtsschreibern als Urkundspersonen zu beglaubigen. Nur im
Zusammenhang mit der Fällung des Eröffnungsentscheides ist das Original (für
ein paar Tage) zu den Akten des Richters zu nehmen. Das fragliche Testament
im Original (unter act. 3) wird mit separater und eingeschriebener Post dem Be-
zirksgericht Uster zugestellt.

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III.
1. Der Berufungskläger ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege. Diese wird bewilligt, wenn eine Partei nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt und das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).
Aussichtslos ist ein Begehren, dessen Gewinnaussichten in Rahmen einer vor-
sorglichen und summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage betrachtet be-
trächtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren. Massgebend ist, ob eine
Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu ei-
nem Prozess entscheiden würde (KUKO ZPO-JENT-SØRENSEN, 2. Auflage 2014,
Art. 117 ZPO N 33).
2. Das vom Beschwerdeführer in diesem Verfahren gestellte Rechtsbegehren
erweist sich aufgrund der vorstehenden Erwägungen als aussichtslos. Sein Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher abzuweisen, oh-
ne dass auf die weiteren Voraussetzungen einzugehen wäre.
IV.
1. Der Streitwert bzw. Interessewert ist vorliegend auf Fr. 21'000.-- zu schät-
zen. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 750.-- festzuset-
zen (§§ 4 Abs. 1 und 2 sowie 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GebV OG).
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind dem Berufungskläger als
der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1
lit. a ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen, da seitens der Beru-
fungsbeklagten keine Berufungsantwort zu erstatten war.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege mit Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wird ab-
gewiesen.
2. Mitteilung und Rechtsmittel gemäss dem folgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil des Bezirksge-
richtes Uster vom 26. Oktober 2015 bestätigt.
2. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden auf Fr. 750.-- festge-
setzt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger aufer-
legt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-
lage eines Doppels von act. 18, sowie - unter Rücksendung der erstinstanz-
lichen Akten - an das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Erbschafts-
sachen) des Bezirksgerichtes Uster, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde sowohl gegen den Beschluss als auch das Urteil an das
Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizeri-
schen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und
Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in
Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Ver-
bindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im
Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 21'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Maurer
versandt am:
9. Dezember 2015