zh_obergericht · PS190035 · 2019-02-27 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190035-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 27. Februar 2019
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 11. Februar 2019 (EK180750)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) ist Inhaber
der im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmung "C._____ von
A._____", welche die Organisation und Durchführung von ein- und mehrtägigen
Reisen und Ausflügen in der Schweiz sowie im Ausland bezweckt (act. 6).
2. Mit Urteil vom 11. Februar 2019 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Bülach für nachfolgende Forderungen der Gläubigerin und Beschwerde-
führerin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über den Schuldner (act. 7
[=act. 3 = act. 8/11]):
Betreibung 1
Fr. 5'877.70 Forderung
Fr. 277.80 5% Zins seit 3. März 2018
Fr. 100.00 Mahnkosten
Fr. 250.00 Bearbeitungskosten
Fr. 24.00 weitere Zustellkosten
Fr. 146.60 Betreibungskosten
Fr. 6'676.10 Total
Betreibung 2
Fr. 2'044.50 Forderung
Fr. 50.00 Mahnkosten
Fr. 200.00 Bearbeitungskosten
Fr. 7.00 weitere Zustellkosten
Fr. 146.60 Betreibungskosten
Fr. 2'448.10 Total
Fr. 9'124.20 Gesamt Total

- 3 -
3. Mit Eingabe vom 22. Februar 2019 erhob der Schuldner rechtzeitig
(vgl. act. 8/12/1) Beschwerde gegen dieses Urteil und beantragte die Aufhebung
des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Letztere
wurde mit Verfügung vom 22. Februar 2019 einstweilen erteilt (act. 9). Die Akten
der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-12). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Der Schuldner hat bei der Obergerichtskasse Fr. 17'000.– und damit einen
die Forderung der Gläubigerin inkl. Zins und Kosten von Fr. 9'124.20 überstei-
genden Betrag sichergestellt (act. 5/2). Dieser Betrag reicht zudem auch zur De-
ckung des Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.–. Im
Weiteren hat der Schuldner beim Konkursamt Wallisellen zur Deckung der Kosten
des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Kon-
kursaufhebung Fr. 1'000.– sichergestellt (act. 5/3). Der Konkurshinderungsgrund
der Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung
zu erreichen, hat der Schuldner überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu
machen.

- 4 -
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen allein
nicht. Er muss seine Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so
dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zu-
treffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715
E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er
über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts-
punkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und
er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig
erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen
lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be-
zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem Gesamteindruck, der aufgrund der Zah-
lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen wird (BGer 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden
wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014).
2.3 Dem Auszug des Schuldners aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes Wallisellen-Dietlikon vom 12. Februar 2019 lassen sich neben den
beiden Konkursbetreibungen (Nrn. 1 und 2) 19 weitere Betreibungen entnehmen,
von denen jedoch in neun Fällen die Forderung bereits an den Gläubiger oder an
das Betreibungsamt bezahlt wurde. In den restlichen 10 Betreibungen über einen
Gesamtbetrag von Fr. 14'233.90 wurde dem Schuldner bereits der Konkurs an-
gedroht. Zudem wurde gegen den Schuldner ein Verlustschein über Fr. 1'158.15
ausgestellt (act. 5/4).

- 5 -
a) Der Schuldner macht geltend, die Forderungen der Betreibungen Nr. 3
und 4, welche gemäss Auskunft des Betreibungsamtes inkl. Zinsen und Kosten
Fr. 3'919.10 betrügen, seien ebenfalls aus dem bei der Obergerichtskasse hinter-
legten Betrag zu decken, indem der entsprechende Betrag dem Betreibungsamt
Wallisellen-Dietlikon auszuzahlen sei (act. 2 S. 3). Gleiches gelte für den in der
Betreibung-Nr. 5 geforderten Betrag; diese Schuld betrage aktuell Fr. 2'006.– und
sei von der Obergerichtskasse direkt dem entsprechenden Gläubiger auszuzah-
len (act. 2 S. 3 f.).
b) Weiter belegt der Schuldner, die in der Betreibung-Nr. 6 geschuldete For-
derung an den Gläubiger (act. 2 S. 4; act. 5/6) bzw. die in der Betreibungen-
Nrn. 7, 8, 9, 10 und 11 geschuldeten Forderungen nach Stellen eines Konkursbe-
gehrens durch den Gläubiger an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Bülach
bezahlt zu haben (act. 2 S. 4 f.; act. 5/7-10).
c) Schliesslich bringt der Schuldner an, beim offenen Verlustschein handle
es sich gemäss Auskunft der Obergerichtskasse, Abteilung Verlustscheine, um
eine Forderung des Kantons Zürich. Dieser offene Betrag von Fr. 1'158.15 sei
deshalb mit dem Restbetrag des bei der Obergerichtskasse hinterlegten Betrages
zu verrechnen (act. 2 S. 5 f.).
d) Insgesamt hat der Schuldner damit in allen Betreibungen bis auf die Be-
treibung Nr. 12 entweder die Zahlung belegt oder den entsprechenden Betrag si-
chergestellt, wobei der Schuldner zur letzten noch verbleibenden Betreibung aus-
führt, er habe den geforderten Betrag von Fr. 647.90 bereits bezahlt, habe aber
innert der Beschwerdefrist keinen entsprechenden Beleg erhältlich machen kön-
nen (act. 2 S. 5).
2.4 Hinsichtlich seiner geschäftlichen Verhältnisse macht der Schuldner geltend,
er habe im Jahr 2016 die "C._____ und … GmbH" gegründet (act. 2 S. 6), wobei
dem Handelsregister zu entnehmen ist, dass der Schuldner bei dieser Firma als
Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen ist (act. 5/13). Weiter führt er
aus, aktiv betreibe er dieses Geschäft bereits seit über drei Jahren, zu Beginn als
Einzelfirma, die seit der Gründung der GmbH inaktiv sei (act. 2 S. 6). Dass die in-

- 6 -
aktive Einzelunternehmung immer noch im Handelsregister eingetragen sei, sei
ein Versehen (act. 2 S. 7). Als angestellter Chauffeur bei der GmbH verdiene er
monatlich Fr. 4'500.– (act. 2 S. 6), was er mittels Vorlage einer entsprechenden
Lohnabrechnung belegt. Sein Nettomonatslohn betrug demnach im Januar 2019
Fr. 4'029.35 (act. 5/11). Gemäss dem von ihm eingereichten Lohnausweis 2018
verdiente er im Jahr 2018 insgesamt Fr. 44'322.85 netto (act. 5/12), was einen
Nettomonatslohn von Fr. 3'693.57 ergibt.
Seine Ehefrau sei Geschäftsführerin der Firma D._____ GmbH und erziele
dort ein Einkommen von Fr. 4'125.– monatlich (act. 2 S. 6 f.), wobei der Schuldner
belegt, dass seine Ehefrau im Jahr 2018 Fr. 47'756.15 netto verdient hat
(act. 5/15), was einen Nettomonatslohn von Fr. 3'979.68 ergibt.
Zur Begründung seiner Zahlungsschwierigkeiten führt der Schuldner
schliesslich an, er und seine Ehefrau würden wegen säumiger Kunden ihre Löhne
nicht immer pünktlich erhalten, was zu Liquiditätsengpässen führen könne, aber,
wie aufgezeigt, nicht zur Zahlungsunfähigkeit. Der Lebensunterhalt der Familie sei
mit seinem Einkommen und demjenigen seiner Ehefrau gedeckt (act. 2 S. 7).
2.5 Insgesamt ist die Zahlungsfähigkeit des Schuldners hinreichend glaubhaft
gemacht. So verfügt er zusammen mit seiner Ehefrau über ein monatliches Net-
toeinkommen von rund Fr. 8'000.–, weshalb glaubhaft ist, dass der Schuldner in
der Lage ist, seine laufenden Verpflichtungen zu erfüllen. Zudem hat der Schuld-
ner seine bereits bestehenden Schulden allesamt abbezahlt oder hinterlegt.
Selbst wenn die in der Betreibung-Nr. 12 in Betreibung gesetzte Forderung ent-
gegen dem Vorbringen des Schuldners noch offen sein sollte, ist ohne Weiteres
glaubhaft, dass der Schuldner in der Lage ist, diesen Ausstand neben den laufen-
den Verpflichtungen innert nützlicher Frist zu begleichen. Insbesondere war es
dem Schuldner möglich, nach Konkurseröffnung innert der Beschwerdefrist bei
der Obergerichtskasse Fr. 17'000.– und beim Konkursamt zusätzlich Fr. 1'000.–
sicherzustellen, was ein starkes Indiz für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners
darstellt. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und der über den
Schuldner eröffnete Konkurs aufzuheben.

- 7 -
III.
1. Durch die verspätete Zahlung hat der Schuldner sowohl die Konkurseröff-
nung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die
Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Konkursgerichtes und die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfah-
ren ist mit den geleisteten Vorschüssen zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Bülach vom 11. Februar 2019 (EK180750-C), mit dem über
den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und das Konkurs-
begehren der Gläubigerin abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.
Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von
Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Rest-
betrag von Fr. 16'250.– die nachfolgenden Beträge wie folgt zu überweisen
bzw. zu verwenden:
a) Überweisung von Fr. 9'124.20 an die Gläubigerin;
b) Überweisung von Fr. 3'919.10 an das Betreibungsamt Wallisellen-
Dietlikon zur Tilgung der Bertreibungen Nrn. 3 und 4;

- 8 -
c) Überweisung von Fr. 2'006.– an die E._____ AG, …[Adresse], unter
Verwendung des eingereichten Einzahlungsscheines, zur Tilgung der
Betreibung Nr. 5;
d) Verwendung von Fr. 1'158.15 zur Tilgung des beim Inkasso des Ober-
gerichts, Abteilung Verlustscheine, offenen Verlustscheins des Betrei-
bungsamtes Wallisellen-Dietlikon über Fr. 1'158.15;
e) Überweisung des Restbetrages an den Schuldner, unter Vorbehalt des
Verrechnungsrechts des Staates.
4. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an:
− die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2;
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten,
− das Konkursamt Wallisellen,
− die Obergerichtskasse unter Hinweis auf Disp.-Ziffer 3 und unter Beila-
ge einer Kopie von act. 5/5;
− das Betreibungsamt Wallisellen-Dietlikon unter Hinweis auf Disp.-
Ziffer 3b;
− im Dispositiv-Auszug hinsichtlich Disp.-Ziffer 3c an die E._____ AG, …
[Adresse];
ferner mit besonderer Anzeige an:
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich;
je gegen Empfangsschein.

- 9 -
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent-
scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im
Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am:
1. März 2019