zh_obergericht · NP180014 · 2018-10-08 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP180014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler
Urteil vom 8. Oktober 2018
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____.
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des
Bezirksgerichtes Zürich vom 15. Februar 2018; Proz. FV170155

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Rechtsbegehren (act. 2 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 30'000.–
nebst Zins zu 5% p.a. ab 1. August 2017 (Teil der ab 1.
November 2014 fälligen Forderung aus Erwerbsunfähigkeitsrente
und Prämienbefreiung aus dem Versicherungsvertrag mit der
Police-Nr. ...) zu bezahlen.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der
vorliegenden Klage um eine Teilklage (Teil der ab 1. November
2014
fälligen Forderung aus Erwerbsunfähigkeitsrente und Prämien-
befreiung aus dem Versicherungsvertrag mit der Police-Nr. ...)
handelt und dass weitere Forderungen dem Versicherungsvertrag
mit der Police-Nr. ... vorbehalten bleiben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. Februar 2018:
1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei
Fr. 30'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2017 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt und mit
den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet.
4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine
Parteientschädigung von Fr. 5'525.– (inkl. Kosten des
Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen. Zudem hat sie der
klagenden Partei den Kostenvorschuss von Fr. 3'950.– zu
ersetzen.
5. [Schriftliche Mitteilung].
6. [Berufung].
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 26 S. 2):
"In Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sei die Klage abzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. Mehrwertsteuer) zu
Lasten des Klägers."

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des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 35 S. 2):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen und das Urteil des Einzelgerichts
(10. Abteilung) des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Februar 2018,
Geschäfts-Nr. FV170155, zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
und Berufungsklägerin."
Erwägungen:
1. Sachverhaltsüberblick
1.1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Kläger) absolvierte eine
Ausbildung als Automechaniker und war später als selbständiger Autoverkäufer
tätig. Die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine
Versicherung mit Sitz in C._____ und bezweckt unter anderem den Betrieb der
Lebensversicherung und aller übrigen Versicherungszweige, welche eine
Lebensversicherungsgesellschaft auf Grund der gesetzlichen Vorschriften
betreiben kann.
1.2. Im Jahr 1991 beantragte der Kläger bei der Beklagten den Abschluss einer
Lebensversicherung. Am 8. Mai 1991 schlossen die Parteien einen
Versicherungsvertrag mit der Police-Nr. ... ab. Die Police umfasst unter anderem
eine "Erwerbsunfähigkeits-Versicherung", die bei Erwerbsunfähigkeit eine
jährliche Rente von Fr. 48'000.00 bis am 30. April 2017 und eine
Prämienbefreiung vorsieht (act. 4/3). Art. 55 der Allgemeinen
Versicherungsbedingungen sieht zum Umfang der Erwerbsunfähigkeitsleistungen
Folgendes vor (act. 4/4 S. 8):
"Art. 55 In welchem Ausmass werden Erwerbsunfähigkeitsleistungen erbracht?
a. Renten und/oder Prämienbefreiung gewährt die 
entsprechend dem Grade der Erwerbsunfähigkeit, sofern der Versicherte
wegen seiner Erwerbsunfähigkeit einen Erwerbsausfall oder einen diesem
entsprechenden finanziellen Nachteil erleidet. Beträgt die Erwerbsunfähigkeit
mindestens 2/3, so werden die vollen Leistungen erbracht. Bei
Erwerbsunfähigkeit von weniger als ¼ besteht keine Leistungspflicht."

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1.3. Mit Schreiben vom 14. Mai 1997 anerkannte die Beklagte ihre
Leistungspflicht aus dem Versicherungsvertrag vom 8. Mai 1991 und erbrachte in
der Folge Renten- und Prämienbefreiungsleistungen. In den vergangenen 20
Jahren war und ist jedoch der Grad der Erwerbsunfähigkeit des Klägers zwischen
den Parteien umstritten. Für die im vorliegenden Fall in Frage stehende Zeit vom
1. November 2014 bis zum Versicherungsende am 30. April 2017 macht der
Kläger geltend, dass ihm die vollen Leistungen, also die ab einem
Erwerbsunfähigkeitsgrad von mehr als 2/3 geschuldeten Leistungen, zustünden.
Demgegenüber geht die Beklagte von einem tieferen Erwerbsunfähigkeitsgrad
aus und gewährte dem Kläger eine Rente und Prämienbefreiung im Umfang von
62%.
1.4. Mit der vorliegenden Teilklage macht der Kläger einen Teil der Differenz der
in der Zeit vom 1. November 2014 bis am 30. April 2017 effektiv ausgerichteten
Renten- und Prämienbefreiungsleistungen von 62% und der von ihm geforderten
100%-igen Versicherungsleistungen geltend.
2. Prozessgeschichte
2.1. Mit Klage vom 14. August 2017 gelangte der Kläger ans Bezirksgericht
Zürich und stellte das obgenannte Rechtsbegehren (act. 2). In ihrer Klageantwort
vom 10. Oktober 2017 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage (act. 13).
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2017 hielten der Kläger (Prot.
S. 5-7 sowie act. 17) und die Beklagte an ihren Anträgen fest (Prot. S. 8-9). Mit
Urteil vom 15. Februar 2018 hiess das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich die
Klage gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 30'000.00 nebst Zins zu
5% seit 1. August 2017 zu bezahlen (act. 20 = act. 28 [Obergerichtsexemplar]).
2.2. Mit Berufung vom 20. April 2018 beantragte die Beklagte, in Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheides sei die Klage abzuweisen (act. 26). Mit
Berufungsantwort vom 5. Juli 2018 beantragte der Kläger, die Berufung
abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen (act. 35). Die
Berufungsantwort wurde der Beklagten am 6. Juli 2018 zur Kenntnisnahme
zugestellt (act. 36).

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2.3 Das Verfahren ist spruchreif.
3. Materielles
3.1 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage der
Leistungspflicht der Beklagten aus der Erwerbsunfähigkeits-Versicherung vom 8.
Mai 1991 mit der Police-Nr. ... für die Zeit vom 1. November 2014 bis zum Ablauf
der Police am 30. April 2017. Aus der Police ergibt sich, dass bei
Erwerbsunfähigkeit die Rente Fr. 48'000.00 pro Jahr und die Prämienbefreiung
Fr. 2'818.00 pro Jahr bzw. Fr. 704.50 pro Quartal beträgt. Die Parteien sind sich
darin einig, dass die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1. November 2014 bis
30. April 2017 Renten- und Prämienbefreiungsleistungen im Umfang von 62% –
und
nicht von 60%, wie die Vorinstanz angenommen hat (act. 28 S. 4) – und damit
Fr. 7'876.79 pro Quartal ausbezahlt hat (act. 26 Rz. 3 [Beklagte]; act. 35 Rz. 5 f.
und act. 2 Rz. 44 [Kläger]). Für ausstehende Erwerbsunfähigkeitsrenten und
Prämienbefreiungen in der Zeit zwischen 1. November 2014 und 30. April 2017
macht der Kläger im vorliegenden Verfahren die Differenz von Fr. 4'827.71 pro
Quartal zuzüglich Zins, das heisst insgesamt Fr. 51'596.15 geltend (zur genauen
Berechnung vgl. act. 2 Rz. 44). Davon klagt er einen Teilbetrag von Fr. 30'000.00
ein und behält sich ein Nachklagerecht vor.
3.2. Die Vorinstanz hiess die Klage gut und führte zur Begründung im
Wesentlichen aus, dass gestützt auf das "D._____-Gutachten" vom 12. Juli 2016
im relevanten Zeitraum vom 1. November 2014 bis am 30. April 2017
interdisziplinär von einer Arbeitsfähigkeit des Klägers in der angestammten
Tätigkeit von 0% und in einer Verweistätigkeit von 40% auszugehen sei. Für die
Zeit von 1. November bis Dezember 2015 bzw. Januar 2016 sei wegen einer
Hand- und Augenoperation von einer Arbeitsunfähigkeit von 100% auszugehen.
Ferner sei in der Zeit vom 28. September 2016 bis zum 14. Dezember 2016
wegen einer Operation eines Blasenkarzinoms ebenfalls von einer
Arbeitsunfähigkeit von 100% auszugehen. Für die restliche Zeit, für welche
gemäss dem D._____-Gutachten interdisziplinär von einer Arbeitsfähigkeit von

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40% auszugehen sei, sei nicht erwiesen, dass ein Arbeitgeber den Kläger mit
einem 40%-Pensum anstellen würde.
3.3. Vorab ist zu klären, welche Partei die Anspruchsvoraussetzungen zu
beweisen hat und welche Anforderungen an den Beweis zu stellen sind. Gemäss
Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte
ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die
rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die
rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen
bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen
Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der erwähnten Grundregel hat
der Anspruchsberechtigte (hier der Kläger) die Tatsachen zur "Begründung des
Versicherungsanspruchs" zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines
Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des
Anspruchs. Die Versicherung (hier die Beklagte) trifft die Beweislast für
Tatsachen, die sie zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen
Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten
Ereignisses) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber
Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer
Begründung des Versicherungsanspruchs). Da der Beweis für den Eintritt des
Versicherungsfalls regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der
beweispflichtige Anspruchsberechtigte die Beweiserleichterung des
Beweismasses der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit". Gelingt es dem
Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der
Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist
der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.1
und 3.5). Wenn der Versicherte durch den Gesundheitsschaden seinen Beruf
nicht mehr ausüben kann, aber anzunehmen ist, dass er einer anderen
Erwerbstätigkeit nachgehen kann, dann muss zunächst abgeklärt werden, ob und
welche anderen Erwerbsmöglichkeiten dem Versicherten offen stehen. Dabei
müssen seine Kenntnisse, Fähigkeiten und Lebensstellung angemessen
berücksichtigt werden, und die Ausübung der konkret ins Auge gefassten

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Erwerbstätigkeit muss ihm zumutbar sein. Die Beweislast dafür, dass dem
Versicherten andere Tätigkeiten zumutbar sind, trägt der Versicherer (VVG-Ileri,
Art. 88 N 30 f. und OGer ZH,
II. ZK, Urteil vom 25. August 1989 publ. in Plädoyer 1993, 65).
3.4. Zunächst macht die Beklagte geltend, dass im D._____-Gutachten vom
12. Juli 2016 zu Unrecht von einer angestammten Tätigkeit des Klägers als
"Autolackierer/Mechaniker" ausgegangen werde und dass der Kläger in dieser
Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig sei. Tatsächlich habe der Kläger in der
Gesundheitserklärung vom 15. April 1991 als Arbeitstätigkeit "selbständiger
Kaufmann/Autoverkäu-fer" angegeben. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in
der angestammten Tätigkeit sei eine Beschäftigung als "selbständiger
Kaufmann/Autoverkäufer" und nicht eine solche als "Autolackierer/Mechaniker"
massgebend. Entscheidend sei die Frage, ob der Kläger in der von ihm
deklarierten Tätigkeit "selbständiger Kaufmann/Autoverkäufer" oder in einer
anderen seiner Lebensstellung, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten
angemessenen Tätigkeit (Art. 50 AVB) aufgrund seiner gesundheitlichen
Beeinträchtigungen in der Zeit vom 1. November 2014
bis am 30. April 2017 zu mehr als 2/3 arbeitsunfähig gewesen sei (act. 26 Rz. 4
und Rz. 9). Die Vorinstanz hat sich ausführlich zur Frage der angestammten
beruflichen Tätigkeit des Klägers geäussert: Im Wesentlichen hielt sie fest, dass
als massgebender Zeitpunkt für die Bestimmung der angestammten Tätigkeit
von den Verhältnissen in der Zeit vor dem Eintritt des Versicherungsfalls im
Mai/August 1994 auszugehen sei; in der Gesundheitserklärung vom 15. April
1991 habe der Kläger erklärt, selbständig im Autohandel als Kaufmann/Auto-
verkäufer tätig zu sein, bei gelerntem Beruf als Autoservicemann; aus dem
Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 9. Januar 2003 (act.
19, insbes. E. 3.1) gehe hervor, dass der Kläger am 1. Februar 1995 eine
Halbtagesstelle als Automechaniker/Autoverkäufer/Allrounder in einem
Garagenbetrieb angetreten habe, den Arbeitsvertrag aus gesundheitlichen
Gründen aber bereits Ende August 1995 wieder aufgelöst habe; auch die
Beklagte sei in einem internen Rapport vom 6. Februar 1996 (vgl. act. 14/3,
insbes. S. 1) davon ausgegangen, dass der Kläger bei seiner Tätigkeit im Bereich

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des Auto- und Boothandels immer wieder Autos und Boote repariert habe (vgl.
act. 28 S. 19 f.). Mit diesen Argumenten setzt sich die Beklagte nicht auseinander,
sondern beschränkt sich im Wesentlichen auf den Hinweis auf die vom Kläger in
der Gesundheitserklärung deklarierte Tätigkeit als "selbständiger
Kaufmann/Autoverkäufer". Gleichzeitig räumt sie jedoch ein, dass der Kläger als
selbständiger Exportautohändler selbst "gewisse Aufbereitungs- und
Reinigungsarbeiten" vorgenommen haben könnte (act. 26 Rz. 9, vgl. auch Rz. 4).
Es kann deshalb als erstellt gelten, dass sich die angestammte Tätigkeit des
Klägers vor Eintritt des Versicherungsfalls nicht in einer rein administrativen
Tätigkeit als "selbständiger Kaufmann/Autoverkäufer" erschöpfte, sondern dass er
selbst auch handwerkliche Arbeit verrichtete. Es ist daher gestützt auf das
D._____-Gutachten vertretbar zu argumentieren, dass der Kläger in seiner
angestammten Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig ist. Letztlich ist die genaue
Definition der angestammten Tätigkeit des Klägers ohnehin von untergeordneter
Bedeutung. Entscheidend ist, dass das D._____-Gutachten dem Kläger für die
Zeit vom November 2014 bis Dezember 2015/Januar 2016 wegen einer Hand-
und Augenoperation und für die Zeit vom 28. September 2016 bis zum
14. Dezember 2016 wegen einer Operation eines Blasenkarzinoms eine 100%-
ige Arbeitsunfähigkeit auch in einer Verweistätigkeit attestiert. Darauf wird
nachfolgend einzugehen sein (E. 3.5. und 3.6). Anschliessend wird auf die Frage
einzugehen sein, ob der Kläger in der restlichen Zeit der relevanten Periode von
November 2014 bis April 2017 in einer Verweistätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von
40% aufweist (E. 3.7).
3.5. Die Vorinstanz ging wegen einer Hand- und Augenoperation von einer
100%-igen Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der Zeit vom November 2014 bis
Dezember 2015/Januar 2016 aus; das Ende dieser Phase ist nicht exakt definiert,
weil das augenärztliche Teilgutachten von einer 50-100%-igen Arbeitsunfähigkeit
bis am 11. Januar 2016 sprach (act. 4/8 S. 69 und insbes. S. 71 unten). Die Vor-
instanz stützte sich dabei in erster Linie auf das D._____-Gutachten vom 12. Juli
2016, in welchem festgehalten wurde: "Von Nov. 2014 - Januar 2016 bestand
eine 100%-ige AUF auch in Verweistätigkeit wegen der Hand und der Augen-
Operation" (act. 4/8 S. 29).

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a. Dagegen wendet die Beklagte zunächst ein, der Kläger habe eine 100%-
Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom November 2014 bis Januar 2016 nicht
genügend substantiiert behauptet (act. 26 Rz. 7). Dieser Einwand ist nicht
überzeugend. Der Kläger führte in seiner Klage aus, dass er ausserstande sei,
seiner angestammten Tätigkeit als selbständiger Autohändler/-servicemann
nachzugehen (act. 2 Rz. 38); er sei in der Zeit von November 2014 bis Januar
2016 auch in einer Verweistätigkeit, d.h. in irgend einer anderen Tätigkeit, wegen
einer Hand- und Augenoperation 100% arbeits- und erwerbsunfähig gewesen
(act. 2 Rz. 39). Weshalb diese Behauptung nicht genügend substantiiert sein soll,
ist nicht einzusehen.
b. Insbesondere stellt die Beklagte in Frage, ob mit dem oben zitierten Satz
des D._____-Gutachtens eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit des Klägers auch in
einer Verweistätigkeit im Zeitraum vom November 2014 bis Januar 2016
bewiesen sei. Es sei unverständlich, weshalb die Vorinstanz dem D._____-
Gutachten vollumfänglichen Beweiswert zuerkannt habe (act. 26 Rz. 10). Die im
zitierten Satz postulierte 100%ige-Arbeitsunfähigkeit auch in einer
Verweistätigkeit werde durch die Teilgutachten (insbesondere das orthopädische
und ophtalmologische Teilgutachten) nicht bestätigt und sei auch interdisziplinär
mit keinem Wort begründet worden (act. 24 Rz. 11). Vorab ist grundsätzlich
festzuhalten, dass das in einem IV-Verfahren erstellte D._____-Gutachten vom
12. Juli 2016 im vorliegenden Zivilprozess als Gutachten im Sinn von Art. 168
Abs. 1 lit. d ZPO als Beweismittel beigezogen werden kann (BGE 140 III 24 E.
3.3.1.3). Die Vorinstanz ging davon aus, dass gemäss dem orthopädischen
Teilgutachten von einer Arbeitsfähigkeit von 70% erst ab Dezember 2015
ausgegangen werden könne (act. 28 S. 22 unten mit Verweis auf act. 4/8 S. 23
unten); für die Zeit bis zum Dezember 2015 finde sich keine explizite Annahme
über den Grad der Arbeitsfähigkeit, doch gehe das Gutachten für jene Zeit
offensichtlich von einer Arbeitsfähigkeit von 0% aus (act. 28 S. 22 unten). Diese
Einschätzung ist nicht zu beanstanden, zumal der Kläger in seiner Replik vor
Einzelgericht unangefochten festgehalten und belegt hat, dass der operierende
Handchirurg Dr. E._____ nach der Operation vom 11. November 2014 noch am
22. Mai 2015 bis auf weiteres von einer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit des Klägers

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ausgegangen sei (act. 17 S. 13 mit Hinweis auf act. 18/5 Blatt 1). Weiter ging die
Vorinstanz davon aus, dass im ophtalmologischen Teilgutachten des
Augenzentrums F._____ wegen einer Kataraktoperation am linken Auge vom 18.
November 2014 von einer 50-100%-igen Arbeitsunfähigkeit bis am 11. Januar
2016 ausgegangen worden sei (act. 28 S. 23 mit Hinweis auf act. 4/8 S. 69 und
insbes. S. 71 unten). Die Annahme der Beklagten, dies gelte nicht für eine
Verweistätigkeit z.B. als selbständiger Autoverkäufer (act. 26 S. 8), ist nicht
überzeugend, weil nicht einzusehen ist, weshalb eine Augenoperation sich auf die
Arbeitsfähigkeit bei einer manuellen Tätigkeit (Autolackierer, Automechaniker)
anders als bei einer Bürotätigkeit (Autoverkäufer) auswirken soll.
c. Insgesamt hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass in der Zeit von
November 2014 bis Dezember 2015/Januar 2016 von einer vollständigen
Arbeitsunfähigkeit des Klägers auch in einer Verweistätigkeit auszugehen war.
Das D._____-Gutachten ist insoweit beweisbildend.
3.6. Weiter ging die Vorinstanz auch für die Zeit vom 28. September 2016 bis
14. Dezember 2016 von einer 100%igen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit des
Klägers aus, welche im Zusammenhang mit einer Operation eines
Blasenkarzinoms am 27. Oktober 2016 stehe. Sie stützte sich dabei auf ein
Arztzeugnis von Dr. G._____ vom 11. November 2016 und weitere Beilagen
(act. 18/1).
a. In diesem Zusammenhang weist die Beklagte zunächst darauf hin, dass
ungeklärt sei, weshalb der Kläger diese Behauptung im erstinstanzlichen
Verfahren nicht schon in der Klage vom 14. August 2017, sondern erst anlässlich
der Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2017 vorgebracht habe (act. 26 Rz. 8).
Dieser Einwand ist nicht überzeugend, weil die Parteien nach der
Rechtsprechung sowohl im ordentlichen als auch im vereinfachten Verfahren
zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zu äussern (BGE 144 III 117 E.
2.2, 140 III 450 E. 3.2). Der Kläger war daher berechtigt, anlässlich der
Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2017 neue Behauptungen vorzutragen.

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b. Weiter bringt die Beklagte vor, das Arbeitsunfähigkeitszeugnis von Dr.
G._____ vom 11. November 2016 sei zuhanden des Klägers und nicht eines
Arbeitgebers ausgestellt worden und enthalte keine Angaben zu medizinisch
objektivierten gesundheitlichen Einschränkungen in einer vom Kläger ausgeübten
Erwerbstätigkeit, insbesondere auch nicht in einer Tätigkeit als Autoverkäufer. Es
sei nicht nachvollziehbar, dass die Vorinstanz dem Arbeitsunfähigkeitszeugnis
vollen Beweiswert beimesse (act. 26 Rz. 12). Vorab ist festzuhalten, dass der
Beklagte nicht in Abrede stellt, dass der Kläger am 27. Oktober 2016 wegen eines
Blasenkarzinoms operiert werden musste. Im Übrigen beschränken sich die vom
Kläger eingereichten Belege nicht bloss auf ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis
(act. 18/1 Blatt 1), sondern umfassen auch einen ärztlichen Bericht von Dr.
G._____ vom 14. November 2016 (act. 18/1 Blatt 2) und einen Bericht von
Dr. H._____ an Dr. G._____ über die Abschlussuntersuchung des Klägers
(act. 18/1 Blatt 3). Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass von der Richtigkeit
dieser Dokumente und ihres Inhalts auszugehen sei und dass ihnen Beweiswert
zukomme; zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen ist auf diese
Begründung zu verweisen (act. 28 S. 24 f.).
3.7. Schliesslich ist noch zu klären, ob beim Kläger in der restlichen Zeit von ca.
Januar 2016 bis 27. September 2016 sowie von 15. Dezember 2016 bis 30. April
2017 – unter der Annahme einer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit in der
angestammten Tätigkeit – wenigstens von einer 40%-igen Arbeitsfähigkeit in einer
Verweistätigkeit auszugehen ist. Für die Frage, ob und welche anderen
Erwerbsmöglichkeiten als die angestammte Tätigkeit dem Beklagten offen stehen,
müssen seine Kenntnisse, Fähigkeiten und Lebensstellung angemessen
berücksichtigt werden, und die Ausübung der konkret ins Auge gefassten
Erwerbstätigkeit muss ihm zumutbar sein. Wie erläutert trägt die Beklagte die
Beweislast dafür, dass dem Kläger eine andere Tätigkeiten – und wenn ja welche
– zumutbar ist (E. 3.3). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht. Im
erstinstanzlichen Verfahren beschränkte sich die Beklagte auf den Hinweis, dass
es im Arbeitsmarkt 40%-Stellen gebe, was gerichtsnotorisch sei und keines
Beweises bedürfe (act. 13 Rz. 37). Dazu legte die Vorinstanz mit ausführlicher
und zutreffender Begründung dar, dass für den Kläger nicht jede 40%-Stelle im

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Rahmen einer Verweistätigkeit überhaupt in Frage käme, weshalb nicht als
gerichtsnotorisch bezeichnet werden könne, dass der Kläger eine geeignete 40%-
Stelle finden könnte. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann auf diese
Begründung verwiesen werden (act. 28 E. 5.2 S. 26 f.). Die Beklagte konnte somit
nicht nachweisen, dass der Kläger für die Phasen von ca. Januar 2016 bis 27.
September 2016 sowie von 15. Dezember 2016 bis 30. April 2017 eine Stelle
mindestens mit einem 40%-Arbeitspensum in einer Verweistätigkeit hätte finden
können.
3.8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Klage zu Recht
gutgeheissen hat. In der Zeit von November 2014 bis Dezember 2015/Januar
2016 war der Kläger wegen einer Hand- und Augenoperation nicht nur in der
angestammten Tätigkeit, sondern auch in einer Verweistätigkeit 100%
arbeitsunfähig (vgl. E. 3.5). Weiter war der Kläger auch in der Zeit vom 28.
September 2016 bis 14. Dezember 2016 wegen der Operation eines
Blasenkarzinoms am 27. Oktober 2016 zu 100% arbeitsunfähig war, und zwar
auch in einer Verweistätigkeit (vgl. E. 3.6). In der Zeit von ca. Januar 2016 bis 27.
September 2016 sowie vom 15. Dezember 2016 bis am 30. April 2017, wäre zwar
von einer theoretischen Arbeitsfähigkeit im Umfang von 40% in einer
Verweistätigkeit auszugehen, doch konnte die Beklagte nicht nachweisen, dass
der Kläger eine entsprechende Stelle hätte finden können (E. 3.7). Für den Fall,
dass von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Umfang von mindestens 2/3
auszugehen ist, hat die Beklagte gemäss Art. 55 ABV die vollen Leistungen zu
erbringen. Die vorinstanzliche Berechnung dieser Leistungen (vgl. act. 28 S. 28 f.)
ist im vorliegenden Verfahren unbestritten geblieben. Aus diesen Gründen ist die
Berufung abzuweisen, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Da die Beklagte unterliegt, wird sie kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO).

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
10. Abteilung - Einzelgericht, vom 15. Februar 2018 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'950.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der
Beklagten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Bekagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'700.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
10. Abteilung - Einzelgericht, und an die Obergerichtskasse, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 30'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein Dr. M. Isler
versandt am: