zh_obergericht · RB170045 · 2018-02-08 · de
Aberkennungsklage (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB170045-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. S. Mazan und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
der Leitende Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden
Beschluss und Urteil vom 8. Februar 2018
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch B._____
gegen
Personalvorsorgestiftung der C._____ AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Aberkennungsklage (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen einen Beschluss der II. Abteilung des Bezirksgerichtes
Horgen vom 19. Oktober 2017; Proz. CG150013

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Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
Am 20. Februar 2009 schlossen die C._____ AG als Schuldnerin, die Personal-
vorsorgestiftung der Firma C._____ AG (Beschwerdegegnerin) als Gläubigerin
sowie A._____ (Beschwerdeführerin) und deren Ehemann B._____ als Pfandei-
gentümer drei Pfandverträge, mit denen Liegenschaften in D._____, E._____ und
F._____ verpfändet wurden (act. 4/6a-c). Die Beschwerdegegnerin leitete im Ja-
nuar 2014 gegen die C._____ AG eine Betreibung auf Pfandverwertung ein. Sie
stützte sich auf den auf der Liegenschaft …-Strasse … in E._____ lastenden
Schuldbrief und forderte 1.3 Millionen Franken nebst Zins. Der Zahlungsbefehl
wurde auch der Beschwerdeführerin als Dritteigentümerin zugestellt. Sie erhob
Rechtsvorschlag (act. 8/3/6). Das Rechtsöffnungsbegehren der Beschwerdegeg-
nerin vom 12. Februar 2014 wurde vom Bezirksgericht Horgen mit Urteil vom
25. September 2014 abgewiesen (act. 8/3/7). Nachdem dieser Entscheid durch
Beschluss des Obergerichts vom 23. Januar 2015 aufgehoben worden war
(act. 8/3/8), erteilte das Bezirksgericht Horgen mit Urteil vom 21. Mai 2015 die
provisorische Rechtsöffnung (act. 8/3/1).
Mit Eingabe vom 18. Juni 2015 erhob die Beschwerdeführerin Aberkennungskla-
ge (act. 8/1). Mit Beschluss vom 29. Juni 2015 wurde der Beschwerdeführerin
Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von 12'000 Franken angesetzt
(act. 8/5). Dieser wurde von der C._____ AG bezahlt (act. 8/7). Am 4. Mai 2016
stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag, die Beschwerdeführerin sei zu ver-
pflichten, für eine allfällige Parteientschädigung eine Sicherheit von 51'600 Fran-
ken zu leisten. Sie behauptete, die Beschwerdeführerin sei zahlungsunfähig. In
der Eingabe vom 21. Juni 2016 führte die Beschwerdeführerin aus, Zweifel an ih-
rer Zahlungsfähigkeit seien fehl am Platz. Ihr und ihrem Ehemann sei es gelun-
gen, liquide Mittel von drei Millionen Franken zu generieren. Damit habe am
25. April 2016 die Forderung eines privaten Gläubigers der C._____ AG über-
nommen werden können. Damit sei ein wesentlicher Beitrag zur Auflösung der
über die Gesellschaft verhängten Nachlassstundung geleistet worden (act. 8/28).

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In der Verfügung vom 22. August 2016 kam die Vorinstanz zum Schluss, die Be-
schwerdegegnerin habe die Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht
glaubhaft gemacht. Der Betreibungsauszug weise zwar verschiedene Einträge mit
Forderungen in insgesamt zweistelliger Millionenhöhe auf. Die Beschwerdeführe-
rin habe indes die Aussage des Betreibungsregisterauszuges entkräften können.
Das Gesuch um Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung wurde ab-
gewiesen (act. 8/38). Dieser Entscheid wurde vom Obergericht am 21. November
2016 aufgehoben (act. 53). Nachdem die Beschwerdegegnerin am 12. September
2016 ein neues Gesuch um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung
gestellt hatte, verpflichtete das Bezirksgericht Horgen die Beschwerdeführerin mit
Verfügung vom 10. April 2017 zur Leistung einer Sicherheit von CHF 48'297.60.
Weiter wurde die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses für
die Gerichtskosten von CHF 21'750.00 verpflichtet (act. 73).
Mit Eingabe vom 12. Mai 2017 stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Sie brachte im Wesentlichen vor,
das Einkommen des Ehepaares sei eingebrochen. In einem ersten Schritt sei das
Einkommen durch unrechtmässige Betreibungen per 3. Februar 2014 von jährlich
rund 1.475 Millionen Franken auf rund 534'000 Franken gesunken. Durch die am
11. November 2015 für die C._____ AG bewilligte Nachlassstundung sei das Ein-
kommen auf rund 42'000 Franken (AHV-Rente) gesunken. Über weiteres Ein-
kommen oder Vermögen verfüge die Beschwerdeführerin bzw. das Ehepaar nicht.
Die Gegenüberstellung der Einnahmen und Ausgaben ergebe einen Fehlbetrag
von monatlich rund 13'000 Franken (act. 8/80). Das Gesuch wurde der Be-
schwerdegegnerin mit Verfügung vom 30. Mai 2017 zur freigestellten Stellung-
nahme zugestellt (act. 8/83). Am 13. Juni 2017 nahm die Beschwerdegegnerin
Stellung (act. 8/85).
Mit Beschluss vom 19. Oktober 2017 wies das Bezirksgericht Horgen das Gesuch
ab. Weiter setzte sie eine letzte nicht erstreckbare Nachfrist von 20 Tagen an, um
für eine allfällige Parteientschädigung eine Sicherheit von CHF 48'297.60 zu leis-
ten. Schliesslich wurde der Beschwerdeführerin eine letzte, nicht erstreckbare
Nachfrist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten von

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CHF 21'750.00 angesetzt (act. 7). Der Entscheid wurde der Beschwerdeführerin
am 27. Oktober 2017 zugestellt (act. 8/88/1). Mit Eingabe vom 6. November 2017
erhob sie fristgerecht Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 2, offensicht-
liche Schreibfehler korrigiert):
1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Okto-
ber 2017 (Geschäfts-Nr. CG150013-F) aufzuheben und es sei der
Klägerin und Beschwerdeführerin für das Aberkennungsverfahren
am Bezirksgericht Horgen vollumfänglich unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren.
2. Eventualiter sei der Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom
19. Oktober 2017 aufzuheben und die Sache zur neuen Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. In prozessualer Hinsicht wird um die unentgeltliche Rechtspflege
ersucht.
4. In prozessualer Hinsicht wird sodann ersucht, der vorliegenden
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Staatskasse.
In der Verfügung vom 10. November 2017 wurde festgehalten, dass die Be-
schwerde sinngemäss ein Fristerstreckungsgesuch hinsichtlich des vorinstanzli-
chen Kostenvorschusses darstellt, weshalb die Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung nicht nötig sei. Sodann wurde die Prozessleitung delegiert (act. 5). Die Ak-
ten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Begründung der Vorinstanz
Die Vorinstanz hielt zunächst fest, der Beschwerdeführerin sei Frist zur Leistung
einer Sicherheit für eine allfällige Parteientschädigung angesetzt worden. Erst da-
nach habe sie ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ge-
stellt, was nur zulässig sei, wenn seit der Fristansetzung für die Sicherheitsleis-
tung Veränderungen in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eingetreten seien.
Es sei der Beschwerdeführerin nicht gelungen, Änderungen in den Einkommens-
und Vermögensverhältnissen glaubhaft zu machen. Davon abgesehen sei es der
Beschwerdeführerin nicht gelungen, ihre Mittellosigkeit substanziert darzulegen.
Sie liste diverse Einbrüche im Vermögen sowie Fehlbeträge auf, ohne in nach-
vollziehbarer Weise zu begründen, wie diese Entwicklung der Einkommens- und

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Vermögensverhältnisse zustande gekommen sei. Im Verfahren betreffend Sicher-
stellung der Parteientschädigung habe sie noch den Standpunkt vertreten, zah-
lungsfähig zu sein, da es ihr gelungen sei, liquide Mittel von drei Millionen Fran-
ken zu generieren. Im Rahmen des Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege behaupte sie das Gegenteil und verletze damit den Grundsatz von
Treu und Glauben. Sie sei auf der ursprünglichen Behauptung, zahlungsfähig zu
sein, zu behaften. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
sei ohne Prüfung der Aussichtslosigkeit abzuweisen.
3. Argumente der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe entschieden, ohne ihr
die Stellungnahme der Gegenpartei unterbreitet zu haben. Damit sei ihr Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt worden.
Weiter bemängelt sie die Auffassung des Bezirksgerichts wonach sie hätte glaub-
haft machen müssen, dass seit dem Entscheid über die Sicherstellung der Partei-
entschädigung eine Veränderung in ihren finanziellen Angelegenheiten eingetre-
ten sei. Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege könne jederzeit gestellt wer-
den.
Die beschafften drei Millionen Franken habe die Beschwerdeführerin zur Ablö-
sung einer Forderung und damit zur Auflösung der über die C._____AG verhäng-
ten Nachlassstundung verwendet. Zu Unrecht gehe die Vorinstanz davon aus, die
Beschwerdeführerin hätte das Geld für den Prozess einsetzen müssen. Denn
nach dem Effektivitätsgrundsatz komme es nur darauf an, ob sie mittellos sei und
nicht darauf, ob ein allfälliges Selbstverschulden die Mittellosigkeit verursacht ha-
be. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien die finanziellen Verhältnisse der
Beschwerdeführerin nicht komplex. Sie lebe zusammen mit ihrem Ehemann von
einer AHV-Rente und habe kein weiteres Einkommen oder Vermögen. Ihre finan-
ziellen Verhältnisse habe sie in drei Tabellen auf 28 Zeilen substanziert.
Auf die Einzelheiten der vorinstanzlichen Erwägungen und der Ausführungen der
Beschwerdeführerin ist soweit notwendig im Rahmen der Würdigung einzugehen.

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4. Würdigung
4.1. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Ge-
hör. Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt
ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Selbst eine
schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs kann indes im Rechtsmittelverfahren
geheilt werden, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (BGE 137 I 195, OGer ZH,
RB150017). Dies führt dazu, dass trotz des Novenverbotes (Art. 326 Abs. 1 ZPO)
Tatsachenbehauptungen, die vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden können,
zu berücksichtigen sind (OGer ZH, LF140040).
Die Beschwerdegegnerin nahm am 13. Juni 2017 zum Gesuch der Beschwerde-
führerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege Stellung (act. 85). Die
Vorinstanz entschied, ohne der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben zu ha-
ben, sich dazu zu äussern. Das Bezirksgericht Horgen verletzte den Anspruch auf
rechtliches Gehör. Immerhin stellte das Bezirksgericht Horgen der Beschwerde-
führerin die Stellungnahme der Gegenpartei samt Beilagen und den Beschluss
vom 19. Oktober 2017 zu (act. 7, Dispo-Ziff. 7), so dass der Beschwerdeführerin
die gesamte 10-tägige Beschwerdefrist zur Verfügung stand, um sich zu den Vor-
bringen der Gegenpartei zu äussern. Die Sache ist spruchreif und eine Rückwei-
sung wäre ein formalistischer Leerlauf. Die Gehörsverletzung wird im Beschwer-
deverfahren geheilt.
4.2. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege korrekt dargelegt. Insbesondere hat sie darauf hingewiesen,
dass es an der Beschwerdeführerin ist, eine behauptete Mittellosigkeit durch Of-
fenlegung der gesamten finanziellen Verhältnisse glaubhaft zu machen. Die Be-
schwerdeführerin bringt dazu keine Rügen vor. Um unnötige Wiederholungen zu
vermeiden, ist diesbezüglich auf die Begründung der Vorinstanz zu verweisen.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht richtig
festgestellt bzw. zu strenge Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Mittello-

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sigkeit gestellt und damit auch das Recht falsch angewendet. Dies ist von der
Kammer zu prüfen. Sie ist dabei weder an die Argumente der Parteien noch an
die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (BGE 138 III 374,
133 II 249 und 130 III 136; ZR 110 Nr. 80).
Die Beschwerdeführerin behauptete in ihrem Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege, sie und ihr Ehemann seien abgesehen von einer AHV-
Rente mittellos. Gemäss der Aufstellung in der Rechtsschrift sollen kein Vermö-
gen, sondern Schulden von knapp 15 Millionen Franken vorhanden sein (act. 8/80
S. 6). Um dies glaubhaft zu machen, wären wenigstens die aktuellsten Steuerer-
klärungen einzureichen gewesen. Die Beschwerdeführerin reichte diese jedoch
nur lückenhaft ein. Von der Steuererklärung 2014 ist nur gerade das Wertschiften-
und Guthabenverzeichnis vorhanden, von der Steuererklärung 2015 fehlt insbe-
sondere die Seite 4 mit den Vermögenswerten (act. 8/81/1). Immerhin findet sich
in den Unterlagen ein Hinweis auf ein Konto der G._____-Bank, das Ende 2015
einen Saldo von immerhin rund 50'000 Franken aufwies (act. 8/81/1). Über den
aktuellen Saldo ist nichts bekannt, Belege dazu fehlen. Die Beschwerdeführerin
ist damit ihrer Obliegenheit, die finanziellen Verhältnisse umfassend darzustellen,
nicht nachgekommen, weshalb sie keinen Anspruch auf Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege hat.
Obwohl die Beschwerdeführerin angeblich seit der Bewilligung der Nachlassstun-
dung für die C._____ AG vom 11. November 2015 nicht mehr über genügend li-
quide Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts verfügt (act. 8/80 S. 4), gelang
es offenbar im April 2016, liquide Mittel von 3 Millionen Franken zu beschaffen
(act. 8/28 S. 5 und act. 8/29/9). Weder den Ausführungen der Beschwerdeführerin
noch dem Bankbeleg lässt sich entnehmen, woher die Mittel stammen. Auch
wenn man zugunsten der Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass die drei Milli-
onen Franken zur Ablösung einer Forderung verwendet wurden und heute nicht
mehr zur Verfügung stehen, so bleibt die Mittelherkunft ungewiss. Die Beschwer-
deführerin ist ihrer Obliegenheit, Transparenz zu schaffen, nicht nachgekommen.
Die Mittellosigkeit hat sie deshalb nicht glaubhaft gemacht. Darüber hinaus erge-
ben sich aus der offenbar bestehenden Möglichkeit, bei Bedarf eine erhebliche

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Liquidität zu schaffen, Hinweise für verschwiegene Vermögenswerte. Die Be-
schwerdeführerin hat also die Mittellosigkeit nicht nur nicht glaubhaft gemacht,
sondern es bestehen im Gegenteil Anhaltspunkt dafür, dass nicht unerhebliche
Vermögenswerte vorhanden sind. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem
Ergebnis kann die Frage offen bleiben, ob der Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege davon abhängt, ob seit dem Entscheid über die Sicherheitsleistung
für die Parteientschädigung eine Änderung der finanziellen Verhältnisse eingetre-
ten ist.
5. Unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren; Prozesskosten
Da die Beschwerdeführerin ihre Mittellosigkeit nicht glaubhaft gemacht hat, ist das
für das Beschwerdeverfahren gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege abzuweisen. Das Beschwerdeverfahren ist im Gegensatz um
erstinstanzlichen Verfahren (Art. 119 Abs. 6 ZPO) nicht kostenlos (BGE 137 III
470, E. 5.5, OGer ZH, RU160002). Die Gerichtskosten sind auf 500 Franken fest-
zusetzen (§ 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG) und der Beschwer-
deführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ihr ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be-
schwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 500.00 festgesetzt.

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3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh-
rerin auferlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2 sowie an das Bezirksgericht Horgen und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hinden
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