zh_obergericht · LF210028 · 2021-06-28 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210028-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Häfeli
Urteil vom 28. Juni 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
1. B._____ AG,
2. C._____,
Gesuchsgegnerinnen und Berufungsbeklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,
2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich-
tes Zürich vom 9. April 2021 (ER200183)

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Rechtsbegehren der Gesuchstellerin bzw. Berufungsklägerin:
(act. 1 S. 2)
" Es sei den Gesuchsgegnern unter Androhung des Zwangsvollzuges im
Unterlassungsfalle zu befehlen, die derzeit unter dem Namen
"D._____" betriebenen Räumlichkeiten (ca. 57 m2 im 2. UG, ca. 57 m2
im EG und ca. 134 m2 im 1. OG) in der Liegenschaft ... [Adresse], un-
verzüglich zu räumen und ordentlich zurückzugeben.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu
Lasten der Gesuchsgegner."
Verfügung des Bezirksgerichts:
(act. 35 = act. 38)
1. Auf das Gesuch vom 19. Oktober 2020 wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'800.– wird der Gesuchstellerin auferlegt.
3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin 2 eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'200.– zu bezahlen.
4./5. (Mitteilungssatz/Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
(act. 39 S. 2)
" Es sei unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides den Beru-
fungsbeklagten unter Androhung des Zwangsvollzuges im Unterlas-
sungsfalle zu befehlen, die derzeit unter dem Namen "D._____" betrie-
benen Räumlichkeiten (ca. 57 m2 im 1. UG, ca. 57 m2 im EG und ca.
134 m2 im 1. OG) in der Liegenschaft ... [Adresse], unverzüglich zu
räumen und ordentlich zurückzugeben.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu
Lasten der Gesuchsgegner."

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Erwägungen:
1. Sachverhaltsübersicht und Prozessgeschichte
1.1. Die Gesuchstellerin bzw. Berufungsklägerin (nachfolgend: Vermieterin)
vermietet ein Geschäftslokal an der ... [Adresse]. Darin wird eine Bar bzw. der
Club "D._____" betrieben. Das Lokal wurde der Gesuchsgegnerin 1 bzw. Beru-
fungsbeklagten 1 (nachfolgend: Untervermieterin) miethalber überlassen, welche
es später an die Gesuchsgegnerin 2 bzw. Berufungsbeklagte 2 (nachfolgend: Un-
termieterin) untervermietete. Nach unterbliebenen Mietzinszahlungen und einer
Mahnung unter Kündigungsandrohung, kündigte die Vermieterin das Hauptmiet-
verhältnis ausserordentlich. Das Geschäftslokal wurde zum Kündigungstermin
nicht zurückgegeben, weswegen die Vermieterin mit einem Ausweisungsbegeh-
ren nach Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen) gegen die Untervermieterin
und die Untermieterin an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich
(nachfolgend: Vorinstanz) gelangte.
1.2. Das Ausweisungsbegehren erfolgte mit den eingangs dargestellten
Rechtsbegehren mit Gesuch vom 19. Oktober 2020 (act. 1). Mit Verfügung vom
5. November 2020 (act. 14) setzte die Vorinstanz der Untervermieterin und der
Untermieterin Frist zur Stellungnahme zum Gesuch. Innert erstreckter Frist nahm
die Untermieterin mit Eingabe vom 24. November 2020 (act. 19) Stellung. Zur
Wahrung des rechtlichen Gehörs setzte die Vorinstanz mit Verfügung vom
26. Januar 2021 (act. 23) der Vermieterin Frist zu einer allfälligen Äusserung. In-
nert erstreckter Frist reichte die Vermieterin die Äusserung vom 10. Februar 2021
(act. 27) ein. Am 9. März 2021 reichte die Untermieterin sodann eine Novenstel-
lungnahme ein (act. 30). Mit Kurzbrief vom 11. März 2021 (act. 32/1) wurde diese
der Vermieterin zur Kenntnis gebracht. Mit Verfügung vom 9. April 2021 (act. 35)
trat die Vorinstanz auf das Ausweisungsbegehren nicht ein.
1.3. Dagegen erhob die Vermieterin mit Berufungsschrift vom 19. April 2021
(act. 39) fristgerecht (vgl. act. 36a) Berufung mit den eingangs dargestellten An-
trägen. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–36c).

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2. Prozessuales
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die
Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert
der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Der Streitwert ist vorliegend vor dem Hin-
tergrund des monatlichen Mietzinses von Fr. 15'000.– ohne Weiteres erreicht (vgl.
act. 1 Rz. 5, act. 4/4 S. 2; OGer, PF140002 vom 21. Februar 2014, E. 6 ).
2.2. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über
volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch un-
richtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufung führende Partei muss sich sachbezogen und einlässlich mit den Erwä-
gungen des vorinstanzlichen Entscheids auseinandersetzen und darlegen, inwie-
fern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet bzw. den Sachverhalt unrichtig
festgestellt hat. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand
(vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1).
2.3. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel
(Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
hätten vorgebracht werden können.
3. Vorinstanzliche Parteistandpunkte und Entscheid der Vorinstanz
3.1. Die Vermieterin trug der Vorinstanz vor, sie sei Eigentümerin der Ge-
schäftsliegenschaft an der ... [Adresse]. Das Eigentum sei nach dem Hinschied
von E._____ auf sie übergegangen (act.1 Rz. 2). Zwischen ihr und der Unterver-
mieterin sei am 30. September 2016 ein Mietvertrag (act. 4/4) über die streitge-
genständliche Liegenschaft (mit Flächen im UG, EG und 1. OG) geschlossen
worden (act. 1 Rz. 6). Zunächst sei das Mietobjekt von der Untervermieterin sel-
ber genutzt worden, wobei diese nach sechs Monaten habe einsehen müssen,
dass ihr spezifisches Knowhow unzureichend gewesen sei (act. 1 Rz. 7). Mit
(stillschweigender) Zustimmung der Liegenschaftsverwaltung sei es daher möb-
liert untervermietet worden – zunächst an zwei andere Personen, später mit Un-

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termietverträgen vom 7. Januar 2019 (act. 4/9) und vom 28. Juni 2019 (act. 4/10)
mit Beginn ab 1. Februar 2019 (Objekt ohne Küche) bzw. ab 1. Juli 2019 (Objekt
mit Küche) an die Untermieterin (act. 1 Rz. 8). Weil Letztere den Mietzins weder
pünktlich noch vollständig bezahlt habe, sei die Untervermieterin mit der Bezah-
lung des Hauptmietzinses in Verzug geraten. Mit Schreiben vom 13. Juli 2020
(act. 4/11) sei die Untervermieterin deswegen unter Kündigungsandrohung ab-
gemahnt worden (act. 1 Rz. 9). Nach unterbwliebener Begleichung des Ausstan-
des sei der Untervermieterin mit Formular vom 21. August 2020 (act. 4/14), wel-
ches am 24. August 2020 zugestellt worden sei, per 30. September 2020 wegen
Zahlungsrückstandes gekündigt worden. Mit E-Mail vom 10. September 2020
(act. 4/17) sei die Untermieterin über die Kündigung in Kenntnis gesetzt worden
(act. 1 Rz. 10). Die Untervermieterin habe der Untermieterin wiederum per 31.
August 2020 infolge Zahlungsrückstandes gekündigt. Die Untermieterin mache
aber keine Anstalten, das Mietobjekt zurückzugeben (act. 1 Rz. 11).
Es lägen somit klare tatsächliche und rechtliche Verhältnisse vor, weswegen das
Gesuch um Ausweisung gutzuheissen sei (act. 2 Rz. 15).
3.2. Die Untermieterin schloss vorinstanzlich auf einen Nichteintretensent-
scheid. Zusammengefasst – und soweit entscheidrelevant – setzte sie der Ver-
mieterin Folgendes entgegen:
Das (Haupt-)Mietverhältnis zwischen der Vermieterin und der Untervermieterin
bestehe nach vor. Es sei – in missbräuchlicher Weise – nur scheinbar sowie le-
diglich nach aussen hin gekündigt worden (act. 19 Rz. 7). Zur Begründung wies
sie zunächst darauf hin, dass die Vermieterin die Mutter von F._____ sei, welcher
als Verwaltungsratspräsident der Untervermieterin agiere. Die Vermieterin sei zu-
vor – gemäss einer SHAB-Publikation vom tt.mm.2016 – selber Mitglied des Ver-
waltungsrates der Untervermieterin gewesen (act. 19 Rz. 7.1). Zudem seien die
Vermieterin und F._____ heute beide Verwaltungsratsmitglieder der G._____ AG,
welche über die gleiche Domiziladresse wie die Untervermieterin verfüge (act. 19
Rz. 7.2). Die persönlichen Verflechtungen zwischen der Vermieterin und F._____
seien offensichtlich. Die bloss zum Schein erfolgte Kündigung ergebe sich ferner
aus einer mündlichen Aussage von F._____ und eines Herren H._____, welcher

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als Verwalter für die Untervermieterin tätig sei, gegenüber dreier Mitarbeiter der
Untermieterin, wonach das "D._____" in Zukunft wieder durch die Untervermiete-
rin betrieben werde. Den Mitarbeitern sei überdies eine Weiterbeschäftigung im
"D._____" für die Untervermieterin nach dem Weggang der Untermieterin ange-
boten worden (act. 19 Rz. 7.4). Die Untermieterin legt hierzu drei E-Mails der be-
treffenden Mitarbeiter ins Recht (act. 22/4–6). Sodann habe die Untermieterin
mittlerweile ein Mietschlichtungsverfahren gegen die Vermieterin anhängig ge-
macht (act. 19 Rz. 7.5). Des Weiteren stellte die Untermieterin in Abrede, dass sie
mit der Zahlung von Mietzinsen in Verzug geraten sei. Sie habe die Mietzinsforde-
rungen betreffend die Monate Dezember 2019 bis Juni 2020 mit Forderungen aus
nichtigen Schlüsselgeldzahlungen verrechnet (act. 19 Rz. 10.1).
3.3. Ein vertragliches "Zwischenschalten" der Untervermieterin, um die Unter-
mieterin ihrer Kündigungsschutzrechte zu berauben, stellt die Vermieterin in Ab-
rede. Die Untervermieterin habe das Mietobjekt vor der Überlassung an die Un-
termieterin unbestrittenermassen selber genutzt (act. 27 Rz. 3). Der Inhalt der E-
Mails der drei Mitarbeiter sei unzutreffend. Offensichtlich seien sie zu Prozess-
zwecken fabriziert worden – sie wiesen den identischen Wortlaut auf und seien of-
fensichtlich einheitlich aufgesetzt worden, weswegen sie nicht einmal als Einwen-
dungen Aussagekraft beanspruchen könnten (act. 27 Rz. 5). Was den Vorwurf
der Verflechtungen bzw. Beziehungen zwischen der Vermieterin und F._____ an-
gehe, so ziehe die Untermieterin falsche und irrelevante Schlüsse in Bezug auf
eine (angebliche) Missbräuchlichkeit der Kündigung. Die Vermieterin sei die Mut-
ter, der verstorbene E._____ der Vater von F._____. Bei der G._____ AG handle
es sich um eine Gesellschaft mit dem Zweck der Führung eines Verlages von
Druckerzeugnissen. Die Untervermieterin wiederum bezwecke die Führung von
Restaurants, Bar- und Kioskbetrieben. Nichts sei naheliegender gewesen, als die
streitgegenständliche Liegenschaft nach dem Erwerb durch E._____ an die Un-
tervermieterin zu vermieten (act. 27 Rz. 8). Dass die Untervermieterin mit der ei-
genen Führung des "D._____" und der Untervermietung kein Glück gehabt habe,
sei im vorliegenden Verfahren nicht von Belang. In Anbetracht der ausgebliebe-
nen Mietzinszahlungen sei die Vermieterin veranlasst gewesen, das Mietverhält-
nis zu kündigen, um über das Mietobjekt anderweitig zu verfügen. Aus rechtlichen

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Gründen richte sich das Ausweisungsbegehren auch gegen die Untermieterin
(act. 27 Rz. 9).
3.4. Nach Darstellung der Parteivorbringen, des unbestrittenen Sachverhaltes
und rechtlicher Grundlagen zum Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO
sowie zu Art. 273b Abs. 2 OR – auf welche zurückzukommen sein wird (vgl.
E. 5.2 ff.) – erwog die Vorinstanz, dass die persönlichen Verflechtungen zwischen
der Vermieterin und der Untervermieterin nicht von der Hand zu weisen seien und
von Ersterer bestätigt würden. Die Vermieterin habe ferner eingeräumt, dass die
Untermieterin eine Feststellungs- bzw. Kündigungsanfechtungsklage gegen sie
anhängig gemacht habe. Sodann vermöge sie die Vorbringen der Untermieterin
nicht zu entkräften, indem sie ausführe, das Ausmass der Mietzinsschulden der
Untermieterin sei vorliegend irrelevant, wenn sie zugleich als Kündigungsgrund
die weder pünktliche noch vollständige Bezahlung der Mietzinse durch die Unter-
mieterin an die Untervermieterin anführe. Es überzeuge sodann nicht, dass die
Vermieterin als Kündigungsgrund das fehlende Glück der Untervermieterin mit der
Führung des "D._____" und der darauf folgenden Untervermietung angebe. Eine
Abwägung der genannten Interessen führe im Lichte von Art. 273b OR zu keinem
eindeutigen Ergebnis zugunsten der Vermieterin, weshalb kein klares Recht vor-
liege. Daher sei auf das Gesuch nicht einzutreten. Es könne bei diesem Resultat
offengelassen werden, ob ein klarer Sachverhalt vorliege. Daher müsse nicht auf
die Glaubwürdigkeit der eingereichten E-Mails eingegangen werden.
4. Berufungsvorbringen der Vermieterin
4.1. Die Vermieterin beanstandet in ihrer Berufungsschrift (act. 39) sowohl eine
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes als auch eine unrichtige Rechtsanwen-
dung.
4.2. Das Argument der Untermieterin, wonach gemäss Art. 273b Abs. 2 OR von
einem Hauptmietverhältnis zwischen ihr und der Vermieterin auszugehen sei, er-
weise sich als unzutreffend. Es hätten vorliegend plausible Gründe für den Ab-
schluss des Hauptmietverhältnisses mit der Untervermieterin bestanden, habe die
Untervermieterin das Mietobjekt doch unbestrittenermassen zunächst selber ge-

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nutzt und erst später untervermietet, als sie eingesehen habe, dass ihr das bran-
chenspezifische Knowhow gefehlt habe. Die Vorinstanz habe daher zu Unrecht
auf das Fehlen klarer Rechtsverhältnisse geschlossen. Auch im Lichte der per-
sönlichen Verflechtungen zwischen der Vermieterin und F._____ seien die Ein-
wendungen der Untermieterin haltlos (act. 39 Rz. 6 ff.).
4.3. Unrichtig sei die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, insoweit diese
anführe, die Vermieterin habe als Kündigungsgrund angegeben, dass weder die
vorausgegangenen Untermieter noch die Untermieterin den Mietzins pünktlich
oder vollständig bezahlt hätten. Ebenso wenig liege der Kündigungsgrund darin,
dass die Untervermieterin kein Glück mit der eigenen Führung des Clubs
"D._____" und der Untervermietung gehabt habe. Solches sei von ihr nicht – auch
nicht sinngemäss – geltend gemacht worden. Sie habe gegenüber der Unterver-
mieterin als Kündigungsgrund deren Zahlungsverzug angegeben und das so be-
gründete Kündigungsformular ins Recht gelegt. Eine Bestreitung dieses Kündi-
gungsgrundes sei nicht erfolgt (act. 39 Rz. 10 ff.).
5. Würdigung
5.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fäl-
len zutreffend dargestellt. Zur besseren Verständlichkeit rechtfertigt es sich, diese
in der gebotenen Kürze in Erinnerung zu rufen.
5.2. Der im summarischen Verfahren erteilte Rechtsschutz in klaren Fällen
setzt voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die
Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO), d.h. mit anderen Worten,
dass sog. liquide Verhältnisse vorliegen. Fehlt eine der genannten Voraussetzun-
gen, ist auf das Begehren nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO).
5.3. Ein Sachverhalt ist dann sofort beweisbar im Sinne von Art. 257 Abs. 1
lit. a ZPO, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand
nachgewiesen werden kann. Der Beweis ist in der Regel durch Urkunden zu er-
bringen, während die Zulässigkeit anderer Beweismittel höchstens ausnahmswei-
se in Betracht kommt, sofern diese sofort greifbar sind bzw. das Verfahren nicht

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wesentlich verzögern (vgl. BGE 138 III 123 E. 2.1.1; BGE 138 III 620 E. 5.1.1;
BGE 141 III 23 E. 3.2 je m.w.H.; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, ZK-ZPO, 3. Aufl., Zü-
rich 2016, Art. 257 N 5; HOFMANN, BSK-ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 257 N 10b
und N 13; SPICHTIN, Der Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO, in:
Jusletter vom 15. August 2016, Rz. 12 f. m.w.H.). Für die Verneinung eines liqui-
den Sachverhalts genügt es, dass der Beklagte substanziiert und schlüssig Ein-
wendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden
können und die geeignet sind, die bereits gebildete richterliche Überzeugung zu
erschüttern. Es bedarf keiner Glaubhaftmachung der Einwendungen seitens des
Beklagten. Demgegenüber ist ein klarer Fall zu bejahen, wenn das Gericht auf-
grund der Aktenlage zur Überzeugung gelangt, der Anspruch des Klägers sei
ausgewiesen und eine eingehende Abklärung der beklagtischen Einwendungen
könne daran nichts ändern. Offensichtlich haltlose oder unbegründete Bestreitun-
gen bzw. Einwendungen – sog. Schutzbehauptungen – reichen nicht aus, um ei-
nen an sich bewiesenen Sachverhalt als illiquid erscheinen zu lassen (vgl. BGE
138 III 620 E. 5.1.1; BGer, 4A_401/2020 vom 30.September 2020, E. 7.1; BGer,
5A_645/2011 vom 17. November 2011, E. 1.2).
5.4. Die Rechtslage ist klar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO, wenn sich
die Rechtsfolge bei Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung von Lehre
und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu
einem eindeutigen Ergebnis führt. Dagegen ist die Rechtslage in der Regel nicht
klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid
des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert,
wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (BGE 138
III 123 E. 2.1.2; BGE 141 III 23 E. 3.2; BGer, 4A_350/2015 vom 25. August 2015,
E. 4.2; BGer, 4A_609/2020 vom 26. März 2021 E. 4; OGer, LF200087 vom 6. Ja-
nuar 2021, E. III.1). Etwas anderes ist nur dann denkbar, wenn die Interessenab-
wägung im Einzelfall zu einem klaren Resultat führt. Liegen jedoch gute Argumen-
te für beide Richtungen vor, muss sich das Gericht mangels klaren Rechts für un-
zuständig erklären (OGer, LF190035 vom 12. August 2019, E. 4.4.3; OGer,
LF150062 vom 18. Dezember 2015, E. 2.5, m.w.H.).

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5.5. Zutreffend hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass dem Untermieter
dann ohne Rücksicht auf das Hauptmietverhältnis Kündigungsschutz gewährt
wird, wenn die Untermiete hauptsächlich die Umgehung der Vorschriften über den
Kündigungsschutz bezweckt (Art. 273b Abs. 2 Satz 1 OR). Ist dies der Fall, so tritt
der Vermieter, der das Hauptmietverhältnis gekündigt hat, von Gesetzes wegen
an Stelle des Mieters in den Vertrag mit dem Untermieter ein (Art. 273b Abs. 2
Satz 2 OR).
5.6. Ebenfalls richtig sind die Ausführungen der Vorinstanz, wonach der Begriff
der Umgehung nicht gesetzlich definiert wird. Eine solche ist in einer besonderen
Konstruktion und/oder Vereinbarung zwischen dem Hauptvermieter und dem Un-
tervermieter zu sehen, mit welcher die Kündigungsschutzbestimmungen bewusst
ausgeschlossen werden sollen (vgl. BGer, 4C.116/2003 vom 16. Oktober 2003,
E. 2.1). Ob eine Umgehungsabsicht gegeben ist, ist aufgrund verschiedener Indi-
zien (Interesse an der Überlassung des Mietobjektes, Beziehung zwischen Haupt-
und Untervermieter, Zeitpunkt der Vereinbarung bzw. Konstruktion etc.) zu eruie-
ren (vgl. POLVIKA, SVIT Kommentar Mietrecht, 4. Aufl., Zürich 2018, Art. 273b
N 11 ff.). Die Lehre begegnet der Unbestimmtheit des Umgehungsbegriffes teils
mit der Bildung von exemplarischen Fallgruppen. So wird beispielsweise der Ab-
schluss des Hauptmietvertrages mit einer dem Vermieter nahestehenden bzw.
gefügigen Person oder Gesellschaft erwähnt (vgl. POLVIKA, a.a.O., Art. 273b N 11;
ZK-HIGI, Art. 271-274g OR, 4. Aufl., Zürich 1996, Art. 273b N 42). Auch in einer
solchen Konstellation können plausible und sachliche Gründe für das Hauptmiet-
verhältnis gesprochen haben, welche eine Umgehung ausschliessen. Mass-
geblich sind die Besonderheiten des Einzelfalles in ihrer Gesamtheit. Von Bedeu-
tung ist weiter, dass in der Praxis ungeklärt ist (vgl. BGer, 4C.300/2000 vom 29.
März 2001, E. 3) und in der Lehre kontrovers diskutiert wird, ob auch eine erst
nach Abschluss des Hauptmietvertrages erfolgte Abrede in den Anwendungsbe-
reich von Art. 273b Abs. 2 OR fallen kann (dafür: HULLIGER/HEINRICH, CHK-Art.
184 - 318 OR, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 273a-c N 5; HIGI, a.a.O., Art. 273b N 42;
kritisch: POLVIKA, a.a.O., Art. 273b N 14). Gewisse Autoren postulieren in derarti-
gen Konstellationen einen Rückgriff auf das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot

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gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB (vgl. WEBER, BSK-OR I, 7. Aufl., Basel 2019, Art. 273b
N 2).
5.7. Eine Ausweisung im Verfahren des Rechtschutzes in klaren Fällen kann
nach Praxis der Kammer zulässig sein, auch wenn sich die angesprochene Partei
auf Art. 273b Abs. 2 OR beruft, sofern keinerlei Anhaltspunkte für die Anwendbar-
keit der Norm auszumachen sind, weshalb weder eine Wertung noch eine Inte-
ressenabwägung vorzunehmen war und damit klares Recht vorlag (vgl. OGer,
LF190035 vom 12. August 2019, E. 4.4.4).
5.8. Die Vorinstanz schloss auf der Grundlage der unstrittigen Tatsachen – im
Resultat – zu Recht auf eine unklare Rechtslage.
Beizupflichten ist der Vorderrichterin darin, dass ein evidentes Näheverhältnis
zwischen der Vermieterin und der Untermieterin besteht. Besonders ist dieses in-
sofern, als dass es sowohl verwandtschaftlich als auch wirtschaftlich begründet
ist. Denn die Vermieterin ist die Mutter von F._____, welcher noch bis zum Erlass
der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz als eines der beiden Verwaltungs-
ratsmitglieder der Untervermieterin amtete. Bis kurz vor der ersten Untervermie-
tung des Mietobjekts im Frühling 2017 an eine Drittperson nahm die Vermieterin
ihrerseits – neben ihrem Sohn – im Verwaltungsrat der Untervermieterin Einsitz.
Die Vermieterin und F._____ bilden zudem zu zweit den Verwaltungsrat der
G._____ AG.

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Diese engen Verflechtungen bilden Indizien, welche im Rahmen der Anwendung
von Art. 273b Abs. 2 OR zu würdigen sind. Zwar mögen sie isoliert betrachtet
nicht derart durchschlagend sein, dass eine Umgehungshandlung ohne Weiteres
zu bejahen ist. Darauf kommt es angesichts der Besonderheiten des Rechts-
schutzes in klaren Fällen aber auch nicht an. Es muss genügen, dass in ihnen ein
Anhaltspunkt zu sehen ist, welcher den Sachverhalt in den potentiellen Anwen-
dungsbereich von Art. 273b Abs. 2 OR rückt. Darin liegt auch der Unterschied zur
vorstehend erwähnten Praxis der Kammer. Im dortigen Fall war – anders als
hier – der Tatbestand von Art. 273b Abs. 2 OR mangels jeglicher vorgebrachter
Anhaltspunkte klarerweise nicht erfüllt.
Dies kann zu der heute zu beurteilenden Sache nicht gesagt werden. Eine allsei-
tige Würdigung der Umstände und Indizien, welche für oder gegen eine Umge-
hungshandlung sprechen, erscheint unumgänglich, so also beispielsweise, ob die
Tatsache der anfänglich eigenen Nutzung des Mietobjekts durch die Untervermie-
terin als gegenläufiges Indiz der Vermieterin zum Vorteil gereicht. Auch die Grün-
de für den Zahlungsverzug der Untermieterin – diese liegt mit der Untervermiete-
rin darüber im Streit, ob eine Verrechnung der Mietzinsforderungen mit Ansprü-
chen aus angeblich nichtigen Schlüsselgeldzahlungen wirksam war und sie ihre
Mietschulden getilgt hat – können nicht kategorisch ausgeblendet werden.
Schliesslich könnte sich die in der Praxis noch ungeklärte Kontroverse, ob eine
erst nach Abschluss des Hauptmietvertrages erfolgte Abrede unter Art. 273b
Abs. 2 OR fallen kann, womöglich als entscheidrelevant erweisen.
Angesichts der erforderlichen Würdigung der Gesamtumstände und der Notwen-
digkeit einer umfassenden Interessenabwägung kann vorliegend nicht mehr von
klarem Recht gesprochen werden. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz ist
mithin nicht zu kritisieren und die Berufung abzuweisen.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Ausgangsgemäss wird die Vermieterin kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1
ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 90'000.– (sechs Monatsmieten à
Fr. 15'000.–; vgl. OGer, PF140002 vom 21. Februar 2014, E. 6) ist die Entscheid-
gebühr für das Berufungsverfahren in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs.
1 und § 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'800.– festzusetzen.
6.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: der Vermieterin aus-
gangsgemäss nicht, der Untervermieterin und der Untermieterin nicht, weil ihnen
keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Die Verfügung des Einzelgerichts Audienz
des Bezirksgerichts Zürich vom 9. April 2021 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'800.– festgesetzt und
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin auferlegt.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegner und Beru-
fungsbeklagten unter Beilage jeweils eines Doppels von act. 39, sowie – un-
ter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht Audienz
des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 90'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
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