zh_obergericht · PS210041 · 2021-03-30 · de
Arrest


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210041-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 30. März 2021
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchs- und Beschwerdegegner,
betreffend Arrest
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes
Zürich vom 1. März 2021 (EQ210027)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer gelangte am 1. März 2021 an das Einzelgericht Au-
dienz des Bezirksgerichtes Zürich mit dem Begehren, es sei das Bankkonto des
Beschwerdegegners bei der C._____ AG, Zweigstelle D._____, Konto Nummer 1
ganz zu verarrestieren, alles soweit arrestierbar bis zur Deckung der Arrestforde-
rung von CHF 23'610.72 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. April 2020 sowie der mut-
masslichen Anwaltskosten und Arrestprosequierungskosten von CHF 8'000 (total
CHF 32'800) (act. 1). Mit Urteil vom 1. März 2021 wies das Einzelgericht dieses
Begehren ab (act. 8).
1.2. Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
15. März 2021 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der Kammer mit den Anträ-
gen, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und das bei der Vorinstanz ge-
stellte Arrestbegehren gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten des Beschwerdegegners (act. 9).
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-6). Der mit Verfügung
vom 18. März 2021 vom Beschwerdeführer einverlangte Kostenvorschuss in Hö-
he von Fr. 300.-- wurde innert Frist geleistet (act. 13-15). Auf weitere prozesslei-
tende Anordnungen wurde verzichtet. Insbesondere gilt, dass der Arrestschuldner
im Verfahren betreffend Arrestbewilligung nicht anzuhören und generell nicht über
den Prozess in Kenntnis zu setzen ist (BGE 107 III 29 E. 2 und 3). Folglich ist
vom Beschwerdegegner weder eine Beschwerdeantwort im Sinne von Art. 322
Abs. 1 ZPO einzuholen noch ist ihm Mitteilung vom vorliegenden Entscheid zu
machen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in Arrestsachen ist infolge des Aus-
schlusses der Berufung die Beschwerde zulässig (Art. 319 lit. a ZPO i.V.m.
Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO). Dies gilt sowohl für das Rechtsmittel des Gläubigers
gegen den ablehnenden Entscheid über sein Arrestbegehren als auch für das

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Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid nach Art. 278 SchKG. Das Be-
schwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwerde ist bei der
Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen
und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde kann die
unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und
Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO; OGer
ZH PS170259 vom 18.12.2017, E. 2). Die Kammer lässt indes ausnahmsweise
Noven auch im Beschwerdeverfahren zu, wenn die erste Instanz den Anspruch
einer Partei auf rechtliches Gehör verletzte und nicht nachfragte; dies, um eine
Heilung zu ermöglichen (vgl. bereits die Rechtsprechung zur kantonalen ZPO in
ZR 100 [2001] Nr. 27 S. 88; bestätigt für die eidg. ZPO in OGer ZH RU130042
vom 10.7.2013, E. 2.1; PC150069 vom 7.4.2016, E. 2.3; RU170022 vom
27.6.2017, E. 3.3). Unbeschränkt zulässig sind zudem neue rechtliche Vorbrin-
gen.
2.2. Die vorliegende Beschwerde vom 15. März 2021 wurde innert der Rechts-
mittelfrist schriftlich und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechts-
mittelinstanz eingereicht. Der Beschwerdeführer rügt eine offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts und eine Rechtsverletzung durch die Vorinstanz.
Der Beschwerdeführer reicht zudem neu eine Kopie seiner Teilungsklage vom
8. März 2021 ins Recht (act. 12/3), welche als unzulässiges Novum indes nicht zu
berücksichtigen ist, zumal sie nicht im Zusammenhang mit der Heilung der Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren steht. Auf die einzel-
nen Vorbringen des Beschwerdeführers wird sodann nachfolgend insoweit einzu-
gehen sein, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. Im Übrigen ist der
Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Be-
schwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1. Der Gläubiger kann, wenn einer der im SchKG vorgesehenen Arrestgründe
gegeben ist, für eine fällige Forderung, soweit sie nicht durch ein Pfand gedeckt
ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Ar-

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rest belegen lassen (Art. 271 Abs. 1 SchKG). Im Falle der Arrestgründe gemäss
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG ("Mangelnder fester Wohnsitz" und "Böswilli-
ges Beiseiteschaffen von Vermögenswerten oder Flucht"), kann der Arrest auch
für eine nicht verfallene Forderung verlangt werden (Art. 271 Abs. 2 SchKG).
Der Arrest wird bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forde-
rung besteht, ein Arrestgrund vorliegt und Vermögensgegenstände vorhanden
sind, die dem Schuldner gehören (Art. 272 Abs. 1 SchKG). Glaubhaftmachen be-
deutet weniger als Beweisen, doch mehr als blosses Behaupten. Glaubhaft ge-
macht ist eine Tatsache, wenn das Gericht sie aufgrund der ihm vorgelegten Ele-
mente für wahrscheinlich hält, ohne ausschliessen zu müssen, dass es sich auch
anders verhalten könnte (BGE 142 II 49 E. 6.2). Vorausgesetzt ist damit zum ei-
nen ein schlüssiges Vorbringen und zum anderen, dass die Tatsachendarlegun-
gen dem Gericht als wahrscheinlich erscheinen. Auch wenn die Anforderungen an
den Wahrscheinlichkeitsbeweis nicht zu hoch anzusetzen sind, vermögen blosse
Behauptungen des Arrestgläubigers nicht zu genügen, auch wenn sie schlüssig
sind. Vielmehr müssen objektive Anhaltspunkte vorliegen, die auf das Vorhan-
densein der behaupteten Tatsachen schliessen lassen. In diesem Sinn ist eine
Beweisführung mindestens in den Grundzügen erforderlich (BSK SchKG II-
STOFFEL, 2. Auflage 2010, Art. 272 N 4 ff.; vgl. auch KUKO SchKG-MEIER-
DIETERLE, 2. Auflage 2014, Art. 272 N 14).
3.2. Die Vorinstanz erachtete im angefochtenen Entscheid die Voraussetzung
der Fälligkeit der Arrestforderung (im Zusammenhang mit den Arrestgründen von
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 3-6 SchKG) und alternativ die Arrestgründe von Art. 271
Abs. 1 Ziff. 1-2 i.V.m. Abs. 2 SchKG als nicht glaubhaft gemacht. Sie hielt dazu
fest, der Beschwerdeführer leite die Arrestforderung aus einem erbrechtlichen
Anspruch ab, wobei er seine Erbenstellung mit der Erbenbescheinigung vom
22. Juli 2020 belege. Er bilde zusammen mit dem Beschwerdegegner eine Er-
bengemeinschaft. Voraussetzung für einen Individualanspruch des Beschwerde-
führers gegenüber dem Beschwerdegegner sei daher eine Erbteilung durch Ver-
trag oder Gestaltungsurteil. Der Beschwerdeführer mache nicht glaubhaft, dass
eine Erbteilung bereits stattgefunden habe, weshalb es an der fälligen Forderung

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gegenüber dem Beschwerdegegner fehle. Im Zusammenhang mit dem Arrest-
grund mache der Beschwerdeführer ferner geltend, der Beschwerdegegner habe
Wohnsitz in Thailand. Der Arrestgrund eines mangelnden Wohnsitzes gemäss
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG mache er demzufolge nicht geltend. Und der Arrest-
grund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG setze objektive äussere Umstände und
unlautere Absicht voraus, wofür die Manifestation von Zahlungsunwilligkeit allein
nicht ausreiche (act. 8 S. 3-4).
3.3. Der Beschwerdeführer bringt dagegen zusammengefasst vor, das Hauptak-
tivum der Erbmasse sei gemäss Nachlassinventar das Konto der Erblasserin bei
der E._____ gewesen. Der Beschwerdegegner sei auf Grund eines staatlichen
Fehlers im Nachlassinventar als Alleinerbe aufgeführt worden, womit seine allei-
nige Erbenstellung rechtskräftig geworden sei und das Vermögen ipso iure in sein
alleiniges Eigentum übergegangen sei. Er habe über das ganze Erbe verfügen
können und habe prompt das Konto der gemeinsamen Mutter bei der E._____ li-
quidiert und alles Geld auf sein Konto bei der C._____ übertragen. Im Zeitpunkt
der Transaktion habe daher keine Erbengemeinschaft vorgelegen und eine Erb-
teilung sei weder möglich noch notwendig gewesen, weil weder im Zeitpunkt des
Nachlassinventars noch später Gesamteigentum am Nachlass bestanden habe.
Er, der Beschwerdeführer, habe erst nach der abgelaufenen Ausschlagungsfrist
ex tunc Erbenstellung erlangt, was rückwirkend zu einem fälligen obligationen-
rechtlichen Anspruch auf Herausgabe des hälftigen Anspruchs führe (act. 9 S. 3-
5).
3.4. Der Beschwerdeführer beanstandet somit die Erwägungen der Vorinstanz
zu den möglichen Arrestgründen gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG
nicht, weshalb im Folgenden einzig darauf einzugehen ist, ob der Beschwerdefüh-
rer eine fällige Forderung glaubhaft dargetan hat.
4.

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4.1. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, folgt das Schweizer Erbrecht
dem Prinzip der Universalsukzession (act. 9 S. 2). Die Erben erwerben die Erb-
schaft als Ganzes, und zwar eo ipso, das heisst mit dem Tode des Erblassers von
Gesetzes wegen ohne weiteres Hinzutun (Art. 560 ZGB). Es bedarf weder einer
Annahmeerklärung oder Anerkennung durch die Erben noch eines behördlichen
Aktes. Daraus folgt, dass auch der Erbe, der von seiner Erbenstellung keine
Kenntnis hat, die Erbschaft erwirbt (BSK ZGB II-SCHWANDER, 6. Aufl. 2019,
Art. 560 N 5). Beerben mehrere (gesetzliche und eingesetzte) Erben den Erblas-
ser, so besteht unter ihnen, bis die Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges
eine Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft. Sie werden Gesamt-
eigentümer der Erbschaftsgegenstände und verfügen unter Vorbehalt der vertrag-
lichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnis über die Rechte
der Erbschaft gemeinsam (Art. 602 ZGB). Dem einzelnen Erben kommen bis zur
Teilung keine selbständigen Rechte an den Erbschaftsgegenständen zu (BSK
ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, 6. Aufl. 2019, Art. 602 N 9). Ausnah-
men vom Prinzip des gemeinsamen Handelns anerkennt die Praxis sodann, wenn
die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) vorlie-
gen oder in dringenden Fällen zur Wahrung der Interessen der Erbengemein-
schaft oder Erhaltung von Erbschaftsgegenständen oder Rechten (BSK ZGB II-
SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, 6. Aufl. 2019, Art. 602 N 18 m.H.). Die Erben-
gemeinschaft endet mit der Erbteilung, die entweder einvernehmlich durch über-
einstimmende Willensäusserung, also Realteilung oder Abschluss eines schriftli-
chen Erbteilungsvertrages (Art. 634 Abs. 1 ZGB), oder durch Teilungsurteil
(Art. 604 Abs. 1 ZGB) erfolgt (BSK ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER,
6. Aufl. 2019, Art. 602 N 32).
4.2. Daraus folgt, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers mit dem
Tod der Erblasserin der Nachlass von Gesetzes wegen auf alle Erben überge-
gangen ist und bereits in diesem Zeitpunkt eine Erbengemeinschaft zwischen den
Parteien entstanden ist. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer selbst und of-
fenbar auch der Beschwerdegegner zunächst keine Kenntnis von der Erbenstel-
lung des Beschwerdeführers hatten, ändert daran nichts. Ebenso bleibt die Fest-
stellung über die Erbschaftsstellung des Beschwerdegegners als Alleinerbe im

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Nachlassinventar vom 21. Mai 2019 ohne Relevanz. Denn der Zweck des öffentli-
chen Inventars nach Art. 580 ff. ZGB ist nicht die Erbenermittlung, sondern liegt in
der Erlangung von Informationen über den Stand der Erbschaft, wobei eine mög-
lichst genaue Ermittlung der Aktiven und Passiven der Erbschaft von amtlicher
Seite vorgenommen wird. Das Inventar zielt darauf ab, die Zusammensetzung der
Erbschaft unverändert zu lassen, und dient den Erben zur Entscheidfindung, ob
sie eine Erbschaft annehmen oder ausschlagen sollen (DANIEL ABT, Erbrecht,
Art. 457-640 ZGB, CHK - Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,
3. Aufl. 2016, Art. 580 ZGB N 4; BSK ZGB II-VOGT/LEU, 6. Aufl. 2019, Vorbemer-
kung zu Art. 580-592 N 11). So weist denn auch das Nachlassinventar vom
21. Mai 2019 selbst ausdrücklich darauf hin, dass dem Beschwerdegegner die
Erbschaft unter Vorbehalt der Erbschaftsklage von zur Zeit nicht bekannten Erben
überlassen wird (act. 4/7 S. 3).
4.3. Die Vorinstanz hält sodann zutreffend fest, dass nur die Erbteilung zur Al-
leinberechtigung der einzelnen Erben an den ihnen zustehenden Erbschaftsobjek-
ten führt (act. 8 S. 3 mit Hinweis auf BK ZBG-WOLF, Bern 2014, Art. 604 N 79; vgl.
auch BSK ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, 6. Aufl. 2019, Art. 602 N 2
und Art. 634 N 1; BGer 5A_377/2016 vom 9.1.2017 E. 2.2). Der Beschwerdefüh-
rer behauptet weder eine Beendigung der Erbengemeinschaft durch den Ab-
schluss eines schriftlichen Erbteilungsvertrages noch durch das Vorliegen eines
gerichtlichen Teilungsurteils. Darüber hinaus hat auch nicht dadurch eine Realtei-
lung stattgefunden, dass der Beschwerdegegner das Geld vom Konto der Erblas-
serin abdisponiert und auf ein eigenes Konto überwiesen hat. Denn der Be-
schwerdeführer hatte nach eigenen Angaben im Zeitpunkt der Transaktion keine
Kenntnis davon. Damit fehlt es von vornherein an der für eine Realteilung voraus-
gesetzten Mitwirkung bzw. Zustimmung sämtlicher Erben (Art. 634 Abs. 1 ZGB;
BREITSCHMID PETER/EITEL PAUL/FANKHAUSER ROLAND/GEISER THOMAS/JUNGO ALE-
XANDRA, Erbrecht, 3. Aufl. 2016, S. 221 N 95; WOLF STEPHAN/HRUBESCH-MILLAUER
STEPHANIE, Schweizerisches Erbrecht, 2. Aufl., Bern 2020, S. 554 N 2056). Das
ist vielleicht beim Abdisponieren eines Kontoguthabens nicht ganz einfach zu ver-
stehen, wird aber sofort klar, wenn man sich vorstellt, die Erbschaft bestehe aus
wertvollen beweglichen Sachen (zum Beispiel Antiquitäten, Bildern, Goldbarren).

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Diese gehen mit dem Tod der Erblasserin ins Gesamteigentum der Erben über,
und ein einzelner Erbe kann diese Rechtslage nicht damit ändern, dass er eigen-
mächtig einzelne oder alle Sachen in Besitz nimmt. Und der düpierte Miterbe
kann ebenso wenig mittels der Erbschaftsklage die Herausgabe erreichen, da
auch er - wie schon gesagt - vor der Teilung noch keine alleinige Berechtigung
hat. Mit der Vorinstanz ist demnach festzuhalten, dass der Beschwerdeführer kei-
ne Erbteilung und mithin keine fällige Forderung gegenüber dem Beschwerde-
gegner glaubhaft gemacht hat. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und
ist abzuweisen.
5. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist
unter Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 23'610.72 und in Anwendung von
Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 GebV SchKG auf Fr. 300.-- festzusetzen, dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss
zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung ist mangels Einbe-
zug des Beschwerdegegners in das vorliegende Verfahren nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.-- festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie an das Einzelgericht
Audienz des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die
Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 23'610.72.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
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