zh_obergericht · PS180139 · 2018-08-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180139-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck
Urteil vom 6. August 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 10. Juli 2018 (EK180924)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend:
Vorinstanz) vom 10. Juli 2018 wurde über den Schuldner und Beschwerdeführer
(nachfolgend: Schuldner) für eine Forderung des Gläubigers und Beschwerde-
gegners (nachfolgend: Gläubiger) von Fr. 52'000.– abzgl. Teilzahlung von
Fr. 10'000.– vom 1. Februar 2018 sowie Fr. 228.60 Betreibungskosten der Kon-
kurs eröffnet (act. 4/1 = act. 5 = act. 6/8; nachfolgend zitiert als act. 5). Dagegen
erhob der Schuldner mit Eingabe vom 25. Juli 2018 (Datum Poststempel) fristge-
recht (vgl. act. 11) Beschwerde, wobei er die Aufhebung des Konkurses und die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2). Weiter überwies er der
Obergerichtskasse am 24. Juli 2018 Fr. 750.– als Kostenvorschuss für das Be-
schwerdeverfahren (act. 4/7).
1.2. Mit Verfügung vom 26. Juli 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 7). Die vorinstanzlichen Akten wurden beige-
zogen (act. 6/1-14). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG kann ein Entscheid des Konkursgerichtes
innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Par-
teien können dabei auch neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, die vor
oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (vgl. Art. 174 Abs. 1
und 2 ZPO). So kann etwa der Nachweis einer der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) mittels
Urkunden zusammen mit dem Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit zur Auf-
hebung der Konkurseröffnung führen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Auch der Um-
stand, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst
Zinsen und Kosten bezahlt wurde oder vom Gläubiger Stundung gewährt wurde,
was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt
hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre, führt zur Aufhebung
der Konkurseröffnung. Bei einer rechtzeitigen Zahlung vor Konkurseröffnung ist
der Schuldner überdies vom Glaubhaftmachen seiner Zahlungsfähigkeit befreit
(OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011 E. 2.3 = ZR 110/2011 Nr. 79). Im Übrigen

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können mit der Beschwerde auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt
werden. Diese sind von der Rechtsmittelinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO
SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7).
3.1. Der Schuldner macht im Wesentlichen geltend, er sei von der Vorinstanz
nicht ordentlich zur Konkursverhandlung vorgeladen worden. Die entsprechende
Anzeige habe er nicht erhalten und vom Konkursverfahren habe er erst mit der
Kontaktierung durch das Konkursamt Oerlikon-Zürich nach Konkurseröffnung er-
fahren. Dadurch sei sein rechtliches Gehör verletzt worden (act. 2 Rz 6 ff.). Zu-
dem habe er nun mit dem Gläubiger am 21./23. Juli 2018 über den aktuell noch
offenen Betrag eine Ratenzahlungsvereinbarung geschlossen und sämtliche be-
reits fälligen Raten beglichen (act. 2 Rz 13). Entsprechend sei der Konkurs aufzu-
heben (act. 2 Rz 15).
3.2. Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass dem Schuldner die gerichtliche
Verhandlung über das Konkursbegehren mindestens drei Tage im Voraus ange-
zeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch ein-
geschriebene Postsendungen oder auf andere Weise gegen Empfangsbestäti-
gung (Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 138 Abs. 1 ZPO). Eine eingeschriebene Postsendung,
die nicht abgeholt wird, gilt gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit
einer Zustellung rechnen musste (sog. Zustellungsfiktion). Wie der Schuldner zu
Recht ausführen lässt (vgl. act. 2 Rz 9), entsteht jedoch erst mit der Rechtshän-
gigkeit eines Verfahrens ein Prozessverhältnis, welches die Parteien zu einem
Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet, was auch beinhaltet, dafür zu sor-
gen, dass ihnen behördliche Akte in der betreffenden Sache zugestellt werden
können. Diese Pflicht entsteht mithin erst mit der Begründung des konkreten Ver-
fahrensverhältnisses und gilt nur insoweit, als während des hängigen Verfahrens
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Ak-
tes gerechnet werden muss (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 m.w.H.).
Das Verfahren um Konkurseröffnung – auch darauf weist der Schuldner zu-
treffend hin (act. 2 Rz 10) – stellt im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfah-
rensschritten ein neues Verfahren dar. Es folgt nicht automatisch aus dem Einlei-

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tungsverfahren (Art. 67 ff. SchKG) und auch nicht aus der Konkursandrohung
(Art. 159 ff. SchKG). Erst durch das Konkursbegehren (Art. 166 SchKG) wird das
Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung rechtshängig. Ein Schuldner muss des-
halb nach Erhalt der Konkursandrohung noch nicht mit der Vorladung zur Kon-
kursverhandlung rechnen. Die Zustellungsfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO
ist auf die Vorladung zur Konkursverhandlung damit nicht anwendbar (BGE 138 III
225 E. 3.2 m.w.H.; vgl. auch ZR 2005 [104] Nr. 43, S. 175 f.).
3.3. Die Gläubigerin stellte das Konkursbegehren bei der Vorinstanz am 4. Juni
2018 (act. 6/1). Die Vorinstanz setzte daraufhin die Konkursverhandlung auf den
10. Juli 2018 an. Die Verhandlungsanzeige vom 12. Juni 2018 (act. 6/4), welche
die Vorinstanz zuhanden des Schuldners als Gerichtsurkunde versandte, wurde
von diesem jedoch nicht abgeholt und von der Post am 21. Juni 2018 mit dem
Vermerk "Rücksendung Nicht abgeholt" wieder retourniert (act. 6/7 = act. 4/3). Die
Vorinstanz stellte dem Schuldner die Verhandlungsanzeige am 25. Juni 2016 ein
zweites Mal per A-Post zu, wobei nicht erwiesen ist, ob und falls ja wann der
Schuldner diesen Brief erhielt (vgl. act. 6/7).
3.4. Das Versenden einer Vorladung per A-Post stellt keine rechtsgenügende
Zustellung dar. Da der Schuldner mangels eines bestehenden Prozessrechtsver-
hältnisses vor der Vorinstanz nicht mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen
musste, kann die Zustellung der Verhandlungsanzeige vom 12. Juni 2018 auch
nicht fingiert werden. Indem die Vorinstanz die Konkurseröffnung dennoch aus-
sprach, obschon der Schuldner nicht gehörig vorgeladen war und sich daher zum
Konkursbegehren nicht äussern konnte, wurde sein Anspruch auf rechtliches Ge-
hör verletzt. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels ist in zweiter Instanz nicht
möglich (BGE 138 III 225 E. 3.3 m.w.H.). An sich wäre die Sache demnach an die
Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Parteien zu einer neuen Verhandlung
vorladen und alsdann über das Konkursbegehren des Gläubigers entscheiden
könnte. Hiervon kann indes vorliegend abgesehen werden.
3.5. In der zwischen den Parteien 21./23. Juli 2018 geschlossenen Ratenzah-
lungsvereinbarung ist festgehalten, dass der Schuldner von den ursprünglich ge-
schuldeten Fr. 52'000.– bereits vor Einleitung der Betreibung Fr. 16'000.– zurück-

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gezahlt hatte, sodass sich die Forderung des Gläubigers auf Fr. 36'000.– zuzüg-
lich Fr. 228.60 Betreibungskosten reduziert hatte. Sodann bestätigt der Gläubiger
mit der Unterzeichnung der Vereinbarung am 21. Juli 2018, einen weiteren Teilbe-
trag von Fr. 10'000.– zuzüglich Fr. 228.60 erhalten zu haben (vgl. act. 4/4). Diese
Zahlung wird überdies durch eine entsprechende Auftragsbestätigung bekräftigt
(vgl. act. 4/5). Weiter vereinbarten die Parteien in der Ratenzahlungsvereinbarung
vom 21./23. Juli 2018, dass der Schuldner die verbleibende Schuld mit monatli-
chen Raten von je Fr. 3'000.–, erstmals per 1. September 2018, abbezahlt. So-
dann verzichtet der Gläubiger auf die Durchführung des eröffneten Konkurses
(act. 4/4). Ferner leistete der Schuldner beim Konkursamt Oerlikon-Zürich einen
Vorschuss von Fr. 800.–, der nach der Bestätigung des Konkursamts vom 20. Juli
2018 ausreicht, um die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und diejeni-
gen des Konkursamts sicherzustellen (act. 4/6).
3.6. Der Schuldner weist somit im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG durch Urkun-
den nach, dass ihm der Gläubiger teilweise eine Stundung gewährte und er die
Schuld im weiteren Umfang inklusive Zinsen und Kosten – darunter fallen auch
die Kosten des Konkursgerichts – tilgte. Damit sind die Voraussetzungen für eine
Abweisung des Konkursbegehrens heute erfüllt (vgl. Art. 172 SchKG), was die
Vorinstanz entsprechend festzustellen hätte. Entsprechend kann auf eine Rück-
weisung an die Vorinstanz verzichtet werden; die Beschwerde erweist sich als
begründet und es ist die Konkurseröffnung aufzuheben.
4. Bei einer Aufhebung des Konkurses mangels Anzeige der Konkursverhand-
lung fällt die zweitinstanzliche Entscheidgebühr regelmässig ausser Ansatz, da
die Parteien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten ha-
ben. Der vom Schuldner geleistete Kostenvorschuss ist diesem zurückzuerstat-
ten. Auch allfällig bereits angefallene Kosten des Konkursamts werden nach der
Praxis der Kammer in solchen Fällen auf die Staatskasse genommen (OGer ZH
PS110149 vom 23. August 2011 E. 3). Da der Schuldner das Verfahren durch
seine Zahlungssäumnis verursachte, sind ihm jedoch die erstinstanzlichen Kosten
aufzuerlegen. Diese betragen gemäss den Hinweisen auf der Vorladung der Vor-
instanz vom 12. Juni 2018 bei Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes im

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Sinne von Art. 172 SchKG Fr. 200.– (act. 6/5). Parteientschädigungen sind keine
zuzusprechen, dem Schuldner nicht mangels Antrages und dem Gläubiger nicht
mangels Umtrieben im vorliegenden Verfahren.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juli 2018, mit dem über den Schuldner der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 200.– festge-
setzt, dem Schuldner auferlegt und aus dem vom Gläubiger im erstinstanzli-
chen Verfahren geleisteten Vorschuss bezogen.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich werden auf die Staatskasse
genommen.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 800.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Barvor-
schusses) dem Gläubiger Fr. 1'800.– und dem Schuldner Fr. 400.– auszu-
zahlen.
7. Die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich wird angewiesen, dem Schuldner
Fr. 200.– auszuzahlen.
8. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Schuldner Fr. 750.– auszube-
zahlen.

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9. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 2,
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten),
− das Konkursamt Oerlikon-Zürich,
− die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich,
− die Obergerichtskasse,
− mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü-
rich und an das Betreibungsamt Zürich 12,
je gegen Empfangsschein.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck
versandt am:
6. August 2018