zh_obergericht · LB110052 · 2013-06-24 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB110052, vereinigt mit LB110061 und LB110062
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter Dr. G. Pfister
und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. N. Balkanyi
Urteil vom 24. Juni 2013
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung, vom
10. Juni 2011 (CG040016)

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Erweitertes Rechtsbegehren (Urk. 47 S. 2):
"Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung und unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu ihren Lasten zu verpflichten, Fr. 1'413'941.- zuzüglich 5% Zins seit dem 16. August 2002 zu
bezahlen."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juni 2011:
"1. Die Beklagten 1 und 2 werden verpflichtet, der Klägerin insgesamt Fr. 129'570.– zuzüglich
5 % Zins seit 17. August 2002 zu bezahlen, zahlbar je zur Hälfte unter solidarischer
Verpflichtung auf den Gesamtbetrag.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 50'000.– (Pauschalgebühr).
Die weiteren Kosten betragen Fr. 2'700.– (Gutachten) sowie Fr. 100.– (Barauslagen).
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden der Klägerin im Umfang von 90.8 %
auferlegt und den Beklagten 1 und 2 im Umfang von je 4.6 %.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens LB060119 werden im Umfang von 90.8 % (Fr. 9'864.–)
der Klägerin und im Umfang von 9.2 % (Fr. 999.–) dem Beklagten 2 auferlegt.
5. Die Kosten werden mit den geleisteten Kautionen verrechnet. Ein allfälliger Überschuss wird
der betreffenden Partei von der Bezirksgerichtskasse Zürich zurückbezahlt.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 eine reduzierte Prozessentschädigung von
Fr. 62'300.– und dem Beklagten 2 eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 55'460.–
zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung
8. Rechtsmittel"
Erst-Berufungsanträge (LB110052):
der Klägerin (Urk. 311 S. 2):
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2011 teilweise aufzuheben und es seien
die Beklagten und Berufungsbeklagten unter solidarischer Haftung und unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MWSt) zu ihren Lasten zu verpflichten, der Klägerin
CHF 1'332'019.-- zuzüglich Zins von 5 % seit dem 16. August 2002 zu bezahlen.
des Beklagten 1 (Urk. 319 S. 2):
1. Die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Das vorliegende Verfahren sei zu vereinigen mit den Verfahren LB110061 und LB110062 in
der gleichen Angelegenheit;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. MwSt.-Zuschlag, zulasten der Klägerin und
Berufungsklägerin.

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des Beklagten 2 (Urk. 320 S. 2):
1. Es sei die Berufung der Klägerin und Appellantin vollumfänglich abzuweisen.
2. Es seien die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren
LB0600119 vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen.
3. Es sei der Eventualantrag des Beklagten 1, dass allenfalls nur der Beklagte 2 zur
Bezahlung eines Schadens zu verpflichten sei (Antrag Ziff. 1) vollumfänglich abzuweisen.
4. Es sei dem Beklagten 2 für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren
LB060119 eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 120'000.00 zuzüglich MWST
zuzusprechen.
5. Es seien die Verfahren LB110052-O/Z02, LB110061-O/Z02 und LB110062-O/Z02 zwischen
den nämlichen Parteien zu vereinigen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Berufungsverfahrens zu
Lasten der Klägerin.
Zweit-Berufungsanträge (LB110061):
des Beklagten 1 (Urk. 323/311 S. 2):
1. Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2011 sei aufzuheben und es sei
die Klage vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei nur der Beklagte 2 und
Berufungskläger 2 zur Bezahlung eines Schadens zu verpflichten.
2. Ziff. 3 des angefochtenen Urteils sei ebenfalls aufzuheben und es seien die Kosten der
Klägerin und Berufungsbeklagten vollumfänglich aufzuerlegen.
3. Ziff. 6 des angefochtenen Urteils sei ebenfalls aufzuheben und es sei die Klägerin und
Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Beklagten 1 und Berufungskläger 1 eine
angemessene Prozessentschädigung von CHF 94'670 zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich MWST-Zuschlag, zulasten der Klägerin
und Berufungsbeklagten.
der Klägerin (Urk. 323/317 S. 2):
Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten des Beklagten 1 und Berufungsklägers abzuweisen.
Dritt-Berufungsanträge (LB110062):
des Beklagten 2 (Urk. 324/311 S. 2):
1. Es sei Dispositiv Ziff. 1 Abs. 1, sowie Dispositiv Ziff. 3, 4 & 6 des Urteils des
Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juni 2011 aufzuheben.
2. Es sei die Klage gegenüber dem Beklagten 2 vollumfänglich abzuweisen.
3. Eventualiter sei der Beklagte 2 zu verpflichten, 10% des vom Gericht als ausgewiesen
beurteilen Schadens zu bezahlen.

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4. Es seien die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren
LB060119 vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen.
5. Es sei dem Beklagten 2 für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren
LB060119 eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 120'000.00 zuzüglich MWST
zuzusprechen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Berufungsverfahrens zu Lasten
der Klägerin,
der Klägerin (Urk. 324/318 S. 2):
Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten des Beklagten 2 und Berufungsklägers abzuweisen.
Erwägungen:
1. Sachverhaltsüberblick
1. Im Juni 1999 verstarb die D._____ (nachfolgend: die Erblasserin). Die
Erblasserin hinterliess ein beträchtliches Vermögen und setzte
testamentarisch ihre Nichte, die Klägerin und Berufungsklägerin
(nachfolgend: die Klägerin), als Alleinerbin ein. Die Klägerin ist ausgebildete
Krankenschwester. Sie arbeitete während Jahren als Flight Attendant und
zuletzt beim Bodenpersonal der … E._____. Im Wissen um die substanzielle
Erbschaft setzte sich die Klägerin im Jahr 1999 im Alter von 54 Jahren zur
Ruhe und beabsichtigte, fortan vom Nachlass der Erblasserin zu leben
(Urk. 311 S. 3 Rz. 9 [Klägerin], Urk. 319 S. 6 Rz. 8 [Beklagter 1], Urk. 320
S. 4 Rz. 6 [Beklagter 2]).
2. Der Beklagte 2 und Berufungsbeklagte 2 (nachfolgend: Beklagter 2) war als
Rechtsanwalt Beirat der Erblasserin. Nach dem Tod der Erblasserin im
Juni 1999 kümmerte er sich in verschiedener Hinsicht um deren Nachlass,
insbesondere deren Vermögen. Im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für
den Nachlass lernte der Beklagte 2 die Klägerin - die Alleinerbin der
Erblasserin - kennen. Am 28. Januar 2000 wurde der Klägerin der Erbschein
ausgestellt (Urk. 153/39). In der Folge zog die Klägerin auf Empfehlung des
Beklagten 2 im März 2000 den Beklagten 1 und Berufungsbeklagten 1

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(nachfolgend: Beklagter 1) als Vermögensverwalter bei. Am 15. März 2000
unterschrieb die Klägerin einen Vermögensverwaltungsvertrag mit dem
Beklagten 1 (Urk. 5/1). Wie die Rechtsbeziehung der Klägerin zum
Beklagten 2 zu qualifizieren ist, ist umstritten und unter anderem
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3. Am 1. Mai 2000 nahm das Vermögensverwaltungsmandat seinen Anfang.
Als Depotbank wurde die Bank F._____ in Zürich bezeichnet (Urk. 5/1). Der
Depotbestand aus der Erbschaft der Erblasserin belief sich per Ende
April 2000 auf Fr. 3'536'520.00 (Urk. 312 S. 128 E. 4.2 mit Hinweis auf
Urk. 153/43 sowie Urk. 153/42 und 44). Am 14. Juli 2000 wurde sodann das
Pensionskassenguthaben der Klägerin von der G._____ im Betrag von
Fr. 375'000.00 auf das Konto der Bank F._____ einbezahlt (Urk. 5/5).
Insgesamt belief sich der Anfangsdepotwert bestehend aus Erbschaft und
Pensionskassenguthaben auf Fr. 3'911'520.00 (Urk. 312 S. 128 E. 4.2). In
der Folge wurde aus dem Vermögen zunächst die Erbschaftssteuer von
Fr. 1'282'716.00 bezahlt (Urk. 312 S. 129 E. 4.4). Das verbleibende
Vermögen aus Erbschaft und Vorsorgegeldern wurde alsdann praktisch
vollumfänglich in Aktien (Blue Chips) angelegt.
4. Nachdem auf dem Wertschriftendepot bedeutende Verluste zu verzeichnen
waren, löste die Klägerin am 16. August 2002 den
Vermögensverwaltungsvertrag auf. In der Zeit bis zur Auflösung des
Vermögensverwaltungsvertrages bezog die Klägerin aus dem Vermögen
Fr. 390'000.00 (Urk. 312 S. 129 E. 4.4). Ferner fielen Honorare für den
Beklagten 1 von Fr. 75'948.00 und für den Beklagten 2 von Fr. 18'169.00 an
(Urk. 312 S. 129 E. 4.5). Anlässlich der Auflösung des
Vermögensverwaltungsvertrages resultierte noch ein Schlussdepotwert von
Fr. 1'086'006.00 (Urk. 312 S. 128 f. E. 4.3). Die Differenz zwischen dem
Anfangsdepotwert (Fr. 3'911'520.00) abzüglich der Erbschaftssteuern
(Fr. 1'282'716.00), der Privatbezüge (Fr. 390'000.00) und der Honorare
(Fr. 75'948.00 und Fr. 18'169.00) sowie dem Schlussdepotwert von
Fr. 1'086.006.00) betrug somit Fr. 1'058'681.00. Diese Zahlen sind in

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verschiedener Hinsicht umstritten, und es wird im Einzelnen darauf
zurückzukommen sein.
5. Mit der vorliegenden Klage fordert die Klägerin, von den Beklagten den
Ersatz der erlittenen Verluste (Fr. 1'058'681.00), entgangenen Gewinn
(angeblich Fr. 179'185.00) und die Rückerstattung der an die beiden
Beklagten bezahlten Honorare (Fr. 75'984.00 und Fr. 18'169.00), insgesamt
also Fr. 1'332'019.00. Die Beklagten bestreiten diese Forderung.
2. Prozessgeschichte
1. Am 20. Januar 2004 machte die Klägerin die Klage gegen den Beklagten 1
und 2 mit einer Teilklage anhängig (Urk. 1 und 2). Mit Beschluss vom
28. September 2006 wurde das Verfahren gegen den Beklagten 2 vom
Prozess CG040016 abgetrennt. Mit Urteil vom gleichen Tag wurde die Klage
unter der Prozessnummer CG060150 gegen den Beklagten 2 abgewiesen
(Urk. 95).
2. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2007 hob das Obergericht den Beschluss und
das Urteil vom 28. September 2006 auf und wies die Sache zur
Durchführung eines Beweisverfahrens und erneuten Entscheidung an das
Bezirksgericht Zürich zurück (Urk. 98).
3. Nach der Rückweisung erhielt der Prozess CG060150 gegen den
Beklagten 2 die neue Prozessnummer CG070234. Mit Beschluss vom
27. April 2009 wurde das Verfahren CG070234 mit dem Prozess Nr.
CG040016 vereinigt und das Verfahren CG070234 als dadurch erledigt
abgeschrieben (Urk. 132).
4. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens fällte das Bezirksgericht am
10. Juni 2011 das obgenannte Urteil (Urk. 312). Für Einzelheiten des
erstinstanzlichen Verfahrens kann auf das angefochtene Urteil verwiesen
werden (Urk. 312 S. 3-6).

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5. Am 14. September 2011 fochten die Klägerin (Urk. 311 [Erst-Berufung]), der
Beklagte 1 (Urk. 323/311 [Zweit-Berufung]) und der Beklagte 2
(Urk. 324/311 [Dritt-Berufung]) das Urteil der Vorinstanz mit je selbständigen
Berufungen beim Obergericht an und stellten die obgenannten Anträge. Mit
ihren Berufungsantworten vom 9. und 10. Januar 2012 beantragten die
Beklagten 1 und 2 im Wesentlichen die Abweisung der Berufung der
Klägerin (Urk. 319 S. 2 und Urk. 320 S. 2). Mit ihren Berufungsantworten
vom 10. Januar 2012 beantragte die Klägerin im Wesentlichen die
Abweisung der Berufungen der Beklagten 1 und 2 (Urk. 323/317 S. 2 und
Urk. 324/318 S. 2).
6. Mit Beschluss vom 24. Februar 2012 wurden die Berufungsverfahren
LB110061 und LB110062 mit dem vorliegenden Berufungsverfahren
LB110052 vereinigt; mit dem Vereinigungsbeschluss wurde den Parteien die
Berufungsantworten der Gegenparteien zur Kenntnis zugestellt (Urk. 326).
3. Prozessuale Vorbemerkungen
1. Für das Berufungsverfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene
eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Das Verfahren vor Bezirksgericht unterstand demgegenüber noch der
kantonalzürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH). Soweit die
Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt wird, ist somit im
neurechtlichen Berufungsverfahren zu prüfen, ob die Bestimmungen der
ZPO/ZH korrekt angewendet wurden.
2. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung
durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Abs. 1) bzw. einen
zweiten Schriftenwechsel anordnen (Abs. 2). Es steht im Ermessen der
Berufungsinstanz, ob das Berufungsverfahren mündlich oder schriftlich
durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der
Berufungsschrift und der Berufungsantwort - d.h. ohne zweiten
Schriftenwechsel bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung - entschieden
werden. Die Sache ist dann spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt,

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wenn die Berufungsschrift und die Berufungsantwort hinreichend
aufschlussreich sind, so dass sich die Berufungsinstanz bereits nach dem
ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Meinung bilden kann
(Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO
Komm., 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 316 N 34). Wie im Folgenden zu zeigen
sein wird, ist die Sache spruchreif, so dass nach dem ersten
Schriftenwechsel aufgrund der Akten zu entscheiden ist.
3. Nachdem das Bezirksgericht am 28. September 2006 die Klage gegen den
Beklagten 2 abgewiesen hatte, hob das Obergericht diesen Entscheid mit
Beschluss vom 4. Oktober 2007 auf und wies die Sache zur
Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück. Nach einer Mehrheit der
Lehrmeinung ist die Berufungsinstanz, welche ein zweites Mal angerufen
wird, an ihre im Rückweisungsentscheid niedergelegte Auffassung
gebunden (vgl. dazu die Auflistung in Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 46).
Hinzu kommt, dass mit der im Zeitpunkt der Rückweisung noch in Kraft
stehenden Bestimmung von § 104a Abs. 1 GVG/ZH ausdrücklich geregelt
war, dass die rückweisende Instanz bei einer erneuten Befassung mit dem
Fall an die Rechtsauffassung gebunden ist, welche dem
Rückweisungsentscheid zu Grunde lag; vorbehalten blieb lediglich ein
geänderter Sachverhalt, die Änderung von Gesetzen oder die Änderung der
Rechtsprechung übergeordneter Gerichte (§ 104a Abs. 3 GVG/ZH).
4. Im Rahmen der prozessualen Vorbemerkungen drängen sich schliesslich
einige beweisrechtliche Überlegungen auf. Die Klägerin behauptet
Beweisschwierigkeiten, namentlich weil im Hinblick auf den Abschluss des
Vermögensverwaltungsvertrages keine (aussagekräftige) Dokumentation
erstellt worden sei (Urk. 311 S. 7 ff. Rz. 43 ff.).
a) Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz nichts anderes bestimmt,
derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu
beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Aufgrund dieser allgemeinen
Beweislastverteilung hat die Klägerin den Nachweis zu erbringen, dass
der Beklagte 2 - zusammen mit dem Beklagten 1 - als

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Vermögensverwalter für sie tätig war; ferner ist die Klägerin dafür
beweispflichtig, dass die Beklagten 1 und 2 - sofern Letzterer
überhaupt als Vermögensverwalter gelten kann - den
Vermögensverwaltungsvertrag unsorgfältig erfüllt haben. Nach
Rechtsprechung und Lehre trägt grundsätzlich der Kunde die
Beweislast für die behauptete Sorgfaltswidrigkeit, wenn er die
Auftragsleistung des Beauftragten zunächst vorbehaltslos annimmt und
erst im Nachhinein eine unsorgfältige Erfüllung des
Vermögensverwaltungsauftrages behauptet (BGE 128 III 271 ff.; P.
Christoph Gutzwiller, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung
[nachfolgend zitiert "Rechtsfragen"], Zürich 2008, S. 130 ff.).
b) Die beweisbelastete Partei kann sich aber in Beweisschwierigkeiten
befinden. Namentlich eine Verletzung der Aufklärungspflichten durch
den Vermögensverwalter, die grundsätzlich vom Kunden
nachzuweisen ist, kann zu einem eigentlichen Beweisnotstand führen.
Das hat erst recht zu gelten, wenn wie im vorliegenden Fall eine
aussagekräftige Dokumentation fehlt. Trotz Beweisschwierigkeiten
kommt jedoch entgegen der Meinung der Klägerin (so Urk. 311 S. 8 f.
Rz. 54) eine Umkehr der Beweislast nicht in Frage (allgemein Hans
Peter Walter, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 8 N 313; speziell in
Bezug auf den Vermögensverwaltungsvertrag Gutzwiller,
Rechtsfragen, a.a.O., S. 134). Allerdings kann den
Beweisschwierigkeiten durch prozessuale Beweiserleichterungen wie
die Anerkennung des Indizienbeweises begegnet werden (Walter,
a.a.O., Art. 8 N 315); insbesondere wenn der Vermögensverwalter
seine Dokumentationspflicht verletzt hat, kann sich der beweisbelastete
Auftraggeber, der sich in Beweisschwierigkeiten befindet, auf den
Indizienbeweis berufen (Gutzwiller, Rechtsfragen, a.a.O., S. 139 und
140).
c) Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die Klägerin grundsätzlich
beweispflichtig ist. Sie trägt die Beweislast für ihre Behauptungen.

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Beim Vorliegen von Beweisschwierigkeiten ist der Indizienbeweis
zuzulassen, insbesondere wenn der/die beauftragte/n
Vermögensverwalter seine/ihre Aufklärungspflicht verletzt hat/haben.
Eine Beweisaussage der Klägerin (so postuliert in Urk. 311 S. 13 ff.
[Klägerin]; bestritten in Urk. 319 S. 16 Rz. 46 ff. [Beklagter 1], Urk. 320
S. 12 [Beklagter 2]) wäre zwar grundsätzlich denkbar; wie zu zeigen
sein wird, ist sie im vorliegenden Fall jedoch entbehrlich.
d) Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Beklagte 2 der
Klägerin im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zu
Beweisschwierigkeiten zu Unrecht mutwilliges Prozessieren vorwirft
und eine disziplinarische Ahndung nach Art. 128 ZPO verlangt
(Urk. 320 S. 7 Rz. 28). Wie erläutert befindet sich die Klägerin effektiv
in Beweisschwierigkeiten, die sie sich nicht selbst zuzuschreiben hat,
weshalb eine disziplinarische Ahndung von Vornherein ausser Betracht
fällt.
4. Materielles
4.1. Überblick über die materiellen Fragen
Zunächst sind die vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin sowie
den Beklagten 1 und 2 zu qualifizieren (nachfolgend Ziff. 4.2). Anschliessend
ist zu prüfen, ob den Beklagten 1 und 2 eine Vertragspflichtverletzung
vorzuwerfen ist (nachfolgend Ziff. 4.3). Schliesslich ist zu prüfen, ob der
Klägerin durch eine allfällige Vertragspflichtverletzung schuldhaft ein
Schaden verursacht wurde (nachfolgend Ziff. 4.4 und 4.5).
4.2. Vertragsqualifikation; Vertragsparteien
1. Am 15. März 2000 schlossen die Klägerin und der Beklagte 1 einen
schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag. In diesem
Vermögensverwaltungsvertrag wurden die Anlageziele und die
Anlagestrategie definiert (Urk. 5/1). Die eigentliche Vermögensverwaltung

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begann am 1. Mai 2000. Am 16. August 2002 kündigte die Klägerin den
Vermögensverwaltungsvertrag (Urk. 312 S. 3).
2. Umstritten ist die Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen der
Klägerin und dem Beklagten 2. Die Klägerin geht davon aus, dass sie
auch mit dem Beklagten 2 einen Vermögensverwaltungsvertrag
abgeschlossen habe (Urk. 311 S. 18 ff. Rz. 129 ff.). Demgegenüber ist der
Beklagte 2 der Ansicht, dass er nicht als Vermögensverwalter, sondern als
anwaltlicher, administrativer und steuerlicher Berater für die Klägerin tätig
gewesen sei (Urk. 320 S. 19 ff. Rz. 60 ff.; Urk. 324/311 S. 9 Rz. 13.1, S. 11
Rz. 14.3, S. 12 Rz. 15; Urk. 324/311 S. 14 Rz. 16.5 f.).
a) Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag verpflichtet sich der
Vermögensverwalter, ein bestimmtes Vermögen gegen eine Gebühr im
Rahmen einer mit dem Kunden definierten Anlagestrategie und zwecks
Erreichens eines mit dem Kunden definierten Anlageziels selbständig
zu verwalten.
b) Die Natur des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem
Beklagten 2 ist durch Auslegung zu ermitteln. Ziel der
Vertragsauslegung ist in erster Linie das Feststellen eines
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillens (Art. 18 Abs. 1 OR). Steht
ein tatsächlicher Konsens fest, bleibt für eine Auslegung nach dem
Vertrauensgrundsatz kein Raum. Wenn eine tatsächliche
Willensübereinstimmung nicht behauptet wird oder unbewiesen bleibt,
sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen
der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten
Umständen verstanden werden durften und mussten. Bei der
objektivierten Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip handelt
es sich um eine Rechtsfrage. Massgebend für die Frage, ob ein
rechtlicher Konsens vorliegt, ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
(BGE 135 III 410 E. 3.2 S. 412 f., 132 III 626 E. 3.1 S. 632, je mit
Hinweisen).

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c) Wie erläutert ist die Klägerin dafür beweispflichtig, dass sich die
Beteiligten tatsächlich darin einig waren, dass der Beklagte 2 -
zusammen mit dem Beklagten 1 - für die Klägerin als
Vermögensverwalter tätig werde (vgl. oben E. 3.4.a). Zu diesem
Thema führte die Vorinstanz auf Anweisung im
Rückweisungsbeschluss des Obergerichtes ein Beweisverfahren durch
(Urk. 312 S. 29-60).
− Im Wesentlichen führte die Vorinstanz aus, dass für die Zeit zwischen
dem 1. September 1999 bis Ende Januar 2000 kein
Vermögensverwaltungsvertrag nachgewiesen sei. Während dieser
Übergangszeit nach dem Tod der Erblasserin bis zum Übergang des
Vermögens auf die Klägerin habe sich der Beklagte 2 darauf
beschränkt, das Depot und die Aktienkurse zu beobachten und zu
überwachen, um notfalls absolut notwendige Handlungen zur
Sicherung des Vermögens vorzunehmen. Diese
"Überwachungsfunktion für eine Übergangszeit" sei rechtlich nicht als
Vermögensverwaltungsvertrag, sondern als Auftrag zu qualifizieren
(Urk. 312 S. 29 ff., insbes. S. 32).
− Für die Zeit zwischen Februar 2000 und Ende April 2000 erwog die
Vorinstanz im Wesentlichen, es sei nicht nachgewiesen, dass der
Beklagte 2 die Klägerin anlässlich der Sitzung vom 15. März 2000 bei
der Formulierung der Anlageziele und Entwicklung der Anlagestrategie
beraten habe. Aus diesem Grund sei der - der Klägerin obliegende -
Beweis gescheitert, dass der Beklagte 2 ihr am 15. März 2000 die
100 % Aktienstrategie empfohlen habe bzw. sie aktiv bezüglich der
Strategie beraten habe (Urk. 311 S. 32 ff., insbes. S. 50/51).
− Für die Zeit ab Mai 2000 bis August 2002 erwog die Vorinstanz im
Wesentlichen, der Beizug des Beklagten 1 am 15. März 2000 als
Fachperson spreche sehr stark für die Darstellung des Beklagten 2,
dass er spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr
Vermögensverwalter gewesen sei. Die Klägerin habe in der

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persönlichen Befragung denn auch eingeräumt, dass der Beklagte 2 ihr
gesagt habe, er werde die Vermögensverwaltung nicht machen. Weiter
habe sie auch eingeräumt, dass sie mit dem Beklagten nicht
abgesprochen oder vereinbart habe, dass er die Vermögensverwaltung
überwachen werde (Urk. 312 S. 53 ff., insbes. S. 59).
d) Dagegen wendet die Klägerin im Wesentlich ein, der Beklagte 2 habe
mit dem Tod der Erblasserin die Vermögensverwaltung übernommen
und bis Ende April 2000 selbständig besorgt. In dieser Zeit habe er
zwar keine eigentliche Handelstätigkeit entwickelt, sei aber für die
strategische Beratung der Klägerin verantwortlich gewesen (Urk. 311
S. 26 Rz. 191). Für die Zeit ab Mai 2000 sei davon auszugehen, dass
der Beklagte 1 die Vermögensverwaltung im engeren Sinn (die
eigentliche Handelstätigkeit) übernommen habe; dem Beklagten 2 sei
ab diesem Zeitpunkt jedoch die Aufgabe zugekommen, die
Anlagestrategie zu überwachen (Urk. 311 S. 26 Rz. 192).
e) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist aufgrund diverser
Urkunden und Indizien rechtsgenügend nachgewiesen, dass nicht nur
zwischen der Klägerin und dem Beklagten 1 ein
Vermögensverwaltungsvertrag bestand, sondern dass auch der
Beklagte 2 aufgrund eines übereinstimmenden tatsächlichen Willens
der Beteiligten für die Klägerin als Vermögensverwalter tätig war.
− Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass die Klägerin im
Sommer 1999 unverhofft Erbin eines namhaften Vermögens wurde. Es
liegt auf der Hand, dass die Klägerin mit ihrem damaligen
Erfahrungshintergrund auf fachkundige Unterstützung zur Verwaltung
des Vermögens angewiesen war.
− Aufgrund verschiedener Urkunden ist erstellt, dass sich die Parteien in
Bezug auf ein Tätigwerden des Beklagten 2 als Vermögensverwalter
der Klägerin tatsächlich einig waren:

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− Zunächst ist zu berücksichtigen, dass sich der Beklagte 2 am
22. März 2000 von der Klägerin eine
Vermögensverwaltungsvollmacht bei der Bank F._____
ausstellen liess und diese Vollmacht auch selbst unterschrieb
(Urk. 153/22). Der Umstand, dass der Beklagte wenige Tage
nach dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages vom
15. März 2000 eine Vermögensverwaltungsvollmacht
unterzeichnete, ist so zu verstehen, dass der Beklagte 2
tatsächlich als Vermögensverwalter der Klägerin tätig sein wollte
(BGE 107 II 417 E. 6 S. 418 mit Hinweisen [nachträgliches
Verhalten als Hinweis auf einen tatsächlichen Konsens]). Auch
die Bank F._____ ging davon aus, dass "mit der
Vermögensverwaltung der Vermögenswerte Herr Dr. B._____
[Beklagter 1] und Herr C._____ [Beklagter 2] betraut waren"
(Urk. 153/21). Da Banken Bevollmächtigungen erfahrungsgemäss
sorgfältig abklären, kommt dieser Urkunde ein hoher Beweiswert
zu. Daran ändert der Einwand des Beklagten 2 nichts, diese
Vollmacht bedeute nichts, weil jeder Anwalt über eine unlimitierte
Verwaltungsvollmacht verfüge und weil er nie gestützt auf die
Vollmacht gehandelt habe (Urk. 320 S. 24 Rz. 75); es ist nicht
einzusehen, weshalb sich der Beklagte 2 am 22. März 2000
eigens eine Bankvollmacht auf einem Formular der Bank F._____
ausstellen liess, wenn es für ihn aufgrund des
Vermögensverwaltungsvertrages vom 15. März 2000 klar
gewesen wäre, dass nur der Beklagte 1 die
Vermögensverwaltung besorgen würde; ob von dieser Vollmacht
effektiv Gebrauch gemacht wurde, ist unerheblich.
− Sodann ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte 2 der Klägerin
in der Honorarrechnung vom 6. Juni 2000 Rechnung stellte für
"Hausverkauf", "Vermögensverwaltung" und "Restlichen
Aufwand", wobei für die Vermögensverwaltung folgendes
festgehalten wurde (Urk. 153/10):

- 15 -
"Vermögensverwaltung: Das Vermögen wurde von mir im Zeitraum
1. September 99 bis 30. April 2000 verwaltet. Ab diesem Zeitpunkt gilt die neue
Regelung mit Herrn Dr. B._____. Für den Zeitraum 1. September 99 bis
30. April, entsprechend 8 Monate, belaste ich auf den Depotwerden bei der
H._____ eine Pauschale von 1 % p.a. […] Die Vermögensverwaltungskosten
pro rate belaufen sich damit auf Fr. 18'704 zzgl. MWST."
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 312 S. 31) kann es
sich bei der mehrfachen Verwendung des Begriffs
"Vermögensverwaltung" nicht um eine "unglückliche" bzw.
"nachlässige" Formulierung handeln. Einerseits musste dem
rechtskundigen Beklagten 2 die Bedeutung des wiederholt
verwendeten Begriffs "Vermögensverwaltung" bekannt sein.
Andrerseits vermochte der Beklagte 2 sehr genau zu
unterscheiden zwischen dem auf Provisionsbasis abgerechneten
Aufwand betreffend "Hausverkauf", dem auf Pauschalbasis
abgerechneten Aufwand für "Vermögensverwaltung" und dem
nach Zeitbedarf abgerechneten "Restlichen Aufwand" für
Anwaltstätigkeit.
− Auch im Schreiben vom 8. Juli 2005 - nota bene nach
Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens - sprach der
Beklagte 2 erneut von "Vermögensverwaltung (1.9.1999 -
30.04.2000)" (Urk. 153/12 S. 2) und hielt im zugehörigen Rapport
folgendes fest: "Anlagestrategie überprüft Sept. - Dez. 99" und
"Anlagestrategie überprüft Jan bis April 00" (Urk. 153/14 S. 17).
Weiter gab der Beklagte 2 auch im Schreiben vom 22. August
2005 - nota bene ebenfalls nach Rechtshängigkeit des
vorliegenden Verfahrens - an, er habe sich bis zum 30. April 2000
mit der "Neuordnung der Vermögensverwaltung" befasst
(Urk. 153/13 S. 4).
− Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte 2 auch im
Verfahren vor Standesgericht in seiner Eingabe vom 13. April
2006 ausführte, er sei ab 30. April 2000 nicht mehr in die

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vermögensmässigen Entscheide der Klägerin involviert gewesen
(Urk. 90 S. 14). Das lässt e contrario darauf schliessen, dass der
Beklagte 2 nach seiner damaligen Darstellung wenigstens bis
zum 30. April 2000 für die Klägerin als Vermögensverwalter tätig
war.
− Für die Beweiswürdigung ist schliesslich auch ein Schreiben des
Beklagten 2 an den Beklagten 1 vom 10. November 2000 im
Zusammenhang mit der Bezahlung der Erbschaftssteuer von
Bedeutung. Darin schlug der Beklagte 2 dem Beklagten 1 vor,
welche Wertpapiere zur Bereitstellung der notwendigen Mittel
verkauft werden könnten und schloss mit dem Satz: "Wie und
wann der weitere Betrag bereit gestellt werden kann und soll, ist
zu diskutieren" (Urk. 49/11). Ähnlich lautete ein Schreiben des
Beklagten 2 an die Klägerin, worin dieser ebenfalls im
Zusammenhang mit der Bereitstellung der notwendigen Mittel für
die Erbschaftssteuer festhielt, dass für die Bezahlung der
restlichen Rate mit dem Beklagten 1 vereinbart worden sei,
Wertpapiere zu verkaufen, wobei das Schreiben mit dem Satz
schloss: "Ich werde mit ihm das Timing absprechen" (Urk. 49/12).
Wenn der Beklagte 2 mit dem Beklagten 1 "diskutiert", wie und
wann die nötigen Mittel bereit gestellt werden (Urk. 49/11) und
das "Timing abspricht" (Urk. 49/12), nimmt er typische Aufgaben
eines Vermögensverwalters wahr. Auch dieses nachträgliche
Verhalten ist ein Hinweis dafür, dass der Beklagte 2 - zusammen
mit dem Beklagten 1 - als Vermögensverwalter tätig sein wollte
und auch war (BGE 107 II 417 E. 6 S. 418 mit Hinweisen).
Bereits aufgrund dieser Beweisurkunden ist davon auszugehen, dass
der Beklagte 2 einerseits die Vermögensverwaltung bis Ende April
2000 alleine besorgte. Andrerseits war der Beklagte 2 auch in der Zeit
vom Mai 2000 bis zur Beendigung des Vermögensverwaltungsmandats

- 17 -
am 16. August 2002 - gemeinsam mit dem Beklagten 1 - als
Vermögensverwalter für die Klägerin tätig.
− Nebst den erwähnten Beweisurkunden führen auch verschiedene
Indizien zum gleichen Beweisergebnis.
− Ausgangspunkt ist die unbestrittene Tatsache, dass die Klägerin
den Beklagten 1 erstmals am 15. März 2000 traf; vorher stand die
Klägerin nie in Kontakt mit dem Beklagten 1 (Urk. 312 S. 42).
Weiter ist unbestritten, dass die Sitzung vom 15. März 2000 nur
kurze Zeit dauerte (3/4 bis 1 Stunde [Klägerin in Urk. 312 S. 49];
1½ bis 2 Stunden [Beklagte 1 und 2, Urk. 312 S. 49]; 1½ Stunden
[Rechnung des Beklagten 2 in Urk. 158/14 S. 17]). Während einer
Sitzung von maximal zwei Stunden ist es ausgeschlossen, mit
einer in Vermögensangelegenheiten unerfahrenen Person ein
aussagekräftiges Kundenprofil mit Risikoabklärungen (objektive
und subjektive Risikofähigkeit) zu erstellen, fundiert über die
Anlagerisiken aufzuklären, aussagekräftige Anlageziele zu
definieren und anschliessend eine seriöse Anlagestrategie für ein
namhaftes Vermögen festzulegen. Es ist denn auch erstellt, dass
zwischen dem Beklagten 2 und der Klägerin einerseits und dem
Beklagten 2 und dem Beklagten 1 andrerseits schon im Vorfeld
des Treffens vom 15. März 2000 Gespräche geführt und
Abklärungen getroffen wurden, die der Entwicklung einer
Anlagestrategie dienten. Dies indiziert, dass der Beklagte 2 in der
Zeit bis am 30. April 2000 nicht nur mit der Vermögensverwaltung
betraut war, sondern massgebend auch bei der Ausarbeitung des
Vermögensverwaltungsvertrages vom 15. März 2000 beteiligt
war.
− Weiter ist die Art der Honorarabrechnung in Prozenten des
Vermögens als Indiz dafür zu werten, dass zwischen der Klägerin
und dem Beklagten 2 ein Vermögensverwaltungsvertrag bestand.
Bezüglich der Honorierung ist unbestritten, dass der Beklagte

- 18 -
sowohl für seine Tätigkeit von September 1999 bis April 2000
(vgl. Urk. 153/10) als auch für seine Tätigkeit ab April 2000 bis
zum Ende des Vermögensverwaltungsmandats am 16. August
2002 (vgl. Urk. 153/18 S. 2) einen Pauschalbetrag auf der Basis
von Prozenten zum verwalteten Vermögen bezog. Die für einen
Vermögensverwaltungsvertrag übliche Honorierung nach
verwaltetem Vermögen - anstatt die für (anwaltliche)
Beratungstätigkeit übliche Honorierung nach Zeitaufwand - ist als
gewichtiges Indiz für das Vorliegen eines
Vermögensverwaltungsvertrages zu werten. Dies hat umso mehr
zu gelten, als der Beklagte 2 sehr wohl zwischen der Abrechnung
nach Zeitaufwand für (anwaltliche, steuerliche etc.)
Beratungstätigkeit sowie Pauschalabrechnung nach Vermögen
für die Vermögensverwaltungstätigkeit zu unterscheiden wusste.
− Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass sich die
Pauschalentschädigung des Beklagten 2 für die
Vermögensverwaltung zwischen Mai 2000 und August 2002
unbestritten auf 1/3 des Honorars des Beklagten 1 belief
(Urk. 158/18 S. 2). Auch dies stützt die Meinung der Klägerin,
dass sich die Beteiligten tatsächlich einig waren, dass beide
Beklagten die Vermögensverwaltung besorgen würden;
entsprechend der Honorierung dürfte der Beklagte 1 die
wichtigere Person gewesen sein und sich um die eigentliche
Vermögensverwaltung (Handelstätigkeit) gekümmert haben,
während der Beklagte 2 Aufsichtsfunktionen versah (Urk. 311
S. 26 Rz. 191 f.).
− Insgesamt kann aufgrund des Beweisergebnisses als erstellt
angesehen werden, dass nicht nur zwischen der Klägerin und dem
Beklagten 1 ein Vermögensverwaltungsmandat bestand, sondern dass
sich auch die Klägerin und der Beklagte 2 tatsächlich darin einig waren,
dass der Beklagte 2 für die Klägerin nicht nur beratend - namentlich

- 19 -
anwaltlich - tätig war, sondern auch die Funktion eines
Vermögensverwalters zu versehen hatte. Dafür sprechen nebst
mehreren Beweisurkunden (oben Lemma 1) auch verschiedene
Indizien (oben Lemma 2). Dieses Beweisergebnis deckt sich mit dem
Eingeständnis des Beklagten 2 im vorliegenden Berufungsverfahren,
dass er zumindest in der Zeit zwischen dem Tod der Erblasserin bis
30. April 2000 als Vermögensverwalter für die Klägerin tätig gewesen
sei; so führte er in der Berufungsantwort wörtlich aus: "Der Beklagte 2
hat im wohlverstandenen Interesse der Erblasserin und der Klägerin
die Vermögensverwaltung bis 30. April 2000 … verwaltet" (Urk. 320
S. 23 Rz. 73).
f) An diesem Beweisergebnis ändern auch die gegenteilige Darstellung
der Vorinstanz und die Ausführungen des Beklagten 2 nichts:
− Nicht überzeugend ist die Begründung der Vorinstanz, die Abrechnung
in Prozenten des Vermögens sei nicht abwegig, weil der Beklagte 2
eine gewisse Verantwortung für das Nachlassvermögen bzw. die
Depots getragen habe (Urk. 312 S. 31 und 39). Auch ein
Vermögensverwalter, der traditionell nach Massgabe des verwalteten
Vermögens entschädigt wird, trägt Verantwortung für seine Tätigkeit.
Wie erläutert ist die - für einen Vermögensverwaltungsvertrag übliche -
Honorierung nach Massgabe des verwalteten Vermögen anstatt die -
für (anwaltliche) Beratungstätigkeit übliche - Honorierung nach
Zeitaufwand ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen eines
Vermögensverwaltungsvertrages.
− Insbesondere kann auch der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt
werden, die Klägerin habe in der persönlichen Befragung eingeräumt,
der Beklagte 2 habe ihr gesagt, er werde die Vermögensverwaltung
nicht machen (Prot. S. 102 unten), und die Klägerin habe eingeräumt,
mit dem Beklagten 2 sei nicht abgesprochen oder vereinbart worden,
dass er die Vermögensverwaltung durch den Beklagten 1 überwache
(Prot. S. 103). Einerseits war der Beklagte 2 federführend beteiligt an

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der Ausarbeitung der Anlagestrategie, die im
Vermögensverwaltungsvertrag vom 15. März 2000 mündete; schon
dies macht ihn zum Vermögensverwalter. Und andrerseits ist der
Gesamteindruck der zitierten Protokollstellen (Prot. S. 102 f.) anders zu
verstehen; für sich allein betrachtet gab die Vorinstanz die Aussagen
der Klägerin in der persönlichen Befragung zwar richtig wieder;
insgesamt erklärte die Klägerin jedoch, der Beklagte 1 sei zwar sicher
der wichtigere Mann gewesen, doch habe der Beklagte 2
Überwachungsfunktionen gehabt (Prot. S. 103 oben). Diese
klägerische Einschätzung deckt sich auch mit der Honorierung der
Beklagten 1 und 2 für die Zeit zwischen dem Mai 2000 und dem Ende
des Vermögensverwaltungsmandats am 16. August 2002, für welche
Zeit sowohl der Beklagte 1 als auch der Beklagte 2 nach Massgabe der
Höhe des verwalteten Vermögens entschädigt wurden und die
Entschädigung des mit der Überwachungsfunktionen betrauten
Beklagten 2 ein Drittel der Entschädigung des Beklagten 1 betrug
(Urk. 158/18 S. 2).
− Nicht überzeugend ist auch der Einwand des Beklagten 2, die
Bezahlung auf der Basis des verwalteten Vermögens sei als Entgelt für
administrative Unterstützung (Vorbereitung Zahlungsaufträge, Ablagen,
Aufbewahren von Bankbelegen für Steuerzwecke, Teilnahme an
Besprechungen mit dem Beklagten 1 etc.) gedacht gewesen (Urk. 312
S. 54). Einerseits stellte der Beklagte 2 der Klägerin bis am Schluss der
Zusammenarbeit am 16. August 2002 Rechnungen für (anwaltliche)
Beratungstätigkeit nach Zeitaufwand, weshalb nicht einzusehen ist,
weshalb die angebliche administrative Unterstützung auf andere Weise
abgerechnet werden sollte. Andrerseits ging der Beklagte 1 davon aus,
dass diese monatlichen Zahlungen als Kommission dafür zu sehen
gewesen waren, dass der Beklagte 2 ihm eine Kundin gebracht habe
(Prot. S. 317).

- 21 -
3. Insgesamt hat daher auch der Beklagte 2 - genau gleich wie der Beklagte 1 -
als Vermögensverwalter zu gelten. Der Beklagte 2 besorgte erstens die
Vermögensverwaltung bis am 30. April 2000. Der Beklagte 2 war zweitens
massgebend bei der Ausarbeitung des Vermögensverwaltungsvertrages
vom 15. März 2000 beteiligt. Und der Beklagte 2 war drittens gemeinsam mit
dem Beklagten 1 mit der Vermögensverwaltung ab Mai 2000 bis zum Ende
des Vermögensverwaltungsmandates am 16. August 2002 betraut, wobei
der Beklagte 1 die eigentliche Vermögensverwaltung (Handelstätigkeit)
besorgte und der Beklagte 2 in erster Linie Überwachungsfunktionen versah.
4.3. Verletzung der Vertragspflichten aus dem Vermögensverwaltungsvertrag
(Sorgfaltspflichtverletzung)
1. Der Vermögensverwaltungsvertrag untersteht nach der Rechtsprechung
dem Auftragsrecht (zuletzt BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395 m.w.H.). Der
Beauftragte hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit
einzustehen, sondern er ist zur getreuen und sorgfältigen Ausführung der
ihm übertragenen Geschäfte verpflichtet (Art. 398 Abs. 2 OR). Die gehörige
Sorgfalt ist notwendiger Bestandteil der richtigen Auftragserfüllung; d.h. die
Verletzung der nötigen Sorgfalt stellt eine Vertragspflichtverletzung dar und
ist nicht dem Verschulden zuzurechnen. Das Mass der Sorgfalt bestimmt
sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein
gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm
übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an
den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig gegen Entgelt
ausübt (BGE 115 II 62 E. 3a S. 64 f. mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass der Beklagte 1 die
Vermögensverwaltung professionell gegen Entgelt besorgte und dass
entsprechend erhöhte Anforderungen an seine Sorgfalt zu stellen sind.
Demgegenüber hielt schon das Obergericht im Rückweisungsbeschluss
vom 4. Oktober 2007 fest, dass der Beklagte 2 kein professioneller
Vermögensverwalter gewesen sei und deshalb nicht derselbe
Sorgfaltsmassstab wie für professionelle Vermögensverwalter anzuwenden

- 22 -
sei (Urk. 98 S. 10 f.); allerdings ändert dies nichts daran, dass auch der
Beklagte 2 in die Vermögensverwaltung involviert war (Besorgung der
Vermögensverwaltung bis am 30. April 2000, Mitwirkung bei der
Ausarbeitung des Vermögensverwaltungsvertrages vom 15. März 2000 und
Überwachung der Vermögensverwaltung von Mai 2000 bis 16. August 2002)
und für eine unsorgfältige Beratung unter Berücksichtigung eines
angemessenen Sorgfaltsmassstabes haftbar wird; darauf wird
zurückzukommen sein.
2. Im Zusammenhang mit der von den Beklagten anzuwendenden Sorgfalt ist
zunächst zu prüfen, ob die Beklagten von der Klägerin ein Kundenprofil
erstellt haben. Die Erstellung eines Kundenprofils - vor oder gleichzeitig mit
dem Vertragsabschluss - gehört zu den Sorgfaltspflichten des
Vermögensverwalters (GUTZWILLER, Rechtsfragen, a.a.O., S. 111 f.). Der
sorgfältige Vermögensverwalter hat das Risikoprofil seiner Kundschaft
sowohl beim Abschluss des Vermögensverwaltungsauftrages als auch bei
den Anlageentscheiden zu berücksichtigen (Urteil 4C.158/2006 vom 10.
November 2006, E. 3.3.1; Urteil 4C.68/2007 vom 13. Juni 2008, E. 7.1). Das
Kundenprofil dient insbesondere dem Zweck, das Ausmass des Risikos zu
bestimmen, das der Kunde bei der Anlage des Geldes eingehen will
(subjektive Risikofähigkeit) und nach seinen Lebensumständen auch
eingehen kann (objektive Risikofähigkeit). Allerdings dient das Kundenprofil
der Vorbereitung des Vertragsabschlusses, und es kommt ihm hinsichtlich
der Risikofrage keine selbständige Bedeutung zu, falls die tatsächlich
getroffenen vertraglichen Abmachungen eindeutig sind. Wenn der
Auftraggeber gemäss dem Wortlaut des Vermögensverwaltungsvertrages
damit einverstanden ist, dass eine spekulative Anlagepolitik verfolgt wird,
kann er sich nicht nachträglich darauf berufen, das nicht erstellte
Kundenprofil hätte ergeben, dass eine konservative, primär auf Erhaltung
und nicht auf Vermehrung des Vermögens ausgerichtete Anlagepolitik
seinen persönlichen Verhältnissen angemessen gewesen wäre. Ein solches
Verhalten wäre widersprüchlich und würde gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen
Rechtsschutz verdienen (Urteil 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011, E. 2.1).

- 23 -
a) Im vorliegenden Fall erwog die Vorinstanz, dass kein schriftliches
Kundenprofil vorliege. Allerdings habe der Beklagte 1 gedanklich ein
Kundenprofil vor Augen gehabt. Die Ausgangslage sei nicht komplex
gewesen und die wichtigsten Eckdaten seien im schriftlichen
Vermögensverwaltungsvertrag festgehalten gewesen, nämlich der
Anlagebetrag, die gewünschten Bezüge, das Anlageziel, die Strategie
und der Anlagehorizont (Urk. 312 S. 67 f. E. 2.4.2 a.E.).
b) Dagegen wendet die Klägerin ein, dass die Beklagten vor oder beim
Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages kein Kundenprofil
erstellt (Urk. 311 S. 29 Rz. 207 ff.) und auch die Risikofähigkeit der
Klägerin nicht abgeklärt hätten (Urk. 311 S. 43 Rz. 310 ff.).
Demgegenüber macht der Beklagte 1 geltend, es sei ein Kundenprofil
erstellt worden, "allerdings nur zum Teil schriftlich im
Vermögensverwaltungsvertrag" (Urk. 319 S. 20 Rz. 68, Urk. 323/311
S. 3 f. Rz. 7); überdies hätte das Fehlen eines Kundenprofils ohnehin
keine haftungsbegründende Bedeutung, wenn die Anlegerin wie im
vorliegenden Fall mit der Anlagestrategie einverstanden gewesen sei
(Urk. 319 S. 19 Rz. 62, S. 20 Rz. 67). Und der Beklagte 2 bringt vor,
ein schriftliches Kundenprofil habe bei privaten Vermögensverwaltern -
im Unterschied zum Massengeschäft der Banken - "keinen so hohen
Stellenwert", weil der private Vermögensverwalter den Kunden besser
kenne (Urk. 320 S. 27 Rz. 86).
c) Entgegen der Meinung der Vorinstanz und der Beklagten ist in der Tat
kein Kundenprofil ersichtlich, das über die subjektive und objektive
Risikofähigkeit der Klägerin Auskunft geben würde; insbesondere ist
auch im Vermögensverwaltungsvertrag vom 15. März 2000 kein
Kundenprofil zu erblicken. Der Vermögensverwaltungsvertrag mag
zwar die wichtigsten Eckpunkte der Vermögensverwaltung festhalten
(Anlagebetrag [ca. CHF 2'840'000.00], gewünschte Bezüge [ca.
CHF 100'000.00], Anlageziel [Gesamtperformance von über 10%],
Anlagestrategie [weitgehend auf Aktien konzentriert] und

- 24 -
Anlagehorizont [10 Jahre]). Über die subjektive und objektive
Risikofähigkeit der Klägerin enthält der Vermögensverwaltungsvertrag
jedoch keine Hinweise. Insbesondere wird nicht berücksichtigt, dass es
sich um eine 54-jährige Anlegerin handelt, die ihr gesamtes Vermögen
in die Vermögensverwaltung einbrachte und die weder über künftige
Erwerbseinkünfte (wegen Frühpensionierung) noch über
Anwartschaften aus der beruflichen Vorsorge (wegen Vorbezug)
verfügte und deren Ansprüche aus AHV nicht in ersichtlicher Weise
abgeklärt wurden (Urk. 311 S. 47 Rz. 347 ff.). Die Klägerin war daher
existentiell auf die Erträge aus ihrem Vermögen angewiesen. Ihre
Risikofähigkeit lag signifikant tiefer als diejenige eines erwerbstätigen
Anlegers, der nur einen Teil seines Vermögens verwalten lässt und der
über Anwartschaften auf AHV- und BVG-Leistungen verfügt. Dies hätte
in einem Risikoprofil aufgezeigt werden müssen. Wie gesagt ist nicht
ersichtlich, dass solche Überlegungen angestellt wurden; insbesondere
gehen sie auch nicht aus dem Vermögensverwaltungsvertrag vom
15. März 2000 hervor.
d) Entgegen der Auffassung des Beklagten 1 (Urk. 319 S. 19 Rz. 62) -
und im Unterschied zum Entscheid 4A_140/2011 - kann im
vorliegenden Fall auch nicht davon ausgegangen werden, die Klägerin
sei mit einer sehr risikoreichen Anlagestrategie einverstanden gewesen
und verhalte sich nun rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2
ZGB, wenn sie behaupte, eine weniger riskante Anlagestrategie sei
ihren persönlichen Verhältnissen angemessen gewesen. Einerseits
handelt es sich bei der Klägerin von ihrem beruflichen,
bildungsmässigen und finanziellen Hintergrund her nicht um eine
erfahrene Anlegerin; die ausgebildete Krankenschwester, die vor ihrem
vorzeitigen Ruhestand als Mitarbeiterin der E._____ (zuerst Flight
Attendant, zuletzt Bodenpersonal) gearbeitet hatte und vor der
Erbschaft über ein Einkommen von Fr. 4'500.00 und ein Vermögen von
Fr. 13'000.00 verfügte, kann als unerfahren im Umfang mit einem
Millionenvermögen gelten; darauf wird zurück zu kommen sein. Und

- 25 -
andrerseits ist aufgrund des Vermögensverwaltungsvertrages auch
nicht klar, dass die Klägerin eine riskante Anlagestrategie wählen
wollte; klar ist lediglich, dass sie von der Erbschaft leben wollte und zu
diesem Zweck einen Nettoertrag von Fr. 100'000.00 (gemäss Urk. 5/1)
erreichen wollte; um dieses Ziel zu erreichen, war es unter
Berücksichtigung des einsetzbaren Kapitals von (rund) Fr. 2'840'924.00
(gemäss Urk. 5/1) nicht erforderlich, mit der riskanten Aktienstrategie
(gemäss Urk. 5/1) ein Anlageziel von 10% Rendite pro Jahr (gemäss
Urk. 5/1) anzustreben; auch darauf wird zurückzukommen sein.
e) Insgesamt ist somit davon auszugehen, dass kein Kundenprofil
vorliegt, welches sich mit der (subjektiven) Risikowilligkeit und der
(objektiven) Risikofähigkeit der Klägerin auseinandersetzt; ferner kann
auch keine Rede davon sein, dass die Klägerin die Tragweite der
Anlage durchschaute und klar den Willen hatte, eine riskante
Aktienstrategie einzuschlagen, sondern dass sie einzig einen
Nettoertrag von Fr. 100'000.00 anstrebte.
3. Nach der Rechtsprechung beinhaltet der Vermögensverwaltungsvertrag
Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten, deren gemeinsame Wurzel
in der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht liegt (Art. 398 Abs. 2
OR). Der Kunde ist hinsichtlich der Risiken der beabsichtigten Investitionen
aufzuklären, nach Bedarf in Bezug auf die einzelnen Anlagemöglichkeiten
sachgerecht zu beraten und vor übereilten Entschlüssen zu warnen. Dabei
werden diese Pflichten inhaltlich bestimmt durch den Wissensstand des
Kunden einerseits und die Art des in Frage stehenden Anlagegeschäfts
andrerseits. Namentlich obliegt es dem Beauftragten auch, sich durch
Befragung einlässlich über den Wissensstand und die Risikobereitschaft des
Kunden zu informieren (BGE 124 III 155 E. 3a S. 162 f. mit Hinweisen).
Erachtet der Vermögensverwalter Anlagezielvorstellungen,
Anlagevorschläge oder andere Weisungen des Anlegers als
unzweckmässig, so hat er sowohl zu Beginn seiner Tätigkeit als auch in
jedem späteren Zeitpunkt den Anleger auf diese Unzweckmässigkeit seiner

- 26 -
Vorschläge und Weisungen hinzuweisen und zu versuchen, ihn davon
abzuhalten (BGE 115 II 62 E. 3a S. 65 mit Hinweisen).
a) In Bezug auf den Wissensstand der Klägerin erwog die Vorinstanz im
Wesentlichen, dass die Klägerin die Problematik der Vermögensanlage
durchschauen konnte (so Urk. 312 S. 86). Dagegen wendet die
Klägerin ein, sie verstehe "von Bankgeschäften, Anlagen und Akten
wirklich rein gar nichts" (Urk. 311 S. 14 Rz. 96). Demgegenüber
vertreten die Beklagten die Auffassung, die Klägerin sei unglaubwürdig
mit ihrer Aussage, sie verstehe nichts von Bankgeschäften, Anlagen
und Aktien, weil sie in diesem Fall nicht jahrelang als Hostess bei der
E._____ hätte arbeiten können (Urk. 320 S. 13 Rz. 46, S. 18 Rz. 57
[Beklagter 2], ähnlich Urk. 319 S. 17 Rz. 52 f. [Beklagter 1]).
Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass die Klägerin ausgebildete
Krankenschwester ist und zuletzt während Jahren für die damalige
E._____ arbeitete (zunächst als Flight Attendant, zuletzt beim
Bodenpersonal); dabei erzielte sie ein Einkommen von ca. Fr. 4'500.00
und verfügte vor dem unerwarteten Anfall der Erbschaft über ein
Vermögen von Fr. 13'000.00. Warum eine Hostess bei der E._____
spezielle Kenntnisse über Bankgeschäfte haben sollte, ist nicht
nachvollziehbar. Vielmehr ist aufgrund der geschilderten Umstände
davon auszugehen, dass die Klägerin bis zum unerwarteten Anfall der
Erbschaft im Sommer 1999 keinen Anlass hatte, sich ernsthaft mit
Fragen der Vermögensverwaltung auseinanderzusetzen. Auch der
Beklagte 2 räumt ein, dass sich die Klägerin höchstens in
bescheidenem Rahmen mit Finanzfragen befasst habe (Urk. 320 S. 18
Rz. 57). Aufgrund aller Umstände hat die Klägerin daher als unerfahren
in Vermögensangelegenheiten zu gelten, auch wenn der Vorinstanz
beizupflichten ist, dass die Vermögensanlage in soliden Aktien (blue
chips) nicht als überaus komplex eingestuft werden kann.
b) Die Beklagten hätten daher eine Aufklärungspflicht gehabt, die
Klägerin (in Funktion ihres Wissens und in Funktion der Komplexität

- 27 -
der Vermögensanlage) über die Risiken aufzuklären, die mit einer
Anlage des gesamten Vermögens in Aktien einhergeht.
− Die Vorinstanz geht davon aus, der Klägerin sei der Nachweis
misslungen, dass sie ungenügend über die Risiken der Anlagestrategie
mit 100% Aktien aufgeklärt worden sei (Urk. 312 S. 74 ff., insbes.
S. 84 f.). Demgegenüber hält die Klägerin auch im Berufungsverfahren
an ihrem Standpunkt fest, dass sie nicht über die Risiken aufgeklärt
worden sei (Urk. 311 S. 62 ff. Rz. 465 ff.). Dagegen wendet der
Beklagte 1 ein, eine Aufklärung über die Möglichkeit von Verlusten bei
Aktienanlagen sei nicht nötig (Urk. 319 S. 37 Rz. 135), der Klägerin sei
das Wissen des Beklagten 2 anzurechnen, der ihr Vertreter gewesen
sei (Urk. 319 S. 37 Rz. 136), die Klägerin sei von der Bank F._____
schriftlich über die Risiken aufgeklärt worden (Urk. 319 S. 37 Rz. 137)
und ohnehin sei die Klägerin von beiden Beklagten mündlich über alle
Risiken voll informiert worden (Urk. 138 S. 37 Rz. 138). Der Beklagte 2
macht geltend, dass er nicht Vermögensverwalter gewesen und somit
auch nicht zur Risikoaufklärung verpflichtet gewesen sei; dennoch sei
die Klägerin bei der Vertragsunterzeichnung am 15. März 2000
eindringlich auf das Risiko eines Verlustes von 30-50% hingewiesen
worden (Urk. 320 S. 43 f. Rz. 133 ff.).
− Die Begründung der Vorinstanz und die Ausführungen der Beklagten
sind nicht überzeugend:
− Vorab ist festzuhalten, dass auch der Beklagte 2 für die Klägerin
als Vermögensverwalter tätig war (vgl. oben, E. 4.2). In dieser
Eigenschaft war er genau gleich wie der Beklagte 1 aufgrund der
auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht gehalten, die Klägerin über die
Risiken der Anlagestrategie aufzuklären.
− Weiter ist festzuhalten, dass sich die Beklagten ihrer
Aufklärungspflicht nicht mit dem Hinweis entziehen können, die
Depotbank - die Bank F._____ - habe die Klägerin über die

- 28 -
Risiken aufgeklärt (so wiederholt in Urk. 319 S. 9 Rz. 18, S. 14
Rz. 40, S. 15 Rz. 42, S. 24 Rz. 84, S. 41 f. Rz. 155 ff.
[Beklagter 1] sowie Urk. 320 S. 5 Rz. 18, S. 17 Rz. 55
[Beklagter 2]). Erstens hätten die beiden Beklagten als
Vermögensverwalter - und nicht die Bank F._____ als Depotbank
- über die Risiken aufklären müssen; der als Zeuge
einvernommene damalige Mitarbeiter der Bank F._____ führte
denn auch zutreffend aus, die Risikoaufklärung werde im
Normalfall durch den externen Vermögensverwalter gemacht
(Prot. S. 79 und 82). Zweitens wurde die Broschüre in einem
Zeitpunkt nach dem 15. März 2000 übergeben, als die
Anlagestrategie schon definiert - wenn nicht umgesetzt - war. Und
drittens behauptete der als Zeuge einvernommene ehemalige
Mitarbeiter der Bank F._____ nicht, dass die Broschüre betreffend
Risikoaufklärung auch erläutert worden sei (Prot. S. 76 ff.); alleine
eine kommentarlose Übergabe einer nicht leicht verständlichen
Risikoaufklärungsbroschüre an eine in
Vermögensangelegenheiten unerfahrene Person wäre jedenfalls
nicht als genügende Risikoaufklärung zu qualifizieren.
− Nicht überzeugend ist sodann die Auffassung der Vorinstanz,
dass von der an sich gut ausgebildeten Klägerin erwartet werden
könne, dass ihr das Kursrisiko von Aktien bekannt sei (Urk. 312
S. 87); desgleichen überzeugt auch die Auffassung des
Beklagten 1 nicht, dass die Verlustgefahren in Bezug auf
Aktienanlagen allgemein bekannt seien und niemand darüber
aufgeklärt werden müsse (Urk. 319 S. 37 f. Rz. 135 und 139). Wie
erläutert hat die Klägerin als unerfahren in
Vermögensangelegenheiten zu gelten; die Klägerin - eine
ausgebildete Krankenschwester, die zuletzt als Flight Attendant
bzw. beim Bodenpersonal bei der damaligen E._____ arbeitete -
erzielte zuletzt ein monatliches Einkommen von ca. Fr. 4'500.00
und verfügte über ein Vermögen von ca. Fr. 13'000.00, weshalb

- 29 -
sie keinen Anlass hatte, sich mit Chancen und Risiken von
Aktienanlagen auseinanderzusetzen; dass eine 54-jährige
ausgebildete Krankenschwester und frühpensionierte Flight
Attendant, die sich noch nie mit Aktien beschäftigte, Kenntnis von
Kursrisiken haben soll, ist eine weltfremde Annahme. Hinzu
kommt, dass nicht nur die Risiken von Investitionen in Aktien an
sich, sondern die Risiken einer 100%-Aktienstrategie im Hinblick
auf die finanzielle Sicherstellung einer 54-jährigen,
frühpensionierten Anlegerin ohne Anwartschaften auf Leistungen
aus der beruflichen Vorsorge hätte auseinandergesetzt werden
müssen. Diesbezüglich kann erst recht nicht davon ausgegangen
werden, dass eine Anlegerin mit dem Wissensstand der Klägerin
die Tragweite einer Investition von 100% des Vermögens in
Aktien überblicken kann.
− Schliesslich ist auch die Auffassung der Vorinstanz nicht
überzeugend, der Klägerin sei der Beweis misslungen, dass vor
der Festlegung der Anlagestrategie mit den Beklagten 1 und 2
kein einleitendes und umfassendes Erstgespräch geführt worden
sei und die Beklagten vor der Festlegung der Anlagestrategie die
bedeutenden persönlichen Umstände der Klägerin nicht abgeklärt
hätten (Urk. 312 S. 84 mit Hinweis auf Beweissatz 1 und 2
[Urk. 134 S. 2]). Vorauszuschicken ist, dass die Beklagten weder
ein schriftliches Kundenprofil erstellt noch eine schriftliche
Risikoaufklärung verfasst hatten; im Gegenteil geben die
Beklagten an, sie hätten die Klägerin nur mündlich über die
Risiken von Aktien in Kenntnis gesetzt (Urk. 319 S. 9 Rz. 18,
S. 37 Rz. 138 [Beklagter 1]; Urk. 320 S. 43 f. Rz. 133
[Beklagter 2]). Aus diesem Grund befindet sich die an sich
beweispflichtige Klägerin in Beweisschwierigkeiten. Wie erläutert,
ist als Folge davon der Indizienbeweis zuzulassen (vgl. oben, E.
3.4). Im Rahmen eines Indizienbeweises kann als erstellt gelten,
dass anlässlich des Vertragsabschlusses kein einleitendes und

- 30 -
umfassendes Erstgespräch geführt wurde. Als erstes Indiz ist zu
berücksichtigen, dass der Vermögensverwaltungsvertrag am
15. März 2000 aufgesetzt wurde und dass an diesem Tag die
erste Sitzung zwischen dem Beklagten 1 und der Klägerin
stattfand (VI-Prot. S. 200, 246 [Beklagter 1], VI-Prot. S. 147, 152
[Beklagter 2]); die Formulierung einer Anlagestrategie mit der
nötigen Risikoaufklärung einer ahnungslosen Kundin kann kaum
sinnvoll an einer einzigen Sitzung erfolgen. Als zweites Indiz ist
zu berücksichtigen, dass diese einzige gemeinsame Sitzung nur
von relativ kurzer Dauer war; gemäss der Klägerin dauerte die
Sitzung ¾ Stunden oder eine Stunde (VI-Prot. S. 113 und Urk.
312 S. 49 [Klägerin]) bzw. 1 ½ bis 2 Stunden (Urk. 312 S. 49
[Beklagter 1]) bzw. "gegen zwei Stunden" (VI-Prot. S. 152 und
Urk. 312 S. 49 [Beklagter 2]; vgl. auch der Zeitaufwand in
Urk. 153/14 S. 17); in dieser kurzen Zeit von maximal zwei
Stunden ist es ausgeschlossen, gemeinsam mit einer in
Vermögensangelegenheiten unerfahrenen Person eine komplexe
Anlagestrategie für ihr gesamtes Vermögen zu definieren und
gleichzeitig die ahnungslose Anlegerin auch noch über die
beträchtlichen Risiken der gewählten Strategie fundiert
aufzuklären. Und als drittes Indiz fällt in Betracht, dass der
Beklagte 1 in der persönlichen Befragung selbst einräumt - was
zu seinen Lasten zu berücksichtigen ist (§ 149 Abs. 3 ZPO/ZH) -,
dass er nicht wisse, ob die Klägerin seine Ausführungen zur
Anlagestrategie verstanden habe; wörtlich führte er aus (VI-Prot.
S. 206):
"Ich muss so sagen: Wenn man jetzt fragt, ob ein feedback gekommen
sei, dann muss ich sagen, dass die Klägerin nicht viel feedback gegeben
hat."
Wenn aber fraglich ist, ob die ahnungslose Klägerin die
Anlagestrategie verstanden hat, ist auch die Aussage des
Beklagten 1 zu relativieren, er denke, die Klägerin habe die
Risikolage verstanden (VI-Prot. S. 210). Auch die vom

- 31 -
Beklagten 2 geschilderte Risikoaufklärung kann nicht als
genügend eingestuft werden; so führte der Beklagte 2 in der
persönlichen Befragung in Bezug auf die Risikoaufklärung aus
(VI-Prot. S. 156):
"Ich weiss einfach - und das habe ich mir nicht aus den Fingern gesogen
- als wir am 23. oder 25. im Büro die Sachen unterzeichnet haben, als
wir dann zu F._____ gingen - so habe ich es im Kopf - habe ich gesagt:
'Da können Sie 30 bis 50 Prozent verlieren.' Ich bin trainiert auf solche
Sachen. Ich kann mich noch gut erinnern und der Beklagte 2 (recte:
Beklagte 1) hat sich auch ähnlich geäussert."
Selbst wenn der Beklagte 2 mündlich auf ein Verlustrisiko von 30
bis 50 Prozent hingewiesen haben sollte, wäre eine solche
beiläufige Risikoaufklärung unmittelbar vor dem Besuch der
Depotbank F._____ gemessen an der Tragweite der
Anlagestrategie und der Ahnungslosigkeit der Klägerin nicht als
ausreichend zu qualifizieren.
c) In der Literatur wird denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass als
Indiz für eine mangelhafte Risikoaufklärung zu werten ist, wenn ein
Vermögensverwalter das Vermögen überwiegend in Aktien oder
anderen risikoreichen Werten angelegt hat, obwohl er weiss, dass der
Kunde das Einkommen aus dem verwalteten Vermögen für seinen
Lebensunterhalt benötigt (Gutzwiller, Rechtsfragen, a.a.O., S. 137 f.
mit Hinweis auf HG030277 [Handelsgericht Zürich]). Dies muss im
vorliegenden Fall erst recht gelten, weil die Klägerin aufgrund ihres
Wissensstandes als weitgehend ahnungslos zu gelten hat (vgl. oben lit.
a) und weil die frühpensionerte Klägerin künftig voraussichtlich weder
über Einkommen noch Anwartschaften aus beruflicher Vorsorge
verfügen würde und das Vermögen überdies nicht nur "überwiegend",
sondern praktisch zu 100% in Aktien angelegt wurde. Bei dieser
Ausgangslage liegt keine hinreichende Risikoaufklärung vor, wenn
anlässlich einer relativ kurzen Sitzung mit reich befrachtetem
Programm am 15. März 2000 bzw. im Anschluss daran am 23. oder 25.
März 2000 mündlich auf Verlustrisiken hingewiesen worden sein sollte,
wie dies die Beklagten behaupten (vgl. oben lit. b). Den Beklagten ist

- 32 -
daher auch eine sorgfaltswidrige Beratung und damit eine
Vertragspflichtverletzung vorzuwerfen, weil sie die Klägerin nicht oder
nicht genügend auf die Risiken der von ihnen entworfenen
Anlagestrategie in Kenntnis setzten.
4. Weiter liegt auch eine unsorgfältige Beratung vor, weil die Festsetzung der
Anlageziele und die Verfolgung der Anlagestrategie aus verschiedenen
Gründen nicht sachgerecht war:
a) 100%-Aktienstrategie ist an sich verfehlt
− Zunächst macht die Klägerin geltend, eine ausschliesslich auf Aktien
basierende Anlagestrategie entspreche nicht der Risikofähigkeit einer
Anlegerin im Ruhestand (Urk. 311 S. 5 Rz. 22, S. 50 f. Rz. 372 ff.,
S. 61 f. Rz. 451 ff.).
− Wie bereits mehrfach erläutert, ist vorliegend der Fall einer
Anlegerin zu beurteilen, die sich mit 54 Jahren vorzeitig zur Ruhe
setzte; ein künftiges Erwerbseinkommen war schon damals
auszuschliessen. Weiter entfielen Ansprüche aus beruflicher
Vorsorge, weil die Klägerin im Alter von 54 Jahren ihr gesamtes
Pensionskassenguthaben in die Vermögensverwaltung
einbrachte. Schliesslich wurden die künftigen AHV-Leistungen (in
Funktion der Beitragsjahre und der Beitragshöhe) nicht abgeklärt
(Urk. 311 S. 47 Rz. 347 ff. [Klägerin]; Urk. 319 S. 29 Rz. 106
[Beklagter 1]; Urk. 320 S. 36 Rz. 110 [Beklagter 2]).
− Die Rechtsprechung geht davon aus, dass für einen 60-jährigen
erfahrenen Anleger, der den Rückzug aus dem Erwerbsleben
plane, eine riskante Anlagestrategie nicht geeignet sei, weil sich
die Finanzplanung auf die Einkommenssicherung im dritten
Lebensabschnitt ausrichten müsse (Urteil 4C.68/2007 vom
13. Juni 2008, E. 7.2 [nicht angefochtene Begründung der
Vorinstanz]). Dies hat umso mehr im vorliegenden Fall einer 54-

- 33 -
jährigen Anlegerin zu gelten. Als Anlegerin ohne künftiges
Erwerbseinkommen, ohne künftige Leistungen aus beruflicher
Vorsorge und mit nicht abgeklärten Ansprüchen auf AHV-
Leistungen ist eine einseitig auf Kapitalgewinn (Aktien/Risiko)
ausgerichtete Anlagestrategie bezüglich ihres gesamten
Vermögens nicht angebracht. Vielmehr wäre eine
Alternativstrategie angezeigt gewesen, die nebst Kapitalgewinn
(Aktien/Risiko) auch auf Einkommen (Obligationen/Sicherheit)
ausgerichtet gewesen wäre. Wenn aber eine zu praktisch 100%
auf Aktien basierende Anlagestrategie bei einer 54-jährigen
Anlegerin, die weder über ein Erwerbseinkommen noch über
Ansprüche auf berufliche Vorsorge verfügt und deren AHV-
Ansprüche weitgehend ungeklärt blieben, empfohlen und
umgesetzt wird, liegt auch darin eine unsorgfältige Führung des
Vermögensverwaltungsmandates im Sinn von Art. 398 Abs. 2 OR
vor.
− Insbesondere ist auch die Meinung der Vorinstanz nicht
überzeugend, nur für die BVG-Gelder (Fr. 375'000.00) - nicht aber
für das übrige weitaus grössere geerbte Vermögen - sei eine
reine Aktienstrategie zu riskant. Die 54-jährige Klägerin, die
voraussichtlich kein Erwerbseinkommen mehr erzielen würde,
war auf ein Einkommen aus ihrem Gesamtvermögen - und nicht
nur auf ein Einkommen aus einem kleinen Bruchteil ihres
Vermögens - angewiesen, weshalb bezogen auf das
Gesamtvermögen - und nicht nur die BVG-Gelder - eine
gemischte Strategie angezeigt gewesen wäre, die nicht
ausschliesslich auf Kapitalgewinn (Aktien/Risiko), sondern auch
auf Einkommen (Obligationen/Sicherheit) ausgerichtet gewesen
wäre. Damit muss auch nicht weiter auf den Einwand des
Beklagten 2 eingegangen werden, die Klägerin habe nie geltend
gemacht, in Bezug auf die BVG-Gelder sei die Anlagestrategie zu
riskant und damit pflichtwidrig gewesen (Urk. 324/311 S. 10 f.

- 34 -
Rz. 14.1 ff.); wie der Beklagte 2 selbst zutreffend festhält,
beanstandete die Klägerin, wie ihr Gesamtvermögen angelegt
wurde (Urk. 324/311 S. 18 Rz. 18.2).
− Soweit der Beklagte 1 geltend macht, das Vermögen sei schon
vor seinem Beizug in Aktien angelegt gewesen (Urk. 319 S. 8
Rz. 14) und von der (damaligen) Vormundschaftsbehörde
abgesegnet gewesen (Urk. 319 S. 31 Rz. 113, S. 36 Rz. 131),
übersieht er, dass die Situation der 54-jährigen Klägerin nicht
verglichen werden kann mit der einer betagten, kurz vor dem
Ableben stehenden Erblasserin. Weiter übersieht der Beklagte 1,
dass die Klägerin die Beklagten gerade zum Zweck beizog, um
eine sachgerechte Strategie zu erarbeiten und umzusetzen; die
Weiterführung der aktienlastigen Strategie und der aggressive
Aufbau einer 100%-Aktienstrategie zu Beginn des
Vermögensverwaltungsmandates ist genau das Gegenteil davon.
Sodann kann sich der Beklagte 1 auch nicht mit dem Einwand
entlasten, er habe sich gegen den Einbezug der BVG-Gelder in
die allgemeine Vermögensverwaltung gewehrt (Urk. 319 S. 7
Rz. 11 S. 24 Rz. 84, S. 31 Rz. 113, S. 40 Rz. 148, S. 41 Rz. 153;
Urk. 323 S. 4 ff. Rz. 9 ff.). Einerseits wäre zu berücksichtigen,
dass allfällige Bedenken des Beklagten 1 gegenüber dem
Beklagten 2 nicht als Vertreter der Klägerin (so Urk. 323/311
S. 9 f. Rz. 29 ff.), sondern als mitinvolvierten Vermögensverwalter
geäussert worden wären; für den allenfalls anfänglich kontrovers
diskutierten, dann aber gemeinsam beschlossenen Einbezug der
Vorsorgegelder haften die beiden Vermögensverwalter auch
gemeinsam. Andrerseits wäre es dem Beklagten 1 auch frei
gestanden, angesichts des Einbezugs der Vorsorgegelder - den
er nach eigenem Bekunden abgelehnt haben will - eine
risikoärmere Anlagestrategie zu wählen; schliesslich schien es
ihm und dem Beklagten 2 dann aber doch angebracht, auch die

- 35 -
Vorsorgegelder - genau gleich wie das gesamte übrige Vermögen
- praktisch zu 100% in Aktien anzulegen.
− Nicht überzeugend ist auch der Einwand beider Beklagten, die
Klägerin sei mit einer 100%-Aktienstrategie einverstanden
gewesen. Einerseits war die Klägerin in
Vermögensverwaltungsangelegenheiten völlig unerfahren,
weshalb ein allfälliges Einverständnis nicht zu ihren Lasten zu
werten wäre. Und andrerseits wurden die Beklagten als
Vermögensverwalter gerade zum Zweck beigezogen und auch
dafür entschädigt, die Klägerin sachgerecht zu beraten und der
Klägerin anstelle von riskanten Spekulationen geeignete
Anlagealternativen (vgl. sogleich nachfolgen lit. b) aufzuzeigen.
− Insgesamt bleibt es dabei, dass eine 100%-Aktienstrategie bezüglich
des gesamten Vermögens bei einer 54-jährigen Anlegerin ohne
künftiges Erwerbseinkommen, ohne künftige Ansprüche aus beruflicher
Vorsorge und ohne abgeklärte AHV-Ansprüche nicht vertretbar und
damit unsorgfältig im Sinn von Art. 398 Abs. 2 OR ist. Der Beklagte 1
führt den auch selbst wörtlich aus, dass die Strategie "für die
spekulativen Ziele der Klägerin … durchaus geeignet" gewesen sei
(Urk. 319 S. 32 Rz. 116); offenbar geht der Beklagte 1 heute selbst
davon aus, dass er eine spekulative Strategie empfahl oder zumindest
mittrug. In der konkreten Situation der Klägerin (keine künftigen
Einkünfte, keine BVG-Leistungen, ungeklärte AHV-Ansprüche) wäre
anstelle einer spekulativen 100%-Aktienstrategie eine auf Sicherheit
angelegte Strategie angebracht gewesen. Die von den Beklagten
empfohlene und umgesetzte spekulative Strategie erweist sich unter
diesem Umständen als sorgfaltswidrig. Nur der Vollständigkeit halber
sei darauf hingewiesen, dass die Frage, ob eine 100%-Aktienstrategie
vor dem Hintergrund des konkreten Falles eine unsorgfältige Beratung
und damit einen Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR darstellt, eine
Rechtsfrage ist; über diese Frage hätte kein Beweis erhoben (Urk. 134

- 36 -
Beweissatz 13) - und kein Gutachten eingeholt (Urk. 259) - werden
müssen.
b) Unnötig riskante Anlagestrategie zur Erreichung des Anlageziels
− Die Klägerin wirft den Beklagten weiter vor, dass bei einem
verfügbaren Anlagevermögen von Fr. 2'840'924.00 eine jährliche
Performance von 3,51% erwirtschaftet werden müsse, um den
jährlichen Bedarf gemäss Vermögensverwaltungsvertrag von
Fr. 100'000.00 zu erreichen; eine Anlagestrategie, die praktisch zu
100% auf Aktien basiere und eine Rendite von 10% anstrebe, sei für
die Bereitstellung von jährlich Fr. 100'000.00 unnötig riskant (Urk. 311
S. 56 Rz. 408 ff.). Dagegen wendet der Beklagte 1 im Wesentlichen
ein, die Vorwürfe der Klägerin seien unbegründet, weil klar eine
aktienlastige Strategie vereinbart worden sei (Urk. 319 S. 34 f.
Rz. 123 ff.). Der Beklagte 2 macht geltend, diese Vorwürfe beträfen ihn
nicht, weil er weder in die Wahl der Anlagestrategie involviert noch
Vermögensverwalter der Klägerin gewesen sei (Urk. 320 S. 39
Rz. 119).
− Im vorliegenden Fall kann bei einer Anlagezielvorstellung von
Fr. 100'000.00 in der Tat keine Rede davon sein, dass bei einem
Kapital von Fr. 2'840'000.00 eine Rendite von mehr als 10% - unter
Inkaufnahme entsprechender Risiken - erzielt werden muss. Mit einer
Rendite von 10% auf einem Kapital von Fr. 2'840'000.00 lässt sich ein
Bruttoertrag von Fr. 284'000.00 erzielen, was den im
Vermögensverwaltungsvertrag unterstellten Bedarf der Klägerin von
Fr. 100'000.00 massiv übersteigt. Folglich wäre eine deutlich weniger
riskante Strategie möglich gewesen, um die Anlagezielvorstellung von
Fr. 100'000.00 zu erreichen. Das Bundesamt für
Privatversicherungswesen geht für einen Zeitraum von 20 Jahren bei
einem gemischten Portefeuille (10% Geldmarkt, 45% in- und
ausländische Obligationen, 45% Aktien) von einer durchschnittlichen
Nominalrendite von 7-8% aus, was teuerungs- und kostenbereinigt

- 37 -
einen Realertrag von wohl über 4% entspreche (BGE 125 III 312 E. 4b
S. 316). Dies würde mit dem genannten gemischten Portefeuille bei
einem Kapital von Fr. 2'840'000.00 jährliche Bezüge in der Höhe von
Fr. 112'000.00 erlauben, und zwar unter Erhaltung des Kapitals, nach
Abzug der Kosten und der Teuerung (so Urk. 311 S. 56 Rz. 408 ff.).
Eine Anlagestrategie, die bei einem Kapital von Fr. 2'840'000.00 mit
riskanten Anlagen auf eine Rendite von 10% abzielt, obwohl gemäss
Vermögensverwaltungsvertrag nur ein Ertrag von Fr. 100'000.00 zu
erwirtschaften war, muss als unsorgfältig im Sinn von Art. 398 Abs. 2
OR qualifiziert werden.
− Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwände der Beklagten
sind nicht überzeugend.
− Grundsätzlich verfehlt ist der Einwand des Beklagten 2, die von
der Klägerin erhobenen Vorwürfe beträfen ihn nicht, weil er nicht
Vermögensverwalter und auch nicht in den Entscheid der
Anlagestrategie involviert gewesen sei (Urk. 320 S. 39 Rz. 119 f.).
Wie bereits wiederholt festgehalten, war der Beklagte 2 bei der
Entwicklung der Anlagestrategie mitbeteiligt, weshalb er sich
anrechnen lassen muss, dass mit dem vorhandenen Kapital eine
unnötig riskante Anlagestrategie gewählt wurde (100% Aktien),
um das angestrebte Anlageziel zu erreichen.
− Vergeblich wendet der Beklagte 1 ein, mit der Klägerin sei eine
aktienlastige Strategie vereinbart worden, weshalb sie sich nicht
nachträglich darüber beschweren könne (Urk. 319 S. 34 Rz. 123).
Richtig ist zwar, dass gemäss Wortlaut des
Vermögensverwaltungsvertrages eine Strategie gewählt, die
"weitgehend auf Aktien konzentriert" war (Urk. 5/1 S. 2).
Entscheidend ist jedoch, dass die reine Aktienstrategie - obwohl
vereinbart - für die persönliche Situation der Klägerin in hohem
Mass unangepasst und überdies für das angestrebte Anlageziel
unnötig war. Soweit der Beklagte 1 weiter geltend macht, dass

- 38 -
das Anlageziel in der Erwirtschaftung des klägerischen Bedarfs
von Fr. 100'000.00 und einer Rendite von 10% bestanden habe
(Urk. 319 S. 34 Rz. 124), ist ihm entgegen zu halten, dass diese
Ziele widersprüchlich sind. Bei einem Kapital von Fr. 2'840'000.00
führt eine Rendite von 10% zu einem (nicht angestrebten) Ertrag
von Fr. 284'000.00; und zur Erreichung des angestrebten
Ertrages von Fr. 100'000.00 ist bei einem Kapital von Fr.
2'840'000.00 "nur" eine Rendite von ca. 3.7% erforderlich, welche
mit viel weniger Risiko erzielt werden kann. Der
Vermögensverwaltungsvertrag leidet daher an einem groben
inneren Widerspruch und ist unsorgfältig.
− Vergeblich wendet der Beklagte 2 sodann ein, die Anlage in
Obligationen hätte zwischen 1,5% und 2% gebracht und mit einer
solchen Obligationenstrategie hätte der vom Beklagten 1
angestrebte Betrag von Fr. 100'000.00 pro Jahr nicht erreicht
werden können (Urk. 320 S. 34 Rz. 106). Einerseits darf als
bekannt vorausgesetzt werden, dass die Obligationenrenditen am
massgebenden Stichtag (15. März 2000 [Abschluss des
Vermögensverwaltungsvertrages]) - anders als in der aktuellen
Tiefzinsphase - signifikant höher lagen, wobei eine genaue
Bezifferung nicht möglich ist, weil dafür weiteren Annahmen wie
Qualität des Schuldners, Laufzeit, Währung etc. zu treffen wären.
Andrerseits hätte als Anlagealternative anstatt einer reinen
Aktienstrategie (Kapitalwachstum) oder einer reinen
Obligationenstrategie (Kapitalerhalt) auch eine gemischte
Strategie in Betracht gezogen werden können; wie erwähnt geht
die Rechtsprechung davon aus, dass mit einem gemischten
Portefeuille (10% Geldmarkt, 45% in- und ausländische
Obligationen, 45% Aktien) in der damaligen Zeit ein
Nominalertrag von 7-8% und ein Nettoertrag von 4% hätte
erreicht werden können.

- 39 -
− Ebenso vergeblich versuchen die Beklagten, sich mit dem
Hinweis zu rechtfertigen, eine höhere Rendite sei erforderlich
gewesen, weil die Klägerin anfänglich einen jährlichen Betrag von
Fr. 100'000.00 verlangt, schon bald aber monatliche Bezüge von
Fr. 10'000.00 resp. jährliche Bezüge von Fr. 120'000.00 getätigt
habe (Urk. 320 S. 40 Rz. 125 [Beklagter 2]) und bis zum Ende
des Vermögensverwaltungsvertrages insgesamt den Betrag von
Fr. 390'000.00 bezogen habe (Urk. 319 S. 35 Rz. 125
[Beklagter 1]). Die Beklagten übersehen, dass für die Frage, ob
ihre Beratung sorgfältig im Sinn von Art. 398 Abs. 2 OR und damit
vertragskonform war, nur relevant ist, ob für das angestrebte
Anlageziel (Bezüge von Fr. 100'000.00) unter Berücksichtigung
des vorhandenen Vermögens (Fr. 2'840'000.00) eine vernünftige
und risikobewusste Anlagestrategie (Rendite von 10%) gewählt
wurde; dass dies nicht der Fall ist, wurde ausführlich dargetan.
Der Umstand, dass die Klägerin offenbar weitaus höhere Bezüge
tätigte (Fr. 390'000.00 während der Vertragslaufzeit) als
vertraglich ursprünglich vorgesehen (Fr. 100'000.00 pro Jahr
gemäss Vermögensverwaltungsvertrag), muss die Beklagten
nicht kümmern und wird ihnen auch in keiner Art und Weise
angelastet. Verantwortlich sind sie nur dafür, dass für das
vertraglich angestrebte Anlageziel von Fr. 100'000.00 pro Jahr
eine reine Aktienstrategie nicht angebracht (vgl. oben lit. a) und
unter Berücksichtigung des vorhandenen Kapitals auch nicht
notwendig war (vgl. oben lit. b). Den Beklagten ist nur die eigene
Unsorgfalt zur Last zu legen, nicht jedoch angeblich überrissene
Bezüge der Klägerin.
− Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass gemessen an den
Vorgaben im Vermögensverwaltungsvertrag (Ertrag von Fr. 100'000.00
bei einem Kapital von Fr. 2'840'000.00) eine reine Aktienstrategie mit
einer angestrebten Rendite von 10% eine unnötig riskante
Anlagestrategie war. Zur Erreichung des Anlageziels (Fr. 100'000.00)

- 40 -
wäre beim vorgegebenen Kapital (Fr. 2'840'000.00) lediglich eine
Rendite von 3,7% nötig gewesen, was eine entsprechend risikoärmere
Strategie erlaubt hätte. Der Umstand, dass die Strategie nicht mit den
Zielen zu vereinbaren ist, ist als Sorgfaltspflichtverletzung nach
Art. 398 Abs. 2 OR zu qualifizieren.
c) Irrelevant ist die Auffassung des Beklagten 2 in seiner selbständigen
"Dritt-Berufung", dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt behauptet
habe, dass die ausbezahlten Pensionskassengelder bei sorgfältiger
Beratung im Umfang von 70% bzw. von Fr. 262'500.00 in
konservativen Obligationen hätten angelegt werden müssen
(Urk. 324/311 S. 8 Rz. 11.6). Aus den dargelegten Gründen hätte nicht
nur für das vorbezogene Pensionskassenvermögen (Fr. 375'000.00),
sondern für das gesamte Vermögen (Fr. 2'840'000.00) eine gemischte
Anlagestrategie gewählt werden müssen. Da die Klägerin zu Recht
geltend machte, das gesamte Anlagevermögen hätte risikoärmer
angelegt werden müssen (Urk. 324/311 S. 8 Rz. 11.7), bestand kein
Anlass, in Bezug auf das Pensionskassenvermögen spezielle
Behauptungen aufzustellen.
5. Schliesslich ist auch festzuhalten, dass der Beklagte 1 die vertraglich
übernomme Berichtserstattungspflicht nicht erfüllte.
a) Der Vermögensverwaltungsvertrag vom 15. März 2000 enthält
folgende Bestimmung (Urk. 5/1 S. 2):
"Eine kommentierte Berichterstattung erfolgt zwei Mal pro Jahr zuhanden der
Kontoinhaberin. Depotauszüge werden monatlich erstellt."
b) Es ist unbestritten, dass der Beklagte 1 der Klägerin nur zu Beginn des
Vermögensverwaltungsmandates am 4. Juli 2000 (Urk. 28/18) eine
kommentierte Berichterstattung über die Depotentwicklung zustellte
(Urk. 311 S. 71 [Klägerin], VI-Prot. S. 224 [Beklagter 1]). Bei den
weiteren Schreiben vom 2. Oktober 2000 (Urk. 28/23), 1. November
2000 (Urk. 28/25), 5. Dezember 2000 (Urk. 28/27), 5. Januar 2001

- 41 -
(Urk. 28/29) und 6. Februar 2001 (Urk. 28/30) handelt es sich nicht um
"kommentierte" Berichterstattungen. Nicht überzeugend ist auch die
Meinung des Beklagten 1, dass in den Schreiben auf sinkende
Depotbestände hingewiesen worden sei; im Gegenteil hielt der
Beklagte 1 im Schreiben vom 5. Januar 2001 fest, dass die
Performance in der Zeit vom 31. März 2000 bis 31. Dezember 2000
3.06% betrage, wobei nicht klar ist, ob bei der Performance-
Berechnung für die genannte Zeit (9 Monate im Jahr 2000)
berücksichtigt wurde, dass am 14. Juli 2000 die
Pensionskassenguthaben der Klägerin von der G._____ im Betrag von
Fr. 375'000.00 ins Depot eingebucht wurden. Seit Februar 2001 wurde
die Berichterstattung - auch die unkommentierte Berichterstattung -
schliesslich gänzlich eingestellt. Insgesamt ist festzuhalten, dass der
Beklagte 1 entgegen der vertraglich übernommenen Pflicht nur eine
einzige kommentierte Berichterstattung verfasste, anschliessend
weitgehend nichtssagende unkommentierte Berichterstattungen
zustellte und schliesslich ab Februar 2001 auch die unkommentierte
Berichterstattung gänzlich einstellte.
c) Nicht überzeugend ist der Hinweis der Vorinstanz, die Klägerin habe
von der Bank F._____ jeweils sämtliche Kontounterlagen direkt
erhalten und diese Unterlagen seien auch für einen Laien durchaus
verständlich (Urk. 312 S. 114). Erstens betraute die Klägerin die
Beklagten - und nicht die Bank F._____ - mit der
Vermögensverwaltung, weshalb die Beklagten
berichterstattungspflichtig waren. Zweitens verpflichtete sich der
Beklagte 1, zwei Mal pro Jahr "kommentierte Berichterstattungen" zu
verfassen und nicht Depotauszüge zuzustellen. Und drittens ist der
Vorinstanz auch an dieser Stelle zu widersprechen, dass eine 54-
jährige Krankenschwester ohne Erfahrung in der
Vermögensverwaltung monatliche Bank-Depotauszüge über die
Verwaltung eines Millionenvermögens verstehen kann und muss.

- 42 -
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte 1 die vertraglich
übernommene Pflicht, zweimal jährlich kommentierte
Berichterstattungen zuzustellen, verletzte. Dem Beklagten 2 kann in
diesem Punkt kein Vorwurf gemacht werden, weil er keine explizite
Verpflichtung einging, kommentierte Berichterstattungen zuzustellen.
6. Wenn die Beklagten 1 und 2 in ihrer Eigenschaft als Vermögensverwalter
kein schriftliches Kundenprofil der Klägerin erstellten (vgl. oben Ziff. 2), wenn
sie die Klägerin nicht bzw. nicht hinreichend über die namhaften Risiken der
eingeschlagenen Strategie in Kenntnis setzten (vgl. oben Ziff. 3), wenn die
eingeschlagene Anlagestrategie weder gemessen am Anlageziel noch an
den Bedürfnissen der Klägerin als sachgerecht eingestuft werden kann (vgl.
oben Ziff. 4), und wenn der Beklagte 1 überdies entgegen seiner explizit
übernommenen vertraglichen Pflicht die Klägerin nicht über den höchst
unerfreulichen Verlauf der Vermögensverwaltung orientierte (vgl. oben
Ziff. 5), muss das Vorgehen der Beklagten 1 und 2 im Einzelnen und erst
Recht im Gesamten als unsorgfältig im Sinn von Art. 398 Abs. 2 OR
bezeichnet werden, weshalb beiden Beklagten eine
Vertragspflichtverletzung anzulasten ist. Allfällige unterschiedliche
Verschuldensanteile beim Wirken der beiden Beklagten ist nicht im
Aussenverhältnis zwischen der Klägerin und den solidarisch haftenden
Beklagten zu berücksichtigen, sondern spielt nur im Innenverhältnis
zwischen den solidarisch haftenden Beklagten eine Rolle.
4.4. Schaden
1. Nachdem sich ergeben hat, dass die Beklagten 1 und 2 das Vermögen der
Klägerin unsorgfältig verwalteten, ist im Folgenden der Schaden zu prüfen,
welcher durch das pflichtwidrige Verhalten der Beklagen 1 und 2 verursacht
wurde.
2. Der Schaden ist die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Der
Schaden kann in einer Verminderung der Aktiven oder einer Vermehrung
der Passiven (damnum emergens) bzw. in entgangenem Gewinn (lucrum

- 43 -
cessans) bestehen und entspricht nach allgemeiner Auffassung der
Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand,
den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (im allgemeinen:
BGE 132 III 321 E. 2.2.1 S. 323 f. mit Hinweisen; für den
Vermögensverwaltungsvertrag Urteil 4C.158/2006 vom 10. November 2006,
E. 4.2). Dabei beruht die Schadensberechnung auf dem Erfüllungsinteresse
(positives Vertragsinteresse). Das Erfüllungsinteresse umfasst einerseits die
Vermögensverminderung (damnum emergens: beim
Vermögensverwaltungsvertrag die Differenz zwischen dem Einstandswert
und dem gegenwärtigen Kurswert der Anlage) und andrerseits den
entgangenen Gewinn (lucrum cessans: beim Vermögensverwaltungsvertrag
der Gewinn, der bei korrekter Ausübung des Mandates mit
Wahrscheinlichkeit hätte erwartet werden können). Es ist also jener
Vermögensstand herzustellen, der sich bei richtiger Vertragserfüllung, d.h.
bei Anwendung der pflichtgemässen Sorgfalt und Wahrung der Treuepflicht
ergeben würde (Gutzwiller, Rechtsfragen, a.a.O., S. 251 mit zahlreichen
Hinweisen).
Die Berechnung des Schadens nach dem Erfüllungsinteresse (positives
Vertragsinteresse) führt zur Schwierigkeit, dass eine Hypothese über die
pflichtgemässe Vermögensanlage zu treffen ist. Wenn wie im vorliegenden
Fall eine pflichtwidrige Anlagestrategie für das Gesamtvermögen verfolgt -
und nicht nur eine pflichtwidrige Einzelanlage getätigt - wurde, ist das
gesamte tatsächliche Depot einem hypothetischen Portefeuille gegenüber
zu stellen, welches den Sorgfaltspflichten eines Vermögensverwalters
entsprechen würde. Aufgrund dieser Hypothese ist der Schaden zu
schätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Konkret bedeutet dies, dass die Entwicklung
des pflichtwidrig verwalteten Portfolios mit der Entwicklung eines
hypothetischen Portfolios gleichen Umfangs und während des gleichen
Zeitraums zu vergleichen ist, welches unter Beachtung der vertraglichen
Sorgfaltspflichten verwaltet wurde (Urteil 4C.18/2004 vom 3. Dezember
2004, E. 2.1 [publ. in Pra 2005, Nr. 73, S. 566]; Urteil 4C.295/2006 vom
30. November 2006, E. 5.2.2; Gutzwiller, Rechtsfragen, a.a.O., S. 256 f.).

- 44 -
3. Die Vorinstanz ging gestützt auf die Darstellung der Klägerin von einem
Anfangsdepotwert von Fr. 3'911'520.00 (bestehend aus dem Vermögen per
30. April 2000 von Fr. 3'536'520.00 und der Einzahlung des
Vorsorgeguthabens der PK der G._____ per 14. Juli 2000 von Fr.
375'000.00) und einem Schlussdepotwert von Fr. 1'086.006.00 aus.
Ausgehend vom Anfangsdepotwert (Fr. 3'911'520.00) zog die Vorinstanz die
Erbschaftssteuer (Fr. 1'282'716.00), Privatbezüge (Fr. 390'000.00) sowie
Honorare (Fr. 75'948.00 [für Beklagten 1] und Fr. 18'169.00 [für Beklagten
2]) ab und errechnete unter Berücksichtigung des Schlussdepotwertes von
Fr. 1'086'006.00 einen rechnerischen Verlust von Fr. 1'058'679.00.
a) Der Beklagte 2 bestreitet die Berechnung des Anfangsdepotwertes
nicht (Urk. 320 S. 50 Rz. 145). Demgegenüber wendet der Beklagte 1
gegen die Berechnung des Anfangsdepotwertes ein, massgebender
Zeitpunkt für die Berechnung des Vermögens zu Beginn der
Vermögensverwaltung (ohne die PK-Guthaben) sei der Zeitpunkt des
Abschlusses des Vermögensverwaltungsvertrages Mitte/Ende
März 2000 - und nicht der 30. April 2000 - gewesen (Urk. 319 S. 44 f.
Rz. 167 ff.). Dieser Einwand ist nicht überzeugend. Einerseits hielt die
Vorinstanz zutreffend fest, dass die Parteien im
Vermögensverwaltungsvertrag vereinbart hätten, das Grundhonorar
berechne sich aufgrund des in Verwaltung befindlichen Vermögens per
Stichtag 30. April 2000, was auf einen Beginn der
Vermögensverwaltung am 30. April 2000 schliessen lässt (Urk. 312
S. 128). Andrerseits gibt der Beklagte 1 mit seinem Hinweis,
massgebend sei der Abschluss Mitte/Ende März 2000, nicht genau an,
ob nun der 15. März 2000 (Unterschrift des Beklagten 1)
oder der 23. März 2000 (Unterschrift der Klägerin) massgebender
Stichtag sei. Aufgrund der vagen Vorbringen des Beklagten 1 bleibt es
bei der wohlbegründeten Auffassung der Vorinstanz, dass für die
Bewertung des Vermögens der Klägerin der 30. April 2000
massgebend ist. Dass sich das Vermögen der Klägerin am 30. April
2000 auf Fr. 3'536'520.00 belief und dass unter Einbezug der

- 45 -
Einbuchung der PK-Guthabens von Fr. 375'000.00 am 14. Juli 2000
von einem Anfangsdepotwert von Fr. 3'911'520.00 auszugehen ist, ist
unangefochten (Urk. 312 S. 128 mit Hinweis auf Urk. 153/42-44).
b) Gegen die Berechnung des Schlussdepotwertes erhebt der Beklagte 2
keine Beanstandungen (Urk. 320 S. 50 Rz. 146). Demgegenüber
wendet der Beklagte 1 ein, der Depotstand per 16. August 2000 sei
nicht belegt, und es wäre der Klägerin ein Leichtes gewesen, bis am
20. August 2000 zum Beispiel noch Fr. 100'000.00 zu beziehen, wie
sie es auch schon getan habe (Urk. 319 S. 45 Rz. 171 f.). Auch dieser
Einwand überzeugt nicht. Vorab ist festzuhalten, dass belegt ist und
auch nicht bestritten wird, dass der Depotstand per 20. August 2002
Fr. 1'086'006.00 betrug (Urk. 153/46). Im Übrigen führte die Vorinstanz
aus, die Beklagten hätten nicht dargetan, dass zwischen dem 16. und
20. August 2002 - d.h. während 4 Tagen - wesentliche
Wertschwankungen zu verzeichnen gewesen seien (Urk. 312 S. 129
mit Hinweis auf Urk. 153/19). Da diese Begründung nicht beanstandet
wird, bleibt es dabei, dass das Guthaben per 20. August 2002 dem
Schlussdepotwert am 16. August 2002 entspricht und sich auf
Fr. 1'086'006.00 belief.
c) Im Zusammenhang mit den Privatbezügen von Fr. 390'000.00 macht
der Beklagte 2 geltend, dass die direkten Überweisungen der Klägerin
ab ihrem Konto für Mietzinse im Betrag von insgesamt Fr. 66'825.00
verschwiegen worden seien, weshalb von entsprechend höheren
Privatbezügen auszugehen sei (Urk. 320 S. 50 f. Rz. 147 mit Hinweis
auf Urk. 154 sowie 155/1 und 155/2; Urk. 324/311 S. 22 f. Rz. 22.3). Im
Berufungsverfahren schliesst sich der Beklagte 1 dieser Darstellung an
(Urk. 323/311 S. 15 Rz. 53). Im erstinstanzlichen Verfahren behauptete
der Beklagte 2 zwar erst in der Beweisantretungsschrift - und damit
nach Abschluss des Hauptverfahrens und insofern verspätet (§ 114
ZPO/ZH) -, die Privatbezüge der Klägerin beliefen sich ohne
Mietkosten auf Fr. 390'000.00 und mit Mietkosten auf Fr. 456'825.00

- 46 -
(Fr. 390'000.00 zuzüglich Fr. 66'825.00). Allerdings ist es naheliegend
und ergibt sich ohne weiteres auch aus den Prozessakten, dass der
Mietzins aus dem Vermögen der Klägerin bezahlt wurde (anstatt vieler
z.B. Urk. 28/12 Blatt 3 [Mietzins von Fr. 2'947.00 mit dem Vermerk
"ständiger Auftrag vom 3.5.2000"]), weshalb die an sich verspäteten
Vorbringen noch zu berücksichtigen sind (§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH). Hinzu
kommt, dass die Klägerin die Behauptung des Beklagten 2 nicht
bestritt, woraus zu schliessen ist, dass sie die naheliegende Ansicht
des Beklagten 2 teilt, dass der Mietzins aus ihrem Vermögen bezahlt
wurde und sich ihr Vermögen entsprechend verringerte. Aus diesen
Gründen sind zusätzlich zu den Privatbezügen von Fr. 390'000.00
auch die Mietkosten von Fr. 66'825.00 zu berücksichtigen, so dass sich
Privatbezüge von insgesamt Fr. 456'825.00 ergeben.
d) Weiter machen die Beklagten geltend, dass die Vorinstanz bei ihrer
Berechnung zu Unrecht die von der Bank F._____ bezogenen Spesen
nicht berücksichtigt habe (Urk. 323/311 S. 14 Rz. 50 f. [Beklagter 1];
Urk. 324/311 S. 21 f. Rz. 22.2 [Beklagter 2]). In diesem
Zusammenhang hielt die Vorinstanz fest, angebliche Bankspesen von
Fr. 100'000.00 seien nur ganz pauschal behauptet und nicht
substantiiert ausgeführt worden (Urk. 312 S. 129 E. 4.5 Abs. 2).
Effektiv äusserte sich der Beklagte 2 in der Klageantwort nicht zu
angeblichen Bankspesen, sondern erwähnte nur, es kämen noch
Bankspesen in unbekannter Höhe hinzu (Urk. 27 S. 23). Erst in der
Duplik führte er Bankspesen an, die sich "erfahrungsgemäss" auf ca.
Fr. 100'000.00 belaufen sollen (Urk. 68 S. 28 Rz. 138), was von der
Klägerin in der Stellungnahme zur Duplik bestritten wurde (Urk. 87
S. 27 Rz. 172); der Beklagte 1 machte soweit ersichtlich im
erstinstanzlichen Verfahren gar keine Bankspesen geltend. Entgegen
der Auffassung des Beklagten 2 sind mit seinem Hinweis auf
Urk. 28/12, Urk. 28/13 und Urk. 28/14 in der Klageantwort vom 30. April
2004 (Urk. 27 S. 12) angebliche Bankspesen nicht substantiiert
behauptet worden. Einerseits bezog sich diese Stelle der Klageantwort

- 47 -
gar nicht auf Bankspesen, und andrerseits ist es nicht Sache des
Gerichts, angebliche Bankspesen aus umfangreichen Bankakten selbst
zusammen zu suchen. Der Beklagte 2 räumt im Berufungsverfahren
denn auch ein, dass er Bankspesen in der Höhe von Fr. 100'000.00
nicht habe nachweisen können, macht aber gestützt auf neu
eingereichte eigene Zusammenstellungen und unter Hinweis auf Urk.
28/12-14 geltend, die Bankspesen hätten sich auf Fr. 83'841.10
belaufen (Urk. 324/311 S. 22 Rz. 22.2 mit Hinweis auf Urk. 324/312/4
[Spesen im Jahr 2000], Urk. 324/312/5 [Spesen im Jahr 2001] und
Urk. 324/312/6 [Spesen im Jahr 2002]), wobei sich der Beklagte 1 im
Berufungsverfahren dieser Darstellung anschliesst (Urk. 323/311 S. 14
Rz. 51). Da neue Behauptungen und Beweismittel im
Berufungsverfahren - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen
abgesehen - unzulässig sind (Art. 317 ZPO), sind die Beklagten mit
ihren neuen Vorbringen nicht zu hören. Die Bezifferung erfolgte
verspätet. Aus diesen Gründen ist die Auffassung der Vorinstanz nicht
zu beanstanden, angebliche Bankspesen von mindestens
Fr. 100'000.00 seien nicht zu berücksichtigen.
e) Ausgehend von einem Anfangsdepotwert von Fr. 3'911'520.00 (vgl.
oben lit. a) und einem Schlussdepotwert von Fr. 1'086'006.00 (vgl.
oben lit. b) und unter Berücksichtigung der Erbschaftssteuern von
Fr. 1'282'716.00 (unbestritten), der Privatbezüge von Fr. 456'825.00
(vgl. oben lit. c) und der Honorare des Beklagten 1 von Fr. 75'948.00
(unbestritten) sowie des Beklagten 2 von Fr. 18'169.00 (unbestritten)
belief sich der rechnerische Verlust aus der Vermögensanlage auf
Fr. 991'856.00.
4. Für die Bestimmung des Schadens ist dem tatsächlichen Depot mit beinahe
100% Aktien ein pflichtgemäss verwaltetes hypothetisches Portefeuille
gegenüber zu stellen. Die Entwicklung des pflichtwidrig verwalteten
Portfolios (100%-Aktienstrategie) ist mit der Entwicklung eines pflichtgemäss
verwalteten hypothetischen Portfolios gleichen Umfangs und während der

- 48 -
gleichen Zeit zu vergleichen. Aufgrund dieser Gegenüberstellung lässt sich
der Schaden abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR).
a) Ein solches hypothetisches Portefeuille hat die Verhältnisse der
Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des
Vermögensverwaltungsvertrages zu berücksichtigen. Einerseits fällt in
Betracht, dass es sich bei der Klägerin damals um eine 54-jährige
frühpensionierte Anlegerin handelte, die voraussichtlich kein eigenes
Erwerbseinkommen mehr erzielen würde, die mit Sicherheit über keine
Anwartschaften auf berufliche Vorsorge verfügte und welche künftig
Anspruch auf Leistungen der AHV - allerdings in unbekannter Höhe -
haben dürfte. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Klägerin
aus damaliger Sicht - d.h. im Zeitpunkt des Abschlusses des
Vermögensverwaltungsvertrages ein Vermögen von Fr. 2'840'000.00
zur Verfügung stand und aus diesem Vermögen (ohne Verbrauch des
Kapitals) jährlich Fr. 100'000.00 erwirtschaftet werden sollten. Bei
dieser Ausgangslage scheint ein gemischtes Portefeuille angezeigt, mit
welchem sich ein gewisses Einkommen erwirtschaften lässt, welches
aber auch den Vermögenserhalt im Auge behält. Zur Frage, wie ein
sorgfältig zusammengestelltes hypothetisches Portefeuille auszusehen
habe, kommt der Gutachter zum Schluss, dass ein Aktienanteil von
maximal 45% eher angemessen und zu vertreten gewesen wäre als
ein Aktienanteil von 100% (Urk. 259 Blatt 3). Dies entspricht der weit
verbreiteten Faustregel, dass ein Anleger denjenigen Prozentsatz in
Aktien investieren sollte, welcher 100% abzüglich seines aktuellen
Alters entspricht, was bei der damals 54-jährigen Klägerin einem
Aktienanteil von 46% entsprochen hätte. Auch in der Rechtsprechung
ist ein Fall bekannt, in welchem auf das Bundesamt für
Privatversicherungswesen verwiesen wird, wonach im damaligen
Zeitpunkt bei einem gemischten Portefeuille (10% Geldmarkt, 45% in-
und ausländische Obligationen sowie 45% Aktien) von einer
durchschnittlichen Nominalrendite von 7-8% hätte ausgegangen
werden können, was teuerungs- und kostenbereinigt einen Realertrag

- 49 -
von wohl über 4% entsprochen hätte (BGE 125 III 312 E. 4b S. 316).
Eine Nettorendite von 4% bei einem gemischten Portefeuille der
beschriebenen Art (10% Geldmarkt, 45% Obligationen und 45%
Aktien) würde bei einem Kapital von Fr. 2'840'000.00 jährliche Bezüge
in der Höhe von Fr. 112'000.00 erlauben, und zwar ohne Verbrauch
des Kapitals, nach Abzug der Kosten und der Teuerung. Aus diesem
Grund wird hier die Hypothese aufgestellt, dass ein pflichtgemässes
Alternativportefeuille aus Anlagen im Umfang von 10% in Geldmarkt,
im Umfang von 45% in in- und ausländischen Obligationen und im
Umfang von 45% in Aktien hätte investiert werden müssen.
b) In einem zweiten Schritt ist das pflichtwidrig verwaltete tatsächliche
Portfolio (100% Aktien) dem pflichtgemäss zusammengesetzten
hypothetischen Portfolio (10% Geldmarkt, 45% Obligationen, 45%
Aktien) gegenüber zu stellen.
− Mit dem pflichtwidrig verwalteten tatsächlichen Portfolio, das 100%
Aktien enthielt, wurde während der Vertragsdauer ein Verlust von
Fr. 991'856.00 realisiert (vgl. oben E. 3).
− Mit dem pflichtgemäss verwalteten hypothetischen Portfolio, das nur
45% Aktien hätte enthalten dürfen, wären im Vergleich zum
tatsächlichen Portfolio 55% der Verluste von Fr. 991'856.00 nicht
entstanden. Die durch die pflichtwidrige Strategie verursachte
Verminderung der Aktiven (damnum emergens) beträgt somit 55% von
Fr. 991'856.00 bzw. Fr. 545'521.00. Hinzu kommt der entgangene
Gewinn (lucrum cessans), der auf dem pflichtwidrig in Aktien
angelegten Vermögensteil hätte erzielt werden können, wenn er
pflichtgemäss zu 10% im Geldmarkt und zu 45% in Obligationen
angelegt worden wäre. Ausgehend von einem anzulegenden
Vermögen von Fr. 2'840'000.00 wären somit Fr. 284'000.00 im
Geldmarkt (10% von Fr. 2'840'000.00) und Fr. 1'278'000.00 in
Obligationen angelegt worden (45% von Fr. 2'840'000.00).

- 50 -
− Unter der Annahme einer Rendite von 1% pro Jahr auf den im
Geldmarkt angelegten Teil des Vermögens von Fr. 284'000.00
hätte auf eine Dauer von 27½ Monaten (1. Mai 2000 bis
16. August 2002) ein Ertrag von Fr. 6'508.00 (ohne Zinseszins)
erzielt werden können.
− Unter der Annahme einer Rendite von 3% pro Jahr auf dem in in-
und ausländischen Obligationen angelegten Teil des Vermögens
von Fr. 1'278'000.00 hätte auf eine Dauer von 27½ Monaten
(1. Mai 2000 bis 16. August 2002) ein Ertrag von Fr. 87'863.00
(ohne Zinseszins) erzielt werden können.
Insgesamt hätte somit auf demjenigen Teil, der pflichtwidrig in Aktien
angelegt wurde (55% des Vermögens) während der Dauer der
Vermögensverwaltung (27½ Monate) ein Ertrag von Fr. 94'371.00
erzielt werden können (Fr. 6'508.00 für Geldmarktanlagen,
Fr. 87'863.00 für Obligationenanlagen). Dieser entgangene Gewinn
(lucrum cessans) ist als Schadensbestandteil zu berücksichtigen.
c) Nicht überzeugend sind die Einwände der Beklagten 1 und 2, mit
denen sie geltend machen, durch ihre Vermögensverwaltung sei kein -
oder nicht der volle - Schaden entstanden.
− Unbegründet ist vorab der Einwand der Beklagten, das Depot hätte
sich im Lauf der 10-jährigen Vertragszeit erholt und die Klägerin habe
durch die Aufhebung des Vermögensverwaltungsvertrages am
16. August 2002 den Verlust selbst herbeigeführt (Urk. 319 S. 46 f.
Rz. 176 ff. [Beklagter 1]; Urk. 320 S. 51 Rz. 149 [Beklagter 2]; von der
Klägerin bestritten in Urk. 311 S. 76 ff. Rz. 585 ff.). Gemäss Art. 404
Abs. 1 OR, welche Bestimmung zwingend ist (BGE 115 II 464 E. 2a
S. 466 mit Hinweisen), kann jeder Vertragspartner den Auftrag
jederzeit widerrufen oder künden, weshalb sich die Beklagten nicht
darauf berufen können, dass sich das Depot wieder erholt hätte
(Urteil 4A.351/2007 vom 15. Januar 2008, E. 3.4). Einerseits war die

- 51 -
Klägerin, die aus guten Gründen ihr Vertrauen in die Beklagten 1 und 2
verloren hatte, nicht verpflichtet, die verfehlte Anlagestrategie noch auf
Jahre durchzuhalten. Und andrerseits werden die Beklagten, die nur
ein sorgfältiges Tätigwerden und nicht einen bestimmten Anlageerfolg
schulden, nicht aufgrund der durch die Kündigung in einem -
rückblickend gesehen - ungünstigen Moment, sondern aufgrund ihrer
unsorgfältigen Beratung haftbar, die sie sich selbst zuzuschreiben
haben. Insofern lässt sich auch die Befürchtung des Beklagten 1 leicht
widerlegen, dass nie eine aktienlastige Strategie durchgeführt werden
könne, wenn bei Eintritt von Verlusten der Schaden im Zeitpunkt der
Vertragsauflösung berechnet werde und daher immer zu Lasten des
Vermögensverwalters gehe (Urk. 319 S. 47 f. Rz. 181); der sorgfältig
handelnde Vermögensverwalter haftet nie für einen Rückgang des
Depotwertes; nur wer unsorgfältig handelt und eine überrissen riskante
Strategie empfiehlt und umsetzt, wird für Verluste haftbar.
− Unbegründet ist auch der Hinweis des Beklagten 1, im erwähnten
Entscheid (Urteil 4A.351/2007 vom 15. Januar 2008, E. 3.4 a.E.) sei
angetönt worden, die positive Entwicklung eines Portefeuilles nach der
Kündigung des Vermögensverwaltungsvertrages sei als Vorteil bei der
Schadensberechnung anzurechnen (Urk. 319 S. 48 Rz. 182). Im
vorliegenden Fall ist eine positive Entwicklung des tatsächlichen
Portefeuilles der Klägerin im Vergleich zum sorgfältig
zusammengestellten hypothetischen Portefeuille nicht ersichtlich. Im
Gegenteil ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass die
Klägerin im September 2004 einen Aktienanteil von 30.64% hielt
(Urk. 312 S. 106), was von den Beklagten ausdrücklich anerkannt wird
(Urk. 323/311 S. 12 Rz. 42 [Beklagter 1]; Urk. 324/311 S. 18 Rz. 19
[Beklagter 2]); wenn nach der Kündigung des
Vermögensverwaltungsvertrages effektiv ein Aktienanteil von 30.64%
gehalten wurde, welcher Anteil tiefer ist als der im pflichtgemäss
verwalteten hypothetischen Portefeuille enthaltene Aktienanteil von
45%, können effektive Gewinne auf dem Aktienanteil von 30.64% nicht

- 52 -
zur Vorteilsanrechnung herangezogen werden, weil die Gewinne bei
einem sorgfältig zusammengesetzten hypothetischen Portefeuille mit
einem Aktienanteil von 45% höher ausgefallen wären. Ebenso wenig
können die Beklagten aus der Feststellung des Gutachters ableiten,
dass sich bei unveränderter Anlagestrategie der hypothetische Wert
des Portefeuilles der Klägerin Ende 2007 erholt hätte (Urk. 259 Blatt 5
[Frage 5]); massgebend für die Vorteilsanrechnung wäre nur der
tatsächlich erzielte Gewinn und nicht eine hypothetische
Vermögensentwicklung unter der Annahme einer unveränderten
Anlagestrategie.
− Schliesslich ist auch die Auffassung des Beklagten 1 verfehlt, er habe
dem Beklagten 2 im Mai 2002 eine Offerte für eine Leibrente vorgelegt,
welche dann aber abgelehnt worden sei, weshalb ihm der seit Mai
2002 eingetretene Schaden nicht angelastet werden könne
(Urk. 323/311 S. 15 Rz. 54 ff.). Erstens endete der
Vermögensverwaltungsvertrag unbestritten am 16. August 2002,
weshalb massgebender Stichtag für die Schadenberechnung der 16.
August 2002 ist; der Beklagte 1 macht jedenfalls nicht geltend, er habe
das Mandat nach der Ablehnung der Offerte per Ende Mai 2002
niedergelegt. Andrerseits kann sich der Vermögensverwalter seiner
Haftung nicht dadurch entziehen, dass er zunächst durch eine
unsorgfältige Beratung einen namhaften Schaden verursacht und nach
angerichtetem Schaden eine neue Anlagestrategie vorschlägt
(Leibrente), die der ursprünglichen Strategie diametral widerspricht
(100% Aktienstrategie).
d) Da das Vermögen der Klägerin zu 100% anstatt nur zu 45% in Aktien
angelegt wurde und da sich das Vermögen durch die stark sinkenden
Aktienkurse im relevanten Zeitraum aufgrund der sorgfaltswidrigen
Vermögensanlage um Fr. 545'521.00 verminderte (damnum
emergens), gleichzeitig aber Renditemöglichkeiten im Umfang
Fr. 94'371.00 nicht wahrgenommen wurden (lucrum cessans), beläuft

- 53 -
sich der gesamte Schaden, der von den Beklagten zufolge
unsorgfältiger Führung des Vermögensverwaltungsmandates
verursacht wurde, auf Fr. 639'892.00. Dafür haften die Beklagten 1 und
2, die gemeinsam für die Klägerin als Vermögensverwalter tätig waren,
solidarisch.
5. Zusätzlich zum Schaden haben die Beklagten 1 und 2 der Klägerin einen
Teil ihrer Vergütung wegen Schlechterfüllung des
Vermögensverwaltungsvertrages zurück zu erstatten.
a) Die Klägerin schloss mit beiden Beklagten je einen entgeltlichen
Vermögensverwaltungsvertrag ab (für den Beklagten 1 vgl. Urk. 5/1
Blatt 2; für den Beklagten 2 ist der Bezug eines vermögensabhängigen
Honorars ein wichtiges Indiz für das Vorliegen eines
Vermögensverwaltungsvertrages). Die Schlechterfüllung des
Vermögensverwaltungsvertrages bewirkt eine Kürzung des
Honoraranspruchs. Für die vertragskonform ausgeführte Tätigkeit
bleibt dem Vermögensverwalter jedoch der Honoraranspruch erhalten
(BGE 124 III 423 E. 4a S. 427; Gutzwiller, Rechtsfragen, a.a.O., S. 263
mit Hinweisen auf weitere Literatur).
b) Im vorliegenden Fall bezogen die Beklagten 1 und 2 unbestritten ein
Honorar von Fr. 75'948.00 (Beklagter 1) und von Fr. 18'169.00
(Beklagter 2). Wie sich ergab, hätte das Vermögen bei pflichtgemässer
Verwaltung nur zu 45% in Aktien angelegt werden dürfen. Aus dem
Umstand, dass das Vermögen im Umfang von beinahe 100% in Aktien
angelegt wurde, folgt, dass die Vermögensverwaltung im Umfang von
55% pflichtwidrig war. Für die pflichtwidrige Verwaltung ist kein
Honorar geschuldet. Für die vertragskonforme Tätigkeit - nämlich die
Anlage von 45% des Vermögens in Aktien - ist hingegen eine
Vergütung im Umfang von 45% des bereits bezahlten Honorars
geschuldet.

- 54 -
c) Der Beklagte 1 ist daher zu verpflichten, der Klägerin Fr. 41'771.00
(55% von Fr. 75'948.00) zurück zu erstatten. Und der Beklagte 2 ist zu
verpflichten, der Klägerin Fr. 9'993.00 (55% von Fr. 18'169.00) zurück
zu zahlen. Für die jeweiligen Beträge haften die Beklagten 1 und 2 je
einzeln und nicht solidarisch.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagten 1 und 2 unter
solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten sind, der Klägerin Fr. 639'892.00 zu
bezahlen. Ferner ist der Beklagte 1 zu verpflichten, der Klägerin
Fr. 41'771.00 zu bezahlen; und der Beklagte 2 ist zu verpflichten, der
Klägerin Fr. 9'993.00 zu bezahlen. Der Beginn der Verzinsung wurde von
der Vorinstanz zutreffend auf den 17. August 2002 festgesetzt (Urk. 312
S. 131); entgegen dem Antrag der Klägerin beginnt die Verzinsung nicht
schon am 16. August 2002, weil der Vermögensverwaltungsvertrag erst am
16. August 2002 gekündigt wurde und daher bis zu diesem Tag lief. Höhe
der Verzinsung wurde von der Vorinstanz unangefochten auf 5% festgesetzt
(Urk. 312 S. 131).
4.5. Kausalzusammenhang und Verschulden
1. Der Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten der
Beklagten und dem Eintritt des Schadens liegt vor. Unbegründet ist der
Hinweis des Beklagten 1, die Klägerin habe mit dem behaupteten, aber nie
bewiesenen Verkauf der Aktien den Kausalzusammenhang zum Schaden
unterbrochen, indem sie die Vertragslaufzeit massiv verkürzt habe (Urk. 319
S. 47 Rz. 177). Die Klägerin war berechtigt, den Vertrag per 16. August
2002 aufzulösen und den an diesem Stichtag eingetretenen Schaden auf die
Beklagten zu überwälzen, welche ihr Vermögen unsorgfältig verwaltet
hatten; dabei ist das unsorgfältige Tätigwerden - und nicht der
ausgebliebene Anlageerfolg - haftungsbegründend.
2. Auch von einem Verschulden der Beklagten 1 und 2 ist auszugehen, weil sie
keine Gründe vorbringen, weshalb sie sich trotz unsorgfältigem Handeln
(Vertragsverletzung), welches einen Vermögensverminderung (Schaden)

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verursachte (adäquater Kausalzusammenhang), exkulpieren können
(Verschulden).
4.6. Schlussbemerkungen
Die Beklagten empfahlen der Klägerin gemeinsam eine ungeeignete
Anlagestrategie, setzten diese Strategie alsdann gemeinsam um, hielten sie
mehr als zwei Jahre ohne wesentliche Anpassungen gemeinsam durch und
liessen sich für ihre unsorgfältige Tätigkeit gemeinsam ein Entgelt
auszahlen. Der Standpunkt des Beklagten 1, die durch den Beklagten 2
rechtskundig vertretene Klägerin habe die Vermögensverwaltung genehmigt,
ist nicht überzeugend. Ebenso verfehlt ist der Standpunkt des Beklagten 2,
er habe den Beklagten 1 beigezogen und sei daher für die verfehlte
Verwaltung des klägerischen Vermögens nicht verantwortlich. Richtig ist,
dass die Beklagten 1 und 2 durch ihr unsorgfältiges Vorgehen gemeinsam
einen Schaden verursacht haben, wofür sie solidarisch haften. Da mehrere
Täter, die aus verschiedenen Rechtsgründen (im vorliegenden Fall je aus
Vertrag) haften, dem Geschädigten solidarisch verantwortlich sind (Art. 51
Abs 1 OR), stellt der Beklagte 1 eine solidarische Haftbarkeit der Beklagten
für den gemeinsam verursachten Schaden zu Unrecht in Abrede (Urk. 323
S. 16 Rz. 58). Soweit der Beklagte 1 den individuellen Teilbeitrag
thematisiert (Urk. 323/311 S. 16 Rz. 59), übersieht er, dass dies im
Aussenverhältnis irrelevant ist. Vielmehr kann die Geschädigte die
verschiedenen Schadensverursacher unabhängig von ihrem individuellen
Tatbeitrag jeweils auf den ganzen Schaden einklagen. Der individuelle
Tatbeitrag spielt erst im Innenverhältnis zwischen den Beklagten 1 und 2
eine Rolle; diese Frage ist im vorliegenden Verfahren nicht zu vertiefen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Im erstinstanzlichen Verfahren bezifferte die Vorinstanz den Streitwert auf
Fr. 1'413'941.00 und setzte die Gerichtsgebühr unangefochten auf
Fr. 50'000.00 zuzüglich Auslagen fest (Urk. 312 S. 131 f.). Diese
Kostenfestsetzung ist zu bestätigen.

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Bei einem Streitwert von Fr. 1'413'941.00 sind die Beklagten 1 und 2 zu
verpflichten, der Klägerin unter solidarischer Haftbarkeit Fr. 639'892.00 und
je einzeln Fr. 41'771.00 (Beklagter 1) und Fr. 9'993.00 (Beklagter 2) zu
bezahlen. Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die Klägerin zu etwas
mehr als 50%, weshalb es sich rechtfertigt, die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens der Klägerin sowie den Beklagten 1 und 2 je zur Hälfte
aufzuerlegen, wobei die Beklagten für ihren Kostenanteil solidarisch haften
(§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Die Kosten des Berufungsverfahrens LB060119 sind
der Klägerin und dem Beklagten 2 je zur Hälfte aufzuerlegen. Sodann sind
die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren und das
Berufungsverfahren LB060119 wettzuschlagen (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH).
2. Im Berufungsverfahren beläuft sich der Streitwert auf Fr. 1'332'019.00 (§ 12
Abs. 2 GebV OG [in der Fassung vom 8. September 2010]). Bei diesem
Streitwert beträgt die volle Grundgebühr für das Berufungsverfahren rund
Fr. 33'750.00 (§ 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 GebV OG). Unter
Berücksichtigung des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Falles
rechtfertigt es sich, die Grundgebühr um einen Drittel auf Fr. 45'000.00 zu
erhöhen (§ 4 Abs. 2 GebV OG).
Bei einem Streitwert von Fr. 1'332'019.00 sind die Beklagten 1 und 2 zu
verpflichten, der Klägerin unter solidarischer Haftbarkeit Fr. 639'892.00 und
je einzeln Fr. 41'771.00 (Beklagter 1) und Fr. 9'993.00 (Beklagter 2) zu
bezahlen. Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt die Klägerin zu etwas
mehr als 50%, weshalb es sich rechtfertigt, die Kosten des vorliegenden
Berufungsverfahrens der Klägerin sowie den Beklagten 1 und 2 je zur Hälfte
aufzuerlegen, wobei die Beklagten für ihren Kostenanteil solidarisch haften.
Ferner sind die Parteientschädigungen für das vorliegende
Berufungsverfahren wettzuschlagen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
3. Mit dieser Kosten- und Entschädigungsregelung wird für das erstinstanzliche
Verfahren und das Berufungsverfahren LB060119 geringfügig zugunsten der
Klägerin (vgl. oben Ziff. 1) und für das vorliegende Berufungsverfahren

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geringfügig zugunsten der Beklagten 1 und 2 entschieden (vgl. oben Ziff. 2).
Insgesamt gleicht es sich aus.
Es wird erkannt:
1. Die Beklagten 1 und 2 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet,
der Klägerin Fr. 639'892.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 17. August 2002 zu
bezahlen.
Der Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 41'771.00 zuzüglich 5%
Zins seit dem 17. August 2002 zu bezahlen.
Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 9'993.00 zuzüglich 5% Zins
seit dem 17. August 2002 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 2) wird bestätigt.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Klägerin und den
Beklagten je zur Hälfte auferlegt, wobei die Beklagten 1 und 2 für den ihnen
auferlegten Kostenanteil solidarisch haften.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens LB060119 werden der Klägerin und
dem Beklagten 2 je zur Hälfte auferlegt.
5. Die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren und das
Berufungsverfahren LB060119 werden wettgeschlagen.
6. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren wird auf
Fr. 45'000.00 festgesetzt.
7. Die Kosten für das vorliegende Berufungsverfahren werden der Klägerin und
den Beklagten je zur Hälfte auferlegt, wobei die Beklagten 1 und 2 für den
ihnen auferlegten Kostenanteil solidarisch haften. Die Kostenanteile der
Parteien werden mit den von ihnen geleisteten Vorschüssen verrechnet.

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8. Die Parteientschädigungen für das vorliegende Berufungsverfahren werden
wettgeschlagen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Bezirksgericht Zürich
(8. Abteilung) sowie an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'332'019.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 24. Juni 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Schaffitz lic. iur. N. Balkanyi
versandt am:
mc