zh_obergericht · LE230023 · 2023-06-01 · de
Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE230023-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Urteil vom 1. Juni 2023
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 28. April 2023
(EE190363-L)
____________________

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Erwägungen:
1. a) Die Parteien stehen seit dem 24. Dezember 2019 vor dem Be-
zirksgericht Zürich im Eheschutzverfahren. Am 17. September 2020 stellten sie
den gemeinsamen Antrag, bei der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich ein lö-
sungsorientiertes Gutachten in Auftrag zu geben. Am 26. Februar 2021 wurde der
Gutachtensauftrag der Expertin des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Diensts
der PUK Zürich in Auftrag gegeben. In der Folge wurde für die Eltern (Gesuchstel-
lerin und Gesuchsgegner) am 26. Juli 2021 ein separates Gutachten in Auftrag
gegeben; dieses ging am 21. Dezember 2021 ein. Am 15. Juli 2021 beantragte
der Verfahrensbeteiligte den Widerruf des Gutachtensauftrags vom 26. Februar
2021 und die Weisung an den Gesuchsgegner, jegliche Kontaktaufnahme zum
Sohn zu unterlassen. Die Gesuchstellerin schloss sich diesen Anträgen an, der
Gesuchsgegner widersprach ihnen (Urk. 2 S. 3-5). Mit Verfügung vom 28. April
2023 regelte die Vorinstanz folgendes (Vi-Urk. 288 = Urk. 2, je S. 13 f.):
1. Der Gutachtensauftrag vom 26. Februar 2021 an den Kinder- und Ju-
gendpsychiatrischen Dienst der PUK Zürich, Fachstelle zivilrechtliche
Begutachtung und Beratung, Frau lic. phil. D._____ wird widerrufen.
2. Der Gesuchsgegner wird gestützt auf Art. 307 Abs. 3 i.V.m. Art. 445
ZGB i.V.m. Art. 315a Abs. 1 ZGB für die Dauer des Verfahrens ange-
wiesen, jegliche Kontaktaufnahme (inkl. eines allfälligen Aufsuchens) zu
C._____, geb. tt.mm.2008, zu unterlassen.
[Androhung Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB.]
3. Der Gesuchsgegner wird gestützt auf Art. 307 Abs. 3 i.V.m. Art. 445
ZGB i.V.m. Art. 315a Abs. 1 ZGB für die Dauer des Verfahrens ange-
wiesen, keine Fotos von oder mit C._____ und insbesondere in sozialen
Netzwerken wie WhatsApp und dergleichen zu verwenden, zu versen-
den oder zu veröffentlichen.
[Androhung Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB.]
4. [Schriftliche Mitteilungen]
5. [Rechtsmittelbelehrung betr. Dispositiv-Ziffern 2 und 3: Berufung, Frist
10 Tage, ohne Stillstand.]
b) Gegen diese ihm am 3. Mai 2023 zugestellte (Vi-Urk. 293/4) Verfügung
erhob der Gesuchsgegner am 13. Mai 2023 fristgerecht Berufung und stellte in
der Sache den Berufungsantrag (Urk. 1 S. 2):
"A: Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 28. April 2023 bitte ich in
den Dispositiv-Ziffern 1. bis 3. abzuweisen."

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c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Vi-Urk. 1-293). Da sich
die Berufung sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf weitere
Prozesshandlungen verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Der Gesuchsgegner stellt in seiner Berufung unter lit. B: bis H:
verschiedene Anträge auf Erlass vorsorglicher Massnahmen, im Kern mit dem
Ziel, dass der Sohn der Parteien (Verfahrensbeteiligter) nicht mehr von der Ge-
suchsgegnerin gegen ihn aufgehetzt und ihm entfremdet werde (Urk. 1 S.2-4).
Soweit diese als vorsorgliche Massnahmen für das Berufungsverfahren zu ver-
stehen wären, würden sie mit dem heutigen Endentscheid obsolet. Soweit sie –
was eher zu vermuten ist – als vorsorgliche Massnahmen für das vorinstanzliche
Verfahren zu verstehen wären, könnte darauf nicht eingetreten werden, weil das
Obergericht Rechtsmittelinstanz ist und solche Massnahmen nicht Gegenstand
der angefochtenen Verfügung bilden (zum Widerruf des Gutachtensauftrags so-
gleich).
b) Der in der angefochtenen Verfügung enthaltene Widerruf des Gutach-
tensauftrags (Dispositiv-Ziffer 1) ist keine vorsorgliche Massnahme, sondern eine
prozessleitende Verfügung. Gegen eine solche ist keine Berufung möglich
(Art. 308 ZPO), wie von der Vorinstanz korrekt angegeben (Urk. 2 S. 14; vgl. auch
S. 12 Erwägung IV.1). Eine Beschwerde ist – neben hier nicht zutreffenden, vom
Gesetz speziell vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) – sodann nur zu-
lässig, wenn durch die prozessleitende Verfügung ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO. Ein solcher liegt vor, wenn er
auch durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid
nicht mehr be-seitigt werden kann oder wenn die Lage der betroffenen Partei
durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Bei der Annahme
eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ist grundsätzlich
Zurückhaltung geboten; der Gesetzgeber hat die selbstständige Anfechtung pro-
zessleitender Verfügungen absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozesses
sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7221,
7377). Vorliegend ist durch den Widerruf des Gutachtensauftrags kein Nachteil
erkennbar, der nicht mit einem Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Endent-

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scheid behoben werden könnte. Ebenso ist kein offensichtlicher Verstoss gegen
das Kindeswohl erkennbar. Da demgemäss auf eine Beschwerde gegen Disposi-
tiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ohnehin nicht eingetreten werden könn-
te, wurde dafür kein separates Beschwerdeverfahren angelegt.
3. a) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Be-
gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden
muss, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un-
richtig sein soll. Das Berufungsverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung des
erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des angefochte-
nen Entscheids im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen.
Die Berufung muss sich daher mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Ein-
zelnen auseinandersetzen; eine blosse neuerliche Darstellung der Sach- und
Rechtslage aus eigener Sicht genügt nicht. Was nicht rechtsgenügend bean-
standet wird, braucht von der Berufungsinstanz nicht überprüft zu werden und hat
insofern grundsätzlich Bestand (vorbehalten bleiben eine geradezu willkürliche
Feststellung des Sachverhalts oder Anwendung des Rechts, wenn diese Fehler-
haftigkeiten klar zutage treten). Soweit eine Beanstandung vorgetragen wird,
wendet die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); sie
ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanz-
lichen Entscheids gebunden (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142
III 413 E. 2.2.4; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-
Kommentar, Art. 311 N 36).
b) Die Vorinstanz erwog zu den Weisungen (Dispositiv-Ziffern 2 und 3) im
Wesentlichen, der Verfahrensbeistand des Sohnes habe aufgezeigt, dass der
Sohn einen klaren und gefestigten Willen habe, wonach er keinen Kontakt zum
Gesuchsgegner wolle und dazu nicht gegen seinen Willen gezwungen werden
wolle (Urk. 2 S. 6); die Parteien hätten anlässlich der Verhandlung vom 26. Juni
2020 vereinbart, bis zum Vorliegen des Erstgutachtens [welcher Auftrag nun wi-
derrufen wurde] auf eine Kontaktaufnahme des Gesuchsgegners zum Sohn zu

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verzichten, jedoch habe der Gesuchsgegner sich trotz mehrfachen Hinweisen auf
diese Vereinbarung wiederholt darüber hinweggesetzt und geltend gemacht, es
gebe keine Verfügung, welche ihm den Kontakt verbiete. Der Sohn wolle aber
keinen Kontakt zum Gesuchsgegner; er lebe in ständiger Angst vor dessen Reak-
tion, denn es sei schwierig und kompliziert mit ihm. Ferner habe der Verfahrens-
beistand ausgeführt, dass der Gesuchsgegner auch den Willen und die persönli-
che Integrität des Sohnes missachte, indem er in der Öffentlichkeit auf WhatsApp
ein Foto mit C._____ benütze, womit er sich als lieber und fürsorglicher Vater
präsentiere, obwohl es sich tatsächlich gegenteilig verhalte; den Sohn mache dies
krank (Urk. 2 S. 9 f.). Die Vorinstanz erwog, aufgrund der fundierten Darstellun-
gen des Verfahrensbeistands sei hinreichend ausgewiesen, dass der Gesuchs-
gegner mehrfach versucht habe, mit dem Sohn in Kontakt zu treten, obwohl ihm
bekannt gewesen sei, dass der Sohn einen Kontakt zu ihm entschieden ablehne.
Diese strikte Weigerung sei auch an der Kindesanhörung mit einer nicht zu über-
sehenden Deutlichkeit zu Tage getreten. Dem Gesuchsgegner sei eine konkrete
Auseinandersetzung mit den Schilderungen des Verfahrensbeistands bislang
nicht möglich gewesen. Es seien zudem Strafuntersuchungen anhängig, bei wel-
chen der Sohn einerseits als Geschädigter und anderseits aufgrund einer Anzeige
des Gesuchsgegners als Beschuldigter involviert sei. Die Dysfunktionalität der
Beziehungskonstellation zwischen dem Gesuchsgegner und dem Sohn trete nun
in einer Deutlichkeit zu Tage, die für sich selbst spreche. Eine Kindeswohlgefähr-
dung sei somit ohne weiteres zu bejahen. Das Kontaktverbot sei hinreichend indi-
ziert und als vorsorgliche Massnahme anzuordnen (Urk. 2 S. 11 f.). Auch was die
Veröffentlichung von Fotos mit dem Sohn und von diesem anbelange, sei die be-
antragte Weisung zu erteilen. Der Sohn sei heute 14 Jahre alt; er sei in Bezug auf
sein Persönlichkeitsrecht über sein Abbild ohne wei-teres als urteilsfähig zu be-
trachten und könne entsprechend auch eigenständig darüber verfügen. Auch die-
se Weisung sei aufgrund der dargelegten Umstände als vorsorgliche Massnahme
anzuordnen (Urk. 2 S. 12).
c) Der Gesuchsgegner legt in der Berufungsschrift ausführlich seine Sicht
der Dinge dar, im Kern dahingehend, dass die Gesuchstellerin gütliche Einigun-
gen bzw. eine Mediation abgelehnt und alles geplant habe, dass sie den Sohn mit

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Unwahrheiten gegen ihn aufhetze und ihm entfremde, dass sie dem Sohn Drogen
verabreiche und ihn zu Straftaten gegen ihn anstifte (Urk. 1 S. 2-11, S. 14 ff.). Die
Berufung enthält jedoch keine konkrete Beanstandung der zentralen vorinstanzli-
chen Erwägung, dass der Sohn aktuell keinen Kontakt zum Gesuchsgegner und
auch keine Kontaktaufnahme von diesem wolle und hierzu einen klaren und ge-
festigten Willen habe. Der Gesuchsgegner macht hierzu zwar geltend, dass dies
Folge des destruktiven Verhaltens und der Beeinflussung der Gesuchstellerin sei.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Sohn heute bereits über 14 Jahre alt
ist und Kinder in diesem Alter auch bei Beeinflussungsversuchen der Eltern sehr
wohl zu eigener Willensbildung imstande sind. Dass vorliegend der Sohn in seiner
Entwicklung zurückgeblieben wäre, wird nicht konkret geltend, geschweige denn
glaubhaft gemacht. Der Vorinstanz ist zwar darin zu widersprechen, dass das
vollständige Kontaktverbot eine "niederschwellige" Kindesschutzmassnahme sei
(Urk. 2 S. 11 Erwäg. 4); vielmehr muss dies ultima ratio sein. Gleichwohl ist die
Entscheidung des Sohnes, mit dem Gesuchsgegner absolut keinen Kontakt zu
wollen, im vorliegenden Kontext zu respektieren; und wenn der Gesuchsgegner
dies nicht kann, ist die Erteilung eines entsprechenden Verbots als angemessen
(nötig und verhältnismässig) zu werten.
Grundsätzlich das Gleiche gilt hinsichtlich des Veröffentlichungsverbots von
Fotos des Sohnes. Auch hier ist dessen Wille zu respektieren. Entgegen der Auf-
fassung des Gesuchsgegners bedeutet diese Weisung nicht, dass er alle Fotos
des Sohnes vernichten müsste (so Urk. 1 S. 20), sondern die Weisung untersagt
dem Gesuchsgegner lediglich, solche Fotos zu veröffentlichen (vgl. Urk. 2 S. 12
Erwägung 7 und Wortlaut von Dispositiv-Ziffer 3), wozu auch die Verwendung in
sozialen Netzwerken gehört.
e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist
demgemäss abzuweisen (soweit darauf einzutreten ist; oben Erwägung 2) und die
angefochtene Verfügung ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
4. a) Das Berufungsverfahren beschlägt eine nicht vermögensrechtli-
che Angelegenheit. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von

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§ 6 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 5 und § 12 der Gerichtsgebühren-
verordnung auf Fr. 1'200.-- festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Der Gesuchsgegner hat zwar geltend gemacht, kein Geld zu haben,
hat jedoch kein ausdrückliches Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das
Berufungsverfahren gestellt (Urk. 1). Ein solches wäre allerdings ohnehin abzu-
weisen gewesen, denn der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt neben
der Mittellosigkeit auch voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-
scheinen (Art. 117 lit. b ZPO); die Berufung ist jedoch als aussichtslos anzusehen
(vgl. vorstehende Erwägungen).
d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, dem Gesuchsgegner zufolge seines Unterliegens, den übrigen Beteilig-
ten mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 28.
April 2023 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Gesuchsgegner
auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an den Verfahrensbeteiligten, an
die Gesuchstellerin und den Verfahrensbeteiligten je unter Beilage der Dop-

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pel von Urk. 1, 3, 4/1-5 und 4/7-16, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98
BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 1. Juni 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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