zh_obergericht · PS200027 · 2020-02-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw C. Funck
Urteil vom 11. Februar 2020
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 24. Januar 2020 (EK190632)

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Erwägungen:
1.1. Mit Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Win-
terthur (nachfolgend: Vorinstanz) vom 24. Januar 2020 wurde über den Schuldner
und Beschwerdeführer (nachfolgend: Schuldner) für eine Forderung der Gläubige-
rin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 1'655.10 ein-
schliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten der Konkurs eröffnet (act. 3
= act. 8 = act. 9/5; nachfolgend zitiert als act. 8).
1.2. Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 6. Februar 2020 (Datum
Poststempel) am letzten Tag der Beschwerdefrist fristgerecht (vgl. act. 9/6) Be-
schwerde, wobei er die Aufhebung der Konkurseröffnung und die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2). Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen (act. 5/1-6). Die Sache erweist sich als spruchreif.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
zehn Tagen einzureichen (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG) und abschliessend zu be-
gründen. Das bedeutet, dass der Schuldner die im Gesetz aufgezählten konkurs-
hindernden Tatsachen innert der Rechtsmittelfrist nachweisen bzw. glaubhaft ma-
chen muss, wobei er auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen
kann, selbst wenn diese erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten
sind. Nachfristen können nicht gewährt werden (vgl. BGE 136 III 294 E. 3).
2.2. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden
sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Der
Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Ver-
bindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte
für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf

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unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist
sich aber ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt,
systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt.
Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungs-
gewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012
E. 3).
Für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit reicht es aus, wenn das
Gericht zum Schluss kommt, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahr-
scheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Dabei dürfen keine zu strengen An-
forderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähig-
keit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen
werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind,
seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (BGer 5A_297/2012
vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3).
3.1. Der Schuldner hinterlegte bei der Obergerichtskasse am 28. Januar 2020
und damit innert Frist Fr. 1'600.60 (act. 5/6 S. 9 und act. 7/2). Weiter leistete er
dem Konkursamt Winterthur-Altstadt am 30. Januar 2020 einen Kostenvorschuss
von Fr. 1'000.–, welcher gemäss der Bestätigung des Konkursamtes vom selben
Datum ausreicht, um im Falle einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides
die Kosten des Konkursverfahrens inklusive der Kosten der Vorinstanz zu decken
(act. 5/14). Sodann überwies der Schuldner der Obergerichtskasse vor Ablauf der
Beschwerdefrist den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von
Fr. 750.– (act. 5/6 S. 9 und act. 7/1). Angesichts der Konkursforderung von insge-
samt Fr. 1'655.10 ist allerdings fraglich, ob damit der Konkursaufhebungsgrund
der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG gegeben ist. Die
Frage kann jedoch offen gelassen werden, weil – wie nachfolgend zu zeigen sein
wird – der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft zu machen vermag.
3.2. Zum Nachweis seiner Zahlungsfähigkeit reichte der Schuldner einen Betrei-
bungsregisterauszug vom 4. Februar 2020 ein, gemäss dem abgesehen von der
Konkursforderung noch Forderungen von insgesamt Fr. 18'591.75 offen sind

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(act. 5/4). Hinsichtlich Forderungen von Fr. 6'693.40 weist der Schuldner nach,
dass diese am 5. Februar 2020 getilgt wurden (vgl. act. 5/7-10). Forderungen im
Umfang von Fr. 5'573.25, deren Betreibungen erst eingeleitet wurden, wurden für
zwei resp. drei Monate gestundet (vgl. act. 5/9 und act. 5/11-13). Von den beiden
weiteren noch offenen Forderungen von total Fr. 6'325.10 wurde die eine erst
eingeleitet, die andere stammt aus dem Jahr 2017 und wird vom Schuldner be-
stritten, weshalb er dagegen Rechtsvorschlag erhob (vgl. act. 5/4). Wird zuguns-
ten des Schuldners davon ausgegangen, dass die bestrittene Forderung von
Fr. 3'230.– tatsächlich nicht mehr weiterverfolgt wird, wie er geltend macht (vgl.
act. 2 Rz 4), so sind noch in Betreibung gesetzte Forderungen von total
Fr. 8'668.35 offen, wobei zufolge der Stundungen Fr. 5'573.25 davon erst im April
resp. Mai 2020 bezahlt werden müssen.
Dem gegenüber steht ein Kontoguthaben von Fr. 8'748.30 per 31. Januar
2020 (at. 5/6). Der Schuldner behauptet, am 6. Februar 2020 habe sich der Kon-
tostand auf Fr. 15'617.70 belaufen (act. 2 Rz 9), doch liegen keine diesbezügli-
chen Belege vor. Mit den nachweislich vorhandenen Mitteln könnte der Schuldner
die in Betreibung gesetzten, noch offenen Forderungen gerade decken.
3.3. Weiter macht der Schuldner geltend, die Jahre 2018/2019 hätten ihn vor
grosse Herausforderungen gestellt. Wegen umfangreicher Bauarbeiten habe im
Sommer und Herbst 2018 der gut frequentierte Hinterhof des von ihm geführten
Restaurants C._____ nicht genutzt werden können. Zudem habe im Früh-
ling/Sommer 2019 eine personelle Fehlbesetzung in der Küche zu einem weiteren
Umsatzrückgang geführt. Die Folge seien erhebliche Liquiditätsprobleme und
Zahlungsschwierigkeiten gewesen (act. 2 Rz 3). Er habe jedoch rasch Massnah-
men zur Überwindung dieser Schwierigkeiten getroffen. Im Mai 2019 habe er ein
Betriebscoaching organisiert und im Herbst 2019 das Personal gestrafft und sich
selbst wieder an den Herd gestellt. So habe er es geschafft, 16 der damals offe-
nen Betreibungen von Fr. 15'504.25 zu tilgen (act. 2 Rz 6). Der Betrieb laufe seit-
her auch wieder gut, die Umsetzung der im Coaching erarbeiteten Massnahmen
beim Wareneinkauf, in der Küche und in der Administration hätten auch die Ge-
winnmarge deutlich verbessert, vor allem seit Beginn der Wintersaison

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2019/2020. Der Schuldner werde seine noch offenen Forderungen bei Fälligkeit
begleichen können, sein Einzelunternehmen sei wirtschaftlich lebensfähig, die
Zahlungsfähigkeit sei deutlich wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit (act. 2
Rz 13 f.).
Die vom Schuldner eingeleiteten Massnahmen zur Verbesserung der finan-
ziellen Lage seines Betriebes wären – sofern zutreffend – grundsätzlich positiv zu
werten. Tatsächlich sind gemäss dem erwähnten Betreibungsregisterauszug Be-
treibungen im Umfang von Fr. 18'212.80 getilgt worden, was darauf schliessen
lässt, dass sich der Schuldner bemühte, seinen Verpflichtungen nachzukommen.
Allerdings ist aus dem Betreibungsregisterauszug auch ersichtlich, dass bereits in
den Jahren 2015 und 2017 Betreibungen erfolgten, wenn auch die Mehrheit der
Betreibungen in den Jahren 2018/2019 eingeleitet wurden (act. 5/4), womit sich
die Frage stellt, ob die Zahlungsschwierigkeiten nicht bereits länger andauern und
nicht nur durch die vom Schuldner geschilderten Umstände verursacht wurden.
Auch ist mangels Ausführungen des Schuldners und sachdienlicher Belege dazu
nicht bekannt, ob der Schuldner noch weitere, (noch) nicht in Betreibung gesetzte
Schulden hat. Mit den vorhandenen liquiden Mitteln müsste der Schuldner auch
diese begleichen können, wobei angesichts der Höhe der liquiden Mittel zweifel-
haft erscheint, ob dies nach Rückzahlung der in Betreibung gesetzten Schulden
möglich wäre. Zudem versäumte es der Schuldner auch aufzuzeigen, dass er
nicht nur die aktuell bestehenden Schulden tilgen kann, sondern auch seinen lau-
fenden Verbindlichkeiten nachkommen kann. Hierfür hätten insbesondere Bilan-
zen und Erfolgsrechnungen sowie Aufstellungen über die Debitoren und Kredito-
ren und weitere Belege, die den Geschäftsgang des schuldnerischen Unterneh-
mens aufzeigen, vorgelegt werden müssen. Gestützt auf die vorhandenen Infor-
mationen lässt sich über den Geschäftsgang und die wirtschaftliche Lebensfähig-
keit des vom Schuldner betriebenen Restaurants kein Eindruck gewinnen. Es
kann somit nicht davon ausgegangen werden, die Zahlungsfähigkeit des Schuld-
ners sei wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit. Es obliegt dem Schuld-
ner, dies zu behaupten und glaubhaft zu machen. Da die Beschwerdefrist wie er-
wähnt am 6. Februar 2020 abgelaufen ist, kann dem Schuldner auch keine Nach-

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frist angesetzt werden, um seine Beschwerde zu verbessern und Unterlagen
nachzureichen, könnten weitere Eingaben doch nicht mehr berücksichtigt werden.
4. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, es bleibt bei der Kon-
kurseröffnung. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist bei diesem Ergebnis
als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
5. Der Vollständigkeit halber ist der Schuldner auf Art. 195 SchKG hinzuwei-
sen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, vgl. Art. 195 Abs. 2 SchKG)
die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Kon-
kursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also
auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder
von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Kon-
kurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.
6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.–
dem Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung für
das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen; dem Schuldner nicht aufgrund
seines Unterliegens und der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Ver-
fahren.
Es wird erkannt:
1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr für die Konkursforde-
rung hinterlegten Betrag von Fr. 1'600.60 dem Konkursamt Winterthur-
Altstadt zuhanden der Konkursmasse des Schuldners zu überweisen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Winterthur-Altstadt, ferner mit be-
sonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das
Grundbuchamt D._____ und an das Betreibungsamt Winterthur-Stadt, je
gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck
versandt am:
11. Februar 2020