zh_obergericht · LE220012 · 2022-11-29 · de
Eheschutz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE220012-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. S. Janssen und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichts-
schreiber MLaw T. Gähwiler
Beschluss vom 29. November 2022
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Dielsdorf vom 15. Juni 2021 (EE210007-D)

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Rechtsbegehren:
(sinngemäss)
Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen, unter gerichtli-
cher Regelung der Nebenfolgen.
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Dielsdorf vom 15. Juni 2021:
(Urk. 15 S. 22 ff. = Urk. 18 S. 22 ff.)
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit zum
Getrenntleben berechtigt sind und es wird davon Vormerk genom-
men, dass sie bereits seit 27. März 2021 getrennt leben.
2. Die gemeinsamen Kinder C._____, geboren am tt.mm.2013, und
D._____, geboren am tt.mm.2010, werden für die Dauer des Ge-
trenntlebens unter die Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt. Sie
haben ihren gesetzlichen Wohnsitz im Sinne von Art. 25 Abs. 1
ZGB am jeweiligen Wohnsitz der Gesuchsgegnerin.
3. Dem Gesuchsteller wird die elterliche Sorge für die beiden Kinder
C._____, geboren am tt.mm.2013, und D._____, geboren am
tt.mm.2010, entzogen.
4. Der Gesuchsgegnerin wird die alleinige elterliche Sorge übertra-
gen.
5. Die Parteien regeln den persönlichen Verkehr des Gesuchstellers
zu den gemeinsamen Kindern von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall
gilt Folgendes:
Der Gesuchsteller ist berechtigt und wird verpflichtet, die beiden
Kinder C._____ und D._____ in Anwesenheit beider Elternteile für
vier Stunden pro Woche zu sehen.
6. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller mangels wirtschaftli-
cher Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge für
den Barunterhalt und den Betreuungsunterhalt der beiden Kinder
C._____ und D._____ zu leisten.
7. Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der beiden
Kinder C._____ und D._____ nicht gedeckt ist. Zur Deckung des
gebührenden Unterhalts fehlen ihnen monatlich folgende Beträge:
C._____: Fr. 4'076.– (davon Fr. 2'435.– Betreuungsunterhalt),
D._____: Fr. 1'841.– (davon Fr. 0.– Betreuungsunterhalt).
8. Es werden mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit keine per-
sönlichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen.

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9. Die Unterhaltsbeträge gemäss vorstehender Ziffer 5 basieren auf
folgenden finanziellen Grundlagen:
a) Einkommen (netto pro Monat):
- Gesuchsteller: Fr. 0.–
- Gesuchsgegnerin: Fr. 0.–
- C._____ (Familienzulagen): Fr. 200.–
- D._____ (Kinderzulagen): Fr. 200.–
b) Bedarf (pro Monat):
- Gesuchsteller: Fr. 2'601.–
- Gesuchsgegnerin: Fr. 2'435.–
- C._____: Fr. 1'841.–
- D._____: Fr. 2'041.–
10. Die eheliche Wohnung an der E._____-Strasse … in F._____ samt
Hausrat wird für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchsgegne-
rin zur alleinigen Benützung zugewiesen.
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'900.00; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 255.00 Auslagen Dolmetscher
Fr. 4'155.00 Total
Wird auf eine Begründung verzichtet, ermässigt sich die Ent-
scheidgebühr um einen Drittel auf Fr. 2'600.–.
12. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.
13. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
14. Schriftliche Mitteilung an
- die Gesuchsgegnerin mit Gerichtsurkunde;
- an den Gesuchsteller auf dem Rechtshilfeweg unter Beilage der
Doppel von act. 3 bis 4/7 und act. 7;
sowie nach Eintritt der Rechtskraft
- mit Formular an die Einwohnerkontrolle der Gemeinde F._____
- an das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen Empfangs-
schein.
je gegen Empfangsschein.
15. Dieser Entscheid erwächst in Rechtskraft, wenn nicht innert 10 Ta-
gen ab der schriftlichen Zustellung dieses Entscheides von einer
Partei schriftlich beim Bezirksgericht Dielsdorf, Einzelgericht s.V.;
Spitalgasse 7, 8157 Dielsdorf, eine Begründung verlangt wird. Wird
eine Begründung verlangt, so läuft den Parteien die Frist zur Erklä-
rung eines Rechtsmittels ab Zustellung des begründeten Entschei-
des.

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16. Der in Art. 145 Abs. 1 ZPO genannte Stillstand der Fristen gilt nicht
für dieses summarische Verfahren (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO)."
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 17 S. 2 f.):
"1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben.
2. Eventualiter sei auf die Anträge der Gesuchsgegne-
rin/Berufungsbeklagten vom 29. März 2021 hinsichtlich der Sorge-
rechts- und Obhutszuteilung sowie der Regelung des persönli-
chen Verkehrs (Kinderbelange) nicht einzutreten.
3. Subeventualiter seien Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4 und 5 des ange-
fochtenen Entscheids aufzuheben und
a) es seien die gemeinsamen Kinder D._____, geboren am
tt.mm.2010, und C._____, geboren am tt.mm.2013, für die Dauer
des Getrenntlebens unter die Obhut des Gesuchstel-
lers/Berufungsklägers zu stellen und deren Wohnsitz im Sinne
von Art. 25 Abs. 1 ZGB am jeweiligen Wohnsitz des Gesuchstel-
lers/Berufungsklägers festzusetzen;
b) es sei der Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagten ein gerichtsübli-
ches Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen.
4. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 12 des angefochtenen Ent-
scheids seien die Gerichtskosten der Gesuchsgegne-
rin/Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.)
zu Lasten der Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagten."
Prozessuale Anträge (Urk. 17 S. 3):
"1. In Bezug auf Dispositiv-Ziff. 2, 3, 4 und 5 des angefochtenen Ent-
scheids sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Es sei die Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagte zu verpflichten,
dem Gesuchsteller/Berufungskläger einen Prozesskostenbeitrag
bzw. -vorschuss in der Höhe von CHF 5'000.00 (inklusive Baraus-
lagen, zuzüglich 7,7% Mwst) für seine Anwaltskosten im vorlie-
genden Berufungsverfahren zu zahlen.
3. Die Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagte sei überdies zu ver-
pflichten, dem Gesuchsteller/Berufungskläger einen Prozesskos-
tenbeitrag bzw. -vorschuss nach Massgabe der ihm im vorliegen-
den Berufungsverfahren tatsächlich auferlegten Gerichtsgebühr

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(eventualiter in Höhe von CHF 2'500) zu zahlen, zahlbar an die
Gerichtskasse (bzw. zuständige Staatskasse).
4. Eventualiter sei dem Gesuchsteller/Berufungskläger im vorliegen-
den Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege samt un-
entgeltlicher Rechtsvertretung in der Person der unterzeichnen-
den Rechtsanwältin auf Kosten des Staates zu bewilligen."
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 57 S. 2):
"1. Es sei auf die Berufung vom 21. Februar 2022 nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
3. Subeventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 6., 7., 8. und 9. aufzu-
heben und
a) Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungs-
beklagten für C._____ ab dem 12. September 2022 Unter-
haltsbeiträge von monatlich mindestens CHF 1'500.00 (zu-
züglich vertraglicher und gesetzlicher Kinder-, Ausbildungs-
und Familienzulagen) zu bezahlen, zahlbar im Voraus je-
weils auf den Ersten eines jeden Monats,.
b) Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungs-
beklagten für D._____ ab dem 12. September 2022 Unter-
haltsbeiträge von monatlich mindestens CHF 1'500.00 (zu-
züglich vertraglicher und gesetzlicher Kinder-, Ausbildungs-
und Familienzulagen) zu bezahlen, zahlbar im Voraus je-
weils auf den Ersten eines jeden Monats.
unter Bestätigung der übrigen Dispositiv-Ziffern des vorinstanz-
lichen Entscheides.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% MwSt. zulas-
ten des Berufungsklägers."
Prozessuale Anträge (Urk. 27 S. 3):
"1. Sämtliche prozessualen Begehren des Berufungsklägers seien vollum-
fänglich abzuweisen.
2. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten
einen Prozesskostenbeitrag in Höhe von einstweilen
CHF 3'000.00 zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer zu bezahlen.
3. Eventualiter sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Pro-
zessführung zu gewähren und ihr in der Person der Unterzeichne-
ten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit 2009 verheiratet. Aus der Ehe sind zwei Kinder her-
vorgegangen, D._____, geboren am tt.mm.2010, sowie C._____, geboren am
tt.mm.2013. Mit am 26. Januar 2021 bei der Vorinstanz eingegangenem Gesuch
machte der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) ein Ehe-
schutzverfahren anhängig (Urk. 1). Als Anschrift der beiden Parteien nannte er im
Gesuch die E._____-Strasse … in F._____ (Urk. 1). Die Vorinstanz versandte in
der Folge die Vorladung vom 3. Februar 2021 zur auf den 29. März 2021 ange-
setzten mündlichen Verhandlung beiden Parteien an die genannte Adresse
(Urk. 2). Zur mündlichen Verhandlung vom 29. März 2021 erschien einzig die Ge-
suchsgegnerin (Prot. I S. 3). Mit Datum vom 15. Juni 2021 fällte die Vorinstanz ein
Säumnisurteil in unbegründeter Form (Urk. 8), welches der Gesuchsgegnerin am
20. August 2021 zugestellt wurde (Urk. 9). Ein Zustellnachweis an den Gesuch-
steller fehlt. Mit Schreiben vom 1. September 2021 gelangte der Gesuchsteller an
die Vorinstanz und gab an, am selben Tag von seinem Verteidiger in der gegen
ihn gerichteten Strafuntersuchung über das Urteil vom 15. Juni 2021 orientiert
worden zu sein und eine Begründung zu verlangen (Urk. 10). Das begründete Ur-
teil wurde den zwischenzeitlich anwaltlich vertretenen Parteien am 9. Februar
2022 zugestellt (Urk. 16/1-2).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 21. Februar
2022 Berufung mit eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 17 S. 2 f.). Zudem
ersuchte er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung betreffend Dispositivzif-
fern 2, 3, 4 und 5 des angefochtenen Entscheids (Urk. 17 S. 3). Mit Verfügung
vom 25. Februar 2022 wurde der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten
(fortan Gesuchsgegnerin) Frist zur Stellungnahme zu diesem Verfahrensantrag
anberaumt (Urk. 21). Nach Eingang der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin
vom 10. März 2022 (Urk. 22) wurde das Gesuch um Gewährung der aufschie-
benden Wirkung mit Verfügung vom 21. März 2022 abgewiesen (Urk. 25).

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Die Berufungsantwort datiert vom 9. Mai 2022 (Urk. 27). Mit Eingabe vom 24. Juni
2022 erfolgte die Replik (Urk. 33), woraufhin die Gesuchsgegnerin am 18. August
2022 die Duplik einreichte (Urk. 40). Weitere Eingaben in der Hauptsache ergin-
gen seitens des Gesuchstellers am 26. September 2022 (Urk. 50) sowie seitens
der Gesuchsgegnerin am 7. November 2022 (Urk. 57).
3. Mit Eingabe vom 16. September 2022 ersuchte die Gesuchsgegnerin zudem
um Erlass superprovisorischer Massnahmen mit folgenden Anträgen (Urk. 46 S.
2):
"1. Es sei dem Gesuchsteller superprovisorisch (ohne vorgängige Anhö-
rung) zu verbieten, die gemeinsamen Söhne C._____, geb. tt.mm.2013
und D._____, geb. tt.mm.2010 während der Dauer des Verfahrens
ausserhalb der Schweizer Landesgrenzen zu verbringen.
2. Es sei die Kantonspolizei Zürich, Zeughausstrasse 11, 8021 Zü-
rich, Personenfahndung Polizei superprovisorisch (ohne vor-
gängige Anhörung der Gegenpartei) mit der Sicherstellung des
beantragten Ausreiseverbotes gemäss Ziff. 1 hiervor zu beauftra-
gen und zu verpflichten, das Ausreiseverbot im RIPOL und im SIS
auszuschreiben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% MwSt. zulas-
ten des Gesuchstellers."
Mit Verfügung vom 20. September 2022 wurden diese superprovisorischen An-
träge abgewiesen. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsteller Frist angesetzt, um zum
erwähnten Massnahmebegehren Stellung zu nehmen (Urk. 49). Die diesbezügli-
chen Stellungnahme datiert vom 3. Oktober 2022 (Urk. 51) und wurde der Ge-
suchsgegnerin am 10. Oktober 2022 zur Kenntnis gebracht (Urk. 53).
4. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1 bis 16) wurden beigezogen.
II.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes-
senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1).

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2. In der Berufungsschrift ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer
von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass die Beru-
fung erhebende Partei die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie an-
ficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präzi-
ser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak-
tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale
Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen
nicht (siehe BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013,
E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in ei-
ner den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise bean-
standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese
hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beur-
teilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (siehe BGer
4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und 5; BGer 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5A_111/2016 vom
6. September 2016, E. 5.3). Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der unbe-
schränkten Untersuchungsmaxime (BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021,
E. 5.1).
3. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorlie-
gend zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO den Untersuchungs-
und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt
von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet.
Das Verschlechterungsverbot kommt nicht zum Tragen (vgl. BGE 122 III 404 E.
3d; 129 III 417 E. 2.1.1). In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungs-
maxime unterstehen, können die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue
Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen. Das Novenregime von
Art. 317 Abs. 1 ZPO wird durchbrochen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1; BGE 147 III
301 E. 2.2).

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III.
1. Nichteintreten auf Berufung
1.1. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, auf die Berufung sei nicht einzutreten.
Nach rechtshilfeweiser Zustellung des unbegründeten vorinstanzlichen Entschei-
des vom 15. Juni 2021 habe der Gesuchsteller die Begründung erst mit Schreiben
vom 1. September 2021 verlangt, was als verspätet gelte. Der Gesuchsteller
äussere sich nur dazu, wann er den begründeten Entscheid erhalten habe, nicht
aber, wann ihm der unbegründete Entscheid eröffnet worden sei. Sowohl im tune-
sischen Scheidungsverfahren als auch im tunesischen Verfahren betreffend Aus-
reisesperre sei der Eheschutzentscheid thematisiert worden. Damit obliege es
dem Gesuchsteller, die Vermutung, wonach ihm der Entscheid zugestellt worden
sei, zu widerlegen, was ihm nicht gelinge. Sodann erweise sich sein allfälliger
Einwand, wonach ihm der Entscheid nicht eröffnet worden sei, als rechtsmiss-
bräuchlich. Nachdem er das Eheschutzverfahren am 26. Januar 2021 eingeleitet
habe, habe er im Sinne der Zustellfiktion mit Zustellungen durch das Gericht
rechnen müssen. Ferner habe er es versäumt, dem Gericht seine Adressände-
rung bekannt zu geben und sich über den weiteren Fortgang des Eheschutzver-
fahrens zu erkundigen. Mit einer derartigen Verweigerung der Teilnahme am Ver-
fahren habe er bewusst auf eine Anfechtung verzichtet. Auch unter dem Aspekt
von Treu und Glauben sei daher nicht auf die Berufung einzutreten (Urk. 22 S. 4
f.; Urk. 27 S. 5 f.).
Weiter sei es offensichtlich, dass dem Gesuchsteller sowohl die Vorladung als
auch der unbegründete Entscheid zugestellt worden seien. Überdies habe er
nach Einleitung des Eheschutzverfahrens mehrfach sein ausdrückliches Desinte-
resse am weiteren Fortgang des Verfahrens kundgetan. So habe er in der staats-
anwaltlichen Einvernahme vom 28. Februar 2022 selbst bestätigt, dass er dem
Bezirksgericht Dielsdorf telefonisch mitgeteilt habe, er wolle den Eheschutztermin
nicht wahrnehmen, sondern diesen "annullieren". Hätte er nicht gewusst, wann
der Termin für die Hauptverhandlung gewesen sei, hätte er ihn auch nicht vor-
gängig telefonisch annullieren können. Als Begründung für den Verzicht auf die

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Teilnahme am Eheschutzverfahren habe er selber angegeben, dass er ja
schliesslich in Tunesien leben werde (Urk. 27 S. 5; Urk. 40 S. 3).
1.2. Gemäss Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO in Verbindung mit Art. 219 ZPO kann das
Gericht seinen Entscheid durch Zustellung des Dispositivs ohne schriftliche Be-
gründung eröffnen. Eine schriftliche Begründung ist nachzuliefern, wenn eine Par-
tei dies innert 10 Tagen seit der Eröffnung des Entscheides verlangt (Art. 239
Abs. 2 ZPO). Wird eine Begründung verlangt, so läuft den Parteien die Frist zur
Erklärung einer Berufung ab Zustellung des begründeten Entscheides (vgl.
Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Beweislast für die korrekte Zustellung gerichtlicher Ur-
kunden obliegt dabei dem Gericht (BK ZPO-Frei, Art. 138 N 3; BGE 144 IV 57 E.
2.3; BGE 129 I 8 E. 2.2 = Pra 92 [2003] Nr. 58).
1.3. Das unbegründete Urteil wurde der Gesuchsgegnerin am 20. August 2021
zugestellt (Urk. 9). Hinsichtlich der Zustellung an den Gesuchsteller finden sich in
den vorinstanzlichen Akten keine Unterlagen; insbesondere auch nicht zur in Dis-
positivziffer 14 des Urteils vom 15. Juni 2021 aufgeführten Zustellung auf dem
Rechtshilfeweg (vgl. Urk. 8-10). Damit fehlt ein Zustellnachweis an den Gesuch-
steller. Da nicht einmal ein Rechtshilfegesuch in den Akten liegt, ist zu vermuten,
dass das für den Gesuchsteller bestimmte Urteil gar nicht erst versandt wurde.
Der Nachweis, dass das unbegründete Urteil dem Gesuchsteller formell eröffnet
wurde, ist demnach nicht erbracht.
1.4. Sodann ist zu prüfen, ob es aufgrund des Verhaltens des Gesuchstellers im
vorinstanzlichen Verfahren missbräuchlich erscheint, wenn er nun berufungswei-
se die nicht gehörige Eröffnung des Entscheides geltend macht. Nach der Recht-
sprechung entsteht mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, das die
Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter ande-
rem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können. Ab
Begründung des Verfahrensverhältnisses müssen Prozessparteien mit einer ge-
wissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes rechnen
(BGE 138 III 225 E. 3.1 S. 227, 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399). Dass es der Gesuch-
steller trotz erfolgter Ausreise ins Ausland unterliess, dem Gericht eine neue Ad-
resse bekanntzugeben, stellt grundsätzlich zwar eine Pflichtverletzung dar (BSK

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ZPO-Gschwend, Art. 138 N 3). Die Verletzung dieser Pflicht hat indes nicht zur
Folge, dass es wider Treu und Glauben ist, sich auf die mangelhafte Zustellung
zu berufen. Vielmehr sieht diesfalls Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO als Rechtsfolge die
Zustellfiktion vor, was bedeutet, dass die Zustellung des Entscheides via Abho-
lungseinladung an die letztbekannte Adresse rechtswirksam gewesen wäre. Da
vorliegend jeder Zustellnachweis fehlt und vielmehr zu vermuten ist, dass der
Entscheid – wie in Erw. III.1.3. ausgeführt – gar nicht versandt wurde, fällt auch
die Zustellfiktion ausser Betracht.
1.5. Ob das Eheschutzurteil vom 15. Juni 2021 tatsächlich im Rahmen zweier
tunesischer Verfahren thematisiert wurde, wie die Gesuchsgegnerin vorbringt,
kann sodann offenbleiben. Zum einen macht sie nicht geltend, dass das Ehe-
schutzurteil dem Gesuchsteller dabei ausgehändigt worden sei und er entspre-
chend habe erkennen können, dass er innert 10 Tagen eine Begründung zu ver-
langen habe. Zum anderen fehlt es auch an Angaben in zeitlicher Hinsicht, wel-
che eine Beurteilung eines allfälligen Verhaltens wider Treu und Glauben zulas-
sen.
Weiter hat auch die Gesuchsgegnerin das unbegründete Urteil vom 15. Juni 2021
erst am 20. August 2021 und damit nur elf Tage vor dem Gesuch des Gesuchstel-
lers um Begründung zugestellt erhalten (vgl. Urk. 9). Am 24. August 2021, d.h.
nur wenige Tage nach dem Versand des Entscheides an die Gesuchsgegnerin,
wurde der Gesuchsteller alsdann anlässlich einer polizeilichen Einvernahme auf
das Verfahren angesprochen, und es ist aus seinen Antworten zu schliessen,
dass er bis zu jenem Zeitpunkt keine Kenntnis vom Entscheid hatte (Urk. 24/2 S.
7). Damit ist davon auszugehen, dass der Gesuchsteller frühestens am 31. Au-
gust 2021 Kenntnis vom Eheschutzurteil nahm, als dieses seinem Strafverteidiger
per E-Mail zugesandt wurde (Urk. 29/2).
1.6. Die Gesuchsgegnerin führte ferner aus, der Gesuchsteller habe mehrfach
sein Desinteresse am Verfahren kundgetan, weshalb er kein Rechtsschutzinte-
resse an der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides habe. Zutreffend ist,
dass der Gesuchsteller anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 24. August
2021 angab, er habe das Gesuch zunächst eingereicht, dann aber darauf verzich-

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tet (Urk. 24/2 S. 7). Bei der staatsanwaltlichen Einvernahme vom 28. Februar
2022 erläuterte er auf die Frage, was er mit diesem Verzicht gemeint habe, er sei
der Meinung gewesen, dass es den Eheschutz in der Schweiz nicht brauche, weil
man später ja in Tunesien lebe. Entsprechend habe er dem Bezirksgericht Diels-
dorf mitgeteilt, dass er den Termin annullieren möchte (Urk. 29/1 S. 14).
Diese Aussagen lassen darauf schliessen, dass der Gesuchsteller zwar zunächst
ein Eheschutzverfahren einleitete, er danach aber – wie dies in der Praxis ab und
an vorkommt – seine Meinung änderte und eine gerichtliche Regelung des Ge-
trenntlebens als nicht mehr notwendig erachtete. Seine Äusserungen sind dahin-
gehend zu verstehen, dass er offenbar kein Interesse mehr an einer Weiterfüh-
rung des Verfahrens hatte. Nicht daraus geschlossen werden kann indes, dass
ihm der Verfahrensausgang an sich egal gewesen wäre, was ohnehin nicht
leichthin angenommen werden kann. Ein Verfahrensausgang, der seiner Vorstel-
lung eines Lebens in Tunesien nicht entsprach, lag jedenfalls nicht in seinem Inte-
resse. Zudem sprechen auch die prompte Reaktion auf den Eheschutzentscheid
– wie oben ausgeführt, ging dieser seinem Strafverteidiger am 31. August 2021
zu und tat er bereits am darauffolgenden Tag gegenüber dem Gericht kund, damit
nicht einverstanden zu sein – und das vorliegende Berufungsverfahren gegen ein
allgemeines Desinteresse am Verfahrensausgang.
1.7. Zusammenfassend ist die Vorinstanz somit zu Recht davon ausgegangen,
dass der Gesuchsteller mit seiner Eingabe vom 1. September 2021 rechtzeitig um
Begründung des vorinstanzlichen Urteils ersucht hat. Auf die Berufung ist einzu-
treten.
2. Zu Unrecht ergangenes Säumnisurteil
2.1. Der Gesuchsteller rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht ein Säumnisurteil
gefällt, da er zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 29. März 2021 nicht ge-
hörig vorgeladen worden sei. Es sei unbestritten, dass er im Zeitpunkt der Zustel-
lung nicht in der Schweiz gewesen sei und er daher die Vorladung nicht persön-
lich entgegengenommen habe. Da die Vorladung auch nicht von der Gesuchs-
gegnerin in Empfang genommen worden sei, sei erstellt, dass diese keiner im

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gleichen Haushalt lebenden Person von mindestens 16 Jahren zugestellt worden
sei. Er habe auch nicht anderweitig von der Vorladung erfahren bzw. diese zur
Kenntnis genommen. Sollte die Gesuchsgegnerin diese effektiv neben sein Bett
gelegt haben, was er bestreite, habe er sie nicht von dort weggenommen. Auch
habe er nicht über Frau G._____ von der Abteilung Soziales der Gemeinde
F._____ Kenntnis von der Verhandlung erlangt. Doch selbst wenn davon ausge-
gangen werden sollte, dass Frau G._____ die Verhandlung erwähnt habe, sei
auszuschliessen, dass sie ihn über die Säumnisfolgen aufgeklärt habe. Als juristi-
scher Laie habe er diese nicht gekannt und vernünftigerweise auch nicht kennen
können (Urk. 17 S. 4 ff.).
2.2. Die Gesuchsgegnerin bringt dagegen vor, es sei offensichtlich, dass dem
Gesuchsteller die Vorladung zugestellt worden sei. Er selbst habe ausgesagt,
vom Termin gewusst zu haben. Er habe sogar beim Bezirksgericht angerufen und
mitgeteilt, dass er auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung sowie auf das
ganze Eheschutzverfahren verzichte. Im Rahmen dieses Telefonates sei er si-
cherlich auch erneut über die Säumnisfolgen im Sinne von Art. 147 Abs. 3 ZPO
aufgeklärt worden. Weiter habe der Gesuchsteller das Gericht nicht darüber in-
formiert, dass er nach Tunesien gehe. Da er es unterlassen habe, dem Gericht
seine aktuelle Zustelladresse bekannt zu geben, greife die Zustellfiktion und habe
er die Säumnisfolgen selbst zu tragen. Weiter sei sich der Gesuchsteller der
Säumnisfolgen sehr wohl bewusst gewesen. Nicht nur habe er die Vorladung ge-
lesen und verstanden. Er habe zudem auch mit dem Gericht sowie Frau G._____
und anderen Mitarbeiterinnen der Gemeinde F._____ über die Eheschutzver-
handlung und den Inhalt der Vorladung gesprochen. Sodann habe er das vorlie-
gende Berufungsverfahren lediglich aus taktischen Gründen eingeleitet, da der
Entzug der elterlichen Sorge und der Obhut Auswirkungen auf die Strafzumes-
sung hätte (Urk. 27 S. 6 ff.).
2.3. Nach Art. 138 Abs. 1 ZPO hat die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen
und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise ge-
gen Empfangsbestätigung zu erfolgen. Sie gilt als erfolgt, wenn die Sendung vom

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Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, min-
destens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO).
Für die Zustellung von Aktenstücken trägt das Gericht die Verantwortung und die
Beweislast (Staehelin, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Art. 138 N 3). Im Prinzip braucht es dazu den strikten Beweis und nicht nur eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit; der blosse Einwurf in den Briefkasten vermag
für eine Zustellung nicht zu genügen (BK ZPO-Frei, Art. 138 N 3; BGE 144 IV 57
E. 2.3; BGE 129 I 8 E. 2.2 = Pra 92 [2003] Nr. 58). Dementsprechend bedarf die
qualifizierte Zustellung für ihre Gültigkeit in der Regel nicht nur der Übergabe an
den Adressaten persönlich oder eine der in Art. 138 Abs. 2 ZPO genannten Per-
sonen, sondern auch einer unterschriebenen Empfangsbestätigung der Person,
welcher die Sendung ausgehändigt wurde. Damit sind die Zustellung und der
Empfänger klar nachweisbar (ZK ZPO-Staehelin, Art. 138 N 5; Huber, Dike-
Komm-ZPO, Art. 138 N 16 und N 28; BSK ZPO-Gschwend, Art. 138 N 10).
2.4. Die Vorinstanz verschickte die den Gesuchsteller betreffende Vorladung
vom 3. Februar 2021 an die von ihm in seinem Eheschutzgesuch genannte Ad-
resse an der E._____-Strasse … in F._____, wo die Familie vor der Trennung
wohnte (Urk. 1, Urk. 2 S. 4 f.). Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom
29. März 2021 führte die Gesuchsgegnerin aus, die Post vom Gericht in ihrem
Briefkasten gefunden zu haben. Sie habe die Vorladung nicht entgegengenom-
men. Das sei auch nicht ihre Unterschrift auf den beiden Empfangsscheinen.
Auch der Gesuchsteller könne die Post nicht entgegengenommen haben, da er
bereits in Tunesien gewesen sei. Sonst wohne niemand an dieser Adresse. Er
habe dieselbe Post erhalten wie sie. Sie habe zwei Couverts erhalten und ein
Couvert für ihn behalten. Sie wisse nicht mehr, wann sie ihm diese Post gegeben
habe. Sie lasse seine Post neben dem Bett, die er dann jeweils anschaue, wenn
er nach Hause komme. Nachdem er von Tunesien zurückgekommen sei, sei die
Post nicht mehr neben dem Bett gelegen (Prot. I S. 4).
2.5. Unbestritten ist, dass der Gesuchsteller die Vorladung nicht persönlich in
Empfang genommen hat (Urk. 17 S. 5). Trotzdem hat der Postbote in der Emp-
fangsbestätigung des Gesuchstellers vermerkt, "A._____" habe die Vorladung in

- 15 -
Empfang genommen, bezeichnet diese Empfangsperson im Widerspruch dazu
dann aber als "Ehegatte / KonkubinatsPartnerIn", womit einzig die Gesuchsgeg-
nerin gemeint sein kann. Der Empfangsschein ist damit in sich nicht stimmig und
steht im Widerspruch zur diesbezüglich übereinstimmenden Darstellung der Par-
teien, wonach weder der Gesuchsteller noch die Gesuchsgegnerin den Emp-
fangsschein persönlich entgegengenommen haben.
2.6. Auch das Unterschriftsfeld bringt keine Klärung. Auf dem Kopf stehend ist
die Unterschrift "i.V Corona" erkennbar. Die Unterschrift ist zudem nahezu iden-
tisch mit der Unterschrift auf dem Empfangsschein der Gesuchsgegnerin. Da die
Gesuchsgegnerin unbestrittenermassen nicht selbst unterschrieben hat – ihre Un-
terschrift (vgl. Urk. 9) unterscheidet sich sodann deutlich von derjenigen auf dem
fraglichen Empfangsschein – und sonst niemand an dieser Adresse wohnt, lässt
dies darauf schliessen, dass der Postbote die Empfangsbestätigungen selber un-
terschrieben hat (Urk. 2 S. 5).
Es ist denn auch so, dass aufgrund der Covid-19-Pandemie und im Zusammen-
hang mit "Social Distancing" bei Einschreiben der Postbote jeweils für den Emp-
fänger unterschrieb, sofern dieser selbst oder eine empfangsberechtigte Person
bei der Zustellung anwesend war. Nicht nur waren vorliegend offenbar keine emp-
fangsberechtigten Personen anwesend. Für ein solches Vorgehen findet sich
überdies weder in der ZPO noch in der Verordnung über Massnahmen in der Jus-
tiz und im Verfahrensrecht im Zusammenhang mit dem Coronavirus (SR 272.81)
eine Grundlage. Letztere sah bis 31. Dezember 2021 lediglich für Zustellungen
der Betreibungs- und Konkursbehörden Ausnahmen vor (Art. 7 der genannten
Verordnung; vgl. auch Erläuterungen des Bundesamtes für Justiz zur Verordnung
über Massnahmen in der Justiz und im Verfahrensrecht im Zusammenhang mit
dem Coronavirus in der Fassung vom 16. April 2020, S. 7 f.,
https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/aktuell/news/2020/ 2020-04-
16/erlaeuterungen-covid19-justiz-d.pdf, besucht am 15. November 2022). Ebenso
wenig ist dieses Vorgehen der Post mit dem Zweck einer Zustellung gegen
(schriftliche) Empfangsbestätigung des Empfängers vereinbar, nämlich der klaren
Nachweisbarkeit des entsprechenden Vorgangs (vgl. BSK ZPO-Gschwend, Art.

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138 N 6; BK ZPO-Frei, Art. 138 N 7; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 138 N 3): Zwar kann der Emp-
fänger dem Postboten grundsätzlich eine entsprechende (in aller Regel wohl
mündliche) Vollmacht erteilen. Bestreitet der Empfänger allerdings später eine
entsprechende Vollmachtserteilung oder die Zustellung oder ihr Datum, kann die
Behörde die erfolgte Zustellung kaum je beweisen, denn dazu könnte einzig auf
die Zeugenaussage des Postboten abgestellt werden, welcher sich aber – sofern
er überhaupt ermittelt werden kann – nach der allgemeinen Lebenserfahrung
nach mehreren Wochen oder gar Monaten kaum noch an die Details des Zustell-
vorgangs erinnern können dürfte.
Somit liegt – wie dies der Gesuchsteller zutreffend geltend macht – keine Emp-
fangsbestätigung des Gesuchstellers bzw. einer angestellten oder im gleichen
Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person vor, weshalb die (konklu-
dente) Feststellung der Vorinstanz, die Vorladung sei dem Gesuchsteller zuge-
stellt worden, einer hinreichenden Grundlage entbehrt und sich infolgedessen als
unrichtig erweist.
2.7. Sodann kommt entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin die Zu-
stellfiktion auch im Zusammenhang mit der Zustellung der Vorladung nicht zur
Anwendung, da weder eine Abholungseinladung hinterlassen (Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO) noch die Annahme der Vorladung verweigert wurde (Art. 138 Abs. 3
lit. b ZPO).
2.8. Ein Entscheid ohne (gültige) Vorladung der Parteien ist unwirksam (BSK
ZPO-Gschwend, Art. 138 N 26 mit Hinweis auf BGE 116 III 85 E. 2 = Pra 1991
Nr. 48). Namentlich handelt es sich bei einer solchen Gehörsverletzung um einen
besonders schweren Verstoss gegen die Parteirechte, welcher Nichtigkeit zur
Folge hat und nicht – wie andere Verletzungen des rechtlichen Gehörs – geheilt
werden kann (vgl. BGE 129 I 361 E. 2.1 und 2.2). Die Nichtigkeit ist jederzeit und
von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten
(BGE 133 II 366 E. 3.1; BGE 129 I 361 E. 2.2).

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2.9. Nach Treu und Glauben kann sich der Adressat indes nur dann auf Zustel-
lungsfehler berufen, wenn er von der gerichtlichen Sendung keine Kenntnis er-
langt hat. Hat er trotz Zustellungsmängeln davon rechtzeitig Kenntnis erhalten, gilt
die Zustellung in dem Zeitpunkt als erfolgt, in welchem ihm das Schriftstück tat-
sächlich zugegangen ist (BGE 112 III 81, 84 f. E. 2; BGer 5A_268/2012 E. 3.1).
Die Gesuchsgegnerin gab hierzu jedoch bloss an, sie habe dem Gesuchsteller die
Vorladung neben sein Bett gelegt; später sei der Brief nicht mehr dort gelegen.
Dies allein genügt jedoch nicht als Nachweis, dass der Gesuchsteller von der Vor-
ladung samt Säumnisfolgen Kenntnis erlangt hat, zumal der Gesuchsteller die
diesbezüglichen Aussagen der Gesuchsgegnerin bestreitet.
Die Vorinstanz nahm sodann in einem Verhandlungsunterbruch mit Frau G._____
von der Abteilung Soziales der Gemeinde F._____ Kontakt auf, welche ausführte,
der Gesuchsteller wisse von der Verhandlung, zumal er mit ihr am 19. März 2021
gesprochen habe (Prot. I S. 5). Ob der Gesuchsteller tatsächlich mit Frau
G._____ über die anstehende Verhandlung vom 29. März 2021 gesprochen hat,
was dieser bestreitet, kann jedoch offen bleiben, zumal damit noch nicht nachge-
wiesen ist, dass er von der Vorladung samt Säumnisfolgen Kenntnis erhalten hat.
Eine mündliche Orientierung des Gesuchstellers kann die gerichtliche Vorladung
und insbesondere die Bekanntgabe der darin enthaltenen Säumnisfolgen nicht
ersetzen und begründet im Lichte von Art. 52 ZPO auch keine Pflicht, sich beim
Gericht nach dem Stand des Verfahrens oder dem Verbleib einer Vorladung zu
erkundigen (OGer ZH LA200007-O vom 18. Mai 2020, E. III.5).
Ferner lassen die anlässlich des Strafverfahrens getätigten Aussagen des Ge-
suchstellers darauf schliessen, dass er zwar vom Verhandlungstermin wusste
(Urk. 24/2 S. 7 und Urk. 29/1 S. 14). Ob er effektiv Kenntnis von der Vorladung
samt Säumnisfolgen erhalten hatte, lässt sich daraus jedoch wiederum nicht ab-
leiten. Hinzu kommt, dass der Gesuchsteller angab, er habe dem Bezirksgericht
Dielsdorf telefonisch mitgeteilt, dass er den Termin annullieren wolle. Sollte die-
ses Telefonat tatsächlich stattgefunden haben, so hätte das Bezirksgericht Diels-
dorf eine Aktennotiz erstellen und den anwaltlich nicht vertretenen Gesuchsteller
darauf hinweisen müssen, dass er das Eheschutzverfahren schriftlich zurückzu-

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ziehen hat, andernfalls die Verhandlung stattfindet. Da sich diesbezüglich jedoch
keine entsprechende Telefonnotiz in den Akten befindet (vgl. Urk. 1-16), ist zu
Gunsten des Gesuchstellers davon auszugehen, dass er nicht entsprechend in-
formiert wurde und ihm deshalb der Fortgang des Verfahrens nicht bewusst war.
2.10. Wie schon im Zusammenhang mit der Zustellung des Urteils ist sodann zu
prüfen, ob die Berufung auf die nicht gehörige Vorladung rechtsmissbräuchlich
erscheint. Mit Verweis auf die obigen Erwägungen in III.1.4. steht zwar fest, dass
der Gesuchsteller dem Gericht seine neue Adresse im Ausland hätte bekanntge-
ben müssen. Dass er dies unterlassen hat, hat indes – wie ebenfalls bereits aus-
geführt – nicht zur Folge, dass es wider Treu und Glauben ist, sich auf die man-
gelhafte Zustellung der Vorladung zu berufen. Vielmehr sieht diesfalls Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO vor, dass die Zustellung der Vorladung via Abholungseinladung
an die eheliche Wohnung als letztbekannte Adresse rechtswirksam gewesen wä-
re, wäre sie korrekt erfolgt (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, vgl. Urk. 2 S. 3).
2.11. Schliesslich unbehelflich ist der Einwand der Gesuchsgegnerin, wonach der
Gesuchsteller die Berufung lediglich erhoben habe, um daraus Vorteile für die
Strafzumessung im parallel laufenden Strafverfahren zu ziehen. Erstens bleibt
dies blosse Parteibehauptung. Zweitens ist es grundsätzlich unerheblich, aus
welchen Motiven eine Partei ein Rechtsmittel gegen einen Entscheid ergreift, so-
lange dies – wie vorliegend der Fall – nicht rechtsmissbräuchlich geschieht.
2.12. Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid als nichtig, da
dem Gesuchsteller die Vorladung für die mündliche Verhandlung vom 29. März
2021 nicht zugestellt worden ist. Entsprechend ist die Nichtigkeit des
vorinstanzlichen Urteils festzustellen und die Sache zur Durchführung des Verfah-
rens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Eventualbegehren Gesuchsteller
Damit erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit den weiteren Rügen. Im-
merhin sei bezüglich der vom Gesuchsteller geltend machten örtlichen (recte: in-
ternationalen) Unzuständigkeit (Urk. 17 S. 7 ff.) Folgendes erwähnt:

- 19 -
Der Gesuchsteller verzog mit den Kindern am 27. März 2021, mithin nach
Rechtshängigkeit des Eheschutzverfahrens, nach Tunesien. Somit liegt ein inter-
nationaler Sachverhalt vor und stellt sich daher die Frage, ob die bei Einleitung
des Verfahrens unbestrittenermassen gegebene Zuständigkeit der schweizeri-
schen Gerichte nach der Verbringung der Kinder nach Tunesien noch gegeben
war.
Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG bestimmt sich die Zuständigkeit für den Erlass von
Massnahmen im Bereich des Kindesschutzes sowie das dabei anzuwendende
Recht nach den Regeln des Haager Kindesschutzübereinkommens vom
19. Oktober 1996 (HKsÜ). Dieses unterscheidet grundsätzlich zwischen recht-
mässigen und widerrechtlichen Verbringungen ins Ausland (vgl. Art. 5 und Art. 7
HKsÜ). Ob die Verbringung vorliegend widerrechtlich war oder nicht, ist Gegen-
stand eines laufenden Strafverfahrens, kann indes offen bleiben, da die Zustän-
digkeit der schweizerischen Gerichte in beiden Fällen bestehen bleibt.
Im Falle eines widerrechtlichen Verbringens wäre die Zuständigkeit der schweize-
rischen Gerichte nur dann entfallen, wenn die Gesuchsgegnerin als Mitinhaberin
der elterlichen Sorge (vgl. Art. 301a ZGB) den Aufenthaltswechsel genehmigt
oder wenn sie innert einem Jahr keinen Rückführungsantrag gestellt hätte (Art. 7
Abs. 1 lit. a und b HKsÜ). Beides ist vorliegend offensichtlich nicht gegeben. Eine
Genehmigung ist nicht aktenkundig. Im Gegenteil: Die Gesuchsgegnerin stellte
umgehend nach dem Verschwinden der Kinder einen Rückführungsantrag beim
Bundesamt für Justiz und benachrichtigte die Kantonspolizei Zürich (Urk. 24/6
und Urk. 24/7).
Auch für den Fall, dass das Verbringen der Kinder sich als nicht widerrechtlich
herausstellen sollte, bleibt die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte erhal-
ten. Gemäss Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Behörden und Gericht am gewöhnlichen
Aufenthaltsort des Kindes international zuständig. Art. 5 Abs. 2 HKsÜ sieht zwar
vor, dass bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen
anderen Vertragsstaat die dortigen Behörden zuständig werden, womit im Grund-
satz keine perpetuatio fori besteht (BGer 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3;
BGer 5A_131/2011 vom 31. März 2011 E. 3.3.1; Paul Lagarde, Explanatory Re-

- 20 -
port, 1998, Rz. 42; www.hcch.net, unter: Conventions/Publications/Explanatory
Reports), wie dies schon beim Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die
Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des
Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) als Vorgängerabkommen
der Fall war (vgl. BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413; BGE 132 III 586 E. 2.2.3
S. 591). Vorliegend gilt es jedoch zu beachten, dass Tunesien nicht Vertragsstaat
des HKsÜ ist. Weil die Schweiz von der Möglichkeit des Vorbehalts gemäss
Art. 13 Abs. 3 MSA, die Anwendbarkeit des Übereinkommens auf einen dem Ver-
tragsstaat angehörigen Minderjährigen zu beschränken, keinen Gebrauch ge-
macht hat, wurde das MSA als auch im Verhältnis zu Drittstaaten anwendbare loi
uniforme angesehen (vgl. BGE 124 III 176 E. 4 S. 180). Dies trifft aufgrund des
allgemeinen Verweises in Art. 85 Abs. 1 IPRG (SR 291) grundsätzlich auch für
das HKsÜ zu (vgl. Urteile 5A_146/2014 vom 19. Juni 2014 E. 3.1.1; 5A_809/2012
vom 8. Januar 2013 E. 2.3.1). Indes gilt dies nur für die Begründung der Zustän-
digkeit nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ, während Art. 5 Abs. 2 HKsÜ in Bezug auf Dritt-
staaten nicht angewandt wird. Mithin bleibt bei einem Wechsel des gewöhnlichen
Aufenthaltes des Kindes in einen Nicht-Vertragsstaat die einmal begründete Zu-
ständigkeit bestehen. Dies ergibt sich im Übrigen schon unmittelbar aus dem
Wortlaut der Norm, die bewusst von einem Wechsel in einen anderen Vertrags-
staat spricht (BGE 142 III 1 E. 2.1). Damit steht fest, dass die einmal in der
Schweiz begründete Zuständigkeit auch im Falle eines rechtmässigen Verbrin-
gens der Kinder nach Tunesien nicht tangiert wurde.
IV.
1. In Bezug auf das beantragte Ausreiseverbot sowie dessen Ausschreibung
im Polizeifahndungssystem RIPOL und im Schengener Informationssystem SIS
ist schliesslich zu prüfen, ob diese Massnahmen vorsorglich anzuordnen sind,
nachdem das Gesuch der Gesuchsgegnerin um deren superprovisorische Anord-
nung mit Verfügung vom 20. September 2022 abgewiesen wurde (Urk. 49). Die
glaubhaft zu machenden Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen sind das Vorliegen eines materiellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur, ei-
ne Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs sowie das Bestehen einer zeit-

- 21 -
lichen Dringlichkeit. Schliesslich ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu
beachten; die Mass-nahme soll nicht weiter gehen, als es zum Schutz des An-
spruchs notwendig ist (ZK ZPO-Huber, Art. 261 N 17 ff.). Dem Kriterium des nicht
leicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO) kommt in
Eheschutzverfahren eine geringere Bedeutung zu. Es genügt zu prüfen, ob das
Anliegen der gesuchstellenden Partei berechtigt ist (FamPra.ch 2013, S. 214).
2. Der materielle Anspruch der Gesuchsgegnerin als Mutter und Sorgerechts-
inhaberin der beiden gemeinsamen Kinder D._____ und C._____ ist ausgewie-
sen. Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes
zu bestimmen, wobei bei gemeinsamer elterlicher Sorge ein Aufenthaltswechsel
ins Ausland nur mit Zustimmung des anderen Elternteils oder Entscheid des Ge-
richts erfolgen kann (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB).
3. Zur drohenden Verletzung dieses Anspruches bringt die Gesuchsgegnerin
vor, dass der Gesuchsteller am 27. März 2021 den Wohnsitz der beiden gemein-
samen Kinder ohne ihre Zustimmung ins Ausland nach Tunesien verlegt habe.
Parallel zu den behördlichen Rückführungsbemühungen sei gegen den Gesuch-
steller ein Strafverfahren wegen Entziehens von Minderjährigen geführt worden,
welches in einer Anklage an das Bezirksgericht Dielsdorf vom 2. August 2022
gemündet habe (Urk. 48/1). Nur auf Druck der nun drohenden unbedingten Frei-
heitsstrafe von 22 Monaten sei der Gesuchsteller bereit gewesen, die gemeinsa-
men Kinder am 13. September 2022 zurück in die Schweiz zu bringen. Er erhoffe
sich damit, dass die Strafe milder ausfalle, weil der unberechtigte Zustand nicht
mehr andauere. Dass das Kindeswohl für ihn nicht im Zentrum stehe, ergebe sich
auch daraus, dass sich die Kinder wieder mitten im Schuljahr neu eingliedern
müssten. Die Kinder seien in ihre Obhut übergeben worden. Es sei nun jedoch
unklar, was nach dem weiteren Fortschreiten des Strafverfahrens mit den Kindern
passiere. Es sei zu befürchten, dass der Gesuchsteller eine mögliche zweite Ent-
führung der Kinder nach Tunesien als Druckmittel gegen sie verwenden werde,
um sie zum Rückzug der Strafanträge im Strafverfahren zu bewegen bzw. ihr
Desinteresse am Strafverfahren anzuzeigen. Sie habe jedoch weiterhin ein Inte-
resse an der Strafverfolgung und es sei zu befürchten, dass die Kinder zum zwei-

- 22 -
ten Mal nach Tunesien entführt würden, wenn der Gesuchsteller merke, dass sie
nicht zum Rückzug ihrer Strafanträge bereit sei (Urk. 46 S. 3 f.).
4. Der Gesuchsteller wendet dagegen ein, es sei nicht nachvollziehbar, warum
er mit den Kindern wieder ausreisen sollte, nachdem er sie erst gerade in die
Schweiz zurückgebracht habe. Insbesondere mit Blick auf das von der Gesuchs-
gegnerin vorgebrachte Motiv, durch die Rückführung eine mildere Strafe zu erhal-
ten, ergäbe eine erneute Ausreise keinen Sinn, da dem Gesuchsteller damit wäh-
rend laufendem Strafverfahren erneute Delinquenz vorgeworfen werden könnte,
was auf die Strafhöhe eine viel empfindlichere Auswirkung hätte, als den Dauer-
zustand aufrecht zu erhalten. Zudem habe er die Kinder in die alleinige Obhut der
Gesuchsgegnerin gegeben und sehe er die Kinder mit deren Einverständnis fast
täglich bei ihr zu Hause. Überdies sei noch keine Hauptverhandlung angesetzt
und werde das Strafverfahren daher voraussichtlich noch mehrere Monate pen-
dent bleiben (Urk. 51 S. 2 f.).
5. In der Verfügung vom 20. September 2022 kam das hiesige Gericht im Zu-
sammenhang mit der Abweisung des Antrags auf superprovisorische Anordnung
der eingangs erwähnten Massnahmen zum Schluss, aufgrund des aktenkundigen
Rückführungsverfahrens sowie des laufenden Strafverfahrens betreffend Entzug
von Minderjährigen sei zwar ein potentielles Entführungsrisiko glaubhaft gemacht.
Es fehle aber an konkreten Anhaltspunkten, welche auf eine tatsächliche Ausreise
in nächster Zeit hindeuteten (Urk. 49 E. 4.1.). An dieser Einschätzung hat sich in
der Zwischenzeit nichts geändert. Die Kinder befinden sich weiterhin in der allei-
nigen Obhut der Gesuchsgegnerin. Der Gesuchsteller sieht die Kinder immer
noch lediglich in ihrem Beisein, wie sie selbst ausführt (Urk. 57 S. 6). Ebenfalls
festzuhalten ist an der Einschätzung, wonach sich mit Blick auf das Strafverfahren
keine konkreten Anhaltspunkte für eine Wiederausreise ableiten lassen. Vielmehr
steht fest, dass eine erneute Verbringung der Kinder ins Ausland angesichts des
laufenden Strafverfahrens und in Anbetracht der drohenden unbedingten Frei-
heitsstrafe den Interessen des Gesuchstellers diametral entgegenliefe. Sodann
gibt es auch nach wie vor keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Ge-

- 23 -
suchsteller versucht hat, auf die Gesuchsgegnerin einzuwirken, den Strafantrag
zurückzuziehen.
Zusammenfassend ist es der Gesuchsgegnerin damit gestützt auf ihre Behaup-
tungen und die Aktenlage nicht gelungen, eine drohende Verbringung der Kinder
ins Ausland glaubhaft darzutun. Damit fehlt es an einer glaubhaft gemachten dro-
henden Verletzung ihrer materiellen Ansprüche. Entsprechend ist das vorsorgli-
che Massnahmebegehren abzuweisen.
V.
1. Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz
damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung
sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz überlassen d.h.
vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4
ZPO; Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas, KUKO ZPO, 2 Aufl., Art. 104 N 7).
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG auf
Fr. 3'000.– festzusetzen.
3.1. Beide Parteien haben im Berufungsverfahren um Zusprechung eines Pro-
zesskostenvorschusses sowie subsidiär um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ersucht
(Urk. 17 S. 3, Urk. 27 S. 3).
3.2. Die finanzielle und die berufliche Situation beider Parteien erweist sich für
den massgebenden Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als nicht sehr liquid und
wird von der Vorinstanz abzuklären sein. Im Rahmen der vorliegenden summari-
schen Prüfung resultiert aber bereits unter Einrechnung der Grundbeträge für die
vierköpfige Familie (Fr. 1'200.– + Fr. 1'350.– + Fr. 600.– + Fr. 400.–), der Kran-
kenkassenprämien – Fr. 371.95 für den Gesuchsteller (Urk. 20/9), Fr. 450.20 für
die Gesuchsgegnerin, je Fr. 118.90 für die beiden Kinder (Urk. 4/5) – sowie der
geltend gemachten Mietzinsen von derzeit offenbar Fr. 850.– für den Gesuchstel-

- 24 -
ler (Urk. 17 S. 19) und Fr. 1'600.– auf Seiten der Gesuchsgegnerin (Urk. 22/13)
ein Gesamtbedarf von über Fr. 7'000.– für die zwei Haushalte. Angesichts dessen
erscheint es glaubhaft, dass beide ausserstande sind, trotz Ausschöpfung sämtli-
cher eigener Mittel neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre vierköpfige Fami-
lie auch den Prozess zu finanzieren. Dies insbesondere vor dem Hintergrund,
dass die Parteien vor der Ausreise des Gesuchstellers von der Sozialhilfe unter-
stützt wurden (Urk. 4/7), die Gesuchsgegnerin offenbar weiterhin Unterstützung
erhält (Urk. 24/11) und (vorläufig) nicht zu ersehen ist, wie sich die finanzielle Si-
tuation des Gesuchsgegners nach seiner mit einem Strafverfahren belasteten
Rückkehr in die Schweiz entscheidend verbessert haben sollte. Weiter verfügten
die Parteien gemäss den vorinstanzlich eingereichten Steuererklärungen für die
Jahre 2018 und 2019 über kein Vermögen (Urk. 4/1 f.). Die Gesuchsgegnerin hat
sodann beträchtliche Schulden (Urk. 24/15). Unter diesen Umständen erscheint
es glaubhaft, dass die Parteien derzeit über kein Vermögen verfügen. Somit gel-
ten beide als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO, weshalb gegenseitig kein
Anspruch auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags besteht.
3.3. Da die Standpunkte der mittellosen Parteien im Berufungsverfahren nicht
aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO waren, ist ihnen für das zweitin-
stanzliche Verfahren je die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
3.4. Als rechtsunkundige Parteien waren sowohl der Gesuchsteller als auch die
Gesuchsgegnerin im Berufungsverfahren auf anwaltliche Vertretung angewiesen,
weshalb in Anwendung von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO dem Gesuchsteller in der
Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ und der Gesuchsgegnerin in der Per-
son von Rechtsanwältin M.A. HSG in Law Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbei-
ständin zu bestellen ist.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom
15. Juni 2021 (EE210007-D) nichtig ist. Die Sache wird zur Durchführung
des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Anordnung von vorsorglichen Mass-
nahmen im Berufungsverfahren wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
4. Die Verteilung der Gerichtskosten wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz
vorbehalten.
5. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt.
6. Dem Gesuchsteller wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____
und der Gesuchsgegnerin in der Person von Rechtsanwältin M.A. HSG in
Law Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein, an den Gesuchsteller unter Beilage des Doppels
von Urk. 57.
Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden der Vorinstanz nach unbe-
nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zugestellt.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG sowie ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine
aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 29. November 2022
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw T. Gähwiler
versandt am:
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