zh_obergericht · PS230021 · 2023-03-10 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner
Urteil vom 10. März 2023
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Sammelstiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil
vom 6. Februar 2023 (EK230010)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
tt.mm.2020 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister des
Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt im Wesentlichen, ein Bowlingcenter
mit Bar und Bistro sowie einen Bowlingshop zu betreiben. C._____ ist einzel-
zeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführungsvorsitzender dieser
Gesellschaft. D._____ ist ein weiterer einzelzeichnungsberechtigter Gesellschaf-
ter (act. 6/4).
1.2. Am 9. Januar 2023 stellte die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan
Gläubigerin) beim Bezirksgericht Hinwil (fortan Vorinstanz) gegen die Schuldnerin
in der Betreibung Nr. … ein Konkurseröffnungsbegehren (act. 6/1). Antragsge-
mäss eröffnete die Vorinstanz am 6. Februar 2023 mit Wirkung ab 09:30 Uhr den
Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 = act. 5 = act. 6/10).
2.
2.1. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom
7. Februar 2023 (gleichentags überbracht) Beschwerde beim Obergericht des
Kantons Zürich. Darin beantragte sie sinngemäss die Aufhebung des Konkurses.
Zugleich ersuchte sie in prozessualer Hinsicht um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung (act. 2; act. 8). Etwas später am selben Tag überbrachte C._____ der
Kammer unter anderem einen Betreibungsregister- sowie einen UBS-
Kontoauszug (act. 11). Zugleich zahlte C._____ einen Kostenvorschuss von
Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren sowie Fr. 10'000.– zur Sicherstellung der
Konkursforderung bei der Obergerichtskasse ein (act. 12 f.).
2.2. Mit Präsidialverfügung vom 8. Februar 2023 wurde der Beschwerde einst-
weilen aufschiebende Wirkung erteilt. Zugleich wurde der Schuldnerin mitgeteilt,
sie könne ihre Beschwerde bis zum Ende der Rechtsmittelfrist mit weiteren Bele-

- 3 -
gen ergänzen (act. 14). In der Folge reichte die Schuldnerin keine weiteren
Rechtsschriften oder Unterlagen mehr ein. Die Akten der Vorinstanz wurden bei-
gezogen (act. 6/1-11). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever-
fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-
mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der
drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung
oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise
über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt
zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Ent-
scheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen vollständig in-
nert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (vgl. BGer, 5A_1005/ 2020 vom
19. Januar 2021, E. 3.1.2; BGE 139 III 491; BGE 136 III 294).
2.
Die Schuldnerin hat am 7. Februar 2023 bei der Obergerichtskasse einen Vor-
schuss von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren geleistet (act. 12). Weiter
zahlte sie am selben Tag Fr. 10'000.– bei der Obergerichtskasse ein (act. 13). Mit
diesem zweiten Betrag ist die Konkursforderung in der Betreibung Nr. … vollstän-
dig sichergestellt. Der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung (Art. 174 Abs. 2
Ziff. 2 SchKG) ist folglich nachgewiesen.
3.
3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, genügt es nicht, die
Konkursforderung sicherzustellen. Überdies hat der Schuldner seine Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liqui-
de Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen
befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der

- 4 -
Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen
sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungs-
schwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen.
Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung
der finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabseh-
bare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfä-
higkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen
seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhalts-
punkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen
seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGer,
5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2; BGE 140 III 610 E. 4.1). Nach der
Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaub-
haft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen be-
dienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden seine früher
entstandenen Verbindlichkeiten wird abtragen können (OGer ZH, PS210178 vom
20. Oktober 2021, E. 3.2.2; OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014, E. 2.2).
3.2. Das Betreibungsregister ermöglicht einen Aufschluss über das Zahlungs-
verhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners. Die Schuldnerin reichte
einen Auszug des Betreibungsamtes Wetzikon vom 7. Februar 2023 ein
(act. 11/1). Darin sind zehn Betreibungen eingetragen, von denen die Schuldnerin
sechs bezahlt hat. Wie oben dargelegt, hat die Schuldnerin mittlerweile auch die-
jenige Forderung sichergestellt, die zur Konkurseröffnung geführt hat. Offen blei-
ben somit noch drei Forderungen in einem Gesamtbetrag von Fr. 20'383.–. Davon
entfallen Fr. 1'800.– auf einen Gläubiger namens E._____, Fr. 14'183.– auf die
F._____ AG sowie Fr. 4'400.– auf die Steuerverwaltung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft.
3.3. Der Gesellschafter D._____ stellt in einem an die Kammer gerichteten
Schreiben in Aussicht, er werde mit seinem Privatkonto bei der Raiffeisenbank
(act. 4/2) offene Rechnungen der Schuldnerin bezahlen, sollte diese dereinst er-
neut in eine finanzielle Notlage geraten (act. 11/2). D._____ hat die eingereichte
Zusicherung nicht unterschrieben. Es erscheint daher zweifelhaft, ob er sich tat-

- 5 -
sächlich verpflichten will. Deshalb ist die Erklärung von D._____ im vorliegenden
Verfahren unbeachtlich.
3.4. Mit Verfügung vom 8. Februar 2023 teilte die Kammer der Schuldnerin mit,
welche Unterlagen für die Beurteilung ihrer Zahlungsfähigkeit erforderlich seien,
nämlich aktuelle Bankkontoauszüge, Debitoren- und Kreditorenlisten, Jahres-
bzw. Zwischenabschlüsse sowie Belege über das Auftragsvolumen (act. 14
E. 5.1). Die Schuldnerin reichte keine weiteren Unterlagen ein. Sie äussert sich
weder zu den einzelnen betriebenen Forderungen noch setzt sie sich substantiiert
mit ihren finanziellen Verhältnissen auseinander. Die Schuldnerin wurde im
mm.2020 ins Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Es wäre ihr daher
möglich gewesen, zumindest Rechnungsabschlüsse für die Jahre 2020 und 2021
vorzulegen. Auch dem eingereichten Auszug des UBS-Kontos (act. 11/3) lassen
sich die geschäftlich bedingten Ausgaben und Einnahmen nicht verständlich ent-
nehmen. Es bleibt somit unklar, wie hoch die aktuellen monatlichen Einnahmen
und Ausgaben der Schuldnerin sind sowie, ob ihr Geschäftsmodell tragfähig ist.
3.5. Zusammenfassend vermag die Schuldnerin mit dem eingereichten Konto-
auszug nicht glaubhaft zu machen, dass sie grundsätzlich zahlungsfähig und in
Zukunft in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und
sämtliche bestehende Schulden innert absehbarer Zeit abzuzahlen. Damit sind
die Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung nicht gegeben.
4.
Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Mit Verfügung vom 8. Februar
2023 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt
(act. 14). Entsprechend ist der Konkurs neu zu eröffnen.
5.
Der Vollständigkeit halber ist die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuweisen,
wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, vgl. Art. 195 Abs. 2 SchKG) die
Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkurs-
richter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch

- 6 -
die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder von
jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkursein-
gabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.
III.
1.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Schuldnerin
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf
Fr. 750.– festzusetzen (Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) und mit
dem von der Schuldnerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
2.
Die Schuldnerin unterliegt im vorliegenden Rechtsmittelverfahren. Ausgangsge-
mäss hat sie daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der Be-
schwerdegegnerin ist durch das Rechtsmittelverfahren kein nennenswerter Auf-
wand entstanden. Folglich ist auch ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.
3.
Die bei der Obergerichtskasse sichergestellte Konkursforderung von Fr. 10'000.–
(act. 13) ist an das Konkursamt Wetzikon zu überweisen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und über die Schuldnerin wird mit Wir-
kung ab Freitag, 10. März 2023, 11.30 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Das Konkursamt Wetzikon wird mit der Durchführung des Konkurses beauf-
tragt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.

- 7 -
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, die bei ihr hinterlegte Konkursfor-
derung von Fr. 10'000.– an das Konkursamt Wetzikon zu überweisen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Wetzikon, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Wetzikon, je gegen Empfangsschein.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder
Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
10. März 2023