zh_obergericht · PS190143 · 2019-09-06 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190143-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Urteil vom 6. September 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
GastroSocial Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 21. August 2019 (EK191171)

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Erwägungen:
1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) be-
zweckt gemäss Handelsregistereintrag das Betreiben von Gastronomie und die
Führung eines Take Aways (vgl. act. 5).
1.2 Mit Urteil vom 21. August 2019, mit Wirkung ab 11:00 Uhr, eröffnete das
Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für
eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubi-
gerin) von Fr. 1'064.40 nebst Zins zu 5% seit 8. Mai 2019 und Fr. 122.40 Neben-
forderung sowie Fr. 146.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar]).
1.3 Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin Beschwerde, beantragte
sinngemäss die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung (vgl. act. 2). Mit Präsidialverfügung vom 23. August 2019
(act. 10) wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuer-
kannt und der Schuldnerin gleichzeitig Frist zur Leistung eines Kostenvorschus-
ses für das Beschwerdeverfahren angesetzt, den diese leistete (vgl. act. 14).
1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 7/1-14). Das Ver-
fahren ist spruchreif.
2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkursaufhe-
bungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-
den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind. Nachfristen sind
hingegen keine zu gewähren (vgl. BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491).

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2.2 Den beigezogenen Akten kann entnommen werden, dass der Schuldnerin
die Vorladung zur Konkurseröffnung (vgl. act. 7/6 i.V.m. 7/8) – wie auch das ange-
fochtene Konkurseröffnungsurteil (vgl. act. 7/13 i.V.m. act. 13) – nicht zugstellt
werden konnte.
Ob das angefochtene Urteil über die Konkurseröffnung mangels Nachweises
der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung an die Schuldnerin aufge-
hoben und die Sache zur Ansetzung einer neuen Verhandlung und zu nochmali-
gem Entscheid über das Konkursbegehren an die Vorinstanz zurückgewiesen
werden müsste, kann jedoch offen bleiben, zumal die Schuldnerin dies nicht be-
anstandet und ihre Beschwerde – wie nachfolgend darzulegen sein wird – ohne-
hin gutzuheissen ist.
2.3 Die Schuldnerin hatte dem Betreibungsamt Zürich 9 am 11. Juli 2019, mithin
vor der Konkurseröffnung, einen Betrag von Fr. 1'342.55 bezahlt. Das Betrei-
bungsamt hatte der Schuldnerin einen Saldo von Fr. 1'342.70 berechnet und ihr
die erwähnte Zahlung als Teilzahlung quittiert (vgl. act. 4/2). Davon wurden in der
Folge (nach Abzug der Inkasso-Kosten von Fr. 6.70) Fr. 1'335.85 an den Gläubi-
ger weitergeleitet und ein "Restbetrag provisorisch inkl. IK (Inkassokosten), ohne
künftige Zinsen und Kosten: 11.85" vermerkt (vgl. act. 4/2 i.V.m. act. 4/1). Die
Schuldnerin macht geltend, die Gläubigerin habe ihr bestätigt, dass alles bezahlt
sei, sie keinerlei Konsequenzen fürchten und auch nicht an den Termin (Kon-
kurseröffnung) gehen müsse. Über den Verlauf sei sie nun überrascht; es sei "ein
grosses Missverständnis" (vgl. act. 2). Der eingereichten Kopie der Schuldnerin
von der Zahlungsmitteilung der Gläubigerin zuhanden des Bezirksgerichtes Zürich
im Rahmen des Konkursbegehrens (vgl. act. 4/1) ist denn auch zu entnehmen,
dass die Gläubigerin davon ausging, dass mit dem an sie per 15. Juli 2019 wei-
tergeleiteten Betrag von Fr. 1'335.85 alles bezahlt sei. Den Restbetrag von
Fr. 11.85, der im Wesentlichen aus offen gebliebenen und neuen Inkassokosten
besteht, bezahlte die Schuldnerin beim Betreibungsamt am Tag nach der Kon-
kurseröffnung (vgl. act. 4/4).
Vor diesem Hintergrund ist die Schuldnerin nach Treu und Glauben so zu
stellen, wie wenn die Tilgung der Forderung samt Zinsen und Betreibungskosten

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vollumfänglich vor der Konkurseröffnung erfolgt wäre. Im Übrigen bestätigte die
Gläubigerin mit Eingabe vom 29. August 2019 (Datum Poststempel) ausdrücklich
die vollumfängliche Tilgung und erklärte ihr Desinteresse an der Konkurseröff-
nung (vgl. act. 12), womit auch ein Verzicht auf die Durchführung des Konkurses
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG vorliegt.
2.4 Des Weiteren hat die Schuldnerin am 23. August 2019 beim Konkursamt
Altstetten-Zürich zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkurs-
verfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'000.– sichergestellt
(act. 9).
Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes,
wofür der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit der
Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) zur Schuldtilgung
(Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-DIGGELMANN,
2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Nach der Praxis der Kammer bleibt der Um-
stand, dass die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes erst nach
der Konkurseröffnung sichergestellt wurden, bei dieser Konstellation unberück-
sichtigt, sofern die Schuldtilgung im Übrigen ganz vor der Konkurseröffnung er-
folgt ist. Inkassokosten, die vom Betreibungsamt erhoben werden, sind analog zu
behandeln. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen
(vgl. ZR 110 [2011] Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137
vom 20. August 2015).
Nach dem Gesagten hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaub-
haft zu machen.
2.5 Damit ist die Beschwerde der Schuldnerin gutzuheissen, das Urteil des Kon-
kursgerichts Zürich vom 21. August 2019 (Geschäfts-Nr. EK191171-L) aufzuhe-
ben und das Konkursbegehren abzuweisen.
3. Obschon die Beschwerde gutzuheissen ist, sind die Gerichtsgebühren bei-
der Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie die Verfahren letztlich durch

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ihr Verhalten veranlasst hat. Die erstinstanzliche Spruchgebühr hat sie bereits be-
zahlt (oben E. 2.4).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. August 2019, mit dem
über die Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das Konkurs-
begehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Altstetten-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
4. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien,
− das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung
der erstinstanzlichen Akten),
− das Konkursamt Altstetten-Zürich,
ferner mit besonderer Anzeige an
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
− das Betreibungsamt Zürich 9,
je gegen Empfangsschein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
6. September 2019