zh_obergericht · LB120053 · 2012-09-04 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB120053-O/U_V72.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Subotic
Urteil vom 4. September 2012
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
C._____ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom
29. April 2012 (CG110039)

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Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern unter Vorbehalt des Nachklage-
rechts den Betrag von CHF 75'820.- nebst Zins von 5% seit dem 3. Oktober 2006
zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (3. Abteilung) vom 29. April 2012:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 7'600.– festgesetzt. Allfällige weitere Ausla-
gen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten werden den Klägern auferlegt und vom geleisteten Vorschuss
bezogen.
4. Die Kläger werden verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 2'500.– zu bezahlen.
5. (Mitteilung)
6. (Berufung)
Berufungsanträge:
der Kläger und Berufungskläger (Urk. 34):
"1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 29. April 2012 sei aufzuheben
und es sei im Sinne der bei der Vorinstanz eingebrachten Rechtsbegehren (mate-
riell und prozessual - vgl. nachfolgend RZ 6) zu entscheiden.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten."
[RZ 6 : "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern unter Vorbehalt des Nachklage-
rechts den Betrag von CHF 75'820.- nebst Zins von 5% seit dem 3. Oktober
2006 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

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"Es sei durch das Gericht ein unabhängiger Sachverständiger (Bauexperte) zu
beauftragen, die in der Wohnung der Kläger vorhandenen Bau- bzw. Ausfüh-
rungsmängel detailliert aufzunehmen und darauf basierend eine Schätzung über
den Minderwert der Wohnung bzw. über die Kosten einer Sanierung zu erstellen,
die anfallen, wenn man die Wohnung der Kläger in den Stand versetzt würde, wie
er bei einer vertragsgemässen Bauausführung durch die Beklagte sein müsste."]
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 43):
"1. Auf die Berufung sei nicht einzutreten.
2. Eventuell sei die Berufung abzuweisen.
3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
Erwägungen:
I.
Am 22. März 2011 machten die Kläger den vorliegenden Prozess bei der Vor-
instanz mit der Weisung und einer begründeten Klageschrift rechtshängig. Nach
Erstattung der schriftlichen Klageantwort am 9. Mai 2011 ordnete die Vorinstanz
einen zweiten Schriftenwechsel an und erliess verschiedene Substanziierungs-
hinweise an die Kläger. In Erfüllung dieser Auflage reichten die Kläger am 17. Ok-
tober 2011 ihre Replik ein; die Duplik der Beklagten erfolgte am 9. Januar 2012.
Am 29. April 2012 erliess die Vorinstanz das klageabweisende Urteil im wesentli-
chen mit der Begründung, die Kläger hätten ihre Klage nicht rechtsgenügend sub-
stanziiert.
Gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben die Kläger am 6. Juni 2012 rechtzeitig
Berufung und leisteten am 21. Juni 2012 den eingeforderten Prozesskostenvor-
schuss von Fr. 7'600.- . Die anschliessend eingeholte Berufungsantwort erging
am 6. August 2012 und wurde den Klägern am 9. August 2012 zur Kenntnisnah-
me zugestellt (Urk. 45). Damit erweist sich das Berufungsverfahren als spruchreif.

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II.
1. Da das Verfahren vor Vorinstanz nach dem 1. Januar 2011 rechtshängig ge-
macht wurde, sind auf das Verfahren vor beiden Instanzen die Bestimmungen der
Eidgenössischen Zivilprozessordnung anwendbar. Die Vorinstanz hat mit Verfü-
gung vom 28. Juli 2011 einen zweiten Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 14). Mit
Erstattung der zweiten Rechtsschrift war das Novenrecht der Parteien erschöpft.
Neue Tatsachen und Beweismittel konnten bzw. können die Parteien erst- wie
zweitinstanzlich nur noch unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art.
229 Abs. 1 lit. a und b ZPO vorbringen (Art. 229 Abs. 2 ZPO, Art. 317 ZPO). Die
von den Klägern und Berufungsklägern (nachfolgend nur noch Kläger) erstmals
im Berufungsverfahren neu eingereichten Urkunden 37/18, 37/19 und 37/21 sind
daher nicht mehr beachtlich, zumal die Kläger nicht dartun, warum sie nicht früher
in der Lage gewesen wären, diese aus den Jahren 2007 und 2008 datierenden
Briefe der Vorinstanz einzureichen.
2. In der Berufungsbegründung sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
D.h. die Berufungskläger müssen in der Berufungsschrift klare und ausdrückliche
Anträge zur Sache oder zum Verfahren formulieren. Es muss zum Ausdruck ge-
bracht werden, wie genau die Berufungsinstanz entscheiden soll bzw. welche Än-
derungen im Dispositiv erfolgen sollen. Durch die Anträge werden Inhalt und Um-
fang der Überprüfung durch die Berufungsinstanz festgelegt. Die Berufung hat
sich sodann inhaltlich mit den erstinstanzlichen Entscheidungsgründen in rechtli-
cher und tatsächlicher Hinsicht auseinander zu setzen (Reetz/Theiler, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 34ff; Ivo Hungerbühler,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 311N 14ff).
Die am Anfang der Berufungsbegründung der Kläger formulierten Berufungsan-
träge genügen den vorstehenden Erfordernissen zwar nicht, indem sie dort nur
die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids verlangen. Auf Seite 4 der Beru-
fungsbegründung konkretisieren die Kläger indessen ihre Rechtsbegehren klarer,
indem sie die Gutheissung ihrer Klage im bezifferten Umfang von CHF 75'820.-

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zuzüglich Zinsen beantragen sowie in prozessualer Hinsicht die Beauftragung ei-
nes Sachverständigen (Urk. 34 S. 4 RZ 6). Die letztgenannten Anträge genügen
den Anforderungen an Berufungsanträge, da sie ausreichend klar und deutlich
sind und der erstgenannte Antrag in seiner Formulierung ohne weiteres in ein Ur-
teilsdispositiv übernommen werden könnte. Auf die Berufung ist daher, entgegen
dem Antrag der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend nur noch Be-
klagte), einzutreten (Urk. 43 S. 2f).
3. Die Kläger rügen in ihrer Berufung, die Vorinstanz habe es trotz ihrem aus-
drücklichen Antrag auf Bestellung eines unabhängigen Sachverständigen unter-
lassen, zu einer Hauptverhandlung vorzuladen. Ohne einen solchen Sachver-
ständigen sei eine detailliertere Darstellung der geltend gemachten Män-
gel/Kosten nicht möglich und die fehlende Hauptverhandlung/Beweisverfahren
grenze an eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Wegen der Unzahl von
Mängeln könnten diese im Rahmen eines Schriftenwechsels nicht abgehandelt
werden und es bleibe kein anderer Weg als die gerichtliche Bestellung eines
Sachverständigen zur Eruierung der Mängel und Schätzung der Instandstellungs-
kosten. Die Nichtbeachtung dieses Antrages im Zusammenspiel mit der fehlenden
Hauptverhandlung/Beweisverfahren vor der Vorinstanz sei als massiver Verfah-
rensmangel zu rügen (Urk. 34 S. 4f, 10).
Mit den zitierten Ausführungen der Berufungsbegründung rügen die Kläger die
Nichtdurchführung einer Hauptverhandlung im Sinne einer Beweisverhandlung
bzw. im Sinne der Nichtdurchführung eines Beweisverfahrens, bestehend in der
Anordnung einer gerichtlichen Expertise. Ein Beweisverfahren ist indessen nur
über ausreichend behauptete und bestrittene Tatsachenbehauptungen durchzu-
führen; es entbindet die Parteien nicht von der gehörigen eigenen Sachdarstel-
lung. Erachtete die Vorinstanz daher das tatsächliche Klagefundament der Kläger
bereits als nicht ausreichend substanziiert (vgl. dazu nachstehend Erw.III/1.1 und
1.2), so durfte und musste sie dazu kein Beweisverfahren durchführen. Die pro-
zessuale Rüge der Nichtdurchführung einer Hauptverhandlung/Beweisverhand-
lung zwecks Bestellung eines Sachverständigen ist daher unbegründet. An einer

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solchen Hauptverhandlung nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel wä-
ren die Kläger sodann ohnehin mit neuen bzw. besser substanziierten tatsächli-
chen Behauptungen zur Sache bzw. zu den Mängeln ausgeschlossen gewesen
(Art. 229 Abs. 2 ZPO).
III.
1. Mit der vorliegenden Klage machen die Kläger die Kosten der Ersatzvornahme
durch Dritte zur Beseitigung der Mängel ihrer von der Beklagten erstellten Eigen-
tumswohnung geltend.
In der vorinstanzlichen Klagebegründung führten die Kläger aus, bereits anläss-
lich der Wohnungsabnahme im Herbst 2006 seien erhebliche und massivste
Mängel festgestellt worden, ebenso in der Expertise der D._____ AG vom 20. Ok-
tober 2006 (je als Urk. 20/13 und 5/4 im Recht liegend). Die Mängel seien mehr-
mals und schriftlich gerügt worden. Einzelne Mängel seien von der Beklagten in
der Folge teilweise behoben worden. Etliche Mängelbehebungsarbeiten seien in-
dessen nicht fachgerecht erfolgt, andere hätten gar zu neuen, gravierenden Män-
geln geführt, und schliesslich existierten Mängel, die aufgrund ihrer Schwere gar
nicht mehr behebbar seien (z.B. schräge Wände). Für diese Ausführungen berie-
fen sich die Kläger auf einen weiteren Bericht der D._____ AG vom 21. Juni 2007,
welcher dazu seinerseits auf eine weitere Mängelliste verweist, welche indessen
nie ins Recht gelegt wurde (Urk. 5/5). Die Kosten der ersatzweisen Mängelbehe-
bung durch Dritte bezifferten die Kläger anhand einer Kostenschätzung der
E._____ AG mit Fr. 75'820.- (Urk. 5/6), was der Klageforderung entspricht. Da die
Beklagte die Mängel bestreite, seien diese durch einen gerichtlich bestellten
Sachverständigen festzustellen und die Instandstellungskosten durch diesen zu
schätzen.

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1.1. Nach der Bestreitung noch vorhandener und/oder mit verhältnismässigem
Aufwand behebbarer Mängel durch die Beklagte in der Klageantwort erliess die
Vorinstanz eine Substanziierungsauflage an die Kläger. Sie forderte sie auf, in ei-
ner zweiten Rechtsschrift (Replik) u.a. konkret darzulegen, um welche Mängel es
sich im einzelnen handle, welche gemäss der - nach Arbeitsgattungen geglieder-
ten - Kostenschätzung der E._____ AG behoben werden sollen bzw. welcher
Aufwand sich auf welchen Mangel im Einzelnen beziehe (inklusive Bezifferung)
bzw. inwieweit im Kostenvoranschlag als allgemeine Kostenstellen aufgeführte
Vorarbeiten, übergreifende Arbeiten und Arbeiten von Fremdhandwerkern sich
auf welche der zu behebenden Mängel im Einzelnen bezögen (Urk. 14).
Mit der Replik (Urk. 19) reichten die Kläger zunächst eine von ihnen erstellte,
durchnummerierte Mängel- und Entschädigungsliste mit 82 Positionen ein, welche
von der Beklagten offenbar am 12. Juni 2009 je einzeln mit Kommentaren verse-
hen worden war. In diesen Kommentaren bestritt die Beklagte alle aufgelisteten
Mängelbehebungsansprüche, entweder unter Berufung auf fehlende rechtliche
Ansprüche, oder unter Verneinung eines entsprechenden Schadens oder Man-
gels, bzw. unter Hinweis auf die bereits erfolgte Behebung des Mangels bzw. un-
ter Anerkennung bloss eines konkret bezifferten Minderwertes (Urk. 20/10). Wei-
ter reichten die Kläger mit der Replik eine Präzisierung des Kostenvoranschlags
("Referenzliste") der E._____ AG vom 19. April 2010 ein. In dieser Liste werden
den im Kostenvoranschlag aufgelisteten Arbeitsgattungen "Demontagen/Spitz-
arbeiten", "Maurer-, Verputz- Gipserarbeiten" und "Plattenlegerarbeiten" ein Teil
der Positionsnummern der Mängel gemäss Urk. 20/10 gruppenweise zugeordnet,
was die Kläger auch auf Seite 4 der Replik wiederholen. Hinsichtlich der Kosten-
schätzung für die allgemeinen Arbeitsgattungen "Baustelleneinrichtung", "Ab-
deckarbeiten" und "Fremdhandwerker/Reserve" wird keine nähere Aufschlüsse-
lung auf die einzelnen Schadenspositionen gemäss Urk. 20/10 vorgenommen.
Schliesslich reichten die Kläger mit der Replik Schwarz-Weiss-Fotokopien von
Mängelfotos ein (Urk. 20/12), auf denen die geltend gemachten Mängel jedoch
kaum oder nur andeutungsweise erkennbar sind, deren Lokalisation objektiv - von
wenigen Ausnahmen abgesehen - und deren Bezug zu den Mängelpositionen von

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Urk. 20/10 nicht klar ersichtlich ist.
In ihrem Urteil erwog die Vorinstanz, zwischen der Kostenschätzung der E._____
AG und den von den Klägern aufgelisteten Mängeln sei kein Bezug herstellbar.
Es sei nicht ersichtlich, die Behebung welches Mangels wie viel kosten solle. Die
Kläger würden nur Gesamtbeträge für Mängelgruppen nennen. Die Beklagte sei
damit nicht in der Lage, dazu Stellung zu nehmen. Der Klagesachverhalt habe
daher mangels der erforderlichen Substanziierung ausser Acht zu bleiben (Urk.
35 S. 11ff). Die mangelnde Substanziierung der Mängel und Mängelbeseitigungs-
kosten führte die Vorinstanz zur Abweisung der Klage.
1.2. Weiter hatte die Vorinstanz mit ihrer Verfügung vom 28. Juli 2011 die Kläger
aufgefordert, die Einhaltung der formellen Anforderungen an die Mängelrüge ge-
mäss SIA Norm 118 sowie die Erfüllung der Voraussetzungen zur Ersatzvornah-
me nach eben diesen Bestimmungen besser zu substanziieren, insbesondere
hinsichtlich des Datums der Mängelrüge, der dabei im Einzelnen gerügten Mängel
und der Inverzugsetzung der Beklagten (Urk. 14).
In der darauf erstatteten Replik verwiesen die Kläger betreffend die erfolgte Män-
gelrüge auf die Kenntnis der Beklagten von den Mängeln u.a. infolge der gemein-
sam bearbeiteten Mängelliste Urk. 20/10 und bezüglich der Fristansetzungen auf
eine schriftliche Aufforderung des klägerischen Vertreters an die Beklagte vom 8.
Januar 2008, innert 10 Tagen entweder die noch bestehenden Mängel zu behe-
ben oder ein Angebot zur Abgeltung dieser Mängel zu unterbreiten (Urk. 20/15),
sowie auf ein weiteres Schreiben des klägerischen Vertreters vom 25. Februar
2010, worin er eine angebotene Abfindungszahlung als ungenügend zurückwies
(Urk. 20/16). Weiter erklärten die Kläger in der Replik, bei der Wohnungsabnahme
im Herbst 2006 sei ein gemeinsames Mängelprotokoll mit rund 130 Mängeln er-
stellt worden. Eine grosse Anzahl der Mängel sei in der Folge behoben worden,
mehr als die Hälfte der Mängel sei aber bestehen geblieben und es seien durch
die Mängelbehebung wiederum neue Mängel entstanden. Auch die von den Par-
teien gemeinsam beauftragte D._____ AG habe dies u.a. am 21. Juni 2007 fest-
gehalten. Die nach wie vor existierenden Mängel seien der Beklagten daher seit

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Jahren detailliert bekannt, sei es aufgrund des ursprünglichen Mängelprotokolls,
sei es aufgrund des Gutachtens der D._____ AG, sei es aufgrund der unzähligen
Schreiben des klägerischen Vertreters und der gemeinsamen Sitzungen. Nach-
dem die Beklagte trotzdem immer noch behaupte, sie wisse nicht, um welche
Mängel es gehe, hätten die Kläger nicht anders gekonnt als die E._____ AG mit
einer Kostenschätzung zu beauftragen (Urk. 19 S. 5ff).
Zu diesem Punkt erwog die Vorinstanz in ihrem Urteil, nach den einschlägigen
Bestimmungen der SIA Norm 118 habe der Bauherr bei Vorliegen von Mängeln
dem Unternehmer zunächst Frist zur Beseitigung der Mängel anzusetzen. Erfolge
keine Verbesserung, so habe der Bauherr dem Unternehmer eine Nachfrist zur
Verbesserung anzusetzen und (erst) im Säumnisfall nach dieser zweiten Frist das
Recht auf Ersatzvornahme durch einen Dritten auf Kosten des Unternehmers. Die
Kläger hätten dazu lediglich pauschal erklärt, sie hätten der Beklagten mehrmals
und schriftlich eine angemessene Frist für die Mängelbehebung angesetzt und
man habe mehrfach gemeinsam versucht, eine Lösung zu finden. Mit diesen Aus-
führungen seien indessen die förmlichen Erfordernisse einer gehörigen Rüge be-
züglich der einzelnen, prozessual geltend gemachten Mängel und die Ansetzung
gehöriger Fristen zur Nachbesserung der prozessual geltend gemachten Mängel
als Voraussetzung einer Ersatzvornahme nicht ausreichend dargelegt worden und
gerichtlich nicht überprüfbar. Dies führe daher zur Abweisung der Klage (Urk. 35
S. 8ff).
2. Mit ihrer Berufung bringen die Kläger im wesentlichen vor, die geltend gemach-
ten Mängel seien der Gegenpartei seit Jahren detailliert bekannt und die Kosten
für ihre Behebung seien aktenkundig belegt. Eine detailliertere Darstellung der
Mängel/Kosten sei im Rahmen eines Schriftenwechsels nicht möglich, sondern
hätte zwingend den Beizug eines unabhängigen Experten und eine Parteibefra-
gung durch das Gericht erfordert (Urk. 34 S. 3f, 10). Im Übrigen wiederholen die
Kläger ihre vorinstanzliche Darstellung zum weiteren tatsächlichen Umfeld und
den Abläufen im Zusammenhang mit den Mängeln und der Mängelbehebung und
machen noch weitere, neue Mängel und Rügen/Fristansetzungen geltend (Urk. 34

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S. 9f). Mit den letztgenannten Ausführungen sind die Kläger im Berufungsverfah-
ren indessen ausgeschlossen (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
3. Bereits die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid auf die prozessualen Obliegen-
heit der Kläger hingewiesen, das tatsächliche Fundament ihrer Klageforderung
detailliert darzustellen. Es kann auch für das Berufungsverfahren darauf verwie-
sen werden (Urk. 35 S. 7f). Die Behauptungen haben dabei so detailliert und kon-
kret zu sein, dass die Beklagte dazu eindeutig und differenziert Stellung nehmen
kann und dass sie in der vorgetragenen Form direkt zum Beweis verstellt werden
können. Insbesondere bei einer Summe von mehreren Klageteilbeträgen muss
die Gegenpartei die Möglichkeit haben, zu jedem Klageteilbetrag und dessen Be-
gründung einzeln und unterschiedlich Stellung zu nehmen, ihn zu bestreiten, zu
anerkennen oder eine Gegendarstellung dazu abzugeben (Daniel Glasl, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 55 N 22; Christian Leu, ebenda, Art. 150 N 64; Sutter-Somm/von
Arx, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 55 N 23ff). Es
ist nicht Aufgabe des Gerichtes, bei der Verhandlungsmaxime unterstehenden
Klagen den Klagesachverhalt im Detail selber zu eruieren oder gar von einem
Sachverständigen feststellen zu lassen. Die Erstellung einer gerichtlichen Exper-
tise ist Teil des gerichtlichen Beweisverfahrens. Und ein Beweisverfahren ist erst
dann durchzuführen, wenn das Klagefundament in tatsächlicher Hinsicht ausrei-
chend behauptet und soweit es von der Gegenseite bestritten und nicht liquid ist
(Art. 150 Abs. 1 ZPO; Christian Leu, a.a.O Art. 150 N 67; Sutter-Somm/von Arx,
a.a.O. Art. 55 N 29; BSK ZPO-M.A. Gehri, Art. 55 N 4). Auch ein noch nicht genau
bezifferbarer Schaden muss im Klagefundament soweit möglich umschrieben,
geschätzt und den konkreten Sachverhaltsumständen zugeordnet werden; eine
gerichtliche Bezifferung der Schadenshöhe mittels Expertise ist nur erforderlich,
soweit die Gegenpartei die einstweilen geschätzte Höhe bestreitet und eine Bezif-
ferung bzw. ermessensweise Schätzung anhand der Akten oder wegen fehlender
Sachkunde dem Gericht nicht selber möglich ist.
Vorliegend wurden die Kläger mit Verfügung vom 28. Juli 2011 (Urk. 14) aus-
drücklich auf die ungenügende Sachdarstellung der einzelnen Mängel sowie des

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Vorgehens bei der Mängelrüge aufmerksam gemacht, und es wurde ihnen Gele-
genheit zur Nachbesserung in einer Replik gegeben (Art. 56 ZPO). Für die Auflis-
tung von zahlreichen Baumängeln, des Aufwandes für ihre Behebung und der
einstweiligen Schätzung der Kosten der Behebung bzw. eines allfälligen Minder-
wertes eignet sich vorzugsweise bzw. ausschliesslich das schriftliche Verfahren.
In einer mündlichen Befragung können 82 - 130 Mängelpositionen nicht auf An-
hieb im Detail geschildert und im Quantitativ begründet werden und insbesondere
die Gegenpartei kann dazu nicht auf Anhieb im Detail Stellung nehmen. Dass das
Einbringen der tatsächlichen Sachdarstellung in den Prozess anstelle der Kläger
auch nicht Aufgabe eines Experten als gerichtliche "Hilfsperson" ist, wurde bereits
ausgeführt. Es hätte hingegen den Klägern freigestanden, nach erfolgter Sub-
stanziierungsaufforderung selber einen Experten mit der genauen Auflistung und
Schätzung aller heute noch bestehenden bzw. der noch geltend gemachten Män-
gel im Detail zu beauftragen und dessen Auflistungen im Prozess einzureichen.
Die Berufungskritik der Kläger am vorinstanzlichen Verfahren ist unbehelflich und
unbegründet. Der Berufungsantrag auf Bestellung eines gerichtlichen Sachver-
ständigen (Urk. 34 S. 4 Rz 6 Ziff. 2) ist damit abzuweisen.
4. Zumindest hinsichtlich der Umschreibung der heute noch bestehenden und im
Prozess geltend gemachten Mängel und ihre Behebungskosten hat die Vor-
instanz sodann die Klage zurecht als ungenügend substanziiert beurteilt.
Da die Kläger eine Beurteilung der Mängel durch das Gericht fordern, sind die
Mängel dem Gericht darzulegen. Die Kläger können sich - insbesondere bei einer
bestrittenen Mängelklage - nicht auf die Behauptung beschränken, die Mängel
seien der beklagten Partei bereits hinlänglich bekannt. Vorliegend kommt noch
dazu, dass die bei der Wohnungsabnahme gemeinsam protokollierten Mängel
(Urk. 20/13) auch nach der eigenen Darstellung der Kläger mindestens teilweise
behoben wurden, und die Beklagte laut der von ihr kommentierten Mängelliste
Urk. 20/10 seit dem 12. Juni 2009 eine weitere Mängelverbesserungspflicht be-
streitet. Die von der D._____ AG in ihrem Bericht vom 21. Juni 2007 (Urk. 5/5)

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erwähnte weitere Mängelliste ist nicht aktenkundig. Unter diesen Umständen
bleibt es für das Gericht unklar, weshalb die Kläger alle auf Seite 4f der Replik
aufgeführten Positionen trotz behaupteter Mängelbehebung oder Bestreitung ei-
ner Mängelverbesserungspflicht durch die Beklagte in Urk. 20/10 geltend machen
wollen. Zwar anerkennt die Beklagte gewisse Mängel (insbes. schräge Wände,
welche die Toleranz überschreiten) und einen daraus resultierenden Minderwert
(Urk. 20/10 S. 2). Nach den ausdrücklichen Ausführungen der Kläger ist die Be-
hebung dieser anerkannten Mängel im Kostenvoranschlag der E._____ AG aber
noch gar nicht berücksichtigt (Urk. 2 S. 6, Urk. 34 S. 10). Sodann haben die Klä-
ger die Mängelbehebungskosten nur pauschal und nach Arbeitsgattungen bezif-
fert. Die angeführten Mauer-/Verputz- und Gipserkosten von Fr. 34'976.50 sollen
sich beispielsweise auf die Instandstellung von 12 Mängelpositionen beziehen
(Urk. 19 S. 2 i.V.m. Urk. 20/11). Da die Beklagte eine Mängelbehebungspflicht für
diese 12 Positionen mit teilweise unterschiedlicher Begründung bestreitet, lassen
sich für den Fall einer teilweisen Gutheissung der Mängelbeseitigungspflicht die
behaupteten Behebungskosten für die ausgewiesenen Mängel nicht eruieren. So-
dann wollen die Kläger noch allgemeine Bauvorbereitungs-, Abdeckungs- und
Fremdhandwerkerkosten ersetzt haben, ohne diese auf die einzelnen Schadens-
positionen umzulegen. Auch diesbezüglich lassen sich die Ersatzvornahmekosten
für die einzelnen Mängel nicht quantifizieren. Ohne eine Zuordnung der Ersatz-
vornahmekosten zu den jeweils einzelnen Mängeln lassen sich die Forderungen
der Kläger nicht näher beurteilen.
Die Vorinstanz hat daher mit Fug entschieden, dass die Klage hinsichtlich der Er-
satzvornahmekosten für die Mängelbehebung zu wenig substanziiert ist und die
Klage aus diesem Grunde abzuweisen ist.
5. Damit ist die Klage auch im Berufungsverfahren infolge ungenügender Sub-
stanziierung der Mängel und Mängelbehebungskosten abzuweisen. Offen bleiben
kann, ob die Klage hinsichtlich der prozeduralen Erfordernisse einer gehörigen
Mängelrüge ausreichend substanziiert ist, ob mithin eine ausreichend klare Auf-
forderung an die Beklagte zur Behebung der ausreichend umschriebenen Mängel

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innert angemessener Frist behauptet wurde. Offen bleiben kann auch, ob nach
einer Säumnis nach erstmaliger Fristansetzung zur Mängelbehebung eine förmli-
che Nachfristansetzung hätte erfolgen und behauptet werden müssen als Voraus-
setzung für eine Ersatzvornahme auf Kosten der Beklagten.
IV.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kläger für beide Instanzen kos-
ten- und entschädigungspflichtig.
Die vorinstanzliche Bezifferung der Entscheidkosten sowie der Parteientschädi-
gung an die Beklagte blieb im Berufungsverfahren unbestritten und ist zu bestäti-
gen.
Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wäre für einen freiberuflich
tätigen Rechtsanwalt bei einem Streitwert von rund Fr. 76'000.-- in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und § 13 AnwGebVO auf rund Fr. 4'600.- festzusetzen. Da sich die
Beklagte durch einen bei ihr angestellten Rechtsanwalt vertreten liess, ist diese
Entschädigung nach der Praxis der Kammer auf die Hälfte zu reduzieren.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Entscheides
(Dispositiv Ziffer 2 - 4) werden bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'600.- festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den beiden
Klägern unter solidarischer Haftung auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss
verrechnet.

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5. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten für
das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'300.- zu bezah-
len.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich
(3. Abteilung), je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30
Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 75'800.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 4. September 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. R. Klopfer lic. iur. S. Subotic
versandt am:
mc