zh_obergericht · LY200012 · 2020-04-23 · de
Ehescheidung (Art. 114 ZGB) / vorsorgliche Massnahmen (Prozesskostenvorschuss)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY200012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer
Urteil vom 23. April 2020
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (Art. 114 ZGB) / vorsorgliche Massnahmen
(Prozesskostenvorschuss)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen
Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 27. Februar 2020; Proz.
FE190019

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Rechtsbegehren:
(act. 4 S. 2)
Der Ehefrau:
Es sei der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau einen
Prozesskostenbeitrag in der Höhe von Fr. 16'000.– zuzüglich
Mehrwertsteuer zu leisten.
Der Ehemannes:
…
2. Es sei der Antrag der Ehefrau auf Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses von Fr. 16'000.– zuzüglich
Mehrwertsteuer abzuweisen.
2.1 Es sei den Parteien Frist anzusetzen, um die im Miteigentum
stehende Liegenschaft C._____-Strasse …, D._____, bis
zum 30. Juni 2020 zu verkaufen.
2.2 Eventualiter sei der Ehefrau ein Prozesskostenvorschuss
von Fr. 5'000.– inkl. Mehrwertsteuer zuzusprechen und im
Massnahmenentscheid festzuhalten, dass der bezahlte
Prozesskostenvorschuss als Akontozahlung an die
güterrechtlichen Ansprüche der Ehefrau bezahlt wird.
…
Verfügung Vorinstanz:
(act. 4 S. 9 ff.)
1. Der Antrag der Ehefrau um Zusprechung eines
Prozesskostenbeitrages wird abgewiesen.
… (Editionsbegehren)
5. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird
dem Endentscheid vorbehalten.
… (Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
Der Ehefrau (act. 2):
Es sei Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom
27. Februar 2020 aufzuheben und es sei der Ehemann zu
verpflichten, der Ehefrau einen Prozesskostenbeitrag von
Fr. 16'000.– zu entrichten.

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Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Ehemannes (zuzüglich MwSt.).
Erwägungen:
1. Sachverhaltsübersicht und Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien (nachfolgend Ehemann und Ehefrau) stehen in einem
Scheidungsverfahren, nachdem der Ehemann mit Klageschrift vom 5. Februar
2019 (act. 5/1) die Scheidung der Ehe unter Regelung der Nebenfolgen begehrte.
1.2. Die Ehefrau wurde mit Verfügung vom 3. April 2019 (act. 5/15)
aufgefordert, verschiedene Unterlagen einzureichen. Sie stellte daraufhin mit
Eingabe vom 30. April 2019 (act. 5/17) den obgenannten Antrag, den Ehemann
zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages von Fr. 16'000.– (zzgl. MwSt.) zu
verpflichten, und hielt in ihrer Klageantwort vom 11. November 2019 (act. 5/63 S.
3) an diesem Antrag fest.
1.3. Der Ehemann beantragte mit Eingabe vom 18. Dezember 2019 (act. 5/71),
den Antrag der Ehefrau, ihn zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu
verpflichten, abzuweisen (S. 2 Antrag 2).
1.4. Ob die Leistung, die die Ehefrau vom Ehemann verlangte, als
Prozesskostenbeitrag oder als Prozesskostenvorschuss bezeichnet werden muss
(vgl. dazu die Vorbringen des Ehemannes in act. 5/71 S. 5 f. Rz. 15 und OGer
RE130016 Erw. II.3.c), spielt keine Rolle. Es ergibt sich aufgrund der Eingabe der
Ehefrau, mit der sie vorsorgliche Massnahmen verlangte (act. 5/17 S. 2 und act.
5/63 S. 3), dass sie beantragte, den Ehemann zur Leistung eines Geldbetrages
vor dem
Endentscheid über die Scheidung und die Nebenfolgen zu verpflichten (zum
Verständnis eines Rechtsbegehrens vgl. Art. 50 ZPO und OGer RE130016 Erw.
II.3.d). In diesem Sinne wird im Folgenden allein der Begriff des
Prozesskostenvorschusses verwendet.
1.5. Mit Verfügung vom 27. Februar 2020 (act. 5/77 = 3/1 = 2) wies das
Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen den Antrag der Ehefrau auf Zusprechung

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eines Prozesskostenvorschusses ab (S. 9 Dispositiv-Ziffer 1). Gegen diesen
Entscheid führt die Ehefrau mit Eingabe vom 12. März 2020 (act. 2) fristgerecht
(Art. 314 Abs. 1 ZPO, vgl. act. 5/78/1) Berufung. Die vorinstanzlichen Akten
wurden beigezogen (vgl. act. 5/1–78). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Erwägungen des Einzelgerichts
2.1. Das Einzelgericht erwog zunächst allgemein, die Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses setze Mittellosigkeit voraus, die dann nicht vorliege,
wenn durch Belehnung oder Verkauf einer Liegenschaft die notwendige Liquidität
erreicht werden könne, wobei es notorisch sei, dass eine Belehnung bis zu 80%
des Verkehrswertes möglich sei (act. 4 S. 3 ff. Erw. 2.1).
2.2. Konkret erwog das Einzelgericht (act. 4 S. 6 f. Erw. 2.3.1 f.), das
Grundstück der Ehefrau – ein hälftiger Miteigentumsanteil an der ehelichen
Liegenschaft mit einem Verkehrswert von 3.2 und einer hypothekarischen
Belastung von 1.3 Millionen Franken – sei nur zu rund 40% belehnt, weshalb es
zumutbar sei, die darauf lastende Hypothek zu erhöhen. Sollte das, zum Beispiel
mangels Tragbarkeit (sprich aufgrund des zu geringen Einkommens der Ehefrau)
nicht möglich sein, wäre die Liegenschaft zu verkaufen. Der Ehemann stelle sich
einem Verkauf nicht entgegen und es sei zumutbar, dass dieser nicht wie von der
Ehefrau beantragt erst per Rechtskraft der Ehescheidung – sie beantragte
allerdings, die Liegenschaft sei nach Rechtskraft der Ehescheidung zu verkaufen
(act. 2 S. 4 Rz. 9) –, sondern bereits davor veräussert werde. Die Ehefrau habe
damit nicht sämtliche Mittel zur Finanzierung des Verfahrens ausgeschöpft,
weshalb ihr Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses
abzuweisen sei (act. 4 S. 7 Erw. 2.3.3 und S. 9 Dispositiv-Ziffer 1).
3. Beanstandungen der Ehefrau
3.1. Ausgangslage
Die Ehefrau beantragt, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts auf-
zuheben und der Ehemann sei zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenbeitrag
von Fr. 16'000.– (zzgl. MwSt.) zu bezahlen (act. 2 S. 2), wobei auch hier klar ist,

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dass es sich um einen Prozesskostenvorschuss handelt. Sie verlangt mithin einen
reformatorischen Entscheid (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO).
3.2. Mittellosigkeit der Ehefrau
3.2.1. Die Ehefrau bringt zunächst vor, es sei vor Einzelgericht unbestritten
geblieben, dass sie über kein Einkommen verfüge und dass der Ehemann (ob zu
Recht oder zu Unrecht ist hier nicht zu entscheiden) seit dem 1. September 2019
keinen Unterhalt mehr leiste, da er dies aus seiner AHV-Rente nicht vermöge
(act. 2 S. 3 Rz. 5). Der Ehemann anerkannte, dass die Ehefrau über kein Einkom-
men verfügt (act. 5/71 S. 6 Rz. 18 am Anfang), bestritt allerdings, dass sie
mittellos sei, da sie ihr Grundstück belehnen oder veräussern könne (act. 5/71 S.
6 f. Rz. 17 ff.).
3.2.2. Ob jemand mittellos ist, hängt grundsätzlich auch von seinem Bedarf ab.
Der Ehemann machte geltend, die Ehefrau habe ihren Bedarf nicht genügend
behauptet und glaubhaft gemacht (act. 5/71 S. 8 f. Rz. 29 ff.). Da, wie sich zeigen
wird, die Ehefrau über Mittel verfügt, die ihren Bedarf weit übersteigen (vgl. vorn
Erw. 2.2 und nachfolgend Erw. 3.4.3), kommt es auf ihren Bedarf nicht im Detail
an.
3.3. Zur Belehnung der Liegenschaft
Die Ehefrau beanstandet, es sei ihr schon aufgrund der einschlägigen
bankregulatorischen Bestimmungen nicht möglich, ihr Grundstück weiter zu
belehnen (act. 2 S. 3 Rz. 6). Dies muss im Folgenden nicht geprüft werden, da
das Bezirksgericht die Mittellosigkeit der Ehefrau jedenfalls schon deshalb zu
Recht verneinte, weil die Ehefrau durch einen Verkauf der Liegenschaft zu
ausreichenden liquiden Mitteln kommen kann.
3.4. Zum Verkauf der Liegenschaft
3.4.1. Die Ehefrau beanstandet die weitere Erwägung des Einzelgerichts, wonach
sie ihr Grundstück veräussern könnte oder die Ehegatten gemeinsam die eheliche
Liegenschaft veräussern könnten (act. 2 S. 4 f. Rz. 8 ff.), weshalb sie nicht

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mittellos sei. Das Einzelgericht verwies auf einen Entscheid des Bundesgerichts
im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 4 S. 5 Erw. 2.1.4
am Ende; vgl. auch die Zusammenstellung der Rechtsprechung bei Bühler,
Berner Kommentar ZPO, Art. 117 N 85 ff.).
3.4.2. Die Ehefrau beanstandet, das Bezirksgericht habe diesbezüglich zu
Unrecht die Rechtsprechung zur unentgeltlichen Rechtspflege herangezogen (act.
2 S. 4 f. Rz. 10). Es mag zutreffen, dass das Mass der Zumutbarkeit ein anderes
ist, wenn eine Partei zur Finanzierung ihres Prozesses ihren Ehegatten
heranziehen will, der ihr durch die grundsätzlich sehr enge eheliche
Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3, 163 Abs. 3 ZGB) verbunden ist, oder den Staat
und die Allgemeinheit. Dennoch muss die Heranziehung des anderen Ehegatten
zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses (insbesondere in einem
Scheidungsverfahren, in dem es nicht mehr um die Fortführung der ehelichen
Gemeinschaft und damit eigentlich um Unterhalt, sondern gerade um die
Auflösung dieser Gemeinschaft geht) die Ausnahme sein, wenn der eine Ehegatte
über ausreichend eigene Mittel verfügt.
3.4.3. Dass die Ehefrau grundsätzlich über ausreichende Mittel verfügt – nämlich
einen hälftigen Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft mit einem Wert von 3.2
und einer Belastung von 1.3 Millionen Franken (act. 4 S. 6 Erw. 2.3.1; zur
grundsätzlich hälftigen güterrechtlichen Beteiligung vgl. act. 5/58 S. 3 Antrag 4.a)
–, stellt sie in ihrer Berufung nicht in Abrede (act. 2 S. 4 f. Rz. 8 ff.). Es geht allein
um die Frage, ob es ihr zuzumuten ist, die Liegenschaft zu veräussern und so zu
liquiden Mitteln zu kommen. Vor Einzelgericht beantragten beide Parteien den
Verkauf der Liegenschaft (act. 5/71 S. 2 Antrag 2.1, S. 7 Rz. 24; act. 5/63 S. 2
Antrag 6). Uneinig waren sie sich lediglich hinsichtlich des Zeitpunktes. Es geht
also nicht darum, der Ehefrau zu ermöglichen, das Haus auf Dauer zu behalten
und damit ihren Bedarf (Miete etc.) tief zu halten oder einen Teil ihrer
Altersvorsorge abzusichern (wofür der Ehemann jedenfalls insoweit, als er zu
Unterhaltszahlungen verpflichtet wäre [Art. 125 ZGB], Hand bieten müsste). Aus
der ehelichen Beistandspflicht ergibt sich aber nicht die Pflicht des Ehemannes,
der Ehefrau zu Lasten seiner eigenen Altersvorsorge (vgl. nachfolgend Erw. 3.5)

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durch einen Prozesskostenvorschuss zu ermöglichen, noch so lange wie möglich
im ohnehin zu verkaufenden Haus zu wohnen; dies erst recht nicht, wenn die
Auflösung der Ehe (und damit das Ende der ehelichen Beistandspflicht)
bevorsteht. Angesichts der grundsätzlich übereinstimmenden Anträge der
Parteien ist eine zeitnahe Veräusserung durchaus zumutbar.
3.4.4. Der Ehemann stellte vor Einzelgericht ein "Eventual-Widerbegehren",
wonach für den Fall, dass er zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses
verpflichtet werden sollte, die Parteien zum Verkauf des Hauses zu verpflichten
seien (act. 5/71 S. 2 Antrag 2.1). Da der Antrag um Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses abzuweisen ist, ist dieses Begehren hinfällig.
3.5. Mittel des Ehemannes
3.5.1. Die Ehefrau verweist auf die ausreichenden Mittel des Ehemannes (act. 2
S. 6 Rz. 13), insbesondere auf einen kürzlich erfolgten teilweisen Barbezug
seines BVG-Altersguthabens von rund Fr. 380'000.–. Nachdem die Ehefrau über
genügend eigene Mittel verfügt und ihr der Verkauf der Liegenschaft zumutbar ist,
kommt es darauf nicht an.
3.5.2. In ausserordentlichen Fällen, in denen ein Ehegatte über erhebliches freies
Vermögen verfügt, mag es unzumutbar sein, wenn er den anderen Ehegatten
faktisch zur "Versilberung" von dessen nicht liquidem Vermögen zwingt. Der
Ehemann ist jedoch bereits pensioniert, erwirtschaftet also kein neues Vermögen
mehr, sondern bezieht eine AHV-Rente von Fr. 2'370.– pro Monat (act. 5/71 S. 6
Rz. 18 am Ende und S. 9 Rz. 34). Und das Barvermögen von rund Fr. 380'000.–
kann bei einem erst am Anfang des Rentenalters stehenden Rentner nicht als
grosses Vermögen bezeichnet werden. Andere (liquide) Vermögenswerte des
Ehemannes macht die Ehefrau in ihrer Berufungsschrift nicht geltend.
4. Ergebnis
Das Einzelgericht hat den Antrag der Ehefrau, den Ehemann zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses zu verpflichten, zu Recht abgewiesen. Die Berufung

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ist deshalb abzuweisen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts
Meilen, Einzelgericht, vom 27. Februar 2020, zu bestätigen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Entscheidgebühr
5.1.1. Der Prozesskostenvorschuss wird als (behauptete) Voraussetzung für den
Zugang zum Recht in der Sache verlangt. Der Streitwert ist daher nicht derjenige
des verlangten Vorschusses (so wenig wie bei einem Vorschuss nach Art. 98
ZPO), sondern grundsätzlich derjenige der Hauptsache, respektive diese ist wie
die Scheidung nicht vermögensrechtlich (Dike-Komm ZPO-Diggelmann, N. 7 zu
Art. 91 ZPO mit Verweisungen). Die Scheidung selbst ist nach § 5 GebV OG mit
Fr. 300.-- bis Fr. 13'000.-- tarifiert. Da es um einen prozessleitenden Entscheid
geht, ist die Spanne nach § 9 GebV OG allerdings Fr. 100.-- bis Fr. 7'000.--, und
zusätzlich gilt die Reduktion unter dem Titel summarisches Verfahren (§ 8 GebV
OG). Die Gebühr ist auf Fr. 1'300.-- festzusetzen.
5.1.2. Die Entscheidgebühr ist ausgangsgemäss (Art. 106 Abs. 1 ZPO) der
Ehefrau (Berufungsklägerin) aufzuerlegen. Es wurde kein Kostenvorschuss
verlangt, weshalb die Entscheidgebühr von ihr zu beziehen sein wird.
5.2. Parteientschädigung
Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Der Ehefrau nicht, weil sie
unterliegt, dem Ehemann nicht, weil ihm im Berufungsverfahren keine zu entschä-
digenden Umtriebe entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Be-
zirksgerichts Meilen vom 27. Februar 2020 bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt. Sie wird von ihr bezogen.

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3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter
Beilage eines Doppels der act. 2 und 3/1–4, sowie an das Bezirksgericht
Meilen (FE190019/Z09), je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im
Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Pfeiffer
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