zh_obergericht · LY200022 · 2020-07-15 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY200022-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter lic. iur. et phil.
D. Glur sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Beschluss und Urteil vom 15. Juli 2020
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 29. April 2020; Proz. FE190143
Rechtsbegehren der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 6/39 S. 2):
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin monatliche Beiträge an die
Kinderkosten von C._____ in der Höhe von Fr. 2'231.90 (zuzüglich Familien-
, Kinder- und Ausbildungszulagen) zu bezahlen, davon Fr. 965.06 als Be-

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treuungsunterhalt. Die Beiträge an die Kinderkosten sind im Voraus zahlbar,
und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Es sei festzustellen, dass der Betreuungsunterhalt im Umfang von
Fr. 142.44 pro Monat nicht gedeckt ist.
2. Es sei festzustellen, dass der Beklagte momentan finanziell nicht in der Lage
ist, der Klägerin einen persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.
3. Der Unterhaltsbeitrag gemäss Ziff. 1 sei gerichtsüblich zu indexieren.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin jährlich zwei Drittel seines Bo-
nus zu bezahlen, unabhängig davon, ob dieser als Bonus, Provision, Beteili-
gung am Geschäftsergebnis, o.ä. bezeichnet wird.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin jährlich unaufgefordert seinen
Lohnausweis zukommen zu lassen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Beklag-
ten."
Verfügung des Einzelgerichtes des
Bezirksgerichtes Dietikon (act. 6/69 = act. 5):
"1. Der Beklagte wird in Abänderung von Ziff. 4 und 5 des Urteils des Bezirks-
gerichts Dietikon vom 26. Juni 2017 im Sinne einer vorsorglichen Massnah-
me verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter C._____ ei-
nen monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag (zuzüglich allfälliger vertraglicher
und/oder gesetzlicher Kinderzulagen) wie folgt, zu bezahlen:
- Fr. 1'190.00 rückwirkend ab 16. Januar 2020 bis 31. August 2020
(davon Fr. 0.00 als Betreuungsunterhalt);
- Fr. 1 '415.00 ab 1. September 2020 für die weitere Dauer des Ge-
trenntlebens (davon Fr. 0.00 als Betreuungsunterhalt).
Diese Unterhaltsbeträge sind an die Klägerin zahlbar und zwar jeweils im
Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
2. Die Festsetzung dieser Unterhaltsbeiträge basiert auf folgenden Grundla-
gen:
Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn:

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- Klägerin: Fr. 3'822.00 (70%)
- Beklagter: Fr. 4'905.00 (aktueller Lohn; 100%)
Fr. 5'200.00 (hypothetisches Einkommen
ab 1. September 2020; 100%)
- Tochter C._____: Fr. 200.00 (Familienzulage)
familienrechtlicher Bedarf:
- Klägerin: Fr. 3'180.00
- Beklagter: Fr. 3'652.00
Fr. 3'452.00 (ab 1. September 2020)
- Tochter C._____: Fr. 1'324.00
Fr. 1'284.00 (ab 1. September 2020)
Vermögen:
- Klägerin: Fr. 0.00
- Beklagter: Fr. 0.00
- Tochter C._____: Fr. 0.00
3. Im Übrigen wird das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen abge-
wiesen.
4. Die Kostenregelung bleibt dem Endentscheid vorbehalten.
5./6. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung.]"
Rechtsmittelanträge:
des Berufungsklägers (act. 2 S. 2 f.):
"1. Es sei die Dispositiv-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheides vom
29. April 2020 wie folgt abzuändern:
Der Berufungskläger sei in Abänderung von Ziff. 4 und 5 des Urteils des Be-
zirksgerichts Dietikon vom 26. Juni 2017 im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme zu verpflichten, an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter
C._____ einen monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag (zuzüglich allfälliger ver-
traglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen) wie folgt zu bezahlen:

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- CHF 1'190.00 rückwirkend ab Januar 2020 für die weitere Dauer des
Scheidungsverfahrens (davon CHF 0.00 als Betreuungsunterhalt).
Diese Unterhaltsbeiträge sind an die Berufungsbeklagte zu zahlen und zwar
jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
2. Es sei die Dispositiv-Ziff. 2 des vorinstanzlichen Entscheides vom
20. April 2020 betreffend Einkommen wie folgt abzuändern:
Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn:
- Klägerin (Berufungsbeklagte): Fr. 3'822.00 (70%)
- Beklagter (Berufungskläger): Fr. 4'905.00 (Nettolohn; 100%)
- Tochter C._____: Fr. 200.00 (Familienzulage)
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7 % MWST zu Lasten der
Berufungsbeklagten.
Prozessuale Anträge:
4. Es sei die Berufungsbeklagte zur Leistung von Kostenvorschüssen betref-
fend Prozesskosten und Parteientschädigung zu verpflichten.
5. Eventualiter sei dem Berufungskläger für das zweitinstanzliche Verfahren
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihm in der Per-
son der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestel-
len;"
der Berufungsbeklagten (act. 11 S. 2):
"1. Die materiellen und prozessualen Anträge des Berufungsklägers seien ab-
zuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Beru-
fungsklägers.
Prozessualer Antrag:
Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung zu bewilli-
gen und ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechts-
beistand zu bestellen."
Erwägungen:
1.

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1.1. Die Parteien haben am tt. Juni 2015 geheiratet und sind Eltern der gemein-
samen Tochter C._____, geb. tt.mm.2016 (act. 5 S. 1). Die Parteien stehen sich
seit dem 8. August 2019 in einem Scheidungsverfahren vor dem Einzelgericht des
Bezirksgerichtes Dietikon gegenüber (act. 6/1). In diesem Verfahren setzte das
Einzelgericht mit Verfügung vom 29. April 2020 im Rahmen von vorsorglichen
Massnahmen in Abänderung des Eheschutzurteils vom 26. Juni 2017 für die
Dauer des Scheidungsverfahrens Unterhaltsbeiträge für die gemeinsame Tochter
fest (act. 6/4/34, act. 6/69 = act. 5). Für die Einzelheiten der vorinstanzlichen Pro-
zessgeschichte wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwie-
sen (act. 5 S. 2-3).
1.2. Gegen diese Verfügung vom 29. April 2020 erhob der Berufungskläger mit
Eingabe vom 11. Mai 2020 (Datum Poststempel) Berufung bei der Kammer und
stellte die eingangs genannten Anträge (act. 2).
1.3. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 8/1-40).
Mit Verfügung vom 4. Juli 2020 wurde der Berufungsbeklagten Frist zur Beant-
wortung der Berufung angesetzt (act. 8). Am 18. Juni 2020 (Datum Poststempel)
erstattete die Berufungsbeklagte innert Frist die Berufungsantwort (act. 11). Diese
ist dem Berufungskläger mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif.
2.
2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen in
ist die Berufung zulässig (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten steht die Zulässigkeit der Berufung unter dem Vorbehalt, dass
der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Ob eine Angelegenheit vermögensrechtlich i.S. von Art. 308 Abs. 2 ZPO ist, hängt
nicht vom Gegenstand der vorsorglichen Massnahmen ab, sondern vom zugrun-
deliegenden Hauptprozess. Da eine Scheidung nicht vermögensrechtlicher Natur
ist, ist gegen im Rahmen eines Scheidungsverfahrens angeordnete vorsorgliche

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Massnahmen daher immer die Berufung zulässig, auch wenn es im Einzelfall um
Unterhaltsbeiträge geht, und ohne dass es auf den Streitwert dieser Massnah-
menbegehren ankommt.
Diese Auffassung, der sich die Kammer mit diesem Entscheid anschliesst, ver-
bessert und vereinheitlicht den Rechtsschutz im Bereich der vorsorglichen Mass-
nahmen, was ihrem oft stark präjudizierenden Charakter besser gerecht wird, und
entspricht im Übrigen der Praxis der I. Zivilkammer, was aus Sicht des rechtsu-
chenden Publikums zu begrüssen ist. Bei der Bemessung der Entscheidgebühr,
wofür der Streitwert ausserdem von Bedeutung ist, gibt § 5 Abs. 2 GebVOG die
Möglichkeit, den vermögensrechtlichen Charakter einzelner Rechtsbegehren zu
berücksichtigen.
2.2. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsver-
fahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über die
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar
(Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; ANNETTE DOLGE,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 276 N 15). Es gelangt das
summarische Verfahren zur Anwendung mit entsprechender Beweismittel- und
Beweismassbeschränkung, und es gilt die Dispositionsmaxime mit eingeschränk-
tem Untersuchungsgrundsatz bzw. soweit wie hier Kinderbelange betroffen sind,
die Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). Das hat die Vorinstanz
bereits zutreffend und ausführlich dargestellt, weshalb darauf verwiesen werden
kann (vgl. act. 5 S. 3 ff.). Diese Grundsätze sind in allen Verfahrensstadien und
von allen kantonalen Instanzen zu beachten (BGE 137 III 617 E. 4.5.2; BGer
5A_923/2014 Urteil vom 27.8.2015; FamKomm Scheidung/SCHWEIGHAUSER, Anh
ZPO Art. 296 N 6).
2.3. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung
ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich, dass
die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat.

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Die vorliegende Berufung vom 11. Mai 2020 wurde innert der Rechtsmittelfrist
schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zustän-
digen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Berufungskläger ist durch den ange-
fochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die
Berufung einzutreten.
2.4. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue
Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätzlich nur zuzu-
lassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 ZPO). Untersteht das Verfahren allerdings wie hier der uneingeschränkten
Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO), hat das Gericht selbst die Tatsachen von
Amtes wegen zu erforschen und kann hierfür von Amtes wegen die Erhebung al-
ler für die Sachverhaltsfeststellung erforderlichen und geeigneten Beweismittel
anordnen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind aus diesem Grund
selbst Noven zuzulassen, die unter die Novenbeschränkung von Art. 317 ZPO fal-
len (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1. = Pra 108 (2019) Nr. 88; BGer 5A_77/2018
vom 6.3.2019 E. 3.2; OGer ZH LY160019 vom 21.07.2016).
Demnach sind die von beiden Parteien in ihren Rechtsschriften neu aufgestellten
Behauptungen sowie die neu eingereichten Unterlagen zu berücksichtigen.
3.
3.1. Der angefochtene Entscheid betrifft die vorsorgliche Regelung des Unter-
halts zwischen den Parteien für das gemeinsame Kind C._____ bis zum Ab-
schluss des Scheidungsverfahrens. Dabei stellte die Vorinstanz die Vorausset-
zungen für die Abänderung von Eheschutzmassnahmen sowie die allgemein-
rechtlichen Grundlagen der Unterhaltsberechnung grundsätzlich zutreffend dar.
Vor diesem Hintergrund bejahte sie das Vorliegen eines Grundes zur Abänderung
der Regelungen des Eheschutzurteils vom 26. Juni 2017, korrigierte den tatsäch-
lichen Lohn des Berufungsklägers auf gerundet Fr. 4'905.--, berechnete den Be-
darf der Parteien (Berufungskläger: Fr. 3'652.-- und ab 1.9.2020 Fr. 3'452.--; Be-

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rufungsbeklagte: Fr. 3'180.--) und von C._____ (Fr. 1'324.-- und ab 1.9.2020
Fr. 1'284.--) sowie das Einkommen der Berufungsbeklagten (Fr. 3'822.--) und hielt
anschliessend bei der Beurteilung der Unterhaltspflicht an der bisherigen Methode
der zweistufigen Ermittlung des (bei knappen finanziellen Verhältnissen strikten)
Existenzminiums mit Überschussbeteiligung fest (act. 5 S. 6 ff., S. 12 ff., S. 18 f.
und S. 20 f.). Die Vorinstanz verpflichtete den Berufungskläger, der Berufungsbe-
klagten rückwirkend ab 16. Januar 2020 für C._____ einen monatlichen Unter-
haltsbeitrag von Fr. 1'190.-- zu bezahlen. All das wird vom Berufungskläger nicht
beanstandet, weshalb auf eine Wiederholung verzichtet und darauf verwiesen
werden kann.
3.2. Die Vorinstanz rechnete dem Berufungskläger ab 1. September 2020 indes
ein hypothetisches Einkommen von Fr. 5'200.-- an und erhöhte den zu leistenden
Unterhaltsbeitrag ab diesem Datum auf Fr. 1'415.--. Dazu erwog die Vorinstanz,
die Ausbildung des Berufungsklägers sei inzwischen unbestrittenermassen in der
Schweiz anerkannt worden und er habe weitere einschlägige Berufserfahrung
sammeln können (act. 5 S. 11). Gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag der schwei-
zerischen Elektrobranche betrage der Mindestlohn für einen Elektromonteur
Fr. 5'000.-- brutto, zzgl. 13. Monatslohn, bei fünf Jahren Erfahrung und einer 40-
Stundenwoche. Gemäss dem statistischen Lohnrechner des Bundesamtes für
Statistik ("Salarium 2016") könnte der Berufungskläger als Elektriker im unteren
Kader mit 5-10 Jahren Erfahrung, einer abgeschlossenen Berufsausbildung und
einer B-Bewilligung Fr. 5'372.-- bis Fr. 6'650.--, d.h. im Schnitt rund Fr. 6'000.--
brutto verdienen, inklusive 13. Monatslohn (act. 5 S 8 f.). Dabei sei bereits berück-
sichtigt, dass der Berufungskläger kein Schweizer Bürger mit den entsprechenden
Sprachkenntnissen sei. Der Umstand, dass sogar bei der Arbeitgeberin des Beru-
fungsklägers zwei der vier Angestellten einen erheblich höheren Lohn erhalten
würden, sprich rund Fr. 6'700.-- und Fr 6'500.-- brutto, untermauere die Annahme,
dass der Berufungskläger mehr verdienen könne. Der Berufungskläger habe nicht
nachvollziehbar darlegen können, weshalb es ihm nicht zugemutet werden könne
oder es ihm nicht möglich sein sollte, ebenfalls einen Lohn in dieser Grössenord-
nung zu erzielen. Unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist von zwei Monaten
und der aktuell nicht einfachen Situation auf dem Arbeitsmarkt erscheine eine

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Übergangsfrist von rund vier Monaten (bis September 2020) angemessen. Aus-
gehend von Fr. 6'000.-- brutto, inkl. 13. Monatslohn, abzüglich der üblichen Bei-
träge von rund 10 %, einem BVG-Beitrag von geschätzt Fr. 210.--, einer Spesen-
entschädigung von rund Fr. 350.-- pro Monat (Fr. 16.--/Arbeitstag) und der Quel-
lensteuer von 5.31 % sei das anzurechnende hypothetische Nettoeinkommen auf
rund Fr. 5'200.-- festzusetzen (act. 5 S. 10 f.).
3.3. Der Berufungskläger bringt dagegen zusammengefasst vor, sein serbischer
Abschluss als Elektromonteur sei in der Schweiz nicht anerkannt. Er, sein Arbeit-
geber und die Vorinstanz seien einem Irrtum unterlegen. Bei der Niveaubestäti-
gung handle es sich nur um eine Einstufung des ausländischen Abschlusses in
das schweizerische Ausbildungssystem. Eine Anerkennung seiner Ausbildung im
Sinne einer Gleichwertigkeit mit einer Schweizer Ausbildung existiere nicht. Es sei
ihm allein auf Grund der fehlenden Deutschkenntnisse auch nicht möglich, eine
Anerkennung zu erwirken. Gemäss dem eidgenössischen Starkstrominspektorat
ESTI würden Bewerber über das Sprachniveau B2 verfügen müssen. Er spreche
kaum Deutsch und verfüge nicht über das erforderliche Zertifikat. Daher könne er
nicht mit denjenigen Kandidaten mit einem Schweizer Abschluss verglichen wer-
den. Er sei auf dem Arbeitsmarkt sowohl in Bezug auf die Stellensuche als auch
in Bezug auf die Lohnhöhe deutlich benachteiligt. Auch sei seine bisherige Be-
rufserfahrung keineswegs ausreichend. Er habe erst im Jahr 2015 als Hilfsmon-
teur gearbeitet und sei 2017 als Elektromonteur angestellt worden, wobei er zu
einem tieferen Stundenlohn angestellt gewesen sei. Hätte er eine in der Schweiz
anerkannte Ausbildung, hätte er auch damals einen höheren Lohn bekommen.
Seine Bemühungen, eine feste Stelle als Elektromonteur zu finden, seien jahre-
lang vergeblich gewesen. Seine jetzige Anstellung habe er dank Kontakten erhal-
ten und weil der Arbeitgeber und auch andere Angestellte seine Muttersprache
Serbisch sprechen würden. Würde er diese Stelle kündigen, könne er höchstens
wieder temporär zu einem tiefen Stundenlohn arbeiten. Sein aktueller Lohn stehe
im Einklang mit dem GAV des Schweizerischen Elektro- und Telekommunikati-
ons-Installationsgewerbe und sei angemessen und realistisch. Es sei ihm nicht
zumutbar und nicht möglich, einen monatlichen Lohn von Fr. 6'000.-- brutto zu er-
zielen (act. 2 S. 6 f.).

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3.4. Die Berufungsbeklagte wendet dagegen zusammengefasst ein, der Beru-
fungskläger habe nach seinem Zuzug in die Schweiz sehr rasch an seine berufli-
che Ausbildung anknüpfen können. Es sei auffällig, dass sich der Arbeitsvertrag
mit der D._____ GmbH mit demjenigen der E._____ GmbH decke, obschon zwi-
schen beiden Gesellschaften auf den ersten Blick keine Verbindung bestehe. Es
sei von einem Mantelkauf auszugehen. Auch die Statuten der beiden Gesellschaf-
ten seien textlich identisch und der Zweckartikel sei deckungsgleich. Das be-
stätige ihre Aussage bei der Vorinstanz, dass es sich um Gesellschaften des Be-
rufungsklägers handle und Frau F._____ und Herr G._____ lediglich vorgescho-
bene Strohmänner des Berufungsklägers seien (act. 11 S. 5 f.). Des Weiteren
bringt die Berufungsbeklagte vor, es wäre der E._____ GmbH ohne Weiteres zu-
zumuten und auch möglich, dem Berufungskläger mindestens denselben Lohn zu
bezahlen, den er sich selbst oder Herrn H._____ entrichte. Auch ohne Stellen-
wechsel wäre somit ein entsprechendes Einkommen möglich (act. 11 S. 6). Zu-
dem habe sie nach ihrer Erinnerung für den Berufungskläger eine volle Anerken-
nung von dessen ausländischer Ausbildung erhalten. Es sei möglich, dass zu-
nächst eine Niveaubestätigung ausgestellt worden sei und später der Abschluss
vollwertig anerkannt worden sei. Herr G._____ habe anlässlich seiner Befragung
durch die Vorinstanz erklärt, der Berufungskläger sei der Einzige in der Gesell-
schaft, der einen in der Schweiz anerkannten Abschluss besitze, und er habe
nicht von einer Niveaubestätigung gesprochen. Deshalb sei davon auszugehen,
dass der Berufungskläger tatsächlich über einen anerkannten Abschluss verfüge.
Zudem spreche der Berufungskläger besser Deutsch, als er vor Gericht zugege-
ben habe. Der Berufungskläger habe mit keinem Wort dargelegt, weshalb er mit
einem Abschluss, der vom SBFI als auf dem Niveau EFZ stehend beurteilt werde,
nicht dieselben Lohnansprüche stellen könne, wie eine Person mit einem EFZ-
Abschluss (act. 11 S. 6 f.). Es sei nicht der gemäss Gesamtarbeitsvertrag gültige
Mindestlohn massgebend, sondern der in der Branche tatsächlich bezahlte und
somit bei einer Stellensuche zu erwartende Lohn. Dieser liege gemäss den bei
der Vorinstanz eingereichten Belegen bei netto Fr. 6'000.-- bis Fr. 7'000.--, ge-
mäss einzelnen Stellen sogar über Fr. 8'000.--. Selbst ohne fünfjährige Berufser-

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fahrung und Kaderfunktion würde er im Kanton Zürich noch ein Einkommen von
monatlich Fr. 6'030.-- verdienen (act. 11 S. 8 f.).
4.
4.1. Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsäch-
lich erzielten Einkommen der Parteien auszugehen. Soweit dieses Einkommen
aber nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypo-
thetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar
und möglich ist (BGer 5A_744/2019 vom 07.04.2020 E. 3.3). Dabei handelt es
sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Damit ein hö-
heres Einkommen angerechnet werden kann, als das tatsächlich erzielte, genügt
es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden
können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein
höheres Einkommen zu erzielen. Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist
Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint. Tatfrage bil-
det hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenom-
mene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGE 137 III 118
E. 2.3).
4.2. Der Berufungskläger gab bei der Vorinstanz an, eine (serbische) Ausbildung
als Elektriker oder Elektromonteur zu haben, die in der Schweiz mittels Dokument
anerkannt sei (act. 5/63 S. 3 f.). Gemäss aktuellem Arbeitsvertrag mit der E._____
GmbH vom 28. Februar 2019 ist der Berufungskläger sodann in der Funktion als
"Leitender Elektromonteur" angestellt mit einem Einkommen von brutto Fr. 5'000.--
, zzgl. 13. Monatslohn (act. 5/10/2). Darauf ist vorliegend abzustellen, zumal die
Berufungsbeklagte lediglich behauptet, der Berufungskläger sei der eigentliche In-
haber der Gesellschaft. Die dazu eingereichten Statuten (act. 13/3-5) stellen allen-
falls ein Indiz dar, reichen für sich gesehen aber nicht aus, um diese Behauptung
glaubhaft zu machen, geschweige denn zu beweisen. Es liegen dafür auch keine
weiteren Anhaltpunkte vor. Es ist daher nicht davon auszugehen, der Berufungs-
kläger wäre Entscheidungsträger bei der E._____ GmbH und hätte als solcher
Einfluss auf die Höhe des ihm ausbezahlten Lohnes oder könne diesen in einem

- 12 -
über die Möglichkeiten eines durchschnittlichen Angestellten hinausgehendem
Masse beeinflussen.
4.3. Der Beruf Elektromonteur ist in der Schweiz eine Lehre im Elektrohandwerk,
wobei der Lehrberuf heute Elektroinstallateur heisst. Alternativ gibt es in der
Schweiz die berufliche Grundausbildung als Montage-Elektriker (Quelle:
www.sbfi.admin.ch  Berufsverzeichnis; www.wikipedia.org;
www.beurfsberatung.ch). Elektroinstallateur ist in der Schweiz ein reglementierter
Beruf, dessen Ausübung durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Be-
sitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist. Für die Ausübung ist daher
die Anerkennung (Gleichwertigkeit) der ausländischen Berufsqualifikation notwen-
dig, welche das Eidgenössische Starkstrominspektorat (ESTI) ausstellt (Quelle:
www.sbfi.admin.ch/diploma; www.esti.admin.ch). Ein anerkanntes ausländisches
Diplom hat für die Berufsausübung in der Schweiz die gleichen Wirkungen wie
das entsprechende inländische Diplom. Demgegenüber wird insbesondere bei
nicht reglementierten Berufen, wie auch beim Montage-Elektriker, die Niveaube-
stätigung empfohlen, weil keine Anerkennung des ausländischen Diploms not-
wendig ist, um in der Schweiz arbeiten zu können. Mit der Niveaubestätigung des
Staatssekretariats für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) werden Schulen,
künftige Arbeitgeber und Behörden über die Einstufung eines ausländischen Dip-
loms in das schweizerische Bildungssystem informiert. Es liegt alleine am Arbeits-
markt, ob ein Bewerber mit oder ohne entsprechende Ausbildung berücksichtigt
wird oder nicht (Quelle: www.sbfi.admin.ch  Anerkennung ausländischer Diplo-
me).
4.4. Die Parteien waren sich im vorinstanzlichen Verfahren zwar einig, dass der
Beruf des Berufungsklägers in der Schweiz anerkannt sei (Prot. VI S. 19 und
S. 22, act. 63 S. 4 und act. 64 S. 8). Das gab auch der Zeuge G._____ an (act. 61
S. 15). Dass es sich aber, wie oben dargestellt, um eine Anerkennung des ESTI
handelt, wie sie für die Ausübung des Berufs als Elektroinstallateur vorausgesetzt
wird, wurde von keiner Partei explizit behauptet, geschweige denn nachgewiesen.
Eine solche rechtliche Anerkennung liegt nicht bei den Akten. Darüber hinaus
reicht der Berufungskläger eine Niveaubestätigung des SBFI vom

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15. Februar 2017 für den Ausbildungsabschluss "Elektromonteur für Netzwerke
und Anlagen" ein (act. 4/3). Damit wird bekräftigt, dass der Berufungskläger gera-
de nicht über eine Anerkennung im oben dargestellten Sinn verfügt. Nach den
vorstehenden Ausführungen legen also die vorhandene Niveaubestätigung sowie
das Fehlen einer Anerkennung des ESTI und die Tatsache, dass der Berufungs-
kläger in den vergangenen Jahren (auch ohne Anerkennung) auf seinem Beruf
gearbeitet hat, nahe, dass der Berufungskläger gerade nicht die Ausbildung zum
reglementierten Beruf als Elektromonteur bzw. Elektroinstallateur abgeschlossen
hat. Dafür spricht auch die Tatsache, dass die Ausbildung zum Elektroinstallateur
vier Jahre und diejenige zum Montage-Elektriker drei Jahre dauert (vgl.
www.sbfi.admin.ch  Berufsverzeichnis) und der Beklagte selber angibt, eine
dreijährige Ausbildung absolviert zu haben (act. 2 S. 4), was die Berufungsbeklag-
te wiederum bloss mit Nichtwissen, aber nicht substantiiert bestreitet (act. 11
S. 4). Daher ist vorliegend darauf abzustellen, dass der Berufungskläger nicht als
Elektroinstallateur tätig ist bzw. sein kann.
4.5. Für die Beurteilung der Möglichkeit eines höheren hypothetischen Einkom-
mens ist also entsprechend der Ausbildung des Berufungsklägers von einer Tä-
tigkeit als Montage-Elektriker auszugehen, wobei dasjenige Einkommen massge-
bend ist, welches mit einem gleichwertigen schweizerischen Abschluss möglich
wäre. Davon ging bereits die Vorinstanz und geht im Übrigen auch die Berufungs-
beklagte zu Recht aus (act. 11 S. 7 f.).
4.6. Nach Ziffer 35.4 des GAV des Schweizerischen Elektro- und Telekommuni-
kations-Installationsgewerbes vom 25. Oktober 2013 (Bundesratsbeschluss über
die Allgemeinverbindlicherklärung vom 30. Oktober 2014) werden die Mindestlöh-
ne für (a) Elektromonteur/Elektroinstallateur und (b) Montage-Elektriker unter-
schieden, wobei der monatliche Mindestlohn des Montage-Elektrikers unter dem-
jenigen des Elektromonteurs/Elektroinstallateurs liegt (Anhang 8 gemäss Ände-
rung GAV vom 14. März 2018). Unter Berücksichtigung, dass der Berufungsklä-
ger nach eigenen Angaben bereits seit 2015 als (Hilfs-)Monteur arbeitete (vgl.
act. 2 S. 4) und gemäss Arbeitsvertrag seit 2019 gar in einer leitenden Funktion
angestellt ist, ist hier von einer fünfjährigen Berufserfahrung auszugehen mit ei-

- 14 -
nem entsprechenden Mindestlohn von Fr. 4'700.-- (Anhang 8 gemäss Änderung
GAV vom 14. März 2018). Der derzeitige monatliche Bruttolohn des Berufungs-
klägers liegt mit Fr. 5'000.--, zzgl. 13. Monatslohn, bereits über diesem Mindest-
lohn (act. 5/10/2). Hinzu kommt, dass der Berufungskläger offenbar kaum oder
nur schlecht Deutsch spricht bzw. versteht. Zwar stellte der Berufungskläger an
der vorinstanzlichen Verhandlung vom 16. Januar 2020 zunächst die Aussage
des Gegenanwalts, er sei der deutschen Sprache durchaus mächtig, nicht in Ab-
rede und gab an, nur einzelne Wörter nicht zu verstehen (Prot. VI S. 3). An der
Verhandlung vom 15. April 2020 erklärte der Berufungskläger zunächst erneut,
keinen Dolmetscher zu benötigen, schien die Ausführungen und Fragen der Vor-
derrichterin aber doch nicht zu verstehen, so dass die Dolmetscherin dennoch
zum Einsatz kam (act. 63 S. 1 und Prot. VI S. 24). Nach Angaben der Berufungs-
beklagten spricht der Berufungskläger zwar besser Deutsch, als er es vor Gericht
zugegeben hat (act. 11 S. 7), sie bestreitet aber die Behauptung des Berufungs-
klägers nicht, dass alle Mitarbeiter bei der E._____ GmbH Serbisch sprechen
würden, was seine Anstellung begünstigt habe (vgl. act. 2 S. 7). Abgesehen da-
von verdeutlicht der berufliche Werdegang des Berufungsklägers in der Schweiz,
dass es mehrere Jahre bis zu einer Festanstellung gedauert hat.
4.7. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände kann nicht davon ausgegangen
werden, dass es dem Berufungskläger möglich und zumutbar ist, ein höheres
Einkommen zu erzielen. Demzufolge ist in Gutheissung der Berufung der ange-
fochtene Entscheid insofern abzuändern, als dem Berufungskläger ab 1. Septem-
ber 2020 kein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. Im Übrigen bleibt es
bei den vorinstanzlichen Feststellungen (vgl. E. 3.1 vorstehend). Der Berufungs-
kläger wird in Abänderung des Eheschutzurteils vom 26. Juni 2017 verpflichtet,
der Berufungsbeklagten rückwirkend ab 16. Januar 2020 für die Dauer des Schei-
dungsverfahrens (und nicht nur bis 31. August 2020) für C._____ einen monatli-
chen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'190.-- zu bezahlen, wie von ihm beantragt.
5.
5.1. Abschliessend ist das Gesuch des Berufungsklägers um Verpflichtung der
Berufungsbeklagten auf Leistung eines Kostenvorschusses bzw. sind die Gesu-

- 15 -
che beider Parteien um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu beurtei-
len. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. a und b ZPO). Als be-
dürftig gilt, wer die erforderlichen Gerichts- und Parteikosten nur bezahlen kann,
indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung seines Grundbedarfs
braucht, wobei verlangt wird, dass die gesuchstellende Person sämtliche eigenen
Hilfsmittel zur Finanzierung des Prozesses ausschöpft, so etwa Bargeld, die eige-
ne Arbeitskraft oder einen Kredit, den sie aufgrund ihrer Vermögenslage erwarten
darf (ZK ZPO-EMMEL, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 4; BGer 4D_30/2009 vom
01.07.2009 E. 5.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Die Bedürftigkeit ist zu verneinen,
wenn der verbleibende Überschuss es ermöglicht, die Prozesskosten bei weniger
aufwändigen Prozessen innert eines Jahres und in anderen Fällen innert zwei
Jahren zu tilgen (ZK ZPO-EMMEL, 3. Aufl. 2016, Art. 117 N 12; BGE 135 I 221
E. 5.1).
5.2. Für die Beurteilung der finanziellen Situation der Parteien kann einerseits
auf den vorinstanzlichen Entscheid vom 29. Januar 2020 verwiesen werden, mit
welchem bereits die Vorinstanz beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege
für das erstinstanzliche Verfahren bewilligt hat (act. 6/29). Auf der anderen Seite
kann auf die Ausführungen der Vorinstanz zu den finanziellen Verhältnissen der
Parteien und zur Unterhaltsberechnung im angefochtenen Entscheid abgestellt
werden. Die Berechnung wäre zur Ermittlung der Bedürftigkeit im Rahmen der
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zwar in spezifischen Punkten abzu-
ändern. Auch nach dieser Berechnung würde aber den Parteien kein oder nur ein
kleiner Freibetrag verbleiben. Ferner scheinen sich die Vermögensverhältnisse
der Parteien seit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht wesentlich geändert zu
haben, weshalb sie beide auch im Berufungsverfahren als mittellos im Sinne von
Art. 117 ZPO zu gelten haben. Dementsprechend ist das Gesuch des Berufungs-
klägers um Verpflichtung der Berufungsbeklagten zur Leistung eines Prozesskos-
tenvorschusses abzuweisen.

- 16 -
5.3. Des Weiteren kann in Status- und Ehesachen in der Regel nicht von Aus-
sichtslosigkeit die Rede sein und die Parteien haben im Berufungsverfahren keine
von vornherein aussichtslosen Standpunkte vertreten. Den Parteien ist daher für
das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, und es
ist dem Berufungskläger in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ und
der Berufungsbeklagten in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ je eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin bzw. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be-
stellen.
6.
6.1. Trifft die Kammer wie vorliegend einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318
Abs. 3 ZPO). Da die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf einen Entscheid
über die Prozesskosten verzichtete und diesen dem Entscheid über die Hauptsa-
che vorbehielt (Art. 104 Abs. 3 ZPO, act. 6 Dispositiv-Ziff. 5), ist auch im Rechts-
mittelverfahren kein diesbezüglicher Entscheid zu treffen. Demgegenüber ist an
dieser Stelle über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfah-
rens zu befinden.
6.2. Die Prozesskosten für das Berufungsverfahren setzen sich aus den Gerichts-
kosten (Entscheidgebühr) und der Parteientschädigung zusammen (Art. 95
Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren richtet sich
nach § 12 GebV OG i.V.m. § 2, § 6 Abs. 1, § 5 Abs. 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG.
Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des
Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gebühr von Fr. 900.-- als
angemessen. Die Parteientschädigung ist nach Massgabe von § 13 i.V.m. § 2
Abs. 1, § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 9 und § 11 Abs. 1 AnwGebV festzusetzen
und beträgt Fr. 1'000.--.
6.3. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten vollumfäng-
lich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, wobei sie zufolge Gewährung der un-
entgeltlichen Prozessführung unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss

- 17 -
Art. 123 ZPO einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen sind (Art. 122 Abs. 1
lit. c ZPO).
Ferner hat die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.-- zzgl. 7.7 % MwSt (Fr. 77.--) zu bezahlen. Weil der Berufungsklä-
ger unentgeltlich prozessiert, ist die ihm zustehende Entschädigung direkt seinem
Vertreter zuzusprechen (OGer ZH PF110018 vom 01.07.2011). Nach Vorlage
seiner Honorarnote wird der unentgeltliche Rechtsbeistand der Berufungsbeklag-
ten für seine Bemühungen im Berufungsverfahren mit separatem Beschluss zu
entschädigen sein.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Berufungsklägers auf Verpflichtung der Berufungsbeklag-
ten zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses in Höhe der Prozesskos-
ten wird abgewiesen.
2. Den Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspfle-
ge bewilligt.
3. Dem Berufungskläger wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltli-
che Rechtsbeiständin bestellt.
4. Der Berufungsbeklagten wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltli-
cher Rechtsbeistand bestellt.
5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Sodann wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung vom 11. Mai 2020 werden die Dispositiv-Ziffern
1 und 2 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Dietikon vom
29. April 2020 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:

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"1. Der Beklagte wird in Abänderung von Ziff. 4 und 5 des Urteils des Bezirksge-
richts Dietikon vom 26. Juni 2017 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter C._____ einen
monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag (zuzüglich allfälliger vertraglicher
und/oder gesetzlicher Kinderzulagen) wie folgt, zu bezahlen:
- Fr. 1'190.00 rückwirkend ab 16. Januar 2020 für die weitere Dauer
des Getrenntlebens (davon Fr. 0.00 als Betreuungs
unterhalt).
Dieser Unterhaltsbetrag ist an die Klägerin zahlbar und zwar jeweils im
Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
2. Die Festsetzung dieses Unterhaltsbeitrages basiert auf folgenden Grundla-
gen:
Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn:
- Klägerin: Fr. 3'822.00 (70%)
- Beklagter: Fr. 4'905.00 (aktueller Lohn; 100%)
- Tochter C._____: Fr. 200.00 (Familienzulage)
familienrechtlicher Bedarf:
- Klägerin: Fr. 3'180.00
- Beklagter: Fr. 3'652.00
- Tochter C._____:Fr. 1'324.00
Vermögen:
- Klägerin: Fr. 0.00
- Beklagter: Fr. 0.00
- Tochter C._____:Fr. 0.00"
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 900.-- festgesetzt, der
Berufungsbeklagten auferlegt und zufolge Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzah-
lungspflicht der Parteien gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
3. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Rechtsbeiständin des Beru-
fungsklägers für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 1'077.-- (inkl. 7.7 %MwSt) zu zahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage
eines Doppels der Berufungsantwort samt Beilagenverzeichnis und Beilagen
(act. 11 und act. 12/1-6), sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichts
Dietikon und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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