zh_obergericht · LB070049 · 2007-11-22 · de
Wiederherstellung, Beweislast


GVG 199, Wiederherstellung, Beweislast. Der das Gesuch stellenden Partei
obliegt der Nachweis eines Ablaufes, welcher die Wiederherstellung erlaubt. Ein-
geschriebene (Gerichts-)Post, Werbesendungen, Zeitungen und alle übrige Post
dem Empfänger von einer Hilfskraft unsortiert in einem Stapel aufs Pult legen zu
lassen, ist ein grober organisatorischer Mangel.
Das Obergericht setzte der Klägerin im Sinne von § 264 ZPO Frist zum Stellen
und Begründen von Berufungsanträgen an. Die Verfügung wurde mit Gerichtsur-
kunde versandt, und der Empfangsschein kam ordentlich zurück. Nach unbe-
nütztem Ablauf der Frist trat das Obergericht auf die Berufung nicht ein. Daraufhin
ersuchte die Klägerin um Wiederherstellung der versäumten Frist. Die Beklagte
beantragt, das Gesuch abzuweisen.
Aus den Erwägungen des Obergerichts:
2. Auf Antrag des Säumigen kann das Gericht eine Frist wieder herstel-
len, bei grobem Verschulden der Partei oder ihres Vertreters aber nur mit Einwilli-
gung der Gegenpartei. Grobes Verschulden einer Hilfsperson der Partei oder ih-
res Vertreters wird der Partei zugerechnet, wenn nicht gehörige Sorgfalt bei der
Wahl und Instruktion der Hilfsperson nachgewiesen wird. Das Gesuch um Wie-
derherstellung ist innert zehn Tagen nach dem Wegfall des Hindernisses zu stel-
len (§ 199 GVG).
Die Unterscheidung in leichtes und grobes Verschulden kann sich daran ori-
entieren, ob die betreffende Person es (lediglich) an der Sorgfalt fehlen liess, wel-
che ein sorgfältiger oder sogar sehr sorgfältiger Mensch angewendet haben wür-
de, oder aber ob er eine Sorgfaltspflicht verletzte, deren Beachtung unter den ge-
gebenen Umständen auch einem nur durchschnittlich Sorgfältigen zuzumuten war
(ZR 99/2000 Nr. 21; ähnlich das Kassationsgericht in einem jüngsten [elektronisch
veröffentlichten] Entscheid AA070003 vom 14. August 2007). Eingeschriebene
Post und solche von Gerichten muss im Büro eines Anwaltes mit grösster Auf-
merksamkeit behandelt werden. Das gilt noch besonders, wenn wie hier vom
Obergericht schon auf dem Empfangsschein auf eine Frist hingewiesen wird
(„Präsidialverfügung vom 27.08.07 / Frist: 20 Tage“). Leichtes Verschulden einer

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Hilfsperson hat der Anwalt nicht zu vertreten; grobes nur dann, wenn ihm selbst
ein Verschulden in Form von mangelhafter Auswahl, Instruktion und Überwa-
chung zur Last fällt (Hauser/Schweri, a.a.O., § 199 N. 66).
3. Was mit der Sendung geschah, lässt sich aufgrund der Akten, der
Stellungnahmen der Parteien und der vom Obergericht von Amtes wegen ange-
ordneten Einvernahme einer Sekretärin nicht zuverlässig rekonstruieren; sie ist
verschollen.
Die Verfügung mit der Fristansetzung wurde als Gerichtsurkunde versandt.
Eine solche besteht aus einem gelben Briefumschlag, auf dessen Vorderseite ei-
ne Etikette mit der Adresse geklebt wird. Darüber liegt ein Vorsatzblatt, ebenfalls
mit einem Adressblatt beklebt, welches an einer (Längs-)Seite mit dem Umschlag
fest verbunden ist und an einer durchgehenden Perforierung abgetrennt werden
kann. Übergibt die Post die Sendung dem Empfänger, hat dieser dafür nicht nur
im Empfangsbuch zu quittieren, sondern zudem auf dem mit „Empfangsbestäti-
gung“ überschriebenen Vorsatzblatt. Dieses geht abgetrennt vom Umschlag an
den Absender zurück. So verhielt es sich hier. Die Unterschrift der Sekretärin K.
findet sich sowohl in der Kopie des Zustellbuches als auch auf dem Empfangs-
schein, der ordentlich ans Obergericht als Absender zurückging.
Die Klägerin macht zur Begründung des Gesuches um Wiederherstellung
geltend, die Anwaltssekretärin könne sich an die Sendung nicht erinnern. Ihr Ver-
treter, Rechtsanwalt S., sei an dem Morgen wegen einer Augenoperation im Spi-
tal gewesen. Die Sendung habe sich trotz gewissenhafter Suche nirgends finden
lassen. Generell nehme die Sekretärin K. die Post entgegen und sortiere sie nach
Sendungen für die beiden Partner-Anwälte und anderem. Post für den Partner P.
und dessen Mitarbeiter E. werde diesen ungeöffnet weiter gegeben. Die juristi-
sche Mitarbeiterin W. öffne die andere Post und versehe sie mit dem Eingangs-
datum; das für Rechtsanwalt S. lege sie diesem an den immer selben Platz, Sen-
dungen aus von ihr betreuten Mandaten bearbeite sie selber weiter. Da alle Dos-
siers durchsucht wurden, könne die Sendung nicht falsch abgelegt worden sein.
Wäre sie irrtümlich an die Herren P. oder E. gelangt, hätten diese den Irrtum be-
merkt und gemeldet. Weder Rechtsanwalt S. noch die Mitarbeiterin W. hätten die

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Fristansetzung zu Gesicht bekommen, denn der Fall habe sie beschäftigt und
darum wäre ihnen eine Verfügung des Obergerichtes aufgefallen. Die Klägerin
mutmasst, dass die Sekretärin K. die Sendung zwar entgegen nahm, dass der
Postbote diese aber irrtümlich wieder mitnahm, oder aber dass das Briefcouvert
im Altpapier landete, bevor die Mitarbeiterin W. seinen Inhalt zur Kenntnis nahm.
Die Vermutungen der Klägerin laufen auf schwere Vorwürfe an die Sekretä-
rin hinaus. Für eine eingeschriebene Sendung zwar zu unterschreiben, sie aber
dem Boten wieder mitzugeben, oder aber sie auf dem Weg von der Haustüre ins
Büro zwei Stockwerke höher zu verlegen (oder gar wegzuwerfen), wäre eine gro-
be Nachlässigkeit. Es würde sich um so krasse Fehlleistungen handeln, dass man
im Normalfall wohl sagen müsste, dagegen sei auch mit den besten Instruktionen
nicht aufzukommen. Die Verhältnisse liegen insofern speziell, als die Sekretärin
gerade 17-jährig war und wenige Tage zuvor überhaupt erst ihre KV-Lehre im
Anwaltsbüro S. und P. angefangen hatte; dass sie „regelmässig kontrolliert“ wer-
de und „stets zur vollsten Zufriedenheit“ arbeitete (so die Klägerin), sagt in dieser
Lage nicht viel aus. Ob die Sekretärin einen Fehler gemacht hat, der durch besse-
re Instruktion oder Überwachung hätte vermieden werden können, kann freilich
offen bleiben, denn die Mutmassungen der Klägerin haben sich nicht erhärten
lassen: die Post konnte die Sendung im Rahmen einer Nachforschung nicht fin-
den. Dass der Bote die Sendung wieder mitgenommen haben sollte, wäre ein
sehr ungewöhnlicher Vorgang, für den es keine Anhaltspunkte gibt. Die Sekretärin
sagte zudem als Zeugin aus, sie sei vom Mitarbeiter E. über die Behandlung der
Post instruiert worden: sie müsse für die eingeschriebenen Sendungen unter-
schreiben (E. sei mit ihr zur Haustüre [„nach unten“] gegangen und habe ihr ge-
zeigt, wie sie da unterschreiben müsse). Dabei müsse sie zählen, wie viele Sen-
dungen es seien, und kontrollieren, ob sie auch so viele erhalte. Das mache sie
seit Anfang so. Da die Zeugin am 2. August 2007 ihre Arbeit aufgenommen hat,
nur an drei Tagen in der Woche auf dem Büro arbeitet und mindestens einmal
vom Mitarbeiter E. begleitet wurde, war der fragliche 29. August 2007 höchstens
der elfte, an welchem sie die Post selbständig in Empfang nahm. Nach der Dar-
stellung der Klägerin arbeitet sie zuverlässig, und als Zeugin hinterliess sie einen
guten Eindruck. Es kann also mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit

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ausgeschlossen werden, dass sie als Folge eines in Routinearbeiten mitunter zu
beobachtenden Schlendrians entgegen der Instruktion und entgegen ihrer Anga-
be als Zeugin an jenem Tag sich nicht durch Zählen vergewisserte, wie viele ein-
geschriebene Sendungen sie erhalten sollte und ob sie wirklich so viele erhielt.
Die Hypothese, dass der Bote die Sendung wieder mitnahm, kann daher ausge-
schlossen werden. Die Zeugin erklärte auf eine entsprechende Frage, sie nehme
kein Behältnis mit zur Haustüre, wenn der Postbote klingle; zwar werde unter-
schiedlich viel Post geliefert, es sei aber jeweils in der Höhe nicht mehr als eine
kleine Handspanne, und sie könne das gut tragen. Auch für die Mutmassung der
Klägerin, die Sekretärin könnte die fragliche Gerichtsurkunde auf dem Weg ins
Büro verloren oder weggeworfen haben, gibt es daher keinen vernünftigen An-
haltspunkt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Sendung den Weg ins
Büro fand, welches die Sekretärin mit der Mitarbeiterin W. teilt, und dass sie erst
anschliessend verloren ging.
Anderseits erklären sowohl Rechtsanwalt S. als auch die juristische Mitar-
beiterin W., dass sie die fragliche Verfügung nie zu Gesicht bekommen haben.
Die Beklagte lässt das nicht bestreiten, und es ist plausibel: Rechtsanwalt S.
schildert glaubhaft, dass er die Sache mit seiner Mitarbeiterin besprochen hatte,
und aktenkundig sind Bemühungen um die Leistung der Kaution, was für die Klä-
gerin wegen angespannter Liquidität ein Problem darstellte und eine Fristerstrek-
kung erforderte. Unter diesen Umständen wäre die Ansetzung der Frist zum Stel-
len und Begründen der Berufungsanträge gewiss sowohl Rechtsanwalt S. als
auch seiner juristischen Mitarbeiterin aufgefallen. Damit fällt die Variante ausser
Betracht, dass die Verfügung zur Kenntnis genommen, dann aber nachlässig be-
handelt wurde, insbesondere der Eintrag der Frist unterblieb. Geht es nicht um ei-
nen nachlässigen Umgang Rechtsanwalt S.s mit der fraglichen Sendung, spielt es
keine Rolle, dass er an jenem Vormittag krankheitshalber nicht im Büro war.
Es bleibt die Frage, was mit der Sendung geschah, nachdem die Zeugin K.
sie ins gemeinsame Büro von ihr und der juristischen Mitarbeiterin W. getragen
hatte. Die Zeugin gibt an, dass sie die Post auf drei Stapel legt: die an Rechtsan-
walt S. adressierte auf den einen, die für Rechtsanwalt P. oder den juristischen

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Mitarbeiter E. auf einen zweiten, die für die juristische Mitarbeiterin W., die nicht
eindeutig zuzuordnende und die generell ans Büro S. & P. adressierte auf einen
dritten. Dabei hat sie die Post nicht zu öffnen; das besorgen die Adressaten resp.
Frau W.
In diesem Zusammenhang ist die Besonderheit zu erörtern, dass die verlo-
rene Sendung adressiert war an „Frau lic. iur. R. F. / [Adresse des Anwaltsbüros]“.
Frau F. figuriert zusammen mit den Herren S., P. und E. auf der Vollmacht vom
26. August 2005. Die Klageschrift sagt, die Klägerin werde „vertreten durch RA lic.
iur. S., substituiert durch lic. iur. R. F. ...“. Zwar unterschrieb Rechtsanwalt S. die
Rechtsschrift. Das Bezirksgericht nahm gleichwohl R. F. als Vertreterin ans Ru-
brum, und dagegen wurde nicht widersprochen. An der mündlichen Hauptver-
handlung traten Rechtsanwalt S. und R. F. gemeinsam für die Klägerin auf, die
Plädoyernotizen waren von R. F. unterzeichnet. Das Urteil des Bezirksgerichtes
wurde an R. F. adressiert, am 24. April 2007 quittierte dafür allerdings Frau W.
Obschon diese bereits anfangs 2007 R. F. als juristische Mitarbeiterin abgelöst
hatte, wurde das den Gerichten nicht mitgeteilt. So ging auch die heute fragliche
Sendung noch an „Frau lic. iur. R. F. / [Adresse des Anwaltsbüros]". Es ist als
grobe Nachlässigkeit zu werten, dass Rechtsanwalt S. diesen personellen Wech-
sel den Gerichten nie mitgeteilt hat - wenn dieser Umstand den Verlust der Sen-
dung begünstigte, steht das einer Wiederherstellung entgegen. Es ist allerdings
von keiner Seite behauptet, dass Sendungen an R. F. dieser nachgesandt wur-
den, und die Adressierung „R. F. / S. & P. ...“ legt nicht nahe, dass die Sendung
als R. F. persönlich betreffend angesehen worden wäre. Die Zeugin K. hat dafür
keine speziellen Instruktionen und legt Sendungen mit dieser Adressierung auf
den Stapel für die Mitarbeiterin W.
Somit dürfte die Sendung höchstwahrscheinlich zwar auf den von Mitarbeite-
rin Frau W. zu bearbeitenden Stapel der Post gelangt, aber weder zu ihrer noch
zur Kenntnis von Rechtsanwalt S. gelangt sein. Dafür gibt es im Grunde nur eine
plausible, aber auch nahe liegende Erklärung: dass die Sendung zwischen ande-
re, aber unwichtige Papiere geriet und zusammen mit diesen abgelegt oder fort-
geworfen wurde. Die Zeugin K. erklärte in ihrer von der Klägerin vorgelegten

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schriftlichen Stellungnahme: „Werbung und Zeitungen, die nicht adressiert, son-
dern unpersönlich ankommen, kann ich auch direkt wegwerfen. Persönliche Wer-
bung bzw. Zeitungen gehen an den jeweiligen Empfänger“, das muss also hei-
ssen: auf den jeweiligen Stapel. Und dabei ist weder behauptet noch hat es die
Befragung der Zeugin ergeben, dass eingeschriebene Sendungen, gewöhnliche
Post, adressierte Werbung und Zeitungen getrennt abgelegt werden. Auch wenn
die ganze Post eines Tages in der Höhe nur eine kleine Handspanne der Zeugin
misst und der Stapel für Mitarbeiterin W. nur einen Teil davon ausmacht, begün-
stigt diese unterschiedslose Behandlung der Sendungen einschliesslich sogar der
Werbesendungen und der Zeitungen, dass eine eingeschriebene Sendung oder
eben eine gerichtliche Fristansetzung untergehen kann, weil sie zusammen mit
Unwichtigem aus Versehen weggeworfen wird. Das ist ein organisatorischer
Mangel, den Rechtsanwalt S. als Chef persönlich zu vertreten hat und der ange-
sichts der Bedeutung, die eingeschriebene Sendungen für ein Anwaltsbüro ha-
ben, nicht mehr als nur leicht zu beurteilen ist. Einfache Arbeiten muss der Anwalt
einer Hilfskraft überlassen dürfen, damit er sich auf seine eigentliche Tätigkeit als
qualifizierter Spezialist konzentrieren kann (Hauser/Schweri, a.a.O., § 199 N. 66).
Dass weder der Vertreter der Klägerin noch seine juristische Mitarbeiterin persön-
lich die Post entgegen nimmt, ist selbstverständlich. Dann müssen aber die nöti-
gen organisatorischen Vorkehren getroffen sein dafür, dass wichtige Sendungen
als solche erkannt und entsprechend behandelt werden. Daran fehlte es hier. Die
Zeugin K. hat angegeben, dass sie als Folge des zu diskutierenden Missgeschik-
kes wohl die Weisung erhalten werde, eine Liste der eingegangenen eingeschrie-
benen Sendungen zu machen. Das darf nicht ohne Weiteres als Beleg für einen
organisatorischen Mangel herangezogen werden - nach einem Unglück Verbes-
serungen vorzukehren, ist kein Beweis dafür, dass diese Verbesserungen not-
wendig waren und schon früher (unbedingt) hätten angeordnet werden müssen.
Es hätte aber nicht einmal einer eigenen Liste bedurft, was in einem kleinen An-
waltsbüro als unverhältnismässig erscheinen könnte. Es hätte genügt, die einge-
schriebenen Sendungen separat zur weiteren Verarbeitung hinzulegen.
Wie es letztlich zu dem Missgeschick kam, und wie die Sendung am Ende
verloren ging, bleibt damit offen. Es steht nicht fest, ob die Sendung wirklich auf

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die Weise abhanden kam, wie es nach dem vorstehend Ausgeführten am wahr-
scheinlichsten ist: durch die Ablage in einem Stapel zusammen mit uneinge-
schriebenen Briefen, mit Unwichtigem und gar Unerwünschtem. Entscheidend ist
aber, dass die Klägerin nicht einen Ablauf positiv nachweisen oder mindestens als
überwiegend wahrscheinlich darstellen kann, bei welchem ihren Vertreter nur ein
leichtes Verschulden trifft. Damit kann die Wiederherstellung gegen den Willen
der Gegenpartei nicht gewährt werden.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 22. November 2007
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