zh_obergericht · PS180085 · 2018-06-13 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180085-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P.
Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin
MLaw N. Seebacher
Urteil vom 13. Juni 2018
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur.
X2._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. Mai 2018 (EK180097)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) ist Inhaber
der seit dem tt.mm.2016 im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma "A._____
…", welche "Wirtschaftsberatung in den Bereichen …" bezweckt (act. 6).
2. Mit Urteil vom 15. Mai 2018 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssachen
des Bezirksgerichtes Meilen für folgende Forderung der Gläubigerin und Be-
schwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über den Schuldner
(act. 3 [= act. 7 = act. 8/10]):
Fr. 2'122.50 nebst Zins zu 5% seit 15. Dezember 2017
Fr. 100.00 Betreibungskosten
Fr. 50.00 Mahnkosten
Fr. 22.00 5% Verzugszins vor Betreibung
Fr. 173.95 Betreibungskosten
3. Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 28. Mai 2018 rechtzeitig
(vgl. act. 8/11/1) Beschwerde, wobei er die Aufhebung des Konkurses und die Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2). Letztere wurde mit Ver-
fügung vom 31. Mai 2018 einstweilen erteilt (act. 10). Die Akten der Vorinstanz
wurden beigezogen (act. 8/1-16). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von

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10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer-
den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2.1 Der Schuldner hat am 25. Mai 2018 bei der Obergerichtskasse Fr. 2'750.–
und damit einen die Konkursforderung inkl. Kosten und Zins (insgesamt
Fr. 2'512.35) übersteigenden Betrag überwiesen. Ferner hat der Schuldner am
24. Mai 2018 beim Konkursamt Männedorf die Kosten des Konkursgerichts und
des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zah-
lung von Fr. 1'500.– sichergestellt (act. 5/5). Schliesslich hat der Schuldner am
25. Mai 2018 den Kostenvorschuss für das hiesige Konkursverfahren von
Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse einbezahlt. Der Konkurshinderungsgrund der
Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu
erreichen, hat der Schuldner überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen.
2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti-
ierte Behauptung voraus. Der Schuldner muss somit seine finanziellen Verhältnis-
se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus-
gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden be-
zahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-
sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein
nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass
das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen,
auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1,
BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über aus-
reichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vo-
rübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als
zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für

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eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf un-
absehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist
sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys-
tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die
Beurteilung beruht auf einem Gesamteindruck, der aufgrund der Zahlungsge-
wohnheiten eines Konkursiten gewonnenen wird (BGer 5A_912/2013 vom
18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der
Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden
wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014).
3.1 Aus dem Auszug des Schuldners aus dem Betreibungsregister des Betrei-
bungsamtes Pfannenstiel vom 16. Mai 2018 ergeben sich neben der Konkursbe-
treibung (Betreibung-Nr. …) insgesamt 26 weitere Betreibungen, von denen je-
doch in neun Fällen die Forderung bereits an das Betreibungsamt bzw. den Gläu-
biger bezahlt wurde. Von den übrigen 17 Betreibungen (Gesamtbetrag
Fr. 642'152.85) wurde in vier Fällen (Gesamtbetrag Fr. 117'166.95) der Zahlungs-
befehl zugestellt, in zwei Fällen (Gesamtbetrag Fr. 80'692.95) hat der Schuldner
Rechtsvorschlag erhoben und vier Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 432'463.75)
öffentlich-rechtlicher Gläubiger befinden sich im Stadium der Pfändung. Ausser-
dem wurde dem Schuldner in fünf Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 11'829.20) be-
reits der Konkurs angedroht (act. 5/7).
3.2 Der Schuldner führt zur Begründung seiner Zahlungsschwierigkeiten im We-
sentlichen aus, er sei durch einen unfreiwilligen Bruch in seiner Berufskarriere in
finanzielle Schwierigkeiten geraten. So habe er bis Mitte 2015 sehr gut verdient,
in dieser Zeit jedoch nicht genügend Rückstellungen gebildet, weshalb er insbe-
sondere die Steuerforderungen für die verdienstreichen Jahre nicht mehr habe
begleichen können. Mittlerweile habe er jedoch die Lebenshaltungskosten seiner
Familie drastisch reduzieren können. Zudem habe er in Russland eine eigene Un-
ternehmung aufgebaut und zwei wichtige Kunden gewonnen, welche monatliche
Einkünfte sicherstellen würden (act. 2 Rn. 39 ff.). Seine Einzelunternehmung, mit

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welcher er im Handelsregister eingetragen sei, betreibe er aufgrund dessen, dass
seine Kunden aus Russland stammen würden, nicht mehr aktiv, weshalb das Ein-
zelunternehmen bald gelöscht werden solle (act. 2 Rn. 28).
Zu seinen finanziellen Verhältnissen führt er aus, er verfüge über einen Be-
trag (bzw. ein Guthaben) von 42 Mio. russische Rubel bei der SBERBANK OF
RUSSIA, was einem Betrag von Fr. 678'661.– entspreche (act. 2 Rn. 24). Hierzu
legt er eine entsprechende Bestätigung der SBERBANK ins Recht (act. 5/8). Fer-
ner erwarte er im Laufe der nächsten Tage eine Zahlung in Höhe von USD
650'000.– aus der Abwicklung eines Aktienkaufvertrages vom 30. März 2018
(act. 2 Rn. 26), welchen er ebenfalls vorlegt (vgl. act. 5/10). Er habe die Aktien zu
einem Gesamtpreis von USD 800'000.– verkauft, wobei eine Teilbetrag von USD
150'000.– bereits habe geleistet werden müssen (act. 2 Rn. 26). Weiter bringt er
zu den Einnahmen der bereits erwähnten, von ihm in Russland gegründeten Un-
ternehmung (B._____, C._____ [Ort]) vor, er generiere mit zwei grossen Kunden
monatlich rund USD 35'000.–. Die Kosten für die beiden Angestellten des Unter-
nehmens würden umgerechnet rund USD 5'000.– pro Monat betragen, was zu
Einkünften von umgerechnet rund USD 30'000.– pro Monat führe (act. 2 Rn. 27).
Die entsprechenden, vom Schuldner dazu eingereichten Verträge sind in russi-
scher Sprache und kyrillischer Schrift verfasst (vgl. act. 12/1-2); die Ansetzung ei-
ner Nachfrist zur Übersetzung dieser Verträge, wie sie vom Schuldner beantragt
wird (vgl. act. 2 Fn. 2), erübrigt sich – wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird –
jedoch, da der Konkurs auch aus anderen Gründen aufzuheben ist. Gleiches gilt
für die Mietverträge dreier Wohnungen in C._____ (vgl. act. 13/1-3), mit welchen
der Schuldner nach eigenen Angaben einen monatlichen Mietertrag von USD
11'000.– belegen kann (act. 2 Rn. 30). Dass der Schuldner – wie er geltend
macht (act. 2 Rn. 30) – vier Wohnungen in C._____ besitzt, ergibt sich grundsätz-
lich auch aus dem von ihm eingereichten Liegenschaftsverzeichnis der Steuerer-
klärung 2015 (vgl. act. 5/14), wobei zu diesem Zeitpunkt nur zwei der vier Woh-
nungen vermietet waren und ein jährlicher Mietertrag von rund Fr. 140'000.– er-
zielt wurde. Sodann führt der Schuldner aus, er sei zusammen mit seiner Ehefrau
Eigentümer (1/2 Miteigentum) einer Villa in D._____, welche einen Steuerwert von
Fr. 9.6 Mio. aufweise, wobei die hypothekarische Belastung Fr. 9.5 Mio. betrage.

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Er plane diese Liegenschaft bald zu vermieten (act. 2 Rn. 31). Aus den vom Klä-
ger eingereichten Unterlagen ergibt sich in diesem Zusammenhang, dass sein
Miteigentumsanteil für Forderungen dreier Gläubiger von insgesamt
Fr. 102'484.80 bereits gepfändet wurde (vgl. act. 5/11 S. 8; act. 5/15 S. 2).
Schliesslich bringt der Schuldner vor, er sei Eigentümer (1/2 Miteigentum) eines
Ferienhauses in Frankreich mit einem Wert von ca. 3.2 Mio. € und einem Ertrag
von 100'000.– € pro Jahr, wobei er Anspruch auf die Hälfte des Ertrages habe
(act. 2 Rn. 32). Aus dem Liegenschaftsverzeichnis der Steuererklärung 2015 er-
geben sich in diesem Zusammenhang Einnahmen von rund Fr. 78'000.– pro Jahr.
3.3 Insgesamt ist aufgrund der vom Schuldner dargelegten, finanziellen Verhält-
nisse hinreichend glaubhaft, dass er über genügend liquide Mittel verfügt, um die
offenen Betreibungsforderungen zu tilgen, denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsa-
che bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen,
selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht
verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung des Konkurses bedeutet
dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als
seine Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit
des Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine
allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer
5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest dann nicht, wenn es
um eine erstmalige vorübergehende Illiquidität geht. Bezüglich der vom Schuldner
dargelegten Verhältnisse ist hervorzuheben, dass dieser bereits auf seinem Konto
bei der SBERBANK OF RUSSIA über genügend liquide Mittel verfügt, um die of-
fenen Betreibungsforderungen zu tilgen. Hinreichend dargetan ist überdies, dass
dem Schuldner aus dem Aktienkaufvertrages vom 30. März 2018 Mittel in ähnli-
cher Höhe zufliessen werden. Aus diesem Grund erscheint die Zahlungsfähigkeit
des Schuldners derzeit wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit, weshalb
die Beschwerde gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben ist. Festzuhalten ist
jedoch, dass – sollte es den Erwartungen zum Trotz innert ca. eines Jahres oder
weniger wieder zur Konkurseröffnung kommen – diese Tatsache ein starkes Indiz
für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wäre.

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III.
1. Durch die verspätete Zahlung hat der Schuldner sowohl die erstinstanzliche
Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend
hat er die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und
die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes zu tragen. Die Spruchgebühr
für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen.
2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirkes Meilen vom 15. Mai 2018 (EK180097-G), mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 500.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Betrag
von Fr. 2'750.– Fr. 2'512.35 der Gläubigerin und den Restbetrag der
Schuldnerin auszuzahlen.
4. Das Konkursamt Männedorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 3'100.– (Fr. 1'800.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das Kon-

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kursamt Männedorf, das Grundbuchamt D._____, ferner mit besonderer An-
zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt Pfannenstiel, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
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