zh_obergericht · PQ200039 · 2020-08-18 · de
Unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ200039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Beschluss und Urteil vom 18. August 2020
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Affoltern vom 9. Juni 2020
i.S. C._____, geb. tt.mm.2014; VO.2019.8 (Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörde Bezirk Affoltern)

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Erwägungen:
I.
1. A._____ und B.______ sind die Eltern von C._____, geboren tt.mm.2014,
für die sie die gemeinsame elterliche Sorge ausüben. Die Mutter lebte bis 2015
mit C._____ und dem 10 Jahre älteren Kind D._____, das aus einer früheren Be-
ziehung der Mutter stammt, in E._____ [Stadt in Deutschland]. Im August 2015
zog die Mutter mit den beiden Kindern in die Schweiz, zunächst nach F._____.
und alsdann nach G._____, und führte dort mit dem Vater von C._____ bis zum
Sommer 2018 einen gemeinsamen Haushalt. Im August 2018 verlegte die Mutter
ihren Wohnsitz wieder nach E._____ und nahm die beiden Kinder mit. Die Rück-
übersiedlung der Mutter mit C._____ hatte ein internationales Rückführungsver-
fahren im Sinne des Haager Kindesentführungsübereinkommens zur Folge, wel-
ches der Vater im August 2018 beim Bundesamt für Justiz einleitete. Im Oktober
2018 konnten sich die Eltern im Rahmen des Rückführungsverfahrens gemäss
Haager Kindesentführungsübereinkommen einigen.
Seit dem Juli 2019 stehen die Eltern von C._____ vor der Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Bezirk Affoltern (nachfolgend KESB) bzw. dem zuständigen
Gericht in E._____ einander gegenüber in der Auseinandersetzung um die Obhut
von C._____, nachdem zuvor offenbar Mediationsbemühungen stattgefunden hat-
ten, die den Streit um die Obhut über C._____ nicht beilegen konnten.
Mit Entscheid vom 8. August 2019 verzichtete die KESB auf die Zuständigkeit
und verwies auf das laufende Verfahren vor dem Amtsgericht E._____ (KESB-act.
107 S. 6, Dispositivziffer 2). Mit Eingabe vom 12. September 2019 erhob der Va-
ter beim Bezirksrat Affoltern Beschwerde u.a. gegen Dispositivziffer 2 des Ent-
scheides der KESB vom 8. August 2019 und damit gegen die (negative) Beurtei-
lung der Zuständigkeit durch die KESB und beantragte in Aufhebung der Disposi-
tivziffern 1 und 2, die Abklärung des Sachverhaltes und die Beurteilung in der Sa-
che durch die KESB (BR-act. 1).
2. Mit Entscheid vom 9. Juni 20200 wies der Bezirksrat Affoltern die Be-
schwerde des Vaters vollumfänglich ab, nahm die Entscheidgebühr aus Billig-

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keitsgründen auf die Staatskasse und verpflichtete den Vater, der Mutter (und
heutigen Beschwerdeführerin) eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zu bezah-
len (BR-act. 47 = [act. 6] S. 19, Dispositivziffern I., II. und IV. des Urteils). Der Be-
zirksrat wies zudem das Gesuch der Mutter um unentgeltliche Rechtspflege im
Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten als gegenstandslos geworden ab
und wies im Übrigen ihr Armenrechtsgesuch im Sinne der Bestellung eines un-
entgeltlichen Rechtsbeistandes infolge fehlender Mittellosigkeit ab (BR-act. 47 =
[act. 6] S. 19, Dispositivziffer I. des Beschlusses).
Der Entscheid des Bezirksrates wurde der Beschwerdeführerin am 13. Juni 2020
zugestellt (act. 48/3). Mit Datum vom 10. Juli 2020 wurde die Eingabe der Be-
schwerdeführerin innerhalb der angezeigten 30-tägigen Frist der Schweizerischen
Post übergeben (act. 2; Art. 143 Abs. 1 i.V.m. Art. 145 Abs. 2 ZPO). Die Be-
schwerdeführerin beanstandet, dass ihr für das Verfahren vor dem Bezirksrat kein
unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben worden sei (act. 2 S. 1). Sie wehrt
sich damit einzig gegen die Abweisung ihres Gesuches um Bestellung eines un-
entgeltlichen Rechtsbeistandes und ihre Beschwerde richtet sich demzufolge ge-
gen Dispositivziffer I. des Beschlusses des Bezirksrates (act. 6 S. 19, Dispositiv-
ziffer I des Beschlusses).
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 121 ZPO der
Entscheid, mit dem die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt
oder entzogen wird, mit Beschwerde angefochten werden kann. Wird ein im
summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine prozessleitende Verfü-
gung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage, sofern das Gesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Der Entscheid über ein Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege ist eine prozessleitende Verfügung im Sinne von
Art. 321 Abs. 2 ZPO. Die Tatsache, dass der Beschluss des Bezirksrates vorlie-
gend am gleichen Datum wie der Entscheid in der Hauptsache gefällt wurde,
vermag an dieser Qualifikation nichts zu ändern (vgl. bspw. Urteil
4A_507/2011 vom 1. November 2011 mit weiteren Hinweisen). Die Rechtsmittel-
belehrung im Entscheid des Bezirksrates, der eine Beschwerdefrist von 30 Tagen
angab, war demnach unrichtig. Da die Beschwerde, wie sogleich zu zeigen sein

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wird, in der Sache keinen Erfolg hat, können Ausführungen dazu unterbleiben, ob
die vor Bezirksrat noch anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin auf die fehler-
hafte Rechtsmittelbelehrung vertrauen durfte oder ob sie bei gehöriger Aufmerk-
samkeit hätte erkennen können, dass die Rechtsmittelfrist gegen den abweisen-
den Entscheid betreffend das Armenrechtsgesuch 10 Tage beträgt, was zur Folge
hätte, dass die Beschwerde nicht mehr innert Frist eingereicht worden und des-
halb verspätet wäre (mit der Konsequenz des Nichteintretens auf die Beschwer-
de).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3. Es wurden die Akten des Bezirksrats und der Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde beigezogen (§§ 66 ff. EG KESR, act. 7/1-48, act. 8/0-118). Der
Prozess ist spruchreif.
II.
1. Streitgegenstand ist allein, ob der Bezirksrat der Beschwerdeführerin zu
Recht keine unentgeltliche Rechtsvertretung für sein Verfahren gewährt hat.
Das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine Art "Nothilfe", die Personen,
die in knappen finanziellen Verhältnissen leben, den Zugang zum Gericht ermög-
lichen. Verändert sich die finanzielle Lage dieser Personen zum Besseren, sind
sie zur Nachzahlung verpflichtet (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Die unentgeltliche Rechtspflege um-
fasst die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung
des Rechts notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die gesuchstellende Person
hat ihre Eikommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache
sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Die Beschwerdeführerin begründet ihr Gesuch um Gewährung eines unentgeltli-
chen Rechtsbeistandes damit, dass sie entgegen den Ausführungen des Bezirks-

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rates keine Nettomietzinseinnahmen aus ihren beiden Eigentumswohnungen be-
ziehe, und sie weist weiter darauf hin, dass ihre Rechtsschutzversicherung, an-
ders als vom Bezirksrat angenommen, den Prozess vor dem Bezirksrat nicht be-
zahle (act. 6 S. 18, act. 2). Ausführungen zu ihren Einkommen und ihren Ausga-
ben was den täglichen Bedarf angeht, macht die vor dem Bezirksrat noch vertre-
tene Beschwerdeführerin nicht. Vor Bezirksrat führte die Beschwerdeführerin
diesbezüglich an, sie könne mit ihren aktuellen Einnahmen aus selbständiger
Tätigkeit als Projektmanagerin derzeit ihre monatlichen Ausgaben nicht decken
(BR-act. 30).
3. Die Beschwerdeführerin ist eigenen Angaben zufolge Eigentümerin von zwei
nicht selbst bewohnten (sondern vermieteten) Wohnungen in E._____ und
H._____ [Stadt in Deutschland]. Es ergeben sich Verpflichtungen aus den Hypo-
theken und dem Kredit per 31. Dezember 2019 von insgesamt rund 213'000 Euro.
Die Verpflichtungen haben sich nicht erhöht, sondern die Beschwerdeführerin war
in der Lage, die Schuld zu reduzieren. Es liegen keine Bestätigungen im Recht,
welche die Möglichkeit einer zusätzlichen Kreditausschöpfung mittels Erhöhung
der Hypothek auf den Wohnungen der Beschwerdeführerin verneinen. Die Be-
schwerdeführerin behauptet nicht, dass sie, wollte sie die in den Wohnungen ste-
ckenden Mittel realisieren, einen Verkauf unter dem Belastungswert und unter
dem Kaufpreis gewärtigen müsste. Die Beschwerdeführerin hat somit nicht be-
hauptet und glaubhaft dargetan, dass den Wohnungen die Verfügbarkeit abgeht,
das heisst, dass sie die eigenen finanziellen Mittel zur Finanzierung des Prozes-
ses ausgeschöpft hat. Die Beschwerdeführerin weist ausgehend von den Kauf-
preisen und in Anbetracht der auf den Liegenschaften lastenden Schulden ein
Reinvermögen im Betrag von rund 60'000 Euro aus.
Die Wohnungen sind auch unter dem Aspekt, dass sie der Altersvorsorge der Be-
schwerdeführerin dienen sollen, als Vermögen anrechenbar. Es ist auf die finan-
ziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Einreichung des
Armenrechtsgesuchs abzustellen. Die 45-jährige Beschwerdeführerin hat im
Rahmen der Beurteilung der zivilprozessualen Bedürftigkeit keinen Anspruch da-
rauf, dass ihre beiden Eigentumswohnungen im Hinblick auf die erst viele Jahre

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später eintretende Pensionierung unberücksichtigt bleiben. Sie hat lediglich An-
spruch darauf, dass ihr Vermögen im Umfang einer Notreserve nicht angetastet
wird. Im Rahmen der Prüfung der zivilprozessualen Bedürftigkeit sind die Woh-
nungen als Vermögen zu berücksichtigen.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht als
mittellos bezeichnet werden kann, was Voraussetzung für die Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege ist (Art. 117 lit. a ZPO). Es fehlt damit an einer Voraus-
setzung für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, weshalb der Be-
zirksrat das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters zu Recht abgewiesen hat.
5. Die Beschwerde ist abzuweisen.
III.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 106 ZPO;
§§ 5 i.V.m. 12 der Gebührenverordnung des Obergerichts). Ihrem sinngemäss
gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch für das Verfahren vor
Obergericht (act. 2 S. 1 unten) kann nicht entsprochen werden. Die vorstehenden
Erwägungen zeigen auf, dass die Darstellung der Beschwerdeführerin, sie sei
nach Massgabe von Art. 117 lit. a ZPO mittellos, von Anfang an keinen Erfolg ha-
ben konnte.
Es wird beschlossen
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das obergerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Rechtsmittelverfahren wird
auf Fr. 300.-- festgelegt und der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es wird nach keiner Seite eine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörde Affoltern sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an
den Bezirksrat Affoltern, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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