zh_obergericht · LZ220042 · 2023-01-30 · de
Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ220042-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli
Beschluss vom 30. Januar 2023
in Sachen
A._____,
Klägerin 1 und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG et dipl. Masch. Ing. HTL X._____
gegen
B._____,
Klägerin 2 und Berufungsbeklagte 1
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
C._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter 2
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)

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Berufung gegen die Verfügung 3 des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 27. September 2022
(FK220012-L)

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Erwägungen:
1.1. Die Klägerin 1 und Berufungsklägerin (fortan: Klägerin 1) und der Beklagte
und Berufungsbeklagte 2 (fortan: Beklagter) sind die unverheirateten Eltern der
Klägerin 2 und Berufungsbeklagten 1 ( fortan: Klägerin 2).
1.2. Mit Eingabe vom 1. Februar 2022 beantragten die Klägerinnen bei der Vorin-
stanz den Erlass vorsorglicher Massnahmen betreffend Unterhalt und weitere
Kinderbelange (Urk. 1). Der weitere Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens kann
dem angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 99 S. 7 f.). Am 27. Sep-
tember 2022 verfügte die Vorinstanz (unter anderem) wie folgt (Urk. 78 S. 7 f. =
Urk. 99 S. 7 f. [unbegründet]; Urk. 90 S. 30 f. = Urk. 99A S. 30 f. [begründet]):
1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass das Gericht einstweilen wäh-
rend der Rechtshängigkeit der Hauptklage und bis zur Klärung der Frage,
wem die elterliche Sorge über die Klägerin 2 zukommt, davon ausgeht, dass
die elterliche Sorge der Klägerin 1 und dem Beklagten gemeinsam zukommt,
so dass insbesondere ein Wechsel des Aufenthaltsortes der Klägerin 2 im
Sinne von Art. 301a Abs. 2 ZGB die Zustimmung beider Elternteile oder einer
Entscheidung durch das Gericht oder die Kindesschutzbehörde bedarf.
2. Der Klägerin 1 und dem Beklagten wird je mit sofortiger Wirkung verboten,
ohne Zustimmung des anderen Elternteils oder einer Entscheidung durch das
Gericht oder die Kindesschutzbehörde den Aufenthaltsort der Klägerin 2 im
Sinne von Art. 301a Abs. 2 ZGB zu wechseln, unter Androhung der Bestra-
fung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle.
3. Im Übrigen werden die Rechtsbegehren des Beklagten gemäss seiner Einga-
be vom 10. Mai 2022 (act. 42 S. 2) abgewiesen.
4. (Schriftliche Mitteilung)
5. (Rechtsmittelbelehrung)
1.3. Hiergegen erhob die Klägerin 1 mit Eingabe vom 19. Dezember 2022 recht-
zeitig (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO und Art. 142 Abs. 3 ZPO sowie Urk. 91) Berufung
mit folgenden Anträgen (Urk. 98 S. 1):
" 1. Es seien Ziffer 1 - 2 der Verfügung 3 ersatzlos aufzuheben und es sei festzu-
stellen, dass das elterliche Sorgerecht während der Rechtshängigkeit der
Hauptklage alleine der Klägerin 1 zusteht.
2. Der Beklagte sei zur Leistung eines angemessenen Prozesskostenvorschus-
ses für das Berufungsverfahren zu verpflichten.
Eventualiter, für den Fall, dass dem Antrag gemäss Ziff. 2 nicht stattge-
geben wird, sei der Klägerin 1 URP zu gewähren und den Unterzeichnenden
als deren Rechtsvertreter einzusetzen.

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3. Der Beklagte sei zu einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflich-
ten.
4. Ansonsten alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten C._____."
1.4. Mit E-Mail vom 3. Januar 2023 wandte sich die Klägerin 1 an die beschlies-
sende Kammer, in welcher sie im Wesentlichen ihre aktuelle Situation schilderte
(Urk. 101). Mit Schreiben vom 5. Januar 2023 wurde die Klägerin 1 darauf hinge-
wiesen, dass Eingaben per E-Mail aufgrund der Vorgaben gemäss Art. 130 ZPO
nicht berücksichtigt werden könnten (Urk. 103). Daraufhin legte die Klägerin 1 mit
Eingabe vom 9. Januar 2023 im Wesentlichen nochmals ihre aktuelle Situation
dar (Urk. 104).
1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-97). Da sich die Be-
rufung – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – sogleich als offensichtlich unzu-
lässig erweist, erübrigt sich das Einholen von Berufungsantworten (Art. 312
Abs. 1 ZPO).
2. Die Vorinstanz erwog mit Bezug auf die angefochtene Verfügung, vorliegend
sei unklar und strittig, wem die elterliche Sorge über die Klägerin 2 zukomme.
Gemäss Art. 16 Abs. 3 HKsÜ i.V.m. Art. 20 HKsÜ sei davon auszugehen, dass
sich an der elterlichen Sorge, wie sie in Singapur gegolten habe, beim Umzug der
Parteien in die Schweiz grundsätzlich nichts geändert habe. Der Beklagte habe
sich dahingehend geäussert, dass er und die Klägerin 1 in Singapur betreffend
die elterliche Verantwortung keine vom Gesetz abweichende Regelung getroffen
hätten und diesbezüglich auch kein gerichtlicher oder behördlicher Entscheid er-
gangen sei (mit Verweis auf Urk. 45 und Urk. 51). Auch die Klägerin 1 habe sich
nicht gegenteilig geäussert (mit Verweis auf Urk. 55). Prima vista gelte in Singa-
pur betreffend die elterliche Sorge unverheirateter Eltern das Gleiche wie bei ver-
heirateten Eltern, was eine gemeinsame elterliche Sorge nahelegen würde. Auch
Art. 3 des Guardianship of Infants Act 1934 weise in diese Richtung, indem er
festhalte, dass weder dem Vater noch der Mutter eines Kindes ein besseres
Recht bezüglich der elterlichen Sorge zukomme. Diesfalls würde die Klägerin 2
auch nach dem Umzug in die Schweiz unter der gemeinsamen elterlichen Sorge
der Klägerin 1 und des Beklagten stehen, womit insbesondere auch Art. 301a

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ZGB zur Anwendung gelangen würde. Die vertiefte Abklärung des singapurischen
Rechts würde die Dauer des vorsorglichen Massnahmeverfahrens übergebührlich
verlängern und einen schnellen Entscheid verunmöglichen. Diese sei daher dem
Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Die Parteien seien jedoch darauf hinzuwei-
sen, dass das Gericht einstweilen während der Rechtshängigkeit der Hauptklage
und bis zur abschliessenden Klärung der Frage, wem die elterliche Sorge über die
Klägerin 2 zukomme, davon ausgehe, dass die elterliche Sorge der Klägerin 1
und dem Beklagten gemeinsam zukomme, so dass insbesondere ein Wechsel
des Aufenthaltsortes der Klägerin 2 im Sinne von Art. 301a Abs. 2 ZGB der Zu-
stimmung beider Elternteile oder einer Entscheidung durch das Gericht oder die
Kindesschutzbehörde bedürfe. Infolgedessen könne die Klägerin 1 nicht gutgläu-
big davon ausgehen, die alleinige elterliche Sorge über die Klägerin 2 zu haben
und den Aufenthaltsort der Klägerin 2 ohne Zustimmung des Beklagten oder der
zuständigen Behörde ins Ausland verlegen zu dürfen. Gleiches gelte für den Be-
klagten. Damit würden die Klägerin 1 und der Beklagte den durch Art. 301a Abs. 2
ZGB gewährten Schutz vor der Verlegung des Aufenthaltsortes der Klägerin 2 ins
Ausland durch einen Elternteil allein geniessen. Des Weiteren hätten sowohl die
Klägerin 1 als auch der Beklagte zu Protokoll gegeben, dass sie die Absicht hät-
ten, ihr Leben weiterhin in der Schweiz zu führen (Prot. I S. 24 und 30). Diese
beiden Erklärungen würden glaubhaft erscheinen. Es bestehe jedoch sowohl bei
der Klägerin 1, welche erklärt habe, dass sie sich zu Beginn der Trennung durch-
aus überlegt habe, zu ihrem neuen Partner nach Frankreich zu ziehen (Prot. I
S. 24), als auch beim Beklagten, welcher Familie in Deutschland, Immobilien in
England und Deutschland sowie mittelfristig oft international wechselnde Arbeit-
sorte habe, durchaus die Möglichkeit, dass einer der beiden seinen Wohnort ins
Ausland verlegen möchte. Da die Klägerin 1 und der Beklagte jeder für sich die al-
leinige Obhut beantragten (mit Verweis auf Urk. 1 S. 2 und Urk. 17 S. 2), würde
der wegziehende Elternteil wohl die Klägerin 2 mitnehmen wollen. Aufgrund der
angespannten Situation zwischen der Klägerin 1 und dem Beklagten bestehe
durchaus ein gewisses Risiko von Kurzschlusshandlungen bei beiden. Für das
Kindswohl wäre es äusserst schlecht, wenn ein Elternteil ohne Zustimmung des
anderen oder der zuständigen Behörde mit der Klägerin 2 ins Ausland ziehen

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würde. Zur Bannung dieses Restrisikos sei beiden Elternteilen mit sofortiger Wir-
kung zu verbieten, ohne Zustimmung des anderen Elternteils oder einer Ent-
scheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde den Aufenthaltsort der
Klägerin 2 im Sinne von Art. 301a Abs. 2 ZGB zu wechseln. Die übrigen Rechts-
begehren des Beklagten in seiner Eingabe vom 10. Mai 2022 (Urk. 42 S. 2) sowie
das Rechtsbegehren 6 in seiner Eingabe vom 1. März 2022 (Urk. 17 S. 2 f.) seien
hingegen abzuweisen, da die Klägerin 1 glaubhaft zu Protokoll gegeben habe,
dass sie mit der Klägerin 2 in der Schweiz bleiben wolle (Prot. I S. 24) und dem
bestehenden Restrisiko mit dem ausgesprochenen Verbot genügend begegnet
werden könne. Die vom Beklagten weiter beantragten Massnahmen würden damit
weder gerechtfertigt noch notwendig erscheinen (Urk. 99A S. 9 ff.).
3.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.H. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung können unrichtige
Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO)
ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge-
nannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden
Eintretensvoraussetzung) voraus, dass die Berufungsklägerin die vorinstanzlichen
Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, sich argumentativ mit diesen auseinan-
dersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo
die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden er-
hoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-
fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober
2013, E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmit-
telinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-

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schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.;
BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1
und E. 5).
3.2. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsschrift nicht. Darin macht die
Klägerin 1 lediglich Ausführungen zu ihrem Rechtsmittelantrag Ziff. 2. Hingegen
setzt sie sich mit keinem Wort mit den Erwägungen der Vorinstanz im angefoch-
tenen Entscheid (Urk. 99 S. 9 ff.) auseinander, da sie der Ansicht ist, grundsätz-
lich bedürfe die Berufungserklärung keiner Begründung (Urk. 98 S. 2). Damit ge-
nügt die Klägerin 1 ihrer Begründungsobliegenheit (vgl. oben Ziff. 3.1) offenkundig
nicht, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten ist.
4. Die Klägerin 1 ersucht um Verpflichtung des Beklagten zur Leistung eines
angemessenen Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege (einschliesslich unentgeltlicher Rechtsverbeiständung)
für das zweitinstanzliche Verfahren (Urk. 98 S. 1). Diese Anträge sind jedoch zu-
folge Aussichtslosigkeit der Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen
(Art. 117 lit. b ZPO).
5.1. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 500.– festzusetzen. Die Kosten sind ausgangsgemäss der Klägerin 1 aufzuer-
legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
5.2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, der Klägerin 1 zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der Kläge-
rin 2 und dem Beklagten mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Der Antrag der Klägerin 1 um Verpflichtung des Beklagten zur Leistung ei-
nes angemessenen Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen.

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2. Das Gesuch der Klägerin 1 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Rechtsmittelverfahren wird abgewiesen.
3. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin 1 aufer-
legt.
6. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin 1 und den Beklagten
je unter Beilage eines Doppels von Urk. 98 und einer Kopie von Urk. 104,
sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist in das Verfahren RZ220011-O.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und
Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die
Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 30. Januar 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hochuli
versandt am:
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