zh_obergericht · PS110058 · 2011-07-15 · de
Überschuldungsanzeige


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110058-O/U.doc
II. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen.
Urteil vom 15. Juli 2011
in Sachen
A._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur.
Y._____,
betreffend Überschuldungsanzeige
(Ersatzvornahme durch die Revisionsstelle)
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes Zürich vom 24. März 2011
(EK110127)

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Erwägungen:
I.
1. Nachdem die Revisionsstelle der Gesuchstellerin und heutigen Be-
schwerdeführerin am 24. Januar 2011 eine Überschuldungsanzeige gemäss Art.
725 OR eingereicht hatte, beantragte der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin
im vorinstanzlichen Verfahren sinngemäss den Aufschub des Konkurses im Sinne
von Art. 725a Abs. 1 OR (act. 2 S. 3). Mit Urteil vom 24. März 2011, 14.00 Uhr,
trat die Vorinstanz auf das Konkursaufschubsgesuch nicht ein, eröffnete über die
heutige Beschwerdeführerin den Konkurs und beauftragte das Konkursamt
Z._____ mit dem Vollzug.
2. Dagegen beschwerte sich die Beschwerdeführerin rechtzeitig und stellte
folgende Anträge (act. 1 S. 2):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. März 2011 (EK110127) und der gemäss die-
sem Urteil über die Beschwerdeführerin eröffnete Konkurs seien aufzuheben.
2. Die von der Revisionsstelle vorgenommene Überschuldungsanzeige sei zurück zu weisen;
eventualiter sei der Beschwerdeführerin ein Konkursaufschub von mindestens 30 Tagen zu
gewähren.
Ausserdem stellte sie den prozessualen Antrag (act. 1 S. 2):
3. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Mit Verfügung vom 19. April 2011 (act. 7 S. 2) wurde die aufschiebende
Wirkung zuerkannt und eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses ange-
setzt, welcher rechtzeitig geleistet wurde (act. 12). Die Sache ist spruchreif.

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II.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die 2002 gegründete Be-
schwerdeführerin Technologien zur Luftreinigung entwickelt habe, mit denen mit
reduziertem Energieaufwand die Luft durch elektromagnetische Prozesse hoch-
wirksam von Mikroorganismen befreit werden könne. Die Prototypen würden in
einem Pilotprojekt in ... von einem möglichen Abnehmer, der B._____ Group, ge-
testet. Die Entwicklungskosten in bislang zweistelliger Millionenhöhe seien durch
Kapitalerhöhungen und Aktionärsdarlehen finanziert worden. Per 31. Dezember
2009 sei die Überschuldung zu Fortführungswerten von Fr. 10'293'973 im Betrage
von Fr. 8'653'773 durch Rangrücktritte auf Aktionärsdarlehen gedeckt gewesen,
so dass eine gemäss Art. 725 Abs. 2 OR relevante Überschuldung von Fr.
1'640'200 bestanden habe. Diese nicht abgedeckte Überschuldung habe auf
Grund eines Forderungsverzichtes eines Drittgläubigers (Bank) in der Höhe von
Fr. 3'920'835 beseitigt werden können und der von der Revisionsgesellschaft per
Ende 2009 ermittelte Sanierungsbedarf zu Fortführungswerten von Fr. 3'640'200
sei damit übertroffen worden. Die trotzdem erfolgte Überschuldungsanzeige sei
damit begründet worden, dass die Fortführungsfähigkeit der Beschwerdeführerin
nicht ausreichend dokumentiert sei und dass die Bilanzierung zu Liquidationswer-
ten eine offensichtliche Überschuldung ergebe (act. 1 S. 4 f.).
Zur bei der Vorinstanz eingereichten Zwischenbilanz zu Fortführungs- und
zu Liquidationswerten (act. 4/13) erläutert die Beschwerdeführerin, dass die Revi-
sionsstelle von ihr – damals nicht anwaltlich vertreten – erst bei der Schlusstestie-
rung des Zwischenabschlusses eine zusätzliche Wertkorrektur in der Höhe von
Fr. 531'211 verlangt habe. Die daraus resultierende zusätzliche Überschuldung
habe nicht mit den bestehenden Rangrücktritten abgedeckt werden können und
zur Einholung weiterer – durchaus möglicher – Rücktritte habe die Zeit nicht aus-
gereicht (act. 1 S. 6); sie seien jedoch der Vorinstanz in Aussicht gestellt worden.
Ausserdem sei auf die Sanierungsaussichten hingewiesen worden, weil Kosten
hätten reduziert werden können und weil davon auszugehen sei, dass das lau-

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fende Pilotprojekt in ... zu einem Vertrag mit substanziellen Erträgen führe. Die
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides müsse nunmehr erfolgen, weil wei-
tere Rangrücktritte erhältlich gemacht worden seien; eventualiter sei ein Konkurs-
aufschub zur Umsetzung des Sanierungsplanes zu gewähren (act. 1 S. 7). Wenn
die Vorinstanz davon ausgegangen sei, die Sanierungsaussichten seien zu wenig
substanziert worden, hätte sie das – im Rahmen der geltenden Untersuchungs-
maxime (Art. 255 ZPO) – von Amtes wegen untersuchen müssen (act. 1 Rz 14).
Die Beschwerdeführerin macht im Beschwerdeverfahren geltend, es gebe
neue Forderungsverzichte in der Höhe von Fr. 675'611.87, mit denen die bei der
Vorinstanz noch nicht abgedeckte Überschuldung von Fr. 515'940 (act. 1 Rz 12)
vollständig abgebaut worden sei (act. 1 Rz 18); und es sei glaubhaft gemacht
worden, dass die allgemeine Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin wieder-
hergestellt sei (act. 1 Rz 27). Ausserdem könnten zusätzliche Rangrücktritte in
der Höhe von Fr. 755'996 vorgewiesen werden (act. 1 Rz 18). An aktuell beste-
henden Schulden der Beschwerdeführerin (ohne Forderungen mit Rangrücktritt)
sei von Fr. 268'637.20 auszugehen (act. 1 Rz 24), wobei die Bezahlung dieser
Verbindlichkeiten durch ein Aktionärsdarlehen von Fr. 300'000.-- (mit Rangrück-
tritt) sichergestellt werde (act. 1 Rz 20 f., Rz 25). Durch die mit der C._____ Hol-
ding AG und D._____ AG abgeschlossene Vereinbarung betreffend Fortführung
des Pilotprojekts in ... bestehe zudem eine realistische Chance, dass das dort
durchgeführte Pilotprojekt zu substantiellen Folgeaufträgen führen werde. Für die
Beschwerdeführerin würde kein Kostenrisiko bestehen, die erfolgreiche Umset-
zung der Projekte würde zu substantiellen künftigen Erträgen bei der Beschwer-
deführerin führen, welche es auch erlauben würden, die derzeit mit Rangrücktrit-
ten belasteten Gläubiger ganz oder teilweise zu befriedigen (act. 1 Rz 25). Hinge-
gen würden die mit Rangrücktritt belasteten Gläubiger im Konkursfall leer ausge-
hen und das Projekt ... könnte durch die Konkursmasse – mangels Mittel und
Know How – nicht weitergeführt werden (act. 1 Rz 26).

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III.
1. Das vorliegende Verfahren ist ein Beschwerdeverfahren gemäss Art. 319
ff.). Als Beschwerdegründe werden in Art. 320 ZPO unrichtige Rechtsanwendung
(lit. a) sowie eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (lit. b)
genannt. Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachen und neue
Beweismittel ausgeschlossen, wobei in Abs. 2 besondere Bestimmungen des Ge-
setzes vorbehalten werden. Nach h.A. gilt der Novenausschluss auch dort, wo die
Untersuchungsmaxime gilt. Als eine solche besondere Bestimmung, die eine
Ausnahme erlaubt, wird die Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG ge-
nannt (Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurz-
kommentar, Zürich/St. Gallen, N. 3 zu Art. 326 ZPO; ZK ZPO-Freiburghaus/Af-
heldt, N. 4 und 5 zu Art. 326; BSK ZPO-Spühler, N. 3 zu Art. 327, alle mit Hinweis
auf die Botschaft [BBl 2006 S. 7379]).
In Art. 174 Abs. 2 SchKG ist vorgesehen, dass die Tilgung der Schuld (samt
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit) auch nach der Konkurseröffnung noch
rechtswirksam vorgebracht werden kann, sofern dies innert der Beschwerdefrist
erfolgt (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, N. 18 zu Art. 174). Die bisherige Praxis
der Kammer, für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit eine Nachfrist an-
zusetzen, wurde auf das Inkrafttreten des neuen Rechts aufgegeben und es gibt
nunmehr keine Möglichkeit zur späteren Nachbringung dessen, was in der Be-
schwerdefrist hätte vorgebracht werden müssen (ZR 110/2011 Nr. 5). Die einzige
Ausnahme ist die Leistung des Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren,
der auch noch nach Ablauf der Beschwerdefrist geleistet werden kann (a.a.O.).
Art. 174 SchKG, der gewisse Nachbringen während der Beschwerdefrist
ermöglicht, betrifft den Fall der „gewöhnlichen“ Konkurseröffnungen auf Begehren
eines Gläubigers. Damit ist es fraglich, ob es im Falle der Überschuldungsanzeige
gemäss Art. 192 SchKG einen analogen Anwendungsbereich gibt. Der wohl grös-
sere Teil der Lehre hält Art. 174 SchKG für eine abschliessende Regelung, so
dass eine grosszügigere Zulassung echter Noven unzulässig sei (KUKO SchKG-
Huber, N. 33 zu Art. 192; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des

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Entscheides des Konkursgerichts gemäss Art. 174 ESchKG in: FS zum 65. Ge-
burtstag für Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, S. 144; BSK SchKG II-
Brunner/Boller, N. 24 zu Art. 192, was die letztgenannten Autoren allerdings für
unbefriedigend halten; BGer 5P.182/2001). In einem Entscheid des Appellations-
hofes des Kantonsgerichts Freiburg vom 25. April 2006 (RFJ/FZR S. 190 ff.) wird
in Erw. 3 lit. b ausgeführt, dass Art. 194 Abs. 1 SchKG zwar ausdrücklich auf Art.
174 SchKG verweise, dass aber dessen Abs. 2 eine abschliessende Regelung
enthalte. Auch Pierre-Robert Gilliéron (Commentaire de la loi fédérale sur la pour-
suite pour dettes et la faillite [Art. 159-270], Lausanne, 2001, N. 58 zu Art. 190)
will keine weiteren Fälle zulassen und hält diesbezüglich die Bestimmung von Art.
173a SchKG ausreichend; a.a.O. (N. 32 zu Art. 192 SchKG) schreibt er kurz und
bündig: „La demande de révocation anticipée et favorisée réglée par l’article 174
alinéa 2 LP n’entre pas en ligne de compte“. Was allgemein gilt, gilt auch für die
Nachbringung von Rangrücktritten (KUKO SchKG-Huber, N. 33 zu Art. 192; BSK
SchKG II-Brunner/Boller, N. 24 zu Art. 192). Angezweifelt wird dieses Ergebnis
durch den Cour de Justice de Genève in BlSchK 1999 S. 192 ff. E. 1 b (der sich
fragt, ob der Gesetzgeber dies gewollt habe, den Fall allerdings nicht zu entschei-
den hatte) und Magdalena Rutz (Weiterziehung des Konkursdekrets in: Schuldbe-
treibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs-
und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 349 ff., S. 353), die echte und
unechte Noven bis zur zweitinstanzlichen Verhandlung zulassen will.
Ob die Beschwerdeführerin Forderungsverzichte und Rangrücktritte wäh-
rend der Beschwerdefrist nachbringen konnte, wird durch die Mehrheitsmeinung
in Frage gestellt.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die in Konkursfällen an-
wendbare Untersuchungsmaxime von der ersten Instanz verlangt hätte, dass sie
die Sanierungsaussichten von Amtes wegen hätte untersuchen müssen (act. 1
S. 7 f.).
Die Regelung von Art. 255 ZPO dürfte insbesondere darauf zurückzuführen
sein, dass es eine grosse Anzahl Betroffene gibt, die am Verfahren nicht teilneh-
men (können), was die Anweisung an die Gerichte, sich intensiver mit der Tatsa-

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chenfeststellung zu beschäftigen, rechtfertigt (KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N. 5 zu
Art. 255). Vorab ist dazu festzuhalten, dass die Untersuchungsmaxime gemäss
Art. 255 ZPO nicht dazu zwingt, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erfor-
schen, sondern dass die Pflicht besteht, den Sachverhalt von Amtes wegen fest-
zustellen: Das Gericht hat hier seine Fragepflicht auszuüben, um die Parteien auf
ihre Mitwirkungspflicht hinzuweisen und ihnen so „auf die Sprünge zu helfen“
(KUKO ZPO-Oberhammer, N. 17 zu Art. 56). In der Rechtsprechung des Kassati-
onsgerichts, welche die Kammer übernommen hat, wird davon ausgegangen,
dass eine Partei, zu deren Gunsten erstinstanzlich die richterliche Frage- bzw.
Aufklärungspflicht bestanden hätte, das Ungefragte im Rechtsmittelverfahren
nachbringen darf, allerdings nur unmittelbar zu Beginn desselben, d.h. im ersten
Parteivortrag. Aus dieser Sicht kann daher ein Nachbringen nicht kategorisch
ausgeschlossen werden. Anzumerken ist allerdings, dass das Gericht mit seinen
Fragen auf einen unklaren Sachverhalt hinzuweisen oder allenfalls den Parteien
Gelegenheit zu geben hat, zu Rechtsfolgen, die sie nicht vorausgesehen haben,
Stellung nehmen zu können. Hingegen ist es nicht Sache des Gerichts, die Par-
teien darauf hinzuweisen, wie sie eine Überschuldung beseitigen bzw. wie sie ei-
ne Sanierung durchführen können. Deshalb ist konkret nicht ersichtlich, inwieweit
die Vorinstanz die Fragepflicht mangelhaft ausgeübt hat, wie die Beschwerdefüh-
rerin geltend macht.
3. Wie aufgezeigt wird die Frage diskutiert, inwieweit Nachbringen während
der Beschwerdefrist zulässig sind. Hingegen ist davon auszugehen, dass Weite-
rungen und Ergänzungen nach Ablauf der Beschwerdefrist jedenfalls unzulässig
sind und dafür auch keine Frist mehr angesetzt werden darf. Diesbezüglich sieht
auch Art. 174 SchKG keine Ausnahme vor.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei ihr während der Beschwerde-
frist gelungen, weitere Forderungsverzichte und Rangrücktritte erhältlich zu ma-
chen (act. 1 Rz 14). Die gemäss Zwischenbilanz per 31. Dezember 2010 nicht
durch Rangrücktritte gedeckte Überschuldung von Fr. 515'940 hätte damit wie
folgt beseitigt werden können:

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- Forderungsverzicht Dr. E._____ von Fr. 347'788 (Fr. 97'788 aus Darlehen
ohne Rangrücktritt per Ende 2010, Fr. 200'000 aus Management Fee 2010
und Fr. 50'000 aus Salär 2009), vgl. Beilage 4/20
- Forderungsverzicht F._____ Ltd. vom Fr. 113'083.87 (Stand Forderungen
per Ende 2010), vgl. Beilage 4/21
- Forderungsverzicht G._____ Ltd. von CHF 42'769.01 (aus Darlehen ohne
Rangrücktritt per Ende 2010), vgl. Beilage 4/22
- Forderungsverzicht Prof. H._____ von CHF 30'000.00 (VR Honorar 2009),
vgl. Beilage 4/23
- Forderungsverzicht C._____ Holding AG in Höhe von CHF 142'136 (CHF
93'436 aus den von ihr gewährten Darlehen per Ende 2010 sowie CHF
47'000 und CHF 1'700 aus Zahlungen 2011), vgl. Beilage 4/24
- Forderungsverzicht I._____ in Höhe von CHF 1'535 (offene Rechnungen
2010), vgl. Beilage 4/25
- Neuer Rangrücktritt der Darlehensgeberin J._____ in Höhe des von ihr ge-
währten Darlehens von EUR 200'000 (per 31. Dezember 2010 bilanziert mit
CHF 331'740), vgl. Beilage 4/26
- Neuer Rangrücktritt der K._____ AG in Höhe ihrer Gesamtforderung von
CHF 16'741.80, vgl. Beilage 4/27
- Neuer Rangrücktritt der L._____ S.A. in Höhe ihrer Gesamtforderung von
EUR 277'525.71 (Forderung aus Lieferungen, umgerechnet somit rund CHF
346'907), vgl. Beilage 4/28
- Neuer Rangrücktritt der M._____ Rechtsanwälte in Höhe ihrer Gesamtforde-
rung von CHF 22'673.20 (Honorarforderung), vgl. Beilage 4/29

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- Neuer Rangrücktritt der N._____ Ltd. in Höhe der Hälfte ihrer offenen Forde-
rung, somit GBP 25'289.11 (Honorarforderung), umgerechnet somit rund
CHF 37'934, vgl. Beilage 4/30.
Die Beschwerdeführerin folgert daraus (act. 1 Rz 18), dass durch die Forde-
rungsverzichte in der Höhe von insgesamt neu CHF 675'611.87, der per 24. März
2011 (Datum Entscheid Konkursrichter) noch nicht durch Rangrücktritte abge-
deckte Teil der Überschuldung in der Höhe von Fr. 515'940 vollständig getilgt
werden konnte. Darüber hinaus würde die Summe der zusätzlich erhältlich ge-
machten Rangrücktritte Fr. 755'996.00 betragen. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, die gemäss Art. 725 Abs. 2 OR massgebende "Eigenkapitalsituation"
(hier verstanden als Deckung unter Berücksichtigung der Rangrücktritte) habe
sich entscheidend verbessert, was anhand des folgenden Schemas aufgezeigt
wird (act. 1 S. 10).
Überschuldung gemäss Zwischenabschluss -9'228'407.00
./. Rangrücktritt O._____ 4'359'959.00
./. Rangrücktritt Dr. E._____ 1'144'147.00
./. Rangrücktritt F._____ Ltd. 2'139'142.00
./. Rangrücktritt G._____ Ltd. 1'069'219.00
Offene Überschuldung (Stand 24.3.2011) -515'940.00
./. Forderungsverzicht Dr. E._____ 347'788.00
./. Forderungsverzicht F._____ Ltd. 113'083.87
./. Forderungsverzicht G._____ Ltd. 42'769.00
./. Forderungsverzicht H._____ 30'000.00
./. Forderungsverzicht C._____ Holding AG 142'136.00
./. Forderungsverzicht I._____ 1'535.00
Deckung ohne neue Rangrücktritte 161'371.87
./. Rangrücktritt J._____ 331'740.00
./. Rangrücktritt K._____ AG 16'741.80
./. Rangrücktritt L._____ SA 346'907.00
./. Rangrücktritt M._____ Rechtsanwalte 22'673.20
./. Rangrücktritt N._____ Ltd. 37'934.00
Deckung inkl. neue Rangrücktritte 917'367.87
Die Beschwerdeführerin hat mit der Beschwerde erstmals die Forderungs-
verzichte und die Rangrücktritte eingereicht. Bei der Sichtung derselben hat sich
gezeigt, dass diese über weite Strecken insofern mangelhaft sind, als von der
Kammer nicht erkannt werden kann, wer diese Erklärungen unterschrieben hat
und wie die Unterschriftenregelung der betreffenden juristischen Personen ist, für
die unterzeichnet wurde, insbesondere ob es einer Einzel- oder einer Doppelun-
terschrift bedarf. Zu illustrieren ist das Problem an folgenden Erklärungen:

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- Rangrücktrittsvereinbarung zwischen O._____ und der Beschwerdeführerin
betreffend rund Fr. 4.3 Mio. Für die O._____ hat offensichtlich Dr. E._____
unterschrieben (act. 4/14), wobei auch eine Recherche im on-line-
Firmenindex des liechtensteinischen Grundbuch- und Öffentlichkeitsregis-
teramtes (GBOERA) nichts zur Funktion von Dr. E._____ und zur Unter-
schriftenregelung der O._____ ergab.
- Rangrücktrittsvereinbarung zwischen F._____ Ltd. und der Beschwerdefüh-
rerin (act. 4/16) betreffend rund Fr. 2,1 Mio. Für die F._____ Ltd. haben Dr.
E._____ und eine zweite Person unterschrieben, wobei die zweite Unter-
schrift unleserlich ist. Aus dem Handelsregisterauszug ergibt sich, dass es
bei jener Gesellschaft nur Kollektivunterschriften gibt und dass als berech-
tigte Zweitunterzeichner Dr. P._____, Q._____ (vgl. eventuell auch act.
4/17) oder R._____ in Frage kommen dürften. Wer die Zweit-Unterschrift
neben Dr. E._____ geleistet hat, steht nicht fest.
- Rangrücktrittsvereinbarung zwischen G._____ Ltd. und der Beschwerdefüh-
rerin (act. 4/17) betreffend rund Fr. 1 Mio. ist von Dr. E._____ und einer
zweiten Person unterzeichnet. Die Unterschriftenregelung gemäss Han-
delsregister weist Q._____ als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit
Einzelunterschrift aus. Ob die Unterschrift tatsächlich Frau Q._____ zuzu-
ordnen ist, kann nicht erkannt werden.
- Für den Forderungsverzicht F._____ Ltd. von rund Fr. 113'000 (act. 4/21)
vgl. Bemerkung zu act. 4/16.
- Für den Forderungsverzicht von G._____ Ltd. (act. 4/21) von rund Fr. 42’000
vgl. Bemerkung zu act. 4/17.
- Forderungsverzicht von C._____ Holding AG von rund Fr. 142'000 (act.
4/24). Derselbe trägt die Unterschrift von Dr. E._____ und eine zweite un-
leserliche Unterschrift (die ebenfalls unleserlich auf der Seite der Be-
schwerdeführerin vorkommt). Gemäss dem Handelsregisterauszug verfü-
gen neben Dr. E._____ auch S._____ und T._____ über eine Kollektivun-

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terschrift. Ob die Zweitunterschrift von einer dieser beiden Personen
stammt und wenn ja von welcher, ist nicht auszumachen.
- Subordination Agreement, J._____, Paris, von rund Fr. 330’000 (act. 4/26):
Keine leserliche Unterschrift, kein Hinweis auf die Zeichnungsberechtigung.
- Subordination Agreement, L._____ S.A., von rund 346'000 (act. 4/28): Unle-
serliche Unterschrift, kein Hinweis auf die geltende Unterschriftenregelung.
- Rangrücktrittsvereinbarung M._____ Rechtsanwälte von rund 22’000 (act.
4/29): Unklar ist die Unterschriftsberechtigung von U._____.
- Subordination Agreement N._____ Ltd. von rund Fr. 37’000 (act. 4/30): Un-
leserliche Unterschrift, unklare Unterschriftenregelung.
Anzumerken ist, dass auch die Unterschriften auf Seiten der Beschwerde-
führerin unklar sind. Neben der leserlichen Unterschrift von Dr. E._____ dürfte es
sich meistens um die Unterschrift von Dr. V._____ handeln, was sich allerdings
nur indirekt und vermutungsweise aus 4/29 S. 3 ergibt.
Weil bei den meisten Rangrücktritten und Forderungsverzichten unklar ist,
ob sie von dazu berechtigten Personen unterzeichnet worden sind, können sie
nicht als rechtsgültig gelten und damit auch nicht berücksichtigt werden. Eine
Nachfristansetzung kommt – wie bereits erwähnt – nicht in Frage. Daraus folgt,
dass selbst dann, wenn es entgegen der vorherrschenden Lehre und Praxis zu-
lässig gewesen wäre, Rangrücktritte und Forderungsverzichte während der Be-
schwerdefrist überhaupt nachzubringen, diese wegen der aufgezeigten Unklarheit
nicht berücksichtigt werden könnten. Anzumerken ist, dass die Vorinstanz auch
keinen Hinweis auf die unklare Unterschriftensituation geben konnte und musste,
weil diese Erklärungen offenbar erst im zweitinstanzlichen Verfahren eingereicht
wurden. Bleibt die Beschwerdeführerin deshalb erheblich überschuldet, so kann
ungeprüft bleiben, welche Auswirkung die „Vereinbarung betreffend laufende Pro-
jekte in ...“ zwischen der Beschwerdeführerin und der C._____ Holding AG und der
D._____ AG vom 7. April 2011“ (act. 4/34) auf die Aktiven der Beschwerdeführe-
rin hat. Mit dieser Vereinbarung wird – um die laufenden Kosten zu reduzieren –

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die Fortführung des Pilotprojekts in ... abgetreten, was auch die Beteiligung am
künftigen Erlös beeinflusst, so dass eine Wertveränderung bei den Aktiven nicht
ausgeschlossen werden kann.
4. Ist von einer Überschuldung der Beschwerdeführerin auszugehen, so
bleibt das Eventualbegehren betreffend einem Konkursaufschub gemäss Art.
725a OR von mindestens 30 Tagen zu prüfen.
Die Beschwerdeführerin beantragt einen Konkursaufschub von mindestens
30 Tagen, wobei sie wegen der Bearbeitungsdauer bereits einen faktischen Auf-
schub von einer längeren Zeitdauer erhalten hat. Bereits vor Vorinstanz hatte die
Beschwerdeführerin mit Blick auf die erfolgten Sanierungsschritte und die laufen-
den Bestrebungen beantragt, die Firma nicht zu liquidieren, sondern die Ge-
schäftstätigkeit weiterzuführen (act. 8 S. 4). Das ist als Antrag auf einen Konkurs-
aufschub, der nach h.A. vor der Konkurseröffnung gestellt werden muss (ZR
108/209 Nr. 15 Erw. 8 S. 52), zu verstehen.
Die Beschwerdeführerin kritisiert Lehre und Rechtsprechung, soweit der
Verwaltung, die die Überschuldungsanzeige unterlassen hat, das Recht abge-
sprochen wird, einen Konkursaufschub gemäss Art. 725a Abs. 1 OR zu beantra-
gen. Lehre und Rechsprechung sind in dieser Frage geteilt: Die Kammer hat in
ZR 94/1995 Nr. 50, insbesondere mit Hinweis auf Roger Giroud (Die Konkurser-
öffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2. A. Zürich 1986, § 6 Anm.
137) und in ZR 108/2009 Nr. 14 E. 8 unter Bezugnahme auf BSK SchKG II-
Brunner dort (N. 10 zu Art. 192) im genannten Sinne entschieden; KUKO SchKG-
Huber hält – unter Hinweis auf den erstgenannten ZR-Entscheid – fest, dass der
Verwaltung in dieser Situation das Recht abgesprochen werde, einen Konkurs-
aufschub zu beantragen und BSK OR II-Wüstiner (N. 6 zu Art. 725a) verweist
ebenfalls auf die einschlägige Praxis, zusätzlich auf SJZ 80/1984 S. 45 f., in dem
die gleiche Ansicht vertreten wird.
Die Beschwerdeführerin verweist ihrerseits auf Daniel Hunkeler (Das Nach-
lassverfahren nach revidiertem SchKG, Arbeiten aus dem iuristischen Seminar
der Universität Freiburg Schweiz, Freiburg 1996, N. 268 f.) und auf Michael

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Krampf/Rolf Schuler (Die aktuelle Praxis des Konkursrichters des Bezirksgerichts
Zürich zu Überschuldungsanzeige, Konkursaufschub und Insolvenzerklärung ju-
ristischer Personen, AJP 2002, S. 1060 ff. S. 1067). Hunkeler und
Krampf/Schuler vertreten die Auffassung, dass die Gegenmeinung fälschlicher-
weise auf das alte Aktienrecht und die dazu entwickelte Lehre und Rechtspre-
chung abstelle, welches die Anzeige durch die Revisionsstelle noch nicht gekannt
habe. Ausserdem gebe es keinen Grund für eine solche „Bestrafung“ der Gesell-
schaft. Hunkeler (a.a.O., Anm. 205) fügt an, die Tatsache, dass der Verwaltungs-
rat die gesetzlich vorgeschriebenen Schritte unterlassen habe, sollte besser bei
der materiellen Beurteilung des Aufschubsgesuches berücksichtigt werden.
Die Beschwerdeführerin hält in der Sache dafür, dass ein Aufschub zu ge-
währen sei, wenn die Gläubiger durch den Konkursaufschub nicht schlechter ge-
stellt seien als bei der sofortigen Konkurseröffnung und wenn Aussicht auf eine
dauerhafte Sanierung bestehe. Die Aussicht auf eine dauerhafte Sanierung liege
vor, wenn während der Aufschubfrist eine dauerhafte finanzielle Gesundung der
Gesellschaft erwartet und ihre Ertragskraft wieder hergestellt werden könne. Die
Überschuldung sei ohne die Rangrücktritte unbestritten, diese sowie die Forde-
rungsverzichte und Finanzierungszusagen würden aber sicherstellen, dass die
Gläubiger nicht schlechter fahren als bei einer sofortigen Konkurseröffnung. Das
Gegenteil sei der Fall. Die bereits eingeleiteten Massnahmen seien nachhaltig
und die für die Fortführung benötigten Kosten seien von Aktionärsseite zur Verfü-
gung gestellt worden. Die Ertragskraft der Gesellschaft sei langfristig wieder her-
gestellt und das laufende Pilotprojekt in ... könne ohne Kosten fortgeführt werden,
wobei die Beschwerdeführerin am Erlös partizipiere (act. 1 Rz 32).
5. Die Kammer sieht keinen Grund, auf ihre Praxis bezüglich der Verweige-
rung der Gesuchsmöglichkeit bei einer Anzeige durch die Revisionsstelle, die so-
weit ersichtlich der Mehrheitsmeinung entspricht, zurückzukommen. Aber auch
wenn dem nicht so wäre und das Antragsrecht bejaht würde, erscheint der Erfolg
der Sanierung – das primäre Kriterium für den Aufschub – nicht als ausreichend
gesichert. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang da-
von auszugehen, dass die Forderungsverzichte und Rangrücktritte gehörig unter-

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zeichnet sind, bzw. dass allfällige Mängel behoben werden könnten. Die Be-
schwerdeführerin legt glaubhaft dar, dass mit dem Darlehen von Dr. E._____ (act.
4/31) die derzeit fälligen Verbindlichkeiten und die künftig auflaufenden Kosten
gedeckt werden könnten (act. 1 Rz 20). Dokumentiert ist auch die Behauptung
der Beschwerdeführerin, dass die laufenden Kosten zusätzlich drastisch reduziert
worden sind: Der Mietvertrag für die Büroräume sei aufgelöst und auf die C._____
Holding AG übertragen worden (act. 1 Rz 22); ausserdem beschäftige die Be-
schwerdeführerin seit dem 1.1.2011 kein Personal mehr. Das Pilotprojekt ... wer-
de durch die nahestehenden Firmen C._____ Holding AG und deren Tochterge-
sellschaft D._____ AG weiter betreut. Die Beschwerdeführerin hat vor Vorinstanz
drei laufende Projekte genannt, wobei sich die zwei in ... ihrer Einschätzung nach
mit 80 % und eines in ... mit 50 % realisieren lassen sollten. Bezüglich des Ein-
satzes an allen wichtigen Orten der heiligen Stätten in Mekka stehe noch der letz-
te Schritt vor der definitiven Auftragserteilung bevor und bezüglich der Technolo-
gie für Tieraufzucht in ... und in ... seien erste Offerten bereits abgegeben worden
(act. 8 S. 3). Als Zeithorizont ist dort von 12-24 Monaten die Rede und das Ge-
samt-Projekt in Mekka würde zwei bis drei Jahre dauern. In der Beschwerde-
schrift ist dann nur noch vom laufenden Pilotprojekt in ... die Rede (act. 1 Rz 22,
32). Dazu wird ausgeführt, die Pilotanlage sei seit 2010 im Flughafen Jeddah in
Betrieb, wobei vom Kaufinteressenten, B._____ Group, noch eine Zertifizierung
verlangt werde. Die Zertifizierung und weitere Verhandlungen mit der B._____
Group seien im Gange. Der Vollzug des geplanten Grossprojektes würde 2-3 Jah-
re dauern, verbunden mit einem erwarteten Umsatz von rund EUR 120 Mio. (act.
1 Rz 22).
Die Beschwerdeführerin hat keinen eigentlichen Sanierungsplan eingereicht.
Das liegt sozusagen in der Natur der Sache, weil die Sanierung der Beschwerde-
führerin ausschliesslich davon abhängt, ob das eine Projekt in ... realisiert werden
kann, was hinwiederum davon abhängt, ob sich die Gegenpartei in dem Projekt
letztlich und innert nützlicher Frist für den Vertragsschluss entscheidet. Dieses
„Entweder-Oder“ bzw. „Alles-oder-Nichts“ führt allerdings dazu, dass nicht gesagt
werden kann, dass richterlich überprüfbare Sanierungsaussichten bestehen. Dass
inzwischen seit der Konkurseröffnung bereits mehr als drei Monate vergangen

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sind, ist bereits erwähnt worden, so dass nicht von einem inzwischen erfolgrei-
chen Projektentscheid ausgegangen werden kann. Mangels abschätzbarer Sanie-
rungsaussichten wäre der Konkursaufschubsantrag, wenn er gültig gestellt wer-
den könnte, ohnehin abzulehnen.
IV.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin für das erst-
und zweitinstanzliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 106 ZPO), so dass das erst-
instanzliche Kostendispositiv zu bestätigen ist und die Kosten der zweiten Instanz
mit dem durch die Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrech-
nen sind (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Anzumerken bleibt, dass sich die Kosten des
Konkurseröffnungsverfahrens nach Auffassung der Kammer entgegen dem vor-
instanzlichen Entscheid nicht wie bisher nach der bundesrätlichen Gebührenver-
ordnung zum SchKG bemessen, deren Art. 48 ff. seit Inkrafttreten der schweizeri-
schen Zivilprozessordnung keine gesetzliche Grundlage mehr haben, sondern
gestützt auf Art. 1 lit. c und Art. 96 ZPO nach der kantonalen Verordnung des
Obergerichts über die Gerichtsgebühren (vgl. www.gerichte-zh.ch/entscheide/
entscheide-neue-zpo.html: "Kosten gerichtlicher SchK-Sachen").

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Über die Beschwerdeführerin wird am 15. Juli 2011, 13.40 Uhr, der Konkurs
eröffnet.
3. Das Konkursamt Z_____ wird mit dem Vollzug beauftragt.
4. Die vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziff. 4) wird bestätigt.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt
6. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh-
rerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
7. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an das Konkursamt
Z._____, an das Betreibungsamt W._____, an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich, an die Revisionsstelle A1._____, sowie an das Bezirksge-
richt Zürich, Konkursgericht, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine konkursrichterliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
versandt am: