zh_obergericht · PS180003 · 2018-01-23 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. S. Mazan und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Leitender
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden
Urteil vom 23. Januar 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich vom
4. Januar 2018 (EK172037)

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Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
Mit Urteil vom 4. Januar 2018 eröffnete das Bezirksgericht Zürich den Konkurs
über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (im Folgenden: Schuldnerin) (act. 5
= act. 6/9). Der Entscheid wurde der Schuldnerin am 5. Januar 2018 zugestellt
(act. 6/12). Sie hinterlegte am 8. Januar 2018 beim Konkursamt Unterstrass-
Zürich CHF 1'400.00 als Vorschuss für die Kosten des Konkursverfahrens
(act. 16/35). Am 12. Januar 2018 hinterlegte sie bei der Kasse des Obergerichts
für die Forderung CHF 8'250.00 sowie als Vorschuss für die Kosten CHF 750.00
(act. 16/36). Mit Eingabe vom 15. Januar 2018 (Datum Poststempel; Originalein-
gabe act. 13, Vorabfax act. 2) erhob die Schuldnerin rechtzeitig Beschwerde und
stellte folgende Anträge (act. 13 S. 2):
1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren;
2. Die mit Urteil vom 4. Januar 2018, 10.00 Uhr, ausgesprochene
Konkurseröffnung sei aufzuheben;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss
dem Ausgang des Verfahrens.
Mit Verfügung vom 16. Januar 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Die Akten der Vorinstanz wurden beige-
zogen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Argumente der Schuldnerin und Würdigung
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmit-
telverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach-
weist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie
vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen
indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (BGE 136 III 294 und
139 III 491). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhan-
den sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer-

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den können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist,
ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die
bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkei-
ten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si-
tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint (OGer
ZH, PS 110198). Nach der Praxis der Kammer ist die Zahlungsfähigkeit zu beja-
hen, wenn der Schuldner glaubhaft gemacht hat, dass er die aktuell dringendsten
Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den lau-
fenden Verbindlichkeiten auch seine Altlasten wird abtragen können (OGer ZH,
PS140068).
Die Schuldnerin stützt ihre Behauptung, zahlungsfähig zu sein, im Wesentlichen
auf rudimentäre Zahlen zu laufendem Umsatz und Unkosten. Sie ist aber nicht in
der Lage, eine Bilanz vorzulegen. Die Bilanzen 2016 und 2017 seien bisher noch
nicht erstellt worden. Es ist deshalb nicht ohne weiteres möglich, sich einen Über-
blick über die finanziellen Verhältnisse der Schuldnerin zu verschaffen. Offenbar
haben auch die Verantwortlichen der Schuldnerin diesen Überblick nicht. Anders
ist es nicht zu erklären, dass bei der Schuldnerin bei einem glaubhaft gemachten
Umsatz von durchschnittlich rund 100'000 Franken pro Monat und durchschnittli-
chen Unkosten von rund 70'000 Franken erhebliche Zahlungsausstände auflaufen
konnten. Der Betreibungsauszug weist zwölf Einträge mit einem Gesamtbetrag
von CHF 86'798.65 auf (davon bezahlt: 18'334.30, Betreibung eingeleitet:
54'348.50, Konkursandrohung: 12'240.15, Rechtsvorschlag: 1'875.70). Auch
wenn die Behauptung der Schuldnerin stimmt, wonach die Forderung der
C._____ Inkassostelle (CHF 698.00) bezahlt wurde und die Forderung der
D._____ (CHF 4'316.50) nur wegen der aktuellen Konkurseröffnung nicht begli-
chen werden konnte, bleiben immer noch betriebene Ausstände von
CHF 63'449.85, die unbestrittenermassen geschuldet sind. Die Schuldnerin ver-
sucht dies zu Unrecht zu relativieren, indem sie von "ein paar Betreibungen"
spricht und geltend macht, für die grösste Forderung, nämlich den Ausstand von
CHF 39'749.70 (Mehrwertsteuer), sei sie nicht verantwortlich. Sie macht geltend,
die Schuldnerin sei von den aktuellen Gesellschaftern im Oktober 2016 über-

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nommen worden. Die Mehrwertsteuerschuld sei vorher entstanden, weshalb für
die Begleichung der Rechnung die ehemaligen Gesellschafter verantwortlich sei-
en. Dies ist unzutreffend, da es sich um eine Verbindlichkeit der Schuldnerin han-
delt, die unabhängig davon ist, wer gerade Gesellschafter ist.
Ginge man von einem offenen Betrag von gut 60'000 Franken und von monatli-
chen Einnahmen (nach Abzug der Unkosten) von rund 30'000 Franken aus, so
wäre ohne weiteres glaubhaft gemacht, dass die Schuldnerin die ausstehenden
Verbindlichkeiten innert zwei Jahren begleichen kann. Mangels Vorlage einer Bi-
lanz sind die übrigen Forderungen der Gesellschaft, die bisher nicht zu einer Be-
treibung geführt hatten, unbekannt. Diese können beträchtlich sein. Jedenfalls
wäre dies eine Erklärungsgrundlage für den Umstand, dass die Schuldnerin beim
vorliegenden Umsatz und Einnahmenüberschuss auch für einen relativ kleinen
Betrag wie die Forderung der B._____ von CHF 9'212.50 eine Abzahlungsverein-
barung schliessen musste. Dies lässt erhebliche Zweifel an der Zahlungsfähigkeit
der Schuldnerin aufkommen.
Die Schuldnerin erklärt die Zahlungsrückstände damit, dass zwei der drei Gesell-
schafter unberechtigterweise mindestens rund 130'000 Franken aus der Gesell-
schaftskasse genommen hätten. Diese Bezüge seien nachträglich als Darlehen
deklariert worden. Der dritte Gesellschafter arbeite mit Hochdruck an der Rück-
führung der Gelder. Trifft dies zu, sind nicht übermässige Verbindlichkeiten, son-
dern hohe und nicht gerechtfertigte Bezüge der Gesellschafter für die aktuelle Si-
tuation verantwortlich. Können diese gestoppt werden und beginnt die Schuldne-
rin eine ordnungsgemässe Buchhaltung zu führen, ist eine Verbesserung der La-
ge nicht unwahrscheinlich. Aufgrund einer Gesamtbetrachtung kann von einer
knapp glaubhaft gemachten Zahlungsfähigkeit ausgegangen werden. Käme es
später wiederum zu einer Konkurseröffnung, könnte die Schuldnerin nicht mehr
mit einer so wohlwollenden Würdigung rechnen. Die Beschwerde ist gutzuheissen
und der Konkurs ist aufzuheben.

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3. Prozesskosten
Trotz Gutheissung der Beschwerde sind die Kosten der Vorinstanz sowie des Be-
schwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie durch die verspätete
Hinterlegung die Verfahren verursacht hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Januar 2018, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf CHF 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von CHF 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Unterstrass-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von CHF 2'800.00 (CHF 1'400.00 Zahlung der
Schuldnerin sowie CHF 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Kon-
kursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin CHF 1'800.00 und
der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Kasse des Obergerichts wird angewiesen, von dem von der Schuldnerin
für die Forderung hinterlegten Betrag von CHF 8'250.00 der Gläubigerin
CHF 8'201.50 auszuzahlen. Der Rest von CHF 48.50 ist der Schuldnerin
auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 13, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Unterstrass-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister-
amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 6, je gegen
Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Leitende Gerichtsschreiber:
lic.iur. M. Hinden
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