zh_obergericht · SB110437 · 2011-10-28 · de
Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110437-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Schätzle, Vorsitzender, lic.iur. Th. Meyer und
lic.iur. Ruggli sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Hafner
Urteil vom 28. Oktober 2011
in Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Kloi-
ber,
Anklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
gegen
A._____,
Beschuldigter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Versuch der sexuellen Handlungen mit Kindern etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, I. Abteilung, vom
10. Mai 2011 (DG100027)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 20. Dezember 2010
(Urk. 14) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
- des Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187
Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB
- des mehrfachen Vergehens im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB.
Der Beschuldigte wird vom Vorwurf des versuchten Einbeziehens eines Kin-
des in sexuelle Handlungen (Chat) gemäss Anklageschrift S. 2 und 3 freige-
sprochen.
Der Beschuldigte wird vom Vorwurf der Pornografie hinsichtlich 27 Bildda-
teien auf dem Notebook MacBook Pro und hinsichtlich 22 Bilddateien auf
dem Notebook HP Pavillion freigesprochen.
2. Auf den Vorwurf des Versuchs der Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1
StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB wird nicht eingetreten.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 306
Tage durch Haft bzw. vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 12 Monaten aufgescho-
ben und die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, ab-
züglich 306 Tage, die durch Untersuchungshaft bzw. vorzeitigen Strafvollzug
erstanden) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.

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5. Es wird eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB angeordnet.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht zugunsten der Massnahme aufge-
schoben.
6. Die Sicherstellung vom 8. Juli 2010 folgender bei der Stadtpolizei E._____
befindlichen Gegenstände wird aufgehoben und diese Gegenstände werden
dem Beschuldigten ausgehändigt (Protokoll über die Hausdurchsuchung
vom 8. Juli 2010, Positionen 5, 6, 8, 10, 11, 12):
- USB-Stick disk2go 16 GB,
- externe Festplatte WD My Passport 500 GB,
- externe Festplatte WD schwarz 500 GB,
- Festplatte Maxtor 20 GB,
- Festplatte Samsung 1000,
- Notebook Acer Aspire 1350 mit Festplatte Hitachi 20 GB.
7. Die übrigen bei der Stadtpolizei E._____ sichergestellten Gegenstände wer-
den definitiv eingezogen und vernichtet.
8. Die Abnahme einer DNA-Probe und Erstellung eines DNA-Profiles im Sinne
von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes des Beschuldigten wird angeordnet. Der
Vollzugsauftrag wird der Kantonspolizei Zürich erteilt.
9. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'100.– Auslagen Untersuchung
Gutachterkosten (Einvernahme Dr. B._____ an Hauptverhand-
Fr. 1'560.–
lung)
Fr. 20'335.50 Gutachterkosten (in Untersuchung entstanden)
Fr. amtliche Verteidigung (noch ausstehend)

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10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und im Mehrbetrag abgeschrieben. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genom-
men; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge:
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat:
(Urk. 103 S. 1 f.)
1. Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche gemäss Ziffer 1 Ab-
satz 1 des Dispositivs.
2. Aufhebung der vorinstanzlichen Freisprüche gemäss Ziffer 1 Absätze 2
und 3 des Dispositivs und Verurteilung des Beschuldigten in diesen
Punkten.
3. Bestätigung des vorinstanzlichen Nichteintretens auf den Vorwurf der
Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB.
4. Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren.
5. Vollzug der Freiheitsstrafe.
6. Vollumfängliche Auferlegung der erstinstanzlichen Gerichtskosten, in-
klusive der Untersuchungskosten.
7. im Übrigen Bestätigung der vorinstanzlichen Entscheide.
8. unter Kostenfolge zulasten des Beschuldigten.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 105 S. 2)
1. Es sei die Berufung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 13.05.
respektive 23.06.2011 abzuweisen;

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2. es sei die Anschlussberufung gutzuheissen;
3. unabhängig von ihrer Entscheidung sei der Beschuldigte heute aus der
Haft zu entlassen;
4. falls sie keine Haftentlassung per heute anordnen, ersuche ich Sie, ei-
ne verbindliche Haftentlassung per allerspätestens 07.11.2011 anzu-
ordnen;
5. ferner seien dem Beschuldigten das Notebook MacBook Pro, die Fest-
platten und der USB-Stick sowie die SIM-Karte seines Handys heraus-
zugeben;
6. schliesslich seien die Kosten für Untersuchung, Verfahren und Vertei-
digung auf die Staatskasse zu nehmen.
_____________________________
Erwägungen:
I. Formelles
1. Am 10. Mai 2011 verurteilte das Bezirksgericht Horgen, I. Abteilung, den
Beschuldigten wegen des Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern und
der mehrfachen Pornographie und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 24
Monaten, welche zur Hälfte bedingt auf fünf Jahre aufgeschoben wurde. Von den
Vorwürfen des versuchten Einbeziehens eines Kindes in eine sexuelle Handlung
(Chat) und von einem Teil der eingeklagten Pornographietatbestände sprach es
ihn frei. Zudem trat das Gericht auf den Vorwurf der versuchten Pornographie
nicht ein. Das Gericht ordnete für den Beschuldigten eine ambulante Massnahme
an, schob den Vollzug der Freiheitsstrafe jedoch nicht zu deren Gunsten auf.

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Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft am 13. Mai 2011 Beru-
fung an (Urk. 46). Die Berufungserklärung folgte am 23. Juni 2011 (Urk. 74).
Demnach wurde die Berufung der Staatsanwaltschaft beschränkt auf die Frei-
sprüche und das Nichteintreten, sodann auf die Strafe samt der Gewährung des
teilbedingten Vollzugs, ferner auf die bloss hälftige Auflage der Kosten an den
Beschuldigten (a.a.O.). Anlässlich der Berufungsverhandlung liess die Staatsan-
waltschaft die Anfechtung des vorinstanzlichen Nichteintretens auf die Anklage
wegen versuchter Pornografie fallen (Prot. II S. 8).
Der Beschuldigte schloss sich mit Eingabe seines Verteidigers vom 14. Juli
2011 der Berufung an (Urk. 96). Beantragt wird ein Nichteintreten auf die Anklage
samt der Ausrichtung von Genugtuungs- und Schadenersatzzahlungen an den
Beschuldigten; eventualiter wird ein Freispruch beantragt, subeventualiter eine
Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter Aufschub des Vollzugs zu Gunsten der am-
bulanten Massnahme (a.a.O.). Insofern erweist sich die Anschlussberufung was
Schuldpunkt, Strafe und Strafart angeht, als nicht beschränkt.
Von keiner Seite angefochten sind somit die Dispositivziffern 2 (teilweises
Nichteintreten auf die Anklage) sowie 6-9 des vorinstanzlichen Urteils (Herausga-
be, Einziehung und Vernichtung, Erstellung eines DNA-Profils, Kostenaufstel-
lung). Diese Punkte sind folglich in Rechtskraft erwachsen, was vorab festzustel-
len ist.
2. Am 1. Juli 2011 hat die Verteidigung für den Beschuldigten ein Haftent-
lassungsgesuch gestellt (Urk. 77). Mit Präsidialverfügung der Berufungsinstanz
vom 6. Juli 2011 wurde die Fortsetzung der Sicherheitshaft verfügt (Urk. 78). Da
der Beschuldigte dessen unbesehen am 7. Juli 2011 aus dem vorzeitigen Straf-
vollzug entlassen worden war, wurde er am 8. Juli 2011 wieder in Haft genommen
(Urk. 83 und 86). Mit der weiteren Präsidialverfügung vom 13. Juli 2011 wurde
ihm die Fortsetzung des vorzeitigen Strafvollzugs und der vorzeitige Antritt der
ambulanten Massnahme bewilligt (Urk. 88).

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II. Eintretensfrage
Die Vorinstanz hat den Anklageinhalt zu Recht in drei Teilsachverhalte auf-
gegliedert: den inkriminierten Chat im Internet, das Treffen mit dem vermeintlich
13-jährigen Mädchen am Bahnhof C._____ zwecks Vornahme sexueller Hand-
lungen und sodann die Pornographie-Vorwürfe im Zusammenhang mit dem Her-
unterladen von Bildmaterial aus dem Internet. An dieser Aufteilung ist grundsätz-
lich festzuhalten.
Was den zweiten Teilsachverhalt anbetrifft (Treffen am Bahnhof), so machte
die Verteidigung geltend, dass darauf nicht einzutreten sei, da die rechtlichen Vo-
raussetzungen für die verdeckte Ermittlung gegen den Beschuldigten nicht gege-
ben gewesen seien. Die Vorinstanz hat sich mit den entsprechenden Einwendun-
gen ausführlich und zutreffend auseinandergesetzt, so dass darauf verwiesen
werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). Zusammenfassend ist der Vorinstanz darin zu
folgen, dass die verdeckte Ermittlung vorliegend noch nach den Bestimmungen
des BVE zu beurteilen ist und dass Art. 2 Abs. 2 StGB nur bezüglich des materiel-
len Rechts und nicht auch bezüglich von Verfahrensvorschriften gilt (Urk. 72 S.
8f.). Des Weiteren ist das Genehmigungsverfahren nach Art. 18 BVE eingehalten
worden, so dass sich hinsichtlich der Verwertbarkeit der Ergebnisse der verdeck-
ten Ermittlung keine Probleme stellen (a.a.O. S. 9). Auch darin, dass die Frage
nach der Korrektheit des Einsatzes der verdeckten Ermittlerin D._____ offen blei-
ben kann, ist der Vorinstanz unter Verweis auf ihre diesbezügliche Erwägung bei-
zupflichten (a.a.O. S. 9f.). Auf den zweiten Teilsachverhalt der Anklage ist somit
wie auf die übrigen Punkte der Anklage, auf die bereits die Vorinstanz eingetreten
ist, einzutreten. Ob das Mass der Einwirkung des verdeckten Ermittlers zulässig
war und welche rechtlichen Konsequenzen daran zu knüpfen sind, ist im Rahmen
von Sachverhaltserstellung und rechtlicher Würdigung zu prüfen.

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III. Anklagevorwürfe
1. Chat im Internet am 1., 6. und 7. Juli 2010
Der Beschuldigte hat den ihm vorgeworfenen äusseren Sachverhalt dieses
Anklageabschnittes anerkannt, was im Einklang mit den übrigen Akten steht.
Folglich ist von diesem Sachverhalt auszugehen, wobei sich die Fragen nach dem
subjektiven Tatbestand und der Strafbarkeit erst im Rahmen der rechtlichen Wür-
digung stellen. Diesbezüglich ist die Vorinstanz im Ergebnis zu einem Freispruch
gelangt. Sie hielt fest, dass die Kommunikation im Chat lediglich als Schriftverkehr
stattgefunden habe und dabei weder visuell noch akustisch wahrnehmbare sexu-
elle Handlungen erfolgt sind. Obwohl unbestreitbar ein sexueller Bezug bei der
Kommunikation bestanden habe, sei es in keiner Weise zu einer körperlichen Be-
tätigung des einen oder anderen Chatpartners gekommen und es sei das Opfer
auch nicht zu einem eine sexuelle Handlung unmittelbar wahrnehmenden Zeugen
gemacht worden. Folglich sei der objektive Tatbestand einer sexuellen Handlung
mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB weder in der Variante der Vor-
nahme einer solchen Handlung, noch des Einbeziehens in eine solche erfüllt. Da
nicht ersichtlich sei, dass der Beschuldigte das Opfer bereits im Chat eine sexuel-
le Handlung habe wahrnehmen lassen wollen und nicht auszuschliessen sei, dass
es ihm vor allem um das Anbahnen eines Treffens mit dem Kinde gegangen ist,
verneinte die Vorinstanz einen deliktischen Vorsatz zum Einbezug des Kindes im
Schutzalter in eine sexuelle Handlung. Demzufolge war der subjektive Tatbestand
nicht erfüllt und es entfiel auch die Prüfung eines allfälligen Versuchs nach Art. 22
StGB.
Die Argumentation der Vorinstanz überzeugt und bedarf keiner ergänzenden
Bemerkungen. Der Freispruch vom Vorwurf der versuchten Einbeziehung eines
Kindes im Schutzalter in eine sexuelle Handlung im Sinne von Art. 187 Ziff. 1
StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB ist demzufolge zu bestätigen.

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2. Treffen am 8. Juli 2010 mit dem vermeintlichen Mädchen am Bahnhof
C._____
Der äussere Sachverhalt dieses Anklageabschnittes ist vom Angeklagten
ebenfalls eingestanden und auch im Übrigen erstellt, weshalb davon auszugehen
ist, dass sich der Angeklagte am 8. Juli 2010 zum Bahnhof C._____ begeben hat,
um sich mit seiner Gesprächspartnerin aus dem Chat, einem angeblich 13-
jährigen Mädchen namens …, wie vereinbart zu treffen zwecks anschliessender
Vornahme von sexuellen Handlungen, wozu es jedoch nicht kam, da der Ange-
klagte am Bahnhof verhaftet wurde.
Auch hierzu sind die Erwägungen der Vorinstanz zur rechtlichen Würdigung
dieses Sachverhalts zutreffend und erschöpfend, so dass - um Wiederholungen
zu vermeiden - integral darauf verwiesen werden kann (Urk. 72 S. 12-26). Zu-
sammenfassend sei hier nurmehr Folgendes festgehalten: Aufgrund des gut-
achterlich bestätigten generellen Interesses des Beschuldigten an Mädchen im Al-
ter von ungefähr 13 Jahren und der beiden einschlägigen Vorstrafen, die er auf-
weist, wie auch aufgrund der Thematisierung des grossen Altersunterschiedes
und der Unerlaubtheit des Vorhabens des Beschuldigten im vorangegangenen
grundsätzlich für Kinder bestimmten Chat ("Teentalk") waren die Behauptungen
des Beschuldigten, er habe nicht geglaubt, dass es sich bei der Gesprächspartne-
rin im Chat effektiv um eine 13-jährige Schülerin gehandelt habe und er hätte
sich, sollte es doch so gewesen sein, nicht getraut, dieses Mädchen im Bahnhof
C._____ anzusprechen, zu Recht als Schutzbehauptungen zu qualifizieren
(a.a.O. S. 15). Auch bestehen gemäss der vom Beschuldigten im Chat beschrie-
benen Handlungen, die er mit bzw. am besagten Mädchen vorzunehmen gedenke
und der Thematisierung, ob Kondome mitzunehmen seien, keine Zweifel, dass
das Treffen für den Beschuldigten zum Ziel hatte, sexuelle Handlungen vorzu-
nehmen. Wie die Vorinstanz richtig festhielt, schliesst der Umstand, dass der Be-
schuldigte, am Treffen angekommen, schliesslich von sich aus eine (erwachsene)
Frau, die ähnlich wie im Chat abgesprochen gekleidet war, ansprach und fragte,
ob sie … sei, seinen anfänglichen direkten Vorsatz, zum Treffen zu kommen, um

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nicht mit einer Erwachsenen, sondern mit einem Kind im Schutzalter sexuelle
Handlungen vorzunehmen, nicht aus.
Dass sodann mit dem Eintreffen des Beschuldigten zur vereinbarten Zeit am
Treffpunkt der letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück
mehr gibt, gemacht worden ist, steht nach der ständigen Gerichtspraxis zum Ver-
such ("Schwellentheorie") ausser Frage. Ebenso klar ist, dass es sich hier um ei-
nen Versuch an einem untauglichen Objekt gehandelt hat.
Hinsichtlich der Beurteilung des Masses der Einwirkung des verdeckten Er-
mittlers gelangte das angefochtene Urteil zum Schluss, dass es nicht der verdeck-
te Ermittler war, der die allgemeine Tatbereitschaft des Beschuldigten weckte,
sondern das Verhalten des Ermittlers im Chat für den Entschluss des Beschuldig-
ten, das Mädchen zu treffen, eine untergeordnete Rolle spielte und der Ermittler
lediglich den Entschluss des Beschuldigten bestärkte, sich zum vereinbarten Tref-
fen einzufinden. Dieser Auffassung ist zu folgen, einmal deshalb, weil der ver-
deckte Ermittler nach dem geplatzten ersten Treffen den Beschuldigten nicht zu
einem neuen Treffen aufforderte, sondern in einer kurzen E-Mail-Nachricht ledig-
lich den Unmut äusserte, versetzt worden zu sein ("danke für dini verarschig!!!!
DEPP", Urk. 2/4, 10:45:12). Zudem bettelte der Beschuldigte, als er drei Stunden
später dieses E-Mail sah, per E-Mail und im anschliessenden Chat regelrecht da-
rum, eine zweite Chance für ein Treffen zu erhalten (vgl. Urk. 2/4: 14:07:28,
14:16:23, 14:19:50; Urk. 2/3: 15:27, 15:38, 15:44). Den konkreten Entscheid zum
Treffen traf der Beschuldigte aufgrund seiner vorbestandenen generellen Tatbe-
reitschaft und dem eigenen Drängen demnach aus völlig eigenem Antrieb. Auch
wenn der verdeckte Ermittler sich im E-Mail-Verkehr und im Chat nicht nur passiv
verhielt und seinen Unmut über das geplatzte erste Treffen mehrmals äusserte
(Urk. 2/4: 14:17:31; Urk. 2/3: 14:39, 15:24) sowie wiederholt seine Zweifel darüber
ausdrückte, ob der Beschuldigte wirklich zum neuen Treffen komme (Urk. 2/3:
15:22, 15:24, 15:35, 15:43), so kann – wie die Vorinstanz richtig erkannte – von
einem eigentlichen "agent provocateur" bzw. von einer regelrechten Anstiftung zur
Tat nicht gesprochen werden. Damit bleibt die Strafbarkeit des untauglichen Ver-
suchs des Beschuldigten grundsätzlich bestehen.

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Der Beschuldigte hat sich somit bezüglich des Treffens mit "zuerigirl" des
unvollendeten untauglichen Versuchs der sexuellen Handlung mit einem Kind
gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB strafbar ge-
macht, und das Einwirken des verdeckten Ermittlers auf das Geschehen ist erst
bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.
3. Pornographievorwürfe aus der Zeit zwischen Juni 2009 und 8. Juli 2010
Beim Beschuldigten wurden auf Festplatten von zwei seiner Notebooks und
auf einem USB-Stick unbestreitbar pornographische Erzeugnisse festgestellt. Die
Anklage wirft ihm vor, diese Erzeugnisse über das Internet heruntergeladen und
gespeichert bzw. kopiert zu haben; damit habe der Beschuldigte Art. 197 Ziff. 1
und Ziff. 3bis StGB mehrfach verletzt.
Die Vorinstanz hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Herunter-
laden und Abspeichern von Bilddateien pornographischen Inhalts soweit richtig
wiedergegeben. Demnach kommt beim bewussten Herunterladen und Abspei-
chern die Ziff. 3 von Art. 197 StGB zur Anwendung und nicht die eine mildere
Strafandrohung aufweisende Ziff. 3bis (Urk. 72 S. 27f.). Entsprechend gelangte die
Vorinstanz, soweit dem Beschuldigten vorsätzliches Handeln nachgewiesen wer-
den kann, zu einer Verurteilung in diesem Sinne. Dieser Schuldspruch ist zu be-
stätigen.
Bei 49 Bildern, die nach Auffassung der Vorinstanz "mit grösster Wahr-
scheinlichkeit ursprünglich temporäre Internet-Cache-Daten darstellten" bzw. von
denen selbst die Staatsanwaltschaft angenommen habe, es seien Cache-Daten,
hielt die Vorinstanz weder den objektiven Tatbestand von Art. 197 Ziff. 3 oder 3bis
StGB, noch einen Vorsatz des Beschuldigten für gegeben und sprach ihn deshalb
frei. Dem Beschuldigten wird von der Anklage denn auch nicht vorgeworfen – und
es ihm auch nicht nachgewiesen werden –, dass er spezielle Vorkehrungen ge-
troffen hätte, um das automatische Löschen der Cache-Dateien zu verhindern
bzw. entsprechende Zusatz-Software geladen hätte, um so weiterhin Zugang zu
diesen Dateien zu haben. Ebensowenig ist angesichts der Bestreitung des Be-
schuldigten (Urk. 102 S. 12) erstellt, dass er die erwähnten 49 Bilder bewusst in

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den temporären Speichern belassen hätte, welches Verstecken selbst bei Vor-
handensein gewisser Computer-Kenntnisse keinen Sinn gemacht hätte, nachdem
er eine weit grössere Anzahl solcher Bilder normal auf den Festplatten gespei-
chert und aufbewahrt hatte. Die Inbesitznahme von automatisch gespeicherten
Bildern durch bewusstes Belassen in temporären Speichern hätte als spezielle
Handlungsweise von der Anklage, die nur von aktivem "beschaffen", "herunterla-
den", "speichern" und "kopieren" spricht, ohnehin ausdrücklich aufgeführt werden
müssen, um das Akkusationsprinzip zu wahren, was nicht der Fall ist. Aus diesen
Gründen kann entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft die neueste
höchstrichterliche Rechtsprechung zum Besitz an Daten im Cache-Speicher
(6B_744/2010) vorliegend nicht zum Zuge kommen. Der Freispruch der Vo-
rinstanz bezüglich der erwähnten Daten ist mithin zu bestätigen.
IV. Strafe und Vollzug
Der hier anzuwendende Strafrahmen und die allgemeinen Strafzumessungs-
regeln sind von der Vorinstanz richtig dargestellt worden (Urk. 72 S. 30-32). Sie
berücksichtigte bei der Tatkomponente hinsichtlich der versuchten Vornahme ei-
ner sexuellen Handlung mit einem Kind im Schutzalter eine gewisse Hinterhältig-
keit des Beschuldigten und seine eindeutig egoistisch und sexuell motivierte Ab-
sicht. Immerhin attestierte sie ihm, dass er von freiwilligen sexuellen Handlungen
ausgegangen sei, auch wenn er wissen musste, dass die Verantwortung selbst
dann nicht beim Kind gelegen hätte. Strafmindernd war weiter zu berücksichtigen,
dass ein blosser Versuch vorlag und dieser noch nicht weit fortgeschritten war. Im
gleichen Sinn hat die Vorinstanz zu Gunsten des Beschuldigten in die Waagscha-
le geworfen, dass der verdeckte Ermittler im Chat einen bedeutenden Beitrag da-
zu geleistet hat, dass der Beschuldigte effektiv am vereinbarten Treffpunkt er-
schienen ist. Insgesamt erachtete die Vorinstanz das Verschulden des Beschul-
digten bei diesem Tatversuch als nicht nur leicht. Dies ist nicht zu bemängeln.
Bezüglich des Herunterladens von pornographischem Material aus dem Internet
ging die Vorinstanz von einem eher leichten Tatverschulden aus, da der Beschul-
digte nicht selber solche Fotografien hergestellt oder weiterverbreitet hat. Auch

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dieser Auffassung ist zu folgen. Von der Tatkomponente bei diesen beiden Delik-
ten ausgehend wäre somit eine Einsatzstrafe von etwa 14 bis 18 Monaten ins Au-
ge zu fassen.
Aufgrund der Täterkomponente drängt sich nach den ebenfalls überzeugen-
den Erwägungen der Vorinstanz eine Straferhöhung auf. Entscheidend fallen hier
die zwei einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten aus den Jahren 2001 und
2005 ins Gewicht, bei welchen es im Unterschied zum vorliegenden Fall sogar zu
realen Treffen und zu sexuellen Handlungen des Beschuldigten mit Mädchen un-
ter 16 Jahren gekommen war und wofür er mit Gefängnisstrafen von 12 bzw. 10
Monaten bestraft worden war. Dabei war die erste Strafe bedingt ausgefällt wor-
den und die zweite war zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben
worden.
Der Gutachter diagnostizierte beim Beschuldigten eine heterosexuelle
Ephebophilie (Neigung zu pubertären Mädchen), mithin eine Störung der Sexual-
präferenz, welche die Delinquenz bedingt habe und auch eine gewisse Rückfall-
gefahr begründe. Eine Verminderung der Schuldfähigkeit des Beschuldigten ver-
neinte der Gutachter jedoch, weshalb sich daraus nichts für die Strafzumessung
ableiten lässt. Strafminderungsgründe erblickte die Vorinstanz jedoch im Nachtat-
verhalten des Beschuldigten (kooperatives und einsichtiges Verhalten und die Be-
reitschaft, seine Präferenzstörung zu therapieren) und in seinem teilweisen Ge-
ständnis (a.a.O. S. 36f.). Sämtliche aus der Täterkomponente abzuleitenden
Strafminderungsgründe vermögen jedoch die wegen der beiden Vorstrafen sich
aufdrängende deutliche Straferhöhung nicht aufzuwiegen.
Wenn die Vorinstanz im Ergebnis zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten
gelangte und diese dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des
Beschuldigten als angemessen bezeichnete, so ist dies nachvollziehbar und zu
bestätigen. Dass eine solche Strafe "massiv zu tief" wäre, wie die Anklagebehör-
de argumentiert (vgl. u.a. Urk. 46), ist nicht auszumachen. Die von der Vorinstanz
ausgefällte Strafe ist deshalb zum Berufungsentscheid zu erheben. Die bisher

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vom Beschuldigten erstandene Haft und der vorzeitige Strafvollzug bis und mit
heute ist an die Strafe anzurechnen.
Wie es bereits die Vorinstanz richtig dargelegt hat, wird beim Beschuldigten
wegen der Verurteilung aus dem Jahre 2005 von Gesetzes wegen eine ungünsti-
ge Prognose vermutet (a.a.O. S. 39). Zudem besteht bei ihm gemäss Gutachten
eine nicht unerhebliche Wiederholungsgefahr. Die Voraussetzungen nach Art. 42
StGB für die Gewährung einer bedingten Strafe sind demnach nicht gegeben.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz fehlt es aber auch an den Voraus-
setzungen zur Ausfällung einer teilbedingten Strafe. Sicher lässt sich in vielen Fäl-
len eine günstige Prognose erstellen, wenn die Warnwirkung des unbedingt voll-
ziehbaren Teils der Strafe mitberücksichtigt wird. Gleich aber auch noch die völlig
ungewisse potenzielle Wirkung einer ambulanten Massnahme zur Begründung
einer günstigen Prognose heranzuziehen, ginge zu weit. Wie nachstehend darge-
stellt wird, ist der Beschuldigte massnahmebedürftig; der Gutachter empfahl eine
ambulante Massnahme und sowohl von der Staatsanwaltschaft wie auch von der
Verteidigung ist eine solche Massnahme gemäss Art. 63 StGB beantragt. Der Be-
schuldigte erklärte sich dazu auch bereit. Diese Massnahmebedürftigkeit des Be-
schuldigten im Hinblick darauf, dass der Gefahr weiterer mit der Störung seiner
Sexualpräferenz im Zusammenhang stehender Taten begegnet werden soll,
schliesst selbst bei Einbezug der Denkzettelwirkung des Vollzugs eines Teils der
Strafe eine günstige Prognose aus. Die Freiheitsstrafe ist deshalb unbedingt aus-
zufällen.
V. Massnahme und Frage des Aufschubs der Freiheitsstrafe
Dass der Beschuldigte einer ambulanten Massnahme bedarf, steht ausser
Zweifel. Es stellt sich einzig die Frage, ob sich ein Aufschub der grundsätzlich un-
bedingten Freiheitsstrafe zu Gunsten der ambulanten Massnahme rechtfertigen
liesse, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Diesbezüglich gehen die
Ansichten von Staatsanwaltschaft und Verteidigung auseinander.

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Für den Entscheid in dieser Frage ist einmal darauf abzustellen, dass der
Gutachter kein Hindernis darin sah, die Massnahme bei gleichzeitigem (oder vor-
herigem) Strafvollzug sinnvoll durchzuführen (Urk. 6/10 S. 50f.). Weiter ist nicht zu
übersehen, dass bereits der Strafvollzug gemäss Urteil vom 29. November 2005
zu Gunsten einer angeordneten ambulanten Massnahme aufgeschoben worden
war, ohne dass die damalige Massnahme einen Rückfall, der schon vier Monate
nach dem letzten Therapiegespräch (vgl. Urk. 5/4) eintrat, zu verhindern vermoch-
te. Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund keinerlei Anlass sah, von der
Feststellung des Gutachters abzuweichen und deshalb eine Massnahme nach
Art. 63 StGB während des Strafvollzugs anordnete, so ist dies nachvollziehbar
und zu bestätigen.
VI. Kosten
Der Berufungsentscheid bestätigt bezüglich des teilweisen Nichteintretens
auf die Anklage und der teilweisen Freisprüche das Urteil der Vorinstanz. Es be-
steht deshalb keine Veranlassung, an der bloss hälftigen Auflage der Kosten von
Untersuchung und ersten Instanz an den Beschuldigten zu rütteln.
Im Berufungsverfahren obsiegt die Staatsanwaltschaft nur zum Teil, wäh-
rend der Beschuldigte mit seinen Anträgen gänzlich unterliegt. Ausgangsgemäss
sind deshalb die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu sechs Zehntel dem
Beschuldigten aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten in der zweiten Instanz
sind, wie bereits diejenigen aus dem vorangegangenen Verfahren, auf die Ge-
richtskasse zu nehmen unter Vorbehalt einer Nachforderung gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO.

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Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, I. Abteilung,
vom 10. Mai 2011 hinsichtlich Dispositivziffern 2 (Nichteintreten auf den An-
klagevorwurf der versuchten Pornografie), 6 (Herausgabe), 7 (Einziehung
und Vernichtung), 8 (Anordnung eines DNA-Profils) und 9 (Kostenaufstel-
lung) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
− des Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art.
187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und
− der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB.
2. Der Beschuldigte wird von den Vorwürfen des versuchten Einbeziehens ei-
nes Kindes in sexuelle Handlungen (Chat) und der Pornographie hinsichtlich
27 Bilddateien auf dem Notebook MacBook Pro und hinsichtlich 22 Bildda-
teien auf dem Notebook HP Pavillon freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt,
wovon 476 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug bis und mit heute
erstanden sind.
4. Es wird eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB angeordnet.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird dazu nicht aufgeschoben.
5. Das erstinstanzliche Kostenregelung (Ziff. 10) wird bestätigt.

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6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'200.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zu sechs
Zehntel auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfah-
ren werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachforderung gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
8. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (übergeben)
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Angeklagten
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
− die Bundesanwaltschaft
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und
Vollzugsdienste
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
9. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.

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Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 28. Oktober 2011
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter Dr. Schätzle lic.iur. Hafner