zh_obergericht · PS130017 · 2013-02-14 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130017-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth.
Urteil vom 14. Februar 2013
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Genossenschaft B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 24. Januar 2013 (EK122090)

- 2 -
Erwägungen:
1. Mit Urteil vom 24. Januar 2013 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich für eine Forderung von Fr. 1'243.80 nebst Zins zu 5% seit 1.
März 2012 zuzüglich Fr. 176.-- Betreibungskosten den Konkurs über den Schuld-
ner (act. 7). Dagegen erhob letzterer am 1. Februar 2013 Beschwerde und bean-
tragte die Aufhebung des Konkursdekretes sowie die Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (act. 2). Gleichzeitig reichte er verschiedene Unterlagen zur Darle-
gung seiner Zahlungsfähigkeit ein und wies sowohl die Bezahlung der dem Kon-
kursbegehren zugrunde liegenden Forderung samt Zinsen und Kosten als auch
die Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes sowie der zweitinstanzlichen
Entscheidgebühr nach (act. 5/2-12, insbesondere act. 5/10-12). Am 4. Februar
2013 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuer-
kannt (act. 9). Mit Schreiben vom gleichen Tag bestätigte die Gläubigerin den
Zahlungseingang der vollständigen Konkursforderung (act. 11). Eine förmliche
Zustellung des Entscheides konnte gemäss den Akten nicht vorgenommen wer-
den (act. 6). Der Schuldner erfuhr offenbar am 25. Januar 2013 vom Konkursamt
von der Konkurseröffnung (act. 2 S. 3 ff.). In der mündlichen Information liegt in-
des ebenso wenig wie in einer allfälligen Aushändigung einer Kopie des Urteils
durch den Konkursbeamten an den Schuldner eine förmliche und damit fristauslö-
sende Zustellung des Konkursbescheides (OGer ZH PS120221/Z1, Verfügung
vom 19. November 2012). Da der Schuldner – wie nachfolgend zu zeigen sein
wird – nicht mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste, kann keine Zustel-
lungsfiktion im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO angenommen werden. Die
Beschwerde ist deshalb als rechtzeitig entgegenzunehmen.
2. Der Schuldner moniert, die Vorladung zur Konkursverhandlung vom
24. Januar 2013 nicht erhalten zu haben (act. 2 S. 5 ff.). Aus den vorinstanzlichen
Akten ergibt sich denn auch nicht, dass ihm die Vorladung zugestellt werden
konnte. Die Sendung kam mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" zurück (act. 6/4);
dass der Schuldner die Vorladung per A-Post erhalten hätte, ist nicht belegt. Der

- 3 -
Vorderrichter erachtete die erfolgten Zustellversuche zunächst mittels Gerichtsur-
kunde und hernach mit A-Post an den Schuldner als rechtsgenügend und eröffne-
te – da die weiteren Voraussetzungen erfüllt waren – den Konkurs (act. 7).
3.a) Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung
am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern
der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. In der Regel entsteht erst mit
der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches den Parteien gebietet,
sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen,
dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zuge-
stellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Ver-
fahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördli-
chen Aktes gerechnet werden muss. Eine Zustellungsfiktion kann demnach nur
für ein hängiges bzw. laufendes Verfahren gelten. Nach ständiger Praxis der
Kammer (ZR 104 Nr. 43) vermag indes die blosse Zustellung der Konkursandro-
hung an den Schuldner durch das Betreibungsamt beim Konkursrichter noch kein
hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen Pflichten, mithin kein Pro-
zessrechtsverhältnis zu begründen; das konkursrichterliche Verfahren wird viel-
mehr erst durch das Begehren des Gläubigers um Eröffnung des Konkurses - als
neues Verfahren - in die Wege geleitet. Davon abzuweichen besteht kein Anlass
(vgl. hierzu BGE 130 III 396).
b) Da der Schuldner mangels eines bestehenden Prozessrechtsverhält-
nisses nicht mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste, kann auch nicht ge-
stützt auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO präsumiert werden, die Vorladung gelte als
zugestellt. Indem der Vorderrichter die Konkurseröffnung dennoch aussprach,
obschon der Schuldner sich nicht zum Konkursbegehren äussern konnte, wurde
sein Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet. Eine Heilung dieses Verfah-
rensmangels in zweiter Instanz ist nicht möglich.
An sich wäre die Sache demnach an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit
diese die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorlädt und alsdann über das
Konkursbegehren der Gläubigerin entscheidet. Hiervon kann indes vorliegend ab-
gesehen werden, da die Konkursforderung wie eingangs erwähnt einschliesslich

- 4 -
Zinsen und Kosten beglichen und der Zahlungseingang von der Gläubigerin be-
stätigt wurde (act. 5/10, act. 11). Ebenso wurden die Kosten des Konkursamtes
sichergestellt (act. 5/11). Damit besteht nunmehr (sinngemäss) der Konkurshinde-
rungsgrund der Tilgung nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG, und es ist so zu verfahren,
wie wenn der Schuldner die Forderung bereits vor dem Entscheid des Konkurs-
richters beglichen hätte.
c) Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet, und es ist die
Konkurseröffnung aufzuheben, ohne dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners
im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG geprüft werden müsste.
4. Die erstinstanzlichen Kosten sind dem Schuldner aufzuerlegen, weil
dieser durch sein Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Hinge-
gen fällt die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ausser Ansatz, da die Parteien den
Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Januar 2013, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der
Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr wird dem Schuldner
auferlegt.
3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'400.-- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

- 5 -
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: