zh_obergericht · PS170121 · 2017-07-27 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170121-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 27. Juli 2017
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 7. Juni 2017 (EK170721)

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Erwägungen:
1. a) Am 7. Juni 2017 wurde über die A._____ GmbH (nachfolgend Schuldne-
rin), die u.a. einen Handel mit Kunstgegenständen betreibt (act. 7), gestützt
auf das Konkursbegehren der Stiftung B._____ (Gläubigerin) für eine Forde-
rung von Fr. 1'581.10 nebst Zins zu 5 % seit 19.8.2015 zuzügl. Betreibungs-
kosten von Fr. 452.60 der Konkurs eröffnet (act. 5). Mit Eingabe vom 21. Ju-
ni 2017 erhob die Schuldnerin Beschwerde und beantragte die Aufhebung
des Konkurses sowie superprovisorisch die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung. Ferner ersuchte sie das Gericht, von der Anordnung eines Kosten-
vorschusses abzusehen und ihr für das Beschwerdeverfahren unentgeltliche
Rechtspflege, allenfalls unter Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
standes, zu gewähren. Überdies verlangte sie Akteneinsicht und behielt sich
vor, danach die Begründung der Beschwerde zu ergänzen (act. 2 sinnge-
mäss). Mit Verfügung vom 22. Juni 2017 wurde der Beschwerde einstweilen
die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt und der Schuldnerin unter Ver-
weigerung der unentgeltlichen Rechtspflege Frist zur Leistung eines Kosten-
vorschusses angesetzt. Ferner wurde die Schuldnerin darauf hingewiesen,
dass sie jederzeit in einem ihr zugewiesenen Raum des Obergerichtes die
Akteneinsicht wahrnehmen könne und sie ihre Beschwerde innert der
10tägigen Beschwerdefrist abschliessend zu begründen habe (Art. 321 Abs.
2 ZPO) (act. 8). Nachdem die Schuldnerin weitere Beilagen eingereicht hatte
(act. 11/1-7), wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 3. Juli 2017 die
aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 12).
b) Die Schuldnerin ergänzte ihre Beschwerde vom 21. Juni 2017 (act. 2) mit
Eingaben vom 30. Juni (act. 10 überbracht), vom 2. Juli (act. 14 Poststem-
pel) und vom 3. Juli 2017 (act. 16 überbracht). Am 21. Juni 2017 wurde ihr
das Urteil vom 7. Juni 2017 durch die Vorinstanz ausgehändigt (act. 6/15).
Da die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO mangels Verfahrens-
kenntnis der Schuldnerin (vgl. nachstehend Ziffer 4 und act. 8 Erw. 4a) für
die Zustellung des Endentscheides nicht greifen konnte, lief die Rechtsmit-

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telfrist am 3. Juli 2017 ab. Alle Eingaben erfolgten somit innerhalb der Be-
schwerdefrist und sind zu berücksichtigen.
2. a) Die Schuldnerin machte in ihrer Beschwerdeschrift u.a. geltend, es liege
der Konkurseröffnung eine nichtige Konkursandrohung zugrunde. Es handle
sich nämlich bei der Gläubigerin um eine öffentlichrechtliche Stiftung, wes-
halb die vorliegende Betreibung gemäss Art. 43 SchKG nur auf Pfändung
und nicht auf Konkurs hätte fortgesetzt werden können (act. 2).
b) Auf diese Einwendungen wurde bereits in der Verfügung vom 22. Juni
2017 eingegangen (act. 8). Gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG ist die Konkursbe-
treibung in jedem Fall ausgeschlossen für Steuern, Abgaben, Gebühren,
Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen
an öffentliche Kassen oder an Beamte. Nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtes müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit
sich ein Schuldner auf diese Bestimmung berufen kann: Einerseits muss die
Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht haben, und andererseits
muss der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts, z.B. eine öffentlich-
rechtliche Körperschaft sein (vgl. dazu BGer 5A_54/2013 vom 22.5.13 Erw.
2.1 u.a. mit Hinweis auf BGE 129 III 554 Erw. 3 S. 71/72 und BGE 125 III
250 Erw. 1 S. 251). Nicht unter Art. 43 Ziff. 1 SchKG fallen daher Kranken-
kassenbeiträge für die obligatorische Krankenversicherung an privatrechtlich
organisierte Krankenkassen (z.Bsp. einer AG, BGE 125 III 251 Erw. 2),
BVG-Beiträge an privatrechtlich organisierte Auffang- oder Vorsorgeeinrich-
tungen (BGE 118 III 13; BGer 5A_54/2013 vom 22.5.13 Erw. 2.3) sowie Ra-
dio- und Fernsehgebühren an die Billag AG (vgl. Hans Reiser in BlSchK
2005, S. 65).
Bei der vorliegenden Konkursforderung handelt es sich um eine Gebühr
(Verwaltungsgebühr) für das Schlichtungsverfahren (vgl. act. 6/4; Art. 12c
i.V.m. Art. 40 Abs. 1 lit. c FMG, SR 784.10; BVGer A-3184/2015 vom
29.11.16 Erw. 5.2; BVGE 2010/34, Auszug aus dem Urteil A 6464/2008 vom
6.4.2010 Erw. 4), somit um eine öffentlichrechtliche Forderung. Die Gläubi-
gerin ist eine Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung, die bestimm-

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te, ihr übertragene öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes zu erfüllen
hat. Sie untersteht der Aufsicht des Bundesamtes für Kommunikation
(BAKOM). Die Gläubigerin ist aber kein Rechtssubjekt des öffentlichen
Rechts. Es handelt sich um eine privatrechtliche Stiftung i.S. von Art. 80 ff.
ZGB (vgl. dazu BVGer A_6384/2011 vom 11.10.12 Erw. 1.2), welche im
Handelsregister des Kantons Bern eingetragen ist. Es liegt daher keine Aus-
nahme der Konkursbetreibung i.S. von Art. 43 Ziff. 1 SchKG vor.
3. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-
gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch
Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup-
tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im
Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie
vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
b) Mit der Beschwerde können aber auch Verfahrensmängel der Vorinstanz
gerügt werden. Die Schuldnerin wies in ihrer Eingabe vom 3. Juli 2017 da-
rauf hin, dass sie die Vorladung zur vorinstanzlichen Verhandlung nicht er-
halten habe (act. 16).
Vorgängig ist deshalb zu prüfen, ob die Schuldnerin korrekt zur Konkurser-
öffnung vorgeladen wurde (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, 2 Auflage,
N 7 zu Art. 174 SchKG).
4. a) Ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung ist, dass den Parteien die
Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung angezeigt werden muss. Ge-
schieht dies nicht, wird den Parteien das rechtliche Gehör verweigert. Dem
Schuldner wird nämlich die Gelegenheit zum Nachweis von Tatsachen ge-
nommen, die zur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssten
(Art. 172 SchKG). Der Mangel ist dermassen gravierend, dass eine Heilung
vor Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen erscheint (BGE 138 III 225
Erw. 3.3). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden

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erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht
abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsver-
such nur dann als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rech-
nen musste.
b) Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 6) ergibt sich, dass die
an die im Handelsregister eingetragene Zürcher Firmenadresse (act. 5) der
Schuldnerin adressierte Gerichtsurkunde des ersten Zustellungsversuchs für
die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 7. Juni 2017
10:00 Uhr mit dem Vermerk "nicht abgeholt" von der Post retourniert wurde
(act. 6/10). Eine zweite Zustellung der Vorladung erfolgte am 22. Mai 2017
per A-Post an die gleiche Adresse (vgl. handschriftliche Bemerkung auf der
unzustellbaren Gerichtsurkunde, act. 6/10). Ob die Anzeige gemäss Art. 168
SchKG, die wegen der fehlenden Teilnahmepflicht der betroffenen Parteien
keine Vorladung im technischen Sinne ist, mit A-Post zugestellt werden
kann, kann vorliegend offen bleiben. Es lässt sich nämlich den Akten nicht
entnehmen, dass die per A-Post zugestellte Vorladung der Schuldnerin ef-
fektiv zuging. Das Urteil wurde wiederum erfolglos an die Firmenadresse
gesandt (act. 6/14). Der Entscheid wurde der Schuldnerin, wie bereits er-
wähnt, am 21. Juni 2017 durch die Vorinstanz ausgehändigt (act. 6/15).
Das Konkursgericht erachtete die veranlassten Zustellungsversuche als
rechtsgenügend und eröffnete den Konkurs, da die weiteren Voraussetzun-
gen erfüllt waren.
c) Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich
nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen,
dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden
können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Ak-
tes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die
Schuldnerin durch das Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälli-

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ges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht aber noch kein Pro-
zessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sor-
gen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt werden können. Allein auf-
grund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit einer
gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsen-
dungen entgegenzunehmen. Erst durch das Konkursbegehren wird das Ge-
richtsverfahren auf Konkurseröffnung hängig (vgl. BGE 138 III 225 Erw. 3.2
unter Hinweis auf ZR 104/2005 Nr. 43; BGE 130 III 396). In Bezug auf die
Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung greift die Zustellungsfikti-
on gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO daher nicht. Demnach wurde die
Schuldnerin vorliegend nicht korrekt vorgeladen. Indem die Konkursrichterin
die Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon die Schuldnerin sich
nicht zum Konkursbegehren äussern konnte, wurde ihr Anspruch auf rechtli-
ches Gehör missachtet. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter
Instanz ist nicht möglich.
5. a) Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. An sich wäre die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer
neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der
Gläubigerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Davon kann indes
abgesehen werden.
b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin die Konkurs-
forderung beim Betreibungsamt Zürich 4 bezahlt (act. 11/1). Ausserdem
stellte sie beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die erstin-
stanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 11/4). Auch für die zweitinstanzli-
che Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete die Schuldnerin einen
Barvorschuss (act. 11/3). Damit besteht nunmehr der Konkurshinderungs-
grund der Tilgung im Sinne von Art. 172 Ziffer 3 SchKG, und es ist so zu
verfahren, wie wenn die Schuldnerin die dem Konkursbegehren zugrunde
liegende Schuld bereits vor dem Entscheid des Konkursgerichtes getilgt hät-
te.

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c) Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Zahlungsfähigkeit der Schuldne-
rin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu prüfen. Die Beschwerde ist gut-
zuheissen.
6. Im Übrigen vermochte die Schuldnerin auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Gemäss Betreibungsregisterauszug hat die Schuldnerin bis auf
vier mit einem Rechtsvorschlag behaftete Forderungen (Betreibung Nr. 1 Fr.
374.50 zugunsten C._____; Betreibung Nr. 2 Fr. 80.- zugunsten Kanton Zü-
rich, Strassenverkehrsamt; Betreibung Nr. 3 Fr. 1'235.50 zugunsten
C._____; Betreibung Nr. 4 Fr. 647.40 zugunsten D._____ AG) alle Betrei-
bungsausstände bezahlt (act. 11/7). Ferner belegte sie, dass sie beim
Strassenverkehrsamt keine offenen Kosten mehr hat (act. 17/2) und dass
die C._____ gegenüber dem Betreibungsamt Zürich 4 die Betreibung Nr. 3
zurückgezogen und deren Löschung beantragt hat (act. 17/3/1). Wie es sich
mit den der Betreibung Nr. 1 und der Betreibung Nr. 4 zugrundeliegenden
Forderungen verhält (vgl. act. 17/1 und act. 16 S. 2), kann offen gelassen
werden. Mit ihrem Jahresgewinn vermag sie diese Ausstände in der Höhe
von Fr. 1'021.90 zu decken. Die Schuldnerin macht, im Gegensatz zu frühe-
ren Jahren (act. 15/7-8) aktuell keine grossen Gewinne – 2016 Fr. 6'376.80
(act. 15/5) –, sie hat aber auch keine hohen Fixkosten. Diese bestehen nach
ihren Ausführungen vor allem in Miet- und Nebenkosten (act. 10 S. 2), was
sich auch aus ihrer Zusammenstellung der Ausgaben 2016 und 2017 ergibt
(act. 15/1-3). Lohnkosten fallen keine an (act. 10 und act. 15/1-3). Eine zu-
sätzliche Einnahmequelle nebst dem Verkauf von Gemälden, welche in
Kommission genommen werden, ist die Durchführung von Events (act. 14
und act. 15/4). In der Inventarliste sind als "Anteil A._____" Kommissionsge-
bühren in der Höhe von Fr. 2'870.- (act. 11/5) aufgeführt. Aus den einge-
reichte Beilagen geht zudem hervor, dass in diesem Jahr erhebliche Kom-
missionseinnahmen (über Fr. 100'000.-) durch den Verkauf von Bildern rea-
lisiert werden könnten. Es gibt konkrete Interessenten, und Rahmenangebo-
te wurden bereits abgegeben (act. 17/4/5-9; act. 17/5/1-2). Ausserdem dürf-
te auch bald das an E._____ gewährte Darlehen (zur Bezahlung von Lager-
gebühren für zwei Bilder) in der Höhe von Fr. 8'400.- aufgrund des bevor-

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stehenden Bilderverkaufs zur Rückzahlung fällig sein (act. 17/4/2, act.
17/4/5-8), was die Liquidität der Schuldnerin erhöht. Es sollte ihr möglich
sein, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen.
7. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr ist der Schuldnerin aufzuerlegen, weil
ihre Zahlungssäumnis das Konkurseröffnungsverfahren verursacht hat und
das Konkursbegehren von der Gläubigerin zu Recht gestellt wurde. Hinge-
gen können die Kosten des Konkursamtes Aussersihl-Zürich der Schuldne-
rin nicht auferlegt werden, da der Konkurs, wie oben ausgeführt, nicht hätte
eröffnet werden dürfen (vgl. OGer ZH, PS110149 vom 23. August 2011). Da
das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten der
Schuldnerin oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzli-
chen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Parteientschädigungen sind
keine zuzusprechen. Der Staat schuldet in solchen Fällen keine Entschädi-
gung, und eine Partei wird nur in dem Verhältnis entschädigungspflichtig, in
welchem ihr Kosten auferlegt werden (Art. 106 ZPO).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Juni 2017, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der Gläu-
bigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.- wird der
Schuldnerin auferlegt.
3. Die Kosten des Konkursamtes Aussersihl-Zürich werden auf die Staatskas-
se genommen.

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4. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.- (Fr. 1'200.- Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-
ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und der Schuldnerin
Fr. 800.- auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursamt Aussersihl-Zürich
und das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich unter Beilage der Ak-
ten, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons
Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am:
28. Juli 2017