zh_obergericht · LF190056 · 2019-10-16 · de
Ausweisung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 5. September 2019 (ER190022)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF190056-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin MLaw M. Schnarwiler
Beschluss vom 16. Oktober 2019
in Sachen
Verein A._____,
Beklagter und Berufungskläger,
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Horgen vom 5. September 2019 (ER190022)

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Erwägungen:
I.
1. Gemäss Mietvertrag vom 30. November bzw. 2. Dezember 2015 mietete der
Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) an der C._____- Strasse ... in
D._____ ein Einfamilienhaus von der Klägerin und Berufungsbeklagten (fortan
Klägerin; act. 3/1 = act. 24/1/1). Der Beklagte war Mietzinse ab Dezember 2018
schuldig geblieben. Ein vom Beklagten angestrengtes Mietzinsherabsetzungsver-
fahren war von der Schlichtungsbehörde Horgen mit Beschluss vom 1. April 2019
infolge Nichterfüllung prozessualer Pflichten seitens des Beklagten als gegen-
standslos abgeschrieben worden (act. 3/4, Dispositiv-Ziff. 1). Eine Mietzinshinter-
legung erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 29. Januar 2019 setzte die Klägerin dem
Beklagten eine 30-tägige Frist zur Bezahlung der ausstehenden Mietzinse an, un-
ter Androhung der Kündigung im Säumnisfall. Nach nicht erfolgter Zahlung kün-
digte die Klägerin das Mietverhältnis mit amtlich genehmigtem Formular infolge
Zahlungsverzugs auf den 30. Juni 2019. Die Zahlungsaufforderungen wie auch
die Kündigung wurden jeweils mittels Einschreiben und mittels A-Post Plus an
zwei Korrespondenzadressen des Beklagten gesendet (vgl. act. 1 Rz. 17;
act. 3/5–13). Die Einschreiben wurden jeweils nicht abgeholt. Eine Rückgabe des
Mietobjektes durch den Beklagten erfolgte bis heute nicht.
2.1. Die Klägerin leitete mit Eingabe vom 15. Juli 2019 beim Einzelgericht im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen (fortan Vorinstanz) ein
Ausweisungsverfahren (Rechtsschutz in klaren Fällen) gegen den Beklagten so-
wie die Bewohner der C._____- Strasse ..., D._____ ein (act. 1). Mit Verfügung
vom 18. Juli 2019 setzte die Vorinstanz dem Beklagten Frist zur schriftlichen Stel-
lungnahme zum Ausweisungsgesuch der Klägerin an (act. 6). Nachdem der Be-
klagte keine Stellungnahme eingereicht hatte, hiess die Vorinstanz mit Urteil vom
5. September 2019 das gegen den Beklagten gerichtete Ausweisungsbegehren
gut und verpflichtete ihn, die Liegenschaft an der C._____- Strasse ... in D._____
bis spätestens 24. September 2019, 12.00 Uhr, zu räumen und der Klägerin ord-

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nungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unter-
lassungsfall. Soweit sich das Ausweisungsbegehren gegen "allfällige (unbekann-
te) Untermieter bzw. Bewohner" richtete, trat die Vorinstanz darauf nicht ein
(act. 13 = act. 21 = act. 23, nachfolgend zitiert als act. 21).
2.2. Die schriftliche Eröffnung der Verfügung vom 18. Juli 2019 an den Beklagten
wurde via das Stadtammannamt E._____ angeordnet (act. 6 u. 7). Mit Schreiben
vom 14. August 2019 teilte das Stadtammann- und Betreibungamt E._____ der
Vorinstanz mit, die Zustellung habe nicht erfolgen können. Sämtliche Post inklusi-
ve Einschreiben seien nicht abgeholt worden, und auch ein persönlicher Zustel-
lungsversuch am 23. Juli 2019 sei fehlgeschlagen, da vor Ort niemand habe an-
getroffen werden können (act. 8/1). In der Folge publizierte die Vorinstanz die
Verfügung vom 18. Juli 2019 am 16. August 2019 im Amtsblatt des Kantons Zü-
rich (act. 9 u. 10/1–2).
Das Urteil vom 5. September 2019 wurde am 6. September 2019 im Amts-
blatt des Kantons Zürich publiziert (act. 15, 16 u. 17/1–2). Sodann wurde es als
Gerichtsurkunde an den Beklagten zugesandt, wobei das ungeöffnete Couvert mit
dem Vermerk "nicht abgeholt" am 18. September 2019 an die Vorinstanz retour-
niert worden war (act. 18).
3.1. Mit Eingabe vom 22. oder 23. September 2019 (Poststempel unleserlich,
gemäss 'post.ch' erfolgte die Aufgabe am 22. September 2019) erhob der Beklag-
te Berufung gegen den vorinstanzlichen Ausweisungsentscheid. Er beantragt
sinngemäss die Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Sodann beantragt er in
der Hauptsache die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheids sowie (sinnge-
mäss) die Abweisung des Ausweisungsbegehrens, eventualiter die Rückweisung
des Verfahrens an die Vorinstanz (act. 22). Er macht zusammengefasst geltend,
ihm sei im vorinstanzlichen Verfahren das rechtliche Gehör nicht gewährt worden
und er habe nie die Möglichkeit gehabt, zum vorinstanzlichen "Fehlurteil" Stellung
zu nehmen (act. 22). Mit Verfügung vom 25. September 2019 wurde auf das
sinngemäss gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht
eingetreten unter Hinweis, dass der Berufung von Gesetzes wegen aufschieben-
de Wirkung zukomme (act. 26).

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3.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–19). In Anwendung
von Art. 312 Abs. 1 ZPO wurde davon abgesehen, der Klägerin Frist zur Beant-
wortung der Berufung anzusetzen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Mit
dem vorliegenden Entscheid ist der Klägerin ein Doppel von act. 22 sowie der
Beilagen (act. 24/1–29) zuzustellen.
II.
1. Der angefochtene Entscheid vom 5. September 2019 stellt einen erstin-
stanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar. In ver-
mögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.–
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz hat den Streitwert ihres Verfahrens
nach Massgabe der Bruttomietzinse für eine Verfahrensdauer von sechs Monaten
bis zur effektiven Ausweisung berechnet. Das ergab auf Basis der im Mietvertrag
der Parteien vereinbarten monatlichen Bruttomietzinse von Fr. 4'100.– (act. 3/1)
ein Total von Fr. 24'600.– (act. 21 E. IV./3.). Dem ist zu folgen. Das Rechtsmittel
ist als Berufung entgegenzunehmen.
2. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-
wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und
mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei Rechtsmit-
teleingaben von Laien ist ein formeller Antrag nicht erforderlich. Es genügt als An-
trag eine Formulierung auch bloss in der Begründung, aus der sich mit gutem Wil-
len herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begründung
reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an welchen
Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene Ent-
scheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig sein soll. Neue
Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutba-
rer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und wenn sie vor
der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen werden (vgl. Art. 317 ZPO).

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3. Der angefochtene Entscheid wurde am 6. September 2019 im kantonalen
Amtsblatt publiziert (act. 15 u. 17). Die zehntägige Rechtsmittelfrist begann dem-
nach am darauffolgenden Tag zu laufen, endete am 16. September 2019
(Art. 141 Abs. 2 und Abs. 142 Abs. 1 ZPO) und wurde mit der am 22. oder
23. September 2019 (Poststempel schwer leserlich, vgl. oben E. I./3.1.) der
Kammer überbrachten Berufung nicht gewahrt (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Vorausge-
setzt für den Beginn der Rechtsmittelfrist ist jedoch, dass die Publikation des Ur-
teils vom 5. September 2019 rechtmässig erfolgte. Zumindest sinngemäss be-
streitet dies der Beklagte. Vom Entscheid der Vorinstanz habe er erst am
18. September 2019 erfahren. Zudem macht er sinngemäss geltend, bereits die
Verfügung vom 18. Juli 2019 sei nicht ordnungsgemäss zugestellt worden und
sein rechtliches Gehör sei im vorinstanzlichen Verfahren verletzt worden (vgl.
act. 22). Da bei nicht rechtmässig erfolgter Zustellung bzw. Publikation bereits der
Verfügung vom 18. Juli 2019 und in der Folge auch des Urteils vom 5. September
2019 eine von Amtes wegen zu beachtender Mangel des vorinstanzlichen Aus-
weisungsentscheides vorläge (vgl. OGer ZH LF150044 vom 2. September 2015,
insb. E. 3.5. f.), hängt von der Rechtmässigkeit der erfolgten Publikation nicht nur
die Zulässigkeit, sondern auch die Begründetheit der Berufung ab. Eine solche
doppelt relevante Tatsache wird nur in einem Prüfungsstadium untersucht; auf der
Zulässigkeitsebene wird der klägerische (bzw. hier der beklagtische) Tatsachen-
vortrag zu Grunde gelegt, welcher die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels behaup-
tet. Die Klärung der entsprechenden rechtlichen Frage erfolgt im Rahmen der ma-
teriellen Beurteilung und es wird ein Sachentscheid gefällt (KUKO ZPO-DOMEJ,
2. Aufl. 2014, Art. 60 N 6 f.; BGE 122 III 249; BGE 137 III 32 E. 2.3). Insoweit ist
die Berufung, welche begründet und mit Anträgen versehen bei der Kammer ein-
ging, als rechtzeitig erfolgt entgegenzunehmen.
III.
1. Der Beklagte macht – wie gezeigt – zunächst sinngemäss geltend, er habe
die Verfügung vom 18. Juli 2019 bzw. das Urteil vom 5. September 2019 nicht
ordnungsgemäss erhalten. Sein rechtliches Gehör sei verletzt worden (act. 22).

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2. Das Gericht hat Vorladungen, Verfügungen und Entscheide sowie Eingaben
der Gegenpartei den betroffenen Personen zuzustellen (Art. 136 ZPO). Die Zu-
stellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch einge-
schriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der eingeschriebenen Post-
sendung insbesondere die Zustellung durch Angehörige des Gerichts, den Ge-
meindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG). Ist die Zustel-
lung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden, so erfolgt die
Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt (Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO
und § 121 Abs. 2 GOG). Dabei darf in der Regel erst von einer Unmöglichkeit
ausgegangen werden, wenn entsprechende Versuche des Gerichts tatsächlich
gescheitert sind, beispielsweise wenn der Zustellungsempfänger eine Zustellung
vereitelt, indem er weder die eingeschriebene Postsendung abholt, noch zuhause
persönlich angetroffen werden kann (KUKO ZPO-WEBER, 2. Aufl. 2014, Art. 141
N 2; HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 141 N 17 ff.; BSK ZPO-
GSCHWEND, 3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3). Die Wahl der ordentlichen Zustellungsart
liegt im Ermessen des Gerichts. Die Publikation gestützt auf den Auffangtatbe-
stand gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO darf hingegen als ultima ratio nur zur An-
wendung gelangen, wenn die genannten Voraussetzungen dafür erfüllt sind (vgl.
OGer ZH LF150044 vom 2. September 2015, E. 3.3.). Ist die Publikation recht-
mässig erfolgt, entsteht die unwiderlegbare Vermutung, dass der Inhalt der publi-
zierten Bekanntmachung dem Adressaten zur Kenntnis gelangt ist. Liegt hinge-
gen kein Grund nach Art. 141 Abs. 1 lit. a–c ZPO vor und erfolgt somit die öffentli-
che Bekanntmachung ungerechtfertigterweise, kann sie nicht als rechtsgültige
Mitteilung betrachtet werden und entfaltet demgemäss keine Wirkung – die Nich-
tigkeit ist von Amtes wegen zu beachten (BSK ZPO-GSCHWEND, a.a.O., Art. 141
N 9 f.).
3.1. Aus den Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die Zustellung der Verfügung
vom 18. Juli 2019, mit welcher das schriftliche Verfahren angeordnet und dem
Beklagten Frist zur Stellungnahme angesetzt worden war, mittels Zustellungsauf-
trag an das Betreibungsamt erfolgte (act. 6). Der gleichentags ergangene Auftrag
an das Betreibungsamt findet sich ebenfalls in den Akten (act. 7). Mit Schreiben

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vom 14. August 2019 teilte das Betreibungsamt mit, die Zustellung der Verfügung
habe nicht erfolgen können, da sämtliche Post inklusive Einschreiben nicht abge-
holt worden seien und auch ein persönlicher Zustellungsversuch am 23. Juli 2019
gescheitert sei (act. 8/1). Die Verfügung vom 18. Juli 2019 wurde daraufhin im
Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert.
3.2. Die Vorinstanz hat sich von Anbeginn an für den Weg der Zustellung mittels
Stadtammann entschieden hat. Das lag – wie vorhin erwähnt – in ihrem Ermes-
sen und ist im Lichte dessen, dass ihr aufgrund der Akten damals bekannt war,
dass bereits die Einschreiben mit Androhung der Zahlungsverzugskündigung wie
auch die Kündigung selbst vom Beklagten nicht abgeholt worden waren (vgl.
E. I./1.), sachlich nicht zu beanstanden. Insbesondere war die Vorinstanz nicht
verpflichtet, zuerst oder zusätzlich noch selbst einen Zustellungsversuch mittels
Einschreiben vorzunehmen.
Aus den Dokumenten des mit der Zustellung beauftragten Stadtammann-
und Betreibungsamtes E._____ ergibt sich, dass innerhalb der knapp einmonati-
gen Dauer, in der die Zustellungen versucht worden waren, ein Zustellungsver-
such mittels Einschreiben erfolgt und dieses Schreiben retourniert worden war,
eine zweite erfolglose Abholungsaufforderung erfolgte, und dass – wie gezeigt –
ein persönlicher Zustellversuch ebenfalls scheiterte (act. 8/1). Aufgrund dieser er-
folglosen Zustellversuche erwies sich eine Zustellung mittels angemessener An-
zahl und Arten von Zustellversuchen innert angemessener Frist als unmöglich.
3.3. Der Beklagte bringt in seiner Berufung (act. 22) nicht vor, die Zustellversu-
che der Vorinstanz seien ungenügend gewesen, eine Zustellung wäre entgegen
der Annahme der Vorinstanz möglich gewesen bzw. eine Zustellung mittels öf-
fentlicher Publikation habe nicht erfolgen dürfen. Vielmehr bestätigt der Beklagte
im Rahmen des von ihm Ausgeführten den Schluss der Vorinstanz, eine Zustel-
lung an ihn auf postalischem Weg sei (zumindest) nur erschwert möglich. So legt
er etwa dar, schon seit längerem den Verdacht zu haben, Postsendung würden
ihn wiederholt nicht erreichen. Namentlich habe er von dem Postboten erfahren,
dass dieser nicht wisse, wo sich die Zustelladresse befinde, was dazu führe, dass
der Postbote jeweils einen Abholungsschein in irgendeinen Briefkasten in der Nä-

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he lege und die Briefe zur Abholung der Post übergebe.
Ebenfalls macht der Beklagte geltend, eine persönliche Vorsprache des Be-
treibungsamtes wäre ohnehin nicht erfolgreich bzw. "nicht relevant", da sein Ar-
beitsbereich an 21 Orten sei und es reiner Zufall gewesen wäre, dass mittels per-
sönlicher Vorsprache ein Vertreter des Beklagten habe angetroffen werden kön-
nen. Weiter hätten sie in ihrem Briefkasten auch nie einen Abholungsschein eines
eingeschriebenen Briefes oder eine persönliche Nachricht des Betreibungsamtes
gehabt, weshalb es unmöglich gewesen sei, davon zu erfahren. Zudem äussert
der Beklagte den Verdacht, dass "Diebe" sich der Abholscheine behändigt hätten
(act. 22). Mit diesen Ausführungen bestätigt der Beklagte letztlich den Schluss der
Vorinstanz, die persönliche Zustellung sowie die Zustellung auf postalischem Weg
erschiene unmöglich.
Der Beklagte macht sodann sinngemäss geltend, das Betreibungsamt habe
ihm die Verfügung vom 18. Juli 2019 erst am 16. September 2019 zugestellt. Na-
mentlich führt er aus, das Betreibungsamt E._____ habe gemäss Selbstauskunft
mittels A-Post Plus eine Sendung versandt mit der Nummer …, welche erst am
16. September 2019 angekommen sei, womit bewiesen sei, dass die postalische
Abholungseinladung durch das Betreibungsamt nicht rechtzeitig erfolgt sei. Die
Vorinstanz sei damit in ihrem Urteil vom 5. September 2019 zu Unrecht davon
ausgegangen, der Beklagte sei vom Betreibungsamt innert Frist kontaktiert wor-
den, da die Benachrichtigung zur Abholung der Verfügung bzw. Ausweisungskla-
ge erst am 16. September 2019 zugestellt worden sei. Entsprechend seien auch
die vom Betreibungsamt in act. 8/1 gemachten Angaben falsch.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Worum es sich bei der
Sendung mit der Nummer … handelt, ist nicht bekannt und insbesondere ist nicht
ersichtlich, dass es sich dabei tatsächlich um eine Sendung des Stadtammann-
und Betreibungsamtes E._____ handelt. Dem diesbezüglich eingereichten
"Nachweis der verspäteten Zustellung durch das Betreibungsamt" ist weder ein
Absender noch eine Empfangsadresse zu entnehmen (vgl. act. 24/12). Insbeson-
dere ändert diese Behauptung aber auch nichts daran, dass sich aus den vom
Stadtammann- und Betreibungsamt E._____ eingereichten Unterlagen ohne wei-

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teres ergibt, dass ein Einschreiben retourniert worden war, ein persönlicher Zu-
stellversuch scheiterte und auch eine Abholeinladung erfolglos blieb.
3.4. Das Vorgehen der Vorinstanz, die Verfügung mittels Publikation im Amts-
blatt öffentlich bekannt zu machen, ist im Lichte all dessen und insbesondere mit
Blick auf das einleitend Ausgeführte sowie die tatsächlich erfolgten Zustellversu-
che des Stadtamman- und Betreibungsamtes nicht zu beanstanden. Die öffentli-
che Bekanntmachung der Verfügung vom 18. Juli 2019 ist damit mit Blick auf
Art. 141 ZPO rechtmässig erfolgt und es gilt somit die Vermutung, der Beklagte
habe von deren Inhalt und insbesondere von der Fristansetzung zur Stellung-
nahme gewusst. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten im vor-
instanzlichen Verfahren ist damit zu verneinen. Bei diesem Ergebnis kann offen
gelassen werden, ob der Einwand der Gehörsverletzung nicht offensichtlich
rechtsmissbräuchlich wäre. Immerhin fällt auf, dass von all den postalischen Zu-
stellungen an den Beklagten lediglich diejenige gelang, mit der die Vorinstanz im
Nachgang zur Urteilspublikation ihren Entscheid vom 5. September 2019 auf
Wunsch des Beklagten zustellte. Alle übrigen postalischen Zustellungen bereits
der Vermieterschaft und dann der Behörden scheiterten demgegenüber, letztmals
nachdem eine Abholungseinladung immerhin doch im Briefkasten "gefunden"
worden war, wenn auch spät. Denn das lässt nach der allgemeinen Lebenserfah-
rung auf eine beharrliche Zustellungsverweigerung schliessen.
4. Da die Publikation der Verfügung im Amtsblatt des Kantons Zürichs somit
rechtmässig erfolgt war, erfolgte grundsätzlich auch die Publikation des Urteils
vom 5. September 2019 am 6. September 2019 (vgl. act. 15 u. 17/1–2) im Amts-
blatt des Kantons Zürich rechtmässig, nachdem aufgrund der bereits gescheiter-
ten Zustellungsversuche davon auszugehen war, eine Zustellung sei auch weiter-
hin nur erschwert bis gar nicht möglich. Die zehntägige Berufungsfrist lief damit
ungenutzt ab, die Berufung erfolgte verspätet (vgl. E. II./2.). Es ist daher auf sie
nicht einzutreten.

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5.1. Selbst wenn man sich aber auf den Standpunkt stellen wollte, aufgrund der
zusätzlichen durch die Vorinstanz versuchten Zustellung mittels Gerichtsurkunde
sei dieser Zustellversuch für die Auslösung der Rechtmittelfrist massgebend, wür-
de dies am Ausgang des Verfahrens nichts ändern:
5.2. Es ist zwar zu beachten, dass die Berufung in diesem Falle noch als recht-
zeitig entgegenzunehmen wäre. So wurde aufgrund der rechtmässig publizierten
Verfügung ein Prozessrechtsverhältnis zum Beklagten begründet, womit er mit
Zustellungen rechnen musste. Mithin käme die Zustellfiktion gemäss Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO zur Anwendung. Demgemäss gilt eine Zustellung als am siebten
Tag nach erfolglosem Zustellversuch erfolgt, wenn eine eingeschriebene Post-
sendung nicht abgeholt worden ist. Die Vorinstanz stellte das Urteil vom
5. September 2019 mit Gerichtsurkunde und damit eingeschrieben zu. Die Sen-
dung wurde mit dem Vermerk "nicht abgeholt" und der vermerkten Abholfrist "bis
13.9" retourniert. Ein Zustellversuch war gemäss "post.ch" am 6. September 2019
erfolgt – die Rechtmittelfrist begann somit am siebten Tag danach zu laufen. Mit
der Berufung, welche als Poststempel den 22. bzw. 23. September 2019 trägt,
wäre die zehntägige Rechtsmittelfrist somit noch gewahrt. In der Sache ist der Be-
rufung aber ohnehin kein Erfolg beschieden, bringt der Beklagte doch nichts vor,
was dem vorinstanzlichen Schluss, er befinde sich ohne Rechtsgrund in der Lie-
genschaft (act. 21 insb. E. III./1., insb. E. 1.8.), etwas entgegenzusetzen vermöch-
te:
5.3. Die sinngemässe Argumentation des Beklagten (vgl. act. 22), der Mietver-
trag zwischen ihm und der Klägerin sei (teil-)nichtig, da die Klägerin ihm eine Flä-
che vermietet habe, welche nicht in ihrem Besitz sei, findet zum einen in den ein-
gereichten Unterlagen (act. 24/1–7) keine Stütze. Zum andern ist auch für die da-
raus folgende Rechtauffassung des Beklagten, infolge der behaupteten Nichtig-
keit des Mietvertrages bestehe ein unkündbares, unentgeltliches Wohnrecht, kei-
ne rechtliche Grundlage ersichtlich. Soweit der Beklagte mit dieser Argumentation
die Nichtigkeit der erfolgten Zahlungsverzugskündigung geltend machen will, ist
darauf nicht weiter einzugehen. Ebenfalls die sinngemässe pauschale Behaup-
tung, das Kündigungsschreiben bzw. die Abholeinladung für dieses sei aus dem

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Briefkasten "gefischt" oder von einem ortsunkundigen Postboten nicht richtig zu-
gestellt worden, weshalb der Beklagte von der Kündigung nie (oder zu spät) er-
fahren habe und diese insbesondere nicht habe anfechten können, entbehrt jegli-
cher aktenmässiger Grundlage und erscheint daher als reine Schutzbehauptung.
Im Übrigen ergibt sich aus dem behaupteten Umstand, die Kündigung vom
21. Mai 2019 sei während eines laufenden Schlichtungsverfahrens bezüglich ei-
ner bereits am 18. März 2019 ausgesprochenen, formnichtigen Kündigung erfolgt,
nicht deren von Amtes wegen zu beachtende Nichtigkeit, wie dies der Beklagte
offenbar glaubt. Vielmehr wäre die Kündigung lediglich anfechtbar, wobei die An-
fechtung innert Frist zu erfolgen hat (vgl. Art. 271a Abs. 1 lit. d OR). Zwar behaup-
tet der Beklagte, ein entsprechendes Verfahren anhängig gemacht zu haben. Die
von ihm hierzu ins Recht gereichten Unterlagen belegen dies aber nicht. Gerade
das entscheidende Dokument, das als "Beilage 23" bzw. "Nachweis der Einlei-
tung" bezeichnete Dokument, fehlt in den Unterlagen des Beklagten (vgl. act. 24).
Zudem steht diese Argumentation des Beklagten im Widerspruch zu seinem of-
fenbar sonst verfolgten Standpunkt, eine Anfechtung sei eben gerade mangels
Zustellung nicht möglich gewesen.
5.4. Ohnehin sind aber all diese Ausführungen im Berufungsverfahren mit Blick
auf Art. 317 Abs. 1 ZPO verspätet erfolgt und blieben daher unbeachtlich. Und
aus den Ausführungen des Beklagten sowie den eingereichten Unterlagen ergibt
sich ebenfalls nichts, das auf eine (von Amtes wegen zu beachtende) Nichtigkeit
der erfolgten Kündigung schliessen liesse. Die Berufung wäre daher als unbe-
gründet abzuweisen.
6. Auf die Berufung ist somit nicht einzutreten, und wäre auf sie einzutreten,
erwiese sie sich als unbegründet und wäre abzuweisen.

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IV.
1. Ausgangsgemäss wird der Beklagte für das zweitinstanzliche Verfahren kos-
tenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von
Fr. 24'600.– (vgl. E. II./1) ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG
auf Fr. 1'500.– festzusetzen.
2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Beklagten nicht, weil
er mit seiner Berufung unterliegt, der Klägerin nicht, weil ihr für das Berufungsver-
fahren keine Auswendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten und
Berufungskläger auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsbeklag-
te unter Beilage des Doppels von act. 22 und act. 24/1–29, sowie an das
Einzelgericht des Bezirksgerichts Horgen und an die Obergerichtskasse, je
gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach Ablauf der Rechtsmittelfrist an die
Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 24'600.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am:
17. Oktober 2019