zh_obergericht · LQ110008 · 2011-08-17 · de
Vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Unterhaltsbeiträge),
Kostenfolgen


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LQ110008-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und
Dr. M. Kriech sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner
Beschluss vom 17. August 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter, Massnahmekläger und Rekurrent
gegen
B._____,
Klägerin, Massnahmebeklagte und Rekursgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Unterhaltsbeiträge),
Kostenfolgen
Rekurs gegen eine Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren
am Bezirksgericht Dielsdorf vom 28. Dezember 2010 (FE070029)

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Erwägungen:
1. Dem vorliegenden Verfahren ging ein Eheschutzprozess der Parteien vo-
raus, welcher am 27. September 2004 durch Verfügung des Bezirksgerichtes Zü-
rich erledigt wurde. Das Kind C._____ wurde unter die Obhut der Klägerin, Mass-
nahmebeklagten und Rekursgegnerin (fortan Klägerin) gestellt (Urk. 8/7/18 S. 2
Dispositivziffer 2). Der Beklagte, Massnahmekläger und Rekurrent (fortan Beklag-
ter) verpflichtete sich sodann, der Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge von
Fr. 1'630.– (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen, nämlich Fr. 900.– (zuzüglich
Kinderzulagen) für das Kind und Fr. 730.– für die Klägerin persönlich, zahlbar im
Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. Oktober 2004
(Urk. 8/7/18 S. 3 Dispositivziffer 3.6).
2. a) Mit Eingabe vom 14. Dezember 2010 stellte der Beklagte bei der Vo-
rinstanz im seit dem 13. Februar 2007 (vgl. Urk. 8/1 S. 1) anhängigen Eheschei-
dungsverfahren die folgenden Anträge (Urk. 8/92 S. 2):
" 1. Es sei die Alimentenzahlung in der Höhe von 1630.– Sfr. von dem
Beklagten an die Klägerin von Januar 2011 an zu beenden, da die
Auszahlung von Arbeitslosengeld an den Beklagten zum 20. Janu-
ar 2011 beendet wird.
2. Es sei die Klägerin zu verpflichten, einen angemessenen Unter-
haltsbeitrag an den Beklagten zu bezahlen.
3. Es sei die Klägerin zu verpflichten, ihre Arbeitszeit bis zu 100% zu
erhöhen, da die gemeinsame Tochter C._____ in 3 Monaten das
Alter von 10 Jahren erreichen wird.
4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, an Arbeitstagen der Klägerin
das gemeinsame Kind C._____ zu betreuen sowie die Vorberei-
tung von Schulhausaufgaben des Kindes zu kontrollieren."
b) Mit Verfügung vom 28. Dezember 2010 wies die Vorinstanz die Anträge
des Beklagten vollumfänglich ab (Urk. 3 S. 7 Dispositivziffer 1) und behielt die
Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vor (Urk. 3 S. 7 Dispositiv-
ziffer 2).
3. a) Gegen die Verfügung vom 28. Dezember 2010 erhob der Beklagte mit
rechtzeitig eingegangener Eingabe vom 20. Januar 2011 Rekurs, wobei er fol-
gende Anträge stellte (Urk. 2 S. 2):

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" 1. Es seien die Verfügungen 1-2 des Einzelrichters vom 28. Dezem-
ber 2010 aufzuheben.
2. Es seien die Alimentenzahlungen in der Höhe von Fr. 1630.– vom
Beklagten an die Klägerin von Januar 2011 an zu beenden, da die
Auszahlung von Arbeitslosengeld an den Beklagten am 20. Januar
2011 beendet wird.
3. Es sei das Protokoll der Gerichtsverhandlung vom 28. Oktober
2011 (recte: 2010) zu korrigieren, gemäss Tonbandaufnahmen, da
dort wichtige Hinweise fehlen.
4. Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten einen angemes-
senen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.
5. Es seien die Kosten des Rekurses sowie des vorinstanzlichen Ent-
scheids der Gegenpartei aufzuerlegen."
b) Mit Beschluss vom 31. Januar 2011 wurde auf den Rekursantrag Ziffer 3
betreffend Protokollberichtigungsbegehren nicht eingetreten. Das Protokollberich-
tigungsbegehren des Beklagten wurde zuständigkeitshalber der Vorinstanz zur
Behandlung überwiesen. Sodann wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um sei-
nen Rekursantrag Ziffer 4 betreffend die von ihm von der Klägerin verlangten Un-
terhaltsbeiträge zu beziffern und zu begründen (Urk. 5 S. 2 f. Dispositivziffern 1
ff.).
c) Innert Frist erstattete der Beklagte mit Eingabe vom 14. Februar 2011
seine Verbesserung mit folgendem Antrag (Urk. 6 S. 2):
" 4. Es sei die Rekursgegnerin zu verpflichten, dem Beklagten einen
Unterhaltsbetrag in der Höhe von 191 Sfr. pro Monat zu bezahlen."
4. a) Mit Verfügung vom 3. Mai 2011 entschied die Vorinstanz in Bezug auf
das Protokollberichtigungsbegehren des Beklagten das Folgende (PC110025
Urk. 2 S. 10 f.):
" 1. Das Begehren um Berichtigung des Protokolls der Hauptverhand-
lung vom 28. Oktober 2010 wird teilweise gutgeheissen.
2. Das Protokoll wird wie folgt berichtigt:
Seite 71, erste Antwort, erster Satz, wird gestrichen und durch die
folgende Fassung ersetzt:
" Ich sehe sie jeden Donnerstag nach Schulende bis 20 Uhr, einen Samstag im
Monat von Freitag nach Schulende bis Samstagabend 20 Uhr und zusätzlich
an zwei Wochenenden von Freitag nach Schulende bis Sonntagabend 20 Uhr.

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Die Ferien werden hälftig geteilt. Dies entspricht der Empfehlung des Jugend-
sekretariates Z._____."
3. In allen anderen Punkten ist das Begehren um Protokollberichti-
gung abzuweisen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 300.–. Allfällige weitere
Auslagen bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt.
6. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
7. ...
8. ..."
b) Der Beklagte erhob gegen diese Verfügung am 15. Juni 2011 Beschwer-
de mit folgenden Anträgen (PC110025 Urk. 1 S. 2):
" 1. Es sei die Ziffer von 3 bis 6 der Verfügung vom 3. Mai 2011 für
nichtig zu erklären.
2. Es sei die Kosten der Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 300 auf
die Gerichtskasse zu nehmen, da die Berichtigung der Protokolls
teilweise gutgeheissen wurde und die anderen Punkten wichtigen
aus der Sicht des Beschwerdeführers nur aus formellen Gründen
abgelehnt wurden und das Abhören der Tonbandaufnahmen haben
die richtige Darstellung des Beschwerdeführers bestätigt.
3. Es sei die abgelehnten aus formellen Gründen Punkte der Berichti-
gung des Protokolls zu berichtigen, da es wichtig ist für die weitere
Entscheide des Obergerichts des Kantons Zürich.
4. Es sei die Kosten der Beschwerde auf die Gerichtskasse zu neh-
men."
5. Mit Eingabe vom 7. Juli 2011 stellte der Beklagte im vorliegenden Re-
kursverfahren folgende neuen Anträge (Urk. 9 S. 2):
" 1. Es sei die Verfügung Nr. 6 des Bezirksgerichts Zürich vom
27. September 2004 betreffend Unterhalts Zahlungen an die Ehe-
frau in der Höhe von 730 Sfr. sowie Alimenten Zahlungen für das
Kind in der Höhe von 900 Sfr. Rekurrenten an die Rekursgegnerin
vorübergehend bis den endgültigen Entscheid des Obergerichts
des Kantons Zürich ab Januar 2011 ausser Kraft zu setzen, da die
finanzielle Situation des Rekurrenten dauerhaft sich verändert hat
und der Rekurrent ist nicht in der Lage Unterhaltszahlungen für die
Ehefrau und Alimentenzahlungen für das Kind in der Höhe von ins-
gesamt 1630 Sfr. an die Rekursgegnerin zu leisten.
2. Es sei in den späteren Entscheid für die Unterhaltszahlungen ent-
weder an Rekurrenten oder an die Rekursgegnerin zu berücksich-

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tigen, dass die Rekursgegnerin ab 1. Mai 2011 mit ihrem jetzigen
Lebenspartner D._____ offiziell (er ist an dieser Adresse ab 1. Mai
amtlich angemeldet) in der Wohnung … in Y._____ wohnt und die
Mietkosten für die Wohnung, sowie Internet, Telefon und Elektrizi-
tätskosten zur Hälfte teilt. Ihr Einkommen deckt alleine alle Le-
benskosten. Es sei auch ein Einkommensüberschuss des Paares
B._____ und D._____ zu berücksichtigen.
3. Es sei auch in dem Entscheid um superprovisorische Massnahmen
zu berücksichtigen, dass der RA X._____ trotz seiner Kenntnisse
über das hängige Verfahren im Obergericht des Kantons Zürich
dem Rekurrenten mit Strafanzeige wegen nicht Bezahlung der Un-
terhaltszahlungen an die Ehefrau droht und hat bereits eine Betrei-
bung eingeleitet. Alleine die Betreibung schädigt den Ruf des Re-
kurrenten enorm.
4. Es sei die Kosten dieser Verhandlung auf die Gegenpartei auferle-
gen."
6. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Ent-
scheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Da die angefochtene Verfügung am
28. Dezember 2010 (vgl. Urk. 3 S. 8) eröffnet wurde (vgl. hierzu das Kreisschrei-
ben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 7. Juli 2010 [Geschäfts-
Nr. VU100044/U] S. 2 ff. Ziff. 2), richtet sich das Rechtsmittelverfahren nach der
Zivilprozessordnung und dem Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, je
vom 13. Juni 1976 (fortan ZPO/ZH und GVG/ZH).
7. Da sich der Rekurs als unbegründet erweist, ist auf Weiterungen, insbe-
sondere auf das Einholen einer Rekursantwort, zu verzichten (§ 277 ZPO/ZH).
8. a) Der Beklagte macht in seiner Rekursschrift geltend, dass die Vo-
rinstanz die von ihm bereits im Februar 2010 eingereichten Unterlagen nicht be-
rücksichtigt habe. Zwar habe der Vorderrichter Urk. 8/71/8 und die Abrechnung
der Arbeitslosenkasse E._____ zitiert; dieser habe aber dann festgestellt, dass
keinerlei Unterlagen eingereicht worden seien. Bereits aus der Abrechnung der
Arbeitslosenkasse E._____ vom Januar 2010 sei ersichtlich, dass die Rahmenfrist
zwischen dem 1. Juli 2009 und dem 30. Juni 2011 laufen würde. Der Höchstan-
spruch bestehe in diesem Zeitraum auf nur 400 Taggelder. Der Restanspruch auf
Taggelder habe damals 252 Tage betragen. Pro Monat gebe es durchschnittlich
21,7 Arbeitstage. Das sei auch aus der Abrechnung ersichtlich. Es sei leicht zu

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berechnen, dass in den weiteren zwölf Monaten alle Taggelder ausbezahlt wür-
den. Obwohl es aus den bereits eingereichten Unterlagen ersichtlich sei, dass die
Auszahlung im Januar 2011 nicht vollständig erfolgen werde, sei auch die letzte
Abrechnung der Arbeitslosenkasse E._____ vom Dezember 2010 eingereicht
worden. Aus dieser sei ersichtlich, wie viele Taggelder noch vorhanden seien; es
seien nur noch dreizehn Taggelder übrig. Das entspreche der Reduzierung des
Lohnes um etwa Fr. 2'000.–. Das entspreche einer voraussichtlichen Zahlung von
Fr. 3'500.–. Die genaue Zahl werde erst in der letzten Abrechnung im Januar er-
sichtlich sein. Dazu würden noch einige Abzüge kommen. Die definitive Aussteue-
rung werde erst Ende Januar vorliegen. Er begründe das Ende der Zahlungsver-
pflichtung ab Januar 2011 jedoch damit, dass er die Unterhaltsbeiträge jeweils am
Anfang des Monats habe bezahlen müssen. Er reiche zum Rekurs auch die letzte
Abrechnung der Arbeitslosenkasse E._____ ein. Es wäre dem Vorderrichter – so
der Beklagte – auch möglich gewesen, von ihm eine Nachsendung der fehlenden
Unterlagen zu verlangen. Dies sei aus unverständlichen Gründen nicht gemacht
worden. Verwunderlich sei zudem, dass er während der letzten Verhandlung am
28. Oktober 2010 den Richter bereits informiert habe, ab wann er keinen An-
spruch mehr auf Arbeitslosenentschädigung haben werde. Nach Einsicht in das
vorinstanzliche Protokoll habe er feststellen müssen, dass dieser Teil der Befra-
gung komplett fehle (Urk. 2 S. 3 Ziff. 1).
Die Klägerin verdiene laut den letzten Unterlagen etwa Fr. 4'000.– im Monat.
Damit decke sie ihren Notbedarf und den des Kindes. Es resultiere ein Über-
schuss. Diesen Überschuss könne die Klägerin an den Beklagten bezahlen. Ge-
mäss der letzten Verhandlung vor Vorinstanz habe sie auch einen neuen Partner,
der mehr als Fr. 6'100.– pro Monat verdiene (mit Verweis auf S. 65 unten des vor-
instanzlichen Protokolls). Da dieser sich fast permanent in der Wohnung der Klä-
gerin aufhalte, sei es auch logisch und angemessen, dass er einen Teil der
Wohnkosten und Lebenskosten der Klägerin übernehmen würde (Urk. 2 S. 3 f.
Ziff. 2).
b) Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung, dass Art. 9 Abs. 1
des Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG) besage, dass für den Leistungsbe-
zug von Arbeitslosengeldern eine Rahmenfrist von zwei Jahren gelte. Gemäss

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den vom Beklagten eingereichten Unterlagen beziehe er seit Januar 2010 Arbeits-
losengelder von der Arbeitslosenkasse in der Höhe von monatlich Fr. 5'428.85
(mit Verweis auf Urk. 8/71/8). Eine frühere Arbeitslosigkeit des Beklagten und
dementsprechend ein Bezug von Arbeitslosengeldern sei den Akten nicht zu ent-
nehmen und werde vom Beklagten auch nicht behauptet. Demzufolge sei davon
auszugehen, dass der Beklagte ein weiteres Jahr Anspruch auf finanzielle Unter-
stützung durch die Arbeitslosenkasse habe. Der Beklagte habe sodann zur Be-
gründung seiner Massnahmeanträge auch keinerlei Unterlagen eingereicht, wel-
che belegen würden, dass er ab Februar 2011 keine Beiträge mehr von der Ar-
beitslosenkasse bekomme. Der Beklagte behaupte lediglich, dass er ab Februar
2011 nicht mehr von der E._____ unterstützt werde. Diese Behauptungen seien
jedoch in keiner Weise glaubhaft dargetan, weshalb auch nicht von einer dauern-
den und wesentlichen Änderung der Verhältnisse ausgegangen werden könne. Im
Übrigen sollte es dem Beklagten – so die Vorinstanz – aufgrund seines Alters und
seiner Berufserfahrung ohne weiteres möglich sein, eine neue Arbeitsstelle zu
finden. Nur der Vollständigkeit halber sei zu erwähnen, dass auch Belege betref-
fend seine Arbeitsbemühungen fehlen würden (Urk. 3 S. 6 Ziff. 2.2).
9. a) Bei den erstinstanzlichen Akten liegt eine Abrechnung der E._____ Ar-
beitslosenkasse, aus der hervorgeht, dass die den Beklagten betreffende Rah-
menfrist vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2011 gelaufen ist. Am 26. Januar 2010 ver-
fügte der Beklagte noch über einen Restanspruch von 252 Taggeldern (Urk.
8/71/8). Geht man von durchschnittlich 21,7 Arbeitstagen pro Monat aus, dann
verblieben Ende Januar 2010 noch für knappe zwölf Monate Taggelder. Da die
Vorinstanz jedoch nicht über eine neuere, diese Annahmen bestätigende Abrech-
nung verfügte, wies sie zu Recht das Abänderungsbegehren des Beklagten ab.
b) In Anwendung von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH reichte der Beklagte im Rekurs-
verfahren eine Abrechnung der E._____ Arbeitslosenkasse vom Januar 2011 ein,
aus welcher hervorgeht, dass am 28. Januar 2011 der Höchstanspruch der dem
Beklagten zustehenden Taggelder aufgebraucht war (Urk. 7/4). Dem Beklagten
gelang es somit im Rekursverfahren glaubhaft zu machen, dass er ab Februar
2011 keinen Anspruch mehr auf Taggelder der E._____ Arbeitslosenkasse hatte
(vgl. dazu auch Urk. 10/1).

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10. a) Der Beklagte führte sodann in seiner ergänzenden Rekursschrift vom
14. Februar 2011 aus, dass seine Situation betreffend Stellensuche dramatisch
sei. Er habe das Alter von 45 Jahren überschritten. Er habe mehrere Jahre am
Institut F._____ gearbeitet. Alle Stellen, welche er bis anhin gehabt habe, seien
befristete Stellen und nur auf Zeitprojekte bestimmt gewesen. In der Forschung
sei es generell sehr schwierig, eine Stelle ab dem Alter von 45 Jahren zu finden.
Für alle Förderungspositionen gebe es eine Zeitrestriktion nach dem Doktorat von
maximal neun Jahren. Er habe vor über 19 Jahren sein Doktorat abgeschlossen
und für alle aufgelisteten Positionen sei er überqualifiziert. Das Gleiche gelte auch
für Laborantenstellen. Diese Stellen könnten nicht durch Spezialisten mit einem
Doktorat besetzt werden. Für die Forschung in der Wirtschaft gebe es auch Al-
tersrestriktionen. Zusätzlich hätten in den letzten Jahren die grossen schweizeri-
schen Pharmaunternehmungen wie Novartis und Roche ihre Ausgaben für die
Forschung drastisch reduziert. Die Einsparnisse in der Forschung der Pharmain-
dustrie habe praktisch alle Länder getroffen. Momentan würden Bayer, Pfizer und
andere grosse Pharmaunternehmen in der Forschung sparen. Die Forschungs-
stellen in der ganzen Welt würden abgebaut. Wann sich dieser Trend ändere, sei
schwierig abzuschätzen. Für die nächsten Jahre könne man mit keinem Auf-
schwung rechnen. Er unternehme alles, um eine Stelle zu finden. Leider sei er bis
jetzt diesbezüglich erfolglos geblieben. Eine Verbesserung der Lage sei nicht in
Aussicht (Urk. 6 S. 3 Ziff. 1).
b) Die Vorinstanz machte den Beklagten in der angefochtenen Verfügung
darauf aufmerksam, dass Belege betreffend seine Suchbemühungen fehlen wür-
den. Trotz dieses Hinweises unterliess es der Beklagte auch im Rekursverfahren,
entsprechende konkrete Bemühungen glaubhaft zu machen. Er reichte zwar Zei-
tungsartikel über die allgemeine Arbeitsplatzsituation in der Pharmaindustrie ein
(Urk. 7/3a-3c). Er unterliess es aber erneut, konkrete Bewerbungen und diesbe-
zügliche Absagen dem Gericht vorzulegen.
Der Beklagte konnte somit nicht glaubhaft machen, dass er sich konkret um
eine Arbeitsstelle bemüht hat, weshalb trotz der Einstellung der Taggeldzahlun-
gen von seiner bisherigen Leistungsfähigkeit auszugehen und daher eine recht-
lich relevante Änderung seiner Einkommensverhältnisse zu verneinen ist.

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11. a) Der Beklagte brachte in seiner Eingabe vom 7. Juli 2011 neu vor,
dass D._____ seit 1. Mai 2011 offiziell mit der Klägerin zusammen in der Woh-
nung … in Y._____ lebe. D._____ beteilige sich im Haushalt an den Mietkosten
der Klägerin sowie anderen Lebenskosten für Essen, Telefon, Internet, etc. (Urk.
9 S. 3; siehe auch Urk. 2 S. 2 f. Ziff. 2).
b) Gemäss den Ausführungen des Beklagten wohnt die Klägerin noch nicht
einmal drei Monate mit D._____ zusammen. Vorliegend ist aufgrund dieser kur-
zen Zeitdauer und fehlender weiterer durch den Beklagten behaupteter Indizien
nicht von einer engen, ausschliesslichen, auf Dauer ausgerichteten Beziehung,
d.h. von einem Kosten senkenden Konkubinat auszugehen. Somit kann der Be-
klagte aus seiner diesbezüglichen Behauptung im vorliegenden Rekursverfahren
nichts zu seinen Gunsten ableiten.
12. Unbegründet liess der Beklagte sodann, wieso die Kosten der angefoch-
tenen Verfügung der Klägerin auferlegt werden sollten, weshalb darauf nicht nä-
her einzugehen ist.
13. Der Rekurs und damit einhergehend auch das Massnahmebegehren des
Beklagten vom 7. Juli 2011 sind somit abzuweisen.
14. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekursverfahrens dem Beklagten
aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Kläge-
rin für das Rekursverfahren keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Der Rekurs des Beklagten wird abgewiesen und die Verfügung des Einzel-
richters im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 28. De-
zember 2010 bestätigt.
2. Das Massnahmebegehren des Beklagten vom 7. Juli 2011 wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.–.
4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

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5. Der Klägerin wird für das Rekursverfahren keine Prozessentschädigung zu-
gesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der
Doppel der Urk. 6 und 9, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf, je gegen
Empfangsschein.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. August 2011
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am: js