zh_obergericht · NP130017 · 2013-10-03 · de
Verbot (Kappung von Ästen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP130017-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach
Beschluss vom 3. Oktober 2013
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Verbot (Kappung von Ästen)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich,
2. Abteilung, vom 23. Mai 2013 (FV110125-L)
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke. Auf dem Grund-
stück der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend: Kläger) steht eine Hängewei-

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de, deren Äste teilweise auf das Grundstück der Beklagten und Berufungsbeklag-
ten (nachfolgend: Beklagten) hinüberragen. Mit der vorliegenden Eigentumsfrei-
heitsklage wollen die Kläger der Beklagten verbieten lassen, die überragenden
Äste zu kappen.
2. Die Beklagte stört sich seit längerem an den überragenden Ästen. Da ihre
früheren Versuche, die Kläger zum Rückschnitt der Hängeweide zu bewegen,
fehlschlugen, kündigte sie mit Schreiben vom 13. Februar 2010 an, die Kappung
der überragenden Äste selbst vornehmen zu wollen. Daraufhin gelangten die Klä-
ger an das Audienzrichteramt des Bezirksgerichtes Zürich, welches der Beklagten
mit Verfügung vom 8. April 2010 vorsorglich verbot, die in ihr Grundstück hinein-
ragenden Äste der Hängeweide zurückzuschneiden und den Klägern Frist ansetz-
te, um den ordentlichen Zivilprozess einzuleiten (Urk. 3/5 = 13/23). Die Rechtsver-
treter der Parteien bemühten sich in der Folge um eine aussergerichtliche Eini-
gung. Die Frage, ob eine solche Einigung gültig zustande kam und falls ja, mit
welchem Inhalt, bildet den Hauptstreitpunkt des vorliegenden Verfahrens. Die
Kläger verzichteten jedenfalls auf die Prosequierung des Massnahmeentscheides
und liessen Ende November 2010 einen Rückschnitt der Hängeweide vornehmen.
Dieser Rückschnitt ging der Beklagten aber zu wenig weit, weshalb sie den Klä-
gern mit Email vom 18. Februar 2011 erneut androhte, den Baum selber nachzu-
schneiden (Urk. 3/11 = 13/14). Die Kläger gelangten hierauf wiederum an das
Einzelgericht Audienz am Bezirksgericht Zürich, welches mit Urteil vom 22. März
2011 ein zweites vorsorgliches Verbot aussprach (Urk. 3/1 = 13/24).
3. Mit Eingabe vom 18. Mai 2011 machten die Kläger die vorliegende Klage
bei der Vorinstanz anhängig. Sie verlangten damit, dass der Beklagten unter
Strafandrohung verboten werde, die überragenden Äste der Hängeweide zurück-
zuschneiden (Urk. 1). Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf
die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Mit Urteil vom 23. Mai 2013
wies diese die Klage ab (Urk. 66 = 70).
4. Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhoben die Kläger am 25. Juni
2013 Berufung. Sie beantragten, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und
die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und zum Neuentscheid im

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Sinne ihrer Begründung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 69 S. 2). Die Be-
rufungsantwort datiert vom 13. September 2013. Die Beklagte beantragte darin,
die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestäti-
gen (Urk. 76 S. 2). Am 24. September 2013 folgte unaufgefordert eine Replik der
Kläger (Urk. 80), welche der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde
(Urk. 81).
II.
1. Die Kläger als Eigentümer der streitbetroffenen Hängeweide stützen ihre
Klage auf den in Art. 641 Abs. 2 ZGB verankerten Anspruch, jede ungerechtfertig-
te Einwirkung abzuwehren. Ihrer Ansicht nach hat die Beklagte kein Recht, die
überragenden Äste zu kappen. Diese wehrt sich gegen die Klage, indem sie in
erster Linie geltend macht, die Kläger hätten sich im Rahmen einer aussergericht-
lichen Einigung verpflichtet, sämtliche überragenden Äste zurückzuschneiden.
Erst in zweiter Linie beruft sich die Beklagte auf das gesetzliche Kapprecht nach
Art. 687 Abs. 1 ZGB.
2. Die Wurzeln, Äste und Zweige eines Baumes sind auch insoweit, als sie
auf fremden Boden hinüberragen, Bestandteile des Baumes, von dem sie ausge-
hen, und stehen daher in demselben Eigentum wie dieser. Die Frage, inwieweit
der Nachbar zur Duldung der Einwirkung verpflichtet ist, beantwortet sich nicht
ausschliesslich nach den allgemeinen Bestimmungen von Art. 641 Abs. 2 und
Art. 928 ZGB; zu beachten sind insbesondere die Spezialvorschriften von Art. 687
ZGB sowie des kantonalen Rechts. Nach Art. 687 Abs. 1 ZGB kann der Nachbar
überragende Äste und eindringende Wurzeln kappen, wenn sie sein Eigentum
schädigen. Der geschädigte Nachbar muss sich beim Pflanzenbesitzer beschwe-
ren und ist erst nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Ausübung seines
Selbsthilferechts befugt. Mit diesem Erfordernis nimmt das Gesetz Rücksicht da-
rauf, dass dem Besitzer des Baumes daran gelegen sein kann, die Beseitigung
selbst und ausserhalb der Vegetationsperiode vorzunehmen. Dementsprechend
ist auch die Frist zu bemessen (BK-Meier-Hayoz, Art. 678/688 ZGB N 27 f.).

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3. a) Vorliegend ist zwischen den Parteien seit längerem streitig, ob die
übergreifenden Äste die Beklagte schädigen und ihr ein entsprechendes Kapp-
recht zusteht, oder ob sie den Überhang zu dulden hat. Nachdem die Kläger
durch Bestreitung des Kapprechts beim Audienzrichteramt ein erstes vorsorgli-
ches Kappverbot erwirkt hatten, wandten sie sich via Rechtsvertreter mit Schrei-
ben vom 14. April 2010 an die Beklagte und unterbreiteten dieser ein Angebot für
eine einvernehmliche Streitbeilegung. Angeboten wurde, die herunterhängenden,
im Luftraum des Grundstücks der Beklagten befindlichen Triebe und Zweige der
Hängeweide bis Ende April 2010 soweit als möglich zurückzuschneiden bezie-
hungsweise auszudünnen. Gleichzeitig liessen die Kläger die Beklagte wissen,
dass gemäss Auskunft des Gärtners ein solcher Rückschnitt bis längstens Ende
April 2010 in Frage käme (Urk. 13/4).
b) Die Beklagte beantwortete das Schreiben der Kläger erst am 11. Mai
2010. Sie konstatierte, dass das Angebot zumindest der gewünschten Richtung
entspreche, hielt aber auch fest, dass sie grundsätzlich ein Kapprecht für jeden
Baumteil beanspruche, der über die Grenze reiche. Erst wenn die überhängenden
Äste und Zweige mit ihren langen Trieben geschnitten seien, lasse sich abschät-
zen, ob alsdann auch noch ein Teil des Zwillingsstammes entfernt werden müsse
(Urk. 13/5).
c) Mit Schreiben vom 28. Mai 2010 wiesen die Kläger die Beklagte darauf
hin, dass ein Rückschnitt der Hängeweide nur bis Ende April 2010 in Frage ge-
kommen wäre. Sie boten jedoch an, die Frist zur Einreichung der Klage verstrei-
chen zu lassen und den Baum zurückzuschneiden beziehungsweise auszudün-
nen, sobald dies aus botanischen Gesichtspunkten vertretbar sei. Im Gegenzug
verlangten sie, dass die Beklagte auf die Ausübung des Kapprechts verzichte, so-
lange kein rechtskräftiger Entscheid des ordentlichen Gerichts dies erlaube
(Urk. 13/6).
d) Die Beklagte lehnte dieses Angebot mit Schreiben vom 4. Juni 2010 ab
und unterbreitete den Klägern (immer noch via Rechtsvertreter) einen eigenen
Vorschlag, der wörtlich wie folgt lautete (Urk. 3/13 = 13/7):

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"Sie [Anm.: die Beklagte] ist bereit, den Klägern Gelegenheit zum verlangten grenzbezoge-
nen Rückschnitt einzuräumen. Die Beklagte ist demzufolge bereit, auf die Ausübung des
Kapprechts bis 15. Dezember 2010 zu verzichten, damit die Kläger den Rückschnitt in der
vegetationsmässig richtigen Jahreszeit vornehmen können. […]"
e) Der klägerische Rechtsvertreter antwortete mit E-Mail vom 14. Juni 2010
folgendermassen (Urk. 3/14 = 13/8):
"Ich beziehe mich auf ihr Schreiben vom 4. Juni 2010 und teile Ihnen mit, dass meine Klien-
ten den Vorschlag Ihrer Klientin akzeptieren. Meine Klienten werden also den streitigen Baum
im kommenden Herbst zurückschneiden lassen. Ich werde Ihnen den definitiven Termin zur
gegebenen Zeit noch bekannt geben. Im Gegenzug verzichtet Ihre Klientin bis zum 15. De-
zember 2010 auf die Ausübung des Kapprechts."
4. Die Beklagte geht davon aus, dass mit diesem Briefwechsel eine Verein-
barung zustande kam und sich die Gegenseite zu einem Rückschnitt bis auf die
Grenze verpflichtet habe (Urk. 38 S. 12). Die Kläger machen demgegenüber gel-
tend, dass sie nicht den Willen gehabt hätten, einem Vergleich zuzustimmen, der
sie verpflichtet hätte, ausnahmslos alle in die Liegenschaft der Beklagten hinein-
ragenden Stammteile, Äste und Triebe zurückzuschneiden (Urk. 32 S. 6). Sie sei-
en im Interesse einer Streiterledigung damit einverstanden gewesen, die streitige
Hängeweide bis 15. Dezember 2010 weitergehend zurückzuschneiden und aus-
zudünnen (Urk. 32 S. 10). Die Kläger bestreiten somit das Bestehen eines tat-
sächlichen oder normativen Konsenses. An einer Stelle behaupten sie allerdings,
dass auch die Beklagte den Vergleich in ihrem Sinne verstanden hätte (Urk. 32
S. 7). Für den Eventualfall, dass von einem normativen Konsens im Sinne der
Beklagten auszugehen wäre, berufen sich die Kläger auf Irrtum (Urk. 1 Rz. 16).
5. a) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive
Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen
(Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des
mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrau-
ensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang so-

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wie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 132
III 27 f. E. 4; 131 III 611 E. 4.1.; je mit Hinweisen).
b) Der Vorinstanz ist zunächst darin zuzustimmen, dass eine objektive Aus-
legung der Parteierklärungen nur einen Schluss zulässt, nämlich, dass die Partei-
en den Kapprechtsstreit dadurch beilegen wollten, dass die Kläger alle die Grenze
überragenden Äste zurückschneiden würden und die Beklagte im Gegenzug bis
zum 15. Dezember 2010 darauf verzichten würde, die Äste selbst zu kappen. Den
Klägern sollte Gelegenheit eingeräumt werden, den Rückschnitt selbst vorzuneh-
men und dies ausserhalb der Vegetationsperiode. Danach hätte die Beklagte –
wohl ohne erneute Fristansetzung – kappen dürfen. Der Umfang des Rückschnitts
war von der Beklagten in ihrem Angebot eindeutig und klar umschrieben worden.
Die Kläger durften die Formulierung "grenzbezogener Rückschnitt" nach Treu und
Glauben nicht anders verstehen, als "Rückschnitt aller die Grenze überragenden
Äste". Wären sie lediglich zu einem Rückschnitt in geringerem Umfang bereit ge-
wesen, hätten sie dies in ihrer Antwort kundtun müssen. Die Zustimmung der Klä-
ger erfolgte daraufhin aber vorbehaltlos und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb
die Beklagte diese Erklärung nicht als solche vorbehaltlose Zustimmung zu ihrem
Angebot hätte verstehen müssen und dürfen.
c) Daran ändert insbesondere auch die Ausgangslage nichts. Beide Parteien
hatten zwar zuvor auf ihren Standpunkten beharrt beziehungsweise nur geringe
Zugeständnisse gemacht. Im Massnahmeverfahren konnten die Kläger zudem
bereits ein vorsorgliches Kappverbot erwirken und damit einen ersten prozessua-
len Erfolg verbuchen. Vor diesem Hintergrund musste ihre Zustimmung zum be-
klagtischen Angebot wahrlich als "Gesinnungswandel" erscheinen. Es ist jedoch
nichts Aussergewöhnliches, wenn eine Partei im Verlaufe eines Rechtsstreits ihre
Position aufgibt und zwar auch dann nicht, wenn sie zuvor auf dieser beharrte,
sich möglicherweise weiterhin im Recht fühlt oder sich gar weiterhin bessere Pro-
zesschancen ausrechnet. Irgendwann sind die meisten Parteien das Streiten leid
– die einen früher, die anderen später. Wenn es aber soweit ist, steigt erfah-
rungsgemäss ihre Bereitschaft, einen Rechtsstreit einvernehmlich beizulegen und
auch dementsprechende Zugeständnisse zu machen. Ob ein solcher "Gesin-

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nungswandel" bei den Klägern tatsächlich erfolgt ist, ist eine andere Frage. Da-
rauf ist später einzugehen. Massgebend ist an dieser Stelle einzig, dass die Be-
klagte darauf vertrauen durfte, dass die Kläger ihre Meinung geändert hatten. Es
ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass die Kläger ihr Einverständ-
nis mit einer einfachen Email und nicht wie die vorangegangene Korrespondenz
mit einem förmlichen Brief erteilten, dieses Vertrauen der Beklagten hätte zerstö-
ren sollen.
d) Die Kläger machten nun, wie bereits erwähnt, an einer Stelle geltend,
dass beide Parteien einen vom objektivierten Auslegungsergebnis abweichenden
subjektiven Vertragswillen gehabt hätten (Urk. 32 S. 7). Demnach wäre nach dem
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen eine Vereinbarung zustande gekom-
men, wonach die Kläger sich lediglich verpflichteten, den Baum nochmals zurück-
zuschneiden und auszudünnen und die Beklagte im Gegenzug bis zum 15. De-
zember 2010 auf ihr Kapprecht verzichten würde. Die Beklagte hält diese Be-
trachtungsweise für "geradezu abstrus" (Urk. 38 Rz. 11). Ein von der objektiven
Auslegung abweichender übereinstimmender wirklicher Parteiwille wäre nach
Art. 18 Abs. 1 OR massgebend. Die Beweislast dafür trägt, wer daraus zu seinen
Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (vgl. BGE 121 III 118 E. 4.b/aa). Die Kläger ru-
fen, ausser für ihren eigenen Vertragswillen, keine Beweismittel an. Hinsichtlich
des angeblichen Willens der Beklagten verweisen sie einzig auf den Umstand,
dass diese sich erst nach Einleitung des zweiten Massnahmeverfahrens auf die
Vereinbarung berief. In der vorprozessualen Korrespondenz argumentierte die
Beklagte noch mit den gesetzlichen Voraussetzungen des Kapprechts (vgl.
Urk. 33). Dieses Verhalten erstaunt zwar, kann aber zum Beispiel prozesstakti-
sche Gründe gehabt haben. Es kann auch sein, dass der Beklagten respektive ih-
rem Anwalt zu diesem Zeitpunkt schlicht nicht mehr bewusst war, was genau ver-
einbart worden war. Aus dem Verhalten der Beklagten nach Vertragsschluss lässt
sich aber nicht ableiten, dass sie die Kläger so verstanden habe, dass diese den
Baum lediglich "in einem verhältnismässigen Ausmass" zurückschneiden würden,
zumal die Beklagte auch nach Vertragsschluss stets an ihrer Forderung nach ei-
nem vollständigen Rückschnitt bis auf die Grenze festhielt. Bleibt der von den

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Klägern behauptete subjektive Vertragswillen somit unbewiesen, ist auf das ob-
jektive Auslegungsergebnis abzustellen.
6. a) Zu prüfen bleibt letztlich, ob sich die Kläger erfolgreich auf einen Irrtum
ihres Rechtsvertreters X._____, der sich mit dem Vorschlag der Beklagten einver-
standen erklärte, berufen können (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, OR/AT, 9.
Aufl., Zürich 2008, N 818). Die Vorinstanz verneinte dies und führte dazu einzig
aus, dass die Kläger nicht plausibel erklären beziehungsweise substantiieren
könnten, welcher anderen Erklärung der Beklagten sie hätten zustimmen wollen,
wenn nicht dem von der Beklagten ursprünglich geforderten Rückschnitt. Das trifft
so nicht zu. Die Kläger erwähnten bereits vor Vorinstanz, dass ihr Rechtsvertreter
das Schreiben der Beklagten vom 4. Juni 2010 so verstanden habe, dass es die-
se nur, aber immerhin ablehne, bei einem allenfalls ungenügenden Rückschnitt
des Baumes bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Gerichtsentscheides im or-
dentlichen Verfahren auf das Kapprecht zu verzichten. Insofern hätten sich auch
ihre eigenen Zugeständnisse ausschliesslich auf den zeitlichen und nicht auf den
sachlichen, gegenständlichen Aspekt beziehen sollen. Sie beziehungsweise ihr
Rechtsvertreter hätten sich lediglich verpflichten wollen, den Baum weitergehend
zurückzuschneiden und auszudünnen nicht aber, ausnahmslos alle in die Liegen-
schaft der Beklagten hineinragende Stammteile, Äste und Triebe bis auf die
Grenze zurückzuschneiden (Urk. 32 S. 6 und 10). Diese (angebliche) Vertrags-
vorstellung deckt sich nach dem Gesagten nicht mit dem, was im normativ ge-
meinsamen Vertragswillen Ausdruck gefunden hat. Es läge folglich ein Erklä-
rungsirrtum im Sinne von Art. 23 f. OR vor. Mit Schreiben vom 24. Februar 2011
(Urk. 3/15) haben sich die Kläger gegenüber der Beklagten auf den Irrtum berufen
und den Vertrag somit rechtzeitig angefochten. Die Wesentlichkeit des (angebli-
chen) Irrtums (error in quantitate; Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR) steht sodann kaum in
Frage, dreht sich der vorliegende Streit doch darum, ob beziehungsweise wie weit
die Stammteile, Äste und Triebe zurückzuschneiden sind (Urk. 3/9, 3/11, 3/13),
und sprach selbst die Beklagte nach dem Zurückschneiden noch davon, viele Äs-
te würden die Grenze nach wie vor massiv überragen (Urk. 3/9), weshalb die Dif-
ferenz zwischen gewollter und tatsächlich vereinbarter Leistung erheblich er-
scheint. Bestritten wurde seitens der Beklagten allerdings, dass die Kläger sich

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überhaupt geirrt hätten (Urk. 12 S. 8). Die Kläger wollten die Vereinbarung einfach
nicht erfüllen und würden nun ihre Zustimmung bestreiten (Urk. 38 S. 7 ff.).
b) Die Ungültigkeit oder Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts hat als
rechtshindernden Sachumstand zu beweisen, wer sich darauf beruft (BK-Walter,
Art. 8 ZGB N 504). Der Irrende hat bei Geltendmachung eines Erklärungsirrtums
zu beweisen, dass er die angefochtene äussere Erklärung im Zeitpunkt ihrer Ab-
gabe tatsächlich nicht gewollt oder deren Inhalt und Bedeutung missverstanden,
er anderes gewollt als erklärt hatte (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 506; BK-Schmidlin,
Art. 23/24 OR N 211). Nicht zu beanstanden ist die Erwägung der Vorinstanz,
dass allein aus dem Umstand, dass die Kläger die Vereinbarung letztlich nicht im
Sinne der Beklagten erfüllten, noch nicht auf einen Irrtum im Zeitpunkt der Erklä-
rungsabgabe geschlossen werden kann. Die Kläger offerierten aber als Beweis-
mittel für ihre Darstellung auch ausdrücklich ihre eigene Befragung, eventuell Be-
weisaussage, sowie die Zeugenaussage ihres Rechtsvertreters (Urk. 1 S. 4,
Urk. 32 S. 6). Diese Beweismittel erscheinen durchaus tauglich, um den erforder-
lichen Beweis zu erbringen. Dadurch, dass die Vorinstanz einen Erklärungsirrtum
ausschloss, ohne die genannten Beweismittel abzunehmen respektive ohne
überhaupt zu begründen, weshalb auf eine Abnahme verzichtet werden kann, ver-
letzte sie das Recht der Kläger auf Beweis (Art. 152 ZPO und Art. 8 ZGB).
c) Im Berufungsverfahren reichten die Kläger neue Beweismittel ein
(Urk. 72/2-3). Die Verspätung begründeten sie damit, dass der ursprünglich mit
dem Fall befasste erstinstanzliche Richter nach dem ersten Schriftenwechsel ei-
nen Augenschein angeordnet habe und dadurch sowie durch entsprechende
Äusserungen anlässlich des Augenscheins zu erkennen gegeben habe, dass das
Gericht nicht von einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung im Sinne der Beklagten
ausgehe. Sie hätten sich vor diesem Hintergrund nicht dazu veranlasst gesehen,
ihre Sachdarstellung zu diesem Thema in der Replik mit weiteren Beweismitteln
zu belegen. Es liege ein Fall von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO vor. Dem kann nicht
gefolgt werden. In Bezug auf die vom Gesetz verlangte zumutbare Sorgfalt ist zu
fragen, ob eine Partei, welche das erstinstanzliche Verfahren umsichtig und ver-
siert geführt hat, die Tatsache oder das Beweismittel schon vor erster Instanz hät-

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te erkennen und in den Prozess einbringen müssen, wenn sie den Prozessstoff
und ihr eigenes Umfeld kritisch überblickt. Die Beanspruchung des Novenrechts
setzt demnach Schuldlosigkeit beziehungsweise fehlende Verantwortung hinsicht-
lich des Nichtvorbringens der Tatsache beziehungsweise des Beweismittels vor
erster Instanz voraus (ZK-Reetz/Hilber, Art. 317 ZPO N 62). Die Frage nach dem
Bestand und dem Inhalt einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung über den Rück-
schnitt darf mit Fug als der zentrale Streitpunkt des vorliegenden Verfahrens be-
zeichnet werden. Dies musste aufgrund des vorangegangenen Massnahmever-
fahrens auch den Klägern bewusst sein. In der Klagebegründung (und im Übrigen
auch in der Replik) widmeten sie sich denn auch hauptsächlich diesem Thema.
Die Beklagte hatte während des ganzen Verfahrens den Standpunkt vertreten,
dass eine Vereinbarung über einen Rückschnitt bis zur Grenze zustande gekom-
men sei. Die Vertragsauslegung der Vorinstanz, der nun auch die Kammer folgt,
war somit keineswegs neu oder überraschend. Vor diesem Hintergrund erscheint
es als grobfahrlässig, dass die Kläger den eigenen Eventualstandpunkt betreffend
Irrtum nicht bereits vor erster Instanz mit allen ihnen verfügbaren Beweismitteln
untermauerten. Es ist auch weder ersichtlich noch näher dargetan, weshalb die
Kläger auf die vorläufige Einschätzung des einstigen Vorderrichters hätten ver-
trauen dürfen. Der Emailverkehr zwischen den Klägern und ihrem Rechtsvertreter
(Urk. 72/2-3) beziehungsweise die darauf gestützten neuen Tatsachenvorbringen
sind daher nicht zu berücksichtigen.
7. Wie gesehen, hat die Vorinstanz taugliche Beweismittel nicht abgenom-
men. Es stellt sich somit die Frage einer diesbezüglichen Rückweisung des Ver-
fahrens. Eine solche kann erfolgen, wenn der Sachverhalt in wesentlichen Teilen
zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Diese Gesetzesvorschrift
stellt ihrem Wortlaut nach eine Kannvorschrift dar. Anstelle einer Rückweisung
kann die Berufungsinstanz auch selber die nötigen Beweise abnehmen. Es ist
dabei nach pflichtgemässem Ermessen eine Abwägung zwischen der Wahrung
der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses und der Prozessbeschleunigung
zu treffen, wobei der Regelfall die neue Entscheidung des Berufungsgerichtes
darstellt und die Rückweisung die Ausnahme bildet (ZK-Reetz/Hilber, Art. 318
ZPO N 25 f.). Vorliegend stellen sich je nach Ergebnis des Beweisverfahrens be-

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treffend Irrtum allenfalls weitere Fragen beziehungsweise ist der Sachverhalt al-
lenfalls weiter zu vervollständigen. So hat sich die Vorinstanz nicht dazu geäus-
sert, ob die Voraussetzungen des gesetzlichen Kapprechts gegeben sind. Sie hat
wohl auch noch nicht genügend abgeklärt, ob eine durch die überhängenden Äste
verursachte Schädigung des beklagtischen Grundstücks vorliegt. Dazu wird ge-
gebenenfalls ein Gutachten einzuholen sein. Es ist daher zur Wahrung der Zwei-
stufigkeit des Entscheidungsprozesses angezeigt, den Prozess zur Ergänzung
des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die erste Instanz zurückzuweisen.
III.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'500.– festzuset-
zen. Es rechtfertigt sich, die Regelung der Prozesskosten des Berufungsverfah-
rens dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten; die Vorinstanz wird zu-
sammen mit den vor ihr aufgelaufenen Prozesskosten nach Massgabe des (end-
gültigen) Verfahrensausgangs darüber zu entscheiden haben.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom
23. Mai 2013 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens
und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
3. Die Liquidierung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens
wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
4. Es wird vorgemerkt, dass die Kläger einen Kostenvorschuss von Fr. 3'500.–
geleistet haben.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht am Be-
zirksgericht Zürich, 2. Abteilung, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin-
stanzlichen Akten an die Vorinstanz.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 25'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 3. Oktober 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach
versandt am:
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