zh_obergericht · LF120052 · 2012-09-21 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF120052-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 21. September 2012
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beklagte und Berufungskläger,
Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
C._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Y._____,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. Juli 2012 (ER120063)

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Erwägungen:
I.
1.1 Die Beklagten sind Brüder. Sie mieteten – als Nachmieter ihrer Eltern –
von der Klägerin mit Mietvertrag vom 22./25. August 2011 und 6. Oktober 2011
die 5-Zimmerwohnung im 1. und 2. Obergeschoss des … an der …strasse … zu
einem monatlichen Mietzins von brutto Fr. 1'713.–; ab 1. Juni 2012 beträgt der
Mietzins Fr. 1'675.-- brutto (vgl. act. 2/1) .
1.2 Mit Einschreiben vom 12. März 2012 setzte die Klägerin den Beklagten
eine Frist von dreissig Tagen zur Begleichung der ausstehenden Mietzinsschul-
den der Monate Januar und März 2012 von total Fr. 3'426.– und drohte ihnen
gleichzeitig die Kündigung bei Nichtbezahlung innert dreissig Tagen an (act. 2/3).
1.3 Am 20. April 2012 kündigte die Klägerin den Beklagten den Mietvertrag
mittels offiziellem Formular per 31. Mai 2011. Als Begründung nannte sie: "Miet-
zins Januar 2012 nicht bezahlt. Kündigung gem. OR Art. 257d (Zahlungsverzug)"
(act. 2/4).
2.1 Die Beklagten fochten die Kündigung am 18. Mai 2012 bei der Schlich-
tungsbehörde Winterthur an mit dem Begehren, die Kündigung vom 20. April
2012 sei für ungültig zu erklären; eventualiter sei das Mietverhältnis maximal zu
erstrecken (act. 12/6; Beizugsakten MM120061 act. 16/1). Mit Eingabe vom
5. Juni 2012 stellte die Klägerin beim Einzelgericht im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Winterthur (Einzelgericht) ein Ausweisungsbegehren ge-
mäss Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen; vgl. act. 1). Das Verfahren vor
der Schlichtungsbehörde wurde mit Beschluss vom 11. Juni 2012 sistiert
(act. 16/5).
2.2 Das Einzelgericht hiess das Ausweisungsbegehren mit Urteil vom
19. Juli 2012 gut (act. 22). Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung der Be-
klagten mit den folgenden Anträgen (act. 21):

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"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, die Berufung sei
gutzuheissen und auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell sei
diese abzuweisen, subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä-
gerin und Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche und das
Berufungsverfahren."
2.3 Die Beklagten leisteten den ihnen mit Verfügung vom 9. August 2012
auferlegten Kostenvorschuss auf erste Aufforderung (act. 23-25). Nach Einholung
der Berufungsantwort, welche die Klägerin fristgemäss am 17. September 2012
erstattete (act. 26), ist die Sache spruchreif.
II.
1.1 Auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Einzelgerichts zu
den prozessualen und materiellen Voraussetzungen des Ausweisungsanspruchs
(vgl. act. 20 S. 3 f. E. II.1.) kann – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden –
vorab verwiesen werden.
1.2 Zu ergänzen bzw. präzisieren ist, dass die Frage der Gültigkeit der
Kündigung im Rahmen des Ausweisungsprozesses als Vorfrage – wegen des
summarischen Verfahrens – nicht mit voller Kognition erfolgen kann. Ob bei ei-
nem pendenten Ausweisungsverfahren, in dem die Kündigung vorfrageweise
überprüft wird, das miet-rechtliche (Haupt-)Verfahren sistiert werden soll, wie es
vorliegend geschehen ist (vgl. act. 16/5), kann hier offen bleiben, weil die (separat
anfechtbare) Sistierung des mietrechtlichen Verfahrens nicht Gegenstand des
vorliegenden Prozesses ist. Entscheidend fällt in Betracht, dass sich die Beklag-
ten im erstinstanzlichen Verfahren zulässigerweise auf die Frage der Gültigkeit
der (ausserordentlichen) Kündigung der Klägerin bezogen haben und diese Frage
im Ausweisungsverfahren als Vorfrage keiner rechtskräftigen Erledigung zuge-
führt wird. Die Kündigungsanfechtung ist im Folgenden nach den Kriterien des
Rechtsschutzes in klaren Fällen (Art. 257 ZPO: klares Recht und unbestrittene
bzw. sofort beweisbare Tatsachen) zu prüfen. Das Begehren ist illiquid, wenn der
Gesuchsgegner Einreden und Einwendungen vorbringt, die vom Gesuchsteller

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nicht sofort als unerheblich oder unzutreffend entkräftet werden können. (Nur)
Einwendungen, die sich als offensichtlich haltlos erweisen, bleiben unbeachtlich
(vgl. ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, Art. 257 N 7). Dabei ist zu bedenken, dass
auch Mieter, die (nichtige oder unwirksame) Kündigungen nicht separat im miet-
rechtlichen Schlichtungsverfahren anfechten bzw. angefochten haben, im (sum-
marischen) Ausweisungsverfahren die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündi-
gung geltend machen können, weil die Geltendmachung dieser Mängel nicht von
einer förmlich erfolgten gerichtlichen Anfechtung abhängig ist. Gültige, aber allen-
falls gemäss Art. 271 f. OR treuwidrige, ausserordentliche Kündigungen können
dagegen vom Ausweisungsrichter (vorfrageweise) nur überprüft werden, wenn sie
innert der Frist von Art. 273 OR angefochten werden, andernfalls der Einwand der
Treuwidrigkeit verwirkt ist (vgl. KUKO OR-Walter, Art. 271 N 2, 9; SVIT-
Kommentar, Art. 271 N 16; BGer 4C.35/2004; BGE 122 III 95). Wie erwähnt ha-
ben die Beklagten die ausserordentliche Kündigung der Klägerin bei der Schlich-
tungsbehörde Winterthur angefochten, wobei sie insbesondere geltend machen,
die Kündigung verstosse gegen Treu und Glauben (act. 16/1). Im Ausweisungs-
verfahren ist der Einwand der Treuwidrigkeit mithin ebenfalls zulässig (vgl. zum
Ganzen OGer ZH PF110018 vom 1. Juli 2011, E. II.2.-4. und II.6.).
2. Das Bundesgericht schliesst die Berufung auf Treuwidrigkeit und
Rechtsmissbrauch bei Zahlungsverzugskündigungen nicht aus. Es müssen aller-
dings besondere Umstände vorliegen, damit eine gültige Zahlungsverzugskündi-
gung rechtsmissbräuchlich und damit anfechtbar ist. Auszugehen ist vom Grund-
satz, dass die Kündigung wegen Zahlungsverzuges nicht missbräuchlich ist, aus-
ser der Zahlungsverzug wäre nicht der wahre Grund (vgl. ZK-Higi, 3. A. 1994, Art.
257d N 56). Treuwidrig ist die Zahlungsverzugskündigung etwa dann, wenn der
Vermieter mit der Kündigungsandrohung, ohne Gewissheit über den geschulde-
ten Betrag, die Zahlung einer weit über der tatsächlich geschuldeten Summe ver-
langt und dieses Versehen auch nachträglich nicht richtig stellt (BGE 120 II 31 E.
4b S. 33 f.). Ebenso verstösst eine Zahlungsverzugskündigung gegen Treu und
Glauben, wenn die Vermieterin den Ausstand selber herbeiführt, indem sie bei-
spielsweise die Untermieterin der Mieterin dazu anhält, die Mieten ihr direkt zu
bezahlen und so den Mieter eines gewichtigen Teils seiner finanziellen Quellen

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beraubt mit dem Ziel, Zahlungsrückstände zu provozieren, welche schliesslich die
vorzeitige Kündigung rechtfertigten (vgl. cour de justice GE vom 14. Februar
2005, mp 1/2007, S. 39; vgl. auch Lachat et. al., Mietrecht für die Praxis, 8. A.,
Zürich 2009, S. 546 f.).
3. Das Einzelgericht ist von einem in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht
klaren Fall ausgegangen. Gemäss übereinstimmender Sachdarstellung beider
Parteien hätten sich die Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigungsandrohung nach
Art. 257d OR für zwei Mietzinse in Zahlungsrückstand befunden, wobei sich die
Parteien einig seien, dass einer davon der Mietzins für den Monat März 2012 ge-
wesen sei. Innert der 30-tägigen Frist bis 16. April 2011 sei unbestritten am
30. März 2012 eine Zahlung in Höhe eines Mietzinses geleistet worden. Es seien
hingegen nicht sämtliche ausstehenden Mietzinse bezahlt worden. Die Klägerin
habe in der Mahnung und Kündigungsandrohung vom 12. März 2012 klar festge-
halten, welche Monate sie aufgrund der verwendeten Einzahlungsscheine als be-
zahlt betrachte (act. 2/3). Wenn nicht bereits die Beklagten selbst durch Verwen-
dung der entsprechenden Einzahlungsscheine eine Erklärung im Sinne von Art.
86 Abs. 1 OR abgegeben hätten, hätte die Klägerin mit genanntem Schreiben im
Sinne von Art. 86 Abs. 2 OR erklärt, welche Forderungen sie als bezahlt erachte.
Dass von Seiten der Beklagten sofort Widerspruch eingelegt worden sei, sei nicht
behauptet worden. Nach dieser Mitteilung seitens der Klägerin hätten die Beklag-
ten innerhalb der Zahlungsfrist nach unwidersprochener Sachdarstellung der Klä-
gerin mittels Einzahlungsschein für den Monat März 2012 eine Zahlung geleistet.
Dass die Klägerin in ihrer Begründung der Kündigung angebe, der Monat Januar
2012 sei unbezahlt geblieben, sei somit konsequent und nicht zu beanstanden. Im
Übrigen könne auch die falsche Bezeichnung in der Begründung nicht zur Nich-
tigkeit der Kündigung führen, da unbestritten einer der beiden Mietzinse, der in
der Kündigungsandrohung genannt worden sei, unbezahlt geblieben sei und da-
mit die Voraussetzungen der ausserordentlichen Kündigung nach Art. 257d OR
grundsätzlich erfüllt seien. Kein Zahlungsrückstand trete ein, wenn beispielsweise
Gläubigerverzug vorliege, der Mieter rechtzeitig die Verrechnung erklärt oder den
Mietzins formell korrekt hinterlegt hätte oder wenn wegen Mängel am Mietobjekt
nur ein Teil des Mietzinses bezahlt worden wäre. Die Hauptpflicht des Mieters aus

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dem Mietvertrag sei die Bezahlung des Mietzinses; sie stehe nach Art. 253 OR im
Austauschverhältnis zur Hauptpflicht des Vermieters, das Mietobjekt dem Mieter
zum Gebrauch zu überlassen. Die Klägerin habe den Beklagten unstrittig Einzah-
lungsscheine zur Zahlung der Mietzinse zur Verfügung gestellt und das Mietobjekt
den Beklagten zum Gebrauch überlassen. Entsprechend sei hinsichtlich der
Hauptpflicht der Klägerin nicht von einem Gläubigerverzug auszugehen. Der
Mietvertrag halte fest, dass das Mietzinsdepot in Form von Bargeld (Sparkonto)
oder Wertpapieren (Depot) geleistet werden könne; die Sicherheit müsse auf den
Namen der Mieterschaft lauten und bei einer Bank hinterlegt sein. Unbestritten
sei, dass die Parteien in der Folge darin übereingekommen seien, die im Mietver-
trag vorgesehene Sicherheit durch eine Mietzinsgarantie der D._____ AG abzulö-
sen. Diese vertragsändernde Vereinbarung (bzw. die damit zusammenhängenden
vertraglichen Verpflichtungen der Parteien) stünden nicht in einem Austauschver-
hältnis zur vertraglichen Mietzinszahlungspflicht der Beklagten. Entsprechend be-
gründe eine Verzögerung in der Auszahlung der Kaution an die Beklagten von
vornherein keinen der Mietzinszahlungspflicht der Beklagten entgegenstehenden
Gläubigerverzug der Klägerin. Damit stimme auch der allgemeine Grundsatz
"Geld muss man haben" überein. Die Beklagten könnten sich nicht von ihrer
Schuldpflicht befreien, indem sie sich auf die (behauptete) Untätigkeit der Klägerin
beriefen, ihnen das nötige Geld zu verschaffen. Ob die Klägerin den Aufenthalts-
ort des Beklagten 2 habe erfragen dürfen oder sie die Auszahlung der Mietzins-
kaution unnötig verschleppt habe, sei entsprechend ebenfalls irrelevant. Nachdem
sich die Beklagten auf den Standpunkt stellten, die Kaution hätte ihnen (von der
Bank) ausbezahlt werden müssen, liege auch von vornherein keine im Sinne von
Art. 120 OR mit dem ausstehenden Mietzins verrechenbare Forderung vor, und
die Beklagten könnten aus der behaupteten "doppelten Sicherheitsleistung" nichts
zu ihren Gunsten ableiten. Die Klägerin habe korrekt wegen Zahlungsrückstands
gemäss Art. 257d OR gekündigt. Die Beklagten hätten diese Kündigung durch
Bezahlung der ausstehenden Mietzinse abwenden können. Somit fehle es allfälli-
gen treuwidrigen Kündigungsmotiven – wie der Kündigung wegen Verhaftung –
grundsätzlich an Beachtlichkeit (act. 20 S. 5 ff.).

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4. Die Beklagten halten zunächst die Erwägung des Einzelgerichts, die
Beklagten hätten durch Verwendung von Einzahlungsscheinen mit entsprechen-
den Nummern eine Erklärung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OR abgegeben, für un-
zutreffend. Es sei nicht einzusehen, inwiefern durch die Verwendung eines Ein-
zahlungsscheines auf Bezahlung des Mietzinses für einen bestimmten Monat ge-
schlossen werden solle. Gleichsam irrig sei die Auffassung des Einzelgerichts, die
Klägerin habe mit der Mahnung vom 12. März 2012 eine Erklärung abgegeben,
welche Forderung sie als bezahlt erachte. Eine anstelle des Schuldners vom
Gläubiger vorgenommene Erklärung habe in der Form einer Quittung zu erfolgen;
eine Mahnung sei per se keine Quittung. Im Zeitpunkt der Kündigung vom 20. Mai
2012 sei somit der Mietzins für den Monat März und nicht – wie von der Klägerin
im Kündigungsschreiben aufgeführt – für den Monat Januar 2012, nicht bei der
Klägerin eingegangen. Der von der Klägerin auf dem Kündigungsschreiben aufge-
führte Grund sei daher nachweislich falsch. Die Kündigung genüge den Grund-
sätzen der Klarheit und Wahrheit nicht und entfalte bereits deshalb keine Wir-
kung. Die Beklagten halten im Weiteren daran fest, dass die Klägerin im vorlie-
genden Fall mit ihrer eigenen Leistung in Verzug gewesen sei, und es dadurch
den Beklagten verunmöglicht habe, den noch ausstehenden Mietzins zu beglei-
chen. Nicht nur habe die Klägerin Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagten den
sich auf dem Mietzinskautionskonto befindenden Betrag hätten dafür verwenden
wollen, den ausstehenden Mietzins für März 2012 zu leisten, sondern sie sei da-
mit auch einverstanden gewesen. Die Klägerin habe die von der D._____ AG ge-
stellte Sicherheit angenommen und als solche akzeptiert. Die Klägerin und die
Beklagten hätten mindestens konkludent vereinbart, dass der noch ausstehende
Mietzins mit der Barkaution beglichen werde. Obwohl die Klägerin seit Mitte März
2012 im Besitze des Mietzinsgarantie-Zertifikates der D._____ AG gewesen sei,
habe sie es dennoch weiterhin nicht für nötig gehalten, die für die Auflösung des
Mietzinskautionskontos ihrerseits erforderlichen Schritte zu unternehmen. Viel-
mehr habe die Klägerin, welche offenbar davon Kenntnis erhalten habe, dass der
Beklagte 2 wegen mutmasslichen sexuellen Handlungen mit minderjährigen Ju-
gendlichen verhaftet worden sei, einzig versucht herauszufinden, wo er sich der-
zeit aufhalte, und sie habe die Auszahlung des sich auf dem Mietzinskautionskon-

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to befindenden Betrages von der Information über den Aufenthaltsort abhängig
gemacht. Sodann habe die Klägerin erstmals verlangt, dass die Beklagten die
Auszahlung des Mietzinskautionskontos schriftlich bei ihr verlangen müssten.
Doch auch nach Eingang eines entsprechenden Schreibens der Beklagten vom
31. März 2012 habe die Klägerin nichts unternommen. Auf entsprechende Anfra-
ge von Rechtsanwalt E._____, des Verteidigers des Beklagten 2 im Strafverfah-
ren, habe Frau F._____ von der Klägerin vielmehr darauf beharrt, den Aufent-
haltsort des Beklagten 2 kennen zu müssen. Als Rechtsanwalt E._____ deutlich
gemacht habe, dass sie darauf keinen Anspruch habe, habe sie sich auf die Be-
gründung verlegt, die Unterschrift des Beklagten 2 auf dem Schreiben sehe nicht
echt aus, und die Bank würde das Geld daher nicht auszahlen. Die Beklagten hät-
ten daher in einem zusätzlichen Schreiben um Auszahlung der Mieterkaution ge-
beten. Kurz nach der Kündigung der Klägerin sei den Beklagten die Mieterkaution
ausbezahlt und damit der ausstehende Mietzins beglichen worden. Die Klägerin
habe die Auszahlung der Mieterkaution treuwidrig unter Vorgabe von Scheingrün-
den so lange verzögert, dass es den Beklagten nicht mehr möglich gewesen sei,
den ausstehenden Mietzins innert Frist zu bezahlen. Die Klägerin habe ihre Pflich-
ten bei der Freigabe der Mieterkaution verletzt und dadurch bewerkstelligt, dass
sie den ausstehenden Mietzins nicht rechtzeitig erhalten habe, was ihr zuzurech-
nen sei. Deshalb sei kein Zahlungsrückstand eingetreten und die Kündigung des
Mietvertrages daher auch unter diesem Blickwinkel unwirksam. Indem die Kläge-
rin gewusst habe, dass die Beklagten die Mietzinskaution zur Begleichung des
ausstehenden Mietzinses verwenden wollten, und die Sicherheitsleistung der
D._____ AG als solche akzeptiert habe, habe sie die Zahlung des noch ausste-
henden Mietzinses zudem gestundet. Mithin sei die Mietzinsforderung der Kläge-
rin nicht fällig gewesen, und ein Zahlungsrückstand habe daher auch in dieser
Hinsicht nicht bestanden. Schliesslich ginge es der Klägerin einzig darum, unlieb-
same Mieter loszuwerden. Sie habe aufgrund der Strafuntersuchung gegen den
Beklagten 2 gekündigt, weshalb die Kündigung auch missbräuchlich sei (act. 21
S. 4 ff.).
5. Die Klägerin wendet demgegenüber ein, es sei für die Beklagten ein-
deutig erkennbar gewesen, für welchen Monat welcher Einzahlungsschein vorge-

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sehen gewesen sei. Sie weist darauf hin, dass der Mahnung bzw. Kündigungsan-
drohung vom 12. März 2012 zwei Einzahlungsscheine beigelegen hätten, die
handschriftlich im Feld "Zahlungszweck" den Vermerk "Januar 2012" bzw. "März
2012" getragen hätten (vgl. act. 2/3). Weiter verwahrt sich die Klägerin dagegen,
dass der Zahlungsverzug der Beklagten von ihr zu vertreten sei. Es liege weder
ein Gläubigerverzug ihrerseits vor, noch sei die Klägerin verpflichtet gewesen,
den Beklagten Geld für die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten zu verschaffen.
Die Klägerin bestreitet die Darstellung der Beklagten, dass sie Kenntnis davon
gehabt habe, dass sich der Beklagte 2 in Untersuchungshaft befunden habe. Dies
werde schon durch die Behauptung der Beklagten widerlegt, sie habe sich mehr-
fach nach dessen Aufenthaltsort erkundigt. Ebenso bestreitet sie, dass sie ge-
wusst habe, die Beklagten hätten den sich auf dem Mieterkautionskonto befin-
denden Betrag für die Begleichung des ausstehenden Mietzinses verwenden wol-
len. Die Klägerin habe auch weder ihr Einverständnis zu diesem Vorgehen gege-
ben, noch irgendwelche diesbezüglichen Zusicherungen gemacht oder gar die
Beklagten von ihrer Pflicht zur rechtzeitigen Bezahlung des Mietzinses entbun-
den. Es treffe auch nicht zu, dass die Klägerin die Auszahlung des Mieterkauti-
onskontos von der Bekanntgabe des Aufenthaltsorts des Beklagten 2 abhängig
gemacht habe. Richtig sei hingegen, dass sie für die Auflösung des Mieterkauti-
onskontos ein Gesuch in Schriftform verlangt habe. Am 2. April 2012 sei bei ihr
ein vom 30. März 2012 datiertes, entsprechendes Schreiben der Beklagten
(act. 27/3) eingegangen. Die mit der Angelegenheit befasste Mitarbeiterin der
Klägerin habe allerdings Zweifel gehabt, ob die Unterschrift des Beklagten 2 auf
diesem Schreiben echt sei. Dass der Verdacht auf ein Fälschung zumindest nicht
unbegründet gewesen sei, zeige ein Vergleich der Unterschriften auf diesem
Schreiben mit der betreffenden Unterschrift auf dem Mietvertrag sowie dem an-
schliessend erhaltenen Schreiben des Beklagten 2 vom 13. April 2012 (act. 27/5).
Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass die schleppend vorangehende Frei-
gabe des Kontos einzig und allein den Beklagten zuzuschreiben sei. Mit der in ih-
ren Augen gerechtfertigten Einschränkung, dass sie auf Schriftlichkeit und einer
glaubhaften Unterschrift bestanden habe, habe sie die Wünsche der Beklagten

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stets beförderlich behandelt. Die Kündigung sei im Übrigen nach der Freigabe des
Mietzinskautionskontos ausgesprochen worden (act. 26 S. 3 ff.).
6.1 Unbestritten ist, dass zum Zeitpunkt der den Beklagten am 16. März
2012 zugestellten Mahnung und Kündigungsandrohung vom 12. März 2012 (vgl.
act. 2/3) zwei Mietzinse trotz Fälligkeit unbezahlt waren. Während dies nach der
Berechnung der Klägerin die Miete für Januar und für März 2012 betrifft, sind die
geleisteten Zahlungen nach Auffassung der Beklagten nach Art. 86 OR jeweils
auf die zuerst fällig gewordenen Mietzinse anzurechnen. Somit wären zum Zeit-
punkt der Kündigungsandrohung die Monate Februar und März 2012 offen gewe-
sen (vgl. act. 11 S. 7 f.; act. 21 S. 5). Ebenfalls unbestritten ist, dass im Zeitpunkt
der Kündigung vom 20. April 2012 ein Mietzins immer noch nicht bezahlt war,
nach den Beklagten war dies der Mietzins für den Monat März 2012 (act. 11 S. 8;
act. 21 S. 7), nach der Klägerin jener für Januar 2012 (act. 2/4).
6.2 Glaubhaft ist die Behauptung der Klägerin, sie habe den Beklagten
Einzahlungsscheine zugestellt, welche mit der Rechnung für den betreffenden
Monatsmietzins verbunden und erkennbar dafür bestimmt seien (vgl. act. 15 S. 1;
act. 26 S. 4; act. 27/1-2). Ausserdem trifft zu, dass der Kündigungsandrohung
zwei Zahlungsscheine beilagen, welche im Feld "Zahlungszweck" handschriftlich
den Vermerk "Januar 2012" und "März 2012" trugen (vgl. act. 2/3). Richtig ist
überdies die Auffassung der Klägerin, dass eine Mahnung sehr wohl eine Quit-
tung für geleistete Zahlungen im Sinne von Art. 86 Abs. 2 OR beinhalten kann
und dies hier anzunehmen ist. Folgerichtig mahnte die Klägerin am 12. März 2012
die Mietzinse Januar und März 2012. Nach Tilgung des Mietzinses für den Monat
März innerhalb der 30-tägigen Zahlungsfrist mit dem betreffenden Einzahlungs-
schein war bei Kündigung am 20. April 2012 mithin noch der Mietzins für den Mo-
nat Januar 2012 offen (act. 11 S. 8; act. 21 S. 7). Doch selbst wenn der Monat
März 2012 unbezahlt geblieben wäre und die Begründung der Kündigung (vgl.
act. 2/4) so gesehen fälschlicherweise auf die Nichtbezahlung des Mietzinses für
Januar 2012 verweisen würde, wäre die Kündigung (allein) deshalb weder un-
wirksam noch ungültig. Zu keinem Zeitpunkt bestand über die Höhe der fälligen
Mietzinsforderungen Unsicherheit. Der Betrag der fälligen Mietzinsforderung war

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in der Kündigungsandrohung (vgl. act. 2/3) korrekt ausgewiesen. Die Beklagten
wenden mit Recht denn auch nicht ein, sie seien sich über die wirkliche Schuld im
Unklaren gewesen. Vielmehr wussten sie zu jedem Zeitpunkt genau, in welcher
Höhe noch Mietzinse ausstehend waren und welcher Betrag zu bezahlen war, um
die angedrohte Kündigung abzuwenden. Die Beklagten wurden mit anderen Wor-
ten durch die Angabe eines falschen Monats auf der Kündigungsandrohung bzw.
der Kündigung nicht in die Irre geführt. Da die Zahlung nach Art. 257d Abs. 1 OR
innert der Frist von 30 Tagen erfolgt sein muss (vgl. ZK OR-Higi, Art. 257d
N 29 f.), ein Mietzins jedoch ausstehend blieb, sind die Voraussetzungen für die
ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzuges grundsätzlich erfüllt.
6.3.1 Die Beklagten wenden dagegen ein, dass die Klägerin ihrer Mitwir-
kungspflicht bei der Auflösung des Mieterkautionskontos nicht nachgekommen
sei, weshalb kein Zahlungsrückstand eingetreten sei. In rechtlicher Hinsicht halten
sie zutreffend fest, dass kein pflichtwidriger Zahlungsrückstand im Sinne von Art.
257d OR eintritt, wenn sich die Vermieterin im "Annahmeverzug" im weiteren Sin-
ne befindet (vgl. Art. 91, Art. 92 und Art. 96) den sie zu vertreten hat und der es
dem Mieter verunmöglicht, termingerecht zu leisten (vgl. BGE 103 II 247 E. 3, S.
255 f.; ZK OR I-Higi, Art. 257d N 14). Das hat das Einzelgericht zutreffend erkannt
(act. 20 S. 6 f. E. II.2.3.2.). Ebenso wird im angefochtenen Urteil zutreffend darauf
hingewiesen, dass der Bezahlung des Mietzinses als Hauptpflicht des Mieters die
Hauptpflicht des Vermieters gegenübersteht, dem Mieter das Mietobjekt zum Ge-
brauch zu überlassen. Hinsichtlich der Pflicht der Klägerin zur Gebrauchsüberlas-
sung liegt kein Verzug vor, und ebenso wenig kann von einem Gläubigerverzug
der Klägerin hinsichtlich der Mietzinszahlungspflicht der Beklagten die Rede sein.
Unstrittig hat die Klägerin den Beklagten Einzahlungsscheine zur Verfügung ge-
stellt, weshalb die Leistung der Beklagten aus rechtlicher Sicht ohne Weiteres
möglich war.
6.3.2 Nun trifft allerdings zu, dass sich die Klägerin gegenüber den Beklag-
ten bereit erklärte, die vertraglich festgelegte Barkaution (vgl. act. 2/1) durch eine
Mietzinsgarantie der D._____ AG abzulösen; und erstellt ist auch, dass das be-
treffende Mietzinsgarantie-Zertifikat bei der Klägerin am 14. März 2012 einging

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(vgl. act. 11 S. 2 f.; act. 21 S. 8; act. 26 S. 6). Gegenüber der G._____ erklärte die
Klägerin ihre Zustimmung zur Auflösung des Mieterkautionskontos dagegen erst
einen Tag nach Ablauf der 30-tägigen Zahlungsfrist am 17. April 2011 (vgl.
act. 27/6).
6.3.3 Die Herausgabe der Sicherheitsleistung nach Art. 257e OR an den
Mieter oder an den Vermieter erfordert eine übereinstimmend erklärte Zustim-
mung beider Parteien. Die Zustimmung zur Herausgabe ist an die aufbewahrende
Bank zu richten, unter Angabe des Umfanges und der Person, an welche die Si-
cherheit ganz oder teilweise herausgegeben werden soll. Von Gesetzes wegen ist
die Zustimmungserklärung indes an keine Form gebunden (ZK OR I-Higi,
Art. 257e N 36).
6.3.4 Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über die Ablösung
der Mietzinskaution durch eine entsprechende Garantie der D._____ AG ändert
zwar nichts an der Mietzinszahlungspflicht der Beklagten. Wie das Einzelgericht
zutreffend erwogen hat (act. 20 S. 7), steht diese vertragsändernde Vereinbarung
(und die damit zusammenhängenden Verpflichtungen der Parteien) nicht in einem
Austauschverhältnis zu den vertraglichen Pflichten der Parteien, insbesondere
nicht zur Mietzinszahlungspflicht der Beklagten. Für die Beurteilung der Kündi-
gung relevant ist jedoch, ob die Klägerin bei der gegenüber den Beklagten geäus-
serten Zustimmung zur Ablösung wusste, dass diese die Mieterkaution für die
Begleichung des ausstehenden Mietzinses verwenden wollten und wegen eines
finanziellen Engpasses darauf angewiesen waren. Die Klägerin bestreitet das.
Ebenso bestreitet sie wie erwähnt die Behauptung der Beklagten, sie habe, weil
sie von der Verhaftung erfahren habe, ihre Zustimmung zur Auszahlung der
Mieterkaution zunächst von der Mitteilung über den Aufenthaltsort des Beklagten
2 abhängig gemacht. Die Klägerin bestreitet hingegen nicht, dass sie nach Erhalt
des Mietzinsgarantie-Zertifikats anlässlich eines Telefonats mit dem Beklagten 1
am 29. März 2012 für die Auszahlung der Kaution ein schriftliches Gesuch der
Beklagten verlangt habe und dass sie gegen das entsprechende Schreiben der
Beklagten (act. 27/3) eingewendet habe, die Unterschrift des Beklagten 1 sehe
nicht echt aus (vgl. act. 26 S. 6). Während der erste unbestrittene Einwand –

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obschon nicht gesetzlich abgestützt – sich auf die Gepflogenheiten im Geschäfts-
verkehr stützen kann, scheint der zweite nicht wirklich angebracht. Die Beklagten
bemerken diesbezüglich korrekt, dass es nicht Sache der Klägerin, sondern der
G._____ gewesen wäre, die Unterschrift der Parteien auf der Auflösungserklärung
zu prüfen (vgl. act. 21 S. 9).
6.3.5 Hätte die Klägerin – wie behauptet und bestritten – mit ihrer Zustim-
mungserklärung an die G._____ zur Auszahlung der Mieterkaution im Wissen um
die finanzielle Notlage der Beklagten sowie um den beabsichtigten Verwendungs-
zweck der Barkaution und trotz gegenteiliger Zusicherung bis zum Ablauf der
Zahlungsfrist zugewartet, um die Kündigung wegen Zahlungsverzug aussprechen
zu können, wäre dieser Umstand geeignet, die Kündigung als treuwidrig erschei-
nen zu lassen. Dass in der Vereinbarung betreffend Ablösung der Barkaution ent-
gegen der in der Berufung vertretenen Rechtsauffassung (vgl. act. 21 S. 11) keine
(konkludente) Stundung des Mietzinses zu erblicken ist, die Beklagten mithin von
der Mietzinszahlungspflicht innert der 30-tägigen Frist nicht befreit waren, ändert
daran nichts. In der behaupteten Verzögerung der (zugesicherten) Zustimmungs-
erklärung kann gegebenenfalls dennoch ein widersprüchliches Verhalten der Klä-
gerin liegen, das erwecktes Vertrauen der Beklagten enttäuscht.
6.3.6 Fest steht damit, dass sich die Parteien über rechtserhebliche Tatsa-
chen im Zusammenhang mit der ausgesprochenen Kündigung nicht einig sind,
und die Situation insofern unklar ist. In der Lehre ist umstritten, ob der Gesuchs-
gegner beim Rechtsschutz in klaren Fällen seine Einwendungen glaubhaft ma-
chen muss oder ob ihn diesbezüglich lediglich die Behauptungslast trifft (KUKO
ZPO-Jent-Sørensen, Art. 257 N 11 mit Hinweisen). So oder so trägt der Gesuch-
steller, mithin die Klägerin – entsprechend der Besonderheiten des Verfahrens –
die Beweislast für den Nichtbestand der rechtshemmenden und rechtsaufheben-
den Tatsachen (vgl. Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S.
375; KassGer ZH AA090067, E. 4.1; KassGer ZH AA090067, E. 4.1). An diesem
Punkt wirkt sich nun massgeblich der Wegfall der Kompetenzattraktion des Art.
274g OR und damit der Möglichkeit aus, Kündigungsanfechtungen in tatsächli-
cher und rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen (vgl. dazu BGE 117 II 558; Vo-

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gel, Der Mietprozess, recht 1993, S. 32), und es bleibt auch bei geringfügigen
Zweifeln nichts anderes übrig, als einen Nichteintretensentscheid zu fällen. In
Mietsachen trifft dies umso mehr zu, als im vereinfachten Verfahren gemäss Art.
247 Abs. 2 lit. a ZPO die amtswegige Sachverhaltserhebung vorgesehen ist, so
dass bei nicht unverrückbar feststehenden Tatsachen für einen Entscheid im
summarischen Verfahren umso grössere Zurückhaltung geboten ist.
6.4 Dass die Klägerin die (nicht offensichtlich haltlose) Behauptung eines
ihr anzulastenden widersprüchlichen Verhaltens nicht sofort hat entkräften kön-
nen, muss vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen zu einem Nicht-
eintreten wegen Illiquidität gemäss Art. 257 Abs. 3 ZPO führen.
III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO).
Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr (vorinstanzliche Dispositiv-Ziff. 3) ist zu be-
stätigen. Unter Berücksichtigung der dreijährigen Kündigungssperrfrist von
Art. 271 Abs. 1 lit. e OR ergibt sich beim monatlichen Mietzins von Fr. 1'675.--
(vgl. act. 2/1) ein (Rechtsmittel-)Streitwert von rund Fr. 65'300.--. Für die Festset-
zung der zweitinstanzlichen Gerichtsgebühr ist zudem von Bedeutung, dass es
sich um wiederkehrende Leistungen (§ 4 Abs. 3 GebV OG) sowie um ein summa-
risches Verfahren (§ 8 Abs. 1 GebV OG) handelt. Zu berücksichtigen ist ausser-
dem § 10 Abs. 1 GebV OG, da es sich bei einem Nichteintretensentscheid dog-
matisch um ein Verfahren ohne Anspruchsprüfung handelt. In Anwendung dieser
Bestimmungen ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'100.– festzulegen. Die Kosten für
das zweitinstanzliche Verfahren sind mit dem von den Beklagten geleisteten Kos-
tenvorschuss im Betrag von Fr. 900.-- (vgl. act. 25) zu verrechnen, und die Kläge-
rin hat den Beklagten Fr. 1'100.-- zu ersetzen.
2. Für die Parteientschädigung sind die einschlägigen Reduktionskriterien
wiederkehrende Leistung (§ 4 Abs. 3 AnwGebV), summarisches Verfahren (§ 9
AnwGebV) und Rechtsmittelverfahren (§ 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV ) zu berück-

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sichtigen. Gestützt darauf hat die Klägerin die Beklagten für das erstinstanzliche
Verfahren mit Fr. 2'200.-- zu entschädigen und für das zweitinstanzliche Verfah-
ren mit Fr. 1'100.--. Das ergibt eine Parteientschädigung für beide Instanzen von
Fr. 3'300.--. Ersatz der Mehrwertsteuer haben die Beklagten nicht verlangt (vgl.
act. 24 S. 2; ZR 104/2005 Nr. 76; Kreisschreiben vom 17. Mai 2006, publiziert un-
ter www.gerichte-zh.ch/Obergericht/Kreisschreiben/ab 2000).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung gegen das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. Juli 2012 (ER120063) wird
gutgeheissen, und auf das Ausweisungsbegehren der Klägerin wird nicht
eingetreten.
2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr (Dispositiv-Ziffer 3) wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'100.--.
4. Die Gerichtsgebühren beider Instanzen werden der Klägerin auferlegt.
Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird mit dem von
den Beklagten geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, und die Klägerin
wird verpflichtet, den Beklagten Fr. 1'100.-- zu ersetzen.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das erst- und zweitinstanz-
liche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'300.-- zu be-
zahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage einer
Kopie der Berufungsantwort (act. 26), sowie – unter Rücksendung der erst-
instanzlichen Akten – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Winterthur, je gegen Empfangsschein.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit.
Der Streitwert beträgt Fr. 65'300.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. V. Seiler
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