zh_obergericht · PF150058 · 2015-11-19 · de
Testamentseröffnung / Kosten


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF150058-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiber MLaw P. Klaus
Urteil vom 19. November 2015
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
betreffend
Testamentseröffnung / Kosten
im Nachlass von B._____, geboren am tt. April 1947, Staatsangehörige von
Deutschland, gestorben am tt.mm.2014, wohnhaft gewesen …str. …, C._____,
Beschwerde gegen ein Nachtragsurteil des Einzelgerichtes im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 18. August 2015 (EL150004)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Am tt.mm.2014 verstarb B._____, geboren am tt. April 1947, in … ZH
(nachfolgend Erblasserin). Sie hatte ihren letzten Wohnsitz in C._____ ZH und
stammte aus Deutschland (act. 12). Am 7. Januar 2015 reichte A._____ (nachfol-
gend Beschwerdeführer) eine Kopie des Testaments der Erblasserin vom
16. März 2014 zur Eröffnung ein (act. 1/1). Gleichentags reichte das Notariat
D._____ das Original des Testaments vom 16. März 2014 zur Eröffnung ein
(act. 1/2).
1.2. Mit Urteil vom 23. März 2015 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksge-
richts Dietikon das Testament der Erblasserin vom 16. März 2014. Die Entscheid-
gebühr wurde auf Fr. 780.– festgesetzt. Für Barauslagen, zusätzlich Publikations-
kosten in noch unbekannter Höhe, wurde vorerst ein Betrag von Fr. 0.– einge-
setzt. Die Vorinstanz behielt sich jedoch weitere Auslagen vor und bezog die Kos-
ten zu Lasten des Nachlasses vom Beschwerdeführer (act. 9 S. 4 f.). Mit Nach-
tragsurteil vom 18. August 2015 zum Urteil vom 23. März 2015 erkannte die Vor-
instanz, dass im Testamentseröffnungsverfahren Publikationskosten von insge-
samt Fr. 4'066.27 (Fr. 4'036.27 Kosten für die Zeitungspublikation in Deutschland
sowie Fr. 30.– Kosten für die Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich) ange-
fallen seien und bezog diese zu Lasten des Nachlasses vom Beschwerdeführer
(act. 10 = act. 13). Das Nachtragsurteil wurde dem Beschwerdeführer am
16. September 2015 zugestellt (vgl. das Zustellzeugnis des Amtsgerichts Fürsten-
feldbruck vom 22. September 2015 sowie act. 15).
1.3. Mit Eingabe vom 17. September 2015 legte der Beschwerdeführer bei der
Vorinstanz Widerspruch ein und ersuchte diese, die Publikationskosten als nichtig
zu werten (act. 15). Die Vorinstanz leitete die Eingabe des Beschwerdeführers mit
Schreiben vom 23. September 2015, hier eingegangen am 24. September 2015,
zur Kenntnisnahme und zur Bearbeitung weiter (act. 14). Die vorinstanzlichen Ak-
ten wurden beigezogen (act. 1-11). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

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2. Prozessuales
2.1. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozess- beziehungsweise
Rechtsmittelvoraussetzungen (Boris Müller, DIKE-Komm ZPO, Art. 59 N 29) er-
füllt sind. Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer legte mit Schreiben
vom 17. September 2015 bei der Vorinstanz Widerspruch ein (act. 15). Aus den
Ausführungen des Beschwerdeführers geht hervor, dass er sich mit seiner Einga-
be an die Vorinstanz gegen die Auferlegung der Publikationskosten im Nach-
tragsurteil vom 18. August 2015 wehrt. Dazu hätte er hierorts eine Beschwerde
gemäss Art. 319 ff. ZPO - und keinen (gesetzlich nicht vorgesehenen) Wider-
spruch bei der Vorinstanz - erheben sollen, worauf ihn die Vorinstanz im Nach-
tragsurteil vom 18. August 2015 denn auch zutreffend hingewiesen hatte (act. 13
S. 2 a.E.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind solche Eingaben an die
zuständige Rechtsmittelinstanz weiterzuleiten (BGE 140 III 636, E. 3.6 m.w.H.),
weshalb die Vorinstanz korrekt vorging, als sie das Schreiben des Beschwerde-
führers (act. 15) noch innert der Beschwerdefrist hierorts einreichte (act. 14). Ent-
sprechend ist die Eingabe des Beschwerdeführers vom 17. September 2015
(act. 15) als Beschwerde entgegen zu nehmen (BGer, 4A_476/2014 vom
9. Dezember 2014, E. 3.6; ZR 113/2014 Nr. 46 S. 150). Die falsche Bezeichnung
des Rechtsmittels als Widerruf schadet dem Beschwerdeführer nicht (vgl. etwa
Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm ZPO, Art. 311 N 11).
2.2. Die Beschwerdeschrift ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und be-
gründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). An die Rechtsmitteleingaben von
Laien werden indes nur minimale Anforderungen gestellt. Als Antrag genügt eine
Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Oberge-
richt entscheiden soll. Zur Begründung muss wenigstens rudimentär dargelegt
werden, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid nach Auffassung der
Partei leidet. Sind auch diese Voraussetzungen nicht gegeben, wird auf eine Be-
schwerde nicht eingetreten (OGer ZH, PF130050 vom 25. Oktober 2013,
E. II./2.1; vgl. auch BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 18 und 22). Geprüft wird nur, was
gerügt worden ist. Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Be-
schwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei ist sie we-

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der an die Parteiargumente noch an die Begründung des vorinstanzlichen Ent-
scheides gebunden (OGer ZH, RT120121 vom 21. August 2012, E. 3a; ZK ZPO-
Freiburghaus/Afheldt, 2. Aufl. 2013, Art. 321 N 15; vgl. auch BGE 138 III 374,
E. 4.3.1; 133 II 249, E. 1.4.1; 130 III 136, E. 1.4 sowie ZR 110/2011 Nr. 80
S. 246).
2.3. Der Beschwerdeführer verlangt, die Publikationskosten als nichtig zu wer-
ten (act. 15). Aus seinen Ausführungen kann geschlossen werden, dass er die
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids beantragt und in der Sache verlangt,
dass dem Nachlass die Publikationskosten von Fr. 4'066.27 nicht aufzuerlegen
und vorab von ihm zu beziehen seien (act. 15). Die Anforderungen an einen kor-
rekten Rechtsmittelantrag sind damit erfüllt.
2.4. Auch die Anforderungen an die Begründungs- und Rügepflicht können als
genügend betrachtet werden. So führte der Beschwerdeführer aus, die Vorinstanz
habe sogar selbst festgestellt, dass die Erblasserin keine pflichtteilsgeschützten
Erben gehabt habe, dass auch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde kei-
ne Erwachsenenschutzmassnahmen errichtet habe, dass ihm zu keinem Zeit-
punkt mitgeteilt worden sei, wann und in welcher Zeitung die Publikation stattge-
funden habe und dass ihm der Zeitraum von höchstens drei Wochen zwischen
Erscheinen (der Publikation) und Urteil lächerlich erscheine (act. 15). Damit setzt
sich der Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Entscheid (act. 13) - wenn
auch nur teilweise - auseinander und rügt sinngemäss, dass die angefallenen
Publikationskosten nicht dem Nachlass auferlegt werden durften.
2.5. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. Aufgrund der vorgebrachten Rü-
ge wird nachfolgend zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die angefallenen Publikati-
onskosten zu Recht dem Nachlass auferlegte und vorab vom Beschwerdeführer
bezog.
3. Würdigung
3.1. Wird dem zuständigen Gericht (Art. 557 Abs. 1 ZGB i.V.m. § 137 lit. c GOG
ZH) eine letztwillige Verfügung eingeliefert, so hat dieses die Verfügung zu eröff-

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nen und allen an der Erbschaft Beteiligten davon Mitteilung zu machen (Art. 558
Abs. 1 ZGB), damit sie ihre Rechte wahrnehmen können (BSK ZGB II-
Karrer/Vogt/Leu, 5. Aufl. 2015, Art. 558 N 1; PraxKomm Erbrecht-Emmel, 3. Aufl.
2015, Art. 558 N 1). Der Empfängerkreis umfasst alle Personen, die allenfalls aus
der Erbschaft etwas erhalten könnten (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, Art. 558 N 2
m.w.H.). Dabei ist das zuständige Gericht zur Ermittlung der Eröffnungsempfän-
ger - insbesondere der gesetzlichen Erben - verpflichtet (PraxKomm Erbrecht-
Emmel, 3. Aufl. 2015, Art. 557 N 4; Weber, Gerichtliche Vorkehren bei der Nach-
lassabwicklung, AJP 5/97, S. 554; ZR 89/1990 Nr. 4 S. 10 f.).
3.2. Testamentseröffnungsverfahren, wie das vorliegende, sind Verfahren der
sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit (OGer ZH, LF140016 vom 31. März 2014,
E. II.1.4; vgl. auch schon BGE 84 II 324, S. 326). Die Feststellung des Sachver-
halts und damit insbesondere die Erbenermittlung hat von Amtes wegen zu erfol-
gen; es gilt der Untersuchungsgrundsatz (Art. 255 lit. b ZPO). Dies bedeutet, dass
das zuständige Gericht eine gesetzliche Nachforschungspflicht zur gründlichen
Ermittlung der an der Erbschaft Beteiligten trifft (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu,
5. Aufl. 2015, Art. 558 N 4 m.w.H.; Weber, a.a.O., S. 554). Der Aufenthaltsort von
bekannten Mitteilungsempfängern lässt sich jedoch nicht immer abschliessend
eruieren. An diese Personen erfolgt die Mitteilung der Verfügung (vgl. Ziff. 3.1)
durch eine angemessene öffentliche Auskündung (Art. 558 Abs. 2 ZGB).
3.3. Ist nicht nur der Aufenthaltsort eines Mitteilungsempfängers unbekannt,
sondern ist das zuständige Gericht trotz den erforderlichen Ermittlungsbemühun-
gen (OGer ZH, LF1400016 vom 31. März 2014, E. II.2.3.2) im Ungewissen dar-
über, ob ihm alle Erben bekannt sind, so hätte es grundsätzlich von Amtes wegen
(Art. 551 Abs. 1 ZGB) die Erbschaftsverwaltung im Sinne von Art. 554 Ziff. 3 ZGB
anzuordnen. Gleichzeitig hätte ein Erbenruf nach Art. 551 Abs. 1 ZGB zu erge-
hen, in welchem die unbekannten Berechtigten öffentlich aufgefordert werden,
sich binnen Jahresfrist zum Erbgang zu melden.
3.4. Ein solches Vorgehen bedeutet einen enormen finanziellen Aufwand und
blockiert den Nachlass für mindestens ein Jahr (Art. 555 Abs. 1 ZGB; Weber,
a.a.O., S. 555; vgl. auch Hüsser, Die gerichtlichen Angelegenheiten der freiwilli-

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gen Gerichtsbarkeit, Zürich 2012, S. 96). Entsprechend sind diese Massnahmen
nur dann anzuordnen, wenn sie im Sinne von Art. 551 Abs. 1 ZGB nötig sind (ZR
100/2001 Nr. 42 S. 132). Ob die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung und ein
Erbenruf "nötig" sind, beurteilt sich stets im Einzelfall und unter Einhaltung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (PraxKomm Erbrecht-Emmel, 3. Aufl. 2015,
Art. 551 N 1 m.w.H.; Weber, a.a.O., S. 552 sowie S. 555; Hüsser, a.a.O., S. 94).
Sind alle pflichtteilsgeschützten Erben bekannt, liegt ein formell offensichtlich gül-
tiges Testament mit klaren und vollständigen Erbeinsetzungen vor und bestehen
keine Anzeichen einer Verfügungsunfähigkeit, rechtfertigt sich die Anordnung und
Durchführung solch einschneidender und kostspieliger Sicherungsmassnahmen
nach Zürcher Praxis und dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz entsprechend nur
bei hohen Nachlasswerten. In allen anderen Fällen ist den unbekannten Berech-
tigten in Analogie zu Art. 558 Abs. 2 ZGB die Einsprachefrist gemäss Art. 559
Abs. 1 ZGB mittels öffentlicher Auskündung im kantonalen Amtsblatt und in der
einschlägigen Presse zu eröffnen und zugleich der Hinweis beizufügen, dass
ihnen das Testament gegen Nachweis ihrer Berechtigung zur Einsicht aufliege
(Prax-Komm Erbrecht-Emmel, 3. Aufl. 2015, Art. 555 N 3 m.w.H.; Hüsser, a.a.O.,
S. 96 sowie insbesondere Weber, a.a.O., S. 555 mit Hinweis auf OGer ZH,
NL960059 vom 30. Mai 1996).
3.5. Die Vorinstanz ist im vorliegenden Verfahren betreffend Eröffnung des Tes-
tamentes der Erblasserin vom 16. März 2014 nach den soeben beschriebenen
Grundsätzen (vgl. Ziff. 3.1 ff.) vorgegangen. Das Urteil vom 23. März 2015 hält
fest, dass die Erblasserin im Testament vom 16. März 2014 den Beschwerdefüh-
rer (zu 2/3) und E._____ (zu 1/3) als Erben auf ihren gesamten Nachlass einsetz-
te und darüber hinaus ein Vermächtnis ausrichtete. Pflichtteilsgeschützte Erben
der Erblasserin gäbe es keine, jedoch hinterlasse die Erblasserin den Halbbruder
F._____, geboren am tt. Februar 1955, als gesetzlichen Erben. Allerdings habe
dessen Aufenthaltsort nicht ausfindig gemacht werden können. Weiter hielt die
Vorinstanz fest, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Erblasserin
weitere gesetzliche Erben aus dem elterlichen Stamm hinterlasse. Da die Erblas-
serin jedoch keine pflichtteilsgeschützte Erben hinterlassen und in einem offen-
sichtlich gültigen Testament über ihren gesamten Nachlass verfügt habe, wäre

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weiterer Aufwand zur Erbenermittlung unverhältnismässig. Die Erbenermittlung
sei deshalb einzustellen und es sei den gesetzlichen Erben in sinngemässer An-
wendung von Art. 558 Abs. 2 ZGB durch öffentliche Auskündung im kantonalen
Amtsblatt und in einer in Deutschland häufig gelesenen Tageszeitung Mitteilung
zu machen und die Einsprachefrist gemäss Art. 559 ZGB zu eröffnen (act. 9 S. 1
ff.).
3.6. Aus den Akten geht hervor, dass die Vorinstanz mit diversen - auch inter-
nationalen - Abklärungen versuchte, die gesetzlichen Erben der Erblasserin zu
ermitteln (act. 3). Dies ist denn auch ihre primäre Pflicht (vgl. Ziff. 3.1 f.). Der
sinngemässe Vorwurf des Beschwerdeführers, man habe lächerlich viel unter-
nommen, um den Aufenthaltsort des gesetzlichen Erben F._____, geboren
tt. Februar 1955, ausfindig zu machen (act. 15), geht insofern fehl. Zutreffender-
weise hat die Vorinstanz im Weiteren geschlossen, dass nicht auszuschliessen
sei, dass die Erblasserin weitere gesetzliche Erben hinterlassen haben könnte.
Der Nachlasswert ist nicht besonders hoch (act. 4), pflichtteilsgeschützten Erben
sind keine vorhanden und die Erblasserin hat in einem formell offensichtlich gülti-
gen Testament vollständig über ihren Nachlass durch klare Erbeinsetzungen und
Vermächtnisse verfügt. Da auch keine Anzeichen für eine Urteilsunfähigkeit der
Erblasserin bestanden, sah die Vorinstanz in Anwendung der Zürcher Praxis von
weiteren Ermittlungsbemühungen ab und nahm die erforderliche öffentliche Aus-
kündung vor (vgl. Ziff. 3.4). Das Vorgehen der Vorinstanz ist diesbezüglich nicht
zu beanstanden.
3.7. Bezüglich der von der Vorinstanz gewählten Publikationsorgane sei das
Folgende bemerkt: Die öffentliche Auskündung nach Art. 558 Abs. 2 ZGB (ana-
log) muss auf die Umstände des Einzelfalles zugeschnitten und angemessen sein
(PraxKomm Erbrecht-Emmel, 3. Aufl. 2015, Art. 558 N 9). § 47 Abs. 1 EG ZGB
ZH hält fest, dass die öffentlichen Auskündungen des ZGB durch Aufnahme in
das kantonale Amtsblatt erfolgen, wobei die auftraggebende Behörde entscheidet,
ob die Anzeige noch in anderer Weise auch in nichtamtlichen Blättern zu eröffnen
sei (§ 47 Abs. 1 EG ZGB ZH). Praxisgemäss erfolgt die erforderliche Auskündung

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gemäss Ziffer 3.4 im kantonalen Amtsblatt und der einschlägigen Presse (Weber,
a.a.O., S. 555; PraxKomm Erbrecht-Emmel, 3. Aufl. 2015, Art. 555 N 3).
3.8. Die Vorinstanz hat die Mitteilung der Testamentseröffnung und die Eröff-
nung der Einsprachefrist nach Art. 559 ZGB am 2. April 2015 im Amtsblatt des
Kantons Zürich und am 24. Juli 2015 in der Gesamtausgabe der Süddeutschen
Zeitung publiziert (act. 8). Sie hat das ihr zustehende Ermessen durch die Wahl
der Süddeutschen Zeitung als Publikationsorgan weder unter- noch überschritten,
zumal die Erblasserin deutsche Staatsangehörige war, der gesetzliche Erbe
F._____ in München geboren wurde und eine weitere Halbschwester der Erblas-
serin, G._____, geborene H._____, am tt. Februar 2012 in München verstarb, so-
dass allfällige weitere gesetzliche Erben im süddeutschen Raum zu vermuten
sind. Auch bezüglich der gewählten Publikationsorgane ist das Vorgehen der Vor-
instanz nicht zu beanstanden.
3.9. Die Kosten der Testamentseröffnung sind Erbgangsschulden, die vom
Nachlass zu tragen sind. Die Erben haften dafür solidarisch (BSK ZGB II-
Karrer/Vogt/Leu, 5. Aufl. 2015, Vor Art. 551-559 N 12 sowie Art. 557 N 18; BSK
ZGB II-Schaufelberger/Keller Lüscher, 5. Aufl. 2015, Art. 603 N 8; PraxKomm
Erbrecht-Emmel, 3. Aufl. 2015, Vorbem. zu Art. 551 ff. N 11 m.w.H.). Insbesonde-
re gehören auch die Mitteilungs- beziehungsweise Publikationskosten zu den Er-
öffnungskosten und sind als Erbgangsschulden vom Nachlass zu tragen (Prax-
Komm Erbrecht-Emmel, 3. Aufl. 2015, Art. 558 N 8). Der Staat kann als Gläubiger
die Bezahlung dieser Kosten nach Art. 144 Abs. 1 OR vollumfänglich von einem
Solidarschuldner seiner Wahl (d.h. von einem Erben) verlangen (OGer ZH,
LF120068 vom 30. Oktober 2012, E. II.2).
3.10. Der Vorinstanz fielen für die öffentliche Auskündung Kosten von Fr. 30.–
für die Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich sowie Fr. 4'036.27 für die
Publikation in der Süddeutschen Zeitung an. Sie wurden zu Lasten des Nachlas-
ses vorab vom Beschwerdeführer bezogen (act. 13). Eine vorgängige Mitteilung
des Organs und des Zeitpunkts der Zeitungspublikation an den Beschwerdeführer
ist - entgegen dessen Ausführungen (act. 15) - nicht erforderlich. Ebensowenig
und entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (act. 15) hat der Zeitraum zwi-

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schen Publikation und Urteilsdatum Einfluss auf den Kostenentscheid. Die Kosten
sind effektiv angefallen, wie die Rechnungen der Staatskanzlei des Kantons Zü-
rich vom 2. April 2015 sowie der I._____ AG vom 31. Juli 2015 (act. 8) zeigen,
und belasten den Nachlass. Der Beschwerdeführer ist nach vor-instanzlichen
Feststellungen (act. 9 S. 4) eingesetzter Erbe, sodass von ihm als Solidarschuld-
ner die angefallenen Erbgangsschulden zu Lasten des Nachlasses vorab bezo-
gen werden können. Die Kostenregelung mit Nachtragsurteil vom 18. August
2015 (act. 13 S. 2) geschah mithin zu Recht.
3.11. Der vorinstanzliche Entscheid, die Kosten von insgesamt Fr. 4'066.27 dem
Nachlass aufzuerlegen und vorab vom Beschwerdeführer zu beziehen, ist nicht
zu beanstanden. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
4. Kosten und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage der Gebührenfestsetzung
bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des
Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV). Dem tragen die Tarife
gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. Ausgehend vom Streitwert von Fr. 4'066.27
ist die Entscheidgebühr auf Fr. 430.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 iV.m. § 8 und § 12
GebV OG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 430.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerde-
führer auferlegt.

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4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer (rechtshilfeweise) sowie an
das Einzelgericht des Bezirksgerichts Dietikon (Erbschaftskanzlei) und an
die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 4'066.27.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
versandt am:
20. November 2015