zh_obergericht · PQ150070 · 2015-01-16 · de
Unentgeltliche Rechtspflege.


Art. 117 lit. b ZPO, unentgeltliche Rechtspflege. Neben den objektiven Aus-
sichten ist namentlich im Bereich des KESR auch zu berücksichtigen, wie gewich-
tig die Sache für die Partei ist. Art. 106 ZPO, Entschädigung zu Lasten des Staa-
tes. Insbesondere im Fall eines erfolgreichen Rechtsmittels gegen die Verweige-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die zuständige KESB entzog den Eltern des Kindes N. die Obhut. Die Mutter
focht das beim Bezirksrat an und stellte ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege. Der Bezirksrat wies dieses Gesuch ab. Dagegen richtet sich
die Beschwerde, welche vom Obergericht gutgeheissen wird.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
2. - 2.1 Der Bezirksrat legte im angefochtenen Entscheid zunächst
die Voraussetzungen dar, die aufgrund von § 40 Abs. 3 EG KESR gemäss
Art. 117 f. ZPO erfüllt sein müssen, damit einer Partei der Anspruch auf
die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zukommt. Weiter erwog
er, die erste der zwei gesetzlichen Voraussetzungen, die erfüllt sein müs-
sen, nämlich die Mittelosigkeit, sei bei der Beschwerdeführerin gegeben
(vgl. act. 7 S. 5 [Erw. 3 und 4]). Der Bezirksrat wies deren Gesuch jedoch
ab, weil er die zweite Voraussetzung des Art. 117 ZPO, nämlich es sei das
Rechtsbegehren nicht aussichtslos, als unerfüllt erachtete: Die Beschwer-
de erschien dem Bezirksrat aussichtslos i.S. des Gesetzes (vgl. a.a.O.,
S. 5 ff. [Erw. 5 - 7]).
Zur Begründung dieser Auffassung erörterte der Bezirksrat vorab
den Begriff der Aussichtslosigkeit (vgl. a.a.O., Erw. 5). Hernach erwog er
im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin habe sich trotz der ausdrückli-
chen Aufforderung, auch darzulegen, inwieweit die Beschwerde nicht aus-
sichtslos im Sinne des Gesetzes sei, substanzierter Ausführungen dazu
enthalten (vgl. a.a.O., Erw. 6). Weiter verwies er darauf, das Beschwerde-
verfahren sei gemäss Art. 446 ZGB vom Untersuchungsgrundsatz ge-
prägt, weshalb die Beschwerdeführerin mit ihrem Eventualbegehren kei-
nen Einfluss auf die Sachverhaltsabklärungen nehmen könne (vgl. a.a.O.,
S. 7). Im Übrigen stelle sich die Sachlage im Zeitpunkt des Gesuchs um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege so dar, dass die Vorfälle seit
März 2015 Fragen aufgeworfen hätten, die zwangsläufig geklärt werden

müssten, damit die KESB über das Kindeswohl von N. befinden könne.
Die von der Beschwerdeführerin gestellten Rechtsbegehren erwiesen sich
daher von vornherein als aussichtslos, weshalb sich die Prüfung der Fra-
ge, ob eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung erforderlich sei, erübrige
(vgl. a.a.O., Erw. 7.2 - 7.4).
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, der Bezirksrat
habe die Aussichtslosigkeit ihrer Beschwerde mit pauschalen Verweisen
auf den Sachverhalt verneint (vgl. act. 2 S. 3) und im Übrigen sowohl den
gesetzlichen Begriff fehlender Aussichtslosigkeit im Kontext familienrecht-
licher Angelegenheiten verkannt (vgl. a.a.O., S. 3, 5 f.) als auch überse-
hen, dass eine vorsorgliche Massregel angefochten worden sei (vgl.
a.a.O., S. 3). Es sei zudem von ihr im bezirksrätlichen Verfahren dargelegt
worden, dass der Entscheid der KESB unrechtmässig sei, weil es an einer
Gefährdung des Kindeswohls fehle (vgl. a.a.O., S. 3 f.). Deshalb könne
nicht gesagt werden, ihre Beschwerde beim Bezirksrat sei von vornherein
aussichtslos.
2.3 Wie die Beschwerdeführerin richtig geltend macht, hat sich der Bezirks-
rat in seinen Erwägungen dazu, weshalb die ihm unterbreiteten Rechtsbegehren
aussichtslos seien, nicht mit dem Gesichtspunkt auseinander gesetzt, dass sich
die Beschwerde gegen vorsorgliche Massregeln richtet, die die KESB Bezirk Hin-
wil angeordnet hatte. Ebenso trifft es zu, und das ist entscheidend, dass der Be-
zirksrat den Begriff der Aussichtslosigkeit nicht im Kontext familienrechtlicher An-
gelegenheiten und da des Kindesschutzrechts betrachtet hat. Denn in familien-
rechtlichen Angelegenheiten und insbesondere in Kindes- sowie Erwachsenen-
schutzsachen lässt sich die geläufige – und sich an der bundesgerichtlichen Pra-
xis orientierende – Formel, es sei ein Rechtsbegehren dann nicht aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage hielten
oder jene nur wenig geringer seien als diese, nicht unbesehen übernehmen. Mit
Blick auf die Tragweite des jeweiligen Einzelfalls, namentlich die Schwere einer
im Raum stehenden Massnahme und/oder deren Auswirkungen auf die davon
betroffene Person, steht für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit eines Rechts-

begehrens in Kindes- sowie Erwachsenenschutzsachen vielmehr die Antwort auf
die Frage im Vordergrund, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich
bei vernünftiger Überlegung zu einem gleichen Prozess bzw. Rechtsmittel wie die
prozessarme Partei entschlösse. Und insoweit kommt es in aller Regel daher bei
Sachen des Kindes- und Erwachsenenschutzes nicht wesentlicherweise darauf
an, wie hoch oder gering die Chancen eines allfälligen Obsiegens im Gesamten
mutmasslich sind. Vielmehr genügt – jedenfalls bei einer erstmaligen gerichtlichen
Prüfung – die Möglichkeit auch eines bloss teilweisen Obsiegens in einem nicht
unwesentlichen Punkt (in diesem Sinne zu verstehen ist das Urteil der Kammer im
Verfahren PC120021 vom 7. Juni 2012, auf das die Beschwerdeführerin Bezug zu
nehmen scheint [vgl. act. 2 S. 5 [Ziff. 8]). Davon ist zudem selbst in Verfahren, die
der Untersuchungsmaxime unterliegen, stets dann auszugehen, wenn eine Partei
Beweisanträge stellt, die von der Sache her nicht offensichtlich untauglich sind.
Was den unentgeltlichen Rechtsbeistand i.S. des Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO
i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR betrifft, fällt als zusätzliches Kriterium in Betracht,
dass die betreffende Person auf rechtskundige Unterstützung angewiesen sein
muss, namentlich wegen der Tragweite der Sache.
2.4 Mit ihrer Beschwerde an den Bezirksrat verlangt die Beschwerdeführerin
in einer familienrechtlichen Angelegenheit, nämlich einer Sache des Kindesschut-
zes, die erstmalige gerichtliche Prüfung eines vorsorglich angeordneten Obhuts-
entzuges. Die Anordnung des Ohutsentzuges stellt in objektiver und in persönli-
cher Hinsicht eine schwer wiegende Massnahme dar, die für die Beschwerdefüh-
rerin – und für N. – grosse Tragweite besitzt. Zudem hat die Beschwerdeführerin
dem Bezirksrat in Bezug auf ihre persönliche Lage mit dem Eventualantrag der
Sache nach einen Beweisantrag gestellt, der – wiederum von der Sache her ge-
sehen – zumindest nicht offensichtlich untauglich ist (dass der Eventualantrag,
soweit er über den Kerngehalt eines Beweisantrages hinaus geht, nicht nur pro-
zessual verunglückt erscheint, ist vor dem Hintergrund der Untersuchungsmaxime
[vgl. § 65 EG KESR] nicht von tieferer Bedeutung). Bei vernünftiger Überlegung
entschlösse sich angesichts dieser Umstände wohl auch eine Partei, die den Pro-
zess zu finanzieren vermöchte, für die Ergreifung des Rechtsmittels der Be-
schwerde. Dieses erweist sich insofern nicht als aussichtslos im Sinne von

Art. 117 ZPO i.Vm. § 40 Abs. 3 EG KESR. Die Notwendigkeit rechtskundiger Un-
terstützung im Beschwerdeverfahren ist sodann offensichtlich gegeben. Das führt
zur Gutheissung der Beschwerde und zum antragsgemässen neuen Entscheid in
der Sache durch die Kammer.
Lediglich der Klarheit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass die Entschä-
digung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin nach (rechtskräftigem) Abschluss
des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens Sache des Bezirksrates sein wird.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erhe-
ben. Die Beschwerdeführerin verlangt die Zusprechung einer Parteient-
schädigung aus der Staatskasse. Eine Parteientschädigung aus der
Staatskasse ist grundsätzlich nicht zuzusprechen (OGer ZH, 5. Januar
2011, LF110070). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigt sich
nach neuerer Praxis lediglich dort, wo der Staat materiell Gegenpartei ist,
oder in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler (BGE 139 III 471, OGer ZH,
16. Januar 2015, PQ140082). Die zweite Voraussetzung ist hier nicht er-
füllt – es kann dem Bezirksrat nicht als qualifizierter Rechtsfehler vorge-
worfen werden, dass er sich bei der Auslegung des Art. 117 ZPO als kan-
tonaler Verfahrensnorm (vgl. § 40 Abs. 3 EG KESR) von bundesrechtli-
chen Grundsätzen leiten liess, die in aller Regel zur Anwendung gelangen.
Hingegen ist die erste Voraussetzung erfüllt, wird im Rechtsmittelverfahren
über die unentgeltliche Rechtspflege der Staat, vertreten durch die Vo-
rinstanz, doch materiell zur Gegenpartei (vgl. BGE 140 III 501 E. 4, dort
insbes. E. 4.3.2). Demnach ist die Kasse des Bezirksrates zu verpflichten,
der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten. Diese ist
in Einklang mit den Grundsätzen des § 2 Abs. 1 AnwGebV (insbesondere
geringe Schwierigkeit des Falles sowie geringer notwendiger Aufwand bei
entsprechender Verantwortung) auf insgesamt Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer
darin inbegriffen) festzusetzen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom1. Dezember 2015
Geschäfts-Nr.: PQ150070-O/U