zh_obergericht · PS160177 · 2016-10-25 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160177-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. T. Engler
Urteil vom 25. Oktober 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 14. September 2016 (EK161321)

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Erwägungen:
1.
1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführer (fortan Schuldnerin) ist seit dem
12. Februar 2003 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH im Handelsre-
gister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt nebst anderem den Verkauf
und Einkauf von Lebensmitteln (act. 7).
1.2. Mit Urteil vom 14. September 2016 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 422.20 nebst
5 % Zins seit 9. März 2016 zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 220.60 und
Mahnkosten von Fr. 50.00 (act. 3).
1.3 Mit auf den 24. März 2016 datierter, am 26. September 2016 dem Oberge-
richt übergebener Eingabe beantragte der einzige Gesellschafter C._____ für die
Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses. Er macht nebst anderem geltend,
dass die Schuldnerin den Schuldbetrag schon bezahlt habe und weder Zahlungs-
forderungen noch Schulden habe (act. 2 S. 1).
1.4 Mit Verfügung vom 26. September 2016 wurde der Beschwerde einstweilen
die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde die Schuldnerin auf die
Anforderungen an die Aufhebung des Konkurses hingewiesen und wurde ihr er-
klärt, dass sie die Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerdefrist ergänzen kön-
ne. Im Weiteren wurde die Schuldnerin aufgefordert, für die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen (act. 8, 10).
1.5 Am 4. Oktober 2016 erliess der Vorsitzende eine weitere Verfügung. Er wies
darauf hin, es ergebe sich aus den zwischenzeitlich beigezogenen Akten der Vor-
instanz (act. 6/1-13), dass der angefochtene Entscheid der Schuldnerin noch nicht
formell zugestellt worden sei, und holte dies nach, mit dem Hinweis darauf, dass
die 10tägige Frist zur Erhebung und (abschliessenden) Begründung der Be-
schwerde erst durch diese Zustellung ausgelöst werde (act. 12).

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Die Zustellung erfolgte am 6. Oktober 2016 (act. 13). Die Frist lief somit bis Mon-
tag, 17. Oktober 2016.
1.6 Die Schuldnerin ergänzte die Beschwerde mit Eingabe vom 8. Oktober 2016
und mit zwei weiteren Beweismitteln (act. 14, 15/1-2).
1.7 Die Schuldnerin hat den Kostenvorschuss innert Frist geleistet (act. 11). Das
Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif. Der Gläubigerin ist indes noch
das Doppel von act. 14 zuzustellen.
2.
Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen
mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können zum einen
unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erstinstanz-
lichen Entscheid eingetreten sind ("unechte Noven", vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG).
Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungsgründe
nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend gemacht wer-
den, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben ("echte
Noven"). Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe Tilgung, Hinter-
legung oder Gläubigerverzicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurser-
öffnung auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen, so
hat der Schuldner zusätzlich zu deren urkundlichem Nachweis auch seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG).
In jedem Fall ist die Beschwerde vor Ablauf der Rechtsmittelfrist abschliessend zu
begründen (vgl. OGer ZH PS150067 vom 28. Mai 2015, E. II./1.)
3.
3.1 Die Schuldnerin stützt sich wie erwähnt auf die Tilgung der Konkursforde-
rung. Dabei handelt es sich nach der erwähnten Unterscheidung um ein "unech-
tes Novum", wenn die Tilgung vor der Konkurseröffnung erfolgte (Konkurshinde-
rungsgrund nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG), und ein "echtes Novum" (Konkursauf-

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hebungsgrund nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG), wenn sie nach der Konkurser-
öffnung erfolgte.
3.2 Aus dem Betreibungsregisterauszug vom 23. September 2016, den die
Schuldnerin ihrer Beschwerde beilegte, ergibt sich, dass die Schuldnerin die Kon-
kursforderung mit Zahlung an die Gläubigerin getilgt hat (act. 4/4, Betreibungs-
nummer 274'874). Die Schuldnerin hat damit den Konkurshinderungs- bzw. -auf-
hebungsgrund der Tilgung nachgewiesen.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt, ob die Schuldnerin die Konkursforderung vor oder nach der
Konkurseröffnung tilgte. Nach Art. 172 Abs. 2 SchKG muss die Schuldnerin nur
im zweitgenannten Fall (Tilgung als echtes, nach der Konkurseröffnung eingetre-
tenes Novum) zusätzlich ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen (vgl. dazu auch
OGer ZH PS160024 vom 24. Februar 2016, E. II./2.). Der Vorsitzende hat die
Schuldnerin in den Erwägungen zur Verfügung vom 26. September 2016 auf die-
sen Umstand hingewiesen und hat weiter erklärt, dass ein Nachweis über den
Zeitpunkt der Tilgung fehle und bis zum Fristablauf nachgereicht werden könne
(act. 8 S. 3). In den Erwägungen zur Verfügung vom 4. Oktober 2016 wurde er-
neut auf die Möglichkeit zur Ergänzung der Beschwerde vor Fristablauf hingewie-
sen (act. 12 S. 3).
Die Schuldnerin hat dennoch bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nicht angege-
ben, geschweige denn belegt, wann sie die Konkursforderung tilgte. Für die An-
nahme, die Tilgung sei vor Konkurseröffnung erfolgt, gibt es deshalb keine Grund-
lage. Daher ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen.
4.2 Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Urkunden
so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es bestehe ei-
ne gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung des Schuldners treffe
zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als
die Zahlungsunfähigkeit (vgl. auch BSK SchKG II-GIROUD, 2. Auflage 2010,

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Art. 174 N 26). Ein Beweis, der die (volle) Überzeugung gestattete, die Sachdar-
stellung des Schuldners sei zutreffend, ist nicht nötig.
Die Möglichkeit eines Schuldners, die Konkursforderung auch nach der Konkurs-
eröffnung noch zu tilgen und den Konkurs mit Glaubhaftmachen der Zahlungsfä-
higkeit auf dem Beschwerdeweg abzuwenden, hat nach der bundesrätlichen Bot-
schaft zur SchKG-Revision von 1994 Fälle im Auge, in welchen der Konkurs we-
gen eines Versehens oder Missgeschicks nicht rechtzeitig abgewendet werden
konnte, die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Betriebes aber
nicht zum Vornherein verneint werden muss (vgl. BBl 1991 III S. 1 ff., S. 112).
Das Bundesgericht schliesst daraus, dass die "wirtschaftliche Lebensfähigkeit"
des schuldnerischen Betriebes in entsprechenden Beschwerdeverfahren stets zu
beurteilen sei (BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). Die nachträg-
liche Aufhebung der Konkurseröffnung muss in diesem Sinne "wirtschaftlich sinn-
voll" sein (BlSchK 2015 S. 156; vgl. zum Ganzen auch JAEGER/WALDER/KULL/
KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage
1997/99, Band 2, Art. 174 N 10). Die zwischenzeitliche Inaktivität einer Schuldne-
rin spricht nicht gegen ihre wirtschaftliche Lebensfähigkeit, wenn die (Wieder-)
Aufnahme des Betriebs absehbar bzw. konkret geplant ist und zur Deckung bis
dann anfallender Kosten ein Liquiditätspolster vorhanden ist (vgl. OGer ZH
PS140283 vom 26. Januar 2015, E. II./3.3-4). Weist eine Schuldnerin dagegen
dauernd keine Aktiven und keine Geschäftstätigkeit vor, so ist sie wirtschaftlich
nicht lebensfähig.
4.3 Die Schuldnerin verweist auf ihren Betreibungsregisterauszug, gemäss dem
eine Betreibung aus dem Jahr 2014 erloschen ist und die übrigen Betreibungen
allesamt durch Tilgung erledigt wurden (act. 4/4). Sie habe "weder Zahlungsforde-
rungen oder Schulden" (act. 2 S. 1 unten) und habe ihr Ladenlokal und den Be-
trieb per 30. November 2015 eingestellt. Die Erfolgsrechnung 2015 habe mit ei-
nem Verlust geschlossen. Der einzige Gesellschafter C._____ fügt dem hinzu, er
habe sämtliche offenen Rechnungen der Schuldnerin mit privaten Mitteln begli-
chen und auf eine Forderung gegenüber der GmbH verzichtet. Er wolle die Ge-
sellschaft am Leben erhalten, um einerseits seine Bonität nicht zu gefährden und

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andererseits mit der Gesellschaft, sobald er ein geeignetes Lokal gefunden habe,
die Geschäftstätigkeit wieder aufnehmen (act. 14).
Nach ihrer Bilanz per 31. Dezember 2015 verfügt die Schuldnerin über keinerlei
Aktiven. Auf der Passivseite steht dem Kapital von Fr. 20'000.00 ein Verlustvor-
trag von Fr. 4'890.39 und ein Verlust Fr. 19'353.76 gegenüber, sowie eine (als
negatives Passivum verbuchte) Forderung der Gesellschaft gegenüber dem Ge-
schäftsführer (Privatkonto) von Fr. 4'244.15 (act. 14, 15/1). Die Forderung dürfte
den Beträgen entsprechen, welche der Geschäftsführer gemäss seiner Schilde-
rung für die Gesellschaft tilgte. Die letzte Erfolgsrechnung der Gesellschaft
schloss mit dem erwähnten Verlust von Fr. 19'353.76 (act. 15/2).
4.4 Aus der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin resultierte zuletzt per 30. Novem-
ber 2015 wie soeben gesehen ein beträchtlicher Verlust. Seither führt die Schuld-
nerin gemäss den vorstehend aufgezeigten Schilderungen ihres einzigen Gesell-
schafters keinen Betrieb mehr. Die Angabe des Gesellschafters, er wolle mit der
Schuldnerin wieder einen Betrieb führen, sobald er ein geeignetes Lokal finde
(act. 14), ist sehr unbestimmt. Warum er den Betrieb Ende November 2015 auf-
gegeben hat und warum er seither kein neues Ladenlokal gefunden hat, ist nicht
ersichtlich. Die Schuldnerin ist seit dem 30. November 2015 und bis heute soweit
ersichtlich eine blosse "Mantelgesellschaft" ohne Aktiven und ohne konkrete Aus-
sicht auf eine betriebliche bzw. geschäftliche Tätigkeit. Die Aufhebung der Kon-
kurseröffnung macht in dieser Situation wirtschaftlich kaum einen Sinn. Sie würde
lediglich dem Schutz der Reputation des einzigen Gesellschafters dienen und
seinem Interesse, auf die Schuldnerin als "Mantel" zurückzugreifen, wenn er zu
einem späteren Zeitpunkt irgend ein Geschäft mit ihr führen will. Ein Rückschluss
darauf, ob und wann die Schuldnerin (wieder) einen lebensfähigen Betrieb führen
wird, ist vor diesem Hintergrund nicht möglich. Diese Situation ist vom geschilder-
ten Fall der bloss vorübergehenden Inaktivität einer Schuldnerin (vorne 4.2) ab-
zugrenzen. Die Schuldnerin vermag ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne des Geset-
zes nicht glaubhaft zu machen. Das führt zur Abweisung der Beschwerde.
Dabei ist unerheblich, ob die Schuldnerin mangels einer Geschäftstätigkeit und
verwertbarer Aktiven (auch) nach Art. 938a OR im Handelsregister zu löschen

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wäre. Ist der Konkurs einmal auf Begehren eines Gläubigers eröffnet worden und
führt die Schuldnerin dagegen Beschwerde, so sind einzig die Anforderungen
nach Art. 174 SchKG massgeblich. Dass der Konkurs unter Umständen mangels
Aktiven einzustellen sein wird (Art. 230 SchKG), ändert daran nichts Entschei-
dendes, zumal auch beim (voraussichtlichen) Fehlen von Aktiven denkbar ist,
dass ein Gläubiger die Durchführung Konkurses (zumindest im summarischen
Verfahren) verlangt und die Kosten sicherstellt (Art. 230 Abs. 2, Art. 231 SchKG).
Im Übrigen ist auch nicht zu prüfen, ob der Gesellschafter C._____ mit seinen
Ausführungen ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung aufzeigte,
welches einer Löschung von Amtes wegen entgegenstünde (vgl. Art. 938a Abs. 2
OR).
4.5 Auch wenn man die Zahlungsfähigkeit einer blossen "Mantelgesellschaft"
ohne Aktiven und ohne Aussicht auf einen lebensfähigen Betrieb nicht an sich
ausschlösse, führte dies nicht zu einem für die Schuldnerin günstigen Resultat:
Die Schuldnerin gibt wie gesehen an, sie habe sämtliche Gläubiger bereits befrie-
digt (vgl. vorne 4.2). Sie macht das allerdings mit der blossen Behauptung des
einzigen Gesellschafters nicht glaubhaft. Zwar hat die Schuldnerin alle in Betrei-
bung gesetzten Schulden getilgt (auch wenn nicht bekannt ist, zu welchem Zeit-
punkt das geschah, vgl. act. 4/4), aber damit ist nicht gesagt, dass es keinerlei of-
fene Schulden mehr gäbe. Aus dem Betreibungsregisterauszug erhellt, dass es
auch im Jahr 2016 noch zu mehreren Betreibungen gegen die Schuldnerin kam
(act. 4/4). Der Umstand alleine, dass die eingereichte Bilanz per 31. Dezember
2015 (act. 15/1) keine Verbindlichkeiten gegenüber Dritten aufführt, vermag daher
nicht aufzuzeigen, dass es effektiv keine Verbindlichkeiten mehr gibt. Diesen
(möglichen) Passiven stehen nach den eingereichten Unterlagen keinerlei Aktiven
der Schuldnerin gegenüber (act.15/1), und sie erzielt mangels einer geschäftli-
chen Tätigkeit keine laufenden Einkünfte. Die Schuldnerin ist damit nicht in der
Lage, allfällige Gläubiger zu befriedigen, und ihre Zahlungsfähigkeit erscheint
auch unter diesem Blickwinkel nicht wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähig-
keit.

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5.
Da am 26. September 2016 die aufschiebende Wirkung gewährt wurde (vgl.
act. 8), ist der Konkurs neu zu eröffnen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Schuldnerin kostenpflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO).
Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerdeverfahren
keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und es wird über die Schuldnerin mit
Wirkung ab 25. Oktober 2016, 14.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. Das Kon-
kursamt Oerlikon-Zürich wird mit dem Vollzug beauftragt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursamt Oerlikon-Zürich
sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksge-
richt Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 12, je gegen Empfangs-
schein, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 14.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am:
25. Oktober 2016