zh_obergericht · LB220003 · 2022-02-14 · de
Aberkennung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB220003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 14. Februar 2022
in Sachen
A._____,
Beklagter, Gläubiger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt ass. jur. X._____,
gegen
B._____,
Kläger, Schuldner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Aberkennung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 17. November
2021; Proz. CG190003

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Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Forderung von CHF 75'000.00
nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai 2017 zu Gunsten des Beklagten
und zu Lasten des Klägers für welche das Bezirksgericht Hinwil,
Einzelgericht, mit Entscheid vom 4. Juli 2019 in der Betreibung
Nr. ... des Betreibungsamtes Rüti ZH provisorische Rechtsöffnung
erteilte, nicht besteht.
2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Forderung von
CHF 75'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai 2017 zu Gunsten
des Beklagten und zu Lasten des Klägers für welche das Be-
zirksgericht Hinwil, Einzelgericht, mit Entscheid vom 4. Juli 2019
in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Rüti ZH provisori-
sche Rechtsöffnung erteilte, im Zeitpunkt der Betreibung nicht fäl-
lig war.
[3. …]
[4. ...]
5. Die Kosten des Rechtöffnungsverfahrens (Geschäfts-Nr.
EB190099-E) seien neu zu regeln:
a) Dem Beklagten seien sämtliche Gerichtskosten aufzuerlegen.
b) Dem Kläger sei eine angemessene Parteientschädigung zuzu-
sprechen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 %
MwSt. zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. In Gutheissung der Aberkennungsklage wird festgestellt, dass die Forderung
des Beklagten gegenüber dem Kläger in der Höhe von Fr. 75'000.– nebst
Zins zu 5 % seit 31. Mai 2017, für welche mit Urteil des Bezirksgerichts Hin-
wil, Einzelgericht, provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (EB190099-E),
nicht besteht.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'300.– festgesetzt; die weiteren Ausla-
gen betragen Fr. 3'000.– (Kosten Gutachten). Allfällige weitere Auslagen
bleiben vorbehalten.
3. Die Entscheidgebühr samt der weiteren Kosten werden dem Beklagten auf-
erlegt und vorab aus den durch den Kläger geleisteten Kostenvorschüssen

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(Fr. 7'500.– und Fr. 3'000.–) bezogen. Der Beklagte wird verpflichtet, dem
Kläger diese Fr. 10'500.– zu ersetzen.
Der verbleibende Fehlbetrag wird direkt vom Beklagten nachgefordert.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 13'875.–, zuzüglich 7.7 % MwSt., zu bezahlen.
5. Mitteilungen
6. Berufung
7. Beschwerde
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 81 S. 2):
1) Unter Aufhebung des Urteils der Vorinstanz vom 17. November 2021 Dispo-
sitiv Ziff. 1 sei festzustellen, dass die Forderung des Beklagten gegenüber
dem Kläger in der Höhe von CHF 75'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai
2017 besteht.
2) Unter Aufhebung des Urteils der Vorinstanz vom 17. November 2021 Dispo-
sitiv Ziff. 2 + 3 sei festzustellen, dass der Beklagte nicht verpflichtet wird,
dem Kläger CHF 10'500.-- zu ersetzen. Es [sei] der Kläger zu verpflichten,
die erstinstanzlichen Kosten zu tragen.
3) Unter Aufhebung des Urteils der Vorinstanz vom 17. November 2021 Dispo-
sitiv Ziff. 4 sei festzustellen, dass der Beklagte nicht verpflichtet wird, dem
Kläger eine Parteientschädigung von CHF 13'875.-- zzgl. 7.7 MWST zu be-
zahlen. Es sei der Kläger zu verpflichten, dem Beklagten eine angemessene
Parteikostenentschädigung zu bezahlen.
4) Alles unter Prozesskosten, also Gerichtskosten und die Parteientschädigung
(zzgl. MWST), zu Lasten des Klägers.

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Erwägungen:
1. Ausgangslage und Prozessverlauf
1.1. Mit Kaufvertrag vom 7. November 2014 verkaufte A._____ (Beklagter und
Berufungskläger; nachfolgend Beklagter) je einen Drittel der Stammanteile der
Berggarage C._____ GmbH an B._____ (Kläger und Berufungsbeklagter; nach-
folgend Kläger), D._____ und E._____ (act. 3/5). Mit öffentlich beurkundetem Ver-
trag vom 24. April 2014 war der Beklagte für eine Darlehensforderung der
F._____ gegenüber der Berggarage C._____ GmbH in der Höhe von Fr. 75'000.–
eine Solidarbürgschaft gegenüber der F._____ eingegangen (act. 3/18). Am 17.
November 2014 schlossen der Beklagte einerseits und der Kläger sowie E._____
andererseits einen schriftlichen Vertrag betreffend die Übernahme der Privathaf-
tung/Bürgschaft von A._____ gegenüber der F._____ im Betrag von Fr. 75'000.–
(act. 3/15). Dieser Vertrag lautet wie folgt (act. 3/15):
"Herr B._____ und E._____ übernehmen die Privathaftung/Bürgschaft von
Fr. 75'000.00 (fünfundsiebzigtausend Franken) bis Herr A._____ von der F._____
aus der Privathaftung/Bürgschaft entlassen wird. Die Privathaftung/Bürgschaft ist
fällig, falls die Berggarage C._____ GmbH in den Konkurs gehen sollte. (…)"
Über die Berggarage C._____ GmbH wurde am 30. Mai 2017 der Konkurs eröff-
net (act. 3/4). Der Vertrag vom 17. November 2014 ist zentraler Streitpunkt im
vorliegenden Zivilprozess.
1.2. In der vom Beklagten gegen den Kläger eingeleiteten Betreibung Nr. ... des
Betreibungsamtes Rüti über Fr. 75'000.– (Zahlungsbefehl vom 28. März 2019;
act. 6/3/7) erteilte das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksge-
richts Hinwil mit Urteil vom 4. Juni 2019 provisorische Rechtsöffnung (act. 6/12 =
act. 3/2). Der Kläger erhob darauf am 3. Juli 2019 beim Bezirksgericht Hinwil
(nachfolgend Vorinstanz) die vorliegende Aberkennungsklage. Nach Durchfüh-
rung des Verfahrens hiess die Vorinstanz die Aberkennungsklage mit eingangs
wiedergegebenem Urteil vom 17. November 2021 gut (act. 78 = act. 85).

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1.3. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte mit Eingabe vom 11. Januar 2022
Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 81). Den ihm mit Verfügung
vom 24. Januar 2022 auferlegten Kostenvorschuss (act. 86) bezahlte er rechtzei-
tig (act. 88). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-79). Da sich die
Berufung sofort als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungs-
antwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif. Dem
Kläger ist die Berufungsschrift (act. 81) mit diesem Entscheid zur Kenntnisnahme
zuzustellen.
2. Prozessuales
2.1. Eintretensvoraussetzungen
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des
begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der Beklagte hat
die Berufung fristgerecht eingereicht (vgl. act. 79). Er stellt darin die oben aufge-
führten Anträge und begründet diese (act. 81). Die notwendige Streitwertgrenze
ist erreicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und der verlangte Kostenvorschuss wurde
rechtzeitig bezahlt (act. 88). Auf die Berufung ist folglich – unter Vorbehalt der
nachstehenden Erwägungen – einzutreten.
2.2. Berufungsverfahren
2.2.1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 S. 414 mit Hinweis auf die Bot-
schaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Mit der Berufung kann eine
unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft ist bzw. an einem
der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prü-
fenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorin-
stanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen

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auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten auf-
zeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Ein-
reden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte
Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen
oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer. 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.2; BGer. 5A_751/2014 vom
28. Mai 2015 E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün-
dungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der
Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von of-
fensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen
zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erst-
instanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m. w.
Hinw.; BGer. 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3; BGer. 4A_258/2015
vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.3; BGer. 4A_290/2014 vom 1. September 2014
E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im
Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-HURNI, Art. 57 N 21 und
N 39 ff.; GLASL, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 57 N 22).
2.2.2. Noven werden im Berufungsverfahren nur noch unter den Voraussetzungen
von Art. 317 Abs. 1 ZPO zugelassen. Der Beklagte macht in der Berufung gel-
tend, er sei von der F._____ [Bank] aus der Bürgschaft belangt worden, und er
reicht dazu einen Rechtsöffnungsentscheid des Kreisgerichts See-Gaster vom 10.
Dezember 2021 ein (act. 83/3). Da es sich dabei um ein echtes Novum im Sinne
von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt, welches ohne Verzug vorgebracht wurde und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
te, ist es zuzulassen.
3. Entscheid der Vorinstanz
3.1. Die Vorinstanz hielt im Zusammenhang mit der Auslegung der massge-
benden Vertragsbestimmung fest, der Beklagte habe nicht substantiiert aufge-
zeigt, was die Parteien mit der Formulierung "bis Herr A._____ von der F._____
aus der Privathaftung/Bürgschaft entlassen wird" zum Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses verstanden hätten. Damit fehle es an gehörigen Tatsachenbehauptun-

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gen, "um den Vertrag subjektiv auslegen zu können". Bereits aus diesen Grund
sei die Aberkennungsklage gutzuheissen (act. 85 E. IV.2.3. S. 5).
3.2. Werde der Vertrag "unter tatsächlichen Gesichtspunkten" dennoch ausge-
legt, sei in der zitierten Bestimmung ein zusätzliches Kriterium für die Inanspruch-
nahme des Klägers zu erblicken. Damit werde das Schicksal des Vertrags vom
17. November 2014 mit der F._____-Solidarbürgschaft des Beklagten vom 24.
April 2014 verknüpft. Der Kläger hafte nur, wenn die F._____ den Beklagten in
Anspruch nehme, sich mithin dessen "Privathaftung" aktualisiere, und er seiner-
seits Fr. 75'000.– bezahlen müsse. Dies geschehe wiederum erst mit dem Kon-
kurs der Berggarage C._____ GmbH. Der Wortlaut des Vertrags deute auf eine
klare Stufenfolge an Schuldnern hin. Ohne effektive Belangung des Beklagten
schulde der Kläger folglich den Betrag von Fr. 75'000.– nicht. Der Vertrag könne
im Ergebnis "subjektiv nicht anders verstanden werden", als dass die Parteien
übereinstimmend eine absolut subsidiäre Haftung des Klägers vereinbart hätten
(act. 85 E. IV.2.4.1. S. 5 f.).
3.3. Weiter ging die Vorinstanz davon aus, der Beklagte trage nach Art. 178
ZPO die Beweislast für die Echtheit des Vertrags vom 17. November 2014. Das
zur Echtheit der Unterschrift des Klägers eingeholte Gutachten komme zum
Schluss, dass die "Befunde unter Annahme der Echtheitshypothese besser er-
klärbar als unter Annahme der Fälschungshypothese seien" (m.H.a. act. 62 S. 13)
und "deshalb mässig stark dafür sprechen, dass die fragliche Unterschrift auf dem
Vertrag vom Kläger stamme" (m.H.a. act. 62 S. 14). Aufgrund des Ergebnisses
des Gutachtens verblieben bei der Vorinstanz grosse Zweifel an der Echtheit der
Unterschrift des Klägers, was ebenfalls zur Gutheissung der Aberkennungsklage
führte (act. 85 E. IV.2.5. S. 6 f.).
3.4. Schliesslich qualifizierte die Vorinstanz das Vertragsverhältnis der Parteien
als Rückbürgschaft im Sinne von Art. 498 Abs. 2 OR, welche den strengen Re-
geln der Bürgschaft unterstehe. Da der Vertrag zwingend öffentlich zu beurkun-
den gewesen wäre (Art. 493 Abs. 2 OR), erweise er sich als formungültig. Auch
aus diesem Grund sei die Aberkennungsklage gutzuheissen (act. 85 E. IV.2.6.
S. 7).

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4. Berufungsgründe
4.1. Vorbemerkungen
Der Beklagte rügt das angefochtene Urteil in verschiedenen Punkten. Zuerst wird
auf seine in prozessualer Hinsicht geäusserte Kritik einzugehen sein. Materiell
wird anschliessend zu prüfen sein, ob zwischen den Parteien ein formgültiger Ver-
trag zustande kam. Erst wenn feststeht, dass ein formgültiger Vertrag vorliegt, ist
eine Vertragsauslegung vorzunehmen, geht es dabei doch um die Feststellung
des Inhalts eines (formgültig abgeschlossenen) Vertrags.
4.2. Wechsel im Spruchkörper
4.2.1. Der Beklagte bringt in der Berufung vor, die Hauptverhandlung vom 30. Ja-
nuar 2020 sei von Vizepräsident Frei geleitet worden. Das Urteil sei unter Mitwir-
kung von Ersatzrichter Dr. iur. Vischer ergangen. Den Parteien sei weder die
Pensionierung des Vizepräsidenten mitgeteilt worden, noch sei die Hauptverhand-
lung wiederholt worden. Alleine aus diesem Umstand resultiere eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs, da ein nicht von Anfang an betrauter Ersatzrichter am Ur-
teil mitgewirkt habe, der keinen persönlichen Eindruck von den Parteien habe ge-
winnen können (act. 81 S. 4).
4.2.2. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, den Parteien sei mit
Schreiben vom 27. Oktober 2021 angezeigt worden, dass sich die Gerichtsbeset-
zung infolge der Pensionierung des Vizepräsidenten geändert habe (act. 85
E. II.3. S. 3). Das erwähnte Schreiben vom 27. Oktober 2021 befindet sich in den
Akten (act. 77). Es wurde den Parteien aber offenbar nicht gegen Empfangsbe-
stätigung zugestellt und der Beklagte bestreitet, wie erwähnt, dass ihm diese Mit-
teilung zuging.
4.2.3. Die Zulässigkeit einer nachträglichen Änderung im einmal gebildeten
Spruchkörper hat das Bundesgericht in seiner älteren Rechtsprechung unter dem
Blickwinkel der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 BV geprüft. Danach haben die Prozessparteien einen Anspruch da-
rauf, dass kein Gerichtsmitglied urteilt, ohne von ihren Vorbringen und vom Be-

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weisverfahren Kenntnis zu haben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt,
wenn nicht alle an der Beurteilung beteiligten Gerichtsmitglieder an der aus-
schliesslich mündlichen, in keinem Protokoll festgehaltenen Beweisabnahme mit-
gewirkt haben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist indessen gewahrt, wenn
der Prozessstoff den an der Beurteilung neu teilnehmenden Gerichtsmitgliedern
durch Aktenstudium zugänglich gemacht werden kann und dadurch alle am Urteil
mitwirkenden Gerichtsmitglieder die gleichen Kenntnisse haben (BGer
4A_271/2015 vom 29. September 2015 E. 6.1 mit Hinweisen, nicht publiziert in:
BGE 142 I 93; BGer 5A_429/2011 vom 9. August 2011 E. 3.2). Nach der neueren
Rechtsprechung kann auch der sich aus Art. 30 Abs.1 BV ergebende Anspruch
auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter verletzt sein, wenn die Zu-
sammensetzung des Spruchkörpers im Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende
sachliche Gründe geändert wird. In diesem Zusammenhang verlangt das Bun-
desgericht, dass den Parteien ein Wechsel im Spruchkörper angezeigt und die
Gründe dafür genannt werden müssen. Damit soll den Parteien die Möglichkeit
gegeben werden, die Gründe für den Wechsel im Spruchkörper substantiiert zu
bestreiten und allfällige Ausstandsgründe geltend zu machen (BGE 142 I 93 E. 8).
4.2.4. Der Beklagte hat spätestens mit der Zustellung des begründeten Urteils
vom Grund für den Wechsel im Spruchkörper, nämlich von der Pensionierung von
Vizepräsident Frei, Kenntnis erhalten. Er macht im Berufungsverfahren nicht gel-
tend, der Grund für die Änderung im Spruchkörper sei mit Blick auf Art. 30 Abs. 1
BV nicht gerechtfertigt, was angesichts der Pensionierung des Vizepräsidenten
auch nicht zuträfe. Vielmehr rügt er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, ohne
jedoch darzulegen, inwiefern der persönliche Eindruck der Parteien anlässlich der
Hauptverhandlung für die Entscheidfindung massgebend gewesen sein soll. Der
Beklagte behauptet auch nicht, der an der Hauptverhandlung nicht anwesende
Ersatzrichter habe sich den in der Hauptverhandlung dargelegten Prozessstoff
nicht durch Studium des Protokolls aneignen können. Ohnehin fanden anlässlich
der Hauptverhandlung gar keine Beweisabnahmen statt und entsprechend stellte
die Vorinstanz auch nicht auf anlässlich der Hauptverhandlung von den Parteien
persönlich gemachte Aussagen resp. auf den anlässlich der Hauptverhandlung
gewonnenen Eindruck ab. Demnach kann der persönliche Eindruck der Parteien

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die Entscheidfindung nicht beeinflusst haben. Aufgrund des Gesagten erweist
sich die nicht weiter substantiierte Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs
durch den Beklagten als unbegründet.
4.3. Formgültigkeit des Vertrags
4.3.1. Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form,
wenn das Gesetz eine solche vorsieht. Die Gültigkeit des Vertrags hängt von der
Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form ab, sofern nicht etwas anderes
bestimmt ist (Art. 11 Abs. 1 und 2 OR). Wer aus einem formbedürftigen Rechts-
geschäft Rechte ableitet, muss im Streitfall die Einhaltung der Form beweisen
(Art. 8 ZGB).
4.3.2. Der Rückbürge ist nach Art. 498 Abs. 2 OR verpflichtet, dem zahlenden
Bürgen für den Rückgriff einzustehen, der diesem gegen den Hauptschuldner zu-
steht. Mit anderen Worten verbürgt sich der Rückbürge für die Regressforderung,
die der Bürge gegenüber dem Hauptschuldner hat (BGE 61 II 100). Die Rück-
bürgschaft ist eine gewöhnliche Bürgschaft, auf die die Bürgschaftsvorschriften
anwendbar sind. Nach Art. 493 Abs. 2 OR bedarf die Bürgschaftserklärung natür-
licher Personen der öffentlichen Beurkundung, wenn der Haftungsbetrag
Fr. 2'000.– übersteigt.
4.3.3. Die Vorinstanz hat den Vertrag der Parteien vom 17. November 2014 als
Rückbürgschaft qualifiziert und diesen deshalb als formungültig erachtet. Dabei
verwies sie auf den von den Parteien im Vertrag verwendeten Begriff "Bürgschaft"
und erblickte darin ein Indiz für die Qualifikation des Vertrags. Weiter hielt sie fest,
der Vertrag vom 17. November 2014 sei, wie der Wortlaut klar mache, akzesso-
risch zur Solidarbürgschaft des Beklagten vom 24. April 2014 hinzugetreten. Die-
se Verknüpfung sei unbestrittenermassen im Interesse des Beklagten gelegen,
der ausgeführt habe, die F._____ habe einem "Wechsel der Bürgschaft" auf den
Kläger nicht zugestimmt. Sie bewirke, was der Beklagte nicht zuletzt im gesamten
Prozess geltend gemacht habe, dass er Regress auf den Kläger nehmen könne,
wenn er selber belangt werde (act. 85 E. IV.2.6. S. 7). Der Beklagte stellt in der
Berufung weder die von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Würdigung des

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Vertrages als Rückbürgschaft noch die daraus resultierende Formungültigkeit in
Frage. Er setzt sich mit den entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz mit kei-
nem Wort auseinander. Wie vorstehend (vgl. E. 2.2.1.) erwähnt, prüft die Rechts-
mittelinstanz – mit Ausnahme von offensichtlichen Mängeln – nur, was in einer
den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstan-
det wird. Mit Bezug auf die rechtliche Würdigung des Vertrages als Rückbürg-
schaft im Sinne von Art. 498 Abs. 2 OR oder mit Bezug auf die Anwendung der
qualifizierten Formvorschrift von Art. 493 Abs. 2 OR auf den Vertrag der Parteien
ist kein offensichtlicher Mangel ersichtlich. Und der Beklagte wendet im Beru-
fungsverfahren wie erwähnt nichts gegen diese rechtliche Würdigung ein. Folglich
haben die diesbezüglichen Schlussfolgerungen der Vorinstanz Bestand. Da der
Rückbürgschaftsvertrag der Parteien nicht öffentlich beurkundet wurde, liegt nach
der unangefochten gebliebenen Feststellung der Vorinstanz ein ungültiger Vertrag
im Sinne von Art. 11 Abs. 1 OR vor. Damit entfällt eine vertragliche Anspruchs-
grundlage für die vom Beklagten gegen den Kläger in Betreibung gesetzte Forde-
rung. Andere Anspruchsgrundlagen fallen nicht in Betracht, weshalb die Aberken-
nungsklage gutzuheissen ist.
4.3.4. Bei diesem Verfahrensausgang kommt es auf die übrigen, von der Vorin-
stanz angeführten Alternativbegründungen nicht an. Folglich erübrigt sich eine
Auseinandersetzung mit den weiteren, vom Beklagten im Berufungsverfahren
vorgebrachten Rügen, fällt doch die Anspruchsgrundlage für die Forderung des
Beklagten gegenüber dem Kläger mit der Formungültigkeit des Vertrages vollum-
fänglich dahin. Immerhin rechtfertigt sich aber folgende Bemerkung: Im Zusam-
menhang mit der Beweislast für die Echtheit der Vertragsurkunde vom 17. No-
vember 2014 bzw. der darauf angebrachten Unterschrift des Klägers hat die Vor-
instanz die Beweislast gestützt auf Art. 178 ZPO beim Beklagten geortet. Tat-
sächlich hat die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, nach der genannten Be-
stimmung den Beweis erst anzutreten, wenn die Echtheit von der andern Partei
bestritten wird. Verlangt wird, dass die Bestreitung ausreichend begründet bzw.
besonders substantiiert werden muss und dass beim Gericht durch die Bestrei-
tung ernsthafte Zweifel an der Authentizität des Dokumentes (Inhalt oder Unter-
schrift) geweckt werden müssen. Eine pauschale Bestreitung der Echtheit genügt

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indessen nicht (Botschaft, 7322; BOHNET/DROESE, in: Präjudizienbuch ZPO, Bern
2018, Art. 178 N 2 mit Hinweis auf BGer 4A_380/2016 vom 1. November 2016
E. 3.2.2). Welche konkreten, vom Kläger vorgebrachten Umstände ernsthafte
Zweifel an der Echtheit der Urkunde beim Gericht hervorriefen, geht aus dem an-
gefochtenen Urteil nicht hervor. Weshalb die Vorinstanz die Beweislast – in Ab-
weichung vom Beweisbeschluss vom 18. März 2020 (act. 25) – dem Beklagten
auferlegte, bleibt deshalb unklar. Somit lässt sich nicht überprüfen, ob den Be-
klagten die Beweislast infolge konkreter Bestreitungen des Klägers überhaupt ge-
troffen hätte. Damit hat die Vorinstanz in diesem Punkt ihre Begründungspflicht
verletzt. Wie erwähnt, kommt es auf diese Überlegungen aber nicht an. Die vom
Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung besteht infolge der Formungültigkeit
des Vertrags vom 17. November 2014 nicht.
4.3.5. Aufgrund des Gesagten ist die Berufung abzuweisen und das Urteil des
Bezirksgerichts Hinwil vom 17. November 2021 ist zu bestätigen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 75'000.– beträgt die
Grundgebühr rund Fr. 7'500.– (§§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. 4 Abs. 1 GebV OG).
Vorliegend rechtfertigt sich aufgrund der Schwierigkeit des Falles und des Zeit-
aufwands eine Ermässigung auf Fr. 3'750.– (§ 4 Abs. 2 GebV OG).
5.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; dem Beklagten nicht,
weil er unterliegt, dem Kläger nicht, weil ihm durch das Berufungsverfahren keine
entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind.

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Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom
17. November 2021 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'750.– festgesetzt und
dem Berufungskläger auferlegt.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem vom Beru-
fungskläger geleisteten Vorschuss von Fr. 7'550.– bezogen. Im Mehrumfang
wird der Vorschuss zurückerstattet, unter Vorbehalt eines Verrechnungsan-
spruches des Staates.
3. Eine Parteientschädigung wird für das Berufungsverfahren nicht zugespro-
chen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-
lage einer Kopie von act. 81 samt Beilagenverzeichnis und Beilagen
(act. 83/2-3), sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 75'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am: