zh_obergericht · LI150001 · 2015-12-18 · de
Gewillkürte einzige Instanz. Ausstand eines ganzen Gerichts. Verzicht auf das Schlichtungsverfahren.


Art. 8 ZPO, gewillkürte einzige Instanz. Die Zustimmung der Gegenpartei kann
konkludent durch Einlassung angegeben werden (E. 2.1). Art. 50 Abs. 1 ZPO,
Ausstand eines ganzen Gerichts. Die ZPO gibt keine Hilfe für den Fall, dass ein
ganzes Gericht oder sogar alle Richter eines Kantons im Ausstand sein sollten
(E. 2.3). Art. 199 Abs. 1 ZPO, Verzicht auf das Schlichtungsverfahren. Die
Zustimmung der Gegenpartei kann konkludent durch Einlassung angegeben wer-
den (E. 2.2).
Der Kläger klagt in einer erbrechtlichen Sache direkt beim Obergericht.
Den Beklagten wurde vorerst Gelegenheit gegeben, sich zu den Prozessvor-
aussetzungen zu äussern.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
2.1 Der Kläger richtet seine Klage direkt ans Obergericht. Das ist möglich,
wenn der Streitwert Fr. 100'000.-- übersteigt, und "mit Zustimmung der beklagten
Partei" (Art. 8 ZPO). In welcher Form und zu welchem Zeitpunkt diese Zustim-
mung erfolgen muss, sagt das Gesetz nicht. Die Botschaft des Bundesrates zur
ZPO gibt dazu ebenfalls keinen Hinweis. Die Literatur ist fast einstimmig der Auf-
fassung, es genüge auch eine stillschweigende Zustimmung (im Einzelnen: ZK
ZPO-Rüetschi 2. Aufl., Art. 8 N. 11; CR CPC-Haldy, art. 8 n 2; Dike Komm ZPO-
Brunner, Art. 8 N. 5; BSK ZPO-Vock/Nater 2. Aufl. Art. 8 N. 1[anders als noch die
erste Auflage] ; KuKo ZPO-Haas/Schlumpf 2. Aufl., Art. 8 N. 6; OFK ZPO-Gordon,
Art. 8 N. 1; Handkommentar ZPO-Härtsch, Art. 8 N. 10). Eine Meinung weicht ab:
da die Disposition über die sachliche Zuständigkeit nicht möglich und die Einlas-
sung keine Sonderform der Prorogation sei (BK ZPO-Berger, Art. 8 N. 9). Die
Möglichkeit der Disposition über die sachliche (hier eigentlich die funktionelle: das
obere Gericht kann als erste und einzige statt wie üblich zweite Instanz wirken)
Zuständigkeit liegt aber gerade in Art. 8 ZPO, das gibt kein Problem. Prorogation
eines an sich örtlich nicht zuständigen Gerichts (Art. 17 ZPO) und Einlassung sind
wohl verschieden, aber der Unterschied liegt vor allem darin, dass die einver-
nehmliche Wahl des Gerichtsstandes im Sinne von Art. 17 ZPO auch vor dem
Prozess getroffen werden kann und dann in der Regel verbindlich wird (Art. 17
Abs. 1 zweiter Satz ZPO). Dafür eine Form vorzubehalten (Art. 17 Abs. 2 ZPO) ist
sachlich zu begründen, schliesst aber die formlose Einlassung vor einem örtlich
unzuständigen Gericht nach Art. 18 ZPO nicht aus. Die Wahl des oberen als ein-

ziges Gericht auch stillschweigend zuzulassen, ist sinnvoll: bei hohen Streitwerten
kann ein besonderes Bedürfnis nach Verkürzung des Instanzenzuges bestehen,
der beklagten Partei steht die Einlassung völlig frei, und der Kläger, welcher ohne
vorherige Absprache mit den Beklagten klagt, geht selbstverantwortlich das Risiko
ein, dass der Prozess an der mangelnden Zustimmung seiner Gegner scheitert.
Es ist sinnvoll, die Einlassung gelten zu lassen.
Die Beklagten erklären, dass sie mit einer direkten Zuständigkeit des Ober-
gerichts nicht einverstanden sind. Der Kläger hält dem entgegen, der Streitwert
übersteige die Schwelle von Fr. 100'000.--. Dabei scheint er zu übersehen, dass
Art. 8 ZPO nicht bestimmt, ab Fr. 100'000.-- sei das obere Gericht zuständig.
Vielmehr sind die Parteien bei einem so hohen Streitwert frei, in gegenseitigem
Einvernehmen den Instanzenzug zu verkürzen und die Sache direkt dem Oberge-
richt vorzulegen. Dieses gegenseitige Einvernehmen ist aber im vorliegenden Fall
nicht gegeben, weil die Beklagten nicht zustimmen.
Auf die Klage kann aus diesem Grund nicht eingetreten werden.
2.2 Die nächste Prozessvoraussetzung ist die Durchführung eines Schlich-
tungsverfahrens. Dieses entfällt bei Streitigkeiten vor dem Handelsgericht und bei
ganz speziellen Materien ganz (Art. 198 lit. f ZPO); in Verfahren mit einem Streit-
wert von mindestens Fr. 100'000.-- können die Parteien einvernehmlich auf das
Schlichtungsverfahren verzichten (Art. 199 Abs. 1 ZPO). Auch hier stellt sich die
Frage, wann und wie das erfolgen muss. Der Bundesrat war der Meinung, Einlas-
sung der beklagten Partei auf die Sache reiche aus (Botschaft S. 7329 unten),
und der grösste Teil der Literatur folgt dem (CR CPC-Bohnet, art. 199 n 6; Dike
Komm ZPO-Egli, Art. 199 N. 7; BSK ZPO-Infanger 2. Aufl. Art. 199 N. 4; KuKo
ZPO-Gloor/Umbricht Lukas 2. Aufl., Art. 199 N. 2; OFK ZPO-Frey, Art. 199 N. 3;
Handkommentar ZPO-Möhler, Art. 199 N. 4). Anderer Auffassung ist ZK ZPO-
Honegger 2. Aufl. Art. 199 N. 2, denn die Klagebewilligung sei eine Prozessvo-
raussetzung (mit Verweis auf Sutter-Somm Zivilprozessrecht 2. Aufl., Rz. 602 und
606). Das ist nicht schlüssig: die Klagebewilligung bildet unstreitig eine Prozess-
voraussetzung, gleich wie bei Fehlen einer solchen (nach Sutter-Somm ausdrück-
lich: [erst] im Urteils-Zeitpunkt) auf die Klage nicht eingetreten wird (Art. 59 Abs. 1

ZPO e contrario) ‒ aber die Qualität der Klagebewilligung als Prozessvorausset-
zung wird eben relativiert durch die Möglichkeit des (gemeinsamen) Verzichts,
und aus Art. 59 ZPO lässt sich kein Argument für oder gegen die konkludente Ei-
nigung durch Einlassung gewinnen; vielmehr ist es sinnvoll, diese auch hier zuzu-
lassen.
Die Beklagten haben erklärt, auf das Schlichtungsverfahren nicht verzichten
zu wollen. Der Kläger "verzichtet (…) hiermit auf die Durchführung eines Schlich-
tungsverfahrens im Sinne ZPO Art. 197; unter Hinweis auf das Verhältnismässig-
keits-Prinzip". Einer Schlichtungsverhandlung vor einem Zürcher Gericht würde er
zustimmen; eine Schlichtungsverhandlung erachtet er nicht als sinnvoll. Unter
diesen Umständen fehlt es am gemeinsamen Verzicht auf das Schlichtungsver-
fahren. Ein solches ist nicht durchgeführt worden, es existiert damit auch keine
Klagebewilligung im Sinne von Art. 209 ZPO, und auch darum kann auf die Klage
nicht eingetreten werden.
2.3 Endlich fehlt es an der (örtlichen) Zuständigkeit des Obergerichts und
überhaupt der Zürcherischen Gerichte. Für erbrechtliche Klagen ‒ und darum
geht es im vorliegenden Fall ‒ ist das Gericht am letzten Wohnsitz des Erblassers
zuständig (Art. 28 ZPO). Das dürfte hier das erstinstanzlich für Mühleberg zustän-
dige und jedenfalls ‒ wovon auch der Kläger ausgeht ‒ ein Gericht im Kanton
Bern sein. Der Kläger erwähnt in seinen Eingaben mehrmals Grundstücke, wel-
che offenbar früher im Eigentum seiner Mutter oder des Erblassers Fritz B. stan-
den. Für Streitigkeiten über Grundstücke könnten die Gerichte an dem Ort zu-
ständig sein, an welchem die Grundstücke im Grundbuch aufgenommen sind,
eventuell die Gerichte am Wohnsitz der Beklagten, was überhaupt die ordentliche
oder die Auffang-Kompetenz darstellt (Art. 29 und 10 ZPO). Nach allen diesen
Bestimmungen gibt es keine Zuständigkeit der Zürcherischen Gerichte.
Der Kläger erläutert, dass er früher von einem im Kanton Zürich niederge-
lassenen Anwalt vertreten wurde, gegen den er offenbar Ansprüche zu haben
glaubt ("weil er … meine Enterbung verursacht hat"). Er verweist darauf, dass
dann zweitinstanzlich das Zürcher Obergericht das Thema zu beurteilen haben
würde. Es sei eine "beim Gericht Zürich deponierte Vaterschaftsklage zu bearbei-

ten" [Anmerkung: es geht dem Kläger offenbar um die Anfechtung der Vaterschaft
Fritz B.s], und es werde "voraussichtlich ein Zürcher-Anwalt … mandatiert wer-
den". Im heutigen Prozess des Klägers gegen seine drei Halbgeschwister kann
daraus aber keine Zuständigkeit abgeleitet werden ‒ die Prozessordnung sieht
das einfach nicht vor.
Der Kläger hat Recht mit seinem Hinweis, dass der erbrechtliche Gerichts-
stand des letzten Wohnsitzes des Erblassers nicht zwingend ist. Die Gerichte im
Kanton Zürich könnten für die Klage des Klägers zuständig sein, wenn die Be-
klagten die Zuständigkeit nicht bestritten (Art. 18 ZPO). Die Beklagten haben das
aber ausdrücklich getan. Die Kammer hat keine Möglichkeit, gegenüber den Be-
klagten "eine Gerichtsstandsvereinbarung mittels Gerichts-Entscheidung zu er-
zwingen", wie sich das der Kläger wünscht.
Es bleibt der Einwand des Klägers, die Gerichte im Kanton Bern, offenbar
vorweg das Obergericht, seien ihm gegenüber befangen. Zur Frage eines solchen
Ausstandes kann sich die Kammer kein Urteil erlauben, dazu fehlen die Grundla-
gen. Das Prozessrecht sieht aber auch grundsätzlich nicht vor, dass eine Partei
von sich aus ihre Sache einem anderen als dem gesetzlich zuständigen Gericht
vorlegen könnte ‒ wären die Ausstandsgründe auch noch so klar. Die Klage muss
am zuständigen Gericht eingeleitet werden, allenfalls verbunden mit einem konk-
ret begründeten Ausstandsgesuch. Welche Instanz dann über den Ausstand ent-
scheidet, bestimmt das kantonale Recht. Werden Ausstandgesuche gutgeheis-
sen, muss das betreffende Gericht mit nicht befangenen Personen ergänzt wer-
den. Ob in einem Fall des Ausstandes aller Gerichtsmitglieder eine Aufsichtsbe-
hörde die Behandlung der Sache durch eine andere Instanz gleicher Ordnung
anordnen könnte, wurde soweit ersichtlich bisher nie entschieden ‒ jedenfalls ob-
läge es aber nicht der klagenden Partei, diese Ersatz-Instanz selber zu wählen.
Auch unter dem Aspekt der örtlichen Zuständigkeit ist auf die Klage nicht
einzutreten.
3.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger grundsätzlich kos-
tenpflichtig; die Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'500.-- anzusetzen. Den Beklagten

sind durch die Stellungnahme zu den Prozessvoraussetzungen keine Aufwen-
dungen entstanden, welche eine Parteientschädigung verlangten.
Der Kläger stellte ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung, und auf
Fristansetzung durch das Gericht hin reichte er Unterlagen ein, darunter den
Nachweis, dass er Ergänzungsleistungen zur AHV bezieht und ihm die Kranken-
kasse bezahlt wird, zusammen mit dem entsprechenden Berechnungsblatt des
Thurgauer Sozialversicherungszentrums, welches ein Vermögen von Null nennt.
Damit ist die Mittellosigkeit im Sinne des Rechts der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung (Art. 117 lit. a ZPO) ausreichend dargetan. - Die Aussichten des Verfahrens
(Art. 117 lit. b ZPO) müssen bezogen auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung beur-
teilt werden. Die formellen Voraussetzungen des Prozesses hingen zwar von der
Stellungnahme der Beklagten ab, waren aber damit offen. Die materiell streitigen
erbrechtlichen Verhältnisse waren aufgrund der Darstellung und der Unterlagen
des Klägers nicht leicht zu durchschauen. Auf den ersten Blick mutet es seltsam
an, dass er die Vaterschaft des Erblassers bestreitet und gleichwohl Erbe sein
will. Das hat aber offenbar mit den sehr schwierigen familiären Verhältnissen zu
tun und damit, dass den Kläger die weit zurück liegenden Sexualdelikte des Erb-
lassers immer noch so umtreiben, dass er in seinen Worten seine (eigene) "Re-
habilitation" dadurch anstrebt, dass er die Verwandtschaft zum Täter aufzulösen
sucht. Falls das nicht gelänge, beanspruchte er doch seinen Pflichtteil am Erbe.
Die Enterbung ist nach den hier vorliegenden Unterlagen nicht ohne weiteres un-
angreifbar, auch wenn der Erblasser in einem Prozess gegen den Kläger obsiegte
und erreichte, dass dieser mit einer (bescheidenen) Busse wegen übler Nachrede
verurteilt wurde. Die Befreiung der ehelichen Nachkommen von jeder Ausgleichs-
pflicht unter ausdrücklichem Hinweis auf die seit der Schenkung vergangenen
mehr als fünf Jahre schliesst zudem nicht aus ‒ könnte sogar gegenteils den Ver-
dacht wecken ‒ , dass der Erblasser damit eine Verletzung des Pflichtteils des
Klägers mindestens in Kauf nahm, vor allem vor dem Hintergrund der bereits zu-
vor erklärten Enterbung. Die Darstellung der massgeblichen Sachverhalte in der
Klage und weiteren Eingaben und die Formulierung der Anträge war trotz ein-
wandfreier Sprache unbeholfen. Wäre die Sache ins Stadium der materiellen Dis-
kussion gelangt, wäre im Sinne von Art. 69 Abs. 1 ZPO (Aufforderung zum Bestel-

len eines Vertreters, allenfalls Bezeichnung eines solchen direkt durch das Ge-
richt) vorzugehen gewesen. Die Sache war damit für den Kläger nicht aussichts-
los, und die unentgeltliche Rechtspflege ist zu bewilligen.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 18. Dezember 2015
Geschäfts-Nr.: LI150001-O/U