zh_obergericht · PF160022 · 2016-09-26 · de
Vollstreckung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF160022-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin Dr. M. Isler
Urteil vom 26. September 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Eidgenossenschaft,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
betreffend Vollstreckung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes summarisches Verfahren des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 3. Juni 2016 (EZ150016)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Die Beschwerdeführerin ist eine GmbH, die unter anderem die Vermittlung
von Produkten und Dienstleistungen im Telekommunikationsbereich bezweckt
(act. 24/2 = act. 27). Am 28. April 2015 schloss sie mit der Schweizerischen Eid-
genossenschaft (Beschwerdegegnerin), vertreten durch das Staatssekretariat für
Wirtschaft SECO, vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich folgenden Ver-
gleich (act. 2/1):
"1. Die Beklagte verpflichtet sich, keine Werbeanrufe an Personen (mit Ausnahme
von bestehenden Kunden) zu tätigen bzw. im Auftrag von ihr tätigen zu lassen,
die ihr entweder mündlich oder schriftlich oder durch einen Vermerk im Tele-
fonbuch bzw. im Telefonverzeichnis zum Ausdruck gebracht haben, dass sie
keine Werbeanrufe erhalten möchten.
2. Die Beklagte verpflichtet sich, beim ersten Kontakt mit Kunden ihre Firma als
"A._____" vorzustellen und auch im weiteren Verlauf des Telefongespräches
die Bezeichnung "A._____" zu verwenden.
3. Die Beklagte verpflichtet sich, keine neuen Kunden zu akquirieren bzw. im Auf-
trag von ihr akquirieren zu lassen, ohne in den Werbeanrufen die angerufenen
Personen darauf hinzuweisen, dass diese bei Annahme des Angebots den
B._____ [Schweizer Telekommunikationsunternehmen]-Anschluss bewahren
und für die übrigen Dienste neu auf Rechnung der Beklagten mittels der
Preselection-Methode telefonieren und ohne in den Werbeanrufen darauf hin-
zuweisen, dass die Beklagte unabhängig von der B._____ handelt.
[…]"
2. Die Beschwerdegegnerin stellte mit Eingabe vom 3. November 2015 beim
Bezirksgericht Winterthur ein Vollstreckungsgesuch betreffend den Vergleich
(act. 1). Das Rechtsbegehren wurde im Zuge der Replik vom 14. Januar 2016 fol-
gendermassen angepasst (act. 11 S. 2):
"1. Der Gesuchsgegnerin sei anzudrohen, bei Widerhandlung gegen die
Verbote gemäss Ziffer 1 bis 3 des vor dem Handelsgericht des Kantons
Zürich abgeschlossenen Vergleichs vom 28. April 2015 sei die Ge-
suchsgegnerin nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO mit einer Ordnungsbusse

- 3 -
von Fr. 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung, mindestens aber mit ei-
ner Ordnungsbusse von Fr. 5'000.– gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO,
und ihre Organe nach Art. 292 StGB (Busse bis Fr. 10'000.–) zu bestra-
fen
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Mit Urteil vom 3. Juni 2016 vollstreckte das Einzelgericht im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur den von den Parteien vor dem Han-
delsgericht geschlossenen Vergleich und erwog, dass als Vollstreckungsmass-
nahme die Androhung der Bestrafung der Organe der Beschwerdeführerin wegen
Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB als an-
gemessen erscheine (act. 18 = act. 21 = act. 23 S. 11 und Dispositivziffer 1). Die
Gerichtskosten von Fr. 3'850.– wurden der Beschwerdeführerin auferlegt und die-
se wurde verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von
Fr. 4'800.– (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen (act. 21 Dispositivziffer 2-4).
3. Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Beschwerdeführerin rechtzeitig
erhobene Beschwerde (act. 22, act. 19). Sie beantragt, das Urteil der Vorinstanz
sei aufzuheben und auf das Vollstreckungsgesuch der Beschwerdegegnerin sei
nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen. Ausserdem wendet sie sich ge-
gen die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfestsetzung. In prozessualer
Hinsicht stellte sie einen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 22 S. 2). Mit Verfügung vom 21. Juni 2016 wurde das Gesuch um aufschie-
bende Wirkung abgewiesen und der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses für das Rechtsmittelverfahren angesetzt (act. 25). Nach des-
sen Eingang (act. 28) wurde der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 14. Juli
2016 Frist zu Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt (act. 29). Diese ging
am 25. Juli 2016 bei der Kammer ein (act. 32, act. 34/52-54). Die Beschwerdeant-
wort und die Beilagen wurden der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zuge-
stellt (act. 35). Am 2. August 2016 erging eine Stellungnahme der Beschwerde-
führerin dazu (act. 36). Die Sache erweist sich nunmehr als spruchreif.

- 4 -
II.
1.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich vorab auf den Standpunkt, dass die Vo-
rinstanz, indem sie auf das Vollstreckungsgesuch eingetreten sei, gegen Art. 130
und Art. 132 ZPO verstossen habe. Und zwar habe der Vertreter der Beschwer-
degegnerin im Zeitpunkt, als er das Vollstreckungsgesuch bei der Vorinstanz ein-
gereicht habe, weder eine gültige Vollmacht vorgelegt noch über eine solche ver-
fügt. Vielmehr habe er eine offensichtlich falsche Vollmacht (lautend auf ein ande-
res Streitverfahren) beigebracht. Erst aufgrund einer Rüge ihrerseits (der Be-
schwerdeführerin) – und nicht nach einer Nachfristansetzung durch die Vorinstanz
– sei seitens der Beschwerdegegnerin am 14. Januar 2016 eine Vollmacht, datie-
rend vom 15. Dezember 2015, eingereicht worden. Das Vollstreckungsgesuch sei
aber bereits am 3. November 2015 gestellt worden. Somit sei von einer fehlenden
Vollmacht auszugehen und die Eingabe als nicht erfolgt zu betrachten.
Die Beschwerdeführerin beruft sich sodann auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach die Ansetzung einer Nachfrist voraussetzt, dass der
Mangel verbesserlich ist, was nicht der Fall ist, wenn es sich um eine freiwillige –
d.h. nicht versehentliche – Unterlassung handelt (vgl. BGer 5A_461/2012 vom
1. Februar 2013 E. 4.1). Die Einreichung einer falschen Vollmacht durch einen
rechtskundigen Vertreter stelle keine solche versehentliche, korrigierbare Unter-
lassung dar (act. 22 S. 3 f.).
1.2 Die Vorinstanz hielt fest, dass die mit dem Vollstreckungsgesuch einge-
reichte Vollmacht der Beschwerdegegnerin auf Rechtsanwalt X._____ betreffend
die Zivilsache C._____ AG, und damit nicht das vorliegende Verfahren, lautete.
Die nachgereichte Vollmacht mit Bezeichnung des korrekten Streitgegenstands
datiere zwar erst vom 15. Dezember 2015, sei aber als nachträgliche Genehmi-
gung früherer Handlungen des Rechtsvertreters in vorliegender Zivilsache aufzu-
fassen (act. 21 S. 3 f.).
1.3.1 Nachdem der Vertreter der Beschwerdegegnerin mit Einreichung des Voll-
streckungsgesuchs am 3. November 2015 eine auf eine andere Streitsache lau-
tende Vollmacht eingereicht hatte (act. 2/3), setzte die Vorinstanz der Beschwer-

- 5 -
deführerin mit Verfügung vom 4. November 2015 Frist zur Stellungnahme zum
Vollstreckungsgesuch (act. 3). Im Rahmen dieser Stellungnahme wies die Be-
schwerdeführerin darauf hin, dass die gegnerische Vollmacht unzureichend sei
(act. 6 S. 2 f.). Die Stellungnahme wurde der Beschwerdegegnerin mit Verfügung
vom 11. Dezember 2015 zur freigestellten Stellungnahme innert 10 Tagen zuge-
stellt (act. 8). Daraufhin reichte die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Replik
vom 14. Januar 2016 eine auf die vorliegende Streitsache lautende Vollmacht, da-
tierend vom 15. Dezember 2015, ein (act. 11 S. 2; act. 12/17).
1.3.2 Art. 132 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass Mängel wie eine fehlende Vollmacht
innert einer gerichtlichen Nachfrist zu beheben sind. Diese Vorschrift ist Ausprä-
gung des Verbots des überspitzten Formalismus, womit verhindert werden soll,
dass auf formell mangelbehaftete, jedoch korrigierbare Eingaben aus formellen
Gründen nicht eingetreten wird (BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO, 2. Aufl.,
Art. 132 N 1; BGE 120 V 413). Geschützt werden soll mit dieser Bestimmung der
Rechtssuchende, dem bei der Einreichung seiner Eingabe ein verbesserungsfä-
higer Fehler unterlaufen ist. Indem die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin mit
Verfügung vom 11. Dezember 2015 Frist zur Stellungnahme ansetzte, wurde ihr
Gelegenheit gegeben, den von der Beschwerdeführerin aufgezeigten Mangel zu
verbessern. Dass in der Verfügung nicht explizit auf Art. 132 ZPO Bezug genom-
men bzw. die Frist nicht als "Nachfrist" bezeichnet wurde, ist irrelevant, solange
der Beschwerdegegnerin daraus kein Nachteil erwuchs.
1.3.3 Ob der Beschwerdeführerin als Gegenpartei vorliegend überhaupt ein
Rechtsschutzinteresse zukommt, eine Verletzung von Art. 132 ZPO zu rügen,
muss nicht beantwortet werden. Die Behauptung erweist sich nämlich aus folgen-
den Gründen als unzutreffend: Zunächst liegen entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Unterlassung bzw. die
auf einen falschen Streitgegenstand lautende Vollmachtserteilung absichtlich er-
folgt wäre. Der Mangel war somit ohne weiteres verbesserlich. Sodann spielt es
unter dem Gesichtspunkt von Art. 132 ZPO keine Rolle, ob der Vertreter der Be-
schwerdegegnerin im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung bevollmächtigt war
oder sein Handeln nachträglich von der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 38

- 6 -
Abs. 1 OR genehmigt wurde. Auch im letzteren Fall bezieht sich die Genehmi-
gung zurück auf den Zeitpunkt der zuvor ohne Vollmacht erfolgten Prozesshand-
lungen (BGer 5A_822/2014 vom 4. Mai 2015 E. 2.3; BSK ZPO-
GSCHWEND/BORNATICO, 2. Aufl., Art. 132 N 12). Schliesslich ergibt sich dies auch
aus der nachgereichten Vollmacht vom 15. Dezember 2015 selbst: Darin wird
ausdrücklich festgehalten, dass Rechtsanwalt X._____ insbesondere bevollmäch-
tigt werde, in der Zivilsache A._____ GmbH "einen Prozess anzuheben, einen
Vergleich abzuschliessen oder Rechtsmittel einzulegen sowie den gerichtlichen
Vergleich vom 28.04.2015 (Geschäfts-Nr. HG140227-0) vor den zuständigen Ge-
richten zu vollstrecken" (act. 12/17). Die Vorinstanz durfte somit von einer recht-
mässigen Vertretung der Beschwerdegegnerin ausgehen. Eine Verletzung von
Art. 130 oder 132 ZPO ist sodann nicht auszumachen.
2.1.1 Die Vorinstanz erwog weiter, dass die Beschwerdegegnerin ein schüt-
zenswertes Interesse an der Vollstreckung habe, da die Beschwerdeführerin min-
destens einmal gegen den zu vollstreckenden Entscheid verstossen habe (act. 21
S. 5).
2.1.2 Im Rahmen einer materiellen Prüfung des Vollstreckungsgesuchs ging die
Vorinstanz in der Folge der Frage nach, ob die zwei von der Beschwerdeführerin
eingestandenen Werbeanrufe an Personen, welche durch einen Vermerk im Tele-
fonbuch bzw. Telefonverzeichnis zum Ausdruck gebracht hatten, dass sie keine
Werbeanrufe erhalten möchten, einen solchen Verstoss gegen den zu vollstre-
ckenden Entscheid darstelle (act. 21 S. 8). Ausgehend vom Wortlaut legte die Vo-
rinstanz den von den Parteien vor dem Handelsgericht geschlossenen Vergleich
aus. Sie erwog, die Parteien hätten vereinbart, dass die Beschwerdeführerin kei-
ne Werbeanrufe an Personen (mit Ausnahme von bestehenden Kunden) tätigen
bzw. in ihrem Auftrag tätigen lassen dürfe, die entweder mündlich oder schriftlich
oder durch einen Vermerk im Telefonbuch bzw. -verzeichnis zum Ausdruck ge-
bracht hätten, dass sie keine Werbeanrufe erhalten möchten. Der Wortlaut der
Vereinbarung sei klar, komme doch dem Wort "kein" die Bedeutung von "nicht [ir-
gend]ein" zu. Damit führe die wortgetreue Auslegung zum Schluss, dass sich die
Parteien dahingehend geeinigt hätten, bereits ein einziger Anruf der Beschwerde-

- 7 -
führerin an Personen mit Sterneintrag stellte eine Verletzung des Vergleichs dar.
Unter Berücksichtigung der rechtsanwaltlichen Vertretung beider Parteien vor
dem Handelsgericht müsse davon ausgegangen werden, dass das von den Par-
teien übereinstimmend wirklich Gewollte entsprechend dem klaren Wortlaut ein
Verbot auch nur eines einzigen Anrufes an eine Person mit Sterneintrag gewesen
sei (act. 21 S. 9). Die zwei von der Beschwerdeführerin eingestandenen Fälle
stellten somit einen Verstoss gegen die Vereinbarung dar (act. 21 S. 10). Folglich
sei die von den Parteien am 28. April 2015 vor dem Handelsgericht geschlossene
Vereinbarung zu vollstrecken (act. 21 S. 11).
2.2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs
durch die Vorinstanz. Sie habe ausführlich dargelegt, dass in zwei Fällen Fehler
vorgekommen seien, welche in der Zwischenzeit aber behoben worden seien,
und dass es bei jährlich mehr als 100'000 Anrufen aus technischen Gründen zu
einer geringen Zahl von unerwünschten Anrufen kommen könne. Zwei falsche
Anrufe bei einer so grossen Zahl jährlicher Anrufe seien vernachlässigbar. Aus-
serdem setze ein Verstoss gegen eine Bestimmung immer voraus, dass der
Verstossende überhaupt die Möglichkeit gehabt hätte, den Verstoss zu verhin-
dern. Dies sei vorliegend nicht der Fall.
Indem die Vorinstanz offenbar von einer Kausalhaftung für den einzelnen
Fall der Nichtbeachtung des Werbeverbots ausgehe, verstosse sie ausserdem
gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Das Verhältnismässigkeitsprinzip
müsse auch im Zusammenhang mit dem Terminus "keine Anrufe" beachtet wer-
den. Bei Tausenden von Anrufen könne ein einzelner Ausreisser keine Verletzung
des Vergleichs darstellen. Sie habe im vorinstanzlichen Verfahren ausreichende
Beweise dafür angeboten, dass der vor dem Handelsgericht zustande gekomme-
ne Vergleich in Kenntnis der technischen Gegebenheiten mit einer gewissen Tole-
ranz abgeschlossen worden sei. Auf diese Beweisofferten sei die Vorinstanz je-
doch nicht eingegangen. Auch dadurch habe sie ihr rechtliches Gehör verletzt
(act. 22 S. 8 f.).
2.3.1 Gerichtsentscheide, die nicht mit konkreten Vollstreckungsmassnahmen
verbunden sind, können nicht direkt vollstreckt werden. Für sie ist vielmehr beim

- 8 -
Vollstreckungsgericht ein Vollstreckungsgesuch zu stellen (Art. 337 und Art. 338
ZPO).
Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, dass unter dem Titel des notwen-
digen Rechtsschutzinteresses an einer Vollstreckung zu prüfen ist, ob der Ge-
suchsgegner überhaupt einmal gegen den zu vollstreckenden Entscheid verstos-
sen hat (OGer ZH RV120007 vom 18. April 2013 E. 2.2). Die Frage des begange-
nen Verstosses ist mithin auf der Eintretensebene zu prüfen. Für die materielle
Gutheissung des Vollstreckungsgesuchs muss demgegenüber vom Gesuchsteller
lediglich die Vollstreckbarkeit des Titels nachgewiesen werden (BK ZPO II-
KELLERHALS, 2. Aufl., Art. 338 N 9). Es handelt sich beim Vorbringen des fehlen-
den Verstosses gegen die Verpflichtung auch nicht um eine Einwendung im Sinne
von Art. 341 Abs. 3 ZPO, die sich gegen die Durchführung der Vollstreckung rich-
tet (vgl. BSK ZPO-DROESE, 2. Aufl., Art. 341 N 21 ff.). Ist die ins Recht gefasste
Partei zu einem Unterlassen verpflichtet, bezweckt die anzuordnende Zwangs-
massnahme, Wiederholungen, d.h. zukünftigen Verstössen, zuvorzukommen (BK
ZPO II-KELLERHALS, 2. Aufl., Art. 343 N 15). Stellt die Zwangsmassnahme wie vor-
liegend die Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB dar, liegt es im Rahmen des
Strafverfahrens sodann am angerufenen Strafrichter zu prüfen, ob der Verpflichte-
te die ihm im Entscheid auferlegte Unterlassung missachtet hat (BK ZPO II-
KELLERHALS, 2. Aufl., Art. 343 N 26 f.).
Im Folgenden ist daher die Frage des Verstosses gegen den Vergleich un-
ter dem Titel des Rechtsschutzinteresses der Beschwerdegegnerin an einer Voll-
streckung zu prüfen.
2.3.2 Welches Verhalten der unterlegenen Partei einen Verstoss darstellt und
damit eine Vollstreckungsmassnahme nach Art. 343 Abs. 1 ZPO nach sich ziehen
kann, ergibt sich aus dem zu vollstreckenden Entscheid (BGer 4A_406/2015 vom
11. Juli 2016 E. 5.2 [zur Publikation vorgesehen]). Zu Recht hat die Vorinstanz
daher den von den Parteien vor dem Handelsgericht geschlossenen Vergleich auf
seine Bedeutung, d.h. auf das von den Parteien übereinstimmend wirklich Gewoll-
te, ausgelegt. Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich darin, keine Werbeanrufe
an Personen mit Sterneintrag zu tätigen bzw. tätigen zu lassen (Ziff. 1 des Ver-

- 9 -
gleichs). Wie die Vorinstanz korrekt festhielt, lässt dieser Wortlaut keinen Spiel-
raum oder – mit den Worten der Beschwerdeführerin – keine Toleranzgrenze für
einzelne Verstösse zu. Die Bedeutung des Wortes "kein" und die daraus resultie-
rende Unterlassungspflicht der Beschwerdeführerin sind absolut. Wäre die über-
einstimmende Meinung der Parteien gewesen, dass die Verpflichtung der Be-
schwerdeführerin nicht uneingeschränkt zu gelten habe, hätten sie eine Ausnah-
meklausel in den Vertrag aufnehmen müssen. Dies muss auch einem Laien aus
dem gewöhnlichen Sprachgebrauch klar werden und umso mehr gelten, wenn die
Parteien juristisch vertreten sind, was sie im handelsgerichtlichen Verfahren wa-
ren (vgl. act. 2/2). Auch wenn die Beschwerdeführerin vielleicht anlässlich der
Vergleichsverhandlung hatte beliebt machen wollen, eine gewisse Fehlerquote
zuzulassen, fand dieses Anliegen offensichtlich keinen Eingang in den Vergleich.
Der Wortlaut ist eindeutig. Damit musste die Vorinstanz auch nicht auf die von der
Beschwerdeführerin für ihre Behauptung der Toleranzgrenze offerierten Zeugen-
beweise und Parteibefragungen (vgl. act. 16 S. 8) eingehen. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs kann der Vorinstanz nicht zum Vorwurf gemacht werden.
Ebenso wenig ist ein Verstoss gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
auszumachen, weil wie erwähnt auch ein einziger Anruf an eine Person mit Ster-
neintrag einer Verletzung der Vereinbarung gleichkommt. Ob diese Verletzung
von der Beschwerdeführerin gewollt war oder die Folge einer technischen Unzu-
länglichkeit ist, ist für die Eintretensfrage nicht relevant. Sie würde höchstens im
Zusammenhang mit einem späteren Strafverfahren Bedeutung erlangen.
Die Vorinstanz ist damit zu Recht auf das Vollstreckungsgesuch eingetre-
ten.
3.1 Die Vorinstanz bejahte weiter die Aktivlegitimation der Beschwerdegegne-
rin zur Stellung des Vollstreckungsgesuchs. Gemäss Art. 10 Abs. 3 UWG könne
der Bund klagen, wenn er es zum Schutz des öffentlichen Interesses als nötig er-
achte, namentlich wenn das Ansehen der Schweiz im Ausland bedroht oder ver-
letzt sei und die in ihren wirtschaftlichen Interessen betroffenen Personen im Aus-
land ansässig seien oder wenn die Interessen mehrerer Personen oder einer
Gruppe von Angehörigen einer Branche oder andere Kollektivinteressen bedroht

- 10 -
oder verletzt seien. Bei der Beurteilung verfüge der Bund über einen grossen Er-
messensspielraum, wobei keine zu hohen Anforderungen an das Bejahen der Ak-
tivlegitimation zu stellen seien. Der zu vollstreckende Entscheid sei zumindest in
zwei Fällen verletzt worden und der zahlreiche Eingang von Beschwerden be-
troffener Personen beim Bund könne als Indiz dafür dienen, dass weitere Verlet-
zungen stattgefunden hätten. Somit seien die Interessen mehrerer Personen
durch die Verletzung des Vergleichs zumindest bedroht worden. Die Aktivlegitima-
tion sei folglich gegeben (act. 21 S. 10 f.).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die von der Vorinstanz auf-
geworfenen zahlreichen Beschwerdeeingänge betroffener Personen beim Bund
die Übernahme einer reiner Parteibehauptung darstelle (act. 22 S. 10).
3.3 Im vorliegenden Verfahren geht es um die Vollstreckung eines Vergleichs,
bei dem die Schweizerische Eidgenossenschaft als Partei beteiligt war. Als solche
stand ihr die Möglichkeit offen, unter den Voraussetzungen von Art. 335 ff. ZPO
ein Vollstreckungsgesuch an das Vollstreckungsgericht zu richten. Die Frage der
Aktivlegitimation bzw. der Klageberechtigung des Bundes im Allgemeinen muss
daher in diesem Verfahrensstadium nicht mehr geprüft werden, sondern leitet sich
qua Parteistellung direkt aus dem Vergleich ab (BK ZPO II-KELLERHALS, 2. Aufl.,
Art. 338 N 5). Es erübrigt sich daher, auf den Einwand der Beschwerdeführerin
näher einzugehen. Die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin zur Stellung ei-
nes Vollstreckungsgesuchs war und ist ohne weiteres gegeben.
4.1.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die Verteilung der Gerichtskosten
und der Parteientschädigung im angefochtenen Entscheid.
Die Beschwerdegegnerin habe im vorinstanzlichen Verfahren beantragt,
dass ihr (der Beschwerdeführerin) als Vollstreckungsmassnahme gemäss
Art. 343 Abs. 1 ZPO eine Ordnungsbusse von Fr. 1'000.– für jeden Tag der
Nichterfüllung, mindestens aber eine Ordnungsbusse von Fr. 5'000.– sowie eine
Bestrafung der Organe nach Art. 292 StGB anzudrohen sei. Die Vorinstanz habe
schliesslich lediglich auf eine Bestrafung der Organe nach Art. 292 StGB erkannt.
Damit sei die Beschwerdegegnerin in wesentlichen Teilen ihrer Anträge unterle-

- 11 -
gen und sie selbst habe mit ihrem Antrag auf Abweisung des Gesuchs im glei-
chen Umfang obsiegt. Indem die Vorinstanz trotzdem ihr die ganzen Gerichtskos-
ten und die ganze Parteientschädigung auferlegt habe, habe sie gegen Art. 106
ZPO verstossen (act. 22 S. 6).
4.1.2 Ausserdem habe die Vorinstanz die Parteientschädigung falsch bemessen.
Sie sei offenbar davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin durch
Rechtsanwalt X._____ berufsmässig vertreten sei. Dieser sei jedoch wissen-
schaftlicher Mitarbeiter des SECO und führe höchstens Teilzeit eine eigene An-
waltskanzlei in D._____. Das Vollstreckungsgesuch sei mit der Adresse des SE-
CO und auf dem Briefpapier des Beschwerdegegnerin eingereicht wurden. Damit
habe Rechtsanwalt X._____ als von der Beschwerdegegnerin angestellter Anwalt
gehandelt, weshalb es an der Voraussetzung für die Zusprechung einer Partei-
entschädigung mangle (act. 22 S. 6 f.).
4.2.1 Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie habe im vorinstanzlichen Verfahren
im wesentlichen Punkt obsiegt, weshalb die Verteilung der Gerichtskosten und
der Parteientschädigung rechtmässig erfolgt sei. Im Übrigen hange die Festle-
gung der Sanktion für die Nichtbeachtung des Vergleichs stark vom gerichtlichen
Ermessen ab (act. 32 S. 4).
4.2.2 In Bezug auf die Ausrichtung der Parteientschädigung hält die Beschwer-
degegnerin fest, dass auch einer juristischen Person, die sich durch einen ange-
stellten Anwalt ihrer Rechtsabteilung vertreten lasse, eine Parteientschädigung
zugesprochen werden könne. Insbesondere müsse dies gelten, wenn die Eidge-
nossenschaft von ihrem Klagerecht nach Art. 10 Abs. 3 UWG Gebrauch mache.
Ansonsten würden die entsprechenden Kosten auf die Steuerzahler abgescho-
ben. Unter Berücksichtigung des hohen Streitwerts und der komplexen rechtli-
chen Fragen erscheine die von der Vorinstanz zugesprochene Parteientschädi-
gung von Fr. 4'800.– sodann als angemessen (act. 32 S. 5).
4.3.1 Gemäss Art. 338 Abs. 1 ZPO genügt es, dass die obsiegende Partei beim
Vollstreckungsgericht einen Antrag auf Vollstreckung stellt. Das Gericht kann von
Amtes wegen entscheiden, welche Vollstreckungsmittel zur Anwendung gelan-

- 12 -
gen, ohne hierbei an den Antrag der obsiegenden Partei gebunden zu sein (ZK
ZPO-STAEHELIN, 2. Aufl., Art. 338 N 7 mit zahlreichen Hinweisen). Der Vollstre-
ckungsrichter ist mit anderen Worten frei zu entscheiden, von welchen der zur
Verfügung stehenden Zwangsmittel er Gebrauch machen will (BK ZPO II-
KELLERHALS, 2. Aufl., Art. 343 N 10). Insofern ist für die Frage des Obsiegens und
Unterliegens nicht von Relevanz, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem Rechts-
begehren alle drei möglichen direkten Zwangsmittel aufführte, die Vorinstanz
letztlich aber nur auf die Strafdrohung von Art. 292 StGB erkannte. Wesentlich ist,
dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Vollstreckungsbegehren durchgedrungen
ist, weshalb sie im vorinstanzlichen Verfahren vollständig obsiegte. Die durch die
Vorinstanz vorgenommene Verteilung der Gerichtskosten ist damit nicht zu bean-
standen.
4.3.2 Der für die Beschwerdegegnerin prozessführende Rechtsanwalt X._____
ist Angestellter des SECO, Ressort … (act. 24/4), und daneben unbestrittener-
massen Inhaber einer eigenen Anwaltskanzlei in D._____, wo er in einem Teil-
zeitpensum als selbstständiger Rechtsanwalt tätig ist (act. 32 S. 5; act. 24/3). Im
vorliegenden Verfahren trat er klarerweise in seiner Funktion als Angestellter der
Beschwerdegegnerin auf, was sich – wie die Beschwerdeführerin zu Recht fest-
hält – einerseits aus dem verwendeten Briefpapier der Rechtschriften und ander-
seits aus der Vollmacht ergibt (act. 12/17). Gegenteiliges wurde von der Be-
schwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht. Die Frage stellt sich, ob vor die-
sem Hintergrund der im vorinstanzlichen Verfahren obsiegenden Beschwerde-
gegnerin eine Parteientschädigung (umfassend die Kosten der berufsmässigen
Vertretung; vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO) zuzusprechen war.
Die Vertretung durch einen Angestellten des Rechtsdiensts stellt keine be-
rufsmässige Vertretung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO dar. Dies folgt aus dem
Umstand, dass zur berufsmässigen Vertretung lediglich Anwältinnen und Anwälte
befugt sind, die nach dem BGFA berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen
Gerichten zu vertreten (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Das BGFA verlangt als Voraus-
setzung für einen Registereintrag die Unabhängigkeit eines Anwalts, die bei ei-
nem Anstellungsverhältnis grundsätzlich nicht gewahrt ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. d

- 13 -
BGFA). Damit trat Rechtsanwalt X._____ vorliegend nicht als berufsmässiger Ver-
treter auf und es wäre der Beschwerdegegnerin demzufolge lediglich eine Um-
triebsentschädigung auszurichten gewesen, da der Beizug eines Mitarbeiters des
Rechtsdiensts einen begründeten Fall im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO dar-
stellt (vgl. auch ZK ZPO-SUTER/VON HOLZEN, 2. Aufl., Art. 95 N 42; BSK ZPO-
RÜEGG, 2. Aufl., Art. 95 N 22; BGer 1P.68/2007 vom 17. August 2007 [in BGE 133
II 321 nicht publizierte] E. 5 m.H. auf weitere Entscheide).
Wird die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung bejaht, stellt sich die
anschliessende Frage nach deren Bemessung. Die kantonale Anwaltsgebühren-
verordnung (AnwGebV) ist nicht anwendbar, da diese die von den Justizbehörden
festzusetzenden Vergütungen für die Parteivertretung durch Anwältinnen und
Anwälte vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden
regelt (§ 1 AnwGebV), welche gemäss § 11 des Zürcher Anwaltsgesetzes den im
kantonalen Anwaltsregister eingetragenen oder Freizügigkeit nach dem BGFA
geniessenden Anwältinnen und Anwälten vorbehalten ist. Dies ist bei Rechtsan-
walt X._____ in seiner Funktion als Angestellter der Beschwerdegegnerin wie ge-
sehen nicht der Fall. In der Praxis wird die AnwGebV jedoch hilfsweise zur Fest-
legung eines Ausgangsrahmens beigezogen. Grundsätzlich handelt es sich um
eine Billigkeitsentscheidung (vgl. BK ZPO I-STERCHI, 2. Aufl., Art. 95 N 18; KUKO
ZPO-SCHMID, 2. Aufl., Art. 95 N 34). Aufgrund des Anstellungsverhältnisses und
der damit verbundenen "Ohnehin-Kosten", und da nur die Selbstkosten zu ent-
schädigen sind, erscheint eine Reduktion des Ansatzes gemäss Anwaltstarif um
2/3 angemessen. Die von der Vorinstanz bemessene Parteientschädigung von Fr.
4'800.– ist damit entsprechend zu reduzieren und auf Fr. 1'600.– festzusetzen.
5.1 Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren bemessen sich nach dem
Streitwert, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 12
Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG]).
Auszugehen ist von einem Streitwert im Hauptpunkt von Fr. 100'000.– (vgl.
act. 25 S. 4), gegen welchen keine der Parteien opponiert hat. In Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG sind die Ge-
richtskosten auf Fr. 2'600.– festzusetzen.

- 14 -
5.2 Vorliegend obsiegt die Beschwerdegegnerin im überwiegenden Umfang.
Die zugunsten der Beschwerdeführerin um Fr. 3'200.– reduzierte Umtriebsent-
schädigung ist angesichts des Streitwertes von Fr. 100'000.– vernachlässigbar.
Damit rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten vollumfänglich der Beschwerdefüh-
rerin aufzuerlegen (Art. 106 ZPO).
5.3 Ausserdem ist der Beschwerdegegnerin gestützt auf § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1
und 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV für das Beschwerdeverfahren eine
Umtriebsentschädigung von Fr. 800.– zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 4 des Urteils
des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Win-
terthur vom 3. Juni 2016 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"4. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Um-
triebsentschädigung von Fr. 1'600.– zu bezahlen."
2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'600.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh-
rerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Beschwerdeverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 800.– zu bezah-
len.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 36, sowie an das Bezirksgericht Winterthur
und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

- 15 -
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 100'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
versandt am: