zh_obergericht · PQ160058 · 2017-03-30 · de
Obhut etc.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ160058-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 30. März 2017
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Obhut etc.
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Horgen vom 6. Juli 2016 i.S.
C._____, geb. tt.mm.2009; VO.2015.45 (Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Horgen)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien, die einst gemeinsam in Thalwil lebten, sind die unverheirateten
Eltern des am tt.mm.2009 geborenen Kindes C._____. Eine Vereinbarung der
Parteien über die gemeinsame elterliche Sorge vom 6. Mai 2010, welche die
Vormundschaftsbehörde der Gemeinde Thalwil am 23. September 2010 geneh-
migte, sah für den Fall einer Auflösung des gemeinsamen Haushalts vor, dass
C._____ mehrheitlich im Haushalt der Mutter leben solle. Als es zur Trennung
kam, zog die Mutter mit C._____ im Oktober 2013 gegen den Willen des Vaters
nach D._____ im Kanton Tessin.
2. Beide Eltern gelangten daraufhin an die Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörde (KESB), die Mutter am 15. Oktober 2013 in Minusio und der Vater am
17. Oktober 2013 in Horgen. Während die Behörde in Minusio ihr Verfahren sis-
tierte, trat die KESB des Bezirks Horgen auf das Gesuch des Vaters nicht ein,
was der Bezirksrat Horgen am 19. Mai 2014 bestätigte. Mit Urteil vom 2. Septem-
ber 2014 hob die Kammer diesen Entscheid auf und wies die KESB des Bezirks
Horgen an, die Anträge des Vaters in der Sache zu beurteilen.
3. Die KESB des Bezirks Horgen holte ein Gutachten der Solid Help AG ein,
das am 10. März 2015 erstattet wurde, und liess C._____ am 3. Juni 2015 durch
eine Fachperson am Marie Meierhofer Institut für das Kind anhören. Nachdem die
KESB mit Entscheid vom 17. Februar 2015 einen Antrag des Vaters abgewiesen
hatte, C._____ sei bis zum Entscheid in der Hauptsache vorsorglich in die Obhut
des Vaters zu geben, regelte sie das Besuchsrecht des Vaters mit Beschluss vom
25. März 2015 vorsorglich wie folgt:
Der Vater ist berechtigt, C._____ jeweils an den Wochenenden der un-
geraden Wochen von Freitag ab 18.15 Uhr bis Sonntag um 17.30 Uhr
zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen. Die Übergaben haben je-
weils am Bahnhof E._____ zu erfolgen. Zudem ist der Vater berechtigt,
C._____ an den Doppelfeiertagen Weihnachten und Neujahr in den
ungeraden Jahren zu Weihnachten gemäss der Wochenendbesuchs-
regelung und in den geraden Jahren über Neujahr gemäss der Wo-

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chenendbesuchsregelung sowie in den Jahren mit ungerader Jahres-
zahl von Gründonnerstag, 18.15 Uhr, bis Ostermontag, 17.30 Uhr, und
in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Pfingsten von Freitag, 18.15
Uhr bis Pfingstmontag, 17.30 Uhr, auf eigene Kosten zu sich
oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Ferner ist der Vater berechtigt, seinen Sohn jährlich während 6 Wo-
chen Ferien zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei ein
einziger Ferienaufenthalt die Dauer von vier Wochen nicht überschrei-
ten darf. Er ist zudem verpflichtet, der Mutter sowie dem Beistand min-
destens drei Monate im Voraus schriftlich mitzuteilen, wann er sein Fe-
rienbesuchsrecht ausüben will.
Mit Beschluss vom 14. Juli 2015 entschied die KESB in der Sache wie folgt:
1. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C._____ wird gestützt auf
Art. 301a Abs. 5 ZGB B._____ zugesprochen, womit die Mutter
über das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht verfügt.
2. Die Erziehungsgutschriften werden zu 100% B._____ zugespro-
chen.
3. Die Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB wird fortgeführt.
4. Das vorsorglich mit Beschluss der KESB Bezirk Horgen vom
25.03.2015 festgesetzte Besuchsrecht wird bestätigt.
5. Die Eltern werden gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen,
C._____ einer geeigneten psychologischen Therapie zuzuführen.
6. Die Gebühren werden auf CHF 8'000.00 festgesetzt und zu einem
Viertel B._____ (CHF 2'000.00) und zu drei Vierteln A._____
(CHF 6'000.00) auferlegt. Die Kosten von CHF 11'449.00 sowie
die noch zu beziffernden Kosten für den Kinderanwalt werden den
Inhabern der elterlichen Sorge je hälftig auferlegt.
Mit Urteil vom 6. Juli 2016 wies der Bezirksrat Horgen eine Beschwerde des Va-
ters ab und bestätigte den Entscheid der KESB vom 14. Juli 2015.
4. Mit Eingabe vom 8. August 2016 erhob der Vater rechtzeitig Beschwerde
gegen das Urteil des Bezirksrats, das ihm am 11. Juli 2016 zugegangen war und
stellte die folgenden Anträge:
1. Ziff. I des Urteils sei aufzuheben, und das Aufenthaltsbestim-
mungsrecht über C._____ sei dem Vater zuzusprechen.
2. Es sei B._____ zu verpflichten, angemessenen Kinderunterhalt zu
bezahlen.
3. Das Besuchsrecht der Beschwerdegegnerin sei im Sinne der
nachfolgenden Ausführungen neu zu regeln.

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4. Die Erziehungsgutschriften seien dem Vater zuzusprechen.
5. Ziff. II und III des Urteils seien aufzuheben, und die Kosten des
bezirksrätlichen Verfahrens seien der Beschwerdegegnerin auf-
zuerlegen. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Be-
schwerdeführer für das bezirksrätliche Verfahren eine angemes-
sene Entschädigung auszurichten. Die Kosten des Verfahrens der
KESB Bezirk Horgen seien zu ¼ dem Beschwerdeführer und zu
¾ der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
schwerdegegnerin.
Mit Eingabe vom 7. Oktober 2016 beantwortete die Mutter die Beschwerde und
beantragte die Abweisung der Beschwerde und die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege. Der Vertreter des Kindes nahm innert wiederhergestellter Frist
am 2. November 2016 Stellung zur Beschwerde und beantragte deren Gutheis-
sung. Am 18. November 2016 nahm die Mutter, der mit Beschluss vom 7. No-
vember 2016 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden war, ein weiteres
Mal Stellung und am 7. Dezember 2016 der Vater. Am 10. Februar 2017 wurde
C._____ durch den Referenten angehört. An der Schlussverhandlung vom 7.
März 2017 erhielten die Parteien und der Vertreter des Kindes Gelegenheit zu
abschliessenden Stellungnahmen.
Obwohl sein Vertreter von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hatte und die
Parteien darauf hingewiesen wurden, dass das Verfahren nun in das Stadium der
Urteilsberatung trete (Prot. S. 19), liess der Vater am 23. März 2017 eine weitere
Stellungnahme einreichen (act. 52). Diese verspätete Eingabe, die im Übrigen
keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte enthält, ist den übrigen Beteiligten mit
diesem Entscheid zuzustellen.
5. Die Akten der KESB und des Bezirksrats wurden beigezogen (KESB
act. 8/1-172, act. 50/173-221 und act. 48/222-236; BR act. 7/1-25).
II.
1. Während das Aufenthaltsbestimmungsrecht früher als Teil des Obhutsrechts
galt, fällt es seit der Revision der elterlichen Sorge, die am 1. Juli 2014 in Kraft

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trat, unter die elterliche Sorge (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterli-
che Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes
wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Ent-
scheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn der neue Aufent-
haltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des Aufenthaltsorts erhebliche Auswir-
kungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr
durch den andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 ZGB).
Die zweite Voraussetzung für eine Zustimmungspflicht ist bei einem Umzug vom
Kanton Zürich in den Kanton Tessin erfüllt. Dass der Umzug der Mutter mit
C._____ vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung stattfand, ändert nichts daran,
da die neue Regelung nach den Übergangsbestimmungen in hängigen Verfahren
sofort zur Anwendung kommt (Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB).
2. Mit der verabschiedeten Fassung von Art. 301a Abs. 2 ZGB sollte nicht die
Niederlassungs- bzw. Bewegungsfreiheit der Elternteile eingeschränkt werden.
Der Wegzug ist folglich nicht zu hinterfragen, sondern es ist von der Prämisse
auszugehen, dass der eine Elternteil wegzieht, und es ist nicht ein Vorzustand zu
perpetuieren bzw. wiederherzustellen, sondern eine neue Situation zu regeln und
die nötige Anpassung der Eltern-Kind-Beziehung vorzunehmen. Es stellt sich da-
her nicht die Frage, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide Eltern am
bisherigen Wohnort verblieben, sondern ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn
es mit dem wegziehenden Elternteil geht oder wenn es sich beim zurückbleiben-
den Elternteil aufhält (BGE 142 III 481 E. 2.5 und 2.6; BGE 142 III 498 E. 4.3;
BGE 142 III 502 E. 2.5).
3. Die Kriterien, die das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Obhutszu-
teilung im Trennungs- oder Scheidungsfall entwickelt hat, können auf die Anwen-
dung von Art. 301a ZGB übertragen werden. Für die Neuregelung der Eltern-
Kind-Verhältnisse haben die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten,
abzustellen ist auf die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern,
auf ihre erzieherischen Fähigkeiten und die Bereitschaft, die Kinder in eigener
Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, sowie
auf das Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperli-

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cher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse,
welches bei gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht
erhält (BGE 142 III 481 E. 2.7 und BGE 142 III 498 E. 4.4 m.H. auf Urteil
5A_375/2008 vom 11. August 2008 E. 2).
4. Dass die Mutter C._____ ohne Einwilligung des Vaters in den Tessin mit-
nahm, stellt aus Sicht des Kindesvertreters ein abredewidriges, eigenmächtiges
Verhalten dar (act. 23 S. 2 Ziff. 2). Die Mutter hält diese Auffassung aus heutiger
Sicht für aktenwidrig. Von einer Abredewidrigkeit könne spätestens seit Kenntnis-
nahme des Beschlusses der KESB vom 17. Februar 2015, mit dem ein Antrag
des Vaters auf vorsorgliche Umteilung der Obhut abgewiesen wurde, nicht die
Rede sein (act. 27 S. 3 Ziff. 5). Dem Vater gehe es nicht um das Kindeswohl,
sondern um Rechthaberei (Prot. S. 15).
Diese Lesart fokussiert ausschliesslich auf die heutige Situation und blendet aus,
dass die Mutter damals nicht über die alleinige Obhut verfügte und damit nicht be-
rechtigt war, C._____ ohne Einwilligung des Vaters in den Tessin mitzunehmen.
Die Parteien waren sich zwar ursprünglich einig, dass C._____ nach einer Tren-
nung mehrheitlich im Haushalt der Mutter leben solle (KESB act. 2/1 Ziff. 1.2).
Diese Vereinbarung ersetzte jedoch im Streitfall nicht die behördliche Zuweisung
des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Zudem hatten die Parteien vereinbart, dass
sie sich bei Konflikten und unüberbrückbaren Meinungsverschiedenheiten über
wichtige Belange des Kindes an eine geeignete Person oder Fachstelle wendeten
und eine gemeinsame, im Interesse des Kindes liegende Lösung anstrebten
(KESB act. 2/1 Ziff. 5). Darüber setzte sich die Mutter hinweg.
Die strafrechtliche Relevanz dieses Verhaltens müssen die Strafbehörden beurtei-
len (vgl. act. 36). Der Vater, der sich von der Mutter hintergangen fühlt (Prot.
S. 13), stört sich daran, dass die Mutter wegen der Bedeutung der Konstanz und
der Stabilität der Verhältnisse (vgl. unten 8) davon profitiert, dass ihre Eigenmacht
(verbunden mit der Verfahrensdauer) Tatsachen schuf (act. 2 S. 10). Mit Blick auf
das Kindeswohl, welches die oberste Maxime für diesen Entscheid darstellt,
kommt es jedoch nicht in Frage, das Verhalten der Mutter mit dem Entscheid über

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das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu sanktionieren, sondern ist dieses nur inso-
weit von Belang, als es Rückschlüsse auf die Erziehungsfähigkeit zulässt.
5. Das eigenmächtige Vorgehen der Mutter, mit dem sie den Vater vor vollen-
dete Tatsachen stellte, anstatt sich vor dem Umzug um eine Einigung oder um ei-
ne Übertragung der alleinigen Obhut zu bemühen, weckt Zweifel an ihrer Erzie-
hungsfähigkeit. Diese werden jedoch durch die seitherige Entwicklung des Kon-
takts zwischen C._____ und seinem Vater nicht bestätigt, die zeigt, dass die Mut-
ter daran interessiert ist, dass der Vater im Rahmen der unter den veränderten
Bedingungen bestehenden Möglichkeiten eine lebendige Beziehung zu C._____
pflegen kann.
Das kommt in der oben wiedergegebenen Regelung des persönlichen Verkehrs
zum Ausdruck, die über eine unter solchen Verhältnissen denkbare Minimalrege-
lung hinausgeht. Diese Regelung musste von der KESB erlassen werden, sie wird
aber von den Eltern umgesetzt und wurde vom Vater mit umgekehrter Rollenver-
teilung der Mutter angeboten (Prot. S. 14), was ein Zeichen für ihre Akzeptanz ist.
Wie die Anhörung durch das Gericht zeigte und er auch selbst hervorhebt, ist der
Vater in der Erlebniswelt von C._____ präsent (Prot. S. 10). Das ist unter den ge-
gebenen Umständen nicht selbstverständlich und zeugt nicht nur seinen enga-
gierten Bemühungen, sondern auch von der aktiven Unterstützung der Mutter.
Die Vorfälle, die der Vater anführt, um den Eindruck der Akzeptanz der Rolle des
anderen Elternteils zu korrigieren (Prot. S. 13), beschlagen nicht den persönlichen
Verkehr, sondern die elterliche Sorge und sind von geringerem Gewicht. Es ist
davon auszugehen, dass diese Nebengeleise, wie sie der Beschwerdeführer
nennt (Prot. S. 13), eine Nebenfolge des Konflikts um die Obhut darstellen und
abnehmen oder verschwinden, wenn der Hauptkonflikt erledigt ist.
Der Eindruck, dass das Verhältnis zwischen dem Vater und der Therapeutin von
C._____ belastet ist (Prot. S. 13), scheint auf Gegenseitigkeit zu beruhen (vgl.
KESB act. 50/183). Wer dafür verantwortlich ist, kann offen bleiben. Das hat auf
alle Fälle nicht die Mutter zu vertreten.

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Meinungsverschiedenheiten über die Behandlung von nicht lebensbedrohlichen
gesundheitlichen Problemen erfordern keinen Wechsel des Aufenthaltsbestim-
mungsrechts, sondern sind von den Parteien zusammen mit der Beiständin anzu-
gehen. Wenn sich der Vater über mangelnde Unterstützung durch die KESB oder
den Beistand beklagt (Prot. S. 13), stellt das ebenfalls keinen Grund für einen
Wechsel des Aufenthaltsorts von C._____ dar.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass trotz Kritik an ihrem ursprünglich eigen-
mächtigen Vorgehen keine wesentlichen Bedenken gegen die Erziehungsfähig-
keit der Mutter bestehen, welche eine Umteilung von C._____ zum Vater erforder-
lich machen würden. Das entspricht offenbar der Einschätzung des Kindesvertre-
ters, der meint, es sei beiden Eltern nichts vorzuwerfen mit Bezug auf die Betreu-
ung, und keinen Grund erkennt, der eindeutig für einen Wechsel spricht (Prot. S.
17).
6. Der Vater äussert Zweifel daran, dass es C._____ gut gehe, so dass es kei-
nen Grund gebe, etwas zu ändern. Dieser Darstellung könne er sich nicht vorbe-
haltlos anschliessen mit Blick auf die Therapie, die offenbar als notwendig erach-
tet werde, die Berichte über Albträume, die seit dem Kindergarten aufträten, und
die körperlichen Beschwerden, namentlich die Darmbeschwerden. Es liege ihm
fern zu sagen, das liege am Umzug ins Tessin, aber eine gewisse Ruhe, die beim
Vater eher gewährleistet wäre als bei der Mutter im Tessin, wo es immer wieder
Veränderungen gebe, wäre für C._____ sicher gut (Prot. S. 14).
Die KESB erteilte den Eltern die Weisung, für C._____ eine geeignete Therapie
zu organisieren, nachdem C._____s Mutter der Beiständin mitgeteilt hatte,
C._____ reagiere nun auch vermehrt mit somatischen Beschwerden vor den Be-
suchen beim Vater. Die KESB erwog, C._____ befinde sich aufgrund der hoch-
strittigen elterlichen Konfliktsituation in einem starken Loyalitätskonflikt, der auch
ein Grund für seine Traurigkeit sei. Aufgrund seiner somatischen Beschwerden
und seiner wiederholt geäusserten Traurigkeit sah die KESB das Wohl von
C._____ in Frage gestellt und fand, es sei eine sofortige Unterstützung in Form
einer geeigneten Therapie erforderlich (KESB act. 163 S. 7 E. 13).

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Diese Ausführungen widerlegen die Darstellung des Vaters, dass man so tue, wie
wenn es C._____ gut gehe. Die KESB benennt teilweise sogar die gleichen Prob-
leme wie er, hingegen unterscheiden sich ihre Lösungsansätze: Während die
KESB am Aufenthaltsort von C._____ nichts ändern will und ihn in dieser Situati-
on unterstützen möchte, will der Vater diese Ausgangslage ändern und erhofft
sich davon eine Verbesserung für C._____.
Ob und inwiefern die Darmbeschwerden von C._____, die im letzten Herbst einen
Spitalaufenthalt notwendig machten, auf seine Obhutsverhältnisse zurückzufüh-
ren sind, ist umstritten (vgl. act. 23 S. 5 f.; act. 27 S. 5; act. 30 S. 2; act. 31
S. 7 f.). Bei der Traurigkeit liegt ein solcher Zusammenhang auf der Hand und
wurde von C._____ in der erstinstanzlichen Abklärung selbst hergestellt (KESB
act. 116 S. 9). Der Vertreter von C._____ traf bei seinem Besuch im Rahmen die-
ses Verfahrens einen schwer belasteten Jungen, was ihn schockiert habe. Er geht
davon aus, dass ein Teil von C._____s Beschwerden psychischer Natur sei (Prot.
S. 16 f.).
Die Feststellung der KESB, dass C._____ unter der hochstrittigen Konfliktsituation
der Eltern leide, geht unter diesen Umständen nicht fehl. Dem Ansatz der KESB,
die den Eltern die Weisung erteilte, C._____ therapieren zu lassen, kann vorge-
worfen werden, dass es sich um Symptombekämpfung handelt, weil damit die be-
lastende Ausgangssituation nicht verändert wird, sondern C._____ lediglich un-
terstützt wird, besser damit umzugehen. Solange das dem Wohl von C._____
dient, ist dagegen nichts einzuwenden.
Die Auffassung des Vaters, dass eine Umteilung von C._____ zu ihm eine we-
sentliche Verbesserung bringen würde, vermag nicht zu überzeugen. Das ent-
spricht dem Prozessstandpunkt des Vaters, der damit sein Ziel erreicht hätte,
aber für C._____ würde sich die gegenwärtige Situation mit umgekehrten Vorzei-
chen mehr oder weniger unverändert fortsetzen, denn es ist nicht anzunehmen,
dass der elterliche Konflikt damit beendet wäre. Im Übrigen gibt es keine Anhalts-
punkte, dass mangelnde Ruhe im Helfernetz der Mutter ein wesentlicher Belas-
tungsfaktor für C._____ ist, wie der Vater mutmasst (Prot. S. 14 und 18), so dass
sich eine Umteilung zum Vater auch aus diesem Grund nicht aufdrängt.

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Wie die meisten Kindern in derartigen Situationen wird C._____ sowohl unter der
Trennung seiner Eltern als auch unter dem darauf folgenden Konflikt leiden. Die
Trennung und der damit verbundene Wegzug der Mutter kann hier nicht in Frage
gestellt werden (vgl. oben 2). Soweit der Vater darauf abzielt, die Mutter könnte
wieder nach Thalwil oder zumindest in die Nähe ziehen, sind seine Ausführungen
nicht zu hören. Ob der Konflikt andauert, liegt in der Verantwortung der Eltern,
von denen jemand in den sauren Apfel beissen muss, wie ihnen der Kindesvertre-
ter in Erinnerung rief, auch wenn sie nicht auf ihn hören und sich nicht auf eine
Lösung einigen, sondern das Gericht entscheiden lassen (Prot. S. 18).
7. Der Vater wirft den Vorinstanzen vor, sie hätten viel Aufwand betrieben, um
den Kindeswillen auszuschalten. Bei gleichen elterlichen Kompetenzen und kei-
nen Argumenten gegen den Vater sei nicht einzusehen, weshalb gegen den Wil-
len von C._____ entschieden werden solle. Damit der Kindeswille ausgehebelt
werden könne, müsste der Tessin die bessere Lösung sein, wofür keine Gründe
ersichtlich seien (Prot. S. 12 und S. 14).
a) In der Anhörung im Verfahren der KESB, welche am 10. Juni 2015 am Marie
Meierhofer Institut durchgeführt worden war, betonte C._____, dass es ihm im
Tessin gut gefalle, dass es aber bei der Mami nicht so gut sei und er traurig sei
und den Papi vermisse und dass er lieber in Thalwil beim Papi leben würde, wo-
bei die Mami dann eine Wohnung in Thalwil nehmen solle. Von sich aus hob er
hervor, dass Papi den Weg ins Tessin nicht mehr solle zurücklegen müssen, die-
ser Weg sei sehr lang (KESB act. 150).
Im Abklärungsbericht der Solid Help AG vom 10. März 2015 steht, C._____ habe
beim Gespräch im Kindergarten in D._____ gesagt, er habe beim letzten Ge-
spräch, das beim Vater stattgefunden hatte, vergessen zu sagen, dass er immer
beim Papi bleiben sollte. Auf die Frage, ob er oder der Papi dies wollte, habe er
geantwortet, der Papi habe dies gewollt (KESB act. 116 S. 8 f.).
b) Die KESB wies auf das Spannungsfeld zwischen Kindeswille und Kinder-
wohl hin und hielt fest, C._____ sei mit seinen sechs Jahren noch nicht in der La-
ge die Konsequenzen eines solchen Entscheids abzuschätzen. C._____ gehe im

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Rahmen seiner kindlichen Logik davon aus, dass mit dem Wohnen beim Vater all
seine Probleme gelöst seien und er die Traurigkeit loswerde, welche sich mit der
Trennung seiner Eltern einstellte. Die Mami könne seiner Meinung nach eine
Wohnung nahe dem Wohnort des Vaters beziehen und der Vater müsse den be-
schwerlichen Weg ins Tessin nicht mehr auf sich nehmen, um ihn zu sehen. Dass
die Mutter ihren Wohnort nicht verlegen würde und welche Konsequenzen dies für
ihn mit sich bringen würde, entziehe sich seinem Vorstellungsvermögen. Die
KESB äussert ferner die Vermutung, dass die Aussagen von C._____ induziert
waren, was u.a. mit dem Verweis auf die oben wiedergegebene Passage aus
dem Abklärungsbericht von Solid Help AG begründet wurde (KESB act. 163 S. 6).
c) Der Kindesvertreter stellte ursprünglich den Antrag, die Beschwerde des Va-
ters sei zu schützen. Dies begründete er damit, dass C._____ ihm gegenüber, als
er ihn bei seinem Vater besuchte, klar geäussert habe, dass er lieber dort wohnen
möchte, was er damit begründet habe, dass es dort weniger einschränkende Re-
geln gebe, die cooleren Spielsachen vorhanden seien und sein Vater v.a. mehr
Zeit für ihn habe und mehr mit ihm spiele (act. 23 S. 1 f.).
In seiner abschliessenden Stellungnahme, die er nach der Anhörung von C._____
durch das Gericht (vgl. unten d) erstattete, relativierte der Vertreter von C._____
diesen Standpunkt. Was ein Kind sage in einer solchen Verzweiflung, die er bei
seinem Besuch erlebt habe, dürfe nicht überbewertet werden. C._____ könne
nicht beurteilen, welche Folgen ein Wechsel für seine Mutterbeziehung habe, in
seinem Alter könne er sich die Mutter nicht wegdenken. Ein Wechsel sei sicher
möglich, könne aber aus seiner Sicht nicht eindeutig begründet werden. Damit
das Gericht zum Wohl von C._____ den mehrmals geäusserten Kinderwillen zum
Anlass für eine Umplatzierung nehmen dürfe, müssten Gründe ausserhalb von
C._____ vorliegen, wobei der Kindesvertreter offen liess, ob solche gegeben sei-
en (Prot. S. 17 f.).
d) Bei der Anhörung durch den gerichtlichen Referenten, die in einem Raum
der Gemeindeverwaltung am Wohnort seiner Mutter stattfand, wollte sich C._____
nicht zum Verfahren äussern und meinte, es sei ihm eigentlich recht, wenn er das
den Erwachsenen überlassen könne (act. 43 S. 3).

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e) Das Bundesgericht hielt fest, dass kleinere Kinder nicht nach konkreten Zu-
teilungswünschen zu fragen sind, denn sie können sich darüber noch gar nicht
losgelöst von zufälligen gegenwärtigen Einflussfaktoren äussern und in diesem
Sinn eine stabile Absichtserklärung abgeben. Die Aussagen jüngerer Kinder ha-
ben deshalb für die Zuteilungsfrage nur einen beschränkten Beweiswert. Bei
ihnen geht es in erster Linie darum, dass sich das urteilende Gericht ein persönli-
ches Bild machen kann und über ein zusätzliches Element bei der Sachverhalts-
feststellung und Entscheidfindung verfügt. Allgemein ist davon auszugehen, dass
hinsichtlich der Frage der Zuteilung der elterlichen Sorge ein Kind erst ab dem
12. Altersjahr urteilsfähig ist (BGer 5C.293/2005 vom 6. April 2006, E. 4.2; BGer
5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007, E. 3.1; BGE 131 III 553 E. 1.2.2).
f) C._____ ist sieben Jahre alt. Er ist damit weit entfernt von der Schwelle,
welche das Bundesgericht für die Urteilsfähigkeit in Zuteilungsfragen annimmt.
Die Begründung, die er gegenüber seinem Vertreter für seinen Wunsch anführte,
beim Vater zu wohnen (weniger Regeln, coolere Spielsachen, mehr Zeit für ihn)
ist typisch für sein Alter und legt keine andere Einstufung seiner Urteilsfähigkeit
nahe. Während "mehr Zeit" grundsätzlich auch aus Sicht des Kindeswohls positiv
ist und "coolere Spielsachen" zumindest nicht negativ sind, dürfte die Bewertung
von Regeln aus Sicht des Kinderwillens und des Kindeswohls auseinandergehen.
Hinzu kommt, dass diese Wahrnehmung zumindest teilweise auch dadurch be-
dingt sein dürfte, dass sich C._____ während der Freizeit beim Vater aufhält,
wenn dieser keine konkurrierenden Verpflichtungen (namentlich Arbeit) wahrzu-
nehmen hat, die ihn daran hindern, sich persönlich um C._____ zu kümmern, und
dass C._____ beim Vater keine Alltagsprogramm (insbesondere Schule) zu be-
wältigen hat, das eine stärkere Strukturierung des Tagesablaufs mit Regeln erfor-
dert. Bei einer Umteilung der Obhut würden sich diese Voraussetzungen ändern.
g) Berücksichtigt man den Kontext der unterschiedlichen Äusserungen von
C._____, lässt sich der Verdacht einer (wenn auch allenfalls nur unbewussten)
Beeinflussung nicht ohne Weiteres von der Hand weisen. Während C._____ zu-
gunsten des Vaters Position bezog, als ihn sein Vertreter beim Vater besuchte,
wollte er in der gerichtlichen Anhörung, die in einem Raum der Gemeindeverwal-

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tung am Wohnort der Mutter stattfand, nichts zum Ausgang des Verfahrens sa-
gen. Dafür beklagte er sich zu Beginn des Gesprächs beiläufig darüber, dass sie
beim Vater nie etwas unternehmen würden (act. 43 S. 1).
Das muss nicht heissen, dass das tatsächlich zutrifft, sondern kann auch darauf
zurückzuführen sein, dass die Welt des Vaters und damit auch die Erinnerung an
die dortigen Aktivitäten in diesem Moment weiter weg war. Das ist ein bekanntes
Phänomen bei Kindern getrennter Eltern, das die Bedeutung von solchen Aussa-
gen relativiert, die in einer anderen Umgebung nicht reproduziert werden.
Der Vater blendet aus, dass C._____ den Wunsch, bei ihm zu leben, zuletzt in ei-
ner neutralen Umgebung nicht wiederholte. Und gegenüber der SolidHelp AG er-
wähnte er diesen Wunsch zwar, distanzierte sich aber davon und schrieb ihn dem
Vater zu. Die Folgerung des Vaters, dabei handle es sich um den Kinderwillen, ist
daher nicht haltbar. Darüber, was C._____ sagt, wenn er bei der Mutter ist, sowie
über seine Motive wissen wir nicht Bescheid. Möglicherweise spielt Mitleid mit
dem Vater mit, den er weniger sieht und der mehr unter der gegenwärtigen Situa-
tion zu leiden scheint (vgl. KESB act. 116 S. 9 Ziff. 2.2.7 a.E.).
h) Während sich beide Eltern zumindest gegenüber ihrem Sohn als gute Eltern
präsentieren können, die ihn über alles lieben, wenn sie sich der oben zitierten
Ermahnung des Kindesvertreters widersetzen und bis zuletzt an ihren entgegen-
gesetzten Zuteilungsanträgen festhalten, kann C._____ nicht einen Elternteil wäh-
len, ohne gleichzeitig den anderen zu enttäuschen, was für ein siebenjähriges
Kind ein unzumutbares Dilemma darstellt.
Wenn C._____ gegenüber dem Gericht erklärt, dass er diese Entscheidung gerne
den Erwachsenen überlassen möchte, was sein Vertreter als altersentsprechende
Reaktion bezeichnete (Prot. S. 11), ist das auch vom Vater zu respektieren.
8. Ob die erzieherischen Kompetenzen der Eltern gleich sind, ist letztlich unbe-
kannt, da die Eltern in unterschiedlichen Rollen aufgetreten sind und nicht fest-
steht, wie sie sich in der jeweils anderen Funktion bewähren würden. Es kann je-
doch gesagt werden, dass beide ihre Sache recht machen, was der Kindesvertre-

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ter mit den Worten ausdrückt, es sei beiden Eltern nichts vorzuwerfen (Prot.
S. 17).
Diese Auffassung scheint der Vater zu teilen, verlangt er doch, dass bei gleichen
elterlichen Kompetenzen auf den Willen des Kindes abzustellen sei (Prot. S. 12).
Wie oben ausgeführt wurde, hilft ihm das nicht weiter: Zum einen kann von vorn-
herein nicht davon ausgegangen werden, dass C._____ in Bezug auf diese Frage
urteilsfähig ist. Zum andern steht ein konstanter Wille des Kindes mit Bezug auf
diese Frage nicht fest.
In dieser Situation erhält nach der eingangs zitierten bundesgerichtlichen Recht-
sprechung das Kriterium der Stabilität der Verhältnisse entscheidende Bedeutung
(BGE 142 III 481 E. 2.7 und BGE 142 III 498 E. 4.4 m.H. auf Urteil 5A_375/2008
vom 11. August 2008 E. 2), was zur Abweisung der Beschwerde und zur Bestäti-
gung der Entscheidungen der Vorinstanzen führt.
III.
1. Die KESB hatte die Gebühren ihres Entscheides im gesetzlichen Rahmen
von § 60 Abs. 2 EG KESR, der von CHF 200.00 bis CHF 10'000.00 geht, auf
CHF 8'000.00 festgesetzt. Auch wenn man berücksichtigt, dass die KESB einen
separaten Entscheid über die Zuständigkeit fällte und ein Beweisverfahren durch-
führte, erscheint diese Gebühr (welche die eigentlichen Beweiskosten von CHF
10'650.00 für das Gutachten der SolidHelp AG und von CHF 799.00 für die Kin-
deranhörung durch das Marie-Meierhofer-Institut nicht umfasst) unverhältnismäs-
sig hoch. Die Entscheidgebühr der KESB ist auf CHF 4'000.00 zu reduzieren.
Im Unterschied zu den Beweiskosten und den Kosten der Kindesvertretung, die
sie den Parteien je hälftig auferlegte, auferlegte die KESB die Entscheidgebühr zu
drei Vierteln dem Vater und zu einem Viertel der Mutter, was sie mit der Vorbe-
merkung, die Gebühren würden den Parteien nach Aufwand auferlegt, sowie mit
einem Hinweis auf die "zahlreichen, mitunter unnötigen Eingaben der diversen
Rechtsvertreter" des Vaters begründete (KESB act. 163 S. 7 E. 16).

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Gemäss § 60 Abs. 3 EG KESR ist der Aufwand eine Grundlage für die Bemes-
sung der Gebühr der KESB. Die Auflage der Gebühren hingegen erfolgt gemäss
§ 60 Abs. 5 EG KESR grundsätzlich unter Berücksichtigung des Ausgangs des
Verfahrens. Eine Kostenauflage für unnötige Prozesskosten kommt nach dem
Verursachungsprinzip zwar in Frage (vgl. Art. 108 ZPO). Die Behörden sollten
sich jedoch Zurückhaltung dabei auferlegen, die Eingaben einer Partei im Nach-
hinein als unnötig zu bezeichnen. Die Einwände des Vaters gegen diese Begrün-
dung sind berechtigt (act. 2 S. 16 f.).
In den Akten der KESB überwiegen tatsächlich die Eingaben des Vaters. Das
hängt jedoch damit zusammen, dass sich die Mutter ursprünglich nicht auf das
Verfahren einliess, während der Vater als Kläger die Initiative übernehmen muss-
te und zudem mit Blick auf die Macht des Faktischen versuchen musste, die von
der Mutter geschaffenen Verhältnisse mit vorsorglichen Massnahmen rückgängig
zu machen. Das lässt den Umfang seiner Bemühungen verständlich erscheinen.
Der Vater unterliegt im Ergebnis. Indem die Mutter gegen den Willen des Vaters
mit C._____ in den Tessin umgezogen war, obwohl sie nicht über das alleinige
Aufenthaltsbestimmungsrecht verfügte, verursachte sie jedoch dieses Verfahren,
auch wenn sie schliesslich obsiegte. Wie das Ergebnis gewesen wäre, wenn das
Verfahren vor dem Umzug durchgeführt worden wäre, muss offen bleiben. Da sie
vor der Trennung C._____ hauptsächlich betreute, hätte die Mutter zwar auch so
die besseren Chancen gehabt, aber die Prozessaussichten des Vaters wären si-
cher besser gewesen als heute, nachdem C._____ bereits seit mehreren Jahren
im Tessin lebt und dort eingeschult wurde (vgl. Prot. S. 12).
Vor diesem Hintergrund erscheint es unbillig, die Kosten nach dem Ausgang des
Verfahrens mehrheitlich oder vollumfänglich dem Vater zu auferlegen, sondern
die Kosten sind den Eltern je hälftig zu auferlegen, was im Übrigen der Regelung
der subsidiär anwendbaren Zivilprozessordnung entspricht (Art. 107 Abs. 1
lit. c ZPO; § 40 Abs. 3 EG KESR).

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2. Gestützt auf das Obsiegen und Unterliegen auferlegte der Bezirksrat die
Entscheidgebühr von CHF 800.00 dem Vater und verpflichtete ihn zur Zahlung
einer Prozessentschädigung von CHF 1'000.00 an die Mutter (act. 6 S. 12 f. E. 6).
Der Bezirksrat hatte erwogen, in familienrechtlichen Prozessen könne zwar ge-
mäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO vom Grundsatz der Verteilung der Prozesskosten
nach Obsiegen und Unterliegen abgewichen werden. Die Grundnorm sei aber
auch bei familienrechtlichen Verfahren Art. 106 ZPO. Soweit das Verursacher-
prinzip sachgerecht sei und keine besonderen Gründe einen Billigkeitsentscheid
nahelegen würden, sei nach Art. 106 ZPO zu entscheiden. Solche besonderen
Gründe seien vorliegend nicht ersichtlich (act. 6 S. 12 f. E. 6).
Dem kann mit Verweis auf die Ausführungen zur Verteilung der Kosten des Ver-
fahrens der KESB nicht gefolgt werden. Die Kosten des bezirksrätlichen Verfah-
rens sind den Parteien gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO je hälftig zu auferle-
gen.
Das hat zur Folge, dass über das Gesuch der Mutter um Gewährung der unent-
geltlichen Prozessführung zu entscheiden ist, das vom Bezirksrat mit Blick auf die
nun aufgehobene Kostenregelung infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben
wurde (act. 6 S. 11 E. 5.1 und S. 13 Disp.-Ziff. I). Unter Verweis auf die vorin-
stanzliche Begründung der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
ist der Mutter für das bezirksrätliche Verfahren auch die unentgeltliche Prozess-
führung zu gewähren (act. 6 S. 12 E. 5.2).
Eine Prozessentschädigung ist für das bezirksrätliche Verfahren gestützt auf
Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO nicht zuzusprechen. Mit seinem Entschädigungsan-
spruch ist der Vertreter der Mutter an die Vorinstanz zu verweisen, die seiner
Mandantin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt hatte (act. 6 S. 11
E. 5.1 und S. 13 Dispo.-Ziff. I).
3. Da beide Parteien durch das Kindeswohl motiviert wurden, auch wenn sie
dieses jeweils unterschiedlich, von ihren subjektiven Interessen geleitet interpre-
tierten, sind ihnen für dieses Verfahren die Kosten (einschliesslich durch die Kin-

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deranhörung im Tessin verursachten Reisekosten und der Kosten der Vertretung
des Kindes, Art. 95 Abs. 2 lit. c und e ZPO) je hälftig zu auferlegen und keine Par-
teientschädigungen zuzusprechen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und die Dispositiv-Ziffern 1-5 des Be-
schlusses der KESB Bezirk Horgen vom 14. Juli 2015 werden bestätigt.
2. Dispositiv-Ziffer 6 des Beschlusses der KESB Bezirk Horgen vom 14. Juli
2015 wird aufgehoben. Die Gebühren werden auf CHF 4'000.00 festgesetzt.
Sowohl die Gebühren von CHF 4'000.00 als auch die weiteren Kosten von
CHF 11'449.00 und die Kosten für den Kinderanwalt werden den Parteien je
hälftig auferlegt.
3. Dispositiv-Ziffer I. des Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 6. Juli 2016
wird aufgehoben, und es wird der Beschwerdegegnerin für das erstinstanzli-
che Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.
4. Dispositiv-Ziffer II. des Urteils des Bezirksrats Horgen vom 6. Juli 2016 wird
teilweise aufgehoben, und es wird die Entscheidgebühr von CHF 800.00 für
das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren den Parteien je hälftig auferlegt.
Der auf die Beschwerdegegnerin entfallende Anteil wird zufolge Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege auf die Gerichtskasse genommen, wobei
die Nachzahlungspflicht vorbehalten bleibt.
5. Dispositiv-Ziffer III. des Urteils des Bezirksrats Horgen vom 6. Juli 2016 wird
aufgehoben und es werden für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren
keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
6. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren wird
auf CHF 3'000.00 festgesetzt. Die weiteren Kosten betragen CHF 61.00.
Hinzu kommen die Kosten für die Vertretung des Kindes, über deren Höhe
nach Vorliegen einer Aufwandübersicht entschieden wird.

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7. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens werden
den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der auf die Beschwerdegegnerin entfal-
lende Anteil wird zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf
die Gerichtskasse genommen, wobei die Nachzahlungspflicht vorbehalten
bleibt.
8. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Parteient-
schädigungen zugesprochen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und den Vertreter des Kindes, an die
Beschwerdegegnerin und den Vertreter des Kindes je unter Beilage eines
Doppels von act. 52, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk
Horgen, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons
Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Be-
zirksrat Horgen, je gegen Empfangsschein.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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