zh_obergericht · UK050187 · 2006-11-18 · de
Anklage gegen Unbekannt, Anklagezulassungsverfahren, Kompetenzen der kantonalen Gerichtes bei einem Verwaltungsstrafverfahren, Publikumswerbung, Fachwerbung, Patientenbroschüre


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. UK050187 A, B, C, D
III. Strafkammer
Mitwirkend: Obergerichtspräsident Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, die Oberrichter
lic. iur. Ch. Spiess und Dr. G. Daetwyler sowie die juristische
Sekretärin lic. iur. I. Vourtsis
Beschluss vom 18. November 2006
in Sachen
Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, vertreten durch Fürsprecher
A. B.
Rekurrentin
gegen
X. AG, ,
Rekursgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. R.B.
betreffend Anklage/Nichtzulassung
Rekurs gegen die Verfügung des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes
Zürich vom 8. September 2005, GU050196

- 2 -
Das Gericht erwägt:
I .
1. Mit Verfügung vom 15. Juli 2004 (Urk. 5/3/1) eröffnete die Swissmedic,
Schweizerisches Heilmittelinstitut gestützt auf eine Meldung, wonach
möglicherweise das Arzneimittel Y der X AG mehrfach in unzulässiger
Weise beworben worden sei, in Anwendung von Art. 90 Abs. 1
Heilmittelgesetz (HMG) und Art. 37 ff. Verwaltungsstrafrechtsgesetz (VStrR)
ein Verwaltungsstrafverfahren gegen Unbekannt wegen Verdachts auf
Widerhandlung gegen die Werbebestimmungen der Heilmittelgesetzgebung
(Urk. 5/3/1). Das Verwaltungsmassnahmeverfahren wurde mit Verfügung
vom 14. Juli 2004 geschlossen (Urk. 5/3/2/5). Am 17. Dezember 2004
erliess die Swissmedic einen Strafbescheid und bestrafte die X AG wegen
Missachtung des Verbotes der Werbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel gemäss Ar. 14 AWV und Art. 32 Abs. 2 lit.a HMG i.V.m. Art. 87
Abs. 1 lit.b HMG mit einer Busse von Fr. 5'000.- (Urk. 5/3/6 S. 5). Die X AG
erhob dagegen Einsprache (Urk. 3/7/1) und die Swissmedic erliess am 11.
April 2005 eine Strafverfügung, worin sie die X AG wegen Verstosses gegen
diverse Bestimmungen des Heilmittelgesetzes - u.a. Art. 32 Abs. 1 lit.a HMG
und 32 Abs. 2 lit.a HMG - und der Verordnung über die Arzneimittelwerbung
mit einer Busse von Fr. 5'000.- belegte (Urk. 5/3/8/1). In der Folge verlangte
die Fa. X AG gerichtliche Beurteilung (Urk. 5/3/9/1). Gestützt auf Art. 73
VStrR überwies die Swissmedic die Akten im Sinne einer Anklage an die
Oberstaatsanwaltschaft und letztere an den Einzelrichter in Strafsachen des
Bezirkes Zürich (Urk. 5/1 i.V.m. 5/2).
2. Mit Verfügung vom 8. September 2005 liess der Einzelrichter in Strafsachen
des Bezirkes Zürich die Anklage des Schweizerischen Heilmittelinstitutes
Swissmedic gegen die X AG mit der Begründung, die Anklage habe mit der
Nennung eines Adressaten "Unbekannt" einen rechtlich unzulässigen Inhalt,
definitiv nicht zu (Urk. 4 S. 5). Im Übrigen wurde in den Erwägungen auf

- 3 -
diverse Mängel in der Untersuchungsführung hingewiesen (Urk. 4 S. 3-4).
Dagegen rekurrierte das Heilmittelinstitut und verlangte (Urk. 1 S. 2):
"Die Verfügung vom 8. September 2005 sei aufzuheben, und der
Einzelrichter für Zivil- und Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sei
anzuweisen, die Anklage in vorgenannter Sache zuzulassen."
In der Folge verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlassung (Urk. 7) und die
Fa. X AG beantragte Abweisung des Rekurses und Bestätigung der vor-
instanzlichen Verfügung vom 8. September 2005 unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrentin (Urk. 11 S. 2).
II.
1. Der vorinstanzliche Einzelrichter hatte erwogen, im Hinblick auf die von Art.
64 VStrR aufgestellten Erfordernisse an den Strafbescheid sei in
tatsächlicher Hinsicht festzuhalten, dass der Strafbescheid der Swissmedic
sich an ein "Unbekannt" als Adressaten richte. Damit verstosse die
Anklagebehörde gegen die Vorschrift von Art. 64 Abs. 1 VStrR, wonach der
Strafbescheid den Beschuldigten zu nennen habe. Eine Anklage gegen
"Unbekannt" gebe es nicht (act. 4 S. 3). Im Weiteren wurde zum Vorgehen
nach Art. 7 VStrR ausgeführt, zum rechtlich korrekten Vorgehen gehöre
zunächst und vor allem, dass die Anklagebehörde dem Angeschuldigten
bekannt gebe, dass und ab wann sich das Verfahren gegen ihn richte, das
heisst gegen die Firma selbst und nicht mehr gegen einen noch zu
ermittelnden Mitarbeiter der Firma. In der Folge sei die ins Recht gefasste
Firma als Angeschuldigte mit allen damit verbundenen Verfahrensrechten zu
behandeln. Dazu gehöre unter anderem auch, dass das Schlussprotokoll
den in Art. 61 VStrR genannten Erfordernissen entspreche. Werde zudem,
wie vorliegendenfalls, im Strafbescheid ein anderer Sachverhalt ins Recht
gefasst als in der Überweisungsverfügung (das heisst in letzterer werde nur

- 4 -
noch der Nachdruck der Broschüre im Jahre 2003 ins Recht gefasst, die
erste Verteilung im Jahre 2001 nicht mehr), so sei dem Angeschuldigten
auch dazu das rechtliche Gehör zu gewähren (act. 4 S. 4).
2. a) Bei Straftatbeständen aus der Nebengesetzgebung des Bundes ist zu
prüfen, ob sie von den Kantonen oder vom Bund auf dem Weg des
Bundesstraf- bzw. Verwaltungsstrafverfahrens zu verfolgen sind. Ist das
VStrR anwendbar, so ist dies in den betreffenden Bundesgesetzen bei den
Strafbestimmungen ausdrücklich erwähnt. Es ist denkbar, dass
Straftatbestände des gleichen Gesetzes teilweise von den Kantonen nach
Massgabe ihres Prozessrechtes, teilweise nach dem VStrR zu verfolgen
sind (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage N 920, S. 350f.).
Art. 90 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (nachfolgend HMG)
lautet wie folgt: Die Strafverfolgung im Vollzugsbereich des Bundes wird
vom Institut nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 22. März
1974 über das Verwaltungsstrafrecht geführt" [Abs. 1]. "Die Strafverfolgung
im Vollzugsbereich der Kantone ist Sache der Kantone" [Abs. 2]. Unter
Vollzugsbereich wie er in Art. 90 HMG umschrieben ist, wird sinngemäss auf
Art. 82 (Bund) und 83 (Kantone) HMG verwiesen.
Der Bundesrat und das Institut vollziehen dieses Gesetz, soweit es den
Bund für zuständig erklärt. Der Bundesrat kann einzelne Aufgaben des
Instituts anderen Behörden übertragen (Art. 82 Abs. 1 HMG). Die Kantone
erfüllen die Vollzugsaufgaben, die ihnen das HMG überträgt und die nicht
ausdrücklich dem Bund übertragen sind (Art. 83 Abs. 1 HMG). Dabei geht es
um Aufgaben, wie sie in Art. 24 Abs. 3, 27 Abs. 4, 30, 58 Abs. 5 HMG, 63
Abs. 1 und 66 HMG (Marktüberwachung, Erteilung von diversen
Bewilligungen etc.) vorgesehen sind.
b) Vorliegend geht es um eine Vollzugsaufgabe des Bundes, weshalb das
Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangt.

- 5 -
3. a) Mit Verfügung vom 14. Juli 2004 wurde seitens der Swissmedic das
Verwaltungsverfahren gegen die X AG (Act. 5/3/2/5) unter Anordnung einer
Verwaltungsmassnahme erledigt und dabei die allfällige Eröffnung eines
Strafverfahrens in Aussicht gestellt. Entgegen der Meinung der
Rekursgegnerin (vgl. Urk. 11 S. 4) wurde das Verwaltungsstrafverfahren
gegen Unbekannt bereits am 15. Juli 2004 eröffnet (act. 5/3/1). Im Rahmen
des Verwaltungsmassnahmeverfahrens wurde der Fa. X AG das rechtliche
Gehör gewährt (act. 5/3/2/3) und diese liess sich in der Folge vernehmen
(act. 5/3/2/4). Am 6. August 2004 wurde die X AG aufgefordert, dem Institut
bis 27. August 2004 bekannt zu geben, wen sie als die gemäss Art. 25 Abs.
1 AWV für Werbung verantwortliche Person bezeichnet habe und wen sie
als Product Manager für das Präparat Y eingesetzt habe. Ausserdem hatten
die X AG bzw. deren verantwortliche Organe innert gleicher Frist die
Marketingpläne betreffend das Y Präparat, die SOP, Standard Operating
Procedures, der X AG und den Patienten-Ratgeber "Wohlfühlen trotz
Migräne" im Original einzureichen (act. 5/3/3 S. 2). Diese Aufforderung
erfolgte unter dem Hinweis, dass die X AG bzw. deren Organe gestützt auf
Art. 6 und 7 VStrR ins Recht gefasst werden könnten, weshalb die X AG als
Auskunftsperson zu behandeln sei und sie auf ihr
Auskunftsverweigerungsrecht aufmerksam gemacht werden müsse. Die X
AG liess sich vernehmen und führte aus, erst aufgrund des Swissmedic-
Schreibens vom 9. Juni 2004 sei seitens der X AG realisiert worden, dass
die fragliche Broschüre mehrmals das Produkt Y nenne und in dieser Form
im Wartezimmer von Ärzten aufgelegt werde. Bis zu diesem Zeitpunkt und
seit Ende 2001 (!) habe dies offenbar - intern und extern - niemand entdeckt,
was im Lichte zahlreicher anderer, ebenfalls existierender
Patientenbroschüren mit Produktenennungen denn auch nicht erstaunen
könne. Aufgrund der nicht mehr genau rekonstruierbaren Umstände erkläre
sich X AG bereit, die Verantwortung für den Vorfall zu übernehmen. Es dürfe
dabei betont werden, dass X AG ein eminentes Interesse daran habe, ihre
Produkte im Einklang mit HMG und AWW zu vermarkten, und entsprechend
die gerügte Patientenbroschüre umgehend zurückgezogen habe.

- 6 -
Ausserdem seien mit dem neuen Genehmigungs-Reglement die
Voraussetzungen dafür geschaffen worden, dass sich ein Vorfall wie dieser
nicht wiederholen könne (act. 5/3/4/1 S. 2). Darauf hin verfügte die
Swissmedic am 6. Oktober 2004, in der verwaltungsstrafrechtlichen
Untersuchung gegen Unbekannt wegen Verdachts auf Widerhandlung
gegen Art. 87 Abs. 1 lit.b HMG werde die Untersuchung unter
Berücksichtigung von Art. 7 VStrR als vollständig erachtet und das
Schlussprotokoll vom 6. Oktober 2004 der X AG eröffnet (act. 5/3/5/1). Im
Schlussprotokoll wurde erwogen, weitere Untersuchungsmassnahmen
betreffend allfällig involvierte natürliche Personen seien im Hinblick auf die
verwirkte Strafe aufgrund von Art. 7 VStrR als unverhältnismässig zu
erachten, weshalb von deren Verfolgung Umfang genommen werde. Die X
AG sei deshalb zur Bezahlung einer Busse heranzuziehen (Urk. 5/3/5/2 S.
3). Im anschliessend erlassenen Strafbescheid vom 17. Oktober 2004 (Urk.
5/3/6) bzw. Strafverfügung vom 11. April 2005 (Urk. 5/3/8/1) wurde die X AG
zur Bezahlung einer Busse verurteilt.
b) Sowohl im Strafbescheid (Urk. 5/3/6) als auch in der Strafverfügung (Urk.
5/3/8/1) und der Überweisung (Urk. 5/2) richtete sich gemäss Rubrum die
verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung gegen Unbekannt.
Zweifellos wäre eine Anklage gegen Unbekannt nach gültiger kantonaler
Strafprozessordnung nicht gültig. Da aber vorliegend weitgehend die
Vorschriften des VStrR zur Anwendung gelangen, ist vorerst zu prüfen,
welche Kompetenzen das kantonale Gericht im
Anklagezulassungsverfahren hat und welche Bestimmungen für den Inhalt
einer Anklage massgebend sind.
4. a) Für das gerichtliche Verfahren kommen die Vorschriften gemäss Art. 73
ff. VStrR zur Anwendung. Das kantonale Verfahrensrecht für das
Gerichtsverfahren kommt nur soweit zur Anwendung, als Artikel 73-81 VStrR
nichts anderes bestimmen (Art. 82 VStrR).

- 7 -
Gemäss Art. 73 Abs. 2 VStrR gilt die Überweisung als Anklage. Sie hat den
Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen zu enthalten oder auf
die Strafverfügung zu verweisen (Art. 73 Abs. 2 VStrR). Eine Untersuchung
gemäss kantonalem Recht findet nicht statt; vorbehalten bleibt die
Ergänzung der Akten gemäss Artikel 75 Abs. 2 VStrR (Art. 73 Abs. 3 VStrR).
Die Akten der Verwaltung über die von ihr erhobenen Beweise dienen auch
dem Gericht als Beweismittel; dieses kann von sich aus oder auf Antrag
einer Partei weitere zur Aufklärung des Sachverhalts erforderliche Beweise
aufnehmen oder die Beweisaufnahme der Verwaltung wiederholen (Art. 77
Abs. 1). Der Richter darf jedoch die Akten nicht zu weiteren
Beweisaufnahmen - mit Ausnahme des hier nicht interessierenden Art. 77
Abs. 4 - an die Verwaltung zurückweisen. Eine Rückweisung der Akten an
die Verwaltung ist ausnahmsweise zulässig, wenn der Richter die
Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 7 VStrR verneint und zur Ansicht
gelangt, die Verwaltung könne ohne unverhältnismässigen Aufwand die
nach Art. 6 verantwortlichen Personen eruieren (vgl. dazu Kurt Hauri,
Verwaltungsstrafrecht, zu Art. 77 S. 160 Ziff. 4).
b) Dass das VStrR keine speziellen Vorschriften für das
Anklagezulassungsverfahren aufstellt, heisst nicht, dass das Bezirksgericht
kein solches durchführen darf. Der in Art. 82 VStrR enthaltene Verweis auf
das kantonale Verfahrensrecht schliesst die Zulässigkeit der Durchführung
einer kantonalen Anklagezulassungsprüfung mit ein, wenn das kantonale
Prozessrecht eine solche vorsieht (vgl. Beschluss des Obergerichtes, I.
Strafkammer, vom 9. August 1988 in Sachen Eidg. Zollverwaltung etc. ca.
S.E. und H.P., RK87119 Erw. II/1.b).
5. a) In § 166 StPO sieht das kantonale Strafprozessrecht ein
Anklagezulassungsverfahren vor. Da nach Art. 82 VStrR kantonales
Verfahrensrecht nur insoweit zur Anwendung gelangt, als die Art. 73 bis 81
VStrR nichts anderes bestimmen, Art. 73 Abs. 2 VStrR jedoch die
inhaltlichen Anforderungen an die Anklage nennt, besteht diesbezüglich kein
Raum für abweichendes kantonales Recht. Ob die laut Anklage zu

- 8 -
behandelnde Überweisung (auch) den Anforderungen von § 162 der Zürcher
StPO entspricht, ist daher unerheblich und nicht zu prüfen. Was Inhalt der
Anklage ist, sein kann und sein muss, bestimmt sich demnach
ausschliesslich nach Art. 73 Abs. 2 VStrR.
b) Als Anklage gilt nach dieser Bestimmung die Überweisung der
Verwaltungsbehörde, welche - sofern nicht auf die Strafverfügung verwiesen
wird - den Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen zu
enthalten hat (vgl. dazu Urteil des Obergerichtes vom 9. Januar 1992, I.
Strafkammer, CE91190U, i.S. W.R. und H.K. ca. Eidg. Oberzolldirektion etc.
Erw. II/3.a). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 4 S: 2 f.)
ersetzt also die Strafverfügung nicht die Anklage.
In Art. 73 Abs. 2 VStrR wird nicht erwähnt, dass der oder die Angeklagte -
wie in § 162 Abs. 1 Ziff. 1 StPO vorgesehen - genau zu bezeichnen sind.
Allerdings müssen im Schlussprotokoll die Personalien des Beschuldigten
erwähnt sein (Art. 61 Abs. 1 VStrR). Auch im Strafbescheid (Art. 64 Abs. 1
VStrR) und in der Strafverfügung (Art. 70 i.V.m. Art. 64 VStrR) muss der
Beschuldigte aufgeführt werden. Weshalb der Beschuldigte in Art. 73 Abs. 2
VStrR nicht erwähnt wird, ist für das vorliegende Verfahren nicht von
Bedeutung. Die Vorinstanz hat nämlich ausser Acht gelassen, dass
vorliegend eine Bestrafung nach Art. 7 VStrR stattfand. Diesbezüglich gilt
folgendes zu bedenken:
6. a) Erfolgen Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben so kann gemäss Art. 7
Abs. 1 VStrR von einer Verfolgung der nach Art. 6 VStrR strafbaren
Personen Umgang genommen und an ihrer Stelle die juristische Person
verurteilt werden, wenn ein Busse von höchstens Fr. 5'000.- in Betracht fällt
und die Ermittlung der nach Art. 6 VStrR strafbaren Personen
Untersuchungsmassnahmen bedingen würde, die im Hinblick auf die
verwirkte Strafe unverhältnismässig wären. Die Strafverfolgungsbehörde hat
also ein Rechtsfolgeermessen, indem sie von der Verfolgung der nach Art. 6
VStrR strafbaren Personen absehen und an ihrer Stelle das Unternehmen
zur Bezahlung der Busse verurteilen kann (Eichenberger, Jaisli, Richli,

- 9 -
Balser Kommentar zum Heilmittelgesetz, N 13-14 zu Art. 89). Das
Unternehmen selbst ist aber im Sinne dieser Bestimmung nicht deliktsfähig,
sondern wird lediglich - gewissermassen stellvertretend - zur Bezahlung der
verwirkten Busse verurteilt. Die Tat wird also nicht wie bei Art. 100quarter
StGB dem Unternehmen selbst strafrechtlich zugerechnet (Eichenberger,
Jaisli, Richli, a.a.O., N 15 zu Art. 89). Wird das Unternehmen aber lediglich -
gewissermassen stellvertretend - zur Bezahlung der verwirkten Busse
verurteilt, so ist das Unternehmen auch nicht als Beschuldigte aufzuführen.
Die Fa. X AG war nicht Beschuldigte im strafrechtlichen Sinne. Deshalb war
es auch richtig, sie als Auskunftsperson zu behandeln. Die Täterschaft bleibt
vorliegend unbekannt.
b) Zum Verfahren an sich ist zu bemerken, dass das Schlussprotokoll vom
6. Oktober 2004 der X AG eröffnet worden war (act. 5/3/5/1). Im
Schlussprotokoll wurde - wie bereits erwähnt - erwogen, weitere
Untersuchungsmassnahmen betreffend allfällig involvierte natürliche
Personen seien im Hinblick auf die verwirkte Strafe auf Grund von Art. 7
VStrR als unverhältnismässig zu erachten, weshalb von deren Verfolgung
Umfang genommen werde. Die X AG sei deshalb zur Bezahlung einer
Busse heranzuziehen (Urk. 5/3/5/2 S. 3).
Im Zeitpunkt des Erhaltes des Schlussprotokolls war somit für die X AG klar,
dass sie gestützt auf Art. 7 VStrR zur Bezahlung der Busse herangezogen
werden sollte. Nachdem ein Vorgehen nach Art. 7 VStrR beabsichtigt war,
war es nicht nötig, dass weitere Untersuchungshandlungen vorgenommen
wurden. Dieses Vorgehen steht ferner im Einklang mit Art. 37 Abs. 3 VStrR.
Dort wird nämlich ausgeführt, sofern besondere Untersuchungshandlungen
nicht nötig seien, werde sogleich nach Artikel 61 das Schlussprotokoll
aufgenommen.
c) Die Vorinstanz hat demnach die Anklage zu Unrecht aus den von ihr
angeführten Gründen nicht zugelassen. Auf die Frage, ob die Anklage aus
anderen Gründen nicht zuzulassen ist, ist nachfolgend einzugehen.

- 10 -
7. a) Gemäss § 166 Abs. 1 StPO prüft die Zulassungsbehörde die
Untersuchungsakten auf das Vorhandensein von Mängeln in der Form oder
in der Sache. Der in der Anklageschrift geschilderte Sachverhalt muss, falls
er erstellt ist, unter einen Straftatbestand subsumierbar sein. Ist das, was
der Ankläger behauptet, gar nicht strafbar, weil es die einzelnen objektiven
und subjektiven Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt, so ist die Anklage nicht
zuzulassen. Nicht zuzulassen sind Anklagen, bei denen z.B. klarerweise ein
Rechtfertigungsgrund gegeben ist oder (im Ehrverletzungsverfahren) bei
denen die behauptete Äusserung gar nicht ehrenrührig ist
(Donatsch/Schmid, N 8 zu § 166).
b) Gemäss Art. 73 Abs. 2 VStrR hat die Überweisung den Sachverhalt und
die anwendbaren Strafbestimmungen zu enthalten oder auf die
Strafverfügung zu verweisen. Vorliegend wird hinsichtlich des
Sachverhaltes auf das Schlussprotokoll und mit der Erwähnung von "act.
5/1" (was der obergerichtlichen Urkunde 5/3/5/1 entspricht) auch auf die
Verfügung zur Vernehmlassung zum Schlussprotokoll verwiesen. Damit wird
klar gegen die obenerwähnte Vorschrift verstossen.
c) Zudem ist der Sachverhalt, wie er sich aus dem Schlussprotokoll ergibt,
nicht Gegenstand der Anklage. Im Schlussprotokoll wird nämlich sowohl die
Erstauflage (2002) des Patientenratgebers "Wohlfühlen trotz Migräne" wie
auch deren Nachdruck (2003) erwähnt (Urk. 5/3/5/2). Die Jahreszahl der
Erstauflage wurde später im Strafbescheid (Urk. 5/3/6) und in der
Strafverfügung (Urk. 5/3/8/1) korrigiert auf 2001. Im Strafbescheid vom 17.
Dezember 2004 (Urk. 5/3/6) wurde der Beginn des strafrechtlichen
Verhaltens auf das Jahr 2002 festgesetzt und im Zeitpunkt der
Strafverfügung (Urk. 5/3/8/1) auf das Jahr 2003. Es wurde darin explizit nur
noch der Nachdruck als strafbar erachtet (Urk. 5/3/8/1 S. 3). Der Sachverhalt
ist also in der Überweisungsverfügung mit dem Hinweis auf das
Schlussprotokoll nicht korrekt wiedergegeben worden.
d) Im zürcherischen Strafprozess wird das Anklageprinzip durch die
Anforderungen an den Inhalt der Anklageschrift in § 162 StPO konkretisiert.

- 11 -
Danach bezeichnet die Anklageschrift kurz, aber genau die dem
Angeklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen unter
Angabe aller Umstände, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören
sowie unter möglichst genauer Angabe von Ort und Zeit und anderen
Einzelheiten, so dass der Angeklagte daraus ersehen kann, was
Gegenstand der Anklage bildet (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO). Damit die
Anklageschrift ihren Zweck erfüllen kann, muss sie hinsichtlich aller vom
fraglichen Straftatbestand vorausgesetzten objektiven und subjektiven
Merkmale die Behauptung enthalten, der Angeklagte habe jene mit seinem
Verhalten verwirklicht (Donatsch/Schmid, a.a.O., N 5 zu § 162 StPO).
Da die verantwortlichen Personen vorliegend gerade nicht ermittelt werden
konnten, steht auch nicht fest, ob vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln
vorliegt. Es kann aber offen gelassen werden, ob Art. 7 VStrR voraussetzt,
dass im Einzelfall das Verschulden zumindest einer natürlichen Person
offenkundig ist (vgl. Eichenberger, Jaisli, Richli, a.a.O., N 10-11 zu Art. 89).
8. a) Unklar ist, gegen welche strafrechtlichen Bestimmungen verstossen
worden sein soll.
b) Wie bereits erwähnt hat die Überweisungsverfügung die anwendbaren
Strafbestimmungen zu enthalten. Aus den Erwägungen in der
Überweisungsverfügung geht nicht klar hervor, gegen welche
Bestimmungen ein Verstoss vorliegen soll. Im Rubrum sind folgende
Bestimmungen aufgeführt: "Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 1 Bst.b i.V.m.
Art. 32 Abs. 1 Bst.a und b sowie Art. 32 Abs. 2 Bst.a HMG ... und Art. 14,
Art. 16 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Arzneimittelwerbung (AWV
...)". Unter dem Titel "Erwägungen" wurde in der Überweisungsverfügung
ausgeführt: "Betreffend die weiteren rechtlichen Erwägungen verweise das
Institut auf die Strafverfügung (...). Unter Berücksichtigung dieser
Erwägungen sei eine Strafe gemäss Art. 87 Abs. 1 Bst. b HMG
auszusprechen". In der Strafverfügung wurde ausgeführt,
zusammenfassend ergebe sich, dass durch die Broschüre Patienten-
Ratgeber "Wohlfühlen trotz Migräne", dessen Neuauflage im Sommer/Herbst

- 12 -
2003 von Mitarbeitenden der Einsprecherin in Verkehr gesetzt worden sei,
das Verbot der Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäss
Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG sowie das Verbot irreführender
Publikumswerbung gemäss At. 32 Abs. 1 Bst. a HMG missachtet worden
sei; dies ungeachtet dessen, ob der Patienten-Ratgeber "Wohlfühlen trotz
Migräne" im Wartezimmer aufgelegen habe oder vom Arzt bei der
Verschreibung abgegeben worden sei, denn es handle sich bei dieser
Broschüre um Publikumswerbung i.S.v. Art. 2 Bst. a und b AWV. Dafür sei
"in Anwendung von Art. 87 Abs. 1 Bst. b HMG eine Strafe auszusprechen"
(Urk. 5/3/8/1 S. 8).
c) Gemäss Strafverfügung erfolgte somit kein Schuldspruch wegen einer
Verletzung von Art. 32 Abs. 1 lit. b HMG. Es ist daher aufgrund der
Verweisung in der Überweisungsverfügung auf die rechtlichen Erwägungen
in der Strafverfügung davon auszugehen, dass Art. 32 Abs. 1 lit.b HMG -
unzulässig ist Werbung, die zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder
unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann - nicht
Gegenstand der Anklage sein soll. Im Übrigen kann noch darauf
hingewiesen werden, dass im Strafbescheid nur eine Bestrafung wegen Art.
32 Abs. 2 Bst.a HMG und Art. 14 AWV erfolgte (Urk. 5/3/6 S. 6).
Überdies ist in Bezug auf die im Rubrum der Überweisungsverfügung
enthaltenen Art. 16 Abs. 1 und 2 AWV und Art. 32 Abs. 1 lit.b HMG - zu
denen sich im Übrigen die Rekursgegnerin nie äussern konnte - zu
bemerken, dass der Sachverhalt bezüglich der Verletzung dieser
Bestimmungen im Schlussprotokoll keine Angaben enthält. Ferner gilt es zu
beachten, dass Art. 87 Abs. 1 lit.b HMG nur Verstösse gegen die
Werbebestimmungen gemäss Art. 31-33 HMG erfasst, nicht aber Verstösse
gegen die Arzneimittelverordnung (Eichenberger, Jaisli, Richli a.a.O., N 12
zu Art. 87). Soweit eine Strafverfolgung nach der
Arzneimittelwerbeverordnung eingeklagt ist, wäre die Täterschaft somit nicht
strafbar.

- 13 -
d) Unabhängig von den oben aufgeführten Mängeln in der
Überweisungsverfügung ist schon aus einem anderen Grunde auf die
Anklage nicht einzutreten. Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich,
dass das Verhalten, für das die X AG zur Bezahlung der Busse
herangezogen wurde, nach dem Heilmittelgesetz gar nicht strafbar ist.
9. a) Gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG wird mit Haft oder mit Busse bis zu
50'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich gegen die Bestimmungen über die
Werbung für Arzneimittel verstösst. Grundsätzlich zulässig ist Werbung für
alle Arten von Arzneimittel - also auch verschreibungspflichtige -, sofern sie
sich ausschliesslich an Personen richtet, die diese Arzneimittel verschreiben
oder abgeben (Art. 31 Abs. 1 lit. a HMG). Hiebei handelt es sich um
sogenannte Fachwerbung. Demgegenüber ist Publikumswerbung nur für
nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zulässig (Art. 31 Abs. 1 lit.b
HMG).
b) Hinsichtlich des Begriffes, was Publikumswerbung ist, gibt das
Heilmittelgesetz keine Auskunft. Vielmehr verweist Art. 4 Abs. 2 HMG
hinsichtlich der in diesem Gesetz verwendeten und nicht definierten Begriffe
auf die entsprechenden Verordnungen. Diesbezüglich ist also die
Verordnung über die Arzneimittelwerbung (AWV) heranzuziehen. Unter
Publikumswerbung wird danach Arzneimittelwerbung verstanden, welche
sich an das Publikum richtet (Art. 2 lit.b AWV). In der Arzneimittel-
Werbeverordnung wird nebst der Publikumswerbung auch die Fachwerbung
erwähnt (Art. 2 lit.c AWV). Was unter Werbung zu verstehen ist, ergibt sich
nicht aus dem Heilmittelgesetz (vgl. dazu Eichenberger, Jaisli, Richli, a.a.O.,
N 19 zu Art. 31). Die Arzneimittel-Werbeverordnung definiert in Art. 2 lit.a die
Arzneimittelwerbung wie folgt: "alle Massnahmen zur Information,
Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die
Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die
Anwendung von Arzneimitteln zu fördern. Da es sich sowohl bei der
Publikumswerbung als auch bei der Fachwerbung um Werbung für
Arzneimittel handelt, ist diese Definition der "Werbung" her- anzuziehen.

- 14 -
10. a) Gemäss Art. 32 Abs. 1 lit.a HMG ist Werbung, die irreführend ist oder der
öffentlichen Ordnung und den guten Sitten widerspricht, unzulässig. Dazu
finden sich weder in der Sachverhaltsumschreibung der Strafverfügung -
und nur jene wäre hier von Bedeutung - noch in jener des Protokolls
Ausführungen. Bezüglich diesem Vorwurf würde also die Anklage den
Voraussetzungen nicht genügen und wäre nicht zuzulassen.
b) Gemäss Art. 32 Abs. 2 lit.a HMG ist Publikumswerbung für Arzneimittel,
die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, unzulässig.
Y ist ein rezeptpflichtiges Medikament. Die betreffende Broschüre
"Patienten-Ratgeber Wohlfühlen trotz Migräne mit Migräne-Tagebuch" (Urk.
5/3/4/7) fällt aber nur unter die Bestimmungen des Heilmittelgesetzes, wenn
sie die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die
Anwendung von Arzneimitteln fördert. Dazu müssten Ausführungen im
Sachverhalt sein. Es müsste darin aufgeführt sein, dass die X AG die
Broschüre jedermann, im Sinne einer Publikumswerbung, zugänglich
gemacht hat. Dies im Gegensatz zu einer Patientenbroschüre - was in der
Untersuchung von der Pharmafirma geltend gemacht wurde - die sich an
Patienten richtet, welchen das Medikament verordnet wurde.
Es gilt nämlich zu beachten, dass in der Heilmittelgesetzgebung der
Schweiz spezielle Vorschriften für die Gestaltung von Patientenbroschüren
fehlen. In der Praxis besteht ein grosses Bedürfnis nach solchen
Informationen. Die Patienten können im Selbststudium auf diese Weise auf
stufengerechte Art z.B. Näheres über den Wirkungsmechanismus eines
Arzneimittels erfahren. In denjenigen Fällen, wo eine Fachperson dem
Patienten die Broschüre als Informationsquelle abgibt oder der Patient von
sich aus bei einem Unternehmen oder bei einer Patientenorganisation eine
Informationsbroschüre anfragt, stellen diese sachlichen Informationen über
ein Arzneimittel keine produktbezogene Publikumswerbung dar
(Eichenberger, Jaisli, Richli, a.a.O. N 36 zu Art. 31; N 48 zu Art. 51).

- 15 -
c) Im Strafbescheid wurde lapidar festgehalten: "Der Patienten-Ratgeber
"Wohlfühlen trotz Migräne" war für Patienten bestimmt" (Urk. 5/3/6 S. 6). In
der Strafverfügung wurde erwogen, unabhängig davon, ob die Broschüre im
Wartezimmer aufgelegen habe oder vom Arzt bei der Verschreibung
abgegeben worden sei, handle es sich um Publikumswerbung i.S. v. Art. 2
lit. a und b AWV. Gerade diese Schlussfolgerung ist aber falsch. Ist die
Broschüre als Patientenbroschüre an die Ärzte abgegeben worden, damit
sie diese den Patienten bei der Verschreibung von Y abgeben können, dann
handelt es sich hiebei um eine straflose Tat. Weder in der
Sachverhaltsdarstellung der Überweisungsverfügung noch in der
Strafverfügung finden sich Ausführungen darüber, worin das nach
Heilmittelgesetz verbotene Werben bestand. Insbesondere gibt es keine
Ausführungen, die eindeutig auf eine Publikumswerbung im Sinne des
Heilmittelgesetzes schliessen lassen.
11. Somit lässt sich der in der Anklageschrift geschilderte Sachverhalt nicht
unter einen Straftatbestand des Heilmittelgesetzes subsumieren. Da für die
Ausfällung einer Busse nach Art. 7 VStrR ein strafrechtlich relevantes
Handeln einer natürlichen Person vorausgesetzt wird (Hauri a.a.O., S. 20
Ziff. 5 a ; 5b), ist die Anklage nicht zuzulassen. Ein Eingehen auf die
weiteren Ausführungen der Rekursgegnerin erübrigt sich unter diesen
Umständen.
III.
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten auf die Gerichtskasse zu
nehmen (vgl. BGE 96 IV 33 ff.). Der Rekursgegnerin ist für das
Rekursverfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich Fr. 114.-
MWSt) zuzusprechen.

- 16 -
Demnach erkennt das Gericht:
1. Der Rekurs wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten werden auf die
Gerichtskasse genommen.
3. Der Rekursgegnerin wird eine Prozessentschädigung von Fr. 1'614.-
zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an:
− ................
5. Rechtsmittel:
Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde: Gegen diesen Entscheid kann
innert 30 Tagen, von seinem Empfang an gerechnet, beim Kassationshof
des Bundesgerichts Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich im Doppel und in der in Art. 273 des
Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen
Weise einzureichen. Die Beschwerde kann nur damit begründet werden,
dass der angefochtene Entscheid eidgenössisches Recht verletze. Die
Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den Vorschriften in Art. 268 ff. BStP und Art. 83 VStr.
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
III. Strafkammer
Die juristische Sekretärin:
lic.iur. I. Vourtsis

- 17 -