zh_obergericht · PS130093 · 2013-06-14 · de
Gesuch um Feststellung der Nichtigkeit des Konkurses Beschwerde gegen einen Beschluss der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Mai 2013 (CB130051)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS130093-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-
bach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 14. Juni 2013
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
betreffend
Gesuch um Feststellung der Nichtigkeit des Konkurses über B._____
Beschwerde gegen einen Beschluss der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich
vom 14. Mai 2013 (CB130051)

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Erwägungen:
1.1 Am 23. November 2010 eröffnete der Konkursrichter am Bezirksgericht
Zürich auf Begehren der C._____ AG mit Sitz in Zürich, gegenüber B._____ den
Konkurs. Gegen diesen Entscheid wurde Rekurs erhoben, auf welchen die Kam-
mer mit Beschluss vom 14. März 2011 infolge Verspätung nicht eintrat. Da dem
Rekurs die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war, eröffnete sie den Kon-
kurs neu (Geschäfts-Nr. NN100133-O/U).
Alle Beschwerden und Revisionsgesuche von A.____ und B._____ (Ge-
suchsteller und Beschwerdeführer 1 und 2, nachfolgend – soweit nicht anders nö-
tig – einheitlich als Beschwerdeführer bezeichnet) gegen die Konkurseröffnung
waren ohne Erfolg (vgl. die Urteile 5A_729/2012 und 5F_3/2012 des Bundesge-
richts in der Sache vom 14. Mai 2013 mit ausführlicher Prozessgeschichte).
Zur Rekapitulation insbesondere: Auf die gegen die Konkurseröffnung erho-
bene betreibungsrechtliche Beschwerde der Beschwerdeführer trat die
7. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs mit Zirkulationsbeschluss CB120110-L/U
vom 29. August 2012 mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein und auferlegte
den damaligen Beschwerdeführern wegen mutwilliger Beschwerdeführung die
Kosten jenes Verfahrens, unter solidarischer Haftung eines jeden für den ganzen
Betrag. Dieser Entscheid wurde mit Beschluss und Urteil der Kammer vom
28. September 2012 bestätigt und den Beschwerdeführern ebenfalls wegen mut-
williger Beschwerdeführung zusätzlich die Gebühr von Fr. 500.-- für das zweitin-
stanzliche Beschwerdeverfahren unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt (vgl.
PS120167-O/U; act. 6 E. 1.2, S. 2).
1.2 Mit Eingabe vom 28. April 2013 verlangten die Beschwerdeführer die
Feststellung der Nichtigkeit des Konkurses über den Beschwerdeführer 2 (act. 1).
Mit Beschluss vom 14. Mai 2013 trat die 4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich
als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Konkursämter (nachfolgend nur Be-

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zirksgericht) auf das Gesuch wiederum mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein
und auferlegte den Beschwerdeführern wegen mutwilliger Beschwerdeführung die
Kosten des Verfahrens im Betrag von Fr. 500.-- (act. 6). Dagegen richtet sich die
vorliegende (rechtzeitig erhobene; vgl. act. 4/1-2; act. 7A-B und act. 9A-B) Be-
schwerde der Beschwerdeführer vom 27. Mai 2013 (act. 7) samt Ergänzung vom
28. Mai 2013 (act. 9), mit der sie an der Feststellung der Nichtigkeit des Konkur-
ses festhalten und die Aufhebung der erstinstanzlichen Kostenfolge verlangen.
2.1 Das Verfahren der Beschwerde im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG
richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit das
SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a
Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich wird in § 84 GOG auf Art. 319 ff. ZPO (Be-
schwerde) verwiesen. Im SchKG-Beschwerdeverfahren vor oberer Aufsichtsbe-
hörde nach § 84 GOG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO gilt daher das (absolute) Novenver-
bot nach Art. 326 Abs. 1 ZPO (vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011;
vgl. ferner BGer 4A_228/2012 vom 28. August 2012, E. 2).
Art. 322 Abs. 1 ZPO sieht die Möglichkeit einer Verfahrenserledigung ohne
kontradiktorisches Verfahren vor, wenn sich die Beschwerde sogleich als (offen-
sichtlich) unbegründet erweist (vgl. ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 322 N 7; ZK
ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 322 N 4).
2.2 Ein solcher Fall liegt vor. Bereits im genannten Entscheid PS120167
wurden die Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass die gegen die Kon-
kurseröffnung vorgesehene Beschwerde gemäss Art. 174 SchKG – eine gerichtli-
che Klage – ausschliesse, dass gegen die Konkurseröffnung eine betreibungs-
rechtliche Beschwerde nach Art. 17 SchKG erhoben werden könne. Weiter wurde
den Beschwerdeführern mitgeteilt, dass die Nichtigkeit des gerichtlichen Konkurs-
entscheids, welche nur bei schwersten Fehlern in Betracht fällt (vgl. BGer
5A_576/2010 vom 18. November 2010 E. 3.2.1) vorliegend nicht gegeben sei
(vgl. PS120167 E. 3.2-3.4, S. 5 ff.).
Die Beschwerdeführer bringen mit der Beschwerde nichts vor, was eine an-
dere Beurteilung rechtfertigen könnte, sondern wenden sich einmal mehr nur –

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das hat das Bezirksgericht zutreffend erkannt (act. 6 E. 3 S. 3) – gegen die Zuläs-
sigkeit der Konkurseröffnung. Selbst wenn, wie die Beschwerdeführer behaupten,
die C._____ AG nicht Gläubigerin, sondern Schuldnerin der Konkursmasse wäre,
begründete dies keine Nichtigkeit des Konkurserkenntnisses. Unzulässig und un-
behelflich ist sodann das neue Vorbringen, die Beschwerdeführer hätten ihren
Wohnsitz bereits vor der Konkurseröffnung vom 23. November 2011 nach
D._____ [Staat in Nordeuropa] verlegt (act. 9), welches ihren früheren Behaup-
tungen widerspricht (vgl. PS120167 E. 3.3, S. 6). Die dazu eingereichten Beilagen
(act. 10/1-4) sind ebenso neu und deshalb nicht zu berücksichtigen.
Es bleibt dabei: Das Bezirksgericht ist mangels sachlicher Zuständigkeit zu
Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten. Auch heute kann offen bleiben, ob
die Beschwerdeführerin 1 zur Beschwerde überhaupt legitimiert war bzw. ist und
ob auf ihre Beschwerde überhaupt einzutreten wäre.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Dem Einzelgericht ist (abermals) darin zuzustimmen, dass die Be-
schwerde von vornherein aussichtslos war und daher mutwillig erfolgte (vgl. dazu
ausführlich PS120167 E. 8 und 9, S. 10 ff.).
Wegen mutwilliger Beschwerdeführung ist den Beschwerdeführern unter so-
lidarischer Haftbarkeit auch die Gebühr für das zweitinstanzliche Beschwerde-
verfahren in Höhe von Fr. 500.– aufzuerlegen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gebühr für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren wird auf
Fr. 500.– festgesetzt und den Beschwerdeführern unter solidarischer Haft-
barkeit auferlegt.

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3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführer und – unter Beilage der erst-
instanzlichen Akten – an die 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich, je ge-
gen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art.113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs-
und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. V. Seiler
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