zh_obergericht · PS130161 · 2013-09-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130161-O/ U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf
Urteil vom 19. September 2013
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil
vom 2. September 2013 (EK130203)

- 2 -
Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Hinwil eröffnete mit Urteil vom
2. September 2013 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 3). Mit
Beschwerde vom 12. September 2013 beantragte der Beschwerdeführer innert
Frist die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung der Konkursforderung vor
Eröffnung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 16. September 2013 wurde der Beschwerde
einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und dem Beschwerdeführer
Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren
angesetzt (act. 12). Der Vorschuss ging am 18. September 2013 bei der
Obergerichtskasse ein (act. 16).
2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und
abschliessend zu begründen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO). Im
Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn
sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174
Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin
schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was
nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte,
wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Tilgung gemäss Art. 172
Ziff. 3 SchKG bedeutet neben der Zahlung der Schuld und der Zinsen auch die
Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich der Betriebene erst nach Eröffnung
des Konkurses auf Tilgung, muss er nachweisen, dass er neben den Kosten des
Konkursgerichts und einer allfälligen Prozessentschädigung an die Gläubigerin im
Konkurseröffnungsverfahren insbesondere auch die Kosten des Konkursamtes
bezahlt oder sicher gestellt hat (ZR 110 Nr. 79). Wird der Konkurs gestützt auf
Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben, also insbesondere wegen eines
Verfahrensmangels, oder weil der Schuldner (wie hier) vorträgt, dass die Schuld
bereits vor der Konkurseröffnung getilgt worden sei, so wird nach ständiger Praxis
der Kammer von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abgesehen (KuKo SchKG-
DIGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 N 7 und 12).

- 3 -
3. Die Forderung der Beschwerdegegnerin wurde vom Beschwerdeführer
einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten mit Zahlung an das Betreibungsamt
C._____ am 6. August 2013, mithin vor Konkurseröffnung am 2. September 2013
2013, getilgt (act. 10/8). Die Gerichtsgebühr des Konkursgerichts wurde auf
Fr. 300.– festgesetzt (act. 3). Der Beschwerdeführer hat zugunsten der
Bezirksgerichtskasse Hinwil am 3. September 2013 Fr. 250.– einbezahlt
(act. 5/4). Ferner hat er beim Konkursamt D._____ Fr. 600.– für die Kosten des
Konkursamts und die restlichen Kosten des Konkursgerichts sichergestellt (act. 6-
7 und act. 11).
Der über den Beschwerdeführer eröffnete Konkurs ist daher aufzuheben.
4. Die Kosten beider Instanzen hat der Beschwerdeführer zu tragen, da er
durch die verspätete Zahlung die Verfahren überhaupt erst veranlasst hat. Die
zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.– festzulegen und aus dem vom
Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss zu beziehen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Hinwil vom 2. September 2013, mit dem über den
Beschwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss
verrechnet. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene
erstinstanzliche Entscheidgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 600.– Zahlung des Beschwerdeführers
sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem
Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin
Fr. 1'800.– und dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten
allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

- 4 -
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Hinwil (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
C._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
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