zh_obergericht · PS220193 · 2022-12-05 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220193-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur.
A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 5. Dezember 2022
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer
gegen
B._____ Krankenversicherung AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 27. Oktober 2022 (EK221645)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem tt. mm.
2021 mit dem Einzelunternehmen "C._____ by A._____" im Handelsregister des
Kantons Zürich eingetragen. Als Zweck ist aufgeführt "Betrieb eines Imbiss und
Take Aways" (act. 7).
1.2. Mit Eingaben an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich vom
26. September 2022 verlangte die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan
Gläubigerin), es sei über den Schuldner der Konkurs zu eröffnen (act. 6/1-2). Am
29. September 2022 lud das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (fortan
Vorinstanz) die Parteien zur Verhandlung betreffend Konkurseröffnung auf den
27. Oktober 2022 vor (act. 6/6-7). Zur Konkursverhandlung erschien keine der
Parteien (vgl. Vermerk Vi-Aktenthek). Mit Urteil vom 27. Oktober 2022 eröffnete
die Vorinstanz den Konkurs über den Schuldner (act. 6/11 = act. 5).
2.
2.1. Mit Eingabe vom 5. November 2022 (Datum Poststempel: 8. November
2022) erhob der Schuldner gegen das vorinstanzliche Urteil vom 27. Oktober
2022 eine Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Er beantragte die
Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung (act. 2). Mit Valutadatum vom 9. November 2022 leistete der Schuldner den
für das Beschwerdeverfahren usanzgemäss erhobenen Kostenvorschuss in Höhe
von Fr. 750.00 an die Obergerichtskasse (act. 10). Mit Verfügung vom
9. November 2022 wurde der Beschwerde des Schuldners einstweilen keine auf-
schiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldner wurde darauf hingewiesen,
dass er seine Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerdefrist noch ergänzen
könne (act. 8). Die Verfügung wurde an den Schuldner mit Gerichtsurkunde und
zusätzlich per A-Post versandt. Die Gerichtsurkunde wurde von der Post mit dem
Vermerk "nicht abgeholt" an die Kammer retourniert (act. 9/1).
2.2. Nach Beizug der erstinstanzlichen Akten (vgl. act. 6/1-15) wurde ersichtlich,
dass dem Schuldner das angefochtene Urteil nicht ordnungsgemäss zugestellt

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worden war. Daher wurde ihm das vorinstanzliche Urteil mit Verfügung vom
15. November 2022 förmlich eröffnet und darauf hingewiesen, dass die Be-
schwerdefrist erst mit Zustellung dieser Verfügung zu laufen beginne. Zudem
wurde der Schuldner erneut darauf aufmerksam gemacht, dass er seine Be-
schwerde gegen die Konkurseröffnung bis zum Ablauf der genannten Rechtsmit-
telfrist im Sinne der Erwägungen der Verfügung vom 9. November 2022 ergänzen
könne (act. 11). Auch die Verfügung vom 15. November 2022 konnte dem
Schuldner mit Gerichtsurkunde nicht zugestellt werden. Sie lag am 18. November
2022 zur Abholung auf der Post und wurde am 25. November 2022 (nach sieben
Tagen) mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert.
Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung am siebten
Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat
mit einer Zustellung rechnen musste. Diese sog. Zustellfiktion greift im vorliegen-
den Beschwerdeverfahren (anders als im vorinstanzlichen Verfahren), da der
Schuldner vom Verfahren weiss, war er es doch, welcher das Beschwerdeverfah-
ren betreffend die Konkurseröffnung beim Obergericht anhängig gemacht hat. Die
Verfügung der Kammer vom 15. November 2022 gilt dementsprechend am
25. November 2022 als zugestellt. Die zehntägige Beschwerdefrist lief dem
Schuldner bis am 5. Dezember 2022. Noch vor Fristablauf, nämlich am
29. November 2022 sowie am 1. Dezember 2022 (jeweils persönlich überbracht),
reichte der Schuldner weitere Belege im Sinne einer Beschwerdeergänzung bei
der Kammer ein (act. 13 und act. 14/1-2).
3.
3.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden,
wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der
Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt
wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens
geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut-
heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist
auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes

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sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung
der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich
der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung)
vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass eine Schuldnerin in dieser Konstel-
lation die Kosten des Konkursgerichtes (zusammen mit jenen des Konkursamtes)
erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt
(vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).
3.2. Der Schuldner beruft sich darauf, dass er die Konkursforderung inklusive
Zinsen und Betreibungskosten vor der Konkurseröffnung bezahlt habe (act. 2). Er
belegt, dass er dem Betreibungsamt Zürich 5 in der Betreibung-Nr. 1 am
4. Oktober 2022 einen Betrag von Fr. 1'776.30 und gleichentags in der Betrei-
bung-Nr. 2 einen solchen von Fr. 3'506.55 bezahlt hat. Das Betreibungsamt Zü-
rich 5 bescheinigt in den vorgelegten Abrechnungen, die Endbeträge in den ge-
nannten Betreibungen erhalten zu haben (act. 14/1-2). Dadurch hat der Schuldner
den Nachweis erbracht, dass die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzten
Forderungen samt Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung am 27. Oktober
2022 beglichen wurden. Ausserdem stellte der Schuldner innert der Rechtsmittel-
frist die Kosten des Konkursverfahrens sowie die erstinstanzlichen Verfahrens-
kosten über Fr. 1'200.00 beim Konkursamt Aussersihl-Zürich sicher (act. 13).
Auch für die zweitinstanzlichen Verfahrenskosten leistete der Schuldner einen
Vorschuss in der Höhe von Fr. 750.00 (act. 10).
Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Be-
schwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Konkursgerichtes des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2022 ist aufzuheben.
4.
Obschon die Beschwerde gutzuheissen ist, sind die Kosten beider Instanzen dem
Schuldner aufzuerlegen, da er das Verfahren betreffend Konkurseröffnung durch
seine Zahlungssäumnis verursacht hat. Die Entscheidgebühr für das Beschwer-
deverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Parteientschädi-
gungen sind keine zuzusprechen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2022 aufgeho-
ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr von Fr. 400.00 wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.00 (Fr. 1'200.00 Zahlung des Schuld-
ners sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht
geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und dem Schuldner
einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu-
zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit beson-
derer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das
Betreibungsamt Zürich 5, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
5. Dezember 2022