zh_obergericht · PQ170067 · 2017-09-20 · de
Unentgeltliche Rechtspflege


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170067-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichts-
schreiberin MLaw N. Seebacher
Urteil vom 20. September 2017
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
betreffend unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Hinwil vom 22. Au-
gust 2017 i.S. B.____, geb. tt.mm2009; VO.2017.16 (Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Hinwil)

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Erwägungen:
1. - 1.1 A._____ ist die Mutter von B.____ (geboren am tt.mm 2009) sowie von
C._____, einem älteren Halbbruder von B.____. Vater von B.____ ist D._____.
Die Eltern von B.____ lebten als Paar von Mai 2009 bis Oktober 2011 zusammen.
Seit Januar 2012 lebt A._____ mit ihrem heutigen Ehemann E._____ zusammen,
der damals aus den USA zu ihr gezogen war. D._____ lebt seit Frühling 2015 mit
einer neuen Partnerin zusammen.
Im Juli 2014 stellte D._____ bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehör-
de Bezirk Hinwil (fortan: KESB) den Antrag auf das gemeinsame Sorgerecht für
B.____. Die KESB führte ein ausgedehntes Verfahren durch, das seinen Ab-
schluss mit dem Entscheid vom 16. Mai 2017 fand (vgl. act. 7/2). Während dieses
Verfahrens, nämlich im Oktober 2015, übersiedelte das Ehepaar A._____E._____
zusammen mit den Kindern in die USA.
In ihrem Entscheid vom 16. Mai 2017 ordnete die KESB einen "Long Dis-
tance Parenting Plan" an (vgl. a.a.O., S. 23 f.), stellte dabei B.____ unter die ge-
meinsame elterliche Sorge von Mutter und Vater und traf Regelungen zur Infor-
mation und Betreuung sowie zum persönlichen Verkehr von Vater und Sohn (Be-
suchsrecht, Skypekontakte).
1.2 Gegen diesen Entscheid der KESB liess A._____ durch ihre damalige
Rechtsvertreterin beim Bezirksrat Hinwil Beschwerde erheben (vgl. act. 7/1). Zu-
gleich liess sie den Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege stel-
len (Befreiung von Gerichtskosten sowie Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes; vgl. a.a.O., S. 3). Der Bezirksrat erachtete die Gesuchstellung
als ungenügend und setzte A._____ am 28. Juni 2017 Frist an, um ihr Gesuch zu
substanzieren und zu belegen. A._____ liess dem eine Eingabe vom 2. August
2017 samt Beilagen folgen (vgl. act. 7/12 f.). Mit Beschluss vom 22. August 2017
wies der Bezirksrat Hinwil das Gesuch von A._____ ab (vgl. act. 6 [= act. 7/16]).
Als Rechtsmittel belehrte er die Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zü-
rich innert 10 Tagen.

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1.3 Der Beschluss vom 22. August 2017 wurde am 23. August 2017 versandt (vgl.
act. 6 S. 8) und am 24. August 2017 zugestellt (vgl. Zustellbescheinigung im An-
hang von act. 6). Mit Eingabe vom 31. August 2017 (act. 7/17 = act. 3), die der
Post am Montag, 4. September 2017 übergeben wurde (vgl. Couvert zu
act. 7/17), wandte sich A._____ an den Bezirksrat und beschwerte sich bei die-
sem über den Beschluss vom 22. August 2017. Zugleich teilte sie dem Bezirksrat
ein Zustelldomizil in der Schweiz mit.
Der Bezirksrat betrachtete diese Eingabe als fristgerechte, aber versehent-
lich bei ihm erhobene Beschwerde und leitete sie daher mit Schreiben vom
6. September 2017 an die Kammer als der zur Behandlung von Beschwerden zu-
ständigen Instanz weiter (act. 2). Das Schreiben ging am 8. September 2017 bei
der Kammer ein. In der Folge wurden die Akten des Bezirksrates beigezogen (vgl.
act. 4 und act. 7). Das Verfahren ist spruchreif.
2. - 2.1 Der Bezirksrat ist in Angelegenheiten des Kindes- und Erwachsenen-
schutzrechts im Kanton Zürich erste gerichtliche Beschwerdeinstanz i.S. der
Art. 450 ff. ZGB. Für sein Verfahren gelten die Vorschriften des EG KESR (ins-
bes. die §§ 63, 65 ff. EG KESR) und es sind – soweit das EG KESR etwas nicht
regelt – ergänzend die Vorschriften des GOG sowie der ZPO als kantonales
Recht zu beachten (vgl. § 40 EG KESR und dazu ebenfalls Art. 450f ZGB). Als
gerichtliche Beschwerdeinstanz hat der Bezirksrat auch über Gesuche um unent-
geltliche Rechtspflege zu befinden, die ihm unterbreitet werden. Es gelten dann
aufgrund des Verweises in § 40 Abs. 3 EG KESR die Bestimmungen der
Art. 117 ff. ZPO. Das Verfahren für die Behandlung des Gesuches durch den Be-
zirksrat ist daher summarisch (vgl. Art. 119 Abs. 3 ZPO), die Gegenpartei ist da-
bei nicht anzuhören, zu berücksichtigen sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der
Gesuchstellung, und es ist der Entscheid über das Gesuch gemäss Art. 121 ZPO
i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR mit einer Beschwerde i.S. der Art. 319 ff. ZPO anzu-
fechten, und zwar innert 10 Tagen (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO) beim Obergericht
des Kantons Zürich.
Der Bezirksrat hat in seinem Entscheid das zutreffende Rechtsmittel belehrt.
Zutreffend ist ebenso seine Beurteilung der Eingabe von A._____ vom 31. August
2017 als rechtzeitig erhobene, aber versehentlich an die Vor-instanz gerichtete

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Beschwerde; korrekt ist daher deren Weiterleitung an die Kammer (vgl. auch BGE
140 III 636, dort. insbes. E. 3.7: eine rechtzeitige versehentliche Einreichung der
Beschwerde beim iudex a quo schadet dem Rechtsmittelkläger nicht). Die Einga-
be von A._____ (fortan: die Beschwerdeführerin) ist daher von der Kammer als
rechtzeitig erhobene Beschwerde entgegenzunehmen.
2.2 - 2.2.1 Mit der Beschwerde gegen einen Entscheid über ein Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege können im Wesentlichen eine unrichtige Rechtsanwen-
dung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend
gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (vgl.
Art. 326 Abs. 1 ZPO). Von der Beschwerde führenden Partei ist daher in der Be-
schwerdeschrift im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochte-
ne Entscheid unrichtig sei und inwiefern er abgeändert werden sollte (Begrün-
dungslast). Sie muss sich dabei mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Ent-
scheids auseinandersetzen; ein blosser Verweis auf die Vorakten genügt nicht.
An die Begründung des Rechtsmittels werden bei Laien allerdings bloss minimale
Anforderungen gestellt. Es muss jedoch wenigstens rudimentär dargelegt und da-
bei eindeutig erkennbar sein, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid
nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei leidet. Wird von der Be-
schwerde führenden Partei eine genügende Beanstandung vorgebracht, so wen-
det die Rechtsmittelinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und
prüft sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt – sie ist weder an die Argumente
der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebun-
den.
Mit der Beschwerde ist zudem ein Antrag dazu zu stellen, wie die Rechtsmit-
telinstanz zu entscheiden habe (Antragserfordernis). Der Antrag hat dabei grund-
sätzlich so bestimmt zu sein, dass er im Falle der Gutheissung unverändert zum
Dispositiv erhoben werden kann; er muss hingegen nicht formell bzw. ausdrück-
lich gestellt werden, jedenfalls nicht bei Laien als Rechtsmittelklägern – es genügt
dann, dass wenigstens aus der Begründung des Rechtsmittels klar hervorgeht, in
welchem Sinn der angefochtene Entscheid nach Auffassung des Rechtsmittelklä-

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gers genau abgeändert werden soll. Fehlt ein solcher auch bloss sinngemässer
Antrag, ist auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten.
2.2.2 Die Beschwerdeschrift (act. 3 = act. 7/17 [Original]) enthält eine Begründung
und einen Antrag. Die Beschwerdeführerin wünscht die Aufhebung des bezirksrät-
lichen Beschlusses und die Gutheissung ihres Gesuches (vgl. act. 3 S. 1). Einem
Eintreten steht daher nichts entgegen.
Die Beschwerdeführerin hat mit der Beschwerdeschrift zum Beleg ihrer Be-
schwerdebegründung diverse Unterlagen eingereicht (act. 7/19/2-8), die sie dem
Bezirksrat zur Begründung ihres Gesuches nicht eingereicht hatte (vgl. dazu
act. 7/3/3-9 und act. 13/1-7). Es handelt sich bei diesen Belegen somit um neue
Beweismittel, die im Beschwerdeverfahren (wie eben erwähnt) ausgeschlossen
sind und daher im Folgenden unberücksichtigt zu bleiben haben. Dasselbe gilt
grundsätzlich ebenso für die Tatsachenbehauptungen in der Beschwerdeschrift,
die durch die neuen Belege gestützt werden sollen, soweit diese Behauptungen in
der Begründung des Gesuches in den act. 7/1 (da S. 3 und S. 19 ff.) und 7/12
dem Bezirksrat nicht schon vorgetragen wurden. Darauf wird noch zurückzukom-
men sein.
3. - 3.1 Die Beschwerdeführerin hat ihr Gesuch dem Bezirksrat gegenüber in
act. 7/1 ab S. 19 begründet und dazu auch Unterlagen eingereicht (vgl. 7/3/3-9).
In act. 7/12 brachte sie einige ergänzende Ausführungen an und verwies ansons-
ten auf die zugleich eingereichten Unterlagen (act. 13/1-7). In der Begründung ih-
res Gesuches errechnete sie einen monatlichen Bedarf von Fr. 3'370.- (vgl.
act. 7/1 S. 19) und äusserte sich zum Vermögen (vgl. a.a.O., S. 20 f.). Sodann
legte sie dar, sie verfüge über kein Erwerbseinkommen (a.a.O., S. 19), äusserte
sich zu weiteren Einkünften und zum Einkommen usw. ihres Ehemannes nicht.
Erst nach Aufforderung des Bezirksrates trug sie dazu noch etwas vor und er-
wähnte dabei insbesondere, sie bezahle der AHV monatlich freiwillig den Betrag
von Fr. 900.- ein (vgl. act. 7/12 S. 1).
Der Bezirksrat erwog in seinem Beschluss vorab, die Beschwerdeführerin
sei verheiratet und lebe mit ihrem Mann und ihren Kindern zusammen. Es habe
die familienrechtliche Beistandspflicht Vorrang vor dem Institut der unentgeltlichen

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Rechtspflege; bei der Beurteilung der Mittellosigkeit i.S. des Art. 117 ZPO sei da-
her das Einkommen der Ehegatten deren Bedarf gegenüberzustellen und das
Vermögen beider zu berücksichtigen (vgl. act. 6 S. 3/4). Gestützt auf die Angaben
der Beschwerdeführerin und die ihm dazu vorgelegten Unterlagen errechnete er
einen monatlichen Bedarf der Beschwerdeführerin, ihres Mannes sowie der Kin-
der von rund Fr. 3'985.- (act. 6 S. 6) und ein der Beschwerdeführerin und ihrem
Mann anrechenbares monatliches Einkommen von rund Fr. 5'434.- (ohne Kin-
derunterhaltsbeiträge) bzw. von rund Fr. 7'000.- (a.a.O. S. 4 f.). Zudem stellte er
Überlegungen zum Vermögen an (vgl. a.a.O., S. 5). Und er kam zum Ergebnis,
der Familie der Beschwerdeführerin verblieben aus dem laufenden Einkommen
rund Fr. 3'000.- pro Monat zur Finanzierung des Verfahrens, weshalb eine Mittel-
losigkeit i.S. des Art. 117 ZPO nicht gegeben sei (vgl. a.a.O., S. 7).
3.2 Die Beschwerdeführerin wirft dem Bezirksrat "grobe Schrift-Fehler" vor und
macht weiter im Wesentlichen geltend, es seien "Unterlagen 'übersehen' worden"
(vgl. act. 3 S. 1), es seien mehrere Fehler vorhanden gemäss den einst einge-
reichten Unterlagen und "den hier angefügten Beweisen" (vgl. a.a.O., S. 2). Sie
habe weder einen monatlichen Überschuss von Fr. 3'000.-, noch bestehe eine
"geduldete Limite von CHF 10,000.00 auf" ihrem Konto, noch bezahle sie "angeb-
lich CHF 900.00 monatlich" (a.a.O.). Die Angaben ihrer Rechtsvertreterin, sie zah-
le monatlich Fr. 900.- freiwillig in die AHV ein, seien falsch gewesen; sie bezahle
Fr. 900.- im Jahr (vgl. a.a.O., S. 1). Ihr Ehemann verdiene zudem wesentlich we-
niger als der Bezirksrat angenommen habe und sei verschuldet (a.a.O.). Das
Haus koste sie zudem monatlich Fr. 1'334.-- (vgl. a.a.O., S. 1/2).
Die Beschwerdeführerin macht damit ausschliesslich geltend, der Bezirksrat
habe den für die Beurteilung des Gesuches massgeblichen Sachverhalt (offen-
sichtlich) falsch festgestellt. Sie beanstandet hingegen die Rechtsauffassung des
Bezirksrates nicht, massgeblich seien wegen des Vorrangs der familienrechtli-
chen Beistandspflicht die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Familie
bzw. Ehegatten und hierbei auch die aus den laufenden Einkünften während der
mutmasslichen Verfahrensdauer zur Verfügung stehenden freien Mittel.

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3.3 Was die Beschwerdeführerin mit der geduldeten Limite von Fr. 10'000.- genau
meint, kann hier offen gelassen werden, weil eine solche Limite für die Abweisung
ihres Gesuches unmassgeblich war. Abgestellt wurde einzig – wie gesehen – auf
den ihr monatlich nach der Rechnung des Bezirksrates zur Verfügung stehenden
Betrag. Soweit die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, sie zahle an die
AHV nicht freiwillig pro Monat Fr. 900.-, widerspricht sie dem Sachverhalt, den ih-
re Rechtsvertreterin dem Bezirksrat gegenüber ausdrücklich vorgetragen hatte
(vgl. act. 7/12 S. 1). Stellte der Bezirksrat auf die ihm vorgetragenen Angaben ab,
indem er davon ausging, die Beschwerdeführerin leiste monatlich einen solchen
Betrag an die AHV, dann ist das nicht zu beanstanden, zumal aufgrund der ihm
vorgelegten Unterlagen keine Anhaltspunkte dafür gegeben waren, dass diese
Angaben falsch sein könnten. Deshalb liegt auch keine offensichtlich falsche
Sachverhaltsfeststellung vor. Bringt die Beschwerdeführerin heute vor, sie bezah-
le Fr. 900.- im Jahr (vgl. a.a.O., S. 1), so ist das neu, und bleibt insofern ebenso
unbeachtlich (vgl. vorn Erw. 2.2.1) wie die Urkunde, die sie zum Beleg dazu ein-
gereicht hat (vgl. act. 7/19/2). Diese belegt im Übrigen ohnehin keine Zahlungen
und äussert sich auch nicht zu den Einkommensverhältnissen der Beschwerde-
führerin.
Neu sind – und daher unbeachtlich bleiben – ebenso die Behauptung der
Beschwerdeführerin, die Hauskosten betrügen "jeden Monat 1334.00", und der
dazu eingereichte Beleg (vgl. act. 7/19/3). Nicht dargetan ist damit zudem, inwie-
fern die Feststellungen des Bezirksrates, im Jahr 2016 hätten die geleisteten Hy-
pothekarzinsen insgesamt USD 5'382.43 betragen, was monatlichen Leistungen
von USD 448.55 entspreche (vgl. act. 6 S. 6), offensichtlich unrichtig sind. Es er-
übrigt sich daher an sich der Hinweis, dass der dem Bezirksrat von der Anwältin
der Beschwerdeführerin vorgetragene Sachverhalt (vgl. act. 7/1 S. 19 und 20),
auch soweit er sich auf Unterlagen bezog (act. 7/3/4), unklar und unerläutert blieb
(und darüber hinaus auch keine aktuellen monatlichen Hypothekarzinsleistungen
von wenigstens USD 1'285.05 zu belegen vermag, wie die Beschwerdeführerin
dem Bezirksrat hatte vortragen lassen, denn die schlecht leserliche Kopie bezieht
sich auf einen Abrechnungszeitraum [Billing cycle] vom 2. August 2017 bis zum
3. Oktober 2017).

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Die Beschwerdeführerin hat dem Bezirksrat gegenüber durch ihre Rechts-
vertreterin keine näheren Angaben zum Einkommen des Ehemannes vorgetragen
(vgl. act. 7/1 S. 19 ff. und act. 7/12). Sie hat lediglich Unterlagen dazu eingereicht,
nämlich act. 7/13/1 und act. 7/13/3-4, die zudem ebenso unerörtert blieben wie
die Einkommensverhältnisse des Ehemannes selbst (vgl. act. 7/12). Daraus lässt
sich kein einigermassen verlässliches Bild zu den Einkommensverhältnissen ge-
winnen, das den Anforderungen des glaubhaft Machens genügt, wie sie im sum-
marischen Verfahren gemäss Art. 119 Abs. 2, erster Satz, und Abs. 3, erster Satz,
ZPO gelten. Die Einkommensverhältnisse des Ehemannes blieben daher im be-
zirksrätlichen Verfahren unsubstanziert, was bereits für sich allein zur Abweisung
des Gesuches genügt, also zu dem Ergebnis führt, zu dem der Bezirksrat gelang-
te.
Erst mit der Beschwerde äussert sich die Beschwerdeführerin zum Einkom-
men ihres Gatten (vgl. act. 3 S. 1), was indessen wiederum ebenso unbeachtlich
zu bleiben hat wie das, was die Beschwerdeführerin an Unterlagen neu einge-
reicht hat (vgl. vorn Erw. 2.2.1). Eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststel-
lung des Bezirksrates ist somit ebenfalls in diesem Punkt nicht dargetan. Die Be-
schwerde ist damit unbegründet.
Bei diesem Ergebnis ist es müssig darauf hinzuweisen, dass die fehlende
Sachdarstellung der Beschwerdeführerin gegenüber dem Bezirksrat zu den Ein-
kommensverhältnissen ihres Ehemannes einerseits und die dazu eingereichten,
aber unerörtert gebliebenen, bloss Punktuelles zeigenden Unterlagen anderseits
Raum für mehrere Interpretationen zuliessen; von diesen erschiene die Annahme,
der Ehemann erziele Einkommen sowohl aus selbständiger Erwerbstätigkeit wie
auch als Angestellter, nicht unplausibel und könnte deswegen weder als offen-
sichtlich falsch noch als abwegig usf. gewertet werden. Dem verschliesst sich die
Beschwerdeführerin zu Recht nicht, wenn sie in der Beschwerde ausführt, es
scheine Verwirrung darüber zu geben, was ihren Mann und dessen Einnahmen
und Ausgaben betreffe (vgl. act. 3 S. 1). Sie übersieht jedoch, dass es einzig ihre
Sache gewesen wäre bzw. die ihrer Rechtsvertreterin, dem Bezirksrat die Ein-
kommensverhältnisse ihres Mannes usf. nachvollziehbar vorzutragen. Das hat sie

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– wie gesehen – trotz Aufforderung des Bezirksrates allerdings gerade unterlas-
sen.
3.4 Auch sonst finden sich in act. 3 keine Beanstandungen, aus denen sich offen-
sichtlich falsche Sachverhaltsfeststellungen des Bezirksrates ergeben, und/oder
eine unrichtige Rechtsanwendung. Insbesondere wird nicht näher dargetan, wel-
che der ihm vorgelegten Unterlagen der Bezirksrat im Einzelnen übersehen ha-
ben soll und inwiefern er deswegen zu offensichtlich falschen Sachverhaltsfest-
stellungen gelangte.
Zutreffend ist im Übrigen, um selbst das zu erwähnen, die Auffassung des
Bezirksrates, die Mittellosigkeit i.S. des Art. 117 ZPO sei dann nicht dargetan,
wenn die den laufenden Bedarf übersteigenden laufenden Einkünfte es gestatten,
innert der anzunehmenden Prozessdauer die Prozesskosten zu tragen.
3.5 Die Beschwerde erweist sich nach dem Dargelegten insgesamt als unbegrün-
det und ist daher abzuweisen.
4. Das Verfahren um Bewilligung der unentgeltliche Rechtspflege ist vor der In-
stanz, bei der ein Gesuch eingereicht wurde, kostenlos (vgl. Art. 119 Abs. 6 ZPO
i.V.m. § 40 Abs. 3 EG KESR), nicht hingegen das Verfahren vor der Beschwer-
deinstanz. Umständehalber ist jedoch auf die Erhebung von Gerichtskosten für
das Beschwerdeverfahren zu verzichten.
Dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend entfällt die Prüfung
der Frage, ob allenfalls eine Parteientschädigung zuzusprechen wäre, von vorn-
herein.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Für dieses Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

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3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie – unter Rücksen-
dung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Hinwil, je gegen Emp-
fangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um keine vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: