zh_obergericht · PS160007 · 2016-02-09 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 9. Februar 2016
in Sachen
A._____ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ GmbH,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 13. Januar 2016 (EK150431)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
10. Februar 2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss
Handelsregistereintrag bezweckt sie die Führung eines (oder mehrerer) Architek-
turbüros, die Projektierung, Planung und Realisierung von Bauvorhaben, die ar-
chitektonische und städtebauliche Beratung, die Ausführung von Generalunter-
nehmeraufträgen, die Beratung in Immobilien-Angelegenheiten, den Kauf und
Verkauf von Grundstücken, den Kauf, die Verwaltung sowie das Halten von Betei-
ligungen an ähnlichen Unternehmen in der Schweiz und im Ausland (act. 6).
1.2. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Dietikon (fortan Vor-
instanz) vom 13. Januar 2016 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet.
Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwer-
degegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 6'150.00 nebst Zins zu 5% seit 31. Okto-
ber 2014 sowie Betreibungskosten von Fr. 146.60 (act. 3 = act. 8/6). Der vor-
instanzliche Konkursentscheid wurde der Schuldnerin am 14. Januar 2016 zuge-
stellt (act. 8/7). Die 10-tägige Frist zur Erhebung der Beschwerde gegen den Kon-
kursentscheid lief damit bis am 25. Januar 2016.
1.3. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 13. Januar 2016 erhob die Schuldne-
rin mit Eingabe vom 22. Januar 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwer-
de (act. 2). Mit Präsidialverfügung vom 25. Januar 2016 wurde der Beschwerde
einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Am 25. Januar 2016
(Datum Poststempel) und damit innert Beschwerdefrist reichte die Schuldnerin
weitere Belege ein (act. 11; act. 12/13-18 und 12/20-34).
2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz-
lich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubi-
gerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise

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sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er-
gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht
werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerde-
frist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung
bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
2.2. Die Schuldnerin belegt, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forde-
rung (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Schlieren/Urdorf) samt Zinsen und
Betreibungskosten am 21. Januar 2016 bei der Obergerichtskasse hinterlegt und
für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 geleistet zu
haben (act. 2 S. 3; act. 5/4). Im Weiteren hat die Schuldnerin mit Zahlung vom
19. Januar 2016 beim Konkursamt Schlieren zur Deckung der Kosten des Kon-
kursgerichtes sowie des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhe-
bung Fr. 1'000.00 sichergestellt (act. 5/5). Damit hat die Schuldnerin den Kon-
kursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2
SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen.
2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne-
rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be-
deutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat
deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch
nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und
die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch
wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss
die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht
den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus-
schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 von 10. Juli 2012 E. 2.3).

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2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Die von der
Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszüge des Betreibungsamtes
Schlieren/Urdorf vom 13. und 19. Januar 2016 weisen für den Zeitraum vom
28. Februar 2014 bis 19. Januar 2016 insgesamt 31 eingeleitete Betreibungen
aus, wobei 26 Betreibungen durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt
wurden (act. 5/6-7). Neben der Betreibung der nun hinterlegten Konkursforderung
bestehen damit noch vier offene Betreibungen. Die der Betreibung Nr. 2 zugrun-
deliegende Forderung von Fr. 70'684.17 wird von der Schuldnerin im
Fr. 38'651.72 übersteigenden Betrag bestritten (act. 2 S. 6). Dass die Forderung
teilweise beglichen wurde, ist durch die von der Schuldnerin eingereichte Belas-
tungsanzeige des Firmenkontos glaubhaft. Aus dieser ist ersichtlich, dass die
Schuldnerin am 15. Juli 2015 eine Zahlung von Fr. 33'000.00 an die Betreibungs-
gläubigerin geleistet hat (act. 5/8). Aus dem von der Schuldnerin vorgelegten
obergerichtlichen Beschwerdeentscheid vom 11. November 2015 betreffend
Rechtsöffnung geht überdies hervor, dass das Rechtsöffnungsgesuch der Betrei-
bungsgläubigerin in der Betreibung Nr. 2 nur im Umfang von Fr. 38'651.72 – erst-
sowie zweitinstanzlich ohne Erfolg – gestellt wurde (act. 5/9). Die Schuldnerin be-
streitet die Fälligkeit dieser Forderung. Zur Betreibung Nr. 3 reichte die Schuldne-
rin eine Abzahlungsvereinbarung über den Schuldbetrag von Fr. 90'000.00 ein
(act. 5/10). Hinsichtlich der Betreibungen Nr. 4 und Nr. 5 legte die Schuldnerin
Verfügungen des Friedensrichteramtes der Stadt Schlieren vom 17. Dezember
2015 und 6. Januar 2016 vor. Aus diesen ergibt sich, dass die Schuldnerin mit
den Betreibungsgläubigerinnen je eine Abzahlungsvereinbarung schliessen konn-
te (act. 5/11-12). Die Abzahlungen gemäss den genannten drei Vereinbarungen
über Fr. 90'000.00, Fr. 18'650.10 (inkl. Betreibungs- und Friedensrichterkosten)
sowie Fr. 3'555.00 (inkl. Friedensrichterkosten) beginnen ab Ende Januar 2016
bzw. ab 1. Mai 2016. Offen und unbestritten sind demnach – ohne Berücksichti-
gung der nun hinterlegten Konkursforderung – Schulden im Gesamtbetrag von
Fr. 112'205.10. Hinzu kommt eine nicht fällige Forderung von Fr. 38'651.72.
2.3.3. Mit den getroffenen Abzahlungsvereinbarungen hat sich die Schuldnerin
verpflichtet, Fr. 7'680.00 per Ende Januar 2016, Fr. 7'995.00 per Ende Februar

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2016, Fr. 6'530.10 per Ende März 2016 und ab 1. Mai 2016 während 45 Monaten
Fr. 2'000.00 zu bezahlen (act. 5/10-12). Die Schuldnerin bringt unter Hinweis auf
ihre Buchhaltungsabschlüsse vor, diesen eingegangenen Abzahlungsverpflich-
tungen vollumfänglich nachkommen zu können. Sie geht weiter davon aus, dass
aufgrund ihrer Aktiven selbst die langfristige Forderung von Fr. 38'651.72 aus der
Betreibung Nr. 2 – im Falle des Obsiegens der Gläubigerin auf dem Zivilprozess-
weg – bei weitem gedeckt wäre (act. 2 S. 6 f.). Die Schuldnerin verweist darauf, in
den letzten beiden Jahren gute Gewinne erwirtschaftet zu haben und weder als
zahlungsunfähig noch als überschuldet gelten zu können. Im Jahr 2014 habe sich
ihr Gewinn noch auf relativ bescheidene Fr. 24'775.00 belaufen. Im Jahr 2015
habe der Gewinn Fr. 70'395.00 betragen, sich somit fast verdreifacht. Des Weite-
ren sei es ihr möglich gewesen, zwischen dem 13. bis 19. Januar 2016 Betrei-
bungsforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 55'102.80 zuzüglich Zinsen und Kos-
ten beim Betreibungsamt Schlieren/Urdorf zu begleichen. Rund eine Woche nach
der Konkurseröffnung habe sich ihre finanzielle Situation weiter verbessert. Der
Gewinn belaufe sich gemäss Bilanz per 21. Januar 2016 auf Fr. 146'035.00
(act. 2 S. 5 und 8 f.; act. 12/15-16). Die Schuldnerin erklärt, die vielen Betreibun-
gen sowie die Konkurseröffnung seien eher auf administrative Unzulänglichkeiten
und mangelnde Erfahrung der Geschäftsführung zurückzuführen als auf eine
schlechte Zahlungsmoral bzw. -fähigkeit. Mit der Beauftragung eines neuen
Buchhalters, Herrn C._____ von der ... Treuhand, per 1. Dezember 2015 sollten
die Probleme behoben sein (act. 2 S. 10).
2.3.4. Neben den bereits erwähnten Schulden gegenüber Betreibungsgläubi-
gern in der Höhe von Fr. 150'856.82 ergeben sich aus der von der Schuldnerin
eingereichten, vom zeichnungsberechtigen Gesellschafter und Geschäftsführer
unterzeichneten Kreditorenliste per 21. Januar 2016 zusätzliche aktuelle Kredi-
torenforderungen von Fr. 8'092.95 (act. 12/18). Insgesamt ist damit von Schulden
von rund Fr. 159'000.00 auszugehen. Gemäss Auszug des auf die Schuldnerin
lautenden Firmenkontos Nr. ... bei der Zürcher Kantonalbank per 22. Januar 2016
stehen diesen Schulden flüssige Mittel in Höhe von Fr. 33'528.22 gegenüber
(act. 5/19). Die unterzeichnete Debitorenliste per 21. Januar 2016 weist sodann
20 fällige Debitorenforderungen in der Höhe von Fr. 263'795.45 aus (act. 12/17).

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Zur Debitorenliste sowie der Auftragslage resp. der vorhandenen Liquidität reicht
die Schuldnerin zudem neun Auftragsbestätigungen und zwei Verträge für Archi-
tekturleistungen ins Recht, aus welchen sich laufende Aufträge mit einem Ge-
samtauftragsvolumen von Fr 1'607'780.00 ergeben (act. 11 S. 2; act. 12/20-22;
act. 12/26-30; act. 12/32-34). Hinsichtlich der 20 fälligen Debitorenforderungen ist
zu beachten, dass nicht davon ausgegangen werden kann, der gesamte Betrag
von Fr. 263'795.45 werde der Schuldnerin unmittelbar zur Schuldentilgung zur
Verfügung stehen. Aus der eingereichten Debitorenliste per 21. Januar 2016 geht
nämlich hervor, dass drei Forderungen im Umfang von Fr. 16'213.65 bereits seit
Mitte des Jahres 2015 fällig sind. Es kam bereits zu Mahnungen und zur Betrei-
bungsandrohung (act. 12/23; act. 12/25). Deren Bezahlung durch die Gläubiger
erscheint daher als äusserst fraglich. Daneben ist bezüglich der weiteren 17 Debi-
torenforderung erfahrungsgemäss ein Delkredererisiko von bis zu 10% zu beach-
ten. Folglich ist von Debitorenforderungen in der Höhe von rund Fr. 223'000.00
auszugehen.
2.3.5. Auch wenn den Schulden in der Höhe von Fr. 159'000.00 nur Mittel auf
dem Firmenkonto von Fr. 33'528.22 gegenüberstehen, so ist doch zu berücksich-
tigen, dass die Schulden nicht auf einen Schlag zu zahlen sind. Aus dem von der
Schuldnerin vorgelegten obergerichtlichen Beschwerdeentscheid vom 11. No-
vember 2015 geht hervor, dass die Betreibungsgläubigerin mit ihrem Rechtsöff-
nungsgesuch betreffend die Restforderung von Fr. 38'651.72 in der Betreibung
Nr. 2 in erster sowie in zweiter Instanz nicht durchdringen konnte (act. 5/9). Der
Schuldnerin ist darin zuzustimmen, dass für die Eintreibung der Forderung nun
der ordentliche Zivilklageweg beschritten werden müsste, was einige Zeit in An-
spruch nehmen dürfte (vgl. act. 2 S. 6). Die noch offenen Schulden im Umfang
von Fr. 112'205.10 sind aufgrund der getroffenen Abzahlungsvereinbarungen auf
die kommenden Monate resp. Jahre verteilt abzutragen. Die Behauptung der
Schuldnerin, sie werde in der Lage sein, den getroffenen Abzahlungsvereinba-
rungen nachzukommen, werden einerseits dadurch gestützt, dass sie – wie den
eingereichten Betreibungsregisterauszügen zu entnehmen ist – zwischen der
Konkurseröffnung am 13. Januar 2016 und dem 19. Januar 2016 in der Lage war,
kurzfristig liquide Mittel aufzubringen, um insgesamt 13 Betreibungsforderungen

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in der Höhe von Fr. 55'102.80 zuzüglich Zinsen und Kosten zu begleichen (vgl.
act. 5/6-7). Andererseits erscheint die Abzahlungsfähigkeit der Schuldnerin ange-
sichts der noch nicht beendeten bzw. erst teilweise abgerechneten Aufträge mit
einem Umsatzvolumen von gesamthaft Fr. 1'607'780.00 und insbesondere der
Höhe der fälligen Debitorenforderungen von Fr. 223'000.00, welche die offenen
Schulden deutlich übersteigen, als glaubhaft.
Darüber hinaus hat sich der Reingewinn den eingereichten Jahresrechnungen
2014 und 2015 zufolge – wie von der Schuldnerin behauptet – deutlich gesteigert
(vgl. act. 12/13-16). In Bezug auf die Erfolgsrechnungen fällt zwar auf, dass im
Jahr 2014 ein Personalaufwand von Fr. 435'734.00 verbucht wurde, während im
Jahr 2015 nur noch ein solcher von Fr. 227'025.70 ausgewiesen wurde, was nicht
mit der Behauptung der Schuldnerin korrespondiert, dass im Betrieb neben dem
einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer zudem weitere vier Mitarbeiter sowie
ein Lehrling tätig sind (act. 2 S. 4). Jedoch bestehen keine objektiven Anhalts-
punkte dafür, dass die Schuldnerin im Jahr 2016 nicht gewinnbringend wirtschaf-
ten könnte. Dagegen spricht vielmehr der in der Erfolgsrechnung per 21. Januar
2016 ausgewiesene Betriebsertrag im Vergleich zu jenen in den Jahren 2014 und
2015 resp. die derzeit bestehenden Auftragslage der Schuldnerin.
2.4. Zusammengefasst belegt die Schuldnerin, dass sie innert kurzer Zeit genü-
gend flüssige Mittel hat aufbringen können, um neben der Konkursforderung wei-
tere zahlreiche Betreibungsforderungen in beträchtlicher Höhe zu begleichen. Bis
auf vier Forderungen, wovon für drei eine ratenweise Abzahlung vereinbart wur-
de, hat die Schuldnerin alle in Betreibung gesetzten Schulden beglichen. In Anbe-
tracht der Auftragslage resp. der Höhe der fälligen Debitorenforderungen, zu-
sammen mit dem sofort verfügbaren Bankguthaben, vermag die Schuldnerin
glaubhaft zu machen, dass sie den vereinbarten Abzahlungsraten wird nachkom-
men können. Es bestehen objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldnerin
weiterhin gewinnbringend tätig sein wird und nebst der Schuldentilgung innert an-
gemessener Zeit die laufenden Verbindlichkeiten wird decken können. Sie ist ge-
willt, ihren Defiziten bzw. ihrer mangelnden Erfahrung bei der Geschäftsführung
und in administrativen Belangen durch Beauftragung eines Buchhalters beizu-

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kommen. Die bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldne-
rin erweist sich damit als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2
SchKG. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren
Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit
der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick
auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähig-
keit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit.
Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Un-
ternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine all-
zu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer
5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.).
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des am 13. Janu-
ar 2016 über die Schuldnerin eröffneten Konkurses.
3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah-
lungssäumnis verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichts Dietikon vom 13. Januar 2016, mit dem über die Schuldnerin
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.00 (Fr. 1'000.00 Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten

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Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Gläubigerin den von der
Schuldnerin hinterlegten Betrag von Fr. 6'670.00 auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Schlieren, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister-
amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Schlieren/Urdorf, sowie
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
10. Februar 2016