zh_obergericht · PS190121 · 2019-08-19 · de
Befreiung von Verfahrenskosten (Beschwerde über ein Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS190121-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 19. August 2019
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge, B._____, diese vertreten durch
kjz C._____
betreffend
Befreiung von Verfahrenskosten
(Beschwerde über das Betreibungsamt Affoltern)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Affoltern vom 24. Juli
2019 (CB190001)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer leitete am 20. November 2018 beim Betreibungsamt
Affoltern am Albis gegen seinen Vater ein Betreibungsverfahren ein über
Fr. 9'650.57 für nicht bevorschusste Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom
1. August 2014 bis 31. August 2018 gemäss Unterhaltsfestsetzungsbeschluss
des Amtsgerichts Bad Iburg vom 12. Juli 2013 (act. 2/2 und act. 2/5). Gleichzeitig
beantragte der Beschwerdeführer gestützt auf die vom Amtsgericht Bad Iburg im
genannten Entscheid bewilligte Verfahrenskostenhilfe die Kostenbefreiung für das
Betreibungsverfahren. In diesem Verfahren (Betreibung Nr. …) stellte der Be-
schwerdeführer am 7. Januar 2019 das Fortsetzungsbegehren, woraufhin das Be-
treibungsamt den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 10. Januar 2019 zur
Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 300.-- (Fr. 80.30 für Rechnung
Nr. 79'594 und Fr. 219.70 für die Pfändungskosten) aufforderte (act. 2/1).
1.2. In der Folge gelangte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. Janu-
ar 2019 an das Bezirksgericht Affoltern als untere kantonale Aufsichtsbehörde
SchKG und verlangte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
und die Gutheissung des beim Betreibungsamt gestellten Antrages auf Kostenbe-
freiung, eventualiter auf die Befreiung von der Kostenvorschusspflicht (act. 1). Mit
Beschluss vom 24. Juli 2019 wies das Bezirksgericht die Beschwerde ab (act. 12
= act. 17).
1.3. Hiegegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. Juli 2019 Be-
schwerde bei der Kammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbe-
treibung und Konkurs (act. 18). Er hält darin im Wesentlichen an seinen bei der
Vorinstanz gestellten Anträgen fest. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo-
gen (act. 1-15). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

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2.
2.1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon-
kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So-
weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das
Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKGI-COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010,
Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss
§ 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen
zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar
(§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere
die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG).
2.2. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist
schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet einzureichen (Art. 321
Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren
ausgeschlossen (Art. 326 ZPO, vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011,
E. 3.4; OGer ZH PS180175 vom 18. Dezember 2018, E. 4.3.4; BGer
5A_605/2011 vom 8. November 2011, E. 3.2).
2.3. Die Beschwerde vom 31. Juli 2019 (Datum Poststempel: 2. August 2019)
wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begrün-
det bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Be-
schwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Be-
schwerde legitimiert. Es ist insoweit auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1. Die Vorinstanz schützte im angefochtenen Beschluss den Entscheid des Be-
treibungsamtes und hielt fest, dass die im Unterhaltsfestsetzungsbeschluss des
Amtsgerichts Bad Iburg vom 12. Juli 2013 bewilligte Verfahrenskostenhilfe für sich
unter geltendem Recht keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege begrün-
de. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass sich der Beschwerdeführer

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nicht auf Art. 50 LugÜ (bzw. Art. 44 aLugÜ) stützen könne, weil die darin geregel-
te Kostenbefreiung nicht für das eigentliche Zwangsvollstreckungsverfahren im
Vollstreckungsstaat gelte. Die Vollstreckung gemäss LugÜ erfasse die eigentliche
Zwangsvollstreckung nicht (act. 17 S. 7 f.). Auch Art. 13 Abs. 2 des Haager Über-
einkommens über den internationalen Zugang zur Rechtspflege biete hier keine
Grundlage, weil dieses Übereinkommen von Deutschland nie ratifiziert worden sei
und deshalb nicht zur Anwendung gelange (act. 17 S. 8). Schliesslich werde das
Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstre-
ckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kin-
dern (SR 0.211.221.432; nachfolgend HUKÜ) für die Schweiz und Deutschland
durch das Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über die Anerkennung und Voll-
streckung von Unterhaltsentscheidungen (SR 0.211.213.02; nachfolgend HUÜ)
ersetzt. Letzteres halte in Art. 15 fest, dass der Unterhaltsberechtigte in den Ge-
nuss derjenigen günstigsten Verfahrenshilfe bzw. der Befreiung von Verfahrens-
kosten komme […], die im Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehen sei.
Selbst wenn dieser Artikel vorliegend anwendbar sei, so ergebe sich daraus keine
völkerrechtliche Pflicht der Vollstreckungsbehörde des ersuchten Staates, dem
Unterhaltsberechtigten die unentgeltliche Rechtspflege ungeachtet allfälliger an-
derslautender innerstaatlicher Vorschriften auch ohne einen entsprechenden An-
trag, das heisst von Amtes wegen zu gewähren (mit Verweis auf BGer
5A_781/2010 E. 4.2). Der Anspruch richte sich auch hier nach schweizerischen
Recht. Gemäss Art. 119 ZPO müsse das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
begründet und belegt werden. Der Beschwerdeführer habe stets auf den Ent-
scheid aus Deutschland verwiesen, aber keine genügenden Dokumente sowie
keine ausreichende Begründung vorgelegt. Das Betreibungsamt habe ihn sowohl
in der Verfügung vom 10. Januar 2019 als auch in der Vernehmlassung vom
6. März 2019 darauf hingewiesen, dass er die Kostenbefreiung nicht korrekt bean-
tragt habe (act. 17 S. 8 f.).
3.2. Diesen Erwägungen hält der Beschwerdeführer entgegen, dass die Vor-
instanz die Frage der Anwendung von Art. 15 HUÜ unbeantwortet liess. Das
Übereinkommen sei im vorliegenden Fall anwendbar und dieser Artikel sei ein-
schlägig. Im Wesentlichen macht der Beschwerdeführer geltend, das HUÜ sei

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neben dem LugÜ anwendbar, ohne dass ein Übereinkommen gegenüber dem
anderen von sich aus den Vorrang genösse, weil beide Staatsverträge bestimmen
würden, dass sie mit einem anderen Vertrag nicht als unvereinbar anzusehen
seien. Art. 15 HUÜ sei sodann im Lichte von Art. 9 HUKÜ auszulegen, weil das
spätere HUÜ das HUKÜ nicht habe verschlechtern, sondern zugunsten der Un-
terhaltsgläubiger habe verbessern wollen (act. 18 S. 3). Das HUKÜ differenziere
ausdrücklich zwischen der Anerkennung, der Vollstreckung und der Vollstreckba-
rerklärung. Da Art. 9 HUKÜ die unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren
gewähre, durch das die Vollstreckung der Entscheidung erwirkt werden soll, gelte
das angesichts der sonst im Übereinkommen verwendeten Terminologie in der
Schweiz für das Betreibungsverfahren und nicht nur für das Vollstreckbarerklä-
rungsverfahren. Die Kostenbefreiung im ausländischen Ursprungsstaat berechtige
somit auch zur unentgeltlichen Prozessführung im Vollstreckungsverfahren
(act. 18 S. 4). Das Bundesgericht habe im Entscheid 5A_781/2010 E. 4.2 festge-
halten, der Zweck von Art. 15 HUÜ bestehe darin, die Vollstreckungsbehörde von
aufwendigen Nachforschungen darüber zu entlasten, in welchem Ausmass der
Unterhaltsberechtigte im Urteilsstaat in den Genuss von unentgeltlicher Rechts-
pflege gekommen sei. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem bereits im aus-
ländischen Erkenntnisverfahren unentgeltliche Prozessführung gewährt worden
sei, sollen die Behörden die Gewährung also nicht von Unterlagen, Dokumenten
und Begründungen abhängig machen. Der Verweis in Art. 15 HUÜ auf das Recht
des Vollstreckungsstaates bezwecke also nicht, dass sich die Voraussetzungen
der unentgeltlichen Prozessführung nach dessen Recht richten sollten, sondern
verdeutliche nur, dass die weitest gehende Befreiung gewährt werden müsse, die
im Vollstreckungsstaat vorgesehen sei. Kenne der Vollstreckungsstaat eine Pro-
zesskostenbefreiung, müsse diese auch gewährt werden, ohne dass diese von
weiteren Voraussetzungen nach dem innerstaatlichen Recht des Vollstreckungs-
staates abhängig gemacht werden dürfe (act. 18 S. 5 f.).

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4.
4.1. Der in Deutschland wohnhafte Beschwerdeführer leitete beim Betreibungs-
amt Affoltern am Albis ein Verfahren zur Vollstreckung einer in Deutschland er-
gangenen Unterhaltsentscheidung gegen seinen in der Schweiz wohnhaften Va-
ter ein. Damit liegt ein internationaler Sachverhalt mit Bezug zu Deutschland und
zur Schweiz und im Zusammenhang mit der Vollstreckung eines deutschen Ge-
richtsentscheids über die Unterhaltspflicht vor. Auf diesen Sachverhalt findet das
IPRG Anwendung, wobei gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG völkerrechtliche Verträge
vorbehalten sind. Sowohl in sachlicher als auch in räumlich-persönlicher Hinsicht
ist das LugÜ grundsätzlich anwendbar, mit Bezug auf seinen Art. 50 Abs. 1 ist es
für den vorliegenden Fall aber nicht einschlägig. Das hat bereits die Vorinstanz
zutreffend festgestellt und wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, weshalb
auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann (act. 17 S. 7 f.).
Das LugÜ lässt sodann Übereinkünfte zwischen Vertragsparteien, die für beson-
dere Rechtsgebiete die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung oder die Voll-
streckung von Entscheidungen regeln, unberührt (Art. 67 Abs. 1 LugÜ). Das von
der Schweiz und Deutschland ebenfalls unterzeichnete HUÜ regelt die Vollstre-
ckung von Entscheidungen über Unterhaltspflichten, die von Gerichten oder Ver-
waltungsbehörden eines Vertragsstaates erlassen worden sind zwischen einem
Unterhaltsberechtigten und einem Unterhaltsverpflichteten (Art. 1 Ziff. 1). Dem-
nach findet dieses Übereinkommen auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt
Anwendung.
4.2. Art. 15 HUÜ bestimmt, dass der Unterhaltsberechtigte, der im Ursprungs-
staat ganz oder teilweise Verfahrenshilfe oder Befreiung von Verfahrenskosten
genossen hat, in jedem Anerkennungs- oder Vollstreckungsverfahren die güns-
tigste Verfahrenshilfe oder die weitestgehende Befreiung geniesst, die im Recht
des Vollstreckungsstaates vorgesehen ist. Damit sind sowohl das Exequaturver-
fahren als auch das eigentliche Zwangsvollstreckungsverfahren – jeweils inklusive
allfälliger Rechtsmittelverfahren – erfasst (LUCAS ARNET, Die Vollstreckbarerklä-
rung schweizerischer Kindesunterhaltsverträge auf staatsvertraglicher Basis, in: J.
Kren Kostkiewicz/A. R. Markus/R. Rodriguez, CIVPRO - Institut für Internationales

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Privatrecht und Verfahrensrecht Band/Nr. 4, 2013, S. 175-189, N 448). Unabhän-
gig der Höhe der im Ursprungsstaat erhaltenen Prozesskostenhilfe ist dem Unter-
haltsberechtigten somit im Vollstreckungsstaat die grösste dort vorgesehene Un-
terstützung zu gewähren (JAN KROPHOLLER, Anhang III zu Art. 18 EGBGB, in: J.
von Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz
und Nebengesetzen, EGBGB/IPR, 14. Aufl., Berlin 2003, N 198). Das gilt unab-
hängig davon, ob er die Voraussetzungen für diese Befreiung gemäss dem Recht
des Vollstreckungsstaates erfüllt oder nicht (LUCAS ARNET, a.a.O., N 447).
Demnach hielt das Bundesgericht in seinem Entscheid 5A_781/2010 vom
16. Februar 2011 fest, Art. 15 HUÜ beziehe sich auf den Umfang der unentgeltli-
chen Rechtspflege und damit auf die materiellen Anspruchsvoraussetzungen der
Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten [und – mit Bezug auf die Verbeistän-
dung – auf die Notwendigkeit einer Vertretung] (E. 4.2). Der Beschwerdeführer
weist auch zu Recht darauf hin, dass die Vollstreckungsbehörde dadurch von
aufwendigen Nachforschungen darüber entlastet werden soll, in welchem Aus-
mass der Unterhaltsberechtigte im Urteilsstaat in den Genuss von unentgeltlicher
Rechtspflege gekommen ist (vgl. ebenfalls E. 4.2).
4.3. Allerdings führt das Bundesgericht im erwähnten Entscheid auch an, dass
die weiteren, insbesondere verfahrensmässigen Voraussetzungen des innerstaat-
lichen Rechts des Vollstreckungsstaates, die zur Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege führen, ebenfalls erfüllt sein müssen. Darauf hat die Vorinstanz be-
reits zutreffend hingewiesen. Daraus folgt, dass im Anwendungsbereich von
Art. 15 HUÜ nur die Voraussetzung der Bedürftigkeit (und allenfalls diejenige der
Notwendigkeit einer Vertretung) nicht mehr nachgewiesen werden muss. Der Be-
schwerdeführer kann sich zum Nachweis seiner Mittelosigkeit somit zu Recht auf
den Unterhaltsfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Bad Iburg vom
12. Juli 2013 berufen, mit welchem ihm für das Verfahren Verfahrenskostenhilfe
bewilligt wurde (act. 2/5).

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4.4. Art. 117 ZPO setzt neben der Bedürftigkeit in materieller Hinsicht aber des
Weiteren voraus, dass das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b).
Aussichtslos sind Begehren dann, wenn deren Gewinnaussichten ex ante be-
trachtet beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und deshalb
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht
als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die
Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese (BGE 125 II 265, E.
4.b). Massgebend ist, ob eine nicht bedürftige Partei sich aus Vernunft zu einem
Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten be-
stehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung des
Prozessstoffes, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs
massgebend sind (BGer 4A_388/2015 E. 4.1).
Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bedarf sodann eines entspre-
chenden Gesuchs, worin die gesuchstellende Person die Voraussetzung der feh-
lenden Aussichtslosigkeit ebenfalls zu begründen bzw. glaubhaft zu machen hat
(Art. 119 Abs. 1 und 2 ZPO). Da die prozessrechtliche und materiellrechtliche
Nichtaussichtslosigkeit eine Rechtsfrage ist, bezieht sich die Mitwirkungspflicht
der gesuchstellenden Partei allerdings nur auf die tatsächliche Nichtaussichtslo-
sigkeit und rechtfertigt sie sich nur dort, wo die Akten des Hauptverfahrens noch
keine Sachdarstellung sowie keine Beweismittelbenennung und Beweisurkunden
enthalten. Wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zusammen mit der
Klage, dem Gesuch oder der Antwort in der Hauptsache eingereicht, ist die tat-
sächliche Nichtaussichtslosigkeit nach den Sachvorbringen im Hauptverfahren
und den dort angebotenen/abgenommenen Beweisen zu beurteilen. Einer spezifi-
schen Stellungnahme bedarf es nicht (BK ZPO-BÜHLER, Bern 2012, Art. 119
N 101 ff.; LUKAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 119 N 21).
4.5. Der Beschwerdeführer hat zusammen mit dem Betreibungsbegehren einen
expliziten Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Antrag auf
Kostenbefreiung) gestellt. Nach dem Gesagten beurteilt sich die Aussichtslosig-
keit demnach nach den dortigen Angaben, ohne dass sich der Beschwerdeführer
zusätzlich zur fehlenden Aussichtslosigkeit hätte äussern müssen. Und es gilt das

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auch für das Fortsetzungsbegehren, das – wie hier – den formellen Anforderun-
gen genügt, und von der Natur der Sache nach nicht als aussichtslos gelten kann.
4.6. Demnach erweisen sich die Voraussetzungen für die Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege als gegeben. In Gutheissung der Beschwerde ist der an-
gefochtene Beschluss des Bezirksgerichts Affoltern vom 24. Juli 2019 aufzuhe-
ben, und es ist dem Beschwerdeführer im Betreibungsverfahren Nr. … beim Be-
treibungsamt Affoltern am Albis die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
5. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs-
und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und
Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Eine Parteienschädigung ist nicht zuzusprechen
(vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2. Dem Beschwerdeführer wird für das Betreibungsverfahren Nr. … beim Be-
treibungsamt Affoltern am Albis die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt
Affoltern am Albis, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
20. August 2019