zh_obergericht · VR120004 · 2012-10-27 · de
Rekurs gegen Beschluss vom 19. Januar 2012 (KJ110012-O)


Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission
Geschäfts-Nr.: VR120004-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. P. Helm und
lic. iur. M. Langmeier sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu-
Zweifel
Beschluss vom 27. Oktober 2012
in Sachen
A._____,
Rekurrent
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Fachkommission für psychiatrische und psychologische Gutachten,
Rekursgegnerin
betreffend Rekurs gegen den Entscheid der Fachkommission psych. Gutach-
ten vom 4. April 2012

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Erwägungen:
I.
1. Mit Schreiben vom 17. Januar 2011 beantragte PD Dr. med. A._____ (nach-
folgend: Rekurrent) bei der Fachkommission für psychiatrische und psycho-
logische Gutachten (nachfolgend: Rekursgegnerin) seine Aufnahme ins
Sachverständigenverzeichnis des Kantons Zürich für die Kategorien gemäss
§ 10 Abs. 2 lit. a, b und c PPGV (act. 8/2). Am 9. Februar 2011 informierte
die Rekursgegnerin den Rekurrenten über seine Eintragung in das provisori-
sche Sachverständigenverzeichnis für die Gutachtenskategorie gemäss § 10
Abs. 2 lit. c PPGV (andere Gutachten, act. 8/4). Mit Schreiben vom
21. Februar 2011 ersuchte der Rekurrent sodann erneut um die Eintragung
auch für die Kategorien § 10 Abs. 2 lit. a und b PPGV (act. 8/5), was die Re-
kursgegnerin mit Entscheid vom 4. April 2012 ablehnte (act. 2 = act. 8/12).
Gegen diesen Entscheid liess der Rekurrent mit Eingabe vom 4. Mai 2012
durch seinen Rechtsvertreter innert Frist Rekurs erheben und folgende An-
träge stellen (act. 1):
"In Aufhebung der Anordnung sei der Rekurrent als Sachverständiger
für die Kategorien a und b gemäss § 10 Abs. 2 PPGV aufzunehmen.
eventuell sei das Geschäft zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und
zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegne-
rin."
2. Mit Verfügung vom 8. Mai 2012 wurde der Rekursgegnerin Frist zur Beant-
wortung des Rekurses sowie zur Einsendung der Akten angesetzt (act. 5).
Am 23. Mai 2012 reichte die Rekursgegnerin eine Vernehmlassung ins
Recht (act. 7), welche mit Verfügung vom 29. Mai 2012 (act. 9) dem Rekur-
renten zur Stellungnahme zugestellt wurde. Gleichzeitig wurde der Rekurs-
gegnerin Frist zur Stellungnahme zu den seitens des Rekurrenten unaufge-
fordert eingereichten Unterlagen (act. 6) angesetzt. Nach einmaliger Frister-
streckung (act. 10) und erneuter Fristansetzung am 3. Juli 2012 (act. 13)
beantragte die Rekursgegnerin am 18. Juli 2012 die Ablehnung des Rekur-

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ses (act. 14). Bereits mit Eingabe vom 26. Juni 2012 hielt der Rekurrent an
seinem Rekurs fest und ersuchte gleichzeitig um Bekanntgabe der am Ent-
scheid mitwirkenden Kommissionsmitglieder (act. 11). Auf eine weitere
Fristansetzung hin (act. 15) bestätigte der Rekurrent seinen Standpunkt mit
Eingabe vom 4. September 2012 erneut (act. 16).
II.
1. Gemäss § 25 der Verordnung über psychiatrische und psychologische Gut-
achten in Straf- und Zivilverfahren (PPGV; LS 321.4) vom 1./8. September
2010 ist zur Behandlung des Rekurses nach § 19 VRG gegen den Entscheid
der Fachkommission die Verwaltungskommission des Obergerichts des
Kantons Zürich zuständig.
2. Dem vorliegenden Verfahren liegt der folgende Sachverhalt zugrunde: Im
Jahre … figurierte der Rekurrent auf der "Liste der Kliniken und ausseror-
dentlicher Bezirksarzt-Adjunkten betr. psychiatrische Gutachten im Strafver-
fahren", weshalb er im Rahmen des Inkrafttretens der Verordnung über
psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren
(PPGV) sowie der damit zusammenhängenden Überprüfung seiner
Eintragung in das neue Sachverständigenverzeichnis von der
Rekursgegnerin zur Einreichung von Unterlagen aufgefordert wurde
(act. 8/1). Der Rekurrent beantragte die Eintragung für alle drei Kategorien,
namentlich für die Erstellung von "Gutachten zur Beurteilung komplexer
Problemstellungen oder Risiken" gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV, von
"Gutachten zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen im Straf- und
Zivilverfahren" gemäss § 10 Abs. 2 lit. b PPGV sowie von "anderen
Gutachten" gemäss § 10 Abs. 2 lit. c PPGV (act. 8/2). Die Rekursgegnerin
vertritt die Ansicht, der Rekurrent erfülle lediglich die Voraussetzungen zur
Eintragung in die Liste gemäss § 10 Abs. 2 lit. c PPGV (act. 14).

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III.
1.1. Der Rekurrent lässt zur Begründung seiner Ansicht zusammengefasst gel-
tend machen, die Eintragung zur Erstellung von Gutachten gemäss § 10
Abs. 2 lit. a PPGV setze nach § 12 Abs. 1 lit. b PPGV eine besondere foren-
sische Qualifikation wie das Zertifikat "Forensische Psychiatrie SGFP" oder
eine gleichwertige von der Fachkommission anerkannte Qualifikation vo-
raus. Der Rekurrent habe aus formellen Gründen keine Aussicht, das Zertifi-
kat "Forensische Psychiatrie SGFP" zu erlangen. Aufgrund seines Berufsle-
bens weise er jedoch eine gleichwertige Qualifikation auf. Der Präsident der
B._____, Dr. med. C._____, habe den Rekurrenten darüber orientiert, dass
das Zertifikat nicht für erfahrene Berufsleute wie den Rekurrenten gedacht
sei und darauf hingewiesen, das Zertifikat werde ausschliesslich Angestell-
ten im Dienste von Psychiatrieinstituten oder Spitälern erteilt, weshalb er
dieses aus formellen Gründen nicht erlangen könne. Die Tatsache, dass die
B._____ nur in Institutionen beschäftigte forensische Psychiater aufnehme
und nur diesen ohne Absolvierung einer Prüfung eine Lizenz erteile, stelle
eine Ungleichbehandlung gegenüber qualifizierten und erfahrenen freiberuf-
lichen forensischen Psychiatern dar. Dem Rekurrenten werde das Zertifikat
mangels Anstellung in einer Institution nicht erteilt. Gleichzeitig werde ihm
dessen Erwerb durch eine Prüfung wegen Überqualifikation verweigert. Dies
stelle einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar. Das Verzeichnis der an-
erkannten Gutachter vermerke mit Ausnahme jener, die früher in einer Insti-
tution angestellt gewesen seien, keine freiberuflichen Psychiater wie den
Rekurrenten. Der Präsident der B._____ habe bestätigt, dass der Rekurrent
die Voraussetzungen nach § 11 und 12 PPGV erfülle. Die Vorinstanz habe
das Kriterium der Gleichgewichtigkeit zu Unrecht verneint. Der Rekurrent sei
seit Jahrzehnten in der forensischen Psychiatrie tätig und habe über 400
Gutachten erstellt. Vor Jahren sei er zum … ernannt worden. Er besuche
Fortbildungsveranstaltungen und habe zahlreiche Male publiziert. Die mass-
gebenden Exponenten seien der Meinung, dass er die Voraussetzungen für
die Kategorien von § 10 Abs. 2 lit. a und b PPGV erfülle. Zudem sichere die

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Voraussetzung in § 12 Abs. 1 lit. b PPGV der Zertifikatserlangung die Quali-
tät von Gutachten nicht. Auch widerspreche der ablehnende Entscheid dem
Verhältnismässigkeitsgebot, zumal der Rekurrent seit Jahrzehnten im Be-
reich forensischer Gutachten tätig sei.
1.2. Im Weiteren sei zu beanstanden, dass im Entscheid der Rekursgegnerin in
keiner Weise auf die besonderen Umstände beim Rekurrenten eingegangen
worden sei. Insoweit sei das Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden. Es
liege nur eine Kurzbegründung, dass der Rekurrent weder über das nötige
Zertifikat noch über eine gleichwertige Qualifikation verfüge, vor. Infolge der
Gehörsverletzung sei das Verfahren eventualiter zurückzuweisen. Der Hin-
weis der Rekursgegnerin in ihrer Rekursantwort, die Frage der notwendigen
Qualifikation sei eine Fachfrage, welche von den in der Kommission vertre-
tenen Fachpersonen abschlägig beurteilt worden sei, stelle keine ausrei-
chende Begründung dar. Im Übrigen fehle es an einer Prüfung der gleich-
wertigen Qualifikation, was eine Rechtsverweigerung darstelle (act. 1, 11
und 16).
2. Die Rekursgegnerin begründet ihre Ansicht im Wesentlichen damit, es fehle
an einem Zertifikat oder einer vergleichbaren anerkannten Qualifikation bzw.
einer anerkannten Ausbildung als Aussagepsychologe. Sie spreche dem
Rekurrenten weder seine mindestens zehnjährige Berufserfahrung (§ 12
Abs. 1 lit. a PPGV) ab, noch die vertieften Kenntnisse des Straf- und Mass-
nahmevollzugs (§ 12 Abs. 1 lit. d PPGV), noch die geforderten fünf Gutach-
ten im Sinne von § 10 Abs. 2 lit. a PPGV (§ 12 Abs. 1 lit. c PPGV). Der Re-
kurrent verfüge jedoch nicht über die weitere Voraussetzung des Zertifikats
gemäss § 12 Abs. 1 lit. b PPGV, um in die Liste für die Erstellung von Gut-
achten gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV eingetragen werden zu können.
Hinsichtlich der Eintragung in die Sachverständigenliste zur Gutachtenser-
stellung gemäss § 10 Abs. 2 lit. b PPGV erfülle der Rekurrent sodann das
Erfordernis des Abschlusses einer anerkannten Ausbildung als Aussage-
psychologe nicht (act. 2 und 14).

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3. Dem Antrag des Rekurrenten auf Bekanntgabe der am Entscheid vom
19. Januar 2012 mitwirkenden Mitglieder der Fachkommission wurde seitens
der Rekursgegnerin am 18. Juli 2012 nachgekommen (act. 14).
4.1. Wer die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Sachverstän-
digentätigkeit gemäss der Verordnung über psychiatrische und psychologi-
sche Gutachten in Straf- und Zivilverfahren erfüllt, wird im Sachverständi-
genverzeichnis eingetragen. Die Eintragung erfolgt für die Erstellung folgen-
der Arten von Gutachten: Gutachten zur Beurteilung komplexer Problemstel-
lungen oder Risiken, namentlich bei schweren Gewalt- und Sexualstraftaten,
bei der Anordnung oder Überprüfung einer Verwahrung oder stationären
Massnahme im Sinne der Art. 64 und 59 Abs. 3 StGB sowie wenn aufgrund
der Aktenlage Anzeichen für eine besondere oder erhöhte Gemeingefähr-
lichkeit der zu begutachtenden Person bestehen (lit. a), Gutachten zur Beur-
teilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen im Straf- und Zivilverfahren (lit. b)
sowie andere Gutachten (lit. c) (§ 10 Abs. 2 PPGV). Nebst weiteren persön-
lichen und fachlichen Kriterien (§ 11 PPGV) setzt die Eintragung in das
Sachverständigenverzeichnis für die Erstellung von Gutachten gemäss § 10
Abs. 2 lit. a PPGV voraus, dass die sich bewerbende Person über einen
eidgenössischen oder eidgenössisch anerkannten ausländischen Facharztti-
tel für Psychiatrie und Psychotherapie verfügt (§ 12 Abs. 1 PPGV), dass sie
in leitender Stellung in der forensischen Psychiatrie tätig ist oder über min-
destens zehn Jahre Berufserfahrung in diesem Bereich verfügt (§ 12 Abs. 1
lit. a PPGV), dass sie über besondere forensische Qualifikationen verfügt,
wie das Zertifikat «Forensische Psychiatrie SGFP» der Schweizerischen
Gesellschaft für Forensische Psychiatrie (SGFP), das Diploma of Advanced
Studies in Forensic Science (DAS) «Forensic Risk Assessment» oder «Fo-
rensic Expert Assessment» der Universität Zürich oder gleichwertige von der
Fachkommission anerkannte Qualifikationen (§ 12 Abs. 1 lit. b PPGV), dass
sie mindestens fünf Gutachten im Sinne von § 10 Abs. 2 lit. a verfasst hat
(§ 12 Abs. 1 lit. c PPGV) und dass sie über vertiefte Kenntnisse des Straf-
und Massnahmevollzugs verfügt (§ 12 Abs. 1 lit. d PPGV).

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4.2. Zwischen den Parteien ist strittig, ob der Rekurrent die Voraussetzungen
von § 12 Abs. 1 lit. b PPGV zur Eintragung in die Liste betreffend die Erstel-
lung von Gutachten nach § 10 Abs. 2 lit. a PPGV erfüllt (act. 16, act. 14).
Der Rekurrent bestreitet nicht, dass er das Zertifikat SGFP nicht besitze,
weshalb zu prüfen ist, ob er die alternative Voraussetzung der gleichwerti-
gen, von der Fachkommission anerkannten Qualifikationen erfüllt.
Der Rekurrent rügt in diesem Zusammenhang, die Rekursgegnerin habe da-
von abgesehen, die Verneinung der Gleichwertigkeit ausreichend zu be-
gründen (act. 1 S. 7 f.). Sowohl im Entscheid vom 4. April 2012 als auch in
der Stellungnahme vom 18. Juli 2012 hat es die Rekursgegnerin unterlas-
sen, über den Hinweis der fehlenden gleichwertigen Qualifikationen hinaus-
gehende Ausführungen zu machen (act. 2 und act. 14). In beiden Stellung-
nahmen beschränken sich ihre Ausführungen darauf, der Rekurrent erfülle
die Aufnahmevoraussetzungen gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV infolge feh-
lender anderweitiger gleichwertiger, von der Fachkommission anerkannter
Qualifikation im Sinne eines den besagten Zertifikaten entsprechenden Dip-
loms nicht. Aus dieser Feststellung - bereits der Rechtsfolge - kann einzig
abgeleitet werden, dass die Rekursgegnerin die Qualifikation des Rekurren-
ten als unzureichend erachtet, um das Erfordernis von § 12 Abs. 1 lit. b
PPGV zu erfüllen. Eine Begründung, wie sie zu diesem Ergebnis gelange
bzw. Erwägungen zum massgebenden Sachverhalt sowie zu den Vorbrin-
gen des Rekurrenten fehlen indes gänzlich. Damit ist die Rekursgegnerin ih-
rer Begründungspflicht nicht nachgekommen und hat sie das rechtliche Ge-
hör des Rekurrenten verletzt.
4.3. Gemäss gängiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs zwar als geheilt, wenn das Versäumte vor einer obe-
ren Instanz mit gleicher Kognition nachgeholt werden kann (BGE 126 I 68
E. 2, vgl. auch 105 Ib 171 E. 3b; Bosshart/Kölz/Röhl, Kommentar zum Ver-
waltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999,
Vorbemerkungen zu §§ 19-28, Rz 3). Eine solche Heilung kommt vorliegend
jedoch nicht in Betracht. Zum einen ist von einem erheblichen formellen

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Mangel auszugehen, da die Rekursgegnerin ihren Entscheid nicht nur nicht
hinreichend, sondern letztlich überhaupt nicht begründet hat. Eine Begrün-
dung, welche nicht vorliegt, kann im Rechtsmittelverfahren nicht geheilt wer-
den. Zum anderen handelt es sich bei der Frage, ob der Rekurrent die mas-
sgebenden Voraussetzungen erfülle, um eine Fachfrage, welche durch ent-
sprechende Fachpersonen zu beantworten ist. Bei der vorliegenden
Rechtsmittelinstanz handelt es sich - anders als bei der Rekursgegnerin -
nicht um eine Fachkommission. Es fehlt ihr an den notwendigen Fachkennt-
nissen, um die betreffende Frage als erste Instanz beurteilen zu können. Ei-
ne Heilung durch die Rechtsmittelinstanz ist daher auch aus diesem Grunde
ausgeschlossen.
4.4. Es ist damit festzuhalten, dass sich der Rekurs mangels hinreichender Be-
gründung durch die Rekursgegnerin als begründet erweist, weshalb der Ent-
scheid vom 4. April 2012 aufzuheben und das Verfahren zu dessen ausrei-
chenden Begründung an die Rekursgegnerin zurückzuweisen ist. Dabei hat
sich die Rekursgegnerin insbesondere mit der Frage der Definition von "be-
sonderen forensischen Qualifikationen" im Sinne von § 12 Abs. 1 lit. b PPGV
auseinanderzusetzen und damit zusammenhängend auch mit den Fragen,
ob § 12 Abs. 1 lit. b PPGV ein bestimmtes Zertifikat oder Diplom vorausset-
ze oder ob allenfalls - in einer allgemeineren Betrachtungsweise - ein hohes
fachliches Niveau demjenigen entsprechen könnte, wie es durch ein Zertifi-
kat oder Diplom im Sinne von § 12 Abs. 1 lit. b PPGV ausgewiesen wird. Im
Weiteren hat sie sich darüber zu äussern, ob die seitens des Rekurrenten
konkret vorgelegten Bescheinigungen oder allenfalls sein fachliches Niveau
den in besagter Bestimmung genannten Ausweisen gleichwertig sind. In al-
len Fällen hat sie eine ausreichende Begründung anzubringen. Gleiches gilt
sodann mit Blick auf die Nichteintragung in die Liste zur Erstellung von Gut-
achten zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen im Straf- und Zivil-
verfahren nach § 10 Abs. 2 lit. b PPGV.

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5. Abschliessend ist damit festzuhalten, dass der Entscheid der Rekursgegne-
rin vom 4. April 2012 in Gutheissung des Rekurses aufzuheben und dieser
zur neuen Begründung zurückzuweisen ist.
IV.
1. Ausgangsgemäss sind keine Kosten zu erheben.
2. Im Verfahren vor Verwaltungsbehörden werden keine Parteientschädigun-
gen zugesprochen. Im Rekursverfahren kann indessen die unterliegende
Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres
Gegners verpflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung kompli-
zierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand er-
forderte oder den Beizug eines Rechtbeistandes rechtfertigte oder wenn die
angefochtene Anordnung offensichtlich unbegründet war (§ 17 VRG). Dem-
zufolge ist die Rekursgegnerin zu verpflichten, dem Rekurrenten für seine
Umtriebe im Rekursverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'800.-
zuzüglich 8 % MwSt. zu entrichten.
3. Hinzuweisen ist sodann auf das Rechtsmittel der Beschwerde ans Bundes-
gericht.
Es wird beschlossen:
1. In Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid der Rekursgegnerin vom
4. April 2012 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die
Rekursgegnerin zurückgewiesen.
2. Kosten werden keine erhoben.
3. Die Rekursgegnerin wird verpflichtet, dem Rekurrenten für seine Umtriebe
im Rekursverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'024.- zu entrich-
ten.

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4. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an:
- den Rechtsvertreter des Rekurrenten, zweifach, für sich und den Re-
kurrenten,
- die Rekursgegnerin, unter Beilage einer Kopie von act. 16 und unter
Rücksendung der beigezogenen Akten.
5. Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von
der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht (BGG).
Zürich, 27. Oktober 2012
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Verwaltungskommission
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Leu-Zweifel
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