zh_obergericht · PS110145 · 2011-08-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110145-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I.
Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler.
Urteil vom 19. August 2011
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirkes
Winterthur vom 5. August 2011 (EK110146)

- 2 -
Erwägungen:
I.
Am 5. August 2011 eröffnete das Konkursgericht des Bezirkes Winterthur auf Be-
gehren der Gläubigerin vom 18. Mai 2011 über den Schuldner den Konkurs
(act. 2 und 5). Mit Eingabe vom 11. August 2011 erhob der Schuldner dagegen
beim Obergericht rechtzeitig Beschwerde ("Rekurs") mit dem Antrag, die Kon-
kurseröffnung aufzuheben. Er machte im Wesentlichen geltend, dass er die Vor-
ladung des Konkursgerichtes zur Konkurseröffnungsverhandlung nicht erhalten
habe; er habe den Entscheidungstermin nicht wahrnehmen und dem Konkursge-
richt nicht mitteilen können, dass er die in Betreibung gesetzte Forderung schon
am 23. Juni 2011 beim Betreibungsamt Z._____ getilgt habe (act. 1).
Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6).
II.
Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhand-
lung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG).
Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch ein-
geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt
eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit
einer Zustellung rechnen musste.
Die Vorinstanz hat die Konkurseröffnungsverhandlung auf den 4. August 2011,
13.45 Uhr, angesetzt. Die am 10. Juni 2011 als Gerichtsurkunde an den Schuld-
ner versandte Verhandlungsanzeige – in welcher versehentlich das einzige Mit-
glied des Verwaltungsrates der Gläubigerin als Kläger bezeichnet wurde – wurde
von der Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert (act. 6/4, 7 und 8). Es

- 3 -
ist deshalb davon auszugehen, dass der Schuldner nicht in den Besitz der ge-
richtlichen Verhandlungsanzeige gelangt ist.
Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu
und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Ent-
scheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht
gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden
muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betrei-
bungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren
beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht
des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ihm gerichtliche Entscheide zugestellt
werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss der Schuldner nicht
jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gericht-
liche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III 396). Die
Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden
Fall nicht Platz.
Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt somit nicht als zugestellt. Aus
welchem Grund der Schuldner sie bei der Post nicht abholte – die in der Rechts-
mitteleingabe erwähnten Ferien hat er erst nach Ablauf der postalischen Abholfrist
angetreten (act. 1 S. 1) –, kann dahingestellt bleiben. Der angefochtene Entscheid
ist wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben, und die
Sache ist zur Neuansetzung einer Konkurseröffnungsverhandlung und zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III.
Der Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens ist nicht von den Parteien zu vertre-
ten. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt deshalb ausser Ansatz, und auch
die Kosten des Konkursamtes Z._____ sind auf die Staatskasse zu nehmen. Für
eine Prozessentschädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundla-
ge.

- 4 -
IV.
Der vom Schuldner sinngemäss angerufene Konkurshinderungsgrund der Schuld-
tilgung liegt vor, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld,
Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Der Schuldner
legt die Kopie einer Abrechnung des Betreibungsamtes Z._____ vom
23. Juni 2011 vor, wonach er die in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich
Zinsen und Betreibungskosten getilgt hat (act. 3/2). Zu den zu tilgenden Kosten
gehören aber nicht nur die Kosten des Betreibungsamtes, sondern auch die
beim Konkursgericht anfallenden Kosten, welche letztlich der Schuldner verur-
sacht hat, indem er die Gläubigerin durch Zahlungssäumnis zur Stellung des
Konkursbegehrens veranlasste. Der Schuldner wird die gerichtlichen Kosten bei
der Vorinstanz sicherzustellen haben. Deren Höhe wird er der ihm von der Vo-
rinstanz zuzustellenden Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung entnehmen
können.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes in Kon-
kurssachen des Bezirkes Winterthur vom 5. August 2011, mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben und die Sache zur Fort-
setzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2. Das Konkursamt X._____ wird angewiesen, seine Kosten auf die Staatskas-
se zu nehmen.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 1) sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Winterthur
(unter Beilage einer Kopie von act. 3/2) und das Konkursamt X._____ (vorab
per Fax), ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des

- 5 -
Kantons Zürich, das Betreibungsamt Z._____ und das Grundbuchamt
Y._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: