zh_obergericht · NG070017 · 2007-06-06 · de
Gesamthandschaft


ZGB 602, ZPO 39, Gesamthandschaft. Ein einzelner von drei Erben ist nicht le-
gitimiert, eine behauptete Forderung der Gemeinschaft gegen einen der Miterben
einzuklagen. Die Forderung ist teilbar.
Die drei Erben A. (Kläger und Beklagte 1 und 2) sind Eigentümer einer Lie-
genschaft (ob sie eine Erbengemeinschaft bilden oder ob im Rahmen einer parti-
ellen Teilung eine einfache Gesellschaft entstanden ist, wurde offen gelassen).
Die Beklagte 1 nutzt einen Teil der Liegenschaft und zahlt dafür der Gemeinschaft
ein bescheidenes Entgelt. Der Kläger verlangt, dass dieses Entgelt vom Gericht
heraufgesetzt und die Beklagte 1 verpflichtet werde, den festgesetzten Betrag der
Gemeinschaft zu zahlen. Die Beklagte 2 ist damit nicht einverstanden. Das Ober-
gericht hat den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zur Frage der Aktivlegitimati-
on zu äussern.
(Aus den Erwägungen:)
2.2 Der Kläger und ihm folgend das Mietgericht glauben, es genüge, wenn
alle Gesamthänder im Prozess beteiligt sind. Der Wortlaut von § 39 ZPO könnte
zu diesem Schluss verleiten ("mehrere Personen müssen gemeinsam als Kläger
auftreten oder als Beklagte belangt werden,..."). Aus materiellem Recht ergibt sich
aber, dass es nicht in erster Linie um die Versammlung aller Personen vor Gericht
geht (was aus Gründen des rechtlichen Gehörs und der materiellen Rechtskraft
durchaus wichtig ist), sondern um die Willensbildung der Gesamthand. Mit ande-
ren Worten müssen die Gesamteigentümer schon übereinstimmend den Willen
bilden, zu kündigen, zu klagen, zu verkaufen, oder worin auch immer die Verfü-
gung über Sachen oder Rechte bestehen mag. Fehlt es an dieser übereinstim-
menden Willensbildung, ist nicht gültig verfügt oder eben geklagt. Das wird ohne
weiteres klar, wenn man sich eine Gesamthand oder eine Erbengemeinschaft aus
mehreren Personen vergegenwärtigt, deren (nur) eine der Meinung ist, ein Au-
ssenstehender schulde der Gemeinschaft etwas. Allein klagen kann er nicht; aber
auch wenn er die anderen Gesamteigentümer mit einklagt, vermag er damit die
mangelnde gemeinsame Willensbildung nicht zu schaffen. Nicht anders kann es
sein, wenn sich der behauptete Anspruch gegen einen der Gesamteigentümer

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richtet. Nur weil niemand selbst gegen sich klagen kann, lässt es die Praxis bis-
weilen genügen, dass alle anderen Gesamthänder klagen.
Das Mietgericht argumentiert, das Bundesgericht habe "nicht beanstandet",
als zwei Erben gegen fünf andere klagten mit dem Antrag, (nur) eine jener fünf
müsse für die Nutzung einer zum Nachlass gehörenden Liegenschaft einen
Pachtzins zahlen. Der zitierte Entscheid bezieht sich allerdings offenbar auf eine
Erbteilungsklage (BGE 101 II 36). Dort gilt das Prinzip der Gesamthand bekannt-
lich nicht, jeder Erbe kann zu jeder Zeit auf Teilung klagen und selbständig Anträ-
ge stellen, mögen diese im Einzelfall auch nur einen der anderen Erben betreffen
(wie im Fall des Bundesgerichtes die Nutzung der Liegenschaft, was jene Kläger
im Rahmen der Teilung als Vorbezug angerechnet haben wollten).
Der Kläger argumentiert unter anderem mit dem Entscheid BGE 125 III 219
ff.; er leitet daraus ab, dass im heute zu behandelnden Fall das Gesamthands-
prinzip nicht gelte. (...) Das Bundesgericht hatte zu beurteilen, ob elf von zwölf
Miterben dem zwölften gültig einen Pachtvertrag kündigen konnten, welchen noch
der Erblasser eingegangen war. Es verneinte die Frage, obgleich nicht nur alle
Erben im Prozess eingezogen waren, sondern auch alle bis auf den Beklagten
ausdrücklich als Kläger auftraten, und verwies die elf Kläger auf den Weg der Be-
stellung eines Erbenvertreters. In der früheren Praxis hatte es Ausnahmen vom
Prinzip der Einstimmigkeit zugelassen. So hatte es entschieden, dass es genüge,
wenn zwei von drei Erben gegen den dritten einen Feststellungs- oder Leistungs-
anspruch geltend machten, denn es bestehe "nicht der geringste Grund dafür,
dass sie nicht sollten von sich aus vorgehen dürfen" (BGE 54 II 243, zitiert in BGE
125 III 220). Nicht ganz klar ist, wie das mit dem späteren Entscheid über die
Kündigung der Pacht zusammen zu bringen ist, ausser man trenne grundsätzlich
zwischen der Ausübung eines Kündigungsrechtes (BGE 125 III 219) und einem
anderen Feststellungs- oder Leistungsanspruch (BGE 54 II 243). Das kann heute
offen bleiben. Wenn das Gericht für eine bestehende Gebrauchsüberlassung eine
marktkonforme Entschädigung festsetzen und damit den Umfang der Leistungs-
pflicht erst definieren soll (das ist Gegenstand der heute zu behandelnden Klage),
ist das in der Tragweite jedenfalls eher mit einem Gestaltungsrecht zu vergleichen

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als mit der blossen klageweisen Durchsetzung eines bereits feststehenden Fest-
stellungs- oder Leistungsanspruchs. Es kommt hinzu, dass in den beiden hier dis-
kutierten Fällen stets alle nicht als Schuldner ins Recht gefassten Erben als Klä-
ger auftraten, und das ist heute nicht der Fall. Das Bundesgericht sah vom Prinzip
der Einstimmigkeit ferner ab, als es um die Anfechtung eines von einem mit allen
anderen Erben geschlossenen Vertrags ging, denn diese Anfechtung sei etwas
Anderes als eine gewöhnliche Verfügung über Erbschaftsgegenstände und müs-
se (ohne weitere Erläuterung) jedem Erben einzeln zustehen (BGE 74 II 217).
Endlich entschied das Bundesgericht, die Sicherstellung nach dem heute aufge-
hobenen Art. 464 ZGB müsse jeder einzelne Erbe unabhängig von den anderen
verlangen können (BGE 109 II 403). Das trifft im Fall der Erben A. nicht zu. Die
Festsetzung der von den Erben nicht der Höhe nach bestimmten Entschädigung
für eine Gebrauchsüberlassung ist ein Anspruch aller Miterben oder Gesellschaf-
ter. Weder muss dieser Anspruch seiner Natur nach von jedem Einzelnen geltend
gemacht werden können, noch geht es um den Sonderfall, dass ein Willensman-
gel geltend gemacht werden soll.
Ob es genügen würde, wenn alle Miterben/Gesellschafter ausser dem Nut-
zenden gegen diesen klagten (BGE 54 II 243), oder ob nach der strengeren Auf-
fassung die Einstimmigkeit bei der Klage gegen einen der Gesamthänder vom
Prinzip her gar nicht erfüllt sein kann (BGE 125 III 220), muss offen bleiben. Die
Beklagte 2 hat ausdrücklich erklärt, dass sie der Klage gegen die Beklagte 1 nicht
zustimme. Die Klage ist aus diesem Grund wegen fehlender Aktivlegitimation ab-
zuweisen.
2.3 Falls die Beklagte 1 wie der Kläger behauptet für die Nutzung ihrer
Wohnung mehr schuldet als die anerkannten Fr. 700.--, muss es einen Weg ge-
ben, wie er das durchsetzen kann. Denkbar ist die Bestellung eines Erbenvertre-
ters im Sinne von Art. 602 Abs. 2 ZGB. Dieser wird freilich nicht in erster Linie die
Interessen des Klägers, sondern die der Erbschaft verfolgen (BGE 125 III 221 f.).
Das ist im Fall der Erben A. insofern besonders, als zwei von drei Erben eine
Heraufsetzung der streitigen Nutzungsentschädigung ausdrücklich nicht wün-
schen. Ob der von der Beklagten 2 angesprochene Familienfrieden bei der Ent-

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scheidfindung des Erbenvertreters eine Rolle spielen darf, ist heute nicht zu ent-
scheiden. Der Kläger kann dieses Risiko umgehen, indem er in der hängigen
Erbteilung den behaupteten Anspruch einbringt. Dieser muss dabei nicht beurteilt
werden, sondern er ist als ohne weiteres teilbar den drei Erben zu gleichen Teilen
(oder genauer: zu ihren respektiven Quoten) zuzuweisen. Dabei geht der Anteil
der Beklagten 1 durch Konfusion unter, die Beklagte 2 ist frei, auf ihren Anteil mit
Rücksicht auf den Familienfrieden zu verzichten, und der Kläger kann seinen An-
teil geltend machen und ohne Probleme der Aktivlegitimation einklagen. (Sollte
die Erbschaft A. entgegen der Auffassung des Klägers schon geteilt und in eine
einfache Gesellschaft übergegangen sein, wäre das Procedere mit der Auflösung
der Gesellschaft nach den Art. 545 f. OR analog.)
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 6. Juni 2007
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