zh_obergericht · NN040028 · 2004-04-13 · de
Arrestbewilligung


Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 SchKG, Arrestbewilligung. Glaubhaftmachung
einer anwaltlichen Honorarforderung (E.3-6); Bezeichnung des
Arrestgegenstandes (E.9); Glaubhaftmachung von Vermögensgegenständen, die
dem Schuldner gehören; (umgekehrter) Durchgriff (E.10-17).
Aus einem Beschluss der ll. Zivilkammer des Obergerichts vom 13. April 2004
(Rekurs gegen die Abweisung eines Arrestbegehrens):
"Arrestforderung:
3. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, dass die
Arrestforderung nicht glaubhaft gemacht worden sei (...). Dies insbesondere
deshalb, weil der Kläger überhaupt nicht dargetan habe, welche Aufgaben er als
Anwalt für die Beklagte wahrgenommen habe. Den Stichworten der Honorarnote
sei zu weiten Teilen nicht zu entnehmen, welche Arbeiten ausgeführt worden
seien. Andere Belege als die Kostennoten habe der Kläger nicht eingereicht.
Zudem sei unklar, ob - wie bei Anwaltsmandaten üblich - ein Vorschuss geleistet
worden sei. Unklar sei auch, weshalb der Kläger das Mandat nicht niederlegt
habe, nachdem die Honorarnoten vom 31. Dezember 2001 und vom 19. April
2002 nicht bezahlt worden seien (...).
6. Aufgrund der eingereichten Akten steht fest, dass der Kläger im August
2001 von der Beklagten mit ihrer Interessenwahrung in Sachen W. beauftragt
wurde (...). Dass der Kläger in dieser Angelegenheit auch tatsächlich tätig wurde,
ist - entgegen der Darstellung der Vorinstanz - aufgrund der eingereichten
Unterlagen glaubhaft (...). Dies geht insbesondere auch aus der schriftlichen
Auskunft von Rechtsanwältin F. hervor, welche damals (als in der Anwaltskanzlei
des Klägers tätige Anwältin) mit der Bearbeitung des Mandates betraut war (...).
Demgegenüber erscheint die ebenfalls ins Recht gereichte schriftliche Auskunft
des Klägers als zur Glaubhaftmachung seiner Behauptungen wenig geeignet, weil
sie letztlich lediglich eine Wiederholung seiner zuvor aufgestellten Behauptungen

sind (...). Anhaltspunkte, dass die eingereichten Honorarnoten bzw. die
detaillierten Aufwandszusammenfassungen unrichtig sein könnten, liegen nicht
vor. Eine Arrestforderung von Fr. 56'248.10 erscheint deshalb als glaubhaft. Dass
der vereinbarte Honorarvorschuss nicht eingefordert wurde, ändert hieran nichts.
Ebenfalls ändert nichts an der Glaubhaftigkeit der Forderung, dass der Kläger
sein Mandat nicht (sogleich) niederlegte, nachdem die Honorarnoten vom 31.
Dezember 2001 (...) und 19. April 2002 (...) offen blieben. Bei finanziell gut
gestellten Klienten (zu der die Beklagte nach Einschätzung des Klägers
offensichtlich gehört) ist es nachvollziehbar, wenn auf einen Vorschuss verzichtet
und das Mandat auch bei Nichtbezahlung von zwei Honorarnoten nicht (sogleich)
niedergelegt wird, zumal der Kläger offenbar während April bis Dezember 2002
auch regen telefonischen Kontakt zur Beklagten hatte (...).
Arrestgegenstand und Durchgriff:
9. Vorweg ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der zu
verarrestierenden Vermögenswerte dem Kläger obliegt (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3
SchKG). Er kann dies nicht der kontoführenden Bank überlassen. Insoweit der
Kläger also die Verarrestierung von "Vermögenswerten der Beklagten, soweit sie
unter Nummer oder Decknamen erfasst sind und die Bank weiss oder wissen
muss, dass sie der Beklagten zustehen, insbesondere auch wenn sie auf den
Namen einer Off-Shore-Gesellschaft lauten, von der die Bank weiss, dass sie
wirtschaftlich der Beklagten gehört", verlangt, erweist sich das Arrestbegehren
mangels genügender Bezeichnung des Arrestgegenstandes als unzulässig und ist
insoweit abzuweisen.
10. Zu prüfen bleibt, ob die Verarrestierung der auf die Beklagte (natürliche
Person) sowie auf die B. Ltd. lautenden Vermögenswerte bei den betreffenden
Bankinstituten zulässig ist. Das Vorhandensein der bezeichneten, dem Schuldner
gehörender Vermögenswerte muss ebenfalls glaubhaft gemacht werden (Art. 272
Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Ein Zugriff auf Vermögenswerte, welche (rechtlich) nicht
dem Schuldner gehören, ist grundsätzlich ausgeschlossen. Eine
Nichtberücksichtigung der rechtlichen Selbständigkeit einer vom Schuldner
beherrschten Gesellschaft (also ein Durchgriff) kommt nur ausnahmsweise in

Betracht, wenn der Schuldner seine Vermögenswerte in rechtsmissbräuchlicher
Art und Weise einer von ihm beherrschten Gesellschaft überträgt, um
Vermögenswerte dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen. Allein die blosse
Tatsache der wirtschaftlichen Identität des Schuldners mit der von ihm
beherrschten Gesellschaft genügt aber für sich allein nicht. Ein Durchgriff kommt
nur dann in Betracht, wenn zur wirtschaftlichen Identität zwischen Schuldner und
Träger der fraglichen Vermögenswerte ein Missbrauchstatbestand hinzukommt
(so zum Beispiel BGE 102 lll 165 = Pra 66 Nr. 17; SJZ 85 Nr. 13; Staehelin/Bauer/
Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
Basel/Genf/München 1998, Art. 272 N 25 ff. und Breitschmid, AJP 1999 S. 1014).
Dass der Schuldner eine "off shore"-Gesellschaft beherrscht, reicht nicht hin
(Schmid, Arrestbewilligung ..., in Schriftenreihe SAV Band 4/1989 S. 26).
11. Der Kläger macht geltend (...), dass die auf den Namen der B. Ltd.
lautenden Vermögenswerte bei den beiden betreffenden Bankinstituten in
Wirklichkeit der Beklagten gehören und diese sich nach Treu und Glauben nicht
auf die juristische Selbständigkeit der von ihr vorgeschobenen Gesellschaft
berufen könne (...).
15. Zunächst ist hierzu festzuhalten, dass der vom Kläger dargestellte
Sachverhalt aufgrund der eingereichten Akten als glaubhaft erscheint (...).
Aufgrund der Urkunden (...) ist auch glaubhaft, dass die B. Ldt. bei der Bank O.
über die Konten X. und Y. verfügt. Schliesslich spricht weiter für die Behauptung
des Klägers, die rechtliche Selbständigkeit der B. Ldt. sei nur vorgeschoben, dass
die Beklagte offenbar nach Gutdünken (zumindest teilweise eigentlich von ihr zu
bezahlende) Beträge durch diese Gesellschaft auszahlen lässt, so zum Beispiel
bezüglich der ersten Honorarrechnung des Klägers (...). Zusammenfassend
erscheint es als glaubhaft, dass die Vermögenswerte der B. Ldt. wirtschaftlich der
Beklagten zustehen und diese darüber, ohne Organ der Gesellschaft zu sein,
auch frei verfügt. Weiter ist glaubhaft, dass die B. Ldt. gegründet wurde, um
Vermögenswerte vor den US-Steuerbehörden zu verheimlichen, und dass die B.
Ldt. auch heute noch diesem Zweck dient (...).

16. Geht man davon aus, dass die B. Ldt. dem Zweck dient,
Vermögenswerte vor den Steuerbehörden zu verheimlichen, so stellt sich die
eigentliche Kernfrage, ob nämlich angesichts dieser Sachlage ein (umgekehrter)
Durchgriff als gerechtfertigt erscheint oder nicht. Der Kläger stellt sich auf den
Standpunkt, dieser Sachverhalt begründe einen Missbrauchstatbestand, welcher
einen Durchgriff rechtfertige (...). Demgegenüber geht die Vorinstanz wohl davon
aus, dass ein solches Verhalten nicht ausreiche, um einen Durchgriff zu
rechtfertigen (...).
17. Wie bereits oben ausgeführt, handelt es sich beim Durchgriff um eine
Ausnahme vom Grundsatz, dass eine Arrestlegung nur bezüglich dem Schuldner
gehörender Vermögenswerte zulässig ist. Der umgekehrte Durchgriff ist noch
zurückhaltender zuzulassen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches
Aktienrecht, Bern 1996, § 62 N 87 mit weiteren Hinweisen). Er bedarf ganz
besonderer Begründung (ZR 90 Nr. 85). Es ist also eine restriktive
Betrachtungsweise angezeigt. Die B. Ldt. hat nach dem Gesagten zum Zweck,
Vermögenswerte zu halten und diese vor den Steuerbehörden zu verheimlichen.
Dass weitere Gläubiger und insbesondere der Kläger durch die Existenz der B.
Ldt. geschädigt würden, hat der Kläger nicht dargetan. In Bezug auf den Kläger
würde sich die Beklagte nicht missbräuchlich verhalten, wenn sie auf die
rechtliche Selbständigkeit der B. Ldt. pocht. Es ist vorliegend nicht so, dass die
Beklagte dem Kläger (durch Vorschieben einer von ihr beherrschten Gesellschaft)
Vermögenswerte entzieht, um von diesem nicht belangt werden zu können (vgl.
einen solchen Sachverhalt in SJZ 85/1989 S. 85 f.). Es ist denn auch offen, ob der
Kläger die Beklagte je zu belangen versucht hat und ob diese über ihr gehörende
Vermögenswerte verfügt. Aufgrund der klägerischen Vorbringen, wonach die
Beklagte auch über Vermögenswerte in den USA verfügt, wäre davon eigentlich
auszugehen, indes kann dies vorliegend dahin gestellt bleiben. Es scheint
jedenfalls im vorliegenden Fall so, dass der Kläger (angesichts der internationalen
Verhältnisse) versucht, mittels der Herleitung eines Durchgriffs auf das (in der
Schweiz gelegene) Vermögen der B. Ldt. greifen zu können, um nicht direkt die
Beklagte belangen zu müssen. Ein Durchgriff ist aber nur bei ganz
aussergewöhnlichen Umständen angezeigt. Er lässt sich nur rechtfertigen, wenn

die Berufung des Arrestschuldners auf die rechtliche Selbständigkeit der
Gesellschaft gegenüber dem Arrestgläubiger als eigentlicher Rechtsmissbrauch
erscheint. Das Institut des Durchgriffs soll denjenigen Gläubiger schützen,
gegenüber dem der Schuldner sein Vermögen entzieht, indem er es in eine
Gesellschaft einbringt und sich gegenüber dem Gläubiger auf die rechtliche
Selbständigkeit der Gesellschaft beruft. Dies ist vorliegend nach dem Gesagten
nicht der Fall. Im Übrigen sei auch angemerkt, dass nicht jede zweckwidrige
Verwendung eines Rechtsinstituts einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2
Abs. 2 ZGB darstellt. Es ist stets, aufgrund der gesamten Umstände des
Einzelfalles, eine Wertung vorzunehmen, ob die qualitative und quantitative
Abweichung vom eigentlichen Zweck des Rechtsinstituts die Annahme eines
Rechtsmissbrauchs rechtfertigt (Gauch/Schmid, [Zürcher] Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Art. 1 - 7 ZGB, Zürich 1998, Art. 2 N 325 ff.). In
Bezug auf den Kläger ist im vorliegenden Fall ein Rechtsmissbrauchstatbestand,
welcher einen Durchgriff rechtfertigen würde, zu verneinen."
Obergericht des Kantons Zürich
ll. Zivilkammer
Beschluss vom 13. April 2004
(Mitgeteilt von lic. iur. M. Hüsser)