zh_obergericht · SB040368 · 2004-09-10 · de
Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei Telefonüberwachung abgelehnt


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. SB040368/UFORMULARTEXT/gk
II. Strafkammer
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Hotz, Vorsitzender, lic. iur. Hodel und lic. iur. W.
Meyer sowie der juristische Sekretär Jina
Urteil vom 10. September 2004
in Sachen
..................., geboren .... ..... 1971, von Zürich, Hilfsschwester, ......................,
Angeklagte und Appellantin
verteidigt durch Rechtsanwalt .............................
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8001 Zürich, vertreten durch Staats-
anwalt lic. iur. ..................,
Anklägerin und Appellatin
betreffend mehrfaches falsches Zeugnis
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, Einzelrichterin in
Strafsachen, vom 2. Dezember 2003 (GG030072)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft Dielsdorf vom 23. Oktober 2003 ist
diesem Urteil beigeheftet.
FORMULARTEXT
Urteil der Vorinstanz:
1. Die Angeklagte ist schuldig des mehrfachen falschen Zeugnisses im Sinne
von Art. 307 Abs. 1 StGB.
2. Die Angeklagte wird bestraft mit fünf Monaten Gefängnis.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird bedingt aufgeschoben und die Probezeit
auf zwei Jahre angesetzt.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.--.
5. Die Kosten, einschliesslich der Kosten der Untersuchung, werden der Ange-
klagten auferlegt.
FORMULARTEXTFORMULARTEXT
Berufungsanträge:
a) Des Verteidigers der Angeklagten:
1. ................ sei vom Vorwurf des mehrfachen falschen Zeugnisses im
Sinne von Art. 307 Abs. 1 StGB freizusprechen.
2. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien auf die Staatskasse zu
nehmen, und .................. sei aus derselben eine angemessene Ent-
schädigung zu bezahlen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich; Urk. 20)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

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FORMULARTEXTFORMULARTEXTFORMULARTEXTFORMULARTEXTFORMU
LARTEXTDas Gericht zieht in Betracht:
I. Einleitung
Mit dem eingangs genannten Urteil der Einzelrichterin in Strafsachen des
Bezirks Dielsdorf vom 2. Dezember 2003 sprach diese die Angeklagte schuldig
des mehrfachen falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 Abs. 1 StGB und be-
strafte sie mit fünf Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvoll-
zugs mit einer Probezeit von zwei Jahren (Urk. 18). Gegen dieses Urteil erhob der
Verteidiger mit Eingabe vom 22. Juni 2004 rechtzeitig Berufung (Urk. 17).
Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung beantragte der Verteidiger,
die Angeklagte vom Vorwurf des falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 Abs.
1 StGB freizusprechen, die Kosten des Verfahrens auf die Staatskasse zu neh-
men und der Angeklagten eine angemessene Entschädigung und Genugtuung zu
bezahlen (Urk. 23 S. 2). Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragte
mit Zuschrift vom 9. Juli 2004, das angefochtene Urteil zu bestätigen (Urk. 20).
II . Schuldpunkt
1.1 Die Anklage wirft der Angeklagten im Wesentlichen vor, sie habe in dem
von ihr angestrengten Strafverfahren gegen C. G. wegen Vergewaltigung und
weiteren Delikten in den Einvernahmen als Zeugin vom 25. Januar 2001 und 8.
Februar 2001 falsch ausgesagt, indem sie erklärt habe, dass sie lediglich in der
Nacht auf den 8. Oktober 2000 in der damaligen Wohnung von C. G. in R. .........
gewesen sei und dass sie sich vorher nie dort aufgehalten habe. Sie habe sich
jedoch im Zeitraum vom 23. August 2000 bis zum 8. Oktober 2000 mehrfach im
Zürcher Unterland, insbesondere in der Region Dielsdorf-Oberhasli-Neerach auf-
gehalten. Dies ergebe sich auf Grund von Telefongesprächen, die sie in dieser
Zeit über Antennenstandorte im fraglichen Gebiet mit C. G. geführt habe.

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Sodann habe sie in der Zeugeneinvernahme vom 25. Januar 2001 die fal-
sche Angabe gemacht, dass sie in der Nacht vom 7./8. Oktober 2000 mit Kollegen
in der Stadt in einer Bar gewesen sei und kurz nach Mitternacht habe nach Hause
fahren wollen, als sie von G. ein SMS erhalten habe, ihn darauf angerufen und mit
ihm vereinbart habe, dass er sie in Zürich beim Globus abholen werde, wo er
dann nach Mitternacht eingetroffen sei. Diese Angaben würden jedoch dadurch
widerlegt, dass sie am 7. Oktober 2000 um 23.26 Uhr einen Anruf auf das Mobil-
telefon von G. über den Antennenstandort Zürich-Wallisellenstrasse und am 8.
Oktober 2000 um 00.25 Uhr über den Antennenstandort Oberhasli gemacht sowie
am 8. Oktober 2000 um 00.47 Uhr ein SMS über die Antenne Oberhasli entgegen
genommen habe.
1.2 Die Angeklagte äusserte sich weder in der Untersuchung noch in der er-
stinstanzlichen Hauptverhandlung zu diesen Vorwürfen und erklärte einzig, dass
sie sich nicht schuldig im Sinne der Anklage fühle (Urk. 7 S. 2 ff., Urk. 8 S. 3, Prot.
I S. 4). Daran hielt sie auch in der heutigen Berufungsverhandlung fest und ver-
weigerte jegliche Stellungnahme zum Anklagesachverhalt (Prot. II S. 5).
Der Verteidiger erhob mehrere formelle und materielle Einwände gegen die
Anklage (Prot. II S. 5, Urk. 23), auf welche in den nachfolgenden Erwägungen nä-
her einzugehen ist.
2.1.1 Wie erwähnt soll die Angeklagte gemäss Anklageziffer 1 als Zeugin
falsch, d.h. im objektiven Widerspruch zur Wahrheit (vgl. Trechsel, N. 14 zu Art.
307 StGB), ausgesagt haben, indem sie als Zeugin erklärt habe, "dass sie ledig-
lich in der Nacht auf den 8. Oktober 2000 in der damaligen Wohnung von C. G. in
R. ............... gewesen sei und dass sie sich vorher nie dort aufgehalten habe"
(Urk. 13 S. 2).
2.1.2 Zunächst ist festzuhalten, dass der erste Teil dieser Äusserungen, sie
sei lediglich in der Nacht vom 8. Oktober 2000 in der damaligen Wohnung in R.
............. gewesen, eindeutig ist. Demgegenüber ist die Aussage des zweiten Teils
nicht absolut klar, denn es fragt sich, worauf sich die Angabe "dort" bezieht. Ge-
mäss den Vorbringen des Verteidigers bei der Vorinstanz bezog sich diese Orts-

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angabe "dort" auf die Wohnung von G. in R. ................. (Urk. 15 S. 4). Die Vorder-
richterin widersprach dieser Interpretation, denn damit würde der zweite Halbsatz
nur die Aussage des ersten Halbsatzes wiederholen, die Angeklagte sei nur in der
Nacht auf den 8. Oktober 2000 in der Wohnung gewesen, und wäre daher über-
flüssig. Vielmehr beziehe sich diese zweite Aussage klarerweise auf den Aufent-
halt der Angeklagten in R. .................., was sich auch aus dem Gesamtzusam-
menhang ergebe (Urk. 18 S. 4). In der Berufungsverhandlung stellte sich der
Verteidiger auf den Standpunkt, mit der erwähnten fraglichen Aussage, habe sie
in Abrede gestellt, dass sie auf dem Parkplatz vor dem Haus von G. gewartet und
ihn jeweils am Freitag getroffen habe. Sie habe damit ausgesagt, dass sie auch
sonst nie auf diesem Parkplatz gewesen sei (Urk 23 S. 4).
Auch wenn es nach dem Wortlaut nahe liegen würde, den fraglichen zweiten
Satzteil auf die erste Aussage betreffend des nur einmaligen Aufenthalts in der
Wohnung zu beziehen, so ergäbe dies - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt -
eine inhaltlich überflüssige Aussage und es ist nicht anzunehmen, dass die An-
klagebehörde ihre Anklageschrift bewusst so formulierte, um mit zwei verschiede-
ne Formulierungen das Gleiche auszudrücken. Es ist vielmehr davon auszuge-
hen, dass die Anklagebehörde mit der fraglichen Aussage sich auf die Antwort der
Angeklagten auf den Vorhalt bezieht, wonach sie sich meistens an einem Freitag
mit G. getroffen habe, als dieser jeweils nach Hause gefahren sei, wo die Ange-
klagte bereits auf dem Parkplatz bei ihm zu Hause gewartet habe. Darauf ant-
wortete die Angeklagte: "Nein, ich habe nicht dort auf ihn gewartet, ich war in die-
ser Zeit auch nie dort" (Urk. 3 S. 9). Damit stellte sie nicht nur jegliches Treffen
am Wohnort von G. in R. ................. in Abrede, sondern sagte auch explizit, dass
sie nie vor seinem Haus auf ihn gewartet habe. Die im fraglichen Satzteil "dort"
enthaltene Ortsangabe bezieht sich damit offensichtlich nur auf den Wohnort R.
.........., nicht hingegen auf die ganze Region Dielsdorf-Oberhasli-Neerach. Sie
wurde in den fraglichen Zeugeneinvernahmen nie danach gefragt, ob sie sich im
deliktsrelevanten Zeitraum je in dieser Region aufgehalten habe, sondern sie
wurde einzig mit der Aussage G. über das Parkieren vor dem in R. ................ ge-
legenen Haus bzw. dem Aufenthalt in der Wohnung von G. konfrontiert (Urk. 3 S.
9 f.).

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2.1.3 Es gilt nun zu prüfen, ob diese Bestreitung des Aufenthalts im bzw. vor
dem Haus G. in R. ................. objektiv wahrheitswidrig war. Die Anklage be-
hauptet dies, indem sie darauf hinweist, dass die Angeklagte sich in den Monaten
August bis Oktober 2000 mehrfach "im Zürcher Unterland und insbesondere in
der Region Dielsdorf-Oberhasli-Neerach" aufgehalten habe. Sie stützt sich dabei
auf die Auswertung von Telefongesprächen, die die Angeklagte mit ihrem Mobil-
telefon über Antennenstandorte in dieser Gegend führte. Daraus lässt sich jedoch
nicht zwingend der Schluss ziehen, dass die Angeklagte sich - entgegen ihrer
Aussage - im bzw. vor dem Haus von G. in R. ................ aufgehalten habe. Wohl
kann aus den erwähnten Antennenstandorten Dielsdorf, Oberhasli, Regensdorf
Hard, Zürich-Oerlikon Schöneich, Zürich-Flughafen, Kloten Waffenplatz, und Zü-
rich-Wallisellenstrasse abgeleitet werden, dass sich die Angeklagte mehrfach in
der Region, in welcher sich der Wohnort G. befindet, aufhielt. Dies weckt wohl
den Verdacht, dass sie sich nicht nur in der Region, sondern auch am Wohnort
des Angeklagten aufhielt, kann jedoch nicht als rechtsgenügender Beweis dafür
angesehen werden, da weitere Beweismittel fehlen. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz (Urk. 18 S. 11 f.) kann nämlich aus der Aussageverweigerung bzw.
dem Schweigen der Angeklagten zu den Ergebnissen der Telefongesprächsaus-
wertungen nichts zu ihren Lasten abgeleitet werden (vgl. BGE 130 I 128 E. 2. 1;
ZR 96 Nr. 19, ZR 99 Nr. 65; Donatsch/Schmid, N.19 zu § 149b StPO). Selbst
wenn man jedoch die fehlende Erklärung zu den festgestellten Telefongesprä-
chen zur Beweiswürdigung heranziehen würde, so könnte daraus nur geschlos-
sen werden, dass sie sich im Zusammenhang mit der Beziehung zu G. in der
fraglichen Region aufgehalten hatte, da sie keine andere Erklärung über die in je-
ner Region geführten Telefongespräche abgegeben habe. Zu weit ginge es je-
doch daraus zwingend zu schliessen, dass sie sich tatsächlich im bzw. vor dem
Haus G. aufgehalten hatte, denn es ist ja nur der ungefähre Standort und die Zeit
der Telefongespräche, aber nichts über deren Inhalt bekannt.
2.1.4 Im Übrigen entfällt ein rechtsgenügender Beweis schon deshalb, weil
die Ergebnisse der Telefonkontrolle als Beweismittel nicht verwertbar sind, wie
nachfolgend zu zeigen ist (siehe Ziffer II/2.2.3).

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2.1.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich auf Grund der vorlie-
genden Beweismittel nicht rechtsgenügend nachweisen lässt, dass sich die An-
geklagte ausser am 8. Oktober 2000 je in bzw. vor der Wohnung des G. in R.
............. aufgehalten hat. Damit lässt sich auch nicht nachweisen, dass ihre ge-
genteiligen Aussagen in den Zeugeneinvernahmen vom 25. Januar 2001 und 8.
Februar 2001 falsch, d.h. objektiv wahrheitswidrig sind.
Fehlt es somit an diesem Tatbestandselement der falschen Aussage, so ist
die Angeklagte vom Vorwurf des falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 Abs.
1 StGB gemäss Anklageziffer 1 freizusprechen.
2.2.1 Unter Ziffer 2 wirft die Anklage der Angeklagten des Weiteren vor, sie
habe in der Zeugeneinvernahme vom 25. Januar 2001 falsche Angaben gemacht,
indem sie gesagt habe, sie sei in der Nacht vom 7./8. Oktober 2000 mit Kollegen
in der Stadt in einer Bar gewesen und habe kurz nach Mitternacht nach Hause
fahren wollen, als sie von G. ein SMS erhalten habe, ihn darauf angerufen und mit
ihm vereinbart habe, dass er sie in Zürich beim Globus abholen werde, wo er
dann nach Mitternacht eingetroffen sei. Diese Angaben würden durch die Abklä-
rungen über die Telefonverbindungen zwischen der Angeklagten und G. klar wi-
derlegt. Die Angeklagte habe nämlich am 7. Oktober 2000 um 23.26 Uhr einen
Anruf auf das Mobiltelefon von G. gemacht (Antennenstandort Zürich-
Wallisellenstrasse), ebenso habe sie G. am 8. Oktober 2000 um 00.25 Uhr (An-
tennenstandort) angerufen und am 8. Oktober 2000 um 00.47 Uhr ein SMS über
die Antenne Oberhasli empfangen (Urk. 18 S. 3).
2.2.2 Die genannten Telefongespräche bzw. der SMS-Empfang sind durch
die nachträgliche Auswertung der Verbindungen des Mobiltelefons der Ange-
klagten 079 - ............. belegt (Urk. 5 und 6). Dies wird von der Verteidigung nicht
angefochten, sie bestreitet in diesem Zusammenhang einzig die Verwertbarkeit
dieser nachträglichen Telefonkontrolle. Darauf wird zurückzukommen sein. Vor-
erst ist nämlich zu prüfen, ob sich daraus die Unwahrheit der fraglichen Aussagen
der Angeklagten überhaupt ableiten lässt.

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Dies ist zu bejahen. Gemäss der Darstellung der Angeklagten war es näm-
lich G., der am fraglichen Abend, als es schliesslich zum Treffen mit der Ange-
klagten kam, den ersten Kontakt kurz nach Mitternacht des 7. Oktober 2000 per
SMS mit ihr herstellte (Urk. 2 S. 9). Dies steht in klarem Widerspruch zur Tatsa-
che, dass sie selber bereits ungefähr eine halbe Stunde vor Mitternacht G. um
23.26 Uhr angerufen hatte. Ein solches Telefongespräch hatte sie nicht erwähnt
(Urk. 2 S. 9), obwohl sie dies bei wahrheitsgetreuer Antwort auf die Frage: "Wie
kam es zu diesem Treffen vom 8. Oktober 2000?" (Urk. 2 S. 9) hätte erwähnen
müssen. Damit sagte sie die Unwahrheit. Die weitere Schilderung der Angeklag-
ten lässt sich jedoch auf Grund der weiteren Telefonverbindungen nicht als zwin-
gend falsch qualifizieren. So ist es - wenn auch nicht sehr wahrscheinlich - nicht
ausgeschlossen, dass sie um 00.25 Uhr den Angeklagten im Bereich Oberhasli
nochmals anrief und dann ca. 20 Minuten später dort noch ein SMS entgegen-
nahm. Nach ihren Angaben fuhr sie nämlich in ihrem eigenen Auto vom Globus
hinter G. her an dessen Wohnort in R. ............... (Urk. 2 S. 9). So ist es zumindest
denkbar, dass sie unterwegs G. nochmals anrief. Schliesslich ist nicht einzuse-
hen, inwiefern der Empfang eines SMS um 00.47 Uhr die fraglichen Aussagen der
Angeklagten widerlegen solle. Es ist nämlich ohne weiteres damit zu vereinbaren,
dass sie um diese Zeit in der Gegend von Oberhasli ein SMS empfing, auch wenn
sie G. kurz nach Mitternacht in Zürich beim Globus getroffen hatte. Im Übrigen
behauptet die Anklage zu Recht nicht, dass G. der Absender dieses SMS gewe-
sen sei (vgl. Urk. 5 und 6).
Ergibt sich nach dem Gesagten, dass auf Grund der nachträglichen Telefon-
Verbindungskontrolle nachzuweisen ist, dass die Angeklagte als Zeugin falsche
Aussagen machte, so kann sie deswegen nur dann schuldig gesprochen werden,
wenn diese Telefonkontrolle als Beweismittel verwertet werden kann, was vom
Verteidiger bestritten wird (Urk. 15 S. 3 f., Urk. 23 S. 5 f.).
2.2.3 a) Die fragliche rückwirkende Teilnehmeridentifikation wurde im Rah-
men der auf Anzeige der Angeklagten eröffneten Untersuchung gegen C. G. we-
gen Vergewaltigung und weiterer Delikte am 2. Februar 2001 angeordnet und am
16. Februar 2001 richterlich genehmigt (Urk. HD 18.6 der beigezogenen Akten

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der Untersuchung der Bezirksanwaltschaft Dielsdorf U-Nr. 2/2000/876). Die vor-
liegende Untersuchung betreffend falsches Zeugnis gegen die Angeklagte wurde
am 19. November 2002 eröffnet. Am 1. Januar 2002 trat das Bundesgesetz be-
treffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) in Kraft. Es
stellt sich somit die Frage, nach welchem Recht die Verwertbarkeit der Ergebnis-
se dieser Telefonkontrolle zu beurteilen ist.
b) Der Verteidiger machte geltend, dass die Bestimmungen des neuen Bun-
desgesetzes und nicht die alten Bestimmungen der Zürcher Strafprozessordnung
für die Frage massgebend seien, da die Untersuchung gegen die Angeklagte erst
im Jahre 2002 eröffnet worden sei (Urk. 15 S. 3, Urk. 23 S. 6).
Die Vorinstanz hat diese Auffassung zu Recht verneint. Es kann auf deren
zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (§ 161 GVG; Urk. 18 S. 9 f.). Mass-
gebend für die Verwertbarkeit kann nicht der Beginn einer auf Grund der Ergeb-
nisse einer Telefonkontrolle eröffneten Strafuntersuchung sein, sondern die Be-
urteilung muss sich nach dem im Zeitpunkt der Genehmigung bzw. Durchführung
geltenden Recht richten (vgl. ZR 103 Nr. 37 Ziffer 2; Urteil des Bundesgerichtes
vom 16. Januar 2004, 6P.109/2002 und 6S.294/2003, S. Erw. 2.1 am Ende). Es
würde wenig Sinn machen, wenn gemäss der Übergangsbestimmung des BÜPF
(Art. 18) eine Überwachung, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes richterlich
genehmigt worden ist, nach dem dafür angewendeten Verfahrensrecht abge-
schlossen werden kann, dann jedoch auf Grund der Bestimmungen des neuen
Rechts allenfalls nicht mehr verwertet werden dürfte.
c) Bei der Prüfung der Verwertbarkeit stellt sich sodann die Frage, ob die
fraglichen Ergebnisse der rückwirkenden Teilnehmeridentifikation vorliegend als
Zufallsfund zu behandeln sind, wie der Verteidiger behauptet (Urk. 23 S. 6).
Bei sogenannten Zufallsfunden handelt es sich um Feststellungen, die mit
dem abzuklärenden Tatbestand nichts zu tun haben, aber auf ein weiteres Delikt
des gleichen Straftäters oder einen anderen Straftäter hinweisen (Schmid, Straf-
prozessrecht, 3. Auflage, Rz. 725 und 769). Der hier noch anwendbare § 104d
Abs. 3 StPO (in der Fassung vom 1. September 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992)

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regelt die Verwertbarkeit von Zufallsfunden und lautet wie folgt: "Ergebnisse ge-
nehmigter Überwachungsmassnahmen, die mit dem abzuklärenden Sachverhalt
in keiner Beziehung stehen, aber auf die Begehung einer anderen Straftat hin-
deute, dürfen nur dann als Beweismittel verwendet werden, wenn sie ein Verbre-
chen oder Vergehen im Sinne von § 104 Ziffer 1 betreffen und die gemäss § 104
überwachten Personen nach den Ergebnissen der Überwachungsmassnahmen
und den weiteren Beweisen und Verdachtsgründen als Täter oder Teilnehmer
dringend verdächtig machten. § 104a gilt sinngemäss".
Die Vorinstanz verneinte das Vorliegen eines Zufallsfundes. Sie argumen-
tierte, ein solcher liege nicht immer schon vor, wenn im Zusammenhang mit der
Überwachung einer bestimmten Person strafbare Handlungen einer anderen Per-
son aufgedeckt würden. Wenn wie hier gegen G. wegen Verdacht auf Vergewalti-
gung der Angeklagten eine Telefonüberwachung angeordnet und genehmigt wor-
den sei und sich der Verdacht überwiegend auf Anschuldigungen des Opfers
stütze, so liege es in der Natur der Sache, dass sich die Überwachung auch auf
das Opfer beziehe, weil die behauptete Vergewaltigung notwendigerweise die
"Beteiligung" des Opfers voraussetze. Soll die Straftat aufgedeckt werden, müss-
ten sich die Untersuchungsbehörden auch ein Bild von der Beziehung des Täters
zum Opfer machen können. Hinzu komme, dass sowohl G. als auch die Ange-
klagte angegeben hätten, telefonischen Kontakt miteinander gehabt zu haben und
sich eine Überprüfung dieser Angaben zur Erstellung des Sachverhalts geradezu
aufgedrängt habe. In diesem Sinne stelle die Aufdeckung von Telefonaten der
Angeklagten mit G. keinen Zufallsfund dar, bei dem sich die Frage der Verwert-
barkeit stellen würde, da eine solche zur Klärung des Sachverhalts entscheidend
beigetragen habe.
c) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Untersuchung richtete
sich gegen G. wegen Vergewaltigung, einfacher Körperverletzung und unrecht-
mässiger Aneignung, wobei einzig dieser Tatverdächtiger für alle diese Delikte
war (vgl. HD 1 in den beigezogenen Akten). Wohl standen die fraglichen Telefon-
gespräche äusserlich im Zusammenhang mit den abzuklärenden Taten; sie dien-
ten dazu, die Angaben des in jenem Verfahren Angeschuldigten bzw. der Ge-

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schädigten auf deren Wahrheitsgehalt zu überprüfen. Die Aufdeckung der Straftat
der heutigen Angeklagten stand jedoch nicht in einem unmittelbaren Zusammen-
hang mit denjenigen Taten, auf Grund welcher die Telefonkontrolle angeordnet
worden war. Sie war mit dieser Straftat nicht an den G. vorgeworfenen Handlun-
gen beteiligt, sondern sie war deren Opfer. Insofern unterscheidet sich der vorlie-
gend zu beurteilende Sachverhalt von demjenigen, der dem Entscheid ZR 103 Nr.
37 zu Grunde lag (vgl. auch Urteil des Bundesgerichtes vom 16. Januar 2004,
6.P109/2003, 6S.294/2004, E. 2.1). Dort wurde ein Zufallsfund verneint, wenn auf
Grund der Überwachung eines Drogenhändlers ein weiterer noch unbekannter
Drogenhändler entdeckt wurde, da sich bei einer Überwachung des Verdachts auf
Drogenhandel aus der Natur der Sache ergebe, dass sich diese Überwachung
auch auf weitere Personen beziehe, weil Handel notwendigerweise mindestens
zwei Beteiligte voraussetze. Werden bei einer Untersuchung wegen Vergewalti-
gung die Telefongespräche zwischen dem Verdächtigen und dem Opfer kontrol-
liert und dabei ein Delikt des Opfers entdeckt, so kann nicht gesagt werden, die-
ses Delikt stehe naturgemäss im Zusammenhang mit der Tat, zu deren Aufklä-
rung Zwangsmittel eingesetzt wurden. Vielmehr ist die Entdeckung einer solchen
Tat eben zufällig oder ein sogenannter Zufallsfund. Daran vermag nichts zu än-
dern, dass es sich hier mit einer falschen Zeugenaussage um eine Tat handelt,
die in einem gewissen Zusammenhang mit dem ursprünglich zu untersuchenden
Delikt steht. Es besteht jedoch nur ein mittelbarer Zusammenhang und es kann -
im Gegensatz zum Fall des Drogenhandels - nicht gesagt werden, eine solche Tat
sei zwangsläufig mit der abzuklärenden Tat verbunden.
Beim vorliegenden Zufallsfund handelt es sich um einen solchen "personel-
ler Art", der auch von der Bestimmung von § 104d Abs. 3 StPO umfasst wird (vgl.
ZR 103 Nr. 37 E. 4c.).
Nach der zitierten Bestimmung von § 104d Abs. 3 StPO ist erste Vorausset-
zung für die Verwertbarkeit solcher Beweise, dass sie ein Verbrechen oder Ver-
gehen im Sinne von § 104 Abs. 1 Ziffer 1 StPO betreffen. Nach dieser Bestim-
mung muss es sich um ein Verbrechen oder Vergehen handeln, dessen Schwere
oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt. Damit wird in besonderer Weise der Grund-

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satz der Verhältnismässigkeit betont. Überwachungen dieser Art kommen nur bei
schweren Delikten gegen den Staat sowie z.B. bei Kapitalverbrechen, schwerem
Drogen- und Wirtschaftsdelikten u.ä. in Frage. Als zu wenig schwer wurde das
falsche Zeugnis betrachtet (Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Rz. 763 mit Hin-
weisen auf die Praxis). Dieser Auffassung ist zu folgen, auch wenn Schmid fest-
hält, dass dies in dieser absoluten Form nicht zutreffen könne. Dabei erwähnt
Schmid als Ausnahmebeispiel nur das falsche Zeugnis bei Mord und nicht etwa
bei einer Vergewaltigung. Für eine eher restriktive Anwendung dieser kantonalen
Norm spricht zudem der Umstand, dass das falsche Zeugnis nicht im Katalog der
strafbaren Handlungen, bei welchen gemäss heute geltendem Bundesrecht eine
Überwachung angeordnet werden kann, enthalten ist (Art. 3 Abs. 2 BÜPF).
Fehlt es nach diesen Ausführungen an der erwähnten Voraussetzung für die
Anordnung einer Telefonkontrolle, weil das falsche Zeugnis nicht ein so schwer-
wiegendes Delikt ist, bei welchem eine Telefonkontrolle angeordnet werden kann,
so können deren Ergebnisse nicht als Beweismittel gegen die Angeklagte ver-
wertet werden.
Da keine anderen Beweismittel vorliegen, um den Anklagevorwurf gemäss
Anklageziffer 2 nachzuweisen, kann dieser Sachverhalt nicht erstellt werden. Die
Angeklagte ist somit auch in diesem Punkt freizusprechen.
III . Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Zufolge des Freispruchs der Angeklagten sind die gesamten Verfahrens-
kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 189 Abs. 5 StPO und 396a StPO) und
die Angeklagte ist für ihre Umtriebe, d.h. ihre Verteidigungskosten, zu entschädi-
gen. Der Verteidiger beantragt eine Entschädigung von Fr. 6'470.-- inkl. 7,6 %
MwSt. und Barauslagen (Prot. II S. 6), welche nach der Aktenlage angemessen
und ausgewiesen erscheint. Die Angeklagte ist deshalb mit Fr. 6'470.-- inklusiv
7,6 % Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

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2. Der Verteidiger beantragte, der Angeklagten eine Genugtuung von
Fr. 1'500.-- zuzusprechen (Urk. 23 S. 11).
Eine Genugtuung ist bei einem Freispruch nicht automatisch in jedem Fall
auszurichten sondern nur dann, wenn durch die Strafuntersuchung eine schwere
Verletzung in den persönlichen Verhältnissen eingetreten ist (§ 191 StPO in Ver-
bindung mit § 43 StPO; Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Rz 1224). Solche
schwere Verletzungen liegen hier nicht vor bzw. sind nicht nachgewiesen. So war
die Angeklagte weder in Untersuchungshaft noch wurde bzw. wird das Verfahren
etwa in der Öffentlichkeit publik, so dass erkennbar wäre, dass die Angeklagte in
dieses involviert ist. Die von der Verteidigung angegebenen Schwierigkeiten mit
ihrem Mann wegen des Verfahrens hat sie heute ausdrücklich verneint. Sie führte
lediglich ohne nähere Umschreibung an, sie habe selbst psychische Probleme
bekommen (Prot. II S. 4), welche aber offensichtlich nicht schwerwiegender Natur
waren. Der Antrag auf Zusprechung einer Genugtuung ist somit nicht begründet
und abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Angeklagte wird freigesprochen.
2. Die Gerichtsgebühren beider Instanzen fallen ausser Ansatz.
Die erstinstanzliche Kostenaufstellung wird bestätigt.
3. Die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitinstanzlichen Verfah-
rens werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Die Angeklagte wird mit Fr. 6'470.-- inklusiv 7,6 % Mehrwertsteuer aus der
Gerichtskasse entschädigt.
5. Der Angeklagten wird keine Genugtuung zugesprochen.
6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

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den Verteidiger der Angeklagten für sich und die Angeklagte
(cid:0)
die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
(cid:0)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
den Verteidiger der Angeklagten für sich und die Angeklagte
(cid:0)
die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
(cid:0)
die Vorinstanz
(cid:0)
die Koordinationsstelle vostra mit einer Kopie der Anfrage zwecks deren
(cid:0)
Löschung.
7. Rechtsmittel:
a) Kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 428 ff. der zürcherischen
Strafprozessordnung (StPO): Gegen diesen Entscheid kann innert
10 Tagen, von der Eröffnung des Entscheiddispositivs oder von der
Entdeckung eines Mangels an gerechnet, beim Vorsitzenden des ent-
scheidenden Gerichts mündlich oder schriftlich Nichtigkeitsbeschwerde
zuhanden des Kassationsgerichts des Kantons Zürich angemeldet
werden.
Die Frist zur Begründung der Beschwerde wird nach ihrer Anmeldung
angesetzt.
b) Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde: Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, begründeten
Ausfertigung an gerechnet, beim Kassationshof des Bundesgerichts
Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich im Doppel und in der in Art. 273 der
Bundesstrafprozessordnung (BStP) vorgeschriebenen Weise einzurei-
chen. Die Beschwerde kann nur damit begründet werden, dass der an-
gefochtene Entscheid eidgenössisches Recht verletze. Die Beschwer-
delegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten
sich nach den Vorschriften in Art. 268 ff. BStP.

- 15 -
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
II. Strafkammer
Der Vorsitzende: Der juristische Sekretär:
Dr. Hotz Jina