zh_obergericht · LB130020 · 2005-02-25 · de
Zuordnung der Beweisangebote, Privatgutachten


Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO und Art. 56 ZPO, Zuordnung der Beweisangebote.
Das Gericht kann allenfalls bei einer nicht klaren Zuordnung zu klärender Frage
verpflichtet sein (E. III/2). Art. 168 ZPO, Art. 169 ZPO, Privatgutachten. Das
Privatgutachten ist (nur) Urkunde, der Privatgutachter kann aber Zeuge sein (E.
III/3.)
Gegenstand des Verfahrens sind Forderungen, welche die Klägerin gegen-
über der Beklagten aus einem Unfallereignis vom 25. Februar 2005 erhebt.
Die Klägerin war beim Unfallereignis Beifahrerin in dem von ihrem Ehemann
gelenkten Fahrzeug. Unfallverursacherin war die bei der Beklagten haft-
pflichtversicherte Y. Das Unfallereignis ist in seinen Grundzügen unbestrit-
ten.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
III. Rechtsverletzungen
1. Vorbemerkung
Die Klägerin rügt im Berufungsverfahren Rechtsverletzungen durch die Vorin-
stanz. Zu Recht nicht beanstandet blieben die Erwägungen zu den Haftungsvo-
raussetzungen, die allgemeinen Ausführungen zur Kausalität sowie zur Beweis-
last und zum Beweismass. Unter Verweis auf diese Erwägungen ist zusammen-
fassend festzuhalten, dass die Klägerin den Nachweis zu erbringen hat, dass die
einzelnen Haftungsvoraussetzungen mit der erforderlichen Sicherheit als gegeben
betrachtet werden können. Die einzelnen Haftungsvoraussetzungen sind der (hier
unbestrittene) Betrieb des Fahrzeuges (1), der Schaden, konkret die gesundheitli-
che Beeinträchtigung und der sich daraus ergebende Schaden in der behaupteten
Höhe (2), sowie der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem
geltend gemachten Schaden (3). Der natürliche Kausalzusammenhang ist gege-
ben, wenn das schadensstiftende Verhalten eine notwendige Bedingung (condicio
sine qua non) für den eingetretenen Schaden ist, d.h. das fragliche Verhalten
nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele
bzw. nicht in gleicher bzw. zur gleichen Zeit als eingetreten gedacht werden könn-
te (BGer. 4A_710/2012, Urteil vom 20. März 2013 mit Hinweis auf BGE 132 III
715 E. 2.2; 128 III 180 E. 2d und dortigen weiteren Verweisen). Zum Nachweis
stehen die in der ZPO zugelassenen Beweismittel zur Verfügung.

2. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO und Art. 56 ZPO
2.1. Die Vorinstanz geht davon aus, die Klägerin habe es versäumt, rechtzeitig
zulässige Beweismittel zur Frage der natürlichen Kausalität der von ihr behaupte-
ten Beschwerden zu nennen.
2.2. Die Klägerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO
unrichtig angewandt. Sie verweist generell auf ihre Vorbringen vor Vorinstanz und
erachtet es insbesondere angesichts ihrer Behauptungen in der vorinstanzlichen
Replik als willkürlich, wenn die Vorinstanz annehme, das von ihr im Beweismittel-
verzeichnis aufgeführte medizinische polydisziplinäre Gutachten sei einzig dem
bestrittenen Bewegungsablauf während des Unfalls, nicht hingegen der Frage der
Kausalität zugeordnet. Das Vorgehen sei überspitzt formalistisch und stelle eine
Rechtsverweigerung dar. Wegen Missachtung eines Formmangels hätte die Vo-
rinstanz gegebenenfalls Nachfrist ansetzen müssen für dessen Behebung. Weder
in der Lehre noch in der Rechtsprechung zur ZPO werde zudem festgehalten, wie
ein Beweisantrag in der Rechtsschrift zu formulieren und die Beweismittel formge-
recht zu bezeichnen seien. So könnten sie auch im Text selber aufgeführt wer-
den, ohne separate Absätze und ohne "BO (Beweisofferte)". Unter Hinweis auf
verschiedene Kommentatoren zu Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO geht die Klägerin da-
von aus, es genüge, wenn sie auf Seite 15 der Replik im Text selber darauf hin-
gewiesen habe, dass letztlich nur eine umfassende medizinische Begutachtung
die Folgen eines Unfallereignisses genügend abklären könne. Die Vorinstanz ha-
be gegen Art. 56 ZPO (Gerichtliche Fragepflicht) und Art. 52 ZPO (Handeln nach
Treu und Glauben) verstossen, wenn sie in Kenntnis der Replikschrift mit Verfü-
gung vom 19. September 2012 die Parteien angefragt habe, ob sie auf eine
Hauptverhandlung verzichten, ohne gleichzeitig mitzuteilen, dass ihrer Ansicht
nach die Klägerin die Beweismittel mangelhaft bezeichnet habe.
2.3. Die Beklagte wendet ein, die von der Klägerin zitierten Passagen aus ihrer
vorinstanzlichen Replik befänden sich im Kapitel mit dem Titel "Schaden am
Fahrzeug der unfallverursachenden Lenkerin", wogegen sie im Kapitel "Unfall-
kausalität der bei der Klägerin vorhandenen Beschwerden" − auch nach den Hin-
weisen der Beklagten in der Klageantwort − am Parteigutachten des ZENTRUM

B. festgehalten und auf die Beantragung eines medizinischen Gutachtens ebenso
verzichtet habe wie im Kapitel "Zu den von der Klägerin anlässlich des Unfalles
erlittenen Verletzungen". Der Beweisantrag auf S. 16 der Replik beziehe sich auf
den Bewegungsablauf. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung machten
zudem deutlich, dass die Klägerin ihre Beweisanträge in ihren Rechtsschriften
stets zu den einzelnen Absätzen stelle, weshalb sich derjenige auf S. 16 der Rep-
lik nicht auf Absätze auf Seite 15 beziehe. Ihre Vorbringen auf S. 15 seien über-
dies viel zu allgemein und unbestimmt, als darüber Beweis abgenommen werden
könnte. Die Schlüsse der Vorinstanz seien deshalb nachvollziehbar. Die Beklagte
geht sodann davon aus, dass die richterliche Fragepflicht nicht greife, weil einer-
seits bereits sie als Gegenpartei auf den Mangel hingewiesen habe und anderer-
seits diese nur der Klärung und Vervollständigung diene und nicht Hilfestellung
beim Beweisen sei.
2.4. Vorab festzuhalten ist, dass die Klägerin im Berufungsverfahren nicht gel-
tend macht, sie hätte Beweismittel vor Vorinstanz noch nach ihrer Replikschrift
oder gar im Berufungsverfahren bezeichnen können. Es gelangt vorliegend der
Grundsatz zur Anwendung, wonach sämtliche Beweismittel spätestens in der
zweiten Rechtsschrift oder an der Instruktionsverhandlung bzw. − sofern weder
das eine noch das andere stattgefunden hat − zu Beginn der Hauptverhandlung
zu bezeichnen sind (Art. 229 Abs. 2 ZPO; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 221
Abs. 1 lit. e, N 14).
Wie die Bezeichnung der Beweismittel im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO im
Einzelnen zu erfolgen hat, führt das Gesetz nicht näher aus. Die Literatur, auf
welche auch die Klägerin in der Berufungsbegründung verweist, verlangt aber
einheitlich die Zuordnung von Beweismitteln zu behaupteten Tatsachen. Verlangt
wird eine Verknüpfung von Behauptungen und Beweismitteln. Es muss bei den
einzelnen Beweisanträgen ersichtlich sein, welche Tatsachen damit bewiesen
werden sollen. Für das Gericht und die Gegenpartei muss ersichtlich sein, welche
Beweismittel zu welchen Tatsachen angerufen werden (Leuenberger, ZK ZPO,
2. Aufl., Art. 221 N 51; Pahud, a.a.O., N 14; Naegeli, KuKo ZPO, Art. 221 N 30).
Frei/Willisegger fordern, dass jede einzelne Behauptung unmittelbar mit dem zu-

gehörigen Beweisantrag zu versehen sei (Frei/Willisegger, BSK ZPO, Art. 221
N 22; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., § 18 Rz 101).
Ob im Einzelfall eine letztlich hinreichende Zuordnung von einzelnen Beweismit-
teln zu den behaupteten Tatsachen vorliegt, ist durch Auslegung der Vorbringen
zu ermitteln, welche nach allgemeinen Grundsätzen und unter Berücksichtigung
von Treu und Glauben zu erfolgen hat, wie dies auch für die Rechtsbegehren gilt
(BGE 105 II 149 E. 2a). Erklärungen sind vom Gericht so auszulegen, wie sie das
Gericht nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste (Sutter-Somm/von
Arx, ZK ZPO, Art. 56 N 21).
Die Folgen mangelhafter Zuordnung werden in der Lehre nicht eigens erörtert.
Pahud vertritt die Auffassung, dass bei mangelhafter Bezeichnung die richterliche
Fragepflicht greife und der Partei Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu ge-
ben sei (Pahud, a.a.O., N 17). Frei/Willisegger (a.a.O., N 23) gehen davon aus,
dass bei einer nicht anwaltlich vertretenen und rechtsunkundigen Partei Nachfrist
angesetzt werden müsse, wenn z.B. nicht klar werde, welches Beweismittel ge-
meint sei. Generell kann davon ausgegangen werden, dass die richterliche Fra-
gepflicht zum Tragen kommt, wenn die in Art. 56 ZPO genannten Voraussetzun-
gen erfüllt sind, das Vorbringen der Partei mithin unklar, widersprüchlich, unbe-
stimmt oder offensichtlich unvollständig ist. Nicht entscheidend kann sein, ob
eine Partei − hätte sie die Rechtsauffassung des Gerichts gekannt, andere oder
zusätzliche Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge gestellt hätte (Sutter-
Somm/von Arx, ZK ZPO, 2. Aufl., Art. 56 N 12 unter Hinweis auf BGE 135 III 38
E. 5). Die gerichtliche Fragepflicht darf sodann nicht dazu dienen, prozessuale
Nachlässigkeit auszugleichen oder Auswirkungen bewussten Handelns einer Par-
tei rückgängig zu machen, wo es sich nachträglich als nachteilig erweist. Unsorg-
falt einer Partei löst daher die Fragepflicht des Gerichts nicht aus (Sutter-Somm/
von Arx, a.a.O., N 16 unter Hinweis BGer. 5P.147/2001 E. 2a/cc). Unklar sind
Vorbringen, wenn sie nicht eindeutig, ungenau oder zweifelhaft sind oder aber
dann, wenn das Gericht mittels Auslegung nach dem Vertrauensprinzip deren
Sinn nicht ermitteln kann (Sutter-Somm/von Arx, a.a.O., Art. 56 N 22).

2.5. Vorliegend hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass es die Klägerin
auch nach dem Hinweis der Beklagten, einem Parteigutachten komme nach Leh-
re und Rechtsprechung kein Beweiswert zu, unterlassen hat, in ihren Ausführun-
gen "1.2.7. Zur Unfallkausalität der bei der Klägerin vorhandenen Beschwerden"
ein vom Gericht einzuholendes umfassendes medizinisches Gutachten als Be-
weismittel zu bezeichnen. Die Klägerin erklärte in der Replik, die rein rechtlichen
Ausführungen der Beklagten betreffend Beweiswert eines Parteigutachtens seien
lediglich zur Kenntnis zu nehmen. Das Gericht habe sich im Rahmen des Grund-
satzes iura novit curia zu äussern. Gestützt auf das Parteigutachten ZENTRUM B.
listete die Klägerin alsdann die durch die Gutachter ZENTRUM B. als unfallkausal
betrachteten Diagnosen und Beschwerden im Einzelnen auf und berief sich zum
Nachweis auf eben dieses Gutachten sowie die daran beteiligten Ärzte als Zeu-
gen. Sie hielt endlich fest: "Was die Ausführungen der Beklagten auf Seite 23 ff.
betreffend die Aussagekraft des Gutachtens ZENTRUM B. anbelangt, ist davon
auszugehen, dass das angerufene Gericht von sich aus gestützt auf den Grund-
satz iura novit curia wohl selber wird feststellen können, dass bei einem derart
komplexen medizinischen Beschwerdebild der Unterzeichnete als medizinischer
Laie selbstverständlich selbst für die Aufstellung der notwendigen Behauptungen
betreffend den medizinischen Sachverhalt auf die Einholung eines medizinischen
polydisziplinären Gutachtens angewiesen war. Es ist selbstverständlich dem Un-
terzeichneten bekannt, dass ein Parteigutachten primär die Aufgabe erfüllt, die
notwendigen Tatsachenbehauptungen zu liefern. Dies wurde auch getan. Es
bleibt somit dem Gericht vorbehalten, über den Beweiswert des Gutachtens
ZENTRUM B. zu befinden". Ob die Klägerin bewusst auf die Anrufung eines vom
Gericht einzuholenden polydisziplinären medizinischen Gutachtens verzichtete
oder nicht, kann offen bleiben. Angesichts des klaren Hinweises der Beklagten
und einzig deshalb, weil die Vorinstanz hinsichtlich des Beweiswertes von Partei-
gutachten eine andere Rechtsauffassung vertrat als die Klägerin, wie sich dann
im Urteil herausstellte, bestand seitens der Vorin-stanz nach dem Gesagten keine
Fragepflicht.
2.6. Obwohl am spezifischen Ort ausdrücklich nicht als Beweismittel bezeichnet,
wird − wie die Vorinstanz zu Recht feststellt − im Beweismittelverzeichnis ein vom

Gericht einzuholendes medizinisches polydisziplinäres Gutachten aufgeführt.
In der Rechtsschrift selbst ist dieses Beweismittel in der Form offeriert wie die
weiteren Beweismittel der Klägerin, nämlich mit "BO: …..", ausdrücklich und aus-
schliesslich unter dem Kapitel "1.2.5. Zum Schaden am Fahrzeug". Unter Ziff.
1.2.5. der Replik setzt sich die Klägerin mit den Vorbringen der Beklagten in der
Klageantwort auseinander, in denen diese die Bedeutung von unfallanalytischen
und biomechanischen Gutachten zur Kausalitätsbeurteilung eines Unfalls für gel-
tend gemachte Beschwerden hervorhebt, was die Klägerin bestreitet. Sie hält in
dieser in den Rechtsschriften geführten grundsätzlichen Diskussion unter Hinweis
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung dafür, dass unfalltechnische Analysen
zwar in die gesamte Beweiswürdigung einbezogen werden könnten, letztlich aber
alleine für sich nie betreffend des Vorliegens eines natürlichen Kausalzusammen-
hanges und betreffend die Schwere des Unfallereignis entscheidend sein könn-
ten. Letztlich sei immer entscheidend, was in medizinischer Hinsicht aus einem
Unfallereignis an Personenschaden resultiere. Sie nimmt dann konkret Bezug auf
das von der Beklagten eingeholte Gutachten von Felix Buchenberger (welches sie
ablehnt) und insbesondere auch auf die von der Beklagten vertretene, sich darauf
stützende, "Harmlosigkeitsgrenze", welche weder in der Medizin noch in der
Rechtsprechung je bestätigt worden sei. Die Klägerin weist darauf hin, dass un-
fallanalytische Gutachten nicht berücksichtigten, dass − wie bei ihr − in medizini-
scher Hinsicht Vorzustände vorgelegen hätten, welche durch das Unfallereignis
per se − unabhängig von der Schwere des Unfallereignisses − verschlimmert
worden seien. Und sie hängt hieran den auch in der Berufungsbegründung er-
wähnten Satz an: "Dies zeigt einmal mehr mit der gewünschten Deutlichkeit auf,
dass letztlich nur eine umfassende medizinische Begutachtung die Folgen eines
Unfallereignisses genügend abklären kann". Sie fährt dann weiter, dass auch die
Behauptung der Beklagten zu bestreiten sei, wonach die durch die Kollision her-
vorgerufene initiale Oberkörperverlagerung der Insassen des Fahrzeuges … etwa
parallel zur Fahrzeuglängsachse nach vorne erfolgte. Sie habe durch die Voll-
bremsung des Herrn … eine Oberkörperverlagerung nach vorne erlitten; sodann
sei bei ihr durch den Aufprall mit dem Fahrzeug der Frau … eine zusätzliche
Oberkörperverlagerung und Bewegung der Halswirbelsäule und des Kopfes nach

rechts erfolgt. Diesem Absatz folgt dann auf S. 16 oben die Beweisofferte "vom
Gericht einzuholendes medizinisches polydisziplinäres Gutachten". Die nachfol-
genden Ausführungen der Klägerin betreffen wiederum die Notwendigkeit der
medizinischen Begutachtung zur Beurteilung der Kausalität, und zwar sowohl im
konkreten Fall wie auch allgemein.
Aus den Vorbringen der Klägerin ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass sie die
umfassende medizinische Begutachtung für die Beurteilung der Unfallkausalität
als notwendig erachtet. Sie behauptet und begründet dies sowohl grundsätzlich,
theoretisch, wie auch für ihren Fall, in welchem Vorzustände mit zu berücksichti-
gen seien. Dass sie das gerichtlich einzuholende medizinische Gutachten nur ge-
rade dem umstrittenen Bewegungsablauf zuordnet, welche konkrete Behauptung
unmittelbar vor der Beweisofferte formuliert ist, wie dies die Vorinstanz annimmt,
erscheint allerdings bei der dargestellten Behauptungslage mindestens fraglich.
Die Bestreitung des von der Beklagten dargestellten Bewegungsablaufes steht
ausdrücklich "in diesem Zusammenhang", d.h. im Zusammenhang mit der gesam-
ten sich über mehrere Seiten unmittelbar vor und nach der Beweisofferte hinzie-
henden Diskussion, welche Gutachten für die Kausalitätsbeurteilung der Unfallfol-
gen relevant sein sollen, ob ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten, wie
die Klägerin behauptet, oder unfallanalytische und/oder biomechanische Gutach-
ten. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Auffassung der Vorinstanz,
die Beweisofferte beziehe sich nur auf den Bewegungsablauf der Klägerin wäh-
rend des Unfallgeschehens, zwar nicht als willkürlich bezeichnet werden, zumal
mindestens erstaunt, wenn die Klägerin (wie gesehen) die vom Gericht einzuho-
lende umfassende polydisziplinäre medizinische Begutachtung für die Kausali-
tätsbeurteilung in ihren spezifischen Ausführungen zur Kausalität nicht wiederholt
und statt dessen das − ebenfalls polydisziplinäre − medizinische Parteigutachten
als Beweis offeriert. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beweisofferte des
gerichtlich einzuholenden polydisziplinären Gutachtens in anderem Zusammen-
hang gemacht wurde und die Auslegung ergibt, dass diese Beweisofferte jeden-
falls nicht ohne weitere Klärung nur der isolierten Behauptung des Bewegungsab-
laufes der Klägerin während des Unfalls zugeordnet werden kann, zumal diese
Behauptung im Zusammenhang mit der Thematik der Kausalzusammenhangsbe-

urteilung stand. Worauf sich die Beweisofferte bezieht, bleibt vielmehr unklar.
Auch bei einer grundsätzlich zurückhaltenderen Ausübung der richterlichen Fra-
gepflicht bei anwaltlich vertretenen Personen erschien die Klärung der Frage
durch Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht insoweit geboten. Der Hinweis der
Beklagten betr. das Parteigutachten bezog sich nicht hierauf und vermag die Fra-
gepflicht nicht zu ersetzen.
Ob letztlich eine Verletzung von Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO durch die Vorinstanz
vorliegt, kann nicht geklärt werden. Die Berufung erweist sich indes insoweit be-
gründet, als von einer Verletzung der richterlichen Fragepflicht ausgegangen wer-
den muss und damit auch das von der Klägerin gerügte Recht auf Beweis im Sin-
ne von Art. 152 ZPO tangiert scheint.
3. Parteigutachten / Recht auf Beweis
3.1. Die Klägerin rügt des Weiteren, die Vorinstanz habe die massgebenden
Bestimmungen der ZPO betreffend den beweisrechtlichen Stellenwert eines Par-
teigutachtens unrichtig angewendet. Sie macht geltend, es fehle eine höchstrich-
terliche Stellungnahme zu dieser Frage und die in der Lehre vertretene Auffas-
sung, das Parteigutachten sei auch unter der Geltung der ZPO als Parteivorbrin-
gen anzusehen, setze sich nicht im Detail mit der Bedeutung eines Parteigutach-
tens auseinander. Selbst wenn mit der Lehre davon ausgegangen würde, dass
ein Parteigutachten nicht als Gutachten im Sinne von Art. 183 Abs. 1 ZPO ein-
gestuft werden könne, habe der Gesetzgeber in Art. 177 ZPO die gesetzliche
Grundlage dafür geschaffen, dieses als Urkunde und damit auch als Beweismittel
gelten lassen zu können. Als Urkunde sei das Parteigutachten ZENTRUM B.
denn auch im Beweismittelverzeichnis der Klägerin aufgeführt. Das ZENTRUM B.
sei eine vom Bundesamt für Sozialversicherungen anerkannte Gutachterstelle
und damit als unabhängig und neutral anzusehen. Die Klägerin hält sodann dafür,
dass die von ihr als sachverständige Zeugen angebotenen Ärzte des ZENTRUM
B., welche das Parteigutachten verfasst haben, von der Vorinstanz nicht hätten
als Zeugen ausgeschlossen werden dürfen, da sie letztlich nicht beweisgeeignet
seien. Die als sachverständige Zeugen angerufenen Ärzte hätten sie, die Kläge-
rin, umfassend untersucht und hätten umfassende Kenntnis der vollständigen

medizinischen Akten, weshalb sie darüber Zeugnis ablegen könnten, wie der Ge-
sundheitszustand der Klägerin sich präsentiert habe. Damit wiederum könnten sie
durch ihre Aussagen auch klar einen Beitrag zur Frage der Unfallkausalität der
nach wie vor bestehenden Beschwerden leisten. Überdies könne das Parteigut-
achten, wenn es nicht als Gutachtensbeweis zu berücksichtigen wäre, als Urkun-
de und damit als Beweismittel berücksichtigt werden. Schliesslich rügt die Kläge-
rin, die Vorinstanz habe ihr Recht auf Beweis im Sinne von Art. 152 ZPO verletzt,
indem sie im Zusammenhang mit der Kausalitätsfrage einzig die Ausführungen in
der Klage unter Ziff. 1.2.7 berücksichtigt habe, nicht hingegen die Ausführungen
zu den von der Klägerin anlässlich des Unfalles erlittenen Verletzungen. Es seien
dort verschiedene Ärzte und Therapeuten als Zeugen offeriert worden, die zur
Frage der Unfallkausalität der bei der Klägerin noch vorhandenen Restbeschwer-
den aus dem Unfallereignis vom 25. Februar 2005 auch befragt werden könnten.
Indem die Vorinstanz dies nicht berücksichtigt habe, habe sie Art. 152 ZPO und
Art. 52 ZPO verletzt. In unrichtiger Anwendung des Grundsatzes der antizipierten
Beweiswürdigung und des (durch Revisionsentscheid aufgehobenen) Urteils des
Bundesgerichts (BGer 4A_494/2009) habe schliesslich die Vorinstanz zu Unrecht
angenommen, dass bei der Beurteilung des natürlichen Kausalzusammenhangs
nach einem HWS-Distorsionstrauma nur ein polydisziplinäres Gutachten beweis-
bildend sein könne.
3.2. Die Beklagte teilt die vorinstanzliche Auffassung der fehlenden Beweismit-
telqualität eines Parteigutachtens und weist darauf hin, dass das Bundesgericht
dies auch unter der Geltung der Schweizerischen ZPO festgestellt habe. Die Be-
rücksichtigung als Urkunde liefe auf eine Umgehung des vom Gesetzgeber ge-
wollten Ausschlusses hinaus. Auch eine freie Würdigung des Parteigutachtens
ergäbe im Übrigen, dass dessen Gehalt nicht aussagekräftig wäre und da die
Gutachter zwar als Zeugen zum damaligen Gesundheitszustand befragt werden
könnten, würde auch deren Einvernahme die Frage des Kausalzusammenhangs
nicht klären. Hiefür bräuchte es ein medizinisches Gutachten, das die Klägerin
aber auch im Zusammenhang mit den von der Klägerin anlässlich des Unfalles
erlittenen Verletzungen nicht beantragt habe.

3.3. Unter Hinweis insbesondere auf die Entstehungsgeschichte der Schweizeri-
schen ZPO kam die Vorinstanz im angefochtenen Urteil zum Schluss, dass diese
dem Parteigutachten bewusst nicht die Stellung eines Beweismittels einräumen
wollte, es sich dabei vielmehr entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung unter der Ägide der kantonalen Prozessgesetze um eine Parteibehauptung
handle. Das Bundesgericht hat dies nunmehr im Entscheid 4A_286/2011 vom 30.
August 2011 unter Hinweis auf die Botschaft und den unter der Geltung der kan-
tonalen Prozessgesetze massgeblichen Entscheid BGE 132 III 83 ausdrücklich,
wenn auch ohne nähere Begründung, bestätigt. Die Lehre geht ebenfalls davon
aus (Dolge, BSK ZPO, Art. 183 N 17; Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 183 N 9, Art.
168 N 2; Schmid, KuKo ZPO, Art. 183 N 18; a.M., Weibel, ZK ZPO, 2. Aufl., Art.
177 N 4). Die Klägerin setzt dem in der Berufung einzig entgegen, dass das Gut-
achten ZENTRUM B., wenn auch nicht als Parteigutachten, so doch als Urkunde
im Sinne von Art. 177 ZPO zu berücksichtigen sei, als welche sie es denn auch in
den Prozess eingebracht habe.
Das Bundesgericht hält im Urteil 4A_286/2011 E. 4 ausdrücklich fest, dem Partei-
gutachten "kommt im Übrigen (…) gleich wie nunmehr unter der Geltung der ZPO
nicht die Qualität von Beweismitteln zu (vgl. Art. 183 ff. ZPO), sondern von blos-
sen Parteivorbringen (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, 1992, S. 171, §
14 Rz. 70; Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7325, Ziff. 5.10.3 zu Art. 180-185 E-ZPO;
vgl. auch BGE 132 III 83 E. 3.6 S. 88 f. mit Hinweisen). Es spricht ihm damit ei-
nerseits generell die Beweismittelqualität ab, womit es auch nicht als Urkunde
berücksichtigt werden könnte, verweist dabei aber auf Art. 183 ff. ZPO, mithin auf
die Bestimmungen zum Gutachten. Die Lehre geht damit unterschiedlich um:
Weibel (ZK ZPO, 2. Aufl., Art. 177 N 4) geht davon aus, dass angesichts des
nunmehr in der ZPO definierten Urkundenbegriffs (Art. 177 ZPO) die bundesge-
richtliche Auffassung, Parteigutachten stellten blosse Parteibehauptungen dar,
nicht mehr aufrecht zu erhalten sei. Müller (DIKE-Komm-ZPO, Art. 177 N 11) hält
dafür, dass Privatgutachten nur in Ausnahmefällen als Urkunde gelten können,
weil der Gesetzgeber sie bewusst nicht auf die Liste der Beweismittel genommen
habe. Als Urkunden kämen sie in Betracht, soweit sie sich zu Fakten äussern
würden und keine gutachterlichen Wertungen vorlägen. Im Rahmen der Beweis-

würdigung eines gerichtlichen Gutachtens könne ihnen aber durchaus gewichtige
Bedeutung zukommen. Nach Schmid (KuKo ZPO, Art. 183 N 18) ist das Privat-
gutachten eine Urkunde, welche im Rahmen der freien Beweiswürdigung Beach-
tung findet. Rüetschi (Das Parteigutachten unter der neuen ZPO unter Berück-
sichtigung der geografischen Marke, in: Festschrift für J. David Meisser, Bern
2012, S. 16) erachtet es dagegen als nicht gesetzeskonform, das Privatgutachten
als Urkunde in den Prozess einzuführen. Dieser letzteren Auffassung hat sich
auch die Vorinstanz angeschlossen.
Einigkeit besteht in Lehre und Rechtsprechung darin, dass den Parteigutachten
im Rahmen der Beweiswürdigung durchaus eine beachtliche Bedeutung zukom-
men kann. Wenn auch selbst nicht Beweismittel, verpflichtet es − wie jede sub-
stantiiert vorgetragene Behauptung − das Gericht, den von der Rechtsprechung
aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend zu prüfen, ob es in
rechtserheblichen Fragen die Auffassungen und Schlussfolgerungen eines vom
Gericht förmlich bestellten Gutachters so zu erschüttern vermag, dass davon ab-
zuweichen ist (BGE 125 V 351, E. 3c; Weibel, a.a.O., Art. 177 N 4; Müller, a.a.O.,
Art. 177 N 11; Schmid, a.a.O, Art. 183 N 18). Dem wird Rechnung zu tragen sein,
wenn − nach Ausübung der Fragepflicht − davon auszugehen sein wird, dass zum
natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und den bei der
Klägerin vorhandenen Restbeschwerden vom Gericht ein polydisziplinäres, medi-
zinisches Gutachten einzuholen sein wird. Nur wenn dies nicht der Fall ist, ist
darüber zu befinden, ob das Parteigutachten als Urkunde in die Beweiswürdigung
einbezogen werden kann. Angesichts des klaren Willens des Gesetzgebers darf
dies nicht geschehen, soweit es gutachterliche Wertungen zum Inhalt hat. Im
Übrigen ist das Parteigutachten Schriftstück und damit Urkunde im Sinne von
Art. 177 ZPO und insofern der Beweiswürdigung zugänglich.
3.5. Die Vorinstanz hält dafür, dass eine mündliche Darlegung der Experten des
nicht zulässigen Parteigutachtens letztlich nicht beweisgeeignet sei und eine Um-
gehung des vom Gesetzgeber vorgesehenen Ausschlusses des Parteigutachtens
und des numerus clausus der Beweismittel darstelle. Dem kann in dieser generel-
len Form nicht zugestimmt werden. Sachverständige Zeugen sind in Art. 175 ZPO

ausdrücklich vorgesehen und als solche kommen die Personen, welche an der
Erstellung des Parteigutachtens mitgewirkt haben, grundsätzlich in Betracht. Der
Einwand der Klägerin, die Tatsache allein, dass sie das Parteigutachten verfasst
haben, schliesse sie nicht per se als Zeugen aus, trifft zu. Zutreffend ist sodann,
dass auch die Lehre die Parteigutachter nicht per se als Zeugen ausschliesst
(Müller, a.a.O. Art. 175 N 12; Schmid, a.a.O., Art. 175 N 3). Auch der sachver-
ständige Zeuge ist primär aber Zeuge und nicht Gutachter. Vom Gutachter unter-
scheidet den Zeugen, dass er über eigene Wahrnehmungen auszusagen hat; er
ist insoweit nicht ersetzbar. Der Gutachter hat über allgemeine und jederzeit zu-
gängliche Erfahrungstatsachen Auskunft zu geben und ist in diesem Sinn ersetz-
bar. Mit der gesetzlichen Möglichkeit, dem sachverständigen Zeugen auch Fragen
zur Würdigung des Sachverhaltes zu stellen, kann der Zeuge nicht nur über eige-
ne Wahrnehmung berichten, sondern darüber hinaus den Sachverhalt wie ein
Experte würdigen (Müller, a.a.O. N 3, 4 und 7; Weibel/ Naegeli, ZK ZPO, 2. Aufl.,
Art. 175 N 1 f.). Sachverständiger Zeuge ist nach der überzeugenden Definition
von Schmid, wer vorprozessual Kenntnisse über einen bestimmten Sachverhalt
erworben hat und dank seiner persönlichen Fachkunde in der Lage ist, daraus
tatsächliche Schlussfolgerungen zu ziehen (a.a.O., Art. 175 N 3, so auch Müller,
a.a.O., N 12).
Soweit vorliegend die eigenen Wahrnehmungen der als Zeugen angerufenen Pri-
vatgutachter ausschliesslich im Rahmen der Erstellung des Privatgutachtens er-
folgten − und die Klägerin macht nichts anderes geltend −, steht allerdings nicht
wie beim Zeugen dessen unersetzliche Wahrnehmung im Vordergrund, sondern
die fachliche Beurteilung durch einen (auswechselbaren) Experten. Dies erscheint
insofern problematisch, als diese Zeugen im Gegensatz zum Gutachter gemäss
Art. 183 ff. ZPO keinen Ausstandsgründen unterworfen sind und auch nicht erst
nach einem speziellen Ernennungsverfahren, sondern ausschliesslich auf
Wunsch einer Partei tätig werden. Die Würdigung der Vorinstanz, es liege hierin
eine Umgehung des vom Gesetzgebers ausgeschlossenen Beweismittels Partei-
gutachten erscheint in dieser Konstellation zumindest vertretbar. Eine Verletzung
von Art. 175 ZPO ist nicht ersichtlich.

3.6. Im Rahmen eines Beweisverfahrens werden die von der Klägerin formge-
recht bezeichneten Beweismittel aufgrund einer zuvor erlassenen Beweisverfü-
gung abzunehmen sein, soweit sie für die Beweisführung der umstrittenen Tatsa-
chen, zu denen sie angerufen wurden, geeignet erscheinen. Die von der Klägerin
auf den Seiten 11-21 angerufenen Ärzte und Therapeuten könnten als Zeugen
somit zur Frage der Unfallkausalität der bei der Berufungsklägerin vorhandenen
Restbeschwerden aus dem Unfallereignis vom 25. Februar 2005 nur dann befragt
werden, wenn sie hiezu auch angerufen worden sind. Dabei kann es indes nicht
darauf ankommen, unter welchem Zwischentitel in den Rechtsschriften sie als
Zeugen genannt wurden. Entscheidend ist, zu welchen konkreten, umstrittenen
Tatsachen sie als Zeugen angerufen wurden. Handelt es sich dabei um solche,
die zum Nachweis des umstrittenen Kausalzusammenhangs geeignet erscheinen,
sind sie als Beweismittel abzunehmen. Für die von der Klägerin behaupteten
und von der Beklagten bestrittenen unmittelbar nach dem Unfallereignis aufgetre-
tenen Beeinträchtigungen ist dies jedenfalls teilweise der Fall. So hat die Klägerin
beispielsweise behauptet, dass etwa zwei Stunden nach dem Unfallereignis Na-
ckenbeschwerden begannen und nach 5-6 Stunden starke Kopfschmerzen auftra-
ten. Für diese (bestrittene) Behauptung, die nicht zum vornherein als unwesent-
lich erscheint, berief sie sich mitunter auf die Einvernahme von Dr. med. … als
Zeugen.
3.7. Es ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Klage nicht ohne
Durchführung eines Beweisverfahrens beurteilt werden kann. Damit erübrigen
sich weitere Ausführungen zur von der Klägerin beanstandeten antizipierten Be-
weiswürdigung.
Obergericht, II. Zivilkammer
Beschluss vom 19. August 2013
Geschäfts-Nr.: LB130020-O/U