zh_obergericht · SB190315 · 2019-11-08 · de
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
0Geschäfts-Nr.: SB190315-O/U/hb
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Burger, Präsident, und lic. iur. Stiefel, Ersatz-
oberrichterin lic. iur. Tschudi sowie Gerichtsschreiberin MLaw Höchli
Urteil vom 8. November 2019
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15. Mai 2019
(DG190020)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 20. März
2019 (Urk. D1 31) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
- der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und c in Verbindung mit Abs. 2 lit. a
BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 25 StGB sowie
- der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung im Sinne
von Art. 105 Abs. 1 und Abs. 5 AVIG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, wo-
von 1 Tag durch Haft erstanden ist.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
3 Jahre festgesetzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die Dauer
von 5 Jahren des Landes verwiesen.
5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 3'900.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr für das Vorverfahren;
Kosten amtliche Verteidigung (inkl. MWSt und Barausla-
Fr. 5'556.00
gen);
Fr. 11'556.00 Total.
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

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Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Gerichtsgebühr auf zwei Drittel.
6. Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens, ein-
schliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldig-
ten auferlegt, diejenigen der amtlichen Verteidigung indessen einstweilen
auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung dieser Kosten ge-
mäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 68 S. 1)
1. Es sei Ziffer 4 des angefochtenen Urteils aufzuheben und es sei von
der Aussprechung einer Landesverweisung nach Art. 66a Abs. 1 lit. o
StGB abzusehen.
2. Es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen
Verfahrens zulasten der Staatskasse zu regeln.
b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland:
(Urk. 63, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

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Erwägungen:
I. Verfahrensverlauf
1. Mit Urteil vom 15. Mai 2019 sprach das Bezirksgericht Winterthur den Be-
schuldigten der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die obligatorische Ar-
beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung schuldig und bestrafte
ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Ansetzung einer
Probezeit von 3 Jahren. Weiter wurde für den Beschuldigten eine obligatorische
Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren angeordnet und es wurden die
Kosten- und Entschädigungsfolgen geregelt (Urk. 57).
2.1 Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 24 ff.) liess der Beschul-
digte mit Eingabe vom 16. Mai 2019 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 50;
Art. 399 Abs. 1 StPO). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 11. Juni 2019
reichte die amtliche Verteidigung mit Eingabe vom 1. Juli 2019 fristwahrend eine
Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO ein (Urk. 54; Urk. 60). Mit
Präsidialverfügung vom 4. Juli 2019 wurde die Berufungserklärung des Beschul-
digten der Staatsanwaltschaft sowie der Privatklägerin zugestellt und Frist zur Er-
klärung einer Anschlussberufung oder zum Stellen eines Nichteintretensantrags
angesetzt (Urk. 61). Mit Eingabe vom 12. Juni 2019 erklärte die Staatsanwalt-
schaft, auf eine Anschlussberufung zu verzichten und ersuchte um Dispensation
von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 63). Nachdem der amtli-
che Verteidiger keine Einwände erhoben hatte, wurde das Dispensationsgesuch
der Staatsanwaltschaft bewilligt (Urk. 63; Urk. 65).
2.2 Die Berufungsverhandlung fand in Anwesenheit des Beschuldigten und
seiner amtlichen Verteidigung statt (Prot. II S. 3 ff.).

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II. Prozessuales
Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft
des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Die Berufung
des Beschuldigten richtet sich einzig gegen die Anordnung der Landesverweisung
(Urk. 60; Urk. 68). Unangefochten bleibt der vorinstanzliche Entscheid demnach
hinsichtlich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 2 - 3 (Strafe und Vollzug), und 5
- 6 (Kosten- und Entschädigungsfolgen). Dass das Urteil des Bezirksgerichtes
Winterthur vom 15. Mai 2019 in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist, ist
vorab mittels Beschluss festzustellen.
III. Landesverweisung
1. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass beim Beschuldigten die Vo-
raussetzungen für eine obligatorische Landesverweisung im Sinne von Art. 66a
lit. o StGB gegeben seien und bei ihm insbesondere kein schwerer persönlicher
Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vorliege. Da sie die Landesverwei-
sung in diesem Fall zudem als mit dem FZA vereinbar erachtete, ordnete sie die-
se entsprechend für die minimale Dauer von 5 Jahren an (Urk. 57 S. 15 ff.). Ge-
gen diese Anordnung richtet sich die Berufung des Beschuldigten (Urk. 60 S. 1;
Urk. 68 S. 1). Er macht einerseits geltend, dass eine Landesverweisung bei ihm
einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, zumal er hier in der
Schweiz gut integriert sei und er mit seiner ebenfalls in der Schweiz wohnhaften
Partnerin plane, eine Familie zu gründen. Aus seiner Sicht wäre andererseits aber
bereits deshalb von einer Landesverweisung abzusehen, weil Art. 66a StGB für
Bürger der EU und der EFTA gar nicht anwendbar sei. Dabei stützt er sich auf ein
Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. August
2017 (SB170250) und macht weiter geltend, dass die Situation nur dann anders
zu beurteilen wäre, wenn sein Verschulden auf eine anhaltende schwere Gefähr-
dung der öffentlichen Ordnung schliessen lassen würde (Urk. 47 S. 2; Urk. 68
S. 2 f.). Überdies lässt der Beschuldigte vorbringen, dass die Voraussetzungen
einer Landesverweisung in diesem Fall nicht mit dem Argument "dura lex, sed
lex" bejaht werden dürfe. So bestehe für den Beschuldigten die Konstellation,

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dass aufgrund der einschneidenden Konsequenzen beim Vollzug einer Landes-
verweisung ein krasses Missverhältnis der Sanktion zum begangenen Unrecht
bestehen würde. Auf diese Weise würde die Landesverweisung, welche nach Ge-
setz als Nebenstrafe erscheinen müsste, in nicht zu vertretender Weise zur klar
dominierenden Hauptstrafe (Urk. 47 S. 2 f.; Urk. 68 S. 2 f.).
2. Was die Prüfungsreihenfolge betrifft, ist im Sinne der bundesgerichtlichen
Vorgaben (BGE 145 IV 55 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_907/2018 vom
23. November 2018 E. 2.4.2) zunächst in Anwendung des Landesrechts zu prü-
fen, ob gestützt auf Art. 66a StGB die Voraussetzungen für eine Landesverwei-
sung erfüllt sind. Sollte dies der Fall sein, ist in einem (allfälligen) weiteren Schritt
zu prüfen, ob sich das Ergebnis als mit dem FZA kompatibel erweist.
3.1 Gemäss Art. 66a lit. o StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der
wegen einer Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt wird, unab-
hängig von der Höhe der Strafe für fünf bis fünfzehn Jahre aus der Schweiz. Ein
Verzicht auf eine Landesverweisung ist nur ausnahmsweise möglich, wenn diese
für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die
öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung gegenüber den privaten Inte-
ressen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a
Abs. 2 StGB).
3.2 Diese Bestimmungen zur obligatorischen Landesverweisung sind am
1. Oktober 2016 in Kraft getreten und demnach auch nur auf Delikte anwendbar,
welche nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens begangen wurden (Zurbrügg/
Hruschka, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StGB, 4. Aufl. 2019,
N 61 zu Vor Art. 66a - 66d). Zu prüfen ist daher, ob sich der Beschuldigte, welcher
als Staatsangehöriger von Portugal Ausländer im Sinne der Bestimmungen zur
Landesverweisung ist, mit seinen nach dem 1. Oktober 2016 begangenen Taten
einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a StGB schuldig gemacht hat.
3.3 Die Handlungen, wegen welchen der Beschuldigte der qualifizierten Wi-
derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen ist, beging
er im Zeitraum vom 15. September 2016 bis am 25. Oktober 2016 und mithin teil-

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weise noch vor dem 1. Oktober 2016. Das Vorliegen eines schweren Falls einer
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG wird ab einer Menge von 18 Gramm Reinsubstanz Kokain bejaht
(BGE 109 IV 143 E. 3b; Fingerhuth/Schlegel/Jucker, Kommentar BetmG, 3. Aufl.,
Zürich 2016, N 176 und N 181 zu Art. 19 BetmG). Angesichts des Überschreitens
dieser Menge um ein Vielfaches, hätten entsprechend aber bereits die Entgegen-
nahme und anschliessende Weitergabe von zwei Paketen mit rund 200 Gramm
reinem Kokain vom 25. Oktober 2016 und mithin auch die erst nach dem 1. Okto-
ber 2016 begangenen Handlungen eine solche qualifizierte Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG zu begründen
vermögen.
3.4 Da sich der Beschuldigte somit nach dem 1. Oktober 2016 einer Kata-
logtat im Sinne von Art. 66a lit. o StGB schuldig gemacht hat, sind die Vorausset-
zungen für eine obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a StGB grund-
sätzlich unbestritten erfüllt. Anzumerken ist dabei, dass für das Vorliegen einer
Katalogtat unerheblich ist, dass der Beschuldigte gewisse Tathandlungen, welche
zur Verurteilung wegen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz führten, lediglich in Gehilfenschaft beging (Zurbrügg/Hruschka,
a.a.O., N 3 zu Art. 66a). Der Beschuldigte wäre somit grundsätzlich des Landes
zu verweisen, es sei denn, es liegt ein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne
von Art. 66a Abs. 2 StGB vor.
3.5.1 Wann ein persönlicher Härtefall vorliegt, wird vom Gesetz nicht defi-
niert, auch die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Kriterien wer-
den nicht erwähnt. Der Entscheid wird in das Ermessen des Gerichtes gelegt,
welches den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten hat. Gemäss den Fest-
stellungen des Bundesgerichtes ist der Botschaft keine Definition der Härtefall-
klausel zu entnehmen und ergeben sich aus den parlamentarischen Debatten
keine nützlichen Auslegungselemente. Jedoch geht daraus hervor, dass der Ge-
setzgeber die Ausnahmeklausel restriktiv regeln und das richterliche Ermessen
soweit als möglich reduzieren wollte (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1.). Gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung kann die Beurteilung eines Härtefalls kriterien-

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geleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härte-
fall" gemäss Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 vorgenommen werden (BGer 6B_659/
2018 Urteil vom 20. September 2018 E. 3.3.3.). Diese Kriterien sind insbesondere
Integration in der Schweiz, Familienverhältnisse, finanzielle Verhältnisse, Dauer
der Anwesenheit in der Schweiz, Gesundheitszustand, Resozialisierungschancen
im Heimatland, medizinische Versorgung, familiäre Bindung in der Schweiz. Ein
schwerer persönlicher Härtefall liegt dann vor, wenn die Summe aller mit der Lan-
desverweisung verbundenen Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft,
dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hin-
nehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (Busslinger/Übersax, Här-
tefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, plä-
doyer 5/16 S. 101). Ein Härtefall ist jedoch nicht leichthin anzunehmen, da der
Strafrichter bei Katalogtaten gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB nur ausnahmsweise
von der Landesverweisung absehen darf (Busslinger/ Übersax, a.a.O., S. 97).
Steht fest, dass die Landesverweisung zu einer schweren persönlichen Härte füh-
ren würde, sind sodann die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Ver-
bleib in der Schweiz den öffentlichen Interessen an der Landesverweisung, deren
Gewicht wesentlich von der Art und Schwere der begangenen Delikte und der Le-
galprognose abhängt, gegenüberzustellen. Überwiegen die öffentlichen Interes-
sen, muss die Landesverweisung ausgesprochen werden (Busslinger/Übersax,
a.a.O., S. 102 ff.; BGE 6B_659/2018 E. 3.3.3.; BGE 6B_209/2018 E. 3.3.2.). Bei
der Interessenabwägung ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung
zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2
StGB; vgl. dazu BGE 6B_209/2018 E. 3.3.2 ff.).
3.5.2 Über die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ist bekannt,
dass er am tt. Mai 1982 in B._____ geboren wurde. In Portugal ist er dann auch
als jüngstes von sechs Geschwistern aufgewachsen und zur Schule gegangen.
Mit 14 Jahren hat er als Schaler auf Baustellen zu arbeiten begonnen. Eine Lehre
hat er aber nicht absolviert. Nach geleistetem Militärdienst hat er mit einem Cous-
in in C._____ gearbeitet. Im Jahre 2006 und mithin im Alter von 24 Jahren kam er
sodann in die Schweiz und arbeitete auch hier wiederum auf dem Bau. Zunächst

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hatte er eine Festanstellung. Nach einem Unfall hat er dann temporär zu arbeiten
begonnen. Auch hat er zwischenzeitlich durch das Sozialamt unterstützt werden
müssen. Später arbeitete er auf Vermittlung des Sozialamtes in der Stiftung
"D._____" als Gärtner. Bei dieser Tätigkeit kam es dann auch dazu, dass er den
Mitbeschuldigten E._____ kennengelernt hatte. Seit dem Jahre 2016 arbeitet der
Beschuldigte nun bei der Firma F._____ AG als Gärtner. Mit dieser Tätigkeit er-
zielt er ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'600.– netto. Aufgrund einer
bestehenden Lohnpfändung geht dieser Verdienst direkt an die Gemeinde
G._____, welche davon seine Schulden sowie seine Miete von Fr. 600.– und die
Krankenkassenprämien bezahlt. Für seinen Lebensunterhalt erhält er von der
Gemeinde sodann wöchentlich Fr. 316.10 ausbezahlt. Für kurze Zeit war der Be-
schuldigte in der Schweiz auch verheiratet. Mittlerweile ist er jedoch geschieden.
Er wohnt alleine, hat aber seit rund drei Jahren eine Freundin, welche er jeweils
am Wochenende besucht. Seine Freundin ist ebenfalls Portugiesin und lebt seit
dem Alter von 13 Jahren in der Schweiz. Seit dem 27. Oktober 2017 verfügt der
Beschuldigte über eine C-Niederlassungsbewilligung. Eine Schwester des Be-
schuldigten wohnt heute in H._____. Seine übrigen Geschwister leben aber nach
wie vor in Portugal. Auch seine Mutter lebt dort. Seit sie im Altersheim ist, hat er
gemäss seinen Angaben aber keinen Kontakt mehr zu ihr. Sein Vater ist vor drei
Jahren verstorben (Urk. D1/17 S. 11 ff.; Urk. D1/29 S. 6 f.; Prot. I S. 13 ff.; Prot. II
S. 5 ff.).
3.5.3 Der Beschuldigte reiste erst im Alter von 24 Jahren in die Schweiz ein
und verbrachte somit die prägenden Kinder- und Jugendjahre in Portugal. Ent-
sprechend ist auch davon auszugehen, dass er mit den Gepflogenheiten des
Landes und der portugiesischen Sprache bestens vertraut ist. In Portugal lebt
denn auch noch heute ein Grossteil seiner Familie. Lediglich eine Schwester
wohnt wie er in der Schweiz. Vor diesem Hintergrund würde der Beschuldigte bei
einer Rückkehr nach Portugal auf ein bekanntes und vertrautes Umfeld treffen,
von welchem auch zu erwarten ist, dass ihm dieses bei der Wiedereingliederung
in Portugal nach Kräften behilflich sein würde. Über sein in der Schweiz vorhan-
denes Beziehungsnetz ist insbesondere bekannt, dass er seit rund drei Jahren ei-
ne Beziehung mit einer in der Schweiz lebenden Portugiesin führt. Das Paar hat

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keine Kinder. Nachdem der Beschuldigte noch in der staatsanwaltschaftlichen
Einvernahme vom 31. Januar 2018 verneint hatte, dass er vorhabe, demnächst
zu heiraten und eine Familie zu gründen (Urk. D1/17 S. 13), gab er seit der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 15. März 2019 nun an, dass seine
Freundin bald Mutter und er auch bald Vater werden wollen würden (Urk. D1/29
S. 7). So erklärte er auch vor Vorinstanz und in der Berufungsverhandlung, dass
es sein Wunsch sei, seine Freundin zu heiraten und Vater zu werden (Prot. I
S. 19; Prot. II S. 10). Zwar gab der Beschuldigte an, dass seine Freundin nicht
nach Portugal mitkommen würde (Prot. I S. 19). In Anbetracht dessen, dass auch
sie in Portugal aufwuchs, wären aber auch ihr die Gepflogenheiten jenes Landes
nicht fremd. Entsprechend wäre es auch ihr grundsätzlich zumutbar, den Be-
schuldigten bei einer allfälligen Ausreise nach Portugal zu begleiten. Die Grün-
dung einer gemeinsamen Familie mit seiner Partnerin würde durch die Anordnung
einer Landesverweisung somit zwar erschwert, nicht aber von vornherein verun-
möglicht. Weiter kann zwar nicht ausser Acht gelassen werden, dass es für den
Beschuldigten in Anbetracht dessen, dass er nie eine Berufslehre abgeschlossen
hat, mit Schwierigkeiten verbunden sein würde, in Portugal eine Arbeitsstelle zu
finden. Trotz der fehlenden Ausbildung war es ihm aber bereits in seiner Jugend
möglich, in Portugal einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Aus diesem Grund so-
wie angesichts der seither zusätzlich gesammelten Berufserfahrung ist daher
nicht zu befürchten, dass die zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Arbeitssu-
che so gross sein würden, dass eine Ausreise und ein damit verbundener berufli-
cher Neustart für ihn nicht mehr als zumutbar erachtet werden könnten.
3.5.4 Insbesondere in Anbetracht dessen, dass der Beschuldigte bei einer
Rückkehr nach Portugal auf ein grosses und ihm vertrautes familiäres Umfeld tref-
fen würde, kann ihm zugemutet werden, die Schweiz zu verlassen. Zudem sind
die Schwierigkeiten, die ihn beim Verlassen der Schweiz treffen würden, ange-
sichts der vorstehenden Erwägungen nicht derart gravierend, dass sie zu einem
unzumutbaren Eingriff in seine Existenz führen würden. Ein schwerer persönlicher
Härtefall liegt damit nicht vor.

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3.6 Liegt kein Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vor, so besteht
grundsätzlich auch keine Veranlassung, eine Abwägung zwischen den privaten
Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz und den öffentli-
chen Interessen an der Fernhaltung der beschuldigten Person vorzunehmen,
denn die Härtefallklausel kommt nach dem klaren Wortlaut von Art. 66a Abs. 2
StGB nur in Ausnahmefällen unter den kumulativen Voraussetzungen zur Anwen-
dung. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass auch wenn beim Beschuldigten von
einem schweren persönlichen Härtefall ausgegangen worden wäre, eine Interes-
senabwägung trotz des hinsichtlich der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz noch im untersten Bereich liegenden Tatverschuldens
nicht zu seinen Gunsten hätte ausfallen können. So stellt der Drogenhandel ge-
mäss bundesgerichtlicher Praxis eine schwerwiegende Rechtsgutverletzung dar,
welche die Ausweisung eines Ausländers zu rechtfertigen vermag. Aufgrund der
Strenge, welche das Bundesgericht bei Straftaten gegen das Betäubungsmittel-
gesetz hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten und
damit zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit zeigt (Urteil des Bundesge-
richtes 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.4.1; Urteil des Bundesgerichtes
6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.5.2; Urteil des Bundesgerichtes
6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2), hätte das öffentliche Interesse an einer
Landesverweisung daher ohnehin stärker gewichtet werden müssen als das per-
sönliche Interesse des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz.
4.1 Es bleibt mithin zu prüfen, ob die aufgrund von Art. 66a StGB zu beja-
hende Landesverweisung mit dem Freizügigkeitsabkommen vereinbar ist.
4.2 Das FZA (SR 0.142.112.681) berechtigt den als angestellter Gärtner tä-
tigen Beschuldigten als Bürger eines Mitgliedstaates der EU (Portugal) grundsätz-
lich zum Aufenthalt und zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz (Art. 1 lit. a und Art. 4
FZA, Art. 6 ff. Anh. I FZA). Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen diese
Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Si-
cherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Weitere Prä-
zisierungen finden sich vor allem in der Richtlinie 64/221/EWG. Durch den Vorbe-
halt soll den Vertragsstaaten erlaubt werden, zum Schutz anerkannter Rechtsgü-

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ter Massnahmen gegenüber Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten zu tref-
fen, die sie bei ihren eigenen Staatsangehörigen nicht anwenden können, da sie
nicht befugt sind, diese aus dem nationalen Hoheitsgebiet zu entfernen oder
ihnen die Einreise dorthin zu untersagen (BGE 130 II 176 E. 3.1). Eine Landes-
verweisung stellt eine solche Massnahme dar.
4.3 Was die Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA betrifft, gelangte das
Bundesgericht zum Schluss, dass diese im Bereich des Strafrechts nicht in einer
ihren Normgehalt entleerenden Weise zu erfolgen habe und diese Bestimmung
entsprechend strafrechtlich nicht eng auszulegen sei. Bei der Prüfung der Gerich-
te, ob das FZA eine strafrechtliche Landesverweisung hindern könne, handelt es
sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sodann im Wesentlichen
um die Prüfung der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns bei der Einschrän-
kung der Freizügigkeit gemäss FZA. Dabei bilde für die Landesverweisung die In-
tensität der Gefährdung der öffentlichen Ordnung, der Sicherheit, der Gesundheit
oder des Gemeinwohlintereses durch den kriminellen Willen, wie er sich in den
Taten realisiere, die eine obligatorische Landesverweisung nach sich ziehen
könnten, wesentliches Kriterium (Urteil des Bundesgerichtes 6B_378/2018 vom
22. Mai 2019 E. 3.8 und E. 4.5).
4.4 Was die angesichts von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA für eine Landesver-
weisung erforderliche gewisse Schwere der Störung der öffentlichen Ordnung be-
trifft, hielt das Bundesgericht schon mehrfach fest, dass eine solche im Falle qua-
lifizierten Drogenhandels in der Regel zu bejahen sei (Urteil des Bundesgerichtes
6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 3.5.2, 4.4; Urteil des Bundesgerichtes
2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2). In diesem Fall ist zu berücksichtigen,
dass der Beschuldigte innerhalb des Betäubungsmittelhandels lediglich eine un-
tergeordnete Rolle einnahm. Entsprechendes lässt sich insbesondere daran er-
kennen, dass er dadurch, dass er seine Adresse für die Lieferung von Paketen
mit grösseren Betäubungsmittelmengen zur Verfügung stellte und sich so einem
grossen Risiko, entdeckt und dafür zur Verantwortung gezogen zu werden, aus-
setzen musste. Auf die ganze Vertriebskette gesehen leistete er mit seinen Tat-
handlungen zudem auch nur einen kleinen Tatbeitrag. Unter anderem dieser Um-

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stand führte denn auch dazu, dass sein diesbezügliches Tatverschulden nicht
schwerer als "nicht mehr leicht" eingeschätzt wurde (Urk. 57 S. 9 f.). Diese Um-
stände, welche grundsätzlich dazu führen, dass sein Tatverschulden relativiert
wird, vermögen jedoch nichts daran zu ändern, dass er am Handel mit einer Men-
ge von Kokain beteiligt war, welche die Schwelle von 18 Gramm, die einen
schweren Fall begründet, um ein Vielfaches überstieg. Weiter ist zwar nicht gänz-
lich ausser Acht zu lassen, dass dem Beschuldigten hinsichtlich der Freiheitsstra-
fe aufgrund der Vermutung einer günstigen Prognose der bedingte Vollzug ge-
währt werden konnte (Urk. 57 S. 15). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung ist die Legalprognose in der fremdenpolizeilichen Abwägung jedoch nicht
das einzige oder für sich ausschlaggebende Kriterium. Zu beachten ist aber, dass
es insofern auf die Prognose des künftigen Wohlverhaltens ankommt, als zur Er-
füllung des Tatbestands einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung eine nach Art
und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinrei-
chende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit
und Ordnung stören wird, verlangt ist. Sodann kann ein geringes, aber tatsächlich
vorhandenes Rückfallrisiko für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen, sofern dieses Risiko eine schwere Ver-
letzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt (Ur-
teil des Bundesgerichtes 6B_378/2019 E. 3.5.2 und E. 4.4). Zudem ist zu berück-
sichtigen, dass sich aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen von Straf- und
Ausländerrecht sich hinsichtlich der Legalprognose im ausländerrechtlichen Be-
reich ein strengerer Beurteilungsmassstab ergibt (Urteil des Bundesgerichtes
6B_378/2019 E. 4.4; BGE 137 II 233 E. 5.2.2). Vor dem Hintergrund dieser Erwä-
gungen ist somit zwar keineswegs zu beanstanden, dass dem Beschuldigten der
bedingte Strafvollzug gewährt wurde, obwohl er mit Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Limmat vom 6. September 2011 wegen Landfriedensbruchs und
Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte zu einer bedingten Geldstrafe
von 180 Tagessätzen zu Fr. 100.– verurteilt wurde (Urk. 59), zumal diese Vorstra-
fe nicht einschlägig ist und bereits mehrere Jahre zurückliegt. Hingegen vermag
auch dieser Umstand, dass ihm der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann,
nicht zu bewirken, dass bei ihm das Vorliegen einer gegenwärtigen Gefährdung

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der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit im Sinne von Art. 5 Abs. 1
Anhang I FZA verneint werden könnte. So kann nicht ausser Acht gelassen wer-
den, dass er sich für diese Tathandlungen lediglich eine Entlöhnung von Fr. 100.–
pro Paket versprechen liess, was aufzeigt, wie tief die Hemmschwelle für den Be-
schuldigten lag, um sich einer schweren Straftat schuldig zu machen. Umso mehr
verbleiben daher gewisse Bedenken hinsichtlich der Bewährung des Beschuldig-
ten. Es bleibt daher dabei, dass der Beschuldigte gesamthaft betrachtet ein per-
sönliches Verhalten erkennen liess, das eine gegenwärtige Gefährdung der öf-
fentlichen Ordnung und der Gesundheit vieler Menschen darstellt. Angesichts
seiner Beteiligung am Kokainhandel würde mithin auch eine Anwendung des FZA
keinen Schutz vor der Ausweisung bieten.
5. Die Verteidigung brachte weiter vor, dass von einer Landesverweisung
auch deshalb abzusehen, sei, weil die dadurch entstehenden einschneidenden
Konsequenzen in einem krassen Missverhältnis zum begangenen Unrecht stehen
würden und die Landesverweisung als eigentliche Nebenstrafe zur klar dominie-
renden Hauptstrafe werden würde (Urk. 47 S. 2 f.; Urk. 68 S. 2 f.). Diesbezüglich
ist der Verteidigung insofern zuzustimmen, als eine Landesverweisung gerade bei
über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügenden Verurteilten wie dem Beschul-
digten aufgrund der häufig existenzbedrohenden Konsequenzen als die weitaus
einschneidendere Sanktion empfunden werden dürfte als die eigentliche Haupt-
strafe (Zurbrügg/Hruschka, a.a.O., N 56 zu Vor Art. 66a - 66d). Entgegen der Auf-
fassung der Verteidigung ist diesem Umstand jedoch nicht mit einem Absehen
von der Anordnung einer Landesverweisung zu begegnen, sondern es ist dem
strafenden Charakter der Landesverweisung insbesondere bei der Bestimmung
der Dauer der Landesverweisung Beachtung zu schenken (Zurbrügg/Hruschka,
a.a.O., N 56 zu Vor Art. 66a - 66d).
6. Da die Landesverweisung des Beschuldigten somit gestützt auf Art. 66a
lit. o StGB zu bejahen ist und deren Anordnung auch das FZA nicht entgegen-
steht, bleibt es im konkreten Fall entsprechend bei der Anwendung von Art. 66a
StGB.

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7. Die Dauer der Landesverweisung ist mit der Vorinstanz ohne Weiteres auf
das gesetzliche Minimum von 5 Jahren festzusetzen; eine Erhöhung der Dauer
würde dem Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 StPO) widersprechen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens dem
Beschuldigten aufzuerlegen. Von der Pflicht zur Kostentragung ausgenommen
sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche unter Vorbehalt der Rückzah-
lungspflicht des Beschuldigten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 426
Abs. 1 StPO; Art. 135 StPO).
2. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur.
X._____, ist für seine Bemühungen im Berufungsverfahren mit Fr. 1'532.55.–
(inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom
15. Mai 2019 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 2 - 3 (Strafe
und Vollzug) und 5 - 6 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) in Rechtskraft
erwachsen ist.
2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes
verwiesen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

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Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'532.55 amtliche Verteidigung
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die
Rückzahlungspflicht bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.
4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Privatklägerschaft
(Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen
Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern
sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden.

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Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 8. November 2019
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Burger MLaw Höchli