zh_obergericht · LB230002 · 2023-03-16 · de
Zusprechung von Grundeigentum


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB230002-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie
Gerichtsschreiberin MLaw I. Bernheim
Urteil vom 16. März 2023
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und/oder Rechtsanwalt MLaw
X2._____,
gegen
1. C._____,
2. D._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und/oder Rechtsanwältin lic.
iur. Y2._____,
betreffend Zusprechung von Grundeigentum
Berufung gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes
Zürich vom 18. November 2022; Proz. CG210059

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Rechtsbegehren:
(act. 2)
"1. Es sei den Klägern das Eigentum am Grundstück Grundbuch-
Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch
F._____-Zürich gerichtlich zuzusprechen, gegen Vorlegen eines
unwiderruflichen Zahlungsversprechens
einer in der Schweiz domizilierten Bank über die Tilgung der
Restkaufpreisforderung.
2. In Vollstreckung von Rechtsbegehren Ziff. 1 sei das Grundbuch-
amt F._____-Zürich gerichtlich anzuweisen, die Übertragung des
Eigentums am Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2,
E._____-Strasse 3 und 4, von den Beklagten auf die Kläger als
Miteigentümer zu je ½ einzutragen.
3. Es seien die Beklagten zu verpflichten, den Klägern unter solida-
rischer Haftbarkeit folgende Beträge zu bezahlen:
a. Schadenersatz für entgangene Mietzinse seit 18. August 2020
im Zusammenhang mit dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1,
Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____-
Zürich, einen im Beweisverfahren noch zu bestimmenden Be-
trag, mindestens jedoch Fr. 100'390.00, zuzüglich Schadens-
zins von 5% seit dem noch zu bestimmenden mittleren Verfall-
tag;
b. Schadenersatz für auf dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1,
Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____-
Zürich lastenden Pfändungen aufgrund Nichtbezahlung von
Schulden des Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2, einen im
Beweisverfahren noch zu bestimmenden Betrag, mindestens
Fr. 1.–, zuzüglich Schadenszins von 5% ab Rechtskraft des Ur-
teils.
4 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich
Kosten des Grundbuchamtes und Kosten des Massnahmenver-
fahrens ES200064 vor Bezirksgericht Zürich) zusätzlich Mehr-
wertsteuerzusatz von 7.7%, zulasten der Beklagten."
geändertes Rechtsbegehren:
(act. 19)
"1. Es sei den Klägern das Eigentum am Grundstück Grundbuch-
Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch
F._____-Zürich gerichtlich zuzusprechen, gegen Vorlegen eines
unwiderruflichen Zahlungsversprechens
einer in der Schweiz domizilierten Bank über die Tilgung der
Restkaufpreisforderung.

- 3 -
2. In Vollstreckung von Rechtsbegehren Ziff. 1 sei das Grundbuch-
amt F._____-Zürich gerichtlich anzuweisen, die Übertragung des
Eigentums am Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2,
E._____-Strasse 3 und 4, von den Beklagten auf die Kläger als
Miteigentümer zu je ½ einzutragen.
3. Eventualiter zu Ziff. 2 vorstehend sei das Grundbuchamt F._____-
Zürich in Vollstreckung von Rechtsbegehren Ziff. 1 gerichtlich an-
zuweisen, die Übertragung des Eigentums am Grundstück
Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4,
von den Beklagten auf die Kläger als Miteigentümer zu je ½ ein-
zutragen, Zug-um-Zug gegen Eintragung des Register-
Schuldbriefes im 4. Rang über CHF 960'000.00 zu Gunsten der
G._____ AG.
4. Es seien die Beklagten zu verpflichten, den Klägern unter solida-
rischer Haftbarkeit folgende Beträge zu bezahlen:
a. Schadenersatz für entgangene Mietzinse seit 18. August 2020
im Zusammenhang mit dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1,
Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____-
Zürich, einen im Beweisverfahren noch zu bestimmenden Be-
trag, mindestens jedoch CHF 190'741.00, zuzüglich Schadens-
zins von 5% seit dem noch zu bestimmenden mittleren Verfall-
tag;
b. Schadenersatz für auf dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1,
Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____-
Zürich lastenden Pfändungen aufgrund Nichtbezahlung von
Schulden des Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2, einen im
Beweisverfahren noch zu bestimmenden Betrag, mindestens
CHF 1.–, zuzüglich Schadenszins von 5% ab Rechtskraft des
Urteils.
5. […]
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich
Kosten des Grundbuchamtes und Kosten des Massnahmenver-
fahrens ES200064 vor Bezirksgericht Zürich) zusätzlich Mehr-
wertsteuerzusatz von 7.7%, zulasten der Beklagten."
Beschluss des Bezirksgerichtes:
(act. 30)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'000.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.

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3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit ihren ge-
leisteten Vorschüssen verrechnet. Ein Überschuss wird den Klägern zurück-
erstattet.
4. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 15'500.– (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. [Mitteilungen]
6. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
der Kläger und Berufungskläger (act. 37 S. 2 ff.):
Hauptbegehren
1. Es sei der Beschluss vom 18. November 2022 des Bezirksgerichts Zürich
(CG210059-L/U) vollumfänglich aufzuheben und wie folgt neu zu entschei-
den:
1.1 Es sei den Berufungsklägern/Klägern das Eigentum am Grund-
stück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3
und 4, Grundbuch F._____-Zürich gerichtlich zuzusprechen, ge-
gen Vorlegen eines unwiderruflichen Zahlungsversprechens einer
in der Schweiz domizilierten Bank über die Tilgung der Restkauf-
preisforderung.
1.2. In Vollstreckung von Rechtsbegehren Ziff. 1.1 sei das Grund-
buchamt F._____-Zürich gerichtlich anzuweisen, die Übertragung
des Eigentums am Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster
Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, von den Beklagten auf die Kläger
als Miteigentümer zu je ½ einzutragen.
1.3. Eventualiter zu Ziff. 1.2 vorstehend sei das Grundbuchamt
F._____-Zürich in Vollstreckung von Rechtsbegehren Ziff. 1.1 ge-
richtlich anzuweisen, die Übertragung des Eigentums am Grund-
stück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3
und 4, von den Beklagten/Berufungsbeklagten auf die Klä-
ger/Berufungskläger als Miteigentümer zu je ½ einzutragen, Zug-
um-Zug gegen Eintragung des Register-Schuldbriefes im 4. Rang
über CHF 960'000.00 zu Gunsten der G._____ AG.
1.4. Es seien die Beklagten/Berufungsbeklagten zu verpflichten, den
Klägern/Berufungsklägern unter solidarischer Haftbarkeit folgende
Beträge zu bezahlen:

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a. Schadenersatz für entgangene Mietzinse seit 18. August 2020
im Zusammenhang mit dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1,
Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____-
Zürich, einen im Beweisverfahren noch zu bestimmenden Be-
trag, mindestens jedoch Fr. 190'741.00, zuzüglich Schadens-
zins von 5% seit dem noch zu bestimmenden mittleren Verfall-
tag;
b. Schadenersatz für auf dem Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1,
Kataster Nr. 2, E._____-Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____-
Zürich lastenden Pfändungen aufgrund Nichtbezahlung von
Schulden des Berufungsbeklagten/Beklagten 1 und/oder der
Berufungsbeklagten/Beklagten 2, einen im Beweisverfahren
noch zu bestimmenden Betrag, mindestens Fr. 1.00, zuzüglich
Schadenszins von 5% ab Rechtskraft des Urteils.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Kosten
des Grundbuchamtes und Kosten des Massnahmenverfahrens
ES200064 vor Bezirksgericht Zürich) zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz
von 7.7%, zulasten der Berufungsbeklagten/Beklagten.
Eventualbegehren
1. Es sei der Beschluss vom 18. November 2022 des Bezirksgerichts Zürich
(CG210059-L/U) vollumfänglich aufzuheben, auf die Klage einzutreten und
die Sache zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht Zürich zurückzuwei-
sen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zusätzlich Mehrwertsteuerzu-
satz von 7.7%, zulasten der Berufungsbeklagten/Beklagten.
der Berufungsbeklagten (act. 45 S. 2):
1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und der Be-
schluss des Bezirksgerichts Zürich vom 18. November 2022 (Geschäfts-
Nr. CG210059-L/U) sei vollumfänglich zu bestätigen.
2. Eventualiter sei die Klage vollständig abzuweisen.
3. Subeventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, den Klägern Zug-um-
Zug gegen Zahlung von (a) CHF 200'000 an die H1._____ AG gegen Ablö-
sung der Schuldbriefe im 1. und 2. Rang, (b) CHF 316'151.00 an das Steu-
eramt der Stadt Zürich und (c) CHF 1'182'108.70 an die Beklagten das Ei-
gentum am Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster-Nr. 2, zu übertra-
gen.

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4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens sowie
des vorinstanzlichen Verfahrens, zuzüglich 7,7% MWST zulasten der Beru-
fungskläger/Kläger 1 und 2 unter solidarischer Haftung.
Erwägungen:
1. Ausgangslage und Verfahrensverlauf
1.1. Die Parteien schlossen am 13. Oktober 2016 einen öffentlich beurkundeten
Kaufvertrag über das Grundstück Nr. 1, Grundbuch F._____-Zürich, an der
E._____-Strasse 3 und 4, zu einem Kaufpreis von Fr. 1'730'000.– ab (act. 4/1).
Neben der bereits zuvor geleisteten Reservationszahlung überwiesen die Kläger
in der Folge weitere Teilbeträge wie vereinbart an verschiedene im Kaufvertrag
bezeichnete Drittgläubiger, insgesamt den Betrag von Fr. 601'740.30. Die Rest-
kaufpreiszahlungen in der Höhe von Fr. 1'128'259.70 sind gemäss Vertrag an-
lässlich der Eigentumsübertragung durch Vorlage eines unwiderruflichen Zah-
lungsversprechens einer in der Schweiz domizilierten Bank zu bezahlen (act. 4/1
S. 10). Zur Eigentumsübertragung ist es bis heute nicht gekommen.
1.2. Die Kläger leiteten im Jahr 2017 beim Bezirksgericht Zürich eine Klage auf
Zusprechung des Grundeigentums am besagten Grundstück ein. Diese Klage
wurde mit Urteil vom 29. Mai 2020 abgewiesen, nachdem das Gericht zum
Schluss gekommen war, das von den Klägern eingereichte Zahlungsversprechen
der G._____ AG sei hinsichtlich der Ablösung der Schuldbriefe unklar und die
notwendigen Belege für die Ablösung der bestehenden Grundpfandrechte lägen
nicht vor (act. 4/5 S. 38 f.).
1.3. Nach durchgeführtem Schlichtungsverfahren reichten die Kläger am
24. Juni 2021 erneut eine Klage auf Zusprechung von Grundeigentum beim Be-
zirksgericht Zürich ein. Dabei stellten sie die eingangs wiedergegebenen Rechts-
begehren (act. 2). Mit der Replik nahmen sie eine Klageänderung vor (act. 19).
Nach durchgeführtem doppelten Schriftenwechsel trat das Bezirksgericht Zürich
mit Beschluss vom 18. November 2022 auf die Klage nicht ein (act. 30 = act. 40 =
act. 41 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 41). Gegen den Nichteintre-
tensbeschluss des Bezirksgerichts (nachfolgend Vorinstanz) erhoben die Kläger

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mit Eingabe vom 9. Januar 2023 Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich
(act. 37). Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(act. 1-35). Mit Präsidialverfügung vom 12. Januar 2023 wurde den Klägern Frist
für die Leistung eines Kostenvorschusses und den Beklagten für die Einreichung
der Berufungsantwort angesetzt (act. 42). Der Kostenvorschuss wurde am 24.
Januar 2023 bezahlt (act. 44). Die Beklagten reichten die Berufungsantwort mit
Eingabe vom 9. Februar 2023 ein (act. 45). Mit Eingabe vom 28. Februar 2023
reichten die Kläger ein unwiderrufliches, bis 28. Februar 2024 befristetes Zah-
lungsversprechen der G._____ AG, datiert vom 10. Januar 2023, ein (act. 46 und
47). Die Doppel dieser Eingabe und des Zahlungsversprechens wurden den Be-
klagten zugestellt (act. 48). Sie liessen sich bis heute nicht vernehmen. Den Klä-
gern ist das Doppel der Berufungsantwort mit dem vorliegenden Entscheid zuzu-
stellen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Beim Nichteintretensbeschluss der Vorinstanz handelt es sich um einen
berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Berufung
wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 31) und der
verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 44). Die Kläger sind
durch den angefochtenen Beschluss beschwert. Dem Eintreten auf die Berufung
steht damit nichts entgegen.
2.2. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor, da die Beklagten ihren Wohn-
sitz in Spanien haben. Die Vorinstanz hat die internationale Zuständigkeit gestützt
auf Art. 6 Abs. 1 Ziff. 4 LugÜ und die innerstaatliche Zuständigkeit gestützt auf
Art. 97 IPRG zu Recht bejaht (act. 41 S. 5 f.), da dingliche Rechte an einem in Zü-
rich gelegenen Grundstück im Streit sind. Weiter stellte die Vorinstanz zutreffend
fest, dass Schweizer Recht zur Anwendung komme (act. 41 S. 6), was im Beru-
fungsverfahren nicht beanstandet wird.
2.3. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-

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gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of-
fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen den erstinstanz-
lichen Entscheid erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Parteien ha-
ben mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zei-
gen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und
Einreden erhoben haben. Sie haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des
angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stüt-
zen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom
11. April 2016 E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist die Berufungsinstanz bei dieser
Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den
Rügen vorgetragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern sie wendet
das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht kann die
Rügen der Parteien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abwei-
sen (BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 2.2.2).
2.3.1. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel
(Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten.
2.3.2. Nach Darstellung der Kläger im Berufungsverfahren haben sie im erstin-
stanzlichen Verfahren bestritten, dass es ihre Pflicht sei, die Belege für die Ablö-
sung der beiden Schulbriefe vorzulegen (act. 37 Rz. 51). Dem widersprechen die
Beklagten und halten dafür, die Argumentation der Kläger habe keine Grundlage
im erstinstanzlichen Klagefundament (act. 45 Rz. 23 f.). In den Ausführungen der
Kläger ist keine neue Tatsachenbehauptung zu sehen, weshalb Art. 317 Abs. 1
ZPO nicht zum Tragen kommt. Bei der Frage, wen die Pflicht zur Vorlage der bei-
den Schuldbriefe trifft, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die auf der Basis der
erstinstanzlichen Tatsachenbehauptungen im Berufungsverfahren – unter der
Voraussetzung einer hinreichenden Berufungsbegründung – ohne Einschränkung
überprüft werden kann.

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2.3.3. Das von den Klägern mit Eingabe vom 28. Februar 2024 eingereichte Zah-
lungsversprechen der G._____ AG vom 10. Januar 2023 ist bis 28. Februar 2024
befristet (act. 47). Mit Ausnahme der Befristung lautet es gleich wie dasjenige
vom 23. Februar 2022, welches bis zum 28. Februar 2023 befristet war
(act. 20/23). Damit liegt ein zulässiges Novum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO
vor. Die übrigen, von den Klägern im Berufungsverfahren geltend gemachten,
neuen Tatsachen und Beweismittel (act. 37 Rz. 91 und Rz. 143 ff.) sind für den
Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens nicht relevant, weshalb sich Wei-
terungen dazu erübrigen.
3. Erwägungen der Vorinstanz
3.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, bei der Klage handle es sich um eine
abgeurteilte Sache (sog. res iudicata) im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO. Zur
Begründung erwog sie, beim Rechtsbegehren 1 der vorliegenden Klage handle es
sich trotz der textlichen Unterschiede um die gleiche Gestaltungsklage wie beim
Rechtsbegehren 4 der früheren, im Verfahren CG170031 beurteilten Klage. Beide
Klagen basierten auf demselben Kaufvertrag der Parteien, der eine Restkauf-
preisforderung anlässlich der Eigentumsübertragung vorsehe. Die Kläger mach-
ten mit der vorliegenden Klage geltend, die gemäss Urteil vom 29. Mai 2020 nicht
erfüllten Bedingungen hinsichtlich der Zahlungsversprechen seien mittlerweile er-
füllt. Ein Vergleich der neu eingereichten Zahlungsversprechen (act. 4/3 und
act. 20/23) mit den früheren Zahlungsversprechen zeige, dass nun die abzulö-
senden Grundpfandrechte klar genannt seien. Damit stehe der im früheren Ver-
fahren als nicht möglich erachteten Prüfung der Erfüllung der Voraussetzungen
der Zahlungsversprechen nichts mehr im Wege. Die Voraussetzungen könnten
indes gemäss Urteil vom 29. Mai 2020 einzig erfüllt sein, wenn ein zusätzliches
Dokument betreffend Pfandablösung vorgelegt werden könne, namentlich an ei-
nem neuen Grundbuchtermin. Konkret sei festgehalten worden: "Wenn aber das
Zahlungsversprechen pfandfreie Grundstücke voraussetzt, muss die Pfandablö-
sung vorgängig erfolgt oder organisiert sein. Dies fehlt vorliegend. Die gerichtliche
Eigentumsübertragung kann ohne diese Belege ebensowenig vorgenommen
werden." (m.H.a. act. 4/5 S. 38-39). In den von den Klägern im vorliegenden Ver-

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fahren eingereichten neuen Pfandablösungsschreiben/unwiderruflichen Zah-
lungsversprechen der G._____ AG an die H1._____ würden die abzulösenden
Grundpfandrechte – der Papier-Namensschuldbrief, datiert 18. Dezember 1997,
mit Maximalzinsfuss 9 % an 1. Pfandstelle zu Fr. 100'000.– und der Papier-
Inhaberschuldbrief, datiert 18. Dezember 1997, mit Maximalzinsfuss 10 % an
2. Pfandstelle – konkret genannt (m.H.a. act. 4/11-13). Die H1._____ habe jedoch
erklärt, das sie nicht auf die Pfandablösung durch die G._____ gemäss Schreiben
vom 10. August 2020 eintreten könne (m.H.a. act. 4/19). Mit den Zahlungsver-
sprechen unter konkreter Nennung der Grundpfandschulden und mit einem zu-
sätzlichen Beleg zur Ablösung der bestehenden Grundpfandrechte, auf den die
H1._____ jedoch nicht eintrete, liege ein gegenüber dem Verfahren CG170031
veränderter Sachverhalt vor. Allerdings sei der Lebenssachverhalt lediglich un-
massgeblich verändert, da nur teilweise Belege zur Ablösung bestehender
Grundpfandrechte vorlägen. Die Ablösung der Grundpfandschulden werde nicht
bestätigt bzw. von der H1._____ AG als Pfandgläubigerin abgelehnt. Indem die
Kläger erneut dieselbe Übertragung basierend auf demselben Kaufvertrag bean-
tragten, ohne hinreichende Belege über die Ablösung der Schuldbriefe im 1. und
2. Rang, wie sie gemäss Kaufvertrag vorgängig verlangt würden, legten sie dem
Gericht inhaltlich erneut eine Frage vor, die es bereits geprüft habe und die zur
Abweisung der früheren Klage mit Urteil vom 29. Mai 2020 geführt habe (act. 41
S. 7-14).
3.2. Ergänzend bemerkte die Vorinstanz, die Ablösung der Schuldbriefe im
1. und 2. Rang stelle einen Teil der Zahlung dar. Der Kaufvertrag sehe aber nicht
vor, wie diese Ablösung organisiert werden solle. Insbesondere sei die Übernah-
me einer Hypothek der Beklagten mit der H1._____ nicht vorgesehen. Der Kauf-
vertrag enthalte auch keine Pflicht der Beklagten als veräussernde Partei, eine
bestehende Hypothek zu kündigen, deren Schuld, offene Zinsen und sonstige
Kosten zu tragen (inkl. Kosten einer vorzeitigen Kündigung). Dem Kaufvertrag
lasse sich nicht entnehmen, inwiefern Hypotheken bestünden, obwohl die
Schuldbriefe solche vermuten liessen. Die Kläger hätten die Ablösung der
Schuldbriefe nicht organisieren können, so dass die Belege bei einer Eigentums-
übertragung vorlägen. Dafür wäre eine Kooperation der H1._____ nötig, was nicht

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der Fall sei. Naheliegenderweise liege es daran, dass sich die Parteien nicht dar-
über geeinigt hätten, wie die Ablösung vor sich gehe und insbesondere keine ent-
sprechenden Pflichten der Beklagten vereinbart hätten. Deshalb könne den Be-
klagten keine Untätigkeit vorgeworfen werden. Mache die H1._____ so nicht mit,
könnte eine von den Klägern nicht zu vertretende Unmöglichkeit im Sinne von Art.
97 OR vorliegen, da sie einen Teil ihrer Pflichten nicht erfüllen könnten (act. 41 S.
14).
4. Berufungsgründe
4.1. Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe verkannt, dass der neuen
Klage neue und erhebliche Tatsachen zugrunde lägen, die mit neuen Beweismit-
teln gestützt würden. Der Pfandvertrag vom 17. August 2020, das Pfandablö-
sungsschreiben/unwiderrufliche Zahlungsversprechen der G._____ AG an die
H2._____ AG vom 10. August 2020 sowie die neuen und jeweils aktualisierten
Zahlungsversprechen der G._____ AG vom 22. März 2021 bzw. 23. Februar 2022
stellten entgegen der Vorinstanz entscheidrelevante, neue Tatsachen dar, wes-
halb keine abgeurteilte Sache vorliege (act. 37 Rz. 30 ff., Rz. 41-49). Die Vo-
rinstanz habe ohne nähere Auslegung oder Auseinandersetzung mit der Frage,
ob der Grundstückkaufvertrag lückenhaft bzw. wie die Lücke zu füllen sei, festge-
halten, dass sie (die Kläger) die Pflicht treffe, die "alten" Schuldbriefe beizubrin-
gen. Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, in objektivierter Vertragsausle-
gung den mutmasslichen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu be-
stimmen. Sie habe nicht berücksichtigt, dass die Ablösung der Schuldbriefe nur
durch die Beklagten organisiert werden könne, da nur diese eine Vertragsbezie-
hung zur H2._____ AG unterhielten und entsprechende Einwirkungsmöglichkeiten
hätten. Auch der Umstand, dass die vorgängige Ablösung der beiden Schuldbrie-
fe einzig dem Schutz der Käufer diene, damit sie kein mit Drittpfandrechten belas-
tetes Grundstück erwerben müssten, spreche für die Beibringungspflicht der Be-
klagten. Die H2._____ AG sei zumindest betreffend Ablösung der beiden Schuld-
briefe als Hilfsperson der Beklagten zu betrachten (a.a.O. Rz. 50-98). Weiter sei
die H2._____ AG als vertraglich gebundene Hilfsperson der Beklagten zu qualifi-
zieren, weshalb die Vorinstanz Art. 156 OR und Art. 101 OR falsch angewendet

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habe (a.a.O. Rz. 99-115). Ausserdem sei ihr Recht auf Beweis und ihr Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt worden, hätte doch die Vorinstanz aufgrund der
substantiierten Behauptungen, dass die Beklagten die H2._____ AG dazu instru-
iert hätten, die beiden Schuldbriefe an die G._____ AG herauszugeben, ein Be-
weisverfahren hierzu durchführen müssen (a.a.O. Rz. 116-122). Die Vorinstanz
scheine zudem zu Unrecht einen nachträglich unmöglichen Vertrag i.S.v. Art. 97
OR anzunehmen, ohne sich damit materiell auseinanderzusetzen. Dabei verken-
ne sie, dass die im Grundstückkaufvertrag aufgenommene Regelung betreffend
Vorlage der Belege über die Ablösung der Schuldbriefe häufig von den Notariaten
im Kanton Zürich in die Grundstückkaufverträge aufgenommen werde. Dabei
werde stillschweigend vorausgesetzt, dass die Verkäuferschaft für die Beibrin-
gung der relevanten Dokumente auf Seite der übertragenden Partei besorgt sein
müsse (a.a.O. Rz. 134-156).
4.2. Die Beklagten stellen sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz sei zu Recht
auf die Klage nicht eingetreten, da das Tatsachenfundament der vorliegenden
und der früheren Klage identisch sei. Die neuen Tatsachen müssten erheblich
sein, was vorliegend nicht der Fall sei. Die Änderungen und Konkretisierungen in
den neuen Zahlungsversprechen seien nur marginal. Bei der Pfanderrichtungsof-
ferte vom 17. August 2020 und dem Pfandablösungsschreiben vom 10. August
2020 handle es sich um neue Tatsachen, die von den Klägern veranlasst worden
seien; es sei aber nicht einzusehen, weshalb die Kläger "ihre Hausaufgaben"
nicht bereits im ersten Verfahren hätten machen können. Nach dem Grundsatz
der res iudicata sollen zwischen denselben Parteien nicht mehrere Prozesse um
denselben Streitgegenstand geführt werden. Damit solle auch verhindert werden,
dass die in einem Streit unterliegende Partei in einem weiteren Verfahren allfällige
Versäumnisse aus dem ersten Verfahren beseitigen könne. Hinzu komme, dass
die Kläger auch im zweiten Verfahren ein ungenügendes Zahlungsversprechen
beigebracht hätten (act. 45 Rz. 14-20). Der Vorinstanz sei beizupflichten, dass es
den Klägern obliege, die Voraussetzungen für die Bezahlung des Kaufpreises zu
erfüllen, dazu gehöre auch die Ablösung der Schuldbriefe. Die Kläger hätten im
erstinstanzlichen Verfahren im Zusammenhang mit der Ablösung der Schuldbriefe
stets von Bedingungen und nicht von Pflichten gesprochen. Indem sie nun durch

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Auslegung des Grundstückkaufvertrages eine Rechtspflicht der Beklagten herlei-
ten wollten, argumentierten sie widersprüchlich und ohne entsprechende erstin-
stanzliche Behauptungen. Entgegen der Auffassung der Kläger spreche die Sys-
tematik – die auszulegende Vertragsbestimmung stehe unter dem Abschnitt
"Kaufpreis" im Zusammenhang mit der Erfüllung des Vertrages durch die erwer-
bende Partei – dafür, dass es Sache der Kläger sei, die fraglichen Belege beizu-
bringen. Sowohl das Zahlungsversprechen wie auch die Ablösung der Schuldbrie-
fe seien Teil der von den Klägern vorzunehmenden Erfüllungshandlungen. Es sei
nicht nachvollziehbar, dass sie (die Beklagten) innerhalb dieser Erfüllungshand-
lungen eine Pflicht zur Vorlage der Schuldbriefe treffen sollte. Die Überlegungen
der Kläger zu Sinn und Zweck der fraglichen Vertragsklausel seien nicht überzeu-
gend, im Zusammenhang mit der Interessenlage der Parteien seien sie gar wider-
sprüchlich. Ausserdem würden die Kläger verkennen, dass sie (die Beklagten) die
H2._____ AG nicht einfach so zur Herausgabe der Schuldbriefe anhalten könn-
ten. Die H2._____ AG werde die Schuldbriefe erst herausgeben, wenn die Zah-
lung eingegangen oder durch ein genügendes Zahlungsversprechen sicherge-
stellt sei. Die H2._____ AG sei offensichtlich zum Schluss gekommen, dass sie
auf das Zahlungsversprechen nicht eingehen könne. Dies sei nachvollziehbar, da
das Zahlungsversprechen unter dem Vorbehalt des Grundbucheintrags stehe.
Ausserdem hätten sie schon im erstinstanzlichen Verfahren aufgezeigt, dass sie
ihre Bank nicht zur Herausgabe der Schuldbriefe zwingen könnten. Da sie der
H2._____ AG gegenüber kein Weisungsrecht hätten, sei diese auch nicht als ihre
Hilfsperson zu qualifizieren. Schliesslich sei nachvertragliches Verhalten kein von
Lehre und Rechtsprechung anerkanntes Auslegungselement (a.a.O. Rz. 21-39).
Mit Bezug auf die behauptete falsche Anwendung von Art. 156 und Art. 101 OR
halten die Beklagten der Argumentation der Kläger entgegen, dass eine Qualifika-
tion als Hilfsperson eine zu erfüllende Pflicht ihrerseits voraussetzen würde. Weil
ihrerseits keine Pflicht bestehe, sei die H2._____ AG schon deshalb nicht als
Hilfsperson zu qualifizieren. Weiter wäre gemäss der von den Klägern zitierten Li-
teraturstelle
vorausgesetzt, dass die H2._____ AG weisungsgebunden sei, was bestritten sei
(a.a.O. Rz. 42-51). Mit Bezug auf die von den Klägern gerügte Verletzung des

- 14 -
Rechts auf Beweis wenden die Beklagten sodann ein, die Vorinstanz habe die
von ihnen bestrittene Anweisung an die H2._____ AG als nicht entscheidrelevant
erachtet. Darüber hinaus hätte der Vortrag der Kläger mangels genügender Sub-
stantiierung auch nicht zum Beweis verstellt werden können (a.a.O. Rz. 52-54).
Im Zusammenhang mit den erstinstanzlichen Erwägungen zu einem nachträglich
unmöglichen Vertrag i.S.v. Art. 97 OR sind die Beklagten der Ansicht, die Vo-
rinstanz habe sich nicht ernsthaft mit der Norm auseinandergesetzt; es liege keine
Eventualbegründung vor. Der Einwand der Kläger würde indessen auch inhaltlich
nicht verfangen, fusse ihre Argumentation doch auf der falschen Prämisse, dass
sie (die Beklagten) eine Pflicht zur Beibringung der Schuldbriefe treffe (a.a.O. Rz.
62-71).
4.3. Auf die wiedergegebenen Parteistandpunkte ist nachfolgend insoweit ein-
zugehen, als dies im vorliegenden Berufungsverfahren für die Entscheidfindung
erforderlich ist.
5. Abgeurteilte Sache (sog. res iudicata)
5.1. Dass über eine Sache noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist,
stellt nach Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO eine Prozessvoraussetzung dar. In positiver
Hinsicht bindet die materielle Rechtskraft das Gericht in einem späteren Prozess
an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde. In
negativer Hinsicht folgt aus der materiellen Rechtskraft, dass ein später angerufe-
nes Gericht auf eine Klage mit identischem Streitgegenstand nicht eintreten darf,
sofern der Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an der Wiederholung des
früheren Entscheids geltend machen kann. Die materielle Rechtskraft des Urteils
erstreckt sich nach dem Grundsatz der Präklusion auf den individualisierten pro-
zessualen Anspruch schlechthin und schliesst Angriffe auf sämtliche Tatsachen
aus, die im Zeitpunkt des Urteils bereits bestanden hatten, unabhängig davon, ob
sie den Parteien bekannt waren, von diesen vorgebracht oder vom Richter be-
weismässig als erstellt erachtet wurden. Die Identität von Streitgegenständen be-
urteilt sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach den prozessua-
len Ansprüchen in den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt,
d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen. Dabei ist

- 15 -
der Begriff der Anspruchsidentität nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu
verstehen. Der neue prozessuale Anspruch ist deshalb trotz abweichender Um-
schreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthal-
ten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beur-
teilung gestellt wird (BGE 142 III 210 E. 2; BGE 139 III 126 E. 3.2.3). Identität der
Streitgegenstände ist indessen zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen
Rechtsgrund wie im Vorprozess geklagt wird, aber neue erhebliche Tatsachen
geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten sind und den Anspruch in der
nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn sich die neue Klage auf rechtsbegründen-
de
oder rechtsverändernde Tatsachen stützt, die im früheren Prozess nicht zu beur-
teilen waren und ausserhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft
des früheren Urteils liegen (BGE 142 III 210 E. 2; BGE 139 III 126 E. 3.2.1; BGE
125 III 241 E. 2d; BGE 112 II 268 E I.1.b; BGE 109 II 26 E. 2; BGE 105 II 268
E. 2; BGE 95 II 639). Die Frage, ob eine erhebliche Tatsache von der Präklusi-
onswirkung erfasst wird, steht zunächst im Zusammenhang mit der Rechtzeitig-
keit einer Tatsachenbehauptung nach der Eventualmaxime. Darüber hinaus ist
eine neue erhebliche, nicht von der Rechtskraft erfasste Tatsache anzunehmen,
wenn die Partei die fragliche Tatsache im früheren Verfahren trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht vorbrachte (DROESE, Res iudicata ius facit, 2015, S. 253 m.H.a.
BGE 92 II 68 E. 3).
5.2. Die Kläger verlangen mit dem Rechtsbegehren 1 die Übertragung des
Grundeigentums am Grundstück Grundbuch-Blatt Nr. 1, Kataster Nr. 2, E._____-
Strasse 3 und 4, Grundbuch F._____-Zürich. Dieses Rechtsbegehren ist – wie die
Vorinstanz zutreffend festhielt – mit dem Rechtsbegehren 4 der bereits beurteilten
Klage identisch. Davon gehen auch die Kläger aus. Die Kläger stützen sich für die
vorliegende Klage – wie schon für die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
29. Mai 2020 abgewiesene Klage – auf den zwischen den Parteien abgeschlos-
senen Grundstückkaufvertrag vom 13. Oktober 2016 (act. 4/1). Damit liegt den
beiden Klagen der gleiche Rechtsgrund zugrunde. Umstritten ist, ob neue erhebli-
che Tatsachen im Sinne der vorstehenden Grundsätze geltend gemacht werden,

- 16 -
die seit dem Urteil vom 29. Mai 2020 eingetreten sind und den Anspruch in der
nunmehr eingeklagten Form erst entstehen lassen.
5.3. Der Kaufvertrag vom 13. Oktober 2016 sieht hinsichtlich der Bezahlung
des Kaufpreises bzw. des Teilbetrages von Fr. 200'000.– Folgendes vor (act. 4/1
S. 9 f.):
"Der Kaufpreis beträgt Fr. 1'730'000.00 (Franken eine Million siebenhundertdreissig-
tausend) und wird wie folgt – ohne Mitwirkung des Notariates und Grundbuchamtes Zü-
rich-F._____ – getilgt:
[…]
Fr. 200'000.00 durch Ablösung der auf dem Vertragsobjekt an 1. und
2. Pfandstelle haftenden Schuldbriefe für nominell je
Fr. 100'000.00, Wert Eigentumsübertragung, durch die
Bank der erwerbenden Partei (G._____ AG) bei der Bank
der veräussernden Partei (H1._____ AG,
CH5). Die Belege über die Ablösung haben bei der Eigen-
tumsübertragung vorzuliegen.
[…]
Die erwerbende Partei hat sich anlässlich der Eigentums-
übertragung über die Restkaufpreiszahlungen durch Vor-
legung eines unwiderruflichen Zahlungsversprechens einer
in der Schweiz domizilierten Bank auszuweisen.
Wird die Bank über die erfolgte Eigentumsübertragung erst
nach Clearingschluss informiert, kann die Zahlung erst mit
Valuta des darauffolgende Bankwerktages ausgeführt
werden. Die veräussernde Partei hat daraus gegenüber
der erwerbenden Partei keinen Anspruch auf Verzugs-
zins."
5.4. Im Urteil vom 29. Mai 2020 setzte sich das Gericht mit dem damals von
den Klägern eingereichten Zahlungsversprechen der G._____ AG auseinander. In
den damals zu beurteilenden Zahlungsversprechen hatte sich letztere zur Bezah-
lung von Fr. 1'128'259.70 verpflichtet, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt
seien (act. 4/5 S. 28):
"- der vorerwähnte Kaufvertrag rechtsgültig abgeschlossen und im Grundbuch
eingetragen werden kann;

- 17 -
- das erwähnte Grundstück pfandfrei bzw. ohne effektive Pfandbelastung übergeben
wird;
- die Grundpfandrechte zu unseren Gunsten abgelöst bzw. das Grundpfandrecht zu
unseren Gunsten errichtet und im Grundbuch eingetragen werden kann."
Hierzu hielt das Gericht fest, es sei durchaus üblich, dass Zahlungsversprechen
die Errichtung eines Grundpfandrechtes als weitere Bedingung enthielten. Für die
Beurteilung des vorgelegten Zahlungsversprechens bzw. für die Beurteilung des
Risikos der Erfüllung der erwähnten Bedingung sei entscheidend, "mehr Details
über die beabsichtigte Errichtung der Grundpfänder zu haben". In der Folge kam
das Gericht zum Schluss, da hinsichtlich der Ablösung der Schuldbriefe Unklar-
heit bestehe (vgl. dazu nachstehende E. 5.6) und die Voraussetzungen des Zah-
lungsversprechens nicht erfüllt seien, könne die Eigentumsübertragung derzeit
nicht erfolgen (act. 4/5 S. 35, 37 f.).
5.5. Die Kläger gehen aufgrund des Pfandvertrages vom 17. August 2020, des
Pfandablösungsschreibens/unwiderruflichen Zahlungsversprechens der G._____
AG an die H2._____ AG vom 10. August 2020 und der aktualisierten Zahlungs-
versprechen vom 22. März 2021, 23. Februar 2022 und 10. Januar 2023 von
neuen Tatsachen und entsprechend von einem massgeblich veränderten Le-
benssachverhalt aus (act. 37 Rz. 44 ff.; act. 46; act. 2 Rz. 27). Das nunmehr ein-
gereichte Zahlungsversprechen der G._____ AG vom 22. März 2021 über den
Betrag von Fr. 1'128'259.70 sieht die folgenden Voraussetzungen vor (act. 4/18,
act. 4/3, act. 20/2):
"- der vorerwähnte Kaufvertrag rechtsgültig abgeschlossen und im Grundbuch
eingetragen werden kann;
- uns die beiden bestehenden Grundpfandrechte im 1. Rang und 2. Rang über
jeweils nom. CHF 100'00.00 rechtsgültig indossiert/übertragen (wo notwendig)
ausgehändigt werden;
- das Grundpfandrecht im 4. Rang zu unseren Gunsten errichtet und im Grundbuch
eingetragen werden kann."
Dieses Zahlungsversprechen der G._____ AG liegt in gleichlautenden, aktualisier-
ten Versionen, datiert vom 22. März 2021, 23. Februar 2022 und 10. Januar 2023,

- 18 -
im Recht (act. 4/18, act. 4/3, act. 20/23, act. 47). Es unterscheidet sich vom Zah-
lungsversprechen, welches dem Urteil vom 29. Mai 2020 zugrunde lag, durch die
konkrete Nennung der abzulösenden Grundpfandrechte. Anders als im früheren
Zahlungsversprechen sind die Grundpfandrechte – sowohl die abzulösenden im
1. und 2. Rang wie auch das neu zu errichtende im 4. Rang – genau bezeichnet.
Ausserdem legen die Kläger – anders als im früheren Prozess – im Hinblick auf
die Errichtung des neuen Grundpfandrechtes den Pfandvertrag vom 17. August
2020 ins Recht (act. 4/12). An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass das Ge-
richt im Urteil vom 29. Mai 2020 in Bezug auf die im Zahlungsversprechen enthal-
tenen Bedingungen hinsichtlich der Übertragung bestehender Grundpfandrechte
und der Begründung neuer Grundpfandrechte von folgenden Überlegungen aus-
ging (act. 4/5 S. 35):
[…] Aus dem Grundstückkaufvertrag geht klar hervor, dass die bestehenden Grundpfand-
rechte bzw. Schuldbriefe abgelöst werden sollen. Strittig ist, ob auch die Neuerrichtung
von Grundpfandrechten vom Grundstückkauf gedeckt ist. Es stellt sich die Frage, ob die
Beklagten mit dem im Kaufvertrag erwähnten Zahlungsversprechen davon ausgehen
mussten, dass das Zahlungsversprechen, ohne Nennung weiterer Bedingungen im Kauf-
vertrag, auch die Bedingung einer Neuerrichtung eines Grundpfandes enthalten kann.
Wenn eine solche Bedingung branchenüblich ist, ist diese Frage zu bejahen.
Ruth Arnet hält dazu fest, dass neben der standardisierten Bedingung, wonach die Zah-
lung der finanzierenden Bank nur erfolge, wenn der Kaufvertrag im Grundbuch eingetra-
gen sei, auch weitere Bedingungen im Rahmen der Anweisung ohne Weiteres zulässig
seien, selbst wenn diese die Schutzfunktion des Zahlungsversprechens tangieren sollten.
Hierbei sei beispielsweise an die Bedingung zu denken, wonach die Zahlung erst ausge-
löst werde, wenn der Käufer bestimmte Pfandrechte errichtet und diese auf die Bank
übertragen habe (m.H.a. Ruth Arnet, in: Schmid [Hrsg.], Der Grundstückskauf, S. 439).
Damit entsprechen weitere Bedingungen – auch die Errichtung eines Grundpfandes – in
Zahlungsversprechen grundsätzlich durchaus der Übung. Es kann von einer Bank nicht
erwartet werden, dass sie derartige Summen ausbezahlt, ohne entsprechende Sicherhei-
ten zu erhalten. Es musste den Vertragsparteien damit klar gewesen sein, dass das ver-
einbarte Zahlungsversprechen die vorliegende Bedingung enthalten kann. Die Bedingun-
gen resultieren aus den Vertragsverhandlungen der kreditgebenden Bank und den Käu-

- 19 -
fern und müssen bzw. können evtl. auch gar nicht vom Kaufvertrag detailliert erfasst sein.
Dem Vorbringen, dass eine Neuerrichtung eines Grundpfandes bereits im Kaufvertrag
hätte erwähnt sein müssen, ansonsten über einen wesentlichen Vertragspunkt nichts ge-
regelt worden sei, ist damit nicht zu folgen.
Die Rechtsbindungswirkung der materiellen Rechtskraft bezieht sich zwar ledig-
lich auf das Dispositiv und nicht auf die Entscheidgründe, wie Vorfragen, bedin-
gende Rechtsverhältnisse oder gar Tatsachen (BGE 138 III 261 E. 1.2; BGE 137
III 8 E. 3.3.1.). Auch wenn sich die Rechtskraft des Urteils vom 29. Mai 2020 nicht
auf die vorstehend wiedergegebenen Erwägungen im Zusammenhang mit der
Bedingung der Neuerrichtung eines Grundpfandes erstreckt, ist nicht ersichtlich,
weshalb diese Überlegungen nicht mehr richtig sein sollen. Entsprechend ist auch
im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass in einem Zahlungsverspre-
chen Bedingungen betreffend Übertragung bestehender Grundpfandrechte und
Neuerrichtung eines Grundpfandes zulässig sind. Die Frage, ob die in den neuen
Zahlungsversprechen vorgenommenen Konkretisierungen sowie der eingereichte
Pfandvertrag vom 17. August 2020 von den Klägern nicht schon im ersten Pro-
zess hätten beigebracht werden können bzw. ob die Kläger die entsprechenden
Erwägungen im Urteil vom 29. Mai 2020 nicht im Rechtsmittelverfahren einer
Überprüfung hätten unterziehen müssen, kann jedoch – wie sich aus den nach-
stehenden Erwägungen zur Pfandablösung ergibt – vorliegend offen gelassen
werden.
5.6. Mit Bezug auf die vertraglich vorgesehene Pfandablösung wurde im Urteil
vom 29. Mai 2020 festgehalten, es lägen keine Belege über die Ablösung der
Grundpfandschuld im Recht. Die Zahlungsversprechen richteten sich nicht an die
abzulösende Bank, sondern seien an die Beklagten adressiert. Es finde sich kein
Hinweis darauf, dass die abzulösende Bank, die H1._____ AG, über die anste-
hende Ablösung informiert sei. Aus dem Rechtsbegehren 5 der Kläger gehe zu-
dem hervor, dass sich die im Zusammenhang mit dieser Grundpfandschuld be-
stehenden Schuldbriefe nicht im Besitz der Kläger befänden und anlässlich der
Eigentumsübertragung bzw. nach der Bezahlung der Hypothekarschuld noch
ausgetauscht werden müssten. Wenn das Zahlungsversprechen pfandfreie

- 20 -
Grundstücke voraussetze, müsse die Pfandablösung vorgängig, mithin vor der
gerichtlichen Eigentumsübertragung, erfolgt oder organisiert sein. Daran fehle es
vorliegend. Die gerichtliche Eigentumsübertragung könne ohne diese Belege nicht
vorgenommen werden. Damit bestehe Unklarheit und die Voraussetzungen für
die Ablösung der Grundpfandrechte seien nicht erfüllt (act. 4/5 S. 37 f.). Wie die-
sen Erwägungen zu entnehmen ist, gründete das Urteil vom 29. Mai 2020 auf der
Tatsache, dass die H1._____ AG von der G._____ AG nicht über die Pfandablö-
sung informiert bzw. die Pfandablösung von den Klägern nicht vorgängig organi-
siert worden war. Da die H1._____ AG im früheren Prozess nicht über die anste-
hende Ablösung informiert war, stellt das an die H1._____ AG adressierte Pfand-
ablösungsschreiben der G._____ AG vom 10. August 2020 (act. 4/11) mit unwi-
derruflichem Zahlungsversprechen über Fr. 200'000.– (unter dem Vorbehalt des
Grundbucheintrages) eine neue Tatsache dar. Eine weitere neue Tatsache ist im
Antwortschreiben der H2._____ AG an die G._____ AG vom 18. August 2020 zu
sehen, worin die H2._____ AG erklärte, auf das Pfandablösungsschreiben vom
10. August 2020 nicht eintreten zu können (act. 4/19). Ob das Pfandablösungs-
schreiben der G._____ AG an die H1._____ AG vom 10. August 2020 und das
Antwortschreiben der H1._____ AG erhebliche neue Tatsachen darstellen, ist mit
Blick auf die sich stellenden materiellen Rechtsfragen zu klären.
5.7. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Beschluss fest, dass die Belege zur
Ablösung bestehender Grundpfandrechte nur teilweise vorlägen. Die mögliche
Ablösung der Grundpfandschulden bleibe unbestätigt bzw. sei durch die
H1._____ AG als Pfandgläubigerin abgelehnt worden. Die Kläger würden die Ei-
gentumsübertragung erneut ohne hinreichende Belege über die Ablösung der
Schuldbriefe im 1. und 2. Rang verlangen, obwohl der Kaufvertrag eine vorgängi-
ge Organisation der Belege verlange (act. 41 S. 12 f.). Diesen Überlegungen liegt
die Auffassung zugrunde, dass die Belege zur Pfandablösung von den Klägern
vorzulegen sind. Ausserdem nahm die Vorinstanz an, dass sich die Parteien nicht
darüber geeinigt hätten, wie die Ablösung der Schuldbriefe vor sich gehe, insbe-
sondere hätten sie keine entsprechenden Pflichten der Beklagten vereinbart. Im
Rahmen ihrer ergänzenden Erwägungen kam die Vorinstanz auf dieser Grundla-
ge zum Schluss, es könnte eine von den Klägern nicht zu vertretende Unmöglich-

- 21 -
keit im Sinne von Art. 97 OR vorliegen (act. 41 S. 14). Dieser Rechtsauffassung
der Vorinstanz zu den Pflichten im Zusammenhang mit der Ablösung der Schuld-
briefe und den daraus folgenden Konsequenzen kann nicht gefolgt werden.
5.8. Mit dem öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrag verpflichteten sich
die Beklagten als Verkäufer, den Klägern als Käufer das Eigentum am streitge-
genständlichen Grundstück zu übertragen, und die Kläger verpflichteten sich, den
Beklagten den vereinbarten Kaufpreis zu bezahlen (vgl. Art. 184 i.V.m. Art. 216
OR). Zu diesen Hauptpflichten können verschiedene Nebenpflichten hinzutreten,
welche sich aus Gesetz, Vereinbarung oder richterlicher Vertragsergänzung ergeben.
Nebenpflichten haben zum Zweck, die Hauptleistung zu ergänzen und deren ord-
nungsgemässe Erfüllung zu sichern bzw. den Vertragszweck zu erreichen. Der
Rechtsgrund solcher Pflichten liegt im Vertragsschluss, wobei diese Pflichten
auch ohne diesbezügliche Willensäusserung der Parteien aufgrund der sich aus
Art. 2 ZGB ergebenden Pflicht zu einer umfassenden Rücksichtnahme auf die In-
teressen des Vertragspartners und zu loyalem Verhalten unmittelbar zum Ver-
tragsinhalt werden (BSK OR I-WIEGAND, 7. Aufl., 2020, Einleit. zu Art. 97-109
N 5 f. und Art. 97 N 34; KOLLER, OR AT, 4. Aufl., 2017, N 48.03 ff.; BGer
4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1). Das Bundesgericht nimmt im Zusam-
menhang mit vertraglichen Nebenpflichten eine auf der Generalklausel von Treu
und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) beruhende Vertragsauslegung bzw. Vertragser-
gänzung vor bzw. schützt entsprechende Urteile (BGE 114 II 57 E. 6d/aa; BGer
4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1; BGer 4A_626/2011 vom 7. Juni 2012
E. 2.2.1; BGer 4A_494/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 4.1). Dabei geht das Bun-
desgericht davon aus, dass Nebenpflichten grundsätzlich stets dem Leistungsin-
halt zuzurechnen sind und die primäre Leistungspflicht nicht im Sinne einer Ände-
rung des Schuldinhaltes erweitern, sondern nur das schuldnerische Handeln im
Hinblick auf den Leistungszweck näher umschreiben können (BGE 114 II 57
E. 6d/bb).
5.9. Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Parteien im
Hinblick auf die Ablösung der Schuldbriefe vertragliche Nebenpflichten vereinbart
haben. Der von den Parteien geschlossene Grundstückkaufvertrag sieht vor, dass

- 22 -
der Teilbetrag von Fr. 200'000.– durch Ablösung der Schuldbriefe von je
Fr. 100'000.– lastend an 1. und 2. Pfandstelle durch die G._____ AG an die
H1._____ AG bezahlt wird. "Ablösung der Schuldbriefe" bedeutet, dass die
Schuldbriefe, welche der H1._____ AG als Sicherheit dienen, gegen Bezahlung
des Betrages von Fr. 200'000.– an die G._____ AG übergeben werden. Mit der
fraglichen Vertragsklausel bezweckten die Parteien im Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses, die Hypothek der Beklagten bei der H1._____ AG mit Bezahlung des
Teilbetrages von Fr. 200'000.– durch die G._____ AG abzulösen. Mit der Tilgung
der Hypothek entfällt das Interesse der H1._____ AG an der mit den Schuldbrie-
fen bestellten Sicherheit, während bei der G._____ AG mit der Bezahlung der ge-
nannten Summe ein Interesse an eben dieser Sicherheit entsteht. Eine mit der
Grundstückübertragung einhergehende Übertragung eines Papier-Schuldbriefs
bedarf einer physischen Übergabe des Schuldbriefs (Art. 864 ZGB). Entspre-
chend müssen bei einem Schuldner- und Gläubigerwechsel der alte und neue
Schuldner wie auch der alte und neue Gläubiger zwingend zusammenwirken.
Demzufolge hatten beide Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
ein Interesse daran, dass die involvierten Banken bei der Ablösung der Schuld-
briefe mitwirken. Es ist allgemein bekannt, dass Papier-Schuldbriefe in der Praxis
– statt durch Vorlage beim Grundbuchamt anlässlich der Eigentumsübertragung –
häufig direkt von der Bank des Käufers an die Bank des Verkäufers gesandt wer-
den (www.notariate-zh.ch/deu/grundbuch/grundpfandrechte/schuldbrief/
schuldnerwechsel/; zuletzt besucht am 19. Januar 2023). Vor diesem Hintergrund
folgt aus den vertraglichen Hauptpflichten und dem Grundsatz von Treu und
Glauben, dass die Parteien im Hinblick auf die Abwicklung der im Grundstück-
kaufvertrag vorgesehenen Schuldbriefablösung eine Nebenpflicht trifft, im Rah-
men des mit ihrer Bank bestehenden Vertragsverhältnisses darauf hinzuwirken,
dass die ablösende Bank die als Sicherheit dienenden Papier-Schuldbriefe im
Zuge der Zahlung des (Teil-)Kaufpreises der finanzierenden Bank übergibt. Dem-
zufolge besteht eine Nebenpflicht der Verkäufer, ihre Bank anzuweisen, die sich
in ihrem Besitz befindenden Papier-Schuldbriefe bei Vorliegen eines gültigen un-
widerruflichen Zahlungsversprechens der Käufer bzw. der finanzierenden Bank
herauszugeben. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die Parteien im Zeit-

- 23 -
punkt des Vertragsschlusses davon ausgehen, dass sich die abzulösenden Pa-
pier-Schuldbriefe bei der Bank der Verkäufer befinden. In Bezug auf diese Ne-
benpflicht der Verkäufer ist die abzulösende Bank, mit der die Verkäufer in einem
Vertragsverhältnis stehen, als deren Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR zu
qualifizieren.
5.10. Im konkreten Fall ist unbestritten, dass sich die Schuldbriefe im 1. und
2. Rang im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bei der H1._____, der Bank der Be-
klagten, befanden. Entsprechend den vorstehenden Erwägungen sind die Beklag-
ten im Zusammenhang mit der Ablösung der Schuldbriefe verpflichtet, bei Vorlie-
gen eines hinreichenden, unwiderruflichen Zahlungsversprechens der G._____
AG für die Herausgabe der Papier-Schuldbriefe durch ihre Vertragspartnerin, die
H2._____ AG, besorgt zu sein bzw. die H2._____ AG anzuweisen, die Schuld-
briefe anlässlich der Eigentumsübertragung vorzulegen oder sie – wie dies in der
Praxis häufig vorkommt – direkt im Vorfeld an die G._____ AG zu senden. Entge-
gen der Vorinstanz besteht diese aus dem Grundsatz von Treu und Glauben
fliessende und die ordnungsgemässe Erfüllung des Vertrags sichernde Neben-
pflicht der Beklagten auch ohne explizite Erwähnung im Grundstückskaufvertrag.
Angesichts der bestehenden Nebenpflichten kann der Auffassung der Vorinstanz,
der Kaufvertrag sehe nicht vor, wie die Ablösung der Schuldbriefe im 1. und 2.
Rang organisiert werden soll, insbesondere sei die "Übernahme einer Hypothek
der Beklagten mit der H1._____" oder eine Pflicht der Beklagten als veräussernde
Partei, eine bestehende Hypothek zu kündigen, nicht vorgesehen (act. 41 S. 14),
nicht gefolgt werden. Vielmehr enthält der öffentlich beurkundete Kaufvertrag die
vertragliche Pflicht der Beklagten, die Papier-Schuldbriefe im 1. und im 2. Rang
zu je nominell Fr. 100'000.– anlässlich der Eigentumsübertragung vorzulegen. Bei
der Erfüllung dieser Nebenpflicht der Beklagten kommt der H1._____ die Stellung
einer Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR zu.
5.11. Angesichts der bestehenden Nebenpflicht der Beklagten und der Hilfsper-
sonenstellung der H1._____ AG kann den Klägern nicht vorgeworfen werden, sie
hätten mit den im Zeitpunkt des ersten Prozesses vorliegenden Tatsachen nicht
alles ihnen Zumutbare vorgekehrt bzw. ihre Vertragspartnerin, die G._____ AG,

- 24 -
habe das Zahlungsversprechen nicht von Anfang an direkt an die H1._____ AG
adressiert. Daraus folgt, dass die Präklusionswirkung des Urteils vom 29. Mai
2020 den Einbezug der H1._____ AG nicht umfasst. Demnach stellen das Pfand-
ablösungsschreiben der G._____ AG an die H1._____ AG vom 10. August 2020
(act. 4/11) mit unwiderruflichem Zahlungsversprechen über Fr. 200'000.– (unter
dem Vorbehalt des Grundbucheintrages) wie auch das Antwortschreiben der
H2._____ AG an die G._____ AG vom 18. August 2020 (act. 4/11 und 4/19) er-
hebliche, neue Tatsachen dar. Dass die G._____ das Zahlungsversprechen zu-
handen der H2._____ AG im Sinne der Erwägungen im Urteil vom 29. Mai 2020
konkretisierte, kann den Klägern nicht zum Nachteil gereichen.
5.12. Nach dem Gesagten kann der Auffassung der Vorinstanz, der Lebens-
sachverhalt habe sich "lediglich unmassgeblich" verändert, da Belege zur Ablö-
sung bestehender Grundpfandrechte nur teilweise vorlägen (act. 41 S. 13), nicht
gefolgt werden. Vielmehr unterscheidet sich der der vorliegenden Klage zugrunde
liegende Lebenssachverhalt im Blick auf das anwendbare materielle Recht we-
sentlich von demjenigen, der im Verfahren CG170031 beurteilt wurde. Daran än-
dert nichts, dass die neuen Belege sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher
Hinsicht neue Fragestellungen aufwerfen, die im Rahmen der materiellen Beurtei-
lung der Klage zu beantworten sein werden. Auf die Klage ist deshalb einzutreten.
5.13. Die Vorinstanz äusserte sich zwar im angefochtenen Nichteintretensbe-
schluss auch zu Fragen, die mit der materiellen Behandlung der Klage einherge-
hen. Eine umfassende, materielle Beurteilung der Sachverhalts- und Rechtsfra-
gen nahm die Vorinstanz indessen nicht vor. Insbesondere wird sich die Vorin-
stanz in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht mit der Weigerung der
H2._____ AG zu befassen haben, zumal die Kläger unter anderem für ihre Be-
hauptung, die Weigerung der H2._____ AG sei auf eine entsprechende Instrukti-
on der Beklagten zurückzuführen (act. 37 Rz. 51, act. 19 Rz. 47 ff.), Beweismittel
offerieren. Zur Wahrung des Instanzenzugs ist eine erstmalige Beurteilung der
Sach- und Rechtslage im Rechtsmittelverfahren nicht angezeigt. Entsprechend ist
der von den Klägern im Berufungsverfahren gestellte Hauptantrag abzuweisen. In
Gutheissung des klägerischen Eventualantrages ist der angefochtene Beschluss

- 25 -
aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Ausgangsgemäss werden die Beklagten kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 12 GebV OG
auf Fr. 10'000.– festzusetzen. Sie ist aus dem Kostenvorschuss der Kläger zu be-
ziehen, ist ihnen jedoch von den Beklagten vollumfänglich zu ersetzen.
6.2. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Beklagten antragsgemäss
zu verpflichten, den Klägern für das vorliegende Berufungsverfahren eine Partei-
entschädigung von Fr. 16'000.– zuzüglich 7.7 % MwSt. zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen und der Beschluss des Bezirksgerichts Zü-
rich, 3. Abteilung, vom 18. November 2022 wird aufgehoben. Die Sache wird
zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorin-
stanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.– festgesetzt und
den Berufungsbeklagten auferlegt.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden aus dem von den Be-
rufungsklägern geleisteten Vorschuss von Fr. 10'000.– bezogen. Die Beru-
fungsbeklagten werden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung verpflichtet,
den Berufungsklägern diesen Betrag zu ersetzen.
3. Die Berufungsbeklagten werden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung
verpflichtet, den Berufungsklägern zusammen eine Parteientschädigung von
Fr. 16'000.– zuzüglich 7.7 % MwSt. zu zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage
eines Doppels von act. 45, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung,
je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'920'742.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden MLaw I. Bernheim
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