zh_obergericht · PS230205 · 2023-11-16 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230205-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 16. November 2023
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 11. Oktober 2023 (EK230426)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
tt.mm 2020 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt
das Ausführen von … (act. 6).
1.2. Mit Urteil vom 11. Oktober 2023, 10.00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht
des Bezirksgerichts Dietikon den Konkurs über die Schuldnerin für folgende For-
derung des Gläubigers und Beschwerdegegners (fortan Gläubiger; act. 8/9 =
act. 3 = act. 7 S. 2):
CHF 718.50 nebst Zins zu 5% seit 01.12.2021
CHF 224.30 Betreibungskosten
2.
2.1. Mit Eingabe vom 27. Oktober 2023 (Datum Poststempel) erhob die Schuld-
nerin rechtzeitig Beschwerde gegen das vorinstanzliche Urteil. Sie beantragte die
Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung (act. 2 S. 2; act. 8/10). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2023 wurde der Be-
schwerde gegen die Konkurseröffnung keine aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Zudem wurde der Schuldnerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von
Fr. 750.00 angesetzt (act. 9).
2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-11). Der einver-
langte Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 11). Das Verfahren erweist sich
als spruchreif.
3.
3.1. Gegen die Konkurseröffnung kann beim Obergericht innert 10 Tagen Be-
schwerde erhoben werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG und Art. 321 Abs. 1 ZPO). Im
Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn
sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174
Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers
schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was

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nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte,
wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Gemäss Art. 174 Abs. 2
SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren auch dann aufgeho-
ben werden, wenn die Schuldnerin durch Urkunden einen der drei gesetzlich vor-
gesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerver-
zicht) nachweist. In diesem Fall hat die Schuldnerin jedoch überdies ihre Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). In jedem Fall ist
zusätzlich erforderlich, dass die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzli-
chen Konkursgerichts sichergestellt werden. Neue Behauptungen und Urkunden-
beweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Ent-
scheid ergangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist bei-
gebracht werden (vgl. BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Die Gewährung ei-
ner Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1
ZPO; vgl. auch ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. Aufl. 2016, Art. 321 N 5).
3.2. Die Schuldnerin belegt, dass sie am 20. Oktober 2023 die Kosten des Kon-
kursverfahrens und Konkursgerichts beim Konkursamt Schlieren sichergestellt hat
(act. 5/7). Sie stützt sich darauf, dass sie die Forderung des Gläubigers aus der
Betreibung-Nr. 1 vor der Konkurseröffnung bezahlt habe (act. 2 S. 3 f.).
Die Konkurseröffnung erfolgte am 11. Oktober 2023, um 10.00 Uhr (act. 7 S. 1).
Der von der Schuldnerin eingereichte Zahlungsbeleg mit Transaktionsdetails
weist aus, dass am 11. Oktober 2023 vom Konto ihres einzigen Gesellschafters
und Geschäftsführers mit Einzelunterschrift eine Zahlung über Fr. 1'052.00 an das
Betreibungsamt Birmensdorf erfolgte. Auf dem Beleg ist auch die Betreibungs-
Nr. 1 angegeben, als Ausführungsdatum ist der 11. Oktober 2023 und damit der
Tag der Konkurseröffnung aufgeführt (act. 5/6). Aus dem von der Schuldnerin ein-
gereichten Beleg und ihren Darlegungen ergibt sich aber nicht, zu welchem ge-
nauen Zeitpunkt resp. ob die Zahlung vor der Konkurseröffnung um 10.00 Uhr er-
folgte. Allein aus der Tatsache, dass das Betreibungsamt Birmensdorf die Zah-
lung offensichtlich noch entgegennahm resp. die Betreibung-Nr. 1 im Betreibungs-
registerauszug mit dem Code "Z" für bezahlt vermerkte (act. 5/5), kann nicht auf
die Begleichung der Konkursforderung vor Konkurseröffnung geschlossen wer-

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den. Die Angaben "16:01" und "17:32" links oben auf den von der Schuldnerin als
Beweismittel angerufenen Handy-Screenshots sprechen jedenfalls nicht für eine
solche Annahme. Folglich ist davon auszugehen, dass die der Konkurseröffnung
zugrunde liegende Forderung (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Birmens-
dorf) von der Schuldnerin samt Zinsen und Betreibungskosten nach der Konkurs-
eröffnung beglichen wurde. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu errei-
chen, hat die Schuldnerin daher überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma-
chen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG).
3.3.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä-
herer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste-
henden Schulden (praxisgemäss innert längstens zweier Jahre; vgl. statt Vieler
OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014, E. 2.2) abzutragen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungs-
unfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für
eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin
deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beurteilung der
Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer
Konkursitin gewonnenen Gesamteindruck (zum Ganzen vgl. BGer 5A_297/2012
vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3).
3.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der
Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Bir-
mensdorf vom 16. Oktober 2023 weist – ohne die Konkursforderung – 17 im Zeit-
raum vom 15. Juni 2022 bis 12. Oktober 2023 eingeleitete Betreibungen aus. Da-
von tragen sieben den Code "P" für Pfändung, eine den Code "KA" für Konkurs-
androhung erlassen, zwei sind mit dem Code "V" für Verwertung versehen, zwei
Betreibungen mündeten in Verlustscheinen nach Art. 115 SchKG über einen Be-
trag von insgesamt Fr. 8'094.75, zwei weitere Betreibungen wurden durch
Rechtsvorschlag gestoppt und schliesslich bestehen noch drei Betreibungen, in

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denen erst der Zahlungsbefehl ausgestellt wurde. Von den genannten 17 Betrei-
bungen stammen neun von der SVA des Kantons Zürich (act. 5/5). Die Schuldne-
rin macht in Bezug auf die Ausstände bei der SVA des Kantons Zürich geltend,
anlässlich einer Sitzung hätte diese ihre Forderungen korrigieren und sie mit Gut-
haben verrechnen können (act. 2 S. 4). Gemäss dem von der Schuldnerin einge-
reichten Schreiben der SVA des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2023 besteht
betreffend die Beitragsperiode ab Januar 2020 resp. für die Buchungsperiode
vom 10. März 2021 bis 27. Oktober 2023 ein Guthaben der Schuldnerin von
Fr. 1'834.45 (act. 5/8). Damit ist glaubhaft, dass die im Betreibungsregister noch
verzeichneten Forderungen der SVA des Kantons Zürich bezahlt sind. Folglich
bestehen noch acht offene Betreibungen gegenüber der Schuldnerin über einen
Gesamtbetrag von Fr. 11'960.00. Davon ist eine Betreibung über Fr. 647.45 be-
reits bis zur Konkursandrohung vorgedrungen.
3.3.3. Die Schuldnerin macht geltend, sich erst seit kurzer Zeit in finanziellen
Schwierigkeiten zu befinden. Dies auch deshalb, weil sich ihr einziger Gesell-
schafter und Geschäftsführer, Herr C._____, bei der Arbeit an der Schulter ver-
letzt bzw. drei Sehnen gerissen habe. In der Vergangenheit seien deshalb einige
Forderungen nicht beglichen worden (act. 2 S. 3). Die Schuldnerin versäumte es,
sich zu den noch offenen Betreibungsforderungen und dazu zu äussern, wie und
innert welcher Frist sie diese mit welchen Mitteln zu decken gedenkt. Der Betrei-
bungsregisterauszug zeichnet ein Bild einer Schuldnerin, die nicht erst seit kurzer
Zeit in finanziellen Engpässen ist. Die Anzahl und die gesamthafte Forderungs-
höhe der eingeleiteten Betreibungen seit dem 15. Juni 2022 ist nicht unerheblich.
Der Verlauf der Betreibungsverfahren mit zahlreichen Pfändungen, Verwertungen
und Verlustscheinen sowie einer weiteren Konkursandrohung, weist auf erhebli-
che finanzielle Schwierigkeiten der Schuldnerin hin. Vor diesem Hintergrund hätte
es aufschlussreicher und umfassender Darlegungen sowie Belegen in Bezug auf
die Geschäftstätigkeit, die Liquiditäts- und die Finanzlage der Schuldnerin bedurft.
Die Schuldnerin ging davon aus, ihre Zahlungsfähigkeit werde von der Kammer
nicht geprüft (act. 2 S. 4), weshalb sie einzig den Betreibungsregisterauszug, das
Schreiben der SVA des Kantons Zürich und den Zahlungsbeleg betreffend die
Konkursforderung einreichte. Aus diesen wenigen Belegen ergibt sich offensicht-

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lich kein aufschlussreiches, klares Bild über die Finanzlage der Schuldnerin. Aus
dem eingereichten Zahlungsbeleg ist ein Kontostand nach Transaktion über
Fr. 4'856.80 ersichtlich (act. 5/6). Dieser würde nicht ausreichen, um die gemäss
Betreibungsregisterauszug vom 16. Oktober 2023 noch offenen Forderungen zu
decken. Es wurde von der Schuldnerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie in der
Lage wäre, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen
sowie die bestehenden Schulden zeitnah abzutragen. Da die Schuldnerin ihre Be-
schwerde am letzten Tag der Rechtsmittelfrist zur Post gab, konnte sie von der
Kammer auch nicht rechtzeitig darauf hingewiesen werden, dass es zur Glaub-
haftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit weiterer Ausführungen und Belege bedurft
hätte.
3.4. Zusammengefasst ist folglich festzuhalten, dass die Schuldnerin es ver-
säumte, ihre Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen.
Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit nicht erfüllt.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
Es bleibt, die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglich-
keit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Konkursgericht be-
steht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind oder
von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Kon-
kurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (dazu ins-
besondere KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 195 N 3, N 3a und N 5).
4.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Schuldnerin
nicht, weil sie unterliegt, dem Gläubiger nicht, weil ihm in diesem Verfahren keine
entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Schlieren, mit besonderer Anzeige
und im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, fer-
ner mit besonderer Anzeige an das Betreibungsamt Birmensdorf, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
17. November 2023