zh_obergericht · LA200039 · 2021-11-09 · de
Arbeitsrechtliche Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA200039-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichterin Dr. S. Janssen
sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold
Urteil vom 9. November 2021
in Sachen
A._____,
Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG,
Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, im or-
dentlichen Verfahren vom 24. September 2020 (AN160048-L)

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Rechtsbegehren Klage:
(Urk. 1 S. 2 ff.)
"1. Die Beklagte sei im Sinne einer Teilklage unter Vorbehalt der
Nachklage zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung von
zwei Monatslöhnen in der Höhe von CHF 33'333 zuzüglich Zins
von 5% seit dem 24. November 2015 zu bezahlen.
Eventualiter sei die Missbräuchlichkeit der Kündigung der Beklag-
ten vom 16. November 2015 festzustellen.
2. Es sei dem Kläger ein sehr gutes Arbeitszeugnis mit nachfolgen-
dem Wortlaut aus- und zuzustellen:
"Arbeitszeugnis
A._____ geboren am tt. September 1979, heimatberechtigt in Zürich, war
vom 1. September 2015 bis 23. November 2015 in unserem Unterneh-
men in der Schweiz angestellt. Davor war er über mehrere Jahre als sehr
geschätzter und erfolgreicher Berater, Projektleiter und Dienstleister im
Auftragsverhältnis für uns tätig.
In der Funktion als Head Corporate Responsibility war Herr A._____ Mit-
glied der Direktion und als Leiter der Stabsstelle Corporate Responsibility
direkt der Geschäftsleitung unterstellt.
Neben der Sicherstellung des Geschäftsbetriebs und der Führung des
Corporate Responsibility Teams standen dabei die Weiterentwicklung
und Optimierung der Corporate Responsibility Strategie und des Corpo-
rate Responsibility Portfolios im Vordergrund. Ein wesentlicher Teil des
breiten Aufgabengebiets von Herrn A._____ bestand dabei in der be-
reichs- und abteilungsübergreifenden Koordination und Kommunikation
sowie der Abstimmung zwischen Ländergesellschaft und Konzern. Ein-
zelne Projekte bearbeitete er dabei selbstständig, wobei seine hervorra-
gende Projektleitungserfahrung genauso zum Tragen kam wie sein un-
ternehmerisches Verständnis.
Die Erfahrungen von Herrn A._____ aus den Bereichen Consulting, Pro-
jektmanagement und Corporate Responsibility sowie seine ganzheitliche
Denk-und Handlungsweise verhalfen ihm dabei in besonderer Weise zu
quantitativ wie qualitativ hervorragenden Leistungen. Herr A._____ be-
wältigte stets alle Aufgaben mit seinem exzellenten Fachwissen und sei-
ner Bereitschaft, sich permanent weiterzubilden, zu unserer vollsten Zu-
friedenheit. Er zeichnete sich ferner durch eine schnelle Auffassungsga-
be aus, besass Augenmass für unternehmensrelevante Aspekte, dachte
in grösseren Zusammenhängen und konnte sich rasch auf neue Situatio-
nen einstellen, was gerade im Bereich Corporate Responsibility von
grösster Bedeutung ist. Herr A._____ arbeitete stets sehr selbstständig,
konstruktiv und teamorientiert und war äusserst offen in der Kommunika-
tion.
Herr A._____ ist eine unternehmerisch geprägte und strategisch orien-
tierte Führungspersönlichkeit mit einem kooperativen und kommunikati-
ven Führungsstil. Er verstand es, Mitarbeitende zu fördern, ihre Talente
zu erkennen, sie für ihre Ziele zu begeistern und ein leistungsfähiges und
harmonisches Team zu bilden und zu führen. Schwierige Mitarbeiterge-
spräche führte er mit viel Empathie und er fand für zwischenmenschliche
Konflikte immer konstruktive Lösungen im Interesse aller Beteiligten. Das
positive Menschenbild und die optimistische und lösungsorientierte

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Grundhaltung sind charakterliche Merkmale, die Herrn A._____ in be-
sonderer Weise als hoch qualifizierte und glaubwürdige Führungspersön-
lichkeit auszeichnen. Dies führte dazu, dass Herr A._____ aus seinen
Mitarbeitern ein engagiertes, hochmotiviertes und homogenes Team
formte und mit ihm die Zielvorgaben qualitativ und quantitativ mit weit
überdurchschnittlichen Leistungen stets übertraf.
Bei Vorgesetzten, Kollegen und Geschäftspartnern war Herr A._____
sehr beliebt. Sein persönliches Verhalten war jederzeit vorbildlich. Seine
Ziele verfolgte er mit Durchsetzungsvermögen, aber auch mit Verständ-
nis für die Belange anderer Abteilungen und der einerseits nationalen
Verankerung und andererseits globalen Aufstellung des Unternehmens.
Wir bedauern es ausserordentlich, dass Herr A._____ aus unserem Un-
ternehmen ausscheidet, und sprechen ihm an dieser Stelle unseren Dank
für seine erfolgreiche und für unser Unternehmen sehr wertvolle Tätigkeit
aus. Für seine private und berufliche Zukunft wünschen wir ihm alles Gu-
te."
3. Die Beklagte sei mittels echter Teilklage unter Vorbehalt der
Nachklage zu verpflichten, dem Kläger CHF 30'000 zuzüglich
Zins von 5% seit 1. November 2015 zu bezahlen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 10'000 zuzüg-
lich Zins von 5% seit 1. November 2015 als Genugtuung zu be-
zahlen.
5. Unter Kosten-und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich
MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren Widerklage:
(Urk. 15 S. 2)
"1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte und Widerklägerin nicht
verpflichtet ist, dem Kläger und Widerbeklagten Schadenersatz in
Höhe von CHF 236'890.45 zuzüglich Zins von 5% p.a. seit dem
1. November 2015 zu leisten.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers
und Widerbeklagten."
Anlässlich der HV geändertes Rechtsbegehren des Klägers:
(Urk. 52 S. 2)
"1. Die Beklagte sei im Sinne einer Teilklage unter Vorbehalt der
Nachklage zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung von
zwei Monatslöhnen in der Höhe von CHF 33'333 zuzüglich Zins
von 5% seit dem 24. November 2015 zu bezahlen.
Eventualiter sei die Missbräuchlichkeit der Kündigung der Beklag-
ten vom 16. November 2015 festzustellen.
[2. Erledigt mittels Teilvergleich zu Gunsten des Klägers, was die Un-
rechtmässigkeit des Handels der Beklagten zeigt und eine zusätz-

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liche Begründung für die Gutheissung der anderen Rechtsbegeh-
ren liefert.]
3. Die Beklagte sei mittels echter Teilklage unter Vorbehalt der
Nachklage zu verpflichten, dem Kläger CHF 30'000 zuzüglich
Zins von 5% seit 1. November 2015 zu bezahlen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 10'000 zuzüg-
lich Zins von 5% seit 1. November 2015 als Genugtuung zu be-
zahlen.
5. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen.
6. Unter Kosten-und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich
MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, im ordentlichen Verfahren
vom 24. September 2020:
(Urk. 131 S. 72 f. = Urk. 134 S. 72 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. In Gutheissung der Widerklage wird festgestellt, dass die Beklagte und Wi-
derklägerin nicht verpflichtet ist, dem Kläger und Widerbeklagten Schaden-
ersatz in der Höhe von Fr. 236'890.45 zu leisten.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 21'700.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 950.– Zeugenentschädigung
Fr. 22'650.00 Gerichtskosten total
4. Die Gerichtskosten werden im Betrag von Fr. 22'197.– dem Kläger und im
Betrag von Fr. 453.– der Beklagten auferlegt.
Die Gerichtskosten werden zunächst aus dem von dem Kläger geleisteten
Vorschuss im Betrag von Fr. 10'200.– bezogen. Die restlichen Fr. 12’450.–
werden aus dem Vorschuss der Beklagten bezogen. Im Mehrbetrag ist der
geleistete Vorschuss der Beklagten von der Gerichtskasse zurück zu erstat-
ten.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten den Prozesskostenvorschuss im
Umfang von Fr. 11'997.– zu ersetzen.

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5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 31'008.– zu bezahlen.
6. (Schriftliche Mitteilung)
7. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage)
Berufungsanträge:
des Klägers, Widerbeklagten und Berufungsklägers (Urk. 133 S. 2 f.):
"1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts vom 24. September 2020 in der Sache
mit der Geschäfts-Nr. AN160048 aufzuheben.
2. Die Berufungsgegnerin sei im Sinne einer Teilklage unter Vorbehalt der
Nachklage zu verpflichten, dem Berufungsführer eine Entschädigung von
zwei Monatslöhnen in der Höhe von CHF 33'333 zuzüglich Zins von 5% seit
dem 24. November 2015 zu bezahlen.
Eventualiter sei die Missbräuchlichkeit der Kündigung der Berufungsgegne-
rin vom 16. November 2015 festzustellen.
Die Berufungsgegnerin sei mittels echter Teilklage unter Vorbehalt der
Nachklage zu verpflichten, dem Berufungsführer CHF 30'000 zuzüglich Zins
von 5% seit 1. November 2015 zu bezahlen.
Die Berufungsgegnerin sei zu verpflichten, dem Berufungsgegner (recte: Be-
rufungsführer) CHF 10'000 zuzüglich Zins von 5% seit 1. November 2015 als
Genugtuung zu bezahlen.
Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.) zu Las-
ten der Berufungsgegnerin.
3. Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 2 sei die Sache im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.) zu Las-
ten der Berufungsgegnerin."
der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 140 S. 2):
"1. Die Berufung des Berufungsklägers sei vollumfänglich abzuweisen.

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2. Das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom
24. September 2020 (AN160048) sei vollumfänglich zu bestätigen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklä-
gers."
Erwägungen:
I.
(Sachverhalt)
Mit Vertrag vom 15. Juli/17. August 2015 stellte die Beklagte, Widerklägerin
und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) den Kläger, Widerbeklagten und
Berufungskläger (im Folgenden: Kläger) per 1. September 2015 als Head Corpo-
rate Responsibility (im Folgenden: CR) mit einem Pensum zu 60% und einem
Jahreslohn von Fr. 120'000.– an. Per 1. Oktober 2015 erhöhten die Parteien das
Pensum auf 100% bei einem Jahreslohn von Fr. 200'000.–. Gemäss den allge-
meinen Anstellungsbedingungen, auf welche der Arbeitsvertrag verweist, betrug
die Probezeit drei Monate bei einer Kündigungsfrist von sieben Tagen. Bei Stel-
lenantritt war die Abteilung CR als Stabsstelle direkt C._____, dem Head of Mar-
keting & Communications, unterstellt. Per 1. November 2015 wurde die Abteilung
CR neu in die Abteilung Marketing Investment & Strategie eingebunden, die nebst
anderen der Verantwortung von C._____, nunmehr Head of Marketing and Per-
sonal Lines, unterstand. Als Folge dieser Reorganisation hatte der Kläger neu an
D._____ zu rapportieren, der seinerseits C._____ unterstand. Der Kläger war mit
dieser Neuausrichtung der CR-Abteilung nicht einverstanden. Am 16. November
2015 kündigte die Beklagte den Arbeitsvertrag per 23. November 2015.
Der Kläger geht von einer missbräuchlichen Kündigung aus und fordert mit
der vorliegenden (Teil-)Klage eine Entschädigung im Betrag von Fr. 33'333.– bzw.
eventualiter die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung, die Ausstel-
lung eines sehr guten Arbeitszeugnisses sowie Fr. 30'000.– Schadenersatz und
Fr. 10'000.– Genugtuung. Die Beklagte verlangt widerklageweise die Feststellung,

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dass sie nicht verpflichtet ist, dem Kläger den in der Klage auf insgesamt
Fr. 236'890.45 bezifferten Schadenersatz zu leisten (Urk. 134 S. 5 f.).
II.
(Prozessgeschichte)
Die Klage samt Klagebewilligung ging bei der Vorinstanz am 1. November
2016 ein (Urk. 1 und 3). Mit der Klageantwort vom 13. Februar 2017 erhob die
Beklagte Widerklage (Urk. 15). Der weitere Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann
dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 134 S. 6 f.). Das Verfahren
betreffend Ziffer 2 des Rechtsbegehrens konnte mit Beschluss vom 8. Oktober
2018 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben werden. Nach Durchführung ei-
nes Beweisverfahrens wies die Vorinstanz mit Urteil vom 24. September 2020 die
Klage ab, soweit darauf eingetreten wurde, und hiess die Widerklage gut (Urk.
131 =
Urk. 134). Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Berufung mit den eingangs wieder-
gegebenen Begehren erhoben (Urk. 133 i.V. mit Urk. 132/1). Der Kostenvor-
schuss von Fr. 16'300.– wurde fristgemäss geleistet (Urk. 136 und 137). Die Beru-
fungs-antwort datiert vom 21. Januar 2021 (Urk. 140). Das Doppel dieser Rechts-
schrift wurde dem Kläger mit Verfügung vom 2. Februar 2021 zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 141). Er machte mit Eingabe vom 19. Februar 2021 von seinem
Replikrecht Gebrauch, welche der Beklagten am 5. März 2021 zur Kenntnis ge-
bracht wurde (Urk. 142 und 143). Weitere Eingaben der Parteien sind nicht er-
folgt.
III.
(Prozessuales)
1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: die Berufung richtet sich
gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid über eine vermögensrechtliche Strei-
tigkeit, deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
ZPO). Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 und Art. 142 f.
ZPO; Urk. 132/1 und 133). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung

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(Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist auf die Berufung einzutreten. Der Berufungsentscheid
kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
2.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine uneingeschränkte Überprüfungsbefugnis bezüglich
Tat- und Rechtsfragen. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO)
ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge-
nannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) vo-
raus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die
er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verwei-
sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärun-
gen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen konkreten
Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. BGE
138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; 5A_635/2015
vom 21. Juni 2016, E. 5.2; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311
N 37 ff.; ZK ZPO-Reetz/
Theiler, Art. 311 N 36). Sodann ist (auch) der Berufungskläger grundsätzlich ge-
halten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde,
vor der zweiten Instanz zu wiederholen (BGE 144 III 394 E. 4.2 m.w.H.). Die Be-
anstandungen sind in der Berufungsschrift resp. innert der Berufungsfrist voll-
ständig vorzutragen und zu dokumentieren; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel
oder die Ausübung des aus Art. 6 EMRK bzw. Art. 29 Abs. 2 BV abgeleiteten all-
gemeinen Replikrechts (vgl. dazu BGer 5D_81/2015 vom 4. April 2016, E. 2.3;
BGE 144 III 117 E. 2.1, je m.w.H.) dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu ver-
vollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.). Eine
nachträgliche Ergänzung der Berufung im Rahmen einer spontanen Replik ist
mithin unzulässig. Die formellen Begründungsanforderungen gelten sinngemäss
auch für die Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2
m.w.H.).

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Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen
genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht
überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz ist
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gehalten, von sich aus wie eine
erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtli-
chen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien
vorliegen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen
Berufungsbegründung oder -antwort gegen den erstinstanzlichen Entscheid erho-
ben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6.
September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3). Abgese-
hen von dieser Relativierung gilt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO)
aber auch im Berufungsverfahren. Die Berufungsinstanz ist deshalb weder an die
in den Parteieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen der
Erstinstanz gebunden. Sie kann die Berufung auch aus einem anderen als dem
angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstin-
stanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. BK ZPO
I-Hurni, Art. 57 N 21, N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22; s.a. Seiler,
Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz 1507 und Rz 1513). In diesem Rahmen ist auf
die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich
ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 m.w.H.; 141 III 28 E. 3.2.4).
2.2 Soweit der Kläger in Rz 3 seiner Berufungsbegründung (Urk. 133) glo-
bal auf die bei der Vorinstanz eingereichten Eingaben einschliesslich Beilagen
verweist, vermag dies den dargelegten Begründungsanforderungen nicht zu ge-
nügen.
Die vom Kläger unaufgefordert eingereichte Stellungnahme zur Berufungs-
antwort (Urk. 142) enthält überwiegend Wiederholungen oder Vervollständigun-
gen der bisherigen Kritik. Insoweit ist nicht weiter darauf einzugehen.
3. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tat-
sachen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ku-
mulativ ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt

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nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer sich auf
(unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzun-
gen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 5A_86/2016 vom
5. September 2016, E. 2.1, je m.w.H.). Werden Tatsachenbehauptungen oder
Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist unter Hinweis auf kon-
krete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor Vorinstanz einge-
bracht wurden; andernfalls gelten sie als neu.
IV.
(Fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts)
1. Der Kläger macht vorab eine fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts
durch die Vorinstanz geltend (Urk. 133 N 12 ff.).
2. Der Kläger moniert, die Vorinstanz habe die schriftliche Protokollierung
der Einsprache in keiner Art und Weise berücksichtigt. Er habe geltend gemacht,
bereits anlässlich des Kündigungsgesprächs Einsprache erhoben zu haben, was
auf der Kündigung so protokolliert worden sei, und er habe diesbezüglich die Ab-
nahme verschiedener Beweismittel offeriert (Urk. 133 Rz 12 ff.).
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Das Kündigungsschreiben
vom 16. November 2015 enthält folgenden handschriftlichen Passus (Urk. 5/9
S. 2):
"Die Kündigung wurde am 16.11.2015 durch C._____ und E._____ ordnungsgemäss ausgespro-
chen. A._____ hat (mindestens im jetzigen Zeitpunkt) jegliche Unterschrift ausgeschlossen. Zü-
rich, 16.11.2015 [Unterschriften C._____ und E._____]"
Die Vorinstanz hat zur Behauptung des Klägers, er sei in rechtsmissbräuchlicher
Weise von einer Einsprache abgehalten worden, ein Beweisverfahren durchge-
führt (vgl. Urk. 134 S. 28 ff.). Im Rahmen ihrer Würdigung erwog sie u.a. auch, die
Verweigerung einer Unterschrift auf dem Kündigungsschreiben und die Erklärung
am Kündigungsgespräch vom 16. November 2015, er sei mit der Kündigung nicht
einverstanden, vermöchten die schriftliche Einsprache nicht zu ersetzen (Urk. 134
S. 34). Damit setzt sich der Kläger nicht auseinander. Entgegen seiner Behaup-

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tung ist auf dem Kündigungsschreiben keine Einsprache (auch keine "negative";
vgl. Urk. 1 Rz 61) protokolliert. Vielmehr wird die Verweigerung der Unterschrift
unter das Kündigungsschreiben durch den Kläger festgehalten, was nicht mit ei-
ner Kündigungseinsprache gleichgesetzt werden kann (vgl. dazu nachfolgend E.
V./4.2.2). Die Beklagte hält zudem zu Recht fest, dass der Kläger vor Vorinstanz
gar nie behauptet hat, die Protokollierung der verweigerten Unterschrift stelle die
Einsprache dar, insbesondere nicht an den von ihm zitierten Stellen (Urk. 140 Rz
7). Soweit er Beweismittel für die Behauptung offerierte, bei Erhalt der Kündigung
C._____ und E._____ gegenüber deutlich gemacht zu haben, dass er die Kündi-
gung nicht akzeptieren werde (Urk. 25 Rz 42), war - weil die Vorinstanz von die-
sem Sachverhalt ausging - eine Beweisabnahme nicht erforderlich. Die Vo-
rinstanz hat den Sachverhalt korrekt festgestellt.
3. Weiter beanstandet der Kläger eine fehlerhafte Feststellung des Ab-
laufs der Vertragsverhandlungen und der Bestätigung des Gesprächsinhalts vom
18. Mai 2015 durch C._____. Die Vorinstanz stelle - chronologisch fehlerhaft - auf
die letzte E-Mail von C._____ vom 15. Mai (Urk. 5/4) ab, und schliesse daraus,
dass es "keinen Konsens" über die Zusicherung der Positionierung der CR-
Abteilung gegeben habe, obwohl es im Nachgang zur E-Mail am 18. Mai 2015
unbestrittenermassen ein Telefonat gegeben habe. Der Inhalt dieses Telefonats
sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht "ungewiss". Der zentrale In-
halt sei erstellt. Massgebend zur Beurteilung des Wissensstandes des Klägers sei
damit einzig und alleine der Inhalt des E-Mails des Klägers vom 18. Mai 2015
(Urk. 5/27) gewesen. Angebliche Unklarheiten seien in dem Gespräch bzw. in den
Verhandlungen ausgeräumt worden. Das habe die Vorinstanz völlig unbeachtet
gelassen. Der Sachverhalt sei damit in chronologischer Hinsicht zu berichtigen
und es sei festzustellen, dass es eine direkte Abmachung zwischen den Parteien
gegeben habe, die CR-Abteilung direkt als Stab bei C._____ anzuhängen
(Urk. 133 Rz 15 ff.).
Dem Kläger kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat sich mit der Frage
der Zusicherung der Positionierung der CR-Abteilung ausführlich auseinanderge-
setzt und hat die angebotenen Beweismittel (Parteibefragung des Klägers, Zeu-

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genaussagen C._____, F._____, G._____, H._____ und I._____, verschiedene
Urkunden) eingehend gewürdigt (Urk. 134 S. 51-59). Inwiefern sich die Vorinstanz
auf S. 67 des angefochtenen Urteils zum Thema geäussert haben soll, wie der
Kläger vorträgt (Urk. 133 Rz 15), ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat den
(chronologischen) Ablauf der Vertragsverhandlungen korrekt dargestellt (Urk. 134
S. 55 ff.). Entgegen der Ausführung des Klägers hat sie dabei nicht "plötzlich" die
letzte E-Mail von C._____ vom
15. Mai 2015 (Urk. 5/4) in den Vordergrund gestellt. Vielmehr hat sie ebenso das
Telefonat vom 18. Mai 2015, die E-Mail des Klägers vom 18. Mai 2015 (Urk. 5/27)
sowie die E-Mail des Klägers vom 23. Juni 2015 berücksichtigt (Urk. 134 S. 55 f.).
Sie kam zum Ergebnis, dass ein eigentliches Versprechen, dass die CR-Abteilung
immer so eingestuft bleibe wie zu Beginn des Arbeitsverhältnisses, unbewiesen
bleibe. Die letzte E-Mail von C._____ bringe eher das Gegenteil zum Ausdruck,
nämlich, dass alles erst mal einstweilen so aufgegleist werde und die Geschäfts-
leitung eigentlich eine tiefere Einstufung bevorzugt hätte (Urk. 134 S. 57). Die Vo-
rinstanz hielt zudem fest (Urk. 134 S. 56), was im Telefongespräch nach dieser E-
Mail besprochen worden sei, bleibe ungewiss. Zwar gebe es eine E-Mail des Klä-
gers zur Zusammenfassung eines Telefonats vom 18. Mai 2015 mit C._____. Der
Kläger habe darin unter anderem festgehalten, dass er ab 1. September 2015 an-
fangs zu 60% als Leiter Unternehmensverantwortung mit einem Jahreslohn von
mindestens Fr. 210'000.– (Basis 100%) angestellt werde und dass die CR-
Abteilung direkt als Stab C._____ (CMO) untergeordnet werde. Rund einen Monat
später seien dann noch der Lohn und die Anstellungsstufe des Klägers ein Thema
gewesen. Der Kläger habe C._____ am 23. Juni 2015 mitgeteilt, er habe glei-
chentags ein kurzes Gespräch mit J._____ vom HR betreffend den Wechsel zu
bzw. die Anstellung bei der Beklagten gehabt. Betreffend Stufe und Lohn hätten
sie sich noch nicht finden können. Laut Anstellungsvertrag vom 15. Juli 2015/17.
August 2015 wurde der Kläger schließlich in Funktion / Rang als "Head Corporate
Responsibility / Direktion" im Beschäftigungsgrad von 60% und mit einem Brutto-
jahreslohn von Fr. 120'000.– angestellt (act. 5/6). Nicht gefolgt werden kann dem
Kläger, dass der Inhalt des Telefongesprächs vom 18. Mai 2015 nicht "ungewiss",
sondern aufgrund der Zeugenaussagen von C._____ erstellt sei. Allein aus dem

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Umstand, dass C._____ als Zeuge auf entsprechende Ergänzungsfrage angab, er
hätte sicher geantwortet, wenn etwas falsch gewesen wäre, was der Kläger ge-
schrieben habe (Urk. 87 S. 9), kann nicht abgeleitet werden, der Gesprächsinhalt
sei erstellt. C._____ konnte sich nicht erinnern, dem Kläger (mündlich) zugesi-
chert zu haben, dass sein Bereich als Stabstelle ihm angegliedert werde (Urk. 134
S. 52 f.; Urk. 87 S. 4). Er konnte auch nicht sagen, ob er auf die E-Mail Urk. 4/27
(recte wohl 5/27) reagiert habe. Ebenso wenig konnte er bestätigen, dass man
mündlich Dinge beschlossen und dies teilweise erst nachher verschriftlicht habe
(Urk. 87 S. 8 f.). Zu Recht hat die Vorinstanz denn auch festgehalten, dass die
klägerische E-Mail vom 18. Mai 2015 durch jene vom 23. Juni 2015 bereits wieder
relativiert wurde. Es kann zudem nicht gesagt werden, was der Kläger in der E-
Mail vom 18. Mai 2015 geschrieben habe, sei falsch gewesen, so dass C._____
sofort hätte reagieren müssen. Der Kläger hielt dort fest, die CR-Abteilung sei di-
rekt als Stab C._____ (CMO) untergeordnet (Urk. 5/27). Gemäss E-Mail vom 15.
Mai 2015 wollte C._____ "mal mit dem Setup starten, das Team als Stab direkt
bei mir anzuhängen" (Urk. 5/4). Es gab daher nichts Falsches, das zu korrigieren
gewesen wäre. Dass der Kläger von einer zugesicherten definitiven Lösung aus-
ging, ergibt sich aus seiner E-Mail nicht. Inwiefern angebliche Unklarheiten in dem
Gespräch bzw. in den Verhandlungen ausgeräumt worden wären, ist damit nicht
erstellt. Zutreffend hat die Vorinstanz festgehalten, dass ein eigentliches Verspre-
chen, dass die CR-Abteilung immer so eingestuft bleibe wie zu Beginn des Ar-
beitsverhältnisses, unbewiesen geblieben ist (Urk. 134 S. 57). Es ist auch nicht
ersichtlich, inwiefern der Sachverhalt in chronologischer Hinsicht zu berichtigen
wäre.
4. Der Kläger beanstandet sodann die Nichtberücksichtigung der Tatsa-
che durch die Vorinstanz, dass es im Konzerninteresse der Beklagten gewesen
sei, die CR-Abteilung auf Geschäftsleitungsebene anzusiedeln. Die Vorinstanz
habe darüber keinen Beweis abgenommen. Sie habe das im Konzerninteresse
absolut gebotene Handeln des Klägers nicht berücksichtigt und dadurch den
Sachverhalt willkürlich festgestellt. Hätte sie dies getan, hätte die Vorinstanz zu-
nächst die Beweisanforderungen an die Zusicherung der Ansiedlung der CR-

- 14 -
Abteilung viel weniger hoch angesetzt und hätte sie die Treuwidrigkeit des Verhal-
tens von C._____ bzw. der Beklagten viel stärker gewichtet (Urk. 133 Rz 20 ff.).
Die Vorinstanz hat sich nicht dazu geäussert, ob es im "Konzerninteresse
der Beklagten" gewesen wäre, die CR-Abteilung auf Geschäftsleitungsebene an-
zusiedeln. Der Kläger hat vor Vorinstanz auch gar keine entsprechende konkrete
Behauptung aufgestellt, und hat dazu auch keine Beweise anerboten. An der an-
gegebenen Stelle (Urk. 25 Rz 36) hat der Kläger im Rahmen einer Vorbemerkung
darzulegen versucht, dass und warum er sich - entgegen der Darstellung der Be-
klagten - gegen eine Degradierung der CR-Abteilung gewehrt habe, und führte
u.a. aus, er habe sich als Head Corporate Responsibility verpflichtet gesehen,
sich für eine echte Corporate Responsibility einzusetzen, so wie es auf Konzern-
stufe bei der Beklagten vorgesehen gewesen sei. Zu den verschiedensten Be-
hauptungen offerierte er zahlreiche Zeugen und die Parteibefragung zum Beweis,
ohne die Beweisofferten den einzelnen zu beweisenden Tatsachen klar zuzuord-
nen. Darüber hatte die Vorinstanz keinen Beweis abzunehmen (vgl. BGer
4A_56/2013 vom 4. Juni 2013, E. 4.4). Selbst wenn sich der Kläger aber für eine
echte Corporate Responsiblitiy eingesetzt haben sollte, so wie es auf Konzernstu-
fe bei der Beklagten vorgesehen gewesen sei, ist nicht dargetan und nicht ersicht-
lich, inwiefern dies einen Einfluss auf die Beweisanforderungen an die Zusiche-
rung der CR-Abteilung hätte haben sollen, bzw. weshalb die Treuwidrigkeit der
Beklagten viel stärker gewichtet worden wäre. Mit der Beklagten (Urk. 140 Rz 14)
ist überdies festzuhalten, dass die Beurteilung der Ausrichtung der Corporate
Responsibility der Beklagten sowie die strategischen und organisatorischen Hin-
tergründe über die Verortung der CR-Abteilung in der Organisation der Beklagten
nicht Gegenstand dieses Verfahrens und das "Konzerninteresse", wie vom Kläger
verstanden, nicht entscheidrelevant sind. Eine willkürliche Sachverhaltsfeststel-
lung ist nicht auszumachen.
5. Schliesslich beanstandet der Kläger, die Vorinstanz habe nicht berück-
sichtigt, dass es zwischen den Parteien in den vielen Jahren der Zusammenarbeit
üblich gewesen sei, mündliche Vereinbarungen zu treffen (Urk. 133 Rz 23 ff.). Wo
vor Vorinstanz er eine entsprechende Behauptung form- und fristgerecht vorge-

- 15 -
bracht hat, tut er indes nicht dar. Soweit er auf sein Plädoyer anlässlich der
Schlussverhandlung und die Zeugenbefragung von C._____ (Urk. 87 S. 9) bzw.
die Parteibefragung des Klägers (Urk. 86 S. 6) verweist (Urk. 129 N 11), wäre die
Behauptung nach Aktenschluss erfolgt. Sie wurde aber auch an den angegebe-
nen Stellen nicht so gemacht. Soweit der Kläger insbesondere berücksichtigt ha-
ben will, dass "es offenbar intern bei der Beklagten sogar üblich war, dass Direkt-
unterstellungen mündlich zugesichert wurden" (Urk. 133 Rz 25), ist nicht ersicht-
lich, wo die Vorinstanz Entsprechendes festgehalten haben sollte. Der Kläger
verweist auf Urk. 131 N 34. Diese Note existiert im vorinstanzlichen Entscheid
nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Stelle sonst gemeint sein könnte. Dass
I._____ offenbar für sich ausgehandelt habe, dass er direkt K._____ und C._____
unterstellt werde, hat die Vorinstanz in ihre Würdigung miteinbezogen (Urk. 134
S. 57). Die Sachverhaltsrüge des Klägers geht ins Leere.
V.
(Ansprüche aus missbräuchlicher Kündigung)
1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Kläger erachte die Kün-
digung vom 16. November 2015 als missbräuchlich. Sie sei erfolgt, weil er sich für
seinen vertraglichen Anspruch auf eine Eingliederung des CR auf Geschäftslei-
tungsstufe eingesetzt und gegen die Neuunterstellung des CR gewehrt habe (Ra-
chekündigung). Die Beklagte halte dem entgegen, das Verhalten und die Leistun-
gen des Klägers hätten zur Entlassung geführt. Zudem habe es der Kläger ver-
passt, bis Ende der siebentägigen Kündigungsfrist eine schriftliche Einsprache zu
erheben. Zwischen den Parteien sei zum einen streitig, ob die Probezeit (gültig)
vereinbart worden sei und zum anderen, ob der Kläger (rechtzeitig) Einsprache
gegen die Kündigung erhoben habe bzw. ob sich die Berufung auf eine fehlende
rechtzeitige Einsprache als rechtsmissbräuchlich erweise (Urk. 134 S. 14 f.). Die
Vorinstanz kam zum Schluss, die Vereinbarung einer Probezeit sei zulässig ge-
wesen (Urk. 134 S. 19 ff., insb. S. 23). Ferner erwog die Vorinstanz, nach durch-
geführtem Beweisverfahren sei davon auszugehen, dass zwischen den Parteien
entsprechend den allgemeinen Anstellungsbedingungen, auf welche der Arbeits-
vertrag verweise, eine Probezeit von drei Monaten mit einer siebentägigen Kündi-

- 16 -
gungsfrist vereinbart worden sei. Der Kläger habe seine Stelle bei der Beklagten
am 1. September 2015 angetreten und habe sich deshalb bei gültig vereinbarter
Probezeit im Kündigungszeitpunkt (16. November 2015) immer noch in der Pro-
bezeit befunden. Eine schriftliche Einsprache hätte unter diesen Prämissen bis
am 23. November 2015 bei der Beklagten eingehen müssen (Urk. 134 S. 23 ff.,
insb. S. 28). Das Beweisverfahren habe nicht ergeben, dass der Kläger in
rechtsmissbräuchlicher Weise von einer Einsprache abgehalten worden wäre. Die
Verweigerung einer Unterschrift auf dem Kündigungsschreiben und die Erklärung
am Kündigungsgespräch vom 16. November 2015, er sei mit der Kündigung nicht
einverstanden, vermöchten die schriftliche Einsprache auch nicht zu ersetzen. Die
E-Mail des Klägers vom 16. November 2015 (Urk. 17/3) an L._____ könne nach
dem Gesagten ebenfalls nicht als Einsprache verstanden werden und erfülle im
Übrigen auch das Formerfordernis nicht. Die Anerkennung des Protests des Klä-
gers gegen die Umstrukturierung seitens der Beklagten lasse sich auch nicht als
Anerkennung einer Einsprache gegen die (nicht erfolgte Änderungs-)Kündigung
umdeuten. Die Fiktion einer (sinngemässen) Änderungskündigung sowie ein Pro-
test dagegen (mündlich oder per E-Mail) würden den Mangel der fehlenden form-
gültigen Einsprache nicht heilen (Urk. 134 S. 28 ff., insb. S. 33 ff.). Im Ergebnis
hielt die Vorinstanz fest, der Anspruch auf Geltendmachung einer Entschädigung
wegen missbräuchlicher Kündigung sei mangels schriftlicher Einsprache noch vor
Ablauf der Kündigungsfrist gemäss Art. 336b Abs. 1 OR verwirkt und die Klage
auf Zusprechung einer Entschädigung dementsprechend abzuweisen (Urk. 134 S.
35).
2. Zulässigkeit der Probezeitvereinbarung
2.1 Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, es sei nicht dargetan worden,
dass der Kläger im Rahmen seiner Beratertätigkeit quasi bereits Arbeitnehmer der
Beklagten gewesen sei. Der Kläger könne aber auch nicht als ausgeliehener Ar-
beitnehmer im Sinne eines Temporärarbeitsverhältnisses qualifiziert werden; es
fehle diesbezüglich am typischen Dreiecksverhältnis (Auftrag zwischen der
M._____ GmbH und der Beklagten sowie Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger
und der M._____ GmbH): Der Kläger habe als Alleineigentümer und einzigem Or-

- 17 -
gan der M._____ GmbH mangels Subordination nicht deren Arbeitnehmer sein
können. Mit der (Eigen-) Entsendung des Klägers zur Beklagten habe dement-
sprechend auch nicht eine (teilweise) Übertragung der Weisungsgewalt der
M._____ GmbH verbunden sein können. Im Übrigen habe das Bundesgericht
entschieden, dass selbst bei einem Übertritt von Temporärmitarbeitenden in den
Einsatzbetrieb eine Probezeit vereinbart werden dürfe (BGE 129 III 124). Umso
mehr müsse das gelten, wenn die entsandte Person als Beauftragter tätig gewe-
sen sei. Es mache tatsächlich einen Unterschied aus, ob ein Betrieb eine Person
als externen Berater oder in Subordination kennen gelernt habe. Die Rolle des
Arbeitnehmers bringe eine weitergehende Eingliederung und Subordination mit
sich. Die Vereinbarung einer Probezeit sei demnach zulässig gewesen (Urk. 134
S. 22 f.).
2.2 Der Kläger hält dafür, die Vorinstanz verkenne den Kern der klägeri-
schen Argumentation. Er habe nämlich nicht nur geltend gemacht, dass sein Ver-
tragsverhältnis mit der Beklagten bis zum formellen Beginn des Arbeitsverhältnis-
ses quasi als Arbeitsvertrag qualifiziert werden könne, sondern vor allem auch,
dass das vorher bestehende Auftragsverhältnis bereits die Vereinbarung einer
Probezeit ausschliesse. Er habe seine Argumentation auf das Urteil des Bundes-
gerichts 4C.27/1993 gestützt, wo das Bundesgericht in Erw. 3c festgehalten habe,
"dass bei vorgängigem Bestehen eines Mandatsverhältnisses es gerechtfertigt
sei" [sic]. Genau diese Unterscheidung werde selbst in dem von der Vorinstanz
erwähnten BGE 129 III 124, Erw. 3.2 gemacht (Urk. 133 Rz 28 ff.). Vorliegend sei
die Erprobung des Klägers sogar noch enger und ausgiebiger gewesen als in
dem zitierten Bundesgerichtsurteil. Der Kläger sei mit seiner von der Beklagten
beauftragten Ein-Mann GmbH, welche hauptsächlich für die Beklagte tätig gewe-
sen sei, in einem stark arbeitsvertragsähnlichen Rechtsverhältnis zur Beklagten
gestanden. Statt mit einem Personalverleih wäre die vorliegende Konstellation
vielmehr mit dem zitierten Bundesgerichtsentscheid zum Wechsel vom Auftrags-
ins Angestelltenverhältnis oder auch mit dem Wechsel zwischen Konzerngesell-
schaften zu vergleichen. Im Konzern sei für die Beurteilung der Zulässigkeit der
Probezeit zu unterscheiden, auf wessen Wunsch der Wechsel erfolgt sei (unter
Verweis auf Roland Müller, in: FHB Arbeitsrecht, N 3.79). Vorliegend sei der

- 18 -
Wechsel eindeutig auf Wunsch von C._____ erfolgt, welcher den Kläger unbe-
dingt habe haben wollen. Die Vorinstanz verletze Art. 335b OR, indem sie die
diesbezügliche bundesgerichtliche Rechtsprechung und Lehre ausser Acht lasse
(Urk. 133 Rz 32 ff.).
2.3 Die Vorinstanz hat nichts verkannt. Im Gegenteil hat sie sich einlässlich
und zutreffend mit sämtlichen Vorbringen des Klägers zur Zulässigkeit der Probe-
zeitvereinbarung auseinandergesetzt, insbesondere auch mit der Behauptung,
dass das vorbestehende Auftragsverhältnis die Vereinbarung einer Probezeit
ausschliesse (Urk. 134 S. 15-23, insb. S. 19 ff.). Mit diesen Erwägungen setzt sich
der Kläger überhaupt nicht auseinander und beanstandet sie auch nicht. Es trifft
sodann nicht zu, dass der Kläger vor Vorinstanz unter Bezugnahme auf BGer
4C.27/1993 E. 3c argumentiert hätte, das bestehende Auftragsverhältnis schlies-
se für sich die Vereinbarung einer Probezeit aus. Jedenfalls ist jenen Stellen, auf
die der Kläger verweist (Urk. 25 Rz 38-41), weder ein Hinweis auf besagten Bun-
desgerichtsentscheid noch ein solcher "Argumentationskern" zu entnehmen.
Vielmehr versucht er dort darzutun, dass er zwar im Auftragsverhältnis, aber wie
ein Angestellter für die Beklagte tätig gewesen und wie ein Mitarbeiter behandelt
worden sei, mithin eine arbeitnehmerähnliche Stellung gehabt habe.
Der unveröffentlichte Entscheid des Bundesgerichts 4C.27/1993 vom 11.
Mai 1993 ist aber auch nicht einschlägig, wie die Beklagte geltend macht (Urk.
140
Rz 24 ff.). Es handelt sich dabei nämlich um einen speziell gelagerten Fall ("cas
très particulier"), wie das Bundesgericht in BGE 129 III 124 E. 3.2 (= Pra 92
[2003] Nr. 138 E. 3.2) festhält. Es ging dabei nach der unbestritten gebliebenen
Darstellung der Beklagten (Urk. 140 N 25) um einen Arzt, der vor Arbeitsbeginn
im Auftragsverhältnis die Gemeinschaftspraxis eingerichtet hatte. Im Unterschied
zum vorliegenden Fall wurde das Auftragsverhältnis "eigens deswegen vereinbart
[…], damit der Kläger die Praxis, in die er später gemäss dem bereits geregelten
Arbeitsverhältnis mitarbeiten sollte, einrichte und die Vorbereitungen für ihren Be-
trieb treffe". Das Auftragsverhältnis mit dem Arzt wurde mithin im Hinblick auf die
Aufnahme seiner Arbeitstätigkeit abgeschlossen. Ein solcher Ausnahmefall ist in

- 19 -
casu nicht gegeben. Im Allgemeinen führt das Bestehen eines Auftragsverhältnis-
ses vor Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht dazu, dass keine Probezeit mehr
vereinbart werden darf. Ohnehin scheint der Kläger aber auch auszublenden,
dass er - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat (Urk. 134 S. 19 f.) - gar nicht
Beauftragter der Beklagten gewesen ist, sondern dass diese das Auftragsverhält-
nis mit der M._____ GmbH eingegangen ist, welche, handelnd durch den Kläger,
diesen dann zur Auftragsausführung bei der Beklagten entsandte und ihm dafür
Lohn ausrichtete. Bei dieser Konstellation fehlt es auch schon an der direkten ver-
traglichen Bindung zwischen den Parteien, die unabdingbar ist, damit sie prüfen
können, ob sie einander Vertrauen schenken (vgl. BGE 129 III 124 E. 3.2 = Pra
92 (2003) Nr. 138 E. 3.2). Die Vorinstanz hat denn auch festgehalten, dass es tat-
sächlich einen Unterschied ausmache, ob ein Betrieb eine Person als externen
Berater oder in Subordination kennen gelernt habe. Dem ist beizupflichten.
Inwiefern die vorliegende Konstellation mit einem Wechsel zwischen Kon-
zerngesellschaften zu vergleichen sein soll, tut der Kläger nicht weiter dar und ist
auch nicht ersichtlich. Auf die diesbezügliche Lehrmeinung ist daher nicht weiter
einzugehen.
2.4 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Zulässigkeit der Vereinba-
rung einer Probezeit zu Recht bejaht.
3. Mündliche Wegbedingung der Probezeit
3.1 Nach Durchführung eines Beweisverfahrens kam die Vorinstanz zum
Schluss, der Hauptbeweis des Klägers, wonach - abweichend von der Regelung
im Vertrag bzw. in den allgemeinen Anstellungsbedingungen, auf welche der Ar-
beitsvertrag verweise - die Probezeit gemäss einer mündlichen Vereinbarung mit
C._____ wegbedungen worden sei, sei nicht gelungen (Urk. 134 S. 23 ff., insb. S.
26 ff.). Es sei dementsprechend davon auszugehen, dass zwischen den Parteien
entsprechend den allgemeinen Anstellungsbedingungen, auf welche der Arbeits-
vertrag verweise, eine Probezeit von drei Monaten mit einer siebentägigen Kündi-
gungsfrist vereinbart worden sei (Urk. 134 S. 28 unter Hinweis auf Urk. 17/5 Ziff.
2.2. und 2.3.2.).

- 20 -
3.2 Der Kläger ist der Ansicht, die Vorinstanz habe die Beweislast falsch
verteilt. Sie sei davon ausgegangen, dass der Kläger den Beweis erbringen müs-
se, dass die Probezeit wegbedungen worden sei. Diese Beweislastverteilung sei
grundlegend falsch, zumal die Vorinstanz den erforderlichen Zwischenschritt -
nämlich ob eine Verlängerung der Probezeit vereinbart worden sei - nicht vor-
nehme. Nach Art. 335b Abs. 1 OR gelte von Gesetzes wegen eine Probezeit von
einem Monat. Die von der Beklagten geltend gemachte Verlängerung der Probe-
zeit auf drei Monate gemäss Art. 335 (recte: 335b) Abs. 2 OR hätte mithin die Be-
klagte zu beweisen gehabt. Das Arbeitsgericht hätte diesbezüglich zuerst den
wirklichen Willen der Parteien gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmen müssen. Die
angebliche Verlängerung der gesetzlich normalerweise geltenden Probezeit sei
einzig in den allgemeinen Anstellungsbedingungen der Beklagten in Ziff. 2.2 (Urk.
17/5) zu finden. Diese seien dem Kläger bei Vertragsschluss nicht übergeben
worden, womit diese gar nicht hätten Vertragsbestandteil werden können. Diese
hätten dem Kläger vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrages ausgehändigt wer-
den müssen. Jeder zum Thema befragte Zeuge sei zudem davon ausgegangen,
dass die Beklagte den Kläger unbedingt habe haben wollen. Aus diesem Grund
habe C._____ auch festgehalten, dass der Kläger "sicher bis Ende 2015" ange-
stellt bleibe. In so einer Situation sei es offensichtlich, dass der Beklagten der ge-
forderte Beweis einer zusätzlichen Verlängerung nicht gelingen könne. Der ange-
fochtene Entscheid verletzte damit die Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB
i.V.m. Art. 335 (recte: 335b) Abs. 2 OR (Urk. 133 Rz 35 ff.).
3.3 Die Argumentation des Klägers geht fehl. Die Verlängerung der Probe-
zeit auf drei Monate gemäss Art. 335b Abs. 2 OR wurde von den Parteien vertrag-
lich vereinbart. Der Anstellungsvertrag der Parteien verweist auf die Geltung der
Allgemeinen Anstellungsbedingungen der Beklagten, welche ausdrücklich eine
Probezeit von drei Monaten mit einer siebentägigen Kündigungsfrist vorsehen
(Urk. 5/6 S. 2 i.V.m. Urk. 17/5 Ziff. 2.2 und 2.3.2). Mit der Unterzeichnung des An-
stellungsvertrages hat der Kläger ausdrücklich bestätigt, "die erwähnten Unterla-
gen zur Kenntnis genommen" zu haben und "sich mit diesen einverstanden" er-
klärt (Urk. 5/6 S. 2). Ferner wurde darauf hingewiesen, dass die Anstellungsbe-
dingungen unter www.B. _____.ch/willkommen abrufbar sind. Davon ist die Vo-

- 21 -
rinstanz zutreffend ausgegangen (Urk. 134 S. 26 und 28, E. 2.3.2.5.). Vor Vo-
rinstanz hat der Kläger einzig behauptet, die Probezeit sei aufgrund der mündli-
chen Vereinbarung zwischen ihm und C._____ vertraglich wegbedungen worden
(Urk. 134
S. 23 E. 2.3.1 unter Hinweis auf Urk. 25 Rz 75, 78 und 80 bzw. Urk. 1 Rz 17).
Hingegen hat er, wie die Beklagte zutreffend vorbringt (Urk. 140 Rz 32 f.), nie be-
stritten, dass sich die schriftliche Probezeitvereinbarung auf eine Dauer von drei
Monaten bezog, und nie geltend gemacht, die allgemeinen Anstellungsbedingun-
gen seien ihm bei Vertragsschluss nicht übergeben worden. Jedenfalls ist nicht
ersichtlich und tut der Kläger auch nicht dar, wo vor Vorinstanz er solches vorge-
tragen haben will. Die Behauptungen sind daher neu und unbeachtlich (vgl. vorn
Erw. III./3.). Ein Beweisverfahren über nicht bestrittene Punkte hatte die Vo-
rinstanz nicht zu führen.
Gemäss der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB trägt der Kläger die Beweis-
last für das Zustandekommen der behaupteten mündlichen Vereinbarung bezüg-
lich Wegbedingung der Probezeit. Eine Verletzung der Beweislastverteilung liegt
nicht vor. Mit den Erwägungen der Vorinstanz zum Scheitern des ihm diesbezüg-
lich auferlegten Hauptbeweises setzt sich der Kläger nicht auseinander, sondern
übt bloss allgemein gehaltene Kritik (Urk. 134 S. 26 ff.; Urk. 133 Rz 40). Der zu-
treffende Schluss der Vorinstanz, wonach die Parteien eine Probezeit von drei
Monaten mit einer siebentägigen Kündigungsfrist vereinbart haben, ist daher nicht
zu beanstanden.
4. Fehlende Einsprache innert der siebentägigen Kündigungsfrist
4.1 Die Vorinstanz erwog, der Kläger habe seine Stelle bei der Beklagten
am 1. September 2015 angetreten und sich deshalb bei gültig vereinbarter Probe-
zeit im Kündigungszeitpunkt (16. November 2015) immer noch in der Probezeit
befunden. Eine schriftliche Einsprache hätte unter diesen Prämissen bis am 23.
November 2015 bei der Beklagten eingehen müssen (Urk. 134 S. 28). Der Kläger
mache geltend, die Beklagte habe ihn dazu veranlasst, von einer Einsprache ab-
zusehen. Er habe sich am Tag der Kündigung an L._____ (damaliger Leiter Legal
& Compliance) gewandt und mit diesem über das Fehlverhalten von C._____, die

- 22 -
Unrechtmässigkeit der Kündigung und damit auch über eine allfällige Weiterfüh-
rung seines Arbeitsverhältnisses gesprochen. L._____ habe ihm in Aussicht ge-
stellt, die Sache in einem Gespräch (besonders mit C._____) zu klären. Am 26.
Januar 2016 habe er dann eine Kündigungsbegründung verlangt. Er habe darauf
vertraut, dass sich L._____ für eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses ein-
setzen werde, weshalb er keine schriftliche Einsprache mehr erhoben habe. Das
Bundesgericht habe in einem vergleichbaren Fall festgehalten, dass in solchen
Fällen die Einsprache bejaht würde. Darüber hinaus habe er bereits am Kündi-
gungsgespräch ausdrücklich erklärt, dass er mit der Kündigung nicht einverstan-
den sei. Er habe jegliche Unterschrift verweigert und damit gewissermassen eine
negative schriftliche Einsprache noch am Tag der Kündigung erhoben. Er habe
folglich die Einsprache im Sinne von Art. 336b Abs. 1 OR rechtzeitig erhoben
(Urk. 134 S. 28 f.). Die Vorinstanz kam zum Schluss, das Beweisverfahren habe
nicht ergeben, dass der Kläger in rechtsmissbräuchlicher Weise von einer Ein-
sprache abgehalten worden wäre (Urk. 134 S. 33 ff.).
4.2 Der Kläger beanstandet im Berufungsverfahren die Nichtabnahme von
Beweismitteln bezüglich der Rechtzeitigkeit der Einsprache (Urk. 133 Rz 42 f.).
4.2.1 Er macht zum einen geltend, die Anerkennung des umgehenden Wi-
derstands des Klägers gegen die Änderungskündigung ersetze das Erfordernis
einer schriftlichen Einsprache. Zumindest hätte die Vorinstanz über die Frage des
Vorliegens einer Änderungskündigung Beweis abnehmen oder allerwenigstens
eine Begründung dafür liefern müssen, weshalb keine Änderungskündigung vor-
liege. Pauschal wische die Vorinstanz darüber hinweg, dass die Beklagte ja aner-
kannt habe, dass der Kläger mit der Änderungskündigung nicht einverstanden
gewesen sei. Damit erübrige sich ein Festhalten am Erfordernis einer schriftlichen
Einsprache. Das Anerkenntnis ersetze die schriftliche Einsprache. Werde trotz
Anerkennung der Einsprache durch die Gegenpartei verlangt, dass die Einspra-
che schriftlich erfolgen müsse, würden überspitzt formalistische Anforderungen an
Art. 336b Abs. 1 OR aufgestellt (Urk. 133 Rz 44 ff.).
Der Argumentation des Klägers kann nicht gefolgt werden. Vorab ist festzu-
halten, dass es nicht zutrifft, dass die Vorinstanz ausgeführt hat, "dass die Beklag-

- 23 -
te anerkenne, dass sich der Kläger gegen die Degradierung und damit gegen die
Änderungskündigung gewehrt und mithin Einsprache erhoben habe, weshalb eine
rechtsgültige Einsprache während der Probezeit vorliege" (so der Kläger in
Urk. 133 Rz 44 mit Verweis auf Urk. 131 S. 34 [= Urk. 134 S. 34]). Vielmehr legt
die Vorinstanz an der besagten Stelle zusammengefasst den klägerischen Stand-
punkt dar. Die Vorinstanz hat sich sodann sehr wohl zu den Behauptungen des
Klägers hinsichtlich einer Änderungskündigung geäussert. Sie hat festgehalten,
zunächst lasse sich die Umstrukturierung der CR-Abteilung nicht als Änderungs-
kündigung umdeuten, selbst wenn sie allenfalls (gegen den Willen des Klägers)
nur mit einer Änderungskündigung umsetzbar gewesen sein sollte. Die Anerken-
nung des Protests des Klägers gegen diese Umstrukturierung seitens der Beklag-
ten lasse sich damit auch nicht als Anerkennung einer Einsprache gegen die
(nicht erfolgte Änderungs-)Kündigung umdeuten. Die Fiktion einer (sinngemäs-
sen) Änderungskündigung sowie ein Protest dagegen (mündlich und per E-Mail)
würde sodann den Mangel der fehlenden formgültigen Einsprache nicht heilen
(Urk. 134 S. 34 f.).
Die Frage, ob eine Änderungskündigung vorliegt, ist eine Rechtsfrage, über
die kein Beweisverfahren durchzuführen ist. Es werden drei Arten von Ände-
rungskündigungen unterschieden: Die durch die Annahme geänderter Arbeitsbe-
dingungen bedingte Kündigung und die unbedingte Kündigung unter gleichzeitiger
Anbietung eines neuen, geänderten Arbeitsvertrages, welche beide als eigentli-
che Änderungskündigung oder Änderungskündigung im engeren Sinn bezeichnet
werden, sowie die Kündigung, welche aufgrund der Ablehnung neuer Arbeitsbe-
dingungen ausgesprochen wird (sog. uneigentliche Änderungskündigung oder
Änderungskündigung im weiteren Sinn; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag
- Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N 3 zu Art. 335 OR;
Thomas Geiser, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, in:
AJP 1999, S. 60 ff., 61; BGE 123 III 246 E. 3). Mit der eigentlichen Änderungs-
kündigung wird in erster Linie nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses be-
zweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränderten Rechten und Pflichten.
Eine solche fällt vorliegend ausser Betracht, weil weder eine Kündigung ausge-
sprochen wurde, die mit einer Offerte zu einem neuen Vertragsschluss mit geän-

- 24 -
derten Bedingungen verbunden war, noch eine bedingte Kündigung ausgespro-
chen wurde. Bei der uneigentlichen Änderungskündigung liegt hingegen vorerst
noch gar keine Kündigung vor. Es wird mit einer Kündigung nur gedroht für den
Fall, dass eine Änderungsofferte nicht angenommen wird bzw. die Partei zu einer
einverständlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht bereit ist. Das Arbeits-
verhältnis gilt mit den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter, bis eine Kündigung
erfolgt ist bzw. aufgrund der erfolgten Kündigung die Kündigungsfrist verstrichen
ist (Thomas Geiser, a.a.O., S. 67). Dass die Beklagte die organisatorische Um-
gliederung der CR-Abteilung in Aussicht gestellt und sich für den Fall der Nichtak-
zeptanz durch den Kläger die Kündigung vorbehalten hätte, hat der Kläger nicht
geltend gemacht. Überdies hat das Beweisverfahren zur Frage der Zusicherung
der Positionierung der CR-Abteilung ergeben, dass ein eigentliches Versprechen,
dass die CR-Abteilung immer so eingestuft bleibe wie zu Beginn des Arbeitsver-
hältnisses, unbewiesen geblieben ist (Urk. 134 S. 51-59; vgl. vorn Erw. IV./1.2.2),
weshalb auch nicht von geänderten Arbeitsbedingungen gesprochen werden
kann. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz festgehalten hat,
die Umstrukturierung der CR-Abteilung lasse sich nicht als Änderungskündigung
umdeuten und die Anerkennung des Protests des Klägers gegen diese Umstruk-
turierung seitens der Beklagten lasse sich damit auch nicht als Anerkennung einer
Einsprache gegen die (nicht erfolgte Änderungs-)Kündigung umdeuten. Es kann
dementsprechend auch keine Rede davon sein, dass das Festhalten an einer
form- und fristgerechten Einsprache überspitzt formalistisch sei.
4.2.2 Zum anderen macht der Kläger geltend, die Vorinstanz beachte die
unmittelbar auf dem Kündigungsschreiben schriftlich protokollierte Einsprache
nicht. Sie führe nur aus, dass "eine Verweigerung der Unterschrift nicht ausrei-
che". Damit schreibe die Vorinstanz am Thema vorbei. An die Formulierung der
Einsprache dürften keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es reiche, wenn
schriftlich zum Ausdruck gebracht werde, dass der Arbeitnehmer mit der Kündi-
gung nicht einverstanden sei (unter Hinweis auf "BGE III 96, Erw. 2"). Anlässlich
des Kündigungsgesprächs am 16. November 2015 habe er sich gegen die Kündi-
gung gewehrt und diese zurückgewiesen. Diese Zurückweisung sei dementspre-

- 25 -
chend schriftlich auf dem Kündigungsschreiben von C._____ und E._____ wie
folgt protokolliert worden (Urk. 5/9 S. 2):
"Die Kündigung wurde durch C._____ und E._____ ordnungsgemäss ausgesprochen. A._____
hat (mindestens im jetzigen Zeitpunkt) jegliche Unterschrift ausgeschlossen. Zürich, 16.11.2015
[Unterschriften C._____ und E._____]"
Die schriftliche Protokollierung des Nichteinverständnisses des Klägers mit der
formellen Kündigung genüge den Formerfordernissen. Ein schriftliches Protokoll
ersetze offenkundig eine schriftliche Einsprache. Zumindest dürfe dieses von der
Beklagten selbst schriftlich protokollierte Gespräch dem Kläger für die angebliche
Nichterfüllung des Formerfordernisses nicht entgegengehalten werden. Ein derar-
tiges Verhalten wäre treuwidrig. Die Vorinstanz stelle daher überzogene Anforde-
rungen an das Schriftlichkeitserfordernis nach Art. 336b Abs. 1 OR, weshalb von
einer fristgerecht erfolgten Kündigungseinsprache auszugehen sei. Zumindest
hätte die Vorinstanz aber darüber Beweis abnehmen müssen, wie dieses Proto-
koll des Kündigungsgesprächs zu verstehen gewesen sei (Urk. 133 Rz 48 ff.).
Der Anspruch auf Entschädigung nach Art. 336a OR setzt voraus, dass die
Partei, der gekündigt wurde, spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim
Kündigenden schriftlich Einsprache erhebt (Art. 336b Abs. 1 OR). Die form- und
fristgerechte Einsprache gegen die missbräuchliche Kündigung ist unabdingbar
(absolut zwingend ausgestaltete Vorschrift, Art. 361 Abs. 1 OR, vgl. Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 6 zu Art. 336b OR). Vor Vorinstanz hat der Kläger den
Standpunkt vertreten, seine Verweigerung der Unterschrift auf dem Kündigungs-
schreiben stelle gewissermassen eine "negative schriftliche Einsprache" dar
(Urk. 1 Rz 61). Die Vorinstanz erwog, die Verweigerung einer Unterschrift auf
dem Kündigungsschreiben und die (mündliche) Erklärung am Kündigungsge-
spräch vom 16. November 2015, er sei mit der Kündigung nicht einverstanden,
vermöchten die schriftliche Einsprache nicht zu ersetzen. Dies ist nicht zu bean-
standen. Nicht behauptet hat der Kläger vor Vorinstanz, dass die Notiz auf dem
Kündigungsschreiben, deren Gegenstand die Verweigerung der Unterschrift
durch den Kläger war, die Einsprache darstelle. Die entsprechende Darstellung im
Berufungsverfahren stellt daher eine unzulässige neue Tatsachenbehauptung

- 26 -
dar, die unberücksichtigt zu bleiben hat. Entsprechend war auch kein Beweisver-
fahren darüber durchzuführen, wie "dieses Protokoll des Kündigungsgesprächs"
zu verstehen war; es fehlte diesbezüglich an Beweisofferten.
Selbst wenn die neue Behauptung zulässig wäre, vermöchte dies im Ergeb-
nis aber nichts zu ändern, wie die Beklagte zutreffend festhält (Urk. 140 Rz 39).
Das Kündigungsschreiben sah folgende Bestätigung vor (Urk. 5/9 S. 2): "A._____
bestätigt, den Inhalt dieses Schreibens zur Kenntnis genommen zu haben". Aus
der Verweigerung der Unterschrift in Bezug auf die Kenntnisnahme der Kündi-
gung kann keine Einsprache gegen die Kündigung konstruiert werden, dies umso
mehr, als die Verweigerung der Unterschrift resolutiv bedingt war ("mindestens im
jetzigen Zeitpunkt"). Gegenstand der schriftlichen Notiz auf dem Kündigungs-
schreiben war nicht die Protokollierung einer mündlich erfolgten Kündigungsein-
sprache, und sie erfolgte nicht durch den Kläger und war von ihm nicht unter-
zeichnet. Selbst wenn an die Formulierung der Einsprache keine hohen Anforde-
rungen gestellt werden dürfen, genügt die blosse Verweigerung der Unterschrift in
Bezug auf die Kenntnisnahme der Kündigung ebenso wie die mündliche Erklä-
rung, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein, den Anforderungen an eine
formgerechte Einsprache nicht. Besondere Umstände, welche die Berufung auf
zwingendes Recht als treuwidrig erscheinen liessen, sind nicht auszumachen.
4.3 Die zentralen Erwägungen der Vorinstanz zur Behauptung des Klä-
gers, er sei rechtsmissbräuchlich von einer Einsprache abgehalten worden, blie-
ben unangefochten.
5. Fazit
Zusammenfassend vermag der Kläger mit seiner Berufung hinsichtlich der
Ansprüche aus missbräuchlicher Kündigung nicht durchzudringen. Es bleibt damit
beim Ergebnis der Vorinstanz (Urk. 134 S. 35), wonach der Anspruch auf Gel-
tendmachung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung mangels
schriftlicher Einsprache noch vor Ablauf der Kündigungsfrist gemäss Art. 336b
Abs. 1 OR verwirkt und die Klage auf Zusprechung einer Entschädigung dement-
sprechend abzuweisen ist.

- 27 -
6. Feststellungsbegehren
6.1 Eventualiter beantragte der Kläger, es sei die Missbräuchlichkeit der
Kündigung der Beklagten vom 16. November 2015 festzustellen. Die Vorinstanz
ist auf diese Feststellungsklage mangels rechtsgenügenden Feststellungsinteres-
ses nicht eingetreten. Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang auf den
Inhalt des Arbeitszeugnisses berufe, ziele das an der Sache vorbei. Insoweit habe
der Kläger eine Zeugnisänderungsklage erhoben. Hinsichtlich der Vorbringen mit
Bezug auf den geltend gemachten Genugtuungsaspekt habe der Kläger auch ei-
ne Leistungsklage erhoben. Ein weiteres Feststellungsinteresse nebst dem er-
wähnten, bereits mit seiner Leistungsklage geltend gemachten Genugtuungsas-
pekt sei nicht fassbar. Das gelte namentlich mit Bezug auf das wirtschaftliche
Fortkommen (Urk. 134 S. 35 ff.).
6.2 Der Kläger hält dafür, die Ansicht der Vorinstanz, dass wegen der
"praktisch identischen" Vorbringen des Klägers betreffend der eingeklagten Ge-
nugtuung kein eigenständiges Interesse an der Feststellung der Missbräuchlich-
keit auszumachen sei, sei offenkundig falsch. Identische Vorbringen könnten
selbstverständlich auch für mehrere, unterschiedliche Ansprüche als Begründung
dienen, wobei die Anspruchsvoraussetzungen der unterschiedlichen Ansprüche
geprüft werden müssten. Nur weil möglicherweise ein Genugtuungsanspruch
nicht gegeben sei, heisse dies noch lange nicht, dass keine missbräuchliche Kün-
digung vorliege. Die Vorinstanz hätte zumindest darlegen müssen, "weshalb das
angebliche Fehlen eines Genugtuungsanspruchs auch keine missbräuchliche
Kündigung" darstelle. Derartige Ausführungen fehlten komplett. Noch stossender
erweise sich die Mutmassung der Vorinstanz, wonach nicht nachvollzogen wer-
den könne, dass der Kläger bei zukünftigen Anstellungen seine kurze Anstel-
lungszeit bei der Beklagten erklären müsse. Es sei notorisch, dass Arbeitgeber in
Anstellungsprozessen besonders darauf achteten, wie lange jemand jeweils bei
seinen Arbeitgebern geblieben sei und jeweils allfällige Lücken in einem Lebens-
lauf des Arbeitnehmers genau erklärt haben wollten. Diese beiden Punkte be-
gründeten bereits ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellungsklage. Der
Kläger habe bis heute mit Ausnahme eines Zwischenjobs vom 1. August 2018 bis

- 28 -
31. Juli 2019 keine Arbeit gefunden. Heute sei er arbeitslos und auf Stellensuche.
Für den Kläger sei es daher für sein berufliches Fortkommen zwingend notwen-
dig, einen derartigen Gerichtsentscheid vorlegen zu können. Ohne einen solchen
sei eine effektive Stellensuche nicht möglich (Urk. 133 Rz 55 ff.).
6.3 Die Grundsätze für die Erhebung einer Feststellungsklage hat die
Vorinstanz zutreffend dargelegt. Darauf kann vorab verwiesen werden (Urk. 134
S. 36 f.). Wird die Frist zur Einsprache versäumt, so kann die betroffene Partei die
Missbräuchlichkeit der Kündigung mittels Feststellungsklage gerichtlich feststellen
lassen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 336b N 1 a.E.; Streiff/von Ka-
enel/Rudolph, a.a.O., N 3 zu Art. 336b OR; BGE 136 III 96 E. 2.2; KGer SZ JAR
2003, 290). Es ist dies eine Feststellungsklage gemäss Art. 88 ZPO, die wie alle
Klagen oder Rechtsmittelanträge ein schutzwürdiges Interesse gemäss Art. 59
Abs. 2 lit. a ZPO bzw. ein schützenswertes Feststellungsinteresse voraussetzt.
Ein solches schutzwürdiges Interesse entfällt ohne weiteres, wenn dem Kläger für
die Durchsetzung seiner Interessen eine Leistungs- oder Gestaltungsklage zur
Verfügung steht (BSK ZPO-Weber, Art. 88 N 9 und N 15 mit Hinweis auf BGE 135
III 378 E. 2.2; ZK-Besenich/Bopp, Art. 88 ZPO N 7; Füllemann, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 88 N 12 f.). Die Feststellungsklage wird im Übrigen zugelassen, wenn der
Kläger an der Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches
kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein
kann. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehun-
gen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Fest-
stellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforder-
lich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht zugemutet werden darf,
weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (BSK ZPO-Weber, Art. 88 N 9
mit Hinweisen; BSK ZPO-Gehri, Art. 59 N 8; Füllemann, DIKE-Komm-ZPO, Art.
88 N 7).
6.4 Diese Voraussetzungen sind hier - wie die Vorinstanz zutreffend erwo-
gen hat (Urk. 134 S. 37 f.) - nicht gegeben.
Soweit der Kläger dafür hält, die Vorinstanz hätte darlegen müssen, "wes-
halb das angebliche Fehlen eines Genugtuungsanspruch auch keine missbräuch-

- 29 -
liche Kündigung darstelle", kann ihm nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat das
fehlende Feststellungsinteresse nicht mit dem Fehlen eines Genugtuungsan-
spruchs begründet. Im Gegenteil hält die Vorinstanz zu Recht fest, hinsichtlich der
Vorbringen mit Bezug auf den geltend gemachten Genugtuungsaspekt habe der
Kläger auch eine Leistungsklage erhoben. Im Zusammenhang mit der behaupte-
ten missbräuchlichen Kündigung verlangt der Kläger nämlich auch eine Genugtu-
ung (Rechtsbegehren Ziff. 4, Berufungsantrag Ziff. 2 Abs. 4). Hinsichtlich des Ge-
nugtuungsaspekts entfällt daher zufolge Erhebung einer Genugtuungsklage das
Feststellungsinteresse.
Zutreffend hat die Vorinstanz auch ein weiteres Feststellungsinteresse na-
mentlich im Zusammenhang mit dem wirtschaftlichen Fortkommen, insbesondere
der Stellensuche, verneint. Sie hat erwogen, es möge zutreffen, dass das ur-
sprüngliche Arbeitszeugnis für die Stellensuche wenig hilfreich gewesen sei. Dass
sich daraus ein Interesse auf Feststellung der Missbräuchlichkeit der vorange-
gangenen Kündigung ableiten liesse, sei indes nicht dargetan. Weshalb es diese
kurze, unglücklich verlaufene Anstellung bzw. die nach Meinung des Klägers
missbräuchliche Kündigung innerhalb der Probezeit verunmöglichen solle, eine
neue Stelle oder ein neues Projekt zu finden, sei nicht substantiiert dargetan.
Noch weniger fassbar sei in diesem Zusammenhang ein tatsächliches oder er-
hebliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung der Missbräuchlichkeit der
Kündigung. Der Kläger habe hierzu in der Stellungnahme zum Beweisergebnis
ausführen lassen, nur so werde er in seinem künftigen Berufsleben die (zu) kurze
Anstellungszeit bei der Beklagten erklären können. Dies könne nicht nachvollzo-
gen werden. Eine plausible Erklärung, weshalb das Arbeitsverhältnis (gerade an-
gesichts der sehr kurzen Dauer) nicht funktioniert habe, sei gegenüber künftigen
Arbeitgebern viel naheliegender als der Vorweis eines Gerichtsurteils zur Miss-
bräuchlichkeit einer Kündigung noch innert Probezeit (Urk. 134 S. 38). Mit dieser
Argumentation setzt sich der Kläger nicht auseinander. Dass es notorisch sei,
dass Arbeitgeber in Anstellungsprozessen besonders darauf achteten, wie lange
jemand jeweils bei seinen Arbeitgebern geblieben sei und jeweils allfällige Lücken
in einem Lebenslauf des Arbeitnehmers genau erklärt haben wollten, steht der
Argumentation der Vorinstanz nicht entgegen. Die kurze Dauer des Arbeitsver-

- 30 -
hältnisses kann der Kläger, wie die Beklagte festhält (Urk. 140 Rz 43), neuen Ar-
beitgebern gegenüber sehr einfach mit unterschiedlichen Ansichten zur strategi-
schen und organisatorischen Ausrichtung der CR-Abteilung innerhalb der Beklag-
ten erklären. Soweit der Kläger aus seiner längeren Arbeitslosigkeit etwas für sich
ableiten möchte, ist ihm entgegenzuhalten, dass nicht dargetan ist, dass sich die
Chancen auf dem Arbeitsmarkt bei festgestellter Missbräuchlichkeit der Kündi-
gung verbessern würden. Die Kündigungsmotive des ehemaligen Arbeitgebers
dürften im Rahmen eines Bewerbungsprozesses regelmässig kaum thematisiert
werden; sodann dürfte der Nachweis, dass der Stellenbewerber nach Abschluss
dieses Arbeitsverhältnisses noch einen – wenn auch gewonnenen – Prozess ge-
gen den ehemaligen Arbeitgeber geführt hat, den Chancen auf den Erhalt der
neuen Stelle regelmässig nicht zuträglich sein.
6.5 Zusammenfassend ist die Vorinstanz zu Recht mangels rechtsgenü-
genden Feststellungsinteresses auf die Feststellungsklage nicht eingetreten.
VI.
(Schadenersatz)
1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze von Schadenersatzansprüchen in
Verbindung mit der missbräuchlichen Kündigung zutreffend dargestellt. Darauf
kann verwiesen werden (Urk. 134 S. 43 f.). Insbesondere hat sie erwogen, dass
gemäss Art. 336a Abs. 2 ZGB wegen der missbräuchlichen Kündigung allein ne-
ben der Entschädigung keine zusätzlichen Schadenersatzansprüche geltend ge-
macht werden können. Vorbehalten bleibe Schadenersatz aus einem anderen
Grund als der Missbräuchlichkeit der Kündigung (z.B. entgangene Stelle wegen
fehlerhaften Angaben des Arbeitgebers über die Kündigung gegenüber Dritten).
Unzutreffend ist dementsprechend die Behauptung des Klägers, dass die Vo-
rinstanz festgehalten haben solle, neben der Pönale könne Schadenersatz z.B.
wegen einer entgangenen Stelle infolge Verletzung der Aufklärungspflichten gel-
tend gemacht werden (Urk. 133 Rz 65).
2. Hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzan-
spruchs gemäss Art. 97 OR hielt die Vorinstanz vorab fest, dass auf das verspäte-

- 31 -
te Vorbringen zu einem Schadenersatzanspruch als Folge der schlechten Qualifi-
kation im ursprünglichen Zeugnis nicht weiter einzugehen sei (Urk. 134 S. 42).
Klarzustellen sei sodann, dass der Kläger an keiner Stelle den Rücktritt vom Ver-
trag erklärt habe und sämtliche geltend gemachten Ansprüche aus dem Bestand
des Vertrages ableite. Ansprüche, die sich auf den Rücktritt vom Vertrag stützten,
stünden damit nicht im Streit. Die Geltendmachung eines Vertrauensschadens im
Umfang des negativen Vertragsinteresses (wie wenn der Vertrag gar nicht abge-
schlossen worden wäre) wegen absichtlicher Täuschung falle ausser Betracht.
Die vom Kläger zitierte Lehrmeinung zur Verletzung von Aufklärungspflichten von
Ärzten
oder Vermögensverwaltern sei vorliegend nicht einschlägig. Der vom Kläger ge-
forderte hypothetische Einkommensverlust, der die vermögensrechtliche Situation
wiederherstellen solle, wie wenn er – statt mit Anstellungsvertrag vom 15. Juli /
17. August 2015 für die Beklagte zu arbeiten – die M._____ GmbH weitergeführt
hätte, könne dem Kläger deshalb schon im Grundsatz nicht zugesprochen wer-
den. Als möglicher Schaden stehe einzig das positive Vertragsinteresse zur Dis-
position. Dieses sei durchaus ermittelbar, wie der Kläger selbst mit seinen Be-
hauptungen zum positiven Vertragsinteresse dartue (Urk. 134 S. 42 f.). Sodann
erwog die Vorinstanz, eine schadenskausale Vertragsverletzung, die nicht in un-
mittelbarem Zusammenhang mit der (behaupteten) missbräuchlichen Kündigung
stehe, sei vorliegend nicht auszumachen. Der Kläger mache als Folge der vorge-
worfenen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und vertraglicher Zusi-
cherungen keinen Rücktritt vom Vertrag geltend. Weder die Degradierung noch
die damit (allenfalls) einhergehende Vertragsverletzung hätten aber per se zu ei-
nem Schaden des Klägers geführt. Sein Lohn und die weiteren Anstellungsbedin-
gungen – abgesehen von der hierarchischen Neueinstufung – seien unverändert
geblieben. Kausal für seine Einkommenseinbusse sei erst, so auch der Kläger,
die spätere Kündigung der Beklagten aufgrund seines Protestes gewesen. Hinzu
komme, dass der Arbeitsvertrag des Klägers keinen Bestandesschutz genossen
habe, sondern seitens der Beklagten frei kündbar gewesen sei, ohne dass ir-
gendwelche Schadenersatzansprüche hätten geltend gemacht werden können.
Der Umstand, dass vorliegend eine Missbrauchskündigung hätte vorliegen kön-

- 32 -
nen, wäre mit der Pönale sanktioniert worden. Entsprechend wies die Vorinstanz
die (Teil-)klage auf Schadenersatz ab (Urk. 134 S. 45).
3. Der Kläger beanstandet, die Vorinstanz habe keine Prüfung der An-
spruchsvoraussetzungen nach Art. 97 OR vorgenommen und erachtet deren Be-
gründungen als vorgeschoben und rechtsirrig. Es treffe ihn keine Pflicht, bei der
Verletzung vorvertraglicher (oder vertraglicher) Aufklärungspflichten vom Vertrag
zurückzutreten. Das Gericht könne sich daher nicht seiner Pflicht entledigen, den
Schadenersatzanspruch des Klägers aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklä-
rungspflichten zu prüfen. Ursächlich für die Geschäftsaufgabe sei offenkundig die
Verletzung der Aufklärungspflichten gewesen, zumal er zwar den Entschluss der
Geschäftsaufgabe im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen gefällt habe, die Um-
setzung jedoch grossmehrheitlich erst nach Vertragsschluss im August / Septem-
ber 2015 erfolgt sei. Wäre er korrekt bis allerspätestens Mitte September 2015
über die bestehenden Unsicherheiten bezüglich der hierarchischen Einordnung
der CR-Abteilung aufgeklärt worden, hätte er sein Geschäft nicht aufgegeben und
hätte somit nach der Anstellung bei der Beklagten wieder ein Einkommen gehabt
(Urk. 133 Rz 66 ff.). Die Kündigung selbst - welche zwingend aufgrund der Verlet-
zung der Aufklärungs- und Fürsorgepflichten habe kommen müssen - sei nur Fol-
ge der bereits begangenen Vertragsverletzungen der Beklagten gewesen, welche
bereits die Geschäftsaufgabe des Klägers bewirkt hätten. Wenn die Vorinstanz
ausführe, der Schaden sei ja erst mit der Kündigung entstanden, verkenne sie die
tatsächliche Ursache. Die tatsächliche Ursache liege nicht im Protest gegen die
Degradierung, sondern in der Verletzung der Zusicherung bzw. der von der Vo-
rinstanz festgestellten Treuwidrigkeit im Umgang mit den Aufklärungs- und Für-
sorgepflichten der Beklagten (Urk. 133 Rz 70 f.). Denke man die Argumentation
der Vorinstanz zu Ende, wäre der Kläger ganz im Gegenteil zu den Diskussionen
bei Vertragsabschluss verpflichtet gewesen, sein Leben lang in einer untergeord-
neten Stelle zu bleiben. Verträge seien aber ohne Vertragsverletzungen einzuhal-
ten, ansonsten die Gegenpartei schadenersatzpflichtig werde. Im Ergebnis verlet-
ze die Ansicht des Arbeitsgerichts das Grundprinzip "pacta sunt servanda". Die
Verletzungen der Aufklärungs- und Fürsorgepflichten könnten denn auch bereits
denklogisch nicht von der Pönale erfasst sein (Urk. 133 Rz 72 f.). Keinen Sinn

- 33 -
machten die Erwägungen der Vorinstanz, dass die generellen Aufklärungspflich-
ten wie bei Ärzten oder Vermögensverwaltern nicht anwendbar seien. Logischer-
weise bestünden auch beim Abschluss des Arbeitsvertrages und während dessen
Laufzeit generelle Aufklärungspflichten. Wiegand schliesse in BSK OR I, Art. 97 N
39a, denn auch die Geltendmachung eines positiven Vertragsinteresses nicht
aus, halte jedoch fest, dass der Schaden bei Verletzung einer Aufklärungs- und
Fürsorgepflicht oftmals nicht angemessen über das positive Vertragsinteresse er-
fasst werden könne, weshalb es sachgerechter sei, einen Anspruch auf das nega-
tive Interesse zu gewähren. Die Vorinstanz hätte damit die Möglichkeit gehabt,
selbst zu entscheiden, ob es dem Kläger vorliegend das negative oder positive
Vertragsinteresse zuspreche
(Urk. 133 Rz 76 ff.).
4. Dem Kläger ist zuzustimmen, dass es keine Pflicht gibt, bei der Verlet-
zung von vorvertraglichen oder vertraglichen Aufklärungspflichten von einem ab-
geschlossenen Vertrag zurücktreten zu müssen. Allerdings gilt der Vertrag dann
als genehmigt, und eine Geltendmachung des negativen Vertragsinteresses bleibt
ausgeschlossen. Die Klarstellung der Vorinstanz, wonach sich der Kläger explizit
nicht auf Art. 28 OR berufe und die Gültigkeit des Arbeitsvertrages nicht in Frage
stelle, sondern vielmehr bestätige, die Gültigkeit desselben sei unbestritten, be-
anstandet der Kläger nicht, wie auch die Feststellung, dass er sämtliche geltend
gemachten Ansprüche aus dem Bestand des Vertrages ableite. Die Vorinstanz
hat daher zutreffend festgestellt, dass der Kläger den Ersatz eines Schadens aus
Vertragsverletzung verlangt und damit so gestellt werden will, wie wenn die Be-
klagte ihre Vertragspflichten gehörig erfüllt hätte. Es ist nicht dargetan und nicht
erkennbar, auf welchen Titel sich unter diesen Umständen ein Anspruch auf das
negative Vertragsinteresse stützen könnte. Auf die vom Kläger zitierte Lehrmei-
nung von Wiegand zur Verletzung von Aufklärungspflichten von Ärzten oder Ver-
mögensverwaltern (BSK OR I, Art. 97 N 39a) braucht vorliegend schon deshalb
nicht weiter eingegangen zu werden, weil die vermögensrechtlichen Folgen der
geltend gemachten Pflichtverletzung selbst nach Ansicht des Klägers (Urk. 133
Rz 79) mit den Berechnungsmethoden des positiven Interesses angemessen er-
fasst werden können. Zu Recht hat die Vorinstanz daher festgehalten, dass die

- 34 -
Geltendmachung eines Vertrauensschadens im Umfang des negativen Vertrags-
interesses (wie wenn der Vertrag gar nicht abgeschlossen worden wäre) wegen
absichtlicher Täuschung ausser Betracht falle. Daran vermag nichts zu ändern,
dass nach der Behauptung des Klägers im Berufungsverfahren ursächlich für die
Geschäftsaufgabe offenkundig die Verletzung der Aufklärungspflichten gewesen
sein soll, wobei auch nach seinem Dafürhalten die vertraglichen Aufklärungs-
pflichten im Zentrum stehen.
Unzutreffend ist die Behauptung des Klägers, die Vorinstanz habe keine
Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 97 OR vorgenommen. Die Vor-
instanz hat eine Vertragsverletzung, die für den Schaden kausal sei und nicht in
unmittelbarem Zusammenhang mit der missbräuchlichen Kündigung stehe, ver-
neint. Es ist auch nicht auszumachen, inwiefern die Vorinstanz die tatsächliche
Ursache verkennt, wenn sie ausführt, der Schaden sei erst mit der Kündigung
entstanden. Der Kläger irrt, wenn er behauptet, die Kündigung selbst - welche
zwingend aufgrund der Verletzung der Aufklärungs- und Fürsorgepflichten habe
kommen müssen - sei nur Folge der begangenen Vertragsverletzungen der Be-
klagten gewesen, welche bereits die Geschäftsaufgabe des Klägers bewirkt hät-
ten. Er übersieht, wie die Beklagte zu Recht geltend macht (Urk. 140 Rz 46), dass
nicht er die Kündigung ausgesprochen hat, sondern die Beklagte. Der Kläger hat
nach der Umgliederung der CR-Abteilung nicht gekündigt. Die Kündigung (und die
damit verbundene Einkommenseinbusse) war somit nicht Folge der Verletzung
der behaupteten (von der Vorinstanz verneinten; vgl. Urk. 134 S. 51 ff. und nach-
folgend E. VII./4.) Zusicherung bzw. der von der Vorinstanz festgestellten Fürsor-
gepflichtverletzung. Es ist damit nicht erstellt, inwiefern die Einkommenseinbus-
sen eine kausale Folge der geltend gemachten Pflichtverletzungen der Beklagten
sein sollen. Auch inwiefern die Vorinstanz mit ihrer Ansicht im Ergebnis den
Grundsatz verletzen sollte, dass Verträge einzuhalten sind, ist nicht ersichtlich,
und ebenso wenig, inwiefern die Verletzung von Aufklärungs- und Fürsorgepflich-
ten denklogisch nicht von der Pönale erfasst sein könnte. Zutreffend hat die Vo-
rinstanz erwogen, dass der Arbeitsvertrag des Klägers keinen Bestandesschutz
genoss, sondern seitens der Beklagten frei kündbar war, und der Umstand, dass

- 35 -
eine Missbrauchskündigung vorliegen könnte, mit der Pönale sanktioniert würde
(vgl. BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 336a N 7a).
5. Nach dem Gesagten vermag der Kläger mit seinen Beanstandungen
gegen die Abweisung der (Teil-)klage auf Schadenersatz im Umfang von Fr.
30'000.– nicht durchzudringen.
VII.
(Negative Feststellungswiderklage)
1. Die Vorinstanz hat die in der Klageantwort erhobene Widerklage der
Beklagten als zulässig erachtet. Sie erwog, das – vom Kläger auch nicht bestritte-
ne – Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass der vom Kläger geltend
gemachte Schadenersatzanspruch im Gesamtumfang von (mindestens) Fr.
236'890.45 nicht bestehe, sei mit Blick auf die andernfalls weiterbestehende Un-
gewissheit zu bejahen. Da die Geltendmachung eines Vertrauensschadens im
Umfang des negativen Vertragsinteresses (wie wenn der Vertrag gar nicht abge-
schlossen worden wäre) bei Festhalten am Vertrag – wie ausgeführt – ausser Be-
tracht falle und auch eine schadenskausale Vertragsverletzung, die nicht in unmit-
telbarem Zusammenhang mit der missbräuchlichen Kündigung stehe, nicht darge-
legt worden sei, schulde die Beklagte dem Kläger keinen Schadenersatz. Ent-
sprechend hiess die Vorinstanz die Widerklage gut (Urk. 134 S. 45 ff.).
2. Der Kläger moniert eine Ungleichbehandlung von Kläger und Beklagter
bei der Beurteilung des Rechtsschutzinteresses und macht geltend, ohne Be-
gründung werde behauptet, die (angeblich) weiterbestehende Ungewissheit sei
unzumutbar. Werde die Teilklage des Klägers (in Höhe von Fr. 30'000.–), wie von
der Vorinstanz getan, abgewiesen, dann bestehe aber offensichtlich rein gar kein
Interesse der Beklagten mehr, den restlichen Teil des Schadenersatzanspruchs
beurteilt zu bekommen. Ein Feststellungsinteresse sei im Fall der Abweisung der
Teilklage nicht gegeben (Urk. 133 Rz 81 ff.). Ferner hätte die Vorinstanz bei Gut-
heissung der Widerklage prüfen müssen, ob es wirklich keinen Anspruch des Klä-
gers gebe, mithin, ob nicht ein Schadenersatzanspruch infolge des nichtausge-
stellten wohlwollenden Arbeitszeugnisses bestehe, dessen Geltendmachung sich

- 36 -
der Kläger in der Klage vorbehalten und welchen er mit der Replik und Widerkla-
geduplik sowie an der Hauptverhandlung geltend gemacht habe. Werde eine der-
art wichtige Anspruchsgrundlage zur Abweisung des Widerklageanspruchs ganz
bewusst nicht berücksichtigt, werde mit der Gutheissung der negativen Feststel-
lungswiderklage jeglicher Anspruch des Klägers umfassend beurteilt ohne Ausei-
nandersetzung mit der Sache. Damit wäre die Sache bereits abgeurteilt und hätte
"res iudicata Wirkung" (Urk. 133 Rz 85 ff.).
3. Von einer Ungleichbehandlung der Parteien oder einer Verletzung der
Begründungspflicht durch die Vorinstanz kann keine Rede sein. Zum einen hat
die Vorinstanz festgehalten, dass das Feststellungsinteresse der Beklagten an
der negativen Feststellungsklage vom Kläger nicht bestritten worden ist. Das stellt
der Kläger nicht in Abrede. Zum anderen hat sie - statt vieler unter Hinweis auf BK
ZPO-Markus, Art. 88 N 45 - das Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass
der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch im Gesamtumfang
von (mindestens) Fr. 236'890.45 nicht bestehe, mit Blick auf die andernfalls wei-
terbestehende Ungewissheit bejaht. Das Bundesgericht bejaht in konstanter Pra-
xis das rechtliche Interesse der mit einer Teilklage konfrontierten beklagten Partei,
durch Widerklage den Nichtbestand des behaupteten Anspruchs oder des
Schuldverhältnisses feststellen zu lassen (BGer 4A_299/2013 vom 6. November
2019, E. 7.2.2, nicht publ. in BGE 146 III 14; BGE 143 III 506 E. 4.3.1). Das be-
klagtische Feststellungsinteresse an der negativen Feststellungswiderklage be-
züglich des vom Kläger nur teilweise eingeklagten Schadenersatzes ist ange-
sichts der Praxis bei Vorliegen einer Teilklage, wie die Beklagte festhält (Urk. 140
Rz 51), daher offensichtlich.
Nicht gefolgt werden kann der Argumentation des Klägers, wonach das
Feststellungsinteresse der Beklagten fehle, wenn seine Teilklage abgewiesen
werde. Zwar schliesst nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
die rechtskräftige Abweisung der Teilklage grundsätzlich aus, dass die klagende
Partei später einen weiteren Teilbetrag derselben Forderung einklagt, wenn die
klagende Partei mit der Teilklage einzig einen betragsmässig beschränkten Teil
einer Forderung geltend macht (d.h. bei sog. echter Teilklage; vgl. BGer

- 37 -
4A_449/2020 vom 23. März 2021, E. 6.5, zur Publikation vorgesehen). Eine
rechtskräftige Abweisung der Teilklage liegt aber im Beurteilungszeitpunkt der im
gleichen Verfahren erhobenen negativen Feststellungswiderklage auf den Forde-
rungsrest nicht vor. Die Prozessvoraussetzungen müssen jedenfalls im Zeitpunkt
der Urteilsfällung vorliegen (BSK ZPO-Gehri, Art. 59 N 3 und 6). Vorliegend wird
die Ungewissheit für die Widerklägerin (Beklagte) erst nach der Urteilsfällung über
die Teilklage bei Eintritt der Rechtskraft beseitigt. Im massgeblichen Zeitpunkt der
Prüfung der Prozessvoraussetzung ist das Feststellungsinteresse daher noch zu
bejahen.
Die Kritik des Klägers, die Vorinstanz hätte auch prüfen müssen, ob nicht ein
Schadenersatzanspruch infolge des nichtausgestellten wohlwollenden Arbeits-
zeugnisses bestehe, zielt ins Leere. Es wäre am Kläger gelegen, einen entspre-
chenden Schadenersatzanspruch im Rahmen der Feststellungswiderklage gel-
tend zu machen und das entsprechende Tatsachenfundament beizubringen. Zwar
hat sich der Kläger in der Klage vorbehalten, den durch das schlechte Arbeits-
zeugnis verursachten allfälligen Schaden ebenfalls geltend zu machen. In der
Replik und Widerklageantwort wurden aus dem schlechten Arbeitszeugnis die
Missbräuchlichkeit der Kündigung sowie ein Genugtuungsanspruch abgeleitet
(Urk. 25 Rz 32, 201 und 204). Die Geltendmachung eines eigenständigen Scha-
denersatzanspruchs aus dem dem Kläger ausgestellten Arbeitszeugnis erfolgte
jedoch erst in der Stellungnahme vom 21. Januar 2019 (Urk. 54) und damit ver-
spätet, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urk. 134 S. 42) und was
unbeanstandet geblieben ist. Die Geltendmachung eines entsprechenden konkre-
ten Schadenersatzanspruchs lässt sich, entgegen der Behauptung des Klägers im
Berufungsverfahren, auch der Widerklageduplik (Urk. 39 Rz 6, 21 und 40) und
dem Plädoyer anlässlich der Hauptverhandlung (Urk. 52 Rz 31-32, Rz 50, Rz 52)
nicht entnehmen. Einen nicht rechtzeitig erhobenen eigenständigen Schadener-
satzanspruch hatte die Vorinstanz nicht zu prüfen.
4. Im Ergebnis hat es damit bei der Gutheissung der Widerklage durch die
Vorinstanz sein Bewenden.

- 38 -
VIII.
(Genugtuung)
1. Die Grundsätze einer Genugtuung und die Parteibehauptungen hat die
Vorinstanz zutreffend wiedergegeben (Urk. 134 S. 47 ff.). Darauf kann verwiesen
werden. Zusammenfassend erwog die Vorinstanz - in Würdigung eines ausge-
dehnten Beweisverfahrens - sodann, eine Treuwidrigkeit im Zusammenhang mit
den vom Kläger ausdrücklich ausformulierten Erwartungen an die hierarchische
Positionierung der CR-Abteilung sei erstellt. Eine – zu einer allfälligen miss-
bräuchlichen Kündigung hinzutretende – schwerwiegende Fürsorge- bzw. Persön-
lichkeitsverletzung, die einen Genugtuungsanspruch zu begründen vermöchte, sei
indes nicht dargetan. Es sei nicht erstellt, dass der Vorgesetzte des Klägers die-
sen in arglistiger Weise im Wissen um die baldige "Degradierung" zum Vertrags-
schluss mit der Beklagten veranlasst hätte. Selbst wenn die Beklagte den Kläger
zu spät über die geplante Umstrukturierung informiert habe und ihn dabei in der
Luft habe hängen lassen, wie dies etwa der Zeuge N._____ angetönt habe, würde
dies nicht zur Zusprechung einer Genugtuung führen. Eine Genugtuung hei-
schende Persönlichkeitsverletzung sei nicht auszumachen. Ob die effektiven
Kündigungsgründe als missbräuchlich zu qualifizieren wären, oder ob letztlich ei-
ne (überschiessende) Reaktion des Klägers und/oder andere zulässigen Gründe
für die Kündigung ausschlaggebend gewesen seien, könne mangels rechtzeitiger
Einsprache gegen die Kündigung offen gelassen werden. Feststehe, dass der
Kläger nachvertraglich äusserst wehrhaft aufgetreten sei. Ob der Kläger von sei-
nem neuen Vorgesetzten D._____ angehalten worden sei, seine Arbeitszeit neu
im Zeiterfassungstool der Beklagten zu erfassen, sei unbewiesen geblieben und
mit Bezug auf den vom Kläger geltend gemachten Genugtuungsanspruch auch
nicht entscheidend. Eine schikanöse Anordnung seitens D._____, wie der Kläger
dies interpretiere, könne aus den Zeugenaussagen auf jeden Fall nicht abgeleitet
werden. Mit Bezug auf die Beurteilung des Gewichts der Fürsorgepflichtverlet-
zung sei schliesslich vor Augen zu halten, dass die Parteien ein kündbares Ar-
beitsverhältnis abgemacht hätten. Damit habe sich der Kläger, der die M._____
GmbH in der Folge trotz anfänglichem 60%-Pensum umgehend stillgelegt habe,
einem Risiko ausgesetzt. Das Arbeitsverhältnis habe nur zwei Monate gedauert

- 39 -
und sei noch in der Probezeit gekündigt worden. Weshalb sich danach für den
Kläger und die M._____ GmbH alle Aussichten zerschlagen haben sollten, sei
nicht bzw. einzig mit Bezug auf künftige Aufträge der Beklagten nachvollziehbar.
Dementsprechend hat die Vorinstanz die Genugtuungsforderung des Klägers ab-
gewiesen (Urk. 134 S. 49 ff.).
2. Der Kläger beanstandet vorab, die Vorinstanz stelle überzogene Anfor-
derungen an den Genugtuungsanspruch, indem sie davon ausgehe, dass eine
"schwerwiegende Fürsorge- bzw. Persönlichkeitsverletzung" gegeben sein müs-
se, damit neben der missbräuchlichen Kündigung zusätzlich eine Genugtuung
zugesprochen werden könne. Damit stelle sie einen falschen Massstab auf. Sie
verkenne, dass der Genugtuungsanspruch vorliegend losgelöst von einer allfälli-
gen Kündigung bestehe. Die von ihr festgestellte Treuwidrigkeit sei bereits lange
vor der Kündigung geschehen. Es handle sich mithin nicht um einen Fall, in wel-
chem der Genugtuungsanspruch grundsätzlich von der Pönale für die miss-
bräuchliche Kündigung abgedeckt wäre. Es seien daher die ganz normalen An-
forderungen an einen Genugtuungsanspruch anzuwenden (Urk. 133 Rz 90 ff.).
Nichts anderes hat die Vorinstanz getan. Genugtuung nach Art. 49 OR ist
nur geschuldet, "sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt", und zwar so-
wohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht. Die Schwere der Verletzung
hängt weitgehend von den Umständen des Einzelfalles ab. Als Massstab hat zu
gelten, wie der zu beurteilende Eingriff auf eine weder besonders sensible noch
besonders widerstandsfähige Durchschnittsperson gewirkt hätte. Der Eingriff
muss aussergewöhnlich schwer sein und in seinen Auswirkungen das Mass einer
Aufregung oder einer alltäglichen Sorge klar übersteigen (BSK OR I-Kessler, Art.
49 N 11; HaftpflichtKomm-Fischer, Art. 49 OR N 26). Genau davon ist die Vo-
rinstanz ausgegangen (Urk. 134 S. 48 f.), wobei ihr bei der Beurteilung, ob die
Persönlichkeitsverletzung hinreichend schwer wog, ein weites Ermessen zustand
(BSK OR I-Kessler, Art. 49 N 11; BGE 129 III 715 E. 4.4). Die Vorinstanz ist
ebenso zutreffend davon ausgegangen, dass "eine Genugtuung unabhängig von
Art. 336a OR zugesprochen werden" kann, wenn eine Persönlichkeitsverletzung
aus anderen Umständen (denn der Missbräuchlichkeit der Kündigung) resultiere.

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Sie befasste sich alsdann auf zwanzig Seiten explizit mit der Frage, ob die Um-
strukturierung und die damit verbundene Umgliederung der CR-Abteilung (unab-
hängig von der Kündigung) die Zusprechung einer Genugtuung rechtfertige (Urk.
134 S. 51 ff.). Die Vorinstanz hat daher nichts verkannt. Soweit der Kläger aus der
Formulierung der Vorinstanz, wonach eine "- zu einer allfälligen missbräuchlichen
Kündigung hinzutretende - schwerwiegende Fürsorge- bzw. Persönlichkeitsverlet-
zung, die einen Genugtuungsanspruch zu begründen vermöchte", nicht dargetan
sei (Urk. 134 S. 69), etwas anderes ableiten will, kann ihm nicht gefolgt werden.
Die Vorinstanz bringt mit dieser Wendung einzig zum Ausdruck, dass ein Genug-
tuungsanspruch nur bestehen kann für Persönlichkeitsverletzungen, die ihren
Grund nicht in der Missbräuchlichkeit der Kündigung haben.
3. Der Kläger bringt weiter vor, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
bestehe ein Anspruch auf Genugtuung beispielsweise bei Degradierungen. Auch
bei der Verletzung von Fürsorgepflichten durch den Arbeitgeber sei gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung regelmässig ein Genugtuungsanspruch gege-
ben. Die von der Vorinstanz festgestellte Treuwidrigkeit bei den Vertragsverhand-
lungen bzw. nach Vertragsunterzeichnung und nach Arbeitsbeginn rechtfertige
daher bereits im Grundsatz eine Genugtuungszahlung (Urk. 133 Rz 94 ff.). Der
Kläger verkennt, dass die Frage, ob eine Persönlichkeitsverletzung hinreichend
schwer wiegt, um die Zusprechung einer Geldsumme als Genugtuung zu rechtfer-
tigen, weitgehend von den Umständen des Einzelfalles abhängt und dem Gericht
bei der Beurteilung ein weites Ermessen zusteht (vgl. Urk. 134 S. 48). Nicht jede
Degradierung oder Verletzung der Fürsorgepflicht vermag den erforderlichen
Grad der Schwere der Verletzung zu erreichen. Inwiefern die vom Kläger zitierten
Entscheide (BGer 4A_665/2010 vom 1. März 2011, E. 6; TC NE in RJN 2003, S.
176; BGer 2A.312/2004 vom 22. April 2005) diesbezüglich einschlägig sein sollen,
tut der Kläger nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
4. Soweit der Kläger geltend macht, die Zusicherung der Stellung der CR-
Abteilung rechtfertige eine zusätzliche Erhöhung der Genugtuungszahlung
(Urk. 133 Rz 98 ff.), ist vorab festzuhalten, dass die Vorinstanz nach Durchfüh-
rung eines Beweisverfahrens und Würdigung der Beweise zum Ergebnis kam,

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dass der Beweis eines tatsächlichen Konsenses zwischen den Parteien über die
(nicht nach unten verrückbare) Positionierung der CR-Abteilung unbewiesen ge-
blieben sei und sich ein diesbezüglicher Konsens auch nach dem Vertrauensprin-
zip nicht herleiten lasse (Urk. 134 S. 51 ff., insb. S. 58). Bezüglich der vom Kläger
diesbezüglich erhobenen Rüge der falschen Sachverhaltsfeststellung kann auf die
Ausführungen in Erw. IV./3. - 5. oben verwiesen werden. Danach hat die Vo-
rinstanz zutreffend festgehalten, dass ein eigentliches Versprechen, dass die CR-
Abteilung immer so eingestuft bleibe wie zu Beginn des Arbeitsverhältnisses, un-
bewiesen geblieben und auch nicht ersichtlich ist, inwiefern der Sachverhalt in
chronologischer Hinsicht zu berichtigen wäre. Die beanstandete Nichtberücksich-
tigung der Tatsache, dass es im Konzerninteresse der Beklagten gewesen sei,
die CR-Abteilung auf Konzernleitungsstufe anzusiedeln, scheitert schon an einer
entsprechenden konkreten Behauptung im erstinstanzlichen Verfahren. Gleiches
gilt für die Behauptung des Klägers, mündliche Abmachungen seien bei der Be-
klagten üblich. Entsprechend waren diese Umstände bei der Würdigung eines
Genugtuungsanspuchs durch die Vorinstanz auch nicht zu berücksichtigen.
5. Schliesslich hält der Kläger dafür, das krass unfaire Arbeitszeugnis sei
ebenfalls als schwere Persönlichkeitsverletzung zu qualifizieren und rechtfertige
eine Genugtuungszahlung (Urk. 133 Rz 105 ff.). Die Vorinstanz hat diesbezüglich
festgehalten, das erste Arbeitszeugnis über das knapp dreimonatige Arbeitsver-
hältnis (Urk. 5/25) sei nicht geeignet, einen Genugtuungsanspruch zu begründen.
In diesem Zeugnis halte die Beklagte zwar einzig in wenig wohlwollender Weise
fest, der Kläger habe die an ein Direktionsmitglied gestellten Erwartungen nicht zu
ihrer Zufriedenheit erfüllt. Eine Genugtuung heischende Persönlichkeitsverletzung
sei darin indes nicht auszumachen (Urk. 134 S. 50). Das erste Arbeitszeugnis ist
kurz, aber sachlich abgefasst. Inwiefern es einzig dazu da gewesen sein soll,
dass sich die Beklagte am Schicksal des arbeits- und zukunftslosen Klägers habe
ergötzen oder zumindest Druck für einen Vergleich habe aufsetzen können (Urk.
133 Rz 109), erschliesst sich ebenso wenig wie ein "gezieltes nachvertragliches
Mobbing gegenüber dem Kläger" (Urk. 133 Rz 110). Es ist denn auch nicht er-
sichtlich, dass und wo vor Vorinstanz der Kläger seine Lage, die Drucksituation
und die (Pflicht zur) wohlwollende(n) Art und Weise der Ausstellung eines Ar-

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beitszeugnisses vorgebracht hätte und dies von der Vorinstanz unberücksichtigt
geblieben wäre (Urk. 133 Rz 108).
6. Zusammenfassend vermag der Kläger mit seiner Berufung auch in
diesem Punkt nicht durchzudringen.
IX.
(Fazit)
Insgesamt vermag der Kläger mit seinen Rügen am vorinstanzlichen Ent-
scheid nicht durchzudringen. Die Berufung ist daher abzuweisen und der ange-
fochtene Entscheid ist zu bestätigen.
X.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens in der Hö-
he von Fr. 16'300.– dem unterliegenden Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO;
§ 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebVO). Sie sind mit dem vom Kläger geleiste-
ten Vorschuss zu verrechnen (Urk. 137).
2. Aufgrund seines Unterliegens ist der Kläger zu verpflichten, der Be-
klagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 9'500.– zu
bezahlen (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Die Beklagte
macht keine Mehrwertsteuer geltend, weshalb keine zuzusprechen ist.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich,
3. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 24. September 2020 wird bestä-
tigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 16'300.– festgesetzt.

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3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger
auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 9'500.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 288'890.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 9. November 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. D. Scherrer Dr. Chr. Arnold
versandt am:
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