zh_obergericht · PS180137 · 2018-08-09 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180137-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck
Urteil vom 9. August 2018
in Sachen
A._____,
Gläubigerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 13. Juli 2018 (EK180923)

- 2 -
Erwägungen:
1. Am 13. Juli 2018 erliess die Konkursrichterin in Sachen der Parteien
ein Urteil. "Betreffend Konkurseröffnung (Betr. 171'611 / KA 26.10.2017)" erwog
sie "Da die in Betreibung gesetzte Forderung samt Zins und Kosten bezahlt wor-
den ist" und entschied "1. Das Konkursbegehren wird abgewiesen". Die Kosten
auferlegte sie der Schuldnerin, zu einer Parteientschädigung äusserte sie sich
nicht (act. 4/19 = act. 3). Das Urteil ging der Zustellbevollmächtigten der Gläubi-
gerin am 16. Juli 2018 zu (act. 4/21).
Mit Eingabe vom 20. Juli 2018, zur Post gegeben am 21. Juli 2018, wendet
sich die Gläubigerin an die Kammer. Sie ersucht um Zustellung der Originalbele-
ge für eine Zahlung durch die Bank der Schuldnerin. Eine Zahlung "von anderer
Stelle" würde ihrer Auffassung nach bedeuten, dass der Konkurs ausgesprochen
werden müsste (act. 2). Sinngemäss findet sie offenbar, das Konkursbegehren
hätte nicht abgewiesen werden dürfen, und das Obergericht müsse den Konkurs
eröffnen.
Die Eingabe der Gläubigerin wurde als Beschwerde entgegen genommen.
Auf einen Kostenvorschuss wurde verzichtet. Die Akten des Konkursgerichts wur-
den beigezogen und durch die Akten des Betreibungsamtes und durch Unterla-
gen der Gläubigerin selbst noch vervollständigt. Weitere Verfahrensschritte sind
nicht erforderlich.
2. Die Kürzest-Begründung des angefochtenen Urteils sagt, die in Betrei-
bung gesetzte Forderung sei samt Zins und Kosten bezahlt worden. Dem wider-
spricht die Gläubigerin nicht. Sie möchte nur wissen, wer bezahlt hat - weil sie of-
fenbar der Meinung ist, Zahlung durch einen Dritten wäre nicht gültig.
Die Auffassung der Gläubigerin ist irrtümlich. Nach Art. 68 Abs. 1 OR muss
ein Schuldner seine Schuld nur dann persönlich erfüllen, wenn es für die Leistung
auf seine Persönlichkeit ankommt. Das ist etwa der Fall, wenn man eine Schau-
spielerin oder einen Musiker, eine Anwältin oder einen Arzt engagiert. Geldleis-
tungen müssen aber jedenfalls nach der allgemeinen Auffassung, welche dem

- 3 -
Gesetz zugrunde liegt, nicht persönlich erfüllt werden - ganz abgesehen davon,
dass man es dem Geld ja auch nicht ansieht, wenn es der Schuldner unmittelbar
vor der physischen Übergabe oder vor der Überweisung auf das Konto des Gläu-
bigers von einem Dritten erhalten hat (was wiederum der Normalfall ist: die we-
nigsten Personen können für ihre Verpflichtungen aus einem beliebig grossen
Geldvorrat zehren; sie sind vielmehr darauf angewiesen, dass ihnen immer wie-
der der Arbeitslohn, die laufende Rente oder Erträge aus ihrer beruflichen Tätig-
keit zufliessen).
Kommt es nur darauf an, dass die Gläubigerin das ihr von der Schuldnerin
geschuldete Geld erhalten hat (und das bestreitet sie nicht), ist ihre Beschwerde
nicht begründet. Die Konkursrichterin durfte ohne Nachforschungen nach der
Herkunft des Geldes annehmen, dass "die Schuld […] getilgt [war]" (Art. 172
Ziff. 3 SchKG; typischerweise verwendet das Gesetz die unbestimmte Formulie-
rung und verlangt nicht, dass "der Schuldner getilgt hat"). Damit war das Kon-
kursbegehren abzuweisen (SchKG a.a.O.). Richtigerweise hat die Konkursrichte-
rin zudem die Kosten der Schuldnerin auferlegt (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). Die
Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
Die Gläubigerin schreibt, wenn die Zahlung nicht korrekt (nach ihrer Auffas-
sung also nicht unmittelbar durch die betriebene Schuldnerin) erfolgt wäre, müss-
te der Konkurs eröffnet werden. Auch das beruht auf einem Irrtum. Das Gesetz
gibt der Gläubigerin zwar das Recht, die Konkurseröffnung zu verlangen, aber nur
als Mittel zum Zweck: damit die Schuld bezahlt werde. Daran, dass die Schuldne-
rin darüber hinaus sozusagen zur Strafe für ihre schlechte Zahlungsmoral kon-
kursrechtlich liquidiert und dann im Handelsregister gelöscht werde, hat die Gläu-
bigerin kein rechtlich geschütztes Interesse. (Ganz abgesehen davon liefe das
auch ihrem ökonomischen Interesse zuwider: Wenn der Schuldner den Konkurs
in letzter Minute durch Zahlung abwendet, erhält der Gläubiger auf Heller und
Pfennig alles, was ihm zusteht. In einem Konkurs fällt für die Gläubiger in aller
Regel nur ein kleiner Bruchteil ihres Guthabens ab, denn das ist der häufigste
Grund für den Konkurs: dass nicht genug Geld da ist, um alle Schulden zu bedie-

- 4 -
nen). Insoweit ist auf die Beschwerde mangels Interesses nicht einzutreten
(Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).
3. Es ist allerdings doch noch auf einige Besonderheiten des Verfahrens
einzugehen:
3.1 Vorweg fällt auf, dass dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen
werden kann, was bezahlt wurde; weder wird der Betrag genannt, noch wird
nachvollziehbar erläutert, weshalb damit die Zahlung im Sinne von Art. 172 Ziff. 3
SchKG erfolgte. Das genügt den Anforderungen an die gesetzliche Begründung
nicht (Art. 238 lit. g ZPO). Offenbar war es dem Konkursgericht dann hinterher
doch nicht recht wohl bei der Sache, denn erst auf die Beanstandung des Ober-
gerichts hin (act. 5 und 7) wurde die erforderliche Rechnung angestellt und beim
Betreibungsamt erfragt, ob die Zahlung tatsächlich erfolgt und ausreichend gewe-
sen sei (act. 17A, datiert am 26. Juli 2018 und falsch akturiert, nämlich vor der
Quittung für die Verfahrenskosten [act. 18] und vor dem angefochtenen Urteil
[act. 19]). Immerhin: Der bezahlte Betrag stimmt. Die in der Konkursandrohung
enthaltenen Beträge und Zinsen (vier Mal Fr. 2'495.-- mit Zinsen zu 5% seit dem
5. Juni 2014 und je einen Monat später, ferner Fr. 184.20 Betreibungskosten) be-
laufen sich bis zur Zahlung auf Fr. 12'151.--, und mit der Inkassogebühr des Be-
treibungsamtes von 5 o/oo (Art. 19 GebV SchKG; vom Konkursgericht in seiner
nachträglich erstellten Rechnung act. 17A fälschlicherweise nicht berücksichtigt)
ergibt das gesamthaft Fr. 12'212.-- gegenüber den tatsächlich bezahlten
Fr. 12'214.-- (act. 17).
Wenn die Gläubigerin die Richtigkeit und Vollständigkeit hätte bestreiten
wollen, wäre eine Überprüfung des Urteils durch das Obergericht aus einem wei-
teren Grund nicht möglich gewesen: Die Gläubigerin hatte mit ihrem Konkursbe-
gehren unter anderem den Zahlungsbefehl und namentlich die Konkursandrohung
eingereicht; die letztere definiert, mit welcher Zahlung der Schuldner den Konkurs
abwenden kann (act. 4/1, Auflistung der Beilagen). Das wurde nirgends in den Ak-
ten des Konkursgerichts so erfasst. Mit dem angefochtenen Urteil schickte das
Konkursgericht die beiden genannten Dokumente an die Gläubigerin zurück. Erst
als das Obergericht die Akten anforderte, erstellte das Konkursgericht ein Akten-

- 5 -
verzeichnis - allerdings ein falsches, denn die zurück gesandten Urkunden fanden
sich darin nicht. Auf die entsprechende Beanstandung hin machte das Konkurs-
gericht die Dokumente vom Betreibungsamt erhältlich und erstellte ein neues Ak-
tenverzeichnis (vorne im Dossier EK180923) - allerdings wieder ein falsches,
denn wie das Gericht selbst schreibt, sind diese beiden Papiere (welche sodann
in zwei Varianten [das Exemplar für den Schuldner resp. das für den Gläubiger]
mit den Aktennummern 2/1/1 und 2/1/2 resp. 2/2/1 und 2/2/2 aufgenommen wur-
den) gerade nicht die von der Gläubigerin eingereichten; das der Gläubigerin zu-
gestellte Exemplar des Zahlungsbefehls dürfte etwa unten auf der zweiten Seite
eine Bemerkung zum Rechtsvorschlag erhalten haben (act. 11). Auch das Datum
stimmt nicht - der durch das Gericht in die Akten gelegte Zahlungsbefehl trägt das
Datum vom 30. August 2017, wogegen die Gläubigerin ihn auf den 27. September
2017 datierte (act. 4/1). Eine Verwechslung mit dem Datum des Betreibungsbe-
gehrens ist nicht wahrscheinlich, denn dieses datiert vom 28. August 2017
(act. 10/2, vom Betreibungsamt dem Obergericht eingereicht). Der Widerspruch
kann nicht aufgeklärt werden.
Das Obergericht hat eine Verordnung erlassen, wie die Akten der Gerichte
zu behandeln sind (Akturierungsverordnung, LS 212.513). Sie gilt auch für Abtei-
lungen mit einer grossen Zahl von Geschäften. Das Konkursgericht wird der Ver-
ordnung künftig Rechnung zu tragen haben. Insbesondere geht es nicht an, von
einer Partei eingereichte Dokumente hinterher durch andere (wenn auch ähnli-
che) zu ersetzen und nachträglich Unterlagen zu erstellen, die entgegen der
Chronologie im zeitlichen Ablauf eingefügt werden, wie sie hätten erstellt werden
sollen, aber gar nicht erstellt worden waren. Solche Unkorrektheiten dürfen in ei-
nem staatlichen Verfahren nicht vorkommen.
3.2 Das Konkursgericht hatte zur Verhandlung über die Konkurseröffnung
vorgeladen. Dem angefochtenen Urteil und den Akten war nichts darüber zu ent-
nehmen, ob an dem Termin jemand erschienen war. Nachträglich verfasste eine
Kanzleiangestellte aus dem Gedächtnis eine Notiz. Danach sind beide Parteien
erschienen, wurden aber von der Angestellten wieder fortgeschickt (act. 4/26).

- 6 -
Das Vorgehen ist unstatthaft. Wenn das Gericht vorlädt und die Parteien er-
scheinen, hat die Richterin sie zu empfangen und anzuhören (OGerZH NN010047
vom 22. Juni 2001 = ZR 101/2002 Nr. 17), und darüber ist Protokoll zu führen
(Art. 235 ZPO). Eine Verschiebung der Konkurseröffnung durch die Kanzlei ist
nicht zulässig, auch wenn sie im Interesse beider Seiten liegen mag.
3.3 Wenn ein Vertreter der weit entfernt wohnenden Gläubigerin zum Ter-
min erschien, drängte sich die Frage auf, ob er eine Entschädigung beanspruche
(Art. 56 ZPO). Daran liess es das Konkursgericht fehlen - aus prozessualen Grün-
den hat es allerdings keine Konsequenzen: mit der Beschwerde musste die Gläu-
bigerin ihre Anträge abschliessend formulieren (Art. 321 Abs. 1 ZPO in Verbin-
dung mit Art. 321 Abs. 2 ZPO). Dort hat sie keine Änderung des angefochtenen
Urteils in diesem Punkt verlangt, auch wenn es aussichtsreich gewesen wäre (da-
zu ZR 100/2001 Nr. 27). Die Beschwerdefrist lief bis zum 26. Juli 2018 (act. 4/21).
Mit der vom "29./30.7.2018" datierten und dem Obergericht am 31. Juli 2018 zu-
gesandten Eingabe (act. 14 in Verbindung mit act. 13) ist der Antrag auf Zuspre-
chung einer Entschädigung verspätet.
4. Angesichts der sehr speziellen Verhältnisse sind für dieses Beschwer-
deverfahren keine Kosten zu erheben.
Eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen:
der Gläubigerin nicht, weil sie nicht obsiegt, der Schuldnerin nicht, weil sie mit
dem Verfahren keine Aufwendungen hatte.
5. Die Gläubigerin ersucht um Rücksendung des dem Konkursgericht ge-
leisteten Vorschusses. Das Rechnungswesen des Bezirksgerichts Zürich hatte ihr
angekündigt, die Zentrale Inkassostelle der Gerichte werde das tun (act. 12/2).
Nach telefonischer Auskunft der Bereichsleiterin Rechnungswesen des Bezirks-
gerichts ist das falsch (act. 16). Die von der Gläubigerin angegebene Kontonum-
mer wurde daher dem Rechnungswesen des Bezirksgerichts übermittelt. Dieses
wird die Zahlung ausführen.

- 7 -
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, ferner an das
Betreibungsamt Zürich 7, alles gegen Empfangsschein.
Nach Ablauf der Frist für die Beschwerde an das Bundesgericht werden die
eingelegten Akten den jeweiligen Einlegern retourniert werden.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck
versandt am:
9. August 2018