zh_obergericht · LA070024 · 2006-08-17 · de
Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung, Einspracheerfordernis, Einsprachefrist bei zu spät erfolgter Begründung der Kündigung und bei Vereinbarung einer sehr kurzen Kündigungsfrist


Geschäft Nr. LA070024; aus den Erwägungen:
I .
1. a) Auszugehen ist vom folgenden, unbestrittenen Sachverhalt: Die Kläge-
rin ist kaufmännische Angestellte mit eidgenössischem Lehrabschluss, und die
Beklagte ist im Bereich Personalverleih und Personalvermittlung tätig. Am
17. August 2006 schlossen die Parteien einerseits einen Rahmenarbeitsvertrag,
andererseits einen Einsatzvertrag für einen konkreten Einsatz. Gemäss dem Ein-
satzvertrag sollte die Klägerin ab dem 1. November 2006 in der Einsatzfirma X tä-
tig sein. Für die Dauer einer dreimonatigen Probezeit wurde eine Kündigungsfrist
von 2 Tagen vereinbart, welche sowohl für den Einsatzvertrag als auch für den
Rahmenvertrag galt. Nachdem die Klägerin am 1. November 2006 ihre Tätigkeit
bei der Einsatzfirma vertragsgemäss angetreten hatte, erfuhr sie am 2. November
2006 anlässlich eines Arztbesuches, dass sie in der sechsten Woche schwanger
war. Davon setzte die Klägerin ihre Vorgesetzte bei der Einsatzfirma in Kenntnis.
b) Am 23. November 2006 kündigte die Beklagte der Klägerin telefonisch
per 27. November 2006 und stellte sie frei. Die Klägerin verlangte telefonisch eine
schriftliche Begründung der Kündigung und erhielt daraufhin ein erstes, auf den
23. November 2006 datiertes, nicht unterzeichnetes Kündigungsschreiben, in
welchem die Kündigung ohne Angabe eines Kündigungsgrundes bestätigt wurde.
Auf ihre erneute Anfrage hin erhielt die Klägerin sodann am 28. November 2006
ein weiteres Kündigungsschreiben, welches bei der Bestätigung der Kündigung
den Zusatz "aufgrund der bestehenden Schwangerschaft" enthielt. Teilweise um-
stritten – aber für den vorliegend zu treffenden Entscheid, wie zu zeigen sein wird,
nicht relevant – ist die Frage, wie dieses zweite, mit der Schwangerschaft der
Klägerin begründete Kündigungsschreiben zustande kam.
c) Mit Schreiben vom 23. Januar 2007 forderte die Klägerin von der Be-
klagten eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung. Die Beklagte
nahm am 7. Februar 2007 dazu Stellung und bestritt die Missbräuchlichkeit der
Kündigung sowie einen Anspruch der Klägerin auf eine Entschädigung. Am

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9. Februar 2007 erhob die Klägerin sodann Klage bei der Vorinstanz, wo sie als
Entschädigung für missbräuchliche Kündigung (Kündigung wegen Schwanger-
schaft) vier Monatslöhne von rund Fr. 6'000.– geltend machte. Auf Antrag der Be-
klagten beschränkte die Vorinstanz das Hauptverfahren anlässlich der Hauptver-
handlung vom 3. April 2007 auf die Frage der Notwendigkeit einer Einsprache und
behielt weitere Vorbringen der Parteien zur Frage der Missbräuchlichkeit der
Kündigung vor.
2. a) Die Vorinstanz kam im Urteil vom 3. April 2007 zum Schluss, dass die
Klägerin wegen Fehlens einer form- und fristgerechten Einsprache gegen die
Kündigung (Art. 336b Abs. 1 OR) ihr Recht, eine Entschädigung wegen miss-
bräuchlicher Kündigung zu verlangen, verwirkt habe, und wies die Klage ab. Hie-
gegen erhob die Klägerin fristgerecht Berufung, in welcher sie die vorstehend zi-
tierten Anträge stellte.
[ … ]
II .
1. Bezüglich der Rechtsgrundlagen, welche auf das Vertragsverhältnis
zwischen den Parteien anzuwenden sind, kann auf die zutreffenden und unbe-
strittenen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Anwendbar ist danach
insbesondere Art. 336b Abs. 1 OR, wonach der gekündigte Arbeitnehmer, der ei-
ne Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung geltend machen will, ge-
gen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigen-
den schriftlich Einsprache erheben muss.
2. a) Unbestritten ist, dass die Klägerin während der zweitägigen Kündi-
gungsfrist, welche die Parteien zulässigerweise vereinbarten (vgl. Art. 19 Abs. 4
AVG [SR 823.11]), keine schriftliche Einsprache gegen die Kündigung erhob. Die
Klägerin ist jedoch der Ansicht, aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden
Falles sei eine Einsprache gegen die Kündigung nicht erforderlich gewesen.

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b) Die Vorinstanz wies im angefochtenen Urteil unter Hinweis auf Lehre
und Rechtsprechung darauf hin, dass die schriftliche Einsprache gegen die Kün-
digung gemäss Art. 336b Abs. 1 OR aufgrund der absolut zwingenden Natur die-
ser Vorschrift sowie nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung unerlässlich sei,
und dass der Arbeitnehmer, welcher eine solche Einsprache nicht frist- und form-
gerecht erhebe, den Anspruch auf eine Entschädigung wegen missbräuchlicher
Kündigung verwirke. Auch die Merkmale des konkret zu beurteilenden Einzelfalles
rechtfertigten für die Vorinstanz keine Ausnahme von dieser Regelung. Zudem
hätte die Klägerin, selbst wenn eine Erstreckung der Einsprachefrist bejaht würde,
nicht rechtzeitig schriftlich gegen die Kündigung opponiert.
3. Die Klägerin bringt dagegen in der Berufungsbegründung vor, die von
der Vorinstanz zitierte Literatur und Rechtsprechung beziehe sich samt und son-
ders auf Fälle, in welchen sich die Missbräuchlichkeit der Kündigung bereits wäh-
rend der Kündigungsfrist ergeben habe. Daraus könne für den vorliegenden Fall
nichts geschlossen werden, da sie, die Klägerin, erst nach Ablauf der Kündi-
gungsfrist von der Missbräuchlichkeit erfahren habe. Erst dann sei die Miss-
bräuchlichkeit deutlich geworden. Der Zweck der Einsprache, die Parteien vor der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einer Einigung zu bewegen, habe zu die-
sem Zeitpunkt gar nicht mehr verwirklicht werden können. Unter diesen Umstän-
den mache das Erfordernis der Einsprache überhaupt keinen Sinn mehr. Diesbe-
züglich bestehe eine Lücke im Gesetz.
Zudem habe der Gesetzgeber mit der Einspracheregelung mit Sicherheit
keinen Fall wie den ihren im Auge gehabt. Sie, die Klägerin, falle doppelt durch
die Maschen des sozialen Netzes, da einerseits die Kündigung wegen Schwan-
gerschaft erst nach der Probezeit nichtig sei und andererseits eine Einsprache
während einer bloss zweitägigen Kündigungsfrist praktisch kaum erhoben werden
könne. Die Kündigung wegen Schwangerschaft gelte jedoch nach der gesetzli-
chen Wertung grundsätzlich als verpönt. Daher sei vorliegend vom Einsprache-
erfordernis abzusehen.
a) Zunächst ist der Klägerin entgegenzuhalten, dass sie selber vor der
Vorinstanz ausführte, sie habe bereits vor Erhalt der Begründung geahnt, dass

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die Beklagte ihr aufgrund ihrer Schwangerschaft gekündigt habe. Sie habe die
Kündigung aufgrund ihrer Schwangerschaft nicht einfach so hingenommen, son-
dern sie sei sehr empört gewesen, dass man ihr alle Rechte, die ihr als schwan-
gere Frau zustehen würden, wegnehme. Allerdings habe sie unmittelbar nach der
Kündigung nicht gewusst, dass sie sich wehren könnte. Es ergibt sich damit aus
den Ausführungen der Klägerin selber, dass sie, bereits als sie die Kündigung er-
hielt, die Vermutung hatte, der Grund für die Kündigung sei ihre Schwangerschaft
gewesen. Danach kann die Klägerin nicht für sich in Anspruch nehmen, sie habe
erst von der Missbräuchlichkeit der Kündigung erfahren, als die Beklagte nach
Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Kündigung schriftlich mit der Schwan-
gerschaft der Klägerin begründet habe, und die Missbräuchlichkeit habe sich erst
dann ergeben. Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung besteht im Übrigen unab-
hängig davon, ob der missbräuchliche Kündigungsgrund vom Kündigenden in der
Begründung offengelegt wird. Deshalb kann ohnehin nicht gesagt werden, die
Missbräuchlichkeit einer Kündigung ergebe sich erst, wenn der missbräuchliche
Grund in der Begründung angegeben werde oder wenn er auf sonstige Weise
deutlich werde.
Zudem kann auch nicht argumentiert werden, die Missbräuchlichkeit ergebe
sich erst, wenn der Gekündigte Kenntnis von seinen Rechten im Falle von miss-
bräuchlicher Kündigung erlangt. Das Argument, sie habe zum Zeitpunkt des Er-
halts der Kündigung nicht gewusst, dass sie sich wehren könne, hilft der Klägerin
daher nicht weiter.
Mithin ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Ausnahmefall vorliegen sollte, auf
den die gesamte von der Vorinstanz herangezogene Literatur und Rechtspre-
chung nicht anwendbar sein sollte.
b) Soweit die Klägerin ihr Argument, die Missbräuchlichkeit habe sich erst
nach Ablauf der Kündigungsfrist ergeben, auf den Umstand stützt, dass sie erst
dann eine Kündigungsbegründung erhalten habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass
die Frage der Konsequenzen einer in diesem Sinne zu spät erfolgten Begründung
der Kündigung, von der Lehre durchaus – wenn auch kontrovers – behandelt
wird:

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aa) In der Literatur wird argumentiert, die Frist zur Erhebung der Einspra-
che sei – zumindest unter gewissen Voraussetzungen – zu verlängern, wenn der
Kündigende die Kündigung nicht rechtzeitig schriftlich begründe (Vischer, Der Ar-
beitsvertrag, 3. Auflage 2005, S. 247; Portmann, Basler Kommentar, OR I,
4. Auflage 2007, N 1 zu Art. 336b OR; Humbert, Der neue Kündigungsschutz im
Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1991, S. 113). Eine solche Erstreckung ist jedoch um-
stritten und wird, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, von der wohl herr-
schenden Lehre abgelehnt (vgl. überdies Staehelin, Zürcher Kommentar,
3. Auflage 1996, N 3 zu Art. 336b OR; Geiser, Der neue Kündigungsschutz im Ar-
beitsrecht, BJM 1994 S. 169 ff., S. 177; Zoss, la résiliation abusive du contrat du
travail, Diss. Lausanne 1997, S. 310).
bb) Nach dem Gesagten gibt es keinen Raum für die Argumentation der
Klägerin, das Einspracheerfordernis entfalle ganz, wenn der gekündigte Arbeit-
nehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist im Unklaren darüber sei, wie der Ar-
beitgeber die Kündigung begründe. Die Literatur setzt sich mit der Frage aus-
einander, was in einem solchen Fall zu gelten habe, und bereits eine Erstreckung
der Einsprachefrist wird wie gesehen mehrheitlich abgelehnt. Umso weniger
könnte ein völliges Absehen vom Einspracheerfordernis vertreten werden, son-
dern es kann höchstens eine Erstreckung diskutiert werden. Eine Verlängerung
der Frist bis zum 23. Januar 2007 – dem Datum, an welchem die Klägerin schrift-
lich eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung verlangte (auch die
Klägerin behauptet nicht, früher eine schriftliche Einsprache erhoben zu haben) –
würde den Rahmen einer angemessenen Erstreckung jedoch bei weitem spren-
gen, nachdem die am 23. November 2006 ausgesprochene Kündigung am
28. November 2006 begründet wurde und die anwendbare Kündigungsfrist 2 Ta-
ge betrug (vgl. vorstehend I./1./a.). Selbst die von Humbert in seiner Dissertation
aus dem Jahr 1991 in Analogie zu Art. 273 Abs. 1 OR geforderte 30tägige Min-
destfrist für die Einsprache, die sich in Lehre und Rechtsprechung nicht durchzu-
setzen vermochte, hätte die Klägerin nicht gewahrt (vgl. Humbert, a.a.O., S. 113).
Auch bei Bejahung einer Erstreckung der Einsprachefrist infolge verspäteter
Kündigungsbegründung müsste die Einsprache der Klägerin daher mit der Vorin-

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stanz als verspätet betrachtet werden. Die Frage, ob eine solche Erstreckung ge-
währt werden kann, kann nach dem Gesagten offen bleiben. Gleiches gilt für die
von der Beklagten verneinte Frage, ob das Schreiben der Klägerin vom
23. Januar 2007 als Einsprache verstanden werden kann.
cc) Aus dem gegen die Argumentation betreffend Erstreckung der Einspra-
chefrist vorgebrachten Einwand, nach Ablauf der Kündigungsfrist sei ein Festhal-
ten am Einspracheerfordernis sinnlos, und eine Erstreckung der Frist mache da-
her keinen Sinn, vermag die Klägerin nichts für sich abzuleiten. Die Klägerin ver-
kennt mit diesem Argument, dass das Einspracheerfordernis neben dem von ihr
genannten Zweck, die Parteien vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einer
Einigung zu bewegen, nach der von der Vorinstanz zutreffend wiedergegebenen
Intention des Gesetzgebers auch der Rechtssicherheit dient, da es im Interesse
beider Parteien des Arbeitsverhältnisses sei, im Sinne einer raschen Liquidation
entsprechender Streitigkeiten möglichst bald Klarheit darüber zu haben, ob die
ausgesprochene Kündigung angefochten werde oder nicht (Rehbinder, Berner
Kommentar, Bern 1992, N 1 zu Art. 336b OR). An der Wertung, diesem Zweck
der Rechtssicherheit ein grosses Gewicht beizumessen, hat die zuständige Na-
tionalratskommission im Zusammenhang mit einer parlamentarischen Initiative
aus dem Jahr 2004 festgehalten. Die erwähnte Initiative, welche das Einspra-
cheerfordernis gemäss Art. 336b Abs. 1 OR aufheben wollte, wurde am
10. September 2004 von der Kommissionsmehrheit abgewiesen. Auf die diesbe-
züglichen zutreffenden Ausführungen und Verweisungen der Vorinstanz kann
verwiesen werden. Da dieser zweite Zweck der Einsprache auch nach Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden kann, wird das Einspracheerforder-
nis durch den Ablauf der Kündigungsfrist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht
sinnlos.
Auch das Argument, eine Erstreckung der Einsprachefrist würde dem klaren
Wortlaut des Gesetzes widersprechen, da die Einsprache nach Art. 336b Abs. 1
OR längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist erfolgen müsse, spricht nicht zu-
gunsten der Klägerin. Sie bringt damit einzig ein Argument gegen jegliche Er-
streckung vor, welches umso mehr gegen ein völliges Absehen vom Einspra-

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cheerfordernis spricht, da dadurch in höherem Masse vom Wortlaut des Gesetzes
abgewichen würde als mit einer Erstreckung der Einsprachefrist.
c) aa) Auch aus der Kritik an der gesetzlichen Regelung, wonach eine Kün-
digung wegen Schwangerschaft erst nach Ablauf der Probezeit als nichtig zu be-
trachten sei (Art. 336c OR), während vor Ablauf der Probezeit eine Einsprache
erforderlich sei (vgl. vorstehend II./3.), vermag die Klägerin sodann nichts für sich
abzuleiten. Daran vermag auch der Hinweis auf die verpönte Kündigung wegen
Schwangerschaft nichts zu ändern, da Art. 9 GlG die Geltung von Art. 336b OR
und damit das Einspracheerfordernis ausdrücklich vorbehält.
Das Einspracheerfordernis stellt in der Tat eine Rechtswegbarriere dar. Dies
wird jedoch vom Gesetzgeber, der wie vorstehend dargelegt (vgl. vorstehend
II./3./b./cc.) in diesem Zusammenhang die Rechtssicherheit stark gewichtet, be-
wusst in Kauf genommen. Dieser gesetzgeberische Entscheid bindet die Rechts-
sprechung, trotz der von der Lehre teilweise dagegen vorgebrachten Kritik (Reh-
binder, a.a.O., N 1 zu Art. 336b OR).
bb) Auch die kurze Dauer der Kündigungsfrist, während welcher nach An-
sicht der Klägerin eine Einsprache praktisch gar nicht möglich gewesen wäre (vgl.
vorstehend II./3.), führt nicht zu einem Entscheid zugunsten der Klägerin. Diesbe-
züglich ist der Klägerin entgegenzuhalten, dass die Praxis im Zusammenhang mit
dem Schriftformerfordernis gemäss Art. 336b Abs. 1 OR wenig formalistisch ist,
und dass die Einsprache nicht begründet werden muss, sondern es genügt, wenn
der Gekündigte zum Ausdruck bringt, dass er mit der Kündigung nicht einverstan-
den sei (Streiff/von Känel, Arbeitsvertrag, 6. Auflage 2006, N 3 zu Art. 336b OR
mit weiteren Nachweisen). Trotzdem mag der Klägerin zugute gehalten werden,
dass zwei Tage eine kurze Frist darstellen, insbesondere angesichts des Um-
stands, dass die Einsprache vor Ablauf der Kündigungsfrist beim Kündigenden
eintreffen muss (Streiff/von Känel, a.a.O., N 3 zu Art. 336b OR). Angesichts der
dargelegten Gewichtung der Rechtssicherheit kann dennoch nicht gleich ganz
vom Erfordernis der Einsprache abgesehen werden, sondern es kommt im Lichte
der vorstehenden Erwägungen höchstens eine Verlängerung der Einsprachefrist
in Frage. Dabei hätte der Klägerin wohl zugemutet werden können, wenigstens

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innert der ordentlichen, in der Probezeit geltenden 7tägigen Kündigungsfrist
(Art. 335b Abs. 1 OR) schriftlich bei der Beklagten Einsprache zu erheben. Maxi-
mal könnte die erwähnte 30tägige Mindestfrist vertreten werden, die sich aber wie
bereits dargestellt in Lehre und Praxis nicht durchzusetzen vermochte (vgl. vor-
stehend II./3./b./bb.). Eine von der Klägerin am 23. Januar 2007 und damit zwei
Monate nach Erhalt der Kündigung sinngemäss erhobene schriftliche Einsprache
müsste selbst bei Anwendung dieser 30tägigen Frist als verspätet betrachtet wer-
den, so dass die Frage, ob die Klägerin eine Verlängerung der Frist beanspru-
chen kann, letztlich offen bleiben kann.
4. a) Im Übrigen hat die Vorinstanz korrekt ausgeführt, dass das von der
Klägerin telefonisch gestellte Begehren um Begründung der Kündigung mangels
schriftlicher Form nicht als formgerechte Einsprache gelten könnte, selbst wenn
ein blosses Begründungsbegehren inhaltlich als Einsprache gegen die Kündigung
betrachtet werden könnte, was von der herrschenden Lehre abgelehnt wird. Die
Formvorschrift könnte der Klägerin einzig dann nicht entgegengehalten werden,
wenn das Beharren auf der schriftlichen Form bzw. auf der Einsprache als solche
seitens der Beklagten rechtsmissbräuchlich erschiene (Streiff/von Känel, a.a.O.,
N 3 zu Art. 336b OR, mit weiteren Nachweisen). Tatsächliche Umstände, auf-
grund welcher die Berufung der Beklagten auf die fehlende schriftliche Einsprache
rechtsmissbräuchlich erscheinen könnte, hat die Klägerin jedoch nicht dargetan.
b) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vom Einspracheerfordernis ge-
mäss Art. 336b Abs. 1 OR nicht abgesehen werden kann, und dass die Klägerin
auch dann zu spät Einsprache erhoben hätte, wenn ihr eine (umstrittene) Erstrek-
kung der Einsprachefrist zugute gehalten würde. Insgesamt ist somit mit der Vo-
rinstanz (vgl. vorstehend II./2./b.) gestützt auf die massgebliche Literatur und
Rechtsprechung festzuhalten, dass die Klägerin einen allfälligen Entschädigungs-
anspruch mangels form- und fristgerechter Einsprache gegen die Kündigung ver-
wirkt hat. Die Klage ist daher vollumfänglich abzuweisen, ohne dass auf die Frage
der Missbräuchlichkeit der Kündigung einzugehen ist. [ … ]