zh_obergericht · PS120206 · 2012-11-22 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120206-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili.
Urteil vom 22. November 2012
in Sachen
A._____ GmbH, Geschäftsführer: B._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
"C._____", c/o C1._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 24. Oktober 2012 (EK121512)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil
vom 24. Oktober 2012 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 3 = act. 6).
Mit Beschwerde vom 5. November 2012 beantragte die Beschwerdeführerin
rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung der Konkursforde-
rung und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2).
Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 7. November 2012 entspro-
chen (act. 9). Gleichzeitig mit der Beschwerdeerhebung leistete die Beschwerde-
führerin zudem den vom Obergericht usanzgemäss erhobenen Kostenvorschuss
in Höhe von Fr. 750.-- (act. 4/4).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon-
kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist.
Kumulativ zu einem der Konkurshinderungsgründe hat der Schuldner seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zumachen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10
Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-
rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden
nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-
dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind
hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte mit Valuta vom 5. November 2012
und damit am letzten Tag der zehntägigen Beschwerdefrist (vgl. act. 4/3, act. 8)
beim Obergericht einen Betrag in Höhe von Fr. 8'637.95.-- zu Gunsten der Be-
schwerdegegnerin, womit die Konkursforderung gedeckt ist. Ferner hat die Be-
schwerdeführerin eine Quittung des Konkursamtes D._____ vom
5. November 2012 vorgelegt, wonach sie zur Deckung der Kosten des Kon-

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kursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung einen Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'200.-- geleistet hat (act. 4/5). Damit hat die Beschwerde-
führerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174
Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist durch Urkunden nachgewiesen.
4. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat ein Schuld-
ner zudem – wie ausgeführt – seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zah-
lungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit de-
nen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der
Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine An-
haltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und
der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint.
5.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der
von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei-
bungsamtes E._____ vom 29. Oktober 2012 weist für die Zeit vom 1. Januar 2010
bis zum 29. Oktober 2012 insgesamt 20 Betreibungen im Gesamtbetrag von
Fr. 80'775.20 aus, wovon 5 Betreibungen im Betrag von Fr. 20'542.45 durch Zah-
lung erledigt wurden (act. 4/11). Offene Verlustscheine bestehen keine. Abzüglich
der Konkursforderung (Fr. 8'164.15) bestehen somit derzeit noch 14 offene Be-
treibungen in der Höhe von Fr. 52'068.60. Bei den offenen Betreibungen handelt
es sich um 3 Forderungen der SVA des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, im Ge-
samtbetrag von Fr. 15'111.05, eine Forderung des F._____ im Betrag von
Fr. 975.--, eine Forderung der Stiftung G._____ im Betrag von Fr. 4'306.--, eine
Forderung des H._____ im Betrag von Fr. 1'394.--, eine Forderung der eidgenös-
sischen Steuerverwaltung im Betrag von Fr. 4'965.40 und eine Forderung der …
im Betrag von Fr. 5'714.--, bei welchen erst der Zahlungsbefehl zugestellt wurde,
sowie drei weiteren Forderungen der SVA des Kantons Zürich, Ausgleichskasse,
im Gesamtbetrag von Fr. 11'815.15, bei welchen das Fortsetzungsbegehren ge-

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stellt wurde, eine weitere Forderung der Stiftung G._____ im Betrag von
Fr. 1'988.-- und zwei Forderungen der C2._____ AG im Betrag von Fr. 5'800.--.
Bei den letztgenannten Forderungen wurde bereits die Konkursandrohung zuge-
stellt.
5.2 Diese Forderungen werden von der Beschwerdeführerin im Grundsat-
ze nicht bestritten. Sie bemerkt einzig, dass es sich bei diesen fast ausschliesslich
um Akontobeträge handle, die gestützt auf die ausbezahlten Löhne in Rechnung
gestellt würden. Da sich die Lohnsumme dieses Jahr aber effektiv verkleinere,
würden diese Beträge noch stark reduziert werden müssen (act. 2 S. 4). Da die
Beschwerdeführerin diesbezüglich indes keine genaueren Angaben macht und
jeweils auch keine (Teil-)Rechtsvorschläge erhoben hat, ist vorliegend von den
genannten, effektiv in Betreibung gesetzten Beträgen auszugehen.
5.3 Insgesamt bestehen damit gegen die Beschwerdeführerin offene, in
Betreibung gesetzte Forderungen im Umfang von Fr. 52'068.60, deren Durchset-
zung im Umfang von Fr. 7'788.-- unmittelbar droht. Nach Angaben der Beschwer-
deführerin bestehen per Ende Oktober 2012 zudem noch weitere Kreditoren in
Höhe von Fr. 46'757.70 (act. 2 S. 4; act. 4/10). Unklar ist in diesem Zusammen-
hang, ob diese Forderungen alleine laufende Kosten (wie z.B. Leasingraten Okto-
ber und November 2012 und Lohnforderungen Arbeitnehmer September und Ok-
tober 2012) oder auch bereits fällige Forderungen (so z.B. "diverse Prämienbei-
träge" SVA und …) betreffen.
6.1 Zur Tilgung dieser Schulden führt die Beschwerdeführerin im Einzelnen
aus, dass sie die Forderungen der C2._____ AG sowie die Forderung der Stiftung
G._____, für welche bereits die Konkursandrohung zugestellt worden seien, um-
gehend aus dem vorhandenen Bankguthaben bezahlen könne. Den zuviel be-
zahlten Betrag für die C2._____ AG könnte sie dann nach der definitiven Abrech-
nung zurückfordern. Die Forderungen der SVA des Kantons Zürich, die zweite
Forderung der Stiftung G._____ sowie die Forderungen des F._____, des
H._____, der eidgenössischen Steuerverwaltung und der … könnten schliesslich
mit dem Überschuss bis Ende 2012 bezahlt werden (act. 2 S. 4 f.).

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6.2 Der von der Beschwerdeführerin eingereichten Jahresrechnung für das
Geschäftsjahr 2010/2011 ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin am En-
de des Geschäftsjahres, nämlich am 31. März 2011, insgesamt über flüssige Mit-
tel in Höhe von Fr. 37'249.11 und Debitoren im Betrag von Fr. 110'453.71 verfügt
(act. 4/6; act. 2 S. 3). Ferner wird ein Nettogewinn von Fr. 33.75 ausgewiesen. Ei-
ne aktuellere Jahresrechnung (mit Bilanz) reichte die Beschwerdeführerin nicht
ein; dies mit der Begründung, solche lägen noch nicht vor (act. 2 S. 3). Das mag
sein, ist aber erstaunlich, weil das letzte Geschäftsjahr der Beschwerdeführerin in
Nachfolge der Rechnung gemäss act. 4/6 per 31. März 2012 abgeschlossen war.
Die Jahresrechnung mit Bilanz per 31. März 2011 ist daher ziemlich veraltet und
vermag keine aussagekräftigen Hinweise zur aktuellen finanziellen Lage bzw. zur
Liquidität der Beschwerdeführerin zu liefern. Es kann daher nicht darauf abgestellt
werden, weshalb sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen.
6.3 Demgegenüber kann den von der Beschwerdeführerin eingereichten
Auszügen des auf sie lautenden Kontos bei der I._____ SA (Konto-Nr. …) ent-
nommen werden, dass sich die flüssigen Mittel im 4. Geschäftsjahr (1. April 2011
bis 31. März 2012) zwar von Fr. 37'249.11 um fast die Hälfte auf Fr. 18'942.16 re-
duziert haben, dass die Beschwerdeführerin aber per 26. Oktober 2012 ein Gut-
haben in Höhe von Fr. 29'187.71 hat (act. 4/7-8). Damit vermag die Beschwerde-
führerin glaubhaft zu machen, dass sie über genügend flüssige Mittel verfügt, um
sofort die Forderungen zu decken, deren Durchsetzung unmittelbar droht
(Fr. 7'788.--).
6.4 Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, ihr Hauptauftraggeber
sei die J._____ AG (act. 2 S. 3). Dieser gegenüber bestehe aus erledigten Arbei-
ten bis Ende September 2012 eine Forderung in Höhe von Fr. 34'620.-- und aus
erledigten Arbeiten bis Ende Oktober 2012 eine solche in Höhe von geschätzt
Fr. 35'000.--. Zudem würden die Einnahmen im November 2012 und im Dezem-
ber 2012 gestützt auf bestehende Aufträge und die Zahlen der Vormonate vo-
raussichtlich rund Fr. 35'000.-- bzw. rund Fr. 25'000.-- betragen (act. 2 S. 4;
act. 4/9).

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6.5 Aus der detaillierten Aufstellung der Beschwerdeführerin über die aus-
geführten Arbeiten im September 2012 zuhanden der J._____ AG, [K._____],
ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin für diese Arbeiten im Umfang von
Fr. 34'620.15 erbracht hat (act. 4/9). Bei der J._____ AG handelt es sich um eines
der führenden Gerüstedienstleistungs-Unternehmen der Schweiz, die 16 Zweig-
niederlassungen in der Schweiz führt, unter anderen diejenige in K._____ (vgl.
www.J._____.ch; www. … .ch). Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichti-
gung, dass die J._____ AG in der Vergangenheit regelmässig und auch grössere
Beträge an die Beschwerdeführerin überwiesen hat (vgl. act. 4/7-8), ist einerseits
anzunehmen, dass sie geschuldete Beträge ohne Verzögerungen zu leisten ver-
mag (Bonität). Andererseits ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin
auch für die Zukunft im bisherigen Umfang bereits Aufträge der J._____ AG erhal-
ten hat bzw. noch erhalten wird, zumal keine Anhaltspunkte bestehen, dass sich
an der regelmässigen Zusammenarbeit etwas geändert hätte oder ändern wird.
Die J._____ AG überwies der Beschwerdeführerin im vergangenen Jahr
(1. Oktober 2011 bis 30. September 2012) durchschnittlich rund Fr. 37'500.-- pro
Monat (act. 4/7/8). Daher erscheint es insgesamt glaubhaft, dass die Beschwer-
deführerin sowohl für den Monat September 2012 als auch für die Monate Okto-
ber 2012 und November 2012 jeweils rund Fr. 35'000.-- erwirtschaftet und effektiv
zur Verfügung haben wird. Unklar ist hingegen, wie es sich mit dem Dezem-
ber 2012 verhält. Die Beschwerdeführerin macht zwar für diesen Monat nur noch
Einnahmen in Höhe von Fr. 25'000.-- geltend. Nach Angaben der Beschwerdefüh-
rerin werden ab Dezember 2012 bis zum Beginn der Bausaison 2013 indes nicht
mehr zwei Personen, sondern nur noch eine Person für sie tätig sein (act. 2 S. 4).
Ausgehend von einer Halbierung der Arbeitskraft erscheint es daher im Lichte der
handwerklichen Tätigkeit, welche die Beschwerdeführerin anbietet, wenig glaub-
haft, dass die Einnahmen dennoch bloss um rund 30 % zurückgehen sollen. Im-
merhin behauptet die Beschwerdeführerin nicht, dass die zweite Arbeitskraft bis-
her nicht ausgelastet gewesen wäre. Das kann in Anbetracht der nachfolgenden
Erwägungen allerdings offen bleiben.
6.6 Der Beschwerdeführerin werden die genannten Beträge – entgegen ih-
rer Ansicht – aber nicht in vollem Umfang zur Schuldentilgung zur Verfügung ste-

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hen. Er sind davon vorab die notwendigen Aufwendungen (Materialkosten, Miete,
Löhne, Versicherungsbeiträge, etc.) abzuziehen. In diesem Zusammenhang
ergibt sich aus der Rechtsschrift, dass die Lohnsumme im Geschäftsjahr 2010
Fr. 142'826.70 betragen hat, dass die Beschwerdeführerin seit dem Ausstieg ei-
nes Gesellschafters/Vorsitzender der Geschäftsführung (L._____) im April 2011
nur noch von einem Gesellschafter geführt wird, dass bis zum November 2012
zwei Löhne zu bezahlen waren (derjenige des Gesellschafters und derjenige des
Arbeitnehmers M._____), dass die Beschwerdeführerin ab Dezember 2012 so-
dann nur noch einen Lohn für den verbleibenden Gesellschafter zu bezahlen ha-
ben wird, und dass daneben Fixkosten für ein Fahrzeugleasing bestehen (vgl.
act. 2 S. 2 und S. 4). Die Beschwerdeführerin macht allerdings weder umfassende
Angaben zur Zusammensetzung noch zur konkreten Höhe der laufenden Kosten
und abzuziehenden Aufwendungen, weshalb sie zu schätzen sind.
6.6.1 Anhaltspunkte dafür liefern die eingereichte Aufstellung über die Kredi-
toren und die bereits genannten Kontoauszüge. Aus der Kreditorenliste ergibt
sich, dass der Monatslohn des Arbeitsnehmers M._____ Fr. 4'460.-- beträgt und
sich die Leasingkosten monatlich auf Fr. 1'380.40 belaufen (act. 4/10). Anhand
des eingereichten Kontoauszuges vom 1. Januar 2012 bis zum 26. Oktober 2012
(act. 4/8) kann ferner festgestellt werden, dass der Lohn des verbleibenden Ge-
sellschafters Fr. 4'875.-- beträgt, und dass jeweils nur dieser regelmässig ausbe-
zahlt wurde. Daneben wurden unregelmässig Löhne für verschiedene Arbeitneh-
mer, teilweise auch in unterschiedlicher Höhe ausbezahlt, so dass daraus keine
konkreten Rückschlüsse auf die kommenden Monate gemacht werden können.
Zudem sind hauptsächlich Schalterbezüge ersichtlich, wobei nicht festzustellen
ist, wofür diese Bezüge gemacht wurden. Da sich somit nur ein lückenhaftes Bild
der monatlichen Ausgaben der Beschwerdeführerin ergibt, erscheint es ange-
zeigt, für die Fixkosten pauschal auf die durchschnittlichen Ausgaben der vergan-
genen 12 Monate abzustellen.
6.6.2 Die Kontoauszüge weisen für die letzten zwölf Monate vor der Kon-
kurseröffnung (1. Oktober 2011 bis 30. September 2012) im Durchschnitt Ausga-
ben von rund Fr. 39'300.-- pro Monat aus (act. 4/7-8). Da die Einkünfte in diesen

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Monaten allerdings rund Fr. 41'000.-- betrugen und vorliegend nur noch von Ein-
nahmen in Höhe von Fr. 35'000.-- bzw. Fr. 25'000.-- (ab 1. Dezember 2012) aus-
zugehen ist, rechtfertigt es sich, die ermittelten durchschnittlichen Ausgaben im
gleichen Verhältnis (minus 14.64 % bzw. minus 39.02 %) zu reduzieren. Das
ergibt geschätzte monatliche Ausgaben von rund Fr. 33'500.-- für Oktober und
November 2012 bzw. Fr. 24'000.-- für Dezember 2012.
6.6.3 Nach dem Gesagten verbleibt der Beschwerdeführerin in den zwei
Monaten Oktober 2012 und November 2012 bei einem vermuteten Einkommen
von Fr. 35'000.-- und geschätzten Ausgaben von Fr. 33'500.-- je einen Über-
schuss von lediglich Fr. 1'500.--, die zur Schuldentilgung verwendet werden kön-
nen. Im Dezember 2012 würde der Überschuss bei erwirtschafteten Einnahmen
von Fr. 25'000.-- gar nur noch Fr. 1'000.-- betragen. Auch unter zusätzlicher Inan-
spruchnahme der gesamten flüssigen Mittel (Fr. 29'187.71) vermöchte die Be-
schwerdeführerin damit die in Betreibung gesetzten Forderungen (Fr. 52'068.60)
nicht innert einer angemessenen Zeit und schon gar nicht bis zum Jahresen-
de 2012 zu tilgen. Selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin auch in den
weiteren Monaten der Nebensaison von einem möglichen Überschuss von
Fr. 1'000.-- bzw. in der Bausaison (1. April 2013 bis 30. November 2013) wieder
von einem Überschuss von Fr. 1'500.-- monatlich ausgegangen würde, würde die
Beschwerdeführerin ihre Schulden nicht vor März 2014 getilgt haben. Zudem sind
dabei die genannten Kreditorenforderungen – deren exakte Höhe gestützt auf die
vorliegenden Angaben allerdings nicht ermittelt werden kann, weil unklar ist, in-
wiefern diese bereits beim pauschalen Abzug berücksichtigt wurden (vgl. E. 5.3
vorstehend) – noch nicht eingerechnet.
7. Insgesamt bleibt somit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ge-
stützt auf die Angaben in der Beschwerdeschrift und die eingereichten Unterlagen
nicht glaubhaft zu machen vermag, dass sie die bestehenden Schulden in Höhe
von mindestens Fr. 52'068.60 innerhalb einer absehbaren Zeit wird tilgen sowie
ihre laufenden Kosten wird bestreiten können und sie sich lediglich in einem vo-
rübergehenden Liquiditätsengpass befindet. Die vorhanden flüssigen Mittel alleine
reichen zur Schuldentilgung nicht aus, der Geschäftsbetrieb erwirtschaftet keinen

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wesentlichen Gewinn und andere Möglichkeiten zeigt die Beschwerdeführerin
nicht auf. Vor diesem Hintergrund erscheint die Beschwerdeführerin nicht zah-
lungsfähig im Sinne des Gesetzes. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Da
der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 7. November 2012 die aufschieben-
de Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs über die Beschwerdeführerin
neu zu eröffnen.
8. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens durch
die Beschwerdeführerin zu tragen und aus dem geleisteten Vorschuss zu bezie-
hen. Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen. Der bei der Oberge-
richtskasse zugunsten der Beschwerdegegnerin hinterlegte Betrag von
Fr. 8'637.95 ist dem Konkursamt D._____ zuhanden der Konkursmasse der Be-
schwerdeführerin auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Beschwerdeführerin wird per
22. November 2012, 15.20 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr zugunsten der Be-
schwerdegegnerin hinterlegten Betrag von Fr. 8'637.95 an das Konkursamt
D._____ zu überweisen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer
Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-
bungsamt E._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am: