zh_obergericht · PC120019 · 2012-07-10 · de
Ehescheidung (Editionspflicht eines Dritten)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
PC120019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. G. Pfister
und lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli
Beschluss vom 10. Juli 2012
in Sachen
A._____,
mitwirkungspflichtiger Dritter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin
sowie
C._____,
Beklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (Editionspflicht eines Dritten)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts in Zivilsachen am
Bezirksgericht Hinwil vom 16. Februar 2012 (FE090067)

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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit Beweisabnahmeverfügung vom 16. Februar 2012 wurde dem mitwir-
kungspflichtigen Dritten und Beschwerdeführer (fortan: Beschwerdeführer) von
der Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren zwischen der Klägerin sowie dem
Beklagten folgende Pflicht auferlegt:
"9. A._____ wird verpflichtet, dem Einzelrichter innert 20 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung
folgende Urkunden einzureichen:
- seine Steuererklärungen, die rechtskräftigen Steuereinschätzungen und Steuerrech-
nungen 2006 bis 2011
- vollständige Bankauszüge der Konti, auf welche die Zahlungen der D._____ AG an
A._____ bzw. Bauplan Management bzw. Hausbau Team geleistet worden sind, für die
Jahre 2007 bis 2011.
Ist er nicht im Besitz einer dieser Urkunden, so hat er dem Gericht innert der gleichen Frist
schriftlich im Doppel über deren Verbleib Auskunft zu geben. Weigern [recte: Weigert] er sich,
diese Unterlagen einzureichen, so kann er mit Ordnungsbusse bis zu Fr. 1'000.– bestraft wer-
den."
Die Verfügung erfolgte unbegründet und ohne Rechtsmittelbelehrung (Urk. 2
S. 81 f.).
1.2. Mit Schreiben vom 8. März 2012 ersuchte der Beschwerdeführer bei der
Vorinstanz um Fristerstreckung. Zur Begründung führte er zusammengefasst aus,
er kenne die Parteien nicht und sei nicht bereit, seine private Buchhaltung wie
gewünscht vorzulegen. Im Übrigen sei er verheiratet und werde als Ehepaar be-
steuert. Die Vorinstanz habe jederzeit die Möglichkeit, die gewünschten Unterla-
gen vollständig bei seinem Treuhänder zu prüfen oder einzusehen. Die Vo-
rinstanz erstreckte dem Beschwerdeführer daraufhin am 22. März 2012 die Frist
für die Einreichung der Unterlagen bis und mit 12. April 2012 (Urk. 4/3).
1.3. Mit Eingabe vom 10. April 2012 erhob A._____ Beschwerde mit den fol-
genden Anträgen (Urk. 1 S. 2):

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"1. Es sei die Rechtsmittelfrist betreffend die Beweisabnahmeverfügung vom 16. Februar 2012
gegen den mitwirkungspflichtigen Dritten i.S. B._____ gegen C._____ betreffend Eheschei-
dung wiederherzustellen.
2. Es sei demzufolge die vorliegende Eingabe als innert gewahrter (wiederhergestellter) Frist ent-
gegenzunehmen und auf die Beschwerde sei einzutreten.
3. Ziffer 9 der Beweisabnahmeverfügung vom 16. Februar 2012 des Bezirksgerichts Hinwil
(FE090067-E/Z18) sei ersatzlos aufzuheben.
4. Eventualiter sei Ziffer 9 der Beweisabnahmeverfügung vom 16. Februar 2012 des Bezirksge-
richts Hinwil (FE090067-E/Z18) folgendermassen abzuändern: A._____ wird verpflichtet, dem
Einzelrichter folgende Urkunden einzureichen: vollständige Bankauszüge der Konti, auf welche
die Zahlungen der D._____ AG an A._____ bzw. Bauplan Management bzw. Hausbau Team
geleistet worden sind, für die Jahre 2009 und 2010."
1.4. Mit Eingabe vom 30. April 2012 stellte der Beschwerdeführer zudem das
Gesuch, es sei die Vollstreckbarkeit der Beweisabnahmeverfügung vom
16. Februar 2012 ihm gegenüber aufzuschieben (Urk. 6 S. 2). Dem wurde mit
Verfügung vom 7. Mai 2012 entsprochen (Urk. 9).
1.5. Mit Verfügung vom 8. Juni 2012 wurde sowohl der Klägerin als auch dem
Beklagten in Anwendung von Art. 149 ZPO Frist angesetzt, um zum Wiederher-
stellungsgesuch des Beschwerdeführers Stellung zu nehmen (Urk. 11). Der Be-
klagte erklärte mit Eingabe vom 18. Juni 2012, keine Einwendungen gegen die
Wiederherstellung der Frist zu erheben (Urk. 13). Die Klägerin verzichtete mit
Eingabe vom 21. Juni 2012 (Poststempel: 22. Juni 2012) auf eine Stellungnahme
(Urk. 14).
2. Anwendbares Recht
Während sich das Scheidungsverfahren vor Vorinstanz nach bisherigem Recht
(ZPO/ZH) beurteilt, gilt für Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Ent-
scheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Das gilt auch für das vorliegend zu
beurteilende Wiederherstellungsgesuch (vgl. BSK ZPO-Frei/Willisegger, Art. 405
N 6). Für die Beweisabnahmeverfügung vom 16. Februar 2012 und eine allfällige
inhaltliche Überprüfung derselben ist jedoch – mit Ausnahme der Rechtsmittelbe-
lehrung – das alte Zivilprozessrecht (ZPO/ZH) massgebend.

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3. Fristwiederherstellung
3.1. Das Gericht kann auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewäh-
ren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass
sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 148 Abs. 1 ZPO). Als weitere
Voraussetzung darf die Wiederherstellung für den Ausgang des Prozesses nicht
offensichtlich unerheblich, d.h. für den Entscheid in der Sache selber ohne jede
Bedeutung sein. Dies wird zwar in Art. 148 ZPO nicht ausdrücklich normiert,
ergibt sich aber aus dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse der gesuchstellen-
den Partei (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
Art. 148 N 12).
3.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, erst Kenntnis über seine Verfah-
rensrechte erhalten zu haben, als er innert der ihm von der Vorinstanz erstreckten
Frist am 4. April 2012 seinen Rechtsanwalt aufgesucht habe. Die Überprüfung der
Beweisabnahmeverfügung habe erkennen lassen, dass diese in formeller Hinsicht
mangelhaft aufgestellt worden sei, indem dem Betroffenen nicht mitgeteilt worden
sei, inwiefern er gegen die behördliche Anordnung vorgehen könnte (Urk. 1
Rz. 6). Indem dem Betroffenen in unzulässiger Weise die formelle Rechtsmittelbe-
lehrung vorenthalten worden sei, habe dieser nicht um seine Verfahrensrechte
wissen können. Als Nichtjurist könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen
werden, dass er um die Rechtsmittelfrist hätte wissen müssen (Urk. 1 Rz. 8).
3.3. Es fragt sich, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer in der Beweisab-
nahmeverfügung über ein allfälliges Beschwerderecht hätte belehren müssen
(Art. 167 Abs. 3 ZPO), da sie ihm – offenbar versehentlich gemäss Schweizeri-
scher Zivilprozessordnung statt nach ZPO/ZH – eine Ordnungsbusse bis zu
Fr. 1'000.– entsprechend Art. 167 Abs. 1 lit. a ZPO androhte. Gemäss der für das
Rechtsmittelverfahren massgeblichen Bestimmung von Art. 167 Abs. 3 ZPO kann
die dritte Person die gerichtliche Anordnung mit Beschwerde anfechten. Nach
dem Gesetzeswortlaut ist damit erst die gerichtliche Anordnung der Sanktion mit
Beschwerde anfechtbar, nicht schon deren Androhung (Botschaft ZPO, 7320; Ha-
senböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 167
N 17). Zwar gibt es Kommentatoren, die fordern, das Beschwerderecht solle ent-

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gegen der Formulierung von Art. 167 Abs. 3 ZPO der dritten Person nicht erst
dann zustehen, wenn eine Sanktion getroffen worden ist, vielmehr solle schon
gegen den richterlichen Entscheid, der die Mitwirkungsverweigerung für unbe-
rechtigt hält, Beschwerde geführt werden können (BSK ZPO-Schmid, Art. 167
N 4, mit Hinweisen; so wohl auch Peter Higi, DIKE-Komm-ZPO, Art. 167 N 37).
Vorliegend ist jedoch weder eine Ordnungsbusse angeordnet worden noch ein
Entscheid über die Mitwirkungsverweigerung des Beschwerdeführers ergangen.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer in der Beweisabnahmeverfügung vom
16. Februar 2012 auch nicht auf seine Verweigerungsrechte gemäss § 184 Abs. 1
i.V.m. §§ 158 bis 160 ZPO/ZH hingewiesen. Sie holte dies jedoch in einem Brief
vom 22. März 2012 nach und wies den Beschwerdeführer zudem darauf hin, er
könne in Anwendung von § 145 ZPO/ZH geeignete Schutzmassnahmen beantra-
gen, wenn die Beweisabnahme seine schutzwürdigen Interessen gefährden sollte
(act. 194). Der in der Beweisabnahmeverfügung fehlende Hinweis auf die Verwei-
gerungsrechte hat nicht die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Unverwert-
barkeit gemäss Art. 161 ZPO zur Folge (Urk. 1 Rz. 18). Denn eine Belehrung über
das Ablehnungsrecht ist gemäss ZPO/ZH nicht vorgeschrieben, weil der Dritte
sich nicht der Gefahr einer Falschaussage aussetzt (sie kann sich aber im Einzel-
fall durchaus aufdrängen; Frank/Sträuli/Messmer, ZPO Kommentar, § 184 N 2).
Der Beschwerdeführer hat – statt nach Erhalt des Briefes vom 22. März 2012
Mitwirkungsverweigerungsrechte bei der Vorinstanz geltend zu machen bzw.
Schutzmassnahmen zu beantragen – das vorliegend zu beurteilende Fristwieder-
herstellungsgesuch gestellt. Darin macht er allerdings keine Verweigerungsrechte
im Sinne von § 184 Abs. 1 i.V.m. §§ 158 bis 160 ZPO/ZH geltend, sondern ruft
vor allem den Grundsatz der Verhältnismässigkeit an und verlangt geeignete
Schutzmassnahmen (Urk. 1 Rz. 15 ff.).
Gemäss dem insoweit klaren und unzweideutigen Wortlaut des Art. 167 ZPO ist
vom Gericht eine Rechtsmittelbelehrung nur dann formell zu eröffnen, wenn es
eine Massregel bzw. Sanktion gemäss den Abs. 1 und 2 der Norm tatsächlich er-
griffen bzw. verhängt hat (Peter Higi, DIKE-Komm-ZPO, Art. 167 N 37). Daraus
ergibt sich, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer in der Beweisabnahmever-
fügung vom 16. Februar 2012 nicht über ein Rechtsmittel hat belehren müssen. In

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der unterbliebenen Rechtsmittelbelehrung durch die Vorinstanz kann deshalb kein
Grund gesehen werden, welcher die Wiederherstellung der versäumten Rechts-
mittelfrist rechtfertigen würde (vgl. Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, vor Art. 308 – 318 N 25).
3.4. Eine Fristwiederherstellung scheitert vorliegend aber bereits am erforderli-
chen Rechtsschutzinteresse, da der Beschwerdeführer im jetzigen Verfahrens-
stadium noch gar nicht beschwert ist. Die Urkundenedition Dritter erfolgt gemäss
ZPO/ZH zweistufig: Zunächst wird der Dritte ersucht, bestimmte Urkunden einzu-
reichen, und darauf aufmerksam gemacht, dass unbegründete Weigerung mit
Busse oder Haft bestraft werden kann (§ 184 Abs. 1 ZPO/ZH). Normalweise wird
damit ein Hinweis auf die Weigerungsmöglichkeiten gemäss §§ 158 bis 160
ZPO/ZH verbunden. Trägt der Dritte Einwendungen vor, entscheidet das Gericht
darüber, ob die geltend gemachten Verweigerungsgründe berechtigt oder unbe-
rechtigt sind. Bei unberechtigter Verweigerung erlässt das Gericht eine erneute
Aufforderung in Form einer Verpflichtung zur Einreichung der Urkunden unter An-
drohung der im Gesetz vorgesehenen Säumnisfolgen. Diese definitive Aufforde-
rung ist mit Rekurs/Beschwerde anfechtbar und – jedenfalls nachträglich – mit ei-
ner Begründung zu versehen (§ 159 GVG in Verbindung mit § 273 ZPO/ZH; Art.
238 lit. f und g ZPO, Art. 239 ZPO). Da Noven im Beschwerdeverfahren generell
ausgeschlossen sind (Art. 326 ZPO), macht die zweistufige Vorgehensweise auch
unter der Herrschaft der neuen ZPO Sinn. Dies nahm im Übrigen wohl auch die
Vorinstanz an, obwohl sie den Beschwerdeführer zur Urkundenedition verpflichte-
te, sonst hätte sie die Beweisabnahmeverfügung betreffend den Beschwerdefüh-
rer begründen oder zumindest auf die Möglichkeit, eine schriftliche Begründung
zu verlangen, hinweisen müssen. Dass die Vorinstanz noch nicht definitiv über die
Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers entschied, ergibt sich auch aus ihrem
Brief vom 22. März 2012, mit dem sie ihn erst auf seine Verweigerungs- und
Schutzrechte hinwies. Die Vorinstanz wird die Einwendungen des Beschwerde-
führers im Fristwiederherstellungsgesuch als solche im Sinne von § 145 ZPO/ZH
zu würdigen und hernach über seine Editionspflicht definitiv zu entscheiden ha-
ben. Trotz der Verweisung auf die Ordnung des Zeugnisverweigerungsrechts
kann sich nämlich im Einzelfall eine Befreiung von der Vorlegung einer Urkunde

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auch aus andern Gründen ergeben, wenn deren Einreichung nicht tunlich ist oder
berechtigte Interessen verletzen würde. So wird sich das Gericht etwa bei einer
umfangreichen Geschäftsbuchhaltung mit dem Einblick an Ort und Stelle oder mit
Kopien und Auszügen begnügen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 184 N 2a).
Nach dieser Prüfung wird eine Beschwerde (allenfalls) möglich sein. Im gegen-
wärtigen Stadium des Verfahrens wird hingegen noch nicht unmittelbar in die
Rechte des Beschwerdeführers eingegriffen, weil ihm innert der angesetzten (und
mittlerweile abgelaufenen) Frist zur Edition gleichzeitig die Möglichkeit noch offen
stand, Einwendungen gegen die ihm auferlegte Urkundenedition zu erheben bzw.
der Beschwerdeführer mit dem Fristwiederherstellungsgesuch und der Beschwer-
de schon davon Gebrauch machte.
3.5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde daher (noch) nicht zulässig und auf
das Fristwiederherstellungsgesuch und die Beschwerde ist mangels Rechts-
schutzinteresse nicht einzutreten. Die Vorinstanz wird sich mit den innert Frist bei
der Rechtsmittelinstanz erhobenen Einwendungen zu befassen haben.
4. Kosten- und Entschädigungsfolge
Aus dem vorinstanzlichen Entscheid wird das oben geschilderte zweistufige Pro-
zedere nicht klar ersichtlich. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind damit
auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Entschädigungs-
pflicht besteht in solchen Fällen im Kanton Zürich nicht (Urwyler, DIKE-Komm-
ZPO, N 12 zu Art. 107 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Auf das Fristwiederherstellungsgesuch und die Beschwerde vom
16. Februar 2012 wird nicht eingetreten.
2. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 10. April 2012 wird der Vorinstanz
zur Prüfung und zum definitiven Entscheid über die Editionspflicht überwie-
sen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei-
lage eines Doppels von Urk. 13 und einer Kopie von Urk. 14, an die Klägerin
unter Beilage eines Doppels von Urk. 13 und an den Beklagten unter Beila-
ge einer Kopie von Urk. 14, sowie an das Bezirksgericht Hinwil unter Beilage
je einer Kopie von Urk. 1 und 6, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach Ablauf der Rechtsmittelfrist an die
Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von
der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich
nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgeset-
zes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 10. Juli 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli
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