zh_obergericht · NG130011 · 2013-09-11 · de
Ausweisung / Forderung Berufung gegen ein Urteil des Kollegialgerichtes des Mietgerichtes Zürich vom 21. März 2013 (MD130002)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG130011-O/ U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf
Urteil vom 11. September 2013
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger,
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
betreffend
Ausweisung / Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Kollegialgerichtes des Mietgerichtes Zürich vom
21. März 2013 (MD130002)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 1 f.)
" 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, die 3 ½-Zimmerwohnung
Appartement ..., ...str. … in C._____ zu räumen und in
ordnungsgemässem Zustand der Klägerin zu übergeben unter
Androhung der Zwangsvollstreckung im Weigerungsfalle.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 23'100.– für
ausstehende Mietzinse (Mai/Juni/Juli/August und September
2012 à je Fr. 3'300.–) zu bezahlen, sowie Schadenersatz für die
Monate Oktober und November 2012 in der Höhe des
ordentlichen Mietzinses von Fr. 3'300.–.
3. Des weiteren sei der Beklagte zu verpflichten, die bisherigen
Rechtskosten der Klägerin in der Höhe von insgesamt Fr. 3'000.–
zu bezahlen nebst Verzugszins zu 5% seit 1. Mai 2012 (mittlerer
Verfall).
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beklagten."
Anlässlich der Hauptverhandlung erweitertes Rechtsbegehren:
(act. 30 S. 1, sinngemäss)
1. […]
2. […] Der Beklagte sei zudem zu verpflichten, der Klägerin
Schadenersatz für den monatlichen Mietzins von Fr. 3'300.– für
die Monate Dezember 2012 sowie Januar und Februar 2013 im
Gesamtbetrag von Fr. 9'900.– zu bezahlen.
3. […]

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Urteil des Mietgerichts Zürich vom 21. März 2013:
(act. 42 S. 14 f.)
1. In Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 1 wird dem Beklagten befohlen,
die 3 ½-Zimmerwohnung, Appartement ..., ...strasse ..., C._____,
unverzüglich zu räumen und der Klägerin in ordnungsgemässem Zustand zu
übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
2. Das Stadtammannamt D._____ wird angewiesen, diesen Befehl auf
Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung
sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber, einschliesslich der
Rechtskraftbescheinigungskosten, vom Beklagten zu ersetzen.
3. In Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 2 wird der Beklagte verpflichtet,
der Klägerin Fr. 33'000.– zu bezahlen.
4. Rechtsbegehren Ziffer 3 wird abgewiesen.
5. Die Gerichtskosten werden festgesetzt auf:
Fr. 6'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 0.00 Barauslagen
Fr. 6'000.00 Kosten total
6. Die Gerichtskosten werden zu 1/20 der Klägerin und zu 19/20 dem
Beklagten auferlegt. Sie werden von der Klägerin unter Verrechnung ihres
Kostenvorschusses von Fr. 5'450.– bezogen, sind ihr aber vom Beklagten im
Umfang von Fr. 5'150.– zu ersetzen. Der Fehlbetrag von Fr. 550.– wird vom
Beklagten nachgefordert.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Umtriebsentschädigung von
Fr. 150.– zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Gerichtsurkunde.

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9. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der
Zustellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei
sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons
Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der
Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge des Beklagten und Berufungsklägers:
(act. 43 S. 9)
" 1. Berufung gegen das Urteil des Mietgerichts Zürich, Wengistrasse
30, 8026 Zürich, Geschäfts-Nr. MD130002-L/U, vom 21. März
2013 mit aufschiebender Wirkung.
Begründung: Wie zuvor.
2. Abweisung der Ausweisung.
Begründung: Eine Ausweisung kann und darf nur erfolgen, wenn
eine ordentliche Kündigung vorausgegangen ist. Das
Mietverhältnis der E._____ AG wurde bis zum heutigen Tag
weder gerügt noch gekündigt; sonst wie zuvor.
3. Feststellung unserer Schadenersatzforderungen und
Verrechnung an die Klägerin.
4. Abweisung des Rechtsbegehrens der Klägerin im Urteil des
Mietgerichts Zürich vom 21. März 2013, Seite 2 (act. 1. S. 1 f.)
Punkt 1 bis 3 und der erweiterten Rechtsbegehren act. 30 S. 1
sinngemäss, Punkt 1-3. Begründung wie zuvor.
5. Klärung und Anerkennung der Richtigkeit und der Echtheit des
Mietvertrages mit der E._____ AG. Anordnung eines
grafologischen Gutachtens für den Mietvertrag der E._____ AG.
Begründung wie zuvor.
6. Prüfung einer wissentlich falschen Aussage der Klägerin in der
Hauptverhandlung vom 21. März 2013 vor dem Mietgericht
Zürich. Begründung wie zuvor."

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Erwägungen:
I.
1. Unstrittiger Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) vermietete dem
Beklagten und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter) ab dem 1. Oktober 2008
auf unbefristete Zeit die möblierte Wohnung "App. ..." im 5. Stock an der ...strasse
... in C._____. Als monatlicher Mietzins wurden brutto Fr. 3'600.– vereinbart
(act. 3/1 = act. 32/2).
1.2 Die von der Klägerin mit Kündigungsschreiben vom 29. Dezember 2008 per
31. Januar 2009 ausgesprochene Kündigung wurde vom Beklagten bei der
Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich angefochten. Anlässlich der
Schlichtungsverhandlung vom 17. Februar 2009 schlossen die Parteien einen
Vergleich (act. 3/3), worin unter anderem die Nichtigkeit der Kündigung vom 29.
Dezember 2008 per 31. Januar 2009 festgestellt und der monatliche Mietzins
inklusive Nebenkosten mit Wirkung ab 1. Januar 2009 auf Fr. 3'300.– reduziert
wurde.
1.3 Mit Begleitschreiben vom 12. Juni 2012 (act. 3/5a) und amtlichem Formular
vom 12. Juni 2012 kündigte die Klägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Y._____, den mit dem Beklagten geschlossen Mietvertrag unter Einhaltung der
vertraglich vereinbarten Frist auf den 30. September 2012 mit der Begründung
"verspätete Mietzinszahlungen" und "subjektive Unverträglichkeit" (act. 3/5b).
1.4 Mit Einschreiben vom 12. Juni 2012 setzte Rechtsanwalt Y._____ dem
Beklagten unter Hinweis auf Art. 257d OR und Androhung der Kündigung sodann
eine Frist von 30 Tagen zur Begleichung der ausstehenden Mietzinse für die
Monate Mai und Juni 2012 in der Höhe von insgesamt Fr. 6'600.– an, unter
ausdrücklichem Hinweis darauf, dass dieses Mahnschreiben die Gültigkeit der auf
den 30. September 2012 ausgesprochenen Kündigung nicht tangiere und daran
festgehalten werde (act. 3/4a). Der Beklagte liess die angesetzte Zahlungsfrist
ungenutzt verstreichen, weshalb Rechtsanwalt Y._____ namens der Klägerin den
Mietvertrag am 26. Juli 2012 unter Verwendung des amtlich genehmigten

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Formulars (act. 3/6b) und mit Begleitschreiben vom 25. Juli 2012 (act. 3/6a)
gestützt auf Art. 257d OR auf den 31. August 2012 kündigte. Im Begleitschreiben
wurde darauf hingewiesen, dass – sollte diese Kündigung aus irgendeinem Grund
nichtig, unwirksam oder missbräuchlich sein – an der ordentlichen Kündigung
vom 12. Juni 2012 per 30. September 2012 festgehalten werde. Obwohl der
Beklagte diese Kündigungen in der Folge nicht anfocht, unterliess er es, die
Räumlichkeiten per 31. August 2012 zu räumen, und hält sich weiterhin in der
Wohnung auf (act. 1 S. 2; Prot.-I S. 10).
1.5 Mit Eingabe vom 14. November 2012 machte die Klägerin das Verfahren
betreffend Ausweisung und mit Eingabe vom 6. Dezember 2012 das Verfahren
betreffend Forderung bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhängig
(act. 4 S. 2; act. 5 S. 2). Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom
14. Dezember 2012 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden,
sodass die Schlichtungsbehörde der Klägerin mit gleichentags ergangenen
Beschlüssen die Klagebewilligungen erteilte (act. 4 und act. 5).
1.6 Gestützt auf diese Klagebewilligungen reichte die Klägerin am 18. Januar
2013 beim Mietgericht Zürich Klage mit den eingangs genannten Rechtsbegehren
betreffend Ausweisung und Forderung ein (act. 1). Mit Beschluss vom 24. Januar
2013 (act. 7) wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses
angesetzt. Der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (act. 14). Mit
Präsidialverfügung vom 11. Februar 2013 wurde dem Beklagten Frist zur
Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 15). Die Klageantwort vom 13.
Februar 2013 (act. 21) wurde mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2013
(act. 24) der Klägerin zugestellt. Am 18. Februar 2013 wurden die Parteien auf
den 21. März 2013 zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 27). Nach
Durchführung der Hauptverhandlung (Prot.-I S. 8 ff.) fällte das Kollegialgericht des
Mietgerichts Zürich am 21. März 2013 das Urteil (act. 38 [= act. 42], vgl. Dispositiv
vorstehend S. 2 f.).
1.7 Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Beklagten mit Eingabe vom 14. Juli
2013 rechtzeitig (vgl. act. 40) erhobene Berufung (act. 43). Parallel dazu ging eine
Berufung der E._____ AG gegen dasselbe Urteil ein, auf welche wegen fehlender

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Legitimation der E._____ AG nicht eingetreten wurde (Geschäfts-Nr. NG130012,
act. 50). Den mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2013 (act. 44) verlangten
Kostenvorschuss leistete der Beklagte fristgerecht (vgl. act. 45/1 und act. 49).
1.8 Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-40). Auf das Einholen
einer Berufungsantwort wurde verzichtet (vgl. Art. 312 ZPO). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.
II.
1. Vorbemerkung
Einleitend ist festzuhalten, dass nachfolgend nur auf die für das
Berufungsverfahren wesentlichen Ausführungen des Beklagten eingegangen
wird. Seine Beanstandungen zur Person der Klägerin sind unangebracht und
tragen nichts zur Sache bei.
Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden im Berufungsverfahren neue
Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie (lit. a) ohne Verzug
vorgebracht werden und (lit. b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten. Die Berufungsinstanz ist befugt, Beweise
abzunehmen (Art. 316 Abs. 3 ZPO). Das Bundesgericht bestätigte die Geltung
dieser Novenbeschränkung insbesondere auch für Verfahren nach Art. 243 Abs. 2
ZPO, in welchen gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO die "soziale
Untersuchungsmaxime" zur Anwendung gelangt (BGE 138 III 625 Erw. 2.2).
2. Mietvertrag mit der E._____ AG
2.1 Zu Recht macht der Beklagte in seiner Berufungsschrift geltend, dass nur
das Mietverhältnis zwischen der Klägerin und ihm Gegenstand des vorliegenden
Ausweisungs- und Forderungsverfahrens sei (act. 43 S. 3 ff.). Wie im Beschluss
vom 29. Juli 2013 (Geschäfts Nr. NG130012) festgehalten, hat die E._____ AG
am vorinstanzlichen Verfahren weder als Klägerin oder als Beklagte noch als
Nebenpartei teilgenommen und ist daher keine Prozesspartei. Gegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens war nur das Mietverhältnis (bzw. die Kündigung
desselben) zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Es ist dabei nicht von

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Belang, dass der Beklagte im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens auf ein
weiteres Mietverhältnis zwischen der E._____ AG und der Klägerin Bezug nahm.
Die Rechte der E._____ AG werden durch die streitgegenständliche Ausweisung
nicht tangiert (act. 50).
2.2 Dennoch beantragt der Beklagte in seinem im Berufungsverfahren gestellten
Rechtsbegehren Ziffer 5 (act. 43 S. 9): "Klärung und Anerkennung der Richtigkeit
und der Echtheit des Mietvertrages mit der E._____ AG. Anordnung eines
grafologischen Gutachtens für den Mietvertrag der E._____ AG." Er führt dazu
aus, es sei bereits vor Vorinstanz im Namen der E._____ AG ein grafologisches
Gutachten über den Mietvertrag der Klägerin mit der E._____ AG verlangt
worden. Aus diesem Grund habe die Vorinstanz beide Mietverträge zu den Akten
genommen und angekündigt, dass ein solches Gutachten erstellt werde. Dies sei
nicht geschehen. Ohne die tatsächliche Anordnung eines grafologischen
Gutachtens sei die Vorinstanz nicht berechtigt gewesen, den besagten
Mietvertrag einzuziehen. Es werde im Namen der E._____ AG gefordert, dass die
Vorinstanz das Original des Mietvertrages unverzüglich der E._____ AG
zurückgebe. Die E._____ AG werde einen neutralen Grafologen aufsuchen, um
die Echtheit des Mietvertrages zu beweisen. Sobald bewiesen sei, dass beide
Mietverträge echt seien, werde die Klägerin der Lüge überführt und habe
strafrechtliche Konsequenzen zu erwarten. Das Obergericht sei verpflichtet, die
entsprechenden Straftatbestände aufzuklären und zu ahnden. Es sei vom
Obergericht zu klären, ob der Mietvertrag der Klägerin mit der E._____ AG
rechtens sei (act. 43 S. 3 ff.).
2.3 Es ist richtig, dass sich ein (original) Mietvertrag zwischen der Klägerin und
der E._____ AG bei den vorinstanzlichen Akten befindet (vgl. act. 32/1). Dieser
wurde vom Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. März 2013 ins
Recht gelegt (Prot.-I S. 8). Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung geht weiter
hervor, dass der Beklagte ausführte "Ich bringe die Mietverträge auch gerne für
das Gericht zu einem Graphologen.", und der Mietgerichtspräsident daraufhin
erwiderte, dass ein solches Gutachten – sofern nötig – vom Gericht selber in
Auftrag gegeben würde, was allerdings mit Kosten von ca. Fr. 3'000.– verbunden

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sei (Prot.-I S. 16 unten). Von einer Ankündigung, dass ein grafologisches
Gutachten effektiv in Auftrag gegeben werde, ist den Akten nichts zu entnehmen.
Entgegen den Ausführungen des Beklagten war die Vorinstanz im Weiteren
sehr wohl berechtigt, den von ihm anlässlich der Verhandlung eingereichten
Vertrag zwischen der Klägerin und der E._____ AG als Einlegerakte zu den Akten
zu nehmen. Der Beklagte scheint zu verkennen, dass die Entgegennahme dieses
Schriftstücks nicht mit einer Verpflichtung gleichzusetzten ist, bei einer
sachverständigen Personen ein entsprechendes Gutachten einzuholen. Aufgrund
der vorliegenden Sachlage war (und ist) die Einholung eines Gutachtens über die
Echtheit des Mietvertrages zwischen der Klägerin und der E._____ AG nicht
angezeigt, da ein solches zum Ausweisungs- und Forderungsverfahren zwischen
den Prozessparteien nichts hätte beitragen können.
Hingegen kann dem Beklagten zugestimmt werden, dass der eingereichte
Original-Mietvertrag (act. 32/1) ihm – nicht der E._____ AG – nach Rechtskraft
wieder auszuhändigen ist. Dies ist im Gesetz über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG) so geregelt. Dort steht
zur Aktenführung und Aktenaufbewahrung in § 130 Abs. 1 GOG: Das Gericht
sorgt für die systematische Ablage der Akten und deren fortlaufende Erfassung in
einem Verzeichnis. Es kann in einfachen Fällen von einem Verzeichnis absehen.
Gemäss § 130 Abs. 2 GOG sind Originaldokumente den berechtigten Personen
gegen Empfangsbestätigung zurückzugeben, sobald die Sache rechtskräftig
entschieden ist.
2.4 Der Beklagte wirft der Klägerin vor, im Zusammenhang mit der Echtheit des
Mietvertrages eine wissentlich falsche Aussage gemacht zu haben und verlangt
vom Obergericht den entsprechenden Straftatbestand zu prüfen und zu ahnden
(act. 43 S. 6). Dies ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens.
Ob ein Straftatbestand erfüllt ist, wäre vielmehr im Rahmen eines strafrechtlichen
Verfahrens zu klären. Für eine entsprechende Anzeige von Seiten des Gerichts
besteht jedenfalls kein Anlass. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 6 "Prüfung einer
wissentlich falschen Aussage der Klägerin in der Hauptverhandlung vom 21. März
2013 vor dem Mietgericht Zürich." ist nicht einzutreten (act. 43 S. 9).

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3. Ausweisung
3.1 Die Vorinstanz führte zusammengefasst aus, die Kündigung vom 26. Juli
2012 auf den 31. August 2013 sei sowohl frist- als auch formgerecht erfolgt. Der
Beklagte mache zwar geltend, berechtigt gewesen zu sein, die Mietzinse
zurückzubehalten, weil die Klägerin ihm im Mai 2012 "F._____ vorgestellt" und er
deswegen einen Schaden von EUR 50'000.– erlitten habe (act. 43 S. 5 f.). Es
gebe jedoch keine Hinweise darauf und werde vom Beklagten auch nicht
behauptet, geschweige denn belegt, dass er innerhalb der angesetzten 30-
tägigen Zahlungsfrist Verrechnung erklärt habe. Es sei daher davon auszugehen,
dass der Beklagte es versäumt habe, innerhalb der Zahlungsfrist Verrechnung zu
erklären. Es sei belegt, dass die Mietzinse für Mai und Juni 2012 nicht bezahlt
worden seien (act. 13/5-6); dies werde vom Beklagten nicht bestritten. Die
Klägerin sei somit zur ausserordentlichen Kündigung berechtigt gewesen. Die
Kündigung vom 26. Juli 2012 auf den 31. August 2012 erweise sich als wirksam.
Das Mietverhältnis mit dem Beklagten sei daher per 31. August 2012 gültig
beendet worden. Dem Beklagten sei daher zu befehlen, die streitgegenständliche
Wohnung unverzüglich zu räumen und der Klägerin ordnungsgemäss zu
übergeben (act. 42 S. 9 ff.).
3.2 Der Beklagte setzt sich im Rahmen seiner Berufungsbegründung kaum mit
den vorinstanzlichen Erwägungen zur Ausweisung auseinander. Er macht einzig
geltend, das Mietverhältnis mit der E._____ AG sei nicht gekündigt worden
(act. 43 S. 6 f.). Im Weiteren macht er erneut Ausführungen zur Begegnung mit
F._____ und dem ihm daraus zugefügten wirtschaftlichen und
geschäftsschädigenden Schaden (act. 43 S. 5 ff.).
3.3 Wie vorstehend ausgeführt (vgl. Ziffer 2), geht es vorliegend ausschliesslich
um das Mietverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Dieses ist – wie
von der Vorinstanz zu Recht festgestellt und vom Beklagten im
Berufungsverfahren nicht bestritten – von der Klägerin unter Einhaltung der
gesetzlichen Bestimmungen sowohl frist- wie auch formgerecht gekündigt worden
(vgl. act. 42 S. 9 Ziff. 2.3). Innerhalb der angesetzten 30-tägigen Zahlungsfrist hat
der Beklagte weder die Mietzinse für die Monate Mai und Juni 2012 bezahlt noch

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Verrechnung erklärt. Dies wird vom Beklagten auch nicht behauptet. Aufgrund
des per 31. August 2012 gültig beendeten Mietverhältnisses der Parteien hat die
Vorinstanz dem Beklagten richtigerweise befohlen, die streitgegenständliche
Wohnung unverzüglich zu räumen und der Klägerin ordnungsgemäss zu
übergeben (act. 42 S. 9 ff.). Die Gutheissung des Ausweisungsbegehrens der
Klägerin ist nicht zu beanstanden.
4. Ausstehende Mietzinse und Schadenersatz / Verrechnung
4.1 Die Vorinstanz erachtete die geltend gemachte Forderung der Klägerin von
insgesamt Fr. 33'000.– für ausstehende Mietzinse (Mai 2012 bis und mit August
2012) und Schadenersatz (September 2012 bis und mit Februar 2013) als
geschuldet und hiess die Forderungsklage in vollem Umfang gut. Die Forderung
sei vom Beklagten nicht bestritten worden. Hingegen habe der Beklagte
ausgeführt, die Klägerin schulde ihm über Fr. 91'000.–, was von letzterer
bestritten worden sei.
Es wurde folglich geprüft, ob der Beklagte eine Forderung gegenüber der
Klägerin hatte, welche er zur Verrechnung hätte bringen können. Dazu führte die
Vorinstanz aus, der Beklagte habe lediglich ein Betreibungsbegehren und eine
Forderungsaufstellung eingereicht, wonach die Klägerin ihm für
"Mietminderungen für diverse Mängel" Fr. 9'000.–, wegen "Irreführung F._____"
Fr. 80'000.– sowie Verzugszins von Fr. 2'005.90 schulde. Der Beklagte sei aber
weder in der Lage gewesen, diese Mängel zu substantiieren noch habe er Belege
für die geltend gemachten "diversen Mängel" eingereicht, die es in der Wohnung
gegeben haben soll. Auch die Ausführungen betreffend das "Darlehen F._____"
seien weder substantiiert noch belegt worden. Eine zu verrechnende Forderung
des Beklagten sei aufgrund der Akten und des Gesagten daher nicht
rechtsgenüglich dargetan (act. 42 S. 11 ff.).
4.2 Der Beklagte macht in seiner Berufungsschrift geltend, die Vorinstanz habe
richtig festgehalten, dass er grundsätzlich berechtigt sei, seine Schäden und
Ansprüche zu verrechnen. Die Mängel (z.B. ein leckes Heizungsventil) in der
Wohnung seien seit Jahren vorhanden. Das Obergericht könne das auch selber

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durch ein Gutachten überprüfen lassen oder einen Augenschein nehmen. Die
Klägerin und F._____, vertreten durch deren gemeinsame Firma G._____ AG,
würden ihm Fr. 100'000.– schulden. Dieser Anspruch sei vertraglich fixiert. Der
Beklagte moniert, dass ihm im Hinblick auf die vorinstanzliche Hauptverhandlung
vom 21. März 2013 nicht angezeigt worden sei, dass er anlässlich dieser den
Nachweis über die Schäden hätte erbringen müssen. Er sei nicht darauf
vorbereitet gewesen und habe es auch nicht sein müssen; die Schäden seien
nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen. Er habe bereits vor
Schlichtungsbehörde Fotos und eine CD mit den exorbitant hohen Geräuschen
der Lüftung vorgelegt. Die Mängel seien der Klägerin vollumfänglich bekannt,
aber bis anhin nicht beseitigt worden. Selbstverständlich könne er im
Berufungsverfahren vor Obergericht alle Schäden durch Verträge und
Zeugenaussagen beweisen (act. 43 S. 1, S. 5 und 7 f.).
Bereits in seiner Klageantwort führte der Beklagte aus, er mache eine
Forderung von Fr. 91'000.– gegenüber der Klägerin geltend. Er sei berechtigt,
diese zu verrechnen. Des Weiteren gäbe es in der Wohnung diverse Mängel,
welche die Klägerin seit mehr als einem Jahr nicht beseitigt habe (act. 21). Zu
seiner Klageantwort reichte er eine Kopie eines an das Betreibungsamt H._____
adressierten Schreibens mit dem Titel "Betreibungsbegehren" vom 9. November
2011 sowie eine Forderungsaufstellung ein (act. 23/1-2). Daraus geht hervor,
dass der Beklagte gegenüber der Klägerin eine Forderung von insgesamt
Fr. 91'005.90 geltend macht, die sich wie folgt zusammensetzt: Mietminderungen
für diverse Mängel Fr. 9'000.–, Irreführung Darlehen F._____ Fr. 80'000.– und
Verzugszins von Fr. 2'005.90. Auch anlässlich der Hauptverhandlung vom
21. März 2013 führte der Beklagte aus, F._____ schulde ihm aus einem
Darlehensvertrag EUR 50'000.– (Prot.-I S. 11 f.). Auch machte er erneut geltend,
dass es sehr viele Mängel in der Wohnung gebe (Prot.-I S. 15).
4.3 Schulden zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen,
die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, so kann jede ihre Schuld, insofern
beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen (Art. 120 Abs. 1
OR). Der Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine

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Gegenforderung bestritten wird (Art. 120 Abs. 2 OR). Ob die Einwendung der
Verrechnung begründet ist, beurteilt sich nach den materiellrechtlichen
Verrechnungsregeln von Art. 120-126 OR.
4.4 Die Vorinstanz hat die Verrechnungseinrede des Beklagten zu Recht
verworfen, weil dieser seine Forderungen hinsichtlich der Mängel in der
streitgegenständlichen Wohnung und des Darlehensvertrages mit F._____ weder
substantiiert dargelegt noch belegt hat. Unter diesen Umständen konnten die
verrechnungsrechtlichen Voraussetzungen (insbesondere Bestand der
Forderungen und Gegenseitigkeit der Forderungen) gar nicht geprüft werden.
Der Beklagte beanstandet im Besonderen, dass er nicht darüber unterrichtet
worden sei, dass er anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung seine
Forderungen substantiiert hätte darlegen müssen. Dies sei nicht Gegenstand der
Hauptverhandlung bzw. sei er nicht darauf vorbereitet gewesen.
Mit Beschluss vom 24. Januar 2013 wurde dem Beklagten die Klageschrift
der Klägerin zugestellt (act. 7). Mit Klageantwort vom 13. Februar 2013 erhob der
Beklagte die Einwendung der Verrechnung (act. 21), wodurch die Abgabe dieser
Verrechnungserklärung zum Gegenstand des vorliegenden Prozesses wurde. Der
Beklagte behauptet, die Klägerin schulde ihm Fr. 91'005.90, die er mit der von ihr
eingeklagten Forderung verrechnen wolle. Diese vom Beklagten aufgestellten
Tatsachen waren somit von ihm substantiiert zu behaupten (Art. 222 Abs. 2 ZPO,
Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Sodann hat gemäss Art. 8 ZGB grundsätzlich diejenige
Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr
Rechte ableitet. Mit der Parteirolle im Prozess hat die Beweislast nichts zu tun
(BSK ZGB I-SCHMID/LARDELLI, Art. 8 N 41 m.w.H.). Der Beklagte hat seine
Verrechnungsforderungen selber zum Gegenstand des vorinstanzlichen
Verfahrens gemacht. Es erstaunt daher, dass er nun geltend macht, nicht darauf
vorbereitet gewesen zu sein.
4.5 Der Beklagte ist überdies darauf hinzuweisen, dass die von ihm in Aussicht
gestellten Beweismittel (Gutachten, Augenschein, Urkunden und Zeugen) im
Rahmen des Berufungsverfahren wegen der Novenbeschränkung im Sinne von

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Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden können. Die vom Beklagten im
Berufungsverfahren beantragte "Feststellung unserer Schadenersatzforderungen
und Verrechnung" (Rechtsbegehren Ziffer 3, act. 43 S. 9) ist daher abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der
Parteientschädigung, werden gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden
Partei auferlegt. Ausgangsgemäss hat der Beklagte die Kosten für das
Rechtsmittelverfahren zu tragen. Grundlage für die Festsetzung der
Gerichtskosten bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der
Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG).
Beim vorliegenden Streitwert von über Fr. 100'000.– (vgl. act. 43) und unter
Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 12 GebV
OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 6'000.– festzusetzen und aus dem geleisteten
Kostenvorschuss zu beziehen. Eine Parteientschädigung an die Klägerin ist
mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und das
Urteil des Mietgerichts Zürich vom 21. März 2013 wird bestätigt.
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 6'000.–
festgesetzt, dem Berufungskläger auferlegt und aus dem von ihm
geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
3. Der Berufungsbeklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter
Beilage einer Kopie von act. 43, an das Migrationsamt des Kantons Zürich
sowie an das Mietgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen
Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über
Fr. 100'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. K. Graf
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