zh_obergericht · UK070404 · 2008-05-15 · de
Bildung eine Gesamtstrafe bei Nichtbewährung bzw. Widerruf im Sinne von Art. 46 StGB sowie allgemeine Voraussetzungen für einen Widerruf


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. UK070404/U
III. Strafkammer
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Vorsitzender, [Name] und [Name]
sowie der juristische Sekretär lic. iur. C. Maira
Beschluss vom 15. Mai 2008
in Sachen
R. B.,
Rekurrent
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt X
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, Wilstr. 11, Postfach, 8610 Uster,
Rekursgegnerin
betreffend Widerruf
Rekurs gegen den Beschuss der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Meilen
vom 22. November 2007, DG070006

- 2 -
Das Gericht erwägt:
I .
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen, II. Abteilung (Vorinstanz), vom 22. No-
vember 2007 wurde R. B. der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138
Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe
von acht Monaten bestraft, unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren. Mit
gleichzeitig ergangenem Beschluss wurden die mit Strafbefehl des Bezirksstatt-
halteramtes Arlesheim vom 23. Januar 2003 und die mit Strafbefehl der Bezirk-
sanwaltschaft Meilen vom 8. September 2003 ausgefällten bedingten Gefängnis-
strafen von 70 bzw. 30 Tagen widerrufen und für vollziehbar erklärt (Urk. 3 [Ent-
scheid im Dispositiv] bzw. Urk. 7/93 [begründeter Entscheid]). Gegen diesen Be-
schluss liess R. B. (Rekurrent) mit Eingabe vom 7. Dezember 2007 bzw. 18. März
2008 innert Frist (vgl. dazu Urk. 5) Rekurs erheben und beantragen (Urk. 2 S. 2
bzw. Urk. 8 S. 3 f.):
„1. Es sei Dispositiv Ziffer 1 des Beschlusses des Bezirksgerichts Meilen vom 22.
November 2007 im Verfahren DG070006 aufzuheben.
2. Es seien die mit Strafbefehl des Bezirksstatthalteramtes Arlesheim vom
23. Januar 2003 (010/01/3134) für eine bedingt aufgeschobene Strafe von 70
Tagen Gefängnis angesetzte Probezeit von zwei Jahren sowie die mit Strafbe-
fehl der Bezirksanwaltschaft Meilen vom 8. September 2003 (2003/512/S) für
eine bedingt aufgeschobene Strafe von 30 Tagen Gefängnis angesetzte Probe-
zeit von ebenfalls zwei Jahren um je ein Jahr zu verlängern.
Eventualtier seien die mit Strafbefehl des Bezirksstatthalteramtes Arlesheim
vom 23. Januar 2003 (010/01/3134) sowie die mit Strafbefehl der Bezirksan-
waltschaft Meilen vom 8. September 2003 (2003/512/S) ausgesprochenen
Strafen von 70 Tagen Gefängnis bzw. von 30 Tagen Gefängnis in gemeinnützi-
ge Arbeit von 280 Stunden bzw. 120 Stunden umzuwandeln und hernach für
vollziehbar zu erklären.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.“
2. Mit Präsidialverfügung vom 20. März 2008 wurde der Vorinstanz und der
Staatsanwaltschaft See/Oberland (Rekursgegnerin) Frist zur Vernehmlassung
bzw. Rekursantwort angesetzt (Urk. 10). Beide haben auf eine Stellungnahme
zum Rekurs ausdrücklich verzichtet (Urk. 15 f.).

- 3 -
II.
1. Im Rahmen der Prüfung, ob die mit Urteil vom 22. November 2007 ausge-
sprochene Freiheitsstrafe von acht Monaten bedingt zu vollziehen sei oder nicht,
äusserte die Vorinstanz in Bezug auf die Frage, ob dem Rekurrenten eine günsti-
ge Prognose gestellt werden könne, Bedenken: Der Rekurrent erscheine zwar
vernünftig, kümmere sich jedoch nicht um seine Angelegenheiten. Dies zeige sich
darin, dass er sich nicht bei seinem amtlichen Verteidiger melde, seine Steuerer-
klärung nicht regelmässig einreiche und nicht beim Betreibungsamt erscheine. Ob
er aus seinem Verhalten Lehren gezogen habe, sei somit fraglich. Des weiteren
habe der Rekurrent trotz früherer Verurteilungen erneut delinquiert, weshalb man
bezüglich der Prognose Bedenken haben könne (Urk. 7/93 S. 15 E. VI.2.2). Zur-
zeit lebe der Rekurrent in einer stabilen Beziehung. Diesbezüglich sei keine Ver-
änderung vorhanden. Auch seine berufliche Situation sei relativ unverändert, da
er nach wie vor beruflich tätig sei. Er sei jedoch freischaffend erwerbstätig, wes-
halb auch sein Einkommen variabel sei. Die Situation sei somit angespannt, wozu
die nach wie vor hohen Schulden beitrügen. Zur Zeit stünden die Zeichen an der
Börse nicht gut. Für den Rekurrenten werde es daher sicherlich schwierig, bei ei-
ner seriösen Vermögensverwaltung unterzukommen. Die Prognose falle daher für
den Rekurrenten eher negativ aus (a.a.O., S. 15 f. E. VI.2.3). Die Vorinstanz
schob den Vollzug der Strafe gleichwohl auf. Dies mit der Begründung, dass da-
von ausgegangen werden könne, die mit den Strafbefehlen des Bezirksstatthal-
teramtes Arlesheim und der Bezirksanwaltschaft Meilen ausgefällten und zu wi-
derrufenden Freiheitsstrafen in der Höhe von 70 bzw. 30 Tagen würden für den
Rekurrenten eine wirksame Lehre sein, um sich in Zukunft wohl zu verhalten und
nicht mehr straffällig zu werden (a.a.O., S. 16 E. VI.2.4). In Anwendung von
Art. 46 Abs. 1 StGB begründete die Vorinstanz den Widerruf der beiden vorge-
nannten Strafen sodann wie folgt: Berücksichtige man die Folgen des Widerrufs
nicht, könne dem Rekurrenten keine günstige Prognose gestellt werden, weshalb
der Widerruf der Vorstrafen und die Ausfällung einer Gesamtstrafe grundsätzlich
möglich wäre. Allerdings - so die Vorinstanz unter Hinweis auf Straten-
werth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007,
Art. 46 N 3 weiter - sehe das Gesetz die Möglichkeit der Bildung einer Gesamts-

- 4 -
trafe nicht vor, wenn die Sanktionen für Anlass- und Rückfalltat gleichartig seien.
Eine Gesamtstrafe könne somit nur nach einer Änderung der Strafart gebildet
werden. Würde das Gericht aber wie im vorliegenden Fall für beide Taten, die frü-
here und die zum Widerruf führende, eine Strafe gleicher Art verhängen, so sei
dies eben gerade nicht möglich. Vorliegend seien die Sanktionen für die Anlass-
und Rückfalltaten gleichartig, weshalb die Aufschübe der früher bedingt ausge-
sprochenen Freiheitsstrafen zwar widerrufen werden könnten, zusammen mit der
neuen Strafe aber keine Gesamtstrafe gebildet werden könne (a.a.O., S. 16 f.
E. VII.1. ff.).
2. Der Rekurrent macht geltend, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht eine
schlechte Prognose gestellt. Er lässt dazu zusammengefasst im Wesentlichen
vorbringen, dass seit dem inkriminierten Zeitraum nunmehr drei Jahre vergangen
seien, in welchen er sich nichts mehr habe zuschulden kommen lassen. Er habe
sich beruflich wieder fangen können und sei derzeit auf gutem Wege, sich wirt-
schaftlich wieder zu erholen. Sein Einzelunternehmen sei zwar noch immer in der
Aufbauphase. Gleichwohl sei es ihm gelungen, so viel zu verdienen, dass er
nunmehr in der Lage sei, den Lebensunterhalt für sich, seine Lebenspartnerin und
den gemeinsamen 11-jährigen Sohn zu bestreiten und neue Betreibungen oder
gar das Abgleiten in die Sozialhilfe zu verhindern. Insofern könne von einer positi-
ven beruflichen Entwicklung gesprochen werden. Die neu ausgesprochene Strafe
sei mit acht Monaten Freiheitsstrafe derart hoch, dass sie Abschreckungspotential
genug aufweise. Im jetzigen Zeitpunkt könne dem Rekurrenten daher eine gute
Prognose gestellt werden. Es bestünden keine Anzeichen dafür, dass mit einer
erneuten Straffälligkeit des Rekurrenten zu rechnen wäre. Ein allfälliger Vollzug
der Vorstrafen könne sich entsprechend auch nicht prognoserelevant auswirken.
Ferner stünden die Vorstrafen thematisch in keinem Zusammenhang mit der
Rückfalltat. Auch sei die Probezeit für beide Vorstrafen bereits seit längerem ab-
gelaufen. Schliesslich widerspräche der Vollzug der beiden (kurzen) Vorstrafen
den Grundsätzen des neuen Strafrechts diametral (Urk. 2 S. 5 ff. bzw. Urk. 8
S. 7 ff.). Zu den Erwägungen der Vorinstanz lässt der Rekurrent im Einzelnen
vorbringen, diese seien spekulativ und überdies falsch. Insbesondere habe er sich
mit dem Geschädigten Y. hinsichtlich dessen Schadenersatzforderung geeinigt

- 5 -
und zahle seit Januar 2008 monatlich Fr. 200.-- zurück. Auch kümmere er sich
sehr wohl um seine Angelegenheiten: Entgegen den vorinstanzlichen Erwägun-
gen stehe er mit seinem amtlichen Verteidiger in Kontakt und leiste auch den
Aufforderungen des Betreibungsamtes Folge. Der Hinweis der Vorinstanz auf den
aktuell schlechten Börsengang sei demgegenüber irrelevant und nicht geeignet,
eine schlechte Prognose in Bezug auf die beruflichen Aussichten des Rekurren-
ten zu stellen, insbesondere da dieser derzeit weder als Vermögensverwalter ar-
beite noch eine solche Anstellung suche. Weiter treffe es zwar zu, dass er be-
trächtliche Schulden habe. Diese seien indes nicht neueren Datums. Auch inso-
fern habe sich seine finanzielle Situation stabilisiert (Urk. 8 S. 2 f. und Urk. 9/2).
3. Soweit für die Entscheidfindung erforderlich, ist nachfolgend auf die Begrün-
dung der Vorinstanz und die Vorbringen des Rekurrenten näher einzugehen.
III.
1.1. Gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB hat das Gericht die bedingte Strafe oder den
bedingten Teil der Strafe zu widerrufen, wenn der Verurteilte während der Probe-
zeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und deshalb zu erwarten ist, dass er
weitere Straftaten verüben wird. Es kann die Art der widerrufenen Strafe ändern,
um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Ge-
samtstrafe zu bilden. Dabei kann es auf eine unbedingte Freiheitsstrafe nur er-
kennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens sechs Monate erreicht oder die Vor-
aussetzungen nach Art. 41 StGB erfüllt sind. Ziff. 1 Abs. 1 der Schlussbestim-
mungen StGB hält bezüglich den Vollzug von Strafen fest, dass Art. 46 StGB auf
den Widerruf des bedingten Strafvollzugs, der nach bisherigem Recht angeordnet
wurde, anwendbar ist. Das Gericht kann an Stelle der Freiheitsstrafe eine Geld-
strafe (Art. 34-36 StGB) oder gemeinnützige Arbeit (Art. 37-39 StGB) anordnen.
1.2. Klare Absicht und Hauptziel des Gesetzgebers war es, mit der Revision die
kurzen Freiheitsstrafen zurückzudrängen (Botschaft des Bundesrates zur Ände-
rung des schweizerischen Strafgesetzbuches etc. vom 21. September 1998 [Bot-
schaft], BBl 1998, S. 2032; vgl. auch BGer in 6B_366/2007 vom 17. März 2008).
Im neuen Recht kann demgemäss nicht mehr auf eine bedingte Freiheitsstrafe

- 6 -
unter sechs Monaten erkannt werden (Art. 42 Abs. 1 StGB). Unbedingte Frei-
heitsstrafen von unter sechs Monaten sollen nur noch in absoluten Ausnahmefäl-
len ausgesprochen werden (Art. 41 Abs. 1 StGB). Damit kann auch bei einem Wi-
derruf (ohne Bildung einer Gesamtstrafe) grundsätzlich nie eine unbedingte Frei-
heitsstrafe von unter sechs Monaten resultieren. Mit Art. 46 StGB wurde festge-
legt, dass auch im Falle einer Gesamtstrafe grundsätzlich keine unbedingte Frei-
heitsstrafe unter sechs Monaten ausgefällt werden darf. Im neuen Recht gibt es
demnach nicht nur keine bedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten mehr,
beim Widerruf muss auch die unbedingte diesen Wert - Art. 41 StGB immer vor-
behalten - erreichen. Auch im Fall eines Widerrufes sollen die kurzen Freiheits-
strafen weitgehend ausgeschaltet werden. So ist auch der Verweis der Schluss-
bestimmung zu verstehen: Auf eine unbedingte Freiheitsstrafe kann im Zusam-
menhang mit einem Widerruf (ob alleine oder als Gesamtstrafe) nur erkannt wer-
den, wenn diese mindestens sechs Monate erreicht oder die Voraussetzungen
nach Artikel 41 StGB erfüllt sind.
1.3. Wenn die Sanktionen für Anlasstat und Rückfalltat, d.h. für die frühere und
die zum Widerruf führende Tat, gleichartig sind, sieht das Gesetz nach dem
Wortlaut die Möglichkeit der Bildung einer Gesamtstrafe nicht vor. Im bundesrätli-
chen Entwurf lautete die Bestimmung: "Begeht der Verurteilte während der Pro-
bezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weite-
re Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die ausgesetzte Strafe oder
die bedingte Freiheitsstrafe. Verhängt es für beide Taten eine Strafe gleicher Art,
so bildet es in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe. Dabei
kann es auf eine Freiheitsstrafe nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens
6 Monate erreicht oder die Voraussetzungen nach Artikel 41 erfüllt sind" (Bot-
schaft, BBl 1999 S. 2309 f.). Gleich wie in Art. 62a Abs. 2 StGB und 89 Abs. 6
StGB war die Gesamtstrafenbildung als Obligatorium ausgestaltet. Die neue,
heute gültige Formulierung wurde im Ständerat durch die entsprechende Kom-
mission eingebracht. Der Rat wollte die ursprüngliche Fassung aber materiell
nicht abändern (Brunner Christiane [S, GE], pour la commission: "Aux articles 44,
45 et 46 alinéa 1er, il ne s'agit que d'adaptations rédactionnelles qui sont notam-
ment dues à la suppression de l'article 42" [AB 1999 S. 1118]). Nachdem eine

- 7 -
Aussetzung der Strafe nach Art. 42 des Entwurfes nicht mehr vorgesehen war,
musste man die in Absatz 4 der erwähnten Bestimmung vorgesehene nachträgli-
che Bestimmung der Sanktion („Das Gericht bestimmt die Art der Strafe bei Wi-
derruf infolge Nichtbewährung [Art. 46 StGB]. 1 Strafeinheit entspricht 1 Tages-
satz Geldstrafe, 4 Stunden gemeinnütziger Arbeit oder 1 Tag Freiheitsstrafe.") er-
setzen, denn erst mit dem Verzicht auf das Aussetzen der Strafe stellte sich im
Rahmen von Art. 46 StGB auch die Frage eines Widerrufes einer anderen Sankti-
on als Freiheitsstrafe. Der Gesetzgeber hat hier die Probleme beim Zusammen-
treffen unterschiedlicher Sanktionen erkannt und versuchte sie zu lösen (bei den
Artikeln 49 StGB und 344 Abs. 2 StGB hat er die Probleme übersehen). Der Ge-
setzgeber wollte deshalb ergänzen: Nicht nur bei zwei (unbedingten) Freiheits-
strafen oder bei nachträglich festgesetzten, gleichartigen Sanktionen sollte eine
Gesamtstrafe gebildet werden, der Richter, die Richterin sollte vielmehr auch eine
- abweichend vom Entwurf - nach neuem Recht bereits festgesetzte Sanktion
unter 360 Tagen/Tagessätzen ändern können, um dann eine Gesamtstrafe zu bil-
den. Nur die Möglichkeit - und gegebenenfalls die Pflicht - zur Änderung der
Sanktion wollte die Anpassung einräumen; die bereits im Entwurf enthaltene
Pflicht zur Gesamtstrafenbildung bei gleichartigen (unbedingten) Sanktionen sollte
damit nicht tangiert werden. Es wäre auch nicht nachvollziehbar, wenn das Aspe-
rationsprinzip nur bei ungleichen Sanktionen zur Anwendung käme. Eine Diskri-
minierung der Täter, die mit Sanktionen gleicher Art bestraft wurden, kann vom
Gesetzgeber nicht beabsichtigt worden sein (in diesem Sinne auch überzeugend:
BSK Strafrecht I - Schneider/Garré, Art. 46 N 31, unter Hinweis auf Stratenwerth,
Strafrecht Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Bern 2006, § 5
N 96, S. 164 f.).
2. In Anlehnung an die eben gemachten Ausführungen ist demnach festzuhal-
ten, dass die Vorinstanz zur Ausfällung einer Gesamtstrafe befugt gewesen wäre
bzw. ihr, soweit sie den Standpunkt vertritt, die Ausfällung einer Gesamtstrafe
komme nur in Frage, wenn die Sanktionen für Anlass- und Rückfalltat nicht
gleichartig seien (vgl. Urk. 7/93 S. 17 E. VII.2.2 bzw. vorne unter II.1.), nicht ge-
folgt werden kann (vgl. dazu vorne unter III.1.3.).

- 8 -
Da nun aber die Vorinstanz keine Gesamtstrafe ausgefällt hat, stattdessen den
Rekurrenten für die Rückfalltat - gesondert - mit einer bedingten Freiheitsstrafe
von acht Monaten bestrafte (vgl. Urk. 7/93 S. 11 ff E. IV ff. bzw. vorne unter II.1.
bzw. I.1.) und dieses Urteil nicht angefochten wurde bzw. mittlerweile in Rechts-
kraft erwachsen ist, fällt die Ausfällung einer Gesamtstrafe - jedenfalls im vorlie-
genden Rekursverfahren - nicht mehr in Betracht (vgl. dazu auch hinten unter
III.6.). Es bleibt damit zu beurteilen, was mit den beiden für vollziehbar erklärten
Vorstrafen zu geschehen hat. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass die Vorin-
stanz ausser Acht liess, dass bei einem Widerruf (mit oder ohne Bildung einer
Gesamtstrafe) grundsätzlich nie eine unbedingte Freiheitsstrafe von unter sechs
Monaten resultieren darf. Da die Vorstrafen des Rekurrenten unter sechs Mona-
ten liegen und auch kein Fall von Art. 41 StGB vorliegt, fiele demnach im Falle ei-
nes Widerrufs des Aufschubs der Vorstrafen nur die ersatzweise Anordnung einer
Geldstrafe (Art. 34-36 StGB) oder gemeinnütziger Arbeit (Art. 37-39 StGB) in Be-
tracht (vgl. dazu vorne unter III.1.1.f.). Vorab ist jedoch zu prüfen, ob überhaupt
ein Widerruf des Aufschubs der beiden Vorstrafen in Frage kommt.
3. Der Widerruf darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der
Probezeit drei Jahre vergangen sind (Art. 46 Abs. 5 StGB). Mit Strafbefehl des
Bezirksstatthalteramtes Arlesheim vom 23. Januar 2003 wurde der Rekurrent we-
gen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten unter Ansetzung einer Probezeit
von zwei Jahren mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 70 Tagen bestraft, wel-
cher Entscheid ihm gleichentags eröffnet wurde (Urk. 12). Damit begann die Pro-
bezeit am 23. Januar 2003 zu laufen (vgl. dazu statt Vieler: Schneider/Garré,
a.a.O., Art. 44 N 7) und lief am 22. Januar 2005 ab. Seither sind mehr als drei
Jahre vergangen, weshalb der Widerruf des Aufschubs dieser Strafe nicht mehr
angeordnet werden kann. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich
damit auf die Frage, was mit der mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Meilen
vom 8. September 2003 für Verstösse gegen das SVG ausgefällten, unter Anset-
zung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 30
Tagen zu geschehen hat.

- 9 -
4.1. Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird,
so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 StGB). Der
Neuregelung des Widerrufs liegen folgende Überlegungen zu Grunde: Der Straf-
aufschub sollte immer dann widerrufen werden, wenn sich die Bewährungspro-
gnose für den Verurteilten während der Probezeit aus irgendwelchen Gründen so
sehr verschlechtert, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich
wirksamere Sanktion erscheint. Nicht etwa die Begehung einer neuen Straftat als
solche ist der Widerrufsgrund, sondern allein der Rückschluss auf wesentlich ge-
ringere als die ursprünglich angenommenen Bewährungsaussichten kann einen
Widerruf rechtfertigen (rechtfertigt einen solchen aber bei einem einmaligen
Rückfall oder reinen Gelegenheitsdelikten keineswegs immer). Der Täter bewährt
sich dann nicht, wenn er während der Probezeit ein neues Verbrechen oder Ver-
gehen begeht (Art. 46 Abs. 1 StGB) oder sich der Bewährungshilfe entzieht bzw.
gegen Weisungen verstösst (Art. 46 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3-5
StGB). Gemäss dem dargestellten Konzept soll dieses Verhalten jedoch nur zum
Widerruf der aufgeschobenen Strafe führen, wenn damit eine negative Prognose
verbunden ist, das heisst, wenn die Gefahr weiterer Straftaten besteht. Es wird al-
so vom Widerruf abgesehen, wenn keine ungünstige Prognose besteht. Der Un-
terschied zum alten Recht über den bedingten Strafvollzug (Art. 41 aStGB) be-
steht im Ergebnis darin, dass dieses den Verzicht auf den Widerruf von einer
günstigen Prognose abhängig machte. Mit der neuen Formulierung wurde die un-
befriedigende und komplizierte Ausnahmeregel des Artikels 41 Ziffer 3 Absatz 2
aStGB unnötig. Diese hatte das Absehen vom Widerruf trotz Vorliegen eines Wi-
derrufsgrundes zusätzlich auf leichte Fälle beschränkt. Dadurch kamen im Be-
reich der Gewährung und des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs Argumente
der Repression und der Generalprävention ins Spiel, die hier nicht angebracht
sind. Nunmehr soll einzig die Prognose über den Widerruf der aufgeschobenen
Strafe entscheiden. Mit der neuen Regelung wird zudem eine weitere problemati-
sche Bestimmung des alten Rechts korrigiert: Nach Artikel 41 Ziffer 3 Absatz 1
aStGB genügte zum Widerruf irgendein Verhalten, das das in den Verurteilten ge-
setzte Vertrauen enttäuschte. Aus dieser Generalklausel wurde in der Praxis des
Öfteren auch auf Widerrufsgründe wie länger andauernde anstössige Lebensfüh-

- 10 -
rung, verwerfliches Verhalten, pflichtwidriges Handeln, unseriöses Geschäftsge-
baren, Arbeitsscheu oder schlechter Leumund geschlossen. Solches Verhalten
soll nicht mehr in jedem Fall zu einem Widerruf genügen. Denn der liberale
Rechtsstaat kann den Bürger zwar zu rechtmässigem Verhalten, jedoch nicht zu
sittlicher Besserung zwingen. Dies gilt auch gegenüber einem zu bedingter Frei-
heitsstrafe Verurteilten. Art. 46 Abs. 2 StGB ist der im alten Recht (Art. 41 Ziff. 3
Abs. 2 aStGB) für den bedingten Strafvollzug vorgesehenen Regelung nachgebil-
det. Indessen wurde auf Grund der vorne dargestellten Überlegungen darauf ver-
zichtet, die Unterscheidung in leichte und in schwere Fälle gemäss altem Recht
zu übernehmen. Massgebend sollte - wie erwähnt - die Prognose für das zukünf-
tige Verhalten des Täters sein: Wird dem Täter keine schlechte Prognose gestellt,
so verzichtet das Gericht auf den Widerruf und kann den Täter verwarnen, die
Probezeit verlängern sowie Bewährungshilfe neu anordnen oder Weisungen än-
dern oder neu erteilen (Botschaft, S. 2055 ff.; vgl. zum Ganzen in diesem Sinne
auch Schneider/Garré, a.a.O., Art. 46 N 35 ff.; Stratenwerth, a.a.O., § 5 N 94 ff.,
S. 163 ff.; Stratenwerth/Wohlers, a.a.O., Art. 46 N 2; Schwarzeneg-
ger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl., Zürich 2007,
§ 6 N 5.2, S. 143 ff. sowie Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, S. 114 f.). In der Lehre wird in diesem
Zusammenhang zudem verschiedentlich die Meinung vertreten, dass falls die
neue Verurteilung auf ein Strafmass lautet, bei dem die Vorverurteilung den Straf-
aufschub nur unter besonders günstigen Umständen zugelassen hätte (vgl. Art.
42 Abs. 2 StGB), das Gericht (in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 StGB)
auch nur unter vergleichbar engeren Voraussetzungen von einem Widerruf werde
absehen können. Mit anderen Worten: Im Falle einer neuen Bestrafung zu einer
Freiheitsstrafe von über sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 180
Tagessätzen müssten ganz besonders günstige Umstände vorliegen, um von ei-
nem Widerruf des Strafaufschubs abzusehen (Stratenwerth, a.a.O., § 5 N 95,
S. 164; Stratenwerth/Wohlers, a.a.O.; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., § 6
N 5.22 S. 144 und Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., S. 115). Indessen
hat der Gesetzgeber das nach altem Recht zusätzliche formelle Erfordernis des
leichten Falles (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 aStGB) für den Widerrufsverzicht nach Art.

- 11 -
46 StGB nicht übernommen (siehe insbesondere Botschaft S. 2056). Ein solches
darf aber nicht über den Umweg der Analogie zu Lasten des Verurteilten wieder
eingeführt werden. Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB für
den bedingten Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung verlangt, sind für
den Widerrufsverzicht demnach nicht erforderlich. Das heisst allerdings nicht,
dass es im Rahmen von Art. 46 StGB auf die neue Tat und die daraus resultie-
rende Strafe überhaupt nicht ankommen würde. Art und Schwere der erneuten
Delinquenz bleiben vielmehr auch unter neuem Recht für den Entscheid über den
Widerruf von Bedeutung, insoweit nämlich, als das im Strafmass für die neue Tat
zum Ausdruck kommende Verschulden Rückschlüsse auf die Legalbewährung
des Verurteilten erlaubt. Insoweit lässt sich sagen, dass die Prognose für den
Entscheid über den Widerruf umso eher negativ ausfallen kann, je schwerer die
während der Probezeit begangenen Delikte wiegen (vgl. dazu E. 4.5 im Urteil des
Bundesgerichts 6B_364/2007 vom 18. März 2008).
4.2. Die von der Vorinstanz genannten Umstände - treffen sie nun zu oder nicht -
können in Anlehnung an die eben gemachten Ausführungen - so überhaupt - nur
zum Teil bei der Prognosestellung herangezogen werden und sind diesbezüglich
jedenfalls nicht von ausschlaggebender Bedeutung. So kann insbesondere dar-
aus, dass sich der Rekurrent nicht bei seinem amtlichen Verteidiger gemeldet,
seine Steuererklärung nicht regelmässig eingereicht haben und nicht beim Betrei-
bungsamt erschienen sein soll (vgl. Urk. 7/93 S. 15 E. VI.2.2 bzw. vorne unter
II.1.), nichts Entscheidendes für die Prognosestellung abgeleitet werden, zumal es
sich hierbei allenfalls um Pflichtwidrigkeiten handelte, was jedoch keine Schlüsse
auf ein mögliches künftiges strafrechtlich relevantes Verhalten des Rekurrenten
zuliesse. Soweit die Vorinstanz auf die widrigen wirtschaftliche Verhältnisse hin-
weist, in denen der Rekurrent lebt und mit denen er zu Recht zu kommen hat
(a.a.O.), ist ebenfalls zu sagen, dass ihm deswegen noch keine ungünstige Pro-
gnose im vorne dargelegten Sinne attestiert bzw. auf die Gefahr, er werde weitere
Straftaten begehen, geschlossen werden kann. Entscheidender für die Prognose-
stellung ist vielmehr, dass Anlass- und Rückfalltat keinen erkennbaren Zusam-
menhang aufweisen und keine einschlägige Vorstrafe vorliegt. Auch liegen die mit
dem vorinstanzlichen Urteil geahndeten Delikte bereits über drei Jahre zurück und

- 12 -
der Rekurrent hat sich seither wohl verhalten und wurde nicht mehr straffällig
(vgl. Urk. 12). Er geht - soweit bekannt - einer geregelten Arbeit nach, verfügt
über ein regelmässiges Einkommen und lebt in geordneten familiären Verhältnis-
sen (vgl. dazu insbesondere im Protokoll des vorinstanzlichen Verfahrens,
S. 11 ff.). Schliesslich zeigt er sich auch bemüht, den von ihm angerichteten
Schaden wieder gut zu machen (vgl. Urk. 9/2). Unter den gegebenen Umständen
ist deshalb vom Fehlen einer ungünstigen Prognose auszugehen und ist auf ei-
nen Widerruf des Aufschubs der Vorstrafe bzw. einer Umwandlung derselben in
eine Sanktion nach neuem Recht (Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit; vgl. da-
zu vorne unter III.1.1. f.) abzusehen. Verbleibenden Bedenken ist in Anwendung
von Art. 46 Abs. 2 Satz 2 StGB mit einer Verlängerung der mit Strafbefehl der Be-
zirksanwaltschaft Meilen vom 8. September 2003 festgesetzten Probezeit von
zwei Jahren um ein Jahr zu begegnen.
5. Ausgangsgemäss ist der Rekurs gutzuheissen.
6. Abschliessend noch Folgendes: Da das vorinstanzliche Erkenntnis untrenn-
bar mit dem gleichzeitig beschlossenen Widerruf verbunden ist (Urk. 7/93 S. 15 ff.
E. VI. f. bzw. vorne unter II.1.), wäre es auch denkbar gewesen den vorliegenden
Rekurs als Berufung entgegenzunehmen (vgl. dazu Schmid, Strafprozessrecht,
4. Aufl., Zürich 2004, N 1030a). Da jedoch - einerseits - vom Fehlen einer ungün-
stigen Prognose auszugehen ist (vgl. dazu vorne unter III.4.) und - andererseits -
sowohl im Rekurs- wie auch im Berufungsverfahren das Verbot der reformatio in
peius gilt (§ 399 StPO), hätte sich im Ergebnis nichts geändert.
IV.
Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. Die übrigen Kosten, namentlich diejenigen
der amtlichen Verteidigung, die nach Eingang der Honorarnote mit nachträglicher
Verfügung festzulegen sein werden, sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.

- 13 -
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung des Rekurses wird Dispositiv Ziffer 1 des Beschlusses des
Bezirksgerichts Meilen, II. Abteilung, vom 22. November 2007 (Geschäft
Nr. DG070006) aufgehoben und durch folgenden Wortlaut ersetzt:
„1. Die mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Meilen vom 8. September 2003
festgesetzte Probezeit von zwei Jahren wird um ein Jahr verlängert.“
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. Die übrigen Kosten, einschliesslich
derjenigen der amtlichen Verteidigung, die nach Eingang der Honorarnote
mit nachträglicher Verfügung festzulegen sein werden, werden auf die Ge-
richtskasse genommen.
3. Schriftliche Mitteilung an:
den amtlichen Verteidiger, zweifach, für sich und den Rekurrenten
(cid:0)
das Bezirksgericht Meilen, II. Abteilung (ad DG070006)
(cid:0)
die Staatsanwaltschaft See/Oberland
(cid:0)
das Bezirksstatthalteramt Arlesheim/BL
(cid:0)
die Koordinationsstelle Vostra mit Formular B
(cid:0)
4. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa-
chen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.

- 14 -
__________________________________
OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
III. Strafkammer
Der juristische Sekretär:
lic. iur. C. Maira
versandt am: