zh_obergericht · PS190187 · 2019-10-24 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190187-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 24. Oktober 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 7. Oktober 2019 (EK190425)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach eröffnete mit Urteil vom
7. Oktober 2019 über die Beschwerdeführerin den Konkurs für eine Forderung der
Beschwerdegegnerin von Fr. 5'074.35 nebst Fr. 145.45 (3.75 % Zins seit
1. Januar 2019), Fr. 500.-- (bisherige Umtriebsspesen), Fr. 5.-- (weitere Zustell-
kosten) und Fr. 146.60 Betreibungskosten (act. 7). Dagegen erhob die Beschwer-
deführerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2019 rechtzeitig Beschwerde, beantragte
die Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung und stellte ein Gesuch um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Die Beschwerdeführerin hinterlegte
am 14. Oktober 2019 bei der Obergerichtskasse Fr. 5'871.40 zu Gunsten der Be-
schwerdegegnerin und leistete gleichzeitig unaufgefordert den usanzgemäss er-
hobenen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 750.-- (act. 2 S. 4 N 10 f. und act. 5/5).
Mit Verfügung vom 17.Oktober 2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuerkannt (act. 9).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah-
lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw.
glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann
vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-
fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte mit Zahlung vom 14. Oktober 2019 in-
nerhalb der Rechtsmittelfrist beim Obergericht des Kantons Zürich einen Betrag in
Höhe von Fr. 5'871.40 (act. 5/5). Dieser Betrag deckt die Konkursforderung ein-
schliesslich Neben- und Betreibungskosten (vgl. act. 7). Zudem bezahlte die Be-

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schwerdeführerin dem Konkursamt Wallisellen Fr. 1'000.-- zur Deckung der Kos-
ten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung
(act. 5/6). Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der
Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nach-
gewiesen.
4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhan-
densein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck
hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders
sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In
diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe-
sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh-
mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die
Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä-
higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die
Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld-
ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei-
ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich
als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan-
drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei-
nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las-
sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu
erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer,
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012,
E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom
11. August 2011, E. 2).
4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von
der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei-
bungsamtes Wallisellen-Dietlikon (act. 5/7) weist per 8. Oktober 2019 keine Ver-
lustscheine und 36 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 89'641.10 aus, wovon

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sieben Betreibungen über Fr. 17'932.05 allerdings bereits erloschen und 16 Be-
treibungen über Fr. 27'425.10 durch Bezahlung an das Betreibungsamt oder den
Gläubiger erledigt worden sind. Demnach bestehen abzüglich der hinterlegten
Konkursforderung (im Registerauszug mit Fr. 5'574.35 vermerkt) derzeit noch
zwölf offene Betreibungen im Betrag von Fr. 38'709.60. Dabei handelt es sich um
acht neu eingeleitete Betreibungen über Fr. 23'566.65 und um vier Betreibungen
über Fr. 15'142.95, bei welchen ebenfalls bereits die Konkursandrohung zuge-
stellt wurde.
4.3. Die Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung seit
dem tt. Juli 2010 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und be-
zweckt die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Landwirtschaft,
Forstwirtschaft und Baubegehren, dazu gehören verschiedene Tätigkeiten mit den
verschiedensten Fahrzeugen (act. 6). Zu den obgenannten Schulden gibt die Be-
schwerdeführerin zusammengefasst an, in den letzten Jahren zwar immer wieder
betrieben worden zu sein, die Forderungen aber jeweils rechtzeitig bezahlt zu ha-
ben, so dass es bisher nie zu einer Konkurseröffnung gekommen sei (act. 2 S. 5
N 14). Als Kleinunternehmer habe sich der Geschäftsführer auf die Erfüllung der
Aufträge konzentrieren müssen und habe dabei die Administration vernachlässigt.
Dies umso mehr als er im Sommer 2017 einen schweren Arbeitsunfall erlitten ha-
be, bis Ende des Jahres arbeitsunfähig gewesen sei und sich dadurch Aufträge
angestaut hätten (act. 2 S. 5 N 15). Damit die Rechnungen inskünftig fristgerecht
bezahlt würden, kümmere sich ab sofort der Vater des Geschäftsführers um die
Administration (act. 2 S. 5 N 16). Sodann sei die Betreibung Nr. 1 durch Zahlung
an das Bezirksgericht Bülach erledigt worden und die Betreibung Nr. 2 habe auf
einer falschen Berechnung der Lohnbeiträge für das Jahr 2017 basiert, was mitt-
lerweile korrigiert worden sei (act. 2 S. 5 f. N 17).
4.4. Zu diesen letzten Ausführungen reicht die Beschwerdeführerin zwei Belege
ein. Einerseits liegt ein Auszug des auf die Beschwerdeführerin lautenden Fir-
menkontos bei der Zürcher Kantonalbank über eine Belastung vom
27. August 2018 über Fr. 3'942.85 zu Gunsten des Bezirksgerichts Bülach betref-
fend das Verfahren EK180405 im Recht (act. 5/8). Unter dieser Nummer wurde

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am Bezirksgericht Bülach ein Verfahren der Gläubigerin der Betreibung Nr. 1, der
Sammelstiftung BVG der B._____ AG, gegen die Beschwerdeführerin betreffend
Konkurseröffnung geführt. Da dieses Verfahren am 28. August 2018, mithin ein
Tag nach Bezahlung, erledigt wurde und nicht zum Konkurs der Beschwerdefüh-
rerin geführt hat (vgl. act. 6), erscheint die Tilgung der dieser Betreibung zu Grun-
de liegenden Forderung als glaubhaft.
Auf der anderen Seite legt die Beschwerdeführerin eine Abrechnung über die
Lohnbeiträge im Jahr 2017 der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt
Zürich vom 4. April 2019 vor (act. 5/9). Daraus ergibt sich, dass der in Betreibung
gesetzte Betrag in Abzug gebracht wurde und schliesslich ein Guthaben der Be-
schwerdeführerin resultiert. Damit erscheint auch die Erledigung der am
10. Januar 2019 eingeleiteten Betreibung Nr. 2 der Sozialversicherungsanstalt
Zürich glaubhaft.
4.5. Somit ist insgesamt noch von zehn offenen und in Betreibung gesetzten
Forderungen in Höhe von rund Fr. 27'000.-- auszugehen. Hinzu kommen weitere
Kreditorenforderungen, deren aktuelle Höhe mangels Vorlage einer Kreditorenlis-
te indes nicht festgestellt werden kann. Der in der Jahresrechnung verbuchte
Aufwand bildet sodann einen Anhaltspunkt für die durchschnittlichen monatlichen
Ausgaben. In der provisorischen Jahresrechnung per 30. September 2019 fehlt es
allerdings an einem Total, weshalb davon auszugehen ist, dass die Aufwandposi-
tionen nicht abschliessend aufgeführt sind und nicht darauf abgestellt werden
kann (act. 5/12). Da der Jahresumsatz 2018 mit dem für das Jahr 2019 zu erwar-
tenden Umsatz vergleichbar ist (vgl. dazu nachfolgend E. 4.6), erscheint es aber
angemessen, auch für die Ermittlung der gegenwärtig laufenden Verbindlichkeiten
auf den Aufwand des Jahres 2018 abzustellen. Der Jahresaufwand 2018 betrug
Fr. 187'740.55 (act. 5/15), weshalb von durchschnittlichen monatlichen Ausgaben
in Höhe von rund Fr. 15'000.-- auszugehen ist.
4.6. Diesen Verbindlichkeiten stehen gemäss Darlehensvertrag mit Rangrück-
trittserklärung vom 12. Oktober 2019 (act. 5/10) und Vermögensauszug des auf
die Beschwerdeführerin lautenden Kontos bei der Zürcher Kantonalbank vom
14. Oktober 2019 im Falle der Konkursaufhebung flüssige Mittel in Höhe von

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Fr. 36'665.04 gegenüber (act. 5/11). Sodann bestehen nach Angaben der Be-
schwerdeführerin derzeit offene Debitoren in Höhe von Fr. 24'179.25 (act. 2 S. 7
N 22). Der dazu eingereichten Debitorenliste kann entnommen werden, dass die
Forderungen allesamt im September und Oktober 2019 fällig wurden bzw. werden
(act. 5/13), weshalb zeitnah mit deren Eingang gerechnet werden kann. Darüber
hinaus macht die Beschwerdeführerin gestützt auf eine Reihe von Offertstellun-
gen pendente Aufträge in Höhe von rund Fr. 70'000.-- geltend, die nach Angaben
der Beschwerdeführerin noch im 2019 ausgeführt werden sollten (act. 5/14). Das
erscheint insbesondere auch glaubhaft unter Berücksichtigung der gemäss provi-
sorischer Jahresrechnung bereits im laufenden Jahr per Ende September erwirt-
schafteten Einnahmen in Höhe von Fr. 116'504.95 (act. 5/12), und angesichts des
Umstandes, dass der voraussichtliche Jahresumsatz 2019 somit ungefähr demje-
nigen des Jahres 2018 in Höhe von Fr. 189'453.-- entspricht (act. 5/15). Des Wei-
teren gibt die Beschwerdeführerin an, dass noch weitere Offerten über
Fr. 30'000.-- bis Fr. 50'000.-- ausstehend seien und ein weiterer Auftrag über
Fr. 24'500.-- erteilt worden sei (act. 5/14). Das sind allerdings nur Behauptungen.
4.7. Dennoch vermag die Beschwerdeführerin gestützt auf die eingereichten Un-
terlagen glaubhaft darzulegen, dass sie mit den zur Verfügung stehenden flüssi-
gen Mitteln in Höhe von über Fr. 30'000.-- die offenen, in Betreibung gesetzten
Forderungen in Höhe von Fr. 27'670.80 unmittelbar tilgen kann. Zudem macht die
Beschwerdeführerin glaubhaft, dass sie über eine kontinuierliche Auftragslage
verfügt und mit den monatlichen Einnahmen auch die laufenden Verbindlichkeiten
decken kann. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die vorliegen-
de Konkurseröffnung kaum auf eine ständige Illiquidität der Beschwerdeführerin
zurückzuführen ist. Somit rechtfertigt es sich, von der Wahrscheinlichkeit der wirt-
schaftlichen Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin auszugehen, weshalb sie
nach dem Gesagten als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt.
5. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurseröff-
nungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der
Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Kon-
kurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind mangels

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entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Der bei der Obergerichtskasse hinter-
legte Betrag von Fr. 5'871.40 ist der Beschwerdegegnerin auszuzahlen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. Oktober 2019 aufgeho-
ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be-
schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche
Spruchgebühr von Fr. 200.-- wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
3. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 2'600.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung der Beschwerdeführerin
sowie Fr. 1'600.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursge-
richt geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und
der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verblei-
benden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Beschwerde-
führerin hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 5'871.40 der Beschwerdegegne-
rin auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Wallisellen, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wallisellen-
Dietlikon, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
24. Oktober 2019