zh_obergericht · PS120219 · 2012-11-27 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120219-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. V. Seiler.
Urteil vom 27. November 2012
in Sachen
A1._____ & Partner, (Kommanditgesellschaft), unbeschränkt haftender Gesell-
schafter: A._____
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 8. November 2012 (EK121627)

- 2 -
Erwägungen:
1.1 Die Beschwerdeführerin ist seit dem tt.mm.1990 im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt den Betrieb eines Fachlabors für
Farb- und Schwarzweissfotografie. (Einziger) unbeschränkt haftender Gesell-
schafter (Komplementär) mit Einzelunterschrift ist A._____ (vgl. act. 6).
1.2 Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil
vom 8. November 2012 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 11). Mit
Beschwerde vom 13. November 2012 beantragte die Beschwerdeführerin recht-
zeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung der Konkursforderung
(act. 2). Den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren leistete sie ebenso
rechtzeitig (act. 4/4 und 7).
1.3 Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 16. November
2012 (einstweilen) aufschiebende Wirkung beigelegt. Gleichzeitig wurde die Be-
schwerdeführerin darauf hingewiesen, dass die eingereichten Unterlagen zur
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit kaum genügend seien. Die Beschwer-
deführerin habe die Möglichkeit innert der bis Montag, 19. November 2012 lau-
fenden Rechtsmittelfrist weitere Unterlagen beizubringen, um ihre Zahlungsfähig-
keit glaubhaft zu machen (act. 9). Das wurde der Beschwerdeführerin am 16. No-
vember 2012 um 14:00 Uhr zudem telefonisch mitgeteilt (act. 24). Mit Eingabe
vom 19. November 2012 (Datum Poststempel; act. 13) ergänzte die Beschwerde-
führerin ihre Beschwerde und reichte fristgemäss weitere Unterlagen ein (act. 14-
23).
2.1 Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren nach Art. 319 lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO
aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels
durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-
de – Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht – nachweist. Kumulativ zu ei-
nem der Konkurshinderungsgründe hat der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit

- 3 -
glaubhaft zu machen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzu-
reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner in-
nert der Rechtsmittelfrist seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen und einen
der drei Konkurshinderungsgründe mit Urkunden nachzuweisen hat (vgl. BSK
SchKG II, 2. A. Basel 2010, Art. 174 N 20 ff.). Neue Behauptungen und Urkun-
denbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist
selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen
sind. Es besteht keine Möglichkeit zur Ansetzung von Nachfristen oder der Nach-
reichung von Unterlagen nach diesem Zeitpunkt (vgl. BGE 136 III 294 und ZR
110/2011 Nr. 5).
2.2 Um die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, müssen ausreichend
liquide Mittel vorhanden sein, womit die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen
befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der
Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer
Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zah-
lungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig er-
scheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Ver-
besserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb
auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Der Umstand, dass offene Be-
treibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als Indiz dafür gelten, dass keine
dauerhafte Illiquidität vorliegt.
3.1 Der Konkurs über die Beschwerdeführerin wurde für die Forderung der
Beschwerdegegnerin im Betrag von Fr. 237.35 nebst Zins zu 5 % seit 7. Februar
2012 (Fr. 8.90) sowie Betreibungskosten von Fr. 81.80 eröffnet (act. 11). Die Be-
schwerdegegnerin hat den Zahlungseingang der Gesamtforderung im Betrag von
Fr. 328.05 mit Datum vom 13. November 2012 quittiert (act. 4/2a). Die Beschwer-
deführerin belegt zudem die Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes und der
erstinstanzlichen Spruchgebühr im Betrag von Fr. 1'000.– (act. 4/3 und Prot. S. 2)
sowie des Barvorschusses für die zweitinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 750.–
(act. 4/4 und 7). Damit weist die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungs-
grund der Tilgung ausreichend nach.

- 4 -
3.2.1 Im Hinblick auf ihre Zahlungsfähigkeit reichte die Beschwerdeführerin
zunächst den Jahresabschluss 2011 ins Recht. Per 31. Dezember 2011 (act. 4/7)
wies sie bei einer Bilanzsumme von Fr. 262'466.– einen Gewinn von Fr. 64'196.–
aus. Aus dem Verlustvortrag von Fr. 113'223.– des Vorjahres 2010 ergab sich so
ein Bilanzverlust von Fr. 49'027.–. Die ausstehenden Forderungen aus Leistun-
gen (vor Wertberichtigung), welche zusammen mit den Sachanlagen den Haupt-
anteil der Aktiven der Beschwerdeführerin ausmachen, wurden mit Fr. 156'183.–
beziffert, während diese Position im Vorjahr noch Fr. 214'732.– betrug. Das zeigt,
dass die Beschwerdeführerin einen erheblichen Teil der Ende 2010 bestehenden
Ausstände einholen bzw. diese gegenüber dem Vorjahr reduzieren konnte. Auf
der Passivseite gelang es der Beschwerdeführerin im Jahr 2011 die kurzfristigen
Verbindlichkeiten im Vergleich zum Vorjahr von Fr. 288'167.– auf rund
Fr. 203'000.-- zu reduzieren. Sämtliche kurzfristigen Verbindlichkeiten inkl. Fi-
nanzverbindlichkeiten waren durch das Umlaufvermögen weit besser gedeckt als
2010 (76%), nämlich zu rund 93%. Der Brutto-Dienstleistungsertrag belief sich auf
Fr. 711'500.–. Das Verhältnis zu den per Ende 2011 ausstehenden Forderungen
aus Leistungen von rund Fr. 156'000.– zeigt auf, dass die Rechnungen der Be-
schwerdeführerin im Durchschnitt innert 2.4 Monaten beglichen wurden. Die Be-
schwerdeführerin erwähnt denn auch, dass viele ihrer Kunden ihre Rechnungen
erst nach 60 Tagen bezahlen würden (vgl. act. 13). Gemäss der mit Rechnungs-
daten und -Nummern versehenen Debitorenliste vom 13. November 2012 (act.
4/5) haben sich die Debitoren zwischenzeitlich auf Fr. 248'015.– erhöht, wobei ein
grosser Teil der gestellten Rechnungen im Gesamtbetrag von gegen
Fr. 170'000.– erst in der zweiten Hälfte des Jahres 2012 fällig wurden bzw. im
Dezember 2012 fällig werden. Die Beschwerdeführerin bezieht sich ausserdem
auf eine Forderung gegenüber der C._____ im Betrag von Fr. 73'542.– (act. 4/5
S. 2; vgl. auch act. 19 und 20/1-2). Die Beschwerdeführerin erklärt hierzu, es sei
vereinbart worden, C._____ erbringe die Gegenleistung in Form von Gartenarbei-
ten am Grundstück von A._____ und seiner (nicht an der Beschwerdeführerin be-
teiligten) Ehefrau D._____. Infolge der Geschäftslage sei das Projekt hinausge-
schoben worden; wenn die Beschwerdeführerin das Geld brauche, sei an eine
Hypothekarerhöhung auf der Liegenschaft gedacht worden (act. 19). Die Forde-

- 5 -
rung der Beschwerdeführerin gegenüber C._____ entpuppt sich so als Forderung
gegenüber ihrem Komplementär und seiner Ehefrau. In dieser Hinsicht fällt auf,
dass im Jahr 2011 eine Forderung der Beschwerdeführerin gegen A._____ von
Fr. 73'211.– und zudem eine Forderung seiner Ehefrau gegen die Beschwerde-
führerin im Betrag von Fr. 71'200.– bilanziert wurden (act. 4/7 S. 2). Gemäss der
(provisorischen) Steuererklärung der Eheleute für das Jahr 2010 (act. 22) hat ihre
Liegenschaft an der E._____-Strasse … in F._____ einen Steuerwert von
Fr. 1'192'970.– und ist in der Höhe von Fr. 1'250'000.– belastet (act. 23/5-6 und
23/8). Die privaten Schulden übersteigen demnach das Vermögen der Eheleute
(vgl. act. 23/1, 23/8 und 23/11). Unterdessen weist die Steuererklärung von
A._____ und seiner Ehefrau für das Jahr 2010 ein steuerbares Einkommen von
Fr. 248'439.– aus (act. 22). Das Netto-Erwerbseinkommen von A._____ wird mit
Fr. 71'200.– angegeben. Aus dem beiliegenden Lohnausweis geht hervor, dass
D._____ bei der G._____ AG Fr. 236'300.– netto verdient hat (act. 23/14). Lässt
man die (aktuelle) Forderung der Beschwerdeführerin gegenüber den Eheleuten
von Fr. 73'500.-- dennoch wegen zweifelhafter Werthaltigkeit bzw. Einbringlichkeit
ausser Betracht, bleiben gemäss der Debitorenliste per Mitte November 2012
noch Forderungen der Beschwerdeführerin im Betrag von Fr. 175'000.–.
An weiteren Aktiven führt die Beschwerdeführerin ein Konto der H._____ an,
mit einem Kontostand von Fr. 6'677.– (act. 17) sowie ein Konto der I._____ mit
einem Kontostand von Fr. 473.– (act. 18). Der beiliegende Kontoauszug der
H._____ weist zwischen dem 5. Oktober 2012 und dem 19. November 2012 Gut-
schriften im Gesamtbetrag von Fr. 62'909.– und Belastungen von Fr. 57'199.– aus
(act. 17). Aus dem Kontoauszug der I._____ vom 21. August 2012 bis 19. No-
vember 2012 ergeben sich Gutschriften im Betrag von insgesamt Fr. 31'435.– und
Belastungen von Fr. 31'218.– (act. 18). Die Detailauszüge zeigen auf, dass der
Beschwerdeführerin regelmässig Bargeldbeträge aus ihrer Rechnungsstellung
(Zahlungseingänge "VESR" und "BESR") zugehen, die für die laufende Ge-
schäftsführung bzw. zur Begleichung der geschäftlichen Verbindlichkeiten ver-
wendet werden.

- 6 -
Insgesamt stellt sich das Umlaufvermögen der Beschwerdeführerin, beste-
hend aus Debitoren und flüssigen Mitteln (ohne Warenvorräte und angefangene
Arbeiten), bei Konkurseröffnung im November 2012 auf gegen Fr. 185'000.– ein
(gegenüber cirka Fr. 167'000.– per Ende 2011).
3.2.2 Dem stehen gemäss der mit der Beschwerde eingereichten Kredito-
renliste vom 13. November 2012 (act. 4/6) zunächst Verbindlichkeiten von
Fr. 151'600.– gegenüber. Per 31. Dezember 2011 wurde das kurzfristige Fremd-
kapital der Beschwerdeführerin noch mit Fr. 198'786.– bilanziert (act. 4/7). Die
Kreditorenliste enthält zwar die inzwischen getilgte Forderung der Beschwerde-
gegnerin im Betrag von Fr. 237.– (act. 4/6 S. 3), lässt hingegen mit den offenen
Betreibungen der Beschwerdeführerin gemäss Betreibungsregisterauszug des
Betreibungsamts J._____ (act. 16) keine Übereinstimmungen erkennen. Im Zeit-
raum vom 1. Januar 2010 bis 19. November 2012 wurden gegen die Beschwerde-
führerin 53 Betreibungen im Gesamtbetrag von rund Fr. 133'700.– angehoben.
Davon sind 30 Betreibungen im Totalbetrag von gegen Fr. 83'500.– durch Zah-
lung an das Betreibungsamt (mit Datumsangabe) als erledigt vermerkt. Nebst
dem wurde (wie bereits erwähnt) die dem Konkursbegehren zugrunde liegende
Forderung (Betreibung Nr. …) inzwischen getilgt. Bezüglich 12 weiterer (der 53)
Betreibungen im Betrag von insgesamt rund Fr. 32'500.– macht die Beschwerde-
führerin geltend, sie habe diese direkt bezahlt. Nur habe ihr für die Einreichung
der betreffenden Belege die Zeit gefehlt, sie bestätige aber schriftlich, dass die
Betreibungen erledigt seien, ansonsten diese weitergezogen worden wären (act.
15). Ein Weiterzug der Betreibungen mangels Tilgung ist insofern kaum plausibel,
als viele Gläubiger den Kostenvorschuss scheuen und daher nach der Konkurs-
androhung häufig kein Konkursbegehren stellen. Die behauptete Erledigung der
Betreibungen kann ohne Belege nicht als glaubhaft gelten. Die Belastungen in
den eingereichten Kontoauszügen der H._____ und der I._____ (act. 17 und 18)
decken sich zudem nicht mit den behaupteten Zahlungen der Beschwerdeführe-
rin. Bei zwei weiteren Betreibungen der Gläubiger K._____ AG im Betrag von
Fr. 7'431.– (Nr. …) und L._____ AG von Fr. 1'296.– (Nr. …) mit erfolgten Konkur-
sandrohungen vermerkt die Beschwerdeführerin, sie habe mit den beiden Gläubi-
gern Abzahlungsvereinbarungen geschlossen, allerdings wiederum ohne dies zu

- 7 -
belegen. Immerhin lässt sich den eingereichten Kontodetails des Geschäftskontos
bei der I._____ (act. 18) entnehmen, dass die Beschwerdeführerin am 19. No-
vember 2012 eine Zahlung an die K._____ AG im Betrag von Fr. 1'500.– geleistet
hat, was auf Ratenzahlungen hindeutet. Die Beschwerdeführerin führt im Weite-
ren aus, sie habe vor Fristablauf noch vier weitere, in Betreibung gesetzte Forde-
rungen (von insgesamt Fr. 7'296.–) bezahlen wollen, worauf ihr das Betreibungs-
amt indes mitgeteilt habe, sie könne das erst nach dem Urteil (des Obergerichts)
machen (act. 15). Das mag zutreffen. Die Auskunft wäre richtig gewesen, wenn
und insoweit der Beschwerde die aufschiebende Wirkung (noch) nicht zuerkannt
war, ab der Gewährung der aufschiebenden Wirkung wären Zahlungen ab den
Konti der Beschwerdeführerin indessen möglich gewesen. Wie dem aber auch
sei: Auch diese Betreibungen sind offen. Insgesamt ist aufgrund des Registeraus-
zuges von offenen Betreibungen im Betrag von total cirka Fr. 50'000.– auszuge-
hen.
Zusammen mit den von der Beschwerdeführerin gelisteten Kreditoren ergibt
sich so ein Gesamtbetrag an kurzfristigen Verbindlichkeiten von gegen
Fr. 200'000.–.
3.2.3 Zu beachten ist, dass es hier nicht um eine vertiefte Analyse des Be-
triebes geht (welche etwa für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit aus Sicht einer
Bank erforderlich wäre), sondern (nur) um das Glaubhaftmachen der kurz- bis mit-
telfristigen Chancen der Unternehmung. Unter diesem eingeschränkten Aspekt
kann davon ausgegangen werden, dass sich die kurzfristig zu bedienenden For-
derungen der Beschwerdeführerin und ihre Debitoren und flüssigen Mittel in ei-
nem (noch) tolerierbaren (ausgleichbaren) Verhältnis befinden resp. zwischen
ihnen eine nicht unbezwingbare Differenz (von ungefähr Fr. 15'000.–) besteht.
3.2.4 Zum aktuellen Geschäftsgang führt die Beschwerdeführerin aus, das
Auftragsvolumen sei in nächster Zeit sehr erfreulich. Sie habe einen neuen …-
Drucker, der viele neue Kunden bringe. So habe der ehemalige …-Fotograf
M._____ für einen Print-Auftrag gewonnen werden können; N._____ vom … Ver-
lag komme mit einem Auftragsvolumen von Fr. 50'000.– und das Museum
O._____ gebe zwei grosse Ausstellungen in Auftrag (act. 13). In dieser Hinsicht

- 8 -
reicht die Beschwerdeführerin insgesamt sechs Offerten ins Recht: Zwei Offerten
an das Museum O._____, die eine vom 17. Oktober 2012 für einen Auftrag ("…")
über rund Fr. 9'100.– (act. 14/1), die andere ("P._____") mit Einzelpreisen von bis
zu Fr. 320.–, wobei die Beschwerdeführerin anmerkt, das Gesamt-Volumen für
diese Ausstellung betrage Fr. 20'000.– bis Fr. 30'000.– (act. 14/4); im Weiteren
eine Offerte vom 11. Oktober 2012 für eine Ausstellung von M._____ in … an …
über Fr. 34'300.– (act. 14/2), eine Offerte "Prints für Q._____" ohne Datum an
R._____ AG – welche Firma bereits unter den Debitoren aufgeführt wird (vgl. act.
4/5 S. 2) – im Betrag von Fr. 7'400.– (act. 14/3) und schliesslich eine Offerte vom
1. Oktober 2012 an S._____ für "InkJet …" über Fr. 18'650.– (act. 14/5). Dass
sich aus einem wesentlichen Teil der Offerten im Gesamtbetrag von fast
Fr. 100'000.– inzwischen definitive Aufträge für die Beschwerdeführerin ergeben
haben oder in nächster Zeit ergeben, ist möglich und nicht unglaubhaft, obschon
den Unterlagen der Beschwerdeführerin in diesem Punkt (einmal mehr) nicht die
gewünschte Aussagekraft zukommt. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Aus-
führungen zu den Debitoren und Kreditoren der Beschwerdeführerin und mit Blick
auf den aus dem Betreibungsregister und den Kontodetails der Geschäftskonti er-
sichtlichen Umstand, dass die Beschwerdeführerin in der (jüngsten) Vergangen-
heit doch immer wieder auch grössere Zahlungen erhielt und (daher) zu leisten
vermochte (vgl. act. 16 S. 2-3; act. 17 und 18), können die erwähnten Offerten als
ausreichendes Indiz für die Lebensfähigkeit der Unternehmung gelten.
3.3 So weit erscheint in dieser Situation glaubhaft, dass die Beschwerde-
führerin in absehbarer Zeit die bestehenden Verpflichtungen wird tilgen können.
Angesichts des geringen Betrages der konkursauslösenden Forderung ist es im
Übrigen plausibel, dass die Konkurseröffnung – wie die Beschwerdeführerin sinn-
gemäss ausführt (act. 2 und 15) – auf eine Nachlässigkeit bei der Buchhaltung
und nicht auf einen gravierenden Liquiditäts-Engpass zurückzuführen ist.
Die Beschwerdeführerin muss sich indessen klar sein, dass neue Kon-
kursandrohungen resp. eine weitere Konkurseröffnung in nächster Zukunft die
Beurteilung so verändern könnte, dass dannzumal eine Beschwerde nur noch
wenig Aussicht auf Erfolg hätte.

- 9 -
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen, und der Konkurs ist auf-
zuheben.
4. Obwohl die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Spruchgebühren
beider Instanzen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren
durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 8. November 2012, mit dem über die Be-
schwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Be-
schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss
verrechnet. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzli-
che Entscheidgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Das Konkursamt T._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Beschwerdeführerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursge-
richt geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– und
der Beschwerdeführerin einen nach Abzug der Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.

- 10 -
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt T._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt J._____, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. V. Seiler
versandt am: