zh_obergericht · LF240062 · 2024-10-21 · de
Vorsorgliche Beweisführung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF240062-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder sowie Gerichts-
schreiberin MLaw D. Lattmann-Kistler
Urteil vom 21. Oktober 2024
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
1. B._____ AG,
2. C._____ AG,
Gesuchsgegnerinnen und Berufungsbeklagte
betreffend vorsorgliche Beweisführung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 5. Juni 2024 (ET240008)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2 f.)
"1. Es sei im Sinne einer vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158
ZPO ein gerichtliches Gutachten über das Verhalten des Tempomats
des Fahrzeuges D._____ und Chassis-Nr. … (das "Fahrzeug") bzw.
dessen Mangelhaftigkeit einzuholen und es seien folgende Fragen zu
beantworten:
1.1. Über was für eine Art von Tempomat verfügt das Fahrzeug?
1.2. Verfügt der Tempomat des Fahrzeuges über eine Bremsfunktion
(Motorbremsung, Reduktion Gang), damit die mit dem Tempoma-
ten eingestellte Geschwindigkeit bei Gefälle gehalten werden
kann?
1.3. Welche maximale Geschwindigkeitsabweichung von der mit dem
im Fahrzeug verbauten Tempomaten fixierten Geschwindigkeit
darf bei Steigungen und Gefälle erwartet werden?
1.4. Unterscheidet sich das Verhalten des im Fahrzeug eingebauten
Tempomats, abhängig davon, ob dieser bei ca. unter 72 km/h
oder ca. über 72 km/h eingeschaltet wird?
1.5. Sofern sich das Verhalten des im Fahrzeug eingebauten Tempo-
mats abhängig davon, ob dieser bei ca. unter 72 km/h oder bei
ca. über 72 km/h eingeschaltet wird, unterscheidet:
1.5.1. lnwiefern unterscheidet sich das Verhalten des Tempomats ab-
hängig davon, bei welcher Geschwindigkeit dieser eingeschal-
tet wird?
1.5.2. Wird dieses Verhalten des Tempomats im Handbuch beschrie-
ben?
1.5.3. Aus welchem Grund unterscheidet sich das Verhalten des
Tempomats je nachdem bei welcher Geschwindigkeit dieser
eingeschaltet wird?
1.5.4. lst der Grund für dieses Verhalten des Tempomats, dass bei
eingeschaltetem Tempomat das im Fahrzeug verbaute 48 Volt
System nicht rekuperiert?
1.5.5. Entspricht dieses Verhalten des Tempomats dem Verhalten
eines nicht-adaptiven Tempomats?
1.5.6. Entspricht dieses Verhalten des Tempomats dem im Handbuch
beschriebenen Verhalten, wonach "an steilen Steigungen und
bei Gefälle verlangsamt bzw. beschleunigt das Fahrzeug mög-
licherweise geringfügig"?
1.5.7. Kann ein solches Verhalten des Tempomats Einfluss auf die
Zulassung des Fahrzeuges in der Schweiz haben?

- 3 -
1.5.8 Hätte das Fahrzeug in der Schweiz mit dem festgestellten Ver-
halten des Tempomats zugelassen werden dürfen oder besteht
die Möglichkeit, dass das Fahrzeug nicht hätte zugelassen
werden dürfen?
1.5.9. Kann das festgestellte Verhalten des Tempomats für den Fahr-
zeuglenker zu Risiken im Strassenverkehr führen?
1.5.10. Kann dieses Verhalten des Tempomats auf dem Prüfstand zu
einem geringeren Kraftstoffverbrauch und geringerem CO2-
Ausstoss führen?
1.5.11. Kann dieses Verhalten des Tempomats auf dem Prüfstand zu
verfälschten Resultaten betreffend den tatsächlichen Kraftstoff-
verbrauch und CO2-Austoss führen?
1.5.12. Kann dieses Verhalten des Tempomats ein Indiz für eine (ver-
botene) Abschalteinrichtung bzw. (verbotene) Manipulation am
Fahrzeug sein, um auf dem Prüfstand verfälschte Resultate be-
treffend Kraftstoffverbrauch und CO2-Ausstoss zu generieren?
1.5.13. Wurde im Fahrzeug eine (verbotene) Abschalteinrichtung in-
stalliert bzw. eine (verbotene) Manipulation vorgenommen, um
auf dem Prüfstand verfälschte Resultate betreffend Kraftstoff-
verbrauch und CO2-Ausstoss zu generieren?
1.5.14. Kann das festgestellte Verhalten des Tempomats, abhängig
davon, ob dieser bei ca. unter 72 km/h oder bei ca. über 72
km/h eingeschaltet wird, mit einer im Fahrzeug (verbotenen)
Abschalteinrichtung oder (verbotenen) Manipulation zusam-
menhängen, um auf dem Prüfstand verfälschte Resultate be-
treffend Kraftstoffverbrauch und CO2-Ausstoss zu generieren?
1.6. Weicht die Ist-Beschaffenheit des Tempomats von der Soll-Be-
schaffenheit des Tempomats gemäss dem im Handbuch um-
schriebenen Verhalten des Tempomats des Fahrzeuges ab?
1.7. Sind aufgrund des festgestellten Verhaltens des Tempomats
Massnahmen wie namentlich Reparatur, Umprogrammierung der
Software, Keine Nutzung des Fahrzeuges mit dem aktuellen Ver-
halten des Tempomats, etc. angezeigt? Wenn ja, welche Mass-
nahmen sind angezeigt?
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8.1% MwSt.).
Urteil des Einzelgerichts Audienz:
(act. 4 = act. 7 [Aktenexemplar] = act. 9)
"1. Das Gesuch vom 21. März 2024 wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'000.− wird dem Gesuchsteller auferlegt.

- 4 -
3./4.[Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung]"
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (act. 8 S. 2 f.):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 05.06.2024 (Geschäfts-Nr.
ET240008) sei vollumfänglich aufzuheben;
2. Stattdessen sei im Sinne einer vorsorglichen Beweisführung gemäss
Art. 158 ZPO ein gerichtliches Gutachten über das Verhalten des Tempo-
mats des Fahrzeuges D._____ und Chassis-Nr. … (das "Fahrzeug") bzw.
dessen Mangelhaftigkeit einzuholen und es seien folgende Fragen zu beant-
worten:
2.1. Über was für eine Art von Tempomat verfügt das Fahrzeug?
2.2. Verfügt der Tempomat des Fahrzeuges über eine Bremsfunktion (Mo-
torbremsung, Reduktion Gang), damit die mit dem Tempomaten einge-
stellte Geschwindigkeit bei Gefälle gehalten werden kann?
2.3. Welche maximale Geschwindigkeitsabweichung von der mit dem im
Fahrzeug verbauten Tempomaten fixierten Geschwindigkeit darf bei
Steigungen und Gefälle erwartet werden?
2.4. Unterscheidet sich das Verhalten des im Fahrzeug eingebauten Tem-
pomats, abhängig davon, ob dieser bei ca. unter 72 km/h oder ca. über
72 km/h eingeschaltet wird?
2.5. Sofern sich das Verhalten des im Fahrzeug eingebauten Tempomats
abhängig davon, ob dieser bei ca. unter 72 km/h oder bei ca. über 72
km/h eingeschaltet wird, unterscheidet:
2.5.1. Inwiefern unterscheidet sich das Verhalten des Tempomats
abhängig davon, bei welcher Geschwindigkeit dieser einge-
schaltet wird?
2.5.2. Wird dieses Verhalten des Tempomats im Handbuch be-
schrieben?
2.5.3. Aus welchem Grund unterscheidet sich das Verhalten des
Tempomats je nachdem bei welcher Geschwindigkeit dieser
eingeschaltet wird?
2.5.4. Ist der Grund für dieses Verhalten des Tempomats, dass bei
eingeschaltetem Tempomat das im Fahrzeug verbaute 48
Volt System nicht rekuperiert?
2.5.5. Entspricht dieses Verhalten des Tempomats dem Verhalten
eines nicht-adaptiven Tempomats?

- 5 -
2.5.6. Entspricht dieses Verhalten des Tempomats dem im Hand-
buch beschriebenen Verhalten, wonach "an steilen Steigun-
gen und bei Gefälle verlangsamt bzw. beschleunigt das
Fahrzeug möglicherweise geringfügig"?
2.5.7. Kann ein solches Verhalten des Tempomats Einfluss auf die
Zulassung des Fahrzeuges in der Schweiz haben?
2.5.8. Hätte das Fahrzeug in der Schweiz mit dem festgestellten
Verhalten zugelassen werden dürfen oder besteht die Mög-
lichkeit, dass das Fahrzeug nicht hätte zugelassen werden
dürfen?
2.5.9. Kann das festgestellten Verhalten des Tempomats für den
Fahrzeuglenker zu Risiken im Strassenverkehr führen?
2.5.10. Kann dieses Verhalten des Tempomats auf dem Prüfstand
zu einem geringeren Kraftstoffverbrauch und geringerem
CO2-Ausstoss führen?
2.5.11. Kann dieses Verhalten des Tempomats auf dem Prüfstand
zu verfälschten Resultaten betreffend den tatsächlichen
Kraftstoffverbrauch und CO2-Austoss führen?
2.5.12. Kann dieses Verhalten des Tempomats ein Indiz für eine
(verbotene) Abschalteinrichtung bzw. (verbotene) Manipula-
tion am Fahrzeug sein, um auf dem Prüfstand verfälschte
Resultate betreffend Kraftstoffverbrauch und CO2-Ausstoss
zu generieren?
2.5.13. Wurde im Fahrzeug eine (verbotene) Abschalteinrichtung in-
stalliert bzw. eine (verbotene) Manipulation vorgenommen,
um auf dem Prüfstand verfälschte Resultate betreffend Kraft-
stoffverbrauch und CO2-Ausstoss zu generieren?
2.5.14. Kann das festgestellte Verhalten des Tempomats, abhängig
davon, ob dieser bei ca. unter 72 km/h oder bei ca. über 72
km/h eingeschaltet wird, mit einer im Fahrzeug (verbotenen)
Abschalteinrichtung oder (verbotenen) Manipulation zusam-
menhängen, um auf dem Prüfstand verfälschte Resultate
betreffend Kraftstoffverbrauch und CO2-Ausstoss zu gene-
rieren?
2.6. Weicht die Ist-Beschaffenheit des Tempomats von der Soll-Beschaffen-
heit des Tempomats gemäss dem im Handbuch umschriebenen Ver-
halten des Tempomats des Fahrzeuges ab?
2.7. Sind aufgrund des festgestellten Verhaltens des Tempomats Massnah-
men wie namentlich Reparatur, Umprogrammierung der Software,
Keine Nutzung des Fahrzeuges, etc. angezeigt? Wenn ja, welche
Massnahmen sind angezeigt? Wenn ja, welche Massnahmen sind an-
gezeigt?

- 6 -
3. Eventualiter ist das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 05.06.2024 (Ge-
schäfts-Nr. ET240008) aufzuheben und zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8.1% MwSt.)."
Erwägungen:
1. Der Gesuchsteller und Berufungskläger als Leasingnehmer (fortan Beru-
fungskläger) und die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte 1 als Leasingge-
berin (fortan Berufungsbeklagte 1) schlossen im Juli 2022 einen Leasingvertrag
betreffend das Fahrzeug D._____ mit der Chassis-Nr. ... (fortan Fahrzeug). Das
Fahrzeug wurde von der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten 2 (fortan Be-
rufungsbeklagte 2) geliefert. In der Folge entspann zwischen den Parteien ein
Streit darüber, ob der Tempomat des Fahrzeugs mangelhaft sei. Der Berufungs-
kläger monierte konkret, das Fahrzeug beschleunige bei einer Neigung, wenn die
Geschwindigkeit auf unter 72 km/h eingestellt sei. Bei höheren Tempi verhalte
sich das Fahrzeug hingegen korrekt und halte die eingestellte Geschwindigkeit
(act. 1 Rz. 5; act. 8 Rz. 18 und 34).
2. Mit Eingabe vom 21. März 2024 stellte der Berufungskläger beim Einzelge-
richt Audienz des Bezirksgerichts Zürich (fortan Vorinstanz) ein Gesuch um vor-
sorgliche Beweisführung mit den eingangs aufgeführten Rechtsbegehren (act. 1-
3/12). Mit Urteil vom 5. Juni 2024 wies die Vorinstanz das Gesuch ab (act. 4 =
act. 7 [Aktenexemplar] = act. 9).
3. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom
17. Juni 2024 (Datum Poststempel) Berufung beim Obergericht des Kantons Zü-
rich, wobei er die eingangs aufgeführten Anträge stellte (act. 8-10). Mit Verfügung
vom 19. Juni 2024 wurde ihm Frist angesetzt, um für das Berufungsverfahren
einen Kostenvorschuss zu leisten. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleis-
tet (act. 11-13).

- 7 -
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-5). Auf die Einholung
einer Berufungsantwort der Berufungsbeklagten 1 und 2 kann verzichtet werden
(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
5.1 Der vorinstanzliche Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche Beweis-
führung, auf welches die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen An-
wendung finden (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Erstinstanzliche Massnahmenentscheide
sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), wobei in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10'000.− beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Zur Bestimmung des Streitwertes ist in
Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung aufgrund des allgemeinen Ver-
weises in Art. 158 Abs. 2 ZPO an das Massnahmenrecht anzuknüpfen, weshalb
sich der Streitwert für die vorsorgliche Beweisführung nach dem Streitinteresse im
Hauptprozess richtet. Erfolgt die Beweisführung vor einem allfälligen Hauptpro-
zess, so handelt es sich zwar um ein eigenständiges Verfahren. Dieses wird aber
im Hinblick auf einen Hauptprozess durchgeführt, geht es doch darum, einen ge-
setzlichen Beweisführungsanspruch sofort durchzusetzen, gefährdete Beweise zu
sichern oder aber die Beweis- und Prozesschancen abzuklären (BGE 140 III 12
E. 3.3; OGer ZH PF230026 vom 27. Oktober 2023 E. 6 m.w.H.; OGer ZH
LF130054 vom 17. Oktober 2013 E. 2.3; OGer ZH LF110134/Z02 vom 12. Januar
2012 E. 4; ZK ZPO-FELLMANN, 3. Aufl. 2016, Art. 158 N 26b; PETER DIGGELMANN,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 8). Vorliegend ist aufgrund der Anga-
ben des Berufungsklägers von einem Streitwert von Fr. 15'000.− auszugehen
(vgl. act. 1 Rz. 10 f.; act. 8 Rz. 9 f.). Die Berufung ist dementsprechend zulässig.
5.2 Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung
gegen einen im summarischen Verfahren erlassenen Entscheid ist bei der
Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen schriftlich und be-
gründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Es kann
sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz
kann sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt prüfen, vorausgesetzt, dass sich

- 8 -
die Berufung erhebende Partei mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen
auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen Urteil oder am
Verfahren der Vorinstanz falsch war (ZR 110/2011 Nr. 80; BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Innerhalb des so definierten Prüfprogramms
ist die Berufungsinstanz aber weder an die Argumente, welche die Parteien zur
Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der Vor-
instanz gebunden (vgl. BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Im
Entscheid über die Berufung ist auf die erhobenen Rügen einzugehen. Die Be-
gründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht indes nicht dazu, sich mit
jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Parteien einge-
hend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung sei-
nes Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen
es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl. BK ZPO-
HURNI, Bd. I, Bern 2012, Art. 53 N 60 f.). Die Berufungsinstanz wendet das Recht
von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen,
weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder
diese mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung
abweisen kann (BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Neue Tatsa-
chen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksich-
tigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1
ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625 E. 2.1-2.2). In prozessualer Hinsicht hat eine Par-
tei, welche neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Berufungsverfahren einfüh-
ren will, der Rechtsmittelinstanz (und der Gegenpartei) jeweils darzulegen, dass
dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
möglich gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel bereits vor erster
Instanz vorzubringen (vgl. etwa ZK ZPO-REETZ/HILBER, a.a.O., Art. 317 N 49).
Fehlt es an dergleichen Darlegungen, erweist sich die Berufung in Bezug auf die
darin vorgetragenen Noven als unbegründet. Letztere bleiben insofern unbeacht-
lich.
5.3 Die hier zu beurteilende Berufung des Berufungsklägers vom 17. Juni 2024
wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begrün-

- 9 -
det bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht (act. 8-
10; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 5a), weshalb auf die Berufung einzutreten ist.
6. Im Rahmen der Prüfung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung kam
die Vorinstanz zusammengefasst zum Schluss, dass seitens des Berufungsklä-
gers weder ein schutzwürdiges Interesse an einer solchen vorliege noch eine Be-
weismittelgefährdung ersichtlich sei. Darüber hinaus handle es sich bei den ge-
stellten Fragen um unzulässige Fragen. Aus diesen Gründen wies sie das ent-
sprechende Gesuch ab (vgl. act. 7 E. 3.2-3.4). Auf die Erwägungen der Vorin-
stanz sowie die Vorbringen des Berufungsklägers ist nachfolgend – soweit ent-
scheidrelevant – einzugehen.
7.
7.1 Die Vorinstanz hat ihren abweisenden Entscheid zunächst damit begründet,
dass der Berufungskläger nicht über ein schützenswertes Interesse an der von
ihm beantragten vorsorglichen Beweisführung verfüge. So mache er keinen kon-
kreten materiellrechtlichen Anspruch geltend, sondern nenne lediglich ein Sam-
melsurium von angeblichen Ansprüchen. Ausserdem äussere sich der Berufungs-
kläger nicht dazu, welcher Tempomat ihm vertraglich zugesichert worden sei.
Dies lasse sich sodann auch nicht aus dem Leasingvertrag entnehmen. Das zum
Fahrzeug dazugehörende und primär als Gebrauchsanweisung dienende Hand-
buch, aus welchem der Berufungskläger den fraglichen Mangel ableite, sei zudem
nicht geeignet, darzulegen, was vertraglich abgemacht worden sei und vermöge
keine vertraglich abgemachte Sollbeschaffenheit des Tempomats aufzuzeigen.
Insgesamt mache der Berufungskläger seinen materiellen Anspruch daher nicht
schlüssig bzw. substantiiert geltend, was zur Abweisung seines Gesuchs führe
(act. 7 E. 3.2).
7.2 Der Berufungskläger wirft der Vorinstanz vor, sie wende das Recht falsch
an, wenn sie substantiierte materiellrechtliche Ansprüche und das schutzwürdige
Interesse in Abrede stelle. So mache er materiellrechtliche Ansprüche aus dem
Mangel am Fahrzeug geltend, konkret die Reparatur des Fahrzeuges, die Rück-
abwicklung des Leasingvertrages, die Rückforderung von zu viel bezahlten Lea-

- 10 -
singzinsen sowie die Kündigung des Leasingvertrages. Er habe seine Vermutung,
wonach das Fahrzeug bis zur Geschwindigkeit bis 72 km/h mit einer (verbotenen)
Abschalteinrichtung konfiguriert worden sei, um auf dem Prüfstand weniger Emis-
sionen zu erzeugen, indem das Fahrzeug in einem möglichst hohen Gang betrie-
ben werde und keine Motorbremsung stattfinde, sodann hinreichend substantiiert
und mittels Videoaufnahmen und Korrespondenzen glaubhaft untermauert. Wenn
sich seine Vermutung bewahrheite, liege klarerweise ein Mangel am Fahrzeug
vor, der bereits aus dem Leasingvertrag selbst einen materiellrechtlichen An-
spruch begründe. Forderungen aus einem entsprechenden Mangel könne der Be-
rufungskläger nur dann konkretisieren, wenn gutachterlich festgestellt werde,
dass ein Mangel am Fahrzeug vorliege. Wenn das abzunehmende Beweismittel
das einzige sei, womit der Anspruch bewiesen werden könne, müsse es gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügen, wenn die anspruchsbegründenden
Tatsachen substantiiert und schlüssig behauptet würden. Die Vorinstanz stelle an
die Substantiierung demgegenüber überhöhte Anforderungen. Im jetzigen Zeit-
punkt sei das Prozessthema eines allfälligen Hauptprozesses zudem noch nicht
abschliessend herausgeschält, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
im aktuellen Verfahrensstand zu berücksichtigen sei (act. 8 Rz. 51 ff.).
7.3 Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab,
wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel (vgl. E. 8 ff.
nachfolgend) oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Mit dem Begriff
des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO wird auf die Möglich-
keit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der
Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu bei-
tragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7315; BGE 140 III 16 E.
2.2.1; BGE 138 III 76 E. 2.4.2). Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses,
Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an
einer vorsorglichen Beweisführung jedoch noch nicht hinreichend glaubhaft ge-
macht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten
materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer
Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisen-

- 11 -
den Anspruchs ab. Eine gesuchstellende Partei, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b
ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt
auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gegenpartei gewährt,
und kumulativ zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann
(BGE 143 III 113 E. 4.4.1; BGE 140 III 16 E. 2.2.2; BGE 138 III 76 E. 2.4.2; OFK
ZPO-SCHMID, 3. Aufl. 2023, Art. 158 N 9a; BSK ZPO-GUYAN, 3. Aufl. 2017,
Art. 158 N 5; HURNI, Vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozess-
aussichten [vier Leitentscheide des Bundesgerichts], ZBJV 150/2014, S. 86). Im
Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 ZPO ist zu beachten, dass im Stadium einer vor-
sorglichen Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses das Prozessthema
noch nicht abschliessend herausgeschält ist. Es liegt daher primär in der Verant-
wortung des Gesuchstellers, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sach-
verhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestim-
men, wobei betreffend Substantiierung gleich strenge Anforderungen zu stellen
sind wie im Hauptprozess (BGE 143 III 113 E. 4.4.1; BGE 140 III 16 E. 2.2.3;
BGer 4A_351/2021 vom 26. April 2022, E. 3.1.4). Dabei ist es erforderlich, die an-
spruchsbegründenden Tatsachen hinlänglich konkret vorzubringen bzw. schlüssig
und substantiiert zu behaupten, um den unzulässigen Ausforschungsbeweis aus-
zuschliessen (BGer 4A_317/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 2.2; BGer
4A_269/2011 vom 10. November 2011 E. 3.3; ZK ZPO-FELLMANN, a.a.O., Art. 158
N 19h, 19j und 26; HURNI, a.a.O., S. 87; BK ZPO-BRÖNNIMANN, a.a.O., Art. 158 N
14). So dient die vorsorgliche Beweisführung nicht der Klärung des Sachverhal-
tes, sondern zu dessen Beweis (BGE 140 III 16 E. 2.2.2; BGE 138 III 76 E. 2.4.2;
vgl. ZK ZPO-FELLMANN, a.a.O., Art. 158 N 17b m.w.H.). Es ist nicht Zweck der
vorsorglichen Beweisführung, einer Partei die Grundlagen für die im Hauptpro-
zess notwendigen Behauptungen erst zu verschaffen. Die vorsorgliche Beweis-
führung darf weder der Informationsbeschaffung noch der Sachverhaltsabklärung
nach dem Zufallsprinzip dienen, um hernach gestützt auf die dadurch gewonnen
Erkenntnisse die für die Anspruchsbegründung relevanten Tatsachen in den Pro-
zess einzubringen (vgl. OGer ZH LF140054 vom 3. März 2015 E. 3.8.2; DIKE
KUKO ZPO-GASSER/RICKLI, 2. Aufl. 2014, Art. 158 N 5).

- 12 -
7.4 Indem sich der Berufungskläger in seiner Berufung damit begnügt, seine
materiellrechtlichen Ansprüche erneut pauschal aufzulisten (vgl. act. 8 Rz. 51),
kommt er seiner Begründungspflicht nicht genügend nach (vgl. E. 5.2 vorste-
hend). So hat die Vorinstanz doch gerade bemängelt, dass sich der Berufungsklä-
ger diesbezüglich auf eine Auflistung möglicher Ansprüche beschränke und kei-
nen konkreten Anspruch schlüssig geltend mache (vgl. act. 7 E. 3.2.2). Die vorin-
stanzlichen Ausführungen, wonach sich der Berufungskläger bezüglich des gefor-
derten materiellrechtlichen Anspruchs mit weitgehend oberflächlichen bzw. un-
substantiierten Ausführungen begnügt habe, sind nicht zu beanstanden. So führte
der Berufungskläger zwar eine Liste möglicher Ansprüche aus dem Leasingver-
trag auf und verwies auf die drei Ziffern 4.2, 4.4 und 12.1 lit. b desselben (act. 1
Rz. 39 ff.; act. 3/2), womit es sein Bewenden hatte (vgl. act. 1 Rz. 42 und act. 8
Rz. 51). Er legt in der Berufung nicht dar, vor Vorinstanz substantiiert zu haben,
weshalb er den Leasingvertrag gestützt auf dessen Ziff. 12.1 lit. b soll kündigen
können. Auch geht aus seinen Schilderungen doch nicht hervor, dass er das
Fahrzeug gar nicht mehr hätte gebrauchen können. Vielmehr führt der Berufungs-
kläger gar selbst aus, dass er das Fahrzeug noch eingeschränkt habe verwenden
können (act. 1 Rz. 39). Auch betreffend die Geltendmachung von durch den Man-
gel kausal verursachten Schadens begnügt sich der Berufungskläger mit einer
beispielhaften, nicht substantiierten Aufzählung möglicher Schadensposten ("di-
verse Werkstattbesuche, finanzielle Aufwendungen etc."; act. 1 Rz. 42). Überdies
brachte er vor, dass er seine Ansprüche in der Hauptsache erst nach Beantwor-
tung seiner Fragen substantiieren könne (vgl. act. 1 Rz. 30), womit er selbst ein-
räumte, dass er seine materiellrechtlichen Ansprüche noch nicht substantiiert hat.
Dies bestätigt er, indem er in seiner Berufungsschrift ausführt, dass er seine For-
derungen aus dem behaupteten Mangel erst dann konkretisieren könne, wenn der
Mangel gutachterlich festgestellt sei (act. 8 Rz. 53). Es ist nicht ersichtlich, wes-
halb der Berufungskläger seine materiellrechtlichen Ansprüche − Fahrzeugrepa-
ratur, Rückabwicklung des Leasingvertrages, Rückforderung zu viel bezahlter
Leasingzinsen, Kündigung des Leasingvertrages und/oder Geltendmachung von
durch den Mangel kausal verursachten Schaden wie diverse Werkstattbesuche,
finanzielle Aufwendungen etc. (vgl. act. 1 Rz. 42 und act. 8 Rz. 51) − nicht bereits

- 13 -
im Rahmen seines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung hätte substantiieren
bzw. daraus einen bestimmten Anspruch hätte konkretisieren können. Der Beru-
fungskläger führt auch nicht aus, weshalb ihm entsprechende Sachverhaltsaus-
führungen nicht möglich gewesen seien bzw. inwiefern es für solche der vorgängi-
gen gutachterlichen Feststellung eines Mangels bedürfe. Dem Berufungskläger
kann nicht gefolgt werden, wenn er vorbringt, die Vorinstanz stelle bezüglich der
Substantiierung überhöhte Anforderungen. So obliegt es im Verfahren der vor-
sorglichen Beweisführung dem Gesuchsteller einen bestimmten Sachverhalt
schlüssig zu behaupten, aus dem er einen konkreten materiellen Anspruch ablei-
tet. Indem sich der Berufungskläger weder im Detail zu seinen potentiellen An-
sprüchen noch zu deren Voraussetzungen bzw. Grundlagen äussert, fehlt es an
der erforderlichen Sachverhaltsdarstellung bzw. verletzt er die geforderte Sub-
stantiierungspflicht. Aus dem Umstand, dass das Prozessthema zum jetzigen
Zeitpunkt noch nicht abschliessend herausgeschält ist, kann der Berufungskläger
überdies nichts zu seinen Gunsten ableiten. So obliegt es aufgrund dieser Aus-
gangslage doch gerade ihm, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sach-
verhalt zu unterbreiten (vgl. E. 7.3 vorstehend). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts,
aus aufgeworfenen Problemkreisen bzw. möglichen Ansprüchen und pauschalen
Ausführungen selbst das Tatsachenfundament für eine vorsorgliche Beweisfüh-
rung und für ein allfälliges nachfolgendes Hauptverfahren zu erstellen. Seine Aus-
führungen und wohlgemerkt auch der umfangreiche, sehr offen formulierte Fra-
genkatalog deuten darauf hin, dass er mithilfe des vorliegenden Gesuchs ver-
sucht, den relevanten Sachverhalt zu erstellen. Damit verkennt er den Zweck des
Instituts der vorsorglichen Beweisführung. Sein Gesuch entspricht, wie die Vorin-
stanz zutreffend erkannte, einem unzulässigen Ausforschungsbegehren. Dass die
Vorinstanz das schutzwürdige Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
verneint hat, ist folglich nicht zu beanstanden.
8.

- 14 -
8.1 Die Vorinstanz führt zur Beweissicherung aus, der vom Berufungskläger vor-
gebrachte bevorstehende Besitzerwechsel mache für sich allein nicht glaubhaft,
dass dadurch eine Abnahme des Beweises zu einem späteren Zeitpunkt er-
schwert oder gar unmöglich sein soll. So sei nicht anzunehmen, die Berufungsbe-
klagte 1 lasse als professionelle Fahrzeugverleiherin das fragliche Fahrzeug un-
auffindbar verschwinden. Schliesslich liefere der Berufungskläger diesbezüglich
keine konkreten oder objektiven Anhaltspunkte (act. 7 E. 3.3).
8.2 Dagegen bringt der Berufungskläger vor, dass der Fahrzeugverleiherin als
Eigentümerin des Fahrzeugs mit Vertragsablauf die alleinige Verfügungsmacht
über das Fahrzeug wieder zukomme, weshalb sie dieses auch verkaufen könne.
Alleine schon deswegen liege es nahe, dass der Beweis in einem späteren Zeit-
punkt bzw. nach Ablauf des Leasingvertrages nicht mehr erhoben werden könne
bzw. zumindest erschwert werde. Demnach wende die Vorinstanz das Recht
falsch an. Überdies handle es sich bei den vorinstanzlichen Ausführungen, wo-
nach die Berufungsbeklagte 1 eine professionelle Fahrzeugverleiherin sei, von
welcher nicht anzunehmen sei, dass sie das Fahrzeug unauffindbar verschwinden
lasse, um unbegründete, voreingenommene und parteiische Behauptungen. Dies-
bezüglich verweist der Berufungskläger ergänzend auf den Diesel- oder Abgas-
skandal, welcher ebenfalls auf professionelle Fahrzeughersteller zurückzuführen
gewesen sei. Es sei folglich ausgeschlossen, dass nach Rückgabe des Fahrzeu-
ges keine Manipulationen am Fahrzeug vorgenommen oder Beweismittel vernich-
tet würden (act. 8 Rz. 61 ff.).
8.3 Ein Beweis kann vorgängig erhoben werden, wenn die Beweiserhebung im
ordentlichen Beweisstadium glaubhafterweise ausgeschlossen oder gefährdet er-
scheint (JOHANN ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 158 N 10). Hierfür muss
der Gesuchsteller dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck
einer gewissen Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der behaupteten Tatsa-
che vermitteln. Eine blosse Möglichkeit eines Risikoeintritts genügt nicht (ZK
ZPO-FELLMANN, a.a.O., Art. 158, N 21 f.; BSK ZPO-GUYAN, a.a.O., Art. 158 N 3;
vgl. BGer 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.1).

- 15 -
8.4 Der Berufungskläger legt in der Berufung im Wesentlichen seine abwei-
chende Sicht der Dinge dar. Er verweist bezüglich seiner Sachdarstellung insbe-
sondere weder auf konkrete Ausführungen in seiner Rechtschrift vor Vorinstanz
noch macht er geltend, die Vorinstanz habe relevante Behauptungen übergangen.
Insoweit kommt er seiner Begründungspflicht nicht genügend nach. Das Vorbrin-
gen des Berufungsklägers, wonach das Leasingfahrzeug nach Beendigung des
Leasingvertrages vom Eigentümer verkauft werden könnte (vgl. act. 8 Rz. 62), ist
in dieser Form jedenfalls neu und daher unbeachtlich (vgl. E. 5.2 vorstehend). So
brachte er vor Vorinstanz lediglich vor, dass das Fahrzeug von der Berufungsbe-
klagten 2 zurückgenommen werden könnte (act. 1 Rz. 46). Es kann der Vorin-
stanz im Übrigen beigepflichtet werden, wenn sie eine Gefährdung der Beweiser-
hebung im späteren Hauptverfahren mangels glaubhaft gemachter objektiver An-
haltspunkte als nicht gegeben erachtete. Der Berufungskläger konkretisiert und
belegt nicht, weshalb bzw. inwiefern die Beweisabnahme allein schon durch die
Rückgabe des Fahrzeuges an die Berufungsbeklagte 1 oder 2 erschwert oder
verunmöglicht sein soll. Der Berufungskläger begnügt sich hierbei mit Mutmas-
sungen. Auch seine Aussage, wonach es ausgeschlossen sei, dass nach Rück-
gabe des Fahrzeuges keine Manipulationen am Fahrzeug vorgenommen oder Be-
weismittel vernichtet würden, vermag er nicht näher zu substantiieren und bele-
gen. Daran ändert auch der Verweis auf den Diesel- bzw. Abgasskandal nicht,
welcher mit dem vorliegenden Verfahren in keinem Zusammenhang steht. So
handelt es sich bei den Berufungsbeklagten insbesondere nicht um die Hersteller-
innen des Fahrzeugs. Dem Berufungskläger gelingt die Glaubhaftmachung einer
Beweismittelgefährdung folglich nicht, weshalb die Vorinstanz eine solche zu
Recht verneint hat.
9. Damit hat die Vorinstanz sowohl das Bestehen eines schutzwürdigen Inter-
esses wie auch einer Beweismittelgefährdung im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b
ZPO zutreffend verneint und das Gesuch des Berufungsklägers um vorsorgliche
Beweisführung zu Recht abgewiesen. Folglich erübrigt sich eine
Auseinandersetzung mit dem Fragenkatalog sowie den diesbezüglichen
Ausführungen in der Berufungsschrift. Die Berufung erweist sich damit als unbe-
gründet und ist abzuweisen.

- 16 -
10.1 Ausgangspunkt für die Kostenberechnung für das Berufungsverfahrens bil-
det in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der Streitwert (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m.
§ 4 Abs. 1 GebV OG). Dieser beträgt vorliegend Fr. 15'000.– (vgl. E. 5.1 vorste-
hend). Ausgehend davon ist die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Ver-
fahren auf Fr. 1'500.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 lit. a, c
und d, §§ 4 Abs. 1 und 2 sowie 8 Abs. 1 GebV OG).
10.2 Ausgangsgemäss wird der unterliegende Berufungskläger für das Beru-
fungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO), wobei die Gerichtskosten
gestützt auf Art. 111 Abs. 1 ZPO aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss
zu beziehen sind. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen
zuzusprechen. Den Berufungsbeklagten 1 und 2 nicht, weil für sie im Berufungs-
verfahren keine relevanten Umtriebe entstanden sind, dem Berufungskläger nicht,
weil er unterliegt (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts Audienz
des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Juni 2024 (ET240008) wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt, dem
Gesuchsteller und Berufungskläger auferlegt und aus dem von diesem ge-
leisteten Kostenvorschuss bezogen.
3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerinnen und Be-
rufungsbeklagten 1 und 2 unter Beilage des Doppels bzw. einer Kopie von
act. 8, an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, je gegen Emp-
fangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

- 17 -
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 15'000.−.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Lattmann-Kistler
versandt am: