zh_obergericht · RZ200007 · 2020-10-12 · de
Kinderbelange (Ausstand)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ200007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. M. Hochuli
Urteil vom 12. Oktober 2020
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
sowie
1. C._____,
2. D._____,
3. E._____,
Verfahrensbeteiligte
1, 2, 3 vertreten durch F._____,

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betreffend Kinderbelange (Ausstand)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Ver-
fahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 15. September 2020
(FK200051-L)

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Erwägungen:
1.1. Der Beklagte und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) und die Klägerin und
Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) sind die unverheirateten Eltern von
C._____, geboren am tt.mm.2014, D._____ und E._____, beide geboren am
tt.mm.2017 (Verfahrensbeteiligte 1-3). Mit Eingabe vom 20. Mai 2020 machte die
Klägerin bei der Vorinstanz ein Verfahren betreffend Kinderbelange anhängig
(Urk. 5/2). Der weitere Prozessverlauf kann dem angefochtenen Entscheid ent-
nommen werden (Urk. 2 S. 3 f.). Am 15. September 2020 erliess die Vorinstanz
folgende Verfügung (Urk. 2 = Urk. 5/15):
1. Für die Kinder der Parteien, C._____, geboren am tt.mm.2014, D._____, ge-
boren am tt.mm.2017, sowie E._____, geboren am tt.mm.2017, wird eine
Kindesvertretung im Sinne von Art. 299 ZPO angeordnet.
2. Als Kindesvertreterin wird F._____, ... [Adresse], bestellt.
3. (Schriftliche Mitteilung)
4. (Beschwerde)
1.2. Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 1. Oktober 2020 rechtzeitig
(vgl. Urk. 5/16/2) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
" 1. Dispositivziffern 1 und 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom
15. September 2020 seien aufzuheben und von der Einsetzung eines Kindes-
vertreters sei abzusehen.
2. Eventualiter sei Dispositivziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich
vom 15. September 2020 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Subeventualiter sei Dispositivziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Zü-
rich vom 15. September 2020 aufzuheben und ein Kindervertreter männlichen
Geschlechts einzusetzen.
4. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten
der Beschwerdegegnerin."
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1-18). Da sich die
Beschwerde – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – als offensichtlich unbe-
gründet erweist, erübrigt sich das Einholen einer Beschwerdeantwort (Art. 322
Abs. 1 ZPO).

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1.4. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
2.1. Die angefochtene Verfügung ist prozessleitender Natur. Gegen prozesslei-
tende Verfügungen ist die Beschwerde – von den hier nicht einschlägigen, im Ge-
setz explizit vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) abgesehen – nur zu-
lässig, wenn durch sie der Beschwerde führenden Partei ein nicht leicht wieder-
gutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ein solcher Nachteil ist
ohne Weiteres anzunehmen, wenn er auch durch einen für den Ansprecher güns-
tigen Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Indes ist bei der Annahme
eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils grundsätzlich Zu-
rückhaltung angebracht. Der Gesetzgeber hat die selbstständige Anfechtung ge-
wöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozes-
ses sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft ZPO, BBl 2006, 7221 ff.,
7377).
2.2. Die betroffene Partei muss einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teil dartun, d.h. sie hat den Nachteil zu behaupten und nachzuweisen, soweit er
nicht offensichtlich ist (BK ZPO II-Sterchi, Art. 319 N 15 und Art. 321 N 17). Der
Beklagte macht geltend, vorliegend führe die Einsetzung einer Kindsvertretung
dazu, dass die Klägerin ihre Manipulationsbemühungen weiter verstärken werde
und der Loyalitätskonflikt für die Kinder verschärft werde. Diese vermeidbare Ver-
letzung des Kindeswohls während der Dauer des Verfahrens lasse sich auch
durch einen Endentscheid, bei dem er vollständig obsiege, nicht wiedergutma-
chen, denn die Kinder hätten dann bereits unnötig gelitten und Schaden genom-
men (Urk. 1 S. 9 Rz. 23). Wenn das Wohl der Kinder der Parteien – wie vom Be-
klagten behauptet – durch die von der Vorinstanz angeordnete Einsetzung einer
Kindsvertreterin beeinträchtigt wird, begründet dies einen nicht leicht wiedergut-
zumachenden Nachteil, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
3.1. Die Vorinstanz erwog, vorliegend sei die Notwendigkeit der Anordnung einer
Kindsvertretung aufgrund der anhaltenden Streitigkeit um das Aufenthaltsbestim-
mungsrecht bzw. den künftigen Aufenthaltsort der Kinder und die Obhut zu ver-
muten. Davon abhängig seien zahlreiche und einschneidende Konsequenzen für

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alle Beteiligten im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der persönlichen Bezie-
hung der Kinder mit dem jeweiligen Elternteil. Der diesbezügliche Entscheid sei
von grosser Tragweite und es gelte diesem Umstand gebührend Rechnung zu
tragen. Dazu gehöre auch die Stärkung der prozessualen Stellung der Kinder im
vorliegenden Prozess. Die Kindesvertretung habe in erster Linie für das objekti-
vierte bzw. wohlverstandene Kindeswohl zu streiten. Zwar gehöre es auch zur
Aufgabe einer Kindesvertretung, dem Gericht den sorgfältig und umfassend ab-
geklärten subjektiven Willen des Kindes zu übermitteln, doch werde die subjektive
Meinung des Kindes nur dann zu einem Teil der Entscheidgrundlage, wenn das
Kind hinsichtlich einer in Frage stehenden Regelung oder Massnahme urteilsfähig
sei und seine Interessen, Befindlichkeit und Bedürfnisse zu artikulieren wisse,
was jedoch vorliegend noch nicht der Fall sei. Ein ausgebildeter und erfahrener
Kindsvertreter sei jedoch auch in einem solchen Fall durchaus in der Lage, die
Aussagen der Kinder zu werten, in Kontext zu setzen und den effektiven Willen
des Kindes zu eruieren. Gerade weil Kinder im Alter von drei Jahren (D._____
und E._____) noch zu klein seien, um ihre eigenen Wünsche herauszubilden und
mitzuteilen und insofern auch eine Kinderanhörung im Sinne von Art. 298 ZPO
nicht infrage komme, stelle eine Kindsvertretung ein wichtiges und unabhängiges
Sprachrohr für die Kinder dar. Weiter diene die Darstellung der Kindsvertretung
dem Gericht, wenn es trotz geltender Offizial- und Untersuchungsmaxime nicht
die nötige Nähe zu den Kindern und den familiären Verhältnissen erreiche. Nicht
zuletzt führe die Einsetzung von Kindsvertretern gerade in konfliktbeladenen El-
ternverhältnissen tendenziell zu einer Vereinfachung der Verfahren. Daher sei für
die drei Kinder der Parteien eine Kindsvertretung im Sinne von Art. 299 ZPO an-
zuordnen (Urk. 2 S. 5 f.).
3.2. Der Beklagte rügt, vorliegend seien die Voraussetzungen für die Anordnung
einer Kindsvertretung nicht gegeben. Die Kinder seien mit sechs und drei Jahren
noch recht klein. Sie verstünden daher die Auswirkungen eines Umzugs in den
Tessin, insbesondere bezüglich seines bisherigen, hälftigen Betreuungsanteils,
noch nicht und seien diesbezüglich leicht beeinflussbar. Die Klägerin habe bereits
im Frühjahr 2020, mit stetig zunehmender Intensität, damit begonnen, die Kinder
negativ gegen ihn zu beeinflussen (u.a. durch Weinen und Schuldzuweisungen

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vor den Kindern, Beschimpfen, Entwerten von Gegenständen und Erlebnissen,
Vorwürfen, nur er verhindere einen Umzug in den Tessin, wo es den Kindern ge-
fallen würde). Dies ergänze sie mit einem Dauerverwöhnungsprogramm der Kin-
der, indem sie ihnen – entgegen den früheren gemeinsamen Ansichten bezüglich
Erziehung – neue Spielsachen kaufe und sie mit Süssigkeiten verwöhne. Die Kin-
der befänden sich dadurch bereits in einem erheblichen Loyalitätskonflikt, unter
welchem sie sehr leiden würden. Er gehe davon aus, dass die Klägerin die Kinder
noch weiter negativ gegen ihn aufhetze, beeinflusse und manipuliere, wenn eine
Kindsvertretung bestellt würde. Das widerspreche diametral dem Kindeswohl,
weshalb davon abzusehen sei, zumal auch nicht ersichtlich sei, inwiefern die Ein-
setzung einer Kindsvertretung vorliegend geeignet oder gar erforderlich sei. Die
Kinder wüssten bislang nichts vom Verfahren und ihr Wille sei, wie die Vorinstanz
selbst ausführe, nicht entscheidrelevant. Allein der Umstand, dass ein Kindsver-
treter dem Gericht allenfalls dessen Aufgabe erleichtere, vermöge jedenfalls eine
Beeinträchtigung des Kindeswohls nicht zu rechtfertigen. Abgesehen davon sei
realitätsfern, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, die Kindsvertreterin sei in der
Lage, den effektiven Willen der Kinder zu eruieren. Dazu genüge ein CAS Kin-
desvertretung jedenfalls nicht. Vielmehr seien nur psychologisch / psychiatrisch
bestens ausgebildete Fachleute in der Lage, einen Loyalitätskonflikt der Kinder
tatsächlich zu erkennen und den intellektuellen und psychischen Zustand der Kin-
der tatsächlich zu beurteilen (Urk. 1 S. 3 ff.).
3.3. Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung
des Kindes an und bezeichnet als Beiständin oder Beistand eine in fürsorgeri-
schen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. Die Anordnung einer Kindsver-
tretung ist insbesondere dann zu prüfen, wenn – wie vorliegend (vgl. Urk. 5/2 S. 2
und Prot. I S. 5) – die Regelung der Obhut oder wichtiger Fragen des persönli-
chen Verkehrs strittig ist (vgl. Art. 299 Abs. 2 lit. a ZPO). Im Lichte der für Kinder-
belange geltenden strengen Untersuchungsmaxime und der Offizialmaxime
(Art. 296 ZPO) ist eine Kindsvertretung grundsätzlich aber nur notwendig, wenn
sie dem Gericht effektiv zusätzliche Unterstützung und Entscheidhilfen bieten
kann bei der Frage, ob im jeweiligen Einzelfall das Kindeswohl eine bestimmte

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Regelung oder Massnahme (Sorgerecht, Obhut oder persönlicher Verkehr) erfor-
dert oder einer solchen entgegensteht (BGE 142 III 153 E. 5.1.2).
3.4. Vorliegend erscheinen die Parteien derart zerstritten (vgl. die Vorwürfe in
Urk. 1 S. 4 f.), dass nicht zu erwarten ist, dass sie bei der Feststellung der Le-
bensverhältnisse der Kinder ohne Einschränkungen mitwirken. Des Weiteren sind
die dreijährigen Verfahrensbeteiligten 2 und 3 noch zu jung, als dass die Vorin-
stanz sie anhören könnte. Überdies ist nicht aktenkundig, dass für die Verfah-
rensbeteiligten eine Beistandschaft nach Art. 308 ZGB bestehen würde. Berichte
einer Beistandsperson stehen demnach nicht zur Verfügung. Der Vorinstanz ist
beizupflichten, dass in dieser Situation eine Drittperson die Verhältnisse (örtlich,
häuslich, schulisch, Interaktion zwischen Eltern und Kindern) abklären und dem
Gericht ein umfassendes, elternunabhängiges und neutrales Bild über die konkre-
te Situation der Kinder vermitteln muss (vgl. auch BGE 142 III 153 E. 5.2.3.1). In-
sofern erscheint die Anordnung einer Kindsvertretung im vorliegenden Fall not-
wendig und angemessen.
3.5. Soweit der Beklagte geltend macht, die Kindsvertreterin sei gar nicht in der
Lage, den effektiven Willen der Kinder zu eruieren, ist festzuhalten, dass dieser
Aspekt der Kindsvertretung nur bei urteilsfähigen Kindern überhaupt von Belang
sein kann (BGE 142 III 153 E. 5.2.4; BGer 5A_984/2019 vom 20. April 2020,
E. 5.2; BGer 5A_400/2015 vom 25. Februar 2016, E. 2.3) und vorliegend eltern-
unabhängige Abklärungen über die konkrete Situation der Kinder im Vordergrund
stehen. Inwiefern die Klägerin bei Anordnung einer Kindsvertretung dennoch ein
Interesse haben sollte, ihre behaupteten Manipulationsbemühungen zu intensivie-
ren, ist schlicht nicht erkennbar. Ebenso wenig ist konkret dargetan oder ersicht-
lich, weshalb die Kindsvertreterin – im Gegensatz zum Beklagten (vgl. Urk. 1 S. 5
Rz. 10) – das Schüren eines Loyalitätskonflikts und/oder allfällige Beeinflus-
sungsversuche seitens einer Partei nicht erkennen können sollte. Dem Beklagten
kann daher nicht gefolgt werden, wenn er vorbringt, die Anordnung einer Kinds-
vertretung wirke sich vorliegend negativ auf das Wohl der Kinder aus. Vielmehr ist
davon auszugehen, dass jene sich mässigend auf die Parteien auswirkt, zumal
die Kindsvertreterin ansonsten bzw. bei einer Eskalation des Konflikts umgehend

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intervenieren und nötigenfalls Anträge zur Durchsetzung des objektivierten Kin-
deswohls in das Verfahren einbringen könnte (vgl. BGE 142 III 153 E. 5.3.3.1).
3.6. Zusammenfassend erweist sich die Rüge, die von der Vorinstanz angeord-
nete Kindsvertretung sei mit dem Wohl der Kinder nicht vereinbar, als offensicht-
lich unbegründet.
4.1. Die Vorinstanz gab sodann die Anforderungen, welchen eine Kindsvertre-
tung zu genügen hat, zutreffend wieder, weshalb an dieser Stelle darauf zu ver-
weisen ist (Urk. 2 S. 6 f. E. 6). Sie erwog, F._____ werde diesen Anforderungen
vollumfänglich gerecht. Als CAS Kindsvertreterin mit beruflicher Erfahrung u.a. als
Beiständin und Sozialarbeiterin Soziale Dienste Zürich im Bereich Jugend- und
Familienhilfe verfüge sie nebst grosser Erfahrung im Umgang mit Kindern und Ju-
gendlichen auch über fundierte Kenntnisse im Familien- und Prozessrecht.
Schliesslich sei auch die Unabhängigkeit von F._____ gewährleistet. Angesichts
der ausgewiesenen und an und für sich nicht in Frage gestellten Eignung von
F._____ gebe es keinen Anlass, dem Antrag des Beklagte um Bestellung eines
männlichen Kindsvertreters nachzukommen. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern das
Geschlecht der Kindsvertretung negative Auswirkungen auf das Mandat haben
sollte, zumal bei der Auswahl der Kindsvertretung einzig auf deren soziale und
fachliche Kompetenz sowie Unabhängigkeit abzustellen sei. Die Sichtweise bzw.
das Verständnis eines Mannes und Vaters ins Verfahren einzubringen, obliege in
erster Linie der Rechtsvertretung des Beklagten. Dass es sich hierbei ebenfalls
um eine Person weiblichen Geschlechts handle, liege ausserhalb des Einflussbe-
reichs des Gerichts (Urk. 2 S. 6 f.).
4.2. Der Beklagte rügt, eine Kindsvertretung bringe – wenn überhaupt – nur dann
einen Mehrwert, wenn nicht sowohl die entscheidende Richterin als auch die
Kindsvertretung weiblichen Geschlechts seien. Ein männlicher Kindsvertreter, der
allenfalls selbst Kinder habe, könne die Bedeutung und Qualität der Beziehung
der Kinder zu ihrem Vater aus eigener Erfahrung nachvollziehen und vor Gericht
vertreten, während die Wichtigkeit der Beziehung der Kinder zur Mutter aufgrund
der durchgehend weiblichen Besetzung dem Gericht bereits bestens bekannt sei.
Hinzu komme, dass anlässlich der beiden Verhandlungen vor Vorinstanz der Ein-

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druck entstanden sei, dass die vorsitzende Richterin dem traditionellen Bild nach-
hänge, wonach gerade kleine Kinder grundsätzlich zur Mutter gehörten. Für den
Fall, dass eine Kindsvertretung eingesetzt werde, erscheine es daher sinnvoll und
mit Blick auf die Geschlechterparität dringend angezeigt, auch die Sichtweise und
das Verständnis eines Mannes ins Verfahren einzubringen. Da es auch viele gut
ausgebildete Kindsvertreter männlichen Geschlechts gebe, sei nicht nachvoll-
ziehbar, weshalb sich die Vorinstanz sperre, durch Einsetzung eines Kindsvertre-
ters männlichen Geschlechts zumindest potentiell zusätzliche Informationen zu
erhalten und besser ermitteln zu können, welcher Entscheid dem Kindeswohl am
besten entspreche (Urk. 1 S. 7 ff.).
4.3. Der Beklagte scheint zu übersehen, dass in Lehre und Rechtsprechung seit
langem die psychologische Erkenntnis einhellig anerkannt ist, dass in der Ent-
wicklung des Kindes die Beziehung zu beiden Eltern sehr wichtig ist und dass ge-
rade bei Knaben die Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikations-
figur für die Entwicklung der Männlichkeit von grosser Bedeutung ist (vgl. BGE
142 III 481 E. 2.8; BGE 142 III 1 E. 3.4; BGE 130 III 585 E. 2.2.2; BGE 127 III 295
E. 4a; BGE 122 III 404 E. 3a m.w.H.; BGE 115 II 317 E. 3 m.w.H.; FamKomm
Scheidung-Büchler, Art. 273 ZGB N 16 f.; BK-Hegnauer, Art. 273 ZGB N 18
m.w.H.). Inwiefern dieser Aspekt dennoch nur von einem männlichen Kindsvertre-
ter hinreichend berücksichtigt bzw. eingebracht werden könnte, erschliesst sich
nicht. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, dass und inwiefern vorliegend bei Ein-
setzung einer männlichen (statt weiblichen) Kindsvertretung zusätzliche Informa-
tionen in Bezug auf die konkrete Situation der Kinder zu erwarten wären.
Sofern der Beklagte die Ansicht vertreten sollte, es gelte die rein weibliche
Gerichtsbesetzung vor Vorinstanz durch Bestellung eines männlichen Kindsver-
treters gleichsam "auszugleichen" (vgl. Urk. 1 S. 8 f.), kann ihm ebenfalls nicht ge-
folgt werden: So bleibt unerfindlich, inwiefern die Geschlechtszugehörigkeit einer
Gerichtsperson deren Fähigkeit zu unparteiischer und unvoreingenommener Ent-
scheidung beeinflussen könnte. Dementsprechend macht der Gesetzgeber dies-
bezüglich denn auch grundsätzlich keine Vorgaben (einzig bei Sexualdelikten
muss dem Gericht – auf Antrag hin – wenigstens eine Person des gleichen Ge-

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schlechts wie das Opfer angehören [Art. 335 Abs. 4 StPO]). In der Folge kann
diesbezüglich nichts im Hinblick auf die Wahl der Kindsvertretung abgeleitet wer-
den. Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Wahl der
Kindsvertretung einzig auf deren fachliche Kompetenzen und Unabhängigkeit ab-
stellte. Die diesbezüglichen Rügen des Beklagten erweisen sich als offensichtlich
unbegründet.
5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in allen Punkten als offen-
sichtlich unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
6.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist ausgangsgemäss dem Beklagten
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gebühr ist gestützt auf § 9 Abs. 1 sowie
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG (LS 211.11) auf Fr. 1'500.– festzusetzen.
6.2. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der Klä-
gerin mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt.
5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der
Doppel von Urk. 1 und 4, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-
schein.

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich in der
Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das
Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten
die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. Oktober 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hochuli
versandt am: