zh_obergericht · RT140007 · 2014-03-13 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT140007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. F. Rieke
Urteil vom 13. März 2014
in Sachen
†A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts Audienz am
Bezirksgericht Zürich vom 6. Januar 2014 (EB131897-L)

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Erwägungen:
1. a) Am 21. Oktober 2013 hatte das Bezirksgericht Zürich, Einzelge-
richt Audienz, für eine Forderung des Gesuchstellers über Fr. 237'585.45 nebst
Zins gegen die Gesuchsgegnerin einen Arrestbefehl erlassen (Urk. 5/3). Gegen
den darauf folgenden Zahlungsbefehl vom 11. November 2013 erhob die Ge-
suchsgegnerin Rechtsvorschlag (Urk. 5/4). Am tt. November 2013 verstarb der
Gesuchsteller (Urk. 10 S. 4). Am 27. Dezember 2013 stellte der Rechtsvertreter
des Gesuchstellers in dessen Namen beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht
Audienz (Vorinstanz) das Gesuch um definitive Rechtsöffnung in der Betreibung
Nr. … des Betreibungsamts Zürich … (Zahlungsbefehl vom 11. November 2013)
für Fr. 237'585.45 nebst Zinsen (Urk. 1). Mit Verfügung vom 6. Januar 2014 trat
die Vorinstanz auf das Rechtsöffnungsgesuch nicht ein; die Kosten wurden dem
Rechtsvertreter des Gesuchstellers auferlegt und es wurde keine Parteientschä-
digung zugesprochen (Urk. 7 = Urk. 11).
b) Hiergegen hat der Rechtsvertreter des Gesuchstellers in dessen Na-
men am 24. Januar 2014 fristgerecht Beschwerde erhoben und stellt die Be-
schwerdeanträge (Urk. 10 S. 2):
"1. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und in der
Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich (Zahlungsbefehl vom 11.
November 2013) sei dem Beschwerdeführer definitive Rechtsöffnung zu
erteilen für Fr. 237'585.45 sowie für folgende Zinsen:
[...]
2. Eventualiter: Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz sei aufzuhe-
ben und die Vorinstanz anzuweisen, aufgrund der Akten einen Ent-
scheid zu fällen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin."
c) Mit Verfügungen vom 4. und 20. Februar 2014 ist der Beschwerde auf-
schiebende Wirkung erteilt worden (Urk. 15 bis 18).

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d) Die Gesuchsgegnerin hat am 6. März 2014 fristgerecht ihre Beschwer-
deantwort eingereicht. Sie stellt den Antrag auf kostenfälliges Nichteintreten auf
die Beschwerde, ev. auf Abweisung derselben (Urk. 19 S. 2).
2. a) Der Gesuchsteller ist nach Angaben seines Rechtsvertreters am
tt. November 2013 verstorben. Damit traten dessen – einstweilen unbekannten –
Erben ipso iure in seine Nachfolge ein (Art. 560 ZGB bzw. § 1922 des für die Erb-
folge des Gesuchstellers geltenden BGB [Art. 91 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 25 Abs.
1 des deutschen EGBGB]). Gleichwohl hat der Rechtsvertreter des Gesuchstel-
lers die vorliegende Beschwerde (wie schon das Rechtsöffnungsbegehren) im
Namen des Verstorbenen erhoben. Damit stellt sich die Frage, ob auf die Be-
schwerde mangels Rechts- und damit Parteifähigkeit des verstorbenen Gesuch-
stellers nicht einzutreten ist (so die Gesuchsgegnerin; Urk. 16 und 19).
b) Das Bundesgericht hat sich zu dieser Problematik schon in BGE 50 II
27 geäussert. Auch wenn in jenem Fall der Verlust der Rechtspersönlichkeit (ei-
ner Aktiengesellschaft) innerhalb der verschiedenen Rechtsmittelinstanzen (ge-
nau: vor Erlass des obergerichtlichen Urteils) eingetreten ist, erscheinen die Aus-
führungen des Bundesgerichts auf den vorliegenden Fall übertragbar, musste es
doch entscheiden, ob die im Namen der erloschenen Person vom bisherigen
Rechtsvertreter abgegebene Berufungserklärung gegenüber dem Bundesgericht
wirksam sei. Dies wurde aufgrund der Natur der Prozessvollmacht (sowohl mit
Blick auf den Untergang einer juristischen als auch mit Blick auf den Tod einer na-
türlichen Person) bejaht und ausgeführt, die Interessen des Prozessgegners wür-
den genügend gewahrt, wenn ihm zugestanden werde, verlangen zu dürfen, dass
sich der Rechtsnachfolger über die Weiterführung des Prozesses erkläre und all-
fällig auch seinerseits Vollmacht erteile. Von einem Nichteintreten auf die Beru-
fung mangels Parteifähigkeit der erloschenen Gesellschaft war nicht die Rede. Zu
beachten ist immerhin, dass in jenem Fall die Rechtspersönlichkeit während eines
Prozesses unterging. Im Namen eines Verstorbenen kann daher ein Prozess nur
weitergeführt, nicht aber neu angehoben werden.
Das Kassationsgericht hat sich zwar in ZR 97 [1998] Nr. 24 für ein Handeln
des postmortalen Vertreters im Namen der Rechtsnachfolger bzw. der Erben

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ausgesprochen. In jenem Fall war der Erbe indes bereits namentlich bekannt;
demgegenüber wurde im Rechtsöffnungsgesuch ausgeführt, die Erben hätten vor
Ablauf der Prosequierungsfrist noch nicht ermittelt werden können (Urk. 1 S. 3).
Auch wenn das Rechtsöffnungsgesuch namens unbekannter Erben eingeleitet
worden wäre, hätten diese doch nur über den Namen des verstorbenen Gesuch-
stellers identifiziert werden können. Es erscheint übertrieben formalistisch, das
Rechtsöffnungsgesuch wegen dieses formalen Punktes scheitern zu lassen.
c) Das vorliegende Beschwerdeverfahren bildet die Fortsetzung des vor-
instanzlichen Rechtsöffnungsverfahrens. Der Gesuchsteller ist nun aber bereits
vor der Rechtshängigkeit des Rechtsöffnungsverfahrens verstorben. Auf die Be-
schwerde ist demnach dann, aber auch nur dann, einzutreten, wenn schon das
Rechtsöffnungsverfahren im Namen des verstorbenen Gesuchstellers angehoben
werden konnte, d.h. als Fortsetzung eines bereits laufenden Verfahrens anzuse-
hen war.
d) Im Zusammenhang mit der Zustellfiktion (d.h. mit der Frage, ob mit
einer Zustellung zu rechnen sei) hat das Bundesgericht entschieden, dass ein
Rechtsöffnungsverfahren ein neues Verfahren darstellt (BGE 130 III 396 Erw.
1.2.3 S. 400). Dessen ungeachtet bildet das Rechtsöffnungsverfahren Teil des
durch den Rechtsvorschlag eingestellten Schuldbetreibungsverfahrens (Stücheli,
Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 40 f.). Die Rechtsöffnung setzt eine gültige
Betreibung voraus und entfaltet ihre Wirkungen lediglich in der laufenden Betrei-
bung. Im Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahren ist ein Parteiwechsel grund-
sätzlich zulässig (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schwei-
zerischem Recht, Zürich 1984, § 9 Rz 50 f.; Stücheli, a.a.O., S. 78; Blumenstein,
Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 148).
Vorliegend ist ausserdem zu beachten, dass nicht eine gewöhnliche Betreibung
vorliegt, sondern das vorinstanzliche Rechtsöffnungsverfahren Teil des Verfah-
rens auf Arrestprosequierung (wofür kurze Fristen gelten; Art. 279 SchKG) war.
Es wird deshalb auch vom Prosequierungsverfahren (KUKO-Meier-Dieterle, N 1
zu Art. 279 SchKG) und von der Weiterverfolgung des Arrestes gesprochen (BSK
SchKG II-Reiser, N 1 zu Art. 279 SchKG). Bezüglich der Übertragbarkeit der

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Sach- und Verfahrenslegitimation auf den Rechtsnachfolger des Arrestgläubigers
oder -schuldners kommen die Regeln der ordentlichen Betreibung sinngemäss
zur Anwendung (Ardinay, Die Arrestprosequierung nach schweizerischem Recht,
Winterthur 1954, S. 9).
e) Die Natur der Sache verlangt auch im hier zu beurteilenden Fall ein Fort-
bestehen der eingereichten Prozessvollmacht (Urk. 3a) über den Tod des Voll-
machtgebers hinaus (BK-Zäch, N 43 zu Art. 35 OR, mit weiteren Hinweisen; für
das deutsche Recht vgl. § 86 D-ZPO). Im Lichte von BGE 50 II 27 E. 1 S. 30
muss dem Rechtsvertreter des verstorbenen Gesuchstellers weiter die Befugnis
zuerkannt werden, das Betreibungs- und Prosequierungsverfahren im Namen der
bisherigen Partei und mit Wirkung für die (noch unbekannten) Rechtsnachfolger
weiterzuführen, zumal kurze Fristen einzuhalten waren, um den Arrest aufrecht-
zuerhalten (Urk. 5/3 S. 2). Eine solche Weiterführung schliesst auch die Einleitung
einer rein betreibungsrechtlichen Streitigkeit mit ein, bis sich die Rechtsnachfolger
über die Annahme der Erbschaft und die Weiterführung des Prozesses geäussert
haben. Aus dem Umstand, dass der Gesuchsteller nach Erwirkung des Arrestes
und Einleitung der Betreibung, aber vor Stellung des Rechtsöffnungsbegehrens
verstorben ist, kann mit anderen Worten nicht auf mangelnde Parteifähigkeit (Art.
59 Abs. 2 lit. c ZPO) geschlossen werden. Auch wenn dem Rechtsvertreter das
Recht zugestanden wird, das Rechtsöffnungsbegehren im Namen des verstorbe-
nen Gläubigers zu erheben, ist augenfällig, dass die unbekannten, aber parteifä-
higen Erben vorbehältlich einer Ausschlagung rückwirkend in die Gläubiger- und
Klägerstellung eintreten werden und ein allfälliges Urteil in der Sache auf ihren
Namen zu ergehen hat. Daran ändert nichts, dass vorliegend allenfalls um eine
Fristerstreckung hätte ersucht werden können (Art. 33 Abs. 2 SchKG), handelt es
sich doch um ein grundsätzliches Problem, das sich auch inländischen Gläubi-
gern stellt. Dass die Meinung vertreten wird, alternativ sei auch ein Handeln im
Namen der Rechtsnachfolger zulässig (BK-Zäch, N 44 zu Art. 35 OR), ändert
ebenfalls nichts daran, dass der Rechtsvertreter des verstorbenen Gesuchstellers
in dessen Namen und mit Wirkung für die Erben den Arrest prosequieren und die
Betreibung fortsetzen, d.h. das Rechtsöffnungsverfahren einleiten konnte.

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f) Nach dem Gesagten ist auf die im Namen des verstorbenen Gesuch-
stellers erhobene Beschwerde, welche sich gegen den Endentscheid im Rechts-
öffnungsverfahren richtet, einzutreten.
3. a) Die Vorinstanz erwog, weil der Gesuchsteller verstorben sei, fehle
es ihm an der Rechtsfähigkeit und folglich auch an der Parteifähigkeit. Da es so-
mit an einer Prozessvoraussetzung gebreche, sei auf das Rechtsöffnungsgesuch
nicht einzutreten (Urk. 11 S. 2).
b) Der Rechtsvertreter des Gesuchstellers macht mit der Beschwerde gel-
tend, im Falle des Todes einer Partei müsse deren Rechtsvertreter den Prozess
im Namen der verstorbenen Partei fortsetzen können, bis die Erben bekannt sei-
en (Urk. 10 S. 6 f.).
c) Dies ist nach den vorstehenden Ausführungen zutreffend; die Einlei-
tung des Rechtsöffnungsverfahrens im Namen des verstorbenen Gesuchstellers
war zulässig (oben Erw. 2.a-e).
d) Demgemäss ist die angefochtene Verfügung vom 6. Januar 2014 auf-
zuheben. Nachdem zum Rechtsöffnungsbegehren noch keine Stellungnahme
eingeholt wurde, ist die Sache zur Fortführung des Rechtsöffnungsverfahrens an
die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Diese wird zunächst
die Erben zu ermitteln und deren Erklärung zur Weiterführung des Rechtsöff-
nungsverfahrens sowie die notwendigen Vollmachten einzuholen haben.
4. a) Für das Beschwerdeverfahren ist von einem Streitwert in Höhe
von Fr. 237'585.45 auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in An-
wendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28)
auf Fr. 500.-- festzusetzen.
b) Die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens ist der
Vorinstanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO).

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Es wird erkannt:
1. Die Verfügung des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom
6. Januar 2014 wird aufgehoben und die Sache wird an die Vorinstanz zur
Fortführung des Verfahrens zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt.
3. Die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens wird der Vor-
instanz überlassen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage
des Doppels von Urk. 19, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht
Audienz, je gegen Empfangsschein.
Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 237'585.45.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 13. März 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am: mc