zh_obergericht · PS120062 · 2012-04-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS120062-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Weibel.
Urteil vom 20. April 2012
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Genossenschaft,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 16. März 2012 (EK120025)

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Erwägungen:
1. Am 16. März 2012 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 8 =
act. 9/5). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragt die Schuldnerin die
Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (act. 1 S. 2). Letztere wurde mit Verfügung der Kammer vom 2. April
2012 gewährt (act. 10).
2. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass die Schuldnerin die Vorla-
dung der Vorinstanz zur Konkursverhandlung vom 15. März 2012 nicht entgegen-
genommen bzw. am Postschalter nicht abgeholt hat (act. 9/3). Weitere Zustel-
lungsversuche sind aus den Akten nicht ersichtlich. Schliesslich geht aus dem
Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich vom 29. März 2012 (act. 5) her-
vor, dass sich der Sitz der Schuldnerin nach wie vor … [an der Adresse] Z._____
befindet (vgl. dazu auch act. 9/4 und act. 1 S. 1).
Gemäss ständiger Praxis der Kammer begründet die Zustellung einer Konkursan-
drohung an den Schuldner kein Prozessrechtsverhältnis (ZR 104 Nr. 43; vgl. auch
Urteil 5A_895/2011 vom 6. März 2012 E. 3.2). Demnach musste die Schuldnerin
im Konkurseröffnungsverfahren nicht mit gerichtlichen Sendungen rechnen.
Kommt eine an die letztbekannte Adresse gesandte Gerichtsurkunde mit dem
Vermerk "nicht abgeholt" zurück, kann sie daher nicht als zugestellt gelten (vgl.
auch Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Es lässt sich auch nicht als Zustellungsvereite-
lung auslegen, dass der Schuldnerin die Vorladung des Einzelgerichts in Kon-
kurssachen nicht zugestellt werden konnte. Indem das Einzelgericht die Kon-
kurseröffnung aussprach (act. 8), ohne der Schuldnerin die Möglichkeit zur Stel-
lungnahme zum Konkursbegehren einzuräumen, missachtete es deren Anspruch
auf rechtliches Gehör. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz
ist nicht möglich.
3. An sich wäre die Sache zu erneuter Vorladung zur Konkursverhandlung und
zur neuen Entscheidung an das Einzelgericht zurückzuweisen. Davon kann indes
abgesehen werden. Die Schuldnerin leistete am 1. Februar 2012 eine Teilzahlung
von Fr. 5'567.75 an das Betreibungsamt C._____ (act. 4/3). Somit verblieb eine

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offene Forderung von Fr. 3'575.10. Diesen Betrag hinterlegte die Schuldnerin mit
Einzahlung vom 21. März 2012 bei der Obergerichtskasse (act. 4/4 S. 1). Folglich
wurde die Forderung durch die Schuldnerin mittlerweile vollständig beglichen bzw.
hinterlegt. Ferner stellte sie auch die Kosten des Konkursamtes (inkl. Kosten des
Einzelgerichts) sicher und leistete den Barvorschuss für die zweitinstanzliche
Spruchgebühr (act. 4/4 S. 2 ; act. 4/5). Bei dieser Sachlage ist so zu verfahren,
wie wenn die Schuldnerin die dem Konkursbegehren zu Grunde liegende gesam-
te Schuld bereits vor dem Entscheid des Einzelgerichts in Konkurssachen getilgt
hätte. Ausgangsgemäss erübrigt sich die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der
Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG.
4. Die erstinstanzliche Spruchgebühr ist der Schuldnerin aufzuerlegen, weil ih-
re Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursachte. Hingegen fällt die zweit-
instanzliche Spruchgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers aus-
ser Ansatz. Für die Zusprechung einer Prozessentschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren an die Schuldnerin aus der Gerichtskasse fehlt es an
der gesetzlichen Grundlage.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes in Kon-
kurssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 16. März 2012, mit dem
über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr wird der
Schuldnerin auferlegt. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser An-
satz.
3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Schuldnerin hinterleg-
ten Betrag von Fr. 3'575.10 der Gläubigerin auszubezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht in Kon-
kurssachen des Bezirksgerichts Winterthur und das Konkursamt C._____
sowie an die Obergerichtskasse, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
C._____, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Weibel
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