zh_obergericht · PS130176 · 2013-10-23 · de
Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 5. September 2013 (EK130162)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130176-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Houweling-Wili.
Urteil vom 23. Oktober 2013
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster
vom 5. September 2013 (EK130162)

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Erwägungen:
1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster eröffnete mit Urteil vom
5. September 2013 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 5). Mit
Beschwerde vom 30. September 2013 beantragte der Beschwerdeführer innert
Frist die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung und stellte ein Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit
Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2013 entsprochen (act. 7). Gleichzeitig wurde
dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das
Beschwerdeverfahren angesetzt. Dieser wurde rechtzeitig geleistet (act. 8,
act. 13).
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung,
Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer
Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet,
dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch
seine Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen
bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann
erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.
Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3. Der Beschwerdeführer hat der Kammer mit der Beschwerde
Zahlungsbelege eingereicht, aus welchen ersichtlich ist, dass er am
30. September 2013 dem Betreibungsamt C._____ zugunsten des
Beschwerdegegners Fr. 55'883.75 überwiesen hat (act. 4/3-4). Zudem hat er eine
Bescheinigung des Konkursamtes C._____ vom 30. September 2013 vorgelegt,
wonach er zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes
im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 900.-- geleistet
hat (act. 4/2). Damit hat der Beschwerdeführer den Konkursaufhebungsgrund der

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Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist
durch Urkunden nachgewiesen.
4.1 Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt sodann als glaubhaft
gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn
das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht
haben könnten (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem
Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere
wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens
nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die
Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können.
Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden
Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen.
Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise
Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und
selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig
erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine
Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf
unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012,
E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom
20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2).
4.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die
finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das
Betreibungsregister. Der vom Beschwerdeführer eingereichte
Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes C._____ vom
27. September 2013 (act. 4/6) weist für die Zeit von September 2009 bis
September 2013 22 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 547'101.10 aus,
wovon eine Betreibung im Betrag von Fr. 3'570.-- erloschen ist und 8
Betreibungen im Betrag von Fr. 44'874.45 durch Zahlung an das Betreibungsamt

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erledigt wurden. Demnach bestehen gemäss diesem Betreibungsregisterauszug
abzüglich der Konkursforderung (Fr. 50'000.--) derzeit noch 12 offene
Betreibungen in der Höhe von Fr. 448'656.65. Verlustscheine bestehen keine.
Bei den offenen Betreibungen handelt es sich in einem weiteren Fall um eine
Forderung des Beschwerdegegners über Fr. 250'000.--, um eine Forderung von
D._____ über Fr. 81'257.10, um eine Forderung der E._____ AG über
Fr. 105'000.--, um eine Forderung der Gemeindeverwaltung F._____ über
Fr. 1'944.--, um drei Forderungen des Kantons Zürich über Fr. 4'322.70, um eine
Forderung der Stadt G._____ über Fr. 1'690.--, um zwei Forderungen des
Kantons Graubünden über Fr. 2'028.65 und zwei Forderungen der Gemeinde
H._____ über Fr. 1'735.20. Bei all diesen Betreibungen wurde ebenfalls bereits
die Konkursandrohung zugestellt.
4.3 Zu den offenen Betreibungen führt der Beschwerdeführer aus, dass
davon Forderungen über Fr. 440'243.65 bestritten seien. Allein die Forderungen
des Beschwerdegegners würden sich auf über Fr. 300'000.-- belaufen und würden
auf eine im Jahr 2011 von diesem verkaufte Unternehmung gründen. Er selber
habe gegen den Beschwerdegegner ein Verfahren betreffen eine Forderung von
über Fr. 4 Mio. beim zuständigen Gericht im Thurgau hängig (act. 2 S. 3). Die
Forderung der Gemeinde F._____ richte sich zudem gegen die vier Erben seiner
Mutter und sei durch ein noch bestehendes Mietzinsdepot gedeckt. Es seien somit
tatsächlich nur noch drei Betreibungen über Fr. 6'469.-- offen (act. 2 S. 3). Der
dazugelegten Liste des Beschwerdeführers kann entnommen werden, dass er
sowohl die Betreibung der E._____ AG als auch diejenige von D._____ und die
zweite Betreibung des Beschwerdegegners als Schickanebetreibungen
bezeichnet (act. 4/7). Ersterer liegt ein Vertrag über den Kauf von
Aktienbeteiligungen zu Grunde (act. 4/7.1), Zweitere stützt sich gemäss
Forderungsgrund im Zahlungsbefehl auf "Veruntreuung und ungetreue
Geschäftsbesorgung" (act. 4/7.2) und Letztere entspricht gemäss Zahlungsbefehl
der "Schuld per 31.12.2012 aus Kauf und Darlehensverträge" (act. 4/7.3). Im
Übrigen gibt der Beschwerdeführer an, die zwei Forderungen des Kantons Zürich
sowie die Forderung der Stadt G._____ seien bezahlt und gegen die Forderungen

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des Kantons Graubünden und der Gemeinde H._____ seien Einsprachen pendent
(act. 4/7).
4.4. Bei all diesen Ausführungen des Beschwerdeführers handelt es sich
jedoch lediglich um Behauptungen, welche weder durch Belege noch durch
weitergehende Ausführungen untermauert wurden. Der Beschwerdeführer vermag
daher nicht glaubhaft zu machen, dass von den in Betreibung gesetzten
Forderungen insgesamt solche über Fr. 6'469.-- bereits bezahlt sind, eine solche
über Fr. 1'944.-- durch ein Mietzinsdepot gesichert ist und solche über
Fr. 440'243.65 nicht bestünden. Dasselbe gilt umgekehrt für den angeblichen
Anspruch gegen den Beschwerdegegner über einen Betrag von Fr. 4 Mio.
4.5 Insgesamt bestehen damit gegen den Beschwerdeführer 12 offene in
Betreibung gesetzte und unmittelbar durchsetzbare Forderungen in Höhe von
Fr. 448'656.65. Diesen Forderungen steht gemäss Einschätzungsentscheid des
kantonalen Steueramtes Zürich vom 4. Februar 2013 ein Vermögen von
Fr. 710'000.-- entgegen (act. 4/8). Einerseits handelt es sich dabei jedoch
lediglich um eine pauschale Schätzung der Vermögensverhältnisse für das
Jahr 2011, welche erfolgte, weil der Beschwerdeführer keine Steuererklärung
eingereicht hat. Auf der anderen Seite ist nicht ersichtlich, wie sich dieses
Vermögen zusammensetzt und in welchem Umfang flüssige Mittel oder schnell
realisierbare Vermögenswerte vorhanden sind, die zur Schuldentilgung
herangezogen werden könnten. Der Beschwerdeführer gibt selber an, dass sein
Vermögen unter anderem aus fünf Eigentumswohnungen bestehe (act. 2 S. 3).
Deshalb ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer jedenfalls nicht über
Mittel verfügt, um innert angemessener Frist Schulden in Höhe von rund
Fr. 450'000.-- zu tilgen. Zu beachten ist zudem, dass die Schätzung des
Vermögens durch das Steueramt die Lage von 2011 erfasst, seit da beinahe zwei
Jahre vergangen sind und die Zahlen ohnehin keine verlässliche Auskunft über
die aktuelle finanzielle Situation des Beschwerdeführers vermitteln. Weitere
Unterlagen reichte der Beschwerdeführer keine ein.
4.6 Vor diesem Hintergrund kann die gegenwärtige finanzielle Lage des
Beschwerdeführers nicht beurteilt werden und es ist insbesondere nicht

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ersichtlich, dass er innert einer absehbaren Zeit die Schulden abtragen und dabei
die laufenden Kosten decken kann. Es bleibt daher festzustellen, dass der
Beschwerdeführer in Anbetracht der stattlichen Schulden sowie gestützt auf die
wenigen eingereichten Unterlagen nicht glaubhaft zu machen vermag, dass er
zahlungsfähig im Sinne des Gesetzes ist.
5. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Da der Beschwerde mit
Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2013 die aufschiebende Wirkung zuerkannt
worden ist, ist der Konkurs über den Beschwerdeführer neu zu eröffnen.
6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind
ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und aus dem geleisteten
Vorschuss zu beziehen. Prozessentschädigungen sind mangels entstandener
Umtriebe nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über den Beschwerdeführer wird per
23. Oktober 2013, 10.15 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des
Bezirksgerichtes Uster (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
C._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen

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Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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