zh_obergericht · PS230003 · 2023-01-26 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin lic. iur.
N. Jeker sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch
Urteil vom 26. Januar 2023
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin X._____,
gegen
B._____ Pensionskasse,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 5. Januar 2023 (EK222030)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem
tt.mm.2021 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt die
Führung von Gastronomiebetrieben sowie die Erbringung von damit zusammen-
hängenden Dienstleistungen. Weiter bezweckt sie den Handel mit Waren aller Art,
insbesondere Geschenkartikeln (act. 6).
1.2. Mit Urteil vom 5. Januar 2023, 11.00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für folgende Konkurs-
forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 10/9
= act. 3 = act. 9):
CHF 4'790.00 nebst Zins zu 5 % seit 16.09.2022
CHF 167.90 --
CHF 146.60 Betreibungskosten
CHF 5'177.35 Total (inkl. Zins)
2.
2.1. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 5. Januar 2023 wandte sich die
Schuldnerin mit Eingabe vom 9. Januar 2023 (Datum Poststempel) rechtzeitig an
das Obergericht des Kantons Zürich. Sie verlangt die Aufhebung der Konkurser-
öffnung. In prozessualer Hinsicht beantragte die Schuldnerin, es sei der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2 S. 2; act. 10/11). Mit Ver-
fügung vom 10. Januar 2023 wurde der Beschwerde einstweilen keine aufschie-
bende Wirkung zuerkannt, unter Hinweis darauf, dass die Schuldnerin bis zum
Ablauf der Rechtsmittelfrist ihre Beschwerde ergänzen könne (act. 11). Mit
Schreiben vom 13. Januar 2023 (Datum Poststempel: 14. Januar 2023) und damit
innert laufender Rechtsmittelfrist ergänzte die Schuldnerin ihre Beschwerde
(act. 13 und act. 14/11-24).
2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10/1-11). Das Be-
schwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.

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3.
3.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des
Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-
schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-
ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es
sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung
einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).
3.2.1. Die Schuldnerin belegt, zur Bezahlung der Konkursforderung samt Zinsen
und Betreibungskosten am 6. Januar 2023 Fr. 5'250.00 bei der Obergerichtskas-
se hinterlegt und gleichentags auch die Kosten von Fr. 750.00 für das Beschwer-
deverfahren geleistet zu haben (act. 5/6-7 = act. 8/1-3). Im Weiteren hat die Be-
schwerdeführerin mit Zahlung vom 6. Januar 2023 beim Konkursamt Hottingen-
Zürich zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens und des Konkursgerichts
Fr. 1'000.00 sichergestellt (act. 5/8). Das Vorliegen des Konkursaufhebungsgrun-
des der Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist belegt.
3.2.2. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne-
rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Art. 174 Abs. 2
SchKG). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä-
herer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste-
henden Schulden (praxisgemäss innert längstens zweier Jahre; vgl. statt Vieler
OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014, E. 2.2) abzutragen. Bloss vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungs-
unfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für
eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin

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deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beurteilung der
Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer
Konkursitin gewonnenen Gesamteindruck (zum Ganzen vgl. BGer 5A_297/2012
vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3).
Die Schuldnerin muss die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur
glaubhaft machen. Hierzu reichen ihre Behauptungen allein nicht. Glaubhaftma-
chen bedeutet, dass es genügt, dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte
den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Fra-
ge stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass dabei die Möglichkeit ausge-
schlossen sein muss, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten.
Glaubhaft gemacht ist daher eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhan-
densein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög-
lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. BGE 142 II 49
ff., E. 6.2 und 140 III 610 ff., E. 4.1 je m.w.H.).
3.2.3. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der
Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zü-
rich 7 vom 12. Januar 2023 weist insgesamt 13 zwischen dem 18. Mai 2022 und
dem 15. Dezember 2022 eingeleitete Betreibungen aus (act. 14/17). Davon wur-
den fünf Betreibungen – inklusive jene betreffend die Konkursforderung – durch
Bezahlung erledigt. Von den gemäss Betreibungsregister noch offenen acht Be-
treibungen trägt eine den Code "RV" für Rechtsvorschlag erhoben, zwei Betrei-
bungen tragen den Code "ZB" für Betreibung eingeleitet, drei den Code "KA" für
Konkursandrohung erlassen und zwei den Code "K" für Konkurseröffnung. Frühe-
re Konkurseröffnungen sowie Verlustscheine sind keine registriert. Die Schuldne-
rin reichte zudem einen Auszug über offene Betreibungen mit Druckdatum
9. Januar 2023 ein. Darin sind nur noch sieben Betreibungen (inklusive jener in
der es zur Konkurseröffnung kam) aufgeführt. Nicht mehr enthalten sind die Be-
treibung-Nr. 1 der C._____ AG und die Betreibung-Nr. 2 der B._____ (act. 14/19).
Aufgrund dieses Auszugs sowie den vorgelegten Belegen, aus denen Abzahlun-
gen an das Betreibungsamt resp. die Gläubigerinnen ersichtlich sind (act. 14/16

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S. 4 und 7, act. 14/22), ist davon auszugehen, dass die Betreibungen-Nr. 1 und
Nr. 2 bereits erledigt sind. Im Weiteren ist aufgrund des eingereichten Kontoaus-
zuges der Schuldnerin und den darin verbuchten Zahlungen glaubhaft, dass die
Forderungen aus den Betreibungen-Nr. 3, Nr. 4, Nr. 5 und Nr. 6 durch Überwei-
sungen an die Gläubiger getilgt wurden (act. 13 S. 5 f. und act. 14/16 S. 1-3). Zur
Betreibung Nr. 7 der D._____ AG über Fr. 4'266.66 führt die Schuldnerin aus,
dass auch diese Forderung per Express-Lastschrift von ihrem Geschäftskonto an
die Gläubigerin hätte überwiesen werden sollen. Die Zahlung sei zufolge Verwen-
dung einer nicht auf die Gläubigerin, sondern deren Vertreterin E._____ AG, lau-
tenden IBAN-Kontonummer zurücküberwiesen worden. Die Schuldnerin erklärt,
als sie es bemerkt habe, sei ihr Geschäftskonto bereits vom Konkursamt gesperrt
gewesen. Daher habe die Gesellschafterin Frau F._____ die Zahlung vom Konto
der G._____ GmbH veranlasst, und zwar aufgrund des unklaren Devisenkurses in
der Höhe von EUR 4'600.00. Damit sei die offene Betreibungsforderung sicher
gedeckt (act. 13 S. 6 f.). Diese Behauptungen der Schuldnerin erscheinen auf-
grund der von ihr eingereichten Konto- resp. Zahlungsbelege (act. 14/16 S. 1 und
act. 14/20-21) als glaubhaft, womit auch die Betreibung-Nr. 7 als erledigt zu gel-
ten hat. Der Betreibung Nr. 8 vom 15. Dezember 2022 von H._____ über
Fr. 19'665.80 liege gemäss Ausführungen der Schuldnerin eine Forderung einer
ehemaligen Mitarbeiterin zugrunde. Das Arbeitsverhältnis habe zufolge diverser
Vorfälle (vorsätzliche Täuschung bezüglich Arbeitsstunden und Krankheitsmel-
dung, mangelnde Arbeitsmoral) gekündigt werden müssen. Die Schuldnerin
macht geltend, es sei Rechtsvorschlag erhoben worden, sodass die Gläubigerin
diesen mittels Gerichtsverfahren zu beseitigen und ihre Forderung zu beweisen
habe (act. 13 S. 5). Zu diesen Behauptungen, insbesondere der sinngemässen
Geltendmachung, die Betreibung sei ungerechtfertigt, reichte die Schuldnerin kei-
ne Belege ein. Sie genügt mit ihren blossen Behauptungen den Anforderungen an
die Glaubhaftmachung nicht. Die Betreibung-Nr. 8 bleibt damit beachtlich.
Zusammengefasst ist nach dem Gesagten folglich von noch einer offenen Betrei-
bung gegen die Schuldnerin in der Höhe von Fr. 19'665.80 (Betreibung-Nr. 8)
auszugehen. Die Betreibung kann derzeit einstweilen aufgrund der Erhebung des
Rechtsvorschlages jedoch nicht weitergeführt werden.

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3.2.4. Die Schuldnerin macht geltend, sie habe die Konkursverhandlung unwis-
send versäumt. Ihre Gesellschafterin und Geschäftsführerin, Frau F._____, wäre
zur Konkursverhandlung erschienen und hätte die Konkurseröffnung abgewendet,
hätte sie von der Vorladung und dem Gerichtstermin gewusst. Es hätten vom
24. Dezember 2022 bis 5. Januar 2023 Betriebsferien bestanden. Vermutlich ha-
be einer der Angestellten die Post im Vorweihnachtsstress entgegengenommen
und die Vorladung zur Konkursverhandlung sei untergegangen. Als am 6. Januar
2023 das Restaurant hätte wiedereröffnet werden sollen, sei dies wegen der Kon-
kurseröffnung nicht möglich gewesen, Angestellte hätten nicht arbeiten können
und es sei zu entsprechend hohen Umsatzeinbussen gekommen(act. 2 S. 3).
Die Schuldnerin bringt vor, sie betreibe ein junges Restaurant mit sechs Ange-
stellten, ein sogenanntes Start-Up. Ihre Gesellschafter, Frau F._____ und Herr
I._____, würden noch drei sehr gut laufende Restaurant-Filialen in Deutschland
betreiben, nämlich die G._____ GmbH, die J._____ GmbH und die A._____
GmbH in K._____ [Stadt in Deutschland]. Erst im Juni 2022 habe das Restaurant
in Zürich die Geschäftstätigkeit aufgenommen resp. eröffnet. Die Räumlichkeiten
seien bereits ab dem 16. November 2021 angemietet worden, diese hätten zuerst
ausgebaut und eingerichtet werden müssen. Für diese Zeit sei ihr eine Mietzins-
reduktion gewährt worden. Ab dem 16. Februar 2022 habe der Netto-Mietzins
Fr. 9'533.35 betragen, zuzüglich Neben- und Betriebskosten von Fr. 1'500.00. Da
sich die Umbauarbeiten an den Räumlichkeiten unerwartet verzögert hätten, habe
das Restaurant erst ab Juni 2022 eröffnet und Umsätze erzielt werden können.
Der monatliche Mietzins und die Löhne der Angestellten seien jedoch von Anfang
an zu bezahlen gewesen. Aufgrund der lange dauernden Ausbauarbeiten sei ab
dem 1. März 2023 ein monatlicher Mietzins inklusive Nebenkosten von
Fr. 10'525.00 mit der Vermieterschaft vereinbart worden. Es bestehe zu dieser ein
regelmässiger und sehr guter Kontakt. Wegen der aktuellen Situation sei eine
Mietzinsreduktion in Aussicht gestellt worden. Der Lohnaufwand habe bis Mai
2022 monatlich Fr. 11'220.00 betragen. Seit der Restauranteröffnung würden drei
feste Angestellte und drei nach Bedarf arbeitende Aushilfen beschäftigt, entspre-
chend seien die Lohnkosten angestiegen (act. 2 S. 2 f.; act. 13 S. 2 f. und 7). Die
Schuldnerin führt weiter an, sich im ersten Geschäftsjahr zu befinden, sie könne

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daher noch keine Steuererklärung sowie Steuerrechnungen vorweisen. Gemäss
ihrem Treuhänder werde der erste Jahresabschluss erst per 31. Dezember 2023
erstellt werden (act. 13 S. 3). Die A._____ GmbH in K._____ habe im Oktober
2022 einen Umsatz von EUR 97'191.82, im November 2022 von EUR 85'833.30
und im Dezember 2022 von EUR 84'860.14 erzielt. Die Schuldnerin geht unter
Berücksichtigung der wesentlich günstigeren Restaurantpreise in Deutschland als
in der Schweiz davon aus, dass ihr Restaurant in Zürich einen Umsatz von zirka
Fr. 150'000.00 im Monat erzielen werde. Nach ihren Angaben gingen täglich zirka
20 Anrufe für Reservierungen und Take-Away ein und der Durchschnittsumsatz
seit Oktober 2022 betrage zirka Fr. 1'700.00 pro Tag. Allein aufgrund der Reser-
vierungen aus den noch aktiven Internetportalen und durch Telefonate (ohne
Take-Away Bestellungen und Laufkundschaft) hätte in der Zeit vom
6. bis 13. Januar 2023 ein Umsatz von 6'780.00 erzielt werden können (welcher
aufgrund der Restaurantschliessung zufolge der Konkurseröffnung entgangen
sei). Die bisherigen Einnahmen würden noch nicht den Vorstellungen der Gesell-
schafter entsprechen, jedoch habe das Restaurant in Zürich auch erst vor einem
halben Jahr eröffnet. Aus ihrer Zwischenbilanz ergebe sich seit Juni 2022 ein Net-
toerlös von zirka Fr. 300'000.00, also hochgerechnet zirka Fr. 515'000.00 im Jahr,
dies bei einem Gesamtaufwand von jährlich zirka Fr. 390'000.00. So gesehen lau-
fe das Restaurant aktuell gar nicht schlecht, wobei das erste Geschäftsjahr und
aller Anfang bekanntlich schwer seien (act. 13 S. 3 und 9).
Gemäss der Schuldnerin hätten die beiden Gesellschafter Frau F._____ und Herr
I._____ nach der Konkurseröffnung umgehend liquide Mittel zur Verfügung ge-
stellt und wollten unbedingt den Konkurs verhindern. Sie hätten von ihren deut-
schen Gesellschaften diverse Überweisungen an sie ausgelöst, nämlich am
9. Januar 2023 eine solche über Fr. 18'279.90. Vom Konto der G._____ GmbH
seien Darlehen von Frau F._____ gewährt worden, nämlich am 9. Januar 2023 in
der Höhe von Fr. 19'482.00 und am 10. Januar 2023 von Fr. 9'777.00. Die
Schuldnerin erklärt, der aktuelle Auszug ihres Geschäftskontos weise nun per
13. Januar 2023 ein Guthaben von Fr. 20'046.13 aus, damit verfüge sie über aus-
reichend liquide Mittel und sei zahlungsfähig (act. 13 S. 4).

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3.2.5. Nachvollziehbar aufgrund des Zeitraumes ihres Bestehens resp. des
Zeitpunktes der Aufnahme des Restaurantbetriebes durch die Schuldnerin und
nicht zu ihren Ungunsten zu werten ist, dass sie keine Steuerunterlagen einreich-
te. Eine Debitoren- resp. insbesondere eine Kreditorenliste hätte jedoch beige-
bracht werden können, wurde aber nicht vorgelegt. Eingereicht hat die Schuldne-
rin einen nicht unterschriebenen "Zwischenabschluss". Aus diesem resultiert ein
Verlust von Fr. 92'162.00. Zu beachten ist allerdings, dass das Ergebnis der Er-
folgsrechnung vor allem insofern nicht aussagekräftig ist, als die Schuldnerin erst
im Juni 2022 ihr Restaurant eröffnete und Erträge generierte, die finanziellen
Aufwände resp. Kosten jedoch (teilweise) schon seit Anfang des Jahres 2022 an-
fielen. Der in der Erfolgsrechnung ausgewiesene Ertrag von aufgerundet
Fr. 296'700.00 (act. 14/24 S. 1), welchen die Schuldnerin während sieben Mona-
ten ab der Restauranteröffnung im Juni 2022 generierte, ergibt auf ein Jahr hoch-
gerechnet einen Nettoerlös von gegen Fr. 510'000.00. Gemäss den Belegen der
Schuldnerin gehen laufend Reservierungen für ihr Restaurant ein (vgl. act. 14/13-
14). Die A._____ GmbH in K._____ verzeichnet monatliche Umsätze von durch-
schnittlich zirka EUR 90'000.00 im Monat (act. 14/12). Vor diesem Hintergrund er-
scheint ein künftig erwarteter Jahres-Nettoerlös der Schuldnerin von mindestens
Fr. 510'000.00 nicht unrealistisch.
Die Vorbringen und Belege der Schuldnerin zu ihren seit Betrieb des Restaurants
anfallenden, regelmässigen Verbindlichkeiten sind äusserst knapp. Gemäss der
vorgelegten Erfolgsrechnung beläuft sich der Gesamtaufwand auf rund
Fr. 390'000.00 (vgl. act. 14/24 S. 2 f.). Hierbei gilt es zu beachten, dass vor allem
die Personal- und Raumaufwände der Schuldnerin im Jahr 2022 noch geringer
waren, als sie künftig sein werden. Betrachtet man die ab Aufnahme des Restau-
rantbetriebes im Zeitraum Juni bis Dezember 2022 durchschnittlich angefallenen
Löhne und berechnet diese auf ein Jahr hinaus, ergibt dies jährliche Lohnaufwän-
de von gegen Fr. 290'000.00 statt der in der Erfolgsrechnung aufgeführten rund
Fr. 210'000.00 (vgl. act. 14/24). Der Raumaufwand beläuft sich gemäss Erfolgs-
rechnung auf rund Fr. 125'000.00. Gemäss Mietvertrag beträgt der monatliche
Mietzins ab Januar 2023 monatlich Fr. 12'288.35 (act. 14/23 S. 3). Die Schuldne-
rin behauptet, es sei mit der Vermieterschaft ab dem 1. März 2023 ein monatli-

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cher Mietzins inklusive Nebenkosten von Fr. 10'525.00 vereinbart worden. Es ha-
be ein erneutes Treffen mit der Vermieterschaft stattgefunden, die aktuelle Situa-
tion sei besprochen und es sei von Herrn L._____ – welcher für Auskünfte und als
Zeuge zur Verfügung stehe – eine Mietzinsreduktion in Aussicht gestellt worden.
Zum behaupteten Mietzins ab dem 1. März 2023 von Fr. 10'525.00 und der Ge-
währung einer Mietzinsreduktion legte die Schuldnerin jedoch keine Belege vor.
Die Beschwerdebegründung muss samt Belegen abschliessend innert der (nicht
erstreckbaren) Rechtsmittelfrist erfolgen (vgl. oben Erw. 3.1.). Die Ergänzung der
Beschwerdeschrift mit dem Offerieren von Herrn L._____ als Zeuge resp. zur
Auskunftserteilung über das Mietverhältnis wurde von der Schuldnerin am letzten
Tag der Rechtsmittelfrist eingereicht (vgl. act. 13 und act. 10/11). Dies schliesst
weitere Beweiserhebungen von vornherein aus. Aufgrund der vorliegenden Bele-
ge ist daher von monatlichen Mietkosten der Schuldnerin von Fr. 12'288.35 aus-
zugehen. Der Raumaufwand der Schuldnerin dürfte sich damit für ein Jahr (an-
statt dem in der Erfolgsrechnung aufgeführten Betrag von Fr. 125'012.50) um
rund Fr. 147'500.00 (12 x Fr. 12'288.35) bewegen. Unter Berücksichtigung der
genannten nach oben korrigierten Personal- und Raumaufwände zuzüglich der
weiteren in der Erfolgsrechnung aufgeführten Aufwandpositionen (ohne jenen für
Zahlungen an das Betreibungsamt) ergibt sich ein Total an künftig zu erwartenden
jährlichen Aufwänden von gegen Fr. 480'000.00. Diesen stehen mutmassliche
künftige Erträge von mindestens zirka Fr. 510'000.00 gegenüber. Auch anhand
dieser nach oben korrigierten Zahlen ist glaubhaft, dass die Schuldnerin künftig
gewinnbringend wird tätig sein können.
In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist im Weiteren zu beachten,
dass sie in der Lage war, innert kurzer Zeit genügend flüssige Mittel aufzubringen,
um Fr. 5'250.00 für die Hinterlegung der Konkursforderung samt Zinsen und Be-
treibungskosten aufzubringen, beim Konkursamt Hottingen-Zürich Fr. 1'000.00 si-
cherzustellen und die Kosten für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.00 vorzu-
schiessen (vgl. act. 5/6-8). Daneben leistete sie im Zeitraum vom 22. Dezember
2022 bis 13. Januar 2023 Zahlungen über insgesamt rund Fr. 28'000.00 an Be-
treibungsgläubiger und das Betreibungsamt (vgl. act. 14/16 und act. 14/21), so-
dass nunmehr nur noch eine offene Betreibung gegen sie in der Höhe von

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Fr. 19'665.80 besteht, welche derzeit infolge erhobenem Rechtsvorschlag ge-
stoppt ist. Per 11. Januar 2023 weist das Geschäftskonto der Schuldnerin bei der
PostFinance einen Saldo von Fr. 20'046.13 aus (act. 14/16). Allerdings ist zu be-
merken, dass die flüssigen Mittel der Schuldnerin zur Begleichung der genannten
Beträge nicht aus ihrer Geschäftstätigkeit, sondern aus Überweisungen ihrer Ge-
sellschafter stammen. In der vorgelegten Bilanz der Schuldnerin ist ein vom Ge-
sellschafter Herrn I._____ gewährter Kredit in der Höhe von Fr. 53'227.63 und ein
solcher von der Gesellschafterin Frau F._____ über Fr. 152'984.74 aufgeführt
(act. 14/24 S. 1). Am 9. und 10. Januar 2023 erfolgten zudem drei Gutschriften
der Gesellschafter von insgesamt fast Fr. 48'000.00 auf das Geschäftskonto der
Schuldnerin. Zwei Überweisungen am 9. und 10. Januar 2023 bezeichnete die
Schuldnerin als Darlehen von Frau F._____ (vgl. act. 13 S. 4; act. 14/16 S. 2 und
4). Unter welchem Rechtstitel die dritte Überweisung und unter welchen konkre-
ten Konditionen die drei Überweisungen erfolgten, legt die Schuldnerin nicht nä-
her dar. Jedenfalls handelt es sich dabei um neue Verbindlichkeiten der Schuld-
nerin und ihre Liquidität wird dadurch nicht verbessert. Immerhin kann jedoch da-
von ausgegangen werden, dass Frau F._____ und Herr I._____ ihre Forderungen
längerfristig nicht geltend machen werden, da sie als Gesellschafter und
Stammanteilsinhaber zweifellos ein Interesse daran haben, dass die Schuldnerin
zunächst ihren anderen laufenden und kurzfristigen Verbindlichkeiten nachkom-
men sowie ihre Geschäftstätigkeit aufrechterhalten kann und es nicht zu neuen
Betreibungen resp. einer erneuten Konkurseröffnung kommt. Schliesslich ist an-
zufügen, dass die Begleichung der noch offenen Betreibungsforderung über
Fr. 19'665.80, sollte der Rechtsvorschlag beseitigt und die Betreibung weiterge-
führt werden, über den Zeitraum von zwei Jahren verteilt eine monatliche Abzah-
lung von rund Fr. 820.00 bedingen würde. Bei einem Stand des Firmenkontos der
Schuldnerin von derzeit etwas über Fr. 20'000.00 und potentiellen künftigen Um-
satzsteigerungen erscheint solches als möglich.
In einer Gesamtbetrachtung und insbesondere vor dem Hintergrund, dass die
Schuldnerin ihre Geschäftstätigkeit resp. den Restaurantbetrieb erst vor kurzem
aufgenommen hat und ihre Umsatzzahlen sich in nächster Zeit erst noch stabili-
sieren resp. (mutmasslich nach oben) entwickeln werden, bestehen gerade noch

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genügend objektive Anhaltspunkte dafür, dass künftig die laufenden Verbindlich-
keiten gedeckt und die Gläubiger bei Fälligkeit von deren Forderungen befriedigt
werden können. Sollte es jedoch den Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer
Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes
Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und es könnte
diesfalls nicht auf weitere Angaben sowie (Buchhaltungs-)Belege zur Geschäftstä-
tigkeit, den bestehenden Verbindlichkeiten und durchschnittlichen Einnahmen
verzichtet werden.
3.3. Zusammengefasst ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass die bloss tem-
poräre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin sich als gerade noch
glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG erweist. Dies führt zur Gutheissung
der Beschwerde und zur Aufhebung des am 5. Januar 2023 über die Schuldnerin
eröffneten Konkurses.
4.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider
Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah-
lungssäumnis verursacht hat.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Januar 2023 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-
bühr von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.00 (Fr. 1'000.00 Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Schuldne-
rin einbezahlten Betrag in Höhe von Fr. 5'177.35 an die Gläubigerin und den
Rest (Fr. 72.65) an die Schuldnerin auszubezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2 und act. 13, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge-
richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Hottingen-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 7
sowie an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 13 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am:
27. Januar 2023