zh_obergericht · LF220027 · 2022-05-10 · de
Organisationsmangel


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF220027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts-
schreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 10. Mai 2022
in Sachen
A._____ KmG,
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin,
betreffend Organisationsmangel
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Zürich vom 17. März 2022 (EO220047)

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Erwägungen:
1.1. Die Berufungsklägerin ist seit dem tt. Oktober 2017 im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt das Ausführen von …-arbeiten. Als
Domiziladresse ist im Handelsregister die Adresse "B._____-strasse …, … Zü-
rich" angegeben. Zudem sind C._____ als Kommanditärin und D._____ als unbe-
schränkt haftender Gesellschafter aufgeführt (act. 15).
1.2. Mit Schreiben vom 1. November 2021 wies das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich die Berufungsklägerin darauf hin, ihm sei mitgeteilt worden, dass
sie an der eingetragenen Adresse nicht mehr erreicht werden könne, und es for-
derte die Berufungsklägerin auf, den Organisationsmangel innert 30 Tagen zu
beheben (act. 2/3). Das Schreiben konnte der Berufungsklägerin an der im Han-
delsregister eingetragenen Adresse nicht zugestellt werden, sondern wurde mit
dem Vermerk "Nicht abgeholt" an das Handelsregisteramt retourniert (vgl. act.
2/3). Mit Schreiben vom 15. November 2021 setzte das Handelsregisteramt der
Berufungsklägerin erneut Frist an, um den Organisationsmangel innert 30 Tagen
zu beheben (act. 2/4). Auch dieses Schreiben wurde von der Berufungsklägerin
nicht abgeholt und dem Handelsregisteramt retourniert (vgl. act. 2/4). Daraufhin
wurde die Aufforderung am tt.mm.2021 im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) publiziert (act. 2/5).
In der Folge gelangten die Kommanditärin und der unbeschränkt haftende
Gesellschafter der Berufungsklägerin separat per E-Mail vom 23. Dezember 2021
resp. 10. Januar 2022 ans Handelsregisteramt (act. 2/6 und act. 2/8). Mit E-Mail
des Handelsregisteramts vom 3. Januar 2022 resp. 10. Januar 2022 wurden bei-
de unter anderem auf die Schreiben hingewiesen, die nicht hätten zugestellt wer-
den können resp. nicht abgeholt worden seien (act. 2/7 und act. 2/9). Im letzten E-
Mail wurde der Berufungsklägerin aufgezeigt, welche Unterlagen einzureichen
wären, damit das Verfahren als erledigt abgeschrieben hätte werden können
(act. 2/9). In der Folge meldete sich die Berufungsklägerin nicht mehr beim Han-
delsregisteramt. Nach unbenutztem Ablauf der Publikationsfrist überwies das
Handelsregisteramt die Angelegenheit am 10. Februar 2022 im Sinne von

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Art. 939 Abs. 2 OR dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksge-
richts Zürich (Vorinstanz; act. 1).
1.3. Mit Verfügung vom 16. Februar 2022 setzte die Vorinstanz der Beru-
fungsklägerin Frist an, um den Organisationsmangel zu beheben (act. 4). Die Ver-
fügung wurde der Berufungsklägerin am 18. Februar 2022 zugestellt (act. 5).
Nachdem die Frist ungenutzt abgelaufen war, ordnete die Vorinstanz mit Urteil
vom 17. März 2022 die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach
den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Oerlikon-
Zürich mit dem Vollzug. Die Gerichtskosten setzte sie auf Fr. 1'000.– fest und
auferlegte sie der Berufungsklägerin (act. 6 = act. 11). Das Urteil wurde der Beru-
fungsklägerin am 21. März 2022 an die eingetragene Domiziladresse zugestellt
(act. 7).
1.4. Mit Eingabe vom 30. März 2022 (Datum Poststempel: 31. März 2022) er-
hob die Berufungsklägerin gegen diesen Entscheid rechtzeitig Berufung und be-
antragte sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils (act. 12; zur
Rechtzeitigkeit s. act. 7).
1.5. Mit Eingabe vom 6. April 2022 überwies die Vorinstanz der Berufungsinstanz
ein Schreiben des Handelsregisteramts vom 1. April 2022 (act. 16 f.). Darin teilt
das Amt mit, die für die Eintragung eines neuen Rechtsdomizils notwendigen Un-
terlagen seien am 31. März 2022 und 1. April 2022 vollständig eingereicht wor-
den. Zudem ersuchte es die Vorinstanz um Mitteilung, ob aus ihrer Sicht die Ein-
tragung ins Handelsregister vorgenommen werden könne (act. 17). Am 5. Mai
2022 teilte das Handelsregisteramt der Vorinstanz schliesslich mit, dass die Ein-
tragung eines gültigen Rechtsdomizils unter Tagesregister-Nr. 1 vom 03.05.2022
vorgenommen worden und die Publikation im SHAB Nr. 2 vom 06.05.2022 erfolgt
sei (act. 21).
Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1
– 9). Die Sache ist spruchreif.

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2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die
Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert
der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO).
2.2. Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um
eine vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember
2020 E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011 E. 3.2). Weil in ei-
nem Organisationsmängelverfahren in jedem Fall – aufgrund der geltenden Offi-
zialmaxime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien – die Auflösung
der mit dem Organisationsmangel behafteten juristischen Person droht, ist der
Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffenen
Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011; ZR
110/2011 Nr. 30 E. 3.3.1; DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2016, Art. 91
N 54; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013,
S. 412 ff.). Der konkrete Streitwert ist pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach
dem jeweils höchsten (bekannten) Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von
(i) nominellem Grundkapital, (ii) tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich
vorhandenen Aktiva (OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020 E. IV./4.). In
Bezug auf die Berufungsklägerin ist einzig die Kommanditsumme von C._____ in
Höhe von Fr. 500.– bekannt (act. 15). Mit Blick auf die wirtschaftlichen Auswir-
kungen der genannten Eintragung kann vorliegend mangels gegenteiliger An-
haltspunkte jedoch davon ausgegangen werden, dass der Streitwert Fr. 10'000.–
übersteigt. Damit ist der für eine Berufung erforderliche Streitwert gegeben.
2.3 Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechts-
anwendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend ge-
macht werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begrün-
det und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei
Rechtsmitteleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der
sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll.
Zur Begründung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck
kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der

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angefochtene Entscheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig
sein soll. Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie
ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
3. Die Berufungsklägerin begründet ihre Berufung zusammengefasst damit,
es habe nie ein Organisationsmangel vorgelegen und ein Domizil habe seit der
Gründung und sehr viel länger zuvor bestanden. Aufgrund dessen sei auch die
Frist des Handelsregisteramts irrelevant; ohnehin sei das Schreiben – gemeint ist
wohl das Schreiben des Handelsregisteramts, mit welcher die Frist zur Behebung
des Mangels angesetzt wurde – lediglich an C._____ versandt worden, die als
Kommanditärin eingetragen sei und keine Zeichnungsberechtigung habe. Dass
ein Brief mal nicht abgeholt worden sei, sei kein Nachweis dafür, dass ein Mangel
bestehe. Dies habe vielmehr daran gelegen, dass eine Abholung nicht möglich
gewesen sei, da der unbeschränkt haftende Gesellschafter zu diesem Zeitpunkt in
E._____/BE gearbeitet und die lange Fahrt eine Abholung unmöglich gemacht
habe. Ferner sei nicht korrekt, dass eine Frist ungenutzt verstrichen sei, wie dies
aus den Mails der Kommanditärin und des unbeschränkt haftenden Gesellschaf-
ters vom 23. Dezember 2021 und 10. Januar 2022 hervorgehe (act. 12 mit Ver-
weis auf act. 14/2-3). Im Übrigen macht die Berufungsklägerin Ausführungen zu
einem früheren Verfahren aus dem Jahr 2019, auf welche mangels Relevanz für
das vorliegende Verfahren nicht einzugehen ist. Weiter äussert sie sich zum Miet-
verhältnis an der Domiziladresse und bringt schliesslich vor, das Schreiben für die
Domiziländerung sei dem Handelsregisteramt geschickt worden (act. 12 S. 1 f.).
4.1. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin ist die vorinstanzliche
Schlussfolgerung nicht zu beanstanden, dass bei ihr mangels eines gültigen Do-
mizils ein Organisationsmangel vorliege (vgl. act. 11 E. 1). Wie die Vorinstanz be-
reits in der Verfügung vom 16. Februar 2022 festhielt und im Grundsatz unbestrit-
ten blieb, holte die Berufungsklägerin eingeschriebene Briefe mehrfach nicht ab
(act. 2/3-4; act. 4 E. 2). Es trifft denn auch nicht zu, dass ein Schreiben an die
Kommanditärin gesandt worden sei, die über keine Zeichnungsberechtigung ver-
füge. Sowohl das Schreiben vom 1. als auch vom 11. November 2021 des Han-

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delsregisteramtes wurden an die Domiziladresse der Berufungsklägerin geschickt
(act. 2/3-4). Bei der Behauptung, die Schreiben hätten aufgrund der Arbeitslast
des unbeschränkt haftenden Gesellschafters nicht abgeholt werden können, han-
delt es sich um ein unzulässiges Novum, das nicht zu berücksichtigen ist (Art. 317
Abs. 1 ZPO). Ferner verfügt die Berufungsklägerin am eingetragenen Sitz offen-
bar denn auch über keine Geschäftsräume mehr (vgl. polizeiliche Abklärungen in
act. 2/2).
4.2. Dass die Vorinstanz im Übrigen falsch entschieden hätte, macht die Beru-
fungsklägerin nicht geltend. Sie legt insbesondere nicht dar, dass der vorinstanzli-
che Entscheid inhaltlich falsch gewesen oder das vorinstanzliche Verfahren einem
Mangel unterlegen sei. Unklar ist, auf was sich die Rüge der Berufungsklägerin
bezieht, es sei keine Frist ungenutzt verstrichen. Sollte sich dies auf die entspre-
chende vorinstanzliche Erwägung beziehen (vgl. act. 11 E. 2 2. Satz), so ist diese
nicht zu beanstanden. Diese Erwägung bezieht sich auf die mit Verfügung vom
16. Februar 2022 angesetzte Frist, mit welcher die Vorinstanz – und nicht etwa
das Handelsregisteramt – der Berufungsklägerin die Möglichkeit gab, den recht-
mässigen Zustand herzustellen (act. 4). Die Frist verstrich ungenutzt, nachdem
die fragliche Verfügung der Berufungsklägerin am 18. Februar 2022 zugestellt
worden war (act. 5).
4.3. Im Übrigen handelt es sich bei den Vorbringen der Berufungsklägerin um
neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel. Wie erwähnt sind solche im Be-
rufungsverfahren nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster
Instanz nicht vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Diese Voraus-
setzungen sind hier nicht erfüllt: So ist nicht erkennbar, inwiefern die Behauptun-
gen betreffend den vorgezogenen Mietbeginn an der neuen Domiziladresse nicht
bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Die Be-
stätigung des Rechtsdomizils durch die Berufungsklägerin vom 30. März 2022 ist
zwar erst nach dem vorinstanzlichen Urteil (am 17. März 2022) entstanden, doch
hängt deren Entstehung einzig vom Willen der Berufungsklägerin ab, sodass die
Bestätigung vom 30. März 2022 nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
als sog. unechtes Potestativ-Novum zu qualifizieren ist. Als solches könnte sie im

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Berufungsverfahren zum Vornherein nur dann noch Berücksichtigung finden,
wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO nicht
bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte beigebracht werden können (vgl. dazu
BGer 4A_583/2019 vom 19. August 2020 E. 5.3). Letzteres macht die Berufungs-
klägerin nicht geltend. Wie dargelegt gewährte die Vorinstanz der Berufungsklä-
gerin mit Verfügung vom 16. Februar 2022 das rechtliche Gehör und setzte ihr
Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (Behebung des Orga-
nisationsmangels durch Eintragung eines gültigen Domizils im Handelsregister)
an (act. 4). Die Frist liess die Berufungsklägerin unbenutzt verstreichen (s. vorste-
hende E. 4.2.). Die von der Berufungsklägerin erst im Berufungsverfahren vorge-
tragenen Behauptungen betreffend Mängelbehebung und die zum Beweis dafür
eingereichten Beilagen erfolgen im Berufungsverfahren somit verspätet.
4.4. Indes wurde der Mangel der Eintragung eines fehlenden gültigen Domizils
mittlerweile behoben (vgl. act. 21). Das Bundesgericht behandelt Eintragungen im
Handelsregister mit deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) als notorisch. Sie können dementsprechend von Amtes wegen berück-
sichtigt werden (vgl. BGer 5C.219/2006 vom 16. April 2007, E. 3.4, m.w.H.; siehe
auch BGE 139 III 293 E. 3.3, m.w.H.). Aufgrund der Notorietät von Eintragungen
im Handelsregister kann die inzwischen erfolgte Behebung des Mangels, welcher
zur Anordnung der Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften des
Konkurses führte, im vorliegenden Berufungsverfahren somit trotz des an sich
geltenden strengen Novenrechts berücksichtigt werden. Eine diesbezügliche
Sachverhaltsergänzung von Amtes wegen drängt sich hier sodann geradezu auf,
zumal es sich beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren um eine Ange-
legenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt (vgl. dazu DOMENIG/GÜR, Organi-
sationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021, S. 168 ff.,
S. 172), mithin keine in ihren Interessen betroffene Gegenpartei vorhanden ist,
nach Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kein Interesse der Öffent-
lichkeit oder der Gläubiger der Berufungsklägerin an einer Auflösung derselben
nach den Vorschriften des Konkurses mehr besteht und dies auch aus ökonomi-
scher Sicht nicht als sinnvoll erscheint.

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4.5. Da vorliegend aus dem Handelsregister des Kantons Zürich hervorgeht,
dass der Mangel, welcher zur Anordnung der gerichtlichen Auflösung der Beru-
fungsklägerin und deren Liquidation nach den Vorschriften des Konkurses geführt
hat, inzwischen behoben wurde, sind aus heutiger Sicht die Voraussetzungen für
eine gerichtliche Auflösung der Berufungsklägerin und eine Liquidation nach den
Vorschriften des Konkurses gestützt auf Art. 731b Abs. 1bis OR nicht mehr gege-
ben. Insbesondere erscheint die sehr einschneidende und nur als ultima ratio vor-
gesehene Möglichkeit der gerichtlichen Auflösung der Berufungsklägerin und Li-
quidation nach den Vorschriften des Konkurses unter Berücksichtigung der seit
dem Erlass des vorinstanzlichen Entscheids entstandenen neuen Tatsachen nicht
mehr verhältnismässig. Aus diesen Gründen ist das vorinstanzliche Urteil vom
17. März 2022 aufzuheben.
5.1. Sowohl das erstinstanzliche Verfahren als auch das Berufungsverfahren
und die damit verbundenen Kosten wurden durch wiederholte Versäumnisse der
Berufungsklägerin verursacht. Deshalb sind die Kosten des erstinstanzlichen Ver-
fahrens und des Berufungsverfahrens ihr aufzuerlegen, obwohl das vorinstanzli-
che Urteil vom 17. März 2022 nun letztlich aufgehoben werden kann (Art. 107
Abs. 1 lit. f. ZPO).
5.2. Die von der Vorinstanz auf Fr. 1'000.– festgesetzte Entscheidgebühr für
das erstinstanzliche Verfahren erscheint angemessen und deren Höhe wurde von
der Berufungsklägerin im Übrigen in der Berufung nicht beanstandet; sie ist ent-
sprechend zu bestätigen.
5.3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist im Rahmen von § 8
Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.– bis maximal Fr. 7'000.–) in Würdigung des Streitwerts,
des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des Falles festzusetzen (§§ 2 Abs. 1
lit. a, c und d sowie 8 Abs. 4 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Unter Berück-
sichtigung des relativ kleinen Zeitaufwandes des Gerichts und der geringen
Schwierigkeit des Falles erscheint eine Entscheidgebühr von Fr. 800.– angemes-
sen. Eine Parteientschädigung ist bei diesem Prozessausgang nicht zuzuspre-
chen.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichtes im summa-
rischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. März 2022 (Ge-
schäft-Nr. EO220047-L) aufgehoben.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 1'000.– festge-
setzt und der Berufungsklägerin auferlegt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 800.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin, an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich, an das Konkursamt Oerlikon-Zürich sowie – unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
mindestens Fr. 10'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am: