zh_obergericht · LF210057 · 2021-08-31 · de
Organisationsmangel


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210057-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A.
Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler
Beschluss vom 31. August 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin,
betreffend Organisationsmangel
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Juli 2021 (EO210139)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1 Die A._____ GmbH, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin (nachfolgend
Berufungsklägerin), ist seit dem tt.mm.2015 im Handelsregister des Kantons Zü-
rich eingetragen und bezweckt die Entwicklung, die Herstellung, das Marketing
sowie den Verkauf und Vertrieb von Parfums und anderen Duftstoffen. Als Domi-
ziladresse ist im Handelsregister des Kantons Zürich die Adresse "c/o B._____,
C._____-Gasse …, … Zürich" vermerkt (act. 11).
1.2 Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich hatte offenbar erfolglos ver-
sucht, der Berufungsklägerin ein Schreiben betreffend Registerbereinigung an de-
ren Rechtsdomizil zuzustellen. Das Couvert war mit dem Vermerk "Annahme
verweigert" retourniert worden (vgl. act. 2/2). Mit Schreiben vom 29. März 2021
forderte das Handelsregisteramt die Berufungsklägerin auf, den gesetzmässigen
Zustand innert 30 Tagen wiederherzustellen und dem Handelsregisteramt bezüg-
lich Domizil vor Ablauf der Frist die im Schreiben aufgeführten Unterlagen einzu-
reichen, verbunden mit der Androhung der Überweisung der Angelegenheit an
das Gericht im Säumnisfall. Dieses Schreiben erfolgte wiederum an die Domi-
ziladresse und wurde mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener
Adresse nicht ermittelt werden" retourniert (act. 2/3). Domizilnachforschungen im
Internet ergaben keine anderslautende Adresse, indes war gemäss der Einwoh-
nerdatenplattform des Kantons Zürich (KEP) die Domizilgeberin an die D._____-
Strasse … in … Zürich verzogen (act. 2/4, vgl. auch act. 2/8). Das Handelsregis-
teramt forderte die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 7. April 2021 an genann-
te Adresse erneut auf, ihren gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen. Das
Schreiben wurde ebenfalls unter dem Vermerk "Empfänger konnte unter angege-
bener Adresse nicht ermittelt werden" retourniert (act. 2/5, inhaltlich identisch mit
act. 2/3). Die Aufforderungen wurde daraufhin am tt.mm.2021 im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert (act. 2/6).
Nachdem die Berufungsklägerin die Frist ungenutzt verstreichen liess,
überwies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Angelegenheit mit Ein-

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gabe vom 28. Juni 2021 in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 und Art. 731b Abs. 1
OR sowie Art. 153 Abs. 3 HRegV dem Einzelgericht im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend Vorinstanz) (act. 1 u. 2).
1.3 Mit Verfügung vom 1. Juli 2021 setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin
namentlich Frist an, um den rechtmässigen Zustand (Eintragung eines gültigen
Domizils) wiederherzustellen (act. 3, insb. Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Die Verfü-
gung konnte an die Adresse "B._____, D._____-Str. …, … Zürich" zugestellt wer-
den (act. 4). Die Frist lief indes unbenutzt ab.
1.4 Mit Urteil vom 29. Juli 2021 (act. 5 = act. 8 [Aktenexemplar] = act. 10) ordne-
te die Vorinstanz die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den
Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Zürich (Alt-
stadt) mit dem Vollzug. Die Gerichtskosten setzte sie auf Fr. 1'000.– fest und auf-
erlegte diese der Berufungsklägerin. Dieses Urteil konnte am 2. August 2021 an
die Adresse "B._____, D._____-Str. …, … Zürich" zugestellt werden (act. 6).
1.5 Gegen dieses Urteil richtet sich die Eingabe von B._____, Gesellschafterin
und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift, vom 3. August 2021 (Datum Post-
stempel: 4. August 2021), welches zwar an das Bezirksgericht Zürich gerichtet,
indes als "Berufung" bezeichnet und bei der Kammer eingegangen ist. Sie ver-
langt sinngemäss die Aufhebung des Urteils (act. 9).
1.6 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1–6).
Die Sache ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1 Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine
vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020,
E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2). Weil in einem
Organisationsmängelverfahren in jedem Fall – aufgrund der geltenden Offizial-
maxime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien – die Auflösung
der mit dem Organisationsmangel behafteten juristischen Person droht, ist der
Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffenen

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Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011,
ZR 110/2011 Nr. 30, E. 3.3.1; DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2016,
Art. 91 N 54; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013,
S. 412 ff.). Der konkrete Streitwert in einem Organisationsmängelverfahren ist
pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten)
Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominellem Grundkapital, (ii)
tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhandenen Aktiva (OGer ZH
LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV./4.). In Bezug auf die Berufungsklägerin
ist hier einzig das nominelle Grundkapital (Stammkapital) bekannt. Dieses beläuft
sich gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich auf
Fr. 20'000.– (act. 11). Damit ist der für eine Berufung gegen den vorinstanzlichen
Entscheid erforderliche Streitwert ohne Weiteres gegeben.
2.2 Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-
wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und
mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei Rechtsmit-
teleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gu-
tem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begrün-
dung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an wel-
chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene
Entscheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig sein soll.
Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den
gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine
Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen.
Neue Behauptungen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch zu-
lässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht
werden konnten und wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen
werden (vgl. Art. 317 ZPO).
2.3 Die Berufungsklägerin kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid nicht in kon-
kreten Punkten und macht insbesondere keine Verfahrensmängel geltend. Eben-
so wenig rügt sie eine unrichtige Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststel-

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lung. Vielmehr macht sie geltend, die organisatorische Angelegenheit nun berei-
nigt zu haben und dass das Namensschild aufgrund eines Fehlers vom eingetra-
genen Sitz an der C._____-Gasse … in … Zürich entfernt worden sei. Das korrek-
te Namensschild sei nun wieder angebracht, und das im Handelsregister einge-
tragene Domizil sei korrekt. Es sei ihr aus persönlichen Gründen nicht möglich
gewesen, früher zu reagieren (act. 9). Da die Berufungsklägerin keinerlei Mängel
am angefochtenen Urteil geltend macht und damit selbst die bei juristischen Laien
herabgesetzten Anforderungen an eine Rechtsmittelbegründung nicht erfüllt, ist
auf die Berufung nicht einzutreten.
2.4 Der Berufung der Berufungsklägerin wäre aber selbst dann kein Erfolg be-
schieden, wenn auf diese einzutreten wäre: Bei der von der Berufungsklägerin im
Rahmen ihrer Berufung abgegebenen Erklärung, wonach das Namensschild sich
nun wieder an richtiger Stelle befinde (act. 9), handelt es sich um eine im Beru-
fungsverfahren erstmals vorgetragene und damit neue Behauptung. Wie bereits
vorstehend ausgeführt, sind im Berufungsverfahren neue Behauptungen und Be-
weismittel aber nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster
Instanz nicht vorgebracht werden konnten und wenn sie vor der Berufungsinstanz
unverzüglich vorgetragen werden (vgl. Art. 317 ZPO). Diese Voraussetzungen
sind hier nicht erfüllt: Zum einen ist nicht bekannt, wann – namentlich ob vor oder
nach Fällung des erstinstanzlichen Urteils – die Behebung des Mangels erfolgt ist.
Selbst wenn indes davon auszugehen wäre, die Behebung des Mangels sei erst
nach Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils erfolgt, so wäre die Entstehung die-
ses Novums doch einzig vom Willen der Berufungsklägerin abhängig gewesen.
Das Vorbringen wäre damit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als
sog. unechtes Potestativ-Novum zu qualifizieren. Als solches könnte es im Beru-
fungsverfahren zum Vornherein nur dann noch Berücksichtigung finden, wenn es
trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bereits im
vorinstanzlichen Verfahren hätte beigebracht werden können (vgl. dazu BGer
4A_583/2019 vom 19. August 2020, E. 5.3).

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Wie gezeigt, ist den vorinstanzlichen Akten zu entnehmen, dass die Vor-
instanz der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 1. Juli 2021 das rechtliche Ge-
hör gewährte und ihr Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
ansetzte, wobei die Verfügung nachweislich zugestellt wurde (act. 3 u. 4). Die Be-
rufungsklägerin behauptet denn auch nicht, keine Kenntnis vom vorinstanzlichen
Verfahren gehabt zu haben, sondern sie liess die ihr angesetzte Frist ungenutzt
verstreichen. Die im vorinstanzlichen Verfahren versäumten Handlungen können
nun nicht im Berufungsverfahren nachgeholt werden. Die behauptete Behebung
des Mangels bezüglich der Domiziladresse der Berufungsklägerin erfolgt damit
verspätet.
2.5 Eine Kopie der Berufungsschrift ist indes an die Vorinstanz weiterzuleiten.
Diese wird zu prüfen haben, ob es sich bei den Vorbringen der Berufungsklägerin
um ein sinngemässes Gesuch um Wiederherstellung der vor ihr verpassten Frist
handelt. Darauf deutet hin, dass die Berufungsklägerin geltend macht, sich aus
"persönlichen Gründen" nicht früher um die Angelegenheit gekümmert zu haben.
Bei der Prüfung des Fristwiederherstellungsgesuchs wird die Vorinstanz zu be-
rücksichtigen haben, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die in
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR genannten Massnahmen in einem Stufenverhältnis
stehen und das Gericht die drastische Massnahme der Auflösung erst anordnen
soll, wenn mildere Massnahmen nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es
gilt das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Auflösung der Gesellschaft kommt
erst als ultima ratio zum Zuge (BGE 141 III 43, E. 2.6). Gerade dann, wenn zu er-
sehen ist, dass die saumselige Organschaft die Mangelbehebung ernsthaft an-
strebt, kann sich eine gewisse Grosszügigkeit bei der Behandlung eines Fristwie-
derherstellungsgesuchs rechtfertigen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1 Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Ver-
fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3.2 Beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren, das vom Handelsregis-
teramt gestützt auf Art. 939 OR an das Gericht überwiesen wird, handelt es sich

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um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. dazu DOMENIG/GÜR,
Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021,
S. 168 ff, S. 172). Daran ändert sich auch im Rechtsmittelverfahren jedenfalls
dann nichts, wenn dieses durch die mit dem Organisationsmangel behaftete juris-
tische Person selbst (und nicht etwa durch eine allfällig legitimierte Drittperson)
ergriffen wird. Dementsprechend ist die Entscheidgebühr für das vorliegende Be-
rufungsverfahren im Rahmen von § 8 Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.– bis maximal
Fr. 7'000.–) in Würdigung des Streitwerts, des Zeitaufwandes und der Schwierig-
keit des Falles festzusetzen (vgl. § 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 8 Abs. 4 i.V.m.
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert in der Höhe von
Fr. 20'000.– (vgl. oben E. 2.1) sowie unter Berücksichtigung des relativ geringen
Zeitaufwandes des Gerichtes und der eher geringen Schwierigkeit des Falles er-
scheint es vorliegend angemessen, die zweitinstanzliche Entscheidgebühr auf
Fr. 800.– festzusetzen. Eine Umtriebsentschädigung für die Berufungsklägerin
entfällt bei diesem Prozessausgang von vornherein.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Berufungsverfahren werden auf Fr. 800.– festgesetzt und
der Antragsgegnerin und Berufungsklägerin auferlegt.
3. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Antragsgegnerin und Berufungsklägerin, an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Konkursamt Zürich (Alt-
stadt) und an das Betreibungsamt Zürich 1 sowie – unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten und unter Beilage einer Kopie von act. 9 – an das
Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich, je
gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 20'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
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