zh_obergericht · PS170209 · 2017-09-26 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170209-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P.
Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin
MLaw N. Menghini-Griessen
Urteil vom 26. September 2017
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 5. September 2017 (EK170240)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist Inhaber des
seit dem tt.mm.2015 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Ein-
zelunternehmens "C._____". Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt das Ein-
zelunternehmen den Bau, Umbau, die Renovationen, Unterhaltarbeiten und
handwerkliche Leistungen im Bereich von Mechanik, Sanität, Elektroarbeiten, In-
formatikanschlüsse, Schreinerei, Metallkonstruktionen, Plattenleger, Glasarbeiten,
Haushaltgerätemontage sowie Dekorationen im Bereich Haus, Garten und Woh-
nung; die Bauüberwachung, Projektleitung, Transporte, Umzugshilfe, Haushalthil-
fe und Gartenarbeit (act. 5).
1.2. Mit Urteil vom 5. September 2017 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Horgen (fortan Vorinstanz) den Konkurs über den Schuldner für eine
Forderung der Gläubigerin von Fr. 2'037.10 nebst 5 % Zins seit 23. Mai 2017,
Fr. 25.00 Verzugszinsen vor Betreibung und Fr. 246.60 Betreibungskosten (act. 3
= act. 6 = act. 7/8).
1.3. Gegen das Urteil vom 5. September 2017 (zugestellt am 7. September
2017, act. 7/9/2) erhob der Schuldner mit Eingabe vom 14. September 2017 frist-
gerecht Beschwerde (act. 2, 3 und act. 4/2-14). Er beantragt, den angefochtenen
Entscheid aufzuheben und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung,
welche ihm mit Verfügung vom 15. September 2017 (act. 8) gewährt wurde.
Gleichzeitig wurde dem Schuldner Frist zur Leistung des Kostenvorschusses von
Fr. 750.00 angesetzt.
1.4. Nachdem der Schuldner den Kostenvorschuss am 25. September 2017 bei
der Obergerichtskasse einbezahlt hat (act. 10) und die Akten des vorinstanzlichen
Verfahrens beigezogen worden sind (act. 7/1-7/10/6), ist das Verfahren spruch-
reif.

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2.
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer-
deverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Tilgung und Hinterlegung müssen ein-
schliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein.
2.2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und ab-
schliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zah-
lungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der
Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen beziehungsweise mit Urkunden nachzuwei-
sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tat-
sachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig da-
von, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-
fristen werden hingegen nicht gewährt (BGE 136 III 294 und 139 III 491).
3.
3.1. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 2'338.00 (inkl. Zinsen
von 5 % auf dem Betrag von Fr. 2'037.10 vom 25. Mai 2017 bis 5. September
2017 sowie Fr. 246.60 Betreibungskosten und Fr. 25.00 Verzugszinsen vor Be-
treibung) zu Grunde (act. 3). Der Schuldner belegt mittels Abrechnung des Be-
treibungsamtes Sihltal, diesem am 13. September 2017 Fr. 2'370.50 bezahlt zu
haben, wovon das Betreibungsamt Fr. 2'339.80 an den Gläubiger ablieferte
(act. 4/2). Damit hat der Schuldner die der Konkurseröffnung zugrunde liegende
Forderung (Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Sihltal) samt Zinsen und Be-
treibungskosten bezahlt. Im Weiteren belegt der Schuldner, am 13. September
2017 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– an das Konkursamt Thalwil bezahlt
zu haben. Das Konkursamt bestätigte gleichentags, dass dieser Betrag sowohl
die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens als auch die konkursamtlichen Kos-
ten zu decken vermöge, sofern der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung auf-
schiebende Wirkung erteilt oder das Urteil des Bezirksgerichts Horgen betreffend

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Konkurseröffnung aufgehoben wird (vgl. act. 4/3). Ebenso hat der Schuldner, wie
bereits erwähnt, die zu erwartenden Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens sichergestellt (act. 10, oben E. 1.4). Der Konkursaufhebungsgrund der Til-
gung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) wurde damit innert der Rechtsmittelfrist
nachgewiesen.
3.2. Nebst dem Konkursaufhebungsgrund hat der Schuldner seine Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, li-
quide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forde-
rungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass
er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzu-
kommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zah-
lungsunfähig erweist sich ein Schuldner, welcher beispielsweise Konkursandro-
hungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere
Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner hingegen noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Der Umstand,
dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine
bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Anders verhält es sich, wenn
keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen
sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint.
Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck,
der vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners im
Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom
10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer
5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4).
3.3. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son-
dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er
muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge-
richt den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil
ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer
5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur
Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner

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die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei
Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen
können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014).
3.4. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage des Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom
Schuldner eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Sihltal
vom 13. September 2017 (act. 4/4) weist einzig die zur Konkurseröffnung geführte
Forderung der Gläubigerin von Fr. 2'162.10 aus, welche zu diesem Zeitpunkt be-
reits als bezahlt vermerkt war. Es sind somit aktuell keine offenen Forderungen
gegen den Schuldner im Betreibungsregister verzeichnet, was für dessen Zah-
lungsfähigkeit spricht.
3.5. Der Schuldner reicht sodann weitere Unterlagen zu seiner Geschäftstätig-
keit ein. Aus der – nicht mehr aktuellen und damit auch nicht sehr aussagekräfti-
gen – Erfolgsrechnung und Bilanz 2015 geht hervor, dass der Schuldner im ers-
ten Geschäftsjahr nach Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit bereits einen
Gewinn von rund Fr. 19'000.00 verzeichnen konnte (act. 4/5). Wie es sich mit dem
Geschäftsgang im Jahr 2016 und im laufenden Jahr 2017 verhält, ist aus den wei-
teren eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich. Der Schuldner reicht immerhin
sämtliche Kontobewegungen seines Geschäftskontos bei der UBS von Ende Sep-
tember 2015 bis 22. August 2017 ein (act. 4/6-8). Daraus ist ersichtlich, dass dem
Geschäftskonto jeweils ungefähr soviel Ausgaben gegenüberstehen, wie Ein-
nahmen zu verzeichnen sind, weshalb das Konto Ende 2016 einen Negativsaldo
von Fr. 32.95 und Ende August 2017 einen Saldo von Fr. 3.86 auswies. Da je-
weils höhere Barbezüge zu verzeichnen sind und das Umsatzvolumen auf dem
Konto relativ hoch ist (im Jahr 2016 wurden Belastungen und Gutschriften von ca.
Fr. 260'000.00), kann davon ausgegangen werden, dass sich der Schuldner diese
höheren Barbezüge zumindest teilweise als Lohn auszahlt. Schliesslich reicht der
Schuldner zwei "Arbeitsverträge auf Abruf", einen "Arbeitsvertrag für Hauswar-
tung" und drei Offerten für Arbeiten ein: So ist er in zwei Praxen auf Abruf für die
Ausführung von Wartungs- und Reparaturarbeiten im Stundenlohn zuständig (vgl.
act. 4/9 und 4/10) und übernimmt sodann ab Mitte September die Hauswartung in

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einer weiteren Praxis (act. 4/13). Die eingereichten Offerten von Ende August und
Anfangs September betreffen zum einen die Renovierung von Objekten zu einem
offerierten Preis von rund Fr. 24'000.00 (inkl. MWST, act. 4/11) respektive
Fr. 35'900.00 (inkl. MWST, act. 4/12). Zum anderen unterbreitete der Schuldner
anfangs September auf eine Ausschreibung hin ein Angebot für Gipserarbeiten
für rund Fr. 209'000.00 (act. 4/14). Über die laufenden Ausgaben des Schuldners
liegen keine Angaben vor.
3.6. In Anbetracht des einzigen Eintrags im Betreibungsregister und der einge-
reichten Unterlagen kann davon ausgegangen werden, dass der Schuldner seine
laufenden Auslagen begleichen kann. Die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des
schuldnerischen Unternehmens kann damit nicht von vornherein ausgeschlossen
werden (vgl. BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), weshalb die
Zahlungsfähigkeit des Schuldners hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174
Abs. 2 SchKG ist. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der am 5. Septem-
ber 2017 über den Schuldner eröffnete Konkurs aufzuheben.
4.
Der Schuldner hat trotz der Gutheissung seiner Beschwerde die Kosten beider In-
stanzen zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst
hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Horgen vom 5. September 2017, mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 300.00 wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.

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3. Das Konkursamt Thalwil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'500.00 (Fr. 1'000.00 Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'500.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und dem Schuldner einen
nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Sihltal, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Menghini-Griessen
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