zh_obergericht · PS130147 · 2013-09-19 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130147-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur.
E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin Dr. P. Higi sowie die
Gerichtsschreiberin Dr. M. Fuchs Räber
Urteil vom 19. September 2013
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG, Inkasso,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Affoltern vom
15. August 2013 (EK130089)

- 2 -
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Das Einzelunternehmen C._____ ist seit dem tt. Mai 1993 im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Beratung und den Verkauf von
Geräten, Software und Karten im Bereich der biometrischen Sicherheitstechnik
(act. 5). Inhaber mit Einzelunterschrift ist der Beschwerdeführer A._____
(nachstehend Schuldner genannt).
1.2. Mit Urteil vom 15. August 2013 (14:00 Uhr) eröffnete das Konkursgericht des
Bezirksgerichts Affoltern in der Betreibung Nr. … den Konkurs über den Schuldner
für eine Forderung von Fr. 1'643.90 nebst Zins zu 5 % seit dem 2. Dezember 2012,
Bearbeitungsgebühren von Fr. 100.– und Betreibungskosten von Fr. 159.– (act. 3 =
act. 6 = act. 7/8). Grundlage der Forderung bilden drei nicht bezahlte monatliche
Krankenkassenprämien der B._____ AG (nachstehend Gläubigerin genannt;
act. 7/3/1). Entgegen dem vorinstanzlichen Urteil betragen die Betreibungskosten
allerdings nicht Fr. 159.–, sondern gemäss der massgeblichen Konkursandrohung
vom 24. Mai 2013 betragen sie Fr. 146.– (act. 7/3/2; vgl. dazu OGer ZH NN060043
vom 3. Juli 2006). Bis zur Konkurseröffnung am 15. August 2013 belief sich die
Forderung insgesamt auf Fr. 1'947.55 (Art. 209 Abs. 1 SchKG; act. 8/2).
1.3. Gegen das ihm am 16. August 2013 zugegangene Urteil (act. 7/10) erhob der
Schuldner mit Eingabe vom 26. August 2013 (Datum Poststempel) rechtzeitig bei
der Kammer Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkurses.
Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde
(act. 2).
1.4. Mit Schreiben vom 26. August 2013 bestätigte das Konkursamt D._____
zuhanden der Kammer, vom Schuldner insgesamt Fr. 6'200.– erhalten zu haben
und hiermit die Kosten des Konkursgerichts, die Gläubigerforderung sowie die
eigenen Kosten decken zu können (act. 4/2). Zwei vom Schuldner eingereichten
Direktausdrucken aus dem Internetbanking der E._____ ist überdies zu entnehmen,

- 3 -
dass er der Gläubigerin am 14. August 2013 (Valutadatum) Fr. 1'947.55 (act. 4/4)
und der Bezirksgerichtskasse des Konkursgerichts Affoltern am 16. August 2013
Fr. 200.– (act. 4/3) überwiesen hatte. Da mit diesen Zahlungen sowohl die
Konkursforderung (inklusive Bearbeitungs- und Betreibungskosten) als auch die
Gebühren und Auslagen des Konkursamts sowie die erstinstanzliche Spruchgebühr
innert der Rechtsmittelfrist (Art. 174 SchKG i.V.m. Art. 321 ZPO) beglichen wurden,
wurde dem Gesuch um aufschiebende Wirkung mit Präsidialverfügung vom
27. August 2013 entsprochen. Gleichzeitig wurde dem Schuldner im Sinne von
Art. 98 ZPO Frist angesetzt, um für das Rechtsmittelverfahren einen
Kostenvorschuss von Fr. 750.– zu leisten (act. 9). Dieser ging am 2. September
2013 rechtzeitig bei der Obergerichtskasse ein (act. 13).
1.5. Mit Schreiben vom 29. August 2013 teilte die Gläubigerin der Kammer mit,
der Schuldner habe die offene Forderung im Umfang von Fr. 1'947.55 am
15. August 2013 beglichen, weshalb sie – die Gläubigerin – im Sinne von Art. 174
Abs. 2 Ziff. 3 SchKG auf die Durchführung des Konkurses verzichte. Die Kosten des
Konkursgerichts sowie des Obergerichts wie auch allfällige Kosten des
Konkursamts habe der Schuldner zu tragen (act. 11).
2. Materielles
2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der gesetzlich
vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1
SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht
nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise (sog. Noven) über konkurshindernde Tatsachen sind im
Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder
nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind (Art. 174 SchKG i.V.m.
Art. 326 Abs. 2 ZPO). Dies stellt eine Ausnahme des Novenverbots im Sinne von
Art. 326 Abs. 1 ZPO dar. Allerdings können Noven nur bis zum Ablauf der 10-
tägigen Rechtsmittelfrist geltend gemacht werden, da die Beschwerdeschrift

- 4 -
abschliessend zu begründen ist (Art. 321 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Nachfristen sind
keine zu gewähren (BGE 136 III 294).
2.2. Der Schuldner führt in seiner Beschwerdeschrift aus, er habe die
Konkursforderung bereits vor der Konkurseröffnung am 14. August 2013 bezahlt
(act. 2 Ziff. 3) und macht damit sinngemäss geltend, es liege ein Anwendungsfall
von Art. 172 Ziff. 3 SchKG vor. Als Beweis reicht er den genannten Direktausdruck
aus dem Internetbanking der E._____ vom 14. August 2013 ein (act. 4/4).
Gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG weist das (erstinstanzliche) Gericht das
Konkursbegehren ab, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die
Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Dieser vom Schuldner zu
erhebende Einwand der Tilgung stellt eine Einrede gemäss Art. 85 SchKG dar und
kann – sofern rechtzeitig erfolgt – im Rechtsmittelverfahren ohne Weiteres als
Novum eingebracht werden (BSK SchKG II-Giroud, N 7 und N 10 zu Art. 172
SchKG). Daran zeigt sich, dass Art. 172 Ziff. 3 SchKG einen Anwendungsfall von
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG (Tilgung) darstellt. Zu beachten ist, dass dieser
konkurshindernden Tatsache nur dann Erfolg beschieden ist bzw. sie zur
Abwendung des Konkurses führt, wenn der Schuldner sowohl die Mahn-, Inkasso-
bzw. Bearbeitungs- und Betreibungskosten als auch die von der Gläubigerin
vorgeschossenen Kosten des konkursrichterlichen Verfahrens rechtzeitig bezahlt
hat (BSK SchKG II-Giroud, N 11 zu Art. 172 SchKG). Gemäss Praxis der Kammer
ist es allerdings auch ausreichend, wenn ein Schuldner die Kosten des
konkursrichterlichen Verfahrens bzw. die Kosten des Konkursgerichts (zusammen
mit jenen des Konkursamts) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat
(OGer ZH NN100093 vom 23. August 2010; OGer ZH NN090048 vom 11. Mai
2009).
2.3. Wie vorstehend unter Ziff. 1.4 ausgeführt, bezahlte der Schuldner die
Konkursforderung samt Zinsen und Bearbeitungs- und Betreibungskosten am
14. August 2013 (act. 4/4), was grundsätzlich zur Abweisung des
Konkursbegehrens der Gläubigerin gestützt auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG am
15. August 2013 hätte führen müssen. Das Konkursgericht hatte gemäss der

- 5 -
vorliegenden Aktenlage aber keine Kenntnis von der Zahlung. Überdies blieb der
Schuldner der Konkursverhandlung fern.

- 6 -
Zwar hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, wenn es als
Konkursgericht entscheidet (Art. 55 Abs. und Art. 255 lit. a ZPO), doch kommt
hierbei lediglich die eingeschränkte Untersuchungsmaxime zur Anwendung. Dies
bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt nicht von Amtes wegen zu erforschen
hat, sondern diesen bloss feststellen muss. Dabei ist das Gericht an die
Parteianträge gebunden (Dispositionsmaxime). Gleichzeitig trifft die Parteien eine
Mitwirkungsplicht bzw. -last (ZK ZPO-Chevalier, N 3 zu Art. 255 ZPO; KUKO Jent-
Sørensen, N 2 zu Art. 255 ZPO). Daraus erhellt, dass es nicht Sache des Gerichts
ist, im Rahmen einer Konkurseröffnung Nachforschungen zu treffen, ob die
Konkursforderung bereits bezahlt wurde oder nicht. Viel mehr hat das
Konkursgericht eine Verhandlung über die Konkurseröffnung anzusetzen, um das
rechtliche Gehör des Schuldners zu wahren bzw. ihm Gelegenheit zu geben,
Einreden gegen die beantragte Konkurseröffnung zu erheben. Erst dann, wenn sich
Unklarheiten oder entsprechende Anhaltspunkte dafür ergeben, ist das Gericht
verpflichtet, weitergehende Abklärungen zu treffen (vgl. auch Art. 56 ZPO). Es ist
somit Sache des Schuldners und muss auch in dessen Interesse liegen, mittels
Urkunden rechtzeitig dem Gericht darzutun, dass die Schuld – einschliesslich der
Zinsen und Kosten – getilgt ist. Dies ergibt sich deutlich aus dem Wortlaut von
Art. 172 Ziff. 3 SchKG und wird durch Art. 255 lit. a ZPO weder abgeschwächt noch
aufgehoben. Mit anderen Worten vermag die eingeschränkte
Untersuchungsmaxime an der allein den Schuldner treffenden Behauptungs- und
Beweislast nichts zu ändern (BSK SchKG II-Giroud, N 19 zu Art. 172 SchKG).
Daraus folgt, dass das Konkursgericht, welches mangels Mitteilung des Schuldners
keine Kenntnis der geleisteten Zahlung hatte, den streitgegenständlichen Konkurs
richtigerweise eröffnete und dem Schuldner auch die damit verbundenen Kosten
auferlegte.
2.4. Doch selbst wenn das Konkursgericht den Konkurs korrekt eröffnete, ist nun
im Beschwerdeverfahren die geltend gemachte konkurshindernde Tatsache im
Sinne von Art. 172 Ziff. 3 i.V.m. Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG als Novum zwingend
zu berücksichtigen:

- 7 -
Der Schuldner hat wie erwähnt nicht nur rechtzeitig (d.h. vor der erstinstanzlichen
Konkurseröffnung) die Gläubigerforderung einschliesslich der Zinsen und Kosten
(Bearbeitungs- und Betreibungskosten) beglichen und dies belegt (act. 4/4),
sondern innert der Rechtsmittelfrist auch die Kosten des Konkursamts und des
Konkursgerichts sowie diejenigen der Beschwerdeinstanz mit Barvorschüssen von
Fr. 6'200.– (act. 4/2) bzw. 200.– (act. 4/3) sowie Fr. 750.– (act. 13) sichergestellt. Zu
prüfen bliebe damit noch die Zahlungsfähigkeit des Schuldners im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 SchKG.
Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit
jedoch abgesehen, wenn die Schuld – einschliesslich der Zinsen, Mahn-, Inkasso-
bzw. Bearbeitungs- und Betreibungskosten – vor der Konkurseröffnung getilgt
wurde. Dies ist wie gesehen der Fall, weshalb auf die Zahlungsfähigkeit nicht näher
einzugehen ist und damit auch die vom Schuldner gemachten Ausführungen sowie
die eingereichten Belege nicht weiter beachtlich sind (act. 2 und act. 4/2-8).
Unberücksichtigt bleibt dabei wie erwähnt, dass ein Schuldner die Kosten des
Konkursgerichts (zusammen mit jenen des Konkursamts) erst nach der
Konkurseröffnung sichergestellt hat.
2.5. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und die mit Urteil vom 15. August
2013 ausgesprochene Konkurseröffnung über den Schuldner aufzuheben.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er das Verfahren
veranlasst hat (vgl. dazu OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011). Wie dargelegt,
eröffnete die Vorinstanz den Konkurs am 15. August 2013 zu Recht. Daraus erhellt
gleichzeitig, dass keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind. Allerdings wäre
selbst dann, wenn sich die Sachlage anders präsentieren würde, keine solche zu
leisten, da die eidgenössische Zivilprozessordnung keine Rechtsgrundlage bietet,
den Staat in Verfahren wie dem vorliegenden zur Tragung einer
Parteientschädigung zu verpflichten (ZK ZPO-Jenny, N 26 zu Art. 107 ZPO; KUKO
ZPO-Schmid, N 15 zu Art. 107 ZPO).

- 8 -
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des
Bezirksgerichts Affoltern vom 15. August 2013 (14:00 Uhr), mit dem über den
Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrechnet.
Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr wird
dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 7'800.– (Fr. 6'200.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug der Kosten des Konkursamts allfällig verbleibenden Restbetrag
auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Affoltern
(unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich und an das Betreibungsamt F._____, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 9 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Fuchs Räber
versandt am: