zh_obergericht · LF210074 · 2021-11-22 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210074-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichter Dr. E. Pahud so-
wie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger
Urteil vom 22. November 2021
in Sachen
A._____ Immobilien AG,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch B._____ AG, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
1. C._____,
2. ...
3. ...
4. ...
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. September 2021 (ER210051)

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Die Gesuchsgegner seien unter Androhung der Zwangsvollstre-
ckung im Unterlassungsfall zu verurteilen, die von ihnen bewohn-
te 4-Zimmerwohnung im 2. Obergeschoss links in der Liegen-
schaft D._____-str. … in E._____ (samt zugehörigem Estrich- und
Kellerabteil), unverzüglich vertragskonform geräumt und gereinigt
zu verlassen und der Gesuchstellerin zurückzugeben.
2. Das Stadtammannamt Winterthur-Wülflingen sei anzuweisen, das
Urteil auf Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwert-
steuer auf der Parteientschädigung."
Verfügung des Einzelgerichtes:
1. Auf das Ausweisungsbegehren der Gesuchstellerin gegen die Gesuchsgeg-
nerin 1 wird nicht eingetreten.
2. […]
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (act. 18):
"Die Verfügung vom 17. September 2021 des Bezirksgerichts Winterthur sei
aufzuheben und das vor erster Instanz gestellte Rechtsbegehren vollum-
fänglich gutzuheissen, welches lautet:
1. Die Gesuchsgegnerin (Berufungsbeklagte) sei unter Androhung
der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu verurteilen, die
von ihr bewohnte 4-Zimmerwohnung im 2. Obergeschoss links in
der Liegenschaft D._____-strasse … in E._____ (samt zugehöri-
gem Estrich- und Kellerabteil) unverzüglich vertragskonform ge-
räumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin (Beru-
fungsklägerin) zurückzugeben.
2. Das Stadtammannamt Winterthur-Wülflingen sei anzuweisen, das
Urteil auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin (Berufungskläge-
rin) zu vollstrecken.

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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu
Lasten der Berufungsbeklagten."
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (act. 28, sinngemäss):
Die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1. Mit Mietvertrag vom 9. Januar 2007 vermietete F._____ eine 4-
Zimmerwohnung an der D._____-str. … in E._____ an C._____ (Gesuchsgegne-
rin 1 und Berufungsbeklagte; nachfolgend Mieterin) und G._____ (Gesuchsgeg-
ner 2 vor Vorinstanz). Ebenfalls in der Mietwohnung angemeldet waren H._____
und I._____ (Gesuchsgegnerinnen 3-4 vor Vorinstanz). Seit Mai 2019 ist die
A._____ Immobilien AG (Gesuchstellerin und Berufungsklägerin; nachfolgend
Vermieterin) Eigentümerin und Vermieterin der Liegenschaft (vgl. act. 4/1-6; act.
4/9). Der monatliche Bruttomietzins für die Mietwohnung beträgt Fr. 1'410.– (act.
4/7).
1.2. Mit zwei separaten Einschreiben vom 12. April 2021 mahnte die Vermieterin
die Mieter (Mieterin und Gesuchsgegner 2) für ausstehende Mietzinsen von
Fr. 1'060.– und setzte gestützt auf Art. 257d OR eine Zahlungsfrist von 30 Tagen
an, unter Androhung der Kündigung bei Nichtbezahlung (act. 4/10-11). Die Mah-
nungen wurden am 13. April 2021 zugestellt (act. 4/12-13). Nach Ablauf der Zah-
lungsfrist kündigte die Vermieterin den Mietvertrag am 15. Juni 2021 per 31. Juli
2021. Die beiden Kündigungen wurden der Mieterin und dem Gesuchsgegner 2
am 17. Juni 2021 zur Abholung gemeldet und nach ungenutzt verstrichener Ab-
holfrist von der Post an die Vermieterin retourniert (act. 4/14-17). Mit Schreiben
vom 11. Juli 2021 focht die Mieterin die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde
in Mietsachen an und ersuchte um Erstreckung (act. 4/18).

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1.3. Am 5. August 2021 stellte die Vermieterin bei der Vorinstanz ein Gesuch um
Rechtsschutz in klaren Fällen und verlangte die unverzügliche Ausweisung der
Mieterin und der Gesuchsgegner 2-4 (vgl. act. 1). Im vorinstanzlichen Verfahren
reichte die Mieterin innert ihr angesetzter Frist eine Stellungnahme zum Auswei-
sungsbegehren ein, welche der Vermieterin zur Kenntnis gebracht wurde (act. 7-
8). Die Gesuchsgegner 2-4 nahmen innert Frist keine Stellung. Mit Verfügung und
Urteil vom 17. September 2021 trat die Vorinstanz auf das Ausweisungsbegehren
gegen die Mieterin nicht ein, da keine klare Sach- und Rechtslage vorliege. Mit
Bezug auf die Gesuchsgegner 2-4 hiess sie das Ausweisungsbegehren dagegen
gut, und sie verpflichtete diese, das Mietobjekt unverzüglich zu räumen und der
Vermieterin ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvoll-
streckung im Unterlassungsfall (act. 17 [= act. 19 = act. 14]).
1.4. Gegen den Nichteintretensentscheid mit Bezug auf die Mieterin erhob die
Vermieterin am 1. Oktober 2021 (Datum Poststempel) rechtzeitig Berufung mit
den vorstehenden Anträgen (act. 18; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 15). Den ver-
langten Kostenvorschuss leistete die Vermieterin rechtzeitig (act. 25). Mit Verfü-
gung vom 1. November 2021 wurde der Mieterin Gelegenheit gegeben, sich zur
Berufung zu äussern (act. 26). Am 11. November 2021 reichte sie rechtzeitig eine
Eingabe ein (act. 28-29). Diese ist der Vermieterin mit dem vorliegenden Ent-
scheid noch zur Kenntnisnahme zuzustellen.
2.
2.1. Die Mieterin bestritt im vorinstanzlichen Verfahren unter anderem die ord-
nungsgemässe Zustellung der Kündigung (vgl. act. 7). Ist nicht nur die Auswei-
sung, sondern auch die Kündigung strittig, ist für die Berechnung des Streitwerts
vom Mietwert für drei Jahre auszugehen (vgl. BGE 144 III 346). Beim monatlichen
Mietzins von Fr. 1'410.– ist daher von einem Streitwert von Fr. 50'760.– auszuge-
hen. Der Streitwert liegt damit über Fr. 10'000.–, weshalb gegen den vorinstanzli-
chen Entscheid das Rechtsmittel der Berufung gegeben ist (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO).

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2.2. Art. 257 Abs. 1 ZPO sieht unter dem Titel "Rechtsschutz in klaren Fällen"
vor, dass das Gericht Rechtsschutz im summarischen (raschen) Verfahren ge-
währt, wenn zum einen der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a)
und zum anderen die Rechtslage klar ist (lit. b). Ein Sachverhalt ist dann sofort
beweisbar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO, wenn er ohne zeitliche Verzö-
gerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der Beweis
ist in der Regel durch Urkunden zu erbringen. Der Rechtsschutz in klaren Fällen
unterliegt keiner Beweisstrengebeschränkung. Blosses Glaubhaftmachen genügt
für die Geltendmachung des Anspruchs nicht, sondern der Kläger hat den vollen
Beweis der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen. Für die Verneinung
eines klaren Falles genügt es, wenn der Beklagte substantiiert und schlüssig Ein-
wendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden
können und die geeignet sind, die bereits gebildete richterliche Überzeugung zu
erschüttern (vgl. BGE 138 III 620 E. 5).
2.3. In der Konstellation, in welcher die Ausweisung gestützt auf eine Kündigung
angeordnet werden soll, die vom Mieter angefochten wurde, ist zu Gunsten des
Mieters zu beachten, dass im summarischen Verfahren grundsätzlich die Ver-
handlungsmaxime gilt. In dem für mietrechtlichen Kündigungsschutz vorgesehe-
nen vereinfachten Verfahren ist der Sachverhalt dagegen im Rahmen der sozia-
len Untersuchungsmaxime gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit
Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO von Amtes wegen festzustellen. Damit das vom Gesetz-
geber durch diese Bestimmungen verfolgte Ziel nicht über den Rechtsschutz in
klaren Fällen unterlaufen werden kann, ist dieser gemäss der bundesgerichtlichen
Praxis nur zu gewähren, wenn keine Zweifel an der Vollständigkeit der Sachver-
haltsdarstellung bestehen und die Kündigung gestützt darauf als klar berechtigt
erscheint (BGer 4A_184/2015 vom 11. August 2015 E. 4.2.2.). Ist eine Kündigung
hingegen nicht innert Frist angefochten, ist sie (oder gilt sie jedenfalls als) gültig
und die prozessualen Besonderheiten der Kündigungsanfechtung (insb. Art. 247
ZPO) kommen gar nicht zum Tragen, womit auch kein Grund für verfahrensrecht-
liche Besonderheiten im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen besteht
(OGer ZH PF190021 vom 8. August 2019 E. IV.9).

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2.4. Aus den Akten ergibt sich, dass die Kündigung innert Frist angefochten wur-
de (vgl. act. 4/18), weshalb die verfahrensrechtliche Besonderheit zu beachten ist,
dass keine Zweifel an der Vollständigkeit der Sachverhaltsdarstellung bestehen
dürfen.
2.5. Die Vorinstanz erwog, die Mieterin bestreite nicht, dass sie mit der Zahlung
von Mietzinsen in Rückstand gelegen und deshalb eine Mahnung samt Kündi-
gungsandrohung erhalten habe. Sie wende in ihrer Stellungnahme jedoch über-
dies ein, sie zahle ihre Miete. Es ergäben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte
dafür, dass die Vermieterin diese Zahlungen nicht vorbehaltlos entgegen genom-
men hätte. Die Mieterin habe ihre Behauptung zwar nicht belegt, sie erscheine
aber per se schlüssig und hätte von der Vermieterin mittels Urkunden sofort wi-
derlegt werden können. Dass die Vermieterin nicht bestritten habe, Mietzinszah-
lungen auch noch nach der Kündigung per Ende Juli 2021 erhalten bzw. kom-
mentarlos entgegen genommen zu haben, werfe die Frage auf, ob dadurch ein
neuer Mietvertrag entstanden bzw. das bestehende Mietverhältnis weitergeführt
worden sei. Damit liege keine klare Rechtslage und kein klarer Sachverhalt vor
(act. 17 E. V.).
2.6. Die Vermieterin weist in ihrer Berufung darauf hin, das Ausweisungsverfah-
ren sei umgehend eingeleitet worden und es seien – entgegen der Behauptung
der Mieterin – seit der Kündigung keine Mietzinszahlungen mehr eingegangen.
Auch die Mieterin selbst gehe nicht davon aus, dass ein neuer Mietvertrag zu-
stande gekommen sei. In ihrer Stellungnahme habe sie ausgeführt: "So bald mir
eine […] entsprechende Wohnung offensteht, bin ich sofort bereit, meine jetzige
Wohnung zu verlassen. Angesichts der Tatsache, dass ich meine Miete zahle, ist
ein solcher Aufschub m.E. auch gegenüber dem Vermieter durchaus vertretbar."
Damit habe sie nicht vorgebracht, es sei ein neuer Mietvertrag zustande gekom-
men, schon gar nicht substantiiert und schlüssig, wie es vom Bundesgericht für
die Verneinung eines klaren Falls verlangt werde. Eine Erstreckung sei bei einer
Zahlungsverzugskündigung gesetzlich ausgeschlossen. Es habe daher für die
Vermieterin kein Anlass gegeben, eine weitere Stellungnahme einzureichen, wel-
che das Verfahren zusätzlich in die Länge gezogen hätte (act. 18).

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2.7. Die Mieterin erklärt in ihrer Stellungnahme zur Berufung, sie erhebe "Ein-
sprache" bzw. "Rekurs" gegen die Verfügung, mit welcher ihr Frist zur Erstattung
einer Berufungsantwort angesetzt worden war; sie verweist im Übrigen auf den
ärztlichen Bericht von Dr. med. J._____, Fachärztin für Psychiatrie und Psycho-
therapie, vom 11. November 2021 (act. 28-29). Die Ärztin führt aus, die Mieterin
befinde sich seit September 2009 mit Unterbrüchen in ihrer ambulanten psychiat-
rischen Behandlung. Sie leide unter anderem an einer rezidivierenden depressi-
ven Störung mit gegenwärtig mittelschwerer depressiver Episode sowie an einer
kombinierten Persönlichkeitsstörung mit emotional instabilen und abhängigen Zü-
gen. Aufgrund psychischer Überforderung sei es zu der schwierigen Situation mit
den Mietzinsrückständen gekommen. Es sei keine gute Lösung, die Mieterin in ih-
rer psychisch schlechten Verfassung mit depressiven Symptomen bis hin zu sui-
zidalen Gedanken aus dem Mietverhältnis zu entlassen (act. 29).
2.8. Wie die Vorinstanz mit Bezug auf die übrigen Gesuchsgegner festhielt, hatte
die Vermieterin korrekt nach Art. 257d OR gekündigt. Insbesondere ist auch be-
legt, dass das Kündigungsschreiben der Mieterin von der Post am 17. Juni 2021
zur Abholung gemeldet wurde, womit es im Zugriffsbereich der Mieterin eingetrof-
fen ist und als zugestellt gilt (act. 17 E. VI; act. 4/14-15; vgl. auch ZK-HIGI, 5. Aufl.
2019, Art. 257d N 51). Damit war das Mietverhältnis per 31. Juli 2021 beendet.
Nach der Rechtsprechung kann nach erfolgter Kündigung ein stillschweigender
Abschluss eines neuen Mietvertrages vorliegen, wenn die Vermieterin während
eines hinreichend langen Zeitraums darauf verzichtet hat, die Rückgabe des Mie-
tobjekts zu verlangen und den Mietzins weiterhin regelmässig und vorbehaltlos
entgegen nimmt. Ein solcher konkludenter Vertragsschluss ist nur mit Zurückhal-
tung anzunehmen; es sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (vgl.
BGer 4A_499/2013 vom 4. Februar 2014 E. 3.3.1; 4A_247/2008 vom 19. August
2008 E. 3.2.1; ZK-HIGI, Art. 257d N 65). Zu beachten ist namentlich auch, dass
einem Vermieter, der Zahlungen über den Kündigungstermin hinaus entgegen-
nimmt, für die Dauer des unrechtmässigen Verbleibs des Mieters ein Schadener-
satzanspruch zusteht, der im Zweifel der Höhe des früheren Mietzinses ent-
spricht. Schlüssiges Indiz für einen neuen Vertrag ist daher nur die Entgegen-

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nahme von regelmässigen Zinszahlungen oder gar Vorauszahlungen nach Be-
gleichung aller Rückstände (BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 257d N 14).
2.9. Die Mieterin hatte in ihrer Stellungnahme vor Vorinstanz bestätigt, der Sach-
verhalt sei so, wie er durch die Vermieterin dargestellt worden sei. Weiter hatte
sie ausgeführt, für die Festsetzung des Ausweisungstermins bitte sie das Gericht,
ihr genügend Zeit einzuräumen, eine geeignete Unterkunft zu finden. In diesem
Zusammenhang machte die Mieterin Ausführungen zu ihrer persönlichen Situati-
on und hielt abschliessend fest, sobald ihr eine entsprechende Wohnung offen-
stehe, sei sie sofort bereit, ihre jetzige Wohnung zu verlassen. Angesichts der
Tatsache, dass sie ihre Miete zahle, sei ein solcher Aufschub ihres Erachtens
auch gegenüber der Vermieterin vertretbar (act. 18). Der Vermieterin ist zuzu-
stimmen, dass der Abschluss eines neuen stillschweigenden Mietvertrags von der
Mieterin dadurch nicht, jedenfalls nicht substantiiert, behauptet wurde. Im Gegen-
teil scheint sie anzuerkennen, dass sie ausziehen muss. Dass sie die Mietzinsen
bezahle, erwähnt sie nur im Zusammenhang mit ihrem Ersuchen, es sei ihr genü-
gend Zeit für den Auszug einzuräumen (vgl. act. 7). Auch unter der Annahme, es
gelte die Untersuchungsmaxime, ergibt sich aus den Akten nicht, dass die Miete-
rin von einem neuen Mietvertrag ausgehen konnte. Am 8. Juli 2021 schrieb die
Vermieterin der Mieterin bezugnehmend auf die per 31. Juli 2021 ausgesproche-
ne Kündigung, der Abnahmetermin der Wohnung finde am Montag, 2. August
2021 statt (act. 4/19). Dieses Schreiben wurde der Mieterin am 12. Juli 2021 zu-
gestellt (act. 4/20). Am 5. August 2021 reichte die Vermieterin bei der Vorinstanz
das Ausweisungsgesuch ein. Damit musste der Mieterin klar sein, dass die Ver-
mieterin das Mietverhältnis nach dem 31. Juli 2021 nicht weiterführen bzw. kein
neues Mietverhältnis eingehen wollte. Die Vermieterin hat die Kündigung durch
Einleitung des Ausweisungsverfahrens umgehend durchgesetzt. Unter diesen
Umständen musste die Mieterin – auch wenn die Vermieterin weiterhin Mietzins-
zahlungen entgegen genommen haben sollte – wissen, dass die Vermieterin kei-
nen neuen Vertrag eingehen wollte. Solche Zahlungen wären vielmehr als Scha-
denersatz wegen dem unrechtmässigen Verbleib im Mietobjekt zu verstehen ge-
wesen. Hinzu kommt, dass auch die Mieterin nicht angab, alle Zahlungsrückstän-
de mittlerweile beglichen zu haben (vgl. act. 7). Der stillschweigende Abschluss

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eines neuen Mietvertrags fällt damit ausser Betracht. Auch eine Erstreckung des
Mietverhältnisses ist bei Kündigungen wegen Zahlungsverzugs ausgeschlossen
(vgl. Art. 272a Abs. 1 lit. a OR). Der rechtlich relevante Sachverhalt und die
Rechtslage sind demnach klar: Nachdem das Mietverhältnis per 31. Juli 2021 gül-
tig beendet wurde, hat die Vermieterin ein Recht darauf, die Rückgabe der Miet-
wohnung zu verlangen. Das Obergericht hat als Rechtsmittelinstanz auch bei Fäl-
len, in denen die persönliche Situation einer Partei aus gesundheitlichen Gründen
schwierig ist, das Gesetz anzuwenden. Insbesondere ist es gesetzlich nicht mög-
lich, eine Auszugsfrist zu gewähren, bis eine neue Wohnung gefunden wurde. Die
Berufung ist daher gutzuheissen und die Mieterin ist zu verpflichten, die 4-
Zimmerwohnung im 2. Obergeschoss links an der D._____-str. … in E._____
samt zugehörigem Keller- und Estrichabteil unverzüglich zu verlassen und der
Gesuchstellerin ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu übergeben.
2.10. Das Gericht kann auf Antrag konkrete Vollstreckungsmassnahmen anord-
nen. Hier ist die beantragte Anweisung an das Stadtammannamt, den Entscheid
auf Verlangen der Vermieterin zu vollstrecken, als Zwangsmassnahme (Art. 343
Abs. 1 lit. d ZPO) die angemessene Vollstreckungsanordnung. Unter Umständen
kann das Gericht im Sinne einer Vollstreckungsmodalität eine kurze Frist vorse-
hen, und so der verurteilten Partei einen freiwilligen Auszug ermöglichen; es kann
aber auch davon absehen (BGer 4A_391/2013 vom 17. Dezember 2013, E. 7
[übersetzt in mp 2014 S. 167]). Es ist nicht absehbar, dass sich die schwierige
persönliche Situation der Mieterin demnächst massgeblich verbessert. Sie ist zu-
dem bereits seit dem 31. Juli 2021 verpflichtet, aus dem Mietobjekt auszuziehen.
Die Gewährung einer weiteren Frist für den Auszug würde daher sehr bald einer
unzulässigen Erstreckung des Mietverhältnisses gleichkommen. Es ist aber da-
rauf hinzuweisen, dass es dem Vollstreckungsbeamten unbenommen ist, der Mie-
terin im Rahmen der Vollstreckung aus praktischen bzw. humanitären Überlegun-
gen noch einen kurzen Aufschub zu gewähren. Für eine Notwohnung kann sich
eine betroffene Person sodann an die zuständige Sozialbehörde ihrer Wohnge-
meinde wenden (OGer ZH LF160041 vom 5. Juli 2016 E. 5c); häufig ziehen die
Vollstreckungsorgane auch schon von sich aus diese Behörden bei.

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3.
3.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, entscheidet sie auch
über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des angefochtenen Entscheids sind daher
mit Bezug auf die Mieterin neu zu fassen.
3.2. Es besteht kein Anlass, die Festsetzung der erstinstanzlichen Gerichtsge-
bühr auf Fr. 2'500.– (Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils) zu ändern. Auch bleibt es beim
Bezug dieser Kosten aus dem von der Vermieterin im vorinstanzlichen Verfahren
geleisteten Kostenvorschuss (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
3.3. Da die Vermieterin obsiegt, hat sie in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 und
5 des Urteils keine Kosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Stattdessen ist die
erstinstanzliche Entscheidgebühr zu einem Viertel der Mieterin aufzuerlegen. Sie
wird zudem solidarisch haftbar für den ganzen Betrag (Art. 106 Abs. 3 ZPO).
3.4. Die Vorinstanz hat ferner die Gesuchsgegner 2 bis 4, unter solidarischer
Haftung untereinander, verpflichtet, der Vermieterin eine Parteientschädigung von
Fr. 900.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. Da dasselbe Ausweisungsbegehren auch die
Mieterin umfasste, fielen der Vermieterin dafür keine zusätzlichen Kosten an. Es
ist ihr daher keine weitere Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren
zuzusprechen. Die Mieterin ist aber in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 6 des Ur-
teils ebenfalls als solidarisch haftende Entschädigungspflichtige für die Parteient-
schädigung aufzuführen (vgl. Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO).
3.5. Auf die Erhebung einer Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist
ausnahmsweise zu verzichten. Der von der Vermieterin für das Berufungsverfah-
ren geleistete Vorschuss ist ihr zurückzuerstatten.
3.6. Die Mieterin hat die Vermieterin auch für die Aufwendungen im Berufungs-
verfahren zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Die
Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den § 2
Abs. 1 und 2 sowie § 4 Abs. 1 bis 3 und § 9 AnwGebV festzusetzen. Ausgehend
vom Streitwert von Fr. 50'760.–, welcher sich aufgrund der Mietzinsen für drei

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Jahre als wiederkehrende Leistungen ergibt (vgl. E. 2.1.), und da der Aufwand im
Berufungsverfahren im Zusammenhang mit der strittigen Frage als eher gering zu
beurteilen ist, erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 800.– zuzüglich Mehr-
wertsteuer als angemessen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Berufung wird die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des
Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. September 2021
aufgehoben.
2. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, die 4-Zimmerwohnung im
2. Obergeschoss links an der D._____-str. … in E._____ samt zugehörigem
Keller- und Estrichabteil unverzüglich zu verlassen und der Berufungskläge-
rin ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu übergeben, unter der Andro-
hung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
3. Das Stadtammannamt Winterthur-Wülflingen wird angewiesen, diesen Ent-
scheid (nach Eintritt der Rechtskraft) auf erstes Verlangen der Berufungs-
klägerin, welches innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu stellen ist,
zu vollstrecken, nötigenfalls unter Beizug der Polizei. Die Kosten für die
Vollstreckung sind von der Berufungsklägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr
aber von der Berufungsbeklagten zu ersetzen.
4. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Einzelgerichtes des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 17. September 2021 hat die Berufungsklä-
gerin für das erstinstanzliche Verfahren keine Kosten zu tragen. Der Anteil
der Berufungsklägerin von 1/4 wird der Berufungsbeklagten auferlegt, unter
solidarischer Haftung für den ganzen Betrag.
5. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 2'500.– gemäss Dispositiv-
Ziffer 5 des Urteils des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom
17. September 2021 wird aus dem von der Berufungsklägerin im erstin-
stanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss bezogen. In Ergänzung

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von Dispositiv-Ziffer 5 dieses Urteils wird die Berufungsbeklagte verpflichtet,
der Berufungsklägerin den Kostenvorschuss im Umfang von 1/4 (Fr. 625.–)
zu ersetzen, unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag.
6. In Ergänzung von Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils des Einzelgerichtes des Be-
zirksgerichtes Winterthur vom 17. September 2021 wird auch die Beru-
fungsbeklagte unter solidarischer Haftung mit den Gesuchsgegnern 2 bis 4
verpflichtet, der Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 900.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
7. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben. Der von
der Berufungsklägerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird die-
ser zurückerstattet, wobei das Verrechnungsrecht des Staates vorbehalten
bleibt.
8. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das Beru-
fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.– zzgl. 7.7% MwSt. zu
zahlen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beila-
ge je einer Kopie von act. 28 und act. 29, sowie an das Bezirksgericht Win-
terthur, je gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 50'760.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am:
23. November 2021