zh_obergericht · LB170033 · 2017-11-23 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB170033-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
die Oberrichter Dr. H.A. Müller und Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli
Beschluss vom 23. November 2017
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen eine Verfügung und ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster
vom 13. September 2016 (CG150021-I)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)
„1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 164'205 zu-
züglich Zins zu 5% seit 10. April 2015 zu bezahlen;
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betrei-
bungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 24. April 2015) im
Umfang der Gutheissung der Klage zu Gunsten des Klägers zu
beseitigen;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST)
zu Lasten der Beklagten."
Verfügung und Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 13. September 2016:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf den Antrag der Beklagten, es sei die Betreibung Nr. … des Betreibungs-
amtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 24. April 2015) aufzuheben, wird nicht
eingetreten.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 15'000.–.
4. Die Entscheidgebühr wird dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleiste-
ten Kostenvorschuss verrechnet. Der Fehlbetrag wird vom Kläger nachgefor-
dert.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 19'500.– zuzüglich Fr. 1'560.– (8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
(6./7. Mitteilungen, Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 48 S. 2):
„1. Es seien die Ziffern 1, 3, 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung und des Ur-
teils des Bezirksgerichts Uster vom 13. September 2016 (CG150021) aufzu-
heben;

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2. Es sei die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Kläger und
Berufungskläger CHF 164‘205 zuzüglich Zins zu 5 % seit 10. April 2015 zu
bezahlen;
3. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes
C._____ (Zahlungsbefehl vom 24. April 2015) im Umfang der Gutheissung
der Klage zu Gunsten des Klägers und Berufungsklägers zu beseitigen;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag,
zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.“
Der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 56 S. 2):
„1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten des Klä-
gers.“
Erwägungen:
I.
Die Parteien unterhielten von Juli 2001 bis Mai 2014 eine Beziehung. Aus
dieser ging ein Kind hervor, D._____, geboren am tt.mm.2007. Ab November
2004 mietete die Beklagte an der E._____-Strasse … in … Zürich für sich und ih-
re zwei Kinder eine 5.5-Zimmerwohnung. Der monatliche Mietzins betrug
Fr. 3‘499.– für die Wohnung und Fr. 150.– für den Parkplatz. Der Kläger kam von
Beginn weg für den Mietzins auf. Ab August 2008 liess er der Beklagten mit ei-
nem Dauerauftrag bei der F._____ [Bank] monatlich Fr. 3‘649.– überweisen. Die
Beklagte wiederum bezahlte die Mietzinsen für Wohnung und Parkplatz ebenfalls
per Dauerauftrag jeweils am auf die Überweisung durch den Kläger folgenden
Tag. Ab 1. Dezember 2010 mietete die Beklagte von der G._____ AG ein Haus
am H._____-Weg … in I._____ für einen monatlichen Mietzins von Fr. 6‘000.–.
Der Kläger bezahlte den Mietzins ab Mietbeginn an die Vermieterin. Am 31. Mai
2011 gab die Beklagte die Wohnung an der E._____-Strasse … in Zürich auf und
zog in das Haus in I._____ um. Im Mai 2014 trennten sich die Parteien. Im März

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2015 hob der Kläger den Dauerauftrag zugunsten der Beklagten in der Höhe von
Fr. 3‘649.– auf.
Der Kläger macht geltend, ab Juni 2011 seien die monatlichen Zahlungen
von Fr. 3‘649.– an die Beklagte irrtümlich erfolgt, weil er den Dauerauftrag ver-
gessen habe, und verlangt mit der vorliegenden Klage die Rückerstattung der bis
und mit Februar 2015 aufgelaufenen Summe von Fr. 164‘205.–. Die Vorinstanz
hat einen Anspruch des Klägers aus Schenkungsrecht wie auch aus ungerecht-
fertigter Bereicherung verneint.
II.
Die Klage samt Klagebewilligung ging am 21. August 2015 bei der Vorin-
stanz ein (Urk. 1 und 2). Diese holte eine schriftliche Klageantwort ein (Urk. 13)
und führte eine Instruktionsverhandlung durch (Prot. I S. 9). Danach fand eine
erste Hauptverhandlung statt, an der die Parteien die Replik bzw. Duplik erstatte-
ten (Prot. I S. 13 ff.). Am Ende dieser Hauptverhandlung setzte das Gericht dem
Kläger [recte: der Beklagten] Frist an, um die als Beweis offerierten F._____-
Kontoauszüge der Beklagten einzureichen (Prot. I S. 17). Nachdem die Beklagte
diese Beweismittel eingereicht hatte (Urk. 37 f.), führte die Vorinstanz am
13. September 2016 eine zweite Hauptverhandlung durch, anlässlich welcher die
Parteien zu den eingereichten Urkunden Stellung nahmen und ihre Schlussvor-
träge hielten (Prot. I S. 18 ff.). Gleichentags fällte die Vorinstanz den eingangs
wiedergegebenen Endentscheid (Urk. 49). Gegen diesen Entscheid erhob der
Kläger mit Eingabe vom 12. Juni 2017 rechtzeitig Berufung (Urk. 48). Er leistete
den ihm auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 11‘300.– rechtzeitig. Die Beru-
fungsantwort ging am 24. August 2017 ein (Urk. 56). Mit Eingabe vom 7. Septem-
ber 2017 machte der Kläger von seinem Replikrecht Gebrauch und reichte neue
Urkunden ein (Urk. 58 und 60/3-8). Die Beklagte nahm hierzu mit schriftlicher
Eingabe vom 29. September 2017 Stellung (Urk. 63). Diese Stellungnahme wurde
anschliessend dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt.

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III.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger
hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vor-
instanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestrei-
tungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittel-
instanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um
festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Be-
rufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz einge-
reichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechts-
lage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorge-
bracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz einge-
brachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vor-
instanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat.
Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen,
muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen
auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegrün-
dung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen ausei-
nandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar
prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip).
Aber das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Män-
gel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt
worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Thei-
ler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungs-
instanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwä-
gungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden
Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).
Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin

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Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen
Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015
vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2;
BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2; Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 312 N 11).
2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-
ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-
den, d.h., wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei
hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_330/2013
vom 24. September 2013, E. 3.5.1; 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2).
Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorge-
bracht werden. Die Bestimmungen der Prozessordnung über den sogenannten
Aktenschluss und das Novenrecht sind zwingender Natur. Neue Tatsachen, wel-
che die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllen, sind deshalb
auch dann unbeachtlich, wenn sie von der Gegenpartei nicht bestritten oder gar
anerkannt werden (vgl. OGer ZH NE160001 vom 11.08.2016, E. 3.2.2).
Der Kläger hat mit seiner freiwilligen Replikschrift vom 7. September 2017
verschiedene Urkunden aus dem Konkursverfahren der G._____ AG eingereicht
(Urk. 60/3-8) und stellt in diesem Zusammenhang neue Behauptungen auf, ohne
darzutun, weshalb ihm dies nicht bereits mit der Berufungsschrift möglich gewe-
sen wäre. Das Vorbringen ist verspätet. Überdies ist nicht ersichtlich und wird
vom Kläger nicht dargelegt, welche entscheidrelevanten Schlüsse aus angeblich
fingierten Mietverträgen für das Haus in I._____, aus den Eigentumsverhältnissen
bei der G._____ AG, aus einer offenbar vom Konkursamt gegen die Beklagte er-
statteten Strafanzeige, aus (vom Kläger bestrittenen) Kontakten der Beklagten
zum Sozialamt C._____ und aus dem aktuellen Mietverhältnis der Beklagten zu
ziehen wären.
3. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Ur-
teils werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und voll-

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streckbar. Vorliegend ist somit der Entscheid der Vorinstanz vom 13. September
2016 bezüglich Dispositiv-Ziffer 2 mit Eingang der Berufungsantwort am 24. Au-
gust 2017 rechtskräftig geworden (vgl. zum Zeitpunkt Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm et al., ZPO Komm., Art. 315 N 6 und 15). Dies ist vorzumerken.
IV.
1. a) Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob der Kläger seine Forderung auf den
von ihm geltend gemachten Schenkungsvertrag stützen könne. Der Kläger habe
im Rahmen seines ersten Schlussvortrages anlässlich der Hauptverhandlung vom
13. September 2016 erstmals vorgebracht, er habe einen vertraglichen Anspruch
auf Rückerstattung aus Schenkungsrecht, da feststehe, dass er den Betrag von
monatlich Fr. 3‘649.– zum Zwecke bzw. unter der Auflage der Bezahlung der Mie-
te E._____-Strasse der Beklagten überwiesen habe. Dies gehe unter anderem
eindeutig aus der Höhe der Zahlung hervor, welche exakt der Miete E._____-
Strasse entspreche. Mit dem Wegfall der Miete E._____-Strasse habe die Beklag-
te den Zweck der Schenkung bzw. die damit verbundene Auflage zur Begleichung
der Miete E._____-Strasse nicht mehr erfüllt. Der Kläger behaupte damit – so die
Vorinstanz weiter – lediglich Rechtsfolgen, ohne die rechts- bzw. entscheiderheb-
lichen Tatsachen substantiiert darzulegen. Er habe weder substantiiert dargelegt,
inwiefern ein Schenkungsvertrag vorliege bzw. inwiefern er in Schenkungsabsicht
eine Zuwendung an die Beklagte vorgenommen habe, noch habe er konkret er-
klärt, ob und inwiefern eine Auflage vorgelegen habe und inwiefern diese nicht er-
füllt worden wäre. Nur der Vollständigkeit halber sei bemerkt, dass die Nichterfül-
lung einer Auflage ungerechtfertigt sein müsse, damit der Widerruf gemäss
Art. 249 Ziff. 3 OR zulässig sei, wobei dem Beschenkten vor dem Widerruf eine
Nachfrist – analog zu Art. 107 OR – zur Erfüllung der Auflage anzusetzen wäre
(unter Hinweis auf BSK OR I-Vogt/Vogt, Art. 249 OR N 13). Dass der Kläger eine
solche Nachfrist angesetzt hätte, mache er nicht geltend. Mit allfälligen Tatsa-
chenbehauptungen im Zusammenhang mit dem Rückerstattungsanspruch aus
Schenkungsrecht im Rahmen des ersten Schlussvortrages wäre der Kläger oh-
nehin nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zuzulassen gewe-

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sen. Ein vertraglicher Anspruch sei demnach mangels rechtsgenügender Sub-
stantiierung zu verneinen (Urk. 49 S. 10).
b) Der Kläger vertritt in seiner Berufungsschrift die Auffassung, er habe die
tatsächlichen Behauptungen bereits in der Klage und in der Replik aufgestellt und
im Schlussvortrag rechtliche Ausführungen gemacht, was zulässig sei. In der Kla-
ge habe er dargelegt, dass er der Beklagten ab August 2008 ohne Gegenleistung
jeden Monat Fr. 3‘649.– zugewendet habe. Damit habe er ausreichend substanti-
iert dargelegt, dass eine Schenkung vorgelegen habe, zumal die Beklagte den
Schenkungscharakter nicht substantiiert bestritten habe. Der Kläger habe auch
die Zweckgebundenheit der Schenkung prozessual korrekt dargelegt. Die Schen-
kung von Fr. 3‘649.– pro Monat habe dazu gedient, der Beklagten die Bezahlung
des monatlichen Mietzinses von Fr. 3‘469.– für die Wohnung an der E._____-
Strasse … zu ermöglichen. Der Kläger habe der Beklagten keine Nachfrist anset-
zen können, um die empfangenen Gelder dem ursprünglichen Zweck zuzuführen,
weil er den Dauerauftrag bereits vergessen gehabt habe. Eine Nachfristansetzung
hätte auch keinen Sinn ergeben, weil die Beklagte die Wohnung im Mai 2011 auf-
gegeben habe. Es wäre geradezu absurd gewesen, wenn der Kläger der Beklag-
ten im Juni 2011 Frist angesetzt hätte, die empfangenen Gelder dem ursprüngli-
chen Zweck entsprechend zu verwenden (Urk. 48 S. 8 ff.).
Die Beklagte macht in der Berufungsantwort u.a. geltend, damit der Schen-
ker einen Schenkungswillen haben könne, müsse er wissen, dass er eine Zuwen-
dung tätige, was der Kläger gerade bestreite. Sie habe schon vor Vorinstanz be-
stritten, dass die Überweisungen ausschliesslich für die Miete an der E._____-
Strasse bestimmt gewesen seien; mithin habe es keine entsprechende Auflage
gegeben Die Vorinstanz gehe zu Recht davon aus, dass das klägerische Vorbrin-
gen hinsichtlich eines Schenkungsvertrages verspätet gewesen sei (Urk. 56 S. 6
f.).
c) Als Schenkung gilt jede Zuwendung unter Lebenden, womit jemand aus
seinem Vermögen einen andern ohne entsprechende Gegenleistung bereichert
(Art. 239 Abs. 1 OR). Die Schenkung ist ein Vertrag. Sie setzt eine Vereinbarung
der Parteien über eine unentgeltliche Vermögensübertragung voraus. Auf Seiten

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des Schenkers muss der Schenkungswille, auf Seiten des Beschenkten der Wille
zum Empfang des Geschenkes vorhanden sein (BSK OR I-Vogt/Vogt, Art. 239
N 1 und 3). Der Schenker muss um die unentgeltliche Zuwendung wissen, sie
leisten wollen und sie freiwillig erbringen (Maissen, Der Schenkungsvertrag im
schweizerischen Recht, AISUF 152, Freiburg 1996, S. 41 Rz 130). Der Schen-
kungsvertrag kann zwei Formen aufweisen: die Handschenkung (Art. 242 OR)
oder das Schenkungsversprechen (Art. 243 OR). Drückt der Schenkende seine
Absicht, eine unentgeltliche Zuwendung zu machen, dadurch aus, dass er die Sa-
che direkt dem Beschenkten übergibt, der sie annimmt, liegt eine Handschenkung
vor. Der Abschluss des Schenkungsvertrages erfolgt in diesem Fall gleichzeitig
mit der Erfüllung, sodass die Entstehung des Vertrags mit seinem Erlöschen
durch Erfüllung zusammenfällt. Beim Schenkungsversprechen verpflichtet sich
der Schenker gegenüber dem Schenkungsempfänger, ihm unentgeltlich einen
Vermögenswert zu übergeben, und der Schenkungsempfänger nimmt die Offerte
an. Der Vertrag führt zur Entstehung einer Verbindlichkeit, deren Erfüllung der
Schenkungsempfänger verlangen kann. Das Schenkungsversprechen bedarf zu
seiner Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 243 Abs. 1 OR). Ein Bankauftrag, der
die Schenkungsabsicht nicht ausdrückt, kann kein gültiges Versprechen darstel-
len. Wird indessen ein wegen eines Formfehlers nichtiges Versprechen danach
durch Übertragung des Vermögenswerts von einem Vermögen in ein anderes
vollzogen, handelt es sich gemäss Art. 243 Abs. 3 OR um eine gültige Schenkung
von Hand zu Hand (BGE 136 III 142 = Praxis 99 [2010] Nr. 100, E. 3.3).
d) Vorliegend ist unbestritten, dass der Kläger die F._____ mittels eines
Dauerauftrags anwies, monatlich Fr. 3‘469.– auf ein Konto der Beklagten zu
überweisen. Ein schriftliches Schenkungsversprechen wurde nicht behauptet.
Nach dem Gesagten könnten daher die monatlichen Überweisungen nur Schen-
kungen von Hand zu Hand darstellen. Bei der Schenkung von Hand zu Hand
sieht das Gesetz von einer Formvorschrift ab, weil hier die eigentliche Zuwendung
der Vermögenswerte an die Stelle einer besonderen Form tritt und daher dem
Schenker die Tragweise seines Handelns genügend vor Augen zu führen vermag
(Cavin, Die Schenkung, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 187). In
der tatsächlichen Zuwendung der Vermögenswerte liegt eine die Form ersetzende

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Bekräftigung der Schenkungsabsicht (BGE 105 II 104, E. 3c). Eine solche hatte
aber der Kläger nach seiner Darstellung ab Juni 2011 nicht mehr, wie die Beklag-
te zu Recht geltend macht. Um Schenkungen kann es sich ab diesem Zeitpunkt
daher nicht handeln; es fehlt das subjektive Tatbestandselement des Schen-
kungswillens. Zudem moniert die Vorinstanz zu Recht, der Kläger habe nicht kon-
kret erklärt, ob und inwiefern eine Auflage im Sinne von Art. 245 Abs. 1 OR vor-
lag. Es genügt nicht zu behaupten, die Schenkung von Fr. 3‘649.– pro Monat ha-
be dazu gedient, der Beklagten die Bezahlung des monatlichen Mietzinses von
Fr. 3‘469.– für die Wohnung an der E._____-Strasse … zu ermöglichen (Urk. 48
S. 9 Rz 32; Urk. 2 S. 3 Rz 7). Die Auflage ist die vom Schenker dem Beschenkten
auferlegte Verpflichtung, eine bestimmte Leistung zu erbringen (Cavin, a.a.O.,
S. 189). Bei der Auflage handelt es sich um eine Vertragsbestimmung im Sinne
einer Nebenbestimmung des Schenkungsvertrages (Maissen, a.a.O., S. 147
Rz 493 f.). Der Beschenkte muss die Auflage annehmen, damit sie klagbar wird
(Art. 246 Abs. 1 OR), wobei die Annahme auch stillschweigend erfolgen kann
(BSK OR I-Vogt/Vogt, Art. 246 N 1). Ob eine Auflage vorliegt, ist mitunter eine
Frage der Vertragsauslegung, wobei abzuklären ist, ob die Parteien den Willen
hatten, dass der Beschenkte eine Verpflichtung im eigentlichen Sinne des Wortes
übernehmen sollte (Cavin, a.a.O., S. 190 f.; vgl. BGE 80 II 260 = Praxis 44 [1955]
Nr. 1, E. 2). Der Kläger hat keinerlei Ausführungen dazu gemacht, dass die Par-
teien konkret vereinbart hätten, er schenke der Beklagten jeden Monat Fr. 3‘649.–
und diese verpflichte sich, mit diesem Betrag die jeweils fällige Monatsmiete für
die Wohnung an der E._____-Strasse … in Zürich zu bezahlen. Mangels konkre-
ter Behauptungen ist der Vertragsinhalt weder einem Beweisverfahren noch einer
Auslegung zugänglich.
Die Vorinstanz hat demnach einen vertraglichen Anspruch des Klägers aus
Schenkungsrecht zutreffend verneint.
2. a) Zu prüfen ist, ob der Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung im
Sinne von Art. 62 ff. OR Anspruch auf Rückerstattung der ab Juni 2011 bezahlten
Beträge hat. Der Kläger hatte in der Klagebegründung geltend gemacht, ab die-
sem Zeitpunkt seien die Zahlungen ungerechtfertigt, da rechtsgrundlos, gewesen
(Urk. 2 S. 5).

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Gemäss Art. 62 Abs. 2 OR hat derjenige, welcher in ungerechtfertigter Wei-
se aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, die Bereicherung zu-
rückzuerstatten. Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand
ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich
weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). Hat je-
mand eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann er das Geleistete nur dann zurück-
fordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irr-
tum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR).
b) Voraussetzung des Bereicherungsanspruchs ist zunächst die Bereiche-
rung der Beklagten. Die Vorinstanz hat eine solche im Umfang von Fr. 164‘205.–
zu Recht bejaht (Urk. 49 S. 12 f.), was im Berufungsverfahren von keiner Partei in
Frage gestellt wird. Ob die Bereicherung im Zeitpunkt der Rückforderung nicht
mehr vorhanden war, was unter den Voraussetzungen von Art. 64 OR dazu führt,
dass die Rückerstattung nicht gefordert werden kann, ist nicht an dieser Stelle zu
erörtern.
c) Ebenfalls unbestritten ist, dass der Kläger im selben Umfang entreichert
ist und die Bereicherung der Beklagten aus dem Vermögen des Klägers stammt
(Urk. 49 S. 13 f.).
d) aa) Ungerechtfertigt ist die Bereicherung, wenn sie ohne Rechtsgrund er-
folgte. Gemäss Vorinstanz beschränkte sich der Kläger auf die sinngemässe Be-
hauptung, den Dauerauftrag zugunsten der Beklagten zwecks Finanzierung des
Mietzinses für die Wohnung in Zürich eingerichtet zu haben, womit der Zweck
dieses Dauerauftrags mit dem Umzug in das Haus in I._____ weggefallen sei.
Zum Rechtsgrund für die Überweisungen im Zeitraum von August 2008 bis Mai
2011 habe sich der Kläger nicht geäussert. Die Bezahlung des Mietzinses als sol-
ches stelle jedenfalls keinen Rechtsgrund dar, möglicherweise aber die Erfüllung
einer Schuld. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern sich aus den blossen Mietzinsver-
pflichtungen der Beklagten für die Wohnung in Zürich eine Schuld des Klägers zur
Überweisung eines Betrages in gleicher Höhe an die Beklagte hätte ergeben sol-
len. Wenn nun aber keine Klarheit über den ursprünglichen Rechtsgrund der mo-
natlichen Überweisungen bestehe, und das Vorliegen eines solchen werde vom

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Kläger offensichtlich nicht bestritten, lasse sich auch nicht beurteilen, ob dieser
Rechtsgrund vom Zeitpunkt des Bezugs der Wohnung in I._____ bzw. des Endes
des Mietverhältnisses in Zürich nicht mehr bestanden habe. Den Kläger treffe die
Behauptungs- und Beweislast für das Fehlen eines hinreichenden Rechtsgrunds
für die Überweisungen ab Juni 2011. Die Ausführungen des Klägers erwiesen
sich in dieser Hinsicht als unsubstantiiert. Es gelinge ihm nicht, den Beweis für
das Fehlen eines Rechtsgrunds zu erbringen. Entsprechend sei davon auszuge-
hen, dass die Bereicherung der Beklagten nicht in ungerechtfertigter Weise erfolgt
sei (Urk. 49 S. 15).
bb) Der Kläger macht in seiner Berufung geltend, er habe im August 2008 in
Schenkungsabsicht einen Dauerauftrag zu Gunsten der Beklagten eingerichtet.
Derartige Schenkungen seien in Beziehungen nicht unüblich. Selbst wenn er für
die Überweisungen von August 2008 bis Mai 2011 keinen Rechtsgrund nachge-
wiesen hätte, würde dies nicht bedeuten, dass es für die Überweisungen ab Juni
2011 einen Rechtsgrund gegeben habe. Ab diesem Zeitpunkt habe er keine
Schenkungsabsicht mehr gehabt und seien die Überweisungen unfreiwillig erfolgt,
weil er den Dauerauftrag vergessen habe. Seine Unkenntnis über den Fortbe-
stand des Dauerauftrags sei eine innere Tatsache, die sich nur indirekt beweisen
lasse. Sie könne anhand von tatsächlichen Vermutungen nachgewiesen werden:
Wer für die Bezahlung von Mietzinsen durch den Mieter einen Dauerauftrag zu
Gunsten des Mieters einrichte, wolle den Dauerauftrag nach Beendigung des
Mietvertrages vermutlich nicht mehr weiterlaufen lassen. Es komme hinzu, dass
der Kläger ab Dezember 2010 auch den Mietzins für den neuen Mietvertrag der
Beklagten bezahlt habe. Ferner bestehe eine tatsächliche Vermutung, dass ein
verheirateter Mann nach Beendigung einer ausserehelichen Beziehung einen zu-
vor eingerichteten Dauerauftrag nicht weiterführen wolle. Letzteres sei insbeson-
dere dann der Fall, wenn die Beendigung der Beziehung in einen Streit führe
(Urk. 48 S. S. 11 f.).
Die Beklagte moniert in der Berufungsantwort, die Behauptung des Klägers,
er habe bis Mai 2011 eine Schenkungsabsicht gehabt, sei verspätet erhoben
worden. Als Begründung für das Wegfallen des Zahlungsgrundes genüge der
Umzug der Beklagten nicht, denn das Mietverhältnis an der E._____-Strasse stel-

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le nicht den Rechtsgrund für die Zahlungen des Klägers dar. Weiter bestreitet die
Beklagte, dass es sich bei den vom Kläger vorgebrachten Sachverhalten um na-
türliche Vermutungen handle; es gebe für gegenteilige Verhaltensweisen gleich
natürliche Erklärungen (Urk. 56 S. 6, 9 f.).
cc) In ungerechtfertigter Weise ist jemand bereichert, wenn überhaupt kein
gültiger Grund für die Vermögensverschiebung vorliegt, sei es, dass das Grund-
geschäft fehlt, sei es, dass ein Zuwendungsgeschäft nichtig oder ungültig ist
(Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. A., § 27 N 7; Keller/
Schaufelberger, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. A., Basel und Frankfurt am
Main 1990, S. 53). Aufgrund der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB hat
der Kläger die Voraussetzungen seiner Forderung aus ungerechtfertigter Berei-
cherung zu beweisen (BGE 132 III 432, E. 2.1). Entsprechend trifft ihn auch die
Behauptungslast. Der Beweis des fehlenden Rechtsgrunds ist ein Negativbeweis.
Der Gläubiger hat nicht jeden theoretisch denkbaren Rechtsgrund seiner Leistung
auszuschliessen, sondern darf sich darauf beschränken, die nach den Umständen
ohnehin in Betracht fallenden oder vom Empfänger behaupteten Rechtsgründe
auszuräumen. Den Kondiktionsschuldner trifft eine Mitwirkungslast, indem er zum
Beweis des Gegenteils beitragen muss (BGE 98 II 231, E. 5). Er hat eine erwei-
terte Bestreitungslast und nur entsprechend substantiiertes Vorbringen hat der
Gläubiger im Regelfall zu widerlegen (BK ZGB-Walter, Art. 8 N 532).
dd) Vor Vorinstanz begründete der Kläger das Fehlen eines Rechtsgrunds
für seine Zahlungen ab Juni 2011 damit, dass ab diesem Zeitpunkt das Mietver-
hältnis der Beklagten für die Wohnung an der E._____-Strasse … in Zürich nicht
mehr bestanden habe (Urk. 2 S. 5). Zuvor habe er der Beklagten monatlich
Fr. 3‘649.– überwiesen, damit sie die Miete für diese Wohnung habe bezahlen
können (Urk. 2 S. 3). Die Beklagte habe über keine ausreichenden finanziellen
Mittel verfügt bzw. sei mit ihren Mitteln wenig haushälterisch umgegangen (Urk. 2
S. 3).
Gemäss Beklagter war es dem Kläger wichtig, seinen Reichtum darzustel-
len. Dazu habe gehört, dass er sie mit reichlichen finanziellen Mitteln ausgestattet
habe. Er habe ihr zuerst eine Wohnung an der E._____-Strasse … in Zürich zur

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Verfügung gestellt. Ausserdem habe die Beklagte über eine Kreditkarte verfügen
können. Der Kläger habe ihr Geld überwiesen oder auch immer wieder vorbeige-
bracht. Die Einrichtung des Dauerauftrags von Fr. 3‘649.– sei Teil der finanziellen
Ausstattung der Beklagten durch den Kläger gewesen. Nach dem Umzug an den
H._____-Weg … in I._____ habe der Kläger die Miete für diese Liegenschaft be-
zahlt. Die übrige Finanzierung sei bestehen geblieben. Die Beklagte habe weiter-
hin die Kreditkarte benützen können. Auch der Dauerauftrag sei bestehen geblie-
ben (Urk. 13 S. 3 f.). Die Beklagte hätte den Haushalt am H._____-Weg … mit ih-
rem Einkommen von Fr. 5‘000.– nicht finanzieren können. Nur schon die Miete
habe Fr. 6‘000.– betragen. Der Kläger sei frei gewesen, wieviel Geld er habe auf-
werfen wollen, um die Beklagte zu finanzieren. Er habe ihr keine Budgetvorgaben
gemacht. Wenn sie mehr gebraucht habe, habe der Kläger mehr Geld bar mitge-
bracht, insbesondere um grössere Rechnungen zu bezahlen (Urk. 13 S. 6). Die
Bereicherung sei nicht ungerechtfertigt gewesen. Die Parteien hätten ein gemein-
sames Kind. Der Kläger habe dafür gesorgt, dass dieses Kind und die Beklagte
seinem Lebensstandard entsprechend aufwachsen bzw. leben könnten. Ausser-
dem habe er eine sittliche Pflicht gemäss Art. 63 Abs. 2 ZGB erfüllt, indem er sein
Kind und die Beklagte unterhalten habe (Urk. 13 S. 8).
ee) Aus den Parteiausführungen ergibt sich, dass der Kläger schon vor dem
Bezug des Hauses in I._____ in einem erheblichen Umfang für den Lebensunter-
halt der Beklagten aufgekommen ist. Es ist unbestritten, dass er die Wohnung an
der E._____-Strasse … in Zürich finanzierte und zu diesem Zweck ab August
2008 der Beklagten mit einem Dauerauftrag monatlich Fr. 3‘649.– überwies. Die
Beklagte macht in der Berufungsantwort zu Unrecht geltend, sie habe bereits vor
Vorinstanz bestritten, dass die Überweisungen ausschliesslich für die Miete an
der E._____-Strasse bestimmt gewesen seien (Urk. 56 S. 7 Rz 32). Die Formulie-
rung, die monatliche Zahlung sei „Teil der finanziellen Ausstattung“ gewesen
(Urk. 13 S. 3), beinhaltet keine solche Bestreitung. Der überwiesene Betrag wurde
denn auch umgehend wiederum per Dauerauftrag zur Bezahlung der Miete ver-
wendet. Dieser Verwendungszweck entfiel mit Beendigung des Mietverhältnisses
an der E._____-Strasse … in Zürich. Der Kläger hat erstmals in der Hauptver-
handlung vom 13. September 2016 geltend gemacht, bei den monatlichen Über-

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weisungen habe es sich um Schenkungen gehandelt. Ob er damit novenrechtlich
verspätet einen Rechtsgrund für die Zahlungen behauptet hat, weil Noven nur
noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig waren, kann
dahingestellt bleiben. Mit der Beendigung des Mietvertrages für die Wohnung an
der E._____-Strasse … in Zürich war jedenfalls der Zweck für die monatlichen
Überweisungen von Fr. 3‘649.– weggefallen. Ein Rechtsgrund für die dennoch
fortgesetzten Überweisungen ist a priori nicht ersichtlich. Die Beklagte räumt ein,
dass der Kläger weiterhin für den Lebensunterhalt von ihr und dem gemeinsamen
Kind aufgekommen sei, die Miete für das Haus in I._____ inbegriffen. Hat der
Kläger die monatlichen Überweisungen von Fr. 3‘469.– ab Juni 2011 versehent-
lich geleistet, wie er geltend macht, kann es sich nicht um die Erfüllung einer sittli-
chen Pflicht handeln. Die Rückforderungssperre nach Art. 63 OR erfasst nämlich
nur freiwillige Leistungen. Unfreiwillig sind auch Leistungen, welche aus Versehen
erfolgt sind (CHK-Hahn, OR 63 N 4; Praxis 80 [1991] Nr. 16, E. 2a). Im Übrigen
hat sich die Beklagte gemäss ihrer Darstellung mit den monatlichen Überweisun-
gen von Fr. 3‘649.– u.a. den gehobenen bis luxuriösen Lebensstil finanziert
(Urk. 13 S. 6). Inwiefern es sich dabei um eine sittliche Pflicht des Klägers han-
deln soll, legt die Beklagte nicht näher dar.
ff) Kann der Kläger beweisen, dass die fortgesetzten Zahlungen über
Fr. 3‘649.– versehentlich überwiesen wurden, ist somit davon auszugehen, dass
sie ohne Rechtsgrund erfolgten (Urk. 49 S. 16 E. 4.2.6.3.).
Die Vorinstanz erwog zunächst zutreffend, der Kläger trage die Beweislast
dafür, dass er vergass, den Dauerauftrag beim Umzug der Beklagten von Zürich
nach I._____ aufzuheben, und er sich des Dauerauftrags nicht mehr bewusst war.
Der Kläger habe hierfür u.a. seine Parteibefragung bzw. Beweisaussage und den
Kundenberater der F._____, J._____, als Zeugen offeriert. Dieser Zeuge solle be-
stätigen, dass der Kläger von ihm im März 2015 auf den Dauerauftrag angespro-
chen worden sei, sich an den Dauerauftrag erinnert und diesen aufgehoben habe.
Auch solle er die klägerische Behauptung bestätigen, dass der Kläger nie die Ab-
sicht gehabt habe, Zahlungen nach Beendigung des Mietverhältnisses E._____-
Strasse zu leisten, und dass dieser Dauerauftrag aus Versehen, ohne den Willen
des Klägers erfolgt sei (Urk. 49 S. 17). Auf die Befragung des angebotenen Zeu-

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gen sei – so die Vorinstanz weiter – in antizipierter Beweiswürdigung zu verzich-
ten. Allein vom Hinweis des Kundenberaters auf den Dauerauftrag auf ein Verse-
hen des Klägers zu schliessen, ginge viel zu kurz. Sodann sei davon auszugehen,
dass J._____ als Zeuge kaum etwas zur Erforschung des inneren Willens des
Klägers bzw. des Versehens des Klägers werde beitragen können. Die als Be-
weismittel eingereichten Belastungsanzeigen vermöchten ein Versehen des Klä-
gers ebenfalls nicht zu beweisen. Die als Beweismittel offerierte Partei- bzw. Be-
weisaussage des Klägers sei schliesslich naturgemäss von beschränkter Bedeu-
tung, sei doch davon auszugehen, dass der Kläger die in den Parteivorträgen
gemachten Ausführungen bestätigen werde, weshalb nicht mit neuen Erkenntnis-
sen zu rechnen sei. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen,
dass sich der Kläger am vorliegenden Verfahren überhaupt nicht beteiligt habe. Er
sei weder zur Instruktionsverhandlung vom 20. Januar 2016 noch zur Hauptver-
handlung vom 11. Mai 2016 noch zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vom
13. September 2016 persönlich erschienen. Die Parteibefragung würde hingegen
seine Anwesenheit voraussetzen. Der Beweis, dass er den Dauerauftrag verges-
sen habe und dieser aus Versehen weitergelaufen sei, gelinge dem Kläger nicht.
Ein Irrtum aufseiten des Klägers sei deshalb ebenfalls zu verneinen (Urk. 49
S. 18).
Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht
die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt.
Objektiv untaugliche Beweismittel, die den angestrebten Beweis gar nicht erbrin-
gen können, braucht das Gericht nicht abzunehmen. Subjektive Untauglichkeit
liegt vor, wenn ein Beweismittel seiner Natur nach zur Erbringung des angestreb-
ten Beweises an sich geeignet wäre, jedoch seine Abnahme im konkreten Fall als
unergiebig oder nicht aussichtsreich erscheint. Die Verweigerung der Abnahme
eines beantragten Beweismittels wegen subjektiver Untauglichkeit impliziert eine
antizipierte Beweiswürdigung, indem einem Beweismittel noch vor dessen Ab-
nahme die Beweiskraft abgesprochen wird. Dabei ist grösste Zurückhaltung an-
gebracht, lässt sich doch der Beweiswert ohne Erhebung des Beweismittels nicht
zuverlässig abschätzen. Bestehen nur Zweifel an der Tauglichkeit eines beantrag-
ten Beweismittels, so darf die Abnahme deswegen allein nicht verweigert werden.

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Erst recht geht es nicht an, bestimmten Beweismitteln von vornherein generell die
Beweiseignung abzusprechen (Hasenböhler, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm.,
3. A., Art. 152 N 19 ff.; BK ZPO-Brönnimann, Art. 152 N 18 f.). Das Gericht hat bei
der antizipierten Beweiswürdigung den gleichen Beweisgrad anzuwenden wie für
die Beurteilung der Sache. Es muss mit anderen Worten in gleichem Masse über-
zeugt sein, dass der beantragte Beweis überflüssig ist. Das kann es im ordentli-
chen Verfahren nur, wenn es auf Grund der Würdigung der bereits erhobenen
Beweise der festen Überzeugung ist, der Beweis sei unumstösslich bereits er-
bracht. Wo das Gericht bloss auf die allgemeine Lebenserfahrung, auf allgemeine
tatsächliche Vermutungen oder auf Indizien abstellt, darf es einen frist- und form-
gerecht angebotenen und tauglichen Beweis nicht ablehnen (Leu, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 152 N 119).
Parteibefragung und Beweisaussage sind gesetzlich vorgesehene, objektiv
taugliche Beweismittel (Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO). Der Richter bildet sich seine
Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Daraus folgt
das Verbot fester Beweisregeln. Soweit diese gesetzliche Pflicht zur freien Be-
weiswürdigung Platz greift, was vorliegend der Fall ist, ist es nicht zulässig, die-
sen gesetzlich vorgesehenen Beweismitteln von vornherein jeden Beweiswert, al-
so jede Überzeugungskraft abzusprechen (BGE 143 III 297, E. 9.3.2 S. 333).
Schon gar nicht kann dies damit begründet werden, dass der Kläger persönlich
nicht an den Gerichtsverhandlungen teilnahm. Ebenso erscheinen die Aussagen
des Zeugen J._____ nicht von vornherein als untauglich, zum angestrebten Be-
weis zumindest etwas beizutragen. So kann er allenfalls etwas dazu aussagen,
wie der Kläger auf die Mitteilung vom Dauerauftrag reagierte, ob er monatliche
Belastungsanzeigen erhielt und ob er den Namen und die Adresse der Beklagten
auf dem Dauerauftrag anpasste.
Der strittige rechtserhebliche Sachverhalt wird demnach durch Abnahme der
von den Parteien frist- und formgerecht anerbotenen Beweismittel abzuklären
sein, wozu entgegen der Behauptung der Beklagten (Urk. 56 S. 14 Rz 77) u.a. die
Parteibefragung bzw. Beweisaussage des Klägers gehört (vgl. Urk. 35 S. 6 und
8). Vor der Beweisabnahme sind die erforderlichen Beweisverfügungen zu treffen.
Darin werden insbesondere die zugelassenen Beweismittel bezeichnet und wird

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bestimmt, welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- oder der Gegenbe-
weis obliegt (Art. 154 ZPO). Bei der Beweiswürdigung wird zu prüfen sein, ob die
vom Kläger behaupteten tatsächlichen Vermutungen (vorangehende lit. bb) als
Erfahrungssätze zu berücksichtigen sind (Art. 151 ZPO; BGer 5A_835/2012 vom
16. Mai 2013, E. 5a; BGE 123 III 241, E. 3a).
gg) Die angefochtenen Dispositiv-Ziffern des vorinstanzlichen Entscheids
sind aufzuheben. Da der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen
ist und für den Fall, dass die Überweisungen rechtsgrundlos erfolgten, auch über
den Umfang der Rückerstattung entschieden werden muss, ist die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c).
V.
Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist auf Fr. 8‘000.–
festzusetzen (§ 4 Abs. 1, § 10 Abs. 1, § 12 Abs. 1 GebV OG). Im Übrigen wird die
Vorinstanz über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen
Verfahrens gemäss Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens zu entscheiden
haben.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass der Entscheid des Bezirksgerichts Uster vom
13. September 2016 bezüglich Dispositiv-Ziffer 2 am 24. August 2017
rechtskräftig geworden ist.
2. Im Übrigen wird der Entscheid des Bezirksgerichts Uster vom 13. Septem-
ber 2016 aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Ver-
fahrensergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückge-
wiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8‘000.– festgesetzt.

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4. Der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanz-
lichen Verfahrens wird der Vorinstanz überlassen. Es wird vorgemerkt, dass
der Kläger einen Kostenvorschuss von Fr. 11‘300.– geleistet hat.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 164'205.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 23. November 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. M. Hochuli
versandt am:
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