zh_obergericht · PQ180074 · 2018-11-08 · de
Errichtung Beistandschaft


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ180074-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler
Urteil vom 8. November 2018
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
betreffend Errichtung Beistandschaft
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 2. Okto-
ber 2018 i.S. C._____, geb. tt.mm.2008; VO.2018.19 (Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Bezirk Horgen)

- 2 -
Erwägungen:
I.
1. B._____ und A._____ sind die unverheirateten Eltern von C._____, geb.
tt.mm.2008. C._____ steht unter der gemeinsamen elterlichen Sorge und lebt in
der Obhut der Mutter. Mit Beschluss vom 28. März 2018 errichtete die Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen (fortan KESB) für C._____ eine
Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB und beauftragte D._____, kjz
E._____, mit den Eltern eine Besuchs- und Ferienregelung ab April 2018 auszu-
arbeiten, die Ausübung des Besuchsrechts zu überwachen, zwischen den Eltern
zu vermitteln und wenn nötig, die Modalitäten des Besuchsrechts im Interesse
von C._____ festzulegen und der jeweils veränderten Situation anzupassen sowie
der KESB Bericht zu erstatten und Antrag zu stellen, falls weitergehende Kindes-
schutzmassnahmen notwendig werden sollten. Einer allfälligen Beschwerde wur-
de die aufschiebende Wirkung entzogen (KESB-act. 38 = BR-act. 1/1).
2. Am 23. April 2018 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen diesen
Entscheid. Er beantragte "rechtsvorbeugend die sofortige Aufhebung des Be-
schlusses, da eine sachliche, rechtliche und fachliche Grundlage fehlt" (BR-
act. 1). Zur Begründung brachte er vor, dass er mit Schreiben vom 19. Februar
2018 auf sein Besuchsrecht für seinen Sohn C._____ verzichtet habe, weshalb
dem Beschluss die rechtliche Grundlage fehle. Dem erwähnten Verzicht im
Schreiben vom 19. Februar 2018 folgte u.a. die Erwähnung, dass dieser Verzicht
das Umgangsrecht seines Sohnes mit ihm in keiner Weise einschränke, ebenso
wenig sein Sorgerecht oder sonstige Verpflichtungen und Rechte (BR-act. 1/2). In
der Beschwerde an den Bezirksrat machte der Beschwerdeführer geltend, dem
"Pseudo-Beschluss" fehle auch die sachliche Grundlage. Seit der Trennung im
Dezember 2015 hätten sie, die Eltern, die Betreuungsregelung einvernehmlich
regeln können, Frau F._____, kjz E._____, habe lediglich die Mutter freiwillig be-
gleitet, nicht aber ihn, den Vater und das Kind. Alle entstandenen Probleme und
Missverständnisse wie auch die Verschlechterung der Kommunikation zwischen
den Eltern beruhten einzig und allein auf der destruktiven Haltung von Frau

- 3 -
F._____, die die Meldung an die KESB zu Unrecht gemacht habe. Am 26. April
2018 forderte der Bezirksrat Horgen die KESB zur Vernehmlassung auf (BR-
act. 2), am 11. Mai 2018 beantragte diese die Abweisung der Beschwerde (BR-
act. 6). Am 15. Mai 2018 wurde die Mutter zur Stellungnahme innert 30 Tagen
aufgefordert (BR-act. 7). Die Frist verstrich unbenutzt, worauf der Bezirksrat den
Parteien am 6. August 2018 den Abschluss des Schriftenwechsels mitteilte (BR-
act. 10). Mit einem an den Bezirksrat, Bezirksratspräsident G._____, adressierten
Schreiben vom 24. September 2018 erklärte der Beschwerdeführer, dass er (der
Bezirksratspräsident) sich heute, sechs Monate nach der Beschwerdeerhebung,
eine Entscheidung sparen könne. Mittlerweile seien von der KESB in der Person
von D._____ vom kjz, irreversible Tatsachen geschaffen worden. Seine (des Be-
zirksratspräsidenten) Untätigkeit, den Entzug der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde, das Unterlassen der Information über das Gespräch mit C._____
durch Frau D._____, sowie die durch dieses Gespräch verursachte Verunsiche-
rung des Sohnes werde er, der Beschwerdeführer, rechtlich abklären lassen. Er
verzichte auf den längst überfälligen Entscheid (BR-act. 13). Mit Beschluss vom
2. Oktober 2018 schrieb der Bezirksrat das Verfahren gestützt auf dieses Schrei-
ben als durch Rückzug erledigt ab und erhob keine Verfahrenskosten (BR-act. 14
= act. 6).
3. Am 26. Oktober 2018 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen die-
sen Beschluss (act. 2). Die Akten des Bezirksrates (act.7/1 - 6 und 7/7 - 17) sowie
der KESB (act. 7/6/1 - 46 und 9/47 - 54) wurden beigezogen. Auf die Einholung
einer Stellungnahme kann in Anwendung von § 66 Einführungsgesetz zum Kin-
des- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR) verzichtet werden. Das Verfahren
ist spruchreif.
II.
1. Das Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich pri-
mär nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Be-
stimmungen (EG KESR) und Gerichtsorganisationsgesetz (GOG); im Übrigen
sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB; § 40 EG
KESR).

- 4 -
2. Nach Eingang der Beschwerde prüft das Gericht von Amtes wegen das Vor-
liegen der Rechtsmittelvoraussetzungen (Art. 450f ZGB). Für Beschwerden gegen
Entscheide des Bezirksrates ist das Obergericht zuständig (§ 64 EG KESR). Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen ab Mitteilung des Entscheides schriftlich und be-
gründet sowie mit Anträgen versehen einzureichen (Art. 450b Abs. 1 und 450
Abs. 3 ZGB).
Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständi-
ge Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auch die Unangemes-
senheit des Entscheids gerügt werden. Ferner kann wegen Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung Beschwerde geführt werden (Art. 450a ZGB). Gegen-
stand des zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahrens ist einzig der Beschluss des
Bezirksrates. Der Entscheid der KESB ist im zweitinstanzlichen Beschwerdever-
fahren nicht Anfechtungsobjekt. Die Entscheidung der KESB kann nur indirekt
überprüft werden. Es setzt dies voraus, dass sich auch der Bezirksrat als erste
Beschwerdeinstanz mit dem KESB-Entscheid auseinandersetzte oder dies zu Un-
recht nicht gemacht hat.
3. Die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 26. Oktober 2018 erging frist-
gerecht (act. 2 i.V.m. BR-act. 15 und 15/1) und ist an die zuständige Behörde ge-
richtet. Der Beschwerdeführer ist vom Entscheid des Bezirksrates betroffen und
zur Beschwerdeerhebung ohne weiteres legitimiert.
4. Die Beschwerde ist überschrieben mit "Beschwerde gegen den Beschluss
des Bezirksrats Horgen betreffend KESB Beschluss Nr. 2018-A1-134 vom
28. März 2018", die Anträge richten sich indes nicht gegen den (Abschreibungs-)
Beschluss als solchen. Verlangt wird die Aufhebung des KESB-Beschlusses vom
28. März 2018 und die Massregelung der KESB für den Entzug der aufschieben-
den Wirkung ohne Indikation der Kindeswohlgefährdung (act. 2 S. 2 Anträge
Ziff. 1 und 2). Dies kann nicht Gegenstand der zweitinstanzlichen Beschwerde
sein, weshalb insoweit auf die Beschwerde zum vornherein nicht eingetreten wer-
den kann. Gleiches gilt – wie zu zeigen ist – soweit der Beschwerdeführer die
Massregelung des Bezirksrates hinsichtlich der Verschleppung des erstinstanzli-
chen Beschwerdeverfahrens (act. 2 S. 2 Antrag Ziff. 3) verlangt.

- 5 -
4. Der Bezirksrat schrieb das erste Beschwerdeverfahren mit Beschluss vom
2. Oktober 2018 ab, nachdem der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. Sep-
tember 2018 auf einen Entscheid des Bezirksrates verzichtet hatte (act. 6). Der
Beschwerdeführer beanstandet dieses Vorgehen wie gesehen nicht, sondern hält
im Gegenteil fest, er habe seine Beschwerde zurückgezogen um einen Ent-
schluss durch Rückzug zu erlangen und weiter Rechtsmittel einlegen zu können.
Dabei verkennt der Beschwerdeführer das Wesen des von ihm erklärten Rück-
zugs bzw. Verzichts auf einen Entscheid (BR-act. 13). Bei dieser Erklärung han-
delt es sich um eine prozesserledigende einseitige Erklärung zuhanden des Ge-
richts, welche die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides hat (Art. 241 Abs. 1
ZPO). Die Erklärung beendete das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren vor Be-
zirksrat. Die Beendigung des Verfahrens bedeutet, dass es beim Entscheid der
KESB bleibt. Es kann nicht vor der nächsten Instanz wieder aufgenommen wer-
den, wie dies der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Sein Verzicht auf einen
Entscheid in der Sache führte zur Beendigung des Verfahrens und kam – entge-
gen der Auffassung des Beschwerdeführers – einem Verzicht auf die Überprüfung
des Entscheides der KESB gleich. Darauf kann die angerufene zweite Beschwer-
deinstanz nicht zurückkommen. Sie könnte dies (allerdings nur unter sehr einge-
schränkten Voraussetzungen), wenn die Abschreibung des Verfahrens vor Be-
zirksrat beanstandet wäre, was indes wie gesehen nicht der Fall ist.
5. Wurde das Verfahren als durch Rückzug erledigt abgeschrieben, dann ist
der KESB-Entscheid als solcher, mit welchem eine Beistandschaft angeordnet
wurde, aber auch der vom Beschwerdeführer (erstmals im vorliegenden Verfah-
ren) beanstandete Entscheid der KESB über den Entzug der aufschiebenden
Wirkung einer allfälligen Beschwerde einer Überprüfung entzogen. Letzteres be-
gründete die KESB mit den vorherrschenden Unstimmigkeiten zwischen den El-
tern und dem raschen Handlungsbedarf, welcher zum Schutz von C._____ beste-
he (KESB-act. 38 S. 3 Ziff. 8). Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht ausei-
nander, sondern macht einzig geltend, dass keine Kindeswohlgefährdung be-
stand, welche die Massnahme indizierte, was keine hinreichende Beschwerdebe-
gründung darstellte. Auch wenn darauf eingegangen werden könnte, könnte der
Beschwerde insoweit deshalb kein Erfolg beschieden sein.

- 6 -
6. Soweit der Beschwerdeführer eine Verschleppung des erstinstanzlichen Be-
schwerdeverfahrens rügt, ist vorab festzuhalten, dass sich auch dazu Weiterun-
gen grundsätzlich erübrigen, nachdem der Beschwerdeführer auf einen Entscheid
des Bezirksrates verzichtet hat. Immerhin ist dazu folgendes festzuhalten: Sinn-
gemäss macht der Beschwerdeführer mit seinem Einwand eine Rechtsverzöge-
rung (als besondere Form der Rechtsverweigerung) geltend. Eine solche liegt vor,
wenn eine Behörde das Verfahren in ungerechtfertigter Weise nicht innert ange-
messener Frist erledigt (BOTSCHAFT Erwachsenenschutz vom 28. Juni 2006,
7085). Aufgrund des eingangs dargestellten Verfahrensverlaufs vor Bezirksrat
liegt eine solche ungerechtfertigte Verzögerung nicht vor. Nach Eingang der Be-
schwerde am 24. April 2018 (BR-act. 1) war nach Einholung der Vernehmlassung
der KESB und der Fristansetzung an die Beschwerdegegnerin der Schriftenwech-
sel in der zweiten Hälfte Juni 2018 abgeschlossen, was dem Beschwerdeführer
am 6. August 2018 mitgeteilt wurde unter Einräumung einer 10-tägigen Frist für
eine weitere Stellungnahme (BR-act. 10). Wenn in der Folge bis zum 24. Sep-
tember 2018 noch kein Entscheid in der Sache ergangen war, kann dies jeden-
falls noch nicht als ungerechtfertigt lange Zeit betrachtet werden, zumal in der
erstinstanzlichen Beschwerde der Entzug der aufschiebenden Wirkung noch nicht
thematisiert war.
7. Ergibt sich nach dem Gesagten, dass die Beschwerde abzuweisen ist, so-
weit darauf überhaupt eingetreten werden kann, dann erweisen sich auch die An-
träge auf Zusprechung einer Parteientschädigung (was im Rahmen der Kosten-
und Entschädigungsregelung zu erfolgen hätte) sowie einer Genugtuung für sich
und seinen Sohn (act. 2 S. 2 Anträge Ziff. 4 und 5) als unbegründet. Sie sind ab-
zuweisen.
III.
Die Kosten- und Entschädigungsregelung richtet sich nach den Bestimmungen
der ZPO (Art. 450f ZGB i.V.m. § 40 EG KESR). Entsprechend sind die Kosten

- 7 -
grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Umstände-
halber ist vorliegend auf die Erhebung einer Entscheidgebühr zu verzichten.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Von der Erhebung einer Entscheidgebühr wird abgesehen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2 und 3/1-4/2, die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Bezirk Horgen sowie – unter Rücksendung der einge-
reichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
versandt am: