zh_obergericht · LN030001 · 2004-06-21 · de
Kautionspflicht bei einer von mehreren Abtretungsgläubigern im Sinne von Art. 260 SchKG eingeleiteten Klage.


Sachverhalt:
Die Parteien stehen sich vor Bezirksgericht in einem Verantwortlichkeitsprozess
gegenüber, der Kläger als Nr. 36 von insgesamt 54 Klägern, der Beklagte als Nr.
1 von drei Beklagten. Der Kläger 36 hat seinen Wohnsitz in Australien. Unter
Hinweis auf diesen Umstand beantragte der Beklagte 1, der Kläger 36 sei mit ei-
ner Prozesskaution gemäss § 73 Ziff. 1 ZPO zu belegen. Das Bezirksgericht wies
diesen Antrag ab. Hiegegen rekurrierte der Beklagte 1 und möchte erreichen,
dass der Kläger 36 in Aufhebung des angefochtenen Entscheides kautioniert wird.
Aus den Erwägungen:
"2.4. 1. (...).
Wie der Beklagte 1 in seiner Rekursschrift zutreffend ausführt, be-
zweckt § 73 ZPO den Schutz der Ansprüche einer in einen Prozess involvierten
Gegenpartei und des damit befassten Gerichts auf Erstattung von Gerichtskosten
und Prozessentschädigung nach Abschluss eines Verfahrens. Die Kautionspflicht
wird jedoch durch zahlreiche Gesetzesbestimmungen und staatsvertragliche Re-
gelungen eingeschränkt. So sieht etwa § 77 ZPO vor, dass bei notwendiger
Streitgenossenschaft nur dann eine Kaution zu leisten ist, wenn die Kautions-
gründe bei allen Streitgenossen vorliegen.
2.4. 2. Mehrere Abtretungsgläubiger im Sinne von Art. 260 SchKG bilden
insofern eine (unechte) notwendige Streitgenossenschaft, als deren sämtliche
Klagen im selben Verfahren zu beurteilen sind und ein einheitliches Urteil ergehen
muss. Im Vergleich zu den für eine (echte) notwendige Streitgenossenschaft gel-
tenden prozessualen Besonderheiten, bestehen indes gewichtige Unterschiede.
So kann von der Gläubigergemeinschaft namentlich eine einheitliche Prozessfüh-
rung nicht verlangt werden; daher muss den einzelnen Gläubigern vorbehalten
bleiben, unabhängig von den anderen Streitgenossen Tatsachenbehauptungen
aufzustellen, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten und auf die Weiterführung des
Prozesses zu verzichten, ohne dass dies den Rechtsverlust für die übrigen Gläu-

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biger zur Folge hätte (BGE 121 III 494; Berti, SchKG III, Basel/Genf/München
1998, N 57 zu Art. 260 SchKG mit Hinweisen).
2.4. 3. Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid, dem Kläger 36 kei-
ne Kaution aufzuerlegen, auf diese neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung
und schloss, dass es in diesem Licht und angesichts des klaren Wortlautes von
§ 77 ZPO im Interesse der Rechtssicherheit nicht angehe, bei der Anwendung der
die Kautionspflicht bei notwendiger Streitgenossenschaft relativierenden Bestim-
mung dogmatische Unterschiede zu treffen. Immerhin habe das Bundesgericht im
Entscheid 121 III 494 E. 2e auch ausdrücklich festgehalten, dass von den Abtre-
tungsgläubigern wohl keine einheitliche Prozessführung verlangt werden könne,
sie im Übrigen jedoch nach Massgabe des kantonalen Rechts die Verfahrensre-
geln der notwendigen Streitgenossenschaft zu beachten hätten.
2.4. 4. Ausschlaggebend für die in § 77 ZPO vorgesehenen Einschränkung
der Kautionspflicht war der Gedanke, dass bei Vorliegen einer im materiellen
Recht begründeten (echten) notwendigen Streitgenossenschaft von Gesetzes
wegen Solidarhaftung der Mitglieder besteht. Durch die solidarische Haftbarkeit
der Streitgenossen entfällt ein Schutzbedürfnis der Gegenpartei(en) und des Ge-
richts, wenn nur einer unter ihnen nicht kautionspflichtig ist, selbst wenn die
Durchsetzung von Ansprüchen bei allen anderen im Sinne von § 73 ff. ZPO ge-
fährdet erscheinen würde. Das Gericht und die Gegenpartei(en) könnten sich zur
Durchsetzung ihrer gesamten aus der Prozessführung entstandenen Forderungen
an den nicht kautionspflichtigen Streitgenossen halten.
Gemäss zürcherischer Zivilprozessordnung kann das Gericht bei
Streitgenossenschaft durch Anordnung der Solidarhaft für die Einbringlichkeit von
Kosten und Prozessentschädigung sorgen (§ 70 ZPO Abs. 1 ZPO). Dabei handelt
es sich aber lediglich um eine Kann-Vorschrift, die sich überdies sowohl auf die
einfache als auch auf die notwendige Streitgenossenschaft bezieht, weshalb sie
die in § 77 ZPO vorgesehene Privilegierung einer als notwendiger Streitgenosse
prozessierenden Partei nicht zu erklären vermag (a.A. offensichtlich Frank/Sträu-
li/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 77 ZPO). Zwingend ergibt sich nach zürcherischem
Recht die Solidarhaftung einer Streitgenossenschaft für Gerichtskosten und Pro-

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zessentschädigung nur dort, wo sie durch das zwischen den Streitgenossen be-
stehende Rechtsverhältnis begründet wird und das Gericht nicht ausdrücklich ei-
ne andere Aufteilung der zu leistenden Kosten und Entschädigungen vornimmt
(§ 70 Abs. 2 ZPO).
Ohne eine entsprechende Willenserklärung mehrerer Schuldner ent-
steht Solidarhaftung unter ihnen nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art.
143 Abs. 2 OR). Eine Willenserklärung der Kläger in dieser Art wurde weder be-
hauptet, noch geht solches aus den Akten hervor, und eine gesetzliche Bestim-
mung, aus welcher solidarische Haftbarkeit der Abtretungsgläubiger nach Art. 260
SchKG hergeleitet werden könnte, existiert nicht. Die Solidarhaftung der Abtre-
tungsgläubiger steht damit unter dem Vorbehalt einer gerichtlichen Anordnung bei
der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Endentscheid.
Der Einwand des Klägers 36, die Vorinstanz hätte auf Antrag des Be-
klagten jederzeit die Solidarhaftung aller Kläger anordnen können, geht fehl. Das
Gesetz sieht in § 70 Abs. 1 ZPO die Anordnung der Solidarhaftung der Streitge-
nossen nur im Zusammenhang mit der Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen vor, welche gemäss § 72 Satz 1 ZPO im Endentscheid festzusetzen
sind. § 72 Satz 3 ZPO eröffnet wohl die Möglichkeit, aus zureichenden Gründen
für einen prozessleitenden Entscheid Kosten und Entschädigungen aufzuerlegen.
Eine Grundlage, um mit Blick auf die spätere Erledigung des Verfahrens verbind-
liche Anordnungen hinsichtlich Kosten- und Entschädigungsfolgen im Endent-
scheid zu treffen, bietet diese Bestimmung indes nicht.
Obwohl davon auszugehen ist, dass die Gerichte bei der Erledigung
eines Prozesses gegen die kosten- und entschädigungspflichtige Abtretungsgläu-
bigergemeinschaft regelmässig von § 70 Abs. 1 ZPO Gebrauch machen und die
Solidarhaftung anordnen, bietet sie keine der während des Verfahrens auferlegten
Prozesskaution oder der von Gesetzes wegen bestehenden solidarischen Haft-
barkeit einer Streitgenossenschaft gleichwertige Absicherung der Gerichtskasse
und der Gegenpartei. Namentlich letztere hat während eines laufenden Verfah-
rens keine Sicherheit, ob sie ihren allfälligen und unter Umständen erheblichen
Anspruch auf Leistung einer Prozessentschädigung gegenüber einem kauti-

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onspflichtigen Streitgenossen eintreiben können wird. Bereits diese Aspekte spre-
chen für die Nichtbeachtung von § 77 ZPO im Falle eines kautionspflichtigen, in
einer Streitgenossenschaft prozessierenden Abtretungsgläubigers.
2.4. 5. Im Weiteren ist zu betonen, dass ein einzelner Abtretungsgläubiger
nach Art. 260 SchKG ohne Rechtsverlust für seine Streitgenossen jederzeit auf
die Weiterführung des Prozesses verzichten kann (BGE 121 III 494), was bei je-
der anderen (echten) notwendigen Streitgenossenschaft ausgeschlossen ist. Die-
ser Aspekt kann eine zusätzliche Gefährdung des Anspruches des Gerichts und
der Gegenpartei(en) auf Gerichtskosten bzw. Prozessentschädigung bedeuten.
So wäre grundsätzlich denkbar, dass im Verlauf eines Verfahrens so viele Abtre-
tungsgläubiger auf dessen Weiterführung verzichten, bis in einem sehr fortge-
schrittenen Stadium nur noch kautionspflichtige Streitgenossen übrig wären. Wür-
de erst in diesem Zeitpunkt eine Kaution auferlegt und nicht bezahlt, käme es zu
einer Situation, die durch die Kautionsvorschriften gerade verhindert werden soll;
die Gegenpartei hätte keine Möglichkeit, sich bei den übrig bleibenden Abtre-
tungsgläubigern für ihre aufgelaufenen Kosten schadlos zu halten. Konsequen-
terweise müsste das Gericht in einem solchen Fall bei jedem Ausscheiden eines
Abtretungsgläubigers die Kosten- und Entschädigungsfolgen unter Berücksichti-
gung der bislang aufgelaufenen Kosten zu dessen Lasten regeln. Um die Gegen-
partei in gleicher Weise wie bei Vorliegen einer echten notwendigen Streitgenos-
senschaft abzusichern, müsste es dabei die solidarische Haftung zwischen den in
diesem Zeitpunkt noch prozessführenden Streitgenossen anordnen. Dieses Vor-
gehen wäre jedoch insofern äusserst problematisch und im Ergebnis nicht prakti-
kabel, als unter diesen Umständen eine ausgewogene Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen unmöglich wäre und auf diese Weise die das Verfahren
weiterführenden Streitgenossen, die immer noch Aussichten hätten, den Prozess
zu gewinnen, bereits während des Verfahrens mit Kosten und Entschädigungen
belastet und entsprechend beschwert würden. Aus diesem Grund dürfte es kaum
je zu einem derartigen Vorgehen kommen.
2.4. 6. Insgesamt ist angesichts der für die Streitgenossenschaft der Ab-
tretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG geltenden Besonderheiten festzuhalten,

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dass kein adäquater Schutz der Gerichtskasse und der Gegenpartei(en) besteht,
wenn einer der Streitgenossen kautionspflichtig ist. Daher kann trotz der Qualifi-
kation dieser Gemeinschaft als notwendige Streitgenossenschaft und des Wort-
lautes von § 77 ZPO nicht darauf verzichtet werden, den kautionspflichtigen Ab-
tretungsgläubiger zur Leistung eines Vorschusses zu verpflichten. Aus all diesen
Gründen erscheint es auch im Lichte der neuen bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung zur besonderen Streitgenossenschaft von Abtretungsgläubigern nach Art.
260 SchKG richtig, an der publizierten Rechtsprechung festzuhalten, dass die
Kautionsgründe bei den einzelnen Gläubigern gesondert zu prüfen und zu be-
achten sind (ZR 52 Nr. 149)."