zh_obergericht · LF170066 · 2017-11-21 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF170066-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. T. Engler
Beschluss und Urteil vom 21. November 2017
in Sachen
A._____,
Berufungskläger (Mieter),
gegen
B._____,
Berufungsbeklagte (Vermieterin),
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichtes Horgen vom 18. Oktober 2017 (ER170032)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"Es sei der Gesuchsgegner zu verurteilen, die 4-Zimmer-Wohnung im 1.
Obergeschoss an der C._____-Strasse … in D._____ unverzüglich zu räu-
men und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben. Im Unterlas-
sungsfall sei das Gemeindeammannamt der Gemeinden Thalwil/Rüsch-
likon/Kilchberg anzuweisen, das Urteil auf Verlangen der Gesuchstellerin zu
vollstrecken.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten des
Gesuchsgegners."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichts Horgen vom 18. Oktober 2017:
(act. 14 = act. 20 = act. 22)
"1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, die 4-Zimmerwohnung im 1. Ober-
geschoss an der C._____-Strasse … in D._____ bis spätestens
10. November 2017, 12:00 Uhr, zu räumen und der klagenden Partei
ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstre-
ckung im Unterlassungsfall.
2. Das Gemeindeammannamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg wird ange-
wiesen, nach Eintritt der Rechtskraft und nach dem 10. November 2017
auf Verlangen der klagenden Partei die Verpflichtung der beklagten
Partei gemäss Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die
Vollstreckung sind von der klagenden Partei vorzuschiessen. Sie sind
ihr aber von der beklagten Partei zu ersetzen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 500.–.
4. Die Kosten gemäss Ziffer 3 werden der beklagten Partei auferlegt. Sie
werden vollumfänglich von der klagenden Partei bezogen, sind dieser
jedoch von der beklagten Partei zu ersetzen.
5. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Partei-
entschädigung von Fr. 650.– (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezah-
len.
[6.-7. Mitteilung, Rechtsmittel]"

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Berufungsanträge des Beklagten und Berufungsklägers:
(act. 24 S. 1)
"Es sei:
1. Superprovisorisch und dringlich die Ausweisung und Zwangsräumung
bis zur endgültigen Klärung zu untersagen (Urteil vom BezGer Horgen,
Einzelgericht vom 18. Oktober 2017 (Geschäfts-Nr. ER170032-
F/UB/go/Sta).
2. Der nachfolgend geschilderte Vorfall eingehend zu untersuchen bzw.
untersuchen zu lassen und alle die Verantwortlichen dafür, insbesonde-
re aber nicht nur den Gerichtskörper, insbesondere die Verantwortli-
chen dafür zur Verantwortung zu ziehen und gegebenenfalls angemes-
sen zu rügen und/oder zu bestrafen (zu lassen).
3. Das Urteil vom BezGer Horgen, Einzelgericht vom 18. Oktober 2017
(Geschäfts-Nr. ER170032-F/UB/go/Sta) rückwirkend aufzuheben und
dem Beschwerdeführer unter vorgängiger Berücksichtigung von Antrag
1 und 2 in jedem Fall in jedem Fall zuerst das rechtliche Gehör zuzuge-
stehen.
4. Dem Beschwerdeführer eine angemessene Genugtuung von mindes-
tens CHF 1'000.– zuzugestehen.
5. Dem Beschwerdeführer den Schadenersatz für den Schaden bis zum
endgültigen Entscheid zu ersetzen, wobei dieser erst später ermittelt
werden kann und darf.
6. Dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von mindestens
CHF 1'000.– zuzugestehen.
7. Alles, d.h. Prozesskosten und Parteientschädigungen zu Lasten Ge-
genpartei inkl. Staat zu gewähren.
8. Dem Beschwerdeführer eine unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren."
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beklagte und Berufungskläger ist gemäss Mietvertrag vom 10. März
2011 schon seit einiger Zeit davor Mieter der 4-Zimmerwohnung im 1. Oberge-
schoss an der C._____-Strasse … in D._____. Die Klägerin und Berufungsbe-
klagte ist die Vermieterin dieser Wohnung. Sie wird daher nachfolgend als Ver-
mieterin, der Beklagte und Berufungskläger als Mieter bezeichnet (vgl. act. 1 S. 3
sowie act. 3/2).

- 4 -
Den Akten lässt sich weiter entnehmen, dass die Vermieterin die Mutter des Mie-
ters ist, die als Willensvollstreckerin im Nachlass des Erblassers E._____ amtet
(des Vaters des Mieters), und dass ein Verkauf der von beiden Parteien bewohn-
ten Liegenschaft von der Erbengemeinschaft an einen Dritten geplant ist, an des-
sen Erlös der Mieter (und seine Schwester) als Miterben beteiligt sein werden
(act. 3/15, 3/17, 13/1 und die Ausführungen in act. 1 S. 8 f.).
1.2 Die Vermieterin stellte mit Eingabe vom 7. September 2017 an das Einzel-
gericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen (nachfolgend:
Vorinstanz) das eingangs angeführte Ausweisungsbegehren gegen den Mieter
(act. 1).
1.3 Am 18. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz das eingangs angeführte Urteil,
mit dem sie den Mieter verpflichtete, das erwähnte Mietobjekt spätestens am
10. November 2017 zu räumen und der Vermieterin ordnungsgemäss zu überge-
ben (act. 14 = act. 20 = act. 22). Das Urteil wurde dem Mieter am 23. Oktober
2017 zugestellt (act. 15/2).
1.4 Mit Eingabe vom 2. November 2017 erhob der Mieter Berufung gegen das
Urteil vom 23. Oktober 2017. Er stellte die eingangs angeführten Berufungsanträ-
ge (act. 21).
1.5 Mit Verfügung vom 7. November 2017 trat der Vorsitzender der Kammer auf
das Begehren um Erlass einer superprovisorischen Anordnung nicht an und nahm
gleichzeitig Vormerk davon, dass der Berufung gegen das Urteil vom 23. Oktober
2017 von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukomme (act. 25).
1.6 Die Kammer hat die Akten der Vorinstanz beigezogen (act. 1-18). Es wurde
davon abgesehen, einen Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren bzw. ei-
ne Beschwerdeantwort einzuholen (vgl. Art. 98 und Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das
Verfahren ist spruchreif. Der Vermieterin ist indes noch ein Doppel von act. 21 zu-
zustellen.

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2.
2.1 Gegen Erledigungsentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung
nach Art. 308 ff. ZPO zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 314 ZPO). Voraus-
gesetzt ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ein Rechtsmittelstreitwert
von Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz hat den Streitwert ihres
Verfahrens nach Massgabe der Bruttomietzinsen für eine Verfahrensdauer von
sechs Monaten bis zur effektiven Ausweisung berechnet. Das ergab auf Basis der
im Mietvertrag der Parteien vereinbarten bzw. zwischenzeitlich reduzierten monat-
lichen Bruttomietzinsen von Fr. 2'067.80 ein Total von Fr. 12'406.80 (act. 20 S. 6;
zur Höhe der Mietzinsen vgl. act. 3/2-3 und act. 1 S. 3). Dem ist zu folgen.
Inwiefern das Ausweisungsverfahren mit einem "erfunden" Streitwert von über
Fr. 10'000.00 in ein Berufungsverfahren "gezwungen" worden wäre (so der Mie-
ter, act. 21 S. 3), ist nicht ersichtlich. Ohnehin ist die Behandlung des Rechtsmit-
tels als Berufung für den Mieter vorteilhaft, da der Berufung (anders als einer Be-
schwerde nach Art. 319 ff. ZPO) von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung
zukommt (vgl. vorne Ziff. 1.5). Die schriftlich und begründet erhobene Berufung
des Mieters gegen das Urteil vom 18. Oktober 2017 ist zulässig.
2.2 Die 10tägige Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO) lief aufgrund der Zustel-
lung des angefochtenen Entscheids vom 23. Oktober 2017 (vgl. vorne Ziff. 1.3)
bis 2. November 2017. Die Berufungsschrift des Mieters vom 2. November 2017
traf am Montag, 6. November 2017, auf dem Postweg beim Obergericht ein. Der
Poststempel auf der Sendung ist nicht lesbar. Ob die Berufung rechtzeitig erho-
ben wurde, kann offen bleiben, da ihr aus den nachfolgend geschilderten Grün-
den ohnehin kein Erfolg beschieden ist.
2.3 Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Be-
weismittel nur noch zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO).

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3.
3.1 Der Mieter stellt sich berufungsweise auf den Standpunkt, die Vorinstanz
habe seinen Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs und die verfassungs-
rechtlichen Verfahrensgarantien verletzt. Die Vorinstanz habe ihm mit Verfügung
vom 14. September 2017 Frist angesetzt, um zum Ausweisungsbegehren Stel-
lung zu nehmen. Eine erste Fristerstreckung sei mit viel zu knapper effektiver Zeit
von 3 Tagen über das Wochenende erfolgt. Sein zweites Fristerstreckungsgesuch
vom 9. Oktober 2017 habe er sehr gut und umfassend begründet, aufgrund der
vorgeblich nur einmaligen Fristerstreckungsmöglichkeit gemäss Verfügung vom
14. September 2017. Dieses zweite Fristerstreckungsgesuch habe die Vorinstanz
absichtlich ignoriert und willkürlich als Stellungnahme ausgelegt (act. 21 S. 1-3).
3.2 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich im Zusammenhang
mit der Stellungnahme des Mieters was folgt:
3.2.1 Auf das Ausweisungsbegehren der Vermieterin vom 7. September 2017
(act. 1) hin setzte die Vorinstanz dem Mieter mit Verfügung vom 14. September
2017 eine Frist von 7 Tagen ab Zustellung der Verfügung an, um zum Begehren
Stellung zu nehmen. Gleichzeitig stellte die Vorinstanz dem Mieter Doppel bzw.
Kopien des Ausweisungsbegehrens und der Beilagen zu. Zur Frist zur Stellung-
nahme erklärte die Vorinstanz, die Frist würde auf schriftliches Gesuch hin höchs-
tens einmal und nur kurz erstreckt (act. 4). Die Verfügung wurde dem Mieter am
22. September 2017 (am letzten Tag der postalischen Frist zur Abholung der Ge-
richtsurkunde) zugestellt (vgl. act. 5). Die Frist lief somit bis zum 29. September
2017.
3.2.2 Mit Eingabe vom 27. September 2017 (Datum Poststempel) ersuchte der
Mieter die Vorinstanz um Erstreckung der Frist um "mindestens 10 Tage ab Ende
der laufenden Frist". Die Vorinstanz kam dem Gesuch nach und erstreckte die
Frist mit Verfügung vom 28. September 2017 mit dem Vermerk "letztmals" bis
9. Oktober 2017 (act. 6).

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3.2.3 Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 machte der Mieter auf 6 Seiten hand-
schriftliche Ausführungen. Gleichzeitig reichte er 7 Beilagen zu den Akten
(act. 13/1-7). Im Text seiner Eingabe ersuchte der Mieter unter anderem um er-
neute Erstreckung der Frist zur Stellungnahme um mindestens 10 Tage, weil er
auf "seriöse rechtliche Unterstützung" angewiesen und die Zeit dafür eindeutig zu
kurz sei (act. 12 S. 4, 6).
3.2.4 Am 18. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz das angefochtene Urteil (vgl.
act. 14= act. 20 = act. 22).
3.3 / 3.3.1 Dem Mieter ist zunächst entgegen zu halten, dass die erste Erstre-
ckung der Frist zur Stellungnahme mit Verfügung vom 28. September 2017 ent-
gegen seiner erwähnten Schilderung nicht "mit viel zu knapper effektiver Zeit von
3 Tagen über das Wochenende" erfolgte, sondern antragsgemäss um 10 Tage ab
Ablauf der ursprünglichen Frist (vgl. soeben Ziff. 3.3.1-2). Der Umstand, dass der
Mieter die Fristerstreckungsverfügung erst am 6. Oktober 2017, dem letzten Tag
der Abholfrist entgegen nahm (vgl. die Track&Trace-Informationen der Post zur
Sendung gemäss act. 7/1 – das entspricht der Schilderung des Mieters, act. 21
S. 3 unten), ändert nichts daran, dass die Frist ausgehend vom Zeitpunkt ihres
ursprünglichen Ablaufs wie beantragt um 10 Tage erstreckt wurde.
3.3.2 Der Mieter macht geltend, die Fristerstreckung vom 28. September 2017 sei
ursprünglich nicht "letztmals", sondern "erstmalig" gewährt worden. Er erklärt da-
zu, nach dem Abholen der Erstreckungsverfügung sei er mit dem Zug nach
F._____ [Ortschaft] gefahren, um den Rechtsschutz von G._____ aufzusuchen.
Er habe den Brief dabei nur knapp geöffnet, habe aber deutlich gesehen, dass ein
Verfügungsstempel auf der ersten Seite angebracht worden sei. Dort sei aus-
drücklich "erstmalige" Fristerstreckung gestanden, und mit 90%iger Sicherheit
habe das Dokument oben rechts eine 6 enthalten. Das Schreiben habe er nach
seiner Ankunft in F._____ einer Dame von G._____ Rechtsschutz übergeben.
Diese Dame habe ihm kurz darauf eine Kopie gezeigt, auf der "letztmalig" ge-
standen sei, "was nicht sein konnte". Die Kopie habe er sodann ausgehändigt er-
halten, ebenfalls mit der Ziffer 6 oben rechts. Später, als G._____ Rechtsschutz
ihm die Unterlagen retourniert habe, sei eine weitere Kopie der Fristerstreckung,

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dieses Mal ohne die 6 oben rechts, dabei gewesen. Er wisse nicht, was in den
Gerichtsakten stehe, aber selbst wenn dort in der Verfügung letztmalig stehen
sollte, bestreite er vehement, dass dies auch in seinem Original so gewesen sei
(act. 21 S. 4 f.).
Der Mieter reicht im Berufungsverfahren zwei Kopien der Fristerstreckung zu den
Akten. Mutmasslich handelt es sich um die beiden erwähnten Kopien (eine Kopie
trägt oben rechts die Ziffer 6, die andere nicht, vgl. act. 23/2-3). Die beiden Exem-
plare sind soweit ersichtlich (abgesehen von der erwähnten Ziffer 6, bei der es
sich um die vorinstanzliche Aktoren-Nummer handelt) identisch mit dem Exemplar
in den vorinstanzlichen Akten (act. 6).
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Frist zur Stellungnahme tatsächlich zu-
nächst "erstmalig" erstreckt worden wäre, sind nicht ersichtlich. Die Vorinstanz
wies wie erwähnt in der ursprünglichen Fristansetzung darauf hin, dass nur eine
Erstreckung gewährt würde (act. 4). Dass die Vorinstanz dem Mieter mit Verfü-
gung vom 28. September 2017 davon abweichend eine "erstmalige" Erstreckung
gewährt hätte, und dass sie daraufhin ein abgeändertes Exemplar der Verfügung
mit dem Vermerk "letztmals" zu den Akten genommen hätte (act. 6), ist ohne
greifbare Indizien für ein solches Vorgehen nicht anzunehmen. Dasselbe gilt für
die Vermutung des Mieters, die Dame von G._____ Rechtsschutz hätte sein
Exemplar der Fristerstreckung (mit dem ursprünglichen Vermerk "erstmalig")
ebenfalls entsprechend (identisch wie die Vorinstanz) abgeändert bzw. gefälscht.
Auch wenn der Mieter gutgläubig der Meinung ist, sein Exemplar habe zunächst
den Vermerk "erstmalig" getragen, vermag er dies mit seiner Schilderung nicht
nachzuweisen. Dass die erwähnte Ziffer 6 oben rechts auf einer der beiden vom
Mieter eingereichten Kopien nicht ersichtlich ist (vgl. act. 23/3), sagt nichts Mass-
gebliches aus, da (wie erwähnt) alle drei Exemplare im Übrigen identisch sind.
Der angebrachte Fristerstreckungsstempel trägt insbesondere auf allen drei
Exemplaren den Vermerk "letztmals", und es sind keine Anzeichen für eine Mani-
pulation erkennbar.

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Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Frist zur Stellungnahme mit
Verfügung vom 28. September 2017 letztmals bis 9. Oktober 2017 erstreckt wur-
de.
3.3.3 Wurde eine Frist mit dem Vermerk "letztmalig" erstreckt, so besteht kein all-
gemeiner gesetzlicher oder verfassungsmässiger Anspruch auf eine weitere
Nachfrist (vgl. OGer ZH NE130013 vom 28. Januar 2014, E. 5a mit Hinweisen).
Eine weitere Erstreckung fällt nur noch in eigentlichen Notfällen in Betracht (BK
ZPO-FREI, Art. 144 N 19).
Anzeichen dafür, dass ein Notfall vorlag, sind nicht vorhanden. Die Ansicht des
Mieters, er sei auf weitere rechtliche Beratung angewiesen gewesen, stellt keinen
Notfall dar. Es kann (insbesondere im summarischen Verfahren) nicht angehen,
nach einer letztmalig gewährten Fristerstreckung eine weitere Erstreckung zu ver-
langen, um sich erst dann vertieft rechtlich beraten zu lassen. Der Mieter hatte ab
der erstmaligen Fristansetzung (zugestellt wie erwähnt am 22. September 2017)
insgesamt 17 Tage Zeit für das Verfassen seiner Stellungnahme. Dass er es bis
zum letzten Tag der Frist versäumte, die für nötig befundene Rechtsberatung in
Anspruch zu nehmen, konnte keine weitere Erstreckung rechtfertigen.
3.3.4 Der Mieter äusserte sich gleichzeitig mit seinem ersten Erstreckungsgesuch
vom 27. September 2017 (act. 6) auf 2 Seiten zum Ausweisungsbegehren. Das
zweite Erstreckungsgesuch vom 9. Oktober 2017 enthält auf 6 Seiten handschrift-
liche Ausführungen, die sich unter anderem (aber nicht nur) auf die beantragte
Fristerstreckung bezogen (act. 12).
Vor diesem Hintergrund ist das Vorgehen der Vorinstanz – die das zweite Frister-
streckungsgesuch mit dem angefochtenen Entscheid sinngemäss abwies und die
erwähnten Ausführungen des Mieters als Stellungnahme würdigte – nicht zu be-
anstanden. Die Handlungsweise des Mieters, der sich einlässlich zum Begehren
äusserte und gleichzeitig eine erneute Erstreckung der bereits letztmals erstreck-
ten Frist verlangte, ist als rechtsmissbräuchliche Verzögerungstaktik nicht schüt-
zenswert.

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3.3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Anspruch des
Mieters auf Wahrung des rechtlichen Gehörs und die Verfahrensgarantien der
Bundesverfassung nicht verletzte.
4.
4.1 Das Einzelgericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der Sach-
verhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257
ZPO). Die Vorinstanz hat richtig darauf hingewiesen (act. 22 S. 3).
4.2 Die Vorinstanz erwog zum Ausweisungsbegehren der Vermieterin, diese
habe dem Mieter mit Schreiben vom 6. Mai 2017 aufgrund ausstehender Mietzin-
sen eine 30tägige Zahlungsfrist angesetzt und habe ihm für den Fall der Nichtbe-
zahlung die ausserordentliche Kündigung angedroht. In der Folge seien die an-
gemahnten Ausstände nicht innert Frist beglichen worden. Am 10. Juni 2017 habe
die Vermieterin das Mietverhältnis unter Verwendung des amtlich genehmigten
Formulars auf den 31. Juli 2017 gekündigt. Die Kündigung sei nicht angefochten
worden. Nach Verstreichen des Kündigungstermins habe der Mieter sich weiter in
der Wohnung aufgehalten. Die Vermieterin habe ihm mit Schreiben vom
23. August 2017 eine letzte Frist zur Räumung der Wohnung bis 3. September
2017 angesetzt, die ungenutzt verstrichen sei. Der Mieter habe das Mietobjekt bis
heute nicht geräumt und übergeben. All das habe der Mieter nicht bestritten. An-
lass, an der Gültigkeit der Zahlungsverzugskündigung nach Ar. 257d Abs. 1 und 2
OR zu zweifeln, bestehe nicht. Der rechtlich relevante Sachverhalt sei erstellt und
die Rechtslage klar. Daher sei das Ausweisungsbegehren gutzuheissen (act. 20
S. 2-5).
4.3 Der Mieter bestritt vor der Vorinstanz "alles" (act. 6 S. 1). Eine solche pau-
schale Bestreitung ist ungenügend. Die Zivilprozessordnung verlangt (auch im
summarischen Verfahren) substanziierte Bestreitungen (vgl. BSK ZPO-WILLISEG-
GER, 3. Auflage 2017, Art. 222 N 21; ZK ZPO-KLINGLER, 3. Auflage 2016, Art. 253
N 1b). Weitere Ausführungen zur Mahnung und zur Zahlungsverzugskündigung
machte der Mieter gegenüber der Vorinstanz nicht. Dass die Vorinstanz von ei-
nem unbestrittenen Sachverhalt ausging, ist daher nicht zu beanstanden.

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4.4 Berufungsweise bringt der Mieter vor, der Mietzinsausstand, mit dem die
Vermieterin die Kündigung begründet habe, sei "konstruiert" (act. 21 S. 2). Diese
Schilderung ist neu. Ein Grund dafür, dass der Mieter die Mietzinsausstände erst
im Berufungsverfahren bestritt, wird nicht geltend gemacht und ist nicht ersicht-
lich. Das Novum ist daher unzulässig (vgl. vorne Ziff. 2.3).
4.5 Der Vollständigkeit halber ist das Folgende festzuhalten: Die erwähnte Mah-
nung der Vermieterin vom 6. Mai 2017 mit Ansetzung einer 30tägigen Zahlungs-
frist wurde dem Mieter gemäss den eingereichten Track&Trace-Informationen der
Post am 8. Mai 2017 zugestellt (act. 3/10-11). Die Vermieterin führte in der Mah-
nung an die Adresse des Mieters aus, er habe "die Mietzinsen" für Mai 2016 bis
zum Datum der Mahnung nicht bezahlt, weshalb ihm eine 30tägige Frist zu deren
vollständiger Begleichung angesetzt wurde, verbunden mit der Androhung, dass
bei nicht oder nicht vollständiger Bezahlung innert Frist das Mietverhältnis aus-
serordentlich gestützt auf Art. 257d OR gekündigt werde (act. 3/10). Diese Mah-
nung genügt dem inhaltlichen Anforderungen von Art. 257d Abs. 1 OR. Insbeson-
dere waren die Ausstände, auch wenn sie nicht beziffert wurden, auf der Basis
des Mietvertrags und der letzten Mietzinsreduktion (vgl. act. 3/2-3) einwandfrei
bestimmbar (vgl. LACHAT/SPIRIG, Mietrecht für die Praxis, 9. Auflage 2016, S. 710
f.).
Der Mieter setzt der Mahnung mit der blossen Behauptung, die geltend gemach-
ten Mietzinsausstände seien "konstruiert", nichts Schlüssiges entgegen. Der
Schilderung lässt sich nicht entnehmen, ob der Mieter damit nur einzelne oder alle
gemahnten Ausstände bestreiten will, ob er geltend macht, die Mietzinsen bezahlt
zu haben, oder ob er der Meinung ist, er schulde der Vermieterin (entgegen dem
Mietvertag vom 10. März 2011, vgl. act. 3/2) gar keine Mietzinsen für die Nutzung
der Wohnung. Eine substanziierte Bestreitung liegt somit – auch wenn über die
Novenschranke hinweggesehen wird, wofür kein Anlass besteht – nicht vor.
4.6 Der Mieter vermag die Liquidität des Ausweisungsanspruchs auch mit sei-
nen weiteren Ausführungen nicht zu entkräften. Die Vorbringen (sowohl vor erster
wie vor zweiter Instanz) enthalten keine weitere Angabe mit ersichtlichem Bezug
zum Mietvertrag und zur Zahlungsverzugskündigung. Die sinngemässen Ausfüh-

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rungen des Mieters zu Härtegründen (gesundheitliche Probleme, insbesondere
Knieverletzung, vgl. act. 12 S. 4) wären grundsätzlich in einem Erstreckungsver-
fahren nach Art. 272 ff. OR zu prüfen gewesen (nach einer Zahlungsverzugskün-
digung gestützt auf Art. 257d OR ist die Erstreckung aber ohnehin ausgeschlos-
sen, vgl. Art. 272a Abs. 1 lit. a OR); im Ausweisungsverfahren kann darauf jeden-
falls nicht eingegangen werden.
Die Bemerkungen des Mieters zu anderen Verfahren, insbesondere zu einem
Strafverfahren (auf das sich auch die Vermieterin bezog, vgl. act. 1 S. 8), sind für
den Entscheid nicht relevant. Dasselbe gilt für die Ausführungen zur erbrechtli-
chen Auseinandersetzung, zum eingangs erwähnten Verkauf der Liegenschaft
und zum Ferienhaus im Tessin (vgl. act. 12, 21). Darauf ist nicht einzugehen. Un-
erheblich ist ferner die vom Mieter angebrachte Pauschalkritik an der Vorinstanz
bzw. am angefochtenen Entscheid, wie etwa dieser sei "absichtlich falsch" getrof-
fen worden und sei willkürlich (act. 21).
Abschliessend ist noch festzuhalten, dass die Vermieterin im Ausweisungsbegeh-
ren zu Recht darauf hinwies, sie wäre – falls auf der Vermieterseite korrekter-
weise die Erbengemeinschaft als Vertragspartei zu betrachten wäre – als Willens-
vollstreckerin berechtigt, die Rückgabe der Mietsache an die Erbengemeinschaft
zu verlangen (sei es als Eigentümerin oder als Vermieterin; act. 1 S. 9). Weite-
rungen dazu erübrigen sich, da der Mieter zu diesem Aspekt keine Ausführungen
machte.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Vorliegen eines kla-
ren Falles nach Art. 257 ZPO zu Recht bejahte. Die Berufung ist deshalb abzu-
weisen, und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen.
5.
5.1 Ausgangsgemäss wird der Mieter kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der
Vermieterin entstanden im Berufungsverfahren keine Aufwendungen, die zu ent-
schädigen wären.

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5.2 Grundlage der Gebührenfestsetzung bilden der Streitwert bzw. das tatsäch-
liche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls
(§ 2 Abs. 1 GebV). Dem tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung.
Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 sowie
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG festzusetzen. Zum Streitwert kann auf das eingangs
Gesagte verwiesen werden (vorne 2.1).
5.3 Der Mieter ersucht wie erwähnt um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege (act. 21 S. 1). Die Gutheissung eines solchen Gesuches setzt voraus, dass
die gesuchstellende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. Art. 117 ZPO).
Aussichtslos ist ein Begehren, dessen Gewinnaussichten im Rahmen einer vor-
sorglichen und summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage betrachtet be-
trächtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren (KUKO ZPO-JENT-SØ-
RENSEN, 2. Auflage 2014, Art. 117 ZPO N 33). Nach den vorstehenden Erwägun-
gen ist klarerweise nicht von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs auszuge-
hen. Der Mieter hatte genügend Gelegenheit, sich ins Verfahren einzubringen, er
tat dies auch, und sein Begehren um eine weitere Fristerstreckung, welchem die
Vorinstanz nicht folgte, erwies sich als rechtsmissbräuchlich. Zum rechtserhebli-
chen Sachverhalt und der relevanten Rechtslage enthielt die Berufung des Mie-
ters im Wesentlichen lediglich den Hinweis, die gemahnten Mietzinsausstände,
welche die Vermieterin der Zahlungsverzugskündigung zugrunde legte, seien
konstruiert. Abgesehen davon, dass das Argument im Berufungsverfahren ein un-
zulässiges Novum darstellte, erwies es sich auch in der Sache als klar ungenü-
gend, um die Liquidität des Ausweisungsanspruchs der Vermieterin gestützt auf
die Zahlungsverzugskündigung vom 10. Juni 2017 zu entkräften. Auch die sinn-
gemäss vorgebrachten Härtegründe waren ungeeignet, den angefochtenen Ent-
scheid umzustossen. Dasselbe gilt für die zitierte Pauschalkritik am Auswei-
sungsentscheid der Vorinstanz. Die Berufung des Mieters vom 2. November 2017
war daher von Anfang an aussichtslos. Das führt zur Abweisung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege, ohne dass auf die Mittellosigkeit des Mieters einzu-
gehen wäre.

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Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Beklagten und Berufungsklägers um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Mitteilung und Rechtsmittel gegen diesen Beschluss richten sich nach dem
nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes im sum-
marischen Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 18. Oktober 2017
wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.00 festgesetzt.
3. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Beklagten und Beru-
fungskläger auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsbeklag-
te unter Beilage einer Kopie von act. 21, sowie – unter Rücksendung der
erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Emp-
fangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 15 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche, mietrechtliche Angelegenheit.
Der Streitwert beträgt Fr. 12'406.80.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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