zh_obergericht · PS170033 · 2017-03-29 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170033-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. R. Maurer
Urteil vom 29. März 2017
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 8. Februar 2017 (EK160524)

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Erwägungen:
1. a) Die Gläubigerin stellte beim Konkursgericht des Bezirksgerichts Dieti-
kon gleichzeitig drei Konkursbegehren gegen den Schuldner (in den drei Betrei-
bungen Nr. 1..., Nr. 2... und Nr. 3... des Betreibungsamtes Geroldswil-Oetwil-
Weiningen; act. 6/1, 6/3, 6/5). Mit Urteil vom 8. Februar 2017 eröffnete die Vo-
rinstanz gestützt auf zwei aufrecht erhaltene Konkursbegehren der Gläubigerin (in
den Betreibungen Nr. 2... und Nr. 3...) über den Schuldner den Konkurs (act. 3;
act. 6/11). Die Gläubigerin hatte zuvor mit Schreiben vom 18. Januar 2017 ihr
Konkursbegehren für die Betreibung Nr. 1... zurückgezogen (act. 6/8).
Die Vorinstanz erwog, der Schuldner habe innert der angesetzten Frist Aus-
weise über die Tilgung der Forderungen beigebracht. Da er jedoch die durch das
Konkursbegehren entstandenen Gerichtskosten von Fr. 200.-- bei der Konkursge-
richtskanzlei bis zum Konkurseröffnungstermin nicht bar bezahlt habe, sei andro-
hungsgemäss dem Konkursbegehren Folge zu geben (act. 3 S. 2 f.).
b) Die Vorinstanz versandte ihr Urteil vom 8. Februar 2017 gleichentags
(act. 6/14). Die Post meldete die Sendung als Gerichtsurkunde dem Schuldner
am 9. Februar 2017 zur Abholung. Dieser holte sie jedoch nicht ab (act. 6/14). Er
musste mit der Urteilszustellung rechnen, da ihm die Vorladung zur Verhandlung
betreffend Konkurseröffnung am 21. Januar 2017 zugestellt worden war (act. 6/7,
6/9). Das vorinstanzliche Urteil gilt als am letzten Tag der Abholfrist, d.h. am 16.
Februar 2017, zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die zehntägige Beschwerde-
frist lief für den Schuldner am Sonntag, 26. Februar 2017, ab und verlängerte sich
bis Montag, 27. Februar 2017 (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 142 Abs. 3 ZPO).
Der Schuldner erhob rechtzeitig am 13. Februar 2017 Beschwerde und be-
antragte sinngemäss, die Konkurseröffnung sei aufzuheben (act. 2).
c) Mit Verfügung vom 14. Februar 2017 wurde der Schuldner darauf hinge-
wiesen, dass er bis zum Ablauf der Beschwerdefrist Zeit habe, die restlichen Kos-
ten des Konkursgerichts (Fr. 200.--) sowie die Kosten des Konkursverfahrens bis
zu einer allfälligen Konkursaufhebung sicherzustellen und dies mit Urkunden

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nachzuweisen. Ferner wurde ihm Frist angesetzt, um die Kosten des Beschwer-
deverfahrens vorzuschiessen (act. 7).
d) Innert der ihm bis 27. Februar 2017 laufenden Beschwerdefrist belegte
der Schuldner mit Eingabe vom 24. Februar 2017 (Poststempel: act. 11), dass er
am 24. Februar 2017, d.h. vor Ablauf der Beschwerdefrist, die Kosten des Kon-
kursgerichts sowie des Konkursverfahrens durch Zahlung von Fr. 1'200.-- an das
Konkursamt sichergestellt hatte (act. 12/1).
e) Mit Schreiben vom 22. Februar 2017 - während der Beschwerdefrist - zog
die Gläubigerin ihr Konkursbegehren in der Betreibung Nr. 3... zurück (act. 10). In
der Betreibung Nr. 2... erfolgte kein Rückzug.
f) Der Schuldner leistete bei der Obergerichtskasse mit Valutadatum vom
24. Februar 2017 rechtzeitig den ihm auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 750.--
für die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor Obergericht (act. 13).
Mit Verfügung des Kammerpräsidenten vom 2. März 2017 wurde der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung erteilt (act. 15).
g) Da den vorinstanzlichen Akten nicht zu entnehmen war, wie die Parteien
vorgeladen wurden, ob von der Gläubigerin ein Vorschuss verlangt wurde und ob
eine solche Anordnung der Gläubigerin zuging, setzte der Kammervorsitzende
der Gläubigerin sowie der Vorinstanz je eine fünftägige Frist an, um diese Fragen
zu beantworten (act. 19). Mit Eingabe vom 16. März 2017 reichte die Vorinstanz
die Vorladungen an die Gläubigerin und den Schuldner mit den Zustellnachwei-
sen zu den Akten (act. 22/1-4). Sie erteilte zudem die schriftliche Auskunft, dass
die Gläubigerin - entgegen den irrtümlichen Feststellungen im angefochtenen
Entscheid - keinen Kostenvorschuss geleistet habe und das Konkursgericht dem
Konkursamt keine Vorschüsse überwiesen habe (act. 21).
h) Diese Auskunft der Vorinstanz wurde mit den beigelegten Vorladungen
und Zustellnachweisen der Gläubigerin zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 23).
Die Gläubigerin reichte keine Stellungnahme ein. Das Verfahren ist spruchreif.

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2. a) Der Schuldner hat rechtzeitig den ihm auferlegten Kostenvorschuss für
die voraussichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens geleistet (act. 11, 12/2).
Damit ist diese Prozessvoraussetzung erfüllt und es kann auf das Rechtsmittel
eingetreten werden (Art. 59 Abs. 2 lit. f. ZPO; KUKO SchKG-Diggelmann, Art. 174
N 3).
b) Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann, wie er-
wähnt, mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1
SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von der allgemeinen
zivilprozessualen Regel ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift
ohne Einschränkung geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG).
c) Vorliegend erweist sich, dass es vorinstanzlich an einer Prozessvoraus-
setzung fehlte und die vorinstanzliche Konkurseröffnung an einem Verfahrens-
mangel litt. Der Konkurs hätte am 8. Februar 2017 nicht eröffnet werden dürfen,
aus folgenden Gründen:
Gestützt auf Art. 169 Abs. 1 SchKG haftet diejenige Partei, welche das Kon-
kursbegehren stellt, für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses
mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. Das Konkursgericht ist frei,
ob es vom Gläubiger einen entsprechenden Kostenvorschuss verlangen will
(Art. 169 Abs. 2 SchKG; KUKO SchKG-Diggelmann, Art. 169 N 5; BSK SchKG-
Nordmann, Art. 169 N 17 ff.). Verlangt es einen Kostenvorschuss, wird dieser zur
Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO; KUKO SchKG-Diggelmann, Art.
169 N 5 mit Verweisen). Falls vom Gläubiger ein Kostenvorschuss verlangt, aber
nicht (rechtzeitig) geleistet worden ist, so darf der Konkurs nicht eröffnet werden
(BSK SchKG-Nordmann, Art. 169 N 24 mit Verweisen).
Die Vorinstanz verlangte von der Gläubigerin einen Kostenvorschuss von
Fr. 1'800.-- (act. 22/1). Sie verband dies in ihrer auf 13. Januar 2017 datierten
Vorladung und Kautionsauflageverfügung mit dem Hinweis, die Leistung des Kos-
tenvorschusses müsse so rechtzeitig sein, dass die Gerichtskasse im Zeitpunkt

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des Beginns der Konkurseröffnungsverhandlung im Besitz des Betrages oder des
Gutschriftzettels des Postcheckamtes sei (act. 22/1 S. 2). Ferner kündigte sie an,
bei Nichtleistung oder verspätetem Eintreffen des Kostenvorschusses werde auf
das Konkursbegehren nicht eingetreten (a.a.O.). Diese Verfügung nahm die
Gläubigerin am 16. Januar 2017 in Empfang (act. 22/2).
Die Gläubigerin leistete den verlangten Kostenvorschuss nicht, auch nicht
verspätet. Dies ist der Stellungnahme der Vorinstanz zu entnehmen (act. 21),
welche der Gläubigerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (act. 23). Die vor-
instanzliche Erwägung, wonach der verlangte Barvorschuss fristgerecht geleistet
worden sei (act. 3 S. 2), erweist sich als ein Irrtum. Ebenso ist der in Dispositivzif-
fer 3 des angefochtenen Urteils enthaltene Hinweis, der Rest der Vorschüsse
werde dem beauftragten Konkursamt überwiesen, unzutreffend.
Die Vorinstanz hätte infolge Fehlens einer Prozessvoraussetzung den Kon-
kurs nicht eröffnen dürfen. Dies ist zweitinstanzlich zu korrigieren. Die Beschwer-
de ist gutzuheissen, und es ist der angefochtene Entscheid aufzuheben.
3. Nebenbei kann folgendes erwähnt werden: Der Schuldner hat gemäss
den korrekten Abrechnungen des Betreibungsamtes und gemäss der zutreffen-
den Feststellung der Vorinstanz die in Betreibung gesetzten Forderungen samt
Zinsen und Betreibungskosten vor der Konkurseröffnung getilgt (act. 3 i.V.m. act.
6/10). Dies gilt auch für die Betreibung Nr. 2..., bei welcher die Gläubigerin der
Vorinstanz gegenüber auf telefonische Frage noch angab, es bleibe ihr ein unge-
deckter Restbetrag von Fr. 21.35 (act. 6/11). Gemäss der Abrechnung des Be-
treibungsamtes wurden sämtliche laut Konkursandrohung zu bezahlenden Beträ-
ge, inklusive der seit Ausstellung des Zahlungsbefehls anfallenden Zinsen, der
Gläubigerin vor der Konkurseröffnung abgeliefert (act. 6/10). Der Schuldner hat
zudem während der Beschwerdefrist, nach der Konkurseröffnung, der Kasse des
Bezirksgerichts Dietikon für die Kosten des Konkursgerichts Fr. 200.-- in bar ge-
leistet (act. 6/13). Damit besteht der Konkurshinderungsgrund der Tilgung im Sin-
ne von Art. 172 Ziffer 3 SchKG.

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4. a) Statt der von der Vorinstanz festgelegten Spruchgebühr von Fr. 400.--
ist die Entscheidgebühr für das vorinstanzliche Verfahren auf Fr. 200.-- festzuset-
zen, da der Konkurs nicht zu eröffnen war (vgl. act. 22/1 S. 2 Ziff. 3, 5-7).
b) Die erstinstanzliche Entscheidgebühr ist dem Schuldner aufzuerlegen,
weil seine Säumnis mit der Zahlung der Konkursforderungen das Konkurseröff-
nungsverfahren verursacht hat und das Konkursbegehren der Gläubigerin zu
Recht gestellt wurde.
Die vom Schuldner nach erfolgter Konkurseröffnung bei der vorinstanzlichen
Gerichtskasse bezahlten Fr. 200.-- (act. 6/13) blieben bei der Kasse des Bezirks-
gerichts Dietikon (act. 14). Die vorinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 200.-- ist
daher daraus zu beziehen.
c) Wurde der Konkurs zu Unrecht eröffnet, sind die Kosten von Konkursamt
und Rechtsmittelinstanz in der Regel auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 107
Abs. 2 ZPO; KUKO SchKG-Diggelmann, Art. 174 N 7; OGer ZH PS110149 vom
23. August 2011; OGer ZH PS120241 vom 21. Dezember 2012). Für das Be-
schwerdeverfahren sind vorliegend keine Kosten zu erheben. Der vom Schuldner
bei der Obergerichtskasse geleistete Kostenvorschuss von Fr. 750.-- ist diesem
auszuzahlen.
Beim zuständigen Konkursamt wurden einzig die vom Schuldner am 24.
Februar 2017 bezahlten Fr. 1'200.-- hinterlegt (act. 14); das Konkursgericht über-
wies nichts (act. 14). Das zuständige Konkursamt ist daher anzuweisen, den bei
ihm vom Schuldner einbezahlten Betrag von Fr. 1'200.-- dem Schuldner zurück-
zuzahlen.
d) Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO;
act. 19).

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Dietikon vom 8. Februar 2017, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 200.-- festge-
setzt, dem Schuldner auferlegt und aus der vom ihm bei der Bezirksge-
richtskasse Dietikon geleisteten Barzahlung (Kassen-Beleg Nr. 20: Ge-
schäfts-Nr.EK160524-M) bezogen.
3. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten fallen ausser Ansatz.
4. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen.
5. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, den bei ihm vom Schuld-
ner einbezahlten Betrag von Fr. 1'200.-- dem Schuldner auszuzahlen.
6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den vom Schuldner geleisteten
Barvorschuss von Fr. 750.-- dem Schuldner auszuzahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Diet-
ikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Höngg-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Geroldswil-Oetwil-
Weiningen, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Maurer
versandt am:
30. März 2017