zh_obergericht · PS190141 · 2019-09-16 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190141-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie
Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg
Urteil vom 16. September 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Sammelstiftung BVG der B._____,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf
vom 13. August 2019 (EK190305)

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Erwägungen:
I.
1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine
GmbH mit Sitz an der C._____-Strasse … in D._____. Sie bezweckt die Planung,
Projektierung, Montage, Import und Export sowie Handel mit … (act. 5).
2. Am 13. August 2019, 09:15 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirks-
gerichts Dielsdorf den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläu-
bigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 12'932.50
nebst Zins zu 3.75 % seit 1. Januar 2019 zuzüglich Betreibungskosten von
Fr. 206.60 und "bisherige Umtriebsspesen" von Fr. 500.– (act. 3). Dieses Urteil
wurde der Schuldnerin am 16. August 2019 zugestellt (vgl. act. 6/5).
3. Mit Eingabe vom 20. August 2019 (Datum Poststempel; act. 2) erhob die
Schuldnerin Beschwerde gegen das Konkurseröffnungsurteil. Sie macht unter an-
derem geltend, sie habe die Forderung der Gläubigerin mittlerweile beglichen,
was sich aus der beigelegten Überweisungsbestätigung gemäss act. 4/3 ergebe,
es seien keine weiteren Betreibungen mehr offen und es ergebe sich aus der ein-
gereichten Zwischenbilanz per 20. August 2019, der Bilanz per Ende 2018, der
Erfolgsrechnung für das Jahr 2018 sowie der Erfolgsrechnung für den Zeitraum
vom 1. Januar 2019 bis 20. August 2019, dass die Schuldnerin über hinreichende
Liquidität verfüge bzw. zahlungsfähig sei (act. 2).
4. Mit Verfügung vom 23. August 2019 (act. 7) wurde die Schuldnerin darauf
hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde noch bis zum Ablauf der Beschwerdefrist
ergänzen könne, insbesondere, dass sich aus den bisher eingereichten Unterla-
gen nicht eindeutig ergebe, ob der gemäss act. 4/3 überwiesene Betrag von
Fr. 13'432.50 der Gläubigerin zugekommen sei, dass dieser Betrag die der Kon-
kurseröffnung zugrunde liegende Forderung, einschliesslich Zinsen und Betrei-
bungskosten, von insgesamt Fr. 13'936.70 nicht vollständig abdecke und dass die
Schuldnerin die Möglichkeit habe, den Restbetrag innert der Beschwerdefrist (d.h.

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bis am 26. August 2019) an die Gläubigerin oder das Betreibungsamt zu bezah-
len, oder bei der Obergerichtskasse zu hinterlegen, und dies der Kammer mittels
Urkunden ebenfalls innert der Beschwerdefrist zu belegen (act. 7, E. 2.2). Mit der-
selben Verfügung wurde die Schuldnerin zudem aufgefordert, für die Kosten des
Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen.
5. Den Kostenvorschuss leistete die Schuldnerin innert Frist (act. 9). Eine Er-
gänzung ihrer Beschwerde reichte sie nicht ein. Mit Schreiben vom 27. August
2019 (Poststempel vom 29. August 2019; act. 10) erklärte die Gläubigerin, sie ha-
be von der Schuldnerin eine Zahlung mit Valutadatum vom 20. August 2019 in
Höhe von Fr. 13'432.50 erhalten und befürworte daher die Gutheissung der Be-
schwerde. Diese Eingabe wurde der Schuldnerin zugestellt mit dem Hinweis, eine
Stellungnahme dazu sei innert fünf Tagen einzureichen (vgl. act. 11). Innert dieser
Frist ging keine weitere Eingabe ein.
6. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1–5). Vom Einholen ei-
ner Beschwerdeantwort ist abzusehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin ist
aber ein Doppel der Beschwerdeschrift (act. 2) mit dem vorliegenden Entscheid
zuzustellen. Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Ein erstinstanzlicher Konkurseröffnungsentscheid kann innert zehn Tagen
mit Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1
Satz 1 SchKG i.V.m. Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Hinsichtlich
der Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und neuer Beweismittel enthält
das SchKG für das Beschwerdeverfahren eine von den allgemeinen zivilpro-
zessualen Regeln (vgl. Art. 326 ZPO) abweichende Regelung (Art. 174 SchKG).
Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (sog.
unechte Noven), können mit der Beschwerdeschrift – innert der Beschwerdefrist –
ohne Einschränkung geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG).
Beweist der Schuldner durch Urkunden, dass die Schuld, inklusive Zinsen und
Kosten, bereits vor dem erstinstanzlichen Entscheid getilgt (oder gestundet) wur-

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de (Art. 172 Ziff. 2 SchKG), so ist der Konkurs aufzuheben, ohne dass der
Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen hätte. Demgegenüber
können neue Tatsachen, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetre-
ten sind (sog. echte Noven), nur noch in den Schranken von Art. 174 Abs. 2
SchKG berücksichtigt werden. Danach hat die Rechtsmittelinstanz die Konkurser-
öffnung (nur) aufzuheben, wenn die Schuldnerin in ihrer (allenfalls innert Frist er-
gänzten) Beschwerdeschrift zum einen ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht
und zum anderen durch Urkunden beweist, dass sich inzwischen – d.h. innert der
Beschwerdefrist – einer der drei gesetzlich abschliessend vorgesehenen Kon-
kursaufhebungsgründe verwirklicht hat (Tilgung nach Ziff. 1, Hinterlegung nach
Ziff. 2 oder Gläubigerverzicht nach Ziff. 3).
2. Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Beschwerdefrist abschliessend
zu begründen. Dies bedeutet, dass sowohl unechte Noven nach Art. 174 Abs. 1
SchKG wie auch echte Noven nach Art. 174 Abs. 2 SchKG (d.h. mittlerweile ein-
getretene Konkursaufhebungsgründe bei gleichzeitig glaubhaft gemachter Zah-
lungsfähigkeit) nur dann berücksichtigt werden können, wenn diese innert der Be-
schwerdefrist vorgebracht wurden und zudem – soweit echte Noven betroffen
sind – vor Ablauf der Beschwerdefrist entstanden sind. Zahlt die Schuldnerin erst
nach Ablauf der Beschwerdefrist oder behauptet und beweist sie eine bereits zu-
vor geleistete Zahlung erst später durch Urkunden, so ist dies unbeachtlich. Das-
selbe gilt für den Fall, dass die Gläubigerin erst nach Ablauf der Beschwerdefrist
auf die Durchführung des Konkurses verzichtet bzw. ein solcher Verzicht erst da-
nach in das Beschwerdeverfahren eingebracht wird.
3. Die Schuldnerin führt in ihrer Beschwerde aus, sie habe die der Konkurser-
öffnung zugrunde liegende Forderung nach dem erstinstanzlichen Urteil bezahlt,
und macht zudem Ausführungen zu ihrer Zahlungsfähigkeit (act. 2). Damit beruft
sie sich sinngemäss auf den Konkursaufhebungsgrund von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1
SchKG, der eine vollständige Tilgung der Kapitalforderung sowie der Zinsen und
Kosten voraussetzt (vgl. hierzu KUKO-DIGGELMANN, Art. 174 SchKG N 10). Wie
der Schuldnerin indessen bereits mit Verfügung vom 23. August 2019 (act. 7) mit-
geteilt wurde, bewirkte die aus dem von ihr eingereichten Buchungsbeleg

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(act. 4/3) hervorgehende Zahlung von Fr. 13'432.50 vom 20. August 2019 bloss
eine teilweise Tilgung der Forderung samt Zinsen und Kosten. Neben der betrie-
benen Kapitalforderung der Gläubigerin von Fr. 12'932.50 kommen nämlich Zin-
sen zu 3.75 % seit dem 1. Januar 2019 (im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Kon-
kurseröffnung betrugen diese Fr. 297.60, im Zeitpunkt der Zahlung am 20. August
2019 Fr. 306.95), Betreibungskosten von Fr. 206.60 sowie "bisherige Umtriebs-
spesen" von Fr. 500.– hinzu (vgl. act. 6/3 und act. 3 S. 2); ferner fielen Kosten des
Konkursgerichts sowie des Konkursamtes an, wofür die Schuldnerin einen Vor-
schuss von Fr. 500.– geleistet hat (vgl. act. 4/1). Dies ergibt – ohne Kosten des
Konkursgerichts und -amtes – einen Gesamtbetrag von Fr. 13'946.05 bzw. einen
ausstehenden Restbetrag von Fr. 513.55, beides im Zeitpunkt der Zahlung. Trotz
eines entsprechenden Hinweises in der erwähnten Verfügung beglich die Schuld-
nerin den ausstehenden Betrag nicht innert Frist bzw. belegte sie dies nicht mit-
tels Urkunden. Damit ist der Konkursaufhebungsgrund von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1
SchKG nicht erfüllt.
4. Mit Eingabe vom 27. August 2019 (Poststempel vom 29. August 2019) er-
klärte die Gläubigerin, sie habe von der Schuldnerin Zahlung in Höhe von
Fr. 13'432.50 erhalten und befürworte daher die Gutheissung der Beschwerde
gegen die Konkurseröffnung (act. 10). Dies kommt einem Verzicht auf die Durch-
führung des Konkurses i.S.v. Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG bzw. einem Rückzug
des Konkursbegehrens i.S.v. Art. 167 SchKG gleich. Dieser Verzicht wurde in-
dessen erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erklärt, weshalb der Konkursaufhe-
bungsgrund von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG nicht verwirklicht ist ("inzwischen";
s. oben, E. II.1–2). Ein Rückzug des Konkursbegehrens ist in diesem Verfahrens-
stadium nicht mehr möglich. Zwar führt ein solcher unmittelbar zur Verfahrensbe-
endigung, wenn er vor dem erstinstanzlichen Urteil erklärt wird. Demgegenüber ist
ein Rückzug nach erstinstanzlicher Eröffnung des Konkurses nur noch unter den
Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG – und nach Ablauf der Be-
schwerdefrist überhaupt nicht mehr – möglich (TALBOT, in: Kren Kostkiewicz/Vock
[Hrsg.], SchKG-Komm., 4. Aufl. 2017, Art. 167 N 4; vgl. auch BGer, 5A_285/2018
vom 5. April 2018). In diesem Sinne ist die Streitsache hernach vollständig – also
auch hinsichtlich eines möglichen Rückzugs – der Disposition der Parteien entzo-

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gen, dies zum Schutze der involvierten Drittinteressen. Der von der Gläubigerin
erst am 29. August 2019 (Datum Poststempel) – und damit nach Ablauf der Be-
schwerdefrist am 26. August 2019 – erklärte Rückzug des Konkursbegehrens
führt damit nicht zur Verfahrensbeendigung bzw. zur Aufhebung des Konkurses.
5. Mangels Konkursaufhebungsgrundes nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1–3 SchKG
erübrigt sich eine Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. Die Beschwerde
ist damit abzuweisen. Die Beschwerdeführerin ist indes darauf hinzuweisen, dass
gegebenenfalls der Konkurs widerrufen werden kann (Art. 195 SchKG).
III.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO) und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 2
ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Schuldnerin nicht,
weil sie unterliegt, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz (unter
Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Niederglatt,
ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü-
rich und an das Betreibungsamt Rümlang-Oberglatt, je gegen Empfangs-
schein.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
PD Dr. S. Zogg
versandt am:
16. September 2019