zh_obergericht · LB140041 · 2014-06-11 · de
Forderung (Löschung Betreibung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB140041-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. F. Rieke
Urteil vom 11. Juni 2014
in Sachen
A._____,
Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung (Löschung Betreibung)
Berufung gegen ein Teilurteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom
5. Mai 2014 (CG130047-L)

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Rechtsbegehren Hauptklage:
1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger mindestens CHF
223'033.00 zuzüglich Zins zu 5% auf CHF 160'000.00 seit dem
15. Mai 2012 und auf CHF 39'966.00 seit dem 9. November 2011
zu bezahlen.
2. Mehrforderungen vorbehalten.
3. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Beklagten, wobei dem Klä-
ger die unentgeltliche Prozessführung mit dem Unterzeichnenden
als dessen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren sei.
Rechtsbegehren Widerklage:
1. Die Klage samt Verfahrensantrag sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
2. Widerklageweise sei festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger
nichts schuldet.
3. Der Kläger sei widerklageweise zu verpflichten, dem Beklagten
CHF 98'566.10 zu bezahlen nebst Zins zu 5 % seit 5. Mai 2014.
4. Das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, Wilhofstrasse 1,
8125 Zollikerberg, sei widerklageweise anzuweisen, die vom Klä-
ger gegen den Beklagten erhobene Betreibung Nr. … vom 21.
Mai 2012 zu löschen.
5. Als vorsorgliche Massnahme sei gegenüber dem Betreibungsamt
Küsnacht-Zollikon-Zumikon zu verfügen, die vom Kläger gegen
den Beklagten erhobene Betreibung Nr. … vom 21. Mai 2012 zu
löschen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers.
Teilurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Mai 2014:
1. Der Antrag des Beklagten, das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon
sei widerklageweise anzuweisen, die vom Kläger gegen ihn erhobene Be-
treibung Nr. … vom 21. Mai 2012 zu löschen, wird abgewiesen.
2. Der Antrag des Beklagten, es sei als vorsorgliche Massnahme gegenüber
dem Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon zu verfügen, die vom Klä-
ger gegen den Beklagten erhobene Betreibung Nr. … vom 21. Mai 2012 sei
zu löschen, wird abgewiesen.
3. Die Gebühr für diesen Entscheid wird auf Fr. 1000.-- festgesetzt.
4. Die Kosten dieses Entscheids werden dem Beklagten auferlegt.

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5. Mangels Umtrieben wird dem Kläger im Zusammenhang mit dem vorliegen-
den Entscheid keine Entschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage]
Berufungsanträge:
"1. Das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, Wilhofstrasse 1,
8125 Zollikerberg, sei widerklageweise anzuweisen, die vom Klä-
ger gegen den Beklagten erhobene Betreibung Nr. … vom 21.
Mai 2012 zu löschen.
2. Als vorsorgliche Massnahme sei gegenüber dem Betreibungsamt
Küsnacht-Zollikon-Zumikon zu verfügen, die vom Kläger gegen
den Beklagten erhobene Betreibung Nr. … vom 21. Mai 2012 zu
löschen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungs-
beklagten."
Erwägungen:
1. a) Der Beklagte hatte den Kläger als dessen Rechtsvertreter in ei-
nem Prozess vor dem Bezirksgericht Liestal betreffend ausservertragliche Haf-
tung gegen ein Gerüstbau-Unternehmen vertreten; eingeklagt war ein Betrag von
Fr. 7 Mio. (Vi-Urk. 5/40); die Klage war mit Urteil vom 7. Dezember 2011 abge-
wiesen worden (Vi-Urk. 5/44). Am 6. Juni 2013 reichte der Kläger beim Bezirksge-
richt Zürich (Vorinstanz) unter Beilage der Klagebewilligung vom 6. März 2013
gegen den Beklagten eine Teilklage mit den eingangs genannten Rechtsbegeh-
ren ein (Vi-Urk. 1 und 2). Am 29. April 2014 erstattete der Beklagte die Klageant-
wort und erhob Widerklage mit den eingangs aufgeführten Rechtsbegehren (Vi-
Urk. 33).
Mit der Hauptklage machte der Kläger Ansprüche gegen seinen vormaligen
Rechtsvertreter aus Schlechterfüllung des Auftrags geltend; als Teilklage verlang-
te er den Ersatz der ihm im Verfahren vor dem Bezirksgericht Liestal entstande-

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nen Prozesskosten sowie den teilweisen Ersatz für den im damaligen Verfahren
geltend gemachten Haushaltschaden. Mit der Widerklage verlangte der Beklagte
– neben der Feststellung, dass er dem Kläger nichts schulde – ausstehende, das
damalige Verfahren betreffende Honorare sowie die Anweisung an das Betrei-
bungsamt, die vom Kläger gegen ihn angehobene Betreibung zu löschen (Urk. 2
S. 3 f.).
b) Am 5. Mai 2014 fällte die Vorinstanz das vorstehend wiedergegebene
Teilurteil und verpflichtete gleichzeitig den Beklagten zur Leistung eines Gerichts-
kostenvorschusses von Fr. 8'700.-- (Vi-Urk. 37 = Urk. 2).
Gegen das Teilurteil hat der Beklagte am 19. Mai 2014 Berufung mit den
vorstehend aufgeführten Berufungsanträgen erhoben (Urk. 1). Gegen den vor-
instanzlichen Beschluss zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses hat der Be-
klagte sodann Beschwerde erhoben; für diese wurde ein separates Beschwerde-
verfahren angelegt (RB140018).
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort
verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. Die Vorinstanz hat sowohl das (Haupt-) Begehren des Beklagten um
Löschung der Betreibung wie auch dessen entsprechendes Massnahmebegehren
abgewiesen und gegen beide Entscheide als Rechtsmittel die Berufung mit einer
Frist von 30 Tagen belehrt (Urk. 2 Disp.-Ziff. 7). Wie der Beklagte korrekt bemerkt
hat (Urk. 1 S. 3), ist gegen den vorinstanzlichen Entscheid über das Massnahme-
begehren die Berufung innert 10 Tagen einzureichen (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art.
248 lit. d ZPO). Da die Berufung gegen den Entscheid über das Haupt- wie über
das Massnahmebegehren innert 10 Tagen seit der Zustellung eingereicht wurde
(vgl. Vi-Urk. 39/2), ist die Berufungsfrist für beide Entscheide gewahrt.
3. a) Die Vorinstanz erwog, wenn eine Betreibung im Zustand des er-
hobenen Rechtsvorschlags bleibe (ohne dass der Gläubiger Anerkennungsklage
erhebt oder Rechtsöffnung begehrt), so könne der zu Unrecht betriebene Schuld-

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ner vom Betreibungsamt nicht verlangen, dem Gläubiger eine Frist zum Handeln
anzusetzen; ihm stehe mangels Klage gemäss Art. 85a SchKG die allgemeine
Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Schuld offen, und er könne, falls
mit dem Urteil die Nichtigkeit der Betreibung festgestellt werde, die Kenntnisgabe
an Dritte gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG verhindern. Der Beklagte habe
gegen die Haupt(teil-)klage Widerklage und im übrigen Umfang eine negative
Feststellungsklage erhoben. Dringe er damit durch, könne er mit dem erstrittenen
Urteil allenfalls die Kenntnisgabe der Betreibung an Dritte verhindern. Eine Lö-
schung der Betreibung, wie sie der Beklagte beantrage, kenne das Gesetz nicht.
Sein diesbezüglicher Antrag sowie sein Antrag um Erlass einer vorsorglichen
Massnahme seien daher abzuweisen (Urk. 2 S. 6).
b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Beru-
fungsentscheid ist zu begründen (Art. 318 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 112
BGG), wobei die Begründung kurz ausfallen darf, wenn der angefochtene Ent-
scheid bestätigt wird; auch ist es zulässig, auf die Begründung des zu bestätigen-
den erstinstanzlichen Entscheides zu verweisen (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-
enberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizer. Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 54
zu Art. 318 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und
vollständig aufzustellen und sie hat zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Ent-
scheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll; sie hat sich dementspre-
chend mit der Begründung des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen.
Im Berufungsverfahren gilt zwar nicht das Rügeprinzip, gleichwohl untersucht die
Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel, es
sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei
geradezu willkürlich angewandt worden (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO).
c) Der Beklagte macht in seiner Berufung geltend, das vorinstanzliche
Verfahren unterliege der Dispositionsmaxime; das Gericht dürfe demnach nicht
mehr zusprechen, als verlangt werde, wohl aber weniger. Er habe wörtlich eine
Löschung der Betreibung verlangt. Dies sei ein "Mehr" als die Anordnung, dass

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Dritten von der Betreibung keine Kenntnis gegeben werde; ein Vorgehen gemäss
Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG sei somit ein "Minus" und kein Aliud. Die Vorinstanz
hätte demnach das Rechtsbegehren in Form des implizit beantragten "Minus" be-
handeln müssen (Urk. 1 S. 4). Rechtsbegehren seien sodann nach Treu und
Glauben auszulegen. Die schweizerische Rechtsordnung meine mit "Löschung"
nie die Elimination eines Registereintrags, sondern dessen Nichtbekanntgabe.
Aus der Begründung des Begehrens ergebe sich, dass er die Offenlegung der Be-
treibung an Dritte habe unterbunden wissen wollen, um in seinen wirtschaftlichen
Aktivitäten nicht beschränkt zu sein (Urk. 1 S. 5).
d) Ein Rechtsbegehren ist zwar nach Treu und Glauben auszulegen.
Massgebend für die Auslegung ist aber vorab dessen Wortlaut; (nur) wo dieser
unklar ist, kann zur Auslegung die Begründung herangezogen werden. Auch in
diesem Fall muss aber das "ausgelegte" Rechtsbegehren durch den Wortlaut ge-
deckt sein. Bei einer durch einen Rechtsanwalt vertretenen Partei – wie vorlie-
gend, wobei noch die Besonderheit besteht, dass der Beklagte selber Rechtsan-
walt ist – rechtfertigt sich sodann eine gewisse Strenge bei der Auslegung des
Rechtsbegehrens.
Der Beklagte hatte im vorinstanzlichen Verfahren die Anweisung an das Be-
treibungsamt verlangt, die Betreibung zu löschen (Vi-Urk. 33 S. 2; oben wieder-
gegeben). Dies ist nicht das Gleiche wie die Aufhebung einer Betreibung, welche
vom Gericht verfügt wird. Eine entsprechende Anweisung an das Betreibungsamt
ist unzulässig (und im Übrigen auch gar nicht notwendig, denn im Falle einer ge-
richtlich verfügten Aufhebung oder einer gerichtlich festgestellten Nichtigkeit der
Betreibung gibt das Betreibungsamt auf entsprechende Mitteilung von sich aus
Dritten keine Kenntnis der aufgehobenen bzw. nichtigen Betreibung; Art. 8a
Abs. 3 lit. a SchKG). Auch bei einer wohlwollenden Auslegung des vorinstanzli-
chen Rechtsbegehrens könnte diesem nicht entsprochen werden, denn eine auch
irgendwie geartete Anweisung an das Betreibungsamt ist nicht möglich.
Ob bei dieser Sachlage das Begehren des Beklagten um Anweisung des
Betreibungsamts durch Sachentscheid (Abweisung) zu erledigen war oder durch
Prozessentscheid (Nichteintreten) zu erledigen gewesen wäre, braucht im Beru-

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fungsverfahren nicht geprüft zu werden, da der Beklagte die Erledigungsform
nicht beanstandet hat.
e) Konnte dem Begehren um Anweisung des Betreibungsamts nicht ent-
sprochen werden, gilt dies zufolge ungünstiger Hauptsacheprognose (Art. 261
Abs. 1 lit. a ZPO) auch für das entsprechende Massnahmebegehren.
f) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Beklagten als un-
begründet und ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a
ZPO).
4. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'000.– festzu-
setzen (§ 9 Abs. 2 i.V.m. § 12 der Gerichtsgebührenverordnung).
b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Für das Berufungsverfahren hat der Beklagte zufolge des Unterliegens
keinen Anspruch auf eine Entschädigung; dem Kläger erwuchs kein erheblicher
Aufwand. Demgemäss sind für das Berufungsverfahren keine Parteientschädi-
gungen zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen und das Teilurteil des Be-
zirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 5. Mai 2014 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop-
pels von Urk. 1, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangs-
schein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 223'033.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 11. Juni 2014
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. F. Rieke
versandt am:
mc