zh_obergericht · PS170193 · 2017-10-27 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170193-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli
Keller sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Barblan
Urteil vom 27. Oktober 2017
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG X._____
gegen
B._____AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks-
gerichtes Winterthur vom 14. August 2017 (EK170395)

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Erwägungen:
I.
1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem
27. Februar 2007 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber des Einzel-
unternehmens "A._____ Isolierungen" eingetragen. Das Einzelunternehmen be-
zweckt die Ausführung von Kälte- und Wärmeschutzisolierungen aller Art im Käl-
te-, Sanitär- und Heizungsbereich (act. 12).
2. Mit Urteil vom 14. August 2017 eröffnete das Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Winterthur den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 22'114.60 ein-
schliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten (act. 3 = act. 6 = act. 7/5).
3. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom
25. August 2017 (Datum Poststempel), bei der Kammer eingegangen am
28. August 2017, rechtzeitig Beschwerde (act. 2; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 7/6).
Er beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung (act. 2 S. 2).
4. Mit Verfügung vom 28. August 2017 wurde der Beschwerde einstwei-
len die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde der Schuldner auf-
gefordert, für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von
Fr. 750.– zu bezahlen (act. 9).
5. Der Schuldner hat den Kostenvorschuss innert Frist geleistet (act. 10/1
und 11). Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 7/1-
14). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.

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II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshin-
derungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) urkundlich nach-
weist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie
vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen
indes vor Ablauf der Beschwerdefrist eingebracht werden (BGE 136 III 294, BGE
139 III 491).
2. Der Schuldner bringt zur Begründung seiner Beschwerde vor, er habe
die Konkursforderung samt Zinsen und Betreibungskosten in der Höhe von
Fr. 22'114.60 am 24. August 2017 mit Banküberweisung auf das Konto des Ober-
gerichts des Kantons Zürich zu Gunsten der Gläubigerin hinterlegt (act. 2 S. 4).
Zum Beleg reicht er einen Ausdruck der entsprechenden Banküberweisung der
UBS zu den Akten (act. 5/5). Zudem hat er beim Konkursamt Oberwinterthur-
Winterthur Fr. 800.– zur Deckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und der bis
anhin entstandenen und noch entstehenden Kosten des Konkursamtes hinterlegt
(act. 5/4; vgl. auch act. 8). Damit ist der Konkursaufhebungsgrund der Hinterle-
gung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) nachgewiesen. Folglich bleibt die Zahlungs-
fähigkeit des Schuldners zu prüfen.
3. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhan-
den sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer-
den können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, sei-
nen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schul-
den abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich je-
doch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage
zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illi-
quid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-

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sen, sondern nur glaubhaft machen muss, genügen seine Behauptungen allein
nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass
das Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das
Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715, E. 3.1.; BGE 132 III 140,
E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012, E. 2.3).
3.1. Der Schuldner bringt beschwerdeweise vor, aufgrund zwischenzeitli-
cher gesundheitlicher Probleme habe er die Büroarbeit vernachlässigt. Aus die-
sem Grund seien Rechnungen nicht fristgerecht bezahlt und es seien während
geraumer Zeit keine Rechnungen mehr ausgestellt worden. Um sicherzustellen,
dass die organisatorischen Belange künftig korrekt und fristgerecht erledigt wür-
den, habe er die buchhalterischen Angelegenheiten in der Zwischenzeit an die
C._____ Revisions & Treuhand AG in D._____ [Ortschaft] ausgelagert. Er be-
schäftige zwei Angestellte und arbeite seit Jahren für die gleichen Auftraggeber.
Der jährliche Umsatz betrage gemäss den eingereichten Abschlüssen zwischen
Fr. 700'000.– und Fr. 740'000.–. Gemäss aktueller Debitorenliste belaufe sich der
Ausstand zu seinen Gunsten auf Fr. 225'299.–. Daneben verfüge er über liquide
Mittel in der Höhe von Fr. 34'000.– sowie über Guthaben der gebundenen Vor-
sorge von über Fr. 120'000.– (act. 2 S. 3-5).
3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-
le Lage eines Unternehmens vermittelt insbesondere das Betreibungsregister
(dazu insbesondere KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., N. 15 zu Art. 174
SchKG). Der eingereichte Auszug aus dem Betreibungsregisters umfasst den
Zeitraum vom 30. Oktober 2012 bis 16. August 2017 (act. 5/8). Während dieser
Zeit musste der Schuldner nicht weniger als 53 Mal betrieben werden. Das ist be-
denklich und spricht gegen die Zahlungsfähigkeit. Etliche Betreibungen stammen
aus früheren Jahren, als der Schuldner nach eigenen Angaben keine Probleme
hatte und nach den eingelegten Abschlüssen auch Gewinne erwirtschaftete. Die-
se Betreibungen könnten ein Hinweis auf eine ungenügende Zahlungsmoral sein,
sind aber kein Hinweis auf fehlende Zahlungsfähigkeit, und bei den doch beachtli-
chen Jahresumsätzen können diese Betreibungen auch harmlose Gründe haben,
zumal sie keine allzu hohen Beträge betreffen. Zu einer Häufung von Betreibun-

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gen kommt es ab August 2016. Das stimmt überein mit der Darstellung des
Schuldners, dass er gesundheitlicher Probleme wegen die Büroarbeiten vernach-
lässigt habe. Auch wenn zahlreiche Betreibungen öffentlich-rechtliche Gläubiger
betreffen, sind es doch zahlen- und betragsmässig auch andere Gläubiger, so-
dass sich der Schuldner nicht dem Vorwurf ausgesetzt sieht, er vernachlässige
systematisch die Kategorie der ersteren (dazu zit. KuKo, a.a.O. N. 14). Immerhin
sind 22 der Betreibungen davon als bezahlt ausgewiesen, und sieben sind ge-
löscht. Die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung wurde wie vorste-
hend ausgeführt bezahlt. Zudem belegt der Schuldner, am 8. Juni 2017 eine wei-
tere Betreibung durch Zahlung an die Gläubigerin getilgt zu haben (act. 5/9, vgl.
auch act. 5/8 S. 4 oben). Die restlichen noch offenen Betreibungen belaufen sich
auf insgesamt Fr. 144'344.30. Die älteste davon datiert vom September 2016. In
zwei Fällen ist die Betreibung bereits bis zum Stadium der Konkursandrohung
vorgedrungen (vgl. act 5/8 S. 3-6).
Der Schuldner reichte eine Debitoren-Liste ins Recht, aus welcher ein Gut-
haben zu seinen Gunsten von rund Fr. 225'000.– resultiert (act. 5/6). Zwar ist die
Liste nicht unterschrieben, und die dazugehörigen Rechnungen wurden nicht bei-
gelegt. Die Struktur der behaupteten Guthaben stimmt immerhin mit der Darstel-
lung des Schuldners in der Beschwerde insofern überein, als zum weit überwie-
genden Teil erst jüngst in Rechnung gestellte Guthaben aufgelistet sind. Wie
werthaltig die Forderungen sind, steht naturgemäss dahin. Wenn auch nur einge-
schränkt kann der Liste eine gewisse Plausibilität nicht völlig abgesprochen wer-
den. Die liquiden Mittel ergeben sich aus den vom Schuldner eingereichten Kon-
toauszügen. Zwei Konti des Schuldners bei der UBS weisen aktuell einen Saldo
von insgesamt rund Fr. 34'000.– auf (vgl. act. 5/7 Blätter 1-2). Das auf dem Säule
3a-Konto geäufnete Vorsorgeguthaben von über Fr. 120'000.– (vgl. act. 5/7 Blatt
2 unten) kann allerdings entgegen der Auffassung des Schuldners nicht berück-
sichtigt werden: diese Gelder sind gebunden und können daher nicht oder jeden-
falls nicht kurzfristig zur Schuldentilgung verwendet werden.
Unklar ist, wie es sich mit dem Geschäftsgang des Schuldners verhält, bzw.
ob anzunehmen ist, er sei mit seinen laufenden Einkünften in der Lage, neben der

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Deckung der laufenden Aufwände innert nützlicher Frist auch die offenen Schul-
den zu bezahlen. Der Schuldner reicht zwei Erfolgsrechnungen und zwei Bilanzen
aus den Jahren 2014 und 2015 ins Recht, welche respektable Unternehmensge-
winne von rund Fr. 120'000.– (2015) resp. ca. Fr. 113'000.– (2014) ausweisen
(act. 5/3). Zu seiner aktuellen finanziellen Lage macht er jedoch keine Ausführun-
gen und reicht auch keine aktuelle Jahresrechnung ein. Er äussert sich insbeson-
dere nicht zu seinen laufenden Verpflichtungen und Lebenshaltungskosten. Da
der Schuldner gemäss eigenen Angaben die "buchhalterischen Angelegenheiten"
zwischenzeitlich vollumfänglich an eine Drittfirma ausgelagert hat (vgl. act. 2 S. 3,
auch das ist nicht belegt, obschon es als Element der Stabilisierung der Verhält-
nisse zum Fundament der Beschwerde gehörte), ist anzunehmen, dass der Be-
triebsaufwand heute um diese Kosten der professionellen Betreuung höher aus-
fallen dürfte als in den erfolgreichen Jahren 2014-2015. Die Umsatzzahlen aus
den Jahren 2014-2015 erlauben jedenfalls keine zuverlässigen Rückschlüsse auf
die aktuelle finanzielle Lage des Unternehmens, wenn sie auch für sich allein ge-
nommen ein erfreuliches Bild jener Zeit zeigen.
Alles in allem sind die vorgelegten Unterlagen eher dürftig, was umso be-
dauerlicher ist, als sich der Schuldner anwaltlich vertreten lässt. Es handelt sich
was das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit angeht um einen Grenzfall. Die
Kammer pflegt bei erstmaligen Konkurseröffnungen einen grosszügigen Massstab
anzulegen, was in diesem Fall eine Gutheissung der Beschwerde gerade noch er-
laubt. Der Schuldner sei aber mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass die Anfor-
derungen in einem weiteren Fall der Konkurseröffnung strenger wären und er mit
einer Eingabe wie der hier vorgelegten keinen Erfolg mehr haben würde.
3.5. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen.
III.
Da das Verfahren durch die Zahlungssäumnis des Schuldners ausgelöst
wurde, gehen die Kosten vollumfänglich zu seinen Lasten (Art. 108 ZPO).

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der über den Schuldner am 14. Au-
gust 2017 eröffnete Konkurs wird aufgehoben.
2. Die Kosten des Konkursgerichts von Fr. 300.-- werden bestätigt und dem
Schuldner auferlegt; es wird vorgemerkt, dass das Konkursgericht die Kos-
ten aus dem Vorschuss der Gläubigerin bezogen hat.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
4. Das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur wird angewiesen, von dem bei
ihm einbezahlten Gesamtbetrag von Fr. 2'300.-- (Fr. 1'500.-- vom Konkurs-
gericht überwiesen, Fr. 800.-- vom Schuldner einbezahlt) Fr. 1'800.-- der
Gläubigerin und einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Rest
dem Schuldner auszuzahlen. Damit sind die Kosten des Konkursgerichts der
Gläubigerin ersetzt und vom Schuldner bezogen.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien,
− das Konkursamt Oberwinterthur-Winterthur,
− das Betreibungsamt Oberwinterthur,
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
− die Vorinstanz,
je gegen Empfangsschein,
− sowie an die Obergerichtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Kon-
kurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
versandt am:
30. Oktober 2017