zh_obergericht · LB120081 · 2012-10-31 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LB120081-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili
Urteil vom 31. Oktober 2012
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. W._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic.utr.iur. Y._____
gegen
B._____ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y._____
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 3. September 2012; Proz. CG120031

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Erwägungen:
I.
(Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte)
1. Mit Schriftsatz vom 15. März 2012 machte die B._____ AG beim Bezirksgericht
Zürich eine Klage anhängig (vgl. act. 4/2). Mit der Klage beantragt sie – unter
Vorbehalt der Nachklage – die Verpflichtung von A._____ als Beklagtem zur Be-
zahlung von gut Fr. 22'573'000.-- nebst Zins an sie. Die von der B._____ AG
(nachfolgend nur: die Klägerin) geltend gemachte Forderung gründet in einer drei
Unterkonti umfassenden Kontobeziehung zwischen den Parteien, die auf das Jahr
2004 zurück geht (vgl. act. 4/2 S. 6). In deren Rahmen räumte sie A._____ (nach-
folgend nur: der Beklagte) auch Kredite ein, ab ca. Oktober 2009 bis zur Limite
von 50 Millionen Franken (vgl. act. 4/4/2). Die Kredite nutzte der Beklagte laut
Klägerin (auch) zu Optionsgeschäften auf den C._____-Index, indem er zuneh-
mend Put-Optionen auf diesen verkaufte. Da sich die Kreditsituation des Beklag-
ten anfangs August 2011 drastisch verschlechtert habe, seien zur Bereinigung der
Situation nach Rücksprache mit dem Beklagten dessen offene Put-Optionen glatt
gestellt und die Wertschriften veräussert worden. Die Veräusserung aller Wert-
schriften habe indessen nicht ausgereicht, um den vom Beklagten beanspruchten
Kredit vollständig zurückzuzahlen (vgl. act. 4/2 S. 3 f.)
Nach Darstellung der Klägerin (vgl. a.a.O., S. 3 Rz. 2) handelt es sich beim
Beklagten um eine Persönlichkeit, die durch jahrzehntelange Berufserfahrung mit
den Finanzmärkten und Finanzinstrumenten sowie deren Wirkungsweisen und
Risiken vertraut ist (vgl. dazu auch act. 4/4/4-7). Der Beklagte selbst lässt sich als
sehr risikofreudigen Ex-Banker darstellen (vgl. act. 4/10 S. 4). In der Verwaltung
seines Vermögens (ausser in Bezug auf ein Unterkonto, das seinen persönlichen
Belangen gedient haben soll), liess der Beklagte sich der Bank gegenüber offen-
bar seit Sommer 2010 durch eine D._____ vertreten (vgl. act. 4/2 S. 6 und dazu
act. 4/4/9-12), auch wenn er geltend macht, er habe sich die Verwaltung selbst
vorbehalten (vgl. act. 4/10 S. 4).

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2. Am 30. März 2012 setzte der bezirksgerichtliche Referent dem Beklagten Frist
an, um die Klage schriftlich zu beantworten (act. 4/8). Mit Eingabe vom 20. April
2012 stellte der Beklagte beim Bezirksgericht den Antrag, die Klägerin zur Edition
diverser Urkunden zu verpflichten und ihm die Frist zum Einreichen der schriftli-
chen Klageantwort abzunehmen (vgl. act. 4/10).
Das Bezirksgericht holte daraufhin von der Klägerin eine Stellungnahme zu
den Anträgen des Beklagten ein und nahm dem Beklagten die Frist zur Klageant-
wort ab. Nachdem die Klägerin innert erstreckter Frist eine Stellungnahme einge-
reicht hatte (vgl. act. 4/19) und diese dem Beklagten anfangs Juli 2012 zugestellt
worden war (vgl. act. 4/20), wies das Bezirksgericht den Antrag des Beklagten mit
Beschluss vom 3. September 2012 ab und setzte erneut Frist zur schriftlichen
Beantwortung der Klage an (vgl. act. 5 [= act. 3 = act. 4/21]).
3. Dagegen führt der Beklagte mit Schriftsatz vom 20. September 2012 (vgl.
act. 2 f.) rechtzeitige Berufung, mit folgenden Anträgen (vgl. act. 2 S. 2 f.):
1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 3. September 2012, Geschäfts-Nr.
CG120031-L, sei aufzuheben.
2. Die Klägerin sei zu verpflichten, folgende Unterlagen zu edieren:
a) Kundenprofil ("…") betreffend den Beklagten inklusive Nachträge.
b) Protokollnotizen betreffend Beratungsaktivitäten der Klägerin im Zusammenhang
mit der Nachlassplanung für den Beklagten.
c) Verwaltungsratsprotokolle der Klägerin, soweit sie sich mit dem Beklagten be-
fassen (Auszüge).
d) Protokoll des Kreditausschusses der Klägerin vom 8. August 2011 betreffend die
Kundenbeziehung mit dem Beklagten, insbesondere Kreditüberschreitung und
Liquidation des Portfolios des Beklagten.
e) Bericht der internen Revision der Klägerin betreffend die Kundenbeziehung der
Klägerin mit dem Beklagten, insbesondere Kreditüberschreitung und Liquidation
des Portfolios des Beklagten.
f) Interne Reglemente der Klägerin betreffend Aufzeichnung von Kundeninstruktio-
nen per Telefon.
g) Telefonprotokolle betreffend die in der Klageschrift Rz. 56 f. erwähnten Telefona-
te zwischen der Klägerin und dem Beklagten vom 8. August 2011.
h) Interne Richtlinien/Weisungen der Klägerin betreffend Aufsicht über das Han-
delsdesk der Klägerin.

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i) Interne Richtlinien/Weisungen der Klägerin betreffend Kreditüberwachung, ins-
besondere in Bezug auf das Portfolio des Beklagten.
j) Interne Richtlinien/Weisungen der Klägerin betreffend Berechnung und Nachfüh-
rung der Margen, insbesondere der sog. TOFF-Margen ("Traded Options and
Futures").
3. Eventualiter sei das Verfahren zur vorsorglichen Beweisabnahme betreffend die in
Ziff. 2 lit. a-j bezeichneten Unterlagen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.
Am 27. September 2012 wurde vom Beklagten als Berufungskläger ein Kos-
tenvorschuss i.S. des Art. 98 ZPO eingeholt (vgl. act. 6), der in der Folge geleistet
wurde. Beigezogen worden waren zuvor schon die vorinstanzlichen Akten. Wie
nachfolgend zu zeigen sein wird, erweist sich die Berufung sogleich als unbe-
gründet und ist die Sache spruchreif. Auf das Einholen einer Antwort der Klägerin
ist deshalb gestützt auf Art. 312 Abs. 1 ZPO zu verzichten. Der Klägerin ist jedoch
noch ein Doppel der Berufungsschrift (act. 2) zuzustellen.
II.
(Zur Berufung im Einzelnen)
1. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um eine prozessleitende
Anordnung i.w.S. zum Thema einer Beweiserhebung bzw. -abnahme i.S. des
Art. 155 und 160 ZPO. Der Sache nach geht es bei ihm sodann um eine Beweis-
verfügung i.S. des Art. 154 ZPO, die im Rahmen des ordentlichen Verfahrens
gemäss den Art. 220 ff. ZPO in einem sog. gewöhnlichen Zivilprozess erlassen
wurde. Vom Regelfall der gesetzlichen Ordnung zu den Beweiserhebungen, wie
sie in den Art. 231 ZPO i.V.m. den Art. 154 f. ZPO vorgesehen ist, erging der Be-
schluss jedoch aufgrund eines Antrages des Beklagten gestützt auf Art. 158 ZPO
analog den Regeln über die vorsorglichen Massnahmen (vgl. Art. 158 Abs. 2
ZPO). Er ist deshalb – anders als die übrigen Beweisverfügungen gemäss Art.
154 ZPO – der Berufung zugänglich (vgl. Art. 314 ZPO i.V.m. Art. 248 lit. d. ZPO).
1.1 Das Berufungsverfahren stellt bei gewöhnlichen Zivilprozessen, wie hier einer
gegeben ist, im Grundsatz die Fortsetzung des Prozesses aufgrund des vor der
ersten Instanz vorgetragenen Sachverhaltes dar (zu den Ausnahmen vgl. Art. 317
ZPO). Mit der Berufung ist daher die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes

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durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz zu
rügen (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind deshalb entsprechende
Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzu-
tragen und zu begründen. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind ferner neue Tatsa-
chen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor der ersten Instanz hatten vorgebracht werden können. Dabei spielt es
keine Rolle, dass ein mit Berufung anfechtbarer vorinstanzlicher Entscheid nach
den Regeln des summarischen Verfahrens erging. Die sich daraus ergebenden
Besonderheiten für das Berufungsverfahren beschränken sich grundsätzlich auf
die von Art. 314 ZPO getroffenen Regelungen.
Die Kammer hat wiederholt festgehalten, aus den Art. 310 f. und Art. 317
Abs. 1 ZPO fliesse eine Begründungslast der Berufung führenden Partei, und
zwar in zwei Richtungen. Einerseits besteht die Last, sich sachbezogen mit den
Entscheidgründen des erstinstanzlichen Entscheides auseinander zu setzen und
dem Berufungsgericht darzulegen, inwiefern die erste Instanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt haben soll und/oder Recht falsch angewendet habe (so z.B.
einlässlich in OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, mit
Verweisen etwa auf HUNGERBÜHLER, in: Dike-Komm-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011,
Art. 311 N 27-29 und N 33 sowie REETZ/THEILER, in: Kommentar zur ZPO, Zürich
2010, Art. 311 N 36). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorge-
tragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung daher
ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. den erstin-
stanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Anderseits hat eine Partei,
welche neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Berufungsverfahren einführen
will, der Rechtsmittelinstanz und der Gegenpartei jeweils darzulegen, dass dies
ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich
gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel bereits vor erster Instanz
vorzubringen (vgl. etwa VOLKART, in: Dike-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 317 N 14 f.,
REETZ/HILBER, a.a.O., Art. 317 N 49; siehe auch OGer ZH, Urteil LB110049 vom
5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2). Fehlt es an dergleichen Darlegungen, erweisen
sich die Berufung und/oder deren Beantwortung in Bezug auf die darin vorgetra-

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genen Noven und Beweismittel als unbegründet und bleiben diese Noven bzw.
Beweismittel nur schon insofern konsequenterweise unbeachtlich.
1.2 Was letzteres betrifft (Noven und neue Beweismittel), kann vorweg festgehal-
ten werden, dass der Beklagte in der Berufungsschrift nirgends darlegt, er bringe
Sachverhalte vor, die er dem Bezirksgericht noch nicht vorgetragen habe. Ent-
sprechend fehlen auch Darlegungen dazu, dass dem Bezirksgericht trotz zumut-
barer Sorgfalt noch nicht Vorgetragenes nun in der Berufung ohne Verzug darge-
legt werde. Analoges gilt hinsichtlich der Beweismittel bzw. der Bezeichnung von
Unterlagen und objektiven Anhaltspunkten in der Berufungsschrift, welche der
Beklagte zur Glaubhaftmachung seines Anspruches gemäss Art. 158 ZPO her-
beiziehen will oder wollte und dem Bezirksgericht noch nicht bezeichnet hatte.
Demzufolge blieben allenfalls vom Beklagten in der Berufungsschrift vorgetragene
Noven usw. von vornherein unbeachtlich. Von daher erübrigt es sich, vertiefter
der Frage nachzugehen, ob der Beklagte in der Berufungsschrift Noven usw.
überhaupt vorgetragen hat und es kann im Folgenden auf den Sachverhalt und
die Anhaltspunkte zur Glaubhaftmachung abgestellt werden, die vom Beklagten
dem Bezirksgericht vorgetragen wurden.
2. - 2.1 Der Beklagte hat sein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung dem Be-
zirksgericht gegenüber auf den zweiten Halbsatz von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
abgestützt (vgl. act. 4/10 S. 5 f.). Gemäss dieser Bestimmung ist für eine vorsorg-
liche Beweisabnahme durch das Gericht ein schutzwürdiges Interesse erforder-
lich, das weder in der Gefährdung der Beweismittel besteht (vgl. Art. 158 Abs. 1
lit. b, erster Halbsatz, ZPO) noch aus einem entsprechenden gesetzlichen An-
spruch folgt (vgl. Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO).
Auch im Berufungsverfahren hält der Beklagte an dieser Grundlage seines
Gesuches fest (vgl. act. 2, dort etwa S. 7 [Rz. 15]), und das zu Recht: Wie nach-
stehend zu zeigen sein wird, behauptete er bereits gegenüber dem Bezirksgericht
nirgends, sein Gesuch gründe auf einem gesetzlichen Anspruch i.S. des Art. 158
Abs. 1 lit. a ZPO und legte er folglich einen solchen auch nicht dar. Ebenso wenig
machte er eine Gefährdung der Beweismittel geltend und behauptete er keine
entsprechenden Sachverhalte.

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Das Bezirksgericht hat sich im angefochtenen Beschluss daher richtiger-
weise auf die Prüfung des beklagtischen Gesuches einzig unter dem Gesichts-
punkt des schutzwürdigen Interesses gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO be-
schränkt. Die gleiche Beschränkung ergibt sich für das Berufungsverfahren.
2.2 Mit seinem Gesuch beantragt der Beklagte vorsorglich die Edition diverser Ur-
kunden der Klägerin zu den Prozessakten, wie sie in Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO
i.V.m. den Art. 163 f. und 161 f. ZPO geregelt ist.
Sein schutzwürdiges Interesse, die Klägerin zu dieser Edition zu verpflich-
ten, begründete der Beklagte gegenüber dem Bezirksgericht zur Hauptsache da-
mit, er werde in der Klageantwort bzw. Widerklage (vgl. act. 4/10 S. 4 [Rz. 4, 7
und 8]) geltend machen, die Klägerin sei aufgrund vertraglich vereinbarter Über-
wachungspflichten sowie einem zwischen den Parteien zusätzlich bestehenden
besonderen Vertrauensverhältnis verpflichtet gewesen, seine Kreditbenutzung zu
überwachen und ihm mitzuteilen, falls Aufträge nicht mehr im Rahmen des Kredit-
rahmens ausgeführt werden könnten (vgl. act. 4/10 S. 6). Die Klägerin habe diese
Pflichten verletzt. Sie hätte spätestens ab dem 28./29. Juli 2011 daher keine wei-
teren Aufträge mehr annehmen und ausführen dürfen. Die von der Klägerin vor-
genommene Liquidation und der daraus resultierende Kreditsaldo hätte sich so
vermeiden lassen. Er könnte sich heute auf einen positiven Saldo gegenüber der
Klägerin berufen, der in der Klageantwort bzw. Widerklage näher spezifiziert wer-
de. Im Eventualstandpunkt in der Widerklage werde er aufweisen, dass die von
der Klägerin veranlasste und durchgeführte Liquidation unsorgfältig und scha-
densvergrössernd gewesen sei (vgl. a.a.O., S. 4 [dort Rz. 7 f.]).
Weiter führte der Beklagte zum Thema im Wesentlichen aus, erst nach der
Vorlage der zu Edition verlangten Dokumente sei es ihm möglich, die in der Kla-
geschrift vorgebrachten Argumente zu überprüfen und diese ggf. substanziert zu
bestreiten bzw. mögliche eigene Ansprüche gegen die Klägerin geltend zu ma-
chen (vgl. a.a.O., S. 11 [Rz. 40] und etwa S. 9 [Rz. 29]). Ebenso bestehe auf-
grund der Vorschrift des Art. 224 Abs. 1 ZPO "ein schützenswertes Interesse an
den zu edierenden Dokumenten … zur Einschätzung seiner Prozesschancen ei-
ner möglichen Widerklage" (a.a.O., Rz. 30).

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An dieser Auffassung hält der Beklagte im Berufungsverfahren gleichfalls
fest, wobei er der Sache nach noch hervorhebt, im Abschätzen von Prozesschan-
cen liege das schutzwürdige Interesse und es gehe bei seinem Gesuch darum,
"in einem frühen Prozessstadium die Prozesschancen (hier: für eine Klageantwort
bzw. Widerklage) besser abzuschätzen" (vgl. act. 2 Rz. 17). Andernorts ist davon
die Rede, durch die Edition der beantragten Urkunden solle das besondere Ver-
trauensverhältnis und die Überwachungspflicht der Klägerin nachgewiesen wer-
den (vgl. a.a.O., Rz. 24 und Rz. 28). Werde dem Begehren nicht stattgegeben,
würde der Zweck der vorsorglichen Beweisführung vereitelt (a.a.O. Rz. 28). Die-
sen Zweck – und damit zugleich das bzw. sein schutzwürdiges Interesse (vgl. et-
wa a.a.O. Rz. 33, Rz. 36) – sieht er in der "Abklärung bzw. bessere[n] Abschät-
zung von Prozess- und Beweisaussichten in Hinblick auf Klageantwort bzw. Wi-
derklage" (vgl. a.a.O. Rz. 28).
3. - 3.1 Mit vorsorglicher Beweisführung i.S. des Art. 158 ZPO ist die Erhebung
von Beweisen schon vor dem gesetzlich vorgesehenen Beweisverfahren im
Rahmen eines hängigen Zivilprozesses gemeint (vgl. statt vieler: ZÜRCHER, in:
Dike-Komm-ZPO, a.a.O., Art. 158 N 1 und N 6). Sie erweist sich somit als Abwei-
chung vom Regelfall der Beweiserhebung bzw. -abnahme, mithin als Ausnahme-
fall in zeitlicher Hinsicht und dabei ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt der
Vorzeitigkeit. Sie kann auf Verlangen einer Partei durchgeführt werden, bevor
überhaupt ein Prozess rechtshängig ist oder im Rahmen eines rechtshängigen
Verfahrens. Dabei ist im zweiten Fall zu unterscheiden, ob es sich um ein Schlich-
tungsverfahren handelt, dessen Einleitung die Rechtshängigkeit (resolutiv be-
dingt) bewirkt, oder um ein gerichtliches Verfahren. Im gerichtlichen Verfahren
kommt die vorsorgliche Beweisführung übrigens neben die gerichtlich angeordne-
te Beweiserhebung bzw. -abnahme im Rahmen der Instruktionsverhandlung ge-
mäss Art. 226 ZPO zu stehen, eine Beweiserhebung welche unter Beachtung
insbesondere der Art. 150, 152 und 154 ZPO vorzunehmen ist. Mit Blick darauf,
dass die Prozessleitung nicht den Parteien, sondern einzig dem Gericht obliegt
(vgl. Art. 124 Abs. 1 ZPO, erster Satz), erscheint die vorsorgliche Beweisführung
auf Verlangen einer Partei, soweit sich das nicht auf einen gesetzlichen Anspruch

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oder Gefährdung der Beweismittel abstützt, gegenüber der gerichtlich anzuord-
nenden vorzeitigen Beweiserhebung übrigens als nachrangig.
Wegen ihres Ausnahmecharakters in zeitlicher Hinsicht, aber auch weil sie
auf Verlangen bloss einer Partei anzuordnen ist und daher im Interesse dieser
Partei liegt, bedarf die vorsorgliche Beweisführung stets einer besonderen Recht-
fertigung. Das versteht sich vor dem Hintergrund, dass es sich beim Zivilprozess
regelmässig um ein Zweiparteienverfahren handelt, in dem beide Parteien zu-
nächst den Sachverhalt aus ihrer Sicht und gemäss ihren Interessen darzulegen
haben, eigentlich von selbst.
Der Art. 158 Abs. 1 ZPO listet in einer abschliessenden Aufzählung drei
wichtige Gründe auf, darunter in seiner lit. b – wie schon gesehen (vorn Ziff. II/2.1)
– die Gefährdung des Beweismittels (ein Sachverhalt, dem Dringlichkeit imma-
nent ist, was für sich allein schon die Vorzeitigkeit rechtfertigt) und das sog.
schutzwürdige Interesse. Mit letzterem visiert der Gesetzgeber vor allem die vor-
prozessuale Möglichkeit an, eine im Interesse der gesuchstellenden Partei lie-
gende Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Dies soll
verhindern helfen, dass aussichtslose Prozesse geführt werden (vgl. etwa BGE
138 III 81 [mit Verweis auf die Botschaft], ferner etwa ZÜRCHER, a.a.O., Art. 158
N 11, oder SCHWEIZER, in: CPC commenté, Bâle 2011, Art. 158 N 14, endlich
FELLMANN, in: Kommentar zur ZPO, Zürich 2010, Art. 158 N 17). Als Beispiele für
die Bejahung des schutzwürdigen Interesses auf vorzeitige Beweisabnahme wird
in der Literatur denn auch (fast ausschliesslich) die vorprozessuale Abklärung von
Prozess- und Beweisaussichten durch Gutachten und andere Massnahmen bei
unklaren sachverhaltlichen Verhältnissen genannt (vgl. etwa FELLMANN, a.a.O.,
Art. 158 N 18, SCHMID, in: KuKo-ZPO, Basel 2010, Art. 158 N 3, GASSER/RICKLI,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010,
N 4, GUYAN, in: BSK-ZPO, Basel 2010, Art. 158 N 5). Denn solche vorprozessua-
len Beweisabnahmen können für einen künftigen Kläger zur Geltendmachung o-
der einem allfälligen künftigen Beklagten zur Abwehr von Ansprüchen insbeson-
dere deshalb hilfreich sein, weil es sich bei ihnen nicht um Parteigutachten oder
Abklärungen durch eine Partei handelt, sondern um gerichtlich erhobene Be-
weismittel.

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Umgekehrt wird ein schutzwürdiges Interesse auf vorsorgliche Beweisfüh-
rung verneint, wenn die Beweisabnahme über Editionsbegehren der Ausfor-
schung der Gegenpartei dient, bzw. sog. Fischzügen mit dem Ziel der Informati-
onsbeschaffung (auf Neudeutsch "fishing expedition" genannt; vgl. GASSER/ RICK-
LI, a.a.O., Art. 158 N 5, SCHMID, a.a.O., Art. 158 N 4, ZÜRCHER, a.a.O.,
Art. 158 N 13). Das liegt auf der Hand, geht es doch bei der Informationsbeschaf-
fung durch Ausforschung der Gegenpartei um anderes als um die Ausübung ei-
nes Rechtes (wie das z.B. bei gesetzlich geregelten Auskunftsrechten der Fall
wäre) und ebenfalls um anderes als um die – gerade auch vorprozessuale – Klä-
rung unklarer Sachverhalte, wie es der Begriff der Beweisabnahme bzw. -führung
anzeigt.
3.2 Das schutzwürdige Interesse ist von der Partei glaubhaft zu machen, welche
die vorsorgliche Beweisabnahme verlangt.
Beim Begriff des schutzwürdigen Interesses handelt es sich – unbeschadet
dessen, was der Gesetzgeber mit ihm in Bezug auf vorsorgliche Beweisabnahme
primär anvisiert – um einen sog. unbestimmten Rechtsbegriff. Er ist daher stets
einzelfallbezogen zu konkretisieren, analog etwa dem Begriff des "öffentlichen In-
teresses" oder dem des "wichtigen Grundes". Bei dieser Konkretisierung ist – was
die vorstehend aufgeführten Beispiele verdeutlichen – in erster Linie zu berück-
sichtigen, worauf sich die vorsorgliche Beweisführung bezieht und warum. We-
sentlicherweise wird diese Beweisführung bzw. -abnahme nämlich durch ihren
Gegenstand bestimmt und damit ebenso die Schutzwürdigkeit des Interesses an
ihr. Massgeblich ist folglich ebenfalls der Zweck, der mit der vorsorglichen Be-
weisabnahme verfolgt wird (Interesse an der Durchsetzung eines konkreten mate-
riell-rechtlichen Anspruchs; vgl. BGE 138 III 81), sowie mit Blick auf den Ausnah-
mecharakter der vorsorglichen Beweisabnahme endlich auch der Zeitpunkt, in
dem sie verlangt wird (vorprozessual oder im Rahmen eines bereits hängigen
Verfahrens; dazu vgl. etwa SCHMID, a.a.O., Art. 158 N 6, FELLMANN, a.a.O.,
Art. 158 N 15 f., oder SCHWEIZER, a.a.O., Art. 158 N 14). Denn mit dem Letzteren
verbunden sind zugleich die Interessenlagen der Parteien im Lichte allfälliger ge-
setzlicher Regelungen dazu. In der Literatur zu Recht erwähnt wird daher, dass
dann, wenn eine Klageerhebung aufgrund der Sachlage möglich und zumutbar

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ist, kein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen, also vorzeitigen Be-
weisabnahme gegeben sein kann (vgl. ZÜRCHER, a.a.O., Art. 158 N 12, mit Ver-
weis).
Von einer gesuchstellenden Partei sind demzufolge alle diejenigen Ge-
sichtspunkte, welche es gestatten, die Schutzwürdigkeit ihres Anliegens auf eine
vorsorgliche, also vorzeitige Beweisabnahme zu bejahen, auf den konkreten Ein-
zelfall ihres Gesuchs bezogen darzulegen und glaubhaft zu machen.
3.3 Die Klägerin hat den Beklagten mit einer Klage ins Recht gefasst. Die vom
Gesetzgeber mit der Norm primär anvisierte Möglichkeit, vorprozessual Prozess-
bzw. Beweischancen abzuklären (zwecks Vermeidung unnötiger Prozesse) be-
steht daher gerade nicht mehr und kann daher als schutzwürdiges Interesse nicht
mehr geltend gemacht werden. Darauf hat das Bezirksgericht der Sache nach be-
reits zutreffend hingewiesen (vgl. act. 5 [= act. 3 = act. 4/21] S. 3) und dem Be-
klagten daher zu Recht ein entsprechendes schutzwürdiges Interesse abgespro-
chen.
3.3.1 Ist eine Klage beim Gericht anhängig gemacht worden, so regelt die ZPO
den weiteren Verfahrensgang, namentlich welche Partei in welchem Verfahrens-
schritt und -stadium ihre Sachdarstellung sowie ihre Angriffs- und Verteidigungs-
mittel zu bezeichnen hat sowie wann und unter welchen weiteren Voraussetzun-
gen (vgl. Art. 150-152 ZPO) darüber Beweis abzunehmen ist (vgl. Art. 231 ZPO).
Die Interessenlagen beider Parteien werden damit grundsätzlich vom Gesetz be-
stimmt, wie auch grundsätzlich durch das Gesetz bestimmt ist, dass es im Schrif-
tenwechsel und in der Hauptverhandlung nicht darum gehen kann, die Prozess-
und Beweischancen abzuklären (SCHMID, a.a.O., Art. 158 N 6, FELLMANN, a.a.O.,
Art. 158 N 15 f.). Vielmehr ist die Zeit der Chancenabklärung vorbei, kann ein
Prozess zwangsläufig nicht mehr vermieden werden, sondern geht es darum, den
Prozess durchzuführen und die Klage im kontradiktorischen Verfahren zu prüfen
sowie die Beweise abzunehmen, nachdem die Parteien ihre jeweiligen Sachver-
haltsdarstellungen abgegeben haben. Soweit der Beklagte immer wieder geltend
macht, sein schutzwürdiges Interesse liege im Abschätzen seiner Prozess- und

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Beweischancen namentlich für die Klageantwort, übergeht er das und erweist sich
seine Berufung insofern offensichtlich als unbegründet.
Nicht anders verhält es sich ebenfalls hinsichtlich der Prozess- und Beweis-
chancen der Widerklage, die der Beklagte erheben will oder zu erheben ins Auge
fasst. Denn zum einen setzt das Erheben der Widerklage eine rechtshängige
Hauptklage voraus und führt das Erheben der Widerklage gar nicht zu einem
neuen Prozess, der vermieden werden könnte. Zum anderen besteht kein Zwang,
eine Widerklage zu erheben (Gegenforderungen können z.B. auch verrech-
nungsweise in einer Klageantwort in den Prozess eingebracht werden) und noch
weniger ein Zwang, die Widerklage erst mit der Klageantwort gemäss Art. 224
ZPO zu erheben (Widerklagen können bekanntlich schon im Schlichtungsverfah-
ren anhängig gemacht werden). Bei dieser Sachlage, welche auf einer gesetzge-
berischen Interessenabwägung fusst, erweist sich das Erheben der Widerklage
spätestens mit der Klageantwort folglich stets ohne Weiteres als möglich und zu-
mutbar und begründet der Umstand, dass eine beklagte Partei das Erheben einer
Widerklage ins Auge fasst, per se noch kein schutzwürdiges Interesse im Sinne
des Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Das gilt erst recht dann, wenn sich die Widerklage
in Bezug auf den Sachverhalt, wie hier gemäss Beklagtem, der insoweit nicht we-
sentlich zwischen Klageantwort und Widerklage differenziert, mit dem in der Kla-
geantwort Vorzubringenden im Wesentlichen ohnehin deckt oder zu decken
scheint, so dass die Abklärung der Prozess- und Beweischancen der Widerklage
letztlich auf die gleiche Abklärung in Bezug auf die Klageantwort führte.
Nichts anderes lässt sich – um auch das zu erwähnen – aus der vom Beru-
fungskläger zitierten Judikatur herleiten (so z.B. BGE 138 III 76 ff. oder Urteil der
Kammer vom 11. April 2012 im Geschäft Nr. LF110134). Diese befasst sich
durchwegs mit Gesuchen um vorprozessuale vorläufige Beweisführung. Zu beur-
teilen war dort das schutzwürdige Interesse jeweils im Lichte eines im Wesentli-
chen gerade anderen Sachverhaltes als hier, wo eine Klage schon angehoben ist
und nebst der Klageantwort, die daher zu erstatten ist, noch eine zusätzlich mit
der Klageantwort allenfalls zu erhebende Widerklage im Raume steht.
3.3.2 Andere Sachverhalte, welche ein schützwürdiges Interesse an einer vorzei-
tigen Beweisabnahme im Rahmen des bereits hängigen Prozesses begründen

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könnten, werden vom Beklagten ebenfalls nicht vorgetragen. So behauptet er ins-
besondere nirgends näher, die von ihm beantragte Edition der Urkunden bereits
vor der Klageantwort und der allfälligen Sachdarstellung in einer Widerklage führe
zu einer wie auch immer gearteten Vereinfachung des Verfahrens, sei insoweit
sachlich und in seinem Interesse geboten, sich nicht auf einen umfangreichen
Prozess einlassen zu müssen. Er behauptet das zu Recht nicht, stellt er doch be-
reits heute das Gegenteil in Aussicht, nämlich einen umfangreichen Prozess, an-
gereichert mutmasslich durch eine Widerklage. Es kann daher offen bleiben, ob in
einer "Prozessabkürzung" durch vorsorgliche Beweisführung schon vor Kla-
geantwort (und nicht erst danach) überhaupt ein schutzwürdiges Interesse liegen
kann.
Anzufügen ist dem der Vollständigkeit halber, dass der Beklagte ebenfalls
nicht begründet geltend macht (etwa in Anlehnung an BGE 138 III 81 f.), bei den
Urkunden, deren Edition er beantragt, handle es sich um die einzigen Beweismit-
tel, mit denen er seinen Anspruch beweisen könne. Bereits nach dem vorhin Dar-
gelegten behauptet er solches wiederum zu Recht nicht (und es ist insoweit müs-
sig, nochmals näher darauf hinzuweisen, dass im zitierten Bundesgerichtsent-
scheid das schutzwürdige Interesse im Lichte eines gerade anders gearteten
Sachverhaltes konkretisiert wurde). Er behauptet dergleichen überdies zu Recht
ebenso wenig, weil er den Anspruch bislang ja noch gar nicht näher bezeichnet
hat, sondern dies seiner Klageantwort usw. vorbehält. Mit seinem Gesuch ver-
langt der Beklagte dann aber nichts anderes, als Beweise zu letztlich noch gar
nicht näher Behauptetem abzunehmen. Dass über Unbehauptetes und damit über
einen insoweit noch unbekannten Anspruch kein Beweis abgenommen werden
kann, liegt nachgerade auf der Hand. Das charakterisiert das Gesuch des Beklag-
ten, die Klägerin zur Edition von diversen Urkunden zu ihren Interna verpflichten
zu lassen im Hinblick auf einen Anspruch, den er sich näher darzulegen erst noch
vorbehält, als augenfälligen Versuch, die Klägerin als Gegenpartei auszuforschen.
Dass das im Interesse des Beklagten liegt, erscheint unzweifelhaft. Allein das
zeichnet dieses Interesse des Beklagten, das sich über die gesetzlichen Rege-
lungen zum kontradiktorischen Verfahrensgang und die damit verbundenen ge-

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setzgeberischen Interessenwertungen hinwegsetzt, nicht als schutzwürdig, son-
dern höchstens als das Gegenteil dessen.
Naheliegend ist es deshalb auch, dass der Beklagte in seiner Berufungs-
schrift keinen stichhaltigen Grund dafür zu benennen vermag, weshalb es ihm
nicht zugemutet werden könne, ohne die von ihm beantragte Edition auf die Klage
zu antworten und seine allfällige Widerklage zu begründen. Soweit es der Illustra-
tion des eben Gesagten noch bedürfte, kann beispielhaft darauf verwiesen wer-
den, dass der Beklagte u.a sinngemäss vorbringt, es gehe etwa darum, das von
ihm in der Klageantwort bzw. Widerklage erst noch näher vorzubringende beson-
dere Vertrauensverhältnis in eben der Klageantwort bzw. Widerklage aufgrund
der edierten Urkunden nachzuweisen (vgl. act. 2 S. 9, dort Rz. 24). Dass der Be-
klagte damit selbst nicht behauptet, er sei ohne die Urkunden, deren Edition er
vorab beantragt (hier: Protokollnotizen zu Besprechungen zwischen ihm und Mit-
arbeitenden der Klägerin; vgl. a.a.O.), sachlich ausser Stande, dieses besondere
Vertrauensverhältnis in der Klageantwort usw. näher zu behaupten, muss nicht
weiter erörtert werden – es wäre denn auch schlicht nicht ersichtlich, warum der
Beklagte das nicht vermöchte. Die gesetzliche Anordnung der Art. 222 und
224 ZPO auferlegen dem Beklagten als wesentliche Aufgabe hinwieder nichts
anderes, als mit der Klageantwort usw. den Sachverhalt darzustellen, also u.a.
eben das angesprochene Vertrauensverhältnis näher zu behaupten. Sie verlan-
gen hingegen von ihm als wesentliche Aufgabe gerade nicht, bereits den Nach-
weis, also den Beweis des von ihm Behaupteten zu erbringen. Dass er das Ge-
genteil dessen als seine Aufgabe vortragen lässt, in Umkehr der gesetzlichen An-
ordnungen und den damit verbundenen Wertungen der Interessenlagen beider
Parteien, ändert daran einsichtigerweise nichts. Die Berufung erweist sich somit
ebenfalls aus allen weiteren hier angesprochenen Gründen offensichtlich als un-
begründet.
3.4 Im Sinne einer Zusammenfassung bleibt festzuhalten, dass sich die Berufung
aus mehreren Gründen im einzelnen und insgesamt als offensichtlich unbegrün-
det erweist. Sie ist daher abzuweisen; das führt zugleich (vgl. Art. 318 Abs. 1
lit. a ZPO) zur Bestätigung des Beschlusses des Bezirksgerichtes vom 3. Sep-
tember 2012.

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Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Auffassung des Bezirksge-
richts im angefochtenen Beschluss einzugehen, wonach es dem Beklagten obge-
legen hätte, seine Anträge auf Edition diverser Urkunden noch näher zu spezifi-
zieren, namentlich die Urkundenbeweismittel genauer zu bezeichnen. Es mögen
hier – bloss abrundend – die Anmerkungen genügen, dass diese Auffassung, so-
weit sie im Wesentlichen damit begründet wird, es gelte bei der vorsorglichen
Beweisführung bzw. -abnahme darum, eine "fishing expedition" zu vermeiden
(vgl. act. 5 [= act. 3 = act. 4/21] S. 5 f.), mit Blick auf das unter dieser Ziff. II/3 be-
reits Erwogene durchaus zutrifft. Sie trifft aber ebenso deshalb zu, weil von einer
Partei, die im Rahmen eines bereits hängigen gerichtlichen Verfahrens die vorzei-
tige Beweisabnahme verlangt, erwartet werden muss, dass sie sowohl den Be-
weisgegenstand als auch die Beweismittel dazu in einer den Grundsätzen des
Beweisrechts in etwa genügenden Art vorlegt, analog dem, wie es im Fall der Ge-
fährdung der Beweismittel zu verlangen ist (gl.M. im Ergebnis etwa SCHMID,
a.a.O., Art. 158 N 6), zumal Vergleichbares bereits vorprozessual zu beachten
ist (vgl. BGE 138 III 81: "muss glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt …
zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann"). Dass das mit
der Klagebegründung beginnende kontradiktorische Hin und Her, welches dem
Herausschälen dessen dient, um das es im Urteil geht (vgl. FELLMANN, a.a.O.,
Art. 158 N 20), höhere Anforderungen an die Bezeichnung von Beweisgegen-
stand und Beweismittel durch eine Partei rechtfertigt als im vorprozessualen Sta-
dium, ist dabei nur sachgerecht. Was der Beklagte dagegen in seiner Kritik am
bezirksgerichtlichen Beschluss vorbringt, würde folglich ebenfalls nicht durch-
schlagen.
III.
(Kosten- und Entschädigungsfolge)
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren können noch
nicht definitiv geregelt werden, sondern erst im Rahmen des bezirksgerichtlichen
Hauptverfahrens, und zwar gemäss dessen Ausgang (vgl. Art. 104 Abs. 1 und
Abs. 3 ZPO). Sie sind deshalb dem Endentscheid des Bezirksgerichtes in der
Hauptsache vorbehalten, der sich insoweit auch über den allfälligen Ersatz des

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bezogenen Kostenvorschusses auszusprechen hat (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Heute ist daher einzig die Entscheidgebühr festzusetzen, und zwar gemäss dem
§12 Abs. 1 und 2 sowie dem § 8 Abs. 1 GebV OG und unter Berücksichtigung der
weiteren Grundsätze, die bei der Bestimmung des Kostenvorschusses in der Ver-
fügung vom 27. September 2012 angewandt und angezeigt wurden (vgl. act. 6
S. 2); deshalb kann hier ohne Weiteres darauf verwiesen werden.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und es wird der Beschluss vom 3. Septem-
ber 2012 des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, bestätigt.
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 10'000.-- fest-
gesetzt und mit dem vom Berufungskläger und Beklagten geleisteten Kos-
tenvorschuss verrechnet.
3. Die Verlegung der Kosten des Berufungsverfahrens und die Festsetzung ei-
ner allfälligen Parteientschädigung werden dem Endentscheid des Bezirks-
gerichts vorbehalten.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsbeklag-
te unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Zürich,
3. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert der Hauptsa-
che beträgt rund Fr. 22'573'000.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am: