zh_obergericht · LC120015 · 2012-06-20 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC120015-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. G. Pfister, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. S. Clausen
Beschluss und Urteil vom 20. Juni 2012
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Winterthur vom 1. März 2012 (FE110139)

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Rechtsbegehren:
1. Es sei die am 4. Oktober 2007 in C._____ (D._____ [Staat in Westafrika])
zwischen den Parteien begründete Ehe zu scheiden.
2. Es seien die weiteren - nachehelichen - Nebenfolgen der Ehe zu regeln.
Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht o.V., vom 1. März 2012:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.–; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 112.50 Dolmetscherkosten
Fr. 1'612.50
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der
Beklagten, Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, eine Prozessentschädigung von
Fr. 4'045.35 (inkl. MwSt und Barauslagen) zu bezahlen. Die Prozessent-
schädigung wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ direkt aus der Gerichts-
kasse bezahlt. Der Anspruch der Vertreterin der Beklagten gegen den Klä-
ger geht auf die Gerichtskasse über.
.
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 33):
1. a) Das erstinstanzliche Urteil - vom 1. März 2012 - sei aufzuheben; mithin die
Klage des Klägers - vom Sommer des Jahres 2011 - gutzuheissen und die
am 4. Oktober 2007 - in C._____ geschlossene Ehe der Parteien aufzulö-
sen.
1. b) Eventualiter: Das Verfahren sei an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung
zurückzuweisen.
2. Es sei dem Berufungskläger - in der Person des Unterzeichnenden - die
vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zuzubilligen.

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der Beklagten und Berufungsbeklagten:
Es wurde keine Berufungsantwort eingeholt.
Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. a) Die Parteien haben sich im Juni 2006 in der Schweiz kennen ge-
lernt, wo sich der Kläger als Asylbewerber aufhielt. Der Kläger soll sich - nach
seiner Darstellung - um den vorehelichen Sohn der Beklagten gekümmert haben.
Die Parteien haben schliesslich, nachdem die Beklagte nach D._____ gereist war,
am 4. Oktober 2007 in C._____ geheiratet. Aus der Ehe sind keine Kinder hervor-
gegangen.
b) Am 28. September 2010 reichte der Kläger - nachdem die Beklagte
im Jahre 2009 bereits zwei Mal an den Eheschutzrichter gelangt war - ein Ehe-
schutzbegehren ein, mit welchem er den Antrag stellte, es sei das eheliche Ver-
hältnis der Parteien gestützt auf Art. 172 ZGB zu regeln (Urk. 5/1). Der Kläger ar-
beitete damals bei der E._____ AG. Die Beklagte wurde - soweit ersichtlich gilt
dies auch heute noch - vom Sozialamt unterstützt. Mit in Rechtskraft erwachsener
(unbegründeter) Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des
Bezirkes Winterthur vom 26. November 2010 wurde schliesslich u.a. festgestellt,
dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind, und dass der Kläger die
eheliche Wohnung am 17. September 2010 verlassen habe. Weiter wurde der
nunmehr bei der F._____ AG in G._____ erwerbstätige Kläger verpflichtet, der
Beklagten einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 700.– zu bezahlen (Urk.
4/1).
2. a) Mit Eingabe vom 12. Mai 2011 reichte der Kläger beim Bezirksge-
richt Winterthur eine Scheidungsklage ein, mit dem Antrag, es sei die Ehe der
Parteien gestützt auf Art. 115 ZGB zu scheiden. Den entsprechenden Anspruch
stützte er darauf, dass der staatliche Zwang es ihm verunmöglicht habe, weiterhin
in der Schweiz zu bleiben, was letztlich auf den fehlenden Ehewillen der Beklag-
ten zurückzuführen sei (Urk. 1). Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens
kann auf die Darstellung im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 33 S. 2
Ziff. 1). Mit der Klagebegründung vom 31. August 2011 führte der Kläger ergän-

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zend aus, dass er seit der Aufnahme des Getrenntlebens "mit den Migrationsbe-
hörden Probleme habe". Wenn ihm verunmöglicht werde, in der Schweiz zu blei-
ben und die Beklagte ihm nicht ins Ausland nachfolgen wolle, so habe er vor Ab-
lauf der Frist gemäss Art. 114 ZGB Anspruch auf Scheidung der Ehe. Es sei für
ihn unzumutbar, nach der Wegweisung aus der Schweiz die zweijährige Frist von
Art. 114 ZGB abwarten zu müssen (Urk. 17 S. 2 f.). Die Beklagte verneinte diese
Unzumutbarkeit und machte geltend, dass der Kläger das Verschulden an der
Trennung trage. Er sei mehrmals gewalttätig geworden. Er habe das Zusammen-
leben nur noch gewollt, um die Aufenthaltsbewilligung nicht zu verlieren. Wer sich
auf den Klagegrund der Unzumutbarkeit berufe, dürfe jedoch kein hauptsächli-
ches oder massgebliches (Mit-)Verschulden an der Trennung haben. Es sei dem
Kläger vielmehr zuzumuten, die zweijährige Trennungsfrist von Art. 114 ZGB ab-
zuwarten (Urk. 17 S. 2-5; vgl. auch Urk. 33 S. 3 f.).
b) Das Bezirksgericht Winterthur, Einzelgericht im o.V., wies die Klage
mit Urteil vom 1. März 2012 ab. Es ging dabei davon aus, der Umstand, dass der
Kläger im Ausland leben müsse, lasse das Abwarten der Frist von Art. 114 ZGB
nicht gemäss Art. 115 ZGB als unzumutbar erscheinen. Das Verhalten der Be-
klagten erweise sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich, sie sei nicht gehalten,
die Gründe für ihr fehlendes Einverständnis mit der Scheidung zu begründen
(Urk. 33 S. 4 f.).
3. Mit rechtzeitiger Eingabe vom 30. April 2012 (Poststempel: 28. April 2012,
Eingang: 2. Mai 2012) erhob der Kläger Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz
vom 1. März 2012. Er macht geltend, es liege eine seelische Unzumutbarkeit im
Sinne von Art. 115 ZGB vor, wenn sich die beklagte Ehefrau bei einer offensicht-
lich gescheiterten Ehe der Scheidungsklage widersetze. Schliesslich sei es die
Beklagte gewesen, die gegen seinen Willen die Auflösung des ehelichen Haus-
haltes herbeigeführt habe (Urk. 33 S. 2 f.).

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Erwägungen:
I.
1. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass nur das erstinstanzliche Urteil Ge-
genstand des Berufungsverfahrens bildet. Das Gesuch des Klägers um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege im erstinstanzlichen Verfahren wurde am
1. März 2012 mit der gleichzeitig mit dem Urteil erlassenen Verfügung abgewie-
sen (Urk. 34 S. 7). Gegen diese Verfügung hätte innert 10 Tagen Beschwerde er-
hoben werden können. Eine solche Beschwerde wurde indes nicht eingereicht.
Damit ist entgegen der Auffassung des Klägers (Urk. 33 S. 5 zweitletzter Absatz)
unabhängig vom Ausgang des Berufungsverfahrens nicht mehr über die unent-
geltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren zu befinden.
2. Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der
Berufungsschrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf
welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträ-
ge rechtfertigen. Die Begründung eines Rechtsmittels hat zu erklären, weshalb
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll.
Der Berufungskläger hat sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der
Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Berufungsinstanz hat sodann die geltend
gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat nicht von sich aus den erstinstanzlichen
Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Par-
tei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festge-
stellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Feh-
lerhaftigkeiten träten klar zutage (Reetz/Hilber, in Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 36). Im Ergebnis bedeutet dies, dass die
Berufungsbegründung mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den Umfang
der Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz umschreibt.
Die Berufungsinstanz kann die gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen
und sie muss sie auch überprüfen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 310 N 5 f.).
3. Gemäss neuer ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des
begründeten Entscheides begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO) und
grundsätzlich innert 30 Tagen zu beantworten (Art. 312 Abs. 2 ZPO). Die

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Rechtsmittelinstanz kann aber auch auf das Einholen einer Berufungsantwort ver-
zichten, wenn die Berufung offensichtlich unbegründet ist (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
Dies ist dann der Fall, wenn sich bei der ersten Prüfung ergibt, dass die Berufung
in materieller Hinsicht klarerweise unberechtigt ist, d.h. wenn schon bei einer
summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass der Berufung keinerlei Er-
folgschancen einzuräumen sind, dass diese mithin chancenlos ist. Eine Berufung
kann in einem solchen Fall ohne Einholung einer Berufungsantwort abgewiesen
werden (vgl. Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 312 N 14 f. und 18). Wie aus den nachfol-
genden Erwägungen hervorgeht, ist die Berufung abzuweisen, womit sich die
Einholung einer Berufungsantwort erübrigt.
II.
1. Ein Ehegatte kann gegen den Willen des anderen Ehegatten die Schei-
dung verlangen, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage
mindestens zwei Jahre (gemäss bis 30. Mai 2004 in Kraft gestandenem früheren
Recht: vier Jahre) getrennt gelebt haben (Art. 114 ZGB). Jeder Ehegatte kann je-
doch gestützt auf Art. 115 ZGB vor Ablauf dieser zweijährigen Frist die Scheidung
verlangen, wenn ihm die Fortsetzung der Ehe aus schwerwiegenden Gründen,
die ihm nicht zuzurechnen sind, nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei geht
es nicht um die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens, sondern um die seelisch
begründete Unzumutbarkeit der weiteren rechtlichen Verbindung, d.h. um die
Frage, ob unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände das Fortbestehen der
rechtlichen Verbindung gefühlsmässig und seelisch nicht mehr zumutbar ist, mit
anderen Worten, ob die geistig-emotionale Reaktion des Ehegatten, das Fortbe-
stehen dieser Bindung während zwei Jahren als unerträglich und unzumutbar zu
betrachten, objektiv nachvollziehbar ist (BGE 126 III 404 E 4c; 127 III 129 E 3a).
Unerheblich ist, ob die zur Scheidung Anlass gebenden Gründe objektiver Natur
sind, oder ob sie dem anderen Ehegatten zugerechnet werden können. Beein-
trächtigungen, die normalerweise mit einer Scheidung einhergehen, geben keinen
solchen Grund ab.
Die Beantwortung der Frage, ob ein schwerwiegender Grund im Sinne von
Art. 115 ZGB gegeben ist, erfordert eine Gesamtbeurteilung aller massgebenden

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Umstände im konkreten Einzelfall. Der Richter wird damit auf eine Entscheidung
nach Recht und Billigkeit verwiesen (Art. 4 ZGB; BGE 127 III 129 E 3b; 127 III 342
E 3a und 128 III 1 E 3a/cc). Die Bestimmung von Art. 115 ZGB wurde bewusst of-
fen formuliert, damit die Gerichte diesen Vorgaben Rechnung tragen können. An
das Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes dürfen jedoch auch keine über-
triebenen Anforderungen gestellt werden. Der gegenüber Art. 114 ZGB subsidiäre
Scheidungsgrund von Art. 115 ZGB soll anderseits dennoch zurückhaltend her-
angezogen werden und insbesondere nur dann als "Notventil" zur Anwendung ge-
langen, wenn es gilt, in einem Härtefall doch den (vorzeitigen) Ausstieg aus der
Ehe zu ermöglichen (BGE 126 III 407 mit ausführlichen Hinweisen zur Lehre).
Aus dem Gesetzestext selbst lässt sich nicht entnehmen, in welchen Fällen
auf eine Unzumutbarkeit geschlossen werden kann, und in der Botschaft zum
neuen Scheidungsrecht wird ausgeführt, der Entwurf zähle keine Beispiele auf,
weil nur so das Gericht den Umständen des Einzelfalles gerecht werden könne.
Allerdings wird trotzdem ein Beispiel, nämlich die körperliche Misshandlung durch
den Ehepartner, als möglicher Anwendungsfall genannt (Botschaft des Bundesra-
tes über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. Novem-
ber 1995, S. 92 f., Ziff. 231.32). In den Beratungen der eidgenössischen Räte bot
Art. 115 ZGB nicht Anlass zu einer breiten Debatte; es äusserte sich einzig der
damalige Bundespräsident Koller dahingehend, dass bei diesem Scheidungs-
grund vor allem an körperliche oder psychische Misshandlungen durch den Ehe-
partner zu denken sei (Amtl. Bull. NR 1997, S. 2692). Es braucht sodann zwei
Komponenten für die Gutheissung einer entsprechenden Klage: einmal den An-
lass als solchen - etwa die körperliche Misshandlung durch den Partner - und so-
dann dessen unrettbar zerstörerische Auswirkung auf die Gemeinschaft. Dabei
wird eine nur rein subjektiv von der klagenden Partei empfundene Unzumutbarkeit
nicht genügen; sie muss vielmehr aufgrund der gegebenen Verhältnisse objekti-
vierbar sein (Steck, Scheidungsklagen, in: Das neue Scheidungsrecht, S. 35;
Rumo-Jungo, Die Scheidung auf Klage, AJP 1999, S. 1536). Nach der Recht-
sprechung können beispielsweise gesundheitliche Beschwerden, die trotz tat-
sächlicher Ehetrennung anhalten und das Wohlbefinden einer Partei erheblich
stören, auf eine Unzumutbarkeit schliessen lassen. Weiter kann in der Gefahr für

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die physische oder psychische Gesundheit der scheidungswilligen Partei ein
Grund bestehen, der die Fortsetzung der Ehe bis zum Ablauf der zweijährigen
Trennungszeit unzumutbar macht (Urteil vom 17. Januar 2002, 5C. 262/2001,
S. 4 und 6 mit Hinweis auf BGE 126 III 404 E 4h S. 410 und Rumo-Jungo, a.a.O. ,
S. 1530 ff.).
Insgesamt bleibt zu beachten, dass der Bestimmung von Art. 115 ZGB Aus-
nahmecharakter zukommt. Die Unzumutbarkeit ist - auch wenn dies wie erwähnt
nicht zu übertriebenen Anforderungen führen darf - nicht leichthin zu bejahen.
Art. 115 ZGB ist grundsätzlich restriktiv auszulegen. Mit der im Jahre 2004 in Kraft
getretenen Änderung bzw. der Verkürzung der Frist gemäss Art. 114 ZGB auf
zwei Jahre ist dies erst Recht zu beachten. Es ist dabei festzuhalten, dass Art.
115 ZGB im Grunde eine Schutznormfunktion hat, indem diese Bestimmung eine
Härteklausel für den unschuldigen Scheidungswilligen darstellt (vgl. FamKomm
Scheidung/Fankhauser, N 2 und 2a zu Art. 115 ZGB).In der Botschaft zur Schei-
dungsrevision vom 15. November 1995, die in Art. 114 ZGB noch eine fünfjährige
Trennungsfrist vorsah, war sogar darauf hingewiesen worden, dass bei einer we-
sentlich kürzeren Trennungsfrist auf den Tatbestand der Unzumutbarkeit ganz
verzichtet werden könnte (erwähnte Botschaft, S. 92).
2. Die vom Kläger angeführten Gründe stellen klarerweise keine schwerwie-
genden Gründe dar, die dem Ausnahmecharakter von Art. 115 ZGB zu genügen
vermögen. Es blieb unbestritten, dass es in der Ehe der Parteien zu Streit ge-
kommen und dass der Kläger gegenüber der Beklagten gewalttätig geworden
war. Dies hat nach der ebenfalls unbestrittenen Darstellung der Beklagten denn
auch zur Trennung geführt. Damit fehlt es aber von allem Anfang an an den Vo-
raussetzungen zur Anwendung von Art. 115 ZGB (vgl. dazu Regula Rhiner, Die
Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem schweizerischen Recht, [Art. 111-
116 ZGB], S. 296 f. und S. 303). Es war der Kläger, der die Trennung der Partei-
en herbeigeführt hat. Damit hat er es aber auch selbst zu vertreten, dass er letzt-
lich aus der Schweiz ausgewiesen wurde (vgl. die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz: Urk. 34 S. 3 f.). Er hat die Gründe für die Zerrüttung selber gesetzt.

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Dass der Kläger nicht sogleich wieder heiraten und gestützt auf diese neue
Beziehung wieder in die Schweiz einreisen und hier arbeiten kann, stellt sodann
keinen objektiv schwerwiegenden Grund im Sinne von Art. 115 ZGB dar, der dazu
führt, dass es dem Kläger nicht zugemutet werden kann, bis zum Ablauf der
Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB weiter rechtlich gebunden zu bleiben. d.h.
das Band der Ehe noch bis zum Ablauf der Trennungsfrist erdulden zu müssen.
Der Verlust der Aufenthaltsberechtigung bewirkt objektiv betrachtet keine seelisch
begründete Unzumutbarkeit der weiteren rechtlichen Verbindung. Dieser Verlust
hat höchstens einen materiellen Nachteil zur Folge. Es ist daher mit der Vo-
rinstanz davon auszugehen, dass es dem Kläger ohne Weiteres zuzumuten ist,
die Trennungsfrist von Art. 114 ZGB im Ausland abzuwarten (Urk. 34 S. 4). Der
Kläger erläutert zudem im Berufungsverfahren auch gar nicht näher, inwiefern
dieses Zuwarten seelisch nicht zumutbar sei.
Daran ändern die neuen Vorbringen im Berufungsverfahren, wonach die
Ehe (auch) deshalb eingegangen worden sei, um dem Kläger den Zugang zum
hiesigen Arbeitsmarkt zu ermöglichen (Urk. 33 S. 3 unten), nichts. Sollte der Klä-
ger damit gemeint haben, ein eigentliches Eheband sei von ihm gar nicht gewollt
gewesen, so stünde ihm erst recht kein Anspruch auf das "Notventil" von Art. 115
ZGB zu. Ein erleichtertes Recht auf Scheidung lässt sich aus der Tatsache einer
missbräuchlichen Eheschliessung grundsätzlich nicht herleiten. Auf eine solche
Tatsache könnte sich höchstens derjenige Ehegatte berufen, der eine eheliche
Gemeinschaft eingehen wollte und nach der Heirat feststellen muss, dass der an-
dere Teil einzig zur Erlangung der Aufenthaltsbewilligung geheiratet hat (BGE 127
III 347 E 2a; Rhiner, a.a.O., S. 320). Dem Ehegatten aber, der eine Ehe willentlich
zum Schein eingegangen ist, ist das Abwarten der Frist von Art. 114 ZGB zuzu-
muten (BGer vom 25. November 2002, 5C.223/2002, E 1.3). Dies gilt ebenso
dann, wenn das Motiv zur Eheschliessung in erster Linie darin bestand, einen Zu-
gang zum hiesigen Arbeitsmarkt zu erlangen.
Schliesslich bildet auch der Umstand, dass der Kläger derzeit keine neue
Ehe eingehen kann, um in der Schweiz oder in der EU zu einem Aufenthaltstitel
zu gelangen, ganz offensichtlich keinen schwerwiegenden Grund im Sinne von

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Art. 115 ZGB. Von einem Verstoss gegen ein Diskriminierungsverbot kann keine
Rede sein. Das Bedürfnis nach einer neuen Regelung der Lebensverhältnisse
genügt klarerweise nicht, um die Ausnahmenorm von Art. 115 ZGB - objektive
und subjektive Unzumutbarkeit der weiteren rechtlichen Bindung - anrufen zu
können (vgl. auch hier ergänzend die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz:
Urk. 34 S. 4 Ziff. 2.3).
3. Der Kläger setzt sich sodann mit den Erwägungen der Vorinstanz, wo-
nach das Verhalten der Beklagten nicht als rechtsmissbräuchlich gewertet werden
könne, nicht weiter auseinander. Es genügt daher in diesem Zusammenhang, auf
die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen, die sich auf den damit
angeführten Entscheid des Bundesgerichts vom 11. Dezember 2001 stützen
(Urk. 34 S. 4 Ziff. 2.4). Selbst wenn das Motiv der sich der Scheidung widerset-
zenden Beklagten darin liegen würde, dem Kläger die Eingehung einer neuen
Ehe zu verunmöglichen, wäre nicht auf Rechtsmissbrauch zu schliessen. Dies gilt
erst recht, wenn beachtet wird, dass der Kläger ab 18. September 2012 gestützt
auf Art. 114 ZGB Anspruch auf Scheidung hat.
4. Damit ist die Klage in Bestätigung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Auf die Erwägungen, wonach es prozessökonomischer und auch für die Beklagte
einfacher sei, schon im vorliegenden Verfahren zu einer Scheidung Hand zu bie-
ten, ist nicht weiter einzugehen. Diese Überlegungen haben mit den hier zu klä-
renden materiellen Fragen nichts zu tun.
III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsdispositiv zu bestätigen. Weiter sind dem Kläger auch die Kosten
des zweitinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. Von der Zusprechung einer Ent-
schädigung an die Beklagte ist mangels erheblicher Aufwendungen im Berufungs-
verfahren abzusehen.
2. a) Der Kläger ersucht (auch) für das Berufungsverfahren um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege. Es könne nicht von Aussichtslosigkeit ge-

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sprochen werden. Die Frage, ob er sich unter den gegebenen Umständen auf
Art. 115 ZGB berufen könne, sei noch nie höchstrichterlich entschieden worden.
b) Parteien, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügen und deren
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen, wird auf Gesuch die unentgeltli-
che Rechtspflege gewährt (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege um-
fasst die Befreiung von Gerichtskosten und die gerichtliche Bestellung eines
Rechtsbeistandes. Sie kann ganz oder teilweise gewährt werden (Art. 118 Abs. 1
und 2 ZPO). Bei der Prüfung der Frage der Aussichtslosigkeit sind nach gefestig-
ter Lehre und Praxis diejenigen Begehren bzw. Rechtsmittel als aussichtslos zu
bezeichnen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahren und die deshalb kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden
können. Dagegen gilt ein Begehren resp. ein Rechtsmittel dann nicht als aus-
sichtslos, wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die
Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Dabei wird massge-
blich auf die hypothetische Frage abgestellt, ob eine Partei, die über die nötigen
finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zum betreffenden Pro-
zess bzw. Rechtsmittel entschliessen oder davon absehen würde. Es soll verhin-
dert werden, dass eine Partei einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und
Gefahr nicht führen würde, deshalb anstrengen kann, weil er sie nichts kostet (vgl.
u.a. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. A., N 21a zu § 84 ZPO/ZH mit weiteren Hinweisen).
c) Soweit der Kläger eine Unzumutbarkeit im Sinne von Art. 115 ZGB
daraus ableiten will, dass ihm eine neue Heirat verwehrt sei, kann auf die obigen
Erwägungen verwiesen werden. Die Klage ist entsprechend der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung als aussichtslos zu bezeichnen. Dies gilt auch für die weite-
ren Vorbringen. Es kann nicht Sinn der Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege sein, jegliche noch nicht entschiedenen Fragen auf Kosten des Staates
den Gerichten zu unterbreiten. Sind die Erfolgsaussichten - wie vorliegend für die
Vorbringen des Klägers, dass es ihm ohne neue Heirat verwehrt sei, in der EU
oder in der Schweiz erwerbstätig zu sein - von Anfang an minim bzw. kaum gege-
ben, so ist vielmehr auf eine Aussichtslosigkeit im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO zu

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schliessen und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ent-
sprechend abzuweisen. Eine Partei, die für das Verfahren selbst aufkommen
muss, würde bei diesem Sachverhalt und den geringen Erfolgsaussichten ver-
nünftigerweise kein Rechtsmittel ergreifen, zumal - wie schon erwähnt - bereits
am 18. September 2012 die Möglichkeit einer Klage gestützt auf Art. 114 ZGB of-
fen steht.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
3. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Disp. Ziff. 2-4)
wird bestätigt.

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3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger und Berufungsklä-
ger auferlegt.
5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklag-
te unter Beilage des Doppels von Urk. 33, an das Migrationsamt des Kan-
tons Zürich sowie an das Bezirksgericht Winterthur, Einzelgericht o.V., und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 20. Juni 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Schaffitz lic. iur. S. Clausen

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versandt am:
se