zh_obergericht · PQ180083 · 2019-01-07 · de
Ausstandsbegehren


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ180083-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 7. Januar 2019
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
betreffend Ausstandsbegehren
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Affoltern vom 16. Oktober
2018; VO.2018.11 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde C._____)

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind die unverheirateten und getrennt lebenden Eltern von
D._____, geboren am tt.mm.2015.
2. Mit Beschluss vom 2. November 2016 regelte die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde des Bezirks C._____ (fortan KESB) den persönlichen Verkehr
zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn D._____. Eine gegen diesen
Entscheid erhobene Beschwerde des Vaters wies der Bezirksrat C._____ mit Ur-
teil vom 12. Juni 2017 ab.
3. Veranlasst durch Anträge der Beiständin und des Vaters erliess die KESB
am 29. November 2017 eine neue Regelung, gegen die beide Eltern Beschwerde
an den Bezirksrat C._____ erhoben.
4. Mit Eingabe an den Bezirksrat C._____ vom 26. Februar 2018 beantragte
der Vater (act. 7/4/4/21):
Es seien die Verfahren VO.2018.2/3.02.02 und VO.2018.1/3.02.02 zu-
folge Vorbefasstheit innerhalb des Bezirksrats C._____ anderen Rats-
mitgliedern als E._____, F._____ und G._____ bzw. einem anderen
Ratsschreiber als H._____ zur Entscheidfällung zuzuteilen.
Der Bezirksrat C._____ ersuchte den Regierungsrat des Kantons Zürich, den
Entscheid über das Ausstandsbegehren des Vaters einem anderen kantonalen
Bezirksrat zu überweisen. Daraufhin überwies der Regierungsrat mit Beschluss
vom 16. Mai 2018 das Ausstandsbegehren zur Beurteilung an den Bezirksrat Af-
foltern, der es mit Urteil vom 16. Oktober 2018 abwies.
5. Gegen die Abweisung seines Ausstandsbegehrens, die seiner Vertreterin
laut Angaben der Vorinstanz am 24. Oktober 2018 eröffnet wurde (vgl. act. 7/23),
erhebt der Vater mit Eingabe vom 20. November 2018 (Poststempel vom 23. No-
vember 2018) rechtzeitig Beschwerde an die Kammer.

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6. Sämtliche Vorakten – sowohl des Bezirksrats Affoltern als auch des Bezirks-
rats C._____ sowie der KESB des Bezirks C._____ – wurden beigezogen. Eine
Stellungnahme der Mutter oder eine Vernehmlassung der Vorinstanz ist nicht ein-
zuholen. Die Mutter ist nicht beschwert durch die Rückweisung an den Bezirksrat,
um über die unentgeltliche Rechtspflege und gestützt darauf neu über die Kosten
zu entscheiden (vgl. unten IV.). In der Sache ist die Beschwerde aus den nach-
stehenden Gründen abzuweisen.
II.
1. Mit der Begründung, dass der Bezirksrat C._____ nebst den vom Aus-
standsbegehren des Vaters betroffenen Mitgliedern lediglich über zwei Ersatzmit-
glieder verfüge, so dass er nicht in der Lage sei, ohne die Mitglieder, deren Aus-
stand verlangt werde, in Dreierbesetzung über das Ausstandsbegehren zu ent-
scheiden, überwies der Bezirksrat C._____ die Akten mit Schreiben vom 9. März
2018 unter Verweis auf § 117 GOG zuständigkeitshalber dem Regierungsrat (act.
7/4/4/23).
2. Da das ZGB und das EG KESR keine Bestimmungen zum Ausstand enthal-
ten, kommen in kindesschutzrechtlichen Verfahren subsidiär die Bestimmungen
der Schweizerischen Zivilprozessordnung zur Anwendung, gemäss der das ange-
rufene Gericht in anderer Besetzung über Ausstandsbegehren entscheidet.
Da dies nicht möglich sei, weil der Bezirksrat C._____ neben den abgelehnten
Mitgliedern nur über zwei Ersatzmitglieder verfüge und somit nicht in der gesetz-
lich vorgeschriebenen Dreierbesetzung über den Ausstand entscheiden könne,
hielt der Regierungsrat dafür, müsse er als Aufsichtsbehörde gestützt auf § 117
GOG die notwendigen Massnahmen ergreifen und entweder ausserordentliche
Stellvertreter bezeichnen oder die Sache "einem anderen Gericht gleicher sachli-
cher und funktionaler Zuständigkeit" – d.h. einem anderen Bezirksrat – überwei-
sen.
Auf Antrag der Justizdirektion überwies der Regierungsrat deshalb mit Beschluss
vom 16. Mai 2018 das Ausstandsbegehren – und für den Fall von dessen Gut-

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heissung die Verfahren, auf die sich das Ausstandsbegehren bezieht – dem Be-
zirksrat Affoltern, der sich auf Anfrage zur Übernahme des Verfahrens bereit er-
klärt hatte (act. 7/1).
3. Wie der Regierungsrat einleitend festhält, handelt der Bezirksrat bei der Be-
handlung von Beschwerden gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörden als gerichtliche Beschwerdeinstanz i.S. von Art. 450 ZGB. Das
setzt Unabhängigkeit voraus und schliesst eine fachliche Aufsicht und die Bin-
dung an Weisungen aus (vgl. BGE 139 III 98).
Der Bezirksrat untersteht deshalb bei der Behandlung von Beschwerden gegen
Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde nicht der Aufsicht des
Regierungsrats. Seine Entscheide auf diesem Gebiet können vom Obergericht
überprüft werden, das dem Bezirksrat jedoch – ausser im Rahmen einer Rück-
weisung – ebenfalls keine Weisungen erteilen kann und deshalb nicht als Auf-
sichtsbehörde des Bezirksrats zu betrachten ist.
Das Obergericht hätte daher nicht anstelle des Regierungsrats tätig werden kön-
nen, und es war deshalb richtig, dass der Bezirksrat C._____ an den Regierungs-
rat gelangte, da einzig dieser Aufsichtsbehörde der Bezirksräte ist – auch wenn
sich diese Aufsicht nicht auf die Tätigkeit der Bezirksräte als Beschwerdeinstanz
im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht erstreckt – und da nicht ersichtlich ist,
wer sonst diese Aufgabe übernehmen könnte und ein negativer Zuständigkeits-
konflikt mit Blick auf die Justizgewährungspflicht des Staates zu vermeiden war.
III.
1. Als Grundlage seines Ausstandbegehrens vom 26. Februar 2018 beruft sich
der Vater auf den verfassungsmässigen Anspruch auf einen unbefangenen, un-
voreingenommenen und unparteiischen Richter. Eine Besorgnis der Voreinge-
nommenheit könne nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere
dann entstehen, wenn Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der
Streitsache schon einmal befasst waren.

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Eine solche Vorbefassung erblickt der Vater darin, dass der Bezirksrat C._____
bereits mit Entscheid vom 12. Juni 2017 über das zwischen dem Parteien auch in
den neuen Beschwerdeverfahren strittige Besuchsrecht zwischen dem Vater und
D._____ entschied. Heute gehe es weitestgehend um die gleichen zu beurteilen-
den Punkte wie damals. Hinzu komme, dass sich der Bezirksrat damals sehr be-
stimmt zu den sich auch in den aktuellen Verfahren stellenden Fragen ausge-
sprochen und die Beschwerde sogar als aussichtslos qualifiziert habe.
Es sei daher nicht davon auszugehen, dass die in den damaligen Entscheid invol-
vierten Personen heute unvoreingenommen seien, vielmehr hätten sie sich in je-
nem Verfahren in einem Mass festgelegt, dass sie heute nicht mehr als unvorein-
genommen erschienen. Es liege Befangenheit zufolge Vorbefassung vor, was bei
der Fallzuteilung zu beachten sei (vgl. act. 7/4/4/21).
2. Am 9. März 2018 hielt der Bezirksrat C._____ schriftlich fest, es liege keine
Befangenheit oder Voreingenommenheit vor und die betroffenen Personen lehn-
ten es ab, in den Ausstand zu treten. Zur Begründung verwies er darauf, die Or-
ganisation der kantonalen Justiz führe dazu, dass sich eine Person oder ein
Spruchkörper mehrfach mit den gleichen Parteien und Streitfragen und mitunter
auch der gleichen Streitsache befasse. In den hängigen Beschwerdeverfahren
habe er "als organisationsbedingt zuständiges Organ wohl die gleichen Streitfra-
gen zwischen den gleichen Parteien zu beurteilen, jedoch als solches eine neue
Streitsache zu behandeln" (act. 7/4/4/22). Dieser Sichtweise widersprach der Va-
ter mit Schreiben vom 6. August 2018 (act. 7/17).
3. Einleitend zur angefochtenen Entscheidung stellte der Bezirksrat Affoltern
fest, es sei die Frage zu prüfen, ob der Bezirksrat C._____ in den Verfahren
VO.2018.1 und VO2018.2 aufgrund der Beurteilung des Beschwerdeverfahrens
VO.2016.45 vorbefasst sei (act. 6 S. 5 E. 2).
Zwar gehe es in den Verfahren VO.2018.1 und VO.2018.2 weitestgehend um die
gleichen zu beurteilenden Punkte wie im Verfahren VO.2016.45. Aus dem Urteil
und Beschluss vom 12. Juni 2017 sei aber ersichtlich, dass der Bezirksrat
C._____ im Sinne des Kindeswohls und nicht per se gegen den Beschwerdefüh-

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rer entschieden habe. Es sei auch deutlich, dass sich sein Entscheid auf die da-
maligen tatsächlichen Verhältnisse stütze. Damit signalisiere der Bezirksrat, dass
er bei Vorliegen entsprechender tatsächlicher Verhältnisse in den aktuellen Ver-
fahren eine andere Ansicht bezüglich des Besuchsrechts des Beschwerdeführers
vertreten würde. Der Bezirksrat C._____ habe sich im Entscheid vom 12. Juni
2017 nicht in einer solchen Bestimmtheit gegen ein unbegleitetes Besuchsrecht
des Beschwerdeführers ausgesprochen, dass davon auszugehen wäre, er werde
auf keinen Fall von dieser Ansicht abweichen. Das gleiche gelte für die Beurtei-
lung der Auferlegung der Kosten der Besuchsbegleitung (act. 6 S. 12 f.). Die Ab-
weisung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit stelle für sich
allein keinen Ausstandgrund dar (act. 6 S. 12 m.H. auf Art. 47 Abs. 2 lit. a ZPO).
Daraus folgerte der Bezirksrat Affoltern, eine Vorbefassung könne ausgeschlos-
sen werden, und wies das Ausstandbegehren ab (act. 6 S. 13).
4. Wie in Kindesschutzverfahren oft der Fall, hatten sich die zuständigen Be-
hörden zu verschiedenen Zeitpunkten wiederholt mit D._____ und seinen Eltern
zu befassen. Heute ist über die Änderung einer in einem früheren Verfahren ge-
troffenen Regelung der Elternrechte zu entscheiden.
Der Beschwerdeführer meint, an den zugrundeliegenden tatsächlichen Verhält-
nisse habe sich seit dem früheren Verfahren des Bezirksrats nichts geändert, da
sich die Mutter immer noch gleich verhalte und er nach drei Jahren nach wie vor
keinen Kontakt zum Kind habe (act. 2 S. 6).
Jeder Lebenssachverhalt verändert sich im Lauf der Zeit. Ein neues Verfahren in
einer Kette von Auseinandersetzungen betrifft nicht "die gleiche Sache" im Sinne
des Ausstandsrechts (Diggelmann, DIKE-Komm ZPO, Art. 47 N 14).
Die Kehrseite davon ist die Rechtsfigur der so genannten "res iudicata": Liegt der
gleiche Sachverhalt vor, besteht grundsätzlich kein Anspruch auf eine neue Beur-
teilung. Das ist gerade bei der Abänderung von Unterhalts- oder Kontaktregelun-
gen (worum es im vorliegenden Verfahren geht) von Bedeutung. Um die Abände-
rung einer rechtskräftigen Kontaktregelung zu erreichen, muss der Beschwerde-

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führer (sofern kein Revisionsgrund vorliegt, was nicht geltend gemacht wird und
auch nicht ersichtlich ist) eine wesentliche Veränderung des zugrundeliegenden
Sachverhalts nachweisen.
5. Ist der grundsätzlich gleiche Konflikt zu verschiedenen Zeitpunkten zu beur-
teilen, handelt es sich demnach in prozessualer Hinsicht nicht um die gleiche Sa-
che, so dass keine Vorbefassung i.S. von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO vorliegt, wenn
die gleichen Richter darüber entscheiden. Diese Bestimmung ist im Übrigen auch
deshalb nicht einschlägig, weil die Mitglieder des Bezirksrats C._____ nicht "in ei-
ner anderen Stellung" tätig sind, wenn sie in einem solchen Folgeverfahren wie-
der als Rechtsmittelinstanz amten.
Dass keine Vorbefassung im Sinne des Gesetzes vorliegt, heisst aber noch nicht,
dass kein Ausstandsgrund gegeben ist – die entsprechende Erwägung der Vor-
instanz ist ungenau formuliert – sondern das bleibt in der Folge nach Massgabe
der allgemeinen Grundsätze und unter besonderer Beachtung der Generalklausel
von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO zu prüfen (vgl. KuKo ZPO-Kiener, Art. 47 N 11 f.).
6. Soweit der Beschwerdeführer die Begründung seines Ausstandsbegehrens
vom 26. Februar 2018 (act. 7/4/4/21) wörtlich übernimmt und es unterlässt, sich
mit der angefochtenen Entscheidung auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, was
daran – abgesehen vom Ergebnis, das nicht seinem Antrag entspricht – falsch
sei, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (ZK ZPO-Reetz / Theiler, Art. 311
N 38).
Neu sind die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Anwesenheit der Mutter
bei seinen Besuchskontakten mit D._____ (act. 2 S. 4 f.), welche die KESB im
Beschluss vom 2. November 2016 zu Beginn der Besuchskontakte für unabding-
bar hielt (KESB act. 93 S. f.), was der Bezirksrat C._____ in seinem Beschluss
und Urteil vom 12. Juni 2017 als "nachvollziehbar" bezeichnete (KESB act. 208 S.
10).
Aus diesen Vorbringen des Beschwerdeführers geht hervor, dass er jenen Ent-
scheid des Bezirksrats C._____ für falsch hält. Was er daraus mit Bezug auf die

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Abweisung seines Ausstandsbegehrens im neuen, gegenwärtig beim Bezirksrat
hängigen Verfahren durch den Bezirksrat Affoltern ableiten will, ist unklar. Der
Umstand, dass eine Behörde in einem abgeschlossenen Verfahren seiner Mei-
nung nach falsch entschied, wäre mit einem Rechtsmittel gegen jenen Entscheid
geltend zu machen gewesen. Soweit ersichtlich erhob der Beschwerdeführer da-
mals jedoch nur gegen die Abweisung seines Gesuchs um Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege eine Beschwerde (vgl. dazu unten IV).
Dass der Bezirksrat C._____ in einem früheren Verfahren gegen ihn entschied,
stellt in einem neuen Verfahren grundsätzlich keinen Ausstandsgrund dar. Was
der Beschwerdeführer gegen die Anwesenheit der Mutter bei den Besuchskontak-
ten vorbringt, sind Ausführungen zur Sache, die am Gegenstand dieses Verfah-
rens betreffend den Ausstand der am Entscheid vom 12. Juni 2017 beteiligten
Mitglieder des Bezirksrats vorbeigehen und mit denen er stattdessen auf das
beim Bezirksrat gegenwärtig hängige Verfahren zu verweisen ist. Ist er dort damit
nicht erfolgreich, kann er dagegen ein Rechtsmittel ergreifen.
7. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, der Bezirksrat C._____ habe seine
Position im Verfahren VO.2016.45/3.02.02 derart "abgeschmettert" und gar als
aussichtslos qualifiziert, dass die Mitglieder im jetzt hängigen Verfahren nicht
mehr als unbefangen erschienen. Er erwähnt in diesem Zusammenhang, dass ihn
sowohl der Bezirksrat C._____ als auch der Bezirksrat Affoltern als psychisch auf-
fällig beschrieben hätten, obwohl er aufgezeigt habe, dass kein einziger Bericht
einer Fachperson diesen Befund stütze und die Mitglieder der KESB oder des
Bezirksrats zu einer solchen Einschätzung fachlich nicht qualifiziert seien (act. 2
S. 6 f.).
Die Parteien haben Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen,
unvoreingenommenen und unparteiischen Gericht beurteilt wird. Diesen Anspruch
sollen die Ausstandregeln gewährleisten. Er ist gefährdet, wenn der Entscheid
aus Gründen, die ausserhalb des Prozesses liegen und mit der Sache nichts zu
tun haben, nicht mehr offen erscheint. Subjektive Empfindungen genügen nicht,
sondern diese Bedenken müssen objektiv begründet sein (Diggelmann, DIKE-
ZPO, Art. 47 N 23).

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Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung werden im
Gesetz als Ausstandsgründe genannt (Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO). Nicht jede per-
sönliche Animosität genügt, um den Anschein der Befangenheit entstehen zu las-
sen, aber insbesondere nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigte, unnötig
pointierte Äusserungen über eine Person oder ihren Standpunkt können in einem
konkreten Fall den Anschein einer Voreingenommenheit und Befangenheit erwe-
cken und so den Ausstand eines Behördenmitglieds begründen.
Eine unnötig pointierte und unsachlich negative Haltung des Bezirksrats C._____
legt der Beschwerdeführer mit der Formulierung nahe, seine Anträge seien von
diesem "abgeschmettert" worden (act. 2 S. 6 unten). Er nennt aber keine objekti-
ven Anhaltspunkte, welche eine derartige Beschreibung rechtfertigen würden, und
die Lektüre des Entscheids des Bezirksrats C._____ vom 12. Juni 2017 (KESB
act. 208) liefert ebenfalls keine solchen Hinweise, wie nachstehend gezeigt wird.
Der Bezirksrat C._____ wies die Anträge des Beschwerdeführers zwar vollum-
fänglich ab. Er tat das aber durchwegs sachlich, unter Bezugnahme auf die Akten
und enthielt sich jeglicher negativer persönlicher Bemerkungen an die Adresse
des Beschwerdeführers. Die Beschreibung, dass der Beschwerdeführer im zwi-
schenmenschlichen Bereich sowie bei der Achtung der Privatsphäre ständig
Grenzen wahrnehme und als sehr bedrängend wahrgenommen werde, stammt
nicht vom Bezirksrat, sondern stützt sich auf die Akten, namentlich auf drei Poli-
zeiberichte (KESB act. 208 S. 9 E. 3.3.1).
Bei der Erwähnung von psychischen Auffälligkeiten bezog sich der Bezirksrat
C._____ ausschliesslich auf Feststellungen der KESB und traf keine eigenen
Feststellungen (KESB act. 208 S. 9 E. 3.3.1). Die Vorinstanz gibt diese Passage
ungenau wieder, indem sie die Feststellung, dass der Beschwerdeführer psychi-
sche Auffälligkeiten gezeigt habe, dem Bezirksrat C._____ zuschreibt und diesen
Befund aufgrund ihrer eigenen Anschauung der Akten bestätigt (act. 6 S. 10). Mit
Bezug auf eine allfällige Befangenheit des Bezirksrats C._____ kann der Be-
schwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.

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Der Bezirksrat gab im Wesentlichen die Erwägungen des angefochtenen Ent-
scheides der KESB zustimmend wieder, ohne ergänzende Überlegungen anzu-
stellen, die über die Feststellungen der KESB hinausgingen. Die angefochtene
Entscheidung der KESB stellte der Bezirksrat C._____ als einen Weg in einer ver-
fahrenen Situation dar, der sich aus damaliger Sicht als rechtmässig und ange-
messen erweise, nicht ohne ausdrücklich zu erwähnen, dass auch andere Ausge-
staltungen der Kontakte möglich wären (KESB act. 208 S. 11 E. 3.3.2). Die selbe
Zurückhaltung spricht aus der – vom Beschwerdeführer inhaltlich beanstandeten
(vgl. oben 6) – Charakterisierung der vorinstanzlichen Wertung als nachvollzieh-
bar (KESB act. 208 S. 10 E. 3.3.2).
Diesen Eindruck einer sachlichen und unvoreingenommenen Haltung fasste die
Vorinstanz mit den Worten zusammen, "dass der Bezirksrat C._____ seinen Ent-
scheid im Sinne des Kindeswohls und nicht per se gegen den Gesuchsteller fäll-
te" (act. 6 S. 12). Wenn der Beschwerdeführer diese Einschätzung nicht teilt, ist
der Grund dafür sein abweichendes Verständnis des Kindeswohls, was eine Diffe-
renz in der Sache ist, die aber keinen Ausstand begründet. Die Vorinstanz habe
das Kindeswohl bewusst missachtet, um gegen ihn entscheiden zu können,
macht auch er nicht geltend.
Aus dem Verweis des Bezirksrats C._____s auf die damaligen tatsächlichen Ver-
hältnissen leitet die Vorinstanz ab, dass seine Beurteilung unter geänderten tat-
sächlichen Verhältnissen in den aktuellen Verfahren auch anders ausfallen könnte
(act. 6 S. 12). An dieser Stelle ist das Alter von D._____ und die damit verbunde-
ne Entwicklung hervorzuheben, was in solchen Konstellationen regelmässig von
Bedeutung ist. Der Ansicht des Beschwerdeführers, der Sachverhalt unterscheide
sich nicht vom damals zu beurteilenden (act. 2 S. 6), kann daher von vornherein
nicht zugestimmt werden. Damit steht allerdings noch nicht fest, dass sich das
auch im Ergebnis niederschlagen wird, das auf einer Gesamtwürdigung beruht.
8. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es gebe eine langjährige oberge-
richtliche Rechtsprechung, dass Prozesse über Kinderbelange praktisch nie als
aussichtslos gelten. Dennoch habe der Bezirksrat C._____ sein Begehren im Ver-
fahren VO2016.45/3.02.02 als aussichtslos qualifiziert. Er sei gegen diesen Ent-

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scheid an das Obergericht gelangt, das den Entscheid in diesem Punkt aufgeho-
ben und die unentgeltliche Rechtsprechung gewährt habe. Da der Bezirksrat
C._____ sein Begehren entgegen der bekannten obergerichtlichen Praxis als
aussichtslos qualifiziert habe, erscheine er als voreingenommen (act. 2 S. 5 f.).
Wie die Vorinstanz erwähnt, begründet der Entscheid über die unentgeltliche
Rechtspflege für sich allein noch keinen Ausstand (Art. 47 Abs. 2 lit. a ZPO). Das
bedeutet aber nur, dass der Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege keine
unzulässige Vorbefassung i.S. von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO darstellt, und ändert
nichts daran, dass die Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aus-
sichtslosigkeit grundsätzlich auf eine Befangenheit hindeuten kann, wobei das
Gewicht dieses Indizes neben anderen von der Eindeutigkeit dieser Prognose ab-
hängt (KuKo ZPO-Kiener, Art. 47 N 25).
Dass Verfahren über Kinderbelange nie aussichtslos sind, gilt im Übrigen im
Rechtsmittelverfahren nur eingeschränkt und hängt insbesondere von den konkret
gestellten Anträgen ab. Die Abweisung der unentgeltlichen Prozessführung we-
gen Aussichtslosigkeit ist daher im Rechtsmittelverfahren nicht dermassen unüb-
lich, dass ein solcher Entscheid erklärungsbedürftig wäre, ansonsten daraus auf
eine Voreingenommenheit oder Befangenheit geschlossen werden könnte.
Der Bezirksrat C._____ entschied erst mit dem Endentscheid über die unentgeltli-
che Rechtspflege und hielt aufgrund eines pauschalen Verweises auf die Begrün-
dung in der Sache fest, für die Beschwerde hätten offensichtlich keine nennens-
werten Erfolgsaussichten bestanden (KESB act. 208 S. 13 E. 6). Möglicherweise
unterlag der Bezirksrat dabei einem Rückschaufehler und liess sich vom negati-
ven Sachentscheid beeinflussen und berücksichtigte nicht genügend, dass bei der
Beurteilung der Prozessaussichten im Rahmen des Entscheides über die unent-
geltliche Rechtspflege ein anderer Massstab anzuwenden ist.
In diese Richtung deutet der Umstand, dass der Entscheid des Bezirksrats über
die unentgeltliche Rechtspflege von der Kammer mit Entscheid vom 3. August
2017 aufgehoben wurde, wie der Beschwerdeführer erwähnt (act. 2 S. 5 unten),
was die Kammer mit dem grossen Ermessensspielraum begründete, der den

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Rechtsmittelinstanzen beim Aufbau und der Ausgestaltung der Kontakte des Be-
schwerdeführers zu seinem Kind zukommt (KESB act. 221 S. 6 f. E. 3.4).
Es liegt somit die besondere Konstellation vor, dass der vom Beschwerdeführer
beanstandete Entscheid im Rechtsmittelverfahren korrigiert wurde. Der Umstand,
dass ein früherer Entscheid von einer Rechtsmittelinstanz aufgehoben wurde,
stellt nach der Praxis keinen Ausstandsgrund dar, sondern gehört zum normalen
Lauf des Instanzenzugs, und es darf erwartet werden, dass die untere Instanz die
Korrektur durch die Rechtsmittelinstanz akzeptiert und umsetzt. Es ist denn auch
nicht davon auszugehen, dass der Bezirksrat C._____ dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Rechtspflege erneut mit der gleichen Begründung verweigern wür-
de, sofern die übrigen Voraussetzungen für ihre Gewährung erfüllt sind.
Anders sähe es aus, wenn sich der Bezirksrat dabei auf eine Art und Weise fest-
gelegt hätte, die eine offene neue Prüfung als objektiv gefährdet erscheinen liesse
(Diggelmann, DIKE-ZPO, Art. 47 N 58). Das ist aber nicht der Fall. Die knappe
Begründung für die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege mag zwar
mangelhaft sein, doch sie deutet nicht darauf hin, dass sich der Bezirksrat bereits
festgelegt hätte. Wenn die Begründung in der Sache keine Hinweise auf eine Be-
fangenheit enthält (vgl. dazu oben 7), dann kann auch der Verweis auf diese Be-
gründung im Rahmen der Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege keinen
solchen Anschein erwecken.
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit Bezug auf die am Entscheid
vom 12. Juni 2017 mitwirkenden Justizpersonen (Bezirksräte und -schreiber) kei-
ne Vorbefassung i.S. von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO vorliegt und dass es dem Be-
schwerdeführer nicht gelungen ist, einen anderen Ausstandsgrund, namentlich
den Anschein einer Voreingenommenheit oder Befangenheit, darzutun. Seine Be-
schwerde gegen die Abweisung seines Ausstandsgesuchs durch den Bezirksrat
Affoltern ist daher abzuweisen.

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IV.
1. Dem Beschwerdeführer wurden im angefochtenen Entscheid sowohl die
Kosten des regierungsrätlichen Verfahrens betreffend Zuständigkeit als auch die
Kosten des bezirksrätlichen Verfahrens auferlegt (act. 6 S. 13 E. 6 und S. 14
Disp.-Ziff. II. und III.).
Der Beschwerdeführer erinnert in seiner Beschwerde daran, dass er mit seiner
Beschwerde an den Bezirksrat C._____ ein Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege gestellt hatte (vgl. act. 7/4/4 S. 3 Antrag Ziff. 5), das auch für die Frage des
Ausstands galt und über das hätte entschieden werden müssen (act. 2 S. 7
Ziff. 2.2).
2. Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer beim Bezirksrat C._____ ein Gesuch
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt hatte, das grundsätzlich
auch das Ausstandsverfahren umfasste (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 24d). Da der
Bezirksrat C._____ über dieses Gesuch noch nicht entschieden hatte, als der Be-
schwerdeführer sein Ausstandsbegehren stellte, hätte der Bezirksrat Affoltern im
Ausstandsverfahren mit Bezug auf die Kosten seines Verfahrens über die unent-
geltliche Rechtspflege entscheiden müssen.
Bei der Prüfung dieses Gesuchs hätte sich die Vorinstanz auf die Beurteilung der
Prozesschancen des Ausstandsbegehrens beschränken können. Es ist somit
denkbar, dass der Entscheid für das Ausstandsbegehren anders ausfällt als für
den Rest des Verfahrens (BK ZPO-Bühler, Art. 120 N 15).
3. Der Bezirksrat Affoltern hat dem Beschwerdeführer Kosten auferlegt, ohne
sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu behandeln, ob-
wohl der Entscheid darüber eine Vorfrage der Kostenauflage darstellt. Die Kos-
tenauflage ist daher aufzuheben und das Verfahren zur Entscheidung über die
unentgeltliche Rechtspflege für sein Verfahren sowie gestützt darauf zur neuen
Entscheidung über die Kosten an den Bezirksrat Affoltern zurückzuweisen.
4. Der vorinstanzliche Entscheid wird in der Sache bestätigt und mit Bezug auf
die Kostenfolgen zur neuen Entscheidung zurückgewiesen. Der Beschwerdefüh-

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rer obsiegt demnach teilweise. Auf die Erhebung von Kosten ist unter diesen Um-
ständen zu verzichten. Eine Entschädigung wurde nicht verlangt und wäre ohne-
hin nicht zuzusprechen.
5. Das Gesuch des nicht mehr anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für dieses Verfahren kann unter
diesen Umständen wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffer I. des Urteils des Bezirksrats Affol-
tern vom 16. Oktober 2018 wird abgewiesen und die Abweisung des Aus-
standsbegehrens des Beschwerdeführers gegen den Bezirksrat C._____
wird bestätigt.
2. Dispositiv-Ziffern II. und III. des Urteils des Bezirksrats Affoltern vom 16. Ok-
tober 2018 werden aufgehoben und die Sache wird zur Entscheidung über
die unentgeltliche Rechtspflege für sein Verfahren und zur neuen Entschei-
dung über die Kostenfolgen seines Verfahrens im Sinne der Erwägungen an
den Bezirksrat Affoltern zurückgewiesen.
3. Für das obergerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben und keine
Entschädigungen zugesprochen.
4. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung für das obergerichtliche Verfahren wird abgeschrieben.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 2, die Kindes- und Erwachsenenschutzbe-
hörde des Bezirks C._____, an den Bezirksrat C._____ sowie – unter Rück-
sendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Affoltern, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am: