zh_obergericht · RT140210 · 2015-02-24 · de
Rechtsöffnung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RT140210-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dubach
Beschluss vom 24. Februar 2015
in Sachen
A._____ Aktiengesellschaft,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Rechtsöffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 12. Dezember 2014
(EB140189-K)

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Erwägungen:
I.
1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Gesuchstelle-
rin) ist eine deutsche …bank mit Sitz in …. Der Gesuchsgegner und Beschwerde-
gegner (nachfolgend: Gesuchsgegner) ist eine Privatperson mit heutigem Wohn-
sitz in …. Die Gesuchstellerin gewährte dem Gesuchsgegner zwei Darlehen in
der Höhe von DM 414'000.– und DM 98'000.– zur Finanzierung einer Eigentums-
wohnung in …. Die Darlehen wurden durch eine Grundschuld nebst dinglicher
und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert. Das entsprechen-
de Vertragswerk samt Sicherungszweckerklärung datiert vom 3. November 1997
(Urk. 8/3). Mit öffentlicher Urkunde des Justizrats C._____, Notar im Oberlandes-
gerichtsbezirk Karlsruhe mit dem Amtssitz in …, vom 7. November 1997 wurde
zugunsten der Gesuchstellerin eine fällige Buchgrundschuld über DM 512'000.–
an der zu erwerbenden Wohnung bestellt und der Gesuchsgegner erklärte die
persönliche Haftungsübernahme für den Grundschuldbetrag nebst sofortiger
Zwangsvollstreckungsunterwerfung in sein gesamtes Vermögen (Urk. 3/1). Mit
Schreiben vom 17. Januar 2001 kündigte die Gesuchstellerin die besagten Darle-
hen (Urk. 8/4). In der Folge wurde die Wohnung zwangsversteigert und die Ge-
suchstellerin für ihre Forderungen teilweise befriedigt.
2. Mit Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betreibungsamtes Winterthur-Stadt vom
15. Januar 2014 betrieb die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner über
Fr. 91'566.20 (Urk. 3/2). Der Gesuchsgegner erhob Rechtsvorschlag. Mit Eingabe
vom 24. April 2014 machte die Gesuchstellerin bei der Vorinstanz das vorliegende
Rechtsöffnungsbegehren anhängig (Urk. 1). Das Verfahren wurde schriftlich ge-
führt. Mit Urteil vom 12. Dezember 2014 wies die Vorinstanz das Begehren der
Gesuchstellerin ab, soweit sie es nicht zufolge Rückzugs abschrieb (Urk. 16 =
Urk. 19).
3. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 29. Dezember
2014 rechtzeitig Beschwerde (Urk. 18). Sie beantragte die Aufhebung des Urteils

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der Vorinstanz und die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Den von ihr ver-
langten Kostenvorschuss leistete die Gesuchstellerin innert Frist (Urk. 21 und 22).
Die Beschwerdeantwort datiert vom 5. Februar 2015 (Urk. 24). Die Gesuchstelle-
rin beantragte darin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die Be-
schwerdeantwort wurde der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 26).
II.
1. a) Die Gesuchstellerin verlangte Rechtsöffnung gestützt auf eine beglau-
bigte Ausfertigung einer deutschen notariellen Urkunde mit Zwangsvollstre-
ckungsunterwerfung, die nach § 794 Abs. 1 Ziff. 5 der deutschen Zivilprozessord-
nung (ZPO/DE) einen Vollstreckungstitel darstellt. Da die fragliche öffentliche Ur-
kunde am 7. November 1997 und damit vor Inkrafttreten des revidierten Lugano-
Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 (LugÜ) aufgenommen wurde, wird ihre
Vollstreckung in der Schweiz durch das Lugano-Übereinkommen vom 16. Sep-
tember 1988 (aLugÜ) geregelt (Art. 63 LugÜ e contrario). Gemäss Art. 50 Abs. 1
aLugÜ werden öffentliche Urkunden, die in einem Vertragsstaat aufgenommen
und vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat auf Antrag in den Verfah-
ren nach Art. 31 ff. aLugÜ – d.h. wie eine gerichtliche Entscheidung – für voll-
streckbar erklärt.
b) Die Vorinstanz interpretierte das Rechtsbegehren der Gesuchstellerin
nach erfolgter Präzisierung resp. Korrektur dahingehend, dass Rechtsöffnung für
Fr. 91'566.20 verlangt und die Frage der Anerkennung (recte: Vollstreckbarkeit)
der als Rechtsöffnungstitel vorgelegten notariellen Urkunde lediglich vorfragewei-
se zu prüfen sei (Urk. 19 E. I/2.3). Der Gesuchsgegner hielt im Beschwerdever-
fahren daran fest, dass das Rechtsbegehren der Gesuchstellerin zu unklar gewe-
sen sei, als dass ihm ein eindeutiger Bedeutungssinn hätte gegeben werden kön-
nen (Urk. 24 S. 3 f.). Mit den überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz setzte
er sich allerdings nicht auseinander. Er begnügte sich damit, seine eigenen erst-
instanzlichen Ausführungen zu wiederholen. Damit hat es sein Bewenden.

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2. a) Die Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens begründete die Vorin-
stanz in erster Linie mit der angeblich fehlenden Identität zwischen der in Betrei-
bung gesetzten Forderung und derjenigen, für die nun Rechtsöffnung verlangt
werde. Sie gab dazu die Ausführungen der Gesuchstellerin wieder, welche einer-
seits geltend mache, die Grundschuld sei ein abstraktes dingliches Sicherungs-
recht. Die Bank habe sich als weitere, jedoch persönliche, aber auch abstrakte
Sicherheit eine sogenannte Haftungsübernahme erklären lassen. Diese sei auf
das Kapital der Grundschuld gerichtet und nicht mit der Darlehensforderung ver-
bunden. Andererseits führe sie aber aus, die Grundschuld habe zwei Baufinanzie-
rungsdarlehen gesichert, welche am 17. Januar 2001 gekündigt worden seien.
Eines der beiden Darlehen valutiere aktuell mit Euro 74'151.65. Die Gesuchstelle-
rin habe sich in dieser Betreibung einstweilen auf den Kapitalbetrag ohne Zins
und auf das grössere der beiden Darlehen beschränkt. Die Höhe des in Betrei-
bung gesetzten Betrages begründe die Gesuchstellerin aber nicht mit der Grund-
schuld, sondern mit einer anderen Forderung (nämlich der separaten Darlehens-
schuld; Urk. 19 E. II/3.3).
b) Richtig ist die anschliessende Folgerung der Vorinstanz, dass die Darle-
hensforderungen nicht identisch seien mit der in Betreibung gesetzten Forderung
aus persönlicher Haftungsübernahme – das abstrakte Schuldversprechen oder
Schuldanerkenntnis tritt (in aller Regel) als zusätzliche erfüllungshalber erteilte
Verpflichtung schuldverstärkend neben die Ursprungscausa (vgl. Gehrlein, in:
Bamberger/Roth [Hrsg.], Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Aufl.
2012, § 780 BGB N 18). Falsch ist, dass die Gesuchstellerin Rechtsöffnung für
eine der Darlehensforderungen verlangt hat. Die Vorinstanz widersprach sich in
diesem Punkt selbst, hatte sie doch an anderer Stelle noch ausgeführt, dass da-
von auszugehen sei, dass sich die Gesuchstellerin als Rechtsöffnungstitel auf die
im Zahlungsbefehl aufgeführte öffentliche Urkunde stütze – und nicht auch auf
den nachgereichten Darlehensvertrag, mache sie doch insbesondere geltend, die
Grundschuld über DM 512'000.– bilde Basis des Gesuches um Rechtsöffnung.
Diesbezüglich – so die Vorinstanz wörtlich – wäre die Identität der Forderung da-
mit zu bejahen (Urk. 19 E. II/2.3).

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3. Die Kammer befasste sich unlängst mit einem ähnlichen Fall und führte
dabei Folgendes aus (OGer ZH RT140106 vom 18. Februar 2015, zur Publikation
in den ZR vorgesehen):
"II/3. b) […] Die deutsche Sicherungsgrundschuld ist in gewisser Weise mit dem sicherungs-
übereigneten schweizerischen Schuldbrief verwandt. Die in letzterem verkörperte Forderung bleibt
neben der sichergestellten Forderung im Hinblick darauf bestehen, deren Einziehung zu erleichtern
(BGE 119 III 105 E. 2a in fine). Man unterscheidet dann die durch das Grundpfand sichergestellte,
im Schuldbrief verkörperte abstrakte Forderung und die kausale Forderung, die sich aus dem
Grundverhältnis, im Allgemeinen einem Darlehensvertrag, ergibt, für welche der Schuldbrief siche-
rungsübereignet worden ist, wobei diese zwei Forderungen voneinander unabhängig sind (BGE 140
III 180 = Pra 2014 Nr. 113 E. 5.1.1). Auch die deutsche Sicherungsgrundschuld wird zur Besiche-
rung einer kausalen Forderung bestellt, ist zu dieser aber grundsätzlich nicht akzessorisch (Rohe,
in: Bamberger/Roth [Hrsg.], Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Aufl. 2012, § 1192 BGB
N 49 f.).
c) Was die Vollstreckung anbelangt, so ist der schweizerische Schuldbrief in der Betreibung
auf Grundpfandverwertung für die abstrakte Forderung eine Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 SchKG und gilt, sofern der Schuldner auf dem Titel aufgeführt ist, als provisorischer
Rechtsöffnungstitel für die ganze im Titel verurkundete Forderung, ohne dass der Gläubiger eine
Schuldanerkennung für die kausale Forderung vorlegen müsste (BGE 140 III 180 = Pra 2014
Nr. 113 E. 5.1.2; 140 III 39 f. E. 4). In Deutschland ist es üblich, dass sich der Pfandeigentümer im
Rahmen der Grundschuldbestellung gemäss § 800 ZPO/DE der sofortigen Zwangsvollstreckung in
das Grundstück unterwirft. Zudem erfolgt – wie vorliegend – regelmässig auch eine Übernahme der
persönlichen Haftung samt Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in Höhe des
Grundschuldbetrages und gegebenenfalls der Nebenleistungen in das gesamte Vermögen. Die per-
sönliche Haftungsübernahme ist ein von der eigentlichen Grundschuldbestellung zu trennender
Vorgang (vgl. Rohe, a.a.O., § 1192 BGB N 75). Es handelt sich dabei um ein abstraktes Schuldver-
sprechen gemäss § 780 BGB oder ein abstraktes Schulanerkenntnis gemäss § 781 BGB und we-
gen der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung auch um einen gesonderten Voll-
streckungstitel gemäss § 794 Abs. 1 Ziff. 5 ZPO/DE. Aus der notariellen Urkunde kann damit die
Zwangsvollstreckung sowohl in den belasteten Grundbesitz als auch in das gesamte sonstige Ver-
mögen erfolgen, ohne dass hierzu ein Urteil erforderlich wäre. Die auf Geld lautende vollstreckbare

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öffentliche Urkunde stellt in der Schweiz einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar (BGE 137 III 88 ff.
E. 3).
d) Das Verhältnis zwischen der abstrakten Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme
und der kausalen Darlehensforderung wird oft in einem Sicherungsvertrag geregelt. Dieser ver-
knüpft die Bestellung und Handhabung der Sicherheit treuhänderisch mit dem gesicherten Gegen-
stand (Rohe, a.a.O., § 1192 BGB N 65). Er legt die Grenzen fest, innerhalb welcher die Siche-
rungsnehmerin ihre besonders starke Rechtsstellung ausüben darf. Diese 'kann' nämlich aufgrund
der überlassenen abstrakten Rechte mehr, als sie aufgrund des Sicherungsvertrags gegenüber
dem Sicherungsgeber 'darf' (sog. überschiessende Rechtsmacht; vgl. dazu auch Schmid/Hürli-
mann-Kaupp, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, N 1844h)."
4. Im Rahmen der Dispositionsmaxime stand es der Gesuchstellerin nicht
nur frei, lediglich einen Teilbetrag des abstrakten Schuldversprechens geltend zu
machen – sie hatte dazu auch gute Gründe: Gemäss dem vorliegenden Siche-
rungsvertrag (Sicherungszweckerklärung) sollten die Sicherheiten zur Sicherung
aller bestehenden, künftigen, auch bedingten Ansprüche, die der Gesuchstellerin
jeweils gegenüber dem Gesuchsgegner aus den aufgrund dieser Baufinanzierung
gewährten Darlehen zustehen, dienen (Urk. 8/3). Die Gesuchstellerin ist mithin
aufgrund des Sicherungsvertrags obligatorisch verpflichtet, ihre Zwangsvollstre-
ckung auf den offenen (effektiv noch geschuldeten) Betrag aus dem kausalen
Grundverhältnis zu beschränken. Dies tat sie, indem sie lediglich den entspre-
chenden Teilbetrag des abstrakten Schuldversprechens in Betreibung setzte und
dafür Rechtsöffnung verlangte. Nichtsdestotrotz beruht dieser Teilbetrag auf der
notariellen Urkunde vom 7. November 1997. Die Darlehen wurden weder in Be-
treibung gesetzt noch wurde dafür Rechtsöffnung verlangt. Die Identität zwischen
dem im Zahlungsbefehl angegeben Grund der Forderung (persönliche Haftungs-
übernahme) und demjenigen, welcher der zu vollstreckenden Urkunde zugrunde
lag, ist daher gegeben. Wie die Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung be-
gründet wird, ist hingegen nicht entscheidend, solange sie durch den Titel gedeckt
ist, doch dazu sogleich.
5. a) Die Vorinstanz warf der Gesuchstellerin weiter vor, ihrer Substantiie-
rungspflicht nicht nachgekommen zu sein. Als Gläubigerin habe diese genau dar-

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zulegen, woraus sie ihre Forderung ableite. Insbesondere sei das Quantitativ der
geforderten Summe inklusive Zinsen und Kosten anhand einer für das Gericht
nachvollziehbaren Abrechnung zu erläutern, wenn sich der Betrag nicht ohne
Weiteres aus dem Rechtsöffnungstitel ergebe (Urk. 19 E. II/3.3 [recte: E. II/3.4],
unter Hinweis auf Stücheli, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 128).
b) Die in der vorgelegten notariellen Urkunde übernommene persönliche
Haftung bezog sich auf den Grundschuldbetrag von DM 512'000.–. Zwischenzeit-
lich ist der Euro an die Stelle der Währungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten
getreten (Art. 3 der Verordnung [EG] Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über
die Einführung des Euro; EuroVO II). Wird in Rechtsinstrumenten – d.h. in
Rechtsvorschriften, Verwaltungsakten, gerichtlichen Entscheidungen, Verträgen,
einseitigen Rechtsgeschäften, Zahlungsmitteln (vgl. Art. 1 EuroVO II) –, die am
Ende der Übergangszeit bestehen, auf nationale Währungseinheiten Bezug ge-
nommen, so ist dies als Bezugnahme auf die Euro-Einheit entsprechend dem je-
weiligen Umrechnungskurs zu verstehen (Art. 14 EuroVO II). Der Umrechnungs-
kurs wurde auf DM 1,95583 = 1 Euro festgesetzt (Art. 1 der Verordnung [EG]
Nr. 2866/98 des Rates vom 31. Dezember 1998 über die Umrechnungskurse zwi-
schen dem Euro und den Währungen der Mitgliedstaaten, die den Euro einführen;
EuroVO III). Der in der öffentlichen Urkunde genannte Betrag entspricht somit Eu-
ro 261'781.44. Die Gesuchstellerin verlangte Rechtsöffnung für Fr. 91'566.20 was
bei Einleitung der Betreibung Euro 74'151.65 entsprach. Als Minus ist letztge-
nannter Betrag ohne Weiteres vom Rechtsöffnungstitel gedeckt. Weiterer Erläute-
rungen seitens der Gesuchstellerin bedurfte es nicht. Es wäre Sache des betrie-
benen Schuldners gewesen, (substantiiert) einzuwenden, die kausale Forderung
laute auf einen tieferen Betrag als die in Betreibung gesetzte abstrakte Forderung
(ebenso OGer ZH RT140106 vom 18. Februar 2015 E. II/4; zur Betreibung auf
Grundpfandverwertung gestützt auf einen schweizerischen Schuldbrief vgl. auch:
BGE 140 III 180 = Pra 2014 Nr. 113 E. 5.1.2;). Die Argumentation der Vorinstanz
verfängt auch in diesem Punkt nicht.
5. Mit den konkreten Einwendungen des Gesuchsgegners setzte sich die
Vorinstanz gar nicht erst auseinander. Beruht die Forderung auf einem vollstreck-

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baren Entscheid eines schweizerischen Gerichts oder einer schweizerischen
Verwaltungsbehörde, so wird die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der
Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids
getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft (Art. 81 Abs. 1
SchKG). Ist ein Entscheid in einem anderen Staat ergangen, so kann der Betrie-
bene überdies die Einwendungen geltend machen, die im betreffenden Staatsver-
trag oder, wenn ein solcher fehlt, im IPRG vorgesehen sind, sofern nicht ein
schweizerisches Gericht bereits über diese Einwendungen entschieden hat
(Art. 81 Abs. 3 SchKG). Gleiches gilt für ausländische öffentliche Urkunden (BSK
SchKG I-Staehelin, Art. 81 N 28). Gemäss Art. 50 Abs. 1 aLugÜ kann ein Antrag
auf Vollstreckbarerklärung einer öffentlichen Urkunde nur abgelehnt werden,
wenn die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde der öffentlichen Ordnung des
Vollstreckungsstaats widersprechen würde. Der Schuldner kann darüber hinaus
auch alle Einwendungen gegen den beurkundeten materiellen Anspruch erheben,
wobei dies in der Lehre nicht unbestritten ist (vgl. dazu Naegeli, in: Dasser/Ober-
hammer [Hrsg.], Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 2008, Art. 50 aLugÜ
N 75 ff.).
6. a) Der Gesuchsgegner erhob zunächst die Einrede der Verjährung. Er
bezog sich dabei auf die Darlehensforderungen, welche seit dem 31. Dezember
2004 verjährt seien. Gleiches gelte allerdings – so der Gesuchsgegner – auch für
die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Forderung aus persönlicher Haf-
tungsübernahme (Urk. 13 S. 6).
b) Das deutsche Recht kennt keine Bestimmung wie Art. 807 ZGB, wonach
Forderungen, für die ein Grundpfand eingetragen ist, keiner Verjährung unterlie-
gen. Die Gesuchstellerin anerkannte denn auch ausdrücklich, dass der Darle-
hensrückzahlungsanspruch verjährt sei. Darauf komme es aber – so die Gesuch-
stellerin – nicht an. Sie verwies darauf, dass für Ansprüche aus vollstreckbaren
Urkunden nach § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB eine dreissigjährige Verjährungsfrist gel-
te. Der deutsche Bundesgerichtshof habe entschieden, dass das in einer notariel-
len Grundschuldbestellungsurkunde abgegebene abstrakte Schuldversprechen
mit Vollstreckungsunterwerfung auch nach Verjährung des gesicherten Anspruchs

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durchgesetzt werden könne und insoweit die Vorschrift von § 216 Abs. 2 Satz 1
BGB entsprechend anwendbar sei (Urk. 14 S. 2 f., unter Hinweis auf BGH XI
ZR 36/09 vom 17. November 2009, publiziert in: NJW 2010 S. 1144 ff.).
c) Im Beschwerdeverfahren brachte der Gesuchsgegner zum Ausdruck,
dass das von der Gesuchstellerin vor Vorinstanz eingereichte Urteil des Bundes-
gerichtshofes vom 17. November 2009 seiner Ansicht nach nicht überzeuge. Die
(in der NJW veröffentlichen) Anmerkungen des Richters am Landgericht Jan Kai-
ser würden zu denken geben. Dreissigjährige Verjährungsfristen im Verbraucher-
vertragsrecht seien höchst bedenklich. Auch überzeuge es nicht, die für Realsi-
cherheiten geltende dreissigjährige Verjährungsfrist ohne triftige Gründe auf Per-
sonalsicherheiten auszudehnen. Ein Schweizer Gericht, das deutsches Recht an-
zuwenden habe, müsse nicht zwingend der Praxis des Bundesgerichtshofes fol-
gen. Zudem stelle sich die Frage, ob der Bundesgerichtshof auch noch heute so
entscheiden würde. Diesbezüglich sollte man – so der Gesuchsgegner – auch ei-
nen Blick auf die herrschende deutsche Lehre werfen und sich dabei auch mit den
kritischen Stimmen auseinandersetzen (Urk. 24 S. 4).
7. a) Weiter machte der Gesuchsgegner vor Vorinstanz geltend, die Durch-
setzung der dem Gesuch zugrundeliegenden Forderung sei rechtsmissbräuchlich
und verdiene keinen Rechtsschutz. Im Jahr 2000 habe er sich privat in einer sehr
schwierigen Zeit befunden. Die Ehe mit seiner Frau, mit der er zwei kleine ge-
meinsame Kinder gehabt habe, sei in die Brüche gegangen. Kurz nach der im
Dezember 2000 erfolgten Scheidung habe die Gesuchstellerin aus ihrem Grund-
pfandrecht die dingliche Zwangsvollstreckung in das von ihr finanzierte Haus be-
trieben und sich teilweise Befriedigung ihrer Darlehensrückzahlungsforderung
verschafft. Seit dem Jahr 2001 habe die Gesuchstellerin nichts zur Durchsetzung
ihrer behaupteten Ausfallforderung getan. Der heutige Versuch, eine solche For-
derung samt den über Jahre aufgelaufenen Zinsen durchzusetzen, sei rechts-
missbräuchlich (Urk. 13 S. 6 f.).
b) Die Gesuchstellerin hielt dem entgegen, dass ein Schuldner nicht die
Rechtsverfolgung durch Flucht ins Ausland erheblich erschweren und sich dann
auch noch darauf berufen könne, dass die Gläubigerin deswegen nicht rascher

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und entschlossener gehandelt habe. Abgesehen davon könne es auch durchaus
sinnvoll erscheinen, einen Schuldner sich erst einmal wieder "aufrappeln" zu las-
sen, um dann zu einer Regelung der Schuld zu gelangen. Wäre dem nicht so,
dann würde die lange Verjährung von dreissig Jahren keinen Sinn machen. Der
Gesuchsgegner bringe substantiiert nichts vor, was glaubhaft machen könnte,
dass sie ihm gegenüber irgendetwas unternommen oder geäussert habe, was ihn
hätte glauben lassen, dass sie ihr Recht nicht mehr durchsetzen würde. Falsch
sei auch die Behauptung, es würde versucht, die Forderung "samt den über die
Jahre aufgelaufenen Zinsen durchzusetzen". Ausweislich des Antrags werde die
Betreibung gerade auf den Kapitalbetrag beschränkt, und dies noch auf das grös-
sere von zwei Darlehen. Dem Schuldner werde also bereits erheblich entgegen-
gekommen (Urk. 14 S. 3 f.).
8. Aufgrund des derzeitigen Aktenstandes erweisen sich die Einwendungen
des Gesuchsgegners wohl als unbegründet. Eine abschliessende Würdigung
braucht an dieser Stelle allerdings nicht vorgenommen zu werden. Die erstin-
stanzliche Replik der Gesuchstellerin vom 10. November 2014 (Urk. 14), mit der
diese auf die Einwendungen des Gesuchsgegners reagierte, wurde diesem erst
mit dem Endentscheid zugestellt. Unter diesen Umständen kann die Beschwer-
deinstanz keinen reformatorischen Entscheid zulasten des Gesuchsgegners tref-
fen. Sie würde dadurch dessen Äusserungsrecht verletzen. Eine Heilung im Be-
schwerdeverfahren ist bereits aufgrund des umfassenden Novenverbots ausge-
schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Urteil der Vorinstanz ist daher aufzuheben
und die Sache ist zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zu neuer Entschei-
dung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III.
Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von
Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110 Nr. 28) auf Fr. 750.– festzu-
setzen. Es rechtfertigt sich, die Verteilung und Liquidation der Prozesskosten des
Beschwerdeverfahrens dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten; die
Vorinstanz wird zusammen mit den vor ihr aufgelaufenen Prozesskosten nach

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Massgabe des (endgültigen) Verfahrensausgangs darüber zu entscheiden haben
(Art. 104 Abs. 4 ZPO). Es ist vorzumerken, dass die Gesuchstellerin einen Kos-
tenvorschuss von Fr. 750.– geleistet hat.
Es wird beschlossen:
1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Winterthur vom 12. Dezember 2014 (EB140189-K) wird aufgehoben und die
Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 750.– fest-
gesetzt.
3. Die Verteilung und Liquidation der Prozesskosten des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchstellerin einen Kostenvorschuss von
Fr. 750.– geleistet hat.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summa-
rischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 91'566.20.

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Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 24. Februar 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. H. Dubach
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