zh_obergericht · PS210043 · 2021-03-31 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS210043-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger
Urteil vom 31. März 2021
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 4. März 2021 (EK210157)

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Erwägungen:
1.
1.1. Der Schuldner ist seit mm.1997 als unbeschränkt haftendes Mitglied der
C._____ & Partner im Handelsregister eingetragen (act. 6). Er unterliegt dadurch
der Konkursbetreibung (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Am 4. März 2021 wurde
über ihn auf Begehren der Gläubigerin der Konkurs eröffnet für eine Forderung
von insgesamt Fr. 41'044.90 zuzüglich 5% Zins seit 1. Januar 2020 auf
Fr. 5'538.– und Betreibungskosten (act. 7 [= act. 3 = act. 8/8]).
1.2. Am 19. März 2021 erhob der Schuldner rechtzeitig Beschwerde gegen das
Urteil des Konkursgerichtes (act. 2; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 11). Mit Verfügung
vom 22. März 2021 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir-
kung erteilt und dem Schuldner Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für
das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 9). Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen (act. 8/1-12). Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein (act. 11).
2.
2.1. Die Konkurseröffnung kann im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden,
wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit
glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach-
weist (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist ab-
schliessend zu begründen. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon-
kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig,
wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen
können hingegen keine gewährt werden (BGE 139 III 491).
2.2. Der Schuldner belegt im Beschwerdeverfahren, dass er der Gläubigerin am
21. August 2020 eine Teilzahlung von Fr. 33'458.70 geleistet hat (act. 5/6-7).
Gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes war am 17. März 2021 noch ein Be-
trag von Fr. 8'027.60 inkl. Zins und Kosten offen (act. 5/6). Diesen hat der
Schuldner mit Einzahlung vom 18. März 2021 beim Obergericht hinterlegt (act.

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5/9). Zudem hat er beim Konkursamt die Kosten des Konkursverfahrens mit einer
Zahlung von Fr. 1'200.– sichergestellt (act. 5/10). Damit wurde innert der Be-
schwerdefrist der Konkurshinderungsgrund der Tilgung bzw. Hinterlegung nach-
gewiesen.
2.3. Es bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit des Schuldners glaubhaft ist.
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit
welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können.
Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Ver-
pflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden
Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den
Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken-
nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn der
Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft ma-
chen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben
durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck
erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen
(BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3).
2.4. Der Schuldner führt aus, im Jahr 2005 sei seine Ehefrau gestorben. Es sei-
en weitere Schicksalsschläge gefolgt, welche ihn schwer getroffen hätten. Um das
Jahr 2013 habe er die Geschäftstätigkeit aufgegeben und die Kommanditgesell-
schaft still gelegt. Danach sei er nicht mehr arbeitstätig gewesen, es habe ihm
Kraft und Antrieb gefehlt. Er habe von seinem (noch heute) stattlichen Vermögen
leben können. Seit 2017 sei er im Pensionsalter. Mit seiner Rente sowie Mietzins-
einnahmen und dem vorhandenen Vermögen sei er in der Lage, die Schulden zu
begleichen und für die regelmässigen Ausgaben aufzukommen (act. 2 S. 4 ff.).
2.5. Der Betreibungsregisterauszug des Schuldners zeigt, dass in den letzten
fünf Jahren eine Vielzahl von Betreibungen – auch für kleinere Forderungsbeträge
– gegen ihn eingeleitet wurden. Insgesamt sind 86 Betreibungen verzeichnet.
Lässt man die nun bezahlte bzw. hinterlegte Konkursforderung ausser Acht, sind
noch 13 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 26'998.75 offen. Davon gelang-

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ten bereits mehrere ins Stadium der Konkursandrohung. Verlustscheine oder
frühere Konkurse sind keine registriert (vgl. act. 5/5 S. 8). Auch über die Kom-
manditgesellschaft wurde gemäss Handelsregisterauszug noch nie der Konkurs
eröffnet (vgl. act. 6). Offenbar ist sie nun seit Jahren inaktiv (act. 2 S. 3). Es be-
stehen damit keine Anhaltspunkte dafür, dass bei dieser noch weitere offene Ver-
pflichtungen bestehen, für welche der Schuldner belangt werden könnte.
2.6. Der Schuldner führt aus, die Betreibungen seien erfolgt, da er seine admi-
nistrativen Verpflichtungen lange Zeit vernachlässigt habe. Er sei sich bewusst,
dass er diesbezüglich Hilfe in Anspruch nehmen müsse und werde dies auch tun.
Mit seinem Vermögen könne er die offenen Schulden problemlos begleichen, was
er zeitnah in Angriff nehmen werde (act. 2 S. 8-9).
Der Schuldner ist Alleineigentümer eines Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung
in D._____, das er seit dem Jahr 1989 bewohnt (act. 5/11; act. 5/12 S. 7). Dem
Grundbuchauszug lässt sich entnehmen, dass die Liegenschaft im Januar 1989
mit einer Hypothek von Fr. 900'000.– belastet war (act. 5/11). Aktuell besteht ge-
mäss Vermögensauszug der E._____ [Bank] noch eine Hypothek von
Fr. 650'000.– (act. 5/14). Der Schuldner geht von einem Verkehrswert der Lie-
genschaft von rund Fr. 1.7 Mio. aus (act. 2 S. 6). Auch wenn hierfür keine Belege
vorliegen, ist immerhin glaubhaft, dass der Verkehrswert die Hypothekarbelastung
übersteigt. Dieses Vermögen ist aber ohnehin gebunden und steht nicht unmittel-
bar zur Schuldentilgung zur Verfügung. Die drei Konten des Schuldners bei der
F._____ wiesen per 5. März 2021 ein Kontoguthaben von insgesamt Fr. 24'190.–
auf (act. 5/13). Bei der E._____ verfügt der Schuldner ausserdem über Barver-
mögen von Fr. 64'133.– und Wertschriften von Fr. 824'975.– (act. 5/13-14). Damit
verfügt er ohne Weiteres über genügend liquide Mittel, um die offenen Schulden
zu begleichen.
2.7. Der Schuldner ist im Pensionsalter und erhält monatliche BVG-Renten von
total Fr. 2'475.90 (act. 2 S. 7; act. 5/13). Er gibt ausserdem an, er generiere mo-
natliche Mietzinseinnahmen aus der Vermietung der Einliegerwohnung von
Fr. 1'740.– (act. 2 S. 2). Entsprechende Zahlungseingänge sind nur für die Mona-
te Januar bis April 2020 belegt (act. 5/16). Zugunsten des Schuldners kann aber

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davon ausgegangen werden, dass er die Einliegerwohnung weiterhin zu
einem Mietzins in dieser Höhe wird vermieten können. Damit kann er mit regel-
mässigen monatlichen Einkünften von Fr. 4'216.– rechnen. Ausserdem kann da-
von ausgegangen werden, dass der Schuldner Anspruch auf eine AHV-Rente hat.
Gemäss Schuldner werde ihm diese noch nicht ausbezahlt, weil er sich noch nicht
um die dafür notwendigen Formalitäten gekümmert habe; er werde dies aber
demnächst nachholen (act. 2 S. 8). Die Höhe der AHV-Leistungen ist damit noch
unbekannt. Seine monatlichen Lebenshaltungskosten schätzt der Schuldner auf
insgesamt rund Fr. 3'727.– (bestehend aus Grundbetrag Fr. 1'200.–, Hypothek
Fr. 1'020.–, Nebenkosten Fr. 500.–, Krankenkasse Fr. 461.–, Kommunikation
Fr. 211.–, Serafe Fr. 35.– und Varia Fr. 300.–; act. 2 S. 10). Diese Zusammenstel-
lung erscheint auch anhand der eingereichten Kontoauszüge plausibel (act. 5/13;
act. 5/16). Hinzu kommen noch die Steuern. Ausgehend vom eingereichten Ein-
schätzungsentscheid für das Jahr 2018 (act. 5/15) dürften sich diese auf monat-
lich Fr. 200.– bis Fr. 300.– belaufen. Diese laufenden Verpflichtungen wird der
Schuldner mit seinen Einkünften damit decken können. Für allfällige unvorherge-
sehene Kosten könnte er zudem auf das erwähnte Vermögen zurückgreifen.
2.8. Insgesamt ist damit glaubhaft, dass die gegen den Schuldner angehobenen
Betreibungen sowie die Konkurseröffnung auf eine Vernachlässigung der admi-
nistrativen Angelegenheiten und nicht auf anhaltende Zahlungsschwierigkeiten
zurück zu führen sind. Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ist daher hinrei-
chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung
der Beschwerde. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, und das Konkursbe-
gehren ist abzuweisen. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass bei einer weiteren
Konkurseröffnung in einem zweiten Beschwerdeverfahren in der Regel strengere
Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden.

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3.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Kosten beider Instanzen
dem Schuldner aufzuerlegen, da er das Verfahren durch die Zahlungssäumnis
verursacht hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. März 2021 aufgehoben.
Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-
zahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung des Schuldners so-
wie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-
ten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr vom Schuldner einbe-
zahlten Betrag in der Höhe von Fr. 8'027.60 an die Gläubigerin auszube-
zahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt
Höngg-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 10, je gegen Emp-
fangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
1. April 2021