zh_obergericht · PS240016 · 2024-05-27 · de
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS240016-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter
Dr. iur. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Stebler
Urteil vom 27. Mai 2024
in Sachen
A._____ AG,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X._____
gegen
B._____,
Gläubiger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 24. Januar 2024 (EK232166)

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Erwägungen:
I.
1. Die A._____ AG (Schuldnerin und Beschwerdeführerin, nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) ist eine seit mm.2001 im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragene Aktiengesellschaft, welche insbesondere die Beratung jeglicher Art
für natürliche und juristische Personen sowie das Erwerben, Verwalten und Ver-
äussern von Immobilien in der Schweiz und im Ausland bezweckt (act. 4 =
act. 5/3/1).
2. Der Gläubiger und Beschwerdegegner (nachfolgend: Beschwerdegegner)
stellte am 12. Dezember 2023 (Datum Poststempel) beim Konkursgericht des Be-
zirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Eröffnung des Kon-
kurses über die Beschwerdeführerin ohne deren vorgängige Betreibung gestützt
auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG. Nach seinen Angaben sei er Gläubiger einer
Darlehensschuld der Beschwerdeführerin von Fr. 10'133'962.49 per Ende 2022
(act. 5/1). Mit Urteil vom 24. Januar 2024, 15.00 Uhr eröffnete die Vorinstanz den
Konkurs über die Beschwerdeführerin (act. 3 = act. 7 = act. 5/18).
3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 5. Februar 2023
Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 2 S. 2; vgl. auch act. 6 S. 2):
"1. Es seien das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Januar 2024 (Ge-
schäfts-Nr. EK232166-L) vollumfänglich aufzuheben und das Konkurseröff-
nungsbegehren abzuweisen.
2. Das Konkursamt Fluntern-Zürich sei anzuweisen, die Durchführung des Kon-
kursverfahrens rückgängig zu machen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zu Lasten des Schuld-
ners."

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Zudem stellte sie in einer separaten Eingabe ebenfalls vom 5. Februar 2024
folgende prozessualen Anträge (act. 6 S. 2):
"Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren und die Konkurs-
eröffnung aufzuheben.
Eventualiter: Das Konkursamt Fluntern-Zürich sei anzuweisen, bis zum Vorliegen
eines rechtskräftigen Entscheids über die Konkurseröffnung ohne vorgängige Be-
treibung keine Vollstreckungshandlungen mehr vorzunehmen."
4. Die Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 5). Mit
Verfügung vom 5. März 2024 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zuerkannt (act. 9). Der Beschwerdegegner liess sich mit Eingabe vom
18. März 2024 vernehmen und folgende Anträge stellen (act. 12 S. 3):
"Die Beschwerde sei abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Schuldnerin und der Be-
schwerdeführerin."
Mit Verfügung vom 2. Mai 2024 wurde der Beschwerdeführerin die Be-
schwerdeantwort des Beschwerdegegners zwecks Wahrung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör zugestellt (act. 14). Es ist keine Eingabe der Beschwerdeführe-
rin eingegangen (vgl. act. 15). Die Sache erweist sich als spruchreif.
II.
1.
1.1 Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann eine Gläubigerin ohne vorgän-
gige Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung gegen eine der Konkursbe-
treibung unterliegende Schuldnerin verlangen, die ihre Zahlungen eingestellt hat.
Die Bestimmung ermöglicht der Gläubigerin, aus einem materiellen Konkursgrund
die Konkurseröffnung über eine Schuldnerin zu verlangen, ohne vorgängig ein
Betreibungsverfahren durchlaufen zu müssen. Die Gläubigerin trägt für die Gläu-
bigereigenschaft und den materiellen Konkursgrund der Zahlungseinstellung nach
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG die Beweislast (vgl. Urteil des Bundesgerichts

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5A_516/2021 vom 18. Oktober 2021, E. 3.2 und E. 3.2.1; Urteil des Bundesge-
richts 5A_860/2008 vom 28. Mai 2009, E. 5).
1.2 Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde
nach der ZPO angefochten werden (vgl. Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Be-
schwerde ist rechtzeitig erfolgt (act. 5/21). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss
leistete die Beschwerdeführerin fristgemäss (act. 10/1; act. 11). Die Beschwerde
kann mit unrichtiger Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtiger Feststellung
des Sachverhalts, insbesondere aber auch mit einem Verfahrensfehler des Kon-
kursgerichts begründet werden (vgl. Art. 320 ZPO; KUKO SchKG-DIGGELMANN,
2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7). Es sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen und
zu begründen. Die Beschwerde führende Partei hat sich hierbei mit der Begrün-
dung des vorinstanzlichen Entscheids einlässlich auseinander zu setzen und an-
zugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach lei-
det (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen BK ZPO II-STERCHI, 2012, Art. 321 N 15 ff.).
Im Beschwerdeverfahren können die Parteien gemäss Art. 194 Abs. 1 i.V.m.
Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG innerhalb der Beschwerdefrist neue Tatsachen gel-
tend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.
Auf echte Noven gemäss Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 174 Abs. 2 SchKG kann sich
indes nur die Schuldnerin berufen, um die Eröffnung eines nicht angebrachten
Konkurses zu verhindern (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_243/2019 vom
17. Mai 2019, E. 3.1 f. und 5A_899/2014 vom 5. Januar 2015, E. 3.1).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst im Wesentlichen geltend, dass der
Beschwerdegegner sein Rechtschutzinteresse nicht dargelegt und sich die Vor-in-
stanz mit der Frage des Rechtsschutzinteresses nicht auseinandergesetzt habe.
Weder habe die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht geprüft, worin das schützens-
werte Interesse des Beschwerdegegners an der Konkurseröffnung bestehen
könnte, noch habe sie die rechtliche Schlussfolgerung gezogen, dass es an ei-
nem Rechtschutzinteresse und damit an einer Prozessvoraussetzung fehle (act. 2
Rz. 8 ff.).

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2.2 Nach Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozessvor-
aussetzungen erfüllt sind. Das Gericht ist nicht verpflichtet, jede einzelne Prozess-
voraussetzung zu erforschen (BSK ZPO-GEHRI, 3. Aufl. 2017, Art. 60 N 10). Dies
gilt hinsichtlich des schutzwürdigen Interesses namentlich bei Leistungs- und Ge-
staltungsklagen, denen ein Rechtsschutzinteresse grundsätzlich inhärent ist (vgl.
KUKO ZPO-DOMEJ, 3. Aufl. 2021, Art. 59 N 24a m.H.). Indem die Vorinstanz auf
das Begehren um Konkurseröffnung mit Urteil vom 24. Januar 2024 eingetreten
ist, hat es die Prozessvoraussetzungen implizit geprüft und bejaht.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es fehle an der Gläubigerstellung
des Beschwerdegegners (act. 2 Rz. 12 ff.). Die Vorinstanz erwog diesbezüglich,
dass der Beschwerdegegner zum Nachweis seiner Gläubigerstellung insbeson-
dere eine unterzeichnete Rangrücktrittsvereinbarung zwischen ihm und der Be-
schwerdeführerin eingereicht habe. Die Beschwerdeführerin lege nicht dar und es
sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb eine solche ohne entsprechende Forde-
rung bestehen solle. Weiter habe der Beschwerdegegner ein Kündigungsschrei-
ben bezüglich Darlehen vom 14. August 2023 sowie eine E-Mail der Beschwerde-
führerin vom 13. September 2023, in welcher diese die Kündigung des "Darle-
hens" ausdrücklich zurückweise, beigelegt. Der Einwand der Beschwerdeführerin,
deren Verwaltungsrätin als juristische Laiin könne auf den Begriff "Darlehen" nicht
behaftet werden und habe damit à-fonds-perdu-Zuschüsse gemeint, greife nicht,
da à-fonds-perdu-Zuschüsse gemäss Beschwerdeführerin gerade nicht zurückzu-
zahlen seien, in der betreffenden E-Mail jedoch ausdrücklich von der Rückzah-
lung der rangrücktrittsbelasteten Darlehen die Rede sei (act. 7 E. Ziff. II. 3).
3.2 Wer die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung verlangt, muss seine
Gläubigereigenschaft glaubhaft machen (Urteil des Bundesgerichts 5A_442/2015
vom 11. September 2015 E. 4.). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für
deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch
mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte
(BGE 140 III 610 E. 4.1.). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass es zu
Zahlungen des Beschwerdegegners an sie (die Beschwerdeführerin) gekommen

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ist. Sie leitet indes aus angeblich durch den Beschwerdegegner nicht bestrittenen
Behauptungen ab, dass sie weder über einen Rückzahlungswillen noch eine Rü-
ckzahlungsfähigkeit verfügt habe (act. 2 Rz. 15 f.).
3.3 Mit ihren Vorbringen rügt die Beschwerdeführerin die Feststellung des Sach-
verhalts durch die Vorinstanz. Wie erwähnt (vgl. oben E. Ziff. II. 1.2), kann im Be-
schwerdeverfahren nur die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts
gerügt werden (Art. 320 lit. b ZPO). Es ist sodann an der Beschwerdeführerin be-
gründet darzulegen, inwiefern die Feststellung des Sachverhalts durch die
Vorinstanz offensichtlich unrichtig sein soll. Mit ihren Ausführungen kommt die Be-
schwerdeführerin ihrer Begründungspflicht nicht nach. Anstelle aufzuzeigen, in-
wiefern die Schlüsse der Vorinstanz basierend auf den vorinstanzlich erhobenen
Behauptungen sowie eingereichten Beweismitteln offensichtlich unrichtig sein sol-
len, führt sie aus, dass der Beschwerdegegner gewisse Behauptungen nicht be-
stritten habe und es deshalb unbestritten sei, dass sie (die Beschwerdeführerin)
weder einen Rückzahlungswillen noch eine Rückzahlungsfähigkeit gehabt habe
(act. 2 Rz. 15 f.). Die Beschwerdeführerin legt aber nicht dar, inwiefern die Sach-
verhaltsfeststellung der Vorinstanz, die gestützt auf mehrere Belege, welche expli-
zit von einem Darlehen sprechen, auf eine Gläubigerstellung des Beschwerde-
gegners schloss, falsch sein soll – zumal Glaubhaftmachen ausreicht. Somit fehlt
es an einer genügenden Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägun-
gen, weshalb auf dieses Vorbringen nicht weiter einzugehen ist.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin ist weiter der Ansicht, dass es dem Beschwerde-
gegner aufgrund seines Rangrücktritts verwehrt sei, die Konkurseröffnung zu be-
antragen (act. 2 Rz. 22 ff.). Die Vorinstanz erwog, dass zu einem Konkursbegeh-
ren nach Art. 190 SchKG jeder Gläubiger berechtigt sei, gleichgültig ob seine For-
derung fäll sei oder nicht, und damit auch ein rangrücktrittsbelasteter Gläubiger,
weshalb das Begehren ohne Weiteres zulässig sei (act. 7 E. Ziff. II. 4.).
4.2 Die Vorinstanz zitiert mit BGE 85 III 146 zwar einen älteren Bundesgerichts-
entscheid, um zu bejahen, dass jeder Gläubiger zu einem Konkursbegehren be-

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rechtigt ist (act. 3 E. 4.). Es besteht indes kein Grund von dieser Praxis, welche in
der Lehre unbestritten ist (vgl. etwa BSK SchKG II-BRUNNER/BOHLER/FRITSCHI,
3. Aufl. 2021, Art. 190 N. 20; KUKO SchKG- HUBER, 2. Aufl., Art. 190 N. 15), abzu-
weichen. Wohl ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass in besagtem Bun-
desgerichtsentscheid nicht explizit ausgeführt wird, dass auch ein Gläubiger mit
Rangrücktritt die Konkurseröffnung verlangen kann. Aus dem Bundesgerichtsent-
scheid ergibt sich aber klar – worauf auch der Beschwerdegegner hinweist
(act. 12 Rz. 20) –, dass jeder Gläubiger, darunter auch ein Gläubiger einer nicht
fälligen Forderung, zu einem Konkursbegehren nach Art. 190 SchKG berechtigt
ist (BGE 85 III 146 E. 3). Es ist weder einzusehen noch wird Entsprechendes von
der Beschwerdeführerin vorgebracht (vgl. act. 2), weshalb ein Gläubiger einer
nicht fälligen Forderung den Konkurs beantragen können soll, nicht aber ein Gläu-
biger mit Rangrücktritt. Der Rangrücktritt beinhaltet eine Erklärung eines Gläubi-
gers, im Falle eines Konkurses im Rang hinter alle übrigen Gläubiger bis zu deren
vollen Befriedigung zurückzutreten (BSK OR II-KÄGI/WÜSTINER, 6. Aufl. 2023,
Art. 725b N. 52). Der Rangrücktritt wirkt sich somit erst im Falle des Konkurses
aus. Es besteht damit kein Anlass einem Gläubiger mit Rangrücktritt weniger
Rechte zuzugestehen als einem Gläubiger einer nicht fälligen Forderung.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, dass keine Zahlungseinstel-
lung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG vorliege (act. 2 Rz. 29 ff.). Die
Beschwerdeführerin werde über genügend Liquidität verfügen, sobald sie den
Verkauf der Villa vollziehen könne. Sie verlange einzig die Zustimmung des Be-
schwerdegegners zum Verkauf, um sich nicht dem Risiko auszusetzen, gegen die
Auflagen des Handelsgerichts zu verstossen (act. 2 Rz. 32). Die Vorinstanz be-
jahte die Zahlungseinstellung mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin
an der Verhandlung vom 16. Januar 2024 bestätigt habe, dass sie ohne Veräus-
serung der Liegenschaft nicht in der Lage sei, die Schuld gegenüber der C._____
[Bank] zu tilgen sowie dass die Kündigung des Rahmenvertrags und der Schuld-
briefforderung durch die C._____ unmittelbar bevorstehe. Die Beschwerdeführerin

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sei somit nicht in der Lage, den Zahlungsverpflichtungen gegenüber ihrer Haupt-
gläubigerin nachzukommen (act. 7 E. Ziff. II. 5.).
5.2 Eine Zahlungseinstellung liegt vor, wenn die Schuldnerin während längerer
Zeit einen erheblichen Anteil der laufenden und unbestrittenen Forderungen nicht
begleicht. Anzunehmen ist dies unter anderem dann, wenn die Schuldnerin Be-
treibungen gegen sich auflaufen lässt und dabei systematisch Rechtsvorschlag
erhebt oder selbst kleinere Beträge nicht mehr bezahlt. Mit solchem Verhalten
zeigt sie, dass sie nicht über genügend liquide Mittel verfügt, um ihren Verpflich-
tungen nachzukommen (Urteil des Bundesgerichts 5A_790/2017 vom 3. Septem-
ber 2018, E. 3.2.). Es muss eine auf unabsehbare Zeit bestehende objektive Illi-
quidität vorliegen, welche die Schuldnerin ausserstande setzt, ihre Gläubigerinnen
bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen (AMMONN/WALTHER, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 38, N. 14). Zur Bestim-
mung des Zeitmasses, ab welchem die Zahlungseinstellung als dauernd geltend
kann, müssen stets die Begleitumstände des Einzelfalls mitberücksichtigt werden.
Dies und die Unbestimmtheit des Rechtsbegriffs der Zahlungseinstellung eröffnen
dem Konkursgericht einen weiten Ermessensspielraum (Urteil des Bundesge-
richts 5P.33/2002 vom 7. März 2002 E. 4; BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER/FRIT-
SCHI, a.a.O., Art. 190 N. 11a). Es darf sich jedenfalls nicht um eine nur vorüberge-
hende Zahlungsschwierigkeit handeln, sondern der Schuldner muss sich auf un-
absehbare Zeit in dieser Lage befinden (AMMONN/WALTHER, a.a.O., § 38, N. 14).
Zahlungsunfähigkeit kann insbesondere auch dann vorliegen, wenn ein Schuldner
über keine liquiden Mittel verfügt, weil diese in ein nicht kurzfristig veräusserbares
Objekt investiert sind (BSK SchKG II-BRUNNER/BOHLER/FRITSCHI, a.a.O., Art. 190
N. 11a).
5.3 Die Beschwerdeführerin selbst räumt ein, dass sie aktuell nicht über ausrei-
chend liquide Mittel zur Befriedigung ihrer Gläubiger verfügt. Strittig und zu prüfen
ist somit nur, ob die Zahlungseinstellung dauernd ist. In der Darstellung der Be-
schwerdeführerin hängt der Verkauf der Liegenschaft einzig von der Zustimmung
des Beschwerdegegners ab. Unabhängig davon, ob diese Behauptung überhaupt
zutreffend ist, ist unklar, ob und wann die Beschwerdeführerin die Zustimmung

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zum Verkauf der Liegenschaft durch den Beschwerdegegner erhalten wird. Auch
die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass eine solche in absehbarer Zukunft
vorliegen wird. Mit der Vorinstanz ist die Dauerhaftigkeit der Zahlungseinstellung
durch die Beschwerdeführerin deshalb ohne Weiteres zu bejahen. Der Vorinstanz
kann keine falsche Rechtsanwendung vorgeworfen werden. Vor diesem Hinter-
grund ist auf die Einwände des Beschwerdegegners, wonach auch der Verkaufs-
erlös aus der Liegenschaft allenfalls nicht ausreiche, um alle Verbindlichkeiten zu
decken, nicht weiter einzugehen (act. 12 Rz. 21 ff.).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin bringt abschliessend vor, dass das Konkursbegeh-
ren des Beschwerdegegners aus zwei Gründen rechtsmissbräuchlich sei: Erstens
schulde der Beschwerdegegner ihr Fr. 210'000.– an ausstehenden Mietzinsen;
hätte er diese bezahlt, hätte sie jederzeit genügend Liquidität gehabt, um alle ge-
gen sie erhobenen Forderungen zu bezahlen. Zweitens habe sie einen zahlungs-
fähigen Käufer für die Liegenschaft vorweisen können; würde der Beschwerde-
gegner seine Zustimmung zum Verkauf geben, hätte sie auf einen Schlag und auf
Jahre hinaus mehr als genügend Liquidität um alle ihre Verbindlichkeiten zu be-
zahlen (act. 2 Rz. 34 ff.).
6.2 Das erste Vorbringen der Beschwerdeführerin zielt auf eine unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz. Die Vorinstanz verneinte das Vor-
liegen ausstehender Mietzinszahlungen in der Höhe von Fr. 210'000.– aufgrund
fehlender Belege für deren Bestehen (act. 7 E. Ziff. II. 6.). Zwar ist der Beschwer-
deführerin zuzustimmen, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren ein an den Be-
schwerdegegner gerichtetes Mahnschreiben, in dem sie ausstehende Mietzinse
abgemahnt und ein Kündigungsschreiben, in dem sie das Mietverhältnis wegen
Zahlungsrückstand gekündigt hat, eingereicht hat (act. 2 Rz. 35; act. 5/17/8
[Mahnschreiben vom 1. November 2021]; act. 5/17/9 [Kündigung vom 23. März
2022]). Die Beschwerdeführerin verkennt aber, dass sich die Vorinstanz insbe-
sondere auch auf die Jahresrechnung 2022 der Beschwerdeführerin vom 11. Ok-
tober 2023, woraus keine ausstehenden Mietzinszahlungen ersichtlich sind, stützt
(act. 7 E. Ziff. II. 6.). Mit diesem Argument setzt sich die Beschwerdeführerin in ih-

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rer Beschwerdeschrift nicht auseinander. Sie legt nicht dar, inwiefern trotz fehlen-
der Auflistung in der Jahresrechnung 2022 der Beschwerdeführerin dennoch eine
offene Mietzinsschuld des Beschwerdegegners bestehen soll. Stattdessen wie-
derholt sie im Wesentlichen ihre Argumente vor der Vorinstanz. Damit kommt die
Beschwerdeführerin ihrer Begründungspflicht nicht nach, weshalb darauf nicht
weiter einzugehen ist. Entsprechend fehlt es auch der aus der angeblich offenen
Mietzinsforderung abgeleiteten Missbräuchlichkeit des Verhaltens des Beschwer-
degegners.
6.3 Auch in der angeblich fehlenden Zustimmung des Beschwerdegegners zum
Verkauf der Liegenschaft ist kein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu erkennen.
Zunächst ist bereits unklar, weshalb die Zustimmung des Beschwerdegegners et-
was daran ändern sollte, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich mit Urteil
vom 2. Juni 2021 D._____ – als einzige Verwaltungsrätin der Beschwerdeführerin
(vgl. act. 4) – Vertretungshandlungen, die über den normalen Geschäftsgang der
Beschwerdeführerin hinausgehen und ausserhalb des objektiven Gesellschaftsin-
tereses der Beschwerdeführerin liegen, vorsorglich verboten hat (act. 17/5 Dispo-
sitiv-Ziffer 4). Doch selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass der Verkauf
der Liegenschaft aufgrund der fehlenden Zustimmung des Beschwerdegegners
ausgeschlossen ist, ist nicht einzusehen, weshalb die fehlende Zustimmung des
Beschwerdegegners rechtsmissbräuchlich sein sollte. Andernfalls würde der Be-
schwerdegegner in seinen Rechten als Gläubiger eingeschränkt und könnte die
Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner letztlich zur Zustimmung zum Ver-
kauf der Liegenschaft zwingen. Mit ihren Vorbringen verkennt die Beschwerdefüh-
rerin zudem auch, dass ein freihändiger Verkauf auch im Konkursverfahren mög-
lich ist, wenn alle Gläubiger dies beschliessen (Art. 256 SchKG).
6.4 Im Übrigen schliesst die Vorinstanz ein rechtsmissbräuchliches Verhalten
des Beschwerdegegners auch deshalb aus, weil D._____ als einzige Verwal-
tungsrätin der Beschwerdeführerin, mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-
Limmat vom 23. Februar 2022, in Rechtskraft erwachsen mit Verfügung des Be-
zirksgerichts vom 16. Januar 2023 (Rückzug der Einsprache), der ungetreuen Ge-
schäftsbesorgung sowie der versuchten Urkundenfälschung zum Schaden der

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Beschwerdeführerin in Höhe von Fr. 787'510.– verurteilt wurde. Damit setzt sich
die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Es kann deshalb vollumfänglich auf
die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 7
E. Ziff. II. 6.).
7. Nach dem Gesagten ist der Entscheid der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
Die Beschwerdeführerin bringt im Beschwerdeverfahren nichts vor, was eine an-
dere Beurteilung nahelegen würde. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist. Da dieser aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (vgl.
act. 9), ist der Konkurs über die Beschwerdeführerin neu zu eröffnen.
III.
1. Die Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52
lit. b GebV SchKG ist die Entscheidgebühr auf Fr. 750.– festzusetzen und mit
dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
2. Die Höhe der Parteientschädigung richtet sich nach der Verordnung über die
Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 8. September 2010. Unter Berücksichtigung
des Aufwands für die Beschwerdeantwort [sechs Seiten ohne Titelblatt und An-
träge] und da es sich um ein summarisches Verfahren handelt, ist die Entschädi-
gung in Anwendung von § 2 Abs. 2, § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 AnwGebV auf
Fr. 1'400.– (zzgl. 8.1 % MwSt.) festzusetzen. Die Beschwerdeführerin ist zu ver-
pflichten, diese dem Beschwerdegegner zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und über die Beschwerdeführerin wird mit
Wirkung ab Montag, 27. Mai 2024, 09.00 Uhr, der Konkurs neu eröffnet.
2. Das Konkursamt Fluntern-Zürich wird mit der Durchführung des Konkurses
beauftragt.

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'400.– (zzgl.
8.1 % MwSt.) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück-
sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Fluntern-Zürich,
im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an
das Betreibungsamt Zürich 6, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Stebler
versandt am:
27. Mai 2024