zh_obergericht · PF220030 · 2022-08-18 · de
Ausstand von Bezirksrichter im Verfahren ES210033


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF220030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner
Urteil vom 18. August 2022
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
gegen
Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____-Str. …-…,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch C._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Ausstand von Bezirksrichter lic. iur. D._____ etc. im Verfahren
ES210033)
Beschwerde gegen ein Urteil der Gerichtsverwaltung des Bezirksgerichtes
Uster vom 13. Juni 2022 (BV220004)

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Erwägungen:
I.
1. Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (fortan Beschwerdegegne-
rin) ersuchte am 16. Dezember 2021 das Bezirksgericht Uster um Eintragung ei-
nes Pfandrechts auf zwei Stockwerkeigentumsanteilen des Gesuchstellers und
Beschwerdeführers (fortan Beschwerdeführer; act. 5/5/1; act. 5/5/4/1). Mit Verfü-
gung vom 20. Dezember 2021 hiess Bezirksrichter lic. iur. D._____ (fortan Be-
zirksrichter) das superprovisorische Begehren teilweise gut und wies das Grund-
buchamt E._____ an, die Eintragung entsprechend vorzunehmen (act. 5/5/5). Am
18. Januar 2022 setzte der Bezirksrichter dem Beschwerdeführer eine Frist an,
um zum Gesuch der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen (act. 5/5/11). Bei
beiden Verfügungen wirkte neben dem Bezirksrichter auch Gerichtsschreiberin
MLaw F._____ (fortan Gerichtsschreiberin) mit.
2. Am 9. Februar 2022 (Datum Poststempel) verlangte der Beschwerdeführer
den Ausstand des Bezirksrichters und der Gerichtsschreiberin (act. 5/5/13 =
act. 5/1). Diese beiden Personen erklärten am 15. Februar 2022 in zwei gleichlau-
tenden Schreiben, dass sie sich selbst nicht für befangen hielten (act. 5/3 f.). Mit
Urteil vom 13. Juni 2022 wies das Bezirksgericht Uster, Gerichtsverwaltung
(nachfolgen Vorinstanz) das Ausstandsgesuch ab (act. 3).
3. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim
Obergericht des Kantons Zürich. Er beantragte sinngemäss die vollumfängliche
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, die Gutheissung seines Ausstands-
begehrens und die Feststellung, dass ein von einem Richter nicht persönlich un-
terschriebener Entscheid rechtsunwirksam sei, alles unter Kosten- und Entschä-
digungsfolgen zulasten der Staatskasse (act. 2 S. 2 f.). Die vorinstanzlichen Akten
wurden beigezogen (act. 5/1–13). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort
bzw. Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Be-
schwerdeschrift ist der Beschwerdegegnerin mit dem vorliegenden Endentscheid
zuzustellen.

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II.
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Ausstandsentscheid.
Solche Entscheide können innert 10 Tagen mit Beschwerde angefochten werden
(Art. 50 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO;
BGE 145 III 469 E. 3.4). Die Vorinstanz stellte ihr Urteil vom 13. Juni 2022 dem
Beschwerdeführer am 17. Juni 2022 zu (act. 5/13). Der Beschwerdeführer erhob
dagegen am 27. Juni 2022 (Datum Poststempel) und damit rechtzeitig Beschwer-
de beim Obergericht. Die Beschwerde enthält einen Antrag und eine Begründung.
Damit entspricht sie den formellen Voraussetzungen von Art. 321 Abs. 1 ZPO. Da
der Beschwerdeführer zudem den obergerichtlichen Kostenvorschuss von
Fr. 600.– bezahlt hat, ist auf sein Rechtsmittel einzutreten (act. 6–8).
2.
2.1. Die Vorinstanz wies das Ausstandsbegehren im Wesentlichen mit folgen-
der Begründung ab: Der Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen
Richter garantiere kein absolut fehlerfrei arbeitendes Gericht. Liege ein prozessu-
aler Mangel vor, so sei dieser im ordentlichen Rechtsmittel- und nicht im Aus-
standsverfahren zu rügen. Das prozessuale Wirken des Bezirksrichters und der
Gerichtsschreiberin sei vorliegend nicht zu beanstanden. Es sei nicht erkennbar,
dass und inwieweit diese beiden Personen gegenüber dem Beschwerdeführer be-
fangen gewesen wären (act. 4 E. 3.5 f.).
2.2. Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, es liege in sei-
nem Fall keine "Befangenheit", sondern der "Anschein der fehlenden Neutralität"
vor. Der Vorinstanz fehle offensichtlich die Fachkenntnis, um diese beiden Begrif-
fe zu unterscheiden. Nur die Gerichtsschreiberin, nicht hingegen der Bezirksrich-
ter habe die superprovisorische gerichtliche Verfügung vom 20. Dezember 2021
unterzeichnet. Indessen bezeuge erst die Unterschrift des Richters selbst seine
tatsächliche Mitwirkung am gefällten Entscheid. Die Unterschrift bilde aus Grün-
den der Rechtssicherheit eine Gültigkeitsvoraussetzung. Sie dokumentiere, dass
der gerichtliche Entscheid dem tatsächlichen Willen des Unterzeichnenden ent-

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spreche (act. 2 S. 11). Auch die Verfügung vom 18. Januar 2022 habe der Be-
zirksrichter nicht unterzeichnet. Entsprechend liege hier ebenfalls eine rechtlich
unwirksame Willenserklärung vor (act. 2 S. 12). Der Bezirksrichter habe trotz
Wegfall der Verfahrensgrundlagen in geradezu standesrechtswidriger Weise am
Verfahren mitgewirkt (act. 2 S. 14). Abgesehen davon verfüge die Beschwerde-
gegnerin nicht über die Legitimation, um die Eintragung eines Pfandrechts zu er-
wirken. Dies sei dem Bezirksrichter bekannt gewesen. Dennoch habe sich dieser
willkürlich über die Gesetze sowie die Verwaltungs- und Benutzungsordnung der
Stockwerkeigentümerschaft hinweggesetzt. Gestützt auf eine unvollständige und
fehlerhafte Eingabe habe er eine superprovisorische Verfügung erlassen. Das bil-
de ein weiterer Beweis für seine fehlende Neutralität und bewirke die Nichtigkeit
der beiden Verfügungen. Auf der anderen Seite sei das Verhalten der Beschwer-
degegnerin heimtückisch und prozessbetrügerisch. Sie habe widerrechtlich und
willkürlich seine Rechte als Eigentümer verletzt. Ein gewissenhafter Richter hätte
dies niemals zulassen dürfen (act. 2 S. 16 f.).
3.
3.1. Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt wer-
den muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unab-
hängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV). Art. 47 ZPO kon-
kretisiert diesen verfassungsmässigen Anspruch auf Gesetzesstufe. Die genannte
Bestimmung umschreibt für den Zivilprozess, in welchen Situationen eine Ge-
richtsperson zwingend in den Ausstand treten muss (Abs. 1) und welche Konstel-
lationen demgegenüber für sich alleine keinen Ausstandsgrund bilden (Abs. 2).
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, der Bezirksrichter und/oder die Ge-
richtsschreiberin verfolgten in seinem Verfahren irgendwie geartete persönliche
Interessen (Abs. 1 lit. a). Er behauptet auch nicht, diese beiden Personen seien
bereits einmal in einer anderen Funktion in derselben Sache tätig geworden und
müssten deshalb in den Ausstand treten (Abs. 1 lit. b). Ferner stellt er sich auch
nicht auf den Standpunkt, es bestünde ein besonderes Näheverhältnis zwischen
diesen Gerichtspersonen und den weiteren am Verfahren Beteiligten oder deren
Angehörigen (Abs. 1 lit. c–e). Folglich bleibt einzig zu prüfen, ob der Bezirksrichter

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und/oder die Gerichtsschreiberin aus einem anderen Grund befangen sein könn-
ten (Abs. 1 lit. f).
3.2. Die Gerichtsperson muss nicht tatsächlich befangen oder voreingenommen
sein. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit
und Voreingenommenheit erwecken (BGE 147 I 173 E. 5.1; KUKO ZPO-Kiener,
3. Aufl., Art. 47 N 18). Dabei ist nicht das subjektive Empfinden einer Partei mas-
sgeblich. Vielmehr muss das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit objektiv
begründet erscheinen (CHK-Sutter-Somm/Seiler, Art. 47 ZPO N 3; DIKE-Komm-
Diggelmann, 2. Aufl., Art. 47 ZPO N 25). (Fehlerhafte) richterliche Prozessleitung
begründet im Allgemeinen keinen Verdacht der Befangenheit. Sie setzt einzig
dann einen Ausstandsgrund, wenn sie geradezu radikal oder völlig unverständlich
erscheint und sich jeder sachlichen Erklärung entzieht (Wullschleger, in: Sutter-
Somm et al., 3. Aufl., Art. 47 ZPO N 35). Dasselbe gilt für einen inhaltlich falschen
Entscheid: Nur besonders schwere oder wiederholte Fehler, die sich einseitig zu
Lasten einer Partei auswirken, deuten auf eine Befangenheit hin (BGer,
1B_496/2019 vom 28. Februar 2020, E. 3.3; KUKO ZPO-Kiener, Art. 47 ZPO
N 19). Entsprechend überprüft denn auch ein Ausstandsgericht die Prozessfüh-
rung nicht wie eine ordentliche Rechtsmittelinstanz (BGer, 5A_843/2019 vom
8. April 2020, E. 4.2.1). Wer mit einem Zwischen- oder Endentscheid nicht einver-
standen ist, hat vielmehr dagegen Beschwerde oder Berufung zu erheben.
3.3. Mit superprovisorischer Verfügung vom 20. Dezember 2021 wies der Be-
zirksrichter das Grundbuchamt E._____ an, zulasten des Beschwerdeführers ein
Pfandrecht im Grundbuch einzutragen. Diese Verfügung hat einzig die Gerichts-
schreiberin, nicht hingegen der anordnende Bezirksrichter unterzeichnet
(act. 5/5/5). Gleiches gilt für die Verfügung vom 18. Januar 2022, die dem Be-
schwerdeführer eine Frist ansetzt, um zum Eintragungsgesuch Stellung zu neh-
men (act. 5/5/11). Der Beschwerdeführer erblickt darin einen Nichtigkeits- und
Ausstandsgrund (vgl. act. 2 S. 11 f.). Gemäss Art. 238 lit. h ZPO müssen Ent-
scheide "die Unterschrift des Gerichts" enthalten. Die Zivilprozessordnung über-
lässt es den Kantonen, diejenigen Personen zu bestimmen, welche namens des
Gerichts Entscheide unterzeichnen können (OFK-Engler, 2. Aufl., Art. 238 ZPO

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N 21; DIKE-Komm-Kriech, 2. Aufl., Art. 238 ZPO N 21). Der Kanton Zürich regelt
die Signatur von Gerichtsentscheiden in § 136 GOG. Danach werden nur Endent-
scheide in der Sache, die im ordentlichen und vereinfachten Verfahren ergangen
sind, durch den Richter und die Gerichtsschreiberin unterzeichnet. Alle anderen
Entscheide unterschreibt alternativ entweder der Richter oder die Gerichtsschrei-
berin. Eine solche Regelung ist bundesrechtskonform (BGer, 4A_401/2021 vom
11. Februar 2022, E. 3.1; BGer, 4A_404/2020 vom 17. September 2020, E. 3;
BGer, 2C_72/2016 vom 3. Juni 2016, E. 5.5.1). Sowohl die superprovisorische
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vom 20. Dezember 2021 als auch die
prozessleitende Verfügung vom 18. Januar 2022 ergingen im summarischen Ver-
fahren (Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO). Folglich waren diese beiden Verfügungen einzig
durch die Gerichtsschreiberin und nicht auch noch durch den Bezirksrichter zu un-
terzeichnen. Das ist vorliegend zu Recht genau so geschehen. Wer wie der Be-
zirksrichter und die Gerichtsschreiberin formale Vorgaben gesetzeskonform be-
folgt, setzt als Angehöriger der Justiz von vornherein keinen Ausstandsgrund.
3.4. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, der Bezirksrichter und die
Beschwerdegegnerin hätten sich willkürlich über die Gesetze und die Verwal-
tungs- und Benutzungsordnung der Stockwerkeigentümerschaft hinweggesetzt.
Entsprechend beruhe der Eintragungsentscheid auf einer fehlerhaften Grundlage
(act. 2 S. 14–17). Wie oben dargelegt, begründen grundsätzlich weder eine man-
gelhafte Prozessleitung noch allfällige inhaltliche Gesetzesverstösse einen An-
schein der Befangenheit. Solche Fehler wären mit dem ordentlichen Rechtsmittel
zu rügen. Einzig schwere Gesetzesverstösse könnten allenfalls eine Ausstands-
pflicht auslösen. Die Beschwerde umschreibt keine solchen qualifizierten Fehler,
die auf mangelnde Distanz und Neutralität schliessen liessen. Die blosse Behaup-
tung, es bestünde eine Freundschaft zwischen dem Richter und der Gegenpartei,
genügt nicht. Ebenfalls unbeachtlich ist der pauschale Vorwurf, die Prozessleitung
sei fehlerhaft. Vielmehr hätte der Beschwerdeführer anhand konkreter Anhalts-
punkte schlüssig aufzuzeigen, weshalb er in geradezu stossender Weise im Ver-
fahren benachteiligt worden sei.

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4.
Zusammenfassend mussten daher im Verfahren ES210033 weder der Bezirks-
richter noch die Gerichtsschreiberin in den Ausstand treten. Dies führt zur Abwei-
sung der Beschwerde.
III.
Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 600.– festzusetzen (§ 12
Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG).
Der Beschwerdeführer unterliegt im vorliegenden Rechtsmittelverfahren vollum-
fänglich. Folglich hat er keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der Be-
schwerdegegnerin ist durch das Rechtsmittelverfahren kein nennenswerter Auf-
wand entstanden, weshalb auch ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt und
dem Beschwerdeführer auferlegt.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem vom
Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss von Fr. 600.– verrechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels der Beschwerde (act. 2), sowie an das Bezirksgericht
Uster, Gerichtsverwaltung, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 10'265.70.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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