zh_obergericht · LY120050 · 2012-11-19 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY120050-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Pfister
und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichtsschreiber lic. iur.
F. Rieke
Urteil vom 19. November 2012
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller, Massnahmebeklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchstellerin, Massnahmeklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Bülach vom 24. Oktober 2012 (FE120196)

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Erwägungen:
1. a) Am 22. Mai 2012 hatte die Massnahmeklägerin beim Einzelge-
richt im summarischen Verfahren des Bezirks Bülach ein Eheschutzbegehren
eingereicht. In der entsprechenden Hauptverhandlung vom 20. Juni 2012 hatten
die Parteien eine Vereinbarung geschlossen, wonach die Massnahmeklägerin ihr
Eheschutzbergehren zurückziehe und der Massnahmebeklagte sich an den Kos-
ten beteilige (Vi-Urk. 7/9). Das Eheschutzverfahren wurde daraufhin mit Verfü-
gung vom 26. Juni 2012 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben (Vi-Urk. 7/10).
An der Eheschutzverhandlung unterzeichneten die Parteien direkt im Anschluss
an die Vereinbarung ein gemeinsames Scheidungsbegehren und machten durch
Einreichung desselben das Scheidungsverfahren rechtshängig (Vi-Urk. 1). Am 11.
Juli 2012 stellte die Massnahmeklägerin ein Massnahmebegehren, welches die
gleichen Anträge wie das Eheschutzbegehren enthielt (monatliche Unterhaltsbei-
träge von Fr. 3'000.-- ab 1. Januar 2012, Herausgabe bestimmter Gegenstände,
Gütertrennung, superprovisorische Verfügungsbeschränkung, Inventaraufnahme
gemäss Art. 195a ZGB und Auskunfterteilung; Vi-Urk. 4). Am 13. Juli 2012 erliess
die Vorinstanz superprovisorisch die beantragte Verfügungsbeschränkung und lud
die Parteien auf den 18. September 2012 zur Verhandlung betreffend vorsorgliche
Massnahmen vor (Vi-Urk. 9).
c) Mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 (Urk. 2) wies die Vorinstanz den
Antrag des Massnahmebeklagten auf Nichteintreten auf das Massnahmebegeh-
ren ab und trat auf die massnahmeklägerischen Begehren ein (ohne diese aller-
dings zu entscheiden; Disp.-Ziff. 1). Gleichzeitig setzte sie dem Massnahmebe-
klagten Frist zur Einreichung gewisser Urkunden an (Disp.-Ziff. 2).
d) Hiergegen hat der Massnahmebeklagte am 8. November 2012 fristge-
recht Berufung erhoben und stellt die Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Verfügung Ziff. 1 aufzuheben.

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2. Die klägerischen Anträge zu den vorsorglichen Massnahmen (ein-
schliesslich superprovisorische Massnahme) seien abzuweisen, soweit
auf sie einzutreten ist;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Appellatin."
In der Begründung seiner Berufung ersucht der Massnahmebeklagte um
aufschiebende Wirkung (Urk. 1 S. 2).
e) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort
verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
2. a) Thema des vorliegenden Berufungsverfahrens ist einzig der vor-
instanzliche Entscheid auf Abweisung des Einwands des Massnahmebeklagten,
auf das Massnahmebegehren zufolge bereits entschiedener Sache (Art. 59 Abs. 2
lit. e ZPO) nicht einzutreten.
b) Die Vorinstanz hat mit ihrem Entscheid auf Eintreten auf das Mass-
nahmebegehren einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO gefällt. Die
Fällung von Vor- oder Zwischenentscheiden widerspricht an sich dem Charakter
eines summarischen Verfahrens, mit welchem rasch ein Entscheid (im Sinne ei-
nes das Verfahren abschliessenden Endentscheides) herbeigeführt werden soll.
Zwar sind solche nicht grundsätzlich ausgeschlossen, doch sollten derartige Ent-
scheide nur in qualifizierten Ausnahmefällen gefällt werden (vgl. den Hinweis bei
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, N 11 zu Art. 237 ZPO). Der vorliegende Fall bietet jedoch –
schon mangels entsprechender Rügen des Massnahmebeklagten – keinen An-
lass, diese Frage vertieft zu prüfen. Die Berufung ist daher das zulässige
Rechtsmittel (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO).
c) Mit dem vorliegenden Endentscheid im Berufungsverfahren wird das
Gesuch des Massnahmebeklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für
seine Berufung gegenstandslos.
d) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Beru-

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fungsentscheid ist zu begründen (Art. 318 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 112
BGG), wobei die Begründung kurz ausfallen kann, wenn der angefochtene Ent-
scheid bestätigt wird (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 54 zu
Art. 318 ZPO).
3. a) Die Vorinstanz erwog, der Beklagte mache geltend, dass der
Rückzug des Eheschutzbegehrens zu einer abgeurteilten Sache (res iudicata)
führe, weshalb nicht die gleichen Begehren als Massnahmebegehren eingebracht
werden könnten. Das Eheschutz- und das Massnahmeverfahren stünden sich in-
haltlich wohl nahe, seien aber nicht identisch. Die rechtskräftige Erledigung des
Eheschutzverfahrens durch Rückzug entfalte somit für das Massnahmeverfahren
im Scheidungsverfahren keine Sperrwirkung der abgeurteilten Sache im Sinne
von Art. 59 Abs. 1 lit. e ZPO (Urk. 2 S. 8-11). Darüberhinaus habe der Massnah-
mebeklagte mit der Unterzeichnung der Vereinbarung dem Rückzug zugestimmt,
weshalb die Massnahmeklägerin den gleichen Anspruch aufgrund von Art. 65
ZPO wieder geltend machen könne (Urk. 2 S. 11 f.).
b) Der Massnahmebeklagte macht dagegen berufungsweise zusammen-
gefasst geltend, Eheschutzmassnahmen und vorsorgliche Massnahmen seien
sowohl von der Verfahrensart als auch vom Zweck her dasselbe, selbst das Ge-
setz verweise in Art. 276 ZPO für vorsorgliche Massnahmen auf das Eheschutz-
verfahren; die beiden Verfahren würden sich nur durch den Namen unterscheiden
(Urk. 1 S. 4). Den Massnahmeanträgen stehe daher die eingetretene Rechtskraft
des Eheschutzes entgegen (Urk. 1 S. 7). Eine Zustimmung zum Klagerückzug im
Eheschutzverfahren liege nicht vor (Urk. 1 S. 4-6).
c) Eheschutz- und Massnahmeverfahren sind in vielen Punkten ähnlich,
sie sind jedoch nicht identisch. So ist das Eheschutzgericht an die im Gesetz um-
schriebenen Massnahmen gebunden (Art. 172 Abs. 3 ZGB; numerus clausus
möglicher Massnahmen, vgl. Art. 173 ff. ZGB), wogegen das Massnahmegericht
im Scheidungsprozess in seiner Befugnis nicht eingeschränkt ist (vgl. Art. 276
ZPO; "nötige" Massnahmen). Weiter stellt das Eheschutzverfahren ein in sich ab-
geschlossenes, rechtlich selbständiges und von anderen Prozessen unabhängi-
ges Verfahren dar, welches – einmal formell rechtskräftig – grundsätzlich auch

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während eines allfälligen Scheidungsverfahrens seine Gültigkeit hat (werden die
Eheschutz-Regelungen nicht durch einen Entscheid des Massnahmegerichts auf-
gehoben oder abgeändert, gelten sie bei Abweisung oder Rückzug einer Schei-
dungsklage weiterhin). Vorsorgliche Massnahmen hingegen sind vollkommen ab-
hängig vom Hauptverfahren (Scheidungsverfahren); sie können erst ab dessen
Rechtshängigkeit verlangt werden, haben nur Wirkung während des Verfahrens
und fallen nach Beendigung des Prozesses (sei es durch Gutheissung, Abwei-
sung oder Rückzug der Klage) automatisch dahin. Mit der Rechtshängigkeit der
Scheidungsklage fällt sodann die sachliche Zuständigkeit des Eheschutzgerichts
dahin (das Eheschutzverfahren wird jedoch nicht gegenstandslos, denn das Ehe-
schutzgericht bleibt zuständig für die Regelung des Getrenntlebens bis zur
Rechtshängigkeit der Scheidung). Für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Schei-
dungsverfahrens ist allein das Massnahmegericht zuständig; bereits erlassene
Eheschutzmassnahmen bleiben allerdings in Kraft, bis sie durch das Massnah-
megericht aufgehoben oder abgeändert werden.
d) Vorliegend wurden aufgrund des Rückzugs des Eheschutzbegehrens
gerade keine Eheschutzmassnahmen angeordnet. Das Massnahmegericht wird
daher nicht über eine Abänderung derselben zu befinden haben, sondern originär,
d.h. auch ohne Vorliegen von Abänderungsgründen, vorsorgliche Massnahmen
anzuordnen haben. Im Übrigen würde es sich gleich verhalten, wenn das Ehe-
schutzgericht die Begehren der Massnahmeklägerin abgewiesen hätte; auch dies-
falls würden keine Regelungen des Getrenntlebens vorliegen, welche durch das
Massnahmegericht abgeändert werden könnten. Bloss ergänzend ist darauf hin-
zuweisen, dass sogar im Falle, dass Eheschutzregelungen erlassen worden wä-
ren und keine Abänderungsgründe für einen abweichenden Massnahmeentscheid
vorliegen würden, auf das Massnahmebegehren einzutreten (dieses aber in der
Folge abzuweisen) wäre.
e) Der Einwand des Massnahmebeklagten, auf das Massnahmebegehren
sei zufolge bereits entschiedener Sache (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO) nicht einzutre-
ten, ist daher zu verwerfen und der entsprechende vorinstanzliche Entscheid zu
bestätigen.

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f) Eine andere Frage ist, wieweit das Massnahmegericht zur rückwirken-
den Unterhaltsregelung befugt ist. Die Regelung von Art. 137 Abs. 2 letzter Satz
aZGB, wonach Unterhaltsbeiträge rückwirkend für das Jahr vor Einreichung des
Begehrens gefordert werden können, ist nicht in Art. 276 ZPO übernommen wor-
den; die Lehre geht jedoch davon aus, dass dies weiterhin zulässig sei (Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 32 zu Art. 276 ZPO, Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur ZPO, N 4.6 zu Art. 276 ZPO,
Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar zur ZPO, N 3 zu Art. 276 ZPO). Ist aller-
dings vor dem Scheidungsverfahren ein Eheschutzverfahren durchgeführt worden
(wie vorliegend) oder ist ein solches noch hängig, ist eine rückwirkende Zuspre-
chung von Unterhaltsbeiträgen über die Zeit vor der Rechtshängigkeit des Schei-
dungsverfahrens hinaus nicht möglich, denn für diese Zeit fiel bzw. fällt die Beur-
teilung von Unterhaltsleistungen in die Kompetenz des Eheschutzgerichts (BGE
129 III 60 Erw. 3). Eine Zustimmung des Massnahmebeklagten zum Rückzug des
Eheschutzbegehrens der Massnahmeklägerin (so die Eventualbegründung der
Vorinstanz; Urk. 1 S. 11 f.) lässt sich dem Wortlaut der Vereinbarung kaum ent-
nehmen (vgl. Vi-Urk. 7/9, auch Vi-Urk. 7/Prot. S. 15 f.). Da diese Frage jedoch
nicht das grundsätzliche Eintreten auf das Massnahmebegehren betrifft, ist sie
nicht im vorliegenden Berufungsverfahren zu entscheiden.
g) Ebensowenig hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid über das
Eintreten auf die Massnahmebegehren im Einzelnen entschieden, weshalb auch
die vom Massnahmebeklagten vorgebrachten Einwände gegen das Eintreten auf
die einzelnen Begehren (z.B. Feststellung der Berechtigung zum Getrenntleben,
Anordnung der Gütertrennung; Urk. 1 S. 8) nicht im Berufungsverfahren, sondern
im vorinstanzlichen Massnahmeverfahren zu prüfen sein werden.
h) Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen und die angefochte-
ne Verfügung zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

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4. a) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsge-
mäss dem Massnahmebeklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
b) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen, der Massnahmeklägerin nicht, weil sie keine relevante Umtriebe hatte
(vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO), und dem Massnahmebeklagten nicht, weil er unterliegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im or-
dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 24. Oktober 2012 wird
bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.--.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Massnahmebeklagten
auferlegt.
4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Massnahmeklägerin unter Bei-
lage des Doppels von Urk. 1, sowie unter Beilage einer Kopie von Urk. 1 an
das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 19. November 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am:
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