zh_obergericht · PS230018 · 2023-02-03 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS230018-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach
sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic
Beschluss und Urteil vom 3. Februar 2023
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ SA,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 17. Januar 2023 (EK222123)

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Erwägungen:
1.1. Der Schuldner ist Inhaber des seit dem tt.mm.2019 im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens "C._____" (act. 5). Mit
Urteil vom 17. Januar 2023 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-
rich den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von
CHF 809.55 nebst Zins zu 5 % seit 13. Mai 2022, zuzüglich Zins bis 12. Mai 2022
von CHF 11.15, Mahn- und Verwaltungsspesen von CHF 50.– und Betreibungs-
kosten von CHF 190.60 (act. 6).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom
30. Januar 2023 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der Kammer. Er beantrag-
te die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung (act. 2). Die Eingabe wurde lediglich mit einem digitalen Abbild der Un-
terschrift des Schuldners versehen (act. 2 S. 2). Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen (act. 7/1-11). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung
des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-
terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun-
denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren in-
nert der Rechtsmittelfrist unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor
oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hin-
gegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
3. Der Schuldner hat die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursver-
fahrens sichergestellt (act. 4/4). Zur Konkursforderung erklärt er, die Forderung
der Gläubigerin in Gesamthöhe von CHF 1'061.30 mit Datum vom 27. Januar
2023 per Post-Überweisung an das Betreibungsamt überwiesen zu haben (act. 2
S. 1). Dazu liegt ein Auszug der Bewegungsübersicht vom 27. Januar 2023 im
Recht, der am 28. Januar 2023 erstellt wurde (act. 4/2). Mit diesem Auszug kann
der Schuldner allerdings nicht beweisen, dass er innerhalb der Rechtsmittelfrist –

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die am 30. Januar 2023 ablief (vgl. act. 7/11) – die Konkursforderung getilgt hat;
unter der Rubrik "Ausführung" ist "Normal" vermerkt, unter "Zahlungsbestätigung"
ein "Nein", weshalb gewisse Zweifel verbleiben, ob die Zahlung tatsächlich erfolg-
te (act. 4/2 unten; vgl. im Gegenzug den Auszug der Überweisung des Kosten-
vorschusses an die Kammer vom gleichen Tag, worin unter "Zahlungsbestäti-
gung" ein "Ja" vermerkt ist, act. 4/3). Damit hat der Schuldner innert der Rechts-
mittelfrist keinen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe
(Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachgewiesen.
4. Selbst wenn ein gesetzlich vorgesehener Konkurshinderungsgrund vor-
liegen würde, müsste die Beschwerde abgewiesen werden. Wie vorstehend dar-
gelegt hat der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels auch seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen, da die angebliche Tilgung der Schuld erst
nach der Konkurseröffnung erfolgte.
4.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden
sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden
können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in nähe-
rer Zukunft seine laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste-
henden Schulden abzutragen. Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme
der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell
dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren
neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden
wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bloss vorüber-
gehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner somit noch nicht als zah-
lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine
Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und er auf unabsehbare
Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit
nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be-
hauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte un-
termauern, sodass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne
das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III
140 E. 4.1.2.; BGer 5A_297/2012 E. 2.3.).

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Der Konkurs wurde über den Schuldner als Einzelunternehmer und damit
als natürliche Person eröffnet, die für alle Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten
Vermögen haftet. Eine Trennung zwischen geschäftlichen Schulden bzw. Gutha-
ben und solchen des persönlichen Bedarfs gibt es daher nicht, weshalb die Prü-
fung der Zahlungsfähigkeit auch die Lebenshaltungskosten des Schuldners mitbe-
rücksichtigen muss.
4.2. Zur Zahlungsfähigkeit führt der Schuldner lediglich aus, er werde zur De-
ckung weiterer Schulden über genügend Barmittel verfügen, die sich aus seinen
Forderungen gegen einen Auftraggeber ergeben würden (act. 2 S. 2). Dazu reicht
er lediglich eine Erklärung des Geschäftsinhabers der D._____ GmbH aus
E._____ ein, woraus sich Auftragsvolumen betreffend drei Bauvorhaben im Um-
fang von CHF 132'000.– ergeben (act. 4/5). Konkretere Angaben über den Zeit-
plan der Bauvorhaben und die vorgesehene Rechnungstellung fehlen allerdings,
weshalb die Erklärung wenig über die Wahrscheinlichkeit und den Zeitpunkt der
Zahlungseingänge beim Schuldner aussagt. Der Schuldner reicht ferner keine
weiteren Unterlagen ein, die Rückschlüsse über seine Zahlungsfähigkeit zulassen
würden – wie Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Bankunterlagen, Steuererklärungen,
Debitoren-/Kreditorenliste, Belege über Lebenshaltungskosten wie Mietverträge,
Krankenkassenbelege etc. Insbesondere fehlt ein Auszug aus dem Betreibungs-
register, der wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finan-
zielle Lage eines Schuldners gibt. Mit anderen Worten fehlen Ausführungen und
Unterlagen, die einen gesamthaften Überblick über die finanzielle Lage des
Schuldners erlauben würden, weshalb seine Zahlungsfähigkeit nicht beurteilt und
somit auch als nicht glaubhaft betrachtet werden kann.
4.3. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Mit dem sofortigen Ent-
scheid in der Sache selbst wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung gegenstandslos. Unter diesen Umständen ist darauf zu verzichten, dem
Schuldner eine Nachfrist i.S.v. Art. 132 Abs. 1 ZPO anzusetzen, um seine Einga-
be mit einer (handschriftlichen) Unterschrift zu versehen.
5. Der Schuldner ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglich-
keit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter be-

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steht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch die, für
welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder von jedem
Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe
vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.
6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheid-
gebühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf
CHF 750.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem
Schuldner nicht, weil er unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil ihr keine Umtriebe
im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren entstanden sind.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin-
stanzlichen Akten) und das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonde-
rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be-
treibungsamt Zürich 12, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:
3. Februar 2023