zh_obergericht · UK070293 · 2007-10-22 · de
§ 395 StPO/ZH, Art. 392 Ziff. 2 ZGB. Frage der Rekurslegitimation der Inhaberin der elterlichen Sorge, wenn dem unmündigen Kind für die Strafuntersuchung aufgrund einer Interessenkollision ein Vertretungsbeistand bestellt wurde.


Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. UK070293/U/but
III. Strafkammer
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Vorsitzender, lic. iur. M. Langmeier
und Ersatzoberrichterin Dr. C. Bühler sowie die juristische Sekretärin
lic. iur. A. Zweifel
Beschluss vom 22. Oktober 2007
in Sachen
T. S.,
Rekurrentin
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach
1233, 8026 Zürich,
2. R. K.,
Rekursgegner
2 verteidigt durch Rechtsanwalt
betreffend Nichteintreten auf die Strafanzeige
Rekurs gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
vom 23. August 2007, A-4/2007/575

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Das Gericht erwägt:
I .
1. Am 26. April 2007 meldete T. S. beim Polizeiposten W. den Verdacht auf
sexuellen Missbrauch ihrer Tochter N. S. durch deren Vater R. K. Nachdem T. S.
am 22. Mai 2007 polizeilich befragt wurde, beanzeigte die Kantonspolizei Zürich
R. K. am 5. Juli 2007 wegen Verdachts auf sexuelle Handlungen mit Kindern im
Sinne von Art. 187 Abs. 1 StGB.
2. Mit Verfügung vom 23. August 2007 trat die Staatsanwaltschaft IV des
Kantons Zürich auf die Anzeige nicht ein (Urk. 3). Dagegen erhob die Mutter der
Geschädigten N. S., T. S., innert Frist Rekurs und beantragte sinngemäss die
Aufhebung der Nichteintretensverfügung vom 23. August 2007 und die Rückwei-
sung der Angelegenheit an die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich zur
Vornahme weiterer Abklärungen (Urk. 1).
3. Von der Einholung einer Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft IV des
Kantons Zürich zur Rekursschrift bzw. deren Beantwortung durch R. K. kann in
Anwendung von § 406 StPO abgesehen werden, da sich der Rekurs von vorn-
herein als unbegründet erweist.
II .
1. Gegenstand der Anzeige bildete im Wesentlichen der Vorwurf von T. S.,
R. K. habe während der Sportferien des Jahres 2005, mithin ca. anfangs Februar
2005, an seinem Wohnort am H. in D., mit bzw. an seiner Tochter N. S. sexuelle
Handlungen vorgenommen. Er habe sie, teilweise unter Vorhalt einer Faustfeuer-
waffe, dazu gezwungen, nach dem Stuhlgang an seinem After zu lecken und sei-
nen Penis in den Mund zu nehmen (Urk. 6/6).
2.1. Die Staatsanwaltschaft führte zur Begründung der Nichteintretensverfü-
gung im Wesentlichen aus, Hintergrund der Strafanzeige durch T. S. bilde wohl
der Umstand, dass das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Ent-
scheid vom 5. April 2007, d.h. kurz vor der Anzeigeerstattung, das Besuchsrecht

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zwischen der Geschädigten N. S. und R. K. neu festgelegt habe. Die Regelung
sei wohl nicht im Interesse von T. S. erfolgt. Zwischen T. S. und R. K. gebe es seit
mehreren Jahren immer wieder juristische Auseinandersetzungen über die Aus-
gestaltung der Kontakte von R. K. zur Geschädigten N. S.
2.2. Die Staatsanwaltschaft führte weiter aus, R. K. sei unter anderem aus
verfahrenstaktischen Überlegungen weder polizeilich noch untersuchungsrichter-
lich befragt worden. Ebenfalls habe sich eine untersuchungsrichterliche Einver-
nahme von N. S. erübrigt, da diese bereits mehrfach im Rahmen vorstehender ju-
ristischer Verfahren einvernommen worden sei, wobei auch die nun inkriminierten
Sachverhalte Gegenstand dieser Befragungen gebildet hätten. Diese Aussagen
seien von verschiedenen Fachpersonen gewürdigt worden. Bezüglich der aus
diesen Befragungen resultierenden Schlussfolgerungen könne auf die entspre-
chenden Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes des Kan-
tons Zürich vom 17. August 2006, ergänzt am 30. Januar 2007, und vom
19. September 2006 sowie auf den Beschluss der II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 5. April 2007 verwiesen werden.
2.3. Überdies habe der von der Vormundschaftsbehörde auf Antrag der
Staatsanwaltschaft für N. S. bestellte Vertretungsbeistand, lic. iur. D. W., mit
Schreiben vom 21. August 2007 mitgeteilt, dass N. S. von dem ihr zustehenden
Zeugnisverweigerungsrecht nach § 129 Ziff. 1 StPO sowie § 131 Abs. 2 StPO
Gebrauch machen werde. Da keine weiteren Personen bekannt seien, die zu den
massgebenden Sachverhalten direkte Wahrnehmungen hätten machen können,
und die Aussagen von N. S. ein unverzichtbares Beweismittel darstellten, sei eine
Klärung der Fragen, ob, wann, an welchen Örtlichkeiten, unter welchen Umstän-
den, in welcher Art und Weise etc. allfällige Übergriffe stattgefunden hätten, nicht
mehr möglich. Unter diesen Umständen könne R. K. ein strafbares Verhalten
nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden, weshalb auf die Anzeige nicht ein-
zutreten sei.
2.4. Schliesslich würden die Interessen des Opfers N. S. dem Strafverfol-
gungsinteresse vorgehen, würde man aus der Geltendmachung des Zeugnisver-
weigerungsrechts auf die Abgabe einer sog. Desinteressements-Erklärung schlie-

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ssen wollen. Auf die Strafanzeige sei auch aus diesen Gründen unter Berücksich-
tigung von Opportunitätsüberlegungen nicht einzutreten (Urk. 3).
3. T. S. führt zur Begründung ihres Rekurses zusammengefasst aus, der
Vorfall vom 3. Juni 2007, welcher sich beim begleiteten Besuchstreff im Schul-
haus S. in W. zugetragen habe, sei in der Nichteintretensverfügung vom
23. August 2007 nicht erwähnt. R. K. habe N. sodann psychisch unter Druck ge-
setzt und eingeschüchtert, damit sie schweige und der Therapeutin in den von ihr
regelmässig besuchten Therapiesitzungen nichts von den sexuellen Handlungen
erzähle. Sie habe nichts dagegen einzuwenden, N. einem Vater zu übergeben,
der gut zu ihr schaue. Bei R. K. sei dies jedoch nicht der Fall. Sie bedaure, dass
es weder Fotos noch Videoaufnahmen gäbe, welche N’s Erzählungen beweisen
könnten. Sodann bezweifle sie, dass R. K. der biologische Vater von N. sei.
Schliesslich sei ihr unverständlich, wie der Beistand lic. iur. D. W. von einer Des-
interessements-Erklärung habe ausgehen können (Urk. 1).
4.1. Vor der Überprüfung der materiell-rechtlichen Vorbringen stellt sich vor-
ab die Frage der Legitimation von T. S. zur Erhebung des Rekurses. Als Prozess-
voraussetzung ist die Legitimation von Amtes wegen zu prüfen und muss wäh-
rend der Dauer des ganzen Rechtsmittelverfahrens gegeben sein (Schmid in: Do-
natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich
1996, § 395 N 5). Gemäss § 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO sind zur Ergreifung eines
Rechtsmittels Personen legitimiert, welchen durch die der gerichtlichen Beurtei-
lung unterstellten Handlungen unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu
erwachsen droht (sog. Geschädigte). Nach § 395 Abs. 2 StPO sind sodann alle
Personen zum Rekurs legitimiert, welche durch in Verfügungen der Untersu-
chungs- oder Anklagebehörden bzw. durch in Beschlüssen der Gerichte getroffe-
ne Anordnungen in ihren Rechten betroffen sind. Selbständig legitimiert sind auch
die gesetzlichen Vertreter von Unmündigen (Meili, Der Rekurs im Strafprozess
nach Zürcherischem Recht, Diss., Zürich 1968, S. 121). Dies gilt indes nur so lan-
ge, als die Vertretungsmacht des Sorgerechtsinhabers nicht eingeschränkt wird.
Eine Einschränkung erfolgt insbesondere bei Vorliegen einer sog. Interessenkolli-
sion, das heisst, wenn die Möglichkeit einer abstrakten Gefährdung der Kindsin-

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teressen im betreffenden Verfahren besteht. Ist dies der Fall, ist zur Wahrung der
Interessen des Kindes ein Beistand nach Art. 392 Ziff. 2 ZGB zu bestellen
(Schmid-Kommentar, a.a.O., § 395 N 16). Folge einer allfälligen Interessenkollisi-
on und der damit verbundenen Bestellung eines Beistandes im Sinne von Art. 392
Ziff. 2 ZGB ist, dass die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters im Umfang
des Interessenkonfliktes beseitigt wird (Langenegger in: Basler Kommentar Zivil-
gesetzbuch I Art. 1 – 456 ZGB, Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], 2. Auflage, Basel
2002, Art. 392 N 23 f., insb. N 27; Riemer, Grundriss des Vormundschaftsrechts,
2. Auflage, Bern 1997, § 6 N 9). Dabei ist hervorzuheben, dass die Vertretungs-
macht des gesetzlichen Vertreters entfällt, sobald ein Interessenkonflikt im Sinne
von Art. 392 Ziff. 2 ZGB eintritt, und nicht erst mit der Bestellung des Beistandes
(BGE 107 II 105 E. 5).
4.2. Bei T. S. handelt es sich um die Mutter der Geschädigten N. S. und In-
haberin der elterlichen Sorge. Damit ist sie als gesetzliche Vertreterin von N. S.
grundsätzlich zur Einlegung eines Rechtsmittels befugt. Wie die Staatsanwalt-
schaft in der Nichteintretensverfügung festhielt, wurde N. S. aufgrund der Beja-
hung einer Interessenkollision am 6. August 2007 durch die Vormundschaftsbe-
hörde W. lic. iur. D. W. als Vertretungsbeistand im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB
beigegeben. Dabei wurde zutreffend festgehalten, T. S. könne die Interessen von
N. S. in der gegen R. K. laufenden Strafuntersuchung aufgrund des schon länger
dauernden Konflikts mit R. K. wegen dessen Besuchsrechts zu N. nicht wahr-
nehmen. D. W. wurde der Auftrag erteilt, die Interessen von N. S. in der laufenden
Strafuntersuchung gegen R. K. bzw. in einem allfälligen Strafprozess zu vertreten
und darüber zu befinden, ob das N. S. zustehende allgemeine Zeugnisverweige-
rungsrecht, das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss OHG sowie Zivilansprüche
gegenüber R. K. geltend gemacht werden sollen (Urk. 6/11/2).
Aufgrund des bestehenden Interessenkonfliktes war T. S. somit am Tag der
Einreichung des Rechtsmittels (12. September 2007) nicht mehr berechtigt, ge-
stützt auf § 395 StPO als gesetzliche Vertreterin von N. S. gegen die im Rahmen
der Strafuntersuchung gegen R. K. erlassene Nichteintretensverfügung Rekurs zu

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erheben. Hierzu fehlte ihr die notwendige, aber aufgrund der bestehenden Inter-
essenkollision entfallene Vertretungsmacht.
4.3. Auch wenn man davon ausgehen würde, T. S. habe den Rekurs nicht
als gesetzliche Vertreterin für N. S. eingereicht, sondern in der Funktion als Mutter
und damit Angehörige der Geschädigten, ist ihre Legitimation zu verneinen. An-
gehörigen von Opfern im Sinne von Art. 2 des Opferhilfegesetzes (OHG) wie El-
tern, Ehegatten oder Kinder stehen einzig dann dieselben Verfahrensrechte wie
den Opfern selbst zu, wenn sie Zivilansprüche gegenüber dem Angeschuldigten
geltend machen (§ 10a StPO). Bis anhin hat T. S. davon abgesehen, Zivilforde-
rungen gegen R. K. zu stellen, weshalb ihr die Legitimation zur Einreichung eines
Rekurses in der vorliegenden Untersuchung insoweit nicht zusteht. Ebenso wenig
macht T. S. mit der Einreichung eines Rekurses eigene Rechte geltend, weshalb
sie auch nicht nach § 395 Abs. 2 StPO legitimiert ist.
5. Unter diesen Umständen ist auf den Rekurs mangels Erfüllung der Pro-
zessvoraussetzung der Rechtsmittellegitimation nicht einzutreten.
II I.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten T.S. aufzuerlegen (§
396a StPO). Eine Entschädigung an R. K. entfällt mangels Umtrieben.
Demnach beschliesst das Gericht:
1. Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 400.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 126.-- Schreibgebühren
Fr. 19.-- Zustellgebühren
3. Die Kosten werden T.S. auferlegt.

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4. Schriftliche Mitteilung an:
T.S.
(cid:0)
die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, unter Rücksendung der
(cid:0)
beigezogenen Akten
den Vertreter des Rekursgegners 2, zweifach, für sich und zuhanden
(cid:0)
des Rekursgegners 2
den Vertretungsbeistand der Geschädigten
(cid:0)
5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa-
chen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
III. Strafkammer
Die juristische Sekretärin:
lic. iur. A. Zweifel
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