zh_obergericht · LB250031 · 2025-11-20 · de
Verbot


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB250031-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. C. Schmidt
Urteil vom 20. November 2025
in Sachen
Sekundarschule Kreisgemeinde A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Politische Gemeinde A._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Verbot
Berufung gegen einen Beschluss des Kollegialgerichtes in Zivilsachen des
Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. April 2025; Proz. CG240014

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Erwägungen:
I.
1. Hintergrund des vorliegenden Verfahrens ist ein Baurechtsvertrag vom
28. September 1965 zwischen den Parteien, in dem die Klägerin und Berufungs-
klägerin (fortan nur Klägerin), eine Schulgemeinde, der Beklagten und Berufungs-
beklagten (fortan nur Beklagte), einer politischen Gemeinde, gestattete, eine sich
unter der Turnhalle in einem Schulhaus der Klägerin befindende Sanitätshilfsstelle
während 100 Jahren fortbestehen zu lassen (act. 6/3/2).
2. Am 8. Februar 2024 fragte die Beklagte die Klägerin an, ob sie diese Sani-
tätshilfsstelle zumindest vorübergehend als Asylunterkunft nutzen dürfe (act.
6/3/3). Die Klägerin wies dieses Ersuchen mit Beschluss vom 12. März 2024 ab
(act. 6/3/4). Auf einen Rekurs der Beklagten trat der Bezirksrat Winterthur mit Be-
schluss vom 21. Juni 2024 nicht ein, da es sich um eine Streitigkeit aus einem pri-
vatrechtlichen Vertrag handle, die weder mittels Verfügung entschieden noch Ge-
genstand eines Rekurses sein könne, so dass kein zulässiges Anfechtungsobjekt
nach § 19 VRG vorliege (act. 5/3/21).
3. Weil die Beklagte trotzdem weitere Vorbereitungshandlungen für die ge-
plante Umnutzung vorgenommen habe, beantragte die Klägerin und Berufungs-
klägerin am 10. Juni 2024 beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichts Winterthur als vorsorgliche Massnahme die Nutzung der Sanitäts-
hilfsstelle unter der Turnhalle im Schulhaus der Klägerin als Unterkunft für Asylsu-
chende zu verbieten (act. 6/1). Mit Verfügung vom 12. Juni 2024 erliess das Ein-
zelgericht superprovisorisch ein solches Verbot. Nach Einholung einer Stellung-
nahme der Beklagten, welche mit Eingabe vom 25. Juni 2024 (act. 6/7) Nichtein-
treten, eventualiter Abweisung beantragte, wurde diese Massnahme mit Urteil
vom 28. Juni 2024 bestätigt und der Klägerin eine Frist von 60 Tagen für die Ein-
reichung einer Klage angesetzt (act. 6/8).
4. Mit Klageschrift vom 29. August 2024 stellte die Klägerin beim Bezirksge-
richt Winterthur (Vorinstanz) folgendes Rechtsbegehren (act. 5/1 S. 2):

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1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach
Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im Widerhandlungsfall
zu verbieten, die Sanitätshilfsstelle unter der Turnhalle B._____
auf dem Grundstück Kat.Nr. …, A._____, als Unterkunft für Asyl-
suchende zu nutzen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die von ihr bezoge-
nen Gerichtskosten von CHF 6'000 im Verfahren ET240004 des
Bezirksgerichts Winterthur (gemäss Disp.Ziff. 4 und 5 des Urteils
vom 28. Juni 2024) zu ersetzen.
Ferner sei die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine vom
Gericht festzusetzende Parteientschädigung (zzgl. MWST) für
das Verfahren ET240004 des Bezirksgerichts Dielsdorf (Einzelge-
richt) zu entrichten.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu-
lasten der Beklagten.
5. Die Beklagte beantwortete die Klage mit Eingabe vom 6. November 2024
und beantragte im Hauptstandpunkt, auf die Klage sei mangels sachlicher Zustän-
digkeit nicht einzutreten (act. 5/10). Mit Verfügung vom 28. Januar 2025 wurde
der Klägerin Frist angesetzt, um zu diesem Antrag Stellung zu nehmen
(act. 5/12), was die Klägerin mit Eingabe vom 4. März 2025 tat (act. 5/14).
6. Mit Beschluss vom 29. April 2025 (act. 5/16 = act. 4), zu dem eine Minder-
heitsmeinung gemäss § 124 GOG zu Protokoll gegeben wurde (Prot. VI S. 7 ff.),
trat die Vorinstanz wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht
ein und hob das mit Urteil des Einzelgerichts vom 28. Juni 2024 als vorsorgliche
Massnahme angeordnete Nutzungsverbot auf.
7. Gegen den Beschluss vom 29. April 2025, der ihr am 2. Mai 2025 zugestellt
wurde, erhob die Klägerin mit Eingabe vom 2. Juni 2025 rechtzeitig Berufung mit
folgenden Anträgen (act. 2 S. 2):
1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur (Kollegialge-
richt in Zivilsachen) vom 29. April 2025, Geschäfts-Nr.
CG240014, aufzuheben.
2. Die Streitsache sei zur Beurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten
der Beklagten und Berufungsbeklagten.

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8. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 5/1-17 und act. 6/1-9).
Die Klägerin leistete innert mit Verfügung vom 6. Juni 2025 (act. 7) gesetzter Frist
einen Vorschuss von CHF 4'500.00 für die Kosten des Berufungsverfahrens
(act. 9). Die Beklagte beantwortete die Berufung mit Eingabe vom 17. September
2025 mit dem Antrag auf Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zulasten der Klägerin (act. 12). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Als Endentscheid über eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem
Streitwert von mehr als CHF 10'000 ist der vorinstanzliche Beschluss vom 29.
April 2025 mit Berufung anfechtbar (Art. 308 ZPO). Die Berufung vom 2. Juni
2025 wurde rechtzeitig innert 30 Tagen eingereicht und enthalt Anträge und eine
Begründung (Art. 311 ZPO).
2. Die Klägerin beantragt die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz,
was zulässig ist, da die Vorinstanz keinen Entscheid in der Sache gefällt hat, son-
dern wegen sachlicher Unzuständigkeit nicht auf die Klage eingetreten ist
(Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO).
Als Prozessvoraussetzung ist die sachliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu
prüfen (Art. 60 ZPO). Mit Bezug auf Rechtsfragen ist das Gericht grundsätzlich
nicht an die Argumente der Parteien gebunden, da es das Recht von Amtes we-
gen anwendet (Art. 57 ZPO). Im Rechtsmittelverfahren wird jedoch erwartet, dass
sich die Partei, welche ein Rechtsmittel führt, mit dem angefochtenen Entscheid
auseinandersetzt und ausführt, weshalb er abzuändern sei.
Der wiederholte Einwand der Beklagten, die Klägerin setze sich nicht genügend
mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander (act. 12 S. 3 ff.), ist unbegrün-
det, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen. Auf die Vorbringen der Par-
teien ist im Übrigen nur soweit einzugehen, wie sie für das Ergebnis von Bedeu-
tung sind.
3. In prozessualer Hinsicht hielt die Vorinstanz fest, dass sie nicht an die Quali-
fikation der Streitsache als Zivilsache im vorangegangenen Massnahmeverfahren

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gebunden sei (act. 4 S. 5). Die Beklagte sei im Übrigen weder darauf zu behaften,
dass sie den Massnahmeentscheid nicht angefochten und damit akzeptiert habe,
noch auf ihren Standpunkt vor dem Bezirksrat Winterthur, wo sie die privatrechtli-
che Natur der Streitigkeit anerkannt habe. Eine Einlassung sei nur beim örtlich un-
zuständigen Gericht möglich, während die sachliche Zuständigkeit zwingend sei
und keinen Raum für eine Einlassung lasse (act. 4 S. 11).
Diese zutreffenden Ausführungen blieben im Rechtsmittelverfahren unwiderspro-
chen, so dass sich Weiterungen dazu erübrigen.
4. In der Sache hielt die Vorinstanz fest, die Abgrenzung bundesprivatrechtli-
cher Streitigkeiten von öffentlich-rechtlichen sei kasuistisch geprägt. Verschie-
dene Theorien würden im Sinne eines Methodenpluralismus im konkreten Fall
nach ihrer Eignung angewandt. In Betracht falle insbesondere die Subordinations-
theorie, aber auch die Interessens- und die Funktionstheorie (act. 4 S. 5).
Die Vorinstanz hielt einleitend fest, die Schulanlage und die darin integrierte Sani-
tätshilfsstelle befänden sich aktuell unbestrittenermassen im Verwaltungsvermö-
gen der Klägerin (act. 4 S. 6). Zwar werde mit dem Baurechtsvertrag keine öffent-
liche Aufgabe übertragen. Das sei für die Qualifikation der Vertragsnatur jedoch
nicht massgeblich. Vielmehr sei ausschlaggebend, welchem Zweck der Vertrag
diene. Die Räumlichkeiten seien bislang unstrittig als Sanitätshilfsstelle genutzt
worden, was eine zentrale Funktion des Zivilschutzes darstelle. Auch die geplante
Verwendung der Räumlichkeit als Asylunterkunft stelle zweifelsfrei und unstrittig
eine öffentlich-rechtliche Aufgabe dar. Die Vorinstanz schloss, die Anwendung der
Funktionstheorie spreche für die Qualifikation als verwaltungsrechtlicher Vertrag.
Die Interessentheorie führe zum gleichen Ergebnis. Der Baurechtsvertrag sei im
Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die Beklagte errichtet wor-
den (act. 4 S. 7 f.).
Die Subordinationstheorie, die auf Rechtsverhältnisse zwischen einer staatlichen
Körperschaft und einer Privatperson zugeschnitten sei, biete keine Hilfe, da so-
wohl ein privatrechtlicher als auch verwaltungsrechtlicher Vertrag auf gemeinsa-
mer Willenserklärung und damit ohne Subordinationsverhältnis bestehen könne

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(act. 4 S. 8 f.). Die Tatsache, dass die Parteien mit dem Baurechtsvertrag ein pri-
vatrechtliches Institut gewählt hätten, führe nicht zwingend zur Zuständigkeit des
Zivilgerichts. Aus der dualistischen Theorie könne die Klägerin nichts für sich ab-
leiten, da das (privat-)rechtliche Gefäss, in dem die Parteien eine Rechtsbezie-
hung ausgestalten, nicht die Rechtsnatur des Vertrages bestimme (act. 4 S. 10).
5. Eine Minderheit der Vorinstanz vertrat demgegenüber die Auffassung, Ver-
träge im Bereich der Bedarfsverwaltung seien in der Regel privatrechtliche Kauf-
oder Werkverträge und somit nicht öffentlich-rechtlicher Natur. Wenn es allein
darum gehe, dass das Gemeinwesen durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag Hilfs-
mittel beschaffe, die es zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben benötige, sei
der entsprechende Vertrag als privatrechtlich zu qualifizieren. Der dem Streit zu-
grundeliegende Dienstbarkeitsvertrag diene bloss der Beschaffung von Räumlich-
keiten im Bereich des Zivilschutzes. Auch wenn die Räumlichkeiten im Vertrag als
Sanitätshilfestelle bezeichnet worden seien, beziehe er sich nicht auf die öffentli-
che Aufgabe als solche, nämlich den Betrieb der Sanitätshilfestelle. Für die zu be-
urteilende Streitigkeit, nämlich die Ermittlung des Umfangs einer Dienstbarkeit,
seien daher die Zivilgerichte zuständig (Prot. VI S. 7 ff.).
6. Die Klägerin macht in der Berufung geltend, nach der Funktionstheorie sei
entscheidend, ob der Vertrag unmittelbar die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
betreffe oder Materien enthalte, die vom öffentlichen Recht geregelt würden. Bei
richtiger Betrachtung gehe es beim streitbetroffenen Baurechtsvertrag vom
28. September 1965 nicht um die unmittelbare Erfüllung öffentlicher Aufgaben,
sondern habe sich die Beklagte lediglich die Räumlichkeiten beschafft, um darin
die ihr obliegenden öffentlichen Aufgaben wahrzunehmen. Dass die Beklagte da-
bei im öffentlichen Interesse gehandelt habe, lasse nicht automatisch auf einen
öffentlich-rechtlichen Vertrag schliessen, denn grundsätzlich handle das Gemein-
wesen immer im öffentlichen Interesse, auch beim privatrechtlichen Handeln.
Auch dass die Beklagte mit dem Abschluss des Baurechtsvertrag eine öffentliche
Aufgabe erfüllte, sei nicht entscheidend. Ein Vertrag sei in solchen Fällen in der
Regel nur dann als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn dadurch unmittelbar
die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen werde. Davon könne keine

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Rede sein. Die Klägerin habe mit dem Baurechtsvertrag keinerlei öffentliche Auf-
gaben übernommen. Sie habe lediglich der Beklagten Räumlichkeiten veräussert,
welche diese zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben benötige. Der Umstand al-
lein, dass der Erwerb der Räumlichkeiten im öffentlichen Interesse liege bzw. zum
Zweck der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erfolge, reiche nicht, um den Bau-
rechtsvertrag als Verwaltungsvertrag zu qualifizieren (act. 2 S. 12 f.).
Die Klägerin verweist auf einen Entscheid des Luzerner Verwaltungsgerichts, laut
dem es auf die Natur der Rechtsbeziehung ankomme, ob dieses seinem Wesen
nach der Privatrechtsordnung zugehöre oder von Normierungen des öffentlichen
Rechts erfasst werde, und auf die am Vertrag beteiligten Subjekte. Es sei daher
unerheblich, dass die Vertragsparteien ausschliesslich Körperschaften des öffent-
lichen Rechts seien (act. 2 S. 13 und S. 17).
Anders als im Bereich der Leistungsverwaltung, wo die Zuordnung zum privaten
oder öffentlichen Recht schwer falle, handle das Gemeinwesen im Bereich der
Bedarfsverwaltung bzw. der administrativen Hilfstätigkeit in aller Regel privat-
rechtlich. Bedarfsverwaltung umfasse in einem engeren Sinn jene Tätigkeiten des
Gemeinwesens, durch die es die zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben notwen-
digen Sachgüter und Leistungen beschaffe und in einem weiteren Sinn auch die
Bereitstellung der Personalmittel und der finanziellen Mittel. Dabei handle das Ge-
meinwesen nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung privatrechtlich, was die
Vorinstanz verkenne. Zur administrativen Hilfstätigkeit bzw. zur Bedarfsverwal-
tung gehöre nicht nur der Kauf von Kugelschreibern, Bleistiften und anderem Bü-
romaterial, sondern auch die Beschaffung von Immobilien, Geräten und Material.
Zwar handle es sich beim Zivilschutz und bei der Asylfürsorge zweifellos um öf-
fentliche Aufgaben. Diese bildeten jedoch nicht direkt Gegenstand des Baurechts-
vertrags von 1965. Eine unmittelbare Aufgabenerfüllung liege lediglich im Rah-
men der Rechtsbeziehung mit Schutzbedürftigen (Asylsuchenden) oder mit den
Dienstpflichtigen des Zivilschutzes vor. Diese Rechtsbeziehungen seien zweifel-
los öffentlich-rechtlicher Natur. Hingegen erbringe die Beklagte gegenüber der
Klägerin weder Leistungen des Zivilschutzes noch der Asylfürsorge. Offensichtlich
gehe es nicht um die unmittelbare Erfüllung von öffentlichen Aufgaben, sondern

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die Beklagte beschaffe sich lediglich die Räumlichkeiten, um darin die ihr oblie-
genden öffentlichen Aufgaben wahrzunehmen. Etwas anderes würde allenfalls
dann geltend, wenn die Beklagte die Räumlichkeiten für die Sanitätshilfsstelle im
Rahmen des Enteignungsverfahrens erworben hätte, aber davon könne keine
Rede sein (act. 2 S. 14 ff.).
Die Vorinstanz vertrete die Ansicht, dass auch nach der Interessentheorie auf ei-
nen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu schliessen sei, weil der Baurechtsvertrag im
Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und nicht in Verfolgung eigener,
privater Interessen errichtet worden sei. Der Umstand, dass die Beklagte beim
Abschluss des Baurechtsvertrags im öffentlichen Interesse gehandelt habe, lasse
nicht automatisch auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schliessen. Grundsätz-
lich handle das Gemeinwesen nämlich immer im öffentlichen Interesse, insbeson-
dere auch beim privatrechtlichen Handeln. Auch bei der Beurteilung anhand der
Interessentheorie komme es darauf an, ob mit deinem Vertrag unmittelbar öffentli-
che Aufgaben wahrgenommen würden. Verfolge der Staat hingegen nur mittelbar
öffentliche Interesse, wie dies beim Erwerb von Räumlichkeiten der Fall sei,
handle er privatrechtlich (act. 2 S. 16).
Zwischen den Parteien bestehe kein Unterordnungsverhältnis und von der Be-
klagten sei bei der Beschaffung der Sanitätshilfsstelle kein hoheitlicher Zwang an-
gewendet worden, wie dies bei einem Enteignungsverfahren der Fall wäre. Die
Subordinationstheorie, die nicht völlig irrelevant sei, spreche somit klar für das
Vorliegen eines privatrechtlichen Vertrags. Dass die Sanitätsshilfsstelle zum Ver-
waltungsvermögen der Beklagten und die Schulanlage zum Verwaltungsvermö-
gen der Klägerin gehöre, sei unerheblich und schliesse die Anwendbarkeit des Zi-
vilrechts nicht aus. Auch öffentliche Sachen seien der privatrechtlichen Eigen-
tumsordnung unterstellt, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar sei
und sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes bestimme (act. 2 S. 17
f.).
Die Parteien hätten den Dienstbarkeitsvertrag am 28. September 1965 öffentlich
beurkunden lassen und damit explizit die im materiellen Zivilrecht für privatrechtli-
che Verträge vorgesehene Form gewählt. Bei einem Baurecht handle es sich um

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ein rein privatrechtliches Institut des Bundeszivilrechts. Im Vertrag würden explizit
die privatrechtlichen Art. 779 - 779 l ZGB als anwendbar erklärt. Offensichtlich
habe es dem gemeinsamen Verständnis der Parteien entsprochen, dass ein rein
privatrechtlicher Vertrag abgeschlossen werden sollte. Für dessen Auslegung
seien die Zivilgerichte zuständig (act. 2 S. 19).
7. Wie die Vorinstanz und die Parteien zutreffend ausführen (vgl. act. 4 S. 5 f.;
act. 2 S. 11; act. 12 S. 3 f. Ziff. 2), ist die Praxis zur Abgrenzung von öffentlich-
rechtlichen und privatrechtlichen Ansprüchen kasuistisch geprägt und geht von ei-
nem Methodenpluralismus aus. Die diversen Abgrenzungskriterien - namentlich
die Subordinationstheorie, die Interessentheorie und die Funktionstheorie -
schliessen sich nicht aus. Im Einzelfall ist diejenige Theorie heranzuziehen, die
sich zur Lösung der konkreten Fragestellung am besten eignet (KASPAR PLÜSS in
Kommentar VRG, § 1 N 14 ff.).
Da es in diesem Verfahren um einen Vertrag zwischen zwei Gemeinwesen geht,
gibt die Subordinationstheorie für die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten
Recht nichts her. Das gleiche gilt für die Interessentheorie, da Gemeinwesen in
einem weiteren Sinn immer im öffentlichen Interesse handeln, wie die Klägerin zu
Recht anmerkt (act. 2 S. 12 Rz 41 und S. 15 Rz 50). Hinzu kommt, dass zwischen
einem unmittelbaren und einem mittelbaren öffentlichen Interesse nur ein graduel-
ler Unterschied besteht, so dass dieses Kriterium keine eindeutige Grenze zieht.
Besser geeignet ist vorliegend die Funktionstheorie, nach der entscheidend ist, ob
mit dem Vertrag öffentliche Aufgaben erfüllt werden.
8. Die Beklagte schloss den Baurechtsvertrag über die Räume unter der
Schulanlage der Klägerin, um Räumlichkeiten für die Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe - den Betrieb einer Sanitätshilfsstelle - zu erhalten, die sie heute für die
Erfüllung einer anderen öffentlichen Aufgabe - die Unterbringung von Asylbewer-
bern - verwenden möchte, was die Klägerin nicht zulassen will (act. 12 S. 9 ff.).
Für die Klägerin als Schulgemeinde stellt demgegenüber weder der Betrieb einer
Sanitätshilfstelle noch die Unterbringung von Asylbewerbern die Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe dar.

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Die Qualifikation ist unabhängig von der Perspektive der Parteien für das ganze
Rechtsverhältnis einheitlich vorzunehmen. Bei einem Vertrag ist der Inhalt mass-
geblich, d.h. in erster Linie die vertragstypische oder charakteristische Leistung
(LGVE 2002 II Nr. 44 E. 3.g). Wenn die Klägerin der Beklagten mit der Einräu-
mung einer Dienstbarkeit gestattet, im Eigentum der Klägerin stehende Räumlich-
keiten als Sanitätshilfsstelle zu benutzen, stellt die Einräumung dieser Dienstbar-
keit die Hauptleistung dar.
Bei der Qualifikation dieser Leistungspflicht als öffentlich-rechtlich oder privat-
rechtlich nach der Funktionstheorie ist auf die Perspektive des Erbringers der
Leistung abzustellen, also hier der Klägerin (vgl. LGVE 2002 II Nr. 44). Für die
Klägerin stellt die Überlassung dieser Räume keine Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe dar. Was die Beklagte nachher mit diesen Räumen macht und ob sie sie
zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nutzt, ist in diesem Moment unerheblich.
Aufgrund der Leistung der Klägerin ist das Vertragsverhältnis der Parteien nach
der Funktionstheorie als privatrechtlich zu qualifizieren, was dazu führt, dass die
Zivilgerichte für die Beurteilung ihres Streits zuständig sind.
Die Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Zweck führt zum
gleichen Ergebnis. So ist der Betrieb einer Sanitätsshilfsstelle oder die Unterbrin-
gung von Asylbewerbern nicht Gegenstand des Baurechtsvertrags, sondern die
Beklagte erhält damit lediglich die räumlichen Mittel für die Erfüllung dieser Aufga-
ben. Die Erfüllung dieser Aufgabe der Beklagten ist jedoch nicht Gegenstand des
Baurechtsvertrags. Mit der Verpflichtung zur Überlassung dieser Räumlichkeiten
übernimmt die Klägerin keine öffentliche Aufgabe von der Beklagten und sie ver-
pflichtet sich insbesondere weder zum Betrieb einer Sanitätshilfsstelle noch zur
Unterbringung von Asylbewerbern (act. 2 S. 12).
9. Die Vorinstanz setzt die Bereitstellung der entsprechenden Räumlichkeiten
mit dem Betrieb einer Sanitätshilfsstelle oder der Unterbringung von Asylbewer-
bern als eigentlicher öffentlicher Aufgabe gleich und qualifiziert das Verhältnis der
Parteien daher als öffentlich-rechtlich, was sie damit begründet, dass diese
Räumlichkeiten für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe von zentraler Bedeu-
tung seien bzw. dass es sich dabei um ihren Kern handle (act. 4 S. 7 und S. 10).

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Die grosse Bedeutung, welche die Einräumung des Baurechts für die Beklagte im
Hinblick auf die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben hat, macht aus dieser ver-
traglichen Leistung keine öffentliche Aufgabe der Klägerin. Auch aus Sicht der Be-
klagten stellt der Vertrag nicht die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dar, son-
dern bereitet diese lediglich vor. Die Würdigung der Vorinstanz, welche diesen
Unterschieden keine Rechnung trägt, stellt eine unzulässige Vereinfachung dar.
Es ist auf den konkreten Vertragsinhalt abzustellen und zwischen direkten und in-
direkten Zwecken zu unterscheiden: Die Klägerin überlässt der Beklagten Räum-
lichkeiten für eine bestimmte Nutzung, was keine öffentliche Aufgabe der Klägerin
ist und lediglich indirekt der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe der Beklagten
dient und daher nicht als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist.
10. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin berücksichtige nicht, dass die
Schulanlage, in der sich die Sanitätshilfsstelle befinde, zu ihrem Verwaltungsver-
mögen gehöre (act. 12 S. 5), geht fehl, da es auf die Zugehörigkeit zum Verwal-
tungsvermögen nicht ankommt. Öffentliche Sachen sind grundsätzlich der privat-
rechtlichen Eigentumsordnung unterstellt, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung
vereinbar ist und das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt (KASPAR
PLÜSS in Kommentar VRG, § 1 N 42). Unter diesen Umständen kann offen blei-
ben, ob sich die Räumlichkeiten bei Vertragsschluss im Finanzvermögen der Klä-
gerin befanden, weil die Errichtung einer Baurechtsdienstbarkeit eine Veräusse-
rung darstellt, die nur aus dem Finanzvermögen möglich ist, wie die Minderheits-
meinung der Vorinstanz (Prot. VI S. 9 f.) und die Klägerin (act. 2 S. 17 f.), anmer-
ken.
Wenn die Beklagte schreibt, Schulanlage und Sanitätshilfsstelle dienten unmittel-
bar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (act. 12 S. 7) unterscheidet sie nicht zwi-
schen den öffentlichen Aufgaben der Klägerin (Betrieb einer Schule) und der Be-
klagten (Betrieb einer Sanitätshilfsstelle bzw. Unterbringung von Asylbewerbern)
und stellt keine Verbindung zur vertraglichen Leistung her. Mit dem Baurechtsver-
trag stellt die Klägerin der Beklagten Räumlichkeiten zur Verfügung, die sie selber
nicht zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben benötigt, damit die Beklagte damit

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ihre öffentlichen Aufgaben erfüllen kann. Das stellt für keine Partei unmittelbar die
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dar.
11. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Vertragsverhältnis der Par-
teien einen vorwiegend privatrechtlichen Charakter hat. Der Streit über die Zuläs-
sigkeit der beabsichtigten Nutzungsänderung ist damit als zivilrechtliche Angele-
genheit zu qualifizieren. Somit sind die Zivilgerichte für die Beurteilung der Klage
zuständig. Die Berufung ist daher gutzuheissen und die Sache ist zur Durchfüh-
rung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
III.
Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf CHF 4'500.– festzuset-
zen. Da das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen wird und das Ergebnis
somit noch offen ist, ist ihre Verteilung dem Endentscheid der Vorinstanz zu über-
lassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Die Klägerin hat einen entsprechenden Vorschuss
geleistet, was vorzumerken ist. Sollte sie kostenpflichtig werden, kann verrechnet
werden, andernfalls wird der Vorschuss der Klägerin zurückzuerstatten und der
entsprechende Fehlbetrag von der Beklagten nachzufordern sein (Art. 111 Abs. 1
ZPO).
Es wird erkannt:
1. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom 29. April 2025 wird auf-
gehoben und die Sache wird zur Durchführung des Verfahrens und zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt. Es
wird vorgemerkt, dass die Klägerin einen Vorschuss in dieser Höhe geleistet
hat.
3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens
wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von act. 12, an die Obergerichtskasse und – unter Beilage der Ak-
ten – an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 100'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden lic. iur. C. Schmidt
versandt am: