zh_obergericht · LZ210023 · 2021-12-07 · de
Vaterschaft und Unterhalt


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ210023-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz
Urteil vom 7. Dezember 2021
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Vaterschaft und Unterhalt
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfah-
ren am Bezirksgericht Winterthur vom 16. September 2021 (FK210025-K)

- 2 -
Erwägungen:
1. Am 30. April 2021 erhob die volljährige Klägerin eine Klage auf Feststellung
der Vaterschaft und Leistung von Unterhalt (Urk. 10/1 S. 2). Mit Eingabe vom
8. September 2021 liess der Beklagte die folgenden Anträge stellen (Urk. 10/10
S. 3):
"1. Das Verfahren sei auf die Prüfung der Prozessvoraussetzungen
zu beschränken und die anberaumte Hauptverhandlung vom 22.
September 2021 sei abzunehmen.
2. Auf die Unterhaltsklage gemäss Antrag Ziffer 2 und 3 der Klage
vom 30. April 2021 (act. 1) sei nicht einzutreten.
3. Eventualiter zu Antragsziffer 2 vorstehend sei das Verfahren auf
Antrag Ziffer 1 der Klage (Vaterschaftsklage) vom 30. April 2021
(act. 1) zu beschränken und die Unterhaltsklage zu sistieren, bis
die Vaterschaftsklage rechtskräftig entschieden ist.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten
der Klägerin."
Am 16. September 2021 erliess die Vorinstanz die folgende Verfügung (Urk. 2
S. 5), welche den Parteien am gleichen Tag eröffnet wurde (Prot. I S. 3):
"1. Die mit Eingabe vom 8. September 2021 vom Beklagten gestell-
ten Anträge werden abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung an
- Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ […]
- Rechtsanwältin MLaw X._____ […]
3. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen
von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Ent-
scheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Post-
fach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beschwerdeschrift sind
die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind
mit zweifachem Verzeichnis beizulegen."
Am 22. September 2021 fand die Hauptverhandlung statt, anlässlich derer sich
die Parteien einigten, ein DNA-Gutachten einzuholen (Prot. I S. 4 ff.).
2. Mit Eingabe vom 23. September 2021 erhob der Beklagte Berufung mit fol-
genden Anträgen (Urk. 1 S. 2):

- 3 -
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 16. Sep-
tember 2021 (Geschäfts-Nr. FK210025-K) aufzuheben und es sei
auf die Unterhaltsklage der Berufungsbeklagten gemäss Antrag
Ziffer 2 und 3 der Klage vom 30. April 2021 (act. 1) nicht einzutre-
ten und es sei das erstinstanzliche Verfahren betreffend Unterhalt
bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über die Eintretensfrage
der Unterhaltsklage zu sistieren bzw. sei die erste Instanz anzu-
weisen, das erstinstanzliche Verfahren betreffend Unterhalt bis zu
einem rechtskräftigen Entscheid über die Eintretensfrage der Un-
terhaltsklage zu sistieren,
2. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur
vom 16. September 2021 (Geschäfts-Nr. FK210025-K) aufzuhe-
ben und es sei die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten
der Berufungsbeklagten."
Gleichentags stellte der Beklagte mit separater Eingabe ein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege (Urk. 6). Am 24. September 2021 wurde der Klägerin der
Eingang der Berufung angezeigt (Urk. 9). Die vorinstanzlichen Akten wurden bei-
gezogen (Urk. 10/1-23).
3.1 Wird eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Be-
schwerdefrist zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321
Abs. 2 ZPO). Unter der prozessleitenden Verfügung versteht man die ihm Rah-
men der formellen und materiellen Prozessleitung ergehende gerichtliche Anord-
nung, die von verhältnismässig unbedeutenden Massnahmen wie etwa der Fest-
setzung des Sitzungstermins zu einschneidenden Anordnungen, z.B. der Verwei-
gerung des Kostenerlasses, reicht (ZK ZPO-Staehelin, Art. 124 N 4).
3.2 Wird ein Zwischenentscheid angefochten, ist das Rechtsmittel (Berufung
bzw. Beschwerde) bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit der Zustellung
des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311
Abs. 1 i.V.m. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO; Art. 321 Abs. 1 i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO).
Der Zwischenentscheid ist selbstständig anzufechten; eine spätere Anfechtung
zusammen mit dem Endentscheid ist ausgeschlossen (Art. 237 Abs. 2 ZPO). Das
Gericht kann einen Zwischenentscheid treffen, wenn durch abweichende ober-
instanzliche Beurteilung sofort ein Endentscheid herbeigeführt und so ein bedeu-

- 4 -
tender Zeit- oder Kostenaufwand gespart werden kann (Art. 237 Abs. 1 ZPO). Der
Hauptanwendungsfall des Prozesszwischenentscheides ist der Entscheid, mit
welchem das erstinstanzliche Gericht eine Unzuständigkeitseinrede abweist und
damit seine örtliche oder sachliche Zuständigkeit bejaht (ZK ZPO-Reetz/Theiler,
Art. 308 N 28 m.w.H.; vgl. auch Art. 92 BGG).
3.3 Die Vorinstanz belehrte in der angefochtenen Verfügung eine 10-tägige Frist
zur Erhebung der Beschwerde. Ihr ist wohl entgangen, dass Antrag Ziffer 2 des
Beklagten die Zuständigkeitsfrage betrifft und sie mit ihrem abweisenden Ent-
scheid mitunter die Unzuständigkeitseinrede verwarf. Somit beinhaltet Dispositiv-
Ziffer 1 einen Prozesszwischenentscheid im Sinne von Art. 237 Abs. 2 ZPO, ge-
gen den die Berufung innert 30 Tagen zulässig ist. Auf die vom Beklagten ohne-
hin innert Frist erhobene Berufung ist daher einzutreten.
4.1 Der Beklagte bestritt im vorinstanzlichen Verfahren die Zuständigkeit des
angerufenen Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren für die Beurteilung der
Unterhaltsklage der volljährigen Klägerin. Er vertrat die Auffassung, die Unter-
haltsklage einer mündigen Person (bei einem Streitwert von über Fr. 30'000.–) sei
durch ein Kollegialgericht im ordentlichen Verfahren zu prüfen (Urk. 10/10 S. 2).
4.2 Die Vorinstanz äusserte sich zum internationalen Sachverhalt (was nicht
Thema der Berufung ist) und begründete ihre sachliche Zuständigkeit wie folgt:
Das Einzelgericht im vereinfachten Verfahren sei sachlich zuständig für die von
der Klägerin erhobene Vaterschaftsklage. Aus Art. 303 Abs. 2 ZPO gehe hervor,
dass eine kombinierte Vaterschafts- und Unterhaltsklage ausdrücklich vorgese-
hen und kein Grund ersichtlich sei, weshalb dies auf die Klage von unmündigen
Kindern zu beschränken wäre. Als selbstständige Klage im Sinne von Art. 295
ZPO sei auch die mit der Vaterschaftsklage verbundene Unterhaltsklage zu quali-
fizieren. Die vom Beklagten angeführte Rechtsprechung in BGE 139 III 368 be-
treffe eine selbstständige Unterhaltsklage, hingegen handle es sich vorliegend um
eine kombinierte Vaterschafts- und Unterhaltsklage. Es stehe sodann nicht fest,
ob der Streitwert der erhobenen Unterhaltsklage auf über Fr. 30'000.– zu beziffern
sei. Im Übrigen würde bei einer selbstständigen Unterhaltsklage ein Streitwert von
über Fr. 30'000.– lediglich dazu führen, dass sie im ordentlichen Verfahren zu be-

- 5 -
handeln wäre, sachlich aber für Klagen betreffend Volljährigenunterhalt auf jeden
Fall das Einzelgericht zuständig sei. Ausserdem sei darauf hinzuweisen, dass im
Rahmen des laufenden Revisionsverfahrens der ZPO vorgesehen sei, in der neu-
en Fassung von Art. 295 ZPO explizit für sämtliche Unterhaltsklagen von Kindern
das vereinfachte Verfahren für anwendbar zu erklären (Urk. 2 S. 3 f.).
5. Der Beklagte hält in der Berufung daran fest, dass die Klägerin für den Un-
terhaltsanspruch die falsche Verfahrensart gewählt habe. Streitwertabhängig sei
der Volljährigenunterhalt im vereinfachten oder im ordentlichen Verfahren zu füh-
ren. Dass die Klägerin neben ihrer Klage auf Mündigenunterhalt auch noch die
Vaterschaft festgestellt haben möchte, ändere daran nichts. Der Umstand, dass
eine Unterhaltsklage kombiniert mit einer Vaterschaftsklage eingereicht worden
sei, ändere daran nichts, zumal eine Klagenhäufung im vorliegenden Fall gar
nicht möglich sei. Ansonsten würde das zu einer Ungleichbehandlung von mündi-
gen Kindern führen. Das mündige Kind mit festgestellter Vaterschaft wäre je nach
Streitwert dem vereinfachten oder ordentlichen Verfahren ausgesetzt, und bei
nicht festgestellter Vaterschaft käme immer das vereinfachte Verfahren nach Art.
295 ff. ZPO mit den damit einhergehenden Vorteilen zur Anwendung. Das sei
nicht Sinn und Zweck von Art. 295 ff. ZPO. Sowohl das Obergericht des Kantons
Zürich als auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung würden davon ausgehen,
dass eine Klage auf Mündigenunterhalt nicht unter die speziellen Verfahrensvor-
schriften nach Art. 295 ff. ZPO falle. Die Klägerin klage monatliche Unterhaltsbei-
träge von mindestens Fr. 1'500.– rückwirkend ab 1. Mai 2020 bis zum Abschluss
einer Ausbildung ein. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 22. September 2021
habe sie ausführen lassen, dass ihr angebliches Studium sechs Jahre dauern sol-
le. Der Streitwert liege damit deutlich über Fr. 30'000.– (Urk. 1 S. 6 f.).
6. Die Unterhaltspflicht setzt das Bestehen eines Kindesverhältnisses voraus
(Art. 252 ff. ZGB). Erst die (rechtliche) Vaterschaft begründet die Unterhaltspflicht
im Sinne von Art. 277 ZGB; die rein biologische Abstammung reicht für die
Durchsetzung des Anspruchs nicht aus. Will die Klägerin gegen den Beklagten
auf Unterhalt klagen, ist sie zwingend darauf angewiesen, zuerst die Vaterschaft
durch Gerichtsurteil feststellen zu lassen. In der vorliegenden Konstellation kann

- 6 -
es somit nicht darum gehen, dass die Klägerin "auch noch die Vaterschaft festge-
stellt haben möchte". Die Erstreitung des Vaterschaftsurteils ist unabdingbare Vo-
raussetzung für den Unterhalt. Es wird daher über die Unterhaltsklage nicht in ei-
nem eigenständigen, selbstständigen Prozess entschieden, sondern im Rahmen
eines sog. Annexverfahrens, wie sie in Status- und in eherechtlichen Verfahren
vorkommen (ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, Art. 26 N 5; BK ZPO-Spycher, Art.
26 N 4). Es entspricht Lehre und Praxis, dass mit der Vaterschaftsklage die Un-
terhaltsklage des Kindes verbunden werden kann (BSK ZPO-Schwenzer/Cottier,
Art. 261 N 3). In Art. 263 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ermächtigt der Gesetzgeber das Kind
(sic!), vor Ablauf eines Jahres nach Erreichen der Volljährigkeit die Vaterschafts-
klage einzureichen, was auch für die kombinierte Status- und Unterhaltsklage gel-
ten muss. Die Folge einer sog. Annexklage zeigt sich beispielsweise darin, dass
sich die (örtliche) Zuständigkeit bei einer kombinierten Vaterschafts- und Unter-
haltsklage nach jener für die Vaterschaftsklage richtet (BK ZPO-Spycher, Art. 304
N 6) oder dass kombinierte Vaterschafts- und Unterhaltsklagen als nicht vermö-
gensrechtliche Streitigkeiten qualifiziert werden (OGer ZH LZ120006 vom
20.02.2013, E. IV.1.a). Die Vorbringen zur Ungleichbehandlung, zur unzulässigen
Klagenhäufung (Urk. 1 S. 7 f.) und zur fehlenden Bezifferung des Streitwerts (Urk.
1 S. 8 f.) gehen deshalb an der Sache vorbei. Die urteilende Kammer hatte denn
in den vom Beklagten zitierten Entscheiden LZ150002 und NC170001 (Urk. 1 S.
7) zu prüfen, welches Verfahren für die selbstständige Klage auf Volljährigenun-
terhalt bei bestehendem Kindesverhältnis zur Anwendung gelangt (OGer ZH
LZ150002 vom 7.7.2015, E. 3.1 f.; NC170001 vom 3.11.2017, E. I.1, III.4.2).
7. Der Beklagte kritisiert die Erwägung, aus Art. 303 Abs. 2 ZPO ergebe sich,
dass die ZPO die Einreichung einer kombinierten Vaterschafts- und Unterhalts-
klage ausdrücklich vorsehe und kein Grund ersichtlich sei, weshalb dies auf die
Klage von unmündigen Kindern zu beschränken wäre. Er macht geltend, Art. 303
ZPO gelange nur für vorsorgliche Massnahmen zur Anwendung. Ein solches Ge-
such liege nicht vor, weshalb die Bestimmung nicht herangezogen werden könne
(Urk. 1 S. 8). Die Auffassung greift zu kurz. Art. 303 ZPO steht im 3. Kapitel des
7. Titels, das mit "Unterhalts- und Vaterschaftsklage" überschrieben ist. Vorsorgli-
che Massnahmen bedingen in der Regel, dass die Hauptklage rechtshängig ist

- 7 -
(vgl. Art. 263 ZPO e contrario). Voraussetzung der vorsorglichen Massnahmen
nach Art. 303 Abs. 2 ZPO ist also, dass eine Unterhalts- zusammen mit einer Va-
terschaftsklage eingereicht worden ist (Pfändler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 303 N
12). Mit andern Worten, damit vorsorgliche Massnahmen nach Art. 303 Abs. 2
ZPO überhaupt möglich sind, muss eine Unterhaltsklage zusammen mit einer Va-
terschaftsklage eingereicht worden bzw. rechtshängig sein. Auch die teleologi-
sche Auslegung von Art. 303 Abs. 2 ZPO ergibt kein anderes Ergebnis. Die Rüge,
die Vorinstanz habe mit ihrer Auffassung Bundesrecht verletzt, geht fehl.
8. Der Beklagte moniert, wenn der Prozess in einem vereinfachten oder sum-
marischen Verfahren geführt werde, sei es nicht möglich, der Mutter der Klägerin
den Streit im Sinne von Art. 81 ZPO zu verkünden. Er wäre gezwungen, einen
Prozess gegen diese anzustreben (Urk. 1 S. 9 f.). Das Argument ist nicht zielfüh-
rend, da es sich eben nicht um eine selbstständige Unterhaltsklage handelt. Be-
treffend die sachliche Zuständigkeit ist sodann festzuhalten, dass selbst bei einer
reinen Unterhaltsklage das Verfahren in der Kompetenz des Einzelgerichts ver-
bliebe (Art. 3 f. ZPO; § 24 lit. d GOG; ZR 114/2015 Nr. 77).
9. Schliesslich wird die fehlende Klagebewilligung bemängelt (Urk. 1 S. 10).
Selbstständige Unterhaltsklagen haben ein Schlichtungsverfahren zu durchlaufen
(Art. 198 ZPO e contrario). Bei der mit einer Vaterschaftsklage verbundenen Un-
terhaltsklage entfällt demgegenüber das Schlichtungsverfahren, weil es sich um
eine vom Schlichtungsobligatorium ausgeschlossene Klage über den Personen-
stand handelt (Art. 198 lit. b ZPO; ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, Art. 26 N 5).
Der vom Beklagten erwähnte Entscheid PC180006 vom 13. März 2018 beschlägt
ein Abänderungsverfahren betreffend Volljährigenunterhalt und nicht wie vorlie-
gend einen Statusprozess verbunden mit einer Unterhaltsklage.
10. Die Frage, ob bei einer Vaterschafts- und Unterhaltsklage einer volljährigen
Klägerin der Unterhaltsanspruch streitwertabhängig im vereinfachten bzw. or-
dentlichen Verfahren zu führen ist, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Das Bundes-
gericht hat die Frage unter Geltung der neuen ZPO offengelassen, wenngleich es
(obiter) stark dazu tendierte, den Volljährigen auf das ordentliche Verfahren zu
verweisen und - wenigstens in Unterhaltssachen - weder die strenge Untersu-

- 8 -
chungs- noch die Offixialmaxime anzuwenden (BGE 139 III 368 E. 3 betreffend
Verwandtenunterstützungsklagen; Zogg, Das Kind im familienrechtlichen Prozess,
FamPra.ch 2017, S. 404, 411 f.). Zogg selbst spricht sich dafür aus, dass Art. 295
f. ZPO jedenfalls dann umfassend (weiter)gelten müsse, wenn das Kind erst wäh-
rend des Verfahrens volljährig wurde und den Prozess nunmehr selbst fortführt
bzw. den für ihn handelnden Elter oder einen Anwalt mandatiert; das Erreichen
der Volljährigkeit im Prozess könne weder einen Verfahrenswechsel noch einen
Wechsel der geltenden Verfahrensmaximen bewirken (Zogg, a.a.O., S. 404, 412).
Der Gesetzgeber hat die unklare Rechtslage erkannt und spricht sich im laufen-
den Revisionsverfahren der ZPO für eine Klarstellung aus. Wie die Vorinstanz er-
wog, soll de lege ferenda das vereinfachte Verfahren zukünftig für alle selbststän-
digen Klagen gelten, und zwar ausdrücklich für solche über Kinderbelange und
über den Unterhalt von Kindern. "Diese Regelung gilt für alle Kinderbelange und
ausdrücklich für Unterhaltsklagen von Kindern, ungeachtet der Volljährigkeit des
Kindes, auch wenn dies im Unterschied zum Vorentwurf nicht mehr ausdrücklich
aus dem Gesetzeswortlaut hervorgeht" (BBl 2020 2697 2767). "Darüber hinaus
macht die Anpassung von Artikel 295 ZPO deutlich, dass die Regelung von Artikel
296 ZPO für sämtliche Streitigkeiten über Kinderbelange einschliesslich Kindes-
unterhalt ungeachtet der Volljährigkeit des Kindes einschlägig ist" (BBl 2020 2697
2768).
Wie bereits dargelegt (vorne, E. 6 und 9), führt die Möglichkeit, den Volljährigen-
unterhalt im Rahmen eines Annexverfahrens zum Statusverfahren geltend zu ma-
chen, dazu, dass die Unterhaltsklage in verschiedener Hinsicht den prozessualen
Vorschriften für die Vaterschaftsklage folgt. Das gilt auch bezüglich der Verfah-
rensart. Entsprechend findet das für die Vaterschaftsklage vorgeschriebene ver-
einfachte Verfahren (Art. 295 ZPO) auch für die damit kombinierte Unterhaltskla-
ge Anwendung. Diese Auffassung wird durch die beabsichtige Klarstellung an-
lässlich der anstehenden Revision der ZPO bestärkt. Der Vorinstanz kann somit
nicht vorgeworfen werden, sie habe diesbezüglich das Recht unrichtig ange-
wandt.

- 9 -
11. Die Berufung erweist sich als unbegründet, weshalb davon abgesehen wer-
den kann, eine Berufungsantwort der Klägerin einzuholen (vgl. Art. 312 Abs. 1
ZPO). Bei diesem Ergebnis ist das weitere Begehren betreffend Sistierung obso-
let, wobei die Berufungsinstanz für Sistierungsgesuche des erstinstanzlichen Ver-
fahrens ohnehin nicht zuständig wäre. Die Berufung ist abzuweisen und die ange-
fochtene Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 16. September 2021 zu bestäti-
gen.
12. Bei diesem Ausgang wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, der Klägerin mangels Aufwen-
dungen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens.
13.1 Die Vorinstanz gewährte beiden Parteien mit Verfügung vom 29. September
2021 die unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 10/20). Im Berufungsverfahren erneu-
ert der Beklagte sein Gesuch (Urk. 6). Er sei arbeitslos und erhalte RAV-
Taggelder von monatlich Fr. 4'123.40. Sein Bedarf belaufe sich auf rund Fr.
7'000.–. Er wohne mit seiner Ehefrau und seinen beiden Kindern zusammen.
Vermögen habe er keines, sondern Schulden. Gemäss einem Zahlungsabkom-
men mit dem Steueramt habe er für rückständige Steuern monatlich Fr. 500.– und
gemäss einer Ratenzahlungsvereinbarung mit der Wehrpflichtersatzverwaltung
monatlich Fr. 150.– zu bezahlen. Auch habe er bei einem Kollegen ein Darlehen
aufnehmen müssen, das er in monatlichen Raten à Fr. 200.– zurückbezahle (Urk.
6 S. 4 ff.).
13.2 In formeller Hinsicht beantragt der Beklagte, das Verfahren betreffend un-
entgeltliche Rechtspflege sei strikt getrennt vom Berufungsverfahren zu führen,
da die Klägerin im Armenrechtsverfahren keine Parteistellung habe (Urk. 6 S. 2
f.). Letzteres trifft zu. Allerdings ist das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege
Teil des Berufungsverfahrens, da eine wesentliche Voraussetzung des pro-
zessualen Armenrechts die fehlende Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens, in
casu des Berufungsantrags, ist (Art. 117 lit. b ZPO), und es um die Liquidation der
Kosten des Berufungsverfahrens geht. Daher ist über das Gesuch nachfolgend zu
entscheiden.

- 10 -
13.3 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtlos er-
scheint (Art. 117 ZPO). Die gesuchstellende Partei hat ihre Einkommens- und
Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu be-
legen (Art. 119 Abs. 2 ZPO; BGer 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016 mit weite-
ren Verweisen). Die das Lebensnotwendige übersteigenden finanziellen Mittel
sollten es der gesuchstellenden Partei ermöglichen, die Prozesskosten bei weni-
ger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre
zu tilgen. Zudem müssen die anfallenden Gerichtskosten- und Anwaltskostenvor-
schüsse innert absehbarer Zeit geleistet werden können (BGE 141 III 369 E. 4.1).
13.4 Die familienrechtliche Pflicht, die Prozesskosten des andern Ehegatten mit-
zufinanzieren, bedeutet, dass der zivilprozessuale Bedarf des Gesuchstellers, der
mit seinem Ehegatten in einer Haushaltgemeinschaft lebt, anhand einer Gesamt-
rechnung zu ermitteln ist. Die beidseitigen (Netto-)Einkommen und das Vermögen
beider Ehegatten sind dem gesamten prozessualen Notbedarf für die ganze Fa-
milie unter Einschluss der gemeinsamen Kinder und der beidseitigen Verpflich-
tungen gegenüber Dritten gegenüberzustellen (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 205).
13.5 Der Beklagte ist verheiratet (Urk. 10/19/5). Er unterlässt es jedoch zu er-
wähnen, dass seine Frau erwerbstätig ist, und übergeht diese Tatsache, indem er
beim Bedarf eine einseitige Rechnung vornimmt. Er beansprucht einen Grundbe-
trag von Fr. 1'100.–, welcher im - nicht mehr anwendbaren - Kreisschreiben der
Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich zur Berechnung
des betreibungsrechtlichen Existenzminimums dem Betrag für einen alleinstehen-
den Schuldner entspricht. Er veranschlagt die vollen Kinderzuschläge, die volle
Miete, dazu sämtliche Kosten für Energie und die Holzheizung, für die Hausrat-
und Haftpflichtversicherung, die Kommunikationskosten inkl. Serafe sowie die
Kosten für die Waldspielgruppe. Dasselbe gilt für die laufenden und die rückstän-
digen Steuerbetreffnisse (Urk. 6 S. 4 ff.). Demgegenüber macht der Beklagte kei-
nerlei Angaben zum Einkommen seiner Ehefrau, zu ihrem Bedarf und ihren Ver-
mögensverhältnissen. Bankauszüge liegen einzig vom Beklagten im Recht. Der
anwaltlich vertretene Beklagte äussert sich nicht, weshalb er diesbezüglich keine

- 11 -
Angaben macht bzw. Unterlagen einreicht. Damit ist der Beklagte seiner Mitwir-
kungspflicht nicht hinreichend nachgekommen, was zur Abweisung des Gesuchs
um unentgeltliche Rechtspflege führt (vgl. BGer 5A_949/2018 vom 4. September
2019, E. 3.2).
13.6 Da das Gesuch des Beklagten um unentgeltlichen Rechtspflege mangels
Mitwirkungspflicht abzuweisen ist, erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Vo-
raussetzungen.
Es wird erkannt:
1. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren wird abgewiesen.
2. Die Berufung wird abgewiesen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des
Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom
16. September 2021 wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten auferlegt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der
Doppel von Urk. 1, 4 und 5/2-6, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

- 12 -
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. Dezember 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Scherrer lic. iur. S. Notz
versandt am:
ip