zh_obergericht · PS190024 · 2019-02-25 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190024-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-
schreiberin MLaw Nagel
Urteil vom 25. Februar 2019
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach
vom 28. Januar 2019 (EK180690)

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Erwägungen:
1.1. Der Schuldner ist seit dem 9. Juni 2015 im Handelsregister eingetragen.
Sein Einzelunternehmen bezweckt Gartenbau, -pflege und -gestaltung (act. 6).
1.2. Mit Urteil vom 28. Januar 2019 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-
richts Bülach den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin
von Fr. 1'742.25 nebst 5% Zins seit 18. Februar 2018 sowie Mahnkosten von
Fr. 150.–, Bearbeitungskosten von Fr. 200.– und Fr. 146.60 Betreibungskosten
(= Fr. 2'320.95; vgl. act. 7). Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom
13. Februar 2019 rechtzeitig Beschwerde (act. 2 i.V.m. act. 8/14/5). Er beantragte
die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung (act. 2), welche ihm mit Verfügung vom 14. Februar 2019 gewährt wurde.
Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet
werden, da der Schuldner diesen bereits geleistet hatte (vgl. act. 5/10). Die Akten
des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 8/1–14). Das Verfahren
ist spruchreif.
2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzli-
chen Entscheid eingetreten sind, ohne Einschränkung geltend gemacht werden.
Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der
Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172
Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem
Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gutheissung der Beschwerde ist
zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Kon-
kursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt werden. Nach
ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sin-
ne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der Konkursaufhebungs-
grund vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Kons-
tellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes)
erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt
(vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).

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3.1. Der Schuldner belegt mit Belastungsanzeige der Credit Suisse, der Gläubi-
gerin bereits am 24. Dezember 2018 und damit vor der Konkurseröffnung einen
Betrag von Fr. 2'500.– überwiesen zu haben (vgl. act 5/5). Es ist davon auszuge-
hen, dass es sich bei dieser Zahlung um die Tilgung der der Konkurseröffnung zu
Grunde liegenden Forderung samt Zinsen und Kosten handelt, zumal die Gläubi-
gerin der entsprechenden Schlussfolgerung in der Verfügung vom 14. Februar
2019 nicht widersprochen hat.
Weiter stellte der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Kon-
kursverfahrens beim Konkursamt Embrach sicher (act. 5/8). Zudem überwies er
dem Konkursgericht die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 200.–
(act. 5/7; genau Fr. 202.–, wovon das Gericht dem Konkursamt zwei Franken wei-
ter leitete - Dispo. Ziff. 3). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses
sind damit erfüllt. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners kann
folglich abgesehen werden. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das
Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. Januar 2019 ist
aufzuheben.
3.2. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Schuldner als
weiteren Beschwerdegrund die fehlende Vertretungsbefugnis der "C._____" gel-
tend macht. Gläubigerin der Konkursforderung sei die B._____ AG. Das Konkurs-
begehren sei jedoch nicht in ihrem Namen, sondern seitens der C._____ Services
AG gestellt worden. Es sei zwar eine Handlungsvollmacht der C._____ AG, nicht
aber der Gläubigerin eingereicht worden (act. 2 Rz. 15). Dabei übersieht der
Schuldner, dass die eingereichte Handlungsvollmacht zwar mit dem Briefkopf
"C._____" versehen ist, die Unterzeichnung der Handlungsvollmacht aber im Na-
men der Gläubigerin (B._____ AG) und durch zwei für die Gläubigerin zeich-
nungsberechtigte Personen erfolgte (vgl. act. 12). Das Vertretungsverhältnis ist
somit nicht zu beanstanden.
4. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung
rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu-
teilen. Auch wenn die Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das
Konkursbegehren erfolgte, durfte sich der Schuldner nicht darauf verlassen, dass

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eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mittei-
lung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wären. Vielmehr war es an
ihm, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 28. Januar
2019 (vgl. act. 8/7) selber beim Konkursgericht auf die erfolgte Tilgung hinzuwei-
sen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Kon-
kursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass
die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem der Schuldner die er-
folgte Zahlung der Vorinstanz nicht rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat er sowohl
die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verur-
sacht. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten
des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tra-
gen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten
Vorschuss zu verrechnen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-
kursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. Januar 2019 aufgeho-
ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und
ebenfalls dem Schuldner auferlegt.
3. Das Konkursamt Embrach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'302.– (Fr. 502.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'800.– von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteter Barvor-
schuss) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug
seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes
Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon-
kursamt Embrach, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister-
amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Embrachertal, je gegen
Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Nagel
versandt am:
26. Februar 2019