zh_obergericht · RB170019 · 2017-10-09 · de
Aberkennung (unentgeltliche Rechtspflege, Sicherheitsleistung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB170019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Hochuli
Beschluss vom 9. Oktober 2017
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Aberkennungskläger und Beschwerdeführer
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner 1
vertreten durch Bezirksgericht Zürich
sowie
Personalvorsorgestiftung der Firma AB._____C._____ AG,
Aberkennungsbeklagte und Beschwerdegegnerin 2
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Aberkennung (unentgeltliche Rechtspflege, Sicherheitsleistung)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich,
4. Abteilung, vom 26. April 2017 (CG150034-L)

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Erwägungen:
1.1. Mit Eingaben vom 16. Februar 2015 erhoben die Aberkennungskläger und
Beschwerdeführer (nachfolgend Kläger) je eine Aberkennungsklage gegen die
Aberkennungsbeklagte und Beschwerdegegnerin 2 (nachfolgend Beklagte;
Urk. 5/1 und Urk. 5/60/1). Nach zwischenzeitlicher Sistierung der Verfahren wurde
den Klägern mit Beschlüssen vom 29. Januar 2016 Frist zur Leistung eines Kos-
tenvorschusses von je Fr. 95'750.– angesetzt (Urk. 5/32 und Urk. 5/60/32), worauf
die Kläger um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchten (Urk. 5/40
und Urk. 5/60/40). Mit Beschluss vom 2. September 2016 wurden beide Verfahren
vereinigt, die Gesuche der Kläger um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen
und den Klägern Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 95'750.– an-
gesetzt (Urk. 5/61). Die dagegen erhobenen Beschwerden wies die Kammer mit
Urteilen vom 7. November 2016 bzw. 8. November 2016 ab (Urk. 5/65 und
Urk. 5/66).
1.2. Mit Verfügung vom 3. Januar 2017 setzte die Vorinstanz beiden Klägern ei-
ne nicht erstreckbare Nachfrist von fünf Tagen zur Leistung des ihnen mit Be-
schluss vom 2. September 2016 auferlegten Kostenvorschusses an (Urk. 5/67).
Innert dieser Frist stellten die Kläger erneut ein Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege (Urk. 5/68). Mit Eingabe vom 26. Januar 2017 bean-
tragte die Beklagte dessen Abweisung und die Verpflichtung der Kläger zur Si-
cherstellung der Parteientschädigung (Urk. 5/75). Nach insgesamt drei weiteren
Stellungnahmen der Parteien (Urk. 5/79, 5/82 und 5/86) wies die Vorinstanz das
Gesuch der Kläger um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Be-
schluss vom 26. April 2017 ab und setzte den Klägern eine nicht erstreckbare
Nachfrist von fünf Tagen zur Leistung des Kostenvorschusses für die Gerichts-
kosten von Fr. 95'750.– sowie eine Frist von zehn Tagen an, um für die Parteient-
schädigung der Beklagten eine Sicherheit in der Höhe von Fr. 87'650.– zu leisten
(Urk. 2 = Urk. 5/88).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhoben die Kläger mit Eingabe vom 14. Mai 2017
rechtzeitig (vgl. Urk. 5/89/1-2) Beschwerde und stellten folgende Anträge (Urk. 1
S. 2):

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" 1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich vom 26. April 2017 (Geschäfts-
Nr. CG150034-L) aufzuheben und es sei den Klägern und Beschwerdeführern für das Aber-
kennungsverfahren am Bezirksgericht Zürich (Geschäfts-Nr. CG150034-L) die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren;
2. Es sei den Klägern und Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren am Obergericht die
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren;
3. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."
1.4. Mit Verfügung vom 26. Mai 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung erteilt und der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung angesetzt (Urk. 6). Mit Eingabe
vom 31. Mai 2017 beantragte die Beklagte dessen Abweisung (Urk. 9). Mit Verfü-
gung vom 8. Juni 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt
(Urk. 11). Am 3. Juli 2017 erstattete die Beklagte innert angesetzter Frist die Be-
schwerdeantwort (Urk. 13). Es folgten insgesamt drei Stellungnahme von beiden
Parteien (Urk. 17, 21 und 23), welche jeweils der Gegenpartei zur Kenntnis ge-
bracht wurden (Urk. 20, 22 und 24). Mit Schreiben vom 25. September 2017 ver-
zichtete die Beklagte auf eine Stellungnahme zur letzten Eingabe der Kläger
(Urk. 25).
2. Vorliegend ist die Beschwerde ohne die Zulassungsvoraussetzung des nicht
leicht wiedergutzumachenden Nachteils gegeben (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO in
Verbindung mit Art. 103 ZPO und Art. 121 ZPO). Entsprechend ist auf die Be-
schwerde einzutreten.
3. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Es gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die
Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln
(unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-
halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht in dieser
Weise gerügt wird, hat Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen

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und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326
Abs. 1 ZPO). Auf die Vorbringen der Parteien ist im Einzelnen nachfolgend nur in-
soweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist.
4.1. Die Vorinstanz legte die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege zutreffend dar (Urk. 2 S. 4 f. E. 2.3). Darauf kann vorweg
verwiesen werden. Sie erwog, die Kläger seien nach der Einleitung des Verfah-
rens in der Lage gewesen, Fr. 3 Mio. aufzubringen, welche sie aber in Kenntnis
der Kostenvorschusspflicht anderweitig investiert hätten. Insofern könnten sie –
ungeachtet dessen, ob sich ihre finanzielle Situation mittlerweile verschlechtert
habe – nicht als bedürftig gelten, weshalb ihr Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege abzuweisen sei, soweit es sich auf die Befreiung von der Leistung eines
Gerichtskostenvorschusses beziehe (Urk. 2 S. 5 f. E. 2.4-2.5).
4.2. Die Kläger bringen dagegen vor, man habe mit einem Gläubiger der
AB._____C._____ AG am 22. Februar 2016 einen Vergleich über Fr. 3 Mio. ab-
geschlossen, um den Konkurs der AB._____C._____ AG abzuwenden bzw. um
die Aufhebung der Nachlassstundung zu ermöglichen. Die Fr. 3 Mio. hätten je-
doch bereits seit dem 25. August 2014 als Sicherheit für ein Darlehen dieses
Gläubigers in der Höhe von Fr. 3'115'666.70 gedient und daher nicht zur Bezah-
lung der auferlegten Gerichtskostenvorschüsse zur Verfügung gestanden. Über-
dies seien sie auch nicht "anderweitig", sondern zur Rettung der Arbeitsplätze der
Destinatäre der Beklagten bei der AB._____C._____ AG verwendet worden. Aus-
serdem sei vorgesehen gewesen, nach der erwarteten Aufhebung der Nachlass-
stundung den Gerichtskostenvorschuss aus dem klägerischen Guthaben bei der
AB._____C._____ AG in der Höhe von Fr. 1'110'488.– zu leisten. Dieses Vorge-
hen habe sich schliesslich als nicht zielführend erwiesen, was ihnen aber nicht
zum Vorwurf gemacht werden könne (Urk. 1 S. 6 ff.).
4.3. Die Behauptung, die Fr. 3 Mio. hätten bereits vor der mit Beschlüssen vom
29. Januar 2016 (Urk. 5/32 und Urk. 5/60/32) erfolgten Aufforderung zur Leistung
eines Kostenvorschusses nicht mehr zur Verfügung gestanden (Urk. 1 S. 6 f.),
und die als Beweismittel angeführte Vergleichsvereinbarung vom 22. Februar
2016 (Urk. 4/9) werden erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren vorge-

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bracht und sind daher aufgrund des geltenden Novenverbots (Art. 326 Abs. 1
ZPO, vgl. dazu oben Ziff. 3) unbeachtlich. Infolgedessen hat es bei den Sachver-
haltsfeststellungen der Vorinstanz sein Bewenden, wonach die Kläger die aufge-
brachten Fr. 3 Mio. in Kenntnis der Aufforderung zur Leistung eines Kostenvor-
schusses anderweitig investierten. Gestützt darauf kam die Vorinstanz zu Recht
zum Schluss, dass die Kläger insofern nicht als mittellos gelten können (so bereits
OGer ZH RB160028 vom 7. November 2016, E. 3c, und RB160029 vom 8. No-
vember 2016, E. 3c [Urk. 5/65 S. 4 und Urk. 5/66 S. 4]). In diesem Punkt erweist
sich die Beschwerde als unbegründet.
5.1. Die Vorinstanz erwog weiter, im Hinblick auf die beantragte Befreiung von
der Sicherstellung der Parteientschädigung seien die Ausführungen der Kläger zu
ihren finanziellen Verhältnissen nur insoweit zu prüfen, als sie nicht bereits dem
abweisenden Beschluss vom 2. September 2016 zugrunde gelegen hätten.
Gestützt auf die Pfändungsurkunde Nr. 1 des Betreibungsamtes Küsnacht-
Zollikon-Zumikon vom 16. Dezember 2016 (Urk. 5/69/1) erscheine glaubhaft, dass
beide Kläger derzeit nicht über Einkünfte verfügten, mit welchen sie nebst der De-
ckung ihres Lebensunterhalts auch noch Prozesskosten bevorschussen könnten.
Aus dieser Pfändungsurkunde gehe auch hervor, dass die Miteigentumsanteile
des Klägers 1 an den Liegenschaften in … und Zürich-... gepfändet worden seien.
Die Kläger machten zwar neu geltend, dass auch die Miteigentumsanteile der
Klägerin 2 an diesen Liegenschaften sowie die in ihrem Alleineigentum stehenden
Liegenschaften in D._____ und E._____ gepfändet worden seien. Entsprechende
Belege hätten die Kläger indes nicht eingereicht. Ausserdem hätten sie ausdrück-
lich darauf verzichtet, die entsprechenden Verfügungsbeschränkungen im Grund-
buch ins Recht zu legen. Die Pfändung dieser Vermögenswerte der Klägerin 2
gehe entgegen dem pauschalen Verweis der Kläger auch weder aus der nur den
Kläger 1 betreffenden Pfändungsurkunde (Urk. 5/69/1) noch aus dem Auszug
über offene Betreibungen der Klägerin 2 (Urk. 5/71) hervor. Die Mittellosigkeit der
Klägerin 2 sei daher nicht glaubhaft gemacht worden. Da die eheliche Beistands-
pflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB der unentgeltlichen Rechtspflege vorgehe, habe
in der Folge auch der Kläger 1 nicht als mittellos zu gelten.

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Überdies hätten die Kläger erneut nicht dargelegt, weshalb sie ihre Liegenschaft
im französischen F._____ mit einem behaupteten Verkehrswert von Fr. 4 Mio.
weder verkaufen noch vermieten noch weiter belasten könnten. Unbelegt sei auch
die Höhe der Forderung der G._____ AG geblieben, für welche die zedierte For-
derung auf einen allfälligen Verkaufserlös dieser Liegenschaft als Sicherheit haf-
ten würde. Schliesslich verfügten die Kläger nach eigenen Angaben über eine
Darlehensforderung von Fr. 4 Mio. gegenüber der AB._____C._____ Holding AG.
Sie machten zwar geltend, die AB._____C._____ Holding AG sei vom Konkurs
der AB._____C._____ AG stark betroffen und derzeit nicht liquid, würden dies
aber nicht belegen. Auch würden sie auf die Pfändungsurkunde betreffend den
Kläger 1 vom 16. Dezember 2016 verweisen, in welcher ein Darlehen von
Fr. 1.5 Mio. gegenüber der AB._____C._____ Holding AG aufgeführt sei, dessen
Wert das Betreibungsamt auf Fr. 1.– geschätzt habe. Zur restlichen Darlehensfor-
derung von Fr. 2.5 Mio. würden sie sich hingegen nicht äussern. Ausserdem hät-
ten sie auch nicht dargelegt, inwieweit sie überhaupt versucht hätten, die Darle-
hensforderung einzutreiben. Damit hätten die Kläger ihre Mittellosigkeit nicht
glaubhaft gemacht (Urk. 2 S. 7 f.).
5.2.1. Die Beklagte bringt in der Beschwerdeantwort vor, nachdem die Kläger ihre
finanziellen Mittel anderweitig verwendet hätten, hätten sie bereits aus diesem
Grund nicht nur hinsichtlich des Gerichtskostenvorschusses, sondern auch in Be-
zug auf die beantragte Sicherstellung der Parteientschädigung nicht als mittellos
zu gelten. Es sei ohne Belang, ob sie bereits im Zeitpunkt der anderweitigen Ver-
fügung über ihre Mittel von der Pflicht zur Sicherstellung der Parteientschädigung
gewusst hätten. Vielmehr genüge, dass in diesem Zeitpunkt eine allfällige Pro-
zesskostentragung voraussehbar gewesen sei. Vorliegend hätten die Kläger so-
wohl aufgrund des Anscheins der Zahlungsunfähigkeit als auch wegen ihrer Pro-
zesskostenschulden gegenüber der Beklagten bereits bei Klageeinleitung damit
rechnen müssen, dass sie zur Sicherstellung der Parteientschädigung verpflichtet
würden (Urk. 13 S. 9).
5.2.2. Der Beklagten ist nicht zu folgen. Selbst bei gegebenem Kautionsgrund hat
die klagende Partei nur dann Sicherheit für die Parteientschädigung zu leisten,

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wenn die beklagte Partei dies beantragt (Art. 99 Abs. 1 ZPO). Solange kein sol-
cher Antrag vorlag, mussten die Kläger nicht so konkret mit einer Verpflichtung
zur Sicherstellung der Parteientschädigung rechnen, dass die anderweitige Inves-
tition der Fr. 3 Mio. als rechtsmissbräuchliche Vermögensentäusserung zur Um-
gehung der Sicherstellungspflicht zu qualifizieren wäre, infolge derer die unent-
geltliche Rechtspflege von vornherein zu verweigern wäre.
5.3.1. Die Kläger rügen, aus den vor Vorinstanz eingereichten Pfändungsunterla-
gen gehe hervor, dass die Liegenschaften verpfändet seien. Gemäss Auskunft
des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon genüge der Vermerk "VU"
(Pfändung mit ungenügender Deckung) im Betreibungsregisterauszug als Bestä-
tigung für eine Pfandhaft. Aus dem Verweis der Kläger auf ihre Eingabe vom
12. Januar 2017 (Urk. 5/68 S. 3 Ziff. 2.1) erhellt, was damit gemeint ist: Die Kläger
hatten damals ausgeführt, die Miteigentumsanteile der Klägerin 2 (an den Liegen-
schaften in … und Zürich-...) sowie die beiden in ihrem Alleineigentum befindli-
chen Liegenschaften in D._____ und E._____ seien ebenfalls mit Pfandhaft be-
legt worden. Zum Beweis führten sie einen Auszug über offene Betreibungen der
Klägerin 2 vom 16. Januar 2017 an (Urk. 5/71). Gemäss diesem Auszug erfolgte
in vier am 20. Juni 2016 eingeleiteten Betreibungsverfahren eine Pfändung mit
ungenügender Deckung. Auch die Pfändung beim Kläger 1 ergab nur eine unge-
nügende Deckung (vgl. Pfändungsurkunde Nr. 1 des Betreibungsamtes Küs-
nacht-Zollikon-Zumikon vom 16. Dezember 2016 [Urk. 5/69/1]). Da bei einer
Pfändung soviel pfändbare Vermögenswerte des Schuldners gepfändet werden,
wie nötig ist, um die pfändenden Gläubiger für ihre Forderungen samt Zinsen und
Kosten zu befriedigen (vgl. Art. 97 Abs. 2 SchKG), ist vorliegend davon auszuge-
hen, dass sämtliche in der Schweiz belegenen Vermögenswerte der Kläger ge-
pfändet wurden. Infolge Pfändungsvollzugs war es somit beiden Klägern im Zeit-
punkt des Entscheids der Vorinstanz verwehrt, auf ihre in der Schweiz belegenen
Vermögenswerte zuzugreifen (Art. 96 Abs. 1 SchKG).
5.3.2. Obwohl auch das von den Klägern der AB._____C._____ Holding AG ge-
währte Darlehen vom Pfändungsbeschlag erfasst wird (vgl. Urk. 5/69/1 S. 7), ist
der Vollständigkeit halber dennoch auf die diesbezüglichen Vorbringen der Be-

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klagten einzugehen. Diese macht geltend, bei der Beurteilung der finanziellen Si-
tuation der Kläger könne es von vornherein nicht auf den Schätzwert der Darle-
hensforderung von nominal Fr. 4 Mio. gegenüber der AB._____C._____ Holding
AG in der Pfändungsurkunde (Fr. 1.–) ankommen. Die Kläger könnten sodann
den vorinstanzlichen Feststellungen, wonach unbelegt geblieben sei, dass das
Darlehen uneinbringlich sei, nichts entgegensetzen. So hätten sie zwar behaup-
tet, das Darlehen sei mit einem Rangrücktritt belastet, dies jedoch nie nachgewie-
sen. Ebenso sei es bei der blossen Behauptung geblieben, dass die
AB._____C._____ Holding AG überschuldet sei. Schliesslich sei das Vorbringen,
die AB._____C._____ Holding AG sei Konkurs gegangen, neu und damit unzu-
lässig (Urk. 13 S. 8 f.). Die Kläger hatten vor Vorinstanz allerdings nicht nur vor-
gebracht, bezüglich des der AB._____C._____ Holding AG gewährten Darlehens
von Fr. 4 Mio. sei ein Rangrücktritt vereinbart worden (Urk. 5/58 S. 16), sondern
auch die entsprechende Vereinbarung vom 6. November 2015 ins Recht gelegt
(Urk. 5/59/23). Sodann ist die Konkurseröffnung über die AB._____C._____ Hol-
ding AG per tt.mm.2017 im Handelsregister eingetragen (vgl. www.zefix.ch), wes-
halb es sich um eine notorische Tatsache handelt, welche als solche weder zu
behaupten noch zu beweisen war (BGE 135 III 88 E. 4.1 = Pra 2009 Nr. 89; BGer
4A_560/2012 vom 1. März 2013, E. 2.2) und welche nicht vom Novenverbot nach
Art. 326 Abs. 1 ZPO erfasst wird. Aufgrund des Konkurses der AB._____C._____
Holding AG ist davon auszugehen, dass das nachrangige Darlehen der Kläger
uneinbringlich ist.
5.4. Bezüglich der Liegenschaft in F._____ (mit einem behaupteten Wert von
Fr. 4 Mio., vgl. Urk. 5/79 S. 6) reichen die Kläger erstmals im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren eine Verkehrswertschätzung (Urk. 4/2) ein. Ausserdem ma-
chen sie geltend, die Vermietung erforderte vorgängig eine sanfte Renovation
(Urk. 1 S. 4 Rz. 10). Diese neue Tatsachenbehauptung und das neue Beweismit-
tel können jedoch aufgrund der im Beschwerdeverfahren geltenden Noven-
schranke (Art. 326 Abs. 1 ZPO, vgl. dazu oben Ziff. 3) vorliegend nicht berück-
sichtigt werden. Hingegen haben die Kläger bereits vor Vorinstanz behauptet, ei-
nen allfälligen Erlös aus dem Verkauf der Liegenschaft an die G._____ AG abge-
treten zu haben, welche den Kläger 1 (gestützt auf eine Solidarbürgschaftsver-

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pflichtung gemäss Bürgschein vom 18. Februar 2015 betreffend Forderungen der
G._____ AG gegen die AB._____C._____ AG) auf Fr. 8 Mio. betrieben habe
(Urk. 5/68 S. 4 und Urk. 5/79 S. 7 Rz. 2.16 mit Verweis auf Urk. 5/42 bzw. 5/43/1
[Zession] und Urk. 5/69/8 [Zahlungsbefehl vom 20. Oktober 2016]). Es scheint
daher glaubhaft, dass die Kläger aus einem Verkauf der Liegenschaft in F._____
keine Mittel zur Finanzierung des Prozesses generieren könnten. Angesichts der
Einkünfte (vgl. dazu Urk. 2 S. 6 E. 2.6.1) sowie der gepfändeten Vermögenswerte
der Kläger, welche die Finanzierung von zusätzlichen Hypothekarzinsen nicht er-
lauben, ist sodann auch glaubhaft, dass die Liegenschaft nicht weiter belastet
werden kann. Im Gegensatz dazu scheint eine Vermietung der Liegenschaft
grundsätzlich möglich. Auch wenn nicht bekannt ist, zu welchen Konditionen eine
Vermietung erfolgen könnte, kann jedenfalls ausgeschlossen werden, dass sich
damit innert nützlicher Frist die verfügte Sicherheitsleistung von Fr. 87'650.– fi-
nanzieren liesse.
5.5. Somit verfügten die Kläger im Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz we-
der über die erforderlichen Mittel zur Sicherstellung der Parteientschädigung noch
zur Finanzierung von allfälligen weiteren Gerichtskosten, welche den (bereits frü-
her) auferlegten Gerichtskostenvorschuss übersteigen. Insoweit erweist sich die
Beschwerde als begründet.
6.1. Zwar ist es grundsätzlich unzulässig, der teilweise mittellosen Partei die un-
entgeltliche Rechtspflege für die Sicherstellung der Parteientschädigung zu ge-
währen, hingegen auf der Leistung des Vorschusses für die Gerichtskosten zu
bestehen, da sich die unentgeltliche Rechtspflege nicht einseitig und unter Scho-
nung der Staatskasse zu Lasten der Gegenpartei auswirken darf (BGE 141 III 369
E. 4.3). Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass der beklagtische Antrag
auf Sicherstellung der Parteientschädigung erst ein Jahr nach der Verpflichtung
der Kläger zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Gerichtskosten gestellt
wurde und dass die Kläger in der Zwischenzeit mittellos geworden waren. Unter
diesen Umständen kommt in Betracht, den Klägern die unentgeltliche Rechtspfle-
ge mit Ausnahme der Befreiung von der Leistung des Gerichtskostenvorschusses
zu gewähren. Aus diesem Grund und da die Vorinstanz (wie oben unter Ziff. 4.3

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dargelegt) zu Recht zum Schluss kam, dass die Kläger in Bezug auf den auferleg-
ten Kostenvorschuss nicht als mittellos gelten können, ist die Beschwerde abzu-
weisen, soweit sie sich gegen die Verweigerung der Befreiung von der Leistung
des auferlegten Kostenvorschusses richtet. Den Klägern ist zu dessen Leistung
eine kurze Nachfrist anzusetzen (BGE 138 III 163 E. 4.2 = Pra 2013 Nr. 98). Im
Übrigen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, weil die Kläger im Zeitpunkt
des Entscheids der Vorinstanz weder über die erforderlichen Mittel zur Sicherstel-
lung der Parteientschädigung noch zur Finanzierung von allfälligen weiteren Ge-
richtskosten, welche den (bereits früher) auferlegten Gerichtskostenvorschuss
übersteigen, verfügten.
6.2. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege setzt nebst der Mittellosig-
keit auch voraus, dass die Klage nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. b ZPO).
Dazu äusserte sich die Vorinstanz bisher nicht, weil sie das Gesuch bereits mit
der Begründung der fehlenden Mittellosigkeit abwies. Die erstmalige Beurteilung
dieser Frage ist indes nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz, zumal den Parteien
eine Instanz verloren ginge, würde sich erstmals die Rechtsmittelinstanz dazu
äussern. Die Sache ist daher zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).
7.1. Die Kostenlosigkeit des Gesuchsverfahrens betreffend unentgeltliche
Rechtspflege (Art. 119 Abs. 6 ZPO) gilt nicht für das Beschwerdeverfahren
(BGE 137 III 470 E. 6). Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist
in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 3'500.– festzusetzen.
7.2. Die Kläger unterliegen in Bezug auf die beantragte Befreiung von der Leis-
tung des Gerichtskostenvorschusses von Fr. 95'750.–. Andererseits unterliegt
auch die Beklagte insoweit, als dass sie bezüglich der Sicherheitsleistung von
Fr. 87'650.– mit ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde nicht durchdringt.
Somit unterliegen die Parteien gleichermassen, weshalb ihnen die Gerichtskosten
je zur Hälfte aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Parteientschädigungen sind
keine zuzusprechen. Den Klägern ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand ent-

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standen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Der Beklagten kommt nur hinsichtlich der Si-
cherheitsleistung Parteistellung zu und diesbezüglich unterliegt sie.
7.3. Die Kläger ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Beschwerdeverfahren (Urk. 1 S. 2). Ihre verfügbaren Einkünfte beschränken
sich derzeit auf rund Fr. 3'500.– aus AHV-Renten (vgl. Urk. 4/4 S. 10 und
Urk. 4/14). Konkrete Hinweise, dass die Kläger über weitere, nicht deklarierte Ein-
künfte verfügen, bestehen nicht. Ihre in der Schweiz belegenen Vermögenswerte
wurden gepfändet (vgl. oben Ziff. 5.3). Mit einem Verkauf der Liegenschaft in
F._____ könnten voraussichtlich keine Mittel zur Finanzierung des Verfahrens
generiert werden. Ebenso wenig kann die Liegenschaft weiter belastet werden
(vgl. oben Ziff. 5.4). Schliesslich scheint angesichts des in der Verkehrswertschät-
zung vom 3. März 2016 beschriebenen Zustands glaubhaft, dass die Vermietung
eine vorgängige Renovation erfordern würde (vgl. Urk. 4/2, insbesondere S. 11).
Daher ist vorliegend davon auszugehen, dass die Kläger mittellos im Sinne von
Art. 117 lit. a ZPO sind. Ihr Prozessstandpunkt kann sodann nicht als aussichtslos
bezeichnet werden. Deshalb ist ihnen für das Beschwerdeverfahren die unentgelt-
liche Prozessführung zu gewähren. Die Kläger sind indes auf die Nachzahlungs-
pflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Den Klägern wird für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt.
2. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Bezirksge-
richtes Zürich, 4. Abteilung, vom 26. April 2017 wird aufgehoben, soweit den
Klägern die unentgeltliche Rechtspflege mit Ausnahme der Befreiung von
der Leistung des Gerichtskostenvorschusses verweigert wurde. Die Sache
wird in diesem Umfang zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewie-
sen.

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3. Den Klägern wird eine nicht erstreckbare Nachfrist von 10 Tagen ab Zustel-
lung dieses Entscheids angesetzt, um für die erstinstanzlichen Gerichtskos-
ten bei der Bezirksgerichtskasse Zürich, Postkonto 80-4713-0, einen Kos-
tenvorschuss von Fr. 95'750.– zu leisten.
Wird der Vorschuss innert dieser Nachfrist nicht geleistet, so tritt das Gericht
auf die Klage nicht ein.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern
und der Beklagten je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Kläger wird zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO wird vorbehalten.
6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage des Dop-
pels von Urk. 25, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt
Fr. 7.5 Mio. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 9. Oktober 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Hochuli
versandt am:
sf