zh_obergericht · PS190118 · 2019-07-18 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS190118-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 18. Juli 2019
in Sachen
A._____ GmbH,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich
vom 10. Juli 2019 (EK190990)

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Erwägungen:
1. Am 10. Juli 2019 11:00 Uhr wurde mit Urteil des Konkursgerichtes des Be-
zirksgerichtes Zürich über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 6). Mit
rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhebung des
Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(act. 2). Mit Verfügung vom 12. Juli 2019 wurde diesem Gesuch entspro-
chen (act. 8). In dieser Verfügung wurde die Schuldnerin darauf hingewie-
sen, dass sie ihre Beschwerdeschrift hinsichtlich des Nachweises ihrer Zah-
lungsfähigkeit bis zum 5. August 2019 ergänzen könne (act. 8). Diesbezüg-
lich ist die Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen. Da die Schuldnerin, wie
sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt, die Konkursforderung bereits
vor Konkurseröffnung bezahlt hat, erweist sich die Sache bereits heute als
spruchreif. Weitere Verfahrensschritte sind nicht erforderlich.
2. In ihrer Beschwerdeschrift machte die Schuldnerin unter Hinweis auf die Ab-
rechnung des Betreibungsamtes Zürich 5 geltend, sie habe die Forderung
der Gläubigerin samt Zinsen und Kosten mit Ablieferung des Restbetrages
(Endbetrag Fr. 666.40) dem Betreibungsamt am 10. Juli 2019 bezahlt
(act. 2, act. 4/5).
3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert
10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Im Be-
schwerdeverfahren können Tatsachen neu geltend gemacht werden, die
sich vor dem erstinstanzlichen, angefochtenen Entscheid ereignet haben
(Art. 174 Abs. 1 SchKG; das in Abweichung des sonst geltenden Ausschlus-
ses aller neuen Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO). Dazu gehört insbe-
sondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröff-
nung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3
SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem
Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Hat sich der Konkursaufhebungs-
grund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurser-
öffnung verwirklicht, so wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne

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von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl. OGer ZH PS140043 vom 7.
März 2014). Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Kon-
kursgerichtes (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Kon-
kurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei nach der Praxis der Kammer
unberücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79).
4. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin mit dem Einrei-
chen der Abrechnung des Betreibungsamtes die vollständige Zahlung der
Konkursforderung am 10. Juli 08:50:58 Uhr belegt (act. 4/5 i.V.m. act. 2).
Damit ist eine konkurshindernde Tatsache dargetan, welche vor dem erstin-
stanzlichen Entscheid vom 10. Juli 2019 11:00 Uhr eingetreten ist. Ausser-
dem stellte die Schuldnerin während laufender Beschwerdefrist, nämlich am
11. Juli 2019, beim Konkursamt Aussersihl-Zürich die Kosten des Kon-
kursamtes und die Kosten der Vorinstanz, insgesamt Fr. 1'200.–, sicher
(act. 4/1). Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von
Fr. 750.– leistete die Schuldnerin einen Vorschuss (act. 4/6 i.V.m. act. 10).
Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt.
Praxisgemäss ist – wie erwähnt – von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit ab-
zusehen.
5. Nach der Zahlung der Konkursforderung durfte die Schuldnerin nicht davon
ausgehen, dass die Gläubigerin das Konkursbegehren – mit Kostenfolgen
für das vorinstanzliche Verfahren – zurückzieht. Es ist nämlich vielmehr Auf-
gabe des Schuldners, dem Konkursgericht mittels Urkunden die Tilgung der
Konkursforderung nachzuweisen oder allenfalls eine Rückzugserklärung des
Gläubigers beizubringen. Zudem hat der Schuldner auch die durch das Kon-
kurseröffnungsbegehren entstandenen Gerichtskosten zu bezahlen. Darauf
wurde die Schuldnerin in der Vorladungsverfügung unter "Wichtige Hinwei-
se" hingewiesen (vgl. act. 7/3/2 S. 2 Ziff. 5). Beide Voraussetzungen müssen
erfüllt sein, um eine Konkurseröffnung durch das erstinstanzliche Gericht zu
verhindern.
6. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie zum einen
durch die nicht rechtzeitige Zahlung der Konkursforderung das Verfahren

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veranlasst, und es zum anderen ebenfalls unterlassen hat, die Vorinstanz
über das Vorliegen eines Konkurshinderungsgrundes in Kenntnis zu setzen.
Demzufolge ist der Schuldnerin auch keine Entschädigung zuzusprechen.
Eine Entschädigung an die Beschwerdegegnerin entfällt, weil ihr im vorlie-
genden Verfahren keine Umtriebe entstanden sind, die abzugelten wären.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des
Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juli 2019, mit dem über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewie-
sen.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr
von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-
bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin
sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-
teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-
nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah-
len.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), an
das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich
5, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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