zh_obergericht · PS140026 · 2014-02-12 · de
Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag (Beschwerde über das Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS140026-O/ U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Graf
Urteil vom 12. Februar 2014
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag
(Beschwerde über das Betreibungsamt Andelfingen)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Andelfingen vom
11. Dezember 2013 (CB130011)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 13. November 2013 ersuchte der Beschwerdeführer
beim Bezirksgericht Andelfingen als untere kantonale Aufsichtsbehörde in
Schuldbetreibungs- und Konkurssachen um Wiederherstellung der 10-tägigen
Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. ... des Betrei-
bungsamts Andelfingen, Zahlungsbefehl vom 28. August 2013 (act. 1). Mit Verfü-
gung vom 19. November 2013 wurde dem Betreibungsamt Andelfingen und der
Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, um schriftlich Stellung zum Begehren des
Beschwerdeführers zu nehmen (act. 4). Die Beschwerdegegnerin verlangte in ih-
rer Stellungnahme vom 22. November 2013 die Abweisung des Wiederherstel-
lungsgesuchs (act. 6). Auch das Betreibungsamt Andelfingen beantragte in seiner
Vernehmlassung vom 21. November 2013, das Gesuch sei abzuweisen (act. 9).
2. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2013 wies das Bezirksgericht Andel-
fingen das Gesuch um Wiederherstellung der 10-tägigen Frist zur Erhebung des
Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Andelfingen, Zah-
lungsbefehl vom 28. August 2013, ab (act. 11 = act. 14). Dagegen erhebt der Be-
schwerdeführer beim Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Auf-
sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Eingabe vom
24. Januar 2014 innert Frist (vgl. act. 12/1) Beschwerde und beantragt erneut, es
sei die 10-tägige Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung
Nr. ... [recte: ...] des Betreibungsamts Andelfingen wiederherzustellen (act. 15).
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-12). Von der
Einholung einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung der Vorinstanz
wurde abgesehen (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84
GOG i.V.m. Art. 322 und 324 ZPO). Die Sache ist spruchreif.

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II.
1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG.
Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone
das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I, 2. Aufl.
2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren ge-
mäss §§ 17 und 18 EG SchKG nach §§ 80 ff. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von
Amtes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinnge-
mäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gel-
ten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff.
ZPO (§ 84 GOG). Die Kantone sind nach Art. 13 SchKG frei, ob sie eine oder
zwei kantonale Aufsichtsbehörden einsetzen. Bei einem zweistufigen kantonalen
Instanzenzug ist insbesondere zu regeln, ob und inwieweit vor oberer Aufsichts-
behörde Noven zulässig sind (COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., Art. 20a N 40). Diese
Frage, inwiefern im kantonalen Beschwerdeverfahren Noven zulässig sind, ent-
scheidet sich grundsätzlich nach kantonalem Verfahrensrecht (vgl. Bundesge-
richtsentscheid vom 27. Januar 2006, 7B.205/2005, E 1.2). Es ist den Kantonen
somit freigestellt, vor oberer kantonaler Instanz jegliches Novenrecht auszu-
schliessen, weil damit immer noch der gleiche Rechtsschutz gewährt wird wie in
jenen Kantonen, die nur eine einzige Beschwerdeinstanz vorsehen. Im Kanton
Zürich wird in § 84 GOG auf Art. 319 ff. ZPO (Beschwerde) verwiesen. Nach
Art. 326 ZPO sind demnach im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren Noven
nicht zulässig (vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011 E. 3.4; OGer ZH
PS120049 vom 2. April 2012 E. 2). Soweit der Beschwerdeführer Neues vor-
bringt, ist dies demnach nicht zu berücksichtigen.
2. Der Beschwerdeführer begründete sein Wiederherstellungsgesuch bei
der unteren Aufsichtsbehörde im Wesentlichen damit, dass sein Bruder den Zah-
lungsbefehl am 25. Oktober 2013 entgegengenommen und ihm das Dokument
auf seinen Schreibtisch gelegt habe. Leider habe er den Zahlungsbefehl erst nach
Ablauf der 10-tägigen Frist gesehen. Da die Zustellung nicht an ihn persönlich er-
folgt sei, habe er keine Möglichkeit gehabt, innerhalb der 10-tägigen Frist Rechts-

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vorschlag zu erheben, weshalb er um Wiederherstellung der Frist ersuche
(act. 1).
3. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid aus, der Zahlungs-
befehl sei durch die Entgegennahme des Bruders des Beschwerdeführers als
dessen Hausgenossen richtig zugestellt worden. Unter Hinweis auf Art. 33 Abs. 4
SchKG und die bundesgerichtliche Rechtsprechung erachtete die Vorinstanz die
fehlende Kenntnisnahme des Beschwerdeführers bezüglich des auf seinem
Schreibtisch gelegenen Zahlungsbefehls als verschuldetes Fristversäumnis. Dies
insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer für die Nichtbe-
achtung des Zahlungsbefehls kein (unverschuldetes) Hindernis wie beispielswei-
se einen Unfall oder eine schwere plötzliche Erkrankung geltend gemacht habe
(act. 14 S. 3 f. m.w.H.).
4. In seinem Gesuch vom 13. November 2013 an die Vorinstanz bean-
standete der Beschwerdeführer die Art und Weise der Zustellung des Zahlungs-
befehls nicht (act. 1). In seiner an die obere Aufsichtsbehörde gerichteten Be-
schwerde bringt er neu vor, sein Bruder wohne lediglich zeitweise im gleichen
Haus, sie würden keinen gemeinsamen Haushalt führen. Im Weiteren sei der
Zahlungsbefehl seinem Bruder nicht an der Haustür des Hauses an der ...-strasse
… (Adresse des Beschwerdeführers) übergeben worden, sondern im Amtslokal.
Das Betreibungsamt habe seinen Bruder als Boten benutzt, obwohl er weder un-
terschriftsberechtigt gewesen noch sein Angestellter sei. Es sei auch unklar, zu
welchem Zeitpunkt der Zahlungsbefehl auf seinem Schreibtisch deponiert worden
sei, habe er ihn doch erst nach der 10-tägigen Frist gesichtet, obwohl er sich je-
den Tag am Schreibtisch befunden habe (act. 15). Bei diesen vom Beschwerde-
führer gemachten Ausführungen handelt es sich um unzulässige Noven, welche
im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind.
5. Gestützt auf die in diesem Punkt unkritischen Ausführungen des Be-
schwerdeführers (act. 1) durfte die Vorinstanz zu Recht davon ausgehen, dass
die Zustellung an den Bruder rechtsgültig erfolgte. Die Ersatzzustellung im Sinne
von Art. 64 Abs. 1 SchKG gilt als Zustellung an den Schuldner, wobei dessen ef-
fektiver Empfang oder dessen Kenntnisnahme unbeachtlich ist. Die Beschwerde-

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frist begann also bereits mit dem Zeitpunkt der Ersatzzustellung (ANGST, BSK
SchKG-I, 2. Aufl. 2010, Art. 64 N 17). Wie bereits ausgeführt, ist auf die neu vor-
gebrachten Einwendungen des Beschwerdeführers, die Zustellung sei in unzuläs-
siger Weise im Amtslokal erfolgt bzw. der Bruder wohne nur zeitweise im gleichen
Haushalt (wobei unklar ist, was unter "zeitweise" zu verstehen ist), infolge des
Novenausschlusses im Beschwerdeverfahren nicht weiter einzugehen.
6. Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist,
innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zustän-
dige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom
Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein be-
gründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zustän-
digen Behörde nachholen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Die Wiederherstellung einer
Frist ist damit an das Vorhandensein eines absolut unverschuldeten Hindernisses
geknüpft (NORDMANN, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010, Art. 33 N 10). Beim Umstand,
dass der Beschwerdeführer den auf seinem Schreibtisch für ihn von seinem Bru-
der hinterlegten Zahlungsbefehl übersah, handelt es sich – wie die Vorinstanz zu-
treffend ausführte – um kein unverschuldetes Hindernis, welches eine Restitution
zulassen würde. Vielmehr trifft den Beschwerdeführer ein erhebliches (Mit-)Ver-
schulden an seiner Unkenntnis.
7. Dem Vorstehenden folgend erweist sich das Gesuch des Beschwerde-
führers um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag als unbegründet,
weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
8. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren sind keine Kosten zu erhe-
ben (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Der Beschwerdegegnerin sind im Zu-
sammenhang mit dem zweitinstanzlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden.
Es dürfte ihr ohnehin keine Parteientschädigung zugesprochen werden (vgl.
Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage einer Kopie von act. 15) und – unter Beilage der erstinstanzlichen
Akten – an das Bezirksgericht Andelfingen sowie an das Betreibungsamt
Andelfingen, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
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