zh_obergericht · PQ150071 · 2016-01-04 · de
Gemeinsame elterliche Sorge / Akteneinsicht


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ150071-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P.
Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. T. Engler.
Urteil vom 4. Januar 2016
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin
betreffend gemeinsame elterliche Sorge / Akteneinsicht
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksrates Uster vom 27. Oktober 2015
i.S. C._____, geb. tt.mm.2000; VO.2015.21 (Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Uster)

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Erwägungen:
1.1. Die Parteien sind die nicht miteinander verheirateten und seit 2010 getrennt
lebenden Eltern von C._____, geboren tt.mm.2000. Zur Familie gehört der 1997
geborene Bruder, welcher an einem Asperger Syndrom leidet. Die elterliche Sor-
ge für C._____ obliegt der Mutter. Mit Eingabe vom 21. September 2014 an die
KESB Bezirk Uster beantragte der Vater die Erteilung der gemeinsamen elterli-
chen Sorge. Zur Begründung führte er aus, er wolle die Verantwortung für das
Kind mit tragen und es sei ihm ein wichtiges Anliegen, bei wichtigen Entscheiden
eine Mitsprache zu haben und seinen Anspruch auf Information zu erhalten. Die
von ihm angefragte Mutter habe sein Begehren abgelehnt. Auf seiner Seite lägen
keine objektiven Gründe für eine Verweigerung vor, so dass er das Sorgerecht
ohne Zustimmung der Mutter beantrage. Im weiteren wies er bezüglich der Be-
treuungsanteile und der finanziellen Verpflichtungen auf einen von der Vormund-
schaftsbehörde genehmigten Beschluss vom 22. März 2011 hin (KESB act. 1).
1.2. Das von der KESB Uster in der Folge in das Verfahren einbezogene Amt für
Jugend und Berufsberatung teilte der KESB Uster mit Schreiben vom 24. Novem-
ber 2014 mit, es hätten mit beiden Eltern in der Zwischenzeit mehrere Telefonate
und auch eine persönliche Beratung stattgefunden; eine Einigung bezüglich der
beantragten gemeinsamen Sorge sei nicht erzielt worden (KESB act. 6).
1.3. Die KESB Uster lud danach die Eltern zu einem Gespräch ein (KESB act. 9
und 10). Themen waren einerseits die Errichtung einer Beistandschaft für
C._____, der damals im KJPD weilte und ab 7. Januar 2015 ins Schulheim
D._____/GR eintreten sollte, und anderseits die vom Vater beantragte gemein-
same elterliche Sorge. Anhand des Protokolls erklärten sich beide Eltern mit der
vorgeschlagenen Errichtung einer Beistandschaft einverstanden. Nach Darstel-
lung der Eltern würden die Vereinbarungen betreffend Kontaktregelung und Un-
terhaltszahlungen ohne grössere Probleme eingehalten. Hinsichtlich seines An-
trages auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge führte der Vater aus,
er habe diesen Antrag als Folge der Gesetzesänderung gestellt, weil er bezüglich
C._____ auch mitreden und mitentscheiden wolle; bis anhin sei er von der Mutter

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immer informiert und auch in die Entscheidungsfindung einbezogen worden; inso-
fern änderte sich mit der gemeinsamen elterlichen Sorge nichts Grundlegendes.
Unstimmigkeiten resp. Streit bestünde wegen Geldfragen; aktuell sei zudem die
Konkubinatsauflösung zu organisieren. Die Mutter machte weitgehend gleichlau-
tende Angaben und führte aus, die gemeinsame elterliche Sorge würde nicht viel
ändern, da sie den Vater in alle wichtigen Entscheidungen einbeziehe und ihn
stets informiere, wenn etwas vorliege. Allerdings sei es unmöglich, mit ihm zu-
sammen eine Entscheidung zu treffen bzw. mit ihm zusammen zu arbeiten; er sei
stets anderer Meinung als alle anderen und habe gegenüber den Kindern kein
Durchsetzungsvermögen. Sie hätten schon genug Schwierigkeiten mit den Prob-
lemen ihrer zwei Söhne, sie habe keine Energie, auch noch mit dem Vater argu-
mentieren zu müssen, er blockiere immer alles und das sei nicht im Wohl des
Kindes, es fehle ihm am Kooperationswillen und an leistungsorientiertem Verhal-
ten. Schliesslich fügte sie an, sie würde bei gemeinsamer elterlichen Sorge ernst-
haft in Betracht ziehen, ihr eigenes Sorgerecht aufzugeben, um u.a. sich selber zu
schützen (KESB act. 13). Im Nachgang zur Anhörung liess die Mutter die KESB
Uster wissen, sie hoffe sehr, dass die Behörde wegen der schwierigen Kooperati-
on mit dem Vater eine rechtliche Begründung für die jetzige Situation (alleiniges
Sorgerecht) finden könne; auch habe sie wegen der bisherigen Erfahrungen keine
grosse Hoffnung, dass die Einsetzung eines Beistandes die Kooperation des Va-
ters verbessern werde, da sich dieser über alle Empfehlungen und Beratungen
hinwegsetze, wenn diese nicht seiner Ansicht entsprächen, und mit Gesprächs-
verweigerung oder trotzendem, passivem Verhalten reagiere und so die in die
Wege geleiteten Massnahmen verlangsame oder blockiere. Würde jedoch das
gemeinsame Sorgerecht eingerichtet, würde sie dem Kinde zuliebe einen Versuch
unternehmen; käme es aber zu unlösbaren Unstimmigkeiten, würde sie zum Wohl
des Kindes ihr Sorgerecht abtreten, damit das Kind nicht zwischen den Eltern
aufgerieben und missbraucht werde (KESB act. 17).
1.4. Zeitgleich mit der Einladung zum erwähnten Gesprächstermin holte die
KESB Uster beim Schulpsychologischen Dienst der Stadt Uster eine Stellung-
nahme zur aktuellen Situation von C._____ ein. In dieser werden die verschiede-
nen Schwierigkeiten C._____s und die zu deren Bewältigung getroffenen Mass-

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nahmen beschrieben sowie die dafür erforderlichen Rahmenbedingungen refe-
riert; angesichts der unterschiedlichen Erziehungsstile der Eltern wird die gemein-
same elterliche Sorge als mit dem Kindeswohl unvereinbar abgelehnt (KESB act.
11). Im Anschluss an die Anhörung der Eltern erkundigte sich die KESB Uster so-
dann telefonisch bei der zuständigen Ärztin des KJPD über die aktuelle Situation
von C._____ (KESB act. 15).
1.5. Mit Zuschrift vom 27. Januar 2015 wandte sich ‒ offensichtlich auf Veranlas-
sung der Mutter (vgl. KESB act. 19) ‒ der Leiter des Schulheimes D._____, wo
C._____ nach vorangegangenem Aufnahmeprozess im November/Dezember
2014 am 7. Januar 2015 eingetreten war, an die KESB Uster. In diesem Schrei-
ben wird nach Beschreibung der aktuellen Situation von C._____ und der Zu-
sammenarbeit mit den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge im Moment als
ausgesprochen kontraproduktiv bezeichnet (KESB act. 18).
1.6. Unterm 12. Februar 2015 erkundigte sich der Vater bei der KESB Uster und
bat diese um sachdienliche Information über das weitere Vorgehen, nachdem seit
seiner Gesuchseinreichung lediglich zwei Besprechungen stattgefunden hätten
(KESB act. 20). Eine Antwort unterblieb.
1.7. Am 23. März 2015 hörte eine Delegation der KESB Uster C._____ persön-
lich an. Dabei äusserte sich C._____ zu seinem Befinden, namentlich bezüglich
seiner Unterbringung im Heim und der Schule, welche er "Scheisse" finde, seinen
Freizeitaktivitäten, seinem Kollegenkreis und den Wochenenden, welche er ab-
wechslungsweise beim Vater resp. der Mutter verbringe. Den Vater empfindet er
als weniger streng als die Mutter; ausserdem verfüge dieser über etliche elektro-
nische Geräte. Er will seinem Vater empfohlen haben, das Gesuch für die ge-
meinsame elterliche Sorge zu stellen; er fände es gut, wenn die Mutter ¾ und der
Vater ¼ des Sorgerechts innehätten. Das alleinige Sorgerecht des Vaters fände
er dagegen nicht gut; wenn es so wäre, wäre er damals nicht in die Klinik und
wahrscheinlich auch nicht ins Heim gekommen. Die Beziehung zu seiner Mutter
ordnete er auf einer Zehnerskala im Bereich zwischen 4 und 5 ein (1: sehr
schlecht; 10: sehr gut), diejenige zum Vater im Bereich zwischen 5 und 6, jene

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zum Bruder liege etwa auf einer 5, gegenüber einer 3 zu früheren Zeiten. Die
Qualität der Beziehungen bezeichnete C._____ als nicht störend (KESB act. 21).
Bereits an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass den Akten keinerlei Hinweise
dafür entnommen werden können, ob die Eltern über diese Anhörung im voraus
orientiert wurden. Nicht aktenkundig ist ferner, dass den Eltern Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben worden wäre.
1.8. Mit Entscheid vom 1. April 2015 lehnte die KESB Uster den Antrag des Va-
ters auf Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge über seinen Sohn C._____
ab und auferlegte ihm die Hälfte der Kosten. Zur Begründung führte die KESB im
Wesentlichen an, der Vater bekunde Schwierigkeiten, für C._____ Regeln aufzu-
stellen, habe schnell Mitleid mit seinem Sohn und erlaube ihm daher zu viel; auch
vertrete er oft eine andere Meinung als alle anderen Beteiligten, was die Ent-
scheidfindung verkompliziere und in die Länge ziehe, was dem gesundheitlichen
Zustand C._____s, der auf klare Regeln und Strukturen angewiesen sei, abträg-
lich sei (KESB act. 22).
2. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich der Vater beim Bezirksrat. In sei-
ner Beschwerdeschrift bemängelte er u.a., es seien ihm von der KESB verwende-
te Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt worden, insbesondere sei ihm das Pro-
tokoll der Anhörung des Sohnes vorenthalten worden. Daneben hielt er den Ent-
scheid auch inhaltlich für falsch (BR act. 1). Der Bezirksrat Uster holte bei der
KESB Uster eine Vernehmlassung ein (BR act. 4), welche diese am 20. Mai 2015
erstattete (BR act. 7). Bereits vorgängig hatte sich die Mutter bei der KESB Uster
gemeldet und dieser aus ihrer Sicht wesentliche und neu zugetragene Vorkomm-
nisse geschildert; ferner wies sie darauf hin, dass auch sie sich gegenüber dem
Bezirksrat vernehmen lassen wolle, was im übrigen auch für den Heimleiter zu-
treffe (BR act. 5). Mit unaufgefordertem Schreiben vom 20. Mai 2015 orientierte
der Leiter des Schulheimes D._____ den Bezirksrat Uster über seine Sicht der
Dinge und ersuchte dringend, zum Wohle von C._____s Zukunft nur eine Person,
die Mutter, in den wichtigen erzieherischen Punkten entscheiden zu lassen (BR
act. 6). Diese beiden Stellungnahmen wurden vom Bezirksrat Uster in der Folge
den Parteien zur Kenntnis und allfälligen Vernehmlassung zugestellt (BR act. 9).

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Dem Vater nicht zur Kenntnis gebracht wurde hingegen der vorgängig stattgefun-
dene mail-Verkehr zwischen der Mutter und der KESB Uster (BR act. 5). Die Mut-
ter äusserte sich unterm 30. Mai 2015 (BR act. 10); der Vater beantragte mit sei-
ner Eingabe vom 2. Juni 2015 vorerst Einsicht in verschiedene von ihm bezeich-
nete Aktenstücke (BR act. 11). Mit Präsidialverfügung vom 4. Juni 2015 wurde
dem Vater die Stellungnahme der Mutter zur Kenntnis gegeben; zu den weiteren
Aktenstücken, in die der Vater Einsicht nehmen wollte, äusserte sich der Präsi-
dent des Bezirksrates Uster dagegen nicht. In seiner Eingabe vom 18. Juni 2015
äusserte sich der Vater ausführlich, monierte, dass ihm bisher die Möglichkeit zur
Stellungnahme vorenthalten worden sei, und rügte den Entscheid auch in inhaltli-
cher Hinsicht als unzutreffend (BR act. 13). Seiner Eingabe legte er verschiedene
Unterlagen bei (BR act. 14/1-11). Diese Eingabe und Dokumente wurden in der
Folge der Mutter zur Kenntnisnahme zugestellt; zugleich verfügte der Präsident
des Bezirksrates Uster den ordentlichen Schriftenwechsel als abgeschlossen (BR
act. 15). Am 9. Juli 2015 reichte der Vater dem Bezirksrat Uster eine weitere Ein-
gabe zusammen mit einem Schreiben des KJPD Zürich vom 6. Juli 2015 betref-
fend einer Telefonnotiz der verantwortlichen Person der KESB Uster vom 16. De-
zember 2014 zu den Akten (BR act. 16 und 17). Diese Unterlagen wurden sodann
der Mutter zugestellt (BR act. 18). Mit Urteil vom 27. Oktober 2015 wies der Be-
zirksrat Uster die Beschwerde ab (BR act. 19 = act. 6). Auf die Begründung wird
nachfolgend, soweit erforderlich, zurückzukommen sein.
3. Mit Eingabe vom 16. November 2015 erhob der Vater gegen diesen Ent-
scheid rechtzeitig Beschwerde (act. 2). Die Akten der beiden Vorinstanzen sind
beigezogen worden. Mit Verfügung vom 26. November 2015 wurde der Mutter
Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (act. 8). Sie hat sich unterm
10. Dezember 2015 unter Beilage verschiedener Unterlagen vernehmen lassen
(act. 10 und act. 11/1-5). Das Verfahren ist spruchreif. Dem Beschwerdeführer ist
mit dem Entscheid ein Doppel dieser Stellungnahme samt Beilagen zuzustellen.
3.1. Das Verfahren vor der KESB und den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen
richtet sich nach den Bestimmungen des ZGB und des kantonalen Einführungs-
gesetzes dazu (§ 40 Abs. 1 EG KESR). Soweit diese Gesetze keine Bestimmun-

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gen enthalten, gelten für die Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstan-
zen die Bestimmungen des GOG. Für die Verfahren vor der KESB gelten diese
Bestimmungen sinngemäss (Abs. 2). Subsidiär gelten für alle Verfahren die Be-
stimmungen der ZPO sinngemäss (Abs. 3). Nach Art. 53 ZPO haben die Parteien
Anspruch auf rechtliches Gehör. Dabei handelt es sich um eine fundamentale
Verfahrensgarantie, die Teil ist des in Art. 6 Abs. 1 EMRK garantierten fairen Ver-
fahrens und auch in Art. 29 Abs. 2 BV geregelt ist. Diese Verfahrensmaxime dient
einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass von Entscheiden, die in die Rechtsstellung einer
Partei eingreifen, dar. Zum Inhalt des rechtlichen Gehörs zählen namentlich das
Recht auf Äusserung zu den Vorbringen des Gegners und dem Beweisergebnis,
das Recht auf Akteneinsicht und das Verbot des überspitzten Formalismus. Zum
Recht, vor einer Entscheidung angehört zu werden, gehört, dass die Parteien
über jeden Verfahrensschritt und über alle Äusserungen, Eingaben und Anträge
orientiert werden (vgl. SUTTER-SOMM/CHEVALIER in Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO-Komm Art. 53 N 1 ff.; BSK ZPO-GEHRI, Art. 53 N. 1 ff.; TARKAN
GÖKSU, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 N 1 ff.). Der Anspruch gehört zu werden, ist
formeller Natur. Das bedeutet, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs unge-
achtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheides führt (vgl. BGer 4A_271/2015 vom 29. Septem-
ber 2015 mit weiteren Hinweisen).
3.2.1. Der Beschwerdeführer verlangt in seiner Beschwerdeschrift die Aufhebung
des bezirksrätlichen Entscheides und die Erteilung der gemeinsamen elterlichen
Sorge. Im Eventualantrag, d.h. für den Fall, dass die Kammer nicht von sich aus
auf Zuteilung des Sorgerechtes entscheide, verlangt er die Behandlung und Wür-
digung der von ihm geltend gemachten Verfahrensmängel (act. 2 S. 2). Zu letzte-
rem führt er unter Verweis auf die Art. 136 c ZPO, Art. 52 und 53 ZPO in seiner
Begründung an, es seien ihm mehrere Verfahrensakten nicht zugestellt worden
(a.a.O. S. 7). Konkret bemängelt er, dass ihm u.a. das Anhörungsprotokoll von
C._____, das wohl eine verfahrensrelevante Akte darstelle, nicht zugegangen sei
(a.a.O. S. 8). Er deutet das generelle Nichtzustellen auf eine gewollte und be-
wusste Vermeidung von Transparenz und moniert, es würden von ihm gewisser-

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massen "hellseherische Fähigkeiten" verlangt, so dass er hätte erkennen müssen,
dass bei der KESB verfahrensrelevante Akten eingegangen seien, in die er hätte
Einsicht nehmen sollen (a.a.O.).
3.2.2. Die Mutter ihrerseits beantragt unter Auflage der Prozesskosten an den Be-
schwerdeführer die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung sowohl des
Urteils des Bezirksrates Uster vom 27. Oktober 2015 als auch des Entscheides
der KESB Uster vom 1. April 2015. Ihrer Ansicht nach betone und belege der Be-
schwerdeführer wiederholt, dass er in allen wichtigen Entscheidungsfindungen ak-
tiv beteiligt gewesen ist, die Beziehung zu C._____ auch ohne gemeinsames
Sorgerecht problemlos pflegen könne und insofern keine begründete Sorge um
das Wohl des Kindes bestehe. Sie sieht die Haltung des Beschwerdeführers als
Trotz und meint, das gemeinsame Sorgerecht werde in der Regel dann beantragt,
wenn sich ein Elternteil nicht wahrgenommen, nicht gehört, aus dem Leben des
Kindes ausgeschlossen fühle, was hier aber nicht der Fall sei. Sie führt das Ver-
halten des Beschwerdeführers auf den aktuell zwischen ihm und ihr hängigen
Prozess vor Bezirksgericht Uster betreffend "Auflösung einfache Gesellschaft" zu-
rück, was er nicht zu akzeptieren gewillt sei. Sie meint, der Beschwerdeführer un-
terscheide nicht zwischen diesen beiden Angelegenheiten und missbrauche die
Kinderbeziehung, um seinem Frust Luft und ihr das Leben schwer zu machen. Sie
betont die Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts und der gestörten Kommu-
nikation zwischen ihr und ihm, welche es de facto verunmöglichen würde, anste-
hende Entscheidungen zu treffen und durchzusetzen. Auch stelle sich der Be-
schwerdeführer entgegen seiner Behauptung gegen getroffene Entscheide, ver-
weigere getroffene Abmachungen durchzusetzen oder bleibe Standortgesprächen
fern, wobei bis anhin allerdings die Schäden in Grenzen hätten gehalten werden
können. Weiter verweist sie auf die Feststellungen weiterer involvierter Personen
(u.a. Schulpsychologin Uster, Oberärztin KJPD, Heimleiter D._____), welche
übereinstimmend die Erheblichkeit und Chronizität des Konfliktes und der gestör-
ten Kommunikation unabhängig von einander festgestellt hätten. Der zwischen ihr
und dem Beschwerdeführer bestehende Konflikt übersteige bei weitem Mei-
nungsverschiedenheiten, wie sie insbesondere mit einer Trennung oder Schei-
dung einhergingen. Schliesslich ist die Beschwerdegegnerin der Meinung, die Er-

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teilung der gemeinsamen elterlichen Sorge wirkte sich verheerend auf C._____
aus, womit das Kindeswohl und die Wahrung der Kinderinteressen ernsthaft ge-
fährdet würden (act. 10 S. 1-4). Zu den vom Beschwerdeführer aufgeworfenen
Verfahrensmängeln äussert sich die Beschwerdegegnerin dagegen nicht.
3.3. Bevor die materiellen Anträge der Parteien zu prüfen sind, ist auf die Rüge
des Beschwerdeführers bezüglich verletzter Verfahrensnormen einzugehen. Wie
oben unter Ziffer 1. dargestellt hat die KESB Uster die beiden Eltern angehört.
Daneben hat die KESB Uster weitere Unterlagen selber eingeholt und den betref-
fenden Jugendlichen C._____ angehört; auch wurden ihr von Drittseite unaufge-
fordert Berichte eingereicht. Alle diese ‒ hauptsächlich nach stattgefundener An-
hörung der Eltern ‒ zu den Akten erhobenen Unterlagen wurden den Eltern, mit-
hin auch dem Vater als Beschwerdeführer, vor Erlass des Entscheides am 1. April
2015 nie zur Kenntnis gebracht. Dies rügte der Vater in seiner Beschwerde an
den Bezirksrat Uster zu Recht (BR act. 1 S. 1). Soweit die KESB Uster in ihrem
Entscheid vom 1. April 2015 festhielt, den Eltern sei das rechtliche Gehör gewährt
worden, indem diese am 16. Dezember 2014 angehört worden seien (BR act. 2
S. 2), übergeht sie den eben erwähnten Umstand, dass den Eltern und insbeson-
dere dem Vater als Beschwerdeführer vor Erlass ihres Entscheides die weiteren
Dokumente, welche Aktenbestandteil sind, nie zur Kenntnis gebracht worden wa-
ren und diese(r) keine Möglichkeit gehabt hatte(n), sich dazu zu äussern. Dies ist
umso stossender, als der Beschwerdeführer wie erwähnt sich im Februar 2015 an
die KESB wandte und um Auskunft über das Verfahren erbat, welches Schreiben
unbeantwortet blieb. Nicht gefolgt werden kann dem Bezirksrat Uster, wenn er auf
die diesbezügliche Beanstandung des Beschwerdeführers lapidar ausführt, dieser
sei anlässlich der Anhörung vom 16. Dezember 2014 ausdrücklich darauf auf-
merksam gemacht worden, dass er Akteneinsicht habe (act. 6 S. 7 Ziffer 3.4.2).
Damit verkennt der Bezirksrat Uster offensichtlich den Gehalt des Anspruches auf
rechtliches Gehör, der wie dargelegt die Behörde verpflichtet, den Verfahrenspar-
teien vor Fällung ihres Entscheides Gelegenheit zu geben, sich zu Unterlagen
zu äussern, die von der anderen Verfahrenspartei oder von Drittseite eingereicht
oder von der Behörde selbst erhoben worden sind, zumal Parteien nicht wissen
können, welche weiteren Abklärungen die Behörde trifft, wenn sie hierüber nicht

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unterrichtet werden. Auch obliegt es nicht den Parteien, sich periodisch bei der
Behörde nach allfällig zusätzlich erhobenen Aktenstücken zu erkundigen. Dass
Nachfragen nicht immer zielführend ist, belegt das erwähnte, unbeantwortet ge-
bliebene Auskunftsersuchen des Beschwerdeführers an die KESB vom 12. Feb-
ruar 2015 (KESB act. 20). Wenn die KESB Uster in ihrer Vernehmlassung an den
Bezirksrat Uster meint, der Beschwerdeführer sei genügend über sein Aktenein-
sichtsrecht aufgeklärt worden, er habe sich in der Folge aber nicht darum bemüht
dieses wahrzunehmen (BR act. 7 S. 2), übergeht sie stillschweigend die erfolgte
Anfrage des Beschwerdeführers und muss sich entgegenhalten lassen, dass es
Pflicht der Behörde ist, die Parteien über den Aktenstand zu orientieren und die-
sen aktiv Gelegenheit zur Meinungsäusserung zu den für die Entscheidungsfin-
dung wesentlichen Unterlagen einzuräumen. Dies getan zu haben behauptet die
KESB Uster selber nicht. Anzumerken ist, dass es der Bezirksrat Uster versäumt
hat, dem Beschwerdeführer Kenntnis von act. 5 (mail-Korrespondenz zwischen
der Mutter und der KESB Uster in der Zeit vom 7. April bis 4. Mai 2015) zu geben
(BR act. 9, 12), wohingegen er die übrigen Akten der jeweiligen Gegenpartei zur
Kenntnis brachte (vgl. BR act. 9, 12, 15, 18).
3.4. Ausnahmsweise kann die Verletzung des rechtlichen Gehörs vor der
Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist aber nur zulässig, wenn die
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittel-
instanz über die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen verfügt wie die Vor-
instanz; ausserdem muss der Betroffene über die gleichen Mitwirkungsrechte ver-
fügen wie vor Vorinstanz. Die nachträgliche Heilung soll aber die Ausnahme blei-
ben (vgl. SUTTER-SOMM/CHEVALIER in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO-Komm Art. 53 N 27; BSK ZPO-GEHRI, Art. 53 N. 34.; TARKAN GÖKSU, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 53 N 40 und 41).
Hier liegt eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die
KESB Uster vor. Daran ändert nichts, dass sowohl der Bezirksrat Uster als erste
gerichtliche Instanz als auch die Kammer die Angelegenheit in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht umfassend prüfen können. Heilung erheblicher Mängel der
Erstinstanz erst im zweiten gerichtlichen Rechtsmittelverfahren kann nur dann in

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Frage kommen, wenn die Angelegenheit in der Sache entschieden werden kann.
Dies ist hier aus den nachstehend erwähnten Gründen jedoch nicht der Fall.
3.5. Die KESB Uster lehnte das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung
der gemeinsamen elterlichen Sorge u.a. deswegen ab, weil sie erwog, er sei im
Umgang mit C._____ zu large, könne diesem keine Grenzen setzen, habe schnell
Mitleid mit ihm und erlaube ihm daher zu viel; so wäre C._____ nicht in D._____
untergebracht worden, wenn der Vater hätte bestimmen können. Es müsste an-
genommen werden, dass bei gemeinsamer elterlicher Sorge die Entscheidungs-
findungen für C._____ unnötig in die Länge gezogen und vor allem verkompliziert
würden, was sich auf C._____ schädlich auswirke. Der Vater sei unfähig, eine
Entscheidung gegenüber C._____ durchzusetzen, was diesem schade (vgl.
KESB act. 22).
Bei dieser Begründung fällt auf, dass sie in keiner Weise faktenbasiert ist,
nennt sie doch keinerlei tatsächlichen Begebenheiten, aus denen beispielsweise
auf die angesprochene lasche Haltung des Vaters gegenüber C._____ geschlos-
sen werden könnte. Vielmehr wiedergibt die Begründung im Wesentlichen Ein-
schätzungen und Meinungen der Mutter, die diese offenbar teilweise von weiteren
Personen tel quel übernimmt (vgl. z.B. KESB act. 16), welche aber nicht weiter
geprüft und gewürdigt werden. Anlässlich der Anhörung der beiden Eltern wurden
beispielsweise keine konkreten tatsächlichen Vorkommnisse oder Vorgänge ge-
schildert, die die geäusserte Behauptung der Mutter, der Vater sei grundsätzlich
immer anderer Meinung als alle anderen und es fehle ihm an Kooperationswillen
und leistungsorientiertem Verhalten, belegen oder untermauern würden (vgl.
KESB act. 13 S. 3). Ähnlich lauten auch die Ausführungen der Mutter und Be-
schwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort (vgl. act. 10 S. 3). Charakterisierun-
gen oder Schlussfolgerungen lassen sich erst dann anstellen oder ziehen, wenn
ein tatsächliches Fundament, das allenfalls erst zu ergründen ist, erstellt ist.
Ein solches fehlt hier weitgehend. Ansätze dazu finden sich im Schreiben des
Schulheimes D._____ vom 27. Januar 2015, in welchem der Gesamtleiter bei-
spielsweise ausführt, der Vater schaffe es nicht, seinem Sohn wirksam zu vermit-
teln, dass er aus dem Auto aussteigen und zur Wohngruppe laufen soll (KESB

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act. 18). Zwar wird hier eine konkret Begebenheit erwähnt, es fehlt allerdings die
Beschreibung dessen, was sich tatsächlich abgespielt bzw. wie der Vater das
Problem gelöst hat. Auch ergibt sich aus dieser Darstellung nicht, ob ein einziger
Vorfall beschrieben wird oder ob es sich um wiederkehrende gleichartige Be-
obachtungen handelt und welches allenfalls die Hintergründe des Verhaltens des
Sohnes und des Vaters gewesen sind. Offen bleiben muss endlich, inwiefern die-
se gemachte Beobachtung, so sie denn zutrifft, für die Frage nach der Erteilung
der gemeinsamen elterlichen Sorge von Bedeutung ist. Anhand der erwähnten El-
ternanhörung bei der KESB Uster ergibt sich sodann der Eindruck, dass die Par-
teien hinsichtlich der Besuchskontakte des Vaters zu C._____ durchaus einver-
nehmlich zusammenarbeiten. Auch vermerkte die Mutter, dass sie den Vater in al-
le wichtigen Entscheidungen mit einbeziehe und ihn stets informiere, wenn etwas
vorliege (KESB act. 13). Dies bestätigt sie wiederum in ihrer Beschwerdeantwort
und meint, die gemeinsame elterliche Sorge werde in der Regel dann beantragt,
wenn sich der Elternteil nicht wahrgenommen, nicht gehört, aus dem Leben des
Kindes ausgeschlossen fühle, was hier kaum der Fall sei, im Gegenteil (act. 10
S. 2 oben). Wie und worüber die Mutter informiert und wie die Reaktionen des
Vaters ausfallen, bleibt allerdings offen. Im Widerspruch dazu steht dann aller-
dings die Darstellung der Mutter, der Vater sei unkooperativ (BR act. 5 S. 3
[KESB act. 26]), sabotiere Anordnungen oder verlege sich darauf, passiv Wider-
stand zu leisten (BR act. 10).
Anhand der Ausführungen der Eltern haben sie mehrere Jahre als Familie
zusammengelebt und sich getrennt, als C._____ 10jährig war. Wie Erziehungs-
fragen während der Dauer des Zusammenlebens geregelt wurden, ist unbekannt.
Zwar liesse sich vermutungsweise annehmen, dass die Erziehungsstile der bei-
den Eltern sich unterschieden haben und nach wie vor unterschiedlich sind, was
wegen der Verschiedenartigkeit von Eltern wohl eher die Regel als die Ausnahme
darstellt und für sich nicht negativ zu würdigen ist. Die KESB Uster wird in ihrem
neu zu fällenden Entscheid alle diese Aspekte zu klären und zu würdigen haben.
Desgleichen wird sie die Auffassung der Mutter, sie sei besser geeignet, C._____
betreffende Massnahmen entscheiden und durchsetzen zu können als der Vater,
auch wenn sie beide bezüglich tiefgreifender Entscheidungen im Grund gleicher

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Meinung seien, und ihre in den Raum gestellte "Drohung", gegebenenfalls auf ihr
eigenes Sorgerecht zu verzichten, falls sich die Umsetzung des gemeinsamen
Sorgerechtes als aus ihrer Sicht unmöglich erweisen sollte (vgl. KESB act. 17),
unter dem Gesichtspunkt der Kooperationswilligkeit und -fähigkeit zu prüfen ha-
ben wie auch den offenkundigen Umstand, dass die Mutter für ihre Ansichten
Meinungen sammelte (vgl. KESB act. 19), der KESB Uster gegenüber unverhoh-
len die Hoffnung ausdrückte, diese möge eine rechtliche Begründung für die Be-
lassung des alleinigen Sorgerechtes bei ihr als Mutter finden (vgl. KESB act. 17)
und auch in ihrer Beschwerdeantwort wiederholt auf die Erheblichkeit und Chroni-
zität des Konflikts und der gestörten Kommunikation zwischen ihr und dem Be-
schwerdeführer hinweist, was auch von allen Fachleuten bestätigt werde (vgl.
act. 10 S. 4).
3.6. Zusammengefasst sind damit die Entscheide des Bezirksrates Uster vom
27. Oktober 2015 und der KESB Uster vom 1. April 2015 aufzuheben. Die Akten
sind der KESB Uster im Sinne der Erwägungen zwecks Klärung des Sachverhal-
tes unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien und Fällung eines neuen
Entscheides zu überweisen.
4. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bezirksrätlichen Verfah-
rens dem Bezirksrat Uster zu belassen. Die KESB Uster wird für ihr Verfahren in
ihrem neuen Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden
haben. Da sich die Beschwerdegegnerin mit den vorinstanzlichen Entscheiden
ausdrücklich identifiziert und sie im Verfahren vor der Kammer unterliegt, sind ihr
diese Kosten aufzuerlegen. Sodann hat sie dem Beschwerdeführer für das Ver-
fahren vor der Kammer eine Parteientschädigung zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. Es werden das Urteil des Bezirksrates Uster vom 27. Oktober 2015 und der
Entscheid der KESB Uster vom 1. April 2015 aufgehoben. Die Akten werden

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im Sinne der Erwägungen der KESB Uster zur Klärung des Sachverhaltes
und neuem Entscheid überwiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt und der Beschwerde-
gegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Verfahren vor der Kammer eine Parteientschädigung von Fr. 200.-- zu be-
zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei-
lage einer Kopie von act. 10 und act. 11/1-5, die Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Uster, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt
des Kantons Zürich) sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten –
an den Bezirksrat Uster, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: