zh_obergericht · RB140042 · 2015-01-30 · de
Forderung (Anhandnahme)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB140042-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. K. Montani Schmidt
Urteil vom 30. Januar 2015
in Sachen
A._____,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
1. B._____ AG, Baugeschäft, C._____,
2. D._____,
3. E._____ Immobilien AG,
4. F._____ AG Transporte,
Beklagte und Beschwerdegegner
1, 2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung (Anhandnahme)
Beschwerde gegen eine Referentenverfügung des Bezirksgerichtes Meilen,
Abteilung, vom 7. November 2014 (CG140028-G)
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Erwägungen:
1.1 Am 30. Juli 2012 ging bei der Vorinstanz die diesem Verfahren zugrun-
deliegende Klage ein (Urk. 7/1-4). Nachdem die Beklagten und Beschwerdegeg-
ner (fortan Beklagte) die Einwendung der Schiedsklausel und damit der fehlenden
sachlichen Zuständigkeit vorgebracht hatten, trat die Vorinstanz mit Zirkularbe-
schluss vom 21. Mai 2013 auf die Klage nicht ein (Urk. 7/29). Dieser Entscheid
wurde von der angerufenen Kammer mit Urteil vom 9. Oktober 2013 geschützt
(Urk. 7/36). Die vom Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) dagegen erho-
bene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 30. Juni 2014 teilweise
gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück
(Urk. 7/35, BGer 4A_560/2013). Mit Beschluss der angerufenen Kammer vom
19. August 2014 wurde der Zirkulationsbeschluss der Vorinstanz vom 21. Mai
2013 wie folgt aufgehoben (Urk. 7/34 S. 5 f.):
"1. Die Dispositivziffern 2 - 5 Der Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. Mai
2013 werden aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. […].
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 9'550.-- festgesetzt.
4. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem
neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
5. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger einen Kostenvorschuss von Fr. 9'200.-- und die
Beklagten einen solchen von Fr. 1'470.-- bezahlt haben.
6. (Schriftliche Mitteilung).
7. (Rechtsmittelbelehrung)."
1.2 Mit Schreiben vom 26. September 2014 stellte der Kläger vor Vor-
instanz folgendes Begehren (Urk. 7/37 S. 2):
"1. Die von den Beklagten am 28. September 2012 erhobene Schiedseinrede sei abzu-
weisen, mit einem selbständigen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO und
unter Kosten- und Entschädigungsfolge auch in Bezug auf das obergerichtliche Beru-
fungsverfahren zulasten der Beklagten.

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2. Die Verfahren seien an die Hand zu nehmen. Den Beklagten sei Frist zur Erstattung
der Klageantwort anzusetzen."
1.3 Hierauf entschied die Vorinstanz mit Verfügung vom 7. November 2014
folgendes (Urk. 7/40 S. 2 f.):
"1. Das Verfahren mit Geschäfts-Nummer CG120023-G wird an Hand genommen unter
der vorliegenden Geschäfts-Nummer CG140028-G.
2. Den Beklagten wird das Doppel der Eingabe des Klägers vom 26. September 2014
(act. 37) zugestellt. Es wird davon Vormerk genommen, dass den Beklagten das
Doppel der Klageschrift vom 27. Juli 2012 (act. 1/2) samt den dazugehörigen Beila-
gen am 22. August 2012 bereits zugestellt worden ist.
3. Den Beklagten wird eine nicht erstreckbare Frist von 80 Tagen ab Zustellung dieser
Verfügung angesetzt, um die schriftliche Klageantwort im Doppel einzureichen.
Darin haben sie darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen des Klägers im Einzel-
nen anerkannt oder bestritten werden. Sie haben ihre eigenen Tatsachenbehauptun-
gen aufzustellen, die Beweismittel dazu (Zeugen, Urkunden, Augenschein, Gutach-
ten, schriftliche Auskünfte, Parteibefragungen oder Beweisaussage) genau zu be-
zeichnen und ein Verzeichnis sämtlicher Beweismittel beizulegen. Verfügbare Urkun-
den, welche als Beweismittel dienen sollen, sind zusammen mit der Klageantwort
einzureichen.
4. (Schriftliche Mitteilung)."
1.4 Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger mit Schreiben vom 20. No-
vember 2014 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 24. November
2014) innert Frist Berufung, eventuell Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1
S. 2):
"1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, über
die Frage ihrer sachlichen Zuständigkeit (im Hinblick auf die Schiedseinrede der be-
klagten Parteien) einen förmlichen Zwischenentscheid, inklusive Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen, zu fällen.
2. Eventuell sei die Vorinstanz ohne Aufhebung der angefochtenen Verfügung anzuwei-
sen, über die Frage ihrer sachlichen Zuständigkeit (im Hinblick auf die Schiedseinre-
de der beklagten Parteien) einen förmlichen Zwischenentscheid, inklusive Kosten-
und Entschädigungsfolgen, zu fällen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."

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1.5 Mit Präsidialverfügung vom 3. Dezember 2014 wurde die Rechtsmittel-
schrift als Beschwerde entgegengenommen und dem Kläger Frist zur Leistung ei-
nes Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 2'000.– angesetzt (Urk. 9 S. 3). Der
Kostenvorschuss ging innert Frist ein (Urk. 10).
2. Auf die klägerischen Vorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies
für die Entscheidfindung notwendig ist.
3.1 Im Beschluss der angerufenen Kammer vom 19. August 2014 wurde
erwogen, dass davon auszugehen sei, dass bei einem Rückweisungsentscheid
nach wie vor eine Bindungswirkung bestehe, auch wenn die geltende Zivilpro-
zessordnung diese Frage offenlasse (Urk. 7/34 S. 2 mit Verweis auf BK-Sterchi,
Art. 318 N 14, und Seiler, Die Berufung nach ZPO, N 1545 f.). Demzufolge seien
die kantonalen Instanzen an die Erwägungen im bundesgerichtlichen Entscheid
gebunden, weshalb vorliegend davon auszugehen sei, dass die Parteien für die
Beilegung von Streitigkeiten aus dem Konsortialvertrag keine Schiedsvereinba-
rung getroffen haben. Die Klage sei daher an die Hand zu nehmen. Die Disposi-
tivziffern 2-5 des vorinstanzlichen Beschlusses vom 21. Mai 2013 seien deshalb
aufzuheben und das Verfahren in diesem Sinne an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. Die Vorinstanz werde in ihrem Entscheid gesamthaft über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu befinden haben (Urk. 7/34 S. 4 f. mit Verweis auf
Art. 104 Abs. 4 ZPO).
3.2 In ihrer Verfügung vom 7. November 2014 verfügte die Vorinstanz das
Vorerwähnte nach Einsicht in den obergerichtlichen Beschluss vom 19. August
2014 und die Eingabe des Klägers vom 26. September 2014 sowie in Anwendung
von Art. 222 ZPO (Urk. 2 S. 2).
4.1 Der Kläger bringt vor, dass die Vorinstanz mit ihrer – seiner Ansicht
nach prozessleitenden Verfügung – implizit zum Ausdruck bringe, dass sie bezüg-
lich der von den Beklagten erhobenen Schiedseinrede auf einen selbständigen
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO verzichte und die Frage der sach-
lichen Zuständigkeit mit dem Endentscheid beurteilen werde. Ein solch selbstän-
diger Zwischenentscheid sei seiner Ansicht nach aber zwingend zu fällen (Urk. 1

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S. 3). Entsprechend macht der Kläger geltend, dass die Vorinstanz entgegen sei-
nem ausdrücklichen Antrag die Unzuständigkeitseinrede hinsichtlich der Schieds-
einrede nicht explizit abgewiesen habe und auch nicht über die zwischenzeitlich
angefallenen Kosten und Entschädigungen entschieden habe. In Bezug auf den
fehlenden Kostenentscheid führt der Kläger an, dass ihm dadurch ein gewichtiger
Nachteil entstehe, müsste er doch – bei Verlegung der Kosten mit dem Endent-
scheid – bei Unterliegen seinerseits allenfalls auch die zwischenzeitlich angefalle-
nen Kosten tragen, obschon er in diesem Punkt obsiegt habe. Dies verstosse ge-
gen Art. 8 BV und Art. 29 BV. Art. 318 Abs. 3 ZPO unterstelle sodann die Kosten-
regelung anders als Art. 104 Abs. 2 ZPO für das erstinstanzliche Verfahren nicht
in das Ermessen des Gerichts. Müsste die Rechtsmittelinstanz bei reformatori-
schem Entscheid zwingend einen Kostenentscheid fällen und sei eine Reformati-
on ausnahmsweise nicht möglich und erfolge deshalb eine Rückweisung an die
Vorinstanz, habe letztere die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu regeln – dies
kraft Art. 318 Abs. 3 ZPO (und in Bezug auf die Kosten des Rechtsmittelverfah-
rens im Verbund mit Art. 104 Abs. 4 ZPO). Sei über die die Zuständigkeit betref-
fenden Kosten- und Entschädigungsfolgen bereits einmal ein Entscheid gefällt
worden, bestehe infolge der Unzulässigkeit der Wiedererwägung von vorneherein
nicht nur kein Anlass, sondern überhaupt gar kein Ermessen mehr, die Kostenver-
teilung in Anwendung von Art. 104 Abs. 2 ZPO auf den Endentscheid zu vertagen
(Urk. 1 S. 17 ff.).
4.2 Mit Verfügung vom 3. Dezember 2014 wurde die Rechtmittelschrift –
wie erwähnt – als Beschwerde entgegengenommen (Urk. 9 S. 3 Dispositivzif-
fer 1), da sich die Anordnungen der Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 7. Novem-
ber 2014 – bis auf den Antrag auf Abweisung der Schiedseinrede und der Kosten-
folgen – mit den Anträgen des Klägers in seiner Eingabe vom 26. September
2014 decken würden und er beanstande, dass die Vorinstanz trotz entsprechen-
dem Antrag keinen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO erlassen habe.
Damit mache der Kläger eine Rechtsverweigerung geltend (Urk. 9 S. 2 f.). Dies
hat der Kläger bislang nicht beanstandet.

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5.1.1 Gegenstand der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbe-
schwerde nach Art. 319 lit. c ZPO bildet ausschliesslich die sogenannte formelle
Rechtsverweigerung, die sich in einer unrechtmässigen Verweigerung oder Ver-
zögerung eines anfechtbaren Entscheides äussert, nicht aber die materielle
Rechtsverweigerung. Letztere liegt vor, wenn die zuständige Behörde zwar ent-
scheidet, ihr Entscheid jedoch in der Sache – wie vorliegend vom Gesuchsgegner
geltend gemacht (Urk. 1 S. 9) – willkürlich ist (Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung [ZPO], 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 319 N 17; BSK
ZPO-Spühler, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 319 N 22).
5.1.2 Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Vorinstanz den Entscheid
über die Frage der sachlichen Zuständigkeit nicht dem Endentscheid vorbehalten.
In Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 7. November 2014 hat die Vorinstanz ent-
schieden, die Klage an Hand zu nehmen, wie dies der Kläger beantragt hatte
(Urk. 7/37 S. 2). Damit hat sie sich in dem Sinne für zuständig erklärt, als sie im-
plizit die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten zufolge Vorliegens einer
Schiedsabrede verworfen hat. Die Einwendung, wonach der Entscheid seiner An-
sicht nach anders hätte formuliert werden sollen, nämlich indem verfügt worden
wäre, dass die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abgewiesen und das Ver-
fahren fortgeführt werde (Urk. 1 S. 17), beschlägt den materiellen Gehalt dieses
Entscheides, weshalb die Beschwerde nach Art. 319 lit. c ZPO diesbezüglich
nicht greift. Da die Vorinstanz einen Entscheid erlassen hat und nicht untätig ge-
blieben ist, liegt denn auch keine formelle Rechtsverweigerung vor. Die Be-
schwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
5.2 In Bezug auf die Einwendungen des Klägers betreffend Verlegung der
bis dato angefallenen Kosten und Entschädigungen kann offenbleiben, unter wel-
chem Titel (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO oder Art. 319 lit. c ZPO) die Beschwerde ent-
gegenzunehmen ist, da entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 1 S. 17 ff.) nach
der Schweizerischen Zivilprozessordnung ohnehin kein Anspruch auf Verlegung
der während des Verfahrens angefallenen Kosten und Entschädigungen vor Er-
lass des Endentscheides besteht. So erfolgte vorliegend ein kassatorischer

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Rückweisungsentscheid der Rechtsmittelinstanz an die erste Instanz, weshalb die
Rechtsmittelinstanz nach Art. 318 Abs. 3 ZPO nicht über die Prozesskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens entscheiden musste. Weist die Rechtsmittelinstanz
eine Sache zurück an die Vorinstanz, so kann sie dieser die Verteilung der Pro-
zesskosten des Rechtsmittelverfahrens überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Dem-
entsprechend aber lag die Kompetenz, ob ein sofortiger Kostenentscheid über die
bislang angefallenen Kosten zu fällen ist, erneut im Ermessen der Vorinstanz.
Damit ist aber auch gesagt, dass die Vorinstanz – nachdem sie die Eintretensfra-
ge bejaht hatte – gestützt auf Art. 104 Abs. 2 ZPO die bis dahin angefallenen Kos-
ten verteilen konnte, aber nicht verteilen musste (so auch Jenny in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 104 Abs. 2 N 8; Urwyler in: Brun-
ner/Gasser/Schwander, ZPO, Art. 104 N 4). Der Grund dieser Vorschrift liegt da-
rin, dass in diesen Fällen oft nicht absehbar ist, welche Partei letztlich obsiegen
bzw. unterliegen wird (Botschaft ZPO BBI 2006 7221 S. 7296; vgl. auch KUKO
ZPO-Schmid, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 104 N 7). Eine diesbezügliche Ein-
schränkung bei Rückweisungsentscheiden der oberen kantonalen Instanz mit De-
legation der Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens an die Vor-
instanz im Sinne von Art. 104 Abs. 4 ZPO sieht Art. 104 ZPO, welcher den Zeit-
punkt der Prozesskostenverteilung regelt, denn auch nicht vor. Dementsprechend
aber findet die Auslegung des Klägers, wonach die Vorinstanz bei einem Rück-
weisungsentscheid für die Frage, ob die Kosten im Zwischenentscheid zu vertei-
len sind oder nicht, über kein Ermessen mehr verfüge, gerade keine Stütze.
Ebenso ist damit auch der Argumentation, wonach dies eine Ungleichbehandlung
der Parteien sei und bei einem allenfalls abschlägigen Endentscheid zu einem
stossenden Ergebnis führen würde, wenn der Kläger auch diese Kosten zu tragen
hätte, obschon er in diesem Teil obsiegt habe, der Boden entzogen; die Rückwei-
sung vermag den Charakter von Art. 104 Abs. 2 ZPO als Kann-Vorschrift nicht
umzustossen. Schliesslich überzeugt auch das Argument des Klägers, wonach
bereits einmal über die die Zuständigkeit betreffenden Kosten entschieden wor-
den sei, weshalb im erneuten Zwischenentscheid zwingend über die Kosten zu
entscheiden sei, nicht: So entschied die Vorinstanz mit Zirkulationsbeschluss vom
21. Mai 2013 in Form eines Endentscheides und regelte diesbezüglich die Kosten

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in Anwendung von Art. 104 Abs. 1 ZPO. Damit aber wurde kein Zwischenent-
scheid gefällt, mit welchem bereits einmal über die diesbezüglichen Kosten ent-
schieden worden wäre. Nach dem Gesagten kann somit keine Rechtsverweige-
rung nach Art. 319 lit. c ZPO vorliegen. Infolge fehlenden Anspruchs kann auch
entgegen der Ansicht des Klägers kein nicht leicht wiedergutzumachender Nach-
teil nach Art. 319 lit. b ZPO drohen, weshalb eine Beschwerde unter diesem Titel
nicht zugelassen und damit darauf nicht eingetreten würde. Zudem wäre auch
kein drohender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil für den Kläger aus-
zumachen: Die Befürchtung des Klägers, dass sein Obsiegen bezüglich der sach-
lichen Zuständigkeit bei Prozessbeendigung durch Vergleich oder durch Abwei-
sung seiner Klage unberücksichtigt bleiben könnte (Urk. 1 S. 4 f.), ist unbegrün-
det. Bei einem Vergleich hat es der Kläger in der Hand, diesen Umstand zur Be-
dingung für den Abschluss zu machen. Auch bei einer Abweisung der Klage und
somit einem Unterliegen des Klägers mit seinem Klageanspruch ist eine vollum-
fängliche Überbindung der Kosten- und Entschädigungsfolgen auf die unterlie-
gende Partei keineswegs zwingend (Art. 107 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid
betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen könnte in der Folge vom Kläger
auch noch mittels Beschwerde selbständig angefochten werden. Der vorinstanzli-
che Aufschub des Entscheids über die Kostenfolgen bis zum Endentscheid in der
Sache bedeutet für den Kläger somit keinen Rechtsnachteil. Entsprechend aber
ist die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
5.3 Wäre die Rechtsmittelschrift im Sinne des Klägers als Berufung entge-
genzunehmen gewesen, wäre ohnehin infolge fehlenden Rechtsschutzinteresses
auf die Berufung nicht einzutreten gewesen. So ist die Vorinstanz mit ihrem Ent-
scheid, das Verfahren an Hand zu nehmen, grundsätzlich auf die Klage eingetre-
ten. Nachdem der Kläger die Klage aber bei der Vorinstanz eingereicht hat und
damit von deren Zuständigkeit ausgeht, wäre er durch die angefochtene Verfü-
gung nicht beschwert. Entsprechend aber fehlte es an einer Rechtsmittelvoraus-
setzung im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO, was von Amtes wegen zu prüfen
ist (Art. 60 ZPO).

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5.4 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet,
weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet
werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit da-
rauf einzutreten ist.
6.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 2'000.– festzusetzen. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Par-
tei, welche das Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1
ZPO), weshalb dem Kläger die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens voll-
umfänglich aufzuerlegen sind.
6.2 Den Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfah-
ren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger auferlegt
und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage je ei-
nes Doppels von Urk. 1, Urk. 3 und Urk. 4/3-10, sowie an das Bezirksgericht
Meilen, Abteilung, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt in
der Hauptsache Fr. 112'123.90.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. Januar 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
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