zh_obergericht · PS130214 · 2014-02-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130214-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 11. Februar 2014
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern
vom 5. Dezember 2013 (EK130153)

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Erwägungen:
1. Am 5. Dezember 2013 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet
(act. 6). Der Entscheid wurde ihr am 9. Dezember 2013 zugestellt (act.
7/16). Die 10tägige Beschwerdefrist lief demnach am 19. Dezember 2013
ab. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde (Poststempel 13. Dezember
2013) beantragte sie u.a. die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch
wurde mit Verfügung vom 16. Dezember 2013 entsprochen (act. 9).
2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der
Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und
durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht)
nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt
zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen
Entscheid ergangen sind.
b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin eine
Verzichtserklärung der Gläubigerin auf Durchführung des Konkurses vom
10. Dezember 2013 eingereicht (act. 5/4). Die Schuldnerin stellte ausserdem
beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die erstinstanzlichen
Verfahrenskosten sicher (act. 5/12).
c) Die Schuldnerin hat eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art.
174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG dargetan. Für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr
in der Höhe von Fr. 750.- leistete sie einen Barvorschuss (act. 11).
3. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel
vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen

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befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er
in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in
absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen
Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als
illiquid erscheint.
4. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister.
Im Zeitraum vom 27. April 2009 bis 12. Dezember 2013 wurden 50
Betreibungen im Betrag von Fr. 107'437.- (inkl. Konkursforderung)
eingeleitet. Pfändungsverlustscheine wurden keine ausgestellt (act. 5/5).
Aus dem Betreibungsregister ergibt sich ferner, dass die Schuldnerin 40
Betreibungsforderungen bereits bezahlt hat (act. 5/5, Betreibungen mit dem
Code 105). Überdies wurde die der vorliegenden Konkurseröffnung
zugrunde liegende Betreibungsforderung getilgt (Betr. Nr. …). Offen sind
noch 9 Betreibungsforderungen. Davon befinden sich 5 im Stadium der
Konkursandrohung (Fr. 5'305.65, Betreibungen mit dem Code 207). Bei zwei
Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Fr. 1'237.95,
Betreibungen mit dem Code 102) und bei zwei Fällen ist die Betreibung
erloschen (Fr. 11'157.90, Betreibungen mit dem Code 501). Die
Beschwerdeführerin nimmt zu diesen letzten beiden Forderungen keine
Stellung. Die beiden Betreibungen sind zwar erloschen, das bedeutet aber
nicht, dass die Forderungen nicht mehr bestehen. Deshalb sind sie in der
Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen. Es sind somit noch Schulden in der
Höhe von Fr. 17'701.50 vorhanden. Gemäss Tauschvertrag vom 23. Januar
2012 schuldete die Schuldnerin ihrer Schwester Fr. 175'000.- (act. 5/6). Es
wurde behauptet, dass sie der Schwester bereits Fr. 160'000.- bezahlt habe
(act. 2 S. 5). Zahlungsbelege wurden allerdings keine eingereicht. Nebst
oben erwähnten Betreibungsforderungen hat A._____ demnach bei ihrer

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Schwester aus dem Landabtausch noch Schulden von mindestens Fr.
15'000.-.
b) Die Schuldnerin unterliess es, eine Bilanz bzw. Aufwand- und
Ertragsrechnung einzuliefern. Eben so fehlt eine aktuelle Debitoren- und
Kreditorenliste. Die im Juni und September 2013 eingeleiteten Betreibungen
der Ausgleichskasse für zwei Quartalsrechnungen von je Fr. 830.60 lässt
unter Berücksichtigung eines AHV-Beitrages für Selbständigerwerbende von
9,7% des erzielten Verdienstes auf ein Bruttoeinkommen von etwas über Fr.
34'200.- {[(4x Fr. 830.6) : 9,7] x100} schliessen, welches die Schuldnerin
jährlich mit ihrem Betrieb erzielt. Pro Monat verbleibt ihr demnach ein
Nettolohn von ca. Fr. 2'570.-. Dieser Lohn reicht nicht aus, um die offenen
Schulden innert nützlicher Frist zu bezahlen. Die eingereichte
Schuldübernahmeerklärung des Ehemannes enthält eine Widerrufsklausel
(act. 5/10) und ist deshalb nicht zu berücksichtigen. Ferner ist auch die
finanzielle Lage des Ehemannes nicht bekannt. Ob die Schuldnerin ihr …
Investment Depot künden kann, um weitere finanzielle Mittel zur Verfügung
zu stellen, ist ungewiss. Unbekannt ist auch der aktuelle Wert dieses
Depots. Eingereicht wurde eine Vermögensübersicht per 31. Dezember
2012. Danach wurde für das Jahr 2012 ein Verlust verzeichnet und der
damals ausgewiesene Vermögensstand belief sich auf Fr. 10'597.53 (act.
5/9). Aktuelle Bankkontoauszüge wurden keine eingereicht. Das per Ende
Dezember 2012 ausgewiesene Vermögen würde jedenfalls nicht
ausreichen, um die Betreibungsforderungen zu tilgen.
c) Die Schuldnerin ist Eigentümerin (act. 5/6) eines von der … [Bank] am 14.
April 2011 geschätzten Grundstückes im Wert von Fr. 700'000.- (act. 5/8 S.
10). Dieses Grundstück ist hypothekarisch unbelastet. Mit der Errichtung von
Schuldbriefen könnte die Schuldnerin somit zu genügend Bargeld kommen,
um ihre derzeitigen (bekannten) Schulden zu tilgen. Eine Belastung von
60% des Schätzwertes ergäbe nämlich eine Pfandsumme von Fr. 420'000.-.
d) Die Schuldnerin hat sofort zu handeln und die ausstehenden
Betreibungsforderungen zu begleichen, um weitere Konkurseröffnungen zu

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verhindern. Um ihre Liquidität zu erhalten, hat sie entsprechende
Massnahmen zu ergreifen, sei es, dass sie einen Schuldbrief auf ihrer
Liegenschaft errichtet oder ihr Ehemann die Mittel einschiesst.
5. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
6. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Spruchgebühr für das
Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.- anzusetzen.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes des
Bezirksgerichtes Affoltern vom 5. Dezember 2013, mit dem über die
Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss
verrechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Gerichtsgebühr wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt … ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 5'100.- (Fr. 3'500.- Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'600.- Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und der Schuldnerin einen nach
Abzug der Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht des
Bezirksgerichtes Affoltern ZH und das Konkursamt … ZH, ferner mit
besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an
das Betreibungsamt … ZH, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen

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Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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