zh_obergericht · PS200163 · 2020-10-02 · de
Schluss des Konkursverfahrens


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200163-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Kröger
Urteil vom 2. Oktober 2020
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG in Liquidation,
Konkursitin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Konkursamt Altstetten-Zürich
betreffend Schluss des Konkursverfahrens
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes
Zürich vom 16. Juli 2020 (EK201145)

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Erwägungen:
1.
1.1. Die B._____ AG (Konkursitin und Beschwerdegegnerin) wurde im Jahr 2000
von A._____ (Beschwerdeführer) gegründet. Sie vermarktet das patentierte Sys-
tem B._____ (Abwärmenutzung aus Abwasser für die Beheizung von Gebäuden).
Im Jahr 2011 wurde über die B._____ AG erstmals der Konkurs eröffnet, welcher
sieben Monate später widerrufen wurde (vgl. act. 6).
1.2. Mit Urteil vom 8. März 2019 eröffnete das Konkursgericht Zürich erneut den
Konkurs (vgl. act. 6). Nach Durchführung des Konkursverfahrens gemäss Art. 231
SchKG (summarisches Verfahren) erstellte das Konkursamt Altstetten-Zürich am
15. Juli 2020 zu Handen des Konkursgerichts (Vorinstanz) den Schlussbericht.
Daraus geht hervor, dass nach Verteilung des Erlöses an die Gläubiger ein Total-
verlust von Fr. 6'579'848.79 resultierte (act. 8/1). Mit Urteil vom 16. Juli 2020 er-
klärte die Vorinstanz das Konkursverfahren in Anwendung von Art. 268 Abs. 2
SchKG als geschlossen (act. 7 = [act. 3 = act. 8/2).
1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 3. August 2020 rechtzeitig Be-
schwerde mit folgenden Anträgen (act. 2):
" 1. Es sei das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Juli 2020
(Geschäfts-Nr. EK201145-L/U_V44) aufzuheben;
2. es sei die Angelegenheit an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich zurück-
zuweisen, mit der Anweisung dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur
Einreichung des Gesuchs um Widerruf des Konkurses anzusetzen;
3. eventualiter sei die Angelegenheit an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich
zurückzuweisen, mit der Anweisung, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu
gewähren;
4. subeventualiter sei die Angelegenheit an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zü-
rich zurückzuweisen, mit der Anweisung, nach Ablauf der Betreibungsferien eine
neue Schlussverfügung betreffend den Konkurs der B._____ AG zu erlassen;
5. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates."

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1.4. Der mit Verfügung vom 4. August 2020 einverlangte Kostenvorschuss von
Fr. 750.– ging fristgerecht bei der Obergerichtskasse ein (act. 9-10). Von der Ein-
holung einer Beschwerdeantwort kann abgesehen werden (Art. 322 ZPO). Die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8). Das Verfahren erweist sich
als spruchreif.
2.
2.1. Angefochten ist der Entscheid des Konkursgerichts über den Konkurs-
schluss gemäss Art. 268 Abs. 2 SchKG. Dieser ist mit Beschwerde gemäss
Art. 319 ff. ZPO anfechtbar (vgl. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO); die Regeln über die
Weiterziehung der Konkurseröffnung (Art. 174 SchKG) gelten nicht. Zur Be-
schwerde ist befugt, wer durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist und
daher ein schützenswertes Interesse an dessen Korrektur hat (vgl. zum Ganzen
BGer 5A_50/2015 vom 28. September 2015 E. 3. ff.). Mit der Beschwerde kann
die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tat-
sachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 ZPO).
2.2. Der Beschwerdeführer ist einziger Verwaltungsrat sowie Aktionär und Gläu-
biger der Konkursitin. Während die Aktionärseigenschaft allein kein schutzwürdi-
ges Interesse bietet, den Konkursschluss anzufechten, kann dem Beschwerde-
führer jedenfalls in seiner Eigenschaft als Gläubiger die Befugnis zur Anfechtung
des konkursgerichtlichen Schlussentscheids nicht abgesprochen werden (vgl.
BGE 138 III 437). Auf seine Beschwerde ist daher nachstehend einzugehen.
2.3. Der Beschwerdeführer beanstandet, mit dem Schlussentscheid des Kon-
kursgerichts vom 16. Juli 2020 werde der Konkursitin die letzte Gelegenheit ge-
nommen, die offenen Forderungen noch zu begleichen und einen Widerruf des
Konkurses zu beantragen. Damit stelle der Entscheid eine Betreibungshandlung
dar, die nicht während den Betreibungsferien hätte ergehen dürfen (act. 2 S. 5 ff.).

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2.3.1. Gemäss Art. 56 SchKG dürfen während bestimmter Zeiten, unter anderem
in den Betreibungsferien vom 15. Juli bis zum 31. Juli, keine Betreibungshandlun-
gen vorgenommen werden. Als solche gelten Handlungen der Vollstreckungsor-
gane, die auf die Einleitung oder Fortsetzung des Verfahrens gerichtet sind, das
darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Weg der Zwangsvollstreckung aus dem
Vermögen des Schuldners zu befriedigen und die in die Rechtsstellung des
Schuldners eingreifen. Die Vorschriften über die Betreibungsferien beruhen auf
dem Gedanken, dass der Schuldner während bestimmter Zeiten der Sorge um
gegen ihn gerichtete Betreibungen enthoben sein soll (BSK SchKG I-BAUER,
2. Aufl. 2016, Art. 56 N 2 und 25).
2.3.2. Betreibungshandlungen sind namentlich die Zustellung der Konkursandro-
hung, die Vorladung zur Konkursverhandlung sowie die Konkurseröffnung. Ist der
Konkurs einmal eröffnet worden, bedarf der Schuldner hingegen keiner Schonung
mehr: Die Aktivmasse ist ihm entzogen, womit er von den Massnahmen des Kon-
kursamts nicht mehr unmittelbar betroffen ist. Nach Konkurseröffnung kommen
die Vorschriften über die Betreibungsferien daher nicht zur Anwendung (vgl. BSK
SchKG I-BAUER, Art. 56 N 40 f.; SK SchKG-PENON/WOHLGEMUTH, 4. Aufl. 2017,
Art. 56 N 15; BGE 114 III 60 E. 2b).
2.4. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung seines rechtlichen Ge-
hörs. Er argumentiert, er wolle der Konkursitin ein Darlehen in der Höhe von 1.5
Mio. Euro gewähren und gleichzeitig seine eigenen und die Forderungen seiner
Ehefrau im Konkurs soweit erforderlich zurückziehen, um die Voraussetzungen
für einen Widerruf des Konkurses zu schaffen. Dazu habe er privat ein Darlehen
in der Höhe von 1.5 Mio. Euro aufgenommen. Ausserdem verfüge die Konkursitin
über offene Forderungen gegenüber der Stadt ..., welche er sich zur Geltendma-
chung abtreten lassen wolle. Obschon er als Aktionär und Eigentümer der Kon-
kursitin ein besonderes Interesse an dem Verfahren habe, sei er vor Vorinstanz
nicht angehört worden (act. 2 S. 8 ff.).

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Gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts werden
nach den Regeln der ZPO beurteilt; anwendbar ist das summarische Verfahren
(Art. 1 lit. c, Art. 251 lit. a ZPO). Gemäss Art. 268 Abs. 1 SchKG legt die Konkurs-
verwaltung nach der Verteilung des Erlöses dem Konkursgericht einen Schluss-
bericht vor. Darauf erklärt das Gericht das Konkursverfahren für geschlossen,
wenn dieses vollständig durchgeführt wurde (Art. 268 Abs. 2 SchKG). Es handelt
sich dabei – wie auch beim Entscheid über die Anordnung des summarischen
Verfahrens – um ein einseitiges Verfahren, das aufgrund eines Gesuchs des
Konkursamtes zum Erlass einer Verfügung führt. Das Konkursgericht hat die Sa-
che von Amtes wegen und ohne Einleitung eines Parteiverfahrens zu untersuchen
und seine Verfügung zu treffen, indem es eine eigentliche Kontrolle über das
Konkursamt ausübt. Eine Anhörung des Konkursiten und der Gläubiger ist im Ge-
setz nicht vorgesehen. Der Entscheid des Konkursgerichts wird als solcher denn
auch (anders als in einem Parteienverfahren) weder dem Gemeinschuldner noch
den Gläubigern mitgeteilt (vgl. auch BGer 5A_472/2017 vom 30. Oktober 2017
E. 3.2.1.). Dem Konkursgericht kann folglich keine Verletzung des rechtlichen
Gehörs vorgeworfen werden, wenn es den Beschwerdeführer nicht angehört hat.
2.5. In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, das Konkurs-
verfahren sei nicht vollständig durchgeführt worden, da nicht alle Aktiven liquidiert
worden seien und dem Beschwerdeführer die Forderung der Konkursitin gegen
die Stadt ... noch nicht abgetreten worden sei (act. 2 S. 9 ff.).
2.5.1. Wie ausgeführt, trifft das Konkursgericht seinen Entscheid aufgrund des
Schlussberichts der Konkursverwaltung. Dabei prüft es, ob das Konkursverfahren
vollständig durchgeführt wurde. Das Verfahren gilt insbesondere dann als noch
nicht (vollständig) durchgeführt, wenn noch nicht alle Aktiven liquidiert, noch Be-
schwerden unerledigt oder Prozesse hängig sind, wenn über zweifelhafte Ansprü-
che der Masse noch nicht Beschluss gefasst ist oder wenn nicht alle Massagläu-
biger befriedigt und nicht alle Konkursgläubiger ausbezahlt sind (SK SchKG-
SCHOBER, Art. 268 N 5).

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2.5.2. Gemäss Vorbringen des Beschwerdeführers habe er als Inhaber des Ein-
zelunternehmens B._____ Energy Systems mit der C._____ Investments LLC ei-
nen Darlehensvertrag über 1.5 Mio. Euro abgeschlossen. Dieser Betrag werde
der Konkursitin als Darlehen weiter gegeben, sofern der Schluss des Konkursver-
fahrens nicht verfügt werde. Wegen Schwierigkeiten bei der Transaktion, sei ihm
der Betrag noch nicht ausbezahlt worden. Die Überweisung stehe aber unmittel-
bar bevor, was auch dem Konkursamt und der Vorinstanz angekündigt worden sei
(act. 2 S. 9 ff.; act. 5/8).
2.5.3. Zur Konkursmasse gehört das pfändbare Vermögen, das dem Schuldner
zur Zeit der Konkurseröffnung gehört (Art. 197 Abs. 1 SchKG). Forderungen ge-
hen auf die Konkursmasse über, wenn sie auf einem bereits bei Konkurseröffnung
bestehenden Vertrag beruhen (BSK SchKG II-HANDSCHIN/HUNKELER, Art. 197
N 13). Diese Voraussetzungen treffen auf das gemäss Beschwerdeführer in Aus-
sicht stehende Darlehen offensichtlich nicht zu, weshalb es sich hierbei nicht um
ein Aktivum handelt, das vom Konkursamt hätte verwertet werden müssen. Dies
für den Fall, dass der Beschwerdeführer das in Aussicht gestellte Darlehen als
Aktivum betrachtet (nicht ganz klar diesbezüglich act. 2 Rz 14 f.).
2.5.4. Die Abtretung einer Forderung gemäss Art. 260 SchKG kann nach Ab-
schluss des Konkursverfahrens nur noch im Rahmen eines Nachkonkurses bei
nachträglich entdeckten Vermögenswerten nach Art. 269 Abs. 3 SchKG erfolgen
(BSK SchKG II-BERTI, Art. 260 N 9). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwie-
fern er rechtzeitig beim Konkursamt die Abtretung der von ihm genannten Forde-
rung der Konkursitin gegenüber der Stadt ... verlangt hätte. Im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens ist ein solches Begehren verspätet.
2.5.5. Andere Gründe, wie beispielsweise nicht liquidierte Aktiven oder nicht erle-
digte Beschwerden, welche der Schliessung des Konkurses hätten entgegen ste-
hen können, bringt der Beschwerdeführer nicht substantiiert vor. Wenn er sich auf
einen voraussichtlich möglichen Konkurswiderruf beruft, ist festzuhalten, dass
das Konkursgericht keine Pflicht hat, den Konkursiten auf die Möglichkeit eines
Widerrufs hinzuweisen oder ihm hierzu eine Frist zu gewähren. Sind wie hier die
Voraussetzungen für den Konkursschluss gegeben, so muss das Konkursgericht

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diesen verfügen (vgl. BGer 5A_159/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 3.5.4.). Die
Beschwerde ist demzufolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Ausgangsgemäss hat der unterliegende Beschwerdeführer die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens von Fr. 750.– zu tragen und ist ihm keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 106 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-
gerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das
Konkursamt Altstetten-Zürich (unter Rücksendung der konkursamtlichen Ak-
ten), ferner an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be-
treibungsamt Zürich 9, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am:
2. Oktober 2020