zh_obergericht · PP110015 · 2011-10-05 · de
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PP110015-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister,
Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichtsschreiberin lic. iur.
M. Reuss Valentini
Urteil vom 5. Oktober 2011
in Sachen
A._____
Aberkennungskläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. X._____
gegen
B._____
Aberkennungsbeklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 13. Juli 2011
(FV110083)

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Erwägungen:
I.
1. Gegenstand des vorinstanzlichen Aberkennungsverfahrens bildet eine
Darlehensrückzahlungsforderung von B._____ (Gläubiger, Aberkennungsbeklag-
ter und Beschwerdegegner, fortan Aberkennungsbeklagter) über den fälligen
(Teil-)Betrag von Fr. 20'000.– gegenüber der C._____ AG, für welche sich unter
anderem A._____ (Schuldner, Aberkennungskläger und Beschwerdeführer, fortan
Aberkennungskläger) solidarisch verbürgt haben soll (Urk. 5/1 S. 5 ff.).
2. Mit Rechtsschrift vom 4. April 2011 liess der Aberkennungskläger seine
Klage, wonach festzustellen sei, dass die Forderung gemäss Betreibung Nr. …
des Betreibungsamtes Z._____ vom 10. Februar 2010 über Fr. 20'000.– nebst
Zins zu 5 % seit 1. November 2009 nicht bestehe, beim Einzelrichteramt am Be-
zirksgericht Zürich rechtshängig machen. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 5/1, S. 1 ff., 12). Gemäss Ein-
gabe vom 27. April 2011 verlangte der Aberkennungsbeklagte unter anderem, der
Aberkennungskläger sei für die Gerichtskosten und Parteientschädigung zu kauti-
onieren. Zudem sei ihm vorerst Frist anzusetzen, um sein Armenrechtsgesuch zu
begründen. Des weiteren wurden diverse Editionsbegehren betreffend die angeb-
liche Mittellosigkeit des Aberkennungsklägers gestellt (Urk. 5/11 S. 1, 3). Mit Ver-
fügung vom 16. Mai 2011 wurde nebst Weiterem dem Aberkennungskläger Frist
angesetzt, um detailliert über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse
und Aufwendungen Auskunft zu geben unter Beilegung sämtlicher massgebender
Belege (Urk. 5/20). Fristgerecht liess der Aberkennungskläger der Vorinstanz mit
Eingabe vom 27. Mai 2011 diverse Unterlagen zukommen (Urk. 5/22, 23). Ge-
mäss Verfügung vom 8. Juni 2011 wurde dem Aberkennungsbeklagten gestützt
auf Art. 119 Abs. 3 ZPO Frist zur Stellungnahme zum gegnerischen Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege angesetzt (Urk. 24 S. 2). In seiner
Eingabe vom 17. Juni 2011 beantragte der Aberkennungsbeklagte unter Anderem
die Abweisung des Gesuchs des Aberkennungsklägers um unentgeltliche

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Rechtspflege (Urk. 5/26). Diese Eingabe samt Beilagen (Urk. 5/27/1-8) wurde
dem Aberkennungskläger durch die Vorinstanz nicht mehr zugestellt. Mit Verfü-
gung vom 13. Juli 2011 wies die Einzelrichterin der 10. Abteilung des Bezirksge-
richts Zürich das Armenrechtsgesuch des Aberkennungsklägers ab (Urk. 2, S. 5).
3. Gegen diese Verfügung liess der Aberkennungskläger rechtzeitig (Urk.
5/29/1) mit Eingabe vom 26. Juli 2011 Beschwerde erheben und folgende Anträge
stellen (Urk. 1 S. 10):
"1. Es sei Ziff. 1 der Verfügung vom 13.7. aufzuheben.
2. Dem Kläger sei im Verfahren FV110083 die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnete Anwalt als
Vertreter zu ernennen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Gemäss Eingabe vom 24. August 2011 liess der Aberkennungsbeklagte
fristgerecht (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten des Aberkennungsklägers (zuzüglich Mehrwertsteuer) an-
tragen (Urk. 7 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde dem Aberkennungskläger zur
Kenntnis gebracht (Urk. 8).
II.
1. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren gelangt die am 1. Januar
2011 in Kraft getretene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung,
nachdem die Klage vor Vorinstanz am 5. April 2011 rechtshängig gemacht wurde
(Urk. 5/1; Art. 404 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechts-
anwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen
und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
2. Die erste Instanz wies das Armenrechtsgesuch des Aberkennungsklä-
gers ab, weil es ihm nicht gelungen sei, seine Prozessarmut glaubhaft zu ma-
chen. Die Prozessaussichten wurden nicht geprüft (Urk. 2 S. 5).

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3. Die Gegenpartei ist im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege zwar
nicht förmlich Partei. Dennoch kann sie angehört werden, denn oft vermag sie zur
Abklärung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie vor allem der Er-
folgsaussichten beizutragen. Zwingend anzuhören ist sie, wenn die unentgeltliche
Rechtspflege die Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung (Art. 99
ZPO) umfassen soll, was immer dann der Fall ist, wenn die klagende Partei ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellt (Lukas Huber, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 119 N 23). Zu Recht wurde vorliegend daher gestützt auf Art. 119 Abs. 3 ZPO
eine Stellungnahme des Aberkennungsbeklagten eingeholt (Urk. 5/24).
Der Aberkennungskläger macht in seiner Beschwerdeschrift vorweg geltend,
er habe zu den Ausführungen der Gegenseite in deren Stellungnahme vom 17.
Juni 2011 nicht Stellung nehmen können, ebenso wenig zu den eingereichten Un-
terlagen. Dies sei vorliegend nachzuholen. Es erweise sich, dass die Ausführun-
gen des Aberkennungsbeklagten, die im angefochtenen Entscheid weitgehend
unkritisch übernommen worden seien, einer näheren Überprüfung nicht standhiel-
ten (Urk. 1 S. 4).
Das rechtliche Gehör (Art. 53 ZPO) umfasst insbesondere auch das Recht,
sich zu Vorbringen des Gegners zu äussern. Nach der Rechtsprechung des Euro-
päischen Gerichtshofes für Menschenrechte (und auch des Schweizerischen
Bundesgerichts) ist jede Parteieingabe der Gegenpartei (vor dem Entscheid) zur
Kenntnis zu bringen (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 53 N 10 f., mit weiteren Hinweisen). Dies
wurde vorliegend betreffend die Stellungnahme des Aberkennungsbeklagten vom
17. Juni 2011 (Urk. 5/26; Urk. 5/27/1-8) unterlassen. Damit wurde der Gehörsan-
spruch des Aberkennungsklägers verletzt. Bejaht die Beschwerdeinstanz eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO), muss dies aufgrund der formel-
len Natur dieses Anspruchs zur Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz
führen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO), es sei denn, der Mangel könne ausnahmswei-
se im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Dies wird indessen im Beschwerde-
verfahren angesichts des Fehlens eines Beweisverfahrens und seines Charakters
als Aktenprozess eher selten der Fall sein (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-

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Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 327 N 11). Eine Heilung der
Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren ist nur dann zulässig, wenn die Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz
die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz. Ausserdem
muss der Betroffene über die gleichen Mitwirkungsrechte verfügen wie vor der
Vorinstanz (Sutter-Somm/Chevalier, in Sutter/Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO-Komm., Art. 53 N 26 und 27).
Das vorliegende Beschwerdeverfahren beschränkt sich im Wesentlichen auf
eine blosse Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides. Wie bereits er-
wähnt, sind gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO im Beschwerdeverfahren neue Anträge,
neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Das No-
venverbot ist umfassend. Es erfasst insbesondere auch diejenigen Fälle, in denen
die Untersuchungsmaxime gilt. Die gesetzlichen Ausnahmen gemäss Absatz 2
dieser Norm beziehen sich mithin nicht auf Fälle, in denen, wie vorliegend, der
Untersuchungsgrundsatz herrscht (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 326 N 3-5). Die neuen Vor-
bringen des Aberkennungsklägers zur Stellungnahme der Gegenseite vom 17.
Juni 2011 (Urk. 1 S. 4 ff.) können vorliegend daher nicht gehört werden, weshalb
denn auch keine Heilung der Gehörsverletzung erfolgen kann.
Indem die erste Instanz dem Aberkennungskläger keine Gelegenheit ein-
räumte, sich zur Stellungnahme des Aberkennungsbeklagten vom 17. Juni 2011
(Urk. 5/26) zu äussern, wobei darin insbesondere diverse neuen Tatsachenbe-
hauptungen enthalten waren und neue Unterlagen beigebracht wurden (Urk.
5/27/1-8), auf welche die erste Instanz im angefochtenen Beschluss vom 13. Juli
2011 unter anderem denn auch abstellte (vgl. z.B. nicht unterzeichnete Lohnab-
rechnungen, keine Aufführung einer Lohnauszahlung als Eingang auf dem Konto-
auszug des Aberkennungsklägers, keine Erfassung weiterer Zahlungseingänge;
Urk. 1 S. 3; Urk. 5/26 S. 2; Urk. 2 S. 3, wo ausgeführt wurde, die Argumentation
des Beklagten sei durchaus nachvollziehbar bzw. mangels genauerer Angaben
durch den Kläger sei die Annahme des Beklagten nicht abwegig; betreffend das
Vermögen: Urk. 2 S. 4, wo steht, aus den vom Beklagten eingereichten Akten ge-

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he hervor...bzw. damit mache der Beklagte glaubhaft...), wurde das rechtliche
Gehör des Aberkennungsklägers verletzt. Dass die fragliche Eingabe dem Aber-
kennungskläger durch den Aberkennungsbeklagten offenbar zur Kenntnisnahme
zugestellt wurde (Urk. 5/26 S. 4 unten), ändert daran nichts, weil solchen Zustel-
lungen einzig dann Rechtswirkungen zukommen, wenn sie durch das entschei-
dende Gericht erfolgen.
Zusammengefasst ist die Beschwerde des Aberkennungsklägers daher gut-
zuheissen, die Verfügung der Einzelrichterin der 10. Abteilung des Bezirksgerichts
Zürich vom 13. Juli 2011 aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtli-
chen Gehörs des Aberkennungsklägers und neuen Entscheidfindung an die erste
Instanz zurückzuweisen.
III.
1. Die erste Instanz behielt die Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen dem Endentscheid vor (Urk. 2 S. 5; Art. 104 Abs. 1 ZPO).
2. Bei Beurteilung eines Armenrechtsgesuchs ist auch das Beschwerde-
verfahren kostenlos (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nachdem sich der Aberkennungsbe-
klagte mit dem angefochtenen Entscheid identifizierte (Urk. 7 S. 2), ist er aller-
dings zu verpflichten, dem obsiegenden Aberkennungskläger für das Beschwer-
deverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Ausgehend
von einem Streitwert von Fr. 20'000.– (Urk. 5/1 S. 12) ist diese auf Fr. 600.– fest-
zulegen (§ 4 Abs. 1, § 9, § 13 Abs. 1 und 4 AnwGebV). Mangels eines entspre-
chenden Antrags (Urk. 1 S. 10), ist kein Mehrwertsteuerzuschlag geschuldet (ZR
104 Nr. 76).
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Einzelrichterin der
10. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Juli 2011 aufgehoben

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und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Der Aberkennungsbeklagte wird verpflichtet, dem Aberkennungskläger für
das Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 600.– zu be-
zahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Beilage der erst- und
zweitinstanzlichen Akten – an die Einzelrichterin der 10. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 20'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Zürich, 5. Oktober 2011
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter Dr. R. Klopfer lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am:
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