zh_obergericht · LB090076 · 2012-01-13 · de
Herausgabe von so genannten Retrozessionen durch die Bank als Vermögensverwalterin.
Würdigung des Verhaltens einer Partei.


Art. 400 Abs. 1 OR, Herausgabe von so genannten Retrozessionen durch die
Bank als Vermögensverwalterin. Die Bank muss dem Kunden Retrozessionen
herausgeben, welche sie von Dritten erhalten hat, nicht aber solche, welche Kon-
zern-intern geflossen sind.
§ 148 ZPO/ZH, Art. 164 ZPO, Würdigung des Verhaltens einer Partei. Können
der Bank zugekommene Leistungen sowohl als Retrozessionen als auch als Ver-
gütung für spezifische Leistungen der Bank beim Vertrieb der Produkte jener Drit-
ten verstanden werden, müsste die Bank offen legen, was für ein ganz konkreter
Aufwand auf die letzteren Leistungen entfiel, damit das Gericht die Zahlungen
nach Ermessen den beiden Rechtsgründen zuordnen könnte. Entscheid zulasten
der Bank, wenn sie diese Informationen nicht offen legt.
Der Kläger und andere Mitglieder seiner Familie (deren Ansprüche er durch Erb-
gang erworben hat resp. sich abtreten liess) liessen ihr Vermögen durch die Be-
klagte verwalten, die weltweit tätige Schweizer Bank X. Der Kläger verlangt unter
Berufung auf BGE 132 III 460, dass ihm die Beklagte so genannte Retrozessio-
nen auszahle.
Rechtsbegehren:
"Es sei dem Kläger CHF 100'000.00 plus Zins zu 5% ab Fälligkeit der
Teilforderungen zuzusprechen unter dem Vorbehalt der Nachklage;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich
vom 26. August 2009:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird auf Fr. 11'500.-- festge-
setzt.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung
von Fr. 14'500.-- zu bezahlen.
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel.

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Berufungsanträge:
Des Klägers und Appellanten:
1. Die Berufung sei gutzuheissen.
2. Es sei dem Appellanten CHF 100'000.00 (neu am 9. November 2011: CHF
50'000.00) plus Zins zu 5% ab Fälligkeit der Teilforderungen zuzusprechen
unter dem Vorbehalt der Nachklage.
Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung des
Sachverhaltes und Neubeurteilung zurückzuweisen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Appellatin.
Der Beklagten und Appellatin:
Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom
26. August 2009 (Prozess Nr. CG080108) sei zu bestätigen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Appellanten.
Das Gericht zieht in Betracht:
I.
Worum es geht
1. Der Vater des Klägers, V, unterhielt seit dem Jahre 1988 ein Wert-
schriftendepot bei der Beklagten. Nach seinem Tod im Sommer 2006 wurde das
Depot aufgelöst und wurden die Depotwerte auf die ebenfalls von der Beklagten
geführten Depots des Klägers, seiner Mutter (M) sowie seiner Schwester (S)
übertragen. Unbestritten ist, dass die Beklagte die Wertschriftendepots gestützt
auf Vermögensverwaltungsverträge mit dem Kläger, dessen Eltern und Schwester
führte und offenbar weiter führt. Die in den Depots der Erben enthaltenen Wert-
schriften stammen im Wesentlichen aus dem vom Verstorbenen ererbten Vermö-
gen.
2. Aufgrund von Berichten über einen Entscheid des Bundesgerichtes
vom 22. März 2006 betreffend Retrozessionen gelangte der Kläger zur Auffas-
sung, er und seine Familienangehörigen hätten gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR
Anspruch auf Information über als auch auf die Weitergabe von Zahlungen, wel-

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che die Beklagte im Zusammenhang mit den in ihren Depots liegenden Werten
von Dritten (Fondsanbietern etc.) erhalten habe. An einer Besprechung im Okto-
ber 2007 legte der Kläger seinen Standpunkt der Beklagten dar. Diese verneinte
mit Schreiben vom 5. Dezember 2007 das Bestehen einer Offenlegungs- und
Herausgabepflicht. Sie habe keine Retrozessionen im Sinne der vom Bundesge-
richt beurteilten Zahlungen erhalten. Sofern und soweit sie Vergütungen von
Fondsanbietern erhalten habe, handle es sich dabei um Vertriebsentschädigun-
gen für Eigenleistungen der Bank, welche sie dem Fondsanbieter im Zusammen-
hang mit dem Vertrieb von Anlagefonds erbracht habe, weshalb ein innerer Zu-
sammenhang zwischen diesen und den ihr von der klagenden Seite erteilten
Vermögensverwaltungsaufträgen nicht gegeben sei. Immerhin verzichtete die Be-
klagte mit Schreiben vom 12. Dezember 2007 für die Dauer eines Jahres auf die
Geltendmachung der Verjährungseinrede, soweit die Forderungen im Zeitpunkt
der Abgabe der Erklärung nicht bereits verjährt waren. Im März 2008 traten die
Mutter und die Schwester des Klägers diesem ihre Ansprüche gegen die Beklagte
im Zusammenhang mit Wertschriften in ihren eigenen Depots sowie ihre anteils-
mässigen Ansprüche als Miterbinnen betreffend Wertschriften im vormaligen De-
pot des Verstorbenen ab.
II.
Verfahren
1. Am 28. Mai 2008 machte der Kläger seine Klage anhängig. Er beziffer-
te seine Forderung auf rund Fr. 100'000.-- und betonte, das beruhe unvermeidlich
auf einer Schätzung. Zur Forderungssumme gelangte er ausgehend von einem
durchschnittlichen Depotwert von V von Fr. 6 Mio. und der Annahme, dass die
Beklagte für einen Drittel dieses Wertes von Dritten Retrozessionen in der Höhe
eines Prozentes des Wertes bzw. pro Jahr Fr. 20'000.-- erhalten habe. Ausge-
hend vom klagerelevanten Zeitraum von zehn Jahren (gemeint offenbar rückwir-
kend ab Klageeinleitung) machte er einstweilen die Hälfte bzw. Fr. 100'000.-- gel-
tend, wobei er besonders den Umstand betonte, dass die Beklagte für die Höhe
der empfangenen und abgabepflichtigen Leistungen in Bezug auf alle vier Auf-
tragsverhältnisse gemäss Art. 400 Abs. 1 OR auskunftspflichtig sei.

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Die Beklagte bestritt einen Herausgabeanspruch und damit die Pflicht zur
Rechenschaftslegung. Für die von ihr freiwillig eingereichten Vertriebsverträge
erliess das Bezirksgericht Zürich Schutzmassnahmen im Sinne von § 145
ZPO/ZH.
Mit Urteil vom 26. August 2009 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab.
Zu diesem Entscheid gelangte es gestützt auf rechtliche Überlegungen. Ein Be-
weisverfahren wurde nicht durchgeführt.
2. Der Kläger führte Berufung und hielt sein Rechtsbegehren zunächst
aufrecht. Das Berufungsverfahren wurde schriftlich durchgeführt.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2011 liess die Beklagte ein aktuelles Urteil
des Bundesgerichtes einreichen (BGer 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011. Die-
ses wurde dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt.
Am 5. Juli 2011 setzte das Gericht der Beklagten Frist an, um bestimmte
Auskünfte zu erteilen. Die Beklagte unterzog sich dieser Auflage und lieferte am
14. Oktober 2011 eine Aufstellung über Leistungen, welche sie von bestimmten
Fondsanbietern erhalten hatte. Dabei stellte sie den Antrag, es seien ihre Informa-
tionen und Unterlagen vom Gericht in dem Sinne zu schützen, dass sie vom Klä-
ger und seinem Vertreter nicht Dritten weiter zugänglich gemacht werden dürften.
Mit Verfügung vom 17. Oktober 2011 entsprach das Gericht diesem Antrag vor-
sorglich; da der Kläger auf einen Widerspruch gegenüber der Massnahme ver-
zichtete, waren keine Weiterungen mehr nötig.
Am 9. November 2011 nahm der Kläger entsprechend der Aufforderung des
Gerichts Stellung zu den von der Beklagten produzierten Unterlagen. Er monierte,
dass diese (entsprechend der Auflage des Gerichts) nur einen ganz kleinen Teil
der Anlageprodukte erfassen. Seine Klage reduzierte er in diesem Sinne unter
Protest auf Fr. 50'000.--. Zu dieser Eingabe äusserte sich die Beklagte nicht
mehr; die Sache ist daher auch unter dem Aspekt der Rechtsprechung des "letz-
ten Wortes" (BGE 132 I 45, BGE 133 I 99) spruchreif.

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3. Obwohl die eidgenössische Zivilprozessordnung im Zeitpunkt des heu-
tigen Entscheides bereits in Kraft ist (seit 1. Januar 2011), richtet sich das Verfah-
ren der Berufung gemäss Art. 404 Abs. 1 CH-ZPO noch nach dem bisherigen
kantonalen Zivilprozessrecht. Insbesondere ist für die Urteilsfällung eine förmliche
Beratung obligatorisch und findet diese noch öffentlich statt (§§ 155 und 135
Abs. 1 GVG; neu gälten § 134 Abs. 1 bis 3 GOG).
III.
Erwägungen
1. Zum Rechtsbegehren
Vorweg ist zu ermitteln, was der Kläger mit seiner Klage konkret bezweckt.
Auf den ersten Blick scheint dies klar, die Zahlung von Fr. 100'000.-- und zwar
unter dem "Vorbehalt der Nachklage". Aus nicht näher erläuterten "nahe liegen-
den" Gründen erklärte er, ausdrücklich nicht eine Stufenklage zu erheben; er wol-
le ein "einheitliches Verfahren". Dies erscheint verwirrlich. Rechtsbegehren sind
allerdings wie alle Äusserungen der an einem Prozess Beteiligten nach Treu und
Glauben auszulegen (§ 50 Abs. 1 ZPO/ZH, analog zu Art. 18 OR: Es kommt auf
das vernünftigerweise Gewollte an und nicht darauf, wie eine Partei sich irrtümlich
ausdrückt).
Der Kläger betonte, dass die Beklagte ihm gegenüber rechenschaftspflichtig
sei, dass sie also für den klagerelevanten Zeitraum angeben müsse, welche Zah-
lungen sie im Zusammenhang mit seinen Anlagen (und denen seiner Familie)
erhalten habe. "Zum gegenwärtigen Zeitpunkt" könne er seinen Anspruch nur
ganz grob abschätzen und beziffern und darum "beschränken wir uns vorläufig
auf eine Klagesumme von Fr. 100'000.--, dies unter dem Vorbehalt der Nachkla-
ge".
Der "Vorbehalt der Nachklage" hat in der Regel keinen rechtlichen Sinn,
auch wenn der Ausdruck nicht selten zu lesen ist und bisweilen sogar mit dem
Antrag verbunden wird, das angerufene Gericht möge von diesem Vorbehalt aus-
drücklich Vormerk nehmen. Die Teilklage als Institut ist seit jeher anerkannt (Gul-

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dener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 149 Fn 7; Vogel/Spüh-
ler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, S. 7 Rz 47; Art. 86 CH-ZPO
und Botschaft 2006 S. 7288). Wenn eine Partei (in der Regel aus Kostengründen)
eine Teilklage erhebt, ergibt sich dieser Umstand aus der Begründung. Nach Treu
und Glauben kann darin nur unter ganz singulären Umständen ein Verzicht auf
die Mehrforderung verstanden werden. Und wenn es darum ginge, könnte der
drohende unrichtige Anschein mit einem Satz in der Klagebegründung verhindert
werden. Die Kammer tritt daher auf Anträge, den Vorbehalt der Nachklage vor-
zumerken, mangels eines rechtlichen Interesses nicht ein (§ 51 Abs. 1 ZPO/ZH).
Dem Kläger geht es aber offenkundig nicht um eine Teilklage. Er klagt nicht
vorerst nur einen Teil einer behaupteten bestimmten Forderung ein, sondern er
erläutert, dass er den Anspruch nicht beziffern könne, so lange ihm die Beklagte
nicht Auskunft über die vereinnahmten Beträge gebe. In dieser Situation ist die
vorbehaltlose Bezifferung, wie sie der Kläger jedenfalls dem ersten Anschein
nach vornimmt, unzweckmässig. Er müsste vorweg ohne Angabe der Forde-
rungssumme klagen (§ 61 Abs. 2 ZPO/ZH), wobei eine rahmenmässige Beziffe-
rung unter anderem für die Frage der Zuständigkeit sinnvoll ist (und nach dem
neuen Prozessrecht verlangt wird: Art. 85 Abs. 1 Satz 2 CH-ZPO). Dabei kann er
den Weg der so genannten (gesetzlich nicht geregelten) "Stufenklage" wählen
und das Begehren um Auskunft in ein eigenes Rechtsbegehren kleiden, wenn
dieser Anspruch direkt aus dem materiellen Recht fliesst. Das Gericht muss dann
darüber zuerst formell entscheiden, welcher Entscheid separat anfechtbar ist
(BGE 123 III 143). Er kann aber auch wie vom Prozessrecht vorgesehen unbezif-
fert klagen und sich die Bezifferung bis nach Vorliegen der Auskünfte des Geg-
ners, in der Regel nach einer Edition im Beweisverfahren, vorbehalten (§ 61
Abs. 2 ZPO/ZH, § 183 ZPO/ZH; für das neue Recht vgl. Art. 85 CH-ZPO und sehr
detailliert Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 219 ff.).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist also die Klage nicht schon darum zum
Scheitern verurteilt, weil der Kläger nicht mit einem separaten Rechtsbegehren
ihre Verpflichtung zur Auskunftserteilung verlangt hat.

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Der Kläger will ausdrücklich keine Stufenklage erheben. Warum bei dieser
das Verfahren nicht "einheitlich" wäre, wie er offenbar befürchtet, ist nicht ersicht-
lich, kann aber offen bleiben. Jedenfalls verlangt er nicht mit einem separaten Be-
gehren die Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung. Nach der Begrün-
dung seiner Klage ist klar, dass er sich bereits im laufenden Verfahren und nicht
etwa erst für einen Folgeprozess eine höhere oder andere Bezifferung vorbehält,
sollten die von der Beklagten verlangten Auskünfte, sofern das Gericht eine Ab-
gabepflicht bejaht, einen solchen Anspruch ausweisen. Damit erweist sich seine
Klage als gewöhnliche "unbezifferte" Forderungsklage im Sinne von § 61 Abs. 2
ZPO/ZH, auch wenn er einen bestimmten Betrag eingeklagt hat.
Wie vorstehend schon erwähnt, reduzierte der Kläger in seiner letzten Stel-
lungnahme den verlangten Betrag auf Fr. 50'000.--, allerdings "unter Protest" und
nach wie vor unter dem Vorbehalt der Änderung, da er nicht alle verlangten Aus-
künfte erhalten habe (dazu ist an gegebener Stelle einzugehen).
2. Zum rechtlichen Rahmen
2.1 Die Beklagte steht in einem doppelten Vertragsverhältnis. Einerseits
führt sie gestützt auf die dem Auftragsrecht unterstellten Vermögensverwaltungs-
verträge Wertschriftendepots für den Kläger, dessen Mutter und Schwester (bis
2006 auch für V; zufolge Abtretung der Ansprüche und der Einfachheit halber ist
nachfolgend nur noch vom Kläger die Rede) in welchen sich verschiedene Anla-
geprodukte befinden. Anderseits bestehen zwischen ihr und den Anbietern von
kollektiven Kapitalanlagen (traditionelle Anlagefonds und alternative Anlagen) so-
wie von strukturierten Produkten Vertriebsverträge, gestützt auf welche der Ver-
trieb der Produkte von den Produktanbietern (Fondsleitungen und Emittenten) an
die Beklagte als Vertriebsträgerin delegiert wird. Im Zusammenhang mit dem Ver-
trieb von Fonds und strukturierten Produkten erhielt die Beklagte im klagerelevan-
ten Zeitraum Vertriebsentschädigungen. Strittig ist, ob es sich bei diesen Zahlun-
gen um solche handelt, die ihr gemäss Art. 400 Abs. 1 OR infolge ihrer Ge-
schäftsführung für den Kläger zugekommen und diesem daher herauszugeben
sind bzw. ob ein innerer Zusammenhang zwischen den von den Produktanbietern

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erlangten Vertriebsentschädigungen und dem Auftragsverhältnis mit dem Kläger
vorliegt.
2.2 Vertriebsentschädigung ist zu verstehen als Oberbegriff für Vergütun-
gen der Fondsleitung an die Vertriebsträger. Diese Vergütungen bestehen einer-
seits aus der Ausgabe- und Rücknahmekommission, welche vorliegend von der
Beklagten als Vertriebsträgerin beim Kauf und Verkauf von Fondsanteilen direkt
vom Anleger bzw. Kläger erhoben wird und anderseits aus einem Teil der von den
Fondsleitungen dem Fondsvermögen (und damit indirekt den Anlegern) belaste-
ten Verwaltungskommission (Management Fee), welche meist jährlich zur De-
ckung der Kosten für Leitung, Verwaltung und Vertrieb der Fonds erhoben wird.
Jener Teil der Verwaltungskommission, welcher als Vergütung an die Vertriebs-
träger (u.a. Universalbanken wie die Beklagte) fliesst, wird als Bestandespflege-
kommission bezeichnet. Der Klarheit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich die
beklagtischen Erläuterungen zu den Vertriebsentschädigungen nur auf die Be-
standespflegekommission beziehen. Auf diese beschränkt sich auch das Heraus-
gabebegehren des Klägers.
2.3 Grundsätzlich unbestritten ist die beklagtische Darstellung hinsichtlich
der Bemessung der Bestandespflegekommission. Dabei wird der vertriebsvertrag-
liche Entschädigungssatz (Retro-Satz) multipliziert mit dem Wert aller an einem
bestimmten Stichtag in den Depots der Bank (bzw. Bankgruppe) lagernden und
unter die Vertriebsvereinbarung fallenden Fondsprodukte des betreffenden Anbie-
ters. Die Bestandespflegekommission wurde von der Beklagten nicht für einzelne
Transaktionen bzw. nicht pro Kunde und Anlageeinheit erfasst, sondern für den
gesamten von ihr gehaltenen Anlagebestand den entsprechenden Produktanbie-
tern in Rechnung gestellt.
Die Beklagte reichte zahlreiche mit Fondsanbietern (Dritte und Konzernge-
sellschaften) geschlossenen Vertriebsverträge inkl. Anhänge ins Recht. Aus die-
sen sind die Basissätze der Entschädigung für die Anlageprodukte ersichtlich,
nicht jedoch die Grösse, mit welcher diese zur Berechnung der Bestandespflege-
kommission zu multiplizieren sind (so z.B. durchschnittliches Nettovermögen der
einzelnen Kompartimente des Fonds). Durch die Offenlegung der Vertriebsverträ-

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ge erachtete der Kläger die Rechenschaftspflicht der Beklagten nach Art. 400
Abs. 1 OR als in einem wesentlichen Bestandteil erfüllt, wobei er sie jedoch als
insofern ungenügend ansah, als einerseits nicht sämtliche Anhänge eingereicht
worden seien und anderseits aus den Dokumenten zwar die Basissätze der jewei-
ligen Fonds, nicht jedoch die von der Beklagten bezogenen Bestandespflege-
kommissionen innerhalb des durch die Vertriebsverträge gesetzten Rahmens er-
sichtlich seien. Deren Höhe könne nur die Beklagte errechnen.
2.4 Der Kläger hält in der Berufung an seinem Standpunkt fest, wonach die
vom Bundesgericht im Retrozessions-Urteil (BGE 132 III 460) statuierten Grunds-
ätze zur Rechenschafts- und Ablieferungspflicht des unabhängigen Vermögens-
verwalters analog für Banken gelte, die ihrerseits mit Kunden einen Vermögens-
verwaltungsvertrag abgeschlossen hätten und von Dritten bei der Erfüllung des
Kundenauftrags Entschädigungen erhielten. Prozessthema in der Berufung sind
Entschädigungen von Produktanbietern im Bereich Anlagefonds und strukturierte
Produkte, deren Anteile die Bank im Kundendepot platzierte, sowie Kommissio-
nen von Brokern im Zusammenhang mit dem Erwerb von Wertschriften an aus-
ländischen Börsen. Ob abgabepflichtige Vertriebsentschädigungen bei der Plat-
zierung von alternativen Anlagen (nicht traditionelle Anlagefonds, v.a. Hedge
Funds) bezahlt wurden, wurde in der Berufung nicht mehr aufgegriffen. Der Klä-
ger hat seine entsprechenden Behauptungen in der Berufungsbegründung mit
keinem Wort erneuert, auch nicht in der Berufungsreplik nach entsprechendem
Hinweis der Beklagten in der Berufungsantwort. Sodann liess er die diesbezügli-
che vorinstanzliche Erwägung unangefochten.
Die Beklagte ihrerseits bestreitet, dass die Voraussetzungen gemäss
Art. 400 Abs. 1 OR vorliegend gegeben sind und stellt einen Herausgabean-
spruch und damit einhergehend eine Pflicht zur Rechenschaftslegung in Abrede.
Zusammenfassend macht sie geltend, die vorliegende Konstellation sei eine an-
dere als jene vom Bundesgericht im Retrozessions-Urteil beurteilte, in welcher der
unabhängige Vermögensverwalter von der Bank Retrozessionen für die Zufüh-
rung eines Kunden, welche Handlung bereits gestützt auf den Vermögensverwal-
tungsvertrag mit dem Kunden geschuldet gewesen sei, und einen Anteil an der

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von der Bank auf dem zugeführten Vermögen verdienten Kommission erhalte ha-
be. Bei der vorliegend fraglichen Entschädigung handle es sich jedoch um ein
Honorar für gestützt auf Vertriebsverträge mit der Fondsleitung geschuldete und
somit eigenständige, genuine Leistungen der Bank beim Vertrieb von Finanzpro-
dukten. Ebenso habe sie teilweise für ihre genuinen Leistungen bei der Entwick-
lung und Aufsetzung sowie dem Vertrieb von strukturierten Produkten entspre-
chende Entschädigungen erhalten. Diese Vergütungen erhalte sie folglich für
Leistungen im wirtschaftlichen Eigenbereich, die zum Vermögensverwaltungsver-
hältnis der Bank mit dem Kunden in keinem inneren Zusammenhang stünden,
weshalb diese nicht der Herausgabepflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR unterlä-
gen. Allein die Gefahr von allfälligen Interessenkonflikten vermöge diese Drittver-
gütung nicht in den Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR zu stellen. Als
Vertriebsträgerin von Finanzprodukten unterstehe sie aufsichtsrechtlichen und
sonderprivatrechtlichen Regelungen, aus welchen sich sogar ein Verbot ergebe,
Vertriebsentschädigungen an den Kläger weiterzuleiten. Weiter macht die Beklag-
te geltend, dass die meisten in Frage stehenden Fonds und strukturierten Produk-
te entweder von ihr selber oder von einer X-Konzerngesellschaft stammten, wes-
halb es sich nicht um Vergütungen von Dritten handle, aus welchem Grunde die
Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR ausgeschlossen sei. Schliesslich hält die
Beklagte dafür, dass der Kläger gestützt auf den Fondsvertrag, sog. Term Sheets
sowie teilweise auf die Vermögensverwaltungsverträge auf die Herausgabe allfäl-
lig geschuldeter Entschädigungen verzichtet habe. Schliesslich erhob die Beklag-
te im Falle der Bejahung der Herausgabepflicht die Einrede der Verjährung.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird – sofern erforderlich –
nachstehend näher eingegangen. Zunächst ist zu prüfen, ob der für die Heraus-
gabepflicht erforderliche und bestrittene innere Zusammenhang zwischen den der
Beklagten entrichteten Bestandespflegekommissionen und dem zwischen ihr und
dem Kläger bestehenden Auftragsverhältnis gegeben ist.

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3. Bestandespflegekommissionen im Anlagefondsgeschäft
3. A Kriterium des inneren Zusammenhangs / Bereicherungsverbot
1.1 Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen
jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was
ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Das
Bundesgericht hat in BGE 132 III 460 E. 4.1 erwogen, die auftragsrechtliche Her-
ausgabepflicht betreffe nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte
direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhalte, sondern auch indirek-
te Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zu-
kommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag – abgesehen von einem allfälli-
gen Honorar – weder gewinnen noch verlieren; er müsse daher alle Vermögens-
werte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsaus-
führung stehen; behalten dürfe er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auf-
tragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von
Dritten erhalte. Das Bundesgericht hat diese Praxis mit BGE 137 III 393 bestätigt.
1.2 Im vorerwähnten ersten Retrozessions-Urteil beleuchtete das Bundes-
gericht das Verhältnis zwischen dem Anlagekunden und seinem unabhängigen
Vermögensverwalter einerseits sowie zwischen Letzterem und der Depotbank,
welche dem unabhängigen Vermögensverwalter Retrozessionen gezahlt hatte,
anderseits und hielt fest, in der Bankbranche werde unter der Retrozession der
Vorgang bezeichnet, wenn eine Bank gestützt auf eine entsprechende Vereinba-
rung einem Dritten (insbesondere einem Vermittler im Vermögensverwaltungs-
und Kapitalanlagegeschäft) einen Anteil einer vereinnahmten Kommission weiter-
gebe. Retrozessionen würden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen
des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornehme oder veranlasse; sie
würden im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens anfallen und un-
terlägen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460 E. 4.
und 4.1).
1.3 Da ein Teil der von den Anlegern – direkt oder indirekt – bezahlten
Verwaltungskommission von der Fondsleitung aufgrund spezieller Vereinbarun-

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gen an Vertriebsträger wie die Beklagte weitergeleitet wird (vgl. Ziff. III.2.2), han-
delt es sich bei den Bestandespflegekommissionen in ihrer Grundform um Retro-
zessionen (vgl. Hsu, Retrozessionen, Provisionen und Finder's Fees, Basel 2006,
S. 72; Schmid, Retrozessionen und Anlagefonds, Jusletter vom 21. Mai 2007,
S. 3 [zit. Schmid, Jusletter]; Aepli, Retrocessions and other Finder’s Fees in the
Asset Management and Investment Funds’ Fields, S. 37; Emmenegger, Anlage-
kosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in:
Anlagerecht, Emmenegger [Hrsg.], Basel 2007, S. 66 f. [zit. Emmenegger, Anla-
gekosten]; a.A. Nobel/Stirnimann, Zur Behandlung von Entschädigungen im Ver-
trieb von Anlagefonds- und strukturierten Produkten durch Banken, SZW 5/2007,
S. 349, welche aber bei den Bestandespflegekommissionen von einem "Retro-
Satz" (S. 346) sprechen; Luchsinger Gähwiler, Der Vertrieb von Fondsanteilen,
Diss. Zürich 2004, S. 45 Fn 164).
2. Strittig ist, ob und inwiefern vorstehender auf den unabhängigen Ver-
mögensverwalter bezogene Grundsatzentscheid des Bundesgerichtes rechtliche
Auswirkungen auf Vergütungen innerhalb der Fondsbrache hat bzw. ob es sich
bei den an die Banken von den Fondsleitungen entrichteten Bestandespflege-
kommissionen um solche Zahlungen handelt, welche ihnen in ihrer Funktion als
Vertriebsträger im Zusammenhang mit der Ausführung des Vermögensverwal-
tungsvertrages für den Kunden zugekommen und daher gemäss Art. 400 Abs. 1
OR diesem herauszugeben sind oder ob sie – wie von der Beklagten geltend ge-
macht – wegen ihres Entschädigungscharakters lediglich als bei Gelegenheit der
Auftragsausführung angefallen zu qualifizieren sind, womit sie nicht von der Ablie-
ferungspflicht erfasst wären.
3.1 Vorweg ist festzuhalten, dass sich die strafrechtliche Abteilung des
Bundesgerichtes im Entscheid vom 13. Januar 2011 zu der hier vorliegenden
Thematik (wenn auch knapp) geäussert hat. Zu beurteilen war ein Fall von unge-
treuer Geschäftsbesorgung, in welchem der (stellvertretende) Direktor der Ver-
triebsträger-Bank ACH elf Kommissionszahlungen der Konzerngesellschaft ALN
an die ACH, ausgerichtet für die Platzierung von strukturierten Produkten der ALN
durch die AHC bei deren Endkunden, nicht seiner Arbeitgeberin ACH hat zukom-
men lassen, sondern sich selbst zuführte. Das Bundesgericht qualifizierte den

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Direktor als internen Vermögensverwalter und erwog, dass die fraglichen elf
Kommissionszahlungen der ALN im Zusammenhang mit der Platzierung ihrer
strukturierten Produkte der Vertriebsträgerin ACH und nicht ihren Endkunden zu-
stehen würden, da keine rechtlich relevante Verknüpfung zwischen dem Auftrag
der Kunden der ACH zum Kauf von strukturierten Produkten und den von der
ACH eingenommenen Bestandespflegekommissionen für gegenüber dem Pro-
duktanbieter ALN erbrachte Dienstleistungen (Produktvertrieb) bestehe. Dies sei
auch die ausschlaggebende Unterscheidung zu den in BGE 132 III 460 erwähn-
ten Retrozessionen, welche unabhängige, externe Vermögensverwalter von den
Banken kassieren (Urteil 6B_223/2010 E. 3.4.4 und 3.4.5).
3.2 Die pauschale Feststellung im vorerwähnten Entscheid, wonach Be-
standespflegekommissionen im Unterschied zu Retrozessionen vom Bundesge-
richtsentscheid 132 III 460 nicht betroffen seien, kann nicht ohne Weiteres auf
den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. Das Bundesgericht hatte die
strafrechtliche Relevanz der Handlungen des angestellten Direktors (interner
Vermögensverwalter) gegenüber seiner Arbeitgeberin ACH bzw. deren Bankkun-
den zu würdigen, in welchem Kontext zu beurteilen war, wem die Bestandespfle-
gekommissionen (der Bank oder den Bankkunden) zustehen. Ohne Auseinander-
setzung mit der in der Lehre seit Jahren umstrittenen und differenziert beleuchte-
ten zivilrechtlichen Frage der Ablieferungspflicht von Vertriebsentschädigungen im
Fondsbereich betreffend das Dreiecksverhältnis Fondsanbieter, Vertriebsträger
und Bankkunde bzw. ohne sich im Einzelnen mit dem Anwendungsbereich von
Art. 400 Abs. 1 OR näher zu befassen (müssen), erwog das Bundesgericht pau-
schal, die fraglichen Zahlungen würden mangels ihrer rechtlich relevanten Ver-
knüpfung mit dem Auftrag der Bankkunden zum Kauf von Fondsanteilen der ACH
als Vertriebsträgerin zustehen. Diese rechtlich relevante Verknüpfung stellt jedoch
den Kernpunkt des vorliegenden Prozesses dar, da der Grund für die Entrichtung
der Vertriebsleistungen (Belohnung oder Dienstleistungsentschädigung) umstrit-
ten ist.
4.1 Die Parteien stimmen überein, dass sich aus dem abstrakten Begriff
des inneren Zusammenhangs allein für die Frage der Herausgabepflicht kaum

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etwas ableiten lässt. Die Tragweite des Begriffs lässt sich auch dem bundesge-
richtlichen Retrozessions-Urteil nicht eindeutig entnehmen. Welche Kriterien für
die Begründung des inneren Zusammenhangs (Berechnungsart der Entschädi-
gung, konkrete oder potentielle Interessenkonflikte etc.) massgebend sein sollen,
wird in der nach dem Retrozessions-Urteil zahlreich erschienenen Literatur unter-
schiedlich beurteilt (Schmid, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter,
Diss. Bern 2009, S. 146 ff., 164 f. [zit.: Schmid, Diss.]; Nänni/von der Crone,
Rückvergütungen im Recht der unabhängigen Vermögensverwaltung, SZW
5/2006, S. 379, 384; Emmenegger/Schmid, Die Herausgabepflicht des Beauftrag-
ten, in: Mélanges en l'honneur de Piere Tercier, Genf/Zürich/ Basel 2008, S. 219,
226; Abegglen, „Retrozession“ ist nicht gleich „Retrozession“, SZW 2/2007,
S. 126 FN 12 und S. 129 ff., jedoch mit differenziertem Prüfschema [zit.: Abegg-
len, Retrozession]; Nobel/Stirnimann, a.a.O., S. 350 ff.). Das Bundesgericht hat
sich offenbar noch nicht klärend dazu geäussert. Das Bereicherungsverbot (der
Beauftragte soll bei der Ausführung des Auftrags ausser einem allfällig vereinbar-
ten Honorar weder gewinnen noch verlieren) als ratio legis der auftragsrechtlichen
Herausgabepflicht wird von den Parteien nicht in Frage gestellt, indes verneint die
Beklagte die Tauglichkeit dieses Kriteriums in der vorliegend zu beurteilenden
Konstellation
4.2 Wie erwähnt ist die Berechnungsweise der Bestandespflegekommissi-
on unbestritten (Entschädigungssatz in Prozent x Volumen = Bestandespflege-
kommission). Der Kläger erachtet allein zufolge Volumenabhängigkeit der Ent-
schädigungsstruktur den inneren Zusammenhang zwischen der Bestandespflege-
kommission und der Erfüllung des Vermögensverwaltungsvertrages bzw. dem
Erwerb von Fondsanteilen als gegeben. Je höher der Bestand des von der Bank
vertriebenen Anlagefonds sei, desto höher sei der Kommissionssatz, obschon die
Stückvertriebskosten bei steigendem Umsatz tendenziell sinken würden. Da die
Entschädigungsstruktur auf Umsatzsteigerung bzw. Erhöhung der unter die Ver-
triebsverträge fallenden Bestände ausgerichtet sei, verletze sie überdies das auf-
tragsrechtliche Bereicherungsverbot. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf
den Standpunkt, es sei einzig und allein auf das Entschädigungskriterium abzu-
stellen. Demnach sei massgebend, aus welchem Grund sie die Entschädigung

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von Dritten erhalten habe, ob für Leistungen, welche sie bereits dem Auftraggeber
(Kläger) unter dem Vermögensverwaltungsvertrag geschuldet habe oder für ihre
eigenwirtschaftlichen bzw. genuinen Dienstleistungen zugunsten des Dritten, die
sich ausserhalb der konkreten Durchführung des Vermögensverwaltungsvertra-
ges befänden. Im letzteren Falle seien die Vorteile lediglich "bei Gelegenheit der
Ausführung des Vermögensverwaltungsvertrages " erlangt worden und unter-
stünden daher mangels inneren Zusammenhangs nicht der Herausgabepflicht.
Eine Bereicherung oder ein Interessenkonflikt könnten gar nicht vorliegen, da es
sich um Honorar für eigenständige Dienstleistungen bei der Ausführung eines
"anderen" Auftrags handle.
5.1 Bei den Bestandespflegekommissionen handelt es sich wie vorstehend
dargelegt in ihrer Grundform um Retrozessionen. Für einen inneren Zusammen-
hang zwischen dieser Vergütung und der Tätigkeit der Beklagten im Rahmen des
Vermögensverwaltungsvertrages mit dem Kläger spricht, dass ihr die Vergütung
nach Prozenten der für den Kläger gehaltenen Anlagesumme, d.h. volumenab-
hängig entrichtet wurde; die Beklagte erwarb als Beauftragte für den Kläger im
Rahmen des Vermögensverwaltungsvertrages Fondsanteile von Fondsanbietern
und erhielt für Produkte, für welche sie Vertriebsträgerin war, eine umsatzabhän-
gige Bestandespflegekommission, die über die Belastung des Fondsvermögens
indirekt vom Kläger als Anleger getragen wurde (vgl. Roth, Retrozessionen und
Interessenkonflikte – wenn der Berater in Tat und Wahrheit ein Verkäufer ist,
ZBJV 2010, S. 533 [zit.: Roth, Retrozessionen]; Emmenegger, Anlagekosten,
S. 72, bejaht den inneren Zusammenhang, weil der Retro-Empfänger vom Kun-
den und dank dessen Investition eine Position eingeräumt erhält, die den Zufluss
von Retrozessionen ermöglicht, in diesem Sinne auch Roth, Die Spielregeln des
Private Banking in der Schweiz, Zürich 2009, S. 65, 72; Schmid, Diss., S. 157 f.
und Schmid, Jusletter, S. 13; a.A. Abegglen, Retrozession, S. 129 ff., No-
bel/Stirnimann, a.a.O., S. 348 Fn 28, 356 sowie Cerutti, Rechtliche Aspekte der
Vermögensverwaltung im Schweizer Universalbankensystem, ZSR 2008/I,
S. 90 f.). Die Bestandespflegekommission knüpft auch nach Ansicht der Beklag-
ten an den Erfolg der Vertriebsbemühungen an. Dass, wie die Beklagte geltend
macht, neben der volumenabhängigen auch andere Entschädigungsformen

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denkbar sind, ist gewiss, doch stehen diese vorliegend nicht zur Diskussion und
würden beispielsweise auch Pauschalvergütungen nicht zwangsläufig zu einer
Befreiung von der auftragsrechtlichen Ablieferungspflicht führen. Entgegen der
Ansicht der Beklagten ist unerheblich, dass die zweite Bemessungskomponente
neben dem platzierten Volumen, nämlich der Entschädigungssatz, die Beklagte
neben den Dienstleistungen hauptsächlich für ihre Platzierungskraft bzw. wirt-
schaftliche Grösse entschädigen soll, da der vertriebsvertraglich vereinbarte Pro-
zentsatz einerseits nur eine der beiden Berechnungskomponenten ist und ander-
seits das Kriterium der Grösse der Bank, welche für die Höhe des Entschädi-
gungssatzes entscheidend sein soll, auf nichts Minderes als auf die Anzahl der
potentiellen Kunden bzw. der potentiellen Kontraktzahl schliesst, was wiederum,
wenn auch nur indirekt, einen Zusammenhang zwischen den Kundenbeziehungen
und der Höhe der Entschädigung darstellt.
5.2 Es ist somit entgegen der Vorinstanz und der Beklagten davon auszu-
gehen, dass die fraglichen Bestandespflegekommissionen, welche sich nach der
Höhe des platzierten Volumens berechnen, einen inneren Zusammenhang zum
Vermögensverwaltungsvertrag des Klägers und seiner Familienangehörigen indi-
zieren und als zusätzlich erlangte Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der
Produkte beim Kläger und Auftraggeber grundsätzlich herauszugeben sind. Ob
für den Fall, dass die Beklagte lediglich gestützt auf einen Kundenauftrag (so bei
"execution-only"-Verhältnissen) Fondsanteile von Anbietern, mit welchen sie ei-
nen Vertriebsvertrag hat, erwirbt, ebenfalls ein Auftragsverhältnis vorliegt (vgl.
Nobel/Stirnimann, a.a.O., S. 346; Abegglen, Retrozession, S. 126 f. differenziert
zwischen echten und unechten execution-only-Beziehungen) und eine Herausga-
bepflicht zu bejahen wäre (Emmenegger, Anlagekosten, S. 71, 76 f.), kann vorlie-
gend offen bleiben.

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3. B Entschädigungs-Charakter der Bestandespflegekommission
1.1 Die Beklagte verneint die klagerechtliche Relevanz der volumenabhän-
gigen Entschädigung und stellt sich auf den Standpunkt, es sei allein zu unter-
scheiden, aus welchem Grund der Beauftragte Entschädigungen erhalten habe.
Als Fondsvertriebsträgerin erbringe sie gestützt auf den Vertriebsvertrag und spe-
zialgesetzliche Vorgaben verschiedenartige, genuine Leistungen zu Gunsten der
Fondsleitung, welche diese ohne "Outsourcing" des Vertriebs durch Vertriebsver-
träge selbst erbringen müsste. Die für diese Dienstleistungen, welche nicht durch
die dem Bankkunden verrechneten Gebühren abgegolten seien, von der Fonds-
leitung ausgerichteten marktüblichen Entschädigungen, die ihren Grund nicht in
der Erfüllung des Auftrags des Anlagekunden hätten, sondern auf eine eigenwirt-
schaftliche bzw. genuine Leistung des Beauftragten zurückzuführen seien und
überdies unabhängig von einzelnen Vermögensverwaltungsmandaten bzw. auch
bei „execution-only“-Beziehungen ausgerichtet würden, unterstünden daher man-
gels fehlenden inneren Zusammenhangs nicht der Herausgabepflicht. Sie seien
bei Gelegenheit der Auftragsausführung angefallen. Im Gegensatz dazu sei die
vom Bundesgericht beurteilte Gegenleistung des unabhängigen Vermögensver-
walters zugunsten der Retrozessionen zahlenden Depotbank, nämlich die blosse
Zuführung von Kunden, bereits im Rahmen des Vermögensverwaltungsmandates
mit dem Kunden geschuldet gewesen. Aus dem Bundesgerichtsurteil ergäben
sich keine Anhaltspunkte, welche den Schluss zulassen würden, dass der unab-
hängige Vermögensverwalter Retrozessionen erhalten habe, weil er ausserhalb
des Auftrags mit dem Kunden stehende Leistungen zugunsten der Depotbank
erbracht habe.
1.2 Die Bestandespflegekommission entschädige sie sodann nicht nur für
konkrete Dienstleistungen unter dem Vertriebsvertrag sondern auch für Aggregie-
rungsvorteile (zur Verfügung Stellung des aufgebauten Vertriebsapparates bzw.
Zugang zu einem bestimmten Kundenpool). So sei die Höhe des Entschädi-
gungssatzes letztlich durch den vom Vertriebsträger geschaffenen Aggregie-
rungsvorteil bestimmt, welcher von der Grösse der Bank bzw. ihrer Platzierungs-

- 18 -
kraft abhängig sei, weshalb auch diesbezüglich kein innerer Zusammenhang mit
den einzelnen Kundengeschäften vorliege.
2. Die Vorinstanz stützte diese Ansicht im Ergebnis und führte aus, die
Beklagte stand und stehe unbestrittenermassen in einem doppelten Vertragsver-
hältnis, wenn sie für den Kläger Fondsanteile erwerbe. Mit der Fondsleitung habe
sie einen Vertriebsvertrag und mit dem Kläger einen Vermögensverwaltungsver-
trag geschlossen, wobei beide Verträge dem Auftragsrecht unterstünden. Ge-
stützt auf beide Verträge erbringe die Beklagte Leistungen, für welche sie ein Ho-
norar beanspruchen dürfe. Der Kläger habe nicht bestritten, dass die Beklagte als
Vertriebsträgerin Leistungen erbringe, auch wenn er deren Umfang in Frage ge-
stellt habe. Indessen könne dieser Umfang offen bleiben, weil es die objektiv rich-
tige Entschädigung für den Vertriebsaufwand nicht gebe. Da die Beklagte Leis-
tungen für Fondsanbieter erbringe, für welche sie ein Honorar beanspruchen dür-
fe, erweise sich das Kriterium, dass der Beauftragte durch die Ausführung des
Auftrags keinen Vorteil ziehen solle, letztlich als untauglich, weil es eine wertneut-
rale Abgrenzung zwischen den beiden Honoraransprüchen nicht gebe.
3.1 Ob das Bundesgericht im Retrozessions-Urteil neben dem Aspekt der
Belohnungsfunktion der Retrozession auch den Aspekt der Entschädigung für
erbrachte Dienstleistungen zugunsten des Zahlenden in dem von der Beklagten
geltend gemachten Sinne berücksichtigt und die Retrozession gleichwohl ge-
samthaft unter Art. 400 Abs. 1 OR subsumiert hat oder ob es dies gar nicht zu
beurteilen hatte, wird in der Literatur unterschiedlich interpretiert (Schmid, Diss.,
S. 159 und Schmid, Jusletter, S. 13; Emmenegger, Anlagekosten, S. 77; Emme-
negger/Schmid, a.a.O., S. 220, 225 f.; Aepli, a.a.O., S. 43; differenziert Abegglen,
Retrozession, S. 124 f. Fn 8 und 129 ff.). Grundsätzlich kann gesagt werden, dass
die vertragliche Beziehung zwischen der Bank als Vertriebsträgerin und den
Fondsleitungen als Produktanbieter betrachtend, eine (adäquate) Entschädigung
für effektiv erbrachte Vertriebsdienstleistungen im Kern nicht zu beanstanden ist
und auch nicht der Herausgabepflicht unterstünde. Da es sich bei den Bestan-
despflegekommissionen in ihrer Grundform jedoch um Retrozessionen handelt, ist
der Entschädigungseinwand als solcher allein ungenügend, um eine auftrags-

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rechtliche Verpflichtung zur Herausgabe dieses Vorteils an die Anleger per se
auszuschliessen, erst recht, wenn sich die Entschädigung wie vorliegend nach
dem platzierten Volumen richtet (vgl. Aepli, a.a.O., S. 41 ff.), welcher Umstand
den inneren Zusammenhang zwischen der Entschädigung und dem Vermögens-
verwaltungsvertrag des Klägers indiziert (vgl. Ziff. III.3.A.5.1-2). Auch Roth (Ret-
rozessionen, S. 533) betont, dass das Gegenleistungsargument als solches nicht
ausschlaggebend sei, da, sofern ein innerer Zusammenhang zwischen der Ent-
schädigung und dem Vermögensverwaltungsvertrag bestehe, die Bank durch den
Vertriebsvertrag mit der Fondsleitung ihren Pflichtenkanon gegenüber dem auf-
traggebenden Kunden nicht zu reduzieren vermöge.
3.2 Dem Kläger ist darin beizupflichten, dass nicht der andere Auftrag,
sondern der innere Zusammenhang das Rechtsproblem ist. Ob die beklagtische
Darstellung der Entschädigung für erbrachte Vertriebsdienstleistungen (vgl. zu
dieser Argumentation Abegglen, Retrozession, S. 129 ff.; Nobel/Stirnimann,
a.a.O., S. 348; Cerutti, a.a.O., S. 89 ff.; Jaeger/Stöckli, Transparenter Umgang mit
Retrozessionen, NZZ vom 25. Juni 2008, S. 101) den vorliegend indizierten inne-
ren Zusammenhang auszuschliessen vermag, kann daher nur unter Berücksichti-
gung der Gesamtumstände beurteilt werden. Dabei sind die konkret geltend ge-
machten so genannten genuinen Leistungen und deren Aufwand bzw. Kosten
massgebend. So muss selbst nach Abegglen (Retrozession, S. 130), auf dessen
Darstellung die beklagtische Argumentation fusst, die Vergütung adäquat sein
und wird das Vorliegen von eigenständigen, adäquaten Leistungen, die mit der
Vertriebsentschädigung abgegolten werden sollen, dann fraglich, wenn seitens
eines Fondsanbieters exzessives Entgelt entrichtet wird, das in einem Missver-
hältnis zum wirtschaftlichen Wert der von der Bank erbrachten Dienstleistungen
steht. Hier könne man sich mit Fug fragen, ob die Bank verdeckt für die blosse
Bevorzugung bestimmter Fonds bzw. Produkte des fraglichen Anbieters belohnt
werde.
4. Bereits vor Vorinstanz monierte der Kläger, die Vertriebsleistungen, mit
welchen die Beklagte die vereinnahmten Bestandespflegekommissionen begrün-
de, seien unsubstantiiert geblieben. Doch selbst wenn man das Gegenleistungs-

- 20 -
argument grundsätzlich nicht würde in Frage stellen wollen, bliebe die zentrale
Erwägung des Bundesgerichtes, dass der Beauftragte bei der Ausführung des
Auftrags ausser dem vereinbarten Honorar weder gewinnen noch verlieren dürfe.
Es müsse mindestens eine Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung beste-
hen. Dies setze notwendigerweise eine Auseinandersetzung mit der Frage vo-
raus, ob ein Gewinn erzielt werde, denn die volumenabhängige Kommissions-
struktur zeige, dass es nicht primär um die konkrete Entschädigung von behaup-
teten genuinen Dienstleistungen gehe bzw. die Deckung von Vertriebskosten,
sondern darüber hinaus um ein Anreizsystem, einen möglichst hohen Bestand
des bestimmten Produkts zu erreichen und damit einen höheren Gewinn zu erzie-
len. Vor diesem Erfordernis scheine die Vorinstanz kapituliert zu haben, wenn sie
meine, es bestünde keine objektiv richtige Entschädigung für den Vertriebsauf-
wand der Beklagten. Das würde nämlich bedeuten, dass der Vertriebsträger die
Vertriebsentschädigung in beliebiger Höhe festsetzen und behalten könnte, ohne
dass ihm je ein Gewinn ausserhalb des vereinbarten Honorars mit dem Aufragge-
ber (Bankkunde) nachgewiesen werden könnte. So weit gehe aber nicht mal die
Beklagte, welche offenbar darzulegen versuche, weshalb die von der Fondslei-
tung an sie bezahlten Vertriebsentschädigungen objektiv gerechtfertigt seien und
sie offenbar von objektiv quantifizierbaren Kosten ihrer Vertriebsdienstleistung
(z.B. Personalkosten der Mitarbeitenden im Fondsvertrieb etc.) ausgehe, wenn
sie sage, dass bei einer Herausgabepflicht diese Kosten nicht mehr gedeckt wä-
ren.
5.1 Zum Inhalt und Umfang der geltend gemachten Leistungen verweist
die Beklagte auf ihre Ausführungen vor Vorinstanz und spricht in der Berufung
lediglich von einer Vielzahl von Dienstleistungen. Im erstinstanzlichen Verfahren
machte sie geltend, der Inhalt der Vertriebsleistungen ergäbe sich aus Gesetz
sowie Selbstregulierung bzw. den Mustervertriebsverträgen und sei daher in den
eigentlichen Vertriebsverträgen nur rudimentär geregelt. Sodann zählte sie
exemplarisch einige der Aufgaben ihrer schweizweit tätigen 280 Mitarbeiter auf
und betonte den beträchtlichen personellen, sonstigen und ernormen finanziellen
Aufwand beim Vertrieb von Fonds und die Notwendigkeit eines professionellen

- 21 -
Marketing- und Kundenbetreuungsapparates sowie technischer Systeme zur Ab-
wicklung der Geschäfte.
5.2 Die Vertriebsverträge der Beklagten mit Dritten (nicht X-Konzern-
gesellschaften) enthalten keine Angaben zu den von ihr zu erbringenden Dienst-
leistungen. Es wird lediglich die Berechtigung der Beklagten festgehalten, die je-
weiligen Fonds zu vertreiben. Auch geht aus den Verträgen nicht hervor, auf wel-
chen Komponenten der Entschädigungssatz basiert. Zum geringen Detaillie-
rungsgrad dieser Vertriebsverträge meinte die Beklagte lediglich, dies ändere
nichts daran, dass die Pflichten und effektiven Dienstleistungen des Vertriebsträ-
gers seit Jahren unverändert und umfassend seien. Die Vertriebsverträge seien
traditionell sehr kurz gehalten, weil die meisten Pflichten und Leistungen des Ver-
triebsträgers gesetzlich vorgeschrieben seien und ihre Einhaltung aufsichtsrecht-
lich überwacht werde. Doch lässt sich weder der von der Beklagten genannten
SFA (Swiss Funds Association) Richtlinie für den Fondsvertrieb vom 20. Septem-
ber 1995 bzw. 22. Oktober 2001 noch der SFA Richtlinie für den Vertrieb kollekti-
ver Kapitalanlagen vom 29. Mai 2008 (gültig ohnehin erst ab 1. Juli 2008) noch
dem Gesetz Konkretes zu Vertriebsleistungen entnehmen. Die für den klagerele-
vanten Zeitraum vorliegenden Mustervertriebsverträge SFA aus dem Jahre 1995
bzw. 2001 enthalten ebenfalls keine näheren Angaben zu Vertriebstätigkeiten,
weshalb entgegen der Ansicht der Beklagten darin nicht die Grundlage für ihre
Vertriebsleistungen erblickt werden kann. Einzig der von ihr eingereichte aktuelle
Mustervertriebsvertrag SFA vom März 2008, welcher nach dem Urteil BGE 132 III
460 erschienen ist, enthält eine beispielhafte Aufzählung von Vertriebsleistungen,
war jedoch bezogen auf den klagerelevanten Zeitraum (Mai 1998 bis Mai 2008)
für keinen der vorliegenden Vertriebsverträge mit Dritten relevant. Somit lässt sich
für den klagerelevanten Zeitraum weder den Mustervertriebsverträgen noch den
Richtlinien noch dem Gesetz Näheres zu den konkret relevanten genuinen
Dienstleistungen entnehmen. Zwar enthalten die von der Beklagten eingereichten
konzerninternen Dienstleistungsverträge mit der Q detailliertere Bestimmungen
und hat die Beklagte diese im erstinstanzlichen Verfahren zum Beweis für ihre
externe Vertriebstätigkeit offeriert, doch hat sie sowohl im vorinstanzlichen wie
auch im Berufungsverfahren bewusst auf die Substantiierung der von ihr geltend

- 22 -
gemachten genuinen Leistungen verzichtet, indem sie den Standpunkt vertrat, es
sei irrelevant wie gross ihr Vertriebsaufwand sei und ob die Entschädigung im
geschäftlichen Eigenbereich kostendeckend sei oder auch eine Gewinnkompo-
nente enthalte, denn die Entschädigung sei in erster Linie von Angebot und Nach-
frage sowie Verhandlungsgeschick und Marktmacht abhängig. Je grösser die Ver-
triebsplattform des Vertriebsträgers, desto attraktiver sei Letzterer und desto mehr
sei der Anbieter bereit zu zahlen. Was der Fondsanbieter zu zahlen bereit sei, sei
der Marktpreis, weshalb ohne Belang sei, wie sich der ausgehandelte Entschädi-
gungsprozentsatz auf die beiden Komponenten der erbrachten Dienstleistungen
und der Aggregierungseffekte aufteile. Der Marktpreis könne objektiv nie richtig
oder falsch sein, weshalb es unerheblich sei, ob die Vergütung Entschädigungs-
oder Belohnungsfunktion habe.
5.3 Ob die Entschädigung marktgerecht ist oder nicht und ob sie sich im
Rahmen derjenigen Entschädigungen bewegt, welche andere grosse Vertriebs-
träger wie die Credit Suisse entgegen nehmen, ist nicht das relevante Kriterium.
Zentral ist die Frage, wofür die Bestandespflegekommission entrichtet wurde, als
reine Belohnung für die Produktplatzierung, was die Volumenabhängigkeit der
Bestandespflegekommission indiziert und in welchem Falle die Herausgabe zu-
folge Verstosses gegen das auftragsrechtliche Bereicherungsverbot zu bejahen
wäre, oder (zumindest bis zu einem gewissen Umfang) als adäquate Entschädi-
gung für effektiv erbrachte, nicht konfliktträchtige Vertriebsleistungen, in welchem
Umfang sie nicht der Herausgabepflicht unterläge.
5.4 Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der Argumentations-
struktur der Beklagten, die Bestandespflegekommission stütze sich (nur) auf ei-
genständige, genuine Leistungen, weshalb ihr per se der für die Anwendbarkeit
von Art. 400 Abs. 1 OR vom Bundesgericht geforderte innere Zusammenhang
zum Vermögensverwaltungsmandat fehle, in dieser Absolutheit nicht gefolgt wer-
den kann. Denn die vorliegend vom platzierten Volumen abhängige Bestandes-
pflegekommission indiziert den nach Art. 400 Abs. 1 OR entscheidenden inneren
Zusammenhang zwischen dieser und dem Vermögensverwaltungsvertrag des
Klägers und seiner Familienmitglieder und sie ist unter diesem Aspekt als Zusatz-

- 23 -
vergütung nach dem Grundsatz der Nichtbereicherung dem Kläger herauszuge-
ben. Anderseits ist glaubhaft, ja wahrscheinlich, dass mindestens ein Teil der
Fondsgesellschaften wie das die Beklagte behauptet auf eigene Vertriebsstruktu-
ren verzichtet und dies der Beklagten als einem weltweit tätigen (in der eigenen
Bewertung: dem weltweit grössten) Vermögensverwalter übertragen haben. Das
könnte wirtschaftlich sehr wohl Sinn machen. So weit jene Fondsgesellschaften
der Beklagten dafür eine Entschädigung zahlen, stünde wohl nichts entgegen,
diese Vergütung von der Anwendung des Art. 400 OR auszunehmen.
Schwierig ist das Nebeneinander der beiden möglichen Rechtsgründe für
die von der Beklagten erhaltenen Kommissionen. Dass die Vertriebsentschädi-
gungen "im Übrigen" auch konkret anfallende Kosten decken, welche bei einer
Bejahung der Abgabepflicht nicht mehr gedeckt wären, weshalb der Vertriebsträ-
ger im Ergebnis durch den Vertriebsvertrag verlieren würde, sticht nicht. Dass die
Beklagte heute Gefahr läuft, die ganze Kommission unter dem Titel Retrozession
herausgeben zu müssen, gründet in der besonderen prozessualen Situation:
Zwar ist der Beklagten und dem Bezirksgericht Zürich (natürlich) darin beizupflich-
ten, dass es in einer freien Marktwirtschaft und so weit hier relevant auch in der
schweizerischen gemässigten sozialen Marktwirtschaft keinen gerechten Preis
gibt. Mit wenigen Ausnahmen (z.B. in Art. 320 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 1 OR für
den Arbeitsvertrag, in Art. 272c OR für die erstreckte Miete, in Art. 417 OR für
bestimmte Arten der Mäkelei, ganz allgemein in Art. 21 Abs. 1 OR) hat kein Ge-
richt darüber zu entscheiden, welches Entgelt für eine bestimmte Leistung "rich-
tig" sei. Und auch in den zitierten Fällen geht es in der Regel um mehr oder weni-
ger krasse Verstösse gegen das Prinzip von Treu und Glauben oder um augenfäl-
lige und damit auch wieder missbräuchliche Disparitäten von Leistung und Ge-
genleistung.
Bei der Frage, was die "richtige" Vergütung für die Übernahme eines Fonds-
vertriebs sein könnte, steht nicht eine Disparität zur Debatte (welche es geben
mag, aber dazu kann hier nichts ausgesagt werden), sondern die Vergütung
überhaupt. Da wie gesehen aber beide Rechtsgründe – Retrozession und Ver-
triebsvergütung – neben einander stehen (den zweiten Grund als Hypothese un-
terstellt), müsste das Gericht wohl oder übel und wenn auch an sich systemfremd

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nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) den jeweiligen Anteil der beiden Rechts-
gründe an den Entschädigungen festsetzen. Ganz ohne objektive Anhaltspunkte
ginge das freilich nicht. Es wäre unumgänglich, die tatsächlichen Aufwendungen
des Vertriebsträgers, hier der Beklagten, für die einzelnen Fondsanbieter und ihre
einzelnen Produkte als Basis zu nehmen, auch wenn dafür letztlich (zum Beispiel
was den Kostenanteil an den zentralen Diensten der Bank, die Raumkosten für
die Arbeitsplätze etc. betrifft) wohl eine mehr oder weniger genaue Schätzung
nötig wäre. Diesen Aufwendungen wäre ein Gewinnanteil zuzuschlagen, denn
eine Bank darf und soll durchaus Gewinn erzielen.
Nun hat die Beklagte aber bewusst keine konkreten Angaben dazu gemacht,
was sie für den Vertrieb der Fonds im Einzelnen aufwendet. Die Zahl der damit
beschäftigten Personen sagt ohne Angabe der Lohnsumme und vor allem ohne
die Gesamtsumme der vereinnahmten Bestandespflegekommissionen nichts aus.
Damit bleibt prozessual keine andere Wahl, als die auf die Depots des Klägers
und seiner Familie entfallenden Kommissionen als reine Retrozessionen zu be-
handeln, auch wenn sie es möglicherweise (oder glaubhafterweise) so nicht sind.
Dabei kann es nicht darauf ankommen, dass die Beklagte bei Gutheissung der
Klage mit potentiellen Forderungen in Höhe von mehreren Milliarden Schweizer
Franken rechnet; sollte das heutige Urteil eine Prozesslawine gegen die Beklagte
auslösen (was wegen der in den letzten Jahren angepassten allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen und der fortschreitenden Verjährung wenig wahrscheinlich
ist), könnte sie sich eine Änderung ihrer Strategie überlegen und ihre effektiven
Kosten (allenfalls mit Schutzmassnahmen nach bisher § 145 ZPO/ZH, neu nach
Art. 156 CH-ZPO) offen legen. Sollte sich dann ergeben, dass diese Aufwendun-
gen wirklich nur marginal und damit die vereinnahmten Kommissionen zum gröss-
ten Teil echte Retrozessionen sind und sollte die Beklagte deswegen zu erhebli-
chen Zahlungen verurteilt werden, wäre damit immer noch nur die seit März 2006
bekannte Rechtsprechung des Bundesgerichts umgesetzt, was nicht im Ernst als
unerwünscht beurteilt werden kann. Auch ob dem Fiskus Steuerrückforderungen
drohten, wie die Beklagte befürchtet, ist im heutigen Verfahren nicht von Bedeu-
tung.

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3. C Gefahr und Vermeidung von Interessenkonflikten
1. Die Frage des Interessenkonfliktes nimmt in den Vorträgen der Partei-
en einigen Raum ein. Im Grunde ist sie als Begründung für eine Lösung wie den
Art. 400 OR interessant, für dessen konkrete Anwendung allerdings kaum. Das
erhellt nur schon daraus, dass sonst eine Ablieferungspflicht in dem Fall verneint
werden müsste, wo alle in Frage kommenden Dritten dem Beauftragten das selbe
Schmiergeld zu zahlen bereit sind – denn damit wäre die Interessenkollision ja
aufgehoben.
2. Die Beklagte liess ausführen, im schweizerischen Finanzmarktrecht sei
das Bestehen von Interessenkonflikten anerkannt und mit dem Entscheid des Ge-
setzgebers für das Universalbankensystem bewusst in Kauf genommen. Verboten
sei nur, dass die Anleger dadurch benachteiligt werden. Mittels regulatorisch vor-
geschriebenen Massnahmen – Offenlegungsvorschriften betr. das Fondsvermö-
gen gemäss Art. 26 Abs. 3 lit. e KAG sowie Art. 34 Abs. 2 und Art. 38 KKV, wobei
die Rechtslage unter dem AFG und der AFV identisch gewesen sei – sowie der
gemäss Art. 8 der Verhaltensregeln für Effektenhändler der Schweizerischen
Bankiervereinigung (SBVg) geforderten zweckdienlichen organisatorischen Mas-
snahmen – vorliegend Entlöhnung und Anreizsystem für Portfolio Manager ver-
walteter Vermögen unabhängig von den ausgehandelten Vertriebsentschädigun-
gen und Ausrichtung allfälliger Boni ausschliesslich nach der Performance – sei
sichergestellt, dass eine Benachteiligung der Anleger ausgeschlossen sei, wes-
halb von vornherein keine Herausgabepflicht bestehe. Diese Sicherstellung sei
aufgrund von Art. 11 BEHG und Art. 20 Abs. 1 lit. a. und b KAG zwingend und
deren Einhaltung von der banken- und fondsrechtlichen Prüfgesellschaft stets
bestätigt worden. Verletzte der Beauftragte seine Interessenwahrungspflicht, so
habe das eine Schadenersatzpflicht und nicht die Herausgabepflicht zur Folge.
3. Zur Umschreibung des inneren Zusammenhangs übernimmt das Bun-
desgericht unter entsprechender Verweisung fast wörtlich die Formulierung von
Fellmann (vgl. vorstehend Ziff. III.3.A.1.1, BGE 132 III 460 E. 4.1), welcher einen
solchen neben dem Kriterium der Nichtbereicherung schon dann bejaht, "wenn
die Gefahr besteht, der Beauftragte sehe sich aufgrund der Zuwendung veran-

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lasst, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen"
(BK-Fellmann, N 127 f. zu Art. 400 OR). Ob diese sich nachteilig für den Kunden
ausgewirkt haben muss oder ob eine potentielle Gefahr ausreicht, um der Her-
ausgabepflicht zu unterliegen, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden,
denn selbst wenn man der Darstellung der Beklagten folgen und die von ihr be-
haupteten organisatorischen Massnahmen zur Verhinderung der Benachteiligung
der Anleger nicht in Frage stellen wollte, bestünde immer noch aufgrund des vor-
stehend dargelegten Grundsatzes des Bereicherungsverbots eine Herausgabe-
pflicht.
3. D Verjährung
1. Der Kläger macht seine eigenen und die ihm abgetretenen Ansprüche
für einen rückwirkenden Zeitraum (vgl. Ziff. II.1.) von zehn Jahren geltend. Die
Beklagte erhob hinsichtlich sämtlicher Ansprüche, die im Zeitpunkt der Abgabe
des Verjährungsverzichts am 12. Dezember 2007 bereits verjährt waren, die Ein-
rede der Verjährung.
2.1 Die Einheitlichkeit des Auftragsverhältnisses gebietet es, dass für Ret-
rozessionen die gleichen Verjährungsregeln wie für den Hauptanspruch aus Ver-
mögensverwaltungsvertrag gelten. Das heisst, dass für Forderungen auf Heraus-
gabe von zurückbehaltenen Retrozessionen die zehnjährige Verjährungsfrist nach
Art. 127 OR gilt, welche, wie beim Hauptanspruch, mit der Fälligkeit der Forde-
rung zu laufen beginnt (Art. 130 OR). Der Anspruch auf Erstattung von Vermö-
genswertern aus Vermögensverwaltungsvertrag wird grundsätzlich bei Beendi-
gung des Vertragsverhältnisses fällig. Das bedeutet, dass ab Vertragsende für die
Dauer von zehn Jahren zusammen mit dem Hauptanspruch die Summe aller auf-
gelaufenen Retrozessionen geltend gemacht werden kann. In zeitlicher Hinsicht
wird die Herausgabepflicht indirekt begrenzt durch die auf zehn Jahre beschränk-
te Buchführungspflicht gemäss Art. 962 OR (vgl. Emmenegger, Anlagekosten,
S. 88 ff. mit Hinweisen auf kantonale und bundesgerichtliche Rechtsprechung;
Hsu, a.a.O., S. 44).

- 27 -
2.2 Dass die Vermögensverwaltungsverträge des Klägers, seiner Schwes-
ter sowie seiner Mutter zwischenzeitlich beendet worden wären, wurde nicht be-
hauptet. Es ist somit davon auszugehen, dass in Bezug auf Retrozessionen im
Zusammenhang mit ihren Depotwerten der Verjährungslauf noch nicht begonnen
hat und sie deren Herausgabe wie geltend gemacht für die letzten zehn Jahre (ab
Rechtshängigkeit der Klage) verlangen können. Bei Vermögensverwaltungsver-
trägen ist aus der Natur des Geschäfts zu folgern, dass sie mit dem Tod des Auf-
traggebers nicht erlöschen. Die Erben (der Kläger, seine Schwester und seine
Mutter) traten somit mit dem Tod des Erblassers V automatisch mit allen Rechten
und Pflichten in dessen Vertragsverhältnis mit der Beklagten ein (Universalsuk-
zession, Art. 560 ZGB). Im Rahmen der Aufteilung des Depots von V unter den
Erben fand der Depotübertrag auf den Kläger und M am 29. November 2006, der-
jenige auf S am 6. Dezember 2006 statt. Selbst unter der naheliegenden Annah-
me, dass spätestens am 6. Dezember 2006 das Depot von V faktisch aufgelöst
wurde und damit einhergehend der dieses Depot betreffende Vermögensveral-
tungsvertrag dahingefallen ist, wären Forderungen aus dieser Depotbeziehung,
welche wie gesagt auf die Erben übergingen (Art. 560 Abs. 2 ZGB), im Zeitpunkt
der Klageeinleitung am 28. Mai 2008 nicht verjährt.
3. Sowohl die vom Kläger geltend gemachten eigenen wie auch die ihm
abgetretenen Ansprüche auf Herausgabe der im klagerelevanten Zeitraum
(29. Mai 1998 bis 28. Mai 2008) angefallenen Retrozessionen im Zusammenhang
mit den vier bei der Beklagten unterhaltenen Wertschriftendepots sind somit nicht
verjährt.
3. E Verzicht
1. Das Bundesgericht hielt in BGE 132 III 460 E. 4.2 fest, dass mit der
überwiegenden neueren Lehre grundsätzlich die Gültigkeit einer Vereinbarung zu
bejahen sei, wonach der Auftraggeber auf die Ablieferung bestimmter, auch künf-
tig anfallender Werte verzichtet. Immerhin ergäben sich Schranken aus der ei-
gentlichen Fremdnützigkeit des Auftrags, welche durch eine entsprechende Ver-
einbarung nicht aufgehoben werden könne. Die Fremdnützigkeit als solche werde

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zwar nicht berührt, wenn die Ablieferung von Einnahmen wie sog. Retrozessionen
im Vermögensverwaltungsvertrag eine Nebenpflicht bilde und dem Beauftragten
dadurch im Ergebnis ein – zusätzliches – Entgelt für seine Tätigkeit zukommen
solle. Die Pflicht zur Ablieferung bilde aber auch hier ein zentrales Element der
Fremdnützigkeit des Auftrags und sei mit der Rechenschaftspflicht des Beauftrag-
ten so eng verbunden, dass sie als deren Folge erscheine. Von der Lehre werde
daher zutreffend verlangt, dass der Auftraggeber über zu erwartende Retrozessi-
onen vollständig und wahrheitsgetreu informiert sein müsse und dass sein Wille,
auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend klar her-
vorgehen müsse. Es bedarf daher einer Vereinbarung der Parteien, aus der sich
der Wille des informierten Mandanten eindeutig ergibt, auf die Ablieferung der
dem Mandatar im Rahmen des Auftrags bezahlten Retrozessionen (ganz oder
teilweise) zu verzichten. Die Praxis ist mit BGE 137 III 393 konkretisiert worden.
2.1 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, den bundesgerichtlichen
Erwägungen in BGE 132 III 460 habe ein stillschweigender Verzicht zu Grunde
gelegen, weshalb sich das Bundesgericht nur zu den Anforderungen bei einem
stillschweigenden, nicht jedoch zu solchen bei einem expliziten Verzicht geäus-
sert habe. Letzteren habe es in einem obiter dictum lediglich angesprochen. Dar-
aus müsse geschlossen werden, dass an einen expliziten Verzicht auf Rechen-
schaft und Ablieferung geringere Anforderungen zu stellen seien und dass ein
solcher grundsätzlich auch dann gültig sei, wenn der Verzichtende das Ausmass
der Retrozessionen nicht kenne. Für einen expliziten Verzicht sei ausreichend,
wenn die Retrozessionen im Vermögensverwaltungsvertrag klar zum Thema ge-
macht worden seien und vereinbart worden sei, dass diese vom Vermögensver-
walter einbehalten werden dürften. Wer sich nach der Höhe nicht erkundige, ver-
letzte seine Frageobliegenheit und könne nicht behaupten, er läge nur dann ein
gültiger Verzicht vor, wenn ihm Angaben über die Höhe gemacht worden wären.
Daher liege ein zumindest teilweiser Verzicht auf Ablieferung von Bestandespfle-
gekommissionen gestützt auf die von V am 15. März 2005, von M am 16. Sep-
tember 2006, vom Kläger am 17. September 2006 und von S am 17. Dezember
2006 unterzeichneten Vermögensverwaltungsverträge vor, welche eine Einver-
ständnisklausel enthalten, dass alle Entschädigungen, wie z.B. Vertriebskommis-

- 29 -
sionen, welche die Beklagte von Dritten erhalte, von ihr einbehalten und als zu-
sätzliche Entschädigung betrachtet werden können.
2.2 Ein Verzicht ergebe sich sodann auch aus dem Kollektivanlagevertrag
und dessen Bestandteilen. So müsse gemäss Art. 34 Abs. 2 i.V.m. Art. 38 Abs. 5
und 6 KKV im Fondsvertrag geregelt sein, ob Vertriebsentschädigungen aus der
Verwaltungskommission entrichtet werden dürfen und im Fondsprospekt müsse
deren beabsichtigte Verwendung für den Vertrieb offengelegt werden. Ähnlich sei
dies schon gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. e AFG und Art. 6 Abs. AFV geregelt gewesen.
Soweit Vertriebsentschädigungen von Fondsleitungen an die Beklagte bezahlt
worden seien, sei dies daher in den Fondsdokumenten offengelegt und vom An-
leger mit der Zeichnung der Fondsanteile bzw. mit Abschluss des Fondsvertrages
akzeptiert worden, was e contrario bedeute, dass er gleichzeitig auf deren Abliefe-
rung sowohl unter dem KAG als auch unter dem AFG explizit verzichtet habe und
zwar in Kenntnis der maximalen Höhe der Bestandespflegekommission, da diese
zwingend nicht höher sein könne als die Verwaltungskommission, aus welcher sie
entrichtet werde.
3. Der Kläger bestreitet einen gültigen Verzicht und macht zusammenfas-
send geltend, dass sich aus den Fondsdokumenten einerseits keine vom Bun-
desgericht geforderte ausdrückliche und eindeutige Verzichtserklärung ergebe.
Ausserdem enthielten diese keine Anhaltspunkte, welche im Sinne der vollständi-
gen und wahrheitsgetreuen Information zumindest die notwendige Abschätzbar-
keit der Retrozessionshöhe erlaubt hätten. Letzteres gelte auch für die erwähnten
und vage formulierten Vermögensverwaltungsverträge.
4. Ob das Bundesgericht zwischen einem stillschweigenden und einem
ausdrücklichen Verzicht auf die Ablieferungspflicht hat differenzieren bzw. unter-
schiedliche Voraussetzungen an deren Gültigkeit hat knüpfen wollen, kann und
braucht vorliegend nicht abschliessend entschieden zu werden. Der zitierten Lite-
ratur (Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., S. 554 f.; De Capitani, a.a.O., S. 27; Lom-
bardini, Droit bancaire suisse, Zürich 2002, S. 506) lässt sich solches jedenfalls
nicht entnehmen. Wie detailliert die „vollständige und wahrheitsgetreue“ Informa-
tion über die zu erwartenden Retrozessionen zu sein hat, d.h. Angabe der genau-

- 30 -
en Höhe der Retrozession oder lediglich der Faktoren für deren Schätzbarkeit,
damit von einem gültigen Verzicht in einer Vereinbarung ausgegangen werden
kann, liess das Bundesgericht offen (vgl. Übersicht der Lehrmeinungen bei
Abegglen, Der Verzicht auf Ablieferung von Retrozessionen – Einordnung und
Anforderungen, recht 2007, Heft 5, S. 193 f.). Jedenfalls kann entgegen der An-
sicht der Beklagten eine Verzichtsklausel in den erwähnten Vermögensverwal-
tungsverträgen aus den Jahren 2005 und 2006, in welchen die Vertriebskommis-
sion erstmals „zum Thema“ gemacht bzw. dem Kläger bloss zur Kenntnis ge-
bracht wurde, dass Retrozessionen von Dritten an die Beklagte bezahlt werden,
nicht genügen. Die Höhe der fraglichen von Dritten geleisteten Entschädigungen
muss wenigstens abschätzbar sein (rechtskräftiges Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 26. Juni 2007 (ZR 107 [2008] S. 132); vgl. nunmehr BGE
137 III 393 E. 2.4). Zu Recht weist der Kläger in diesem Sinne darauf hin, dass
die Beklagte nicht dargelegt habe, ob und welche Dokumente sie ihm oder seinen
Familienmitgliedern vorgelegt habe, aus welchen eine solche Abschätzung mög-
lich gewesen wäre. Die beklagtische Verweisung auf die Fondsdokumente, aus
welchen sie e contrario einen expliziten Verzicht ableitet, ist unbehelflich. Einer-
seits kann darin begriffsnotwendig keine vom Bundesgericht im zitierten Ent-
scheid geforderte Vereinbarung erblickt werden, aus welcher der Wille des Klä-
gers, auf Ablieferung der zu erwartenden Retrozessionen zu verzichten, klar her-
vorgeht. Anderseits lassen diese allgemeinen (und nur in Musterform eingereich-
ten) Dokumente keinerlei Rückschlüsse auf die betragsmässige Grössenordnung
der auf den Kläger entfallenden Retrozessionen zu. Nicht nur handelt es sich bei
der Verwaltungskommission um eine in Prozenten pro Jahr ausgewiesene Belas-
tung des Fondsvermögens, d.h. um eine globale und daher bezogen auf die klä-
gerischen Anlagetitel bzw. auf diese entfallenden Retrozessionen wenig aussage-
kräftige Grösse. Sodann werden aus dieser neben Vertriebsentschädigungen
auch andere Kosten wie Leitung und Asset Management beglichen (vgl. Ziff.
III.2.2) und muss deren quantitative Aufschlüsselung nach diesen Bestandteilen
infolge Sistierung von Art. 2 Abs. 2 der Transparenzrichtlinien SFA bis dato nicht
offen gelegt werden, weshalb eine Einschätzung der betragsmässigen Grössen-
ordnung der Bestandespflegekommission (welche nur aus dem Bestandteil Ver-

- 31 -
trieb gewährt werden kann), nicht annährend möglich ist. Die Beklagte selbst be-
zeichnete die Höhe der Vertriebsentschädigung als wohl gehütetes Geschäftsge-
heimnis. Mit dem Kläger ist daher davon auszugehen, dass kein gültiger Verzicht
auf Herausgabe von Retrozessionen vorliegt.
3. F Aufsichtsrechtliches und sonderprivatrechtliches Verbot der Weiterga-
be von Bestandespflegekommissionen
1. Die Beklagte ist der Ansicht, die vorliegende Problematik könne nicht
isoliert nach dem Auftragsrecht beurteilt werden. Es sei zu berücksichtigen, dass
beim Vertrieb von Fondsanteilen auch hinsichtlich der Vertriebsentschädigungen
detaillierte kollektivanlagerechtliche Vorschriften bestünden, die zwingend zu be-
achten seien, nämlich Vorschriften des KAG sowie der KKV, welche Anlage-
fondsgesetz (AFG) und -verordnung (AFV) ab 1. Januar 2007 ersetzt hätten, im
Resultat jedoch identisch seien, sowie die gestützt darauf erlassene Regulierung
der Eidg. Bankenkommission (EBK; heute Eidg. Finanzmarktaufsicht, FINMA) und
die von ihr anerkannte Selbstregulierung (Verhaltensregeln, Richtlinien, Muster-
verträge etc.) des schweizerischen Anlagefondsverbandes (SFA), insbesondere
die Richtlinie für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005.
Das Sonderprivatrecht der kollektiven Kapitalanlagen sowie das Aufsichtsrecht
würden es verbieten, Bestandespflegekommissionen an nicht institutionelle End-
anleger wie den Kläger abzugeben. Bei Bejahung einer solchen würden die Anle-
ger, die zufälligerweise noch in einem Auftragsverhältnis mit dem Vertriebsträger
des Fonds stünden, von einer reduzierten Verwaltungskommission profitieren,
was gegen Art. 20 KAG (Art. 12 AFG) verstossen würde. An diesem Grundsatz
orientiere sich auch die von der EBK genehmigte Transparenzrichtlinie des SFA.
Somit werde Art. 400 Abs. 1 OR in Bezug auf den Fondsvertrieb durch neueres
Sonderprivat- und Aufsichtsrecht überlagert.
2. Die EBK hielt in ihrem Schreiben an alle Fondsleitungen und Vertreter
ausländischer Anlagefonds vom 6. Oktober 2003 fest, dass Zahlungen von Ret-
rozessionen aus der Verwaltungskommission (sog. Bestandespflegekommissio-
nen) von der Fondsleitung an Vertriebsträger unter dem Gesichtspunkt des

- 32 -
Gleichbehandlungsgrundsatzes unproblematisch seien, sofern im Fondsregle-
ment die Verwendung der Verwaltungskommission nicht nur für die Leitung und
die Verwaltung, sondern auch für den Vertrieb des betreffenden Anlagefonds sta-
tuiert sei. Als unzulässig erachtete die EBK entsprechende Zahlungen von der
Fondsleitung direkt an einzelne Grossanleger oder Anlegergruppen ohne Ver-
triebsträgerstatus gestützt auf Einzelabsprachen (Retro-Vereinbarungen). Dies sei
weder mit dem aus Art. 12 AFG (Art. 20 KAG) fliessenden Gleichbehandlungsge-
bot noch mit den Verhaltensregeln für die schweizerische Fondswirtschaft vom
30. August 2000 vereinbar (vgl. Bertschinger, AJP 1/2005, S. 4 f. m.w.H.; EBK-
Jahresbericht 2003, S. 86 f.). Der SFA setzte diese Grundsätze in seinen Richtli-
nien für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 um, wo-
nach Rückvergütungen (Zahlungen aus der Verwaltungskommission an Anleger)
nur gegenüber den explizit aufgezählten institutionellen Anlegern zulässig bzw. an
andere institutionelle Anleger und Endanleger unzulässig seien (vgl. Transparenz-
richtlinie Art. 4, die begriffliche Differenzierung gemäss Art. 3 zwischen Rückver-
gütungen und Bestandespflegekommissionen ist nicht entscheidrelevant). Das
Verbot der Rückvergütung an Endanleger will die Beklagte auch für entsprechen-
de Zahlungen von Vertriebsträgern angewendet wissen.
3. Die im Rahmen der Selbstregulierung erlassenen Transparenzrichtli-
nien des SFA wurden von der EBK als Mindeststandard für Fondsleitungen und
Vertreter ausl. Fonds anerkannt (EBK-RS 04/2), was zur Folge hat, dass ihre Gel-
tung nicht nur für Mitglieder des SFA sondern auch von den übrigen Branchenzu-
gehörigen als Mindeststandart zu beachten ist. Jedoch lässt sich weder diesen
noch anderen als Mindeststandard anerkannten Richtlinien und Verhaltensregeln
des SFA (Richtlinien für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen, welche die Richt-
linien für den Fondsvertrieb per 1. Juli 2008 ersetzt haben, Verhaltensregeln für
die schweizerische Fondswirtschaft vom 30. August 2000) ein an die Vertriebsträ-
ger gerichtetes Verbot zur Weiterleitung von Rückvergütungen an Anleger ent-
nehmen, weshalb ein solches von der Anerkennung durch die EBK im vorerwähn-
ten Sinne auch nicht erfasst sein kann. Die EBK äusserte sich in ihrem Diskussi-
onspapier zu Vertriebsvergütungen vom August 2008 und somit nach dem vorlie-
gend klagerelevanten Zeitraum – offenbar in Würdigung der aus ihrer Sicht ent-

- 33 -
stehenden Konsequenzen, welche eine Anwendung der in BGE 132 III 460 statu-
ierten Abgabepflicht ihrer Ansicht nach im Fondsgeschäft hätte – erstmals dahin-
gehend, dass neben der Fondsleitung auch die KAG-Vertriebsträger vom Verbot
der Bezahlung von Bestandespflegekommissionen an Endanleger erfasst sein
sollen. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich dabei jedoch nicht um
eine verbindliche aufsichtsrechtliche Regelung. Einerseits hat das Diskussionspa-
pier nicht (autonomen oder als Mindeststandard anerkannten oder obligatori-
schen) Selbstregulierungscharakter und hält die EBK anderseits ausdrücklich fest,
sie wolle in den Lehrstreit zu den zivilrechtlichen Auslegungsfragen im Zusam-
menhang mit der im zitierten BGE statuierten Abgabepflicht nicht eingreifen. Die
Thematik wird nur aus aufsichtsrechtlicher Sicht dargestellt. Zu einem bestehen-
den Verbot gestützt auf das Kollektivanlagerecht äussert sich die EBK nicht. Ein
Sonderregime für Vertriebsträger lässt sich denn auch nicht Art. 20 Abs. 1 lit. a
KAG entnehmen, da dieser wertungskongruent mit der im Privatrecht statuierten
auftragsrechtlichen Treuepflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR ist und die Wahrung
der Anlegerinteressen gebietet, was, wie der Kläger zu Recht bemerkte, für eine
Weiterleitung der Retrozessionen an die Anleger spricht und kein aufsichtsrechtli-
ches Sonderregime für Vertriebsträger statuiert. Das von der Beklagten behaupte-
te Verbot der Weiterleitung von Rückvergütungen von den Vertriebsträgern an die
Anleger ergibt sich somit weder aus dem Kollektivanlagerecht (in diesem Sinne
Schmid, Jusletter, S. 11; Emmenegger, Anlagekosten, S. 79 f.; a.A. No-
bel/Stirnimann, a.a.O., S. 353 f., welche mit dem Argument, es wäre systemfremd
und widersprüchlich, wenn auf der Ebene der Endkunden eine Ungleichbehand-
lung durch die Vertriebsträger zulässig wäre, während diese den Fondsleitungen
im Verhältnis zu "denselben Endkunden" explizit verboten sei, wobei sie aus-
klammern, dass zwischen der Fondsleitung und den Anlegern kein Auftragsver-
hältnis vorliegt noch aus den Richtlinien SFA noch aus dem Aufsichtsrecht (Aepli,
a.a.O., S. 39; a.A. Abegglen, Retrozession, S. 133). Die retrozessionsspezifische
Offenlegungs- und Herausgabepflicht der Beklagten als Vertriebsträgerin ist somit
ausschliesslich nach den auftragsrechtlichen Grundsätzen gemäss Art. 400
Abs. 1 OR zu beurteilen, welche wie dargelegt weder durch aufsichtsrechtliche
noch kollektivanlagerechtliche Vorschriften überlagert wird.

- 34 -
4. Brokerkommissionen
4.1 Der Kläger hält dafür, dass von Brokern, die an ausländischen Börsen
für eine Auftrag gebende Bank, die ihrerseits im Auftrag ihrer Kunden handle,
prozessrelevante Kommissionen an die Auftrag gebende Bank bezahlt würden.
Die Beklagte habe lediglich unsubstantiiert bestritten, dass für Anlagen aus-
serhalb der Anlagefonds keine Vertriebsentschädigungen anfallen würden. Dieses
unsubstantiierte Bestreiten lege den Verdacht nahe, dass sie etwas zu verbergen
habe. Die Vorinstanz habe die Kontroverse über die Brokerkommissionen mit kei-
nem Wort erwähnt, weshalb die Sache zur Beweiserhebung an die Vorinstanz
zurückzuweisen sei. Die Beklagte bestreitet im Zusammenhang mit Transaktionen
in ausländische Aktien und Obligationen von Brokern Retrozessionen oder andere
Entschädigungen erhalten zu haben; gegenüber den Brokern erbringe sie auch
keine Dienstleistungen. Als Negativtatsache könne sie dies nicht weiter substanti-
ieren.
4.2 Seine Behauptungen stützt der Kläger auf Hsu (a.a.O.), dessen Dar-
stellung zu Kommissionen im Effektenhandel er zusammengefasst wieder gibt
und den Hinweis, dass sich insbesondere in seinem Depot verschiedene US-
amerikanische Aktien befänden, welche in diesem Zusammenhang von Bedeu-
tung seien. Es ist Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche des Rechts-
streits soweit möglich und zumutbar rechtsgenügend darzulegen. Eine Partei,
welche ihrer Substantiierungsobliegenheit bis zum Schluss des Hauptverfahrens
nicht genügt, ist nach § 114 ZPO/ZH mit weiteren Behauptungen ausgeschlossen.
Mit seiner allgemeinen Darstellung bzw. Verweisung auf Hsu kam der Kläger der
ihm obliegenden Substantiierungslast im Zusammenhang mit allenfalls prozessre-
levanten Entschädigungen im Rahmen des Aktienerwerbs an ausländischen Bör-
sen in keiner Weise nach. Um dieser zu genügen, wäre konkret zu behaupten
gewesen, auf welchen ausländische Aktien bzw. welchen Aktientransaktionen
diese Behauptung gründet. Hiezu war er aufgrund der ihm vorliegenden Depot-
auszüge, welche sich über den gesamten klagerelevanten Zeitraum erstrecken, in
der Lage und war ihm dies auch zumutbar. Der Kläger begnügte sich vielmehr mit
allgemeinen Behauptungen (welche von der Beklage auch nur allgemein bestrit-

- 35 -
ten werden konnten), über welche nicht Beweis geführt werden kann. Damit
kommt eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Ergänzung des Verfahrens in
diesem Punkt nicht in Frage.
5. Strukturierte Produkte
5.1 Wie bei den Anlagefonds bestreitet die Beklagte auch beim Vertrieb
von strukturierten Produkten einen inneren Zusammenhang zwischen der von der
Emittentin bezahlten Entschädigung und dem Vermögensverwaltungsvertrag. Der
Vertrieb sei nicht gleich wie bei Anlagefonds. Die Beklagte habe von der Emitten-
tin bei den in casu eingesetzten fremdemittierten Produkten jeweils unter Einge-
hung eines Marktrisikos ein bestimmtes Volumen an Zertifikaten auf eigene
Rechnung übernommen, welche sie dann ihren Kunden weiter verkauft habe. Bei
diesen Emissionen habe sie Vertriebsentschädigungen erhalten, welche im Preis
des Produkts enthalten und von der Emittentin an sie bezahlt worden seien. Diese
Vertriebsentschädigung werde für die Entwicklung bzw. Aufsetzung des Produk-
tes und für die Vertriebsleistungen, welche grundsätzlich gleich seien wie bei den
Anlagefonds, bezahlt und deren Höhe werde zwischen der Beklagten und der
Emittentin festgelegt und zwar nicht in einem Vertriebsvertrag für alle strukturier-
ten Produkte einer bestimmten Emittentin, sondern von Fall zu Fall in Bezug auf
die Emission eines bestimmten Produktes. Diese Darstellung hat der Kläger nicht
bestritten, erachtet jedoch mit selbiger Argumentation wie bei den Entschädigun-
gen beim Vertrieb von Anlagefonds einen Herausgabeanspruch als gegeben.
5.2 Die Beklagte übernimmt gemäss eigener Darstellung ein bestimmtes
Volumen an strukturierten Produkten, wofür sie nach einem Prozentsatz entschä-
digt wird. Da die Entschädigung wie bei den Anlagefonds volumenabhängig aus-
gestaltet ist, kann zum dadurch indizierten inneren Zusammenhang, um Wieder-
holungen zu vermeiden, auf die diesbezüglichen Ausführungen zum Anlagefonds
verwiesen werden (Ziff. III.3.A.5.1 und 5.2 sowie III.3.B.5.4), denn die für diese
statuierten Grundsätze gelten gleichermassen auch für strukturierte Produkte.
Unter Verweisung auf ihre Ausführungen im Zusammenhang mit den Fonds ver-
zichtet die Beklagte auch zum Thema strukturierte Produkte bewusst, die geltend
gemachten Leistungen betreffend Vertrieb, Entwicklung und Aufsetzung der Pro-

- 36 -
dukte zu substantiieren, weshalb sich im Resultat eine andere Beurteilung, als
jene, dass die gesamte Entschädigung als Belohung bzw. echte Retrozession und
somit zusätzlich erzieltes Honorar zu qualifizieren ist, nicht aufdrängt. Es kann
somit auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden, welche auch für die
strukturierten Produkte Geltung haben.
6. Prozessrelevante Anlageprodukte
6.1 Die Beklagte reichte eine Liste der prozessrelevanten Anlageprodukte
ins Recht. Der Kläger bestritt deren Vollständigkeit insofern, als darin die über
ausländische Broker im Ausland erworbenen Wertschriften fehlen, wobei Letztere
im vorliegenden Verfahren wie dargelegt nicht zu berücksichtigen sind (vgl. III.4).
Darüber hinaus kann davon ausgegangen werden, dass die Liste für den klagere-
levanten Zeitraum sämtliche prozessrelevanten Anlageprodukte in den vier De-
pots enthält. Es sind weder Hinweise ersichtlich, die auf die Unvollständigkeit der
Aufstellung schliessen lassen, noch hat der Kläger (mit vorerwähnter Ausnahme)
Anhaltspunkte hiefür genannt, wozu er jedenfalls aufgrund der ihm vorliegenden
Depotauszüge der vier Depots aus den Jahre 1997 bis 2006 bzw. 2007 in der La-
ge gewesen wäre.
6.2.1 Bei den meisten in Frage stehenden Produkten handelt es sich unbe-
strittenermassen um gruppeneigene Anlagefonds und strukturierte Produkte der
Beklagten. In diesem Sinne macht die Beklagte geltend, beim weitaus grössten
Teil der von ihr für den Vertrieb von gruppeneigenen Produkten vereinnahmten
Vertriebsentschädigungen handle es sich um konzerninterne Zahlungen von
Tochtergesellschaften und damit nicht um Zuwendungen Dritter, wie dies gemäss
Art. 400 Abs. 1 OR Voraussetzung sei. Das Fehlen einer Herausgabepflicht folge
aus der wirtschaftlichen Sichtweise des Bankkonzerns, wonach konzerninterne
Zahlungen, welche mit den im Konzerninnern ausgelagerten Aufgaben in Verbin-
dung stünden, aus Kundensicht nicht als für die Bank wirtschaftlich fremd anzu-
sehen seien. Ausserdem seien konzerninterne Zahlungen wertneutral, da sie das
Konzernvermögen weder erhöhen noch vermindern. Dem hält der Kläger entge-
gen, die Vertriebsentschädigungen zahlende Y AG und die übrigen Partner der

- 37 -
Dienstleistungsverträge seien rechtlich selbständige juristische Personen mit ei-
gener Rechnungsgrundlage. Dies ergebe sich auch aus der Aussage der Beklag-
ten, die Höhe der Kommissionssätze ergebe sich aus Verhandlungsgeschick und
Marktmacht. So gingen rechtlich selbständige Gesellschaften miteinander um.
Bestünde hier keine Herausgabepflicht würde das dazu führen, dass nur noch
eigene Fonds ins Portefeuille des Kunden gelegt würden.
6.2.2 Zwar sind die Vertriebsentschädigungen zahlenden Konzern-
Gesellschaften rechtlich selbständige Gesellschaften mit eigener Rechnungsle-
gung, jedoch befinden sich diese Einheiten unter einer einheitlichen Leitung in
einem Konzernverbund, weshalb die zwischen ihnen erfolgten Zahlungen bei ei-
ner konsolidierten Betrachtungsweise als konzernneutral zu werten sind. Mit der
Beklagten ist davon auszugehen, dass in Anlehnung an eine wirtschaftliche Be-
trachtungsweise der Kunde dem Konzern gegenüber steht und konzerninterne
Zahlungen für die Beklagte nicht als wirtschaftlich fremd im Sinne von Art. 400
Abs. 1 OR anzusehen sind, da die Gesellschaften des Konzernverbundes vom
gleichen wirtschaftlich Berechtigten gehalten werden (vgl. dazu Hsu, a.a.O.,
S. 77 f.; Nobel/Stirnimann, a.a.O., S. 347; a.A. Emmenegger, Anlagekosten,
S. 73 f.). Produkte von X-Konzerngesellschaften sind somit für das vorliegende
Verfahren nicht relevant. Zu welchem Zweck (Gewinnverschiebung, steuerliche
Vorteile o.a.) konzerninterne Vergütungen erfolgen, kann dahingestellt bleiben.
6.3.1 Die Beklagte behauptete vor Vorinstanz, für die Anlagefonds a (Valo-
ren Nr. …) sowie b (Valoren Nr. …) existierten keine Vertriebsverträge, weshalb
sie auch keine Entschädigungen für deren Vertrieb erhalten habe. Dies blieb un-
bestritten.
6.3.2 Unbestritten blieb sodann, dass für drei strukturierte Produkte von
Drittanbietern (c, d und e) keine Vertriebsentschädigungen entrichtet wurden.
6.4 Weiter ist unbestritten, dass die Beklagte für die nachstehenden Fonds
und strukturierten Produkte Vertriebsentschädigungen von Drittanbietern erhalten
hat:
− f,

- 38 -
− g,
− h,
− i,
− j sowie
− k.
Da Entschädigungen im Zusammenhang mit dem Erwerb von ausländischen
Aktien mangels Substantiierung für den vorliegenden Prozess ausser Betracht
fallen (vgl. Ziff. III.4), konzerninterne Produkte keine prozessrelevanten Zahlungen
von Dritten darstellen und für einige Produkte von Drittanbietern unbestrittener-
massen keine Vertriebsentschädigungen entrichtet wurden, sind nur die vorste-
hend aufgeführten sechs Titel in Bezug auf herausgabepflichtige Retrozessionen
von Bedeutung.
7. Auskunft
7.1 Als Beauftragte ist die Beklagte schuldig, den Kunden über ihre Tätig-
keit Rechenschaft abzulegen (Art. 400 Abs. 1 OR) und dazu gehört die Auskunft
über erhaltene Retrozessionen oder andere im Zusammenhang mit dem Auftrag
erhaltenen Vergütungen (dazu das Urteil HGerZH HG090087 vom 23. Mai 2011).
Um diese materiellrechtliche Auskunftspflicht geht es hier allerdings nicht. Im
Rahmen der vorliegenden unbezifferten (resp. nur einstweilen rahmenmässig be-
zifferten) Forderungsklage darf der Kläger die genaue Angabe des Verlangten bis
"spätestens nach Durchführung des Beweisverfahrens" aufschieben – dafür ist
vorausgesetzt, dass er selber nicht in der Lage ist, die Grundlagen der Beziffe-
rung zu eruieren (§ 61 Abs. 2 ZPO/ZH). So verhält es sich hier. Die Beklagte hat
zwar ihre Auskunftspflicht grundsätzlich anerkannt und zahlreiche Vertriebsver-
träge ins Recht gelegt. Diese sind aber nicht vollständig. Zudem fehlt der Multipli-
kand für die entsprechenden Prozentsätze, nämlich der Wert der in den fraglichen
Depots gehaltenen Titel. Zu den periodischen Stichtagen werden den Kunden
zwar aktuelle Werte bekannt gegeben. Den Vertriebsverträgen ist aber nicht ein-
deutig zu entnehmen, auf welcher Basis die Vergütungen bemessen wurden, na-
mentlich ob wie beispielsweise bei Depotgebühren üblich auf durchschnittliche

- 39 -
Werte in einer bestimmten Abrechnungsperiode abgestellt wurde. Diese Informa-
tionen konnte nur die Beklagte liefern.
Dass die Bestandespflegekommissionen bei der Beklagten nicht pro Kunde
oder Anlageinstrument erfasst, sondern den entsprechenden Produktanbietern für
den gesamten von der Beklagten gehaltenen Bestand in Rechnung gestellt wur-
den (vgl. Ziff. III.2.3), konnte die Beklagte von der prozessualen Pflicht zur Aus-
kunftserteilung nicht entbinden. Möglicherweise war das mit erheblichem Aufwand
verbunden; das war aber kein ausreichender Grund, dem Kläger das Recht auf
die Beweisführung in diesem Punkt zu versagen.
Der Beklagten war daher Frist anzusetzen, um zu erklären und zu belegen,
welche Beträge sie im Zeitraum von 29. Mai 1998 bis 28. Mai 2008 an so genann-
ten Bestandespflegekommissionen erhalten hat und zwar für die in den Depots
des Klägers (Nr. …) resp. seines verstorbenen Vaters (Nr. …), seiner Mutter
(Nr. …) und seiner Schwester (Nr. …) gehaltenen Titel
- f,
- g,
- h,
- i,
- j sowie
- k,
und zwar unter Angabe des massgeblichen Wertes der Anlagen in den ent-
sprechenden Depots und der angewendeten Prozent-/Promille-Sätze.
7.2 Die Beklagte legte die einzelnen Vertriebsverträge und die nach Zeit
und jeweiligen Depots differenzierten Anlagevolumina offen. Sie bezifferte die für
Anlagen der Familie des Klägers gesamthaft bezogenen Vertriebsentschädigun-
gen für die sechs vorgenannten Produkte auf Fr. 1'384.--, GBP 87 und EUR 23.
Der Kläger bestritt diese Zahlen nicht.
7.3 In ihrer Eingabe vom 14. Oktober 2011 monierte die Beklagte, die
Grundlage für die ihr gemachte Auflage sei unklar. Es sei kein Beweisauflagebe-
schluss ergangen und ebenso wenig komme § 61 ZPO/ZH als Basis in Frage, da
der Kläger keine unbezifferte Forderungsklage, sondern eine Teilklage erhoben

- 40 -
habe. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit verzichte sie allerdings auf eine An-
fechtung des gerichtlichen Beschlusses.
Ob eine Anfechtung des Beschlusses vom 5. Juli 2011 unter dem Aspekt
von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG sinnvoll gewesen wäre, mag offen bleiben. Dem Ge-
richt war bewusst, dass beide Parteien ohne Kenntnis der vorstehenden Erwä-
gungen nicht abschliessend erkennen konnten, was die rechtlichen Überlegungen
waren. Die Beklagte kannte die Auffassung des Gerichts zum gestellten Rechts-
begehren nicht (das hier entgegen dem ersten Anschein nicht als Teilklage, son-
dern als unbezifferte Klage verstanden wird) und der Kläger konnte nur mutmas-
sen, weshalb nicht alle im Prozess genannten Anlageprodukte von der Auflage
erfasst wurden.
Es ist richtig, dass das Beweisverfahren des alten kantonalen Rechts grund-
sätzlich mit einem Beweisauflagebeschluss eröffnet wurde (§ 136 ZPO/ZH). Das
schien hier allerdings aufgrund der speziellen Situation entbehrlich, da die Beklag-
te ihre generelle Auskunftspflicht nicht in Frage gestellt hatte, der Kläger aus-
drücklich Auskunft verlangte und andere Beweismittel als die Offenlegung durch
die Beklagte praktisch nicht denkbar waren. Wie es sich prozessual ausgewirkt
hätte, wenn die Beklagte der Auflage nicht nachgekommen wäre (§ 148 ZPO/ZH,
nach neuem Recht Art. 164 CH-ZPO), kann offen bleiben und auch die Frage
nach der Beweislast bleibt irrelevant, weil die konkreten Zahlen nicht streitig sind.
7.4 Der Kläger hat also Anspruch auf die Herausgabe von Fr. 1'384.--,
GBP 87 und EUR 23. Grundsätzlich kann ein Schuldner zwar seine Schulden
immer in Franken zahlen (Art. 84 Abs. 2 OR), der Gläubiger es aber nicht so ver-
langen (BGE 134 III 151). Der vorliegende Fall liegt insofern speziell, als die ver-
tragliche Beziehung der Parteien vermutungsweise in Franken abgerechnet wur-
de, namentlich was die Gebühren betrifft. Damit liegt es nahe, dass ein Kunde die
Wahl hat, entweder sozusagen "in natura" die Herausgabe allfälliger Fremdwäh-
rungs-Vorteile zu verlangen, oder solche Vorteile in die Vertragswährung umzu-
rechnen. So weit ersichtlich äussert sich keine Partei zu dieser Frage, ausser
dass der Kläger auch auf Fristansetzung zur Bezifferung hin nur Schweizer Fran-
ken nannte. Nicht zuletzt im Hinblick auf die geringe Tragweite der Frage ist die

- 41 -
Beklagte daher zu verurteilen, ihm die genannten Beträge umgerechnet zum ak-
tuellen Kurs in Franken zu zahlen. Konkret ergibt das Fr. 1'384.--, Fr. 27.90
(23 Euro zu 1,2114) und Fr. 126.70 (87 Pfund zu 1,4565) oder zusammen
Fr. 1'538.60.
Der Kläger verlangte in der rahmenmässigen Bezifferung "Zins zu 5% ab
Fälligkeit der Teilforderungen". Auch nach Vorliegen der detaillierten Auskünfte
der Beklagten konkretisierte er das nicht. Es kann ihm daher kein Zins zugespro-
chen werden (§ 54 Abs. 1 ZPO/ZH).
8. Resultat
Die Beklagte hat dem Kläger Fr. 1'538.60 zu bezahlen. So weit der Kläger
mehr verlangt, ist die Klage abzuweisen.
IV.
Kosten und Entschädigung
Das Bezirksgericht Zürich bemisst die Kostenfolgen offenbar anhand eines
Streitwertes von Fr. 100'000.--. Das ist die rechtliche Situation nach neuem Recht
(Art. 85 Abs. 1 CH-ZPO), galt aber auch schon für die kantonale Prozessordnung.
Es mag sein, dass die Sache für die Beklagte eine grössere faktische Tragweite
hat. Offenbar sind bei Retrozessionen bisweilen grosse und grösste Summen im
Spiel. Der Fall BGE 137 III 393 führte zu einem Anspruch auf Herausgabe von
Fr. 3,6 Mio. (zurückgewiesen wurde die Sache einzig zum Prüfen von allfälligen
Verrechnungsforderungen) und die Beklagte liess vortragen, die Klage müsse
schon darum abgewiesen werden, weil "die Vertriebsträger" – und damit offenbar
auch sie selbst – sonst mit Forderungen in Milliardenhöhe konfrontiert werden
könnten. Rechtskräftig entschieden wird aber nur über die Ansprüche des Klägers
und beim Streitwert von Fr. 100'000.-- hat es daher zu bleiben. Immerhin war die
Bearbeitung ungewöhnlich aufwändig und die Gerichtsgebühr (zu bemessen nach
der alten Gerichtsgebührenverordnung vom 4. April 2007) ist daher für beide In-
stanzen auf je Fr. 11'500.-- festzusetzen.

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Der Kläger unterliegt praktisch vollständig und zwar auch nach der Redukti-
on der rahmenmässigen Bezifferung auf Fr. 50'000.--. Allerdings liegt der Fall von
§ 64 Abs. 3 ZPO/ZH vor: Der Kläger musste seine Klage ohne ausreichende
Kenntnis der bei der Beklagten tatsächlich eingegangenen Kommissionen erhe-
ben und im Grundsatz obsiegt er. Angemessen ist es, die Kosten zu einem Viertel
dem Kläger und zu drei Vierteln der Beklagten aufzuerlegen.
Damit hat die Beklagte den Kläger für das Verfahren zu entschädigen und
zwar mit der Hälfte einer vollen Entschädigung (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Dabei ist
für das Bemessen der einfachen Grundgebühr unter den Titeln "Schwierigkeit"
und "Zeitaufwand" der nach § 3 Abs. 2 resp. § 2 Abs. 2 AnwGebVO vorgesehene
Zuschlag um einen Drittel vorzunehmen. Die Ansätze und Zuschläge im Sinne
von § 6 resp. § 12 Abs. 1 und 4 AnwGebVO sind dem gegenüber als Bruchteile
der einfachen Grundgebühr im üblichen Rahmen festzusetzen und nicht ihrerseits
noch speziell zu erhöhen. Das ergibt eine volle Entschädigung für beide Instanzen
von rund Fr. 35'000.--. Den Ersatz der Mehrwertsteuer hat der Kläger nicht ver-
langt.