zh_obergericht · LB030061 · 2001-07-19 · de
Art. 783 Abs. 3 OR, Handeln für die zu gründende Gesellschaft, Art. 176 OR, Schuldübernahme.


Art. 783 Abs. 3 OR, Handeln für die zu gründende Gesellschaft, Art. 176 OR,
Schuldübernahme. Identität der übernehmenden mit der in Aussicht genomme-
nen Gesellschaft (Erw. 4.1). Handeln im Namen der Gesellschaft kann auch still-
schweigend sein (Erw. 4.2). Konkludente Zustimmung des Gläubigers zur
Schuldübernahme (Erw. 4.3)
Sachverhalt:
Der Kläger ist Eigentümer des Restaurants X oberhalb von Z. Am 19. Juli
2001 wurde über diese Liegenschaft ein schriftlicher Mietvertrag abgeschlossen.
Vermieter ist der Kläger; er unterschrieb den Vertrag persönlich. Als Mieterin wird
die "PH-Gastronomen GmbH (in Gründung) mit Sitz in Z" genannt, vertreten
durch die Beklagte, welche den Vertrag auch unterzeichnete. Mietbeginn war am
16. August 2001. Unter anderen bestimmt der Vertrag, dass die Mieterin das Miet-
(Gross-)Inventar sorgfältig nutzen und auf eigene Rechnung unterhalten müsse,
ferner: "Ueber das Kaufinventar (Kleininventar) erstellen Vermieter und Mieterin
gemeinsam eine separate Inventarliste. Der daraus resultierende Kaufpreis ist zur
Hälfte bei Vertragsantritt und zur Hälfte innert einer Frist von 30 Tagen an den
Vermieter zu bezahlen" (act. 10/1).
Ebenfalls am 19. Juli 2001 unterzeichneten der Kläger und die Beklagte ein
mit "Kaufvertrag" überschriebenes Dokument. Es bestimmt, dass die Käuferin das
gesamte Kleininventar im Restaurant X zum Preis von pauschal Fr. 80'000.-- und
ferner ein Warenlager zum Preis von Fr. 20'000.-- kaufe. Wer auf Käuferseite
Vertragspartner in diesem zweiten Vertrag sein solle, ist umstritten.
Am 23. August 2001 wurde im Tagebuch des Zürcher Handelsregisters die
Gründung der "Die Gastronomen GmbH" eingetragen; die Publikation im Handel-
samtsblatt erfolgte am 29. August 2001.
Am 21. Februar 2003 kündigte der Kläger den Mietvertrag per 31. März
2003. Am 21. Februar 2003 liess der Kläger in der von der Mieterschaft verlasse-
nen "X" durch den Gemeindeammann die Schlösser auswechseln und ein Reten-
tionsverzeichnis aufnehmen.

Am 8. Mai 2003 wurde über "Die Gastronomen GmbH" der Konkurs eröffnet,
bereits am 30. Juni 2003 mangels Aktiven aber wieder eingestellt. Die Gesell-
schaft ist im Register gelöscht.
Der Kläger belangt die Beklagte persönlich für die Fr. 80'000.--, welche vom
Kaufpreis für Kleininventar und Warenlager noch nicht bezahlt wurden. Die Be-
klagte bestreitet vorweg ihre Passivlegitimation.
aus den Erwägungen:
"4.1 Das Bezirksgericht nimmt an, die Beklagte habe (nur) für die in Grün-
dung begriffene GmbH gehandelt, und diese habe den Vertrag dann übernom-
men. Dagegen wendet der Kläger ein, die in Aussicht genommene Gesellschaft
sei nicht gegründet worden. Eine Befreiung der Beklagten im Sinne von Art. 783
Abs. 3 OR könne daher nicht stattgefunden haben, unabhängig von der Frage, in
wessen Namen sie die Verträge abschloss.
Die Beklagte betrachtet dieses Vorbringen als in der Berufung neu und da-
her unzulässig. Dem ist nicht zuzustimmen. Wahr ist, dass der Kläger eigene
konkrete Erwartungen in die zu gründende Gesellschaft, etwa hinsichtlich des
Kreises der Gesellschafter, wegen des grundsätzlichen Novenverbotes in der Be-
rufung nicht nachbringen dürfte (§ 267 Abs. 1 ZPO). Darum geht es aber zu-
nächst nicht, sondern um den Umstand, dass eine "PH-Gastronomen GmbH"
nicht gegründet worden ist (das ist unbestritten: § 115 Ziff. 2 ZPO), und um die
daraus zu ziehenden rechtlichen Schlüsse (§ 57 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 3 a.E. zu §
267 ZPO).
Das Argument ist allerdings der Sache nach nicht stichhaltig. Es verhält sich
nicht so, dass etwa von mehreren neu gegründeten Gesellschaften nicht die im
Vertrag genannte, sondern eine andere die Verpflichtungen übernommen hätte.
Es war vorgesehen, dass eine GmbH gegründet werden und als Mieterin der "X"
auftreten sollte - und das ist erfolgt. Dass die beiden Firmen sich in wenigen
Buchstaben unterscheiden, ändert an der Identität nichts, so wenig wie es eine

Firmenänderung nach erfolgter Gründung täte. Es scheint zwar ursprünglich be-
absichtigt gewesen zu sein, dass die heutige Beklagte und Peter S. zusammen
die Gesellschaft gründen würden. Der Hinweis des Klägers ist plausibel, dass das
"PH-" dann für "Peter" (S.) und "Hélène" (L.-V.) gestanden wäre (dafür spricht
auch die "Bestätigung" vom 14. August 2001, wo der Entwurf bei den Unterzeich-
nenden auch Peter S. nannte). Dass dieser personelle Hintergrund der Gesell-
schaft für ihn bestimmend gewesen wäre, machte der Kläger aber in erster In-
stanz nicht geltend, und er wäre mit einer entsprechenden Behauptung in der Be-
rufung ausgeschlossen. Das Stammkapital wurde tatsächlich von der Beklagten
(Fr. 19'000.--) und von Kurt Müller (Fr. 1'000.--) übernommen, und damit war die
in Aussicht genommene Gesellschaft gegründet.
Selbst wenn man aber die Identität der effektiv gegründeten mit der im Miet-
vertrag genannten GmbH verneinte, könnte die Berufung des Klägers auf diesen
Umstand nicht geschützt werden. Er hat nämlich "Die Gastronomen GmbH" von
Anfang an als Vertragspartnerin akzeptiert: am 14. August 2001 bestätigte er un-
terschriftlich die Übergabe des Gross-(Miet-)Inventars an "Frau Hélène L.-V. als
Verantwortliche der Fa. Die Gastronomen GmbH, Restaurant in Z". Glei-
chentags liess er sich versprechen, dass "Die Gastronomen GmbH (in Gründung),
Sitz in Z" den Kaufpreis von Fr. 100'000.-- "für Inventar + Waren" bezahlen werde
(act. 10/4) und unterzeichnete er das Protokoll für die Übergabe der Schlüssel
zum Restaurant X an "die Fa. Die Gastronomen GmbH". Am 29. August 2001
quittierte er, "von Frau Hélène V., Betriebsleiterin der Fa. Die Gastronomen
GmbH Fr. 20'000.-- als Anzahlung für das Kleininventar gemäss Kaufvertrag vom
19.07.01 erhalten zu haben". In der Folge zahlte "Die Gastronomen GmbH Rest.
X Z" den Mietzins, ohne dass der Kläger dagegen protestierte. Ohne Widerspruch
nahm er es auch hin, dass der heutige Anwalt der Beklagten namens der "Die
Gastronomen GmbH, Rest. X" korrespondierte und Rechte der Mieterin geltend
machte. In der Berufungsreplik argumentiert er, die Erklärung der "Die Gastrono-
men GmbH" zur Zahlung des Kaufpreises für Inventar und Waren sei nur eine
kumulative Verpflichtung und trete zu derjenigen der Beklagten hinzu; diese Ge-
sellschaft habe seines Wissens im Übrigen nie Verpflichtungen von der Beklagten
übernommen, und das wäre unerheblich. Dass "Die Gastronomen GmbH" sich als

die im Mietvertrag vorgesehene Gesellschaft verstand, ist nach den Akten offen-
sichtlich. Für einen vernünftigen und korrekten Geschäftspartner (Art. 2 ZGB)
konnte und durfte das vorstehend dargestellte Verhalten des Klägers nur bedeu-
ten, dass er "Die Gastronomen GmbH" als die im Mietvertrag vorgesehene Be-
triebsgesellschaft akzeptierte. Damit wurde die Beklagte von den Verpflichtungen
befreit, welche sie vor der Gründung im Namen der Gesellschaft eingegangen
war (Art. 783 Abs. 3 OR). Ob der Kläger subjektiv von etwas anderem ausging,
kann offen bleiben. Er behauptet nicht, dass "Die Gastronomen GmbH" diese
Meinung teilte, und damit liegt nicht der Fall von Art. 18 OR vor, nach welchem
nicht auf den nach Treu und Glauben verstandenen Inhalt der Erklärungen und
Handlungen, sondern auf den davon abweichenden übereinstimmenden inneren
Willen der Beteiligten abzustellen wäre. Dass der Kläger nach dem Konkurs der
GmbH alles Interesse daran hat, die Beklagte persönlich als Schuldnerin festzu-
machen, kann an dieser rechtlichen Beurteilung nichts ändern.
4.2 Es ist unter den Parteien streitig, ob die Beklagte den Kaufvertrag im
Namen der zu gründenden Gesellschaft abschloss, wie das Bezirksgericht an-
nimmt. Dem Wortlaut nach trifft es nicht zu; der streitige Vertrag nennt als Ver-
tragspartei auf Käuferseite sowohl im Ingress als auch bei den Unterschriften nur
die Beklagte persönlich, und ein Hinweis auf die zu gründende Gesellschaft fehlt
im schriftlichen Text.
Die Anwendung von Art. 783 Abs. 3 OR, also die Befreiung der Handelnden
zu Lasten der Gesellschaft setzt voraus, dass "ausdrücklich" im Namen der zu
gründenden Gesellschaft gehandelt worden ist. Diese Voraussetzung ist freilich
nicht eng zu verstehen. Auf die "ausdrückliche" Erklärung, die handelnde Person
trete im Sinne von Art. 783 (resp. dem analogen Art. 645) OR für eine zu grün-
dende Gesellschaft auf, kann nach der Literatur verzichtet werden, wenn "der
Dritte sich klar darüber war, dass er bei Übernahme die Gesellschaft als Partei
haben wird" (Zürcher Kommentar von Steiger, N. 22 zu Art. 783 OR), wenn der
entsprechende Wille der Parteien "sich aus dem Inhalt der Abmachung und den
Begleitumständen unzweideutig ergibt" (Forstmoser, Aktienrecht Bd. I [1981], S.
409 RZ 26), resp. wenn der Handelnde "ausdrücklich oder erkennbar" für die zu

gründende Gesellschaft auftritt (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, RZ
99/1).
Die massgeblichen Umstände sind hier die Folgenden:
- Der Miet- und der Kaufvertrag sind zwar auf zwei verschiedenen Doku-
menten verurkundet, hängen aber untereinander sehr eng zusammen. So be-
stimmt der Mietvertrag in Ziffer 16: "Ueber das Kaufinventar [Kleininventar] er-
stellen Vermieter und Mieterin gemeinsam eine separate Inventarliste. Der daraus
resultierende Kaufpreis ist zur Hälfte bei Vertragsantritt und zur Hälfte innert einer
Frist von 30 Tagen an den Vermieter zu bezahlen", und in Ziffer 17: "Bei Auflö-
sung dieses Mietvertrages ist das von der Mieterin erworbene (...) Kaufinventar
vom Vermieter und/oder Nachmieter zu übernehmen" (Hervorhebungen beige-
fügt). Dabei wird also vorausgesetzt, dass die Mieterin das Inventar kauft - und
Mieterin soll nach dem Mietvertrag die zu gründende Gesellschaft sein. Man kann
auch nicht annehmen, die Beteiligten hätten das zwar zunächst in Aussicht ge-
nommen und sich dann später eines anderen besonnen (nämlich dass die Be-
klagte persönlich das Inventar kaufe): Miet- und Kaufvertrag wurden am selben
Tag unterzeichnet. Der Kaufvertrag seinerseits bestimmt, dass der Mietvertrag
erst im Kraft treten solle, "wenn die erste Anzahlung für das Kleininventar bezahlt
worden ist". Die Vertragschliessenden waren wohl frei, das abzumachen (Art. 19
OR). Wenn nur die Beklagte persönlich Partei des Kaufvertrages war, ergibt es
aber keinen Sinn. Es sollte ja die Wirksamkeit des zwischen dem Kläger und der
zu gründenden Gesellschaft abgeschlossenen und ohne Vorbehalt unterschrie-
benen Mietvertrages bedingt aufgeschoben werden - und das ist rechtlich nicht
möglich, ohne dass die Mieterin selbst (die Gesellschaft) dem zustimmt. Umge-
kehrt lässt sich der Vorbehalt zwanglos verstehen, wenn die Beklagte auch beim
Kauf des Inventars als Vertreterin der zu gründenden Gesellschaft handelte.
- Am 14. August 2001 unterzeichneten der Kläger und die Beklagte eine
Vereinbarung darüber, dass die Anzahlung für das Inventar und das Warenlager
Fr. 20'000.-- betrage, und dass der Rest (Fr. 80'000.--) in monatlichen Teilbeträ-
gen, spätestens aber bis Ende Februar 2002 zu zahlen sei. Bemerkenswert ist
dabei ein Zweifaches: als Vertragspartei wird genannt "Die Gastronomen GmbH

(in Gründung), Sitz in Z, vertreten durch die Geschäftsführerin Hélène L.-V.", und
die Anzahlung der Fr. 20'000.-- soll geleistet werden durch "Ueber-trag Stammka-
pital von Gründung GmbH". Die Annahme, die zu gründende Gesellschaft sei le-
diglich der Verpflichtung der Beklagten kumulativ beigetreten oder sie habe ver-
sprochen, die Kaufpreisschuld der Beklagten zu tilgen (Art. 68 OR), verbietet sich,
weil die Gesellschaft nicht nur Zahlung der Fr. 100'000.-- verspricht, sondern weil
die Beteiligten die im Kaufvertrag getroffene Abmachung zu den Fälligkeiten (je
Fr. 40'000.-- am 13. August und am 13. September 2001, der Rest nebst 5% Zins
in monatlichen Raten von Fr. 1'000.--) abändern - den einmal geschlossenen
Kaufvertrag inklusive seine Nebenabreden können aber nur die Parteien selbst
ändern. Ferner ist es fraglich, ob die Gesellschaft ihr ganzes Stammkapital zur
Tilgung einer fremden Schuld zur Verfügung stellen dürfte oder auch nur könnte
(in analoger Anwendung von Art. 718a OR) - die Vereinbarung ist aber unproble-
matisch, wenn die Anzahlung für Inventar und Warenlager nach der Gründung der
Gesellschaft deren eigene Verpflichtung sein soll.
Diese Umstände zwingen bei einem objektivierten Verständnis unter ver-
nünftigen und korrekten Beteiligten zur Annahme, dass die Beklagte sowohl den
Miet- als auch den Kaufvertrag über Inventar und Warenlager nicht für sich per-
sönlich, sondern für die zu gründende Gesellschaft abschloss.
Die Gesellschaft wurde am 23. August 2001 durch den Eintrag im Tagebuch
gegründet. Am 29. August 2001 bescheinigte der Kläger, "von Frau Hélène V.,
Betriebsleiterin der Fa. Die Gastronomen GmbH, Fr. 20'000.-- als Anzahlung für
das Kleininventar (...) erhalten zu haben". Mit dieser Zahlung übernahm die Ge-
sellschaft die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises. Die Frist von drei Mo-
naten war eingehalten, und damit wurde die Beklagte befreit (Art. 783 Abs. 3 OR).
(...)
4.3 Wenn die handelnde Person nicht im Sinne von Art. 783 OR für die zu
gründende Gesellschaft auftrat, kann diese letztere nach ihrer Gründung die Ver-
pflichtung gleichwohl übernehmen; allerdings nicht mehr einseitig durch blosse
Willensäusserung, sondern nur noch mit Zustimmung des Vertragspartners

(Forstmoser, op. cit., S. 408 RZ 25). Diese Zustimmung kann ausdrücklich erfol-
gen oder aus den Umständen hervorgehen, und sie wird vermutet, wenn der
Gläubiger ohne Vorbehalt vom Übernehmer eine Zahlung annimmt oder einer an-
deren "schuldnerischen Handlung" zustimmt (Art. 176 Abs. 3 OR).
So verhielte es sich hier, wenn man das Handeln der Beklagten vor und
beim Abschluss des Kaufvertrages nicht als im Namen der zu gründenden Ge-
sellschaft erfolgt anerkennte.
Die Zahlung der ersten Rate von Fr. 20'000.-- für das Kleininventar erfolgte
ausdrücklich durch die Beklagte als "Betriebsleiterin der Fa. Die Gastronomen
GmbH", ohne dass der Kläger einen Vorbehalt anbrachte, dass er die Gesell-
schaft nicht als (neue) Schuldnerin anerkennen wolle.
In der Folge, nach Auftreten der Differenzen über Qualität und Vollständig-
keit von Mietobjekt und Inventar, korrespondierte Rechtsanwalt Dr. Breitenmoser
zudem ausdrücklich "namens und im Auftrag von Die Gastronomen GmbH" mit
dem Anwalt des Klägers, bemängelte insbesondere die Bewertung des Inventars
und unterbreitete dem Kläger das Vergleichsangebot, für das Inventar insgesamt
Fr. 35'000.-- zu zahlen, unter Anrechnung der (absprachegemäss durch das
Gründungskapital der Gesellschaft von dieser geleisteten) Anzahlung der
Fr. 20'000.--. Dieses Vergleichsangebot gedieh offenbar nicht bis zu einer Verein-
barung - jedenfalls erhebt die Beklagte gegen die Klage keine entsprechende Ein-
rede. Darum geht es hier aber nicht, sondern um den Umstand, dass der Beklagte
nicht protestierte (sondern zur Sache und namentlich zum Kaufinventar Stellung
nahm), als Rechtsanwalt Dr. Breitenmoser als Vertreter der Gesellschaft (auch)
zur Erfüllung des Kaufvertrages verhandelte. Das ist nicht anders zu verstehen,
als dass der Kläger die Übernahme der Zahlungsverpflichtung aus dem Kaufver-
trag durch die Gesellschaft akzeptierte, denn als bloss kumulativ der Schuld der
Beklagten beigetretene Mit-Schuldnerin hätte "Die Gastronomen GmbH" weder
die Legitimation gehabt, Beanstandungen zu Vollständigkeit und Qualität der Lie-
ferung anzubringen, noch einen Vergleich vorzuschlagen.
(...)

Es bleibt daher beim Ergebnis, zu welchem das Bezirksgericht, wenn auch
teilweise mit einer anderen Begründung, gelangt: dass die Klage mangels Passi-
vlegitimation der Beklagten abzuweisen ist."
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 29. April 2004
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