zh_obergericht · PC140022 · 2014-06-25 · de
Ehescheidung / Vorsorgliche Massnahme (Prozesskostenvorschuss)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC140022-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie
Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil
Urteil vom 25. Juni 2014
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung / Vorsorgliche Massnahme (Prozesskosten-
vorschuss)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (4. Abteilung) des
Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Mai 2014; Proz. FE140167

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Erwägungen:
1.
1.1. Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) machte mit Eingabe
vom 4. März 2014 die Scheidungsklage gegen den Beklagten und Beschwerde-
führer (fortan Beklagter) beim Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung
(fortan Vorinstanz), anhängig. Sie beantragte im Rahmen vorsorglicher Mass-
nahmen, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss von
einstweilen Fr. 5'000.– zu bezahlen, eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren und ihr Vertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestel-
len (act. 7/1 S. 2).
An der Verhandlung beantragte der Beklagte die Abweisung des Gesuchs um
Leistung eines Prozesskostenvorschusses (act. 7/12, Prot. VI S. 6 ff.).
Mit Verfügung vom 22. Mai 2014 hiess die Vorinstanz das Gesuch der Klägerin
gut und verpflichtete den Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschus-
ses an die Klägerin in der Höhe von Fr. 5'000.–. Ausserdem setzte sie der Kläge-
rin eine Frist von 20 Tagen für die schriftliche Klagebegründung (act. 3/1 = 6 =
7/16 S. 7 Disp. Ziff. 1).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte rechtzeitig "Berufung". Er bean-
tragte die Aufhebung der Verfügung vom 22. Mai 2014. Prozessual beantragte er
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Sistierung des Scheidungs-
verfahrens (act. 2 S. 2).
Da der Streitwert unter Fr. 10'000.– liegt, war die Eingabe als Beschwerde und
nicht als Berufung entgegenzunehmen. Mit Präsidialverfügung vom 6. Juni 2014
wurde der Klägerin Frist angesetzt, um zum Gesuch um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung Stellung zu nehmen. Auf das Gesuch um Sistierung wurde nicht
eingetreten. Sodann wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um einen Kostenvor-
schuss für das Beschwerdeverfahren zu leisten (act. 4).
Mit Eingabe vom 13. Juni 2014 nahm die Klägerin fristgerecht zum Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung und beantragte dessen Abwei-

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sung (act. 8). Das Doppel dieser Stellungnahme wurde dem Beklagten am
20. Juni 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 10 und 11). Den Kostenvor-
schuss leistete der Beklagte fristgerecht (act. 9). In Anwendung von Art. 322
Abs. 1 ZPO kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden.
Das Verfahren ist spruchreif.
2.
Vorab ist festzuhalten, dass der Wortlaut des Antrags des Beklagten zwar darauf
schliessen lässt, dass er die Aufhebung sämtlicher Anordnungen der Verfügung
vom 22. Mai 2014 beantragt. Aus der Begründung ergibt sich hingegen, dass er
lediglich die Verpflichtung zur Leistung des Prozesskostenvorschusses, d.h. Zif-
fer 1 der Verfügung, anficht (act. 2 S. 2 f.). Die ebenfalls in der Verfügung enthal-
tene Fristansetzung zur Klagebegründung gegenüber der Klägerin ist somit von
der Beschwerde inhaltlich nicht erfasst.
3.
3.1. Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist schrift-
lich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (so auch Art. 311
Abs. 1 ZPO für die Berufung). Das bedeutet, dass die Beschwerde Anträge zu
enthalten hat, welche zu begründen sind (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT,
Art. 321 N 14 f.). In der Begründung hat sich die Beschwerde erhebende Partei
mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, was
daran ihrer Ansicht nach falsch ist. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungs-
maxime. Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b)
die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-
den (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind
im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Bei der
Beschwerde geht es nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses,
sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entschei-
des (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, Art. 326 N 3).

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3.2. Im Rahmen der Beschwerde ist somit – entgegen der Ansicht des Beklagten
– nicht auf die finanziellen Verhältnisse des Beklagten per Stichtag 2. Juni 2014
abzustellen (act. 2 S. 4), sondern auf die vor Vorinstanz vorgebrachten (unbestrit-
ten gebliebenen oder glaubhaft gemachten) Angaben. Die vom Beklagten vorge-
brachten neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel sind als Noven unbe-
achtlich. Eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die
Vorinstanz in Bezug auf die finanziellen Verhältnisse macht der Beklagte nicht
geltend.
Ebenso neu und damit unbeachtlich sind die Tatsachenbehauptungen im Zu-
sammenhang mit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens (act. 2 S. 6)
und jene zur Auszahlung des Genossenschaftskapitals in der Höhe von
Fr. 2'700.– an die Klägerin (act. 2 S. 7). Zu Letzteren ist anzumerken, dass eine
diesbezügliche Forderung des Beklagten im Rahmen der güterrechtlichen An-
sprüche zu klären wäre, einem Prozesskostenvorschuss – der, wie der Name
schon sagt, ein Vorschuss ist – nicht entgegenstünde. Der Beklagte bringt über-
dies selber vor, das Geld sei bereits verbraucht.
3.3. Die Begründung der Beschwerde entspricht sodann im Wesentlichen der
vor Vorinstanz vorgetragenen Begründung. Der Beklagte rügt zwar, dass die Ver-
pflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu Unrecht erfolgt sei;
er sei entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht leistungsfähig. Mit den Erwä-
gungen der Vorinstanz setzt er sich aber nicht auseinander. Damit fehlt es weit-
gehend an einer den Anforderungen genügenden Begründung, weshalb insoweit
auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Dazu im Detail:
3.3.1. Der Beklagte führt aus, entgegen der Ansicht der Vorinstanz könnten die
Fondsanteile sowie die …-Aktien nicht resp. nicht ohne Verlust liquidiert werden.
Eine Liquidation dieser Vermögenswerte wäre daher unverhältnismässig und für
ihn nicht zumutbar (act. 2 S. 5).
Bereits vor Vorinstanz behauptete der Vertreter des Klägers, Aktien und Fonds
innert nützlicher Frist nicht liquide machen zu können. Bei der persönlichen Be-
fragung äusserte sich der Beklagte selber jedoch dahingehend, die Liquidation sei

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möglich, beim Fonds entfiele dann aber die Rendite und es würden Kosten der
Bank anfallen, wobei diese letztes Mal Fr. 150.– betragen hätten (Prot. VI S. 6
und 14). Die Vorinstanz erwog, unter diesen Umständen erscheine der Verkauf
der Fondsanteile ohne Weiteres zumutbar, gleiches gelte ohnehin bezüglich der
jederzeit verkäuflichen ...-Aktien (act. 3/1 = 6 = 7/16 S. 5). Der Beklagte nimmt da-
rauf keinen Bezug, sondern behauptet lediglich eine Liquidation sei "nicht resp.
nicht ohne Verlust" möglich.
Hinzu kommt, dass die Vorinstanz weiter erwog, selbst wenn die Anlagen illiquid
wären, dies nicht zu berücksichtigen wäre. Der Beklagte habe nämlich in die ent-
sprechenden Produkte nach seinen Angaben erst am 10. März 2014 investiert, zu
einem Zeitpunkt also, in dem ihm bekannt gewesen sei, dass die Klägerin die
Scheidung anstrenge. Der Beklagte habe zu diesem Zeitpunkt vom bereits hängi-
gen Gerichtsverfahren und den damit verbundenen Kosten gewusst (act. 3/1 = 6
= 7/16 S. 6). Mit diesen Überlegungen setzt sich der Beklagte ebenfalls nicht aus-
einander.
3.3.2. Der Beklagte stellt sich sodann abermals, wie bereits vor Vorinstanz, auf
den Standpunkt, sein Vermögen stelle Eigengut dar. Daraus habe er keinen Pro-
zesskostenvorschuss zu leisten (act. 2 S. 5).
Die Vorinstanz führte hierzu aus, es spiele bei der Beurteilung der Leistungspflicht
des Pflichtigen im Rahmen der ehelichen Beistands- und Unterhaltspflicht keine
Rolle, ob es sich beim vorhandenen Vermögen um Eigengut handle. Zwar seien
zur Bestreitung des Familienunterhalts in erster Linie die laufenden Einkommen
der Ehegatten heranzuziehen. Würden diese nicht ausreichen, sei ungeachtet der
güterrechtlichen Zuordnung auf das Vermögen zurückzugreifen. Über eine allfälli-
ge Berücksichtigung eines zu leistenden Prozesskostenvorschusses sei im Rah-
men der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Endentscheid zu befinden
(act. 3/1 = 6 = 7/16 S. 5). Zu diesen – zutreffenden – Erwägungen äussert sich
der Beklagte nicht.
3.3.3. Soweit die Behauptungen zum hypothetischen Einkommen der Klägerin
(act. 2 S. 6) als Einwand überhaupt beachtlich sind, fehlt es auch diesbezüglich

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an einer genügenden Begründung. Mit den – zutreffenden – Ausführungen der
Vorinstanz, wonach gemäss Effektivitätsgrundsatz in die Beurteilung nur Einkünf-
te und Vermögenswerte einbezogen werden dürfen, die tatsächlich vorhanden
und verfügbar seien und die Anrechnung eines fiktiven bzw. hypothetischen Ein-
kommens oder Vermögens mithin nicht zulässig sei (act. 3/1 = 6 = 7/16 S. 3),
setzt sich der Beklagte nicht auseinander.
3.3.4. Weiter bestreitet der Beklagte erneut die geltend gemachten Wohnkosten
der Klägerin von monatlich Fr. 500.–. Er bringt vor, die Klägerin wohne seit der
(freiwilligen) Aufgabe ihrer Wohnung gratis bei ihrer Schwester. Es sei in keiner
Weise belegt worden, dass die Klägerin an ihre Schwester einen Beitrag für das
Wohnen leisten müsse (act. 2 S. 6 f.).
Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, es sei aufgrund der erfolgten persönli-
chen Befragung glaubhaft, dass die Klägerin Fr. 500.– ihrer Schwester bezahle.
Auch scheine der Betrag nachvollziehbar und angemessen, umfasse er doch
auch die Kosten für Festnetz, Billag etc. (act. 3/1 = 6 = 7/16 S. 4). Mit seiner
abermaligen pauschalen Bestreitung vermag der Beklagte das Begründungser-
fordernis nicht zu erfüllen, setzt er sich doch auch diesbezüglich nicht mit den
Erwägungen der Vorinstanz auseinander. Wenn er überdies davon ausgeht, die
Klägerin könne mit einem angenommenen (hypothetischen) Einkommen von
Fr. 4'000.– problemlos einen Überschuss von rund Fr. 2'000.– generieren (act. 2
S. 6 f.), dann billigt er der Klägerin unabhängig von den Wohnkosten selbst einen
Bedarf von rund Fr. 2'000.– jedenfalls aber Fr. 1'700.– zu (act. 2 S. 6).
3.4. Im Übrigen vermag der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen dem Ent-
scheid auch materiell nichts entgegenzusetzen. Ist ein Ehegatte nicht in der Lage,
für seine Prozesskosten selber aufzukommen, ergibt sich aus der ehelichen Bei-
standspflicht von Art. 159 ZGB und aus der ehelichen Unterhaltsverpflichtung
nach Art. 163 ZGB, dass ihm der andere einen angemessenen Prozesskosten-
vorschuss zu leisten hat, sofern er selber dazu in der Lage ist und die Streitigkeit
die eheliche Gemeinschaft betrifft. Sodann darf der Prozess nicht aussichtslos
sein (BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2011, E. 3.1). Eine Person ist dann auf
einen Prozesskostenvorschuss angewiesen, wenn ihr monatlicher Überschuss

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des Einkommens zum Bedarf nicht genügt, die Prozesskosten innert eines Jahres
bei weniger aufwändigen Prozessen bzw. innert zweier Jahre bei aufwändigeren
Prozessen zu tilgen.
Dass der Klägerin aufgrund der effektiven Verhältnisse ein Überschuss verbleiben
würde, der es ihr ermöglichen würde, die Prozesskosten zu tragen, bringt der Be-
klagte nicht vor. Sodann kann der Scheidungsprozess nicht als aussichtslos be-
zeichnet werden.
Der Beklagte behauptet, er habe keine monatliche Sparquote. Die Vorinstanz hat
erwogen, diese Frage könne offen gelassen werden, da der Beklagte jedenfalls
über genügend Vermögen verfüge, um den verlangten Prozesskostenvorschuss
zu leisten (act. 3/1 = 6 = 7/16 E. 4.2.). Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden.
Ob der Beklagte seinen monatlichen Bedarf gerade so decken kann oder ob ein
Überschuss resultiert, ist somit auch im Beschwerdeverfahren lediglich dann zu
ermitteln, wenn das Vorhandensein von liquidem Vermögen zu verneinen ist.
Der Beklagte verfügt gemäss eigenen Angaben über Euro-Fonds im Wert von
ca. € 17'000.–, CHF-Fonds im Wert von ca. Fr. 20'000.– und Aktien von ... im
Wert von Fr. 5'000.– (Prot. VI S. 12). Weshalb diese Werte nicht korrekt wären
und insbesondere in Fonds lediglich Fr. 29'545.– investiert sein sollen, wie der
Beklagte in der Beschwerde nun vorbringt (vgl. act. 2 S. 4), erläutert er nicht. Die
Behauptung, die Fondsanteile sowie die Aktien könnten nicht liquidiert werden, ist
– abgesehen davon, dass auch der Beklagte bei der persönlichen Befragung sel-
ber ausführte, eine Liquidation sei möglich, es entfiele dann lediglich die Rendite
und es würden gewisse Bankkosten anfallen (Prot. VI S. 14 f.) – weder durch
substantiierte Ausführungen näher erläutert noch durch objektive Anhaltspunkte
glaubhaft gemacht. Die Liquidation dieser Anlagen ist dem Beklagten zuzumuten.
Die behauptete Qualifikation des Vermögens als Eigengut ist wie gesehen irrele-
vant für die Frage des Prozesskostenvorschusses (vgl. BGer 8C_665/2011 vom
26. Januar 2012, E. 8.3.3).
Der Beklagte beruft sich sodann auf die (bereits vor Vorinstanz im Rahmen der
Bedarfsrechnung vorgebrachten) Schulden und führt aus, die offenen Steuer-

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schulden von Fr. 20'000.– seien vorab von seinem Vermögen abzuziehen und es
sei für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit auf das Nettovermögen abzustellen.
Es handle sich dabei zwar um Solidarschulden, aber faktisch habe er alleine dafür
einzustehen (act. 2 S. 5). Schulden sind für die Frage des Prozesskostenvor-
schusses grundsätzlich nur zu beachten soweit sie effektiv getilgt werden. So-
dann hat der Beklagte in seiner Bedarfsaufstellung bereits Fr. 1'000.– pro Monat
für die Schuldentilgung der offenen Steuerschulden eingesetzt (act. 7/12). Eine
darüber hinausgehende Beachtung fällt ausser Betracht. Anzumerken ist, dass es
dem Beklagten selbst bei vollständiger Tilgung sämtlicher Schulden (gemäss Be-
hauptung des Beklagten Fr. 25'000.–) aus seinem Vermögen noch zuzumuten
wäre, der Klägerin Fr. 5'000.– als Prozesskostenvorschuss zu bezahlen: Entfällt
die Schuldentilgung in der Bedarfsrechnung des Beklagten, resultiert jedenfalls,
d.h. auch ausgehend von der Darstellung des Beklagten, ein erheblicher monatli-
cher Freibetrag.
Im Eheschutzverfahren, so der Beklagte weiter, sei der beantragte Prozesskos-
tenvorschuss infolge seiner mangelnden Leistungsfähigkeit abgewiesen worden.
Es sei nicht plausibel, wenn er heute zur Leistung eines Prozesskostenvorschus-
ses verpflichtet werde, nachdem sich seine finanziellen Verhältnisse nicht verbes-
sert, sondern sein Vermögen sich noch vermindert hätte (act. 2 S. 6). Dieser Ein-
wand ist unbehelflich. Der Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss ist jeweils
aufgrund der aktuellen Verhältnisse zu prüfen. Sodann führt eine frühere ander-
weitige Beurteilung der Sachlage auf der Basis der Glaubhaftmachung nicht zum
Anspruch des Beklagten, dass auch später – in einem anderen Verfahren – gleich
entschieden werde.
3.5. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit überhaupt da-
rauf eingetreten werden kann.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das prozessuale Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

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4.
Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Prozesskosten dem Beklagten
aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Der Klägerin ist für ihre Aufwendungen im Zusam-
menhang mit der Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung eine
Parteientschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 750.– fest-
gesetzt, dem Beklagten auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kosten-
vorschuss bezogen.
3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Beschwerdeverfahren ei-
ne Parteientschädigung von Fr. 250.– zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines
Doppels von act. 2, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten
– an das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, und an die Obergerichtskasse,
je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 5'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
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