zh_obergericht · PS140173 · 2014-07-25 · de
Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 25. Juni 2014 (EK140091)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS140173-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-
richtsschreiberin MLaw D. Weil.
Urteil vom 25. Juli 2014
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG [Versicherung],
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen
vom 25. Juni 2014 (EK140091)

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Erwägungen:
1.
Der Schuldner ist Inhaber des seit dem 13. Juli 2005 im Handelsregister des Kan-
tons Zürich eingetragen Einzelunternehmens "C._____" (act. 5).
Mit Urteil vom 25. Juni 2014 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts
Horgen den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von
Fr. 451.10 nebst Zins zu 5 % seit 14. Februar 2013, Fr. 326.10, Fr. 70.00 Spesen
sowie Fr. 119.00 Betreibungskosten (act. 3 = 6 = 7/16). Gegen diesen Entscheid
erhob der Schuldner beim Obergericht des Kantons Zürich mit Eingabe vom
11. Juli 2014 Beschwerde (act. 2). Er verlangte, die Konkurseröffnung sei aufzu-
heben. Ferner ersuchte er darum, es sei seiner Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen (act. 2 S. 1).
Mit Präsidialverfügung vom 14. Juli 2014 (act. 9) wurde der Beschwerde einstwei-
len die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Da der Schuldner den Kostenvor-
schuss von Fr. 750.– bereits geleistet hatte, konnte auf eine entsprechende
Fristansetzung verzichtet werden.
Mit Eingabe vom 21. Juli 2014 (Datum Poststempel) ergänzte der Beschwerde-
führer seine Beschwerde mit Belegen zu Kundenforderungen (act. 11/2-5).
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-20). Das Verfahren ist
spruchreif.
2.
2.1. Der Schuldner macht mit seiner Ausführung, er habe von der Konkurseröff-
nung erst seit der Einvernahme auf dem Konkursamt Wädenswil am 1. Juli 2014
Kenntnis, sinngemäss geltend, er habe keine Vorladung zur Verhandlung vom
25. Juni 2014 erhalten. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien
die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt
wurde (Art. 168 SchKG). Ist dies nicht der Fall, ist der Konkurs aus formellen
Gründen aufzuheben.

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2.2. Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe-
stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 141 Abs. 1
lit. b ZPO kann aber die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt er-
folgen, wenn eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben
verbunden wäre. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ist ersichtlich, dass
die erste Vorladung dem Beschwerdeführer an die Adresse D._____-Strasse …,
E._____ gesandt wurde (act. 7/5/2). An dieser Adresse ist der Beschwerdeführer
gemeldet (act. 7/12). Auch gab der Beschwerdeführer diese Adresse in der Ein-
gabe ans Obergericht als Absender an (act. 2). Die Vorladung kam jedoch mit
dem Vermerk "nicht abgeholt" zurück (act. 7/7). Es folgten zwei neue Zustellver-
suche per Stadtammannamt F._____, wobei diese ebenfalls scheiterten (act.7/9
und 7/10), trotz der Unterstützung durch die Gemeindepolizei E._____. In Anwen-
dung von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO folgte die Publikation der gerichtlichen Vorla-
dung am 30. Mai 2014 im Amtsblatt des Kantons Zürich (act. 7/13 und 7/14). Da-
mit wurde der Beschwerdeführer gültig vorgeladen, selbst wenn er vom Verhand-
lungstermin keine effektive Kenntnis erhielt.
2.3. Anzumerken ist, dass die postalische Zustellung des Urteils an den Be-
schwerdeführer ebenfalls scheiterte. Die Sendung kam mit dem Vermerk "Brief-
kasten/Postfach wird nicht mehr geleert" zurück (act. 7/18). Deshalb wurde der
Entscheid am 11. Juli 2014 publiziert (act. 19/1). Damit gilt die Zustellung als an
diesem Tag erfolgt (vgl. Art. 141 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde vom 11. Juli 2014
(Datum Poststempel) sowie die Ergänzung vom 21. Juli 2014 erfolgten somit
rechtzeitig.
3.
3.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde-
verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen
der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle-
gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe-
weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe-

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schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli-
chen Entscheid ergangen sind.
3.2. Der Schuldner hat mit Postüberweisung vom 11. Juli 2014 die Konkursforde-
rung samt Zinsen und Kosten im Betrag von Fr. 996.95 beim Obergericht des
Kantons Zürich hinterlegt (act. 4/2). Weiter hat er belegt, Fr. 1'500.– beim Kon-
kursamt Wädenswil zur Deckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und der bis
anhin entstandenen und noch entstehenden Kosten des Konkursamtes sicherge-
stellt zu haben (act. 4/3). Damit ist der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung
(Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) nachgewiesen.
3.3. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat der Schuldner
überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeu-
tet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei
Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb
aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzu-
kommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig
erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine
Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner des-
halb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint.
3.3.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage einer Person vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der Schuld-
ner reichte einen Auszug des Betreibungsregisters vom 27. Juni 2014 ins Recht,
der Betreibungen seit dem 31. Mai 2010 enthält (act. 4/5). Darin sind neben der
Betreibung der nun hinterlegten Konkursforderung noch 75 weitere Betreibungen
aufgeführt, wobei der Schuldner in 22 Betreibungen beim Betreibungsamt und in
fünf Betreibungen direkt an die Gläubiger bezahlt hat. Die gemäss den Ausfüh-
rungen des Schuldners anerkannten offenen Forderungen betragen insgesamt
rund Fr. 70'000.– (act. 2 S. 4). Die Forderungen aus 17 Betreibungen bestreitet
der Schuldner vollumfänglich, weshalb er Rechtsvorschlag erhoben habe (act. 2
S. 2, act. 4/5). Acht Betreibungen mit dem Code Rechtsvorschlag stammen aus
den Jahren 2013 und 2014 und betreffen einen Betrag von insgesamt rund

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Fr. 40'000.–. Der Schuldner begnügt sich bei den mit Rechtsvorschlag gestoppten
Betreibungen mit der Ausführung, dass er diese Forderungen vollumfänglich be-
streite. Dies mag allenfalls genügen, wenn in einigen wenigen Betreibungen
Rechtsvorschlag erhoben worden wäre – muss doch der Nichtbestand einer For-
derung grundsätzlich nicht bewiesen werden. Jedoch geht es hier darum, dass
der Schuldner seine umfassende Finanzlage darlegen und so seine Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft machen muss. Erhebt ein Schuldner oft Rechtsvorschlag, er-
weckt dies den Verdacht, dass er so versucht, Zeit zu gewinnen. Leider ergibt
sich aus dem Betreibungsregisterauszug nicht, ob der Schuldner auch bei ande-
ren Betreibungen, die fortgesetzt wurden und deshalb heute einen anderen Code
tragen, ebenfalls Rechtsvorschlag erhoben hat. Der genannte Verdacht drängt
sich aber auf, weil es sich beispielsweise bei drei der insgesamt fünf im Juni 2014
erhobenen Betreibungen um nicht geschuldete Forderungen handeln soll (von
Gläubigern wie G._____, Schweizerische Eidgenossenschaft und H._____ Versi-
cherungsgesellschaft). Dass es sich um nicht geschuldete Forderungen handeln
würde, ist ohne zusätzliche Ausführungen, weshalb diese Gläubiger ihn dennoch
betrieben haben sollen, nicht glaubhaft. Es ist somit von offenen Forderungen im
Betrag von rund Fr. 110'000.– auszugehen.
3.3.2. Zum Vermögen bringt der Schuldner vor, er und seine Ehefrau seien Mitei-
gentümer je zur Hälfte der Liegenschaft Grundbuchblatt …, Kat. Nr. …, D._____-
Strasse …, E._____ (act. 2 S. 2). Dies belegt er mit einem Teilauszug aus dem
Grundbuch (act. 4/6). Er führt aus, dass der Vermögenswert der Liegenschaft
gemäss Steuerbewertung 2009 Fr. 679'000.– (70 %) betrage, ausgehend von ei-
nem Verkehrswert von Fr. 970'000.– (act. 2, act. 4/7). Die Liegenschaft sei Ende
2013 von der I._____ AG mit Fr. 1'159'000.– bewertet worden (act. 2, act. 4/8).
Zulasten der Liegenschaft sei ein Grundpfandrecht über Fr. 880'000.– an 1.
Pfandstelle eingetragen. Das Hypothekardarlehen bei der Zürcher Kantonalbank
habe gemäss Zins- und Saldoausweis per 31. Dezember 2013 Fr. 848'125.– be-
tragen (act. 2; aus dem hierzu eingereichten Beleg act. 4/9 ist dieser Betrag je-
doch nicht ersichtlich).

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Weiter führt der Schuldner aus, er habe im Rahmen der Teilscheidungskonventi-
on mit seiner Frau vereinbart, dass er die Liegenschaft bis spätestens 31. Juli
2014 verlasse und sie die Liegenschaft bestmöglich veräussere. Gemäss Ziff. 4.2
der Vereinbarung bezahle ihm seine Ehefrau bei einem Verkauf den Betrag von
pauschal Fr. 80'000.–. Davon habe sie ihm am 11. Juli 2014 bereits Fr. 5'000.–
übergeben, woraus er die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten sowie die
weiteren Kosten bezahlt habe. Den Restbetrag von Fr. 75'000.– habe die Ehefrau
innert 10 Tagen ab Unterzeichnung der Teilscheidungsvereinbarung bis zum Ver-
kauf der Liegenschaft auf einem Sperrkonto zu hinterlegen. Dieser Betrag würde
an ihn überwiesen, wenn der Verkauf bis zum 30. November 2014 erfolge. Da die
Ehefrau vom Fach komme, kenne sie sich mit der aktuellen Lage auf dem Immo-
bilienmarkt sehr gut aus. Sie sei zuversichtlich, die Liegenschaft bis dann verkau-
fen zu können. Mit den 75'000.– könne er die offenen anerkannten Forderungen
von rund 70'000.– bezahlen, wobei die Ehefrau den hälftigen Teil der Steuer-
schulden noch zu tragen habe (act. 2).
Aus der eingereichten Teilscheidungsvereinbarung ergibt sich, dass der rechneri-
sche Anspruch des Schuldners aus dem Verkauf der Liegenschaft Fr. 32'650.–
betrage, die Ehefrau sich im Hinblick auf eine einvernehmliche Regelung und
schnelle Lösung bereit erklärte, ihn mit einem pauschalen Betrag von Fr. 80'000.–
zu entschädigen, und zwar Fr. 5'000.– per 11. Juli 2014 und Fr. 75'000.– innert
10 Tagen ab Unterschrift der Vereinbarung auf ein Sperrkonto. Sollte der Verkauf
nicht bis zum 30. November 2014 erfolgen, würden die Fr. 75'000.– zurück an die
Ehefrau gehen und die Vereinbarung zum Verkauf der Liegenschaft fiele dahin
(act. 4/10 Ziff. 4.1 ff.).
Somit ist zwar glaubhaft, dass dem Schuldner mit grosser Wahrscheinlichkeit in
nächster Zeit Fr. 75'000.– zufliessen, ist doch ein Verkauf einer Liegenschaft in
E._____ innert vier Monaten nicht ausgeschlossen. Jedoch genügen diese Mittel
alleine nicht, um sämtliche Schulden zu tilgen. Es bleiben Schulden im Betrag von
rund Fr. 35'000.–. Selbst unter Beachtung des vorgebrachten Anteils der Ehefrau
an den Steuerschulden würde dies an der Situation nicht wesentlich etwas än-

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dern, handelt es sich dabei gemäss Ausführungen des Schuldners doch um ledig-
lich rund Fr. 6'000.–, so dass immer noch Fr. 29'000.– an Schulden verbleiben.
3.3.3. Der Schuldner bestätigt, für alle seine laufenden Verpflichtungen und die
Kosten seines Lebensunterhalts vollständig aufkommen zu können. Zu seinen
geschätzten Einkünften reicht er die provisorischen Steuerrechnungen aus den
Jahren 2012 bis 2014 ein (act. 2, act. 4/12).
Die reine Bestätigung des Schuldners ist unbehelflich. Eine solche Behauptung
genügt nicht, sie muss durch objektive Anhaltspunkte glaubhaft gemacht werden.
Sodann enthalten die eingereichten provisorischen Steuerrechnungen lediglich
das vom Steueramt geschätzte Einkommen, und zwar beider Ehegatten. Das ge-
schätzte Einkommen von Fr. 50'000.– ist ausserdem nicht realistisch, ist die Ehe-
frau des Schuldners doch offenbar als Real Estate Consultant bei J._____ AG tä-
tig, und der Schuldner führt – gemäss seiner Behauptung stets erfolgreich – ein
Einzelunternehmen. Ausgehend von Fr. 50'000.– würden die Ehegatten zusam-
men monatlich lediglich rund Fr. 4'150.– an steuerbarem Einkommen erzielen.
Trifft das zu, könnte daraus nur abgeleitet werden, dass der Schuldner wohl kaum
ein Einkommen erzielt, mit welchem er seinen laufenden Verpflichtungen nach-
kommen und überdies noch Schulden tilgen kann.
3.3.4. Zur Geschäftstätigkeit als Inhaber des Einzelunternehmens führt der
Schuldner aus, dass er diese stets erfolgreich ausgeführt habe. Eine Buchhaltung
habe er nicht geführt. Diesbezüglich verwies er auf den Postenauszug vom
1. Januar 2013 bis zum 8. Juli 2014 von der Migros Bank AG. Im März 2014 habe
er eine dreimonatige Arbeitspause einlegen müssen, da ihn die Trennung und die
bevorstehende Ehescheidung sehr belastet hätten. Während dieser Zeit habe er
im Ausland geweilt. Weil er in dieser Zeit keine Umsätze habe verbuchen können,
weise der Kontokorrent bei der Migros Bank AG aktuell ein Minussaldo auf. Ihm
seien aber bereits Aufträge für die nächsten vier Wochen mit einem Auftragsvo-
lumen von ca. Fr. 20'000.– zugesichert worden. Zudem erwarte er demnächst
noch Debitorenzahlungen von ca. Fr. 7'000.– bis Fr. 8'000.–. Er sei überzeugt, die
Geschäfte erfolgreich weiterführen zu können (act. 2).

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Den Auszug der Migros Bank AG hat der Schuldner nicht vollständig eingereicht,
es fehlen die Seiten 1-39 (act. 4/11). Somit sind lediglich Buchungen ab 10. De-
zember 2013 ersichtlich. In dieser Zeit bewegte sich der Kontostand zwischen
Fr. - 4'847.78 und Fr. 15'881.27. Vor seinem Ausfall im März 2014, also Ende
Februar 2014, betrug der Kontostand Fr. - 2'979.63. Per 10. Juli 2014 beträgt der
Kontostand Fr. - 3'392.93.
Zu den behaupteten Aufträgen und den offenen Debitorenguthaben reichte der
Schuldner am 21. Juli 2014 noch drei Rechnungen an Kunden vom 8. Mai 2014
sowie vom 3. und 5. Juni 2014 nach und eine Auftragsbestätigung vom 9. Juli
2014. Der Gesamtbetrag der Rechnungen beträgt Fr. 13'887.10, die Auftragsbe-
stätigung für einen Umzug nach Paris am 15. August 2014 lautet auf den Pau-
schalbetrag von Fr. 18'225.–. Somit würden bereits daraus dem Schuldner in
nächster Zeit noch rund Fr. 32'000.– zufliessen. Zwar stehen diesen Forderungen
allenfalls auch noch gewisse Aufwandposition gegenüber (z.B. Benzinkosten für
den Transport), jedoch ist davon auszugehen, dass ein grosser Teil Entschädi-
gung für die Arbeitsleistung des Schuldners darstellt.
Unter Beachtung dieser Mittel ist gerade noch glaubhaft, dass die Zahlungs-
schwierigkeiten des Schuldners bloss vorübergehender Natur sind. Die Be-
schwerde ist gutzuheissen und der Konkurs ist aufzuheben.
4.
Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die verspä-
tete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes am
Bezirksgericht Horgen vom 25. Juni 2014, mit dem über den Schuldner der
Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

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2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
Die Spruchgebühr für den erstinstanzlichen Entscheid wird auf Fr. 300.–
festgesetzt und dem Schuldner auferlegt. Es wird vorgemerkt, dass diese
Gebühr aus dem von der Gläubigerin vor Vorinstanz geleisteten Vorschuss
bereits bezogen wurde.
3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von
Fr. 996.95 der Gläubigerin auszubezahlen.
4. Das Konkursamt Wädenswil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 3'000.– (Fr. 1'500.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach
Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirksgerichtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und
das Konkursamt Wädenswil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels-
registeramt des Kantons Zürich, das Grundbuchamt F._____ und an das Be-
treibungsamt Wädenswil, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
versandt am: