zh_obergericht · LY160047 · 2017-06-16 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY160047-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, die
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Dr. M. Kriech insowie Gerichts-
schreiberin Dr. D. Oser
Beschluss und Urteil vom 16. Juni 2017
in Sachen
A._____,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 29. November 2016 (FE150165-M)

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Rechtsbegehren:
der Beklagten (Urk. 5/34 S. 2 f.):
Für die Dauer des Scheidungsverfahrens sei das Besuchsrecht des Klägers
an der Tochter C._____ in Abweichung des Urteils des Bezirksgerichtes Diet-
ikon vom 4. Oktober 2013, Ziff. 3, und des Entscheids der Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde Bezirk Pfäffikon vom 10. März 2015 folgendermas-
sen neu zu regeln:
Der Kläger sei für berechtigt zu erklären, die Tochter C._____ wie folgt zu
sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen:
- alternierend jedes 2. Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis
Sonntagabend, 18.00 Uhr;
- alternierend jeden zweiten Mittwochnachmittag, von 13.30 Uhr bis
17.30 Uhr;
- wenn ein Besuchswochenende auf Ostern fällt, von Gründonnerstag-
abend, 18.00 Uhr, bis Ostermontagabend, 18.00 Uhr;
wenn ein Besuchswochenende auf Pfingsten fällt, von Freitagabend,
18.00 Uhr, bis Pfingstmontagabend, 18.00 Uhr;
- in den Jahren mit gerader Jahreszahl vom 24. Dezember, 18.00 Uhr,
bis 25. Dezember, 18.00 Uhr;
- in den Jahren mit ungerader Jahreszahl vom 25. Dezember, 18.00 Uhr,
bis 26. Dezember, 18.00 Uhr.
Weiter sei der Kläger berechtigt zu erklären, C._____ unter Vorankündigung
von mindestens zwei Monaten während der Schulferien sechseinhalb Wo-
chen pro Jahr, davon maximal zwei Wochen am Stück, auf eigene Kosten zu
sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen;
Unter Regelung der Kostenfolge im Endentscheid.
des Klägers (Urk. 5/39 S. 2):
1. Zum VSM-Begehren der Beklagten:
1.1. Es sei das Massnahme- bzw. Abänderungsbegehren der Beklagten
vollumfänglich abzuweisen;
1.2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer)
zu Lasten der Beklagten.
2. VSM-Begehren des Klägers:
2.1. Es sei die Obhut über die Tochter C._____, geb. tt.mm.2007, in Abän-
derung von Ziff. 2 des Dispositivs der Eheschutzverfügung vom
4. Oktober 2013 bereits für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem
Vater zuzuteilen;
2.2. es sei dementsprechend das Besuchsrecht der Mutter angemessen zu
regeln gemäss den Anträgen Nr. 4.1. - 4.5. der Klagebegründung vom
30. Januar 2016;

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2.3. … [Kinder- und Ehegattenunterhalt];
2.4. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer)
zu Lasten der Beklagten.
Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon (Einzelgericht im ordentlichen Ver-
fahren) vom 29. November 2016 (Urk. 2 S. 29 f. = Urk. 5/99):
1. In Abänderung von Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 4. Oktober 2013 sowie von
Ziffer 1 und 2 des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Be-
zirks Pfäffikon ZH vom 10. März 2015 wird der persönliche Verkehr für die weitere
Dauer des Scheidungsverfahrens neu wie folgt geregelt:
a) Ausserhalb der Schulferien
Der Vater ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für C._____
auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen:
− jeweils an zwei aufeinander folgenden Wochenenden von Freitag, 18.00 Uhr, bis
Sonntag, 18.00 Uhr. Das dritte Wochenende verbringt C._____ mit der Mutter,
anschliessend beginnt der Turnus neu;
− an jedem Mittwochnachmittag ab Schulschluss (Abholen beim Schulhaus) bis
19.30 Uhr (inkl. Mittagessen und Abendessen und Erledigung der Hausaufga-
ben; Übergabe beim Wohnort der Mutter);
− an Pfingsten von Freitag, 18.00 Uhr bis Montag, 18.00 Uhr, entsprechend wird
C._____ die Ostern jeweils mit der Mutter verbringen.
b) Während der Schulferien
Während der Schulferien entfällt die obige Regelung ersatzlos.
Sodann ist der Vater berechtigt und verpflichtet, C._____ in geraden Jahren für die
Dauer von sechs Wochen und vier Tagen und in ungeraden Jahren für die Dauer
von sechs Wochen und drei Tagen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die
Ferien zu nehmen, davon maximal zwei Wochen am Stück. Die Mutter ist entspre-
chend berechtigt und verpflichtet, C._____ in geraden Jahren für die Dauer von
sechs Wochen und drei Tagen und in ungeraden Jahren für die Dauer von sechs
Wochen und vier Tagen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu
nehmen.
Die Eltern sprechen sich via Beistand über die Aufteilung der Ferien mindestens
zwei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in
Jahren mit ungerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung
der Ferien zu; in Jahren mit gerader Jahreszahl der Mutter.

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Im Rahmen dieses Ferienkontingents sind die Eltern überdies und unabhängig vom
Entscheidungsrecht gemäss vorstehendem Absatz berechtigt, die Weihnachtstage
wie folgt mit C._____ zu verbringen:
− der Vater in Jahren mit ungerader Jahreszahl den 24. Dezember (ab 18.00 Uhr
bis am 25. Dezember, 18.00 Uhr) und in Jahren mit gerader Jahreszahl den
25. Dezember (ab 18.00 Uhr bis am 26. Dezember, 18.00 Uhr);
− die Mutter, in Jahren mit gerader Jahreszahl den 24. Dezember (ab 18.00 Uhr
bis am 25. Dezember, 18.00 Uhr) und in Jahren mit ungerader Jahreszahl den
25. Dezember (ab 18.00 Uhr bis am 26. Dezember, 18.00 Uhr).
c) Kollisionsregeln
Ostern und Pfingsten fallen aus dem Wochenendplan, mithin zählen sie im Rahmen
der massgebenden Abfolge nicht als Wochenenden.
Fallen Ostern oder Pfingsten in die Schulferien, geht der Anspruch im Ferienan-
spruch davon betroffenen Partei auf, wobei der Vater nur mit ausdrücklicher Zu-
stimmung der Mutter an Ostern Ferien beziehen kann (auch in ungeraden Jahren),
während die Mutter nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Vaters an Pfingsten mit
C._____ Ferien verbringen kann (auch in geraden Jahren).
2. Soweit über die obige Regelung hinausgehende bzw. davon abweichende Anträge
gestellt wurden, werden die Massnahmebegehren des Klägers sowie der Beklagten
abgewiesen.
3. Der Beklagten wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung ange-
setzt, um eine schriftliche Duplik im Doppel einzureichen.
Darin hat sie insbesondere darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen des Klä-
gers in der Replik im Einzelnen anerkannt oder bestritten werden. Sie hat ihre eige-
nen Tatsachenbehauptungen aufzustellen, die Beweismittel dazu (Zeugen, Urkun-
den, Augenschein, Gutachten, schriftliche Auskünfte, Parteibefragungen oder Be-
weisaussage) genau zu bezeichnen und ein Verzeichnis sämtlicher Beweismittel
einzureichen.
Die Beklagte hat ihre Tatsachenbehauptungen und Beweismittel abschliessend zu
nennen; sie können später grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden (Art. 229
ZPO bleibt vorbehalten). Verfügbare Urkunden, welche als Beweismittel dienen sol-
len, sind zusammen mit der Duplik einzureichen.
Bei Säumnis ist die Beklagte mit einer schriftlichen Duplik ausgeschlossen.
4. Die Kostenregelung bleibt dem Endentscheid vorbehalten.
5. … (Schriftliche Mitteilung)

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6. … (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2 f.):
1. Ziff. 1 lit. a der angefochtenen Verfügung vom 29. November 2016 sei aufzuheben;
2.1 Ziff. 1 lit. a der angefochtenen Verfügung sei wie folgt abzuändern:
"a) Ausserhalb der Schulferien
Der Vater ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für C._____ auf
eigene Kosten wie folgt zu übernehmen:
- Alternierend jedes 2. Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntag-
abend, 18.00 Uhr;
- Alternierend jeden 2. Mittwochnachmittag ab Schulschluss (Abholen beim Schul-
haus) bis 19.30 Uhr (inkl. Mittagessen und Abendessen und Erledigung der Haus-
aufgaben; Übergabe beim Wohnort der Mutter);
- An Pfingsten von Freitag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr, entsprechend wird
C._____ die Ostern jeweils mit der Mutter verbringen."
2.2 Eventuell:
"a) Ausserhalb der Schulferien
Der Vater ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für C._____ auf
eigene Kosten wie folgt zu übernehmen:
- Alternierend jedes 2. Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntag-
abend, 18.00 Uhr;
- An jedem Mittwochnachmittag ab Schulschluss (Abholen beim Schulhaus) bis
19.30 Uhr (inkl. Mittagessen und Abendessen und Erledigung der Hausaufgaben;
Übergabe beim Wohnort der Mutter);
- An Pfingsten von Freitag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr, entsprechend wird
C._____ die Ostern jeweils mit der Mutter verbringen."
2.3 Subeventuell:
"a) Ausserhalb der Schulferien
Der Vater ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für C._____ auf
eigene Kosten wie folgt zu übernehmen:
- Jeweils an zwei aufeinanderfolgenden Wochenenden von Freitag, 18.00 Uhr, bis
Sonntag, 18.00 Uhr. Das dritte Wochenende verbringt C._____ mit der Mutter, an-
schliessend beginnt der Turnus neu;
- An Pfingsten von Freitag, 18.00 Uhr, bis Montag, 18.00 Uhr, entsprechend wird
C._____ die Ostern jeweils mit der Mutter verbringen";
unter Kosten- und Entschädigungsfolge, letztere zzgl. MwSt., zu Lasten des Klägers und
Berufungsbeklagten.

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des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 2):
1. Es seien sowohl die Haupt- wie auch die Eventual- und Subeventualanträge der Beru-
fungsklägerin vollumfänglich abzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten der
Berufungsklägerin.
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am tt. September 2005 geheiratet. Am tt.mm.2007
kam die gemeinsame Tochter C._____ auf die Welt. Seit dem 16. August 2013
leben die Parteien getrennt. Im anschliessenden Eheschutzverfahren schlug die
Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) selber vor, der Kläger
und Berufungsbeklagte (nachfolgend Kläger) könne C._____ an den Wochenen-
den sowie allenfalls an einem Nachmittag pro Woche sehen (vgl. Urk. 5/5, Prot. I
S. 39 des Prozesses Nr. EE130040). Diesem Antrag wurde mit Entscheid vom
4. Oktober 2013 entsprochen und die Obhut und das Besuchsrecht wie folgt ge-
regelt (Urk. 5/5/36):
"2. Die Obhut über die Tochter C._____, geboren am tt.mm.2007,
wird der Gesuchsgegnerin zugeteilt.
3. Der Gesuchsteller wird für berechtigt erklärt, die Tochter C._____
- jedes Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag,
18.00 Uhr,
- jeden Mittwochnachmittag, von 13.30 Uhr bis 17.30 Uhr
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Zudem wird der Gesuchsteller berechtigt erklärt, die Tochter
C._____ für die Dauer von sechs Wochen pro Jahr, davon maxi-
mal zwei Wochen am Stück, auf eigene Kosten zu sich oder mit
sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchs-
rechts hat der Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin mindestens
zwei Monate im Voraus mitzuteilen."
2. Nachdem es bei der Ausübung des Besuchsrechts zu Konflikten gekom-
men war, errichtete die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des
Bezirks Pfäffikon/ZH mit Beschluss vom 10. März 2015 eine Besuchsbeistand-

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schaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und ernannte D._____ zum Beistand
von C._____. Weiter erliess sie ergänzende Anordnungen für die Ferien und die
Feiertage (Urk. 5/4/5).
3. Der Kläger reichte mit Eingabe vom 17. August 2015 die Scheidungsklage
ein (Urk. 5/1). Am 13. Januar 2016 beantragte die Beklagte den Erlass der ein-
gangs genannten vorsorglichen Massnahmen (Urk. 5/34 S. 2). Für den weiteren
Prozessverlauf ist auf den angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 2 S. 3 ff.).
Am 29. November 2016 erliess die Vorinstanz die vorstehend im Dispositiv wie-
dergegebene Verfügung, wogegen die Beklagte mit Eingabe vom 15. Dezember
2016 rechtzeitig Berufung erhob (Urk. 1). Sie leistete fristgerecht den Kostenvor-
schuss (Urk. 7 bis Urk. 9). Die Berufungsantwort datiert vom 25. Februar 2017
(Urk. 11). Mit Eingabe vom 24. März 2017 reichte die Beklagte zur Berufungsant-
wort eine Stellungnahme ein (Urk. 15), wozu der Kläger seinerseits am 7. April
2017 Stellung bezog (Urk. 21). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1-101). Das Verfahren er-
weist sich als spruchreif. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit
einzugehen, als sie für die Rechtsfindung erforderlich sind.
4. Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 1.b) und c), 2 (soweit da-
mit das Massnahmebegehren des Klägers abgewiesen wurde) sowie 4 (Urk. 1
S. 2 f.). Sie sind daher in Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO), wovon
Vormerk zu nehmen ist.
5. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen
genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht
überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der
schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid er-
hoben werden (vgl. BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.4; 5A_111/2016
vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3).

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II.
1.1. Einziger Gegenstand der Berufung ist die Ausgestaltung des Besuchs-
rechts des Klägers. Die Beklagte ist der Auffassung, dem Kläger sei ein zu weit-
gehendes Besuchsrecht ausserhalb der Schulferien eingeräumt worden (Urk. 1
S. 2 ff.).
1.2. Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder
Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf ange-
messenen persönlichen Verkehr. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Ver-
kehrs steht das Kindeswohl im Vordergrund; allfällige Interessen der Eltern haben
zurückzutreten (BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587). Welche Ordnung des persönlichen
Verkehrs zwischen Eltern und Kinder angemessen ist, lässt sich nicht objektiv und
abstrakt umschreiben, sondern entscheidet sich im konkreten Einzelfall nach ge-
richtlichem Ermessen (BGer 5A_450/2015 vom 11. März 2016 E. 3.3, nicht publ.
in BGE 142 III 481, aber in FamPra.ch 2016 S. 1036 [Auszug]; 5A_323/2015 vom
25. Februar 2016 E. 3.1, in: FamPra.ch 2016 S. 506). Dabei hat sich nach aktuel-
ler Lehre und Praxis die Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte vor allem
nach dem Alter des Kindes, seiner bisherigen Bindung zum anderen Elternteil und
nach der Häufigkeit der bisherigen Kontakte zu richten (BSK ZGB I-Schwenzer/
Cottier, Art. 273 N 13).
1.3. Zweck der vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren ist eine
Regelung für die Dauer des Verfahrens bis zum Endentscheid. Damit soll für die
Dauer eines gegebenenfalls langen Verfahrens eine vorläufige Friedensordnung
geschaffen werden, nicht jedoch darüber hinaus. Dem Sachgericht, das die Par-
teien und die weitere Umgebung des Kindes am besten kennt, kommt bei der Re-
gelung des Besuchsrechts ein grosser Ermessensspielraum zu (BGE 131 III 209
E. 3). Die Berufungsinstanz hat sich darauf zu beschränken, in Ermessensent-
scheide der Vorinstanz nur einzugreifen, wenn dazu hinreichender Anlass besteht
(vgl. BGer 5A_265/2012 vom 30. Mai 2012, E. 4.3.2. mit Hinweisen, wonach sich
die Rechtsmittelinstanz bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden eine ge-
wisse Zurückhaltung auferlegen dürfe; vgl. zum Ganzen: Seiler, Die Berufung
nach ZPO, 2013, N 469 ff.).

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2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, die Parteien sowie der
Besuchsbeistand stimmten darin überein, dass sich die im Eheschutzentscheid
vorgesehene Regelung, wonach C._____ jedes Wochenende sowie jeden Mitt-
wochnachmittag beim Kläger verbringe, nicht bewährt habe. Es sei ein in der Pra-
xis kaum je anzutreffendes zeitlich umfassendes Besuchsrecht angeordnet wor-
den. Diese Situation erscheine als (Mit-)Ursache dafür, dass sich die Situation seit
dem Eheschutzentscheid wider Erwarten nicht habe beruhigen können. Mithin sei
durch die grosszügige Lösung gerade das Gegenteil dessen bewirkt worden, was
beabsichtigt gewesen sei.
Dies bestätige auch der Beistand, der nachdrücklich auf eine ausgeglichene-
re Lösung betreffend die Möglichkeit der Beklagten, Freizeit mit C._____ zu ver-
bringen, gedrängt habe. C._____ sei in E._____ eingebettet. Damit sei grundsätz-
lich das Bedürfnis nach einer Abänderung der bestehenden Regelung ausgewie-
sen, wirke sich die derzeitige Situation doch offensichtlich negativ auf das Wohl-
befinden von C._____ aus (mit Hinweis auf Urk. 5/15/38; Urk. 5/66; Urk. 5/90/76).
Es sei daher nötig, dass auch die Beklagte freie Wochenenden mit dem Kind ver-
bringen könne. Von einer Halbierung des klägerischen Besuchsrechts sei jedoch
abzusehen. Vorläufig reiche es aus, bei fortlaufender Zählung der Beklagten je-
des drittes Wochenende zuzusprechen. Damit stünden der Beklagten inskünftig
angesichts der 39 Schulwochen 13 Wochenenden pro Jahr zu. Damit werde dem
Bedürfnis der Beklagten und von C._____, Wochenenden zusammen verbringen
zu können, hinreichend Rechnung getragen, ohne den Umgang des Klägers
übermässig zu beschneiden. Soweit die Beklagte geltend machen wolle, durch
diese Regelung ungerecht oder unfair behandelt zu werden, sei sie einerseits da-
rauf zu verweisen, dass ihr weiterhin unter der Woche deutlich mehr "freie" Stun-
den als dem Kläger zustünden. Andererseits sei sie daran zu erinnern, dass sie
gemäss eigenem Zugeständnis die ihr in der Vergangenheit eingeräumten (einzi-
gen) zwei Kompensationswochenenden jeweils kurzfristig und aus ihr zuzuord-
nenden Beweggründen nicht wahrgenommen habe, was den von ihr geschilder-
ten Leidensdruck doch etwas relativiere. Keine Änderung dränge sich im Übrigen
für die Mittwochnachmittage auf (Urk. 2 S. 27).

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3.1. Die Beklagte verlangt berufungsweise die hälftige Aufteilung der Wo-
chenenden und damit eine Reduktion des ausgeweiteten Besuchsrechts des Klä-
gers auf ein gerichtsübliches. Sie fühle sich durch den unfairen Ausgleich in der
angefochtenen Regelung konstant benachteiligt. Die Ungleichbehandlung der
Parteien sei die Grundproblematik des ursprünglichen Entscheides. Diese sei
nicht lediglich abzuschwächen, sondern zu beheben. Es könne nicht angehen,
dass die Beklagte gegenüber dem Kläger bezüglich der schulfreien Tage aus-
serhalb der Ferien nur deshalb schlechter gestellt werde, weil sie selber ein Be-
suchsrecht in einem Umfang vorgeschlagen habe, das vom Gericht nie hätte ge-
nehmigt werden dürfen (Urk. 1 S. 18).
Damit beruft sich die Beklagte primär auf ihren Gerechtigkeitssinn. Indes
kommt es ausschlaggebend nicht auf einen gerechten Interessenausgleich der El-
tern an, sondern der elterliche Kontakt mit dem Kind ist in seinem Interesse zu re-
geln. Immerhin zeigt die ausdrückliche Verknüpfung der Wochenendaufteilung mit
ihrem Gerechtigkeitsgefühl an, dass die Beklagte die von der Vorinstanz vorge-
nommene Aufteilung der Wochenenden nicht als eine konkrete Gefährdung des
Kindeswohls erachtet. Eine solche ist auch sonst nicht ersichtlich. Die obhutsbe-
rechtigte Beklagte hat zwar Anspruch auf einen angemessenen Umgang mit
C._____, aber keinen Anspruch auf völlig ausgeglichene Wochenendzeiten. Die
Berufung erweist sich insoweit als unbegründet.
Hingegen ergibt sich aus den Akten, dass die Kindseltern in hohem Masse
zerstritten sind, was längerfristig eine Kindswohlgefährdung darstellt (Urk. 5/65
S. 2 [Bericht des Beistands]). Die Psychotherapeutin F._____ diagnostizierte bei
C._____ eine emotionale Störung mit Trennungsschwierigkeiten, weshalb sie seit
Sommer 2015 wöchentlich in die Therapie bei ihr geht (Urk. 5/15/37). Berufungs-
weise verlangt die Beklagte im Zusammenhang mit dieser laufenden Therapie, es
seien von der Psychotherapeutin diverse Auskünfte über die Elterngespräche
zwischen ihr und dem Kläger einzuholen (Urk. 15 S. 6). Indes bringt die Beklagte
nicht ansatzweise vor und es ist auch sonst nicht ersichtlich, welche Erkenntnisse
aus diesen einzuholenden Auskünften für die Rechtsfindung im vorliegenden Be-
rufungsverfahren gewonnen werden könnten. Es erübrigt sich daher, auf diesen
Antrag der Beklagten näher einzugehen.

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3.2. Weiter bringt die Beklagte vor, dass C._____ praktisch keine Möglich-
keit habe, ihre Freizeit mit Schulkolleginnen zu verbringen. Ihr sei ein Sondersta-
tus durch das aktuelle Besuchsrecht des Klägers aufgezwungen worden, welches
ihre ganze Freizeit umfasse. Dies sei ihrer Sozialisierung an ihrem Wohnort und
ihrer persönlichen Entwicklung alles andere als zuträglich gewesen (Urk. 1 S. 21).
Sodann habe die Beklagte keine Zeit, um etwa Kleider etc. für C._____ zu kaufen,
oder für gemeinsame Ausflüge (Urk. 1 S. 9).
Die Vorinstanz hat diesen berechtigten Anliegen mit ihrem Entscheid hinrei-
chend Beachtung geschenkt, indem C._____ jedes dritte Wochenende, ausser
das Pfingstwochenende (das C._____ stets beim Kläger verbringt), bei der Be-
klagten bleibt. Im Übrigen würde selbst bei einer Halbierung der Besuchswochen-
enden allein ein einziger Samstag pro Monat sowohl für das Einkaufen als auch
für das Spielen mit Gleichaltrigen zusätzlich zur Verfügung stehen, da – wie die
Beklagte selbst anführt (Urk. 1 S. 22) – der Sonntag meist in der Familie verbracht
wird. Ausserdem hat der Kläger bislang unbestrittenermassen einen erheblichen
Aufwand betrieben, um C._____ Kontakte zu ihren Schulkameraden zu ermögli-
chen, indem er sie jeweils zu Geburtstagspartys nach E._____ fuhr, sie dort wie-
der abholte und auf ihren Wunsch hin auch Schulkameraden und deren Eltern zu
sich nach G._____ einlud (Urk. 11 S. 19 f.). Schliesslich stehen der Beklagten und
C._____ weiterhin sechseinhalb Ferienwochen, schulfreie Tage sowie die freien
Stunden nach der Schule für die Kontaktpflege mit Gleichaltrigen aus E._____
und für gemeinsame Ausflüge zur Verfügung. Die Berufung ist auch insoweit un-
begründet.
3.3. Die Beklagte kritisiert das Argument der Vorinstanz, wonach ihr unter
der Woche deutlich mehr "freie" Stunden mit C._____ als dem Kläger zustehen
würden (mit Hinweis auf Urk. 2 S. 27 E. 3.6.2). Ein schulfreier Tag oder Nachmit-
tag sei etwas ganz anderes als die schulfreie Zeit vor Schulbeginn am Morgen, in
der Mittagspause oder am Abend nach Schulschluss. Es stehe immer die Belas-
tung des Alltags mit Prüfungsdruck, Aufgaben etc. im Vordergrund. Ein schulfreier
Nachmittag habe eine ganz andere Qualität und lasse sich mit dem Kind, wenn es
nicht ohnehin etwas anderes mit einem "Gspänli" vorhabe, ganz anders nutzen.

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Das eine sollte entsprechend nicht gegen das andere aufgewogen werden (Urk. 1
S. 20).
Es ist zutreffend, dass diese Randstunden eine andere Qualität als ein freies
Wochenende aufweisen. Bei der Beklagten steht mehr das Gestalten bzw. die
Bewältigung des Schulalltags im Zentrum und damit dieser wichtige und an-
spruchsvolle Teil der Erziehung. Ein Hausaufgabendruck entfällt hingegen in die-
sen Randstunden, da die Hausaufgaben spätestens beim Kläger bzw. in der Auf-
gabenhilfe am Donnerstag seriös erledigt werden (Urk. 2 S. 26). Ausserdem steht
der Beklagten zur Zeit der schulfreie Dienstagnachmittag zur Verfügung. Dass
dieser Nachmittag wegen einer in Winterthur stattfindenden Psychotherapie von
C._____ zerschnitten wird, wobei die An- und Rückreise jeweils circa eine Stunde
dauert (Prot. I S. 22), kann dem Kläger nicht angelastet werden. Weshalb die Be-
klagte sich nicht für eine Therapie zum Beispiel im näher gelegenen … entschie-
den hat, legte sie nicht dar. Abgesehen davon sind die Parteien insoweit gleich-
gestellt, als an beiden freien Nachmittagen ein fixer Termin, bei der Beklagten die
Therapiestunde, beim Kläger der Keyboardunterricht, ansteht. Auch in diesem
Punkt vermag die Beklagte somit nicht aufzuzeigen, inwiefern die Vor-instanz
diesbezüglich den Sachverhalt unrichtig festgestellt oder das Recht unrichtig an-
gewendet hat (Art. 310 ZPO).
3.4. Weiter vertritt die Beklagte die Ansicht, die Vorinstanz dürfe ihr nicht
vorhalten, dass sie die einzigen zwei Kompensationswochenenden, welche ihr
der Kläger für seine eigenmächtig ausgedehnten Mittwochnachmittage auf Druck
der Mediation hin eingeräumt habe, jeweils schliesslich nicht wahrgenommen ha-
be. Sie hätte diese Kompensationswochenenden gerne an einem anderen Wo-
chenende wahrgenommen, weil sie schon lange vor deren Daten – die nie sie
selber vorgeschlagen habe – anderweitige Verabredungen getroffen und sich
deshalb unter Druck gefühlt habe. Der Kläger habe aber keine Hand für einen
weiteren Abtausch geboten. Jedenfalls seien auch diese zwei Vorfälle kein An-
lass, um von der Gleichstellung der Beklagten mit dem Kläger abzuweichen
(Urk. 1 S. 20).

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Die Beklagte gab auf Nachfrage der Richterin, weshalb sie ein für den Be-
ginn der Sommerferien 2016 vereinbartes Kompensationswochenende mit
C._____ kurzfristig annulliert habe, Folgendes zu Protokoll: "Ich habe jedoch auch
Termine und dann ist dieses Wochenende wohl untergegangen" (Prot. I S. 26).
Dass die Beklagte gerade dieses aussergewöhnliche Wochenende vergessen
hatte und ein anschliessender Druck durch eine Terminkollision genügte, um
kurzfristig auf ein freies Wochenende mit C._____ zu verzichten, befremdet. Die
Erwägung der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden, wonach es doch etwas
den Leidensdruck der Beklagten relativiere, dass sie die beiden bisher einzigen
Kompensationswochenenden kurzfristig und aus ihr zuzuordnenden Beweggrün-
den annulliert habe (Urk. 2 S. 27). Damit erweist sich auch diese Beanstandung
der Beklagten als nicht geeignet, die angefochtene Besuchsrechtsregelung zu
Fall zu bringen.
3.5. Schliesslich beruft sich die Beklagte auf den Wunsch von C._____, die
Wochenenden alternierend jeweils mit einem Elternteil zu verbringen. Selbst
wenn C._____ erst neunjährig sei und ihr deshalb noch kein eigentliches Selbst-
bestimmungsrecht zugestanden werde, sei ihr Wunsch doch in die Erwägungen
einzubeziehen. Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz ohne ein Wort zu verlieren
darüber hinweggegangen sei. Es sei kein ins Gewicht fallender Grund ersichtlich,
weshalb diesem Wunsch nicht entsprochen werden könne (Urk. 1 S. 23).
Den Akten kann Folgendes entnommen werden: Am 27. Mai 2016 erkundig-
te sich die Vorinstanz beim Beistand, ob es Gründe gäbe, die für eine Verände-
rung der Besuchsrechtsregelung (insbesondere das Recht des Klägers, aus-
serhalb der Ferien jedes Wochenende und jeden Mittwochnachmittag mit
C._____ zu verbringen) sprächen. Weiter wurde der Beistand gefragt, ob C._____
ihm gegenüber den Wunsch geäussert habe, die Wochenenden "alternierend" bei
beiden Elternteilen zu verbringen (Urk. 5/56). Der Beistand antwortete darauf am
13. Juni 2016 wie folgt (Urk. 5/65):
"Ja, das Besuchsrecht ist zurzeit unausgewogen. Für die Kindseltern ist das
Besuchsrecht ein grosser Konfliktherd, insbesondere für die Kindsmutter, da sie
es als unfair erlebt. C._____ sollte die Wochenenden alternierend mit jeweils ei-

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nem Elternteil verbringen können, damit sie mit beiden Elternteilen Freizeit ver-
bringen kann. C._____ hat diesen Wunsch mir gegenüber auch so geäussert."
Dazu meint der Kläger, alternierend heisse nicht notwendigerweise 50/50,
da man von einer alternierenden Obhut bereits ab einem Betreuungsverhältnis
von 30/70 spreche (Urk. 11 S. 17). Dieser Ansicht ist nicht zuzustimmen. Alternie-
rend meint im allgemeinen Wortgebrauch abwechselnd. Abgesehen davon geht
es vorliegend nicht um die Obhutsregelung, sondern um die Kontaktregelung. Ob
C._____ allerdings auf Nachfrage des Beistandes auch damit einverstanden ge-
wesen wäre, nur jedes dritte Wochenende im Monat mit der Beklagten zusammen
zu sein, bleibt hingegen offen.
Die Vorinstanz ist der Empfehlung des Beistandes nicht vollumfänglich ge-
folgt, sondern hat der Beklagten nur jedes dritte Wochenende zugesprochen. Dies
ist ohne Weiteres zulässig, obliegt doch die Beantwortung der Frage, welcher
persönliche Verkehr angemessen ist, nicht der Fachperson, sondern dem Gericht
(vgl. BGE 132 III 257 E. 4.4.1; 139 I 337 E. 5.4.1; BGer 5A_911/2012 vom
14. Februar 2013, E. 6.4.2).
Betreffend den Kinderwunsch von C._____ gilt es Nachstehendes zu beach-
ten: Von herausragender Bedeutung für die Regelung des Besuchsrechts ist der
Wille des Kindes (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 10 f.). Die Vorinstanz
erwog, mit der neuen Kontaktregelung werde dem Bedürfnis der Beklagten und
von C._____, Wochenenden miteinander verbringen zu können, hinreichend
Rechnung getragen, ohne den Umgang des Klägers übermässig zu beschneiden.
Damit signalisierte die Vorinstanz, dass sie zwar den Wunsch des damals 8 ½-
jährigen Kindes mitberücksichtigt hatte. Ein Kinderwunsch kann aber nicht allein
ausschlaggebend für die Regelung des Kontaktrechts sein, zumal das Kind dies-
bezüglich noch nicht als urteilsfähig gilt. So hält das Bundesgericht die Urteilsfä-
higkeit betreffend die Ausübung seines persönlichen Verkehrs frühestens bei
einem 10 ½-jährigen Kind für gegeben (BGer 5C.51/2005 vom 2. September
2005, E. 2.2). Dazu kommt, dass der Wille des Kindes stets eines von mehreren
und nicht einziges Kriterium ist, da andernfalls der Kindeswille dem Kindeswohl
gleichgesetzt würde, obwohl sich die beiden Elemente durchaus widersprechen

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können, und im Übrigen Erpressungsversuchen Tür und Tor geöffnet wäre (BGer
5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014, E. 4.4).
Das Vorgehen der Vorinstanz entspricht damit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, wonach dem Wunsch des Kindes zwar Beachtung zu schenken
ist, es aber nicht in Eigenregie über den persönlichen Verkehr mit dem nicht ob-
hutsberechtigten Elternteil bestimmen kann. Folglich ist ein Fehler der Vorinstanz
auch insoweit nicht auszumachen. Inwiefern ein allfällig weiter bestehender
Wunsch von C._____, die am tt.mm.2017 bereits zehn Jahre alt wird, nach voll-
ständigem Ausgleich der Wochenenden zu berücksichtigen sein wird, wird die Vo-
rinstanz in ihrem Endentscheid zu beurteilen haben.
3.6. Strittig ist auch der Mittwochnachmittag, den C._____ bis anhin beim
Kläger verbrachte. Die Vorinstanz erwog, es dränge sich keine grundsätzliche
Änderung für die Mittwochnachmittage auf: Der Beklagten oder für spontane Ver-
abredungen mit Freundinnen aus Schule und Quartier stünden an den übrigen
Nachmittagen ab Schulschluss die restlichen Nachmittags- respektive frühen
Abendstunden zur Verfügung, zumal sich die Bettgehzeit von C._____ mit zu-
nehmendem Alter nach hinten verschieben werde. Zwar falle in jene Zeitfenster
auch die "…"-Freizeitaktivität. Diese sei von der Beklagten gewünscht oder zu-
mindest unterstützt. Deshalb sei diese Freizeitaktivität – analog dem Musikunter-
richt am Mittwochnachmittag – hinzunehmen (Urk. 2 S. 27).
Die Beklagte beantragt, dass die Gleichstellung bezüglich der Wochenenden
und der schulfreien Mittwochnachmittage konsequent vollzogen und nicht nur ein
bisheriger Mangel abgeschwächt werde. Sollte das Gericht C._____ entgegen de-
ren klar geäussertem Wunsch nicht zugestehen, die Wochenenden alternierend
bei den Eltern zu verbringen, sei ihr wenigstens das Recht einzuräumen, am
Mittwochnachmittag in E._____ zu bleiben (Urk. 1 S. 23).
Wie bei der Aufteilung der Wochenenden so ist auch bei der Regelung der
Mittwochnachmittage nicht die Gleichbehandlung der Eltern ausschlaggebend,
sondern das Kindeswohl. Dieses erfordert einen angemessenen Kontakt
zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind im konkreten Einzel-
fall. Vorliegend hat sich die Gestaltung des Mittwochnachmittags durch den Klä-

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ger bereits jahrelang bewährt. Die im angefochtenen Entscheid angeordnete Ver-
pflichtung des Klägers zur Überwachung der Hausaufgaben entlastet die Beklagte
in zuverlässiger Weise. Auch übt C._____ beim Kläger jeweils am Mittwochnach-
mittag für die Logopädiestunden (Urk. 11 S. 10) und besucht den Keyboard-
Unterricht, wobei sie das Keyboard-Spielen als ihr einziges Hobby bezeichnet
(Urk. 13/2; Urk. 13/11). Es ist nicht einzusehen, weshalb die Ausübung dieses
Hobbys beeinträchtigt werden sollte. Die Beklagte macht im Übrigen nicht gel-
tend, dass C._____ je den Wunsch geäussert hätte, die Mittwochnachmittage
nicht mehr ausschliesslich beim Kläger verbringen zu wollen. Dies ist auch nach-
vollziehbar, verfügt doch C._____ – die sich selber als Wasserratte bezeichnet
hat (Urk. 5/5/19 S. 2) – beim Kläger über ein eigenes Schwimmbassin im Garten
und kann Kontakt zu Gleichaltrigen pflegen. So gab sie in einem Steckbrief über
sich selbst und in einem Brief an ihre Brieffreundin als ihre besten Freunde
H._____ und I._____ an, die beide in G._____ wohnen (Urk. 13/2; Urk. 13/11).
Vor diesem Hintergrund ist weder ersichtlich noch wird vorgebracht, dass es das
Kindswohl von C._____ konkret gefährde, wenn sie den Mittwochnachmittag wie
bis anhin beim Kläger verbringt. Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vo-
rinstanz die bisherige eingespielte und bewährte Mittwochsbetreuung beibehalten
hat.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Qualität der Beziehung
zwischen C._____ und dem besuchsberechtigten Kläger sowie die Intensität ihrer
bisherigen Kontakte Elemente zur Bestimmung des angemessenen persönlichen
Verkehrs bilden. Vorliegend hat der zu 100 % arbeitstätige Kläger bereits seit
mehr als dreieinhalb Jahren in vorbildlicher Weise praktisch seine gesamte Frei-
und Ferienzeit für die Erziehung von C._____ und für den Aufbau einer gut funkti-
onierenden Beziehung zu ihr eingesetzt. Es lag daher im Ermessen des Sachge-
richts, welches von den Parteien bereits aus dem Eheschutzverfahren im Jahre
2013 einen persönlichen Eindruck gewonnen hat, dass es anstatt eines annä-
hernd gerichtsüblichen ein ausgeweitetes Besuchsrecht für angemessen hielt.
Damit ist die Berufung abzuweisen und die für die beschränkte Dauer des Schei-
dungsverfahrens getroffene vorinstanzliche Kontaktregelung zu bestätigen.

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III.
1. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV
OG eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–.
2. Bei streitigen Kinderbelangen werden die Prozesskosten praxisgemäss
unabhängig vom Ausgang des Verfahrens den Parteien je zur Hälfte auferlegt und
die Parteientschädigungen wettgeschlagen, wenn die Parteien unter dem Ge-
sichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragsstellung hatten
(Art. 107 Abs. 1 lic. c ZPO; ZR 84 Nr. 41; OGer ZH LE140047 vom 21.01.2015,
E. IV/2). Diese Voraussetzung ist erfüllt, weshalb die Kosten des Berufungsver-
fahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen
wettzuschlagen sind.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 29. November 2016 hinsichtlich
der Dispositiv-Ziffern 1.b) und c), 2 (soweit damit das Massnahmebegehren
des Klägers abgewiesen wurde) sowie 4 in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und sodann erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositiv-Ziffer 1.a) der Verfügung
des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, vom
29. November 2016 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt und mit dem von der Beklagten geleisteten Kosten-

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vorschuss verrechnet. Der Kläger hat der Beklagten den Kostenvorschuss
im Umfang von Fr. 1'500.– zu ersetzen.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz sowie an den
Beistand von C._____, D._____, … [Adresse], je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 16. Juni 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Oser
versandt am:
bz