zh_obergericht · LB130050 · 2014-03-25 · de
Nachbarrecht


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB130050-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. M. Hinden.
Urteil vom 25. März 2014
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Berufungskläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
C._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Nachbarrecht
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. August
2013; Proz. CG120009

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
"1. Es sei das Grundbuchamt Wülflingen-Winterthur anzuweisen, im
Grundbuch anzumerken, dass mit Dienstbarkeitsvertrag vom
16./17. September 1975 zu Gunsten des Grundstückes Parzelle
… und zu Lasten des Grundstückes Parzelle … eine Dienstbar-
keit eingeräumt worden ist, wonach sich der jeweilige Eigentümer
des Grundstückes Parzelle … verpflichtet, die Böschung im Be-
reich der gemeinsamen Grenze gemäss der Vereinbarung vom
16./17. September 1975 zu gestalten.
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, Kote sowie Abfall/Auslauf der
Böschung im südöstlichen Bereich der Parzelle … gemäss dem
mit den Klägern am 16./17. September 1975 abgeschlossenen
Dienstbarkeitsvertrag zu gestalten.
3. Es sei dem Beklagten zur Umgestaltung der Böschung gemäss
Antrag 2 eine angemessene Frist einzuräumen, unter Androhung
der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.0%
MWSt) zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. August 2013:
(act. 44 S. 17)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 5'550.– die Barauslagen betragen:
Fr. 1'421.40 Gutachten
Fr. 6'971.40 Total
3. Die Gerichtskosten werden den Klägern 1 und 2 je zur Hälfte unter solidari-
scher Haftbarkeit auferlegt und soweit ausreichend mit dem von ihnen ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Kläger 1 und 2 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, dem
Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– (inkl. Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.

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5./6. Mitteilungen / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Kläger und Berufungskläger (act. 47 S. 1):
"Die Klage ist im Berufungsverfahren, unter Aufhebung des Urteiles der VI, um-
fassend gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. MWST von
8%, zu Lasten des Beklagten."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 56 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8.0 % MwSt.) zu Lasten
der Kläger."
Erwägungen:
I.
1. Mit Einreichung der Klageschrift vom 3. Mai 2012 (act. 1) machten die Klä-
ger die Klage mit dem eingangs aufgeführten Rechtsbegehren am Bezirksgericht
Winterthur rechtshängig. Der Beklagte beantwortete die Klage am 15. August
2012 (act. 12). Die Hauptverhandlung fand am 27. September 2012 statt (Prot. I
S. 5 ff.). Nach der Durchführung eines Augenscheins (Prot. I S. 16 ff.) und der
Einholung eines Vermessungsgutachtens (act. 25 und 26/1-3) wies die Vorinstanz
die Klage mit Urteil vom 19. August 2013 (act. 44) ab.
2. Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger mit Eingabe vom 20. September
2013 Berufung (act. 47). Mit der Berufungsantwort vom 11. November 2013
(act. 56) beantragte der Beklagte die Abweisung der Berufung. Das Verfahren ist
spruchreif. Die Berufung ist aus den folgenden Gründen abzuweisen, soweit da-
rauf einzutreten ist.

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II.
A. Grundbuchanmerkung (Rechtsbegehren 1)
1. Mit ihrem ersten Rechtsbegehren verlangen die Kläger, die mit der Verein-
barung vom 16. und 17. September 1975 vom Beklagten übernommene Verpflich-
tung betreffend die Gestaltung der Böschung sei im Grundbuch anzumerken. Wie
sie anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 27. September 2012
vortragen liessen, wollen sie damit der grundsätzlich obligatorisch wirksamen
Verpflichtung im Hinblick auf den auf beiden Seiten bevorstehenden Generatio-
nenwechsel eine dingliche Wirkung verleihen (act. 18/1 S. 6). Gegenstand von
Rechtsbegehren Ziffer 1 ist demnach die Eintragung der erwähnten Verpflichtung
im Grundbuch, was das Gesetz als Voraussetzung für die Errichtung einer
Grunddienstbarkeit vorsieht (Art. 731 ZGB). Anscheinend war der Beklagte bei
Abschluss dieser Vereinbarung noch nicht als Eigentümer im Grundbuch einge-
tragen, weshalb er die entsprechende Anmeldung damals nicht vornehmen konn-
te. Er anerkannte diese Verpflichtung jedoch mit Schreiben vom 17. September
1975 (act. 4/6):
"Diese Vereinbarung soll (…) als Last zugunsten Ihrer Grundstücke auf
mein zukünftiges Grundstück vermerkt werden."
Offenbar unterblieb dieser Eintrag aber auch später, nachdem der Beklagte als
Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden war. Die Kläger räumen jedoch
ein, dass der Beklagte ansonsten seinen Verpflichtungen aus der Vereinbarung
nachgekommen sei, zumindest bis zu einem Umbau im Jahr 2007, der anschei-
nend am Anfang der vorliegenden Auseinandersetzung steht (act. 18/1 S. 5;
Prot. I S. 12 Ziff. 4; act. 47 S. 3).
2. Der Beklagte bestreitet nicht den Bestand einer Vereinbarung betreffend
Gestaltung der Böschung (auch wenn er deren Inhalt anders versteht als die Klä-
ger, worauf noch zurückzukommen sein wird). Gegen den daraus abgeleiteten
Anspruch auf Einräumung einer Dienstbarkeit erhebt er jedoch die Einrede der
Verjährung mit der Begründung, die Vereinbarung der Parteien über die Einräu-

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mung einer Dienstbarkeit sei ein rein obligatorisches Rechtsverhältnis, das den
Verjährungsregeln unterliege (act. 12 S. 2 Ziff. 7).
3. Die Vorinstanz folgte diesem Standpunkt und erkannte, der Anspruch auf
Eintragung der Grunddienstbarkeit sei heute verjährt, da seit dem Abschluss des
zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfts mehr als 10 Jahre vergangen seien.
Gestützt darauf wies sie das klägerische Rechtsbegehren Ziffer 1 ab (act. 44 S. 9
E. 1.4).
4. Eine Grunddienstbarkeit bedarf zu ihrer Wirksamkeit neben der Begründung
in einem Verpflichtungsgeschäft der Eintragung im Grundbuch. Diese kann der
Eigentümer des belasteten Grundstücks veranlassen, indem er die Eigentumsbe-
schränkung beim Grundbuchamt anmeldet (Art. 53 VZG). Die Vornahme der An-
meldung stellt eine Nebenpflicht des Verpflichteten dar, die sich von der Haupt-
pflicht unterscheidet, welche den Inhalt der Grunddienstbarkeit bildet.
Den Unterschied zwischen diesen verschiedenen Pflichten verkennen die Kläger
in der Berufungsschrift: Dass dieser Unterlassungsanspruch zwischen den Par-
teien unverändert Bestand hat und ein daraus abgeleiteter Anspruch auf Beseiti-
gung eines vertragswidrigen Zustandes grundsätzlich fortbesteht (act. 47 S. 2 f.),
mag zwar zutreffen (vgl. dazu unten B), geht jedoch an der Sache vorbei und ist
(in Bezug auf die Abweisung von Rechtsbegehren Ziffer 1 durch die Vorinstanz)
unbehelflich. Entgegen den Ausführungen der Kläger zielt Rechtsbegehren Ziffer
1 eben nicht auf die Durchsetzung eines bis 2007 befriedigten Unterlassungsan-
spruchs (so die Kläger in act. 47 S. 2), sondern bezweckt lediglich dessen Eintra-
gung im Grundbuch. Die Kläger bringen nichts vor, was dazu geeignet wäre, et-
was an der Schlussfolgerung der Vorinstanz zu ändern, wonach dieser Anspruch
heute, rund 40 Jahre nach seiner Entstehung, verjährt ist (vgl. dazu ferner
ZR 93/1994 Nr. 72). In diesem Punkt ist die Berufung demnach abzuweisen und
das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen.

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B. Terraingestaltung (Rechtsbegehren 2 und 3)
1. Mit den Rechtsbegehren 2 und 3 verlangen die Kläger, der Beklagte sei un-
ter Strafandrohung im Unterlassungsfall zu verpflichten, die südöstliche Böschung
gegen das Grundstück der Kläger "gemäss dem mit den Klägern am
16. / 17. September 1975 abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrag zu gestalten".
Gestützt auf ihre Auslegung der Vereinbarung der Parteien und ein Gutachten
des Vermessungsamtes wies die Vorinstanz die Klage ab: Verstehe man die Ver-
einbarung der Parteien richtig, so sei diese nicht verletzt, weshalb kein Anspruch
der Kläger auf Beseitigung eines vertragswidrigen Zustandes bestehe.
Dabei liess die Vorinstanz offen, ob dieses Rechtsbegehren überhaupt den ge-
setzlichen Anforderungen genügt (act. 44 S. 15 Ziff. 2.6), was der Beklagte ver-
neint hatte (act. 12 S. 3 Ziff. 8). Da eine materielle Behandlung jedoch einen gülti-
gen Antrag voraussetzt und andernfalls auf die Klage bzw. auf das Rechtsmittel
ohne Weiteres nicht einzutreten ist, ist diese Frage vorweg zu prüfen.
2. Das Rechtsbegehren ist so zu formulieren, dass es bei gänzlicher Gutheis-
sung der Klage ohne Ergänzung und Verdeutlichung zum Dispositiv erhoben wer-
den kann. Das ist nicht nur eine Folge der Dispositionsmaxime, sondern auch ein
Ausfluss des rechtlichen Gehörs: Die Gegenpartei soll wissen, gegen was sie sich
zu verteidigen hat (Guldener, Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 193).
Das klägerische Rechtsbegehren verweist zur Konkretisierung der verlangten Bö-
schungsgestaltung auf den Dienstbarkeitsvertrag der Parteien vom 16. / 17. Sep-
tember 1975. Ein solches Vorgehen ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, so-
fern der Umfang und Inhalt eines solchen Verweises klar ist bzw. mittels Ausle-
gung klar wird. Das ist hier jedoch nicht der Fall, wie nachstehend gezeigt wird.
3. Zur Begründung ihres Anspruchs auf Umgestaltung des Terrains beriefen
sich die Kläger vor der Vorinstanz ausser auf die im Rechtsbegehren erwähnte
Vereinbarung vom 16. / 17. September 1975 auf eine Erklärung des Beklagten
vom 2. September 1975, in der er auf eine Besprechung vor Ort mit dem Adjunk-
ten des Bauamts Winterthur und den Klägern am 29. August 1975 Bezug nahm,

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die seither vorgenommenen Veränderungen schilderte und den Klägern für den
Fall, dass sie "sich mit dem jetzt vorhandenen Geländezustand zufriedengeben,
das Angebot einer guten Nachbarschaft" machte (act. 4/16). Ferner machten sie
geltend, unter Mitwirkung des erwähnten Adjunkten sei vereinbart worden, dass
die Böschung vom Beklagten nur mit bodenbedeckenden Pflanzen belegt werden
dürfe und dass die Böschungskrone frei bleiben und nicht durch eine Bepflanzung
erhöht werden solle (act. 18/1 S. 4). Sinn und Zweck der Vereinbarung der Par-
teien sei es gewesen, den Horizont der Kläger gegen Terrainveränderungen zu
sichern. Daran habe sich der Beklagte bis zur Erstellung eines Anbaus im Jahr
2007 / 2008 gehalten. Zu diesem Zeitpunkt seien Veränderungen des Horizonts
durch Aufschüttungen und Bepflanzungen vorgenommen worden, welche heute
kritisiert würden (act. 18/1 S. 6; Prot. I S. 12 f. Ziff. 4).
4. Sinngemäss machen die Kläger damit geltend, dass die tatsächliche Gestal-
tung der Böschung im Jahr 1975 dem Inhalt der Vereinbarung entspreche (so
ausdrücklich in der Berufungsbegründung, act. 47 S. 4), weshalb sie als Beweis
für den Vertragsinhalt zuletzt verschiedene Pläne einreichten (act. 37 und
act. 38/23-26). Sie berufen sich mithin auf eine Gesamtübereinkunft unter Einbe-
zug des Schreibens vom 2. September 1975 und beantragen die Wiederherstel-
lung dieses Zustandes (ebenfalls in der Berufungsschrift, act. 47 S. 8):
"Der ursprünglich bewilligte, durch die Übereinkunft ergänzte und vom
Beklagten 1975 ausgeführte Böschungsverlauf ist wiederherzustellen."
Zum Verhältnis der Teile dieser Gesamtübereinkunft lassen die Kläger vorbrin-
gen, mit der Vereinbarung vom 16. / 17. September 1975 sei nicht die massgebli-
che Gestaltung der Böschung vereinbart, sondern seien lediglich ergänzend und
die getroffene Übereinkunft vervollkommnend zwei Messpunkte zu der aufgrund
der Baubewilligungspläne bereits erstellten Böschung fixiert worden. Der Gehalt
dieser Vereinbarung habe sich darauf beschränkt, den vereinbarungsgemässen
Böschungsverlauf später einmal kontrollieren zu können, der aufgrund der Bau-
bewilligungspläne definiert und umgesetzt worden sei (act. 47 S. 5 f.).
5. Diese Wiedergabe der klägerischen Darstellung führt vor Augen, dass sich
das Vertragsverständnis der Kläger weit vom Wortlaut der Vereinbarung vom

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16. / 17. September 1975 entfernt. Einer vom Wortlaut abweichenden Auslegung
steht jedoch der Umstand entgegen, dass für die Begründung einer Grunddienst-
barkeit in der damals geltenden Fassung von Art. 732 ZGB Schriftlichkeit gefor-
dert war. Wie ihr Antrag auf Eintragung (Rechtsbegehren 1, vgl. dazu oben A) il-
lustriert, gehen die Kläger von einem Vertrag zur Begründung einer Grunddienst-
barkeit aus. Die Schriftlichkeit muss zumindest die wesentlichen Vertragspunkte
umfassen. Diesem Erfordernis genügt die von ihnen behauptete Vereinbarung
nicht (act. 44 S. 10 ff. E. 2.3.a m.H. auf Gauch / Schluep et al., 9. A., Zürich 2008,
N 1270 ff., 1274 sowie N 332 ff.). Ebenfalls gegen die klägerische Position spricht
die Überlegung, dass die Parteien die Erklärung vom 2. September 1975 und die
Baubewilligungspläne zwei Wochen später beim Abschluss der Vereinbarung
vom 16. / 17. September 1975 kaum unerwähnt gelassen hätten, wären sie davon
ausgegangen, dass diese den Kern der Vereinbarung bildeten und die Vereinba-
rung vom 16. / 17. September 1975 lediglich eine Präzisierung darstelle, wie be-
reits die Vorinstanz erkannte (act. 44 S. 11 f. E. 2.3.b).
6. Die Lücke im klägerischen Rechtsbegehren, welche der Verweis auf die
Vereinbarung der Parteien ausfüllt, kann demnach auch mit den Hilfsmitteln der
Auslegung nicht befriedigend geschlossen werden, sondern es bleibt auch nach
der Lektüre der Begründung unklar, was die Kläger vom Beklagten verlangen.
Man erhält vielmehr den Eindruck, sie wissen das selbst nicht genau, sondern sie
wollen zuerst feststellen lassen, inwiefern die Vereinbarung der Parteien verletzt
ist, um anschliessend in einem zweiten Schritt die vertragsgemässe (Wieder-)
Herstellung zu verlangen (vgl. act. 18/1 S. 6 oben). In ihren Anträgen fehlt jedoch
ein Hinweis auf ein derartiges mehrstufiges Vorgehen.
Das klägerische Rechtsbegehren ist somit unvollständig. Das ist sowohl im Hin-
blick auf die Anerkennung und freiwillige Erfüllung als auch für die zwangsweise
Vollstreckung des klägerischen Rechtsbegehrens von Belang, schliesslich müs-
sen sowohl der Beklagte als auch ein allfälliger Vollstreckungsbeamter ohne zu-
sätzliche, allenfalls erneut interpretationsbedürftige Erläuterungen durch die Klä-
ger wissen, was sie zu tun haben. Es ist auch nicht Sache des Gerichts, im Falle
einer Gutheissung das klägerische Rechtsbegehren zu konkretisieren.

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Wegen der reformatorischen Natur der Berufung gilt das gleichermassen für die
Berufungsanträge. Es genügt nicht, lediglich die Aufhebung des angefochtenen
Entscheides zu verlangen, sondern es ist ein Antrag in der Sache zu stellen, der
so bestimmt ist, dass er zum Urteil erhoben werden kann (Reetz / Theiler, in Sut-
ter-Somm / Hasenböhler, Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 34; KUKO ZPO-
Brunner, Art. 318 N 2). Die Kläger stellten im Übrigen auch keinen Antrag auf
Rückweisung des Verfahrens zur Behebung dieser Mängel an die Vorinstanz.
7. Die gehörige Formulierung der Anträge ist eine Prozessvoraussetzung. Auf
unbestimmte und unklare Rechtsbegehren ist nicht einzutreten (Leuenberger, in
Sutter-Somm / Hasenböhler, Leuenberger, ZPO Komm., Art. 221 N 40). Da Kla-
ge- und Berufungsanträge vorliegend identisch sind, betrifft das beide. Anstatt die
Klage materiell zu behandeln und abzuweisen, wäre bereits die Vorinstanz gehal-
ten gewesen, diesen Mangel entweder verbessern zu lassen oder auf die Klage in
diesem Umfang nicht einzutreten.
Nach Ablauf der Berufungsfrist ist es für eine Verbesserung grundsätzlich zu spät
(Reetz / Theiler, in Sutter-Somm / Hasenböhler, Leuenberger, ZPO Komm.,
Art. 311 N 38 a.E.). Abgesehen davon wurden die Kläger vom Beklagten auf die-
sen Mangel hingewiesen (act. 12 S. 3 Ziff. 8), wie die Vorinstanz in ihrem Urteil
erwähnte (Urk. 44 S. 15), ohne dass sie darauf reagierten. Ein weiterer Hinweis
durch das Gericht war somit nicht erforderlich, soweit ein solcher bei anwaltlich
vertretenen Parteien überhaupt geboten war (vgl. dazu KUKO ZPO-Oberhammer,
Art. 56 ZPO N 7 und N 11).
Das Urteil der Vorinstanz ist daher in Bezug auf Rechtsbegehren 2 und 3 aufzu-
heben, und es ist stattdessen in diesem Umfang auf die Klage nicht einzutreten.
III.
Das vorinstanzliche Urteil wird teilweise aufgehoben. Diese Änderung erfolgt je-
doch nicht im Sinn der Anträge der Kläger, die auch im Berufungsverfahren voll-
umfänglich unterliegen. Bei diesem Ausgang ist die vorinstanzliche Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen. Ferner tragen die Kläger die

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Kosten des Berufungsverfahrens und haben dem Beklagten eine angemessene
Prozessentschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. a) In Bezug auf Rechtsbegehren 1 wird die Berufung abgewiesen und das
Urteil der Vorinstanz bestätigt.
b) In Bezug auf Rechtsbegehren 2 und 3 wird das Urteil der Vorinstanz
aufgehoben und auf die Klage nicht eingetreten.
2. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird
bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.— festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern
unter solidarischer Haftung je zur Hälfte auferlegt und mit ihrem Kostenvor-
schuss verrechnet.
5. Die Kläger werden solidarisch verpflichtet, dem Beklagten für das zweitin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.— (einschliess-
lich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Win-
terthur und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 50'000.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Katzenstein lic. iur. M. Hinden
versandt am: