zh_obergericht · PC170003 · 2017-01-17 · de
Ehescheidung (Gutachten)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC170003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 17. Januar 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Y._____
betreffend Ehescheidung (Gutachten)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver-
fahren am Bezirksgericht Bülach vom 9. Dezember 2016 (FE160166-C)

- 2 -
Erwägungen:
1.1 Am 7. Juni 2016 reichte der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fort-
an Gesuchsteller) bei der Vorinstanz das gemeinsame Scheidungsbegehren der
Parteien ein (Urk. 6/1 – Urk. 6/4/2-19). In der Folge fand am 23. September 2016
sowie am 1. Dezember 2016 je eine Anhörung der Parteien sowie am
2. November 2016 die Anhörung der Tochter C._____, geboren am tt.mm.2004,
statt (Prot. I S. 4 ff.). Der Sohn D._____, geboren am tt.mm.2009, hatte mit
Schreiben vom 4. Oktober 2016 auf eine Anhörung verzichtet (Urk. 6/35). Anläss-
lich der Anhörung der Parteien vom 1. Dezember 2016 stellte der Gesuchsteller
und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) folgende Begehren (Urk. 6/41 S. 1):
"1. Es sei ein psychiatrisches Gutachten einzuholen mit der Fragestellung
Wie geht es dem Kind C._____, geboren am tt.mm.2004 (Ressourcen, Probleme)?
Wie geht es dem Kind D._____, geboren am tt.mm.2009 (Ressourcen, Probleme)?
Wie ist das Verhältnis des Kindes C._____ a) zur Mutter, b) zum Vater? Wie ist das
Verhältnis des Kindes D._____ a) zur Mutter, b) zum Vater? Welche Vorkehrungen
sind zu treffen, damit die Beziehung zwischen dem Kindsvater und der Tochter
C._____ wiederbelebt werden kann? Eigene Bemerkungen der Gutachterin/des Gut-
achters?
2. Es sei für die Parteien eine Mediation anzuordnen. Als Inhalt und Zielsetzung der
Mediation sei die Förderung des Verständnisses und Vertrauens zwischen den El-
tern, die Verbesserung der Kommunikation und Kooperation zwischen ihnen und die
Förderung eines regelmässigen Kontakts des Vaters zu den Kindern, insbesondere
zur Tochter C._____, zu formulieren.
3. Die Kindseltern seien anzuweisen, an sechs Mediationssitzungen à 90 Minuten teil-
zunehmen. Die Kosten der Mediation seien auf die Gerichtskasse zu nehmen."
1.2 Mit Verfügung vom 9. Dezember 2016 entschied die Vorinstanz wie
folgt (Urk. 2 S. 10 f. = Urk. 6/43 S. 10 f.):
1. Für das weitere Verfahren wird dem Gesuchsteller die Rolle des Klägers und der Ge-
suchstellerin die Rolle der Beklagten zugeteilt.
2. Dem Gesuchsteller wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung an-
gesetzt, um die schriftliche Klagebegründung im Doppel einzureichen.

- 3 -
Darin hat er seine Anträge zu den Nebenfolgen zu stellen und zu begründen, eigene
Tatsachenbehauptungen aufzustellen, die Beweismittel dazu (Zeugen, Urkunden,
Augenschein, Gutachten, schriftliche Auskünfte, Parteibefragungen oder Beweisaus-
sage) genau zu bezeichnen und ein Verzeichnis sämtlicher Beweismittel beizulegen.
Verfügbare Urkunden, welche als Beweismittel dienen sollen, sind zusammen mit der
Klagebegründung und zusätzlich je in Kopie für die Gegenseite einzureichen.
3. Der Antrag des Gesuchstellers um Einholung eines psychiatrischen Gutachtens wird
abgewiesen.
4. Der Antrag des Gesuchstellers um Anordnung einer Mediation wird abgewiesen.
5. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid entschieden.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, unter Beilage einer Kopie des Protokolls der
Anhörung vom 1. Dezember 2016.
1.3 Hiergegen erhob der Gesuchsteller mit Schreiben vom 10. Januar 2017
(gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 11. Januar 2017) innert Frist
Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 1):
"1. Urteils-Dispositiv Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben.
2. Es sei ein psychiatrisches Gutachten einzuholen mit der Fragestellung:
- Wie geht es dem Kind C._____, geboren am tt.mm.2004 (Ressourcen, Prob-
leme)?
- Wie geht es dem Kind D._____, geboren am tt.mm.2009 (Ressourcen, Prob-
leme)?
- Wie ist das Verhältnis des Kindes C._____ a) zur Mutter, b) zum Vater?
- Wie ist das Verhältnis des Kindes D._____ a) zur Mutter, b) zum Vater?
- Liegt ein Parental Alienation Syndrome (PAS) vor?
- Welche Vorkehren sind zu treffen, damit die Beziehung zwischen dem Kinds-
vater und der Tochter C._____ wiederbelebt werden kann?
- Eigene Bemerkungen der Gutachterin/des Gutachters?
3. Urteils-Dispositiv Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und es sei
dem Beschwerdeführer im am Bezirksgericht Bülach hängigen Scheidungsverfahren
FE160166 die Frist zur Klagebegründung abzunehmen, bis das beantragte psychiat-
rische Gutachten vorliegt.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

- 4 -
Sodann stellte der Gesuchsteller folgende prozessualen Anträge (Urk. 1 S. 2
und S. 10):
"Es sei dem Gesuchsteller auch im Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessfüh-
rung zu gewähren, und es sei ihm in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen."
"Für die Dauer des Beschwerdeverfahrens wird das Obergericht im Sinne von Art. 325
Abs. 2 ZPO (i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO) höflich ersucht, die "Vollstreckung" der pro-
zessleitenden Verfügung (Frist zur Klageantwort [recte: Klagebegründung]) bis zum Vorlie-
gen eines Gutachtens aufzuschieben, d.h. dem Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt
die Frist zur Erstattung der Klagebegründung abzunehmen."
2.1.1 Bei den angefochtenen Dispositivziffern 2 und 3 der vorinstanzlichen
Verfügung vom 9. Dezember 2016 handelt es sich um Verfügungen prozesslei-
tender Natur. Gegen prozessleitende Verfügungen ist die Beschwerde – von den
hier nicht einschlägigen, im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b
Ziff. 1 ZPO) abgesehen – nur zulässig, wenn durch sie der Beschwerde führen-
den Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b
Ziff. 2 ZPO). Ein solcher Nachteil ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn er auch
durch einen für den Ansprecher günstigen Endentscheid nicht mehr beseitigt wer-
den kann. Indes ist bei der Annahme eines solchen Nachteils grundsätzlich Zu-
rückhaltung angebracht. Der Gesetzgeber hat die selbstständige Anfechtung ge-
wöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozes-
ses sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7377). In der Literatur wird unter
Verweis auf die Botschaft die Auffassung vertreten, dass bei Vorladungen
(Art. 133/134 ZPO), Terminverschiebungen (Art. 135 ZPO), Fristansetzungen und
-erstreckungen (Art. 144 ZPO) oder Beweisanordnungen (Art. 231 ZPO) ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil kaum je in Betracht fallen könne (BK ZPO-
Sterchi, Art. 319 N 14; Blickensdorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 319 N 41).
2.1.2 Das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen (Zulässigkeitsvo-
raussetzungen des Rechtsmittels) ist von Amtes wegen zu prüfen, doch, wie all-
gemein bei der Prüfung von Prozessvoraussetzungen, nur auf Basis des dem Ge-

- 5 -
richt vorgelegten Tatsachenmaterials (Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 60 N 1).
Entsprechend muss die betroffene Partei den nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil dartun, d.h. sie ist beweispflichtig, sofern die Gefahr nicht von vornherein
offenkundig ist (BK ZPO-Sterchi, Art. 319 N 15 m.w.H.). Zudem muss sie darle-
gen, warum sich der von ihr geltend gemachte Nachteil später nicht mehr leicht
wiedergutmachen lassen soll. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, von Amtes we-
gen darüber Nachforschungen anzustellen. Fehlt die Rechtsmittelvoraussetzung
des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, so ist auf die Be-
schwerde nicht einzutreten. Die entsprechende prozessleitende Verfügung kann
in diesem Fall erst zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden.
2.2.1 Der Gesuchsteller sieht den nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil bezüglich der angefochtenen Dispositivziffer 3 der Verfügung der Vor-
instanz vom 9. Dezember 2016 darin, dass diese – in der irrigen Ansicht, die "der-
zeitigen familiären Verhältnisse" präsentierten sich "klar" – auf eine Regelung des
Besuchsrechts verzichten werde und damit der Gesuchstellerin und Beschwerde-
gegnerin (fortan Gesuchstellerin) und der Tochter ein falsches Signal gebe, näm-
lich "Was die Tochter sagt, gilt". Wenn die Vorinstanz auf die Aussagen der Ge-
suchstellerin und der Tochter abstütze und sich weigere, genau hinzusehen und
bei der Sachverhaltsabklärung in die Tiefe zu gehen, werde der Gesuchsteller auf
Jahre hin keinen Kontakt zu seiner Tochter haben. Dies solle mit der vorliegenden
Beschwerde verhindert werden. Dieser drohende Nachteil sei nicht leicht wieder-
gutzumachen, weil die Zeit laufe und – auch im Kindeswohl – nicht abgewartet
werden sollte, bis dereinst ein rechtskräftiges Scheidungsurteil vorliege. C._____
sei heute in einem Alter, in welchem der persönliche Verkehr zum Vater noch
nachhaltig verbessert werden könne. Der Gesuchsteller habe seit dem Ehe-
schutzverfahren im Jahre 2014 immer wieder seinen Rechtsvertreter angerufen
und sich darüber beklagt, dass das Besuchsrecht zur Tochter C._____ nicht klap-
pe. Dieser habe ihm immer wieder geraten, sich an die Beiständin zu halten. Lei-
der habe dies zu keiner Besserung geführt. Im vorliegenden Scheidungsverfahren
liege für ihn, den Gesuchsteller, aber insbesondere auch für die Tochter die letzte
Chance, die Beziehung auf einen fruchtbaren Boden zu stellen. Er wehre sich
nicht grundsätzlich gegen den von der Vorinstanz vorgeschlagenen Lösungsweg,

- 6 -
nämlich eine Therapie für C._____ zu installieren. Zur Zeit erscheine dieser Lö-
sungsweg indessen als realitätsfremd. Wenn nämlich die Beiständin seit Jahren
versuche, C._____ auch nur einen Fingerbreit in Richtung ihres Vaters zu bewe-
gen und dabei keine Resultate erziele (und zudem das Gericht, wie ausgeführt,
mit dem Verzicht auf eine Besuchsrechtsregelung ein falsches Signal gebe), wer-
de sie auch mit etwas für das Kind Neuem und Fremdem, eben einer Therapie,
keinen Erfolg haben. Insbesondere könne nicht damit gerechnet werden, dass die
Kindsmutter das Ihre zum Gelingen der Therapie beitragen werde (Urk. 1 S. 9 f.).
Im Ergebnis macht der Gesuchsteller damit eine Verletzung seines An-
spruchs auf Wahrung des rechtlichen Gehörs geltend, indem er vorbringt, die Vor-
instanz nehme das von ihm beantragte Beweismittel nicht ab (vgl. Urk. 1 S. 7 f.
C.2).
2.2.2 In Bezug auf Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung führt der
Gesuchsteller aus, dass ihm ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droh-
te, müsste er bereits im jetzigen Zeitpunkt – ohne die Resultate des Gutachtens
zu kennen – die Klagebegründung ohne Kenntnis der Mechanismen, welche un-
tergründig wirkten, erstatten. So müsste er sich auf Positionen festlegen, welche
nach Vorliegen des Gutachtens allenfalls nicht mehr oder nur in veränderter Form
aufrechtzuerhalten wären (Urk. 1 S. 10).
2.3.1 Bei der Anfechtung von negativen Beweisentscheiden (vorliegend die
Abweisung des Antrags auf Einholung eines Gutachtens, Dispositivziffer 3) ist
kaum je ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil gegeben, da die Nichtab-
nahme eines Beweismittels als Rüge der Gehörsverletzung mit dem Endent-
scheid gerügt werden kann (vgl. BGer 5A_307/2011 vom 13. Juli 2011, E. 2; vgl.
BGE 133 III 629 E. 2.3.1). So können mit dem Endentscheid unrichtige Rechts-
anwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht wer-
den (Art. 310 lit. a und b ZPO); es steht somit ein vollkommenes Rechtsmittel zur
Verfügung, und es können sowohl materielle als auch verfahrensrechtliche (pro-
zessuale) Fehler gerügt werden (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 310 N 13). Ohnehin steht der Entscheid
betreffend Besuchsrecht noch aus. Es ist noch nicht entschieden worden, ob ein

- 7 -
solches angeordnet wird oder nicht. Die Vorinstanz ist zum jetzigen Zeitpunkt le-
diglich zum Schluss gekommen, dass die Einholung eines Gutachtens zur Klä-
rung der familiären Situation nicht angezeigt sei. Die Parteien stehen denn auch
erst am Anfang ihres Scheidungsverfahrens und es besteht derzeit eine Besuchs-
rechtsregelung (vgl. Urk. 6/5/34 S. 4). Die Vorinstanz hat bereits mit Schreiben
vom 29. Juni 2016 die Akten der Kindesschutzbehörde Kreis Bülach Süd (fortan
KESB Kreis Bülach Süd) betreffend die Kinder der Parteien beigezogen und die
Tochter C._____ am 2. November 2016 angehört. Des Weiteren hat sie mit
Schreiben vom 30. September 2016 den Rechenschaftsbericht der KESB Kreis
Bülach Süd (welcher ebenso vom 30. September 2016 datiert) eingefordert; die-
ser ist zwischenzeitlich eingegangen (Urk. 6/11; Urk, 6/14; Urk. 6/29; Urk. 6/36;
Prot. I S. 13 ff.). Damit aber trifft die Vorinstanz derzeit entsprechende Abklärun-
gen und es kann im jetzigen Zeitpunkt nicht gesagt werden, die Vorinstanz ver-
zichte in Verletzung der Untersuchungsmaxime auf die Abklärung der tatsächli-
chen Verhältnisse und in der Folge auf die Regelung eines Besuchsrechts betref-
fend C._____. Entsprechend ist mit der Abweisung des Antrags auf Einholung ei-
nes kinderpsychiatrischen Gutachtens noch kein Hinweis auf ein mögliches Prä-
judiz bezüglich Besuchsrecht gegeben. Eine allenfalls den Interessen des Ge-
suchstellers zuwiderlaufende Würdigung des relevanten Sachverhaltes bezüglich
Besuchsrecht kann dieser – wie erwähnt – mit dem Endentscheid anfechten.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, die Vorinstanz wollte kein Besuchsrecht
bezüglich C._____ anordnen, könnte die Rüge, wonach die Vorinstanz ohne Ein-
holung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens nicht auf die Anordnung eines
Besuchsrechts hätte verzichten dürfen, im Rahmen des Rechtsmittels in der
Hauptsache zusammen mit dem Endentscheid vorgetragen werden. Das dem
nicht so wäre, behauptet selbst der Gesuchsteller nicht. Damit fehlt es an der
notwendigen Zulassungsvoraussetzung im Sinne des nicht leicht wiedergutzuma-
chenden Nachteils, weshalb auf die diesbezügliche Beschwerde nicht einzutreten
ist.
2.3.2 Ebenso fehlt es hinsichtlich Dispositivziffer 2 der angefochtenen Ver-
fügung am nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil: Sollte zu einem späteren
Zeitpunkt dennoch ein kinderpsychiatrisches Gutachten eingeholt werden, wäre

- 8 -
dem Gesuchsteller in Anwendung von Art. 53 ZPO das rechtliche Gehör zu ge-
währen und es stünde ihm in Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO offen, die dar-
aus resultierenden (neuen) Tatsachenbehauptungen aufzustellen. Entsprechend
ist auf die diesbezügliche Beschwerde ebenso wenig einzutreten. Damit wird das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich Dispositivziffer 2
der angefochtenen Verfügung und der damit einhergehenden Fristabnahme zum
Erstatten der Klagebegründung obsolet und ist abzuschreiben.
3. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als offensichtlich un-
zulässig, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei
verzichtet werden kann (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
4.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 600.– festzusetzen. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei,
welche das Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO),
weshalb dem Gesuchsteller die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens auf-
zuerlegen sind.
4.2 Der Gesuchsteller hat ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gestellt (Urk. 1 S. 2). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit
der Beschwerde (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
4.3 Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerde-
verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich Disposi-
tivziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Bülach vom 9. Dezember 2016 wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

- 9 -
3. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 600.–.
5. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Gesuchsteller
auferlegt.
6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien vorab per Fax, an die Gesuchstellerin
unter Beilage von Urk. 1 und Urk. 4/2-3, sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen mit dem vorliegenden Entscheid an die
Vorinstanz zurück.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine
nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat
keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. Januar 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
mc