zh_obergericht · PF190001 · 2019-02-14 · de
Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF190001-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. O. Canal
Urteil vom 14. Februar 2019
in Sachen
A._____,
Gesuchsgegner, Mieter und Beschwerdeführer,
gegen
Stadt Zürich,
Gesuchstellerin, Vermieterin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Liegenschaftenverwaltung der Stadt Zürich
betreffend Ausweisung
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 21. Dezember 2018 (ER180213)

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Erwägungen:
1.
1.1. A._____ ist seit dem 1. Juli 2011 Mieter einer 1.5-Zimmerwohnung an der
B._____-Str. … in C._____. Vermieterin ist die Stadt Zürich (vgl. act. 2/1 und
act. 2/2). Am 26. Juni 2017 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis per Ende
31. Juli 2017. Diese Kündigung focht der Mieter bei der Schlichtungsbehörde Zü-
rich an. Anlässlich der am 20. September 2017 durchgeführten Schlichtungsver-
handlung schlossen die Parteien einen Vergleich, mit welchem die Gültigkeit der
Kündigung festgestellt sowie das Mietverhältnis bis zum 30. September 2018 er-
streckt worden ist, und der Mieter sich verpflichtet hatte, das Mietobjekt auf diesen
Zeitpunkt hin endgültig geräumt und gereinigt zu verlassen sowie ordnungsge-
mäss der Vermieterin zu übergeben. Eine weitere Erstreckung schlossen die Par-
teien aus. Mit Beschluss vom 20. September 2017 schrieb die Schlichtungsbe-
hörde das Verfahren ab (vgl. act. 2/8 und act. 5). Am 22. Januar 2018 beantragte
der Mieter bei der Schlichtungsbehörde die Revision des Abschreibungsbe-
schlusses. Dieses Gesuch wies die Schlichtungsbehörde mit Beschluss vom
1. Februar 2018 ab (vgl. act. 2/9).
1.2. Nachdem der Mieter die Wohnung per Ende September 2018 nicht verlas-
sen hatte, stellte die Vermieterin bei der Vorinstanz mit Eingabe vom 8. Oktober
2018 (Poststempel vom 9. Oktober 2018) ein Ausweisungsbegehren (vgl. act. 1).
Mit Verfügung vom 17. Oktober 2018 setzte die Vorinstanz dem Mieter Frist an,
um zum Ausweisungsbegehren Stellung zu nehmen (vgl. act. 6). Der Mieter holte
die Verfügung bei der Post nicht ab, und die Sendung wurde nach dem Ablauf der
siebentägigen Abholfrist mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Vorinstanz re-
tourniert (act. 7). In der Folge beauftragte die Vorinstanz das Stadtammannamt
Zürich 11 mit der Zustellung (vgl. act. 8). Nachdem vier Zustellungsversuche ge-
scheitert waren (vgl. act. 9), publizierte die Vorinstanz ihre Verfügung am
30. November 2018 im kantonalen Amtsblatt (act. 12 und act. 30/1). Am 21. De-
zember 2018 fällte die Vorinstanz folgenden Entscheid (vgl. act. 21 [= act. 14 =
act. 23]):

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1. Auf Ziffer 1 des Gesuchs vom 9. Oktober 2018 wird nicht eingetreten.
2. Der Gesuchsgegner wird in Vollstreckung des Beschlusses der Schlichtungs-
behörde Zürich vom 20. September 2017 (Geschäfts-Nr. MM170498) ange-
wiesen, die 1,5-Zimmerwohnung Nr. ..., inkl. Kellerabteil Nr. ..., an der
B._____-strasse ..., C._____ unverzüglich zu räumen und zu verlassen, unter
Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall.
3. Das Stadtammannamt Zürich 11 wird angewiesen, auf Verlangen der Ge-
suchstellerin die Verpflichtung gemäss Ziffer 2 dieses Entscheids zu vollstre-
cken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin vorzu-
schiessen. Sie sind ihr aber vom Gesuchsgegner zu ersetzen.
4. Die Entscheidgebühr von Fr. 600.– wird dem Gesuchsgegner auferlegt. Sie
wird von der Gesuchstellerin bezogen, ist ihr aber vom Gesuchsgegner im
Umfang von Fr. 400.– zu ersetzen.
5. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung wird abgewiesen.
6./7. Mitteilungen / Rechtsmittelbelehrung
Die Eröffnung dieses Entscheids an den Mieter erfolgte im kantonalen Amtsblatt
(vgl. act. 16 und act. 30/2). Der Mieter erhob gegen den Entscheid Beschwerde.
Er stellt folgende Anträge (act. 22 S. 2 = act. 28 S. 2):
" 1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben bzw. als Nichtig zu erklären,
2. Es sei Festzustellen dass der Vergleich gestützt auf Art. 23-24 OR, (ev.
Art. 274 OR) wegen Willensmängel unverbindlich ist,
3. Die Vollstreckung der Wohnungsausweisung per 5. Februar 2019. sei mittels
super provisorischer Verfügung unter Tel. Mitteilung an das Stadtamman- und
Betreibungsamt Zürich 11 (044 412 05 34) bis zu einem Entscheid aufzuschie-
ben,
Alles unter Kosten und Entschädigungen zulasten der Gesuchstellerin"
1.3. Der Vorsitzende der Kammer verweigerte der Beschwerde mit Verfügung
vom 1. Februar 2019 die aufschiebende Wirkung (vgl. act. 26). Die Akten des
erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (vgl. act. 1-19). Von der Einho-

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lung eines Kostenvorschusses sowie einer Beschwerdeantwort wurde abgese-
hen. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im
Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
3.
3.1. Der Mieter macht zunächst geltend, er habe die Verfügung, mit welcher ihm
Frist zur Stellungnahme zum Ausweisungsgesuch der Vermieterin angesetzt wor-
den sei, nicht erhalten (vgl. act. 25).
3.2. Das Gericht hat Vorladungen und Entscheide sowie Eingaben der Gegen-
partei den betroffenen Personen zuzustellen (Art. 136 ZPO). Die Zustellung er-
folgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Emp-
fangsbestätigung (vgl. Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der
eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung durch Angehörige
des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121
Abs. 1 GOG). Die Zivilprozessordnung sieht in Art. 141 Abs. 1 auch die Zustellung
durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handels-
amtsblatt vor, nämlich dann, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Ad-
ressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt wer-
den kann (lit. a), wenn eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen
Umtrieben verbunden wäre (lit. b) oder wenn eine Partei mit (Wohn-)Sitz im Aus-
land entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungsdomizil in der
Schweiz bezeichnet hat (lit. c). Die Zustellung gilt am Tag der Publikation als er-
folgt (vgl. Art. 141 Abs. 2 ZPO). Vorliegend interessiert vor allem die Anwendbar-
keit von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO. Von einer Unmöglichkeit darf in der Regel erst
ausgegangen werden, wenn entsprechende Versuche des Gerichts tatsächlich
gescheitert sind, beispielsweise wenn der Zustellungsempfänger weder die ein-
geschriebene Postsendung abholt noch zuhause persönlich angetroffen werden
kann (vgl. KUKO ZPO-WEBER, 2. A., Art. 141 N 2, LUKAS HUBER, DIKE-Komm

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ZPO, 2. A., Art. 141 N 19.; BSK ZPO-GSCHWEND, 3. A., Art. 141 N 3). Bei bekann-
ter Adresse braucht es drei formelle Versuche auf zwei verschiedenen Wegen
damit von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen werden darf. Ist die
Adresse nicht (mehr) bekannt, müssen die möglichen und zumutbaren Bemühun-
gen zum Ermitteln einer Adresse ausgeschöpft worden sein. Bei einem im Han-
delsregister eingetragenen Unternehmen kommt etwa die Zustellung an ein Or-
gan in Frage (vgl. OGer ZH PS190014 vom 11. Februar 2019 E. 2.2., OGer ZH
LF160059 vom 22. Dezember 2016 E. 5. mit Hinweis auf OGer ZH PF150044
vom 2. September 2015 E. 3.3. und OGer ZH PS140173 vom 25. Juli 2014
E. 2.2.). Auch die Unzumutbarkeit der ordentlichen Zustellung, also wenn diese
mit ausserordentlichen zeitlichen, personellen oder finanziellen Umständen ver-
bunden wäre, muss sich konkret abzeichnen. Immerhin darf sich das Gericht in
beiden Fällen auf allgemein- oder gerichtsnotorische Tatsachen stützen (vgl.
OGer ZH PF150044 vom 2. September 2015 E. 3.3. m.w.H.).
3.3. Aus den beigezogenen erstinstanzlichen Akten ist ersichtlich, dass die Ver-
fügung vom 17. Oktober 2018 dem Mieter an die Adresse B._____-str. ... / BK ...
in C._____ gesandt wurde. Diese Adresse gab der Mieter auch in seiner Eingabe
ans Obergericht als Absender an. Die Verfügung kam jedoch mit dem Vermerk
"nicht abgeholt" zurück (vgl. act. 7 und act. 22). Daraufhin folgten vier Zustellver-
suche per Stadtammannamt. Obwohl jeweils Abholungsaufforderungen hinterlas-
sen wurden, wurde die Sendung nicht abgeholt (vgl. act. 8 und act. 9). Vor diesem
Hintergrund ist die in Anwendung von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO erfolgte Publikati-
on der erwähnten Verfügung nicht zu beanstanden. Die rechtmässig angeordnete
Bekanntmachung vermochte damit die Fiktion des Erhalts der Verfügung herbei-
zuführen (vgl. BK ZPO-FREI, Art. 141 N 2; BSK ZPO-GSCHWEND, Art. 141 N 9).
Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
4.
4.1. In seiner Beschwerde bringt der Mieter vor, der angefochtene Entscheid
sei nichtig und der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich vom
20. September 2019 (recte: 2017) unwirksam (vgl. act. 22 S. 2 ff. Ziff. 1-6).

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4.2. Im Beschwerdeverfahren sind – wie bereits gesagt – neue Anträge, neue
Tatsachen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Dies gilt auch
für die Partei – wie hier den Mieter –, die im erstinstanzlichen Verfahren säumig
geblieben ist. Die Vorbringen des Mieters sind daher neu und im Beschwerdever-
fahren unbeachtlich. Auf die Beschwerde ist in diesem Umfang nicht einzutreten.
4.3. Der Beschwerde wäre im Übrigen auch dann kein Erfolg beschieden, wenn
über die Verspätung seiner Vorbringen hinweggesehen und diese trotzdem be-
rücksichtigt würden, und zwar aus den folgenden Gründen:
Der Mieter bezeichnet den angefochtenen Entscheid als nichtig (vgl. act. 22
S. 2 Ziff. 2). In der Regel sind fehlerhafte Entscheide nicht nichtig, sondern nur
anfechtbar. Nichtigkeit eines Entscheides tritt nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung ein, wenn der dem Entscheid anhaftende Mangel besonders schwer
wiegt, er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn die Rechts-
sicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als
Nichtigkeitsgründe fallen unter anderem funktionelle und sachliche Unzuständig-
keit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. In-
haltliche Mängel einer Verfügung oder eines Entscheides führen nur ausnahms-
weise zur Nichtigkeit (vgl. etwa BGE 138 II 501 E. 3.1. m.w.H.). Inwiefern der an-
gefochtene Entscheid nichtig sein soll, legt der Mieter in seiner Beschwerde we-
der dar noch ist dies ersichtlich.
Den anlässlich der Schlichtungsverhandlung geschlossenen Vergleich vom
20. September 2017 erachtet der Mieter als unwirksam. Er bringt vor, er habe den
Vergleich nur unterzeichnet, weil ihm die Vermieterin einen neuen Mietvertrag in
Aussicht gestellt habe, sobald alle Mietzinse von ihm bezahlt seien. Obwohl dies
der Fall sei, habe ihm die Vermieterin keinen neuen Vertrag unterbreitet (vgl.
act. 2 S. 3 Ziff. 2). Ausserdem habe sich die Kündigungsandrohung auf die April-
Miete bezogen, die das Sozialamt zwischenzeitlich bezahlt habe, und nicht auf die
Miete für den September 2017, wie die Vermieterin an der Schlichtungsverhand-
lung vorgebracht hatte (vgl. act. 22 S. 4 Ziff. 4). Damit macht der Mieter sinnge-
mäss geltend, seine Parteierklärung sei wegen einer mangelhaften Willensbildung
zivilrechtlich unwirksam. Für die Behandlung einer Revision eines vor Schlich-

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tungsbehörde abgeschlossenen Vergleichs ist nicht die Kammer, sondern die
Schlichtungsbehörde zuständig (vgl. Art. 328 ZPO), die ein entsprechendes Ge-
such mit Beschluss vom 1. Februar 2018 abgewiesen hat (vgl. act. 2/9). Weite-
rungen erübrigen sich damit.
5. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Mieter kosten- und
entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist auf
Fr. 400.– festzusetzen. Entschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Mieter
nicht, weil er unterliegt, der Vermieterin nicht, weil ihr keine entschädigungspflich-
tigen Umtriebe entstanden sind.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh-
rer auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage einer Kopie bzw. eines Doppels von act. 22 und act. 28 je samt Bei-
lagenverzeichnis und einer Kopie von act. 25, sowie an die Vorinstanz und
an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 6'009.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am:
15. Februar 2019