zh_obergericht · LE120062 · 2013-03-27 · de
Eheschutz (Unterhalt)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE120062-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und
Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli
Beschluss und Urteil vom 27. März 2013
in Sachen
A._____,
Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend Eheschutz (Unterhalt)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 14. August 2012 (EE100450)

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Rechtsbegehren:
der Klägerin (Urk. 25 S. 1 f.):
"1. Es sei vorzumerken, dass die Parteien seit dem 16. Juli 2010 auf
unbestimmte Dauer getrennt leben.
2. Die Kinder, C._____, geb. tt.mm.2004, D._____, geb. tt.mm.2005,
und E._____, geb. tt.mm.2010, seien unter die elterliche Obhut
der Klägerin zu stellen.
3.1 Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, die Kinder C._____ und
D._____ an jedem zweiten Wochenende von Samstagmorgen
10.00 Uhr bis Montagmorgen 08.15 Uhr, sowie an jedem zweiten
Mittwochabend von 19.00 Uhr bis Donnerstagmorgen 08.15 Uhr,
sowie alternierend an Ostern oder Pfingsten sowie jeweils am
zweiten Weihnachtstag (26. Dezember) zu sich oder mit sich auf
Besuch zu nehmen und sie ausserdem für 4 Wochen jährlich auf
eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen. Der
Beklagte habe das Ferienbesuchsrecht mindestens drei Monate
im Voraus anzumelden bzw. mit der Klägerin abzusprechen.
3.2 Der Beklagte sei berechtigt zu erklären, das Kind E._____
gemäss den nachstehenden Ausführungen zu sich oder mit sich
auf Besuch sowie in die Feien zu nehmen.
4. Die eheliche Wohnung an der … [Adresse] in F._____ sei der
Klägerin samt Mobiliar zur alleinigen Benützung zu überlassen.
5. Das Fahrzeug der Marke Peugeot 5008, Kontrollschildnr. …, sei
für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur alleinigen
Benützung zu überlassen. Der Beklagte sei zu verpflichten, die
Auto- und Garagenschlüssel auf erstes Verlangen an die Klägerin
herauszugeben.
6.1 Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend ab
16. Juli 2010 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag an den
Unterhalt und Erziehung der Kinder zu bezahlen, zahlbar je
monatlich und zum Voraus an die Klägerin, solange die Kinder in
deren Haushalt leben oder keine eigenen Ansprüche stellen bzw.
nach der Mündigkeit keinen anderen Zahlungsempfänger
bezeichnen (Art. 276 Abs. 3 ZGB). Vorbehalten bleibt die
weitergehende Unterhaltspflicht im Sinne von Art. 277 Abs. 2
ZGB.
6.2 Die Kinderunterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 6.1 seien nach der
gerichtsüblichen Formel zu indexieren.
7. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die Dauer des
Getrenntlebens angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu

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bezahlen, zahlbar im Voraus, jeweils auf den ersten eines jeden
Monats, erstmals rückwirkend auf den 16. Juli 2010.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Beklagten."
Rechtsbegehren des Beklagten (Urk. 28 S. 1 f. und Prot. I S. 24):
"1. Es sei vorzumerken, dass die Parteien seit 16. Juli 2010 getrennt
leben.
2. Es seien die Kinder C._____, geb. tt.mm.2004, D._____, geb.
tt.mm.2005, und E._____, geb. tt.mm.2010, für die Dauer des
Getrenntlebens der Klägerin zuzuteilen und festzustellen, dass
die Kinder auch bei ihr wohnen werden.
3. Es sei dem Beklagten das Recht einzuräumen, die beiden Kinder
C._____ und D._____ jedes zweite Wochenende mit Beginn ab
Freitag, 19.00 Uhr (nach Nahrungsaufnahme) bis Sonntagabend
20.00 Uhr (nach Nahrungsaufnahme) zu sich zu Besuch zu
nehmen sowie am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten
und Neujahr sowie in geraden Jahren von Ostersamstag bis und
mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag
bis und mit Pfingstmontag.
Es sei der Beklagte berechtigt zu erklären, das Kind E._____
jedes zweite Wochenende einen halben Tag mit sich auf Besuch
zu nehmen.
Ausserdem sei der Beklagte berechtigt zu erklären, die Kinder
C._____ und D._____ während vier Wochen pro Jahr auf eigene
Kosten zu sich in die Ferien zu nehmen.
4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Dauer des
Getrenntlebens monatlich im Voraus zahlbare
Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 1'000.– zuzüglich
Kinderzulagen und Fr. 1'700.– für die Klägerin persönlich zu
bezahlen.
5. Es sei per heute die Gütertrennung anzuordnen.
6. Das Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses
sei abzuweisen;
eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen
Prozesskostenvorschuss von Fr. 3'000.– zu bezahlen, wobei ihm
das Recht einzuräumen wäre, den Vorschuss bei der
güterrechtlichen Auseinandersetzung zur Verrechnung zu
bringen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich
Mehrwertsteuern zulasten der Klägerin."

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Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, vom 14. August 2012:
(Urk. 52)
"1. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 8. November 2011 wird - was die
Kinderbelange sowie die Gütertrennung betrifft - genehmigt und im Übrigen
wird von der Vereinbarung Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt:
" 1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 ZGB)
Die Parteien vereinbaren, ab 16. Juli 2010 und auch weiterhin auf
unbestimmte Zeit getrennt zu leben.
2. Elterliche Obhut und elterliche Sorge (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 301 ZGB)
Die elterliche Obhut für die Kinder,
− C._____, geboren am tt.mm.2004,
− D._____, geboren am tt.mm.2005,
− E._____, geboren am tt.mm.2010,
sei für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zuzuteilen. Die Kinder
werden demzufolge bei der Klägerin wohnen.
Die elterliche Sorge bleibt dagegen für die Dauer des Getrenntlebens bei
beiden Elternteilen. Entsprechend sind sie verpflichtet, sämtliche
wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung der Kinder
miteinander abzusprechen.
3. Besuchsrecht (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 273 ff. ZGB)
Der Beklagte ist berechtigt, die Kinder
− jedes zweite Wochenende, alternierend entweder von Freitagabend 19.00
Uhr oder von Samstagmorgen 10.00 Uhr jeweils bis Sonntagabend 20.00
Uhr, beginnend am Samstag 12. November 2011,
− an jedem zweiten Mittwochabend von 19.00 Uhr bis Donnerstagmorgen
um 08.15 Uhr,
− in geraden Jahren am 24. Dezember und am darauffolgenden 1. Januar
sowie in ungeraden Jahren am 25. Dezember und am darauffolgenden 31.
Dezember,
− in geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in
ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag,
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Ausserdem ist der Beklagte berechtigt, die Kinder für die Dauer von 4
Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu
nehmen.

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Der Beklagte verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts
mindestens drei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der
Klägerin abzusprechen.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder
Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
4. Wohnung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB)
Der Beklagte überlässt der Klägerin sowie den Kindern die eheliche Wohnung
an der … [Adresse], F._____ zur Benützung.
Der Beklagte hat die Wohnung bereits verlassen.
5. Mobiliar und Hausrat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB)
Mobiliar und Hausrat bleiben in der ehelichen Wohnung.
Der Beklagte überlässt der Klägerin für die Dauer des Getrenntlebens das
Auto zu alleinigen Benützung und verpflichtet sich, der Klägerin auf erstes
Verlangen die Auto- und Garagenschlüssel herauszugeben.
6. Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB)
Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam die Anordnung der
Gütertrennung mit Wirkung ab 8. November 2011.
7. Unterhalt (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)
Die Parteien überlassen den Entscheid hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge
dem Gericht.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten
gegenseitig auf eine Umtriebsentschädigung."
2. Die Kinder C._____, geboren tt.mm.2004, D._____, geboren tt.mm.2005,
und E._____, geboren tt.mm.2010, werden unter die Obhut der Klägerin
gestellt.
3. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 8. November 2011 angeordnet.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin monatliche
Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.-- je Kind zuzüglich allfälliger
Kinderzulagen zu bezahlen, erstmals rückwirkend per 16. Juli 2010.
5. Der Beklagte wird zudem verpflichtet, der Klägerin persönliche
Ehegattenunterhaltsbeiträge von Fr. 1'700.-- für die Zeit vom 16. Juli 2010
bis 30. September 2011 bzw. von Fr. 1'300.-- ab 1. Oktober 2011 und
weiterhin zu bezahlen.

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6. Die Unterhaltsbeiträge ab Oktober 2011 beruhen auf folgenden
Einkommens- und Bedarfszahlen:
- Einkommen Klägerin Fr. 5'783.-- zuzüglich Fr. 633.-- Bonus
- Einkommen Beklagter Fr. 10'167.-- zuzüglich Fr. 1'233.-- Bonus
- Bedarf Klägerin u. Kinder Fr. 10'227.--
- Bedarf Beklagter Fr. 4'621.--.
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.-- (Pauschalgebühr).
8. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
9. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien gegenseitig auf eine
Parteientschädigung verzichtet haben.
10. [Mitteilung]
11. [Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
des Beklagten (Urk. 51 S. 2):
"1. Es sei der Beklagte unter Aufhebung von Ziff. 4 des angefochtenen Urteils
zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend ab 16. Juli 2010 bis 21. Juli 2012
monatlich im Voraus zahlbare Kinderunterhaltsbeiträge im folgenden
Umfang zu bezahlen:
- je Fr. 280.– zuzüglich Kinderzulagen bis 1. November 2010 und von
da an
- je Fr. 1'500.– zuzüglich Kinderzulagen bis 21. Juli 2012.
2. Es sei der Beklagte unter Aufhebung von Ziff. 5 des angefochtenen Urteils
zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend ab 1. November 2010 bis 21. Juli
2012 monatlich im Voraus zahlbare persönliche Unterhaltsbeiträge von
Fr. 900.– zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern
zulasten der Klägerin."
der Klägerin (Urk. 62 S. 2):
" Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten und
Berufungsklägers."

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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben drei gemeinsame Kinder:
C._____, geboren am tt.mm.2004, D._____, geboren am tt.mm.2005, und
E._____, geboren am tt.mm.2010. Mit Eingabe vom 16. Oktober 2010 gelangte
die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) an das Bezirksgericht
Zürich und ersuchte um Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Urk. 1).
Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 52 S. 4). Die Vorinstanz fällte
am 14. August 2012 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 52).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan:
Beklagter) am 13. September 2012 innert Frist Berufung, wobei er die oben
angeführten Anträge stellte (Urk. 51 S. 2). Die Berufungsantwort datiert vom
9. November 2012 (Urk. 62). Aufgrund des am Bezirksgericht Dielsdorf anhängig
gemachten Scheidungsverfahrens ersuchte das dortige Gericht Ende November
2012 um Zustellung der vorinstanzlichen Eheschutzakten, diese befanden sich in
der Folge bis anfangs März 2013 am Bezirksgericht Dielsdorf (vgl. Prot. S. 4). Mit
Eingabe vom 8. Februar 2013 (Urk. 64) reichte der Beklagte seine Stellungnahme
zum Antrag der Klägerin auf einen Prozesskostenvorschuss ein (Urk. 64). Diese
Eingabe wurde der Klägerin mit Verfügung vom 25. Februar 2013 zur Kenntnis
gebracht (Urk. 66). Mit Eingabe der Klägerin vom 4. März 2013 erfolgten weitere
Ausführungen zu Noven (Urk. 67 bis 69), wovon dem Beklagten am 7. März 2013
Kenntnis gegeben wurde (Urk. 71).
II.
1. Während sich das Verfahren vor Vorinstanz nach bisherigem
Prozessrecht (ZPO/ZH) beurteilt, ist auf das Berufungsverfahren die neue
Prozessordnung anwendbar, da der angefochtene Entscheid den Parteien nach
deren Inkrafttreten eröffnet wurde (Art. 404 f. ZPO).

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2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1 bis 3 des
vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Umfang ist das
vorinstanzliche Urteil am 14. September 2012 in Rechtskraft erwachsen. Dies ist
vorzumerken. Den Grundlagen für die Unterhaltsberechnung (Einkommen und
Bedarf der Parteien) kommt hingegen keine selbständige Bedeutung zu, weshalb
Dispositiv-Ziffer 6 des erstinstanzlichen Urteils auch dann nicht für sich alleine in
Rechtskraft erwächst, wenn sie – wie vorliegend – unangefochten blieb.
3. Was die allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz zur Natur des
summarischen Verfahrens und zum familienrechtlichen Unterhalt anbelangt, so
sind diese zutreffend, und es kann darauf verwiesen werden (Urk. 52 S. 6 f.).
III.
1. Der Beklagte rügt bezüglich der vorinstanzlichen Unterhaltsberechnung
drei Punkte: Erstens sei das Eheschutzgericht für die Zeit nach dem 21. Juli 2012
zum Erlass vorsorglicher Unterhaltsbeiträge nicht mehr zuständig gewesen, da
die Scheidungsklage dann eingereicht worden sei (nachfolgend Ziff. 2). Zweitens
sei der Beklagte vom 16. Juli bis 1. November 2010 arbeitslos gewesen, weshalb
ihm für diese Zeit nicht das von der Vorinstanz für die ganze Unterhaltsperiode
veranschlagte Einkommen von Fr. 11'400.– angerechnet werden könne
(nachfolgend Ziff. 3.1). Drittens will der Beklagte seine Pauschalspesen nicht als
Einkommen angerechnet haben (nachfolgend Ziff. 3.2; Urk. 51 S. 2 ff.).
2. Zuständigkeit des Eheschutzgerichts
2.1. Der Beklagte macht geltend, da die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des
angefochtenen Urteils keine Begrenzung der Dauer der Unterhaltspflicht
enthielten, seien sie aufzuheben und die Pflicht zur Leistung von
Unterhaltsbeiträgen auf den Zeitpunkt vom 21. Juli 2012 (Zeitpunkt der
Anhängigmachung der Scheidung) zu begrenzen (Urk. 51 S. 2 f.).
2.2. Eheschutzmassnahmen sind auch nach der Einleitung des
Scheidungsverfahrens wirksam, bis sie vom Scheidungsgericht im Rahmen

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vorsorglicher Massnahmen abgeändert werden (BGE 129 III 60 E. 4.2).
Angesichts der Zeit, welche für die Behandlung eines Eheschutzdossiers durch
das Gericht erforderlich ist, kann es nicht darauf ankommen, ob der
Eheschutzentscheid vor oder nach Einleitung der Scheidung erlassen wurde,
sofern kein Zuständigkeitskonflikt besteht (BGE 138 III 646 E. 3.3.2).
Der Beklagte verlangt zwar, die Verpflichtung zur Leistung von
Unterhaltsbeiträgen sei im Eheschutzverfahren auf den Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens zu befristen. Er macht jedoch nicht
geltend, betreffend die hier strittigen Unterhaltsbeiträge sei im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren ein Abänderungsgesuch
gestellt worden (vgl. Urk. 54/2). Auch die Klägerin bringt solches nicht vor (Urk. 62
S. 3 f.). Ein Beizug der Scheidungsakten des Bezirksgerichts Dielsdorf bestätigt,
dass lediglich die Klägerin im Scheidungsverfahren vorsorgliche Massnahmen
beantragt hat. Sie verlangt, es sei der Beklagte für die Dauer des
Scheidungsverfahrens zu verpflichten, ihr an den Unterhalt und die Erziehung der
Kinder monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von je
Fr. 1'500.–, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, zu
bezahlen. Zudem sei der Beklagte für die Dauer des Verfahrens zu verpflichten,
der Klägerin für sie persönlich monatlich im voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge in
der Höhe von Fr. 1'300.– zu bezahlen (Urk. 70/2 S. 1 f.). Die Klägerin hat jedoch
vor dem Scheidungsgericht ausdrücklich geltend gemacht, keine Abänderung des
Eheschutzurteils zu beantragen. Sie stelle das Gesuch lediglich sorgfaltshalber
für den Fall, dass die Berufungsinstanz im Eheschutzverfahren zum Schluss
gelange, die Dauer der im Eheschutzurteil festgehaltenen Unterhaltspflicht sei per
Rechtshängigkeit der Scheidungsklage zu befristen (Urk. 70/2 S. 3). Sie behielt
sich zudem in der Einigungs-/Massnahmenverhandlung vom 11. Dezember 2012
vor dem Scheidungsgericht einen späteren Rückzug des Massnahmebegehrens
vor (Urk. 69 S. 7). Die Klägerin verlangt damit nichts anderes, als ihr mit Urteil
vom 14. August 2012 im Rahmen des erstinstanzlichen Eheschutzentscheides
zugesprochen wurde (Urk. 52 Dispositiv-Ziffern 4 und 5) und macht keinen
Abänderungsgrund geltend. Ein Kompetenzkonflikt zwischen dem
Massnahmengericht im Scheidungsverfahren und dem Eheschutzgericht besteht

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damit nachweislich nicht. Die Vorinstanz war damit zuständig, die angefochtene
Unterhaltsverpflichtung über den Zeitpunkt der Anhängigmachung der Scheidung
hinaus anzuordnen, und die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten ist auch für die
Zeit nach Anhängigmachung des Scheidungsprozesses im Rahmen der
vorliegenden Berufung materiell zu beurteilen. Bei sich verändernden
Verhältnissen wird es den Parteien obliegen, ein Abänderungsgesuch im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren zu stellen. Bei dieser
Rechtslage braucht auf die von der Klägerin vorgebrachte Rüge, der Beklagte
habe die Rechtshängigkeit der Scheidungsklage vor Vorinstanz nicht rechtzeitig
vorgebracht (Urk. 62 S. 3), nicht weiter eingegangen zu werden.
3. Einkommen Beklagter (und Klägerin)
3.1. Arbeitslosigkeit Beklagter
3.1.1. Der Beklagte macht geltend, aus Urk. 29/1-3 gehe hervor, dass er
vom 1. Juni bis 1. November 2010 arbeitslos gewesen sei und für diese Zeit von
sechs Monaten Arbeitslosenentschädigungen von insgesamt Fr. 29'900.–
erhalten habe. Dies ergebe ein monatliches Einkommen von Fr. 4'998.–. Da er für
diese Zeit Anspruch auf ein Existenzminimum von Fr. 4'160.– habe, verbleibe für
den Unterhalt ein Betrag von Fr. 838.–. Dieser sei zu je Fr. 280.– auf die drei
Kinder aufzuteilen (Urk. 51 S. 3).
3.1.2. Die Klägerin dagegen erklärt, der Beklagte habe es sich selber
zuzuschreiben, wenn er im Wissen um die Möglichkeit der rückwirkenden
Unterhaltspflicht per 16. Juli 2010 vor Vorinstanz nur Ausführungen über sein
Einkommen seit dem 1. November 2010 gemacht habe. Die neuen Ausführungen
des Beklagten in der Berufungsbegründung seien als unechte Noven verspätet
vorgebracht worden und deshalb nicht zu berücksichtigen. Die Arbeitslosigkeit
des Beklagten betreffe zudem nur zweieinhalb Monate (16. Juli bis 30. September
2010), weshalb sich mehrere Unterhaltsperioden nicht gerechtfertigt hätten
(Urk. 62 S. 4 f.). Zudem sei es dem Beklagten zumutbar, für diese kurze Periode
sein Vermögen anzuzehren. Schliesslich sei bei der Klägerin für die Zeit von Juli
bis Oktober 2010 während ihres Mutterschaftsurlaubs auch von einem zu hohen

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Einkommen (Fr. 5'783.– statt Fr. 4'260.– je ohne Bonus) ausgegangen worden,
auch sie habe auf ihre Ersparnisse zurückgreifen müssen (Urk. 62 S. 5 f.). Zudem
seien die Arbeitslosentaggelder für vier und nicht für sechs Monate ausgerichtet
worden. In den Monaten Juli bis September 2010 seien dem Beklagten
Fr. 7'854.50 pro Monat ausgerichtet worden. Im Oktober 2010 habe der Beklagte
für seine Dienstleistungen für die G._____ Fr. 8'050.– verdient (Urk. 62 S. 6 f.).
3.1.3. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch
berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht werden und wenn
sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Da im Berufungsverfahren indes auch die
Vorschriften über das erstinstanzliche Verfahren sinngemäss anzuwenden sind,
stellt sich die Frage, ob in denjenigen Verfahren, in denen der Sachverhalt von
Amtes wegen abzuklären ist, mithin in den Verfahren, die der
Untersuchungsmaxime unterstehen, neue Tatsachen und Beweismittel in
analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bis zur Urteilberatung vorgebracht
werden können. Das Bundesgericht hat eine solche analoge Anwendung
abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei
(BGE 138 III 625 E. 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime
unterstehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Allerdings können die
Parteien vorbringen, in der ersten Instanz sei die Untersuchungsmaxime verletzt
worden, indem gewisse Fakten unberücksichtigt geblieben seien. Falls dies
zutrifft, sind die entsprechenden Vorbringen zu berücksichtigen (Hohl, Procédure
civile, Tome II, Deuxième Edition, N 2414). Dies gilt auch bei Verfahren in
Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von
Amtes wegen zu erforschen ist (sog. uneingeschränkte Untersuchungsmaxime).
Auch hier können mit Vorbringen, wonach die Untersuchungsmaxime im
erstinstanzlichen Verfahren verletzt worden sei, bisher unberücksichtigte
Behauptungen vorgebracht werden (Hohl, a.a.O., N 2415).
Dass der Beklagte Arbeitslosentaggelder bezog, geht aus den vorinstanzlichen
Akten hervor (Urk. 29/2). Der Beklagte macht sinngemäss eine Verletzung der
Untersuchungsmaxime geltend, wenn er behauptet, die Vorinstanz hätte seine

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aktenkundige Arbeitslosigkeit berücksichtigen müssen. Da vorliegend auch
Kinderunterhaltsbeiträge strittig sind, für welche der uneingeschränkte
Untersuchungsgrundsatz anwendbar ist (Art. 296 Abs. 1 ZPO; BGE 137 III 617;
BGer 5A_273/2012 vom 10. Mai 2012, E. 1), hätte die Vorinstanz die Urkunden
betreffend die Arbeitslosigkeit des Beklagten berücksichtigen müssen, auch wenn
seine diesbezüglichen Ausführungen dazu nicht klar waren. Obwohl die
Untersuchungsmaxime nämlich in erster Linie dem Interesse des Kindes dient,
muss sie auch dem Schuldner der Unterhaltsbeiträge zugute kommen (BGE 128
III 411 E. 3.2.1). Der Beklagte hat zwar vor Vorinstanz lediglich geltend gemacht,
er verdiene als Revisor unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes monatlich
Fr. 10'167.–. Als Beweis offerierte er jedoch unter anderem drei Lohnausweise für
das Jahr 2010 (Urk. 28 S. 3 und Urk. 29/1-3). Aus einem der Lohnausweise
(Urk. 29/2) geht hervor, dass der Beklagte von Juni bis und mit September 2010
Arbeitslosenentschädigungen von insgesamt Fr. 29'990.– bezog. Die
Einkommenssituation des Beklagten präsentiert sich demnach für die
streitgegenständliche Zeit vom 16. Juli bis 31. Oktober 2010 wie folgt: Der
Beklagte war von Juni bis September 2010 arbeitslos und bezog
Arbeitslosentaggelder im Betrag von Fr. 29'990.– (inkl. Familienzulagen im Betrag
von Fr. 1'824.–), was einem monatlichen Betrag von netto Fr. 7'042.– (ohne
Familienzulagen) entspricht (Urk. 29/2). Im Oktober 2010 erhielt er ein Honorar
(unter Abzug von Barauslagen) von netto Fr. 6'720.– von der G._____ AG
(Urk. 36/4). Dies ergibt für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Oktober 2010 einen
monatlichen Durchschnittslohn von rund Fr. 6'960.– netto ([3 x Fr. 7'042.– +
Fr. 6'720.–] : 4 Monate). Unter Berücksichtigung des Einkommens der Klägerin für
die streitgegenständliche Zeit von monatlich durchschnittlich Fr. 4'893.– ([3 x
Fr. 5'782.– ./. Fr. 306.–] : 4, zuzüglich Bonus von monatlich Fr. 633.–; Urk. 26/10,
Urk. 52 S. 8 f.) – wenn beim Beklagten dessen Arbeitslosigkeit zu berücksichtigen
ist, so ist es auf Seiten der Klägerin auch deren unbezahlter Mutterschaftsurlaub
im Monat September 2010 – ergibt dies ein Gesamteinkommen beider Parteien
von Fr. 11'853.–. Dem steht für die Zeit vom 16. Juli bis 30. September 2010 ein
Gesamtbedarf von monatlich Fr. 14'409.– (Urk. 52 S. 10 f. und 14 unten) und für
Oktober 2010 von Fr. 14'848.– gegenüber (Urk. 52 S. 11). Das Einkommen der

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Parteien vermag damit während der streitgegenständlichen Zeit deren Bedarf
nicht zu decken.
Die für die Unterhaltsberechnung massgeblichen wirtschaftlichen Verhältnisse der
Ehegatten beurteilen sich in erster Linie nach deren Erwerbseinkommen und
Vermögenserträgen. Wenn das eheliche Einkommen für die Bestreitung des
gebührenden Familienunterhaltes nicht ausreicht, haben die Ehegatten unter
Umständen keinen Anspruch mehr darauf, ihr Vermögen zu schonen. Dann
können sie für eine kurze Zeit aufgrund der Beistandspflicht gehalten sein, für die
Bestreitung des Unterhaltes der Familie ihr Vermögen anzugreifen. Es muss
einem Ehegatten unter Umständen auch zugemutet werden, nicht liquides
Vermögen zur Ausschöpfung von Kreditmöglichkeiten einzusetzen, z.B. ein
Hypothekardarlehen aufzunehmen oder aufzustocken (Hausheer/Spycher,
Handbuch des Unterhaltsrechts, N 03.140; ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163
N 104; BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 163 N 22). Ob und in welchem Umfang
es als zumutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist
anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Von
Bedeutung hierfür sind insbesondere der bisherige Lebensstandard, der allenfalls
zusätzlich eingeschränkt werden kann und muss, die Grösse des Vermögens und
die Dauer, für die ein Rückgriff auf das Vermögen nötig sein wird (BGer
5P.472/2006 vom 15. Januar 2007, E. 3.2). Ein Blick auf die von der Vorinstanz
ermittelten Bedarfszahlen der Parteien zeigt, dass es sich nicht um einen reinen
Notbedarf handelt. Es wurden nebst Steuern von insgesamt ca. Fr. 2'000.– auch
überobligatorische Krankenversicherungsprämien sowie Hobbies der Kinder
berücksichtigt (Urk. 52 S. 10 f.). Da der Lebensstandard der Parteien somit
während der streitgegenständlichen Zeit zusätzlich eingeschränkt werden konnte,
rechtfertigt sich ein Rückgriff auf das Vermögen des Beklagten zur Deckung der
Unterhaltszahlungen nicht. Es ist für die Unterhaltsberechnung von Juli bis
Oktober 2010 auf das Erwerbsersatzeinkommen bzw. die Einkünfte aus
selbständiger Arbeitstätigkeit des Beklagten abzustellen, und es ist bei ihm für die
Zeit von Mitte Juli bis 31. Oktober 2010 von monatlichen Nettoeinkünften von
Fr. 6'960.– auszugehen.

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3.2. Pauschalspesen
3.2.1. Der Beklagte beanstandet, dass seine Fixspesen im Betrag von
monatlich Fr. 635.– von der Vorinstanz als Einkommen betrachtet wurden. Er sei
für die Tätigkeit als Revisor auf ein Auto angewiesen, da er umfangreiche
Unterlagen mit sich führen müsse. Mit den Fr. 635.– müsse er das Auto und den
Treibstoff finanzieren. Die Vorinstanz verfalle in Willkür, wenn sie unter solchen
Umständen dem Auto den Kompetenzcharakter abspreche und zudem die
monatlichen Fixspesen als Lohnbestandteil berücksichtige (Urk. 51 S. 4). Sein
Nettoeinkommen inkl. Bonusanteil reduziere sich damit auf Fr. 10'765.– (und sein
Existenzminimum um Fr. 75.– [öffentlicher Verkehr] auf Fr. 4'546.–; Urk. 51 S. 4).
3.2.2. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sich mit keinem Wort
mit der Begründung der Vorinstanz auseinandergesetzt. Seine Behauptung, er
müsse täglich zu den Kunden an deren Geschäftssitz fahren, sei unzulässig. Neu
und nach Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässig sei auch die Behauptung, der Beklagte
müsse für diese Tätigkeit umfangreiche Unterlagen mit sich führen (Urk. 62
S. 7 f.). Zudem seien seine Behauptungen schon vor Vorinstanz widersprüchlich
und unglaubwürdig gewesen (Urk. 62 S. 8). Dass der Beklagte tatsächlich aus der
Vergütung Auslagen zu bezahlen habe, habe er nicht glaubhaft dargetan (Urk. 62
S. 8 f.). Zudem würden ihm gemäss Spesenreglement und Lohnausweis die
effektiv anfallenden Spesen nebst der Pauschale zusätzlich vergütet, was vom
Beklagten nicht bestritten worden sei (Urk. 62 S. 9).
3.2.3. Vor der Berufungsinstanz ist vorausgesetzt, dass sich der
Berufungskläger mit den Entscheidgründen im Einzelnen auseinandersetzt. Es
genügt insbesondere nicht, in einer Berufungsschrift diejenigen eigenen
Vorbringen vor der ersten Instanz zu wiederholen, welche von dieser bereits
diskutiert wurden; erforderlich ist vielmehr eine sachbezogene
Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Entscheid (vgl. Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der
Beklagte setzt sich mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander,
wonach einerseits dem Lohnausweis des Beklagten zu entnehmen sei, dass
effektive Spesen gesondert vergütet würden, anderseits dies auch im

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Spesenreglement der H._____ AG so vorgesehen sei (Urk. 52 S. 9), sondern
begnügt sich mit der bereits vor Vorinstanz vorgebrachten – unsubstantiierten und
unbelegten – Behauptung, die Spesenpauschale von Fr. 635.– decke Auslagen
für den Betrieb des Autos (Prot. I S. 27). Es handelt sich dabei um eine von
mehreren widersprüchlichen Begründungen des Beklagten, weshalb ihm die
Fr. 635.– nicht als Einkommen anzurechnen seien (Prot. I S. 14 a.E., S. 27 letzter
Absatz). So machte er vor Vorinstanz auch geltend, der grösste Teil der
Spesenvergütung werde nicht für das Auto aufgewendet, sondern fliesse in sein
Erscheinungsbild sowie in die Kosten fürs Telefonieren (Prot. I S. 29). Die
Behauptung des Beklagten, er müsse täglich zu den Kunden an deren
Geschäftssitz fahren und für diese Tätigkeit umfangreiche Unterlagen mit sich
führen, ist zwar neu, jedoch unbehelflich. Spesen gehören nämlich nur dann nicht
zum Einkommen, wenn damit reale Auslagen ersetzt werden, die dem
Arbeitnehmer-Ehegatten entstehen. Ist das nicht der Fall, so muss der
Spesenersatz unabhängig von der arbeitsvertraglichen Regelung wie ein
Lohnbestandteil behandelt werden (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB N 72).
Aus dem Lohnausweis der H._____ AG für das Jahr 2010 geht hervor, dass dem
Beklagten monatlich Fr. 635.– an Pauschalspesen zwecks Repräsentation und
nicht unter dem Titel Auto vergütet werden (Urk. 29/3 Ziff. 13.2.1 und Ziff. 13.2.2).
Daneben werden ihm gemäss Lohnausweis und Spesenreglement für Reisen,
Verpflegung und Übernachtung die effektiven Spesen vergütet (Urk. 29/3
Ziff. 13.1.1 und Urk. 36/2 Ziff. 2.1 und 2.3). Dass ihm effektive
Repräsentationsspesen von Fr. 635.– pro Monat anfallen, macht der Beklagte vor
Berufungsinstanz nicht geltend. Damit sind die Pauschalspesen im Betrag von
Fr. 635.– zu seinem Lohn hinzuzurechnen. In Übereinstimmung mit der
Vorinstanz ist beim Beklagten damit ab dem 1. November 2010 von einem
Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn und Bonus) von Fr. 11'400.– auszugehen.
4. Bedarf Parteien
Da dem Beklagten die Spesenpauschale zum Einkommen hinzugerechnet wird,
bleibt es bei den von der Vorinstanz angerechneten Fahrkosten für den
öffentlichen Verkehr von Fr. 75.–. Der Bedarf des Beklagten beträgt damit von Juli

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bis September 2010 Fr. 4'073.– und ab dem 1. Oktober 2010 Fr. 4'621.– (Urk. 52
S. 10 f. und S. 14 unten). Da während der Zeit von Juli bis Oktober 2010 eine
Mankosituation vorliegt (s. oben Ziff. 3.1.3), sind bei den Parteien für diese Zeit in
ihrem Bedarf keine Steuern einzusetzen; die familienrechtlichen
Unterhaltspflichten gehen vor (BGE 127 III 289 E. 2.a/bb). Auf eine Kürzung des
Bedarfs der Klägerin um die Krankenversicherungskosten nach VVG (beim
Beklagten fallen nur KVG-Kosten an, Urk. 29/8) und die Hobbies der Kinder kann
verzichtet werden, da sich entsprechende Kürzungen in der unter Ziff. 5
durchzuführenden Unterhaltsberechnung bis zum 31. Oktober 2010 aufgrund der
Mankosituation nicht auswirken. Der Bedarf des Beklagten beträgt damit von Juli
bis September 2010 Fr. 3'547.–, im Oktober 2010 Fr. 4'008.– und ab 1. November
2010 mit Berücksichtigung der Steuern Fr. 4'621.–; derjenige der Klägerin beträgt
von Juli bis Oktober 2010 Fr. 8'794.– und ab 1. November 2010 mit
Berücksichtigung der Steuern Fr. 10'227.– (Urk. 52 S. 10 f. und S. 14 unten).
5. Unterhaltsberechnung
5.1. Nach Ermittlung der umstrittenen Einkommens- und Bedarfszahlen
sind im Folgenden die geschuldete Unterhaltsbeiträge zu berechnen. Die
Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf der Parteien ergibt für die
verschiedenen Zeiträume folgendes Bild:
ab 16.07.10 ab 01.10.10 ab 01.11.10
bis 30.09.10 bis 31.10.10
Einkommen Klägerin Fr. 4'893.– Fr. 4'893.– Fr. 6'416.–
Einkommen Beklagter Fr. 6'960.– Fr. 6'960.– Fr. 11'400.–
Summe der Einkommen Fr. 11'853.– Fr. 11'853.– Fr. 17'816.–
Existenzminimum Klägerin Fr. 8'794.– Fr. 8'794.– Fr. 10'227.–
inkl. Kinder
Existenzminimum Beklagter Fr. 3'547.– Fr. 4'008.– Fr. 4'621.–
Summe der Existenzminima Fr. 12'341.– Fr. 12'802.– Fr. 14'848.–
Manko/Überschuss - Fr. 488.– - Fr. 949.– Fr. 2'968.–

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Existenzminimum Klägerin Fr. 10'227.–
inkl. Kinder
+ 2/3 Überschuss 1 Fr. 1'978.–
./. Einkommen Klägerin Fr. 6'416.–
Unterhaltsanspruch bei
Überschuss Fr. 5'789.–
Leistungsfähigkeit
Beklagter Fr. 3'413.– Fr. 2'952.–
5.2. Die durchschnittliche Leistungsfähigkeit des Beklagten beträgt
demgemäss vom 16. Juli bis 31. Oktober 2010 monatlich rund Fr. 3'300.–. Für die
Zeit ab dem 1. November 2010 erweist sich ein Kinderunterhaltsbeitrag in der
Höhe von Fr. 1'500.– bei den vorliegenden finanziellen Verhältnissen als
angemessen (für jedes Kind fallen Kosten von mindestens Fr. 1'700.– an:
Fr. 400.– Grundbetrag, Fr. 300.– Anteil Wohnkosten, Fr. 95.– Krankenkasse,
Fr. 900.– Kinderbetreuungskosten). Für die Zeit der Arbeitslosigkeit des
Beklagten ist der Unterhaltsanspruch damit vollständig auf die drei Kinder
aufzuteilen, was zu Kinderunterhaltsbeiträgen von je Fr. 1'100.– führt. Die
Klägerin hat während dieser Zeit keinen Anspruch auf Unterhaltsbeiträge für sich
persönlich.
Demnach ist der Beklagte in teilweiser Gutheissung seiner Berufung zu
verpflichten, der Klägerin rückwirkend für den Zeitraum ab dem 16. Juli bis zum
31. Oktober 2010 monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'100.–
(zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) je Kind zu
bezahlen. Für die Zeit ab dem 1. November 2010 ist der Beklagte zu verpflichten,
der Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 5'800.–, nämlich
Fr. 1'500.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) je
Kind sowie Fr. 1'300.– für die Klägerin persönlich, zu bezahlen.
5.3. Im Gegensatz zum Scheidungsverfahren braucht im Urteilsdispositiv
nicht angegeben zu werden, von welchem Einkommen und Bedarf der Parteien
1 Der Klägerin ist 2/3 des Überschusses zuzuweisen, da die drei gemeinsamen Kinder für die
Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Klägerin gestellt wurden.

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ausgegangen wurde (Art. 282 Abs. 1 ZPO e contrario). Dispositiv-Ziffer 6 des
Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 14. August 2012 ist deshalb
ersatzlos aufzuheben.

- 19 -
IV.
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Gerichtskosten für den erstinstanzlichen Entscheid wurden auf
Fr. 6'000.– festgesetzt (Urk. 52 Dispositiv-Ziffer 7). Dies blieb unangefochten und
ist zu bestätigen.
Die Gerichtskosten wurden den Parteien je hälftig auferlegt, und es wurde
vorgemerkt, dass die Parteien gegenseitig auf eine Parteientschädigung
verzichtet hatten (Urk. 52 Dispositiv-Ziffer 8 und 9). Da die Parteien in Ziff. 8 ihrer
Trennungsvereinbarung diese Kosten- und Entschädigungsfolgen unabhängig
vom Entscheid hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge vereinbarten, können die
erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen bestätigt werden.
2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren
nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b der
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG).
Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, dem Zeitaufwand des
Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von
Fr. 3'000.– angemessen.
Die Kosten sind von den Parteien nach Obsiegen und Unterliegen zu tragen
(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Ausgehend von einer Gültigkeitsdauer der vorliegenden
Eheschutzmassnahmen von 36 Monaten ab 16. Juli 2010 sprach die Vorinstanz
der Klägerin Unterhaltsleistungen von rund Fr. 210'000.– zu. Der Beklagte
beantragte mit der Berufung die Herabsetzung dieser Zahlungen auf rund
Fr. 115'000.–. Zugesprochen werden der Klägerin nunmehr Unterhaltsbeiträge
von rund Fr. 200'000.–. Der Beklagte obsiegt somit zu einem vernachlässigbaren
Teil. Entsprechend sind ihm die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren in
vollem Umfang aufzuerlegen. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, da die
geringfügige Korrektur der Unterhaltsbeiträge massgeblich auf seine unklaren
Ausführungen vor der Vorinstanz betreffend sein Einkommen während seiner

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Arbeitslosigkeit zurückzuführen ist (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 317 N 70).
2.2. Ausgehend von der Auferlegung der Gerichtskosten an den Beklagten
ist er zu verpflichten, der Klägerin eine volle Prozessentschädigung zu bezahlen.
Gestützt auf die §§ 6 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2 sowie 13 Abs. 1
und 2 der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGeb V) erscheint eine volle
Entschädigung von Fr. 2'500.– (die Klägerin verlangte keinen Zuschlag für MwSt.)
als angemessen.
3. Der Antrag der Klägerin auf Verpflichtung des Beklagten zur Leistung
eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 2'000.– bzw. eventualiter auf
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren (Urk. 62
S. 2 und 9 f.) ist in Anbetracht der eben geschilderten Kosten- und
Entschädigungsfolgen abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 bis 3 des Urteils des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich,
5. Abteilung, vom 14. August 2012 am 14. September 2012 in Rechtskraft
erwachsen sind.
2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin folgende monatlichen
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- Fr. 1'100.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche
Kinderzulagen) je Kind, rückwirkend für den Zeitraum ab dem 16. Juli
bis 31. Oktober 2010;

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- Fr. 5'800.–, nämlich Fr. 1'500.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder
vertragliche Kinderzulagen) je Kind sowie Fr. 1'300.– für die Klägerin
persönlich, für den Zeitraum ab dem 1. November 2010.
Diese Unterhaltsbeiträge sind jeweils monatlich im Voraus auf den ersten
jeden Monats zahlbar.
1. Dispositiv-Ziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom
14. August 2012 wird ersatzlos aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 6'000.–
festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Parteien je
zur Hälfte auferlegt.
4. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien für das erstinstanzliche Verfahren
gegenseitig auf eine Parteientschädigung verzichtet haben.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem
Beklagten auferlegt und mit seinem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen.
8. Die Anträge der Klägerin, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihr für das
Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 2'000.– zu
bezahlen bzw. eventualiter sei der Klägerin für das Berufungsverfahren die
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen, werden abgewiesen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
5. Abteilung, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtlicheAngelegenheit. Der
Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 27. März 2013
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. E. Iseli
versandt am:
se