zh_obergericht · LA110031 · 2012-06-20 · de
Lohnforderung, Entschädigung, Entschädigungsfolge


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA110031-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. G. Pfister, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech
und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. S. Subotic
Beschluss und Urteil vom 20. Juni 2012
in Sachen
A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Lohnforderung, Entschädigung, Entschädigungsfolge
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 2. Abteilung, vom
29. Juni 2011 (AN110001)

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Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 19'633.50 brutto bezie-
hungsweise Fr. 17'470.50 netto zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis gemäss bei-
liegender Vorlage (B1) auszustellen;
unter Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt. zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 2. Abteilung, vom 29. Juni 2011
(Urk. 37):
Das Gericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin als Ersatzanspruch im Sinne von
Art. 337c Abs. 1 OR insgesamt netto Fr. 5'515.– zu bezahlen und darauf die
Sozial- und Arbeitslosenversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers und des Ar-
beitgebers zu entrichten.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 9'294.– als Entschädigung im
Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen.
3. Im Mehrbetrag wird die Forderungsklage abgewiesen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ein Arbeitszeugnis mit folgendem
Wortlaut aus- und zuzustellen:
"Zeugnis
Wir bestätigen hiermit, dass B._____, geboren am tt.mm.1952, von C._____,
vom 17. Juni 2006 bis 8. April 2010 als Team Member Restaurant bei uns tätig
war.
Das A._____ in D._____ ist ein Autobahnrestaurant für Self Service und Take
Away mit vielfältiger Marktatmosphäre. Es verfügt innen über 2.. Sitzplätze und
2.. Sitzplätze im Freien. Das Angebot präsentiert sich als saisonale, vielfältige
und farbige Genusswelt, in der die Gerichte frisch und à la minute direkt vor den

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Gästen zubereitet werden. Ergänzt wird das Angebot durch eine Natur Bäcke-
rei, die Backwaren bester Qualität zum Genuss vor Ort oder Take Away anbie-
tet.
Frau B._____ arbeitete bei uns im Teilzeitpensum mit 35 Stunden pro Woche.
Sie wurde vorwiegend an der Kasse eingesetzt. Zu ihren Aufgaben als Team
Member Restaurant gehörten im Wesentlichen:
- Empfang, Begrüssung und Beratung der Gäste
- Verantwortlich für die korrekte Bedienung der Check out-Kasse
- Inkasso inklusive Fremdwährungen an der Check out-Kasse
- Erstellen von Kassenabrechnungen
- Verkauf und Zubereitung von kalten und warmen Getränken am Kaffee-
Counter und an der Bar
- Verantwortlich für Ordnung und Sauberkeit am Arbeitsplatz
- Auffüllen von Getränken im Marktbereich
- Mithilfe im Office; abräumen, abwaschen und verräumen des Geschirrs
- Verantwortlich für Ordnung und Sauberkeit im Restaurantbereich
Frau B._____ verfügte über ein fundiertes Fachwissen, welches sie qualitativ
und quantitativ täglich gut in unserem Betrieb umsetzte. Wir kannten sie als
verantwortungsbewusste, belastbare, pflichtbewusste und flexible Mitarbeiterin,
welche die ihr zugeteilten Aufgaben selbständig und exakt erledigte. B._____
zeigte nicht nur Eigeninitiative, sondern setzte diese auch gezielt im Betrieb um
und war interessiert und engagiert. Dank ihrer raschen Auffassungsgabe sowie
ihren guten organisatorischen Fähigkeiten setzte sie Prioritäten richtig und hielt
so Termine stets ein.
Die stets nette, freundliche und hilfsbereite Art von Frau B._____ wurde von al-
len geschätzt. Unsere Gäste kannten sie als herzliche, aufmerksame und kun-
denorientierte Gastgeberin. Gegenüber Vorgesetzten verhielt sie sich immer
zuvorkommend und höflich. B._____ konnte konstruktive Kritik annehmen und
suchte bei Problemen nach geeigneten Lösungen. Im Team war sie als kolle-

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giale, natürliche und eher ruhige Arbeitskollegin mit einem guten Teamgeist
beliebt.
Wir danken ihr für ihren wertvollen Einsatz und wünschen B._____ beruflich
und privat für die Zukunft alles Gute und viel Glück.
A._____ in D._____ [Unterzeichnung Restaurantbetrieb]
(gezeichnet von E._____, A._____ Director und F._____, Manager Restaurant)
D._____, 6. Juli 2010"
5. Kosten fallen ausser Ansatz.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung
in der Höhe von Fr. 3'600.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie
unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivil-
kammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift
sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zwei-
fachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 36 S. 2):
" 1. Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 29. Juni 2011 sei aufzuhe-
ben und es sei die Klage abzuweisen;
2. Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 29. Juni 2011 sei aufzuhe-
ben und es sei die Klage abzuweisen;
3. Ziff. 6 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 29. Juni 2011 sei aufzuhe-
ben.

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4. Eventualiter seien Ziff. 1, 2 und 6 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom
29. Juni 2011 aufzuheben und es sei das Verfahren zur Durchführung eines
Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen;
5. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 500.– als Ent-
schädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen und es sei Ziff. 6
des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 29. Juni 2011 aufzuheben;
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu-
lasten der Klägerin/Berufungsbeklagten."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 41 S. 2):
" 1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen;
2. eventualiter sei das Verfahren zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die
Vorinstanz zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Beklag-
ten/Berufungsklägerin."
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) arbeitete seit dem
17. Juni 2006 bei der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) als
"Team Member Restaurant", wo sie vorwiegend für die Kasse zuständig war. Am
8. April 2010 wurde das Arbeitsverhältnis durch die Beklagte schriftlich fristlos ge-
kündigt (vgl. Urk. 37 S. 5 mit den dortigen Verweisen).
1.2. Zum Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens, welches mit dem vorliegend
angefochtenen Urteil vom 29. Juni 2011 (Urk. 37) seinen Abschluss fand, kann
auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 37 S. 2 ff.).

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1.3. Am 18. Juli 2011 reichte die Beklagte fristgerecht Berufung ein (Urk. 36). Die
Berufungsantwort datiert vom 13. Oktober 2011 (Urk. 41) und wurde der Beklag-
ten, nachdem am 12. Juni 2012 ein Referentenwechsel stattgefunden hatte, am
13. Juni 2012 zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. Urk. 41). Diese reichte am
18. Juni 2012 eine Stellungnahme hiezu ein (Urk. 46).
2. Prozessuales
2.1. Auf das vorliegende Verfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getre-
tene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404 f. ZPO). Da
der angefochtene Entscheid unter der Anwendung des kantonalzürcherischen Zi-
vilprozessrechtes (ZPO/ZH) erging, das Rechtsmittel sich aber nach dem neuen
Prozessrecht richtet (ZPO), unterstehen die Kognition und das Vorgehen bei der
Prüfung des Rechtsmittels - mithin das Rechtsmittelverfahren als solches - dem
neuen Recht. Materiell wird ein nach kantonalem Prozessrecht ergangener Ent-
scheid im Rechtsmittelverfahren hingegen nach dem bisherigen kantonalen Pro-
zessrecht überprüft.
2.2. Soweit die Klage abgewiesen wurde (Urk. 37, Dispositivziffer 3), ist das vor-
instanzliche Urteil mit Eingang der Berufungsantwort am 28. Oktober 2011
rechtskräftig geworden (vgl. zum Zeitpunkt Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 315 N 6; Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 2 zu § 260
ZPO). Gleiches gilt hinsichtlich des Arbeitszeugnisses (Dispositivziffer 4) und der
erstinstanzlichen Verfahrenskosten (Dispositivziffer 5). Dies ist vorzumerken.
2.3. Auf die Ausführungen der Parteien ist im Folgenden nur insoweit einzuge-
hen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist.
3. Materielles
3.1. Die Beklagte begründete die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses
mit der Klägerin am 8. April 2010 damit, dass die Klägerin die Regeln/An-

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weisungen beim Geldverkehr gemäss Kassenreglement wiederholt verletzt habe.
Man habe feststellen müssen, dass die Klägerin mehrmals einen Teil der konsu-
mierten Ware nicht boniert habe. Aufgrund der nicht bonierten Ware hätte die
Klägerin - so die Beklagte weiter - öfters eine positive Kassendifferenz (Über-
schuss) abrechnen müssen. Als man die Klägerin mit diesem Sachverhalt kon-
frontiert habe, habe sie keine Erklärung für das nachweisliche Nichtbonieren ab-
gegeben und sich in keiner Art und Weise einsichtig gezeigt. Damit habe die Klä-
gerin das Vertrauen in eine weitere Zusammenarbeit zerstört, weshalb der Be-
klagten eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen
sei (Urk. 1/5/5). In der Hauptverhandlung vor Vorinstanz machte die Beklagte zu-
dem geltend, nach Durchführung der beiden Kontrollen am 4. und 8. April 2010
sei für sie festgestanden, dass die Klägerin "gegen sämtliche Weisungen verstos-
sen und sich nach ihrer Auffassung strafrechtlich relevant verhalten" habe. Als
man die Klägerin am 8. April 2010 mit dem festgestellten Sachverhalt konfrontiert
habe, habe die Klägerin keine Erklärung abgeben wollen und sei "trotz erdrü-
ckender Beweise" nicht gewillt gewesen, ihr Verhalten einzugestehen oder aber
zumindest plausibel zu erklären. Dies habe eine weitere Zusammenarbeit für die
Beklagte in jeder Hinsicht verunmöglicht. Aufgrund des Umstandes, dass die
Kasse keinen Überschuss ausgewiesen habe, habe als erstellt zu gelten, dass die
Klägerin das Geld irgendwann an sich genommen habe. Eine andere plausible
Erklärung gebe es nicht (Urk. 10 S. 6 ff.).
3.2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die von der Beklagten am 8. April
2010 ausgesprochene fristlose Entlassung ungerechtfertigterweise erfolgt sei.
Aus den Umständen gehe hervor, dass die Beklagte die Klägerin im Zeitpunkt der
fristlosen Kündigung einer strafrechtlich relevanten Tat verdächtigt habe, ohne
diese beweisen zu können. Da jedoch weder in der Strafuntersuchung noch im
vorliegenden Zivilverfahren der Verdacht gegen die Klägerin, Geld aus der Kasse
entwendet zu haben, habe erhärtet werden können, rechtfertige allein der Ver-
dacht auf eine strafbare Handlung die fristlose Entlassung der Klägerin nicht. Die
Vorinstanz qualifizierte die Verstösse der Klägerin gegen das Kassenreglement
("Nichtbonieren" von Bareinnahmen) als minder schwere Verstösse gegen ihre
vertragliche Pflicht. Aus diesem Grund hätte die Beklagte die Klägerin - so der

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angefochtene Entscheid weiter - bezüglich deren Verhalten vorgängig verwarnen
und ihr für den Wiederholungsfall die fristlose Kündigung angedroht haben müs-
sen, um eine spätere fristlose Kündigung aus diesen Gründen zu rechtfertigen.
Die Vorinstanz hielt ausserdem fest, dass die fristlose Kündigung selbst dann als
ungerechtfertigt zu beurteilen wäre, wenn ein allfälliges Beweisverfahren bezüg-
lich des Nichtbonierens von Konsumationen vollumfänglich zu Gunsten der Be-
klagten ausgehen würde. Aus diesem Grund sah sie auch von der Durchführung
eines Beweisverfahrens ab und erachtete den Prozess als spruchreif (vgl.
Urk. 37).
3.3. Die Beklagte rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe das Recht der Be-
klagten auf Beweisabnahme und ausserdem das rechtliche Gehör verletzt, indem
sie kein Beweisverfahren darüber durchgeführt habe, wie die Klägerin beim
"Nichtbonieren der Ware" vorgegangen sei oder wie sich die Klägerin bei der Kon-
frontation mit dem Sachverhalt und anlässlich der polizeilichen Befragung verhal-
ten habe. Die Beklagte habe einen begründeten Verdacht gehabt, dass sich die
Klägerin strafrechtlich relevant verhalten habe. Es könne mit gutem Grund davon
ausgegangen werden, dass die Klägerin das Geld veruntreut habe, da an den
Tagen der Beobachtung und somit der Feststellung, dass die Klägerin Konsuma-
tionen nicht boniert habe, die Kasse keinen Überschuss ausgewiesen habe. Hin-
zu komme das Aussageverhalten der Klägerin, als sie mit dem Sachverhalt kon-
frontiert worden sei und im Strafverfahren. Die Beklagte argumentiert, dass sie
zwar nicht beweisen könne, dass die Klägerin das Geld aus der Kasse genom-
men und aus dem Betrieb geschafft habe, auf jeden Fall aber habe die Klägerin
ein Verhalten an den Tag gelegt, welches das Vertrauen in die weitere Zusam-
menarbeit mit der Klägerin als Kassenmitarbeiterin zerstört habe, weshalb die
fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Dies nur schon aufgrund dessen,
dass die Klägerin wiederholt Einnahmen nicht getippt habe und mit diesem Ver-
halten ihre Treuepflicht gegenüber der Beklagten schwer verletzt habe. Eine vor-
herige Verwarnung sei nicht notwendig gewesen (vgl. Urk. 36).
3.4. Die Klägerin beantragt unter Hinweis auf die ihres Erachtens grundsätzlich
korrekten Ausführungen der Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der be-

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klagtischen Berufung. Sie hält fest, dass die Vorinstanz zu Recht kein Beweisver-
fahren zu den ihrer Ansicht nach nicht relevanten Behauptungen der Beklagten
zum Thema "Nichtbonieren der Ware" durchgeführt habe. Die Beklagte selbst ge-
be zu, sie könne nicht beweisen, dass die Klägerin das Geld aus der Kasse ge-
nommen und aus dem Betrieb geschafft habe, womit eigentlich alles gesagt und
die fristlose Entlassung ungerechtfertigt sei. Die Beklagte vermute dies lediglich,
wobei die Tatsache, dass die Kasse am Tag des angeblichen Nichtbonierens ei-
nes Kaffees keinen Überschuss aufgewiesen habe, bei weitem kein Beweis dafür
sei, dass sich die Klägerin Geldmittel angeeignet habe. Aus dem Aussageverhal-
ten der Klägerin im Rahmen ihrer "überfallartigen und rücksichtslosen Befragung"
durch mehrere Vertreter der Beklagten könne nichts zu Ungunsten der Klägerin
abgeleitet werden (vgl. Urk. 41).
3.5.1. Kern der vorliegenden Streitigkeit ist die Frage, ob die fristlose Kündi-
gung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte gerechtfertigt war. Hinsichtlich
der Voraussetzungen einer (gerechtfertigten) fristlosen Kündigung kann auf die
korrekten Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 37
S. 8 ff.). Zur Zulässigkeit einer Verdachtskündigung im Speziellen sei nochmals
festgehalten, dass der Arbeitgeber, welcher trotz unsicherer Beweislage kündigt,
dies auf eigenes Risiko tut, da er die Beweislast dafür trägt, dass der Verdacht
berechtigt war. Wenn sich der Verdacht erhärtet und der Vorwurf den Anforderun-
gen des wichtigen Grundes genügt, so war die fristlose Entlassung gerechtfertigt.
Kann jedoch die verdächtigte Tat nicht bewiesen werden, so treten grundsätzlich
die Folgen der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung (Lohnersatz und Pönale
nach Art. 337c OR) ein. Hiervon werden in Lehre und Rechtsprechung wiederum
zwei Ausnahmen gemacht: Wenn der Arbeitnehmer die Abklärung des Tatbe-
standes illoyal behindert oder wenn auch nach den zumutbaren Abklärungen des
Arbeitgebers ein erheblicher Verdacht eines schweren Deliktes bestehen bleibt,
ist eine fristlose Verdachtskündigung auch ohne Nachweis der Tat berechtigt (vgl.
Roger Rudolph, Bagatelldelikte am Arbeitsplatz: ein ausreichender Grund für eine
fristlose Entlassung?, AJP 2010 S. 1516 mit den dortigen Verweisen; BSK OR I-
Portmann, Art. 337 N 22 f.; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar
zu Art. 319-362 OR, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, N 10 zu Art. 343 OR).

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3.5.2. Die Beklagte räumt selbst ein, sie könne nicht beweisen, dass die Klä-
gerin Geld aus der Kasse genommen und aus dem Betrieb geschafft habe
(Urk. 36 S. 5 und 12 f.). Soweit sie nun geltend macht, auf eine Veruntreuung von
Einnahmen durch die Klägerin könne auch schon aufgrund der Tatsache, dass
die Klägerin die Einkäufe der Testperson G._____ nicht sofort boniert und die
Kasse bei der Abrechnung keinen Überschuss aufgewiesen habe, geschlossen
werden, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten: Die "Testkäufe", welche von
G._____ am 4. (Urk. 1/5/9) bzw. am 8. April 2010 (Urk. 1/5/10) durchgeführt und
von der Klägerin im Zeitpunkt des Kaufes nicht direkt boniert wurden, fanden je-
weils zwischen rund 50 Minuten und fünf Stunden vor der Abrechnung der Kasse
statt. Aufgrund dessen kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die
Klägerin die fraglichen Beträge zunächst zwar in die Kasse gelegt hat, ohne sie
direkt zu tippen, sie dies jedoch in der Folge noch nachgeholt hat, was den gerin-
gen bzw. fehlenden Überschuss in der Kasse bei der Abrechnung erklären würde.
Ebenso könnte - wie schon die Vorinstanz ausgeführt hat - die Tatsache, dass of-
fenbar nicht ausschliesslich die Klägerin die fragliche Kasse bedient hat, wie auch
mögliche und durchaus nicht unübliche kleinere Tipp- und Einnahme- bzw. Her-
ausgabefehler während einer Schicht eine Erklärung dafür darstellen, dass an
den fraglichen Tagen kein bzw. nur ein geringer Überschuss in der Kasse war.
Festzuhalten bleibt, dass alleine aufgrund dieses Umstandes nicht zweifelsfrei da-
rauf geschlossen werden kann und konnte, dass die Klägerin die fraglichen Ein-
nahmen nicht boniert hat bzw. das Geld aus der Kasse entwendet und aus dem
Betrieb entfernt hat. Somit könnte die Beklagte auch für den Fall, dass ihr der di-
rekte Beweis gelingen würde, dass die Klägerin die fraglichen Zahlungen der De-
tektive überhaupt nicht boniert hat, immer noch nicht beweisen, dass die Klägerin
das Geld eingesteckt und mitgenommen hat, da es wie aufgezeigt andere mögli-
che plausible Erklärungen für den "fehlenden" Überschuss in der Kasse gibt. Da-
mit erübrigt sich auch die Durchführung eines Beweisverfahrens, wie schon die
Vorinstanz zu Recht entschieden hat. Ausserdem ist zu betonen, dass die von der
Beklagten engagierten Detektive an beiden Testkauftagen festgehalten haben,
dass die Klägerin das von ihnen überreichte Bargeld in die Kasse gelegt - und
nicht etwa eingesteckt - habe (Urk. 1/5/9 und 10). Zwar ist der Zivilrichter nicht an

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die Feststellungen des Strafrichters gebunden, jedoch stützt die Einstellungsver-
fügung des Statthalteramtes des Bezirkes Pfäffikon die vorstehenden Ausführun-
gen zusätzlich. Der Statthalter begründet die Einstellung der Untersuchung damit,
"dass einzelne Sachverhaltselemente nicht mit letzter Gewissheit erstellt werden
können, resp. der Beschuldigten ein strafrechtlich relevantes, schuldhaftes Ver-
halten nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden kann" (Urk. 5/16). Des Weite-
ren beweist auch das (behauptete) Verhalten der Klägerin anlässlich des "Kon-
frontationsgespräches" am 8. April 2010 mit den Herren E._____, I._____ und
J._____ als Vertreter der Beklagten kein strafrechtlich relevantes Verhalten der
Klägerin. Ein defensives Verhalten, wie dies die Klägerin an den Tag gelegt ha-
ben soll, erscheint in einer solchen Situation - die Klägerin wurde völlig unvorbe-
reitet mit dieser Situation wie auch mit den Vorwürfen gegen ihre Person konfron-
tiert und sah sich einer deutlichen Überzahl an Gesprächspartnern gegenüber -
absolut verständlich. Die "Beweise" gegen die Klägerin waren, wie soeben aufge-
zeigt, keineswegs erdrückend, wie dies die Beklagte ausführt, weshalb auch nicht
erstaunt, dass die Klägerin das ihr vorgeworfene Verhalten nicht eingestanden
hat. Ebenso wenig vermag der Umstand, dass sie den Empfang und die Entge-
gennahme der Kündigung quittierte, gegen sie zu sprechen. Dieses Verhalten
stellt in der arbeitsrechtlichen Praxis keine Ungewöhnlichkeit dar, ist doch nach-
vollziehbar, dass sich ein Arbeitnehmer in einer Stresssituation, welche ein Kün-
digungsgespräch zweifelsohne darstellt, nicht traut, gegen seinen Vorgesetzten
zu opponieren, und deshalb die geforderte Unterschrift leistet; dies insbesondere
dann, wenn sich der Arbeitnehmer alleine einer Mehrzahl von Personen gegen-
über sieht. Es ist der Vorinstanz weiter zuzutrauen, die Deutschkenntnisse der
Klägerin nach einer immerhin dreistündigen Verhandlung mit persönlicher Befra-
gung (vgl. Prot. I S. 3 ff.) ausreichend einschätzen zu können, ohne dass über
diese Frage ein Beweisverfahren nötig wäre. Dass die Klägerin der deutschen
Sprache gemäss Vorinstanz offenbar "nicht ausreichend mächtig" ist, lässt ihr
Verhalten - insbesondere auch anlässlich der polizeilichen Befragung
(Urk. 1/11/9), welche ohne Dolmetscher durchgeführt wurde - nur umso verständ-
licher erscheinen. Soweit die Beklagte geltend macht, es dürfe davon ausgegan-
gen werden, dass der Polizeibeamte K._____ nicht zum ersten Mal eine polizeili-

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che Befragung durchgeführt habe und sehr wohl in der Lage gewesen sei zu be-
urteilen, ob eine Person wahrheitsgetreu aussage oder eben nicht, ist ihr entge-
genzuhalten, dass dem fraglichen Polizeibeamten zwar keinesfalls seine Berufs-
erfahrung und Menschenkenntnis abgesprochen werden soll, jedoch auch einem
erfahrenen Polizisten bei der Beurteilung des Wahrheitsgehalts von Aussagen
seines Gegenübers Fehler unterlaufen können.
Somit sind die vorstehenden Voraussetzungen für eine gerechtfertigte fristlose
Verdachtskündigung vorliegend nicht gegeben. Zum Einen konnte der Verdacht
der Veruntreuung gegenüber der Klägerin nicht erhärtet werden und zum Anderen
greift auch keine der zwei Ausnahmen, da weder die Klägerin die Abklärung des
Tatbestandes illoyal behindert hat noch auch nach den zumutbaren Abklärungen
des Arbeitgebers ein erheblicher Verdacht eines schweren Deliktes bestehen ge-
blieben ist.
3.5.3. Bleibt zu prüfen, ob die seitens der Klägerin eingeräumten (Urk. 41 S. 7
Ziff. 2.4.) Verfehlungen im Kassiervorgang, namentlich das nicht sofortige Bonie-
ren, eine derart schwere Pflichtverletzung dargestellt haben, dass es der Beklag-
ten nicht zuzumuten war, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zumindest bis
zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin fortzusetzen und sie [die Beklagte]
ausserdem davon entbunden hätte, die Klägerin zunächst abzumahnen und ihr
für den Wiederholungsfall eine fristlose Kündigung anzudrohen. Auch diesbezüg-
lich ist der Argumentation der Vorinstanz (Urk. 37 S. 15 ff.) zu folgen, wonach das
reine Nichtbonieren von einzelnen Einnahmen als minder schwere Verfehlung zu
qualifizieren ist. Eine fristlose Entlassung, welche der Gesetzgeber als ultima ratio
für Extremfälle zur Verfügung stellt, stellte vorliegend - insbesondere ohne vor-
gängige Verwarnung - eine übermässig harte Massnahme dar und war somit un-
gerechtfertigt. Es wäre der Beklagten zuzumuten gewesen, die Klägerin zumin-
dest abzumahnen und ihr für den Wiederholungsfall die (allenfalls fristlose) Ent-
lassung anzudrohen bzw. das Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen und die
Klägerin während der Kündigungsfrist entweder freizustellen oder ihr eine andere
Tätigkeit ausserhalb des Kassenbereiches zuzuweisen. Auch hier kann auf den
vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden, welcher korrekt festhält, dass das

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Aufgabenheft der Klägerin gemäss Arbeitszeugnis noch andere Aufgaben als das
blosse Kassieren beinhaltet hat (Urk. 37 S. 16, Urk. 1/5/1).
3.5.4. Mit der Vorinstanz ist demnach festzuhalten, dass die fristlose Entlas-
sung der Klägerin durch die Beklagte am 8. April 2010 ungerechtfertigt war.
3.6. Aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung hat die Klägerin An-
spruch auf Schadenersatz nach Art. 337c Abs. 1 OR. Die Vorinstanz verpflichtete
die Beklagte, der Klägerin als Ersatzanspruch im Sinne von Art. 337c Abs. 1 OR
insgesamt Fr. 5'515.– netto zu bezahlen, worauf die Beklagte die Sozial- und Ar-
beitslosenversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers zu ent-
richten habe. Im Mehrbetrag wies sie das diesbezügliche Begehren ab (Urk. 37
S. 18). Hiergegen wurde seitens der Parteien nicht opponiert. Die Berechnung der
Entschädigung ist korrekt, weshalb der vorinstanzliche Entscheid auch in diesem
Punkt zu bestätigen ist.
3.7.1. Die Vorinstanz hielt aufgrund der ungerechtfertigten Entlassung eine
Pönale im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR in der Höhe von drei Monatslöhnen für
angemessen und verpflichtete die Beklagte daher, der Klägerin Fr. 9'294.– zu be-
zahlen. Im Mehrbetrag wies sie das diesbezügliche Begehren der Klägerin ab
(Urk. 37 S. 19 ff.).
3.7.2. Die Beklagte beantragt eventualiter, der Klägerin auch für den Fall,
dass die Berufungsinstanz die fristlose Kündigung als ungerechtfertigt qualifizie-
ren sollte, keine Pönale im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR, bzw. subeventualiter
höchstens eine solche von Fr. 500.– zuzusprechen. Sie begründet diesen Antrag,
indem sie wie schon vor Vorinstanz geltend macht, die Klägerin trage ein erhebli-
ches Mitverschulden an der fristlosen Kündigung und die Beklagte habe aufgrund
des Verhaltens der Klägerin einen berechtigten Verdacht gehabt, dass sich die
Klägerin unrechtmässig verhalten habe. Dieser Verdacht habe sich durch die Ab-
klärungen der Beklagten noch erhärtet. Aus diesen Gründen sei der Klägerin kei-
ne und wenn überhaupt, dann lediglich eine Entschädigung von Fr. 500.–, was
rund einem Sechstel eines Monatslohnes entspreche, zuzusprechen (Urk. 36
S. 16 ff.).

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3.7.3. Die Klägerin beantragt die Abweisung auch dieses beklagtischen Be-
gehrens, weist die Vorwürfe der Beklagten, wonach die Klägerin ein Mitverschul-
den an der Kündigung treffe, zurück und bezeichnet das Mass der Widerrechtlich-
keit der Kündigung als sehr hoch (Urk. 41 S. 10 f.).
3.7.4. Wie bereits vorstehend ausgeführt, war der Verdacht der Beklagten auf
deliktisches Verhalten der Klägerin nicht berechtigt und erhärtete sich aufgrund ih-
rer Abklärungen nicht. Stellt man sich die Frage nach einem allfälligen Mitver-
schulden der Klägerin, so wäre dieses, wenn überhaupt, als gering zu bezeich-
nen. Dass sie sich vertragswidrig verhalten hat, indem sie einzelne Einnahmen
nicht oder zu spät boniert und das Geld einfach so in die Kasse gelegt hat, wurde
bereits festgestellt. Mit diesem Verhalten hat sie die Beklagte jedoch nicht ge-
schädigt. Das ruppige Vorgehen der Beklagten, insbesondere die am 8. April
2010 nach dem zweiten Testkauf angewandte "Überrumpelungstaktik", war der
Situation nicht angemessen, und es ist verständlich und glaubhaft, dass die Klä-
gerin damit auch danach noch zu kämpfen hatte. Die Beklagte begründet ihren
Vorwurf an die Vorinstanz, wonach diese das Arztzeugnis (Urk. 1/9/7) in ihrer
Entscheidfindung willkürlich gewürdigt habe, lediglich damit, dass die Klägerin
erst am 20. April 2010, mithin an demselben Tag, an welchem sie bei ihrem
Rechtsvertreter gewesen sei und die Vollmacht (Urk. 1/3) unterzeichnet habe, den
Arzt aufgesucht habe. Es handle sich bei diesem Zeugnis um eine reine Parteibe-
hauptung. Die Klägerin habe weder auf die Vertreter der Beklagten noch auf den
Polizeibeamten einen geschockten Eindruck gemacht. Weshalb der Aussteller
des Arztzeugnisses, Dr. med. L._____, der Klägerin ein Gefälligkeitszeugnis aus-
stellen sollte, begründet die Beklagte nicht weiter. Dr. L._____ schrieb die Kläge-
rin vom 20. April 2010 an für zehn Tage krank. Das letzte Zusammentreffen zwi-
schen ihr und den Vertretern der Beklagten lag damit schon zwölf Tage zurück,
dasjenige mit dem Polizeibeamten K._____ elf. Inwiefern diese also den Zustand
der Klägerin im Zeitpunkt der Ausstellung des Arztzeugnisses hätten beurteilen
können sollen, bleibt unklar. Es ist durchaus denkbar, dass ein Schockzustand
oder andere psychische Folgen eines Erlebnisses mit Verzögerung auftreten kön-
nen. Ein weiteres Mal ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz aufgrund des
persönlichen Eindrucks in der Hauptverhandlung ausreichend Gelegenheit hatte,

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sich von den Deutschkenntnissen der Klägerin ein Bild zu machen, weshalb ein
diesbezügliches Beweisverfahren nicht nötig war und es auch heute nicht ist.
Dass die Klägerin nach dieser fristlosen Entlassung Probleme hatte, eine neue
Stelle zu finden, wird seitens der Beklagten nicht bestritten. Die Würdigung der
Vorinstanz ist auch hier zutreffend und zu bestätigen. Die von ihr festgelegte Ent-
schädigung von drei Monatslöhnen ist dem vorliegenden Fall, insbesondere auf-
grund des ausreichend beschriebenen Vorgehens der Beklagten und der Folgen
für die Klägerin, angemessen.
3.8. Nach dem Gesagten ist die Berufung der Beklagten vollumfänglich abzuwei-
sen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Aufgrund des Ergebnisses des Berufungsverfahrens ist die vorinstanzliche
Entschädigungsregelung (Dispositivziffer 6) zu bestätigen.
4.2.1. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von
Fr. 30'000.– werden keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO). Diese
Kostenbefreiung schliesst allerdings die Auferlegung einer Parteientschädigung
nicht aus (vgl. Portmann, a.a.O., N 15 zu Art. 343 OR).
4.2.2. Ausgangsgemäss ist die im Berufungsverfahren vollständig unterlie-
gende Beklagte gestützt auf die Anwaltsgebührenverordnung zu verpflichten, der
Klägerin für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.–
zuzüglich Fr. 120.– (8 % Mehrwertsteuer; vgl. Urk. 41 S. 2) zu bezahlen (Art. 106
Abs. 1 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 2. Abtei-
lung, vom 29. Juni 2011 am 28. Oktober 2011 in Rechtskraft erwachsen ist,
soweit die Klage im Fr. 5'515.– (Lohnforderung) und Fr. 9'294.– (Entschädi-
gung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR) übersteigenden Umfang abgewie-
sen wurde (Dispositivziffer 3) sowie hinsichtlich des Arbeitszeugnisses (Dis-
positivziffer 4) und der erstinstanzlichen Verfahrenskosten (Dispositivziffer
5).
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz mit nachfolgendem
Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin als Ersatzanspruch im Sinne von
Art. 337c Abs. 1 OR insgesamt netto Fr. 5'515.– zu bezahlen und darauf die
Sozial- und Arbeitslosenversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers und des
Arbeitgebers zu entrichten
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 9'294.– als Entschädigung im
Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen.
3. Die vorinstanzliche Regelung der Entschädigungsfolgen (Dispositivziffer 6)
wird bestätigt.
4. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten fallen ausser Ansatz.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 1'620.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsklägerin
unter Beilage des Doppels von Urk. 46, sowie an das Bezirksgericht Pfäffik-
on, je gegen Empfangsschein.

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Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt unter
Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 20. Juni 2012
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. G. Pfister lic.iur. S. Subotic
versandt am:
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