zh_obergericht · RZ160004 · 2016-10-21 · de
Unterhalt (Ausstand)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ160004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 21. Oktober 2016
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
1. Politische Gemeinde B._____,
2. C._____,
Kläger und Beschwerdegegner
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Unterhalt (Ausstand)
Beschwerde gegen ein Urteil der Gerichtsverwaltung am Bezirksgericht
Andelfingen vom 2. März 2016 (BV160001-B)

- 2 -
Erwägungen:
1.1 Mit Schreiben vom 2. April 2016 reichten die Kläger und Beschwerde-
gegner (fortan Kläger 1 und 2) beim Einzelgericht am Bezirksgericht Andelfingen
gegen den Beklagten und Beschwerdegegner (fortan Beklagter) eine Unterhalts-
klage ein (Urk. 1-5 im Verfahren FP140004-B). Im Rahmen dieses Verfahrens
stellte der Beklagte mit Schreiben vom 5. Februar 2016 ein Ausstandsgesuch ge-
gen den zuständigen Einzelrichter, nachdem dieser mit Verfügung vom 2. Februar
2016 dem Kläger 2 gestattet hatte, sich zur Hauptverhandlung vom 22. Februar
2016 durch D._____ begleiten zu lassen. Das Recht, sich begleiten zu lassen,
räumte er auch dem Beklagten ein (Urk. 49 S. 2 in FP140004-B; Urk. 1). Gegen
diese Verfügung hat der Beklagte mit Eingabe vom 13. Februar 2016 Beschwerde
erhoben mit dem Antrag auf ersatzlose Aufhebung derselben. Diesbezüglich wur-
de ein Beschwerdeverfahren unter der Geschäfts-Nr. RZ160002-O angelegt; die
Beschwerde wurde mit Beschluss der angerufenen Kammer vom 16. Juni 2016
infolge zwischenzeitlich eingetretener Gegenstandslosigkeit abgeschrieben (OGer
ZH RZ160002-O vom 16.06.2016, S. 7-8).
1.2 Betreffend das Ausstandsbegehren wurde bei der Vorinstanz unter der
Geschäfts-Nr. BV160001-B ein Verfahren angelegt. Mit Verfügung vom 10. Febru-
ar 2016 wurde dem Vorderrichter sowie den Klägern die Eingabe zur Kenntnis-
nahme zugestellt und dem Vorderrichter eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um
sich schriftlich zum Ausstandsbegehren zu äussern (Urk. 3 S. 2). Die entspre-
chende Stellungnahme des betroffenen Einzelrichters datiert vom 16. Februar
2016 (Urk. 5). Hierauf wurde den Parteien mit gleichentags ergangener Verfügung
Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 7). Die Parteien liessen sich am 29. Feb-
ruar 2016 vernehmen (Urk. 9-11). In der Folge entschied die Vorinstanz mit Urteil
vom 2. März 2016 Folgendes (Urk. 15 S. 9 f.):
1. Das Ausstandsbegehren gegen den Einzelrichter lic. iur. E._____ (Antrag 1) wird ab-
gewiesen.
2. Der Antrag, das Verfahren sei einem anderen Einzelrichter oder einer anderen Ein-
zelrichterin zuzuteilen (Antrag 2) wird abgewiesen.

- 3 -
3. Die Entscheidgebühr für das Ausstandsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 600.– und
dem Beklagten auferlegt.
4. (Schriftliche Mitteilung).
5. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, Frist 10 Tage, Hinweis auf fehlenden Fristen-
stillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO).
1.3 Hiergegen erhob der Beklagte mit Schreiben vom 22. April 2016 (glei-
chentags zur Post gegeben, eingegangen am 25. April 2016) innert Frist Be-
schwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 14 S. 2):
"1. Es seien das angefochtene Urteil, Dispositivziffer 1-4 vollumfänglich aufzuheben
2. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren FP140004 infolge Befangenheit von
E._____ für das weitere Verfahren einem andern Richter zuzuteilen
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei"
1.4 Mit Präsidialverfügung vom 6. Mai 2016 wurde den Klägern 1 und 2
Frist zum Erstatten der Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 17 S. 2). Diese ging
fristgerecht mit folgenden Anträgen ein (Urk. 18 S. 2):
"1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuwei-
sen.
2. Der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, dem Beschwerdegegner 2 einen Kosten-
vorschuss von Fr. 1'000.– zu bezahlen. Eventualiter sei dem Kläger 2 für das Be-
schwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und der Unter-
zeichnete als sein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
3. Im Übrigen unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten des Be-
schwerdeführers."
1.5 Mit Verfügung vom 25. Juli 2016 wurde dem Beklagten das Doppel der
Beschwerdeantwort zur Kenntnisnahme zugestellt und ihm gleichzeitig Frist zur
Stellungnahme zum Gesuch des Klägers 2 um Zusprechung eines Prozesskos-
tenvorschusses angesetzt (Urk. 19). Die entsprechende Stellungnahme ging in-
nert erstreckter Frist rechtzeitig (Datum Poststempel: 22. August 2016) mit fol-
gendem Antrag ein (Urk. 21 S. 1):

- 4 -
"Es sei das Gesuch des Klägers 2 (Beschwerdegegner 2) um unentgeltliche Rechtspflege
und um Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses vom Beschwerdeführer kostenpflichtig
zu Lasten von C._____ abzuweisen."
Gleichzeitig stellte der Beklagte einen Antrag auf Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege und auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung in
der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ (Urk. 21 S. 8).
1.6 Diese Stellungnahme wurde den Klägern samt Beilagen am 31. August
2016 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 21-23/1-9). In der Folge gingen keine
weiteren Eingaben der Parteien ein.
2.1 Zunächst beanstandet der Beklagte das Rubrum des vorinstanzlichen
Entscheides und macht geltend, dass Gegenpartei der mit dem Unterhaltsprozess
betraute Einzelrichter, nicht aber die Kläger 1 und 2 seien (Urk. 14 S. 2 f.). Die
Kläger widersprechen diesem: Der Beklagte stütze sich bei seiner Argumentation
auf zwei Bundesgerichtsurteile, welche indes beide unter altem Recht und damit
in Anwendung des heute nicht mehr gültigen Gerichtsverfassungsgesetzes des
Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (aGVG) und im Rahmen eines dem Strafrecht
zugrundeliegenden Sachverhalts ergangen seien. Indes sei nun die Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung anwendbar. Das Bundesgericht habe in seinem Ent-
scheid vom 25. November 2014 nicht die abgelehnte Gerichtsperson im Rubrum
aufgenommen, sondern Kläger bzw. Beklagter des vorinstanzlichen Verfahrens.
Diese hätten die Parteistellung inne (Urk. 18 S. 2 mit Hinweis auf BGer
4A_377/2014).
2.2 Die Handhabung der Rubra durch das Bundesgericht ist nicht einheit-
lich (vgl. BGer 4A_377/2014 vom 25. November 2014, in welchem die Parteien
und nicht der abgelehnte Richter im Rubrum aufgenommen worden sind, und
BGer 4A_37/2014 vom 14. Juni 2014, gemäss welchem die abgelehnte Richterin
als Beschwerdegegnerin im Rubrum aufgenommen worden ist, wie dies auch in
weiteren Entscheiden des Bundesgerichts der Fall ist). Daraus lässt sich dem-
nach kein klarer Schluss ziehen. Letztlich aber kann die Frage, wer im Rubrum
als Gegenpartei aufzunehmen ist, offengelassen werden: So hat die Gegenpartei

- 5 -
jedenfalls Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs auch in einem von der
anderen Partei initiierten Ausstandsverfahren, da die Regeln über den Ausstand
in einem engen Zusammenhang mit der Garantie des gesetzlichen Richters ge-
mäss Art. 30 Abs. 1 BV stehen. Dies aber betrifft die Gegenpartei ebenso wie die
eine Gerichtsperson ablehnende Partei. Entsprechend ist der Gegenpartei in je-
dem Fall das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu gewähren, und nicht
nur dann, wenn die Gutheissung des Ausstandsgesuchs zu einer Verfahrensver-
zögerung führen würde (KUKO ZPO-Kiener, Art. 50 N 2 f.; Diggelmann, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 50 N 4; BK ZPO-Rüetschi, Art. 50 N 4; Wullschleger in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 50 N 4; Urbach, OFK-
ZPO, Art. 50 N 5). Dies ergibt sich denn auch aus dem Entscheid des Bundesge-
richts vom 7. Mai 2012, wonach es zum gerichtlichen Entscheid über den Aus-
stand komme, wenn der geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten werde, was
der Fall sei, wenn eine Partei die Selbstanzeige einer Gerichtsperson bestreite
oder die Gegenpartei bzw. die angesprochene Gerichtsperson zu einem Aus-
standsgesuch einer Partei negativ Stellung nehme (BGer 4A_158/2012 vom
7. Mai 2012, E. 2.2). Damit aber steht der Gegenpartei jedenfalls das Recht zu,
sich zum Ausstandsgesuch zu äussern. Entsprechend aber ist das Rubrum nicht
zu beanstanden, und es hat kein Nichteintretensentscheid – wie von den Klägern
beantragt – zu ergehen.
3.1 Der Beklagte rügt – nebst dem, dass er sich gegen die Abweisung sei-
nes Ausstandsgesuchs stellt – in prozessualer Hinsicht die Verletzung seines An-
spruchs auf Wahrung des rechtlichen Gehörs. Er macht geltend, dass er die Ein-
gabe der Kläger vom 29. Februar 2016 (Urk. 11) nie erhalten habe. Kenntnis da-
von habe er erst mit Akteneinsicht vom 18. April 2016 erhalten. Diese Eingabe sei
bei der Vorinstanz am 2. März 2016 eingegangen. Gleichentags sei denn auch
der vorinstanzliche Entscheid ergangen. Obschon dieser Entscheid erst am 8. Ap-
ril 2016 versandt worden sei, sei ihm vorgängig keine Gelegenheit zur Vernehm-
lassung eingeräumt worden. Da das Rechtsmittel der Beschwerde nur eine be-
schränkte Überprüfung erlaube, wäre die Zustellung bereits aus diesem Grunde
zwingend gewesen (Urk. 14 S. 6 f.).

- 6 -
3.2 Der Kläger äussert sich in seiner Beschwerdeantwort zusammenfas-
send dahingehend, dass die Vorinstanz mit der Abweisung des Ausstandsbegeh-
rens keine Rechtsverletzung begangen sowie auch den Sachverhalt nicht offen-
sichtlich unrichtig festgestellt habe (Urk. 18 S. 3 ff.).
3.3.1 Hinsichtlich der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist dem Beklagten
zuzustimmen. Die Vorinstanz hat dem Beklagten die Stellungnahme der Kläger
vom 29. Februar 2016 weder vorgängig noch mit Urteil vom 2. März 2016 zuge-
stellt (Urk. 12 S. 9 Dispositivziffer 4; Urk. 13/2). Die Garantie von Art. 29 Abs. 2
BV umfasst aber das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen
Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die
Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten (BGE 137 I 195
E. 2.3.1 m.w.H.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird dieses Rep-
likrecht gewährleistet, indem ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist
zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder
zur Orientierung zugestellt wird (BGE 133 I 98 E. 2.2 m.w.H.; vgl. auch
BGer 5A_42/2011 vom 21. März 2011, E. 2.2.2 m.w.H.). Nach dem Gesagten hat
die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen den Anspruch des Beklagten auf Wahrung des
rechtliches Gehörs verletzt. Sie hat ihm die Eingabe der Kläger nicht einmal zur
Kenntnisnahme zugestellt, weshalb es diesem bereits an der blossen Möglichkeit
zur Stellungnahme fehlte.
3.3.2 Nach der Rechtsprechung kann die Heilung einer Verletzung erfol-
gen, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmit-
telinstanz zu äussern. Voraussetzung ist indes, dass diese Sachverhalt wie
Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. statt vieler BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.).
Dies ist vorliegend hinsichtlich des Sachverhalts nicht der Fall. Es besteht denn
auch kein Raum für neue Tatsachenbehauptungen, was bei der Beschwerde ge-
mäss Art. 319 ff. ZPO im umfassenden Novenverbot seinen Ausdruck findet (vgl.
Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 320
N 5 und Art. 326 N 4). Eine Heilung der Gehörsverletzung im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren ist somit ausgeschlossen.

- 7 -
3.3.3 Demzufolge ist das angefochtene Urteil betreffend Ausstand aufzu-
heben und das Verfahren zur Wahrung des rechtlichen Gehörs des Beklagten
und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.1 Abschliessend ist über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu be-
finden. Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittel-
instanz damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren
Verteilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu
überlassen, d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen
(Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7). In diesem Sinne sind die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzulegen. Die
Verteilung sowie der Entscheid über die Parteientschädigung ist der Vorinstanz zu
überlassen.
4.2.1 Der Kläger 2 hat für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Zu-
sprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 18 S. 2).
4.2.2 Nach Massgabe von Art. 261 ff. ZPO kann der Richter für die Dauer
des Prozesses vorsorgliche Massnahmen treffen. Zu diesen Massnahmen zählt
auch die Anordnung an den beklagten Elternteil, dem volljährigen Kind im Rah-
men der Unterhaltsklage einen Prozesskostenvorschuss zu leisten (BGer
5D_111/2015 vom 6. Oktober 2015, E. 1.2 mit Hinweis auf BGer 5P.184/2005
vom 18. Juli 2005, E. 1.3). Vorliegend ist der Antrag auf Leistung eines Prozess-
kostenvorschusses als Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages im End-
entscheid entgegenzunehmen, da über diesen Antrag erst mit dem vorliegenden
Endentscheid entschieden wird.
4.2.3 Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die
Gewährung des prozessualen Armenrechts entwickelten Grundsätze analog an-
zuwenden. Sowohl die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages als auch die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege setzen daher die Bedürftigkeit der
ansprechenden Partei sowie die fehlende Aussichtslosigkeit voraus (Maier, Die

- 8 -
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in familienrechtlichen Prozessen im
Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, FamPra 2014
S. 635 ff., S. 637).
4.2.4 Der Kläger 2 liess hinsichtlich seiner Bedürftigkeit ausführen, dass er
nach wie vor an der Universität F._____ studiere. Er sei nicht in der Lage, neben
dem Studium noch für allfällige Kosten aus dem vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren aufzukommen. Vermögen habe er ohnehin keines. Er werde derzeit nicht
mehr von der Sozialhilfe unterstützt. Dank seiner überdurchschnittlichen Anstren-
gungen verdiene er heute so viel, dass es knapp zum Leben reiche. Ab der zwei-
ten Jahreshälfte weile er aber für ein halbes Jahr zu Studienzwecken in Singapur,
sodass das Einkommen aus Arbeit dahinfalle. Sein Einkommen betrage monatlich
Fr. 523.– als PC-Tutor und Fr. 1'310.– beim G._____. Das Stipendium betrage
Fr. 980.– pro Monat bis August 2016. Während der Prüfungen (1-2 Monate) pro
Semester belaufe sich sein Einkommen auf 0-10% des Arbeitsverdienstes. Seit
August 2015 bis zum Ende seines Auslandsaufenthalts in Singapur (18 Monate
inkl. Prüfungsphase) betrage sein durchschnittliches Einkommen Fr. 1'353.–. Die-
sem Betrag stünden Fr. 2'832.– an Auslagen gegenüber, die anlässlich der Ver-
handlung vor Vorinstanz am 5. Juli 2015 dargetan worden seien; auf die entspre-
chenden Ausführungen in den Plädoyernotizen und die dazu eingereichten Unter-
lagen werde verwiesen (Urk. 18 S. 5 f.).
4.2.5 Mit diesen Ausführungen legt der Kläger 2 seine aktuellen finanziellen
Verhältnisse nicht hinreichend dar. So bezieht er sich hinsichtlich seiner Auslagen
auf Ausführungen, welche rund ein Jahr zurückliegen, und zeigt nicht konkret auf,
wie sich sein Bedarf verändert hat. Bereits damals erhöhte sich seine Kranken-
kassenprämie von Fr. 110.– pro Monat auf Fr. 266.–, ohne dass sich der Kläger 2
hierzu konkret geäussert hat (vgl. Urk. 2/35 S. 4 f.). Sodann schweigt er sich dar-
über aus, ob er beim geltend gemachten Einkommen eine Prämienverbilligung
bezieht oder nicht. Inwiefern ihm nach wie vor effektive Verkehrskosten von mo-
natlich Fr. 216.– (mit Generalabonnement) bzw. von Fr. 213.35 (mit Abonnement
für die Stadt F._____, Halbtax-Abonnement und wöchentliche Reisekosten nach
H._____ zur Mutter) anfallen, bleibt offen. Schliesslich bleibt unklar, ob die damals

- 9 -
geltend gemachten Kosten für das Studium weiterhin anfallen. Inwiefern der Aus-
landsaufenthalt für sein Studium unerlässlich sein soll, legt er mit keinem Wort
dar. Ebenso wenig äussert er sich dazu, mit welchen Mitteln er sich diesen finan-
ziert, fallen doch durch die bisherige Erwerbstätigkeit erwirtschaftete monatliche
Fr. 1'833.– als Einkünfte weg. Eine aktuelle Steuererklärung oder Vermögensauf-
stellung (Steuerjahr 2015) des Klägers 2 wurde nicht beigebracht. Damit kann
dessen Bedürftigkeit nicht als gegeben erachtet werden, weshalb es bereits an
einer der Voraussetzungen für die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages
fehlt. Entsprechend ist das Gesuch abzuweisen. Damit aber bleibt auch kein
Raum für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
4.3.1 Wie erwähnt, hat auch der Beklagte mit Eingabe vom 22. August
2016 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt
(Urk. 21 S. 4 ff.).
4.3.2 Vorab ist der Beklagte darauf hinzuweisen, dass die unentgeltliche
Rechtspflege bei gegebenen Voraussetzungen ihre Wirkung grundsätzlich ab
dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung entfaltet; nur ausnahmsweise kann sie
auch rückwirkend bewilligt werden. Von dieser Möglichkeit ist jedoch äusserst
restriktiv Gebrauch zu machen. Sie kommt gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung höchstens dann in Betracht, wenn es wegen der zeitlichen Dringlich-
keit einer sachlich zwingend gebotenen Prozesshandlung nicht möglich war,
gleichzeitig auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen. Umstän-
de und Ereignisse, die bloss die finanzielle Situation der gesuchstellenden Partei
betreffen, vermögen hingegen für sich alleine keine rückwirkende Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu rechtfertigen (Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. A.,
Art. 119 N 12 mit Verweis auf BGE 122 I 203 E. 2f und 2g und weitere; BSK ZPO-
Rüegg, 3. A., Art. 119 N 4). Dabei sind die anwaltschaftlichen Bemühungen in Zu-
sammenhang mit einer gleichzeitig eingereichten Rechtsschrift sowie für das Ge-
such selber eingeschlossen (Emmel in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO-Komm., 3. A., Art. 119 N 3).
Der bis dato entstandene Aufwand der Rechtsvertreterin wird daher – abge-
sehen von der Eingabe des Beklagten vom 22. August 2016 – nicht von der allen-

- 10 -
falls zu gewährenden unentgeltlichen Rechtspflege umfasst. Nachdem das Ver-
fahren mit der genannten Rechtsschrift des Beklagten vom 22. August 2016, wel-
che den Klägern mit Verfügung vom 31. August 2016 zur Kenntnisnahme zuge-
stellt worden ist, abgeschlossen ist, beschlägt der Ausschluss rund 4/5 des Auf-
wandes für das bisherige Verfahren. Entsprechend fällt kaum noch Entschädi-
gung an, für welche die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren wäre.
4.3.3 Dem Beklagten fehlt es an der Mittellosigkeit für die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege: So macht er zwar ein monatliches Einkommen von
Fr. 8'304.10 (exklusive Familienzulage) und einen Bedarf von Fr. 11'479.15 gel-
tend (Urk. 21 S. 5 ff.). Diesen Angaben kann jedoch nicht gefolgt werden: So setzt
der Beklagte in seinem Bedarf u.a. für den Sohn I._____, geboren am
tt.mm.2007, einen Grundbetrag von Fr. 1'925.– gemäss den Zürcher Tabellen des
Amtes für Jugend und Berufsberatung ein. Entgegen der Ansicht des Beklagten
ist diesbezüglich jedoch gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich, Richtlinien für die Berechnung des betreibungs-
rechtlichen Existenzminimums, vom 16. September 2009 (Kreisschreiben) für den
9-jährigen Sohn ein Grundbetrag von Fr. 400.– einzusetzen. So umfasst der Be-
trag gemäss den Zürcher Tabellen des Amtes für Jugend und Berufsberatung
nebst den Kosten für Ernährung und Bekleidung (welche im Grundbetrag enthal-
ten sind) auch jene für Unterkunft, Gesundheit etc. Diesbezüglich aber hat der
Beklagte bereits die volle Miete inkl. Garage und Nebenkosten von Fr. 2'275.– in
seiner Bedarfsberechnung aufgenommen (Urk. 21 S. 4), weshalb es sich nicht
rechtfertigt, für I._____ unter dieser Position weitere Unterkunftskosten aufzu-
nehmen. Dasselbe hat für die Gesundheitskosten zu gelten. Des Weiteren sind
sämtliche Bedarfspositionen, welche die Zeit vor Juli 2015 beschlagen, ausser
Acht zu lassen, da diese nicht die aktuellen und effektiven Auslagen betreffen (so
die in der Vergangenheit liegenden Krankenkassen-Zusatzkosten 2013-2015 von
Fr. 2'486.65, die bis Juli 2015 für I._____ angefallenen Zahnarztkosten von
Fr. 65.80, die bis Juli 2015 angefallenen Hundekosten [Futter/Steuer] von
Fr. 61.50; die bis Juli 2015 angefallenen Kosten für den Fussball von I._____ von
Fr. 18.35, ebenso wie die Unterstützungsbeiträge für J._____s Auslandsjahr, wel-
ches beendet ist). Sodann fallen die Kosten für den Hund in der Höhe von

- 11 -
Fr. 30.10, Fr. 49.– und Fr. 40.– pro Monat ebenso wie die Kosten für den Fussball
von I._____ in der Höhe von Fr. 18.35 pro Monat und die Domain-Kosten für
A._____.ch von Fr. 20.– pro Monat in den Grundbetrag. Hinsichtlich der weiteren
geltend gemachten Bedarfspositionen gilt Folgendes: Der Beklagte macht seine
jährliche Franchise in der Höhe von Fr. 2'000.–, d.h. von Fr. 166.65 pro Monat
geltend, ohne darzulegen, ob diese Kosten auch effektiv anfallen (Urk. 21 S. 6,
wonach lediglich pauschal ausgeführt wird, diese sei beinahe aufgebraucht). Da-
mit ist sie vorliegend nicht zu berücksichtigen. Dasselbe hat für die Zahnbehand-
lungskosten für die Ehefrau zu gelten. Diesbezüglich handelt es sich lediglich um
einen Kostenvoranschlag; inwiefern die Kosten effektiv anfallen, ist nicht erstellt
(Urk. 23/3). Unter der Position "zusätzliche Gesundheitskosten" ab Juli 2015
macht der Beklagte insgesamt Fr. 1'445.50 für Brillen für sich und seine Frau gel-
tend (Urk. 23/2), d.h. Fr. 180.70 pro Monat (Urk. 21 S. 4). Diese Kosten hat der
Beklagte lediglich auf acht Monate umgerechnet, ohne jedoch auszuführen, aus
welchen Gründen diese nicht über ein Jahr zu verteilen wären. Da Brillen kaum je
mehr als einmal pro Jahr neu anfallen, sind die Kosten auf ein Jahr umzurechnen,
was Fr. 120.45 pro Monat ergibt. Des Weiteren macht der Beklagte neu Telefon-
kosten von Fr. 200.– monatlich geltend (Urk. 21 S. 5 und S. 7), ohne indes auszu-
führen, warum diese sich im Vergleich zu seinen Ausführungen vor Vorinstanz an-
lässlich der Verhandlung von 9. Juli 2015 um rund Fr. 25.– erhöht haben sollen
(vgl. Urk. 2/37 S. 14). Damit sind lediglich Fr. 175.– für Telefon/TV anzurechnen.
Schliesslich veranschlagt der Beklagte für die Fahrt zum Sohn J._____ insgesamt
304 Kilometer Autofahrt pro Monat, und setzt hierfür einen Betrag von Fr. 304.–
ein. Indes ist ihm unter dieser Position der Kilometer mit Fr. 0.70 zu veranschla-
gen, so dass ein Betrag von Fr. 212.80 resultiert. Schliesslich ist nicht nachvoll-
ziehbar, aus welchen Gründen der Beklagte unter der Position Auto Fr. 600.–
veranschlagt, da sein Arbeitsweg lediglich 26 km beträgt. Fr. 400.– pro Monat
scheinen angemessen. Weiter macht der Beklagte Fr. 300.– für die auswärtige
Verpflegung geltend und verweist dabei auf die vor Vorinstanz eingereichten Quit-
tungen der Migros für die Mittagessen (Urk. 21 S. 5; Urk. 2/38/24). Daraus ergibt
sich, dass der Beklagte durchschnittlich geschätzt rund Fr. 15.– pro Mahlzeit aus-
gibt. Die üblichen Kosten für Nahrung sind bereits im Grundbetrag enthalten,

- 12 -
weshalb bei der Position "auswärtige Verpflegung" nur Mehrkosten berücksichtigt
werden können (vgl. Kreisschreiben, Ziffer III. 3.2.). Dabei sind 50 % des Grund-
betrags für die Nahrungskosten vorgesehen (Kreisschreiben, Ziffer V.). Damit
aber fallen lediglich noch rund Fr. 5.– pro Tag an Mehrkosten für die auswärtige
Verpflegung an, was monatlich Fr. 110.– entspricht. Schliesslich ist nicht nach-
vollziehbar, aus welchen Gründen der Beklagte die Steuern in seiner Bedarfsauf-
stellung zweimal aufführt (Urk. 21 S. 5). Entsprechend reduziert sich der Bedarf
um weitere Fr. 500.–.
Entsprechend reduziert sich der geltend gemachte Bedarf um Fr. 3'415.60
(nämlich Fr. 1'525.– für I._____, Fr. 119.10 für den Hund, Fr. 18.35 für den Fuss-
ball, Fr. 20.– für die Domain A._____.ch, Fr. 166.65 Franchise Beklagter;
Fr. 500.– Zahnbehandlung Ehefrau, Fr. 60.25 zusätzliche Gesundheitskosten,
Fr. 25.– Telefon, Autofahrt nach H._____ Fr. 91.20, Fr. 200.– Arbeitsweg,
Fr. 190.– auswärtige Verpflegung, Fr. 500.– Steuern); es resultiert (einstweilen)
ein Bedarf für den Beklagten und seine Familie von Fr. 8'063.55, ohne dass über
die weiteren geltend gemachten Positionen wie den Kredit für den Autokauf, die
Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts betreffend J._____ und die Haus-
haltshilfe bezüglich deren Anrechnung entschieden werden müsste.
Diesem Bedarf steht ein Einkommen von Fr. 86'798.55 für die Dauer von
Oktober 2015 bis und mit Juni 2016 (10 Monate), d.h. Fr. 8'679.85/Monat, bzw.
von Fr. 42'420.50 für die Dauer von Januar bis mit Mai 2015 (5 Monate), d.h.
Fr. 8'484.10, gegenüber (vgl. Urk. 23/8 und Urk. 2/38/41). Dies entspricht dem
Durchschnittslohn des Beklagten exklusive Spesenvergütung und inklusive Kin-
derzulagen, welche zur Deckung des Bedarfs von I._____ entgegen der Darstel-
lung des Beklagten heranzuziehen sind. Mit einem Freibetrag von rund Fr. 500.–
wäre der Beklagte – sollten ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt
werden – selbst dann in der Lage, die anfallende Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.–
sowie die anfallende Entschädigung seiner Rechtsvertreterin für die Eingabe vom
22. August 2016 in absehbarer Zeit, d.h. im Laufe eines Jahres, zu leisten (BGE
141 III 369 E. 4.1; BGer 5A_810/2011 vom 7. Februar 2012, E. 2.3 mit weiteren
Hinweisen; BGer 5A_849/2014 vom 30. März 2015, E. 2.2), wenn der Umsatzbo-

- 13 -
nus von November 2015 in der Höhe von Fr. 2'015.– brutto nicht zum regulären
Lohn hinzugerechnet würde. Entsprechend ist das Gesuch des Beklagten um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Die Gesuche des Klägers 2 um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages
bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden abgewiesen.
2. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge wird abgewiesen.
3. Das Urteil der Gerichtsverwaltung des Bezirksgerichts Andelfingen vom
2. März 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Wahrung des rechtlichen
Gehörs des Beklagten und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
5. Die Entscheidung über die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerde-
verfahrens sowie die Höhe der Parteientschädigung im Beschwerdeverfah-
ren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines
Doppels von Urk. 18, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 14 -
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt-
sache beträgt mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 21. Oktober 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am: