zh_obergericht · LF200008 · 2020-04-17 · de
Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF200008-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so-
wie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer
Beschluss und Urteil vom 17. April 2020
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Gesuchsgegner und Berufungskläger,
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
C._____ AG Bauunternehmung,
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et dipl. Ing. ETH Y1._____ und / oder
Rechtsanwältin MLaw, LL.M. Y2._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom
8. Januar 2020 (ES190085)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 20 S. 2)
1. Es sei das Grundbuchamt D._____ zunächst superprovisorisch
und hernach provisorisch anzuweisen, sofort im Grundbuch fol-
gendes Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Gesuchstelle-
rin und zulasten des folgenden Grundstücks der Gesuchsgeg-
ner einzutragen:
– des Grundstücks in der Stadt E._____, Grundbuchblatt 1,
Katasternummer 2, EGRID 3, Grundbuch D._____,
F._____-strasse …, … G._____,
für die Pfandsumme von CHF 231'242.35 nebst Zins zu
5% Zins seit 26. September 2019,
2. [Kosten- und Entschädigungsfolgen]
Urteil Vorinstanz:
(act. 20 S. 6 f.)
1. Das Grundbuchamt D._____ wird im Sinne von Art. 961 ZGB
angewiesen, zugunsten der Gesuchstellerin umgehend und
vorläufig ein Pfandrecht zulasten der Liegenschaft der Ge-
suchsgegner (Grundbuchblatt 1, Katasternummer 2, EGRID 3,
Grundbuchamt D._____, F._____-strasse …, … G._____) für
eine Pfandsumme von Fr. 61'024.– nebst Zins zu 5% ab 26.
September 2019 im Grundbuch einzutragen.
2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist von 30 Tagen ab Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils angesetzt, um direkt beim zuständi-
gen Gericht eine Klage auf Feststellung der Forderung als
Pfandsumme und definitive Eintragung des Pfandrechts gegen
die Gesuchsgegner anzuheben. Bei Säumnis können die Ge-
suchsgegner beim Einzelgericht den vorläufigen Eintrag (Dis-
positiv-Ziffer 1) löschen lassen.

- 3 -
3.–5. [Kosten- und Entschädigungsfolgen]
6./7. [Mitteilung, Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
(act. 21 S. 2)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 8. Januar 2020 (Ge-
schäfts-Nr. ES190085) sei aufzuheben und das Gesuch der Be-
rufungsbeklagten auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts abzuweisen.
2. Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 5 Satz 2 des Urteiles des Be-
zirksgerichtes Bülach vom 8. Januar 2020 aufzuheben und die
Berufungsbeklagte zu verpflichten, für den Fall, dass sie die or-
dentliche Klage nicht anhängig macht, den Berufungsklägern
für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung
von CHF 8'500 zuzügl. MWSt zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzügl. MWSt. zu
Lasten der Berufungsbeklagten für beide Instanzen.
Erwägungen:
1. Übersicht und Prozessgeschichte
1.1. Der Streit dreht sich um die Frage, ob das Bezirksgericht Bülach, Einzelge-
richt, mit Urteil vom 8. Januar 2020 zu Recht die Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts zu Gunsten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (nach-
folgend Pfandgläubigerin) und zu Lasten der Gesuchsgegner und Berufungsklä-
ger (nachfolgend Pfandschuldner) auf einer Liegenschaft, die den Pfandschuld-
nern gemeinsam gehört (F._____-strasse …, G._____; vgl. act. 1 S. 4 Rz. 6), ein-
tragen liess. Namentlich stellt sich die Frage, ob das Gesuch vom 11. Oktober
2019 (act. 1) und die vorläufige Eintragung, die mit Verfügung vom 11. Oktober
2019 (act. 7) superprovisorisch angeordnet wurde (und entsprechend erfolgte,
vgl. act. 8/1, 11), innert der Frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB erfolgten.

- 4 -
1.2. Grundlage des geltend gemachten Anspruchs auf Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts sind ein Werkvertrag (vgl. act. 4/2), den gemäss Darstel-
lung der Pfandgläubigerin (act. 1 S. 3 Rz. 2) diese im Januar 2018 mit der
H._____ AG und dem Gesuchsgegner 1 und Berufungskläger 1 abgeschlossen
hatte, und Arbeiten, die auf der streitbetroffenen Liegenschaft ausgeführt wurden.
Soweit ist der Sachverhalt grundsätzlich unbestritten (vgl. act. 13 S. 3 Rz. 3).
1.3. Weiter habe die Pfandgläubigerin – gemäss ihrer eigenen Darstellung (act.
1 S. 3 f. Rz. 3) – ihre Arbeiten am 22. Februar 2018 in Angriff genommen, letzte
Instandsetzungsmassnahmen hätten am 17. Juli 2019 stattgefunden. An diesem
17. Juli 2019 sei aber nur noch eine Arbeitsstunde geleistet worden, weshalb für
die Viermonatsfrist (Art. 839 Abs. 2 ZGB) "sicherheitshalber" auf den 11. Juni
2019, an dem noch 12 Stunden Arbeit geleistet worden seien, abzustellen sei.
Abgenommen worden sei das Werk am 27. Juli 2019.
1.4. Die Pfandgläubigerin ersuchte das Einzelgericht aufgrund der von ihr ge-
leisteten Arbeiten, ein Pfandrecht für eine Pfandsumme von Fr. 231'242.35 (nebst
Zins) zu Lasten der Pfandschuldner auf deren Grundstück eintragen zu lassen
(act. 1 S. 2 Antrag 1). Das Einzelgericht liess ein Pfandrecht superprovisorisch
und vorläufig lediglich für eine Pfandsumme von Fr. 61'024.– (nebst Zins) eintra-
gen, wies das Gesuch aber im Mehrbetrag ab (Verfügung vom 11. Oktober 2019
[act. 7] S. 7 Dispositiv-Ziffern 1 f.).
1.5. Mit der Verfügung vom 11. Oktober 2019 wurde den Pfandschuldnern Frist
angesetzt, zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 7 S. 7 Dispositiv-Ziffer 3), was
diese mit Eingabe vom 2. Dezember 2019 (act. 13) taten. Daraufhin bestätigte
das Einzelgericht seine Anordnung, das Pfandrecht für eine Pfandsumme von Fr.
61'024.– (nebst Zins) eintragen zu lassen (Urteil vom 8. Januar 2020 [act. 14 =
20] S. 6 Dispositiv-Ziffer 1). Gegen dieses Urteil führen die Pfandschuldner frist-
gerecht (vgl. act. 15; Art. 314 Abs. 1 ZPO) Berufung, während die Abweisung des
Gesuchs im Mehrumfang unangefochten blieb (vgl. act. 21 S. 5 Rz. 8).
1.6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 1–18), Weiterun-
gen (Art. 312 Abs. 1 ZPO) sind keine erforderlich. Das Verfahren ist spruchreif.

- 5 -
1.7. Mit Eingabe vom 15. April 2020 (act. 27) liess die Berufungsbeklagte der
Kammer ein von beiden Parteien unterzeichnetes Sistierungsgesuch vom 9. April
2020 (act. 28) zukommen, mit dem beantragt wird, das Verfahren einstweilen bis
30. September 2020 zu sistieren.
2. Zum Sistierungsgesuch
2.1. Das Gericht kann das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies
verlangt (Art. 126 ZPO). Das bedeutet im Umkehrschluss, dass eine Sistierung
nicht zur Disposition der Parteien steht.
Wie ausgeführt ist das Verfahren spruchreif. Mit einer Sistierung werden also kei-
ner Partei Aufwendungen erspart. Sodann ist die Berufung abzuweisen. Damit
wird der vom Bezirksgericht bereits angeordnete Zustand (einstweilen, das heisst
bis zu einem Vergleich oder einem Entscheid in der Hauptsache) aufrecht erhal-
ten. Es lässt sich daher ein Zuwarten mit dem Entscheid nicht rechtfertigen. Es
erwächst keiner Partei ein Nachteil, wenn das Verfahren nicht sistiert wird, son-
dern über die Berufung entschieden wird. Auch auf die Entscheidgebühr (§ 10
Abs. 1 GebV OG) hat eine Sistierung im heutigen Zeitpunkt keinen Einfluss, weil
die Aufwendungen seitens des Gerichts bereits weitestgehend angefallen sind.
2.2. Das Sistierungsgesuch ist deshalb abzuweisen.
3. Beanstandungen der Pfandschuldner in der Sache
3.1. Vorbemerkung
Wie bereits erwähnt geht es um die Frage, ob die Frist zur Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts (erst) am 11. Juni 2019 zu laufen begann (und deshalb
die Eintragung am 11. Oktober 2019 noch rechtzeitig erfolgte). Das ist grundsätz-
lich dann der Fall, wenn am 11. Juni 2019 Arbeiten erbracht wurden, die zusam-
men mit den Arbeiten, für die die Pfandgläubigerin einen Werklohnanspruch von
Fr. 61'024.– zu haben behauptet, eine "einheitliche Arbeit" bilden, denn (nur) dann
läuft für alle diese Arbeiten eine einheitliche Frist (Schumacher, Das Bauhand-
werkerpfandrecht, 3. A. 2008, Rz. 1146). Das wiederum setzt voraus, dass zwi-

- 6 -
schen den Arbeiten vom 11. Juni 2019 und den übrigen Arbeiten ein rechtlicher
oder funktionaler Zusammenhang besteht (Schumacher, a.a.O., Rz. 1159). In
diesem Sinne ist im Folgenden von "fristrelevanten Arbeiten" am 11. Juni 2019
die Rede.
3.2. Ungenügende Substantiierung fristrelevanter Arbeiten
3.2.1. Die Pfandgläubigerin führte in ihrem Gesuch vom 11. Oktober 2019 aus, es
sei "sicherheitshalber auf den 11. Juni 2019 abzustellen, wo noch 12 Stunden Ar-
beit (z.B. Kernbohrungen, Versetzen Schlüsselzylinder mit Mörtel) geleistet wur-
den" (act. 1 S. 3 f. Rz. 3), und weiter, es sei "[s]icherheitshalber … davon auszu-
gehen, dass die [Pfandgläubigerin] ihre letzten Arbeiten auf der Baustelle am 11.
Juni 2019 ausgeführt hat" (act. 1 S. 7 Rz. 18).
3.2.2. Die Pfandschuldner beanstanden, die Pfandgläubigerin habe damit ihre
Behauptung, am 11. Juni 2019 seien fristrelevante Arbeiten ausgeführt worden,
ungenügend substantiiert (act. 21 S. 5 f. Rz. 9 ff., S. 7 Rz. 17 f., S. 8 Rz. 22 ff., S.
9 Rz. 30). Im Einzelnen beanstanden die Pfandschuldner, es fehlten "[w]eitere
Behauptungen tatsächlicher Art zu den vorgenommenen Arbeiten [dazu nachfol-
gend Erw. 3.2.4 Bst. a], zum Zusammenhang zwischen dem Werkvertrag und den
angeblichen Zusatz-/Regiearbeiten [Bst. b], zur Abgrenzung Regiearbei-
ten/Mängelbehebung [Bst. c] und zur Vollendung der Arbeiten [Bst. d]" (act. 21 S.
6 Rz. 12).
3.2.3. Es muss hier nicht vollständig geprüft werden, ob die Pfandgläubigerin ihrer
Behauptungs- und Substantiierungslast nachgekommen ist. Es genügt, die ein-
zelnen Beanstandungen der Pfandschuldner zu prüfen (sog. "Beanstandungs-
last", vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO ["begründet"]). Grundlage dieser Prüfung ist, dass
nur rechtserhebliche Tatsachen behauptet und substantiiert werden müssen (Art.
221 Abs. 1 lit. d i.V.m. 150 ZPO). Soweit die Pfandschuldner für weitere Details
auf ihre Ausführungen in ihrer vorinstanzlichen Eingabe oder gar in ihrer Schutz-
schrift (act. 6/1) verweisen (z.B. act. 21 S. 6 Rz. 13), sind sie nicht zu hören, da
die Beanstandungen in der Rechtsmittelschrift erfolgen müssen.

- 7 -
3.2.4. Zu den Beanstandungen im Einzelnen
a) Zu den "vorgenommenen Arbeiten"
Welche Arbeiten vorgenommen wurden, ergibt sich mit ausreichender Klarheit
aus den Ausführungen im Gesuch und aus dem als Beweis offerierten Tagesrap-
port (act. 4/5), nämlich dass (zumindest eine) Kernbohrung vorgenommen wurde
und ein Schlüsselzylinder ein- oder versetzt wurde. Die Pfandschuldner bean-
standen in diesem Zusammenhang weiter, es hätte ausgeführt werden müssen:
"Was sind das für Bohrungen, wo musste gebohrt werden, welche Zylinder muss-
ten versetzt werden und warum war die Versetzung notwendig etc." (act. 21 S. 8
Rz. 25). Was für Bohrungen es waren, führte die Pfandgläubigerin aus (Kernboh-
rungen zur Ein- oder Versetzung eines Schlüsselzylinders). Es ist nicht ersichtlich,
warum es rechtserheblich sein sollte (und deshalb hätte behauptet werden müs-
sen), wo genau gebohrt werden musste und welche Zylinder versetzt wurden.
Auch nicht rechtserheblich ist, warum die Versetzung notwendig war (dazu nach-
folgend Bst. c).
b) Zum "Zusammenhang zwischen dem Werkvertrag und den angeblichen Zu-
satz-/Regiearbeiten"
Dieser Zusammenhang ist offensichtlich, weshalb weitere Ausführungen durch die
Pfandgläubigerin nicht nötig waren: Die Arbeiten wurden von dem gleichen Unter-
nehmer ausgeführt, mit dem der Werkvertrag geschlossen worden war. Der
Werkvertrag lautete umfassend auf "Baumeisterarbeiten" (act. 1 S. 3 Rz. 2, act.
4/2 S. 1 Ziff. 1) und auf einen "Büro-Anbau" (act. 1 S. 3 Rz. 3) oder "Erweite-
rungsbau an das bestehende Gebäude" (act. 4/2 S. 8 Ziff. 2.1). Der Einbau oder
eine allenfalls notwendige Versetzung (zum Problem der Mängelbehebung nach-
folgend c) von Schlüsselzylindern ist Teil solcher Arbeiten. Denn zu einem Ge-
bäude gehören notwendigerweise die Vorkehrungen, die für seine Verschliess-
barkeit nötig sind, also der Einbau (und eben auch eine allfällig nötige Verset-
zung) eines Schlüsselzylinders.
c) Zur "Abgrenzung Regiearbeiten/Mängelbehebung"

- 8 -
aa) (Weitere) Ausführungen der Pfandgläubigerin zur Frage, ob es sich bei den
Arbeiten vom 11. Juni 2019 um Regiearbeiten (oder, gemäss act. 21 S. 8 Rz. 22:
"Zusatzarbeiten"), um Mängelbehebungsarbeiten oder um aufgrund des ursprüng-
lichen Werkvertrags vereinbarte Arbeiten handelte, waren nicht nötig.
bb) Mängelbehebungen erfolgen zwar – anders als Regiearbeiten – grundsätzlich
kostenlos und sind deshalb nicht pfandberechtigt (weil ihnen keine Forderung ge-
genübersteht, die durch ein Pfandrecht gesichert werden könnte) und sind damit
auch nicht fristrelevant (Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, Rz. 455; ders.,
Das Bauhandwerkerpfandrecht. Ergänzungsband zur 3. Auflage, 2011, Rz. 243,
248). Es ist deshalb grundsätzlich rechtserheblich, ob eine Arbeit der Mängelbe-
hebung diente. Die Arbeiten vom 11. Juni 2019 waren aber jedenfalls keine Män-
gelbehebungsarbeiten. Denn Mängelrechte können erst nach Abnahme des Wer-
kes entstehen (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 5. A. 2011, Rz. 1447), weshalb da-
vor geleistete Arbeiten nicht Mängelbehebungs-, sondern einfach Werkerstel-
lungs- und Vollendungsarbeiten sind. Die Abnahme des Werkes erfolgte gemäss
Ausführungen der Pfandgläubigerin am 27. Juli 2019 (act. 1 S. 4 Rz. 3 am Ende),
was unbestritten blieb (vgl. act. 13 S. 3 Rz. 4; vgl. auch act. 4/6), also erst nach
den Arbeiten vom 11. Juni 2019.
cc) Ob die Arbeiten vom 11. Juni 2019 Regie- oder Zusatzarbeiten waren, spielt
hier keine Rolle. Denn auch Regiearbeiten oder sonstige Arbeiten, die aufgrund
einseitig angeordneter oder gemeinsam vereinbarter Vertragsänderungen erfolg-
ten, sind – entgegen der Ansicht der Pfandschuldner (act. 21 S. 6 Rz. 13, S. 8 Rz.
22) – Teil einer einheitlichen Arbeit, für die die Eintragungsfrist einheitlich beginnt
(vgl. Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Rz. 1175 ff.). Behauptungen
zur Frage, was die genaue Rechtsgrundlage der Arbeiten vom 11. Juni 2019 war,
waren also – mangels Rechtserheblichkeit – nicht nötig.
d) Zur "Vollendung der Arbeiten"
Diese Beanstandung ist so allgemein, dass eine Auseinandersetzung damit kaum
möglich ist. Es ist denn auch nicht ersichtlich, was die Pfandgläubigerin (sonst
noch) zur Vollendung der Arbeiten hätte ausführen können oder sollen.

- 9 -
3.2.5. Ergebnis
Die Pfandgläubigerin hat damit ausreichend behauptet und substantiiert, dass am
11. Juni 2019 fristrelevante Arbeiten erbracht wurden. Der Beanstandung der
Pfandschuldner, das Einzelgericht habe das Recht diesbezüglich unrichtig ange-
wendet (act. 21 S. 9 Rz. 29 ff.), ist damit die Grundlage entzogen.
3.3. Umfang der Arbeiten
Die Pfandschuldner weisen darauf hin, dass am 11. Juni 2019 lediglich 2.5 Stun-
den pfandrechtsberechtigte und (deshalb) fristrelevante Arbeiten geleistet worden
seien (act. 21 S. 8 Rz. 26 f.). Es kommt allerdings nicht auf eine rein quantitative,
sondern auf eine qualitative oder funktionale Betrachtung an (Schumacher, Bau-
handwerkerpfandrecht, Rz. 1113, und die Hinweise auf die Rechtsprechung bei
Rz. 1103 Fn. 1097). Arbeiten, die der Verschliessbarkeit eines Gebäudes dienen,
sind grundlegend (vgl. bereits vorn Erw. 3.2.4 Bst. b) und stehen damit auch in ei-
nem funktionalen Zusammenhang zu den übrigen "Baumeisterarbeiten" und erst
recht zu einem "Erweiterungsbau an das bestehende Gebäude", waren also Teil
der einheitlichen Arbeit aufgrund des Werkvertrags und damit fristrelevant.
3.4. Widersprüchliche Erwägungen des Einzelgerichts?
3.4.1. Die Pfandschuldner beanstanden, das Einzelgericht habe widersprüchlich
entschieden: So habe das Einzelgericht zwar die Anordnung der Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts für Nachtrags- und Regiearbeiten für eine Pfand-
summe von Fr. 148'048.60 (nebst Zins) abgewiesen mit der Begründung, dazu
fehlten ausreichend substantiierte Behauptungen und taugliche Beweismittel (act.
21 S. 7 Rz. 17 f.; act. 7 S. 5 f. Erw. 4.1 ff.; zum entsprechenden Gesuch act. 1 S.
5 f. Rz. 12). "Konsequenterweise" (act. 21 S. 7 Rz. 18) hätte es auch mit Blick auf
die Frage, ob am 11. Juni 2019 fristrelevante Arbeiten erfolgten, zum Schluss
kommen müssen, die Behauptungen der Pfandgläubigerin seien unsubstantiiert
(vgl. auch act. 21 S. 6 Rz. 15 und S. 8 Rz. 22 ff.).
3.4.2. Mit der Verfügung vom 11. Oktober 2019 wies das Einzelgericht das Ge-
such der Pfandgläubigerin, die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für

- 10 -
eine Pfandsumme von Fr. 158'048.60 aufgrund von Regie- und Nachtragsarbei-
ten anzuordnen, ab (act. 7 S. 5 Erw. 4.1, S. 6 Erw. 4.3 Abs. 3, S. 7 Dispositiv-
Ziffer 2). Es erwog dazu zwar zunächst, die Pfandgläubigerin habe die von ihr gel-
tend gemachten Zusatzleistungen nicht näher ausgeführt, sah also in allgemeiner
Weise eine mangelnde Substantiierung (act. 7 S. 5 Erw. 4.3 am Anfang). Gerade
danach erwog das Einzelgericht aber, die Pfandgläubigerin habe "keine Ausfüh-
rungen darüber [gemacht], wie sich dieser Betrag zusammensetzt", und dass es
"nicht am Gericht sein [kann], aus einer Beige von Belegen die fraglichen Rech-
nungen herauszufiltern" (alles ebd.). Und es erwog weiter, es sei "kaum möglich,
auch nur eine summarische Prüfung der geltend gemachten Forderungen … vor-
zunehmen" (act. 7 S. 6 Erw. 4.3 Abs. 3). Entscheidend war für das Einzelgericht
also, dass die Pfandgläubigerin keine substantiierten Behauptungen zur Frage
machte, wie die geleisteten Arbeiten den vorgelegten Rechnungen zuzuordnen
sind und wie sich (daraus) ein bestimmter Werklohnanspruch und damit die gel-
tend gemachte Pfandsumme ergeben soll.
3.4.3. Nichts anderes ergibt sich aus den Erwägungen des Einzelgerichts, wo-
nach es den Pfandschuldnern "nur sehr erschwert möglich [sei], zu den geltend
gemachten Zusatzleistungen fundiert Stellung zu nehmen" (act. 7 S. 6 Erw. 4.3
Abs. 3). Hier geht es darum, dass die Pfandgläubigerin eine Vielzahl von Arbeiten
– entsprechend einem Werklohnanspruch von rund Fr. 160'000.– – geltend mach-
te, ohne diese in einzelne Behauptungen aufzuteilen. Die Arbeiten vom 11. Juni
2019, auf die es im Zusammenhang mit der Fristwahrung allein ankommt, waren
aber gerade als Einzeltatsache behauptet.
3.4.4. Zu diesen Erwägungen des Einzelgerichts zur mangelhaften Substantiie-
rung des geltend gemachten "Regie-Werklohns" (und des entsprechenden
Pfandanspruchs) steht nicht im Widerspruch, wenn das Einzelgericht gleichzeitig
erwog, die Tatsache, dass am 11. Juni 2019 Arbeiten geleistet wurden, sei aus-
reichend substantiiert, und weiter erwog, diese Arbeiten seien fristrelevant. Denn
für die Frage, ob am 11. Juni 2019 fristrelevante Arbeiten erfolgten, sind Behaup-
tungen zur Frage, was sonst noch alles gemacht worden sei und welche Kosten

- 11 -
die Arbeiten vom 11. Juni 2019 und allfällige andere Arbeiten verursacht haben,
nicht nötig.
3.5. Mahnung der Pfandgläubigerin
Die Pfandschuldner verweisen auf eine Mahnung der Pfandgläubigerin an die
H._____ AG vom 5. September 2019 (act. 21 S. 8 Rz. 23; act. 6/3/6). In dieser
seien honorarberechtigte Leistungen vom 11. Juni 2019 nicht enthalten, was ein
Indiz dafür sei, dass solche nicht erbracht worden seien. Dass in dieser Mahnung
Leistungen vom 11. Juni 2019 nicht aufgeführt sind, ist ohne Bedeutung. Es wur-
de (mit dem Tagesrapport [act. 4/5]) glaubhaft gemacht, dass am 11. Juni 2019
Arbeiten ausgeführt wurden. Dass diese nicht in der Mahnung aufgeführt sind,
kann ganz verschiedene Gründe haben (allenfalls waren die Leistungen bereits
bezahlt, oder sie wurden nicht separat verrechnet, da sie Teil der Leistungen des
ursprünglichen Werkvertrags waren, etc.). Zudem handelt es sich gemäss Dar-
stellung der Pfandschuldner selbst bei der Forderung von Fr. 61'024.– um einen
Garantierückbehalt (act. 21 S. 5 Rz. 8), der definitionsgemäss gar noch nicht fällig
war, weshalb er auch nicht auf einer Mahnung erscheinen konnte.
Ein solches Indiz, über dessen Einzelheiten nur spekuliert werden kann, genügt
jedenfalls nicht, um das grundsätzlich glaubhaft Gemachte – dass am 11. Juni
2019 fristrelevante Arbeiten erbracht wurden – (im Sinne eines "Gegenbeweises")
als nicht mehr glaubhaft erscheinen zu lassen.

- 12 -
3.6. Wahrung der Frist
Dass, wenn die letzten fristrelevanten Arbeiten am 11. Juni 2019 geleistet wur-
den, die Eintragungsfrist mit dem Gesuch vom 11. Oktober 2019, der Verfügung
und der daraufhin erfolgten vorläufigen Eintragung vom gleichen Tag gewahrt ist,
wird (zu Recht) nicht beanstandet.
4. Anfechtung der erstinstanzlichen Parteientschädigung
4.1. Die Pfandschuldner fechten die Regelung der Entschädigungsfolgen durch
das Einzelgericht an (act. 21 S. 2 Berufungsantrag 2, S. 9 Rz. 33 ff.). Dieses ord-
nete Folgendes an (act. 20 S. 7 Dispositiv-Ziffer 5 Satz 2):
" Für den Fall, dass die [Pfandgläubigerin] innert Frist … die Klage [auf
Feststellung der Forderung als Pfandsumme und definitive Eintragung des
Pfandrechts, act. 20 S. 6 Dispositiv-Ziffer 2] nicht anhängig macht, entfällt
eine Parteientschädigung."
4.2. Die Pfandschuldner beantragen, die Pfandgläubigerin sei für den Fall, dass
sie die ordentliche Klage nicht anhängig macht, zu verpflichten, den Pfandschuld-
nern für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'500.–
(zzgl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen (act. 21 S. 10 Rz. 37).
4.3. Wie die Pfandschuldner selbst vorbringen (act. 21 S. 9 Rz. 35), wollte das
Einzelgericht für den Fall, dass die vorläufige Eintragung nicht prosequiert würde,
die Kosten- und Entschädigungsfolgen definitiv regeln. Genau das hat es mit sei-
ner Anordnung getan: Für den Fall, dass die Massnahme nicht prosequiert würde,
also kein weiteres Verfahren stattfindet, in dem über eine abweichende Entschä-
digungsfolge entschieden werden könnte, sprach es den Pfandschuldnern keine
Parteientschädigung zu.
4.4. Das ist nicht zu beanstanden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung war es unter Geltung der kantonalen Prozessrechte zulässig, die Kosten-
und Entschädigungsfolgen eines Massnahmenverfahrens in diesem abschlies-
send zu beurteilen, ohne für den Fall, dass eine Prosequierung nicht stattfindet,

- 13 -
eine abweichende Regelung vorzubehalten; und es war ebenso zulässig, die Kos-
ten und Entschädigung allein gemäss dem Obsiegen und Unterliegen (Art. 106
Abs. 1 ZPO) im Massnahmenverfahren zu verlegen (BGer 5A_702/2008 Erw.
3.4,vgl. auch BGer 5P.496/2006). Die "Kann-Bestimmung" der nunmehr verein-
heitlichten schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 104 Abs. 3 ZPO) erlaubt der
zuständigen Instanz, die Kosten eines Massnahmenverfahrens abschliessend
und nach Obsiegen und Unterliegen im Massnahmenverfahren zu regeln (Ur-
wyler/Grütter, Dike-Kommentar ZPO, Art. 104 N 4). Dabei kommt es für das Ob-
siegen und Unterliegen nur auf den Betrag von Fr. 61'024.– an, da im Zusam-
menhang mit der restlichen Pfandsumme den Pfandschuldnern keine zu entschä-
digenden Umtriebe entstanden, da bereits das Gesuch um superprovisorische
Eintragung abgewiesen wurde (vgl. § 11 Abs. 1 AnwGebV). Betreffend die Pfand-
summe von Fr. 61'024.– unterlagen die Pfandschuldner vollständig, weshalb das
Einzelgericht ihnen zu Recht keine Parteientschädigung zusprach.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Aufgrund des Streitwerts von Fr. 61'024.– beträgt die ordentliche Ent-
scheidgebühr Fr. 6'400.– (§ 12 Abs. 1 f., § 4 Abs. 1 GebV OG). Sie ist in Anwen-
dung von § 8 Abs. 1 GebV OG auf die Hälfte herabzusetzen, also auf Fr. 3'200.–.
Sie ist ausgangsgemäss den Pfandschuldnern aufzuerlegen, unabhängig vom
weiteren Gang des Verfahrens, aufgrund der dargelegten Verteilungsgrundsätze
(vorn Erw. 4.4 f.).
5.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; den Pfandschuldnern
nicht, weil sie unterliegen, der Pfandgläubigerin nicht, weil ihr im Berufungsverfah-
ren keine zu entschädigenden Umtriebe entstanden sind.

- 14 -
Es wird beschlossen:
1. Das Sistierungsgesuch vom 9. April 2020 wird abgewiesen.
2. Mitteilung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Bülach,
Einzelgericht, vom 8. Januar 2020 bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'200.– festgesetzt und
den Berufungsklägern (unter solidarischer Haftung) auferlegt.
3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem von den Be-
rufungsklägern geleisteten Vorschuss von Fr. 3'200.– verrechnet.
4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Berufungsbeklagte unter Bei-
lage eines Doppels von act. 21) sowie an das Bezirksgericht Bülach
(ES190085), je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist in-
nert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im
Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 61'024.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 15 -
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Pfeiffer
versandt am: