zh_obergericht · LB140032 · 2015-01-15 · de
Forderung / Haftpflichtprozess mit Personenschäden


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB140032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger.
Urteil vom 15. Januar 2015
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Fürsprecher X._____
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung / Haftpflichtprozess mit Personenschäden
Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
19. März 2014; Proz. CG110167

- 2 -
Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2)
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Genugtuungsbe-
trag in der Höhe von Fr. 80'000.00 zuzügl. Zins zu 5 % pro Jahr ab
dem 3. Dezember 2001 bis zum Urteilszeitpunkt zu bezahlen.
2. Die Erhebung weiterer, über die vorliegende Genugtuungsklage hin-
ausgehender Ansprüche wird ausdrücklich vorbehalten.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuer) ein-
schliesslich der Weisungskosten zulasten des Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 19. März 2014:
(act. 82 S. 39 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'600.-- festgesetzt. Allfällige weitere Kos-
ten bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und soweit möglich mit
dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.
4. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 13'095.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5./6. Mitteilungssatz und Rechtsmittelbelehrung
Berufungsanträge des Klägers:
(act. 80 S. 2):
1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Genugtu-
ungsbetrag in der Höhe von Fr. 80'000.00 zuzügl. Zins zu 5 % pro
Jahr ab dem 3. Dezember 2001 bis zum Urteilszeitpunkt zu be-
zahlen.

- 3 -
3. Die Erhebung weiterer, über die vorliegende Genugtuungsklage
hinausgehender Ansprüche wird ausdrücklich vorbehalten.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuer) ein-
schliesslich der Weisungskosten zu Lasten des Beklagten.
Berufungsanträge des Beklagten:
(act. 88 S. 3)
1. Die Berufung vom 7. Mai 2014 sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zulasten des Klägers und Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
1. Mit Klagebewilligung vom 10. November 2011 (act. 1) und Klagebegründung
vom 23. Dezember 2011 (act. 2) stellte der Kläger beim Bezirksgericht Zürich das
eingangs genannte Rechtsbegehren. Der Beklagte beantwortete die Klage am
24. April 2012 (act. 21), der Kläger erstattete am 6. Dezember 2012 (act. 36) die
Replik und der Beklagte am 7. Mai 2013 (act. 46) die Duplik. Nachdem beide Par-
teien wegen Terminschwierigkeiten auf die Durchführung einer Hauptverhandlung
verzichtet haben (act. 60), nahm der Kläger am 13. Februar 2014 (act. 66) schrift-
lich Stellung zur Duplik. Am 27. Februar 2014 (act. 71) liess sich der Beklagte da-
zu vernehmen. Mit Urteil vom 19. März 2014 (act. 74 = 82) wies die Vorinstanz
die Klage ohne Durchführung eines Beweisverfahrens ab.
2. Das Urteil vom 19. März 2014 wurde dem Kläger am 31. März 2014 zuge-
stellt (act. 75). Mit Eingabe vom 7. Mai 2014 (act. 80) erhob er - unter Berücksich-
tigung des Stillstands der Fristen vom siebten Tag vor Ostern (Ostersonntag am
20. April 2014) bis und mit dem siebten Tag nach Ostern (Art. 145 Abs. 1 lit. a
ZPO) - rechtzeitig Berufung mit den oben erwähnten Anträgen. Der Beklagte be-
antwortete die Berufung am 9. Juli 2014 (act. 88). Am 13. November 2014 reichte

- 4 -
der Kläger auf Aufforderung durch das Gericht eine Klagebeilage erneut ein, da
das Aktenexemplar unvollständig war (act. 92-94). Sämtliche Eingaben wurden
zur Wahrung des rechtlichen Gehörs jeweils der Gegenpartei zugestellt.
II.
1. Der Beklagte ist Facharzt FMH für Gastroenterologie. Aufgrund einer Über-
weisung durch dessen Hausarzt führte er am 3. Dezember 2001 beim Kläger eine
Magenspiegelung durch. Nach dem Eingriff kam es zu Komplikationen, und der
Kläger begab sich am selben Abend wegen einer akuten Bauchspeicheldrüsen-
entzündung in Spitalpflege.
In einem IV-Gutachten des Medizinischen Zentrums Römerhof (MZR) vom
23. Februar 2004 wurde festgestellt, dass der Kläger aufgrund des seit Dezember
2001 aufgetretenen gesundheitlichen Schadens voll arbeitsunfähig geworden sei.
Diese vollständige Arbeitsunfähigkeit sei als Folge der chronischen Abdominal-
schmerzen bei grosser Pankreaspseudozyste mit sekundärer exokriner Pankreas-
insuffizienz anzusehen (act. 5/22 S. 22). Dem Kläger wurde deswegen rückwir-
kend eine ganze Rente der IV zugesprochen, die im Mai 2008 durch eine AHV-
Rente abgelöst wurde (act. 2 S. 11 Rz. 17 m.H. auf act. 5/23).
Der Kläger führt die akute Bauchspeicheldrüsenentzündung auf eine Biopsie der
Papilla duodeni maior (warzenartige Erhebung an der Einmündung von Gallen-
blasengang und Bauchspeicheldrüsengang in den Zwölffingerdarm, auch Papilla
vateri nach Abraham Vater) zurück, welche der Beklagte im Rahmen der Magen-
spiegelung entnahm, was eine bekannte Komplikation sei. Der Beklagte bezeich-
net das zwar als möglich, weist aber auf mögliche Alternativursachen hin und be-
streitet den Kausalzusammenhang, für den nur der zeitliche Zusammenhang
spreche (act. 21 S. 23 Ziff. 79).
2. Der Kläger macht den Beklagten für diese gesundheitlichen Folgen verant-
wortlich. Als primären Haftungsgrund nennt er die Verletzung seines Selbstbe-
stimmungsrechts: Er habe dem Beklagten ein Verbot erteilt, Biopsien zu entneh-
men, das der Beklagte missachtet habe. Ausserdem hätte ihn der Beklagte unab-

- 5 -
hängig davon vor der Entnahme einer Biopsie der Papille über die damit verbun-
denen Risiken aufklären und seine Einwilligung einholen müssen, was nicht ge-
schehen sei. Zudem macht er Fehler bei der Nachbehandlung geltend: Der Be-
klagte habe ihn nach dem Eingriff nicht über das richtige Essverhalten aufgeklärt
und weder ihn noch das Spital sofort und vollständig über den Eingriff orientiert,
was die korrekte Diagnose und gezielte Behandlung verzögert habe.
3. Die Vorinstanz hielt fest, es sei unbestritten, dass der Beklagte beim Kläger
eine Magenspiegelung durchführen sollte und der Kläger eine solche Untersu-
chung grundsätzlich auch wollte. Andernfalls hätte er sich nicht zum Untersu-
chungstermin begeben, der ja diesen Zweck hatte (act. 82 S. 29 E. 3.6). Diese
Feststellung blieb unangefochten. Strittig ist hingegen, ob dieser Auftrag auch die
Entnahme von Biopsien umfasste, wobei der Kläger zwischen Biopsien der Ma-
genschleimhaut und einer Biopsie der Papille unterscheidet, welche er mit Blick
auf das damit verbundene Risiko, das sich bei ihm verwirklichte, als weit gefährli-
cher einstuft (act. 2 S. 13 Ziff. 20).
Aus den folgenden Ausführungen von Prof. Dr. C._____ vom 4. Januar 2005 leitet
die Vorinstanz ab, dass Biopsien Bestandteil einer Magenspiegelung seien (act.
82 S. 22 E. 1.5 m.H. auf act. 5/7 = act. 94 S. 6 A. 4):
"Eine gastroskopische Abklärung (Magenspiegelung) beinhaltet die
Besichtigung der Speiseröhre, des gesamten Magens sowie des Zwölf-
fingerdarmes soweit das Endoskop reicht, in der Regel bis Pars II bis III
des Duodenums. Im Pars II liegt die Papilla vateri. Es ist selbstver-
ständlich und würde sicher von jedem Gutachter als fahrlässige Unter-
lassung beurteilt werden, wenn verdächtige Befunde nicht biopsiert
würden. Im Speziellen ist durch den Hinweis auf "chronisch Helicobac-
ter positiv" indirekt ein Auftrag zur Biopsie der Duodenalschleimhaut
gegeben worden, da damit bestimmt werden kann, ob noch Helicobac-
ter in der Schleimhaut nachweisbar ist oder ob die durch den Patienten
abgebrochene Therapie schon den gewünschten Effekt der Erradikati-
on von Helicobacter erzielt hat.
Ein direkter Auftrag zur Biopsie fehlt aber im Auftrag."
Prof. Dr. C._____ war damals Chefarzt Chirurgie im Spital D._____ (act. 23/2).
Der Kläger reichte dieses Gutachten ein, das laut seiner Darstellung im Auftrag
seines vormaligen Vertreters erstellt wurde (act. 2 S. 9 Ziff. 13), wobei auch die
Versicherung des Beklagten an der Formulierung der Fragen beteiligt war (act. 94

- 6 -
S. 1 oben lit. E). Dieses hat demnach zwar nicht den Stellenwert eines gerichtli-
chen Gutachtens. Das steht seiner Berücksichtigung im Rahmen der freien Be-
weiswürdigung jedoch nicht entgegen.
Indem der Kläger den letzten Satz, dass ein Auftrag zur Biopsie gefehlt habe,
herausgreift (act. 36 S. 17 Ziff. 34), wird er dem Sinn dieser Passage nicht ge-
recht. Prof. Dr. C._____ begründet den Auftrag zur Biopsie der Darmschleimhaut
mit der Behandlung der Helicobacter-Infektion, was auch nach der Darstellung
des Klägers der Zweck der Untersuchung war (act. 36 S. 17 Ziff. 34). Beide gehen
demnach von den gleichen Voraussetzungen aus. Liest man die oben zitierte
Passage ganz, bleibt kein Zweifel daran, dass die Entnahme von Biopsien für
Prof. Dr. C._____ zu einer Magenspiegelung gehört.
Wie er mit der Berufung zurecht rügt, bestritt der Kläger im vorinstanzlichen Ver-
fahren, dass eine Biopsie zur gastroenterologischen Standortbestimmung gehöre
(act. 80 S. 9 Ziff. 11.1 m.H. auf act. 36 S. 15 Ziff. 31). Angesichts der klaren Stel-
lungnahme von Prof. Dr. C._____, gegen welche der Kläger nichts vorbrachte,
durfte die Vorinstanz jedoch den entsprechenden Nachweis für erbracht halten
und musste keine weiteren Beweise abnehmen.
Auf die Frage, ob eine Papillenbiopsie aus medizinischer Sicht einen Sonderfall
darstellt und deshalb rechtlich anders zu behandeln ist, wird zurückzukommen
sein (unten 5). Zunächst wird auf die Behauptung des Klägers eingegangen, er
habe dem Beklagten die Entnahme von Biopsien ausdrücklich untersagt.
4. Der Kläger behauptet, er habe dem Beklagten ein ausdrückliches Verbot er-
teilt, Biopsien zu entnehmen. Aufgrund der dazu eingereichten Urkunden und ei-
ner antizipierten Würdigung der übrigen klägerischen Beweisofferten - Parteibe-
fragung und zwei Zeuginnen aus dem nahen Umfeld - kam die Vorinstanz zum
Schluss, dem Kläger sei dieser Nachweis nicht gelungen (act. 82 S. 23 ff.).
a) Einziges direktes Beweismittel zum Verlauf des Gesprächs zwischen den
Parteien am 3. Dezember 2001 sind die Aussagen der Parteien. Beide Parteien

- 7 -
haben dazu ihre persönliche Befragung angeboten (act. 2 S. 6 Rz. 7; act. 21 S. 14
Rz. 46).
Gestützt auf die Botschaft und eine Lehrmeinung, welche diesem in der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung gegenüber dem früheren kantonalen Recht aufge-
werteten Beweismittel zurückhaltend gegenübersteht, hielt die Vorinstanz fest, auf
eine Parteibefragung könne nur dann abgestellt werden, wenn die Beweissituati-
on - Glaubwürdigkeit der Beteiligten, weitere Beweismittel, namentlich Urkunden -
dies nahe lege. Auch mit einer Beweisaussage könnten nur letzte Zweifel des Ge-
richts ausgeschlossen werden (act. 82 S. 25 E. 2.3.3 m.H. auf Botschaft ZPO
S. 7326 und Müller, DIKE-Komm-ZPO Art. 191 N 32 ff. und Art. 192 N 5 ff.).
Die Vorinstanz hielt dafür, diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt, denn die üb-
rigen Umstände sprächen gegen die klägerische Darstellung. So würden behaup-
tete Schwierigkeiten nach einer früheren Magenspiegelung mit Biopsien, welche
als Grund für das Biopsieverbot angeführt werden, in den Akten nirgendwo er-
wähnt. Der Kläger belasse es bei der Beweisführung durch parteinahe Beweismit-
tel und verzichte auf die Anrufung weiterer Zeugen. Ausserdem erscheine nahe-
liegend, dass der Beklagte bei einem ausdrücklichen Biopsieverbot den Auftrag
abgelehnt hätte. Es sei daher nicht angezeigt, allein auf die persönliche Befra-
gung / Beweisaussage des Klägers abzustellen, und es sei deshalb auf deren
Abnahme zu verzichten (act. 82 S. 25 ff. E. 2.3.3 und E. 2.4.3).
Neben der Funktion eines sogenannten Beweiszuschusses um einen noch nicht
voll erbrachten Beweis zu ergänzen oder einen noch nicht voll gescheiterten Be-
weis zu widerlegen (Weibel / Naegeli, ZK, Art. 191 ZPO N 4), auf welchen sich die
Vorinstanz gestützt auf die Botschaft ausschliesslich bezieht, führt die Lehre als
weiteren Grund für die Zulassung der Parteibefragung und der Beweisaussage
als vollwertiges Beweismittel Konstellationen an, in denen keine anderen Be-
weismittel vorhanden sind, weil innere Tatsachen zu beweisen sind oder der Ent-
scheid davon abhängt, was die Parteien in sogenannten Vier-Augen-Gesprächen
miteinander besprochen haben (Bühler, BK, Art. 191 und Art. 192 ZPO N 16a;
Hafner, BSK, Art. 191 ZPO N 7; Weibel / Naegeli, Art. 191-192 ZPO N 4). Jene
Tatbestandsvariante liegt hier vor.

- 8 -
Ein Verzicht auf die Abnahme der Parteibefragung ist zum einen dann zulässig,
wenn sich das Gericht bereits ohne dieses Beweismittel eine Überzeugung gebil-
det hat (KUKO ZPO-Schmid, Art. 191-193 N 14). Das war hier nicht der Fall, son-
dern die Vorinstanz ging von Beweislosigkeit aus und entschied zulasten des Klä-
gers, weil sie annahm, die Parteibefragung würde daran ohnehin nichts ändern.
Zum andern ist ein Verzicht auf Abnahme der Parteibefragung dann zulässig,
wenn direkte oder indirekte Wahrnehmungen der Parteien für die rechtliche Wür-
digung des streitigen Sachverhalts entweder unerheblich oder untauglich sind
(Bühler, BK-ZPO, Art. 191 ZPO N 67). Auch dieser Sachverhalt liegt nicht vor,
wenn der Inhalt eines Gesprächs zwischen den Parteien Beweisgegenstand ist.
Nur wegen Zweifeln an der Glaubwürdigkeit, die mit ihrer Rolle im Verfahren zu-
sammenhängen, aber ohne konkrete Verdachtsgründe von der Befragung einer
Partei abzusehen, geht nicht an. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit setzt grund-
sätzlich eine Anhörung voraus (vgl. dazu KUKO ZPO-Schmid, Art. 152 ZPO N 7).
Vorliegend hatte eine solche Anhörung auch im Rahmen des Hauptverfahrens
nicht stattgefunden, weil das Gericht auf die Durchführung einer Hauptverhand-
lung verzichtet und so die Gelegenheit verpasst hatte, sich im Rahmen einer in-
formativen Befragung der Parteien einen unmittelbaren (ersten) Eindruck zu ver-
schaffen (vgl. dazu Bühler, BK-ZPO, Art. 191 und 192 N 22; Müller, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 191 N 35 ff.).
Dass die Parteibefragung oft nur zusammen mit anderen Beweismitteln den Be-
weis zu erbringen vermag, ist eine Erfahrungstatsache, die allerdings auch für
andere Beweismittel gilt. Indem die Vorinstanz - beeinflusst durch die unvollstän-
dige Darstellung der Botschaft (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung vom 28. Juni 2006, S. 7236) - daraus eine Beweisregel macht und deswe-
gen von vornherein auf die Abnahme dieses Beweismittels verzichtet, verstösst
sie gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) und verletzt
sein Recht auf Beweis (Art. 152 Abs. 1 ZPO), wie der Kläger zu Recht rügt
(act. 80 S. 12 f. Ziff. 12.4).
Hinzu kommt noch etwas: Die Vorinstanz übersieht, dass als weiteres Beweismit-
tel die Parteibefragung des Beklagten angeboten war. Zwar hatte nicht der Klä-

- 9 -
ger, sondern der Beklagte einen entsprechenden Antrag gestellt (act. 21 S. 14
Rz. 46). Beweismittel werden jedoch mit ihrer Abnahme gemeinschaftlich. Das
bedeutet, von einer Partei angerufene Beweismittel können auch zugunsten der
Gegenseite in die Würdigung einfliessen. Aus dem Umstand, dass das Gericht die
Parteien von Amtes wegen zur Beweisaussage verpflichten kann (Art. 192 Abs. 1
ZPO), leitet ein Teil der Lehre zudem ab, dass auch die Parteibefragung als Vor-
bereitung der Beweisaussage von Amtes wegen angeordnet werden könne (Büh-
ler, BK-ZPO, Art. 191 und Art. 192 N 59; BSK ZPO-Hafner, Art. 191 ZPO N 3 und
8; Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 191 N 42). Da ein entsprechender Antrag vorlag,
kann offen bleiben, wie es sich damit verhält.
Wenn die Vorinstanz eine antizipierte Beweiswürdigung vornahm, durfte sie diese
Beweismittel daher nicht isoliert betrachten (vgl. act. 80 S. 14 E. 12.6.1, wo der
Kläger der Vorinstanz eine Eliminationswürdigung vorwirft und stattdessen eine
Gesamtbetrachtung fordert). Gerade wo die Parteieinvernahme bei sonst dürftiger
Beweislage unverzichtbar ist, kann die Aussage bloss einer Partei ohne Anhörung
auch der anderen schwer zu bewerten sein (Weibel / Naegeli, ZK, Art. 191-192
ZPO N 8). Selbst wenn beide Parteien an ihrem gegensätzlichen Standpunkt
festhalten, kann die Art und Weise, wie sie das tun, doch dazu beitragen, dass
sich das Gericht aufgrund dieses Beweismittels eine Überzeugung zugunsten der
einen oder anderen Seite bilden kann, so dass keine Beweislosigkeit eintritt.
Die Vorinstanz durfte demnach nicht aufgrund einer antizipierten Beweiswürdi-
gung auf die Abnahme der persönlichen Befragung der Parteien, insbesondere
des Klägers, verzichten und gestützt auf die Beweislast entscheiden. Die Beru-
fung ist in diesem Punkt begründet.
b) Der Kläger behauptete, er habe sich am Mittwoch vor dem Termin beim Be-
klagten beim regelmässigen wöchentlichen Treffen mit Frau E._____ besprochen,
die er dazu als Zeugin anrief. Diese habe ihn bestärkt, nicht in eine weitere Biop-
sie einzuwilligen, andernfalls er die Arztpraxis unverzüglich verlassen würde (act.
2 S. 5 Rz. 6). Für die Erteilung des Biopsieverbots im Gespräch mit dem Beklag-
ten bot er seine Lebenspartnerin F._____ als Zeugin an (act. 2 S. 6 Rz. 7). In wel-
cher Beziehung Frau E._____ zum Kläger steht, ist nicht bekannt. Aus den Ad-

- 10 -
ressangaben in der Klageschrift geht hervor, dass die beiden Zeuginnen nicht
miteinander identisch sind. Ausführungen in der Berufungsschrift, die in eine an-
dere Richtung deuten, stellen demnach ein Versehen des klägerischen Vertreters
dar, dem auch der beklagtische Vertreter unterliegt (act. 88 S. 14 Ziff. 46).
Die Vorinstanz hält fest, die angerufenen Zeuginnen seien bei den Arztkonsultati-
onen mit dem Hausarzt des Klägers und mit dem Beklagten nicht dabei gewesen.
Demnach könnten sie nur ein unzulässiges Zeugnis vom Hörensagen abgeben.
Einzig eine entsprechende nachträgliche Information des Klägers hätte seine Le-
benspartnerin F._____ direkt wahrnehmen können. Eine solche habe der Kläger
in ihrem Fall aber nicht behauptet (act. 82 S. 26 E. 2.4.2 m.H. auf act. 2 S. 6 N 7
und ZPO KUKO-Schmid, Art. 169 N 4). Seine Angaben zum Gespräch mit Frau
E._____ vor der Untersuchung vom 3. Dezember 2001 seien vage und unsub-
stanziiert (act. 82 S. 24 E. 2.3.2).
Die Vorinstanz stützt sich mit der Ablehnung des Zeugnis vom Hörensagen auf
den Grundsatz, dass Zeugen nur über unmittelbare Wahrnehmungen Zeugnis ab-
legen können (Art. 169 ZPO). Der Kläger weist allerdings zurecht darauf hin, dass
auch Hörensagen ein Gegenstand der direkten Wahrnehmung sein kann (act. 80
S. 13 Ziff. 12.5). Die grundsätzliche Ablehnung eines Zeugnisses vom Hörensa-
gen als objektiv untauglich, was die Vorinstanz postuliert (act. 82 S. 24 E. 2.3.2),
verstösst gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Das anerkennt auch
die Vorinstanz, indem sie einräumt, dass die Lebenspartnerin des Klägers eine
nachträgliche Information des Klägers direkt wahrgenommen haben könnte (act.
82 S. 26 E. 2.4.2).
Die Vorinstanz überspannt die Anforderungen an die Substanziierung, wenn sie
verlangt, dass der Kläger ausdrücklich behaupten müsste, er habe seine Lebens-
partnerin nachträglich über den Verlauf des Behandlungsgesprächs informiert.
Vor dem Hintergrund, dass die Zeugin ohnehin über nichts anderes berichten
könnte, da sie beim Gespräch bekanntlich nicht anwesend war, kann eine solche
Beweisofferte nach dem Vertrauensprinzip nicht anders ausgelegt werden, wie
der Kläger zutreffend anmerkt (act. 80 S. 15 Ziff. 12.6.4). Das Gleiche gilt für die
Vorbringen des Klägers zu seinem Gespräch mit Frau E._____ einige Tage vor

- 11 -
der Untersuchung. Es ist nicht ersichtlich, was der Kläger dazu mehr behaupten
sollte, wie er zu Recht rügt (act. 80 S. 13 Ziff. 12.5).
Zur hauptsächlich interessierenden Frage, ob der Kläger dem Beklagten ein aus-
drückliches Biopsieverbot erteilte, können die beiden Zeuginnen lediglich Indizien
beisteuern. Allein mit diesen Zeugenaussagen wird sich dieser Beweis nicht füh-
ren lassen. Das rechtfertigt nicht, auf ihre Abnahme zu verzichten. Wie oben er-
wähnt, sind bei einer antizipierten Würdigung stets sämtliche angebotenen Be-
weismittel in die Betrachtung einzubeziehen. Zusammen mit der Parteibefragung
können die Aussagen dieser beiden Zeuginnen sehr wohl zur Überzeugungsbil-
dung beitragen. Allenfalls verändert sich das aufgrund des Ergebnisses der Par-
teibefragung. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kommt ein Verzicht auf diese Zeugin-
nen jedoch nicht in Frage. Die Berufung ist auch in diesem Punkt begründet.
c) Der Verzicht auf die Abnahme der Parteibefragung und die Einvernahme der
beiden erwähnten Zeuginnen hält den klägerischen Einwendungen nicht stand.
Das Verfahren ist noch nicht spruchreif, das Beweisverfahren ist wieder aufzu-
nehmen. Auf die prozessualen Folgen wird später eingegangen (vgl. unten 8).
5. Weiter macht der Kläger geltend, auch ohne ein ausdrückliches Verbot habe
der Beklagte keinen Auftrag zu einer Papillenbiopsie gehabt. Der Beklagte habe
ihn nicht über das mit einer Papillenbiopsie verbundene Risiko aufgeklärt und ge-
fragt, ob er einer Papillenbiopsie zustimme (act. 36 S. 17 N 36). Damit beruft sich
der Kläger auf eine Verletzung der Aufklärungspflicht, welche eine (allenfalls auch
stillschweigend erteilte) Zustimmung unwirksam machen würde (act. 2 S. 13 f.
Ziff. 21).
a) Aus dem Umstand, dass der Kläger im Dezember 1999 eine Magenspiege-
lung bei Dr. G._____ hatte machen lassen, wovon der Beklagte aufgrund des
Überweisungsschreibens von Dr. H._____ vom 25. Oktober 2001 Kenntnis hatte
(act. 5/6), leitet die Vorinstanz ab, dass der Beklagte davon ausgehen durfte, dem
Kläger seien der Ablauf der Untersuchung und deren Risiko bekannt gewesen, so
dass sich eine explizite nochmalige Aufklärung erübrigt habe (act. 82 S. 22 E. 1.5
und S. 29 E. 3.6).

- 12 -
Der Kläger nennt die nach der Magenspiegelung bei Dr. G._____ aufgetretenen
Beschwerden, welche er auf die Biopsien zurückführt, als Grund dafür, weshalb er
für die zweite Magenspiegelung den Arzt gewechselt und keine weiteren Biopsien
gewollt habe (act. 36 S. 10 N 19; act. 80 S. 16 Ziff. 13.1). Hätte er eine Wiederho-
lung der Untersuchung von Dr. G._____ gewünscht, hätte er ja gleich wieder zu
Dr. G._____ gehen können, macht er geltend (act. 36 S. 12 N 24, S. 15 N 30).
Was der Grund für diesen Arztwechsel war, lag für einen Dritten jedoch nicht of-
fen. Das war dem Kläger durchaus bewusst, wie der Umstand zeigt, dass er be-
tont, er habe dem Beklagten ein ausdrückliches Biopsieverbot erteilt (act. 80 S. 16
Ziff. 13.1). Sollte das nicht der Fall gewesen sein (bzw. sich im Beweisverfahren
nicht erhärten lassen), hat die Schlussfolgerung der Vorinstanz Bestand, wonach
der Beklagte davon ausgehen durfte, dass sich eine Aufklärung über die mit einer
Magenspiegelung üblicherweise verbundenen Risiken wegen des Vorwissens des
Klägers erübrigte (BGE 133 III 121 E. 4.1.2; BGE 117 Ib 197 E. 3.b).
b) Der Kläger wendet ein, unabhängig davon, ob eine Magenspiegelung eine
Biopsie umfasse, sei die Entnahme einer Papillenbiopsie aussergewöhnlich und
unüblich (act. 36 S. 17 Ziff. 34 und S. 22 Ziff. 46). Daraus leitet er einen erhöhten
Aufklärungsbedarf ab.
Der Beklagte schilderte in seinem Schreiben vom 6. Dezember 2001 an den
Hausarzt des Klägers, wie es zur Entnahme der Papillenbiopsie kam (act. 23/8 S.
2):
"Distal fällt mit der prograden Optik eine atypisch grosse prominente
Papilla Vateri auf (Formvariante? Adenom?): angesichts der Gutach-
ten- und Schmerzsituation sowie der diesbezüglich fehlenden Be-
schreibung 1999 (Neubildung?) einmalig biopsiert."
Die Biopsie verdächtiger Befunde gehört laut Prof. Dr. C._____ grundsätzlich zu
einer Magenspiegelung (vgl. oben 3; act. 94 S. 6 A. 4). Es liegt in der Natur der
Sache, dass solche Befunde überraschend auftreten und somit keine vorgängige
gezielte Aufklärung stattfinden kann, die sich spezifisch auf die mit einer solchen
Biopsie verbundenen Risiken bezieht.

- 13 -
c) Eine Bauchspeicheldrüsenentzündung nach einer Biopsie im Bereich der
Papilla vateri sei eine bekannte und gefürchtete Komplikation, macht der Kläger
unter Verweis auf Prof. Dr. C._____ geltend (act. 36 S. 24 Ziff. 49; act. 94 S. 10
oben A. 11). Der Beklagte hätte um das damit verbundene Risiko wissen und die
Untersuchung abbrechen müssen, um ihn über Verdacht, Chancen und Risiko
aufzuklären und sein Einverständnis einzuholen (act. 36 S. 17 N 36 und S. 19
N 40).
Der Kläger rügt, mit dem Verzicht auf die Abnahme der von ihm zur Indikation al-
ler Biopsien und auch der Papillenbiopsie beantragten Expertise (vgl. act. 68a)
habe sich die Vorinstanz medizinische Kenntnisse angemasst, welche sie nicht
haben könne, diese Frage wäre mittels der beantragten Expertise zu klären ge-
wesen. Die Folgerungen der Vorinstanz seien willkürlich; selbstverständlich be-
stehe (nicht nur, aber auch) diesbezüglich ein Aufklärungsbedarf (act. 80 S. 10 f.
Ziff. 11.2 und S. 17 f. Ziff. 13.3).
d) Die Vorinstanz hält dem Kläger entgegen, er habe dieses Risiko an einer
anderen Stelle selbst als sehr gering bezeichnet, weshalb keine zusätzliche spezi-
fische Risikoaufklärung erforderlich gewesen sein könne (act. 82 S. 30 E. 3.8
m.H. auf act. 36 S. 18 Ziff. 38). Der Kläger wendet ein, dass er sich an dieser
Stelle zu einer anderen Problematik geäussert habe, nämlich zur Auslösung einer
akuten Pankreatitis wegen einer Prädisposition und ohne Verschulden des Arztes
(act. 80 S. 18 Ziff. 13.4).
Wenn der Kläger in der Replik als Entgegnung auf die beklagtische Behauptung,
die Biopsie der Papille sei lege artis vorgenommen worden (act. 21 S. 17 Ziff. 58),
geltend macht, das Risiko, dass sich bei einer Papillenbiopsie eine akute Pankre-
atitis ohne Verschulden des Arztes entwickle, sei statistisch gesehen sehr klein
(act. 36 S. 18 Ziff. 38), und unmittelbar anschliessend schreibt, wegen des Risikos
des Auslösens einer akuten Pankreatitis hätte der Beklagte die Papille bei vorbe-
standener Schwellung und Verengung des Papillenausgangs nicht biopsieren dür-
fen (act. 36 S. 18 Ziff. 39), liegt ein offensichtlicher Widerspruch vor, den die Vor-
instanz in Ausübung der richterlichen Fragepflicht auflösen musste, anstatt den
Kläger auf einer dieser Positionen zu behaften.

- 14 -
e) Anders als in Deutschland hat die Rechtsprechung in der Schweiz keine so-
genannte Prozentaufklärung entwickelt. Allgemein lässt sich sagen, dass nicht nur
über typische Risiken, die bei einer bestimmten Behandlung mit einer gewissen
Regelmässigkeit auftreten, aufzuklären ist (so die Vorinstanz, act. 80 S. 30 E.
3.8), sondern auch über seltene Risiken, wenn ihr Eintritt das Leben des Patien-
ten schwer belasten würde und sie trotz ihrer Seltenheit typisch, aber für den
Laien überraschend sind (Kuhn / Poledna, Arztrecht in der Praxis, 2. A., Zürich
2007, S. 180 f.).
Aus den von der Vorinstanz an dieser Stelle unkommentiert wiedergegebenen
Prozentsätzen lässt sich nur schon deshalb nichts ableiten, da der als Quelle an-
geführte Bundesgerichtsentscheid einen eindeutigen Fall betraf (vgl. Kuhn /
Poledna, Arztrecht in der Praxis, 2. A., Zürich 2007, S. 180; Wiegand, Die Aufklä-
rung bei medizinischer Behandlung, recht 1993, 149-188, S. 154 f.): Das Bundes-
gericht hielt dort fest, über die vom Gesichtspunkt eines medizinischen Laien aus
sehr ungünstigen Erfolgsaussichten einer Laminektomie bei einem Querschnitt-
syndrom (35 % Risiko einer Paraplegie, 70 % keine Verbesserungen) hätte der
Kläger ausdrücklich und unter Angaben der ungefähren prozentualen Anteile auf-
geklärt werden müssen (BGE 117 Ib 197 E. 4). Der Umkehrschluss, dass bei ge-
ringeren Risiken keine Aufklärung nötig sei, ist jedenfalls nicht berechtigt.
f) Die Angaben von Prof. Dr. C._____ lassen keine eindeutigen Schlüsse zu:
so heisst es einmal, es sei allgemein bekannt, dass Manipulationen an der Papilla
vateri bis in 25 % eine Bauchspeicheldrüsenentzündung auslösten, während laut
einer anderen Untersuchung in 0,4 bis 0,6 % der untersuchten Patienten nach
Einführen eines dünnen Schlauches durch die Papille und Spritzen von Kontrast-
mittel eine schwere Bauchspeicheldrüsenentzündung eintrete (act. 94 S. 10 A.
11). Das ist eine erhebliche Bandbreite. Auf dieser Grundlage lässt sich nicht ent-
scheiden, ob eine spezifische Aufklärung geboten war. Das Verfahren ist dem-
nach auch in diesem Punkt noch nicht spruchreif.
Es ist somit ein Gutachten dazu einzuholen, mit welcher Häufigkeit unter den ge-
geben Umständen eine Bauchspeicheldrüsenentzündung nach einer Papillenbi-
opsie auftritt und ob sich dieses Risiko wesentlich von den Risiken nach anderen

- 15 -
Arten von Biopsie unterscheidet, um beurteilen zu können, ob es sich dabei um
eine Komplikation handelt, über die der Kläger aufzuklären gewesen wäre und die
nicht von der allgemeinen Aufklärung vor einer Magenspiegelung umfasst war,
welche der Beklagte angesichts der ihm bekannten medizinischen Vorgeschichte
(Untersuchung bei Dr. G._____ im Dezember 1999) voraussetzen durfte.
Sollte dem Kläger allerdings der Nachweis gelingen, dass er dem Beklagten ein
Biopsieverbot erteilt hatte (vgl. dazu oben 4), würde sich die Einholung eines Gut-
achtens zu dieser Frage erübrigen, da der Kläger seinen Genugtuungsanspruch
auf die Verletzung seines Selbstbestimmungsrechts stützen könnte und unerheb-
lich wäre, ob daneben auch andere Haftungsgründe erfüllt sind.
6. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe eine Sorgfaltspflichtverletzung wegen
Behandlungsfehlern zu Unrecht ausgeschlossen.
a) Zur Indikation einer Papillenbiopsie hatte die Vorinstanz darauf verwiesen,
dass der Beklagte geltend gemacht habe, wegen der auffälligen Papille habe sich
die Frage nach der Klärung von Differentialdiagnosen (Entzündung / Adenom /
Karzinom) gestellt. Die Biopsieentnahme sei notwendig gewesen, um einen Tu-
mor auszuschliessen. Auch der Kläger habe an anderer Stelle angegeben, eine
entzündliche Reaktion könne die Frage nach einem Karzinom aufwerfen. Von ei-
nem diesbezüglich nach dem fachlichen Wissensstand nicht mehr vertretbaren
Vorgehen des Arztes könne somit keine Rede sein (act. 82 S. 34 E. 5.3.1 f.).
Auf die Frage, ob eine solche Biopsie "im Rahmen der durchgeführten Gastrodu-
odenospkopie allgemein und im Besonderen in Anbetracht des auffälligen Befun-
des indiziert" gewesen sei, antwortete Prof. Dr. C._____, auf den die Vorinstanz in
diesem Zusammenhang verweist, es sei obligatorisch, verdächtigte Befunde zu
biopsieren, um eine histologische Untersuchung anfertigen zu können. Als Indika-
tionen erwähnte er namentlich Schwellungen und Geschwulste, da sich Karzino-
me oder Vorstufen derselben finden könnten. Er bejaht nicht nur die Notwendig-
keit, sondern im Falle einer Krebsdiagnose auch die Vitalität, und da sich eine
Krebsdiagnose erst durch eine histologische Untersuchung ausschliessen lasse,

- 16 -
sei das immer der Fall, wie er anfügt. Eine Alternative zu diesem Vorgehen gebe
es nicht (act. 94 S. 7 A. 5).
Auch an dieser Stelle bringt der Kläger nichts gegen die Ausführungen des Gut-
achters vor. Dass er die Berechtigung des Karzinomverdachts in Frage stellt (act.
80 S. 24 Ziff. 15.3.2), geht an der Sache vorbei. Wie sich aus den Ausführungen
von Prof. Dr. C._____ ergibt, handelte es sich dabei lediglich um eine Verdachts-
diagnose, die mit einer histologischen Untersuchung überprüft werden sollte. Dar-
aus, ob sich dieser Verdacht letztlich bewahrheitete, lässt sich nichts über seine
Berechtigung ableiten. Die Einholung einer Expertise erweist sich als unnötig.
b) Zum - von der Vorinstanz aufgrund der klägerischen Formulierung als Mut-
massung bezeichneten (vgl. act. 82 S. 35 E. 5.4.2) - Einwand, die Biopsien seien
am falschen Ort entnommen worden, ist anzumerken, dass sich dieser Einwand
nicht auf die Papillenbiopsie, sondern auf die Magenbiopsien bezog (vgl. act. 36
S. 18 Ziff. 38), so dass der Kläger daraus mit Bezug auf Komplikationen, die er
auf die Papillenbiopsie zurückführt, ohnehin nichts ableiten kann.
Was den Vorwurf anbelangt, es sei zu tief biopsiert worden, verwies die Vorin-
stanz zu Recht auf die anderslautenden Feststellungen von Prof. Dr. C._____
(act. 82 S. 35 E. 5.4 a.E.), welcher darauf hinwies, dass auch in der Tiefe Gewebe
entnommen werden müsse, und die Frage, ob zu viel und zu tief biopsiert worden
sei, verneinte (act. 94 S. 7 A. 5.c und S. 9 A. 8). Der Kläger setzt sich in der Beru-
fung mit dieser Begründung nicht auseinander (act. 80 S. 24 f. Ziff. 15.4). Auch
vor der Vorinstanz brachte er nichts vor, was gegen die Berücksichtigung dieser
Fachmeinung sprechen würde. Die Vorinstanz durfte daher auf die Einholung ei-
nes gerichtlichen Gutachtens verzichten, da kein Grund zur Annahme besteht,
dass sich daraus etwas anderes ergeben würde. Auf die vorinstanzlichen Ausfüh-
rungen zur Substanziierung und die entsprechenden Rügen des Klägers muss
unter diesen Umständen nicht eingegangen werden.
c) Mit der Begründung, eine Verengung des Pankreasausgangs sei nicht
nachgewiesen, hatte die Vorinstanz auf die Einholung einer Expertise zum Thema
verzichtet, ob vor einer Papillenbiopsie zuerst diese Verengung hätte beseitigt

- 17 -
werden müssen. Die Vorinstanz verwies dazu auf den vom Kläger an jener Stelle
zitierten Bericht des Beklagten vom 6. Dezember 2001 (act. 23/8), in dem von ei-
ner Verengung des Pankreasausgangs keine Rede sei (act. 80 S. 36 E. 5.5.2).
Der Kläger behauptete in der Replik, bei geschwollener Papille und stark vereng-
tem Pankreasausgang hätte der Beklagte zur Klärung einer Differentialdiagnose
keine Papillenbiopsie machen dürfen. Zum Beleg für diesen Befund verwies er auf
den erwähnten Bericht des Beklagten und offerierte als Beweismittel ein Aufklä-
rungsblatt des Universitätsspitals sowie ein Gutachten (act. 36 S. 17 Ziff. 35). Mit
der Berufung verlangt er dazu erneut eine Expertise (act. 80 S. 25 Ziff. 15.5).
Es trifft zu, dass im zitierten Bericht des Beklagten lediglich von einer atypisch
grossen Papilla vateri und nicht von einem verengten Pankreasausgang die Rede
ist. Es ist jedoch nicht zu vermuten, dass der Kläger damit neu die Behauptung
aufstellen wollte, unabhängig von der Vergrösserung der Papille bzw. zusätzlich
dazu sei der Bauchspeicheldrüsenausgangs verengt gewesen, sondern vielmehr
ist anzunehmen, dass er diese Beschreibungen synonym verwendete und davon
ausging, dass die Vergrösserung der Papille gleichbedeutend mit einer Veren-
gung des Bauchspeicheldrüsenausgangs war.
Die von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen Verengung des
Bauchspeicheldrüsenausgangs und Vergrösserung der Papille ist nicht haltbar.
Ob die Vorinstanz zu Recht ohne Durchführung eines Beweisverfahrens davon
ausging, eine Verengung des Pankreasausgangs sei nicht nachgewiesen, kann
somit offenbleiben. Das nützt dem Kläger jedoch nichts. Seine Forderung, der
Beklagte hätte vor der Entnahme einer Biopsie der Papille zuerst die Vergrösse-
rung der Papille (und eine allenfalls damit verbundene Verengung des Pankreas-
ausgangs) beseitigen müssen, steht nämlich im Widerspruch zur Feststellung von
Prof. Dr. C._____, dass die Biopsie der Papille die notwendige Voraussetzung für
eine Diagnose und Behandlung der auffälligen Vergrösserung der Papille darstell-
te (act. 94 S. 7 A. 5).
Wie bereits mehrfach festgestellt, bringt der Kläger nichts vor, was dagegen
spricht, auf die Ausführungen von Prof. Dr. C._____ abzustellen. Die Einholung

- 18 -
eines Gutachtens erübrigt sich daher. Dass der Beklagte eine Biopsie der ver-
grösserten Papille entnahm und nicht zuerst die Vergrösserung der Papille (und
die damit verbundene Verengung des Ausgangs der Bauchspeicheldrüse) besei-
tigte, stellt keinen Behandlungsfehler dar. Es ist anzumerken, dass die Entnahme
der Biopsie eine präzise Diagnose ermöglichen und damit die Voraussetzung für
eine gezielte Therapie der Vergrösserung der Papille bzw. der damit verbundenen
Verengung des Bauchspeicheldrüsenausgangs schaffen sollte.
7. Neben einer Verletzung der Aufklärungspflicht und des Selbstbestimmungs-
rechts des Klägers im Vorfeld des Eingriffs und der ärztlichen Sorgfaltspflichten
während des Eingriffs wirft der Kläger dem Beklagten Verletzungen seiner
Schutz- und Informationspflichten sowie seiner Dokumentations- und Herausga-
bepflichten nach dem Eingriff vor (act. 2 S. 14 ff. Ziff. 22 ff.).
a) Der Kläger macht geltend, es sei keine Nachbehandlungsaufklärung erfolgt
und insbesondere habe ihn der Beklagte nicht über das erforderliche Essverhal-
ten nach einer Papillenbiopsie orientiert. Er habe ihm sogar Kaffee und Gipfeli of-
feriert. Auf einen Anruf des Klägers am Abend habe der Beklagte zu spät reagiert,
er habe seine Beschwerden verharmlost, seine Spitaleinweisung unterlassen und
ihn auch nicht besucht. Ausserdem habe er das Universitätsspital zu spät und zu-
nächst unvollständig über den vorgenommenen Eingriff informiert und insbeson-
dere die Papillenbiopsie nicht erwähnt. Andernfalls hätte die Verdachtsdiagnose
Bauchspeicheldrüsenentzündung bereits früher festgestanden (act. 36 S. 22 Ziff.
47 ff.).
b) Die Vorinstanz hält dem Kläger vor, er leite aus diesen Vorwürfen nichts
bzw. kaum Konkretes ab. Er behaupte nicht, dass er wegen der angeblich fehlen-
den Instruktion zum Essverhalten nach der Papillenbiopsie von sich aus etwas zu
sich genommen habe, das die Bauchspeicheldrüsenentzündung ausgelöst oder
begünstigt hätte. Er leite auch keinerlei gesundheitlichen Folgen daraus ab, dass
er erst später in den Besitz der Krankengeschichte gelangt sei und dass diese
unvollständig, erst im Nachhinein verfasst bzw. gefälscht worden sei.

- 19 -
Zur verzögerten Diagnose und Behandlung gebe er nur an, die Abklärungen und
die Behandlung des Klägers im USZ wären bei früherem Eintritt des Klägers ins
USZ bzw. bei früherer Kenntnis des USZ über die Biopsien "ganz anders erfolgt".
Was anders verlaufen wäre und inwiefern dies auf seine gesundheitliche Situation
einen Einfluss gehabt hätte, lege er nicht konkret dar. Die Behauptung, eine früh-
zeitige Behandlung einer beginnenden Bauchspeicheldrüsenentzündung "be-
günstige deren Verlauf", gehe ebenfalls nicht über eine Pauschalbehauptung hin-
aus (act. 82 S. 31 f. E. 4.4).
c) Mit diesen Erwägungen nimmt die Vorinstanz Bezug auf die natürliche Kau-
salität, welche zwischen dem widerrechtlichen Verhalten und der Verletzung der
Persönlichkeit gegeben sein muss, damit ein Genugtuungsanspruch entsteht.
Dies verkennt der Kläger, wenn er geltend macht, er habe einen Genugtuungsbe-
trag eingeklagt und sich als Grundlage auf eine Vertragsverletzung berufen, wo-
raus sich die rechtliche Grundlage für einen Genugtuungsanspruch ergebe (act.
80 S. 20 Ziff. 14.2). Die Widerrechtlichkeit und die Kausalität sind zwei unter-
schiedliche Haftungsvoraussetzungen, die unabhängig voneinander erfüllt sein
müssen.
Dass Dokumentationsmängel beim Arzt zu Beweiserleichterungen für den Patien-
ten führen (vgl. act. 80 S. 19 Ziff. 14.1 m.w.H.), trifft grundsätzlich zu. Die Doku-
mentationspflicht ist jedoch kein Selbstzweck. Der Nachweis einer allfälligen Ver-
letzung der Dokumentationspflicht nützt dem Kläger daher nichts, solange er dar-
aus für die Begründung seines Genugtuungsanspruchs nichts ableitet.
Wie der Kläger selbst einräumt, ist es die Aufgabe der Parteien, den Sachverhalt
darzustellen (act. 80 S. 20 Ziff. 14.2). Der Kläger durfte sich nicht mit der Behaup-
tung einer Vertragsverletzung (Dokumentationspflicht) begnügen, sondern musste
darlegen, wie die geltend gemachte Verletzung der Dokumentationspflicht ursäch-
lich zur genugtuungsbegründenden Persönlichkeitsverletzung beigetragen habe.
d) In der vorprozessualen Korrespondenz hatte der Beklagte hervorgehoben,
dass er dem Kläger nach der Magenspiegelung Kaffee und Gipfeli offeriert hatte
(act. 23/9 S. 2). Angesichts des bekannten Risikos einer Bauchspeicheldrüsen-

- 20 -
entzündung nach einer Biopsie im Bereich der Papilla vateri sei das unzulässig,
wirft ihm der Kläger vor. Ferner hätte der Beklagte am Abend, als der Kläger über
Beschwerden klagte, nicht die Einnahme von Flüssigkeit verordnen dürfen (act. 2
S. 14 Ziff. 22). Der Beklagte habe ihn überhaupt nicht über das nach einer Papil-
lenbiopsie gebotene Essensverhalten orientiert (act. 36 S. 14 Ziff. 28).
Die Verabreichung von Kaffee und Gipfeli und das weitere Essverhalten werden
in der selben Ziffer der Replik behandelt, zu welcher der Kläger als Beweis u.a.
eine Expertise offeriert (act. 36 S. 14 Ziff. 28). Dass die Vorinstanz diese Beweis-
offerte (wegen der allgemeinen Umschreibung im Beweismittelverzeichnis) nur
auf das Essverhalten generell, nicht jedoch auf Kaffee und Gipfeli im Besonderen
bezieht (act. 82 S. 37 E. 5.6.2) rügt der Kläger zurecht als überspitzt formalistisch
(act. 80 S. 26 Ziff. 15.6.1). Da der Kläger die Pflicht zu einer solchen Orientierung
mit dem bekannten Risiko von Komplikationen nach einem derartigen Eingriff be-
gründet (act. 2 S. 14 Ziff. 22), spielt zudem keine Rolle, ob unmittelbar nach der
Untersuchung bereits Beschwerden auftraten und damit ein konkreter Anlass für
einen solchen Verdacht bestand (act. 82 S. 37 E. 5.6.2).
Hingegen weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass der Kläger nicht be-
hauptet, dass sich sein Gesundheitszustand als Folge der Einnahme von Kaffee
und Gipfeli oder des Fehlens einer Nachbehandlungsaufklärung mit besonderer
Berücksichtigung des Essverhaltens verschlechtert habe (vgl. act. 2 S. 14 Ziff. 22
und act. 36 S. 14 Ziff. 28). Dass Kaffee und Gipfeli die Bauchspeicheldrüsenent-
zündung ausgelöst haben könnten, erwähnt der Kläger erstmals im Berufungsver-
fahren (act. 80 S. 26 Ziff. 15.6.1). Diese Behauptung ist verspätet und damit un-
beachtlich (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Es trifft nicht zu, dass der Kläger vor der Vorinstanz zu dieser Frage eine Exper-
tise beantragt hatte, wie er mit der Berufung geltend macht (act. 80 S. 26 Ziff.
15.6.1). Diese Beweisofferte bezog sich auf die Behauptung, dass der Beklagte
nach einer Papillenbiopsie nicht Kaffee und Gipfeli offerieren durfte (act. 36 S. 14
Ziff. 28). Das ist jedoch ein anderes Thema. Da der Kläger daraus keine konkre-
ten Folgen ableitet, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt (act. 82 S. 31 E. 4.4),
kann offen bleiben, ob dies einen Behandlungsfehler darstellt.

- 21 -
e) Auch aus der verzögerten Diagnose und Behandlung leite der Kläger nichts
bzw. kaum Konkretes ab, hält die Vorinstanz dem Kläger vor. Er gebe nur an, die
Behandlung des Klägers wäre bei früherer Kenntnis des USZ über die Biopsien
"ganz anders verlaufen", ohne konkret darzulegen, was anders verlaufen wäre
und inwiefern dies einen Einfluss auf seine gesundheitliche Situation gehabt hät-
te. Die Behauptung, eine frühzeitige Behandlung einer beginnenden Bauchspei-
cheldrüsenentzündung "begünstige deren Verlauf" bezeichnet die Vorinstanz als
Pauschalbehauptung (act. 82 S. 31 f. E. 4.4).
Der Kläger rügt zu Recht, dass er (als medizinischer Laie) nicht wisse, wie die
Bauchspeicheldrüsenentzündung bei rechtzeitiger Information verlaufen wäre. Er
könne deshalb nur darauf hinweisen, dass der Verlauf günstiger gewesen wäre,
was sich auch aus dem Gutachten von Prof. Dr. C._____ ergebe (act. 80 S. 21
Ziff. 14.5.2; act. 94 S. 11 A. 13 a.E.).
Soweit der Kläger seinen Genugtuungsanspruch nicht ausschliesslich (im Sinne
eines Eventualstandpunkts für den Fall, dass er mit den übrigen von ihm angeru-
fenen Haftungsgrundlagen nicht durchdringt) auf die geltend gemachte Verzöge-
rung der Diagnose und Behandlung stützt (was einen bezifferten Antrag voraus-
setzen würde), sondern lediglich eine Erschwerung der als Folge der Papillenbi-
opsie aufgetretenen Komplikationen als genugtuungserhöhende Faktoren daraus
ableitet (act. 80 S. 21 Ziff. 14.5.2; act. 2 S. 18 Ziff. 30 f.), genügt grundsätzlich die
Behauptung eines ansonsten günstigeren Verlaufs.
Mit den angerufenen Beweismitteln lässt sich dieser Nachweis jedoch nicht füh-
ren. So erwähnt Prof. Dr. C._____ zwar den begünstigenden Einfluss einer früh-
zeitigen Behandlung auf Prognose und Verlauf einer beginnenden Pankreatitis. Er
merkt jedoch an, der Verlauf könne sehr individuell sein und dieser Einfluss sei
schwierig zu quantifizieren (act. 94 S. 11 A. 13 a.E.). Das ist zu unbestimmt. Eine
gerichtliche Expertise zur Klärung dieser Frage wurde vom Kläger nicht beantragt
(vgl. act. 36 S. 25 zu Ziff. 49). Der diesbezügliche Entscheid der Vorinstanz ist
daher im Ergebnis nicht zu beanstanden.

- 22 -
8. Die Vorinstanz wies die Klage mit der Begründung ab, dass es an einem
vertragswidrigen Verhalten fehle bzw. der Kläger ein solches nicht nachzuweisen
vermöge (act. 82 S. 38 Ziff. 6). Wie gezeigt, hält das vorinstanzliche Urteil der Be-
rufung nicht in allen Teilen stand. Das Verfahren ist noch nicht spruchreif. Zuerst
ist das Beweisverfahren zu ergänzen und zu prüfen, ob kein vertragswidriges
Verhalten vorliegt. Andernfalls wird sich die Vorinstanz auch mit den weiteren An-
spruchsvoraussetzungen zu befassen haben - sofern alle übrigen Voraussetzun-
gen gegeben sind, insbesondere mit der Bemessung der Genugtuung.
Der Sachverhalt ist somit in wesentlichen Teilen zu vervollständigen. Für den Fall,
dass die Ergänzung des Beweisverfahrens zu einem anderen Ergebnis führt,
wurden zudem wesentliche Teile der Klage nicht beurteilt. Um den Parteien den
doppelten Instanzenzug zu wahren, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO).
III.
Das ist ein Zwischenentscheid. Somit sind lediglich die Entscheidgebühr und die
Höhe der Prozessentschädigung festzusetzen und ist die Regelung der Kosten-
und Entschädigungsfolgen im Übrigen dem Endentscheid vorzubehalten.
Es wird erkannt:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 19. März 2014
wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neu-
er Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt und
aus dem Kostenvorschuss des Klägers bezogen.
3. Die zweitinstanzliche Prozessentschädigung wird auf Fr. 10'000.– (Mehr-
wertsteuer eingeschlossen) festgesetzt.

- 23 -
4. Im Übrigen wird die Regelung der zweitinstanzlichen Kosten- und Entschä-
digungsfolgen sowie eines allfälligen Rückgriffs des Klägers auf den Beklag-
ten dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter
Beilage der Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 80'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Oehninger
versandt am: