zh_obergericht · RU160037 · 2016-08-08 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RU160037-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. T. Engler
Urteil vom 8. August 2016
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Klägerinnen und Beschwerdeführerinnen,
Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Konsortium C._____ bestehend aus:
a) D._____,
b) E._____ GmbH,
c) F._____ AG,
d) G._____,
e) H._____,
f) I._____ GmbH,
Beklagte und Beschwerdegegner,
a) bis f) vertreten durch Rechtsanwalt Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Forderung

- 2 -
Beschwerde gegen eine Verfügung des Friedensrichteramtes Stadt Dübendorf
vom 25. Mai 2016 (GV.2014.00136 / SB.2016.00016)

- 3 -
Rechtsbegehren
(act. 1 S. 2):
"1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflich-
ten, innert einer kurzen durch das Gericht anzusetzenden Frist
auf ihre Kosten folgende Vorrichtungen auf Kat.-Nr. 1 anzubrin-
gen:
a) Anbringen von jeweils einem abschliess- und kippbaren
Pfosten auf jedem der Parkplätze, welche auf Beilage 3 rot
markiert sind, wobei die Pfosten so zu platzieren sind, dass
Unberechtigte bei aufgestelltem Pfosten die Parkplätze nicht
befahren können, und Übergabe der Schlüssel an die Be-
klagten [recte wohl: an die Kläger].
b) Anbringen einer mechanischen Abschrankung zwischen den
Parzellen Kat.-Nr. 1 und Kat.-Nr. 2 (entlang blauen und dun-
kelroten Fläche auf Beilage 3), welche mit einem Sender
bedient werden kann, und Übergabe einer ausreichenden
Anzahl Sendern an die Kläger.
2. Für den Fall der nicht fristgerechten oder nicht gehörigen Ausfüh-
rung der Handlungen der Beklagten gemäss Ziffer 1 seien die
Kläger zu ermächtigen, auf Kosten der Beklagten (unter solidari-
scher Haftbarkeit) die entsprechenden Vorrichtungen selber auf
Kat.-Nr. 1 anzubringen.
3. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflich-
ten, den Beklagten folgenden Schadenersatz zu bezahlen:
Fr. 70.00 je Monat für jeden der vier Parkplätze gemäss roter
Markierung auf Beilage 3, ab 1.1.2013 bis zur Anbringung der
Pfosten gemäss Ziffer 1 a).
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Verfügung des Friedensrichteramts Stadt Dübendorf vom 25. Mai 2016
(act. 15 = act. 17):
"1. Das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 420.00 festgesetzt.
3. Die Kosten werden der klagenden Parteien je zur Hälfte auferlegt.
[4.-5. Mitteilung, Rechtsmittel]"

- 4 -
Beschwerdeanträge
der Klägerinnen und Beschwerdeführerinnen (act. 16 S. 2):
"1. Die angefochtene Verfügung (GV.2014.00136) vom 25. Mai 2016
sei in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
2. Das Friedensrichteramt Stadt Dübendorf sei aufzufordern, die an-
begehrte Vermittlungshandlung durchzuführen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegner."
der Beklagten und Beschwerdegegner (act. 20):
-
Erwägungen:
I.
1. Die Klägerinnen und Beschwerdeführerinnen (fortan Klägerinnen) stell-
ten am 3. November 2014 beim Friedensrichteramt Stadt Dübendorf das ein-
gangs angeführte Schlichtungsbegehren gegen die Beklagten und Beschwerde-
gegner (fortan Beklagte, vgl. act. 1).
2. Mit (nicht akturierter, aber in den Akten des Friedensrichteramts befind-
licher) Vorladung vom 6. November 2014 setzte das Friedensrichteramt die
Schlichtungsverhandlung auf den 15. Dezember 2014 fest.
3.1 Am 14. Dezember 2014 bat der Vertreter der Klägerinnen unter Hin-
weis auf seine Krankheit um Verschiebung der Schlichtungsverhandlung, worauf
das Friedensrichteramt die Ladung abnahm und den Vertreter der Klägerinnen
um Rückruf bat, um einen neuen Termin zu vereinbaren (act. 7).
3.2 Mit Schreiben vom 9. November 2015 gelangte das Friedensrichteramt
an die Klägerinnen und wies darauf hin, dass ihr Vertreter sich trotz der entspre-
chenden Aufforderung nie gemeldet habe und auch auf die Anrufe des Friedens-

- 5 -
richteramts vom 29. April, 12. Mai und 6. November 2015 hin (wobei der Vertreter
jeweils nicht erreicht worden sei und das Amt um Rückruf gebeten habe) keine
Reaktion des Vertreters erfolgt sei. Aus diesem Grund bat der Friedensrichter den
Vertreter der Klägerinnen, sich innert 10 Tagen für die Absprache des weiteren
Vorgehens zu melden, und drohte für den Säumnisfall die Abschreibung des Ver-
fahrens nach Art. 206 ZPO an (act. 8).
3.3 Der Vertreter der Klägerinnen gelangte mit Schreiben vom 18. Novem-
ber 2015 an das Friedensrichteramt und erklärte, er hoffe, die Angelegenheit in al-
lernächster Zeit abschliessen zu können, wäre aber mit einer Abschreibung des
Verfahrens nicht einverstanden (act. 9).
3.4 Das Friedensrichteramt reagierte mit Schreiben vom 19. November
2015 und bat die Klägerinnen um eine Erklärung dafür, weshalb keine Schlich-
tungsverhandlung durchgeführt werden könne. Weiter erklärte das Friedensrich-
teramt, es behalte sich vor, das Verfahren gemäss Art. 203 Abs. 1 und Abs. 4
ZPO abzuschliessen und ohne Schlichtungsverhandlung eine Klagebewilligung
auszustellen (act. 10).
3.5 Der Vertreter der Klägerinnen wies sodann mit Schreiben an das Frie-
densrichteramt vom 4. Dezember 2015 darauf hin, dass noch die Hoffnung einer
Regelung der Angelegenheit durch direkte Absprache der Parteien bestehe. Er
fände es daher sinnvoll, die Festtage abzuwarten (act. 11).
3.6 Mit Schreiben vom 5. Februar 2016 wandte sich das Friedensrichter-
amt erneut an den Vertreter der Klägerinnen und bat um Stellungnahme zum wei-
teren Vorgehen bis 29. Februar 2016 (act. 12).
3.7 Der Vertreter der Klägerinnen gelangte mit Schreiben vom 29. Februar
2016 an das Friedensrichteramt und erklärte, in der betroffenen Angelegenheit sei
eine Vereinbarung im Entwurf vorbereitet und müsse noch mit den Parteien be-
sprochen werden. Falls es dabei nicht zu einer Einigung komme, würde er, so der
Vertreter weiter, das Friedensrichteramt unmittelbar nach den Osterfeiertagen bit-
ten, zu einer Verhandlung vorzuladen (act. 13).

- 6 -
4. Am 25. Mai 2016 erliess das Friedensrichteramt die eingangs ange-
führte Verfügung (act. 15).
5. Mit Eingabe vom 6. Juni 2016 (Datum Poststempel) erhoben die Kläge-
rinnen Beschwerde gegen die Verfügung vom 25. Mai 2016 und stellten die ein-
gangs angeführten Beschwerdeanträge (act.16).
6. Die Präsidentin der Kammer setzte den Beklagten mit Verfügung vom
8. Juli 2016 die Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort an (act. 18). Die Be-
klagten erklärten mit Eingabe vom 12. Juli 2016, dass sie sich am Beschwerde-
verfahren nicht beteiligen möchten und dass sie auf eine Stellungnahme verzich-
ten (act. 20).
7. Die Akten des Verfahrens des Friedensrichteramts wurden beigezogen
(act. 1-13). Es wurde davon abgesehen, für das Beschwerdeverfahren einen Kos-
tenvorschuss einzuholen. Das Verfahren ist spruchreif. Den Klägerinnen ist indes
noch das Doppel von act. 20 zuzustellen.
II.
1. Eintreten auf die Beschwerde:
1.1 Abschreibungsentscheide der Schlichtungsbehörden nach Art. 206
ZPO hat das Bundesgericht in einem Entscheid vom 3. September 2013 als "pro-
zessleitende Verfügungen besonderer Art" bezeichnet, die nur beim Vorliegen ei-
nes nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils anfechtbar sind, weil es sich
nicht um einen Endentscheid im Sinne von Art. 236 ZPO handelt, sondern um ein
sogenanntes Entscheidsurrogat im Sinne von Art. 241 und 242 ZPO (Art. 319 lit. b
Ziff. 2 ZPO; vgl. BGer 4A_131/2013 vom 3. September 2013, E. 2.2.2.2). In der
Literatur wird aber auch vertreten, Abschreibungsbeschlüsse zufolge Gegen-
standslosigkeit seien "Prozessentscheide sui generis", die mit den ordentlichen
Rechtsmitteln anfechtbar seien, also je nach Streitwert mit Berufung oder Be-
schwerde nach Art. 308 bzw. Art. 319 ff. ZPO (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER,
3. Auflage 2016, Art. 316 ZPO N16; BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO,

- 7 -
2. Auflage 2016, Art. 308 ZPO N 14 mit Hinweisen). Andere Autoren wollen aus-
schliesslich die Beschwerde nach Art. 319 lit. a ZPO zulassen (KUKO ZPO-
NAEGELI/RICHERS, Art. 242 ZPO N 12 m.w.H.).
Auf die Frage muss im vorliegenden Fall nicht näher eingegangen werden,
da die Klägerinnen den angefochtenen Entscheid ohnehin in der kürzeren
10tägigen Frist für die Anfechtung prozessleitender Entscheide weitergezogen
haben (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Offen bleiben kann mangels hier erheblicher Kon-
sequenzen der Unterscheidung auch, ob es sich beim Rechtsmittel (falls es als
ordentliches zu betrachten ist) richtigerweise um eine Berufung handelte (vgl. das
unten zum Streitwert Gesagte).
1.2 Die Klägerinnen rügen mit ihrer Beschwerde einen Akt der Rechtsver-
weigerung (act. 16 S. 4). Ist ein solcher gegeben, so erübrigt sich die Frage, ob
den Klägerinnen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (der erfor-
derlich wäre, wenn der soeben aufgezeigten Ansicht des Bundesgerichts gefolgt
würde). Gegen Rechtsverzögerung und Rechtsverweigerung kann ohnehin jeder-
zeit Beschwerde geführt werden (Art. 319 lit. c ZPO; BLICKENSTORFER, a.a.O.,
Art. 319 ZPO N 46).
2. Rechtsverweigerung:
2.1 Nicht jeder Verstoss gegen formelles oder materielles Rechts stellt eine
Rechtsverweigerung nach Art. 319 lit. c ZPO dar. Verlangt wird, dass das Gericht
einen anfechtbaren Entscheid unrechtmässig verweigert. Das ist etwa gegeben,
wenn das Gericht sich weigert, eine in seinen Geschäftsbereich fallende Amts-
handlungen vorzunehmen, zu der es gesetzlich verpflichtet ist, indem es sie aus-
drücklich ablehnt oder sie stillschweigend unterlässt (BLICKENSTORFER, DIKE-
Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 319 ZPO N 49). Das Gesagte gilt mutatis
mutandis auch für die Schlichtungsbehörde bzw. für das Friedensrichteramt.
2.2 Das Friedensrichteramt wies zur Begründung seiner Verfügung zu-
nächst auf die eingangs angeführte Vorgeschichte hin, beginnend mit der Ver-
schiebung der Schlichtungsverhandlung vom 15. Dezember 2014 bis hin zur (letz-

- 8 -
ten) Angabe der Klägerinnen vom 29. Februar 2016, als deren Rechtsvertreter er-
klärt hatte, die Sache stehe kurz vor der vergleichsweisen Erledigung, und falls
diese nicht gelingen sollte, würde er unmittelbar nach den Osterfeiertagen um
Vorladung zu einer Verhandlung bitten (act. 13). Die Klägerinnen hätten das Amt
(so weiter die Begründung des angefochtenen Abschreibungsentscheids) darauf-
hin nicht über den Verhandlungsstand informiert. Das Verfahren werde daher ab-
geschrieben, aufgrund des Vorgehens der Klägerinnen, aufgrund des Ablaufs der
12monatigen Frist gemäss Art. 203 Abs. 1 ZPO und aufgrund "unzureichender
Begründung einer Terminvereinbarung" (vgl. zum Ganzen act. 15 S. 3).
2.3 Die Klägerinnen machen zunächst richtig geltend, sie hätten ihr
Schlichtungsbegehren zu keinem Zeitpunkt zurückgezogen, sondern hätten nur
mitgeteilt, es könne mit einer Vorladung noch zugewartet werden, weil versucht
werde, ausseramtlich eine Lösung zu finden. Es sei in dieser Situation, so die
Klägerinnen weiter, nicht an ihnen gewesen, Terminvorschläge zu machen, son-
dern das Friedensrichteramt hätte zur Schlichtungsverhandlung vorladen müssen,
wenn es der Ansicht gewesen sei, die Sache könne nicht länger pendent gehalten
werden (act. 2/2 S. 3).
2.4 Dem ist zuzustimmen. Eine Abschreibung des Schlichtungsverfahrens
aufgrund fehlender Mitwirkung der klagenden Partei(en) bei der Terminvereinba-
rung ist gesetzlich nicht geregelt und macht auch keinen Sinn. Wirkt eine Partei
bei der Terminabrede (die gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, aber aus prakti-
schen Gründen als Entgegenkommen insbesondere gegenüber Rechtsanwälten
die Regel ist) nicht mit, steht es dem Friedensrichteramt offen, ohne vorherige
Absprache zur Schlichtungsverhandlung vorzuladen. Das ist namentlich dann an-
gezeigt, wenn sich die Sache hinzieht.
Kommt es in der Folge zu Verschiebungsgesuchen, so sind die geltend ge-
machten Gründe mit dem Interesse an der zügigen Verfahrensförderung und dem
Beschleunigungsgebot abzuwägen (vgl. KUKO ZPO-WEBER, 2. Auflage 2014,
Art. 135 N 4 f.). Das rechtfertigt es, wiederholte Verschiebungsgesuche strenger
zu beurteilen als ein erstes solches Gesuch einer Partei (vgl. OGer ZH RU150029

- 9 -
vom 30. Juli 2015, E. II./3.3). Bei einer erneuten Vorladung kann darauf auch hin-
gewiesen werden.
Ist die klagende Partei sodann an der ordnungsgemäss angesetzten
Schlichtungsverhandlung säumig, so führt das zur Gegenstandslosigkeit des Ver-
fahrens nach Art. 206 Abs. 1 ZPO.
2.5 Die vom Friedensrichteramt weiter thematisierten Fristen von Art. 203
Abs. 1 und Abs. 4 ZPO, wonach die Verhandlung innert 2 Monaten ab Eingang
des Gesuchs bzw. nach dem Abschluss des Schriftenwechsels stattzufinden hat
und das Schlichtungsverfahren innert 12 Monaten abzuschliessen ist (vgl. act. 15
S. 3), sind blosse Ordnungsfristen. Sie haben einzig zur Folge, dass eine Partei
nach deren Ablauf unter Umständen Rechtsverzögerung rügen kann. Sind die
Parteien mit der Verlängerung der Verfahrensdauer einverstanden, so ist diese an
sich unproblematisch (vgl. ZK ZPO-HONEGGER, 3. Auflage 2016, Art. 206 ZPO
N 3). Auch vor dem Hintergrund dieser Bestimmung wäre es am Friedensrichter-
amt gewesen, zur Schlichtungsverhandlung vorzuladen, wenn es das Verfahren
beschleunigen wollte. Unzulässig ist es hingegen, das Schlichtungsverfahren auf-
grund des Ablaufs dieser Fristen ohne weiteres abzuschreiben.
2.6 Das Friedensrichteramt hat somit mit der Abschreibung des Verfahrens
ohne Durchführung einer Schlichtungsverhandlung eine Amtshandlung verwei-
gert, zu der es verpflichtet war. Es hat mit diesem Vorgehen den Klägerinnen das
Recht verweigert.
3. Nach dem Gesagten ist die Rechtsverweigerungsbeschwerde gutzu-
heissen. Die Verfügung vom 25. Mai 2016 ist aufzuheben, und das Friedensrich-
teramt ist anzuweisen, zur Schlichtungsverhandlung über das Begehren der Klä-
gerinnen vom 3. November 2014 vorzuladen.
4. Zum Verfahrensstreitwert lassen sich den Akten bislang keine konkre-
ten Angaben entnehmen. Er dürfte angesichts des eingangs angeführten Rechts-
begehrens unter Fr. 30'000.00 liegen.

- 10 -
III.
1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten zu
erheben.
2. Die Klägerinnen obsiegen mit ihrer Rechtsverweigerungsbeschwerde.
Die Beklagten verzichteten ausdrücklich auf eine Beteiligung am Beschwerdever-
fahren (act. 20), weshalb sie nicht entschädigungspflichtig werden.
Zur Frage einer allfälligen Entschädigung aus der Staatskasse bzw. aus der-
jenigen des Friedensrichteramts ist das Folgende anzumerken: Trotz des grund-
sätzlichen Obsiegens der Klägerinnen im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist
mit Blick auf Art. 52 ZPO (und Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO) zu berücksichtigen, dass
die Klägerinnen den angefochtenen Entscheid zumindest teilweise mit veranlasst
haben. Ihr Vertreter meldete sich auf verschiedene Terminanfragen des Friedens-
richters hin nicht bzw. erst sehr spät, und zuletzt kam der Vertreter seiner eigenen
Erklärung, im Falle des Scheiterns einer ausseramtlichen Lösung "unmittelbar"
nach Ostern 2016 um eine Vorladung zu bitten, bis zum Erlass der angefochtenen
Verfügung vom 25. Mai 2016 nicht nach (vgl. vorne I./3. und act. 13). Vor diesem
Hintergrund ist den Klägerinnen keine Entschädigung zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde wird gutgeheissen.
2. Die Verfügung des Friedensrichteramts Stadt Dübendorf vom 25. Mai 2016
wird aufgehoben, und die Sache wird zur Ergänzung des Schlichtungsver-
fahrens im Sinne der Erwägungen an das Friedensrichteramt Dübendorf zu-
rückgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 11 -
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerinnen und Beschwerde-
führerinnen unter Beilage eines Doppels von act. 20, sowie an das Friedens-
richteramt Dübendorf, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichts-
kasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert erreicht
Fr. 30'000.00 nicht.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am:
9. August 2016