zh_obergericht · NE220003 · 2023-11-28 · de
Lastenbereinigungsklage


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE220003-O/U2
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr.
D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie
Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold
Urteil vom 28. November 2023
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Kläger und Berufungskläger
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. A._____
gegen
C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Lastenbereinigungsklage
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Bezirks-
gericht Zürich vom 19. Dezember 2019 (FO190002-L)
Rückweisung: Urteil des Bundesgerichts vom 17. Mai 2022 (vormaliges Ver-
fahren: NE200003-O)
Rechtsbegehren der Kläger und Berufungskläger:
(Urk. 1 S. 2)

- 2 -
"Die im Lastenverzeichnis an der vierten Pfandstelle eingetragene
Schuldbriefforderung der Beklagten C._____ (Kapital CHF 600'000.00
zuzüglich verfallene Zinsen (CHF 42'000.00), Verzugszins
(CHF 136'817.35) und Betreibungskosten (CHF 946.50)) sei abzuer-
kennen und demzufolge aus dem Lastenverzeichnis zu streichen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich,
Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 19. Dezember 2019:
(Urk. 62 S. 16 f.)
1. Die Klage wird im Umfang der Schuldbriefforderung (CHF 600'000.–; Nr. 1
im Lastenverzeichnis, Betr.-Nrn. 2, 3) abgewiesen.
2. Die Klage wird im Umfang der verfallenen Zinsen (CHF 42'000.–; Nr. 4 im
Lastenverzeichnis, Betr.-Nrn. 2, 3) gutgeheissen.
3. Das Betreibungsamt Zürich 7 wird angewiesen, die Last Nr. 4 im Lastenver-
zeichnis (Betr.-Nrn. 2, 3) zu streichen.
4. Die Klage wird hinsichtlich der Verzugszinsen teilweise gutgeheissen. Der
aufgeführte Verzugszins (CHF 136'817.35; Nr. 5 im Lastenverzeichnis, Betr.-
Nrn. 2, 3) wird reduziert auf einen Betrag von 5% auf CHF 600'000.– seit
1. Oktober 2017.
5. Das Betreibungsamt Zürich 7 wird angewiesen, die Last Nr. 5 im Lastenver-
zeichnis (Betr.-Nrn. 2, 3) gemäss Ziff. 4 anzupassen.
6. Die Klage wird im Umfang der Betreibungskosten (CHF 946.50, Nr. 6 im
Lastenverzeichnis, Betr.-Nrn. 2, 3) gutgeheissen.
7. Das Betreibungsamt Zürich 7 wird angewiesen, die Last Nr. 6 aus dem Las-
tenverzeichnis (Betr.-Nrn. 2, 3) zu streichen.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'000.–.
9. Die Gerichtskosten werden den Klägern (unter solidarischer Haftung) im
Umfang von CHF 12'857.– und der Beklagten im Umfang von CHF 2'143.–

- 3 -
auferlegt. Sie werden vollumfänglich aus dem von den Klägern geleisteten
Vorschuss in der Höhe von CHF 22'750.– bezogen. Im Restbetrag wird den
Klägern der geleistete Vorschuss aus der Gerichtskasse zurückbezahlt.
10. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern den geleisteten Kostenvorschuss
im Umfang von CHF 2'143.– zu ersetzen.
11. Die Kläger werden verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä-
digung von CHF 14'570.– (zuzüglich 7.7% MwSt) zu bezahlen.
12. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Betreibungsamt Zürich 7.
13. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu-
stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Kläger und Berufungskläger (Urk. 61 S. 2):
"1. Das angefochtene Urteil FO190002-L/U des Einzelgerichts für SchKG-Kla-
gen des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Dezember 2019 sei aufzuheben;
2. es sei die Sache an das Einzelgericht für SchKG-Klagen des Bezirksgerichts
Zürich zurückzuweisen zur Durchführung einer Beweisverhandlung/zur Ab-
nahme der von den Klägerin beantragten (Gegen)-Beweismittel und zur Ver-
einigung mit dem beim Einzelgericht für SchKG-Klagen des Bezirksgerichts
Zürich pendenten Lastenbereinigungsverfahren D._____/C._____
(FO1900009-L);
3. eventualiter (falls Antrag Ziff. 2 nicht gutgeheissen wird): Es sei in Gutheis-
sung der Klage die im Lastenverzeichnis an der vierten Pfandstelle eingetra-
gene Schuldbriefforderung der Beklagten C._____ (Kapital CHF 600'000.00
zuzüglich verfallene Zinsen (CHF 42'000.00), Verzugszins (CHF 136'817.35)
und Betreibungskosten (CHF 946.50) abzuerkennen und demzufolge aus
dem Lastenverzeichnis zu streichen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. gesetzliche MWST) zulasten
der Beklagten / Berufungsbeklagten."

- 4 -
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 72 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern unter solida-
rischer Haftung zulasten der Kläger."
Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessverlauf
1. Sachverhalt
1.1. Der Kläger 1 war mit dem Ehemann der Beklagten, Dr. E._____ sel., be-
freundet und für diesen auch anwaltlich tätig. Dr. E._____ sel. führte die Ge-
schäfte der F._____ AG, die gemäss Handelsregisterauszug in erster Linie die
Durchführung von Immobilien- und Baufinanzierungen bezweckt (Urk. 3/3). Die
F._____ AG gewährte dem Kläger 1 im Zusammenhang mit der Finanzierung von
Bauprojekten in Zürich und im Engadin (G._____) in den Jahren 2009 bis 2012 ei-
nige Darlehen, jeweils über zwei- bis dreihunderttausend Franken, ohne dafür
eine Sicherheit zu verlangen. Ende 2012 leistete die F._____ AG hinsichtlich ei-
nes beabsichtigten Erwerbs einer Eigentumswohnung des Klägers 1 in G._____
eine Kaufpreiszahlung von CHF 1 Mio. Nachdem der Kauf nicht zustande kam,
wurde der entsprechende Betrag ebenfalls in ein Darlehen umgewandelt (Prot. I
S. 12 und 18; Urk. 28 N 13 f.).
1.2. Nach dem Tod von Dr. E._____ sel. wurde die Beklagte am tt.mm.2013 zur
Verwaltungsratspräsidentin der F._____ AG ernannt (Urk. 3/3). Ferner wurde der
Sohn der Beklagten, H._____, sowie ihr Schwiegersohn, I._____, in den Verwal-
tungsrat der F._____ AG gewählt (Urk. 3/3). In der Folge wurde der Kläger 1 von
der F._____ AG angehalten, die ausstehenden Darlehensforderungen grund-
pfandrechtlich abzusichern, wobei hierfür neben Wohnungen in G._____ auch die

- 5 -
Liegenschaft in Zürich ins Auge gefasst wurden (Urk. 30/10; Urk. 30/11,
Urk. 30/12 S. 2).
1.3. Anlässlich einer Besprechung vom 3. Juni 2014 erklärte sich der Kläger 1
damit einverstanden, auf seiner Liegenschaft in Zürich einen Schuldbrief zu er-
richten. Der Inhalt dieser Besprechung wurde vom Kläger 1 in einer E-Mail vom
13. Juni 2014 an zwei damalige Verwaltungsräte der F._____ AG (I._____ und
H._____) zusammengefasst (Urk. 30/12). In dieser E-Mail schrieb der Kläger 1, er
sei von der F._____ AG darauf hingewiesen worden, dass der auf die Beklagte zu
übertragende Register-Schuldbrief über CHF 2 Mio. auf der Wohnung in G._____
als Deckung ungenügend sei und er zusätzlich aufgefordert worden sei, neben
Schuldbriefen auf weiteren Wohnungen in G._____ auch einen auf seiner Liegen-
schaft an der J._____-Strasse … in Zürich lastenden Schuldbrief über
CHF 600'000.– zu übertragen. Der Kläger 1 hielt sodann fest, er habe zugesagt,
diese Schuldbriefe zu errichten und wunschgemäss zu übertragen. Im Gegenzug
habe sich die F._____ AG damit einverstanden erklärt, ihm insofern die Stundung
zu gewähren, als er die offene Schuld gegenüber der F._____ AG mit den verein-
barten Monatsraten von CHF 50'000.– abtragen dürfe (Urk. 30/12 S. 2).
1.4. Die Kläger sind Gesamteigentümer der von ihnen bewohnten Liegenschaft
an der J._____-Strasse … in … Zürich (Urk. 30/17). Am tt.mm.2014 errichteten
die Kläger an der 4. Pfandstelle dieser Liegenschaft einen Eigentümerregister-
schuldbrief über CHF 600'000.– (Urk. 3/4).
1.5. Mit E-Mail vom 9. Juli 2014 erkundigte sich der Kläger 1 bei zwei damali-
gen Verwaltungsräten der F._____ AG (I._____ und H._____), ob es in Ordnung
sei, wenn er den Schuldbrief auf die Beklagte übertrage. I._____ bejahte dies mit
E-Mail vom 10. Juli 2014, wobei eine Kopie davon auch an H._____ ging
(Urk. 30/13). Der Schuldbrief wurde sodann mit Grundbuchanmeldung vom tt.mm.
(Vollzug am tt.mm.) 2015 auf die Beklagte übertragen (Urk. 3/5; siehe auch
Urk. 30/14).
1.6. Mit Darlehensvertrag vom 1. Juni 2015 hielten die F._____ AG und der
Kläger 1 schriftlich fest, dass der Kläger 1 der F._____ AG aus vorbestehenden

- 6 -
Schuldverhältnissen insgesamt CHF 1'502'903.80 schulde und dass diese Ge-
samtschuld in ein neues Darlehen umgewandelt werde mit einer Laufzeit bis
1. Juni 2016 und einer Verzinsung von 7% p.a. (Urk. 30/9). Mit diesem Darlehens-
vertrag wurden die vorbestehenden Darlehen konsolidiert und mit den teilweise
erfolgten Rückzahlungen "à jour" gebracht (Urk. 1 S. 4; Prot. I S. 15). Am 14. Juni
2016 trat die F._____ AG diese konsolidierte Darlehensforderung an die Beklagte
ab (Urk. 3/6).
1.7. Mit Schreiben vom 30. März 2017 erklärte die Beklagte den Klägern die
Kündigung des Schuldbriefs (Urk. 3/8). Das Schreiben wurde von den Klägern am
31. März 2017 entgegengenommen (Urk. 30/25).
1.8. Die Kläger sind von der D._____ (Grundpfandgläubigerin an der 5. Pfand-
stelle der Liegenschaft an der J._____-Strasse … in … Zürich) auf Pfandverwer-
tung betrieben worden (Urk. 30/2 S. 6). Das Betreibungsamt Zürich 7 stellte den
Klägern in der Folge eine Kopie des Lastenverzeichnisses zu (Urk. 3/2). Da die
Kläger die im Lastenverzeichnis an der 4. Pfandstelle eingetragene Schuldbrief-
forderung der Beklagten (Urk. 3/2 S. 12 Nrn. 37–41) fristgerecht bestritten, setzte
ihnen das Betreibungsamt mit Schreiben vom 29. April 2019 eine Frist von 20 Ta-
gen an, um Klage auf Aberkennung dieser Ansprüche im Lastenverzeichnis ein-
zureichen (Urk. 3/1a–1b).
1.9. Gegen das Grundpfand der Beklagten an der 4. Pfandstelle wurde bei der
Vorinstanz auch von der betreibenden Gläubigerin des an der 5. Pfandstelle ste-
henden Grundpfands (D._____) eine Klage eingereicht (Geschäfts-Nr.:
FO190009-L). Jenes Verfahren wurde auf Gesuch der D._____-Stiftung hin mit
Verfügung vom 26. September 2019 bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorlie-
genden Verfahrens sistiert (Urk. 20 im Geschäft FO190009-L).
2. Prozessverlauf
2.1. Mit Klageschrift vom 29. April 2019 machten die Kläger das Verfahren mit
obgenannten Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Der Verfah-
rensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Entscheid entnommen wer-

- 7 -
den (Urk. 62 E. II. S. 5 f.). Am 19. Dezember 2019 fällte die Vorinstanz das ein-
gangs aufgeführte Urteil (Urk. 57 = Urk. 62).
2.2. Gegen das ihnen am 23. Dezember 2019 zugestellte Urteil (Urk. 58) erho-
ben die Kläger mit Eingabe vom 3. Februar 2020, gleichentags zur Post gegeben
und hierorts eingegangen am 4. Februar 2020, Berufung mit obgenannten Anträ-
gen (Urk. 61). Der Kostenvorschuss wurde nach einer Erstreckung (Urk. 68) und
in der mit Verfügung vom 14. April 2020 gewährten Nachfrist am 22. April 2020
bezahlt (Urk. 69; Urk. 70). Die Berufungsantwort datiert vom 11. Juni 2020
(Urk. 72) und wurde den Klägern am 30. Juni 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 74). Das Obergericht fällte am 8. April 2021 sein Urteil, wies die Berufung
ab, soweit darauf eingetreten wurde, und bestätige den angefochtenen Entscheid
des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 19. Dezember
2019 (Urk. 75 S. 15 f.).
2.3. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 17. Mai 2022 die von den Klägern
gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Beschwerde teilweise gut, hob das
Urteil des Obergerichts auf und wies die Angelegenheit an das Obergericht zu-
rück. Im Übrigen wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf
eintrat (Urk. 80 S. 12).
II. Prozessuales
1. Weiterführung des Verfahrens trotz Konkurseröffnung über den Kläger 1
1.1. Wird über einen Schuldner der Konkurs eröffnet, hat dies zur Folge, dass
alle gegen diesen hängigen Betreibungen aufgehoben sind und neue Betreibun-
gen für Forderungen, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, während des
Konkursverfahrens nicht eingeleitet werden können (Art. 206 Abs. 1 erster Satz
SchKG). Das Gesetz sieht allerdings vor, dass die Betreibung auf Pfandverwer-
tung auch nach Konkurseröffnung möglich ist, sofern das Pfand von Dritten be-
stellt worden ist (Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG; BGE 121 III 28 E. 2a; 100 III
51 E. 1). Nach Art. 197 Abs. 1 SchKG umfasst die Konkursmasse nur das dem
Gemeinschuldner gehörende Vermögen. Pfänder, die im Eigentum Dritter stehen,

- 8 -
fallen daher nicht darunter. Die Betreibung auf Verwertung solcher Pfänder richtet
sich gegen den Gemeinschuldner persönlich und nicht gegen die Masse; es han-
delt sich dabei um eine Ausnahme von dem in Art. 206 SchKG vorgesehenen
Verbot der Spezialexekution während der Dauer des Konkursverfahrens (BGE
100 III 51 E. 1; BGE 93 III 55 E. 1; vgl. auch Art. 89 Abs. 1 VZG). Diese Ausnah-
meregelung gilt auch, wenn das Pfandobjekt im Mit- oder Gesamteigentum des
Gemeinschuldners und eines Dritten steht (KUKO SchKG-Stöckli/Possa, Art. 206
N 14; BSK SchKG-Wohlfart/Meyer Honegger, Art. 206 N 19; BGE 100 III 52; BGer
5A_305/2016 E. 2.2.1).
1.2. Nur über den Kläger 1 wurde gemäss SHAB vom tt.mm.2023 der Konkurs
eröffnet (Urk. 88). Die Kläger 1 und 2 sind jedoch Gesamteigentümer der Liegen-
schaft J._____-Strasse … in … Zürich (Urk. 30/17). Gemäss vorstehenden Aus-
führungen kann die Betreibung auf Pfandverwertung bei dieser Konstellation auch
während des Konkursverfahrens gegen den Kläger 1 durchgeführt werden, wes-
halb das vorliegende Verfahren gestützt auf Art. 206 Abs. 1 zweiter Satz SchKG
und Art. 89 Abs. 1 und 3 VZG weiterzuführen ist.
2. Berufungsverfahren
2.1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-
Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer
Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-
ben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefoch-
tenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau
zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016,
E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]; BGer 5A_127/2018 vom 28.02.2019,
E. 3, m.w.H.). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen
genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht

- 9 -
überprüft zu werden. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Ak-
ten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was
welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift we-
der eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechts-
schriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten
darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist.
Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschrif-
ten sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausfüh-
rungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefoch-
tene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Beru-
fungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen.
Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss
sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hunger-
bühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist das Berufungsgericht nicht gehalten, von sich aus wie eine
erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtli-
chen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien
vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat
sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung
und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandun-
gen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungspro-
gramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich
nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Be-
rufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prü-
fung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente
der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen
des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender
Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Ent-
scheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfah-
rens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, m.w.H.).
Unter Geltung des Verhandlungsgrundsatzes haben die Parteien die Tatsachen,
auf die sie sich stützen, darzulegen und die entsprechenden Beweismittel frist-

- 10 -
und formgerecht anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Von Amtes wegen wird nur Be-
weis erhoben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche
Zweifel bestehen (Art. 153 Abs. 2 i.V.m. Art. 55 Abs. 2 ZPO). Die Parteien sind
grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht ent-
sprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen (BGer 4A_496/2016 vom
08.12.2016, E. 2.2.2; 4A_258/2015 vom 21.10.2015, E. 2.4.2; 5A_660/2014 vom
17.06.2015, E. 4.2). Dies gilt auch, wenn das erstinstanzliche Gericht zugunsten
der vor der zweiten Instanz säumigen Partei entschieden hat, muss die beru-
fungsbeklagte Partei doch mit einer Gutheissung der Berufung rechnen. Es kann
aus praktischen Gründen nicht vom Berufungsgericht verlangt werden, dass es
die – oft umfangreichen – erstinstanzlichen Akten nach erstinstanzlich erhobenen,
vor zweiter Instanz jedoch nicht erneuerten Beweisanträgen durchforscht. Zudem
entspräche dies nicht der Natur des Berufungsverfahrens als eigenständiges Ver-
fahren (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.1 mit Hinweis auf die Botschaft vom 28. Juni
2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7374 zu Art. 313
E-ZPO; BGE 144 III 394 E. 4.2).
Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin
Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen
Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015
vom 21.10.2015, E. 2.4.2; 4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2; 4A_496/2016
vom 08.12.2016, E. 2.2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11).
2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
zulässig respektive zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vor-
gebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend über-
prüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurtei-
len. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Ver-
fahren einfliessen zu lassen (siehe ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10). Jede
Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu be-
haupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei un-

- 11 -
echte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit
(Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; siehe BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1). Im Berufungsverfahren ist das Nachbringen von
Behauptungen, welche im erstinstanzlichen Verfahren unsubstantiiert geblieben
waren, ausgeschlossen (ZK ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu Art. 308–318 N 44).
III. Materielles
1. Vom Bundesgericht verworfene Rügen
1.1. Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil vom 17. Mai 2022 (Urk. 80) fest,
dass die Beschwerdeführer (Kläger) vor Obergericht einen Verstoss gegen
Art. 842 Abs. 2 ZGB gerügt hätten. Das Obergericht habe diesen diesbezüglich
eine ungenügende Begründung vorgeworfen. Vor Bundesgericht seien die Be-
schwerdeführer auf diesen Punkt nicht mehr zurückgekommen, weshalb davon
auszugehen sei, dass er nicht mehr strittig sei (Urk. 80 S. 9 Ziff. 4.5).
1.2. Weiter erwog das Bundesgericht (Urk. 80 S. 9 f.), dass die Beschwerdefüh-
rer (Kläger) vor Obergericht sodann vorgebracht hätten, dass der Darlehensver-
trag vom 1. Juni 2015 nicht nur keine Sicherungsabrede bezüglich des vier Mo-
nate zuvor auf die Beschwerdegegnerin (Beklagte) übertragenen Schuldbriefes
enthalte, sondern sich auch mit keinem Wort auf diesen Schuldbrief beziehe. Hät-
ten die Parteien gewollt, dass dieser Schuldbrief als Sicherheit für die Verpflich-
tungen aus dem nachträglich abgeschlossenen Darlehensvertrag hätte dienen
sollen, so wäre eine entsprechende Abrede in den Vertrag aufgenommen worden.
Dass dies nicht geschehen sei, spreche dafür, dass eben gerade keine solche Si-
cherungsfunktion bezüglich dieses Schuldbriefes von den Parteien vereinbart
worden sei. Das Obergericht habe erwogen, die Beschwerdeführer nähmen wie-
derum keinen Bezug auf die bezirksgerichtlichen Ausführungen. Sie legten auch
nicht dar, wo und wie sie diesen Standpunkt schon vor Bezirksgericht vertreten
hätten. Vor Bundesgericht machten die Beschwerdeführer zwar geltend, sie hät-
ten auf die Argumentation des Bezirksgerichts ausreichend Bezug genommen.
Sie setzten sich jedoch nicht mit der zusätzlichen Erwägung auseinander, dass
sie nicht dargelegt hätten, wo und wie sie diesen Standpunkt schon vor Bezirks-

- 12 -
gericht vertreten hätten. Weder behaupteten und belegten sie, dass sie dies ent-
gegen der obergerichtlichen Erwägung in der Berufung getan hätten, noch hätten
sie geltend gemacht, dass das Obergericht von ihnen diese Darlegung gar nicht
hätte verlangen dürfen. Insoweit könne auf die Beschwerde mangels hinreichen-
der Begründung nicht eingetreten werden (Art. 42 Abs. 2 BGG).
1.3. Auf diese beiden Punkte ist deshalb nicht weiter einzugehen.
2. Rüge der fehlenden Behauptung und Substantiierung eines Treuhandver-
hältnisses und einer Sicherungsabrede
2.1. Das Bezirksgericht Zürich erwog nach der Darstellung der Parteistand-
punkte zusammenfassend, dass die Kläger am 10. Juli 2014 gegenüber dem No-
tariat und Grundbuchamt …-Zürich die Erklärung für die Errichtung eines Regis-
terschuldbriefs als Eigentümerschuldbrief abgegeben (Urk. 3/4 S. 1) und erklärt
hätten, sich selber CHF 600'000.- schuldig zu sein und zur Sicherheit ein Grund-
pfandrecht an 4. Pfandstelle an ihrem Grundstück an der J._____-Strasse … (GB-
Blatt 7) zu bestellen. Mit der noch am selben Tag erfolgten Eintragung im Grund-
buch sei der Schuldbrief als Eigentümerschuldbrief daher gültig entstanden
(Urk. 3/4 S. 4). Die Übertragung eines Register-Schuldbriefs erfolge durch Eintra-
gung des neuen Gläubigers in das Grundbuch und bedürfe einer schriftlichen Er-
klärung des bisherigen Gläubigers (Art. 858 Abs. 1 ZGB). Die Übertragung beruhe
auf einer formlos gültigen Übertragungsvereinbarung (pactum de cedendo), mit
welcher sich der Übertragende gegenüber dem Erwerber verpflichte, diesem die
Schuldbriefforderung zu übertragen. Sei der Erwerber ein Treuhänder, werde ihm
die Verwaltung des Schuldbriefs treuhänderisch übertragen. Der Treuhänder halte
den Register-Schuldbrief in eigenem Namen, aber im Auftrag und auf Rechnung
des Grundforderungsgläubigers. Die Übertragungsvereinbarung bestehe in die-
sem Fall in Verbindung mit einem Verwaltungstreuhandvertrag, mit welchem sich
der Erwerber gegenüber dem Grundforderungsgläubiger verpflichte, die Schuld-
briefgläubigerrechte gemäss den Weisungen des Grundforderungsgläubigers
auszuüben. Für das Vorliegen einer Treuhand spiele es im Übrigen keine Rolle,
ob das Treugut dem Treuhänder durch den Treugeber direkt oder durch einen
Dritten übertragen worden sei (Urk. 62 S. 7 f.).

- 13 -
Vorliegend sei die Übertragung des Register-Schuldbriefs auf die Beklagte ge-
mäss schriftlicher Grundbuchanmeldung durch die Kläger und bisherigen Pfand-
gläubiger erfolgt (Urk. 3/5). Aus der E-Mail Korrespondenz des Klägers 1 mit
H._____ und I._____ (zwei damalige Verwaltungsräte der F._____ AG) gehe her-
vor, dass die Parteien und die F._____ AG mit dem Schuldbrief die Absicherung
der Darlehensforderung der F._____ AG gegen den Kläger 1 (Grundforderung)
beabsichtigt hätten (Urk. 30/12). Diese Absicht sei von den Klägern sodann auch
anlässlich der Hauptverhandlung nochmals bestätigt worden (Prot. I S. 13 f.). Da
I._____ (damaliger Verwaltungsrat der F._____ AG) in der Folge mit dem Kläger
1 vereinbart habe, dass dieser den Schuldbrief direkt an die Beklagte - und nicht
an die F._____ AG - übertrage (Urk. 30/13), lasse sich der Wille der Beteiligten,
wie von der Beklagten geltend gemacht, vernünftigerweise nur dahingehend deu-
ten, diese habe den Schuldbrief als von der F._____ AG beauftragte Treuhände-
rin und zur Sicherung der vorbestehenden Darlehensforderungen bzw. der nach-
folgend konsolidierten Darlehensforderung übertragen erhalten. Die Beklagte -
welcher die Kläger bis zur späteren Abtretung der Darlehensforderung nichts ge-
schuldet hätten - habe den Schuldbrief folglich nicht grundlos übertragen erhalten,
sondern im Auftrag der F._____ AG (Treuhandverhältnis) und als Sicherheit für
die Darlehensschuld des Klägers 1 gegenüber der F._____ AG (zumindest kon-
kludent als Sicherungsabrede). Der Schuldbrief sei demzufolge rechtswirksam auf
die Beklagte übertragen worden. Aus dem von den Parteien und der F._____ AG
gewollten "Dreiecksverhältnis", wodurch die F._____ AG als ursprüngliche Grund-
forderungsgläubigerin nicht zugleich zur Schuldbriefgläubigerin geworden sei,
könnten die Kläger folglich nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal alle grund-
pfandrechtlichen Formalitäten eingehalten worden seien (Urk. 62 S. 9 f. Ziff. 1.6).
2.2. Die Kläger machen in ihrer Berufung geltend, dass bezüglich der Einzelhei-
ten der Schuldbriefforderung keinerlei vertragliche Abmachungen existierten, we-
der zwischen den Klägern und der F._____ AG, noch zwischen den Klägern und
der heutigen Beklagten. Insbesondere finde sich nirgends eine schriftliche Siche-
rungsvereinbarung, in welcher die persönliche Schuldpflicht der Kläger auf dem
sicherungsübereigneten Schuldbrief (Schuldbriefforderung) anerkannt worden
wäre. Die Beklagte habe jedoch den mündlichen Abschluss einer Sicherungsver-

- 14 -
einbarung behauptet. Diesbezüglich sei aber weder in der vorinstanzlichen Kla-
geantwort noch im Plädoyer des beklagtischen Rechtsvertreters anlässlich der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung eine Substantiierung, auch nicht ansatzweise,
vorhanden: Aus der vorinstanzlichen Sachdarstellung der Beklagten gehe nicht
hervor, an welchem Datum und mit welchen Worten der Parteien bezüglich der
von der Beklagten behaupteten Schuldbriefforderung eine Sicherungsabrede ab-
geschlossen hätten. Die Beklagte erkläre nicht, was die Parteien bezüglich des
Umstandes vereinbart hätten, dass die Beklagte bei Übertragung des Register-
Schuldbriefes ja gar nicht Inhaberin der Grundforderung gewesen sei bzw. wel-
ches Rechtsverhältnis zwischen dem Inhaber der Grundforderung und der Inha-
berin der Schuldbriefforderung begründet und auf welche Weise die Schuldner in
dieses miteinbezogen worden wären. Offen bzw. von der Beklagten nicht behaup-
tet sei eine vertragliche Abrede darüber, an wen die Kläger hätten zahlen müs-
sen: An die Beklagte als Inhaberin der Schuldbriefforderung? Oder an die
F._____ AG als Inhaberin der Grundforderung? Was wäre vertraglich vorgekehrt
gewesen, um eine Doppelzahlung zu verhindern? Was wären die Rechte und
Pflichten der Beklagten als behauptete Sicherungserwerberin hinsichtlich der Ver-
wendung des Schuldbriefes? Über all das habe sich die Beklagte in ihrer vorin-
stanzlichen Klageantwort und auch in ihrem Plädoyer völlig ausgeschwiegen.
Nach der vorinstanzlichen Sachdarstellung der Kläger sei effektiv auch mündlich
nie eine Sicherungsabrede abgeschlossen worden. Mit dem Kläger 1 als Vertreter
der beiden Kläger seien die vorstehend aufgeführten essentiellen Vertragspunkte
nie diskutiert oder vereinbart worden. Für die Richtigkeit dieser Sachdarstellung
hätten die Kläger als (Gegen)-Beweis die Parteibefragung/Beweisaussage des
Klägers 1 und die Zeugenbefragung von I._____, der damals für die F._____ AG
die Verhandlungen mit dem Kläger 1 geführt habe, beantragt. Auf beide Beweisof-
ferten sei die Vorinstanz nicht eingegangen (Urk. 61 S. 5 f. Ziff. 3).
Der Schuldbrief über CHF 600'000.- sei von den Klägern mit Grundbuchanmel-
dung vom tt.mm.2015 (Urk. 3/5) auf die Beklagte übertragen worden. Dass be-
züglich des Zwecks dieser Übertragung keinerlei schriftliche Abmachungen zwi-
schen den Parteien oder Dritten bestünden, ergebe sich aus den Akten und
werde auch von der Vorinstanz in ihrem Urteil nicht verneint. Die Vorinstanz

- 15 -
nehme nun aber an, dass die Beklagte den Schuldbrief aufgrund eines mit der
F._____ AG bestehenden Treuhandverhältnisses von den Klägern entgegenge-
nommen habe, mit dem Zweck, damit die Forderung der F._____ AG gegenüber
dem Kläger sicherzustellen. Dass keine entsprechende schriftliche Sicherungsab-
rede bestehe, sei unbestritten. In ihrem Urteil gehe die Vorinstanz davon aus,
dass bezüglich des im Urteil angenommenen Treuhandverhältnisses zwischen
der F._____ AG und der Beklagten einerseits und bezüglich der Sicherungsab-
rede zwischen den Klägern und der F._____ AG andererseits entsprechende kon-
kludente Abmachungen vorlägen, was zu einem von den Parteien und der
F._____ AG "gewollten Dreiecksverhältnis" führe (Urk. 61 S. 6 f. Ziff. II. 1).
In diesem Zusammenhang missachte die Vorinstanz, dass die Beklagte weder in
ihrer Klageantwort vom 15. Juli 2019, noch in ihrem Plädoyer anlässlich der
Hauptverhandlung vom 30. Oktober 2019 entsprechende Behauptungen bezüg-
lich dieses angeblichen Treuhandverhältnisses und auch bezüglich der angebli-
chen Sicherungsabrede gemacht habe. Es fehle auf Seiten der Beklagten an ei-
ner diesbezüglichen Sachdarstellung und erst recht an der erforderlichen Sub-
stantiierung. Substantiierung bedeute, dass der Sachverhalt, gestützt auf welchen
der Beklagten die von ihr geltend gemachte Schuldbriefforderung zustehen solle,
detailliert und vollständig hätte vorgetragen werden müssen (Urk. 61 S. 7 Ziff. II.
2). Es fehle an einer rechtsgenügenden Substantiierung der Sicherungsabrede
und der Treuhandabrede. Indem die Vorinstanz, trotz des Fehlens solcher Sach-
behauptungen der Beklagten, das im Urteil erwähnte "Dreiecksverhältnis" zwi-
schen den Parteien mit Treuhandabrede einerseits und Sicherungsabrede ande-
rerseits unterstelle, verstosse sie gegen den Verhandlungsgrundsatz (Art. 55
Abs. 1 ZPO), was dem Berufungsgrund von Art. 310 lit. a ZPO entspreche
(Urk. 61 S. 8).
2.3. Entgegen der Behauptung der Kläger in ihrer Berufung hat die Beklagte in
ihrer Klageantwort vom 15. Juli 2019 (Urk. 28) bereits unter dem Titel "Ausblick"
festgehalten, dass der Register-Schuldbrief als Grundpfandsicherheit für die For-
derung aus dem Darlehensvertrag vom 1. Juni 2015 der Beklagten treuhände-
risch übertragen worden sei und dass diese Sicherungsabrede von den Parteien

- 16 -
mündlich getroffen und vom Kläger 1 mehrfach per E-Mail aktenkundig bestätigt
worden sei (Urk. 28 S. 3). Die Parteien hätten im Vorfeld lange und intensiv über
die Vertragsmodalitäten verhandelt, Gespräche geführt und den Verhandlungs-
fortschritt fortlaufend per E-Mail kommuniziert und in Aktennotizen festgehalten.
Gegenstand dieser Verhandlungen seien insbesondere auch die für das im Ver-
trag gewährte Darlehen durch den Kläger 1 zu bestellenden Grundpfandsicherhei-
ten gewesen (Urk. 28 S. 6 Rz. 17). Am 21. März 2014 habe eine Besprechung
zwischen I._____, damaliges Verwaltungsratsmitglied der F._____ AG, und dem
Kläger 1 stattgefunden. Anlässlich dieser Besprechung habe der Kläger 1 darge-
legt, dass er momentan nicht in der Lage sei, seinen Verpflichtungen gegenüber
der F._____ AG nachzukommen. Er besitze aber zusammen mit seiner Frau, der
Klägerin 2, ein Einfamilienhaus an bester Lage, namentlich an der J._____-
Strasse … in … Zürich, wobei er den Verkaufswert auf ca. CHF 6 Mio. geschätzt
habe. Der Kläger 1 habe angeboten, dass auf besagter Liegenschaft für das ver-
bleibende Darlehen samt Zinsen als Sicherheit ein Grundpfand (Schuldbrief) zu-
gunsten der F._____ AG bestellt werden könne. I._____ habe zur Besprechung
vom 21. März 2014 eine Aktennotiz erstellt, welche er dem Kläger 1 am 24. März
2014 per E-Mail zugestellt habe und gegen deren Inhalt der Kläger 1 nie oppo-
niert habe und erst heute in Frage stelle, nachdem er sich seinen Schuldverpflich-
tungen treuwidrig zu entziehen versuche (Urk. 28 S. 6 Rz. 18).
Die Beklagte führte in der Klageantwort vom 15. Juli 2019 weiter aus, dass am
3. Juni 2014 zwischen dem Kläger 1 und dem Verwaltungsrat der F._____ AG
eine weitere Besprechung stattgefunden habe, anlässlich derer sich die F._____
AG mit dem Kläger 1 über die Sicherungsmodalitäten und das weitere Vorgehen
geeinigt habe. Der Kläger 1 habe an dieser Besprechung aktenkundig zugesi-
chert, dass er als Grundpfandsicherheit für seine Verbindlichkeiten gegenüber der
F._____ AG u.a. einen auf die Liegenschaft J._____-Strasse … lautenden
Schuldbrief über CHF 600'000.- errichten lassen werde. Die mündlich getroffene
Sicherungsabrede habe der Kläger 1 unter Bezugnahme auf die Besprechung
vom 3. Juni 2014 mit E-Mail vom 13. Juni 2014 (Urk. 39/12) an den Verwaltungs-
rat der F._____ bestätigt (Urk. 28 S. 7 Rz 19).

- 17 -
Die Beklagte habe an diesen Gesprächen betreffend Darlehensgewährung und
Schuldbrieferrichtung nicht teilgenommen und sei fortlaufend vertreten worden.
Mit E-Mail vom 9. Juli 2014 habe der Kläger 1 gegenüber dem Verwaltungsrat der
F._____ AG bestätigt, dass der Schuldbrief über CHF 600'000.- zulasten der Lie-
genschaft J._____-Strasse … auf dem Notariat … errichtet werde, was am
tt.mm.2014 geschehen sei. Der Kläger 1 habe sich zudem erkundigt, ob es denn
in Ordnung sei, wenn er den Schuldbrief auf die Beklagte übertragen lasse. Mit E-
Mail vom 10. Juli 2014 habe I._____ namens des Verwaltungsrats der F._____
AG dem Kläger 1 mitgeteilt, dass dieser den Schuldbrief auf die Beklagte übertra-
gen solle (Urk. 28 S. 7 Rz. 20). Am 12. August 2014 habe der Kläger 1 das Nota-
riat … beauftragt, für den inzwischen errichteten Eigentümerschuldbrief über
CHF 600'000.-, lastend auf der Liegenschaft J._____-Strasse …, das Formular
"Gläubigerwechsel" vorzubereiten, sodass der Schuldbrief gemäss der mit der
F._____ AG getroffenen Vereinbarung auf die Beklagte übertragen werde könne
(Urk. 28 S. 8 Rz. 21 mit Hinweis auf Urk. 30/14). Nachdem die Beklagte vom Klä-
ger 1 in der Folge nichts mehr gehört habe und auf dem Konto der F._____ AG
vereinbarungswidrig die versprochenen Abschlagszahlungen nicht eingegangen
seien, habe sich der Treuhänder der F._____ AG, K._____, mit E-Mail vom
19. September 2014 an den Kläger 1 gewandt und habe diesen, unter Bezug-
nahme auf ein mit diesem geführten Telefonat, abgemahnt. Namens und im Auf-
trag der F._____ AG habe K._____ den Kläger aufgefordert, den Schuldbrief über
CHF 600'000.-, lastend auf der Liegenschaft J._____-Strasse …, wie vereinbart
auf die Beklagte zu übertragen. Der Kläger habe dazu geschrieben, dass er ein-
verstanden sei, soweit dies nicht schon geschehen sei (Urk. 28 S. 8 Rz. 22 mit
Hinweis auf Urk. 30/15). Der Gläubigerwechsel sei schliesslich nach langer Ver-
zögerung am 2. Februar 2015 vollzogen worden (Urk. 3/5), indem die Kläger den
eigens zu diesem Zweck errichteten Eigentümer-Register-Schuldbrief auf die Be-
klagte übertragen hätten, welche den Register-Schuldbrief seit jeher treuhände-
risch als Sicherheit für die Forderung der F._____ AG aus dem Darlehensvertrag
halte. Damit sei aktenkundig erstellt, dass entgegen der Sachdarstellung der Klä-
ger zwischen der F._____ AG, der Beklagten und den Klägern sehr wohl eine
Vereinbarung über die Besicherung der Forderung aus Darlehensvertrag vom

- 18 -
1. Mai 2015 mittels dem auf der Liegenschaft J._____-Strasse … errichteten
Schuldbrief über CHF 600'000.- zzgl. Zinsen existiere (Urk. 28 S. 8 f. Rz. 24;
Urk. 72 S. 3).
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 30. November 2019 (Prot. I S. 10 ff.) wies
die Beklagte in ihrem Plädoyer (Urk. 52 S. 6) darauf hin, dass sich aus dem Ent-
scheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 9. Januar 2018 (Urk. 30/27) das
Folgende ergebe: "dass unbestritten ist und sich aus den Akten ergibt, dass zur
Sicherung des von der F._____ AG am 1. Juni 2015 an Dr. A._____ gewährte
Darlehen über CHF 1'502'903.80 zuzüglich Zins sowohl auf den drei Stockwerkei-
gentumseinheiten in G._____ als auch auf der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. 7
in Zürich-… ein Grundpfand errichtet wurde" (Urk. 30/27 S. 5). Der Bezug zwi-
schen der Darlehensforderung als Grundforderung und dem Schuldbrief als
Grundpfandsicherheit sowie der Konsens über die Sicherungsabrede und das
treuhänderische Halten des Schuldbriefs durch die Beklagte würden sich zweifels-
frei aus den Akten ergeben (Urk. 52 S. 7). Insbesondere müssten die essentialia
negotii nicht ausdrücklich genannt werden. Die essentialia könnten auch konklu-
dent vereinbart sein, was hier zweifelsohne geschehen sei, zumal man sich des
Öftern mündlich über die Besicherung der Darlehensforderung unterhalten habe
und jedermann zu jedem Zeitpunkt immer klar gewesen sei, dass dieser Schuld-
brief einzig und alleine der Besicherung der Darlehensforderung gedient habe.
Aus den Akten gehe auch bereits hervor, dass man sich zu dritt zwischen der
F._____ AG, der Beklagten als Verwaltungsratspräsidentin der F._____ AG und
dem Kläger 1 dafür entschieden habe, den Schuldbrief zur Verhinderung eines
Bewilligungsverfahrens auf die Beklagte persönlich zu übertragen (Prot. I S. 17).
Im Zeitpunkt der Übertragung des Schuldbriefs an die Beklagte habe die Grund-
forderung als Darlehensforderung der F._____ AG gemäss Darlehensvertrag vom
1. Juni 2015 existiert. Die Sicherheit habe in Form des Register-Schuldbriefs exis-
tiert, welchen die Kläger eigens zu diesem Zweck errichtet und gemäss der Ver-
einbarung mit der F._____ AG als Sicherheit für die Darlehensforderung auf die
Verwaltungsratspräsidentin der F._____ AG, nämlich die Beklagte, übertragen
hätten. Die Beklagte halte den Schuldbrief somit fiduziarisch als Sicherheit für die
Forderung der F._____ AG, welche bekanntlich zu Inkassozwecken an die Be-

- 19 -
klagte abgetreten worden sei (Urk. 52 S. 7 f.). Auch über diese Abtretung und das
Vorgehen in der Zwangsvollstreckung sei man sich selbstverständlich einig gewe-
sen. Ob jetzt die Forderung an die Beklagte abgetreten werde oder der Schuld-
brief zur Verwertung an die F._____ AG übertragen werde - es sei allen Beteilig-
ten klar gewesen, dass sowohl die eine als auch die andere Möglichkeit offen-
stehe (Prot. I S. 17; Urk. 72 S. 3 f.).
Dass ein Hypothekarschuldner einen Register-Schuldbrief direkt auf den Namen
eines Treuhänders errichte oder ihn entsprechend übertrage, sei gängige Praxis.
Da sowohl die Treuhandvereinbarung zwischen der F._____ AG und der Beklag-
ten, als auch die Sicherungsabrede zwischen der F._____ AG und den Klägern,
unter Einbezug der Beklagten formfrei gültig zustande gekommen und anhand der
im Recht liegenden Akten bestens dokumentiert seien, erwiesen sich die Ein-
wände der Kläger als konstruiert (Urk. 52 S. 8; Urk. 72 S. 4).
2.4. Mit diesen Ausführungen hat die Beklagte, entgegen der Behauptung der
Kläger, sowohl die Sicherungsabrede als auch die Treuhandabrede genügend be-
hauptet und auch substantiiert. Die diesbezügliche Rüge der Kläger ist unberech-
tigt.
3. Behauptete fehlende Beweisofferten durch die Beklagte
3.1. Die Kläger machen in ihrer Berufung weiter geltend, dass, selbst wenn da-
von auszugehen wäre, dass die Beklagte den Abschluss des Treuhandvertrags
und der Sicherungsabrede substantiiert behauptet hätte, diese keine Beweisof-
ferte für die behaupteten Vereinbarungen genannt habe, obschon sie nach Be-
streitung durch sie (die Kläger) den Beweis hätten erbringen müssen (Art. 8 ZGB).
Dies habe die Beklagte nicht einmal ansatzweise getan: Sie habe keine Beweisof-
ferten dafür genannt, was genau der Kläger 1 als Vertreter der Kläger mit dem für
die F._____ AG handelnden I._____ mündlich oder konkludent vereinbart habe
(Urk. 61 Ziff. 3 S. 8 f.).
3.2. Die Kläger haben vor Vorinstanz als Beweismittel diverse Urkunden
(Urk. 3/1-11), die Einvernahme von I._____ als Zeuge, die Parteibefragung der

- 20 -
Beklagten und die Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers 1 offeriert (Urk. 1
S. 4 ff.).
3.3. Die Beklagte ihrerseits hat als Beweisofferten diverse Urkunden
(Urk. 30/10-13, Urk. 30/20), die Einvernahme von I._____ und H._____ als Zeu-
gen sowie die Parteibefragung und Beweisaussage des Klägers 1 genannt
(Urk. 28 S. 6 ff.). Damit erweist sich die diesbezügliche Rüge der Kläger als unbe-
gründet.
4. Behauptete Verletzung des Rechtes auf Beweis bzw. des rechtlichen Ge-
hörs (Art. 29 Abs. 2 BV)
4.1. Die rechtserhebliche Tatsachenbehauptung wird im Anwendungsbereich
der Verhandlungsmaxime erst durch Bestreitung beweisbedürftig (BSK ZPO-Gu-
yan, Art. 150 N 4). Beweisen heisst hier die Tätigkeit, welche darauf zielt, die ent-
scheidende Instanz mittels Beweismaterial davon zu überzeugen, dass sich eine
beweisbedürftige Tatsachendarstellung realisiert hat (BSK ZPO-Guyan, Art. 150
N 5).
Ein Beweisverfahren hat grundsätzlich stattzufinden, wenn rechtserhebliche strei-
tige Tatsachen vorliegen und die beweisbelastete Partei form- und fristgerecht
taugliche Beweismittel angeboten hat (Art. 150 Abs. 1 und Art. 152 Abs. 1 ZPO).
Keine streitigen Tatsachen liegen vor, wenn sich die Parteien im Prozess auf Ur-
kunden berufen, deren Inhalt unbestritten ist. Jede Partei hat das Recht, dass das
Gericht die von ihr angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 150 Abs. 1
und Art. 152 Abs. 1 ZPO). Dort, wo das Gericht prozesskonform gestellte Bewei-
santräge übergeht, hat es die Begründung für sein Vorgehen mit dem Endent-
scheid zu liefern. Grundsätzlich sind (unter dem Vorbehalt einer zulässigen antizi-
pierten Beweiswürdigung) alle prozesskonform beantragten Beweismittel zu be-
rücksichtigen, sofern nicht aufgrund späterer Ausführungen der Parteien von ih-
rem Verzicht auf die Abnahme bestimmter Beweismittel auszugehen ist (BGer
4A_145/2015 vom 6. Juli 2015, E. 5.4.2).
Damit ein Mittel als Beweismittel überhaupt zulässig ist, muss es - vorbehalten
Art. 168 Abs. 2 ZPO - in den Katalog von Art. 168 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit

- 21 -
der jeweiligen (mittelbaren), regelmässig weiteren Definition des Beweismittels
passen (BSK ZPO-Guyan, Art. 152 N 5). Art. 168 Abs. 1 ZPO führt in einer absch-
liessenden Aufzählung im Sinne von Kategorien die zulässigen Beweismittel auf
(BSK ZPO-Hafner, Art. 168 N 1; BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Aus der Gleichrangig-
keit der einzelnen Beweismittel folgt, dass das Gericht die Reihenfolge der Ab-
nahme der Beweismittel nach freiem Ermessen festlegen kann (BSK ZPO-Hafner,
Art. 168 N 18). Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung
der Beweise (Art. 157 ZPO). Bei der Überzeugungsbildung müssen sich somit die
Mitglieder des Spruchkörpers einzeln der Frage stellen, ob sie aufgrund der Wür-
digung der Beweise sowie gegebenenfalls unter Einbezug des Verhaltens der
Parteien und der Dritten von der Wahrheit des Beweisgegenstandes überzeugt
sind. Die Überzeugungsbildung und die Beweiswürdigung stehen in Wechselwir-
kung zueinander (BSK ZPO-Guyan, Art. 157 N 1). Frei ist die Beweiswürdigung,
wenn sie nicht festen Regeln (v.a. über den Wert eines Beweises) folgen muss.
Freie Beweiswürdigung bedeutet nicht Willkür, sondern Pflicht zu gewissenhafter
Schlussfolgerung aufgrund des Ergebnisses des Beweisverfahrens (BSK ZPO-
Guyan Art. 157 N 2 f.). Teil der freien Beweiswürdigung und Errungenschaft von
modernen Zivilverfahrensrechten bildet die Freiheit des Gerichtes, losgelöst von
festen Regeln und insbesondere von Bindungen an Hierarchien unter den Be-
weismitteln würdigen zu können (BSK ZPO-Guyan, Art. 157 N 5).
Die Beweiskraft ist zu unterscheiden vom Beweismass. Die Beweiskraft betrifft die
Wirkung des Beweises auf die Entscheidfindung, das Beweismass dagegen den
Grad der Überzeugung, der beim Gericht gegeben sein muss. Die Beweiskraft
einzelner Beweise ist nicht messbar. Das Gericht kann nur die Beweiskraft der im
konkreten Fall vorliegenden Beweise miteinander vergleichen. Möglich sind ge-
wisse allgemeine Aussagen zur üblichen Beweiskraft der verschiedenen Beweis-
mittel, die jedoch im Einzelfall verifiziert werden müssen (Leu, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 157 N 20-22).
Häufig ist die Urkunde das zuverlässigste Beweismittel, jedenfalls wenn sie echt
und richtig ist. Ihre hohe Beweiskraft haben Urkunden grundsätzlich nur, wenn sie
vollständig vorliegen. Werden Urkunden auszugsweise vorgelegt oder abgedeckt

- 22 -
eingereicht, können sie dennoch gewöhnlichen Beweiswert haben, wenn sie so,
wie sie vorliegen, unverdächtig sind. Ob dem so ist, ergibt sich unter der Verhand-
lungsmaxime primär aus den Bestreitungen der Gegenpartei (Leu, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 157 N 23 f.) . Mit Vorsicht zu würdigen sind Urkunden, die aus dem
elektronischen Verkehr stammen (vor allem ausgedruckte E-Mails usw.). Die
Schwachstelle der heute alltäglichen elektronischen Datenübermittelung liegt
darin, dass die Inhalte während des Übermittlungsvorganges verändert werden
können, ohne Spuren zu hinterlassen. Allerdings ist der Beweiswert höher, wenn
sich beide Parteien darauf berufen, d.h. wenn Mails und Antwortmails in einem
Ausdruck sind, was häufig vorkommt (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 26 und
28). In der Regel weniger verlässlich sind Zeugen- und Parteiaussagen (BSK
ZPO-Guyan, Art. 157 N 6c). Zeugenaussagen haben vor allem dann Bedeutung,
wenn eine Tatsache weder mit Urkunden noch mit einem Gutachten bewiesen
werden kann (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 41).
Die Beweiswürdigung ist willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines
Beweismittels offensichtlich verkannt hat, ohne sachlichen Grund ein wichtiges
und entscheidrelevantes Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder auf der
Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen
hat (BGE 137 III 226 E. 4.2). Allerdings verpflichtet der aus Art. 152 Abs. 1 ZPO
fliessende Beweisführungsanspruch das Gericht nicht, allen Beweisanträgen
stattzugeben; er schliesst die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus
(BGer 4A_452/2013 vom 31. März 2014, E. 3.1). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung erlaubt die antizipierte Beweiswürdigung dem Gericht, weitere
Beweismittel abzulehnen, wenn es in Würdigung der bereits erhobenen Beweis-
mittel zum Schluss kommt, weitere Beweismassnahmen vermöchten an seiner
bereits feststehenden Überzeugung nichts mehr zu ändern (BGE 136 I 229 E. 5.3,
m.w.H.).
4.2. Die Kläger machen im Rahmen ihrer Berufung geltend, sie hätten in
Nachachtung ihres Gegenbeweisrechts die Zeugenbefragung von I._____ und die
Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers 1 beantragt. Die Vorinstanz habe
diese Beweisofferten übergangen und habe zu dem, was im Detail zwischen dem

- 23 -
Kläger 1 und I._____ besprochen werden sei, keinen Beweis abgenommen. Da-
mit habe die Vorinstanz das Recht der Kläger auf Beweis bzw. deren Anspruch
auf rechtliches Gehör missachtet (Urk. 61 S. 8 f. Ziff. 3).
4.3. Die Vorinstanz würdigte die E-Mail-Korrespondenz des Klägers 1 mit
H._____ und I._____ von der F._____ AG vom 13. Juni 2014 (Urk. 30/12) und
hielt dazu fest, daraus gehe hervor, dass die Parteien und die F._____ AG mit
dem Schuldbrief die Absicherung der Darlehensforderungen der F._____ AG ge-
gen den Kläger 1 (Grundforderung) beabsichtigt hätten. Diese Absicht sei von den
Klägern sodann auch anlässlich der Hauptverhandlung vom 30. Oktober 2019
nochmals bestätigt worden (Prot. I S. 13 f.). Da I._____ (damaliger Verwaltungsrat
der F._____ AG) in der Folge mit dem Kläger 1 vereinbart habe, dass dieser den
Schuldbrief direkt an die Beklagte - und nicht an die F._____ AG - übertrage (E-
Mails vom 9. und 10. Juli 2014, Urk. 30/13), lasse sich der Wille der Beteiligten,
wie von der Beklagten geltend gemacht, vernünftigerweise nur dahingehend deu-
ten, diese habe den Schuldbrief als von der F._____ AG beauftragte Treuhände-
rin und zur Sicherung der vorbestehenden Darlehensforderungen bzw. der nach-
folgend konsolidierten Darlehensforderung übertragen erhalten. Die Beklagte -
welcher die Kläger bis zur später erfolgten Abtretung der Darlehensforderung
nichts geschuldet hätten - habe den Schuldbrief folglich nicht grundlos übertragen
erhalten, sondern im Auftrag der F._____ AG (Treuhandverhältnis) und als Si-
cherheit für die Darlehensschuld des Klägers 1 gegenüber der F._____ AG (zu-
mindest konkludent erfolgte Sicherungsabrede). Der Schuldbrief sei demzufolge
rechtswirksam auf die Beklagte übertragen worden. Aus dem von den Parteien
und der F._____ AG gewollten "Dreiecksverhältnis", wodurch die F._____ AG als
ursprüngliche Grundforderungsgläubigerin nicht zugleich zur Schuldbriefgläubige-
rin geworden sei, könnten die Kläger folglich nichts zu ihren Gunsten ableiten, zu-
mal alle grundpfandrechtlichen Formalitäten eingehalten worden seien (Urk. 62
S. 9 f. Ziff. 1.6).
4.4. Die Vorinstanz hat die durch die Parteien eingereichten Urkunden und die
Ausführungen des Klägers 1 anlässlich der Hauptverhandlung vom 30. Oktober
2019 (Prot. I S. 11 ff.) gewürdigt. Zur Prüfung der Frage, ob die Vorinstanz zu

- 24 -
Recht auf die Abnahme weiterer Beweismittel verzichtet hat, sind die vorliegend
relevante E-Mail-Korrespondenz und die Angaben des Klägers 1 bei seiner Befra-
gung im Rahmen der Hauptverhandlung zu beleuchten.
4.4.1. Die von der Beklagten eingereichte Urkunde 30/10 ist eine Aktennotiz vom
21. März 2014 zu einer Besprechung zwischen dem Kläger 1 und I._____. Unter
dem Thema "Aktualisierung" ist festgehalten, dass der Kläger 1 die Forderung
von CHF 786'989.00 per 31. März 2014 nicht begleichen könne und den VR
F._____ AG bitte, ihm mehr Zeit zu geben, um das Darlehen und die Anzahlung
zurückzubezahlen. Auch sei der Kläger 1 heute nicht in der Lage einen Tilgungs-
vorschlag für die Gesamtsumme zu unterbreiten. Der Kläger 1 informiere darüber,
dass er zurzeit finanziell immobilisiert sei. Der Kläger 1 besitze mit seiner Frau ein
Einfamilienhaus an bester Lage an der J._____-Strasse …, Zürich, mit einem Ver-
kaufswert von ca. CHF 6 Mio. Unter dem Titel "Weiteres Vorgehen" wird unter an-
derem festgehalten, dass in Erwägung gezogen werde, die CHF 2 Mio. z.B. in
Form eines Schuldbriefes im Grundbuch eintragen zu lassen (Urk. 30/10 S. 2).
Diese Aktennotiz wurde dem Kläger 1 mit E-Mail vom 24. März 2014 zugestellt
(Urk. 30/11). Die Kläger haben den Inhalt dieser Aktennotiz nicht bestritten
(Urk. 51 und 61).
Aus der Aktennotiz geht hervor, dass I._____ und der Kläger 1 das Thema Si-
cherheit ansprachen und in Erwägung gezogen haben, die CHF 2 Mio. z.B. in
Form eines Schuldbriefes im Grundbuch eintragen zu lassen. Dass es dabei um
eine Sicherheit für die Ausstände des Klägers 1 ging, zeigen die übrigen Einträge
in Bezug auf das weitere Vorgehen, wo festgehalten wird, dass der Kläger 1 versi-
chert habe, dass der VR keine Bedenken haben müsse, dass die Forderungen
von ihm nicht beglichen werden würden.
4.4.2. Urk. 30/12 ist eine E-Mail-Nachricht des Klägers 1 an I._____ und H._____
vom 13. Juni 2014. Darin nimmt der Kläger 1 Bezug auf eine Besprechung vom
3. Juni 2014 und hält unter anderem das Folgende fest: "Sie haben mich darauf
hingewiesen, dass der auf C._____ zu übertragende Registerschuldbrief über
CHF 2.0 Mio. auf der Wohnung Nr. 3/L._____ als Deckung für Sie ungenügend
sei und haben mich aufgefordert, Ihnen zusätzlich auf den in meinem Eigentum

- 25 -
verbleibenden Wohnungen Nr. 1 und 2/L._____ je einen weiteren Schuldbrief
über CHF 200'000.00 und auf meinem EFH J._____-Strasse … einen Schuldbrief
über CHF 600'000.00 zu übertragen. Ich habe zugesagt, diese Schuldbriefe zu er-
richten und Ihnen wunschgemäss zu übertragen. Sofern ich anderweitige Geldge-
ber finden und Sie entsprechend (teilweise) ablösen würde, werden Sie mir die
betreffenden Schuldbriefe zur Verfügung stellen. Wenn ich die Wohnungen ver-
kaufen kann, werden Sie mir gegen die entsprechenden Rückflüsse Schuldbriefe
aushändigen und/oder für die Eigentumsübertragung erforderlichen Rangrücktritte
gewähren. Gegen die Übertragung der soeben erwähnten Schuldbriefe sind Sie
namens der F._____ damit einverstanden, dass ich die offene Schuld gegenüber
der F._____ (inkl. Zins) mit den vereinbarten Monatsraten von jeweils
CHF 50'000.00 abtrage; Sie gewähren mir in diesem Sinne Stundung" (Urk. 30/12
S. 2).
Aus dieser Nachricht geht zusammenfassend hervor, dass bei der Besprechung
vom 3. Juni 2014 zwischen dem Kläger 1, I._____ und H._____ festgehalten
wurde, dass der Kläger 1 bezüglich dem Abbau der Ausstände teilweise Zusagen
nicht eingehalten hat und der Kläger 1 dies als zutreffend bestätigt hat. Auch ist
festgehalten, dass für die Schulden, die der Kläger 1 gegenüber der F._____ AG
hat, der zu übertragende Registerschuldbrief über CHF 2.0 Mio. auf der Wohnung
Nr. 3/L._____ als Deckung ungenügend sei und vom Kläger 1 weitere Schuld-
briefe als Sicherheit zu leisten sind. Die Kläger 1 und 2 äusserten sich zu dieser
E-Mail in den Rechtsschriften nicht (Urk. 51 und 61). Anlässlich seiner Befragung
vor Vorinstanz erklärte der Kläger 1 auf Vorhalt, dass aus dieser Mail hervorgehe,
dass die Schuldbriefe zur Sicherung bestehender Schulden verwendet wurden,
dass dies sicher die Meinung gewesen sei (Prot. I S. 15).
4.4.3. Die Urkunde 30/13 enthält eine E-Mail-Nachricht des Klägers 1 an I._____
und H._____ vom 9. Juli 2014. Darin schreibt der Kläger 1 das Folgende: " Sehr
geehrte Herren. Die Errichtung des Schuldbriefes über CHF 600'000.00 gemäss
Beilage findet morgen auf dem Notariat … statt. Die Eintragung des Schuldbriefes
im Grundbuch wird nachher noch einige Tage in Anspruch nehmen. Ist es für Sie
in Ordnung, dass ich anschliessend den Schuldbrief auf C._____ übertrage?(…)".

- 26 -
I._____ antwortet am 10. Juli 2014 per E-Mail wie folgt: "Sehr geehrter Herr Dr.
A._____. Besten Dank für die Information. Ja, bitte übertragen Sie den Schuld-
brief dann an C._____ (…)".
Aus den beiden Nachrichten geht hervor, dass I._____ und H._____, die beide als
Verwaltungsräte die F._____ AG vertraten, damit einverstanden waren, dass der
Kläger 1 den Schuldbrief über CHF 600'000.00 nach Errichtung an die Beklagte
überträgt. Die Kläger äusserten sich zu dieser E-Mail nicht (Urk. 51 und 61).
4.4.4. Mit E-Mail vom 12. August 2014 ersuchte der Kläger 1 das Notariat …, Frau
P._____, das Formular "Gläubigerwechsel" vorzubereiten, mit den folgenden Eck-
daten: - Bisherige Gläubiger: 1. B._____, geb. tt.2.1956, von Zürich und M._____
AG, verheiratet, J._____-Strasse …, … Zürich; 2. A._____, Dr. iur., geb.
tt.12.1951, von Zürich und M._____ AG, verheiratet, J._____-Strasse …, … Zü-
rich; - Pfandsumme: CHF 600'000.00; - Pfandstelle: 4. Rang; - Lastend auf
Grundstück GB-Blatt 7, Kat. Nr. 8, J._____-Strasse …; - Neue Gläubigerin: Frau
C._____, geb. tt.9.1948, von N._____ BE, … [Adresse]; - Kostentragung: durch
bisherige Gläubiger (Urk. 30/14). Auch zu dieser E-Mail äusserten sich die Klä-
ger 1 und 2 nicht (Urk. 51 und 61).
4.4.5. Die Urkunde 30/15 enthält eine E-Mail-Nachricht von K._____ (O._____) an
den Kläger 1 vom 19. September 2014, 15:16 Uhr. Darin bezieht sich K._____ auf
eine E-Mail und ein Telefonat des Klägers 1, deren Inhalt er an den Verwaltungs-
rat der F._____ AG weitergeleitet hat. K._____ schreibt, dass Stand heute Mittag
bei der F._____ AG keine Zahlung des Klägers 1 eingegangen sei. Sodann ist
das Folgende festgehalten: "Im Auftrag von Herrn I._____ fordere ich Sie auf, bis
am Mittwoch, 24. September 2014, folgenden Forderungen nachzukommen: 1.
Aushändigung des Schuldbriefes von Fr. 600'000.-, lastend auf der J._____-
Strasse … in Zürich; 2. Übergabe der beiden Schuldbriefe von je Fr. 200'000.-,
lastend auf der Wohnung 1 in G._____; 3. Bezahlung einer weiteren Rate von
Fr. 50'000.- an die F._____ AG". Der Kläger 1 antwortet am selben Tag um 15:36
Uhr per E-Mail und schreibt an Herr K._____ wie folgt: "Einverstanden, soweit
nicht schon geschehen" (Urk. 30/16). Die Kläger 1 und 2 dementieren den Inhalt
dieser Mail nicht (Urk. 51 und 61).

- 27 -
4.5. Aufgrund der E-Mail-Korrespondenz aus dem Jahr 2014, deren Inhalt von
den Klägern wie erwähnt nicht bestritten wurde, ist erstellt, dass zwischen dem
Kläger 1 und der F._____ AG vereinbart wurde, dass die Schuldbriefforderung als
Sicherheit für die Darlehen der F._____ AG an den Kläger 1 diente. Ebenfalls
geht aus dieser Korrespondenz hervor, dass der Kläger 1 mit I._____ und
H._____ übereinkam, dass die Kläger den Schuldbrief auf die Beklagte übertra-
gen. Dies kann nicht anders verstanden werden, als dass die Beklagte als Ver-
waltungsratspräsidentin der F._____ AG den Schuldbrief treuhänderisch für die
F._____ AG hielt.
4.6. Der Schluss der Vorinstanz (Urk. 62 S. 10) auf das Vorliegen sowohl eines
Treuhandverhältnisses als auch einer konkludenten Sicherungsvereinbarung ist
damit nicht zu beanstanden. Soweit die Kläger die fehlende Einvernahme von
I._____ und des Klägers 1 rügen, so zeigen sie nicht auf, was sich aus den ent-
sprechenden Befragungen ihrer Ansicht nach hätte ergeben sollen. Die Rüge der
Kläger ist damit unberechtigt. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die
Einvernahmen das Beweisergebnis noch umzustossen vermöchten. Auch aus
diesem Grund konnte die Vorinstanz von der Abnahme der offerierten weiteren
Beweismittel absehen.
5. Novation
5.1. Die Kläger machen geltend, dass der von der Vorinstanz verwendete Be-
griff "Konsolidierung" das rechtlich Vorgefallene nicht treffe. Mit dem Darlehens-
vertrag vom 1. Juni 2015 (Urk. 30/9) sei das Schuldverhältnis des Klägers 1 mit
der F._____ AG vollständig neu geregelt worden. Es liege hier also eine Novation
i.S.v. Art. 116 OR vor, was in Nachachtung von Art. 114 Abs. 1 OR zum Erlö-
schen vorbestehender Pfandsicherheiten geführt habe, soweit überhaupt zuguns-
ten der F._____ AG unter Einbezug der Beklagten solche bestanden hätten. Das
verkenne die Vorinstanz in ihrem Urteil, womit sie gegen Art. 114 und 116 OR
verstossen habe (Urk. 61 S. 10 Ziff. 5).
5.2. Das Bundesgericht erwog in seinem Rückweisungsentscheid, gemäss
Art. 317 Abs. 1 ZPO seien neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfah-

- 28 -
ren nur noch eingeschränkt zulässig. Diese Norm äussere sich jedoch nicht zu
neuen rechtlichen Qualifikationen bzw. Argumenten. Eine neue rechtliche Qualifi-
kation sei im Berufungsverfahren unbeschränkt zulässig. Soweit die Beschwerde-
führer (Kläger) demnach einzig eine neue rechtliche Qualifikation des Darlehens-
vertrags vom 1. Juni 2015 auf der Basis bereits festgestellter oder im Berufungs-
verfahren zulässigerweise gerügter Tatsachen anstrebe, sei ihre Argumentation
zulässig. Einzig insoweit, als sie damit neue Tatsachenbehauptungen (etwa über
einen tatsächlichen Parteiwillen) aufstellen wollten, hänge das neue Vorbringen
von der novenrechtlichen Zulässigkeit dieser neuen Tatsachenbehauptungen ab.
Soweit ersichtlich, gehe es den Beschwerdeführern nicht um neue Tatsachenbe-
hauptungen, sondern einzig um eine neue rechtliche Qualifikation des Darlehens-
vertrages vom 1. Juni 2015. Insoweit sei die Berufung auf eine Novation zulässig
und die Beschwerde begründet (vgl. Urk. 80 S. 10 f.).
5.3. Die Beklagte wendete in der Berufungsantwort vom 11. Juni 2020 (Urk. 72)
ein, dass die vorbestehenden Schuldverhältnisse mit einer Laufzeit bis zum
1. Juni 2016 und einer Verzinsung von 7% sowie einer teilweisen Rückzahlung "à
jour" gebracht worden und in einem schriftlichen Vertrag konsolidiert worden
seien. Von einer Novation der Schuldverhältnisse sei dagegen seitens der Kläger
nie die Rede gewesen. Ob dem Darlehensvertrag ein übereinstimmender Neue-
rungswille des Klägers 1 und der F._____ AG zugrunde liege, sei nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung durch Auslegung zu ermitteln (BGE 126 III 375) und
kraft der Vermutung in Art. 116 f. OR im Zweifel zu verneinen (Urk. 72 S. 7 f.
Rz 24). Die F._____ AG habe mit der Konsolidierung der Schuldverhältnisse in ei-
nem schriftlichen Darlehensvertrag und der vorgängigen Übertragung des Regis-
terschuldbriefs an die Beklagte als Sicherheit für die aus dem Darlehensverhältnis
fliessenden Verpflichtungen das Interesse gehabt, klare Verhältnisse zu schaffen
und die Darlehensforderung grundpfandrechtlich zu sichern. Es widerspräche dia-
metral den Interessen der F._____ AG und würde jeder Logik entbehren, wenn
mit der Konsolidierung der bestehenden Darlehen in einem schriftlichen Vertrags-
dokument die vorgängige Sicherungsabrede hätte aufgehoben werden sollen
(Urk. 72 S. 8 Rz 25). Nachdem der tatsächliche Wille der F._____ AG und des
Klägers 1 offenkundig gegen das Vorhandensein eines Neuerungswillens spre-

- 29 -
che, bestehe auch kein Raum für die Anwendung der Auslegung des Parteiwillens
nach dem Vertrauensprinzip (Urk. 72 S. 8 Rz 26).
5.4. Art. 116 OR regelt nicht den Novationsvertrag, sondern beschränkt sich auf
die Festlegung von (widerlegbaren) Vermutungen zum Nicht-Vorliegen einer No-
vation. Entgegen älterer Auffassung ist die Norm - und das Institut an sich - weder
überflüssig noch schädlich, sondern Ausfluss des Grundsatzes der Vertragsfrei-
heit, der auch die Respektierung des Neuerungswillens gebietet. Die Norm dient
der Klarheit der Beweislage und im Ergebnis einer engen Begrenzung der Novati-
onswirkung. Entsprechend gering bleibt freilich die praktische Bedeutung der
Neuerung (BSK OR I-Loacker, Art. 116 N 1). Novation im Sinne des Art. 116 OR
ist die Tilgung eines alten Schuldverhältnisses durch ein neues, wobei der Ver-
pflichtungsgrund des neuen nicht im alten Schuldverhältnis liegt, sondern in dem
die Neuerung bewirkenden, neuen und selbständigen Rechtsgeschäft besteht
(BSK OR I-Loacker, Art. 116 N 2).
5.5. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, hat der Kläger 1 selber vorgebracht,
dass die Zahlungen der F._____ AG ihm zur Finanzierung eigener Bauprojekte
gedient hätten. Dieser habe die Qualifikation der Zahlungen vom 14. Dezember
2009, 5. Februar 2010, 15. Dezember 2010 und 23. November 2012 (Urk. 30/4-8)
als Darlehen nie in Frage gestellt, womit diese Schuldverhältnisse bereits vor dem
Abschluss des Darlehensvertrages vom 1. Juni 2015 als Darlehen im Sinne von
Art. 312 ff. OR zu qualifizieren seien. Die Zahlung vom 3. Dezember 2012
(Urk. 30/8) hätte als Vorauszahlung für einen noch abzuschliessenden Kaufver-
trag verwendet werden sollen. Nachdem der Kaufvertrag jedoch nicht zustande
gekommen sei und sich der Rechtsgrund damit nicht verwirklicht habe, hätten die
F._____ AG und der Kläger 1 den Betrag im Nachgang an das Nichtzustande-
kommen des Vertrags ebenfalls als Darlehen qualifiziert. Im Darlehensvertrag
vom 1. Juni 2015 seien somit ausschliesslich vorbestehende Darlehensforderun-
gen konsolidiert worden, weshalb die Novation selbst vor diesem Hintergrund zu
verneinen sei (Urk. 72 S. 9 Rz 28).
5.6. Vor Vorinstanz machten die Kläger geltend, dass bezüglich der Einzelhei-
ten der Schuldbriefforderung keinerlei vertragliche Abmachungen existierten, we-

- 30 -
der zwischen den Klägern und der F._____ AG noch zwischen den Klägern und
der heutigen Beklagten. Insbesondere finde sich nirgends eine Sicherungsverein-
barung, in welcher die persönliche Schuldpflicht der Kläger aus dem sicherungs-
übereigneten Schuldbrief (Schuldbriefforderung) anerkannt worden wären. Es sei
auch nirgends eine Novation, wie sie gemäss Art. 842 Abs. 2 ZGB möglich wäre,
vereinbart, und nirgends finde sich eine Vereinbarung, welche die Kündigungsfrist
für die Schuldbriefforderung in Abweichung von Art. 847 ZGB regeln würde
(Urk. 1 S. 5 lit. d). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 30. Oktober 2019 (Prot. I
S. 10 ff.) führte der Kläger 1 aus, dass ihm Dr. E._____ über die F._____ AG ver-
schiedene Darlehen gewährt habe. Es sei eine sukzessive Reihe von Darlehen
gewesen. Dieser habe ihm die Darlehen immer ohne Sicherheit gewährt. Der
heute geltend gemachte Betrag entspreche den Darlehen. Es seien aber mehr
gewährt worden. Zwischenzeitlich hätten Rückzahlungen stattgefunden (Prot. I
S. 12). Auf Vorhalt, wonach gemäss seiner Darstellung mit dem Darlehensvertrag
vom 1. Juni 2015 die bestehenden Schulden konsolidiert worden seien und auf
die Frage, wie er darauf komme, dass mit dieser Konsolidierung die Sicherung
der Grundforderung verloren gegangen sei, sagte der Kläger 1, dass er so etwas
nie behauptet habe. Einen solchen Kausalzusammenhang habe er nie gezogen,
er habe nicht gesagt, dass die Sicherung mit der Konsolidierung verloren gegan-
gen sei. Er sage etwas ganz anderes, nämlich dass es keine gültige Sicherungs-
abrede gebe und erst recht keine, welche alle essentialia enthalten würde. Konso-
lidierung heisse lediglich, dass die verschiedenen existierenden Forderungen zu-
sammengefasst und mit den Rückzahlungen à jour gebracht worden seien. Das
habe gar nichts mit Sicherung oder Nichtsicherung zu tun (Prot. I S. 15).
5.7. Diese Ausführungen des Klägers 1 vor Vorinstanz zeigen mit aller Deutlich-
keit, dass es sich beim Darlehensvertrag vom 1. Juni 2015 nicht um eine Novation
handelt, sondern dass es - auch nach dem Verständnis der Parteien - eine Zu-
sammenfassung der verschiedenen existierenden Forderungen bzw. von der
F._____ AG dem Kläger 1 gewährten Darlehen ging, die mit den Rückzahlungen
à jour gebracht worden waren. Dies geht im Übrigen auch aus dem Darlehensver-
trag vom 1. Juni 2015 (Urk. 30/9), insbesondere dessen Ziff. 2 und 4, hervor. Der
Einwand der Kläger zielt ins Leere.

- 31 -
6. Fazit
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erweist sich die Berufung der Kläger als
unbegründet. Sie ist deshalb abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestäti-
gen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliche Prozesskosten
Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung zu
bestätigen (Urk. 62 S. 15 f.).
2. Zweitinstanzliche Prozesskosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kläger kostenpflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist bei einem un-
veränderten Streitwert von Fr. 600'000.- auf Fr. 15'000.- festzusetzen (§ 4 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 12 der GebVO OG), den Klägern aufzuerlegen und mit
dem von ihnen geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen. Die von den
Klägern der Beklagten je zur Hälfte, unter solidarischer Haftung für den Gesamt-
betrag (Art. 106 Abs. 3 ZPO), zu leistende Parteientschädigung ist in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 17'000.- (inkl. 7.7% MWSt.) zu
beziffern.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 19. Dezember 2019 wird bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 15'000.- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Klägern
auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

- 32 -
4. Die Kläger werden verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Ver-
fahren eine Parteientschädigung von Fr. 17'000.- zu bezahlen (je zur Hälfte,
unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag).
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Betreibungsamt Zürich 7, an
das Konkursamt …-Zürich, vertreten durch Mobile Equipe+, Postfach, 8036
Zürich, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 600'000.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 28. November 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Huizinga Dr. Chr. Arnold
versandt am:
st