zh_obergericht · PF180050 · 2018-11-29 · de
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PF180050-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
Beschluss vom 29. November 2018
in Sachen
A._____ GmbH,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen / Ausweisung
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge-
richtes Zürich vom 12. November 2018 (ER180139)

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Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1 Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) schloss am 25. Januar 2008 mit dem damaligen Vermieter, C._____
(sel.), einen Mietvertrag über ein Ladenlokal mit Abstellraum und Toilette an der
D._____-Strasse … in … Zürich (vgl. act. 4/1). Der damalige Vermieter beauftrag-
te den E._____ (nachfolgend: E._____) per 1. Januar 2018 mit der Verwaltung
dieser Liegenschaft (vgl. act. 4/4). Im entsprechenden Verwaltungsvertrag wurde
vereinbart, dass im Todesfall des Auftraggebers das Mandat solange fortdauere,
bis es seitens der Erben gekündigt werde (vgl. act. 4/4 S. 4). Der damalige Ver-
mieter verstarb am tt.mm.2018 (vgl. act. 4/2). Mit seinem Tod trat die Erbenge-
meinschaft infolge Universalsukzession (Art. 560 Abs. 1 und 2 ZGB) an dessen
Stelle als Vermieter.
Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Beschwerde-
gegnerin) wurde vom Erblasser testamentarisch als Willensvollstreckerin einge-
setzt und nahm den Auftrag an, was das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Hor-
gen im Willensvollstreckerzeugnis vom 26. März 2018 festhielt (vgl. act. 4/2 und
act. 4/3).
1.2 Mit Schreiben vom 9. März 2018 mahnte der E._____ die Beschwerdeführe-
rin für ausstehende Mietzinszahlungen und setzte ihr eine dreissigtägige Frist zur
Begleichung der bezifferten Ausstände an; dies verbunden mit der Androhung,
dass bei deren unbenütztem Ablauf das Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt
werde (vgl. act. 4/7). Mit amtlich genehmigtem Formular kündigte die Erbenge-
meinschaft vertreten durch den E._____ am 23. April 2018 das Mietverhältnis per
31. Mai 2018 (vgl. act. 4/10). Die Beschwerdeführerin focht diese Kündigung zwar
an; sie erschien jedoch zur Schlichtungsverhandlung am 3. Juli 2018 nicht, zu der
sie vorgeladen worden war, weshalb das Schlichtungsverfahren als gegenstands-
los abgeschrieben wurde (vgl. act. 4/11).

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1.3 Mit Eingabe vom 21. August 2018 stellte in der Folge die Beschwerdegegne-
rin als Willensvollstreckerin ein Ausweisungsgesuch. Mit Verfügung vom 21. Au-
gust 2018 gab das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (nachfol-
gend: Vorinstanz) der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zum
Gesuch (act. 5). Nach erfolglosen Zustellversuchen durch das zuständige Stadt-
ammannamt (act. 6 i.V.m. act. 7) konnte die Verfügung am 12. Oktober 2018 der
Beschwerdeführerin per A-Post Plus offensichtlich zugestellt werden (act. 9 i.V.m.
act. 10). Innert Frist liess sich die Beschwerdeführerin nicht vernehmen. Mit Ein-
gabe vom 26. Oktober 2018 beantragte sie die Wiederherstellung der Frist zur
Stellungnahme (act. 10). Diese Eingabe liess die Vorinstanz der Beschwerdegeg-
nerin mit Verfügung vom 29. Oktober 2018 zugehen (act. 12), welche sich mit
Eingabe vom 5. November 2018 dazu vernehmen liess (act. 14).
1.4 Mit Entscheid vom 12. November 2018 entschied die Vorinstanz sodann wie
folgt (vgl. act. 16 = act. 20 [Aktenexemplar] = act. 22):
1. Das Fristwiederherstellungsgesuch der Gesuchsgegnerin wird
abgewiesen.
2. Die Gesuchsgegnerin wird verurteilt, das Ladenlokal mit Abstell-
raum und Toilette, D._____-Str. …, … Zürich, unverzüglich zu
räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss geräumt und
gereinigt zu übergeben.
3. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, Dispositiv-
Ziffer 2 des mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen
Entscheids auf Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die
Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuchstellerin vorzu-
schiessen. Sie sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu erset-
zen.
4. Die Entscheidgebühr von Fr. 600.– wird von der Gesuchstellerin
bezogen, ist ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen.
5. Die Gesuchsgegnerin wird verurteilt, der Gesuchstellerin eine
Parteientschädigung von Fr. 760.– zu bezahlen.
6./7. (Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel).
1.5 Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
23. November 2018 (überbracht, vgl. act. 21) fristgerecht (vgl. act. 17b i.V.m.
act. 21 S. 1) Beschwerde. Darin verlangt sie sinngemäss die Aufhebung des vor-
instanzlichen Entscheides, die (vollumfängliche) Abweisung des Ausweisungsge-

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suches der Beschwerdegegnerin sowie die Wiederherstellung der Frist zur Stel-
lungnahme zum Ausweisungsgesuch. Des Weiteren beantragt die Beschwerde-
führerin die superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
1.6 Die vorinstanzlichen Verfahrensakten (vgl. act. 1-18) wurden beigezogen.
Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden (Art. 322
Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1 Der angefochtene Entscheid vom 12. November 2018 stellt einen erstin-
stanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar. In ver-
mögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.–
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz hat den Streitwert ihres Verfahrens
nach Massgabe der Bruttomietzinse für eine Verfahrensdauer von sechs Monaten
bis zur effektiven Ausweisung berechnet. Das ergab auf Basis der im Mietvertrag
vereinbarten monatlichen Bruttomietzinse von Fr. 950.– ein Total von Fr. 5'700.–
(act. 20 E. 5 S. 5). Dem ist zu folgen, da durch einen Entscheid im Verfahren nach
Art. 257 ZPO keine Kündigungssperrfrist gemäss Art. 271a OR ausgelöst wird,
die bei der Berechnung des Streitwerts zu berücksichtigen wäre (vgl. BGE 144 III
346 ff., E. 1.2.2.2). Es handelt sich somit um eine Beschwerde; diese ist frist- und
formgerecht eingereicht, weshalb dem Eintreten insoweit nichts entgegensteht.
2.2 Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist
schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO). Das bedeutet,
dass sie Anträge zu enthalten hat, welche zu begründen sind (vgl. BGE 137 III
617 ff., E. 4.2.2 m.w.H.). An Rechtsmitteleingaben von Laien werden nur minimale
Anforderungen gestellt. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus der sich mit gu-
tem Willen herauslesen lässt, wie die Kammer entscheiden soll. Als Begründung
reicht aus, wenn zum Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene
Entscheid leidet bzw. weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochte-
nen Punkten unrichtig sein soll. Bei fehlender Auseinandersetzung bzw. Begrün-
dung ist ohne Weiteres auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. etwa ZR 110

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Nr. 80; OGer ZH PF110034 vom 22. August 2011, E. 3.2; NQ110031 vom
9. August 2011; PS110192 vom 21. Februar 2012, E. 5.1; PF170034 vom 9. Au-
gust 2017, E. 2.1).
Das Beschwerdeverfahren dient grundsätzlich der Rechtskontrolle und hat
nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren zu wiederholen oder fortzuset-
zen. Im Beschwerdeverfahren sind deshalb neue Anträge und insbesondere neue
Tatsachenbehauptungen der beschwerdeführenden Partei zu den Vorgängen,
welche zum vorinstanzlichen Verfahren bzw. Entscheid geführt haben, gemäss
Art. 326 ZPO nicht zulässig (sog. Novenverbot). Neue rechtliche Standpunkte
sind hingegen zulässig (vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011 E. 3.4;
OGer ZH PS120049 vom 2. April 2012 E. 2; ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT,
3. Aufl. 2016, Art. 326 N 3), damit die beschwerdeführende Partei die Möglichkeit
hat, sich gegen eine falsche Rechtsanwendung oder die offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Entscheidend
ist jedoch mit Blick auf das Novenverbot, dass sich der Beschwerdegrund aus
dem vorinstanzlichen Entscheid oder den vorinstanzlichen Akten ergeben muss.
2.3.1 Die Vorinstanz wies das Fristenwiederherstellungsgesuch der Beschwerde-
führerin mit der Begründung ab, es könne von einer Gesellschaft erwartet werden,
dass sie eine Vertretung einsetze, die innert nützlicher Frist für sie handle und
zumindest eine Fristerstreckung verlangen könne. Abgesehen davon sei neben
F._____ als Geschäftsführer auch G._____, Gesellschafterin und Vorsitzende der
Geschäftsführung, einzelzeichnungsberechtigt, weshalb nicht ersichtlich sei, wes-
halb bei Abwesenheit von F._____ nicht G._____ tätig geworden sei (vgl. act. 20
E. 2.3).
2.3.2 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin wiederholt vor, der Geschäftsfüh-
rer F._____ sei begründet im Ausland ortsabwesend gewesen. Neu führt die Be-
schwerdeführerin aus, die Gesellschafterin und Vorsitzende der Geschäftsfüh-
rung, Frau G._____, sei nicht in der Schweiz ansässig, sondern halte sich in den
USA auf und sei bei unzureichender Gesundheit, weshalb sie nicht habe tätig
werden können (vgl. act. 21).

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2.3.3 Soweit die Beschwerdeführerin neu ausführt, weshalb G._____ nicht tätig
geworden sei, bringt sie neue Tatsachenbehauptungen vor. Sie ergeben sich
nicht aus dem vorinstanzlichen Entscheid oder den vorinstanzlichen Akten. Nach-
dem die Beschwerdeführerin die Verfügung, in welcher die Vorinstanz ihr Frist zur
Stellungnahme zum Ausweisungsgesuch angesetzt hatte, am 12. Oktober 2018
zwar entgegengenommen hatte, aber innert Frist keine Stellungnahme abgab, hat
sie es verpasst, fristgerecht ihre Sicht der Dinge darzulegen bzw. entsprechende
Tatsachenbehauptungen aufzustellen. Neue Tatsachenbehauptungen sind – wie
bereits dargelegt – im Beschwerdeverfahren aufgrund des Novenverbots ausge-
schlossen, weshalb diese Vorbringen nicht berücksichtigt werden können. Inso-
weit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.3.4 Soweit die Beschwerdeführerin bloss wiederholt vorbringt, was sie bereits
vor Vorinstanz zur Begründung ihres Fristenwiederherstellungsgesuches vorge-
bracht hatte, und sich mit den Erwägungen dazu im angefochtenen Entscheid
(vgl. act. 20 E. 2.3) nicht auseinandersetzt bzw. nicht aufzeigt, was daran falsch
sein soll, kommt sie ihrer Begründungslast (vgl. oben E. 2.2) nicht nach. Auch in-
soweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.4.1 Zur Begründung der Beschwerde gegen den Ausweisungsentscheid führt
die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ebenfalls neu an, nach dem Tod des
Erblassers sei nicht rechtsgenügend über mögliche Erben, Vertreter oder Willens-
vollstrecker informiert und es seien "keine Vollmachten" überreicht worden. Aus-
serdem entbehrten auch die möglicherweise ausgesprochenen Kündigungen "der
Vollmacht". Sie seien "nicht wirksam". Angesichts des Erbfalles sei die Rechtsla-
ge nicht klar; insbesondere auch nicht, wer aktivlegitimiert sei. Dies sei den Ein-
richtungen und Personen, die sich der Forderungen aus Mietzins berühmt hätten,
für den Vermieter zu handeln, auch mitgeteilt worden (vgl. act. 21).
2.4.2 Da neue Tatsachenbehauptungen im Beschwerdeverfahren – wie bereits
dargelegt (vgl. oben E. 2.2) – nicht zulässig sind, können die neuen Ausführungen
der Beschwerdeführerin zum Sachverhalt von vornherein nicht berücksichtigt
werden.

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Soweit die Beschwerdeführerin damit in rechtlicher Hinsicht geltend machen
will, die Kündigung sei nichtig, wäre dies zulässig (vgl. oben E. 2.2). Die Nichtig-
keit und/oder die Unwirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich von Amtes we-
gen zu berücksichtigen und kann grundsätzlich jederzeit, namentlich auch erst im
Ausweisungsverfahren, geltend gemacht werden (vgl. dazu SVIT-Kommentar,
3. Aufl. 2008, Art. 266l-266o N 24 und 29 m.H.). Die Beschwerdeführerin legt je-
doch nicht dar, gestützt auf welche der Vorinstanz vorliegenden Sachverhalte die
Kündigung nichtig und/oder unwirksam sein soll. Dies ist auch nicht ersichtlich.
Denn wie eingangs dargelegt, trat die Erbengemeinschaft an die Stelle des ver-
storbenen Vermieters. Aus den vorinstanzlichen Akten geht nicht hervor, dass die
Erbengemeinschaft den Verwaltungsvertrag mit der E._____ gekündigt hat. Dass
der E._____ als Verwalter der Liegenschaft der Erbengemeinschaft für diese die
Beschwerdeführerin am 9. März 2018 zur Zahlung aufforderte, ihr eine Zahlungs-
frist ansetzte, die Kündigung androhte und nach Ablauf der Zahlungsfrist am
23. April 2018 die Kündigung aussprach, ist daher nicht zu beanstanden. Zudem
sind – wie die Vorinstanz bereits korrekt feststellte (vgl. act. 20 E. 3.1 f.) – die
Formen und Fristen von Art. 257d und Art. 266l OR eingehalten und das Mietver-
hältnis unter Verwendung des amtlichen Formulars gültig per 31. Mai 2018 aufge-
löst worden. Eine Nichtigkeit und/oder Unwirksamkeit der Kündigung ist daher
nicht erkennbar.
2.5 Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es bleibt beim
angefochtenen Entscheid vom 12. November 2018.
2.6 Wie bereits dargelegt, ist auf die Einholung einer Beschwerdeantwort zu
verzichten (vgl. Art. 322 ZPO). Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird der
Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1 Ausgangsgemäss unterliegt die Beschwerdeführerin und wird kostenpflichtig
(vgl. Art. 106 ZPO).

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Die Gerichtskosten sind in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 in
Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichtes
Zürich (GebV OG) sowie in Anbetracht des geringen Zeitaufwandes und der ge-
ringen Komplexität des Falls auf Fr. 300.– festzusetzen.
3.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: der Beschwerdeführerin
nicht, weil sie unterliegt, und der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr keine Auf-
wendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdefüh-
rerin auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage eines Doppels von act. 21, sowie an das Einzelgericht Audienz des
Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Oberge-
richtskasse.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche, mietrechtliche Angelegenheit. Der
Streitwert beträgt Fr. 5'700.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am:
30. November 2018