zh_obergericht · RZ240003 · 2024-07-01 · de
Unterhalt und weitere Kinderbelange (Ausstand)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ240003-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. B. Schärer und Oberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie
Gerichtsschreiber MLaw D. Valsangiacomo
Urteil vom 1. Juli 2024
in Sachen
A._____,
Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,
gegen
B._____,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (Ausstand)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 18. April 2024
(FK220089-L)

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Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Am 9. Juli 2022 reichte die Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klä-
gerin) beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht, eine Klage betreffend Unterhalt
und weitere Kinderbelange ein (Urk. 4/2). In diesem Verfahren stellte der Beklagte
und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) am 4. August 2023 ein Ausstandsgesuch
gegen die fallführende Einzelrichterin Dr. iur. Martina Isler (fortan Richterin;
Urk. 4/158). Nach Einholung entsprechender Stellungnahmen und Zustellung der-
selben an die Parteien (Urk. 4/163-164; 4/171-172; 4/181) wies das Bezirksgericht
Zürich, 3. Abteilung (Vorinstanz), mit Verfügung vom 18. April 2024 das Ausstands-
gesuch ab (Urk. 4/189 = Urk. 2).
2. Hiergegen erhob der Beklagte am 29. April 2024 fristgerecht Beschwerde
und stellte die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 18. April 2024 sei
aufzuheben und Frau Bezirksrichterin Dr. iur. Martina Isler sei an-
zuweisen, im Verfahren FK220089-L in den Ausstand zu treten.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MwSt zu Lasten des
Staates, eventualiter zu Lasten der Gegenpartei."
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 4/1-192). Da sich die
Beschwerde sogleich als unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlun-
gen verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO).
II. Vorbemerkungen
1. Prozessuales
Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde dargelegt werden muss,
was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Das Beschwerdever-
fahren ist nicht einfach eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern
es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret da-

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gegen vorgebrachten Beanstandungen. Die Beschwerde muss sich daher mit den
entsprechenden Entscheidgründen der Vorinstanz konkret und im Einzelnen aus-
einandersetzen; eine Darstellung der Sach- und Rechtslage aus eigener Sicht ge-
nügt nicht. Was nicht rechtsgenügend beanstandet wird, braucht von der Be-
schwerdeinstanz nicht überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand.
Soweit eine Beanstandung vorgetragen wird, wendet die Beschwerdeinstanz das
Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); sie ist weder an die Argumente der Par-
teien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden. Sodann
sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und
neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); was im erstinstanzlichen
Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im Beschwerdeverfahren grundsätzlich
nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden (vgl. zum Ganzen BGE 142
III 413 E. 2.2.4; BGE 147 III 176 E. 4.2.1 [explizit für Beschwerde]; BGer
5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2, m.w.H.; Freiburghaus/Afheldt, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO-Komm., Art. 321 N 15;
BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 17 ff.). Schliesslich ist auf die Vorbringen der Parteien
nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.
2. Ausstandsgründe
2.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch
darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und un-
befangenen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die
Garantie des verfassungsmässigen Gerichts wird verletzt, wenn bei objektiver Be-
trachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die
Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit
und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Um-
stände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit des Gerichts zu erwecken. Solche Umstände können in einem be-
stimmten Verhalten der betreffenden Justizperson oder in gewissen äusseren Ge-
gebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Be-
urteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei ab-
zustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objekti-

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ver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei
objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit
erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter bzw. die Rich-
terin tatsächlich befangen ist (BGE 140 III 221 E. 4.1; BGE 137 I 227 E. 2.1;
BGE 134 I 238 E. 2.1 je mit Hinweisen auf weitere Bundesgerichtsentscheide).
2.2. Das Verhalten einer Gerichtsperson gegenüber einer Partei kann den An-
schein der Befangenheit erwecken, wenn daraus nach objektiver Betrachtung in-
haltlich oder durch die Art der Kommunikation auf besondere Sympathien oder An-
tipathien oder eine Ungleichbehandlung der Parteien geschlossen werden kann.
Problematisch erscheinen dabei insbesondere einzeln mit einer Partei geführte
Vergleichsgespräche (Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], ZPO-Komm., Art. 47 N 33 und N 36 je mit weiteren Hinweisen).
III. Beurteilung der Beschwerde
1. Rechtsverzögerung
1.1. Der Beklagte rügt einleitend die lange vorinstanzliche Verfahrensdauer. Mit
Verfügung vom 18. April 2024 habe die Vorinstanz über sein Ausstandsgesuch
vom 4. August 2023 entschieden. Durch die acht Monate andauernde Bearbeitung
verletze die Vorinstanz Art. 50 ZPO, wonach der Entscheid des Gerichts über ein
Ausstandsgesuch sofort zu erfolgen habe (Urk. 1 S. 3 Rz. 4).
1.2. Rechtsverzögerungsbeschwerde gemäss Art. 319 lit. c ZPO kann jederzeit
geführt werden, es muss aber ein Rechtsschutzinteresse bestehen. Dieses ist nicht
mehr vorhanden, sobald ein förmlicher Entscheid ergangen ist (Gehri in:
Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO Kommentar, Art. 319 N 5; BSK ZPO-
Spühler, Art. 319 N 21; BGer 5A_903/2012 vom 26. Februar 2013, E. 3.).
1.3. Mit Verfügung vom 18. April 2024 hat die Vorinstanz förmlich über das
Ausstandsgesuch des Beklagten entschieden, weshalb es ihm an einem aktuellen
Rechtsschutzinteresse für die Rechtsverzögerungsbeschwerde fehlt. Auf die
Rechtsverzögerungsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.

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1.4. Anzumerken ist jedoch, dass die Vorinstanz zwischen dem Eingang des
Ausstandsbegehrens vom 4. August 2023 und der abschliessenden Stellungnahme
des Beklagten vom 8. Februar 2024 Stellungnahmen der Gegenpartei sowie der
Richterin eingeholt (Urk. 4/163-164) und mit Verfügung vom 3. Januar 2024 die
Herausgabe der Tonaufnahme der Verhandlung vom 23. Juni 2023 verfügt hat
(Urk. 4/173). Zu den Stellungnahmen und den Tonaufnahmen konnte sich der Be-
klagte jeweils wieder äussern (Urk. 4/171; 4/172; 4/181). Darüber hinaus hat der
Beklagte aufgrund Ferienabwesenheiten und Arbeitsüberlastung seines Rechts-
vertreters insgesamt vier Fristerstreckungsgesuche gestellt, die alle bewilligt wur-
den (Urk. 4/167; 4/169; 4/170; 4/179). Unter Berücksichtigung dieser Verfahrens-
schritte liegt keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor.
2. Kommunikation betreffend Familiengutachten
2.1. Der Beklagte begründete sein Ausstandsbegehren vor Vorinstanz unter an-
derem damit, dass die Richterin den Beklagten nicht genügend über den Verfah-
rensablauf der Gutachtenserstellung orientiert habe. So sei am 3. und 5. Januar
2023 ohne nachvollziehbaren Grund das lösungsorientierte Gutachterverfahren ab-
gebrochen worden respektive sei zu keinem Zeitpunkt ein lösungsorientierter An-
satz verfolgt worden. Der Beklagte sei jedoch erst anlässlich des dritten Gesprächs
mit der Gutachterin am 6. März 2023 darüber informiert worden (Urk. 4/158 S. 1;
Urk. 4/171 S. 2).
2.2. Die Vorinstanz erwog hierzu, dass die Richterin den beiden Gutachterinnen,
Frau C._____ und Frau D._____, den Auftrag erteilt habe, ein – wenn möglich –
lösungsorientiertes Gutachten zu erstellen. Mit der genannten Formulierung des
Auftrags seien die Parteien informiert gewesen, dass auch ein "statusorientiertes"
Gutachten Teil des Auftrags gewesen sei. Dass die Gutachterinnen den lösungs-
orientierten Ansatz des Auftrags verliessen, sei in deren Kompetenz gelegen. In-
wiefern die Richterin hierbei befangen vorgegangen sein solle, sei nicht zu erken-
nen (Urk. 2 E. II.1.2 f.).
2.3. In der Beschwerde rügt der Beklagte, dass die Richterin davon Kenntnis ge-
habt habe, dass zu keinem Zeitpunkt lösungsorientiert begutachtet worden sei.

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Demgemäss könne es auch keinen Abbruch eines lösungsorientierten Ansatzes
gegeben haben. Etwas das nie angefangen habe, könne konsequenterweise auch
nicht abgebrochen werden (Urk 1 S. 3 Rz. 5). Der Beklagte folgert, dass der insze-
nierte Abbruch des lösungsorientierten Ansatzes einzig zur Darstellung gedient
habe, dass es keine gemeinsamen Gespräche und somit auch keine Lösung im
Konflikt zwischen den Eltern geben könne, wobei die Schuld dafür bei ihm ausge-
macht worden sei (Urk. 1 S. 4 Rz. 7). Es lasse sich festhalten, dass zu keinem
Zeitpunkt ein lösungsorientiertes Gutachten erstellt worden sei, was den Parteien
auch transparent hätte mitgeteilt werden müssen. Ungeachtet des genauen Titels
im Gutachtensauftrag gäbe es für die zuständige Richterin keinen Grund, nicht
transparent über die Art der Gutachtenserstellung zu informieren (Urk. 1 S. 5 Rz.
8).
2.4. Grundsätzlich werden zwei Arten von psychologischen Gutachten im Fami-
lienrecht unterschieden: Das klassische familienrechtliche Gutachten ist entschei-
dungsorientiert und stellt der Auftraggeberin Entscheidungsgrundlagen zur Verfü-
gung. Die Sachverständigen sollen das erarbeiten und interpretieren, was die Auf-
traggeberin aus der bestehenden Faktenlage selber nicht wissen und folgern kann.
Davon werden prozess-, lösungs- und interventionsorientierte Gutachten unter-
schieden. Nach einer ersten diagnostischen Phase wird nach Absprache mit den
Exploranden und der Auftraggeberin eine Interventionsphase eingeschoben und
evaluiert. Daraus ergeben sich Empfehlungen, die verfügt werden können. Eine
Intervention kann z.B. eine Beratung, ein Mediationsversuch, das Ausprobieren ei-
nes Wechselmodells, einer Besuchsregelung oder einer sozialpädagogischen Fa-
milienbegleitung sein (Aebi/Steinbach/Vilén, Leitlinien für psychologische Gutach-
ten im Familienrecht, ZKE 1/2020, S. 3).
2.5. Um ein lösungsorientiertes Gutachten mit den Parteien erarbeiten zu kön-
nen, muss zunächst in einer diagnostischen Phase der Ist-Zustand der Familiensi-
tuation geklärt werden. Erst danach wird in Absprache mit den Parteien und der
Auftraggeberin eine Interventionsphase eingeschoben, in der Veränderungsideen
gesammelt und die Umsetzung solcher Lösungen in einer Testphase erprobt wer-
den können. Soweit ersichtlich unterscheidet sich ein lösungsorientiertes Gutach-

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ten in der diagnostischen Phase nicht wesentlich von einem statusorientierten Gut-
achten, das lediglich eine Momentaufnahme der Familie darstellt. Die Gründe,
warum nach der diagnostischen Phase keine Lösungen mit den Parteien erarbeitet
werden konnten, sind im Gutachten vom 13. Juni 2023 ausführlich aufgelistet
(Urk. 4/120 S. 47 f.).
2.6. Wie von der Vorinstanz ausgeführt, hat die Richterin den Gutachterinnen
den Auftrag erteilt, ein – wenn möglich – lösungsorientiertes Gutachten zu erstellen
(Urk. 4/46 S. 5). Bei beiden Kontakten der Richterin mit der Gutachterin C._____
am 3. und 5. Januar 2023 hat diese gegenüber der Richterin zum Ausdruck ge-
bracht, dass eher ein statusorientiertes als ein lösungsorientiertes Gutachten er-
stattet werde (Urk. 4/75 und 4/76). Aus diesen Mitteilungen geht nicht hervor, dass
nach Abschluss der letzten geplanten Exploration eine Interventionsphase bereits
ausgeschlossen gewesen wäre. Erst am 20. März 2023 informierte die Gutachterin
das Gericht, dass über Ostern das Gutachten verschriftlicht werde (Urk. 4/79). Auch
wenn dies nicht explizit in der Aktennotiz vermerkt ist, muss dem Gericht ab diesem
Zeitpunkt klar gewesen sein, dass es nach abgeschlossener Exploration keine In-
terventionsphase geben werde, da sonst das Gutachten nicht über Ostern hätte
geschrieben werden können. Dieser Umstand wurde beiden Parteien sodann mit
Schreiben vom 23. März 2023 mitgeteilt (Urk. 4/80). Zwischenzeitlich sei der Be-
klagte gemäss seiner Darstellung von den Gutachterinnen am 6. März 2023 dar-
über informiert worden, dass ein statusorientiertes Gutachten erfolge (Urk. 4/158
S. 1). Ob dem Gericht zu diesem Zeitpunkt auch bekannt war, dass die Gutachte-
rinnen entschieden haben, dass es nach der diagnostischen Phase keine Interven-
tionsphase gibt, ist aus den Akten nicht ersichtlich.
2.7. Inwiefern die Richterin sich mit der Auftragserteilung und der Kommunikation
über den Stand des Gutachtens parteiisch, voreingenommenen und damit befan-
gen gezeigt haben soll, ist nicht ersichtlich. Auch kann durch die Art der Kommuni-
kation auf keine besondere Sympathien oder Antipathien oder eine Ungleichbe-
handlung der Parteien geschlossen werden. Dies wird vom Beklagten auch gar
nicht substantiiert dargelegt. Seine Ausführungen beschränken sich auf die eigene
Sachverhaltsdarstellung. Eine eigentliche Subsumtion, weshalb der von ihm darge-

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legte Sachverhalt das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit der Richterin in
objektiver Weise begründet, fehlt gänzlich. Wie bereits die Vorinstanz festgehalten
hat, hat die Richterin die Parteien nicht unterschiedlich behandelt und zu unter-
schiedlichen Zeitpunkten über die Zielausrichtung des Gutachtens informiert. Die
Rüge hinsichtlich der Kommunikation zum Gutachten des Beklagten erweist sich
damit als unbegründet.
3. Mangelhafte Prozessführung respektive unzulässige Vorabsprache
3.1. Der Beklagte begründete sein Ausstandsgesuch damit, dass er über ein
Schreiben der Gutachterinnen vom 19. April 2023 erst nach 65 Tagen informiert
worden sei und ihm auch das Rechtsbegehren der Gegenpartei vom 8. Juni 2023
erst 18 Tage später zugestellt worden sei. Es seien keine objektiven Gründe er-
sichtlich, weshalb der Klägerin jeweils klarerweise bedeutend mehr Zeit zugestan-
den werde, sich mit den Dokumenten auseinanderzusetzen (Urk. 4/158 S. 1 f.).
3.2. Die Vorinstanz erwog zusammenfassend, die Entscheidung der Richterin,
das Massnahmenbegehren der Klägerin vom 8. Juni 2023 dem Beklagten nicht
unmittelbar zuzustellen, sei vor dem Hintergrund der ihr von der Sachverständigen
C._____ zugetragenen Auffälligkeiten durchaus schlüssig. Weiter sei der vorge-
brachte Einwand des Beklagten, der Klägerin sei "bedeutend mehr Zeit zugestan-
den" worden, "sich mit den Dokumenten auseinanderzusetzen" nicht belegt (Urk. 2
E. II. 3.).
3.3. In seiner Beschwerde bezieht sich der Beklagte zwar auf die Erwägung 3
des vorinstanzlichen Urteils, geht jedoch auf die dortigen Ausführungen und
Schlussfolgerungen der Vorinstanz nicht ein. Er bringt neu vor, die Beiständin sei
von der Richterin vorab über Verhandlungstermine informiert worden und die Bei-
ständin habe diese Termine der Klägerin mitgeteilt, was nicht mit einer objektiven
Prozessführung vereinbar sei (Urk. 1 S. 5 Rz. 9). Mit dieser Behauptung, die im
Übrigen durch keine Aktenstelle belegt wurde, ist der Beklagte ausgeschlossen, da
sie nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht wurde und es sich um
unzulässige Noven handelt (vgl. oben E. I.1.)

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3.4. Der Beklagte rügt weiter, die Richterin habe mit E-Mail vom 16. Juni 2023 an
den Vertreter der Gegenpartei eine Empfangsbestätigung der eingereichten vor-
sorglichen Massnahmen gesendet und diesen darüber informiert, dass sie das
Rechtsbegehren vorerst zurückbehalte und der Gegenseite nicht zustelle. Dies
habe sie ohne sachlichen Grund getan (Urk. 1 S. 5 Rz. 9).
3.5. Den Eingang eines Rechtsbegehrens zu bestätigen reicht klarerweise nicht
aus, um befangen zu sein. Zudem unterlag der Entscheid, das vorsorgliche Mass-
nahmenbegehren nicht sofort der Gegenseite zuzustellen, der Richterin in ihrer
Funktion als Verfahrensleiterin. Das moniert der Beklagte in der Beschwerde auch
gar nicht substantiiert. Dass sie die Gegenseite aus organisatorischen Gründen
über die Zurückhaltung der Eingabe informierte, ist zudem nachvollziehbar. Mit ih-
rer E-Mail teilte sie ausschliesslich mit, dass bezüglich des eingereichten vorsorg-
lichen Massnahmenbegehrens nicht unmittelbar mit einem Verfahrensschritt zu
rechnen sei, sie sich jedoch einen bereits reservierten Termin weiter freihalte
(Urk. 4/118A). Entscheidend ist dabei, dass sie mit dieser einseitigen Information
der Klägerin keinen Vorteil verschaffte.
3.6. Schliesslich führt der Beklagte in seiner Beschwerde aus, dass nachweislich
am 5. Juli 2023, 7. Juli 2023 und 11. Juli 2023 über die Beständin Vorabsprachen
zwischen der Vorinstanz und der Klägerin stattgefunden hätten (Urk. 1 S. 5 Rz. 9).
3.7. In den Akten finden sich dafür keine Nachweise. Auch die Vorinstanz hat
bereits drauf hingewiesen, dass es sich dabei um einen pauschalen und nicht sub-
stanziierten Vorwurf handelt (Urk. 2 E. II.10.2). In der Beschwerde wird dieser Sach-
verhalt nun einzig mit dem Hinweis auf die Zeitpunkte der angeblichen Gespräche
wiederholt. Die Behauptungen sind weder belegt noch genügend glaubhaft ge-
macht, weshalb auch im Beschwerdeverfahren nicht weiter darauf eingegangen
werden kann.

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4. Mögliche Psychose des Beklagten
4.1. Die Vorinstanz erwog, dass entgegen der Darstellung des Beklagten, die
Richterin nie über eine "mögliche Psychose" des Beklagten gesprochen habe
(Urk. 2 E. II.5).
4.2. Der Beklagte moniert, dass es aktenkundig sei, dass die Richterin bei ihm
eine mögliche Psychose ausgemacht habe. So habe sie sich bei Herrn E._____
von der Kantonspolizei Zürich erkundigt, ob es seiner Ansicht nach besser wäre,
ihm den Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen persönlich zu übergeben,
womit sich die Richterin davon überzeugt gezeigt habe, dass er möglicherweise
eine Psychose entwickeln könnte. Ansonsten hätte sie eine entsprechende Mass-
nahme nicht in Betracht ziehen müssen. Anstatt die Äusserungen von Herrn
E._____ kritisch zu hinterfragen, sei die Richterin ohne Weiteres dessen Darstel-
lungen gefolgt (Urk. 1 S. 6 Rz. 10).
4.3. Der Beklagte beschränkt sich in seiner Beschwerde wiederum auf die Rüge,
die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt und macht Ausführungen
zu seiner eigenen Sachverhaltsdarstellung. Inwiefern der von ihm dargelegte Sach-
verhalt das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit der Richterin in objektiver
Weise begründen soll, fehlt jedoch. Wie die Vorinstanz bereits festgestellt hat, ist
nicht aktenkundig, dass die Richterin selbst davon ausgegangen ist, dass der Be-
klagte eine Psychose entwickle. Herr E._____ von der Kantonspolizei Zürich äus-
serte anlässlich des Telefonats vom 17. Juni 2023 die Frage, was zu tun wäre,
wenn der Beklagte eine Psychose entwickeln würde (Urk. 4/149). Die Richterin hat
einzig aufgrund der Ausführungen des Polizisten zurückgefragt, ob seiner Meinung
nach eine persönliche Eröffnung des Entscheids angezeigt sei. Er hat dies dann
verneint und damit auch seine eigene Bedenken über eine mögliche Psychose ab-
geschwächt. Diese Klarstellung, wonach kein Handlungsbedarf bestehe, kam ein-
zig aufgrund der Rückfrage der Richterin zustande. Die Rückfrage kann nur dahin
gedeutet werden, dass die Richterin zum besseren Verständnis nachgefragt hat,
was Herr E._____ mit seiner Äusserung dem Gericht mitteilen wolle. Sie hat somit
eben gerade nicht die Äusserung von Herrn E._____ unbesehen übernommen. Am
Ende dieses Telefonats mit Herrn E._____ hat sie den Gesprächsinhalt in einer

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Aktennotiz ordnungsgemäss dokumentiert. Ein in objektiver Weise manifestierter
Zweifel in die Unvoreingenommenheit lässt sich aus dem besagten Verhalten nicht
ableiten.
5. Meldung an den Dienst Gewaltschutz der Kantonspolizei Zürich
5.1. Die Vorinstanz erwog, dass sich aus den Akten zeige, dass die Gutachterin
der Richterin gegenüber Bedenken hinsichtlich der Dekompensation des Beklagten
geäussert und die Einschaltung der Fachstelle F._____ der Psychiatrischen Uni-
versitätsklinik Zürich empfohlen habe. Auch habe in dieser Zeit die Sozialarbeiterin
G._____ von Spannungen zwischen den Parteien berichtet. Eine erste Kontaktauf-
nahme der Richterin mit der genannten Fachstelle erfolgte sodann am 30. März
2023. Dabei sei die Richterin an den Dienst Gewaltschutz der Kantonspolizei Zürich
(fortan Gewaltschutz) verwiesen worden. An den Gewaltschutz habe sich die Rich-
terin mit E-Mail vom 4. April 2022 gewendet und die Polizei um eine Risikoeinschät-
zung ersucht, wobei es ihr in erster Linie um eine Teilnahme an der mündlichen
Gutachtenseröffnung und allenfalls um eine weitere Begleitung je nach Reaktion
der Beteiligten gegangen sei. Dass sich die Richterin aufgrund dieser Meldung von
mit den Gegebenheiten vertrauten Drittpersonen veranlasst gesehen habe, ent-
sprechende Abklärungen und schlussendlich für die Verhandlung entsprechende
Sicherheitsmassnahmen zu treffen, sei nicht zu beanstanden und weise überhaupt
nicht auf eine Befangenheit hin. Dass zwischen der Richterin und dem Gewalt-
schutz ein Austausch stattgefunden habe, ergebe sich durchwegs aus den Akten
(Urk. 2 E. II.6.2.).
5.2. Der Beklagte rügt zunächst, die Vorinstanz habe fälschlicherweise ausge-
führt, dass der Austausch zwischen der Richterin und dem Gewaltschutz durch-
wegs in den Akten dokumentiert sei. Das im Polizeirapport erwähnte Treffen zwi-
schen der Richterin und Herrn E._____ am 14. April 2023 sei in den Gerichtsakten
nicht vermerkt (Urk. 1 S. 6 f. Rz. 11).
5.3. Das Bundeszivilverfahrensrecht schreibt kein umfassendes Verfahrenspro-
tokoll vor. Aus dem zum rechtlichen Gehör gehörenden Recht auf Akteneinsicht
(Art. 53 Abs. 1 und 2 ZPO) folgt, dass über alle wesentlichen Vorkommnisse in

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einem Prozess Akten erstellt werden müssen und entsprechend entscheidrele-
vante Tatsachen und Ergebnisse (schriftlich oder allenfalls in anderer Weise) fest-
zuhalten sind (BSK ZPO-Willisegger, Art. 235 N 3).
5.4. Dem Beklagten ist zuzustimmen, dass die Richterin über die Unterredung
mit dem Vertreter des Gewaltschutzes, Herrn E._____, vom 14. April 2023 keine
Aktennotiz erstellt hat. Das Treffen mit Herrn E._____ erfolgte jedoch als Präventi-
onsmassnahme und nicht um Tatsachen für einen Entscheid im familienrechtlichen
Verfahren zu erwirken. So hat sich das Gericht in seinen Entscheiden betreffend
die Obhutszuteilung vom 18. Juli 2023 auch nicht auf Erkenntnisse oder allfällige
Schlussfolgerungen des Gewaltschutzes gestützt (Urk. 4/150). Dies wird vom Be-
klagten auch nicht geltend gemacht. Da die Unterredung mit dem Vertreter des
Gewaltschutzes keine entscheidrelevanten Tatsachen hervorbrachte und dies auch
nie Ziel der Konsultation gewesen ist, konnte auch auf die Protokollierung des Tref-
fens verzichtet werden.
5.5. Der Beklagte stellt sodann in seiner Beschwerde neue Behauptungen auf.
So habe die Polizei mit der Applikation Octagon ein Profil des Beklagten erstellt,
und die Informationen dazu von der Richterin erhalten (Urk. 1 S. 6 f. Rz. 11). Diese
Vorbringen waren nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und stellen
unzulässige Noven dar (vgl. oben E. I.1.), welche im Beschwerdeverfahren nicht zu
hören sind.
5.6. Der Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz gehe überhaupt nicht auf den Vor-
halt ein, dass er über den Ursprung der Massnahme – nämlich die Tatsache, dass
er als potenzieller Gefährder eingestuft werde – nicht aufgeklärt worden sei. Ferner
sei zu Beginn der Verhandlung vom 23. Juni 2023 ausgeführt worden, "dass auf-
grund der Emotionalität des Verfahrens im Anschluss an die Verhandlung zwei un-
abhängige Fachpersonen der Präventionsstelle für beide Parteien für ein Gespräch
zur Verfügung stünden. Dies gebe für alle Beteiligten Sicherheit" (Prot. I S. 58). Der
bewusste Beizug von Frau H._____ und Herr E._____ vom Gewaltschutz, welche
für das besagte Datum eine konkrete Gefährderansprache geplant und durchge-
führt hätten, werde von der Richterin lediglich als "Angebot des Gerichts" abgetan
(Urk. 1 S. 7 f. Rz. 12).

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5.7. Der Beklagte beschränkt sich erneut darauf, der vorinstanzlichen Würdigung
des Sachverhalts eigene Sachverhaltsdarstellungen gegenüberzustellen. Er unter-
lässt es jedoch gänzlich, aufzuzeigen, inwiefern der Beizug des Gewaltschutzes
zur Befangenheit der Richterin geführt haben soll. Zu seiner eigenen Sachverhalts-
darstellung ist anzumerken, dass der Beklagte eine Woche nach der Gutachten-
seröffnung vom 23. Juni 2023 anlässlich der Verhandlung vom 30. Juni 2023 selbst
vorgetragen hat: "Tatsache ist, jetzt stehen verleumderische Anschuldigungen im
Raum. Diese Anschuldigungen haben derartige Relevanz, dass die Polizei in einem
Nebenraum der Verhandlung vom letzten Freitag anwesend sein musste. Das war
ein Schock für mich - aber auch eine richterliche Massnahme, die aufgrund der nun
im Raum stehenden Anschuldigungen nachvollziehbar sind und die ich letztlich
sehr wertschätze." (Prot. I S. 77; Urk. 4/130 S. 13). Diese Äusserungen lassen stark
daran zweifeln, dass der Beklagte über den Beizug des Gewaltschutzes falsch ori-
entiert worden ist. Denn aufgrund der genannten Äusserung ist klar, dass ihm be-
wusst gewesen sein muss, dass es sich bei Frau H._____ und Herrn E._____ um
Polizisten handelte und diese aufgrund von Äusserungen Dritter vom Gericht bei-
gezogen wurden.
5.8. Im Weiteren beschränkt sich der Beklagte in der Beschwerde unter Ziffer 12
darauf, das über die Parteien erstellte Gutachten als falsch zu bezeichnen, ohne
hierzu einen konkreten substantiierten Bezug auf die geltend gemachte Befangen-
heit der Richterin herzustellen (Urk. 1 S. 8 Rz. 12).
5.9. Der Beklagte moniert überdies hinsichtlich des Beizugs des Gewaltschutzes
weiter, dass es entgegen den Ausführungen der Richterin in ihrer Stellungnahme
nicht korrekt sei, dass die Gefährderansprache keine Nachteile für die Parteien ge-
habt habe. So bleibe unerwähnt, dass der Gewaltschutz davon ausgehe, dass an-
lassbezogen Ausführungsgefahr im Sinne von Art. 221 Ziff. 2 StPO in Betracht zu
ziehen sei. Weiter werde ein Monitoring beim Bemühen weiterer Rechtsinstanzen
des Beklagten durch die Fachstelle F._____ empfohlen. Am 18. Juli 2023 sei die
Vorinstanz über den Inhalt der KAPO Akten informiert und zeitgleich die nun gel-
tende Sorge- und Obhutsregelung von der Vorinstanz verfügt worden. Der Beklagte
sei von der Vorinstanz bewusst im Unwissen über die seitens Gewaltschutz unter-

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nommenen Schritte gelassen und das rechtliche Gehör sei ihm gänzlich verweigert
worden (Urk. 1 S. 9 Rz. 13).
5.10. Die Richterin hat den Gewaltschutz präventiv beigezogen. Welche Massnah-
men der Gewaltschutz sodann ergriffen hat und zu welchen Konsequenzen er auf-
grund der ihm zur Verfügung gestellten Informationen gekommen ist, war hingegen
nicht Sache des Gerichts und der Richterin. Weshalb der Beklagte schlussfolgert,
dass es die Aufgabe der Richterin gewesen sein soll, ihn über die von Seiten des
Gewaltschutzes unternommenen Schritte zu informieren, bringt der Beklagte nicht
vor. Der durch den Gewaltschutz erstellte Bericht vom 24. Juli 2023 lag dem Gericht
sodann auch nicht vor, bis er vom Beklagten selbst zu den Akten gereicht worden
ist. Wiederum verpasst es der Beklagte, im Ausstandsbegehren und in der Be-
schwerde substantiiert aufzuzeigen, weshalb der von ihm dargelegte Sachverhalt
das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit der Richterin in objektiver Weise be-
gründen soll.
5.11. Abschliessend führt der Beklagte hinsichtlich des Beizugs des Gewaltschut-
zes aus, dass nicht ersichtlich sei, aufgrund welcher Fakten/psychiatrischen Begut-
achtungen am 24. März 2023 die Einschätzung der Gutachterinnen erfolgte, dass
der Beklagte mit Blick auf die Eröffnung des Gutachtens dekompensieren könnte.
In den Verfahrensakten seien keine entsprechenden (fachärztlichen) Begutachtun-
gen zu finden. Weshalb diese gravierenden Anschuldigungen resp. Einschätzun-
gen der Gutachterinnen nicht eingehender seitens des Gerichts abgeklärt worden
sei, könne nicht nachvollzogen werden und lege die Vorinstanz nicht dar. Zumal er
sich bereits in den E-Mails vom 7. und 27. März 2023 bei den Gutachterinnen er-
kundigt habe, ob sie nicht ein separates, psychologisches Gutachten von ihm be-
nötigten oder wünschen würden. Er stünde dafür zur Verfügung. Beide Male habe
er keine Antwort erhalten (Urk. 1 S. 9 f. Rz. 14).
5.12. Bereits die Vorinstanz hat ausgeführt, dass sich die Richterin beim Beizug
des Gewaltschutzes eben nicht einzig auf die Aussage der Gutachterin C._____
gestützt hat. So berichtete auch die Sozialarbeiterin G._____ von Spannungen zwi-
schen den Parteien. Letztlich hat die Fachstelle F._____ die Kontaktaufnahme mit
dem Dienst Gewaltschutz angeregt (Urk. 2 E. II.6.2.). Damit setzt sich der Beklagte

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nicht auseinander. Was das Gericht seiner Meinung nach hätte unternehmen sol-
len, darüber schweigt er sich aus. Er weist einzig darauf hin, dass er den Gutach-
terinnen angeboten habe, ihn psychologisch abzuklären. Dabei verkennt der Be-
klagte, dass er selbst nicht der Auftraggeber des Gutachtens war und die Erstellung
eines entsprechenden fachpsychologischen Gutachtens gerade nicht Bestandteil
des zu erstellenden Gutachtens über die Parteien gewesen ist. Es war daher nicht
Aufgabe der Gutachterinnen, ihn fachpsychologisch zu begutachten. Zudem wird
ein entsprechendes Gutachten auch nicht einfach nebenbei erstellt, wie dies der
Beklagte suggeriert. Es handelt sich dabei um eine komplexe Abklärung, welche
zudem zeit- und kostenintensiv ist. Möchte der Beklagte anregen, es wäre aufgrund
des Hinweises der Gutachterin C._____ die Pflicht der Richterin gewesen, ein ent-
sprechendes fachpsychologisches Gutachten im Hinblick auf die Eröffnung des
Statusgutachtens anzuordnen, so wäre dies aufgrund des dafür benötigten Auf-
wandes kaum verhältnismässig gewesen. Zusammenfassend kann festgehalten
werden, dass sich die Richterin nach dem Hinweis der Gutachterin C._____ und
der Sozialarbeiterin G.____ mit den dafür geeigneten und auch den dafür vorgese-
henen Stellen in Verbindung gesetzt hat. Eine Befangenheit der Richterin ist dabei
nicht ersichtlich.
6. Unterschiedlich beurteilte vergleichbare Sachverhalte
6.1. Der Beklagte begründete sein Ausstandsgesuch vor Vorinstanz schliesslich
damit, dass die Richterin vergleichbare Sachverhalte in nicht nachvollziehbarer
Weise unterschiedlich zuungunsten des Beklagten beurteile. So habe er mit Ge-
such vom 31. Oktober 2022 den Erlass von Massnahmen bezüglich Übergabemo-
dalitäten begehrt, da er im Oktober 2022 aufgrund eines Unfalles seine Schulter
mehrfach gebrochen habe und nur sehr eingeschränkt reisefähig mit einem Klein-
kind gewesen sei. Das Gericht habe das Gesuch mit der Begründung abgelehnt,
dass er auf andere Ressourcen zurückgreifen solle und vorübergehende Schwie-
rigkeiten im Zusammenhang mit den Übergabemodalitäten keinen Grund darstellen
würden, von den vereinbarten Betreuungszeiten abzuweichen. In der späteren Ver-
fügung vom 18. Juli 2023 werde nun jedoch Folgendes festgehalten: "(…) Die Klä-
gerin zeigt nachvollziehbar auf, wie die Organisation der mit einer langer Reisezeit

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verbundenen Übergaben einen grossen Stressfaktor darstellt und viel Zeit sie in
Anspruch nimmt, die sie lieber anderweitig mit I._____ nutzen würde (Prot. S. 83)"
(Urk. 4/158 S. 2 f.).
6.2. Die Vorinstanz erwog, die Verfügungen vom 2. November 2022 und vom
18. Juli 2023 würden sich in der zugrundeliegenden Sache unterscheiden. In der
Verfügung vom 18. Juli 2023 sei es weder um den Erlass einer superprovisorischen
Verfügung noch um die Beurteilung des persönlichen Verkehrs mit dem Kind ge-
gangen, sondern um die Frage nach Gewährung der alternierenden Obhut. Dies-
falls ging es unter anderem um die geografische Distanz, welche eines von vielen
Kriterien für die alternierende Obhut darstelle. Weiter seien beide Sachverhalte
nicht zu vergleichen, da es sich bei der gebrochenen Schulter um ein vorüberge-
hendes Problem gehandelt habe. Insgesamt sei keine Bevorzugung der Klägerin
erkennbar (Urk. 2 E. II.8.2.).
6.3. Der Beklagte rügt, dass entgegen den Ausführungen der Vorinstanz beide
Sachverhalte sehr wohl vergleichbar seien. Beide Verfügungen hätten ungeachtet
eines unterschiedlichen Verfahrens denselben Prozessmaximen unterstanden.
Auch habe das Gericht der Verfügung vom 18. Juli 2023 ebenfalls besondere Dring-
lichkeit beigemessen, ansonsten es das Hauptverfahren weitergeführt und nicht
eine weitere, grundsätzlich sofort vollstreckbare Verfügung im vorsorglichen Mass-
nahmeverfahren erlassen hätte. Auch die Tatsache, dass die geografische Distanz
lediglich ein zu beurteilendes Kriterium für die alternierende Obhut darstelle, ändere
nichts an der Tatsache, dass die Vorinstanz resp. die zuständige Richterin Ein-
schränkungen beim Transport resp. zeitlichen Verfügbarkeiten unterschiedlich wür-
dige (Urk. 1 S. 10 Rz. 15).
6.4. Aus den beiden Verfügungen vom 2. November 2022 und vom 18. Juli 2023
lässt sich nicht entnehmen, dass die Richterin zwei vergleichbare Sachverhalte un-
terschiedlich zuungunsten des Beklagten entschieden hat. Der Hinweis darauf,
dass bei beiden Verfahren die gleichen Prozessmaximen gelten würden und bei
beiden von einer Dringlichkeit ausgegangen worden sei, überzeugt nicht. So hat
das Gericht mit Verfügung vom 2. November 2022 lediglich den Antrag um super-
provisorische Massnahmen abgewiesen. Dieser Entscheid äussert sich im Ergeb-

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nis einzig zu den Voraussetzungen zum Erlass von Massnahmen ohne vorgängige
Anhörung der Gegenpartei. Über den Antrag betreffend Änderung der Übergangs-
modalitäten selbst ist sodann mit Verfügung vom 2. November 2022 nicht entschie-
den worden, auch wenn das Gericht bereits allgemein darauf hingewiesen hat, dass
vorübergehende Schwierigkeiten im Zusammenhang mit den Übergabemodalitä-
ten keinen Grund darstellen würden, von den vereinbarten Betreuungszeiten abzu-
weichen. Hinzu kommt, dass es im Gesuch des Beklagten um Erlass superprovi-
sorischer Massnahmen um den Umstand seines Unfalles und die daraus resultie-
renden Schwierigkeiten bei den Übergabemodalitäten gegangen ist. In der Verfü-
gung vom 18. Juli 2023 ging es jedoch um die Frage, ob noch immer die Voraus-
setzung für eine alternierende Obhut gegeben sind, wobei alle Aspekte zur Beant-
wortung dieser Frage beleuchtet wurden und nicht einzig die geografische Distanz
und die Übergabemodalitäten. Sodann erging der Entscheid vom 18. Juli 2023 über
ein halbes Jahr später als der Entscheid vom 2. November 2022, wobei die bis
dahin gemachten Erfahrungen mit der geografischen Distanz und den Übergangs-
modalitäten im späteren Entscheid mitberücksichtigt wurden. Aus den genannten
Gründen können die Entscheide eben gerade nicht miteinander verglichen werden.
6.5. Anzumerken ist sodann, dass die Richterin unmittelbar nach der Abweisung
des Begehrens um Erlass superprovisorischer Massnahmen am 2. November 2022
eine Verhandlung angesetzt und zusammen mit den Parteien am 8. November
2022 eine tragfähige Lösung erarbeitet hat (Urk. 4/67). Insgesamt ist mit der Vorin-
stanz einherzugehen, dass bei diesem Vorgehen eine Bevorzugung der Klägerin
durch die Richterin nicht erkennbar ist.
7. Ergebnis
Im Ergebnis vermag der Beklagte mit seinen Rügen nicht durchzudringen. Die Be-
schwerde ist folglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist ausgangsgemäss dem Beklagten
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gebühr ist gestützt auf § 9 Abs. 1 sowie
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG (LS 211.11) auf Fr. 1'500.– festzusetzen.
2. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzuspre-
chen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), der Klä-
gerin mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auf-
erlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der
Doppel von Urk. 1, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten verbleiben im Berufungsverfahren Geschäfts-
Nr. LZ240014-O.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 1. Juli 2024
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw D. Valsangiacomo
versandt am:
ip