zh_obergericht · PQ170042 · 2017-06-30 · de
Gutachten / Erziehungsfähigkeit


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170042-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler
Beschluss und Urteil vom 30. Juni 2017
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
sowie
B._____,
Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Gutachten / Erziehungsfähigkeit
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Hinwil vom 24. Mai
2017; VO.2015.42 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Hinwil)

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Erwägungen:
1. B._____, geboren tt.mm.2003, ist die Tochter von A._____. Am 4. Septem-
ber 2008, als B._____ gut 5jährig war, entzog die damals zuständige Sozialbe-
hörde C._____ der Mutter die elterliche Obhut. Seitdem war B._____ fremdplat-
ziert und lebte im Kinderheim D._____ in E._____. Aktuell ist B._____ bis zu den
Sommerferien 2017 (14. Juli 2017) bei der Mutter untergebracht.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2010 an die Vormundschaftsbehörde
C._____ beantragte die Mutter die Wiedererteilung der Obhut (vgl. act. 9/7/79 =
KESB act. 79). Im Verlaufe jenes Verfahrens, das sich verschiedentlich wegen
erhobener Rechtsmittel in die Länge zog bzw. zieht, holte die Sozialbehörde
C._____ ein Erziehungsfähigkeitsgutachten über die Mutter ein, welches am
21. Mai 2013 der nunmehr zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Bezirk Hinwil (KESB Hinwil) erstattet wurde. Die Ergänzung des Gutachtens ging
am 10. April 2014 bei der Behörde ein. Am 22. September 2015 traf die KESB
Hinwil ihren Entscheid: Der Antrag der Mutter auf Wiederherstellung der elterli-
chen Obhut über B._____ wurde abgewiesen; abgewiesen wurde auch der Antrag
auf Erstellung eines neuen Erziehungsfähigkeitsgutachtens. Daneben wurden
weitere Anordnungen erlassen, die im aktuellen Kontext nicht weiter von Belang
sind (vgl. BR act. 9/2).
2. Diesen Entscheid fochten sowohl B._____ als auch die Mutter separat an.
Beide beantragten die Wiedererteilung der Obhut (heute: Aufenthaltsbestim-
mungsrecht) über B._____ an die Mutter, ausserdem die Erstellung eines neuen
Erziehungsfähigkeitsgutachtens unter Ernennung eines neuen Gutachters (vgl.
BR act. 9/1 und BR act. 9/29/1). Mit Beschluss vom 9. November 2016 vereinigte
der Bezirksrat Hinwil die beiden Verfahren (BR act. 28). Im gleichen Beschluss
erwog der Bezirksrat Hinwil, das kritisierte Gutachten stamme aus dem Jahre
2013 resp. 2014 und sei nunmehr nicht mehr aktuell. Im weiteren führte der Be-
zirksrat aus, an der Anhörung mit der Beschwerdeführerin habe sich keine offen-
sichtliche Veränderung feststellen lassen, welche eine Rückkehr von B._____
nach Hause ohne weitere Abklärungen rechtfertigen würde. Zudem seien seit

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dem Erlass des angefochtenen Entscheides zwei Vorfälle aktenkundig geworden,
welche ein Eingreifen der Polizeikräfte nötig gemacht hätten. Eine augenscheinli-
che Stabilisierung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin liege nicht
vor, so dass es angezeigt sei, ein aktuelles Gutachten über den Gesundheitszu-
stand und die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin einzuholen. Mit der
Begutachtung wurde das Medizinische Zentrum …, Zürich, betraut und beauf-
tragt, ein interdisziplinäres Gutachten durch Spezialisten aus den Fachbereichen
Innere Medizin, Psychiatrie und Neuropsychologie zu erstellen (BR act. 9/28).
Dieser Beschluss blieb unangefochten.
In der Folge liess sich die Beschwerdeführerin dem Bezirksrat Hinwil gegen-
über zu den in diesem Beschluss genannten Gutachterpersonen und den Gutach-
tensfragen vernehmen. Dies veranlasste den Bezirksrat Hinwil zu einem weiteren
Beschluss vom 21. Dezember 2016, in welchem er an den Gutachterpersonen
und der Fragestellung gemäss seinem früheren Beschluss vom 9. November
2016 festhielt. Im weiteren bewilligte er der Beschwerdeführerin die unentgeltliche
Rechtspflege (vgl. BR act. 9/42). Auch dieser Beschluss blieb unangefochten.
3. In einem weiteren Beschluss vom 18. Januar 2017 erteilte der Bezirksrat
Hinwil im Sinne einer superprovisorischen Massnahme der Beschwerdeführerin
für B._____ vorübergehend bis zu den Sommerschulferien (14. Juli 2017) das
Aufenthaltsbestimmungsrecht. Anlass dieser neuen Massnahme war der Um-
stand, dass B._____ nach den Weihnachtsferien sich weigerte, ins Kinderheim
D._____ zurückzukehren, und eine zwangsweise Rückführung nicht als ange-
bracht beurteilt wurde. Ferner wurde die Beschwerdeführerin auf die nach wie vor
bestehende Geltung der Anordnung des interdisziplinären Gutachtens und wur-
den Mutter und Tochter auf ihre Mitwirkungspflichten hingewiesen (BR act. 9/45).
Ein Rechtsmittel gegen diesen Entscheid wurde nicht angegeben und auch nicht
ergriffen.
4. Nachdem die Beschwerdeführerin in einem Schreiben vom 12. April 2017
dem Bezirksrat Hinwil mitgeteilt hatte, sie sei nicht bereit, an der medizinischen
Abklärung mitzuwirken (BR act. 9/59), offensichtlich nach Erhalt von Untersu-
chungsterminen (vgl. BR act. 9/58), fasste der Bezirksrat Hinwil am 24. Mai 2017

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erneut Beschluss. Darin hielt er vorab fest, die Beschwerdeführerin verhalte sich
widersprüchlich, da sie in ihrer Beschwerde vom 9. November 2015 selber die
Einholung eines neuen Erziehungsfähigkeitsgutachtens beantragt habe. Im weite-
ren erachtete es der Bezirksrat Hinwil angesichts der Weigerung der Beschwerde-
führerin, sich der Begutachtung zu stellen, für notwendig, diese Verpflichtung
zwangsweise durchzusetzen, und versah daher die Verpflichtung zur Mitwirkung
bei der Begutachtung mit der Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams
gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungs-
fall (BR act. 9/63 = act. 7).
5. Gegen diesen Entscheid lässt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
12. Juni 2017 Beschwerde erheben (act. 2). Sie beantragt die Aufhebung des an-
gefochtenen Beschlusses wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs (1.), even-
tualiter die Aufhebung von Dispositiv Ziffer II, d.h. der Strafandrohung wegen Un-
gehorsams gegen eine amtliche Verfügung (2.), subeventualiter die Aufhebung
von Dispositiv Ziffer I, d.h. Verzicht auf eine Begutachtung durch das Medas Insti-
tut (3.). Ferner beantragt sie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege in-
klusive Rechtsverbeiständung (4.).
6.1. Die KESB Hinwil hat das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederertei-
lung des Aufenthaltsbestimmungsrechts über die Tochter B._____ an sie abge-
wiesen. Die Klärung dieser Frage ist nach wie vor beim Bezirksrat Hinwil hängig.
Anders als die KESB Hinwil hielt es der Bezirksrat Hinwil für angezeigt, ein
neues Gutachten einzuholen, da das bisherige veraltet sei. Weiteres oder Nähe-
res zum Inhalt des Gutachtens führte er nicht aus. Die Beschwerdeführerin be-
mängelt aber zu Unrecht, der Bezirksrat Hinwil habe zu ihrer Kritik am Gutachten
nicht Stellung genommen (act. 2 S. 3). In ihrer Beschwerde an den Bezirksrat
Hinwil fehlt es an konkreten Kritikpunkten formeller oder inhaltlicher Art am Gut-
achten (vgl. BR act. 9/29/1), ihre Kritik bezog sich vielmehr auf die Beurteilung
u.a. des Gutachtens durch die KESB, die sie als willkürlich bezeichnete (a.a.O.).
Bei seinem Entscheid stützte sich der Bezirksrat Hinwil sodann auf den entspre-
chenden Antrag der Beschwerdeführerin (BR act. 9/28 S. 4/5), die das vorliegen-
de Gutachten massiv kritisierte und immer noch kritisiert (act. 2 S. 2).

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6.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Haltung der Beschwerdeführerin zur Erstat-
tung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens ambivalent, um nicht zu sagen wider-
sprüchlich ist. So hat sie den Entscheid der KESB Hinwil, der die Einholung eines
neuen Gutachtens gerade nicht vorsah, beim Bezirksrat Hinwil angefochten und
die Einholung eines Gutachtens verlangt. Im Verfahren vor der Kammer will sie
hingegen davon nichts mehr wissen und lehnt die Einholung eines Gutachtens
strikt bzw. zum jetzigen Zeitpunkt ab (act. 2 S. 3 Rz 8). Anders als in Zivilprozes-
sen kommt es in Verfahren vor der KESB und damit zusammenhängenden
Rechtsmittelverfahren nicht auf Parteianträge an (Art. 446 Abs. 3 ZGB). Vielmehr
kann von der Behörde/dem Gericht eine Massnahme angeordnet werden, die gar
nicht beantragt worden ist, und umgekehrt. Die Widersprüchlichkeit schadet inso-
fern nicht, ist aber gleichwohl ein Zeichen von grosser Unschlüssigkeit und In-
konstanz und in dem Sinne nicht bedeutungslos.
6.3. Im Rahmen des Erwachsenen- und Kindesschutzes ist die Behörde gehal-
ten, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (Art. 446 Abs. 1 ZGB). Die
Behörde zieht die erforderlichen Erkundigungen ein und erhebt die notwendigen
Beweise. Nötigenfalls ordnet sie das Gutachten einer sachverständigen Person
an (Art. 446 Abs. 2 ZGB). Hier hat die KESB Hinwil zur Frage der Erziehungsfä-
higkeit der Beschwerdeführerin als notwendige Voraussetzung zur Wiederertei-
lung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes ein Fachgutachten eingeholt, welches
ergänzt wurde (KESB act. 9/29/137 und /159).
Die KESB Hinwil hat in ihrem Entscheid ausführlich und detailliert zum Gut-
achten resp. den von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen und Kritik-
punkten Stellung genommen und die Empfehlungen unter Einbezug der im Zeit-
punkt ihres Entscheides aktuellen Umstände sorgfältig gewürdigt (BR act. 9/2
S. 4-9).
6.4 Wie erwähnt lehnt die Beschwerdeführerin das über sie erstellte Erziehungs-
fähigkeitsgutachten als unvollständig und falsch ab (act. 2 S. 2/3).
Richtig ist, dass das Gutachten keine konkrete psychiatrische Diagnose über
die Beschwerdeführerin enthält. Eine solche ist jedoch nicht unabdingbar, um ei-

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ner Person die Erziehungsfähigkeit abzusprechen, wie es auch umgekehrt denk-
bar ist, dass eine Person mit einer psychiatrischen Diagnose erziehungsfähig sein
kann. Hier ist anhand der referierten Untersuchungsbefunde, der geführten Ge-
spräche mit den die Beschwerdeführerin behandelnden Ärzten, der Informationen
von Drittpersonen und der Akten die Darstellung im Gutachten, die Beschwerde-
führerin sei seit vielen Jahren grossen Stimmungsschwankungen unterworfen, die
sich in ausgeprägter Hilflosigkeit und Unsicherheit zeigten, häufig jedoch zu Hy-
peraktivität, Agitiertheit, aggressiven Durchbrüchen, irrealen Wahrnehmungen
und sozialer Unangepasstheit führten (KESB act. 9/7/137 S. 25), ohne weiteres
nachvollziehbar. Dass sich an dieser gutachterlichen Einschätzung in der Zwi-
schenzeit grundsätzlich etwas geändert hätte, lässt sich den Akten nicht entneh-
men und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Daran ändert
nichts, dass die Beschwerdeführerin, wie sie darlegt, in den vergangenen Jahren
eine beispiellose Mitwirkung und Erduldung aller Reglementierungen, Kontrollen,
Beurteilungen und Schikanen, Weisungen bezüglich Therapien, Vorschriften etc.
gezeigt und sich bis anhin allen Anordnungen gebeugt haben soll (act. 2 S. 3
Rz 8).
6.5. Das Gutachten stammt vom März 2013, und die Ergänzungen datieren vom
April 2014, d.h. die fachliche Beurteilung der Erziehungsfähigkeit liegt mittlerweile
4 resp. 3 Jahre zurück. Dies besagt entgegen der Auffassung des Bezirksrates
Hinwil allein allerdings noch nichts darüber, ob auch die darin getroffenen Fest-
stellungen und Beurteilungen überholt und veraltet sind und einer Neuüberprü-
fung bedürfen. Immerhin darf festgehalten werden, dass sich Wesens- und Per-
sönlichkeitszüge sowie Charaktereigenheiten einer erwachsenen Person tenden-
ziell eher weniger grundlegend verändern. Selbstredend nicht nachzeichnen kann
das Gutachten die seitherigen Geschehnisse und Ereignisse. Dies macht aber ein
Gutachten nicht per se wertlos.
Das Gutachten stützte sich auf insgesamt vier psychologische Untersuchun-
gen der Beschwerdeführerin, die sich teilweise über mehrere Stunden erstreck-
ten; hinzu kamen eine Untersuchung von B._____ sowie Gespräche mit verschie-
denen Personen (vgl. KESB act. 9/7/137 S. 2). Im Gutachten selber werden die

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Planung und der Ablauf der Begutachtung beschrieben, sodann die psychologi-
sche Untersuchung der Beschwerdeführerin, beinhaltend die klinische Beobach-
tung der Beschwerdeführerin, die Angaben zur Situation und zur Vorgeschichte,
die Angaben zum Lebenslauf, die psychologische Untersuchung zur Persönlich-
keit sowie die Zukunftsvorstellungen der Beschwerdeführerin, referiert (a.a.O.
S. 6-16). Daneben enthält das Gutachten auch die Einschätzung der psychologi-
schen Untersuchung von B._____ (a.a.O. S. 17-20), basierend auf der klinischen
Beobachtung, den Angaben zur aktuellen Situation, psychologischen Tests zur
Befindlichkeit, zur psychischen Verfassung und zur Emotionsregulierung. Darge-
stellt werden schliesslich die Inhalte der mit verschiedenen Personen geführten
Gespräche (a.a.O. S. 21-25), darunter dem seinerzeitigen behandelnden Psychia-
ter und dem Hausarzt der Beschwerdeführerin.
Der Bezirksrat Hinwil hielt wie erwähnt dafür, eine Stabilisierung des Ge-
sundheitszustandes der Beschwerdeführerin sei nicht ersichtlich und es lasse sich
keine Veränderung feststellen, die eine Rückkehr von B._____ zur Mutter ohne
weitere Abklärungen erlaubte (BR act. 9/28). Hieraus den Schluss zu ziehen, es
sei ein neues Gutachten einzuholen, überzeugt allerdings nicht. Ein Gutachten
erwiese sich dann als nötig, wenn bei der Beschwerdeführerin seit der erfolgten
Begutachtung nunmehr Anzeichen und Hinweise für verändertes Verhalten und
einen stabilisierten Gesundheitszustand vorlägen, was Anlass böte, ihre Erzie-
hungsfähigkeit erneut zu überprüfen. Fehlt es aber an solchen Anhaltspunkten,
besteht kein Anlass für eine neuerliche gutachterliche Abklärung. Der Entscheid
der Vorinstanz, über die Beschwerdeführerin ein weiteres Gutachten einzuholen,
bzw. der vor-instanzliche Entscheid, die Anträge der Beschwerdeführerin auf voll-
ständigen Verzicht auf eine Begutachtung abzuweisen, ist daher aufzuheben.
Damit entfällt eine Prüfung der angedrohten Bestrafung im Falle der Nichtmitwir-
kung auf deren Verhältnismässigkeit und Angemessenheit.
6.6. Hinzu kommt Folgendes: Das Verfahren auf Rückplatzierung von B._____
zur Mutter ist seit Mai 2011, d.h. seit nunmehr vollen sechs Jahren pendent, ohne
dass ein rechtskräftiger Entscheid getroffen werden konnte. Bereits diese über-
mässig und nicht restlos erklärbar lange Verfahrensdauer gebietet eine rasche

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Entscheidung; eine weitere Verzögerung, welche sich durch die Einholung eines
entbehrlichen Gutachtens unweigerlich ergäbe, ist nicht mehr hinnehmbar und
grenzte an Rechtsverweigerung, zumal die umfangreichen Akten ausreichend
Aufschluss geben über die persönliche, familiäre und gesundheitliche Situation
der Beschwerdeführerin und ihre teilweise von erheblichen Schwierigkeiten ge-
prägte Lebensgestaltung in den vergangenen Jahren.
Ferner ist festzuhalten, dass B._____ wie eingangs erwähnt seit Januar
2017 aufgrund einer entsprechenden Anordnung des Bezirksrates Hinwil bei ihrer
Mutter in C._____ wohnt. Dieser Aufenthalt ist bis zu den unmittelbar bevorste-
henden Sommerferien (14. Juli 2017) befristet. Anhand verschiedener Berichte
ergibt sich unzweifelhaft, dass B._____ von der Ungewissheit über ihre nächste
Zukunft sehr belastet ist, auch ihre schulischen Leistungen beeinträchtigt und ihre
sozialen Kontakte geschmälert sind (vgl. BR act. 9/55, 9/57, 9/62, 9/67-69). Eine
derartige Unsicherheit ist einer heranwachsenden Jugendlichen nicht zumutbar.
Der Bezirksrat Hinwil wird daher dringend eingeladen, die Frage nach der Wie-
dererteilung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes raschmöglichst zu entscheiden.
7. Bei diesem Ausgang sind die Kosten dieses Verfahrens auf die Staatskasse
zu nehmen. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist in-
sofern gegenstandslos. Die Beschwerdeführerin erweist sich als mittellos im Sin-
ne von Art. 117 lit. a ZPO; da ihr Antrag zudem nicht aussichtslos war (Art. 117
lit. b ZPO) und sich die anwaltliche Vertretung als notwendig erweist (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO), ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bestellung einer
unentgeltlichen Rechtsbeiständin gutzuheissen.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgeschrieben, soweit es die Bezahlung von Gerichtskos-
ten betrifft.

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2. Der Beschwerdeführerin wird für das vorliegende Verfahren in der Person
von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin
bestellt.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Der Beschluss des Bezirksrates Hinwil vom 24. Mai 2017, mit welchem die
Anträge der Beschwerdeführerin betreffend vollständigen Verzicht auf eine
Begutachtung abgewiesen wurden, wird aufgehoben. Es wird kein weiteres
Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin eingeholt.
2. Der Bezirksrat Hinwil wird angewiesen, das bei ihm hängige Verfahren be-
treffend Wiederherstellung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes der Be-
schwerdeführerin über ihre Tochter B._____ raschmöglichst mit einem Sa-
chentscheid zu erledigen.
3. Für das Verfahren vor der Kammer werden keine Kosten erhoben.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, die Kindesvertreterin
RA lic. iur. Y._____, … [Adresse], die Kindes- und Erwachsenenschutzbe-
hörde Hinwil, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des
Kantons Zürich), im Dispositivauszug Ziffer 1 an das Medizinische Zentrum
…, Frau F._____, … [Adresse], sowie – unter Rücksendung der eingereich-
ten Akten – an den Bezirksrat Hinwil, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: