zh_obergericht · PS130226 · 2014-02-12 · de
Grundpfandverwertung / Zahlungsbefehl (Beschwerde über das Betreibungsamt)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS130226-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie
Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler.
Urteil vom 12. Februar 2014
in Sachen
1. A._____,
2. B._____,
Beschwerdeführer,
Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
Erben des C._____,
a) D._____,
b) E._____,
c) F._____,
Beschwerdegegnerin,
a), b) und c) vertreten durch G._____ AG, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. Y._____,
betreffend
Grundpfandverwertung / Zahlungsbefehl
(Beschwerde über das Betreibungsamt Rüti)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 6. Dezember 2013
(CB130023)

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Erwägungen:
1. A._____ und B._____ sind Eigentümer des Grundstücks Kat. Nr. ... in
H._____, das sie als Familienwohnung nutzen. Zu Lasten des Grundstücks be-
stehen zwei am 17. Dezember 1990 errichtete Schuldbriefe für Beträge von no-
minal Fr. 300'000.-- resp. Fr. 85'000.--. Die Schuldbriefe lauten auf den Inhaber
und nennen als "Schuldner zur Zeit der Errichtung" I._____ (act. 2/8 = 8/2/8).
Am 6. November 2013 stellten die einzeln genannten Erben des C._____
unter Vorlage der Schuldbriefe das Begehren um Betreibung auf Pfandverwertung
je gegen A._____ und B._____ als Schuldner und Pfandeigentümer (act. 2/6 und
2/7 resp. 8/2/6 und 8/2/7). Das Betreibungsamt stellte dem entsprechend vier
Zahlungsbefehle zu, einen an jeden Betriebenen und je einen zweiten an den
Ehegatten (act. 2/2 und 2/3 resp. 8/2/2 und 8/2/3; die tatsächlichen Zustellungen
sind im Beschwerdeverfahren nicht aktenkundig, wurden aber in den Beschwer-
den an die untere Aufsichtsbehörde in Rz. 8 ausdrücklich anerkannt).
Die Betriebenen erhoben Beschwerde an das Bezirksgericht als untere Auf-
sichtsbehörde mit dem Antrag, die Zahlungsbefehle aufzuheben. Es wären nicht
zwei Betreibungen zu eröffnen, sondern nur eine, und - vor allem - sie seien gar
nicht Schuldner der pfandgesicherten Forderung; das sei vielmehr I._____, über
den allerdings im Jahr 2003 der Konkurs eröffnet worden sei. Dass sie nicht
Schuldner seien, ergebe sich aus dem beim Betreibungsamt vorgelegten Schuld-
brief. Die Betreibung könnte sich nach Art. 89 VZG nur dann gegen sie (auch) als
Schuldner richten, wenn der Nachlass des wahren Schuldners im Sinne von Art.
193 SchKG konkursamtlich liquidiert worden wäre oder wenn Schuldnerin eine ju-
ristische Person gewesen wäre, die konkursamtlich liquidiert wurde - und das sei
nicht der Fall. I._____ sei nicht gestorben, er könnte wenigstens theoretisch sei-
ner Verpflichtung noch nachkommen, und daher müsse er als Schuldner betrie-
ben werden (act. 1 und 8/1).
Das Bezirksgericht vereinigte die beiden Beschwerden und wies sie mit Ur-
teil vom 6. Dezember 2013 ab. Es erwog, bei einer Betreibung auf Pfandverwer-

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tung werde immer zuerst das Pfand verwertet, bevor der Schuldner persönlich in
Anspruch genommen werde. Die Person der Schuldner stimme in Betreibungsbe-
gehren und Zahlungsbefehlen überein, und bei mehreren Betriebenen seien meh-
rere Betreibungsverfahren durchzuführen (im Einzelnen act. 9).
2. Gegen den Entscheid des Bezirksgerichts richtet sich die heute zu ent-
scheidende Beschwerde. Die Beschwerdeführer bestehen darauf, sie seien nicht
Schuldner, was die Vertreterin der Gläubiger selber anerkenne, und sie kritisieren
die Erwägung im angefochtenen Entscheid, dass die Betreibung von Gesetzes
wegen auf Verwertung des Pfandes gehe. Es gehe ihnen sodann nicht darum, als
Miteigentümer je einzeln betrieben worden zu sein, sondern darum, dass sie eben
als Schuldner bezeichnet wurden, was nicht zutreffe (act. 13).
3.1 Vorweg ist zu klären, ob die Beschwerdeführer an ihrem Antrag ein
rechtlich geschütztes Interesse haben. Das steht zwar so nicht im Gesetz, ist aber
allgemeine Auffassung und Praxis (BSK SchKG I-Cometta/Möckli 2. Aufl., Art. 17
N. 40 ff). Es ergibt sich indirekt resp. durch analoge Anwendung auch aus Art. 59
Abs. 2 lit. a ZPO. Im Grund gehörte das SchKG, das die Vollstreckung von Geld-
forderungen regelt, ja nach dem Titel 10 (Vollstreckung von Entscheiden und von
öffentlichen Urkunden) als Titel 10bis in die Zivilprozessordnung. Entsprechend
können allgemeine Bestimmungen der Zivilprozessordnung auch für den Bereich
des SchKG gelten - natürlich immer nur, so weit dieses nicht eine eigene und ab-
weichende Regelung trifft (Art. 20a Abs. 3 SchKG, § 17 Abs. 3 EG SchKG,
§§ 83 f. GOG).
Bei der Frage des Interesses ist insbesondere auf die Besonderheit der
Vollstreckung auf Pfandverwertung einzugehen. Der eigentliche Zahlungsbefehl,
"die Aufforderung, den Gläubiger für die Forderung (…) zu befriedigen", geht im-
mer an den - vom Gläubiger zu nennenden - Schuldner der pfandgesicherten
Forderung (Art. 69 und 152 SchKG). Die Fortsetzung der Betreibung, welche bei
der Betreibung auf Pfandverwertung ohne weitere Zwischenschritte erfolgt und
nur in der Verwertung des Pfandes besteht, kann erst nach Ablauf der Zahlungs-
frist verlangt werden (Art. 88 SchKG, mit den Besonderheiten von Art. 152 Abs. 1
Ziff. 1 und 2 SchKG zu den Fristen). Ein Dritteigentümer des Pfandes ist daher

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vor der Verwertung geschützt, so lange die Frist nicht abgelaufen ist. Und wenn
dem Schuldner kein Zahlungsbefehl zugestellt wurde, kann die Frist nicht ablau-
fen. Entsprechend ist vor der Verwertung eines verpfändeten Grundstücks auch
einem Dritteigentümer oder einem von speziellen Vorschriften geschützten Ehe-
gatten gegebenenfalls nachträglich ein Zahlungsbefehl im Sinne von Art. 153 Abs.
2 SchKG zuzustellen, und eine Verwertung darf nicht stattfinden, so lange als die
sechsmonatige Frist von Art. 152 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG auch den Drittempfängern
der Zahlungsbefehle nicht verstrichen ist (Art. 100 VZG).
Wenn ein Pfandeigentümer zu Unrecht auch als Schuldner betrieben wird,
kann er demnach mit Rechtsvorschlag geltend machen, er sei nicht der Schuldner
der pfandgesicherten Forderung, und wenn er damit in einem allfälligen Rechts-
öffnungs- resp. Aberkennungsverfahren durchdringt, ist er vor der Verwertung
seiner Sache geschützt. Unter diesen Umständen kann man sich fragen, ob er an
einer eigenen Anfechtung schon des Zahlungsbefehls mittels Beschwerde ein
ausreichendes Interesse habe. Immerhin wird er als Schuldner ins Rechtsöff-
nungs- resp. Aberkennungserfahren gedrängt, und wenn der Zahlungsbefehl auf-
gehoben wird (zumal in einem kostenfreien Verfahren, Art. 20a Abs. 1 Ziff. 5
SchKG), braucht er sich darauf nicht einzulassen. Die Praxis lässt denn auch seit
jeher die Beschwerde gegen einen betreibungsrechtlich fälschlicherweise erlas-
senen Zahlungsbefehl zu, auch wenn der Betriebene Rechtsvorschlag erheben
konnte.
Unter dem Aspekt des Interesses ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.2 Jedenfalls in der Beschwerde ans Obergericht wird klar gestellt, dass
die Beschwerdeführer den Umstand allein, dass ihnen als Miteigentümern je ein
eigener Zahlungsbefehl zugestellt wurde, nicht beanstanden. Ob und wie sich da-
zu im Verfahren des Bezirksgerichts ein Missverständnis ergab, kann unter die-
sen Umständen offen bleiben.
3.3 Zutreffend ist die Kritik der Beschwerde insofern, als das Bezirksgericht
sich auf Art. 41 Abs. 1bis SchKG bezieht. Es steht nicht zur Debatte, dass eine Be-
treibung auf Pfandverwertung eingeleitet wurde. Die Frage ist einzig, ob sich die

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Betriebenen zu Recht dagegen wehren, in den ihnen zugestellten Zahlungsbefeh-
len als Schuldner bezeichnet zu werden.
3.4 Daher ist vorweg zu klären, wann und wie der Eigentümer einer Pfand-
sache in der Betreibung auf Pfandverwertung geltend machen kann, er sei nicht
(auch) Schuldner, und dafür ist die Abgrenzung zwischen Beschwerde- und
Rechtsvorschlags-/Klageweg vorzunehmen.
Die Begründetheit der Forderung dem Inhalt und der Person des Schuldners
nach wird im Einleitungsverfahren nicht geprüft (Art. 67 und 69 SchKG). Einwen-
dungen dagegen muss der Betriebene mit Rechtsvorschlag sichern und in den
folgenden gerichtlichen Verfahren geltend machen (Art. 78 ff. SchKG). Für spezi-
fisch verfahrensrechtliche Rügen steht daneben die Beschwerde zur Verfügung
(Art. 17 SchKG). Klar wäre es bei einer unrichtigen Umsetzung des vom Betrei-
benden im Betreibungsbegehren Verlangten, etwa der irrtümlichen Zustellung ei-
nes Zahlungsbefehls an eine im Begehren gar nicht genannte Person. Nicht mit-
tels Beschwerde, sondern mit Rechtsvorschlag etc. muss geltend gemacht wer-
den, wenn der Gläubiger dem Amt eine Person als Schuldner nennt, die es (nach
eigener Auffassung) nicht ist, und das gilt insbesondere auch für den heute inte-
ressierenden Fall einer verpfändeten Sache. Wo nicht ausgeschlossen werden
kann, dass der Betriebene Schuldner sei, hat das Amt den Zahlungsbefehl nach
dem Begehren des Gläubigers auszustellen. Ist allerdings nach dem Begehren
und/oder den vorgelegten Unterlagen der zu Betreibende ohne jeden Zweifel gar
nicht Schuldner, sondern nur Dritteigentümer, kann nicht unbesehen auf die An-
gaben im Betreibungsbegehren abgestellt werden. Es bleibt zwar dabei, dass das
Betreibungsamt keine materielle Prüfung vorzunehmen hat. Der Gläubiger müsste
aber in einem solchen Fall mindestens irgend eine Begründung geben, weshalb
der Eigentümer entgegen dem Anschein der Dokumente auch Schuldner sei. An-
dernfalls darf der Zahlungsbefehl den Eigentümer nicht auch als Schuldner nen-
nen. Es verhält sich ähnlich wie bei der offenbar missbräuchlichen Betreibung,
welche in Ausnahme vom Grundsatz der Nicht-Prüfung auf Beschwerde hin auf-
gehoben wird (BGer 7B.165/2005 vom 11. Nov. 2005), oder bei der Pfändung ei-
ner Sache, die offensichtlich nicht im Eigentum des Schuldners steht oder von

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welcher das der Gläubiger sogar selber erklärt (Fritzsche/Walder, SchKG 3. Aufl.
1984 § 23 Fn. 76; Amonn/Walther, SchKG 9. Aufl. 2013, § 23 N. 3, mit Hinweisen
insbesondere auf BGE 106 III 88).
In den Betreibungsbegehren führten die Gläubiger die Beschwerdeführer als
Schuldner auf. Das Betreibungsamt hat das richtig übernommen. Im Schuldbrief
heisst es "Schuldner zur Zeit der Errichtung I._____ …". Am 17. Dezember 1990
war also dieser, und waren nicht die Pfandbesteller Schuldner der gesicherten
Forderung. Allerdings ist damit über die Person des aktuellen Schuldners oder der
aktuellen Schuldner nichts ausgesagt. Ein Wechsel des Schuldners wird ebenso
wenig wie (beim Namen-Schuldbrief) der Wechsel des Gläubigers im Grundbuch
eingetragen oder auf dem Papier vermerkt (Riemer, Die beschränkten dinglichen
Rechte, 2. Aufl. 2000, § 22 Rz. 17). Die Angabe des Schuldners hat also keine
Vermutung der Richtigkeit für sich, und entsprechend ist es nicht ausgeschlossen,
dass die Behauptung der Gläubiger zutrifft, ein anderer sei (oder hier konkret: die
Beschwerdegegner seien) Schuldner der pfandgesicherten Forderung. Nach dem
Prinzip, dass der Rechtsgrund der Forderung im Einleitungsverfahren nicht zwin-
gend genannt werden muss, waren die Gläubiger nicht verpflichtet, Ausführungen
dazu zu machen, weshalb sie die Grundeigentümer (auch) als Schuldner betrach-
ten, und das Amt hatte keine Handhabe, von ihnen solche Erläuterungen zu ver-
langen. Auch aus den in der Beschwerde genannten Mitteilungen der Erbenver-
treterin ergibt sich nichts Schlüssiges: im Brief vom 10. Juni 2013 wird nur erklärt,
die Errichtung des Pfandrechts sei zur Sicherung einer Schuld von I._____ erfolgt
(act. 2/4 = act. 8/2/4) - das steht so schon im Schuldbrief und sagt damit nichts
Neues. Zusätzlich enthält das Schreiben - wie auch das folgende vom 5. Oktober
2013, act. 2/5 = act. 8/2/5 - in der Überschrift den Hinweis auf "(Familie C1._____)
/ I._____ - Grundpfandvertrag vom 6. November 1997". Damit wird zwar auch
noch nichts zu einem Schuldeintritt oder einer Schuldübernahme durch die
Pfandeigentümer erklärt. Immerhin ist es aber ein Hinweis darauf, dass die
Rechtsverhältnisse nicht seit der Pfanderrichtung (am 17. Dezember 1990) un-
verändert blieben. Was seither alles vereinbart und verändert wurde, bleibt offen.

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In dieser Situation ist die Bezeichnung der Grundeigentümer (auch) als
Schuldner der pfandgesicherten Forderung nicht ohne Zweifel oder nach den An-
gaben der Gläubiger selbst ausgeschlossen. Das Betreibungsamt hat die Zah-
lungsbefehle zu Recht wie von den Gläubigern verlangt ausgestellt, das Bezirks-
gericht hat die Beschwerde jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen, und
auch die vorliegende Beschwerde ist abzuweisen. Die Beschwerdeführer werden
ihren Standpunkt im Rechtsöffnungsverfahren einbringen müssen. Nach dem
Stand der (möglicherweise unvollständigen) Akten im Beschwerdeverfahren ist
nicht zu sehen, wie die Gläubiger mit einer Rechtsöffnung oder einem ordentli-
chen Prozess obsiegen könnten. Da es nicht auszuschliessen ist, kann es darauf
heute aber nicht ankommen.
4. Kosten sind nicht zu erheben und Parteientschädigungen nicht zuzu-
sprechen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli-
chen Akten – an das Bezirksgericht Hinwil sowie an das Betreibungsamt
Rüti, je gegen Empfangsschein.
4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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