zh_obergericht · PS110246 · 2012-01-17 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110246-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschrei-
berin lic. iur. D. Tolic.
Urteil vom 17. Januar 2012
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Horgen vom
7. Dezember 2011 (EK110340)

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Erwägungen:
I.
1. Am tt. Dezember 2011 eröffnete das Konkursgericht des Bezirkes Hor-
gen für eine Forderung von Fr. 1'806.-- nebst Zins zu 5% seit 2. März 2009 sowie
Fr. 80.-- Spesen und Fr. 176.40 Betreibungskosten über den Schuldner den Kon-
kurs (act. 2 = act. 6/15). Gegen dieses Urteil erhob der Schuldner mit an die Vo-
rinstanz adressierter Eingabe vom 15. Dezember 2011 (Poststempel) Beschwer-
de (act. 6/20 = act. 1). Die Beschwerdeschrift wurde zuständigkeitshalber der
Kammer übermittelt (act. 4 und 5 = act. 6/21-22). Zur Begründung der Beschwer-
de führte der Schuldner aus, er habe die Geschäftstätigkeit in seiner Einzelfirma
„Z._____“ bereits im Jahre 2008 aufgeben müssen und habe hernach wahrheits-
halber, nachdem er beim Betreibungsamt W._____ am 30. Mai 2011 danach ge-
fragt worden sei, ob er Inhaber einer im Handelsregister eingetragenen Firma sei,
den Eintrag per 21. Juni 2011 löschen lassen. Er sei seit seinem zwanzigsten Le-
bensjahr ein Lebenskünstler, sei „immer unter dem Steuerbaren einkommen“, be-
sitze nichts Pfändbares und lebe sehr einfach. Er fühle sich somit nicht schuldig
und hoffe, das Gericht fände eine Lösung mit der Gläubigerin (act. 1; act. 3/2).
2. Ein gesetzlicher Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2
SchKG (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) wurde in der Beschwerde
vom 15. Dezember 2011 nicht geltend gemacht. Zur konkreten finanziellen Lage
des Schuldners, welcher als (vormaliger) Inhaber einer Einzelfirma unbeschränkt
mit seinem gesamten Vermögen haftet, ohne Rücksicht darauf, ob die Verpflich-
tung im Unternehmens- oder im Privatbereich entstanden ist, lässt sich der Be-
schwerdeschrift nichts entnehmen und wurden hiezu auch keine Dokumente ein-
gereicht. Noch vor Eingang der vorinstanzlichen Akten wurde der Schuldner da-
her mit Verfügung vom 22. Dezember 2011 unter Erläuterung der Voraussetzun-
gen nach Art. 174 Abs. 2 SchKG darauf hingewiesen, dass seine Beschwerde-
schrift unvollständig sei und er bis zum Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist
einen der drei gesetzlichen Konkurshinderungsgründe wie auch seine Zahlungs-
fähigkeit glaubhaft zu machen und die hiefür erforderlichen und aufgezählten Do-

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kumente einzureichen habe; Nachfristen würden keine gewährt (act. 8 Ziff. 2.1 -
2.3). Der Vollständigkeit halber wurde noch festgehalten, dass das Einzelunter-
nehmen Z._____, welches im Handelsregister des Kantons X._____ eingetragen
und dessen Inhaber der Schuldner war, infolge Geschäftsaufgabe erloschen sei.
Die Streichung sei durch das Schweizerische Handelsamtsblatt am tt. mm 2011
publiziert und die Betreibung gestützt auf Art. 40 Abs. 2 SchKG somit zu Recht
auf dem Wege des Konkurses fortgesetzt worden (vgl. act. 7 und act. 8 Ziff. 3).
3. Die Fristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses stellt keine
Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG dar. Die Verfügung vom
22. Dezember 2011 wurde noch gleichentags versandt und zwar an die vom
Schuldner in der Beschwerdeschrift angegebene Adresse (act. 1; act. 8 S. 5). Pa-
rallel zur Zustellung mit Gerichtsurkunde erfolgte eine informelle Zustellung mit
A-Post (act. 8 Dispositiv-Ziff. 3), damit der Schuldner möglichst umgehend von
den noch nötigen Ergänzungen der Beschwerde Kenntnis erhält. Die Gerichtsur-
kunde wurde mit dem Vermerk der Post "Nicht abgeholt" retourniert (act. 10). Da
der Schuldner in einem Prozessrechtsverhältnis steht und als Rechtsmittelkläger
mit gerichtlichen Zustellungen hat rechnen müssen, ist gestützt auf Art. 138 Abs.
3 lit. a ZPO von einer fiktiven Zustellung der Verfügung am letzten Tag der sie-
bentägigen Abholfrist, d.h. am 30. Dezember 2011 (act. 11) auszugehen (vgl. Lu-
kas Huber, DIKE-Komm-ZPO, N 52 zu Art. 138 ZPO; BGE 123 III 493 und 130 III
399). Dass der Schuldner - wie mit Schreiben vom 6. Januar 2012 dargelegt - seit
dem 28. Dezember 2011 eine neue Anschrift hat, ändert daran nichts. Die zehn-
tägige Zahlungsfrist zur Leistung des Kostenvorschusses begann somit am Folge-
tag, d.h. am 31. Dezember 2011 zu laufen und endete am 9. Januar 2012. Der
Kostenvorschuss wurde bis dato nicht geleistet (act. 13). Von einer Nachfristan-
setzung kann jedoch umständehalber (vgl. nachstehend Ziff. II.) abgesehen wer-
den.
II.
1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-
schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung

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des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei-
nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe nachweist, z.B.
a) dass sie seit der Konkurseröffnung die Schuld samt Zinsen und Kosten des Be-
treibungsamtes, des Konkursamtes und des Konkursgerichtes getilgt bzw. - was
die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes anbelangt - beim Kon-
kursamt sichergestellt hat oder b) dass sie die Forderung samt Zinsen und vorer-
wähnter Kosten bei der Beschwerdeinstanz hinterlegt hat oder c) dass die Gläu-
bigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat. Die Beschwerde ist
innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen.
Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen
der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu ma-
chen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkunden-
beweise über konkurshindernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist
aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergan-
gen sind. Die Möglichkeit zur Ansetzung von Nachfristen besteht hingegen nicht
(vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).
2. Der Empfang der Konkurseröffnung vom tt. Dezember 2011 wurde vom
Schuldner am 14. Dezember 2011 unterschriftlich bestätigt (act. 6/19). Die zehn-
tägige Beschwerdefrist lief somit am 27. Dezember 2011 ab (Art. 142 Abs. 3
ZPO). Der Schuldner versäumte es, seine unvollständige Beschwerde bis zum
Fristablauf zu ergänzen.
3. In der Beschwerdeschrift vom 15. Dezember 2011 (Poststempel) wur-
de wie vorerwähnt keiner der drei gesetzlichen Konkurshinderungsgründe geltend
gemacht und enthält die Eingabe zur Zahlungsfähigkeit des Schuldners ebenfalls
keine Ausführungen und Unterlagen. Folglich hat der Schuldner weder einen
Konkurshinderungsgrund noch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht. Die
Beschwerde ist somit abzuweisen.

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III.
Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr des Rechtsmittelprozesses dem
Schuldner aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren
ist nicht zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Schuldner auf-
erlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen ent-
richtet.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-
zirkes Horgen und das Konkursamt W._____, ferner mit besonderer Anzeige
an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt
W._____, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic
versandt am: