zh_obergericht · LB190063 · 2020-10-29 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB190063-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin
Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz
Beschluss und Urteil vom 29. Oktober 2020
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und/oder
Rechtsanwalt lic. iur. X2._____,
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und/oder
Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss und ein Urteil des Bezirksgerichtes
Horgen vom 23. Oktober 2019 (CG170007-F)

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Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
CHF 1'688'200 zuzüglich 8% MWSt auf CHF 776'200 zu bezah-
len, nebst Zins zu 5% auf
a. CHF 285'000 seit 7. Oktober 2016;
b. sowie auf einem zusätzlichen Teilbetrag von CHF 399'000 seit
2. November 2016;
c. sowie auf einem zusätzlichen Teilbetrag von CHF 354'000, zu-
züglich 8% MWSt auf CHF 126'000, seit 30. November 2016;
sowie
d. auf einem zusätzlichen Teilbetrag CHF 650'200 zuzüglich 8%
MWSt seit 28. Dezember 2016.
2. Es sei festzustellen, dass der Kläger Anspruch auf einen Anteil
von 40% an sämtlichen Provisionen und ähnlichen Einkünften
hat, die der Beklagten im Zusammenhang mit Immobiliengeschäf-
ten zustehen, die von der C._____ Real Estate GmbH oder
sonstwie im Zusammenhang mit dem Aufbau eines Schweizer
Liegenschaftsportfolios für Herrn D._____ (i) nach dem 28. De-
zember 2016 getätigt worden sind, oder (ii) in der Zukunft getätigt
werden, oder (iii) am oder vor dem 28. Dezember 2016 getätigt
worden sind, hinsichtlich derer bis zum 28. Dezember 2016 aber
keine Provisionen oder ähnliche Zahlungen geleistet worden sind.
3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher
MWSt zu Lasten der Beklagten."
Abschliessende Rechtsbegehren des Klägers nach
Rückzug der Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2:
(Urk. 18 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
CHF 1'688'200 zuzüglich 8% MWSt auf CHF 776'200 zu bezah-
len, nebst Zins zu 5% auf
a. CHF 285'000 seit 7. Oktober 2016;
b. sowie auf einem zusätzlichen Teilbetrag von CHF 399'000 seit
2. November 2016;
c. sowie auf einem zusätzlichen Teilbetrag von CHF 354'000, zu-
züglich 8% MWSt auf CHF 126'000, seit 30. November 2016;
sowie
d. auf einem zusätzlichen Teilbetrag CHF 650'200 zuzüglich 8%
MWSt seit 28. Dezember 2016.

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2. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzli-
cher MWSt zu Lasten der Beklagten."
Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 23. Oktober 2019:
(Urk. 46 S. 55 f. = Urk. 50 S. 55 f.)
Es wird beschlossen:
1. Vom Rückzug des Klagebegehrens Ziffer 2 wird Vormerk genommen.
2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen erfolgt mit nachfolgen-
dem Urteil.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 56'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm ge-
leisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 51'000.– verrechnet. Der Fehlbetrag
von Fr. 5'500.– wird vom Kläger nachgefordert.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 72'850.– (zzgl. 7.7% MwSt.) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung 30 Tage)

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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 49 S. 2):
"1. Es sei der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich aufzuheben, und die
Klage sei gutzuheissen.
2. Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MWSt.
zu Lasten der Berufungsbeklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 58 S. 2):
"1. Es seien die Klage vollumfänglich abzuweisen und der vorinstanzliche Ent-
scheid zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten des
Berufungsklägers."
Erwägungen:
I.
1. Für den Sachverhalt kann vorab auf die zusammenfassende Darstellung der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 50 S. 3 ff.):
"1. Im Jahr 1987 gründete der Kläger die E._____ Treuhand und Unternehmensbera-
tung AG (heute: E._____ AG) mit Sitz in Zürich (nachfolgend: "E._____"). Der Zweck der
E._____ besteht in erster Linie in der Ausübung von Buchhaltungsmandaten, in der Ab-
schlussberatung, der Reorganisation von Finanz- und Rechnungswesen und weiteren
Treuhanddienstleistungen (act. 4/4).
2. Im Jahr 2003 wurde die Beklagte Mitarbeiterin der E._____. In der Folge erwarb die
Beklagte im Jahr 2004 vom Kläger 50% der Aktien an der E._____. Die Parteien führten
fortan das Unternehmen als gleichberechtigte Partner. 2013 nahmen die Parteien den
langjährigen Mitarbeiter F._____ in die Partnerschaft auf und verkauften ihm bzw. der
von ihm gehaltenen G._____ GmbH 25% der Aktien an der E._____ (act. 2 Rz. 9; act. 9
Rz. 31).

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3. Der Beklagten gelang es aufgrund ihrer Kenntnisse im Bereich der Vermittlung von
Immobiliengeschäften im Jahr 2004 über einen Bekannten bei der H._____ [Bank] die
Familie I._____ als Kunden zu akquirieren (Prot. S. 7). Es handelte sich dabei um eine
sehr vermögende Familie, die insbesondere im Immobiliensektor tätig war. Die E._____
verwaltete unter der Leitung der Beklagten hauptsächlich Schweizer Aktiengesellschaf-
ten, welche ab dem Jahr 2004 in der Schweiz für die Familie I._____ Liegenschaften er-
worben haben. Dabei fungierte die Beklagte treuhänderisch als alleinige Verwaltungsrätin
dieser Aktiengesellschaften (act. 2 Rz. 12; act. 9 Rz. 41 f.).
4. Ab 2012 suchte die Familie I._____ einen Käufer für ihr Immobilienportfolio in der
Schweiz. Nachdem in den ersten Jahren kein Käufer gefunden werden konnte, wurde die
Beklagte 2015 persönlich beauftragt, erneut nach einem potentiellen Käufer zu suchen.
Im Herbst 2015 vermittelte die Beklagte einen potentiellen Käufer und Ende Oktober
2015 kam es zum Abschluss des Kaufvertrages im Umfang von Fr. 719'000'000.–. Im
Anschluss an den Geschäftsabschluss wurde mit der Vereinbarung betreffend Vermitt-
lungsprovisionen vom 15. Februar 2016 zwischen der E._____, der Beklagten sowie der
Familie I._____ die mündliche Vereinbarung vom 20. September 2015 betreffend Mäk-
lerprovision schriftlich ausformuliert. Gemäss der Vereinbarung kam die Mäklerprovision
von 1% des Verkaufspreises zu 90% der Beklagten und zu 10% der E._____ für deren
administrative Unterstützung zu (act. 4/10; act. 2 Rz. 14 ff; act. 9 Rz. 43 ff.). Die der Be-
klagten persönlich zustehende Mäklerprovision wurde unter den Parteien gemäss münd-
licher Vereinbarung im Verhältnis 60% / 40% aufgeteilt, wobei 60% der Beklagten ver-
blieben und 40% an den Kläger gingen (act. 2 Rz. 15; act. 9 Rz. 49).
5. Im Frühling 2015 gelang die Akquisition eines neuen Immobilienmandates. Der In-
vestor D._____ suchte um Unterstützung beim Aufbau und der Verwaltung eines Immobi-
lienportfolios im Wert von Fr. 600 bis Fr. 800 Millionen. Vermittelt wurde dieses Mandat
durch J._____, welcher seit dem Eintritt der Beklagten in die E._____ 2003 von ihr be-
treut wurde, nachdem der Kläger dieses Mandat auf sie übertragen hatte (act. 9 Rz. 52
ff.; act. 2 Rz. 20 ff.). In der Vereinbarung vom 28. Juni 2015 zwischen D._____ und der
Beklagten wurden die Modalitäten dieses Immobilienmandats geregelt. Festgehalten
wurde eine Mäklerprovision von 1% des Kaufpreises für die Beklagte sowie eine Pau-
schalgebühr für die Verwaltungs- und Buchführungsaufgaben der E._____. Ferner wurde
eine Exklusivklausel vorgesehen, weshalb das Mandat mit der Familie I._____ in der Fol-
ge beendet wurde (act. 4/12; act. 2 Rz. 23). Die erste Transaktion zum Aufbau des Im-

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mobilienportfolios von D._____ vermittelte die Beklagte im November 2015 (act. 4/15;
act. 9 Rz. 65). Die Parteien kamen überein, dass dem Kläger 40% dieser Provision der
Beklagten zustünde (act. 9 Rz. 68; act. 2 Rz. 25). In der Folge wurden weitere Kaufver-
träge über Liegenschaften für D._____ abgeschlossen, so im Februar 2016 sowie Au-
gust 2016. Wiederum erhielt der Kläger jeweils 40% der Provision der Beklagten aus die-
sen Geschäften ausbezahlt (act. 9 Rz. 70 f.; act. 2 Rz. 31 ff. und 37 ff.). Die danach er-
folgten Provisionszahlungen aus diesem Mandat bilden Gegenstand der vorliegenden
Klage.
6. Im Sommer 2016 fand[en] zwischen den Aktionären der E._____ Gespräche im
Hinblick auf eine Beteiligung des langjährigen Mitarbeiters K._____ als vierter Partner
statt. Grundlage dieser Gespräche war unter anderem der von der Beklagten im Juli 2016
erstellte Neuorientierungsplan für die künftige Unternehmensentwicklung (act. 10/2; act. 2
Rz. 40; act. 9 Rz. 74). Im August 2016 unterbreitete der Kläger der Beklagten den von
ihm und F._____ erstellten Entwurf eines Aktionärbindungsvertrags. Neben den Konditi-
onen für die Aufnahme von K._____ in die Partnerschaft enthielt der Entwurf auch eine
Bestimmung über den Umgang mit sogenannten persönlichen Zusatzhonorareinnahmen.
Die Bestimmung sah vor, dass 50% der Einnahmen dem ertragbringenden Partner zu-
stehen und die restlichen 50% unter den übrigen drei Partnern aufgeteilt werden
(act. 10/15; act. 10/16). Mit diesem Vorschlag konnte sich die Beklagte nicht einverstan-
den erklären. Im E-Mail vom 11. August 2016 erklärte sie sich aber bereit, dem Kläger,
F._____ und K._____ gesamthaft 25% ihrer Provisionen abzugeben (act. 4/29). Mit Be-
zug auf das Mandat D._____ war der Kläger mit dieser Provisionsaufteilung nicht einver-
standen (act. 4/30; act. 2 Rz 44). Es folgte ein seitens F._____ den Parteien mit E-Mail
vom 2. September 2016 unterbreiteter Kompromissvorschlag, wonach die Beklagte 25%
ihres Provisionsanteils den restlichen Partnern zu überlassen hat und diese die Vertei-
lung unter sich selbst regeln (act. 10/17). Kurzzeitig sah es danach aus, als würden sich
die Parteien einig werden (act. 10/18; act. 10/19; act. 9 Rz. 91). Am 30. September 2016
kam es zu einem weiteren Immobiliengeschäftsabschluss im Mandat D._____, wovon die
Beklagte 25% der erhaltenen Provision dem Kläger abgeben wollte (act. 4/31). Nachdem
der Kläger diese Auszahlung mit E-Mail vom 6. Oktober 2016 unter die mit F._____ und
K._____ bereits mündlich besprochene Bedingung stellte, dass vorab zwischen ihm,
F._____ und K._____ eine schriftliche Vereinbarung geschlossen werden müsse, wo-
nach ihm die gesamten 25% der Provisionen zustünden, bis ein Totalbetrag von
Fr. 3'200'000.– erreicht sei (act. 4/32), machte auch die Beklagte die Auszahlung von ei-

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ner schriftlichen Einigung zwischen dem Kläger, F._____ und K._____ abhängig
(act. 4/33). Eine solche schriftliche Einigung kam in der Folge nicht zustande (act. 2 Rz.
47; act. 9Rz. 97 f.).
7. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 kündigte die Beklagte mit sofortiger Wirkung
sämtliche allfälligen Vereinbarungen und Verpflichtungen, soweit solche bestehen wür-
den, zwischen ihr und dem Kläger sowie der E._____, gestützt auf welche die letztge-
nannten Personen gegen die Beklagte Ansprüche auf eine Beteiligung an Provisionen
und anderen Einkünften im Zusammenhang mit Immobilientransaktionen und weiteren
Geschäften geltend machen oder machen könnten (act. 4/34). Der Kläger bestritt die
Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 18. Oktober 2016 vorerst (act. 4/35). Mit
Schreiben vom 28. November 2016 kündigte die Beklagte ihr Arbeitsverhältnis mit der
E._____ auf den nächstmöglichen Kündigungstermin (act. 4/36). Die Beklagte und die
E._____ einigten sich in der Folge, das Arbeitsverhältnis der Beklagten im gegenseitigen
Einvernehmen per 31. Dezember 2016 aufzulösen (act. 9 Rz. 102; act. 10/21).
8. In der Zwischenzeit kam es zu weiteren Immobiliengeschäftsabschlüssen im Man-
dat D._____. So per Ende Oktober 2016 als auch am 18. November 2016 (act. 2 Rz. 52
und 57). Ein weiterer Abschluss fand am 20. Dezember 2016 statt (act. 2 Rz. 60). Die
Provisionen aus diesen Geschäften sowie aus dem Geschäft vom 30. September 2016
flossen vollständig an die Beklagte (act. 2 Rz. 63). Gemäss Standpunkt des Klägers ver-
fügt er über einen Anspruch auf 40% dieser Provisionen, d.h. Fr. 1'750'296.– bzw.
Fr. 1'688'200.– zzgl. MWSt. (act. 2 Rz. 63; act. 4/38). Entsprechend reichte der Kläger
am 10. Februar 2017 ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrichteramt L._____ ein. An-
lässlich der Verhandlung vor dem Friedensrichter vom 13. März 2017 konnte zwischen
den Parteien kein Vergleich erzielt werden. Dem Kläger wurde die Klagebewilligung aus-
gestellt (act. 1)."
2. Der Kläger rügt bezüglich der obigen Ziffern 3 und 5 (und bezüglich weiterer
Darstellungen) eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz (vgl.
Urk. 49 Rz 99), und macht geltend, zwar sei keiner der genannten Fehler für sich
alleine kausal für die falsche Schlussfolgerung der Vorinstanz hinsichtlich der
Vereinbarung der Parteien über die Aufteilung der Provision aus dem Mandat
"D._____". Jedoch sei jede der unrichtigen Feststellungen als eines von der Vor-
instanz geprüften Indizes in die Gesamtwürdigung eingeflossen. Hätte die Vor-

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instanz den richtigen Sachverhalt berücksichtigt, wäre ihre Gesamtwürdigung an-
ders ausgefallen (Urk. 49 Rz 100 f.). Darauf wird, soweit erforderlich, nachfolgend
einzugehen sein.
II.
1. Mit Eingabe vom 6. April 2017 sowie unter Beilage der Klagebewilligung
vom 13. März 2017 machte der Kläger vorliegende Klage mit dem eingangs wie-
dergegebenen Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1 und 2). Für
den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausführungen der Vor-
instanz verwiesen werden (Urk. 50 S. 7 ff.). Am 23. Oktober 2019 erliess diese
den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 46 = Urk. 50). Gegen den Entscheid der
Vorinstanz erhob der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) am 26. Novem-
ber 2019 rechtzeitig Berufung (Urk. 49 i.V.m. Urk. 47/1). Den dem Kläger mit Ver-
fügung vom 11. Dezember 2019 auferlegten Kostenvorschuss leistete dieser frist-
gerecht (Urk. 54 und 56). Die Berufungsantwort datiert vom 14. Februar 2020
(Urk. 58). Sie wurde dem Kläger mit Verfügung vom 2. März 2020 zur Kenntnis-
nahme zugestellt (Urk. 59). Mit Eingabe vom 13. März 2020 erstattete der Kläger
innert Frist eine Stellungnahme (Urk. 60). Die Beklagte und Berufungsbeklagte
(fortan Beklagte) reichte fristgemäss eine Stellungnahme zur Stellungnahme ein
(Urk. 62), welche dem Kläger am 4. Mai 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt wur-
de. Weitere Eingaben der Parteien sind nicht erfolgt.
2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1 - 48).
III.
1. Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Es ist darzulegen,
weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft
sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsan-
träge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass – unter Vor-
behalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor
Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen,

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Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, und die Aktenstücke bezeichnet
werden, auf denen die Kritik beruht. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz,
die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten,
um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen Begrün-
dungsanforderungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der
Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Darstellung
der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, was vor
Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; BGer 4A_382/2015 vom
4. Januar 2016, E. 11.3.1; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015,
E. 5.2.2). Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streit-
sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom
26. April 2013, E. 3.1). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die
Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abwei-
chenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (BGer 2C_124/2013 vom
25. September 2013, E. 2.2.2; ZK ZPO Reetz/Theiler, Art. 310 N 6). Wird eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts gerügt, ist aufzuzeigen, dass die Korrektur
der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist.
Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbringen oder zu berücksichtigende aktenkun-
dige Tatsachen übersehen, ist in der Berufungsbegründung explizit darauf hinzu-
weisen, dass und wo die entsprechenden Umstände bereits vor Vorinstanz vor-
gebracht wurden (Hungerbühler/Bucher, Dike-Komm-ZPO, Art. 311 N 34 ff.). Die
Rügen der Parteien in ihren Rechtsschriften vor Obergericht geben mithin das
Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Diese hat den angefochtenen Ent-
scheid daher nur bezüglich der gerügten Punkte zu überprüfen (BGE 144 III 394
E. 4.1.4). Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge
springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014
vom 1. September 2014, E. 5.).

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Der Kläger ficht ausdrücklich den ganzen "Entscheid" der Vorinstanz, d.h.
Beschluss und Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 23. Oktober 2019, an
(Urk. 49 Rz. 2). Inwiefern der Beschluss der Vorinstanz, womit vom Rückzug des
Klagebegehrens Ziffer 2 Vormerk genommen und die Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen dem nachfolgenden Urteil vorbehalten wird, an einem
Mangel leidet, tut der Kläger mit keinem Wort dar. Werden keine oder ungenü-
gende Rügen erhoben, stellt dies einen nicht behebbaren Mangel dar (vgl.
Art. 132 ZPO). Auf die Berufung ist insoweit nicht einzutreten (BSK ZPO-Spühler,
Art. 311 N 18; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 38; Hungerbühler/Bucher, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 311 N 46 m.H.).
2. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-
chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-
tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich
auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_330/2013 vom 24. Sep-
tember 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2).
3. Auf die Parteivorbringen ist nur insoweit einzugehen, als sie entscheidrele-
vant sind.
IV.
1. Streitgegenstand und vorinstanzlicher Entscheid
Streitig ist, ob zwischen den Parteien ein mündlicher Vertrag über die dauerhafte
Aufteilung sämtlicher Provisionen der Beklagten aus dem Mandat D._____ im
Verhältnis 60% zu 40% zustande gekommen bzw. ob das Verhältnis zwischen
ihnen als einfache Gesellschaft zu qualifizieren ist. Ferner ist streitig, ob die Ver-
einbarung, sofern sie bestanden hat, seitens der Beklagten gültig gekündigt wor-
den ist. Die Vorinstanz kam zum Schluss, in Abwägung aller Indizien vermöge der
Kläger den Beweis dafür, dass die Parteien eine Vereinbarung geschlossen hät-
ten, wonach ihm die Beklagte 40% ihrer persönlichen Provisionen aus dem Man-
dat D._____ überlasse, nicht zu erbringen (Urk. 50 S. 35 E. 2.6.16.). Ebenso ver-

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neinte sie das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft. Selbst wenn aber vom Be-
stand einer einfachen Gesellschaft ausgegangen würde, helfe dies dem Kläger
nichts, weil er auch diesfalls das Zustandekommen einer besonderen Vereinba-
rung zur Abtretung von 40% der Provisionen der Beklagten aus dem Mandat
D._____ an ihn im Rahmen einer einfachen Gesellschaft hätte nachweisen müs-
sen (Urk. 50 S. 44 f. E. 3.4.5.). Schliesslich erwog die Vorinstanz, selbst wenn
vom Bestehen einer Vereinbarung zwischen den Parteien ausgegangen werden
wollte, wäre diese am 13. Oktober 2016 aus wichtigem Grund gekündigt worden,
was bedeutete, dass die Beklagte dem Kläger einzig noch eine anteilige Provision
aus der vierten Transaktion vom 30. September 2016 in der Höhe von
Fr. 380'000.– schuldig wäre (Urk. 50 S. 53 E. 4.6.6.).
2. Vereinbarung betreffend Provisionsaufteilung
2.1 Für die Parteidarstellungen zu einer Vereinbarung betreffend die Provisions-
aufteilung kann vorab auf die eingehende Darstellung der Vorinstanz verwiesen
werden (Urk. 50 S. 11 ff.).
2.2 Als Indizien für das Bestehen einer dauerhaften Vereinbarung nennt der
Kläger Folgende: Eine SMS vom 19. November 2015, worin er sich - entgegen
seinem anfänglichen Festhalten am Verteilschlüssel 50/50 - für das Geschäft
"D._____" mit einer Aufteilung der Provisionen im Verhältnis 60/40 einverstanden
erklärt habe (Urk. 4/14). In der Folge hätten die Parteien zwischen Dezember
2015 und August 2016 vier Provisionszahlungen aus dem Geschäft "D._____" in
diesem Verhältnis untereinander aufgeteilt (Urk. 49 Rz. 42 f.). In dieser Zeit hätten
zwischen den Parteien keine weiteren Gespräche stattgefunden. Die zwischen
den Parteien getroffene Vereinbarung sei mit anderen Worten zwischen Novem-
ber 2015 und August 2016 "gelebt" worden (Urk. 49 Rz. 44). Erneut thematisiert
worden sei die Aufteilung der Provisionen erst im Zusammenhang mit dem Ent-
wurf eines Aktionärsbindungsvertrages. Am 11. August 2016 habe die Beklagte
eine E-Mail an den Kläger, Herrn F._____ und Herrn K._____ geschrieben, worin
sie kundgegeben habe, dass sie sich an der leistungsunabhängigen Aufteilung
störe, ihr Anteil mehr als 60% betragen müsste und sie inskünftig Anspruch auf
mindestens 75% der Provisionen erhebe (Urk. 4/29). Diese E-Mail könne nicht

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anders verstanden werden, als dass auch die Beklagte davon ausgegangen sei,
dass eine generelle Vereinbarung bestanden habe, wonach Provisionen leis-
tungsunabhängig im Verhältnis 60/40 zwischen den Parteien aufgeteilt würden.
Auf die Nachfrage des Klägers in seiner E-Mail vom 12. August 2016 (Urk. 4/30),
dass sie damit nur andere Provisionen als jene aus dem Geschäft "D._____" mei-
ne, habe die Beklagte nicht geantwortet (Urk. 49 Rz. 45 f.). Die angestrebte Neu-
regelung sei im Zusammenhang mit der Neuregelung der Partnerschaft gestan-
den und habe den Zeitraum ab 1. Januar 2017 betroffen; für die Zeit davor hätten
keine derartigen Verhandlungen stattgefunden. Eine Neuregelung hätte sich da-
her von vorne herein nicht auf den klagerelevanten Zeitraum beziehen können.
Dass auch die Beklagte dieses Verständnis teile, gehe aus ihrer E-Mail an RA
Y1._____ vom 2. August 2016 hervor (Urk. 19/2), wonach sich die Parteien geei-
nigt hätten, "die bisherigen Provisionen, d.h. bis und mit Ende 2016 im Verhältnis
60/40 aufzuteilen". Diese E-Mail stelle nicht nur ein Indiz, sondern einen direkten
Beweis für das Zustandekommen der behaupteten dauerhaften Vereinbarung im
klagerelevanten Zeitraum dar (Urk. 49 Rz. 48). Überdies lasse sich einer am
27. November 2015 angefertigten Excel-Tabelle (Urk. 19/1) entnehmen, dass die
Beklagte für jede der in Betracht gezogenen Varianten davon ausgegangen sei,
dass dem Kläger zumindest bis Ende 2017 40% aller Provisionen aus dem Ge-
schäft "D._____" zugestanden hätten (Urk. 49 Rz. 49). Die Beklagte habe sich im
Wesentlichen darauf beschränkt, das Zustandekommen einer dauerhaften Ver-
einbarung zu bestreiten. Das Mandat "D._____" sei nicht oder nur am Rande im
Zusammenhang mit der E._____ gestanden. An den vier Provisionszahlungen
aus dem Geschäft "D._____" habe sie den Kläger jeweils nur im Einzelfall betei-
ligt, nachdem er sie bei jeder einzelnen Transaktion dazu gedrängt habe. Mit Be-
zug auf die Excel-Tabelle wisse sie nicht, wer diese erstellt habe. Und was ihre E-
Mail vom 2. August 2016 anbelange, habe die Beklagte versucht, deren Inhalt da-
hingehend umzudeuten, dass es darin um eine Offerte gegangen sei (Urk. 49
Rz. 50 f.).
2.3 Der Kläger beanstandet eine fehlerhafte Beweiswürdigung der Vorinstanz.
Sie habe die Indizien für das Vorliegen der genannten Vereinbarung nahezu voll-
ständig zu Ungunsten des Klägers ausgelegt. Ihre Würdigung sei in entscheiden-

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den Teilen nicht nachvollziehbar und beruhe auf einer unrichtigen Feststellung
des Sachverhalts (Urk. 49 Rz. 40 und 52).
2.4 Hinsichtlich des vom Kläger offerierten Beweismittels einer E-Mail der Be-
klagten vom 2. August 2016 (Urk. 19/2) kam die Vorinstanz zum Schluss, es liege
eine persönlichkeitsverletzende und rechtswidrige Beschaffungshandlung nach
Art. 152 Abs. 2 ZPO vor. Der Kläger habe sich unter Zuhilfenahme eines externen
IT-Experten Zugriff auf den passwortgeschützten E-Mail-Account der Beklagten
beschafft und diesen aktiv nach seinen Standpunkt im Prozess unterstützenden
Dokumenten durchsucht. Die Persönlichkeitsverletzung führe nicht zwingend zu
einem Verwertungsverbot. Das Interesse der Beklagten am Schutz der beein-
trächtigten Geheimsphäre wiege indessen höher als das Interesse des Klägers an
der Wahrheitsfindung. Entsprechend sei die E-Mail nicht zu berücksichtigen
(Urk. 50 S. 18 ff., insb. E. 2.2.5 und 2.2.6).
2.4.1 Der Kläger macht geltend, die E-Mail der Beklagten vom 2. August
2016 an ihren Rechtsvertreter stelle einen direkten Beweis für seine Behauptung
dar, wonach zumindest bis Ende 2016 und damit für den klagerelevanten Zeit-
raum eine Vereinbarung zwischen den Parteien bestanden habe, sämtliche Provi-
sionen im Verhältnis 60/40 aufzuteilen. Der Kläger habe sich nicht gezielt im Hin-
blick auf die rechtliche Auseinandersetzung mit der Beklagten Zugriff auf deren E-
Mail-Korrespondenz verschafft. Vielmehr habe er vom IT-Experten der E._____
eine Kopie der gesamten Outlook-Korrespondenz erhalten, nachdem sich die Be-
klagte von dem IT-Experten eine Kopie der gesamten Datenbank der E._____
habe aushändigen lassen. Dabei sei er davon ausgegangen, dass er eine Kopie
dieser Daten erhalten dürfe, nachdem es sich um die geschäftliche E-Mail-
Adresse der Beklagten gehandelt habe. Erst als er habe feststellen müssen, dass
sich die Beklagte wahrheitswidriger Behauptungen bediene, um ihren Standpunkt
zu stützen, habe er sich veranlasst gesehen, in ihrer E-Mail-Korrespondenz nach
prozessrelevanten Dokumenten zu suchen. Überdies sei festzuhalten, dass die
E-Mail auf dem Server der E._____ in einem dem Mandat C._____ zugeordneten
E-Mail-Ordner, d.h. einem Geschäftsordner abgelegt gewesen sei. Sie sei weder
in einem privaten Ordner abgelegt noch anderweitig als persönlich oder privat ge-

- 14 -
kennzeichnet gewesen. Der Vorinstanz könne auch nicht gefolgt werden, dass es
sich bei dieser E-Mail "nicht um das im vorliegenden Verfahren aussagekräftigste
Beweisdokument" handeln solle, nachdem es den direkten Beweis für die ent-
sprechende Behauptung des Klägers erbringe und zur Gutheissung der Klage
führen müsse. Auch könne aus dem Umstand, dass er die E-Mail erst mit der
Replik ins Recht gelegt habe, nicht geschlossen werden, dass er diese nicht als
zentrales Beweismittel betrachtet habe. Wie er anlässlich der Hauptverhandlung
ausgeführt habe, sei er erst nach der Instruktionsverhandlung überhaupt auf diese
E-Mail gestossen, weshalb er sie nicht früher habe ins Verfahren einführen kön-
nen. Ganz grundsätzlich sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz über-
haupt kritisiere, dass dieses Novum erst anlässlich der Replik eingebracht worden
sei. Ferner sei festzuhalten, dass die Vorinstanz bei ihrer Interessenabwägung
den hohen Streitwert des Verfahrens in keiner Weise berücksichtigt habe. Diesem
komme bei der Interessenabwägung eine zentrale Rolle zu (unter Verweis auf
OGer ZH LA180019 vom 15.03.2019, E. 3.c)cc) m.H.). Selbst wenn man davon
ausgehen wollte, dass die Beschaffung der E-Mail in unrechtmässiger Weise er-
folgt sei, müsste eine sachgerechte Interessenabwägung zur Zulassung der E-
Mail als Beweismittel führen. Obschon bereits bei einer angemessenen Würdi-
gung der Indizien kein vernünftiger Zweifel bestehen könne, dass die Parteien ei-
ne dauerhafte Vereinbarung zur Aufteilung sämtlicher Provisionen aus dem Ge-
schäft "D._____" abgeschlossen hätten, sei diese E-Mail das einzige Beweismit-
tel, das den direkten Beweis erbringe. Das mit dieser E-Mail verbundene Interes-
se an der Wahrheitsfindung sei damit derart gewichtig, dass es das Interesse der
Berufungsbeklagten an der Geheimniswahrung deutlich überwiege (Urk. 49 Rz 87
ff.).
Die Beklagte entgegnet, der Kläger habe seine Falschaussagen in der Stel-
lungnahme vom 31. August 2018 (Urk. 27 Rz 6) anlässlich der Befragung nicht
aufrechterhalten können. Auf Hinweis der Beklagten, dass der Zugriff auf den
Ordner "C._____" passwortgeschützt gewesen sei (Prot. I. S. 35), habe er ein-
räumen müssen, dass er gezielt nach dieser E-Mail gesucht habe (Prot. I. S. 31)
und unter Zuhilfenahme eines externen IT-Experten gezielt das Passwort der Be-
klagten habe "knacken" und sich systematisch und skrupellos die gesamte (ein-

- 15 -
schliesslich private) elektronische Korrespondenz habe übergeben lassen. Die
Argumentation der Vorinstanz in E. III.2.2.5 sei daher vollumfänglich zutreffend.
Der Kläger sei zudem nicht per Zufall auf die besagte E-Mail gestossen, wie er
habe einräumen müssen, sondern habe aktiv nach einem seinen Standpunkt
stützenden Dokument gesucht. Dabei müsse er realisiert haben, dass die E-Mail
an den Rechtsvertreter adressiert gewesen sei und es sich entsprechend um ver-
trauliche Informationen gehandelt habe, an denen kein geschäftliches Interesse
bestanden habe. Die Vorinstanz habe auch bei der Interessenabwägung richtig
erkannt, dass der Schutz ihres verletzten Rechtsgutes das Interesse des Klägers
an der Wahrheitsfindung überwiege. Damit habe die Vorinstanz zu Recht auch
das elementare Interesse zum Schutz der Einheit der Rechtsordnung sowie das
Vertrauen der Öffentlichkeit in die Justiz in die Güterabwägung mit einbezogen.
Hieran vermöge auch die Kritik des Klägers nichts zu ändern, wonach die Vor-
instanz den Streitwert des Verfahrens zu wenig berücksichtigt habe. Der Schutz
der physischen und psychischen Integrität des Verletzten überwiege gegenüber
rein monetären Interessen. Unbehelflich sei der Einwand, dass die E-Mail vom
2. August 2016 das einzige Beweismittel darstelle, welches den direkten Beweis
für die behauptete Vereinbarung erbringe. Dies treffe zum einen bei richtiger Be-
trachtung gerade nicht zu. Zum anderen relativiere der Kläger die Bedeutung die-
ses Beweismittels gleich selbst, wenn er ausführe, dass bei einer angemessenen
Würdigung der Indizien kein Zweifel am Abschluss der behaupteten Vereinbarung
bestehen könne (Urk. 58 Rz. 129 ff.).
2.4.2 Die Vorinstanz hat in Bezug auf die als Beweismittel offerierte E-Mail
vom 2. August 2016 (Urk. 19/2) eine persönlichkeitsverletzende und damit rechts-
widrige Beschaffungshandlung nach Art. 152 Abs. 2 ZPO bejaht. Es kann auf die
entsprechenden Ausführungen verwiesen werden (Urk. 50 S. 19 ff. E. III./2.2.2 bis
2.2.5). Der Kläger bestreitet im Berufungsverfahren das Vorliegen einer rechts-
widrigen Beschaffungshandlung (vgl. vorstehend).
Als Beschaffungshandlung gilt jede Handlung, die zwei Voraussetzungen er-
füllt: Erstens muss sie eine kausale Ursache dafür sein, dass das Beweismittel im
Zivilprozess berücksichtigt werden kann. Zweitens muss sie auf diesen Erfolg ge-

- 16 -
richtet sein (Yves Rüedi, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivil-
prozess, Zürich/St. Gallen 2009, Rz 228; Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 152 N 74;
ZK-ZPO-Hasenböhler Art. 152 N 35 a.E.). Fehlt die Kausalität, dann liegt keine
rechtswidrige Beschaffungshandlung vor. Dasselbe gilt, wenn die Beschaffungs-
handlung nicht darauf gerichtet war, den Beweis im Prozess zu verwenden. In
diesen Fällen kommt Art. 152 Abs. 2 ZPO nicht zur Anwendung. Das grundsätzli-
che Verwertungsverbot kommt erst zum Zug, wenn die materielle rechtswidrige
Handlung nicht nur beiläufig erfolgte, sondern conditio sine qua non war für das
Erlangen des vorgelegten Beweises (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 152 N 75 m.H.;
a.A. Caroline Guhl, Trotz rechtswidrig beschaffter Beweise zu einem gerechten
Straf- und Zivilurteil, Zürich/St. Gallen 2018, Rz 174 ff., welche nicht von der fina-
len Handlungslehre, sondern von einer sog. sozialen Handlungslehre ausgeht).
2.4.3 Der Kläger legt schlüssig dar, dass er sich nicht gezielt im Hinblick auf
die rechtliche Auseinandersetzung mit der Beklagten Zugriff auf deren E-Mailkor-
respondenz verschafft hat. Unbestritten blieb, dass die E-Mail vom 2. August
2016 (Urk. 19/2) auf dem Server der E._____ in einem dem Mandat C._____ zu-
geordneten E-Mail-Ordner, d.h. einem Geschäftsordner, und nicht in einem Pri-
vatordner abgelegt, und als solche weder als persönlich noch privat gekennzeich-
net war (Urk. 27 Rz 6 und Urk. 30 Rz 12). Dass es sich bei dieser E-Mail um eine
Korrespondenz zwischen der Beklagten und ihrem Rechtsvertreter handelt und
deshalb als "privat" zu qualifizieren ist, ergab sich erst später bei der Sichtung der
dem Kläger vom externen IT-Experten übergebenen Kopien der E-Mail-
korrespondenz der Beklagten. Zwar war der Geschäftsordner nach unbestrittenen
Angaben der Beklagten passwortgeschützt (Prot. I S. 35). Dass (und warum) der
Kläger nicht hätte davon ausgehen dürfen, dass er eine Kopie dieser Geschäfts-
Daten erhalten dürfe, nachdem der IT-Experte der Beklagten, als sie die E._____
AG verlassen habe, auch die gesamte Datenbank der E._____ AG ausgehändigt
habe (Prot. I S. 39, was unbestritten blieb), wurde nicht geltend gemacht. Plausi-
bel erscheint, dass der Kläger erst nach der ersten Gerichtsverhandlung (Instruk-
tionsverhandlung vom 9. November 2017, Prot. I S. 6 ff.) in diesen Unterlagen
nach Beweismitteln für seinen Standpunkt zu suchen begann und so auf die E-
Mail gestossen ist (Prot. I S. 31 und 39), ansonsten er dieses Beweismittel bereits

- 17 -
mit der Klage, und nicht erst mit der Replik, offeriert hätte. Es bestehen jedenfalls
keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger "systematisch, skrupellos und unter
Missachtung elementarer datenschutzrechtlicher Grundsätze" auf den Servern
der E._____ nach privaten E-Mails der Beklagten gesucht hätte, wie die Beklagte
behauptet. Vielmehr erscheint seine Darstellung überzeugend, wonach er sich
nach dem Ausscheiden der Beklagten aus der E._____ AG als berechtigt ansah,
eine Kopie ihrer geschäftlichen E-Mailkorrespondenz zu erhalten. Keine Rede
kann davon sein, dass der Kläger seine Falschaussage (welche?) anlässlich der
Beweisverhandlung nicht habe aufrechterhalten können und habe einräumen
müssen, dass er unter Zuhilfenahme eines externen IT-Experten gezielt das
Passwort der Beklagten habe "knacken" lassen. Solches lässt sich den Aussagen
des Klägers nicht entnehmen.
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Umstand, dass sich der Kläger vom
externen IT-Experten eine Kopie der gesamten Outlook-Korrespondenz überge-
ben liess, als kausale Ursache dafür gilt, dass die E-Mail vom 2. August 2016 im
Prozess als Beweismittel eingereicht werden konnte. Hingegen erfolgte die Aus-
händigung der E-Mailkorrespondenz aus einem Geschäftsordner nicht mit dem
Ziel, diese im Prozess als Beweismittel zu verwenden, d.h. nicht im Hinblick auf
die rechtliche Auseinandersetzung mit der Beklagten, sondern im Geschäftsinte-
resse. Es liegt daher keine (rechtswidrige) Beschaffungshandlung vor, weshalb
die E-Mail als Beweismittel berücksichtigt werden kann.
2.4.4 Die E-Mail der Beklagten vom 2. August 2016 (Urk. 19/2) lautet in den
entscheidenden Passagen wie folgt:
"…
Schon seit einiger Zeit möchte ich dich über den Stand meiner ge-
schäftlichen Situation informieren.
Wir sind immer noch in zähen Verhandlungen, haben uns aber geei-
nigt, die bisherigen Provisionen, d.h. bis und mit Ende 2016 im Ver-
hältnis 60/40 aufzuteilen.
Ich bin nicht bereit auch die weiteren Provisionen zu teilen, mein Part-
ner andererseits möchte weiterhin 40% erhalten.
Diesbezüglich versuchen wir nun einen Konsens zu finden.

- 18 -
…"
Der Kläger macht geltend, diese E-Mail stelle einen direkten Beweis für sei-
ne Behauptung dar, wonach zumindest bis Ende 2016 (d.h. für den klagerelevan-
ten Zeitraum) eine Vereinbarung zwischen den Parteien bestanden habe, sämtli-
che Provisionen (darunter insbesondere jene aus dem Geschäft "D._____") im
Verhältnis 60/40 aufzuteilen. Der Inhalt der E-Mail füge sich zudem nahtlos in das
Bild der übrigen Ereignisse im August 2016 ein, zumal die Parteien zu diesem
Zeitpunkt Gespräche über die Neuregelung der Partnerschaft der E._____ geführt
hätten, die sich auch auf die Aufteilung von Provisionen bezogen habe. Nachdem
diese Neuregelung ab dem 1. Januar 2017 hätte greifen sollen, sei es folgerichtig,
dass die Parteien bis Ende 2016 an der bisherigen Regelung festgehalten hätten
(Urk. 49 Rz 87 i.V.m. Rz 25 und 47).
Die Beklagte bestreitet, dass die E-Mail vom 2. August 2016 einen direkten
Beweis für den vom Kläger behaupteten Bestand einer Vereinbarung bilde. Sie
stehe zunächst in Widerspruch zu den ursprünglichen Behauptungen und Aussa-
gen des Klägers, wonach die Parteien bereits am 19. November 2015 eine dau-
erhafte Vereinbarung über seine Beteiligung mit 40% an sämtlichen Provisionen
der Beklagten aus dem Geschäft "D._____" getroffen hätten. Aus der E-Mail kön-
ne aber auch nicht abgeleitet werden, dass sich die Beklagte im Sommer dazu
verpflichtet hätte, ihn bis Ende 2016 an sämtlichen Provisionen mit 40% zu betei-
ligen. Eine solche Vereinbarung sei entgegen dem Wortlaut der E-Mail nicht zu-
stande gekommen. Vielmehr hätten die Parteien im Sommer 2016 diskutiert, ob
und inwiefern die Beklagte den Kläger bzw. die zwei anderen Partner der E._____
an den von ihr mit der Vermittlung von Immobilien verdienten Provisionen beteili-
gen sollte. Die Beklagte habe stets den Standpunkt vertreten, dass sie den Kläger
an den von ihr verdienten Provisionen im Mandat "D._____" nicht zu beteiligen
habe. Dies habe zu grossen Spannungen zwischen den Parteien geführt. Da der
Beklagten aber an einer Fortsetzung der Zusammenarbeit bei der E._____ viel
gelegen sei, habe sie dem Kläger im Sinne eines Vermittlungsvorschlags die
Übergangslösung angeboten, ihn zu 40% an ihren künftigen Provisionen
"D._____" bis Ende 2016 zu beteiligen. Diese Offerte sei jedoch unter dem Vor-

- 19 -
behalt gestanden, dass die Parteien mit den anderen beiden Partnern eine leis-
tungsbasierte Vereinbarung über die Aufteilung von ausserordentlichen Erträgen
nach dem 31. Dezember 2016 treffen würden (Urk. 58 Rz 137 i.V.m. Rz 83 ff.)
2.4.5 Nicht gefolgt werden kann der Beklagten, dass die E-Mail vom 2. Au-
gust 2016 im Widerspruch zu den ursprünglichen Behauptungen und Aussagen
des Klägers stehe. Der Kläger macht geltend, dass die Parteien am 19. Novem-
ber 2015 eine Vereinbarung hinsichtlich der Aufteilung sämtlicher Provisionen aus
dem Geschäft "D._____" im Verhältnis 60/40 getroffen haben. Bei den Transakti-
onen vom 19. November 2015 sowie Februar und August 2016 sind die Parteien
entsprechend verfahren (Urk. 2 Rz 27 ff. i.V.m. Urk. 4/16-28). Dies bestreitet die
Beklagte nicht. Sie macht einzig geltend, dass sich die Parteien nicht generell,
sondern nur im Zusammenhang mit den jeweils konkret anstehenden Liegen-
schaftserwerben geeinigt hätten (Urk. 9 Rz 160 ff.). Es ist auch unbestritten, dass
ab Anfang 2016 die Gespräche betreffend Neuorientierung der E._____ ab 1. Ja-
nuar 2017 starteten. Ab Mitte 2016 wurden Entschädigungsmodelle und anteilige
Gewinnverteilungen thematisiert (vgl. den Zeugen F._____, Prot. I S. 44). Die Be-
klagte sagte nach Aussagen des Zeugen F._____ (Prot. I S. 46) dabei relativ klar,
dass sie für die Zukunft mit dem bisherigen Modell nicht mehr einverstanden sei.
Daraus muss geschlossen werden, dass die Beklagte den bisherigen Verteil-
schlüssel offenbar zu ihren Gunsten abändern wollte. So teilte sie denn in ihrer E-
Mail vom 11. August 2016 den weiteren drei Beteiligten auch mit, dass sie der
Meinung sei, dass ihr Anteil mehr als 60% betragen müsste und sie bereit sei,
maximal 25% von zukünftigen Provisionen an die übrigen Aktionäre abzugeben
(Urk. 4/29). Der Kläger wollte weiterhin 40% erhalten (Urk. 4/29-30). Im Lichte
dieser Situation kann die E-Mail vom 2. August 2016 nicht anders verstanden
werden, als dass die Parteien übereingekommen sind, die Provisionen bis Ende
Jahr - wie das bisher der Fall war - im Verhältnis 60/40 aufzuteilen. Auch aus den
Aussagen der Beklagten in der Parteibefragung lässt sich nichts anderes ableiten.
So führte sie aus, man habe sich in Arosa geeinigt, "wie wir mit der Provisionsver-
teilung weiterfahren wollten". Die Verhandlungen seien nicht fertig gewesen. Es
sei ein Prozess gewesen. Man habe nicht alles auf einmal lösen können. Man ha-
be nach Lösungen gesucht (Prot. I. S. 35 f.). Insgesamt ist dem Kläger zuzustim-

- 20 -
men (Urk. 27 Rz 4), dass sich die Verhandlungen nur auf den Umfang seines An-
teils bezogen. Von einem Widerspruch kann nicht ausgegangen werden.
Nicht gefolgt werden kann sodann den Behauptungen der Beklagten, dass
aus der E-Mail vom 2. August 2016 nicht abgeleitet werden könne, dass sie sich
verpflichtet habe, den Kläger bis Ende 2016 an sämtlichen Provisionen mit 40%
zu beteiligen. Der Wortlaut der E-Mail ist klar. Man hatte sich geeinigt, die Provisi-
onen noch bis und mit Ende 2016 im Verhältnis 40/60 aufzuteilen. Noch verhan-
delt wurde über die Provisionsaufteilung ab 1. Januar 2017, was sich auch klar
der E-Mail der Beklagten vom 11. August 2016 (Urk. 4/29) entnehmen lässt, wel-
che sich an die drei zukünftigen Geschäftspartner richtete. Ihre Behauptung, es
habe sich nur um eine Offerte gehandelt, den Kläger zu 40% an ihren Provisionen
"D._____" bis Ende 2016 zu beteiligen, die unter dem Vorbehalt gestanden sei,
dass die Parteien mit den anderen beiden Parteien eine leistungsbasierte Verein-
barung über die Aufteilung von ausserordentlichen Erträgen nach dem 31. De-
zember 2016 treffen würden, findet in den Akten keine Stütze. Die E-Mail vom
2. August 2016 selber enthält überhaupt keinen Vorbehalt, schon gar nicht der
genannten Art. Auch der Parteibefragung der Beklagten, welche für ihre diesbe-
zügliche Behauptung als einziges Beweismittel angerufen worden war (Urk. 24
Rz 24), kann nichts derartiges entnommen werden. Zur E-Mail vom 2. August
2016 (Urk. 19/2) befragt, erklärte sie nirgends, die darin erwähnte Vereinbarung
sei unter einem wie auch immer gearteten Vorbehalt gestanden. Die Beklagte
führte einzig aus, dass man sich in Arosa geeinigt habe, wie man mit der Provisi-
onsverteilung weiterfahren wollte, dass die Verhandlungen dann weitergegangen
seien bzw. nicht fertig gewesen seien, und dass man nicht alles auf einmal habe
lösen können (Prot. I S. 35 f.). Einen Vorbehalt der genannten Art hat sie nicht
erwähnt. Dass die Verhandlungen nicht fertig waren und weitergegangen sind, ist
richtig, betrifft aber die Zeit nach dem 1. Januar 2017. Weitere Beweismittel für ih-
re Behauptung hat die Beklagte nicht offeriert. Wie bereits zuvor am 1. Dezember
2015 und 11. März 2016 leistete die Beklagte denn auch am 12. August 2016
40% ihrer Provision aus dem Mandat "D._____" an den Kläger (Urk. 4/26-28 und
dazu Urk. 2 Rz 37-39).

- 21 -
2.4.6 Zusammenfassend muss davon ausgegangen werden, dass jedenfalls
für den klagerelevanten Zeitraum bis Ende 2016, d.h. für die Transaktionen vom
30. September 2016, Ende Oktober 2016, 18. November 2016 und 20. Dezember
2016 (vgl. Urk. 4/38), eine Vereinbarung der Parteien vorliegt, wonach der Kläger
40% der Provisionen aus dem Mandat "D._____" erhalten soll. Es erübrigt sich
daher die Prüfung der weiteren Vorbringen der Parteien zum Zustandekommen
einer entsprechenden mündlichen Vereinbarung am 19. November 2015 bzw.
dem Vorliegen einer einfachen Gesellschaft. Festgehalten werden kann immerhin,
dass dem vom Kläger im Berufungsverfahren aufrecht erhaltenen Beweisantrag
(Anordnung einer Expertise betreffend die von ihm ins Recht gelegte Exel-Tabelle
Urk. 19/1), dem die Vorinstanz ohne Begründung nicht nachgekommen ist, statt-
zugeben gewesen wäre.
3. Kündigung durch die Beklagte
3.1 Zu prüfen bleibt, ob die Beklagte die Vereinbarung zwischen den Parteien
mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 (Urk. 30/34) mit sofortiger Wirkung rechts-
gültig gekündigt hat. Die Vorinstanz erwog (Urk. 50 S. 49 ff.), ein Dauerschuldver-
hältnis sei gegeben, wenn der Umfang der Gesamtleistung von der Erfüllungs-
dauer des Rechtsgeschäfts abhänge. Das Bundesgericht erachte auch Rechts-
verhältnisse, bei denen nur eine Partei eine fortgesetzte Leistung zu erbringen
habe (und die sich von ihrer Funktion her einer Schenkung annähern könne) als
Dauerschuldverhältnisse. Die Beendigung eines unbefristeten Dauerschuldver-
hältnisses erfolge grundsätzlich durch ordentliche Kündigung, welche für die Zu-
kunft wirke. Jedoch könne ein Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund zwin-
gend auch ausserordentlich aufgelöst werden. Die ausserordentliche Kündigung
sei in der Regel fristlos möglich. Ein wichtiger Grund liege vor, wenn einer Ver-
tragspartei nicht mehr zugemutet werden könne, den Vertrag weiterzuführen.
Gemäss Rechtsprechung sei dies insbesondere der Fall beim "Wegfall wesentli-
cher Voraussetzungen persönlicher oder sachlicher Art", vor deren Hintergrund
der Vertrag geschlossen worden sei, und "wenn das Gebundensein an den Ver-
trag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar ge-
worden sei, also nicht nur aus wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die

- 22 -
Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten". Die beweisbelastete Beklagte ha-
be als Indizien, welche für eine Kündigung aus wichtigem Grund gesprochen hät-
ten, hauptsächlich angeführt, dass der Kläger zum einen nicht mehr an einer en-
gagierten und fruchtbaren zukünftigen Zusammenarbeit, sondern einzig an der
Finanzierung seines komfortablen Ruhestandes interessiert gewesen sei, und er
zum anderen sich ab September 2016 ihr gegenüber äusserst abweisend verhal-
ten, sie gemieden und kaum mehr ein Wort mit ihr gesprochen habe. Die Vor-
instanz kam zum Schluss (Urk. 50 S. 52 f.), unabhängig davon, ob der Kläger
noch ein Interesse an der weiteren Mitarbeit in der E._____ gehabt habe und un-
abhängig von der Grösse des Arbeitseinsatzes des Klägers für die E._____ sei
erstellt, dass sich das Verhältnis zwischen den Parteien im Verlauf der Verhand-
lungen über eine Erweiterung der Partnerschaft ab Sommer 2016 massiv ver-
schlechtert habe. Lediglich von Meinungsverschiedenheiten – wie seitens des
Klägers vorgebracht – habe nicht mehr gesprochen werden können. Den Tief-
punkt habe die Arbeitsbeziehung zwischen den Parteien nach der Kündigung der
Beklagten vom 13. Oktober 2016 erreicht (act. 4/34). Da die Parteien zuvor wäh-
rend zwölf Jahren eine sehr enge, freundschaftliche und vertrauensvolle Arbeits-
beziehung als auch Freundschaft gepflegt hätten, habe die Verschlechterung ihrer
Beziehung im September 2016 bereits als veränderter Umstand betrachtet wer-
den müssen, welcher es für die Beklagte aus Persönlichkeitsgründen unzumutbar
gemacht habe, die Vereinbarung mit dem Kläger aufrecht zu erhalten. Dass die
Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht überstürzt aufgelöst habe, sondern ordentlich
gekündigt und ebenso ihre Tätigkeit als Verwaltungsrätin nicht umgehend im
Herbst 2016 aufgegeben habe, spreche nicht – wie vom Kläger als Gegenindiz
vorgebracht – gegen das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Dass die Beklagte
ihre langjährige Arbeits- und Verwaltungsratstätigkeit bei der E._____ ordentlich
und nicht Hals über Kopf habe beenden wollen – was sicherlich auch im Sinne
der übrigen Partner der E._____ gewesen sei – ändere nichts am Bestehen von
veränderten Umständen, die es der Beklagten unzumutbar gemacht hätten, die
Vereinbarung mit dem Kläger aufrecht zu erhalten. Da es für den Kläger grund-
sätzlich bereits Anfang August 2016 klar gewesen sei, dass die Partnerschaft
wohl nicht fortgeführt werden könne, sei zudem die seitens der Beklagten beste-

- 23 -
hende Voraussetzung zur Beteiligung des Klägers an ihren Provisionen im Hin-
blick auf eine weitere zukünftige Zusammenarbeit bei der E._____ entfallen. So-
mit sei die Kündigung der Beklagten vom 13. Oktober 2016 aus wichtigem Grund
zu Recht erfolgt, dies umso mehr vor dem Hintergrund, als es sich bei den Zah-
lungen um substantielle Beträge seitens der Beklagten praktisch ohne Gegenleis-
tung gehandelt habe. Entsprechend hätte ihr auch nicht zugemutet werden kön-
nen, ohne persönliche Interaktion die Provisionsaufteilung über den Austausch
von E-Mails zu regeln, wie dies der Kläger vorbringe.
3.2 Die Parteien sind übereingekommen, die Provisionen aus dem Geschäft
"D._____" bis Ende 2016 im Verhältnis 40/60 aufzuteilen (oben E. IV./2.). Ein un-
befristetes Dauerschuldverhältnis liegt damit nicht vor. Die Beklagte hält dafür,
dass sie auch eine allfällige bis zum 31. Dezember 2016 befristete Vereinbarung
mit dem Kläger über die Aufteilung ihrer Provisionen im klagerelevanten Zeitraum
gültig und mit sofortiger Wirkung gekündigt hätte (Urk. 58 Rz 159). Es wäre auch
dann von einer jederzeitigen, einseitigen und sofortigen Kündigungsmöglichkeit
der Berufungsbeklagten auszugehen, welche auch nicht vom Vorliegen eines
wichtigen Grundes im Sinne der allgemeinen Rechtsgrundsätze zur Beendigung
von Dauerschuldverhältnissen abhängig wäre (Urk. 58 Rz 173). Es bleibe den
Parteien im Rahmen ihrer Privatautonomie unbenommen, das Auflösungsregime
ihres Vertrages beliebig zu regeln. So könnten vertraglich etwa auch die Anforde-
rungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes für eine vorzeitige Vertragsauf-
lösung herabgesetzt oder einer oder beiden Parteien eine sofortige Kündigungs-
möglichkeit aus beliebigem Grund vorbehalten werden. Für die Beantwortung der
Frage nach den Voraussetzungen und Modalitäten wäre somit unter Berücksichti-
gung der konkreten Umstände im Wege der Lückenfüllung zunächst nach dem
hypothetischen Parteiwillen zu fragen und danach auf das dispositive Gesetzes-
recht und ferner auf Gewohnheitsrecht zurückzugreifen sowie schliesslich eine
Lückenfüllung modo legislatoris (Art. 1 Abs. 2 ZGB) vorzunehmen. Entscheidend
sei, dass die fraglichen Provisionen "D._____" durch die Beklagte ausserhalb der
Geschäftstätigkeit der E._____ im Bereich der Immobilienvermittlung erwirtschaf-
tet worden seien. Der Kläger habe weder für die Vermittlung von Immobilientrans-
aktionen noch für die administrativen Arbeiten der E._____ irgendwelche Beiträge

- 24 -
geleistet. Seine Beteiligung an den persönlichen Vermittlungsprovisionen durch
die Beklagte sei somit ohne jede ökonomische Rechtfertigung erfolgt. Die Beklag-
te habe den Kläger vielmehr jeweils freiwillig und auf blosses Zusehen hin an ein-
zelnen Provisionen aus konkreten Transaktionen, im Hinblick auf die Fortsetzung
einer konstruktiven und engagierten Zusammenarbeit innerhalb der E._____ so-
wie die bevorstehende Neuregelung der Partnerschaft im Rahmen der anstehen-
den Aufnahme K._____s beteiligt. Gehe man von einer Vereinbarung aus, mit
welcher sich die Beklagte zu künftigen leistungsunabhängigen Beteiligungen des
Klägers im Umfang von mehreren Millionen verpflichtet hätte, so müsse man kon-
sequenterweise auch fragen, welches Kündigungs- oder Auflösungsregime die
Parteien - nach dem hypothetischen Parteiwillen - insoweit vereinbart hätten. Da
es sich bei einer solchen Beteiligung des Klägers aber um substantielle und - oh-
ne jeden Beitrag oder Gegenleistung des Klägers - auch freiwillige Leistungen der
Beklagten mit eigentlichem "Gefälligkeits-" oder "Schenkungscharakter" gehandelt
habe, verbiete sich insoweit vernünftigerweise auch die Annahme einer vertragli-
chen Bindung der Beklagten, welche in Intensität oder Dauer über das jederzeiti-
ge und einseitige Recht zur sofortigen Vertragsbeendigung hinausgehe. Auf eine
darüber hinausgehende vertragliche Bindung der Beklagten hätte aufgrund der
einseitigen Natur und des substantiellen Umfangs seiner Beteiligung denn auch
der Kläger nicht in guten Treuen vertrauen dürfen. Nach dem Gesagten wäre so-
mit - nach dem hypothetischen Parteiwillen - davon auszugehen, dass eine befris-
tete oder unbefristete Vereinbarung durch die Beklagte als allein und freiwillig leis-
tungspflichtige Partei auch jederzeit einseitig mit sofortiger Wirkung hätte aufge-
löst werden können (Urk. 58 Rz 168 ff.). Zum gleichen Ergebnis müsse man auch
gelangen, wenn man mit Blick auf die Kündigungsmodalitäten - mangels eines
übereinstimmenden tatsächlichen oder hypothetischen Parteiwillens - auf eine
Vertragsergänzung modo legislatoris zurückgreifen müsste. Insoweit dränge sich
eine Analogie zu Art. 404 Abs. 1 OR auf, gemäss welcher Bestimmung ein Auf-
trag von jeder Partei jederzeit per sofort widerrufen werden könne. Das jederzeiti-
ge Beendigungsrecht für den Beauftragten werde beim unentgeltlichen Auftrag
weitgehend als billig und sachgerecht empfunden, zumal die Unentgeltlichkeit der
versprochenen Leistung eine Abschwächung der vertraglichen Bindung und damit

- 25 -
eine Privilegierung des einseitig Leistungsverpflichteten rechtfertige. Entspre-
chend wäre in analoger Anwendung dieses Grundsatzes auch hier von einem je-
derzeitigen und sofortigen Auflösungsrecht der Beklagten - als freiwillig und ein-
seitig leistungspflichtige Partei auszugehen (Urk. 58 Rz 172). Damit hätte die Be-
klagte eine allfällige Vereinbarung mit dem Kläger richtigerweise bereits mit ihrer
E-Mail vom 11. August 2016 (Urk. 4/29) per sofort gekündigt, womit sie dem Klä-
ger deutlich gemacht habe, dass sie nicht länger bereit sei, ihm an ihren Vermitt-
lungsprovisionen weiterhin einen leistungsunabhängigen Anteil von 40% abzuge-
ben, und eine künftige Beteiligung von 25% der übrigen Partner der E._____ vom
Abschluss einer Vereinbarung zur Neuregelung der Partnerschaft abhängig ge-
macht habe. In jedem Fall hätte die Beklagte aber auch das ihr - gemäss dem hy-
pothetischen Parteiwillen bzw. analog Art. 404 Abs. 1 OR - ohne Voraussetzung
eines wichtigen Grundes zustehende jederzeitige und sofortige Kündigungsrecht
spätestens mit ihrem Kündigungsschreiben vom 13. Oktober 2016 ausgeübt
(Urk. 58 Rz 173).
3.3 Die Beklagte argumentiert im Berufungsverfahren neu mit einer Anpassung
der von den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung an veränderte Verhältnisse
bzw. mit einer Vertragsergänzung. Neue rechtliche Argumente bzw. Vorbringen
zum Recht stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und können
in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden (BGer 4A_519/2011 vom
28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015, E. 4.3;
4A_303/2018 vom 17. Oktober 2018, E. 3.2; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 33;
Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 1 m.w.Hinw.). Sie dürfen sich allerdings
nicht auf unzulässige neue Tatsachen stützen. Der Kläger äussert sich dazu nur
insoweit, als er vorbringt, dass sich die Berufungsbeklagte zur unhaltbaren These
versteige, auf ihre Kündigung der Vereinbarung seien die Bestimmungen des Auf-
tragsrechts analog anzuwenden, zeuge von der Hilflosigkeit ihrer Argumentation
(Urk. 60 Rz 15). Da die Vereinbarung der Parteien - wie nachfolgend zu zeigen
sein wird - als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren ist, das aus wichtigem Grund
aufgelöst werden kann, erübrigt es sich allerdings, auf die geltend gemachte Ver-
tragsanpassung an veränderte Verhältnisse bzw. Vertragsergänzung einzugehen.

- 26 -
3.4 Auch für nicht gesetzlich geregelte Dauerschuldverhältnisse ist heute allge-
mein anerkannt, dass sie aus wichtigem Grund aufgelöst werden können (BGE
138 III 304 E. 7; BGE 128 III 428 E. 3a). Dieses Recht besteht, ohne dass es ei-
ner vertraglichen Abrede bedürfte. Zum Teil wird in der Lehre sogar postuliert,
dass ein Auflösungsrecht aus wichtigem Grund auch bei beliebigen Verträgen be-
stehen müsse (Koller, OR AT, N 29.09; BSK OR I-Wiegand, Art. 18 N 115). Dau-
erschuldverhältnisse werden dadurch charakterisiert, dass der Umfang der Ge-
samtleistung von der Länge der Zeit abhängt, während der die Leistungen fortge-
setzt werden sollen. Bei der Dauerschuld hängt der Umfang der Leistung von der
Zeit ab (BGE 128 III 428 E. 3.b m. H.; BK-Müller, Einleitung in das OR N 136; Kol-
ler, OR AT, N 2.122). Dies ist auch vorliegend der Fall, unabhängig davon, dass
die Vereinbarung der Parteien bis Ende 2016 befristet ist. Denn auch in diesem
Fall bestimmt die Zeit den Umfang der zu erbringenden Leistung. Es bleibt daher
zu prüfen, ob eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund gültig erfolgt ist, wie
die Vorinstanz dies festgestellt hat.
3.4.1 Der Kläger macht geltend, auf die Behauptung der Beklagten eines an-
geblich fehlenden Interesses des Klägers an einer weiteren Zusammenarbeit mit
der E._____ und seines angeblich fehlenden Arbeitseinsatzes sei die Vorinstanz
nicht eingegangen. Diese Behauptung habe auch nicht bewiesen werden können
(Urk. 49 Rz 110 f.). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne sodann nicht
davon ausgegangen werden, dass die weitere Erfüllung der Vereinbarung für die
Beklagte unzumutbar geworden sei. So habe sie ihr Arbeitsverhältnis mit der
E._____ erst am 28. November 2016 ordentlich auf den nächstmöglichen Termin
(28. Februar 2017) gekündigt. Zudem sei sie erst per 24. Januar 2017 aus dem
Verwaltungsrat der E._____ ausgetreten. Sowohl die Erfüllung des Arbeitsvertra-
ges als auch die Zusammenarbeit im Verwaltungsrat setzten ein ungleich höheres
Mass an persönlicher Interaktion zwischen den Parteien voraus als die weitere Er-
füllung der Aufteilungsvereinbarung, welche lediglich den Austausch von E-Mails
nach dem Abschluss einer Transaktion erfordert habe. Dass es die Beklagte ohne
weiteres als zumutbar erachte, ihre Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis
und als Mitglied des Verwaltungsrates der E._____ bis Ende 2016 und darüber
hinaus zu erfüllen, andererseits aber die weitere Erfüllung der Vereinbarung be-

- 27 -
treffend die Aufteilung der Provisionen ab 13. Oktober 2016 als unzumutbar er-
achtet haben wolle, sei in hohem Masse widersprüchlich. Davon, dass die Beklag-
te "ihre langjährige Arbeits- und Verwaltungsratstätigkeit ordentlich und nicht Hals
über Kopf" habe beenden wollen, was "sicherlich auch im Sinne der übrigen Part-
ner der E._____" gewesen sei, so die Vorinstanz, könne nicht die Rede sein. Sol-
ches sei von der Beklagten zu Recht auch nicht vorgebracht worden. Die Zu-
sammenarbeit mit dem Kläger sei der Beklagten offenbar so lange nicht unzu-
mutbar gewesen, wie sie ihr von Nutzen gewesen sei, d.h. nach Angaben der Be-
klagten, solange sie eine entsprechende Vorlaufs- bzw. Übergangszeit benötigt
habe, um sich selbständig zu machen. Einem so widersprüchlichen Verhalten sei
der Rechtsschutz zu versagen. Dass die Vorinstanz diesen Widerspruch zumin-
dest nicht in angemessener Weise berücksichtigt habe, sei nicht nachvollziehbar.
Hinzu komme, dass die internen Arbeiten innerhalb der E._____ praktisch aus-
schliesslich durch den Kläger zu verantworten gewesen seien. Auch wenn die
Vorinstanz diese Beiträge als im Vergleich zu den Provisionseinnahmen unwe-
sentlich taxiert habe, sei bei der Frage der Unzumutbarkeit zu beachten, dass Art
und Umfang der Beiträge der Parteien bereits im Zeitpunkt der Vereinbarung fest-
gestanden seien und sich während der Erfüllung der Vereinbarung nicht geändert
hätten. Es sei deshalb offensichtlich, dass die aus heiterem Himmel und ohne
Vorankündigung erfolgende und als "nicht verhandelbar" bezeichnete Forderung
der Beklagten nach einer 75/25-Aufteilung der eigentliche Grund für die Ver-
schlechterung der Beziehung der Parteien gewesen sei. Dieser Akt sei im Rah-
men einer Beziehung, welche nach den Feststellungen der Vorinstanz eine "ge-
lebte, über eine Arbeitsbeziehung hinausgehende Freundschaft" dargestellt habe,
erfolgt. Eine von der kündigenden Partei selber durch ein angesichts dieser engen
und langjährigen Beziehung inakzeptables Vorgehen geschaffene Verschlechte-
rung der Beziehung könne für diese nicht unzumutbar sein. Dieses Verhalten er-
fülle zudem den Tatbestand des Rechtsmissbrauchs (Urk. 49 Rz 114 ff.). Selbst
wenn mit der Vorinstanz davon ausgegangen würde, dass sich das Verhältnis
zwischen den Parteien bis zum 13. Oktober 2016 derart verschlechtert hätte, dass
der Beklagten - in objektiver Hinsicht - die Aufrechterhaltung der Vereinbarung be-
treffend die Provisionen nicht mehr habe zugemutet werden können, könnte sich

- 28 -
die Beklagte nicht darauf berufen, da sie den Grund für die Verschlechterung des
Verhältnisses selbst gesetzt hätte. Die Berufung auf diesen angeblich wichtigen
Grund wäre rechtsmissbräuchlich und würde keinen Rechtsschutz verdienen. Die
Beklagte habe sich erstmals in der E-Mail vom 11. August 2016 dahingehend ge-
äussert, dass sie mit der vereinbarten Aufteilung der Provisionen im Verhältnis
60/40 nicht mehr einverstanden sei. Vorher habe sie diese Aufteilung im Geschäft
"D._____" nie in Frage gestellt, wie aus der besagten E-Mail hervorgehe ("Fakt ist
aber, dass ich nie ein Wort gesagt habe"; Urk. 4/29). Auf eine Rückfrage des Klä-
gers habe die Beklagte nicht geantwortet. Nach Abschluss eines weiteren Kauf-
vertrages im Geschäft "D._____" habe sie jedoch am 30. September 2016 75%
der Provisionen selbst in Rechnung gestellt und damit deutlich gemacht, dass sie
den geforderten Verteilschlüssel von 75/25 ab sofort auch auf die Provisionen aus
dem Mandat "D._____" angewendet haben wollte, und nicht bereit gewesen sei,
die zwischen den Parteien vereinbarte Aufteilung bis zum Inkrafttreten der mit
dem Aktionärsbindungsvertrag angestrebten Neuregelung ab 1. Januar 2017 zu
erfüllen. Dass sich das Verhältnis zwischen den Parteien ab dem Sommer 2016
verschlechtert habe, sei daher die Folge des Verhaltens der Berufungsbeklagten
gewesen, die nach mehr als zwölfjähriger enger Partnerschaft mit dem Kläger zu-
nächst ultimativ per E-Mail eine Abänderung des Verteilschlüssels zu ihren Guns-
ten gefordert und diese als nicht verhandelbar dargestellt habe, statt zunächst das
Gespräch mit dem Kläger zu suchen, und anschliessend durch ihre Handlungen
deutlich gemacht habe, dass sie die Vereinbarung mit dem Kläger nicht einmal bis
zum Inkrafttreten der Neuregelung zu erfüllen bereit gewesen sei. Es sei mithin
die Beklagte selbst gewesen, die die Ursache für die Verschlechterung der Ver-
hältnisse gesetzt habe. Auf diesen Umstand gehe die Vorinstanz mit keinem Wort
ein. Soweit die Vorinstanz unter Hinweis auf eine Aussage der Beklagten ausfüh-
re, der Kläger habe die Beklagte ab Mitte September 2016 nicht mehr gegrüsst,
obwohl die Beklagte ausgesagt habe, die Parteien hätten einander nicht mehr ge-
grüsst, spreche für sich (Urk. 49 Rz 119 ff.).
3.4.2 Nach heutigem Verständnis steht bei der vorzeitigen Kündigung von
Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund der Schutz der Persönlichkeit im
Sinne von Art. 27 ZGB im Vordergrund. Die betreffende Partei soll sich von der

- 29 -
Vertragsbindung befreien können, weil eine Fortführung des Vertragsverhältnis-
ses eine unzumutbare Einschränkung ihrer Persönlichkeitsrechte bedeuten wür-
de. Im Vordergrund steht die Frage, ob das Gebundensein an den Vertrag für die
Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist,
also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlich-
keit berührenden Gesichtspunkten (BGE 128 III 428 E. 3.c m.H.; BGE 138 III 304
E. 7). Ob veränderte Verhältnisse oder andere Umstände tatsächlich ein wichtiger
Grund sind, hat das Gericht im Einzelfall nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB) zu
entscheiden (BK-Müller, Art. 18 OR N 615). Die Rechtsprechung hat die Tendenz,
eine Vertragsanpassung oder -auflösung aus wichtigem Grund auszuschliessen,
wenn die Partei, welche den wichtigen Grund geltend macht, im Verschulden ist
(Koller, OR AT, N 29.13).
3.4.3 Die Beklagte machte zunächst als wichtigen Grund für eine Vertrags-
auflösung geltend, der Kläger sei nur noch an der Finanzierung eines komfortab-
len Ruhestandes - ohne jegliche Anstrengung seinerseits - interessiert gewesen.
Sie habe die Zahlungen an den Kläger stets im Hinblick auf eine engagierte und
fruchtbare künftige Zusammenarbeit geleistet. Anlässlich der Diskussionen im
Sommer/Herbst 2016 habe sich aber herausgestellt, dass der Kläger an einer
künftigen Zusammenarbeit gar nicht mehr interessiert gewesen sei. Damit sei jeg-
liche Grundlage für eine Beteiligung des Klägers dahingefallen (Urk. 9 Rz 76 ff.
und Rz 134-136). Der Kläger hat dies im Einzelnen bestritten (Urk. 18 Rz 28-37).
Die für ihre Behauptungen hauptbeweisbelastete Beklagte offerierte als Beweis-
mittel ihre Parteibefragung, verschiedene Leistungsübersichten (Urk. 10/3-14)
sowie ein Diskussionspapier betreffend die Neuorientierung der E._____ vom
23. Juni 2016 (Urk. 10/2). Der Kläger offerierte als Gegenbeweis die E-Mail der
Beklagten vom 11. August 2016 (Urk. 4/29), die E-Mail von F._____ vom 2. Sep-
tember 2016 an die Beklagte (Urk. 19/5), verschiedene Leistungsübersichten
(Urk. 10/3-8), das Protokoll der Instruktionsverhandlung vom 9. November 2017
sowie die Zeugen F._____ und K._____.
Eine Parteibefragung der Beklagten zu diesem Punkt durch die Vorinstanz
erfolgte nicht (vgl. Prot. I S. 35 ff.), ohne dass dies gerügt worden wäre. Aus den

- 30 -
von beiden Parteien offerierten Leistungsübersichten der Jahre 2010 bis 2015
kann nichts abgeleitet werden, zumal die Beklagte nicht geltend gemacht hat, der
Kläger sei seit dem Jahr 2010 nicht mehr an einer engagierten und fruchtbaren
künftigen Zusammenarbeit interessiert gewesen, sondern vielmehr ab Som-
mer/Herbst 2016. Die Abnahme von verrechenbaren Stunden in diesen Jahren al-
lein vermag sodann wenig auszusagen, weil der Kläger auch über unverrechen-
bare Stunden (interne Arbeitsstunden) verfügte (Urk. 18 Rz 31 ff.), was die Be-
klagte einräumte (Prot. I S 20). Die Ausführungen des Klägers in der Replik, wo-
nach er bei richtiger Betrachtung auf eine vergleichbare Anzahl von Arbeitsstun-
den gekommen sei wie die Beklagte (Urk. 18 Rz 36), blieben denn auch - zu Un-
recht als unsubstantiiert bestritten (Urk. 24 Rz 135) - unwidersprochen. Auch aus
dem von der Beklagten im Juni 2016 ausgearbeiteten Neuorientierungsplan der
E._____ (Urk. 10/2) lässt sich nicht ableiten, der Kläger sei an einer künftigen Zu-
sammenarbeit nicht mehr interessiert gewesen. Solches kann sodann auch den
Aussagen der Zeugen F._____ und K._____ nicht entnommen werden, die von
der Vorinstanz allerdings auch nicht konkret zum Thema befragt worden sind
(Prot. I S. 43 ff. und S. 53 ff.). Es wurden nach übereinstimmenden Angaben ver-
schiedene Modelle und Szenarien für die Weiterführung der E._____ diskutiert,
darunter auch ein solches, in dem der Kläger aus der Partnerschaft austrete,
wenn ihm ein gewisser Betrag ausbezahlt werde. Nach Angaben des Zeugen
K._____ war es aber grundsätzlich nicht die Haltung des Klägers, aufzuhören
(Prot. I S. 57). Auch der Zeuge F._____ sagte aus, bis September oder Oktober
2016 sei man von einer Viererlösung ausgegangen. Ihm gegenüber habe nie-
mand gesagt, dass der Kläger nicht mehr beruflich habe tätig sein wollen in sei-
nem angestammten Bereich. Im Raume gestanden sei aber auch eine Variante,
wonach der Kläger seinen Provisionsanteil erhalten und ausscheiden würde
(Prot. I S. 50 f.). Diese Aussagen stimmen jedenfalls im Kern mit der klägerischen
Darstellung überein. Insgesamt kann nicht als erstellt gelten, dass der Kläger an
einer zukünftigen Zusammenarbeit nicht mehr interessiert gewesen wäre. Ange-
sichts der bestehenden Vereinbarung, die Provisionen im Geschäft "D._____" bis
Ende 2016 im Verhältnis 40/60 zu teilen, ist es auch nachvollziehbar, wenn der
Kläger der vorzeitigen Änderung des Verteilschlüssels nur unter den mit den wei-

- 31 -
teren Partnern vereinbarten Konditionen zustimmen wollte (Urk. 4/31-32). Mit ei-
nem Desinteresse an der Zukunft der E._____ oder mangelndem Engagement
hatte das nichts zu tun. Vielmehr sollte damit auch nach den allgemeinen Ausfüh-
rungen der beiden Zeugen ein Auseinanderbrechen der E._____ im Interesse der
anderen Partner verhindert werden. Zwar führte der Kläger anlässlich der Instruk-
tionsverhandlung aus, grundsätzlich sei bereits nach Erhalt der E-Mail der Beklag-
ten vom 11. August 2016, worin die Beklagte eine Aufteilung im Verhältnis 75/25
für die anderen drei Partner forderte, klar gewesen, dass die Partnerschaft wohl
nicht fortgesetzt werden könne (Prot. I S. 10). Das Befassen mit der Möglichkeit
eines Ausscheidens des Klägers aus der E._____ Mitte August 2016 war aber -
wie der Kläger geltend macht (Urk. 18 Rz 26 ff. und 67 ff.) - offensichtlich Folge
und nicht Ursache der geführten Diskussionen im Sommer 2016. Das kann dem
Kläger nicht vorgeworfen werden und ermächtigt die Beklagte nicht, die einge-
gangene Verpflichtung aus wichtigem Grund zu kündigen. Eine erneute Einver-
nahme der Zeugen F._____ und K._____, wie vom Kläger beantragt (Urk. 49
Rz 110 f.), kann bei diesem Ergebnis unterbleiben.
3.4.4 Die Beklagte machte als wichtigen Grund für die ausserordentliche
Kündigung zudem geltend, dass sie und der Kläger sich am 2. September 2016
bei einem Treffen auf ihren Vorschlag gemäss E-Mail vom 11. August 2016
(Urk. 4/29) - wie in der E-Mail von F._____ vom 2. September 2016 (Urk. 10/17)
dargelegt - geeinigt hätten. Bereits eine Woche später, als der Kläger aus den Fe-
rien zurückgekehrt sei, habe er sich gegenüber ihr äusserst abweisend verhalten,
sie gemieden und kaum mehr ein Wort mit ihr gesprochen (Urk. 9 Rz 91 f.;
Urk. 24 Rz 85; Urk. 44 Rz 38). Der Kläger und sie hätten sich nicht einmal mehr
gegrüsst (Prot. I S. 22). Der Kläger wendet ein, dass die Parteien nicht mehr mit-
einander gesprochen hätten, sei Folge und nicht Ursache des Kündigungsschrei-
bens vom 13. Oktober 2016 gewesen und könne nicht zur Begründung der Kün-
digung herangezogen werden. Die Beklagte versuche, das Pferd am Schwanz
aufzuzäumen. So habe sich seine Aussage anlässlich der Instruktionsverhand-
lung, wonach die Parteien nicht miteinander gesprochen hätten, obwohl sie "fünf
Meter Luftlinie voneinander entfernt gearbeitet" hätten (Prot. I S. 13), klar auf die
Zeit nach der Kündigung bezogen (Urk. 27 Rz 19). Zum Zeitpunkt der Kündigung

- 32 -
am 13. Oktober 2016 sei das Verhältnis zwischen den Parteien zwar von Mei-
nungsverschiedenheiten belastet, aber keinesfalls so stark zerrüttet gewesen,
dass ihnen die weitere Erfüllung der Vereinbarung betreffend die Provisionen aus
dem Geschäft "D._____" nicht mehr hätte zugemutet werden können (Urk. 18
Rz 38). Dies werde bereits aus dem Umstand deutlich, dass die Beklagte or-
dentlich gekündigt habe, bis zum 31. Dezember 2016 bei der E._____ gearbeitet
habe und erst per 24. Januar 2017 aus dem Verwaltungsrat ausgetreten sei
(Urk. 43 Rz 12).
Die beweisbelastete Beklagte hat für ihre diesbezüglichen, sinngemäss be-
strittenen Behauptungen keine Beweismittel genannt, insbesondere auch nicht ih-
re Parteibefragung. Die Parteien wurden denn anlässlich ihrer Parteibefragung
auch nicht zu ihrem Verhältnis vor der Kündigung vom 13. Oktober 2016 befragt.
Die Vorinstanz stellt auf Aussagen der Beklagten anlässlich der Parteibefragung
ab (Urk. 50 S. 48 f. und S. 51 f., Prot. I S. 38 f.). Die diesbezüglichen Antworten
der Beklagten bezogen sich indessen auf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses
am 28. November 2016 und vermögen konkret nichts über das Verhältnis der Par-
teien vor der Kündigung der Vereinbarung vom 13. Oktober 2016 auszusagen,
nach welchem Datum sich nach den Behauptungen des Klägers das Verhältnis
zwischen den Parteien erst massiv verschlechtert haben soll. Auch F._____ und
K._____ wurden nicht zum Verhältnis der Parteien vor dem 13. Oktober 2016 als
Zeugen offeriert. Sie wurden dazu auch nicht befragt. Die Aussagen des Zeugen
F._____ zur Frage, ab welchem Zeitpunkt ihm eine Viererpartnerschaft nicht mehr
als die einzige Möglichkeit für die Weiterführung der Zusammenarbeit erschienen
sei, auf welche die Vorinstanz abstellt (Urk. 50 S. 49; Prot. I. S. 48 f. und 50 f.),
sind daher ohne Beweiswert. Ob das im September oder Oktober 2016 war,
konnte er aber ohnehin nicht genau sagen (Prot. I S. 50 f.). Ebensowenig zur Klä-
rung beizutragen vermag die Aussage des Zeugen K._____, wonach ihn die Kün-
digung der Beklagten nicht überrascht habe, da sie ihm gesagt habe, dass sie so
nicht weitermachen wolle, diese Situation sie sehr belaste und sie die im Büro
herrschende Eiszeit nicht aushalte (Urk. 50 S. 49, Prot. I S. 57). Auch diese Aus-
sage bezog sich auf die Kündigung der Beklagten vom 28. November 2016 und
vermag nicht zu klären, ob die belastende Situation und die im Büro herrschende

- 33 -
Eiszeit schon vor oder erst nach der Kündigung der Vereinbarung betreffend die
Provisionen am 13. Oktober 2016 bestanden hat. Fest steht, dass die Parteien
seit dem Jahr 2004 eine gleichberechtigte Partnerschaft führten und sie eine jah-
relange Freundschaft verband. Im Sommer 2016 wurde über eine Neuorientie-
rung der Aktionärspartnerschaft verhandelt. Mit E-Mail vom 11. August 2016
(Urk. 4/29) unterbreitete die Beklagte den beteiligten Partnern ein nicht verhan-
delbares Angebot, wonach sie nurmehr bereit sei, 25% der von ihr erzielten Pro-
visionen abzugeben. Herr F._____ übermittelte der Beklagten am 2. September
2016 einen vermittelnden Vorschlag (Urk. 10/17). Darauf einigten sich die Partei-
en denn auch am gleichen Tag in Arosa; man umarmte und küsste sich (Urk. 9
Rz 91, Urk. 10/18-19). Anschliessend war der Kläger offenbar eine Woche ferien-
abwesend. Nach seiner Rückkehr aus den Ferien soll sich der Kläger abweisend
verhalten und kaum mehr ein Wort mit der Beklagten gesprochen haben (Urk. 9
Rz 92). Das ist beweismässig nicht erstellt, und es ist weder nachvollziehbar noch
ersichtlich, warum das so gewesen sein sollte. Weitere Ereignisse im September
2016 wurden nicht geltend gemacht. Am 5. Oktober 2016 kam es dann im Zu-
sammenhang mit der Abrechnung einer neuen Transaktion im Geschäft
"D._____", welche die Beklagte gestützt auf die Vereinbarung vom 2. September
2016 erstellte, zu Unstimmigkeiten. Der Kläger hielt fest, dass er mit einer Provi-
sionszahlung von 25% nur einverstanden sei, wenn es zur Vereinbarung gemäss
Anhang Vorschlag 2 zur E-Mail von F._____ vom 2. September 2016 (Urk. 19/5)
komme (Urk. 4/31-32). Auf eine entsprechende Rückfrage der Beklagten am
6. Oktober 2016 antwortete K._____ gleichentags, dass zwar noch keine schriftli-
che Vereinbarung vorliege, der Kläger, F._____ und er sich aber geeinigt hätten
(Urk. 10/20). Insgesamt muss zwar davon ausgegangen werden, dass die Ver-
handlungen über eine Erweiterung der Partnerschaft ab Sommer 2016 und insbe-
sondere die unterschiedliche Auffassung betreffend die Provisionsaufteilung das
Verhältnis der Parteien belasteten. Allerdings einigte man sich am 2. September
2016 auf das weitere Vorgehen. Dass man sich nach wie vor freundschaftlich
verbunden fühlte, zeigt sich darin, dass sich die Parteien im Anschluss daran
küssten und umarmten. Besondere Vorfälle bis zum 6. Oktober 2016 sind, wie
ausgeführt, nicht namhaft. Inwiefern - so die Vorinstanz (Urk. 50 S. 52) - eine Ver-

- 34 -
schlechterung der Beziehung im September 2016 bereits als veränderter Um-
stand betrachtet werden müsse, welcher es für die Beklagte aus die Persönlich-
keit berührenden Gesichtspunkten unzumutbar gemacht habe, die Vereinbarung
mit dem Kläger aufrecht zu erhalten, ist nicht ersichtlich. Eine solche Verschlech-
terung ist nicht erstellt. Auch die Vorkommnisse am 6. Oktober 2016 können nicht
als so einschneidend bezeichnet werden, dass die Situation für die Beklagte als
unzumutbar hätte eingestuft werden müssen. Vielmehr erhielt sie gleichentags
noch die Rückmeldung von K._____, dass zwar Einigkeit, aber noch keine schrift-
liche Vereinbarung bestehe. Entgegen dem Dafürhalten der Vorinstanz (Urk. 50
S. 52) spricht auch der Umstand, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der
E._____ erst am 28. November 2016 ordentlich (per 28. Februar 2017) kündigte
(Urk. 4/36) und erst per 24. Januar 2017 aus dem Verwaltungsrat der E._____
austrat (Urk. 4/4), dagegen, dass die weitere Erfüllung der Provisionsvereinba-
rung bereits im Zeitpunkt der Kündigung am 13. Oktober 2016 unzumutbar gewe-
sen wäre. Offensichtlich verschlechterte sich die Beziehung zwischen den Partei-
en erst aufgrund dieser Kündigung massiv (die Parteien sprachen kein Wort mehr
miteinander, was zu grossen Anspannungen führte und das Arbeitsklima vergifte-
te; Prot. I S. 13; Urk. 9 Rz 101), was in der Folge zur Kündigung bzw. zum Austritt
der Beklagten aus der E._____ führte. Zu Recht hält der Kläger fest, dass die Be-
klagte selber angegeben hat, dass sie die E._____ nicht von heute auf morgen
habe verlassen können, sondern eine entsprechende Vorlaufs- bzw. Übergangs-
zeit benötigt habe, um sich selbständig zu machen (Urk. 49 Rz 115 unter Verweis
auf Urk. 24 Rz 91). War für die Beklagte die Zusammenarbeit mit dem Kläger so-
lange zumutbar, bis sie sich selbständig gemacht hatte, war ihr auch die Einhal-
tung der bis Ende 2016 befristeten Provisionsvereinbarung zuzumuten. Schliess-
lich ist dem Kläger auch beizupflichten, dass Art und Umfang der Beiträge der
Parteien bereits im Zeitpunkt der Vereinbarung festgestanden sind und sich wäh-
rend der Erfüllung der Vereinbarung nicht geändert haben. Etwas anderes wurde
jedenfalls nicht behauptet. Selbst wenn es sich seitens der Beklagten um sub-
stantielle Beiträge praktisch ohne Gegenleistung gehandelt haben sollte, was der
Kläger bestreitet (Urk. 49 Rz 118), würde dies allein keinen wichtigen Grund dafür

- 35 -
darstellen, welcher die weitere Vertragserfüllung für die Beklagte unzumutbar ma-
chen würde.
3.4.5 Zusammenfassend ist keine Veränderung der Verhältnisse auszu-
machen, die es im Zeitpunkt der Kündigung am 13. Oktober 2016 für die Beklagte
als unzumutbar erscheinen liesse, die bis Ende 2016 geltende Vereinbarung be-
treffend die Aufteilung der Provisionen im Geschäft "D._____" zu erfüllen. Ein
wichtiger Grund für eine ausserordentliche Kündigung liegt nicht vor. Bei diesem
Ergebnis kann an sich offenbleiben, ob das Verhalten der Beklagten den Tatbe-
stand des Rechtsmissbrauchs erfüllt. Der Vollständigkeit halber festgehalten wer-
den kann, dass ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu bejahen wäre, wenn vom
Vorliegen eines wichtigen Grundes auszugehen wäre. Rechtsmissbrauch im Sin-
ne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz von Amtes wegen zu beachten, wenn
die tatsächlichen Voraussetzungen von einer Partei in der vom Prozessrecht vor-
geschriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen (BGE 121 III 60
E. 3d mit Hinweisen). Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der "offenbare Missbrauch
eines Rechtes" keinen Rechtsschutz. Die Norm dient als korrigierender "Notbe-
helf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht führen
würde (BGE 134 III 52 E. 2.1 S. 58 mit Hinweisen). Wie das im Gesetzestext ver-
wendete Adjektiv "offenbar" zeigt, ist Rechtsmissbrauch nur zurückhaltend - eben
bloss in offenkundigen Fällen - zu bejahen (BGE 135 III 162 E. 3.3.1). Zu beach-
ten sind die von Lehre und Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch gebildeten
Fallgruppen (BGE 140 III 491 E. 4.2.4). Von diesen kommt vorliegend das wider-
sprüchliche Verhalten in Frage. Läuft die Ausübung eines Rechtes offenkundig
einer anderen Verhaltensweise zuwider, muss sich der betreffende bei dieser
Verhaltensweise behaften lassen, sofern die Gegenpartei ein schutzwürdiges In-
teresse daran hat (BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 ZGB N 278; BSK ZGB I-
Honsell, Art. 2 N 44). Die Beklagte, die sich auf eine Verschlechterung des Ver-
hältnisses der Parteien als wichtigen Grund für die Auflösung der Provisionsver-
einbarung beruft, hat den Grund für diese Verschlechterung selber gesetzt. Trotz
einer bis Ende 2016 bestehenden Vereinbarung betreffend Provisionsaufteilung
und obwohl sie den Verteilschlüssel nie in Frage gestellt hatte, wie sie selber er-
klärte, unterbreitete sie im Rahmen der Verhandlungen über eine Neuorientierung

- 36 -
der Aktionärspartnerschaft per 1. Januar 2017 aus heiterem Himmel und ohne
vorher das Gespräch mit dem Kläger gesucht zu haben, mit dem sie eine langjäh-
rige Partnerschaft und Freundschaft verband, per E-Mail vom 11. August 2016 ei-
ne als nicht verhandelbar bezeichnete Forderung nach Aufteilung der Provisionen
im Verhältnis 75/25. In der Folge forderte sie mit der Abrechnung einer weiteren
Transaktion im Geschäft "D._____" per 30. September 2016 auch eine sofortige
(vorzeitige) Umsetzung dieses Verteilschlüssels. Es ist dem Kläger zuzustimmen,
dass sich die Beklagte unter diesen Umständen nicht zur Begründung einer vor-
zeitigen Vertragsauflösung auf eine Verschlechterung des Verhältnisses berufen
könnte.
4. Fazit
Die Parteien haben eine Vereinbarung geschlossen, wonach der Kläger jedenfalls
für den klagerelevanten Zeitraum bis Ende 2016 40% der Provisionen aus dem
Mandat "D._____" erhalten soll. Die ausserordentliche Kündigung dieser Verein-
barung vom 13. Oktober 2016 durch die Beklagte erfolgte ohne wichtigen Grund
und ist daher nicht rechtsgültig. Die Beklagte ist entsprechend zu verpflichten,
dem Kläger seinen Anteil an den Provisionen im Mandat "D._____" bis Ende
2016, d.h. für die Transaktionen vom 30. September 2016, Ende Oktober 2016,
18. November 2016 und 20. Dezember 2016 (Urk. 4/38) zu bezahlen. Das Quanti-
tativ und die Verzugszinsforderung sind nicht umstritten. Die Klage ist daher gut-
zuheissen und die Beklagte zur entsprechenden Zahlung zu verpflichten.
V.
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO).
1.1 Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert auf Fr. 6'488'200.–, bestehend aus
dem Forderungsbetrag des klägerischen Rechtsbegehrens Nr. 1 im Umfang von
Fr. 1'688'200.– sowie dem Feststellungsbegehren im Rechtsbegehren Nr. 2 von
geschätzt Fr. 4'800'000.– (Urk. 50 S. 53). Dies wurde von keiner Partei bean-

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standet. Die Entscheidgebühr setzte die Vorinstanz unter Berücksichtigung eines
Erhöhungs- (erheblicher Zeitaufwand gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG) und eines
Reduktionsgrundes (Klagerückzug; Reduktion gemäss § 10 Abs. 1 GebV OG) auf
Fr. 56'500.– fest (Urk. 50 S. 53 f. und Dispositiv-Ziffer 2). Diese blieb unangefoch-
ten und ist zu bestätigen. Dasselbe gilt auch für die von der Vorinstanz unter Be-
rücksichtigung von zwei Zuschlägen im Sinne von § 11 Abs. 2 AnwGebV und ei-
nes Reduktionsgrundes (Reduktion gemäss § 11 Abs. 3 [recte: 4] AnwGebV zu-
folge Rückzug des Rechtsbegehrens Nr. 2) berechnete Parteientschädigung von
Fr. 72'850.– (Urk. 50 S. 54 f.).
1.2 Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Klage-
rückzug gilt die klagende Partei als unterliegend. Hat keine Partei vollständig ob-
siegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt
(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Kläger obsiegt erstinstanzlich zu gut einem Vier-
tel, die Beklagte zu knapp drei Vierteln. Die Gerichtskosten der ersten Instanz in
Höhe von Fr. 56'500.– sind dementsprechend zu drei Vierteln (entsprechend
Fr. 42'375.–) dem Kläger und zu einem Viertel (entsprechend Fr. 14'125.–) der
Beklagten aufzuerlegen und mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss im Um-
fang von Fr. 51'000.– zu verrechnen. Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger
den Vorschuss im Umfang von Fr. 8'625.– (Fr. 51'000.– minus Fr. 42'375.–) zu
ersetzen. Für den Fehlbetrag (Fr. 5'500.–) stellt die Gerichtskasse der Beklagten
Rechnung (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ferner ist der Kläger zu verpflichten, der Be-
klagten eine auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung in Höhe von
Fr. 36'425.– zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer (insgesamt rund Fr. 39'230.–) zu be-
zahlen.
2. Ausgangsgemäss wird die Beklagte sodann für das Berufungsverfahren kos-
ten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Nichteintreten auf die
Berufung gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 23. Oktober
2019 erscheint völlig untergeordnet und ist vernachlässigbar. Die Entscheidge-
bühr für das Berufungsverfahren bemisst sich bei einem Streitwert von
Fr. 1'688'200.– auf Fr. 37'630.– (§ 4 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Sie ist
vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen und mit dem vom Kläger geleisteten

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Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger die-
sen Vorschuss zu ersetzen. Ferner ist sie zu verpflichten, dem Kläger für das Be-
rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 25'500.– zuzüglich 7,7%
Mehrwertsteuer (insgesamt Fr. 27'463.50) zu bezahlen (§ 4 Abs. 1, § 13 Abs. 1
und 2 AnwGebV).
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom
23. Oktober 2019 wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 1'688'200.–
zuzüglich 8% MWSt auf Fr. 776'200.– zu bezahlen, nebst Zins zu 5% auf
a) Fr. 285'000.– seit 7. Oktober 2016;
b) sowie auf einem zusätzlichen Teilbetrag von Fr. 399'000.– seit 2. No-
vember 2016;
c) sowie auf einem zusätzlichen Teilbetrag von Fr. 354'000.–, zuzüglich
8% MWSt auf Fr. 126'000.–, seit 30. November 2016;
d) sowie auf einem zusätzlichen Teilbetrag von Fr. 650'200.– zuzüglich
8% MWSt seit 28. Dezember 2016.
2. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf
Fr. 56'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu
drei Vierteln und der Beklagten zu einem Viertel auferlegt und mit dem vom
Kläger geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 51'000.– verrechnet.

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Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den geleisteten Kostenvorschuss
in Höhe von Fr. 8'625.– zu ersetzen. Im Fehlbetrag (Fr. 5'500.-) stellt die Ge-
richtskasse der Beklagten Rechnung.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 39'230.– zu bezahlen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 37'630.- festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-
ten auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss verrech-
net. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den geleisteten Vorschuss in
Höhe von Fr. 37'630.– zu ersetzen.
7. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 27'463.50 zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 1'688'200.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG,

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Zürich, 29. Oktober 2020
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Scherrer lic. iur. S. Notz
versandt am:
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