zh_obergericht · PS150137 · 2015-08-20 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150137-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber
lic. iur. M. Isler
Beschluss und Urteil vom 20. August 2015
in Sachen
A._____,
Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch B._____ AG,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern
vom 6. August 2015 (EK150085)

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Erwägungen:
I.
Mit Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom 6. August 2015
wurde auf Begehren der Gläubigerin über den Schuldner der Konkurs eröffnet
(act. 3 und 7). Mit Eingabe an das Obergericht vom 12. August 2015 erhob der
Schuldner rechtzeitig Beschwerde, womit er sinngemäss beantragt, die Kon-
kurseröffnung aufzuheben. Er macht geltend, seine Schuld am 28. Juli 2015 beim
Betreibungsamt Affoltern a.A. gezahlt zu haben (act. 2).
Mit Schreiben vom 13. August 2015 wurde der Schuldner darauf hingewiesen,
dass die Aufhebung des Konkurses nicht nur die Zahlung der Forderung ein-
schliesslich Zins und Kosten des Betreibungsamtes, sondern auch die Sicherstel-
lung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes Affoltern/ZH vor-
aussetze, welche zu belegen sei (act. 6; vgl. act. 9). Mit Verfügung vom 14. Au-
gust 2015 wurde ihm sodann eine 10-tägige Frist angesetzt, um die Kosten des
obergerichtlichen Verfahrens mit Fr. 750.– zu bevorschussen (act. 9).
Am 17. August 2015 – am letzten Tag der Beschwerdefrist (vgl. act. 8/11) – über-
brachte der Schuldner dem Gericht eine Bestätigung des Konkursamtes Affoltern,
wonach er bei diesem einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– geleistet hatte
(act. 11). Der Beschwerde wurde darauf noch am gleichen Tag einstweilen auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (act. 12).
Am 18. August 2015 erklärte das Konkursamt der Beschwerdeinstanz telefonisch,
dass der bei ihm geleistete Kostenvorschuss des Schuldners neben den Kosten
des Konkursverfahrens einschliesslich jener des Konkursgerichtes auch jene des
Obergerichtes von Fr. 750.– decke (act. 14). Die laufende Frist zur Bevorschus-
sung der obergerichtlichen Kosten ist dem Schuldner deshalb abzunehmen.
Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8).

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II.
1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen
mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 SchKG).
Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft,
weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilpro-
zessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstin-
stanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne
Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwerde-
schrift bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich
nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung,
Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).
2. Der Schuldner belegt mit einer Abrechnung des Betreibungsamtes Affoltern am
Albis, dass er bei diesem die Konkursforderung einschliesslich Zins und Betrei-
bungskosten, soweit sie noch offen war, vor der Konkurseröffnung am 28. Juli
2015 bezahlt hat (act. 4/2; vgl. Art. 12 SchKG). Mit der Bestätigung des Kon-
kursamtes Affoltern vom 17. August 2015 belegt er, dass er während der Be-
schwerdefrist und damit nach der Konkurseröffnung auch noch Sicherheit für die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des eröffneten Konkursverfahrens
geleistet hat (act. 11).
Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes, wo-
für der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit der
Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) zur Schuldtilgung
(Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-Diggelmann,
2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Der im Beschwerdeverfahren neu geltend
gemachte Konkurshinderungsgrund der Schuldtilgung hat sich somit zum Teil erst
nach der Konkurseröffnung verwirklicht. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG wäre des-
halb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu
prüfen. Nach der Praxis der Kammer bleibt jedoch der Umstand, dass die Kosten
des Konkursgerichtes und des Konkursamtes erst nach der Konkurseröffnung si-

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chergestellt wurden, bei dieser Konstellation unberücksichtigt, sofern die Schuld-
tilgung im Übrigen ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von der Prüfung der
Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer
ZH PS140043 vom 7. März 2014).
Somit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Be-
schwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben.
3. Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen, weil er die Ver-
fahren durch Säumnis veranlasst hat.
Es wird beschlossen:
1. Dem Schuldner wird die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von
Fr. 750.– gemäss Verfügung vom 14. August 2015 (dort Dispositiv-Ziffer 2)
abgenommen.
2. Mitteilung mit nachstehendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes des Be-
zirksgerichtes Affoltern vom 6. August 2015, mit dem über den Schuldner
der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem
Schuldner auferlegt und aus dem von ihm beim Konkursamt Affoltern ZH ge-
leisteten Kostenvorschuss bezogen. Die von der Gläubigerin bezogene erst-
instanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und ebenfalls dem
Schuldner auferlegt.

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3. Das Konkursamt Affoltern ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl-
ten Totalbetrag von Fr. 4'600.– (Fr. 3'000.– Zahlung des Schuldners sowie
Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht geleisteten Bar-
vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.–, der Obergerichtskasse Fr. 750.–
und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen-
dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Affoltern ZH, ferner
mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
an das Betreibungsamt Affoltern a.A., je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am:
21. August 2015