zh_obergericht · NP200017 · 2021-03-12 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP200017-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller
Urteil vom 12. März 2021
in Sachen
A._____ GmbH,
Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Affoltern vom 27. April 2020 (FV170014-A)

- 2 -
Rechtsbegehren:
des Klägers und Widerbeklagten:
in der Klagebegründung (Urk. 2 S. 2):
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Onsernone-Plattenboden im
Bereich des Sitzplatzes von Kat.-Nr. 1 in C._____ [Ortschaft] da-
hingehend nachzubessern, dass dieser:
a. erstens den Anforderungen von Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils
des Bezirksgerichts Affoltern vom 30. Juni 2016 (FV150012)
entspricht;
b. zweitens ein gesamthaft einheitliches Erscheinungsbild
(gleiche Patina für sämtliche der verlegten Bodenplatten)
aufweist.
2. Der Kläger sei zu ermächtigen, die Sanierungsarbeiten gemäss
Antrag 1 oben durch Ersatzvornahme und auf Kosten der Beklag-
ten an einen Dritten seiner Wahl zu übertragen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Ersatzvornahme mit einem
Betrag in Höhe von Fr. 20'000.– zu bevorschussen.
4. Es sei festzustellen, dass die Werkpreisforderung der Beklagten
über Fr. 4'666.55 durch den Kläger umfassend durch Verrech-
nung getilgt worden ist.
5. Es sei festzustellen, dass das Betreibungsverfahren Nr. 2 vor
dem Betreibungsamt Hausen am Albis von der Beklagten gegen
den Kläger zu Unrecht eingeleitet wurde bzw. die Betreibung oh-
ne Schuldgrund angehoben wurde und diese daher aufzuheben
ist.
6. Das Betreibungsamt Hausen am Albis sei anzuweisen, die
Betreibung Nr. 2 aufzuheben und die entsprechenden
Registereinträge künftig keinem Dritten mehr zugänglich zu ma-
chen.
7. Die Verfahrenskosten (zzgl. die Kosten von Fr. 600.– für das
Schlichtungsverfahren) seien der Beklagten aufzuerlegen und
diese sei zu verpflichten, dem Kläger eine angemessene Partei-
entschädigung (zzgl. MwSt.) zu bezahlen.
Ergänzung anlässlich der Hauptverhandlung (Urk. 25 S. 1 und Prot. Vi S. 6):
Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen.
Eventualiter, für den Fall der Abweisung des Hauptantrags in der Kla-
ge, sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Minderwert in
der Höhe von Fr. 20'000.– für den mangelhaften Plattenboden zu be-
zahlen.

- 3 -
der Beklagten und Widerklägerin (Urk. 18 S. 2):
1. Die Klage des Klägers sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Der Kläger sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten
Fr. 4'666.55 nebst 5 % Zins seit 11. Mai 2017 zu zahlen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzlich MwSt.) zulasten
des Klägers.
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren
am Bezirksgericht Affoltern vom 27. April 2020 (Urk. 49 S 53 f.):
1. Das Rechtsbegehren 1 des Klägers wird gutgeheissen und die Beklagte
verpflichtet, den Onsernone Steinboden auf dem Grundstück des Klägers an
der D._____-Str. 1 in … C._____ bis spätestens am 31. August 2020 dahin-
gehend unentgeltlich nachzubessern, als dass dieser den Anforderungen
von Dispositivziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts
Affoltern vom 30. Juni 2016 (FV150012-A) entspricht und ein gesamthaft
einheitliches Erscheinungsbild aufweist.
2. Kommt die Beklagte der Nachbesserung gemäss vorstehender Dispositivzif-
fer 1 innert Frist nicht nach oder erklärt sie dem Kläger den Verzicht auf die
Nachbesserung, wird der Kläger berechtigt erklärt, die Nachbesserungsar-
beiten gemäss vorstehender Dispositivziffer 1 mittels Ersatzvornahme an ei-
nen Dritten seiner Wahl zu übertragen. Die Beklagte wird in diesem Fall ver-
pflichtet, dem Kläger Fr. 15'333.45 zu bezahlen.
3. Kommt die Beklagte der Nachbesserung gemäss vorstehender Dispositivzif-
fer 1 nach, wird die Widerklage der Beklagten gutgeheissen und der Kläger
verpflichtet, der Beklagten Fr. 4'666.55 zu bezahlen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 2'865.– zu bezahlen.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Kosten des Schlichtungsver-
fahrens von Fr. 600.– zu bezahlen.
6. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt.

- 4 -
7. Die Gerichtskosten werden vollumfänglich der Beklagten auferlegt. Sie wer-
den teilweise aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss von Fr. 3'379.–
bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Prozesskostenvor-
schuss im Umfang von Fr. 3'379.– zu ersetzen.
8. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 9'330.– (Fr. 8'662.40 plus Fr. 667.– Mehrwertsteuer, gerundet)
zu bezahlen.
9. [Mitteilungssatz]
10. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 48 S. 2):
"1. Die Klage des Klägers sei vollumfänglich abzuweisen.
2. In Gutheissung der Widerklage sei der Kläger zu verpflichten, der
Beklagten Fr. 4'666.55 nebst 5% Zins seit 11. Mai 2017 zu zah-
len.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzlich MwSt) zulasten
des Klägers."
des Klägers, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 53 S. 2):
"Materielle Anträge
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
Prozessuale Anträge
2. [Aktenbeizug]
3. Die Verfahrenskosten seien der Berufungsklägerin aufzuerlegen
und diese sei zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten eine an-
gemessene Parteientschädigung (zzgl. MwSt.) zu bezahlen."

- 5 -
Erwägungen:
I.
1.1. Die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist
im Gartenbau tätig. Sie lieferte dem Kläger, Widerbeklagte und Berufungsbeklag-
ten (fortan Kläger) Steinplatten aus dem Onsernonetal und gestaltete damit auf
dessen Grundstück an der D._____-Strasse 1 in … C._____ einen Sitzplatz. Wei-
ter lieferte sie dem Kläger 30 Eiben und setzte sie entlang der Grundstücksgrenze
(vgl. "Auftragsbestätigung" vom 5. Februar 2014; Urk. 27/27). Der Kläger war mit
dem Sitzplatz, insbesondere mit dem Aussehen der Platten (Anzahl Salzlöcher)
und der Art und Weise, wie die Platten verlegt worden waren, nicht einverstanden
und einige Eiben starben ab, weshalb sich die Parteien zum Abschluss einer
"Schiedsgutachtensvereinbarung" entschlossen (vgl. Urk. 7/4/19). Eine Einigung
konnte auch nach Eingang des Schiedsgutachtens nicht gefunden werden, wo-
rauf der Kläger Klage erhob. Mit Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfah-
ren am Bezirksgericht Affoltern vom 30. Juni 2016 (Verfahren FV150012 = Urk. 7)
wurde die Beklagte mitunter verpflichtet, den Steinboden "insofern unentgeltlich
nachzubessern, als die gemäss Schiedsgutachten vom 3. Februar 2015 festge-
haltenen 78 Onsernone Bodenplatten von zweiter Wahl durch solche von erster
Qualität und erster Wahl zu ersetzen" seien. Weiter wurde sie zur unentgeltlichen
Nachbesserung sämtlicher weiteren Mängel (Ausbrüche, Überzähne und Ab-
standshalter) am Sitzplatz gemäss Schiedsgutachten verpflichtet (Urk. 7/46 S. 36,
Dispositivziffer 1). Am 11. Mai 2017 wurden die Nachbesserungsarbeiten von der
Beklagten beendet. Der Kläger war mit dem Ergebnis nicht zufrieden und erhob
mit Eingabe vom 22. Dezember 2017, bei der Vorinstanz am 28. Dezember 2017
eingegangen, Klage mit den eingangs angeführten Rechtsbegehren. Der weitere
Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist dem angefochtenen Entscheid zu
entnehmen (vgl. Urk. 49 S. 4 f.).
1.2. Am 27. April 2020 erging der angefochtene Entscheid. Gemäss
Vorinstanz weist der Gartensitzplatz des Klägers nach dem Ersatz von 78 Stein-
platten farbliche und in der Maserung auffallende Unterschiede auf. Das am

- 6 -
11. Mai 2017 abgelieferte Werk möge zwar technisch und qualitativ einwandfrei
sein (da die Platten der vereinbarten Qualität und Wahl entsprächen), doch wei-
che es nun von der Normalbeschaffenheit, welche der Kläger hätte erwarten dür-
fen, ab und leide an einem erheblichen Schönheitsfehler. Dieser Schönheitsfehler
habe einen Minderwert des Gartensitzplatzes zur Folge, weshalb mit der Verle-
gung der 78 Onsernoneplatten ein Werkmangel entstanden sei (Urk. 49 S. 10 ff.).
Die Vorinstanz bejahte, dass der Kläger rechtzeitig Mängelrüge erhoben habe
(Urk. 49 S. 16 ff.), und kam zum Schluss, dass kein Missverhältnis zwischen den
Nachbesserungskosten und dem Nutzen der Nachbesserung für den Kläger vor-
liege (Urk. 49 S. 31 ff.). Entsprechend verpflichtete sie die Beklagte, den Steinbo-
den bis spätestens am 31. August 2020 dahingehend unentgeltlich nachzubes-
sern, als dass dieser den Anforderungen von Dispositivziffer 1 des Urteils des Be-
zirksgerichts Affoltern vom 30. Juni 2016 entspreche und ein gesamthaft einheitli-
ches Erscheinungsbild aufweise (vgl. Urk. 49 S. 53, Dispositivziffer 1). Weiter be-
rechtigte die Vorinstanz den Kläger zur Ersatzvornahme (Urk. 49 S. 41 f.). Sie be-
jahte, dass diesfalls die Beklagte dem Kläger Kosten von Fr. 20'000.– zu bevor-
schussen habe (Urk. 49 S. 44 f.). Die Vorinstanz sah eine noch ausstehende
Werkpreisforderung der Beklagten von Fr. 4'666.55 als ausgewiesen an. Zusam-
menfassend kam sie zum Schluss, dass, falls die Beklagte den Werkmangel in-
nert Frist unentgeltlich nachbessere, der Kläger zu verpflichten sei, der Beklagten
den noch offenen Werklohn von Fr. 4'666.55 zu bezahlen. Bessere die Beklagte
den Mangel innert der angesetzten Frist nicht nach oder erkläre sie den Verzicht
auf die Nachbesserung, so werde die Werklohnforderung der Beklagten mit den
dem Kläger zu bevorschussenden Kosten für die Ersatzvornahme verrechnet.
Diesfalls schulde die Beklagte dem Kläger Fr. 15'333.45 (Fr. 20'000.– Nachbesse-
rungskosten abzüglich Fr. 4'666.55 offener Werklohn; vgl. hierzu Urk. 49 S. 43 ff.
und S. 53, Dispositivziffern 2 und 3). Weiter hiess die Vorinstanz die Forderung
betreffend den vom Kläger geltend gemachten Mangelfolgeschaden von
Fr. 2'865.– gut (Urk. 49 S. 46 ff. und S. 53, Dispositivziffer 4). Mit gleichentags er-
gangener Verfügung wurden die klägerischen Rechtsbegehren 5 und 6 "als ge-
genstandslos geworden abgeschrieben" (vgl. Urk. 49 S. 53).

- 7 -
2. Gegen das Urteil vom 27. April 2020 hat die Beklagte mit Eingabe vom
3. Juni 2020, gleichentags zur Post gegeben, Berufung mit den eingangs erwähn-
ten Anträgen erhoben (Urk. 48). Die vorinstanzlichen Akten (inklusive der Akten
des Verfahrens FV150012) wurden beigezogen (Urk. 1-47). Die Beklagte hat ei-
nen Kostenvorschuss von Fr. 3'380.– geleistet (Urk. 50; Urk. 51). Die Berufungs-
antwort datiert vom 31. August 2020 (Urk. 53). Sie wurde der Gegenpartei zur
Kenntnis gebracht (Urk. 54). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht.
3.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz-
liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien
geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene
Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. Der
Berufungskläger hat mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der
Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Be-
streitungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisier-
ten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die
sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]). Was
nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise
beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden.
Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechts-
schriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo
ausgeführt hat. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des
Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-
teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid

- 8 -
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(vgl. zum Ganzen BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H. auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und
weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich
auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsub-
stitution; BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013, E. 2.2.2). Die Anforderungen an die
Berufung gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort. Der Berufungsbe-
klagte, der in erster Instanz (teilweise) obsiegt hat und eine Gutheissung der Be-
rufung befürchten muss, ist gehalten, allfällige vor erster Instanz gestellte Eventu-
albegehren zu erneuern, Anträge im Beweispunkt zu stellen, nach Massgabe von
Art. 317 ZPO neue Tatsachen und neue Beweismittel vorzutragen, ihm nachteili-
ge Sachverhaltsfeststellungen zu rügen und auf eigene Eventualstandpunkte hin-
zuweisen (vgl. BGer 4A_496/2016 vom 08.12.2016, E. 2.2.2 m.H.). In diesem
Rahmen ist auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfin-
dung erforderlich ist (BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.).
Der Kläger verweist in seiner Berufungsantwort "umfassend auf die Ausfüh-
rungen in der Klageschrift vom 22. Dezember 2017, auf die Plädoyernotizen an-
lässlich der Hauptverhandlung vom 6. Juli 2018 sowie auf die Stellungnahme zum
Beweisergebnis vom 2. April 2019" und erklärt die Schriften zum integrierenden
Bestandteil der Berufungsantwort (vgl. Urk. 53 S. 3). Nach dem Gesagten ist die-
ser Verweis unbeachtlich.
3.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismit-
tel nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317
Abs. 1 ZPO). Noven können in der Berufung jedoch so weit vorgebracht werden,
als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4).
Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren und zu beweisen, dass
er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer Entdeckung vorgebracht
hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz hat vorbringen können (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 34).
4. Die Beklagte ist durch den Endentscheid der Vorinstanz beschwert. Es
handelt sich um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO

- 9 -
i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZPO; Streitwert mindestens Fr. 10'000.–). Die Berufung
wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; Urk. 45; Urk. 48) und
der einverlangte Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein (Urk. 50; Urk. 51). Unter
dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist auf die
Berufung grundsätzlich einzutreten.
II.
1. Unangefochten blieb vorliegend, dass das Erscheinungsbild des Platten-
bodens einen Werkmangel darstellt. Hiervon ist auszugehen. Umstritten ist, ob
der Kläger rechtzeitig Mängelrüge erhoben hat.
2. Betreffend die Frage der Ablieferung des Werkes sowie der rechtzeitigen
Erhebung der Mängelrüge kann auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 49 S. 19 ff. E. 2.5.-2.7.). Sie werden
denn auch von keiner Partei beanstandet.
3.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, das verbesserte Werk sei am 11. Mai
2017 gemäss Art. 367 Abs. 1 OR abgeliefert worden. Der Kläger habe gewusst,
dass die Nachbesserung am 11. Mai 2017 erfolgen und abgeschlossen werde.
Eine Prüfung des Werkes sei somit objektiv grundsätzlich ab dem 11. Mai 2017
möglich und dem Kläger auch zumutbar gewesen (Urk. 49 S. 21 f.).
Der Kläger behaupte, so die Vorinstanz weiter, er und die Beklagte hätten
vereinbart, dass er nach dem teilweisen Ersatz der Platten am 11. Mai 2017 zu-
nächst zwei Mal den Gartensitzplatz reinigen und hernach die Beklagte über das
einheitliche Erscheinungsbild des Gartensitzplatzes orientieren solle. Die Beklagte
bestreite dies. Die Beweislast für diese Behauptung liege beim Kläger. Die
Vorinstanz sah diese Tatsachenbehauptung als rechtserheblich an, weil davon
die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge abhänge. Ohne eine solche Abrede zwischen
den Parteien sei die Mängelrüge vom 23. Mai 2017, zwölf Tage nach Ablieferung
des Werkes, verspätet. Dies insbesondere, weil das Erscheinungsbild des gesam-

- 10 -
ten Gartensitzplatzes nach Ablieferung des Werkes am 11. Mai 2017 für den Klä-
ger ohne weitere Verzögerung sofort erkennbar gewesen sein müsse und es kei-
ner weiteren, zeitaufwändigen Prüfungshandlungen bedurft habe, um das Er-
scheinungsbild des Plattenbodens zu prüfen. Hinzu komme, dass, wie sich aus
der Korrespondenz der Parteien ergebe, die Frage des einheitlichen Erschei-
nungsbildes nach dem Ersatz der 78 Platten im Vorfeld der Nachbesserungs-
handlung am 11. Mai 2017 ein wesentlicher - wenn nicht gar der wesentliche -
Diskussionspunkt zwischen den Parteien gewesen sei. Der Kläger respektive sein
Rechtsvertreter hätte immer wieder darauf hingewiesen, dass das gesamte Er-
scheinungsbild eben erst nach dem Ersatz der Platten am 11. Mai 2017 beurteilt
werden könne. Weiter habe der klägerische Rechtsvertreter dem beklagtischen
Rechtsvertreter u.a. mit Verweis auf das Urteil vom 30. Juni 2016 empfohlen,
sämtliche Platten zu ersetzen, um ein "Flickwerk" zu verhindern. Unter diesen
Umständen habe es dem Kläger offensichtlich bewusst sein müssen, worauf er
nach dem Ersatz der Platten am 11. Mai 2017 zu schauen habe respektive worin
ein möglicher Mangel am Werk liegen könnte; nämlich im vorher oft erwähnten
und diskutierten einheitlichen Erscheinungsbild. Es habe daher nicht einer langen
Frist bedurft, um das Werk diesbezüglich auf Mängel zu prüfen. Damit wäre die
am 23. Mai 2017, zwölf Tage nach der Ablieferung des nachgebesserten Werkes,
erhobene Mängelrüge verspätet erfolgt. Eine Vollzeitanstellung des Klägers ände-
re daran nichts, da dies einen in der Person des Klägers liegenden Grund darstel-
le (vgl. Urk. 49 S. 22 ff.).
3.2. Entsprechend hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 5. September 2018
dem Kläger den Hauptbeweis dafür auferlegt, "dass die Parteien vereinbarten
resp. die Beklagte den Kläger anwies, dass nach der im Rahmen der Nachbesse-
rung von der Beklagten am 11. Mai 2017 neu verlegten Onsernone-Steinplatten
auf dem Gartensitzplatz des Einfamilienhauses des Klägers […] der Plattenboden
zuerst zweimal durch den Kläger gereinigt werden und der Kläger hernach prüfen
soll, ob der Plattenboden ein einheitliches Erscheinungsbild aufweise und der Be-
klagten einen Prüfungsbericht zukommen lassen soll". Es wurden zahlreiche Ur-
kunden sowie die Parteibefragung des Klägers und von E._____, dem Geschäfts-

- 11 -
führer der Beklagten, als Beweismittel abgenommen. Gegenbeweismittel der Be-
klagten wurden keine abgenommen (vgl. Urk. 28 S. 3).
3.3. Die Vorinstanz nahm eine Beweiswürdigung vor (Urk. 49 S. 24 ff.). Sie
kam zum Schluss, dass "der Beweis gemäss dem Beweissatz 2" erbracht sei.
Demgemäss sei davon auszugehen, dass der Kläger und die Beklagte vereinbart
hätten resp. die Beklagte den Kläger angewiesen habe, dass der Kläger nach der
am 11. Mai 2017 erfolgten Nachbesserung die neu verlegten Bodenplatten zu-
nächst zwei Mal reinigen, hernach das Vorliegen eines einheitlichen Erschei-
nungsbildes prüfen und schliesslich der Beklagten einen Prüfungsbericht zukom-
men lassen solle. Der Kläger habe am 23. Mai 2017 schriftlich Mängelrüge erho-
ben, was, nachdem der zweite Reinigungsversuch am 20. Mai 2017 erfolgt sei,
rechtzeitig im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR geschehen sei (Urk. 49 S. 30 f.).
4. Gemäss Vorinstanz hat der Kläger die Mangelhaftigkeit der neuen Platten
unbestrittenermassen am 23. Mai 2017 schriftlich bei der Beklagten gerügt
(Urk. 49 S. 16 E. 2.1.). Insoweit der Kläger in seiner Berufungsantwort geltend
macht, er habe die Mängel bereits am 11. Mai 2017 sowie am 20. Mai 2017
mündlich bei E._____ gerügt (vgl. Urk. 53 S. 5 Rz 10), legt er weder dar, wo er
diese Behauptung vor Vorinstanz bereits aufgestellt hat, noch, dass es sich dabei
um ein zulässiges Novum handelt. Auf diese Behauptungen muss nicht weiter
eingegangen werden (vgl. vorne I./E. 3.1. f.). Aus den nachfolgenden Erwägun-
gen ergibt sich sodann, dass eine mündliche Rüge am 11. Mai 2017 nicht erstellt
werden kann (vgl. nachfolgend II./E. 5.4. f.). Ebenso wenig ist die Behauptung des
Klägers in der Berufungsantwort zu hören, E._____ habe ihm auf seine mündliche
Rüge hin am 11. Mai 2017 ausdrücklich gesagt, dass das nicht einheitliche Er-
scheinungsbild angeblich durch Reinigungsarbeiten behoben werden könne (Urk.
53 S. 9 Rz 20). Auch diesbezüglich legt der Kläger weder dar, wo er vor Vo-
rinstanz diese Behauptung bereits aufgestellt haben will, noch inwieweit es sich
dabei um ein zulässiges Novum handelt. Mithin ist mit der Vorinstanz davon aus-
zugehen, dass der Rechtsvertreter des Klägers mit Schreiben vom 23. Mai 2017
namens seines Klienten Mängelrüge mit Bezug auf den nachgebesserten Plat-
tenboden erhoben hat (vgl. Urk. 5/16 S. 2 Ziffer 3).

- 12 -
5. Beweiswürdigung
5.1. Die Vorinstanz gab vorab die Aussagen des Klägers und von E._____
anlässlich ihrer Parteibefragungen zum Beweissatz 2 wieder (vgl. Urk. 49 S. 24
f.). Anschliessend erwog sie, dass sich der Kläger recht detailliert zum Ablauf der
Geschehnisse am 11. Mai 2017 geäussert habe und den Inhalt des Gesprächs
mit E._____ relativ genau habe wiedergeben können. So habe er beschrieben,
wo das Gespräch stattgefunden habe, nämlich vor Ort, und welchen Inhalt es ge-
habt habe. Führe man sich die im Vorfeld der Ersetzung der Platten geführten
Diskussionen der Parteien betreffend den Umfang der Nachbesserung, die Aus-
wahl der Platten und dass die neu verlegten Platten nicht (zu sehr) von den ur-
sprünglich verlegten Platten abweichen sollten, vor Augen (mit Verweis auf die
nachstehenden Ausführungen), so passe die Aussage des Klägers, dass E._____
der Ansicht gewesen sei, dass das Erscheinungsbild in Ordnung sei und sich die
Unterschiede mittels Reinigen der Platten beseitigen liessen, und dass daher zu-
nächst zwei Reinigungsversuche vereinbart worden seien, ins Bild. Dies auch vor
dem Hintergrund, dass die Beklagte im Dezember 2016 eine "Musterreinigung" an
zu ersetzenden Platten vorgenommen habe mit dem Ziel, die Patina und Ver-
schmutzung zu beseitigen. Auch den Ablauf der Reinigungen der Platten (die zu-
nächst erfolglosen zwei Reinigungsversuche des Klägers an zwei Stellen [unter
dem Vordach und vor dem Vordach], gefolgt von einem Reinigungsversuch durch
die Beklagte resp. E._____ an einer dritten Stelle) habe der Kläger lebensnah ge-
schildert. Die Schilderungen des Klägers hätten insgesamt, auch bei einer vor-
sichtigen Würdigung, weil zu eigenen Gunsten, überzeugender als die Aussagen
des Geschäftsführers gewirkt, insbesondere, wenn man sich die "Vorgeschichte"
der Parteien vor der Ersetzung der Platten vor Augen führe (Urk. 49 S. 25 f.).
E._____ schildere die Geschehnisse weniger detailliert als der Kläger. So
könne er sich nur an wenige Ereignisse genau erinnern. Auffallend sei, dass
E._____ zum einen ganz sicher wisse, dass er am 11. Mai 2017 keinen Kontakt
vor Ort mit dem Kläger gehabt habe, aber gleichzeitig nicht mehr wissen wolle, ob
er am 11. Mai 2017 überhaupt Kontakt mit dem Kläger gehabt habe. Im Übrigen
wisse er nicht mehr, wann der Kläger ihn über das Resultat der Ersatzarbeiten

- 13 -
vom 11. Mai 2017 orientiert und wann er beim Kläger eine Musterreinigung
durchgeführt habe. Sicher sei er sich aber, dass es keine Abrede mit zwei Reini-
gungsversuchen zwischen ihm und dem Kläger gegeben habe. Die Aussagen von
E._____ seien insgesamt weniger ausführlich und fielen knapper aus. Aus ihnen
lasse sich nichts zur Frage, ob nach der Nachbesserung am 11. Mai 2017 zwei
Reinigungsversuche vereinbart worden seien, entnehmen (Urk. 49 S. 26 f.).
Gemäss Vorinstanz lassen sich in den als Beweis abgenommenen Urkun-
den 5/3, 5/21, 27/33 und 27/34 keinerlei Hinweise auf zwei Reinigungsversuche
finden (Urk. 49 S. 27 und S. 28). Aus dem E-Mail des Klägers an seinen Rechts-
vertreter vom 23. Mai 2017 gehe hervor, dass der Kläger Letzterem mitteile, den
Boden zwei Mal mit einem Spezialmittel gereinigt zu haben, und dass er ihn glei-
chentags kontaktieren werde (Urk. 5/14). Ein direkter Hinweis auf zwei vereinbar-
te Reinigungsversuche ergebe sich in der E-Mail nicht. Hingegen stelle sich die
Frage, weshalb der Kläger von sich aus nach der zweifachen Reinigung des Plat-
tenbodens mit dem Spezialmittel (und nicht zum Beispiel schon nach dem ersten
Reinigungsversuch) seinen Rechtsvertreter kontaktiert habe. Dass der Kläger
gemäss seiner Aussage ein Spezialmittel verwendet habe, lasse durchaus darauf
hindeuten, dass er, als Laie bei der Verlegung von Bodenplatten, eine solche
Reinigung auf Anweisung oder Empfehlung der Beklagten hin vorgenommen ha-
be. Im Übrigen sei dieses E-Mail nicht im Hinblick auf den vorliegenden Prozess
erstellt worden. Für die Vorinstanz macht denn die Tatsache, dass der Kläger den
Boden zwei Mal gereinigt hat, auch vor dem Hintergrund Sinn, dass die Beklagte
im Dezember 2016 drei Platten reinigte, um dem Kläger die gereinigten Platten
zur Ansicht vorzulegen. Anscheinend sei das Resultat damals befriedigend gewe-
sen, wie aus der Parteibefragung von E._____ hervorgehe. Dieser habe erklärt,
dass er diese Reinigung vorgenommen habe, um dem Kläger zu zeigen, dass die
Platten angeglichen werden könnten. Unter diesen Umständen erscheine es na-
heliegend, dass der Kläger nun in Absprache mit der Beklagten ebenfalls mit
Spezialreiniger die Platten zu reinigen versucht habe, um das erhoffte Ziel der
Angleichung der Platten zu erreichen (Urk. 49 S. 27 f.).

- 14 -
Die Vorinstanz erwog weiter, aus der Mängelrüge des klägerischen Rechts-
vertreters an den damaligen Rechtsvertreter der Beklagten vom 23. Mai 2017 ge-
he u.a. hervor, dass der Kläger, wie von der Beklagten verlangt, den Plattenboden
zwei Mal, einmal am 13. Mai 2017 und einmal am 20. Mai 2017, gereinigt habe,
wobei das Resultat unbefriedigend gewesen sei (Urk. 5/16). Direkt lasse sich dar-
aus eine Vereinbarung zweier Reinigungsversuche nicht beweisen, doch deute
der Hinweis des klägerischen Rechtsvertreters, dass die zwei Reinigungsversu-
che auf Geheiss der Beklagten erfolgt seien, auch bei zurückhaltender Würdigung
zumindest darauf hin, dass eine solche Abrede bestanden habe. Auch im Zeit-
punkt der Verfassung der Mängelrüge sei der vorliegende Prozess zwischen den
Parteien noch kein Thema gewesen (Urk. 49 S. 28).
In der E-Mail vom 1. Juni 2017 (Urk. 27/32) an den Kläger und die beiden
Rechtsvertreter nehme E._____ Bezug auf eine E-Mail vom 5. Dezember 2016
und eine von der Beklagten aus Kulanz vorgenommene Grundreinigung. Nach
der erstmaligen Verlegung der Platten habe die Beklagte drei Platten mit Patina
gereinigt und dem Kläger als Muster zur Ansicht deponiert. Mit dieser Grundreini-
gung, so die Beklagte, könne der Kläger einen ersten Teil der Feinpartikel, der Al-
gen, des Mooses und der organischen Grundstoffe lösen. Die Beklagte habe wei-
ter ausgeführt, dass es für eine Reinigung der Platten nach mehrjährigem Ge-
brauch in den Lieferzustand ein mehrmaliges Auftragen von verschiedenen Mit-
teln wie auch eine mechanische Reinigung von Hand mit Bürste oder mittels einer
Schruppmaschine mit Abrassivbürsten benötige, was sie dem Kläger vor Ort ger-
ne einmal zeigen würde. Diese Arbeiten stellten aber Belagsunterhalt resp. -
pflege dar. Auch daraus lasse sich, so die Vorinstanz, eine Vereinbarung der
zweifachen Reinigung der Platten unter den Parteien nicht direkt beweisen. Die
Vorinstanz sah es hingegen als naheliegend an und es ergab für sie Sinn, wenn
der Kläger vor dem Hintergrund der Reinigungsversuche von drei alten Platten
durch die Beklagte nach erfolgter Nachbesserung am 11. Mai 2017 ebenfalls, und
dies auf Hinweis der Beklagten hin, die alten Platten zu reinigen versucht habe,
um damit eine Angleichung an die neu verlegten Platten zu erreichen und eben zu
prüfen, wie hernach das Erscheinungsbild aussehe (Urk. 49 S. 28 f.).

- 15 -
Für die Annahme, dass die Parteien eine zweimalige Reinigung des Platten-
bodens vereinbart hätten, spricht gemäss Vorinstanz sodann "die Vorgeschichte
zwischen den Parteien". Zusammenfassend hielt sie diesbezüglich fest, die Wahl
der zu ersetzenden 78 Platten respektive dass diese mit den ursprünglich verleg-
ten Platten ein einheitliches Erscheinungsbild abgeben würden, sei vor dem Er-
setzen am 11. Mai 2017 der wesentliche Diskussionspunkt zwischen den Parteien
gewesen. Dies gehe teilweise auch aus der vorstehenden Korrespondenz hervor,
in welcher sich die Parteien über die Auswahl der zu ersetzenden Platten und de-
ren Beschaffenheit ausgetauscht hätten. Der Kläger respektive sein Vertreter ha-
be der Beklagten empfohlen, den gesamten Plattenboden und nicht nur 78 Plat-
ten zu ersetzen, um ein "Flickwerk" zu verhindern. Weiter seien Musterplatten in
den Steinbruch ins Tessin gesandt worden, um möglichst gleiche Platten zu erhal-
ten. Die neu bestellten Platten seien dem Kläger zur Ansicht vorgelegt worden
und die Beklagte habe im Dezember 2016 drei Platten mit zu vielen Salzlöchern
und grosser Patina gereinigt. Bei diesen Platten habe es sich um solche gehan-
delt, die es gemäss dem Urteil im Geschäft-Nr. FV150012-A zu ersetzen gegolten
habe. Sodann könne das Ziel dieser Reinigung vernünftigerweise nur darin gele-
gen haben, die alten Platten an die neu zu verlegenden anzugleichen, damit keine
zu grossen Unterschiede bestünden und dass damit, als weiteres Ziel, ein
gleichmässiges Erscheinungsbild erreicht werden sollte. Alles andere mache kei-
nen Sinn. Dies gehe denn auch aus der Parteibefragung des Geschäftsführers
der Beklagten hervor (Urk. 49 S. 29 f.).
Vor diesem Hintergrund, so die Vorinstanz, würden die Aussagen des Klä-
gers auch bei zurückhaltender Würdigung, weil sie zu eigenen Gunsten erfolgt
seien, Sinn machen und sie würden ihre Stütze in der Korrespondenz der Partei-
en und den erwähnten Umständen finden, die der Nachbesserung am 11. Mai
2017 zugrunde gelegen hätten (vgl. Urk. 49 S. 30).
5.2. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die abgenommenen Beweise in
nicht haltbarer Weise, geradezu willkürlich gewürdigt. Sie beanstandet vorab die
Würdigung der Aussagen der Parteibefragungen. Die Beklagte weist die Folge-
rung der Vorinstanz, dass die Äusserungen des Klägers recht detailliert seien, da

- 16 -
er den Inhalt des Gesprächs mit E._____ relativ genau habe wiedergeben und
beschreiben können, wo das Gespräch stattgefunden habe, mit eingehender Be-
gründung zurück (Urk. 48 S. 7 f.). Sie legt dar, wieso sie die Würdigung der
Vorinstanz, die klägerischen Aussagen seien "lebensnah" und "ins Bild passend",
als unerklärlich erachtet (Urk. 48 S. 8 f.), und weist auf ein ihres Erachtens wider-
sprüchliches Aussageverhalten des Klägers hin (Urk. 48 S. 9). Entgegen der An-
sicht des Klägers hat die Beklagte damit rechtsgenügend dargelegt, inwieweit ih-
rer Ansicht nach die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht standhält (vgl. Urk. 53
S. 14).
5.3. Beweis ist erbracht, wenn das Gericht bei der Würdigung der erhobenen
Beweise zur subjektiven Überzeugung gelangt, die streitige Sachbehauptung sei
mit der erforderlichen objektiven Intensität nachgewiesen oder widerlegt. Die Hür-
de, welche für einen Sachumstand im Überzeugungsprozess zu überwinden ist,
stellt das Beweismass (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 57). Der Hauptbeweis muss im
Zivilprozess, sofern nicht Gesetz oder gesetzmässiges Richterrecht anderes an-
ordnen, was vorliegend nicht der Fall ist, als Regelbeweis erbracht werden (BK-
Walter, Art. 8 ZGB N 134). Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt
ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von
der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist (BGE 132 III 715 E. 3.1). Ab-
solute Sicherheit wird hingegen nicht verlangt. Es genügt die an Sicherheit gren-
zende Wahrscheinlichkeit. So gilt der Beweis als erbracht, wenn das Sachgericht
nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen einer Tatsache überzeugt ist und
ihm allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 133 III 153 E. 3.3). Das Ge-
richt bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157
ZPO).
5.4.1.1. Der Kläger verneint zwar anlässlich seiner Parteibefragung vom
7. Dezember 2018 die Frage, ob er im Nachgang zu den Arbeiten am 11. Mai
2017 Kontakt zur Beklagten gehabt habe, gibt aber hernach zu Protokoll, "erst"
am 11. Mai 2017 Kontakt mit der Beklagten gehabt zu haben. Der Kontakt habe
zu E._____ bestanden (vgl. Prot. Vi S. 22). Auf die Frage, was nach dem Verle-
gen am 11. Mai 2017 mit E._____ besprochen worden sei, führt der Kläger an, ob

- 17 -
die Arbeiten in Ordnung seien oder nicht. Die reinen Verlegearbeiten seien gut
ausgeführt gewesen. Ein Teil der Mängel, die vom Gericht damals erwähnt wor-
den seien, wie Überzähne, seien korrigiert worden. Die Anzahl der ersetzten Plat-
ten sei korrekt gewesen und es seien auch die von ihm markierten Platten ersetzt
worden. Beim Erscheinungsbild seien sie sich nicht einig gewesen. Er sei auf-
grund des Schachbrettmusters nicht zufrieden gewesen. E._____ sei der Meinung
gewesen, dass alles in Ordnung sei und die Unterschiede lediglich auf Ver-
schmutzung und eine Patina zurückzuführen seien. Er habe gemeint, die Patina
könne durch das Reinigen der Platten entfernt werden. Sie hätten vereinbart, zwei
Reinigungsversuche durchzuführen. Er habe am darauffolgenden Wochenende
die Platten massiv gereinigt, und zwar wie vereinbart an zwei verschiedenen Stel-
len; einmal unter dem Vordach und einmal vor dem Vordach. Er habe die Reini-
gung sehr intensiv durchgeführt und die Mittel entsprechend einwirken lassen.
Nachdem dies nichts geholfen habe, habe er seinen Anwalt kontaktiert. Sie hätten
sich schriftlich bei E._____ gemeldet. Dieser habe eine Reinigung aus Kulanz-
gründen offeriert sowie angeboten, diese jährlich und unter Kostenfolgen zu wie-
derholen. Er, der Kläger, sei erstaunt gewesen über dieses Angebot, da es von
Anfang an darum gegangen sei, den Mangel zu beheben und wieder ein einheitli-
ches Erscheinungsbild herzustellen. Sein Rechtsvertreter habe schriftlich reagiert
und gemeint, dies habe nichts mit Kulanz zu tun, sondern sei eine Massnahme
zur Mängelbehebung. E._____ sei sodann persönlich vorbeigekommen und habe
einen Reinigungsversuch an einer dritten Stelle vorgenommen. Er habe dafür ei-
ne ganze Flasche Reinigungsmittel verwendet, jedoch erfolglos. Sie hätten da-
raufhin schriftlich Mängelrüge erhoben (Prot. Vi S. 22 f.). Der Kläger gibt an, am
11. Mai 2017 vor Ort in seinem Einfamilienhaus mündlich mit E._____ bespro-
chen zu haben, zwei Reinigungsversuche zu machen. Auf die Frage, ob E._____
ihm die Anweisung gegeben habe, den Plattenboden zweimal intensiv zu reinigen
und hernach das Erscheinungsbild zu prüfen und Mitteilung zu machen, führt der
Kläger an, er habe ihn nicht explizit angewiesen Mitteilung, zu machen, sondern
nur, den Plattenboden zweimal zu reinigen und dass sie dann die Ergebnisse an-
schauen würden. Sie hätten keinen expliziten Zeitpunkt festgelegt. Er habe Zeit
für die Reinigung gebraucht und habe ihm [E._____] Gelegenheit geben müssen,

- 18 -
den Boden ebenfalls zu reinigen. Sie hätten vereinbart, dass sie nach den zwei
Reinigungsversuchen das Resultat betreffend Erscheinungsbild anschauen wür-
den (Prot. Vi S. 23). Auf die Frage, wann E._____ selbst den Reinigungsversuch
unternommen habe, gibt der Kläger zu Protokoll, das sei nach seinem eigenen
Reinigungsversuch gewesen und bevor sie schriftlich Mängelrüge erhoben hätten,
d.h. etwa eine Woche nach seinem Versuch. Sie hätten schriftlich E-Mail Kontakt
gehabt und E._____ habe gemeint, dass er dies aus Kulanzgründen tun wolle.
Sie hätten geantwortet, dass dies nichts mit Kulanz zu tun habe (Prot. Vi S. 24).
Der Kläger ordnet den Reinigungsversuch der Beklagten zwischen dem 15. und
23. Mai 2017 ein (Prot. Vi S. 31).
5.4.1.2. Der Kläger hat im Kerngehalt ausgesagt, er habe am 11. Mai 2017
nach Abschluss der Verlegungsarbeiten mit E._____, dem Geschäftsführer der
Beklagten, vor Ort, d.h. bei seinem Einfamilienhaus, vereinbart, dass zwei Reini-
gungsversuche durchgeführt würden. Nicht klar geht aus den Aussagen hervor,
ob vereinbart wurde, dass nur an einzelnen Stellen oder der ganze Sitzplatz ge-
reinigt werden soll. Unbestimmt bleibt sodann, ob bereits zu Beginn vereinbart
wurde, dass beide Reinigungsversuche durch den Kläger ausgeführt werden sol-
len oder einer durch den Kläger und einer durch die Beklagte. Bestimmt sagte der
Kläger jedoch aus, dass er am 13. Mai 2017 zwei Platten an zwei verschiedenen
Stellen gereinigt hat und E._____ einen Reinigungsversuch an einer dritten Platte
zwischen dem 15. und 23. Mai 2017 durchführte, wobei es in diesem Zusammen-
hang zuvor zu einem E-Mail Verkehr zwischen dem Rechtsvertreter des Klägers
und E._____ gekommen sei. E._____ habe sich betreffend seines Reinigungs-
versuches auf den Standpunkt gestellt, diesen aus Kulanzgründen auszuführen.
Am 23. Mai 2017 sei schriftlich Mängelrüge erhoben worden.
5.4.1.3. Die Aussagen des Klägers decken sich nicht mit den von ihm im
vorliegenden Verfahren aufgestellten Behauptungen. So machte der Kläger in der
Klagebegründung vorab im Rahmen der Schilderung des Sachverhalts geltend,
die Mängel seien mit Schreiben vom 23. Mai 2017 umgehend und fristgerecht bei
der Beklagten bzw. deren damaligem Rechtsvertreter gerügt worden; die Rügen
seien umgehend nachdem die Eigenmassnahmen bzw. seine Reinigungsversu-

- 19 -
che keinen Erfolg gezeigt hätten und für ihn endgültig festgestanden habe, dass
die Farbunterschiede nicht durch mechanische Behandlung behoben werden
könnten, erfolgt (Urk. 2 S. 5). Unter dem Titel "Wahrung der Mängelrechte" be-
hauptete der Kläger, er habe die Mangelhaftigkeit der Bodenplatten umgehend
nach deren Ablieferung am 11. Mai 2017 bzw. nach der Überprüfung von deren
Beschaffenheit, nämlich mit Schreiben vom 23. Mai 2017 bei der Beklagten ge-
rügt. Nach der Ablieferung hätten die neu verlegten Platten auf ausdrückliche An-
weisung der Beklagten hin zuerst zweimal gewaschen werden müssen. Als zu
100 % Berufstätiger habe er den Plattenboden an den ihm seit der Ablieferung
des Werkes zur Verfügung stehenden beiden Wochenenden (13. und 20. Mai
2017) gewaschen und "deren" Beschaffenheit geprüft. Eine schnellere Prüfung
habe ihm entsprechend den gegebenen Umständen nicht zugemutet werden
können. Nachdem das unbefriedigende Resultat für ihn endgültig festgestanden
und er darüber Gewissheit erlangt habe, dass die Platten trotz deren zweimaliger
Reinigung kein einheitliches Erscheinungsbild aufweisen würden, habe er den
Mangel bei der Beklagten gerügt (Urk. 2 S. 11). In der Replik machte der Kläger
geltend, es sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass er die Platten im
Verlaufe der kommenden Wochen noch einmal reinigen, den Plattenbelag auf
seine Konformität prüfen und der Beklagten in der Folge seinen Prüfungsbericht
zukommen lasse (Urk. 25 S. 3). Weiter führt der Kläger im Rahmen der Frage der
Rechtzeitigkeit der Mängelrüge eine "Anweisung der Beklagten mit zwei Reini-
gungsversuchen des Plattenbelages" an (Urk. 25 S. 8).
Der Kläger hat somit nie behauptet, es sei vereinbart worden, dass auch die
Beklagte einen Reinigungsversuch durchführe bzw. dass diese vor seiner Män-
gelrüge einen Reinigungsversuch durchgeführt hätte. Vielmehr behauptete er,
dass er selbst zwei Versuche durchzuführen hatte bzw. an den Wochenenden
13. und 20. Mai 2017 auch effektiv durchgeführt hat. Den Reinigungsversuch der
Beklagten, welchem die Korrespondenz zwischen seinem Anwalt und E._____
betreffend den Standpunkt der Kulanz voranging, siedelte er erst am 14. Juni
2017 an (vgl. Urk. 2 S. 6). Den Widerspruch in der Rechtsschrift, wo behauptet
wird, die Beklagte habe am 14. Juni 2017 einen Reinigungsversuch unternom-
men, und seiner Parteibefragung, wonach die Beklagte zwischen dem 11. und 23.

- 20 -
Mai 2017 einen Reinigungsversuch ausgeführt hat, vermag der Kläger nicht plau-
sibel zu erklären (vgl. Prot. Vi S. 32). Erst nach dem zweiten Reinigungsversuch
durch ihn selbst hat der Kläger nach seinen Behauptungen erstmals Kontakt mit
seinem Anwalt aufgenommen und wurde sodann Mängelrüge erhoben. Zum Zeit-
punkt, wann und wo die Absprache eines zweimaligen Reinigungsversuches ge-
troffen wurde, stellte der Kläger keine konkreten Behauptungen auf.
5.4.2. Die vom Kläger in seiner Parteibefragung gemachten Aussagen fin-
den sodann keine Stütze in den als Beweismittel abgenommenen Urkunden. So
schrieb der Kläger am 23. Mai 2017 seinem Rechtsvertreter, inzwischen seien die
restlichen Platten verlegt worden. Er habe "den gesamten Boden" zwei Mal mit
einem Spezialmittel gereinigt. Beiliegend sende er ihm Fotos, wie sich der Boden
nach erfolgter Reinigung präsentiere. Er werde ihn im Verlaufe des Morgens kon-
taktieren (vgl. Urk. 5/14). Gemäss eigener E-Mail hat der Kläger somit selbst zwei
Mal den gesamten Boden gereinigt. Dass die Reinigungen auf Anweisung der
Beklagten hin geschehen wären, erwähnt der Kläger in der E-Mail, mit welcher er
sich nach der Verlegung der Platten am 11. Mai 2017 offensichtlich zum ersten
Mal an seinen Rechtsvertreter wandte (vgl. Prot. Vi S. 31 f.), ebenso wenig wie
einen Reinigungsversuch durch die Beklagte. In der Folge wurde mit Schreiben
vom selben Tag Mängelrüge erhoben (Urk. 5/16). Darin führt der Anwalt des Klä-
gers an, die Bauherrschaft habe den gesamten Plattenbelag "wie von ihrer Man-
dantin verlangt" nun zweimal - erstmals am 13. Mai und letztmals am 20. Mai
2017 - mit speziell für Granitstein geeignetem Mittel gereinigt (Urk. 5/16 S. 1 Ziffer
2). Auch hier wird die Reinigung des gesamten Bodens erwähnt und es finden
sich keine Worte darüber, dass ein Reinigungsversuch durch E._____ stattgefun-
den hätte. Im Gegenteil werden die Daten der vom Kläger vorgenommenen Rei-
nigungen explizit angeführt. Es darf davon ausgegangen werden, dass diese Da-
ten dem Rechtsvertreter des Klägers von seinem Klienten anlässlich der am Mor-
gen des 23. Mai 2017 stattgefundenen Besprechung mitgeteilt wurden. Der Klä-
ger hat somit zeitnah an die Geschehnisse seinem Anwalt mitgeteilt, dass er
selbst zwei Mal den gesamten Boden gereinigt hat. Eine Reinigung durch die Be-
klagte hat er offenbar damals nicht erwähnt. Der vom Kläger anlässlich seiner
Parteibefragung geschilderte E-Mail Verkehr zwischen seinem Rechtsvertreter

- 21 -
und E._____ betreffend die Reinigung der Platten fand denn offensichtlich auch
nicht zwischen dem 11. und 23. Mai 2017, sondern erst anfangs Juni 2017 statt
(vgl. Urk. 27/32, Schreiben vom 1. Juni 2017, und Urk. 27/33).
5.4.3.1. Nicht gestützt wird die Aussage des Klägers, er und E._____ hätten
am 11. Mai 2017 nach Abschluss der Arbeiten vor Ort eine Absprache getroffen
bzw. eine Vereinbarung geschlossen, durch die Aussagen des Geschäftsführers
der Beklagten. E._____ gab anlässlich seiner Parteibefragung zu Protokoll, am
11. Mai 2017 nach Abschluss der Arbeiten die Restplatten zurück auf den Werk-
hof gebracht und so die Arbeiten abgeschlossen zu haben (Prot. Vi S. 36).
E._____ verneint, im Nachgang zu den Arbeiten am 11. Mai 2017 Kontakt zum
Kläger gehabt zu haben (Prot. Vi S. 36). Auf Vorhalt, es sei ausgeführt worden,
dass er am 11. Mai 2017 auf dem Platz ein Gespräch über das Resultat des Gar-
tensitzplatzes geführt habe, gibt er an, nach Abschluss der Arbeiten ganz sicher
nicht. E._____ weiss nicht mehr, ob er am 11. Mai 2017 Kontakt mit dem Kläger
hatte und wann ihn der Kläger betreffend das Resultat der neuen Verlegung ori-
entierte (vgl. Prot. Vi S. 36). Die Frage, ob zwischen ihm und dem Kläger etwas
betreffend die Reinigung des Plattenbodens besprochen worden sei, bejaht
E._____. Dies sei im Dezember 2016 im Zusammenhang mit der ersten Verle-
gung betreffend Patina gewesen. Sie hätten die Arbeiten damals eingestellt und
er habe drei Musterplatten, die zu viele Salzlöcher gehabt hätten, mit Reini-
gungsmittel gereinigt und wieder gebracht. Er habe dies gemacht, um zu zeigen,
dass die Patina entfernbar sei und dies eine Unterhaltsarbeit darstelle. Auf die
Frage, ob es richtig sei, dass die Platten allesamt am 11. Mai 2017 ersetzt worden
seien, gibt er an, die gezeichneten Platten seien bis am 11. Mai 2017 ersetzt wor-
den. E._____ verneint, ab dem 11. Mai 2017 dem Kläger Anweisungen gegeben
zu haben, wie er mit dem neu verlegten Plattenboden umgehen solle. Er verneint
sodann, dass er dem Kläger die Anweisung gegeben habe, er solle den Platten-
boden zunächst zwei Mal reinigen und ihn hernach über das Erscheinungsbild
des Plattenbodens orientieren. Auf die Frage, wie es komme, dass der Kläger
heute ausführe, er habe ihm diese Anweisung gegeben, führt E._____ aus, er ha-
be den Kläger im Dezember 2016 darauf hingewiesen, dass eine Patina mit Mit-
teln entfernbar sei und dies eine Unterhaltsarbeit sei. Er habe da bereits zwei bis

- 22 -
drei Platten gereinigt und deponiert gehabt (vgl. Prot. Vi S. 37 f.). Der Grund für
die Reinigung der drei Platten im Dezember 2016 sei gewesen, dem Kläger zu
zeigen, dass es das gleiche Material und die gleiche Struktur sei (Prot. S. 38). Auf
die Frage, ob es sich bei diesen drei Platten um solche gehandelt habe, die er
hernach habe einsetzen wollen, gibt E._____ an, nein, es seien bestehende Plat-
ten gewesen. Sie hätten den Belag in zwei Etappen ausgetauscht und von den
zurückgenommenen Platten habe er zwei bis drei Stück gereinigt. E._____ bestä-
tigt, dies getan zu haben, um zu zeigen, dass mit Reinigungsarbeiten eine Anglei-
chung der alten Platten an die neu verlegten Platten erzielt werden könne (vgl.
Prot. Vi S. 38). E._____ gibt an, "die Grundreinigung aus Kulanz" am 5. Dezem-
ber 2016 ausgeführt zu haben (Prot. Vi S. 38 f.). Weiter bestätigt er, mit dem Klä-
ger im Juni 2017 eine Musterreinigung durchgeführt zu haben. Die Frage, ob er
zwischen dem 11. und dem 23. Mai 2017 eine Reinigung der Platten auf dem
Sitzplatz des Klägers vorgenommen habe, verneint E._____ (Prot. Vi S. 39).
5.4.3.2. Gemäss E._____ sprachen er und der Kläger somit im Dezember
2016 über die Reinigung der Platten. Am 11. Mai 2017 nach Abschluss der Verle-
gungsarbeiten fand zwischen E._____ und dem Kläger kein Gespräch vor Ort
statt. Im Dezember 2016 reinigte E._____ drei Platten, um dem Kläger zu zeigen,
dass es sich dabei um denselben Stein handle bzw. sich seines Erachtens die al-
ten Platten nach einer Reinigung den neu verlegten angleichen würden. Aus den
Aussagen von E._____ ergibt sich nicht, dass er am 11. Mai 2017 oder bereits im
Dezember 2016 mit dem Kläger vereinbart bzw. diesen angewiesen hätte, nach
Beendigung der Arbeiten den Boden oder einzelne Platten zuerst ein- oder zwei-
mal zu reinigen und ihm hernach Bericht vom Ergebnis zu erstatten.
5.4.3.3. Die Aussagen von E._____ finden sodann eine Stütze in der von der
Vorinstanz angeführten "Vorgeschichte" (Urk. 49 S. 29 f. E. 2.26.), welche unan-
gefochten blieb und somit Bestand hat. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusam-
menhang, dass die Wahl der zu ersetzenden 78 Platten resp. dass diese mit den
ursprünglich verlegten Platten ein einheitliches Erscheinungsbild abgeben wür-
den, vor dem Ersetzen am 11. Mai 2017 der wesentliche Diskussionspunkt zwi-
schen den Parteien gewesen sei. Die Beklagte habe im Dezember 2016 drei Plat-

- 23 -
ten mit zu vielen Salzlöchern und grosser Patina gereinigt. Bereits zuvor hatte die
Vorinstanz erwogen, was ebenfalls unangefochten blieb und somit Bestand hat,
dass die Beklagte im Dezember 2016 drei Platten gereinigt habe, um dem Kläger
die gereinigten Platten zur Ansicht vorzulegen. Anscheinend sei das Resultat da-
mals befriedigend gewesen, wie aus der Parteibefragung von E._____ hervorge-
he (vgl. Urk. 49 S. 27 f.).
Offensichtlich standen die Parteien im Dezember 2016 in Kontakt betreffend
den Ersatz der Bodenplatten. Es fanden dazumal Gespräche zwischen dem Klä-
ger und E._____ darüber statt, ob die alten Platten durch eine Reinigung den neu
bestellten und zu verlegenden Platten angeglichen werden könnten. E._____ war
von diesem Vorhaben überzeugt und reinigte dazumal drei bereits ausgetauschte
alte Platten. Er brachte die Platten wiederum dem Kläger zur
Ansicht. Aus diesen Tatsachen lässt sich hingegen keine dahingehende Abspra-
che herleiten, dass der Kläger nach Beendigung der Verlegung der Platten diese
(oder den ganzen Plattenboden) zuerst (ein oder zweimal) reinigen und hernach
der Beklagten Bericht über das Ergebnis erstatten sollte.
5.4.4. Aus dem Gesagten erhellt, dass der Kläger sich zwar recht detailliert
zum Ablauf der Geschehnisse am 11. Mai 2017 geäussert und den Inhalt des Ge-
sprächs mit E._____ relativ genau wiedergegeben und lebensnah geschildert hat,
doch stimmen seine Äusserungen in nicht unerheblichen Punkten weder mit den
von ihm aufgestellten Behauptungen überein noch finden sie eine Stütze in den
abgenommenen Beweisurkunden. Dies trifft insbesondere mit Bezug auf die Be-
hauptungen zu, dass das Gespräch über die Reinigungsarbeiten im Anschluss an
die Verlegung der Platten am 11. Mai 2017 stattgefunden und E._____ selbst
noch vor Erhebung der Mängelrüge eine Reinigung vorgenommen haben soll. Es
kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger hier gewisse Tatsachen auf-
grund von (allenfalls auch durch den Zeitablauf hervorgerufenen Erinnerungslü-
cken bzw. -fehlern) nicht wahrheitsgemäss schildert. Aussagen einer Partei zu ei-
genen Gunsten sind denn auch nur mit Zurückhaltung als Beweismittel zu beach-
ten (vgl. Wullschleger, OFK-ZPO, ZPO 191 N 7 m.H. auf die einschlägige Recht-
sprechung und Literatur). Aufgrund der (vorab erwähnten) sich im Dezember

- 24 -
2016 ereigneten Vorkommnisse überrascht es nicht, dass der Kläger im Mai 2017
zur Reinigung der Platten ein Spezialmittel verwendete (vgl. Urk. 49 S. 27). Dar-
aus lässt sich nichts zur Untermauerung seiner Aussagen, dass man eine zwei-
malige Reinigung nach Fertigstellung der Verlegungsarbeiten vereinbart habe
bzw. er dazu angewiesen worden sei, ableiten. Der Kläger kann das Mittel auch
verwendet haben, weil es ihm aus den Gesprächen im Dezember 2016 bekannt
war. Dass der Kläger in seiner E-Mail vom 23. Mai 2017 an seinen Rechtsvertre-
ter eine Vereinbarung bzw. Anweisung betreffend die Reinigungsarbeiten nicht
erwähnt, könnte auch daher rühren, dass eine solche Abmachung nicht bestand.
Die Beklagte rügt diesbezüglich zu Recht, für diese Annahme spreche, dass in
den (dem E-Mail nachfolgenden) Rechtsschriften des Klägers die angebliche Ver-
einbarung bzw. Anweisung kaum erwähnt und vor allem nicht substantiiert werde
(vgl. Urk. 48 S. 9). Richtig ist, dass im Zeitpunkt der Abfassung der Mängelrüge
der vorliegende Prozess noch kein Thema war (vgl. Urk. 49 S. 28), dennoch
musste dem Vertreter des Klägers als Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht
(vgl. Urk. 48 S. 5), als er das Schreiben am 23. Mai 2017 verfasste, die Problema-
tik der Rügefrist bewusst sein. Es bestehen damit nicht unerhebliche Zweifel dar-
über, ob die Parteien, sei dies nun im Dezember 2016 oder am 11. Mai 2017,
vereinbarten oder E._____ den Kläger anwies, er solle nach der Verlegung der
Bodenplatten diese zuerst zweimal reinigen, hernach prüfen, ob die Platten ein
einheitliches Erscheinungsbild aufwiesen, und der Beklagten einen Prüfungsbe-
richt zukommen lassen. Der Beweissatz 2 ist nicht erstellt. Bei diesem Ergebnis
kann offenbleiben, ob die Behauptung des Klägers mangels genügender Substan-
tiierung gar nicht zum Beweis hätte verstellt werden dürfen (vgl. Urk. 48 S. 5 ff.).

- 25 -
6. Verlängerung der Prüfungsfrist
6.1. Der Kläger beruft sich in der Berufungsantwort darauf, es habe unab-
hängig von der Vereinbarung der Parteien eine längere Prüfungszeit bestanden
(vgl. Urk. 53 S. 7 Rz 15).
6.2. Wie die Vorinstanz festhielt und was vom Kläger nicht konkret ange-
fochten wird (vgl. Urk. 53 S. 7), war es ihm ab dem 11. Mai 2017 objektiv möglich
und zumutbar, das Erscheinungsbild des Plattenbodens zu prüfen (Urk. 49
S. 21 f., E. 2.10.). Eine Vereinbarung zwischen den Parteien bzw. eine Anweisung
durch die Verantwortlichen der Beklagten, welche die gemäss Rechtsprechung
des Bundesgerichts ab diesem Zeitpunkt angemessene Prüfungsfrist von sieben
Tagen (vgl. BGer 4A_53/2012 vom 31.07.2012, E. 6.2; BGer 4A_336/2007 vom
31.10.2007, E. 4.4) verlängern würde, kann - wie vorangehend dargelegt - nicht
erstellt werden. Die Tatsache allein, dass sich der Beklagte im Dezember 2016
auf den Standpunkt stellte, dass sich die "Patina der Bodenplatten […] nach eini-
gen Reinigungsversuchen den alten Steinplatten angleichen" würde, lässt eine
Verlängerung der Frist nicht zu. Sodann war, wie die Vorinstanz zu Recht festhielt
und was vom Kläger nicht angefochten wird, das Erscheinungsbild des Bodens
nach dem Ersatz der Platten der wesentliche Diskussionspunkt zwischen den
Parteien (Urk. 49 S. 23). Weiter wurde offensichtlich über die Möglichkeit der Her-
stellung eines einheitlichen Erscheinungsbildes mittels Reinigung diskutiert. Der
Sitzplatz weist nicht einen derart grossen Umfang aus, als dass er nicht (selbst
wenn die Reinigung des gesamten Bodens notwendig wäre) innert sieben Tagen
nach Ablieferung des Werkes ein- oder zweimal hätte gereinigt werden können.
Sodann wurde von der Vorinstanz erstellt, dass die Beklagte den Boden nach Be-
endigung der Arbeiten bereits mit Wasser gereinigt hatte (vgl. Urk. 49 S. 22), was
unangefochten blieb und somit Bestand hat. Die Verfügbarkeit des Klägers darf
bei der Bemessung der Prüfungsfrist, wie dies die Vorinstanz korrekt festhielt (vgl.
Urk. 49 S. 23 f.), nicht berücksichtigt werden, da es sich um eine in der Person
des Klägers liegende Eigenschaft handelt. Es sind keine Gründe ersichtlich, wel-
che es rechtfertigen würden, die Prüfungsfrist auf zwölf Tage zu verlängern.

- 26 -
7. Antizipiert erhobene Mängelrüge
7.1. Der Kläger macht weiter geltend, er hätte gar keine Mängelrüge mehr
erheben müssen, nachdem er die Mängel bereits mehrfach und antizipiert vor der
Ausführung sowie der Abnahme des Werkes bei der Beklagten gerügt habe. Wie
anlässlich des Plädoyers vom 6. Juli 2018 ausgeführt (vgl. Urk. 2 S. 5 Ziff. 12),
habe er die unsachgemässe Nachbesserung sowie die bereits voraussehbare
Mangelhaftigkeit der Sanierungsarbeiten, welche mangels des kompletten Aus-
tausches der Platten unausweichlich gewesen sei, bereits vor der Ausführung der
Arbeiten antizipiert rügen lassen. Sein Rechtsvertreter habe im Schreiben vom
27. September 2016 in Ziffer 2 ausgeführt, dass, "um eine nochmalige Nachbes-
serung, ein sogenanntes Flickwerk und einen möglichen zweiten Prozess zu ver-
hindern", er der Beklagten dringend empfehle, "den gesamten Boden zu erset-
zen". Damit habe er die Beklagte unmissverständlich darauf aufmerksam ge-
macht, dass das von dieser geplante Flickwerk aus Bodenplatten, welche auf-
grund des unterschiedlichen Alters und einer unterschiedlichen Maserung über
eine abweichende Patina verfügen würden, als mangelhaft gelten und eine erneu-
te Nachbesserung durch die Beklagte verlangt würde. Dasselbe sei nochmals im
Schreiben vom 10. Oktober 2016 geäussert worden. Die Äusserungen seien als
klare Vorbehalte anzusehen, welche ihn gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung (m.H. auf BGer 4C.190/2003) ohne die Gefahr der Verwirkung seiner Män-
gelrechte von einer erneuten Mängelrüge befreien würden (Urk. 53 S. 4 f.). Auf-
grund des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 Abs. 2 ZGB sei die Einwendung
der Beklagten, wonach seine zusätzlich erhobene Mängelrüge zu spät erfolgt sei,
nicht zu hören (Urk. 53 S. 15).
7.2. Die Verwirkung der Mängelrechte bleibt unbeachtlich, wenn die Beru-
fung des Unternehmers auf die Verspätung der Mängelrüge nach den konkreten
Umständen des Einzelfalls einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne des
Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Das kann je nach den Umständen z.B. deswegen der
Fall sein, weil der Besteller einen zu spät gerügten Mangel bereits vor der Abliefe-
rung beanstandet hatte (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 2019, S. 918 ).

- 27 -
Nach Art. 2 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der
Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Abs. 1). Der offen-
bare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Abs. 2). Art. 2 Abs. 2
ZGB setzt nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen die Bestimmungen des
Zivilrechts ausser Kraft, sondern weist das Gericht bloss an, besonderen Um-
ständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Die Norm dient als korrigierender
"Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht
führen würde. Rechtsmissbrauch ist restriktiv anzunehmen (vgl. BGE 143 III 279
E. 3.1 m.H.).
Die Partei, die der anderen Rechtsmissbrauch vorwirft, hat die besonderen
Umstände nachzuweisen, auf Grund derer anzunehmen ist, dass Rechtsmiss-
brauch vorliegt (vgl. BGE 133 III 61 E. 4.1 m.H. und BGE 138 III 425 E. 5.2). Mit-
hin trägt vorliegend der Kläger die Behauptungs- und Beweislast.
7.3.1. Mit Schreiben vom 27. September 2016 wandte sich der Rechtsvertre-
ter des Klägers an den Vertreter der Beklagten und setzte dieser Frist zur Nach-
besserung der mit Urteil der Vorinstanz vom 15. September 2016 erkannten Män-
gel an. Er hielt in diesem Zusammenhang fest, das Gericht lasse in der Erwägung
3.8.6. ausführen, "wonach es vorliegend nahelieg[e], dass aufgrund deren unter-
schiedlichen Masse und Maserungen sämtliche Bodenplatten ersetzt werden,
zumal das Risiko der mangelhaften Nachbesserung" bei der Beklagten liege. Um
eine nochmalige Nachbesserung, ein sogenanntes Flickwerk und einen mögli-
chen zweiten Prozess zu verhindern, empfehle er (der Rechtsvertreter) der Be-
klagten daher dringend, den gesamten Boden zu ersetzen (Urk. 5/3 S. 1 Ziffer 2).
Mit Schreiben vom 10. Oktober 2016 hielt der Rechtsvertreter des Klägers fest,
dass es alleine an der Beklagten liege, für die mängelfreie Sanierung des bean-
standeten Plattenbelags zu sorgen, wobei er nochmals auf "die Risiken in Ziff.
3.8.6. des Urteils" verwies (vgl. Urk. 5/4).
7.3.2. Im Zeitpunkt der Abfassung beider Schreiben war mit den Nachbesse-
rungsarbeiten noch nicht begonnen worden. Es war noch nicht bekannt, wie die
Beklagte ihrer Verpflichtung nachkommen würde; durch das Ersetzen einzelner
Platten oder des ganzen Bodens. Der Kläger legt nicht dar, welche Einwände er

- 28 -
nach Beginn der Arbeiten und insbesondere nachdem die Verlegung der Platten
offensichtlich im Dezember 2016 unterbrochen und drei Platten gereinigt wurden,
wann und gegenüber wem hinsichtlich des sich seiner Ansicht nach offensichtlich
abzeichnenden Mangels gemacht hat. Allein gestützt auf die vom Kläger im
Schreiben vom 15. September 2016 abgegebene Empfehlung kann nicht darauf
geschlossen werden, es führe zu materiell krassem Unrecht, wenn sich die Be-
klagte nunmehr darauf beruft, der Kläger habe nicht rechtzeitig eine Mängelrüge
erhoben. Daran ändert auch der vom Kläger zitierte BGer 4C.190/2003 nichts
(Urk. 53 S. 3 f.). Die in diesem Fall gemachten Vorbehalte bezogen sich auf be-
reits aufgetretene Mängel an einem sich noch im Bau befindlichen Gebäude. Die
Verwirklichung des Mangels hatte sich somit bereits manifestiert. Sodann wurden
die Vorbehalte bei jeder Gelegenheit geäussert (vgl. BGer 4C.190/2003 vom
28.11.2003, E. 5.2). Eine Verletzung des Rechtsmissbrauchsverbots ist nicht er-
sichtlich.
8.1. Nach dem Gesagten ist die vom Kläger am 23. Mai 2017 schriftlich er-
hobene Mängelrüge verspätet. Es kommt die gesetzliche Fiktion der stillschwei-
genden Genehmigung nach Art. 370 Abs. 2 OR zum Tragen. Die Mängelrechte
des Klägers sind verwirkt; und zwar auch das Recht auf Ersatz eines Mangelfol-
geschadens (vgl. Gauch, a.a.O., S. 917 N 2160). Damit ist die Klage des Klägers
abzuweisen (vgl. Urk. 2 S. 2, Rechtsbegehren 1 bis 4).
8.2. Die Beklagte hat mit der Klageantwort Widerklage über Fr. 4'666.55
nebst 5 % Zins seit 11. Mai 2017 für die noch ausstehende Werklohnforderung
gemäss ihrer Rechnung vom 25. April 2014 erhoben (Urk. 18 S. 2, Antrag 2, und
S. 11; Urk. 21/7).
Der Kläger hat die in der Höhe unbestrittene Forderung zur Verrechnung
gebracht (Urk. 2 S. 17; Urk. 25 S. 15). Da er keinen Anspruch auf Nachbesserung
des Plattenbodens hat und ihm folglich auch kein Recht auf Ersatzvornahme oder
auf die Geltendmachung eines Mangelfolgeschadens zusteht (vgl. Urk. 2 S. 17),
ist eine Verrechnung nicht möglich (vgl. Art. 120 Abs. 1 OR). Entsprechend ist die
Widerklage im Umfang von Fr. 4'666.55 gutzuheissen. Unbestritten blieb, dass
die Beklagte den offenen Rechnungsbetrag nie abgemahnt hat (vgl. Art. 102

- 29 -
Abs. 1 OR; Urk. 25 S. 15, Prot. Vi S. 12). Entsprechend sind keine Zinsen zuzuer-
kennen.
III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger sowohl für das erst-
als auch das zweitinstanzliche Verfahren vollumfänglich kosten- und entschädi-
gungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO und Art. 95 Abs. 1 lit b ZPO).
2.1. Der Streitwert beträgt Fr. 22'865.– (vgl. Urk. 2 S. 3; Urk. 49 S. 3). Die
erstinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV
OG (Beweisverfahren mit Augenschein, Partei- und Zeugenbefragungen) auf
Fr. 4'500.– festzusetzen. Die Kosten werden mit dem vom Kläger geleisteten Vor-
schuss von Fr. 3'379.– verrechnet (vgl. Urk. 6; Urk. 9). Im Mehrbetrag wird dem
Kläger Rechnung gestellt.
2.2. Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt (gerundet)
Fr. 4'300.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Für die mündlich verfasste Duplik und Wider-
klagereplik (Prot. Vi S. 6 ff.), die Teilnahme an der Beweisverhandlung vom
7. Dezember 2018 (Prot. Vi S. 18 ff.) und die Stellungnahme zum Beweisergebnis
vom 4. März 2019 (Urk. 40) erscheint ein Zuschlag von 100 % als angemessen
(§ 11 Abs. 1 bis 3 AnwGebV). Sodann ist ein Mehrwertsteuerzuschlag von 7.7 %
auf Fr. 8'600.–, mithin (gerundet) Fr. 660.–, geschuldet, womit eine Entschädi-
gung von Fr. 9'260.– resultiert.
3.1. Für das zweitinstanzliche Verfahren ist die Entscheidgebühr auf
Fr. 3'380.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Die Kosten werden mit dem von
der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'380.– verrechnet. Der Klä-
ger wird verpflichtet, der Beklagten den Vorschuss zu ersetzen.
3.2. Sodann hat der Kläger der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV eine ange-

- 30 -
messene Parteientschädigung von Fr. 2'200.– zuzüglich Fr. 169.40 (7.7 % Mehr-
wertsteuer), damit (gerundet) Fr. 2'370.–, zu bezahlen.
Es wird erkannt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten Fr. 4'666.55 zu bezahlen.
3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt. Die
Kosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 3'379.– verrechnet. Im Mehrbetrag wird dem Kläger
Rechnung gestellt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 9'260.– zu bezahlen.
5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'380.– festgesetzt. Die
Kosten werden dem Kläger auferlegt. Sie werden mit dem von der Beklagten
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Kläger wird verpflichtet, der
Beklagten den geleisteten Vorschuss von Fr. 3'380.– zu ersetzen.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von Fr. 2'370.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 31 -
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 22'865.–. Die Beschwerde an
das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gel-
ten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. März 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Scherrer lic. iur. R. Blesi Keller
versandt am:
ip