zh_obergericht · LY230029 · 2023-08-28 · de
Vorsorgliche Massnahmen während der Dauer des Scheidungsverfahrens


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY230029-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel
Beschluss vom 28. August 2023
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen während der Dauer des Scheidungs-
verfahrens
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 19. Juli 2023; Proz. EF230005

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Rechtsbegehren des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten:
(act. 4/17)
1. Es sei im Sinne einer superprovisorischen Massnahme anzuord-
nen, dass die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, D._____,
geboren am tt.mm.2012 und E._____, geboren am tt.mm.2015,
die zweite Hälfte der in der Stadt Zürich geltenden Schulferien,
nämlich vom 2. August bis 18. August 2023 mit dem Kindsvater
verbringen (act. )
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7%
MwSt.) zu Lasten der Gesuchstellerin.
Verfügung des Einzelgerichts:
(act. 3A)
1. Der Gesuchsgegner wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für be-
rechtigt und verpflichtet erklärt, die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2021,
D._____, geboren am tt.mm.2012, und E._____, geboren am tt.mm.2015,
von Mittwoch, 2. August 2023, bis Freitag, 18. August 2023, mit in die Ferien
zu nehmen; er wird ausdrücklich ermächtigt, sein Ferienbesuchsrecht in
Deutschland auszuüben.
2. [Schriftliche Mitteilung]
3. [Rechtsmittel: Berufung, 10 Tage, kein Fristenstillstand]
Berufungsanträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin:
(act. 2)
"1. Die Verfügung vom 19. Juli 2023 sei im Dispositiv Ziffer-Nr. 1 auf-
zuheben und der Antrag des Gesuchsgeg-
ners/Berufungsbeklagten abzuweisen.
2. Vorliegende Berufung sei die aufschiebende Wirkung der Voll-
streckung zu erteilen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu
Lasten des Berufungsbeklagten.
4. Es sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen und ihr eine unentgeltliche Rechtsbeiständin in der
Person der Unterzeichnerin zu bestellen.

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5. Die Akten aus dem vorsorglichen Massnahmeverfahren
(EF230005-L/Z2) seien beizuziehen."
Berufungsanträge des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten:
(act. 7)
1. Die Berufung sei abzuweisen und die Verfügung des Einzelge-
richts, 5. Abteilung, des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juli 2023,
Proz. EF230055, sei zu bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST)
zu Lasten der Berufungsklägerin.
Prozessualer Antrag
Es sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege
sowie die unentgeltliche Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt
lic. iur. Y._____, F._____ AG, … [Adresse] zu bewilligen.
Erwägungen:
1.1. Die Parteien sind die Eltern von C._____, geb. tt.mm.2010, D._____, geb.
tt.mm.2012, und E._____, geb. tt.mm.2015. Sie stehen sich in einem Schei-
dungsverfahren gegenüber, das am Amtsgericht Charlottenburg, Deutschland
hängig ist. Mit Beschluss vom 17. November 2022 übertrug das Amtsgericht
Kreuzberg der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin)
das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die Kinder. Die Berufungsklägerin wohnt
seit dem 25. November 2022 mit den drei Kindern in der Schweiz. Das Amtsge-
richt Kreuzberg hat mit Beschluss vom 21. März 2023 seine internationale Zu-
ständigkeit für die Kinderbelange verneint.
1.2. Mit Eingabe vom 22. April 2023 wandte sich die Berufungsklägerin an die
Vorinstanz und beantragte, es sei jedem Elternteil die Verantwortung für jeweils
die hälftigen Schulferien im Laufe des Jahres zuzuweisen und festzulegen, dass
sich die Parteien spätestens 6 Monate im Voraus darauf einigen, wer welche Hälf-
te übernimmt. Ausserdem beantragte sie eine Feiertagsregelung und verlangte
vom Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagter) die
Zahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen. Mit Verfügung vom 2. Juni 2023 wurde
der Berufungsbeklagte aufgefordert, in der Schweiz einen Zustellungsempfänger
zu bezeichnen, am 8. Juni 2023 wurden die Parteien zur Verhandlung betreffend

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vorsorgliche Massnahmen und Vergleichsverhandlung auf den 23. August 2023
vorgeladen. Am 20. Juni 2023 erstattete der Berufungsbeklagte bei der Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich (KESB) eine Gefährdungsmeldung,
am 30. Juni 2023 bat er bei der Vorinstanz, es sei ihm zu ermöglichen, die hälfti-
gen Sommerferien 2023 mit den Kindern in Deutschland zu verbringen. Mit
Schreiben vom 6. Juli 2023 verwies der zuständige Einzelrichter am Bezirksge-
richt Zürich den Berufungsbeklagten darauf, dass seine Anzeige und Ausführun-
gen in die Vergleichsverhandlung vom 23. August 2023 einfliessen könnten und
neben den Kinderunterhaltsbeiträgen auch ein Besuchsrecht während der Schul-
ferien und Feiertagen ein Thema sein werde. Der Einzelrichter liess dieses
Schreiben auch der Berufungsklägerin zukommen und wies darauf hin, dass die
Parteien allenfalls bilateral eine Lösung für eine Betreuung der in Kürze anste-
henden Sommerferien fänden.
1.3. Am 18. Juli 2023 stellte der – mittlerweile anwaltlich vertretene – Berufungs-
beklagte bei der Vorinstanz das vorstehend wiedergegebene Gesuch um super-
provisorische Massnahmen (act. 4/17), welches die Vorinstanz mit Verfügung
vom 19. Juli 2023 als vorsorgliche Massnahme guthiess (act. 3A).
1.4. Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 29. Juli 2023, ein-
gegangen am 31. Juli 2023, Berufung und stellte die eingangs genannten Anträge
(act. 2).
1.5. Mit Verfügung vom 31. Juli 2023 wurde die Vollstreckbarkeit des vorinstanz-
lichen Entscheids einstweilen aufgeschoben und dem Berufungsbeklagten Frist
zur Stellungnahme zum Antrag um aufschiebende Wirkung und Frist zur Beru-
fungsantwort angesetzt (act. 5). Mit Eingabe vom 17. August 2023 (hierorts ein-
gegangen am 18. August 2023) erstattete der Berufungsbeklagte rechtzeitig die
Berufungsantwort mit den eingangs genannten Anträgen (act. 7). Am 22. August
2023 (Datum Poststempel) reichte der Berufungsbeklagte die Begründung seines
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege samt Beilagen ein (act. 9).
1.6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4/1–20). Das Verfahren
ist spruchreif.

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2.1. Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozess-
voraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Eine Prozessvoraussetzung
stellt das schutzwürdige Interesse der klagenden oder gesuchstellenden Partei
dar (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Dieses sog. Rechtsschutzinteresse muss im Zeit-
punkt der Rechtshängigkeit des Prozesses bzw. der Anhängigmachung des
Rechtsmittels vorhanden sein, ansonsten auf die Klage bzw. das Rechtsmittel
nicht eingetreten werden kann. Das bedeutet für ein Rechtsmittel u.a., dass es
geeignet sein muss, den gewünschten Erfolg herbeizuführen und einen wirtschaft-
lichen, ideellen oder materiellen Nachteil der das Rechtsmittel ergreifenden Partei
zu beseitigen (vgl. SEILER, Die Berufung nach ZPO, N 533 und 546; STEINER, Die
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 320). Das war
vorliegend der Fall, zumal im Zeitpunkt der Einreichung der Berufung die streitge-
genständlich zweite Hälfte der Schulsommerferien 2023 noch bevorstand. Da das
Gericht hier aber konkrete Fragen, mithin die Regelung des Ferienbesuchsrechts
für die zweite Hälfte der Schulsommerferien 2023, und nicht bloss theoretische
Fragen zu entscheiden hat, muss das Rechtsschutzinteresse auch noch im Zeit-
punkt der Entscheidung aktuell sein. Fällt das Rechtsschutzinteresse während
des Verfahrens definitiv weg, ist das Verfahren i.S.v. Art. 242 ZPO als gegen-
standslos abzuschreiben (vgl. zum Ganzen: CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER,
Art. 242 N 8; PC CPC-HEINZMANN/BRAIDI, Art. 242 N 6; KRIECH, DIKE-Komm-ZPO,
2. Aufl. 2016, Art. 242 N 3 f. und 6; ENGLER, OFK-ZPO, 2. Aufl. 2015, Art. 242
N 2; BK ZPO-KILLIAS, Art. 242 N 10; BGE 146 III 416 E. 7.4; BGer 4A_226/2016
vom 20. Oktober 2016, E. 5).
2.2. Vorliegend ist die Berufungsantwort am 18. August 2023, mithin am letzten
Tag des vom Berufungsbeklagten beantragten Ferienbesuchsrechts, bei der
Kammer eingetroffen (vgl. act. 7). Mittlerweile sind die Schulsommerferien 2023
beendet. Damit ist das Rechtsschutzinteresse am vorliegenden Verfahren zufolge
Zeitablaufs definitiv weggefallen. Das Verfahren ist i.S.v. Art. 242 ZPO als gegen-
standslos abzuschreiben.
3.1. Im Rechtsmittelverfahren bemisst sich die Gebühr nach Massgabe dessen,
was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Da

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es vorliegend einzig um die Regelung der Sommerferien 2023 geht, liegt eine
nicht vermögensrechtliche Streitigkeit vor. Bei nicht vermögensrechtlichen Strei-
tigkeiten wird die Gebühr nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitauf-
wand des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles bemessen und beträgt in der
Regel Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– (§ 5 Abs. 1 GebV OG). Unter Berücksichtigung
von § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 GebV OG ist die zweitinstanzliche Entscheid-
gebühr auf Fr. 600.– festzusetzen.
3.2. Die Kosten des Verfahrens sind, wenn es um Kinderbelange geht gemäss
obergerichtlicher Praxis grundsätzlich – unabhängig vom Ausgang des Verfah-
rens – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen
wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des
Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 [1985] Nr. 41). Vorliegend
ist indes zu berücksichtigen, dass sich der anwaltlich vertretene Berufungsbeklag-
te zu einem Zeitpunkt mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifizierte, als die
Gegenstandslosigkeit des Berufungsverfahrens bereits evident war. Auch wenn
der Berufungsbeklagte ein berechtigtes Interesse an der Regelung des Ferienbe-
suchsrechts mit seinen Kindern hatte, lagen bei Einreichung der Berufungsant-
wort am 18. August 2023 (mithin am letzten Tag seines beantragten Besuchs-
rechts) keine guten Gründe für den Antrag auf Abweisung der Berufung (mehr)
vor. Es rechtfertigt sich daher, ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzule-
gen (vgl. zu seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hernach E. 4.1). Kein
anderes Ergebnis ergibt sich, wenn die Prozesskosten unter Berücksichtigung
des mutmasslichen Prozessausgangs verteilt würden:
3.3.1. Der Berufungsbeklagte stellte vor Vorinstanz ein Gesuch um superpro-
visorische Massnahmen und verlangte, es sei ohne Anhörung der Gegenpartei
anzuordnen, dass die drei Kinder vom 2. bis 18. August 2023 Ferien mit ihm ver-
bringen sollten (act. 17). Er begründete sein Gesuch damit, dass die Kinder Feri-
en mit dem Vater wünschten und sich auf ihre alten Freunde, Schulkameraden,
den Hund und die Grosseltern in Deutschland freuten. Er habe die Kinder seit
dem Wegzug nur zwei Mal gesehen. Nicht miteinander verbrachte Ferien würden
sich nicht nachholen lassen. Es bestehe besondere zeitliche Dringlichkeit, da der

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Ferienanspruch in Bezug auf die Sommerferien 2023 bei einem Zuwarten bis zum
Entscheid in der Hauptsache definitiv und vollständig vereitelt würde. Die Anord-
nung sei ausserdem verhältnismässig, da die verlangte hälftige Aufteilung der
Sommerschulferien dem Antrag Ziff. 1 des Massnahmebegehrens der Berufungs-
klägerin entspreche (act. 4/17 Rz. 5 ff.).
3.3.2. Die Vorinstanz erwog, aus dem Massnahmebegehren der Berufungs-
klägerin vom 22. April 2023 gehe hervor, dass sie die hälftige Aufteilung der
Schulferienbetreuung für die drei Kinder beantrage, ohne daran weitere Bedin-
gungen zu knüpfen, weshalb insoweit übereinstimmende Anträge über die Auftei-
lung der Sommerferien vorlägen. Damit erübrige sich die Prüfung der Vorausset-
zungen für die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme. Das Wohl der
Kinder sei durch einen unbegleiteten Ferienumgang mit dem Berufungsbeklagten
in Deutschland nicht gefährdet, weshalb es sich rechtfertige, die diesjährige
Sommerferienbetreuung als vorsorgliche Massnahme anzuordnen (act. 3/1).
3.3.3. Die Berufungsklägerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, die Vor-
instanz habe ohne Prüfung der Voraussetzungen für die Anordnung einer super-
provisorischen Massnahme – also willkürlich – entschieden. Es lägen keine über-
einstimmenden Anträge vor. Richtig sei, dass die Aufteilung der Sommerferien zur
gerichtlichen Beurteilung gestellt worden sei, aber lediglich in abstrakter Form.
Die Aufteilung der konkreten Ferientage habe sie nicht zur Disposition des Ge-
richts gestellt. Die Parteien sollten sich antragsgemäss sechs Monate im Voraus
darauf einigen, wer die erste und die zweite Hälfte der Schulferien übernehme.
Die Ferientage seien im Übrigen bereits belegt und stünden nicht mehr zur Dispo-
sition (act. 2 S. 3 f.).
3.3.4. Der Berufungsbeklagte macht zusammengefasst geltend, falls die Vor-
instanz die Voraussetzungen einer superprovisorischen Massnahme nicht ausrei-
chend geprüft habe, dürfe sich dies nicht zu seinem Nachteil auswirken. Ausser-
dem sei konkret die hälftige Aufteilung der Schulferien von der Berufungsklägerin
beantragt worden. Es sei klar, dass die "Vorlaufzeit" von sechs Monaten im Hin-
blick auf eine künftige gerichtliche Regelung gelten solle. Davon könne im laufen-
den Verfahren selbstverständlich abgewichen werden. Er habe Anspruch auf per-

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sönlichen Verkehr mit den Kindern. Wenn die Berufungsklägerin argumentiere,
auch die zweite Ferienhälfte sei bereits belegt, zeige dies klar auf, dass sie plan-
mässig sein Besuchsrecht vereitle (act. 7 Rz. 9 ff.).
3.3.5. Der Berufungsbeklagte hat vor Vorinstanz ein Begehren um Erlass
superprovisorischer Massnahmen gestellt. Gegen eine superprovisorische Anord-
nung steht kein Rechtsmittel zur Verfügung (BGE 137 III 417, E. 1.2-1.4, BGE 140
III 289 E. 2, BGer 5A_84/2018 vom 8. November 2018, E. 4). Angefochten wer-
den kann grundsätzlich erst der Entscheid über die nach Anhörung der Verfah-
rensbeteiligten ergangene vorsorgliche Massnahme, mit der die superprovisori-
sche Massnahme bestätigt, geändert, aufgehoben oder ersetzt wird (BGE 140 III
289 E. 2). Die Vorinstanz hat indes explizit festgehalten, die Voraussetzungen
einer superprovisorischen Massnahme nicht zu prüfen und gestützt auf die (ver-
meintlich) übereinstimmenden Anträge der Parteien, die Anordnung als vorsorgli-
che Massnahme anzuordnen (vgl. act. 3/1). Sie hat der Berufungsklägerin daher
weder Frist zur Stellungnahme angesetzt, noch die Parteien zu einer Verhandlung
vorgeladen, wie Art. 268 Abs. 2 ZPO dies vorsieht. Die Berufungsklägerin moniert
das Vorgehen der Vorinstanz zu Recht als willkürlich. Ein Antrag auf Anordnung
superprovisorischer Massnahmen kann zwar ohne Anhörung der Gegenpartei di-
rekt als vorsorgliche Massnahme abgewiesen (vgl. Art. 253 ZPO), nicht aber gut-
geheissen werden. Letzteres stellt eine schwerwiegende Verletzung des rechtli-
chen Gehörs dar.
Die Vorinstanz verweist in ihrer Verfügung auf Art. 276 ZPO. Im Rahmen
eherechtlicher Verfahren ist das Gericht bei der Anordnung vorsorglicher Mass-
nahmen gar zur Durchführung einer Verhandlung verpflichtet (BGer 4A_451/2020
vom 12.11.2020, E. 5.1). Selbst wenn auf die Durchführung einer solchen aus-
nahmsweise verzichtet werden könnte (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 273 Abs. 1
ZPO), setzte dies Eingaben beider Parteien voraus, aufgrund dessen der Sach-
verhalt klar oder unbestritten ist. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz
verweist zur Begründung ihres Entscheids auf das Massnahmebegehren der Be-
rufungsklägerin vom 24. April 2023, aus welchem auf übereinstimmende Anträge
zu schliessen sei, da die Berufungsklägerin die hälftige Aufteilung der Sommer-

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schulferien beantrage, ohne daran weitere Bedingungen zu knüpfen (act. 3/1). Die
Berufungsklägerin beantragte in ihrem Massnahmebegehren im Zusammenhang
mit den Schulferien was folgt (act. 4/1):
"Jedem Elternteil sei die Verantwortung für jeweils die hälftigen Schul-
ferien im Laufe des Jahres zuzuweisen. Es sei festzulegen, dass sich
die Parteien spätestens 6 Monate im Voraus drauf einigen, wer die ers-
te Hälfte der jeweiligen Schulferien und wer die zweite Hälfte über-
nimmt. Bei Uneinigkeit sei zu bestimmen, dass der Vater in den gera-
den Jahren und die Mutter in den ungeraden Jahren das Entschei-
dungsrecht hat."
Es trifft zwar zu, dass die Berufungsklägerin grundsätzlich die hälftige Feri-
enaufteilung beantragte, sie knüpfte dies aber explizit an die Bedingung, dass
sich die Parteien sechs Monate im Voraus auf die konkrete Aufteilung einigten.
Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung des Berufungsbeklagten, dass dies nur
für die Anordnung eines gerichtlichen Besuchsrechts beantragt worden sei (act. 7
Rz. 9). Es ist ihm zwar zuzustimmen, dass die Parteien davon abweichen können,
inwiefern die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren in Bezug auf die
Sommerschulferien 2023 von ihrem Antrag konkret abgewichen sein soll, legt er
indes nicht dar. Dass keine übereinstimmenden Anträge hinsichtlich der
Schulsommerferien 2023 vorliegen, ergibt sich auch aus dem von der Vorinstanz
zitierten Mailverkehr, wo sich die Berufungsklägerin einstweilen (einzig) für beglei-
tete Besuche in Zürich ausspricht (act. 4/18/2; act. 4/14/1; act. 4/14/3). Ohnehin
hätten auch übereinstimmende Anträge der Parteien die Vorinstanz nicht davon
entbunden, der Berufungsklägerin die Eingabe des Berufungsbeklagten vor dem
Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen zuzustellen. Das Vorgehen der
Vorinstanz stellt eine schwerwiegende Gehörsverletzung dar, weshalb die Beru-
fung gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben gewesen wäre. Der
Berufungsbeklagte wäre folglich unterlegen, weshalb sich eine Kostenauflage
auch unter diesem Aspekt rechtfertigte.
3.4. Wie gezeigt, ist von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszuge-
hen. Gestützt auf § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 AnwGebV beträgt die Grundgebühr
für die Parteientschädigung in der Regel zwischen Fr. 1'400.– und Fr. 16'000.–.
Zu berücksichtigen sind bei der Bemessung sodann die Reduktionsgründe nach

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§ 4 Abs. 2, § 9 und § 13 Abs. 4 AnwGebV. Daraus ergibt sich für das Rechtsmit-
telverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– (zzgl. 7.7 %
MwST), welche der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin für das zweitin-
stanzliche Verfahren zu entrichten hat (vgl. zu seinem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege sogleich E. 4.1).
4.1. Beide Parteien stellten im vorliegenden Berufungsverfahren ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 2, act. 7 S. 2). Grundsätzlich hat eine Per-
son Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn a) sie nicht über die erfor-
derlichen Mittel verfügt und b) ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(Art. 117 ZPO). Wie die vorstehenden Erwägungen (E. 2.2) zeigen, waren die An-
träge des Berufungsbeklagten bereits aus prozessualen Gründen aussichtslos.
Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist damit abzuweisen. Das Gesuch
der Berufungsklägerin um unentgeltliche Prozessführung ist angesichts der Kos-
tenauflage an den Berufungsbeklagten abzuschreiben.
4.2. Zu prüfen bleibt das Gesuch der Berufungsklägerin, soweit damit um ge-
richtliche Bestellung einer Rechtsanwältin ersucht wird (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO).
4.3.1. Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass die unentgeltliche Rechtspflege
subsidiär gegenüber der Unterstützungspflicht aus dem Familienrecht ist. Dies gilt
insbesondere bei der ehelichen Unterstützungspflicht (statt vieler: BGE 127 I
205). Es besteht daher die grundsätzliche Obliegenheit vom Ehegatten einen
Prozesskostenvorschuss zu verlangen (WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche
Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, Rz. 168). Die unentgeltliche Rechts-
pflege ist dann zu gewähren, wenn der andere Ehegatte einen Prozesskostenvor-
schuss zu leisten nicht in der Lage ist oder der ihm auferlegte Vorschuss nicht
oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich ist (BGer
5A_562/2009 vom 22. Januar 2010, E. 5; BGer 8C_375/2009 vom 3. Juni 2009,
E. 3.1). Verzichtet eine anwaltlich vertretene Partei auf ein Begehren um Zuspre-
chung eines Prozesskostenvorschusses, so hat sie ausdrücklich darzulegen,
weshalb sie dies tut, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise prüfen
kann (BGer 5A_928/2016 vom 22. Juni 2017, E. 8; BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli
2017, E. 3.1). Von diesem Erfordernis ist dort abzusehen, wo die Mittellosigkeit

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des anderen Ehegatten manifest ist, so dass es einem überspitzten Formalismus
gleichkäme, Ausführungen zu verlangen, weshalb kein Antrag um Leistung eines
Prozesskostenvorschusses gestellt worden sei (BGer,5A_244/2019 vom 15. April
2019, E. 4.). Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ohne Weiteres abgewiesen werden (BGer 5A_508/2007 vom 3. Juni
2008, E. 5; zum Ganzen: OGer ZH LY210041 vom 6. April 2022, E. V.2.3).
4.3.2. Die Berufungsklägerin stellt im Rahmen des Gesuchs um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege im Rechtsmittelverfahren kein Gesuch um Leis-
tung eines Prozesskostenvorschusses durch den Berufungsbeklagten, obwohl sie
dies vor Vorinstanz noch tat und ausführte, sie wisse vom Hörensagen, dass der
Berufungsbeklagte vermögend sei (act. 4/1 S. 8). Sie verzichtet darauf zu be-
haupten und darzulegen, dass und weshalb ein solcher Prozesskostenvorschuss
(neu) uneinbringlich sei. Ebenso ist eine allfällige Mittellosigkeit des Berufungsbe-
klagten nicht bereits gestützt auf sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
manifest (vgl. auch OGer ZH LY210041 vom 6. April 2022, E. V.2.3), stehen dem
doch die Behauptungen der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren ent-
gegen. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
der gerichtliche Bestellung einer Rechtsanwätlin für das Berufungsverfahren ist
daher abzuweisen.
4.3.3. Hinzu kommt, dass die Berufungsklägerin zur Begründung ihres Ge-
suchs pauschal auf ihre Klage vom 22. April 2023 verweist, mit welcher sie belegt
habe, dass sie unter dem Existenzminimum lebe und Schulden von - EUR
74'830.– habe (act. 2 S. 18). Dass die unentgeltliche Rechtspflege in jedem Ver-
fahren und vor jeder Instanz neu zu beantragen ist, bedeutet grundsätzlich, dass
ihre Voraussetzungen jedes Mal neu zu behaupten und zu belegen sind. Dabei
gilt im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich dieselbe Behauptungs-, Substantiie-
rungs- und Beweisführungslast wie im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren
und es gelten dieselben Anforderungen an die Mitwirkungspflicht bei der Abklä-
rung und Feststellung der Mittellosigkeit. Es obliegt daher auch im Rechtsmittel-
verfahren der gesuchstellenden Partei, ihre Einkommens- und Vermögensver-
hältnisse sowie ihre finanziellen Verpflichtungen umfassend offenzulegen und zu

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belegen (Art. 119 Abs. 1 und 2 ZPO; vgl. KUKO ZPO-Jent-Sørensen, 3. Aufl.
2021, Art. 119 N 10; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 119 N 6). Ein Verweis auf
genau bezeichnete Vorakten, deren Inhalt noch aktuell ist, wäre zwar zulässig.
Vorliegend verweist die Berufungsklägerin aber bloss pauschal auf ihre vo-
rinstanzliche Klage. In dieser finden sich unter dem Titel "unentgeltliche Rechts-
pflege" keinerlei konkrete Einkommens- und Bedarfszahlen der Berufungskläge-
rin. Ohne Verweis auf konkrete Ausführungen steht bloss "die Einkommensver-
hältnisse der Gesuchstellerin sind bereits belegt". Sodann folgen Ausführungen
zur Schuldensituation (act. 4/1 S. 17 f.). Wollte die Berufungsklägerin auf ihre
Ausführungen zum Kinderunterhalt verweisen (act. 4/1 S. 11), hätte sie dies in der
Berufungsschrift konkret anzugeben gehabt, insbesondere auch deshalb, weil
sich die Bedarfsberechnung im Rahmen der Beurteilung der Mittellosigkeit nach
anderen Grundsätzen richtet als die Unterhaltsberechnung und daher dort diverse
Positionen aufgeführt sind, welche nicht berücksichtigt werden könnten (insbes.
Stromkosten, VVG-Prämien und Schuldverpflichtungen ohne Abzahlungsbelege).
Da aber ein konkreter Verweis fehlt und es nicht Aufgabe des Gerichts ist, die
Rechtsschriften der Parteien nach konkreten Behauptungen zu durchsuchen und
von sich aus relevante Stellen beizuziehen, wäre das Gesuch der Berufungsklä-
gerin um unentgeltliche Rechtspflege auch aus diesem Grund abzuweisen.
Es wird beschlossen:
1. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
2. Das Gesuch des Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird
vollumfänglich abgewiesen.
3. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege bezüglich der Befreiung von Gerichtskosten für das vorliegen-
de Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
4. Das Gesuch des Berufungsklägerin um Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsbeiständin wird abgewiesen.

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5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt und
dem Berufungsbeklagten auferlegt.
6. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, Rechtsanwältin Dr. X._____ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.–
zzgl. 7.7% MwST, mithin total Fr. 2'154.–, zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beila-
ge der Doppel von act. 7 u. act. 8/1+2, die Obergerichtskasse und an das
Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Camelin-Nagel
versandt am: