zh_obergericht · NP130009 · 2013-04-26 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP130009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. P. Hodel und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. V. Seiler.
Beschluss vom 26. April 2013
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
gegen
B._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (6. Abteilung) des
Bezirksgerichtes Zürich vom 19. Dezember 2012; Proz. FV110292

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Erwägungen:
1.1 Mit Schriftsatz vom 20. März 2013 samt Beilagen (act. 40 f.) erhob der
Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) Berufung gegen das Urteil des
Einzelgerichtes (6. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. Dezember
2012, mit dem seine Klage grösstenteils abgewiesen wurde (act. 42). Am 19. April
2013 reichte er weitere Beilagen ein und ersuchte um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege bzw. Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands (act. 43 f.). Beide Eingaben des Klägers sind nicht
unterzeichnet.
1.2 Das angefochtene Urteil wurde am 8. Januar 2013 versandt (act. 34).
Die Sendung ging unter Berücksichtigung eines Nachsendeauftrages bei der
Abhol-/Zustellstelle am 11. Januar 2013 ein und wurde gleichentags zur Abholung
gemeldet. Am 17. Januar 2013 verlängerte der Kläger die postalische
Aufbewahrungsfrist um 30 Tage. Am 18. Februar 2013 erfolgte die Zustellung am
Schalter (act. 35).
2.1 Der Kläger entschuldigt sich in der Berufungsschrift dafür, dass er das
Urteil erst so spät habe abholen können. Aufgrund eines ad hoc Praktikums in
C._____ und eines darauf folgenden Wohnungswechsels habe er bei der Post
eine Fristverlängerung von 30 Tagen einleiten müssen. Er habe auch nicht
gewusst, dass es sich um das Urteil handeln würde, sondern gedacht, es sei
vielleicht der Bescheid des Bezirksrats, der über den Antrag des Klägers noch
nicht entschieden habe (act. 40 S. 44).
2.2 Mit der Rechtshängigkeit eines Verfahrens entsteht ein
Prozessrechtsverhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und
Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen
Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können (BGE 97
III 7 E. 1, S. 10; BGE 123 III 492 E. 1 S. 493; BGE 130 III 396 E. 1.2.3, S. 399).
Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes

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gerechnet werden muss (BGE 119 V 89 E. 4b/aa, S. 94; BGE 130 III 396 E. 1.2.3,
S. 399).
Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen
und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt,
so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post
abgeholt wird. Geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt,
so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat
mit der Zustellung hatte rechnen müssen (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; vgl. BGE 123
III 492 E. 1 S. 493; BGE 127 I 31 E. 2a/aa S. 34; BGE 130 III 396 E. 1.2.3,
S. 399).
Das Nämliche gilt, wenn Sendungen postlagernd oder aufgrund eines
Zurückbehaltungsauftrags bei der Post aufbewahrt werden. Die Frage, wie lange
eine Sendung bei der Post abgeholt werden kann, hat grundsätzlich keinen
Einfluss auf den Zeitpunkt des Eintritts der gesetzlichen Zustellfiktion. Das gilt
nach Treu und Glauben nur dann nicht, wenn auf der Abholungseinladung
(fälschlicherweise) eine andere als die siebentägige Frist vermerkt ist, da von
einem Laien nicht verlangt werden kann, die Unterscheidung zwischen dem Ende
der postalischen Abholfrist und dem Ende der Legalfrist betreffend
Zustellungsfiktion zu kennen. Wenn hingegen der Adressat, der mit der Zustellung
rechnen muss, einen Rückhalteauftrag gegeben hat, wird die siebentägige Frist
durch den Eingang der Sendung bei der Empfangspoststelle ausgelöst. Ändert
eine Partei während eines Verfahrens ihren Wohnort, so hat sie nach Treu und
Glauben überdies eine Adressänderung dem Gericht mitzuteilen (vgl. BGer
5A_211/2012 vom 25. Juni 2012, E. 1.3; BGer 1C_85/2010 vom 4. Juni 2010 E.
1.4.3; BGE 127 I 31 E. 2, S. 34 f.; OG ZH LC130004 vom 9. April 2013, E. 2.2;
Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 138 N 50 ff.; ZK ZPO-Staehelin, 2. A. Zürich 2013,
Art. 138 N 8 ff.).
2.3. Vorliegend haben die Parteien mit dem vorinstanzlichen Verfahren ein
Prozessrechtsverhältnis begründet, weshalb der Kläger mit der Zustellung von
gerichtlichen Sendungen rechnen musste. Er war damit verpflichtet, eine allfällige
Adressänderung mitzuteilen und dafür besorgt zu sein, dass ihm gerichtliche

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Entscheide zugestellt werden konnten. Dass der Kläger nachträglich die
postalische Abholfrist um 30 Tage verlängerte, konnte die Frist von sieben Tagen
bis zum Eintritt der (gesetzlichen) Zustellungsfiktion nicht verlängern. Der Kläger
behauptet ja nicht, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, auf die Poststelle zu
gehen. Dass er mit der Zustellung des Urteils tatsächlich nicht rechnete bzw. nicht
wusste, dass es sich um das Urteil handelte, ist ohne Belang. Entscheidend ist,
dass er nach Treu und Glauben damit rechnen musste, und weiter, dass er die
postalische Abholfrist selbst verlängert hat und somit nicht etwa auf einer
Abholungseinladung eine andere als die siebentägige Frist vermerkt war (vgl.
BGer 5A_211/2012 vom 25. Juni 2012, E. 1.3; vgl. auch BGer 1C_85/2010 vom 4.
Juni 2010 E. 1.4.3). Für die Zustellung des angefochtenen Urteils kommt daher
die siebentägige Abholfrist zur Anwendung.
Die siebentätige Frist begann ab dem Eintreffen der Sendung bei der
Abholstelle am 11. Januar 2013 bzw. der gleichentags erfolgten Meldung (act. 35)
zu laufen und endete am 18. Januar 2013. Ab dem 19. Januar 2013 begann die
30-tägige Frist zur Einreichung der Berufung zu laufen. Diese Frist endete am
18. Februar 2013.
2.4 Die Berufungsschrift vom 20. März 2013 wurde am gleichen Tag
aufgegeben, und erfolgte daher nicht innert Frist. Auf die Berufung ist daher nicht
einzutreten, und es erübrigt sich, dem Kläger die Eingabe (in Anwendung von
Art. 132 Abs. 1 ZPO) zur Verbesserung bzw. Unterzeichnung zurückzusenden.
3.1 Der Kläger stellt (auch) für das Berufungsverfahren ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistands (act. 43). Da die Berufung wie gesehen
verspätet und mithin aussichtslos ist, sind die Voraussetzungen für die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 117 ZPO nicht gegeben.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher
abzuweisen. Eine Rückweisung zur Verbesserung ist auch diesbezüglich nicht
angezeigt.

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3.2 Für das Rechtsmittelverfahren ist nach dem Rechtsbegehren des
Klägers (vgl. act. 1) und in Übereinstimmung mit der Vorinstanz von einem
Streitwert im Betrag von Fr. 24'939.-- auszugehen. Die Entscheidgebühr ist
gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2 und § 12 GebV OG sowie unter Berücksichtigung
des geringen Aufwandes im Berufungsverfahren auf Fr. 1'500.-- festzusetzen.
3.3 Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren sind nicht
zuzusprechen. Der Kläger dringt mit seinen Anträgen nicht durch; der Beklagte
wurde nicht begrüsst und hatte keine zu einer Entschädigung berechtigenden
Aufwendungen.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege für
das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt und
dem Kläger auferlegt.
4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines
Doppels von act. 40, sowie an das Einzelgericht (6. Abteilung) des
Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt

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Fr. 24'939.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. V. Seiler
versandt am: