zh_obergericht · LF210067 · 2021-09-13 · de
Organisationsmangel


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210067-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. M. Sarbach und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. S. Kröger
Beschluss vom 13. September 2021
in Sachen
A._____ AG,
Gesellschaft und Berufungsklägerin
betreffend Organisationsmangel
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes
Affoltern vom 23. August 2021 (EO210005)

- 2 -
Erwägungen:
1.
1.1. Die A._____ AG (Berufungsklägerin) ist seit April 2015 als Aktiengesell-
schaft im Handelsregister eingetragen (act. 14). Nachdem die B._____ AG beim
Handelsregisteramt des Kantons Zürich ihren Rücktritt als Revisionsstelle ange-
meldet hatte, wurde die Revisionsstelle am 6. April 2021 gelöscht (vgl. act. 1 S. 2
und act. 14). Mit Schreiben vom 9. April 2021 wies das Handelsregisteramt die
Berufungsklägerin darauf hin, im Handelsregister müsse eine zugelassene Revi-
sionsstelle oder der Verzicht auf eine eingeschränkte Revision eingetragen sein,
und es forderte die Berufungsklägerin auf, den Organisationsmangel innert 30
Tagen zu beheben. Das Schreiben des Handelsregisteramts ging der Berufungs-
klägerin am 12. April 2021 zu (vgl. act. 2/2 sowie Sendungsverfolgung auf
www.post.ch).
1.2. Nach unbenutztem Ablauf der Frist überwies das Handelsregisteramt die
Angelegenheit am 8. Juli 2021 im Sinne von Art. 939 Abs. 2 OR dem Einzelge-
richt im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern (Vorinstanz; act. 1).
Mit Verfügung vom 15. Juli 2021 stellte die Vorinstanz der Berufungsklägerin die
Eingabe des Handelsregisteramtes zu und setzte ihr eine Frist von 30 Tagen an,
um den Organisationsmangel (fehlende Eintragung einer gesetzmässigen Revisi-
onsstelle oder des Verzichts auf die eingeschränkte Revision) zu beheben, unter
genauer Angabe wie der rechtmässige Zustand hergestellt werden könne (act. 3).
Die Verfügung wurde der Berufungsklägerin am 19. Juli 2021 zugestellt (act. 5).
Nachdem die angesetzte Frist ungenutzt verstrichen war, ordnete die Vorinstanz
mit Urteil vom 23. August 2021 die Auflösung der Berufungsklägerin und deren
Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, sie beauftragte das Kon-
kursamt Affoltern ZH mit dem Vollzug und auferlegte die Gerichtskosten der Beru-
fungsklägerin (act. 10 [= act. 6 = act. 12]).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin am 1. September
2021 rechtzeitig Berufung (act. 11). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen

- 3 -
(act. 1-9). Auf weitere prozessleitende Schritte wurde verzichtet. Die Sache er-
weist sich als spruchreif.
2.
2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die
Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert
der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO).
2.2. Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine
vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020
E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011 E. 3.2). Weil in einem
Organisationsmängelverfahren in jedem Fall – aufgrund der geltenden Offizial-
maxime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien – die Auflösung
der mit dem Organisationsmangel behafteten juristischen Person droht, ist der
Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffenen
Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011; ZR
110/2011 Nr. 30 E. 3.3.1; DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2016, Art. 91
N 54; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013,
S. 412 ff.). Der konkrete Streitwert ist pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach
dem jeweils höchsten (bekannten) Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von
(i) nominellem Grundkapital, (ii) tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich
vorhandenen Aktiva (OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020 E. IV./4.). In
Bezug auf die Berufungsklägerin ist einzig das nominelle Grundkapital (Aktienka-
pital) bekannt. Dieses beläuft sich gemäss Auszug aus dem Handelsregister auf
Fr. 100'000.– (act. 14). Damit ist der für eine Berufung erforderliche Streitwert oh-
ne Weiteres gegeben.
2.3 Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-
wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und
mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei Rechtsmit-
teleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gu-

- 4 -
tem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begrün-
dung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an wel-
chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene
Entscheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig sein soll.
Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie ohne
Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2.4 Die Berufungsklägerin beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuhe-
ben. Sie begründet dies damit, der Mangel sei inzwischen behoben worden; der
Verzug habe nur an der Covid-19 Situation gelegen. Die Berufungsklägerin habe
nun die C._____ GmbH als Revisionsstelle beauftragt, welche ihre Wahl ange-
nommen habe. Die Eintragung sei am 31. August 2021 beim Handelsregisteramt
angemeldet worden (act. 11). Dass die Vorinstanz falsch entschieden hätte,
macht die Berufungsklägerin nicht geltend. Sie legt insbesondere nicht dar, dass
der Entscheid inhaltlich falsch war oder ein Verfahrensmangel vorlag. Bei den
Vorbringen der Berufungsklägerin handelt es sich vielmehr um neue Tatsachen-
behauptungen und Beweismittel. Wie erwähnt sind solche im Berufungsverfahren
nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vor-
gebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen sind
hier nicht erfüllt: Die Bestellung und Eintragung der Revisionsstelle war einzig
vom Willen der Berufungsklägerin abhängig. Es handelt sich um ein sog. Potesta-
tiv-Novum, welches nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Berufungs-
verfahren ebenfalls nur berücksichtigt werden darf, wenn es trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte beigebracht werden
können (vgl. dazu BGer 4A_583/2019 vom 19. August 2020 E. 5.3). Die Vo-
rinstanz hatte der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 15. Juli 2021 Gelegenheit
gegeben, den Mangel zu beheben (act. 3). Die Verfügung wurde der Berufungs-
klägerin nachweislich zugestellt (act. 5), und sie behauptet auch nicht, keine
Kenntnis davon gehabt zu haben, sondern liess die ihr angesetzte Frist ungenutzt
verstreichen. Die im vorinstanzlichen Verfahren versäumten Handlungen können
nun nicht im Berufungsverfahren nachgeholt werden. Die behauptete Behebung
des Mangels bezüglich der Revisionsstelle erfolgt damit verspätet. Da die Beru-

- 5 -
fungsklägerin keinerlei Mängel am angefochtenen Urteil geltend macht, sind die
Anforderungen an eine Rechtsmittelbegründung nicht erfüllt, weshalb auf die Be-
rufung nicht einzutreten ist.
2.5 Eine Kopie der Berufungsschrift ist indes an die Vorinstanz weiterzuleiten.
Diese wird zu prüfen haben, ob es sich bei den Vorbringen der Berufungsklägerin
um ein sinngemässes Gesuch um Wiederherstellung der vor ihr verpassten Frist
handelt. Darauf deutet hin, dass die Berufungsklägerin geltend macht, der Verzug
habe allein an der Covid-19 Situation gelegen, welche eine schnelle, reibungslose
und fristgerechte Eintragung verhindert habe (act. 11). Bei der Prüfung des Frist-
wiederherstellungsgesuchs wird die Vorinstanz zu berücksichtigen haben, dass
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die in Art. 731b Abs. 1bis OR ge-
nannten Massnahmen in einem Stufenverhältnis stehen und das Gericht die dras-
tische Massnahme der Auflösung erst anordnen soll, wenn mildere Massnahmen
nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es gilt das Verhältnismässigkeits-
prinzip und die Auflösung der Gesellschaft kommt erst als ultima ratio zum Zuge
(BGE 141 III 43 E. 2.6). Gerade dann, wenn zu ersehen ist, dass die saumselige
Organschaft die Mangelbehebung ernsthaft anstrebt, kann sich eine gewisse
Grosszügigkeit bei der Behandlung eines Fristwiederherstellungsgesuchs recht-
fertigen.
3.
3.1. Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Ver-
fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3.2. Beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren, das vom Handelsregis-
teramt gestützt auf Art. 939 OR an das Gericht überwiesen wird, handelt es sich
um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. dazu DOMENIG/GÜR,
Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021,
S. 168 ff, S. 172). Daran ändert sich auch im Rechtsmittelverfahren jedenfalls
dann nichts, wenn dieses durch die mit dem Organisationsmangel behaftete juris-
tische Person selbst (und nicht etwa durch eine allfällig legitimierte Drittperson)
ergriffen wird. Dementsprechend ist die Entscheidgebühr für das vorliegende Be-

- 6 -
rufungsverfahren im Rahmen von § 8 Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.– bis maximal
Fr. 7'000.–) in Würdigung des Streitwerts, des Zeitaufwandes und der Schwierig-
keit des Falles festzusetzen (vgl. § 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 8 Abs. 4 i.V.m.
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Unter Berücksichtigung des Streitwerts (vgl.
E. 2.2.), des relativ geringen Zeitaufwandes des Gerichtes und der eher geringen
Schwierigkeit des Falles erscheint es angemessen, die zweitinstanzliche Ent-
scheidgebühr auf Fr. 800.– festzusetzen. Eine Umtriebsentschädigung für die Be-
rufungsklägerin entfällt bei diesem Prozessausgang von vornherein.
Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Berufungsverfahren werden auf Fr. 800.– festgesetzt und
der Berufungsklägerin auferlegt.
3. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin, an das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich, an das Konkursamt Affoltern ZH und an das Betrei-
bungsamt Affoltern a.A. ZH sowie – unter Rücksendung der erstinstanzli-
chen Akten und unter Beilage einer Kopie von act. 11 zwecks Prüfung im
Sinne der Erwägungen – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Affoltern, je gegen Empfangsschein, sowie an die
Obergerichtskasse.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 7 -
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 100'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
i.V. Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
versandt am:
13. September 2021