zh_obergericht · LZ190004 · 2019-05-20 · de
Vaterschaft


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ190004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt
Beschluss vom 20. Mai 2019
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Dr. iur. B._____,
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligte
gegen
D._____,
Beklagter und Berufungsbeklagter
betreffend Vaterschaft
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am
Bezirksgericht Affoltern vom 8. Oktober 2018 (FK170013-A)
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Erwägungen:
1.1 Mit Verfügung und Urteil vom 8. Oktober 2018 entschied die Vorinstanz
über die von der Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) eingereichte
Klage wie folgt (Urk. 67 S. 19 ff.):
Das Einzelgericht verfügt:
1. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird infol-
ge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
2. Vom Rückzug des Antrags Ziffer 2 der Klägerin (Unterhaltsregelung) wird Vormerk
genommen und das Verfahren hinsichtlich Regelung des Unterhalts als durch Rück-
zug erledigt abgeschrieben.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.
und erkennt sodann:
1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte, D._____, geboren am tt. April 1968, Staats-
angehöriger von Deutschland, der Vater der am tt.mm.2016 geborenen Klägerin,
A._____, Staatsangehörige von Deutschland, Tochter der C._____, geboren am tt.
April 1979, Staatsangehörige von Deutschland, ist.
2. Die elterliche Sorge für die Klägerin, A._____, geboren am tt.mm.2016, wird beiden
Eltern, mithin D._____, geboren am tt. April 1968, sowie C._____, geboren am tt. Ap-
ril 1979, beide Staatsangehörige von Deutschland, gemeinsam übertragen.
3. Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung der AHV-/IV-Renten werden aus-
schliesslich der Mutter der Klägerin angerechnet.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und dem Beklagten auferlegt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. (Schriftliche Mitteilung).
7. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage).
Dieses Urteil erging zunächst in unbegründeter, hernach auf Begehren des
Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter) in begründeter Form
(Urk. 47; Urk. 57; Urk. 60 = Urk. 67).

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1.2 Hiergegen erhob die Verfahrensbeteiligte und Kindsmutter (fortan
Kindsmutter) mit Schreiben vom 27. Februar 2019 (gleichentags zur Post gege-
ben, eingegangen am 28. Februar 2019) explizit im Namen der Klägerin innert
Frist für diese Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 66 S. 1 ff.):
"1. Antrag auf Beschluss zur Nichtzuständigkeit des Bezirksgericht Affoltern am Albis
zur Durchführung der Prozessangelegenheit A'._____ (im weiteren A._____ - beim
Bezirksgericht Affoltern am Albis als A._____, geboren am tt.mm.2016 geführt) ./.
D._____.
2. Antrag auf Beschluss zur Abweisung der Klage von A._____, vertreten durch die
"angebliche" Beiständin Frau B._____ (eingesetzt durch die KESB als Dritte) sowie
Frau E._____, da diese zum Zeitpunkt der Verhandlung am 12/06/2018 seit mindes-
tens dem 01/05/2019 kein Mandat der KESB hatte und so als nicht berechtigte und
mandatierte Dritte vorgibt, die Beiständin zu sein.
3. Antrag auf Beschluss und Beschwerde zur Aufhebung eines bereits ausgeführ-
ten Urteils des Bezirksgericht Affoltern am Albis und nur bei begründeter Zuständig-
keit den "Fall" an eine andere Kammer zu verweisen.
4. Gebühren bei Abweisung der Abhilfe (Abänderung der Entscheidung) müssen zu
50:50 aufgeteilt werden.
5. Antrag auf Beschluss: A._____ ist kein "eidgenössisches Eigentum" Ich fordere
per Beschluss zu entscheiden: Das alleinige Recht für das geborene Kind liegt
nur bei den Eltern und wird auch nicht mit Geburt auf Dritte übertragen.
Ich beantrage insgesamt, die Klage abzuweisen oder aufgrund der o.g. Rechtsver-
stösse begründet neu an eine andere Kammer zu verweisen."
1.3 Die Kindsmutter erhob die Berufung ausdrücklich im Namen ihrer
Tochter A._____; die Berufung ist dementsprechend unterzeichnet (Urk. 66 S. 1
und S. 5). Demzufolge ist als Berufungsklägerin die Klägerin und nicht die Kinds-
mutter im Rubrum als Berufungsklägerin aufzuführen.
2. Die Kindsmutter erhebt Berufung und Beschwerde (Urk. 66 S. 1). Sie
beantragt – nebst der Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 8. Oktober
2018 und dem Nichteintreten auf die Klage bzw. der Klageabweisung – die hälfti-
ge Verteilung der vorinstanzlichen Kosten (Urk. 66 S. 1 ff.). Gegen das vor-

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instanzliche Urteil vom 8. Oktober 2018 steht – wie von der Vorinstanz zutreffend
angegeben (Urk. 67 S. 20 f. Dispositivziffer 7) – das Rechtsmittel der Berufung of-
fen (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Der Kostenentscheid ist grundsätzlich zusammen
mit der Hauptsache anfechtbar. Da die Streitsache vorliegend berufungsfähig ist,
kann mit dem Sachentscheid auch die Kostenregelung im Rahmen der Berufung
überprüft werden, ohne dass separat Beschwerde erhoben werden müsste. Eine
solche Kostenbeschwerde ist nur dann angezeigt, wenn das erstinstanzliche Ur-
teil lediglich im Kostenpunkt angefochten werden soll (Art. 110 ZPO). Dies ist vor-
liegend nicht der Fall, weshalb kein separates Beschwerdeverfahren durchzufüh-
ren ist.
3.1 Am 23. Mai 2017 wurde für die Klägerin von der Kindes- und Erwach-
senenschutzbehörde des Bezirkes Affoltern (fortan KESB Bezirk Affoltern) eine
Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Als Beiständin wurde Dr. iur.
B._____ vom Amt für Jugend und Berufsberatung Kanton Zürich, Regionaler
Rechtsdienst, in Horgen ernannt. Ihr wurden folgende Befugnisse übertragen
(Urk. 2/1 S. 4):
a. für die Herstellung des Kindesverhältnisses von A._____ zu ihrem Vater besorgt zu
sein und dazu nötigenfalls Klage einzureichen, wofür Vollmacht mit Substitutionsrecht
erteilt wird,
b. A._____ bei der Wahrung ihrer Interessen in Bezug auf den Unterhalt gegenüber
dem Vater zu vertreten, nötigenfalls Klage auf Unterhaltsleistungen einzuleiten, wofür
Vollmacht mit Substitutionsrecht erteilt wird.
c. nach Abschluss einer aussergerichtlichen Unterhaltsvereinbarung die Genehmigung
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Affoltern einzuholen.
d. für den Fall der Feststellung der Vaterschaft A._____ im Prozess bei der Wahrung ih-
rer Interessen in Bezug auf die elterliche Sorge und allfälliger Nebenpunkte soweit
nötig zu vertreten,
e. für den Fall, dass von der Feststellung der Vaterschaft oder der Regelung des Unter-
halts abgesehen werden soll, darüber rechtzeitig Bericht und Antrag einzureichen.
3.2.1 Die Vertretungsmacht steht den Eltern nur im Umfang ihrer elterlichen
Sorge zu (Art. 304 Abs. 1 ZGB). Sie besteht daher nicht bei Entziehung oder Ein-
schränkung der elterlichen Sorge aufgrund einer Massnahme des Kindesschutzes

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(Art. 307 ff. ZGB). Bei Interessenkollision entfallen die Befugnisse der Eltern in
der entsprechenden Angelegenheit von Gesetzes wegen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).
Damit ist die elterliche Vertretungsmacht ausgeschlossen, wenn die Eltern in ei-
ner Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen. Ob
eine Interessenkollision vorliegt, ist abstrakt und nicht konkret zu bestimmen, d.h.
es ist nicht darauf abzustellen, wie viel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im
Einzelfall verdient (BSK ZGB-I-Schwenzer/Cottier, Art. 306 N 4). Eine Interessen-
kollision besteht bei Klagen des minderjährigen Kindes auf Unterhalt gegen beide
Eltern sowie sämtliche Klagen, bei denen Eltern und Kinder als Prozessgegner
auftreten.
3.2.2 Eine Beistandschaft zur Feststellung des Kindesverhältnisses wird
dann errichtet, wenn das Wohl des Kindes gefährdet ist und die Mutter nicht von
sich aus für Abhilfe sorgt oder dazu ausserstande ist. Vorliegend wurde der Bei-
ständin gemäss Entscheid der KESB Bezirk Affoltern vom 23. Mai 2017 die Be-
fugnis eingeräumt, die Klägerin im Verfahren betreffend Feststellung der Vater-
schaft zu vertreten. Dabei wurde die Vertretungsbefugnis der Eltern – vorliegend
relevant bezüglich Kindsmutter – nicht explizit beschränkt (Art. 308 Abs. 3 ZGB in
Verbindung mit Art. 314 Abs. 3 ZGB; CHK-Biderbost, Art. 308 N 20 ff. mit Verweis
auf Art. 314 N 6; BSK ZGB-I-Breitschmid, Art. 308 N 7). Damit wären grundsätz-
lich sowohl die Beiständin als auch die Kindsmutter befugt, die Klägerin zu vertre-
ten.
Die Beschränkung zur Vertretung der Klägerin ergibt sich für die Kindsmutter
im vorliegenden Fall indes gestützt auf Art. 306 Abs. 3 ZGB: Die Klägerin hat An-
spruch auf Feststellung des Kindesverhältnisses zum Vater und Beklagten
(Art. 119 Abs. 2 lit. g BV; Art. 8 EMRK), d.h. auf Erstellung der Rechtsbeziehung
zum Vater. Die rechtliche Feststellung des Kindesverhältnisses ist eine notwendi-
ge Voraussetzung (u.a.) der Unterhaltspflicht. Zwar kann die Unterhaltspflicht vom
Beklagten vertraglich übernommen werden, indes ergibt sich diese dann nicht aus
dem Familienrecht (BGE 142 III 545 E. 3.1 mit Verweis auf BGE 136 IV 122
E. 2.1). Zudem beruhte eine solche weder auf einem Urteil noch auf einer von der
Kindesschutzbehörde genehmigten Vereinbarung. Damit stellte sie keinen defini-

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tiven Rechtsöffnungstitel dar. Schliesslich hängt auch die Eigenschaft als Nach-
komme vom rechtlichen Familienbegriff ab, weshalb die gesetzliche Berufung des
Kindes zur Erbfolge beim Fehlen eines formellen Kindesverhältnisses zum Vater
gefährdet wäre. Die Feststellung der Vaterschaft liegt damit im Interesse des Kin-
des und kann nicht der freien Verfügung der Kindsmutter überlassen werden
(BGE 142 III 545 E. 3.1-3.2 = Pra 106 [2017] Nr. 90 E. 3.1-3.2).
Vorliegend weigert sich der Beklagte, die Vaterschaft in rechtlich verbindli-
cher Weise anzuerkennen: Er will diese lediglich dann anerkennen, wenn im Ge-
genzug den zuständigen Behörden untersagt wird, die entsprechende Information
("Meldung") an die Bundesrepublik Deutschland weiterzuleiten (Urk. 31 S. 4). Des
Weiteren teilte er mit, nur eine Geburtsurkunde mit dem Namen A'._____ und ihm
als Vater zu unterschreiben (Urk. 2/5 S. 2 = Urk. 33/4; Urk. 31 S. 2; Urk. 33/2 S. 1
f.). Zwar hat die Kindsmutter den Namen des Beklagten bekanntgegeben, lehnte
aber Weiterungen ab; Vaterschaft und Unterhalt hätten sie und der Beklagte un-
tereinander zur Zufriedenheit aller Beteiligten geregelt, weshalb es keiner Nach-
justierung bedürfe. Sodann beantragte sie, dass keine Daten an die Bundesre-
publik Deutschland weitergeleitet würden (Prot. VI S. 5 ff.; Urk. 2/5 S. 1 f. =
Urk. 33/4, Urk. 18 S. 1 f.; Urk. 28 S. 3; Urk. 33/2 S. 1 f.; Urk. 36 S. 1; Urk. 66
S. 1 f.). Mit ihren Anträgen im vorliegenden Berufungsverfahren stellt sich die
Kindsmutter in der Sache gegen die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft. So
beantragt sie die Abweisung der Klage und will auch letztlich die Aufhebung der
Beistandschaft, indem sie ausführt, diese sei zur Vertretung der Klägerin nicht le-
gitimiert. Diese Ablehnung schadet dem Anspruch ihrer Tochter, der Klägerin, auf
Erstellung der Rechtsbeziehung zum Vater. Wie ausgeführt reicht es nicht aus,
dass die Kindsmutter mit dem Beklagten eine Regelung bezüglich Unterhalt und
weiterer Kinderbelange getroffen hat. Somit will die Kindsmutter von sich aus kei-
ne Abhilfe schaffen bzw. ist hierzu ausserstande. Demzufolge besteht nicht ledig-
lich in abstrakter, sondern zusätzlich auch in konkreter Hinsicht eine Interessen-
kollision. Entsprechend entfällt vorliegend für die Kindsmutter die Befugnis, die
Klägerin im Verfahren betreffend Feststellung der Vaterschaft zu vertreten, von
Gesetzes wegen, weshalb es ihr an der Legitimation zur Erhebung der Berufung

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im Namen der Klägerin fehlt. Im Ergebnis ist auf die Berufung nicht einzutreten. In
eigenem Namen hat die Kindsmutter keine Berufung erhoben.
3.3 Der Vollständigkeit halber und ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass
die Beiständin – entgegen der Ansicht der Kindsmutter (Urk. 66 S. 2) und unge-
achtet dessen, ob sie der gemäss Entscheid der KESB Bezirk Affoltern vom
23. Mai 2017 auferlegten Pflicht zum Erstellen eines Berichtes nachgekommen ist
(vgl. Urk. 5/1 S. 4 Disp. Ziffer 2b) – nach wie vor rechtmässig bestellt ist. So blei-
ben die einmal getroffenen Anordnungen solange bestehen, bis sie aufgehoben
werden (BSK ZGB-I-Breitschmid, Art. 307 N 20). Da kein Aufhebungsentscheid
der KESB bezüglich Beistandschaft ergangen ist, ist die Beiständin nach wie vor
im Amt. Dabei kann offenbleiben, ob sie ihrer Pflicht zur Berichterstattung nach-
gekommen ist; die diesbezügliche Prüfung obliegt nicht dem Gericht. Ohnehin
änderte dies allein nichts: Im Bericht kann die Beiständin Antrag stellen, ob die
Beistandschaft fortzuführen oder aufzuheben ist. Der Entscheid darüber indes ob-
liegt allein der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Art. 314 ZGB). Sodann
bleibt die Massnahme letztlich ein behördlicher Zwangsakt und kein reines Ange-
bot (CHK-Biderbost, Art. 308 N 6). Damit ist auch dem Argument der Kindsmutter
gegen die rechtmässige Bestellung der Beiständin der Boden entzogen, sie habe
das Angebot stets abgelehnt (Urk. 18 S. 1; Urk. 28 S. 2; Urk. 66 S. 1).
3.4 Dementsprechend erweist sich die Berufung als offensichtlich unzuläs-
sig, weshalb auf das Einholen einer Stellungnahme der Gegenpartei verzichtet
werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
4.1 Die zweitinstanzliche Gebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG und § 10 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 1'500.– festzulegen. Die Kosten sind der Verfahrensbeteiligten und Kindsmut-
ter aufzuerlegen, da diese unberechtigterweise für die Klägerin Berufung erhoben
und damit unnötige Kosten verursacht hat (Art. 108 ZPO).
4.2 Dem Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsverfah-
ren keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

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Es wird beschlossen:
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Verfahrensbeteilig-
ten C._____ auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligte, an die
Klägerin und den Beklagten je unter Beilage einer Kopie der Urk. 66 und
Urk. 68/1-3, an den Beklagten mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons
Zürich, sowie an die Vorinstanz, und nach Eintritt der Rechtskraft an das
Migrationsamt des Kantons Zürich, das Bezirkszivilstandsamt Affoltern ZH
sowie mit Formular an die Einwohnerkontrolle der Gemeinde Knonau ZH, je
gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 20. Mai 2019
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Montani Schmidt
versandt am:
am