zh_obergericht · LB210014 · 2021-10-18 · de
Forderung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB210014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga
sowie Gerichtsschreiber MLaw H. Schinz
Beschluss vom 18. Oktober 2021
in Sachen
A._____ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. X1._____ und / oder MLaw X2._____,
gegen
1. B._____,
2. C._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Y1._____ und / oder Dr. iur. Y2._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich im ordentli-
chen Verfahren, 10. Abteilung, vom 27. Januar 2021 (CG180021-L)

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Erwägungen:
1. Ausgangslage
1.1. Die A._____ AG (fortan Klägerin), ein Familienunternehmen mit Sitz im
Kanton D._____, bezweckt im Wesentlichen die Herstellung von Maschinen und
Maschinenteilen, insbesondere Zahnrädern sowie Handel mit diesen Produkten in
den Bereichen Industrie, Aerospace und Formtool. B._____ und C._____ (fortan
Beklagte) waren alleinige Inhaber und Geschäftsführer eines italienischen Unter-
nehmens mit Sitz in E._____, das sich in der Produktion und im Handel von me-
chanischen Produkten, insbesondere im Aviatiksektor spezialisiert hatte. Mit Ver-
trag vom August 2012 vereinbarten die Parteien die Bedingungen für die Über-
nahme einer Mehrheitsbeteiligung und der Kontrolle über dieses Unternehmen
durch die Klägerin. Die Beklagten verpflichteten sich dabei, eine Kapitalerhöhung
(€ 1.52 Mio zzgl. Agio von € 0.48 Mio.) zu beschliessen und auf das Bezugsrecht
zu verzichten; die Klägerin verpflichtete sich im Gegenzug, die Kapitalerhöhung
zu zeichnen und zu bezahlen. Ferner wurde eine Entschädigungspflicht der Be-
klagten definiert, sollten im Vertrag definierte Zusicherungen und Gewährleistun-
gen nicht eingehalten werden (Urk. 4/3 Ziff. 2.1 f. und Ziff. 6 f. = Urk. 25/3.; vgl.
Urk. 96 S. 9 und Urk. 103 S. 10). Die Klägerin hält dafür, dass die Beklagten das
Unternehmen mit unlauteren aber ausserordentlich ausgeklügelten und raffinier-
ten Mitteln aufrecht erhalten hätten und verlangt Schadenersatz in der Höhe von
rund € 3.5 Mio. auf Grundlage der Verletzung von Gewährleistungspflichten (Urk.
2 S. 41 und 47). Die Beklagten halten dagegen, dass sich das Tatsächliche ganz
anders abgespielt habe und es im Übrigen an einer Anspruchsgrundlage fehle
(Urk. 15 S. 28).
1.2. Die Vorinstanz führte nach Eingang der Klage am 19. April 2018 (Urk. 1)
einen doppelten Schriftenwechsel (Prot. I S. 5 und 28 ff.), eine Instruktionsver-
handlung (Prot. I S. 8 ff.) sowie die Hauptverhandlung (Prot. I S. 37 ff.) durch und
trat dann mit Beschluss vom 27. Januar 2021 mangels sachlicher Zuständigkeit
nicht auf die Klage ein; sie auferlegte der Klägerin die Gerichtskosten in Höhe von
Fr. 60'000.– und verpflichtete sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung von

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insgesamt Fr. 103'200.– (Urk. 91 = Urk. 97). Gegen diesen Entscheid geht die
Klägerin in Berufung (Urk. 96). Die obergerichtliche Prozessgeschichte präsentiert
sich wie folgt:
2. Prozessgeschichte
2.1. Mit Eingabe vom 10. März 2021 erhob die Klägerin Berufung mit folgenden
Anträgen (Urk. 96 S. 2 f.):
«1. Der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Januar 2021 (CG180021-L/U) sei
vollumfänglich aufzuheben und es sei die Sache zur Beurteilung der Klage und zur
Vervollständigung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen;
2 Eventualiter sei der Beschluss gemäss Ziff. 1 hiervor vollumfänglich aufzuheben und
es sei das vor der Vorinstanz gestellte Rechtsbegehren vollumfänglich gutzuheissen,
welches lautet:
"Die Beklagten 1 und 2 seien zu verpflichten, solidarisch unter sich der Kläge-
rin EUR 3'588'828.40 zzgl. Zins von 6% seit 7. August 2012 zu bezahlen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten 1 und 2 soli-
darisch untereinander."
3. Subeventualiter seien Dispositiv-Ziff. 2-4 des Beschlusses gemäss Ziff. 1 hiervor auf-
zuheben und wie folgt abzuändern:
a. Dispositiv-Ziff. 2 sei so abzuändern, dass die Entscheidgebühr auf CHF 30'000
festgesetzt wird, und Dispositiv-Ziff. 3 sei so anzupassen, dass der zu viel be-
zahlte Vorschuss an die Klägerin zurückzuerstatten ist;
b. Dispositiv-Ziff. 4 sei so abzuändern, dass die Parteientschädigung der Klägerin
an die Beklagten 1 und 2 auf CHF 72'847.05 festgesetzt wird.
4. Subsubeventualiter seien Ziff. 2-4 des Beschlusses gemäss Ziff. 1 hiervor aufzuhe-
ben und zur neuen Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vor-
instanz zurückzuweisen;
5. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten 1
und 2 unter solidarischer Haftbarkeit.»

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2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-95). Mit Präsidial-
verfügung vom 15. März 2021 wurde der Klägerin aufgegeben, einen Gerichts-
kostenvorschuss in Höhe von Fr. 60'000.– zu leisten (Urk. 100). Der Vorschuss ist
fristgerecht eingegangen (Urk. 101). Die Beklagten wurden in der Folge zur Beru-
fungsantwort aufgefordert und die Prozessleitung wurde delegiert (Urk. 102). Die
Berufungsantwort mit dem Hauptantrag auf Gutheissung des ersten Berufungsan-
trags datiert vom 11. Juni 2021 (Urk. 103 S. 2). Die Klägerin liess sich am 12. Juli
2021 mit einer Stellungnahme zur Berufungsantwort vernehmen (Urk. 106), was
wiederum die Beklagten zu einer weiteren Eingabe veranlasste (Urk. 108); das
rechtliche Gehör der Klägerin wurde gewahrt (Urk. 109) und das Berufungsverfah-
ren erweist sich als spruchreif.
3. Berufungsvoraussetzungen
3.1. Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes we-
gen das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Die Berufung ging rechtzei-
tig (Urk. 92 und 96), schriftlich begründet und mit konkreten (Eventual-)Anträgen
zur Sache versehen (vgl. zur Notwendigkeit von Anträgen zur Sache: BGer
5A_775/2018 vom 15. April 2019, E. 3.4) bei der Rechtsmittelinstanz ein. Die Klä-
gerin ist durch das vorinstanzliche Urteil beschwert und zur Rechtsmittelerhebung
legitimiert; für das Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Entscheid ist das an-
gerufene Obergericht zuständig. Auf die Berufung ist einzutreten.
3.2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk-
te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. Ap-
ril 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hin-
reichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-
gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genann-

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ten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzli-
chen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen ausei-
nandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt,
wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden
erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-
fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was
nicht
oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden
Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu
werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen
Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden
(vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.). Insofern erfährt der Grundsatz "iura no-
vit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni,
Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
4. Die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz
4.1. Das Zürcher Handelsgericht entscheidet als einzige Instanz über Streitig-
keiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften, sofern
ein Streitwert in Höhe von Fr. 30'000.– erreicht wird (vgl. § 44 lit. b GOG; Art. 4
Abs. 1 und Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO).
4.2. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass sich die Klägerin für ihren
eingeklagten Anspruch letztlich auf die Prospekthaftung im Sinne von aArt. 752
OR bzw. Art. 69 Abs. 1 FIDLEG und konkurrierend dazu allenfalls auf eine Or-
ganhaftung der Beklagten stütze. Diese Anspruchsgrundlagen gehörten zum
Recht der Handelsgesellschaften. Angesichts des Streitwerts von über Fr.
30'000.– sei das Bezirksgericht damit sachlich unzuständig; auf die Klage sei nicht
eizutreten (Urk. 97 S. 6 f.).
4.3. Die Klägerin hält zusammenfassend dafür, dass sie ausschliesslich An-
sprüche aus einem Vertrag mit den Beklagten geltend mache. Weder stütze sie

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ihre Klage auf eine Prospekthaftung noch sei der streitgegenständliche Vertrag
ein Prospekt oder eine prospektähnliche Mitteilung im Sinne der Schweizerischen
Gesetzgebung noch seien die Aktien des italienischen Unternehmens sonst je-
mandem angeboten worden. Es handle sich nicht um eine Streitigkeit aus dem
Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften im Sinne von Art. 6
Abs. 4 lit. b ZPO. Die Vorinstanz sei zur Beurteilung sachlich zuständig (Urk. 96
S. 37). Im Übrigen wäre italienisches Recht anwendbar (Urk. 96 S. 26 ff.) und für
eine Organhaftungsklage wären schliesslich die italienischen Gerichte anzurufen
(Urk. 96 S. 35).
4.4. Die Beklagten stellen sich auf den Standpunkt, die Auffassung der Vorin-
stanz, die vorliegende Transaktion dem Anwendungsbereich von aArt. 752 OR
zuzuordnen, verkenne Zweierlei: Die Prospekthaftung sei bei Privatplatzierungen
nur anwendbar, wenn im Vorfeld ein einem Prospekt entsprechendes Dokument
erstellt werde, mit welchem potentielle private Investoren angegangen würden. Es
gehe um ein der vorvertraglichen Auftragspflicht dienendes Dokument. Nicht er-
fasst sei nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ein Vertrag selbst. Die
Prospekthaftung gelange zur Anwendung, wenn seitens des Emittenten einseitig
ein Dokument erstellt werde; die gesetzliche Regelung stelle sicher, dass dieses
Dokument weder unrichtig noch irreführend sei, sondern den gesetzlichen Anfor-
derungen entspreche. Bestandteile eines Vertrags seien nicht einseitig, sondern
das Resultat von Vertragsverhandlungen und würden den Willen beider Parteien
wiedergeben. Im Übrigen sei auf die richtigen rechtlichen Ausführungen der Klä-
gerin zur Streitigkeit aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossen-
schaften zu verweisen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz sei zwingend ange-
zeigt (Urk. 103 S. 5 ff.).
4.5. Zur Begründung ihrer sachlichen Unzuständigkeit erwog die Vorinstanz
zunächst, dass die Klägerin Rechte aus dem Vertrag vom 7. August 2012 ableite
und ihn als Innominatvertrag mit gesellschaftsrechtlichen Zügen qualifiziere, wäh-
renddessen die Beklagten von einem Beteiligungsvertrag mit aktienrechtlichen
und kaufrechtlichen Elementen ausgingen. Im Anschluss daran hielt das Bezirks-
gericht fest, dass kein Kaufvertrag vorliege und das Vertragsverhältnis der Partei-

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en im Gesellschaftsrecht fusse, wie auch die Klägerin selbst ausführe (Urk. 97 S.
5). Die aktienrechtliche Prospekthaftung diene dem Schutz des zur Zeichnung
aufgerufenen Publikums vor Übervorteilung und erfasse auch diejenigen Fälle, in
denen ein Emittent freiwillig ein prospektähnliches Dokument erstelle, was vor al-
lem bei sogenannten Privatplatzierungen vorkomme. Der Umstand, dass die An-
gaben, welche die Klägerin als unrichtig oder irreführend erachte, von der Beklag-
ten in einem Vertrag gemacht worden seien, dürfe die vorliegende Transaktion
nicht aus dem Anwendungsbereich von aArt. 752 OR ausschliessen. Die Klägerin
stütze sich somit auf die Prospekthaftung, die dem Handelsgericht vorbehalten sei
(Urk. 97 S. 6).
4.5.1. Das Bundesgericht qualifiziert die Prospekthaftung als Deliktshaftung (BGE
129 III 71 E. 2.5). Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass die Parteien die An-
spruchsgrundlage der Klage im Vertrag vom 7. August 2012 verorteten. Im Wi-
derspruch dazu kam die Vorinstanz wenig später zum Schluss, die Klägerin stütze
sich auf die Prospekt- und damit Deliktshaftung im Sinne von aArt. 752 OR. Dabei
äussert sich die Vorinstanz nicht im Ansatz zur Anspruchskonkurrenz zwischen
Ansprüchen aus Vertrag und jenen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, wo-
rauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. Urk. 96 S. 22 f.).
4.5.2. Die Vorinstanz hat sich nicht zum anwendbaren Recht geäussert. Die Klä-
gerin weist zutreffend darauf hin, dass die vorinstanzlich aufgeworfenen Ansprü-
che unter Beachtung des Kollisionsrechts (Art. 154 ff. IPRG) dem materiellen itali-
enischen Recht unterstünden (Urk. 96 S. 26 ff.).
4.5.3. Weder aus dem vorinstanzlichen Urteil noch aus den vorinstanzlichen
Parteidarstellungen geht hervor, dass die Beklagten weiteren potentiellen Anle-
gern ein Dokument aufgelegt und dazu eingeladen hätten, an einer beabsichtigen
Emission mitzuwirken (vgl. Urk. 96 S. 32 ff.; Urk. 103 S. 6 f.). Es gab einzig Ver-
tragsgespräche zwischen den Parteien, die in den Vertrag vom 7. August 2012
mündeten. Damit ist unerfindlich, wie die Vorinstanz auf eine prospektähnliche
Mitteilung und eine Anspruchsgrundlage im Sinne von aArt. 752 OR schliessen
konnte.

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4.5.4. Von der Zuständigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO sind sämtliche
Klagen erfasst, die ihr Fundament in den Art. 552-926 OR haben (ZK ZPO-Vetter,
Art. 6 N 36). Vorliegend sind Ansprüche der Klägerin aus dem Vertrag vom 7. Au-
gust 2012 zu beurteilen (vgl. E. 1.1.). Das Fundament der auf ihn anwendbaren
Bestimmungen findet sich im allgemeinen Teil des Obligationenrechtes (Art. 97 ff.
OR), selbst wenn er gesellschaftsrechtliche Züge (vgl. Urk. 89 S. 21 und Urk. 96
S. 19) bzw. aktienrechtliche Elemente (Urk. 90 S. 8 und Urk. 103 S. 5 f.) aufweist.
Damit scheidet eine Zuständigkeit des Handelsgerichtes gestützt auf Art. 6 Abs. 4
lit. b ZPO ohne weiteres aus (vgl. ZR 111 [2012] Nr. 60, E. 4) und die Berufung
der Klägerin ist begründet. Auf deren weitere Rügen und Eventualbegehren (vgl.
Urk. 96 S. 37 ff.) ist nicht einzugehen.
4.6. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nur zur sachlichen
Zuständigkeit ausgelassen. Damit ist ein wesentlicher Teil der Klage unbeurteilt
geblieben (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO); gegebenenfalls werden bei der mate-
riellen Beurteilung rechtserhebliche, streitige Tatsachen durch eine Beweisab-
nahme zu klären sein (vgl. bspw. Urk. 89 S. 15; Art. 150 Abs. 1 ZPO). In Gutheis-
sung der Hauptanträge beider Parteien ist die vorliegende Klage deshalb zur wei-
teren Veranlassung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolge
5.1. Bei diesem Ausgang wäre für das zweitinstanzliche Verfahren lediglich ei-
ne Entscheidgebühr festzusetzen. Umständehalber ist indes darauf zu verzichten
(Art. 107 Abs. 2 ZPO; vgl. Urk. 103 S. 9). Entsprechend ist der Klägerin der ge-
leistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten; vorbehalten bleibt das Verrech-
nungsrecht des Staates. Die Regelung der Parteientschädigung des vorliegenden
Berufungsverfahrens ist dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten
(Art. 104 Abs. 4 ZPO).
Es wird beschlossen:
1. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich im ordentlichen Verfahren,
10. Abteilung, vom 27. Januar 2021 wird aufgehoben und die Sache zur Er-

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gänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Von der Festsetzung einer Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren
wird abgesehen.
3. Die Regelung der Parteientschädigung des vorliegenden Berufungsverfah-
rens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
4. Der von der Klägerin geleistete einen Kostenvorschuss von Fr. 60'000.– wird
ihr unter Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staats zurückerstattet.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse sowie an
die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin-
stanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 3'929'049.30.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 18. Oktober 2021
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw H. Schinz
versandt am:
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