zh_obergericht · LC160001 · 2016-02-03 · de
Ehescheidung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC160001-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiber lic. iur. L. Casciaro
Beschluss vom 3. Februar 2016
in Sachen
A._____,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen
Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 19. November 2015 (FE150112-F)

- 2 -
Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 19. Juni 2013 machte die heutige Beklagte beim Be-
zirksgericht Muri AG ein Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 12). Mit Entscheid
vom 27. Juni 2014 wurde dieses Verfahren abgeschlossen. Im Wesentlichen wur-
den darin die Kinderbelange sowie die Unterhaltsbeiträge für die Beklagte und
den Sohn C._____, welcher unter die Obhut der Beklagten gestellt wurde, gere-
gelt (Urk. 12). Am 1. Juni 2015 reichte der Kläger bei der Vorinstanz eine Schei-
dungsklage nach Art. 114 ZGB ein (Urk. 1). Was den Gang des vorinstanzlichen
Verfahrens anbelangt, kann auf die Darstellung im vorinstanzlichen Entscheid
verwiesen werden (Urk. 41 S. 2). Der Vorderrichter trat mit Verfügung vom
19. November 2015 auf die Scheidungsklage mangels örtlicher Zuständigkeit
nicht ein. Gleichzeitig wurde das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechts-
pflege abgewiesen und das nämliche Gesuch der Beklagten als gegenstandslos
geworden abgeschrieben. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'500.-- wurde dem Klä-
ger auferlegt; es wurden keine Parteientschädigungen zugesprochen (Urk. 44).
Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger rechtzeitig Berufung und bean-
tragte, die vom Vorderrichter erlassene Verfügung aufzuheben, die örtliche Zu-
ständigkeit des Bezirksgerichts Horgen zu bejahen und die Angelegenheit mit der
Auflage, auf die Scheidungsklage einzutreten und diese materiell zu behandeln,
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die genannte Verfügung auf-
zuheben und die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens zur Frage des
Wohnsitzes des Klägers an den Vorderrichter zurückzuweisen. Ausserdem ver-
langte der Kläger, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in
der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
zu bestellen (Urk. 43 S. 2).
2.a) Der Kläger hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, dass er infolge der
dauernden Streitigkeiten zwischen der Beklagten und ihm, welche ihn sehr belas-
tet hätten, seinen Lebensmittelpunkt an der angestammten Adresse in D._____
aufgegeben habe und zu seiner Tante, E._____, nach F._____ gezogen sei. Zu
dieser unterhalte er seit langer Zeit eine enge Beziehung. In D._____ sei er ledig-

- 3 -
lich noch als Wochenaufenthalter gemeldet. Er kehre von dort regelmässig - min-
destens einmal in der Woche - zu seiner Tante zurück und nehme am gesell-
schaftlichen Leben in F._____ teil (Urk. 39 S. 3). Die Beklagte stellte sich demge-
genüber auf den Standpunkt, dass der Kläger in F._____ einen "Scheinwohnsitz"
begründet habe, da er mit den bisherigen Entscheiden des Bezirksgerichts Muri
nicht einverstanden gewesen sei. Der Kläger gehe nach wie vor in D._____ ein
und aus. Er wohne weiterhin mit seiner Partnerin am …-Weg … (Urk. 25 S. 2).
b) Der Vorderrichter hielt fest, dass der Kläger in D._____ eine 3 1/2 Zim-
mer-Maisonettewohnung zu einem Bruttomietzins von Fr. 1'870.-- pro Monat ge-
mietet habe. Er gebe an, in D._____ nur Wochenaufenthalter zu sein und nur
übers Wochenende regelmässig an den Wohnsitz zurückzukehren. Der Arbeitsort
des Klägers befinde sich in Zürich-Seebach und sei damit gleich weit von
D._____ entfernt wie von F._____. Damit wäre eine alltägliche Rückkehr nach
F._____ ohne Weiteres zumutbar und auch zu erwarten, wenn sich der Lebens-
mittelpunkt des Klägers denn auch tatsächlich in F._____ befinden würde. Die
Beklagte wohne mit dem Sohn der Parteien nach wie vor in D._____. Gemäss ei-
genen Angaben übe der Kläger das Besuchsrecht gegenüber dem Sohn jedes
zweite Wochenende von Freitagabend bis Montagnachmittag in seiner Wohnung
am …-Weg … aus. Damit spreche bereits vieles dafür, dass sich der Mittelpunkt
der Lebensbeziehungen des Klägers in D._____ befinde. Über die Wohnverhält-
nisse in F._____ sei nichts bekannt, ausser dass der Kläger seiner Tante keine
Miete bezahlen müsse. Dafür müsse der Kläger einen Teil der Lebensmittel be-
sorgen und bei der Instandhaltung der Immobilie samt Garten helfen. Der Kläger
verkenne, dass gemäss der von ihm angeführten Rechtsprechung die Kriterien,
nach denen zu entscheiden sei, wann anstelle des Wochenaufenthaltsorts der
Aufenthaltsort der Familie als Wohnsitz anerkannt werden könne, bei Alleinste-
henden besonders streng gehandhabt würden. Dass der Kläger regelmässig -
mindestens einmal pro Woche - zu seiner Tante "zurückkehre", genüge daher
mitnichten für die Begründung eines Wohnsitzes bei der Tante in F._____. Viel-
mehr spreche der Umstand, dass sich der Kläger überwiegend in D._____ aufhal-
te und jedes zweite Wochenende seinen Sohn dahin zu Besuch nehme, dafür,

- 4 -
dass sich dort nach wie vor sein Lebensmittelpunkt befinde. Die Begründung des
Klägers, dass ihn die dauernden Streitigkeiten mit der Beklagten dermassen be-
lastet hätten, dass er beschlossen habe, seinen Lebensmittelpunkt zu verlegen,
überzeugten nicht. Wäre dem tatsächlich so, würde der Kläger höchstens noch für
die Besuchswochenenden nach D._____ zurückkehren (Urk. 44 S. 4 ff.).
3.a) Die Zivilprozessordnung definiert den Begriff des Wohnsitzes in Art. 10
Abs. 2 ZPO selbst nicht, sondern verweist auf die entsprechenden Bestimmungen
im Zivilgesetzbuch. Wie der Vorderrichter zutreffend ausführte, bestimmt sich der
zivilrechtliche Wohnsitz somit ausschliesslich nach den Art. 23 ff. ZGB. Der
Wohnsitz im öffentlichen Recht wird von jenem selbst autonom definiert. Nach
Art. 23 ZGB bestimmt sich der Wohnsitz einer Person danach, an welchem Ort
sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und welcher Ort der Mit-
telpunkt ihrer Lebensinteressen bildet. Hält sich eine Person abwechslungsweise
und nicht nur vorübergehend an zwei Orten auf, gilt derjenige Ort als Wohnsitz, zu
dem die Person die stärkeren Beziehungen hat. Was das genau bedeutet, hängt
massgeblich davon ab, wie viel Gewicht die entscheidende Instanz den jeweiligen
Indizien zumisst. Die zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen,
sind somit einerseits der tatsächliche Aufenthalt an einem Ort und andererseits
die Absicht, sich an diesem Ort dauernd aufzuhalten. Nach der Rechtsprechung
kommt es dabei nicht auf den inneren Willen an, sondern auf die Absicht, auf die
die äusseren Umstände objektiv schliessen lassen. Das subjektive Element der
Absicht dauernden Verweilens am betreffenden Ort ist aus der Sicht eines Dritten
zu beurteilen. Der Wohnsitz ist nicht nur für die betroffene Person von Bedeutung,
sondern auch und vor allem für Dritte und Behörden. Der Lebensmittelpunkt be-
findet sich normalerweise dort, wo geschlafen und die Freizeit verbracht wird, die
familiären Beziehungen gepflegt und wo die persönlichen Effekten aufbewahrt
werden. Die Deponierung der Schriften, die Ausübung des Stimmrechts und die
Bezahlung der Steuern können als Indizien herbeigezogen werden, um zu be-
stimmen, ob eine Person die Absicht zum dauernden Verbleiben hat. Diese Indi-
zien sind für sich allein jedoch nicht entscheidend, es sind immer alle erkennba-
ren Aspekte zu berücksichtigen (Sutter-Somm/Gut, in: Sutter-

- 5 -
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 10 N 6-8 mit Verweisen auf
die bundesgerichtliche Rechtsprechung und einschlägige Literatur).
b) Im Lichte dieser Interpretation des Wohnsitzbegriffes gemäss Art. 23 ZGB
durch Literatur und Rechtsprechung ist der Gewichtung der vorhandenen Indizien
durch den Vorderrichter vollumfänglich beizupflichten. Aufgrund der von aussen
erkennbaren Umstände kann nicht auf eine Wohnsitznahme des Klägers in
F._____ bei seiner Tante geschlossen werden. Die vom Kläger in der Berufungs-
begründung vorgebrachten Umstände vermögen die Argumentation des Vorder-
richters nicht zu erschüttern. Vorab ist dem Kläger entgegenzuhalten, dass er irrt,
wenn er der Meinung ist, dass die Beklagte ihre Behauptungen bezüglich der feh-
lenden Wohnsitzbegründung des Klägers in F._____ beweisen müsste. Die Be-
weislast für die Umstände, welche auf einen Wohnsitz an einem bestimmten Ort
schliessen lassen, trägt - nach dem allgemeinen Grundsatz von Art. 8 ZGB - die-
jenige Partei, welche sich darauf beruft (Sutter-Somm/Gut, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 10 N 4a), vorliegend also der
Kläger.
Entgegen der Auffassung des Klägers bilden die von ihm genannten Be-
weismittel, wonach der Kläger in der Gemeinde …, zu welcher F._____ gehört,
angemeldet ist, nämlich die Meldebestätigung der Gemeinde … (Urk. 5) und die
Niederlassungsbewilligung der Gemeinde … (Urk. 6), lediglich ein Indiz für die
Wohnsitznahme. Die übrigen Umstände weisen jedoch in keiner Weise daraufhin,
dass der Klägerin seinen Lebensmittelpunkt tatsächlich nach F._____ verlegt hat.
Zwar machte der Kläger geltend, dass auch seine Lohnabrechnungen an die Ad-
resse in F._____ geschickt würden (Urk. 43 S. 4f.; Urk. 8/8), doch behauptete er
nicht, dass seine gesamte Post nach F._____ gesandt werde. Es ist daher zu
vermuten, dass die übrigen Postsendungen nach wie vor in D._____ zugestellt
werden, weil der Kläger sich wesentlich öfters dort aufhält und deshalb auf
Schreiben gegebenenfalls auch sofort reagieren könnte. Bei Lohnabrechnungen
muss in der Regel keine oder keine unmittelbare Reaktion erfolgen. Der Kläger
unterliess es jedoch, zu diesem Thema substantiierte Behauptungen aufzustellen.
Der Kläger machte weiter geltend, dass D._____ verkehrstechnisch günstiger ge-

- 6 -
legen sei, um seinen Arbeitsort in Zürich-Seebach mit dem Auto zu erreichen.
Würde er von F._____ aus zu seinem Arbeitsplatz fahren, müsste er sowohl am
Vormittag als auch am Abend die Stadt Zürich durchqueren, was erheblichen
Stress und erhöhten Zeitbedarf bedeuten würde (Urk. 43 S. 6). Damit steht fest,
dass der Kläger während der Woche, wenn er arbeitstätig ist, am Abend stets
nach D._____ zurückkehrt. Der Kläger führte überdies an, dass D._____ auch für
seine Freundin, G._____, unter der Woche erheblich rascher erreichbar sei als
F._____ (Urk. 43 S. 6). Der Kläger bestritt, dass er mit seiner Freundin in einem
Konkubinat lebe. Zum Beweis reichte er eine Wohnsitzbescheinigung der Ein-
wohnerkontrolle H._____ für G._____ ein (Urk. 39 S. 4; Urk.). Wie es sich mit de-
ren Wohnsitz verhält, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang. Der Klä-
ger machte jedenfalls nicht geltend, dass sich seine Freundin jeweils zusammen
mit ihm in F._____ aufhalte bzw. ihn dort besuche. Seinen Ausführungen ist ledig-
lich zu entnehmen, dass sie ihn in D._____ besucht. Der Kläger hat weiter ge-
genüber seinem Sohn ein gerichtlich geregeltes Besuchsrecht an jedem zweiten
Wochenende pro Monat von Freitagabend bis Montagnachmittag, welches er ge-
mäss eigenen Angaben in seiner Wohnung in D._____ ausübt (Urk. 21 S. 3). Be-
reits aufgrund dieser, vom Kläger selbst bestätigten, Umstände ist offensichtlich,
dass sich der Kläger zum weit überwiegenden Teil in D._____ aufhält. Aufgrund
dieser Tatsache ist auch davon auszugehen, dass er seine Effekten überwiegend
in D._____ hat. Anderes machte der Kläger jedenfalls nicht geltend. Dass der
Kläger dort von seiner Freundin besucht wird und auch das Besuchsrecht gegen-
über seinem Sohn wahrnimmt, weist eindeutig daraufhin, dass sich sein Lebens-
mittelpunkt nach wie vor überwiegend in D._____ befindet. Der Kläger machte
auch nicht geltend, dass er beabsichtige, in absehbarer Zeit etwas an dieser Situ-
ation zu ändern. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er sich auch in Zukunft
überwiegend in D._____ aufhalten wird. Der Kläger unterliess es auch, weitere
Angaben zu seinem (weiteren) Freundes- und Bekanntenkreis zu machen. Zwar
behauptete er, am gesellschaftlichen Leben in F._____ teilzunehmen, unterliess
es jedoch gänzlich darzulegen, was darunter zu verstehen ist. Es fällt auch auf,
dass er jegliche weitere Angaben bezüglich seines Aufenthalts in F._____ ver-
mied. Weder ist bekannt, wieviel Raum er im Hause seiner Tante benutzen kann,

- 7 -
noch wie sich seine Aufenthalte genau gestalten. Er machte auch nicht geltend,
dass er dort von seiner Freundin übers Wochenende besucht werde oder seinen
Sohn dorthin mitnehme. Der Kläger behauptete auch nicht, jeweils die nicht be-
suchsberechtigten Wochenenden stets in F._____ zu verbringen. Er unterliess
jegliche diesbezügliche Substantiierung.
Bezüglich seines behaupteten Wohnsitzes in F._____ brachte der Kläger
einzig vor, dass er regelmässig - mindestens einmal pro Woche - dorthin zurück-
kehre und eine enge Beziehung zu seiner Tante pflege. Zum Beweis für diese
konkrete Behauptung offerierte er schon vor Vorinstanz die Einvernahme seiner
Tante E._____ und seiner Freundin G._____ als Zeuginnen (Urk. 39 S. 3). Die
Vorinstanz unterliess es, diese beiden Personen als Zeuginnen zu befragen, weil
sie diese Behauptung nicht in Frage stellte, sondern sie als gegeben annahm. Sie
stellte nicht in Frage, dass der Kläger zu seiner Tante eine enge Beziehung habe
und regelmässig - mindestens einmal pro Woche - zu ihr fahre. Unter diesen Um-
ständen erübrigte sich ein Beweisverfahren. Die Vorinstanz erachtete nämlich an-
gesichts der weiteren Umstände eine solche regelmässige Rückkehr nach
F._____ nicht als ausreichend zur Begründung eines Wohnsitzes bei der Tante
(Urk. 44 S. 6). Da sich der Kläger jedenfalls weit überwiegend immer noch in
D._____ aufhält und dort auch das Besuchsrecht gegenüber seinem Sohn aus-
übt, ging sie davon aus, dass sich der Mittelpunkt seiner Lebensinteressen nach
wie vor dort befinde (Urk. 44 S. 6). Da der Kläger die Aussage der beiden Zeugin-
nen explizit nur zur Bestätigung dieses Sachverhaltes anrief (Urk. 39 S. 3 f.), kann
im Verzicht auf die Einvernahme dieser beiden Personen keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs des Klägers erblickt werden. Die Vorinstanz hätte auch bei ei-
ner entsprechenden Zeugenaussage nichts anderes machen können, als von die-
sem Sachverhalt auszugehen, um ihn im Kontext der sich stellenden Frage, näm-
lich wo sich der Wohnsitz des Klägers aufgrund der konkreten Umstände befinde,
zu würdigen. Letzteres ist eine Rechtsfrage und daher nicht beweistauglich. Auch
über Vorbringen, welche nicht genügend substantiiert sind, kann nicht Beweis ab-
genommen werden. Die Folgen der ungenügenden Behauptungen hat der Kläger
zu tragen.

- 8 -
c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der äusseren Umstän-
de zu schliessen ist, dass der Kläger nach wie vor die weit stärkeren Beziehungen
zu D._____ aufweist, als zu F._____. Es ist nicht bekannt, dass er in F._____ an-
dere soziale Beziehungen als diejenigen zu seiner Tante besitzt, zu der er nach
eigenen Angaben auch schon vor der Deponierung seiner Schriften in F._____
ein enges Verhältnis pflegte (Urk. 39 S. 3). Die Beziehungen zu seinem langjähri-
gen Wohnort, wo er heute noch eine Wohnung besitzt, wohin er fast jeden Tag
zurückkehrt, wo auch sein Sohn wohnt, den er zweimal pro Monat für ein ausge-
dehntes Besuchsrecht zu sich nimmt und wo er auch von seiner Freundin besucht
wird, erscheinen demgegenüber weit gewichtiger. Es ist deshalb in Übereinstim-
mung mit dem Vorderrichter davon auszugehen, dass sich sein Lebensmittelpunkt
nach wie vor in D._____ befindet und sich dies in absehbarer Zeit auch nicht än-
dern wird. Der Umstand, dass der Kläger seine Schriften in F._____ deponiert
hat, spielt deshalb keine entscheidende Rolle. Es ist auch unerheblich, aus wel-
chen Motiven dies erfolgte. Es ist davon auszugehen, dass der Kläger im Bezirk
Horgen keinen Wohnsitz begründet hat und demgemäss auch kein Gerichtsstand
besteht (Art. 23 Abs. 1 ZPO).
Die Berufung des Klägers ist deshalb abzuweisen. Auf die Klage ist nicht
einzutreten. Da sich die Berufung sofort als offensichtlich unbegründet erweist, ist
keine Stellungnahme der Gegenpartei einzuholen (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
4. Der Kläger ersuchte auch für das Berufungsverfahren um unentgeltliche
Rechtspflege (Urk. 43 S. 7 ff.). Bezüglich der Voraussetzungen derselben kann
auf die Ausführungen des Vorderrichters mit Bezug auf Art. 117 lit. a und b und
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO verwiesen werden (Urk. 44 S. 7). Das Armenrechtsge-
such des Klägers ist zufolge Aussichtslosigkeit seiner Berufung abzuweisen.
5. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'500.-- zu bemessen (§§ 5 Abs. 1, 6
Abs. 1, 10 Abs.1 und 12 Abs. 1 GebVO). Ausgangsgemäss sind die Kosten des
Berufungsverfahrens dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels
wesentlicher Umtriebe und Aufwendungen ist der Gegenpartei keine Entschädi-
gung zuzusprechen.

- 9 -
Es wird beschlossen:
1. Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelge-
richts des Bezirksgerichtes Horgen vom 19. November 2015 bestätigt.
2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--.
4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.
5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von
Urk. 43 sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 10 -
Zürich, 3. Februar 2016
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. L. Casciaro
versandt am:
se