zh_obergericht · RB210036 · 2022-03-29 · de
Forderung / Teilklage (Ausstand)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RB210036-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende,
Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic
Urteil vom 29. März 2022
in Sachen
A._____,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ SA,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung / Teilklage (Ausstand)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Zivilgerichtes des Bezirksgerichtes
Uster vom 15. Dezember 2021; Proz. CG180002

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Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) erlitt am 19. Juli
1992 einen Unfall, stürzte im Sommer 1999 und verunfallte am 3. Juli 2000 erneut
(vgl. act. 7/193 S. 2). Mit Klageschrift vom 20. Oktober 2010 und Einreichung der
Weisung vom 20. Juli 2010 machte sie beim Bezirksgericht Uster (Vorinstanz) ei-
ne Teilklage gegen die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte)
anhängig (act. 7/1-2). Der Prozess wurde unter der Geschäfts-Nr. CG100053-I
geführt. Mit Urteil vom 6. März 2017 wies die Vorinstanz die Klage ab (act. 7/186,
zur ausführlichen Prozessgeschichte bis zu diesem Entscheid s. ebendiesen,
act. 7/186 S. 3 ff.). Dagegen erhob die Klägerin Berufung, die unter der Ge-
schäfts-Nr. LB170028-O geführt wurde. Mit Urteil der Kammer vom 30. November
2017 wurde das vorinstanzliche Urteil vom 6. März 2017 aufgehoben und die Sa-
che zur Ergänzung des Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen und zur wei-
teren Prozessführung an die Vorinstanz zurückgewiesen (act. 7/193). Zusam-
mengefasst wurde erwogen, dass ein polydisziplinäres Obergutachten unter Ein-
bezug eines Spezialisten für Wirbelsäulenchirurgie und eines Facharztes der
Psychiatrie einzuholen und die Machbarkeit eines biomechanischen Gutachtens
abzuklären und bejahendenfalls einzuholen sei (act. 7/193 S. 29 und S. 34; auf
das biomechanische Gutachten braucht nachstehend mangels Relevanz für das
vorliegende Beschwerdeverfahren nicht weiter eingegangen zu werden).
2.1. Nach der Rückweisung wurden mit Beschluss der Vorinstanz vom 27. Mai
2019 (nun unter der Geschäfts-Nr. CG180002-I) – nach Wahrung des rechtlichen
Gehörs (act. 7/194-206 und act. 7/210-216) – Prof. Dr. med. h.c. C._____ und
Dr. med. D._____ als Gutachter für die Erstellung des polydisziplinären Obergut-
achtens bestellt (act. 7/217).
2.2. Am 4. Januar 2021 ging das Obergutachten von Prof. Dr. h.c. med.
C._____ vom 28. Dezember 2020, einschliesslich des psychiatrischen Fachgut-
achtens von Dr. med. D._____ vom 24. Juni 2020, bei der Vorinstanz ein
(act. 7/254 ff.). Dieses wurde den Parteien mit Verfügung vom 26. Februar 2021

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zugestellt und ihnen gleichzeitig Frist zur Beantragung einer Erläuterung oder von
Ergänzungsfragen angesetzt (act. 6/262). Zudem wurde ihnen die Möglichkeit ge-
geben, um sich zu den Rechnungen der Sachverständigen zu äussern. Mit Ein-
gabe vom 19. März 2021 ersuchte die Klägerin, die Frist zur Einreichung einer
Stellungnahme zu erstrecken, was ihr im Sinne einer letztmaligen Erstreckung bis
zum 6. Mai 2021 gewährt wurde (act. 7/268;). Mit Verfügung vom 22. April 2021
wurde Prof. Dr. med. h.c. C._____ für die Erstellung des Gutachtens eine Akonto-
zahlung in Höhe von CHF 40'800.– gewährt (act. 7/278).
2.3. Daraufhin liess die Klägerin mit Eingabe vom 5. Mai 2021 die Feststellung
der Befangenheit von Prof. Dr. med. h.c. C._____ (fortan: Gutachter) beantragen.
Ferner ersuchte sie, es sei das Gutachten aus dem Recht zu weisen, es sei in
Wiedererwägung der Verfügung vom 22. April 2021 dem Gutachter keine Akonto-
zahlung auszurichten und es sei ein polydisziplinäres unabhängiges medizini-
sches Gutachten in Auftrag zu geben. Eventualiter beantragte sie die vorsorgliche
Kürzung der Rechnung des Gutachters auf ein vernünftiges Mass (act. 7/283).
Weiter machte die Klägerin auch inhaltliche Mängel am Gutachten geltend (vgl.
act. 7/283 S. 10 ff.).
Mit Beschluss vom 8. September 2021 wies die Vorinstanz das Wieder-
erwägungsgesuch ab. Zudem setzte sie dem Gutachter Frist an, um zu den klä-
gerischen Anträgen bzw. dem Vorwurf der Befangenheit und zu den geltend ge-
machten Mängeln Stellung zu nehmen (act. 7/291). Die Stellungnahme des Gut-
achters datiert vom 19. September 2021 und wurde den Parteien mit Beschluss
vom 28. September 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 7/293 f.). Mit Einga-
be vom 5. Oktober 2021 nahm die Klägerin unaufgefordert Stellung zum Schrei-
ben des Gutachters (act. 7/298).
2.4. Mit Beschluss vom 15. Dezember 2021 wies die Vorinstanz das Aus-
standsbegehren gegen den Gutachter sowie das Begehren um Erstellung eines
polydisziplinären, unabhängigen medizinischen Gutachtens ab. Auf den Eventu-
alantrag um vorsorgliche Kürzung der Rechnung des Gutachters trat sie nicht ein
(act. 7/304 = act. 4 = act. 6, fortan act. 6).

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3. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin mit Eingabe vom
30. Dezember 2021 rechtzeitig Beschwerde mit den folgenden Anträgen (act. 2;
zur Rechtzeitigkeit act. 7/305 S. 1):
" 1. Es sei der Beschluss vom 15.12.2021 aufzuheben.
2. Es sei die Befangenheit von Dr. C._____ festzustellen und das
Gutachten vom 28.12.2020 aus dem Recht zu weisen.
3. Eventualiter sei festzustellen, dass dem Gutachten nur reduzier-
te Beweiskraft zukommt.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwer-
degegnerin."
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-305). Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Klägerin ist nur inso-
weit einzugehen, als sie für den Beschwerdeentscheid relevant sind.
II.
1. In der Begründung konkretisierte die Klägerin, dass sich die Beschwerde
nur gegen die Abweisung des Ausstandsbegehrens richte (act. 2 Rz 18). Antrag
Ziff. 1 der Beschwerde ist daher auf die Anfechtung von Dispositiv-Ziff. 1 des Be-
schlusses der Vorinstanz zu reduzieren. Der Entscheid über ein Ausstandsgesuch
betreffend eine sachverständige Person ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 183
Abs. 2 i.V.m. Art. 50 Abs. 2 ZPO). Im Beschwerdeverfahren können die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal-
tes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde gegen einen Ent-
scheid über ein Ausstandsgesuch ist innerhalb der 10-tägigen Rechtsmittelfrist
schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen
(Art. 321 ZPO; zur Frist BGE 145 III 469 E. 3.3. = Pra 5/2020, Nr. 48). Neue Tat-
sachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (vgl. Art. 326
Abs. 1 ZPO). Besondere Bestimmungen des Gesetzes bleiben vorbehalten (vgl.
Art. 326 Abs. 2 ZPO).
2.1. Eine Partei, die eine sachverständige Person ablehnen will, hat dem Ge-
richt unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Aus-
standsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 49 Abs. 1 ZPO). Es

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gelten die gleichen Ausstandsgründe wie für Gerichtspersonen, wobei die Gründe
sich nicht unbesehen auf sachverständige Personen übertragen lassen (vgl.
WEIBEL, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., 3. Auflage
2016, Art. 183 N 20). Eine Partei, die – wie im vorliegenden Fall – erst nach Auf-
nahme der Tätigkeit des Gutachters einen Ausstandsgrund geltend macht, kann
auch nachträglich den Widerruf des Gutachterauftrages beantragen (BSK ZPO-
DOLGE, 3. Auflage 2017, Art. 183 N 20; MÜLLER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage
2016, Art. 183 N 17.)
2.2. Der allgemeine Ausstandsgrund der Befangenheit ist anzunehmen, wenn
Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu er-
wecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zu-
stand, der nur schwer bewiesen werden kann. Für die Ablehnung braucht daher
nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich be-
fangen ist. Vielmehr genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Be-
fangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei
der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher
Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt
werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet er-
scheinen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden angenommen, wenn
Gegebenheiten dargetan sind, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilich-
keit des Richters bzw. Gutachters zu erwecken. Diese können namentlich in ei-
nem bestimmten Verhalten der betreffenden Person begründet sein (BGer
4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 3.1. m.w.H.).
2.3 Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände
und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können insbesondere vor oder wäh-
rend eines Prozesses abgegebene Äusserungen einer Gerichtsperson zählen, die
den Schluss zulassen, dass sich diese bereits eine feste Meinung über den Aus-
gang des Verfahrens gebildet hat (BGE 137 I 227 E. 2.1; BGE 134 I 238 E. 2.1).
Entsprechendes gilt für einen Gutachter. Auch andere Äusserungen der sachver-
ständigen Person über eine Partei oder die Streitsache können den Anschein der
Befangenheit begründen, wenn sie unsachlich sind oder sonst den Verdacht na-

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helegen, die sachverständige Person sei voreingenommen (BSK ZPO-DOLGE,
a.a.O., Art. 183 N 21).
3. Die Vorinstanz erachtete das Ausstandsbegehren als verspätet (act. 6
S. 3 f.), prüfte aber dennoch im Anschluss die vorgebrachten Ausstandsgründe.
Dabei kam sie zum Schluss, dass eine Voreingenommenheit nicht glaubhaft sei
(act. 6 S. 4 ff.). Wie nachstehend zu zeigen sein wird, ist diese vorinstanzliche
Überzeugung zu schützen. Folglich kann eine Auseinandersetzung mit der Frage
ausbleiben, ob die Klägerin das Ausstandsgesuch rechtzeitig stellte (vgl. act. 6
E. 3.2.2. und act. 2 Rz. 23 ff.).
4.1.1. Die Klägerin wirft dem Gutachter vor, wahrheitswidrig behauptet zu ha-
ben, er kenne die E._____-Kanzlei – für die auch der Rechtsvertreter der Klägerin
tätig ist – nicht. Dem Gutachter sei die Kanzlei E._____ bekannt, zumal er gegen-
über der Vorinstanz ausgesagt habe, die F._____ habe bestimmt auch schon Fäl-
le von den E._____.ch gehabt, ihm es aber nichts sage. Es sei daher entgegen
der Annahme der Vorinstanz nicht als lebensnah zu bezeichnen, wenn der Gut-
achter wisse oder annehme, dass die Kanzlei E._____ Fälle gegen die F._____
habe, er aber in eigener Sache nicht erkannt haben soll, dass einige gegen ihn
vorgehende Patienten durch den bei dieser Kanzlei tätigen Rechtsanwalt Z._____
vertreten seien (act. 2 Rz. 39).
4.1.2. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, die Klägerin habe aus-
geführt, der Gutachter habe dem Gericht gegenüber wahrheitswidrig angegeben,
dass ihm "E._____" nichts sage. Jedoch habe er einige Monate zuvor mit einem
anderen Rechtsanwalt der E._____-Kanzlei, Rechtsanwalt Z._____, zu tun ge-
habt, und zwar im Rahmen einer allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung. Die klägeri-
sche Behauptung, die Rechnung des Gutachters und das Gutachten selbst stell-
ten eine Retorsionsmassnahme gegenüber der Kanzlei E._____ dar, sei jedoch
zu pauschal und unsubstantiiert. Dass der Gutachter sich zwar an den Namen
von Rechtsanwalt Z._____ erinnere, jedoch nicht daran, für welche Kanzlei dieser
tätig (gewesen) sei, erscheine lebensnah. Folglich fehle es an einem glaubhaft
gemachten Ausstandsgrund (act. 6 E. 3.3.1.1. ff.).

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4.1.3. Die Klägerin geht nicht näher auf diese Argumentation ein, sondern hält
an ihrer gegenteiligen Auffassung fest. Diese überzeugt nicht. Gemäss Telefonno-
tiz vom 21. November 2018 erklärte der Gutachter, er habe keine nähere Bezie-
hung zu den Parteien und der Kanzlei E._____, er arbeite mehr mit der F._____,
sie hätten bestimmt auch schon Fälle der E._____ gehabt, es (gemeint wohl: die
Kanzlei) sage ihm aber nichts (act. 7/207 unten). Zwar mutet diese Aussage im
Lichte dessen, dass der Gutachter wenige Monate zuvor im Rahmen haftpflicht-
rechtlicher Abklärungen zwei Schreiben erhielt, die deutlich im Briefkopf das Logo
"E._____" aufweisen, etwas fragwürdig an (vgl. act. 7/284/1, Schreiben vom
23. März 2018 und Schreiben vom 12. September 2018 mit Verweis auf ein
Schreiben vom 30. Mai 2018). Was der Grund für die Aussage des Gutachters
war, kann nicht abschliessend geklärt werden. Die sinngemässe Vermutung der
Klägerin, der Gutachter habe absichtlich wahrheitswidrig behauptet, die E._____-
Kanzlei nicht zu kennen, damit er als Gutachter eingesetzt werde und mit dem
Gutachten sowie der Rechnung Vergeltung gegenüber der Kanzlei ausüben kön-
ne, erscheint jedoch realitätsfern, insbesondere, weil die Adressatin einer allfälli-
gen Retorsionsmassnahme nicht etwa die Kanzlei, sondern die – aus Sicht des
Gutachters völlig unbeteiligte – Klägerin wäre. Ferner bestreitet die Klägerin die
Aussage des Gutachters nicht, dass es zwischen ihm und Rechtsanwalt Z._____
zu keinen Unstimmigkeiten gekommen sei (vgl. act. 7/293 S. 2 oben), weshalb ein
Grund für die behaupteten Retorsionsmassnahmen in keiner Weise erkennbar ist.
Zentral ist überdies, dass der Gutachter in seiner Stellungnahme erklärte,
er habe Rechtsanwalt Z._____ nicht mit der Vertretung der Klägerin in Verbin-
dung gebracht, was er auch heute nicht tue (act. 6 E. 3.3.1.2. mit Verweis auf
act. 7/293 S. 2 oben). Entgegen ihrer Ansicht hat der Gutachter damit nicht be-
hauptet, er habe nicht realisiert, dass auch bei der Klägerin die Kanzlei E._____
involviert sei (vgl. act. 2 Rz. 39). Sie legt zudem nicht dar, weshalb der Gutachter
die Person von Rechtsanwalt Z._____ mit der Vertretung der Klägerin in Verbin-
dung hätte bringen müssen. Es erscheint nachvollziehbar, dass der Gutachter als
juristischer Laie der Person des beauftragten Rechtsanwalts mehr Beachtung
schenkte als der dahinter stehenden Anwaltskanzlei (i.c. E._____). So hat sich
Rechtsanwalt Z._____ dem Gutachter mit Schreiben vom 23. März 2018 als

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Rechtsvertreter der Patienten vorgestellt (vgl. act. 7/284/1), weswegen davon
ausgegangen werden kann, dass dieser für den Gutachter in jenem Fall primärer
– oder gar einziger – Ansprechpartner der Kanzlei war. Folglich erscheint es in
Einklang mit der Vorinstanz durchaus lebensnah, wenn der Gutachter keine Ver-
bindung zwischen Rechtsanwalt Z._____ und dem Vertreter der Klägerin sah. Die
Tatsache, dass Rechtsanwalt Z._____ bei der gleichen Anwaltskanzlei – unab-
hängig der verschiedenen Standorte – wie der Rechtsvertreter der Klägerin tätig
ist, vermag diese Aussage jedenfalls nicht zu widerlegen und vermag keinen An-
schein der Befangenheit zu begründen.
4.2.1. Die Klägerin moniert ferner die Rechnungsstellung des Gutachters. Sie
bezeichnet den geltend gemachten Aufwand von 53 Stunden sowie den Stunden-
ansatz von CHF 700.– exklusive Sekretariatskosten als massiv übersetzt und die
geltend gemachten Positionen als nicht plausibel (vgl. act. 2 Rz. 36). Dies erwe-
cke den Anschein, dass bei der Mandatsannahme v.a. finanzielle Motive resp. ei-
ne maximale Vergütung im Vordergrund gestanden hätten, was wiederum Miss-
trauen in die Unabhängigkeit der Gutachterperson erwecke (act. 2 Rz. 37). Der
Umstand, dass im Befangenheitsantrag geltend gemacht worden sei, dass die
Rechnungsstellung "zusammen" mit den weiteren Geschehnissen den Anschein
der Befangenheit begründen würden, entbinde die Vorinstanz nicht davon, den
geltend gemachten Ausstandsgrund "überrissene Rechnung" zu prüfen (act. 2
Rz. 34).
4.2.2. Die Vorinstanz erwog dazu, die Höhe der geforderten Vergütung des
Gutachters werde in einem späteren Zeitpunkt zu behandeln sein. Da die weite-
ren vorgebrachten Vorkommnisse keine Befangenheit begründen würden, sei
auch aus den Mutmassungen der Klägerin in Bezug auf die Befangenheit auf-
grund übersetzter Rechnung nichts Weiteres abzuleiten, zumal sie selber ausfüh-
re, die Rechnungsstellung würde zusammen [Hervorhebung im Original] mit den
weiteren Geschehnissen den Anschein der Befangenheit begründen (act. 6
E. 3.3.3.1. f.).
4.2.3. Unbestritten ist, dass über die Höhe der Vergütung, wie die Vorinstanz
korrekt erwog, in einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden ist (vgl. act. 6

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E. 3.3.3.2.). Mit anderen Worten ist nicht im Verfahren um den Ausstand des Gut-
achters zu beurteilen, ob der geltend gemachte Aufwand und der Stundenansatz
überrissen oder gerechtfertigt sind. Die Klägerin legt nicht dar, inwiefern die ge-
forderte Vergütung für sich alleine oder im Zusammenhang mit andern Umstän-
den Einfluss auf die Unabhängigkeit des Gutachters haben soll. Selbst wenn der
Gutachter aus rein finanziellen Motiven an der Erstellung eines Gutachtens inte-
ressiert gewesen wäre, wofür es keine Anhaltspunkte gibt, könnte daraus nicht
abgeleitet werden, er habe ein persönliches Interesse am Ausgang des Verfah-
rens und sei in der Sache befangen. Die Klägerin rügt keine im Rahmen der Be-
gutachtung verrechneten einseitigen oder unnötigen Abklärungen des Gutachters,
welche auf eine Befangenheit schliessen lassen könnten. Die Höhe der Rechnung
hat nur einen Einfluss auf die Höhe der Gerichtskosten, jedoch nicht auf den Aus-
gang des Verfahrens zugunsten resp. zulasten einer Partei. Folglich ist die Rech-
nungsstellung nicht geeignet, eine parteiische Haltung auszudrücken. Selbst
wenn die Rechnung – wie es die Klägerin behauptet – völlig überrissen und gar
missbräuchlich wäre, könnte somit daraus keine Parteilichkeit abgeleitet werden.
Entsprechend ist nicht weiter auf die klägerischen Vorbringen zur Höhe der Kos-
tennote (act. 2 Rz 36) einzugehen.
4.3.1. Die Klägerin wirft dem Gutachter vor, er habe sich anlässlich der Begut-
achtung vom 14. August 2019 zur Ablehnung des Biomechanikers durch ihren
Rechtsvertreter negativ geäussert und damit Kritik an der Mandatsführung geübt,
was einen Ausstandsgrund darstelle. Die Tatsache, dass er zudem bestreitet,
darüber gesprochen zu haben, setze einen weiteren Ausstandsgrund. Die Kläge-
rin habe die Aussagen, wonach der Gutachter über ihre Anwälte und den Biome-
chaniker G._____ gesprochen habe, in ihrer Stellungnahme vom 3. Oktober 2021
nochmals bekräftigt und zudem bestätigt, die Aussage unter Hinweis auf die
Wahrheitspflicht nochmals vor Gericht zu wiederholen. Zudem würden sich die
Aussagen auch aus der echtzeitlichen Telefonnotiz des Rechtsvertreters vom
19. August 2019 ergeben. Es bestünden überhaupt keine Anzeichen dafür, dass
die Klägerin sich eine solche Geschichte ausdenken sollte (act. 2 N 30 f.). Zudem
habe sie nicht zu belegen, dass die von ihr als problematisch erachteten Vorgän-
ge tatsächlich einen Einfluss auf die Begutachtung gehabt hätten. Denn damit

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verlange die Vorinstanz im Ergebnis den Nachweis von ihr, dass der Gutachter
tatsächlich befangen sei, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kaum je
bewiesen werden und deswegen auch nicht vorausgesetzt werden könne (act. 2
Rz. 29).
4.3.2. Die Vorinstanz hält dazu fest, der Gutachter bestreite, sich unpassend
zum Anwaltswechsel auf Seiten der Klägerin sowie zur Ablehnung des Biome-
chanikers G._____ geäussert zu haben. Selbst wenn die entsprechenden Äusse-
rungen des Gutachters – wie von der Klägerin ausgeführt – stattgefunden hätten,
sei daraus kein Befangenheitsgrund abzuleiten. Es sei nicht erkennbar und auch
nicht substantiiert behauptet worden, wie diese Äusserungen die gutachterliche
Tätigkeit beeinflusst haben sollten (act. 6 E. 3.3.4.1. ff.).
4.3.3. Die gerügten Aussagen des Gutachters sind bestritten. Es obliegt der
Klägerin, die Tatsachen, die auf eine Befangenheit schliessen lassen, glaubhaft
zu machen. Sowohl die Ausführungen in der Stellungnahme der Beschwerdefüh-
rerin vom 3. Oktober 2021 als auch diejenigen in der Telefonnotiz ihres Rechts-
vertreters vom 19. August 2019 (act. 7/299/1-2) stellen im Wesentlichen Parteibe-
hauptungen dar. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass es sich beim Ver-
fasser der Telefonnotiz um den Rechtsvertreter der Klägerin handelt, zumal in
dieser Urkunde lediglich die Ausführungen der Klägerin wiedergegeben werden.
Diese Belege genügen nicht, um die bestrittene Tatsache hinreichend zu unter-
mauern. Deshalb geht die Klägerin auch fehl, wenn sie annimmt, aus dem blos-
sen Umstand, dass der Gutachter die Behauptungen bestreitet, ergebe sich der
Anschein der Befangenheit (act. 2 Rz. 31). Dass die Vorinstanz die offerierte Par-
teibefragung nicht abgenommen hat, ist aufgrund des summarischen Charakters
des Ausstandsverfahrens nicht zu beanstanden (vgl. Art. 254 Abs. 1 ZPO). Es
bleibt deshalb dabei, dass es der Klägerin nicht gelingt, die inkriminierten Äusse-
rungen des Gutachters glaubhaft zu machen.. Im Übrigen wäre die behauptete
kritische Bemerkung zum Vorgehen des klägerischen Rechtsvertreters bei der
Ablehnung des vorgeschlagenen biomechanischen Sachverständigen (vgl.
act. 7/212 S. 12) ohnehin nicht geeignet, den Anschein der Unvoreingenommen-
heit des Gutachters gegenüber der Klägerin zu begründen.

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4.4.1. Die Klägerin hält weiter daran fest, mit der Frage des Gutachters, ob sie
sich im Bereich Schleudertrauma weitergebildet hätte, zweifle er ihre Glaubwür-
digkeit subtil an. Es handle sich um eine vergleichbare Situation wie im Falle ei-
nes Experten, welcher die Glaubwürdigkeit eines Exploranden generell anzweife-
le, weil dieser nicht pünktlich zur Begutachtung erschienen sei. Die Bemerkung
hinterlasse den Eindruck, als lehne der Gutachter die Existenz von Schleuder-
traumabeschwerden generell ab, was mit einer unbefangenen Begutachtung nicht
vereinbar sei. Da es keine Weiterbildung betreffend «Schleudertrauma» gebe,
habe die Frage offensichtlich auch keinen erkenntnisbringenden Zweck gehabt.
Die Frage offenbare die Antipathie des Gutachters gegenüber der Klägerin und
die Ablehnung von Beschwerden aufgrund von HWS-Distorsionen generell (act. 2
Rz. 40 ff.).
Zudem sei die im Gutachten festgehaltene Bemerkung, wonach "in den
vergangenen Jahren immer wieder versucht worden sei, Grashalme der Hoffnung
zu konstruieren", herabwürdigend. Es mache einen Unterschied, ob eine andere
fachliche Meinung sachlich begründet werde oder aber einseitig gefärbt sei. Es
sei aktenwidrig, polemisch und unkollegial, wenn der Gutachter fünf medizini-
schen Fachexperten unterstelle, sie hätten etwas konstruiert, an das sich die Klä-
gerin festzuklammern versuche. Eine solche Bemerkung passe eher in eine
Rechtsschrift von einer beklagten Versicherungsgesellschaft, nicht aber in ein un-
abhängiges medizinisches Gutachten. Dies sei einem unabhängigen Gutachter
nicht gestattet (act. 2 Rz. 45 ff.). Damit unterstelle er den medizinischen Berufs-
kollegen, sie hätten irgendwas konstruiert. Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor,
sich nur rudimentär mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt zu haben (act. 2
Rz. 45; vgl. auch Rz. 48).
4.4.2. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, die Klägerin habe nicht genü-
gend substantiiert, worin die ehrverletzenden Behauptungen bestehen würden
bzw. was daraus den Anschein der Befangenheit erwecken lassen sollte. Folglich
könne die Klägerin aus diesen Behauptungen nichts zu ihren Gunsten ableiten
(act. 6 E. 3.3.5.3).

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4.4.3. Aus dem Gutachten geht hervor, dass der Gutachter die Klägerin direkt
und bewusst fragte, ob sie sich im Bereich Schleudertrauma weitergebildet habe,
was sich aufgedrängt habe, weil sie systematisch sämtliche möglichen Symptome
nach einem Schleudertrauma – ohne lange nachzudenken – aufgelistet habe
(act. 7/255/1 S. 7 und S. 76). Ob der Gutachter die Glaubwürdigkeit der Klägerin
damit tatsächlich anzweifelt(e), wie es die Klägerin behauptet, kann daraus nicht
erkannt werden. Dem Gutachten lässt sich ansonsten nicht entnehmen und dies
wird auch nicht näher begründet, der Gutachter habe der Klägerin keinen Glau-
ben geschenkt oder er habe sie in irgendeiner Weise negativ behandelt oder ihren
Gesundheitszustand bewusst zu positiv beurteilt (im Gegensatz zum Sachverhalt
im von der Klägerin zitierten Urteil BGE 120 V 357 E. 3b, in welchem der Gutach-
ter aufgrund der Erklärungen des Patienten, weshalb er zur Untersuchung verspä-
tet erschienen sei, ihm wiederholt die Glaubwürdigkeit abgesprochen und
schwerwiegende Vorwürfe gemacht hat). So kam der Gutachter beispielsweise
zur Überzeugung, die Klägerin habe aufgrund der Beschwerden und klinischen
Zeichen vor dem Unfall vom 3. Juli 2000 eine Steigerung von mehr als 50 % in ih-
rem angestammten Beruf nicht leisten können (vgl. act. 7/255/1 S. 78 f. unten).
Ferner ist es gerade die Aufgabe eines Gutachters, anlässlich der Begutachtung
tatsachenrelevante – d.h. medizinisch-relevante – Informationen zu sammeln. Da-
runter gehört auch bis zu einem gewissen Grad die Frage, wie stark er auf die
Aussagen einer Patientin vertrauen kann, wenn es um das Erfassen von Be-
schwerden im Rahmen einer Anamnese geht. Auf die Frage des Gutachters nach
der "Weiterbildung" antwortete die Klägerin, sie hätte keine spezifischen Unterla-
gen und Informationen über das Schleudertrauma konsultiert (act. 7/255/1 S. 7).
Damit schien sie damals – selbst aus ihrer subjektiven Warte – die Frage ohne
eine negative Konnotation aufgefasst zu haben (vgl. dahingehende Bemerkung in
act. 2 Rz. 41 1. Aufzählungszeichen). Ob es eine "Weiterbildung" im Bereich
Schleudertrauma gibt oder nicht (act. 2 Rz. 41 2. Aufzählungszeichen), ist im Üb-
rigen irrelevant. Aus der Frage lässt sich jedenfalls entgegen der Auffassung der
Klägerin nicht schliessen, der Gutachter lehne die Existenz von Schleudertraum-
abeschwerden konkret oder generell ab (vgl. act. 2 Rz. 42). Wie die gutachterli-
chen Feststellungen zum Beschwerdebild der Klägerin schliesslich zu werten

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sind, ist nicht im Ausstandsverfahren zu prüfen. Die Würdigung hat im Hauptver-
fahren stattzufinden, wo es den Parteien offensteht, dazu Stellung zu nehmen (sei
es gestützt auf Art. 187 Abs. 4 oder Art. 188 Abs. 2 ZPO oder im Rahmen der
Schlussvorträge). Eine Unsachlichkeit oder Voreingenommenheit, die den An-
schein der Befangenheit ergäbe, kann darin nicht erkannt werden.
Was die allenfalls etwas unglückliche Formulierung betreffend Grashalme
der Hoffnung betrifft, kann offengelassen werden, inwieweit der Gutachter anderer
fachlicher Meinung ist als die von der Klägerin zuvor aufgesuchten Ärzte. Dies ist
nicht im Ausstandsverfahren zu beurteilen. Die fragliche Bemerkung ist sehr pau-
schal formuliert und als blosses Résumé der vorstehenden, ausführlicheren Dar-
legungen des Gutachters zu verstehen, die Aktenlage und das Beschwerdebild
würden keine schlüssigen Feststellungen zur Kausalität zulassen. Entsprechend
dürfte der Bemerkung in der Beweiswürdigung wenig Bedeutung zukommen.
Dass der Gutachter damit seinen Berufskollegen etwas unterstellen wollte, ergibt
sich daraus ebenfalls nicht. Die Klägerin lässt offen, was diesen damit im Einzel-
nen unterstellt werden sollte. Sie setzt sich zudem mit den vom Gutachter aufge-
listeten und diskutierten Punkten nicht auseinander und bringt nicht vor, der Gut-
achter habe die Berichte anderer Ärzte unangemessen gewürdigt oder herabwür-
digende, polemische und unkollegiale Aussagen diesen gegenüber gemacht. Die
fragliche Aussage des Gutachters erweckt in Anbetracht der weiteren inhaltlichen
Auseinandersetzung im Gutachten im Übrigen nicht den Eindruck, der Fall wäre
aus seiner Sicht medizinisch nicht ernsthaft umstritten, sondern völlig klar (act. 2
Rz. 47). Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass daraus kein Misstrauen in
die Unabhängigkeit des Gutachters hergeleitet werden kann.
Inwiefern die Aussage gegenüber der Klägerin herabwürdigend und damit
ehrverletzend sei (act. 2 Rz. 45), wurde nicht dargelegt. Damit ist nicht weiter da-
rauf einzugehen.
4.5.1. Zum Vorwurf der unzulässigen Beweiswürdigung durch den Gutachter
(act. 2 Rz 50 ff.) ist vorab festzuhalten, dass er auf die Frage, mit welcher Wahr-
scheinlichkeit sich die vorbestehenden gesundheitlichen Beschwerden der Kläge-
rin ohne den Unfall vom 3. Juli 2000 entwickelt hätten, einleitend festhielt, dass

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darüber nur spekuliert werden könne. Irgendeine Aussage dazu, die sich auf ob-
jektive Fakten abstütze, sei aus der Perspektive des Jahres 2020 wohl nicht mehr
möglich. Danach äussert er sich zur Arbeitsfähigkeit der Klägerin vor dem Unfall-
ereignis und der Wahrscheinlichkeit einer Pensumserhöhung per Juli oder August
2000 bei Annahme, der Unfall hätte nicht stattgefunden. In diesem Zusammen-
hang kommt der Gutachter zum Schluss, dass eine Pensumserhöhung möglich,
aber nicht sehr wahrscheinlich gewesen wäre, und stellt die Frage: "Warum gera-
de ausgerechnet im Juli 2000, was dann durch das neue Unfallereignis verun-
möglicht worden sei?" (act. 7/255/1 S. 81). Die Klägerin ist der Auffassung, dass
der Gutachter mit der Frage eine unzulässige juristische Beweiswürdigung vorge-
nommen habe. Denn die Frage habe nicht gelautet, ob sie das Arbeitspensum per
Juli 2000 tatsächlich erhöht hätte, sondern wie der Verlauf der Beschwerden ohne
Unfall vom 3. Juli 2000 gewesen wäre. Indem der Gutachter diese rhetorische
Frage stelle, bediene er sich der Sprache eines Parteivertreters. Es reiche zur
Annahme der Befangenheit, dass sich der Gutachter hier nicht nur fachlich, son-
dern gleichsam juristisch äussere und eine eigentliche Beweiswürdigung vorneh-
me; dies falle aber nicht in seinen Aufgabenbereich (act. 2 Rz. 51 f.)
4.5.2. Die Vorinstanz erwog, es sei nicht ersichtlich und auch nicht behauptet,
dass die allfällige fehlerhafte Annahme bzw. Interpretation des Sachverhaltes
durch den Gutachter einen Einfluss auf das Ergebnis der Begutachtung gehabt
habe. Was daran eine unzulässige Beweiswürdigung sein solle, erschliesse sich
nicht. Da dieses Element für die Beurteilung bzw. Schlussfolgerung des Gutach-
ters desweitern nicht wesentlich erscheine – dies auch nicht entsprechend von
der Klägerin vorgebracht worden sei –, sei daraus nichts zugunsten der Klägerin
abzuleiten (act. 6 E. 3.3.6.1. ff.).
4.5.3. Die Klägerin setzt sich mit diesen Erwägungen nicht näher auseinander.
Inwiefern in der Frage eine Beweiswürdigung vorgenommen wurde, scheint denn
auch unklar. Es dürfte sich vielmehr um eine – zwar unnötige – rhetorische Frage
handeln. Die Klägerin hat – wie sie zu Recht vorbringt – nicht darzulegen, inwie-
fern die Frage des Gutachters das Ergebnis der Begutachtung beeinflusst habe;
wenn sie aber eine unzulässige Beweiswürdigung behauptet, hat sie nachvoll-

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ziehbar aufzuzeigen, inwiefern eine solche vorgenommen wurde. In der vom Gut-
achter aufgeworfenen Frage lässt sich aber keine ergebnisorientierte (juristische)
Beweiswürdigung erkennen. Sie ist im Gesamtkontext seiner Antwort zu verste-
hen, die der Gutachter damit einleitet, über den hypothetischen Verlauf der Be-
schwerden könne nur spekuliert werden und es sei keine objektive Aussage mehr
möglich. Die Beweiswürdigung wird aufgrund der gesamten Antworten des Gut-
achters vom Gericht im Hauptverfahren vorzunehmen sein. Dem gerügten Frage-
satz kommt dabei, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, keine ersichtliche Re-
levanz zu. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Klägerin – entge-
gen ihrer Ausführungen – in ihrer Klage nicht den 1. Januar 2001 als Erhöhungs-
datum angab, sondern davon ausging, dass sie "spätestens" ab diesem Datum
wiederum voll als Tramführerin gearbeitet hätte (act. 7/2 Rz. 46).
5. Zusammenfassend vermögen die gerügten Bemerkungen im Gutachten
den Anschein der Befangenheit des Gutachters nicht zu erzeugen. Aufgrund der
dargelegten Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist
deshalb abzuweisen.
6. Beim Eventualantrag der Klägerin betreffend Feststellung der reduzierten
Beweiskraft des Gutachtens handelt es sich um einen neuen Antrag. Ein solcher
ist im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Folglich ist
auf diesen nicht einzutreten.
III.
In Anwendung von § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG ist
die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auf CHF1'000.– festzusetzen.
Sie ist ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Partei-
entschädigungen sind keine zuzusprechen; der Klägerin nicht, weil sie unterliegt,
und der Beklagten nicht, weil ihr im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfah-
ren keine Umtriebe entstanden sind.

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Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'000.– festgesetzt und
der Klägerin auferlegt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangs-
schein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
über CHF 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic
versandt am:

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