zh_obergericht · PC150062 · 2015-11-25 · de
Abänderung Scheidungsurteil (Rechtsverzögerung)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC150062-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke
Urteil vom 25. November 2015
in Sachen
A._____,
Beklagte und Beschwerdeführerin
gegen
Bezirksgericht Dietikon,
Beschwerdegegner
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Rechtsverzögerung)
Beschwerde im Verfahren des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
Bezirksgericht Dietikon (Prozess-Nr. FP150004-M)

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Erwägungen:
1. a) Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. August 2011 war die
Ehe der Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens geschieden worden; dabei war
der Sohn (geboren tt.mm.2002) unter der gemeinsamen elterlichen Sorge beider
Parteien belassen worden, wobei dieser aufgrund einer Verfügung der Vormund-
schaftsbehörde vom 7. Oktober 2010 bereits fremdplatziert worden war (Vi-Urk.
3/2). Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2013 war eine von der Be-
klagten am 20. Januar 2012 eingeleitete Klage auf Abänderung des Scheidungs-
urteils (Obhutszuteilung an sie) abgewiesen worden (Vi-Urk. 3/3). Mit Verfügung
des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 15. Dezember 2014 war eine von der Beklag-
ten am 31. Januar 2014 eingereichte erneute Abänderungsklage zufolge Rück-
zugs abgeschrieben worden (Vi-Urk. 3/4-5). Am 24. Februar 2015 reichte
schliesslich der Kläger beim Bezirksgericht Dietikon (Vorinstanz) seinerseits eine
Abänderungsklage ein (auf Zusprechung des alleinigen Sorgerechts für den Sohn
an ihn; Vi-Urk. 1). Mit Urteil vom 8. Juni 2015 wies das Bezirksgericht Dietikon ein
von der Beklagten gegen Bezirksrichterin lic. iur. B._____ gestelltes Ausstands-
gesuch ab (Vi-Urk. 45); die dagegen von der Beklagten erhobene Beschwerde
wurde von der erkennenden Kammer mit Urteil vom 13. Juli 2015 abgewiesen (Vi-
Urk. 64); eine dagegen von der Beklagten erhobene Beschwerde an das Bundes-
gericht (Vi-Urk. 74) ist derzeit noch hängig.
Am 10. August 2015 beantragte die Beklagte bei der Vorinstanz die super-
provisorische Rückplatzierung des Sohnes zu ihr und ein kindergerechtes Be-
suchs- und Ferienrecht; sie wolle mit dem Sohn in die Ferien und Weihnachten
verbringen (Vi-Urk. 72). Mit Verfügung vom 20. August 2015 wies die Vorinstanz
das Gesuch der Beklagten um Erlass von superprovisorischen Massnahmen ab
(Vi-Urk. 76) und lud die Parteien mit separatem Schreiben vom gleichen Tag zur
Einigungsverhandlung und Masssnahmeverhandlung auf den 1. Oktober 2015 vor
(Vi-Urk. 77). Nachdem das Bundesgericht mit Verfügung vom 10. September
2015 mitgeteilt hatte, dass die Beklagte im Ausstandsverfahren gegen Bezirks-
richterin lic. iur. B._____ ein Gesuch um aufschiebende Wirkung gestellt habe,
und einstweilen Vollziehungsvorkehrungen untersagte (Vi-Urk. 84), nahm die

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Vorinstanz mit Verfügung vom 21. September 2015 die Vorladung für die Ver-
handlung vom 1. Oktober 2015 wieder ab und sistierte das Verfahren bis zum
Entscheid des Bundesgerichts betreffend aufschiebende Wirkung und bei dessen
Gutheissung bis zum Entscheid betreffend das Ausstandsbegehren gegen Be-
zirksrichterin lic. iur. B._____ (Vi-Urk. 88). Mit Verfügung vom 29. September
2015 untersagte das Bundesgericht Bezirksrichterin lic. iur. B._____ die Weiter-
führung des Abänderungsverfahrens bis zum bundesgerichtlichen Urteil (Vi-Urk.
91). Am 12. Oktober 2015 verlangte die Beklagte von der Vorinstanz, sofort ein
Besuchsrecht aufzugleisen, sodass der Sohn umgehend alle Wochenenden und
Ferien mit ihr verbringen dürfe (Vi-Urk. 94). Daraufhin teilte der Präsident der Vo-
rinstanz der Beklagten mit Schreiben vom 16. Oktober 2015 mit, dass gemäss der
bundesgerichtlichen Verfügung vom 29. September 2015 Bezirksrichterin lic. iur.
B._____ zur Zeit nicht befugt sei, das Verfahren weiterzuführen; da sie (die Be-
klagte) keine Gründe für ein Zurückkommen auf den Entscheid vom 20. August
2015 und die nunmehrige Anordnung von superprovisorischen Massnahmen dar-
gelegt habe, sei der Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens abzuwarten.
Eine Bearbeitung des Falles während des hängigen bundesgerichtlichen Verfah-
rens durch eine andere Gerichtsperson würde faktisch dazu führen, dass dem –
erst- und zweitinstanzlich abgewiesenen – Ausstandsbegehren entsprochen wer-
de; dazu gebe es nach der Aktenlage keinen Anlass (Vi-Urk. 96).
b) Die Beklagte hat am 4. November 2015 Beschwerde erhoben und stellt
den Beschwerdeantrag (Urk. 1 S. 1):
"Es sei dem Kind umgehend der (kostenlose) Kontakt zu seiner Mutter zu er-
möglichen und es sei unverzüglich und sofort das Ferienrecht für Weihnach-
ten 2015 für Mutter und Kind zu verfügen."
c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Beschwer-
de sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf die Einholung ei-
ner Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
2. Die Beklagte hat ihre an die Zivilkammer des Obergerichts gerichtete
Eingabe als "Aufsichtsbeschwerde, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung
betreffend Geschäfts-Nr.: FP150004-M des Bezirksgerichtes Dietikon" bezeichnet

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(Urk. 1 S. 1). Für eine Aufsichtsbeschwerde gegen "die Geschäftsleitung des Be-
zirksgerichts Dietikon" ist die Beschwerdeinstanz nicht zuständig. Dagegen be-
steht die Zuständigkeit für eine Beschwerde im Sinne von Art. 321 Abs. 4 ZPO,
und als solche ist die Eingabe der Beklagten vom 23. Juni 2015 entgegenzuneh-
men. Im Übrigen (Aufsichtsbeschwerde) ist darauf nicht einzutreten.
3. a) Mit der Beschwerde kann Rechtsverzögerung geltend gemacht
werden (vgl. Art. 319 lit. c ZPO). Darunter ist eine Rechtsverweigerung in formel-
ler Hinsicht zu verstehen, d.h. dass ein (anfechtbarer) Entscheid vom dazu beru-
fenen Gericht nicht gefällt wird, obwohl er gefällt werden könnte. Dabei ist der
Gestaltungsspielraum des Gerichts, dem die Verfahrensleitung zusteht, zu be-
rücksichtigen, weshalb eine eigentliche Pflichtverletzung und damit in diesem
Sinne eine Rechtsverzögerung nur in klaren Fällen angenommen werden sollte
(Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 7 zu Art. 320 ZPO und N 17 zu Art. 319
ZPO). Wenn derart schliesslich eine Rechtsverzögerung bejaht wird, kann die Be-
schwerdeinstanz weder einen vorinstanzlichen Entscheid aufheben – einen sol-
chen gibt es gerade nicht –, noch kann sie anstelle der Vorinstanz in der Sache
selbst entscheiden; hierfür fehlt ihr die Zuständigkeit und den Parteien würde eine
Instanz beschnitten. Die Beschwerdeinstanz kann einzig der Vorinstanz die An-
weisung erteilen, den zu Unrecht verzögerten Entscheid zu erlassen und sie kann
der Vorinstanz hierfür eine Frist ansetzen (Sutter-Somm et al., a.a.O., N 15 ff. zu
Art. 327 ZPO).
b) Die Vorinstanz hatte, wie erwähnt (oben Erwäg. 1.a), mit Verfügung
vom 20. August 2015 das Gesuch der Beklagten um eine superprovisorische
Rückplatzierung des Sohnes zu ihr und ein kindergerechtes Besuchs- und Ferien-
recht abgewiesen (Vi-Urk. 76) und die Parteien zur Einigungsverhandlung und
Masssnahmeverhandlung auf den 1. Oktober 2015 vorgeladen (Vi-Urk. 77). Auf-
grund einer entsprechenden, auf Gesuch der Beklagten ergangenen Anordnung
des Bundesgerichts hat die Vorinstanz sodann mit Verfügung vom 21. September
2015 die Vorladung für die Massnahmeverhandlung vom 1. Oktober 2015 wieder
abgenommen und das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts betref-

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fend aufschiebende Wirkung und bei dessen Gutheissung bis zum Entscheid be-
treffend das Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichterin lic. iur. B._____ sistiert
(Vi-Urk. 88). Gegen diesen Sistierungsentscheid hat die Beklagte kein Rechtsmit-
tel ergriffen. Wenn sie nun gleichwohl wieder die superprovisorische Festsetzung
eines Besuchs- und Ferienrechts verlangt (ohne einen dafür seit der Sistierung
eingetretenen Grund anzuführen), verhält sie sich widersprüchlich, was nicht zu
schützen ist.
c) Bei einer glaubhaften akuten Gefährdung des Kindeswohls müsste ein
Gericht grundsätzlich auch in einem sistierten Verfahren handeln können, bei
Unmöglichkeit des Handelns durch die mit dem Verfahren betraute Gerichtsper-
son gegebenenfalls ersatzweise auch durch eine andere Gerichtsperson. Die Vor-
instanz (bzw. deren Präsident) hatte hierzu, wie ebenfalls erwähnt (oben Erwäg.
1.a) mit Schreiben vom 16. Oktober 2015 der Beklagten erklärt, sie habe in ihrem
Schreiben vom 12. Oktober 2015 keine Gründe dargelegt, die dazu führen könn-
ten, auf den Entscheid vom 20. August 2015 (Abweisung des superprovisorischen
Massnahmebegehrens der Beklagten; Urk. 76) zurückzukommen und nunmehr
superprovisorische Anordnungen zu treffen (Urk. 96 S. 2). Dem ist zuzustimmen.
Die Beklagte hat im Schreiben vom 12. Oktober 2015 (Urk. 84) nicht vorgebracht,
dass Umstände vorliegen würden, welche nicht schon bei Erlass der Verfügung
vom 20. August 2015 bestanden hätten; solche sind auch nicht ersichtlich. Eine
Gefährdung des Kindeswohls des Sohnes ist nicht glaubhaft gemacht.
d) Dass die Vorinstanz in dieser Situation noch keinen formellen Ent-
scheid über den Massnahmeantrag der Beklagten gefällt hat, stellt nach dem Ge-
sagten keine Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung dar. Es ist auch ohne
weiteres davon auszugehen, dass auch das derzeit noch hängige bundesgericht-
liche Verfahren nicht längere Zeit beanspruchen wird. Daher ist der Vorinstanz
zumindest im heutigen Zeitpunkt keine Frist zum Erlass eines anfechtbaren Ent-
scheids über den Massnahmeantrag der Beklagten vom 12. Oktober 2015 anzu-
setzen. Die Beschwerde der Beklagten erweist sich demnach als unbegründet
und ist abzuweisen (soweit darauf einzutreten war, oben Erwäg. 2).

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4. a) Für das Beschwerdeverfahren ist von einer nicht vermögensrecht-
lichen Angelegenheit auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in
Anwendung von § 5 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverord-
nung auf Fr. 1'000.– festzusetzen.
b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss
der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden der Beklagten
auferlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und den Verfahrensbeteiligten des
vorinstanzlichen Verfahrens sowie an die Vorinstanz, an den Kläger, den
Verfahrensbeteiligten und die Vorinstanz je unter Beilage einer Kopie von
Urk. 1, je gegen Empfangsschein.
Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich in der Haupt-
sache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 25. November 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
versandt am: js