zh_obergericht · RZ220008 · 2023-12-14 · de
Unterhalt und weitere Kinderbelange (unentgeltliche Rechtspflege)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RZ220008-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech
sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini
Beschluss und Urteil vom 14. Dezember 2023
in Sachen
A._____,
Verfahrensbeteiligte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Bülach
sowie
1. B._____,
Beklagter und Verfahrensbeteiligter
2. C._____,
Kläger und Verfahrensbeteiligter
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
2 vertreten durch lic. iur. Z._____

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betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (unentgeltliche
Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 21. Dezember 2021 (FK180024-C)

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Erwägungen:
1.1. Die Verfahrensbeteiligte und Beschwerdeführerin (fortan Verfahrensbeteilig-
te) und der Beklagte und Verfahrensbeteiligte (fortan Beklagter) sind die unverhei-
rateten Eltern des Kindes C._____, geboren am tt.mm 2017 (Kläger und Verfah-
rensbeteiligter, fortan Kläger). Sie trennten sich noch während der Schwanger-
schaft der Verfahrensbeteiligten mit C._____ (Urk. 2 S. 4; Urk. 197 S. 5).
1.2. Mit Eingabe vom 11. Juli 2018 erhoben der Kläger und die Verfahrensbetei-
ligte bei der Vorinstanz unter Beilage der Klagebewilligung der KESB Bülach vom
11. Juni 2018 Klage betreffend Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des
persönlichen Verkehrs sowie des Kindesunterhalts (Urk. 1 und 2). Für den Verlauf
des erstinstanzlichen Prozesses kann auf die entsprechenden Ausführungen im
angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 197 S. 5 ff.). Mit zunächst un-
begründeter Verfügung vom 21. Dezember 2021 (Urk. 186), wobei die Begrün-
dung den Beteiligten am 18. Juli 2022 zugestellt wurde (Urk. 195), entzog die Vo-
rinstanz der Verfahrensbeteiligten die ihr mit Verfügung vom 11. November 2020
gewährte unentgeltliche Prozessführung rückwirkend (Urk. 194 = Urk. 197 S. 46).
Gleichentags fällte sie ihr Urteil in der Hauptsache. Dabei wurden die Verfahrens-
kosten auf insgesamt Fr. 25'952.80 festgelegt. Die Entscheidgebühr (Fr. 13'500.–)
wurde der Verfahrensbeteiligten zu zwei Dritteln und die Gutachtenskosten
(Fr. 12'452.80) wurden ihr zur Hälfte auferlegt. Insgesamt wurde sie mithin zur
Bezahlung von Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 15'226.40 (Fr. 9'000.– Anteil
Gerichtsgebühr + Fr. 6'226.40 Anteil Gutachtenskosten) verpflichtet (Urk. 197 S.
46 ff.).
1.3. Dagegen erhob die Verfahrensbeteiligte mit Eingabe vom 26. Juli 2022 Be-
schwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 196 S. 2):
"Es sei Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung aufzuheben, und es sei die
mit Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 11. November 2020 gewähr-
te unentgeltliche Rechtspflege (inkl. unentgeltliche Rechtsverbeiständung)
zu bestätigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulas-
ten der Gerichtskasse."

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Zudem ersuchte sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einschliess-
lich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren
(Urk. 196 S. 2). Mit Schreiben vom 27. Juli 2022 wurden der Kläger und der Be-
klagte vom Eingang der Beschwerde in Kenntnis gesetzt (Urk. 200/1, /2). Gegen
das vorinstanzliche Urteil erhob die Verfahrensbeteiligte überdies mit Eingabe
vom 13. September 2022 Berufung. Der Berufungsprozess ist nach wie vor bei
der Kammer unter der Geschäfts-Nr. LZ220033 hängig. Mit Zuschrift vom 1. No-
vember 2023 ersuchte die Verfahrensbeteiligte um einen baldigen Entscheid über
ihr Armenrechtsgesuch im Beschwerde- (und Berufungs-)verfahren. Weiter teilte
sie mit, dass ein baldiger Entscheid über die vorliegende Beschwerde, unabhän-
gig vom Berufungsverfahren, sehr geschätzt würde (Urk. 201).
Dem Kläger und dem Beklagten im Hauptverfahren kommt im Beschwerdeverfah-
ren keine Parteistellung zu (BGE 139 III 334 Erw. 2; BGer 5A_381/2013 vom
19. August 2013, Erw. 3.2. m.H.), weshalb von ihnen keine Beschwerdeantwort
einzuholen ist (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf ihre Anhörung im Sinne von Art. 119
Abs. 3 ZPO sowie auf das Einholen einer Stellungnahme der Vorinstanz (Art. 324
ZPO) ist zu verzichten.
2.1. Zur Vereinfachung des Prozesses kann das Gericht selbstständig einge-
reichte Rechtsmittel vereinigen (Art. 125 lit. c ZPO). Vorderhand zeichnet sich
keine Erledigung des Berufungsverfahrens (Geschäfts-Nr. LZ220033) ab, zumal
mit Kammerbeschluss vom 21. Juni 2023 eine kinderpsychologische Abklärung
des Klägers bei der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, Klinik für Kinder-
und Jugendpsychiatrie und Psychologie, Ambulatorium Uster, angeordnet wurde
(vgl. Geschäfts-Nr. LZ220033: Urk. 250 S. 22) und diese Abklärung nach wie vor
im Gang ist. Eine zunächst ins Auge gefasste (übliche) Vereinigung des vorlie-
genden Beschwerdeverfahrens mit dem Berufungsverfahren drängt sich daher
nicht mehr auf.
2.2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

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Hierfür hat sich die beschwerdeführende Partei konkret mit den Ausführungen der
Vorinstanz auseinanderzusetzen und hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern
der angefochtene Entscheid als fehlerhaft zu betrachten ist, d.h. an einem der ge-
nannten Mängel leidet (Art. 321 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 5A_247/2013 vom
15. Oktober 2013, Erw. 3, mit Hinweis auf BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1).
2.3. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum
Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es herrscht – auch für Verfahren, die der Untersuchungs-
maxime unterstehen – grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für
echte als auch unechte Noven (BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011,
Erw. 4.5.3, m.w.H.; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4).
2.4. Wird die unentgeltliche Rechtspflege entzogen, so kann der Entscheid mit
Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). Es handelt sich um eine pro-
zessleitende Verfügung im summarischen Verfahren; die Beschwerdefrist beträgt
10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Daran ändert nichts, wenn über das Gesuch am
gleichen Tag wie in der Hauptsache entschieden wird (BGer 4A_507/2011, Erw.
2.1; anderer Meinung BK ZPO-Bühler, Art. 121 N 6 und 18, wonach die Rechts-
mittelfrist in diesem Fall für die Anfechtung der Verweigerung oder des Entzugs
der unentgeltlichen Rechtspflege gleich dem Hauptrechtsmittel ebenfalls 30 Tage
betragen soll; vgl. auch Urk. 196 S. 3 Rz 3). Vorliegend wurde die 10-tägige Be-
schwerdefrist jedenfalls gewahrt (vgl. Urk. 195 und 196), weshalb sich Weiterun-
gen hinsichtlich der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung (Urk. 197 S. 46, Dis-
positivziffer 3 der Verfügung) erübrigen.
3.1. Die Vorinstanz bewilligte der Verfahrensbeteiligten zunächst mit (unbegrün-
deter) Verfügung vom 11. November 2020 die unentgeltliche Rechtspflege und
bestellte ihr Rechtsanwalt MLaw X2._____ vom 16. August 2019 bis zum
1. Oktober 2020 als unentgeltlichen Rechtsbeistand und ab 2. Oktober 2020
Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin (Urk. 129).
Im Rahmen des Endentscheids vom 21. Dezember 2021 wurde der Verfahrens-
beteiligten die unentgeltliche Rechtspflege rückwirkend entzogen (Urk. 197 S. 46).
Die Vorinstanz erwog dabei, die Verfahrensbeteiligte habe bis zum 30. April 2020

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(Umzug nach D._____) nach Deckung ihres familienrechtlichen Existenzmini-
mums über einen monatlichen Überschuss von Fr. 1'180.– und ab 1. Mai 2020
über einen solchen von Fr. 1'410.– verfügt. Ausgaben für ihre Kinder habe sie zu
dieser Zeit keine gehabt, weil die Kosten von E._____ durch die Familienzulagen,
den Lehrlingslohn sowie die bevorschussten Unterhaltsbeiträge und die Kosten
des Klägers durch die Unterhaltsbeiträge vom Beklagten (inkl. wesentlichem
Überschussanteil) gedeckt gewesen seien. Abzüglich des auf dem Grundbetrag
gewährten Zuschlags von 25 % hätten ihre Überschussanteile Fr. 842.50 bzw.
Fr. 1'072.50 betragen. Das vorliegende Verfahren habe mit der Klage vom 11. Juli
2018 begonnen und im September 2022 (Frist Einreichung Berufung) geendet. In
dieser Zeit (50.2 Monate) hätte die Verfahrensbeteiligte somit insgesamt
Fr. 48'848.50 sparen müssen. Mit diesem Überschuss wäre es der Verfahrensbe-
teiligten bereits möglich gewesen, die Gerichtskosten (Fr. 15'226.40), die Partei-
entschädigung für den Beklagten (Fr. 4'000.–) und ihre eigenen Anwaltskosten
aus ihrem Einkommen zu bezahlen. Hinsichtlich ihres Vermögens ergebe sich
zudem aus den eingereichten Kontoauszügen (insbes. Urk. 182/1), dass sie wäh-
rend des Verfahrens hohe Beiträge in die 3. Säule investiert und so ihr Vermögen
vermindert habe, obschon sie von der Vor-instanz an der Verhandlung vom 8. Mai
2019 angewiesen worden sei, ihr Geld für den Prozess zu sparen (Prot. I S. 46).
Folglich habe aufgrund mangelnder Bedürftigkeit nie ein Anspruch der Verfah-
rensbeteiligten auf unentgeltliche Rechtspflege bestanden, weshalb diese rück-
wirkend für das ganze Verfahren zu entziehen sei (Urk. 197 S. 44-46).
3.2. Die Verfahrensbeteiligte rügt, die Vorinstanz verkenne, dass beim Entscheid
über die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die effektiven finanziel-
len Verhältnisse bei Einreichung des Gesuchs, d.h. im August 2019, abzustellen
sei und nicht auf hypothetische und gar prospektive Berechnungen. Sie habe vor
Vor-instanz im August 2019 ein begründetes Gesuch mit entsprechenden Bele-
gen eingereicht (Urk. 93 und 94). Einem monatlichen Einkommen von Fr. 4'136.–
sei damals ein Notbedarf von Fr. 3'562.– gegenüber gestanden, wobei der gerin-
ge Überschuss u.a. der Bestreitung des nicht gedeckten Unterhalts ihrer beiden
Kinder C._____ und E._____ sowie als Rückstellungen für Steuern, Ferien etc.
gedient habe. Abgesehen von einem Notgroschen in der Höhe von Fr. 8'800.–

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habe sie damals über kein Vermögen verfügt. Das Armenrecht sei ihr von der Vo-
rinstanz somit zunächst zu Recht bewilligt worden. Aus den Akten seien keine
wesentlichen Veränderungen ihrer finanziellen Verhältnisse ersichtlich. Zwar sei
ihr Mietzinsanteil im Mai 2020 nach dem Umzug nach D._____ um rund Fr. 300.–
pro Monat gesunken, allerdings verdiene sie seit Ende 2019 auch etwas weniger,
was sich unter dem Strich ausgleiche und somit keinen Grund für einen Entzug
der unentgeltlichen Rechtspflege darstelle. Es könne entgegen der Erstinstanz
nicht auf die Zahlen für die Berechnung der Unterhaltsbeiträge abgestellt werden.
Namentlich sei vom effektiv erzielten Einkommen und nicht einem höheren hypo-
thetischen Einkommen auszugehen, wie dies die Vorinstanz getan habe, indem
sie ihr einen hypothetischen Lohn von Fr. 4'468.– angerechnet habe. Es sei über-
dies tatsachenwidrig, dass sie keine Zusatzkosten für die beiden Kinder C._____
und E._____ gehabt habe. Es gehe nicht an, ihr gestützt auf dieses hypothetisch
höhere Einkommen rückwirkend für vier Jahre eine hypothetische Sparquote an-
zurechnen. Dass sie gerade keine Ersparnisse habe äufnen können, ergebe sich
auch aus den eingereichten Kontoauszügen (Urk. 181 und 182/1-9). Auch die vo-
rinstanzliche Unterstellung, wonach sie in unzulässiger und missbräuchlicher
Weise ihr Vermögen verringert habe, indem sie weiterhin Zahlungen in die 3. Säu-
le getätigt habe, greife nicht. Sie zahle bereits seit Jahren regelmässig die von
Gesetzes wegen zulässigen Beträge von jeweils etwa Fr. 6'500.– in die 3. Säule
(gebundene Selbstvorsorge) ein (vgl. Steuererklärungen 2017 und 2018
[Urk. 13/1, 91/1 und 182/1-2]). Diese Zahlungen seien essentiell für ihre Alters-
vorsorge, zumal sie aufgrund der Kinderbetreuung nur Teilzeit arbeite und damit
voraussichtlich eine tiefe Pensionskassenrente haben werde. Daraus eine Ver-
mögensverschiebung zulasten des Staates abzuleiten, wie dies die Vorinstanz
sinngemäss tue, gehe nicht an. Daran ändere nichts, dass sie anlässlich der Ver-
handlung vom 8. Mai 2019 aufgrund ihres damaligen Vermögens, welches etwas
höher als ein blosser Notgroschen gewesen sei, ihr bei Klageeinleitung gestelltes
Armenrechtsgesuch zurückgezogen und die Vorinstanz die Parteien zu einer
sparsamen Lebensführung aufgefordert habe. Was die Vorinstanz unter "sparsam
leben" verstehe, sei nicht ersichtlich. Jedenfalls gebe es keinen Hinweis dafür,
dass damit ein "Verbot", im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten in die

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3. Säule einzuzahlen, gemeint gewesen sei, was auch gar nicht zulässig wäre.
Sie habe somit mit Fug und Recht davon ausgehen dürfen, dass sie wie in der
Vergangenheit weitere solche Zahlungen habe tätigen dürfen, zumal diese aus-
schliesslich ihrer Altersvorsorge gedient hätten. Abgesehen davon habe sie be-
scheiden gelebt. Weil ihre Ersparnisse u.a. wegen der bisher von ihr selbst zu
tragenden Anwaltskosten aufgebraucht gewesen seien, habe sie am 16. August
2019 ein neues Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Ein Entzug der
unentgeltlichen Rechtspflege wirke sodann lediglich ex nunc et pro futuro und
nicht rückwirkend ab Stellung des Gesuchs im August 2019. Ein rückwirkender
Entzug sei nur zulässig, wenn die gesuchstellende Partei bewusst unrichtige An-
gaben gemacht, gefälschte Beweismittel verwendet oder sich sonst wie mutwillig,
irreführend, täuschend oder rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Dies treffe vor-
liegend jedoch gerade nicht zu, zumal sie umfassende und detaillierte wahre An-
gaben zu ihren finanziellen Verhältnissen gemacht habe (Urk. 196 S. 5 ff.).
4.1. Vorweg ist der Vollständigkeit halber zu bemerken, dass, selbst wenn die
Verfahrensbeteiligte hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge als Prozessstand-
schafterin des Klägers in Erscheinung tritt, kein Anspruch auf einen Prozesskos-
tenvorschuss bzw. -beitrag seitens des Beklagten besteht, welcher dem Armen-
recht vorgehen würde (BGE 138 III 672 = Pra 102 [2013] Nr. 24, Erw. 4.2.1),
wenngleich es um Ansprüche des Kindes geht (vgl. OGer ZH RZ230002 vom
20.03.2023, Erw. II.3.4; siehe auch BGE 142 III 36 E. 2.3). Zu Recht verlangte die
Verfahrensbeteiligte denn auch keinen solchen Prozesskostenvorschuss/-beitrag
(Urk. 93 S. 1).
4.2. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rech-
te notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, be-
steht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO). Bei der Prüfung der Mittellosigkeit ist zu beurteilen, inwieweit
die finanziellen Mittel der Verfahrensbeteiligten den Betrag überschreiten, dessen
sie zur Deckung ihrer persönlichen Bedürfnisse bedarf. Dieser Überschuss ist mit

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den vor-aussichtlichen Kosten des Verfahrens in Beziehung zu setzen, für das um
unentgeltliche Rechtspflege ersucht wird. Der monatliche Überschuss sollte es
der Antragstellerin ermöglichen, die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Pro-
zessen binnen eines Jahres, bei anderen binnen zweier Jahre zu tilgen (BGE 141
III 369 Erw. 4.1; BGer 5A_810/2011 vom 7. Februar 2012, Erw. 2.3 mit weiteren
Hinweisen; BGer 5A_849/2014 vom 30. März 2015, Erw. 2.2). Eine Person gilt als
mittellos, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne
jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensun-
terhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Der prozessuale Notbedarf
ist nicht gleichzusetzen mit dem betreibungsrechtlichen Notbedarf, da jener 10-30
Prozent über dem Grundbedarf liegt und zudem laufende Steuern mit zu berück-
sichtigen sind (Mohs, OFK-ZPO, ZPO 117 N 5 m.w.H.). Für die Beurteilung der
Frage, ob eine Partei als mittellos zu betrachten ist, muss ihre gesamte aktuelle
wirtschaftliche Situation berücksichtigt werden. Gemäss dem sogenannten Effek-
tivitätsgrundsatz darf dabei aber nur Einkommen und Vermögen berücksichtigt
werden, das im Zeitpunkt der Entscheidung über das Armenrechtsgesuch effektiv
vorhanden und verfügbar oder wenigstens kurzfristig realisierbar ist. Jede hypo-
thetische Einkommens- oder Vermögensaufrechnung ist daher unzulässig (BK
ZPO I-Bühler, Art. 117 N 8 f. m.w.H., vgl. auch N 10 [Kasuistik: BGer
5A_231/2009 vom 18.09.2009, Erw. 2.2.3, wonach die hypothetische Anrechnung
einer Sparquote aus dem in einer Ehescheidungskonvention vor einigen Jahren
vereinbarten nachehelichen Unterhalt und die Annahme, es seien tatsächlich Er-
sparnisse vorhanden, das Willkürverbot und den verfassungsrechtlichen Mittello-
sigkeitsbegriff von Art. 29 Abs. 3 BV verletzt]; s.a. KUKO ZPO-Jent-Sørensen,
Art. 117 N 16; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 19). Ob eine allfällige Mittello-
sigkeit selbst verschuldet ist, spielt grundsätzlich keine Rolle, solange kein
rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegt (vgl. zum Ganzen auch BGer
5A_297/2016 vom 2. Mai 2017, Erw. 3.4, und BGer 4A_264/2014 vom 17. Okto-
ber 2014, Erw. 3.1). Dabei ist nur das eigene Einkommen der Verfahrensbeteilig-
ten zu berücksichtigen, ohne Kinderunterhaltsbeiträge und Kinderzulagen. Auch
die Bedarfspositionen der Kinder sind wegzulassen. Zum anrechenbaren Ein-
kommen würde einzig ein wirtschaftlich der Verfahrensbeteiligten zukommender

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Betreuungsunterhalt hinzugezählt, ein solcher fällt vorliegend jedoch ausser Be-
tracht, weil sie mit ihrem Einkommen in der Lage ist, ihre Lebenshaltungskosten
zu decken (BGer 5A_726/2017 vom 23.05.2018, Erw. 4.4.2 und 4.4.3; vgl. auch
Urk. 197 S. 19, 48). Das Gericht entzieht die unentgeltliche Rechtspflege, wenn
der Anspruch darauf nicht mehr besteht oder nie bestanden hat (Art. 120 ZPO).
Der Entzug geschieht dabei für künftige Prozesshandlungen (ex nunc bzw. pro fu-
turo). Rückwirkend (ex tunc) kommt er für Rechtsvorkehren infrage, die nicht im
Vertrauen auf die gewährte Unentgeltlichkeit vorgenommen werden konnten
(BGer 4P.300/2005 vom 15. Dezember 2005, Erw. 3.1). Ein rückwirkender Entzug
ist insbesondere zulässig, wenn der Ansprecher sich die Bewilligung durch fal-
sche Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen oder seinem Lebensdarf
verschaffte (ZK ZPO-Emmel, Art. 120 N 2). Eine solche Unredlichkeit wirft die Vo-
rinstanz der Verfahrensbeteiligten allerdings nicht vor (Urk. 197 S. 44 f.).
4.3. Im vorliegenden familienrechtlichen Verfahren ist der Standpunkt der Verfah-
rensbeteiligten nicht als aussichtslos zu bezeichnen und sie war auf anwaltlichen
Beistand angewiesen.
Vorauszuschicken ist, dass eine Überprüfung der unentgeltlichen Rechtspflege
dadurch erschwert wird, als der (unbegründeten) Verfügung vom 11. November
2020 nicht entnommen werden kann, weshalb die Vorinstanz die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligte. Insbesondere geht aus dem Entscheid nicht hervor, von
welchen finanziellen Verhältnissen die Vorinstanz auf Seiten der Verfahrensbetei-
ligten ausging. Eine Neubeurteilung im Rahmen von Art. 120 ZPO und ein Entzug
ex nunc setzt – von einer krassen unrichtigen rechtlichen Beurteilung einmal ab-
gesehen – nämlich voraus, dass unechte oder echte Noven im Sinne veränderter
Verhältnisse vorliegen (BK ZPO-Bühler, Art. 120 N 11; Huber, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 120 N 7, KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 120 N 4 ff.).
Die Vorinstanz rechnete der Verfahrensbeteiligten im Zusammenhang mit dem
Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege zu Unrecht ein hypothetisches Einkom-
men basierend auf einem 60 %-igen Erwerbseinkommen in der Höhe von
Fr. 4'468.– pro Monat an (Urk. 197 S. 24, 44 f.). Massgebend ist vielmehr das ef-
fektive Einkommen der Verfahrensbeteiligten im Zeitpunkt des angefochtenen

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Entscheids vom 21. Dezember 2021. Die Verfahrensbeteiligte reduzierte ihr Ar-
beitspensum als …angestellte des F._____ per 1. September 2019 von 60 % auf
50 % (Urk. 197 S. 23; Urk. 182/1 S. 48, 50). Ihr monatliches Nettoeinkommen
(einschliesslich Anteil 13. Monatslohn, exklusive Kinderzulagen für C._____, in-
klusive Lunchcheckanteil Arbeitnehmerin) belief sich auf Fr. 3'723.50 (vgl.
Urk. 197 S. 24; Urk. 154/1 [Lohnabrechnung März 2021]; Urk. 154/2 [Lohnaus-
weis 2020]; Urk. 196 S. 6). Ihr zivilprozessualer Notbedarf präsentierte sich fol-
gendermassen (vgl. Urk. 197 S. 29 f.; Urk. 93 S. 2 ff. und 94/1-2):
Grundbetrag Alleinerziehende: Fr. 1'350.–
20 %-Zuschlag: Fr. 270.–
Mietkostenanteil (1/2): Fr. 623.– (Urk. 197 S. 29; Urk. 162)
Krankenkasse, inkl. VVG: Fr. 398.– (Urk. 197 S. 29; Urk. 154/6)
Kommunikation: Fr. 150.– (Urk. 197 S. 29)
Hausrat- und Haftpflichtvers.: Fr. 30.– (Urk. 197 S. 29)
Mobilität (D._____/Zürich): Fr. 125.– (öV, Urk. 197 S. 29)
Auswärtige Verpflegung: Fr. 50.– (Urk. 197 S. 29, Fr. 110.– abzüglich
Lunchcheckanteil Arbeitgeber von Fr. 62.50
(Urk. 154/1);
Steuern (geschätzt): Fr. 250.– (Urk. 197 S. 30)
Total: Fr. 3'246.–
Es verblieb der Verfahrensbeteiligten somit ein monatlicher Überschuss von
Fr. 477.– (Fr. 3'723.– Einkommen - Fr. 3'246.– zivilprozessualer Bedarf). Damit
war sie jedoch nicht in der Lage, ihren (allerdings noch nicht rechtskräftigen) Kos-
tenanteil des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 15'226.40 (vgl. Urk. 197 S. 50,
Dispositivziffern 12 und 13) oder auch nur die Hälfte der gesamten vorinstanzli-
chen Verfahrenskosten von Fr. 12'976.50 (Fr. 25'952.80 : 2) innert einer ange-
messenen Frist von maximal zwei Jahren zu tilgen, geschweige denn ihre An-
waltskosten und eine allfällige Parteientschädigung an den Beklagten (die Vo-
rinstanz setzte eine um zwei Drittel reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 4'000.– fest, Urk. 197 S. 51, Dispositivziffer 14) zu bezahlen. Die einkom-
mensmässige Mittellosigkeit der Verfahrensbeteiligten ist daher zu bejahen.
Das Vermögen der Verfahrensbeteiligten betrug per Ende 2018 gemäss Steuer-
erklärung rund Fr. 44'000.– (Urk. 94/1; Urk. 93 S. 3). Im Rahmen ihrer Eingaben
im erstinstanzlichen Verfahren vom 16. August 2019 bzw. 21. Oktober 2021 zeig-

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te sie allerdings nachvollziehbar auf, weshalb dieses Vermögen während des Ver-
fahrens im Wesentlichen aufgebraucht wurde (vgl. Urk. 93 S. 4 f.; Urk. 94/1-5;
Urk. 180 und 180/1-9 [vgl. insbes. Autoanschaffungskosten von Fr. 18'000.– im
Juni 2019 {Ersatz des alten Fahrzeugs aus dem Jahr 2005, welches sie für die
Transporte von C._____ benötigt}, Anwaltskosten des Voranwalts MLaw
X2._____ von etwas mehr als Fr. 10'000.– sowie Erwerb von Genossenschafts-
anteilen von Fr. 16'500.–]). Im Zeitpunkt der Eingabe vom 21. Oktober 2021 ver-
fügte sie noch über zwei Konten bei der G._____-bank mit einem Saldo von rund
Fr. 3'500.– (Urk. 182/1, 2), zumal glaubhaft erscheint, dass ihre drei H._____-
konten saldiert wurden (Urk. 13/1; Urk. 94/1; Urk. 93 S. 4; Urk. 182/3-5). Es geht
entgegen der Vorinstanz nicht an, der Verfahrensbeteiligten rückwirkend eine hy-
pothetische Sparquote anzurechnen. Daran ändert auch der Hinweis der Vo-
rinstanz anlässlich der Verhandlung vom 8. Mai 2019 nichts, wonach die Parteien
angewiesen wurden, ihr Geld für den Prozess zu sparen (Prot. I S. 46). Ein ver-
schwenderischer Lebensstil der Verfahrensbeteiligten ist nicht ersichtlich. Sie leis-
tet indes seit Jahren regelmässig Zahlungen in die gebundene Selbstvorsorge, so
im Jahre 2017 Fr. 13'536.– (nebst Fr. 40'000.– Einkauf 2. Säule; Urk. 13/1), im
Jahre 2018 Fr. 6'768.– (Urk. 94/1), im Jahre 2019 Fr. 14'694.– (Urk. 182/1 S. 48
f., 52, 54, 56, 58, 60, 62 f. und 64), im Jahre 2020 mutmasslich Fr. 6'826.– (Urk.
182/1 S. 19) und im Jahre 2021 Fr. 2'700.– (Urk. 182/1 S. 2 f., 5, 7, 10, 12, 14, 16,
18). Einzahlungen in die 3. Säule (und Einkäufe in die 2. Säule) dienen der Ver-
mögensbildung und können bei der Ermittlung des zivilprozessualen Notbedarfs
nicht berücksichtigt werden. Guthaben der gebundenen Selbstvorsorge (Säule
3a) unterliegen Verfügungsbeschränkungen (was die steuerliche Privilegierung
rechtfertigt) und können nicht zur Finanzierung der Prozesskosten beansprucht
werden. Entsprechend kann dieses Guthaben nicht zum verfügbaren Vermögen
der Verfahrensbeteiligten gezählt werden (vgl. auch BGer 5P.233/2005 vom
23.11.2005, Erw. 3.1.3). Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hätte
aber dennoch verweigert werden können, wenn die Verfahrensbeteiligte mit den
Einzahlungen in die 3. bzw. 2. Säule beabsichtigt hätte, an sich vorhandene Er-
sparnisse der Finanzierung des Prozesses zu entziehen, was rechtsmissbräuch-
lich wäre. Dies wäre bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege am 11.

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November 2020 zu prüfen gewesen. Da die Vorinstanz ihre Verfügung nicht be-
gründet hat, kann nicht mehr überprüft werden, von welchen Parametern sie da-
mals ausging. Jedenfalls kann der Verfahrensbeteiligten heute nicht vorgeworfen
werden, sie habe der Aufforderung vom 8. Mai 2019, Geld für den Prozess zu
sparen, nicht Folge geleistet. Nach der Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege war es der Verfahrensbeteiligten erst recht nicht verwehrt, Einzahlungen in
die 3. Säule zu machen. Nur wenn sich ihre finanziellen Verhältnisse seit dem 11.
November 2020 verändert hätten und die Verfahrensbeteiligte deshalb nicht mehr
mittellos gewesen wäre, hätte die unentgeltliche Rechtspflege entzogen werden
können.
4.4. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Verfahrensbeteiligte ihre
Mittellosigkeit im erstinstanzlichen Verfahren glaubhaft dargelegt hat. Sie war,
insbesondere im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung, nicht in der Lage, die
anfallenden Prozesskosten aus ihrem Einkommen oder aus ihrem Vermögen zu
bezahlen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der rückwirkende Entzug der
unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz gemäss der angefochtenen
Verfügung vom 21. Dezember 2021 aufzuheben und der Verfahrensbeteiligten die
ihr mit erstinstanzlicher Verfügung vom 11. November 2020 bewilligte unentgeltli-
che Prozessführung und Prozessvertretung (Rechtsanwalt MLaw X2._____ vom
16. August 2019 bis 1. Oktober 2020; Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ ab 2. Ok-
tober 2020) für das vorinstanzliche Verfahren zu belassen. Die von der Verfah-
rensbeteiligten letztlich zu tragenden Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens, wo-
rüber im hängigen Berufungsverfahren (Geschäfts-Nr. LZ220033) zu entscheiden
sein wird, werden damit einstweilen auf die erstinstanzliche Gerichtskasse zu
nehmen sein. Weiter werden ihre beiden unentgeltlichen Rechtsvertretungen für
ihre Bemühungen und Barauslagen im erstinstanzlichen Verfahren aus der erstin-
stanzlichen Gerichtskasse zu entschädigen sein, soweit diese nicht durch eine all-
fällige Parteientschädigung gedeckt sind. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungs-
pflicht der Verfahrensbeteiligten gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO.
5.1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be-
schwerdeverfahrens zu entscheiden. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 119 Abs. 6

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ZPO gilt nur für das erstinstanzliche (Gesuchs-)Verfahren. Demgegenüber dürfen
im Rechtsmittelverfahren gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechts-
pflege grundsätzlich Gerichtskosten erhoben werden (BGE 140 III 501 Erw. 4.3.2;
BGE 137 III 470 Erw. 6). Gegenpartei in diesem Verfahren ist allerdings nicht die
Gegenpartei des Hauptprozesses, sondern der Staat, d.h. der Kanton Zürich.
Folglich hätte, nachdem die Verfahrensbeteiligte im Beschwerdeverfahren ob-
siegt, der Beschwerdegegner die Gerichtskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Gemäss § 200 lit. a GOG (i.V.m. Art. 116 Abs. 1 ZPO) werden dem Kanton in Zi-
vilverfahren jedoch keine Gerichtskosten auferlegt. Für das Beschwerdeverfahren
sind deshalb keine Kosten zu erheben.
5.2. Die Kostenfreiheit gemäss § 200 lit. a GOG gilt nach dem Wortlaut der Vor-
schrift nur für die Gerichtskosten, nicht auch für die Parteientschädigung (Hau-
ser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar, 2. Aufl. 2017, § 200 N 4). Eine solche ist
beantragt (Urk. 196 S. 2) und der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der obsiegen-
den Verfahrensbeteiligten aus der Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1
ZPO; vgl. BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014, Erw. 5). Die (volle) Parteient-
schädigung ist in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1, § 9 i.V.m.
§ 13 Abs. 1 und 4 AnwGebV auf Fr. 1'200.– (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen.
5.3. Da die Verfahrensbeteiligte nach dem Gesagten keine Gerichtskosten zu
tragen hat und überdies vom Kanton für ihre anwaltlichen Aufwendungen zu ent-
schädigen ist, ist ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsver-
beiständung für das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abzu-
schreiben.
Es wird beschlossen:
1. Das Gesuch der Verfahrensbeteiligten um unentgeltliche Rechtspflege für
das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

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Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts am
Bezirksgericht Bülach vom 21. Dezember 2021 aufgehoben und der Verfah-
rensbeteiligten die ihr mit Verfügung vom 11. November 2020 gewährte un-
entgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung für das vorinstanzliche
Verfahren belassen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO
bleibt vorbehalten.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Die Verfahrensbeteiligte wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'200.–
aus der Gerichtskasse entschädigt, zahlbar an deren Rechtsvertreterin.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Obergerichtskasse und
die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten (Urk. 1-195) verbleiben im Berufungsverfahren
Geschäfts-Nr. LZ220033.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
In der Hauptsache handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 14. Dezember 2023
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
versandt am:
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