zh_obergericht · PQ150072 · 2016-01-07 · de
Honorierung der von einem Gericht bestellten Vertretung.


Art. 449a ZGB, Art. 69 ZPO, Honorierung der von einem Gericht bestellten
Vertretung. Wenn das Gericht die Vertretung bestellt, ist es gegenüber der Ver-
tretung auch Schuldner des Honorars.
In einem Verfahren vor der "gerichtlichen Beschwerdeinstanz" Bezirksrat
(Art. 450 ZGB, § 63 EG KESR) wurde der Beschwerdeführerin von Amtes
wegen eine Anwältin bestellt. Die Beschwerdeführerin wurde verpflichtet, der
Anwältin das Honorar zu bezahlen. Dagegen richtet sich die Beschwerde
der Anwältin.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
2.2 Rechtsanwältin A. war zwar in der Vorinstanz nicht selber Partei, ist
aber vom angefochtenen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerde legiti-
miert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB). Sie verlangt mit ihrer Beschwerde, dass sie
vom Bezirksrat honoriert und nicht aufs Inkasso gegenüber Claudia F. verwiesen
werde. Zur Begründung führt sie an, dass der Bezirksrat sie mandatierte. Entge-
gen der Auffassung in der Vernehmlassung des Bezirksrates reicht das aus, da
das Recht von Amtes wegen anzuwenden ist (Art. 57 ZPO in Verbindung mit § 40
Abs. 3 EG KESR).
Nach Art. 449a ZGB bestellt die KESB der betroffenen Person wenn nötig
eine Vertretung für das Verfahren und bezeichnet als Beistand oder Beiständin
eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. In der Literatur
wird vertreten, das auch auf das Verfahren der gerichtlichen Beschwerdeinstan-
zen anzuwenden (FamKomm KESR-Steck, Art. 449a N. 6, vgl. auch Botschaft
BBl 2006, 7082). Das ist nicht ohne Weiteres selbstverständlich, da die Bestim-
mung systematisch im Verfahren (nur) der KESB steht und für das Rechtsmittel-
verfahren im Bereich der Fürsorgerischen Unterbringen eine eigene Vorschrift
aufgestellt ist (Art. 450e Abs. 4 zweiter Satz ZGB). Zudem kollidiert die Anwei-
sung zur Bestimmung einer "in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene
Person" (ohne weitere Voraussetzungen) mit dem Recht der Kantone, die be-
rufsmässige Vertretung vor ihren Gerichten (und damit auch vor den gerichtlichen
Beschwerdeinstanzen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes/KESR) zu
regeln. Jedenfalls gilt subsidiär die allgemeine Bestimmung, dass sich das Ver-
fahren im Bereich des KESR nach den Bestimmungen der ZPO richtet, so weit

die Kantone nichts anderes anordnen - und der Kanton Zürich hat in diesem Be-
reich keine eigenen Normen erlassen. Art. 449a ZGB sagt in der Sache nichts
Anderes als die etwas differenziertere Norm von Art. 69 ZPO.
Der Bezirksrat hat richtig entschieden, als er Rechtsanwältin A. als Beistän-
din, und nicht als Anwältin bestellte. Eine vom Gericht bestellte Anwältin handelt
nach Instruktionen der Klientin, auch wenn diese nicht ausreichend in der Lage
ist, sich gegenüber dem Gericht zweckmässig auszudrücken (Art. 69 Abs. 1
ZPO). Muss angenommen werden, die Klientin könne die Tragweite ihrer Ent-
scheidungen im Verfahren nicht genügend überblicken, ist sie im Sinne des Ge-
setzes in dieser Hinsicht urteilsunfähig (Art. 67 ZPO e contrario) und kann daher
keine verbindlichen Instruktionen geben. In dieser Situation muss eine Beiständin
bestellt werden, welche nach bestem Ermessen im wohl verstandenen Interesse
der vertretenen Person handelt (Art. 69 Abs. 2 ZPO).
Die Bestellung einer Vertretung gestützt auf Art. 69 Abs. 1 und 2 ZPO ist zu
unterscheiden von der Bestellung einer Anwältin als unentgeltliche Vertreterin im
Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO. Diese wird von der Partei mandatiert und auf
Gesuch hin (Art. 119 Abs. 1 ZPO) vom Gericht als unentgeltliche Vertretung be-
stellt. Bei jener kommt das Mandat (im Sinne eines öffentlich-rechtlichen Verhält-
nisses) direkt zwischen dem Gericht und der Vertretung zustande. Eine ausdrück-
liche Bestimmung über ihre Honorierung fehlt. Im analogen Fall des Verfahrens
vor Bundesgericht wird sie vom Bundesgericht honoriert, wenn nicht eine ausrei-
chende Parteientschädigung zugesprochen wird oder die vertretene Partei zah-
lungsfähig ist (Art. 41 BGG). Nach der Praxis der Kammer zum kantonalen Recht
(OGerZH LB150019/Z14 vom 31. Mai 2006) wurde das Honorar grundsätzlich aus
der Gerichtskasse bezahlt und als Teil der Verfahrenskosten behandelt. Daran ist
auch unter neuem Recht festzuhalten, in Analogie zu Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO (für
den Strafprozess sieht es Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO ausdrücklich vor).
Der Bezirksrat argumentiert in der angefochtenen Verfügung, eine Kosten-
tragung durch das Gemeinwesen nach § 22 EG KESR sei in diesem Fall ausge-
schlossen. Diese Bestimmung regelt allerdings allgemein die Kosten von Bei-
standschaften, und heute zu entscheiden ist der spezielle Fall einer Vertretung im

gerichtlichen Verfahren. Eine besondere Bestimmung dazu gibt es nicht, und der
vom Bezirksrat erwähnte § 60 Abs. 5 EG KESR (welcher einer Honorierung der
Vertretung aus der Kasse des Bezirksrates gar nicht entgegen stünde) ist nach
§ 73 EG KESR auf das Verfahren der gerichtlichen Beschwerdeinstanzen gerade
nicht anwendbar. Vielmehr ist nach der dargestellten Praxis und in Analogie zum
Zivil- und Strafprozess eine im Sinne von Art. 69 ZPO bestellte Vertretung von der
Instanz zu honorieren, welche die Bestellung ausgesprochen hat. Ob Anlass be-
standen hätte, für Claudia F. die unentgeltliche Rechtspflege zu beantragen, ist
hier nicht zu entscheiden. Die Kasse des Bezirksrates wäre bei unentgeltlicher
Rechtspflege schlechter gefahren, weil die Anwältin ebenfalls aus der Kasse zu
honorieren gewesen wäre (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO), die Vertretene aber nur und
erst dann zur Rückerstattung angehalten werden könnte, wenn sie in bessere fi-
nanzielle Verhältnisse käme (Art. 123 ZPO).
Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 7. Januar 2016
Geschäfts-Nr.: PQ150072-O/U