zh_obergericht · RA140023 · 2015-02-17 · de
Arbeitsrechtliche Forderung (Nichteintreten)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RA140023-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-
schreiberin lic. iur. E. Iseli
Beschluss vom 17. Februar 2015
in Sachen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
A._____ [Hilfswerk],
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung (Nichteintreten)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Arbeitsgerichtes Zürich,
2. Abteilung, vom 21. Oktober 2014 (AH140150-L)

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Erwägungen:
I.
1. B._____ (fortan: Versicherte) war gemäss Darstellung der Klägerin und
Beschwerdeführerin (fortan: Klägerin) langjährige Angestellte beim Beklagten und
Beschwerdegegner (fortan: Beklagter). Über den Zeitpunkt der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses durch fristlose Kündigung und darüber, ob diese gerechtfer-
tigt war, scheinen (es blieb vorinstanzlich bei der Klagebegründung) sich die Par-
teien uneinig zu sein (Urk. 1 S. 3 f.). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt,
die Versicherte habe gegenüber dem Beklagten unter anderem gemäss Art. 337c
Abs. 1 OR Anspruch auf Schadenersatz in der Höhe des Lohnes, welchen sie bis
zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30. September 2014 hätte ver-
dienen können (Urk. 1 S. 4).
2. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2014 erhob die Klägerin vor Vorinstanz
Klage mit folgenden Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'738.95 nebst
Zins zu 5 % ab dem 01.10.2014 zu bezahlen;
2. der Beklagte sei überdies unter Androhung einer Strafanzeige zu
verpflichten, der Klägerin eine Arbeitgeberbescheinigung für Frau
B._____ auszustellen;
unter Nachklagevorbehalt und Entschädigungsfolge zulasten der Be-
klagten."
Zudem stellte die Klägerin den prozessualen Antrag, das Verfahren sei mit einem
allfällig von der Versicherten gegen den Beklagten zu eröffnenden Verfahren zu
vereinigen (Urk. 1 S. 2). Zur Begründung führte die Klägerin an, der Versicherten
für die Zeit bis am 30. September 2014 Arbeitslosenentschädigung im Betrag von
Fr. 9'738.95 netto ausbezahlt zu haben. Der Anspruch der Versicherten gegen-
über dem Beklagten sei daher in diesem Umfang auf die Klägerin übergegangen.
Da der Beklagte der Versicherten zudem keine Arbeitgeberbescheinigung ausge-
stellt habe, welche zur genauen Berechnung der Arbeitslosenentschädigung und
zur Festlegung des versicherten Verdienstes zwingend erforderlich sei, sei der

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Beklagte richterlich zur Ausstellung einer solchen Bestätigung zu verpflichten
(Urk. 1 S. 5).
3. Die Vorinstanz trat mit Verfügung vom 21. Oktober 2014 auf die Klage
nicht ein (Urk. 7). Mit Eingabe vom 21. November 2014 erhob die Klägerin dage-
gen rechtzeitig Beschwerde (Urk. 6). Die Beschwerdeantwort des Beklagten da-
tiert vom 30. Januar 2015 (Urk. 12). Sie wurde mit Verfügung vom 2. Februar
2015 der Klägerin zur Kenntnisnahme zugstellt (Urk. 14).
II.
1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweis-
mittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt
das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, ZPO Komm., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im
Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ih-
rer Ansicht nach leidet.
2. Die Vorinstanz erwog, dass gemäss Art. 197 ZPO auch in arbeitsrecht-
lichen Streitigkeiten dem Entscheidverfahren vor Arbeitsgericht ein Schlichtungs-
versuch vor einer Schlichtungsbehörde vorauszugehen habe. Die Klägerin habe
eine Klagebewilligung vom 18. Juni 2014 eingereicht, welche auf die Versicherte
gegen den Beklagten betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, Begründung der
Kündigung und Zwischenzeugnis ausgestellt worden sei (unter Hinweis auf
Urk. 3/1). Die Klägerin habe im Rahmen ihrer Klagebegründung festgehalten,
dass am 18. Juni 2014 vor dem Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 7 und
8, eine Schlichtungsverhandlung der genannten Parteien stattgefunden habe, je-
doch ohne Beteiligung der Klägerin (unter Hinweis auf Urk. 1 S. 2). Die Klägerin
habe folglich mit Bezug auf die von ihr eingeklagte Forderung das zwingend vor-
gesehene Schlichtungsverfahren nicht durchlaufen. Fehle die Klagebewilligung,
weil das zwingende Schlichtungsverfahren nicht durchgeführt worden sei, mangle

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es an einer Prozessvoraussetzung und die Klage sei nicht gehörig eingeleitet. Auf
die Klage sei daher ohne Weiterungen nicht einzutreten. Unter diesen Umständen
erübrige es sich, auf den prozessualen Antrag der Klägerin einzugehen. Es sei
lediglich darauf hinzuweisen, dass die Versicherte bis anhin vor Vorinstanz keine
Klage eingereicht habe (Urk. 7 S. 2 f.).
3. Die Klägerin rügt, sie habe mit der Versicherten für den Monat April
2014 erstmalig Arbeitslosenentschädigung abgerechnet und ihr für den Monat Mai
2014 erstmals Taggelder ausbezahlt. Die entsprechenden Abrechnungen würden
vom 9. Juli 2014 datieren und damit nach der Erteilung der Klagebewilligung für
die Forderung der Versicherten von Fr. 16'846.60 (teilweise ausstehende Löhne
für die Monate März, April und Mai 2014, unter Hinweis auf Urk. 8/3). Im Zeitpunkt
der Bezahlung der Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 29 AVIG, also dem
9. Juli 2014, sei der Anspruch der Versicherten gegenüber dem Beklagten im Um-
fang der ausgerichteten Leistungen von Gesetzes wegen auf die Klägerin über-
gegangen. In diesem Zeitpunkt sei sie für die subrogierte Forderung auch in die
prozessuale Stellung der Versicherten eingetreten. Zumindest im Umfang, in dem
die Klägerin der Versicherten für den Monat Mai 2014 Arbeitslosenentschädigung
im Betrag von Fr. 4'770.10 netto ausgerichtet habe, sei durch den Forderungs-
übergang vom 9. Juli 2014 seither nicht mehr die Versicherte, sondern die Kläge-
rin klageberechtigt (Urk. 6 S. 2). Sie sei weisungsgemäss zur Unterstützung der
entschädigungsberechtigten Personen verpflichtet und es sei ihr grundsätzlich
verboten, auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche zu verzichten (unter Hinweis
auf Urk. 8/4; Urk. 6 S. 3).
4. Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerde sei voll-
umfänglich abzuweisen. Entscheidend sei, dass das Friedensrichteramt der Stadt
Zürich, Kreise 7 und 8, am 18. Juni 2014 eine Klagebewilligung für eine Forde-
rung von Fr. 16'846.60 zu Gunsten der Versicherten ausgestellt und ihrem
Rechtsvertreter zugestellt habe (Urk. 12 S. 2). Diese Klagebewilligung habe der
Rechtsvertreter namens der Versicherten im Original zusammen mit der Forde-
rungsklage vom 21. Oktober 2014 beim Arbeitsgericht Zürich eingereicht. Der
entsprechende Forderungsprozess (Geschäfts-Nr. AN140052) sei nach wie vor

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rechtshängig (Beweisofferte: Beizug der Akten mit der Geschäfts-Nr. AN140052).
Dies bedeute, dass die Versicherte ihre Klagebewilligung nie der Klägerin über-
lassen habe, was auch erkläre, weshalb die Klägerin kein Original, sondern nur
eine Kopie der Klagebewilligung bei der Vorinstanz eingereicht habe. Damit fehle
es offensichtlich an einer gültigen Klagebewilligung und damit an einer Prozess-
voraussetzung, weshalb die Vorinstanz zu Recht auf die Klage der Klägerin nicht
eingetreten sei. Ob und welche angeblichen Ansprüche von der Versicherten auf
die Klägerin übergegangen seien, sei unerheblich. Entscheidend sei, dass die
Versicherte die auf sie ausgestellte Klagebewilligung nie der Klägerin zur Verfü-
gung gestellt habe, sondern sie selber für die Klageeinleitung verwendet habe.
Damit sei auch unerheblich, ob diese nicht erhaltene Klagebewilligung von der
Klägerin für die von ihr geltend gemachten Ansprüche überhaupt verwendbar ge-
wesen wäre, was der Vollständigkeit halber bestritten werde (Urk. 12 S. 3).
5.1. Zwischen den Parteien des Schlichtungs- und des Gerichtsverfahrens
muss insofern Identität bestehen, als dass die Klagebewilligung zugunsten des
Klägers und gegen den Beklagten des Gerichtsverfahrens wirken muss, wobei ein
Wechsel infolge Rechtsnachfolge möglich ist (BK ZPO I-Zingg, Art. 59 N 163).
Der prozessuale Vorgang, bei dem eine der Hauptparteien aus einem laufenden
Prozess (d.h. nach Eintritt der Rechtshängigkeit, welche gemäss Art. 62 Abs. 1
ZPO unter anderem durch Einreichung eines Schlichtungsgesuches begründet
wird) ausscheidet und durch einen Dritten ersetzt wird, wird Parteiwechsel ge-
nannt (BK ZPO I-Gross/Zuber, Art. 83 N 1 mit Hinweisen). Ohne die Zustimmung
der Gegenpartei ist ein Parteiwechsel nach Art. 83 Abs. 1 ZPO möglich, wenn
während des Prozesses der Streitgegenstand veräussert wird (Singularsukzessi-
on). Bei einer Veräusserung des Streitgegenstandes erfolgt der Eintritt durch ein-
fache Erklärung der eintretenden Partei gegenüber dem Gericht (BK ZPO I-
Gross/Zuber, Art. 83 N 9). Ebenso bleiben nach Art. 83 Abs. 4 ZPO die besonde-
ren gesetzlichen Bestimmungen über die Rechtsnachfolge vorbehalten (BK ZPO
I-Gross/Zuber, Art. 83 N 4). Sieht das materielle Recht vor, dass ein Anspruch auf
eine andere Person übergeht, muss auch in einem Prozess ein Parteiwechsel zu-
lässig sein (BK ZPO I-Gross/Zuber, Art. 83 N 24). Das Prozessrecht soll dem ma-
teriellen Recht dienen, nicht umgekehrt (BSK ZPO-Graber/Frei, Art. 83 N 36). Das

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Bundesrecht sieht Fälle von Einzelrechtsnachfolgen vor, die einen Parteiwechsel
unmittelbar von Gesetzes wegen zur Folge haben und die keine Zustimmung der
Gegenpartei erfordern (BK ZPO I-Gross/Zuber, Art. 83 N 31).
5.2. Die Beschwerdeführerin machte vor Vorinstanz geltend, die Forderung
sei gestützt auf Art. 29 Abs. 2 AVIG mittels Legalzession auf sie übergegangen
(Urk. 1 S. 3). Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel darüber, ob der Ver-
sicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber
Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG hat oder
ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Arbeitslosenentschädigung aus (Art. 29 Abs. 1
AVIG). Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetz-
lichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf
die Kasse über. Diese darf auf die Geltendmachung nicht verzichten, es sei denn,
das Konkursverfahren werde durch das Konkursgericht eingestellt (Art. 29 Abs. 2
AVIG). Die Anwendung von Art. 29 AVIG setzt eine arbeitsrechtliche Beurteilung
voraus (Kupfer Bucher/Stauffer, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslo-
senversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich 2013, Art. 29
AVIG, S. 154). Damit liegt ein Fall von gesetzlicher Subrogation vor (d.h. ein Drit-
ter, der den Gläubiger einer Forderung befriedigt, tritt in die Rechtsstellung dieses
Gläubigers gegen den Schuldner ein; Gauch/Schluep/Emmenegger, N 2054). Die
Wirkung einer Subrogation besteht darin, dass zwischen dem Schuldner und dem
Dritten, der an seiner Stelle leistet, die gleiche Rechtslage besteht, wie sie zwi-
schen diesem Schuldner und seinem ursprünglichen Gläubiger bestanden hat;
d.h. alle Modalitäten der Schuld bleiben gleich (Gauch/Schluep/Emmenegger,
N 2064 f.; BSK OR I-Zellweger-Gutknecht, Art. 110 N 1 und 29).
5.3. Damit ist die Klägerin mindestens für die Lohn- bzw. Schadenersatzan-
sprüche der Versicherten betreffend Mai 2014 aktivlegitimiert. Die Versicherte
machte diese Ansprüche vor der Schlichtungsbehörde geltend (Urk. 3/1). Infolge
gesetzlicher Subrogation ist die Klägerin in die Rechtsstellung der Versicherten
eingetreten und bedarf aufgrund des Parteiwechsels keiner neuen Klagebewilli-
gung. Die Vorinstanz ist damit zu Unrecht nicht auf die Klage eingetreten.

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Dass die Klägerin die Klagebewilligung nicht im Original einreichte (Urk. 3/1; BSK
ZPO-Willisegger, Art. 221 N 44), vermag ihr nicht zu schaden, denn die Vo-
rinstanz hätte ihr gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO Frist zur Nachreichung der Origi-
nalklagebewilligung ansetzen können (vgl. BK ZPO II-Killias, Art. 221 N 38). Dass
die Versicherte gemäss der Darstellung des Beklagten die Klagebewilligung un-
terdessen zusammen mit einer eigenen Klage beim Arbeitsgericht Zürich einge-
reicht hat, wird durch die Vorinstanz im Hinblick auf die Prozessvoraussetzungen
von Art. 59 Abs. 2 lit. d und e ZPO (anderweitige Rechtshängigkeit und abgeurteil-
te Sache) zu prüfen und beurteilen sein – insbesondere auch im Verfahren mit der
Geschäfts-Nr. AN140052. Denn aufgrund des eingangs erwähnten vollumfängli-
chen Novenverbots kann im Beschwerdeverfahren der durch die Vorinstanz ihrem
Entscheid zugrunde gelegte Sachverhalt nicht nachträglich ergänzt oder korrigiert
werden (vgl. BK ZPO II-Sterchi, Art. 326 N 3).
6. Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der
Beschwerde aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
III.
1. Der Streitwert beträgt für das Beschwerdeverfahren Fr. 10'238.95, wo-
bei der Wert der Arbeitgeberbestätigung mangels übereinstimmender Angaben
ermessenweise auf Fr. 500.– geschätzt wird (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Ar-
beitsvertrag – Praxiskommentar zu Art. 319 bis 362 OR, Art. 330a N 6). Das Ver-
fahren ist damit kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO).
2. Im Beschwerdeverfahren unterliegt der Beklagte vollumfänglich. Die
Klägerin beantragt Gutheissung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten des Beklagten (Urk. 6 S. 2). Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. a
bis c ZPO gilt als Parteientschädigung der Ersatz notwendiger Auslagen, die Kos-
ten einer berufsmässigen Vertretung und – in begründeten Fällen – eine ange-
messene Umtriebsentschädigung, wenn die Partei nicht berufsmässig vertreten
ist. Die Klägerin ist nicht im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO berufsmässig ver-
treten, entsprechend sind ihr diesbezüglich keine entschädigungsfähigen Kosten

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entstanden. Notwendige Auslagen im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO wurden
weder behauptet noch belegt. Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO besteht aber die
Möglichkeit, einer Partei, welche nicht berufsmässig vertreten ist, eine angemes-
sene Umtriebsentschädigung auszurichten. Diese Bestimmung zielt vor allem auf
Selbständigerwerbende, die aufgrund des Prozesses einen nachweisbaren Ver-
dienstausfall erleiden (Botschaft ZPO, S. 7293). Die vorliegende Situation ist aber
vergleichbar mit jener eines Rechtsanwaltes, der in eigener Sache auftritt. Dieser
ist nicht gemäss Anwaltstarif zu entschädigen; ihm ist vielmehr in analoger An-
wendung von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO eine tiefere, ex aequo et bono bemessene
Entschädigung zuzusprechen, schliesslich soll, wer sich mit Sachverstand einer
Sache selber annimmt, nicht schlechter gestellt werden, als wer eine Fachperson
beizieht und deren Kosten auf die Gegenpartei abwälzen kann (vgl. zum Ganzen:
Sutter-Somm/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., Art. 95 N 41 f.). Es rechtfertigt sich daher, der Klägerin unter Berücksich-
tigung des Streitwertes, und der Schwierigkeit des Falles eine Umtriebsentschä-
digung in der Höhe von Fr. 400.– zuzusprechen.
Es wird beschlossen:
1. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. Oktober 2014 wird auf-
gehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Beschwerdeverfahren ei-
ne Umtriebsentschädigung von Fr. 400.– zu bezahlen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich,
Arbeitsgericht (in den Geschäfts-Nr. AH140150-L und AN140052-L), je ge-
gen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 10'238.95.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. Februar 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli
versandt am:
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