zh_obergericht · PS130148 · 2013-09-11 · de
Konkurseröffnung


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS130148-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.
P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin
lic. iur. I. Vourtsis-Müller.
Urteil vom 11. September 2013
in Sachen
A._____,
Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ GmbH,
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 14. August 2013 (EK130189)

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Erwägungen:
1. Am 14. August 2013 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet
(act. 6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die
Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom
27. August 2013 entsprochen (act. 9).
2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im
Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der
Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und
durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht)
nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über
konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt
zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen
Entscheid ergangen sind.
b) Seit dem 1. Januar 2011 ist das gegen Konkurseröffnungen zu
ergreifende Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 Ziff. 6
ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 174 Abs. 1 SchKG)
einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der
Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei
Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen
bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und
Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann er innert der
Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem
erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine
zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).
3. Der Konkurseröffnung liegt eine Konkursforderung der Gläubigerin von
Fr. 3'816.- nebst Zins zu 5 % seit 8. Dezember 2012 zuzüglich Fr. 155.-

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Betreibungskosten zugrunde (act. 6). Die Schuldnerin hat die
Konkursforderung im Betrag von Fr. 4'101.40 auf dem Postamt einbezahlt
(act. 4/2) und damit die Forderung vollumfänglich getilgt (vgl. act. 8,
Zinsberechnung). Ferner hat sie beim Konkursamt die Kosten des
Konkursamtes inklusive Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
sichergestellt (act. 4/3) Diese Zahlungen leistete die Schuldnerin innert
laufender Rechtsmittelfrist. Damit ist eine konkurshindernde Tatsache
(Tilgung) im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Auch für die
zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete die
Schuldnerin einen Barvorschuss (act. 4/4, act. 11).
4. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat
der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel
vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen
befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er
in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in
absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss
vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht
als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine
wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen
Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als
illiquid erscheint.
5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle
Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister.
b) Im Zeitraum vom 26. Oktober 2009 bis 15. August 2013 wurden 55
Betreibungen im Betrag von Fr. 124'113.40 eingeleitet (act. 4/5). Bei 26
Betreibungen (inkl. vorliegender Konkursforderung, total Fr. 72'063.45)
erfolgte die Konkursandrohung. Eine Betreibung ist erloschen (Fr. 805.45),
drei befinden sich im Einleitungsstadium (Fr. 10'813.50 ) und bei 13
Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Fr. 29'499.30 ). Die
Schuldnerin hat gemäss Betreibungsregister-Auszug nebst der

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Konkursforderung (Betreibungs-Nr. …) 11 weitere Betreibungsausstände,
nämlich Fr. 10'931.70 getilgt. Im Beschwerdeverfahren vermochte sie
nachzuweisen, dass sie einen Teil der im Register aufgeführten
Betreibungsforderungen inzwischen bezahlt hat (act. 2 i.V.m. act. 4/6) und
für die restlichen, unbestrittenen Forderungen, für die sie teilweise bereits
Teilzahlungen geleistet hat (act. 2 i.V.m. act. 4/6), beim Konkursamt Fr.
44'000.- hinterlegt hat (act. 4/9). Aufgrund eines Erbvorbezuges war es ihr
möglich, diese Geldsumme zu hinterlegen (act. 4/9).
Gemäss Aufstellung der Schuldnerin betragen die noch offenen
Forderungen Fr. 43'881.20 (act. 2 S. 4). Die Schuldnerin unterliess es zu
begründen, weshalb sie in dieser Auflistung die Forderung der C._____
GmbH (Betreibungs Nr. …) anstatt mit Fr. 6'264.– lediglich mit Fr. 3'000.-
beziffert hat (vgl. act. 2 S. 4 i.V.m. act. 4/5). Insgesamt sind somit nach
korrekter Berechnung noch Fr. 47'145.30 offen, d.h. nach Abzug der
Hinterlegungssumme verbleiben Fr. 3'145.30. Bleibt in Anbetracht der
Abzahlungsvereinbarung mit der Gläubigerin betreffend die Betreibung Nr.
… (Restbetrag Fr. 2'362.20 und nicht, wie die Schuldnerin meint, Fr.
2'362.10) und der regelmässigen Ratenzahlungen (act. 4/8) diese Forderung
unberücksichtigt, ist noch ein sofort zur Zahlung fälliger Ausstand von Fr.
783.10 zu verzeichnen.
Die Schuldnerin vermochte mit Urkunden zu belegen, dass gegenüber der
D._____ AG (Betreibung Nrn. 1, 2) Zahlungen geleistet worden sind. Die im
Schreiben vom 1. Dezember 2012 der D._____ AG erwähnte Restschuld
(bezüglich Betreibung Nr. 1) von Fr. 5'153.75 (act. 4/7) hat die Schuldnerin
mit nahezu 20monatiger Verspätung mit einem Zuschlag von Fr. 170.75 (Fr.
5'324.50 – Fr. 5'153.75) beglichen. Aufgrund der Ausführungen im Email der
D._____ AG vom 20. August 2013 (act. 4/7) ist davon auszugehen, dass die
Gläubigerin den in der Betreibung Nr. 2 erwähnten Forderungsbetrag von Fr.
8'635.60 (vormals Betreibung Nrn. 1) auf Fr. 2'004.40 reduziert hat. Ob
effektiv eine Restschuld besteht, ergibt sich nicht eindeutig aus den Akten.

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Es rechtfertigt sich, diese Schuld bei der Gesamteinschätzung der
Zahlungsfähigkeit ausseracht zu lassen.
Die Schuldnerin hat ihre beiden Betriebe stillgelegt (act. 2 S. 5) und im Juli
2013 (act. 4/11) die GmbH ihres Vaters übernommen. Gemäss Bilanz weist
sie für die am tt. April 2013 gelöschte Einzelfirma E._____ by A._____ (act.
12) per 31. Dezember 2011 einen Gewinn von Fr. 10'324.45 aus (act. 4/10).
Aufgrund der Tilgung der alten Schulden ist es der Schuldnerin möglich,
schuldenfrei den seit 25.4.2000 (act. 4/11) bestehenden Betrieb ihres Vaters
weiter zu führen. Es ist zu erwarten, dass sie die seit Jahren bestehende
Firma erfolgreich, mit Gewinn, führen kann und ihre laufenden
Verpflichtungen sowie den Restausstand von Fr. 783.10 zu erfüllen vermag.
Es liegen demnach wesentliche Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich nur
um einen vorübergehenden Liquiditätsengpass gehandelt hat.
6. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche
Konkurserkenntnis ist aufzuheben.
7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die
verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat.
8. Gemäss Antrag der Schuldnerin ist das Konkursamt F._____ anzuweisen,
den bei ihm hinterlegten Barbetrag von Fr. 44'000.- dem Betreibungsamt
G._____ zu überweisen.
Es ist Sache der Schuldnerin, das Betreibungsamt über die konkrete
Verteilung der hinterlegten Geldsumme auf die Gläubiger zu instruieren.
Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im
summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom
14. August 2013, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde,
aufgehoben.

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2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, der
Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss
verrechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche
Gerichtsgebühr wird der Schuldnerin auferlegt.
3. Das Konkursamt F._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten
Totalbetrag von Fr. 2'200.- (Fr. 900.- Zahlung der Schuldnerin sowie
Fr. 1'300.- Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht im
summarischen Verfahren geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr.
1'800.- und der Schuldnerin einen nach Abzug der Kosten verbleibenden
Restbetrag auszuzahlen.
4. Ferner wird das Konkursamt F._____ angewiesen, den bei ihm hinterlegten
Barbetrag von Fr. 44'000.- dem Betreibungsamt G._____ zu überweisen mit
dem Vermerk: "zur Tilgung der Betreibungsforderungen gegenüber A._____,
nach vorgängiger Absprache mit der Schuldnerin".
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des
Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen und das Konkursamt F._____,
ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons
Zürich und im Dispositiv an das Betreibungsamt G._____, je gegen
Empfangsschein.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. I. Vourtsis-Müller
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