zh_obergericht · LY170019 · 2017-09-25 · de
Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY170019-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,
Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos
Würgler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro
Beschluss und Urteil vom 25. September 2017
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 19. April 2017 (FE160663-L)
Rechtsbegehren:
(vgl. das angefochtene Urteil, Urk. 64 S. 2)
Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. April 2017:
(Urk. 2 S. 7 f.)
"1. Für die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2005, D._____, geboren am tt.mm.2007
und E._____, geboren am tt.mm.2009, wird eine Beistandschaft im Sinne von Art.

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308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB errichtet. Dem Beistand/Der Beiständin werden die fol-
genden Aufgaben übertragen:
- die Eltern in ihrer Sorge um die Kinder in Rat und Tat zu unterstützen,
- Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die Kinderbe-
lange,
- Vermittlung zwischen den Eltern bei Konflikten in Bezug auf die Kinderbelange,
- die Eltern in der Erziehung und Ausbildung der Kinder zu begleiten, zu fördern
und zu überwachen,
- in den beiden Familieneinheiten eine sozialpädagogische Familienbegleitung
zu installieren, wobei es bei der Gesuchstellerin zu Hause zu unangemeldeten
Kontrollbesuchen zu kommen hat,
- bei C._____ und D._____ für eine psychotherapeutische Begleitung besorgt zu
sein und diese zu begleiten und zu überwachen,
- mit den Eltern schrittweise die Besuchsrechtsregelung bis zu einer 50:50-
Lösung auszuarbeiten,
- die Finanzierung des Lebensunterhalts der drei Kinder sicher zu stellen.
2. Der Beistand/Die Beiständin wird ermächtigt, die Betreuungszeiten den Bedürfnissen
der Kinder entsprechend abweichend zu regeln.
3. Die Kindesschutzbehörde wird angewiesen, einen Beistand/eine Beiständin gemäss
Dispositiv Ziff. 1 und 2 zu ernennen.
4. Es wird die Durchführung einer Mediation angeordnet.
5. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wird angewiesen, für die Parteien eine
Mediation gemäss Dispositiv Ziff. 4 zu organisieren.
6. [Schriftliche Mitteilung.]
7. [Rechtsmittel, Berufung, Frist 10 Tage.]
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2):
1. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der
Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
2. Es sei Ziff. 1 der Verfügung vom 19. April 2017 anzupassen, dass dem Beistand/der Bei-
ständin die folgenden Aufgaben übertragen werden:
- Unterstützung der Eltern in Rat und Tat in ihrer Sorge um die Kinder;,
- Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die Kinderbelange;
- Vermittlung zwischen den Eltern bei Konflikten in Bezug auf die Kinderbelange;
- Begleitung, Förderung und Überwachung der Eltern in der Erziehung und Ausbildung
der Kinder;
- Besorgung, Begleitung und Überwachung einer psychotherapeutischen Begleitung
bei C._____ und D._____;
- Sicherstellung der Finanzierung des Lebensunterhaltes der drei Kinder.
3. Es sei Ziff. 2 der Verfügung vom 19. April 2017 ersatzlos aufzuheben.

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4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten der Staatskasse,
eventualiter zu Lasten des Beschwerdegegners.
des Berufungsbeklagten (Urk. 10 S. 1):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.) zulasten der Gesuchstelle-
rin. Die Parteientschädigung an den Gesuchsteller sei aus der Gerichtskasse zu entrichten.
Dem Gesuchsteller sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren und es sei ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbei-
stand beizugeben."
Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet. Sie haben drei gemeinsame Kinder: C._____,
geboren am tt.mm.2005, D._____, geboren am tt.mm.2007, und E._____, gebo-
ren am tt.mm.2009. Mit Eingabe vom 6. September 2016 reichte die Gesuchstel-
lerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz das ge-
meinsame Scheidungsbegehren ein (Urk. 7/1). Für weitere Einzelheiten der vor-
instanzlichen Prozessgeschichte sei auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Ent-
scheid verwiesen (Urk. 2 E. 1.1.).
2. Das Sozialzentrum … der Stadt Zürich beantragte in seinem Abklärungsbe-
richt vom 26. Januar 2017 unter anderem für die gemeinsamen Kinder die Bestel-
lung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Der Gesuchsteller und
Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsteller) erklärte sich auf gerichtliche Aufforde-
rung hin damit einverstanden. Auch die Gesuchstellerin erklärte diesbezüglich
grundsätzlich ihre Zustimmung, indes unter diversen Vorbehalten (Urk. 2 E. 1.2.
f.). Am 19. April 2017 erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebene Verfü-
gung (Urk. 7/38 = Urk. 2 S. 7 f.).
3. Dagegen erhob die Gesuchstellerin fristgerecht "Beschwerde" (Urk. 1). Mit
Verfügung vom 6. Juni 2017 wurde ihre Rechtsmitteleingabe als Berufung entge-
gen genommen (Urk. 9). Die Berufungsantwort datiert vom 19. Juni 2017
(Urk. 10). Diese wurde der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt. Sie

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liess sich nicht mehr vernehmen. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
der Stadt Zürich liess in der Folge dem Gericht ihren Beschluss vom 29. Juni
2017 zukommen. Darin nahm sie unter anderem vom Entscheid des Bezirksge-
richts Zürich bezüglich Beistandschaft Vormerk und ernannte F._____ zur Bei-
ständin der drei Kinder (Urk. 12/1-3 Disp. Ziff. 1 und 2).
4. Am 24. August 2017 folgte eine Noveneingabe der Gesuchstellerin
(Urk. 13). Diese wurde mit Verfügung vom 25. August 2017 dem Gesuchsteller
zur Kenntnisnahme zugestellt. Zudem wurde den Parteien förmlich mitgeteilt,
dass kein weiterer Schriftenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchge-
führt werde, weshalb das Berufungsverfahren spruchreif und somit in die Phase
der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 14). Der Gesuchsteller liess sich nicht
mehr vernehmen.
5. Die Dispositivziffern 3-6 wurden nicht angefochten. In diesem Umfang ist der
vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
II.
1. Wie bereits in der Verfügung vom 6. Juni 2017 (Urk. 9) hingewiesen wurde,
stellt die in der angefochtenen Verfügung angeordnete Beistandschaft eine vor-
sorgliche Massnahme (in der Ehescheidung) dar, für die das summarische Ver-
fahren anwendbar ist (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m Art. 271 ZPO). Erstinstanzliche
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b
ZPO mit Berufung anfechtbar, wobei die Berufungsfrist bei Summarentscheiden
zehn Tage beträgt (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
ZPO gilt (grundsätzlich) nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
2. Vorliegend konnte der angefochtene Entscheid der Gesuchstellerin am
20. April 2017 zugestellt werden (Urk. 7/39/1). Damit wäre die Berufungsfrist am
2. Mai 2017 abgelaufen. Die Rechtsmittelschrift wurde aber erst am 3. Mai 2017
der Schweizerischen Post übergeben (Urk. 1). Da jedoch die Vorinstanz die Par-
teien auf den fehlenden Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO nicht
hingewiesen hatte (Art. 145 Abs. 3 ZPO), galt im vorliegenden Verfahren bezüg-
lich der Rechtsmittelfrist ausnahmsweise der Fristenstillstand im Sinne von

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Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO (vgl. ZK ZPO-A. Staehelin, Art. 145 N 4). Damit lief die
Rechtsmittelfrist erst am 3. Mai 2017 ab und das Rechtsmittel ist vorliegend
rechtzeitig erhoben worden.
III.
1. Allgemeines/Noven
1.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Begründungsan-
forderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll.
Das Obergericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf weite-
re Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich
festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese
Fehlerhaftigkeiten würden klar zutage treten. In diesem Rahmen ist insoweit auf
die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist
(BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.H.).
1.2. Mit Bezug auf neue Vorbringen ist festzuhalten, dass solche im Berufungs-
verfahren lediglich im Rahmen echter Noven zulässig sind, mithin neue Tatsa-
chenvorbringen, welche kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317
Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Beide Voraussetzungen
sind von derjenigen Partei, die sich auf sie beruft, darzutun (BGer 5A_500/2013
vom 20. Januar 2014, E. 2.2.2.; OGer ZH LC130005, Beschluss und Urteil vom
26. Juni 2014, E. 3.5.2.). Noven können bis zum Schluss des Berufungsverfah-
rens in den Prozess eingeführt werden. "Ohne Verzug" geschieht dies aber nur,
wenn dies innert einer oder zweier Wochen nach Entdeckung der neuen Tatsa-
chen oder Beweismittel geschieht (BSK ZPO-Spühler, Art. 317 ZPO N 7; Volkart,
DIKE-Kommentar, Art. 317 ZPO N 10). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorg-
falt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können da-
her grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei bean-

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stande, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersu-
chungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edi-
tion, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von
Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw.
der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort
können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum
Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungs-
maxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz. 1172).
1.3. Mit Noveneingabe vom 24. August 2017 brachte die Gesuchstellerin vor,
der Gesuchsteller komme seinen Unterhaltspflichten gegenüber der Gesuchstelle-
rin seit Beginn des Monats August 2017 nicht mehr nach. Er habe klar geäussert,
dass er künftig weder willens, noch in der Lage sein werde, seinen Pflichten
nachzukommen. Darüber hinaus habe der Gesuchsteller seine Anstellung ohne
triftigen Grund per 30. Juni 2017 gekündigt. Diese Kündigung sei bereits zu Be-
ginn des Jahres 2017 erfolgt. Damit seien seine Aussagen in der Berufungsant-
wort bezüglich einer angestrebten Einkommenssteigerung falsch. Zudem sei der
Gesuchstellerin von Drittseite zugetragen worden, dass der Gesuchsteller in der
Zwischenzeit Vater eines Kindes aus einer ausserehelichen Beziehung geworden
sei. Dies sei seiner angeblichen Verfügbarkeit und Flexibilität sicherlich nicht för-
derlich (Urk. 13 S. 1).
Die Gesuchstellerin legt nicht dar, wann genau sie von der angeblichen Kündi-
gung des Arbeitsverhältnisses sowie der Geburt des ausserehelichen Kindes
Kenntnis erlangt hatte, bzw. wann der Gesuchsteller genau geäussert haben soll,
er werde künftig seinen Pflichten nicht mehr nachkommen. Entsprechend hat sie
es versäumt, darzutun, dass sie diese (neuen) Tatsachen ohne Verzug in den
Prozess eingebracht hat, es sich mithin um zulässige echte Noven handelt. Dass
dem so sei, liegt denn auch nicht auf der Hand. Damit gelten die neu vorgebrach-
ten Tatsachenbehauptungen als verspätet und sind damit vorliegend nicht zu be-
achten. Im Übrigen vermöchte insbesondere die Behauptung, wonach der Ge-
suchsteller seinen (finanziellen) Pflichten künftig nicht mehr nachkommen wolle,
ohnehin nichts am Entscheid zu ändern.

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2. Materielles
2.1. Strittige Punkte
Strittig sind folgende von der Vorinstanz an die Beiständin übertragene Aufgaben:
• Der Beiständin wird die Aufgabe übertragen, in den beiden Familieneinhei-
ten eine sozialpädagogische Familienbegleitung zu installieren, wobei es
bei der Gesuchstellerin zu Hause zu unangemeldeten Hausbesuchen zu
kommen hat (Urk. 2 Disp. Ziff.1 Spiegelstrich 5).
• Der Beiständin wird die Aufgabe übertragen, mit den Eltern schrittweise die
Besuchsrechtsregelung bis zu einer 50:50-Lösung auszuarbeiten (Urk. 2
Disp. Ziff. 1 Spiegelstrich 7).
Darüber hinaus verlangt die Gesuchstellerin die Aufhebung von Dispositivziffer 2
des angefochtenen Entscheids, wonach die Beiständin ermächtigt wird, die Be-
treuungszeiten den Bedürfnissen der Kinder entsprechend abweichend zu regeln
(Urk. 2 Disp. Ziff. 2).
2.2. Fehlerhafte Sachdarstellung
2.2.1. Soweit die Gesuchstellerin in ihrer Rechtsmittelschrift diverse Sachver-
haltsdarstellungen im KOFA-Intensivabklärungsbericht sowie im Schlussbericht
des Sozialzentrums … als falsch oder unwahr rügt und im Rechtsmittelverfahren
diesen Darstellungen die ihrer Ansicht nach korrekten Sachverhaltsdarstellungen
entgegenstellt (Urk. 1 Rz. 23 ff.), ist Folgendes festzuhalten: Bereits mit Verfü-
gung vom 16. Februar 2017 wurden der Gesuchstellerin die Berichte zugestellt
(Urk. 7/30). Mit Verfügung vom 6. April 2017 wurde sie aufgefordert, zur Errich-
tung der vom Sozialzentrum … beantragten Beistandschaft Stellung zu nehmen
(Urk. 7/34 Disp. Ziff. 1). Sie begnügte sich indes einzig mit dem Hinweis, dass der
KOFA-Intensivabklärungsbericht sowie der Schlussbericht des Sozialzentrums …
ein unwahres Bild der Gesuchstellerin widergeben würden. Die durchgehend ein-
seitig und pauschale Schuldzuweisung an die Gesuchstellerin würde an der Neut-
ralität der Sozialen Dienste Zweifel aufkommen lassen (Urk. 7/37 S. 1). Im
Rechtsmittelverfahren gibt die Gesuchstellerin (grösstenteils) erstmals den ihrer
Ansicht nach korrekten Sachverhalt wider. Sie legt indes nicht dar, warum es ihr

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nicht möglich gewesen war, die entsprechenden Tatsachenbehauptungen bereits
im erstinstanzlichen Verfahren vorzubringen. Entsprechend handelt es sich dabei
um unzulässige und damit im vorliegenden Verfahren nicht beachtliche Noven.
Auf die Tatsachenbehauptungen der Gesuchstellerin in ihrer Rechtsmittelschrift
ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als es sich nicht um unzulässige No-
ven handelt und sie für den Entscheid relevant sind.
2.2.2. Die Gesuchstellerin rügt sodann die Verletzung des rechtlichen Gehörs, da
der Abklärende es unterlassen habe, weitergehende, von der Gesuchstellerin ver-
langte Abklärungen vorzunehmen (Urk. Rz. 39 S. 18 sowie Urk. 1 Rz. 44 und 47).
Diese Rüge geht ins Leere. Das rechtliche Gehör wird grundsätzlich vom Gericht
gewährt. Dies hat die Vorinstanz mit Bezug auf die beiden Berichte getan
(Urk. 7/30 und 7/34). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vor-
instanz wird denn auch zu Recht nicht behauptet.
2.3. Unangemeldete Hausbesuche bei der Gesuchstellerin
2.3.1. Diesbezüglich erwog die Vorinstanz, dass die Erwägungen des Sozialzent-
rums … ausführlich begründet seien sowie schlüssig und nachvollziehbar er-
scheinen. Von einer einseitigen Darstellung oder einer pauschalen Schuldzuwei-
sung könne entgegen der Gesuchstellerin nicht ausgegangen werden. Der Bericht
stütze sich nicht nur auf die Angaben des Gesuchstellers, sondern auf die Dar-
stellung diverser anderer Personen. Zudem würden auch die Erkenntnisse aus
dem Abschlussbericht der KOFA-Intensivabklärung mitberücksichtigt. Es seien
keine Gründe ersichtlich, weshalb den Anträgen des Sozialzentrums nicht gefolgt
werden könnte bzw. sollte. Daran ändere auch die freiwillige Inanspruchnahme
externer Hilfe und Beratungen durch die Gesuchstellerin nichts. Die Modalitäten
und der Aufgabenbereich der sozialpädagogischen Familienbegleitung sei durch
die KESB bzw. durch die Beiständin festzulegen. Über einen Einbezug des
Schulpsychologen G._____ und der Kinderärztin H._____ – wie die Gesuchstelle-
rin verlangt habe – hätten diese zu entscheiden. Zudem sei es notwendig und an-
gezeigt, dass bei der Gesuchstellerin zu Hause unangemeldete Kontrollbesuche
vorgenommen würden. Es sei diesbezüglich auf die ausführlichen Erwägungen

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des Sozialzentrums … zu verweisen. Für Kontrollbesuche beim Gesuchsteller
seien vorliegend keine Gründe ersichtlich (Urk. 2 E. 2.3.).
2.3.2. Die Gesuchstellerin moniert im Wesentlichen, die unangemeldeten Kon-
trollbesuche würden stark in ihre Intimsphäre – und damit in ihre Persönlichkeit –
eingreifen. Die Vorinstanz habe die Notwendigkeit dieser unangemeldeten Besu-
che gestützt auf die tendenziöse und nachweislich falsche (Sachverhalts-)Dar-
stellung des KOFA-Intensivabklärungsberichts sowie auf den Schlussbericht des
Sozialzentrums … vom 26. Januar 2017 bejaht. Die Ungleichbehandlung zwi-
schen den Parteien – beim Beschwerdegegner seien explizit keine unangemelde-
ten Besuche vorgesehen – würde zu einer weiteren Stigmatisierung der Gesuch-
stellerin führen (Urk. 1 Rz. 12).
2.3.3. Sinn und Zweck eines solchen Berichts ist die kritische Auseinanderset-
zung mit dem Verhalten der Parteien und das Aufzeigen allfälliger Defizite bzw.
Verbesserungspunkte im Hinblick auf die Wahrung des Kindswohl. Es liegt daher
auf der Hand, dass sich der Bericht insbesondere mit erkannten Defiziten ausei-
nandersetzt. Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin erweist sich der KO-
FA-Intensivabklärungsbericht indes nicht als tendenziös, sondern beleuchtet die
aktuelle Situation aus mehreren Perspektiven und setzt sich im Weiteren mit den
Aussagen sowie Eindrücken von Drittpersonen auseinander. Dabei wurde indes
nicht nur das Verhalten der Gesuchstellerin genauer betrachtet, sondern auch
dasjenige des Gesuchstellers (vgl. Urk. 7/29/37 S. 15, wonach auch die Provoka-
tionen des Gesuchsgegners sowie dessen ungenügendes Kommunikationsver-
halten als Risikofaktoren für eine Kindswohlgefährdung erwähnt werden). Insge-
samt erweist sich der KOFA-Intensivabklärungsbericht, wie auch der Schlussbe-
richt des Sozialzentrums … nicht als tendenziös, sondern vielmehr ausgewogen.
Von einer falschen Tatsachendarstellung ist nicht auszugehen. Hinsichtlich der
behaupteten falschen Sachdarstellung in den Berichten ist auf das unter Ziff. 2.2.
Ausgeführte zu verweisen.
2.3.4. Eine Ungleichbehandlung der Parteien ist ebenfalls zu verneinen. Zum Ei-
nen leben die Kinder im Wesentlichen bei der Gesuchstellerin, womit eine andere
Ausgangslage besteht. Zum Anderen zeigt sich die Gesuchstellerin (im Gegen-

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satz zum Gesuchsgegner) hinsichtlich ihrer Problematiken offensichtlich unein-
sichtig (vgl. bspw. Urk. 7/29/38 S. 8). Auch zeigt die Gesuchstellerin in keiner
Weise auf, inwiefern unangemeldete Besuche beim Gesuchsteller angezeigt er-
scheinen.
2.3.5. Der Familienbegleiter empfiehlt im KOFA-Intensivabklärungsbericht die In-
stallierung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung (SPFA) für beide Haus-
halte, mit dem Ziel Sicherheit, Beständigkeit und Ruhe im Alltag herzustellen. Da-
bei liege der Fokus der SPFA bei der Gesuchstellerin auf den Morgensituationen
und dem Thema der überhöhten Erwartungen an die Kinder. Es seien nebst re-
gelmässigen Besuchen am Morgen auch (als Kontrollfunktion) unangemeldete
Einsätze zu jeder Tageszeit zwingend nötig. Es bestehe die Vermutung, dass sie
die Kinder oft alleine lasse (Urk. 7/29/37 S. 17). Festgehalten wird auch, dass die
Gesuchstellerin Besuche am Morgen seitens des Familienarbeiters während der
Abklärung nicht zugelassen habe (Urk. 7/29/37 S. 15). Dem setzt die Gesuchstel-
lerin im Weiteren nichts Substantielles entgegen. Inwiefern die unangemeldeten
Kontrollbesuche in die Intimsphäre der Gesuchstellerin eingreifen sollen, ist so-
dann weder ersichtlich, noch legt dies die Gesuchstellerin näher dar. Es ist davon
auszugehen, dass diese am Morgen, im Verlauf des Tages oder Abends durchge-
führt werden, mithin dann, wenn auch die Kinder noch wach sind. Mit Blick auf
das Kindeswohl ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der Empfeh-
lung gefolgt ist und den Beistand mit der Durchführung unangemeldeter Kontroll-
besuche beauftragt hat. Die Gesuchstellerin hat sich diese einstweilen gefallen zu
lassen.
2.4. Besuchsrechtsregelung bis zu einer 50:50-Lösung
2.4.1. Hinsichtlich der Ausarbeitung einer Besuchsrechtsregelung bis zu einer
50:50-Lösung sowie der Ermächtigung des Beistandes macht die Gesuchstellerin
geltend, sie lehne die Ausarbeitung einer 50:50-"Betreuungsregelung" durch die
Beiständin ab. Eine solche Regelung würde die finanzielle Sicherheit der Familie
gefährden, zumal ein solches Modell nur dann möglich wäre, wenn der Gesuch-
steller sein Arbeitspensum – und damit einhergehend das Familieneinkommen –
reduzieren würde. Da der vorinstanzliche (End-)Entscheid in ferner Zukunft liege,

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könne der Gesuchstellerin nicht zugemutet werden, die Anordnung eines "50:50-
Betreuungsmodells" gegen ihren Willen akzeptieren zu müssen und dadurch un-
ter Umständen während Monaten Einbussen bei den Alimenten zu erleiden. Vor
der Trennung sei das sogenannte "klassische Modell" gelebt worden: Der Ge-
suchsteller habe in einem 100 %-Pensum gearbeitet, die Gesuchstellerin den
Haushalt geführt und die Kinder betreut und lediglich im Rahmen von Teilzeitar-
beit einen Zuverdienst zum Haushaltseinkommen beigetragen. Eine Realisierung
eines "50:50-Betreuungsmodells" würde aufgrund der Verhältnisse mit einer Teil-
zeitbeschäftigung des Gesuchstellers ohnehin nicht möglich sein. Der monatliche
Bedarf der Parteien könne bereits heute nicht gedeckt werden. Die Realisation
eines "50:50-Betreuungsmodells" sei zwar in den Berichten empfohlen worden,
deren Finanzierbarkeit sei indes nicht annähernd geprüft worden. Entsprechend
hätte die Vorinstanz diesen Punkt nicht in den Auftrag an den künftigen Beistand
aufnehmen dürfen. Damit werde der Beistand ermächtigt, die Betreuungszeiten
bereits sofort selbstständig – d.h. ohne nochmalige Verhandlung – festzulegen.
Damit werde das rechtliche Gehör der Gesuchstellerin verletzt. Mit der Problema-
tik im Zusammenhang mit einer Erhöhung der Betreuungszeiten des Gesuchstel-
lers und einer dazu notwendigen Reduktion seines Arbeitspensums habe sich die
Vorinstanz nicht näher auseinandergesetzt, obwohl die Gesuchstellerin in ihrer
Eingabe vom 12. April 2016 genau darauf hingewiesen habe (Urk. 1 Rz. 13 und
59 ff.).
2.4.2. Der Gesuchstellerin ist insofern zuzustimmen, als dass die Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid keine Stellung zur Einwendung der fehlenden Finan-
zierbarkeit eines "50:50-Betreuungsmodells" genommen hat (vgl. Urk. 37 S. 2 und
Urk. 2). Indes kann dieser Mangel im Berufungsverfahren geheilt werden.
2.4.3. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Beiständin lediglich die Aufgabe
übertragen wird, mit den Eltern schrittweise die Besuchsrechtsregelung bis zu ei-
ner 50:50-Lösung auszuarbeiten. Mithin kann keine Rede davon sein, dass es der
Beiständin dadurch ermöglicht wird, die Betreuungszeiten des Gesuchstellers
selbstständig per sofort abzuändern (zur Ermächtigung gemäss Disp. Ziff. 2 des
angefochtenen Entscheids siehe nachfolgend Ziff. III./2.4.4.). Ein ausgewogener

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Kontakt zur Mutter und zum Vater liegt denn auch grundsätzlich im Kindeswohl.
Im Bericht wird sowohl die Beziehung der Kinder zur Gesuchstellerin als auch
zum Gesuchsteller als "innig und tragfähig" beschrieben (Urk. 7/29/37 S. 7). Zu-
dem wünschen sich die Kinder grundsätzlich, mehr Zeit mit dem Gesuchsteller
verbringen zu können (siehe Urk. 7/29/37 S. 5, wonach sämtliche Kinder mehr
Zeit mit dem Vater verbringen möchten). Dass mit der Realisation eines "50:50-
Betreuungsmodells" eine finanzielle Einbusse einhergehen könnte, ist zwar nicht
von der Hand zu weisen. Es wäre zu prüfen, wie sich eine solche konkret auswir-
ken würde. Vorliegend müssen die Töchter angesichts ihrer Schulpflicht nicht den
ganzen Tag betreut werden. Eine Erhöhung der Betreuungszeit des Gesuchstel-
lers würde es ausserdem der Gesuchstellerin ermöglichen, zeitlich und umfang-
mässig flexibler hinsichtlich einer allfälligen Arbeitsstelle zu sein. Zudem wurde
vorliegend der Beiständin im angefochtenen Entscheid auch die Aufgabe übertra-
gen, die Finanzierung des Lebensunterhaltes aller drei Kinder sicherzustellen
(Urk. 2 Disp. Ziff. 1 Spiegelstrich 8), womit sie diese beiden übertragenen Aufga-
ben ohnehin im Sinne des Kindeswohls zu koordinieren hat. Das Argument der
fehlenden Finanzierbarkeit geht damit ins Leere. Dass der Wunsch des Gesuch-
stellers nach einem "50:50-Betreuungsmodell" sodann nur vorgeschoben sei,
damit er sein Arbeitspensum reduzieren könne (Urk. 1 Rz. 25), stellt lediglich eine
Vermutung der Gesuchstellerin dar und wird durch nichts belegt. Damit erweist
sich die Berufung in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.
2.4.4. Hinsichtlich der Ermächtigung der Beiständin gemäss Dispositivziffer 2 der
angefochtenen Verfügung ist sodann Folgendes festzuhalten:
Die Regelung des persönlichen Verkehrs fällt in die Zuständigkeit des Massnah-
megerichts (Art. 275 Abs. 2 ZGB). Dieses muss das Besuchsrecht möglichst prä-
zis regeln. Mindestens die Art und Häufigkeit sowie der Umfang der Besuche sind
in jedem Fall vom Richter festzulegen (vgl. Hinderling/Steck, Das schweizerische
Ehescheidungsrecht, 4. A., Zürich 1995, S. 451 f.; BK ZGB-Hegnauer, Art. 273
N 106 ff.; vgl. Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss. Freiburg 1996,
S. 316 f.). Ordnet der Richter eine Beistandschaft an, so hat er die Aufgaben des
Beistandes genau zu umschreiben. Er kann die Regelung der Häufigkeit sowie

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der Dauer der Besuche nicht dem Beistand überlassen und ihm auch nicht die
Aufgabe überbinden, die Besuchsordnung zu ändern. Die Beistandschaft darf
nicht zur Delegation der behördlichen Verantwortung für den Entscheid über die
Besuchsrechtsregelung auf die mit der Durchführung der Massnahme betrauten
Stelle führen (BGE 100 II 4 E. 1; BGE 118 II 241 E. 2.d; Urteil des Bundesgerichts
vom 26. Mai 2004, 5C.68/2004 E. 2.4; BSK ZGB I-Breitschmid, 4. A., Basel 2010,
Art. 308 N 17).
Vorliegend ist der Gesuchstellerin beizupflichten, dass die Vorinstanz die Ent-
scheidungsbefugnis mit ihrer Ermächtigung gemäss Dispositivziffer 2 des ange-
fochtenen Entscheids in unzulässiger Weise an die Beiständin delegiert hat. Eine
Änderung der Besuchsrechtsordnung, wie sie ursprünglich im Eheschutzverfah-
ren vereinbart und mit Eheschutzentscheid vom 23. Februar 2015 genehmigt
worden war, darf nicht in die Verantwortung der Beiständin gelegt werden. Der
Beiständin steht vielmehr (lediglich) das Recht und die Pflicht zu, im Rahmen der
gerichtlich festgelegten Besuchsrechtsordnung tätig zu werden. Entsprechend ist
die vorinstanzliche Ermächtigung der Beiständin, die Betreuungszeiten den Be-
dürfnissen der Kinder entsprechend abweichend zu regeln, ersatzlos aufzuheben.
Damit wäre grundsätzlich auch Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung in-
sofern abzuändern, als dass der darin enthaltene Hinweis auf Dispositivziffer 2
aufgehoben würde. Da der Verweis indes nach der Aufhebung von Dispositivzif-
fer 2 ohnehin ins Leere geht, kann von einer Neufassung von Dispositivziffer 3 der
angefochtenen Verfügung abgesehen werden.
3. Fazit
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass Dispositivziffer 2 der angefochte-
nen Verfügung ersatzlos aufzuheben ist. Im Übrigen erweist sich die Berufung als
unbegründet und ist abzuweisen.

- 14 -
IV.
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung keinen Entscheid über
die Kosten- und Entschädigungsfolgen gefällt. Diesbezüglich gilt es keine Anord-
nungen zu treffen.
1.2. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Ent-
scheidgebühr von Fr. 3'000.–. Die Gesuchstellerin dringt vorliegend mit ihrem An-
trag auf Aufhebung von Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung durch, un-
terliegt indes in Bezug auf die zwei strittigen an den Beistand übertragenen Auf-
gaben. Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten zu 2/3 der Gesuchstellerin
und zu 1/3 dem Gesuchsteller aufzuerlegen.
1.3. Entsprechend der Kostenverteilung ist die Gesuchstellerin zu verpflichten,
dem Gesuchsteller eine auf 1/3 reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die
volle Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1,
§ 6 Abs. 1, § 9 und § 11 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. Sep-
tember 2010 auf Fr. 2'160.– (Fr. 2'000.– zuzüglich 8 % MwSt.) zu bemessen.
2. Unentgeltliche Rechtspflege
2.1. Im Berufungsverfahren liessen beide Parteien um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege ersuchen (Urk. 1 S. 2; Urk. 10 S. 1).
2.2. Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege setzt unter anderem vor-
aus, dass die gesuchstellende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt,
um neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch den
Prozess zu finanzieren (Art. 117 lit. a ZPO). Für die Beurteilung der Frage, ob ei-
ne Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten ist, muss ihre
gesamte aktuelle wirtschaftliche Situation, bei Verheirateten auch diejenige ihres
Ehepartners berücksichtigt werden. Die gesuchstellende Partei hat sowohl ihre
Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse vollständig darzulegen und

- 15 -
soweit möglich zu belegen (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Sie hat ihre Mittellosigkeit
glaubhaft zu machen (BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 38). Legt eine Partei ihre finan-
zielle Situation nicht von sich aus schlüssig dar, obwohl sie um diese Obliegenheit
weiss oder wissen muss, kann ihr Gesuch ohne vorgängige Ausübung der ge-
richtlichen Fragepflicht wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen wer-
den. Das gilt insbesondere bei anwaltlich vertretenen Parteien, denen das Wissen
ihres Rechtsvertreters anzurechnen ist und die deshalb nicht als prozessual un-
beholfen gelten können (vgl. BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3
m.w.H.; BGer 5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 5.3).
2.3. Die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ist ausgewiesen (vgl. Urk. 4/3-13).
Sodann kann nicht gesagt werden, dass ihr Standpunkt im Berufungsverfahren
aussichtslos und sie nicht auf rechtlichen Beistand angewiesen gewesen wäre.
Entsprechend ist der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren die unentgeltli-
che Rechtspflege zu gewähren, und es ist ihr Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
2.4. Der Gesuchsteller verweist in seiner Begründung zum Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege hinsichtlich seiner Mittellosigkeit "aus prozessökonomi-
schen" Gründen auf die vorinstanzlichen Akten, insbesondere auf die Vereinba-
rung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 27. Oktober 2016 (Urk. 4/5). An
seiner finanziellen Situation habe sich nichts (zu seinen Gunsten geändert). Er of-
feriere jedoch – falls dies erforderlich sei – die Nachreichung aktueller Belege
(Urk. 10 S. 5).
Der Gesuchsteller ist darauf hinzuweisen, dass im Rechtsmittelverfahren die un-
entgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen ist (Art. 119 Abs. 5 ZPO), das heisst,
es ist ein neues Gesuch nötig. Für dieses gelten grundsätzlich dieselben formel-
len Anforderungen wie für das Gesuch vor der ersten Instanz, also insbesondere
auch mit Blick auf die Mitwirkungspflicht bezüglich der Einkommens- und Vermö-
gensverhältnisse gemäss Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO (BGer 5A_267/2013 vom
10. Juni 2013, E. 4.3 und 4.4). Der Gesuchsteller äussert sich in seinem Gesuch
indes nicht konkret zu seinen aktuellen finanziellen Verhältnissen und belegt die-
se auch nicht. Er beschränkt sich darauf, pauschal auf die vorinstanzlichen Akten

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sowie die von der Gesuchstellerin eingereichte Vereinbarung betreffend vorsorgli-
che Massnahmen vom 27. Oktober 2016 (Urk. 4/5) zu verweisen. Dies genügt
nach dem soeben Ausgeführten nicht (vgl. auch BGer 5D_112/2013 vom 15. Au-
gust 2013, E. 4.2). Mangels Nachweises der Bedürftigkeit ist daher das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege des Gesuchstellers abzuweisen.
2.5. Mit Bezug auf die Gesuchstellerin sind die Gerichtskosten damit – vorbe-
hältlich des Nachforderungsrechts des Staates (Art. 123 ZPO) – einstweilen auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Gegenüber dem Gesuchsteller bleibt die Gesuch-
stellerin indes entschädigungspflichtig.
Es wird beschlossen:
1. Es wird Vormerk davon genommen, dass die Dispositivziffern 3-6 der Verfü-
gung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom
19. April 2017 (FE160663-L) in Rechtskraft erwachsen sind.
2. Der Gesuchstellerin wird im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege bewilligt und es wird ihr Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltli-
cher Rechtsvertreter bestellt.
3. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Es wird erkannt:
1. Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung,
vom 19. April 2017 wird ersatzlos aufgehoben.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich wird ersucht, den
Auftrag der ernannten Beiständin entsprechend anzupassen.

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2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und die Verfügung des Bezirksge-
richts Zürich, 7. Abteilung, vom 19. April 2017 wird bestätigt.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu 2/3 der
Gesuchstellerin und zu 1/3 dem Gesuchsteller auferlegt. Der Anteil der Ge-
suchstellerin wird infolge der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege je-
doch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt das
Nachforderungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO.
5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das zweitin-
stanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 720.– zu
bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz und im Dispositiv-
auszug Ziffer 1 und 2 des Erkenntnisses an die Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde der Stadt Zürich, je gegen Empfangsschein, sowie an die
Obergerichtskasse.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid (betreffend Abweisung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge) im Sinne von Art. 93 BGG sowie ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

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Zürich, 25. September 2017
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
versandt am:
bz