zh_obergericht · LQ100094 · 2011-07-12 · de
Zuständigkeit / Eintreten


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LQ100094-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf-
fitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie die Gerichtsschreiberin
lic. iur. S. Notz
Beschluss vom 12. Juli 2011
in Sachen
A._____,
Beklagter und Rekurrent
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____,
Klägerin und Rekursgegnerin
betreffend Zuständigkeit / Eintreten
Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren
am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 8. November 2010 (FE090027)

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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil und Verfügung vom 8. November 2010 fällte die Einzelrichterin am
Bezirksgericht Zürich den Entscheid in der Scheidungsangelegenheit der Partei-
en. Dabei traf sie u.a. die folgende Anordnung (Urk. 3 S. 16):
1. Auf die Klage betreffend die Regelung der elterlichen Sorge und
des Besuchsrechts wird nicht eingetreten.
2. (Schriftliche Mitteilung).
3. (Rechtsmittelbelehrung).
2. Gegen diese Verfügung rekurrierte der Beklagte und Rekurrent (fortan Be-
klagter) und stellte die folgenden Anträge (Urk. 2 S. 2):
"1. Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Novem-
ber 2010 (Prozess-Nr.: FE090027) sei aufzuheben.
2. stattdessen seien die Kinder C._____, geboren 1996 und
D._____, geboren 1998, unter die elterliche Sorge der Klägerin
und Rekursgegnerin zu stellen, soweit diese nicht zu einer ge-
meinsamen elterlichen Sorge Hand zu bieten vermag;
3. ferner sei die Klägerin und Rekursgegnerin für den Fall, dass kei-
ne elterliche Sorge vereinbart werden kann zu verpflichten, den
Beklagten und Rekurrenten vor wichtigen Entscheidungen hin-
sichtlich der Lebensgestaltung sowie der Pflege und Erziehung
der Kinder zu konsultieren; weiter sei sie zu verpflichten, ihn über
wichtige Schulanlässe rechtzeitig in Kenntnis zu setzen, ihm Ko-
pien der Schulzeugnisse der Kinder zukommen zu lassen und ihn
regelmässig über die Vermögensverhältnisse zu informieren;
4. weiter sei der Beklagte und Rekurrent diesfalls für berechtigt zu
erklären, die Kinder, jeweils am ersten Wochenende eines jeden
Monats von Freitagabend bis Sonntagabend sowie in der davor
liegenden Schulwoche an den schulfreien Tagen, daneben an
Weihnachten und Neujahr sowie in geraden Jahren von Oster-
samstag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von
Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag auf eigene Kosten zu
besuchen oder mit sich auf Besuch zu nehmen; ausserdem sei er
für berechtigt zu erklären, die Kinder während der Schulferien für
die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich
oder mit sich in die Ferien zu nehmen;

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5. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST
zu Lasten der Klägerin und Rekursgegnerin."
3. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2010 wurde der Klägerin und Rekursgeg-
nerin (fortan Klägerin) Frist zur Rekursantwort angesetzt, welche am 23. Dezem-
ber 2010 erstattet und mit Verfügung vom 17. Januar 2011 der Gegenseite zur
Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 6, 9). Die Erstrichterin hat auf eine Ver-
nehmlassung verzichtet (Urk. 8).
II.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in
Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei In-
krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor
Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des
GVG/ZH sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 134-149 aZGB anzuwen-
den.
2. Die Vorinstanz begründet den Nichteintretensentscheid wie folgt: Es liege
ein internationaler Sachverhalt vor. Die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich
sei für die Scheidung und deren Nebenfolgen gestützt auf Art. 59 lit. a IPRG und
Art. 63 Abs. 1 IPRG gegeben. Die Klägerin habe mit ihrem ursprünglichen
Rechtsbegehren die Regelung der elterlichen Sorge und des Besuchsrechts be-
antragt. Da die Klägerin und die beiden minderjährigen Töchter ihren Wohnsitz im
europäischen Ausland hätten, liege ein internationales Verhältnis vor und somit
richte sich die Zuständigkeit nach dem Minderjährigenschutzabkommen. Gemäss
dessen Art. 1 seien die Gerichte und Verwaltungsbehörden desjenigen Staates
zuständig, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Da
die Kinder seit der Trennung der Eltern im Dezember 1999 in E._____ lebten, be-
finde sich dort auch der gewöhnliche Aufenthalt, was die Zuständigkeit der Ge-
richte und Verwaltungsbehörden von E._____ für die beantragten Regelungen zur

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Folge habe. Demzufolge sei auf den entsprechenden Antrag nicht einzutreten
(Urk 3 S. 6f.).
3. Im Rekursverfahren führt der Beklagte aus, gemäss seiner Ansicht habe
sich die Klägerin in der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen vom 14. Novem-
ber 2006 verpflichtet, die Kinderbelange im Sinne der heute gestellten Rekursan-
träge zu regeln, obschon er damals und heute noch der Ansicht sei, dass eigent-
lich nur eine gemeinsame elterliche Sorge im vorliegenden Fall sachgerecht wäre.
Er, der Beklagte, habe sich gezwungen gesehen, die Konvention wegen der fi-
nanziellen Folgen der Scheidung zu widerrufen. In der Folge sei die Scheidung
strittig weiter geführt worden. Stets hätten nur die finanziellen Folgen der Schei-
dung eine Rolle gespielt, nicht hingegen die Frage der elterlichen Sorge, der Be-
suchs- und Mitwirkungsrechte. Obschon letztere nicht mehr diskutiert worden sei-
en, seien die Gerichte bisher davon ausgegangen, dass mit dem Widerruf der
Konvention durch den Beklagten sämtliche Scheidungspunkte, also auch die Kin-
derbelange umstritten seien. Weder er noch die Klägerin hätten indessen jemals
die Vereinbarung über die Kinderbelange angezweifelt, woraus er schliesse, dass
sich die Klägerin nach wie vor damit einverstanden erklären könne. Auch sie
könnte weiterhin ein Interesse daran haben, die Kinderbelange im Sinne der Ver-
einbarung vom 14. November 2006 unstrittig zu regeln, zumal diese Vereinbarung
ihre diesbezüglichen Wünsche und Bedürfnisse vollkommen abdecke. Obschon
er, der Beklagte, liebend gerne eine gemeinsame elterliche Sorge vereinbart hät-
te, könne er sich nach wie vor damit einverstanden erklären, dass die elterliche
Sorge über die Töchter der Klägerin allein zugeteilt werde und dafür bestimmte In-
formationspflichten gegenüber dem Beklagten akzeptieren müsse. Wenn dies der
Fall sei und ein Einverständnis zwischen den Parteien erzielt werde, könnten die
hiesigen Gerichte eine entsprechende Vereinbarung in eigener Kompetenz ge-
nehmigen. Dafür müssten die Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort der Kin-
der nicht bemüht werden (Urk. 2 S. 3f.).
4. Für den Fall der Nichteinigung macht der Beklagte geltend, er sei nach wie
vor der unverbrüchlichen Ansicht, dass es die Pflicht der hiesigen Gerichte sei,
zusammen mit den anderen Nebenfolgen der Scheidung auch die Kinderbelange

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zu regeln. Zum von der ersten Instanz erwähnten Minderjährigenschutzabkom-
men (MSA) sei zunächst zu erwähnen, dass das MSA per 1. Juli 2009 vom HKsÜ
gemäss dessen Art. 51 verdrängt worden sei, was indessen wohl auf die Frage
der Zuständigkeit im vorliegenden Fall keinen Einfluss haben dürfte. Es könne
aber nicht sein, dass die Nebenfolgen in der Schweiz geregelt werden, aber zur
Regelung des Kindesverhältnisses sowie der Besuchs- und Mitwirkungsrechte er
in E._____ ein weiteres Verfahren anstrengen müsse. Das Gericht müsse des-
halb seine Zuständigkeit bejahen, um dem Grundsatz der Einheit des Schei-
dungsurteils Genüge zu tun. Dies umso mehr, als der Umzug der Klägerin nach
E._____ im Dezember 1999 einer Kindsentführung gleichkomme, welche nach
wie vor unzulässigerweise ohne negativen Konsequenzen für die Klägerin geblie-
ben sei, was von den Schweizer Gerichten nicht hingenommen werden dürfe.
Schliesslich seien es insbesondere die beiden Töchter, die unter dem eigenmäch-
tigen Vorgehen der Klägerin gelitten hätten und heute noch leiden würden. Die
damalige Entführung habe krass gegen das Kindeswohl verstossen, worüber
nicht einfach hinweg gesehen werden dürfe. Vor diesem Hintergrund sei der Be-
klagte der Überzeugung, dass die Schweizer Gerichte die Kinderbelange zu re-
geln hätten (Urk. 2 S. 6 ff.).
5. Anfechtbar ist einzig das Dispositiv des vorinstanzlichen Entscheides. Stellt
eine Partei im Rekursverfahren Anträge, die sich nicht auf das Dispositiv des an-
gefochtenen Entscheides beziehen, so ist darauf mangels Beschwer nicht einzu-
treten (ZR 82 Nr. 14). Entsprechend ist nur zu prüfen, ob die Erstinstanz zu Recht
auf die Regelung der elterlichen Sorge und des Besuchsrechts nicht eingetreten
ist. Dass Motiv für den seinerzeitigen Widerruf der Konvention die finanziellen Be-
lange waren, ändert nichts an der Tatsache, dass die Konvention als Ganzes wi-
derrufen worden war (Urk. 3 S. 4, Urk. 7/27). Im Übrigen beantragt die Klägerin
die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides und somit liegt kein Einver-
ständnis vor, die Kinderbelange gemäss der seinerzeitigen Vereinbarung vom 14.
November 2006 unstrittig zu regeln. Auf die betreffenden Rekursanträge Ziff. 2 - 4
ist daher nicht einzutreten.

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6. Der Beklagte beruft sich auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsur-
teils. Im Entscheid BGE 130 III 537 ff. vom 17. Juni 2004 hält das Bundesgericht
fest, dass nach bisherigem Recht der Grundsatz der Einheit des Scheidungsur-
teils besagt, dass das mit der Scheidungsklage befasste Gericht auch für die Re-
gelung aller sich aus der Scheidung ergebenden Nebenfolgen ausschliesslich zu-
ständig ist und hierüber im gleichen Verfahren zu entscheiden hat. Es soll damit
sichergestellt werden, dass alle im Zusammenhang mit einer Scheidung zu lö-
senden Fragen in einheitlicher Weise beurteilt werden und die bei getrennten Ver-
fahren bestehende Gefahr widersprechender Entscheide vermieden wird - insbe-
sondere was die Berücksichtigung eines Verschuldens im Scheidungspunkt (alt
Art. 142 Abs. 2 aZGB) einerseits und bei der Beurteilung der Leistungen bei
Scheidung (alt Art. 151 f. aZGB) andererseits betrifft (BGE 130 III 537 ff. mit Hin-
weisen).
Der schon bisher kraft ungeschriebenen Bundesrechts geltende Grundsatz der
Einheit des Scheidungsurteils, so das Bundesgericht weiter, ist auch nach der
ZGB-Revision von 1998/2000 zu beachten. Seine Tragweite hat sich allerdings
verändert. Das geltende Scheidungsrecht hat den Grundsatz der Teilrechtskraft in
Art. 148 Abs. 1 aZGB verankert. Es ist weitgehend verschuldensunabhängig aus-
gestaltet, so dass ein Koordinationsbedarf zwischen Scheidung einerseits und
Scheidungsfolgen andererseits praktisch vollständig entfallen ist. Eine Gefahr sich
widersprechender Urteile wäre höchstens noch in den seltenen Ausnahmefällen
denkbar, wo die Ehe aus schwerwiegenden Gründen im Sinne von Art. 115 ZGB
geschieden und der Unterhalt aus denselben Gründen gemäss Art. 125 Abs. 3
ZGB versagt oder gekürzt wird. Diesbezüglich bleibt ein gewisser Koordinations-
bedarf bestehen (BGE 130 III 537 ff. mit Hinweisen).
7. Schon unter der Praxis zum bisherigen Recht galt der Grundsatz der Einheit
des Scheidungsurteils allerdings nicht absolut, sondern nur unter dem Vorbehalt
internationaler Verträge (vgl. BGE 126 III 298 ff.), zu welchen auch das von der
Vorderrichterin bezeichnete Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der
Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Min-
derjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) zählt. Dieses sieht die Zuständigkeit der Ge-

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richte am Aufenthaltsort der Kinder zur Regelung der elterlichen Sorge und des
Besuchsrechts vor (BGE 123 III 411; BGE 124 III 176).
8. Der Beklagte wendet ein, das MSA sei vom Haager Kindesschutzüberein-
kommen ersetzt worden, welches für die Schweiz am 1. Juli 2009 in Kraft getreten
sei. Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG (in der seit 1. Juli 2009 in Kraft stehenden Fas-
sung) kommt für den Schutz von Kindern in Bezug auf die Zuständigkeit der
schweizerischen Gerichte und das anwendbare Recht das Haager Übereinkom-
men vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die
Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen
Verantwortung der Massnahmen zum Schutz von Kindern (kurz Haager Kindes-
schutzübereinkommen, HKsÜ; SR 0.211.231.011) zur Anwendung. Die Anwen-
dung des Kindesschutzübereinkommens beschränkt sich auf seine Vertragsstaa-
ten (Art. 51 HKsÜ). E._____ ist dem Übereinkommen am tt.mm.jj beigetreten (vgl.
http://www.eda.admin.ch/vertraege), also erst nach Fällung des erstinstanzlichen
Entscheides. Da das MSA weiterhin im Kindesschutzbereich im Verhältnis zu den-
jenigen Vertragsstaaten anwendbar bleibt, die das HKsÜ nicht ratifiziert haben
(Botschaft zur Umsetzung der Übereinkommen über internationale Kindesentfüh-
rung sowie zur Genehmigung und Umsetzung der Haager Übereinkommen über
den Schutz von Kindern und Erwachsenen, BBl 2007, S. 2629; Art. 51 HKsÜ), hat
die Vorinstanz zu Recht das MSA für anwendbar erklärt.
Unter die vom MSA beherrschten Schutzmassnahmen fallen die Zuteilung der el-
terlichen Sorge sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern
und Kindern. Da die Kinder keinen Aufenthalt in der Schweiz haben, ist die Er-
strichterin zu Recht auf diese Anträge nicht eingetreten.
9. Zum gleichen Ergebnis führt die Anwendung des HKsÜ: Gemäss dessen
Art. 5 sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Vertragsstaats, in dem das
Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig, Massnahmen zum Schutz
der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. Als Massnahme im Sinne
des Abkommens gilt das Sorgerecht sowie das Recht auf persönlichen Verkehr
(Art. 3 lit. b HKsÜ). Für die in Art. 10 HKsÜ vorgesehene besondere Zuständigkeit
des Scheidungsgerichts zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen mangelt es

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an der notwendigen Anerkennung dieser Zuständigkeit durch beide Parteien
(Art. 10 Abs. 1 lit. b HKsÜ).
10. Letztlich macht der Beklagte geltend, der Umzug der Klägerin nach E._____
im Dezember 1999 komme einer Kindsentführung gleich (Urk. 2 S. 7). Dieser
Vorwurf ist nicht substantiiert. Sinngemäss beruft sich der Beklagte wohl auf die
vorinstanzlichen Akten. Dies genügt jedoch der in § 113 ZPO/ZH verankerten Be-
hauptungslast nicht. Es ist nicht Sache des Gerichts und der Gegenpartei, die
rechtserheblichen Tatsachen zusammenzusuchen (Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu
§ 113 ZPO/ZH mit Hinweisen). Dies hat umso mehr im vorliegenden Fall zu gel-
ten, wo der Beklagte nicht einmal auf gewisse Aktenstücke verweist. Auf den
Vorwurf der Kindesentführung ist deshalb nicht weiter einzugehen.
11. Nach dem Gesagten ist der Rekurs des Beklagten - soweit darauf einzutre-
ten ist - abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen.
III.
Ausgangsgemäss ist der Beklagte für kosten- und entschädigungspflichtig zu er-
klären (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH).
Es wird beschlossen:
1. Der Rekurs des Beklagten wird - soweit darauf eingetreten wird - abgewie-
sen und die Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Be-
zirksgericht Zürich vom 8. November 2011 bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–.
3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

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4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Rekursverfahren eine
Umtriebsentschädigung von Fr. 150.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons
Zürich sowie an die Erstinstanz, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist an die Vorinstanz zurück.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. Juli 2011
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OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
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