zh_obergericht · PS120120 · 2012-07-06 · de
Lastenverzeichnis (Beschwerde über das Betreibungsamt Wädenswil)


Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS120120-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter
Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge-
richtsschreiberin lic. iur. D. Tolic.
Urteil vom 6. Juli 2012
in Sachen
A._____,
Beschwerdeführer,
gegen
B._____ AG,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Lastenverzeichnis
(Beschwerde über das Betreibungsamt C._____)
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 8. Juni 2012
(CB120017)

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Erwägungen:
1. In der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes C._____ auf Verwer-
tung eines Grundpfandes wurde dem Beschwerdeführer als Pfandeigentümer und
Drittpfandsteller die Mitteilung des Lastenverzeichnisses zugestellt. Mit Schreiben
vom 14. Mai 2012 bestritt er die Forderungen Nr. 2 - 22 im Lastenverzeichnis des
Betreibungsamtes und ersuchte um Durchführung des Lastenbereinigungsverfah-
rens (act. 2/2 = act. 15/6). Bei den bestrittenen Forderungen handelt es sich um
verfallene Kapitalzinsen, Verzugszinsen und diverse Kosten (act.3/3). Mit Verfü-
gung vom 16. Mai 2012 setzte das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer ge-
stützt auf Art. 39 VZG i.V.m. Art. 107 Abs. 5 SchKG eine Frist von 20 Tagen an,
um gegen die Forderungsgläubigerin (=Beschwerdegegnerin) Klage auf Aberken-
nung des Anspruchs im Lastenverzeichnis einzureichen (act. 2/3). Dagegen erhob
der Beschwerdeführer Beschwerde bei der Vorinstanz und beantragte sinnge-
mäss die Nichtigerklärung der Verfügung vom 16. Mai 2012 zufolge Formfehlern
und Erlass einer neuen Verfügung sowie die Sistierung der auf den 14. Juni 2012
angesetzten Versteigerung des Grundpfandes (act. 1). Mit Urteil der Vorinstanz
vom 8. Juni 2012 wurde die Beschwerde abgewiesen und der prozessuale Antrag
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde als gegenstandslos
geworden abgeschrieben (act. 5 = act. 12).
2. Gegen vorerwähnten Entscheid erhob der Beschwerdeführer hierorts
mit Eingabe vom 21. Juni 2012 rechtzeitig (vgl. act. 6/1) Beschwerde mit folgen-
den Anträgen (act. 11 S. 2 f.):
„1. Die Beschwerde gegen das Urteil vom 8. Juni 2012 des Bezirks-
gerichts Horgen sei gutzuheissen.
2. In Anlehnung an Art. 141 Abs. 1 SchKG sei die ausgeführte Ver-
steigerung vom 14. Juni 2012 bis zum Abschluss des Beschwer-
deverfahrens aufzuheben.
3. Die Abweisung des Lastschriftbereinigungsverfahrens sei im Sin-
ne von Art. 22 SchKG als nichtig zu erklären.

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4. Der Beschwerde sei in Anlehnung an Art. 36 SchKG die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen weil in Anbetracht der bereits
aufgeführten Versteigerung vom 14. Juni 2012 nicht wiedergut-
zumachende Nachteile und ein grober Eingriff der Eigentums-
rechte des Beschwerdeführers eingetreten sind.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer-
degegnerin.“
3. Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, erweist sich die
Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Auf die Einholung einer Beschwerde-
antwort ist deshalb zu verzichten (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 84 GOG und
Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 8
und act. 15).
II.
1.1 Vor Vorinstanz stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt,
dass in Ermangelung des grundbuchlichen Eintrages der im Lastenverzeichnis
unter der Nummer 2 bis 22 aufgeführten und bestrittenen Forderungen das Be-
treibungsamt auch der Beschwerdegegnerin eine zwanzigtägige Frist hätte anset-
zen müssen, um gegen ihn (den Beschwerdeführer) zu klagen. Da aber nur ein-
seitig eine Frist zur Klageerhebung angesetzt worden sei, sei die Verfügung vom
16. Mai 2012 formell fehlerhaft und gemäss Art. 22 SchKG nichtig. Demnach sei
auch der Antrag auf Aussetzung der Versteigerung gestützt auf Art. 141 Abs. 1
SchKG bis zum Abschluss des Lastenbereinigungsverfahrens gutzuheissen und
im Sinne von Art. 22 Abs. 2 SchKG eine neue Verfügung zu erlassen (act. 1).
1.2 Die Vorinstanz erwog zusammenfassend, dass es sich bei den ange-
fochtenen Positionen um durch das im Grundbruch eingetragene Recht gedeckte
Verpflichtungen handle und dem Beschwerdeführer zur Recht die Klägerrolle zu-
gewiesen und entsprechend Frist zur Klageeinleitung angesetzt worden sei. So-
dann sei nicht ersichtlich, inwiefern die Bestreitung der bestrittenen Forderungen
Einfluss auf die Höhe des Zuschlagspreises haben könnte. Die Berechtigung der

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bestrittenen Forderungen wirke sich sodann erst bei der Verteilung des Verwer-
tungserlöses aus. Die Beschwerde wurde folglich abgewiesen (act. 12).
2.1 Auch wenn die vorstehenden Anträge des Beschwerdeführers unver-
ständlich erscheinen, ergibt sich aus der Beschwerdeschrift, dass er nach wie vor
beanstandet, dass der Beschwerdegegnerin für die bestrittenen Zinsforderungen
gemäss Lastenverzeichnis nicht die Klägerrolle zugewiesen wurde und macht
nunmehr Nichtigkeit der mittlerweile durchgeführten Versteigerung, deren Ausset-
zung er bis zum Abschluss des Lastenbereinigungsverfahrens verlangt hatte, gel-
tend. Erstmals vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde bringt der Beschwer-
deführer vor, die Beschwerdegegnerin habe in der Betreibung auf Grundpfand-
verwertung gestützt auf den Zahlungsbefehl vom 14. März 2008 des Betreibungs-
amtes C._____ in der Betreibung Nr. … nur eine Forderung von Fr. 1'000'000.--
und eine Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- geltend gemacht. Zinsen seien
keine mitberücksichtigt worden. Damit sei bewiesen, dass die Zinsforderungen
gemäss Lastenverzeichnis nicht durch das Betreibungsverfahren zu rechtfertigen
seien. Die Hypothekarzinsforderung für den Zeitraum 1. Januar 2007 bis 31. De-
zember 2011 in Höhe von Fr. 173'396.45 sei in der Betreibung Nr. … des Betrei-
bungsamtes C._____ geltend gemacht worden, wobei er nach Zustellung des
Zahlungsbefehls am 27. März 2012 Rechtsvorschlag erhoben habe. Es stelle sich
demnach die Frage, wie dieser Rechtsvorschlag ohne ein ordentliches Gerichts-
verfahren habe beseitigt worden können. Dessen fehlende Beseitigung habe die
Nichtigkeit der Versteigerung vom 14. Juni 2012 und die Wirkung von Art. 141
SchKG betreffend unzulässiges Lastschriftenverzeichnis zur Folge (act. 11 S. 7
f.).
2.2 Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
sind im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO grundsätzlich ausge-
schlossen. Da die Nichtigkeit betreibungsrechtlicher Verfügungen jederzeit gel-
tend gemacht werden kann und von Amtes wegen festzustellen ist, sind die neu-
en Vorbringen des Beschwerdeführers einzig dann zuzulassen, falls sie, wenn sie
zutreffen würden, die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung zur Folge hätten
(Art. 22 Abs. 1 SchKG).

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3.1 Im vorliegenden Verfahren geht es um eine SchK-Beschwerde gegen
die Zuweisung der Klägerrolle an den Beschwerdeführer durch Verfügung des Be-
treibungsamtes. Der Beschwerdeführer hat die Forderungen Nr. 2 - 22 im Lasten-
verzeichnis bestritten (act. 15/6). Dabei handelt es sich um grundpfandgesicherte
Zinsen (Hypothekarzinsen, Verzugszinsen) und grundpfandgesicherte Kosten
(act.3/3). Dafür besteht ein gesetzliches Pfandrecht gemäss Art. 818 ZGB.
3.2 Gemäss Art. 39 VZG ist die Klägerrolle derjenigen Partei zuzuteilen,
die ein im Grundbuch eingetragenes Recht bzw. eine durch gesetzliches Pfand-
recht gesicherte Forderung nicht gelten lassen will. Das beruht auf dem gesetzli-
chen Konzept, dass derjenige klagen muss, dessen Standpunkt weniger wahr-
scheinlich ist. Wer ein im Grundbuch eingetragenes Recht behauptet bzw. wer ein
gesetzliches Pfandrecht geltend machen kann, hat den Anschein des besseren
Rechts für sich, so dass ihm die Beklagtenrolle zusteht. Für die geltend gemach-
ten Zinsen und Kosten besteht zweifelsfrei ein gesetzliches Pfandrecht (Daniel
Staehelin, Die Aufnahme in das Lastenverzeichnis und die Parteirollenverteilung
für den Lastenbereinigungsprozess, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betrei-
bungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel/Genf/München 2000, S. 287 ff.
und S. 302 f.; BSK SchKG I-Feuz, 2. Aufl. 2010, N 123 zu Art. 140 SchKG; BSK
ZGB II-Trauffer/Schmid-Tschirren, 4. Aufl. 2012, N 4 und 7 ff. zu Art. 818 ZGB;
VZG-Komm-Kuhn, N 1 zu Art. 39 VZG; Ingrid Jent-Sørensen, Die Rechtsdurch-
setzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, Zürich 2003,
Rz 393), so dass der bestreitende Beschwerdeführer klagen muss.
4.1 Vor Vorinstanz hat sich der Beschwerdeführer nicht generell gegen die
Zuweisung der Klägerrolle zur Wehr gesetzt, sondern er hat verlangt, dass der
Beschwerdegegnerin gleichermassen Frist zur Klage angesetzt werde (act. 1
S. 3). Die Vorinstanz hat diesbezüglich zutreffend darauf hingewiesen, dass es im
Lastenverzeichnis bzw. im anschliessenden Prozess um die gleichen Forderun-
gen gehe, dass im gleichen Prozess die gleichen Parteien nicht sowohl auf der
Kläger- als auch auf der Beklagtenseite sein könnten und dass die Parteirollen-
verteilung nicht teilbar sei (act. 10 S. 5).

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4.2 Fraglich könnte höchstens noch sein, ob die Beschwerde gegen die
Klagerollenzuweisung nicht gegenstandslos geworden ist, wenn die sich be-
schwerende Partei bereits geklagt hat, was mit dem Verfahren FO120001 beim
Einzelgericht am Bezirksgericht Horgen (vgl. auch Geschäfts-Nr. PE120006 bei
der Kammer) inzwischen der Fall ist. Das ist eher nicht anzunehmen, weil – würde
bei der Rollenzuweisung anders entschieden – der eingeleitete Lastenbereini-
gungsprozess wohl nicht einfach weiter geführt würde, sondern der anderen Par-
tei, der neu die Klägerrolle zugewiesen würde, Frist zur Klage angesetzt werden
müsste, um dieser den Entscheid, ob sie ihrerseits klagen will, zu überlassen.
Diesfalls hätte sie auch den Kostenvorschuss zu leisten. Ein Parteirollenwechsel
unter den bisherigen Prozessparteien ist gesetzlich jedenfalls nicht vorgesehen.
5. In der Beschwerde vor der Kammer weist der Beschwerdeführer darauf
hin, dass mit dem Zahlungsbefehl Nr. … vom 14. März 2008 des Betreibungsam-
tes D._____ eine Forderung von Fr. 1'000'000.-- sowie eine Umtriebsentschädi-
gung von Fr. 200.--, nicht jedoch die Zins- und Kostenforderungen in Betreibung
gesetzt worden seien (act. 11 S. 7). Offenbar bezieht sich der Beschwerdeführer
damit auf den Grundsatz, dass eine Betreibung nur für Forderungen weitergeführt
werden kann, die bereits mit dem Betreibungsbegehren geltend gemacht worden
sind. Das ist grundsätzlich zutreffend, die Betreibung auf Grundpfandverwertung
ist diesbezüglich aber eine Ausnahme. Hier ergeht die „Aufforderung an die
Pfandgläubiger und alle übrigen Beteiligten, dem Betreibungsamt innert 20 Tagen
ihre Ansprüche am Grundstück, insbesondere für Zinsen und Kosten, einzuge-
ben“ (Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 erster Satz SchKG). Diese gesetzliche Möglichkeit zur
Anmeldung von grundpfandgesicherten Forderungen, Zinsen und Kosten ohne
vorgängige Betreibung besteht für alle Pfandgläubiger, auch für diejenigen, die –
wie hier – bereits für die Kapitalforderung eine Betreibung eingeleitet haben. Sol-
che Anmeldungen bleiben dann auch nicht ungeprüft, sondern werden, wenn be-
stritten, im Rahmen des Lastenbereinigungsverfahrens einer Prüfung unterzogen
(vgl. dazu Jent-Sørensen, a.a.O., Rz 319 und 410), soweit dort ihr Bestand be-
stritten wird. Das Lastenbereinigungsverfahren übernimmt in dieser Konstellation
die Funktion der Rechtsöffnung bzw. Anerkennungsklage.

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6. Der Beschwerdeführer weist weiter darauf hin, dass Art. 141 SchKG
unrichtig angewendet worden sei, indem die Versteigerung nicht bis zum Ausgang
des Lastenbereinigungsverfahrens ausgesetzt worden sei (act. 11 S. 7 f.). Die Vo-
rinstanz hat zu dieser Frage Stellung genommen und zu Recht darauf hingewie-
sen, dass die Frage, ob Zinsen und Kosten zu Recht geltend gemacht wurden,
nicht vor der Verwertung (Versteigerung) geklärt werden muss, weil die Versteige-
rung durchgeführt werden kann, auch wenn nicht feststeht, wie hoch Zinsen und
Kosten letztlich sind. Streitigkeiten betreffend fällige grundpfandgesicherte Forde-
rungen haben keinen Einfluss auf den Zuschlagspreis; sie müssen vom Ersteige-
rer bar bezahlt werden, so dass der Prozess darüber auch nach der Versteige-
rung weitergeführt werden kann (KuKo SchKG-Bernheim/Känzig, N 6 zu Art. 141
SchKG mit weiteren Hinweisen). Ob die streitigen Posten im Lastenverzeichnis
letztlich Bestand haben, wirkt sich deshalb, wie die Vorinstanz zu Recht erwog,
erst bei der Verteilung aus (vgl. act. 10 S. 6). Anders wäre es, wenn z.B. eine
Dienstbarkeit im Streit liegen würde, weil dort der an der Versteigerung erzielbare
Preis davon abhängt, ob das Grundstück mehr oder weniger stark belastet ist. Da
die Versteigerung inzwischen bereits durchgeführt worden ist, kann sie allerdings
ohnehin nicht mehr ausgesetzt werden und ist die Beschwerde diesbezüglich ge-
genstandslos geworden. Gleiches gilt auch für die beantragte aufschiebende Wir-
kung.
7.1 Schliesslich erwähnt der Beschwerdegegner den Zahlungsbefehl in der
Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ vom 26. März 2012, womit ihn
die Beschwerdegegnerin für eine Forderung von Fr. 173'396.45 nebst 5 % Zins
seit 1. Januar 2012 mit dem Forderungsgrund „Hypothekarzinsen vom 01.01.2007
- 31.12.201“ betrieben hat (act. 11 S. 7 f.; act. 13/2). Soweit ersichtlich handelt es
sich dabei um die gleichen Zinsen, die ebenfalls ins Lastenverzeichnis aufge-
nommen worden sind und der Beschwerdeführer wendet ein, er habe in der Be-
treibung Nr. … Rechtsvorschlag erhoben und dieser sei (noch) nicht beseitigt
worden. Die fehlende gerichtliche und rechtskräftige Beseitigung des Rechtsvor-
schlages in der Betreibung Nr. … bewirke die Nichtigkeit der Versteigerung vom
14. Juni 2012 (act. 11 S. 7 f.).

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7.2 Anzumerken ist, dass es im vorliegenden Verfahren um die Parteirollen
im Lastenbereinigungsverfahren geht. Festzuhalten ist, dass die Grundstückver-
steigerung vom 14. Juni 2012 nichts mit der Betreibung Nr. … zu tun hat, sondern
im Rahmen der Betreibung Nr. … durchgeführt wurde. Das Zwangsvollstre-
ckungsrecht beruht auf dem Prinzip der Selbständigkeit der einzelnen Betreibun-
gen. In der Betreibung Nr. … wurden Zinsen und Kosten erst ins Lastenverzeich-
nis eingegeben und stehen deshalb erst fest, wenn entweder der Lastenbereini-
gungsprozess durch die Partei mit der Klägerrolle (nach der Ansicht der Vo-
rinstanz und auch der Kammer: der Beschwerdeführer) gar nicht eingeleitet oder
darauf nicht eingetreten wird (dann bleibt es beim ursprünglichen Lastenverzeich-
nis) oder wenn das Gericht im Lastenbereinigungsverfahren (rechtskräftig) ent-
schieden hat. In der verbindlich feststehenden Höhe sind sie dann der Beschwer-
degegnerin aus dem Versteigerungserlös zuzuweisen, soweit er dafür ausreicht.
7.3 Was die Betreibung Nr. … betrifft, hat der Beschwerdeführer Rechts-
vorschlag erhoben und diese Betreibung kann deshalb zunächst nicht fortgesetzt
werden. Die sich im Zusammenhang mit jener Betreibung und bei einer allfälligen
Beseitigung des Rechtsvorschlages durch das Einzelgericht stellenden Fragen
werden dort zu überprüfen sein, und die Kammer kann sich dazu mangels Zu-
ständigkeit nicht äussern. Ob und wann die Beschwerdegegnerin die Betreibung
Nr. … fortführen wird, wird sich zeigen, wird doch im Zahlungsbefehl darauf hin-
gewiesen, dass er „zwecks Unterbrechung der Verjährung“ veranlasst worden sei.
8. Nach dem Gesagten sind die (neuen) Vorbringen des Beschwerdefüh-
rers unbehelflich. Der angefochtene Entscheid erweist sich sowohl im Ergebnis
als auch in der Begründung als zutreffend. Dies führt zur Abweisung der Be-
schwerde. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der vorlie-
genden Beschwerde wird mit der sofortigen Entscheidfällung gegenstandslos.
III.
Für das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbe-
treibungs- und Konkurssachen sind in Anwendung von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5

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SchKG keine Kosten zu erheben und sind gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG
keine Entschädigungen zuzusprechen.
Es wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli-
chen Akten – an das Bezirksgericht Horgen sowie an das Betreibungsamt
C._____, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic
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