zh_obergericht · LB230048 · 2024-07-12 · de
Aberkennung


Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB230048-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin
Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichterin lic. iur. V. Seiler sowie
Gerichtsschreiberin MLaw C. Hauser
Urteil vom 12. Juli 2024
in Sachen
A._____,
Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Aberkennung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur im ordentlichen
Verfahren vom 30. Oktober 2023 (CG220015-K)

- 2 -
Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 1)
"1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der Beklagte
mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom
3. September 2019 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nur
in Höhe von Fr. 13'000.– besteht.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 30. Oktober 2023:
(Urk. 75 S. 36 f. = Urk. 80 S. 36 f.)
1. Die Aberkennungsklage wird abgewiesen.
Die in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur (Zah-
lungsbefehl vom 23. Mai 2019) mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
3. September 2019 erteilte provisorische Rechtsöffnung (Geschäfts-
Nr. EB190247-K) ist damit definitiv.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 4'900.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 4'900.00 Entscheidgebühr Berufungsverfahren
CHF 165.00 Dolmetscherkosten
CHF 9'965.00 Total.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und soweit ausreichend
mit dem von ihr bei der ersten und zweiten Instanz geleisteten Kostenvor-
schüssen von total Fr. 9'800.– verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 12'560.– (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage)

- 3 -
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 79 S. 2):
"1. Es sei in Abänderung von Disp.-Ziff. 1. des angefochtenen Ent-
scheids die Aberkennungsklage gutzuheissen und die in der Be-
treibung Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur mit Urteil
EB190247 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom 3.
September 2019 erteilte provisorische Rechtsöffnung in der Höhe
von Fr. 13'000.– als definitiv zu erklären.
Eventualiter sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheid das
Verfahren zur Beweisverhandlung, namentlich der Parteibefra-
gung/Beweisaussage der Berufungsklägerin betreffend ihre Be-
hauptungen der Furchterregung i.S.v. Art. 29 OR und der Über-
vorteilung i.S.v. Art. 21 OR als auch zur neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei die ange-
führte Beweisverhandlung vom Berufungsgericht durchzuführen.
2. Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Entscheids seien in Ab-
änderung von Disp.-Ziff. 3 dem Beklagten aufzuerlegen und der
Beklagte sei in Abänderung von Disp.-Ziff. 4 zu verpflichten, der
Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 12'560.– zu bezah-
len;
- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MwSt)
zulasten des Berufungsbeklagten -."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 86):
"1. Die Berufung der Klägerin / Berufungsklägerin sei vollumfänglich
abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu-
lasten der Klägerin / Berufungsklägerin."
Erwägungen:
I.
Der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagter) ist der Cousin der Kläge-
rin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin). Er verlangt von ihr gestützt auf eine
zwischen ihm als Darlehensgeber und der Klägerin als Darlehensnehmerin ge-
schlossene Vereinbarung vom 30. August 2018 die Rückzahlung eines der Kläge-

- 4 -
rin gewährten Darlehens. Gemäss dieser Vereinbarung beträgt die geschuldete
Summe insgesamt Fr. 75'000.– und setzt sich zusammen aus Fr. 63'000.– Darle-
hen sowie Fr. 12'000.– für geleistete Arbeit und Zinsen. Unbestrittenermassen hat
die Klägerin dem Beklagten am 5. Februar 2019 einen Betrag von Fr. 20'000.–
zurückbezahlt. Streitig zwischen den Parteien sind im Berufungsverfahren wie be-
reits vor erster Instanz die Höhe der Restforderung, die Modalitäten des Darle-
hens sowie die Frage, in welcher Höhe das Darlehen bereits getilgt wurde.
II.
1. Mit Urteil vom 3. September 2019 erteilte das Einzelgericht im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur dem Beklagten in der Betreibung
Nr. … des Betreibungsamtes Oberwinterthur (Zahlungsbefehl vom 23. Mai 2019;
Urk. 15/3/3) die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 55'000.– nebst Zins zu 5 %
seit 1. Januar 2019 (Urk. 15/8). Mit Eingabe vom 26. September 2019 erhob die
Klägerin fristgemäss die vorliegende Aberkennungsklage mit den eingangs ge-
nannten Rechtsbegehren (Urk. 1). Für den Verfahrensgang vor dem Bezirksge-
richt Winterthur (Vorinstanz) kann auf die Ausführungen im angefochtenen Ent-
scheid verwiesen werden (Urk. 80 S. 2 f.).
2. Bereits gegen das die Aberkennungsklage abweisende Urteil vom 17. Septem-
ber 2021 (Urk. 52 S. 26 f.) hatte die Klägerin Berufung erhoben. Das (erste) Beru-
fungsverfahren vor der erkennenden Kammer (Geschäfts-Nr. LB210055-O) wurde
am 17. Mai 2022 abgeschlossen. Das angefochtene Urteil wurde aufgehoben,
und die Sache wurde zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an
die Vorinstanz zurückgewiesen (Urk. 52).
3. Die Vorinstanz führte alsdann ein Beweisverfahren mit Parteibefragung/Be-
weisaussage und Zeugenbefragungen durch. Mit Urteil vom 30. Oktober 2023
wies sie die Aberkennungsklage wiederum ab (Urk. 75 = Urk. 80). Dagegen rich-
tet sich die erneute Berufung der Klägerin (Urk. 79).
4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-78). Die Klägerin leis-
tete den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 4'900.– rechtzeitig (Urk. 82, 83

- 5 -
und 84). Das Berufungsverfahren wurde schriftlich durchgeführt und fand mit Zu-
stellung der Berufungsantwort vom 2. Mai 2024 (Urk. 86) an die Klägerin seinen
Abschluss (Urk. 89). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
III.
1. Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen das die Aberkennungsklage ab-
weisende Urteil der Vorinstanz (Dispositivziffer 1). Damit ist keine Ziffer des Dis-
positivs des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen.
2. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind auch hinsichtlich der erneuten Berufung
erfüllt. Die Berufung richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid im
Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit,
deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und die nicht unter
einen Ausnahmetatbestand gemäss Art. 309 ZPO fällt. Sie wurde form- und frist-
gerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 und Art. 142 f. ZPO), und die vor Vorinstanz un-
terlegene Klägerin ist zu deren Erhebung legitimiert. Unter dem Vorbehalt rechts-
genügender Begründung (dazu sogleich) ist auf die Berufung einzutreten. Der Be-
rufungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen.
3. Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Sie muss – im Gegen-
satz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche
Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Es ist darzulegen,
weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft
sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsan-
träge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass – unter Vor-
behalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor
Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen,
Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, und die Aktenstücke bezeichnet
werden, auf denen die Kritik beruht(vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; BGer 5A_127/2018 vom 28. Februar
2019, E. 3; OGer ZH LB160044 vom 23. Dezember 2016, E. I.4.). Mit der Beru-
fung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sach-
verhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungs-

- 6 -
begründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Ent-
scheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an ei-
nem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2, S. 94; BGE 138 III
374 E. 4.3.1, S. 375; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Die Beru-
fungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungs-
schrift in rechtsgenügender Weise erhoben und begründet werden (Art. 316
Abs. 3 ZPO; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4, S. 398, BGE 142 III 413 E. 2.2.4,
S. 417). Im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel
können sodann grundsätzlich nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Ver-
zug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-
stanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). In diesem Rahmen ist
insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung
erforderlich ist.
IV.
1. Die Vorinstanz erwog einleitend, die Berufungsinstanz habe im Beschluss vom
17. Mai 2022 zur Begründung zusammenfassend angeführt, dass das Verfahren
nicht spruchreif sei, da es zur behaupteten Darlehensrückzahlung eines Beweis-
verfahrens bedürfe, woran die erste Instanz gebunden sei (Urk. 80 S. 10 E. II.4.).
In der Sache nahm die Vorinstanz Bezug auf die Vereinbarung zwischen den Par-
teien vom 30. August 2018 (Urk. 2/3) und erblickte darin eine Änderung des
mündlich abgeschlossenen Darlehensvertrags über Fr. 63'000.– hinsichtlich des
Rückzahlungszeitpunktes und der Verzinslichkeit des Darlehens sowie eine
Schuldanerkennung in Höhe von Fr. 12'000.– für geleistete Arbeit und Zinsen
(Urk. 80 S. 18 ff. E. III.4.2., 4.3.).
2. Zu Recht unbeanstandet geblieben ist die in der Vereinbarung vom 30. August
2018 enthaltene Verfalltagabrede (Rückzahlung des Darlehens "bis spätestens
31.12.18") mit der Folge von geschuldeten Verzugszinsen auf dem noch offenen
Darlehensbetrag von 5% seit 1. Januar 2019 (vgl. Urk. 80 S. 33 E. III.5.2.).

- 7 -
3. Zur von der Klägerin vorgebrachten einseitigen Unverbindlichkeit der Verein-
barung vom 30. August 2018 aufgrund von Übervorteilung und Furchterregung
hinsichtlich des Betrages von Fr. 12'000.– erwog die Vorinstanz, indem sich die
Klägerin damit begnüge, das Vorliegen eines wucherischen Vertrages zu behaup-
ten, und nicht weiter substantiiere, worin eine allfällige Notlage, Unerfahrenheit
oder ein allfälliger Leichtsinn liegen könnte, behaupte sie die Voraussetzungen
der Übervorteilung nicht genügend substantiiert. Die Klägerin wäre dazu gehalten
gewesen, mindestens in den Grundzügen in ihren Rechtsschriften darzulegen,
worin vorliegend eine Notlage, Unerfahrenheit oder ein leichtsinniges Handeln zu
erblicken gewesen wäre. Diese Anforderungen habe die Klägerin indessen nicht
erfüllt. Eine Übervorteilung sei folglich nicht rechtsgenügend behauptet. Ob die
Jahresfrist von Art. 21 Abs. 2 OR eingehalten sei, liess die Vorinstanz offen, be-
merkte aber, dass die Klägerin erst in der Eingabe vom 9. September 2020 erklärt
habe, der Vertrag sei für sie unter anderem aufgrund von Wucher unverbindlich.
Die Klägerin mache weiter sinngemäss die einseitige Unverbindlichkeit des Ver-
trages aufgrund einer Furchterregung im Sinne von Art. 29 OR geltend. Das Vor-
liegen sämtlicher Tatbestandselemente behaupte die Klägerin indes ebenfalls
nicht genügend substantiiert. Insbesondere führe die Klägerin nicht aus, welches
Übel ihr der Beklagte in Aussicht gestellt haben solle, falls sie die Vereinbarung
vom 30. August 2018 nicht unterschreibe. Sie führe lediglich aus, der Beklagte
habe sie unter (massiven) Druck gesetzt bzw. zur Unterzeichnung genötigt. Die
Vorbringen der Klägerin erwiesen sich damit als zu unsubstantiiert für eine Be-
weisabnahme. Im Übrigen sei wiederum fraglich, ob die Jahresfrist (betreffend
Furchterregung nach Art. 31 OR) für die Geltendmachung des Willensmangels
eingehalten wäre. Eine abschliessende Beurteilung dieser Frage könne indes
auch hier mangels genügender Substantiierung der Anspruchsgrundlage offen
bleiben. Die Klägerin behaupte sodann, die Parteien hätten sich darauf verstän-
digt, dass der gemäss der Vereinbarung vom 30. August 2018 geschuldete Be-
trag für Zinsen von Fr. 12'000.– auf Fr. 7'000.– reduziert werde, was der Beklagte
bestreite. Sinngemäss behaupte die Klägerin mit diesem Vorbringen, es sei ein
Änderungsvertrag zustande gekommen. Jedoch substantiiere sie nicht, wann, wo
oder in welchem Kontext der von ihr behauptete Änderungsvertrag zustande ge-

- 8 -
kommen sei. Sie führe lediglich aus, man habe sich darauf verständigt. Im Übri-
gen widerspreche sich die Klägerin selbst, wenn sie einerseits behaupte, sie
schulde dem Beklagten keine Fr. 12'000.– und andererseits behaupte, die Par-
teien hätten eine Reduktion der Schuld von Fr. 12'000.– auf Fr. 7'000.– verein-
bart. Die Behauptungen der Klägerin seien damit abermals zu pauschal und un-
substantiiert gehalten, als dass darüber Beweis geführt werden könnte. Zusam-
menfassend hielt die Vorinstanz fest, dass es der Klägerin nicht gelinge, die ein-
seitige Unverbindlichkeit der Schuldanerkennung bzw. einen diesbezüglichen
nachträglichen Änderungsvertrag zu beweisen. Der Beklagte habe folglich gegen-
über der Klägerin eine Forderung von Fr. 12'000.– aus Schuldanerkennung
(Urk. 80 S. 20 ff. E. III.4.1 und 4.3).
4. Die Klägerin rügt die Qualifikation der Vereinbarung vom 30. August 2018 als
(gültige) Schuldanerkennung im angefochtenen Urteil. Dazu führt sie im Wesentli-
chen aus, sie habe stets behauptet, nur unter Druck der Verschriftlichung des
Darlehensvertrags über Fr. 63'000.– respektive dem zusätzlichen Betrag von
Fr. 12'000.– zugestimmt und dies unterschrieben zu haben. Zu Unrecht habe die
Vorinstanz ihre Behauptungen über das Vorliegen eines wucherischen und wegen
Furchterregung und Übervorteilung einseitig unverbindlichen Vertrages als unsub-
stantiiert bezeichnet und darüber keine Beweise, insbesondere nicht die Parteibe-
fragung der Klägerin, abgenommen sowie es als fraglich bezeichnet, dass diesbe-
züglich die Jahresfrist von Art. 21 und 31 OR eingehalten worden sei. Die Kläge-
rin habe wenigstens in den Grundzügen und damit rechtsgenügend sowie vor
Jahresablauf am 16. August 2019 behauptet, dass sie unter Furcht den Vertrag
unterschrieben habe, und dass sie dabei bezüglich der Zinsen übervorteilt worden
sei. Sie habe bereits in ihrer Stellungnahme im Rechtsöffnungsverfahren ausge-
führt, der Beklagte habe sie am 30. August 2018 genötigt, er habe die angeblich
geleistete Arbeit und Zinsen angeführt, um diesen Wucherzins zu kaschieren, und
sie habe Angst gehabt, dass er gegenüber ihr wieder ausfällig werden würde
(Urk. 15/6 Ziff. III.2. und III.4.). Gestützt auf diese Behauptungen hätten die Ge-
genseite und das Gericht konkret gewusst, auf welche Tatsachen sie sich stütze.
Dass gerade auch bei der Furchterregung die Betroffenen anzuhören seien, er-

- 9 -
gebe sich zwanglos aus dem Fakt, dass es auf das subjektive Urteilsvermögen
des Betroffenen ankomme (Urk. 79 S. 8 ff. lit. e)b) bis e)e)).
5. Was die Bezeichnung der Vereinbarung zwischen den Parteien vom 30. Au-
gust 2018 (Urk. 2/3) als Schuldanerkennung angeht, zeigt die Klägerin nicht auf,
was am angefochtenen Entscheid fehlerhaft sein soll, und es ist auch nicht er-
sichtlich, was die Klägerin daraus ableiten möchte. Die Bezeichnung als Schuld-
anerkennung wäre selbst bei Vorliegen einer einseitigen Unverbindlichkeit der
Vereinbarung vom 30. August 2018 zutreffend. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
6. Der von der Klägerin vorgebrachten Kritik an den Ausführungen der Vorinstanz
zur ungenügenden Substantiierung der einseitigen Unverbindlichkeit der Schuld-
anerkennung ist ebenfalls aus prozessualen Gründen kein Erfolg beschieden.
6.1. Bei Rückweisung der Sache ist nicht nur die erste Instanz, sondern bei er-
neuter Befassung mit dem Fall – mit wenigen Ausnahmen (dazu sogleich) – auch
die rückweisende Instanz an die Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rück-
weisungsentscheid zugrunde lag. Die Berufungsinstanz muss bei einem zweiten
Entscheid in der gleichen Sache denselben Restriktionen unterworfen sein, wie
die erste Instanz nach einem Rückweisungsentscheid. Wegen dieser Bindung ist
es der Berufungsinstanz verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen ande-
ren als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtli-
chen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich ab-
gelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind. Der Umfang der
Bindung ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die sowohl den Rah-
men für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue rechtliche
Begründung vorgibt. Die im Rückweisungsentscheid bereits entschiedenen Fra-
gen sind – vorbehaltlich zulässiger Noven sowie einer Rechtsänderung – nicht
mehr zu überprüfen. Eine nochmalige umfassende Prüfung durch die rückwei-
sende Instanz bei erneuter Befassung würde nicht nur dem Prinzip der Einmalig-
keit des Rechtsschutzes und dem Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauen in
die Beständigkeit von Rechtsmittelentscheiden) widersprechen, sondern die Um-
setzung von Rückweisungsentscheiden generell in Frage stellen. Wäre die Beru-
fungsinstanz nicht an ihren eigenen Rückweisungsentscheid gebunden, so würde

- 10 -
das neuerliche Ergreifen eines Rechtsmittels in der gleichen Sache geradezu be-
günstigt, bestünde damit doch stets die Hoffnung, beim zweiten Mal ein besseres
Resultat bei der Berufungsinstanz zu erzielen, wofür keine schützenswerten Inter-
essen ersichtlich sind. Der Grundsatz der Bindung der Berufungsinstanz an ihren
eigenen Rückweisungsentscheid folgt auch aus der bundesgerichtlichen Praxis,
deren Übertragung auf den kantonalen Instanzenzug das Gebot der Einheitlich-
keit der Rechtsordnung verlangt. Die rechtliche Beurteilung des Bundesgerichts,
mit welcher es seinen Rückweisungsentscheid begründet hat, ist nicht nur für die
kantonale Berufungsinstanz bei der Beurteilung der Berufung, sondern auch für
das Bundesgericht selbst, wenn es später ein zweites Mal angerufen wird, mass-
gebend (vgl. zum Ganzen: ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 46 ff.; BGE 135 III
334 E. 2.1, S. 335 f.; BGer 4A_391/2009 vom 12. Februar 2010, E. 1.1; BSK
BGG-Meyer, Art. 107 N 18).
6.2. Dem Rückweisungsbeschluss vom 17. Mai 2022 (Urk. 52 S. 9 ff. E. IV.3.2)
lag mit Bezug auf die Gültigkeit der Schuldanerkennung die nachstehende Beur-
teilung zugrunde:
"3.2 Mit Bezug auf die Schuldanerkennung hielt die Vorinstanz fest, die Klägerin
habe in der Vereinbarung vom 30. August 2018 unterschriftlich bestätigt, dem Beklagten
für geleistete Arbeit und Zinsen total Fr. 12'000.– zu schulden. Es liege damit eine kausale
Schuldanerkennung im Sinne von Art. 17 OR vor, weshalb die Klägerin Nichtbestehen oder
die fehlende Durchsetzbarkeit der Forderung zu beweisen habe. Die Klägerin bestreite,
dem Beklagten Fr. 12'000.– zu schulden. Sie mache Mängel im Vertragsschluss geltend,
welche zur einseitigen Unverbindlichkeit des Vertrages führten. Das Vorliegen eines wu-
cherischen Vertrages (Übervorteilung) habe die Klägerin ungenügend substantiiert. Eine
Übervorteilung sei nicht rechtsgenüglich behauptet. Im Übrigen sei fraglich, ob die Jahres-
frist von Art. 21 Abs. 2 OR eingehalten wäre, was aber offen bleiben könne. Auch hinsicht-
lich des Tatbestandes der Furchterregung i.S. von Art. 29 OR behaupte die Klägerin das
Vorliegen sämtlicher Tatbestandselemente nicht genügend substantiiert. Wiederum frag-
lich sei die Einhaltung der Jahresfrist gemäss Art. 31 OR, was allerdings ebenfalls offen
bleiben könne. Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerin hin-
sichtlich der Übervorteilung und der Furchterregung lediglich die Parteibefragung offeriere,
wobei eine Parteibefragung nicht dazu dienen könne, eine mangelnde Substantiierung
nachzuholen. Schliesslich behaupte die Klägerin, die Parteien hätten sich darauf verstän-

- 11 -
digt, dass der gemäss Vereinbarung vom 30. August 2018 geschuldete Betrag für Zinsen
von Fr. 12'000.– auf Fr. 7'000.– reduziert werde. Sinngemäss behaupte sie damit das Zu-
standekommen eines Änderungsvertrages. Für ihre Behauptung offeriere sie eine E-Mail
von Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____, eine Parteibefragung sowie die Zeugenaussage von
Rechtsanwalt Z._____ als Beweismittel. Jedoch habe sie nicht substantiiert, wann, wo oder
in welchem Kontext der von ihr behauptete aber bestrittene Änderungsvertrag zustande
gekommen sei. Sie führe lediglich aus, man habe sich darauf verständigt. Insgesamt mu-
teten ihre Ausführungen eher als Schutzbehauptungen an. Die Behauptungen der Klägerin
seien damit abermals zu pauschal und unsubstantiiert gehalten, als dass darüber Beweis
geführt werden könnte. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass es der Klägerin nicht ge-
linge, die einseitige Unverbindlichkeit der Schuldanerkennung bzw. einen diesbezüglichen
nachträglichen Änderungsvertrag zu beweisen (Urk. 52 S. 15 ff. E. III./3.3.1.-3.3.7.).
3.2.1 Die von der Klägerin dagegen vorgebrachten Beanstandungen (Urk. 51 S. 5
ff. lit. g - i) vermögen den Begründungsanforderungen (vorn E. III./2.1) über weite Teile
nicht zu genügen, weshalb insoweit darauf nicht weiter einzugehen ist. Die Klägerin wie-
derholt mehr oder weniger vielmehr, was sie bereits vor Vorinstanz vorgebracht hat (Urk.
30 lit. e, g, i, n), ohne auf die detaillierte Begründung der Vorinstanz einzugehen (Urk. 51
S. 5 ff. lit. g - i), bzw. bringt neue Behauptungen zur Zinshöhe vor (Urk. 51 S. 5 lit. g), ohne
aufzuzeigen, dass und wo vor Vorinstanz diese Behauptungen schon vorgebracht worden
wären.
3.2.2 Eine sachgerichtete Auseinandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz
zum wucherischen Rechtsgeschäft bzw. zur Übervorteilung durch die Klägerin findet kaum
statt (Urk. 51 S. 5 f. lit. g). Was sie aus dem Hinweis, dass sich ein wucherisches Rechts-
geschäft bei einem offenen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung als sit-
tenwidrig und nichtig erweisen könne, ableiten will, legt sie nicht dar. Die Vorinstanz hat
erwogen, dass sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein wucherisches Ge-
schäft - wie es die Klägerin zu behaupten scheine - als einseitig unverbindlich erweisen
könne (Urk. 52 S. 16 E. III./3.3.4). Bei einem Verstoss gegen den strafrechtlichen Wucher-
tatbestand ist die in Art. 20 OR angeordnete Nichtigkeit ausschliesslich nach Massgabe
von Art. 21 OR zu konkretisieren (BSK OR I-Meise/Huguenin, Art. 21 N 19 und Art. 19/20
N 54). In der Regel wird ferner das Vorliegen von Sittenwidrigkeit (Art. 20 Abs. 1 OR) mit
dem Hinweis darauf verneint, dass Art. 21 OR die Fälle eines offenbaren Missverhältnisses
zwischen Leistung und Gegenleistung abschliessend regle. Hinsichtlich der Vereinbarung
überhöhter Darlehenszinsen liess die Rechtsprechung vereinzelt Ausnahmen von diesem

- 12 -
Grundsatz zu (vgl. BSK OR I-Meise/Huguenin, Art. 19/20 N 40 m.w.H. und Art. 21 N 19).
Die Partei, die sich auf die Sittenwidrigkeit des Vertrags beruft, muss jedoch nach der Ver-
handlungsmaxime die tatsächlichen Grundlagen, aus denen sich die Sittenwidrigkeit erge-
ben soll, prozessrechtskonform dartun. Dies hat die Klägerin nicht getan. Sie hat einzig
behauptet, der Beklagte habe für die Zeit vom 31. März 2018 bis 31. Dezember 2018 Zin-
sen in Höhe von Fr. 12'000.– gefordert. Um diesen Wucherzins zu kaschieren, habe er in
der Vereinbarung geleistete Arbeit und Zinsen angeführt, doch habe es keine geleisteten
Arbeiten gegeben, bzw. machte sie geltend, es sei von einem Jahreszins von 25% auszu-
gehen (Urk. 1 S. 2 Ziff. III./2; Urk. 30 S. 3 f. lit. e). Soweit sie im Berufungsverfahren die
Zeugenbefragung ihres Ehemannes C._____ verlangt, um zu beweisen, dass (k)eine Ar-
beitsleistung des Beklagten stattgefunden habe, handelt es sich um einen unzulässigen
neuen Beweisantrag. Die Klägerin offerierte ihren Ehemann vor Vorinstanz nur mit Bezug
auf die Frage als Zeugen, ob bei der Nutzung des Fahrzeugs des Beklagten (welche nicht
bestritten wurde) Geschwindigkeitsüberschreitungen oder Unfälle vorgefallen seien (Urk.
30 S. 4 lit. g), nicht aber dazu, ob Arbeitsleistungen des Beklagten stattgefunden haben.
Entgegen dem Dafürhalten der Klägerin wurde auch eine Notlage ungenügend behauptet.
Zutreffend hat die Vorinstanz erwogen, dass die Klägerin gehalten gewesen wäre, mindes-
tens in den Grundzügen darzulegen, worin vorliegend eine Notlage, Unerfahrenheit oder
ein leichtsinniges Handeln zu erblicken gewesen wäre. Die blosse Behauptung, sie sei zur
Unterschrift genötigt worden bzw. sie sei unter Druck gesetzt worden, die Unterschrift zu
leisten, da sie nicht in der Lage gewesen sei, das Darlehen kurzfristig zurückzuzahlen (Urk.
1 Rz 2, Urk. 30 S. 3 lit. e), genügt dieser Anforderung offensichtlich nicht.
3.2.3 Auch mit den Erwägungen der Vorinstanz zum Tatbestand der Furchterregung
im Sinne von Art. 29 OR (Urk. 52 S. 17 f. E. III./3.3.5) setzt sich die Klägerin nur ungenü-
gend auseinander (Urk. 51 S. 6 lit. h). Nicht gefolgt werden kann ihr, dass die Furchterre-
gung ausreichend substantiiert sei, weil der Nötigungstatbestand selbsterklärend sei und
die Drohung auch konkludent erfolgen könne. Die im Berufungsverfahren neu vorge-
brachte Darstellung der Ausnutzung einer Zwangslage, indem der Beklagte von der Zah-
lungsunfähigkeit der Klägerin bei seiner Forderung, die ganze Summe sofort zu zahlen,
gewusst habe, ist unbeachtlich aber auch unbehelflich: Das blosse Wissen um eine Zah-
lungsunfähigkeit stellt keinen Tatbestand der Furchterregung dar.
3.2.4 Hinsichtlich des Zustandekommens eines Änderungsvertrages sieht die Klä-
gerin in einer E-Mail von Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ vom 18. Februar 2019, welche aus
einem Whatsapp-Chatverlauf ersichtlich ist (Urk. 12/8), entgegen der Vorinstanz einen Be-

- 13 -
weis für ihre Behauptung, die Parteien hätten sich auf eine Reduktion des geschuldeten
Betrags von Fr. 12'000.– auf Fr. 7'000.– verständigt (Urk. 51 S. 6 lit. i). Zutreffend hat die
Vorinstanz festgestellt, dass der E-Mail nicht zu entnehmen ist, dass die Parteien einen
Änderungsvertrag mit dem durch die Klägerin behaupteten Inhalt abgeschlossen hätten.
Allein der Umstand, dass ein Betrag von Fr. 50'000.– (anstelle eines Restbetrages von Fr.
55'000.– gemäss Vereinbarung vom 30. August 2018; Urk. 12/3) genannt wird, lässt nicht
auf einen Änderungsvertrag hinsichtlich der anerkannten Schuld von Fr. 12'000.– auf Fr.
7'000.– schliessen. Es ist auch nicht ersichtlich, was aus der Wendung "Du kannst sie
damit betreiben", für das Vorliegen eines Abänderungsvertrages abgeleitet werden könnte.
Soweit die Klägerin Rechtsanwalt Dr. Z._____ als Zeugen einvernommen haben will, setzt
sie sich nicht konkret mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, wonach sie nicht
substantiiere, wann, wo oder in welchem Kontext der von ihr behauptete Änderungsvertrag
zustande gekommen sei, weshalb darüber kein Beweis geführt werden könne.
3.2.5 Im Ergebnis ist damit die Feststellung der Vorinstanz, dass es der Klägerin
nicht gelinge, die einseitige Unverbindlichkeit der Schuldanerkennung bzw. einen diesbe-
züglichen Änderungsvertrag zu beweisen, nicht zu beanstanden."
6.3. Prozessual unzulässig ist vor diesem Hintergrund der Versuch der Klägerin,
mit der erneuten Berufung die Vereinbarung vom 30. August 2018 hinsichtlich des
Betrages von Fr. 12'000.– in Frage zu stellen und eine Beweisabnahme über die
von ihr diesbezüglich behauptete Übervorteilung nach Art. 21 OR und Furchterre-
gung nach Art. 28 OR zu erwirken. Die Rückweisung an die Vorinstanz beruhte
ausschliesslich darauf, dass die Klage nicht gestützt auf eine antizipierte Beweis-
würdigung hinsichtlich der von der Klägerin offerierten Parteibefragung und Zeu-
gen in Bezug auf die streitige Teilrückzahlung des Darlehens abgewiesen werden
könne. Die Vorinstanz hatte das Beweisverfahren gemäss den Erwägungen des
Rückweisungsbeschlusses vom 17. Mai 2022 auf die streitige Teilrückzahlung zu
beschränken (so richtig der Beklagte, vgl. Urk. 86 Rz. 10, 21 f.). Über die behaup-
tete Übervorteilung und Furchterregung war hingegen mangels genügender Sub-
stantiierung der entsprechenden Tatsachenbehauptungen der Klägerin kein Be-
weis abzunehmen, was für die Beurteilung der Berufung gegen das neue Urteil
der Vorinstanz verbindlich ist. Was die Vereinbarung zwischen den Parteien vom
30. August 2018 angeht, liegt kein gegenüber dem Rückweisungsbeschluss ge-

- 14 -
änderter Sachverhalt vor. Die Klägerin kann mit der vorliegenden Berufung nicht
erreichen, dass Argumente gegen die Gültigkeit der Schuldanerkennung – seien
sie entweder bereits vorgebracht worden oder hätten sie bereits vorgebracht wer-
den können – auf der gleichen tatsächlichen und rechtlichen Basis (erneut) disku-
tiert werden. Mit der Wiederholung ihrer bisherigen Vorbringen ist die Klägerin
ebenso wie mit ihrer – den Begründungsanforderungen ohnehin kaum genügen-
den – Kritik an der Rechtsauffassung der Vorinstanz bzw. des Rückweisungsbe-
schlusses ausgeschlossen.
6.4. Eine Durchbrechung der Bindungswirkung könnte sich einzig aus einer nach
dem Rückweisungsbeschluss geänderten oder neu begründeten Rechtsprechung
des Bundesgerichts in der gleichen Rechtsfrage ergeben (vgl. dazu ZK ZPO-
Reetz/Hilber, Art. 318 N 48). Daran fehlt es hier jedoch ebenfalls. Eine Ausnahme
von der Bindungswirkung der im Rückweisungsbeschluss entschiedenen Fragen
ist auch in dieser Hinsicht zu verneinen.
7. Im Resultat ist auf die Beurteilung der Verbindlichkeit der Schuldanerkennung
für die Klägerin im Rückweisungsbeschluss nicht zurückzukommen. Die Verein-
barung vom 30. August 2018 ist gültig, insbesondere auch, was den Betrag von
Fr. 12'000.– für geleistete Arbeit und Zinsen angeht. Insoweit ist die Berufung
samt dem dazugehörigen Eventual- und Subeventualantrag auf Abnahme der
Parteibefragung/Beweisaussage der Klägerin zu einer Übervorteilung und
Furchterregung abzuweisen.
V.
1. Die Berufung befasst sich im Übrigen mit der von der Klägerin behaupteten
Rückzahlung des Darlehens über den am 5. Februar 2019 anerkanntermassen
von ihr bezahlten und quittierten Betrag von Fr. 20'000.– (Urk. 15/3/4) hinaus,
nämlich in einem weiteren Betrag von insgesamt CHF 30'000.–, davon
Fr. 10'000.– am 30. März 2019 und Fr. 20'000.– am 9. April 2019 durch Übergabe
in bar an D._____ als Vermittler, der das Geld dem Beklagten weitergegeben
habe. Dazu befragte die Vorinstanz die Parteien (Prot. I S. 8 ff.), die Zeugen
C._____ (Prot. I S. 30 ff.), E._____ (Prot. I S. 40 ff.), F._____ (Prot. I S. 55 ff.) so-

- 15 -
wie D._____ (Prot. I S. 47 ff.), sie nahm die Beweisaussage des Beklagten ab
(Prot. I S. 58 f.) und würdigte im angefochtenen Urteil nebst diesen Aussagen
auch die eingereichten, schriftlichen Erklärungen bzw. (Zeugnis-)Urkunden von
C._____ (Urk. 15/7/3) sowie E._____ (Urk. 15/7/4; vgl. Urk. 80 S. 25 ff. E. 4.4.).
2. Die Klägerin kritisiert berufungsweise die Beweiswürdigung der Vorinstanz. Sie
bringt im Kern vor, mit den angeführten Beweismitteln, insbesondere ihren Partei-
aussagen, den Zeugenaussagen von C._____ und F._____ sowie den genannten
schriftlichen Erklärungen habe sie den ihr obliegenden Hauptbeweis entgegen der
Auffassung der Vorinstanz erbracht, und die Bestreitungen des Beklagten reich-
ten nicht aus, um den Hauptbeweis zu erschüttern (vgl. Urk. 79 S. 10 ff. lit. e)f)-
e)k), f) und g)).
3. Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise
(Art. 157 ZPO). Die Vorinstanz hat sich zu den Regeln des Beweisverfahrens aus-
führlich geäussert und die Beweislast für die bestrittene Teilrückzahlung des Dar-
lehens zutreffend der Klägerin auferlegt. Auf ihre unbeanstandet gebliebenen Er-
wägungen kann vorab verwiesen werden (Urk. 80 S. 7 ff. E. II.3. und S. 25 f.
E. III.4.4.3.). Das Nachfolgende versteht sich als Ergänzung, teilweise als Präzi-
sierung.
3.1. Den ihr für die Behauptung der Rückzahlung der zwei Tranchen über insge-
samt Fr. 30'000.– obliegenden strikten Beweis (Hauptbeweis) hat die Klägerin
dann erbracht, wenn für das Gericht aufgrund der verfügbaren Beweismittel, des
übrigen unstrittigen Sachverhaltes und der weiteren Sachdarstellungen der Par-
teien keine vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass es sich tatsächlich genau
so verhalten hat, wie es behauptet wurde, das Gericht also im Ergebnis der Wer-
tungen der Beweismittel zu einer entsprechenden Überzeugung gelangt. Umge-
kehrt ist der Beweis dann gescheitert, wenn sich erhebliche Zweifel an der Rich-
tigkeit der behaupteten Sachdarstellung aufgrund der verfügbaren Beweismittel,
des übrigen unstrittigen Sachverhaltes und der weiteren Sachdarstellungen der
Parteien nicht ausräumen lassen. Die beklagte Partei kann sich darauf beschrän-
ken, die Behauptung zu bestreiten. Wenn sie eigene Behauptungen aufstellt,
braucht sie diese nicht zu beweisen. Ihr so genannter Gegenbeweis besteht darin,

- 16 -
dass sie die Überzeugungskraft der vom Beweisführer eingebrachten Beweismit-
tel so weit erschüttert, dass das Gericht nicht (mehr) zur ausreichend bestimmten
Überzeugung gelangt, die Behauptung des Beweisführers sei richtig. Nicht erfor-
derlich ist, dass der Richter von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung über-
zeugt wird. Ob die vom Gegenbeweis erfassten Tatsachen geeignet sind, den
Hauptbeweis zu erschüttern, ist eine Frage der Beweiswürdigung (vgl. zum Gan-
zen: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 322 f.;
BSK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 8, 17; BGE 120 II 393 E. 4b, S. 397; BGE 130 III 321
E. 3, S. 323 ff.).
3.2. Wirtschaftliche Interessen einer aussagenden Person am Prozessausgang
oder die persönliche Bindung bzw. die familiäre Verbundenheit zu einer Prozess-
partei sind allein kein Grund, der Aussage zu misstrauen. Die Rechtsprechung hat
klargestellt, dass die Parteibefragung (nach Art. 191 ZPO; ebenso wie die Be-
weisaussage nach Art. 192 ZPO) ein objektiv taugliches Beweismittel ist, wobei
der Beweiswert einer Partei- bzw. Beweisaussage nicht pauschal wegen angebli-
cher "Selbstbefangenheit" der am Prozessausgang interessierten Partei relativiert
werden darf. Für die Richtigkeit einer Aussage ist nicht in erster Linie die (auch
prozessuale) Stellung und Motivlage des Aussagenden, sondern die Aussage
selbst bzw. das Aussageverhalten massgebend. Weit weniger als auf die Glaub-
würdigkeit der befragten Person kommt es mithin auf die Glaubhaftigkeit ihrer im
Prozess deponierten Aussagen an. Für die Glaubhaftigkeit einer Darstellung
spricht insbesondere die Fülle von lebendigen, sachlich richtigen und psycholo-
gisch stimmigen Details, die nicht bloss auf das Beweisthema zielgerichtet sind.
Ferner spricht der Umstand, dass die Details der Schilderung sich zu einem stim-
migen Ganzen zusammenfügen, also die Darstellung widerspruchsfrei ist, für die
Glaubhaftigkeit der Darstellung. Betreffen Widersprüche das Kerngeschehen, ist
dies ein Zeichen für nicht wahrheitsgemässe Aussagen. Weitere Indizien einer
wahrheitswidrigen Aussage sind unklare oder ausweichende Antworten (vgl. zum
Ganzen: Bender/Häcker/Schwarz, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 5. Aufl.
München 2020, S. 68 ff.). Es ist keineswegs ausgeschlossen, einen Beweis durch
die Befragung einer Partei, selbst ohne weitere Beweismittel zu erbringen. Selbst
wenn beide Parteien an ihrem gegensätzlichen Standpunkt festhalten, kann die

- 17 -
Art und Weise, wie sie das tun, doch dazu beitragen, dass sich das Gericht auf-
grund dieses Beweismittels eine Überzeugung zugunsten der einen oder anderen
Seite bilden kann, so dass keine Beweislosigkeit eintritt (vgl. OGer ZH LB140032
vom 15. Januar 2015, E. 4.a; OGer ZH LB180005 vom 26. Oktober 2018,
E. 4.4.3.2. b.cc., S. 16 f.; OGer ZH LC110003 vom 29. November 2011,
E. 2.4.2.3.2; BGE 143 III 297 E. 9.3.2, S. 333 f.; BGer 4A_498/2014 vom 3. Fe-
bruar 2015, E. 3.3). Die Beweismittel der Beweis- und der Zeugenaussage haben
nicht per se eine höhere Beweiskraft als eine Parteibefragung. Vielmehr hat das
Gericht jeweils im Einzelfall die Beweismittel zu würdigen und gegeneinander ab-
zuwägen (vgl. Marti-Schreier, Parteibefragung und Beweisaussage unter der Ver-
handlungsmaxime, AJP 2017 S. 445).
3.3. Auch das indirekte Zeugnis ("vom Hörensagen") ist nicht a priori ausge-
schlossen. Hat der Zeuge eine bestimmte Tatsache nicht selber wahrgenommen,
sondern kennt er sie nur vom Hörensagen, kann seiner Aussage zwar keine di-
rekte Beweiskraft zukommen. Sie kann aber als Indiz in die Beweiswürdigung ein-
bezogen werden. Stützt der Zeuge sich auf die Angaben Dritter, kann dieser Vor-
gang – und nur dieser Vorgang – Gegenstand des vom Gesetz stipulierten direk-
ten Zeugnisses sein. Nicht beweisbildend sind blosse Mutmassungen, Wertungen
und Würdigungen des Zeugen (vgl. Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 169 N 13).
4. Ungeachtet der seitens der Vorinstanz zu Recht angeführten Unüblichkeit der
Verwendung von Bargeld im behaupteten Umfang ohne Quittierung zur Rückzah-
lung eines (Bar-)Darlehens (vgl. Urk. 80 S. 13 E. III.4.4.11.) ist im Lichte der vor-
stehenden Grundsätze des Beweisrechts hervorzuheben, dass es der von der
Klägerin zu vertretene Mangel an objektiven Beweismitteln nicht von vornherein
ausgeschlossen erscheinen lässt, dass ihr der Hauptbeweis durch ihre Parteibe-
fragung und die von ihr bezeichneten Zeugenbeweise gelingt. Soweit die
Vorinstanz die Glaubwürdigkeit der einvernommenen Zeugen, insbesondere des
Zeugen C._____, Ex-Ehemann der Klägerin, in Frage stellt, indem sie festhält, es
könne nicht ausgeschlossen werden, dass dieser unstatthaft von der Klägerin be-
einflusst worden sei (Urk. 80 S. 28 E. III.4.4.6.), bemerkt die Klägerin in der Beru-
fung zu Recht, dass ein Kontakt zwischen ihr und dem Zeugen C._____ nicht per

- 18 -
se eine unstatthafte Beeinflussung beinhalten muss (vgl. Urk. 79 S. 10 lit. e)f)).
Der Zeuge C._____ stellte im Rahmen seiner Befragung in nachvollziehbarer
Weise klar, dass er keinerlei Grund habe, die Klägerin zu unterstützen, er viel-
mehr wegen den beiden Herren – dem Beklagten und D._____– vor Gericht sei,
weil er das Gefühl bekommen habe, dass diese zwei Männer Spiele spielten
(Prot. I S. 31, 34, 37). Es besteht kein Grund, seinen Aussagen – wie auch den
übrigen Aussagen der Zeugen der Klägerin – bloss aufgrund von Kontakten zur
Klägerin im Vorfeld die Beweiskraft abzusprechen. Es kommt auf die Glaubhaftig-
keit der einzelnen Aussagen an (dazu nachstehend E. III.8.).
5. Hinsichtlich ihrer Parteibefragung beanstandet die Klägerin die Erwägung im
angefochtenen Urteil, sie habe sich erst, nachdem die Vorinstanz mit Urteil vom
17. September 2021 festgestellt habe, dass die Behauptungen der Klägerin zu
wenig substantiiert seien, in ihrer Befragung um eine detailreichere Schilderung
der Tatsachen bemüht, jedoch könne die Beweisabnahme nicht dazu dienen, eine
vormals mangelhafte Substantiierung nachzuholen (Urk. 80 S. 13 E. III.2.1.6.).
Die Klägerin hält dem entgegen, dass sie bereits in der Aberkennungsklage de-
tailliert ausgeführt habe, wie das Darlehen und dessen Rückzahlung zustande ge-
kommen seien, und dass das Obergericht den Entscheid der Vorinstanz vom
17. September 2021 kassiert habe (Urk. 79 S. 4 f. lit. c)a)). Hätte sie, so die Klä-
gerin weiter, keine Rückzahlungen getätigt, hätte sie im Aberkennungsprozess
behauptet, alles zurückbezahlt zu haben und nicht nur den Teilbetrag über
Fr. 30'000.–. Dass sie dies nicht getan habe, unterstreiche ihre Tatsachenbe-
hauptungen (Urk. 79 S. 13 lit. g)).
6. Der Klägerin ist hinsichtlich ihrer Parteiaussagen insofern zuzustimmen, als
der Grundsatz, dass die Beweisabnahme nicht dazu dienen kann, eine vormals
mangelhafte Substantiierung nachzuholen, vorliegend nicht einschlägig ist. Zum
einen hatte die Vorinstanz ein Beweisverfahren durchzuführen, weil die bestritte-
nen Behauptungen der Klägerin hinsichtlich der Rückzahlung des Darlehens in
den Teilbeträgen von Fr. 10'000.– am 30. März 2019 und Fr. 20'000.– am 9. April
2019 über D._____ im Restaurant des Hotels G._____ in H._____ hinreichend
substantiiert waren. Zum anderen betrifft die Frage, ob Aussagen einer Partei im

- 19 -
Rahmen ihrer Parteibefragung dem Entscheid in der Sache zugrunde zu legen
sind oder nicht, nicht die Frage der Substantiierung der Parteivorbringen bzw. des
Klagefundaments, sondern der Beweiswürdigung. Es stellt nach überwiegender
Lehrmeinung keine Verletzung der dem Verhandlungsgrundsatz inhärenten Be-
hauptungs- und Substantiierungslast dar, wenn Parteiaussagen dem Urteil zu-
grunde gelegt werden, die zwar nicht behauptet bzw. substantiiert worden sind,
aber im Rahmen dessen liegen, was behauptet worden ist bzw. falls die damit be-
wiesene Rechtsfolge vom geltend gemachten Anspruch abgedeckt ist. Das gilt
ebenfalls für andere, sogenannt überschiessende Beweisergebnisse, d.h. wenn
sich eine nicht behauptete Tatsache aufgrund des Beweisverfahrens erwiesen hat
(vgl. BGer 4A_375/2016 vom 8. Februar 2017, E. 5.2.3 m.H.; BGer 4A_195/2014
vom 27. November 2014, E. 7.2 mit einer Übersicht über die Lehrmeinungen;
BGer 4A_375/2016 vom 8. Februar 2017, E. 5.2.3; vgl. zum Ganzen HG190030
vom 17. Februar 2023, E. 5.3.2.). Der Zweck der Behauptungs- und Substantiie-
rungslast besteht nicht darin, jede Ergänzung oder Änderung des Beweisthemas
in der Parteibefragung/Beweisaussage auszuschliessen. Vielmehr soll damit der
Gegenpartei ermöglicht werden, konkret zu den behaupteten Sachvorbringen
Stellung zu nehmen, diese ihrerseits substantiiert zu bestreiten und den Gegen-
beweis anzutreten (vgl. BK ZPO-Bühler, Bern 2012, Art. 191-192 N 81a; BSK
ZPO-Gehri, 2. Aufl. 2013, Art. 55 N 5; BK ZPO-Hurni, Bern 2012, Art. 55 N 36;
BGer 4A_195/2014 vom 27. November 2014, E. 7.2 mit weiteren Hinweisen; fer-
ner BGE 127 III 365 E. 2b, S. 368). Auf den Inhalt der Parteiaussagen der Kläge-
rin wird noch einzugehen sein (dazu nachstehend E. III.8.1. und 8.2.).
7. Nicht zulässig sei es laut der Klägerin (Urk. 79 S. 12 f. lit. f)) ferner, wenn die
Vorinstanz auf die verspäteten Behauptungen des Beklagten im Verfahren mit der
Geschäfts-Nr. FV190048-K abstelle und die erfolglose Erhebung der Verrech-
nungseinrede in jenem Verfahren als widersprüchliches Verhalten der Klägerin
werte (Urk. 80 S. 31 E. 4.4.9.).
7.1. Mit den Akten des Verfahrens Geschäfts-Nr. FV190048-K in Sachen D._____
als Kläger und der Klägerin im vorliegenden Verfahren als Beklagte sowie dem
entsprechenden, in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Einzelgerichts im verein-

- 20 -
fachten Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. Juni 2020 (Urk. 57) hat
sich das Obergericht ebenfalls bereits im Beschluss vom 17. Mai 2022 (Urk. 52 S.
21 E. IV.4.11) auseinandergesetzt und erwogen:
"[…] Selbst wenn aber den Erwägungen des Urteils vom 17. Juni 2020, wie der Be-
klagte geltend macht (Urk. 47 Rz 6), zu entnehmen wäre, dass die Übergabe des Geldes
an D._____ von der Klägerin nicht habe bewiesen werden können, wäre diese Behauptung
als verspätet nicht zu berücksichtigen. Die Behauptung erfolgte anlässlich der Hauptver-
handlung vom 23. Juni 2021 nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel (Prot. I S.
11 ff., Urk. 47 Rz 6). Die Duplik datiert vom 26. Oktober 2020 (Urk. 34). In der Hauptver-
handlung sind Noven grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden und a) erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instrukti-
onsverhandlung entstanden oder gefunden worden sind (echte Noven) oder b) bereits vor
Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden
waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte
Noven). Das Urteil vom 17. Juni 2020 erging vor Erstattung der Duplik, und der Beklagte
hat vor Vorinstanz nicht dargetan, inwiefern es ihm nicht möglich gewesen sein soll, die
genannten Behauptungen mit der Duplik vorzutragen bzw. im Einzelnen darzutun, dass
bzw. inwiefern die Verspätung entschuldbar ist. Entsprechend sind seine Behauptungen
als verspätet ohnehin nicht zu berücksichtigen."
7.2. Ebenfalls an diese Erwägungen ist die Berufungsinstanz bei erneuter Befas-
sung mit dem Fall gebunden. Davon abgesehen weist die Klägerin an sich richtig
darauf hin, dass die Anwendung der gesetzlichen Novenbeschränkung nicht da-
von abhängt, ob sie dieselbe Beweisofferte hinsichtlich des Beizugs der Akten
des betreffenden Verfahrens wie der Beklagte machte oder nicht (Urk. 79 S. 12 f.
lit. f)). Dass die Klägerin im angesprochenen Verfahren Geschäfts-Nr. FV190048-
K erfolglos die Verrechnungseinrede erhob, kann ihr im vorliegenden Prozess ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als widersprüchliches Verhalten zum
Nachteil gereichen. Ebenfalls im Verfahren Geschäfts-Nr. FV190048-K hatte sie
in Übereinstimmung mit ihren Rechtsschriften im vorliegenden Verfahren und ih-
ren Aussagen in der Parteibefragung (Prot. I S. 8 ff.) ausgeführt, sie habe
D._____ am 30. März 2019 Fr. 10'000.– und am 9. April 2019 Fr. 20'000.– zur
Weiterleitung an den Kläger übergeben (Urk. 57/10 S. 4). Darüber wurde im Ver-

- 21 -
fahren Geschäfts-Nr. FV190048-K nicht Beweis geführt (vgl. Urk. 57/35 S. 14 f.),
so dass auch nicht argumentiert werden kann, der betreffende Beweis sei der Klä-
gerin bereits damals misslungen. Nicht widersprüchlich, sondern durchaus ange-
bracht erscheint es, dass die Klägerin mit Blick auf die Möglichkeit, D._____ habe
den Betrag von Fr. 30'000.– entgegen ihrer Abmachung nicht an den Beklagten
weitergeleitet, gegenüber der Forderung von D._____ die Verrechnung erklärte,
um den Betrag nicht zweimal bezahlen zu müssen (vgl. Prot. I S. 19).
8. Mit alldem ist nun allerdings noch nichts darüber ausgesagt, wie die verfügba-
ren Beweismittel, insbesondere die Aussagen in der Parteibefragung und die Zeu-
genbefragungen samt den schriftlichen Zeugenerklärungen inhaltlich zu würdigen
sind bzw. welcher Beweiswert ihnen konkret beizumessen ist.
8.1. Zwar ist der Umstand, dass die Klägerin nicht die vollständige, sondern die
teilweise Tilgung des Darlehens behauptet hat, entgegen der Auffassung des Be-
klagten (vgl. Urk. 86 Rz. 30), kein prozessual unzulässiges Novum, sondern eine
aus ihren Rechtsschriften vor Vorinstanz hervorgehende, unbestrittene Tatsache.
Für die Wahrheit ihrer Vorbringen in der Parteibefragung bzw. den von ihr zu er-
bringenden positiven Beweis lässt sich damit freilich entgegen der Auffassung der
Klägerin nichts gewinnen. Die Anerkennung einer teilweise noch offenen Schuld
kann einer prozessualen Vorsicht geschuldet sein und erlaubt für sich genommen
nicht den Schluss auf die Wahrheit der Parteiaussagen. Das dürfte offensichtlich
sein und bedarf keiner weiteren Erläuterung.
8.2. Mit der Würdigung der Vorinstanz, dass die Befragung der Klägerin beweis-
technisch nicht ins Gewicht falle (Urk. 80 S. 13 E. III.2.1.6.), setzt sich die Klägerin
in ihrer Berufung nicht auseinander, wie der Beklagte richtig bemerkt (Urk. 86
Rz. 12). Darauf muss nicht weiter eingegangen werden. Nur der guten Ordnung
halber sei bemerkt, dass die Beweiswürdigung der Vorinstanz in Bezug auf die
Parteibefragung der Klägerin im Ergebnis zutreffend ist. Denn die konkreten Um-
stände der Geldübergaben einerseits an D._____, andererseits von diesem an
den Beklagten, erscheinen in ihren Aussagen vage und wenig überzeugend. Ein
nachvollziehbarer Ablauf der Geldübergaben fehlt in der Schilderung der Klägerin
nahezu vollständig. Die von der Vorinstanz angesprochene Detaillierung, wonach

- 22 -
sich die Klägerin während des Telefonats mit dem Beklagten in Paris befunden
habe, ändert daran nichts, hielt sie doch auch insoweit nur vage fest, der Beklagte
habe ihr telefonisch gesagt, dass sich das Ganze klären werde und sie das zu-
sammen am darauffolgenden Montag klären könnten (Prot. I S. 13). Ungeachtet
der Plausibilität ihrer Begründung, dass sie das Geld wegen fehlender Liquidität
bzw. finanzieller Schwierigkeiten ihrerseits (vgl. Prot. I S. 10, 15) nicht überwie-
sen, sondern in bar aus der Kasse ihres Geschäfts genommen habe, bleibt ihre
Schilderung hinsichtlich der Übergaben von Fr. 30'000.– an D._____ und des Er-
halts dieses Betrages durch den Beklagten (der Beklagte habe "dies auch schon
am Telefon mitgeteilt" bzw. "auch bestätigt"; vgl. Prot. I S. 13, 18) insgesamt de-
tailarm und farblos, so dass sie nicht überzeugend wirkt. Auf ihre Aussagen hin-
sichtlich der Rückzahlung von Fr. 30'000.– an den Beklagten stellte die Vorin-
stanz daher zu Recht nicht ab.
8.3. Soweit sich die Klägerin in der Berufungsschrift auf die von ihr im beigezoge-
nen Rechtsöffnungsverfahren eingereichten, als Beweismittel offerierten, von den
Zeugen C._____ und E._____ unterzeichneten Erklärungen (Urk. 15/7/3 und
Urk. 15/7/4) bezieht, ist Folgendes vorauszuschicken: Nach Art. 190 Abs. 2 ZPO
kann das Gericht von Privatpersonen schriftliche Auskünfte einholen, wenn eine
Zeugenbefragung nicht erforderlich erscheint. Schriftliche Erklärungen von Zeu-
gen, die eine Partei einholt und dem Gericht einreicht, fallen nicht unter die ge-
nannte Bestimmung. Solche privaten Zeugnisurkunden können den Zeugenbe-
weis nicht ersetzen. Es handelt sich um eine Zeugnisurkunde, die Aufzeichnun-
gen einer Person über ihr Wissen um Tatsachen enthält. Regelmässig sind privat
bzw. nicht auf dem gerichtlichen Weg eingeholte schriftliche Auskünfte von min-
derem Beweiswert oder als Beweis untauglich. Bestenfalls kann damit nachge-
wiesen werden, dass sich der Verfasser der Urkunde im Sinne der Urkunde ge-
äussert hat, wenn er dies als Zeuge bestätigt. Die Herstellung einer schriftlichen
Zeugenaussage im Prozess ist dabei insofern problematisch, als dies gar dazu
geeignet sein kann, den potenziellen Zeugen dereinst die innere Freiheit zu neh-
men, anlässlich einer künftigen gerichtlichen Zeugenbefragung so auszusagen,
wie sie das ohne die unterzeichnete schriftliche Erklärung getan hätten. Solche
Dokumente sind unter Umständen geeignet, den Beweiswert einer förmlichen

- 23 -
Zeugenaussage dieser Person im Prozess zu entwerten (vgl. BGer 4A_220/2010
vom 11. Oktober 2010, E. 10.1.1; OGer ZH vom 24. Oktober 2003, E. VI.5.f in ZR
106/2007 Nr. 14, S. 73; ZK-ZPO Weibel/Naegeli, Art. 190 N 7; Müller, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 177 N 7 f.; ZK ZPO-Weibel, Art. 177 N 15; BSK ZPO-Dolge,
Art. 177 N 12; BK ZPO-Rüetschi, Art. 190 N 2 f.).
8.4. Hinsichtlich der Aussagen von C._____ führt die Vorinstanz an, seine Bestäti-
gung der inhaltlichen Richtigkeit seiner schriftlichen Zeugenbestätigung kontras-
tiere mit dem Umstand, dass der Zeuge im früheren Verlauf der Zeugenbefragung
noch keinerlei Erinnerung an das von ihm signierte Schriftstück gehabt habe, als
ihm dieses vorgezeigt worden sei (Prot. S. 31 f.) und seine Zeugenaussage nur
vereinzelt eine höhere Detailtiefe ausweise, indem er behaupte, sowohl mit dem
Beklagten als auch während fast einer Stunde mit D._____ telefoniert zu haben
und beide ihm gegenüber bestätigt hätten, dass der Transfer wie geplant abgelau-
fen sei und die Fr. 30'000.– an den Beklagten übergeben worden seien. C._____
gebe auf Nachfrage zu Protokoll, dass das Telefonat mit D._____ am 17. Mai
2019 stattgefunden habe. Dies wäre aber zu einem Zeitpunkt gewesen, noch be-
vor der Klägerin überhaupt der Zahlungsbefehl am 23. Mai 2019 zugestellt wor-
den wäre, was wenig plausibel erscheine. Darauf angesprochen habe C._____ in
der Befragung gemeint, sich nicht mehr an das Datum erinnern zu können. Allein
dieser Umstand verdeutliche, dass die Behauptungen auch im gerichtlichen Be-
weisverfahren zu wenig substantiiert ausgefallen seien. Es sei nicht bekannt,
wann das Telefonat stattgefunden habe. Genauso fehlten Angaben beispiels-
weise dazu, wo sich der Zeuge während des Telefonats befunden habe und zu
welcher Tageszeit das gewesen sein solle. Mithin sei die Beweiskraft des Zeugen
– auch seines schriftlichen Zeugnisses – aufgrund seiner Parteinähe und des feh-
lenden Detailreichtums gering. Zu erwähnen sei auch, dass C._____ selbst ge-
mäss seiner Darstellung bei keiner Geldübergabe – sei dies zwischen Ex-Ehefrau
und Vermittler und/oder Vermittler und Beklagtem – persönlich dabei gewesen sei
und somit die Tilgung der Schuld jedenfalls nicht aus erster Hand bezeugen
könne (vgl. Urk. 80 E. III.4.4.6.).

- 24 -
8.5. Als falsch rügt die Klägerin, dass die Vorinstanz der schriftlichen Erklärung
des Zeugen C._____ (Urk. 15/7/3) und seinen Zeugenaussagen den Beweiswert
abspreche. Die Klägerin hebt hervor, dass nach den Ausführungen des Zeugen
C._____, die schriftliche Erklärung von ihm zuerst erläutert, dann geschrieben
worden sei und somit seinen eigenen Wahrnehmungen entspreche. C._____
habe als Zeuge unter Strafandrohung den Inhalt seiner Erklärung bestätigt, wo-
nach D._____ und der Beklagte ihm gegenüber bestätigt hätten, insgesamt
Fr. 30'000.– erhalten zu haben. Die zeitliche Übereinstimmung des Telefonats mit
D._____ vom 17. Mai 2019 kurz vor der Betreibung bzw. dem Zahlungsbefehl
vom 23. Mai 2019, welche die Vorinstanz gegen dessen Aussagen anführe, sei
vielmehr ein gewichtiges Indiz dafür, dass seine Aussagen betreffend das Tele-
fonat mit D._____ zuträfen. Der Zeuge habe nämlich nicht angeführt, er habe das
Telefonat nach dem Zahlungsbefehl geführt, sondern weil Behauptungen aufge-
kommen seien, dass D._____ das Geld nicht erhalten habe (Urk. 79 S. 10 f. lit.
e)g) und e)h)).
8.6. Als Datum des Telefonats mit D._____ nannte der Zeuge C._____ zunächst
den 17. Mai 2019. Darauf angesprochen, dass dies vor der Zustellung des Zah-
lungsbefehls am 23. Mai 2019 gewesen sei, meinte der Zeuge, womöglich erin-
nere er sich falsch an das Datum. Der Grund für das Gespräch mit D._____ sei
gewesen, dass Behauptungen aufgekommen seien, dass er das Geld nicht be-
kommen habe (Prot. I S. 34). Die Ausführungen des Zeugen zum Zeitpunkt und
Grund des Telefongesprächs sind für sich genommen plausibel. Ebenfalls er-
scheint es nicht ungewöhnlich, sondern verständlich, dass sich der Zeuge hin-
sichtlich des genauen Datums des Telefongesprächs mit D._____ nicht mehr si-
cher war (Prot. I S. 33 f.). Dies zieht seine Aussage noch nicht in Zweifel, wäre es
doch im Gegenteil merkwürdig, wenn der Zeuge sich nach der langen Zeit noch
genau an das Datum erinnern könnte. Den Inhalt seiner schriftlichen Bestätigung
vom 15. August 2019 (Urk. 15/7/4) hat der Zeuge C._____ bei seiner Befragung
allerdings bloss pauschal auf entsprechende, geschlossene Frage als der Wahr-
heit entsprechend bestätigt (Prot. I S. 32). Der Zeuge hat sich dabei in folgendem
Kernpunkt mehrfach und markant selber widersprochen: Auf die Frage, ob er
wisse, dass das Geld an den Beklagten weitergeleitet worden sei, erklärte der

- 25 -
Zeuge zunächst, D._____ hätte das Geld an den Beklagten weitergeben müssen.
Das sei die Abmachung zwischen den beiden gewesen. Auf die Anschlussfrage,
ob der Beklagte das Geld von D._____ bekommen habe, hielt der Zeuge fest, er
könne dazu nichts sagen (Prot. I S. 31). Dazu im Widerspruch meinte er wenig
später auf die Frage, was danach mit dem Geld passiert sei, so wie er sich erin-
nere, habe D._____ das Geld an den Beklagten übergeben. Dies habe sich aus
dem Telefonat ergeben, welches er mit D._____ geführt habe, er habe knapp eine
Stunde mit D._____ telefoniert (Prot. I S. 33). Die weitere Frage, ob der Beklagte
erklärt habe, dass er die beiden Zahlungen erhalten habe, bejahte der Zeuge. So-
gleich fügte er an, er habe das Gefühl bekommen, dass diese zwei Männer Spiele
spielten. Sie seien beide etwas "entfacht" am Telefon. Kurze Zeit später habe der
Beklagte ihm dann aber geschrieben, dass sie doch eine Familie seien und sol-
che Sachen. Er habe es nicht ganz verstanden (Prot. I S. 34). Auf die Möglichkeit
angesprochen, dass D._____ das Geld für sich behalten haben könne, hielt der
Zeuge schliesslich fest, nach dem Gespräch, welches er mit D._____ gehabt
habe, könne er (der Zeuge) sich alles vorstellen (Prot. I S. 35). Hinsichtlich der
Weitergabe des Bargeldes an den Beklagten sind die Ausführungen des Zeugen
C._____ somit unklar und widersprüchlich. Mit der letztgenannten Aussage zur
Möglichkeit, dass D._____ das Geld für sich behalten haben könne, verkehrt der
Zeuge C._____ seine vorherige, der ersten Auskunft in dieser Frage (dazu könne
er nichts sagen) bereits widersprechenden Aussage, D._____ habe den Betrag
von Fr. 30'000.– an den Beklagten weitergegeben, nachgerade ins Gegenteil. Ab-
gesehen davon ist in den Aussagen des Zeugen letztlich völlig unbestimmt und
unklar geblieben, wie die Zugeständnisse des Beklagten und von D._____ genau
erfolgt sein sollen, nachdem der Streit über diese Rückzahlung bereits voll ent-
brannt war und sich der Zeuge mit beiden Herren am Telefon darüber stritt. Der
Rechtsvertreter der Klägerin stellte zum Inhalt der besagten Telefongespräche
keine Ergänzungsfragen. Richtig ist es, wenn die Vorinstanz insoweit festhält,
dass die Zeugenaussagen von C._____ nur vereinzelt eine höhere Detailtiefe auf-
wiesen als die Darstellung in seiner schriftlichen Erklärung und die Beweiskraft
seiner Aussagen aufgrund des fehlenden Detailreichtums gering sei (Urk. 80 S.
28 f. E. III.4.4.6.). Zu präzisieren ist, dass es dabei weit weniger um den Zeitpunkt

- 26 -
der betreffenden Telefongespräche geht, als vielmehr um den konkreten Inhalt
der Äusserungen über den Erhalt bzw. die Weiterleitung des Betrages von
Fr. 30'000.–. Wenn der Zeuge C._____ in diesem Zusammenhang bemerkt, er
habe sich mit dem Beklagten am Telefon gestritten (beide seien etwas "entfacht")
und der Zeuge habe dabei das Gefühl bekommen, dass der Beklagte und
D._____ Spiele spielten, ist dies zwar eine durchaus einfühlbare Gefühlsbekun-
dung. Äusserst vage, ja unbestimmt, bleibt aber der entscheidende Punkt, näm-
lich wie D._____ gegenüber dem Zeugen C._____ erklärt haben soll, diesen Be-
trag erhalten und an den Beklagten übergeben zu haben und wie der Beklagte am
Telefon im Streit gegenüber dem Zeugen C._____ zugestanden haben soll, dass
er den Betrag von Fr. 30'000.– von D._____ erhalten habe. Darauf kann nicht ab-
gestellt werden: Erstens, weil der Kommunikationsablauf und Wortlaut (was
wurde wann von wem genau gesagt) sowie die Umstände dieser angeblichen Zu-
geständnisse von D._____ und dem Beklagten gegenüber dem Zeugen C._____
offen bleiben und seine Zeugenaussage deshalb nicht überzeugend wirkt. Zwei-
tens kommt hinzu, dass selbst wenn solche temporären, mündlichen Zugeständ-
nisse, um nicht zu sagen Lippenbekenntnisse, bewiesen wären, sie den Beweis
ihrer inhaltlichen Richtigkeit bzw. Wahrheit nicht erbringen könnten. Auch seine
schriftliche Stellungnahme verfasste der Zeuge C._____ in einem Zeitpunkt, in
dem der Streit unter den Parteien schon voll entbrannt war. Der Zeuge erklärte
schriftlich, beim Telefonat habe der Beklagte zugegeben, die Zahlungen von
D._____ erhalten zu haben. Im Nachhinein hätten D._____ und der Beklagte ein
falsches Spiel gespielt, da die Klägerin keine Quittung habe. D._____ habe ge-
sagt, die Klägerin solle alles begleichen und die Fr. 30'000.– würden schon auf-
tauchen, sie seien nicht verschwunden, und gesetzlich kenne er sich bestens aus,
er (der Zeuge) könne dagegen nichts unternehmen. Der Beklagte habe sich lau-
fend widersprochen. Es komme immer darauf an, wieviel Kokain oder Alkohol er
zu sich genommen habe. Je nach Laune seien sie plötzlich wieder eine Familie
und die Rückzahlung der restlichen Fr. 20'000.– eile nicht und in der nächsten Se-
kunde sei alles wieder vergessen, er werde aggressiv und verleugne, dass er das
Geld bekommen habe (Urk. 15/7/4). Zwar mögen vorprozessual erfolgte Äusse-
rungen der Parteien oft authentischer und verlässlicher erscheinen, weil sich die

- 27 -
Parteien meistens erst mit Blick auf den (nahenden) Prozess strategisch verhalten
und erst dann ihr Verhalten durch die sich im Streit verhärtenden Positionen und
die je eigenen (finanziellen) Vorteile geprägt ist. Das gilt im Wesentlichen aber nur
für Äusserungen vor dem Streit, wenn sie einigermassen bestimmt, ernsthaft und
nachvollziehbar erscheinen, was hier alles nicht zutrifft. Schon damals scheint für
den Zeugen C._____ die von ihm wiedergegebene "Bestätigung" des Beklagten,
dass er die Teilrückzahlung über insgesamt Fr. 30'000.– erhalten habe, nicht ein-
deutig und nicht ernsthaft gewesen zu sein, wäre doch sonst beim Zeugen gar
nicht der Eindruck entstanden, dass die beiden Männer Spiele spielten und der
Beklagte sich laufend widersprochen habe. Der Zeuge war mithin selber nicht da-
von überzeugt, dass D._____ das Geld an den Beklagten weitergab, was er
schliesslich mit seiner Aussage, nach dem Gespräch mit D._____ könne er sich
alles vorstellen, auf den Punkt brachte. Für den Beweis, dass eine Rückzahlung
des Darlehens im Betrag von Fr. 30'000.– über D._____ an den Beklagten er-
folgte, gibt die Zeugenaussage von C._____ mithin letztlich nichts her, womit die
Vorinstanz auf diesen Zeugen richtigerweise nicht abstellte. Aufgrund dieses Er-
gebnisses erweist sich ebenfalls die schriftliche Erklärung von C._____ als für die
klägerische Beweisführung untauglich.
8.7. Die Vorinstanz erwägt bezüglich der Zeugenaussage von E._____, die Zeu-
gin habe zu ihrem Schreiben gegenteilige Aussagen gemacht. Im Wesentlichen
könne sie sich gar nicht an die Übergaben erinnern, weil sie nicht dabei gewesen
sei. Insbesondere behaupte E._____, nicht zu wissen, ob der Beklagte das Geld
erhalten habe, geschweige denn, ob das Geld an D._____ übergeben worden sei.
Sie behaupte zudem, sich nicht erinnern zu können, dabei gewesen zu sein, als
die Klägerin das Geld abgezählt habe. Die Zeugin selbst entwerte, so die Vorin-
stanz, ihre damalige Stellungnahme. Allerdings lasse sich dem Befragungsproto-
koll deutlich entnehmen, dass die Zeugin und die Klägerin heute ein zerrüttetes
Verhältnis hätten (vgl. etwa Prot. S. 44: "Sie ist für mich gestorben."; Prot. S. 39;
vgl. auch Urk. 71/4). Daraus folge, dass ihre Aussagen in der Zeugenbefragung
ebenfalls mit Vorsicht zu würdigen seien, obschon sie während der gerichtlichen
Befragung explizit zur wahrheitsgemässen Aussage unter Strafandrohung nach
Art. 307 StGB verpflichtet gewesen sei. Beim Verfassen der schriftlichen Erklä-

- 28 -
rung habe diese Androhung nicht gegolten. Als Zwischenfazit ergebe sich, dass
die Beweiskraft der schriftlichen Stellungnahme von E._____ äusserst gering sei.
Sodann sei entscheidend, dass E._____ die Darstellung der Klägerin auch nicht
mit den in der Beweisverhandlung vorgebrachten Ausführungen stütze. Sie be-
haupte, bei den Geldübergaben nicht dabei gewesen zu sein und sich nicht erin-
nern zu können, die Klägerin beim Geldzählen unterstützt zu haben. Das aktuelle
Verhalten der Zeugin zeige deutlich, dass sie der Klägerin nicht (mehr) wohlge-
sonnen sei, da sie es pauschal verneine, von behaupteten Tatsachen etwas zu
wissen, welche sie anderentags mit eigenhändiger Unterschrift bestätigt habe.
Dass sie tatsächlich nichts von den Begleitumständen des Darlehens wisse, sei
zwar wenig glaubhaft. Allerdings spreche sie die Widersprüchlichkeiten in der Be-
weisverhandlung direkt an, indem sie aussage, in der Stellungnahme damals ge-
schrieben zu haben, was die Klägerin gewollt habe. Die Behauptungen der schrift-
lichen Erklärung und diejenigen der gerichtlichen Zeugenbefragung wiesen derart
grosse Inkompatibilitäten auf, dass ihre Substanz für die Beweiswürdigung sehr
gering ausfalle(Urk. 80 S. 27 f. E. III.4.4.5.).
8.8. Die Klägerin findet, die Vorinstanz fasse die Aussagen der Zeugin E._____
aktenwidrig zusammen, indem sie festhalte, dass diese gegenteilige Aussagen zu
ihrer schriftlichen Erklärung (Urk. 15/7/3) gemacht habe und behaupte, nicht zu
wissen, ob das Geld an D._____ übergeben worden sei und der Beklagte das
Geld erhalten habe. Die Zeugin E._____ habe jedoch ausgesagt, dass es schon
sein könne, dass die Klägerin D._____ Geld gegeben habe. Sie habe bestätigt,
dass die schriftliche Erklärung bei ihr zu Hause zusammen mit der Klägerin ge-
schrieben worden sei, wenn sie auch nicht mehr wisse, was genau geschrieben
worden sei. Das sei – so die Klägerin – bemerkenswert, weil die Zeugin dabei mit
keinem Wort erwähne, dass das Schreiben gelogen sei. Die Zeugenbefragung
von E._____ führe entgegen der Vorinstanz nicht dazu, dass der Beweiswert ihrer
schriftlichen Erklärung gering sei (Urk. 79 S. 10 lit. d), e) und g)).
8.9. An sich zutreffend, aber irrelevant ist, dass die Zeugin E._____ nicht explizit
erwähnt, dass ihre schriftliche Bestätigung gelogen sei und sie in ihrer Befragung
nicht ausschliesst, dass die Klägerin D._____ Geld gegeben habe. Eine aktenwid-

- 29 -
rige bzw. falsche Zusammenfassung der Aussagen der Zeugin E._____ durch die
Vorinstanz liegt nicht vor. Die Zeugin äusserte auf die Frage, ob es der Wahrheit
entspreche, dass es zwei Übergaben gegeben habe, sie wisse das nicht, das
könne sie nicht wissen. Auf die Frage, mit welchem Zweck das Geld an D._____
übergeben worden sei, führte die Zeugin aus, sie glaube, die Klägerin habe ihm
dieses Geld geschuldet. Was danach mit dem Geld passiert sei, wisse sie nicht.
Auf die Frage, woher sie wisse, dass das Geld später beim Beklagten eingetroffen
sei, meinte die Zeugin, das wisse sie auch nicht (Prot. S. 41 f.). In ihrer schriftli-
chen Erklärung erwähnt E._____, sie habe mit der Klägerin jeweils das Geld im
Kosmetikstudio der Klägerin mitgezählt und sei mit ihr zu den Treffen mit dem Be-
klagten mitgegangen. Sie hält ebenfalls fest, sie sei nicht ins Restaurant mitge-
gangen, weil der Beklagte die Klägerin habe alleine treffen wollen (Urk. 15/7/3
S. 2). E._____ hat mithin bereits laut ihrer schriftlichen Erklärung die Übergabe
der Couverts mit Bargeld an den Beklagten nicht selber wahrgenommen. Ihre No-
tiz, der Beklagte habe am Telefon einige Wochen später auf die Konfrontation mit
der Übergabe der Fr. 30'000.– indirekt zugegeben, die Fr. 30'000.– erhalten zu
haben, indem er gesagt habe, dass die Klägerin keine Beweise dafür hätte bzw.
sie es nicht schwarz auf weiss habe (Urk. 15/7/3 S. 3), ist eine beweismässig un-
beachtliche Meinungsäusserung der Zeugin. Eine entsprechende Aussage des
Beklagten, die Klägerin habe es "nicht schwarz auf weiss" und keine Beweise,
könnte ohnehin nicht als Eingeständnis, dass er die Fr. 30'000.– erhalten habe,
gelten. Erneut angesprochen auf ihre schriftliche Zeugenbestätigung, hielt die
Zeugin in ihrer Befragung fest, sie könne sagen, dass vieles so geschrieben wor-
den sei, wie dies die Klägerin hätte haben wollen. Sie könne sich nicht erinnern,
dabei gewesen zu sein, als in Zürich Geld gezählt worden sei. Sie habe der Klä-
gerin damals vertraut. Heute müsse sie aber sagen, dass das alles ganz anders
sein könne. Abschliessend hielt die Zeugin fest, sie habe dieses Schreiben bei ihr
zu Hause an der I._____-strasse in Zürich zusammen mit der Klägerin verfasst.
Was genau geschrieben worden sei, wisse sie nicht mehr. Die Details habe sie
nicht kennen können, die habe nur die Klägerin gewusst (Prot. I S. 44). Die Zeu-
gin distanziert sich so in ihren Aussagen von ihrer schriftlichen Bestätigung, in-
dem sie zum Ausdruck bringt, von den in der schriftlichen Bestätigung geschilder-

- 30 -
ten Geldübergaben könne sie gar nichts wissen. Die zutreffende Würdigung die-
ser Aussage als wenig glaubhaft durch die Vorinstanz (Urk. 80 E. III.4.4.5.), ver-
mag der Klägerin nicht zu helfen, da damit nicht einfach auf die Schilderung in der
schriftlichen Erklärung von E._____ (Urk. 15/7/3) abgestellt werden kann. Es ist
darauf hinzuweisen, dass die Klägerin einen positiven Beweis führen muss. Wenn
die von ihr angerufene Zeugin nicht so und nicht so ausführlich aussagt, wie sie
es sich wünscht, kann sie daraus nicht ableiten, die vermisste Ergänzung hätte ih-
ren Beweis gestützt oder gar erbracht. Die von der Klägerin an sich anerkannten
Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugin lassen es mithin nicht zu,
ihre schriftliche Erklärung als glaubhafte Wiedergabe eines von ihr erlebten Sach-
verhalts zu würdigen. Der Vorinstanz ist in ihrer Beweiswürdigung beizupflichten.
Zu Recht misst sie der schriftlichen Erklärung von E._____ weder für sich allein
noch zusammen mit den Aussagen dieser Zeugin einen Beweiswert zugunsten
der Klägerin bei. Der Sachverhalt lässt sich mit der Zeugin E._____ nicht erstel-
len.
8.10. In Willkür verfalle die Vorinstanz laut der Berufung der Klägerin, wenn sie
anführe, den "Behauptungen" der Zeugin F._____ könne nicht mehr Glauben ge-
schenkt werden, als denjenigen des Beklagten. Es handle sich – so die Klägerin –
nicht um Behauptungen der Zeugin, sondern um Aussagen einer unter Strafan-
drohung des falschen Zeugnisses stehenden Person. Ihre Aussagen seien äus-
serst glaubhaft und lebendig, führe sie doch an, der Beklagte habe ihr gegenüber
am Geburtstag seiner Kinder bestätigt, die Fr. 30'000.– von ihrer Tochter bekom-
men zu haben. Die Klägerin merkt an, die Rückzahlung der zweiten Tranche sei
am 9. April 2019 gewesen und der erste Geburtstag der Zwillinge des Beklagten
am 5. Juli 2019, womit auch diese zeitliche Übereinstimmung frappierend und als
gewichtiges Indiz für die Wahrheit der Aussagen der Zeugin F._____ zu bezeich-
nen sei (Urk. 79 S. 12 lit. e)k)).
8.11. Zuzustimmen ist der Klägerin im Grundsatz zwar darin, dass die Aussagen
von Zeugen über eigene Wahrnehmungen – auch über Äusserungen von Dritten
– keine Behauptungen darstellen, sondern Beweismittelqualität haben. Solchen
Zeugenaussagen wird häufig mehr Gewicht beizumessen sein, als pauschalen

- 31 -
Bestreitungen einer Partei. Bemerkenswert ist allerdings vorab, dass die Klägerin
nicht behauptet hatte, der Beklagte habe gegenüber ihrer Mutter F._____ den Er-
halt der Rückzahlungen über insgesamt Fr. 30'000.– bestätigt, sondern festhielt,
ihre Mutter habe mit D._____ gesprochen und dieser habe ihr gegenüber bestä-
tigt, die Zahlungen von Fr. 10'000.– und Fr. 20'000.– erhalten zu haben (vgl. Urk.
1 Rz. 8). Nur für letztgenannte Aussage wurde die Zeugin F._____ als Beweismit-
tel offeriert. Die Zeugin F._____ verneinte hingegen ausdrücklich, dass D._____
ihr gegenüber bestätigt habe, Fr. 30'000.– an den Beklagten weitergegeben zu
haben. Sie habe D._____ zwar darauf angesprochen, er habe aber gemeint, sie
solle sich um ihre eigenen Angelegenheiten kümmern und diesem Konflikt fern-
bleiben. Sie schildert dann von sich aus einen Besuch beim Beklagten am ersten
Geburtstag seiner Zwillinge (5. Juli 2019). Da habe sie den Beklagten direkt ge-
fragt, ob er das Geld bekommen habe und dieser habe gesagt, Fr. 50'000.– habe
er bekommen, Fr. 12'000.– seien noch offen. Ein Jahr später habe sie über Dritte
gehört, dass er in Umlauf gebracht habe, das Geld nie erhalten zu haben. Sie
habe dann mit ihm Kontakt aufgenommen und habe ihn gefragt, was jetzt sei. Er
habe ihr dann gesagt, das gehe sie nichts an und sie solle es sein lassen (Prot. I
S. 55 ff.). Der Zahlungsbefehl an die Klägerin in der Betreibung des Beklagten da-
tiert, wie erwähnt, bereits vom 23. Mai 2019, jener in der Betreibung von D._____
vom 17. Mai 2019 (Urk. 57/35 S. 18). Wenig verlässlich wirkt es daher, dass die
Mutter der Klägerin erst ein Jahr später gehört haben will, dass der Beklagte die
Tilgung über Fr. 30'000.– bestreite, wenn die Klägerin und ihr Ehemann, der
Zeuge C._____, von der Bestreitung des Erhalts von insgesamt Fr. 30'000.–
durch den Beklagten bzw. D._____ bereits vor dem Zahlungsbefehl wussten. Wie
die Klägerin (Prot. I S. 18) und auch der Zeuge C._____ (Prot. I S. 33 f.) in ihren
Befragungen einräumen, war der Streit über die Teilrückzahlung spätestens im
Mai 2019 entbrannt. Dem Beklagten (Urk. 86 Rz. 26) ist weiter insofern zuzustim-
men, dass in der dreimonatigen Zeitspanne zwischen behaupteter Tilgung vom 9.
April 2019 und Geburtstagsfest der Zwillinge vom 5. Juli 2019 entgegen der Auf-
fassung der Klägerin keine frappierende, zeitliche Übereinstimmung zu erblicken
ist. Es ist im Weiteren fast müssig darauf hinzuweisen, dass der vom Beklagten
laut der Zeugin angeblich genannte, noch offene Betrag von Fr. 12'000.– nicht nur

- 32 -
der vom Beklagten bereits im Betreibungsbegehren vom 16. Mai 2019 bzw.
Rechtsöffnungsgesuch vom 17. Juli 2019 (Urk. 15/3/2 und Urk. 15/1) angeführten
Vereinbarung vom 30. August 2018 widerspricht, wonach die geschuldigte
Summe insgesamt Fr. 75'000.– betrug, mithin nach Rückzahlung von insgesamt
Fr. 50'000.– noch Fr. 25'000.– offen gewesen wären, sondern auch den Ausfüh-
rungen der Klägerin, war doch nach ihrer eigenen Darstellung noch ein Betrag
von Fr. 13'000.– offen. Dass die von der Zeugin genannte Äusserung des Beklag-
ten tatsächlich genauso erfolgte, wirkt insgesamt nicht überzeugend. Selbst wenn
jedoch dem Urteil die Aussage der Zeugin F._____ als erwiesenes, überschies-
sendes Beweisergebnis zugrunde zu legen wäre, wäre der der Klägerin oblie-
gende Hauptbeweis damit nicht erbracht. Selbst wenn nämlich der Beklagte am
5. Juli 2019 zur Mutter der Klägerin F._____ gesagt hätte, Fr. 50'000.– des Darle-
hens seien zurückbezahlt, bliebe angesichts dessen, dass für einen solchen,
plötzlichen Meinungswandel kein Anlass augenfällig wäre, offen, welche seiner
Aussagen nun wahr wäre und welche nicht. Der Beklagte sagte sowohl vor als
auch nach dem 5. Juli 2019 das Gegenteil. Die Klägerin führt keine Gründe dafür
an, weshalb die Aussage des Beklagten vom 5. Juli 2019 verlässlicher und über-
zeugender sein soll als seine gegenteiligen früheren und späteren vorprozessua-
len Aussagen. Gleichermassen denkbar sind unwahre Zugeständnisse des Be-
klagten gegenüber den nicht direkt involvierten Verwandten der Klägerin, wie ihrer
Mutter, beispielsweise im Bestreben, den Konflikt nicht auszuweiten, oder um sie
zu beruhigen und beschwichtigen. Selbst wenn mithin ein solches Zugeständnis
des Beklagten vom 5. Juli 2019 bewiesen wäre, wäre damit nicht auch bewiesen,
dass es inhaltlich zutrifft. Nur das hat die Vorinstanz gemeint, wenn sie festhielt,
den Aussagen der Zeugin über die Aussagen des Beklagten könne nicht mehr
Glauben geschenkt werden, als den Aussagen des Beklagten selbst. So verstan-
den – und nicht als prozessuale Priorisierung der Parteiaussage gegenüber der
Zeugenaussage – ist die genannte Erwägung der Vorinstanz richtig.Demnach
lässt sich auch aus den Aussagen der Zeugin F._____ nicht schlüssig, ge-
schweige denn überzeugend herleiten, der Beklagte habe von der Klägerin über
D._____ eine Teilrückzahlung im Betrag von Fr. 30'000.– erhalten.

- 33 -
8.12. Der Vorinstanz ist nicht entgangen, dass D._____ sich bei seiner Zeugenbe-
fragung auffällig knapp hielt und er gewisse Behauptungen der Klägerin pauschal
bestritt, nämlich die beiden Tranchen à Fr. 10'000.– und Fr. 20'000.– von der Klä-
gerin erhalten zu haben, geschweige denn solches und die Weiterleitung der Gel-
der an den Beklagten gegenüber der Klägerin, F._____ und C._____ bestätigt zu
haben. Die Einwände hinsichtlich der fehlenden Glaubhaftigkeit der Zeugenaus-
sagen von D._____ verwirft die Vorinstanz mit der Begründung, es sei nicht seine
Aufgabe, sondern höchstens jene des Beklagten, den Gegenbeweis zu den Be-
hauptungen der Klägerin zu führen. Der Zeuge D._____ anerkenne zwar, so die
Vorinstanz, sich mit der Klägerin und auch mit F._____ getroffen zu haben. Aller-
dings wende er ein, dass diese Treffen einem anderen Zweck gedient hätten,
denn die Klägerin habe auch ihm selbst Geld geschuldet. Dass er als Vermittler
zwischen der Klägerin und dem Beklagten tätig gewesen sei, bestreite er vehe-
ment. Weiter habe sich in der Beweisverhandlung herausgestellt, dass gegen
D._____ im Kanton Zug ein Strafverfahren betreffend Veruntreuung geführt, je-
doch eingestellt worden sei. Richtig sei, dass die Einstellung kein Urteil im eigent-
lichen Sinne darstelle und somit nicht beweisen könne, dass mit Bestimmtheit
keine Veruntreuung stattgefunden habe. Das Gegenteil könne daraus allerdings
auch nicht geschlossen werden. Insofern könnten aus der blossen Tatsache die-
ses Verfahrens keine Rückschlüsse auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen gemacht
werden (Urk. 80 S. 29 f. E. III.4.4.7.).
8.13. Die Klägerin kritisiert an diesen Erwägungen, dass die Vorinstanz die Zeu-
genaussagen von D._____, mit denen er bestreitet, jemals Gelder von der Kläge-
rin erhalten zu haben (Prot. I S. 47), nicht im Lichte des gegen ihn geführten Straf-
verfahrens wegen Veruntreuung betrachtet habe. Der Zeuge D._____ werde sich
laut der Klägerin vernünftigerweise nicht selber einer Verurteilung zuführen, wenn
er – entgegen dem Strafverfahren – bestätigen würde, die Gelder erhalten und
gar abgeliefert zu haben (Urk. 79 S. 11 f. lit. e)j).
8.14. Eine seinen Aussagen im Strafverfahren widersprechende Zeugenaussage
wäre D._____ wohl tatsächlich schwer gefallen. Er hätte sich allerdings entgegen
der Auffassung der Klägerin nicht ohne Weiteres einer Verurteilung wegen Verun-

- 34 -
treuung zugeführt, wenn er als Zeuge ausgesagt hätte, die Gelder für den Beklag-
ten erhalten und an diesen abgeliefert zu haben. Ohnehin bleibt richtig, dass aus
dem eingestellten Strafverfahren wegen Veruntreuung keine Rückschlüsse auf
die Glaubwürdigkeit des Zeugen und noch weniger auf die Glaubhaftigkeit seiner
Aussagen gezogen werden können. Mit den einzelnen Aussagen des Zeugen
D._____ (Prot. I S. 47 ff.) setzt sich die Klägerin in der Berufung nicht auseinan-
der. Darauf ist daher nicht näher einzugehen. Wie die Klägerin in der Berufungs-
schrift implizit anerkennt (Urk. 79 S. 13 lit. g)), tragen die Aussagen des von ihr
angerufenen Zeugen D._____ für ihren Hauptbeweis jedenfalls nichts Positives
bei.
9. Die im Kern vagen Aussagen der Klägerin in der Parteibefragung und die teil-
weise widersprüchlichen und unzuverlässigen sowie unschlüssigen Angaben der
von ihr benannten Zeugen C._____, E._____ und F._____ zu allfälligen vorpro-
zessualen Aussagen des Beklagten und von D._____ verdichten sich nicht zu ei-
nem positiven Beweis und lassen weder für sich genommen noch in der Gesamt-
schau noch unter Berücksichtigung der schriftlichen Zeugenerklärungen den
Schluss zu, dass die behauptete Teilrückzahlung des Darlehens von insgesamt
Fr. 30'000.– über D._____ an den Beklagten tatsächlich erfolgt ist. Mit Blick auf
den unstrittigen Sachverhalt, dass die Klägerin sowohl D._____ als auch dem Be-
klagten die Rückzahlung eines Darlehens schuldete und beide im Prozess den
Erhalt entsprechender Gelder bestreiten, ist denkbar, dass beide gegenüber der
Klägerin ein falsches Spiel spielen. Überzeugend und mithin bewiesen ist dies in-
dessen nicht. Ernsthaft möglich bleibt gleichermassen, dass die Klägerin aufgrund
ihrer finanziellen Schwierigkeiten D._____ gar keine entsprechenden Geldbeträge
zur Weiterleitung an den Beklagten übergeben hat, wie auch, dass dieser das
Bargeld zwar von der Klägerin erhalten, aber nicht an den Beklagten weitergege-
ben hat. Nach eingehender Würdigung sämtlicher verfügbarer Beweismittel der
Klägerin sowie aufgrund des übrigen unstrittigen Sachverhaltes und der weiteren
Sachdarstellungen der Parteien bleibt letztlich im Dunkeln, ob die behaupteten
Geldübergaben an D._____ und von diesem an den Beklagten tatsächlich vollzo-
gen wurden. Der Hauptbeweis der Klägerin ist mithin nicht erbracht, so dass offen
bleiben kann, ob die – keine Zugeständnisse enthaltenden – Aussagen resp. Be-

- 35 -
streitungen des Beklagten den Hauptbeweis zu erschüttern vermögen (wie die
Vorinstanz [Urk. 80 S. 32 E. III.4.4.11.] erwog und die Klägerin bestreitet [Urk. 79
S. 13 lit. g)]). Der Vorinstanz ist im Ergebnis keine falsche Beweiswürdigung vor-
zuwerfen. Die Folgen der Beweislosigkeit trägt die Klägerin. Die Berufung ist ab-
zuweisen, und das angefochtene Urteil ist hinsichtlich der Abweisung der Aber-
kennungsklage zu bestätigen.
VI.
1. Die Klägerin unterliegt. Der Streitwert beträgt Fr. 42'000.–. Bei diesem Aus-
gang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen (Dispositivziffern 2-4) zu bestätigen. Hinsichtlich der Höhe
blieb die erstinstanzliche Festsetzung von Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung zu Recht unbestritten. Die Klägerin wird zudem zweitinstanzlich kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die ordentliche Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist nach § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 4'900.–
festzusetzen, der Klägerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kosten-
vorschuss in dieser Höhe zu verrechnen.
3. Die von der Klägerin zu leistende Parteientschädigung für das Berufungsver-
fahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV und § 13 Abs. 1 und 2 Anw-
GebV – unter hälftiger Reduktion wegen Bekanntheit des Themas und mangels
neuer Aspekte – auf Fr. 3'394.– (einschliesslich der beantragten Mehrwertsteuer
von 8,1% [Fr. 254.–]) festzusetzen.
Es wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird hinsichtlich
der Abweisung der Aberkennungsklage bestätigt.
2. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dis-
positivziffern 2-4 im angefochtenen Urteil einschliesslich der Regelung der
Prozesskosten des ersten Berufungsverfahrens) wird bestätigt.

- 36 -
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'900. festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten für das zweite Berufungsverfahren werden der Klägerin
und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
5. Die Klägerin und Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Beklagten und Be-
rufungsbeklagten für das zweite Berufungsverfahren eine Parteientschädi-
gung von Fr. 3'394.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten – mit dem Ersuchen um Mitteilung an das Betreibungsamt Oberwin-
terthur gemäss Dispositivziffer 5 im angefochtenen Urteil – an die Vorinstanz
zurück.
7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
Fr. 42'000.–
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 37 -
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Huizinga MLaw C. Hauser
versandt am:
jo