zh_obergericht · SB140183 · 2014-09-04 · de
Vergehen gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140183-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und
Dr. iur. D. Schwander sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hauser
Urteil vom 4. September 2014
in Sachen
A._____,
Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger,
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend
Vergehen gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht,
vom 31. Januar 2014 (GB130011)

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Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 1. Oktober 2013
(Urk. 10) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 48)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 20.–,
wovon 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.
3. Diese Geldstrafe ist im Umfang von 30 Tagessätzen, abzüglich der bereits als
durch Haft geleistet geltenden 2 Tagessätze, innert der von der Vollzugsbehörde
anzusetzenden Frist zu bezahlen.
Der Vollzug der restlichen Geldstrafe von 60 Tagessätzen wird aufgeschoben und
die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 900.00 Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung
Fr. 2'100.00
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
6. (Mitteilungen)
7. (Rechtsmittelbelehrung)"

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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 85 S. 3)
1. Der Beschuldigte und Berufungskläger sei von Schuld und Strafe
freizusprechen.
2. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens seien der
Staatskasse zu überbinden.
3. Der Beschuldigte und Berufungskläger sei in angemessener Weise zu
entschädigen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 62)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 31. Januar 2014 wurde der
Beschuldigte im Sinne des Strafbefehls vom 1. Oktober 2013, gegen welchen er
Einsprache erhoben hatte, wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gesprochen und mit einer Geldstrafe von
90 Tagessätzen zu Fr. 20.– bestraft, wovon 2 Tagessätze durch Haft erstanden
sind. Der Vollzug der Geldstrafe wurde im Umfang von 60 Tagessätze unter
Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt aufgeschoben. Die Kosten
der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten
auferlegt (Urk. 48 S. 12).

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1.2. Gegen dieses den Parteien schriftlich im Dispositiv eröffnete Urteil (Prot. I
S. 13) liess der Beschuldigte durch seinen erbetenen Verteidiger am 10. Februar
2014 fristgerecht die Berufung anmelden (Urk. 39; Urk. 40). Nach Zustellung des
begründeten Urteils (Urk. 44 = 48; Urk. 45) liess der Beschuldigte am 22. April
2014 ebenfalls innert Frist die Berufungserklärung einreichen (Urk. 50).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 2. Mai 2014 wurde der Staatsanwaltschaft eine
Kopie der Berufungserklärung des Beschuldigten samt Beilage zugestellt. Zudem
wurde dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungserklärung zu verdeut-
lichen und anzugeben, ob das erstinstanzliche Urteil ganz oder in welchen Teilen
angefochten werde (Urk. 55). Nachdem der Verteidiger am 5. Mai 2014 die präzi-
sierte Berufungserklärung eingereicht hatte (Urk. 57), wurde diese mit Präsidial-
verfügung vom 26. Mai 2014 in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der
Staatsanwaltschaft übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erhe-
ben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 60). Mit Schreiben
vom 4. Juni 2014 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass sie die Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils beantrage (Urk. 62).
1.4. Mit Schreiben vom 30. Juni 2014 brachte der Verteidiger die Vermutung auf,
der Vorsitzende des vorliegenden Berufungsverfahrens könne befangen sein, da
er allenfalls den in einem weiteren Strafverfahren gegen den Beschuldigten zu-
ständigen Bezirksrichter beeinflusst haben könnte, ihn in jenem Verfahren vor Be-
zirksgericht Dietikon als amtlichen Verteidiger zu entlassen, ohne allerdings ein
konkretes Ausstandsbegehren zu stellen (Urk. 67). Nachdem der Vorsitzende zu
den gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung genommen hatte (Urk. 71), teilte
der Verteidiger mit Schreiben vom 7. Juli 2014 mit, dass er keinen Befangen-
heitsantrag stelle (Urk. 73).
1.5. Mit Eingabe vom 11. August 2014 reichte der Verteidiger diverse Schreiben,
welche er an das Migrationsamt des Kantons Zürich, an die Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland und an die Botschaft der Republik Angola sandte, ins Recht
(Urk. 76 und Urk. 77/1-5). Zudem reichte er gleichentags seine Honorarnote ein
(Urk. 78). Am 3. September 2014 leitete der Verteidiger sodann ein E-Mail der
Ex-Ehefrau des Beschuldigten, Frau B._____, an den Vorsitzenden weiter, worin

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diese den Wunsch äusserte, anlässlich der Berufungsverhandlung als Zeugin
aussagen zu können. Nachdem der Vorsitzende dem Verteidiger sowie Frau
B._____ per E-Mail mitteilte, dass bisher noch kein formeller Beweisantrag ge-
stellt worden sei, wonach Frau B._____ als Zeugin einzuvernehmen sei, teilte
Frau B._____ mit E-Mail vom 4. September 2014 mit, dass sie – sofern sie dazu
berechtigt sei – einen solchen Beweisantrag stelle. Zudem reichte sie ein Schrei-
ben ihrer Tochter, C._____, vom 2. September 2014 ins Recht. In der Folge teilte
der Vorsitzende Frau B._____ per E-Mail mit, dass sie mangels Parteistellung
nicht berechtigt sei, einen solchen Beweisantrag zu stellen. Dieser Beweisantrag
sei vom Verteidiger zu stellen (vgl. gesamter E-Mail-Verkehr als Urk. 82; Urk. 83).
1.6. Zu Beginn der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte
sowie der Verteidiger Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ erschienen sind, waren keine
Vorfragen zu entscheiden (Prot. II S. 4 f.). Das vorliegende Urteil erging im An-
schluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 9 f.).
2. Umfang der Berufung / Prozessuales
2.1. Der Beschuldigte lässt beantragen, er sei in Aufhebung des erstinstanzli-
chen Urteils vollumfänglich freizusprechen (Urk. 57; Urk. 85). Entsprechend ist
das Urteil in allen Teilen angefochten und in keinem Punkt in Rechtskraft erwach-
sen (vgl. auch Prot. II S. 6).
2.2. Der Verteidiger stellte zu Beginn der Berufungsverhandlung den Beweisan-
trag, es sei die Ex-Ehefrau des Beschuldigten, Frau B._____, als Zeugin zu be-
fragen. Sie möchte sich zum Verhältnis äussern, welches sie zum Beschuldigten
gehabt habe. Dadurch könnten Rechtfertigungsgründe aufgezeigt werden, die für
einen Freispruch sprächen (Prot. II S. 5).
2.2.1. Frau B._____ teilte in ihrem E-Mail vom 3. September 2014 mit, dass sie
und der Beschuldigte keine Scheinehe geführt hätten. Vielmehr hätten sie eine
ganz normale Ehe geführt, die aus Liebe geschlossen worden sei. Der Beschul-
digte habe das Schweizer Bürgerrecht nicht erschlichen (Urk. 82 S. 2 f.). Diese
Ausführungen werden von der Tochter von Frau B._____ gestützt. So schildert

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auch C._____ in ihrem Schreiben vom 2. September 2014, dass sich ihre Mutter
über beide Ohren in den Beschuldigten verliebt habe. Deshalb habe sie sich ent-
schieden, nach … zu ziehen, um mit dem Beschuldigten ein neues Leben zu star-
ten. Die ersten Jahre seien harmonisch verlaufen. Man habe gemerkt, dass es
den beiden ernst gewesen sei (Urk. 83).
2.2.2. Vor diesem Hintergrund besteht keine Veranlassung, im Sinne des ent-
sprechenden Beweisantrages des Verteidigers Frau B._____ als Zeugin zu befra-
gen. Auf Grund der erwähnten Schilderungen von Frau B._____ und ihrer Tochter
kann davon ausgegangen werden, dass aus deren Sicht keine Scheinehe be-
standen hat und dass für Frau B._____ die Beziehung zum Beschuldigten ernst
gewesen ist. Da somit der Standpunkt von Frau B._____ in Bezug auf die Bezie-
hung, die sie zum Beschuldigten führte, bereits hinreichend dargelegt wurde, er-
scheint eine Befragung von ihr nicht erforderlich. Der entsprechende Beweisan-
trag des Verteidigers ist damit abzuweisen (vgl. Prot. II S. 4 f.).
3. Migrationsrechtliche Verfahren
Der Beschuldigte reiste am 9. März 1996 in die Schweiz ein und stellte zwei Mal
erfolglos ein Gesuch um Asyl. Die gegen den zweiten negativen Entscheid erho-
bene Beschwerde wies die damalige Asylrekurskommission im Oktober 1997 ab.
Am tt. Mai 1998 heiratete er eine 18 Jahre ältere Schweizer Bürgerin. Hierauf er-
hielt er eine Aufenthaltsbewilligung. Nachdem er am 7. Dezember 2001 ein Ge-
such um erleichterte Einbürgerung gestellt hatte, erhielt er am 30. September
2003 das Schweizer Bürgerrecht. Die Ehe wurde am 4. Dezember 2007 geschie-
den, woraufhin das Bundesamt für Migration die erleichterte Einbürgerung mit
Verfügung vom 11. September 2008 für nichtig erklärte. Eine dagegen erhobene
Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. August 2010
ab und das Bundesgericht trat auf die gegen das Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts erhobene Beschwerde mit Urteil vom 4. Januar 2011 nicht ein. Damit ist
die Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung in Rechtskraft erwachsen (vgl.
Urk. 48 S. 3 f.; Urk. 51 S. 5 f.; Urk. 34/31 S. 1; Urk. 34/34 S. 2). In der Folge
widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 18. Oktober
2012 die Niederlassungsbewilligung des Beschuldigten und forderte ihn gleichzei-

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tig auf, die Schweiz bis spätestens am 14. Januar 2013 zu verlassen (Urk. 3/1).
Diese Verfügung blieb unangefochten, weshalb der Widerruf der Niederlassungs-
bewilligung und die damit einhergehende Wegweisung des Beschuldigten aus der
Schweiz ebenfalls in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Urk. 51 S. 6).
4. Sachverhalt
4.1. Der Beschuldigte erklärte sowohl vor Vorinstanz als auch anlässlich der
Berufungsverhandlung, dass er anlässlich der Befragung durch die Kantonspolizei
Zürich am 29. Januar 2013 über die Existenz der Verfügung des Migrationsamtes
des Kantons Zürich vom 18. Oktober 2013 betreffend Widerruf der Nieder-
lassungsbewilligung und Wegweisung informiert worden sei. Er wisse seither,
dass er die Schweiz verlassen müsse (Prot. I S. 9; Urk. 84 S. 4 f.).
4.2. Damit hat der Beschuldigte den Sachverhalt, wie er dem Strafbefehl und
dem vorinstanzlichen Urteil zugrunde liegt, anerkannt. Es steht somit rechtsgenü-
gend fest, dass sich der Beschuldigte vom 1. Februar 2013 bis zum 30. Septem-
ber 2013 in der Schweiz aufgehalten hat, obwohl ihm – was er wusste – die
schweizerische Staatsbürgerschaft rechtskräftig aberkannt sowie die Nieder-
lassungsbewilligung widerrufen worden und die ihm angesetzte Ausreisefrist
abgelaufen war.
5. Rechtliche Würdigung
5.1. Die Vorinstanz würdigt den Verbleib des Beschuldigten in der Schweiz
zwischen dem 1. Februar 2013 bis zum 30. September 2013 als rechtswidrigen
Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (Urk. 48 S. 6 f.).
5.2. Demgegenüber lässt der Beschuldigte durch seinen Verteidiger berufungs-
weise vorbringen, dass er sich ungeachtet seines an sich unzulässigen Verbleibs
in der Schweiz nicht schuldig gemacht habe. Ihm sei es nicht möglich gewesen,
die Schweiz zu verlassen bzw. nach Angola auszureisen (Urk. 50; Urk. 57;
Urk. 85, mit Verweis auf BGE 130 II 56, BGE 125 II 217, Bundesgerichtsentscheid
6B_783/2011 vom 2. März 2012 sowie BGE 133 II 97).

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5.3. Wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder
des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu
einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG).
5.3.1. Der Beschuldigte hat sich im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum
30. September 2013 in der Schweiz aufgehalten, obwohl der Widerruf seiner
Niederlassungsbewilligung in Rechtskraft erwachsen, die Wegweisung definitiv
verfügt und er aufgefordert worden war, die Schweiz zu verlassen. Damit hat der
Beschuldigte den äusseren Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG anerkann-
termassen erfüllt.
5.3.2. Der Beschuldigte wurde sodann unbestrittenermassen über die migrations-
rechtlichen Entscheide in Kenntnis gesetzt. Indem er der Aufforderung, die
Schweiz innert der ihm angesetzten Ausreisefrist zu verlassen, wissentlich und
willentlich nicht nachkam, handelte er vorsätzlich und hat damit auch den subjek-
tiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt.
5.3.3. Die Strafbarkeit des rechtswidrigen Verweilens nach Art. 115 Abs. 1 lit. b
AuG setzt weiter voraus, dass es der betroffenen ausländischen Person objektiv
möglich sein muss, legal aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das
Heimatland zurückzukehren. Andernfalls kann ihr der Normverstoss nicht zur Last
gelegt werden und sie darf wegen rechtswidrigen Aufenthalts nicht bestraft
werden. Eine objektive Unmöglichkeit, die Schweiz legal zu verlassen bzw. in das
Heimatland zurückzukehren, liegt beispielsweise dann vor, wenn sich das Heimat-
land ausdrücklich oder zumindest klar erkennbar und konsequent weigert, Staats-
angehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen, oder wenn eine
länger dauernde Transportunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen vorliegt
(Bundesgerichtsentscheid 6B_783/2012 vom 2. März 2012, E. 1.3, mit Verweis
auf BGE 130 II 56 E. 4.1.3 und BGE 125 II E. 2).
5.3.3.1. Inwiefern es dem Beschuldigten nicht möglich gewesen sein soll, legal
aus der Schweiz auszureisen und nach Angola zurückzukehren, ist aufgrund der
vorliegenden Akten nicht ersichtlich.

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5.3.3.2. Der Beschuldigte machte bereits im Untersuchungsverfahren geltend, er
habe – nachdem er Schweizer Bürger geworden sei – auf die angolanische
Staatsbürgerschaft verzichten müssen. Dies habe ihm die angolanische Behörde
gesagt. Es liege nun in der Entscheidung von Angola, ob sie ihn wieder aufneh-
men wollen (Urk. 4 S. 3; Urk. 7 S. 5). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung
führte er aus, er habe die angolanische Staatsbürgerschaft aufgegeben. Nun woll-
ten ihn die angolanischen Behörden nicht mehr als Angolaner anerkennen (Urk.
84 S. 5 und S. 7). Diesbezüglich kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 6 f.). Gemäss Abklärungen des
Bundesamts für Migration bei der angolanischen Botschaft ist eine Doppelbürg-
schaft für Staatsangehörige von Angola möglich (Urk. 34/36; Urk. 34/33). Folglich
war der Beschuldigte – entgegen seinen Aussagen – nicht verpflichtet, bei der
Annahme der schweizerischen Staatsbürgerschaft auf die angolanische Staats-
bürgerschaft zu verzichten. Dass der Beschuldigte trotzdem auf die Staatsbürger-
schaft von Angola verzichtet hätte, nachdem er Schweizer Bürger geworden war,
hat sodann weder der Beschuldigte plausibel dargelegt, noch ist dies aufgrund
der vorliegenden Akten ersichtlich. Gegen die Aufgabe der angolanischen Staats-
bürgerschaft spricht sodann, dass der Beschuldigte über einen (zwar am
26. November 2005 abgelaufenen, aber echten) angolanischen Reisepass ver-
fügt, den er sich selber von der Schweiz aus beschaffen konnte (vgl. Beschluss
der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, E. 7.6 b, Urk. 51).
Zudem steht auf Grund dieses Reisepasses die Identität und die Herkunft des
Beschuldigten zweifelsfrei fest.
5.3.3.3. Der Beschuldigte legte sodann nicht dar, dass er hinreichend konkrete,
aber bisher erfolglose Anstrengungen unternommen hätte, um die Schweiz
zu verlassen und nach Angola zurückzukehren. So gab er vor Vorinstanz unum-
wunden zu Protokoll, er habe keine Bemühungen unternommen, auszureisen. Er
denke nicht daran, die Schweiz zu verlassen. Er sehe seine Zukunft weiterhin
in der Schweiz (Prot. I S. 10). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der
Beschuldigte sodann aus, er sei einmal in Bern auf der angolanischen Botschaft
gewesen, diese wolle ihn aber nicht als Angolaner anerkennen (Urk. 84 S. 5 und
S. 7). Die Aussagen des Beschuldigten, wonach er von den angolanischen

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Behörden nicht als Angolaner anerkannt werde, vermögen nicht zu überzeugen.
Wie vorstehend ausgeführt, kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden,
dass er die angolanische Staatsbürgerschaft aufgeben musste. Auf Grund seines
(wenn auch abgelaufenen) angolanischen Reisepasses ist die Identität sowie die
Herkunft des Beschuldigten unbestritten. Damit unterscheidet sich der vorliegen-
de Fall von demjenigen Sachverhalt, welcher dem von der Verteidigung zitierten
Bundesgerichtsentscheid 6B_783/2011 vom 2. März 2012 zu Grunde liegt. In
jenem Fall konnte die Identität sowie die Herkunft des Beschuldigten nicht mittels
Ausweispapieren festgestellt werden. Vorliegend ist aber – wie ausgeführt –
sowohl die Identität als auch die Herkunft des Beschuldigten bekannt. Schliesslich
gab der Beschuldigte nicht an, weitergehende Anstrengungen unternommen zu
haben, um nach Angola ausreisen zu können. Im Gegenteil brachte er auch
anlässlich der Berufungsverhandlung seine Haltung, wonach er die Schweiz nicht
verlassen werde und zwar unabhängig von der Möglichkeit, ob er tatsächlich
ausreisen kann, klar zum Ausdruck: "Ich habe nicht die Absicht, die Schweiz
zu verlassen" (Urk. 84 S. 7). Der Beschuldigte akzeptiert damit einfach die aus-
länderrechtlichen Entscheidungen bezüglich des Entzugs des schweizerischen
Bürgerrechts bzw. des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung nicht und weigert
sich beharrlich, die Schweiz gemäss behördlicher Anweisung zu verlassen.
5.3.3.4. Die Verteidigung reichte sodann – wie dargelegt – ein Schreiben vom
5. Dezember 2013, welches er an die angolanische Botschaft sandte, ins Recht.
Darin erkundigte er sich im Wesentlichen, ob der Beschuldigte noch immer über
die angolanische Staatsbürgerschaft verfüge (Urk. 77/4). Dieses Schreiben datiert
erst nach dem vorliegend relevanten Zeitraum. Folglich ist dieses Schreiben nicht
geeignet, um darzulegen, welche konkreten, bisher aber erfolglos gebliebenen
Anstrengungen unternommen wurden, damit der Beschuldigte vor oder zumindest
während des Zeitraums vom 1. Februar 2013 bis am 30. September 2013 die
Schweiz verlassen und nach Angola zurückkehren kann.
5.3.3.5. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass gemäss den vorliegenden
Akten keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Angola sich geweigert hätte, den
Beschuldigten als ihren Staatsangehörigen anzuerkennen oder ihm die notwendi-

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gen Reisepapiere auszustellen. Es sind auch sonst keine Gründe ersichtlich,
wonach es dem Beschuldigten objektiv unmöglich gewesen wäre, legal aus der
Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in sein Heimatland zurückzukehren. Eine
objektive Unmöglichkeit, die eine Bestrafung des Beschuldigten ausschliessen
würde, liegt damit nicht vor. Dass er nicht ausgereist ist, liegt einzig und allein in
seinem eigenen Verhalten begründet.
5.3.4. Die Verteidigung machte sodann vor Vorinstanz geltend, der Beschuldigte
habe sich in einem Notstand bzw. in einem Rechtsirrtum befunden. Der Beschul-
digte habe bereits 20 Jahre in der Schweiz verbracht und sei nun durch das
System derart betroffen, dass er nach dieser langen Zeit die Schweiz wieder
verlassen müsse (Prot. I S. 11). Anlässlich der Berufungsverhandlung machte die
Verteidigung schliesslich einen Rechtfertigungsgrund geltend. Dieser lasse sich
aus den Menschenrechten ableiten und liege in der langen Aufenthaltsdauer des
Beschuldigten in der Schweiz (Prot. II S. 8).
5.3.4.1. Inwiefern sich der Beschuldigte auf einen Rechtsirrtum berufen will, hat
die Verteidigung nicht konkret dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr
hat der Beschuldigte anerkanntermassen gewusst, dass er die Schweiz verlassen
muss. Trotzdem weigerte er sich konsequent, dieser Anordnung nachzukommen.
Damit ist – mit der Vorinstanz (Urk. 48 S. 6) – ein Rechtsirrtum ohne Weiteres
ausgeschlossen.
5.3.4.2. Ein Rechtfertigungsgrund, der sich aufgrund der langen Aufenthaltsdauer
des Beschuldigten in der Schweiz ergeben würde (vom Verteidiger vor Vorinstanz
unkorrekt als "Notstand" bezeichnet), ist sodann ebenfalls nicht ersichtlich. Der
Beschuldigte ist zwar bereits seit über 18 Jahren in der Schweiz. Diese lange
Dauer wird aber dadurch relativiert, dass er zu Beginn, als er in die Schweiz kam,
zwei Mal vergebens ein Asylgesuch stellte und er sich in den Jahren 1996 und
1997 diesbezüglich in einem Rechtsmittelverfahren befand. Zudem akzeptierte er
den Entscheid betreffend den Entzug des Schweizer Bürgerrechts nicht und be-
fand sich deswegen in den Jahren 2008 bis 2011 in mehreren Rechtsmittelverfah-
ren. In der Folge wurde ihm die Niederlassungsbewilligung entzogen und er wur-
de aufgefordert, die Schweiz zu verlassen. Seither weigert sich der Beschuldigte

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konsequent und beharrlich, die Schweiz zu verlassen, was schliesslich auch zum
vorliegenden Strafverfahren führte. Die Aufenthaltszeit des Beschuldigten in der
Schweiz ist damit massgeblich und hauptsächlich geprägt durch das Bestreben
des Beschuldigten, einen Aufenthaltstitel in der Schweiz zu erhalten bzw. sich
gegen die migrationsrechtlichen Entscheide zu wehren bzw. diese zu ignorieren.
Folglich kann er lediglich aus dem Umstand, dass er schon während langer Zeit
hier in der Schweiz ist, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Weiter ist zu berück-
sichtigen, dass es dem Beschuldigten, seit er in der Schweiz ist, nicht gelungen
ist, hier beruflich Fuss zu fassen. So ging er lediglich Gelegenheitsarbeiten nach
und musste teilweise auch von seiner Ex-Frau finanziell unterstützt werden
(Prot. I S. 7 f.; vgl. auch Urk. 84 S. 5 f.). Unter diesen Umständen erachtete es
auch das Migrationsamt des Kantons Zürich in seiner Verfügung vom 18. Oktober
2012 als zumutbar, die Wegweisung des Beschuldigten anzuordnen (Urk. 3/1
S. 4). Nach dem Gesagten vermag somit die – durchaus lange – Aufenthaltsdauer
des Beschuldigten in der Schweiz sein tatbestandsmässiges Verhalten, mithin
seine Weigerung, die Schweiz zu verlassen, nicht zu rechtfertigen.
5.3.5. Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass der Beschuldigte zwei Kinder hat,
namentlich D._____, geboren am tt.mm.2008, und E._____, geboren am
tt.mm.2010 (Urk. 25/2). Zu seinen Kindern, welche bei ihrer Mutter in der Schweiz
leben, habe er einen regelmässigen Kontakt (Prot. I S. 6). Diesbezüglich kann zu-
nächst auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk.
48 S. 7). Nachdem dem Beschuldigten die Schweizer Bürgschaft entzogen wor-
den war, wurde auch seinen Kindern die schweizerische Staatsbürgerschaft aber-
kannt. Sie haben nunmehr – wie ihre Mutter – die Aufenthaltsbewilligung "F"
(Prot. I S. 6 und 10). Da somit seine beiden Kinder in der Schweiz nur noch vor-
läufig aufgenommen sind und damit hier über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht
mehr verfügen, hat das Migrationsamt des Kantons Zürich in seiner Verfügung
vom 18. Oktober 2012 festgehalten, dass der Beschuldigte aus Art. 8 EMRK
(Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) keinen Anspruch ableiten
könne (Urk. 3/1 S. 4). Die familiäre Situation des Beschuldigten wurde somit vom
Migrationsamt des Kantons Zürich bereits hinreichend berücksichtigt. Entspre-
chend ist dieser verwaltungsrechtliche Entscheid für das vorliegende Strafverfah-

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ren verbindlich (Bundesgerichtsentscheid 6B_846/2010, E. 2.2, mit Hinweisen).
Damit stellt auch die Tatsache, dass der Beschuldigte in der Schweiz zwei Kinder
hat, zu denen er zwar regelmässigen Kontakt hat, die aber über kein gefestigtes
Aufenthaltsrecht in der Schweiz haben, für sich keinen Rechtfertigungsgrund dar,
die Schweiz entgegen der rechtskräftig verfügten Wegweisung nicht zu verlassen
(vgl. auch Bundesgerichtsentscheid 6B_768/2009 vom 22. Dezember 2009,
E. 1.4).
Der sehr allgemein gehaltene Hinweis der Verteidigung, die Wegweisung bzw.
Ausschaffung würden angesichts der langen Aufenthaltsdauer die Menschenrech-
te verletzen, vermag keinen Rechtfertigungsgrund aufzuzeigen, wobei hier auf die
vorstehenden Ausführungen zur langen Aufenthaltsdauer verwiesen werden
kann.
5.4. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist damit zutreffend und gibt zu
keinerlei Beanstandungen Anlass. Der Beschuldigte ist damit anklagegemäss im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig zu sprechen und angemessen zu
bestrafen.
6. Strafzumessung
6.1. Hinsichtlich der Strafzumessung kann vollumfänglich auf die ausführlichen
und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 7 ff.;
Art. 82 Abs. 4 StPO). Die von ihr festgesetzte Geldstrafe von 90 Tagessätzen er-
scheint in Anbetracht des Strafrahmens von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe
oder Geldstrafe sowie in Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe
als dem Verschulden und den Verhältnissen des Beschuldigten angemessen und
ist auch im Vergleich zu in ähnlichen Fällen ausgesprochenen Strafen nicht zu
beanstanden.
Die vorinstanzlich ausgesprochene Strafe von 90 Tagessätzen Geldstrafe ist
damit zu bestätigen.
6.2. Die Vorinstanz legte sodann die Höhe des Tagessatzes unter Berücksichti-
gung der damaligen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten auf Fr. 20.– fest

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(Urk. 48 S. 10). Der Beschuldigte befindet sich nunmehr im vorzeitigen Strafvoll-
zug. Wenn er aus dem Strafvollzug entlassen werden wird, dürfte er mangels
einem gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz keiner Arbeit mehr nachgehen
können. Aus diesem Grund kommt ein höherer Tagessatz als die Fr. 10.–, was
das Minimum dessen darstellt, das nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
auch bei Tätern mit niedrigsten Einkommen nicht nur noch als symbolisch
bezeichnet werden muss (BGE 135 IV 180 E. 1.4), nicht in Frage.
6.3. Der Beschuldigte ist deshalb mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu
Fr. 10.– zu bestrafen. Davon gelten 2 Tagessätze durch die vom Beschuldigten
erstandene Haft als geleistet (Art. 51 StGB).
7. Strafvollzug
7.1. Hierzu kann vorab auf die zutreffenden und ausführlichen Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Art. 48 S. 10 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend
bleibt Folgendes zu erwähnen:
7.2. Für Strafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42 und
Art. 43 StGB stellt der bedingte Strafvollzug nach Art. 42 StGB die Regel und der
teilbedingte Strafvollzug gemäss Art. 43 StGB die Ausnahme dar. Eine solche
Ausnahme ist nur dann zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils
der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil
unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich – insbesondere aufgrund früherer
Verurteilungen – ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters,
die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose
noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Straf-
aufschubs den teilbedingten Strafvollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es
im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" ent-
gehen. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Strafvollzug für die Erhöhung
der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint (BGE 134 IV 1 E. 5.5.1, mit
weiteren Hinweisen).

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7.3. Die vorliegend auszusprechende Geldstrafe kann sowohl gänzlich bedingt
als auch teilbedingt ausgesprochen werden. Dementsprechend ist dem Beschul-
digten grundsätzlich der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 StGB zu gewähren,
es sei denn, es lägen im Sinne der zitierten Rechtsprechung erhebliche Bedenken
an der Legalbewährung des Beschuldigten vor, sodass der teilbedingte Strafvoll-
zug gemäss Art. 43 StGB angemessener und für die Erhöhung der Bewährungs-
aussichten unumgänglich erschiene.
7.4. Der Beschuldigte hat zwei Vorstrafen (Urk. 54). Diese liegen aber bereits
länger zurück und sind nicht einschlägig. Entsprechend können diese bei der
Beurteilung der Legalprognose des Beschuldigten vernachlässigt werden. Der
Beschuldigte zeigt sich allerdings absolut uneinsichtig und ist nicht gewillt, die
Schweiz zu verlassen. Da er sich weiterhin weigert, in sein Heimatland auszu-
reisen, befindet er sich bereits wieder in einem neuen Strafverfahren wegen dem-
selben und auch noch weiteren ihm vorgeworfenen Delikte (Urk. 65). Aufgrund
der Haltung des Beschuldigten, partout die Schweiz nicht verlassen zu wollen, ist
von einer Schlechtprognose auszugehen, weshalb die vorliegend auszuspre-
chende Geldstrafe grundsätzlich unbedingt auszusprechen wäre. Aus prozessua-
len Gründen (Verschlechterungsverbot, Art. 391 Abs. 2 StPO) bleibt es aber beim
vorinstanzlich ausgesprochenen teilbedingten Strafvollzug. Entsprechend ist die
Geldstrafe im Umfang von 30 Tagessätzen, abzüglich der bereits als durch Haft
geleisteten Tagessätzen, für vollziehbar zu erklären und die restliche Geldstrafe
von 60 Tagessätzen unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt
aufzuschieben.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Gemäss Art. 425 StPO können Forderungen aus Verfahrenskosten von der
Strafbehörde gestundet oder unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen
Verhältnisse der kostenpflichtigen Person herabgesetzt oder erlassen werden. In
Kommentatorenkreisen ist man sich unter Hinweis auf die Materialien zwar mehr-
heitlich einig, dass diese Bestimmung – die begrifflich an sich eine rechtskräftige
Kostenauflage voraussetzt – auch Grundlage für die Festsetzung und Auflage der
Gebühren und Kosten bilden soll (Schmid, Praxiskommentar, 2. Auflage, N. 3 f.

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zu Art. 425; Griesser, in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Zürcher StPO-Kommentar,
2. Auflage 2014, N. 2 zu Art. 425; BSK-Domeisen, N. 3 zu Art. 425). Keinesfalls
verlangt aber Art. 425 StPO, dass – gleichsam zwingend – schon im Urteil
darüber befunden wird, ob der minderbemittelte Betroffene von der Kosten-
tragungspflicht (allenfalls auch nur teilweise) zu befreien ist. Vielmehr ermöglicht
es die genannte Bestimmung – bzw. legt es deren Wortlaut gar nahe – dass den
Verhältnissen des Betroffenen erst im Zeitpunkt des Kostenbezugs Rechnung ge-
tragen werden kann. Ein solches Vorgehen war auch bereits unter dem bis Ende
2010 in Kraft gestandenen § 190a StPO/ZH zulässig, obwohl jene Bestimmung
noch ausdrücklich festgelegt hatte, dass bereits bei der Bemessung und der
Auflage der Kosten die Verhältnisse des Betroffenen zu berücksichtigen waren
(Urteile des Bundesgerichtes 6B_417/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.4.4. samt
Verweisen und 1P.411/2002 vom 6. November 2002 E. 5.4.; Donatsch/Schmid,
Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., N 9
zu § 190a StPO, Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4.A., Zürich 2004, N 1215
und Rechenschaftsbericht des Kassationsgerichtes 1987, S. 337 Nr. 70). Zu
bedenken ist in diesem Zusammenhang nämlich, dass die definitive Abschreibung
von Gerichtskosten eine weitreichende Wirkung aufweist und einem Erlass
gleichkommt. Sie können daher selbst dann nicht mehr geltend gemacht werden,
wenn der Schuldner in der Folgezeit in günstige finanzielle Verhältnisse kommt.
Diese Art der Abschreibung sollte daher nur in ausgesprochenen Ausnahmefällen
gewährt werden (vgl. zum alten Recht ZR 103 Nr. 46).
8.2. Vorliegend ist ein solcher Ausnahmefall gegeben, wonach es sich rechtfer-
tigt, den Beschuldigten von der Kostentragung zu befreien. Der Beschuldigte
verfügt über kein Vermögen. Wie vorstehend dargelegt, ging er lediglich Gele-
genheitsarbeiten nach und wurde teilweise auch von seiner Ex-Frau finanziell un-
terstützt. Zudem befindet er sich derzeit im vorzeitigen Strafvollzug und es ist da-
von auszugehen, dass er nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug mangels
einem gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz keiner Arbeit mehr nachgehen darf.
Zu beachten ist schliesslich, dass der Beschuldigte die Schweiz verlassen muss,
weshalb seine finanzielle Situation auch aus diesem Grund ungewiss erscheint.
Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich vorliegend, den Beschuldigten bereits im

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jetzigen Zeitpunkt von der ganzen Tragung der Untersuchungs- und Verfahrens-
kosten definitiv zu entbinden. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen
Gerichtsverfahrens und des Berufungsverfahrens sind damit definitiv auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu
Fr. 10.–, wovon 2 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.
3. Diese Geldstrafe ist im Umfang von 30 Tagessätzen, abzüglich der bereits
als durch Haft geleistet geltenden 2 Tagessätze, innert der von der
Vollzugsbehörde anzusetzenden Frist zu bezahlen.
Der Vollzug der restlichen Geldstrafe von 60 Tagessätzen wird aufgescho-
ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.
4. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 4) wird bestätigt.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–.
6. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und
des Berufungsverfahrens werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
(übergeben)
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
sowie in vollständiger Ausfertigung an
− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
− das Bundesamt für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern

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und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung
allfälliger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz
− das Migrationsamt des Kantons Zürich
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen,
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-
gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 4. September 2014
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. P. Marti lic. iur. M. Hauser