zh_obergericht · SB190394 · 2021-03-04 · de
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz


Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB190394-O/U/gs
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterinnen lic. iur. Was-
ser-Keller und lic. iur. Bertschi sowie Gerichtsschreiber lic. iur. Sa-
mokec
Urteil vom 4. März 2021
in Sachen
A._____,
Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Kloiber,
Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung - Ein-
zelgericht, vom 8. Mai 2019 (GG190004)

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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. August 2018
(Urk. 22) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 56 S. 64 f.)
Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und
mit heute 2 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 7'567.10 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess-
lich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auf-
erlegt, jedoch definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
Berufungsanträge:
a) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 66 S. 3 f. und Urk. 74 S. 2)
1. Die Dispositivziffern 1. (Schuldspruch), 2. (Strafe) und 3. (Vollzug)
sowie 5. erster Teilsatz (Kostenauflage) des Urteils des Bezirks-
gerichts Zürich, 2. Abteilung - Einzelgericht, vom 08.05.2019
(GG190004) seien aufzuheben.

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2. Auf die Anklageschrift vom 22.08.2018 sei nicht einzutreten. Die
Anklageschrift vom 22.08.2018 sei an die Staatsanwaltschaft zu-
rückzuweisen und die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, den
Strafbefehl vom 06.09.2017 als Anklageschrift dem Bezirksgericht
Zürich zu überweisen respektive es sei der Strafbefehl vom
06.09.2017 als Anklageschrift zu behandeln.
3. Das Strafverfahren gegen Herrn A._____ betreffend rechtswidri-
gen Aufenthalt sei einzustellen.
4. Eventualiter sei Herr A._____ vom Vorwurf des rechtswidrigen
Aufenthalts freizusprechen.
5. Subeventualiter sei Herr A._____ wegen rechtswidrigen Aufent-
halts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig zu sprechen
und mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu
Fr. 30.– zu bestrafen.
6. Der bei Herrn A._____ abgenommene Wangenschleimhautab-
strich und ein allenfalls erstelltes DNA-Profil seien unbesehen
vom Verfahrensausgang zu vernichten und ein bereits erfolgter
Eintrag im Informationssystem sei unverzüglich zu löschen.
7. Herrn A._____ sei für die widerrechtliche Haft vom 25.04.2017
sowie vom 26.07.2017 bis am 28.07.2017 eine Genugtuung in der
Höhe von Fr. 1'500.– zuzüglich 5% Zinsen seit dem 28.07.2017
zuzusprechen.
8. Die Kosten des Vorverfahrens, des erstinstanzlichen Hauptver-
fahrens und des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse
zu nehmen.
9. Die Anschlussberufungsanträge der Staatsanwaltschaft seien ab-
zuweisen.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 71 S. 1, sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

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Erwägungen:
I.
Verfahrensgang
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung
unnötiger Wiederholungen vorab auf die zutreffenden Erwägungen im angefoch-
tenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 56 S. 4 ff.). Betreffend den Verlauf des
vorliegenden Strafverfahrens (Urk. 56 S. 8 ff.) ist was folgt noch zu ergänzen:
Der Beschuldigte A._____ (fortan Beschuldigter) wurde am 25. April 2017, um
03:10 Uhr, durch die Stadtpolizei Zürich wegen Verdachts auf Widerhandlung ge-
gen das AuG vorläufig festgenommen, zur weiteren Abklärung auf die Regional-
wache City verbracht und dort um 04:54 Uhr wieder entlassen. In der Folge wurde
die Fachgruppenleitung Ausländerbelange beauftragt, weitere Abklärungen bei
den damals zuständigen Migrationsbehörden des Kantons Thurgau zu tätigen
(Urk. 1 S. 2, Urk. 33/1: Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich, S. 140 f.).
In der Folge wurde der Beschuldigte auf den 26. Juli 2017, 08:00 Uhr, zur polizei-
lichen Einvernahme vorgeladen (Urk. 1 S. 2). Dabei wurde der Beschuldigte we-
gen Widerhandlung gegen das AuG verhaftet und anschliessend polizeilich ein-
vernommen (vgl. Urk. 2). Am 27. Juli 2017, 09:20 Uhr, wurde der Beschuldigte
aus der Haft entlassen und von der Kantonspolizei Zürich am 28. Juli 2017 dem
(zuständigen) Migrationsamt des Kantons Thurgau zugeführt (Urk. 6/1-2,
Urk. 33/2: Akten des Migrationsamtes des Kantons Thurgau S. 9 ff.). Am 23. Au-
gust 2017 befragte alsdann die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (fortan Staatsan-
waltschaft) den Beschuldigten (vgl. Urk. 3). Am Ende der betreffenden Einver-
nahme wurde der Beschuldigte von der untersuchungsführenden Staatsanwältin
darüber in Kenntnis gesetzt, dass Anklage an das Einzelgericht des Bezirks Zü-
rich erhoben werde, nachdem der Beschuldigte mit dem Erlass eines Strafbefehls
nicht einverstanden gewesen war (Urk. 3 S. 7 f.). Am 6. September 2017 erliess
die Staatsanwaltschaft dann - entgegen der ursprünglichen Information - einen
Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b
AUG und bestrafte den Beschuldigten mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von

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120 Tagen bzw. vier Monaten. Als Beginn des rechtswidrigen Aufenthalts wird da-
rin ein Mal (unter "Datum und Zeit") der 26. Dezember 2013, ein anderes Mal (un-
ter "Tatvorgehen") der 27. November 2013 angegeben. Das Ende des rechtswid-
rigen Aufenthaltes wurde von der Staatsanwaltschaft beide Male auf den 26. Juli
2017 datiert (Urk. 8). Dagegen erhob der Beschuldigte mit Schreiben vom 3. Ok-
tober 2017 fristgerecht Einsprache (Urk. 9). Nach erfolgter Einsprache fand am
12. März 2018 sodann die staatsanwaltschaftliche Einvernahme statt (Urk. 12).
Am 22. August 2018 erhob die Staatsanwaltschaft daraufhin Anklage gegen den
Beschuldigten beim Einzelgericht des Bezirks Zürich und beantragte dessen Ver-
urteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts sowie dessen Bestrafung mit einer
unbedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten. Als Deliktszeitraum wird darin un-
ter dem Titel "Datum und Zeit" zunächst der Zeitraum vom 26. Dezember 2013
bis zum 26. Juli 2017 angegeben. In der Beschreibung des Tatvorgehens wird der
Deliktszeitraum dann allerdings auf den 27. November 2013 bis 12. März 2018
terminiert (Urk. 22 S. 2).
2. Mit Urteil vom 8. Mai 2019 (Urk. 56) erkannte das Einzelgericht in Strafsachen
des Bezirks Zürich den Beschuldigten des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG für schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten
Freiheitsstrafe von drei Monaten. Weitere Einzelheiten des Entscheides können
dem Ingress dieses Urteils entnommen werden.
3. Das Urteil wurde mündlich eröffnet (Prot. I S. 9 ff.). Das Urteilsdispositiv
(Urk. 49) wurde dem Beschuldigten und seinem amtlichen Verteidiger übergeben
und der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl am 13. Mai 2019 zugestellt (Prot. I S. 11;
Urk. 51/1). Mit Eingabe vom 17. Mai 2019 meldete die Verteidigung die Berufung
an (Urk. 52). Am 4. Juni 2019 erfolgte die Mitteilung der Berufungsanmeldung an
die Staatsanwaltschaft (Urk. 54). Das Urteil ging dem Beschuldigten und der
Staatsanwaltschaft je am 9. August 2019 (Urk. 55/1-2) in begründeter Fassung zu
(Urk. 56).
4. Unter dem 27. August 2019 reichte die Verteidigung sodann die Berufungser-
klärung ein (Urk. 58). Aus dieser geht hervor, dass vom Beschuldigten zunächst
ein Nichteintreten auf die Anklageschrift vom 22. August 2018 und eine Rückwei-

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sung an die Staatsanwaltschaft verbunden mit der Anweisung, dem Bezirksge-
richt Zürich den Strafbefehl vom 6. September 2017 als Anklageschrift zu über-
weisen, verlangt wird. Alsdann beantragt der Beschuldigte die Einstellung des
Verfahrens, da er - wie sich aus der nachträglich eingereichten Berufungsbegrün-
dung ergibt (vgl. Urk. 66 S. 18) - aus prozessökonomischen Gründen und mit
Blick auf die bereits jetzt bestehende Verletzung des Beschleunigungsgebots auf
die Rückweisung verzichtet. Eventualiter lässt der Beschuldigte den Antrag stel-
len, er sei vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen. Subeven-
tualiter - im Falle eines Schuldspruchs - ficht der Beschuldigte die Strafzumes-
sung an. Er beantragt die Ausfällung einer Geldstrafe (statt einer Freiheitsstrafe).
Daneben verlangt er die Vernichtung des abgenommenen Wangenschleimhaut-
abstrichs und eines allenfalls erstellten DNA-Profils und eine Genugtuung für die
widerrechtliche Haft von CHF 1'500.–. Beweisanträge stellte die Verteidigung kei-
ne. Mit Präsidialverfügung vom 28. August 2019 wurde der Staatsanwaltschaft in
Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO, Art. 401 StPO und Art. 34 StGB eine
Kopie der Berufungserklärung zugestellt und Frist angesetzt, um gegebenenfalls
zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben werde, oder um begründet ein Nicht-
eintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 60). In der Folge erhob die Staats-
anwaltschaft mit Eingabe vom 2. September 2019 Anschlussberufung. Sie ver-
langt die Bestrafung des Beschuldigten mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von
acht Monaten. Beweisanträge stellte die Staatsanwaltschaft keine (Urk. 60). Mit
Präsidialverfügung vom 12. September 2019 wurde die Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten zugestellt (Urk. 63).
5. In der Folge wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den 11. Febru-
ar 2020 vorgeladen (Urk. 65). Daraufhin liess der Beschuldigte die schriftliche
Durchführung des Berufungsverfahrens beantragen (Urk. 66). Am 9. Januar 2020
reichte der Beschuldigte sodann eine schriftliche Berufungsbegründung ein
(Urk. 66). Diese weist einen Umfang von 79 Seiten auf. Mit Eingabe vom 21. Ja-
nuar 2020 zog die Staatsanwaltschaft die Anschlussberufung zurück und stellte
Antrag auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 71). Gleichzeitig erklärte
sie sich mit der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens einverstan-
den (Urk. 71). Mit Präsidialverfügung vom 22. Januar 2020 wurde die schriftliche

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Durchführung des Berufungsverfahrens verfügt und gleichzeitig die Ladung für die
Berufungsverhandlung vom 11. Februar 2020 abgenommen. Dem Beschuldigten
wurde sodann Frist anberaumt, um eine schriftliche Ergänzung der Berufungsbe-
gründung einzureichen (Urk. 72). Mit Eingabe vom 23. Januar 2020 verzichtete
der Beschuldigte auf eine Ergänzung der schriftlichen Berufungsbegründung
(Urk. 74).
6. Bereits unter dem 21. August 2019 war überdies ein aktueller Strafregisteraus-
zug über den Beschuldigten eingeholt worden (Urk. 57), welcher mit dem bereits
bei den Akten liegenden (Urk. 7/1) inhaltlich übereinstimmt.
II.
Umfang der Berufung
Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschieben-
de Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dementsprechend
gehemmt (vgl. Schmid, Praxiskommentar, Zürich / St. Gallen 2009, N 1 zu
Art. 402). Der Beschuldigte beantragt, es sei auf die Anklage nicht einzutreten,
eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich aufzuheben und er sei
von Schuld und Strafe freizusprechen (Urk. 66 S. 3). Damit sind sämtliche Ziffern
des vorinstanzlichen Urteils - mit Ausnahme der Kostenfestsetzung (Dispositiv-
Ziffer 4) - angefochten und stehen zur Disposition. Die erstinstanzliche Kosten-
aufstellung ist unangefochten geblieben und damit in Rechtskraft erwachsen, was
vorzumerken ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO).
III.
Prozessuales
1. Nichteintreten auf die Anklage
1.1. Der Beschuldigte rügt, dass mittels Copy-Paste der Anklagesachverhalt aus
dem Strafbefehl vom 6. September 2017 übernommen und in die Anklageschrift
vom 22. August 2018 eingefügt worden sei. Anstelle des 26. Juli 2017 (Datum der
polizeilichen Einvernahme, Urk. 2) sei beim Tatvorgehen in der Anklageschrift

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nunmehr der 12. März 2018 (Datum der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme,
Urk. 12) eingefügt worden, wobei dieses Datum nicht mit dem Datum bei der
Rubrik "Datum und Zeit" übereinstimme. Zudem sei die im Strafbefehl ausgefällte
viermonatige unbedingte Freiheitsstrafe auf eine solche von acht Monaten ver-
doppelt worden. Neue Straftaten seien seit Erlass des Strafbefehls nicht bekannt
geworden und der Tatvorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts bzw. der rechtlichen
Qualifikation sei absolut identisch. Ein solches Vorgehen sei unzulässig und wi-
derspreche zumindest dem Fairnessgebot im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO,
welches verbiete, nach erfolgter Einsprache gegen die beschuldigte Person die
Strafe zu verschärfen. Auch wenn der rechtswidrige Aufenthalt ein Dauerdelikt
darstelle, bewirke eine Verurteilung (oder eine Bestrafung mittels Strafbefehl) eine
Zäsur. Würde ein entsprechendes Vorgehen der Staatsanwaltschaft geschützt,
dann bedeute dies nichts anderes, als dass die Staatsanwaltschaft nach Erlass
des Strafbefehls wegen rechtswidrigen Aufenthalts und nach erfolgter Einsprache,
einen "Anreiz" haben könnte und es vor allem selbst in der Hand hätte, das Straf-
verfahren hinauszuzögern, weil sich dann der Deliktszeitraum automatisch erwei-
tere und sich somit das beantragte Strafmass empfindlich erhöhen liesse. Die
amtliche Verteidigung kommt daher zum Schluss, dass auf die Anklageschrift vom
22. August 2018 nicht einzutreten sei. Vielmehr sei diese an die Staatsanwalt-
schaft zurückzuweisen mit der Anweisung, dem Gericht den Strafbefehl vom
6. September 2017 als Anklageschrift zu überweisen. Aus prozessökonomischen
Gründen sowie mit Blick auf die bereits bestehende Verletzung des Beschleuni-
gungsgebots könne jedoch auf eine Rückweisung verzichtet und der Strafbefehl
vom 6. September 2017 als Anklageschrift behandelt werden (Urk. 66 S. 11 ff.).
1.2. Die Vorinstanz hält fest, der Erlass eines neuen Strafbefehls oder die Erhe-
bung einer selbständigen Anklage sei nur zulässig, wenn die Abnahme weiterer
Beweise zu einer geänderten Sach- oder Rechtslage mit einem anderen Straf-
mass oder einer anderen Sanktion bzw. einer anderen rechtlichen Qualifikation
des Sachverhalts oder zur Entdeckung neuer Straftaten führe. Diese Konstellatio-
nen sei in casu erfüllt. Der rechtswidrige Aufenthalt sei ein Dauerdelikt. Die Verur-
teilung wegen eines Dauerdelikts bewirke dessen Zäsur. Indem der Beschuldigte
Einsprache gegen den Strafbefehl erhoben habe, sei vorläufig keine Zäsur des

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rechtswidrigen Aufenthalts eingetreten. Vielmehr habe das strafbare Verhalten
des Beschuldigten während des Einspracheverfahrens angedauert, da er trotz der
rechtskräftig verfügten Wegweisung in der Schweiz verblieben sei. Es liege damit
ein veränderter Sachverhalt vor, weshalb die Staatsanwaltschaft nicht an ihren
ursprünglichen Strafbefehl gebunden sei; das Verbot der reformatio in peius gelte
nicht. Mit der Erhebung der Einsprache seitens des Beschuldigten sei die Staats-
anwaltschaft verpflichtet gewesen, das Vorverfahren zu vervollständigen, insbe-
sondere die nötigen Beweise (Beizug der Akten des Migrationsamtes) zu erheben
und den Beschuldigten einzuvernehmen. Nach einer vertieften Auseinanderset-
zung mit der Sach- und Rechtslage habe die Staatsanwaltschaft eine Strafe von
acht Monaten als angemessen erachtet. Da der Staatsanwaltschaft nunmehr eine
Strafe über den Grenzwerten von Art. 352 Abs. 1 lit. a -d StPO als verschuldens-
adäquat erschienen sei, sei der Erlass eines neuen Strafbefehls nicht mehr mög-
lich gewesen, sondern die Staatsanwaltschaft sei verpflichtet gewesen, Anklage
im Sinne von Art. 355 Abs. 3 lit. d StPO zu erheben (Urk. 56 S. 10).
1.3.1. Die Erwägungen der Vorinstanz sind zutreffend und zu übernehmen. Hat
die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist
dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft einen
Strafbefehl, wenn sie, unter Einrechnung einer allfällig zu widerrufenden beding-
ten Strafe oder bedingten Entlassung, eine Busse oder eine Geldstrafe von
höchstens 180 Tagessätzen für ausreichend hält (Art. 352 Abs. 1 lit. a und b
StPO). Nach Art. 353 Abs. 1 StPO enthält der Strafbefehl unter anderem den
Sachverhalt, welcher der beschuldigten Person zur Last gelegt wird (lit. c), die
dadurch erfüllten Straftatbestände (lit. d) und die Sanktion (lit. e). Die beschuldigte
Person kann gegen den Strafbefehl innert 10 Tagen schriftlich Einsprache erhe-
ben (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO). Sie muss ihre Einsprache nicht begründen
(Art. 354 Abs. 2 StPO). Ohne gültige Einsprache wird der Strafbefehl zum rechts-
kräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO).
Wird gegen einen Strafbefehl Einsprache erhoben, so nimmt die Staatsanwalt-
schaft die weiteren Beweise ab, die zur Beurteilung der Einsprache erforderlich
sind (Art. 355 Abs. 1 StPO). Nach Abnahme der Beweise entscheidet die Staats-
anwaltschaft gemäss Art. 355 Abs. 3 StPO, ob sie am Strafbefehl festhält (lit. a),

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das Verfahren einstellt (lit. b), einen neuen Strafbefehl erlässt (lit. c) oder Anklage
beim erstinstanzlichen Gericht erhebt (lit. d). Entschliesst sich die Staatsanwalt-
schaft, am Strafbefehl festzuhalten, so überweist sie die Akten unverzüglich dem
erstinstanzlichen Gericht zur Durchführung des Hauptverfahrens; der Strafbefehl
gilt als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO).
1.3.2. Die Staatsanwaltschaft kann gemäss Art. 355 Abs. 3 lit. c StPO nach einer
Einsprache einen "neuen" Strafbefehl erlassen. Der Erlass eines zweiten, inhalt-
lich gleichlautenden Strafbefehls ist gesetzlich hingegen nicht vorgesehen und
daher nicht zulässig. Für die Frage, ob ein zweiter Strafbefehl mit dem ersten
identisch ist, ist auf den Schuldspruch sowie die Sanktion der Strafbefehle abzu-
stellen. Der Lehre und Rechtsprechung folgend darf nach einer Einsprache ein
zweiter Strafbefehl nur ergehen, wenn der ursprüngliche Strafbefehl bezüglich
Schuldspruch und/oder Sanktion zu ändern ist (Urteile 6B_1305/2017 vom 16.
November 2018 E. 2.3; 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1;
SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3.
Aufl. 2018, N. 11 zu Art. 355 StPO; dies., Handbuch des schweizerischen Straf-
prozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1368; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in:
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Do-
natsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 5 zu Art. 355 StPO;
FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2.
Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 355 StPO).
1.3.3. Voraussetzung für die Änderung des ursprünglichen Strafbefehls im
Schuld- und/oder Strafpunkt ist gemäss der herrschenden Lehre und Rechtspre-
chung eine veränderte Beweis- und/oder Rechtslage. Verlangt wird, dass die Mo-
difikation des Schuldspruchs und/oder der Sanktion auf eine geänderte Sach-
und/oder Rechtslage zurückzuführen ist (Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015
E. 4.1; Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2013.9 vom 2. Mai 2013 E. 2.1;
SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO; dies.,
Handbuch, a.a.O., N. 1368; RIKLIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 355 StPO; vgl. auch
SCHWARZENEGGER, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 355 StPO). Eine blosse Neubeurtei-
lung der Sanktion bei unverändertem Sachverhalt ist nicht zulässig (Urteil
6B_1321/2018 vom 26. September 2019 E. 1.3.3, Urteil 6B_248/2015 vom

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13. Mai 2015 E. 4.1; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrechts sowie Rechtshil-
fe in Strafsachen, 2011, N. 2595; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O.,
N. 11 zu Art. 355 StPO). Damit wird die Möglichkeit der Neubeurteilung durch die
Staatsanwaltschaft im Einspracheverfahren trotz fehlenden Verbots der reformatio
in peius zugunsten des Einsprechers eingeschränkt (Urteil 6B_1321/2018 vom
26. September 2019 E. 1.3.3, Urteil 6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.1). Die
Staatsanwaltschaft darf im Einspracheverfahren bei unverändertem Sachverhalt
folglich keinen neuen Strafbefehl mit einer schärferen Sanktion erlassen (RIE-
DO/FIOLKA/NIGGLI, a.a.O., N. 2595; ähnlich SCHMID/JOSITSCH, Praxiskom-
mentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO). Dies ergibt sich gemäss
SCHMID/JOSITSCH (Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 355 StPO) und
RIEDO/FIOLKA/NIGGLI (a.a.O., N. 2595) aus dem in Art. 3 Abs. 2 lit. c
StPO verankerten Fairnessgebot. Zulässig ist es gemäss der Rechtsprechung
hingegen, in einem zweiten Strafbefehl in Berücksichtigung der tatsächlichen Ar-
gumente des Einsprechers und des daraus folgenden neuen Sachverhalts eine
tiefere Sanktion auszusprechen, auch wenn in der Einsprache nicht bloss eine
Reduktion des Strafmasses, sondern eine Einstellung des Strafverfahrens bean-
tragt wurde (Urteil 6B_1321/2018 vom 26. September 2019 E. 1.3.3, Urteil
6B_248/2015 vom 13. Mai 2015 E. 4.2 f.).
1.3.4.1. Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande
gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ist - wie der Tatbestand des Verweisungsbruchs
gemäss Art. 291 StGB - ein Dauerdelikt (BGE 135 IV 6 E. 3.2 mit Hinweisen;
BGE 104 IV 186 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 6B_438/2020 vom 9. Februar
2021 E. 2.3; 6S.485/2005 vom 8. Februar 2006 E. 1.2.1). Eine Dauerstraftat liegt
vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustands mit den Handlungen, die
zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden bzw. mit der Unterlassung
seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf Fortführung des deliktischen Er-
folgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder
sinngemäss mitumfasst wird (BGE 132 IV 49 E. 3.1.2.2; BGE 131 IV 83 E. 2.1.2
und 2.4.5; BGE 84 IV 17 E. 2). Das Delikt ist mit der Verwirklichung des Tatbe-
standes somit nicht abgeschlossen, sondern der rechtswidrige Zustand wird durch
den fortdauernden Willen des Täters aufrechterhalten und erneuert sich gewis-

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sermassen fortlaufend (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht,
Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 2005, § 12 N. 10; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemei-
ner Teil I, 4. Aufl. 2005, § 10 N. 105).
Die Verurteilung wegen eines Dauerdelikts bewirkt nach der Rechtsprechung
dessen Zäsur. Da die Verurteilung nur die Herbeiführung und die Aufrechterhal-
tung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Urteilszeitpunkt erfasst, ist das Auf-
rechterhalten des Dauerzustands nach dem Urteil als selbständige Tat zu werten.
Die Tateinheit wird durch die Verurteilung aufgehoben, und für neue Delikte gilt
der Grundsatz "ne bis in idem" nicht (BGE 145 IV 449 E. 1.1; Urteil des Bundes-
gerichts 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 2.3). In diesen Fällen ist daher ei-
ne neue Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen (vgl.
BGE 118 IV 269 E. 4) möglich (Urteil des Bundesgerichts 6S.485/2005 vom
8. Februar 2006 E. 1.2.1).
1.3.4.2. Der Beschuldigte hat Einsprache gegen den Strafbefehl vom 6. Septem-
ber 2017 erhoben. Damit trat keine Zäsur seines rechtswidrigen Aufenthaltes in
der Schweiz ein. Vielmehr dauerte sein strafbares Verhalten während des Ein-
spracheverfahrens weiter an, da er trotz rechtskräftig verfügter Wegweisung in
der Schweiz verblieb. Die Verteidigung übersieht, dass eine Zäsur nur durch eine
rechtskräftige Verurteilung bewirkt werden kann, was vorliegend gerade nicht der
Fall ist. Damit liegt ein veränderter Sachverhalt vor und eine Neubeurteilung der
Sanktion ist zulässig. Gelangt die Staatsanwaltschaft im Rahmen der Neubeurtei-
lung zur Auffassung, dass eine schärfere Sanktion angemessen ist und über-
schreitet diese die Strafbefehlskompetenz der Staatsanwaltschaft, dann hat diese
Anklage beim erstinstanzlichen Gericht zu erheben. Anlass zur Anklageschrift
vom 22. August 2018 ist der durch das Verhalten des Beschuldigten verlängerte
Deliktszeitraum von rund acht Monaten und offenbar neue Erkenntnisse hinsicht-
lich der Sach- und Rechtslage. Obgleich der Beschuldigte auch nach Erhebung
der Einsprache weiterhin geständig war, war klar, dass der Beschuldigte nach wie
vor in Abrede stellte, den Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthaltes erfüllt zu
haben. Angesichts dessen war (weiterhin) von einer umstrittenen rechtlichen
Würdigung des Verhaltens des Beschuldigten auszugehen. Bei dieser Sachlage
bestand kein Anspruch des Beschuldigten auf Erledigung des Strafverfahrens

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durch einen Strafbefehl. Der Staatsanwaltschaft kann daher - entgegen dem Vor-
bringen der Verteidigung (Urk. 66 S. 15) - nicht zum Vorwurf gemacht werden,
dass sie Anklage an das Einzelgericht erhob.
1.3.4.3. Die Verteidigung macht ferner eine unzulässige Erweiterung des Delikts-
zeitraums durch die Staatsanwaltschaft geltend. So habe diese ihrem Strafbefehl
vom 6. September 2017 (Urk. 8) die Bestrafung des Beschuldigten für den
rechtswidrigen Aufenthalt für die Dauer vom 27. November 2013 bis zum 26. Juli
2017 zugrunde gelegt. Nachdem der Beschuldigte Einsprache gegen diesen
Strafbefehl erhoben habe und nach der Abnahme weiterer Beweise, habe die
Staatsanwaltschaft schliesslich am 22. August 2018 (Urk. 22) Anklage gegen den
Beschuldigten wegen rechtswidrigem Aufenthalt erhoben, wobei der Deliktszeit-
raum nun mit 27. November 2017 bis 12. März 2018 angegeben worden sei. Der
Deliktszeitraum sei damit bei gleichbleibender Sach- und Rechtslage von ur-
sprünglich vier Monaten auf insgesamt acht Monate erweitert worden, was sich
auch in einer Erhöhung der von der Staatsanwaltschaft beantragten Strafe nie-
dergeschlagen habe. Ein solches Vorgehen ist nach Ansicht der Verteidigung
nicht zulässig und widerspricht dem Fairnessgebot im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c
StPO (Urk. 66 S. 11 ff.).
Diesem Vorbringen der Verteidigung ist entgegenzuhalten, dass die Staatsan-
waltschaft bei einer Einsprache gegen einen Strafbefehl nicht an dessen ur-
sprüngliche Fassung gebunden ist und auch das Verschlechterungsverbot in ei-
nem solchen Fall nicht gilt, sofern dem neuen Strafbefehl nicht derselbe, unver-
änderte Sachverhalt des alten Strafbefehls zugrunde gelegt wird (Urteil des Bun-
desgerichtes 6B_1321/2018 vom 26. September 2019 E.1.3.3.). Dass die Staats-
anwaltschaft den Deliktszeitraum in ihrer Anklage im Vergleich zu ihrem Strafbe-
fehl vom 6. September 2017 erweiterte, weil der Beschuldigte auch nach der Er-
hebung seiner Einsprache gegen vorgenannten Strafbefehl nicht aus der Schweiz
ausreiste, und für den nun längeren deliktischen Zeitraum auch eine höhere Stra-
fe beantragte, ist damit nicht zu beanstanden. Der Einwand der Verteidigung, die
Staatsanwaltschaft habe beim Erlass des Strafbefehls vom 6. September 2017
(Urk. 8) das Ende des Deliktszeitraum am 26. Juli 2017 belassen und nicht auf
den 6. September 2017 festgesetzt (Urk. 66 S. 15) vermag daran nichts zu än-

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dern. Im Übrigen hat die Vorinstanz zur Recht darauf hingewiesen, dass das Ge-
richt nicht an das in der Anklageschrift beantragte Strafmass gebunden ist, son-
dern die angemessene Strafe nach den Grundsätzen und Strafzumessungsregeln
von Art. 47 ff. StGB frei festsetzt (Urk. 56 S. 13; Art. 82 Abs. 4 StPO).
2. Verletzung des Anklageprinzips
2.1. Angabe des Deliktszeitraums
2.1.1. Der Beschuldigte moniert, es sei unklar, in welchem Zeitraum er sich ge-
mäss Auffassung der Staatsanwaltschaft "illegal" in der Schweiz aufgehalten ha-
ben soll. In der Anklageschrift vom 22. August 2018 werde unter dem Titel "Datum
und Zeit" der Beginn der rechtswidrigen Handlung auf den 26. Dezember datiert,
während unter dem Titel "Tatvorgehen" der 27. November 2013 als Beginn der
rechtswidrigen Handlung aufgeführt sei. Auch betreffend das Ende des rechtswid-
rigen Aufenthaltes werde eine Auswahlsendung präsentiert. Ein Mal werde unter
dem Titel "Datum und Zeit", der 26. Juli 2017 (Datum der polizeilichen Einver-
nahme, Urk. 2) genannt, ein anderes Mal unter dem Titel "Tatvorgehen" der
12. März 2018 (Datum der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme, Urk. 12). Nach
Auffassung der Verteidigung wird dadurch das Anklageprinzip verletzt (Urk. 66
S. 34 ff.).
2.1.2. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, es sei der Verteidigung beizupflichten,
dass der Deliktszeitraum aus der Anklageschrift nicht zweifelsfrei entnommen
werden könne. Der Beschuldigte sei aber mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 27. November 2013 wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
und rechtswidrigen Aufenthalts verurteilt worden. Der betreffende Strafbefehl sei
in Rechtskraft erwachsen. Die Verurteilung habe zu einer Zäsur geführt; die Tat-
einheit sei aufgehoben worden und der nach der Verurteilung andauernde Ver-
bleib in der Schweiz sei als selbständiges Delikt zu behandeln. Der "Beginn" des
rechtswidrigen Aufenthalts sei daher auf den 27. November 2013 zu terminieren.
Da sich der Beschuldigte aktuell immer noch in der Schweiz aufhalte, dauere sein
rechtswidriger Aufenthalt weiter an. Für das "Ende" des deliktischen Verhaltens
des Beschuldigten sei daher auf das spätere der beiden von der Staatsanwalt-
schaft genannte Datum abzustellen, mithin auf den 12. März 2018. Aufgrund des

- 15 -
Umstands, dass ein Dauerdelikt vorliege, lasse sich der massgebende Deliktszeit-
raum trotz der widersprüchlichen und unpräzisen Angaben in der Anklageschrift
somit ohne Weiteres auf die Zeitperiode zwischen dem 27. November 2013 und
12. März 2018 festsetzen. Eine Verletzung des Anklageprinzips liege darin nicht
vor. Dem Beschuldigten sei stets klar gewesen, wessen er konkret angeklagt
werde (Urk. 56 S. 14 ff.).
2.1.3. Es ist der Vorinstanz in der Entscheidung zu folgen, dass trotz der wider-
sprüchlichen Zeitangaben die Umgrenzungs- und Informationsfunktion der Ankla-
geschrift in einer Weise erfüllt ist, die es dem Beschuldigten ermöglicht hat, sich
effektiv zu verteidigen. Der Anklagevorwurf wird im Kontext der weiteren Angaben
im "Tatvorgehen" auch zeitlich umschrieben. Eine Beweisproblematik wird durch
die vorgenommene Beschreibung der Zeit der Tatausführung unter dem Titel "Da-
tum und Zeit" nicht eröffnet. Der Anklage zugrunde liegt ein rechtswidriger Auf-
enthalt des Beschuldigten in der Schweiz. Strafrechtlich entscheidet sich die
Rechtsfolge danach, ob sich der Beschuldigte ohne Aufenthaltsberechtigung in
der Schweiz aufgehalten hat und es ihm möglich und zumutbar war, legal aus der
Schweiz auszureisen und rechtmässig in sein Heimatland zurückzukehren. Die
Zeit der Tatausführung unter dem Titel "Datum und Zeit" bildet keine ausschlag-
gebende Angabe, mit der ein Schuldspruch steht oder fällt oder eine effektive Ver-
teidigung behindert oder in Frage gestellt würde. Diese Zeitangabe wurde offen-
sichtlich versehentlich aus dem Strafbefehl vom 6. September 2017 in die Ankla-
ge kopiert. Es bestand für den Beschuldigten kein Zweifel, welches Verhalten ihm
vorgeworfen wird. Die Verfahrensfairness ist nicht tangiert. Der Anklagegrundsatz
(Art. 9 Abs. 1 StPO) ist nicht verletzt.
2.2. Haftzeiten und Geburtsdatum des Beschuldigen
2.2.1. Die Verteidigung rügt sodann, dass in der Anklageschrift vom 22. August
2018 die Haft vom 26. Juli 2017, 08:00 Uhr, bis 27. Juli 2017, 09:20 Uhr, falsch
berechnet bzw. das Ende der Haft falsch erfasst worden sei (der Beschuldigte sei
frühestens am 28. Juli 2017 aus der Haft entlassen worden). Zudem sei die Haft
vom 25. April 2017 von 03:10 Uhr bis 04:54 Uhr vergessen worden. Und ferner
sei auch das Geburtsdatum des Beschuldigten falsch wiedergegeben worden:

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Der Beschuldigte sei am tt. März 1975 und nicht am tt. Januar 1975 geboren
(Urk. 66 S. 37).
2.2.2. Es nicht ganz klar, was die Verteidigung daraus ableiten will: Die Vorinstanz
hat zu Recht erwogen, dass die angeblich nicht zutreffenden Angaben zu den
Haftzeiten und zum Geburtsdatum von untergeordneter Bedeutung sind und eine
wirksame Verteidigung nicht verunmöglicht haben. Dies wird ausdrücklich aner-
kannt (Urk. 66 S. 37). Aus welchem Grund die Staatsanwaltschaft nicht in der La-
ge war, die Haftzeiten und das Geburtsdatum des Beschuldigten korrekt anzuge-
ben und ob die für die Verteidigung nachvollziehbar ist, ist vorliegend nicht von
Relevanz. Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt nicht vor.
2.3. Nichterwähnung des Zeitraums des Wiedererwägungsgesuches
2.3.1. Die Verteidigung beanstandet, dass es auf jeden Fall nicht ersichtlich sei,
weshalb der in der Anklageschrift vom 22. August 2018 explizit erwähnte Aufent-
halt des Beschuldigten in der JVA Realta vom 11. März 2014 bis 9. Juni 2014 le-
gal, der in der Anklageschrift nicht aufgeführte Aufenthalt während dem ebenfalls
aktenkundigen - beim Staatsekretariat für Migration (SEM) und Bundesverwal-
tungsgericht hängigen - Wiedererwägungsverfahren vom 5. Dezember 2014 bis
27. Januar 2015 und vom 1. Juli 2015 bis 9. Juli 2015 jedoch illegal gewesen sein
soll. Dass sich die Anklage darüber ausschweige sei - entgegen der Annahme der
Vorinstanz - mit dem Anklageprinzip nicht vereinbar (Urk. 66 S. 37 f.).
2.3.2. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass es dem Beschuldigten stets
bewusst gewesen sein musste, dass sich der Anklagevorwurf des rechtswidrigen
Aufenthalts auf den Zeitraum vom 27. November 2013 bis 12. März 2018 bezog.
Im Gegensatz zum Zeitraum, in welchem der Beschuldigte zum Vollzug einer
Freiheitsstrafe in der JVA Realta inhaftiert war, erwähnte die Anklageschrift den
Zeitraum, während welchem das Wiedererwägungsgesuch beim SEM und beim
Bundesverwaltungsgericht pendent war, nicht. Der Beschuldigte musste also da-
von ausgehen, dass die Staatsanwaltschaft diese Zeitspanne nicht vom Delikts-
zeitraum ausnahm. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung monierte
die Verteidigung denn auch die Vorgehensweise der Staatsanwaltschaft. Inwie-
fern mit der Nichterwähnung des Zeitraums des Wiedererwägungsgesuchs das

- 17 -
Anklageprinzip verletzt sein soll, erschliesst sich nicht. Es handelt sich hierbei
vielmehr - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (Urk. 56 S. 16 f.) - um eine
Rechtsfrage.
2.4. Keine Umschreibung der Unterlassung in der Anklageschrift
2.4.1. Die Verteidigung rügt eine (weitere) Verletzung des Anklageprinzips, indem
sie geltend macht, dass der in der Anklagschrift wiedergegebene Anklagesach-
verhalt von einem aktiven Begehen ausgehe. Tatsächlich handle es sich beim
Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts um ein Unterlassungsdelikt, weshalb
die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift insbesondere konkret hätte um-
schreiben müssen, an welche Unterlassungen sie den Deliktsvorwurf knüpfe, und
zudem hätte belegen müssen, dass der Beschuldigte die Möglichkeit gehabt ha-
be, den verpönten Erfolg zu verhindern, mithin Tatmacht gehabt habe. Indem es
die Staatsanwaltschaft versäumt habe, konkret zu umschreiben, inwiefern der Be-
schuldigte bei der irakischen Botschaft hätte Papiere beschaffen und in den Nord-
irak gelangen können, liege eine Verletzung der Anklageschrift vor (Urk. 66 S. 55
ff.).
2.4.2. Die Vorinstanz hat hiezu im Wesentlichen unter Hinweis auf den bundesge-
richtlichen Entscheid 6P.151/2002 vom 5. März 2003 und den obergerichtlichen
Entscheid SB130006 vom 7. Mai 2013 erwogen, dass bei Unterlassungsdelikten
- wie dem vorliegenden - die Anklageschrift unter anderem bezeichnen müsse,
welche Handlungen geboten gewesen wären. Umschreibe die Anklageschrift das
dem Beschuldigten vorgeworfene strafbare Verhalten jedoch als aktives Tun, ver-
letze der Schuldspruch wegen einer Unterlassung das Anklageprinzip. Es könne
allerdings nicht darauf ankommen, ob der Anklagesachverhalt als aktives Tun
oder als Unterlassen geschildert werde, sondern es sei allein massgebend, ob
sämtliche Sachverhaltselemente vorhanden seien, aus denen auch auf eine Un-
terlassung geschlossen werden könne, selbst wenn der Sachverhalt als aktives
Tun umschrieben werde. Vorliegend seien sämtliche Sachverhaltselemente vor-
handen, um dem Beschuldigten eine Unterlassung vorzuwerfen: seine Stellung
als weggewiesener Asylbewerber, der Ablauf der Ausreisefrist am 28. Januar
2010 und die Aufrechterhaltung des rechtswidrige Zustands vom 27. November

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2013 bis zum 12. März 2018 in der Schweiz. Die Unterlassung, d.h. die nicht er-
folgte fristgerechte Ausreise, ergebe sich zwanglos daraus, dass sich der Be-
schuldigte im massgebenden Zeitraum noch in der Schweiz aufgehalten habe.
Die Unterlassung sei somit logisch in der Schilderung des rechtswidrigen Zustan-
des enthalten. Unter diesen Voraussetzungen - so die Vorinstanz folgernd - werde
das Anklageprinzip nicht verletzt (Urk. 56 S. 17).
2.4.3. Wie vorstehend bereits erwogen (vgl. Erwägungen 2.1.3) kann eine Straftat
nur gerichtlich beurteilt werden, wenn die Staatsanwaltschaft gegen eine be-
stimmte Person wegen eines genau umschriebenen Sachverhalts beim zuständi-
gen Gericht Anklage erhoben hat (Art. 9 Abs. 1 StPO). Was unter einem "genau
umschriebenen Sachverhalt" konkret zu verstehen ist, führt Art. 325 StPO näher
aus, welche Bestimmung den Inhalt der Anklageschrift festlegt. Die sich aus dem
Anklageprinzip ergebenden Anforderungen an die Anklageschrift sind in den lit. f
und g dieser Bestimmung ausformuliert: "Die Anklageschrift bezeichnet: … mög-
lichst kurz, aber genau: die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit
Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (sowie) die
nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe
der anwendbaren Gesetzesbestimmungen. Der Beschuldigte muss aus der An-
klage ersehen können, wessen er angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende
Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, wel-
cher konkreter Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifi-
ziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf
nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen
konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2).
2.4.4. Die Kritik der Verteidigung geht ins Leere. Die Anklageschrift hat den Sach-
verhalt so darzustellen, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich
genügend konkretisiert sind (BGE 126 I 19 E. 2a). Im Grundsatz gehört dazu die
Angabe sämtlicher Sachverhaltselemente die notwendig sind, um den Sachver-
halt unter den als anwendbar erachteten Straftatbestand zu subsumieren. Ein
Sachverhalt, der sich dem als anwendbar erklärten Tatbestand nicht zuordnen
lässt, kann nicht Grundlage einer Verurteilung bilden. Bei Unterlassungsdelikten
muss die Anklageschrift unter anderem bezeichnen, welche Handlungen geboten

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gewesen wären (BGer 6P.151/2002 vom 5. März 2003, E. 3; 6P.1/2006 vom
9. Juni 2006, E. 1.4.1.). Wo die Anklageschrift aktives Tun umschreibt, ist eine
Verurteilung wegen Unterlassung nicht möglich (BGer 6P.1/2006 vom 9. Juni
2006, E. 1.4.1.). Die Staatsanwaltschaft schliesst, der Beschuldigte habe sich
trotz Kenntnis des Umstandes, dass das Bundesamt für Migration mit Verfügung
vom 14. Januar 2010 auf sein Asylgesuch nicht eingetreten und er gleichzeitig
angewiesen worden sei, das Land unverzüglich zu verlassen, vom 27. November
2013 bis 12. März 2018 weiterhin in der Schweiz aufgehalten. Der dem Beschul-
digten vorgeworfene Sachverhalt ist zwar in der Anklageschrift als aktives Tun
dargestellt. Wie die Vorinstanz aber zu Recht betont, ist entscheidend, ob in der
Anklageschrift sämtliche Sachverhaltselemente vorhanden sind, aus denen auch
auf eine Unterlassung geschlossen werden kann. Mit der Vorinstanz ist davon
auszugehen, dass im streitbetroffenen Anklagesachverhalt sämtliche Sachver-
haltselemente vorhanden sind, um dem Beschuldigten eine Unterlassung vorzu-
werfen. Die Unterlassung ergibt sich zwangslos daraus, dass sich der Beschuldig-
te im massgeblichen Zeitraum noch in der Schweiz aufgehalten hat und nicht
ausgereist ist. Für den Beschuldigten war ohne weiteres erkennbar, dass ihm der
Vorwurf gemacht wird, gewusst zu haben, dass er aufgrund des abschlägigen
Asylentscheids die Schweiz zu verlassen hatte. Die Anklageschrift enthält in casu
- wie von der Verteidigung geltend gemacht (Urk. 66 S. 55 und S. 57) - die mass-
geblichen einzelnen Vorgänge und Sachverhalte, die den einzelnen Merkmalen
des Straftatbestandes entsprechen (Urteil des Bundesgerichts 6B_638/2019 vom
17. Oktober 2019 E. 1.4.2.). Die Anklageschrift ist keine "Subsumtionskrücke";
entscheidend ist allein, dass sich der geschilderte Lebensvorgang unter den Straf-
tatbestand subsumieren lässt. Eine Gesamtbetrachtung der Anklageschrift ergibt
daher, dass das Anklageprinzip nicht verletzt ist.
3. Verletzung des Beschleunigungsverbots
3.1. Die Verteidigung macht geltend, es liege eine massive Verletzung des Be-
schleunigungsgebotes gemäss Art. 5 StPO, Art. 29 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1
EMRK vor. Die Vorinstanz habe zwar korrekterweise eine Verlet-
zung des Beschleunigungsgebots festgestellt, deren Schwere jedoch falsch ge-
wichtet. Nicht zutreffend sei vor allem die vorinstanzliche Erwägungen, wonach

- 20 -
die Verfahrensverzögerung (nur) im Rahmen der Strafzumessung zu berücksich-
tigen sei (Urk. 66 S. 8). Zur Begründung führt die Verteidigung an, das Verfahren
habe bis zum Zeitpunkt der (abgenommenen) Berufungsverhandlung bisher bei-
nahe drei Jahre gedauert und es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund eine
derart lange Verfahrensdauer legitimiert werden könnte, zumal das Verfahren in
tatsächlicher Hinsicht nicht als besonders schwierig oder aufwändig eingestuft
werden könne. Das seit drei Jahren andauernde Strafverfahren sei gesundheitlich
sehr belastend für den Beschuldigten. Er leide namentlich unter Stress, Kopf- und
Rückenschmerzen sowie Bluthochdruck (Urk. 66 S. 7 ff.).
3.2. Die Vorinstanz hat im Rahmen der Strafzumessung den Verfahrensablauf -
mit Ausnahme des Umstandes, dass der Beschuldigte am 25. April 2017 durch
die Stadtpolizei Zürich wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das AuG vor-
läufig festgenommen wurde, mithin das vorliegende Strafverfahren bereits in die-
sem Zeitpunkt und nicht erst mit der polizeilichen Einvernahme vom 26. Juli 2017
ins Rollen kam (vgl. Urk. 1 und 2) - detailliert und korrekt beschrieben. Es kann
darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 56 S. 57). Die Erstinstanz
stellte dabei fest, dass im Zeitraum zwischen der Einsprache gegen den Strafbe-
fehl am 3. Oktober 2017 und der Anklageerhebung am 22. August 2018, mithin
während fast elf Monaten, keine relevanten Untersuchungshandlungen vorge-
nommen worden seien. Der Beschuldigte sei einzig am 12. März 2018 durch die
Staatsanwaltschaft einvernommen worden, wobei dem Beschuldigten anlässlich
dieser Einvernahme nur der Anklagesachverhalt vorgehalten worden sei. Diese
Untätigkeit der Staatsanwaltschaft sei zu lang und verstosse unbesehen der allfäl-
lig erhöhten Geschäftslast der Untersuchungsbehörde gegen das Beschleuni-
gungsgebot, zumal sich die Sache als nicht besonders komplex dargestellt habe,
der Beschuldigte von Anfang an geständig gewesen sei und kooperiert habe, ab-
gesehen von zwei Aktenbeizügen keine weiteren Beweiserhebungen zu tätigen
gewesen seien und der Aktenumfang entsprechend überschaubar geblieben sei,
Hinzu komme, dass das Strafverfahren sehr belastend auf den Beschuldigten
auswirke. In der Folge berücksichtigte die Vorinstanz die Verletzung des Be-
schleunigungsgebots im Rahmen der Strafzumessung als leicht strafmindernd
(Urk. 56 S. 57 f.).

- 21 -
3.3. Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen An-
spruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). Art. 6 Ziff. 1
EMRK vermittelt diesbezüglich keinen weitergehenden Schutz als Art. 29 Abs. 1
BV (BGE 143 IV 373 E. 1.3.1; BGE 133 IV 58 E. 8; BGE 130 IV 54 E. 3.3.1; je
mit Hinweisen). Gemäss Art. 5 Abs. 1 StPO nehmen die Strafbehörden die Straf-
verfahren unverzüglich an die Hand und bringen sie ohne unbegründete Verzöge-
rung zum Abschluss. Das Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, ein
Strafverfahren mit der gebotenen Beförderung zu behandeln, nachdem die be-
schuldigte Person darüber in Kenntnis gesetzt wurde. Sie soll nicht länger als
notwendig den Belastungen eines Strafverfahrens ausgesetzt sein (BGE 133 IV
158 E. 8). Die Beurteilung der angemessenen Verfahrensdauer entzieht sich star-
ren Regeln. Ob sich die Dauer als angemessen erweist, ist in jedem Einzelfall un-
ter Würdigung aller konkreten Umstände zu prüfen (BGE 130 I 312 E. 5.2 mit
Hinweisen).
3.4. Vorliegend ist unbestritten, dass das Beschleunigungsgebot verletzt wurde.
Die Vorinstanz erachtete die Dauer zwischen der Einsprache des Beschuldigten
gegen den Strafbefehl am 3. Oktober 2017 und der Anklageerhebung am 22. Au-
gust 2018 zu Recht als zu lang.
3.5.1. Folgen einer Verletzung des Beschleunigungsgebots sind meistens die
Strafreduktion, manchmal der Verzicht auf Strafe oder, als ultima ratio in Extrem-
fällen, die Einstellung des Verfahrens (BGE 143 IV 373 E. 1.4.1 und 1.4.2; BGE
135 IV 12 E. 3.6; BGE 133 IV 158 E. 8; BGE 130 I 112 E. 5.3; BGE 130 IV 54
E. 3.3.1; BGE 117 IV 124 E. 4d; Urteil 6B_462/2014 vom 27. August 2015 E. 1.3,
nicht publ. in:BGE 141 IV 369; je mit Hinweisen). Bei der Frage nach der sachge-
rechten Folge ist zu berücksichtigen, wie schwer die beschuldigte Person durch
die Verfahrensverzögerung getroffen wurde, wie gravierend die ihr vorgeworfenen
Taten sind und welche Strafe ausgesprochen werden müsste, wenn das Be-
schleunigungsgebot nicht verletzt worden wäre. Rechnung zu tragen ist auch den
Interessen der Geschädigten und der Komplexität des Falls. Schliesslich ist in Be-
tracht zu ziehen, wer die Verfahrensverzögerung zu vertreten hat (BGE 143 IV
373 E. 1.4.1 und 1.4.2; BGE 117 IV 124 E. 4e).

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3.5.2. Erstrangige Folgen einer Verletzung des Beschleunigungsgebots sind die
Strafreduktion und allenfalls der Verzicht auf Strafe. Eine Verfahrenseinstellung
kommt nur in Extremfällen in Betracht, wenn die Verfahrensverzögerung dem Be-
troffenen einen Schaden von aussergewöhnlicher Schwere verursachte (BGE 143
IV 373 E. 1.4.1 und 1.4.2; BGE 133 IV 158 E. 8 mit Hinweis). Gemäss den Aus-
führungen der Verteidigung (Urk. 66 S. 7 f.) und den Erwägungen der Vorinstanz
(Urk. 56 S. 57) ist das Strafverfahren bzw. die Verfahrensverzögerung sehr belas-
tend für den Beschuldigten. Aus dieser Formulierung lässt sich nicht herauslesen,
dass dem Beschuldigten ein solcher Schaden in aussergewöhnlicher Schwere
erwachsen ist. Selbst die Verteidigung argumentiert an anderer Stelle nicht damit,
dass ein Extremfall vorliege. Sie hält "lediglich" dafür, dass die Verfahrensverzö-
gerung nicht dazu führen dürfe, dass das ab dem 1. Januar 2018 in Kraft stehen-
de und für den Beschuldigten nachteilige neue Sanktionenrecht zur Anwendung
gelange (Ur. 66 S. 10). Dass ein solcher Extremfall vorliegen könnte, zog die Vo-
rinstanz angesichts der Gesamtumstände zu Recht überhaupt nicht in Erwägung.
Dementsprechend kommt vorliegend ein Strafverzicht oder gar eine Einstellung
des Verfahrens nicht in Frage. An dieser Einschätzung ändert auch der Umstand
nichts, dass es im Berufungsverfahren zwischen dem Abschluss des Schriften-
wechsels Ende Januar 2020 (Urk. 74) bis zur heutigen Entscheidfällung zu einer
erneuten Verzögerung gekommen ist.
4. Verletzung des rechtlichen Gehörs
4.1. Der Beschuldigte hatte im Vorverfahren mehrere Beweisanträge gestellt. So
ersuchte er die Staatsanwaltschaft unter anderem darum, es seien die vollständi-
gen Akten der Migrationsämter der Kantone Zürich und Thurgau und die vollstän-
digen Vollzugsunterstützungsakten des Staatssekretariats für Migration (SEM)
einzureichen (Urk. 18). Die Staatsanwaltschaft wies die betreffenden Beweisan-
träge mit Verfügung vom 21. August 2018 ab. Zur Begründung hielt sie dafür, die

- 23 -
notwendigen Akten der beiden erwähnten Migrationsämter und des SEM seien
bereits beigezogen. Daraus ergäben sich die erforderlichen Informationen betref-
fend die Vollstreckung (Urk. 19). Der Beschuldigte rügt eine Verletzung der Ak-
tenbeizugspflicht. Er habe in der Folge die betreffenden Akten selber einreichen
müssen. Er erblickt darin einen Gehörsmangel (Urk. 67 S. 18 ff.). Die Vorinstanz
hat sich hiezu nicht geäussert.
4.2. Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten Anspruch
auf rechtliches Gehör, welcher einen wichtigen und deshalb eigens aufgeführten
Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29
Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt, ergibt sich für die beschuldigte Per-
son das grundsätzlich uneingeschränkte Recht, in alle für das Verfahren wesentli-
chen Akten Einsicht zu nehmen (vgl. zudem Art. 3 Abs. 2 lit. c und Art. 107 Abs. 1
lit. a StPO) und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Ent-
scheid zu beeinflussen (BGE 142 I 86 E 2.2 S. 89; Urteil 6B_376/2018 vom
25. September 2018 E. 5.1; je mit Hinweisen). Das Akteneinsichtsrecht soll si-
cherstellen, dass die beschuldigte Person als Verfahrenspartei von den Ent-
scheidgrundlagen Kenntnis nehmen und sich wirksam und sachbezogen verteidi-
gen kann. Die effektive Wahrnehmung dieses Anspruchs setzt notwendigerweise
voraus, dass die Akten vollständig sind. In einem Strafverfahren bedeutet dies,
dass die Beweismittel, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar an der gerichtlichen
Hauptverhandlung erhoben werden, in den Untersuchungsakten vorhanden sein
müssen und dass aktenmässig belegt sein muss, wie sie produziert wurden. Da-
mit soll die beschuldigte Person in die Lage versetzt werden zu prüfen, ob sie in-
haltliche oder formelle Mängel aufweisen und gegebenenfalls Einwände gegen
deren Verwertbarkeit erheben kann. Dies ist Voraussetzung dafür, dass sie ihre
Verteidigungsrechte überhaupt wahrnehmen kann, wie dies Art. 32 Abs. 2 BV ver-
langt (BGE 129 I 85 E. 4.1 S. 88 f.; Urteile 6B_376/2018 vom 25. September 2018
E. 5.1; 6B_1368/2017 vom 14. Juni 2018 E. 2.3).
4.3. Wie erwähnt wurden die Beweisanträge der Verteidigung betreffend den Bei-
zug der vollständigen Akten der Migrationsämter der Kantone Zürich und Thurgau
sowie der vollständigen Vollzugsunterstützungsakten des SEM von der Staatsan-

- 24 -
waltschaft am 21. August 2018 abgewiesen (Urk. 18 und 19). Mit Verfügung vom
29. Januar 2019 wurde dem Beschuldigten vom Einzelgericht Frist angesetzt, um
Beweisanträge zu stellen (Prot. I S. 2; Dispositivziffer 8). In der Folge reichte die
Verteidigung mit Eingabe vom 6. Februar 2019 die oberwähnten Akten dem Ein-
zelgericht ein. Beweisanträge stellte er keine, auch nicht im Rahmen der Vorfra-
gen anlässlich der Hauptverhandlung. Nachdem die Verteidigung die zum Beizug
beantragten Akten selber ins Recht gelegt hat, kann davon ausgegangen werden,
dass sie von diesen auch entsprechend Kenntnis genommen hat und sich wirk-
sam und sachbezogen verteidigen konnte. Die Verteidigung rügt denn auch nicht,
es sei ihr das Akteneinsichtsrecht nicht gewährt worden. Inwiefern dem Beschul-
digten mit dem Nichtbezug der Akten seitens der Staatsanwaltschaft das rechtli-
che Gehör verweigert wurde, ist nicht ersichtlich.
5. Verletzung der Teilnahmerechte
5.1. Die Verteidigung beanstandete anlässlich der erstinstanzlichen Hauptver-
handlung, dass der "Fragenkatalog rechtswidriger Aufenthalt abgewiesener Asyl-
bewerber" vom 28. Juni 2017 (Urk. 6/3) sowie die schriftlichen Auskünfte bzw. der
Bericht des SEM vom 13. November 2018 (Urk. 26) bzw. vom 8. April 2019 (Urk.
40) nicht zulasten des Beschuldigten verwendet werden dürfen (Urk. 66 S. 21 ff.).
5.2. Die Vorinstanz erwog hiezu zunächst, dass dem Beschuldigten der vom Mig-
rationsamt des Kantons Thurgau ausgefüllte "Fragenkatalog rechtswidriger Auf-
enthalt abgewiesener Asylbewerber" vom 28. Juni 2017 vor Erlass des Strafbe-
fehls vom 6. September 2017 nicht vorgehalten worden sei. Er - der Beschuldigte
- habe daher keine Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äussern. Damit seien die
Teilnahmerechte des Beschuldigten verletzt worden und der betreffende Fragen-
katalog dürfe nur zu Gunsten des Beschuldigten verwendet werden (Urk. 56 S. 20
f.). Alsdann erwog die Vorinstanz, die schriftliche Auskunft des SEM vom 13. No-
vember 2018 (Urk. 26) und der Bericht des SEM vom 8. April 2019 (Urk. 40) seien
ein gemäss Art. 195 StPO verwertbares Beweismittel. Die schriftliche Auskunft
des SEM vom 13. November 2018 (Urk. 28) sei zwar ohne Information des Be-
schuldigten bzw. der Verteidigung erfolgt. Da die Vorinstanz diese schriftlichen
Auskunft jedoch mit Verfügung vom 29. Januar 2019 der Verteidigung zugestellt

- 25 -
habe, seien die Teilnahme- und Fragerechte des Beschuldigten ausreichend ge-
wahrt worden (Urk. 56 S. 21). Nachdem die Vorinstanz dem SEM sowie den bei-
den Migrationsämtern der Kantone Zürich und Thurgau den Fragenkatalog habe
zukommen lassen, habe das SEM die Fragen beantwortet. Dieses Antwortschrei-
ben sei der Verteidigung umgehend zugestellt worden, weshalb auch in Bezug
auf den Bericht des SEM vom 8. April 2019 (Urk. 40) die Teilnahme und Frage-
rechte des Beschuldigten ausreichend gewahrt seien (Urk. 56 S. 22).
5.3.1. Die Verteidigung erachtet die Erwägungen der Vorinstanz als nicht über-
zeugend. Sie moniert zunächst, dem Beschuldigten sei betreffend den "Fragenka-
talog rechtswidriger Aufenthalt abgewiesener Asylbewerber" kein Teilnahmerecht
bzw. kein rechtliches Gehör gewährt worden, womit der Fragebogen mit der Vor-
instanz nicht zu seinen Ungunsten verwendet werden dürfe. Nur bringe das dem
Beschuldigten nicht sonderlich viel. Denn aufgrund der Antworten in diesem Fra-
gebogen sei seitens der Stadtpolizei Zürich entschieden worden, dass eine Zufüh-
rung an die Staatsanwaltschaft bzw. eine Bestrafung möglich sei (Urk. 66 S. 22
f.).
Es ist (auch) hier nicht ganz klar, was die Verteidigung mit ihren Ausführungen ei-
gentlich will. Die Vorinstanz hat im Sinne der Verteidigung erwogen, dass auf-
grund der Verletzung der Teilnahmerechte des Beschuldigten der erwähnte Fra-
genkatalog nur zu Gunsten des Beschuldigten verwertet werden darf. Ob dies
dem Beschuldigten "viel bringe oder nicht" hatte die Vorinstanz nicht zu entschei-
den. Ebensowenig zielführend sind die weiteren Ausführungen der Verteidigung,
dass nicht ersichtlich sei, welche Person diesen Fragebogen ausgefüllt habe,
dass Sachbearbeiterinnen oder Sachbearbeiter des Migrationsamts oft einen
kaufmännischen Hintergrund haben, dass nicht nachvollziehbar sei, inwiefern ein
unbekannter Sachbearbeiter, höchstwahrscheinlich ohne juristischen Hintergrund,
einen "Fragenkatalog rechtswidriger Aufenthalt abgewiesener Asylbewerber" aus-
fülle, der komplexe und selber für Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte nicht
einfach zu beantwortende Fragen aufwerfe, und dass solche Fragen nicht durch
einen unbekannten Sachbearbeiter zuhanden der Stadtpolizei Zürich beantwortet
werden könnten (Urk. 66 S. 23 f.). Alle diese Ausführungen gehen an der Sache
vorbei und erweisen sich vorliegend als nicht relevant.

- 26 -
5.3.2.1. Die Verteidigung wendet ein, dass die Staatsanwaltschaft bzw. die Vor-
instanz bei der Einholung der Amtsberichte vorgängig der Verteidigung den Fra-
genkatalog hätte zustellen und ihr Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfra-
gen hätte geben sollen. Vor allem hätte Staatsanwaltschaft und die Erstinstanz
dem Beschuldigten die schriftliche Auskunft des SEM vom 13. November 2018
(Urk. 26) und den Bericht des SEM vom 8. April 2019 (Urk. 40) vorhalten und ihr
Frist zur Stellung von Ergänzungsfragen ansetzen müssen. Die habe die Staats-
anwaltschaft bzw. die Vorinstanz nicht getan und damit die Teilnahme und Frage-
rechte des Beschuldigten verletzt. Die beiden Amtsberichte seien daher (eben-
falls) nur zu Gunsten des Beschuldigten verwertbar (Urk. 66 S. 24 ff.).
5.3.2.2. Die Einholung amtlicher Berichte durch Strafbehörden über Vorgänge, die
im Strafverfahren bedeutsam sein können, ist in Art. 195 Abs. 1 StPO – welcher
einen Sonderfall von Art. 145 StPO regelt – ausdrücklich vorgesehen. Von Gut-
achten unterscheiden sich amtliche Berichte dadurch, dass zum einen für deren
Erstellung nicht die besonderen Voraussetzungen gemäss Art. 183 ff. StPO ein-
zuhalten sind und dass diese zum anderen in der Regel nicht besondere Fach-
kenntnisse erfordern bzw. dass diese Fachkenntnisse zur Erstellung eines Be-
richts oder Zeugnisses nur in geringem Umfang eingesetzt werden müssen. Als
amtliche Berichte gelten etwa schriftliche Feststellungen der Polizei über den
technischen Zustand eines Fahrzeuges, polizeiliche Berechnungen von Ge-
schwindigkeiten aufgrund von standardspezifischen Schablonen, polizeiliche
Auswertungen von Fahrtenschreibern, Berichte betreffend die Eichung eines
Messgeräts etc. (vgl. DONATSCH, in: Donatsch/ Lieber/ Summers/ Wohlers
[Hrsg.], Kommentar StPO, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 195 N 5 und N 11 f.). Die
als Beweismittel vorgesehenen Amtsberichte stellen auch einen verfahrensöko-
nomischen Ersatz für eine Einvernahme eines Beamten oder Behördenmitglieds
als Zeugen dar; da sich die befragten Personen ohnehin regelmässig auf ihre Un-
terlagen stützen müssen, dürften solche Amtsberichte häufig prozessökonomi-
scher und sachdienlicher als Zeugeneinvernahmen sein (vgl.
SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018,
Art. 195 N 1). Problematisch ist bei einer derartigen Beweiserhebung, dass Teil-
nahmerechte, namentlich dem Recht des Beschuldigten auf Stellung von Ergän-

- 27 -
zungsfragen nicht genügend Rechnung getragen wird, es sei denn, dieses Recht
wird nachträglich noch gewährt. Werden die Teilnahmerechte nicht hinreichend
gewahrt, dürfen schriftliche Berichte nicht zu Lasten der betroffenen Partei ver-
wertet werden (HÄRING, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK StPO I, 2. Auf-
lage, Basel 2014, Art. 145 N 11).
5.3.2.3. Zutreffend ist, dass die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz dem Be-
schuldigten bei der Einholung der Auskunft bzw. des Berichts den Fragenkatalog
für das SEM nicht vorgängig zugestellt hat. Mithin hatte der Beschuldigte keine
Gelegenheit vorgängig Ergänzungsfragen stellen. Die Vorinstanz hat die schriftli-
che Auskunft des SEM vom 13. November 2018 (Urk. 26), inklusive das Amtshil-
fegesuch der Staatsanwaltschaft vom 30. Oktober 2018 (Urk. 24) und das E-Mail
des SEM vom 12. November 2018 (Urk. 25) dem Beschuldigten aber mit Verfü-
gung vom 29. Januar 2019 (Prot. I S. 2) zugestellt. Mithin wurde ihm der Inhalt
dieser Unterlagen zur Kenntnis gebracht bzw. "vorgehalten". Gleichzeitig ist ihm
Frist zur Stellung von Beweisanträgen angesetzt worden. Innert der anberaumten
Frist hat der Beschuldigte aber keine Beweisanträge gestellt, insbesondere hat er
keine Ergänzungsfragen zu den Auskünften des SEM beantragen lassen. Die
Teilnahme- und Fragerechte des Beschuldigten wurden daher gewährt.
Den Bericht des SEM vom 8. April 2019 (Urk. 40), inklusive die Auskunftsersu-
chen (beinhaltend den Fragenkatalog) an das SEM und die Migrationsämter der
Kantone Zürich und Thurgau (Urk. 37/1.3) hat die Vorinstanz dem Beschuldigten
sodann am 10. April 2019 (Urk. 42/1) zukommen lassen. Mithin wurde ihm der In-
halt dieser Unterlagen (ebenfalls) zur Kenntnis gebracht bzw. "vorgehalten". Zu-
treffend ist allerdings, dass dem Beschuldigten nicht Frist angesetzt wurde, um
entsprechende Ergänzungsfragen zu stellen, was der Beschuldigte kritisiert, in-
dem er geltend macht, das rechtliche Gehör und die Teilnahme- und Fragerechte
seien eine "Bringschuld" der Verfahrensleitung bzw. der Strafbehörden (Urk. 67
S. 27). Die Kritik des Beschuldigten ist unbegründet. Zum einen hat die Vo-
rinstanz zutreffend ausgeführt, der Beschuldigte habe sich in seiner Eingabe vom
26. April 2019 nicht zum Bericht des SEM vom 8. April 2019 geäussert und keine
zusätzlichen Auskünfte beantragt (Urk. 56 S. 22). Insbesondere hat er auch nicht
beantragt, es sei ihm formell Frist zur Stellung von Ergänzungsfragen anzusetzen.

- 28 -
Zum andern legt der Beschuldigte nicht dar, inwieweit eine Fristansetzung zur
Stellung von Ergänzungsfragen an den Beamten des SEM erforderlich gewesen
sein soll und welche über die im Amtsbericht vom 8. April 2019 hinausgehenden
Informationen der Beamten hätten liefern können. Dies ist auch nicht ersichtlich.
5.3.2.4. Nicht nachvollziehbar ist schliesslich auch das Vorbringen der Verteidi-
gung, wonach die beiden Berichterstatter des SEM, B._____ (Urk. 25 und
Urk. 26) und C._____ (Urk. 37/1-3 und Urk. 40) auf ihre Rechte und Pflichten im
Sinne von Art. 162 StPO hätten aufmerksam gemacht werden müssen (Urk. 66
S. 28). Schriftliche Berichte nach Art. 145 StPO können ausnahmsweise an Stelle
einer Einvernahme von Beschuldigten, Auskunftspersonen oder Zeugen oder zu
ihrer Ergänzung eingeholt werden. Amtliche Berichte nach Art. 195 StPO werden
von Beamten erstellt. Hierbei braucht es keine Belehrungen über Rechte und
Pflichten. Die Kritik der Verteidigung ist nicht zielführend. Die schriftliche Auskunft
des SEM vom 13. November 2018 (Urk. 26) und der Bericht des SEM vom 8. Ap-
ril 2019 (Urk. 40) sind somit verwertbar.
6. Kein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
6.1. Die Verteidigung stellt sich aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller von der
Staatsanwaltschaft gemachter prozessualer Fehler auf den Standpunkt, dass das
vorliegende Strafverfahren insgesamt nicht mehr fair im Sinne von Art. 6 Ziff. 1
EMRK gewesen sei und es für den Beschuldigten nicht möglich gewesen sei, sich
gehörig zu verteidigen. Bereits aus all diesen prozessualen Gründen sei das vor-
liegende Strafverfahren mit so gravierenden Mängeln behaftet, dass der Anklage
die Grundlage entzogen und der Strafbefehl vom 6. September 2017 bzw. die An-
klageschrift vom 22. August 2018 aufzuheben sei (Urk. 66 S. 30 ff.).
6.2. Verfahrensfairness ist ein Grundsatz des schweizerischen Strafverfahrens-
rechts (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO). Fairness ist eine Qualität des Verhaltens; der
Gedanke der Fairness hat eine deontologische Struktur (ROXIN/GRECO, Straf-
recht, Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl. 2020, S. 54, Rz. 49c). Strafverfahrens-
rechtlich wirkt sich Unfairness in einer Regelverletzung aus, die im Einzelnen der
Darlegung bedarf, inwiefern der angefochtene Akt die StPO, in der die Verfah-
rensregeln differenziert normiert sind, verletzt.

- 29 -
6.3. Die Rüge der Verteidigung verfängt nicht. Wie bereits die Vorinstanz zutref-
fend festgestellt hat (Urk. 56 S. 23) und vorstehend erwogen wurde, erweisen sich
die Beanstandungen der Verteidigung betreffend die prozessualen Fehler im vor-
liegenden Strafverfahren als unbegründet. Weitere Ausführungen hiezu erübrigen
sich daher.
IV.
Sachverhalt
1. In der Anklageschrift vom 22. August 2018 (Urk. 22) wird dem Beschuldigten
zur Last gelegt, sich in Kenntnis seines abschlägigen Asylentscheids vom
14. Januar 2010 und der gleichzeitigen Ausreiseaufforderung des Bundesamtes
für Migration (fortan BFM) seit der letzten Verurteilung durch die Staatsanwalt-
schaft Zürich Limmat wegen illegalem Aufenthalt vom 27. November 2013 bis
12. März 2018 weiterhin in der Schweiz aufgehalten zu haben. Der Beschuldigte
sei nicht aus der Schweiz ausgereist, obwohl er gewusst habe, dass er sich illegal
in der Schweiz aufhalte, was er auch gewollt bzw. billigend in Kauf genommen
habe.
1.2. Der Beschuldigte zeigte sich hinsichtlich des ihm zur Last gelegten Verhal-
tens geständig. So anerkannte er, dass er sich seit seiner letzten Verurteilung
durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 27. November 2013 illegal in der
Schweiz aufhalte (Urk. 3 S. 2 ff., act. 12 S. 3 ff. und act. 45 S. 6 f.). Dem Beschul-
digten war auch bekannt, dass sein Asylgesuch abgelehnt worden und er zur
Ausreise aus der Schweiz verpflichtet war (Urk. 2. S. 2; Urk. 12 S. 3 f.; Urk. 45
S. 5 ff.). Eine Rückkehr in den Irak wird vom Beschuldigten denn auch ausge-
schlossen (Urk. 2 S. 3; Urk. 3 S. 3; Urk. 45 S. 10 f.). Der Anklagesachverhalt ist
damit rechtsgenügend erstellt.
2. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte im Zeit-
raum vom 11. März 2014 bis 9. Juni 2014, in welchem er sich im Vollzug in der
JVA Realta befand, nicht rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten hat. Es kann
auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 56
S. 23 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).

- 30 -
3.1. Das weitere Vorbringen der Verteidigung betreffend die Anzahl der Einver-
nahmen und deren konkreten Erkenntnisgewinn (Urk. 66 S. 33) geht an der Sa-
che vorbei, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
3.2. Die Verteidigung führt im Zusammenhang mit der Sachverhaltserstellung wei-
ter aus, dass die beigezogenen Migrationsakten nicht zulasten des Beschuldigten
verwertbar seien (Urk. 66 S. 33). Der Verteidigung ist beizupflichten, dass der
Beizug von Akten eines Migrationsverfahrens zu einer Kollision der im migrations-
rechtlichen Verfahren geltenden Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 8 Abs. 4
AsylG und Art. 90 AuG mit dem im strafrechtlichen Verfahren verankerten nemo
tenetur-Grundsatz führt (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB190320
vom 15. November 2019 Erw. II.6.2.; vgl. NIKLAUS RUCKSTUHL, Verfahrensfra-
gen bei der strafrechtlichen Landesverweisung und der migrationsrechtlichen
Aufenthaltsbeendigung, in: Plädoyer 5/2016 S. 121 f.; THOMAS SCHAAD, Ver-
hältnis zwischen der ausländerrechtlichen Mitwirkungspflicht und den strafpro-
zessualen Verweigerungsrechten, in: Jusletter vom 20. März 2017; vgl. auch
MAGDA ZIHLMANN, Anwendbarkeit von nemo tenetur im KESR-Verfahren und
Auswirkungen auf die Verwertbarkeit im parallelen oder nachgelagerten Strafver-
fahren, in: forumpoenale 2/2018 S. 125 ff.). Allerdings steht der nemo tenetur-
Grundsatz der Verwertung von Aktenstücken aus dem migrationsrechtlichen Ver-
fahren nicht entgegen, solange diese von den Behörden unabhängig vom Willen
des Beschuldigten erlangt werden konnten. Es ist in casu nicht ganz klar, was die
Verteidigung im Zusammenhang mit der Erstellung des Sachverhalts mit diesen
Vorbringen überhaupt will. Der Sachverhalt ist - wie vorstehend aufgezeigt -
rechtsgenügend erstellt. Weitere Ausführungen hiezu erübrigen sich daher.
V.
Rechtliche Würdigung
1. Am 1. Januar 2019 ist das neue Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG; SR
142.20) in Kraft getreten. Der Beschuldigte hatte das ihm zur Last gelegte Verhal-
ten noch vor Inkrafttreten des AIG begangen. Da sowohl das AIG in dessen
Art. 115 als auch das im Zeitpunkt der Tat in Kraft stehende AuG in dessen

- 31 -
Art. 115 für den rechtswidrigen Aufenthalt eine Bestrafung mit einer Freiheitsstra-
fe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorsehen, erweist sich das neue Recht nicht
als das mildere. Zur Anwendung gelangt deshalb das AuG (vgl. Art. 126 Abs. 4
AIG).
2. Des rechtswidrigen Aufenthalts macht sich strafbar, wer sich rechtswidrig, na-
mentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts in
der Schweiz aufhält (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG). Das Nichtverlassen des Landes
nach Ablauf des bewilligten Aufenthalts ist bei objektiver Unmöglichkeit der Aus-
reise strafrechtlich nicht vorwerfbar, weil das strafrechtliche Schuldprinzip die
Freiheit voraussetzt, anders handeln zu können. Eine illegale Ausreise in ein Dritt-
land kann nicht verlangt werden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_482/2010 vom
7. Oktober 2010 E.3.2.2 f.).
3.1. Das anklagegegenständliche Verhalten des Beschuldigten erfüllt denn auch
sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. Auf das
von diesem am 28. Dezember 2009 gestellte dritte Asylgesuch trat das BFM mit
Entscheid vom 14. Januar 2010 (Urk. 13/15, Urk. 41/3) nicht ein und wies den
Beschuldigten aus der Schweiz weg (Dispositivziffern 1 und 2). Sodann forderte
das BFM den Beschuldigten auf, die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft
zu verlassen und verpflichtete den Kanton Thurgau, die Wegweisungsverfügung
zu vollziehen (Dispositivziffern 3 und 4). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten
in Rechtskraft. In der Folge organisierte das BFM für den 16. Juni 2010 einen un-
begleiteten Linienflug, mit welchem der Beschuldigte zwangsweise in sein Hei-
matland zurückgeschafft werden sollte und konnte hierfür beim Eidgenössischen
Justiz- und Polizeidepartement (fortan EJPD) die Ausstellung eines Laissez-
Passer erwirken (Urk. 33/1; Akten des BFM). Da der Beschuldigte jedoch erklärte,
dass er unter keinen Umständen bereit sei, die Schweiz zu verlassen, sich ent-
sprechend unkooperativ verhielt und nicht dazu bewegt werden konnte, das Flug-
zeug selbstständig zu besteigen, musste der Wegweisungsvollzug abgebrochen
werden Urk. 33/2: Akten der Migrationsamtes des Kantons Thurgau). Am 22. Juni
2010 wurde der Beschuldigte mit Strafverfügung des Bezirksamtes Kreuzlingen
wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art 115 Abs. 1 lit. b AuG mit einer
bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.– sowie mit einer Busse von

- 32 -
Fr. 480.– bestraft (Urk. 7/1 und Urk. 20). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 27. November 2013 wurde der Beschuldigte erneut wegen
mehrfachen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art 115 lit. b
und c AuG mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 90 Tagen bestraft (Urk. 7/1
und 7/3, Urk. 20). Im Zeitraum von 13. März 2014 bis zum 9. Juni 2014 befand
sich der Beschuldigte alsdann zum Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Limmat vom 27. November 2013 ausgefällten unbedingten Frei-
heitsstrafe in der Justizvollzugsanstalt Realta (Urk. 4/3). Mit Eingabe vom 5. De-
zember 2014 ersuchte der Beschuldigte daraufhin um Wiedererwägung des ab-
lehnenden Asylentscheids von 14. Januar 2010. Das BFM wies mit Entscheid
vom 16. Dezember 2014 (Urk. 13/17) das Wiedererwägungsgesuch ab und bestä-
tigte gleichzeitig die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 14.
Januar 2010 (Dispositivziffern 1 und 2). Hiegegen erhob der Beschuldigte Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Diese wurde mit Urteil vom 27. Januar
2015 (Urk. 13/18) abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (Disposi-
tivziffer 1). Unter dem 1. Juli 2015 stellte der Beschuldigte ein weiteres Wiederer-
wägungsgesuch, auf welches das BFM in der Folge mit Verfügung vom 9. Juli
2015 nicht eintrat. Der ablehnende Asylentscheid vom 14. Januar 2010
(Urk. 13/19) wurde dabei erneut als rechtskräftig und vollstreckbar erklärt (Dispo-
sitivziffern 1 und 2). Seit seiner letzten Verurteilung durch die Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat am 27. November 2013 verblieb der Beschuldigte indessen bis
heute in der Schweiz. Demzufolge hielt er sich im anklagegegenständlichen Zeit-
raum vom 27. November 2013 bis zum 12. März 2018 illegal in der Schweiz auf.
Dass der Beschuldigte um seinen illegalen Aufenthalt in der Schweiz und seine
Ausreisepflicht wusste, ergibt sich daraus, dass er nicht nur im abschlägigen
Asylentscheid, sondern - wie vorstehend erwogen - auch danach von den Migrati-
onsbehörden zur Ausreise aus der Schweiz aufgefordert wurde und selber zwei
Wiedererwägungsgesuche gegen den ablehnenden Asylentscheid vom 14. Janu-
ar 2010 gestellt hat. Zudem wurde der Beschuldigte zwei Mal wegen rechtswidri-
gen Aufenthalts verurteilt (Strafbefehle des Bezirksamtes Kreuzlingen vom 22.
Juni 2010 und der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 27. November 2013).
Im Übrigen stellte er auch nicht in Abrede, gewusst zu haben, dass er die
Schweiz zu verlassen habe.

- 33 -
3.2.1. Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG macht sich strafbar, wer sich rechtswidrig,
namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in
der Schweiz aufhält. Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG gelangt nicht zur Anwendung,
wenn es der betroffenen ausländischen Person - etwa aufgrund einer Weigerung
des Heimatlands, Staatsangehörige zurückzunehmen oder Ausweispapiere aus-
zustellen (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3; BGE 125 II 217 E. 2) - objektiv unmöglich
ist, legal aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zu-
rückzukehren. Das strafrechtliche Schuldprinzip setzt die Freiheit voraus, anders
handeln zu können. Ein in der Schweiz illegal anwesender Ausländer darf daher
nicht nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG verurteilt werden, wenn ihm eine legale Aus-
reise aus der Schweiz objektiv nicht möglich ist (siehe dazu etwa Urteile
6B_274/2016 vom 15. Mai 2017 E. 1.6.1; 6B_320/2013 vom 29. August 2013
E. 2.1; 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.2; je mit Hinweisen).
3.2.2. Die Vorinstanz hat die objektive Möglichkeit und Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs bejaht. Sie erwog hierzu zusammengefasst, dass das Bundesver-
waltungsgericht nach einlässlicher Auseinandersetzung mit der Frage der Zumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs in die drei damaligen kurdischen Provinzen des
Nordiraks (Dohuk, Erbil und Suleimaniyah) mit Urteil vom 14. März 2008 (BVGer
2008/5) festgehalten habe, dass sich sowohl die Sicherheits- als auch die Men-
schenrechtslage in dieser Region im Verhältnis zum restlichen Irak relativ gut dar-
stelle. Gestützt auf die vorgenommene Lageanalyse sei das Bundesverwaltungs-
gericht zum Schluss gekommen, dass ein Wegweisungsvollzug in die drei kurdi-
schen Provinzen dann zumutbar sei, wenn die betreffende Person ursprünglich
aus der Region stamme, oder eine längere Zeit dort gelebt habe und über ein so-
ziales Netz (Familie, Verwandtschaft oder Bekanntenkreis) oder aber über Bezie-
hungen zu herrschenden Parteien verfüge. Diese Praxis sei in den folgenden Jah-
ren vom Bundesverwaltungsgericht mehrfach bestätigt worden, letztmals mit Ur-
teil vom 14. Dezember 2015 (BVGer 3737/2015) (Urk. 56 S. 28/29). Gestützt auf
diese Rechtsprechung hätten das Bundesverwaltungsgericht und das BFM auch
im Laufe des migrationsrechtlichen Verfahrens betreffend den Beschuldigten
(letztmals mit Urteil vom 27. Januar 2015: Urk. 13/18) festgehalten, dass es die-
sem möglich und zumutbar sei, in sein Heimatland zurückzukehren. Gemäss den

- 34 -
Ausführungen der Migrationsbehörden - so die Vorinstanz fortfahrend - bestünden
Flugverbindungen in den Nordirak und die für die Rückkehr notwendigen Reise-
dokumente könnten bei der zuständigen Vertretung des Iraks beschafft werden.
Sodann herrsche in den von der kurdischen Regionalregierung kontrollierten vor-
erwähnten nordirakischen Provinzen keine Situation allgemeiner Gewalt. Zudem
würden auch keine individuelle Gründe gegen die Zumutbarkeit der Rückkehr in
den Nordirak sprechen. Der Beschuldigte verfüge über ein tragfähiges familiäres
Beziehungsnetz im Irak und habe dort auch Arbeitserfahrung sammeln können
(Urk. 56 S. 28/29). Die Vorinstanz führte sodann weiter aus, dass eine Verände-
rung der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten vorliegend nicht geltend
gemacht werde, weshalb davon auszugehen sei, dass der Beschuldigte im Nord-
irak nach wie vor über ein soziales Netz verfüge, auf dessen Unterstützung er
zählen könne (Urk. 56 S. 30). Zur Frage der Flugverbindung verwies die Vorin-
stanz auf das Urteil des Bundesgerichts vom 11. Mai 2018 (BGer 2C_312/2018),
wonach die Flughäfen im Nordirak wieder direkt angeflogen werden können. Zu-
dem habe das Bundesgericht festgehalten, dass die irakischen Behörden bei der
Rückführung von in der Schweiz straffällig gewordenen Staatsbürgern kooperie-
ren würden, was der im betreffenden Fall gescheiterte Rückführungsversuch vom
20. Februar 2018 belege. Neben begleiteten Rückflügen seien auch Sonderflüge
in den Irak nicht ausgeschlossen; der letzte habe im Juni 2017 stattgefunden
(Urk. 56 S. 31). Es stehe somit fest - so die Vorinstanz fortfahrend - dass zumin-
dest bis kurze Zeit vor dem Unabhängigkeitsreferendum in Irakisch-Kurdistan vom
25. September 2017 sowie einige Monate danach begleitete Rück- und Sonder-
flüge nach Bagdad organisiert werden konnten und spätestens ab Mitte Mai 2018
auch die Flughäfen Erbil und Suleimaniya im Nordirak für den Flugverkehr wieder
zugänglich gewesen seien (Urk. 56 S. 31). Schliesslich sei davon auszugehen,
dass der Beschuldigte ohne Weiteres die für eine freiwillige Rückkehr in den Irak
erforderlichen Reisepapiere, insbesondere ein irakisches Laissez-Passer, bei der
irakischen Botschaft in Bern hätte beschaffen können (Urk. 56 S. 32).
3.2.3. Die Verteidigung rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, dass
ihm eine Rückkehr in den Nordirak objektiv möglich und zumutbar gewesen sei.
Eine Strafbarkeit wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1

- 35 -
lit. b AuG scheide damit aus. Sie argumentiert zusammengefasst damit, dass es
sich bei Dohuk und Mossul, woher der Beschuldigte stamme bzw. wo er zuletzt
gelebt habe, um ein Kriegsgebiet handle, im Nordirak ein Flugverbot existiere, es
keine direkten Flüge in den Nordirak gebe und dieser komplett isoliert und die Be-
schaffung von Reisepapieren durch die irakische Botschaft unmöglich sei (Urk. 66
S. 51 ff., insbesondere S. 55).
3.2.4. Von einer objektiven Unmöglichkeit im Sinne des Schuldprinzips ist gemäss
der bisherigen Rechtsprechung auszugehen, wenn für die Undurchführbarkeit des
Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe sprechen oder praktisch feststeht, dass
sich die Ausreise kaum realisieren lassen wird (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 mit Hin-
weis). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausreise trotz Mitwirkung bei
der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint.
Zu denken ist etwa an eine längerdauernde Transportunfähigkeit aus gesundheit-
lichen Gründen bzw. an eine ausdrückliche oder zumindest klar erkennbare und
konsequent gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige
zurückzunehmen (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 mit Hinweisen). Als rechtliche Gründe
können der Wegweisung das Gebot des Non-refoulements oder eine Unzumut-
barkeit des Vollzugs entgegenstehen, weil der Ausländer im Heimatstaat einer
konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (Art. 83 Abs. 3 und 4 AuG; vgl. BGE 125
II 217 E. 2). Diesbezüglich sind die Prüfungspflichten des Strafgerichts allerdings
beschränkt: Gegenstand seines Verfahrens bildet ausschliesslich Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG, indessen nicht auch die Wegweisungsfrage; über diese entscheiden
die zuständigen ausländerrechtlichen Behörden an sich abschliessend und ver-
bindlich (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 mit Hinweis). Das Strafgericht hat die Rechts-
widrigkeit des Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG diesbezüglich
grundsätzlich nur zu verneinen, wenn sich der zu sichernde Wegweisungsent-
scheid als offensichtlich unzulässig erweist (vgl. BGE 125 II 217 E. 2; BGE 121 II
59 E. 2c; zur Überprüfungsbefugnis von Verwaltungsverfügungen durch das
Strafgericht vgl. auch BGE 129 II 246 E. 2.1).
3.2.5.1. Die Verteidigung beanstandet, dass die von der Vorinstanz zitierte Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur allgemeinen Lage inzwischen 12
Jahre (BVGer 2008/5 Urteil vom 14. März 2008) bzw. über 4 Jahre (BVGer E-

- 36 -
3737/2015 Urteil vom 14. Dezember 2015) alt seien und vor allem die Entwick-
lung mit dem Aufstieg der Terrororganisation Islamischer Staat (IS) seit dem Jah-
re 2014 vollständig ausser Acht lasse. In Dohuk und Mossul herrsche praktisch
Krieg (Urk. 56 S. 51).
3.2.5.2. Die Beanstandung der Verteidigung ist unbegründet. Wie die Vorinstanz
bereits zutreffend ausgeführt hat, hat sich das Bundesverwaltungsgericht im Urteil
vom 14. März 2008 (BVGer 2008/5) einlässlich mit der Frage der Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs in die drei damaligen kurdischen Provinzen des Nord-
iraks (Dohuk, Erbil und Suleimaniya) auseinandergesetzt. Es hielt diesbezüglich
fest, dass sich sowohl die Sicherheits- als auch die Menschenrechtslage in dieser
Region im Verhältnis zum restlichen Irak relativ gut darstelle. Gestützt auf die vor-
genommene Lageanalyse kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass
ein Wegweisungsvollzug in die kurdischen Provinzen dann zumutbar ist, wenn die
betreffende Person ursprünglich aus der Region stammt, oder eine längere Zeit
dort gelebt hat und über ein soziales Netz (Familie, Verwandtschaft oder Bekann-
tenkreis) oder aber über Beziehungen zu den herrschenden Parteien verfügt, wo-
bei bei alleinstehenden Frauen, Familien mit Kindern, Kranken sowie Betagten
grosse Zurückhaltung angebracht sei (vgl. BVGer 2008/5 E. 7.5, insbesondere
E. 7.5.1 und 7.5.8). Diese Praxis wurde in den folgenden Jahren durch das Bun-
desverwaltungsgericht bekräftigt. Im Urteil vom 14. Dezember 2015 (BVGer E-
3737/2015) hat das Bundesverwaltungsgericht die Lage im Nordirak und die Zu-
mutbarkeitspraxis neuerlich überprüft. Festgestellt wurde, dass in den vier Provin-
zen der ARK aktuell nach wie vor nicht von einer Situation allgemeiner Gewalt im
Sinne von Art. 83 Abs. 4 AIG auszugehen ist. Mit Urteil vom 11. September 2020
(BVGer E-5964/2018) hat das Bundesverwaltungsgericht die Lage erneut über-
prüft und die Praxis wiederum bestätigt. Es hat zudem festgehalten, dass an die-
ser Einschätzung, welche jeweils auf die aktuell herrschende Lage fokussiere,
auch das am 25. September 2017 in der ARK durchgeführte Referendum, in dem
offenbar eine Mehrheit der Kurden für die Unabhängigkeit vom Irak votiert habe,
nichts ändere. Den begünstigenden individuellen Faktoren - insbesondere denje-
nigen eines tragfähigen familiären Beziehungsnetzes - sei angesichts der Belas-
tung der behördlichen Infrastrukturen durch im Irak intern Vertriebene (Internally

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Displaced Persons [IDPs]) gleichwohl ein besonderes Gewicht beizumessen (vgl.
auch Urteile des BVGer E-5608/2018 vom 19. Dezember 2019 E. 7.3.2 ; BVGer
D-6065/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 8.2).
Der Beschuldigte stammt aus D._____ in der nordirakischen Provinz Dohuk, wo
er bis ins Jahr 2002 gelebt hat. Alsdann zog er nach Mossul und reiste von dort
2003 in die Schweiz (Urk. 3 S. 5). Wie sich aus den Akten ergibt, lebt seine Fami-
lie, insbesondere seine Mutter und seine sieben Geschwister, welche alle verhei-
ratet sind und Kinder haben, immer noch in D._____ in der Provinz Dohuk (Urk. 3
S. 5, Urk. 45 S. 3). Auch daraus erhellt, dass nicht von einer Situation allgemeiner
Gewalt in der Provinz Dohuk auszugehen ist, zumal der Beschuldigte nicht gel-
tend macht, seine Familie sei Opfer von Gewalttaten geworden. Gemäss eigenen
Angaben besitzt der Beschuldigte dort Land und Wohnung (Urk. 3 S. 6). Vor die-
sem Hintergrund ist von einem tragfähigen familiären Beziehungsnetz sowie einer
gesicherten Wohnsituation auszugehen. Gesundheitliche Probleme, die dem Voll-
zug entgegenstehen könnten, gehen aus den Akten nicht hervor. Der Beschuldig-
te leidet an Rücken- und Nackenschmerzen und geht deswegen in die Physiothe-
rapie. Zudem leidet er an Stress und innerer Unruhe (Urk. 3 S. 3, Urk. 12 S. 4,
Urk. 45 S. 8). Der Gesundheitszustand des Beschuldigten im anklagegegenständ-
lichen Zeitraum führt nicht zur objektiven Unmöglichkeit einer Rückreise in den
Irak. Ebensowenig liegt aufgrund des damaligen Gesundheitszustands des Be-
schuldigten eine Notstandssituation vor, welche dessen rechtswidrigen Aufenthalt
in der Schweiz zu rechtfertigen vermögen würde. Auch in finanzieller Hinsicht ist
davon auszugehen, dass die Existenz des Beschuldigten - nebst der vorhande-
nen Unterkunftsmöglichkeit und einem familiären Umfeld - bei einer Rückkehr ge-
sichert wäre. Der Beschuldigte besuchte gemäss seinen Angaben die ordentliche
Schulzeit, welche er mit der Matura abschloss. Nach dem Tod seines Vaters
übernahm er dessen Lebensmittelgeschäft und machte nebenbei eine Ausbildung
als Koch. Anschliessend führte er tagsüber das Lebensmittelgeschäft und arbeite-
te abends bzw. nachts in einem Restaurant (Urk. 3 S. 5, Urk. 45 S. 3). Es ist an-
zunehmen, dass es ihm möglich sein wird, sich bei einer Rückkehr in seine Hei-
mat wieder in den Arbeitsmarkt integrieren zu können und in einem Restaurant
oder einem Lebensmittelgeschäft zu arbeiten. Sodann wird er gemäss seinen ei-

- 38 -
genen Angaben von Familienangehörigen und Freunden aus dem Irak finanziell in
der Schweiz unterstützt (Urk. 2 S. 2, Urk. 3 S. 2 und 6). Von 2007 bis im August
2017 hat ihm die Familie ungefähr 70'000 US-Dollar geschickt (Urk. 3 S. 6). Dar-
aus kann zwangslos geschlossen werden, dass sich seine Familienangehörigen
nicht in einer finanziellen Notlage befinden, sondern über genügend finanzielle
Mittel verfügen, um den Beschuldigten mit Geld zu versorgen, was auch die Vor-
instanz bereits zutreffend bemerkt hat (Urk. 56 S. 30).
3.2.6.1. Die Verteidigung rügt, dass im Zusammenhang mit dem Unabhängig-
keitsreferendum in Irakisch-Kurdistan im Jahre 2017 durch die irakische Zentral-
regierung ein Flugverbot über den Nordirak verhängt worden sei. Es habe gar
keine Flüge mehr in den Nordirak gegeben. Wie der Beschuldigte unter diesen
Umständen, zumindest im Jahre 2017 habe in den Nordirak gelangen können, sei
nicht nachvollziehbar und darüber schweige sich die Vorinstanz aus. Insoweit die
Vorinstanz sodann ausführe, dass ab Mai 2018 die Flughäfen in Erbil und Sulei-
maniya wieder zugänglich gewesen seien, so befinde sich dieser Zeitpunkt aus-
serhalb der anklagerelevanten Zeitspanne und sei daher gänzlich unbeachtlich
(Urk. 66 S. 53).
3.2.6.2. Die Rüge der Verteidigung ist unbehelflich. Der anklagerelevante Zeit-
raum erstreckt sich nämlich zunächst vom 27. November 2013 bis 12. März 2018.
Das von der Verteidigung vorgebrachte Flugverbot im Zusammenhang mit dem
Unabhängigkeitsreferendum vom 25. September 2017 betrifft "lediglich" den Zeit-
raum danach. Dass vom 27. November 2013 bis zum 25. September 2017 keine
Flüge in den Nordirak mehr möglich waren, behauptet selbst der Beschuldigte
nicht. Das Bundesgericht hat denn auch mit Urteil vom 11. Mai 2018 ausgeführt,
dass Sonderflüge in den Irak nicht ausgeschlossen seien; der letzte habe im Juni
2017 stattgefunden (Urteil 2C_312/2018 vom 11. Mai 2018). Sodann wies das
Bundesgericht darauf hin, dass am 20. Februar 2018 ein gescheiterter begleiteter
Rückflug mit den irakischen Behörden habe organisiert werden können. Aus die-
sen Erwägungen erhellt, dass - wenn überhaupt - nur ab dem 25. September
2017 (Unabhängigkeitsreferendum) bis zum 20. Februar 2018 keine Flüge in den
Nordirak mehr möglich waren. Spätestens ab Mitte Mai 2018 waren dann wieder
internationale Flüge direkt zu den Flughäfen Erbil oder Suleimaniya möglich. In

- 39 -
diesem Zusammenhang ist sodann zu bemerken, dass der Beschuldigte sich ge-
weigert hat, den für ihn auf den 16. Juni 2010 hin organisierten begleiteten Rück-
flug anzutreten und in der Folge wiederholt erklärt hat, nicht in seine Heimat zu-
rückkehren zu wollen. Der Beschuldigte hat überdies nicht behauptet, er habe im
tatrelevanten Zeitraum, insbesondere auch im Zeitraum vom 25. September 2017
bis zum 20. Februar 2018 gegenüber den zuständigen Migrationsbehörden den
Wunsch geäussert, nunmehr freiwillig in den Nordirak heimzukehren und um die
(erneute) Organisation eines unbegleiteten Linienflugs gebeten. Dies lässt sich -
wie die Vorinstanz korrekt erwogen hat - auch nicht den Migrationsakten entneh-
men. Ebensowenig hat der Beschuldigte rechtsgenügend dargetan, geschweige
denn belegt, er habe sich selber bemüht, im anklagerelevanten Zeitraum eine
Flugverbindung in den Nordirak zu buchen, auch nicht im Zeitraum des verhäng-
ten Flugverbots.
3.2.7.1. Die Verteidigung wendet ein, es sei für irakische Staatsangehörige, ins-
besondere für solche kurdischer Ethnie nicht möglich, bei der irakischen Botschaft
in Bern einen Pass zu beschaffen (Urk. 66 S. 54).
3.2.7.2. Dieser Einwand der Verteidigung ist (ebenfalls) unbegründet. Mit der Vor-
instanz ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte für die freiwillige Rückkehr
in sein Heimatland nicht notwendigerweise über einen Reisepass oder eine gülti-
ge Identitätskarte verfügen muss. Vielmehr genügt bereits ein irakisches Laissez-
Passer für die Einreise in den Irak. Gemäss Auskunft des SEM stellt die irakische
Botschaft in Bern jederzeit Reisedokumente für irakische Staatsangehörige aus,
die freiwillig in den Irak zurückkehren möchten (Urk. 40 S. 2 f.). Zudem ist - wie
die Vorinstanz ebenfalls zutreffend erwogen hat (Urk. 56 S. 32) - gerichtsnoto-
risch, dass ausreisewilligen Ausländern von den Behörden effizient geholfen wird,
die erforderlichen Reisedokumente zu beschaffen. Dementsprechend hätte der
Beschuldigte die für ihn zuständigen Migrationsbehörden um Unterstützung be-
treffend die Beschaffung der erforderlichen Papiere nachsuchen können, was er
indes nachweislich nicht getan hat. Der Beschuldigte kann keine konkreten Be-
mühungen zur Organisation seiner Ausreise und der Beschaffung von Reisepa-
pieren vorweisen. Gemäss eigenen Aussagen hat er auch seit seiner Ausreise-
aufforderung vom 14. Januar 2010 keinerlei Bemühungen zur Ausreise aus der

- 40 -
Schweiz getroffen. Vielmehr machte er stets deutlich, dass er die Schweiz nicht
verlassen wolle. Mithin ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass ein irakisches
Laissez-Passer bei der irakischen Botschaft hätte beschafft werden können.
3.2.8. Sofern der Beschuldigte die Ausreise im tatrelevanten Zeitpunkt nach dem
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2015 (Urk. 13/18) als
unzumutbar erachtete, hätte er sich nach Bekanntwerden der veränderten tat-
sächlichen Umstände an die Migrationsbehörden wenden müssen (Urteil
6B_566/2017 vom 9. November 2017 E. 3.3 und 3.4), wie bereits die Vorinstanz
zutreffend erwogen hat (Urk. 56 S. 29). Dies hat der Beschuldigte indes nicht ge-
tan.
3.2.9. Der Beschuldigte hat damit nicht rechtsgenüglich dargelegt, inwiefern ihm
die Ausreise im Sinne des strafrechtlichen Schuldprinzips objektiv unmöglich war.
Die Strafbarkeit wegen rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG ist demnach ungeachtet der Vorbringen des Beschuldigten gegeben.
4.1. Die Verteidigung bringt vor, dass die Migrationsbehörden im anklagegegen-
ständlichen Zeitraum nicht sämtliche zumutbaren Massnahmen für den Vollzug
der Rückkehrentscheidung getroffen hätten. So seien zwischen Juni 2010 und Juli
2017 überhaupt keine Vollzugsbemühungen getätigt und es sei nicht einmal ein
Ausreisegespräch mit dem Beschuldigten durchgeführt worden. Eingrenzung
(Art. 74 AuG), Ausschaffungshaft (Art. 76 AuG) und Durchsetzungshaft (Art. 78
AuG) wären vorliegend zulässig gewesen, von den Behörden aber nicht angeord-
net worden (Urk. 66 S. 39 ff.). Ferner liege im Vergleich zu anderen deckungs-
gleichen oder ähnlich gelagerten Fälle eine willkürliche und ungleiche Behandlung
der Beschuldigten durch die Staatsanwaltschaft vor (Urk. 66 S. 47 ff.). Und
schliesslich stelle die langjährige Untätigkeit der Behörden eine Duldung des
rechtswidrigen Zustandes dar, die grundsätzlich geeignet sei, einen Vertrauens-
schutz zu begründen (Urk. 66 S. 50 ). Dementsprechend stehe die EU-
Rückführungsrichtlinie einer Verurteilung des Beschuldigten entgegen, und das
Strafverfahren sei einzustellen (Urk. 66 S. 39).
4.2. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass den Behörden nicht anzulas-
ten sei, dass sie von der Anordnung von Zwangsmassnahmen abgesehen hätten,

- 41 -
da solche gemäss den Erwägungen zur Eingrenzung (Urk. 56 S. 39 f.) zur Aus-
schaffungshaft (Urk. 56 S. 40 ff.) und zur Durchsetzungshaft (Urk. 56 S. 42 ff.)
nicht verhältnismässig bzw. sinnlos gewesen wären (Urk. 56 S. 45). Insgesamt
hätten die Behörden somit sämtliche zumutbaren Vorkehrungen für den Vollzug
der Wegweisungsentscheidung getroffen, ohne dass der Beschuldigte tatsächlich
habe ausgeschafft werden können, und obwohl die Ausreise objektiv möglich und
zumutbar gewesen wäre. Die EU-Rückführungsrichtlinie stehe daher einer Verur-
teilung des Beschuldigten nicht entgegen (Urk. 56 S. 45).
4.3. Das Bundesgericht hat sich mit der Anwendung der EU-
Rückführungsrichtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit
während des Rückführungsverfahrens bereits mehrfach befasst. Auf diese grund-
legenden Erwägungen kann verwiesen werden (vgl. BGE 143 IV 249 E. 1.6).
Demzufolge räumt die EU-Rückführungsrichtlinie dem verwaltungsrechtlichen
Rückführungsverfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein, jedoch
sind nationale Strafbestimmungen nicht ausgeschlossen, wenn im verwaltungs-
rechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare
vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen scheitert
(vgl. Urteile des Bundesgerichtes 6B_139/2014 vom 5. August 2014 E. 2;
6B_188/2012 vom 17. April 2012 E. 5; 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11.
März 2013 E. 1.5) und die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil des Bundesgerich-
tes 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.2 und 3.2.3). Dabei kann sich ein
Staat nicht darauf beschränken, mit einer Strafandrohung oder einer Bestrafung
wegen rechtswidrigen Aufenthalts bloss indirekt Druck auf den Drittstaatenange-
hörigen auszuüben, damit dieser das Land unkontrolliert verlässt, sich aber wei-
terhin im Schengen-Raum aufhält. Nach den Intentionen der EU-
Rückführungsrichtlinie soll dies vermieden und der Drittstaatsangehörige effektiv
in sein Heimatland ausgeschafft werden (Urteil des Bundesgerichtes
6B_713/2012 vom 19. April 2013 E.1.3). Zur Art der vom Gemeinwesen zu ergrei-
fenden Massnahmen bzw. Zwangsmassnahmen für den Vollzug der Rückkeh-
rentscheidung äussert sich die EU-Rückführungsrichtlinie nicht. Gemäss der eu-
ropäischen Rechtsprechung beziehen sich die Begriffe Massnahmen und
Zwangsmassnahmen aber auf jegliches Vorgehen, das auf wirksame Weise unter

- 42 -
Beachtung der Verhältnismässigkeit zur Rückkehr des Betroffenen führt (BGE
143 IV 249 E. 3.1 mit Hinweis auf das Urteil des EuGH C-329/11 vom 6. Dezem-
ber 2011 in Sachen Achughbabian). Zwangsmassnahmen zur Durchführung der
Abschiebung sind schliesslich nur als letztes Mittel vorzunehmen (Art. 8 Abs. 4
Rückführungsrichtlinie). Wenn die Anwendung von Zwangsmassnahmen die
Rückführung nicht ermöglicht hat, ist eine Bestrafung wegen illegalen Aufenthalts
auch gemäss Rechtsprechung des EuGH zur EU-Rückführungsrichtlinie wieder
zulässig (ZÜND, in: OFK-Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, Art. 115 AuG N 12 mit
Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH).
4.4.1. Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob die schweizerischen Migrations-
behörden "alles Zumutbare unternommen" haben, um den Beschuldigten in den
Irak zurückzuführen bzw. zur freiwilligen Rückreise in sein Heimatland zu bewe-
gen.
4.4.2. Der Beschuldigte verliess am 1. Mai 2003 sein Heimatland und gelangte mit
Hilfe eines Schleppers in die Türkei. Von Istanbul aus fuhr er in einem Lastwagen
versteckt bis in die Schweiz, wo er am 1. Juni 2003 ankam (Urk. 13/5 und
Urk. 13/6). Tags darauf stellte der Beschuldigte in Chiasso ein erstes Asylgesuch,
welches mit Verfügung des BFM vom 30. November 2005 abgelehnt wurde, da er
die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllte. Mit selbigem Entscheid wurde die Weg-
weisung des Beschuldigten aus der Schweiz verfügt, jedoch wegen Unzumutbar-
keit nicht vollzogen. Vielmehr wurde der Vollzug der Wegweisung zugunsten einer
vorläufigen Aufnahme aufgeschoben (Urk. 13/7). Diese Verfügung des BFM focht
der Beschuldigte in der Folge nicht an und sie erwuchs daher in Rechtskraft.
Nach einer Analyse der Sicherheits- und Menschenrechtssituation im Irak hob das
BFM die angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschuldigten in der Schweiz mit
Verfügung vom 28. März 2008 auf und wies diesen unter Androhung von
Zwangsmitteln im Unterlassungsfall an, die Schweiz bis am 23. Mai 2008 zu ver-
lassen (Urk. 13/8). Die vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde wie
das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 13. Mai 2008 ab (Urk. 13/9). Da-
raufhin wurde dem Beschuldigten am 16. Mai 2008 eine neuerliche Frist bis zum
13. Juni 2008 angesetzt, um die Schweiz zu verlassen und in sein Heimatland zu-
rückzukehren (Urk. 33/1: Akten des Migrationsamts des Kantons Zürich S. 61).

- 43 -
Mit Eingabe vom 27. Juni 2008 ersuchte der Beschuldigte sodann um Wiederer-
wägung der mittlerweile rechtskräftig gewordenen Verfügung des BFM vom 28.
März 2008. Das BFM trat jedoch mit Verfügung vom 2. Juli 2008 auf das Wieder-
erwägungsgesuch des Beschuldigten nicht ein (Urk. 13/16).
Nachdem das EJPD von der irakischen Botschaft ermächtigt worden war, für den
Beschuldigten ein Laissez-Passer auszustellen, reiste dieser am 30. Juli 2008
zwangsweise mit einem unbegleiteten Linienflug über Jordanien in den Irak zu-
rück. Nachdem er in Erbil gelandet war, begab sich der Beschuldigte nach
E._____, wo er sich während sieben Tagen bei seinem Onkel versteckte. Am
7. August 2008 verliess der Beschuldigte erneut den Nordirak und begab sich ille-
gal in die Türkei. Dort wurde er zwei Mal In Haft genommen. Daraufhin wurde ihm
jeweils für zwei Monate eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt, weil er sich als
Palästinenser ausgab. Anfang Februar 2009 gelang dem Beschuldigten dann mit
einem Lastwagen die Weiterreise in die Schweiz, wo er am 5. Februar 2009 ein-
traf. Noch gleichentags stellte er in Kreuzlingen ein zweites Asylgesuch
(Urk. 13/10, Urk. 13/11, Urk. 33/1: Akten des BFM). Das BFM trat mit Verfügung
vom 3. März 2009 auf das Asylgesuch des Beschuldigten nicht ein und ordnete
zugleich seine Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug der Wegwei-
sungsverfügung an (Urk. 13/12). Gegen diesen Nichteintretensentscheid be-
schwerte sich der Beschuldigte anschliessend beim Bundesverwaltungsgericht,
welches die Beschwerde mit Urteil vom 18. März 2009 abwies (Urk. 13/13). Das
BFM plante daraufhin für den 9. September 2009 eine erneute zwangsweise
Rückreise des Beschuldigten in sein Heimatland mittels eines (zweiten) unbeglei-
teten Linienflugs und konnte hierfür beim EJPD die Ausstellung eines Laissez-
Passer erwirken. Die Rückreise des Beschuldigten musste aber kurzfristig annul-
liert werden, da der Beschuldigte als verschwunden galt (Urk. 331: Akten des
BFM, Urk. 33/2: Akten des Migrationsamts des Kantons Thurgau S. 114 ff.). Der
Beschuldigte war nämlich bereits im Juni 2009 selbständig nach Finnland gereist
und hatte dort ebenfalls ein Asylgesuch gestellt (Urk. 2 S. 3, Urk. 3 S. 4 und
Urk. 45 S. 5 und 7). Am 13. November 2009 beantragten die finnischen Asylbe-
hörden gestützt auf das Dublin-Verfahren die Wiederaufnahme des Beschuldigten
in die Schweiz. Nachdem das BFM am 26. November 2009 diesem Ersuchen

- 44 -
stattgegeben hatte, kehrte der Beschuldigte am 21. Dezember 2009 per Flugzeug
von Helsinki herkommend in die Schweiz zurück.
Eine Woche später stellte der Beschuldigte am 28. Dezember 2009 in Kreuzlin-
gen ein drittes Asylgesuch (Urk. 13/14, Urk. 33/2: Akten des Migrationsamts des
Kantons Thurgau S. 106 ff.). In der Folge trat das BFM (auch) auf das dritte Asyl-
gesuch des Beschuldigten nicht ein und ordnete (wiederum) seine Wegweisung
aus der Schweiz sowie den Vollzug der Wegweisungsverfügung an (Urk. 13/15).
Diese Verfügung des BFM erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Daraufhin or-
ganisierte das BFM für den Beschuldigten einen (dritten) unbegleiteten Linienflug,
mit welchem er zwangsweise in den Irak zurückgeschafft werden sollte, und er-
wirkte hierfür beim EJPD ein Laissez-Passer (Urk. 33/1: Akten des BFM). Da der
Beschuldigte erklärte, dass er unter keinen Umständen bereit sei, die Schweiz zu
verlassen, sich entsprechend unkooperativ verhielt und nicht dazu bewegt werden
konnte, das Flugzeug selbständig zu besteigen, wurde der Wegweisungsvollzug
abgebrochen Urk. 33/2: Akten des Migrationsamts des Kantons Thurgau S. 56
ff.).
Mit Eingabe vom 5. Dezember 2014 ersuchte der Beschuldigte die Wiedererwä-
gung des ablehnenden Asylentscheids vom 14. Januar 2010. Das BFM wies mit
Verfügung vom 16. Dezember 2014 das Wiedererwägungsgesuch des Beschul-
digten ab und bestätigte die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der Verfügung vom
14. Januar 2010 (Urk. 13/17). Die vom Beschuldigten dagegen erhobene Be-
schwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Januar 2015
abgewiesen (Urk. 13/18). Auf ein neuerliches Wiedererwägungsgesuch des Be-
schuldigten vom 1. Juli 2015 trat das BFM mit Verfügung vom 9. Juli 2015 nicht
ein und bestätigte (erneut) die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des ablehnenden
Asylentscheids vom 14. Januar 2010 (Urk. 13/19).
4.4.3. Aus den vorstehenden Erwägungen und der von der Vorinstanz eingehol-
ten schriftlichen Auskunft des SEM vom 8. April 2019 (Urk. 40) erhellt, dass die
Migrationsbehörden während des anklagegegenständlichen Zeitraums vom
27. November 2013 bis 12. März 2018 gänzlich untätig geblieben sind. Tatsäch-
lich ruhte der Fall, nachdem der Beschuldigte den Antritt des unbegleiteten Linien-

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flugs nach Erbil am 16. Juni 2010 verweigert hatte (Urk. 40 S. 4). Mithin trafen die
Migrationsbehörden während beinahe 8 Jahren (bis 12. März 2018) keinerlei wei-
teren (Zwangs-)Massnahmen für den Vollzug der Rückkehrentscheidung. Insbe-
sondere wurde weder Ausschaffungs- noch Durchsetzungshaft angeordnet.
4.5.1. Die Vorinstanz gelangte in diesem Zusammenhang zum Schluss, dass be-
treffend den Beschuldigten weder die Möglichkeit der Anordnung von Ausschaf-
fungs- noch von Durchsetzungshaft bestanden habe. Zur Begründung erwog sie
zusammengefasst, dass keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Beschul-
digte seit seiner Weigerung Mitte Juni 2010, das Flugzeug zu besteigen, gegen-
über den zuständigen Migrationsbehörden den Wunsch geäussert habe, nunmehr
freiwillig in den Nordirak zurückzukehren. Vielmehr habe er wiederholt bekräftigt,
dass er keine Möglichkeit sehe in den Irak zurückzukehren. Er werde in seiner
Heimat nach wie vor bedroht und könne daher keinesfalls dorthin ausreisen. Auch
die zahlreichen Rechtsmittel und Wiedererwägungsgesuche, welche der Beschul-
digte im Zusammenhang mit seinen beiden letzten Asylgesuchen erhoben habe,
liessen keinen anderen Schluss zu, als dass sich der Beschuldigte mit einer
Wegweisung aus der Schweiz nicht abfinde und mit allen möglichen Mitteln ver-
suche, eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erwirken. Entsprechend hät-
ten die zuständigen Behörden zulässigerweise annehmen dürfen, der Beschuldig-
te werde die Schweiz nicht freiwillig verlassen. Daraus folge, dass seine Rückfüh-
rung sowohl mit einem unbegleiteten als auch begleiteten Linienflug im tatrelevan-
ten Zeitraum nicht absehbar, das heisst rechtlich und tatsächlich möglich gewe-
sen sei, zumal die irakischen und kurdischen Behörden die zwangsweise Rück-
führung nur in Bezug auf Personen akzeptiere, die in der Schweiz "in schwerem
Masse" straffällig geworden seien, was beim Beschuldigten in casu jedoch nicht
der Fall sei. Somit hätten die Behörden auf die Anordnung der Ausschaffungshaft
im Sinne von Art. 76 AuG vorliegend verzichten dürfen, da diese mangels Abseh-
barkeit des Wegweisungsvollzugs von Anfang an nicht zulässig gewesen wäre
(Urk. 56 S. 40 ff.).
Hinsichtlich der Anordnung von Durchsetzungshaft im Sinne von Art. 78 AuG sei
sodann zu bemerken, dass diese insofern zweckgebunden sei, als sie bei der
ausländischen Person eine Verhaltensänderung herbeiführen solle, um letztlich

- 46 -
deren Ausreisepflicht durchzusetzen. Um dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu
genügen, müsse die Anordnung der Durchsetzungshaft zunächst geeignet sein,
diesen Zweck zu erfüllen. Der Beschuldigte habe sich im Zeitraum vom 13. März
2014 bis zum 9. Juni 2014 zum Vollzug einer dreimonatigen Freiheitsstrafe wegen
rechtswidrigen Aufenthalts in der Justizvollzugsanstalt Realta (Urk. 4/3) aufgehal-
ten. Er habe sich dem Strafvollzug nicht entzogen, sondern habe seine Strafe
pünktlich und bereitwillig angetreten. Auch nach der Verbüssung der dreimonati-
gen Freiheitsstrafe sei der Beschuldigte ununterbrochen in der Schweiz verblie-
ben und habe sich den Behörden weiterhin zur Verfügung gehalten. Daraus erhel-
le, dass sich der Beschuldigte vom Strafvollzug nicht beeindrucken lasse. Die
Verbüssung der dreimonatigen Freiheitsstrafe sei kein genügender Anlass für den
Beschuldigten gewesen, seiner Ausreisepflicht nachzukommen. Damit stehe fest,
dass die Anordnung von Durchsetzungshaft nicht geeignet gewesen wäre, eine
Verhaltensäderung beim Beschuldigten herbeizuführen und diesen zur freiwilligen
Rückkehr in den Irak zu bewegen. Entsprechend wäre die Anordnung von Durch-
setzungshaft nach Vollzug der dreimonatigen Freiheitsstrafe nicht verhältnismäs-
sig und damit unzulässig gewesen, weshalb den zuständigen Migrationsbehörden
nicht vorgeworfen werden könne, dass sie beim Beschuldigten davon abgesehen
hätten, ihn in Durchsetzungshaft im Sinne von Art. 78 AuG zu versetzen (Urk. 56
S. 42 f.).
4.5.2. In Bezug auf die Ausschaffungshaft ist der Vorinstanz in ihren Erwägungen
zu folgen. So gilt die Anordnung von Ausschaffungshaft als unzulässig, wenn trif-
tige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Entfernungsmassnahme
sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausschaffung innert vernünftiger
Frist kaum realisieren lassen wird. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn die
Ausschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint, bei-
spielsweise wegen einer längerdauernden Transportunfähigkeit aus gesundheitli-
chen Gründen oder einer ausdrücklichen bzw. wenigstens klar erkennbaren und
konsequent gehandhabten Weigerung eines Staates, gewisse Staatsangehörige
zurückzunehmen (BGE 125 II 217 E. 2.). Mit der Vorinstanz ist davon auszuge-
hen, dass aufgrund der Vorgeschichte und des Verhaltens des Beschuldigten die
zuständigen Migrationsbehörden zulässigerweise annehmen durften, dass der

- 47 -
Beschuldigte die Schweiz nicht freiwillig verlassen werde. Die Rückführung mit ei-
nem unbegleiteten Linienflug im anklagerelevanten Zeitraum war damit nicht ab-
sehbar. Zutreffend ist sodann, dass das Bundesgericht zwar festgehalten hat,
dass die irakischen Behörden bei der Rückführung von hier straffällig gewordenen
Staatsbürgern kooperieren und auch Sonderflüge in den Irak nicht ausgeschlos-
sen seien (Urteil 2C_2018 vom 11. Mai 2018 E.4.2.5). Allerdings akzeptieren die
irakischen Behörden in Bagdad und die kurdischen Behörden in Erbil gemäss
schriftlicher Auskunft des SEM vom 8. April 2019 die zwangsweise Rückführung
mittels begleitetem Linienflug nur in Bezug auf Personen, die in der Schweiz "in
schwerem Masse" straffällig geworden sind. Gemäss Aussage der irakischen
Behörden - so das SEM in ihrer schriftlichen Auskunft fortfahrend - bedeutet die
"schwere Straffälligkeit" in diesem Zusammenhang, dass die betroffene Person
mindestens sechs Monate im Strafvollzug verbracht haben muss und es sich bei
den begangenen Straftaten nicht um Bagatelldelikte handelt (Urk 40 S. 3; vgl.
auch Urk. 26 S. 2). Diese Voraussetzungen sind beim Beschuldigten offenkundig
nicht erfüllt. Da sich der Beschuldigte bereits seit mehr als einem Jahrzehnt einer
freiwilligen Ausreise aus der Schweiz konsequent versperrt, ist es denn zudem
auch wahrscheinlich, dass er sich einer begleiteten Rückführung in den Irak mit-
tels Linienflug mit allen verfügbaren Mitteln widersetzen würde. Vor diesem Hin-
tergrund erscheint eine ohnehin nur sehr beschränkt erzwingbare Rückschaffung
des Beschuldigten faktisch nicht möglich, womit auch die Anordnung der Aus-
schaffungshaft nicht verhältnismässig wäre und damit auch nicht als notwendige
Zwangsmassnahme im Sinne der EU-Rückführungsrichtlinie zu qualifizieren ist.
4.5.3.1. In Bezug auf die Durchsetzungshaft ist den vorstehend in Erw. IV.4.5.1.
wiedergegebenen vorinstanzlichen Erwägungen dagegen nicht zu folgen.
4.5.3.2. Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der
ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Auswei-
sung oder die rechtskräftige Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis StGB
oder Art. 49a oder 49abis MStG aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht
vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaf-
fen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft
nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (Art.

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78 Abs. 1 AuG). Die Durchsetzungshaft soll die ausreisepflichtige Person in jenen
Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen, in denen der Vollzug der rechts-
kräftigen Weg- oder Ausweisung ohne ihre Kooperation nicht möglich ist (BGE
133 II 97 E. 2.2). Die unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit erforder-
liche Eignung der Durchsetzungshaft ist schliesslich schon dann gegeben, wenn
eine minimale Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der renitente Ausländer
dadurch sein Verhalten überdenkt und zur Durchführung der Wegweisung mit den
Behörden kooperiert (Urteil des Bundesgerichtes 2C_629/2019 vom 19. Juli 2019
E. 3.3, mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichtes 2C_441/2011 vom 15. Juni
2011 E. 2.2).
4.5.3.3. Mit rechtskräftigem Entscheid des BFM vom 14. Januar 2010 wurde das
(dritte) Asylgesuch des Beschuldigten abgelehnt und dieser aufgefordert, die
Schweiz zu verlassen (Urk. 13/15). Der Verpflichtung, die Schweiz zu verlassen,
kam der Beschuldigte trotz zahlreicher Aufforderungen bis heute nicht nach. Wie
bereits erwogen, war die ohnehin nur sehr beschränkt erzwingbare Rückführung
des Beschuldigten faktisch nicht möglich, weshalb auch die Anordnung von Aus-
schaffungshaft nicht zulässig war (vorstehend, Erw. IV.4.5.2.). Mithin war die be-
harrliche Weigerung des Beschuldigten, freiwillig in den Nordirak zurückzukehren
der Grund dafür, dass sein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid nicht vollzogen
werden konnte. Damit waren im anklagegegenständlichen Zeitraum sämtliche Vo-
raussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft gegeben, wobei von
den Migrationsbehörden deren Anordnung bis und mit dem anklagegegenständli-
chen Zeitraum nie beantragt wurde.
4.5.3.4. Dass die Anordnung von Durchsetzungshaft bis zum anklagegegenständ-
lichen Zeitraum bzw. während dieses Zeitraums den Beschuldigten wohl nicht zu
einer freiwilligen Rückkehr in den Irak hätte motivieren können, zeigt sich daran,
dass er sich auch heute noch in der Schweiz aufhält. Dies ist jedoch ohne Belang.
Aus dem Urteil des Bundesgerichtes 2C_629/2019 vom 19. Juli 2019 geht hervor,
dass die unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit erforderliche Eignung
der Durchsetzungshaft schon dann gegeben ist, wenn eine minimale Wahrschein-
lichkeit dafür besteht, dass der renitente Ausländer dadurch sein Verhalten über-
denkt und zur Durchführung der Wegweisung mit den Behörden kooperiert

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(E. 3.3, mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichtes 2C_441/2011 vom 15. Juni
2011 E. 2.2). Eine minimale Wahrscheinlichkeit, dass die Anordnung der Durch-
setzungshaft bei einer ausreiseunwilligen Person doch noch zu einem Umdenken
führt, besteht faktisch immer, da nie mit Sicherheit gesagt werden kann, wie eine
Person im konkreten Fall auf ihre (neuerliche) Inhaftierung reagiert, zumal die
Durchsetzungshaft maximal 18 Monate dauern darf. Da mit der unterbliebenen
Anordnung der Durchsetzungshaft bereits feststeht, dass die Migrationsbehörden
nicht sämtliche zumutbaren Massnahmen für den Vollzug der Rückkehrentschei-
dung getroffen haben, kann offengelassen werden, ob noch weitere zumutbare
Massnahmen hätten ergriffen werden können.
4.6. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Migrationsbehörden angesichts
des bisherigen Verzichts auf die Anordnung von Durchsetzungshaft im anklage-
gegenständlichen Zeitraum nicht sämtliche zumutbaren Möglichkeiten für den
Vollzug der Rückkehrentscheidung angewendet haben. Dementsprechend hätte
die EU-Rückführungsrichtlinie bereits einer Anklageerhebung gegen den Be-
schuldigten wegen rechtswidrigem Aufenthalt entgegengestanden, was zur Ein-
stellung der entsprechenden Strafuntersuchung hätte führen müssen. Aus diesem
Grund kann auch eine Verurteilung des Beschuldigten wegen rechtswidrigem
Aufenthalt im Zeitraum vom 27. November 2013 bis zum 12. März 2018 nicht er-
gehen, weshalb das Verfahren gegen den Beschuldigten einzustellen ist (AN-
DREAS ZÜND, in Spescha/Thür/Zünd, Migrationsrecht, 3. Auflage 2012, N 12 zu
Art. 115 AuG).
VI.
DNA-Profile und ED-Materialien
Nachdem das Strafverfahren einzustellen ist, ist die Löschung der DNA-Profile
und die Vernichtung des ED-Materials anzuordnen.

- 50 -
VII.
Kosten und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens,
einschliesslich die Kosten der amtlichen Verteidigung, sind ausgangsgemäss auf
die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 StPO e contrario).
2. Der appellierende Beschuldigte obsiegt mit seinen Berufungsanträgen, weshalb
die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich der Kosten der amtlichen
Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art 428 Abs. 1 StPO).
3. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ stellte für die amtliche Verteidigung des Be-
schuldigten im Berufungsverfahren gemäss seiner Honorarnote Fr. 6'029.10 in
Rechnung (Urk. 75). Dieser Betrag scheint als übersetzt, zumal sich im Beru-
fungsverfahren die gleichen Rechtsfragen stellen, wie bereits im erstinstanzlichen
Verfahren und auch sonst keine neuen Umstände vorliegen. Die Vorinstanz hat
das Honorar für die amtliche Verteidigung auf Fr. 7'567.10 festgesetzt. Für das
Berufungsverfahren erscheint der in Rechnung gestellte Aufwand von 19 Stunden
für das Verfassen der Plädoyernotizen unter den gegebenen Umständen als
übersetzt und ist zu kürzen. Insgesamt erscheint eine pauschale Kürzung des ge-
forderten Honorars um Fr. 1'000.– als angemessen. Das Honorar für die amtliche
Verteidigung im Berufungsverfahren ist auf pauschal Fr. 5'000.– festzusetzen.
4. Der Beschuldigte verlangt gestützt auf Art. 431 StPO eine Genugtuung für vier
Tage rechtswidrige Haft (24. April 2017 von 03:10 Uhr bis 04:54 Uhr, vom 26. Juli
2017, 08:00 Uhr, bis 28. Juli 2017, 12:00 Uhr) von Fr. 1'500.–. Wird die beschul-
digte Person freigesprochen oder - wie in casu - das Verfahren gegen sie einge-
stellt, erweist sich die vollstreckte Haft in den Fällen, in denen die Anordnungsvo-
raussetzungen gegeben waren, als ungerechtfertigt, nicht aber als rechtswidrig.
Die Genugtuungsfrage beurteilt sich dann ausschliesslich nach Art. 429 lit. c
StPO. Der Beschuldigte ist für die erlittene Haft von vier Tagen praxisgemäss mit
Fr. 800.–, zuzüglich 5% Zins seit dem 28. Juli 2017, aus der Gerichtskasse zu
entschädigen.

- 51 -
Es wird beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelge-
richt in Strafsachen, vom 8. Mai 2019 bezüglich Dispositivziffer 4 (Kosten-
festsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
3. Gegen Ziffer 1 dieses Entscheids kann bundesrechtliche Beschwerde in
Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der
Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei
der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in
der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schrift-
lich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwer-
devoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes.
Es wird erkannt:
1. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten A._____ betreffend rechtswid-
rigen Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird eingestellt.
2. Die DNA-Profile des Beschuldigten (DNA-PCN … und DNA-PCN …) werden
gelöscht und die ED-Materialien vernichtet.
3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos-
ten betragen Fr. 5'000.– (amtliche Verteidigung).
4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider In-
stanzen, einschliesslich die Kosten der amtlichen Verteidigung, werden auf
die Gerichtskasse genommen.
5. Dem Beschuldigten wird für vier Tage erstandene Haft eine Genugtuung von
Fr. 800.–, zzgl. 5% Zins seit dem 28. Juli 2017, aus der Gerichtskasse zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an

- 52 -
− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten;
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat;
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern;
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger
Rechtsmittel an
− die Vorinstanz;
− das Migrationsamt des Kantons Zürich;
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und
Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils;
− die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a
Abs. 1 PolG);
− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss
Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA.
7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der straf-
rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in
Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich ein-
zureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevo-
raussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 4. März 2021
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Spiess lic. iur. Samokec